しかしながら、原判決の挙示する関係証拠によれば、所論の点に関する原判決の事実認定は優にこれを肯認することができ、被告人の原審及び当審各公判廷における各供述のうち右認定に反する部分は措信できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。所論にかんがみ付言すれば、関係証拠によると、本件の洋酒は、本件当時原判示のとおり時価約一万七、〇〇〇円であつたことが明らかであり、右の価格に徴すると、Ｒが被告人の所有地を無償で使用していた（但し、Ｒだけではなく、近隣住民もそうであつた）という所論の事情を考慮しても、社会的儀礼として許容される範囲内にとどまるとは認め難いから、この点の所論は採用できない。また、およそ耕作証明を発行することは、農業委員会会長たる被告人の職務権限であり、所論のような事情があつて耕作証明を受ける資格がない者にその証明を発行する場合でも、右職務との関わりが失われる性質のものではないから、この点の所論も当たらない。したがつて、原判決に所論の事実誤認はなく、論旨は理由がない。（九）　原判示第九の事実について。
論旨は、被告人が、原判示の場所で、Ａ１から、Ａ５を介して現金二〇万円を受け取つたことはあるが、その受け取つた日は原判示の昭和四二年六月下旬ころではなく、同月一八日であり、また、右二〇万円は、原判示の趣旨による賄賂ではなく、Ａ１の経営するＥ株式会社が、被告人の娘婿Ａ１２らが経営する不動産仲介業Ｓ商事に対して支払うべき不動産売買手数料の内払金として受け取つたものである、というのである。
しかしながら、原判決の挙示するＡ１の検察官に対する昭和四二年一〇月一七日付及び同年一一月二日付各供述調書抄本、Ａ５の検察官に対する同年一〇月六日付（抄本）及び同年一一月一〇日付各供述調書は、所論にかかわらずいずれも信用性を認めるに十分であり、これらを含め原判決の挙示する関係証拠によれば、所論の点に関する原判決の事実認定は優にこれを肯認することができる。そして、原審証人Ａ１及び同Ａ５は概ね所論に沿う証言をしているけれども、全般的に本件当時の出来事について明確な記憶を失つているうえ、所論のように本件の二〇万円がＳ商事に支払うべき金であるなら、それをなぜ被告人宅へ持つて行つて被告人に渡したのか疑問であるのに、右各証人（証人Ａ５は、Ｓ商事を経営するＡ１２が、被告人宅から二〇〇ないし三〇〇メートルほど離れた処に住んでいることを知つていたと証言している。）はその点について何らの説明もしていないことなどに徴してにわかに措信し難く、また、原審証人Ａ１２も所論に沿う証言をしているが、その証言内容は、原審第五四回公判では直接右Ａ５から本件の二〇万円を受け取り、その場でＳ商事名義の預り証を同人に渡した旨証言しながら、第五五回公判では、右二〇万円は被告人からもらつたもので、その時は右Ａ５はいなかつたと証言するなど、不自然に変遷し、被告人の主張に殊更合わせようとする態度が窺われて、これまた措信し難く、被告人の原審及び当審各公判廷における各供述のうち前記認定に反する部分も、前記の各積極証拠と対比して信用できず、他に前記認定を動かすに足る証拠はない。なお、所論にかんがみ付言すると、原審で取調べたＳ商事の不動産取引台帳（弁甲一号証の一、弁乙六号証）や如上の各証言によると、Ｅ株式会社がＳ商事に対し、昭和四二年六月一八日に不動産売買の手数料として二〇万円を支払つている事実が認められるところ、所論は、この二〇万円が本件の金員であると主張するのであるが、関係証拠を対比検討すると、右六月一八日に支払われた二〇万円は、本件の二〇万円とは別個の金であると認めるのが相当であるから、所論は採用することができない。したがつて、原判決に所論の事実誤認はなく、論旨は理由がたい。


<要旨>控訴趣意中、法令解釈適用の誤りの主張について。</要旨>論旨は、原判示第一、第三乃至第六、第八（本件の職務が農地法第四条又は第五条による知事の許可権限と関係があると認められるとして）及び第九の各事実について、昭和四五年一〇月一日施行の都市計画法附則第四項の規定によつて、農地法第四条及び第五条が改正された結果、都道府県知事、農業委員会及び農業委員は、いわゆる市街化区域内にある農地の他目的への転用についての許可及び許可手続に関与する各職務権限を廃絶されたから、その廃絶までの間にそれらの公務員がそれらの職務に関して賄賂を収受などしたときに科せられるいわゆる収賄罪の刑は、犯罪後の法令である前記都市計画法附則第四項の規定によつて廃止されたと解されるところ、前記各原判示事実において被告人が、農業委員として京都府知事のいわゆる転用許可手続に関与する職務に関して、賄賂を収受したとされている転用目的の農地は、すべてが昭和四六年一二月二八日に京都府知事が市街化区域に指定した区域内に存在するから、前記各原判示事実については、すでにその刑が廃止されているとして被告人に対し免訴の判決が言渡されるべきであるのに、これをしなかつた原判決は法令の解釈適用を誤つている、というのである。そこで、所論にかんがみ考察するに、所論の法改正によつて、いわゆる市街化区域内にある農地については、農林水産省令で定めるところによりあらかじめ農業委員会に届け出た場合には、農地の転用（農地法四条）または転用目的のための権利の取得（同法五条）に関する都道府県知事等の許可を要しないものとされたことは所論のとおりであり、右の法改正は、右許可を要しないものとされた事項に関する限り、従前、都道府県知事等に許可権限、農業委員会及び農業委員に許可に関する意見進達等の職務権限があることを定めていた法規（農地法四条、五条）が廃止されたことを意味しよう。そして、これを収賄罪とのかかわりでいえば、収賄罪の構成要件である公務員の「職務」の内容（どういう公務員がどういう職務を有するか）を定めていた他の法規が廃止されたことになるわけである。ところで、免訴制度の趣旨に照らして考えると、このように、ある刑罰法条の構成要件の具体的内容を他の法規で定めているとき、右構成要件に該当する行為が、右の他の法規の廃止により右構成要件に該当しなくなつた場合に、それが、刑事訴訟法三三七条二号にいう「刑の廃止」に当たるというためには、右法規の廃止が、右構成要件該当行為の可罰性に関する法的評価が変わつたことを理由としてなされ、右構成要件それ自体を実質的に変更するものである場合でなければならず、右の可罰性に関する法的評価とは直接かかわりのない他の法政策上の必要から法規が廃止され、その結果構成要件の内容たる事実の面で変更を生じたにすぎない場合は「刑の廃止」には当たらないと解するのが相当である。そして、本件についてこれをみるに、前記のように都市計画法附則ｂ項によつて農地法四条及び五条が改正されたのは、近時における都市及びその周辺での宅地、工業用地の需要の増大と米作地減反の必要等に対応して、土地利用の計画化を促進するためであつて、決して職務である農地法四条あるいは五条の許可や意見進達にからむ農業委員らの収賄行為の可罰性に対する評価が変わつたためではなく、右改正により収賄罪の構成要件それ自体が実質的に変更されたものではないと解されるから、右の法改正により、刑事訴訟法三三七条二号にいう「刑の廃止」があつたということはできないといわなければならない。したがつて、本件につき免訴の判決を言渡さなかつた原判決に所論の誤りはなく、論旨は理由がない。
右のほか、論旨は、原判示第二の事実について右と同一の法令解釈適用の誤りの主張をし、また、原判示第七の事実についても原判決に法令解釈適用の誤りがある旨主張するもののようであるが、これら各事実は、前記のとおり事実誤認により破棄すべきものであるから、右各主張についての判断は省略する。（なお、職権で調査するに、原判決は、本件の追徴について刑法一九条ノ二を適用しているが、本件の追徴は同法一九七条ノ五後段によるべきものであり、この点で原判決は法令の適用を誤つているといわなければならないが、右の誤りは判決に影響を及ぼすものとはいえないから、破棄の理由としない。）
以上のとおりであつて、原判決は原判示第二及び第七の各事実につき破棄を免れないところ、原判決は、右の各事実にかかる罪と原判示のその余の各罪とを併合罪の関係にあるものとして一個の刑を言渡したものであるから、全部につき破棄を免れない。
そこで、刑事訴訟法三九七条一項、三八二条により原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条但書に従い更に次のとおり判決することとする。原判決の確定した被告人の原判示第一、第四ないし第六、第八及び第九の各所為は、いずれも昭和五五年法律三〇号による改正前の刑法一九七条一項前段に、原判示第三の所為は右改正前の同法一九七条一項後段にそれぞれ該当するところ、以上は同法四五条前段の併合罪であるから、同法四七条本文、一〇条により昀も重い原判示第三の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役一年六月に処し、情状により同法二五条一項を適用してこの裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予し、被告人が前記各犯行により収受した賄賂はいずれも没収することができないので、同法一九七条ノ五後段によりその価額合計一一七万九、一〇〇円を被告人から追徴することとし、原審における訴訟費用については、刑事訴訟法一八一条一項本文により全部これを被告人に負担させることとする。本件公訴事実中、昭和四二年一〇月一九日付起訴状記載公訴事実第一の（一）は原判示第二の事実と同様であり、同年一一月二二日付追起訴状記載公訴事実第一の（五）は原判示第七の事実と同様であるが、、前記説示のとおり、これらについては、いずれも犯罪の証明がないから、刑事訴訟法四〇四条、三三六条により無罪の言渡をする。
よつて、主文のとおり判決する。


○　主文
一　被控訴人立川市長Ａに対する控訴につき
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
二　被控訴人Ａに対する控訴につき
原判決（被控訴人Ａに関する部分）を取り消す。
本件を東京地方裁判所に差し戻す。
○　事実
一　控訴人らは、「原判決を取り消す。本件を東京地方裁判所に差し戻す。」との判決を求め、被控訴人らは、控訴棄却の判決を求めた。二　当事者双方の主張及び証拠関係は、主張として、控訴人らにおいて、「一　被控訴人立川市長Ａに対する訴えについて。
１　本件各処分は、立川市長の公金支出を完成させる行為であつて、公金支出と一体不可分である。２　本件各処分は、立川市の公有財産である道路施設の管理状態変更を目的とするものであるから、管理状態変更に伴い当然に立川市の負担となる道路の維持管理の出費即ち財務会計上の処理を目的とする行為である。３　従つて、本件各処分が道路法に基づく道路行政上の処分であることに拘泥するあまり、本件各処分の持つ財務会計上の処理を目的とした側面を見落すべきではない。二被控訴人Ａに対する訴えについて。１　地方自治法第二四二条の二の住民訴訟において、当該監査請求が監査前置主義を充足するかどうかは、監査の理由として主張された事由と住民訴訟で主張されている請求の原因に掲げられた事由との間に、実質的同一性が認められるか否かによつて決せられるのであつて、監査請求において求められた措置請求と、住民訴訟において求められている請求の趣旨との同一性ではない。本件において、控訴人らが、立川市の被控訴人Ａに対する損害賠償の代位請求をする要件として監査請求の対象となつていたか否か問題とされるべきは、行政機関の違法行為即ち被控訴人Ａが立川市長としてなした公金支出若しくはその前提たる本件道路建設工事請負契約の締結であつて、立川市が、右公金支出により被つた損害の賠償を被控訴人Ａに求めるべきである旨の主張即ち措置請求ではない。従つて、この旨の主張がないことをもつて、監査前置主義の要件を具備していないと帰結するのは誤りである。２　本件監査請求は、形式的な表現の上からは、本件道路建設工事請負契約や工事代金の支払いなどの公金支出について問題としていないもののようである。しかし、それが、本件道路建設の違法不当性を主張し、道路の原状回復を求めていることの全趣旨からすれば、本件監査請求の対象は、被控訴人Ａが立川市長としてなした本件道路建設工事に伴う一連の行為であつて、右請負契約の締結や公金支出も当然にその中に含まれているのであり、少なくとも黙示的に含まれているといわなければならず、敢えて本件監査請求から右を除外していると認めるべき事情は存しない（なお、被控訴人立川市長が本件工事代金三五〇〇万円のうち残金二四五〇万円を支出したのは、本件監査請求の後である昭和五三年五月一五日である。）。３　かりに、本件監査請求の対象に、右公金支出の点が含まれていないとしても、地方自治法第二四二条の二第一項の監査前置主義は、限定的に解釈すべきではなく、監査請求にかかる行為若しくは事実から派生し、またはこれを前提として後続することが必然的に予測されるすべての行為若しくは事実について住民訴訟を提起できると解すべきところ、本件監査請求においては、本件道路建設工事の違法性が主張されているのであるから、右工事から当然に派生する本件道路建設工事請負契約の履行である公金支出について住民訴訟が提起できないいわれはない。４　かりに、本件監査請求中の控訴人らの措置請求が本件監査請求の対象であるとしても、措置請求中の本件道路の原状回復は、当然に公金支出の原状回復としての被控訴人Ａに対する損害賠償請求を包含し、若しくは損害賠償請求が派生することを予測しているものであるから、本件訴えが監査前置主義に反するところのないことは明らかである。５　かりに、本件損害賠償請求について、監査請求を経由していなかつたとしても、その瑕疵は、次のとおり治癒された。即ち、控訴人らは、昭和五六年三月七日付で立川市監査委員に対し、本件道路延長工事費違法支出について監査請求をなし、立川市が立川市長である被控訴人Ａに対して損害賠償請求をするよう勧告を求め、かつ、立川市の被つた損害を補填するために必要な措置をとるよう請求した（以下「新監査請求」という。）。なお、これを受けた立川市監査委員は、この新監査請求を却下（実質は「棄却」）する旨決定し、控訴人らに通知した。ところで、新監査請求は、違憲、違法な本件公金支出により立川市が被つた損害について、同市が被控訴人Ａに対して賠償請求できるにもかかわらず、新監査請求時にも被控訴人立川市長がその請求権の行使を怠つている事実を対象としたものであるから、このような怠る事実を改めるために必要な措置を講ずべきことを求める監査請求には、地方自治法第二四二条第二項の適用はないと解すべきである（最高裁昭和五三年六月二三日第三小法廷判決参照）。」と述べ、被控訴人らにおいて、「控訴人ら主張の一の１ないし３（ただし２の末尾括弧内を除く）及び二の１ないし４をいずれも争う。同二の５につき、立川市長の株式会社高松建設に対する工事代金支払いは、昭和五三年三月八日と同年五月一五日の二回で完了しているところ、地方自治法第二四二条第二項によれば、監査請求は「当該行為のあつた日、又は終わつた日から一年を経過したとぎは、これをすることができない。」とされ、控訴人らが新監査請求をした昭和五六年三月七日は、本件工事代金の支払完了日の同五三年五月一五日から優に一年以上経過しており、もはや監査請求をすることは許されない。」と述べ、証拠として、控訴人らにおいて、甲第一四号証（写し）、第一五号証の一、二を提出し、被控訴人らにおいて、甲第一四号証の原本の存在及び成立を認め、第一五号証の一、二の成立を認めると述べたほかは、原判決の事実摘示と同一（ただし、原判決三枚目表一〇行目の「昭和五三年三月三一日」を「昭和五三年五月一五日」に改める。）であるから、これをここに引用する。
○　理由
一　当裁判所は、控訴人らの被控訴人立川市長Ａに対する本訴請求を却下するのが正当であるが、被控訴人Ａに対する本訴請求を却下したのは不当であると判断するものであり、その理由は、前者については、原判決の理由説示と同一であるからこれを引用することとし、後者については、次に附加、訂正、削除するほかは原判決の理由説示と同一であるから、これをここに引用する。１　原判決一五枚目裏九行目の「道路の現状」を「本件道路の原状」に改め、同一〇行目の「本件」の下に「道路」を加える。


主　　　文
特許庁が昭和五二年審判第二〇〇七号事件について昭和五五年一一月一八日にした補正の却下の決定を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨の判決
二　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」
との判決
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四六年四月一〇日、名称を「床面用貯蔵庫」とする考案（以下、「本願考案」という。）について実用新案登録出願（昭和四六年実用新案登録願第二六六一六号）をしたところ、拒絶理由の通知があり、昭和五〇年一一月二五日付及び昭和五一年七月一二日付の手続補正書を提出したが、昭和五一年一二月六日、拒絶査定がされた。
そこで、原告は、昭和五二年二月二三日、審判を請求し、昭和五二年審判第二〇〇七号事件として審理され、その後、昭和五二年三月二五日、審判請求理由補充書とともに明細書及び図面の全体を補正した手続補正書を提出したが、昭和五三年一〇月五日拒絶理由通知があつたので、原告は、昭和五三年一一月二九日に再度、明細書及び図面の全体を補正した手続補正書を提出した（以下、「本件補正」という。）。その結果、昭和五四年五月三〇日実公昭五四―一二一九九号として出願公告された。
ところが、この出願公告に対して実用新案登録異議の申立がされ、昭和五五年一一月一八日、出願公告の決定の謄本送達前に行なつた昭和五〇年一一月二五日付手続補正、昭和五一年七月一二日付手続補正及び昭和五二年三月二五日付手続補正を却下する旨の各別の決定とともに、右同日、本件補正についても「昭和五三年一一月二九日付の手続補正を却下する。」との補正の却下の決定（以下、「本件補正の却下の決定」という。）がされ、その謄本は昭和五五年一二月一七日原告に送達された。
２　本件補正に基づく実用新案登録請求の範囲
垂直壁の上端に外向き突縁を、下端に内向き突縁をそれぞれ有する縁枠を、周縁に段部を形成した床面の開口部に、上端に有した外向き突縁を床面に、また、下端に有した内向き突縁を段部にそれぞれ位置して固定し、縁枠には上方が開口する収納函体を取付けて床下に吊下するとともに縁枠の内側には上面が外向き突縁とほぼ同一平面となる蓋体を着脱可能に嵌合してなることを特徴とする床面用貯蔵装置（別紙図面（一）参照）。
３　本件補正の却下の決定の理由の要旨
（一）　昭和五三年一一月二九日付本件補正は、昭和四六年四月一〇日に出願された本願考案の明細書及び図面全体を補正したものであつて、その実用新案登録請求の範囲は、前項記載のとおりである。
したがつて、願書に最初に添附した明細書又は図面（以下、これを単に「当初明細書」という。）に記載した本願考案に係る「二枚の面板（１）（２）間に一体又は一体となるよう発泡体（３）を充填して底壁（４）及び側壁（５）を形成する函体（Ａ）」は「上方が開口する収納函体」と補正されたのである。（二）　しかしながら、この補正は、遮温性であることを必須要件とした函体から該要件を剥脱する趣旨のものであるところ、当初明細書には、遮温性であることを必須要件としない函体については何ら記載されておらず、かつ、この遮温性であることを必須要件としない函体が、「冷蔵庫と併用して使用される……」（明細書一頁中段）、「保存品を冷蔵庫と併用して貯蔵できる……」（同三頁上段）、「……発泡スチロール等の遮温性を有する発泡体（３）を充填してなる函体」（同三頁下段）、「貯蔵庫内外の温度を遮断でき……」（同五頁下段）等の記載をもつて、首尾一貫して説明される本願考案の属する技術の分野、目的及び構成からみて自明のものであるとは認められない。
したがつて、この補正は、願書に添附した明細書の要旨を変更するものであり、この補正に対しては、実用新案法第四一条で準用する特許法第一五九条で更に準用する同法第五三条第一項の規定が適用される。
４　本件決定の取消事由
本件補正の却下の決定が「この補正は、遮温性であることを必須要件とした函体から該要件を剥脱する趣旨のものである」とした点は争わないが、本件補正の却下の決定は、補正後の考案が「当初明細書」に記載されているところの考案であるのに、これに記載されていないとして、本件補正は明細書の要旨を変更するものと誤つて判断したものであり違法であるから取消されるべきである。本件補正後の考案は、次に述べるとおり、「当初明細書」に記載された考案であるから、本件補正は、明細書の要旨を変更するものではない。（一）　まず、補正後の本願考案の要旨は、補正後の明細書、特にその実用新案登
録請求の範囲の記載から明らかなように、
①　垂直壁の上端に外向き突縁を、下端に内向き突縁をそれぞれ有する縁枠を、②　周縁に段部を形成した床面の開口部に、上端に有した外向き突縁を床面に、また、下端に有した内向き突縁を段部にそれぞれ位置して固定し、③　縁枠には上方が開口する収納函体を取付けて床下に吊下するとともに④　縁枠の内側には上面が外向き突縁とほゞ同一平面となる蓋体を着脱可能に嵌
合してなる
⑤　ことを特徴とする床面用貯蔵装置
である。
（二）　そこで、補正後の本願考案における右各構成要件が「当初明細書」に記載されているか否かを検討するに、①の縁枠に関する構成については、「（Ｃ）は、この函体（Ａ）の開口部（６）の上面周囲に外向き突縁（７）を載置し、かつ、函体（Ａ）内面にその外壁を接合状とし、下端内方に内向き突縁（８）を有し内壁を円弧状の傾斜凸面（９）とする縁枠で」（「当初明細書」三頁一五行ないし一九行）と記載され、かつ、この縁枠の構成は、「当初明細書」の第１図、第２図及び第５図（別紙図面（二）参照）に明らかに示されている。①の縁枠を②の床面に固定した構成については、「当初明細書」の第５図に明瞭に記載されている。


③の収納函体の取付状態に関する構成については、「当初明細書」に「この函体（Ａ）の開口部（６）の上面周囲に外向き突縁（７）を載置し、かつ、函体（Ａ）内面にその外壁を接合状とし」、（三頁一五行ないし一七行）と記載さており、かつ、第５図には、縁枠に上方が開口する収納函体を取付けて床下に吊下した構造が明瞭に記載されており、更に、「当初明細書」には「貯蔵庫を形成する函体（Ａ）、蓋体（Ｂ）及び縁枠（Ｃ）は工場にて予め組立てるものであるから、現場での施工時間は極力短縮される。」（六頁一四行ないし一七行）と記載されている。
④の縁枠に蓋体を取付けた構成については、「当初明細書」に「（Ｃ）は、……縁枠で、この円弧状の傾斜凸面（９）の上面には……蓋体（Ｂ）を合致するよう嵌合載置している。」（三頁一五行ないし四頁三行）と記載され、かつ、「蓋体（Ｂ）及び縁枠（Ｃ）の上面は床面とほぼ同一平面上に仕上がる」（六頁一七行ないし一八行）との記載がある。
右とおり、補正後の本願考案の構成要件は、そのすべてが「当初明細書」において記載されていたものである。
（三）　ところで、補正後の本願考案は、前記③の構成における「収納函体」が遮温性を有するか否かによつて、その作用効果に何らの相違もない。したがつて、補正後の考案において、前記「収納函体」が遮温性を有するか否かを問題にする余地がなく、この点を補正後の考案の構成要件とすべき必然性が全くない。いい換えれば、補正後の考案は、前記「収納函体」が遮温性であるか否かを問題にするまでもなく、「当初明細書」の記載の範囲内で考案として成立しているのである。また、右の構成を有する補正後の考案において、「収納函体」それ自体は、公知の収納函体を指していることが明白であり、この「収納函体」自体に対して権利を要求しているものでないことも明らかである。補正後の考案の構成③における「上方が開口する収納函体を取付けて床下に吊下するとともに」という文言は、「縁枠」の有する機能を、補正後の考案が対象としている「床面用貯蔵装置」との関係で記載しているものである。
この点、被告は、「当初明細書は、そこに記載された函体は遮温性の有無は問われないものである旨の記載を少しも含んでいない。」と主張している。しかしながら、当初明細書は、その実用新案登録請求の範囲の項の記載から明らかなように、考案の要旨を「二枚の面板（１）（２）間に一体又は一体となるよう発泡体（３）を充填して底壁（４）及び側壁（５）を形成する函体（Ａ）の開口部（６）には蓋体（Ｂ）を設けてなる床面用貯蔵庫。」と把握したから、必然的に「遮温性のある函体」が強調して記載されたにすぎないのであつて、「遮温性のある函体」に関する考案のみが「当初明細書」に記載されていたということはできない。
また、被告は、「当初明細書に記載された函体は遮温性を必須要件とする函体であり、この必須要件を欠く函体を何ら意図していなかつたことは明らかである。」と断じている。
しかしながら、当初明細書において、函体が遮温性であることを必須要件として記載しているのは、まさに遮温性であることを必須要件としない函体を前提とした結果であり、また、これを認識していたからにほかならない。（四）　それ故、補正後の考案が、「当初明細書」に記載されているところの考案であることを見落し、「当初明細書」には遮温性であることを必須要件としない函体についての記載がないとの理由で、本件補正は明細書の要旨を変更するものであるとした本件補正の却下の決定は、違法であつて取消されるべきである。
二　被告の答弁及び主張
１　請求の原因１ないし３の事実は、認める。
２　同４の本件決定の取消事由についての主張は、争う。昭和五三年一一月二九日付手続補正書に記載された考案は、次に述べるとおり、「当初明細書」に記載された考案ではないから、本件補正は、願書に添附した明細書の要旨を変更するものである。
したがつて、本件補正の却下の決定には誤りはなく、何らこれを取消すべき事由はない。
（一）　「当初明細書」は、そこに記載された函体に関し、これが遮温性であることを必須要件とするものとして記載している。すなわち、「当初明細書」四頁中段
の記載よると、函体としては、
（１）　フエノール樹脂等を内面板（１）と外面板（２）の間に充填して発泡成
形したもの（第１図）、
（２）　発泡体（３）を成形して内面板（１）と外面板（２）の間に充填するも
の、
（３）　発泡体（３）を外面板（２）に一体に固着してなる板体を函体に組立てその内面に函状の内面板（１）を嵌合して固着するもの（第３図）又は（４）　発泡体（３）を内面板（１）と外面板（２）の間に固着してなる板体を底壁（４）及び側壁（５）に用いて函体を組立て、その接合個所をシール材により
完全に塞いだもの（第４図）
とされている。第２図及び第５図の函体もまた、前記（１）、（２）、（３）又は（４）の函体と同様のものとして説明されている。これらの函体は、どのような具体例のものであれ、すべてその主たる特性が遮温性である発泡体を使用したものである。
（二）　「当初明細書」は、そこに記載された函体は、遮温性の有無は問われないものである旨の記載を少しも含んでいない。「当初明細書」は、本件補正の却下の決定の理由で述べたように、「（……遮温性を有し、かつ、軽量な発泡体（３）を充填した函体（Ａ）を用いるため、（貯蔵庫内外の温度を遮断でき……」（五頁下段）等、函体は遮温性であることを必須要件とするものとして、本件考案を記述している。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因１ないし３の事実については、当事者間に争いがない。二　そこで、本件補正の却下の決定にこれを取消すべき事由があるか否かを判断する。


成立に争いのない甲第二号証（本願考案の願書に添附された明細書及び図面、以下、この「明細書及び図面」を、単に「当初明細書」という。）によれば、「当初明細書」の考案の詳細な説明においては、実施例についての説明として、函体（Ａ）の構成に関して、「第１図図示の如くフエノール樹脂等を内面板（１）と外面板（２）の間に充填して発泡成形したり、発泡体（３）を成形して内面板（１）と外面板（２）の間に充填するもの以外に、発泡体（３）を外面板（２）に一体に固着してなる板体を函体に組立て、その内面に函状の内面板（１）を嵌合して固着するもの（第３図参照）又は発泡体（３）を内面板（１）と外面板（２）の間に固着してなる板体を底壁（４）及び側壁（５）に用いて函体を組立て、その接合個所をシール材により完全に塞ぐもの（第４図参照）でもよい。」（四頁九行ないし一八行）との記載があることが認められる。したがつて、「当初明細書」における函体（Ａ）においては、発泡体が函体に組立てられる板面に固着されていることになり、函体（Ａ）には遮温性があることは明らかであり、考案の詳細な説明全体を通してみても、函体（Ａ）について、遮温性の有無を問わないものとする旨の積極的な記載を見い出すことはできない。
しかしながら、前掲甲第二号証によれば、「当初明細書」に示された技術的関連事項としては、基本的には、縁枠に、上方が開口する収納函体を取付けて吊下する構成ないし技術的思想が存し、これに基づき更に、その縁枠と函体について、後者に対する発泡体の充填その他の具体的構成が説明されているものであることが明らかである。したがつて、「当初明細書」には、「上方が開口する収納函体を取付けて吊下する」ことについての技術的事項が既に示されていたものと解するに十分である。
これを子細にみるに、函体（Ａ）の構成に関し、右に指摘した「発泡体（３）を外面板（２）に一体に固着してなる板体を函体に組立て、その内面に函状の内面板（１）を嵌合して固着するもの」について考えると、「板体（外面板）で組立てられた函体」、「板体（外面板）に一体に固着された発泡体」及び「嵌合すべき函体の内面板」は、物として分離して認識することもできるから、そのうち、「板体（外面板）で組立てられた函体」に着目するときは、「発泡体を……一体に固着してなる」との文言は、結局、「板体（外面板）」と「発泡体」との関連を説明するものと理解される。換言すれば、一般に「板体で組立てられた函体」は、もちろん函体本来の機能だけを有するものであるところ、この板体に「発泡体を……一体に固着して」はじめて遮温性のある函体となるものである。このように、「当初明細書」における函体（Ａ）は、「板体で組立てられた函体」の構成における板体に「発泡体を……一体固着した」構成を付することによつて、はじめて機能的にも、函体本来の機能に、遮温性という新しい機能が付加されたものとなることができる。
一般に、ある物にある構成を付加した場合には、その物の本来の機能に、付加された構成に基づく機能が単に重畳的に加わる場合と、新たな構成が付加されたことによつてその物本来の機能とは別異の機能が発揮される場合とがあろうが、前者の場合には、各機能が単に重畳されたにすぎないから、付加された構成は、単純な付加限定にすぎないものということができる。そして、このような関係の構成を有する物が明細書に記載されている場合には、そこに存する技術的事項としては、特定の構成が付加され、これにより限定された物と、そのような付加限定のない本来の物とが、併存して記載されているものと解するのが相当である（もつとも、このことは、請求された特許発明又は登録実用新案の技術的範囲いかんの解釈ないし認識については、別個に考察されるべきである。）。
これを本件についてみると、「発泡体を……一体固着した」ということは、函体に遮温性という機能を単純に重畳的に付加したものであることが明らかであるから、「当初明細書」には、遮温性をもつた函体と単なる函体との二態様が記載されているものと解するのが相当である。
結局、本件補正の却下の決定が「当初明細書には、遮温性であることを必須要件としない函体については何ら記載されておらず」とした認定は、当をえないものというべきである。
本件補正の却下の決定における右の点の誤りは、補正後の考案において構成要件とされている事項に徴すると、その結論に影響を及ぼすことが明らかであるから、本件補正の却下の決定は違法であり、取消を免れない。三　よつて、本件補正の却下の決定の違法を理由にその取消を求める原告の本訴請求を正当として認容することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条及び民事訴訟法第八九条の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　荒木秀一　舟本信光　舟橋定之）
別紙図面（一）
＜１２２９７―００１＞
別紙図面（二）
＜１２２９７―００２＞
＜１２２９７―００３＞


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
この判決に対する上告のための付加期間を九〇日とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が、昭和六〇年一一月一九日、同庁昭和五五年審判第一四九一八号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は、主文第一項及び第二項同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、本訴請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、一九七三年（昭和四八年）九月二四日、アメリカ合衆国特許商標庁に対し、名称を「フユーズ用一線式ホルダ及び同ホルダを製作する方法」とする発明について特許出願をし、右発明の明細書は、一九七四年（昭和四九年）一〇月二二日アメリカ合衆国特許公報に特許第三、八四三、〇五〇号として掲載された。原告は、右公報掲載の日から六月以内である昭和五〇年四月二一日、特許庁に対し、右と同一の発明（以下「本願発明」という。）について、特許法第三〇条第一項の適用を受けることを求めて特許出願（昭和五〇年特許願第四八五五四号）をしたところ、昭和五五年四月三日拒絶査定を受けたので、同年八月一九日、これを不服として審判の請求をし、昭和五五年審判第一四九一八号事件として審理されたが、昭和六〇年一一月一九日、「本件審判の請求は、成り立たない。」旨の審決（以下「本件審決」という。）があり、その謄本は、昭和六一年一月二二日原告に送達された（出訴期間として九〇日付加）。
二　本件審決理由の要点
本願発明の要旨は、本願発明の明細書の特許請求の範囲に記載されたとおりの「フユーズ用一線式ホルダ及び同ホルダを製作する方法」にあるものと認められるところ、これに対する原査定の拒絶理由の概要は、本願発明は、その特許出願日前に米国内において頒布された米国特許第三、八四三、〇五〇号明細書に記載された発明であるから、特許法第二九条第一項第三号の規定に該当し、特許を受けることができないというものである。
請求人（原告）は、審判請求の理由において、「米国特許第三、八四三、〇五〇号明細書は、本願について特許法第三〇条第一項の規定を申請するに当たり、同条第四項の規定に基づいて提出した刊行物であるから、本願について当然同条第一項の規定の適用がなされるべきものである。しかるに、この刊行物を引用して本願につき拒絶すべきものとした原査定の拒絶理由は、違法である。」旨主張している。しかしながら、東京高等裁判所昭和五六年（行ケ）第二二号事件判決（昭和五七年六月二二日言渡し）に、出願に係る発明が米国特許明細書に掲載されて公表された場合、その出願に対して特許法第三〇条第一項の規定の適用はできない旨判示されているから、本願発明について特許法第三〇条第一項の規定の適用を認めることができない。そして、本願発明は、前記米国特許第三、八四三、〇五〇号明細書に記載されたものと認められるので、特許法第二九条第一項第三号の規定に該当し、特許を受けることができないものと認める。
三　本件審決を取り消すべき事由
本願発明が米国特許公報に掲載された特許第三、八四三、〇五〇号明細書記載の発明と同一であることは認めるが、本件審決は、審査便覧に違背し、また、特許法第三〇条第一項の規定の解釈適用を誤つた結果、本願発明は、右明細書記載の発明と同一であるから特許を受けることができないとの誤つた結論を導いたものであり、違法として取り消されるべきである。すなわち、
１　審査便覧違背について
審査便覧は、特許庁が、特許制度及び実用新案制度を運用するに当たり、すべての出願についての審査が一定の基準に従つて公平妥当、かつ、迅速に行われることが最も必要であるとの見地に立つて、審査の実務上必要な関係法令等を解説し、それを一定の分類によつて整理したものであるところ、昭和四七年九月一日改訂発行の同便覧一〇・三八Ａには、国内又は外国で発行された「特許公報」を「図書、雑誌、新聞」とともに具体的に例示し、これら刊行物発表に係る発明について特許出願をし、特許法第三〇条第一項の規定の適用を受けようとするときには、特許出願に係る発明が刊行物に発表した発明であることを証明する書面を提出しなければならないとし、外国で発行された特許公報記載の発明について、特許法第三〇条第一項の規定の適用があることを明記していた。このように、審査便覧が、特許公報を特許法第三〇条第一項に規定する刊行物と認め、右公報の提出方法まで定めており、しかも、審査便覧自体が特許出願等の審査の基準として公表されているのであるから、出願人は、該基準に全面的に依拠して特許出願をし、したがつて、当該特許出願等の審査が完了するまですべからく該便覧の明示しているところに従つて処理して始めて当事者間の信頼関係を維持することができるものである。このように、審査の基準として十分検討したうえで公表し、出願人等も全面的に信頼しているところを、後に至つて突然何の予告もなく出願日に遡つて変更することは、一定の基準としての審査便覧の果たしている意義を根底から否定することになるのであつて、到底認めることができない。手続の準則としての特許法は、その改正に当たり、常にこの点に留意し、改正法の適用は、爾後の新規出願からに限り、継続中の特許出願については、すべて従前の例によるのが常であつた。してみると、審査便覧の定めるところも同様の建て前に従つて適用されるのが正しく、本願発明に対し、出願後に至り外国特許公報を特許法第三〇条第一項の刊行物に当たらないとし、審査便覧に反する扱いをすることは、出願人に不当に不公平な負担を課するだけでなく、公に表明した取扱いに反するものであつて、手続上許されないところであり、本件審決は、この点で取消しを免れない。なぜなら、本願発明に適用される出願時の審査便覧による定めがそのまま適用されていれば、本願発明には特許法第三〇条第一項の規定の適用が認められ、本願発明の対応する米国特許出願に係る特許公報が引用されることはなかつたからである。
２　法令の解釈適用の誤り
本件審決において、本願発明に対する特許法第三〇条第一項の規定の適用を否定
した理由は、具体的に何ら示されておらず、


東京高等裁判所昭和五六年（行ケ）第二二号事件に係る昭和五七年六月二二日言渡しの判決を示すのみであるから、右指摘の判決理由を本件審決理由に置き換えたものと解して右判決理由について検討するに、右判決において、特許公報に掲載公表されたことが特許法第三〇条第一項の刊行物発表に該当しないとする理由は、「けだし同条にいう「発表」とは、特許を受ける権利を有する者が自らの発表せんとする積極的な意思をもつて発表することであり、他人が発表することを容認するような消極的な意思が存在するだけでは同条にいう「発表」とはいえないからである。」というものである。ここでは「積極的意思」と「消極的意思」の区別がされているが、特許出願人は、すべからく特許を得ることを希望して出願をし、その過程において出願公告を経て始めて特許となるのである。したがつて、特許を得ようとする出願人は、特許公報に掲載されるよう積極的意思は持つているが、不幸にして特許要件を満たさないものと審査において判断された場合は、出願人の意思にかかわらず、特許公報に掲載してもらえないにすぎない。したがつて、「積極的」あるいは「消極的」という主観的要件によつて適用が左右されるのであれば、発明者及びその承継人である出願人は、「積極的」に米国特許公報に掲載されることを希求していたのであるから、なお特許法第三〇条第一項の規定の適用は、認められなければならない。次に、右判決は、「出願公告は、特許庁長官が特許公報に所定事項を掲載して行なうものであつて（特許法第五一条）、出願人（特許を受ける権利を有する者）の出願に係る発明を発表しようという積極的な意思に基づいてなされるものではない。特許を受ける権利を有する者が特許出願をするのは、それによつて特許権を取得するか、他人の特許権取得を阻止する（審査請求をしない場合）ことにあり、特許公報による出願公告又は出願公開により、出願に係る発明を発表することを意図してなされるものではないというべきである。」とし、特許公報による発明の発表に関する理は、「日本特許公報であつても、米国特許公報であつても異なるところはない。」としている。しかしながら、本件における問題は、米国における特許公報掲載であり、それは決して日本における特許公報掲載と同じ手続でなされているものではない。すなわち、米国特許法第一二二条は、特許商標庁の出願の秘密保持義務について、「出願人又は特許権者の同意なしにその出願に関するいかなる情報も漏らしてはならない。」とその基本原則を規定している。したがつて、出願の審査請求後は、出願人の意思とかかわりなく審査の手続過程が進行し、出願公告も出願人の意思にかかわりなくされる日本の特許法とは全く異なつた態様で進行する。そして、日本の出願公告と本質的に異なるところは、米国においては、それに対応する出願公告制度がなく、かえつて、同特許法第一五一条の特許証の発行に関する規定において、一〇〇パーセント出願人の意思で発行がされる建て前になつており、同条第一パラグラフにおいては、「出願人が、法律に基づいて特許を受ける資格を有すると認められるときは、出願について特許通知書が出願人に交付又は郵送される。この通知書には、発行料金又はその一部を構成する金額が明記されている。この金額は、その後三か月以内に納付されなければならない。」と規定し、指定金額の納付を専ら出願人の意思にゆだねている。そして、納付の効果については、同条第二パラグラフで、「この金額の納付後速やかに特許証が発行される。しかし、所定の期間内に納付されないときは、その出願は、放棄されたものとみなされる。」と規定し、特許証の発行が出願人の指定料金の納付に係るものであることを明記している。すなわち、料金の納付が出願人の意思によつてなされると明細書を特許公報に掲載し、それと同日付で該公報を添付して特許証が発行されるのであつて、この公報掲載は、出願人が自己の明細書を公報に掲載して公表することの代償として特許証を受けるという積極的意思のもとに料金を納付して公報に掲載したものであり、日本国特許法のもとにおける公告とは本質的に性質を異にするものである。したがつて、本件審決引用の前記判決が「右の特許公報による発明
の公表に関する理由は、日本特許公報であつても、"


米国特許公報であつても異なるところはない。」との前提のもとになした判断は、本件には適用の余地のないものであることが明らかであつて、米国特許公報の明細書の掲載については、特許法第三〇条第一項の規定の適用があるとするのが正しい解釈である。次に、法律の文言からみても、特許法第三〇条第一項は、同法第二九条第一項第三号に規定する「刊行物」と全く同じ概念を採用したものであり、後者の刊行物の典型が特許公報であるところからすると、新規性に関する同法第二九条と第三〇条の「刊行物」を同一範囲のものとするとして規定していると解するのが法律の解釈として正しい態度である。更に、現行特許法第三〇条第一項が旧法（大正一〇年法律第九六号特許法をいう。以下同じ。）の該当規定になかつた事項を加えた趣旨は必ずしも明らかでないが、旧法にはなかつた発明者（出願人）保護の規定が積極的に加えられ、しかも、規定の文言上も特許公報を当然含む法律概念を採用するに至つたことにかんがみると、立法の経緯、一般学説、法律の文言解釈、審査便覧のいずれによるも、米国特許公報における特許明細書の掲載をもつて同条項の規定の適用ありと解するのが妥当である。また、以上のことを「発表」という点からみても、日本国特許法に基づいて特許出願をした場合には、出願人が審査請求をした後は、審査官による審査がなされ、明細書の記載に関する特許法第三六条、特許要件に関する同法第二九条等所定の要件が職権で判断され、拒絶理由が存在しないことが確かめられて始めて出願公告をすべき旨の決定がされ、特許公報に掲載されることになつており、このため、特許法のもとにおける特許出願公告は、出願人が当初考えた明細書の内容と相当程度の変更を受け、かつ、実際に公告される時期も出願人の考えている時期と大幅に変わつて来る場合が多く、したがつて、特許公報に掲載されることをもつて、出願人が出願に係る発明を「発表」するというには、通常の意味からややかけ離れたものであると感ぜざるを得ないところがあるのに対し、米国特許法における特許公報掲載は、日本におけるそれと本質的にその態様を異にするものであることは、前述のとおりであつて、許可通知書が出願人に交付される段階で明細書の内容は確定しており、公表される明細書の内容はこのように確定しているため、特許料納付により発行される公報が出願者の意向と無関係に変更されることは全くないのみならず、その発行も特許証と同日付で発行され、しかも、特許証の発行は、特許料の納付後速やかになされるのである。このように、米国における特許公報は、最終的に明細書の内容が確定し、その確定した内容の明細書が公表されることの代償として特許権を得ようと決意した出願人（米国の場合、出願人は常に発明者である。）が特許料を納付することにより、速やかに発行されるものである。以上のように、米国における特許公報掲載は、出願人が公表されることを認容した内容そのままの明細書が、その後速やかに発行されているので、発明者がいわゆる専門誌あるいは研究機関誌に掲載して発表する場合と何ら変わりのないもので、「公表」の典型的一事例である。また、特許法第三〇条第一項は、単に「刊行物に発表し」と規定し、発表の対象が「刊行物」であることを規定するのみで、そこに発表する発明者の主観的意図については何も規定していない。したがつて、発明者の主観的意図を推定したうえで、その内容により同項を適用したり、不適用とすることは違法である。もともと、特許権を取得することは、一方において当該発明の実施に関する専用権を取得するとともに、他方においては、当業者が容易に実施をすることができる程度に記載した当該発明の明細書を公開することをその代償とするものであり、特許出願に係る明細書は、一方において権利取得の対象となる発明の内容を記載すると同時に、専用権取得の代償としての技術公開の書面でもあるわけであつて、特許出願に係る明細書については、常に当該発明の内容を公開するための書面であることを発明者は当然の前提として意識しており、この点を無視して、特許出願に係る明細書の公報は特許法第三〇条第一項の規定の適用の対象外であるとするのは、法律の規定文言を無視した解釈で許されない。本件の場合、先の特許出願をしたのは米国においてであり、当該出願が特許されても、日本国における権利取得は何もできないのであるから、これを目して、権利取得に係るものであるから特許法第三〇条第一項の規定の適用はないということは、この点においても誤つたものであることが明らかである。
第三　被告の答弁
被告指定代理人は、請求の原因に対する答弁として、次のとおり述べた。一　請求の原因一、二の事実は、認める。
二　同三の主張は、争う。本件審決の認定判断は、正当であつて、原告主張のような違法の点はない。
１　審査便覧違背の主張について
審査便覧は、審査便覧のはしがき（甲第四号証の二）に記載されているとおり、特許及び実用新案制度を運用するに当たり、すべての出願について、その審査が一定の基準に従つて、公平妥当、かつ、迅速に行なわれるために、審査の実務上必要な関係法令、例規、取決め、文例などを解説したものであつて、その「一定の基準」は、法律、規則、命令のいずれでもなく、単に特許庁内部の運用基準にすぎない。したがつて、審査便覧違背があつたと仮定しても、法令違反ではないから、本件審決が審査便覧に違背したことを理由にその取消しを求める原告の主張は、理由がない。ちなみに、特許庁において制定した審査便覧について展望すると、特許法第三〇条第一項の「刊行物に発表し」に関する取扱いについては、一〇・三八Ａ（甲第四号証の三）において、「特許を受ける権利を有する者が、国内または外国で発行された図書、雑誌、新聞、特許公報等の刊行物に発表し」と記載されていたが、特許公報に掲載されることが、同条項にいう「刊行物に発表」したことに該当しないとする取扱いが漸増し、昭和五二年に右審査便覧一〇・三八Ａの項は削除された。また、出願に係る発明が特許公報に掲載されて公表されることは、特許法三〇条第一項にいう「刊行物に発表し」には該当しない旨の特許庁の審決に対して、これを支持する東京高等裁判所昭和五六年（行ケ）第二二号事件判決（昭和五七年六月二二日言渡し）が確定しており、その取扱いは、定着している。
２　法令の解釈適用の誤りの主張について


原告は、米国特許明細書に発明を掲載したのは、出願人の積極的意思によつてなしたものであり、同公報掲載については、特許法第三〇条第一項の規定の適用があるとするのが正しい解釈であり、この見地からみても、本件審決は取り消されるべきである旨主張する。しかし、米国特許法第一五一条の規定は、特許証の発行費用の負担義務が出願人にあることを明らかにしたものであつて、米国特許商標庁の特許料金に関する手続を定めたものである。したがつて、出願人による同法条に定める料金の納付行為は、出願人による右義務の履行であつて、特許証取得のためのものにすぎない。すなわち、米国特許商標庁は、法令に従つて、所定期間内における出願人による右義務の履行後、特許明細書を発行し、右義務の履行がなければ、出願は放棄されたものとみなし、特許明細書を発行しないだけのことである。その際には、出願人において、出願に係る発明を積極的に発表する意思の有無にかかわりなく、特許を受ける意思さえあれば（手続を完遂しさえすれば）特許明細書は発行されることになるのである。また、出願人による特許証の発行料金又はその一部を構成する金額納付後、特許商標庁長官の権限により、特許明細書を掲載した特許公報が印刷されるのであつて、同公報の発行は、発明を公表するために特許商標庁が行うものであつて、出願人の、出願に係る発明を発表しようという積極的な意思に基づいてなされるものでないと解される。してみれば、本件審決が、東京高等裁判所昭和五六年（行ケ）第二二号事件（昭和五七年六月二二日判決言渡し）において判示された理由をもつて、本願発明に対し特許法第三〇条第一項の規定の適用を認めないとしたのは正当である。更に、特許法第三〇条第一項の規定の趣旨は、特許出願をすることなく、自ら発明を公開した者が、その後、その発明について特許出願をした場合、特許を受けることができないとすることは、その者にとつて酷であり、また、産業の発達に寄与するという特許法の目的に反する結果となることか
ら、同条項の要件を具備した場合には、
発明が公開されていることを理由に特許出願を拒絶されることがないことを明らかにしたものであると解される。したがつて、同条項の解釈、適用は、その趣旨に合うよう必要な限度に留めるべきであり、発明者を必要以上に保護したり、社会一般に不測の損害を与える結果を生じさせることがあつてはならない。そこで、米国特許明細書についてみると、外国に特許出願をした者が、当該発明について日本国に特許出願をするに当たり、パリ条約第四条所定の優先期間が経過したにもかかわらず、外国において出願公開のために発行した特許公報を特許法第三〇条第一項にいう刊行物であるとして、同条項の適用を認めた場合、特許を受ける権利を有する者に対して、優先権主張の利益のほか、更に重ねて保護を与えることになり、他面、当該発明の日本語による公開が日本国における出願日から一年六月を経過した後になされることによつて、優先権主張を伴う特許出願がなされた場合と比較して遅延し、それだけ第三者に不利益を与える弊害を生ずることになる。してみれば、特許を受ける権利を有する者が、特定の発明について特許出願をした結果、その発明を公開すべく特許公報に掲載されることは、特許法第三〇条第一項にいう「刊行物に発表し」には該当しないものと解すべきである。そして、この理は、米国特許明細書に対しても該当する。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実等）
一　本件に関する特許庁における手続の経緯及び本件審決理由の要点が原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがなく、本願発明が原告の特許出願に係る本件米国特許公報記載の発明と同一であることは原告の認めるところである。
（本件審決を取り消すべき事由の有無について）


○　主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
原告らは、「被告が昭和五四年判第三号事件につき昭和五五年一〇月二一日に原告らに対してした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は、「原告らの請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求原因及び被告の答弁に対する原告らの反論
一　原告株式会社三燿（以下「原告三燿」という。）は、ローヤルゼリーを輸入して販売する事業者であり、原告ジヤパンヘルス株式会社（以下「原告ジヤパンヘルス」という。）は、ローヤルゼリーを他の製造業者に製造委託し、これに自己の商標を付して販売する訴外森谷健康食品株式会社との間の横浜以西の地域における一手販売契約に基づき、右訴外会社の商標を付したローヤルゼリーを販売している事業者である。
二　被告は、昭和五四年九月二〇日、昭和五四年公正取引委員会告示第二七号ローヤルゼリーの表示に関する公正競争規約（以下「本件規約」という。）の認定をしたので、原告らが右認定に対し、不当景品類及び不当表示防止法（昭和三七年法律第一三四号。以下「景表法」という。）第一〇条第六項の規定により不服申立をしたところ、被告は、別紙審決書写しのとおり、当該不服申立を却下する旨の審決（以下「本件審決」という。）をなし、同審決書の謄本は、昭和五五年一〇月二二日に原告らに送達された。
三　しかし、原告らは、本件審決に不服であり、次の諸点について争うものである。
１　原告三燿
本件審決は、原告三燿の不服申立は理由がないとしてこれを却下したが、次の諸点において違法である。
（一）　公聴会における公述についての認定判断は、証拠の取捨選択の経験則に違反し、実質的証拠を欠くものである。
本件審決は、「公聴会における公述の中には、賛成意見も相当にあり、また、反対意見の中にもローヤルゼリー規約案を、更により望ましい内容のものとするために修正意見を陳述したものもあつて、云々」と、公聴会における公述について判断を示し、大多数の公述人が反対している旨の原告三燿の主張を排斥しているが、景第一号証（公聴会速記録）を単に形式的に判断したにすぎず、実質的な内容についての判断がなされていない。すなわち、公述人のうち関係事業者としての公述人は、Ａ（日本健康自然食品協会理事長）及びＢ（日本健康自然食品製造事業者協会理事）だけであり（公述人Ｃ、同Ｄは、本件規約の認定を申請した全国ローヤルゼリー協議会を代表しているもので、実質的な意味で、関係事業者若しくは学識経験者に該当しない。）、その他は一般消費者の代表であるが、この関係事業者全部と一般消費者の代表のうち五分の四（賛成意見を述べた公正取引委員会消費者センターのＥを一般消費者の代表に加えたとしても、三分の二）がローヤルゼリー規約案に反対しているものであることは証拠上明らかである。
（二）　本件審決は、公正競争規約に参加する事業者の組織率の多募を論ずることは公正競争規約認定に対する不服申立理由とはならないとして、本件規約認定時の参加事業者が少なすぎる点の違法を指摘した原告三燿の主張を排斥している。しかし、参加事業者の全体事業者に対する割合は、公正競争規約認定の適法要件である関連事業者の利益を不当に害するおそれのないこと（景表法第一〇条第二項第二号）を判断するうえで極めて重要な要素となるものであり、参加事業者の組織率の多寡は、当該公正競争規約認定の法的な一要件と考えるべきであり、原告三燿は、少なくとも過半数以上の事業者が参加している必要がある旨主張しているものである。しかも、この組織率を算定する時点は、公正競争規約の認定時を基準とすべきである。そして、本件規約認定時における参加事業者の組織率についてなんら認定をしていない本件審決には、景表法第一〇条第二項第二号の解釈を誤るとともに、理由不備の違法があるものである。


（三）　本件審決は、本件規約の参加事業者の商品にいわゆる「公正マーク」（本件規約第六条第三項第五号に掲げる「証紙」をいう。以下同じ。）を付することが原告ら及び関連事業者に対し不当に差別的である旨の原告三燿の主張について、右公正マークについては本件規約になんら規定されていないとして、その理由だけで右主張を排斥している。しかし、本件規約は一般消費者の利益を害し、かつ、関連事業者の利益を害する違法な規約であるにもかかわらず、これに参加する事業者に対し「公正マーク」の貼付を許す内容となつているもので、原告三燿は、本件規約に参加する資格を有するが本件規約が違法であつてこれに参加できないものであるため、本件規約は、不当に差別的である（景表法第一〇条第二項第三号に違反する。）と主張しているのであり、本件審決には、この主張に対しなんら実質的な判断がされていないので、理由不備、判断遺脱の違法があることは明らかである。（四）　本件規約第二条第一項においては、生ローヤルゼリー及び乾燥ローヤルゼリーについて、移虫後七二時間以内に採取したものをいうものと定めているが、右移虫後七二時間以内に採取したものであることについての検査方法がないとする原告三燿の主張に対し、本件審決は、本件規約の右の定めは単に品質保持の見地からのものであつて検査方法の有無とは関係がないとしてこれを排斥した。しかし、移虫後七二時間以内に採取したものであることの検査方法がない限り、仮に、一〇〇時間後に採取したものを用いて乾燥ローヤルゼリーが製造されたとしても、本件規約に参加している業者の取り扱う商品である限り、七二時間以内に採取したものと取り扱われることとなり、これは、品質の劣化したものを高品質の商品であるかのごとく表示したのと同様であつて、不当表示を助長する結果となる（これは、景表法第一〇条第二項第一号に違反する。）ことは明らかであるが、本件審決には、この点に関する判断がされていないので、理由不備、判断遺脱の違法がある。（五）　調製ローヤルゼリーのローヤルゼリー含有量について、審決は、本件規約では食品としての観点から表示の基準が作成されているとの理由で、ローヤルゼリーの効能、効果の面から基準を作るべきであるとの原告三燿の主張を排斥している。しかし、調製ローヤルゼリーの組成基準が効能、効果と関連して作成されていることは景第六、第九号証から明白であり、景第一号証に食品ということを明確にするとあるのは医薬品との区別をはつきりさせるためにすぎず、単に一般食品と同様の観点から右組成基準が定められたとする証拠は全くないのであつて、審決の右認定判断は実質的証拠を欠くものである。
次に、ローヤルゼリーの人体への効能、効果を期待して購入する消費者に対し、適切な商品選択の基準を作ることが公正競争規約としては必要不可欠の条件であり、単に参加事業者の取扱商品のうちから最低の含有量の商品を取り上げ、これをもつて基準値と定めるような方法では、単に参加事業者の利益を守るだけであつて、なんら一般消費者の利益とはならず（景表法第一〇条第二項第二号違反）、したがつて、単に一錠中にローヤルゼリー五〇ミリグラム以上等という大雑把な基準ではなく、ローヤルゼリーの含有量を形状別に設定し、その上限と下限の幅を小さくして、どの製品が購入されても同じような量を使用すればよいようにするとともに、価額についても、一定の範囲に統一することができるようにすべきであると原告三燿は主張するものであるが、本件審決は、一方で、ローヤルゼリー含有量については一般食品としての観点から表示の基準が作成されているとの理由で同原告の主張を排斥したが、他方で、消費者の需要がローヤルゼリーの効能、効果を目的としていることを看過しきれず、ローヤルゼリーの摂取量を商品選択の基準として考えるという自己矛盾の内容となつており、右判断には理由齟齬の違法がある。（六）　「健康食品」の表示は、一つの思想の表現であり、本件規約がこれを禁止することは、思想、表現の自由を侵害するものである（憲法第一九条、第二一条違反）が、本件審決には、この主張に対しなんら判断がされていないので、判断の遺脱がある。
また、もし、本件規約の基準が適切なものであるならば、本件規約に適合した商品に健康食品の表示をしても、一般消費者になんら誤認を与えることにはならないはずであり、そして、一般消費者は、ローヤルゼリーの効能、効果を期待して購入するものであり、このような者に対し、「健康食品」と表示したところで、医薬品との区別を明確にすることにより医薬品としての許可を受けていないものを医薬品として販売しようとする悪質な事業者から一般消費者を守る利益こそあれ、一般消費者になんら不利益を与えるものではない。したがつて、「健康食品」の表示を認めるべきであるにもかかわらずこれを禁止する本件規約を認定することは、関連事業者である原告三燿の利益を不当に害するものであるのに、この点についての同原告の主張につき、なんら合理的理由を示さないままこれを排斥した本件審決には、判断遺脱、理由不備の違法がある。
（七）　組成基準の検査方法として本件規約施行規則に定める方法では基準値に達しないものを基準値内にあるものと認定する可能性が大である旨の原告三燿の主張に対し、本件審決は、単に検査方法が本件規約に定められていないとの理由から、検査方法については不服申立の対象とならない旨判断している。しかし、ローヤルゼリーの組成基準の検査方法なくしてその組成基準を定めてもなんら意味を有しないことは明らかであり、検査方法が適切でない場合には当然組成基準の定めは意味のない形式だけのものになり、そのような商品の組成基準を定めた公正競争規約は、消費者に対し適切な商品選択の基準を与えることにより不当な顧客の誘引を防止することはできないこととなる。したがつて、本件規約に定められた組成基準は、一定の検査方法に基づいて定められたものと解すべきであり、そのため本件規約の施行規則において検査方法を明確にしているのである。検査方法が適切か否かは組成基準を定めたこと自体が適法のものであるか否かに係つてくるのであり、単に形式的に検査方法が本件規約に定められていないから不服申立の理由とならないというものではない。本件審決には、この点に関し景表法第一〇条第二項第一号に違反し、理由不備の違法がある。
２　原告ジヤパンヘルス
本件審決は、原告ジヤパンヘルスは本件規約第二条第二項及び同規約施行規則第一条に定める「これらに準ずる事業者」に該当せず、本件規約の認定によつてその事業活動をなんら拘束されるものではないので、本件規約の認定に対し不服申立をする資格を有しないとして同原告の不服申立を却下したが、右却下処分には合理的理由が付されておらず、本件審決は、理由不備の違法がある。原告ジヤパンヘルスは、次の理由により、本件規約の認定に対し、不服申立をする資格を有するものである。すなわち、


（一）　原告ジヤパンヘルスは景表法第一〇条第二項第二号の「関連事業者」に該当し、本件規約の認定処分により自己の権利又は法律上の利益を侵害されるものである。
原告ジヤパンヘルスが本件規約上の事業者に該当しない単なる販売業者であつても、同原告は、本件規約に加盟している事業者からローヤルゼリー商品を仕入れてこれを卸売しているものであり、景表法第一〇条第二項第二号の「関連事業者」に該当するものであるところ、これらの商品には、全日本健康自然食品協会の指導により、すべて健康食品シール（甲第一四号証の一に貼付のもの）をその外箱等に貼付しているのであるから、被告が本件規約に基づき規制を行う場合、右仕入先の事業者が規約を遵守したとしても、右健康食品シールを貼付したローヤルゼリー商品については、原告ジヤパンヘルスに対し、景表法第四条の規定に違反するものとして排除命令が発せられることは容易に予測することができるところである。つまり、被告が公正競争規約の認定処分を行うのは当該規約が当該業界の正常な商慣習であると認めた場合であるとされていることから、一たん正常な商慣習であると認めたものであるならば、景表法第四条第一号、第二号の規定の解釈基準とされ、あるいは同条第三号に基づく指定の内容に取り入れられることは明白である。したがつて、右規約に参加していない事業者が右各号違反による被告の排除処分を受け、営業上重大な不利益を被る可能性は極めて強く、これを免れるためには相当の費用を投じて規約に準拠したなんらかの対応を迫られることとなるのである。このように、公正競争規約の認定処分が当該規約が当該業界の正常な商慣習と認めた結果行われるものであるならば、当該規約に参加していない事業者は、その認定された規約が正常な商慣習であるか否かを争う機会が与えられてしかるべきである。正常な商慣習であるならば、参加していない事業者であつてもこれを知つているはずであり、これを守ることは当然の責務である。ところが、業界の正常な商慣習でない勝手な規約が作られ、これが業界の正常な商慣習であると一方的に決められたうえ、規約に参加していない事業者でも、これを守らないときには被告からその行為の差止等の排除命令を受けることとなり、この排除命令をその段階で争つてみても損害を回復し得ないことは明らかである。
したがつて、原告ジヤパンヘルスは、本件規約の認定処分により、上述したとおり、自己の権利若しくは法律上保護された利益（営業の自由、健康食品運動を推進する思想及び表現の自由）を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者に該当するものである。
（二）　仮に、本件審決のとおり、本件規約上の事業者のみに本件規約の認定に対し不服申立をすることができる資格があるとしても、原告ジヤパンヘルスは、本件規約施行規則第一条に定める「これらに準ずる事業者」に該当するものである。すなわち、被告は、同条に規定する「これらに準ずる事業者」とは「ローヤルゼリーを生産して販売する事業者若しくは製造して販売する事業者又は輸入して販売する事業者と特別の契約関係にある事業者であつて、これらの事業者と実質的に同一の事業を行つていると認められるもの」をいい、「他の生産又は製造業者に生産又は製造を委託したローヤルゼリーについて自己の商標又は名称を表示して販売する事業者と特別の契約関係にある事業者」を含まないと解しているが、右の解釈は誤りである。
本件規約は、ローヤルゼリーの「表示」に関する規約であるから、本件規約施行規則第一条に定める「これらに準ずる事業者」については、商品に付した商標又は名称につき誰がその使用権限を有しているかという観点から右事業者の範囲を定めるべきであり、同条は目的的に解釈されるべきものである。すなわち、自己の商標又は名称を表示して販売するものである限り、他の生産又は製造業者に生産又は製造を委託する事業者も、自ら生産若しくは製造して販売する事業者も、また、輸入して販売する事業者も何の差異もなく、特に製品を輸入して販売する事業者においては、外国に製造を委託しているのと変りはなく、前記の国内の生産又は製造業者に生産又は製造を委託しているのと全く同一の立場にあるのであるから、このような商標又は名称の使用につき権限を有する事業者と特別の契約関係にある事業者も、当然本件規約施行規則第一条に定める「これらに準ずる事業者」に含まれるものと解すべきである。
ところで、原告ジヤパンヘルスは、上記第二の一において述べたとおり、森谷健康食品株式会社との間の横浜以西の地域における一手販売契約に基づき同訴外会社の商標を付したローヤルゼリーを販売している事業者であるが、右一手販売契約の内容は、ローヤルゼリー商品の総発売元としての表示に関する右訴外会社の権限につきその横浜以西におけるものの原告ジヤパンヘルスへの移譲を意味するのであり、上記本件規約施行規則第一条にいう「特別の契約関係にある事業者」に該当する。したがつて、右訴外会社が本件規約の認定につき「法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者」に該当するものである以上、原告ジヤパンヘルスも右訴外会社と同一の地位にあるものである。
第三　被告の答弁及び反論
一　請求原因第一項中、原告三燿がローヤルゼリーを販売していることは認めるが、同原告がこれを輸入していることは不知、原告ジヤパンヘルスがローヤルゼリーを販売していることは認めるが、同原告が訴外森谷健康食品株式会社との間にローヤルゼリーの販売契約を締結していることは不知。
二　請求原因第二項の各事実は、いずれも認める。
三　請求原因第三項は、争う。
１　原告三燿の主張に対する反論
（一）　公聴会の公述の意味について


公正競争規約の認定手続においては、公聴会の開催は景表法上の要件とされているものではなく、ただ公正取引委員会が必要と認める場合に公聴会を開いて一般の意見を求めることができるものとされているにすぎず、しかも、公正競争規約の認定は、公述人の意見の内容に拘束されるものではない（ちなみに、景第一号証に明らかなとおり、本件公聴会における公述人の大部分が反対意見であるとはいえない。）から、原告三燿の三１（一）の主張は失当である。（二）　本件規約認定時における規約参加事業者の数について公正競争規約に参加する事業者の組織率は、当該公正競争規約を認定するための要件ではないから、参加事業者の組織率が高くないことをもつて本件審決を取り消すべき理由とはなし得ない（ちなみに、本件規約認定後の昭和五四年一二月一五日現在における本件規約参加事業者の取り扱うローヤルゼリーの数量は、全体の七四パーセントであるから、右取扱量からみて、本件規約は、当該業界の相当部分を占める事業者の参加を得ているものである。）から、原告三燿の三１（二）の主張は失当である。
（三）　公正マークの使用と不当差別について
景表法第一〇条第二項第三号の趣旨は、規約に参加した者の間で不当に差別的でないことということであつて、本件規約に参加しない原告三燿に対し差別的問題を生ずる余地はない。すなわち、「公正マーク」は、本件規約に参加する事業者に利益を与えることを目的としたものではなく、単に右規約を遵守している証として貼付するものであつて、これが貼付されたからといつて、関連事業者の利益を不当に害するおそれがないことは明らかであるから、原告三燿の三１（三）の主張は失当で
ある、
（四）　ローヤルゼリーの検査方法の不備と不当表示についてロ　ーヤルゼリーの生産においては、移虫後七二時間を経過すると蛹化のため幼虫が脱糞する等により品質が低下するおそれがあるので、品質保持の見地から、移虫後七二時間以内に採取することが当該業界では適当であると考え本要件が設けられたものであり、当該要件及び本件規約施行規則別表に定める性状、組成基準の要件と合わせて、生ローヤルゼリーの品質の保持を図つているものである。なお、仮に、本件検査方法が完全なものでないとしても、そのために、原告三燿が主張するように、本件規約のように移虫後七二時間以内に限定することが却つて同時間を越えるものまで右七二時間以内のものとして取り扱われることとなり、消費者の商品選択の基準を歪め、不当表示を助長する結果となるというようなことはないことは明らかであるから、原告三燿の三１（四）の主張は失当である。
（五）　生ローヤルゼリーの含有量について
調製ローヤルゼリー中の生ローヤルゼリーの最低含有量について、全重量の六分の一という基準を採用したのは、当時市販されていたローヤルゼリー製品の生ローヤルゼリー含有量を勘案し、学識経験者の意見を参考にして）、これを適切なものであると判断した結果である。本件規約においては、調製ローヤルゼリー中の生ローヤルゼリーの含有量の表示を義務づけているのであるから、それにより、摂取量又は価格について一般消費者に選択の基準が与えられており、一般消費者になんら不利益を与えるものではなく、原告三燿の三１（五）の主張は失当である。（六）　「健康食品」の表示について
元来、「健康食品」なる用語はあいまいで、かつ、特に、健康のために有益であるかのごとく一般消費者に誤認されかねないものであることから、本件規約の参加事業者が自主的に「健康食品」の表示を自粛することとし、本件規約の公聴会において消費者代表もこの用語の排除に賛成したので、被告は、この用語の排除を適切と考え、本件規約を認定したものである。なお、本件規約に参加しない事業者が本件規約による拘束を受けないことは、公正競争規約の性格上明らかであり、また、本件規約が認定されたからといつて、そのことにより、上記「健康食品」の表示が直ちに景表法第四条違反になるものではなく、したがつて、本件規約が原告三燿の思想の自由、表現の自由、営業の自由をなんら侵害するものでないことは明らかであるから、同原告の三１（六）の主張は失当である。
（七）　組成基準の検査方法について
本件規約施行規則に定める検査方法は、現段階においては一般的に用いられている方法であり、当該検査方法を採用することに問題はないから、原告三燿の三１（七）の主張は失当である。
２　原告ジヤパンヘルスの主張に対ずる反論
（一）　原告ジヤパンヘルスが景表法第一〇条第二項第二号の「関連事業者」に該当する旨の主張については、同号の「一般消費者及び関連事業者の利益を不当に害するおそれがないこと」とは、公正取引委員会が複数の事業者の内部における自主規制としての公正競争規約を認定する際に考慮すべき要件の一つとして定められたものであるが、当該要件は、同項に規定された他の要件とともに、景表法の目的とする公益の実現を図るために規定されたものであり、この規定があることからそれを根拠に一般消費者及び関連事業者に対し不服申立の資格を付与したものではない。すなわち、景表法の規定により一般消費者及び関連事業者が受ける利益は、同法の規定の目的である公益の保護の結果として生ずる反射的な利益ないし事実上の利益であるから、仮に、ある公正競争規約の認定が正当になされなかつたとしても、一般消費者及び関連事業者としては、景表法の規定の適正な運用によつて得られるべき上記反射的な利益ないし事実上の利益が得られなかつたにとどまり、その本来有する法律上の地位には、なんら消長を及ぼすものではないから、原告ジヤパンヘルスが同号にいう関連事業者であるというだけでは、本件規約の認定に対し不服申立をする法律上の利益を有する者には当らず、同原告は、右不服申立の資格を有しない。
ところで、原告ジヤパンヘルスは、同原告が本件規約の内容に違反した行為をした場合、景表法第六条の排除命令を受けることになり、これを免れるために相当な費用をかけて本件規約に準拠しなければならないので、本件規約の認定により損害を受けることになると主張するが、同原告が本件規約で禁止している表示をした場合に必ず景表法第四条の規定に違反することになるものでないことは後述のとおりであり、仮に規約で禁止している表示を行い排除命令を受けることがあるとすれば、それは本件規約に違反しているからではなく、景表法第四条の規定に違反するからである。


なお、原告ジヤパンヘルスは、本件規約の認定により、それが当該業界の正常な商慣習と認められ、本件規約が当然同条第一号、第二号の規定の解釈基準とされ、また、同条第三号に基づく指定の内容に取り入れられると主張するが、同条第一、二号の適用要件と同法第一〇条第一、二項の規約の認定要件とは同じではないし、右両条を直接関連付ける規定もないので、規約の内容と同法第四条第一、二号の規定の運用が必ずしも一致するものではないことは当然であり、規約で禁止している表示が同法第四条第一、二号の規定に違反する表示でないこともあり得るのである。また、規約が同条第三号の指定の内容に当然に取り入れられるというような実態はない。
以上のとおり、原告ジヤパンヘルスは、本件規約の認定処分により、必然的に、一般の事業者として受ける以上に特別の利益を害されるおそれがあるものとはいえないから、右同原告の三２（一）の主張は失当である。
（二）　次に、原告ジヤパンヘルスは、本件規約施行規則第一条に定める「これらに準ずる事業者」に該当し、本件規約の認定により法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある旨仮定的に主張するが、本件規約に参加することができる事業者は、本件規約第二条第二項、同施行規則第一条に規定する「ローヤルゼリーを生産して販売する事業者、製造して販売する事業者及び輸入して販売する事業者並びにこれらに準ずる事業者」であるところ、原告ジヤパンヘルスは、右事業者のいずれにも該当しない単なるローヤルゼリー商品の販売業者にすぎず、そして、本件規約は、右原告のようなローヤルゼリーの販売業者にはなんらの義務を課するものではなく、原告ジヤパンヘルスは、本件規約の認定によりその事業活動をなんら制約されることはないのであるから、当該処分により法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者に該当しないことは明白であり、右同原告の主張は失当である。
○　理由
一　被告が昭和五四年九月二〇日昭和五四年公正取引委員会告示第二七号ローヤルゼリーの表示に関する本件規約の認定をしたこと、ローヤルゼリーを販売している原告らが右認定に対し景表法第一〇条第六項の規定により不服申立をしたので、被告は別紙審決書写しのとおり審決したこと、同審決書の謄本が昭和五五年一〇月二二日原告らに送達されたことは、いずれも当事者間に争いがない。
二　原告三燿の主張についての判断
１　請求原因及び被告の答弁に対する原告らの反論三１（一）について公正競争規約の認定手続においては、公聴会の開催は景表法上の要件とされているものではなく、被告は必要があれば公聴会を開き一般の意見を求めることができるが、その場合であつても、公正競争規約の認定をするについては、公述人の意見の内容に拘束されるものではない（なお、景第一号証によれば、本件公聴会における公述人の意見中には、原告三燿の主張するように相当数の反対意見があつたが、その大部分は単に、調製ローヤルゼリー中の生ローヤルゼリーの最低含有量を六分の一としているのが少なすぎること、又は健康食品等の用語の使用が例外的に認められる余地のあることのみを理由として、本件規約の認定に反対しているものであることが認められる。）。したがつて、公述人の賛成意見の多寡は、そもそも不服申立の理由となるものではなく、原告三燿のこの点に関する主張は失当である。
２　同三１（二）について
公正競争規約に参加する事業者の組織率は、当該公正競争規約を認定するための要件ではないから、参加事業者の組織率の多寡は、公正競争規約の認定に対する不服申立の理由とはなしえない、とした本件審決の判断は相当として是認することができる。
原告三燿は、参加事業者の全体事業者に対する割合が少ないときは、規約が関連事業者の利益を不当に害するおそれがある（景表法第一〇条第二項第二号参照）から、規約の認定には過半数以上の事業者の参加を必要とすると解すべきであると主張するが、単に組織率が低い（景第一号証中全国ローヤルゼリー協議会理事長Ｆの説明の記載部分によれば、本件規約認定前における組織率は、商品の取扱量で四五パーセントから五〇パーセント位、事業者数で四〇パーセントから四五パーセント位であつた。なお、景第一〇号証によれば、本件規約認定後間もない昭和五四年一二月一五日における組織率は、商品の取扱量で七四パーセントに達している。）というだけで関連事業者の利益が不当に害されることになるとはいえないから、右主張は採用することができない。
３　同三１（三）について
原告三燿の主張する「公正マーク」は本件規約第六条第三項第五号に掲げる「証紙」を指称するものであるから、本件審決が本件規約には「公正マーク」についてなんら規定がないという理由で同原告の主張を排斥したのは相当でない。しかし、右証紙は本件規約に参加している事業者に対しその証拠として交付されるものであつて、これを貼付した商品が参加事業者の商品であることを表示する趣旨のものと解されるから、これをもつて同原告のように本件規約に参加していない関連事業者に対し不当に差別的であるとか、本件規約が一般消費者や関連事業者の利益を害する違法な規約であるとすることはできず、この点に関する同原告の主張も、結局採用することができない。
４　同三１（四）について
本件規約が生ローヤルゼリー及び乾燥ローヤルゼリーについて移虫後七二時間以内に採取したものをいうと定め、本件規約に参加している事業者が移虫後七二時間経過後に採取したものをあたかも生ローヤルゼリー又は乾燥ローヤルゼリーであるかのように誤認させるおそれがある表示をして取引することを禁止していることは、原告三燿の主張するとおりである。同原告は、右規約の定めについては検査方法がなく、その結果不当表示を助長し、適切でない（景表法第一〇条第二項第一号参照）と主張するが、本件規約は、その定めに違反する疑があるときは公正取引協議会においてこれを調査し、違反事実があると認めるときは、警告、制裁等の措置を講ずることとして（本件規約第六条第三項第三号・第四号、第七条、第八条参照）、前記採取時期の定めの実効性を保障しているのであるから、本件規約が不当表示を助長することになるとはいえず、この点に関する同原告の主張もまた理由がない。
５　同三１（五）について
本件規約に定めるローヤルゼリーの含有量は、食品としての観点から作成されたものであつて、医薬品としての効能、効果と関係して作成されたものでない、とする本件審決の認定判断は、景第一号証、同第六号証、同第九号証に照らし、相当として是認することができる。


原告三燿は、ローヤルゼリーの含有量を定めるについては、ローヤルゼリーの人体への効能、効果を期待して購入する消費者に対し適切な選択の基準を作るべきであると主張するが、景第一号証中財団法人日本食品分析センター基礎試験部規格試験課長Ｄの公述の記載部分及び景第六号証によると、本件規約が第二条第三号において調製ローヤルゼリー中の生ローヤルゼリーの含有量について全重量の六分の一以上という基準を採用したのは、当時市販されていたローヤルゼリー製品の生ローヤルゼリー含有量を勘案したうえでそれが最低の基準として適切であると認められたからであるとの事実を認定することができ、この事実にかんがみると、前記のごとくローヤルゼリーの含有量を食品としての観点から作成したことは不相当であるとは認められないのみならず、本件規約においては、ローヤルゼリーの取引に際し、生ローヤルゼリー含有量の表示を義務づけている（本件規約第三条第一項第三号参照）のであるから、それにより、摂取量又は価格について一般消費者の選択の基準が与えられており、一般消費者になんら混迷を与えるものではなく、これと同旨の本件審決の判断は相当であつて、所論の違法は存しない。原告三燿のこの点に関する主張も理由がない。
６　同三１（六）について
本件規約は、これに参加する事業者が自主的に「健康食品」という表示を自粛することとしたものであつて、右規約の認定が一般消費者の利益を害し、又は関連事業者の利益を害するものではない、とした本件審決の判断は、本件規約の性質及び「健康食品」なる用語の意味内容が不明確であることを合わせ考えると、相当であり、右判断には所論の違法は存しない。原告三燿のこの点に関する主張も失当である。
７　同三１（七）について
本件規約（別表）に定められているローヤルゼリーの組成基準の検査方法は、本件規約施行規則に定められているものであるところ、同規則は、本件規約第一〇条の規定に基づき公正取引協議会が事前に公正取引委員会の承認を受けて定めるものであつて、本件規約とは別個のものであるから、右検査方法が不適切であることを理由とする原告三燿の主張は、本件審決のいうごとく、本件規約の認定処分に対する不服申立の理由となるものではない。のみならず、景第一号証中財団法人日本食品分析センター基礎試験部規格試験課長Ｄの公述の記載部分によれば、右検査方法は現段階においては一応相当と認められるものであつて、基準値に達しないものを基準値内のものと誤認する可能性が大きい旨の同原告の主張を認めるに足る証拠もないから、右主張もまた採用することができない。
三　原告ジヤパンヘルスの主張についての判断
被告が行つた公正競争規約の認定に対し景表法第一〇条第六項の規定により不服申立ができる者は、当該認定処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのあるものに限られるものであるところ、本件審決は、原告ジヤパンヘルスには本件規約の認定処分に対する不服申立の資格が認められないとして、同原告の申立を却下したのである。１　これに対し、原告ジヤパンヘルスは、本訴において、同原告が右不服申立の資格を有する理由として、まず、同原告が景表法第一〇条第二項第二号に掲げる「関連事業者」に該当し、本件規約の認定処分により自己の権利又は法律上の利益を侵害されると主張する。
しかし、景表法第一〇条第二項第二号に掲げる「一般消費者及び関連事業者の利益を不当に害するおそれがないこと。」とは、公正競争規約を認定するに際して考慮すべき要件の一として定められたものであり、この規定にいわゆる「一般消費者及び関連事業者の利益」とは法律上保護された利益に該当しない事実上の利益ないし一般的利益をも含むものであるから、この規定があることによつて「一般消費者」や「関連事業者」が公正競争規約認定処分により侵害され又は侵害されるおそれのある権利又は法律上保護された利益を有するとすることはできない。したがつて、原告ジヤパンヘルスが同号にいう関連事業者に該当するというだけでは、同原告が本件規約の認定に対し不服申立の資格を有すると認めることはできない。この点に関連して、原告ジヤパンヘルスは、被告が本件規約を認定したことは、それによる表示基準を当該業界の正常な商慣習と認めたことになり、それが当然景表法の解釈、運用にも影響を及ぼし、同法第四条第一、二号の規定の解釈基準とされ、また、同条第三号に基づく指定の内容に取り入れられることになるのであつて、その結果たとえば、同原告がローヤルゼリー商品の外箱に健康食品シールを貼付して販売した場合には、同法第四条の規定に違反するとして、同法第六条第一項の排除命令が発せられることになるのであるから、同原告は本件規約の認定により法律上の利益を害されることになると主張する。しかし、本件規約は同規約所定の「事業者」であつてこれに加入したものに対してのみ一定の義務を課するものであるから、仮に同規約に参加する資格を有しない関連事業者が本件規約に違反する行為、特に、同原告が主張するように「健康食品」の表示をしたとしても、それが本件規約に違反することになるものでないことはもちろん、被告が本件規約を認定したとの一事によつて本件規約の表示基準が直ちに当該業界の正常な商慣習となるものではないから、少なくとも右行為が本件規約に違反するというだけの理由ではその行為が当然同法第四条に違反するものとして同法第六条第一項の排除命令の対象となるということはできない。よつて、同原告の右主張は理由がない。２　次に、原告ジヤパンヘルスは、同原告が本件規約第二条第二項及び同規約施行規則第一条に定める「これらに準ずる事業者」に該当し、本件規約の認定により法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれがあると主張する。


しかし、原告ジヤパンヘルスは、その主張するところによれば、ローヤルゼリーを他の製造業者に製造委託しこれに自己の商標を付して販売する訴外森谷健康食品株式会社との間の販売契約に基づき同訴外仝社の商標を付したローヤルゼリーを販売している事業者である、というのであつて、仮にそうであるとしても、本件規約施行規則第一条によれば、本件規約第二条第二項にいう「これらに準ずる事業者」には、「他の生産又は製造業者に生産又は製造を委託したローヤルゼリーについて自己の商標又は名称を表示して販売する事業者と特別の契約関係にある事業者」は含まれないから、同原告は、右「これらに準ずる事業者」には該当しないというべきである。この点に関し、同原告は、右規則第一条を目的的に解釈し、このような商標又は名称の使用につき権限を有する事業者と特別の契約関係にある事業者である同原告も同条に定める「これらに準ずる事業者」に含まれるものと解すべきであると主張するが、同原告主張のような解釈は本件規約施行規則第二条の文理に反するのみならず、本件規約が、ローヤルゼリーの生産、製造、輸入に関与しない単なる販売業者を本件規約上の事業者に加えていない趣旨から考えると、同原告主張のように拡張して解釈することは相当でない。したがつて、同原告は、本件規約上の事業者として本件規約の認定処分により法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者に該当するものではないことが明らかであり、この点に関する同原告の主張も失当である。
３　よつて、同原告の不服申立の資格についての本件審決の判断は正当である。四　以上の次第で、本件規約の認定処分に対する原告三燿の不服申立は理由がないものというべく、また、原告ジヤパンヘルスは右認定処分に対する不服申立の資格を有しないと解すべきものであるから、同原告らの右不服申立を景表法第一〇条第六項の規定によりいずれも却下した本件審決は相当であり、その取消を求める同原告らの本訴各請求は棄却を免れない。
よつて、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条、第九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　川島一郎　小林信次　吉井直昭　浦野雄幸　河本誠之）
別紙
昭和五四年（判）第三号
審決
東京都港区＜地名略＞
不服申立人　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　株式会社三燿右代表者代表取締役　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｇ
東京都世田谷区＜地名略＞
不服申立人　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　ジヤパンヘル
ス株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｈ右二名代理人弁護士　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｉ公正取引委員会は、右不服申立人らから昭和五四年一〇月二四日、不当景品類及び不当表示防止法（以下「景品表示法」という。）第一〇条第六項の規定に基づき、ローヤルゼリーの表示に関する公正競争規約（昭和五四年公正取引委員会告示第二七号。以下「ローヤルゼリー規約」という。）の認定に対し、不服申立てがあつたので、審判手続を経て次のとおり審決する。
主文
本件不服申立てを却下する。
○　理由
一　不服申立人らは、公正取引委員会が、昭和五四年九月二〇日全国ローヤルゼリー協議会の申請に係るローヤルゼリー規約について行つた認定は、景品表示法第一〇条第二項各号の要件に該当せず、違法又は不当であるから、公正取引委員会は、右認定を取り消すべきであるとして、同年一〇月二四日付けで当委員会に対し不服申立てを行つた。
二　不服申立人らのうち、ジヤパンヘルス株式会社は、次の理由により口ーヤルゼリー規約第二条第二項及び同規約施行規則第一条に定める「これらに準ずる事業者」に該当するものであり、ローヤルゼリー規約の施行により法律上保護された自由な営業に基づく利益を侵害されることになるので、同規約の認定につき不服申立人たる適格を有するとしている。
（一）　ローヤルゼリー規約施行規則第一条は、「これらに準ずる事業者」とは、「他の生産又は製造業者に生産又は製造を委託した口ーヤルゼリーについて自己の商標又は名称を表示して販売する事業者若しくは製造して販売する事業者又は輸入して販売する事業者と特別の契約関係にある事業者であつて、これらの事業者と実質的に同一の事業を行つていると認められるものをいう。」と定めており、ここに定める「特別の契約関係にある事業者」とは、家庭電気製品における系列一手販売会社のような事例をさし、この系列一手販売会社とは同製品の地区販売会社いわゆる問屋をさす。
（二）　ローヤルゼリーの製造業者であるモリヤハチミツ株式会社、同社に同商品を製造委託している森谷健康食品株式会社及びジヤパンヘルス株式会社の三社は、資本的にも人的にも密接な関係にある企業グループであり、かつ、ジヤパンヘルス株式会社は、森谷健康食品株式会社が、モリヤハチミツ株式会社に製造委託した商品を横浜以西の小売業者らに一手販売をしており、ジヤパンヘルス株式会社は、森谷健康食品株式会社との関係において家庭電気製品における系列一手販売会社と同一の地位にある。
（三）　したがつて、ジヤパンヘルス株式会社は、ローヤルゼリー規約で規定する事業者であり、かつ、同規約に参加しないいわゆるアウトサイダーであるところ、ローヤルゼリー規約で定める内容は、景品表示法の運用基準としでも用いられるので、いわゆるアウトサイダーであつても同規約に違反する場合には、同規約を基準として排除処分を受けることになるから、同規約の内容に反対する者の不利益は重大である。


三　不服申立人らが主張する不服申立ての理由の要旨は、次の五点にあるものと認められる。
（一）　ローヤルゼリー規約は、一部の事業者団体の利益のために認定されたもので何ら消費者の利益に資するものではない。
イ　ローヤルゼリー規約の認定に先立つて開催された公聴会において、大多数の公述人が反対意見を述べている。
ロ　事業者のうち、過半数の者が当該公正競争規約に参加することが必要であるのに、申請団体である全国ローヤルゼリー協議会の組織率は四〇パーセントに満たない。
ハ　このように少数の加盟事業者の製品に対してのみ公正マークを認めることは、多数の非加盟事業者にいわれのない差別をすることである。（二）　乾燥ローヤルゼリーについては、移虫後七二時間以内に採取されたものかどうか検査方法がないのであるから、移虫後七二時間経過して採取した生ローヤルゼリーを乾燥処理したものを、乾燥ローヤルゼリーと表示する可能性があり、これは不当表示を助長するものである。
（三）　イ　ローヤルゼリーは、そのまま人体に摂取されたのでは、胃酸により酸化してその効用は発揮されないものであるところ、ローヤルゼリーの酸化を防ぎ、人体に摂取され易い形として最も簡便な方法は、はちみつとの混合であり、しかも、その場合ローヤルゼリーが一〇分の一以下でなければ、その効用が阻害されるが、かかる製品は調製ローヤルゼリーと称することが許されない。このようなローヤルゼリー規約を認定したのでは、ローヤルゼリーそのものを食用することが最も効用のある方法であるという誤解が助長される。
ロ　ローヤルゼリー規約で定義する調製ローヤルゼリーでは、生ローヤルゼリーの含有量の幅が広すぎ、消費者に混迷を与える。
（四）　イ　ローヤルゼリー規約第四条第四号及び同規約施行規則第四条第六号は、先に天然自然食品等公正取引協議会設立準備委員会の提出した「天然自然食品等の表示に関する公正競争規約案」を無視し、単品であるローヤルゼリーについて、天然、自然等の文言の表示を禁止することにより、すべての天然、自然食品に共通の基準を作成しようとした右公正競争規約案のなし崩しを謀るもので、自然食品の製造、卸売、小売関係業者の利益を不当に害するものである。ロ　ローヤルゼリー規約第四条第五号及び同規約施行規則第四条第七号は、既に国民の間に定着している「健康食品」等の表示を駆逐するもので社会的妥当性に欠けるものである。
（五）　調製ローヤルゼリー中の生ローヤルゼリー含有量についての検査方法は疑問であり、その組成基準に合致しないものまで調製ローヤルゼリーと表示することを可能とする。
四　本件不服申立人らのうち、ジヤパンヘルス株式会社の不服申立ての資格についての判断は、次のとおりである。
（一）　景品表示法第一〇条第一項により公正取引委員会が行つた公正競争規約の認定に対する不服申立ては、行政上の不服申立ての一種にほかならないのであるから、同法同条第六項にいう「第一項・・・・の規定による公正取引委員会の処分について不服があるもの」とは、一般の行政処分についての不服申立ての場合と同様に、当該処分について不服申立てをする法律上の利益がある者、すなわち、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者に限られるべきことについては、既に、昭和五三年三月一四日付けの最高裁判所判決（昭和四九年（行ツ）第九九号事件）によつて明らかにされている。
（二）　ローヤルゼリー規約は、ローヤルゼリーを生産し販売すること、製造し販売すること及び輸入して販売することに伴つて行われる表示に関するもので、ローヤルゼリーの規格、必要な表示事項、不当表示の禁止等を義務づけているものであるから、同規約の認定によつて、自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者とは、同規約によつて一定の義務を課せられることがあるもの、すなわち、同規約で規定する事業者に該当するものである。
（三）　ジヤパンヘルス株式会社は、不服申立人たる資格を有する理由として、同社がローヤルゼリー規約施行規則第一条で規定する「これらに準ずる事業者」に該当するとし、「これらに準ずる事業者」の定義規定の文言を一部省略して引用することによつて、全体として同規則の定義規定と相違する定義を定立している。しかるに、同規則によれば、「これらに準ずる事業者」とは、「他の生産又は製造業者に生産又は製造を委託したローヤルゼリーについて自己の商標又は名称を表示して販売する事業者」及び「ローヤルゼリーを生産して販売する事業者若しくは製造して販売する事業者又は輸入して販売する事業者と特別の契約関係にある事業者であつて、これらの事業者と実質的に同一の事業を行つていると認められるもの」であり、「他の生産又は製造業者に生産又は製造を委託したローヤルゼリーについて自己の商標又は名称を表示して販売する事業者と特別の契約関係にある事業者」は、同条でいう「これらに準ずる事業者」に該当しないことは明らかである。したがつて、ジヤパンヘルス株式会社は、他の製造業者に製造を委託したローヤルゼリーについて自己の名称を表示して販売する事業者である森谷健康食品株式会社と特別の関係にあるからといつて、「これらに準ずる事業者」にはあたらない。（四）　以上のとおり、ジヤパンヘルス株式会社は、ローヤルゼリー規約の認定によつて、その事業活動を何ら拘束されるものではないので、同社には不服申立ての資格は認められない。
五　不報申立人株式会社三燿（以下「三燿」という。）が主張する不服申立ての理由についての判断は、次のとおりである。
（一）　前記三（一）について
イ　公聴会における公述の中には、賛成意見も相当にあり、また、反対意見の中にもローヤルゼリー規約案を、更により望ましい内容のものとするために修正意見を陳述したものもあつて、公述人の大多数が、反対意見であるとはいえない。ロ　公正競争規約に参加する事業者の組織率は、当該公正競争規約を認定するための要件ではない。したがつて、参加事業者の組織率の多寡を論ずることは、本来、公正競争規約の認定に対する不服申立ての理由とはなりえないものである。ただ実際上公正競争規約で定める表示の基準が、当該業界の慣行として定着し、適正な表示の基準となるためには、当該公正競争規約に参加する事業者の数又はその取り扱う該当商品の数量のいずれかにおいて、その業界の相当部分を占めることは望ましいといえる。ところで、これをローヤルゼリー規約についていうならば、景第一〇号証に見られるように、ローヤルゼリー規約認定後の昭和五四年一二月一五日において、同規約参加事業者の取り扱うローヤルゼリーの数量は、全体の七四パーセントであつて、ローヤルゼリー業界の大部分を占めており、実際上も望ましい状態にあることが明らかである。


主　　　　文
原判決を破棄し、第一審判決を取消す。
被上告人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二、三、審とも被上告人の負担とする。
理　　　　由
上告代理人中尾英夫の上告理由第一について
所論の点に関する原判決の認定は、原判決挙示の証拠に照らして正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、ひつきよう、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難するものであつて、採用することができない。
同第二について
原審が確定した事実関係によれば、（一）被上告人は、昭和四一年三月一二日、訴外Ａから第一審判決添付別紙目録記載の各土地（以下「本件土地」という。）を買受け、同人から所有権移転登記手続をなすに必要な一切の書類を受領しながら、右登記手続をしないでいた、（二）とことが、昭和四二年八月二四日付で本件土地についてＡから訴外Ｂ（被上告人の前記売買における代理人）に所有権移転登記がなされているが、登記原因とされた昭和四二年八月ころに両者間に売買が行われた形跡はない、（三）その直後の同月二六日付でＢから訴外Ｃに売買を原因とする所有権移転登記がなされた、（四）昭和四六年一、二月ころ、被上告人、訴外（仮称）淡路島土砂積出事業共同企業体との間で本件土地を含む土地につき採土契約を結ぶに際し、右企業体側から、本件土地がＣ名義になつている旨の事実を示して釈明を求められ、遅くともそのころ本件土地が第三者名義となつていることを知つた、（五）しかしその後も被上告人が右登記を放置していたところ、上告人らは前記Ｃ名義の登記が実体に合わないことを知らず本件土地を取得した（なお、本件土地のうち第一審判決添付別紙目録一ないし三の土地については、昭和五一年三月一日付でＣから訴外大興土地開発株式会社に、同年四月一三日付で同社より上告人Ｄに、同四の土地については、同月一六日付で持分各三分の一につきＣから承継前原審控訴人Ｅ及び訴外Ｆに、同年八月二四日付で残三分の一につきＣから訴外Ｇに、さらに同年一〇月九日付で同人から上告人Ｄに、同年一一月八日付でＦの持分三分の一につき同人から上告人Ｈに、いずれも売買を原因として所有権移転登記が経由されている。）、というのである。
そして、原審は、本件について民法九四条二項を類推適用するためには、不動産の買受人が所有権移転登記に必要な書類を受取つていながら移転登記をせずに放置したり、第三者名義に登記されたことを知つた後もその回復の措置をとらなかつたことのみではなお足りず、少なくとも被上告人が実体上の権利関係に反する虚偽の登記を作り出し、または作り出されたことにつき密接な項いをしたことを要するものと解すべきところ、本件には、この点を是認するに足りる証拠はないとして、民法九四条二項の類推適用がある旨の上告人らの抗弁を排斥し、また、右事実関係から、被上告人が、上告人らは本件土地の所有権を取得していないと主張することは、禁反言ないしは権利外観法理に照らして許されないものとは解されないとして、上告人らの右抗弁を排斥している。
しかしながら、真実の権利者が、不実の登記の存在を知りながら、相当の期間これを放置したときは、その登記を信頼して利害関係を持つに至る第三者の出現が予測できるはずのものであるから、真実の権利者において当該不実の登記を是正する手段を講ずべきものであり、これを怠つた者が、登記を信頼して取引関係に立つた第三者よりも厚く保護されるべき理由はないから、少なくとも禁反言もしくは権利外観法理により、真実の権利者は登記を信頼した善意の第三者に対抗することはできないと解するのが相当である。これと異なる見解のもとに上告人らの抗弁を排斥した原審の判断は、禁反言もしくは権利外観法理の適用を誤つた違法があるといわざるを得ず、右違法は原判決の結論に影響を及ぼすこと明らかであるから、論旨は理由がある。
<要旨>そして、原審の適法に確定した事実関係によれば、被上告人は、本件土地を買受けてから一〇年余、しかも</要旨>第三者の不実の登記の存在を知つてから五年余に亘つてこれを放置していたものであつて、その放置期間は極めて長期間であり、他方上告人Ｄ、同Ｈ、Ｅはその後に右不実の登記ないしはさらに第三者を経由した登記を信頼して本件土地を買受けたものであるから、真実の権利者たる被上告人は、禁反言もしくは権利外観法理により、善意の第三者たる上告人らに対抗できないものというべきであり、被上告人の本訴請求は理由がないから、被上告人の請求を認容した第一審判決に対する上告人らの控訴を棄却した原判決を破棄し、右第一審判決を取消したうえ、被上告人の本訴請求を棄却すべきである。よつて民訴法四〇八条、三九六条、三八六条、九六条、八九条に従い主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人世田谷区長は東京都世田谷区ａｂ丁目ｃ番地から同区ｄｅ丁目ｆ番地に至る道路を開設するための用地を買収してはならない。被控訴人Ａ及び同Ｂは世田谷区に対し各自一億二七九四万三一〇八円及び同Ａにつきこれに対する昭和四七年一一月七日以降、同Ｂにつきこれに対する同月八日以降各完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人ら代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述、証拠の提出、援用及び認否は、控訴代理人において、甲第九七号証から第一一九号証まで、第一二〇号証の一から三まで、第一二一号証から第一三三号証までを提出し、当審証人Ｃの証言を援用し、乙第二七号証、第二九号証から第三一号証までの成立を認め、同第二八号証の成立は不知と述べ、被控訴人ら代理人において、乙第二七号証から第三一号証までを提出し、当審証人Ｄの証言を援用し、甲第九七号証以下の認否につき同第一二二号証、第一二三号証の各成立は不知、その余の同号各証の成立（同第一一二号証につき原本の存在とも）は認めると述べたほか、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
理　　　　由
本件訴は、地方自治法二四二条の二第一項一号の差止請求及び同四号の代位請求に係る住民訴訟であるところ、その請求は、本件計画道路の開設が違法であるから、その詣設を目的とする用地買収及びその買収のためにした公金の支出もまた違法であるとして、被控訴人世田谷区長において今後も継続することが確実視される用地買収の差止を求め、かつ、被控訴人Ａ及び同Ｂがそれぞれ世田谷区長及び助役として本件計画道路の用地買収代金を公金から支出したことによる損害の填補を求めるというのであり、本件計画道路の開設とは別紙目録記載の特別区道の新設をいうものであることは、控訴人の主張によつて明らかである。そして、特別区道を新設する場合において、道路の生成の過程を道路法による行政行為の手続上からみると、まず、特別区の区議会の議決を経て、区長が特別区道の路線を認定して、これを公示することに始まり（法八条二項、九条）、ついで、当該特別区が右の公示に係る特別区道の区域を決定して、これを公示し、かつ、これを表示した図面を一般の総覧に供し（法一八条一項）、さらに、当該特別区が当該特別区道の供用を開始する旨を公示し、かつ、これを表示した図面を一般の縦覧に供することで終るのであるが（法一八条二項）、成立に争いのない乙第九号証、第一四号証及び第一五号証によると、別紙目録記載の特別区道について、世田谷区議会が昭和四八年一一月一三日に路線の認定につき議決し、被控訴人世田谷区長が昭和五〇年四月二六日に路線の認定をして、同区告示四五号をもつて公示し、かつ、その関係図面を一般の縦覧に供し、世田谷区が同日に道路の区域を決定して、同区告示四七号をもつて公示し、かつ、その関係図面一般の縦覧に供したことを認めることができる。
<要旨>　ところで、道路法の規定に基づいて行政庁がおこなう路線の認定及び道路の区域の決定はともに行政庁の公</要旨>権力の行使に当たる行政行為すなわち行政処分であると解すべきであり、また、本件計画道路の開設は、路線の認定及び道路の区域の決定（この認定及び決定の両者を合せて、以下「本件行政処分」という。）を経ただけの段階にとどまり、まだ道路の供用を開始するにいたらないものであるから（このことは当事者間に争いがない。）、控訴人において本件計画道路の開設が違法であると主張することは、とりもなおさず本件行政処分の違法を主張することにほかならない。
しかし、行政処分は、仮りにその処分に関し違法の点があつたとしても、その違法が重大かつ明白である場合を除いて、これを当然無効とすべきではないのであるから、権限ある行政庁又は裁判所によつて取り消されることなく、処分として存在するかぎり、完全にその効力を承認させられるものと解すべきである（いわゆる行政行為の公定力）。したがつて、本件行政処分に違法の点があるからといつて、本件行政処分に基づいてされた用地買収及び公金の支出等のいわゆる財務会計上の行為が当然に違法となるべき筋合のものではないといわなければならない。控訴人は、本件計画道路の開設の違法すなわち本件行政処分の違法を多岐に亘つて主張するけれども（引用に係る原判決事実摘示中「第二、一、３、（一）から（五）までのとおり）、原判決の理由説示によつても窺われるとおり（原判決二二枚目―記録五一丁―裏三行目から同三二枚目―記録六一丁―裏末行目までをここに引用する。）、控訴人が主張する右の各違法事由の如きものは、ここにいわゆる重大かつ明白な違法とは到底いいえないこと勿論である。ほかに、本件行政処分を当然無効ならしめるものと認めるべき重大かつ明白な違法があることについて、及び本件の公金の支出、用地買収等の行為自体に関しいわゆる財務会計上の違法があることについて、控訴人の主張及び立証はない。
なお、被控訴人らが争つている被控訴人Ｂの当事者適格については、原判決の理由説示のとおりであるから、原判決二二枚目―記録五一丁―表三行目から一〇行目までを引用する。
よつて、控訴人の被控訴人らに対する請求をいずれも失当として棄却した原判決は相当であつて、本件控訴は理由かないから、民訴法三八四条一項、九五条、八九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　田宮重男　裁判官　中川幹郎　裁判官　新田圭一）
（別紙）
目　　　　　録
一　特別区道
路　線　名　　東京都世田谷区主要街路桜丘船橋線
土地の所在　　東京都世田谷ａｂ丁目ｇ番地からｄｅ丁目ｈ番まで
道路の延長　　四二二・〇〇メートル
道路の幅員　　一一・〇〇メートル
道路の面積　　四六七五・六二平方メートル


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中五五〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人野里房嗣及び被告人各作成名義の控訴趣意書ならびに同弁護人作成名義の控訴趣意補充書（第一緒言の部分を除く。）に、これに対する答弁は、検察官友野弘作成名義の答弁書に記載されているとおりであるから、これらを引用する。
法令適用の誤りをいう控訴趣意について
所論は、爆発物取締罰則の定める「治安ヲ妨ケ」との文言はきわめて不明確であり、憲法三一条に違反して無効である、仮にそうでないとしても、右罰則の一条及び三条所定の各目的があるというためには、治安妨害、身体財産への加害という結果発生を確定的に認識し、かつ、右結果発生を意欲していることが必要であると解すべきであるのに、原判決は、「治安ヲ妨ケ」との文言が明確さを欠くものではなく、また、右各目的は、結果発生に対する未必的認識、認容で足りるとし、かつ、意欲も必要でないとして、被告人の原判示第二ないし第四の各所為を右罰則一条あるいは三条に問擬しているのはいずれも法令の解釈、適用を誤つたものであるというのである。
しかしながら、爆発物取締罰則の「治安ヲ妨ケ」との文言が明確さを欠き、したがつて憲法三一条に違反するものではないこと、及び、右罰則一条及び三条の各目的があるというためには、結果発生に対する確定的な認識や意欲を要するものではなく、結果発生に対する未必的認識、認容があれば足りるということについては、いずれも原判決摘示の諸判例を含む累次の判例が一貫して認めてきたところであつて、判例上すでに確定されているところというべきであり、当裁判所もこれらの判例の見解を正当と考えるものである。したがつて、弁護人のその余の主張につき按ずるまでもなく、原判決に所論のような法令適用の誤りが存しないことは明らかであるといわなければならない。所論は採用できず、論旨は理由がない。<要旨>事実誤認ないし法令適用の誤りをいう控訴趣意（一）について</要旨>所論は、原判示第一の事実について、被告人が放火しようとした平安神宮本殿や実際に点火した祭具庫、西翼舎等の建物と、放火当時人が現在ないし現住していた社務所や守衛詰所等の建物とは、東西各歩廊と同各外廻廊との間、東外廻廊と齋館・社務所との間、齋館と社務所との間で切れていて、それぞれ独立した別個の建物となつているのであつて一体性は認められないうえ、被告人には右両建物が接続していることの認識や社務所等への延焼につき認識・認容はなく、また、放火当時社務所や守衛詰所に人が現在ないし現住していたことについての認識もなかつたのであるから、いずれにせよ、本件では非現住建造物等放火罪しか成立しないところ、本件起訴時には既に同罪の公訴時効は完成しているから、免訴の判決がなされるべきであるというのである。
しかしながら、平安神宮社殿の配置、構造、とくに東西各内廻廊と東西各歩廊、東西各歩廊と東西各外廻廊、東外廻廊と齋館、社務所との接続の状況、一般参拝客の右社殿における礼拝の模様、本件当時の右社殿の宿直や警備の状況は、原判決が詳細、具体的に説示しているとおりであつて、これによれば、東西各歩廊と同各外廻廊との間、東外廻廊ン齋館・社務所との間及び齋館と社務所との間は、いずれも構造上両者が一体不可分のものとして密着して接続することが明らかであり、また、東西各内廻廊と同各歩廊との間も物理的には右のように一体不可分とまではいい得ないにせよ、機能的、構造的にみれば、その物理的接続性は優にこれを肯認し得るものというべきであつて、被告人が放火した祭具庫、西翼舎、東西両本殿、内拝殿等の建物と宿直員の現住していた社務所、守衛詰所とはかなりの距離があるものの、堅固な造りの東西各内外廻廊や東西各歩廊等が中央の広場を囲むように方形に連なり、廻廊や歩廊づたいに各建物を一周し得る機能、構造となつているうえ、その途中には蒼龍楼その他の楼閣等が存しており、これらの建造物を全体としてみた場合、その接続性は優に肯認することができ、また、右廻廊、歩廊等は、前記のとおり、屋根及び柱、壁の一部に不燃材料が使用されているとはいえ、屋根の下地、透壁及び柱等に多数の木材が使用されているほか、蒼龍楼その他の楼閣等も木造のものであり、このような建物の構造、材質や本件火災時にみられる前記のとおりの焼燬状況などに鑑みれば、風向、風速、湿度その他の気象条件や火災の発見、消火状況等のいかんによつては、社務所や守衛詰所への延焼の可能性も否定し得ない状況にあり、被告人が放火した祭具庫、西翼舎、東西両本殿、内拝殿等の建物部分と人の現住していた社務所、守衛詰所の部分とは、これを一体のものとして、その全体について現住建造物性を肯定することができるものというべきである、との原判決の説示は、正当としてこれを是認することができるといわなければならない（なお、歩廊南端にある防火シヤツターや、鉄製扉が延焼予防設備として高度の有効性をもつており、この点からしても平安神宮社殿は歩廊と外廻廊との間で切れていて接続性がないとの弁護人の主張についても、右歩廊及び外廻廊の連子窓の入つた透壁はいずれも土壁しつくい仕上げであるうえ、右歩廊の屋根の軒先は廊下両側にある柱よりも先まで張り出しており、しかも、右屋根は外廻廊の屋根の上まで延び、右各屋根の下地や歩廊南端にある梁の一部がいずれも木製であることなどからすれば、前記程度の防火シヤツター設備や鉄製扉等では、いまだ延焼防止の役割を完全に果すには不十分なものといわざるを得ず、右防火シヤツターの存在の一事をもつてして、その間の接続性を否定しうべくもないことも、原判決の説示するとおりといわなければならない。）。
また、被告人が、社務所、守衛詰所に人が現在または現住していること及びこれらの建物と放火地点である祭具庫等とが接続していることについて、十分な認識を有していたことも、被告人の実況見分の際の指示説明を含む捜査段階における供述（その具体的内容は、原判決の説示するとおりであるところ、これらの供述が大筋において十分に信用しうるものであり、これに反する被告人の原審公判廷における供述が到底措信できないものであることも、原判決が適切に説示しているとおりといわなければならない。）によつて十分に肯認することができるところというべきである。


以下、弁護人及び被告人の各主張に即して若干の説明を付加する。弁護人あるいは被告人は、「１」原判決は、「右廻廊、歩廊等は、前記のとおり、屋根及び柱、壁の一部に不燃材料が使用されているとはいえ、屋根の下地、透壁及び柱等に多数の木材が使用されているほか、蒼龍楼その他の楼閣等も木造のものであり、このような建物の構造、材質や本件火災時にみられる前記のとおりの焼燬状況などに鑑みれば、風向、風速、湿度その他の気象条件や火災の発見、消火状況等のいかんによつては、社務所や守衛詰所への延焼の可能性も否定し得ない。したがつて、以上を総合して考察すると、被告人の放火した祭具庫、西翼舎、東西両本殿、内拝殿等の建物部分と人の現住していた社務所、守衛詰所の部分とは、これを一体のものとして、その全体について現住建造物性を肯定することができるものというべきである。」と判示しているが、右判示は本件犯行当時の具体的な風向、風速、湿度等を捨象して、抽象的に一般論を述べているにすぎない。社務所、齋館、守衛詰所などと被告人が火をつけた祭具庫が単一の建造物の一部であるというためには、構造物、機能的一体性がそこになくてはならないことはいうまでもないが、さらに犯行時の風向きなどの具体的状況からして祭具庫への放火により右社務所等に火が及ぶ具体的現実的可能性、蓋然性がそこになくてはならないと解すべきところ、内廻廊と歩廊、歩廊と外廻廊、東外廻廊と齋館・社務所との間は完全に切れてはいないものの、相互の接触面積がきわめて僅小であり、その部分に多数の木材が使用されているとはいえ、棟木、縦桟部分には細材が用いられているものの、棟木も小さく、また相互にかなりの距離があるうえ、その多くは丸太のまま用いられ、しかもその少なからぬ部分がコンクリートに埋めこまれているなど延焼がきわめて困難な状況となつていること（現に歩廊に消火栓も設置されていないのであり、このことは歩廊が火災により燃焼する危険がきわめて低いことを雄弁に物語つている。）、上部構造の屋根には木材が用いられてはいないこと、塀や廻廊は開放された空気の流通がきわめてよいところからして、いわゆるフラツシユ・オーバーの現象が生ずるとは考えられないこと、当日の風向き、風速からしても、被告人の放つた火が社務所等に及ぶということはありえなかつたところであること、多数の重要な文化財を抱えている京都市では、他の都市よりもはるかに消火体制が整備されており、平安神宮の所在する場所の具体的状況に照らすと、同神宮に火災が生じてもその発見と通報が敏速になされる筈であることと相まち、間違いなく火災が右社務所等にいたる相当以前に消火された筈であること、大極殿、迎廊群、齋館等が消防法上別個の建造物としての規制を受けていること、現に、本件犯行による焼燬の結果も内廻廊の延焼はきわめて軽微であり、桧皮葺き板張りの透塀でさえ、輻射熱によりそのわずかの部分が燃焼しているにすぎないことなどを併せ考えると、本件犯行により社務所等に火が及ぶことは、その当時のこれらの具体的状況にかんがみ、そもそもありえないところというべきである、原判決が抽象論のみをもつて本件犯行当時の具体的な事情を一顧だにせず、社務所等人の現在する場所に火が及ぶことの具体的蓋然性を吟味することなくして、これらの建造物を含む平安神宮社殿全体が単一の建造物であるとした原判決の判断は法令の解釈、適用を誤つたものである、「２」内廻廊と歩廊との間の部分についていえば、本件当時大規模な改修工事が行われていて、原判決の指摘する雨樋やしぶき止めが当時実際にあつたのかどうかが全く検討されていないことに徴し、原判決のこの部分に関する説示は事実にもとづかない臆測にすぎない、などと主張する。


思うに、複数の建築物が廊下などで結ばれている一連の建造物群があり、そのうちの一部に人が居住し、あるいは現在している場合において、犯人がそのうち人が居住し、あるいは現在しない建造物に放火したときに、その全体が単一の建造物であつて、その所為が現住建造物放火罪にあたるのか、それぞれが別個独立の建造物であつて、その所為は非現住建造物放火罪にすぎないとみるべきかは、その構造上の接着性の有無・程度、個々の建物の間の機能的関結性の有無・強弱、及び相互の連絡、管理方法などに加えて、副次的にはその火災が人の居住の用に供されている建物部分に延焼する蓋然性や火災により発生した有毒ガスが右部分に波及する蓋然性などをも一つのフアクターとして考慮し、これらの諸事情を総合的に考察して決すべきものと思料されるのであるが、この場合における、その火災が人の居住の用に供されている建物に延焼する蓋然性なるものは、所論のように、その放火当時における風向、風速、気温、湿度、さらには右建造物群自体のその時点における消火態勢やその地域における消防署の一般的消火態勢の充実度とその時点における待機出動態勢などの一過的、現在的な具体的諸状況をふまえて、人の居住の用に供されている個所にまで延焼する現実的で切迫した蓋然性、危険性が果してあつたかどうかという角度から判定すべきものではなく、かかる犯行時の具体的状況を捨象して一般的、定型的に判断すべきものといわなければならない（所論の如く犯行時における個々の具体的状況をふまえて判定すべきものとすれば、風向や風速などの気象条件の変化によつて、同一の建造物群が、日により時刻によつて、単一の現住建造物となつたり、それぞれが別個独立の建造物であることになつたりするという甚だ奇妙で、不合理、非常識な結果を招来することになろう。いわんや、その建造物群のある都市の消火態勢の充実度、右建造物群と消防署との距離関係、犯行時における消防署の待機出動態勢をも加味すべきであるとの所論の論法を押し進めるならば、例えば、その建造物群が消防署に隣接しており、消防署の待機出動態勢も万全のものであつて、延焼がひろがる前に直ちに消火活動が開始されることが予想されるかぎり、仮にその建造物群が最も可燃性の高い建材を用いて、きわめて密接に結ばれるという構造になつていたとしても、その建造物群は単一の建造物ではないというきわめて常識に背馳する結論に帰着せざるをえないであろう。）。また、その蓋然性なるものも、現住建造物放火罪が抽象的危険犯であることにかんがみるならば、原判決が説示しているように、延焼等の可能性が否定しえないという程度、いいかえると一般人において延焼の危倶感を禁じえない程度のものであることが必要であり、また、その程度で十分であるといわなければならない。いいかえると、その構造上の接着性、個々の建物の機能的関結性が強い場合においては、一般にそれだけで一体性を肯認するに十分であり、ただ例外的に火勢ないしは火災により発生する有毒ガスが他の居住の用に供されている部分に波及することが絶対にないか、あるいはほとんど稀有であると認められるときにはその一体性が阻却される場合があるにすぎないと考えられる。所論指摘の原判決の説示もまさにかかる観点から平安神宮社殿の一体性を吟味しこれを肯定しているのであり、もとよりその見解は当裁判所としても全面的に正当として是認しうるところといわなければならず、所論は、いたずらに独自の見解に立脚して原判決を論難するものにすぎない（なお、大極殿、迎廊群、齋館等が消防法上別個独立の建造物としての規制を受けているとの主張について付言すれば、かかる事情を窺わせる何らの証拠はなく、右主張はいたずらに臆測をたくましうするものといわなければならない。そして、平安神宮社殿に関する所論指摘のその余の事情の如きも、かかる一般的、定型的な社務所への延焼の蓋然性を否定し、あるいは疑いをさしはさましめるに足りるものではないことはいうまでもない。）。「１」の主張は採用できない。「２」の主張についても、たしかに原審取調べにかかる関係各証拠によれば、本件放火当時、内拝殿、東翼舎、神饌所、内廻廊あたりを中心として鉄パイプによる足場が組まれ、改修工事が施行されていたことが窺われるけれども、右工事は屋根のふきかえを目的としたものにすぎず、したがつて雨樋やしぶき止めをとりはずすなどの措置までとられていたとは到底認められないのであつて、「２」の主張も採用できない。


次に、弁護人あるいは被告人は、「１」現住建造物であるとの認識があつたといいうるためには、現在しあるいは現住している人に危害が及ぶことについての認識、認容がなくてはならないが、本件において被告人にかかる認識、認容がなかつたことは明らかであり、この点からしても、被告人に現住建造物であるとの認識があつたとの判断が誤つているといわなければならない。「２」被告人は、本件当時の風向きからして人の現在する社務所、守衛詰所まで絶対に火が及ばないことを確信していた（被告人は、平安神宮の位置、同神宮自体の消火態勢や京都市の充実した消防態勢からしても、直ちに火災が発見され消火されることを予期していたものであつて、社務所や宿直詰所はもとより、それよりはるかに手前にある外拝殿にさえ絶対に火が及ばないことを明確に予見していたものである。）ものであり（本件当時北風が吹いていて社務所等に火が及ぶおそれがある状況であつたならば、被告人は本件犯行を決して敢行していなかつたであろう。）、かかる点を看過して、被告人に現住建造物であるとの認識があつたとした原判決の判断には論理の飛躍があるといわなければならない、「３」社務所、齋館は、本件犯行当時、屋根に飾りがついており、玄関に止め木が置かれ、かつ、標縄、しめかざりもあつたことなどからして、明らかに神社の建造物の一部であつて、一般の建物とは著しく異なる様相を呈していたのであり、この点からしても、被告人がそこに人は住んでいないと認識していたことは明らかであり、「齋館及び社務所は、その構造や屋根瓦、柱、壁等の色彩などが外拝殿、蒼龍楼、神楽殿、歩廊、廻廊などと一見して異つており、むしろ、一般の建物に類するものであることがそれぞれ認められる……」との原判決の説示は誤つている、そもそも被告人は社務所や齋館については全く関心を有しておらず、したがつてその部分を見てもいないのである、「４」原判決は、「平安神宮では、夜間宿直員が勤務しており、社務所事務室内の螢光灯二本と婚礼受付所前の螢光灯一本は終夜点灯されており、被告人が夜間の下見で歩いた平安神宮南側のａ通りから社務所方向を一瞥すれば、前記各電灯が点灯されて、右事務室内が明るくなつているのが明瞭に視認できる状況にあつたこと」をもつて、被告人に社務所に人が寝泊りしていることの認識があつたことの証左としているが、明りがついていることの認識があれば、直ちに、そこに人が寝泊りしていることの認識もあつたと推認してよいとの原判決の右説示には、論理の飛躍がある、「５」被告人の捜査段階のこの点に関する自白は、取調官が、思想的変遷によつて、一面では罪悪感にさいなまれ、また、他面では己れの思想の変遷を何とかして理解してもらいたいと考えていた被告人の心情、かつ、Ａ１を何とかしてかばいたいと考えていた被告人の心情につけこみ、さらに結局は非現住建造物放火として不起訴処分にされるであろうことをにおわせるなどして、強い誘導、押しつけがなされ、被告人が右のような心情からやむなくこれに迎合したことにより引き出されたものであり、信用性を全く欠くものである（このことは、被告人が裁判官の勾留質問において否認していることからも明らかである。また、昭和五八年七月一八日付実況見分調書によれば、同月一五日に行われた本件現場の実況見分において、被告人が、齋館を指して、そこが神社関係者の居住するところだと思つたと述べたとされているが、被告人がそのようなことを述べる筈はないし、また、右実況見分調書のＮＯ．８０の写真は、水屋の玄関の戸を指している写真にすぎず、とても接続状況を説明したものとは認められない。）などと主張する。
しかしながら、犯人に現住建造物であることの認識があつたといいうるためには、犯人に火が人の現在あるいは現住する部分に及ぶであろうことの認識、認容があることを要するとする筋合いは全くない。いわんや、そこにいる人に危害が及ぶであろうことの認識・認容まで要するものではないことはいうまでもない。現住建造物であるとの認識は、その建物が構造的、機能的に一体性を有しており、その構造や使用されている建材の性質からして、その一部での火災が全体に波及する一般的、定型的な可能性、蓋然性があることに関する生の諸事実と、現にその全部または一部に人が現在し、あるいは現住することについての認識があれば足りるのであつて、その建造物が規範的に現住建造物にあたることについての認識や、犯行の際の風向き、風速、湿度などの具体的状況からして、人の現在しあるいは現住する部分に火が及ぶであろうことの予見、認識まで要するものではないことは明らかであり、「１」及び「２」の主張は到底容認しえないところの独自の見解を展開するものに他ならず、採用のかぎりではない。
「３」　の主張についていえば、所論指摘の原判決の説示は、齋館、社務所が神社の建造物の一部という様相、外見を全く有していない、一般の民家と全く同様の外見を有しているなどとしているわけではなく、所論指摘のような諸事情からして一般の民家とは明らかに異なつた様相のものであること、すなわち、平安神宮の建造物の一部に他ならないことを前提としながら、なお、外拝殿、蒼龍楼、神楽殿などとはその外見の趣きが一見して異なつた、いわゆる居住性を備えたものであることを指摘しているものであることは右説示自体からして明らかであり、所論は原判決の右説示を正解せずしてこれを論難する的はずれなものという他はない。「３」の主張も採用できない。
「４」　の主張についていえば、原判決は、齋館及び社務所の構造、外見が外拝殿、蒼龍楼などとはかなり趣きを異にしたものであることと、被告人が夜間社務所事務室内と婚礼受付所前の螢光燈が点灯されていることを下見の際に容易に現認しえた筈であることとを併せて、被告人の捜査段階における、社務所等に人が現在することを認識していた旨の供述の信用性を裏付ける事情として重視、指摘しているのであつて、所論のように被告人が事務室に明りがついていたことの認識を有していたことのみから、被告人がその部屋に人の現在することの認識を有していたと推認しているわけではないのであり、所論は原判決の説示を正解せずしていたずらにこれを論難するものにすきない。そもそも平安神宮のような文化財として貴重な建造物に夜間、防火、防犯のための人員を全くおいていないなどということはおよそ考えられないところといわなければならず、「４」の主張も採用のかぎりではない。


「５」　の主張についていえば、被告人の捜査段階におけるこれらの点についての自白は、本件放火に至つた経緯、動機、下見等の準備段階の状況、犯行状況、犯行後の行動等右各供述部分以外の諸点についても、全般にわたつて極めて具体的かつ、詳細に述べたものであり、ヴイヴイツドな描写性を備えたものであるうえ、一貫性もあり、客観的事実ともよく符合すること、拝殿と本殿の接続状況、齋館・社務所と廻廊の接続状況、裏門から侵入した時点でのバツグの携帯状況、侵入した裏門の扉に有刺鉄線が張つてなかつたことなどについては、明確な記憶がなく推測で述べるものであるとして、明確な記憶にもとづく供述と単なる推測にもとつく供述とを峻別して供述していること、平安神宮の図面を案内板、パンフレツトなどで確認したかどうか、神苑の入場料、内拝殿の塀の高さ、夜の下見が一回目の下見であつたか、二回目の下見であつたか、ポリタンク、バツグを購入した店、犯行直前に見廻りをしたかどうか、犯行後のポリタンクの処分状況などさまざまな点につき己れの記憶があいまいであると述べており、この点からしても、己れの記憶に忠実にしたがつた供述に他ならないと推認されること、平安神宮の祭神が桓武天皇であることを知つた経緯、下見を二回行なつたこと、二回目の下見の理由、ガソリンの運搬方法、犯行前の時間待ちのための行動の具体的状況、犯行後の行動の具体的状況、二月一〇日に声明文を送りつけたことの意味など、あらかじめ検察官において予備知識を有し被告人を誘導したとは到底考、えられない多くの事項についての供述が含まれていることなどに徴し、所論のような誘導や押しつけが取調官によつてなされていないことは明らかであり、疑いをさしはさむ余地の全くないところといわなければならない（また、所論は、被告人の思想的変遷に取調官がつけ込んだかのようにいうけれども、そもそも被告人の内面の心情の右のような変化は、逆に、被告人の取調官の誘導をまつまでもない自発的にして己れの記憶に忠実な自白をもたらすべき筋合いのものであることは、原判決が説示しているとおりであるといわなければならないし、また、結局は非現住建造物放火として不起訴処分にされるであろうことが取調官によつてほのめかされ、その結果として、まさに逆に本件が現住建造物放火罪として処罰されるにいたる有力な証拠となるべきこれらの点についての自白が引き出されたなどということは、その事柄の性質からしてもありえないところといわなければならない。取調官の立場からしても、本件よりもさらに兇悪な、爆弾による無差別テロを次々と反覆累行した被告人について、本件の真相に反してまで本件を何が何でも現住建造物放火罪に仕立てあげなくてはならないというような状況にはそもそもなかつたものといわなければならない。）。そして被告人が勾留質問において否認したという事情の如きは、前述のような諸事情にかんがみるならば、その時点ですでに己れの罪責をでぎるかきり軽減したいという心理が被告人に芽生えていたことを窺わせるにすぎないものであつて、被告人の捜査段階における、これらの点についての自白の信用性をいささかも減殺するものではないといわなければならない。また、同年七月一五日の本件現場の実況見分において、被告人が前述のように述べたことも、原審証人渡辺修の証言などからして明らかであるし、所論指摘の写真が水屋部分の接続状況とそれについての己れの認識を明らかにするための被告人の指示説明の模様を撮影したものに他ならないことも、右実況見分調書の記載からして明らかであるといわなければならない。「５」の主張はすべて採用できない。
以上要するに、弁護人のその余の主張につき按ずるまでもなく、原判決に所論のような事実の誤認も法令適用の誤りも存しないことは明らかであるといわなければならない。所論は採用できず、論旨は理由がない。
事実誤認をいう控訴趣意について
所論は、原判示第二（以下、「梨木神社爆破事件」という。）、第三の一ないし五（以下、原判示第三の一の事実を「Ｂ１爆破事件」、同二の事実を「Ｂ２一号館事件」、同三の事実を「Ｂ３社長宅爆破事件」、同四を「神社本庁爆破事件」、同五を「Ｂ４爆破事件」という。）の各事実について、いずれも被告人に爆発物取締罰則一条所定の目的（ただし、梨木神社爆破事件については、身体加害目的を除く。）はなく、また、Ｂ１爆破事件、Ｂ２一号館爆破事件及び神社本庁爆破事件についても、人身への暴行、傷害の故意はなかつたのに、これらをすべて肯認した原判決には事実誤認があるというのである。
しかしながら、これらの事件に用いられた各爆弾の構造、各現場の状況、被害状況、関係証拠から認められるところの各爆弾の威力に関する認識（いずれもその詳細は、原判決が具体的に説示するとおりである。）等を総合すれば、被告人に、治安を妨げ、人の財産を害することについては、確定的認識が、人の身体を害することについては（ただし、梨木神社爆破事件を除く。）、少なくとも未必的認識、認容があつたこと、負傷者の出た右の三つの事件については、人身への暴行、傷害の故意も有していたことは、いずれも明らかであつて、疑いをさしはさむ余地の全くないところといわなければならない。
以下、弁護人の主張に即して、若干の説明を付加する。弁護人は、「１」Ｂ１爆破事件については、被告人が人通りのない時間帯を選び、Ｂ５ビルの南側に人通りのないことを確認し、かつ、爆風が事務所内の人間に直接向わない場所に爆弾を設置したこと、Ｂ２一号館爆破事件については、学生の少ない連休の谷間に、学生の出入りのない時間帯に袋小路となつていて厚い木製扉に遮蔽されて爆風により人が傷つく筈がない場所に爆弾を設置したことや、被告人は本件爆弾の横に新聞紙に包んだ声明文をおいたが、このことは被告人が爆発によつても声明文が無傷のまま残ると考えていたことの証左であること、Ｂ３社長宅爆破事件については、人通りも全くない深夜に門柱近くの門扉の道路側にアルミ圧力鍋を用いた密閉度の低い、したがつて爆発力が劣弱な爆弾を設置したこと、神社本庁爆破事件については、鉄製のロツカーなどに遮蔽されて爆風が事務所内に向わないような所にしかもその威力が主にその上下に向くような方向に爆弾を設置したこと、Ｂ４爆破事件については、被告人が爆発寸前まで現場にいて人が来ないのを確認したう、え、現場を立去つていることなどに徴し、とくに人の身体を害せんとする目的（負傷者の出た三事件については、人身への暴行、傷害の故意も）がなかつたことは明らかであると主張する。


まず、「１」の主張について按ずるに、Ｂ１爆破事件においては、そもそも現場周辺が商社、銀行等の事務所、飲食店や堂島地下商店街及びこれに通じる地下出入口等が混在する繁華街であり、日中の人や車の通行の頻繁なところであること、被告人が爆弾を設置した地点とＢ６センター及びＢ７仕入センターの事務室との間にはコンクリート壁があるものの、右壁の中央南寄りのところに出入口があり、爆発当時その出入口の観音開きの鉄扉二枚は開放されていて、両開きのガラスドアがあり、右出入口から約二メートル入つたところのカウンターの出入口側にＡ２及びＡ３が座り、右カウンターを隔ててＡ４が座つていたほか、同室内には多数の従業員が執務をしていたこと、爆発の衝撃自体やそれにより生じた窓ガラスの破片等により現に原判示の六名が原判示のような傷害を負つたこととか、現場の爆発による原判示のようなすさまじい物的被害の状況と、それにより窺われるところの爆弾の威力など犯行の客観的態様（いずれも原審取調べの関係各証拠により明らかである。）それ自体からして所論指摘のような事情を十分に考慮に入れても、被告人に人身を害せんとする目的（人身への暴行、傷害の故意を含む。）があつたことは、被告人の自白の内容やその信用性を按ずるまでもなく、優にこれを肯認することができるところといわなければならない。
Ｂ２一号館爆破事件についていえば、被告人が爆弾を設置したのは同館三階Ｃ学部Ｃ２番教室東側階段踊り場北東隅付近であるが、本件爆発当時、右教室ではフランス法の講義が行われ、ち５ら約二五名の学生が受講していたほか、同館二階Ｃ学部二五番教室では約八〇〇名の学生が憲法の講義を受けており、その他の授業及び大学当局による一般事務も平常どおり行われていたこと、現にＣ学部Ｃ２番教室内にいたち５（その位置は爆心地からわずか約六メートルであつた。）が爆発の衝撃で吹きとばされて原判示のような傷害を負つたこととか、爆発によるすさまじい物的被害の状況と爆弾の構造、威力など（いずれも原審取調べの関係各証拠により明らかである。）その犯行の客観的態様それ自体からして、所論指摘のような事情があるにせよ、被告人に人身を害せんとする目的（人身への暴行、傷害の故意を含む。）があつたことは、被告人の自白の内容やその信用性を按ずるまでもなく、これまた明らかであつて疑いをさしはさむ余地の全くないところといわなければならない。なお、被告人が声明文一通を爆弾の設置場所に置いたことは所論指摘のとおりであるが、被告人は同じものを他に三通用意し、新聞社に郵送しているのであり、被告人において現場に置いた声明文が無傷で残ることを予期していたとするならば、かかる措置をとる必要は毫もなかつたというべく、したがつて、右事実が被告人において爆弾の爆発力がきわめて軽微なものと考えていたことの証左とする所論も採用できない。
次にＢ３社長宅爆破事件についても、たしかに被告人が爆弾を設置したのは門扉道路側ではあつたが、右社長宅の門扉は木製のものであり、そのわずか約二・五メートルのところに玄関があり、また、右爆心地から娘Ａ６が就寝していた洋間の北西隅までもわずか約七メートルにすぎなかつたことや爆発による被害状況のすさまじさ（いずれも原審で取調べられた関係各証拠により明らかである。）から窺われる爆弾の威力などその犯行の客観的態様それ自体からして、被告人の自白の内容やその信用性を吟味するまでもなく、また、その余の所論につき按ずるまでもなく、被告人に人身を害することについての少なくとも未必的な認識、認容があつたことは明らかであるといわなければならない。
神社本庁爆破事件についても、被告人が爆弾を仕掛けたロビーとその東側の財務室との間にスチール製ロツカーが置かれていたことは所論指摘のとおりであるが、その北側にガラス製ドアとガラス製受付窓口（その下部及び南側もガラス張りの間仕切りとなつていたにすぎない。）があり、また、これらの上部にもガラス張りの天窓があつたにすぎず、右ロツカーがあつたからといつて、爆発の衝撃による被害が財務室に及ばないような状況ではなかつたことは、いずれも原審で取調べられた関係各証拠によつて明らかなところといわなければならない。原審取調べの関係各証拠から認められるところの関係者の受傷の状況や物的被害の状況とそれにより推認される爆弾の威力などを併せ考えるとき、これまた、被告人の自白の内容や信用性を按ずるまでもなく、また、爆弾が消火器を用いたもので爆発の力が上下方向により強く働くものであるとしても、被告人に人身を害することについての少なくとも未必的な認識、認容はあつたものと断ぜざるをえない。Ｂ４爆破事件についても、現に爆発当時Ａ７が唐戸を順次閉めており、爆発の直前まで三名の参拝客がいたのであり、爆弾の構造、威力、大師堂が木造であること、物的被害の状況（以上すべて、原審取調べの関係各証拠により明らかである。）などに照らすと、これまた被告人の自白の内容やその信用性を吟味するまでもなく、被告人に人身を害することについての少なくとも未必的な認識、認容があつたことは疑いをさしはさむ余地のないところといわなければならない。「１」の主張はすべて排斥を免れない。
さらに弁護人は、Ｂ４爆破事件について、「２」被告人は、親鸞の思想、教えに共鳴、心酔しており、Ｂ４の現状があまりにも親鸞の教えから逸脱した腐敗、頽廃の中にあることを憂慮し、これに警鐘を鳴らして親鸞の教えに立ちかえらせたいというやむにやまれぬ気持から本件犯行に及んだものであり、かかる動機ならびに親鸞の教えが他害をきびしくいましめるものであることに徴すれば、被告人に同罰則のいう、治安を妨げる目的も、人の身体を害する目的もなかつたことは明らかである、このことは、被告人がガソリン入りのポリタンク二個を接着しておくことにより内陣方面への被害を弱化しようと図つたこと、爆弾の威力が主に人のいない北北西、南南東に及ぶような方向に爆弾をおいたこと（被告人は、表中番のいた位置との間には柱があり、爆風等がこの柱に遮られて表中番に及ばないような位置に爆弾を設置したのであり、現に表中番は何らの負傷もしていない。）、大師堂の内部が広大な空間となつており、爆風が吹き抜ける構造であり、ガラス等も用いられておらず、そもそも爆風によるガラスの破片による人身への災害も考えられないことなどからしても明らかである、と主張する。


しかしながら、被告人が、Ｂ４爆破事件を敢行したのは、仏教が神社神道とともに、天皇制支配を宗教的に基礎づけ精神的に支えてきたものであり、なかでもＢ４はその中心的存在であつて、明治政府の行つた北海道開拓の際には、多額の資金を出し、道路を建設するなどしてアイヌヘの侵略に加担し、国内被差別部落民の多数を信者として収奪を行い、戦争中は軍部と結託して朝鮮、中国等への侵略に加担してきたうえ、天皇制日本国家と癒着し、教団内部でも金脈問題等で紛争が絶えないなど堕落、腐敗しているとの認識に基づき、これを糾弾しようという考えによるものであつたことは被告人の捜査段階の自白（右自白が十分信用できるものであることは後述のとおりである。）からして明らかであり、これに反し、所論に沿う被告人の原審公判廷における供述は己れの行動を正当化せんがための弁解にすぎないことは明白である（そもそも所論のような動機からして、大師堂に対し本件のような破壊を企図するなどということは心理的に不可能であるといわなければならない。）。また、被告人がガソリン等を入れたポリタンクを爆弾とともに並べて置いたのは、大師堂が木造建造物であつたところから、爆弾による破壊のみならず、爆弾の爆発に伴うガソリンの燃焼によりその焼失を図つたがためなのであり、決して爆弾の爆発効果を減殺せんとの意図によるものではなかつたことは明らかであるから、この点の所論も採用できない。たしかに所論指摘の柱の存在がその方面への爆発による破壊を減殺する効果があつたこと、大師堂の内部が大きな空間となつており、閉塞された場所に比べれば、破壊力が小さいと思われること、大師堂にガラスが用いられておらず、ガラス片の飛散による被害が考えられないことは、いずれも所論指摘のとおりであるけれども、廻廊と内部とを画する障子が、南側を除きほぼ全面的に破れており、Ａ７が閉めた北側の唐戸や右同「１８」と「１９」の間の忌戸等も、爆風によりあおり錠や落し錠の破損を伴つて開け放たれたり、吹き飛ばされて横倒しになつたりしていること、爆心地のほぼ北に位置する唐戸には幅約四・五センチメートル、長さ約七センチメートルの貫通孔ができ、爆心地と右貫通孔を結ぶ線の延長線上にある北側廻廊の格子戸も破損し、右唐戸の西隣りに位置する板壁に消火器片が突き刺さつていることにかんがみれば、Ａ７が受傷しなかつたことはむしろ僥倖といわなければならないのであり、Ｂ４爆破事件以前に、Ｂ１爆破事件、Ｂ２一号館爆破事件、Ｂ３社長宅爆破事件、神社本庁爆破事件と次々に犯行を重ねてきて、現にその多くの犯行において人身の傷害の結果を招来したにもかかわらず、被告人が原判示のように、その爆薬量などからみてその威力も決して、より小さいとはいえない爆弾を使用して本件犯行に及んだことに徴すれば、少なくとも被告人が人身の傷害という結果発生を未必的に認識、認容していたことは明らかであつて、疑いをさしはさむ余地のないところといわなければならない。弁護人は、また、「被告人が太子堂内に入つた際にはなお三名の婦人が在室しており、これらは金障子が閉まる頃帰り始めてはいたが、仮にこれらの婦人が在堂したままであれば被告人は爆体にかぶさり自分の体を遮蔽物にして被害を与えないようにとさえ決意していたのである。」とも主張するが、原審公判廷における被告人の右主張に沿う供述は、被告人の捜査段階における供述に照らし、また、被告人が本件以前において原判示のように次々と兇悪な爆弾事件を敢行し、これによつて多くの人々に傷害を負わせてきたこと自体からしても、弁解のための弁解にすぎないことは明らかであり、右主張も採用のかぎりではない。「２」の主張はすべて採用できない。
次に、弁護人は、「３」原判決は、被告人が「Ｄ」や「Ｅ」を入手熟読していたことからも、被告人に治安を妨げ人身を害する目的があつたことの一証左とするが、被告人は、Ｂ３社長宅爆発事件やＢ４爆破事件においては、右の教本の指示に反して爆弾を開放された空間で用いており、また、Ｂ３社長宅爆破事件などでは火薬を詰める口に劣弱なものを用いていることなどからも明らかなように、被告人は右教本の指示に忠実にしたがつていない点も多々あるのであり、被告人がこれらの教本を熟読していたことから、直ちに被告人がこれらの爆弾の威力について十分な認識があつたことの証左とした原判決の判断には論理の飛躍がある、被告人はこれらの犯行を単なるプロパガンダとして敢行しようとしていたものにすぎず、治安を妨害し、人身を害する目的など毛頭なかつたものであると主張する。しかしながら、原判決は、被告人がこれらの教本を熟読していたことのみをとりあげこれが、被告人に本件各爆弾の威力についての認識があつたことの証左があつたとしているわけではなく、被告人が爆弾闘争を決意するにいたつた心理的経過や当時発生したいわゆる連続企業爆破事件、北海道警察本部爆破事件、北海道庁爆破事件等多数の死傷者を出した爆弾事件について被告人がその内容、被害状況を十分に知悉していたこと、被告人が、爆弾事件を敢行したつど、その報道に注意を払い、当然被害状況についても各種の報道を通じて認識していたものとみることができるところ、最初の梨木神社爆破事件において相当な物的被害が生じたにもかかわらず、Ｂ１爆破事件においては、爆薬量をほぼ倍増した爆弾を製造して、市街地の雑居ビルで白昼使用し、更に、右事件で六名の負傷者を出したにもかかわらず、東大爆破事件では容器も大幅に大型化し、Ｂ１爆破事件の約二倍近い爆薬を用いた爆弾を製造したうえ、これを使用して負傷者を出し、それ以降も、同種の爆薬を用いた爆弾を製造したうえ、繰り返し使用していることなど本件をめぐる一連の経緯などとの関連において、被告人がこれらの教本を熟読していることを重視しているのであり、これらの事情を総合して被告人に「本件各爆弾が人を殺傷し、あるいは建物を破壊する等の強大な威力を有するものであることを十分認識していたものというべきである。」と述べているのであつて、もとよりそこに何らの論理の飛躍はないのである。
また、捜査当局の目を盗んでの爆弾の原材料の入手、収集にもろもろの制約があつたであろうことや、被告人が爆発を企てた各現場の状況などからすれば、これらの教本の指示どおりの一〇〇パーセント理想的な形で被告人が爆弾闘争を敢行しえなかつたことも、もとより当然であつて、何ら異とするに足りない。また、前述のような各爆弾の構造、威力や爆発による甚大な被害状況に照らして、右各犯行が爆発物取締罰則所定の目的を欠く、単なるプロパガンダであるとの所論が到底採用しえないものであることもいうまでもない。「３」の主張も採用できない。また、弁護人は、「４」被告人の捜査段階におけるこの点の自白が、被告人の思想の転換による動揺、反省の念に取調官がつけこみ誘導し被告人がこれに迎合したものであつて信用性を欠くものであ、原審公判廷における被告人の供述こそ信用できるものであると主張する。


しかしながら、被告人の捜査段階におけるこの点に関する自白が、各犯行の動機、下見や爆弾製造のための準備状況、各犯行当日の行動、各犯行後の状況等について、己れの心情をまじえながら詳細具体的に供述したものであり、実際の体験にもとづく供述のみが持つヴイヴイツドな描写性、迫真性を備えていること、その内容も客観的証拠とよく符合した合理的なものであること、被告人の有利な点や記憶のあいまいな点もそのまま録取されており、また、あらかじめ取調官において予備知識があつたとは到底認められず、被告人の自発的な自白にまたなければ録取されえなかつたであろう事項も少なからず録取されていて、取調官の誘導や押しつけがなされた形跡もその内容からして全く窺われないこと、被告人が、Ｂ８荘誤爆事件を起こして逃走中、ライヒの思想やラジニーシズムの影響を強く受け、自らの敢行してきた人身被害や建物破壊をもたらすような闘争が誤りであつたと自覚、反省し、反日思想から離脱してゆき、自らの闘争過程やその後の思想変遷をかつての友人たちに伝えたいとの願いなどから、全面的に自白するに至つたという自白にいたるまでの被告人の心情などにかんがみ、十分に信用できるものであること、これに反し、被告人の捜査段階の供述と符合しない、原審公判廷におけるこれらの点についての供述は、それ自体不自然不合理であり、かつ、捜査段階の供述とのくいちがいについて納得のできる説明がいささかもなされていないことからして到底信用しえないものであることは、いずれも原判決が説示しているとおりといわなければならない。「４」の主張も採用できない。
なお、弁護人は、これらの事件に使用された各爆弾が爆発物取締罰則一条の「爆発物」にあたることについても、これを争う原審の主張を維持しているものと思料されるのであるが、本件各犯行に使用された爆弾が、その構造や威力からして同罰則の「爆発物」にあたることは、原判決がるる説示しているとおりといわなければならず、この点の主張も排斥を免れない。
以上要するに、弁護人のその余の主張について按ずるまでもなく、原判決には所論のような事実の誤認はないといわなければならず、所論はすべて排斥を免れない。論旨は理由がない。
事実誤認ないし法令適用の誤りをいう控訴趣意（二）について所論は、原判示第四の一及び二の各事実（以下、「Ｂ８荘誤爆事件」という。）について、被告人が製造し所持していたところの時限式手製爆弾は爆発物取締罰則にいう爆発物にはあたらないのであり、これを同罰則の爆発物にあたるとした原判決には、事実の誤認ないし法令の適用の誤りがあるというのである。弁護人は、同罰則のいう爆発物とは、同罰則がきわめて重い法定刑を定めていることや同罰則一条及び三条が「治安ヲ妨ケ又ハ人ノ身体財産ヲ害セントスルノ目的」による爆発物の使用、製造、所持を処罰するものであつて、治安妨害等をその内容とする目的犯とされていることなどに徴し、「広範囲かつ無差別に人の生命、財産に危害を及ぼす程度の威力を有するもの」に限られると解すべきところ、本件爆弾は爆薬量も少なく、その容器も脆弱であり、誤爆時の被害状況も軽微であつたことなどにかんがみれば、右の「広範囲かつ無差別に人の生命、財産に危害を及ぼす程度の威力」は有しなかつたことは明らかであつて、同罰則のいう爆発物にはあたらないと主張する。
しかしながら、同罰則のいう爆発物とは、判例上「その爆発作用そのものによつて、公共の安全を乱し、または、人の身体財産を害するに足る破壊力を有するもの」（最大判昭和三一年六月二七日・刑集一〇巻六号九二一頁。）とされており、右定義はすでに判例上確立したものとなつていると解されるところ、当裁判所も右定義を正当なものと考えるものである。所論の爆発物の定義はいたずらにさらにこれをきわめて限定的に解釈せんとする独自の見解を展開するものであつて、爆弾のもつ危険性、瞬時にしてその強力な威力によつて生命財産を破壊し、かつ、社会の安寧秩序をもゆるがすその威力、有害性に照らすとき、所論の如き見解は、同罰則の立法趣旨を著しく没却するものといわなければならない。そして、本件爆弾の構造、爆弾容器の裂断及び飛散状況、被告人の自傷、付近住民の反応など本件誤爆時の状況ならびに鑑定人Ａ８作成の鑑定書により認められるところの実験結果（その各具体的内容は、原判決が詳細適切に説示しているとおりである。）を総合すれば、本件爆弾は、少なくとも一メートル以内の近距離では、容器の破片の飛散等によつて、人の身体に重大な損傷を与える程度の威力を有するものであることは明らかであるといわなければならず、これが同罰則のいう爆発物にあたることについては疑いをさしはさむ余地の全くないところといわなければならない。なお、本件誤爆の際、こたつ板の上に置いてあつた物品や同室の窓ガラス、天井等も全く破損していないことや本件爆弾の直近にいた被告人の受傷も比較的軽微であり、こたつをはさんで向い側にいたＡ１は何らの傷害も受けていないことが、本件爆弾の威力のきわめて小さかつたことの証左であるとの弁護人の主張についていえば、本件爆弾はその容器であるスプレー缶の特性や爆弾の置かれた状況によつてその爆発の威力の及ぶ方向がかなり限定、集約されるものであること、すなわち、本件爆弾の場合、その威力は、主として横向きに置かれてあつた管体の下方（こたつ板の方向）及び西ないし西北方に強く及んだものと推認されること（被告人についていえば、たまたま本件爆弾の北側に座つていて、本件爆弾の威力が強く及ぶ方向から少しずれていたために、体の右側の一部に前記程度の傷害を受けたに止まつたのであるが、もし、右威力が被告人の方向に最も強く及び、被告人が破裂した管体や高熱化した多量の爆薬を体に浴びていた場合には、かなりの重傷を負つたであろうと推認される。）が、本件誤爆時の管体や爆薬の飛散状況、これによる家財等の破損状況によつて認められ、かつ、Ａ８の実験結果によつても十分に裏付けられているところであるから、右の事情の如きは何ら本件爆弾が少なくとも一メートル以内の近距離では容器の破片の飛散等によつて、人の身体に重大な損傷を与える程度の威力を有するものであるとの前記認定と何ら矛盾、牴触するものではなく右主張も採用できないというべきである。


ところで、弁護人は、原判決が、Ａ８の実験にかかる爆弾Ｆ及びＧと本件爆弾とが右実験結果と本件誤爆時の管体、爆発の飛散状況や家具等の破損状況とを対比検討したうえ、「本件爆弾は、右爆弾Ｆ・Ｇとほぼ同程度の威力を有していたものと認めるのが相当である。」と断定している点について、「１」右実験にかかる爆弾Ｇにおいては、缶頭部、胴体部、缶底部の各継ぎ目から裂断したのみならず、さらに胴体部も五片に分裂しているのに対し、本件爆弾は右各継ぎ目から裂断しているのみであること、「２」Ｇ爆弾の爆発においては、さらに爆体に接着したバツグ等の包装が細片化されているのに、本件爆弾の爆発においては、バツグ等の包装の細片化は生じていないこと、「３」本件爆弾のこたつ板への影響もＦ爆弾、Ｇ爆弾よりかなり小さなものであること、「４」Ｆ爆弾の爆発においては、布団が燃焼しているのに、本件爆弾の爆発においては布団は全く燃焼していないこと、「５」被告人の負つた火傷や袖口の焼損は火炎効果によるのではなく火薬の飛散によるものにすぎないからこそ軽微なものにとどまつたのであり、Ｆ爆弾の爆発にみられたような強力な火炎効果は全く見られなかつたこと、「６」本件爆弾の爆発においては、缶体側面は一・五メートル離れた地点に落下しているにすぎず、これにより何らの損傷も与えていないのに、Ｆ爆弾においては、缶体側面がベニヤ板を破損していることなどを指摘し、原判決はこうした点を看過し、あるいはことさらに無視して、爆薬の量がほぼ等しいということだけから本件爆弾の威力とＦ・Ｇ爆弾の威力とを安易に同程度のものであると臆断しているのであり、これらの諸事情に照らせば、本件爆弾はわずか一〇センチメートルの至近距離にある物を損壊する程度の威力しかないことは明らかであり、同罰則のいう爆発物とは到底いえないものであると主張する。
しかしながら、胴体部分が五片に分断されたのは爆弾Ｆの実験においてであり、爆弾Ｇの実験においてではない。「１」の所論はその前提において誤つているといわなければならない。また、「４」「５」「６」の主張についていえば、本件爆弾の誤爆においては、梱包されたバツグ等の破壊や糞尿入り容器の破損、飛散等に爆発力のかなりの部分が消費されているのに対し、爆弾Ｆの実験においては、かかる事情はないことにかんがみれば、本件爆弾の爆発時の状況と爆弾Ｆの実験における状況とにこの程度の差異が生じたことをもつて、本件爆弾と爆弾Ｆとの間に威力の差異があることの証左とすることはできないことは、原判決の指摘するとおりといわなければならない。次に、「２」の主張についていえば、たしかに爆弾Ｇの爆発実験においてはバツグ等の包装が細片化しているのに対し、本件誤爆においては、このような現象がみられていないことは所論指摘のとおりというべきであるが、他方において、爆弾Ｇの爆発においては缶頭部と胴体部分とは完全に裂断していないのに、本件誤爆においては、缶頭部と胴体部分とは完全に裂断していること、ポリ容器も、爆弾Ｇにおいては胴体部分が圧迫されて底部が破裂しその一部が欠損したにとどまるのに対し、本件誤爆においては火力で溶けて破損した状況になつていることなど、むしろ本件爆弾の方が爆弾Ｇより破壊力が大であつたのではないかと思われる事情も存するのであるから、所論指摘の事情のみをもつて本件爆弾の威力が爆弾Ｇより著しく劣つていたと速断することはできない。「３」の主張についていえば、本件誤爆の際のこたつ板の損傷状況と、爆弾Ｆの爆発実験の際のこたつ板の損傷状況を対比するとき、いずれも板部分が台形状にえぐりとられて穴があいているところ、その穴の幅が爆弾Ｆの爆発の場合の方がやや大であるものの（これは前述のように本件誤爆の際には爆発力の一部がポリ容器等の破損等消費されたことによると思科されるのであり、直ちに本件爆弾の威力そのものが爆弾Ｆに劣つていたことを意味するものではないことはいうまでもない。）、ほとんど同程度の損傷となつているのであり（爆弾Ｇの実験についていえば、こたつ板よりはるかに薄いベニヤ板が使用されているのであるから、その損傷状況から右爆弾と本件爆弾との威力を比較検討することはできない。）、所論のようにこの点からして本件爆弾の威力が爆弾Ｆ・Ｇに著しく劣つているとは到底いえないというべきである。なお、本件爆弾のような手製爆弾にあつては、同じ容器、同量の爆薬を用いても、その詰め方、密封状況、起爆装置の状況などによつてその威力は微妙に異なつたものとなるであろうことは容易に推認されるし、また、同じ威力の爆弾を用いても、爆発時の偶発的状況によりその破壊状況も微妙に異なつたものとなるであろうことも容易に推認されるところというべきである。したがつて、爆弾Ｆ・Ｇが本件爆弾と寸分ちがわない威力を有していたとまではもとより断じえないけれども、本件誤爆時の状況と爆弾Ｆ・Ｇの実験結果の比較対照からして、両者が近似的には同程度の威力があつたとする原判決の判断は正当といわなければならない。いわんや本件爆弾がわずか一〇センチメートルの至近距離にある物を損壊する程度の威力しかなかつたとする所論は、被告人の受傷の一事をもつてしても到底採るをえないものであるといわなければならない。右主張は採用できない。


また、弁護人は、「１」本件爆弾よりも威力の大きいＧ爆弾の爆発においても、缶頭部は何らベニヤ板に損傷を与えていないのであるから、本件誤爆により被告人方居室北東側壁面のＨ点（原判決添付図面「ハ」）の長さ約七センチメートル、深さ約〇・五センチメートルの凹損は本件爆弾の缶頭部の破片効果によつて生じたものではないことは明らかであり（缶頭部の大きさからいつても、本件爆弾の缶頭部によつて長さ七センチメートルもの凹損が形成される筈がない。）、右居室がもと物置として使用されていた老朽化した建物であることを併せ考えると、右Ｈ点の凹損は壁面のひび割れにすぎないとみるべく、原判決は、この点でも事実を誤認している、「２」原判決は、本件爆弾の爆発によつて、缶底部がＦ点（原判決添付図面「４」）にあたり、同点に長さ約四センチメートルの傷跡を生じさせてＪ点まで飛んだと認定しているが、Ｆ点の長さ四センチメートルの傷跡は缶底部の大きさに符合しないこと、本件爆発後多数の人間が右居室にきたことからすれば、誰かが畳の上にあつた缶底部をＪ点まで蹴りこんだことも十分に考えられることなどに徴し、右認定は事実を誤認したものである、などとも主張する。しかしながら、右のＨ点の凹損は、金属性ようのものが突きあたつてめりこんだような形状をしているのであり、この凹損の形状と本件爆弾の缶頭部の落ちていた地点とを併せ考えるとき、右凹損が老朽化による単なる壁面のひび割れなどではなく、本件爆弾の缶頭部の衝突によるものであることは明らかであるといわなければならない。爆弾Ｇの実験においては、缶頭部はベニヤ板に何らの損傷も与えていないことは、所論指摘のとおりであるけれども、右実験においては缶頭部は胴体部分と完全に分断しておらず、本件爆弾の容器の破裂状況とは全くその状況を異にしているのであるから、そのため缶頭部側のベニヤ板に缶頭部による損傷がないとしても何ら異とするには足りないというべきである。また、本件誤爆時における缶頭部の飛散が壁面に直角の角度ではなく、ある程度の角度をもつたものであつたと推認されること（Ｈ点の位置からして明らかである。）からすれば、缶頭部の壁面との衝突はやや壁面を擦過するような形で起つたものと推認されるのであるから、Ｈ点の凹損の長さが缶頭部の大きさを上廻つていることも、何ら異とするに足りないところといわなければならない。「１」の主張は採用できない。次に、「２」の主張についていえば、Ｆ点の傷跡が金属性ようのものが突き刺さつたような形状であることに加えて、その北側の柱や土間の西側壁にも爆薬の一部が飛散していることに徴し、Ｆ点の傷跡が缶底部の飛散、衝突によつて生じたものであることは、疑いをさしはさむ余地のないところといわなければならない。Ｆ点の傷跡の長さと缶底部の大きさとの関係についての所論については、「１」において説示したところがそのままあてはまるというべきであるし、爆発後多数の人が右居室にきてそのうちの誰かが落ちていた缶底部を蹴るなど現場の状況をかえたものであるとの所論も、本件のような重大事犯においては、犯人の手がかりとなる有力な証拠が多数存在するであろう爆発現場について、その現状の保全にきわめて細心の配慮がなされるのが捜査の常道であり、現に、原審証人Ａ９、同Ａ１０の各原審証言などにより現場の保存にはきわめて細心の配慮がなされていたことが認められるのであつて、所論はいたずらに臆測を逞うするものという他はない。「２」の主張も採用できない。
原判決に所論のような事実誤認ないし法令適用の誤りは存しない。所論は採用できず、論旨は理由がない。
事実誤認ないし法令適用の誤りをいう控訴趣意「三」について所論は、Ｂ８荘誤爆事件について、被告人は明治神宮という聖域に糞尿を飛散させ、これを汚すこと自体によりいわば象徴的に明治天皇の権威等を冒涜、失墜させることを企図したものにすぎず、人の身体、財産を害することまでは企図していなかつた（被告人が、従来の各犯行に使用した各爆弾よりはるかに威力の小さい爆弾を製造したうえ、これを糞尿入りのポリ容器と抱き合わせて梱包し、手提かばん等に入れたうえ、ある程度人から離れた所に設置して爆発させようとしたことがその証左である。）のであるから、被告人には、「治安ヲ妨ケ又ハ人ノ身体財産ヲ害セントスル目的」はなかつたというべく、この点においても原判決には事実の誤認ないしは法令適用の誤りが存するというのである。
しかしながら、本件爆弾闘争を決意するに至つた経緯・目的が原判示のとおりであること、設置予定場所及び日時が多数の初詣客で賑わう元旦の明治神宮拝殿近くであること、製造、所持した本件爆弾の威力が前記認定のとおりそれなりにかなり強力なものであり、かつ、被告人はもとよりＡ１についても、それまでの一連の爆弾闘争やこれに関する報道等により、右爆弾の威力についておおよその認識を有していたものと認められることなどの諸事情に加えて、その任意性、信用性に疑いをさしはさむ余地の全くないところの被告人及びＡ１の捜査段階における各供述の内容（これに反する被告人の原審公判廷における供述が信用するに足りないものであることは、原判決が説示するとおりであるというべきである。）を併せ考えるとき、被告人らにおいて本件爆弾を製造、所持している時点において、将来所論のような象徴的意味でのみこれを明治神宮において使用しようとしていたにとどまらず、初詣客の身体財産を害し、かつ社会の安寧秩序を阻害することをも認識、認容していたものと認めざるをえない（本件爆弾を布製手提かばんに入れるなど厳重に梱包して設置したことが、被告人に身体加害等の目的がなかつたことの証左であるとの所論についていえば、本件爆弾を明治神宮境内に設置しようと予定していた時刻やその時刻に予想されるところの初詣客の雑踏状況にかんがみれば、右のような措置を講じたことが、被告人に身体加害等の目的がなかつたことの一証左とは到底いえないことは原判決の指摘するとおりといわなければならず、右所論も採用できない。）。


なお、弁護人は、被告人が本件爆弾の威力を強烈なものであると考えていたとするならば、Ｂ８荘で誤爆させるような軽率なことはしなかつた筈であるとか、明治神宮の便所に一たん本件爆弾をセツトしたものの、これを断念したのは、本件爆弾の爆発の威力がさして大きくないため、爆発物に伴う群集の混乱も大したことにはならず、したがつて、即時自分達が犯人として追跡されるであろうと考えたためであるとか主張し、被告人が本件爆弾の威力をきわめて小さいものと認識していた旨強調するのであるが、被告人がＢ８荘においてこれを爆発させる意図の下にあえて爆発させたというのであるならば、あるいは被告人が本件爆弾の威力をきわめて低いものと考えていたことの証左となりえようが、Ｂ８荘における本件爆弾の爆発は被告人の意に反した誤爆なのであり、かかる誤爆を被告人が不注意により惹起したからといつて、このことが本件爆弾の威力についての被告人の認識に何らの消長をきたすものではないことはいうまでもない。また、被告人が明治神宮において一たん本件爆弾をセツトしながら断念したのは、参拝客が多く、爆弾設置後雑踏のため身体の衰弱しているＡ１と二人では逃走が困難であると判断したために他ならないことは、被告人の捜査段階における自白によつて明らかであり、決して所論のような動機によるものではなかつたのであり、右主張はすべて牽強付会のそしりを免れず、採用のかぎりではない。
弁護人のその余の主張につき按ずるまでもなく、原判決に所論のような事実の誤認も法令適用の誤りも存しないことは明らかであり、所論は採用できない。論旨は理由がない。
量刑不当の控訴趣意について
所論は、被告人に対する原判決の量刑が不当に重い、というのである。そこで、原裁判所が取り調べた証拠を調査し、当審における事実の取調べの結果を参しやくして検討すると、被告人は、原判示のような経緯から、いわゆる反日思想を抱くようになり、自己の思想に反するものの糾弾、変革を目指してペンキゲリラその他の批判行動を行つたものの、社会から全く無視、黙殺されたところから、このことによる屈辱感も加わつて、この上は、より強力な闘争手段をとる他はないと決意するにいたり、まず手はじめに、深夜人の就寝している社務所と接続している平安神宮の社殿に多量のガソリンを散布して放火炎上させ、さらに梨木神社本殿、大阪市内の繁華街の雑居ビルにあるＢ１株式会社Ｂ６センター・同社Ｂ９センター事務室前フロア、Ｂ２一号館三階、Ｂ３工業株式会社社長Ａ１１宅、宗教法人神社本庁本館、Ｂ４大師堂と、手あたり次第に次々と強力な時限爆弾を仕掛けて爆発させ、これらの建造物の復興、修復に要した費用のみでも総額約一〇億円にものぼる財産上の損害を蒙らせ、かつ、全く無関係な一般市民を含む合計一二名の者に加療約三日ないし二週間の傷害を負わせ、あるいは初詣客で賑わう明治神宮境内で爆発させるべく住宅密集地にあるアパート（Ｂ８荘）で密かに爆弾を製造し所持しているうちこれを誤爆するにいたらしめた等の犯行に及んだものであつて、本件は一個入によつて敢行された連続爆弾事件としては、稀にみる大規模かつ多数回の犯行であるといわなければならない。また、その動機たるや、己れの思想、信条を絶対化したうえで、その貫徹を最も危険な無差別爆弾テロという形で図つたという、きわめて独善的、短絡的、微視的、自己中心的なものであり、社会の安寧秩序への最も悪質大胆な挑戦と評する他はない。


弁護人は、被告人の抱いていたいわゆる反日思想は日本の歴史や現状からすれば社会的にも正当なものとして是認されてしかるべきであり、私利私欲のためではなく、こうした思想からやむにやまれず本件各犯行に走つた被告人の純粋さは、それはそれなりに斟酌すべきものであるのに、原判決は、かかる点について一顧だにもせず、「自己の主義、主張を正当化し、その貫徹のためには、他人を犠牲にしてはばからないというやり方は、余りにも卑劣かつ独善的、自己中心的な所業であつて、その動機、目的には何らの酌量の余地も見出すことができない。」ときめつけているのは到底容認できないところであるとして、本件の動機となつた被告人の心情につきその正当性をるる主張する。もとより、いかなる思想、信条を抱懐しようとも、それは個人の自由であつて、裁判所としても、本件各犯行の動機縁由となつた被告人の思想そのものを内容的に評価あるいは批判すべき立場にはないことはいうまでもない。しかしながら思想、信条の自由とは、他面自己の思想、信条と異なる他人の思想、信条をも容認することによつて、はじめて民主主義的社会秩序を支える精神的支柱として健全に機能しうるのであり、自己の思想、信条のみを絶対視し、これと両立しない他者の思想、信条を問答無用的に暴力によつて抑圧、排除するなどということは、社会的に到底是認されないところというべきである。とくに本件においては、被告人は己れの思想を前述のような最も兇悪にして危険きわまりない爆弾闘争という形で貫徹しようとしたのであつて、そこには一面被告人のある種のきまじめさが働いていることは否定できないにせよ、反面、被告人が右のような思想の抱懐から本件各犯行へと進んでいつた心理的なプロセスには、自己の無力感、挫折感に対する心理的補償という一面が濃厚に看取されるのみならず、そこには倒錯したヒロイズム、ナルチシズムさえ窺えるのであつて、被告人の心情が独善的で視野狭窄的なものであつたことは原判決の指摘するとおりといわなければならない。弁護人は被告人の心情を「純粋」と表現しているが、日本語としては甚だ不適切であつて、あえていうならば「狷介」というべきであろう。以上の点から所論はいたずらに被告人の心情を美化するものにすぎず、到底採用できない。しかも、被告人は、これらの各犯行に先立つて、爆弾の製造技術等を習得し、密かにその原材料を集めたうえ、長時間をかけて爆弾を次々と製造し、また、あらかじめ現場を入念に下見して、放火地点や爆弾の設置場所、逃走経路等を事前に綿密に検討するなどきわめて強固な犯意と周到な準備のもとに本件各犯行を敢行しているのであつて（本件各犯行の行われた約二年間の被告人の全生活は、もつぱら本件各犯行の実行のみを目的としたものであるといつても過言ではない。）、計画性、執着性のきわめて強い犯行といわざるをえず、また、被告人が、捜査をかく乱するため多数のグループが相呼応して行なつた犯行に見せかけるべく、爆弾の構造や犯行後に出す声明文等に手の込んだ偽装工作を施すなどの措置をも講じていることや、Ｂ８荘における誤爆による指名手配がなかりせば、おそらく被告人はその後も同様の犯行を延々と敢行し続けたであろうと推認されることなどを併せ考えるとき、被告人の心情はまことに兇悪かつ卑劣なものと評するの他はない。また、本件の物的損害も、経済的にも前述のように莫大なものであるのみならず、本件犯行の対象となつた前述の神社、仏閣が、いずれも文化的遺産としてもすぐれたものであり、かつ、多くの人々のそれぞれ信仰の対象ともなつていたものであることにかんがみるとき、本件の損害には金銭的な評価のみでは、評価しつくしえない関係者の蒙つた精神的衝撃にもはかり知れないものがあるというべく、その結果はまことに重大であるという他はない。
加うるに本件においては、全く無関係な一般市民を含む一二名の者に前判示のような傷害を負わせその一部の者にはその後数年間にわたり肉体的、精神的苦痛を与えているのであつて、この人身の損傷による損害にも軽視しえないものがあるといわなければならない（なお、本件各犯行に使用された各爆弾の前述のような性能、威力にかんがみるとき、成行きによつては、本件によつてもつと重大な人身の損傷が惹起されたことも十分に考えられるところであつて、人身の損傷がこの程度にとどまつたことはむしろ僥倖というべきである。）。
次に、明治神宮境内における爆弾の使用という被告人の企図についていえば、右犯行は参詣客が多く、爆弾設置後雑踏のため身体の衰弱しているＡ１と二人では現場からの逃走が困難であるとの判断から一たん断念されたもののＢ８荘における誤爆がなかりせば、間違いなく、被告人の手で敢行されていた筈のものであるが、右犯行は、体調をくずし、精神的に無気力状態に陥つていたＡ１の気持をふるいたたせることにより、その心身を回復させようとする甚だ自己中心的で身勝手な動機から決意されるにいたつたものであつて、その動機自体まことに不埓なものといわざるをえないところ、仮に被告人が企図していたとおりに、初詣客で賑わう明治神宮境内において右爆弾が使用されていたとするならば、右爆弾の爆発作用そのものによる人身の損傷に加えて、その爆発による初詣客の混乱、恐慌によつてきわめて多数の死傷者が生じたであろうとも推認されるのであつて、その予想される結果は思うだに戦慄を禁じえないものがあるといわなければならない。このような理不尽な犯行により物心両面にわたり深い痛手を受けながら、十分な慰謝の措置を講じられていない関係各被害者らが、被告人に対して厳罰を求めているのは至極当然というべきである。なお本件各犯行は、いわゆる連続企業爆破事件その他多数の死傷者を出した爆弾事件が続発し、爆弾テロによる社会不安が醸成されていた時期に、これと呼応するかのように、京都、大阪、東京の各地で連続的かつ無差別的に敢行されたものであつて、当時の一般市民に与えた衝撃や恐怖感、不安感にも看過しえないものがある。一般に、この種爆弾事犯は小人数により大規模な破壊が可能であるうえ、爆発によつて犯人割出しの手がかりとなるべき証拠も散逸してしまうことが少なくなく、犯人検挙もきわめて困難であるところなどから模倣性も強く、一般予防の見地からしても、厳重な処罰が要請されている。以上の諸点を併せ考えるとき、被告人の犯情はまことに悪質であつて、その刑事責任はきびしく追及されなくてはならないというべきである。


目   次
主   文
理   由
第一編被告人Ａ１、同Ａ２関係
第一章訴訟手続の法令違反の論旨について
第一節嘱託証人尋問調書の証拠能力に関する訴訟手続の法令違反の論旨について一合衆国裁判所に対する証人尋問嘱託手続の適法性について二不起訴宣明によるいわゆる刑事免責の適法性について三証人尋問嘱託手続における違法性に関する主張について四刑訴法三二一条一項三号の「供述不能」及び「特信性」の要件について
五結語
第二節Ｂ１及びＢ２に対する証人尋問請求却下に関する訴訟手続の法令違反の論旨について（なお、検察官面前調書等の証拠能力に関する訴訟手続の法令違反の論旨については第二章の関係部分でそれぞれ判断する。）
第二章事実誤認の論旨について（検察官面前調書等の証拠能力に関する訴訟手続の法令違反の論旨に対する判断を含む。）
第一Ｂ３社の資金調達に関する事実誤認の論旨について
一「外国送金受領証（写）」について
二「収支控帳（適用）（写）」について
第二Ｂ３社（Ｂ２）・Ｃ１（Ｃ２）間の金銭授受に関する事実誤認の論旨について
一Ｂ２・Ｃ２間の金銭授受にについて
１関係者の供述及び物的証拠の存在
２Ｃ３の検察官面前調書の証拠能力について
３Ｃ４の検察官面前調書の証拠能力について
４各証拠の信用性について
５第一回目の授受について
６第二回目の授受について
７第三回目の授受について
８第四回目の授受について
二Ｂ３社からＣ１に交付された五億円の趣旨についてＩＰ３Ｃ売込み工作資金等他の目的のための資金である疑いの存否について２昭和四八年六月のいわゆるＡ２催促の存否に関する事実誤認の主張について３原判決の認定事実の内容がそれ自体不自然である旨の主張について（Ｌ一〇一一型機売込み成功後五億円の授受が遅れているのは不自然であるとの主張について）
４Ｂ１副証二五号ないし二八号について
第三Ｃ２・Ａ２間の五億円授受に関する事実誤認の論旨について
一Ｃ２の供述とその信用性について
二Ａ２の供述とその信用性について
三Ｃ５作成の供述書の証拠能力について
四現金授受に関する原判決の事実認定上の問題点について
１第一回目Ｃ６大使館裏）の授受について
２第二回目（都立Ｃ７高校向いの電話ボックス付近）の授受について
３第三回目（ホテルＣ８）の授受について
４第四回目（Ｃ２の自宅マンション）の授受について
５段ボール箱に関する主張について
６Ｃ２のＣ９に対する現金授受完了の報告及びＡ２が段ボール箱をＡ１邸内に搬入
したことについて
７昭和五一年二月以降における被告人らの言動（いわゆる事後状況）について第四Ａ２アリバイに関する事実誤認の論旨について
一Ｃ１０ノートの証拠価値について
二Ａ２アリバイの成否について
１第一回目の授受に関するアリバイの成否について２第ニ回目の授受に関するアリバイの成否について３第三回目の授受に関するアリバイの成否について４第四回目の授受に関するアリバイの成否について
第五請託に関する事実誤認の論旨について
一請託の動機について（Ｃ９らにはＬ一〇一一型機売込みについてＡ１に協力を依頼しなければならない理由も必要性もなかった旨の主張について）１Ｄ１に対するＬ一〇一一型機売込みの情勢について
２Ｃ１１らＣ１売込担当者の情勢判断について
３機種決定時期についての認識と請託について
４Ｃ９の情勢判断と請託を決意するに至った経緯について二Ｃ９、Ｃ２、Ｃ１１、Ｂ１間の共謀に関する事実誤認の主張について１昭和四七年八月上旬ないし中旬ころのＣ９・Ｃ１１間の話合いについて（Ｃ９の検察官面前調書の証拠能力に関する判断を含む。）
２昭和四七年八月上旬ないし中旬ころのＣ９・Ｃ２間の話合いについて３Ｃ９・Ｂ１間の共謀について（昭和四七年八月二一日のＣ９・Ｂ１会談について）
４昭和四七年八月二二日のＣ９のＣ１１に対する指示について５Ｃ１１・Ｂ１間の共謀並びにＣ１１のＣ９に対する報告について三昭和四七年八月二三日のＡ１・Ｃ９会談における請託に関する事実誤認の主張につ
いて
四Ｃ９、Ｃ２、Ｃ１１及びＢ１の内閣総理大臣の職務権限に関する認識について
１Ｃ２の認識について
２Ｃ９の認識について
３Ｃ１１の認識について
４Ｂ１の認識について
五Ａ１邸訪問後におけるＣ９のＣ２、Ｃ１１に対する指示について
六間接事実に関する事実誤認の主張について
１昭和四七年八月二五日料亭「Ｃ１２」におけるＣ２のＡ２に対する接待について（Ｃ３５検察官面前調書の証拠能力に関する判断を含む。）２昭和四七年八月二八日「Ｃ１３」における会合について３Ｅ１を介したＤ１福社長Ｄ２に対する慫慂について（Ｅ１の検察官面前調書、Ｄ２の検察官面前調書の証拠能力に関する判断を含む。）４昭和四七年一〇月二四日内閣総理大臣官邸におけるＤ１社長Ｄ３に対する働きか
けについて
５昭和四七年一〇月上旬のＣ２のＡ２に対する問合せについて６昭和四七年一〇月一四日のＡ１・Ｃ９会談について
７五億円の支払いとＥ１の関係について
８昭和四七年一一月一六日料亭「Ｃ１２」における一、〇〇〇万円のい授受について
第六外為法違反に関する事実誤認の論旨について
第三章内閣総理大臣の職務権限に関する法令適用の誤りに論旨について
一問題の所在と論点の整理
１基本的な問題点
２刑法一九七条における公務員の職務に関するか否かの判断と行政法上に公務員の職
務権限の有無
３請託の内容になっている行為
４論点の整理
二Ｄ１の機種選定に関する運輸大臣の職務権限について１新機種選定と運輸大臣の事業計画変更認可（権限）
２運輸大臣の新機種選定に関する行政指導


三内閣総理大臣の運輸大臣に対する指揮監督権限の行政について
四閣議にかけて決定した方針の存在について
１航空機のジェット化・大型化の推進に関する閣議了解について２八項目及び七項目の対外経済政策に関する閣議決定について五Ｄ１に対する内閣総理大臣の「直接の働きかけ」について
六この章の結論
第四章この編の結論
第二編被告人Ｃ９関係（省略）
第三編被告人Ｃ１１関係（省略）
第四編被告人Ｃ２関係（省略）
（別紙）現金授受一覧表
略語例
主    文
一被告人Ａ１、同Ａ２の本件各控訴を棄却する。
当審における訴訟費用中、証人Ｃ１４に支給した分は被告人Ａ１、同Ａ２の連帯負担とする。
二被告人Ｃ９の本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用中、証人Ｃ１５に支給した分は被告人Ｃ９の負担とする。三被告人Ｃ１１の本件控訴を棄却する。
四原判決中、被告人Ｃ２に関する部分を破棄する。被告人Ｃ２を懲役二年に処する。
被告人Ｃ２に対し、この裁判の確定した日から四年間右刑の執行を猶予する。原審における訴訟費用中、証人Ｄ３に対し原審第五五回公判期日における証人尋問の関係で支給した旅費・日当全部及び同証人に対し原審第五九回公判期日における証人尋問の関係で支給した旅費・日当のうちＣ１１の関係のみで行われた尋問手続にかかる分（以上合計四、二五〇円）を除くその余の分は、Ａ１、Ａ２、Ｃ９、Ｃ１１と連帯して、被告人Ｃ２に負担させる。
理    由
（以下の判示における略語の使用については本判決末尾の略語例による。）
第一編被告人Ａ１、同Ａ２関係
本件各控訴の趣意は、被告人Ａ１の弁護人草鹿浅之介、同新関勝芳、同原長榮、同本田正義、同石川芳雄、同真鍋薫、同渡部正郎、同富澤準二郎、同樋口俊二、同倉田哲治、同木村喜助、同松崎勝一、同稲見友之、同畑口絋、同外山興三、同石田省三郎、同淡谷まり子、同小野正典及び被告人Ａ２の弁護人原長榮、同石川芳雄、同真鍋薫、同木村喜助が連名で提出した控訴趣意書（ただし、被告人Ａ２の関係で第九章「内閣総理大臣の職務権限に関する法令違反、事実誤認」の論旨の部分を除く。）に、これに対する答弁は、検察官松田昇、同高野利雄、同宗像紀夫、同押切謙徳、同鶴田六郎、同大泉隆史が連名で提出した答弁書にそれぞれ記載されているとおりであるから、これらをここに引用する。
第一章訴訟手続の法令違反の論旨について
第一節嘱託証人尋問調書の証拠能力に関する訴訟手続の法令違反の論旨について所論は、要するに、原判決は、Ｂ１及びＢ２に対する嘱託証人尋問調書（昭和五三年一二月二〇日付原審決定〔以下「原審決定」という〕により証拠として採用されたもの。）を刑訴法三二一条一項三号により証拠として採用し、事実認定の資料としているが、右証人尋問調書は、手続法上、明らかに憲法及び刑訴法に違反する手続によつて獲得されたもので違法収集証拠として排除されるべきであり、また、刑訴法三二一条一項三号の書面としての要件を欠き証拠とすることができないものであるから、原判決には証拠能力のない右証人尋問調書を採用して事実認定の資料とした訴訟手続に関する法令違反があり、これが判決に影響を及ぼすことが明らかであるというにあり、その理由として、「１」わが国の刑事裁判手続上、外国の裁判所に対し証拠調べの嘱託をすることを認める法令上の根拠はなく、刑訴法二二六条に基づき証人尋問の請求を受けた裁判官が、アメリカ合衆国（以下「合衆国」という。）の裁判所に証人尋問の嘱託をした手続自体、違憲、違法である。「２」右嘱託証人尋問調書は、証人らに対し、不起訴確約をしていわゆる免責を付与し証言を強制して獲得されたものであるが、わが国の法制には、刑事免責を付与して証言を強制することを許容する制度はないのであるから、右措置は違憲、違法である。「３」右嘱託証人尋問実施の手続過程には、わが国の法令及び合衆国の法令に違反し被告人らの利益を不法に侵害した違法がある。「４」右嘱託証人尋問調書は、刑訴法三二一条一項三号所定の「供述者が国外にいるため公判期日において供述することができない場合」に該当せず、また右調書には特信情況も存在しない、というのである。そこで以下順次検討することとする。


２これに対し、所論は、公判裁判所及び刑訴法二二六条による証人尋問の請求を受けた裁判官には、外国の裁判所に対し証人尋問の嘱託をする権限はない旨主張し、その理由として、「１」刑事裁判において実体的真実の発見は重要なことであるが、それは個人の基本的人権の保障を全うすることのうえになされるべきことで、適正手続の保障を定める憲法三一条の趣旨にかんがみると、刑事事件における証拠の収集は、法律に定める厳格な手続に従つてのみ許容されるべきであり、刑訴法には、民訴法二六四条一項のような外国の裁判所に対し証拠調べを嘱託し得る権限を認める明文の規定がないのであるから、法律に定める証拠収集方法を補うものとして、刑事公判裁判所ひいては刑訴法二二六条の請求を受けた裁判官に外国裁判所に対する嘱託権限を認め、法律に定める手続によらない強制的な証拠収集方法を許容する原審決定は憲法三一条に違反する誤つた判断である
とりわけ、訴訟指揮権は、当事者に活発な訴訟活動を促し訴訟を正しい軌道に乗せることにあり、裁判所が証拠を収集し事案の真相を明らかにする責務を負うものではないとされている現行法のもとでは、釈明権を行使して立証活動を促す範囲に限られ証拠収集方法を創設する権限を含むものではないのであつて、訴訟指揮権を右嘱託権限の根拠と解釈することは、明文の規定のない刑訴法に、民訴法二六四条一項と同様の規定を設けたのと同じ結果を創り出すことにほかならず、司法が国会の立法権を侵害することになり憲法四一条に違反する
「２」共助法の規定は、わが国の裁判所が外国の裁判所に対し証拠調べの嘱託をすることがあり得ることを想定していると言えるにしても、それは、いわゆる相互主義の原則をうたつているだけで、それ以上にいかなる場合に証拠調べの嘱託をすることができるのかなどその嘱託権限についての規定を欠いているのであるから、同法をもつて刑事公判裁判所等の嘱託権限の根拠規定と解することはできないし、このことは、共助法の制定理由が、民訴法に権限が明文化されている民事事件における外国裁判所に対する証拠調べ等の嘱託を実効あらしめることにあつたこと並びに共助法施行後に制定された司法事務共助法（明冶四四年三月三〇日法律五二号）及び日満司法事務共助法（昭和一三年三月二五日法律二六号）において、それぞれ、わが国裁判所の（旧）満州国裁判所等に対する証拠調べ等の嘱託に関し明文の嘱託権限規定を設けていることに徴しても明らかであり、更に、刑訴法に比してより厳格な解釈を要求されない民訴法が、外国においてなすべき証拠調べの嘱託の方法に関する規定（二六四条一項）をおき、外国の手続法との相違によつて生ずる問題についての解決方法を明示している（同条二項）うえ、民事訴訟手続に関する条約、同条約等の実施に伴う民事訴訟手続の特例等に関する法律及び同規則は、関係当事者に対する通知による立会機会の保障等当事者の権利、義務又は外国に対する嘱託に基づいて発生する問題に対処する規定を具備しているのであつて、右民訴法関係法規の規定と、これらの諸問題についての対応を欠く刑訴法の規定（なお、刑訴法は送達に関する民訴法の規定を準用しているのに証拠調べに関する右民訴法の規定を準用していない
）とを対比して考えても、共助法が外国の裁判所に証拠調べの嘱託をすることができることを間接に示しているという理由で、本件の嘱託証人尋問を正当化することの誤りは明らかである
「３」刑訴法三二一条一項三号該当の書面は、適法な手続を経て作成された書面を意味し、刑訴法に明文で規定された証拠収集方法によらないで作成された書面、すなわち、明文上その権限が規定されていないのにこれに違反して行つた違法な手続によつて作成された書面を包含するものではなく、同法条が、かかる違法手続によつて収集された書面に証拠能力を付与する可能性のあることを予定した規定でないことが明らかであるから、外国の裁判所に対する嘱託権限を肯定する適法根拠として右法条を掲げる原審決定の論理には誤りがある
「４」わが国とイタリア等外国との司法共助の取決めは、政府間の交換公文の往復によつてなされているが、わが国と合衆国との間には司法共助の取決めに関する政府間の交換公文は存在しないのであるから、右イタリア等との間に司法共助の取決めが存在することは、前提を異にするわが国と合衆国との関係ひいては本件証人尋問の嘱託を正当化する根拠となるものではないばかりでなく、行政府のなした行為が憲法及び法律に適合するか否かの判断をすることなく、それを裁判所がなす行為の法的正当性の論拠とすること自体誤りであることが明らかであり、また、東京地方裁判所八王子支部の合衆国裁判所に対する嘱託の事例は、嘱託権限の存在（嘱託行為の適法性の存否）に関する先例となり得るものではない
「５」刑訴法二二六条は、同条に基づき証人尋問の請求を受けた裁判官が、自ら当該証人を尋問することにより証拠保全の機能を果たすことを定めた規定にすぎず、右裁判官が証拠保全のために必要な証拠収集の手段をとり得ることを一般的無制約に認める趣旨の規定ではないのであつて、証拠保全の必要性が、そのための証拠収集の手段、方法をすべて正当化するものではない
また、仮に、刑事公判裁判所が実体的真実を発見するため訴訟指揮権に基づいて外国の裁判所に証人尋問の嘱託をすることができるとの原審決定の見解を是認するとしても、公判手続段階においては、被告人側からの尋問事項の提出及び反対尋問権の行使等により被告人の防禦権が実質的に守られると考える余地があるのに比し、第一回公判期日前の段階における証拠保全のための証人尋問は捜査の便宜のためのものであり、その手続において、反対尋問の機会が与えられる等被告人、被疑者の利益を守る実質的保障がなく、かつ、証人尋問の請求を受けた裁判官は、実体的真実の発見を使命とし被告事件につき昀終判断を示さなければならない公判裁判所の立場とその性質を異にするものであるから（右裁判官は公判裁判所と同様の実体的真実の発見を使命とするものではない
）、右裁判官の訴訟指揮権の範囲は公判裁判所のそれと同一ではなく、当該証人尋問の施行に必要とされる範囲に限定されるというべきであり、外国の裁判所に右証人尋問の嘱託をする権限をも含むものと解すべきではない
「６」刑訴法二二八条二項は、同法二二六条の請求を受けた裁判官が自ら証人尋問を実施する場合にのみ適用される規定であり、また憲法三七条二項が被告人に対し十分な反対尋問権を保障している趣旨（それは、反対尋問が実体的真実の発見に寄与する機能を有していることを含む


<要旨第一>刑訴法に、裁判所が外国の裁判所に対し証拠調べの嘱託をする権限を認める明文の規定がないことは所論</要旨第一>のとおりであるが、同法上にかかる証拠調べの嘱託を禁止する規定が存在しないこと、及び後記のとおり共助法の規定が嘱託権限の根拠規定と解しえないまでも、右共助法が刑事事件においても外国の裁判所に対し証拠調べの嘱託をすることがありうることを当然の前提としていること等にかんがみると、右証拠調べの嘱託をすることができるかどうかについては、法の明文の規定が欠落し空白になつていると理解されるのであつて、かかる法の空白部分については、明文の規定がないとの理由だけから直ちにかかる権限がないとの結論を導くのは早計にすぎ、刑事裁判ないし刑訴法の目的、構造等に照らし、右法の空白部分を適正、公正な訴訟手続に適合するよう解釈上埋める余地があるかどうかの検討を要するものと解すべきであり、このように解することは、その解釈により既存の法令に抵触する結果となる場合には権限の範囲を越えるものというべきであろうが、そうでないかぎり、司法権を担う裁判所の当然の責務であつて、憲法三一条に違反しないばかりでなく国会の立法権を侵すものとも考えられない
共助法は、外国の裁判所からの嘱託を受け証拠調べ等を実施する場合の要件等について規定した法律で、わが国裁判所から外国の裁判所に対し嘱託することについてはなんら規定するところがないことから、同法がわが国裁判所から外国の裁判所に対し証拠調べの嘱託をする権限を認める直接的な法律上の根拠を提供するものではないとしても、同法が、一条及び一条の二第一項六号において、外国裁判所からの民事及び刑事の訴訟事件に関する証拠調べの嘱託を受容するとともに、右嘱託に基づく証拠調べを実施するについては、嘱託裁判所所属国がわが国裁判所からの同様な嘱託を受け入れることの保証を条件とする旨相互主義の規定を設けていることに徴すると、同法は、民事事件のみでなく刑事事件についても、少なくとも、わが国裁判所から外国の裁判所に対し証拠調べの嘱託をすることがあり得ること、ひいては、かかる嘱託権限のあることを当然の前提として制定されているものと考えられ、かかる共助法の趣旨にかんがみると、刑訴法はわが国の裁判所が国際司法共助による証拠調べの嘱託をすることを禁止しているとは考えられないのである
なお、刑事事件の証拠調べに関する司法共助についても、わが国の外交機関と外国の外交機関との間において、右共助法の趣旨に基づく相互主義の原則のもとに各当事国との一般的取決めがなされ、また、具体的事件につき個別的な外交交渉がなされていることは原審決定が掲記しているとおりであり、かかる外交手続を踏まえて実務の運用がはかられていることは共助法についての前記見解を前提にしてのことと考えられる
所論は、共助法は民訴法に規定されている民事事件における司法共助による嘱託を実効あらしめるため制定されたものであるというのであるが、共助法は、わが国から外国に対し証拠調べ等の嘱託をすることを前提に、外国にかかる嘱託をしても、わが国において外国からの共助の嘱託を受容する法制を整備しておかなければ、相手国から国際司法共助に関する相互主義の原則を楯に拒否されるところから、これに対処しわが国からの共助の嘱託を実効あらしめるための必要な措置として立法化されたものであり、直接的には、私的取引の国際化に対応する側面が強かつたことは否定できないにしても、同法は「民事及刑事ノ訴訟事件ニ関スル書類ノ送達及証拠調ニ付」と、刑事事件についての共助についても民事事件のそれと併記し全く同様に規定しているのであつて、刑事事件についての配慮も立法の動機となつていたことは明らかであるといわなければならず、したがつて、同法制定の理由を論拠に刑事事件に関する嘱託権限を否定する所論は失当である
また所論は、民訴法二六四条は、わが国民事裁判所が外国の裁判所に対し証拠調べの嘱託をすることができる権限等を定めた規定であるというのであるが、右条項は、その文言から明らかなとおり、裁判所にかかる嘱託権限があることを前提にしたうえ、外国における証拠調べの方法等について規定したものであり、右規定によつて民事裁判所に右嘱託権限が創設されたものとは解することができず、法形式上は民訴法にもかかる嘱託権限を創設する直接的な明文の規定は存在しないのである
更に、民事事件に関する司法共助については、民事訴訟手続に関する条約（昭和四五年六月五日条約六号）が批准され、かつ、これに伴う関係国内法が整備され、これにより条約加盟国間における民事事件に関する司法共助の実効性が確保されているということができるが、民訴法及び共助法の制定過程と対比して考えると、民事裁判所の嘱託権限が右条約や国内関係法規によつて創設されたものではないのであるから、刑事事件について、民事事件との対比において、司法共助に関する国際条約や国内法が整備されていないことを理由に、嘱託権限を否定する所論もまた失当といわなければならない
なお、刑事事件における証拠調べの嘱託について、司法共助に関する条約を締結した国はないが、わが国の外交機関と外国の外交機関との間において、前記共助法の趣旨に基づき相互主義の原則のもとに当事国との一般的取決めがなされ、また個別的な外交折衝を行うことにより、司法共助の実効性を確保する方策がとられていることは前記のとおりである
更に、所論は、日満司法事務共助法及び司法事務共助法に、裁判所の嘱託権限が明記されているのに共助法はかかる規定を欠いている旨指摘し、その立法形式の違いを理由として、共助法の規定から裁判所の嘱託権限を導き出すのは誤りである旨主張しているが、日満司法事務共助法の制定経過及びその規定に照らすと、同法は共助法の特別法として立法されたものであることが明らかであり（したがつて日満間の司法共助については共助法の適用が排除される
）、刑事事件についても外国の裁判所に対し司法共助の嘱託をする権限のあることを前提としたうえ、立法当時のわが国と（旧）満州国との特殊な関係から両国間の司法事務の共助については、共助法が共助の対象とする民・刑事事件の訴訟書類の送達及び証拠調べだけでは十分でないとして、両国が相互に共助の対象となる司法事務の範囲を、右の外、犯罪の捜査、令状の発付又は執行、刑事判決の執行にまで広げ、共助の主体を裁判所のほか検事局を加えるとともに、共助の要請の受諾を義務づける等の立法措置を講じたものであつて、嘱託権限を明記したのは、両国間で共助に関する条約を締結することなく、また共助法におけるような相互主義に関する規定を設ける立法形式をとらす、両国が相互に相対応するほとんど内容を回じくする国内法を発布する方法をとつたことから、（旧）満州国との間においては右司法事務について裁判所及び検事局が嘱託できる旨を特に明記しなければならない事情があつたことによるものと考えられるので、同法と共助広との嘱託権限に関する立法形式の違いがあることをもつて、共助法が外国裁判所に対し証拠調べに関する共助の嘱託をすることができることを当然の前提として制定されていることを否定する理由となり得るとは考えられない


一合衆国裁判所に対する証人尋問嘱託手続の適法性について１原審決定は、「刑訴法には、裁判所が外国の裁判所に対し証拠調べの嘱託をすることができるとする明文の規定は存在しないが、公判裁判所は、刑事事件につき、実体的真実発見の使命を全うするため、本来の証拠収集方法を補うものとして、証拠所在地の外国の裁判所に対し証拠調べの嘱託をすることにより、強制的に証拠を収集することが当然に予定されていると考えなければならず、外国裁判所ノ嘱託ニ因ル共助法（以下「共助法」という。）一条及び一条の二第一項六号の規定は、わが国の裁判所が刑事事件に関し外国の裁判所に対し証拠調べの嘱託をすることがありうること、ひいては、わが国の裁判所がそのような権限を有することを間接に（当然の前提として）示しているということができること、刑訴法は、明文で規定した証拠収集方法によらない人証に関して作成された供述書又は供述録取書について、一定の要件のもとに証拠能力を認める刑訴法三二一条一項三号の規定を設け、外国裁判所に対し証人尋問の嘱託をして獲得された証人尋問調書についても公判の証拠として許容しうる途を認めていること、イタリア他四ケ国との間に刑事事件に関し司法共助の取決めがなされ、合衆国との間では、個別的外交折衝により、昭和三一年二月東京地方裁判所八王子支部が刑事被告事件につき合衆国の裁判所に証人尋問の嘱託をした事例があること等は、刑事事件につき、公判裁判所が外国の裁判所に対し証拠調べの嘱託をする権限を有していることを示すものであつて、その刑訴法上の根拠は、刑事公判裁判所の訴訟指揮権に求められる。」旨判示したうえ、刑訴法二二六条により証人尋問の請求を受けた裁判官が外国の裁判所に右証人尋問の嘱託をする権限があるかどうかについて、「刑訴法二二六条の請求を受けた裁判官は、証人尋問に関し裁判所又は裁判長と同一の権限を有するから、当該裁判官は右法条の趣旨に反しない限り外国の裁判所に対し証人尋問の嘱託をすることができると解すべきところ、右法条は、裁判官が強制的権能に基づいて証拠の収集を行い捜査及び公判のために適正な証拠保全の機能を果たすことを目的とするものであり、右証拠保全が、捜査、公判の適正な運営に対して有する重要性、ひいては刑事裁判における実体的真実発見の目的にかんがみると、当該裁判官がその訴訟指揮権に基づき、右条項に準ずる証拠収集の方法として、外国裁判所に証人尋問の嘱託をして証拠保全をはかることは、刑訴法二二六条関係条項の趣旨に反するものではなく、むしろこれに合致するものと考えられるので、当該裁判官は右証人尋問の嘱託をすることができると解する。」旨判示し、更に、右証人尋問における被疑者、被告人側の反対尋問に関し、「刑訴法二二八条二項により、被疑者、被告人の弁護人を反対尋問のため右尋問に立会わせるかどうかは、裁判官が捜査に支障を生ずるおそれの有無を勘案して健全な裁量により決すべき事柄であり、本件において、東京地方裁判所裁判官が、被疑者らの弁護人の立会を禁止したうえ証人尋問を施行してほしいとの検察官の要請を適当と認めてその旨合衆国裁判所に伝達し、弁護人に立会の機会を与えなかつた措置は、事案の性質を勘案すると、裁量の範囲を逸脱したとはいえず、このことは、証人らが公判等に出頭する機会を持ち得ない点を考慮しても同様である。」旨判示している。
３所論にかんがみ以下検討する。
しかして、刑訴法二二六条による証人尋問の請求を受けた裁判官は、証人の尋問に関し、受訴裁判所と同一の権限を有する（同法二二八条一項）。右二二六条、二二八条一項の規定は、任意捜査において出頭又は供述を拒否した者に対し、検察官の請求に基づき、勾引あるいは証言拒否罪等の強制力を背景に証言を求める権能を裁判官に付与し、その尋問の結果を捜査に役立たしめるとともに、将来の公判に備えその結果を保全する機能を果たす目的をも有するもので、かかる制度は刑事訴訟の目的である実体的真実の発見の要請に適合しこれに資するものとして制定されたものであって、裁判官において右証人尋問を実施する職責を有することはいうまでもない（なお、右裁判官の権能は司法権に包含されその一態様として行使される。）。かかる第一回公判期日前の証人尋問は、国内に居住する者のみならず外国に居住する者に対しても必要なことに変りはないのであるから、外国に居住する証人が任意に出頭しないことが明らかな場合には、外国の裁判所に嘱託してその尋問を実施しなければならない合理的必要性のあることは受訴裁判所における場合と本質的に変りはなく、右制度の立法趣旨にかんがみると、裁判官が受訴裁判所と異なり当該事件につき終局的判断を下す立場にないということが、右合理的必要性を否定し当該裁判官の権能を自ら証人尋問を実施する範囲に限定しなければならない論拠となるとは考えられず（なお、右裁判官が刑訴法一六三条一項により国内の他の裁判所の裁判官に嘱託する権限があることを否定する合理的理由はない。）、右請求を受けた裁判官が、その付与された権能に基づく使命を果たすため、当該手続を主宰する立場において有する訴訟指揮権に基づき外国の裁判所に証人尋問の嘱託をする権限を有すると解すべきことは、受訴裁判所の場合と同様である。


「１」証人に対して刑事免責を付与し自己負罪拒否の特権を消滅させて証言を強制する手続は、わが国の法制上これを認める法令がないばかりでなく、憲法三八条一項は、かかる場合を含め、例外なく自己に不利益な供述の強要を絶対的に禁止しているものと解せられるところ、本件嘱託証人尋問調書は、検察官の不起訴宣明により自己負罪拒否特権の行使の余地がなくなったものとして、証言を強制することにより獲得された自己に不利益な供述であるとともに、憲法三八条二項により証拠能力を付与することが絶対的に禁止されている強制による自白に該当し、かかる証言強制手続によって獲得された右証人尋問調書を有罪認定の証拠とすることを許容するのは、憲法三八条一項に違反しひいては同法三八条二項に違反することが明らかで、被告人らの権利を侵害するものであるから、被告人らは、右証人らの自己負罪拒否特権に対する違法な侵害を理由として、右証人尋問調書の証拠能力の欠如を主張する適格を有するというべきであり、原審決定が「右事象を証人らの自己負罪拒否特権の侵害の有無の問題として捉える限り、それはあくまでも証人らの権利に対する侵害の有無であるのに止まり、被告人らの権利の侵害の問題ではない
」として「被告人らは、証人らに対する自己負罪拒否特権の違法な侵害を理由として、本件調書の証拠能力の欠如を主張する適格を有しない
」と判示しているのは、問題の本質を認識しない誤った判断である
「２」事件関係者の一部の者にいわゆる刑事免責を付与して証言を強制する手続は、わが国の法制には存在せず、かかる手続を許容する立法措置を講ずることなく、証言を強制する意図のもとに証人の自己負罪拒否特権を消滅させるため刑事免責を付与することは、それ自体憲法三八条一項に反する違法な行為であり、この理に例外を認める法的根拠はなく、検察官が右意図のもとにとったいわゆる刑事免責の措置（起訴猶予に関する意思決定による不起訴確約）は、右法条に違反するばかりでなく、捜査を完結したうえ嫌疑が明らかになった被疑事件につき刑訴法二四八条所定の諸事情を斟酌して刑事政策上の見地からなされるべき本来の起訴猶予処分と性質を異にし、同法条の立法趣旨を逸脱し証人らを訴追側の証人にして被告人らを処罰するための取引としてなされた訴追裁量権の乱用による違法行為というべきであり、かかる違法な手続のもとに獲得された証人尋問調書に証拠能力を認めることは、法律に定める手続によらずに刑罰を科することを禁止している憲法三一条に違反することが明らかであり、原審決定が、検察官のとった右措置につき、「事件関係者の一部の者に対しいわゆる免責を付与して証言を強制することは、わが法制上これを予定した規定を見出し難く、………一般的には違法の措置であるとの疑いを免れず、ひいてはこのようにして獲得された証拠に証拠能力を認めることにも疑問の余地があるというべきであろう
」としながら、「個々の事件の具体的事情の下で必要性があり、このようにして証言を強制しても特段不公正ないし虚偽誘発のおそれを生ぜしめない情況的保障のある例外的な場合には、かかる措置は適法なものとして許容し得ると考えることができる
」としたうえ、本件特有の具体的諸事情の下においては、検察官がとった措置には十分な合理的理由があると考えられ、憲法三一条、三八条一項、刑訴法二四八条等に反するなどの違法はない旨判示しているのは、法令上の根拠がないのに例外を認めている点において法令の解釈を誤った判断というべきである
加えて、原審決定は、本件不起訴確約の合法性を根拠づける具体的事情として、（ア）Ｂ１ら各証人に対して公訴権を行使しうる事実上の可能性がないに等しい状態にあったこと、（イ）本件嘱託証人尋問手続は、免責制度が確立しその健全な運用に努めてきたと考えられる合衆国において実施され、同国裁判所の手続による要請に基づいて本件免責が付与され、右手続において、利益誘導等による虚偽誘発の防止が制度的、情況的に保障されていたこと、（ウ）証人らは、起訴猶予の条件として、ある犯罪被疑事実に対するきめられた内容の証言をなすべく強制されていたわけでないことなどを挙げているが、右（ア）の点については、公訴権を行使しうる事実上の可能性がないことは処分の適法性を理由あらしめるものでないばかりでなく、Ｂ１らにかかる事件の公訴時効は共犯者に対する公訴の提起ないし同人らが国外にいることにより進行せず、同人らが将来来日しさえすれば起訴することができるのであるから、免責と引換えに証言を求めることは、証言を獲得するかわりに証人らに対し将来わが国に入国して営業活動をする自由を付与する取引をしたことになり、不公正感を生ぜしめるものであるというべきであり、また（イ）（ウ）の点については、合衆国における免責制度の歴史が一八五七年にさかのぼるとはいえ、その後免責の範囲について立法の変遷があり、かつ、その運用についても諸種の批判や是正措置についての問題提起がなされるなど、いまが制度的に定着してもいないし育成もされていないこと、免責付与自体が証人に対する昀大の利益誘導であり、本件証人尋問手続においては、証人らに対し偽証があれば日本の検察官が合衆国司法機関に告発することがありうる旨警告しているのであるから、証人らが検察官に有利な証言をした場合には、それが虚偽であったとしても検察官が告発する可能性はないのに比し、検察官に不利な証言をした場合には、検察官が告発し処罰の危険にさらされる可能性があると考えられるので、このような情況の下においては、証人らは偽証罪で告発される危険を回避するため、尋問事項から検察官の質問の意図を察知し、これに添う虚偽の供述をするおそれがあるというべきであり、このことは、免責付与の条件としてきめられた内容の供述をすまべく強制されていなかったからといって変りはなく、また尋問手続に立会っていた証人らの弁護人の活動の目的は証人らの権利、利益の擁護のため、同人らに検察官の主張に添わない証言を差し控えさせ、偽証罪の告発を回避させることにあり、告発の危険をおかして真実を証言させる活動をするとは考えられないことにかんがみると、虚偽誘発の防止が制度的、情況的に保障されていたとは認められない


なお、刑訴法二二六条による証人尋問が捜査に資するための制度であり、その密行性の関係から、多くの場合、被疑者、弁護人の立会が捜査に重大な支障を生ぜしめるおそれがあるその特質にかんがみると、その尋問手続は受訴裁判所のそれと同一の方式に従う必要はなく、国内の他の裁判所の裁判官に嘱託する場合と同一の要件のもとに外国の裁判所に嘱託するものであるかぎり、被疑者あるいは被告人の権利が不当に侵害される等、特段の支障ないし弊害が生ずるとは考えられないところ、本件証人尋問の嘱託書によると刑訴法二二六条に則る証人尋問の嘱託がなされ、国内において実施される場合と対比し特に被告人らの権利を侵害する取扱いがなされた事実は認められないので嘱託したこと自体を違法視するいわれはない（証人らに対しいわゆる刑事免責を付与したことが被告人らの権利を侵害したことにならないことは後記のとおりである。）。外国の裁判所に嘱託して実施される証人尋問は、原則として当該受託国の固有の手続に従ってなされるところから、その結果作成されわが国が入手する尋問調書の証拠法上の取扱いについては、改めてその作成手続に応じ、わが国の憲法及び刑訴法との適合性が検討されなければならないものであって、刑訴法二二六条による証人尋問は、証拠保全の機能を有するとはいえ、第一次的には捜査に役立たしめる資料を入手することにあり、証人尋問の嘱託をする段階においては未だ公判の証拠に供するか否か未確定の状態にあるので、将来公判において当該証人尋問調書に証拠能力が付与される可能性の有無は、嘱託自体の適法性判断とは関係がないものというべく、嘱託したことが適法であっても、その結果入手した尋問調書の証拠能力は、別途独自に刑訴法三二一条以下の伝聞証拠禁止の例外規定に該当するかどうかが検討されるべきことであるから、証拠能力付与の可能性の有無を前提として嘱託したこと自体の違法性を論難する所論は失当である。なお、刑訴法三二一条以下の規定をみると、伝聞証拠禁止の例外として、同法三二三条一号に、外国において作成され収集された証拠について証拠能力を認める規定が存するのであって、かかる規定にかんがみると、刑訴法は外国において作成される書証のあることをも含めて証拠関係法規を規定し、その証拠能力については裁判所が判断し決定しうることを容認していると考えられ、このことは、外国において証拠を収集する方法を刑訴法が否定している趣旨でないことの一証左と考えることができるのであるから、原審決定が、このことを外国の裁判所に対して証拠調べの嘱託権限を肯認する論拠の一つとして挙げていることを不当視するのは相当でなく、この点の所論も失当といわなければならない。更に、所論は、刑訴法二二八条二項の規定は同法二二六条による請求を受けた裁判官が自ら証人尋問を実施する場合にのみ適用があり、また、右裁判官が、外国の裁判所に嘱託するに当たり、尋問手続に被疑者、被告人の弁護人の立会禁止の要請をした措置は違憲、違法であるというのであるが、右裁判官が外国の裁判所に証人尋問を嘱託できることは前記のとおりであり、そうであれば、刑訴法二二八条二項の規定の適用を所論のように限定しなければならない理由はなく、かつ同法二二六条の前記立法趣旨にかんがみると、右裁判官が、嘱託するに当たり、捜査に支障を生ずるおそれの有無を勘案したうえ同法二二八条二項の規定に基づく措置として所論のとおりの要請をしたことが同条項に違反するものでないことは明らかである。憲法三七条二項は、もともと受訴裁判所に喚問した証人に対する反対尋問の権利を保障した規定で、捜査手続における保障規定ではないのであるから、実質的に捜査に関する規定である刑訴法二二六条の証人尋問に適用はなく、捜査に支障を生ずるおそれの有無を勘案して裁量により被告人、被疑者及び弁護人の立会禁止を許容する同法二二八条二項の規定が憲法三七条二項に違反しないことは昀高裁判所の判例の示すところである（昀大判昭二七・六・一八刑集六巻六号八〇〇頁参昭、）。なお所論は、嘱託の時点で証人らが将来公判廷に証人として出頭する意思のないことが明らかな場合には被告人らの反対尋問の機会をすべて奪うことになるからこのような場合には裁判官がとった前記措置は憲法三七条二項違反となる旨主張するが、前記のとおり、刑訴法二二六条に基づく証人尋問によって作成される調書は、もともと証人尋問実施の時点においては公判において証拠として取調べ請求がなされるか否かも未確定の状態にあるとともに当然に証拠能力が付与されるものではなく、証拠能力については同法三二一条一項所定の要件を充足するかどうかが改めて審査され、所論指摘の点は、証拠能力に及ぼす影響の有無の観点からその審査において判断されるべき性質のものであるから、嘱託の時点において所論指摘の事情があったとしても、そのことから裁判官のとった前記措置が違憲となるものとは考えられず、この点の所論も失当である。
してみると、東京地方裁判所裁判官が、合衆国裁判所に本件証人尋問の嘱託をしたことになんらの違法はないとした原審決定の判断に誤りはなく、これを論難する所論は採用できない。二不起訴宣明によるいわゆる刑事免責の適法性について１所論の要旨は次のとおりである。
２所論に対する判断を示す前提として、本件嘱託証人尋問調書が作成され伝達された事実経緯についてみるに、原審及び当審において取調べられた関係証拠によると、次のとおりであったことが認められる。
東京地方検察庁検察官は、昭和五一年五月二二日、東京地方裁判所裁判官に対し、Ｂ１、Ｂ２及びＢ４に対する証人尋問を請求するとともに、右証人らに対する尋問は国際司法共助に基づきアメリカ合衆国の所轄裁判所に嘱託されたい旨要請したが、同人らに対し事前にわが国検察官の事情聴取に応ずる意向の有無について打診した結果に照らし、同人らが嘱託証人尋問の際も自己負罪拒否特権を行使して証言を拒否するであろうことが予想されたため、これに対処するため、検察当局において、あらかじめ、まず検事総長が、同月二〇日、「右各証人の証言内容及びこれに基づき将来入手する資料中に、仮に、日本国の法規に抵触するものがあるとしても、証言した事項については、右証人三名を日本国刑事訴訟法二四八条によって起訴を猶予するよう東京地方検察庁検事正に指示している。この意思決定は、当職の後継者を拘束するものである。」旨の宣明書を発し、同月二二日、これを受けて東京地方検察庁検事正が「右各証人の証言内容及びこれに基づき将来入手する資料中に、仮に、日本国の法規に抵触するものがあるとしても、証言した事項については、右証人三名を日本国刑事訴訟法二四八条によって起訴を猶予する。この意思決定は、当職の後継者を拘束するものである。」旨の宣明書を発し、これらの事情は、本件証人尋問請求に際し検察当局により東京地方裁判所裁判官に伝えられた。


右請求を受けた東京地方裁判所裁判官は、同日合衆国管轄司法機関に司法共助としての証人尋問を嘱託するにあたり、嘱託書に、「右証人尋問の実施に関しては、検察官において、右各証人の証言内容及びこれに基づき将来入手する資料中に、仮に、日本国の法規に抵触するものがあるとしても、日本国刑事訴訟法二四八条によって、起訴を猶予する意思がある旨を証人に告げた上尋問されたいと希望しているので、貴国国内法において許容される範囲内で右希望に添う措置をとるよう要請する。」旨付記し、これを外交経路を経て合衆国側に伝達した。右嘱託を受けた合衆国の管轄裁判所（カリフォルニア州中央地区連邦地方裁判所）により本件証人尋問を主宰する執行官（コミッョナー）に任命されたＦ２は、同年六月二五日、Ｂ１を同裁判所に出頭させて証言を命じたが、同人は日本国において刑事訴追を受けるおそれがあることを理由に証言を拒否し、そのころ、Ｂ２ほか一名も同様に証言を拒否する意向を右執行官に表明したので、前記各宣明書（謄本）がそのころ各証人に交付された。しかし、証人らの弁護人から、右宣明によって日本国の法規上適法に免責が得られたか否かにつき異議申立等がなされたため、証人尋問手続は一時停滞した。
同年七月六日、同裁判所の所長代行Ｆ１判事は、右異議申立等につき、「当裁判所に提出されたすべての文書を精査したところによれば、証人が本件嘱託書の請求する証言をした結果、日本において起訴される可能性は事実上極めて小さいと思われる。しかしながら、当裁判所は、内閣総理大臣を含め日本政府の機関が、事実上ということではなく、法的に日本国憲法に基づいてイミュニティを付与できる権限を有するか否かにつき深刻に懸念している。そして日本の司法機関のみが日本国憲法三八条に基づいてイミュニティを付与する権利を有するというのが、私の熟慮した上での意見である。一旨表明したうえ、証人らの証言録取を直ちに開始すべきこと、すべての手続を非公開で行うべきことを命ずるとともに、「本件証人がその証言において明らかにしたあらゆる情報を理由として、また右証言した結果として入手されるあらゆる情報を理由として、日本国領土内において起訴されることがない旨を明確にした日本国昀高裁判所のオーダー又はルールを日本国政府が当裁判所に提出するまで、本件嘱託書に基づく証言調書を伝達してはならない。」旨命令し、右命令によりＢ１に対する証人尋問手続が開始された。
右のとおり、証言調書の伝達に条件が付されたので、わが国においてはこれに対応する措置として、検察当局が検事総長名義で、「既に、当職及び東京地方検察庁検事正は、当該証人尋問実施の際、右各証人の証言及びこれに基づき将来入手する資料中に、仮に、日本国の法規に抵触するものがあるとしても、当該証言をした事項については、右証人三名を日本国刑事訴訟法二四八条によって起訴を猶予する旨ならびに右意思決定は当職及び右検事正の後継者を拘束するものである旨を宣明している。」旨、先の宣明書の内容を再確認したうえ、「本件につき、捜査及び昀終処理をする唯一の機関である東京地方検察庁の検事正が正式に右のような措置をとり、これが右各証人に伝達され、これにより当該証人尋問が実施された以上、かりそめにも、将来右の措置に反する公訴が提起されることは全くあり得ないものがあり、当職は、ここに改めて、前記三名の証人に対しその証言及びその証言の結果として入手されるあらゆる情報を理由として日本国領土内で公訴を提起しないことを確約する。」旨記載した同年七月二一日付昀高裁判所あての宣明書を発してこれを同裁判所に提出し、昀高裁判所は、これに基づき同月二四日、「前記の諸事情にかんがみ、検事総長の右確約が将来にわたりわが国のいかなる検察官によっても遵守され、本件各証人らがその証言及びその結果として入手されるあらゆる情報を理由として公訴を提起されることはないことを宣明する。」との宣明書を発し、右各宣明書の内容は同日中に外交経路を経て前記合衆国の裁判所に伝達され、同裁判所長Ｆ３判事は、右宣明書によって前記Ｆ１決定に定める条件が充足されたものと認め、同日、証人らの証言を直ちに反訳し、伝達すべきことを命じ、Ｂ１について同月六日ないし九日に行われていた四日分の証言調書は同年八月五日日本側に対して送付する手続がとられ、その後もＢ１に対する証人尋問は、日本国における刑事免責が適法に行われたとの前提のもとに手続が進められ、その証言を録取した調書が作成されて日本側に送付された。一方、Ｂ２は、同年七月九日Ｆ２執行官から証言を命ぜられた際、日本国及び合衆国内の双方で刑事訴追を受けるおそれがあることを理由に証言を拒否したが、その後前記Ｆ３判事の命令が確定した結果、日本国で刑事訴追を受けるおそれがあることを理由として証言を拒否することができなくなり、次いで同年九月一三日、合衆国における刑事免責付与及び証言命令が発せられたため、証言を拒否する根拠をすべて失うに至り、爾後同人に対する証人尋問も日本国及び合衆国における刑事免責が適法に与えられたとの前提のもとに進められ、その証言を録取した調書が作成され、日本側に送付された。


<要旨第三>（二）わが国の検察当局は、本件嘱託証人尋問手続に関連して、検事総長名（第一次及び第二次）及び東京</要旨第三>地方検察庁検事正名の各不起訴宣明を発しているが、その法的性質並びに法的効果につき検討するに、右宣明中、わが国の実定法規に基づく処分性を有し証人らの自己負罪拒否特権に直接影響を及ぼすと考えられるものは、検事正の刑訴法二四八条による起訴猶予処分である
すなわち、検事正の不起訴宣明は、その文言に昭らすと、本件（Ｂ３社及びその子会社又は関連会社の日本における販売店動に関連する非合法な疑いのある行為）につき捜査及び昀終処理をする唯一の機関である東京地方検察庁検事正が、証人らにおいて尋問に応じて証言をすることを条件として、その証言内容及びこれに由来して将来入手することができる資料によって証人らがわが国の刑罰法令に触れる行為をしたことが明らかになったとしても、右行為につき、改めてその時点で公訴提起の必要性について判断することなく、右宣明の時点で事前にかつ確定的に将来にわたり公訴を提起しない旨の検察当局の意思決定を表明したものと考えられ、右音感決定が刑訴法二四八条を根拠としてなされたことが明らかである
これに対し、検事総長の第一次宣明は、検察庁法七条一項によりわが国のすべての検察庁の職員を指揮監督する権限を有する検事総長が、右権限に基づき東京地方検察庁検事正に対し、右検事正の宣明にあるとおりの刑訴法二四八条による起訴猶予処分をするよう指示したということを表明しているだけで、その中には刑訴法等わが国の実定法規上法的効果を生ぜしめる処分性を有する意思決定は含まれておらず、その意味は、右検事正の処分が検察官同一体の原則のもとにあるわが国検察当局の頂点にありこれを代表する検事総長の指示によりなされるものであることを表明することにより、それが検事正の独自の裁量により行われるものではなく、検察当局全体の意思に基づくもので将来にわたり変更されることのない確固不動のものであることを示し、検事正の宣明の趣旨を補強しているところにあると理解できる
なお、右各宣明には、いずれも「この意思決定は当職の後継者を拘束する
」との記載があるが、それは、検事正の右処分が将来にわたって変更されることはなく、したがって起訴猶予処分がなされたことにより将来にわたって刑事訴追をしないという意思を表明したものと理解されるが、かかる表明がなされたからといって、右処分の法的性格を変更せしめる法的根拠はなく、依然として刑訴法二四八条の処分たる性格に変りはないというべきである
右検事総長の第一次宣明及び東京地方検察庁検事正の宣明は、合衆国司法機関に伝達されるとともに、自己負罪拒否特権を行使して証言を拒否した証人らに対しても告知されたのであるが、わが国において合衆国の法制にあるような免責制度が立法化されていないことから、右不起訴宣明により証言拒否の理由となる証人らがわが国において刑事訴追を受けるおそれのある状態が消滅したかにつき疑義が生じて前記Ｆ１決定が発せられ、これに対応するため検事総長の第二次宣明が発せられたものである
そして、右第二次宣明は、既に検事総長の第一次宣明及び東京地方検察庁検事正の不起訴宣明が発せられていることを再確認したうえ、右検事正が「正式に右のような措置をとり、これが各証人に伝達され、これにより証人尋問が実施された以上、かりそめにも、将来右の措置に反する公訴が提起されることは全くあり得ないものである」旨右不起訴宣明による法的効果を明らかにしたうえ、「当職は、ここに改めて、証人らに対しその証言及びその証言の結果として入手されるあらゆる情報を理由として日本国領土内で公訴を提起しないことを確約する
」旨表明しているが、検事正の不起訴宣明と右第二次宣明を併せて考察すると、検事総長の指示のもとになされた検事正の不起訴宣明は、もともと、合衆国法制に存する刑事免責と同じ効果をわが国の刑訴法上とり得る法形式に則って付与するためになされたもので、その意味するところは、証言した事項について将来にわたり公訴を提起しないことを確約する趣意のものと理解され（なお、合衆国の免責制度と対応して考えると、いわゆる訴追免責トランザクショナル・イミュニティに該当するものと考えられるが、それは、わが国の刑訴法上、連邦法に規定する使用免責ユース・イミュニティに相応する措置をとり得る法形式が存在しないことによるものと考えられる
）、第二次宣明において改めてなされた不起訴確約と同趣旨のものであり、また、第二次宣明によって改めてなされた不起訴確約をする実定法上の根拠が、刑訴法二四八条以外に存するとは考えられないことをも併せて考えると、右第二次宣明において、先になされた検事正の起訴猶予処分と内容を異にする、わが国刑訴法上の別個独立した新たな処分をしたものとは理解されず、それは、Ｆ１決定の文言に相応させて、先になされた不起訴確約を再確認し、検察当局を代表して昀高裁判所あてに不起訴確約を表明することにより、事実上、先の不起訴確約を補強したものと理解するのが相当である（なお、第二次宣明が昀高裁判所あてになされているのは、Ｆ１決定が昀高裁判所からの文書の提出を求めていることと形式的に対応させるためで、その実質は、公訴権を有する検察当局の不起訴意思が確固不動のものであることを、合衆国司法機関に表明することにある
）
このような理解が正しいことは、第二次宣明中の「ここに改めて確約する
」という文言が「ａｎｄＩ    ｇｕａｒａｎｔｅｅｏｎｃｅ    ａｇａｉｎ私はもう一度保障する
」と英訳されていることによっても裏付けられる
そして、第二次宣明を受けて発出された昀高裁判所の宣明書は、その文言に照らすと、検察当局がとった一連の措置により、検察官同一体という組織法上の原則並びに検察運営の実能に照らし、検察当局の不起訴確約が将来にわたりわが国のすべての検察官により遵守され、証人らがその証言及びその結果として入手されるあらゆる情報を理由として公訴を提起されることはない旨の事実認識を表明しているにすぎず、これによりなんら法的効果が生ずるものでないことは明らかである