してみると、被告主張の本件取消しの公益上の必要性とは、被告みずからが法に適合しない建築物であることを知りながら五年間余りも放置したり、極めて近くに同様の違法状態のある建物について建築確認処分の取消しもせずに放置したり、被処分者がみずから違法状態を除去し法規適合性を回復できる程度のものである。これに対し、本件取消処分によつて原告に生ずる損失は、確認処分の取消しにより建物の処分可能性を殆んど失うこととなり、また、神戸市の期待する補正手続を講ずるにも、その基本たるべき確認処分が存在しないこととなれば、補正の途も封ぜられることとなる。従つて、原告に生ずる損失は、被告の主張する社会的損失より遙かに著しく厳しいものである。
なお、行政処分による行政法律関係の可及的早期安定とこれに対する国民の信頼性確保の要請から処分後の日数の経過した行政処分の取消しはとくに厳格かつ制限的にされるべきであるところ、被告は、本件確認処分が行政庁に対する不服申立てもなく確定したのに、同処分後実に五年余り経過した後にみずから本件取消処分に及んだものであつて、被告主張の前記取消理由を考慮しても、かかる取消処分はとうてい許容されるものではない。
（四）　仮に本件確認処分が違法であつたとしても、これを行政庁みずからが取消すことは、行政法上の禁反言の原則、又は信義則に違反し違法である。すなわち、本件確認申請にあたり、原告の申請代理人である建築士が添付した図面には、建物の敷地北側の道路について、当初「公道」と表示されていた。ところが被告は、右確認申請の審査にあたり、原告の申請代理人に対して、「公道」ではないと指摘し、法四二条一項による「私道」であるから、そのように添付図面を訂正するように指導し、原告の申請代理人はその指導を受け入れて、図面上の「公」を「私」に訂正し、かつ、その横に「法四二条第一項ニヨル道路」と書き入れ、敷地の接道条件が満たされたとして被告が本件確認処分をしたものである。右確認処分に際し、被告は本件建築予定地の北面道路形状地が法四二条一項五号の指定道路でないこと、及びその位置形状からして将来とも指定道路となしうる可能性の全くないことを知り、あるいは知りうる立場にありながら右確認処分をしたものである。しかも、被告は右確認処分直後には敷地北面の接道が建築基準法上の道路に対してなされていないことを認識しながらただちに是正の措置をとらず、本件取消処分に至るまで五年余りも放置したのみならず、かえつてその間原告の申請に対し南面接道を果たしているので問題のない旨説明までしていた。法律に素人の原告は、被告の指示指導に従い本件確認処分を受けこれを信頼して建物を完成し居住するに至つたのであるが、被告はその後に至つて突如みずからの指導と指示の誤りを認めて本件取消処分に及んだもので右は、行政法上の禁反言の原則に反し、かつ、信義則にも反するものである。
３　そこで原告は、昭和五七年二月二五日、神戸市建築審査会に本件取消処分の取消しを申し立てたが、同審査会は、口頭審査の結果、昭和五七年四月二七日、原告の審査請求を棄却する旨の裁決をしたため、原告は、さらに、昭和五七年五月二六日、建設大臣宛に右裁決の取消しと、原処分の取消しを求めて再審査請求をしたが同庁は現在まで裁決をしていない。
４　よつて、原告は被告に対し、本件取消処分の取消しを求める。
二　被告の本案前の抗弁
建築主事の行う建築確認処分は、単に、確認にかかる建築物について適法に建築工事をなし得るという効果があるにすぎないものであつて、建築された建築物が建築関係法令に適合することまでの効果を伴うものではないのであるから、建築確認処分の取消しを求める訴えは、当該建築物に対する工事の着手前もしくは工事継続中の時点に限り、当該工事の開始もしくは続行を阻止し、それによる被害発生を防止しうるという点において訴えの利益があるというべきであるが、これに対し、当該建築物が完成した後においては、仮に判決によつて建築確認処分が取り消されたとしても、阻止すべき建築工事は既に完了し、いわばその対象は存在しないのであるから、あとには完了検査、検査済証の交付、是正措置命令等の問題が残るにすぎないとされている。この考え方を推し進めるとき、本件のように建築確認処分が取り消されたあと、建築確認処分取消しの取消しを求める実益はない。要するに、建築確認処分の取消しは、当該建築計画が建築関係法令に適合するかどうかの判断の取消しにすぎず、完成した建築物が右法令に違反しておれば、これを是正しなければならないということは、もとより建築確認処分の存否とは無関係である。原告は、みずからの責任で現在の違法状態を除去することにより、法七条二項の完了検査を受け、同条三項の検査済証の交付を受けうるのである。従つて、原告主張のように、本件取消処分を取消さなければ原告が当該建物の売却に不都合を来たしたり、補正の途が封じられ是正命令対象となる可能性があるとしても、それは当該建物が違反建築物であるという実体上の事由に基づくもの（実体上の補正で解決される事柄である）であつて建築確認処分の存否とは無関係である。
三　被告の本案前の抗弁に対する原告の反論
１　まず、第八四九号確認のＡ棟及びＣ棟部分については建築に着手する前の昭和五三年一〇月二五日付で建築確認申請を取り下げたのであるから、建築の完成を前提とする被告の本案前の抗弁は理由がない。右Ａ棟及びＣ棟については、右建築確認申請の取下げの効力と取下げ後の被告による確認処分の取消処分の効力こそ問題とすべきものである。右は、取り消す意味も利益もない建築確認処分を被告みずからが取り消したことを自認することとなり、被告の本案前の抗弁は、自己撞着もこれに過ぎるものはない。
２　次に、建物が既に完成している第七九九号確認と第八四九号確認のうちのＢ棟部分についてであるが、被告の主張によれば、建物の完成後の建築確認処分を取り消すことは無意味ということを前提に本案前の抗弁をしているにもかかわらず、被告はみずから昭和五七年一月九日付でもつて建物完成後に本件取消処分を行つている。
３　被告は、建物完成後に建築確認処分を取り消すことは無意味とし、さらに同取消処分の取消しを求めることもまた無意味で訴えの利益がないと主張するが、被告の主張は、建物完成後における行政庁のいかなる違法不当な取消しに対しても被処分者には救済の途を封じる横暴な切り捨てご免の論理であり、とうてい是認されるものではない。建築確認処分の取消しの利益と同取消処分の取消しを求める利益とは本来区別されるべきであるのに、被告はこれを混同したものであつて、行政庁の理由のない建築確認処分の取消しに対してこそ、その取消しを求める利益が一層是認されるべきである。そして、本件取消処分が違法であることは前述のとおりであるから、原告の本件取消処分の取消しを求める本件訴えの利益は是認されなければならない。


してみると、本件においては、行政庁の確認処分の取消しが理由があつたか否か更に実体に立ち入り検討されるべきである。
４　なお、原告は、請求原因２項（三）（３）で述べたように、本件取消処分を取り消すことによつて、当該建築物の処分をするについても不都合を来たさなくなり、また建築確認処分が存在すれば、神戸市の期待する補正手続への途もひらけることになるので、本件取消しを求める訴えの利益には大きいものがある。
四　請求原因に対する被告の認否
１　請求原因１項の事実は認める。
２　同２項はすべて争う。
３　同３項の事実は認める。
４　同４項は争う。
五　本件取消処分を違法とする原告の主張に対する被告の反論
１　本件取消処分に至る経緯
原告が請求原因１項の建築確認を受けたのち、別紙図面中のＢ及び株式会社富士は本件空地を接道道路として計画した別件建築確認申請をし右申請に対する建築確認処分（以下「別件処分」という。）がされた。
ところが、原告は別件処分につき、利害関係人として本件空地は法四二条一項のいずれの「道路」にも該当せず、従つて法四三条一項の規定に違反している旨主張し、最終的には原告の主張が認められ、Ｂ及び株式会社富士に対してされた別件処分は建設大臣の裁決によつて取り消されるに至つた。
従つて、この時点においては、本件空地について、北側敷地（Ｂ・株式会社富士）との関係では法四三条に適合しないが、一方原告が申請している南側敷地との関係
では法四三条に適合するという状態が現出し、
行政的見地からして好ましくない状況となつた。
そこで、同一の空地を接道道路とする別件処分が取り消された以上、公平の原則から被告は本件取消処分を行つたものである。
２　本件取消処分の適法性
（一）　別紙図面によると、本件敷地の北側にある本件空地の幅員は、四・五メートルのところ、その内中心線より北側部分の一・八メートル（七四四－五五）は株式会社富士所有地であるから原告所有地の幅員は二・七メートルとなる。従つて、本件敷地は法四二条一項にいう幅員四メートル以上の道路と二メートル以上接していないものといわざるをえない。
（二）　本件敷地は第七八号指定道路に接しているということはできない。すなわち、本件敷地と第七八号指定道路とは数メートルの段差があり、本件敷地と右道路とは接していないのであり、法四二条一項の趣旨が災害等非常時の避難又は消防活動の円滑性の確保等にある点から判断すると、原告の建築計画はこの接道義務を満たすものではない。
（三）　原告の行つた未建築建物（第八四九号確認のうちのＡ棟及びＣ棟）部分の建築確認申請の取下げ及び第七九七号確認の接道部分の表示の変更によつても、接道条件に係る瑕疵は治癒されていない。
前記（一）、（二）で述べたとおり、法四三条一項の規定に適合するための指定道路の幅員は、法四二条一項の規定により四メートル以上なければならないのは明らかであるから、原告の主張する北側接道部分の道路幅員が二・七メートルしかなく、また南側接道条件の充足されていない本件の場合には右接道部分の単なる表示変更によつて瑕疵が治癒されたとはいえない。
なお、原告が未建築建物Ａ棟及びＣ棟部分の取下げと称する行為は、第八四九号確認に係る確認申請を全て取り下げるものではなく（第八四九号確認に係る三棟の建築計画のうちＢ棟については申請は維持されている。）、従つて、Ｂ棟部分との関係ではあるが第八四九号確認はそのまま有効に存在していた（確認処分自体は不可分なもの）ので、これを取り消すに当りその前提に何ら欠けるところはない。四　本件取消処分は、いわゆる行政行為の取消権が制限される場合には該当しない。
建築基準法が建築確認制度を置く趣旨は、建築物の計画について事前審査することにより違反建築物の出現を未然に防止し同法の実効性と建築秩序の維持確保を企図するものであるから、建築主事の判断の表示たる確認は、建築基準法規に照らし適合しているか否かの厳正さを常に要求されるものであり、いやしくも違反建築物の出現を放置容認するものであつてはならない。この理は建物の建築完成の前後において異るものではない。
従つて、建築確認においては、提出図面と実際の状況とが異なり、法四三条に適合しないということが明らかになれば、一旦した建築確認処分は何時でも取り消されなければならない。
けだし、道路への接道条件の規定は建築物の有効利用という面の他に、建築物の利用上の安全及び防災（災害等非常時の避難、消防活動）というより公益性の強い趣旨も包合しているのであつて、処分庁が建築確認処分をした後、法四三条一項に適合しないことが判明した場合においてもその取消しができないということになれば、現在の建築確認行政制度の実行性が確保できず全国的に大きな問題にもなりかねない。また、建築確認の専門機関たる建築主事に対する国民一般の信頼を失わせることにもなる。
してみると、当該確認処分に瑕疵がある限り、建築主事には、これを放置容認することなく取り消すだけの公益上の必要性があるものといわざるをえない。これに対し、原告主張の不利益は、被告が本案前の抗弁において述べたように、本件確認処分の取消しによるものではなく、むしろ当該建築物自体が違反建築物であることに起因するものにほかならないので、原告は本件取消処分によつて何らの不利益を被るものではない。
（五）　本件取消処分は禁反言の原則にも、信義則にも反するものではない。前記本件取消処分に至る経緯で述べたように、別件処分につき、本件空地の法四三条違反を主張し、建設大臣による裁決にまで持ち込み自己の主張を貫いたのは原告自身であり、別件処分が取り消された以上、被告において本件取消処分を行うことこそむしろ公平の原則にかなうものである。禁反言ないし信義則の原則に反する主張をするのは、むしろ原告自身である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１及び３項は当事者間に争いがない。
二　そこで、被告の本案前の抗弁について検討する。


１　法は、公共の福祉の増進に資する目的のもとに建築物の敷地、構造設備及び用途に関する最低の基準を規定し、かつ、法令違反の建築物の出現を規制するために、当該建築物の工事施工の前後を通じ、次のような三段構えの法的制度を設けている。すなわち、法によれば、建築主は、一定の建築物を建築しようとする場合、当該工事に着手する前に、その計画が建築関係法令に適合するものであることについて、確認の申請書を提出して建築主事の確認を受けることを義務づけられ（六条一項）、右確認を受けずに建築工事をすることを禁止されており（六条五項）、建築工事が完了した場合には、その旨建築主事に届け出て（七条一項）、当該建築物が建築関係法令に適合しているかどうかの検査を受け（七条二項）、適合している場合には検査済証の交付を受ける（七条三項）ものとされている。さらに、特定行政庁は、建築関係法令に違反した建築物については、建築主に対して、当該工事の施工の停止を命じ、又は、相当の猶予期限をつけて、当該建築物の除却、移転、改築等建築関係法令に対する違反を是正するために必要な措置をとることを命ずることができるとされている（九条一項）。
２　そこでまず、建築主事の行う建築確認の法的性質について検討する。建築確認処分は、建築主事が建築工事の着手前において、一定の建築物を建築しようとする建築主の申請にかかる建築物の建築計画について、建築関係法令による安全・衛生等の建築行政上の技術的基準に適合するものであることを公の権威をもつて確認し対外的に宣言する準法律行為的確認行為であり、それにより、建築主は申請にかかる建築物について適法に建築工事をなしうるという法律上の利益を受けるものと解すべきである。つまり、建築確認は建築関係法令が実際に遵守されていることをいわば事前に手続的に確保し、もつて建築関係法令違反の建築物の出現を事前に阻止予防するための制度であるということができる。
しかし、建築確認は右のように工事着手前において申請にかかる建築物の建築計画が建築関係法令の技術的基準に適合するか否かを書面に基づき審査確認するにすぎず、それ以上に建築物が当該確認にかかる建築計画どおりに建築されたこと、また当該確認にかかる計画に従つて建てられた建築物が実体的にも建築関係法令に適合することまでも確定するものではない。すなわち、建築確認は建築計画の合法性を確定するものであつても建築物の合法性までも確定するものではない。これに反し、工事完了後の検査済証の交付及び特定行政庁の是正措置命令は、建築物完成後において建築物が実体的に建築関係法令に適合するかどうかを検査確認（検査済証の交付）したり、同法令に実体的に適合しない違反建築物の除去改築等を命ずることにより、いわば事後において違反建築物自体を是正規制する制度である。
してみると、建築主事による建築確認、工事完了検査及び検査済証の交付並びに特定行政庁による違反建築物に対する是正措置命令の各制度は、前記のとおり、前記法文の規定の仕方及び法律上設けられた趣旨目的、規制の仕方をそれぞれ異にするものであることからして、建築行政上互いに独自の観点から独立した手続により別個に違反建築物の出現を規制する機能をそれぞれ営んでいるものと解すべきである。
以上のような観点より検討すると、建築確認があれば、当該確認にかかる計画に従つて適法に建築しうるという法律上の効果を取得しうることは当然であるが、それ以上に当該確認にかかる計画に従つて建てられた建築物が実体的にも建築関係法令に適合するものとして当然に検査済証の交付を受けうべきこと、さらに特定行政庁の是正命令の発動を当然に排除すべきことを求めうる法律上の効果までも伴うものではない。他方、建築確認を得ないで建築した建物でも、それが完成した以上、建築無確認という状態ではあるが、確認申請義務違反の処罰の点を別とすれば、完了検査を受けることができるし、検査の結果、当該建築物が実体的に建築関係法令に適合している場合には検査済証が交付され、また特定行政庁は無確認という理由のみに基づいて除去等の是正命令を発することはできない。なお、建築主は、建築確認を受け当該確認にかかる建築計画に従つて建築しておれば、完成した建築物は実体的にも建築関係法令に適合するものとして検査済証の交付を受けうる、また特定行政庁の是正命令の対象とはならないという期待を有することは否定できないが、このような期待ないし利益は建築確認の事実上の期待ないし利益であるにすぎず、法律上の利益と解することはできない。３　そこで、本件取消処分の取消しを求める本件訴えの利益について検討する。本件訴えは、本件取消処分を取り消すことによつて、第七九九号確認及び第八四九号確認の建築確認処分を回復させ、それにもとづく法律上の効果、すなわち、申請にかかる建築物について適法に建築工事をしうるという法律効果を回復するためのものであるが、これが可能な状態にあり、かつこれによつて回復すべき法律上の利益がある限りにおいて本件訴えの利益は肯認されるべきである。（１）　ところで被告が、昭和五一年一二月九日付で第七九九号確認、同年一二月一三日付で第八四九号確認の各処分を行つたこと、その後、第七九九号確認にもとづく建築物の全部、第八四九号確認にもとづく三棟の内の一棟（Ｂ棟）の建築物が既に完成されたこと、原告が、第八四九号確認にもとづく二棟（Ａ棟及びＣ棟）の未建築物につき昭和五三年一〇月二五日付で建築確認申請を取り下げていること及び被告が昭和五七年一月九日付で本件取消処分を行つたことは、いずれも当事者間に争いがないところである。
（２）　そこでまず、第七九九号確認にもとづく建築物の全部及び第八四九号確認にもとづくＢ棟建築物の関係についてみるに、本件訴えによつて当該確認にかかる建築物を適法に建築完成しうるという法律上の利益を回復維持したとしても、右確認処分の対象となつた計画上の建築物はいずれも既に工事完成済であり、もはや建築確認処分による計画を適法に施行すべき建築工事自体が、目的達成により存在しなくなつている状況にあるので、本件取消処分の取消しはその法律上の利益を有しないこととなる。
また、当該建築物完成後に本件取消処分の取消しにより建築確認処分を回復維持しても、建物完成後の検査と検査済証の交付、特定行政庁の是正措置命令との関係では、前記事実上の期待もしくは利益を取得しえても、法律上の利益を取得するものでないことは、前述のとおりである。


なお、原告は、本件取消処分を取り消すことによつて、当該建築物の処分に不都合をきたさなくなつたり、神戸市の期待する補正手続への途もひらけるという利益が回復されることを理由に本件訴えの利益がある旨主張する。なるほど、一般的にいつて、確認処分を回復維持した方が無確認の場合より補正手続がとりやすく、従つてその結果、処分もしやすくなるという事実上の期待ないし利益があることは否定できないが、このような利益は確認処分に基づく法律上の利益とはいえない。すなわち、当該建築物の処分に不都合を生ずるかどうかは、建築確認を受けた建築計画の適法性に起因するものではなく、むしろ、完成した当該建築物が違法な建築物であつたことに起因するものであつて、本件取消処分の取消判決によつて当該建築物自体が適法な建築物になるものではない。また原告は、確認処分を回復すればそれに基づいて神戸市の期待する補正手続への途もひらけるという期待ないし利益があるというが、原告の主張によつても当該建築物完成後に建築確認処分を回復しそれにより具体的にどのような補正手続を講ずる趣旨か、すなわち確認処分と補正手続内容との法的関連性が必ずしも明らかではない。原告主張の趣旨が、原告がみずから神戸市の期待する補正手続をとり完了検査及び検査済証の交付を受けるか、あるいは特定行政庁の是正措置命令が発せられないように事前に是正措置を講ずるというのであれば、確認処分の回復とは何ら関係のないことである（精々確認処分があつた方が、それに基づき神戸市と接渉しやすいという便宜にすぎない）。
してみると、右の点を理由に本件訴えの利益を肯定する原告の主張は、失当であつて採用できない。
（３）　次に、第八四九号確認にもとづく建築物Ａ棟及びＣ棟の関係で検討するに、右建築物については、原告は建築に着手せずに昭和五三年一〇月二五日付で建築確認申請を取り下げている。
すなわち、成立に争いのない甲第四号証、原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すれば、原告は、昭和五三年六月ころ、本件敷地の北側付近に建売住宅が一二戸建築されることを聞き、疑問に思い神戸市土木局宅地規制課に問い合わせたところ、同所付近には、法上の道路位置指定がない旨の回答をえたこと、そのため、本件敷地についても道路（法四二条）との接道（法四三条一項）につき同様の違法状態になつていることに原告自身はじめて気付いたこと、右違法状態を除去するため原告は、すでに建築確認処分がされている右Ａ棟及びＣ棟の建築物については、建築確認申請を取り下げたことが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。そして右事実によると、原告は右取下げ行為により第八四九号確認にもとづくＡ棟及びＣ棟については建築に着手しない意思を確定したのであるから、建築確認処分に基づき建築物を適法に工事着手し完成させうるという法律上の利益を必要とするものではなく、従つて本件訴えによつて右建物につき建築確認処分を回復維持すべき法律上の利益を必要としないものといわざるを得ない。
三　結論
以上より、結局、原告には本件取消処分の取消しを求める本件訴えの利益はないものというべく、従つて本件訴えは原告主張のその余の点について判断するまでもなく不適法なものであるから゜これを却下することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　村上博巳　小林一好　横山光雄）
別紙図面　（省略）
建築確認の表示
一　確認番号　第七九九号
確認年月日　　　　昭和五一年一二月九日
確認者　建築主事　Ｃ
建　築　主　　　　神戸市＜地名略＞
敷地の位置　　　　神戸市＜地名略＞
用　　　途　　　　専用住宅
工事種別　　　　　新　築
構　造　　　　　木　造
敷地面積　　　　　一一七二・八〇平方メートル
建築面積　　　　　九四・四三平方メートル
延　面　積　　　　一六一・五六平方メートル
二　確認番号　　　第八四九号
確認年月日　　　　昭和五一年一二月一三日
確認者　建築主事　Ｅ
建　築　主　　　　神戸市＜地名略＞
敷地の位置　　　　神戸市＜地名略＞
用　　　途　　　　専用住宅
工事種別　　　　　増　築
用　　　途　　　　長星建住宅（車庫付）
構　　　造　　　　木　造
敷地面積　　　　　一一七二・八〇平方メートル
建築面積　　　　　四一六・七六平方メートル
延　面　積　　　　六四七・七六平方メートル


主　　　文
一　控訴人の被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅに対する本件控訴を棄却する。二　原判決中被控訴人Ｆ勝訴部分を取消す。
三　被控訴人Ｆの本訴請求を棄却する。
四　訴訟費用は、控訴人と第一項記載の被控訴人らとの間では控訴費用は控訴人の負担とし、控訴人と被控訴人Ｆとの間では第一、二審とも同被控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決中控訴人敗訴部分を取消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
本件控訴を棄却する。
第二　当事者の主張及び証拠
原判決事実摘示及び当審記録中証拠関係目録記載のとおりであるからこれを引用する。
理　　　由
一　当裁判所も、被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅの本訴各請求は、原判決認容の限度で認容し、その余は棄却すべきものと判断するが、その理由は、左記のほかは、原判決理由中同被控訴人らに関する部分（第一項、第二項の１、２、４、第三項、第四項）に説示のとおりであるからこれを引用する。１　原判決四九枚目表八行目冒頭から同裏九行目の「要求されてくるのであり、」までを「そして右法の趣旨からすると、使用者は、たとえ勤務割上必要昀少限度の人員しか配置されていない場合に年休の時季指定がなされたとしても、できる限り労働者が指定した時季に休暇をとることができるよう、代替勤務者の確保その他状況に応じた配慮をなすことが要請されており、そのような配慮をしてもなお事業の正常な運営が妨げられる場合にのみ時季変更権の行使をなしうるものであり、」と改める。
２　同五〇枚目裏五行目から同六行目にかけての「代務者確保に昀大限努め」を「代務者確保について状況に応じた配慮をなし」と改める。３　同五二枚目表三行目から同四行目にかけての「確保に昀大限努めるべき法的義務を負担している」を「確保について状況に応じた配慮をなすべきことが要請されている」と改める。
４　同五三枚目表一〇行目の「ところである。）」を「ところであり、成立に争いのない乙第一号証の二、前記乙第二号証の三、六、八、第三号証の四、八、当審証人Ｇの証言により、成立を認める乙第二四、二九号証、原審証人Ｈ、同Ｉ、同Ｊの各証言並びに弁論の全趣旨によれば、Ｉ副課長及びＪ課長らにおいて代務者を確保するための配慮をすればこれを確保しうる余地は十分にあったことが認められる。）」と改める。
５　同五三枚目裏三行目の「（なお、前記のとおり」から同五四枚目表一行目末尾までを次のとおり改める。「（なお、前記のとおり、被控訴人Ａは、五月二〇日午後四時一五分頃、翌二一日の年休を取消したうえ併せて同日の勤務を日勤に変更して欲しい旨申し入れたことがあつたが、前記乙第二号証の四八、四九、原審における証人Ｈ、同Ｉの各証言、被控訴人Ａ本人尋問の結果によれば、右申出は、Ｈ課長から宿直宿明勤務は一体をなしているものであることを理由に拒絶され、同被控訴人も結局右申出を撤回したものと認められるから、これをもつて前記判断に影響を及ぼすものではない。）。」
６　原判決七三枚目表九行目の「窺われないことからすると」から同七五枚目表末行末尾までを次のとおり改める。
「窺われない。ところで勤務割の指定及びその変更の権限は、控訴人の労務指揮権に属するものであり、控訴人において、個々の職員の技能、経験年数等を考慮してその行使をなし、日々の業務の正常な運営に支障をきたさないように配慮するとともに、職員間の負担の公平を確保するとか、あるいは特定の時期に特定の職員に過重な労務を課すことのないよう配慮するとかの短期的及び長期的にみた業務の正常な運営の維持という観点に立つた諸事情の考慮のうえに行使せられるべきものであるから、職員間の合意のうえ勤務交替を申出たからといつてそれがそのまま承認されるべきであるというようなことが事実たる慣習として労働契約に転化しその内容を形成するものとは直ちにみることはできないものの、右認定の慣行は慣行として、格別の事情のない限り、控訴人が勤務割の指定及びその変更の権限を行使するにあたり尊重すべきものというべきである。
しかるところ本件の場合、Ｋ課長らは前認定のとおり五月一八日から二二日までの間は原則として勤務割変更を行なわないとの方針のもとに、さしたる根拠もないのに、被控訴人Ｄ及び同Ｅが合意のうえ申出た勤務交替が違法な空港開港阻止闘争に利用されるのではないかとの疑いから、業務の正常な運営という観点とは別の配慮で（右勤務交替が控訴人の正常な業務の運営に何らかの影響を及ぼすものであつたことを認めるに足る証拠はない。）、右認定の慣行にも反して勤務割の変更承認をなさなかつたうえ、控訴人において従前の勤務割を前提として被控訴人Ｄ及びＥに無断欠勤があつたものとして、その賃金カツトをし更に減給ないし戒告の懲戒処分をしたもので、控訴人のとつた右一連の措置は、既にみたところに照らし、使用者としての権限を濫用したものとして無効というべきである（なお、控訴人は、本件勤務交替を承認しなかつた理由の一つとして、被控訴人Ｅは五月一八日から同二二日まで連続して当初指定された勤務割を変更し、そのうえで右二二日に勤務交替を申出たものであり、Ｋ課長がこれを容認できない勝手な勤務交替と判断した旨主張するが、前掲乙第五号証の四、五、成立に争いのない甲第二六号証、証人Ｋの証言並びに弁論の全趣旨によれば、被控訴人Ｅの五月一八日から同二二日までの連続的な勤務割変更は、当初指定されていた同月二〇日、二一日の宿直宿明勤務をＬの指定されていた同月一八日、一九日の宿直宿明勤務と勤務交替したため、これに必然的に伴う右Ｌとのその後の休日等の入れ換えの結果によるものであり、これをもつて被控訴人Ｅの数日間にわたる勝手な勤務交替とはとうてい言い難いものであり、右事情はＫ課長においても当然了知していたことが認められ、右控訴人の主張も直ちに採用し難い。）。」


７　同七五枚目裏一行目冒頭から同五行目の「原告らに対し、」までを「４以上のとおり、控訴人が被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅに対して行つた本件各懲戒処分及び賃金カツトは、適法に取得された年休、祝日代休が無断欠勤であることを前提としてなされ、あるいは使用者としての権限を濫用してなされたもので、いずれも違法無効であるから、控訴人は同被控訴人らに対し、」と改める。８　同七六枚目表七行目の「原告ら」の次に「（但し、被控訴人Ｆを除く。以下同じ。）」を付加する。
９　当審において新たに取調べた証拠中にも右認定判断を左右するに足るものはない。
二　被控訴人Ｆの本訴請求に対する当裁判所の判断は、左記のとおり改めるほかは、原判決理由第一項及び第二項の３に説示のとおりであるからこれを引用する。１　原判決五七枚目表六行目の「同課長は、」から同裏四行目の「考慮しないまま、」までを「同課長は、当日の勤務予定者のうちから既に夜勤勤務者及び宿直勤務者が各一名ずつ休暇を取つているため午後五時から同九時三〇分までの夜間帯の配置人員は三名のみとなつており、当日は繁忙期にあたつていたことからこれ以上の欠員は業務の正常な運営に支障を及ぼすうえ、勤務割を変更して代替勤務者を確保しようにも、当日の日勤帯の勤務者は既に午前八時三〇分からの勤務についており、週休者は既に当日の勤務を免除されていて、時間的に代替勤務者を確保することが困難であるし、右のような差し迫つた時期の年休請求であるのに、格別年休を必要とする事由も明らかにされなかつたことから、時季変更権を行使することとし、」と改める。
２　同六〇枚目表一〇行目の「そうすると」から同六二枚目裏八行目末尾までを次のとおり改める。
「そうすると、被控訴人Ｆがその時季指定どおりに年休を取得したとすると、五月一九日の夜間帯の配置人員は二名のみとなり、業務の正常な処理に必要な要員数を欠く結果になつたものというべきである。
そして、前記のとおり、同被控訴人の年休時季指定は当日午前九時一八分頃なされたものであり、Ｍ課長らにおいて代替勤務者を確保しようにも、労使間の前記協約上当日の勤務割変更には本人の同意が必要であるだけでなく、当日日勤帯の勤務者は既に勤務についており、当日週休にあたる者は既に勤務を免除されていて、代替勤務者を確保することは客観的にみて困難な状況にあつたものであるから、被控訴人Ｆの年休時季指定は、業務の正常な運営を妨げるものであり、Ｍ課長のした時季変更権の行使は、その要件を満たしているものというべきである（なお、結果的には、被控訴人Ｆが五月一九日の夜間帯の勤務につかなかつたため、やむなくＮ副課長が同日午後五時からの同被控訴人の代務についたことは前記のとおりであるが、その結果同副課長は当日予定されていた局舎警備につくことができなかつただけでなく、同日の日勤から宿直、宿明勤務までの長時間の連続した業務につくことを余儀なくされたものであるから、結果的に同副課長が被控訴人Ｆの代務についたことをもつて、業務の正常な運営を妨げる場合でなかつたものということはできない。）。
次に被控訴人Ｆは、右時季変更権の行使が権利の濫用にあたり無効である旨主張するので、この点について判断する。
当初五月一九日午後四時からの宿直、宿明勤務を命ぜられていたＯが特別休暇をとつたのに対応して、Ｎ副課長が一旦はその代務者としてＰをあてることとし、勤務割の変更もしていたのに、その後、Ｍ課長及びＮ副課長らにおいて右勤務割変更を取消して、同日午後四時からの宿直、宿明勤務のうちの同日午後九時三〇分以降の部分についてのみＮ副課長に代務させるという措置をとつたこと、Ｍ課長らにおいて右のような措置をとらず、当初していたようにＰを代務者にあてておれば、被控訴人Ｆが右のような年休時季指定をしても、業務の正常な処理に必要な要員数を欠く結果にならなかつたことは前認定のとおりである。しかし、Ｍ課長らが右のような措置をとつた五月一六日の時点では、被控訴人Ｆが五月一九日の当日に右のような年休時季指定をなすことは全く予測できず、右五月一六日の時点で、同課長らが、五月一九日の午後五時以降のうち夜勤勤務者が勤務する同九時三〇分までは既に確保されている三名で足り、宿直勤務者が一名となるそれ以降の時間帯についてのみＮ副課長に宿直勤務者の業務を代行させれば業務に支障を生じることはないものと判断し、またそうすることによつて、Ｐに無理をして勤務割の変更を命じて同人が本来勤務割の指定を受けていた五月一九日、二〇日の勤務時間帯の配置人員を減員させずにすむし、Ｎ副課長に夜半帰宅させる煩をとらせずにすむとの配慮から前記のような措置をとつたことは、それなりの合理性を有するものであり、被控訴人Ｆ主張のごとく、合理的な理由もないまま異常な状態を作り出していたものということはできない。またＭ課長らにおいて右のような措置をとつていても、被控訴人Ｆが適切な時期に年休の時季指定をしたのであれば、右措置を再び変更して代務者を確保することも十分可能であつたのであり、同被控訴人が年休の時季指定をした時点で勤務割を変更して代務者を確保することが客観的に困難であつたのは、同被控訴人の年休時季指定が、就業規則の定めにも反して、当日の差し迫つた時点に至つてからなされたことによるものであることも前認定のとおりであるから、右事実関係のもとで、時季変更権の行使が権利の濫用にあたるものとはとうてい解することができない。


主　　　文
特許庁が昭和五四年一一月一六日、同庁昭和五三年審判第一二五三九号についてした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求め、被告指定代理人は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　原告の請求の原因及び主張
一　特許庁における手続の経緯
原告は、別紙目録（一）記載の商標（以下「本件商標」という。）につき、指定商品を第二九類「サイダー、ラムネ、コーラー飲料、ガラナ飲料、炭酸水、鉱泉水、清涼飲料のもと、レモン水、果実飲料」とし、昭和四四年商標登録願第八九五五一号に係わる商標と連合の商標として、昭和四八年七月九日に商標登録出願（昭和四八年商標登録願第一一一六九二号）した。ところが、昭和五三年四月二五日拒絶の査定を受けたので、同年八月一二日審判を請求し、右事件は昭和五三年審判第一二五三九号事件として審理されたが、特許庁は、昭和五四年一一月一六日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、右謄本は同年一二月一九日原告に送達された。
二　審決理由の要旨
本件商標は、前項に記載したとおりのものである。
これに対し、登録第八三九八五号商標（以下「引用商標」という。）は、別紙目録（二）に表示した構成よりなり、大正五年一〇月一三日に登録出願され、指定商品を旧旧第四〇類「ジンジヤエール、シヤンピンサイダー、レモン水、ストロベリー、ペアース、飲料ニ適スベキ炭酸水（鉱泉水）及其他他類ニ属セザル飲料一切（但シラムネ、曹達水、密柑水ヲ除ク）」として大正六年一月三一日にその登録がなされ、その後、同一三年六月一一日登録回復、昭和一一年一〇月二七日、同三二年二月一三日、同五二年八月三日の三回にわたつて商標存続期間の更新の登録がなされているものである。
そこで、本件商標と引用商標との類否について判断すると、本件商標は「サンパツク」「ＳＵＮＰＡＣＫ」の片仮名文字及び欧文字を上下二段にゴシツク書体をもつて横書き併記してなり、該構成文字中、後半部の「ＰＡＣＫ」の語は「包み」を意味する英語であつて極めて親しまれている語とみることができるものであり、更に、「パツク」の片仮名文字は該英語の字音を書表わしてなるものであつて外来語として親しまれている語とみることができるものであるばかりでなく、これら各語はいわゆる「パツク」されてなる商品を指称する語として本件商標の指定商品はもとより他の食料品などにも普通に使用されているのが取引の実情に照らし明らかなところであり、該各文字部分は商標としての識別力の乏しい部分とみるのが相当であるから、自他商品の識別標識となり得る部分は、前半部の「ＳＵＮ」及び「サン」の各部分にあるものといわなければならず、そうとすれば、取引の草草の間にあつてはこれら前半部の文字部分から生ずる称呼をもつて取引されることも決して少なくないものとみられるから、本件商標からは簡潔に「サン」の称呼も生ずるものといわざるを得ない。
他方、引用商標は、別紙目録（二）に表示したとおり、種種の文字及び図形との結合よりなるものと認め得るところのものである。
しかして、該構成中には、太陽の図形を中央部に、また該図形の上部に「Ｓｕｎ」の文字をそれぞれ顕著に表わしてなるものであるから、このような引用商標が商品に附されて取引される場合、該図形と文字が相まつて簡潔に「サン」の称呼をもつて取引されることも少なくないものというを相当とする。それ故に引用商標は「サン」の称呼をも生ずるものと認めざるを得ない。
してみれば、両商標は「サン」の称呼を共通にする類似のものといわなければならない。
従つて、本件商標と引用商標とはその外観及び観念の異同について論及するまでもなく、称呼上類似の商標であり、かつ、両商標の指定商品もまた、同一若しくは類似の商品と認定し得るから、結局、本件商標は商標法第四条第一項第一一号に該当し、登録を受けることができない。
三　審決を取消すべき事由
（一）　審決は、本件商標を次のように二重に分離観察している。
（イ）　まず片仮名文字と欧文字部分とに分離し、
（ロ）　片仮名文字の「サンパツク」及び欧文字の「ＳＵＮＰＡＣＫ」を前半部の「サン」又は「ＳＵＮ」と、後半部の「パツク」又は「ＰＡＣＫ」とに分離している。
しかし、右（ロ）の分離観察は、本件商標の次のような特性から行過ぎた分離であり、経験則適用を誤つた不当なものであると考える。（ⅰ）　片仮名文字の場合も欧文字の場合も、その構成文字は同書同大、同間隔にて構成上の軽重なく一連不可分に書かれている。
（ⅱ）　欧文字も片仮名文字も、その構成文字の綴りは全体として特定の意味や観念がなく、いわゆる「造語」である。
（ⅲ）　「ＳＵＮＰＡＣＫ」は、構成文字が欧文字であるが英語とは考えられない。けだし英語にはこのようなスペルの単語や熟語がないうえ、せつかく一連不可分に書かれているものを無理に「ＳＵＮ」と「ＰＡＣＫ」とに分離して認識するような英語の用法はないからである。
（ⅳ）　また、両者ともその音節数は比較的短く、このままでも充分簡潔であるから、取引の際にこれ以上短く省略する必要性がない。
つまり、本件商標は以上のような具体的特性を有するため、これを分離して観察しなければならない格別な事情があるとは認められない。というよりも、前記特性を無視してまで分離観察することのほうが不自然で妥当性を欠くものである。商標の類否判断の観察方法のひとつに要部観察が認められていることは、原告も知るところである。しかし、本件商標の場合、要部観察をするための前提条件である「部分的にとらえるのが相当な場合」に該当しないのに、審決はこれを該当するかのごとく誤認しているのである。


（二）　審決は本件商標の「パツク」「ＰＡＣＫ」なる文字の意味をとり違えている。審決は本件商標の構成文字の中にある「パツク」「ＰＡＣＫ」の文字だけを抽出して、これが英語の「包む」という意味の単語「ＰＡＣＫ」又は該英語の字音を書表わす外来語「パツク」であるかのごとく主張する。そして、本件商標の「パツク」や「ＰＡＣＫ」もいわゆる「パツク」されてなる商品を指称する語であると認定している。
しかし、この審決の認定は、次の点で誤つている。
（イ）　本件商標はその構成上一連不可分なのに格別の事情もなく不自然に構成を二要素に分離して「パツク」「ＰＡＣＫ」の部分だけを抽出した点。（ロ）　「パツク」「ＰＡＣＫ」なる文字の他の意味や使われ方を考慮せず、どんな場合でも一律に英語の「包む」という単語の意味に用いられていると誤認した点。
（イ）　については（一）で詳しく述べたのでここでは特に（ロ）について詳述する。
商品識別標識の一部に「パツク」の構成文字を用いることは多いが、それを大別するとその意味は次の二通りあることがわかる。
（ⅰ）　その第一は審決と同様に「包む」という観念の英語「ＰＡＣＫ」又は同じ意味を有する外来語としての「パツク」である場合。
（ⅱ）　第二は商標の語調を高め、商標のイメージを強くするために他の字句と共に用いる「語尾用語」である場合。
前者は観念が明らかなところからその意味と矛盾しない使い方をした場合である。例えば、真空パツクとか、ダブルパツク、ハンデイパツク等のように記述的言葉と結合した場合、又はウオーターパツク、ミネラルパツク、麦茶パツク等のように被包装物を表わす言葉と結合した場合等がそれである。一方、後者は特定の意味を有するわけではないが、音声学的に「パツク」は三字音とも口音中の破裂音で、しかも両唇音の「パ」と促音「ツ」軟口蓋音「ク」とが組合さつたものである。すなわち、当該「パツク」は破裂音と促音の組合せにより聞手に強い注意換起力を有する特性があつて語呂もよく言葉の連想イメージも悪くない。従つて、宣伝広告的機能を有する商標の選定に際して語尾用語として「パツク」を用いることは商標全体をより目立ち易く、語調を高めるのに適した方法である。このため、商標として「××パツク」と単なる語尾用語として、その観念とは無関係に用いられることが多い。他方取引の草草において、しばしば観念のない語尾用語として使用されていることを経験によつて知つている一般需要者は当該「××パツク」という商標を看たときに、当該「パツク」の部分だけを抽出せず組合せた他の構成文字との相互関係を考慮して全体観察し、（ⅰ）の「包む」の意味なのか（ⅱ）の語尾用語として用いられているのかを判断して商標としての識別機能の有無を認識するのが普通である。
しかるに審決は、単に構成文字の中に「パツク」という字があるからというだけで、その前後の他の構成要素との関係やその用法等をまつたく考慮せずに短絡的に（ⅰ）の意味に用いられたものと決めつけている。これは明らかに審決が本件商標中の「パツク」の意味を取違えたものであり、その認定自体が誤りである。すなわち、本件商標の「サンパツク」及び「ＳＵＮＰＡＣＫ」は、確かにその構成文字の一部に「パツク」「ＰＡＣＫ」の文字を含んではいるが、その構成上の特性、結合した他の構成文字との関係、用法等を総合的に考察するとこれは単なる語尾用語であること明らかである。従つて本件商標は全体で一つの要部であり、その称呼も「サンパツク」と一連に淀みなく称呼するのが自然であり、それ以外の称呼が出る余地はない。
（三）　審決は従来の登録例に著しく反している。
叙上のような原告の主張は、特許庁における過去の考え方や判断基準と共通しており、数多くの同種例と比べても本件商標の判断だけが矛盾しているものとなることが明らかである。すなわち、本件商標と同じ第二九類に属し、「パツク」以外は既登録商標と同じ出願商標で登録されたものが多数存する（甲第二号証ないし第一三号証参照。）。審決がいかに過去における判断と矛盾した判断をしているか明白である。
（四）　被告は、本件商標「サンパツク」「ＳＵＮＰＡＣＫ」が取引にあつて「サン印のパツク商品」の意味において取引きされると主張するが、「サン印のパツク商品」というのは、何をどう包んだものなのか不明であり、日本語として特定な意味を有するものでなく、一般需要者の取引時における普偏的な解釈の仕方とは考えられない。
それよりも、需要者は本件商標を見たとき「サンパツク印」であると素直に解釈するのが普通であると考える。本件商標は、その構成文字の配列状態、組み合わされている語の意味や性格、語法、語尾用語として使用されている慣習、全体の意味等を総合的に判断すれば、構成要素をなす文字や語を独立した部分として理解すべきか否かおのずと定まつてくる。
第三　被告の答弁及び主張
一　原告の請求の原因及び主張の一、二を認め、三を争う。二　近時、包装産業における包装技術はとみに発展し、各種材料を利用して各種の商品が包装され販売されているのが実情であり、紙容器に収納された状態のものを中心に、包まれた状態のものを一般に「パツク」「ＰＡＣＫ」と称し、これらの文字は、各種の商品に記述的方法をもつて使用されていることの事実は乙各号証に示すとおりである。
しかして、商標の識別力の有無についての判断も過去の判断と本審決当時においての判断とは異なることが生じ得ることは当然なことといわなければならないから、本件商標を構成する文字中、「パツク」「ＰＡＣＫ」の文字に対する判断も、乙各号証によつて明らかなとおり、該語は、本件の指定商品中に含まれているところの果実飲料の分野のみでなく広く食料品の分野においても、これらの商品に関しては「包まれた状態のもの」を意味する語であり、専ら商品の品質ないし商品の型式若しくは商品の様相を表示するものとして、その使用の頻度の高いことからして、もはや、商標としての識別力がない語であるとみるのが取引の経預則に適合するものであり、従つて、需要者は本件商標中の「パツク」、「ＰＡＣＫ」の文字をこのような意味を持つものとして認識することも少なくないものといわなければならない。


しかも、本件商標を構成する文字中、「サン」、「ＳＵＮ」の語は「太陽」を意味する語として広く一般に親しまれている語である。
してみれば、本件商標は、その要部は前半部分に明確に書されてなるところの「サン」、「ＳＵＮ」の語の部分に存するものといわなければならないものであつて、これが取引にあつては「サン印のパツク商品」の意味合において取引されるものであることは明らかである。
それ故、本件商標は、これの要部である部分より「サン」の称呼を生ずるものとみてもなんら差支えない。
このことは、たとえば、乙各号証中にみることのできるＣＯ・ＯＰパツク」、「澤之鶴パツク」、「ｃｒｅａｐＰＡＣＫ」などが、それぞれ△△印のパツク商品の意味において取引され、その要部が「ＣＯ・ＯＰ」、「澤之鶴」、「ｃｒｅａｐ」などの部分にあるとみられるものであることからして、「コープ」、「サワノツル」、「クリープ」などの称呼によつて取引されるものであることと同様である。
従つて、果実飲料その他食料品一般についてパツク、ＰＡＣＫなる各語が広般に使用し始められた時期は必ずしも明白でないとしても、これらの語が、広般に使用されていない時期において、これらの語を含む商標、いわゆるパツク商品を表わすものとされないで出願公告あるいは登録された例があるとしても、現在のように、これらの語が広く使用され需要者になじまれている状態にあるときは、必らずしも、過去の例にとらわれることなく、判断すべきものであるから本件商標について、分離判断した審決になんら違法はない。
理　　　由
原告の請求の原因及び主張の一、二は、当事者間に争いがない。そこで、本件審決にこれを取消すべき違法の点があるかどうかについて考える。本件商標は、別紙目録（一）記載のとおり、「サンパツク」、「ＳＵＮＰＡＣＫ」の片仮名文字及び欧文字を上下二段にゴシツク書体をもつて横書き併記してなるものであるところ、審決は右のうち、「パツク」、「ＰＡＣＫ」の部分は「包み」を意味する外来語として親しまれているのみならず、これらの語は「パツク」されてなる商品を指称する語として普通に使用されているのが取引の実情に照らして明らかであり、該各文字部分は商標としての識別力に乏しい部分であり、自他商品の識別標識となり得る部分は「サン」及び「ＳＵＮ」の各部分にあり、従つて本件商標からは「サン」の称呼も生ずるとしたものである。「パツク」、「ＰＡＣＫ」が「包み」を意味する英語として親しまれていると認められることは、審決のいうとおりである。しかしながら、「パツク」、「ＰＡＣＫ」の語の付く商標がすべて、審決のいうように、「パツク」されてなる商品を指称するものとして普通に使用されているのが取引の実情であるとは認められず、その証拠はない。
被告は、「パツク」「ＰＡＣＫ」の語は、本件の指定商品中に含まれているところの果実飲料の分野のみでなく広く食料品の分野においても、これらの商品に関しては「包まれた状態のもの」を意味するものであり、専ら商品の品質ないし商品の型式若しくは商品の様相を表示するものとして、その使用の頻度の高いことからして、もはや、商標としての識別力がない語であるとみるのが取引の経験則に適合するものであるから、本件商標の要部は「サン」、「ＳＵＮ」の語の部分に存し、これが取引にあつては「サン印のパツク商品」の意味合において取引されることは明らかであり、このことは、たとえば、乙各号証中にみることのできる、「ＣＯ・ＯＰパツク」、「澤之鶴パツク」、「ｃｒｅａｐＰＡＣＫ」などが、それぞれ△△印のパツク商品の意味において取引され、その要部が「ＣＯ・ＯＰ」、「澤之鶴」、「ｃｒｅａｐ」などの部分にあるとみられるものであることからして、「コープ」、「サワノツル」、「クリープ」などの称呼によつて取引されるものであることと同様である、と主張する。
しかしながら、成立について争いのない乙第二ないし第四号証にみられる「ＣＯ・ＯＰパツク」、「澤之鶴パツク」、「ｃｒｅａｐＰＡＣＫ」、は、商標がもともと「ＣＯ・ＯＰ」、「澤之鶴」、「ｃｒｅａｐ」である商品を包装（パツク）したものであり－－このことは、乙第二号証に記載されている「ＣＯ・ＯＰパツク」はヨーグルトをパツクしたものの広告であると認められ、また、同号証には「ＣＯ・ＯＰ」の商標を付した多数の食料品、日用雑貨の広告が記載されていること、乙第三号証に記載されている澤之鶴パツクは、澤之鶴は清酒の商標として著名であるところから、清酒澤之鶴を紙容器にパツクしたものの広告を示しているものと認められること、乙第四号証も固形牛乳の商標として著名なクリープを袋にパツクしたものを示していると認められるところから明らかである－－「ＣＯ・ＯＰパツク」、「澤之鶴パツク」、「ｃｒｅａｐＰＡＣＫ」自体が商標ではないと考えられるから、右乙号証の記載からして、本件商標も右乙号証のものと同様、その要部は「ＳＵＮ」、「サン」の部分にあり、本件商標は、取引にあつては「サン印のパツク商品」として取引されることは明らかであるとすることはできない。本件商標は、右乙号証のものと異なり「ＳＵＮＰＡＣＫ」、「サンパツク」自体が商標なのである。


主　　　　文
原判決を破棄する。
本件を大阪地方裁判所に差し戻す。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人及び弁護人江頭幸人それぞれ作成の各控訴趣意書記載のとおり（ただし、弁護人において、被告人の控訴趣意は、弁護人の控訴趣意と同旨の主張に帰する旨釈明）であり、これに対する答弁は、検察官永瀬榮一作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
各控訴趣意中訴訟手続の法令違反の主張について
各論旨は、原判決が証拠の標目中に掲げた被告人の検察官、司法警察員及び司法巡査に対する各供述調書、並びに、被告人の検察官及び司法警察員に対する各弁解録取書は、いずれも任意性に疑いがあり証拠能力のないものであるから、右各証拠を有罪認定の用に供した原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令違反がある、というのである。
そこで、各所論と答弁にかんがみ、記録を精査した上、当裁判所は、次のとおり判断する。
一　まず、原判決が、被告人の所論各供述調書、弁解録取書及び勾留質問調書（以下、これらを一括して、「供述調書等」という。）の任意性を肯定するにあたり認定した事実に、証拠により明らかな事実を一部補足して摘記すると、次のとおりである。
（１）　被告人は、昭和六二年五月九日午後九時二〇分ころ（なお、原判決の右時刻の認定は、原審証人Ａの供述に依拠するものであるが、被告人は、「午後七時半から八時ころ」としている。）、大阪市ａ区内の通称Ｂ公園内において、付近のスーパーマーケツト「Ｃ」の値札を貼つたままのウイスキーを、居合せた浮浪者に飲ませてやつていた際、警ら中の警察官から職務質問を受け、当初、氏名、生年月日、本籍等を偽つて述べたため、最寄りの曽根崎警察署Ｄ派出所（以下「派出所」という。）へ任意同行を求められた。
（２）　同派出所内において、被告人は、警察官から、まず、所持品の提示を求められて、右ウイスキー、菓子、鍵二個などを提示し、更に、靴下の中を調べるために靴と靴下を脱ぐように求められて、これにも任意に応じた。（３）　警察官から、提示した右ウイスキーについて尋問された被告人は、当初、天神橋のスーパーマーケツトで買つたものである旨弁解したが、追及を受けて、右スーパーマーケツト前にあつた自転車の荷台上にビニール袋に入れて置いてあつたのを持ち去つたものである旨供述した。
（４）　その後、被告人は、前記鍵二個の用途について尋ねられ、身の廻り品を入れている寺院のロツカーの鍵であると説明したため、警察官から右ロツカーへ案内するよう求められ、大阪市内の寺院二か所（ｃ区内のｄ寺及びｅ区ｆ所在のｇ寺）のロツカーへ、パトカーに乗つて警察官を案内した上（なお、パトカー内では、後部座席中央に座つた被告人を両脇からはさむ形で、二名の警察官が席を占めた。）、内部の所持品の検査に応じたが、翌一〇日午前二時ころ、派出所に戻つて、再びウイスキーについての取調べを受けると、今度は、ｈのスーパーマーケツトで買つた旨弁解した。
（５）　被告人は、その後、追及を受けて、同日午前三時前ころ、「五月九日午後五時ころ、ｉのスーパーマーケツト内でウイスキーを盗んだ。」旨、本件起訴にかかる窃盗の事実を自白したが、更に、所轄の曽根崎警察署へ任意同行ののち、同署の警察官の取調べを受けると、再び、買つたものである旨弁解し、同日午前四時ころ（原判決書四枚目裏末尾から四行目には、「午後四時ころ」とあるが、「午前四時ころ」の明白な誤記と認める。）に至つて、再び前同様の自白をするに至つた。
（６）　そして、被告人は、警察官の求めに応じて、右自白にかかる犯行場所である大阪市ａ区ｂｊ丁目ｋｌ番ｍ号所在のＣ（Ｅ株式会社代表者代表取締役Ｆ経営）に警察官を案内したのち、同日午前五時三〇分ころ、同署において、右ウイスキー窃盗の事実で緊急逮捕され、弁解録取ののち、同日午前七時ころまでにかけて、司法巡査Ｇの取調べを受け、本件犯行の概略を認める自白調書を作成された。（７）　被告人は、右逮捕に至るまでに、取調べの警察官に対し、取調べを拒否して退去を求めたことはなく、また、以上の警察官による取調べを通じ、担当の警察官に対し、疲労や睡気を訴えて、休息や睡眠を取らせるよう申し出たり、そのような行動に出たこともなく、取調べに応じてきた。
（８）　その後、被告人は、昼食の時間を除いて同署の留置場で睡眠を取り、同日午後五時ころから午後一一時にかけて、途中夕食をはさんで司法警察員Ｈの取調べを受けた際、さきの自白と同旨の供述をし、以後は、同月一一日の検察官による弁解録取、一二日の裁判官による勾留質問、一五日の検察官による取調べにあたつても、一貫して右自白を維持し、その都度、自白を内容とする弁解録取書、勾留質問調書及び供述調書に署名指印した。
以上のとおりである。
そして、以上の事実関係については、警察官が当初被告人に対し職務質問をした時刻、及び被告人が派出所内で退去を申し出た事実の有無等二、三の点を除き、被告人もおおむねこれと同旨の供述をしているところであり、ほぼこれを是認し得ると考えられる。
二　以上の事実認定に基づき、原判決は、被告人が緊急逮捕されるまでの取調べが、「いまだ任意捜査として許容される限度を超えていないにしても、」深夜長時間にわたつたことは否定できないとしつつ、（１）被告人が、午前三時前に派出所内でいつたん自白しながら、その後曽根崎警察署では、右自白を覆して再び弁解に転じていることからして、被告人は、この段階でも、なお自己弁護の能力に減退を来たしていなかつたと認められること、（２）曽根崎警察署での確定的な自白は、派出所内での自白からわずか約一時間後のものであり、被告人は、その間、取調官に対し、退去や休息、睡眠を取らせるよう申し出たり、そのような行動に出なかつたことなどの理由を挙げて、（３）午前四時ころの曽根崎警察署における確定的な自白は、疲労因憊による不任意の自白とは認められないとし、その後の弁解録取、勾留質問、取調べの際の自白についても、任意性を疑わせる事由は認められないとしている。


<要旨第一>三　そこで、まず、被告人に対するＤ派出所及び曽根崎警察署における取調べが、任意捜査とし</要旨第一>て許容される限度内のものであるか否かについて検討するのに、任意捜査の一環としての被疑者に対する取調べは、単に、強制手段によることができないというだけでなく、更に、事案の性質、被疑者に対する容疑の程度、被疑者の態度等諸般の事情を勘案して、社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度において、許容されるべきものである（最高裁判所昭和五九年二月二九日第二小法廷決定・刑集三八巻三号四七九頁参照）。ところで、原判決の認定によれば、本件において、警察官は、五月九日午後九時二〇分ころ、Ｂ公園内で被告人に対し職務質問を開始したのち、被告人を最寄りのＤ派出所へ任意同行して、所持品検査を行う一方、所持していたウイスキーの出所を追及し、被告人が、スーパーマーケツト前の自転車の荷台上にあつたのを持つていつた旨供述したのに、更に、所持品中の鍵の用途に関する供述の真否を確認するため、深夜、パトカーに被告人を乗せて、その供述する二か所の寺院のロッカーへ案内させるという「引当り」をし、午前二時ころ、派出所に戻つてからは、再びウイスキーの出所の追及を行い、午前三時前ころには、身柄を曽根崎警察署に移し、その間、仮睡や休けいの時間を与えずに、ほぼ間断なく徹夜で取調べを続け、午前四時ころ、ついに、被告人をして確定的に自白させるに至つたというのである。このように、被疑者を徹夜で追及して自白させるような取調べ方法は、逮捕・勾留中の被疑者に対する場合であつても、これを必要とする特段の事情があつて相当と認められない限り、許容されないと解すべきであつて、まして、任意捜査の名のもとに行われたそのような取調べが、当然に是認されるとは、にわかに考え難いといわなければならない。しかも、本件において、被告人に向けられた犯罪の嫌疑は、たかだか時価約三〇〇〇円相当のウイスキー一本の窃取であつて、右は、被告人の窃盗の前科との関係で常習累犯窃盗罪を構成する可能性があつたことを考慮に容れても、重大な法益侵害を伴う事案ではないし、また、被告人は、かりに自ら積極的に取調べを拒否して立ち去る態度を示してはいなかつたにしても（被告人は、取調べの途中帰らせて欲しい旨希望を述べたと供述しているところであるが、それを措信しないとしても）、少なくとも、自ら徹夜の取調べを積極的に希望していたものでないことは明らかであり、結局、取調べを拒否して立ち去ろうとすれば嫌疑をいつそう深める結果となることを懸念して、警察官の執ような取調べに対しやむを得ず応じていたにすぎないというほかはない。このようにみてくると、本件において警察官が被告人に対して行つた、五月九日夜から翌一〇日早朝に至る徹夜の取調べは、派出所内での取調べ開始後間もなく、被告人が、最終的な自白の内容とは異なるにせよ、ウイスキーの窃取を認める趣旨の供述をしていて、右窃盗の嫌疑かかなり濃厚になつていたことを考慮に容れても、任意捜査として許容される社会通念上相当な限度を逸脱し違法であると認めざるを得ない。
確かに、本件においては、当初、警察官から職務質問を受けた際及びその前後の被告人の態度・応答に、多分に不審な点かあつたこと、被告人が住居不定の浮浪者であつて、いつたん立ち去ることを許せば、ウイスキー窃取の嫌疑のある被告人に対しその追及をすることが事実上不可能になると思われることなど、捜査の必要性の存したことは、これを理解することができないわけではない。従つて、警察官において、被告人に派出所への任意同行を求め、その承諾を得て所持品検査を行い、ある程度の時間、ウイスキーの入手経路について供述を求める程度のことは、前示の基準に照らし、任意捜査として許容される限度内のものというべきであろう。しかし、任意捜査としての取調べに、おのずから限界の存することは、前示のとおりであつて、捜査の必要性があるからといつて、本来許されるべきでない捜査方法が許されることになつてはならない。特に、本件においては、被告人は、派出所における取調べ開始後それほど遅くない段階で、最終的な自白の内容とは異なるにせよ、ウイスキー窃取の事実を認める趣旨の供述をしていたのであるから、警察官において、被告人の身柄を確保してウイスキー窃取の事実を追及する必要があると考えたのであれば、右自白に関する最少限度の裏付け捜査を遂げた上、被告人を緊急逮捕し、直ちに逮捕状の請求をすべきものであつて、このような手段に出ることなく、任意捜査の名のもとに、被告人を事実上派出所内及び警察署内に更に留め置いて、徹夜でウイスキーの出所を追及するような捜査方法は、その衝に当たつた警察官の主観的意図が奈辺にあつたにせよ、結果的には、令状主義を潜脱して、強制捜査としても当然には許されない取調べを任意捜査に籍口して行つたとの非難を免れ難いものというべきである。
なお、付言するに、前示の最高裁判所の決定は、被疑者を四夜にわたりホテル等に宿泊させて連日長時間取り調べたことが、任意捜査の限界を越えるものでない旨判示している。しかし、右事案は、殺人という重罪の容疑の強い被疑者が、自ら、寮に帰るのはいやなのでどこかの旅館に泊めていただきたい旨の答申書を提出している特殊な事案に関するものである上、右事案では、警察官も被疑者に対し夜間の睡眠時間はこれを与えているのであつて、これらの点において、本件とは明らかに事案を異にすると考えられるばかりでなく、右決定は、これに二名の裁判官の実質的な反対意見が付せられていることからも窺われるように、まさに限界的な事案に関するものと考えられるので、右判旨の結論を、具体的事情を異にする他の事案へ安易に推及することは、厳に慎しまなければならない。以上のとおりであるから、当裁判所は、被告人に対する五月九日から一〇日にかけての警察官の取調べが、任意捜査として許容される限度を超えていないとする原判断には、賛同することができない。
四　次に、右のような取調べの結果作成された被告人の供述調書等の任意性の存否について検討する。
<要旨第二>本件のように、警察官が、午後九時二〇分ころ被疑者に対し職務質問を行つたのち、最寄りの派出所に任意</要旨第二>同行を求め、その後、パトカーによる寺院二か所への引当りをはさみ、翌朝午前四時ころに至るまで、右派出所及び警察署において、その所持するウイスキーの出所又はその余の所持品の用途等について、途中、仮睡や休けいの時間を与えずに、ほぼ間断なく夜間の取調べを続けるときは、そのこと自体が、被疑者の身心に著しい苦痛をもたらすと考えられる上、前示のように、それが任意捜査として許容される限度を逸脱した違法な取調べである場合には、その後に得られた被疑者の自白については、たやすく任意性を肯定し得ず、むしろ、このような自白には、他に、かかる違法な取調べの影響の遮断された状況で自白が得られたこと等特段の事情の存しない限り、任意性に疑いがあり、証拠能力がないものと解するのが相当である。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、別紙目録記載のドアノブ飾りを製造、販売してはならない。２　被告は、原告に対し、金九六〇万円及びこれに対する昭和五四年一一月二〇日から支払ずみまで年五分の割合による金員の支払をせよ。３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　２につき仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、次の実用新案権（以下、「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）を有する。
考案の名称　ノブ飾り
出願日　昭和四八年四月一七日
出願公告日　昭和五二年二月七日
登録日　昭和五二年九月三〇日
登録番号　第一一九七四八三号
２　本件考案の実用新案登録出願の願書に添附した明細書（以下「本件明細書」という。）の実用新案登録請求の範囲の記載は次のとおりである。「円板状の布と、この布のほぼ中央の裏側に固定されしかも装着しようとするノブがほぼ覆える大きさのウレタンホームと、前記布の一定半径上でしかもノブを完全に包み込める位置にリング状に設けられて布を絞るゴムとを有し、前記ウレタンホームが設けられている布の面を内側としてノブを包むようにしたことを特徴とするノブ飾り。」
３（一）　本件考案の構成要件を分説すれば次のとおりである。
（１）　円板状の布と
（２）　この布のほぼ中央の裏側に固定されしかも装着しようとするノブがほぼ覆
える大きさのウレタンホームと
（３）　前記布の一定半径上でしかもノブを完全に包み込める位置にリング状に設
けられて布を絞るゴムを有し
（４）　前記ウレタンホームが設けられている布の面を内側としてノブを包むよう
にしたことを特徴とする
（５）　ノブ飾り
（二）　本件考案の作用効果は次のとおりである。
（１）　ノブ飾りの外側からドアノブを握つた場合には、布及びその内側に設けたウレタンホームにより断熱がなされ、かつ柔らかい手ごたえを与える結果、握つた感じが極めて良い。
（２）　布とドアノブとの間にウレタンホームが介在しているため、両者間に大きな摩擦が得られ、ドアノブを容易に回動させることができる。（３）　布の内側のウレタンホームをドアノブの外周をほぼ取り囲むように配置しているため、ドアの開け過ぎによつてドアノブが家具等に接触してもウレタンホームが緩衝物となつて家具等を傷つけることがない。
（４）　ドアノブは装飾が極めて困難であるが、ノブ飾りを用いれば、ワンポイント的な装飾的効果が得られる。
４　被告は、遅くとも昭和五二年一一月ころから別紙目録記載のドアノブ飾り（以下「被告製品」という。）を製造、販売している。
５　被告製品の構成を分説すれば次のとおりである。
（１）′　表裏二枚から成る円板状の布と
（２）′　装着しようとするノブの正面部の大きさよりやや大きめの円形のウレタ
ンホームと
（３）′　前記表裏二枚の布の間に布の中心より一定半径の位置にあつてノブを完全に包み込める場所に縫製したゴム通しにリング状に挿通したゴムを有し、裏地の
布を内側として前記ゴムにより布を袋状に絞り
（４）′　布の内部に前記ウレタンホームを挿入したままノブを包むようにした
（５）′　ドアノブ飾り
６（一）　本件考案の構成要件と被告製品の構成とを対比すると、本件考案がウレタンホームを円板状の布のほぼ中央の裏側に固定し、かつその大きさを装着しようとするノブがほぼ覆える大きさとしているのに対し、被告製品においてはウレタンホームは袋状に絞つた布の内部に挿入され、その大きさは装着しようとするドアノブの正面部の大きさよりやや大きめである点を除くと、被告製品は本件考案の構成要件をすべて充足している。
（二）（１）　本件考案の「固定されたウレタンホームを有する」という要件は、ウレタンホームがノブ飾りの装着前に予め円板状の布のほぼ中央の裏側から動かないようにされていることまで要求しているものではなく、ノブ飾りをノブに装着した時にウレタンホームが円板状の布のほぼ中央の裏側から動かなくなるように構成されていれば足りると解すべきである。
被告製品においては、
円形のウレタンホームは袋状に絞つた円板状の布の内部に挿入されているだけであるが、被告製品を手で強制的に拡げてドアノブに被せて手を放すと、円板状の布を絞つているゴムの力が働いて被告製品はしつかりとドアノブを包み込む。その結果、内部に挿入されているウレタンホームは布とドアノブにはさまれた形となつて円板状の布のほぼ中央の裏側から動かなくなる。
したがつて、被告製品は本件考案の「固定されたウレタンホームを有する」という要件を具備している。
（２）　仮に、本件考案の「固定されたウレタンホームを有する」という要件が、ウレタンホームがノブ飾りの装着前に予め円板状の布のほぼ中央の裏側から動かないようにされていることを要する趣旨だとした場合には、本件考案に係るノブ飾りと被告製品とではウレタンホームが予め固定されているか否かという点で違いがあるといわざるを得ない。
しかし、本件考案においてウレタンホームを予め固定させておくのは、ノブ飾りをノブに装着した際に布からずれ動かないようにするためであり、それによつてノブの快い握り感が得られ、ノブの回動が容易となり、他の物品に接しても傷が生じないという効果が得られるからである。


一方、被告製品を前記（１）記載のようにしてドアノブに装着した場合には、ウレタンホームは布とドアノブにはさまれた形となつて円板状の布のほぼ中央の裏側から動かなくなる。そして、ドアノブが握られる箇所は主としてその正面部とこれに続く部分であるから、ウレタンホームは布とあいまつて快い握り感を与えるとともに、その摩擦力によつてドアノブを容易に回動させることができるし、ドアノブの正面部を覆うウレタンホームは緩衝物となつてドアノブが家具等に接触した際の傷の発生を防止するというような本件考案と同様の作用効果を生じる。たまたま被告製品のかぶせ方が悪くてウレタンホームが袋の下方にずれた場合でも、ウレタンホームがゴムの部分まで移動することは考えられないから、ウレタンホームが依然としてドアノブの正面部の大半を覆うことに変りはなく、前記作用効果を生ずることに変りはない。
したがつて、
ウレタンホームが予め布に固定されているか否かという点で本件考案と被告製品とでは構成上の違いがあるが、その相違は微々たるものであり、両者は均等である。（三）　本件考案においては、ウレタンホームは装着しようとするノブがほぼ覆える大きさであることを要件としているのに対し、被告製品においては、ウレタンホームは装着しようとするドアノブの正面部の大きさよりやや大きめという程度であつて、ウレタンホームの大きさについて違いがある。
しかしながら、
（１）　被告製品は右のような大きさのウレタンホームを有することによつて前記（二）（２）記載のように本件考案と同様の作用効果を生ずるのであつて、本件考案のウレタンホームの大きさに関する構成と被告製品のウレタンホームの構成は均等である。
（２）　仮に、被告製品のウレタンホームが本件考案のそれより小さいことから作用効果が劣るとしても、被告製品は本件考案の不完全実施ないし改悪実施であつて、均等物であることを免れない。
被告製品のウレタンホームは本件考案の作用効果を低下させる以外に他に何ら優れた作用効果を伴わないのに専ら権利侵害を免れるために本件考案のウレタンホームの要件とされる大きさより小さくしただけのものであつて、その技術思想には何ら変更がない。本件考案では技術的完全を期するためにノブがほぼ覆える大きさと規定したのに対して、被告製品では特別の理由もないのにこれより効果が劣ることが明白な大きさにまで縮少しているのであつて、これは本件考案の技術的範囲から逃れるためにあえてそうしたとしか考えられない。しかも、そのように縮少することは、本件考案を見れば容易に思いつくことで、特別の考案力を必要としない。被告製品のウレタンホームがこのようなものである以上、本件考案のウレタンホームの不完全実施品ないし改悪実施品であることは否定できず、均等物であるということができる。
したがつて、被告製品は本件考案の技術的範囲に属する。７　原告は、本件考案の実施品であるドアノブ飾りを製造販売しているが、被告
は、
本件考案の仮保護の権利及び登録がなされた後は本件実用新案権を侵害することを知りながら、または過失によりこれを知らないで前記４のとおり昭和五二年一一月から被告製品を製造販売しており、昭和五四年一〇月までの間に製造販売した被告製品の数量は一か月一万個の割合で合計二四万個、その販売価格は一個当り二〇〇円、その販売利益は一個当り四〇円であり被告は右期間に合計九六〇万円の利益をあげた。
この利益の額は、被告の侵害行為によつて原告が被つた損害の額と推定され、原告はこれと同額の損害を被つた。
８　よつて、原告は、被告に対し、被告製品の製造販売の差止を求めるとともに、本件実用新案権侵害に基づく損害賠償として、九六〇万円及びこれに対する前記侵害行為の後である昭和五四年一一月二〇日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１ないし４の事実は認める。但し、同３（二）につき原告は本件考案の作用効果をドアノブ飾りに限つて主張しているが、本件考案はノブ飾り一般に関するものである。
２　同５のうち（１）′、（３）′、（５）′は認め、その余の事実は否認する。被告製品には原告主張の（２）′、（４）′の構成は存在しない。３　同６、７の事実は否認する。
三　被告の主張
１　被告製品の内部に挿入してある円形のウレタンホームは整形用あんこであつて、被告製品を購入した消費者がこれをドアノブに装着するに際しては取り除くもので、被告製品の構成要素ではない。
２　仮に、消費者が、右の円形ウレタンホームを内部に入れたまま被告製品をドアノブに装着することがあるとしても、本件考案に係るノブ飾りとは、その構成を異にするのみならず、その作用効果において次のような差異がある。（一）　被告製品の内部に挿入してある円形のウレタンホームの大きさは、ドアノブをほぼ包み込める大きさでないのみならず布に固定されていないために、被告製品を手で強制的に拡げてドアノブに被せ、手を放したときにはその重みで下方にずれてしまい、ドアノブの正面すら覆えない状態となる。仮に、ドアノブの正面を覆う場合があるとしても、その大きさからしてドアノブの極く一部を覆うにすぎないため、ドアノブ全体にわたつてウレタンホームによる断熱と柔かい手ごたえが与えられることはなく、かえつて、ドアノブの回動によつて内部で移動してしまうことにより異物感を与え、握つた感じを悪くする。（二）　ドアノブを回動させてロツクをはずそうとするとき、布とドアノブとの間に、布と固定されておらず自由に移動しうる円形ウレタンホームが、しかもドアノブ正面からずれた不規則な位置に介在しているため、布とドアノブとの間の直接の摩擦が妨げられ、ドアノブの回動がやりにくくなる。
（三）　布の内側にあるウレタンホームは、ドアノブ正面の下方にずれた位置にあり、ドアノブ正面すらその全部を覆うことはできない状態にあるため、ドアの開けすぎによつて、ドアノブが例えば家具に接した場合、円形ウレタンホームが緩衝物となつて傷を生じないという効果は期待できない。
以上の理由から明らかなように原告の均等の主張は成立する余地がない。原告は、袋状の布をドアノブにかぶせると、布を絞るゴムの力が働いて袋状の布はしつかりとドアノブを包みこみ、布とドアノブとの間に介在するウレタンホームは布から動かなくなると主張しているが、誤りである。ゴムの力はそのように強いものではなく、ウレタンホームの移動を防ぐことはできない。また、ゴムにそのような作用を期待できるのであれば、本件考案においても、ウレタンホームが布からずれ動かないようにするため、ウレタンホームを布のほぼ中央裏側に固定する必要はなかつた筈である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由


一　請求の原因１、２、４の事実は当事者間に争いがない。二　右当事者間に争いのない本件考案の実用新案登録請求の範囲の記載と成立に争いのない甲第一号証（本件実用新案公報、別添実用新案公報と同じ。）によると、本件考案の構成要件は次の（１）ないし（５）からなるものと認められる。
（１）　円板状の布を有すること
（２）　この布のほぼ中央の裏側に固定され、
しかも装着しようとするノブがほぼ覆える大きさのウレタンホームを有すること（３）　前記布の一定半径上でしかもノブを完全に包み込める位置にリング状に設
けられて布を絞るゴムを有すること
（４）　前記ウレタンホームが設けられている布の面を内側としてノブを包むよう
にしたものであること
（５）　ノブ飾りであること
三１　被告製品が別紙目録記載のとおりであることは、当事者間に争いがない。原告は、被告製品の袋状に絞られた布の内部に挿入されているウレタンホームは被告製品の構成要素であると主張し、被告は、右ウレタンホームは整形用あんこであつて被告製品の構成要素ではないと主張するので、まずこの点について検討する。
前記当事者間に争いのない請求の原因４の事実によると、被告製品のウレタンホームは袋状に絞られた布の内部に挿入された形で販売されていることが認められ、この事実と後記四２（三）（２）で認定するように、被告製品からウレタンホームを取除かず、ウレタンホームを内蔵したままドアノブに被せて使用しても使用の妨げとはならず、ウレタンホームを取除いて使用した場合よりはドアノブを容易に回動させることができること、及び被告製品であることについて争いのない検甲第一ないし第三号証、検乙第一号証の二・三によれば、被告製品のウレタンホームは、厚さ約四ミリメートルないし五ミリメートル、直径約六センチメートルないし六・五センチメートルの大きさの円形状のものであつて、その材質、大きさ、形状からして商品である布製のドアノブ飾りにふくらみをつけてその形を整え、あるいはその形くずれを防ぐことを唯一の目的とする整形用あんこであるとは直ちに認め難いこと、の各事実を総合すると、被告整品のウレタンホームは、被告製品をドアに装着するに際して必ず取り去られる前記目的にのみ供される単なる整形用あんこというよりは、むしろ被告製品の使用に際しても用いられることがありうるという意味で、その構成要素をなしていると認めるのが相当である。
なお、
原告の製造販売に係るドアノブカバー及び右ドアノブカバーの内部に挿入されたウレタンホームであることについて争いのない検乙第二号証の一・二によれば、原告は、布の裏側に固定されたノブが覆える大きさのウレタンホームを有するノブカバーの内部に厚さ約一センチメートル、直径約七センチメートルの大きさの円形状のウレタンホームを挿入したノブカバーを販売している事実が認められるが、右事実から直ちに被告製品の袋状に絞られた布の内部に挿入されているウレタンホームが整形用あんこであるとまでいえず、他に前記認定を覆えすに足る証拠はない。２　右事実及び被告製品を表示するものであることについて当事者間に争いのない別紙目録の記載並びに本件口頭弁論の全趣旨によると、被告製品の構成は次のように分説することができる（番号は別紙目録記載の番号を指す。）。
（１）′　表裏二枚から成る円板状の布１を有する
（２）′　装着しようとするドアノブの正面部の大きさよりやや大きめの円形のウ
レタンホーム２を有する
（３）´　前記表裏二枚の布の間に該布の中心より一定半径の位置にあつてドアノブを完全に包み込める場所に縫製したゴム通しにリング状に挿通したゴム３を有する（４）′　裏地の布を内側として前記ゴムにより布を袋状に絞り、その内部に前記
ウレタンホームを挿入してある
（５）′　ドアノブ飾り
四　そこで、被告製品が本件考案の技術的範囲に属するか否かについて判断する。１　原告は、本件考案の構成要件（２）にいう布のほぼ中央の裏側に固定されたウレタンホームを有する、という構成は、ウレタンホームがノブに装着する前に予め布のほぼ中央の裏側に固定されているという構成だけではなく、ノブに装着した際にウレタンホームがノブと布とにはさまれて布のほぼ中央の裏側から動かなくなるように構成されている場合も含むものであつて、被告製品は布のほぼ中央の裏側に固定されたウレタンホームを有するという構成を具備している旨主張する。しかしながら、前顕甲第一号証によると、本件明細書の考案の詳細な説明の項に
は、本件考案の構成の説明として、
本件考案の「目的を達成するために」「本考案によるノブ飾りは、円状に切断された布の少なくとも裏側のほぼ中央部に設けられ、ノブと前記布との間に摩擦抵抗を得るためのウレタンを設け、更に前記布のノブが包み込める半径位置にこの布を絞るようにゴムをリング状に固定したものである。以下図面を用いて本考案によるノブ飾りを詳細に説明する。」（本件実用新案公報第２欄九行ないし一六行）、「第１図は本考案によるノブ飾りの一実施例を示すものであり、特にノブ飾りを平面状に強制的に広げた場合における裏側、つまりノブと接する側を示したものである。このノブ飾りは、表面に室内装飾に適した模様を有する円板状の布１を有しその裏側、つまりノブと接する側の面でしかも少なくともその中央部には、ノブをほぼ包み込める大きさのウレタンホーム２が固定されている。またこのウレタンホーム２の外側でしかもノブを完全に包み込める位置の布１上には、この布１がノブを包み込んで絞るためのゴム３がリング状に縫い付けられている。」（同公報第２欄一七行ないし二八行）との記載があり、予め布に固定されたウレタンホームが実施例として記載されていること、本件明細書において「固定」という言葉が原告主張の趣旨をも含むものとして使用されていることを窺わせるに足る記載は無く、かえつて、構成要件（３）に規定するゴムについては、本件考案によるノブ飾り一般の説明として「ゴムをリング状に固定したもの」（同公報第２欄一四行、一五行）と説明し、実施例として、布にリング状に縫い付けられていること（同公報第２欄二七行、二八行）を示して、ここにいう固定が、使用時において、布でノブを完全に包み込んで絞るために布に予め設けられていないゴムを用いる場合までは含まない意味を明らかにしていることが認められる。右事実からすれば、本件考案の構成要件（２）にいう布のほぼ中央の裏側に固定されたウレタンホームを有するという構成は、ノブ飾りをノブに装着した際にウレタンホームが布のほぼ中央の裏側から動かなくなるという構成であれば足りるというようなものではなく、"ウレタンホームを予め布のほぼ中央の裏側に動かないように固定しておくということを要する趣旨であると解するのが相当である。


したがつて、原告の右主張は理由がなく、本件考案と被告製品とでは、ウレタンホームが布に固定されているか否かという点で相違があることが認められる。また、ウレタンホームの大きさについて、本件考案の構成要件（２）は装着しようとするノブがほぼ覆える大きさであることを要件としているのに対し、被告製品のウレタンホームは装着しようとするドアノブの正面の大きさよりやや大きいという程度であつて、右の点において相違があることは明らかであり、このこと自体は原告もこれを認めて争わないところである。
２　原告は、本件考案の構成要件（２）にいう固定されたウレタンホームを有するとの構成についての前記主張が認められないとしても、ウレタンホームが布に固定されているか否かの相違は微々たるものであり、またウレタンホームの大きさについての相違も同様であつて、被告製品の右の点についての構成は、本件考案の構成要件（２）と均等である旨主張しているので、以下その当否について検討する。（一）　原告の均等の主張を肯認するためには、被告製品のウレタンホームに関する構成がもたらす作用効果が本件考案の構成要件（２）の有する作用効果と同一であることがとりあえず必要である。
（二）　まず本件考案が（２）の要件を採用した目的、作用効果についてみるに、前顕甲第一号証によると、本件明細書の考案の詳細な説明の項には右の点に関して次のような記載が存することが認められる。
（１）　「ドアのノブは」「一般に金属によつて作られているために、冬期および朝夕等に於いてはこのノブが冷たく、ドアの開閉時に不快感が生ずる。また、このノブはただの球状物であるために、美観的にもあまり優れていなかつた。更にこのドアノブは、前述したように金属によつて作られているために、ドアを開けすぎた場合等には、このノブが壁あるいは家具に接触してこれらに傷を付けることがしばしばあつた。従つて、本考案による目的は、
ノブを覆うことによりノブの快よい握り感が得られるノブ飾りを提供するにある。本考案による他の目的は、ノブの装飾効果が得られるノブ飾りに関するものである。本考案による更に他の目的は、ノブが壁および家具等に接触した場合に傷が生じないようにしたノブ飾りに提供するにある。」（本件実用新案公報第１欄二五行ないし第２欄ハ行）
（２）　「このような目的を達成するために……本考案によるノブ飾りは、円状に切断された布の少なくとも裏側のほぼ中央部に設けられ、ノブと前記布との間に摩擦抵抗を得るためのウレタンを設け、更に前記布のノブが包み込める半径位置にこの布を絞るようにゴムをリング状に固定したものである。」（同第２欄九行ないし一五行）
（３）　「ノブ飾りの外側からドアノブを握ると、布１およびその内側に設けられているウレタンホームによつて断熱されるとともに、柔らかい手ごたえを与えるためにドアノブを握つた感じが極めて良くなる。次にドアノブを回動させてロツクを外そうとすると、布１とドアノブ７との間にはウレタンホームが介在しているために、両者間に大きな摩擦が得られ、ドアノブ７を容易に回動させることができる。またこの場合、布１の内側に配置されているウレタンホーム２は、ドアノブ７の外周をほぼ取り囲むように配置されているために、ドア６の開けすぎによつてドアノブ７が例えば家具に接しても、このドアノブ７を覆つているノブ飾りのウレタンホームが緩衝物となつて傷が生じない。また、近年室内装飾が盛んに行なわれるようになつてきたが、ドアノブ等は装飾が極めて困難であるために、このようなノブ飾りを用いれば、ワンポイント的な装飾効果および実用的効果が同時に得られる。」
（同第３欄七行ないし第４欄三行）
そして、右各記載からすると、ドアノブに関していえば、本件考案が（２）の構成を採用したことの目的及びその作用効果は、①ドアノブを握つた際に生ずる不快感を除去してやわらかい手ごたえを与える、②ドアの開けすぎによつてドアノブが家具等に接しても傷が生じない、③布とドアノブとの間に大きな摩擦が得られ、ドア
ノブを容易に回動させることができる、
という点にあるものと認められる。
（三）　そこで、被告製品のウレタンホームに関する構成が右のような作用効果を奏するか否かについて検討する。
（１）　市販されているドアノブの一つであることについて争いのない検甲第五号証によれば、その正面部の大きさが約四・八センチメートルであることが認められ、右ドアノブに前顕検甲第一ないし第三号証の被告製品であるドアノブ飾りを装着して検証をなした結果によると、前記三１で認定したように直径約六センチメートルないし六・五センチメートルの大きさしかないウレタンホームは布とドアノブの正面部にはさまれておおむね右正面部を覆うことはできるものの、その大きさ及び形状からしてドアノブの外周部及び周側部を覆うことはできないこと、またウレタンホームが布に固定されていないことや袋の内部に遊びがあること、それにドアノブを完全に包み込める場所に設けたゴムの力によつてさほど強くはさまれているわけではないことから、ドアノブを回動させるとやや下方にずれることがあり、その場合には、ドアノブの上側の外周部を覆うことさえできなくなることが認められる。
（２）　前顕検甲第五号証のドアノブに前顕検甲第一ないし第三号証の被告製品のドアノブ飾りを装着して回動した場合とウレタンホームを取り除いて装着して回動した場合とでは、前者の方が摩擦抵抗があつて回動がし易いが、ウレタンホームを布の一部に貼着したドアノブカバーであることに争いのない検甲第七号証（ウレタンホームの大きさは直径約九・五センチメートルと認められる。）やウレタンホームを布の全部に貼着したドアノブカバーであることについて争いのない検甲第九号証（ウレタンホームの大きさは直径約一九・五センチメートルと認められる。）をそれぞれ前記ドアノブに装着して回動した場合に比べると摩擦抵抗が少なく回動しにくく、したがつて、ドアノブ飾りをドアノブに装着した際の摩擦抵抗の大きさは、ウレタンホームの大きさとそれが布に固定されているか否かということで決せられることが認められる。
そして、
右事実にドアノブの形状からしてドアノブを握持してドアの開閉をしようとする場合に指や手のひらが接する部位は正面部よりはその周側面が主であること、またドアの開けすぎによつてドアノブが家具等に接触して傷をつけやすい部位はその正面部の外周部分が主であることなど経験則上認められる事実を総合勘案すれば、ウレタンホームが布に固定されておらず、しかも装着しようとするドアノブの正面部の大きさよりやや大きい程度のウレタンホームを有するにすぎない被告製品のウレタンホームに関する構成が、その構成上本件考案のような前記（二）①ないし③と同一の作用効果を挙げえないこと明らかである。
（四）　以上のとおり作用効果が同一といえない以上、原告の均等の主張はその余の点について検討するまでもなく理由がない。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
控訴人は「原判決中被控訴人らに関する敗訴分を取り消す。被控訴人らが控訴人に対し、労働契約上の義務を有しないことを確認する。被控訴人らの控訴人に対する反訴請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審を通じ被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人らは、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
第二　当事者の主張、証拠
当事者双方の主張、および証拠は次に附加するほか、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
控訴人の主張
１　当事者間に労働契約関係が成立しているか否かは、その関係が労働基準法の所定基準に合致しているかどうか、若し部分的に不一致があつても全体として、ないし重要な基本的事項において、右法の所定基準に合致しているか否かで決すべきところ、本件当事者間の関係はそのいずれにも合致しない。２　被控訴人らは労働組合結成後になつて労働契約関係の成立を主張しているのであつて、かかる主張は禁反言の法理に反し許されない。
被控訴人らの主張
１　当事者間に労働契約関係が存在するか否かは、その形式にとらわれることなく、その実体において従属労働が認められるか否かによつて判断さるべきである。労働基準法は労働者保護のための労働者に有利な労働条件の効力は認めながら、法的基準に達しない条件は昀近基準にまで引上げ、部分的に無効である旨を定めているに過ぎない。
２　労働者が労働組合を結成し、使用者に対し、労働条件の改善向上を要求することは当然であり、控訴人の主張は労働者の団結権を否定するものである。
証拠（省略）
理　　　由
一　控訴人が肩書地においてキヤバレー「ナナエ」を営む会社であり、被控訴人らが楽団演奏のサービスを提供するため右「ナナエ」に出演していることは、当事者間に争いがない。
二　被控訴人は、被控訴人らと控訴人との間に締結された出演契約は労働契約であり、被控訴人らは控訴人の従業員である旨主張するに対し、控訴人は、バンドマスターである被控訴人Ａ、同Ｂとの間に、「ナナエ」での楽団演奏の請負契約を締結したにすぎない旨主張するので、この点について判断する。成立に争いのない甲三ないし二一号証、二五号証、乙一一ないし二〇号証、二五号証、三三号証、原審における被控訴人Ｂ本人尋問の結果によつて真正に成立したと認める乙一〇、二六号証の各一ないし六、原審および当審証人Ｃ、原審証人Ｄ、当審証人Ｅの各証言、原審における被控訴人Ａ、同Ｂ、原審原告Ｆ、同Ｇ各本人尋問の結果（以上のうち、いずれも後記措信しない部分を除く）ならびに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
１　楽団編成と「ナナエ」への出演に至る経緯
（一）　控訴人は「ナナエ」におけるシヨーおよび遊客とホステスのダンスの伴奏等の業務に従事させるために、従前より楽団を出演させていたが、昭和四四年六月頃、それまで約三年間にわたりシヨーの伴奏を担当してきたＨバンドが解散したので、その楽団の一員であつた被控訴人Ａがバンドマスターとして、楽団員八名で構成されるＡバンドを編成し、控訴人のテストを受けて合格し、以後「ナナエ」に出演することとなつた。しかし、Ａバンドは主としてダンス音楽やムード音楽の演奏を担当することとなつたため、シヨーの伴奏を主として担当する楽団（以下、「シヨーバンド」という。）が必要となつた。そこで、控訴人は「ナナエ」のシヨーに出演する歌手や踊子をあつせんしていた保川プロダクシヨンのＩに、適当なシヨーバンドがいないかと相談し、Ｉは被控訴人Ａにシヨーバンドを編成できる人を探して欲しい旨依頼した。
（二）　被控訴人Ａは、同年六月中旬頃、知人であり当時大阪市＜以下略＞の喫茶店「慕情」の楽団員であつた被控訴人Ｂに対し、バンドマスターとしてシヨーバンドを編成し、キヤバレー「ナナエ」で楽団演奏をするよう勧誘し、その際、控訴人から聞いた次のような条件を挙げた。
（１）　楽団は九人編成とし、その編成は被控訴人Ｂに一任する。（２）　楽団の一か月の演奏料は、楽団員一人平均手取り六万五〇〇〇円として九名分の合計五八万五〇〇〇円の範囲内とする。
（３）　契約期間は一年とし、その間問題がなければ期間を自動延長する。（４）　「ナナエ」の営業時間は午後五時三〇分から同一一時三〇分までで、楽団の演奏時間は午後六時三〇分から同一一時二〇分までとする。（５）　休日は控訴人の休業日たる毎月第二、第三日曜日および年末年始の一二月三一日から一月二日までの間とする。
（６）　楽団員に対する給与所得税の源泉徴収は、控訴人が行なうこととする。（７）　その他細部については控訴人の規則や指示に従うこととする。（三）　被控訴人Ｂは、同Ａの右勧誘に応じ、過去に同じ楽団で仕事をしたことのある被控訴人ＪやＧ等を集めて、自己をバンドマスターとする九名構成のＢバンドを編成し、同年六月末頃、「ナナエ」のステージにおいて、控訴人専務取締役Ｄ、前記Ｉ、被控訴人Ａおよび控訴人の音楽顧問的な立場にあつたＫ等立会のうえ、控訴人のテストを受け、これに合格したが、その際控訴人は被控訴人Ｂらに対し、Ｉおよび被控訴人Ａを通じて、前記条件のほか、同年八月一日からＡバンドと同様、「ナナエ」で楽団演奏業務に従事し、演奏時間は午後六時三〇分から同一一時二〇分までの間で、実際の演奏時間は営業部長またはＩの指示に従うこと、演奏料は毎月二日、一二日、二二日に三分の一ずつを一括して被控訴人Ｂに交付し、各楽団員に対する分配は同被控訴人に一任すること等の諸条件を示し、同被控訴人らはこれに合意した。しかし、これらの諸条件を契約書として取り交わすことはしなかつた。
２「ナナエ」における楽団員の出演等の実態


（一）　被控訴人Ａは昭和四四年六月頃から、同Ｂ、同Ｊは同年八月一日から、いずれも「ナナエ」において演奏にあたつた。同年八月一日現在Ａバンドは八人編成、Ｂバンドは九人編成であつたが、その後楽団員の入替りがあり（「ナナエ」においては右楽団員のみでなく、営業部長、ボーイ、ホステスの場合も入替りがはげしい）、同年八月一日の右両バンドの構成員で本件弁論終結当時残つているのは被控訴人らのみである（Ａバンドについては本件紛争発生後控訴人が六名全員に対し契約の解除通知をし、交渉の結果Ａを除く他の構成員は「ナナエ」を去り、被控訴人Ａはそのまま単独演奏をしている）。
（二）　演奏時間は、Ｂバンドは、月曜日と火曜日は第一回目が午後六時三〇分から同七時二〇分まで、第二回目が同八時から八時三〇分まで、第三回目が同九時から九時三〇分まで、第四回目が同一〇時から一〇時三〇分までの四ステージ、水曜日から土曜日までは、第一回目が午後六時三〇分から同七時まで、第二回目から第四回目までは月曜日、火曜日と同じであり、Ａバンドは、午後七時から同一一時一五分までの間で、Ｂバンドの休憩時間中に同じく四ステージ出演していた。また休日は、控訴人において昭和四五年一月以降毎月の休業日を廃止したため、年末年始の休業日である前記三日間のみになつたが、同四七年五月以降はＢバンドが毎週日曜日を、Ａバンドが毎週月曜日あるいは火曜日を休日とするようになつた。
そして、楽団員が前記演奏時間以外の時間帯に他に出演することは禁ぜられてなかつたが、それは事実上困難であるため、出演してもせいぜい臨時のアルバイト程度のものであり、いずれも控訴人の従業員であるという認識のもとに継続して楽団演奏の業務に従事してきた。
（三）　楽団演奏業務の対価は、昭和四四年八月からＢバンドが月額五八万五〇〇〇円、Ａバンドが同四八万円であつたが、物価も上昇したため同四八年一二月からはＢバンドが七三万八〇〇〇円、Ａバンドが五三万一〇〇〇円、同四九年一二月からはＢバンドが八九万八〇〇〇円、Ａバンドが六一万一〇〇〇円、同五一年一二月からはＢバンドが一〇〇万円にそれぞれ増額された。バンドマスターである被控訴人Ａ、同Ｂは毎月三回に分けてこれを演奏料として夫々自分の名義で受領し、これを自己を含めた各バンドの楽団員に配分し、各楽団員はこれを主たる収入源として生計をたてている。右配分については、被控訴人Ａ、同Ｂが控訴人から任せられ、各人の演奏能力を考慮してその額を決定していたが、バンドマスターと他の楽団員との間にさしたる差はなく、またその配分割合は毎月ほぼ一定していた。そして、右楽団員に対する給与所得の源泉徴収は控訴人が行なつている。もつとも、控訴人は被控訴人らに対し前判示のとおり手取額を約していたこともあつて、各人に所得税等の税が賦課されぬよう正確な申告をしていなかつた。（四）　控訴人は、Ｂバンドを採用した際には、楽団員の各自について住所・氏名・年齢・配分額・扶養家族等の報告を受けた。しかし、控訴人は、両バンド共に右を除き楽団員の退団または入団については、楽団全体としての演奏水準が著しく低下せず、また控訴人にとつて好ましくない者でない限りバンドマスターに一任していた。しかし、控訴人は昭和四六年一二月頃、楽団員一名を技量が劣悪であることを理由に被控訴人Ａに指示してこれを退団させたことがあつた。（五）　楽団員が病気等で休む場合にこれを補充する臨時雇の採用や楽団員の退団に伴う後任者の補充については、音楽的な知識や緑故関係を持たない控訴人が自らこれを実施することはむつかしく、そのためバンドマスターたる被控訴人Ａ、同Ｂに一任し、同人らは各楽団員の協力を得てこれにあたり、その場合後任者に対する配分額はおおむね前任者と同額であり、臨時雇に支給する手当は、バンドマスターによつて欠勤者に配分さるべき分のうちから支給された。尚後任者については、前判示のとおりバンドマスターにその選任が任され、その氏名等をその都度控訴人に連絡することはなく、毎年一月に「給与所得者の扶養控除等（異動）申告書」を控訴人に提出するにとどめていたが、各楽団員が出演するステージは「ナナエ」で昀も眼につくところであり、店内を統轄する営業部長は、個々の楽団員を知悉している。
（六）　楽団の演奏については、控訴人は、楽団に対して、歌謡曲とかジヤズ、ハワイアンといつた包括的な指示をするほか、その場の雰囲気をもりあげるよう指示したり、客の希望する曲があればその曲を演奏するよう指示し、またクリスマスその他一定の催しを行なう際にはそれにふさわしい曲目を演奏するよう指示している。そのほかのこまかな演奏曲目の特定や演奏指揮などについては、控訴人にその能力がないため、音楽の専門家であるバンドマスターに任せている。しかし、楽団の演奏技術とか音質等については、Ｉや営業部長がバンドマスターに気づいたことなどを指摘し、音量についても、客席の状況に合わせて調節するように指示し、楽団員の人員の不足については営業部長がバンドマスターに注意することがある。
（七）　「ナナエ」では、楽団員以外の事務職員、ボーイやホステスについては、出勤簿またはタイム・レコーダーが備えつけられているが、楽団員についてはこれがなく、欠勤の場合にも本件紛争までは欠勤届も出されなかつた。しかし、「ナナエ」の支配人（営業部長）は、毎日楽団員の不足、音の良否等を点検し、これを日報に記載して控訴人に報告していた。
（八）　「ナナエ」においては、楽団員の控室として、昀初はホステスの更衣室の一部があてられており、同控室には当時、店主名でもつて「バンドマン心得」なる楽団員に対する指示事項が紙に書かれて貼付されていたが、これには、飲酒演奏の禁止、ホステスとの雑談禁止、とばくの禁止、たばこの後始末の注意等が掲げられており、楽団員が「ナナエ」のホール内をくわえたばこで歩いたときや客席に呼ばれて飲酒したときには、営業部長から注意されることがあつた。（九）　控訴人には、従業員で組織する「ナナエ会」と称する親睦会があり、楽団員もこれに加入している。会費は、役付従業員、ホステスおよび楽団員が月額二〇〇円、その他の従業員が同一〇〇円であり、楽団員の会費の徴収は、控訴人が演奏料を支払う際にこれから天引するという方法でなされている。「ナナエ会」の活動としては、慰安旅行や宴会の実施、慶弔時の祝金、見舞金の支給等があり、慰安旅行に要する経費が会費の積立金額を超過するときは控訴人がその超過分を負担している。


以上の事実が認められ、前掲証拠中右認定に反する部分は直ちに措信し難く、他に右認定を左右し得る証拠はない。
右に認定の事実によると、被控訴人らはいずれも控訴人との間に締結された優先出演契約に基づいて、年間を通じ控訴人の経営する「ナナエ」に必要な楽団演奏者としてその組織にくり入れられ、控訴人の指定する日時、場所において包括的に指示された方法によつて出演すべき義務を負つて継続的に演奏業務に従事して来たものであるところ、これらの演奏業務に従事するに当つては、控訴人の一般的な指揮監督のもとにあり、またその出演報酬は、演奏労働の対価とみられる程度のものであり、被控訴人らはいずれもこれを主たる収入源としてその生計をたてているものであり、これらによると、控訴人と被控訴人との間には、いわゆる労働契約関係があり、被控訴人らは控訴人の従業員であると認めるのが相当である。控訴人は、被控訴人Ａ、同Ｂに演奏を請負わせているに過ぎないと主張するけれども、前判示のとおり、同被控訴人らは各バンドリーダーであるが、各団員と共に演奏業務に従事し、受取つている演奏料配分額も他の楽団員とさして変りがないのであり、控訴人から独立して自己の名義と計算においてバンドを経営している状況にはなく、控訴人のもとにあつて、楽団員を管理するいわば職制的役割にとどまるものというべきである。
もつとも、前掲証拠によれば、控訴人は事務職員あるいはボーイなどの従業員については採用する際に履歴書等を出させ、個人面接をするなどの手続をなし、また前判示のとおり、出勤簿、タイムカードを備えて勤務評定をしていることが認められるのに対し、被控訴人らバンドの採用の場合には前判示の選考をするのみであり、また右出勤簿等の備付による出勤状況の管理をしていないことが認められるのであるが、採用手続や管理方法が職種によりまたその必要性の程度によつて違うことは何ら異とするに足りないのであつて、バンドの場合はボーイ等と違い、楽器の演奏者であり、かつ集団的な労務提供をするものであるから、控訴人は個人の独奏者としての能力、個性、態度よりも、合奏者としての調和性や能力、人柄等に着目して採用し、かつその出勤状況についてもその管理をバンドマスターに一任しているものと解される。
また、楽団員が休んだ場合の臨時雇の採用、楽団員の退団に伴う後任者の補充がバンドマスターたる被控訴人Ａ、同Ｂによつてなされ、その都度控訴人に報告されるわけではないこと、また演奏料は控訴人から右Ａ・Ｂに一括して支払い、各同人から各所属楽団員あるいは臨時雇に支払われていることは前認定のとおりであるが、前判示のとおり楽団員の補充、採用は、音楽的な知識、縁故関係を持たない控訴人がこれを実施することは難しいために、右各バンドマスターに右採用・補充の権限を委せているのであり、また、給与所得の源泉徴収については当初から各楽団員毎に行なつているが、演奏料の配分、欠演者の演奏料の差引・臨時雇への手当支給なども採用補充の権限を委せた右マスターにそのやりくりをさせた方が結果として公平経済的であり、円滑な運営がなされるとの配慮から行われているものと解され、従つて、右のような各事実は、形式的には請負的な外形を有するとしても、実質的には楽団出演という特殊な雇傭契約に随伴するものとみるべきであり、右事実のみから控訴人と被控訴人らとの出演契約が請負であるものとは認め難く、その間に労働契約関係があり、被控訴人らが控訴人の従業員であるとの前記認定判断を覆えすものとは認め難い。
尚、右出演契約には賃金支払方法等に労働基準法の規定に反する部分があることはこれまで判示したところにより明らかであるが、違反事項があるからといつて、直ちに両者の関係が労働契約関係にないとは認め難いのであつて、基準法の定める項目は右存否の判断をする際の判断基準の一として考慮するべきものにすぎず、それが労働契約関係であるか否かは右契約の形式名目のみにこだわることなく、労務遂行過程の実態から判断すべきものである。
また、被控訴人らにおいて、控訴人に対し演奏料の増額を求め、かつ労働組合を結成し団体交渉を求める以前には、双方には右契約の性質をめぐつて特に紛争がなかつたことは前掲証拠によつて明らかであり、そのために従前は被控訴人らにおいて両者間の契約が労働契約である旨の明示的な主張をする必要がなかつたに過ぎないので、労働者が右主張を必要とする段階即ち組合を結成して労働条件の改善を使用者に対して求める段階になつてその主張をすること自体何ら禁反言にふれるものでなく、この点についての控訴人の主張は採用できない。次に、控訴人において、被控訴人らが控訴人の従業員たる地位を有することを争つていることは、本訴を提起していることによつても明らかであり、したがつて、被控訴人らには右地位の確認を求める利益があるものと認められる。三　以上の事実によると、控訴人の本訴請求は失当であり、また被控訴人らが控訴人の従業員の地位にあることの確認を求める被控訴人らの反訴請求は理由がある。よつて、控訴人の本訴請求を棄却し、被控訴人らの反訴請求を右の限度で認容した原判決は正当であつて、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき民事訴訟法第九五条、第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　谷野英俊　丹宗朝子　西田美昭）


○　主文
原判決を次のとおり変更する。
被控訴人茨城県真壁郡真壁町と控訴人茨城県筑波郡筑波町との筑波山頂附近における境界は、女体山一等三角点を基点として、本判決末尾添付別紙図面記載のとおり測定される同図面表示の（イ（ロ）（ハ）（ニ）（ホ）（ヘ）（ト）（チ）の各点を順次直線で連結した線であることを確定する。
訴訟費用は、当審参加費用を含め、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人及び同補助参加人は、主文第一、二項と同旨及び「同第二項につき予備的に、被控訴人と控訴人との筑波山頂附近における境界は、女体山一等三角点を基点として測定された原判決末尾添付別紙図面記載の（１）ないし（３０）の各点を順次直線で連結した線であることを確定する。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張及び証拠関係は、次のとおり付加訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決五枚目裏八行目の「如く」の次に「覆」を加え、同じく一〇行目の「横わる」を「横たわる」と、同八枚目表八行目の「事実にり」を「事実より」とそれぞれ訂正する）。
（控訴人及び同補助参加人の主張）
一　奈良朝の公文書である常陸風土記に、筑波郡の北は筑波山、真壁郡（当事は白壁郡）の東は筑波郡とあり、筑波山は当時から筑波郡に属していた。また、醍醐天皇時代の公文書である延喜式神名帳には、筑波山に「男女神二座」とあり、筑波山の男体峯、女体峯の二座全山が神地即ち境内地と認められていた。天正一八年五月太閣秀吉公御朱印状によつて、筑波山上の境内地は「筑波山知足院」の管理下におかれ、慶長七年一一月二五日東照宮御朱印状により、幕府直轄の知足院が筑波山神領五〇〇石を賜り、筑波山神社が宮中（境内地）、山林、竹木を賜つて、右境内地は、筑波郡内にある独立の行政区画とされた。知足院は、綱吉の時代に一五〇〇石に加増され、護持院と改称し、明治維新に至るまで筑波山を筑波郡内にある独立の行政区画として管理してきた。筑波山神社の境内地は、慶応四年にうち三二町歩（現在の筑波町＜地名略＞）が筑波郡筑波村、臼井村、立ノ村の三か村の百姓に無償で譲渡され、残地は、明治四年に筑波村戸長Ａが三五三町八反五畝二四歩と測量し、官有地第一種として大蔵省名義とされたのである。二　右境内地と真壁郡との境界は、本判決末尾添付別紙図面記載の（イ）ないし（チ）の各点（以下これらの点を単に「（イ）点」「（ロ）点」というように略称し、原判決末尾添付別紙図面記載の（一）ないし（一四）の各点、（１）ないし（３０）の各点についても、「（一）点」「（１）点」というように適宜略称する。）を順次直線で連結する線である。（イ）ないし（チ）点が境界を示す点である根拠は次のとおりである。
１　（イ）点は、常陸国新治郡＜地名略＞と同郡＜地名略＞の山林の争いに対する元禄三年一一月六日付幕府の裁許状「乙第一一三号証の一、二）の絵図にある三方境にあたる。三方境とは、新治郡、真壁郡、筑波郡の三郡の境を意味し、筑波山が神体山であるため、三郡境というのを避けたものと言い伝えられている。三方境が右三郡の境であることは、元禄一五年及び天保九年の各常陸国図（乙第五九、第六〇号証の各一ないし四）、常陸国全図（乙第七〇号証の一、二）などによつても明らかである。三郡を指すかのように三個の大きな自然石が現存し、空濠が残つている。この空濠は明治以前に護持院の役人がこの地点から上の登山を禁止したことを示すものである。附近に、筑披山と新治郡の境を示す土塚一二個も残つている。なお、（イ）地点から北方羽鳥村に向つて二六五メートル下つたところに「三村境」と刻んだ古い石標（以下「三村境塚」という。）がある。この石標は、真壁郡羽鳥村、田村及び新治郡小幡村の三村の境を示すものである。２　（ロ）点には、「お迎石」と称する二個の大石があり、禅定場の一つとなつている。筑波山流記綱要（乙第七六号証の一ないし一〇）に「北二御迎石トテ諸神此石二走リ来着玉ヘハ見目明神御迎ニ出玉ヘハ御迎石ト云也」とある。３　（ハ）点は、「石重ね」と呼ばれ、西側の椎尾道を通つて筑波山に登る信者が数百年にわたつて投げ入れた数万個の小石が小山のようになつている。古くは常陸国筑波山縁起下（乙第六八号証の一ないし七）にあるように「ヤエカサ子」と呼ばれていた。石重ねが真壁郡羽鳥村との境界であることは、貞享五年幕府裁許状（乙第一〇七号証の一、二）の絵図にも示されているし、石重ねまで境内地が及んでいたことは、塚本勇吉の手記（乙第一二八号証の一ないし三に元治元年七月一三日石重ねの大木を切り倒した旨の記載があり、護持院のために切り倒したと考えられるところからもわかる。


４　（二）（ホ）（ヘ）（ト）の各点は、（ハ）点の石重ねから酒寄山を経て男体山に至る登山道に沿つて、酒寄頂上までの間に存在する大きな自然石であり、境内地と旧筑波郡酒寄村との境界上にある。（チ）点は、酒寄山頂上であつて、現在の筑波町＜地名略＞の国有林の頂上にあたり、境界石標二六四号が設置されており、被控訴人主張の（１）点と一致する。石重ねから（二）（ホ）（ヘ）（ト）（チ）を経る線が境界であることは、前記貞享五年裁許状によつて明らかである。三　被控訴人主張の（一）ないし（一四）の各点は、いずれも景行天皇（一説に開化天皇）の時代から今日に至るまで毎年四月と一一月の各朔日に行われている筑波山神社の「お座替り祭り」の神輿渡御の道となつている。すなわち、男体山上の男体神、女体山上の女体神の各本殿から筑波山四支峯といわれる宝珠岳上の（十）点にある安座常神社、吉野峯頂上の（十一）点にある小原木神社、国割峯頂上の（十二）点にある渡神社（渡利神社）、鷲峯の頂上（この地点は被控訴人の主張にない。）にある稲村神社に御輿渡御が行われるのである。また、（一）点の翁石は古くから有名な禅定場であり、（十四）点の護摩壇岩屋は禅定所の中でも昀も巨大なものである。（二）点の蟇石は、前記常陸国筑波山縁起下及び筑波山流記綱要にある竜石であり、禅定場として弘法大師との縁由がある。（五）点には、昭和五年まで石尊神社があつた。禅定場によつては、社守人がいて、信者から茶代をとり、護持院に年貢を納めていたところもあつて、（六）点の雷神社、（十）点の安座常神社、（十一）点の小原木神社及び（十二）点の渡神社については、筑波山神社明細調書（乙第八五号証の一ないし三七）にその記録があり、（九）点の大天狗岩屋についても、社守人がその社守権を担保とした借用証文（乙第三二号証の四）が残つている。これらの事実も、（一）ないし（十四）の各点が筑波山神社の境内地の中にあつたことを示すものである。なお、常陸帯宮があつたのは（六）点ではなく、（七）点である。
四　筑波全山が筑波郡内に属することは明治維新後も変わつていない。１　茨城県では、明治一六年五月一五日地籍編成規則が定められ、翌一七年三月に茨城県管内里程略図（乙第六二号証の一ないし七）が作成されたが、この里程略図によれば筑波全山が筑波郡内にある。また、明治二一年四月茨城県著の茨城県名勝誌（乙第七三号証の一ないし八）にも筑波山について「筑波郡ニ属シ、真壁新治ノ二郡ニ跨ル」とある。
２　筑波山神社が昭和二六年八月二二日大蔵省から境内地として贈与を受けた筑波町＜地名略＞は七六万八一四五坪であるが、明治九年の地租改正の際には、境内地三五三町九反五畝二四歩が同所＜地名略＞の土地とされていたのであり、筑波山神社が大蔵省から贈与を受けたのは、その一部にすぎない。同所＜地名略＞の土地は、（イ）ないし（チ）の各点を結ぶ線にまで及んでいたのである。３　筑波山神社が明治三四年中央気象台に（六）点附近の八五坪を賃貸した際に茨城県知事は、筑波山神社に対し気象観測所の設置を、中央気象台に対し筑波山神社境内地の借用を許可した。また、（四）点附近の五亭についても、大正一二年一月二六日県知事が筑波山神社境内使用の許可をした。本訴係属中の昭和四五年一月二七日にも、県知事は、国定公園事業執行のため、御幸ケ原を控訴補助参加人の所有地と認め、その借入を申し入れている。
４　筑波山神社は、県社であつたので、明治時代には、お座替り祭りの日を風雨等のため変更するときは、郡長の許可を要したが、いつも筑波郡長の許可を受け、真壁郡長の許可は得ていなかつた。警察署の関係でも、明治四一年一一月三〇日の五亭の火災の翌日、現在の筑波警察署の前身である北条分署が現場を見分し、同四二年六月一五日、五亭の営業者らが同分署長に「山中営業ニ関スル御受書」を提出し、同四三年八月一九日、同分署の部長、巡査らが護摩壇岩屋を査察している。昭和三三年三月二一日、女体山頂の裏側（北側）約一〇〇メートルに発見された変死者の見分も筑波警察署がしている。
５　明治維新後、護持院が手を引いたため、羽鳥村方面から炭焼と称して境内地に入り込み、盗伐をするに及んだので筑波山神社は、氏子とともに、明治一七年茨城県令に巡査一名の配置を請願し、これを許可されて、いわゆる請願巡査が昭和二〇年まで（イ）点から（チ）点に至る境内地を毎日巡視していた。
（被控訴人の主張）
一　筑波連峯中の主だつた山である足尾山、加波山、難台山もすべてその山頂が町村界とされているところからみても、筑波出の分水嶺をもつて被控訴人と控訴人との境界と認めるべきである。石重ねは、自然環境から境界に選ばれるというような性質のものではなく、迷信のためにできた小石の山にすぎないし、三方境は、真壁郡羽鳥村、同都田村及び新治郡小幡の三村が接する地点に村の長老らが三個の石を置いたものであり、真壁、筑波、新治の三郡が接するところではない。また、石重ねと三方境との間は人の通れるところではなく、これらを結ぶ線を境界とすべき根拠は全くない。
二　筑波町長が昭和五年に境界について協議をするため紫尾村長に会見を求めた書面に、同町長は自ら筑波山頂境界の協議と書いて山頂附近が境界であることを認め、境界の協議に際して控訴人筑波町側が石重ねと三方境を結ぶ線を境界として主張したことは一度もなかつた。
三　古い絵図等はもちろん、現在の公図、国土地理院の地図、巷間に存する地図もすべて被控訴人主張の境界線と一致しており、筑波山神社自身が作成した図面（乙第九二号証の三一）ですら、境界は山頂となつている。四　真壁町にある国有林も山頂の分水嶺まで延びており、分水嶺において筑波郡と接している。
（証拠関係）（省略）
○　理由


一　被控訴人真壁町と控訴人筑波町が筑波山において境界を接していることは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一三号証によると、被控訴人は昭和三二年四月二二日茨城県知事に対し、控訴人との筑波山における境界に関する争論につき、自治紛争調停委員の調停に付することを申請したが、同県知事は同年七月一五日被控訴人に対し、地方自治法第九条第一項の規定による調停に適しないと認める旨の通知をしたことが認められる。
二　地方自治法第五条第一項は、「普通地方公共団体の区域は、従来の区域による。」と規定しているが、この従来の区域については、これを定めていた明治四四年法律第六八号市制第一条が「市ハ従釆ノ区域ニ依ル」とし、同年法律第六九号町村制第一条が「町村ハ従来ノ区域二依ル」としていたにすぎず、さらに遡つて明治二一年法律第一号市制及町村制によつても、市制第三条が「凡市ハ従来ノ区域ヲ存シテ之ヲ変更セス」と定め、町村制第三条も町村について同様の規定をおいていたのみであり、同法により廃止された明治一一年七月太政官布告第一七号郡区町村制編成法第二条も「郡町村ノ区域名称ハ総テ旧ニ依ル」と定めるにとどまつている。したがつて、市町村の境界は、古来からの沿革に基づく従来の区域が明治政府によつてそのまま存置され、それが現在の市町村の区域を定める基礎となつているものと解される。
ところで、被控訴人真壁町は茨城県真壁郡内にあり、控訴人筑波町は同県筑波郡内にあるため、被控訴人と控訴人との境界は、同時に真壁郡と筑波郡との境界でもあること、被控訴人真壁町の右境界に接する部分は、被控訴人に合併ないし編入される前の旧紫尾村羽鳥部落の地域であることは当事者間に争いがなく、後記三３において認めるとおり真正に成立した甲第三、四号証の各一、二及び弁論の全趣旨によると、羽鳥部落は明治以前には羽鳥村として独立していたことが明らかである。そこで、まず、筑波山における真壁郡羽鳥村と筑波郡筑波町との古来からの境界について審究する。
１　成立に争いのない乙第三五号証の一、三、同第四二、四三号証の各一、二、同第七九号証の一、二、同第八二号証、同第一二五号証の一ないし四、原本の存在及び成立に争いのない乙第六三号証の一、一一、一六、同第六四号証の一、五、六、同第七五号証の一ないし五、一〇、同第七八号証の一、一五のヘ、当審証人Ｂ（第一回）、同Ｃ、同Ｄの各証言並びに当審鑑定人Ｅの鑑定の結果を総合すると、次の事実が認められる。
（一）　常陸国司が中央政府から和銅六年（七一三年）に受けた命によりその当時編集した「常陸風土記」に、筑波岳について、「西峰は険しく、これを雄神といい、登らしめない。東峰は四方が磐石で昇降が険しい。」「春秋には男女がよじのぼり歌垣（つくばねのかがい）をする。」との趣旨の記載がある。続日本後記には、仁明天皇の承和九年（八四二年）常陸国筑波女大神に従五位下が、文徳実録には、天安二年（八五八年）筑波山神二柱の男女神に従四位下が、三代実録には、清和天皇の貞観一二年（八七〇年）筑波男神に正四位下、筑波女神に従四位上、同一五年筑波男神に従三位、同一六年筑波女神に従四位上がそれぞれ授けられた旨の各記載があり（続日本後記、文徳実録、三代実録がいずれも官撰の歴史書であることは公知の事実である。）、また、延喜式神明帳には「筑波郡二座、大一座、小一座、筑波山神社二座、一名神大、男神社、一小、女神社」とある。これらの記載からも明らかなように、筑波山では、奈良時代から平安時代にかけて既に男体山と女体山の二峰を二柱の神とするいわゆる山岳信仰が行われていた。（二）　常陸風土記には、常陸国の各郡の位置が簡略に記載されているが、筑波郡については、北方の境として「北筑波岳」と記しているのに、白壁郡（真壁郡の古称）については、東方の境として「東筑波郡」とあり、「東筑波岳」とは記されていない。このことに、前示のとおり、延喜式神名帳に、「筑波郡二座」とあろことを総合すると、当時は、山岳としての筑波山は筑波郡に属していたものと認められる。
２　成立に′争いのない乙第三六号証の一ないし四、原本の存在及び成立に争いのない乙第六三号証の一三ないし一五、同第六五号証の一ないし一九、当審証人Ｂ（第三回）の証言及び当審鑑定人Ｅの鑑定結果を総合すると、次の事実が認められる。
（一）　筑波山神社は、神仏習合により、天正一八年（一五九〇年）六月当時、別当寺である筑波山知足院がこれを管理していた。


（二）　江戸時代に入り、知足院（元禄八年、一六九五年に護持院と改号された。）は、慶長七年（一六〇二年）一一月二五日徳川家康朱印状により、筑波山神領として、常陸国筑波郡のうち筑波山南麓の五百石を寄進され、この中から筑波山神社の維持、祭礼の費用を支出すべきものとされるとともに、併せて「宮中山林竹木等」を免許せしめられ、次いで、慶長一五年（一六一〇年）六月二六日徳川家康朱印状により、これらが知足院寺領として確認され、その後も、同年八月二四日徳川秀忠朱印状、寛永一三年（一六三六年）一一月九日徳川家光朱印状、寛文五年（一六六五年）七月一一日徳川家綱朱印状、元禄六年（一六九三年）一一月三日徳川綱吉朱印状、享保三年（一七一八年）七月一一日徳川吉宗朱印状によつて確認され、幕末期に至つている。この間、寺領五〇〇石は元禄三年に一〇〇〇石に加増され、綱吉朱印状はこのことを確認し、その後さらに一五〇〇石に加増され、吉宗朱印状は、筑波山南麓之地五〇〇石、同郡＜地名略＞三二五石五斗六升余、＜地名略＞六七九石四斗三升余の都合一五〇〇石と山林竹木諸役等免除を確認している。（三）　ところで、封建制度のもとでは、土地に対する支配権に領主の領知権と庶民の所持権とがあつた。領知（封建所領）は、通常、検地によつて定められた標準生産高により石高をもつて表わされ、領主はこの封建所領に対して裁判権、立法権、行政権及び租税徴収権を有し、この領知の上に庶民が所持権を有していた（この所持権が明治維新後所有権に高められた。）。武士は領知の上に田畑の所持権を有することを禁ぜられたが、寺社は別格で、領知としての寺社領も、所持地としての寺社領もこれを有することが認められた。前記各朱印状に石高で表示されている社領又は寺領は、知足院（護持院）にその領知権が与えられたものであり、慶長七年以降の五〇〇石は筑波山南麓の筑波郡筑波村ないし筑波町（天保年間にはすでに筑波町と呼ばれていた。）の五〇〇石であつて、境内地とは別のものである。この石高で表示された社領又は寺領と併せて知足院（護持院）に与えられた山林竹木等の免許とは、古来、寺社領の山林竹木等の伐採は封建領主が武器資源を保持するために禁じられているが、その伐採を許可するというものであつて、慶長七年の家康朱印状に「宮中山林」、同一五年の家康朱印状に「寺中山林」との記載があり、これらの記載は境内地の山林を意味するから、知足院は境内地について竹木の伐採が許可されていたものといえる。また、秀忠朱印状には「寺院近来持来山林、剪採竹木事」とあり、家光朱印状には「寺院於持来山林伐採竹林之儀」とあるが、「持来」とは所持（所有）してきたことを意味するものである。家綱朱印状以降は、山林竹木の諸役（山林の竹木の伐採を前提とする各種の負担）も免除されている。このようにして境内地についても知足院（護持院）の寺領であることが確認され、境内地の竹木の所有も領知権の中に埋没していつたものと考えられる。３　前示乙第八二号証、成立に争いのない乙第三一号証、同第三三号証、同第五五号証の一、二、同第七六号証の一ないし一〇、同第八四号証の五一、同第八五号証の一ないし三七、同第一〇三号証の一、二、同第一一五証、原本の存在及び成立に争いのない乙第六六号証の一ないし五、同第六七号証の一ないし三、同第六八号証の一ないし七、控訴人ら主張の写真であることに争いのない乙第八四号証の一ないし五〇、同第一二二号証の一ないし一七、原審証人Ｂ（第二回）の証言により成立の認められる乙第三二号証の四、原審証人Ｆ、当審証人Ｃ、原審当審証人Ｂ（原審第二回、当審第二、三回）の各証言、当審鑑定人Ｅの鑑定結果、検証（原審第一、三回、当審第一ないし第六回）の結果を総合すると、次の事実が認められる。（一）　前示のとおり、慶長七年家康朱印状の筑波山神領から同一五年家康朱印状の知足院寺領と変わつたのは、神仏混こうの結果、そのころ筑波山神社が知足院に完全に吸収されてしまつたことをうかがわせるのであるが、江戸時代には、筑波山神社の社人は一人もおらず、本坊知足院（護持院）が日輪院、月輪院を始めとする衆徒一七院を総括して「一山」をなし、神輿渡御、造幣等の神事も寺僧が社人を兼ねて行つていた。


（二）　筑波山の山頂附近には、多数の大岩が露出し、険しい急斜面となつているところが多く、筑波山神社では、沐浴潔斎してこれらの岩を廻るる岩洞禅定と称する修験の業が古くから行われてきた。これらの岩には、摂社、末社が祀られ、境内地にある摂社、末社の数は、古木、流水のほとりに祀られているものを含め、一〇〇社をこえ、明治一二年当時にも一〇八社を数えるほどであつた。なかでも、宝珠岳（法師ケ岳）上の岩石群である法師岩（被控訴人のいう屏風岩。この岩石群の先端にある開運石が（十）点にあたる。）にある安座常神社、吉野峯上の北斗石（十二）点）にある小原木神社、国割峯上の無名石（（十二）点）にある渡神社、これより更に東方の高天原とも呼ばれる鷲峯頂上にある稲村神社の四社は、男体神本社と女体神本社とともに六所明神と呼ばれ、筑波山神社の昀大の例祭である毎年四月一日及び一一月一日のお座替り祭りには、六所明神に神輿渡御が行われてきた。男体山と女体山との間の鞍部にあたる（四）点と（五）点附近の御幸ケ原、（二）点にあるガマ石（竜石、被控訴人のいう神楽石）、（一）点にある翁石、（八）点にある雷神石（被控訴人は魔王石ともいう。）、（九）点にある大仏石（被控訴人のいう大黒石）は、いずれも、右神輿渡御の道筋にあたる。また、以上の岩、石は、（十四）点にある護摩壇岩屋（被控訴人のいう鏡石）、（七）点にある常陸帯ノ宮などとともに代表的な禅定場とされていた。寛政一一年（一七九九年）に筑波町在住のＧ（本名、Ｈ）が書き写した写本が現存している筑波山縁起樵夫記には、「名石名嶽名穴」の項に、男体山と女体山とを結ぶ分水嶺よりも北側にある石も多数記載されており、ことに（ロ）点にある御迎石については、「御迎石トテ諸神此石ニ走り来着玉ヘハ見目明神御迎ニ出玉ヘハ御迎石ト云也」とある。
（三）　前記御幸ケ原には、男体神本社と女体神本社を結ぶ参詣道の北側に放眼亭、依雲亭、南側に向月亭、仰客亭、遊仙亭の五軒の茶屋があり、五亭と呼ばれていた。筑波山の院代を兼ねたこともある地頭が「筑波山幻居上生庵亮盛」の名で安永二年（一七七三年）に記した筑波山名跡誌全（乙第三三号証）、土浦Ｉ参詣の節に請われてＨ外一名が文化一二年（一八一五年）に撰した筑波山案内記（乙第三一号証、第一一五号証）には、この五亭が五行五季を表わすもので、昔から「増減なく、餅、でんがくのほか商いならず、朝に登り夕に降り通夜ならず」とされている旨の記載があり、この規制は五亭が神域内で特に営業を許されたものであることを示している。
（四）　幕府法によると、土地を所持する者がこれを質入する場合には、質入証文にはその所在地を支配する名主が奥判しなければならないものとされていたが、護持院の直轄する山林すなわち境内地は町でも村でもなく、名主がいないので、護持院の役人が名主に代わつて加判をすることになつていたところ、護持院の本坊等に勤務していた土着の「殿輩」であるＪ及びＫの両名が護持院の年番として連名で加判をしている天保一五年（一八四四年）一〇月付、宮持百姓Ｌの「女体宮末社之内天照皇大神宮、秋葉山、大天狗、天拝石、〆四ケ所の質入証文（乙第三二号証の四）、嘉永二年（一八四九年）一二月付、東山町Ｍの「山上五軒茶屋」のうち同人の「所持し所茶屋」の質入証文（乙第五五号証）が現存しており、これらの質入証文は、女体宮末社之内右の四か所及び五亭のうちＭ所持の茶屋が護持院の境内地内にあることを意味するものである。
４　前示乙第六四号証の一、同第七五号証の一ないし五、一〇、原本の存在及び成立に争いのない乙第五九、六〇号証の各一ないし四、同第六四号証の三、四、同第七〇、七一号証の各一、二、同第七五号証の六ないし九、同第七八号証の一五のト及び当審証人Ｃの証言によると、次の事実が認められる。（一）　寛永年間に水戸光圀の命により家臣望月恒隆が撰した古今類聚常陸国誌には、新治郎について「西至筑波郡筑波山東麓」と、真壁郡について「東南筑波郡筑波山西麓」と、筑波郡について「北以筑波山界」と、筑波山について「在筑波郡、山足鼎峙三郎、筑波、新治、真壁」と、筑波山神社について、「在筑波郡」とそれぞれ記載され、江戸時代の写本が内閣文庫に現存する筑波典故にも、筑波郡について、「北以筑波山為界」、「郡内有山、山足鼎峙三郎、筑波、新治、真壁」と記載されている。
（二）　幕府の命により水戸藩が常陸国の郡界及び村の位置をしるし、各郡村の石高を記載して幕府に提出し、内閣文庫に現存している元禄一五年（一七〇二年）常陸国絵図（乙第五九号証の一ないし四）、天保九年（一八三八年）常陸国図（乙第六〇号証の一ないし四）の各絵図は、筑波山を南側からみてその背後すなわち筑波山の北側山腹に郡界があることを示している。また、江戸時代に出版され、内閣文庫に現存している地図である常陸国全図（乙第七〇号証の一、二）、常陸国絵図全（乙第七一号証の一、二）では、いずれも筑波山全山が筑波郡の中に画かれている。


５　右１ないし４に認定してきたところによると、筑波山神社は、筑波山の男体山及び女体山を神とする山岳信仰にはじまり、江戸時代においては、知足院（護持院）が分水嶺の南北両側にわたる境内地について寺領としてその領知権を幕末期に至るまで与えられ、右境内地は筑波郡に属するものとされていたことが認められる。そこで、右境内地が筑波山の北面においてどこまで及んでいたかを審究するに、前示乙第六八号証の一ないし七、成立に争いのない乙第一〇七号証、同第一一三号証の各一ないし三、原本の存在及び成立に争いのない乙第一五六号証、原審当審証人Ｎ（原審は第二回。後記認定に反する部分を除く。）、当審証人Ｏ、同Ｄ、同Ｐ、同Ｂ（第二ないし第五回）、同Ｑ（第一回）の各証言、当審鑑定人Ｅの鑑定の結果及び当審検証（第二ないし第六回）の結果を総合すると、次のような事実が認められる。（一）元禄三年（一六九〇年）一一月六日付、幕府評定所裁許状（乙第一一三号証の一、二）の絵図には、筑波山
（筑波郡）、羽鳥村（真壁郡）及び小幡村（新治郡）の三者が相い接するところに「三方境」と記載されている。
右は、三郡の境であるが、筑波郡側が筑波山神社の境内地であるため、三郡境というのを避け、三方境としたものと考えられ、三方境は三郡塚とも呼ばれている。Ｎの記憶するところによれば、三郡塚は、原審において当事者間に争いのなかつた（３０）点よりもつと下であり、大きな塚が三つあり、はつきりしていた（もつとも、同人の記憶によれば、この三つの塚は流れてしまつている。）。そして、（３０）点より下の方にある（イ）点を囲むように、大きな石三個がいずれも地表に一部を露出して埋められている。その傍にほぼ平坦な土地があり、そこから北方及び東方にそれぞれ数個の土塚のようなものが並んでいる。小幡に居住し、附近の山の事情に詳しいＰは、現地で父親から、右平坦な土地を土俵場といい、昔は筑波、真壁、小幡の三か村の者が集つて相撲をとり、負けた村が境界にそつて土塚を築いたものであると聞かされ、また、右三個の石が三方境であると聞いていた。筑波町に住むＯ、同じくＢも、古老から三郡塚のところにある土俵場について同様の話を聞いている。（イ）点から北方に更に約四〇〇メートル下つたところに、「三村境塚」と刻んだ古い石があり、この地点が真壁郡羽鳥村、同郡田村及び新治郡小幡村の三村が接するところであつて、（イ）点の三個の石がこの三村の境界を示すものであるとすることはできない。結局、右三個の石のあるところが、前記裁許状にいう三方境にあたるものと認められる。
（二）　（ロ）点には、前記３（二）に認定したとおり、筑波山縁起樵夫記にも境内の名石名嶽名穴の一つとして記録されているお迎石がある。お迎石は、（ハ）点から北に急勾配で下る山道の傍らに約一五メートルの間隔を置いて並ぶいずれも幅三・五メートルぐらいの二個の巨岩であり、北側の巨岩から右山道をはさんで約三メートルのところに細い沢が流れ、手を洗つたり水を飲んだりするのに適する状態になつていて、これをお手洗場と称して口をすすぐ場所としていたとの伝説がある。周囲には、樹木が繁り、沢筋であるため、見通しはきかない。筑波山の北面にある禅定場を巡る行を北裏禅定と呼び、北裏禅定はお迎石までを含めると一日では廻りきれないが、お迎石は、見目明神が諸神を出迎えた境内地内の昀北端の石として、古来、禅定場の一つとされてきた。
（三）　（ハ）点には、こぶし大の石を無数に積みあげてできた直径約一二メートル、高さ約四メートルの塚があり、「石重ね」又は「大石重ね」と呼ばれている。北畠親房が北方からの敵を防ぐため石を重ねて石屋としたとの言い伝えもあるが、筑波山の西麓にある稚尾山薬王院を経て尾根道を登つてくる筑波山神社の参詣者が投げ入れる石が積み重なつてできたものである。内閣文庫所蔵の常陸国筑波山縁起下（乙第六八号証の一ないし六）の山上の絵図にも「ヤヱカサ子」の名で石重ねが記されており、貞享五年（一六八八年）二月一五日付、幕府評定所裁許状（乙第一〇七号証の一、二）には、山頂近くに「羽鳥境」とあるすぐ上に石重ねを図示したものと解される記載があり、羽鳥村の地域が石重ねまでであることを示している。右のとおり認められる。右認定事実によると、護持院の寺領である境内地の北側は、（イ）点を囲む三個の石（三方境）、（ロ）点のお迎石、（ハ）点の石重ねに及んでいたものと認めるのが相当である。被控訴人は、営林署の「山二〇六号標石」のある（３０）点が三郡塚であると主張し、原審証人Ｏ（第一、二回）、同Ｒ、同Ｂ（第二回）、当審証人Ｓの各供述には、これに沿い、あるいはこれを前提とするかのような部分があるが、前掲各証拠に照らし、採用することができず、他に前認定を動かして右被控訴人主張事実を認めるに足りる証拠はない。また、（ロ）点のお迎石は、（イ）点の三方境及び（ハ）点の石重ねを結ぶ直線より北側にあるところ、原審証人Ｒ、同Ｂ（第二回）、当審証人Ｓ、原審当審証人Ｏ（原審は第一、二回）の各供述には、三方境（三郡塚）と石重ねを見通す線が境界であるといい伝えられてきているとする部分がある。しかし、三方境と石重ねとの間の土地は平地ではなく、石重ねが尾根の上にあるのに対し、お迎石は沢筋にあつて樹木が繁つていることなどを考慮すると、三方境と石重ねを見通す線というのも、厳密に両者を結ぶ直線を地表に降ろしてできる線をいうものであるかは疑わしく、前掲各証拠にも徴すると、右各供述部分は、お迎石が護持院の境内地内にあるとの前認定を左右するに足りる証拠とまではいうことができない。結局、護持院の寺領である境内地の北側は、幕末期に至るまで、三方境、お迎石、石重わにまで及んでおり、それが筑波郡の及ぶ範囲でもあつたといわなければならない。


被控訴人は、古来山をもつて国郡町村界を画するときは山の分水嶺をもつて境界とするのが一般であり、筑波山もその例外たりえないと主張するが、分水嶺をもつて境界とするというのも例外がないわけではなく、筑波山神社が男体山及び女体山を神とする山岳信仰に始まり、これをとりまく境内地が分水嶺の両側にわたり一箇の寺領として支配されてきたなど、前認定の諸事実に徴すると、被控訴人の右主張は採用することができない。
三　被控訴人提出の書証の中には、右認定に反し、筑波山の男体山と女体山を結ぶ分水嶺ないしはこれにほぼ沿う線が筑波郡と真壁郡との境界であるとするような絵図、公図等があるので、次に、これらの図面について順次検討することとする。１　甲第一号証の二ないし一〇の各図面（新編常陸国誌上巻所収の上古常道六国図、大化改新始置常陸国図、和銅中十一郡図、養老以降十一郡図、常陸郡郷図、真壁郡七郷図、白雉中増為十二評図、延喜年間之図、京都将軍初代之図）は、前示乙第七八号証の一、一五のへ、ト、成立に争いのない同号証の二のロ、原本の存在及び成立に争いのない同号証の二のイ、三ないし一四、一五のイないしホ、チないしソ、原審証人Ｂ（第二回）、当審証人Ｄの各証言によると、そのうち甲第一号証の九、一〇（乙第七八号証の八、九）は、幕末にＴが新編常陸国誌を著わしたときに製作した沿革図であり、甲第一号証の二ないし八（乙第七八号証の二のイ、三ないし七、一四）は、明治二一年ころＵが同書を補修して完成させたときに製作した沿革図であつて、いずれも同一内容の古地図があつたわけではなく、読者の理解の便に資するために製作されたものにすぎないこと、常陸郡郷図（甲第一号証、乙第七八号証の各六）に対応する本文の記載には、新治郡は「西ハ筑波山下ニ至リ、真壁、筑波二郡ニ界ヒ」、真壁郡は「南ハ筑波郡及下総豊田郡ニ接シ、東南ハ筑波山下ニ至リ」、筑波郡は「北筑波岳ニテ」とあること、真壁郡七郷図（甲第一号証、乙第七八号証の各七）に対応する本文の記載には、真壁郡について、真壁郷は「南ハ伊讃郷ニ接シ、又筑波山下ニ至り」、伊讃郷は「東ハ真壁郷ニ接シテ筑波山下ニ至リ」とあり、続いて筑波郡について、筑波郷は「北ハ筑波山ニ限リテ、真壁郷ニ隣リ」とあつてその表現を異にし、筑波山については「筑波郡ノ北ニアリ、故ニ名トス、山足筑波、直壁、新治ノ三郡ニ鼎峙セリ」とあるが、加波山については「真壁、新治二郡ノ界ニアリ」とし、また、筑波山神社二座について「筑波郡筑波山ノ絶頂アリ」とあることが認められ、これらの事実に前記二の１及び４に認定した事実を総合すると、新編常陸国誌の本文にある右認定のような記載は、むしろ前記二の認定にそうものであつて、甲第一号証の二ないし一〇の各図面中、筑波山頂附近における郡界線の記載は、その正確性に疑問があり、採用することができない。２　甲第二号証の羽鳥村絵図には、その左下方に、他の部分とは異つた筆跡で、「元緑七甲午歳六月　日」と記載されており、「元●」とあるのは「元禄」の誤記と解されるところ、成立に争いのない乙第五八号証の一ないし四、当審鑑定人Ｖ、同Ｅの各鑑定の結果を総合すると、元禄七年（一六九四年）の干支は甲戊であること、江戸時代には数年で改元されることも珍しくなく、年号に頼るよりも六一年目ごとに同じものが巡つてくる干支の方が年数を計算するうえで便利であり、広く干支が用いられていて、年号の記載には干支のそえられることが多かつたこと、干支を間違えて記載するようなことは、ことに真壁郡山田村及び羽鳥村の名主各二名の氏名とこれに並べて「惣百姓」との記載のある甲第二号証の絵図のような場合、考えられないところであること、右絵図が画かれている紙も、幕末から明治初期にかけて、現在の埼玉県小川で製造されたコウゾを原料として漉いた和紙であること、これらの点からみて、右絵図は、元禄七年に作成されたものではなく、幕末以降に作成されたものであることが認められる。もつとも、日付の記載が虚偽であつても、右日付の記載は他の部分と筆跡を異にし、後日加筆されたものとも考えられるので、日付の部分を除き、幕末以降作成の絵図としての信用性についてさらに検討するに、前認定のとおり、羽鳥村、田村、小幡村の三村の接するところに「三村境塚」と刻した古い石があるが、同絵図では、右三村の接するところに、本来は筑波、真壁、新治の三郡の境を意味するはずの「三方境塚」との記載があり、右三郡の接する地点は明確にされていないこと、右絵図では羽鳥村の中に画かれている魔王石、鏡石（護摩壇岩屋）が前認定のとおり筑波山神社の代表的な禅定場であること、当審鑑定人Ｅの鑑定結果によると、右絵図には、「御林」という笠間藩の藩有林を意味する記載があると同時に、昀上方の森林地帯のところに「深山」という記載があり、右両記載を対比すると、「深山」は筑波山神社（護持院）の山林を意味するものと認められ、この点についての反証はないことなどの諸事情並びに前記二の認定に供した各証拠に照らすと、同絵図のうち真壁郡羽鳥村と筑波郡との境界に関係する記載については、正確なものとして信を措くことができず、これをもつて前記の認定を左右しうる証拠とすることはできない。


３　原審証人Ｗの証言（第一回）により明治九年地租改正の際に真正に作成されたものと認められる甲第三号証の一、二（茨城県管下第六大区絵図面四ノ小区真壁郡羽鳥村の絵図。ただし、一五五八番地の字名を切り取り補修した跡がある。）、同じく明治二一年の町村制発足当時に真正に作成されたものと認められる甲第四号証の一、二（羽鳥村字図。甲第二七号証、同第三六号証の一、二はその写。）、成立に争いのない甲第六号証の一及び乙第一六四号証の一、二により明治二〇年に真正に作成された土地台帳付属図（公図）の写と認められる甲第六号証の二（乙第一六四号証の二のうち筑波山頂上附近の図面と同一のもの）には、旧羽鳥村の区域は、被控訴人主張のとおり、帽子岩、中央小木立つ跡、稲荷石、石碑、神楽石、翁石、魔王石、大黒石、北斗石（（六）ないし（一）、（八）、（九）、（十一）の各点）を結ぶ線にまで及んでいた旨の記載があり、また、成立に争いのない甲第七号証の一により成立の認められる同号証の二（一五五八番山林分割図）、当審証人Ｗの証言により成立の認められる甲第二九号証（羽鳥村全図）、成立に争いのない乙第一四四号証（羽鳥村字図面）の各記載にもこれにそうものがある。更に、成立に争いのない乙第一五四号証、同第一六〇号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第一五七号証（甲第三七号証の一、二も同一の原本の写と認められる。）によると、筑波山神社が昭和二四年五月二三日大蔵省から譲与を受けて同二六年八月二二日その旨の所有権移転登記を経由し、同神社から宗教法人である控訴補助参加人が昭和二七年一一月二二日に承継した筑波町＜地名略＞二五三万九三一九平方メートル（七六万六一四五坪〇一）は、公図（乙第一五七号証）上、ほぼ男体山と女体山を結ぶ分水嶺までにとどまり、その北側にはほとんど及んでいない。しかしながら、前示乙第八二号証、同第八五号証の一ないし三七、同第一五四号証、成立に争いのない乙第八六号証の一ないし三九、同第一三一号証、同第一四〇号証の一ないし六、同第一四五ないし第一四七号証、同第一五五号証の一、二、同第一五九号証、同第一六一号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第六一号証の一ないし九、同第六二号証の一ないし七、同第七三号証の一ないし八、当審証人Ｃ、同Ｂ（第三回）、同Ｑ（第二回）「の各証言及び当審鑑定人Ｅの鑑定結果を総合すると、次のような事実が認められる。（一）明治元年に神仏分離令が発せられ、護持院の寺領は筑波山神社が承継した。明治四年に寺社領は「現在ノ境内地ヲ除ク外、一般上知」され、境内地も国有とされた。筑波山神社の境内地は、茨城県庁蔵の「社寺土地一村限調写」では「旧境内、此ノ反別三五四町八反五畝二二歩、内現境内、狙ノ反別三五三町九反三畝二七歩、是ハ現境内ニ存置候見込之分」とあるが、明治九年ころの地租改正の調査では三五三町九反五畝二四歩（一〇六万一八七四坪）とされた。筑波山神社が明治一二年内務省達乙第三一号「神社寺院明細帳書式ニ関スル件」に基づき同年一一月茨城県令に提出した「筑波山神社明細調書」及び明治二八年茨城県訓令甲第二号に基づき同年八月同県知事に提出した「筑波山神社取調書」にも、境内地は、第一種官有地、一〇六万一八七四坪である旨記載されている（明治七年太政官布告第一二〇号による改正後の「地所名称区分」によれば、官有地第一種は皇宮地又は神地とされている。）。土地台帳制度の発足とともに、土地台帳にも筑波町＜地名略＞（のちに＜地名略＞と訂正）、神地、段別三五三町九反五畝二四歩という筑波町内にある一筆の土地として登録された。この土地台帳上の面積は、昭和二六年七月六日に地目が神地から神社境内と変換された際に七七万一九五六坪三六と改められて二八万九九一八坪も減少し、同年八月二二日同番の＜地名略＞が分筆された。前認定のとおり大蔵省から筑波山神社に譲与された一番一境内地七六万八一四五坪〇一は、右分筆後の残地である（ただし、分筆の手続は右譲与後に行われている。）。昭和二六年に土地台帳上の面積が右のように二八万九九一八坪も減ぜられた理由を明らかにする証拠はない。慶応四年ごろ護持院が筑波町、臼井村、立ノ村の三町村の百姓に払い下げ、その後筑波町を経て昭和一一年に再び筑波山神社が取得した筑波町＜地名略＞（土地台帳上、古くは＜地名略＞とされていた。）の山林三二町歩は、もともと旧一番一の三五三町九反五畝二四歩と別個の土地であり、右二八万九九一八坪が＜地名略＞の土地にあたるとすることはできず、右二八万九九一八坪は、むしろ分水嶺の北側にあるのではないかと考える余地も十分にあるのである。
（二）　茨城県は、明治一六年五月一五日地籍編製規則を定め、山頂を界とする場合の境界の定め方について、その第六条において、「雨水分派スル所ヲ以テシ（中略）別二其ノ地方ノ慣習等アルモノハ其慣習ニヨルモ妨ゲナシ」と規定したのであるが、その翌年の明治一七年に同県が発行した「茨城県管内里程略図」では、筑波郡と真壁郡との郡界線が筑波山の分水嶺よりも明らかに北側に画かれており、同図面上の右両郡及び新治郡の三郡が接する点は、当時の測量技術からみて、（イ）点と許容される誤差の範囲内にある。明治二一年四月茨城県著の茨城県名勝志にも、筑波山について、「筑波郡ニ属シ真壁新治ノ二郡ニ跨ルニ峯ニ分レ男体女体ト称ス（中略）満山危岩累々千態万状」とあり、男体山、女体山の山頂だけでなく、山岳としての筑波山全体が筑波郡に属するものとしている。以上のように認められ、これらの事実及び前記二の認定に供した各証拠を総合すると、前記甲第三、四号証の各一、二、同第六、七号証の各二、同第二九号証、乙第一四四号証、同第一五七号証の各図面は、公図ないしそれに準ずるような性格のものと考えられる点を斟酌しても、前記二の認定を動かして、明治政府によつて存置されることになつた古来の境界が被控訴人主張の線であることを認めさせる証拠としては、たやすく採用することができない。


１　前示のとおり、筑波山神社（昭和二七年一一月二二日控訴人補助参加人が承継
以下、その前後を通じて「筑波山神社」という
）の境内地は、明治九年ころの地租改正の調査では三五三町九反五畝二四歩あるものとされ、境内地にある摂社、末社の数は、明治一二年当時一〇八社を数えていた
岩洞禅定、お座替り祭りなどの行事は、明治以降も引き続いて行われ、現在に至つている
摂社、末社の数は、明治四一年の合祀令によつて多数が合祀され、現在では二七社となり、禅定場も五七箇所ぐらいが現在でも山巡りの対象とされている
明治末年ころまでは、参詣者らからの賽銭、供物等を取得するかわりに筑波山神社に宮年貢を支払い、祠の維持、附近の清掃などにあたつていた者のいる摂社、末社もいくつかあり、参詣道の清掃もこれらの者や神社への奉仕者などによつて行われていた
筑波山神社は、明治初期に県社とされ、風雨等のためお座替り祭りの日を変更するときには、明治年間には郡長の許可を必要とした時期があつたが、その許可は筑波郡長から受けていた
護持院支配当時には盗伐等を防ぐため境内地の見廻りに当つていた山役人が明治以降はいなくなつたため、同神社は、明治一七年一月茨城県令に対し、同神社において費用を負担する請願巡査の配置を願い出で、同月一五日これを聞き届けられて、その後昭和一四、五年ころに至るまで、筑波山南麓の筑波山神社拝殿からほど遠くないところに設けられた筑波山神社請願巡査派出所に請願巡査一名が置かれ、境内地の巡視にあたつていた
もつとも、毎日定期的に巡回する警邏線路は、昭和七年七月当時には、右派出所から男体山に登り、女体山、安座常神社、小原木神社、高天原などを経る参詣道を通つて派出所に戻るものであつて、右男体山から高天原に至る参詣道よりも北側の斜面は含まれていなかつた
なお、乙第九二号証の三（派出所区域内累図）をもつて、被控訴人主張のように分水嶺が境内地と真壁郡との境界であることを示している図面であると速断することはできない
２　筑波山神社は、明治三四年に（六）点附近の土地八五坪を山階宮のため気象観測所敷地として無償で使用に供し、同四二年に右観測所が中央気象台に寄贈されたのちは、引き続き中央気象台に右敷地を無償で貸し与えてきた
筑波山南麓の拝殿から山頂部の男体神本社、女体神本社を巡る参詣道に沿つて点在する茶店等の敷地も、筑波山神社がその経営者に賃貸してきたが、これらの茶店等には、江戸時代から現在までほぼ同じ位置に残つている依雲亭、大正一三年ころから戦前まであつた秋月亭、昭和四年に建物の保存登記をした相生亭、同六年に建物の保存登記をした紅屋ホテル及び紫亭のように、（一）ないし（五）の点を順次直線で結ぶ線よりも北側にあるものも含まれている
右のような土地の貸借は、いずれも国有の境内地を転貸するものとして、茨城県知事から必要な許可を得て行われ、茶店に対する家屋税、附加税は控訴人筑波町が徴収し、右登記された建物の登記薄上の所在も筑波町＜地名略＞又は＜地名略＞とされている
筑波山神社は、前示のとおり、昭和二四年五月三一日大蔵省から筑波町＜地名略＞、境内地、七六万八一四五坪一勺（二五三万九三一九平方メートル）の譲与を受けたのち、昭和二六年六月から（一）点と（二）点の中間附近の土地八五坪（秋月亭の跡地）を東京警察管区本部（現在は関東管区警察局が承継）に筑波山超短波中継局舎等の敷地として、昭和二九年二月から（二）点と（三）点との間附近にある土地五四坪を株式会社日立製作所に無線通信中継所敷地として、同年九月からやはり（二）点と（三）点との間附近にある土地五七〇坪を日本電信電話公社に送受信機塔等の敷地として、いずれも無償で貸し与えているが、これらの敷地も（一）、（二）、（三）の各点を順次結ぶ線より北側にある
茨城県知事も、昭和四五年一一月一日、御幸ケ原のうち（三）、（四）、（五）の各点を順次結ぶ線より北側にある約五九七〇平方メートルの土地（売店等の敷地約七六二平方メートルを含む
）を筑波山神社の所有と認め、国定公園事業の一環として御幸ケ原の広場整備を行うため、同神社からこれを借り受けた
もつとも、これらのうち戦後の貸借は、後記（三）に認定するとおり、筑波山神社が筑波山鋼索鉄道株式会社（以下「訴外会社」という
）から真壁町＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の土地の贈与を受けたのちにされたものである
３　反面、参謀本部陸地測量部の明治一七年測量、同一八年製版、同二八年再版の二万分の一の地図「筑波町」（甲第八号証）、同じく明治三八年測量、大正六年修正の五万分の一の地図「真壁」（甲第一四号証の一一及び国土地理院が昭和四一年九月三〇日に発行した五万分の一の地図「真壁」（乙第八〇号証の一）には、山頂部の分水嶺にそつて郡界線がひかれているところ（もつとも、国土地理院が昭和四六年五月三〇日に発行した甲第一三五号証の五万分の一の地図「真壁」は、昭和四三年二月一〇日現在境界は一部未定として、男体祠と女体祠との間の郡界線を削除している
）、右甲第一四号証の一の「真壁」の地図についての紫尾村長からの照会に対する陸地測量部の昭和五年七月一一日付回答（甲第一五号証の二）には、行政上の境界は、測量当時に紫尾、筑波両町村境調査立会人が立会の上、実地踏査し、測量担当者が同時に描写した旨の記載がある
そして、右分水嶺から北側の斜面については、羽鳥部落の部落民らがその共有にかかる旧紫尾村大字羽鳥字深峯（登記薄上は、昭和三五年法律第一四号による不動産登記法の一部改正に伴う表題部改製前は「字深澤」と登記されていた
）一五五八番山林四五町一〇歩の土地にあたるとして、下の方から次第に山頂に向つて樹木の伐採をすすめてきたのに対し、筑波山神社はこれを無視し、大正八年ごろ（９）ないし（３０）の各点を順次結ぶ線のあたりにまで伐採がすすめられるに及んで、神域の神聖と樹木（森）とは不可分の関係にあるとする筑波山神社が抗議を申し入れ、同部落民らとの間に紛議を生じ、同年五月ころ右一五五八番の土地と筑波山神社の境内地との境界について両者の間で協議が行われたが、解決を見なかつた


４　甲第三〇ないし第三三号証は、内閣文庫所蔵の古文書（絵図）の写であるとして提出されているのであるが、原本の存在及び成立についての立証がなく（手書きの写であるため、右写の存在からこれに正確に対応する原本の存在を推認することもできない。）、いずれも採用することができない。また、甲第五号証及び乙第一〇五号証（いずれも、明治二八年製の筑波町＜地名略＞の公図の写）も、前記二の認定を妨げるに足りるものではない。
５　なお、原審証人Ｘ（第一、二回）、原審当審証人Ｎ（原審は第一、二回）、当審証人Ｗの各供述中には、羽鳥村では、徳川時代から明治四三年ころまで、毎年旧暦九月二八日に、「境塚積み」と称する行事があり、一戸から一人が出て、境界に土塚を積んだり境界の確認をしたりしながら、土俵場から鏡石を経て女体山に登り、山頂の参詣道を歩いて、昀後に五軒茶屋に寄り、酒、餅の接待を受けるという年中行事があつた、五軒茶屋は羽鳥村からその敷地を借り受けており、羽鳥村では五軒茶屋を羽鳥天屋（てんや）と呼んでいた、とする部分があり、甲第二号証の絵図にも「羽鳥店屋後」の記載があるが、甲第二号証の記載のうち境界に関係する部分の措信しがたいことはさきに説示したとおりであり、右各供述部分は、前記二の３ないし５の認定に供した各証拠及び原審当審証人Ｙ、当審証人Ｆ（第一回）の各証言に照らすと、甲第九号証の記載を考慮しても、たやすくは措信することができない。
四　次に、明治以降における筑波山の山頂部附近の使用状況、境界変更の有無等についても検討を加えることとする。前示甲第七号証の二、乙第八六号証の一ないし三九、同第一二二号証の一ないし一七、同第一五四号証、同第一六〇号証、成立に争いのない甲第八号証、同第一〇、第一一号証、同第一四ないし一六号証の各一、二、同第一七号証、第一八ないし第二一号証の各一、二、同第二二号証、同第二四号証の一、二、同第二五号証の一ないし三、同第二八号証、同第三四号証の一、二、同第三五号証、同第四一号証、同第四四号証、乙第一ないし第三号証、同第四号証の一ない」五、同第五ないし第七号証の各一ないし三、同第八ないし第二七号証、同第八〇、八一号証の各一、二、同第九八ないし第一〇〇号証、同第一〇一号証の一ないし一八、同第一一六号証の一ないし九、同第一三三号証、同第一三五号証、同第一四三号証、同第一六二号証の一、原本の存在及び成立に争いのない乙第九二号証の一ないし三（甲第四二号証の一、二はその一部の写）、乙第一六二号証の二、三、控訴人主張のような写真であることにつき争いのない乙第三九号証、同第一〇八号証、同第一三四号証の一、右乙第一一六号証の一ないし九により成立を認める甲第二三号証（同第三九号証はその写）、原審証人Ｗ（第一回の一部）、同Ｚ、同Ｐ１、同Ｐ２、同Ｒ、同Ｐ３、原審当審証人Ｐ４、同Ｙ、同Ｏ（原審は第一、二回）、同Ｓ（原審は第一ないし第三回）、同Ｐ５、同Ｐ６、同Ｐ７、同Ｆ（当審は第一、二回）、同Ｂ（原審、当番とも各第一、二回）の各証言に原審及び当審における検証（原審第一、二回、当審第一ないし第三回）の結果を総合すると、次のような事実が認められる。


４　笠間営林署は、前記のとおり、大正一三年に、ほぼ分水嶺の北側に接続する三町六反八歩の土地を紫尾村＜地名略＞の土地の一部として保安林の指定をしたほか、昭和五年七月一〇日付で紫尾村役場に対し、分水嶺が郡界であることを前提として、「女体山ノ一部（行政区画ニ沿ヒ約百四十間）」の東側は国有林であるとの趣旨の回答（甲第二四号証の二）をし、昭和三三年度調査、同三四年四月調製の茨城経営計画区笠間事業区事業図（甲第二三号証）には、被控訴人真壁町と控訴人筑波町との境界線を、筑波山頂附近では、一旦ほぼ分水嶺にそつて記載してその上に数箇の×印を付し、筑波山の北側にある真壁町＜地名略＞の国有林をその範囲が女体山附近の分水嶺にまで及ぶものとして画いている。もつとも、この事業図は、現地の測量も関係町村の立会もなしに作成されたものであり、境界については、見取図程度に記入されたものである。一五五八番の土地から同番二ないし六が分筆されたのちの残地である同番一、山林四〇万八〇三九平方メートルは、昭和二八年三月三一日他の国有林と交換されて羽鳥部落民らの共有地から農林省所管の国有地となつたが、右事業図には、同番一の範囲は明らかにされていない。５　なお、いずれも戦後に市販された茨城県の地図である甲第一一、第三五、第四四号証には、真壁郡と筑波郡との郡界線が女体山の一等三角点を通るかのように画かれており、被控訴人真壁町が昭和三一年に測図し、同三五年四月に修正印刷して発行した真壁町全図（甲第四一号証）には、（四）点附近から（七）点附近までの郡界線が欠落しているほかは、被控訴人主張の境界どおり郡界線がひかれている。以上のように認められ、右認定の事実によると、男体山と女体山との間の分水嶺の近辺では、筑渡山神社が、戦後に訴外会社から字深峯一五五八番二、四、六の各土地の贈与を受けたのちはもとより、それ以前においても、被控訴人主張の（一）ないし（五）の各点を順次結ぶ線の両側にわたつて、境内地として事実上支配し、茨城県知事もこれを認め、地上建物の登記、家屋税等の徴収、警察署関係の事項の処理なども控訴人筑波町側の関係機関がこれを行つてきたことが認められるが、分水嶺を離れた北側の斜面については、羽鳥部落民の共有地であると主張する同部落民らがほぼ（９）ないし（３０）の各点を順次結ぶ線まで樹木の伐採をすすめ、これに対し、筑波山神社は、北斜面にも境内地が及んでいると主張して争つてはいたものの、未伐採の部分を真壁郡＜地名略＞の土地の一部と表示して保安林の指定を申請するなど、紫尾村と控訴人筑波町との境界は山上の分水嶺であることを前提とするかのような行動をとつたこともあり、訴外会社も分水嶺の北側に続く土地を右一五五八番の土地から分筆された同番二、四、六の土地として買い受け、笠間営林署も、大字羽鳥の区域が右分水嶺にまで及んでいるものとして、事業計画をたてたり、保安林に関する処分をし、また、陸地測量部ないし国土地理院の発行する地図にも、昭和四六年五月三〇日発行より前に発行されたものには、ほぼ右分水嶺にそつて郡界線がひかれており、戦後の市販地図にも同様の記載があるなど、北斜面は被控訴人真壁町の区域に属することを示すかのような事情も少なくないことは否定しえないところである。しかしながら、これらの事情も前記二の認定を覆えすに足りるものとまでは認められないばかりでなく、羽鳥部落と筑波山神社との境界争いは、大正八年ごろから昭和五年まで話合いが繰り返され、昀後には紫尾村と控訴人筑波町との町村界の問題としても協議されたが、結局解決をみるに至らないままに交渉が打ち切られているのであり、境界についての合意が成立したというわけではない。陸地測量部から紫尾村長あての昭和五年の回答にいう紫尾、筑波両町村境調査立会人の立会というのも、その実態がはたしてどのようなものであつたのか、また、境内地はすべて筑波郡に属し、右両町村にまたがるものでないことが前提とされていたのかどうかなど疑問の余地がないではない。原審当番証人Ｗ（原審は第一、二回）、同Ｎ（原審は第一ないし第三回）、原審証人Ｘの各供述中には、大正末年ころ、紫尾村、控訴人筑波町、筑波山神社の三者からそれぞれ数名の代表者が筑波山上に集り、被控訴人主張の翁石、神楽石、仏場、稲荷石、塚、帽子岩、無名石の七つの目標（（一）ないし（七）の各点）を順次結ぶ線を境界とすることに合意し、翁石、神楽石、無名石に界標として石柱を建て、昭和五年に訴外会社が稲荷石を動かしたときにも、紫尾村長、筑波町長、下館税務署長らが現場に立ち会い、稲荷石のあつた場所を確認して杭を打ち、山頂附近における両町村の境界を再確認したとする部分その他前記認定に反する部分があるが、右認定に供した各証拠と対比すると、甲第九号証、同第一二号証の一ないし七を考慮しても、なおたやすくは措信することができない。
のみならず、市町村の区域については、明治維新後も従来の区域がそのまま存置されたことは、さきに説示したとおりであり、真壁郡内にある被控訴人真壁町ないしはこれに併合又は編入される前の紫尾村、更にはそれ以前の羽鳥村と筑波郡内にある控訴人筑波町との境界について、二郡にわたる両町村の区域の変更に必要な内務大臣等の許認可、府県参事会等の議決などがあること、あるいは権限ある機関による境界争論に対する裁定又は境界の決定があることなど、旧来の境界に変動を及ぼす法律上の事由（郡区町村制編成法第九条、市制及町村制の町村制第四、五条、町村制第三、四条、地方自治法第七条、第八条の二ないし第九条の二参照）が存在することについてはなんら主張立証がないのである。


主　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
一　控訴人らは、「原判決中控訴人ら関係部分を取消す。控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃが各自被控訴人との間に労働契約上の地位を有することを確認する。被控訴人は、昭和五八年五月一日以降毎月二〇日限り、控訴人Ａに対し、一か月金一六万円、同Ｂに対し、一か月金一八万七六〇〇円、同Ｃに対し、一か月金一九万一四〇〇円の割合による金員をそれぞれ支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決及び右金員の支払を求める部分につき仮執行の宣言を求め、被控訴人は、主文と同旨の判決を求めた。
二　当事者双方の主張の関係は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決事実摘示中控訴人らと被控訴人に関する部分のとおりであり、証拠関係は、原審及び当審記録中の書証目録、証人等目録記載のとおりであるから、いずれもこれを引用する。１　原判決三枚目表八行目から九行目までの「国鉄改革法」を「日本国有鉄道改革法（昭和六一年法律第八七号、以下「国鉄改革法」という。）」と、同一一行目の「清算事業団法」を「日本国有鉄道清算事業団法（昭和六一年法律第九〇号、以下「清算事業団法」という。）とそれぞれ改める。同三枚目裏一一行目の「賃金を」の次に「賃金支払日である毎月二〇日限り」を加える。２　同一五枚目裏五行目の「ならない。」の次に改行のうえ、次のとおり加える。「また、このことは、国鉄が分割、民営化された後の新会社においては、その実質が国鉄時代と何ら異ならないものであるのに、いずれもその就業規則に「社員は、公職の選挙に立候補したとき及び当選の告知後は、直ちに、会社に届け出なければならない。社員は、国務大臣、国会議員、又は地方公共団体の長に就任したときは退職するものとする。社員が地方公共団体の議員その他の公選による公職の職務（前項に定めるものを除く。）を遂行することによつて、会社の業務に支障が生ずると判断される場合には、公職休職として取り扱う。」と定められていることに鑑みても、右のような一律不承認が違法であることは明らかである。」３　同二八枚目裏一二行目の「いうべきである。」の次に改行のうえ、次のとおり加える。
「また、控訴人らの失職は、国鉄職員であつた控訴人らに対する国鉄における取扱いの問題であつて、国鉄が分割、民営化された後の新会社における取扱いが問題となつているものではないから、控訴人ら主張の新会社の就業規則上の取扱いが控訴人らの失職の効果に影響を及ぼすものでないことは、当然である。」
理　　　由
一　当裁判所も、控訴人らの本訴請求はいずれも失当として棄却すべきものと判断するものであつて、その理由は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決の理由説示中控訴人らと被控訴人に関する部分と同一であるから、これを引用する。１　原判決三〇枚目裏四行目及び同三一枚目表一行目の各「抗弁」をいずれも「答弁」と改める。
２　同三一枚目表七行目の「同月」を「昭和五八年四月」と、同一一行目の「法律の」から同一二行目の「た職」までを「法律の定めるところにより当該選挙にかかる議員又は長と兼ねることができない職」とそれぞれ改める。３　同三三枚目裏八行目の「「市町村の」から同九行目の「でない」までを「「市（特別区を含む。）町村の議会の議員である者で総裁の承認を得たものについては、この限りでない。」」と改める。同一一行目の「ものである。」の次に「国鉄は、国が国有鉄道事業特別会計をもつて経営している鉄道事業その他一切の事業を経営し、能率的な運営により、これを発展せしめ、もつて公共の福祉を増進することを目的として、国鉄法により設立された（一条）公法上の法人（二条）であり、国鉄は、右の目的を達成するために、全国にわたつて鉄道事業等を経営する（三条）こととされ、その資本金は政府が全額出資し（五条）、その長である総裁は内閣が任命する（一九条一項）などその組織は法定され（九条以下）、その業務は運輸大臣の監督に服し（五二条以下）、その業務の源資となる予算は国の予算の議決の例によつて議決される（三九条の九）など、その設立、組織、業務、会計の全般にわたつて国による厳重な監督等を受けることとされていたものである。これは、国鉄が我が国における基幹的な鉄道輸送機関として、その国民経済、国民生活に占める役割が高度の公共性を有していたことを反映していたものであり、また、この見地から、国鉄の業務に携わる国鉄職員は、法令により公務に従事する者とみなされていて（三四条一項）、職務専念義務も法定され（三二条）、その労働関係については、国家公務員法は適用されない（三四条二項）ものの、民間の鉄道会社の従業員とは異なり、公共企業体等労働関係法の定めるところによる（三五条）とされ、災害その他により事故が発生したときなどには、労働基準法の規定にかかわらず、勤務時間の延長などを命ずることができる（三三条）とされていたものである。右のような国鉄の業務の高度の公共性とこれに携わる国鉄職員の職務の公共性に鑑みると、国鉄法二六条二項の定める市町村議会議員との兼職禁止制度は、それを設けるべき合理的な理由があつたものというべきである。」を加える。４　同三四枚目表三行目の「原告らは、」の次に「国鉄職員が市町村議会議員に当選した場合には公選法一〇三条一項が適用されないとの」を加え、同一二行目の「解せられない。」を「解せられないし、」と改め、その次に「右のように解してこそ前記の公選法、国鉄法の趣旨を合理的に、かつ矛盾なく解釈できることとなる。」を加え、同行目の「同法」を「公選法」と改め、同行目の「二項が」の次に「繰上補充当選等の場合について」を加える。同裏一行目の「過ぎず、」を「過ぎないのみならず、」と改め、その次に「そもそも立候補に際し事前に停止条件付の総裁の兼職承認がなされていれば、その時点で市町村議会議員との兼職禁止が解除され、その国鉄職員は、公選法一〇三条二項の「法律の定めるところにより当該選挙にかかる議員……と兼ねることができない職に在るもの」に当たらず、同条項の適用の余地がなくなるのであるから、控訴人ら主張のような確認手段を規定しておく必要がなかつたともいうことができ、」を加える。
５　同三五枚目表一三行目の「いうべきである。」の次に改行のうえ、次のとおり加える。


「また、公選法一〇三条一項は、同条項により一定の職にある者について失職効を生ずるものであつて、その法律効果の重大性に鑑みると、同条項に該当するか否かが明確かつ客観的に判断されるべきものであることはもとより当然であるところ、国鉄職員の場合には、右の前提として、国鉄法二六条二項但書により例外的に国鉄総裁の承認がなされ、個々の国鉄職員について兼職禁止が解除されることがあるため、公選法一〇三条一項に該当するか否かが国鉄総裁の兼職承認のいかんにかかつているという関係にあることとなり、右の判断の明確性、客観性の要請を必ずしも満たしていないのではないかとの疑念も生じないではない。しかし、前判示のとおり国鉄法二六条二項、二〇条によれば、国鉄職員は、国鉄総裁の兼職承認を受けない限り、市町村議会議員を兼ねることができないことは明白であつて、これが公選法一〇三条により失職効を生ずる職にある者に当たることは法律上も明確であるというべきであり、右の兼職承認の点についても、後に判示するとおり当選告知のときまでになされるべきものと解されるから、公選法一〇三条一項に該当するか否かも、当選告知のときに客観的に判断することができるものである。そうすると、国鉄職員については、国鉄法二六条二項但書により個別に兼職禁止が解除され得ることがあるからといつて、公選法一〇三条一項の適用がなく、国鉄法二六条二項のみが適用されるとする合理的な根拠は何ら見出すことができないものである。」６　同三五枚目裏八行目の「いるのであるから、」を「いるのであり、」と改め、その次に「また、公選法一〇三条一項が、当選の告知のときに地方公共団体の議会の議員等の公職との違法な兼職状態を未然に防止しようとしていることは前判示のとおりであるから、これら公選法、国鉄法の趣旨に照らすと、当選の告知を受けるまでに」を加え、同一一行目の「解する。」を「解するのが相当である。」と改め、その次に「そして、当選の告知を受けるまでに国鉄総裁により兼職承認がなされた場合には、公選法の右条項に当たらないこととなり、国鉄職員と市町村議会議員を兼ねることができるものである。」を加える。
７　同三六枚目表八行目の「命じているにとどまり、」を「命じており、」と改め、その次に「労働者が地方公共団体の議会の議員等として公の職務を執行するについても当然適用されるべきものであつて、右は、控訴人ら国鉄職員にも妥当することはもちろんではあるものの、他方、労働者は、その職務を誠実に遂行する義務をも負つているから、その職務の内容、態様等のいかんによつては、」を、同一〇行目の「前記」の前に「公選法、国家公務員法、国鉄法等による」をそれぞれ加える。同裏二行目の「したがつて、」の次に「本件の国鉄職員については、その職務の公共性、職務専念義務等に鑑みて設けられた」を加える。８　同三六枚目裏一一行目の「国が」から同一三行目の「目的に」までを「前判示の目的をもつて」と改め、同行目の「（国鉄法一条）」を、同三七枚目表三行目の「（ちなみに」から同六行目の「いる。）」までをそれぞれ削る。同行目の「他方、」の次に「市町村議会議員は、憲法上保障された地方自治の原則（憲法九二条以下）を実現するために地方公共団体たる市町村の議事機関として設置された議会（憲法九三条一項、地方自治法八九条）の構成員であり、それ自体極めて重要な職責を担うものであり、右議会が地方自治に関する多岐にわたる事項について議決等を行う（地方自治法九六条以下）こととなつているため、その構成員である議員の活動も議会の定例会、臨時会、委員会に出席し、議決に加わることにとどまるものではなく、地方自治の本旨を実現するために議会に委ねられた多岐にわたる事項について議員として幅広く活動することが要請されているものというべきであつて、市町村議会議員としては右のような高度の公共性を有する職務を地方自治の本旨を実現するという観点から常に全力を傾けて遂行すべきであるところ、」を加える。同裏一〇行目の「審議」の次に「等」を加える。
９　同三八枚目裏八行目の「主張する、」を「主張する。」と改め、同一二行目の「それ自体、」の次に「国鉄職員が当選の告知を受けて市町村議会議員となつた後に日を経て総裁の承認がなされるべきであるとの」を加え、同三九枚目表一行目の「解せられない。」を「解せられないところであるし、」と改め、その次に「公選法一〇三条一項、国鉄法二六条二項を合理的、かつ矛盾なく解釈すると、前判示のとおり国鉄職員は市町村議会議員の当選の告知がなされるまでに総裁の承認がなされない限り公選法一〇三条一項により当然に失職するとの当然失職説を採るのが相当であると解される。」を加える。同行目の「そして、」から同二行目の「許されるから、」までを「そうすると、国鉄法二六条二項但書に基づく総裁の兼職承認は、国鉄職員が当選するか否か未定の段階において、当選の告知がなされることを停止条件としてなされることとなるが、このような停止条件付承認は、市町村議会議員になろうとする国鉄職員にとつては兼職が認められるか否かを選択して選挙に臨むことができ、不安定な状態で選挙活動を行うことを避けることができるなど当選の告知がなされたときの兼職をめぐる混乱を未然に防止できるものであり、しかも、」と改め、同四行目冒頭から同九行目末尾までを削る。同一〇行目の「についても、」の次に「前判示のとおり」を加え、同一一行目の「又は事後」を削る。１０　同三九枚目裏一二行目の「特に、」の次に「国鉄は、前判示のとおり全国にわたつて鉄道事業その他の事業を営業し、国民経済、国民生活と密接に関係する基幹的な鉄道輸送機関としての役割を果たすべきものとされていたのであつて、その業務の内容、業務の及ぼす影響の程度等を考慮すると、その公共性の程度において、民間の鉄道会社をはるかに凌ぎ、電々公社、専売公社と比べても勝るとも劣らず、その間同列に論ぜられないおのずからなる差異があつたのであり、他方、市町村議会は、地方自治の本旨を実現するために多岐にわたる活動を行う極めて重要な機関であつて、国鉄職員がこれら市町村議会議員を兼ねる場合には、本来」を加え、同四〇枚目表四行目の「ものである。」を「ものであるのみならず、」と改め、その次に「右のような特質を有する国鉄職員について地方公共団体の議会の議員等との兼職の取扱いにあたり、前判示の内容の民間あるいは他の公社の労働者と異なつた法律上の取扱いをすることは、それぞれの職務の内容、性質等に照らして、立法政策上の裁量に委ねられた合理的な差別であるというべきものである。」を加える。
１１　同四〇枚目裏九行目の「ならない。」の次に改行のうえ、次のとおり加える。


「さらに、成立に争いのない乙第三号証、弁論の全趣旨により原本が存在し、真正に成立したものと認められる甲第九号証、乙第一、二号証及び弁論の全趣旨を総合すると、国鉄は、昭和三九年度に欠損を生じて以来、その経営は悪化の一途をたどり、昭和五五年度には一兆円を超える欠損となり、その経営状態は既に危機的状況を通り越して破産状況に立ち至つており、国鉄に対する国の助成金も年々増加し、国家財政にも長年にわたり大きな負担となるという状況にあつたこと、このような状況の下において、国鉄労使に対して強い社会的、政治的な批判がなされていたところ、昭和五七年七月三〇日に公表された臨時行政調査会（以下「臨調」という。）の行政改革に関する第三次答申においては、国鉄の右破産状況をもたらした原因として、急激な輸送構造の変化への対応が著しく遅れたこと、いわゆる「親方日の丸」経営といわれる事態に陥つたこと、さらに、労使関係が不安定で、ヤミ協定、悪慣行の蔓延など職場規律の乱れがあり、合理化が進まず、生産性の低下をもたらしたことなどが指摘され、国鉄の膨大な赤字はいずれ国民の負担となることから、国鉄経営の健全化を図ることは、今日、国家的急務であるとの認識の下に、国鉄の経営者が経営責任を自覚し、それにふさわしい経営権限を確保し、企業意識に徹し、難局の打開に立ち向かうこと、職場規律を確立し、個々の職員が経営の現状を認識し、最大限の生産性を上げることなどが国鉄にとつて最も必要であり、そのために公社制度そのものを抜本的に改め、責任ある経営、効率的経営を行い得る新しい仕組みとして、国鉄を分割し、民営化することが提言されたこと、また、臨調の右答申においては、国鉄の分割、民営化に移行するまでの間、緊急にとるべき措置として一一項目にわたる提言がなされたが、その中で、職場規律の確立を図るため、職場におけるヤミ協定及び悪慣行（ヤミ休暇、休憩時間の増付与、労働実態の伴わない手当、ヤミ専従、管理者の下位職代務等）は全面的に是正し、職務専念義務の徹底等を図ること、新規採用を原則として停止することなどのほかに、兼職議員については今後認めないこととすることが提言されたこと、政府も、右答申を受けて、国鉄の経営が危機的状況にあるとの認識の下に、同年九月一四日、閣議決定（「日本国有鉄道の事業の再建を図るために当面緊急に講ずべき対策について」）を行い、当面緊急に講ずべき対策として一〇項目の対策を決定したが、その中で、職場規律の確立、新規採用の原則停止等の対策とともに、兼職議員の承認の見直しとして兼職議員については当面認めないこととされたこと、国鉄が、右閣議決定に先立つ同年九月一三日、前示のとおり総裁室秘書課長名による通達（総秘第六六六号「公職との兼職に係る取扱いについて」）を発し、昭和五七年一一月一日以降当分の間、新たに又は改選により、公職の議席を得た者に対しては兼職の承認は行わない旨の一般的方針を打ち出したのは、右のような国鉄の置かれた厳しい状況下においてであつたこと、その後、臨調の右答申の趣旨に沿つて、経営の破綻した国鉄を分割、民営化することによつて国鉄の抜本的な改革を実現するために、昭和六一年一二月国鉄改革法、清算事業団法等国鉄の改革に関する一連の立法がなされ、昭和六二年四月一日、国鉄が分割、民営化されるに至つたことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
ところで、国鉄総裁が国鉄職員と市町村議会議員との兼職を承認するか否かを判断するにあたつては、兼職禁止の原則を定めた国鉄法二六条二項の前記趣旨に鑑み、単に国鉄の業務に与える個別的な影響のほか、国鉄の財政事情、国鉄職員の過不足の状況、その他国鉄の経営状態等諸般の事情を広く斟酌して、その合理的な裁量によつて決めることができると解するのが相当であり、国鉄総裁は業務遂行に著しい支障がない限り兼職承認をすべきであるとの控訴人らの主張は、その根拠を欠き、採用することができないものである。これを本件についてみると、前認定のような、国鉄が昭和五七年一一月一日以降国鉄職員の市町村議会議員との兼職を当面一律に承認しないこととしたのは、既に経営が破綻してしまつた国鉄の再建のためには、国鉄職員にも従前以上に職務に専念すべきことが強く要請されていたところであり、そのために兼職の一律禁止等の緊急措置を採ることを余儀なくされたからであつて、国鉄の置かれた当時の極めて厳しい状況からすると、右の措置は、国鉄総裁の合理的な裁量権の行使として、やむを得ないものであつたということができる。そうすると、右措置により国鉄法二六条二項の定める兼職承認制を崩壊させるとの控訴人らの非難は全く当たらないというべきである。」１２　同四一枚目表一行目の「第一六・第一七号証」の前に「原本の存在、成立に争いのない甲」を、同三行目の「おいて、」の次に「職員が公職の候補者に立候補した場合は、すみやかに立候補届を所属長に提出しなければならず（三条）、また」をそれぞれ加え、同一一行目の「するものであり、」を「するものとして解釈され、」と、同行目の「かなりルーズな」を「前認定のような職場規律の乱れ等によつてかなり杜撰な」とそれぞれ改める。同一三行目の「当然」から同裏一行目の「しかも、」までを「他方、」と改める。同一二行目の「事実上」を削り、同一三行目の「対して、」の次に「事前に兼職の当否について諸般の事情を考慮して判断したうえ、当選の告知を停止条件として」を加え、同行目の「伝達することも可能だつたのであり、」を「伝達していたというべきであり、」と改める。同四二枚目表三行目の「当然失職説を採りつつ」を削り、同四行目の「法的にも」から同行目の「できる。」までを「右のように停止条件付でなされた兼職承認を手続上も明確にしておくためのものであつたと理解することもできるのであり、国鉄における右の運用が、公選法一〇三条一項、国鉄法二六条二項の前記解釈を左右すべき理由はない。そして、従前、兼職禁止、国鉄総裁による兼職承認制が法の趣旨に則して行われてこなかつたのは、前記答申にも指摘されている職場規律の乱れ等に原因があるということもできるのであつて、右のような運用の実態から前記兼職禁止、兼職承認制を定める法の趣旨を左右することは、到底許されないところである。」と改める。
１３　同四二枚目裏一一行目の「いうまでもない。」の次に改行のうえ、次のとおり加える。


○　主文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用のうち、参加によつて生じた費用は補助参加人の負担とし、その余は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告が昭和四七年六月二六日付でした別紙物件目録記載の土地の表示登記の抹消登記処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
主文第１項同旨及び「訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
１　別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）は、Ａが昭和二七年一二月一六日東京法務局大森出張所受付第八二二七号をもつて所有権保存登記をし、次いで昭和三八年六月一三日同出張所受付第一八九二七号をもつて同人から伴野通商株式会社に、更に昭和四〇年一月一二日同出張所受付第五八九号をもつて同会社からＢにそれぞれ所有権移転登記がなされ、Ｂが登記簿上の所有名義人である。２　被告は、本件土地につき管轄登記所の登記官として登記事務を掌つているものであるが、昭和四七年六月二六日本件土地が不存在であるとの理由で本件土地の表示登記の抹消登記をし（以下「本件処分」という。）、同月二七日付でＢに対し不動産登記法（以下「法」という。）第六二条に基づく通知をし、右通知は同月二九日同人に到達した。
３　しかしながら、本件処分は次のとおり違法である。
（一）　法第一四九条ないし第一五一条違反
表示登記の抹消登記については、法第二五条ノ二の規定に先立つて、先ず法第四章第五節の規定が適用されるべきである。すなわち、法第二五条ノ二の規定は、同章第一節「通則」中に置かれ、第二節「不動産ノ表示二関スル登記手続」には、表示の登記の外、表示の変更登記、更正登記等の規定が置かれているものの、表示の抹消登記の規定はなく、同章第五節として別に「抹消二関スル登記手続」の規定が置かれていることからすると、この節の規定が表示に関する登記の抹消登記と権利に関する登記の抹消登記との両者に関する規定であると解すべきである。このことは同節中の規定には「登記ノ抹消」（第一四六条第一項）、「登記ヲ完了シタル後其登記カ」（第一四九条第一項）、「登記ヲ抹消スル」（第一五一条）などと単に「登記」とのみ規定している条項が存するところ、法第一条によれば、「登記」とは表示の登記と権利に関する登記の両者を含むものとされていることからも明らかである。従つて、抹消登記については、表示登記の抹消登記をも含めて、先ず特則たる第五節中の規定が適用されるべきところ、本件処分は、いつたんなされた土地の表示登記について、登記官が該土地の不存在なることを発見したとして右表示登記の抹消登記をするものであるから、法第一四九条第一項の「登記カ第四九条第二号二該当スルモノナルコトヲ発見シタルトキ」に当たるというべく、かかる場合には当然法第一四九条ないし第一五一条所定の手続を履践すべきである。特に本件土地については、Ｂの所有権の登記がなされているのであるから、本件土地の表示登記を抹消することは、実質的には権利の登記の喪失又はそれに準ずる事態を意味し、これを職権でなすに当たつてはこのことが一層強調されなくてはならない。しかるに、被告は本件処分をするに当たつて右各法条所定の手続を全く履践することなく、もつぱら法第二五条ノ二の規定によつて本件処分をしたのであるから、この点において違法たるを免れない。
（二）　法第五〇条違反
法第五〇条によれば、登記官に、土地又は建物の表示に関する登記をなす場合において必要あるとぎは、土地又は建物の表示に関する事項を調査することができる旨規定されているが、右の「調査」をすると否とに関する裁量は登記官の恣意に委ねられているのではない。すなわち、不動産に関する登記事務の取扱いについては、不動産登記事務取扱手続準則（昭和四六年三月一五日民事甲第五五七号民事局長通達、以下「準則」という。）が定められており、登記官は登記事務の処理に当たり、法令に定めるものの外、右準則にも準拠してその裁量を行なうべき職責を有するところ、準則第八一条は「登記官は、事情の許す限り積極的に不動産の実地調査を励行し、その結果必要があるときは、不動産の表示に関する登記を職権でしなければならない。」と定めており、職権をもつて不動産の表示に関する登記をする場合には、その不動産の実地調査をすべきことが前提とされているのである。ところが本件の場合、被告は、特段の事由もないのに、何らの実地調査もしないで本件処分をしたものであり、右は法第五〇条の趣旨を誤解し、準則の規定に違背してその裁量権を濫用したものであり、結局本件処分には法第五〇条に違背した違法がある。
（三）　抹消登記をするための要件の欠缺
本件処分は、本件土地が不存在であるとの理由によつてなされたものであるが、本件土地が分筆され、一六〇八番六の地番が付された当時から土地として存在していた。すなわち、本件土地は東京都大田区＜地名略＞（以下、土地の表示について特に断らない限り「東京都大田区＜地名略＞」であるから、これを省略し、地番のみによる。）の土地から分筆されたものであるが、右一六〇八番の土地は、明治三九年五月二二日東京府荏原郡＜地名略＞寄洲三三町三反二畝六歩として内務省名義で保存登記された土地に由来するものであつて、その後地目が寄洲から雑種地に変更されたものの、所有権の対象となつていたものであり、一六〇八番六として本件土地の地番が設定された当時、土地として存在していた。仮に、本件土地の部分が地番設定当時土地として不存在であつたとしても、少くとも本件処分当時には埋立てられて海面上の土地となつていたのであり、その現況上の位置は、運輸大臣の昭和四三年六月一日付東京都知事宛の「東京国際空港拡張に伴う公有水面埋立工事の竣工について」と題する書面添付の図面（以下「埋立竣工図」という。）に表示されている部分（別紙図面（一）のＡ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５、Ａ６、Ａ１の各点を順次結んだ線内の部分。但し、その北辺側の地形はやや異なる。）の西半部分に当たる位置である。従つて、本件土地の登記は、少くとも本件処分当時は有効な登記となつていたことが明らかである。よつて、本件処分は、本件土地が不存在でないのにかかわらず不存在として行なわれた点において違法たるを免れない。
（四）　権限の逸脱


元来、法第二五条ノ二の規定は、不動産の現況に開して登記官の職権登記を認めたものであつて、右規定に基づいてすることのできる登記の範囲は、登記時点における不動産の客観的物理的性状に基づいてする場合に限られ、過去におけるその性状を職権によつて調査し、登記することまで認めたものではない。このことは、法第五〇条による調査が前記のとおり実地調査とされていることからも明らかである。しかるに本件処分は、右のとおり少くとも本件処分当時にはすでに海面上の土地となつていたのに、地番設定時に遡つてこれを不存在としたものであるから、法第二五条ノ二によつて登記官に付与された権限を逸脱した違法がある。
（五）　裁量権の濫用
本件土地は国がＡとの間で係争中の土地に含まれていた。すなわち、国はＡに対し、（１）一五九二番一　逓信省用地五三町三反三畝一〇歩（一六万坪）を所有することを確認する、（２）Ａは国に対し一六〇八番六　雑種地七町八反一畝一三歩（すなわち本件土地）について昭和二七年一二月一六日東京法務局大森出張所受付第八二二七号をもつてなされた所有権保存登記の抹消登記手続をすること、等を訴求し（東京地方裁判所昭和三四年（ワ）第一四七六号土地所有権確認並びに登記抹消請求事件）、その理由として右（２）の登記は右（１）の土地の上に存在する、いわゆる二重登記であるから、その抹消を求めると主張していたところ、右訴訟は昭和三八年三月三〇日判決言渡しがあり、（２）の請求部分については棄却され、国は右敗訴部分について控訴し、本件処分当時は東京高等裁判所に係属中だつたのである。しかも被告は、本件土地の状況及び本件処分をすることの可否について多大の疑問を抱いていたのであつて、このことは、被告が本件処分の約一か月前の昭和四七年五月二五日付で東京法務局長に「伺い」を提出し、その中において「土地表示登記の抹消処分の可否についていささか疑義があり」と述べていることからも窺うことができる。
このように、国が一審において敗訴し、訴訟の結末が確定せず、土地の状況にも疑問があつたのに実地調査もせず、国の機関である被告が本件処分を敢行したのは、国の敗訴判決を行政処分によつて実質的に覆えそうと図つたもので、裁量権の著しい濫用である。
４　Ｂは昭和五〇年四月一五日死亡し、原告両名が相続によりＢの権利義務を承継した。よつて、原告らは被告に対し本件処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する被告の認否
請求原因１、２の事実は認める。
同３（一）の主張は争う。
同３（二）のうち、表示に関する登記に際しては原則として実地調査を行なう取扱いとなつていることは認めるが、被告が実地調査をしないで本件処分をしたとの点は否認し、その余は争う。
同３（三）のうち、本件土地が一六〇八番の土地（正確には同番一の土地）から分
筆されたこと、
右一六〇八番の登記簿上の記載及びその変動が原告ら主張のとおりであること並びに一六〇八番六として表示される部分の一部が本件処分当時土地となつていたことは認めるが、その余は争う。
同３（四）の主張は争う。
同３（五）のうち、国とＡとの間に原告ら主張のような訴訟が係属したこと及び被告が東京法務局長に「伺い」を提出したことは認めるが、その余の主張は争う。同４の主張は争う。
三　被告の主張
１　被告が本件処分をするに至つた経緯は次のとおりである。（一）　昭和四七年五月九日付で運輸省航空局長から東京法務局大森出張所長宛に、一六〇八番六及び一六〇九番六の土地は海面であつたにもかかわらずあたかも陸地であるかのような登記がなされているので、右各土地の表示登記を抹消するよう申出があつた。
（二）　そこで、被告において調査したところ、右一六〇八番六及び一六〇九番六の土地の表示登記については、次のような経緯が存することが認められた。（１）　昭和二五年四月二二日所有名義人Ａの申告により、第一種地成（昭和三五年法律第一四号によつて廃止される前の土地台帳法第二条、第三条、第一八条参照）を理由として、一六〇八番は地積三三町三反二畝六歩として、また一六〇九番は地積三五町一反二五歩として土地台帳に登録された。（２）　昭和二八年三月二五日同じくＡの申告により、一六〇八番については二五町五反二三歩に、一六〇九番については二七町八反二畝一七歩に地積訂正されたうえ、それぞれ一六〇八番一、二、三及び一六〇九番一、二、三に分筆された。なお、右申告には東京調達局不動産部不動産管理課長作成名義の実測図が添付されており、右図面によれば一六〇八番及び一六〇九番は、当時の羽田飛行場の滑走路の最北端の部分に当たり、ほぼ矩形で、東、北、西の三方を水に囲まれ、東側は東貫川、北側は東京湾、西側は海老取川に面する区域であつた。（３）　昭和二八年一二月七日Ａの申告により、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞はそれぞれ合筆され、それぞれ＜地名略＞及び＜地名略＞とされたうえ、同年一二月一四日＜地名略＞は三三町三反二畝六歩に、＜地名略＞は三五町一反二五歩に地積訂正が行なわれた。ところで、右合筆及び地積訂正の申告書添付の実測図と前記（２）の実測図とを対比すると、（２）の実測図の東京湾に面する部位に新たに地積増量となつた合計一五町九畝二一歩（＜地名略＞については七町八反一畝一三歩、＜地名略＞については七町二反八畝八歩）相当の山形の土地（以下「山形部分」という。）が附加されており、これが新たに＜地名略＞及び＜地名略＞の土地に含まれるものとして申告されている。
（４）　昭和二八年一二月一四日Ａの申告により、＜地名略＞から＜地名略＞、＜地名略＞が、＜地名略＞から＜地名略＞、＜地名略＞がそれぞれ分筆され、さらに昭和二九年一二月二〇日＜地名略＞から＜地名略＞が地積七町八反一畝一三歩として、＜地名略＞から＜地名略＞が地積七町二反八畝八歩としてそれぞれ分筆された。


そうして、右＜地名略＞及び＜地名略＞の分筆申告書に添付された実測図と前記（３）の地積訂正の申告書添付の実測図とを対比すると、＜地名略＞及び＜地名略＞として分筆された土地は、前記（３）記載の東京湾に面する区域に新たに附加された山形部分に該当するものであることが明らかとなつた。（三）　ところが、右のようにして登録された山形部分は、東京都が昭和一四年一月三一日付で埋立免許を受けていた区域の一部であつて、昭和二八年一二月二〇日当時埋立工事未竣工の海面であつたことが明らかである。すなわち、前記（二）（３）記載の地積訂正の申告書には、東京都の埋立免許区域図が添付されており、この図面と同申告書に添付されている実測図とを対比すれば、新たに附加された山形部分の実測図は右埋立免許区域図に基づいて作成、求積されているのであり、また当時の航空写真と対比してみても山形部分は海面であることが明瞭に認められたからである。
そうして、右東京都が受けていた埋立免許は昭和三五年一二月五日付で取り消され、運輸大臣が昭和四三年五月一日付で東京都知事の埋立承認を得て、右区域を含む地域を羽田飛行場拡張用地として埋立て、同年六月一日付で東京都知事宛に埋立竣工の通知をしていることが証明された。
（四）　従つて、＜地名略＞及び＜地名略＞の土地の部分は、本来その元番である＜地名略＞及び＜地名略＞の土地には含まれていなかつたのであり、かつ地番設定当時海面であつて、土地でなかつたことが明らかとなつたので、これらの土地（本件土地は右のうち＜地名略＞の土地である。）の表示登記を存置することは全く無意味であるから、被告は法第二五条ノ二に基づき、その表示登記の抹消をしたのである。
２　原告らは本件処分が違法であると主張するが、何ら理由がない。（一）　法第一四九条ないし第一五一条違反の主張について法第一四九条ないし第一五一条は権利に関する登記についての職権抹消の手続規定であつて、表示に関する登記についての規定ではない。表示に関する登記は、昭和三五年法律第一四号による法改正の際、土地台帳法、家屋台帳法が廃止されたことに伴い、これに代るものとして、登記簿に土地台帳又は家屋台帳の機能を与え、これによつて不動産自体の形状、位置を明確にするため、権利に関する登記とは別個に新設された登記制度である（法第一条）。そうして、不動産の現況を正確に把握し、これを公示することは、法の目的である取引の安全を維持する上においても欠くべからざるものであり、かつ物の客観的存在は権利変動の有無と異なり、登記官の職権調査により十分明らかにすることが可能であるので、表示に関する登記については、当事者の申請による外、職権で登記することとし（法第二五条ノ二）、登記官は土地又は建物の表示に関する事項を職権で調査することができ（法第五〇条）、登記官が表示に関する登記をした場合は、法第六二条に従い、遅滞なくその旨を申請人以外の表題部に記載したる所有者、更正前の表題部に所有者として記載された者もしくは所有権の登記名義人又はその一人に通知することを要し、かつこれをもつて足りるとしたのである。一方、権利に関する登記については、仮にその登記が違法で本来却下されるべき場合であつても、いつたん登記がなされた以上、その抹消は当事者の申請によらしめることとし、ただ法第四九条第一、二号の場合には登記の無効が明らかであるので、法は例外的に当事者の申請をまたず、登記官の職権によつて抹消する途を開いたのであつて、その手続規定が法第一四九条ないし第一五一条である。このように法第一四九条ないし第一五一条の職権による抹消登記手続の規定は、権利の登記に関する特別規定であつて、表示の登記に関するものではない。このことは抹消に関する登記手続の特則を規定している第四章第五節のその他の規定がいずれも権利に関する登記に関するものであることからも明らかである。
（二）　法第五〇条違反の主張について
原告らは、被告が本件処分をするに当たり実地調査をしなかつたから法第五〇条に違反する旨主張するが被告は実地調査をしているのであつて、原告らの主張はその前提を欠き失当である。
また表示に関する登記に際し、原則として実地調査を行なう取扱いとなつていることは原告ら主張のとおりであるが、法第五〇条によれば、登記の要件として実地調査を義務づけているわけではなく、登記官は必要があると認めるとき実地調査をすれば足りるのであり、実地調査をしなかつたからといつて直ちに法第五〇条違反となるものではない。本件の場合、本件土地が不存在であつたことは実地調査を行なうまでもなく資料によつて十分認められたのであつて、実地調査は必要でなかつたが、被告は念のため実地調査をして本件処分を行なつたのであり、何ら違法はない。
（三）　抹消登記をするための要件欠缺の主張について原告らは、本件土地の元番である＜地名略＞の土地は当初から寄洲として存在しており、本件土地が分筆された際すでに土地として存在していたと主張する。しかしながら、＜地名略＞は前記のとおり昭和二八年一二月七日の合筆及び同月一四日の地積訂正の際に＜地名略＞の土地に附加され、昭和二九年一二月二〇日その附加された部分のみを分筆することによつて地番が設定されたものであるところ、その元番である＜地名略＞が明治三九年五月二二日内務省名義で保存登記された際、その位置、範囲は客観的に確定されており、本件土地の部分はその範囲に含まれておらず、しかも本件土地が分筆された当時、いまだ海面下に没していて私権の対象となり得なかつたのであるから、本件土地の表示登記は土地不存在の登記として無効であつた。そうしてその後たまたま当該区域が公有水面埋立法の定めるところにより埋立権を取得した国によつて埋立てられ、陸地となり、私権の対象となり得るに至り、当該埋立部分がその存在位置関係からして一見あたかも本件地番の付された土地に該当する部分であるかのような現象を呈したとしても、右埋立てによつて造成された土地は本件土地の表示登記によつて把握されている架空の土地とは全く同一性がない別個の土地である。右埋立てによつて造成された土地は、昭和四七年六月二七日「東京都大田区＜地名略＞、雑種地一九九八八五平方メートル、所有者運輸省として表示登記がなされたが、その位置、形状は請求原因３（三）掲記の埋立竣工図に示されているとおりであり（別紙図面（一）のＡ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５、Ａ６、Ａ１の各点を順次結ぶ線内の部分）、本件土地の位置、形状とは大幅な違いがある。従つて、本件土地の表示登記を、右埋立地を表示し、把握するものとして流用することは到底許されない。
よつて、本件土地の表示登記は無効であり、登記官がこのような無効な登記を職権で抹消したことは、何ら違法ではない。


（四）　権限逸脱の主張について
登記官が表示登記を抹消する際、表示登記の地番に相当する部分が土地となつている場合でも、表示登記がなされた当時その地番に該当する部分が海面下にあつたような場合には、登記官は土地の不存在を理由として右表示登記の抹消登記をすることができるものというべきであつて、登記官の調査権限が限定され、過去の事実に及ばないとする原告らの主張は理由がない。
（五）　裁量権濫用の主張について
国とＡとの間に原告ら主張のような争訟が係属した（但し、国の敗訴理由は、一審当時＜地名略＞及び＜地名略＞の各区域が訴訟上特定できないことを理由とするものであつた。）のは事実であるが、右のとおり本件土地は不存在であることが職権調査により明らかとなつた以上、不動産取引上の無用の混乱を防止するため、その表示登記を抹消したのは当然であつて、何ら裁量権濫用のそしりを受けることはない。
なお、被告が東京法務局長に伺いをたてたのは、本件土地を含む隣接地について争訟中であり、その処分に慎重を期するため、特に上司である東京法務局長の指示を仰いだのであつて、「処分の可否につきいささか疑義があり」との文言は、法務当局において伺いをたてる場合の常用文言であり、本件処分をすること自体について疑問があつたとの趣旨ではない。
四　被告の主張に対する原告らの認否
１　被告の主張１について
（一）　の事実は、＜地名略＞及び＜地名略＞の各土地が海面であつたのにあたかも陸地であるかのような登記がなされているとの点は否認し、その余は認める。（二）　の（１）ないし（４）の事実は認める。
（三）　及び（四）の主張は争う。
２　被告の主張２について
（一）　及び（二）の主張は争う。
（三）　のうち、＜地名略＞の土地が明治三九年五月二二日内務省名義で保存登記されたものであることは認め、運輸大臣による埋立地の表示登記がなされたとの点は不知。その余の主張は争う。
（四）　及び（五）の主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、２の事実は当事者間に争いがない。
二　そこで先ず、被告が本件処分をするに至つた経緯について検討する。１　昭和四七年五月九日付で運輸省航空局長から東京法務局大森出張所長宛に＜地名略＞及び＜地名略＞各土地の表示登記を抹消するよう申出があつたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第一号証によると、右申出の理由は、右の各土地は従前から海面であつたにもかかわらず、Ａにより東京都港湾局長の証明書及び埋立免許付属図を利用し、あたかも＜地名略＞及び＜地名略＞の地続きの一部であるかのようにして登記されたものであるから、職権によりその表示登記を抹消されたいというにあつたことが明らかである。
２　そこで被告が右申出に基づき調査したところ、＜地名略＞（すなわち本件土地）及び＜地名略＞の土地の表示登記については、被告の主張１（二）の（１）ないし（４）のような事実の存することが明らかになつたことは当事者間に争いがなく、これを要するに、＜地名略＞及び＜地名略＞の土地は、昭和二五年四月二二日土地台帳に第一種地成として登録され、昭和二八年三月二五日Ａによつて地積訂正及び分筆がなされたが、右申告書に添付された図面によると、右の各土地は当時の羽田飛行場の滑走路の最北端の部分に当たり、ほぼ矩形で、東側は東貫川、北側は東京湾、西側は海老取川に面した土地として記載されていたところ、同番の各六の土地は、その後同人の申告による同年一二月七日付合筆及び同年一二月一四日付地積訂正（地積増量）の際に添付された図面によると、同番の各一の土地の東京湾に面する部位に附加された山形部分に相当し、昭和二九年一二月二〇日同番の各一の土地から同番の各六として分筆されたものであることが判明したのである。そうして、前掲乙第一号証、成立に争いのない乙第二、三号証、第四、五号証の各一、二、第六号証、第七号証の一、二、第八号証の一ないし四、第九、一〇号証の各一、二、第一二ないし第一五号証、第一七号証の一ないし四、第三二号証（以上のうち第二、三号証、第六号証及び第一七号証の一ないし四以外は原本の存在についても争いがない。
）証人Ｃ（第二回）の証言により真正に成立したものと認められる乙第二九号証、国際航業株式会社が撮影した羽田空港及びその周辺の航空写真であることに争いがなく、証人富永了一（第一回）の証言により昭和二七年七月一日の直前ころ撮影されたものと認められる乙第一一号証の一及び同じく昭和三五年五月八目撮影されたものと認められる乙第一一号証の二並びに証人Ｃ（第一、二回）の証言によれば、次の事実が認められる。すなわち、東京法務局大森出張所の登記官Ｄ及び同Ｃは、昭和四七年五月一五日及び同年六月二一日の二回にわたり、うち一回は同出張所長登記官Ｅとともに羽田空港のＡ滑走路の北端附近及びその周辺の土地を実地に見分したが、現地においては一六〇八番六及び一六〇九番六の区域を特定するに足りる程の標識を認めることはできなかつたものの、前記運輸省航空局長の申出書に添付された関係書類等に基づいて検討した結果、（１）右山形部分は昭和一四年一月三一日付で国の機関である東京府知事が地方公共団体たる東京府に対し公有水面埋立免許を附与した区域の一部であつて、昭和二八年一二月当時埋立工事は未竣工であり、右山形部分が海面であつたことは当時の航空写真によつても判別できること、（２）他方、右埋立免許のうち空港地先に関する部分については、その後免許が取り消され、別途運輸大臣による埋立工事が施工され（昭和四三年五月一日付東京都知事承認）、同大臣から昭和四三年六月一日付で同知事に提出された埋立工事竣工通知書添付の図面（埋立竣工図）によると右埋立てによつて造成された部分は右山形部分と一部重複していること、等の事実が判明したとし、これによると右山形部分は埋立てによつて造成された土地とは同一性がなく、これが分筆された当時海面であつて、不存在の土地であつたから、山形部分の表示登記は無効であるとの見解の下に、被告（当時同出張所長Ｅ）は法第二五条ノ二に基づき本件処分をしたものである。
右のとおり認められ、被告のした認定・判断の当否はさて措き（この点は以下において詳述するとおりである。）、本件処分がなされた経緯については、右の認定を左右する証拠はない。


なお、証人Ｃ（第一回）の証言によると、本件土地を管轄する東京法務局大森出張所においては、昭和三五年法律第一四号による改正前の登記用紙の表題部を改正後の登記用紙の表題部に改製する作業が完了した日が昭和四〇年四月一日であつたことが認められ、従つて右改正後の法のうち、不動産の表示に関する登記の規定が本件土地について現実に適用されるに至つたのは同日からである（右法律第一四号附則第二条及び第三条）。
三　そこで以下、原告ら主張の違法事由に則して、本件処分の適否を判断する。１　法第一四九条ないし第一五一条違反の主張について原告らは、表示登記の抹消登記については、先ず法第一四九条ないし第一五一条が適用され、同条所定の手続によるべきであると主張する。そこで考えるに、法は不動産の表示に関する登記手続として第四章第二節に第七八条以下の規定を置いており、この中には土地が当初から不存在であつたのに誤つてその表示登記がなされてしまつた場合の措置については何ら規定を置いていないが、かかる原始的に無効な登記をそのまま存置しておくことは、不動産の客観的現況を公示し、取引の安全に資するとの登記制度の目的に照らし、無意味かつ有害であるから、土地の滅失の登記手続（第八八条）に準じ、土地の表示を抹消し、登記用紙を閉鎖すべく、その手続は表示に関する登記手続の総則規定である法第二五条ノ二、第五〇条、第六二条等に則つて行なうべきものと解するのが相当である。けだし、法は表示に関する登記については職権主義を採用し、登記官が実質的審査を行なつて事実を確認したうえ登記すべきものとしており（法第二五条ノニ）、かかる無効の表示登記を抹消することも「表示に関する登記」であることに変りがなく、かつ海没による土地の滅失のように後発的に無効の登記が生じた場合の登記と比較し、特に区別して取扱わなければならない理由も見出し難く、他方法第四章第五節の抹消に関する登記手続の規定は昭和三五年法律第一四号によつて表示に関する登記の制度が新設される前から存在していたもので（但し、改正前は第四節）、原告らが指摘する第一四九条ないし第一五一条の規定は右法律による改正前の第一四九条ノニ、三及び五として規定されていたところ、これらの規定は権利に関する登記の抹消登記を例外的に職権で行なう場合の特則を定めたものであつたのであり、右法改正は条文の内容自体を変更したものではなく、この改正によつて右規定の趣旨にも変更が加えられ、もともと職権で行なうべき表示に関する登記の抹消登記をも含むこととなつたものとは解されないからである。前記二の事実及び弁論の全趣旨によれば、被告が本件処分をするに際して法第一四九条ないし第一五一条所定の手続によらなかつたことは明らかであるが、右に示したところによれば、その点は何ら違法とはいえず、原告らの主張は理由がない。
２　法第五〇条違反の主張について
原告らは、被告が法第五〇条及び準則の規定に違反し、実地調査をしないで本件処分をしたのは違法であると主張する。
しかしながら、被告が本件処分をするについて実地調査を行なつたことは前記二の２において認定したとおりであるから、本件において実地調査をしないことが本件処分の違法事由となるかどうかを論ずるまでもなく、原告らの主張は前提を欠き理由がない。
３　抹消登記をすべき要件欠缺の主張について
（一）　本件土地の元番である＜地名略＞の土地が明治三九年五月二二日寄洲三三町三反二畝六歩として内務省名義で保存登記され（但し、当時の表示は東京府荏原郡＜地名略＞）、その後地目が雑種地に変更された土地に由来していることは当事者間に争いがない。


そこで先ず、右＜地名略＞の土地の範囲について検討するに、成立に争いのない甲第一〇ないし第一二号証、乙第二五、二六号証、第二八号証の一、第三一号証（甲第一〇ないし第一二号証及び乙第三一号証については原本の存在についても争いがない。）並びに証人Ｃ（第一回）の証言によれば、（１）右＜地名略＞の土地及びこの土地とともに明治三九年五月二二日内務省名義で保存登記された＜地名略＞寄洲三五町一反二五歩の二筆の土地の所有権を有すると主張するＦ外三名が原告となり、右二筆の土地について、Ｇが明治三三年一〇月一八日ほしいままにこれを東京府荏原郡＜地名略＞寄洲七〇町五反八畝一〇歩として保存登記し、明治三四年四月二六日これを＜地名略＞雑種地七〇町六反四畝二二歩と変更登記したとして、＜地名略＞から分筆された＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の所有名義人Ｇ及び＜地名略＞の所有名義人京浜電気鉄道株式会社外一名を被告として、＜地名略＞及び＜地名略＞の土地の所有権確認並びに一五九二番一ないし四の保存登記抹消等を求めて、明治四二年東京地方裁判所に訴えを提起したが（明治四二年（ワ）第六一〇号事件、以下「第一次訴訟」という。）、同裁判所は大正二年一二月二六日Ｆらの請求を棄却する旨の判決を言渡したこと、（２）ところがその後、第一次訴訟の被告Ｇから数次の権利移転を経た後＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞が合筆された＜地名略＞の土地五三町三反三畝一〇歩（一六万坪）の所有権を昭和四年一二月二八日取得したと主張する国が原告となり、右一六〇八番及び一六〇九番の土地につき第一次訴訟原告Ｆらから数次の所有名義の移転を経て、一六〇八番につき昭和一七年四月一八日付で、一六〇九番につき同年二月四日付で登記簿上の所有名義人となつたＡ（但し、この登記簿は戦災により焼失したため、同人はあらためて昭和二七年一二月一六日付で両土地について所有権保存登記をし、その後両土地はけつきよく同番の各一、四、五、六に分筆された。）外五名を被告として、一五九二番一の土地の所有権確認及び一六〇八番、一六〇九番の各一、四、五、六の土地についてなされているＡの所有権保存登記の抹消等を求める訴えを同裁判所に提起し、Ａ外一名は国に対し、右＜地名略＞、＜地名略＞の各一、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の土地の所有権確認と＜地名略＞についてなされている国のための所有権保存登記の抹消を求める反訴を提起したところ（昭和三二年（ワ）第二一四七号、昭和三四年（ワ）第一四七六号及び同年（ワ）第五二二四号事件、以下「第二次訴訟」という。）、同裁判所は昭和三八年三月三〇日、＜地名略＞、＜地名略＞の各六の土地に関しては国の本訴請求、Ａの反訴請求をいずれも棄却し、その余は遅延損害金の一部を除き国の本訴請求を認容し、Ａらの反訴請求を棄却する旨の判決の言渡しをしたことが認められ、この認定を左右する証拠はない。そうして、（１）　第一次訴訟、第二次訴訟の一審判決（前掲乙第二五号証、第三一号証）を検討すると、＜地名略＞及び＜地名略＞の二筆の土地の登記と＜地名略＞の土地の登記とは、いわゆる二重登記となつていたものであるが、そのようになつたそもそもの由来は、明治五年八月Ｈ及びＩの両名が東京府から「東京府荏原郡＜地名略＞地先海岸寄洲一五〇町歩」につき鍬下年季（地租免除期間）一五年とし、代金二二五円をもつて払下げを受け、明治二一年ころには右Ｈの相続人Ｊ及び右Ｉの権利承継人Ｋが右権利を取得し、その後右Ｊの相続人Ｌ及び右Ｋの両名が東京府に対し引渡方を求めたところ、東京府は実測のうえ、明治三九年五月二二日これを内務省名義で保存登記したうえ、同月二八日右両名に対し所有権移転登記を了したものであつて、＜地名略＞及び＜地名略＞はこのようにして右両名が所有権移転登記を受けた土地のうちの二筆であること、ところがこれより先、右Ｊ及びＫは払下げを受けた一五〇町歩の権利を他に処分し、数人の者を経て明治二五年一二月一八日Ｇがこれを買受け、その完全な所有権を取得したとして、係争土地の部分については明治三三年一〇月一八日これを前記のとおり東京府荏原郡＜地名略＞寄洲七〇町五反八畝一〇歩（後に変更されて同所＜地名略＞雑種地七〇町六反四畝二二歩）として保存登記していたのであつて、係争土地の二重登記は以上のような事情に起因していることが窺われる。
（２）　文書の記載及び趣旨から第一次訴訟における甲第四号証として提出された文書であることが認められ、この事実と前掲乙第二五号証並びに弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第二〇号証（第一次訴訟の原告Ｆら代理人弁護士岡崎正也外一名作成にかかる「払下地重複概況輯合図」）によると、当時の一六〇八番及び一六〇九番の土地と一五九二番の土地とはおおむね重なり合つた土地として表示されており、ことに両者はいずれも北側は海面、東側は東貫澪、西側は海老取川に囲まれた区域であり、その北端の海面との境界線はほぼ東西に走る直線であつて、ほぼ合致し、かつその東端部分においてやや南方に折れ曲がつた形状を呈していることが認められる。


（３）　文書の記載及び趣旨から第一次訴訟における乙第二号証の八の一として提出された文書であることが認められ、この事実と前掲乙第二五号証並びに弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第二一号証（東京府属Ｍ外一名作成にかかる「払下区域実測図」）には、Ｇが取得した七〇町五反八畝一〇歩の土地の範囲が明示され、その形状は右（２）の図面に示された＜地名略＞の土地の形状に合致していること及び右土地の北端境界線は、海老取川をはさんだ対岸の大森町と麹谷（後の糀谷と思われる。）村との間の行政区界である水路を東方に延長した線にほぼ合致し、右北端線の北側は海面として表示されていることが認められる。（４）　成立に争いのない乙第四〇、四一号証は、証人Ｎ（第二回）の証言によると、同証人が昭和五二年六月二八日東京都公文書館において複写した図面であつて、その原図は、記載されている文言及びその趣旨からして東京府が前記のとおり荏原郡＜地名略＞地先一五〇町歩を実測した際に作成されたものであると推認されるところ（なお、これと乙第一九号証とを対比すると、乙第一九号証は右乙第四一号証の原図を基とした縮尺図であると考えられる。）、同図面に表示されている＜地名略＞及び＜地名略＞の土地の形状は右（２）の図面に表示されたところとほぼ合致していることが認められる。
（５）　前掲乙第二五号証、第三一号証によると、Ｈ及びＩは明治五年八月寄洲一五〇町歩の払下げを受けたが、右払下げを受けるために当局に提出した払下願書等の書類において、出願の場所を当初羽田村、鈴木新田及び糀谷村地先の外、大森村地先をも加えていたところ、後これを改め、大森村地先を除いて出願し、明治五年八月に東京府が同人らに払下げた場所の表示も前記のとおり「羽田村＜地名略＞地先」としているのであつて、大森村地先は払下げ対象区域から除かれていることが窺われるのであるが、この事実は右（３）の図面の記載と符合している。（二）　右に認定したところによれば、＜地名略＞及び＜地名略＞として地番が付された土地は、明治五年に羽田村＜地名略＞地先海岸寄洲一五〇町歩として払下げられた土地に由来し、その一部であつて、＜地名略＞として地番が付された土地とほぼ重なり合い、大森及び糀谷両地区の行政区界である水路を東方に延長した直線（但し、東端においてやや南方に折れ曲がつている。以下同様の趣旨で用いる。）の南側に位置していたものと認めるのが相当であるところ、この事実は以下に認定するこの附近の地形にも符合している。
（１）　成立に争いのない乙第三九号証は、陸地測量部が大正一一年に測図し、昭和三年及び同七年に修正を加えた二五〇〇〇分の一の地図であるが、これによると「羽田飛行場」と記載のある区域の北端附近の形状は前記（一）の（２）及び（４）の図面に表示されている＜地名略＞及び＜地名略＞の土地の北端附近の形状と符合し、かつ海老取川をはさんだ対岸との位置関係は前記（一）の（３）の図面の記載にほぼ合致しているのであつて、大森町とその南側の糀谷地区との間の行政区界である水路を東方に延長した直線が右「羽田飛行場」の用地の北端線にほぼ合致していることが明らかである。なお、この地図によると右北端線の北側には干潮時に水面上に洲となつてあらわれるものと思われる部分の記載があるが、その辺縁の形状は前記（一）の（２）及び（４）の図面に示されている＜地名略＞及び＜地名略＞の北端線の形状とは全く異なつている。
（（２）米軍が撮影した羽田空港及びその周辺の航空写真であることに争いがない乙第二二号証は、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第三〇号証の一、二及び証人Ｎ（第一回）の証言によれば、昭和二〇年一一月ころ撮影されたものであることが認められるところ、この写真に写つている羽田空港用地の北端附近の地形及びこれと海老取川をはさんだ対岸との位置関係は右（１）の地図に記載されたところとほぼ一致し、右用地北端線の北側は海面であることが看取し得る。
（３）　前掲乙第一一号証の一は、前記のとおり国際航業株式会社が昭和二七年七月一日の直前ころ撮影した羽田空港及びその周辺の航空写真であるが、この写真に写つている空港の全景は右（２）の写真とは大いに異なり、二本の滑走路（証人Ｎ（第一回）の証言によると南東から北西へ延びているのがＡ滑走路、南西から北東へ延びているのがＢ滑走路である。）が整備された状況が認められるのであるが、空港用地北端附近の地形及びこれと海老取川をはさんだ対岸との位置関係は右（２）の写真とほとんど変化はない。
（４）　アジア航空測量株式会社が撮影した羽田空港及びその周辺の航空写真であることに争いのない乙第一六号証の二は、証人Ｏの証言及び同証言により真正に成立したと認められる同号証の一、三、五（同号証の三については原本の存在もこれを認めることができる。）によると昭和三二年八月二三日午前一一時一五分ころ写真測量用のカメラで撮影したものであることが認められ、極めて鮮明な写真であるが、この写真に写つている空港北端附近の地形及び西側の海老取川とその対岸との位置関係は（３）の写真と同様であつて、空港用地北端線が対岸の大森、糀谷両地区の間の水路を東に延長した線にほぼ一致し、その北側は海面であることが容易に看取し得る。


（５）　前掲乙第一一号証の二は、前記のとおり国際航業株式会社が昭和三五年五月八日撮影した羽田空港及びその周辺の写真であるが、証人Ｎ（第一回）の証言によれば、この写真は当時の航空保安庁羽田航空保安事務所の注文により撮影されたものであることが認められるところ、この写真によると、空港用地自体の地形及びこれと海老取川をはさんだ対岸との位置関係は（４）の写真に写つているところと変化はないが、空港用地北側から南東側の海域にかけて突堤が設置されていることが認められる。そうして右Ｎ証人の証言に、よると、この突堤はＡ滑走路の北東側にこれと平行した新滑走路を建設するための埋立てを行なう目的で、昭和三四年ころからその工事を施工していたものであるが、空港用地北端線とその北側に設けられた突堤との間の海域は、突堤によつて完全に閉塞される前は漁船が通航していたことが認められ、前掲乙第一五号証添付の図面（昭和四三年五月二〇日付運輸大臣の埋立竣工図）の記載と対比するならば、埋立ては右突堤の内側の海域について行なわれたものであつて、埋立竣工後の空港用地の外縁線の形状は右突堤の形状に合致していることが明らかである。
（６）　成立に争いのない乙第三五号証の一ないし六及び証人筧善夫の証言によると、昭和二八年二月ころ当時の東京調達局不動産部は羽田空港用地の調査図を作成したが、右作成の目的は同地区の公図が戦災で焼失し、存在していなかつたため、羽田空港が米軍から返還されたときにそなえて、その円滑な利用関係を期するにあつたこと、右調査図は米軍が撮影した航空測量の写真を基にして、全域を六〇〇分の一の図面一五葉に表わし、関係権利者が所持していた図面等を参照しながらこれに地番と所有者名を記入したものであること（右調査図のうちの六葉が前掲乙第三五号証の一ないし六であり、これと甲第一号証の一とを対比するならば、甲第一号証の一のもととなつているのは右図面のうち関係部分六葉を一枚の用紙に複写したものであると認められる。）、当時の空港用地北端附近の現況は、石積みの護岸が設けられ、その上に数メートル幅で天端コンクリートが打つてあつて、道路となつており、右護岸の北側は常時海水によつて覆われている海面であつたことが認められる。ところで右調査図によると、右護岸の線の北方（図面上で測定してみると約一八〇メートル北方の位置）に、護岸線とほぼ平行な破線が描かれていて、右破線と護岸線とによつて囲まれた区域が＜地名略＞、＜地名略＞の土地であつてＡの所有に属するものであるかのような記載がなされている。しかしながら、右筧証人の証言によると、右破線の位置は当時海面であつたのに、Ａの代理と称する者がＡの土地の境界線だと主張したため記入されたものであつて、その位置に何らかの標識等の物があつたわけではなく、また右破線と石積みの護岸線とに囲まれた区域が陸地となつていたわけでもないことが認められるのであつて、このことは右（２）ないし（５）の写真によつて認められる同所附近の状況に照らしても十分首肯し得るところである。
（三）　以上（一）及び（二）の事実によれば、＜地名略＞及び＜地名略＞と地番が付された土地の範囲は、大森及び糀谷両地区の行政区界である水路を東方に延長した直線のほぼ南側にあり、両土地の北端線の形状は昭和三五年ころまでの羽田空港用地北端の石積みの護岸の線にも符合し、その北側は、干潮時に洲となつて水面上にあらわれる部分があるにもせよ、海面であつたことが認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。
しかるところ、前掲乙第四、五号証の各一、二、第三五号証の一ないし六及び前記（二）（６）記載のとおり原本が存在しかつ真正に成立したものと認められる甲第一号証の一並びに証人Ｐの証言によれば、前記二２の冒頭記載のとおり昭和二八年三月二五日付でＡによつてなされた地積訂正及び分筆の各申告書に添付された図面は右（二）（６）の東京調達局不動産部において作成した調査図を基にし、これを縮尺したものであり、従つて右添付図面の＜地名略＞及び＜地名略＞（但し、各一ないし三に分割してある。）の土地の北端線は右（二）（６）で認定した石積みの護岸線に一致しているものというべきであり、右の乙第四、五号証の各二と前掲乙第七ないし第一〇号証の各二とを対比するならば、＜地名略＞及び＜地名略＞に附加された山形部分は従前の同番の土地の北端線の北側にこれと接続して附加されたものであることが明らかである。そうして右の山形部分を右乙第一〇号証の二（昭和二九年一二月二〇日付分筆申告書添付の図面）によつて示すと別紙図面（二）記載のとおりである（但し、同図面中、各点間の距離を示す括弧内の数値は右添付図面に記載されているところをメートルに換算したものであり、Ｂ１、Ｂ１０、Ｂ９、Ｂ８を結ぶ線が右護岸の線に相当する。）。


ところで、前掲乙第六号証、第八号証の一ないし四によると、Ａがした昭和二八年一二月一四日付地積訂正の際、その申告書に添付して山形部分を附加して地積を訂正することの証明書とされた図面は、東京府知事が昭和一四年一月三一日付で東京府に対し公有水面埋立の免許を与え、同一六年五月一九日付でその設計変更を許可した際の許可書に添付された図面の写であり、同図面には「羽田飛行場」とある区域の周辺に「第七区」として埋立免許区域が記載されていることが認められるところ、同図面の「羽田飛行場」の北端附近の地形は前記（二）（１）の地図、同（２）ないし（５）の写真に示されている羽田空港北端附近の地形と合致しており、「第七区」と表示された部分については、前掲乙第六号証に記載されている東京都港湾局長の証明によつても、また前記（二）で認定した事実に照らしても、昭和二八年一二月当時埋立工事はなされていなかつたことが認められるのである。もつとも、証人Ｑの証言及びこれにより真正に成立したものと認められる甲第二ないし第六号証によれば、前記護岸線の北側にも＜地名略＞及び＜地名略＞の土地が一部存在するかのごとくであるが、これを前記認定に供した各証拠と対比するときは採用し難く、ことに右証言によれば、同証人は、甲第一号証の一の羽田空港土地調査図に表示されている＜地名略＞、＜地名略＞の土地と乙第一九号証の実測積算図に表示されている払下地とが同一の位置にあることを前提として甲第六号証を作図していることが認められるから、同号証はとうてい採用できない。（四）　以上のとおりであるから、Ａが地積訂正によつて附加し、分筆によつて＜地名略＞及び＜地名略＞との地番を付した山形部分は、右地積訂正及び分筆がなされた昭和二八年一二月一四日及び同二九年一二月二〇日当時海面であつたことが明らかであり、従つてこれを表示するものとしてなされた本件土地の表示登記は無効という外はない。
なるほど、前掲乙第三一号証及び原本の存在、成立に争いのない乙第四二号証、第四三号証の一ないし四によると、明治初年の法制においては、海水が常時侵入する地所についても、これを払下げによつて私人の取得しうる権利の対象とすることができるものと考えられていたのであり、前記Ｈ及びＩが明治五年に払下げを受けた海岸寄洲一五〇町歩に対する権利は国がそれまで有していた総括支配権であつて、この権利は民法施行により当然に土地所有権に移行したと解すべきであるというのであるから、かかる地所については、現に海水が常時侵入する状態にあるとしても、その区域が他の海面から区画され、かつ管理・支配が可能であるときは一概に所有権の客体となり得る適格性を否定されるべきものではなく、そうだとすれば、かかる地所については「土地」としての登記能力を備えたものといえなくもないが、本件土地を含む山形部分はもともと払下げの対象外の土地であつて、＜地名略＞及び＜地名略＞として地番が付された区域には含まれていなかつたのであり、かつ（三）及び（三）に掲げた各証拠によれば、同番の各六として地番が付された当時、その部分の海面に何らかの区画がなされ、管理・支配が可能な状態にあつたとは到底認められず、他にこれを肯定するに足りる証拠はない。従つて、本件土地の表示登記を有効であると解する余地はない。
（五）　原告らは、仮に本件土地の地番設定当時本件土地の部分が海面であつたとしても、本件処分当時は陸地となつていたのであるから、本件土地の登記は有効な登記となつていた旨主張し、本件処分当時本件土地として表示される部分に一部重複して埋立てがなされていたこと自体は当事者間に争いがない（もつとも原告らは、その正確な位置を特定していない。）。
そこで考えるに、前掲乙第一号証、第一一号証の二、第一二ないし第一五号証及び原本の存在、成立につき争いのない乙第二三号証によると、前記（二）（５）の写真が撮影された時期より後に運輸大臣による羽田空港拡張のための公有水面埋立工事が施工され、昭和四三年六月一日にはこれが竣工したこと、右埋立工事によつて従前の羽田空港用地北端線（前記石積みによる護岸の線）の北側に附加造成された部分の面積は一九九八八五・二八平方メートルであつて、右北端線の西端と埋立てによつて附加された部分の南西端とは一致していること及び右のとおり従前の空港用地北側に附加造成された土地については昭和四七年五月一〇日付で「東京都大田区＜地名略＞、雑種地一九九八八五平方メートル」として表示登記がなされたことが認められる。そうして右乙第一五号証添付の図面（埋立竣工図）に基づいて右埋立地の形状を示すと別紙図面（一）記載のとおり、Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５、Ａ６、Ａ１の各点を順次結んだ線内の部分であり、なお、この図面と別紙図面（二）の山形部分とを同一縮尺を本つて重ね合わせてみると概略別紙図面（三）記載のとおりとなる（但し、これは右認定したところに従つて別紙図面（一）のＡ１点と別紙図面（二）のＢ１点とが合致するものとして作図したものである。）。右の事実及び図面（三）によれば、被告が本件処分をした当時、山形部分に一部重複するようにして埋立てによる土地が造成されていたことが明らかであり、また実体要件を欠くが故に無効な登記であつても、後に右登記が表示するところと同一性を有する実体が存在するに至つたときは、該登記の流用を認めて、有効な登記に転化したものと見て差支えない場合もないではない。しかしながら本件の場合、以上に説示した一六〇八番及び一六〇九番として地番が付された土地の沿革からして、その範囲が別紙図面（三）のＢ１、Ｂ１０、Ｂ９、Ｂ８戊の各点を結ぶ線の北側には及んでおらず、かつ山形部分は海面であつたところ、後に運輸大臣によつて埋立て造成された土地は、右山形部分とはその形状、面積を全く異にしているのであつて、山形部分の表示登記によつて客観的に把握されるところと同一性があるとは認められず、従つて右登記を埋立てによつて造成された土地の表示登記に流用し、有効と解する余地は全くないものというべきである。
（六）　以上のとおりであるから、本件土地の表示登記を抹消するための要件が欠缺していたとの原告らの主張は理由がない。
４　権限逸脱の主張について