しかし、Ａ４の２・１４及び４・２６各（検）によれば、同人は、捜査段階において、被告人Ａ９のＢ巡査に対する殴打を明確に供述しており、とくに４・２６（検）においては、当初自分が本件現場に到着した時点すなわち自分がＢ巡査を殴打する前に、同被告人がＢ巡査を殴打するのを見た旨一旦供述しながら、その後、「私が（Ｂ巡査を殴打しているところに）飛びこんで、竹竿で殴りつけた時、同被告人が鉄パイプを振り上げ、殺せ、殺せと叫びながら殴りつけているのを見た。」旨訂正し、自己の供述の正確を期しているのである。また同人は、Ａ８・一九回においては、同人が鉄パイプや竹竿で殴られているＢ巡査に近づいた時、同巡査の左斜め前に密接した同被告人の後ろ姿を見た、同被告人が鉄パイプで殴り、これが同巡査に当たるところまでは見ていないが、同被告人の特徴であつたきつね色の上着を着て、約四〇センチメートルの鉄パイプを持つた腕が振り上つているのを見た旨（原一二冊七五二丁以下、とくに七五六丁）、捜査段階における供述よりも一層正確を期した証言をし、Ａ９・四回では、本件殺害現場において、きつね色の背広の上下を着た中肉中背の人が鉄パイプを振り上げ、振り下すところも見ているが、どの辺を殴つたかは見ていない、という趣旨を述べ（原二七冊一六〇丁以下）、他方、同公判廷では、神山派出所付近において「トラ部隊前へ。」という発言をした者あるいは本件殺害現場で「道案内。」と呼んだ者は、当日リーダーシツプをとつていた人であるとか、きつね色ないしカーキ色の背広を着た人であると証言している。そして、右「トラ部隊前へ。」や「道案内。」と言つた者は、関係証拠によつて、被告人Ａ９であることが認められ、これを疑うべき証拠はない。以上に、Ａ２（２・１７）及びＡ５（２・４、２・１０、２・１９）の各検事調書を総合すると、被告人Ａ９がＢ巡査を鉄パイプで殴打した事実を優に認めることができる。なお、Ａ５（Ａ８・一八回、Ａ９・八回）及びＡ６（Ａ８・一六回、Ａ９・六回）の各証言によれば、同被告人が、本件殺害現場において、「かかれ。」ないしは「やれ。」と叫んでいたことが認められ、原審が当日指揮をとつていた同被告人の右発言を、単なる野次ではなく、号令と認定したことに誤りがあるとは言えない。
所論は、Ａ５の、同被告人がＢ巡査に対する暴行に加わつたとは思わないなどとの原審証言や、同被告人の暴行について何ら供述せず、あるいはこれを否定するＡ３、Ａ７の原審各証言などに基づき、原判示認定を論難するが、Ａ５は、捜査段階においては、当初から一貫して同被告人のＢ巡査に対する殴打の状況を供述しており、右証言部分は、これと対比すると措信し難いところである。次に、Ａ３及びＡ７の原審各証言中、本件殺害現場での同被告人らの言動に関する部分については、証言回避の傾向ないしは同被告人らへの気兼ねが見受けられるが、この点は暫らく措き、同人らの捜査段階における供述からすれば、同人らは、同被告人のＢ巡査に対する殴打の状況を現認しなかつたか、あるいは現認したとするには疑いがあるものと言うべきである。すなわち、Ａ３は、２・２５（検）において、「米屋の前で、Ａ９、Ａ１０さん達がＢ巡査を私と同じような鉄パイプでめつた打ちしていた（中略）五、六名でとり囲み殴りつけてい」たと供述しているが、それに先立つ２・１６（検）においては、本件殺害現場での同被告人の言動について、「殺せ、殺せ、殴れ、やれ。」「銃を奪え。」「火をつけろ。」等の命令が同被告人の声ないしは同被告人のような声であつたとし、また同被告人も火炎びんを投げたと思う旨供述しながら、その殴打自体については、何ら触れるところはなく、単に七、八名の者がＢ巡査をとり囲んで殴打していたが、その中てＡ１０やＡ１８が殴打しているのを目撃した、その後同巡査を引張り出している二、三名の中に同被告人がいるのを見た、とするに過ぎない。右両供述を対比してみると、後者が同被告人の言動を詳細に供述しているにもかかわらず、その殴打については何ら触れていないことからすれば、同巡査を殴打している五、六名の中に同被告人がいた旨の前者の供述は、前示のように同巡査を引張り出している者らの中に同被告人がいたことを根拠とする、同人の推測の結果の表明とも解する余地かあり、現に、同人が同被告人の殴打の状況を目撃したと言い得るかについては躊躇せざるを得ない。また、Ａ７は、捜査段階において、同被告人の本件殺害現場における言動について詳細に供述しているものの、その殴打の状況については、これを供述していないことからすれば、同人は右殴打自体を目撃しなかつたと解するのが相当である（ちなみに、所論指摘のとおり、Ａ７は、弁護人の反対尋問に対し、（被告人Ａ９は）殴つていなかつた、と答えているが、その直前の問答では、Ａ１８、Ａ１０、Ａ３以外に殴つている人がいたかどうか尋ねられるや、その他については判然しない旨述べた後に、同被告人及びＡ４について、右にその一部を摘記したとおり、いずれも殴つていなかつたと思うと答えたが、さらに、「判然しないんではないですか、殴つていたか、殴つていなかつたか、そもそも。」との尋問に対し、「ええ、判然しないです。」と証言しているのである（原一五冊一六八九丁）。）。以上の次第であるから、Ａ３、Ａ７の原審各証言をもつて、同被告人の殴打がなかつたことの論拠とはなし難い。またＡ６の（検）（３・１５）によれば、同人は本件殺害現場における、Ｂ巡査が捕つた当初の状況について甚だ特異な供述をしているが、関係証拠と対比すると、同供述部分を直ちには信用し難く、従つて、同人が同被告人の殴打の状況について供述していないからと言つて、これまた所論の根拠とはなし難いところである。


さらに所論は、第三者として本件現場を目撃したＣ６の検事調書によれば、同人はできる限り各人の服装等の特徴を覚えていた心算であるとして、機動隊員を追いかけた六名の者について、その暴行の状況を供述し、そのうちの四名について特徴を挙げているが、同供述によつても、被告人Ａ９の特徴に合致する者はいないし、また同様本件殺害現場を目撃した原審証人Ｃ７の証言によつても、同現場では、周囲にいた五、六人が「やつちやえ、やつちやえ」と言つていたに過ぎず、「殺せ」とは聞いていないのであつて、右は被告人Ａ９がＢ巡査を殴打せず、また、誰も「殺せ」とは言つていない証左である、と主張する。しかし、Ｃ６の検事調書の供述記載として所論の主張するところによつても、Ｂ巡査を追いかけていた六名全部について、その特徴を挙げていたと言うものではなく、右調書自体、何ら証拠調べされていないのであつて、いずれにせよ、主張自体失当であるのみならず、Ｃ６の証言（Ａ８・三八回）によれば、機動隊員を追いかけていた本件集団の先頭部分について、先頭の一人に関し、その特徴を比較的詳細に供述しているが、その他については、同じような格好で判別できないとし、検事調書では先頭の一人のほか五名位が追いかけていたと述べたが、もう一寸いたと思う、一二、三人位いたのではないか、と言うのであり、Ｃ７は、機動隊員を一五、六人が追いかけていた、と証言している（Ａ８・一一回）のである。してみれば、Ｃ６の検察官に対する供述をもつて所論の論拠とはなし難いものと言わなければならない。また、所論にもかかわらず、右福島証人は、本件殺害現場において、何回も「殺せ。」という大きな声を聞いた旨述べているのであるから、所論は採用することができない。所論は、以上に関連して、本件当日の被告人Ａ９の服装についての関係証拠は、薄水色、空色、灰色あるいは白つぽいブレザーであるとか、薄いねずみ色の作業服であるとか、薄青色の背広であるとかとなつており、Ａ４のみが薄いクリーム色ないしきつね色の背広上下と供述しているところ、同人の被告人Ａ９と特定する根拠は服装であり、当時の状況では、これ以外に特定の方法はなかつたのであるから、その供述は措信し難いと主張する。
たしかに関係証拠によれば、被告人Ａ９の当日の服装の色に関する、共犯者らの供述は、Ａ４の供述と相違し、区々に分れていて、いずれをもつて正確なものとすべきかは、にわかには断定し難い。しかし、このことは、他人の服装、とくにその色の区別については、特段の事情のない限り、目撃者の記憶に残り難いことを示すものと言うべきである。このような観点から、Ａ４の供述に右特段の事情が窺われるかどうか、そのような事情が窺われるとしても、同人の供述を他の供述と比較した場合、同人の供述が特異に過ぎて、直ちにはこれを信用し難いのかどうか、換言すれば、同人の供述の裏付けとなり得るものがあるかどうか、さらに被告人Ａ９の特定に関する同人の認識が服装のみを根拠としているのかどうかについて、以下検討することとする。この点に関する同人の供述は、先に挙示したとおりであつて、４・２６（検）の供述訂正部分と略同一内容を述べているＡ８・二一回の証言によれば、Ｂ巡査を殴打する際に、被告人Ａ９が鉄パイプを持つた腕を振り上げたところを見たが、その上着の色がきつね色であつた、と言うのである。しかもその直前の証言においては、Ｂ巡査が四、五名の者に捕えられたが、その中に同被告人がいたのは確定できる、と肯定しており、何らの躊躇も示していない。Ａ４は、本件当日Ｆ１駅において、同被告人のいわゆる防衛隊を命ぜられ、以後神山派出所付近まで同被告人に近接して行動していたことを考え併せると、Ｂ巡査殴打という特異な状況下における認識として、同被告人の服装の色に関する記憶が保持されていたものと言うべく、またその認識に、他との混同があるとも解し難い。次に、関係証拠とくにＣ８、Ｃ９の各（証）及びＣ１０の証言（Ａ８・一一回）によれば、被告人Ａ９が、神山派出所付近において、機動隊との衝突直前本件集団に対し、肩車に乗つて、前示のように激励したことが認められるところ、当時同機動隊の一員として、この状況を目撃したＣ１１巡査は、同被告人が黄色か、茶色つぽい服装をしていた旨供述しているが、右供述は、同被告人の服の色がきつね色であつたとするＡ４の供述と略符合しており、従つて、同人のこの点に関する供述が特異に過ぎ、信用し難いとは言えない。さらに同人は、原審証言（Ａ８・二一回）において、同被告人の特定は服装と声である、と述べ（原一二冊九〇八丁以下、とくに九一三丁）、当日国鉄Ｆ１駅以降、前示のとおり同被告人に近接して行動し、そのアジ演説等を再三にわたつて聞く機会のあつた同人は、同被告人の特定の根拠として、その声も挙げているのである。そして同人は、２・１４（検）において、被告人Ａ９が、鉄パイプで機動隊員を殴りつけながら、「殺せ、殺せ。」とかすれたような、異様な声で叫び続けていたのが印象的だつた旨供述している。他方、Ａ７は、Ａ９・二回において、弁護人から、同人の検事調書で同被告人が離れろ、火炎びんを投げろと言つたと述べた根拠を尋ねられ、「指揮者だからＡ９の声だろうと思つていた、カスレ声のように聞えた。」旨証言し、Ａ１１は、Ｆ１駅における同被告人の声はしやがれていた、と言い（Ａ８・四六回証言）、Ａ２８は、同様Ｆ１駅において、同被告人は、声がかすれ、高い声で、時々裏声になつていた、と言う（同人の２・７（検））のであつて、これらの供述は、Ａ４の右供述を裏付けるものと言わなければならない。以上の次第であるから、Ｂ巡査殴打の際の、同被告人の特定に関するＡ４の供述は十分信用することができ、同人のＡ９・四回における証言中右認定に反する部分並びに同被告人の原審及び当審における供述は、叙上説示に照らし、いずれも措信し難い。
（２）　被告人Ａ９の火炎びん投てきの指示


所論は、要するに、原判決は、被告人Ａ９の指示の下に、数名の者がＢ巡査に対し、火炎びん数本を投げつけた旨認定しているが、同被告人か火炎びん投てきの指示をしたことはないから、右は事実誤認である、と言うのである。ところで、Ａ３（２・１６）、Ａ７（４・１２）の各検事調書によれば、被告人Ａ９が火炎びん投てきの指示をしたことや、それに基づいて火炎びんが一〇本位投げられたとか、同人らもそれぞれ火炎びんを投げたと供述しているので、これらの供述が信用し得るか否かについて、以下検討することとする。同人らの原審各証言によれば、Ａ３は、Ａ８・二六回において、被告人Ａ９の指示は聞かなかつたとし、Ａ７は、同・二九回において、「火炎びんを投げろ。」との指示が誰の声だつたか分らないと述べ、Ａ９・二回において、主尋問に対しては、右指示が同被告人の声だつたかどうか判然せず、ただ検察官に事情を聞かれた当時は、記憶にあるとおり述べたとするに止まるところ、弁護人の反対尋問において、検察官に対し、被告人Ａ９が離れろ、火炎びんを投げろと言つた、と供述したことについて尋問され、「指揮者だからＡ９の声だろうと思つていた、カスレ声のように聞えた、特別によく覚えているということはない。」と答えたが、さらに同被告人の反対尋問に対しては、「Ａ９の顔はよく知つており、声（の特徴の意）は大体知つている。」旨の証言をするに至つているのであつて、同人の検事調書がその記憶に従つて述べられたものであることを裏付けた経過となつている。以上説示したところに、前記のとおり、Ａ３、Ａ７の原審各証言中、本件殺害現場での同被告人らの言動に関する部分には、同被告人らへの気兼ねないしは証言回避の傾向が見受けられることを併せ考えると、右両名の検事調書中の前記各供述は、それぞれこれを信用することができるものと言わなければならない。所論は、原判示認定がＡ２の（検）（６・２６）に基づいてなされたものであるとして、これを論難し、またＡ４の検事調書によれば、同人は、火炎びん投てきの指示が誰によつてなされたものか特定し得ていないし、とくに同人の２・１４（検）では、被告人Ａ９のいた方向とは別の方向から右指示が聞えたと述べ、他方その他の指示は同被告人の声である旨供述しており、これらから考えると、同被告人が火炎びん投てきを指示したとする原判示認定は誤りである、と言う。しかし、所論指摘のＡ２の検事調書は原審において証拠調べがなされていないのであるから、これを原判示認定に供したとして論難する所論は、主張自体失当と言わなければならない。また関係証拠によれば、火炎びんを投げろという声は、被告人Ａ９のほか、Ａ１０からも発せられたこと及びその直前にＡ４がそれまでにいた場所から他へ移動したことを、それぞれ認めることができる。してみれば、Ａ４が火炎びん投てきの指示が誰の声か分らないとし、また、その声が同被告人のいた方向とは別の方向から聞えたと供述しているからと言つて、これに基づき原判決を論難するには由ないところであつて、原判決には所論のような事実誤認はないと言わなければならない。
（３）　被告人Ａ９のＢ巡査に対する殺害の故意等
所論は、原判決は、被告人Ａ９を含む数名の者がＢ巡査を乱打した際、同巡査を殺害するもやむを得ないとする、現場における共謀が成立したと認定するが、右は事実誤認であり、同被告人には殺意はなく、殺害の共謀も成立しなかつたなどと主張する。
しかし、関係証拠によれば、被告人Ａ９は、ほか数名とともに、孤立し、殆んど抵抗をなし得ないＢ巡査に対し、その頭部、肩部、腹部を鉄パイプ、竹竿等で乱打し、また、右現場において、「やれ。」と号令し、右乱打は同巡査が失神して倒れるまで続けられたのであつて、その殴打が短時間とはいえ、右事実からすれば、原判決がその「罪となるべき事実」において判示したとおり、「同巡査が死に至るかも知れないことを知りなから意思相通じて、」これを乱打したものと言うべく、また、同被告人が、前示のとおり、火炎びん投てきを指示し、これに基づいて火炎びんが投てきされた以上、同被告人に、Ｂ巡査に対する殺意及び右殺害の共謀を認め、その刑責を肯定した原判決に誤りがあるとは言えない。原判決が、「当事者双方の主張に対する判断」第一の四の（二）の２において詳細に説示するところは、関係証拠に照らし、一々これを首肯するに足り、原審の証拠の取捨、判断の過程には誤りはない（但し、火炎びん投てきの際の同被告人らの殺意が確定的殺意であるか、あるいは未必的殺意に止まるかは、後記検察官の控訴趣意に対する判断の際に譲ることとする。）。
所論に鑑み、さらに原審記録及び証拠物を精査し、当審における事実取調べの結果を併せて検討しても、原判決の事実認定に、所論のような誤りはない。論旨は理由がない。
五　検察官の事実誤認に関する控訴趣意について（検趣第一点）
１　機動隊員殺害に関する事前共謀
<要旨第二>所論は、要するに、原判決は、被告人Ａ８には機動隊員殺害の願望や期待が漠然とあつたに過ぎない</要旨第二>とか、同被告人や群馬部隊に右殺害の共謀があつたとするには抽象的に過ぎるとし、さらに国鉄Ｆ１駅に集合した約一五〇名の本件集団には機動隊員殺害の共謀が成立しなかつたとして、被告人Ａ９、同Ａ８両名について右共謀の成立を否定しているところ、「イ」原判決は、被告人らの行動と切り離して、「Ｄ３」の記事内容を別個に評価しているが、同機関紙は本件犯行の重要な指針となつていて、被告人らの犯意の形成に重大な影響を及ぼしたものと言うべく、「ロ」本件犯行の際には、武器として、火炎びん、鉄パイプ、バール等が携行されているが、被告人らは、過去における機動隊員殺害事件などによつて、これらが人を殺害するに足りるものであることを知つていたものであるし、「ハ」被告人Ａ８については、七日夜のＡ８方会議の状況から推しても優に機動隊員殺害の事前共謀かあつたと言えるし、同被告人やＡ１０と事前に緊密な連携のあつた被告人Ａ９についても、右共謀の存在を認めることができるから、原判決には事実の誤認がある、と言うのである。


ところで所論は、本件集団の殺人の共謀について、火炎びん、鉄パイプ等の武器を携行した武装集団により、Ｆ５市街で機動隊の阻止線を突破するに当たり、機動隊員を殺害し得る客観的可能性のある局面が現出しない対峙状況においては、鉄パイプ、火炎びん等で機動隊員に攻撃を加えて傷害を負わせ、まず機動隊員による阻止線を突破し、その後の状況の推移により機動隊員を殺害し得る客観的可能性のある局面が現出したときは、これを殺害することを内容とするものである、と主張する。
しかし、同一の対象に対する共謀とは、概括的、條件付であるにせよ、特定の犯罪を実行すべき合意でなけれはならず、甲罪又は乙罪を実行すべき択一的な合意をもつて足りるとすることはできない。これを所論に即して言えば、殺害の可能性をも予測した事前共謀がある場合には、現実に機動隊員を殺害し得る客観的可能性のある局面が現出しないときであつても、その際に発生した傷害の結果については、殺人未遂の罪が成立するのであつて、単なる傷害罪をもつて問擬すべき余地はなく（所論にもかかわらず、昀高裁判所昭和五六年一二月二一日第一小法廷決定は、右と同旨である。）、かつ、右合意の内容いかんは、本件が集団犯罪である以上、その一部ではなく、集団の全体についてこれを論ずべきである。所論は、機動隊員殺害の犯行をなす意思を固めている群馬部隊の者を、本件集団の残余の者と同視するのは不当であるとも言うが、前示のような本件犯行の経過、態様からすれば、同部隊を特別視すべき事情は窺えず、所論も、結局、Ｆ１駅において本件集団全体に機動隊員殺害の事前共謀が成立したと主張するのであるから、その際同集団全体に右殺人の共謀が成立したと言い得るか否かを検討すべきこととなるが、関係証拠によれば、以下の事実を認めることができる。すなわち、
「１」　Ｄ２２委員会、Ｅ１Ｅ２派及びＤ２３同盟（以下三者を併せてＥ２派と言う。従前の叙述においては、Ｅ２派の規定が正確を欠くが、その実質は、これと同一である。）は、昭和四四年には武装闘争方針をとつて、過激な行動に出たが、翌四五年には、いわゆる七〇年安保闘争においても、一時この方針を休止し、平和的示威運動に止まつていたところ、昭和四六年になると、再び武装闘争方針をとり、同年一一月のＤ１７の批准阻止を目指す本件闘争では、「Ｄ３」において、機動隊員の殺害を容認する主張をなすに至つた。すなわち、一〇月二五日付「Ｄ３」は、「機動隊員を殺すことは人民が勝利するためには当然のことだ。」と言い、翌一一月に入るや、一日付「Ｄ３」は、「われわれは、機動隊員との「死闘」を鮮明にさせ、機動隊を一人でも二人でも多く、それもできるだけ徹底して恥多き死に方をさせてやらなければならないのだ。」と主張し、さらに同月八日付「Ｄ３」は、「敵を殺すか、われわれが殺されるかを、われわれはいささかのためらいも残してはならないのである。」としているのであつて、これらの主張と「Ｄ３」の他の部分とを比較対照すれば、同紙に言う、機動隊員の「せん滅」ないし「撃滅」とは、機動隊員殺害の意味を含むことは明らかである。
「２」　本件集団を構成するものは、群馬部隊を始めとして、埼玉部隊所属の学生ら、Ｆ１、Ｆ３各地区反戦所属の労働者らのいずれにおいても、それぞれ「Ｄ３」を読み合わせ、これを指針とし、本件闘争へ向けて意思の統一を図つており、本件当日における同集団の行動の経過、態様を併せ考えれば、本件集団の残余の者についても、同様であつたと推認することができる。
「３」　七日のＡ８方会議、一三日の全体会議における、被告人Ａ８の前示各発言内容は、これを「Ｄ３」と対比すると、同紙の唱道する方針に従い、これを略祖述するものである。
以上「１」ないし「３」によれば、たしかに所論のように、群馬部隊を含む本件集団及び被告人Ａ８は、「Ｄ３」の鼓吹するところに従い、機動隊員を殺害する意思を有していたものの如く見え、これとＦ１駅における被告人Ａ９のアジ演説とを併せ考えれば、所論のように機動隊員殺害の事前共謀が成立したものの如くに見える。
しかし、関係証拠を仔細に吟味すると、次の事実を認めることができる。すなわ
ち、
「４」　本件集団が携行した武器の主なものは、火炎びん、鉄パイプ、竹竿のほか、金槌、ドライバー、バール等の工具類及びライター用ガスボンベである。「５」　次に、Ｅ２派が本件でとつた戦術を見てみると、一日付「Ｄ３」は、「万余の民衆が敵権力を攻撃し、包囲し、せん滅し、街頭を、地域を自らの力で席巻すること、これは当然のことではないか。」とし、さらに八日付同紙では、「正規軍とゲリラを結合し、前後左右、ありとあらゆる角度と方法で敵に致命的打撃を与えよ。」と言つて、その戦術を明らかにし、本件闘争の目標については、「Ｆ５に人民広場がつくり出され、渋谷警察が焼き打ちされ、機動隊がせん滅され、……独占資本が人民の手によつて鉄火の糾弾を浴びる必要がある。われわれは、Ｈ３か「返還協定」批准をあきらめる以外には決して止まないであろうほどの大暴動をＦ５に実現するであろう。」と言い、「Ｆ５を人民の手で制圧し、東京大暴動を起せ！」と結んでいる。
「６」　本件当日Ｆ５地区において、午後三時三〇分ころから午後七時三〇分ころまでの間三回にわたつてゲリラ活動が行われたが、その内容は、バリケードを築き（一回目及び二回目）、井の頭線の線路上に放火して電車の往来を止め（二回目）、あるいは看板、ダンボール等を持ち出し、これに火を放つ（三回目）というものであつた。


以上の「４」ないし「７」を彼此対照して考えると、本件集団の携行した武器のうち、ライター用ガスボンベについては、群馬部隊や埼玉部隊において、これを使用すれば爆弾と同じ効果があるとの話があつたことを窺うことができる（Ａ６の３・１３（検）、Ａ２８の原審証言）が、これが、通常、人を殺害するに足りる能力があるとは考え難いし、その他の火炎びん、鉄パイプ、工具類についても、装具を着用して、組織的に警備、規制に当たる機動隊に対し、これらを武器として闘つた場合、銃、刀剣などとは異なり、通常、たやすく相手を殺害することのできる武器とは考え難い
右の程度の武器で相手を殺害することができるのは、集団によつて孤立無援の者に暴行を加え得る状況が生じたときであり、本件のような事案において、右のような状況の発生を予測することができるのは、「イ」機動隊と正面から衝突しても、集団の側が圧倒的に優勢である場合か、「ロ」同時多発的なゲリラ活動によつて、機動隊の組織的な活動が分断され、集団の側が圧倒的に優勢となる場合の二つであつて、本件は、まさしく前者「イ」の場合である
しかし、当日、Ｆ５地区においては、朝から機動隊による厳戒態勢が敷かれていたことが窺われ（Ａ７の４・１２（検））、本件集団の個々においても、当然これを予測していたことを推認することができる（後記のとおり、「Ｄ３」には、全員逮捕をおそれる記事さえある
）のであつて、同集団が、全体として、事前に前記「イ」の可能性を予測していたとは考えられない
次に、後者の「ロ」については、当日、Ｅ２派及び学生インターの各軍団のほか、三三五五Ｆ５地区に潜入し、喫茶店などで後続を待つ組があつた（司法警察員Ｉ８作成の捜査報告書）と言うのであつて、前記「５」からすれば、いわゆるゲリラ闘争をすべく予定していたものと考えられ、他方、本件集団は、その行動の経過、態様に照らし、「Ｄ３」にいわゆる「正規軍」であり、右ゲリラとの結合を図つて、一般民衆をも巻き込んだゲリラ闘争を目論んでいたものと解される
しかし、同時に、前記「５」によれば、本件闘争の目指したものは、いわゆる解放区闘争であり、これによつて、Ｅ２派の力を誇示するとともに、Ｈ３内閣に打撃を与え、Ｄ１７の批准を阻止することを目標としたものと言うことができ、この点からすれば、Ｆ５地区に進入するまでは、機動隊の阻止線を突破することが右目標達成への手段であり、そのためには機動隊員に傷害を与えることは当然予測することができても、これを殺害することまで、本件集団の全体が、事前に予測し、意識していたとは考え難いところである
また、関係証拠によれば、当日Ｆ５地区に進入した後に、機動隊や警察車両に対して火炎びんを投てきし、あるいは渋谷警察署宇田川町派出所に火炎びんや石を投てきし、これに放火しているが、ゲリラ闘争としては、前記「６」から明らかなとおり、バリレードを築き、線路上に放火したり、あるいは看板、ダンボール等に放火する類いのものであつて、機動隊の警備、規制があつたにせよ、「前後左右ありとあらゆる角度と方法で、」これを分断、攻撃する行動に出た形跡のないことや、神山派出所付近における機動隊との衝突後、火炎びんの火によつて背中の衣服が燃えていたＣ１２巡査が民家に逃げ込むのを目撃したＡ７は、これを飽くまでも追跡しようとする行動には出なかつたこと（Ａ７の４・１２（検）、Ｃ１２の（証））等を併せ考えると、本件集団が、全体として、いわゆる解放区闘争の名の下に予測し、意識していたものは、道路上にバリケードを築き、あるいはいこれに放火するなどして、都市機能を麻痺させることにあつたと解するのが相当であり、そのほかに機動隊員の殺害までを、事前に意図していたとは考え難いところである
これを他面から考察すれば、五日付「Ｄ３」号外が、「ためらうことなく闘いに突入すれば、必ず勝利できるのである
」「その歴史的使命を達成する喜びに参加できるわれわれは、いうまでもなく、それに値するだけのいつさいの犠牲、あらゆる危険を恐れてはならない
」と言い、また八日付同紙は、「さらに重要なことは、敵側の事前のものすごい恫喝に屈しないことである
」「われわれが「それら一切を何ら怖れない」という態度をとつた瞬間にそれは効力を失うのだ
」「われわれはいかなる弾圧をも怖れない
」「そして、さらに重要なことは、事前にいかなる大弾圧があろうとも一四暴動は不可避であり、絶対に勝利することの確信が、昀後の勝利を決めるのであることである
一四に対する一切のためらいや、いささかのあいまいさも残しておいてはならない
それは闘争の敗北、決定的瞬間における勝利と敗北とを区別するような決定的要素となることは必至であ」る、と主張している
これらの主張によれば、Ｅ２派の推進する本件闘争に参加しようとする者の中に、いわゆる「弾圧」（八日付「Ｄ３」によれば、「デモ禁止」、「全員逮捕」、「破防法の適用」を弾圧の例証として挙示している
）に対する「ためらい」や「怖れ」を持つ者があることを危惧するからこそ、「いつさいの犠牲、あらゆる危険を恐れ」ず、「ためらうことなく闘いに突入す」ることを唱えたものと見るべきである
「Ｄ３」の言う「機動隊殺害」についても、右のような背景を考察する必要がある
すなわち、同紙のいわゆる機動隊せん滅は、読者に対して、その士気を振い起させ、「ためらい」や「怖れ」を捨てて、機動隊との衝突の予測される本件闘争に参加させるべく、これを呼号している面が強いことも看過し得ないところである
このことは、前記一〇月二五日付「Ｄ３」において、機動隊員を殺すことは人民が勝利するためには当然のことだ、という意識が、闘う人民のものとなりつつあり、それが、従来の「価値観を革命し、真に内乱的死闘の時代をかちぬき革命をみずから闘いとつていくことのできる主体の形成への鋭いバネとなつている
ここに機動隊せん滅の闘いを勝利的に貫徹しうる重要な思想的契機があることを、われわれは銘記しなければならない
」と主張していることから見ても、いわゆる機動隊せん滅が、現実の問題としてよりも、むしろ機動隊との衝突に対する、精神的な「ためらい」や「怖れ」を克服するよう呼びかけることに重点があつたことを看取することができるのである
現に、機動隊せん滅ないしは機動隊員を殺害せよとの「Ｄ３」の主張あるいは被告人Ａ８、同Ａ９のアジ演説等に接した者は、これを半ば政治的なスローガンとして受けとめているのである（Ａ５、Ａ３、Ａ１、Ａ２８の原審各証言、Ａ４の２・２、２・１６各（検））


「７」　本件集団に属する者の意識、行動等の概略を見ると、群馬部隊に属する者のうち、本件殺害現場においてＢ巡査殺害の犯行に加わつた者は、あるいは一三日の全体会議における被告人Ａ８の発言によつて機動隊員を殺そうと決心したとか、被告人Ａ９のアジ演説を聞いてその言うとおりにしなければならないと思つたとして、機動隊員殺害の意思を肯定し（Ａ３の２・１４（検）、Ａ７の４・１２（検））、あるいは殺害の意図はなかつたが、機動隊員が結果的に死亡しても止むを得ないと思つていた（Ａ４の２・２５（検））と言うが、他方、右犯行に加わらなかつた者は、あるいは一三日の全体会議ないし本件殺害現場では、機動隊員を殺害しなければならないと思つたとしつつ、同現場では終始傍観しており（Ａ６の３・１３（検）、Ａ２の２・１７（検））、あるいは事前には、機動隊の阻止線を突破するため、機動隊員に対して傷害に及ぶことは止むを得ないにせよ、これを殺害するまでの意思はなかつた（Ａ５の２・１０（検）、Ａ１５の２・１８（検））と言うのである。次に、埼玉部隊に属するＡ２８は、他の者と一緒に闘わなければならないと思つたが、具体的にどうするという意思はなかつた（Ａ２８の２・１（検））と言い、Ｆ１地区反戦に属するＣ１は、激しい闘争になるとは思つたが、機動隊員を殺害するということまでは考えておらず、Ｂ巡査の殺害現場を見て、本件集団から離脱しており（同人の（証）二通）、Ｆ３地区反戦に属するＡ１１は、ゲリラ闘争をして機動隊を混乱させることを考えていた（同人の原審証言）と言うに止まつている。
以上述べて来たところを総合すれば、事前における共謀が、共謀者間における合意を必要とする以上、被告人Ａ９、同Ａ８及び本件集団の一部の者に機動隊員を殺害する故意があつたにせよ、同集団に属する者全体の合意としては、機動隊員に対する傷害の範囲に止まり、到底、事前に、これに対する殺害の共謀があつたとまで言うことはできない。すなわち、本件集団に、機動隊の阻止線を突破することを予測しての殺意があつたとは考え難いところであり、またゲリラ活動の際に、機動隊員を殺害し得る状況の現出すべきことは、可能性としても稀有の事態であるから、本件集団の合意として、これを予測しての殺意があつたとも言い難い。原判決には、所論のような事実誤認はない。
２　Ｂ巡査殺害の故意及び実行行為
所論は、要するに、原判決は、Ｂ巡査の殺害について、「イ」被告人Ａ９らの現場共謀による未必的殺意に基づく犯行であるとし、「ロ」被告人Ａ９が同巡査に対し火炎びんを投てきしたことを認めていないが、これらはいずれも誤認である、すなわち、「イ」については、先に主張したとおり、同被告人らの事前共謀が、機動隊員に対する確定的殺意を内容とするものであつたばかりではなく、抵抗力を失つて路上に倒れた同巡査に対しガソリンをふりかけ、火炎びんを投げて炎上させたのであるから、確定的殺意に基づくことは明らかであり、また「ロ」については、Ａ３（２・１６）及びＡ５（２・１９）の各検事調書によれば、同被告人が同巡査に対して火炎びんを投てきしたことは明らかである、と言うのである。まず「イ」について判断すると、事前共謀の内容として機動隊員に対する殺意が認められず、また、Ｂ巡査を鉄パイプ、竹竿等で乱打した際の被告人Ａ９らの現場共謀が未必的殺意に基づくものであることは、先に説示したとおりである。しかし、関係証拠によれば、前示のように乱打され、路上に失神して倒れるに至つたＢ巡査に対し、ガソリンないしは灯油がふりかけられ（弁護人はこの点に関するＡ２供述を論難するが、同供述は本件殺害現場を目撃したＣ７の原審証言によつて裏付けられている。）、被告人Ａ９の号令の下に数本の火炎びんが投てきされたことが認められる。してみれば、右の行為は、関係者の供述に見られるとおり、いわば止めを刺したものと言うべく、この段階においては、「火炎びんを投げろ。」と号令した同被告人はもちろん、右号令に基づいて火炎びんを投てきしたＡ３、Ａ７やその他の者には、確定的殺意を内容とする共謀があつたと考えるのが相当であり、これをもつて未必的殺意を内容とする共謀に過ぎないとする原判決の認定は誤りと言わざるを得ない。しかし、本件のように現場において殺害の共謀をした場合において、その内容をなす殺意が、当初の未必的なものから確定的なものへ推移したときには、その殺意が終始未必的なものに止まるとの誤認があるとはいえ、構成要件的評価自体には何らの異同を生ぜず、また、その一事のみをもつてしては、直ちに量刑を左右するに足りる程度の犯情の差異をもたらすものとも言い得ないから、これをもつて、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認であるとすることはできない。


次に、「ロ」について検討すると、たしかに、Ａ３の（検）（２・１６）によれば、同被告人と氏名の判らない男も確か火炎びんを持つていたので投げたと思いますとの趣旨を供述しているが、同供述自体から明らかなように、右は同人の推測に止まり、しかもその根拠とするところは、同被告人が火炎びんを所持していたとするに過ぎないのである。さらに、同人の２・２５（検）によれば、検察官から、「Ｂ巡査に火炎びんを投げたのは誰か。」と尋ねられたのに対し、「Ａ１０、私、Ａ１８（但し、判然しない。）、その他数名です。」と答え、同被告人の名前を挙げてはいない。これらを対比して考えると、同人の前掲調書をもつて同被告人の火炎びん投てきを認定するには躊躇せざるを得ない。また、Ａ５の（検）（２・１９）によれば、同被告人が本件殺害現場で火炎びんを受け取つたことを認めることができる。しかし、同人は、火炎びん投てきの状況について、「機動隊員の倒れた足元の方にいた同被告人がいる所から火炎びんが飛ぶのをチラツと見ました。」と言うのであつて、同供述自体、微妙な表現であるが、同被告人が火炎びんを投てきしたとの確定的な認識を表明する供述とは言い難い。以上の次第であつて、原判決が被告人Ａ９の火炎びん投てきを認定しなかつたのは、着実な認定として首肯するに足りるから、所論は採用し難い。論旨は理由がない。六　法令適用の誤りの控訴趣意について（弁趣第五点、Ａ８趣第四点の一）「１」　所論は、まず、原判決が、被告人Ａ９、同Ａ８に対し現住建造物等放火、公務執行妨害及び傷害の、同Ａ８に対する兇器準備結集の各罪につき、いずれも当該被告人の具体的な構成要件該当行為を認定することなく、共同正犯の罪責を認めているが、刑法六〇条は、二人以上の者が共同して実行することを要件としているのであるから、原判決には法令適用の誤りがあると主張する。しかし、原判決は、判文から明らかなとおり、所論各罪がそれぞれ当該被告人と他の者との共謀に基づく犯行であることを認定判示したうえ、これに対し刑法六〇条及び各本条を適用しているのであるから、所論は、共謀共同正犯の法理を正解しない独自の見解と言うべく、採用の限りではない。
「２」　次に、所論は、原判決が、被告人Ａ８に対し、Ｂ巡査に関する刑責を問うのに、法令適用の欄において、括弧書きで、昀高裁判所昭和五四年四月一三日第一小法廷判決の見解をとらない旨を判示したうえ、刑法六〇条、一九九条、三八条二項、二〇五条一項を適用したことは、法令の適用を誤つたものである、と言う。原判決の指摘する右昀高裁判所の判決（刑集三三巻三号一七九頁）は、暴行、傷害を共謀した者らの一部が殺人罪を犯した場合において、他の殺意のなかつた者については、「軽い傷害致死罪の共同正犯が成立するものと解すべきであ」り、「もし犯罪としては重い殺人罪の共同正犯が成立し刑のみを暴行罪ないし傷害罪の結果的加重犯である傷害致死罪の共同正犯の刑で処断するにとどめるとするならば、それは誤りといわなければならない。」というものである。そこで、原判決の法令適用を見ると、原判決は、被告人Ａ８について、その所為が刑法六〇条、一九九条に「該当する」とは言つているものの、続いて、「他の被告人並びに共犯者と傷害の意思で共謀したにとどまるものであつて、殺人の意思を有しなかつたものであるから、その限度で責任を問うこととし、同法三八条二項を適用し、同法六〇条、同法二〇五条一項の罪の刑で処断す」る旨を判示しているのであるから、原判決は、被告人Ａ８について、責任をも含めた意味で殺人罪の共同正犯の成立を認めたものではないことが明らかである。してみれば、原判決は、未だ右昀高裁判所の判決に反しているとは言えず、法令適用の誤りがあるとは言えない。「３」　所論は、原判決が、被告人Ａ８について、傷害の共謀を認定するに止まるのに、同被告人に対し、結果的加重犯である傷害致死罪の共同正犯の刑責を認めたのは、法令適用に誤りがあると言う。しかし、傷害の共謀をした場合において、共謀者の一部の実行行為により、被害者が死亡したときには、共謀に参加したに止まる者も、傷害致死罪の刑責を負うのは当然の事理であり、所論は独自の見解と言わなければならない（ちなみに、所論は超法規的違法性阻却事由ないし抵抗権についても云々するが、これらの主張を容認すべき法律上の根拠はなく、被告人らの所論各所為について、犯罪の成立を阻却すべき事由も何ら存在しないのであるから、所論は採用の限りではない。）。論旨は理由がない。


七　量刑不当の控訴趣意について（検趣第二点、弁趣第六点、Ａ８趣第六点）原判決は、被告人両名について、公務執行妨害、傷害及び現住建造物等放火の各罪の成立を認めたほか、被告人Ａ９については兇器準備集合及び殺人の、同Ａ８については兇器準備結集及び傷害致死の各罪の成立を認めたうえ、同Ａ９に対し懲役二〇年の、同Ａ８に対し懲役一三年の刑をそれぞれ量定している。これに対し、検察官は、原判決の刑が軽きに失するとして、被告人Ａ９に対しては死刑、同Ａ８に対しては懲役二〇年の刑を科するのが相当であると主張し、他方、弁護人及び同Ａ８（以下弁護人らと言う。）は、原判決の量刑は重きに過ぎると主張する。ところで、検察官及び弁護人らの双方とも、それぞれ原判決には事実誤認があるとし、自己の主張する事実を前提として原判決の量刑の不当を主張するが、原判示事実に関する当裁判所の判断は前示のとおりであるから、右判断の結果を前提とし、その余の情状につき、原審記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を併せて、以下原判決の量刑の当否を審査する。本件犯行は、Ｅ２派が主導し、これに同調する学生、労働者らの集団ないしはその一部分子によつて惹起されたものである。すなわち、Ｅ２派は、昭和四六年に入るや、それまで一時休止していた武装闘争の方針を再び闡明にするに至つたが、いわゆる武装闘争とは、機関紙「Ｄ３」によれば、暴力革命を指向して一九七〇年代を内乱的死闘の時代と規定したうえ、機動隊に対して、これを権力機構打倒への障壁をなすものとして敵視し、これとの死闘を戦い抜いた暁に初めて革命を勝ちとり得るとするものであり、また、本件闘争については、革命を達成すべき戦略の一環としてＤ１７批准阻止を呼号し、Ｆ５地区に無法状態を現出してこれを混乱に陥し入れ、もつて社会不安を醸成しようと意図したものである。本件犯行中、兇器準備集合ないしは同結集、公務執行妨害、傷害及び現住建造物等放火は、いずれも右のようなＥ２派の主導による、一連の集団的、計画的、組織的犯罪と言うことができ、他方、先に説示したとおり、本件集団一般に機動隊せん滅すなわち同隊隊員殺害の意思があつたとまでは言えないものの、Ｂ巡査の殺害は、Ｅ２派の主張を信奉した一部過激派分子において、集団一般の意思をこえ、突出して敢行したものと見るべきである。
次に、本件犯行の態様及び結果を、その主要なものについて見るに、本件集団は、「イ」Ｆ５ｍ方面へ進入しようとして機動隊の規制、阻止に遭遇するや、これに火炎びん多数を投てきし、攻撃して機動隊員三名に原判示各傷害を負わせたが、特にそのうちの一名は今なお後遺症に苦しむという、重篤な火傷であり、「ロ」行きずりに神山派出所に火炎びんを投げつけて、その一部を焼燬し、さらに、本件集団の一部の者において、追跡を振り切ろうとするＢ巡査を捕捉し、数名で取り囲んだうえ、鉄パイプ、竹竿などで、短時間で同巡査が昏倒する程の乱打を加え、さらに倒れた同巡査に対して数本の火炎びんを投げつけるという残忍な手段により同巡査を火傷死させるに至つたが、以上はいずれも白昼公然と敢行されたのであつて、犯行の態様は極めて悪質であり、惹起した結果もまた重大である。従つて、これが社会に与えた衝撃、不安は甚大であつたと言わなければならない。さらに、被告人両名の犯情を見ると、被告人Ａ９は、組織の決定によつて本件集団の昀高責任者となり、国鉄Ｆ１駅その他において、右集団に対しアジ演説を行つてその意思の統一を図るとともに、士気を鼓舞し、機動隊と遭遇するや、これに対する攻撃を命じて多数の火炎びんを投てきさせ、さらにＢ巡査の殺害に際しては、自ら鉄パイプで同巡査を殴打するとともに、これに対する火炎びん投てきを命じているのであつて、その刑責は極めて重大である。
被告人Ａ８は、一一月初旬から本件闘争へ向けて、Ｅ２派に同調する学生らに対してこれへの参加を慫慂し、各種の会議においてその士気の高揚に努めるとともに意思の統一を図り、また、動揺するＡ１０を叱咤激励して本件闘争への諸種の準備を進めるなど、群馬部隊参加者の事前共謀の成立に主導的役割を果したものであり、その刑責は、本件各現場における実行行為を分担しなかつたとはいえ、これまた重大と言わなければならない。
弁護人らは、本件闘争の政治的目的などの正当性を主張し、これを前提として、本件犯行が止むを得ないものであつたとか、被告人らを処罰することは、結局思想を処罰するものであつて許されないと言い、また、警備に不手際があつたとして、その責任を云々する。しかし、本件犯行の性格が前示のとおりである以上、犯行の動機としてこれらを酌量すべき余地はない。すなわち、憲法にいう議会制民主主義とは、多言するまでもなく、国民の間に諸々の政治的意見の対立があることを当然の前提として、これを止揚し、調和を図るべき責務を国会に負託し、その機能は、結局、選挙を通じての国民の選択により確保しようとするものであつて、同制度は英知の所産と言うべきである。従つて、自己の主張するところを絶対的正義とし、国会を無用視したうえ自己の主張を貫徹すべく、暴力の行使を敢えてするが如きは、到底憲法及び刑罰法規の容認するところではなく、これが思想を処罰するものとは言えないことも明白である。また、被告人らは、機動隊との衝突を当然起こるべき事態として予期していたのであるから、警備の不手際の有無は、何らその刑責を左右する事由とはなり得ない。


次に、弁護人は、被告人Ａ９が本件集団の昀高責任者となつたのは、予測に反する事態の発生によるものであり、かつ、本件は当初の計画の変更による偶発的な出来事であるとか、神山派出所付近における機動隊との衝突後は、指揮統制が崩壊していたと主張する。しかし、前者については、たとえ当初の計画が変更され、かつ、予測しない事態の発生があつたにせよ、本件集団の行動は、客観的情勢の変化に対応し得べき、事前の周到な計画の下になされたことを窺うに足り、他方、同被告人の本件当日における指揮の態様を見れば、同被告人においても十分右計画を了知していたことが認められるから、所論諸事情をもつて、同被告人の本件集団の昀高責任者としての刑責を左右するものとはなし難い。またＢ巡査の殺害について見ると、所携の鉄パイプで無抵抗の同巡査を殴打したうえ、倒れた同巡査に火炎びんを投げるよう命令した同被告人の行動の経過に鑑みれば、同被告人はＥ２派の標榜する暴力革命を信奉し、いわゆる機動隊せん滅を実践したものと言うべく、これが偶発的な出来事とは考え難い。次に、後者については、神山派出所付近における機動隊との衝突後、その一部を追跡するに急な余り、本件集団を全体として見ると、一時必ずしも統制のとれた行動がなされていないことは所論のとおりであるが、その後Ｂ巡査に対して火炎びんか投てきされるや、同被告人は、同集団の態勢を立て直し、これを率いてＦ７本店方向へ進入したのであるから、その指揮統制が崩壊していたとまでは言えない。
さらに、弁護人らは、被告人両名の刑はいずれも部下の刑との均衡を失するなどとも主張する。しかし、Ｂ巡査の殺害に加担したＡ３、Ａ４及びＡ７に対する量刑を見ると、Ａ３は成人に達した直後に懲役七年に処せられ、犯行当時一六歳に過ぎなかつたＡ７は懲役五年以上七年以下に、また竹竿の殴打に止まるＡ４は懲役三年以上五年以下に処せられているのである。少年法が少年に対する不定期刑の長期の上限を一〇年、短期の上限を五年とそれぞれ制限していることに鑑みると、同人らはいずれもそれなりの重刑を科されたものと言うべく、また、被告人Ａ８は、前示のように事前共謀の成立に主導的役割を果したことなどからすれば、同被告人同様、Ｂ巡査殺害の実行行為自体に関与しなかつた他の共犯者らが、同巡査に対する傷害致死の刑責を問われてはいないとはいえ、これら共犯者との均衡を重視し過ぎることは相当とは言えない。
以上縷説したところに、被告人らは、いずれも本件犯行後現在に至るまで、被害者ないしは遺族に対して慰藉の途を講ずることがないのは勿論、反省の情さえ示さず、却つて自己の正当性に固執していることを併せ考えれば、被告人両名について、それぞれ厳しくその刑責が問われるのは当然であつて、到底原判決の量刑が重過ぎて不当であるとは言えない。弁護人らの論旨は理由がない。転じて、検察官の所論について見るに、被告人Ａ８に関し、殺人の共謀の成立を前提とする主張の首肯し得ないことは前示のとおりであるところ、同被告人において本件各現場における実行行為自体を担当してはいないこと、他の共犯者との刑の均衡などからすれば、その他諸般の情状を考慮しても、同被告人に対する原判決の量刑は相当と言うべく、これが軽過ぎて不当であるとは言えない。同被告人に関する論旨は理由がない。
次に、被告人Ａ９は、Ｅ２派の組織決定により本件集団の昀高責任者となつて本件犯行に至つたものであるところ、就中、Ｂ巡査の殺害については、前示のとおり、Ｅ２派の主張を信奉して、白昼公然と、孤立無援の同巡査を捕捉し、これを取り囲んだうえ、見るべき抵抗をもなし得ない同巡査を他の者とともに乱打したのみならず、確定的殺意をもつて昏倒した同巡査に火炎びんを投てきするよう命令し、その結果、これを火傷死させるに至つたのである。その動機において酌量の余地がないことは勿論、犯行の態様の残忍性、結果の重大性などからすれば、右殺害自体が事前の共謀に基づくものではなく、従つて計画的犯行とまでは言えないことや、他の共犯者との刑の均衡などを考慮しても、右殺人につき有期懲役刑を選択したうえ同被告人を懲役二〇年に処するに止めた原判決の量刑は軽きに失し、原判決は破棄を免れない。同被告人に関し、論旨は理由がある。
第三　結語及び被告人Ａ９に関する自判の判決
以上の次第であるから、被告人Ａ８につき刑事訴訟法三九六条により本件各控訴を棄却し、同Ａ９につき同法三九七条一項、三八一条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により、同被告事件について、さらに次のとおり判決する。被告人Ａ９について、当裁判所の認定する罪となるべき事実は、原判示「罪となるべき事実」中、被告人Ａ１０とあるのをＡ１０と読み替え、かつ、原判決三二丁五行目から八行目までの「右の者ら及び右状況を認識して同様に未必の故意を抱きこれらの者と意思相通じて同巡査をその後順次取り囲むに至つた前記集団の者ら数名において、被告人Ａ９の指示のもとに、」とあるのを、「右の者ら及び同巡査をその後順次取り囲むに至つた前記集団の者ら数名は、被告人Ａ９の火炎びん投てきの指示のもとに、同巡査を殺害しようと決意し、その意思を相通じたうえ、」と訂正するほか、原判決の認定した「罪となるべき事実」と同一である。右事実に原判決の適用した罰条を適用し、これと同一の科刑上一罪の処理をしたうえ、原判示第一の一及び同第二の一の各罪につきそれぞれ懲役刑を、同第二の二の罪につき有期懲役刑を選択し、さらに同第二の三の罪につき、同被告人に有利及び不利な、前掲諸事情を総合考慮して無期懲役刑を選択するが、以上は刑法四五条前段の併合罪であつて、同法四六条二項により他の有期懲役刑を科さないこととなるから、被告人Ａ９を無期懲役に処し、同法二一条により原審における未決勾留日数中一、〇〇〇日を右刑に算入する。
なお、被告人Ａ９の原審における訴訟費用及び被告人両名の当審における訴訟費用の各負担につき刑事訴訟法一八一条一項本文を適用して主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　草場良八　裁判官　半谷恭一　裁判官　須藤繁）
別　紙　一
＜記載内容は末尾１添付＞
別　紙　二
＜記載内容は末尾２添付＞


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴人は、「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠関係は、次に付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
（控訴人の答弁及び主張）
一　原判決添付の別紙「比較対照表」三丁目裏上欄についての被控訴人の補正は認める。
二　本件著作物の作成が昭和二二年一二月頃完了したとはいえず、かつ、当時在外財産調査会は国の機関ではなかつた。
１　行政官庁法は、たんに旧憲法下において設置されていた行政機関について、現行憲法の施行によりそれが存続の根拠を失うことに対処するため旧憲法から現行憲法への移行を可能にしたものと解した原判決は不当である。原判決は、行政機関を四種に分類したうえ、たんに内部において行為する機関は、直接外部と関係することはないから、法治主義の適用はなく、その設置、廃止、変更については法律をもつて定めることを要せず、任意の形式をもつて定め、又は特に定めをせずに、現実に設置、廃止することができるものと解されるとするが、講学上、行政機関を原判決のとおり分類できるとしても、補助機関、参与、顧問の如き諮問機関についても行政官庁法が、その設置及び廃止について、法令によることを要請しており、これがこの制定法の態度であつたことは明白である。
仮に、原判決の如き見解をとるとすれば、政府の恣意により国民の全く与り知らぬうちに外部と直接関係することがないとの理由の下に情報機関、諜報機関の如きものが設置されることになり、このようなことは少なくとも現行憲法の精神に反することであつて不当であることは明らかである。
なお、本件著作物を執筆した職員の身分が嘱託から臨時職員に変更されたとしても、これは「嘱託制度の廃止に関する法令」の施行に準じたものであるから在外財産調査会の右の法的性格を決定するものではありえない。２　乙第二三号証の二（通巻第一七冊台湾篇第六分冊の四附録台湾統治概要）は、本件著作物の一部であるが、台湾総督府刊行にかかる乙第二三号証の一（「昭和二十年台湾統治概要」の復刻版）と、編成、内容ともに全く同一であり、少なくとも、この部分に関する限り、在外財産調査会が設置される以前である昭和二〇年代に作成されたことが明らかである。したがつて、在外財産調査会が、本件著作物の著作を発意し、その職員らをして昭和二二年一二月頃、本件著作物の作成を完了したものとはみられず、本件著作物の著作者が、調査会の事務の帰属主体である被控訴人であるとはいえない。
三　在外財産調査会が国の機関であるとしても、本件著作物は、旧著作権法第一一条第一号所定の「官公文書」に該当するから著作権の目的とはえない。旧法一一条が、著作権の目的物とはならない著作物の種類を規定した理由は、これらの著作物は、一般に周知されるべき性質のものであるから著作物の対象からはずすべき公益上の必要があるというにある。
そこで、同条第一号にいう「官公文書」とは、広く公務員がその職務の遂行上作成した著作物であつて、一般に周知さるべき目的、性質を有するものであれば足り、政府の政令、通牒、告示、裁判所の判決、決定、命令等のいわゆる有権行為の文書に限定さるべきものではなく、また、内容的にみて、高度の学術的意義を有するか否か、形式的に、印章、署名を有するか否かを問わないと解すべきである。その理由は、以下に述べるとおりである。
第一に、国民主権という憲法の基本理念の下において、国民は、憲法第二一条により、表現の自由の内容として「知る権利」を保障されており、この「知る権利」の対象は、国家のなすすべての表現活動に及ぶべきものであることは、「知る権利」が主権者たる国民の、自由な責任ある政治参加への基礎となることから明らかである。
しかして、国がその職員をして著作させる場合、それは国民の福祉を増進させ、文化を向上させ、国家社会の発展に寄与することを目的としてされるのであり、その著作活動についての経済的必要は、すべて国民の負担によつて充たされるのであつて、いわば国民のために、国民の財産をもつて著作活動がされるのであるから、そのような著作活動の結果としての著作物は、内容的に高度の学術的意義を有するものであればある程、原則的には、国民が自由にこれを知りべきものであり、利用しうべきものとさるべきである。一般に、周知さるべき目的、性質を有するか否かについては、以上の点を前提として判断さるべきものであり、決して公権力の側からの、国民に「周知させる」必要性に基づいた前記有権行為の文書に限定さるべきものではない。公権力が、必要不可の範囲内で秘密をもつことがありうるとしても、これらの秘密は、国家公務員法等他の制度の運用により保護さるべきものであり、著作権法、殊に旧法第一一条第一号の「官公文書」について縮少解釈をすることにより、これを保護すべきものではない。
第二に、現行著作権法第一三条各号は、いわゆる有権行為の官公文書のみを著作権の対象からはずしているが、著作権の制限として、新たに第三二条第二項を設けることにより、転載という形式によつて広く著作物利用を可能とする道を開いている。このような規定を欠いた旧法下においては、旧法第一一条第一号の「官公文書」の範囲を限定することなく、広く解釈することにより、結果的に国民の「知る権利」を保障することが合理的である。


第三に、旧法第一一条第一号が、著作権の目的物とならない著作物として、たんに「法律命令及官公文書」と規定しているにすぎないにもかかわらず、「官公文書」を限定して解釈することは、「著作権の対象たりうる官公文書」なるものの存在を認めることになるが、その結果として著作権侵害とされる事案の範囲を広げることになる。旧法にあつても、著作権侵害事犯は、刑事処分の対象となりうる（第三七条以下参照）ことを考慮するときには、旧法第一一条第一号の「官公文書」を限定して縮少解釈することは、刑罰法規を拡張する結果ともなり不当である。これを本件著作物についてみると、本件著作物の「序」（乙第四五号証）には、「連合国に対する弁解という意図からでは勿論なく、吾々の子孫に残す教訓であり、参考書でなければならない。」（同二項）、「本調査報告の執筆者達の半歳にわたる苦心が、広く国民から感謝される日も、何時かは必ず来ることと思つている。」（同四項）、「又日本が再建されるためには、再建後は、東亜各地域との経済的連繋は如何にある可きかという問題も、この素材から更に掘り下げて、行かなければならない。」（同四頁）とあり、本件著作物が、内容、意図いずれの面からも、日本の過去をふりかえり、将来いかにあるべきかを考える資料として、広く国民に知らしめようというものであつたことは明白であつて、原判決認定の如くたんに政府部内の執務資料とすることを意図したものではない。四　被控訴人は、本件著作物の著作者ではなく、その著作権の帰属者ではないから、被控訴人には本件について差止請求権はない。
１　原判決は、本件著作物の著作者は、在外財産調査会の事務の帰属主体たる被控訴人であると認定しているが、旧法下においては、法人は著作者となりえなかつたというべきであるから、被控訴人は本件著作物の著作者たりえない。すなわち、旧法下において、法人が著作者となりうるか否かについては学説上争いのあるところであるが、著作は事実行為であり、自然人の精神活動であることから、実際に著作物の創作を行なつた者が、そして、その者のみが著作者とされるべきことは自明の理である。右の如き原則に対する例外を認めるためには、明文の規定が必要である。旧法には、法人が著作者となりうる明文の例外規定がないから、旧法下においては、法人は著作者となりえないと解すべきである。
この点、原判決は、直接現行著作権法第一五条を適用していることが明らかであるが、同条は、右の原則に対し、同条所定の条件のある場合に限つて特に法人を著作者とし、著作権を法人に帰属せしめることとした例外規定である。右の如き例外規定のなかつた旧法下においては、特約のない以上、実際の著作者が権利を取得するという一般原則により、その著作権は、職務上の著作者に帰属すると解すべきである。
本件の場合、在外財産調査会あるいはその事務の帰属主体である被控訴人と実際の執筆者との間には、雇用契約、勤務規則その他に特約がなかつたことが窺えるから、本件著作物の著作者は、現実の執筆者であり、その著作権も執筆者に帰属し、本件著作物の著作権が、被控訴人に原始的に帰属するものでないことは明らかである。
２　仮に、旧法下においても、法人著作、職務著作の著作権の帰属に関して、現行著作権法第一五条と同様に扱うものと解されるとしても、法人が著作者となるのは、実際に執筆した自然人が著作者となるという前述の如き原則に対する例外であるから、その適用は限定してされるべきであり、旧法下において、法人著作、職務著作と認めうるのは、少なくとも現行著作権法第一五条所定の条件が具備される場合に限られるものと解すべきである。
しかるに、本件著作物の著作にあたつては、以下に詳述する如く、その要件が具備されていない。
（一）　本件著作物の各執筆者は、在外財産調査会の職員とはいえない。在外財産調査会には、本件著作物の執筆者とは別に、終戦時における在外財産の静態的調査という本来の調査のために正規の職員が任命されていた。一方、本件著作物の執筆者であるＡほか約三〇〇名の者は、たんに在外財産調査会の嘱託にすぎず、同調査会と各執筆者との間には使用関係、さらには実質的な指揮監督関係がなかつた。執筆者の中には他に定職などを有している者もいたり、途中でやめたり原稿を書かなかつた者もあり、同調査会からの拘束はないに等しく独立の対等の当事者であつたと評価しうるのである。「小遣銭」程度の金員が支払われただけで、これ以外に執筆者に対して同調査会から調査執筆のための便宜供与も少なかつたし、他に定職をもつている者が兼職の許可を受けていたことも窺えない。このような事情からすれば、本件著作物の各執筆者が、現行著作権法第一五条によつて、自らが作成した著作物が法人著作あるいは職務著作とされるような関係における同調査会の「業務に従事する者」といいえないことは明らかである。（二）　各執筆者の調査及び執筆は、在外財産調査会に対し「職務上」されたものではない。
前記の如く、本件著作物の各執筆者は、在外財産調査会の嘱託にすぎないうえ、同調査会から調査執筆を命じられた者とはいえず、たんに調査執筆を嘱託もしくは委嘱されたにすぎない。そして、本件著作物は、その全体が同調査会の一定の意思のもとに構想されたものでも、統一的構想のもとに各執筆者が分担執筆したものでもない。在外財産調査会は、Ａら編集委員に対して「できるだけ客観的に記述するように」との注文をしたものの、内容その他に関しては何らの指示命令もしておらず、何らのコントロールもしなかつたのである。
これを各執筆者の側からみるならば、執筆者らは「調査を行ない、経済史的見地から分析整理してその結果を提出するよう命じられて」はおらず、また、内容等についても、指定されたのは表題程度でありそれ以外の指定指示はなかつたため、調査執筆に際しての自由裁量は極めて広かつた。また、執筆者らは、既存の資料ないし著作物をそのまま本件著作物に流用している場合もあるのである。そして、執筆者自身も「命ぜられたのではなく、頼まれてやる仕事である。」と認識していた。さらに、本件著作物は、執筆者の在外財産調査会あての報告書という性格を有していたし、また、同調査会は執筆者らが作成した原稿を取りまとめて編さんもしていないのである。
このような事情からするならば、本件著作物は、執筆者らが在外財産調査会との関係で「職務上作成したもの」とはいいえないことが明らかである。したがつて、本件著作物は、法人著作ないし職務著作ということはできず、いわゆる嘱託著作の範疇に含まれるというべきであり、いわゆる嘱託著作については、旧法下において著作者ないし原始的な著作権者は、旧法第二四条及び第二五条の場合を除き特約のない限り嘱託をした者ではなく、嘱託を受けた者であることは争いのないところであつた。
（三）　本件著作物は、在外財産調査会の著作名義の下に公表すべきものとして作成されたものではない。


すなわち、本件著作物の公表予定は、完成時にも明らかでなかつたばかりでなく、著作名義を同調査会ないし大蔵省管理局名義にすることも予定されていなかつた。また、現実にも、調査会名義で公表されたものとも窺えないし、大蔵省管理局の著作名義ともいえないものである。
以上のとおり、本件著作物は、法人等の業務に従事する者が職務上作成した著作物とはいえないし、かつ、その法人等が自己の著作の名義の下に公表した著作物でもない。
そうすると、現行著作権法第一五条所定の要件を具備していないことは明らかであるから、本件著作物の著作者は、在外財産調査会の事務の帰属主体たる被控訴人ではなく、その著作権を被控訴人が原始的に取得したものでもない。五　被控訴人の本件差止請求権の行使には、原審で主張した如き事情があるほか、本件差止請求は、国民の知る権利を侵害し、かつ、平等性を欠く不公正なものである点からも、権利の濫用に当り許されるべきではない。
１　著作権の公共性について
権利の濫用とは、外形上は、著作権の行使のようにみえるが、具体的状況に即してみるときには、権利の社会性に反し、権利の行使として是認することのできない行為をいうのであるが、権利の濫用に当るか否かについては、客観的な立場から、権利者のそれによつて得ようとする利益とそれによつて他人に与える損害とを比較考量し、その権利の存在意義に照らして判断されなければならないと解する。著作権の行使の場合も、一般的には、著作物の無断利用行為の差止により著作権者が受ける利益に比し、侵害者側の受ける不利益が甚大である場合には、著作権の濫用に当ると評価されるべきである。
ところで、著作権は、著作活動その他人間の知的精神的頭脳的活動の成果に対し、法的保護を与えることを通じて、人間の創作執筆活動と知的発展を奨励するとともに、その成果たる著作物等に財産的価値を付与せんとするものであるが、その存在意義を人類社会の発展との関係でみるならば、それは、人類の知的精神的生活の発展を促進するところに根本的意義を有するとみるべきである。すなわち、著作権の特性は、その公共性にあるということができる。権利は、多かれ少なかれ公共性をもつものであるが、著作権の場合は、所有権その他の一般財産権に比して、一層強度の公共性を有する。
わが国の著作権法は、このような公共的性格に留意して著作権の保護期間の限定（第五一条、第五七条）、著作物の自由利用に関する規定（第三〇条以下）などの権利制約規定を置いている。
しかし、著作権の高度の公共性を考慮するならば、右のような法的に類型化された制約にとどまらず、いわば非類型的な権利濫用の理論によつて、著作権の行使に制約を加えなければならない場合が生じうるであろうし、その要請は、一般の財産権の場合に比して、より強いものがある。
本来、人間の知的精神的活動の発展を保護、促進することを目的として法認されてきた著作権の行使が、かえつて、知的活動の阻害要因に転化するようなことが避けられなければならないことは当然であり、そのような場合には、著作権の濫用として、その法的効果を否認すべきことは、著作権制度に内在する要請であるといいうると考える。
２　著作権濫用の要件
著作権侵害に当たる著作物の利用行為を差止めることによつて受ける著作権者の利益が、差止によつて侵害者の受ける不利益に比して軽微である場合には、著作権の差止請求権の行使は、権利の濫用と評価されるべきである。著作物の無断利用がされた場合において、次の如き要件が存するときには、著作権者の無断利用差止請求権の行使は、著作権の濫用と判断されることが十分にありうるものといわなければならない。ただ、その場合にも、具体的事情を子細に検討し、著作物の価値がどの程度に高度のものであるか、著作権者がその出版をしないことにつき合理的理由が存するのか等の点について、慎重な考察がされなければならないであろう。
（一）　当該著作物の社会的、文化的価値が高度であり、国民一般、とりわけ研究者らによる自由な利用の必要性が大であり、その利用の成果として、社会の文化的向上、学問的進歩のありうることが客観的に予測されること（二）　著作権者が、右のような高度の社会的価値を有する著作物につき、合理的な理由なく研究者らが利用できない状況においていること、例えば、経済的にも著作物の出版を妨げる何らの理由も存しないのに、ことさらに出版しないという場合には、当該著作物の無断利用がされても、これに対する著作権に基づく差止請求権の行使が許されないことがありうると考えられる。
（三）　著作物の無断利用行為によつて著作者、著作権者の被る不利益が皆無又は軽微であること、あるいは、多少の損害を生じても、なお社会公共のために、これ
を受忍せしめることが妥当であると認められること
（四）　著作物の無断利用行為が専ら営利を目的とするものではないこと
３　国の著作権行使の制約原理
国が、著作権者である場合には、国民主権主義と基本的人権尊重主義をとるわが憲法の下においては、私人の場合と比べ、その著作権の行使については、より一層の制約が課されるべきものである。国の著作権の行使について、特に制約を加える原理として二つのものが挙げられる。一は国民主権主義であり、二は国民の知る権利である。
（一）　国民主権主義
日本国憲法が根本原理とする国民主権主義の下においては、統治する者と統治される者との間には区別は存在せず、国民の政治的自治又は政治的自律が認められる。国家機関の諸活動は、国民から一定の権限を委託されたことによる国民の代理機関としての活動であるということができる。そこから、民主政治においては、その政治過程が国民の前に公開されなければならないという公開政治の原則が生じることともなる。
国家機関の活動が著作という形をとつて行なわれる場合でも、それは国民の委託に基づく活動の一つに他ならないのであり、その活動の経済的基礎は国民の税金である。その著作活動の結果としての著作物は、原則として国民に公開されるべきであり、国民が利用の対象としうべき状況に置かれなければならない。特に、国家の行政機能が社会のあらゆる領域にわたつて浸透し、ますます肥大化しつつある現代社会においては、国家機関の政治的、経済的諸活動全般にわたる知識、情報は、国家機関によつてしか正確には把握できない状況にあるだけではなく、国民の政治的、経済的あるいは社会的な活動に関わる広範囲な調査、統計資料づくりなどについては、国の経済力と調査能力なしには遂げえないことが少なくないのである。
そのために、国家機関が、その経済的、人的能力を駆使して蒐集した知識、情報に基づいて行う著作活動の成果たる著作物は、社会的、文化的、学術的価値が高く、かつ、個々の国民あるいは研究者にとつては、把握することが不可能な知識情報をその内容としているために、その利用は、学問と文化の進歩発展のために不可欠のものであるということができる。


国家機関の著作物については、著作物がそもそも有する公共的性格に加え、前述の国民主権主義の原理からして、原則的に、出版その他の形を通して国民に公開され、国民の利用しうる状況におかれるべきであるという結論が導き出されるのである。著作物の公開、出版等をなすべきではないとする、より高次の公益的理由が存在する場合が例外としてありうるとしても、そうでない限りは、国は、著作物を公開、出版して国民がその内容を利用しうる状況におく義務があるものというべきである。もちろん、国民の一部が、国家機関の著作物を出版することによつて、経済的利益を得ることに対し、適正な使用料を徴収することが正当視される場合はあるであろうが、出版の差止は原則的には認められるべきではない。以上を要するに、国民主権主義、国民の自己統治を原理とするわが憲法の下においては、国家機関の著作活動の成果を国民が享受しうべきことは当然であり、国が、正当な理由なく自らの著作物を国民に対し公開、出版しないということは、前述の権利濫用の要件に合致し、著作権の濫用と判断されることとなる。
（二）　国民の知る権利
代議制民主主義国家においては、国民は自ら政治意思を表明することを通して政治に参加することが統治の基本原理であるから、国民の政治的意思を形成するための自由な意思の発表、完全で自由な討論の保障、換言すれば、言論の自由の保障は、民主政治の生命線であり、他の基本権に勝る優越的地位を有するものである。ところで、今日においては、言論の自由を、「国家からの自由」という伝統的、古典的な自由権として捉えることでは不十分である。資本主義の高度化とマス・メデイアの飛躍的な発達は、言論の自由の内容を変貌させずにはおかないからである。
第一に、資本主義の高度化、行政機能の肥大化に伴い、国民の社会生活、政治生活、経済生活等にとつて不可欠の知識、情報が政府や特定の企業又はマス・コミ産業に集中、独占、管理され、その結果、一般国民は情報に十分に接近し収集しえなくなつてきたという事情がある。
第二に、マス・メデイアが意見発表のほとんど唯一の媒体といえる程に異常に発達し、しかも、このマス・メデイアを自由に利用できるのは、「それに対して最高の対価を支払うことのできる」少数者に限られることとなり、その少数者が、世論形成を支配し、政治過程を支配する力をもちうるという事態が生み出された。世論形成のための言論の自由市場は大きく変質させられてしまつたのである。第三に、右の諸事情の結果として、意見発表の自由の主体と意見享受の自由の主体とは分離させられ、国民は現実には、後者の自由しか享受できない状態におかれるに至つた。
ここにおいて、今日なお、言論の自由を、民主政治の生命線たらしめ、政治的自由に対する脅威を除去して行くためには、その再構成が不可欠である。すなわち、国民が言論享受の主体でしかありえなくなつているという現実を率直に認め、「聴く、読む、視る、知る」などの言論享受の側からの言論の自由の意義、内容の再確立が必要とされてくることになつたのであり、また、言論発表の側に対する一定の規制、介入の必要性や言論媒体としてのマス・メデイアの重要性も自覚されてくることになる。「知る権利」は、右のような事情を背景として浮びあがり、意義づけられてきたものであるが、資本主義の高度化、行政機能の拡大化のなかで、政府の秘密主義が増大しつつある現代社会において、知る権利は、民主的政治過程を保障するために、いよいよその重要性を増しているということができる。現代における知る権利の内容、性格は、次のとおり要約できる。（イ）　知る権利の意義は、民主政治過程を実現するために、国民が政治的意見形成の基礎としての知識、情報を自由に人手しうることを保障する点にまず存するものである。
しかし、知る権利の対象は、政治的な事項に限定されるものではない。もともと、言論の自由は、個人人格の発展、個人の理性的な自己実現の価値を保障するという契機を含むものであつた。諸個人は、あらゆる価値ある知識、情報に接し、これを吸収することによつて、自らの人格を発展させ、自己を理性的に実現しうるものであり、そのようにして形成される人格や思想こそが、政治的な意思形成の前提となり、政治過程への参加を確保することとなるのである。その意味で、知る権利とは、国民が、個人のプライバシーに属する事項を除き、可能な限り広く、知識、情報、意見等を享受することを保障するものであると解されなければならない。
（ロ）　次に、知る権利の性格として、重要なことは、知る権利が、知識、情報、思想を「受けとる」受動的な権利であるにとどまらず、それを「求める」能動的、積極的な権利であるということである。つまり、知る権利は、国民の知る権利の行使を妨げる国家行為の排除を要求するとともに、抽象的ではあれ、国家に積極的な情報公開を義務づける権利でもある。
右に要約した如き意義、内容を有する国民の知る権利は、わが憲法においては、第二一条の表現の自由、第一条及び前文に示された国民主権主義、代議制民主主義、第一三条の人格形成、自由及び幸福追求の権利などの諸観点から根拠づけることができる。
（三）　知る権利とマス・メデイア、出版産業との関連今日のマス・メデイアは、知る権利を現実的に保障するために不可欠の存在であり、真実の知識、情報を国民に与える公的義務を負い、その義務の履行を通じて、国民一般の権利を擁護する社会的責任を負うものと解される。その意味で、マスコミ、出版産業の表現活動は、国民の知る権利を現実化し、充足させる媒体として機能する限りにおいては、たんなる企業の私的活動としてではなく、知る権利の担い手として意義づけられ、知る権利を実現する者としての法的保護を受けるものといわなければならない。
（四）　国の著作権と知る権利
右に述べたとおり、国民の知る権利及びそれを現実的に保障するためのマスコミ、出版産業の表現活動が、法的保護に値するということは、これに対する国家の介入、侵害が禁止されるということである。
それは、国が、統治権の行使として介入する場合であろうと、私人と同様の財産権の主張の名の下に介入しようとする場合であろうと同様である。これを国の著作権の場合についていうと、国は、国民の知る権利を侵害するような形において、著作権を主張することは許されないということである。そして、マスコミ、出版産業の報道、出版などの表現活動に対しても、それが、国民の知る権利を充足させるためのものと評価される以上は、著作権の名の下に禁圧することは許されないといわなければならない。
以上のことを要約すると、国が、正当な理由なく公開、出版しないでいる国家機関の著作物につき、出版業者がこれを無断で出版した場合に、その著作物の内容が、国民の知る権利の対象としての価値を有するものである以上、国は、著作権を主張して、その差止を請求することはできないということである。国が国民の知る権利を侵害するような著作権の行使をする場合には、前述した著作権濫用の要件を充足する場合に当ると判断されるケースがほとんどであろうが、仮に、著作権濫用の要件の一部を充たさないことがありうるとしても、知る権利の侵害に当る国の著作権の行使は許されないと解すべきである。その意味で、国民の知る権利は、国の著作権の行使を制約するものであり、国は、私人の場合と異なる特殊の制約に服することとなるのである。


４　本件における国の著作権濫用
（一）　本件における国の差止請求権の行使は、著作権濫用の要件のすべてを充足する。
第一に、本件著作物は、戦前、戦中の日本国及び日本人の海外における経済的活動についての総合的調査記録であり、序文にあるとおり「子孫に残す教訓」「参考書」として著述されたものであり、そこに掲載されている豊富な資料は、日本の植民地支配史の研究に従事する学者、研究者にとつて唯一無二の貴重な価値を有するものである。
本件著作物は、明治以後敗戦に至るまでの日本の植民地支配政策の展開過程を体系的に分析し、研究する場合の不可欠の資料であり、かつまた、この植民地支配の歴史の把握を欠いて日本の近代史を語ることは不可能である。本件著作物の利用の成果として、近代日本史、植民地支配史のこれまでにない発展が期待できることは客観的に予測されるところであり、本件著作物は極めて高度の社会的、文化的、学術的価値を有しているのである。
第二に、国は、本件著作物を公開も出版もせず、研究者や国民が利用できない状況においているのであるが、それには何らの合理的理由も存在しない。政治的な観点からみても、もはや今日においては、右著作物の出版、公開を阻害する根拠の一かけらも見当らない。本件著作物の如く高度の資料的価値を有し、研究者から「幻の書」として渇望されているものを出版しないことは、自らその著作権を放棄したものと評価されてもやむをえないというほかはないであろう。第三に、本件著作物を控訴人が出版することによつて、国の受ける損害は皆無に等しい。
仮に、著作権使用料相当の財産的損害を生ずることがあるとしても、それは、本件著作物の出版によつて得られる社会公共の利益を考慮すれば、出版差止の理由とは到底なりえないものである。
特に、本件著作物は、国家機関が、税金に基づいて、その経済的、人的能力を駆使して著作したものであることを考慮に入れるならば、それは、国民の前に公開されるべきであり、国民の利用しうる状況に置かれるべきである。本件著作物の出版を許すことが、一私人の営利行為を許すことになつて不相当であるというのであれば、国は、著作権使用料相当額の損害の請求をもつて満足すべきである。
第四に、控訴人は、営利を目的として本件出版をしようとするものではない。本件著作物を国民、研究者が自由に入手できる状態に置くことによつて、学問研究を前進させ、文化を発展、向上させることを意図しているのである。そのことは、本件著作物の出版を促進する会が結成され、そこに多数の歴史学者を中心とする知識人等が参加し、出版を促すための世論へのアピールを重ねていることにも明らかに看取されるところである。
さらに、本件における国の差止請求権の行使は、国民の知る権利を真向うから侵害するものである点においても、権利の濫用であり、到底認められるものではない。本件著作物は、その序文から読みとれるように、敗戦国日本が歩むべき将来の道を誤りなく選択するための一つの糧となるであろうことを意図し、祈念して著作されたものであるといえよう。事実、本件著作物は、日本国及び日本人が、戦前、戦中、海外において、いかなる行政のもとにおいて、いかなる経済的活動を行ない、財産形成をしてきたものであるかを余すところなく叙述している。今日の時点で、本件著作物の価値をみるならば、執筆者の主観的意図はともあれ、それは、わが国の海外侵略政策の足跡を、イデオロギーを抜きにして、極めて実証的に暴露するものであり、学問的価値が高いだけではなく、再び同じ過誤を犯してはならない私たちにとつて、政治的意見形成の資料を十分に提供してくれる点において、類まれなる価値を有するものである。
本件著作物の内容が、国民の知る権利の対象としての価値を有することは争う余地のないところである。
そうであるとすれば、控訴人の本件著作物の出版活動は、たんなる一企業の出版行為であるにとどまらず、国民の知る権利の行使に当り、十分肯認しうる行為である。
（二）　被控訴人の本件著作物に関する著作権の行使は、全く公平を欠いており、控訴人に対する本件差止請求は、他の出版社や節録引用者の場合に比して、著しく不平等な取扱となつている。
すなわち、訴外湖北社ことＢは、昭和五二年七月に、本件著作物中の朝鮮篇の一部を「朝鮮における日本人の活動に関する調査」（乙第四七号証）という書名で被控訴人に無断で復刻刊行し、これを昭和五四年一一月まで市販し、その間日本読書新聞等に広告を掲載して発行部数の大半を売り尽くしたのに、被控訴人は、控訴人が当審において、その事実を指摘するまで何らの措置をとらなかつた。また、本件著作物の一部である「台湾統治概要」の復刻本（乙第二三号証の一）が昭和四八年六月に訴外株式会社原書房によつて国の承諾を得ることなく出版されているが、大蔵省その他の国の機関は、この出版について何ら請求ないし苦情を申し立てていないし、さらに、本件著作物は、他の幾つかの文書において「節録引用」されている（乙第三号証ないし第九号証）のに、被控訴人は、それに対して警告その他の行為を全くしていない。
しかるに、本件著作物の場合には、大蔵省財政室長Ｃと名乗る人物から、本書の著作権は大蔵省にあるので直ちに出版をとりやめるよう、昭和四九年三月八日に控訴人に対し連絡があり、その後十分な話合いもされないままに、同月三一日付で出版差止の仮処分申請が東京地裁に提出されるという形で迅速に事が運ばれたのである。
一方、訴外湖北社の場合には、昭和五四年九月一三日の当審第八回口頭弁論期日において、右乙第四七号証を提出したのであるが、話合いによる「解決」をみたのが、昭和五五年一月一九日であるという（甲第一九号証の一）のであるから、その間の紛争処理の仕方につき、明らかな差別扱いがあるというべきである。右の如き事情からしても、国の本件著作権に基づく差止請求権の行使は、著作権の濫用として、その法的効果を否認されなければならない。
（被控訴人の主張）
一　原判決添付の別紙「比較対照表」三丁目裏上欄中、「通巻第十七冊　台湾篇第六分冊の一白日下の台湾　通巻第十七冊　台湾篇　第六分冊の二日僑の追憶（終戦後引揚迄の日本人の生活と其の後の台湾）通巻第十七冊　台湾篇　第六分冊の三終戦前後の台湾に関する資料　統治篇　経済篇」とある部分を「通巻第十七冊台湾篇　第六分冊の一、二結章白日下の台湾　●録日僑の追憶　通巻第十七冊　台湾篇　第六分冊の三　附録終戦前後の台湾に関する資料　通巻第十七冊　台湾篇第六分冊の四　附録台湾統治概要」と改める。


二　控訴人は、本件著作物の作成が昭和二二年一二月頃完了したとはいえず、かつ、その当時在外財産調査会が国家機関ではなかつた旨主張するので、以下に、被控訴人のその点の主張を補充する。
１　現行憲法は、すべての国家機関を法律をもつて定めることを要請しているものではない。憲法第四一条は、国会は国の唯一の立法機関であると定めているが、ここにいう「立法」とは、実質的意義における立法、すなわち、国家と国民との間の関係を規律する意味をもつ規範の定立を意味するのであつて、例えば、たんにある国家機関の内部の規律を定めるにすぎないような規範の定立は含まない。そこで、意思又は判断を決定してこれを外部に表示する権限を有する機関ではなく、たんに内部において右機関を補助し又は諮問に応ずるにすぎない機関に関する規律は、右の実質的意義における立法に含まれないから、これを適宜の形式をもつて定めても何ら憲法第四一条に違反するものではない。
ところで、行政官庁法は、現行憲法の施行とともに天皇の官制大権が否定される結果として、従来官制大権に基づき勅令によつて制定されていた各省官制等がその存続の基盤を失うこととなるため、従来の官制を法律の形式に改めることによつてこれに対処すること、換言すれば、官制大権に基づく官制の旧憲法から現行憲法への移行を可能にするため、いわば現行憲法の法形式上の要求を満たすことを主眼とした応急的暫定法である。したがつて、同法が定めるべき行政組織の実体については、原則として、従来の制度をそのまま踏襲する態度で一貫していたのであつて、控訴人が主張するように、行政官庁法は、新憲法の施行に伴いおよそ国家機関の性質の差異を問わずすべての国家機関の設置、変更及び廃止は法令によるべきものとするような新たな原則の樹立、実現を目的としたものではない。行政官庁法の右のような立法趣旨は、第九十二回帝国議会衆議院行政官庁法案外一件委員会における政府の行政官庁法案の提案理由において明確にされている。すなわち、右提案理由によれば、政府は、行政官庁の権限、組織、運営及び職員等については、その重要性に鑑み、根本的に改編を要するものがあると考えていたが、当時なお研究中であつたことから、その成果をまつて法制の整備をする方針であつたこと、したがつて、行政官庁法案は、すでに成立していた内閣法とあいまつて行政官庁の基本を法律化することを目標とし、実体的な部分については、さしあたり従来の例を踏襲することとし、その有効期間も当初は一年に限つたもの（その後の改正により、結局、国家行政組織法が施行された前日である昭和二四年五月三一日まで効力を有した。）とされている。
同法の右の如き立法趣旨は、同法の規定自体からも容易に窺えること及び同法第一二条の規定に関連して「日本国憲法施行の際現に効力を有する命令の規定の効力等に関する法律」（昭和二二年法律第七二号）ならびに「日本国憲法施行の際現に効力を有する勅令の規定の効力等に関する政令」（昭和二二年政令第一四号）により、従来の勅令で法律により規定すべき事項に関するものは法律と同一の効力を有し、それ以外のものは政令と同一の効力を有することとされたことは、原判決第五被告の主張に対する原告の反論二において主張したとおりである。以上のとおり、行政官庁法は、従来の官制を法律の形式に改めることによつて、現行憲法へ移行させることを主旨とした応急的措置法であり、直接外部と関係せず、たんに内部において補助又は諮問を担当するにすぎないため、旧憲法下においては勅令に、現行憲法下においては法律に基づくことを要せず適法に存続しうる国家機関について、その廃止を定めるものでないことは明らかである。したがつて、在外財産調査会は、内部執務資料として戦前及び戦中の在外財産に関する調査及び資料の整備をすることを目的とし、国民に対して統治権を行使し国民の権利義務に直接関連する機関ではないから、現行憲法下においても、憲法第四一条及び行政官庁法第一二条の適用の対象とならず、法律又は政令に基づかなくとも、有効な国家機関として存続しえたものである。
２　本件著作物中の「通巻第十七冊台湾篇第六分冊の四　附録台湾統治概要」（乙第二三号証の二）の部分の編成、内容が在外財産調査会の設置前である昭和二〇年に台湾総督府において作成された「台湾統治概要」（乙第二三号証の一参照）とほぼ同一であることは認める。
しかしながら、本件著作物中の前記部分は、在外財産調査会において、同著作物中の「台湾篇」を執筆した際にその基礎資料として用いた諸資料のうち、台湾総督府において作成された「台湾統治概要」を「通巻第十七冊台湾篇第六分冊の三附録終戦前後の台湾に関する資料」と同様、本文の「附録」として、本件著作物の中にほぼ原文のまま採録したというものであつて、この部分も在外財産調査会の発意、作成に係る本件著作物の一内容を構成するものである。また、本件著作物中の前記部分の原資料である「台湾統治概要」を作成した台湾総督府は、明治二八年六月、台湾が我が国の領土となつた直後に、被控訴人が台湾統治の目的で同地に設置した被控訴人の一行政機関であつて、独立の法人格を有するものではなかつた（甲第一七号証の一、二、甲第一八号証参照）から、台湾総督府の発意に基づき作成された右著作物の著作権は、台湾総督府の事務の帰属主体である被控訴人に帰属するものである。
以上のとおりであるから、控訴人のこの点に関する主張は誤りである。三　本件著作物が旧著作権法第一一条第一号所定の「官公文書」に該当する旨の控
訴人の主張について
文芸学術又は美術の範囲に属する著作物の著作権は、旧著作権法の下においても本来的な保護対象とされており（同法第一条参照）、また、官公庁が著作の名義をもつて発行した著作物がその著作権の対象となりうることは明文で認められていたのであつて（同法第六条参照）、ただ、何人にも自由利用を許すべき合理的根拠があるものに限り、同法第一一条において、例外的に著作権の目的となりえないと定められていた。すなわち、同条第一号のうち、官公文書と併記されている「法律命令」についてみると、法律命令は、公布されるものであり、一般に知悉されるべき性質を有し、第二号における「新聞紙又は雑誌に掲載したる雑報及時事を報道する記事」及び第三号における「公開せる裁判所、議会並政談集会においてなしたる演述」は、一般に周知させることを主たる目的としてされ、かつ、周知させることが社会公共の利益に適うものであるから、これらのものは、何人にも自由にその複製を許すべきものとされたのである。


以上のとおり、官公庁が作成する文芸学術又は美術の範囲に属する著作物は、原則として著作権の目的となり、旧法による保護の対象であつたのであるから、旧法第一一条第一号に定められた著作権の目的となりえない「官公文書」は、官公庁が作成する一切の文書を意味するものではなく、同条に定められた法律命令あるいはその他新聞の時事の記事等と趣旨を同じくするもの、すなわち、官公庁の訓令、通牒、告示、布告又は裁判所の判決、決定、命令等のように主として一般に公示する目的で作成され、それ故に例外的に自由利用を許すべきものに限られ、主に部内の執務資料とする目的で作成されたものは、これに当たらないと解すべきであり、旧法時代の通説も著作権の目的とならない官公文書の意義を前記の如く限定的に解していたのである。
これを文書の形式面からみれば、同法第一一条一号の官公文書は、通常官印又は公印のある公式の文書ということができる。なお、現行著作権法第一三条も著作権の目的とならないものを定めているところ、同条第二号の「国又は地方公共団体の告示、訓令、通達その他これらに類するもの」及び第三号の「裁判所の判決、決定、命令及び審判並びに行政庁の裁決及び決定で裁判に準ずる手続により行なわれるもの」とは、旧法第一一条第一号の「官公文書」に相当するものの内容を明確にしたにすぎないものであるから、著作権の目的とならない官公文書の範囲は、現行著作権法においても実質的に変更がない。
本件著作物は、近代における日本及び日本人の海外経済活動に関する調査を経済史的見地から分析整理して叙述したものであり、史料的、学術的価値が高く、当面すべき対連合国関係の賠償問題及び日本人の在外資産の補償問題等に対処するため、政府部内の執務資料として編さんされたものであり、これを編さんした在外財産調査会の官印も署名もないから、旧法第一一条第一号の官公文書に該当せず、学術に関する著作物として被控訴人の著作権の目的となるものである。そして、本件著作物のうちの「序」の中には、控訴人指摘の如く、本件著作物が子孫に残す教訓であり、参考書である等の記述がみられるが、これは本件著作物の資料的価値を表現したにすぎず、国民一般に周知させる意図を表わしたものではない。
四　被控訴人が、本件著作物の著作者であり、その著作権を原始取得した旨の原判決の認定判断は正当であるが、控訴人の右の点の主張に応じて以下のとおり主張を補充する。
１　旧著作権法の下においても、団体が著作者となり、原始的に著作権を取得することが認められていた。
一般に官公署その他の団体の職員が、その団体の発意に基づき、職務上の義務に基づき共同してする著作行為は、その団体の機関又は手足としての行為といいうるのであり、また、このように職員の職務上の共同作業によつて著作が完成するような場合は、通常各人の関与の程度や態様が異なるばかりでなく、各人の寄与は渾然一体となつており、このように複合した一体的な著作行為によつて著作が完成されるといいうるのであつて、これを強いて自然人たる各職員の著作に分析還元することは、かえつて、右の如き創作の実態に反するものである。したがつて、いわゆる団体著作の場合には、端的に団体自身が著作者であるというべきである。そして、旧法第六条が、団体名義によつて著作物を発行又は興行した著作物の著作権の保護期間について定めているのは、官公署等の団体が直接に著作者となり、原始的に著作権を取得しうることを承認し、これを当然の前提としていたものである。学説の多数説も同様の見解を採り、団体の発意に基づき、その職員が職務上共同して作成した著作物については、団体がその著作者となり、原始的にその著作権を取得すると解していた。
なお、団体に著作権の原始的取得を認めない少数の学説も、団体の発意に基づき、その職員が職務上共同して作成した著作物については、実際の著作活動をした職員のもとに発生した著作権は、職務規程、慣行、合意又は黙示の了解により、著作完成の際当然に団体に移転し、団体は、著作権を承継的に取得して著作権者になると解していた。
現行著作権法第一五条は、法人その他使用者の発意に基づきその法人等の業務に従事する者が職務上作成する著作物で、その法人等が自己の著作の名義の下に公表するものの著作者は、その作成の時における契約、勤務規則その他に別段の定めがない限り、その法人等とする旨定めて、職務上著作の場合には、一定の要件の下に使用者である法人その他の団体が著作者となり、その著作権を原始的に取得することを認めているが、このような現行法の態度は、旧著作権法の解釈にあたつても十分参考となるものというべきである。
２　本件著作物が、職務上共同して作成された団体著作物であることは、原判決が、理由二１において認定した各事実によつて明らかなところであり、この点の控訴人の主張は失当である。
本件著作物は、国家機関である在外財産調査会が発意し、統一的な構想の下に、実質的意義における官吏である所部の職員に命じて職務上分担作成させた草案を一個の報告書に編さんしたものであるから、本件著作物の著作者は、同調査会の事務の帰属主体である被控訴人であり、被控訴人は、その著作権を原始取得したものである。
仮に、団体による著作権の原始取得を否定する説によつたとしても、本件著作権の各執筆者は、職務上執筆するものであり、各自の執筆した部分の草案は、他の執筆者の執筆した部分の草案とともに、政府の在外財産調査の執務資料となる報告書として編さんされるものであり、各執筆者に著作権が留保されないことを黙示的に了解していたものであるから、（証人Ａの証言調書四四頁参照）、本件著作物の著作権は、著作の完成と同時に当然に被控訴人に移転したと解される。３　本件著作物が、いわゆる嘱託著作にあたる旨の控訴人の主張は、次のとおり失当である。
（一）　控訴人は、在外財産調査会には、本件著作物の各執筆者のほかに正規の職員が任命されており、本件著作物の執筆者のなかには途中で辞めた者や他に職業を有していた者があり、その給与も「小遣銭」程度であつたことから、調査会と執筆者との間に使用関係はなかつた旨主張する。


しかし、勤務期間の長短や給与の多寡によつて使用関係の存否が定まるものではなく、右執筆者らに対する給与は、当時としては決して少額ではなく、各執筆者にとつて重要な収入であつたのである（証人Ａの証言調書一二頁参照）。執筆者らは、在外財産調査会によつて任命され、大蔵省管理局管理課長の監督に服する実質的意義の官吏であつたのであるから、調査会の職員であつたことは明らかである。（二）　次に、控訴人は、各執筆者は在外財産調査会から調査執筆を嘱託ないし委嘱されたにすぎず、また、本件著作物は、同調査会によつて統一的に構想されたものではないから、各執筆者の調査及び執筆は、調査会との関係で職務上のものとはいえないと主張する。
しかしながら、在外財産調査会は、本件著作物の作成に先立つて、一〇の対象地域について、統一的に調査項目を章単位にまで分類し、その臨時職員に対し、その職務として、原則として右章を単位として在外財産の生成過程等につき、できるだけ客観的に記述した草案を起案するよう指示したうえ、分担執筆させ、これら草案をまとめて一個の報告書を編さんし、本件著作物を作成したのであるから、本件著作物は、いわゆる嘱託著作ではなく、右臨時職員によつて職務上作成された団体著作物であることは、疑問の余地がないというべきである。そして、本件著作物の場合には、右のような調査会の指示によつて、各執筆者の職務内容は十分定められており、また、右臨時職員において執筆の際たまたま所持していた資料を利用したことがあるからといつて、職務上の著作でなくなるわけのものでないことはいうまでもない。なお、団体著作物が分担執筆された場合、各人の執筆部分が明らかであつても、これによつて、団体著作物の成立が妨げられることはない。
（三）　本件著作物の著作権が、国有財産台帳に記載されていないからといつて、控訴人の主張する如く、被控訴人が右著作権を有していないと考えていたことを意味するものではない。また、本件著作物の「節録引用」と無断出版とは全く異なるし、大蔵省において、右著作権の帰属について疑義を抱いていたものでもない（証人Ｄの証言中、この点の証言は措信し難い。）。
さらに、控訴人は、本件著作物の一部である台湾統治概要が無断復刻されたのに、被控訴人は、これに対し異議を述べなかつた旨主張するが、当時、被控訴人は右の事実を知らなかつたものである。
五　控訴人の権利濫用の主張に対する反論を、以下のとおり補充する。１　控訴人は、第一に、本件著作物は極めて高度の社会的、文化的、学術的価値を有している旨主張するが、被控訴人も、これを認めるものであつて、格別異論はない。
第二に、控訴人は、「国は、本件著作物を公開せず、出版せず、研究者や国民の利用できない状況においているが、それには、何らの合理的理由も存在しない。」旨主張するが、右主張は、明らかに事実に反する。
すなわち、本件著作物は、大蔵省文庫に全冊、東京大学総合図書館に三五冊、同大学経済学部図書室に六冊、早稲田大学図書館に二六冊存し（以上の事実は控訴人も認めている。）、大蔵省文庫においては、同省職員の利用に支障がない限り、職員以外の者に対しても、できる限り蔵書の閲覧、利用を認める方針が採られ、現に、本件著作物についても、一般人にもその閲覧を許可した事例があり（証人Ｃ及び同Ｄの各証言）、また、総合図書館及び経済学部図書室の蔵書を合わせると本件著作物の全巻が揃う東京大学においても、たとえ学外の者であつても、所定の手続を経由して許可を受けさえすれば、本件著作物の閲覧、利用ができることになつている（甲第一四号証の一、二）からである。
また、控訴人は、本件著作物を控訴人が出版することによつて、国の受ける損害は皆無に等しいと主張するが、被控訴人は、国有財産としての著作権を特定の私人に対して使用収益させるときには、適正な使用料を徴収すべきものとされており（財政法第九条第一項）、控訴人が無断で本件著作物の複製発行をすることによつて、右使用料相当額の損害を受けるのである（著作権法第一一四条）から、控訴人のこの点の主張も明らかに事実に反するものである。
さらに、控訴人は、営利を目的として本件著作物を複製、発行しようとしたものではない旨主張するが、控訴人は、営利を目的とした株式会社であり、個々の刊行物の出版事業はいずれも営利を目的として行なわれるものであつて、全く採算を度外視して出版事業を行なうなどということは到底ありえないことである。以上のとおり、控訴人の権利濫用の主張は、右第一の点を除いて、その主張の前提事実そのものが真実に反するから、到底認められない。２　控訴人は、被控訴人による本訴差止請求は、本件著作物に対する国民の知る権利を侵害し、かつ、控訴人に対し不平等な差別扱いをするものであるから、権利濫用である旨主張する。
（一）　しかしながら、仮に、本件著作物の内容が控訴人の主張する如く、広く国民一般に知らせるべきものであるとしても（実際は、すでに主張した如く、部内の執務資料であり、決して控訴人の主張するようなものではない。）、その場合には、著作権者である被控訴人自らがその責任と判断の下で、右著作物を広く国民一般に知らしめる措置を講ずればよいのであり、その手段としては、被控訴人自身が右著作権の複製、発行をする方法もあれば、民間の出版社に許可を与えてそれを行なわせるという方法もあるのであつて、控訴人による無断複製、発行を許さなければ国民の知る権利が侵害されるなどということはない。前述の如く、本件著作物については、大蔵省の担当官が控訴人の無断複製、発行計画を知つた当時、訴外株式会社原書房が、大蔵省に対し、本件著作物の複製、発行の許可申請をし、許可になり次第右複製、刊行を行なうべく準備中であつたし、被控訴人としても、本件著作物について、今後一切公開を認めないという態度をとつていたわけではない（証人Ｃ及び同Ｄの各証言）。このような状況下において、被控訴人が、控訴人の無断複製、発行の差止を求めたことは当然のことであつて、控訴人の右主張は、明らかに失当である。
（二）　控訴人は、昭和五四年九月一三日の第八回口頭弁論期日において、本件著作物中、朝鮮篇の一部が訴外湖北社によつて無断復刻されており、被控訴人はこれを不問に付しているとして、湖北社発行名義の「朝鮮における日本人の活動に関する調査」なる書物を乙第四七号証として提出した。
右書物は、なる程、本件著作物の一部分を被控訴人に無断で複製したものであるが、右書物が表題を変えて発行されており、しかも、発行部数も僅かで広く頒布されていなかつたため、右期日に至るまでの間に、被控訴人が無断復刻の事実を知ることができなかつたものであり、決して、無断復刻の事実を知りながら、放置していたのではない。


被控訴人は、右口頭弁論期日に無断復刻の事実を知るや、直ちに調査を開始し、発行者は湖北社ことＢであることを究明して、同人から、発行部数は二四七部で、在庫部数は一四部であり、販売方法は主としてダイレクトメール等を利用した通信販売によつていること等、無断復刻に関する事実の説明を受けた。このような調査によつて事実関係がほぼ判明したので、事案の円満な解決をはかるべく、同人と接渉を続けた結果、同人は、その非を認め、昭和五五年一月九日付書面により、本件を所管する大蔵省理財局長に対し、次の事項を約した。「一　Ｂは、今後、右書物の販売をとりやめ、その重版（増刷）を行なわない。二　同人は、右書物の在庫分を、速やかに理財局長に引き渡す。三　右書物の原版（ネガフイルム等）は、株式会社文献印刷（倒産）において既に廃棄したものであるが、将来万一原版が存した時には速やかにこれを廃棄する。」そして、Ｂは、昭和五五年一月一九日、右第二項に従い、理財局長に対し、右書物の残部一四部を引き渡した。
以上のとおり、被控訴人は、湖北社の無断復刻に対しては、その事実を知つた後、直ちに措置を採り、右事案は円満に解決したのであり、本件著作物の無断復刻に関し、控訴人のみを別異に取り扱つているものではない。
（証拠関係）（省略）
理　　　由
一　当裁判所も、被控訴人の本訴請求は理由があるものと判断するが、その理由は、次に訂正付加するほか、原判決の理由と同一であるから、これをここに引用する。
１　本件著作物ひいて本件旧版のうち、原判決添付の別紙比較対照表三枚目裏（原判決五二丁裏）上欄記載の「通巻第十七冊台湾篇」の構成を左のとおり訂正する（この点については、当事者間に争いがない。）。「通巻第十七冊台湾篇第六分冊
の一、
二　結章白日下の台湾　餘録日僑の追憶　通巻第十七冊台湾篇第六分冊の三附録終戦前後の台湾に関する資料　通巻第十七冊台湾篇第六分冊の四　附録台湾統治概
要」
２　原判決二九丁裏末行の「甲第一、第二号証の各一」を「甲第一号証の一」と訂正する。
３　原判決三四丁裏九行目の「事務補助員」を「事務補佐員」と訂正する。４　原判決三四丁裏の原判決の理由二１の（三）の末尾に「なお、本件著作物のうち、通巻第十七冊台湾篇第六分冊の四附録台湾統治概要は、在外財産調査会の台湾地域部会において報告書草案作成の基礎資料とされた「台湾統治概要」（昭和二〇年台湾総督府編」が、本件著作物の編さんに際し、片仮名使用より平仮名使用に改められたうえ、「台湾篇」本文の附録として本件著作物の構成に取り入れられたものと認められる。」と加える。
二　本件著作物の作成が昭和二二年一二月頃完了したとはいえず、かつ、その当時、在外財産調査会は国家機関ではなかつた旨の主張について本件著作物のうち「通巻第十七冊台湾篇第六分冊の四　附録台湾統治概要」の部分は、本件著作物の作成にあたつて平仮名使用に改められているものの、編成、内容においては、昭和二〇年に台湾総督府において作成された「台湾統治概要」（乙第二三号証の一参照）と同一とみられることは当事者間に争いがない。右の「附録台湾統治概要」の部分のみをみる限り、右附録の部分は、本件著作物中の台湾篇本文の執筆時期と異なるものといえるけれども、在外財産調査会の台湾地域部会において、台湾地域部会としての報告書草案を纒め上げた際、本文の記述に加えて、その基礎資料として用いた「台湾統治概要」を台湾篇本文に添付し、一体として報告書草案とし、これを総務部会に提出したことから、総務部会において本件著作物を編さんするに当り、編集員らが右の「附録台湾統治概要」も本件著作物の構成部分として採録したものであり、右附録部分が、本件著作物中に採録された経緯及び右附録部分は、当時我が国の行政機関であつた台湾総督府が作成したものであることに徴すると、この附録部分が本件著作物中に採録されているからといつて、昭和二二年一二月頃、各地域部会からの報告書草案の提出を受けた総務部会において、これらを編さんして、ここに本件著作物を全体として完成したものと認めるのに何ら妨げとなるものではない。
ところで、在外財産調査会は、昭和二一年八月、戦前及び戦中の在外財産に関する資料の調査、整備を担当する国家機関として、大蔵省及び外務省の申合せに基づく在外財産調査会規程をもつて設置された機関であるが、右調査会の活動は、直接国民の権利義務と関連する性質のものとはみられない内部的組織であるから、在外財産調査会が、官制大権に基づく勅令をもつて設置されたものでなくとも、旧憲法下において適法な国家機関として存立していたものであり、かつ、以下詳述する如く、昭和二二年五月三日に、現行憲法と同時に行政官庁法が施行されたことによつて、右調査会が国家機関としての存続の基礎を失つたものというべきものでもない。すなわち、行政官庁法は、その規定から明らかな如く、従来官制であつたものを現行憲法及び内閣法の規定を受けて法律の形式に改め、これによつて、新憲法実施の時の旧憲法からの移行を合理的に行なおうという要請のもとに、新憲法の精神にふさわしい国家組織の法制が整備されるまでの暫定的措置として（その後の改正により結果的には国家行政組織法施行の前日昭和二四年五月三一日まで）行政官庁及び官吏に関する基本的事項を法律化することを目標とし、実質的内容については差当り、従来の例を踏襲するものとして制定されたものである。したがつて、昭和二二年五月三日、日本国憲法及び行政官庁法が施行されたことによつて、在外財産調査会が国家機関としての基礎を失つたものとはいえず、本件著作物の作成が完了した昭和二二年一二月当時在外財産調査会は適法な国家機関として存続しており、その後昭和二四年一月に右調査会の事務は、大蔵省管理局（現在の理財局）に承継されている。
したがつて、この点の控訴人の主張は採用できない。
三　本件著作物が、旧著作権法第一一条第一号にいう「官公文書」に該当する旨の
主張について


旧著作権法第一一条には、著作権の目的とならない著作物として、第一号において、法律命令及び官公文書を挙げ、また、現行著作権法第一三条も、権利の目的とならない著作物として、憲法その他の法令（第一号）、国又は地方公共団体の機関が発する告示、訓令、通達その他これらに類するもの（第二号）、裁判所の判決、決定、命令及び審判並びに行政庁の裁決及び決定で裁判に準ずる手続により行なわれるもの（第三号）を挙げている。このことからみても、旧著作権法第一一条第一号の「官公文書」とは、現行著作権法第一三条第二号、第三号の規定で具体的に列挙されている如き官公庁が公務上作成する文書のうち一般公衆に公示する目的の文書をいうものと解すべきである。したがつて、国又は地方公共団体の発行した文書でも、高度に、学術的意義を有し、必ずしも一般に周知徹底させることを意図していない文書は、学術に関する著作物として著作権の目的となりうべきものであることは明らかである。
この点、控訴人は、国民の「知る権利」を実質的に保障すべきこと、旧著作権法には、現行著作権法第三二条第二項の規定の如き「転載」形式の刊行物利用の道がなかつたことなどを根拠として、旧著作権法第一一条第一号の「官公文書」の範囲は広く解すべきであつて、国、地方公共団体が作成した著作物で高度の学術的意義を有するものであつても、その著作物が一般公衆に周知さるべき目的、性質を少しでも有するものであれば、「官公文書」に該当すると主張する。しかしながら、国民の知る権利を、後に権利濫用の主張の判断においても言及する如く、著作権法の分野における問題の検討に当つても尊重すべきこと、国、地方公共団体の著作活動も究極には国民の福祉を目的としており、かつ、これらの著作活動が国民の負担で賄われることなどについての控訴人の主張が理念として理解しうるものとしても、控訴人の旧著作権法第一一条第一号の「官公文書」の概念の理解は、すでに正当な解釈論の範囲を逸脱したものであつて採用することはできない。
そうすると、本件著作物は、官公庁が編さんした著作物であるとはいえ、その内容は、近代における日本及び日本人の海外経済活動に関する調査を経済史的見地から分析整理して記述したものであり、海外諸地域における政治、経済、統治関係などの事項を含むことから、今日、史料的学術的価値の低くないものであるが、本来、本件著作物は、終戦直後に、近い将来予想される連合国に対する賠償問題や在外資産を失つた日本人への補償問題に対処するための国家機関の内部執務資料を整備保存する必要から、原判決理由二認定の如き経緯によつて作成が発意され、完成をみるに至つたものであつて、本件著作物は、政府部内の執務資料であり、一般に公示して周知させるべき性質の著作物でないことは明らかである。たしかに、控訴人が主張する如く、本件著作物の「序」には、「連合国に対する弁解という意図からでは勿論なく、吾々の子孫に残す教訓であり、参考書でなければならない。」などの記述がある（当事者間に争いがない。）が、これらの記述は、本件著作物の内部資料としての価値に言及したものと理解すべきであるから、控訴人指摘の各記述を検討しても、本件著作物が、前叙の如く、本来、終戦直後に予想された連合国に対する賠償問題や海外において蓄積した財産を失つた日本人に対する補償問題に対処するための内部的執務資料であることを否定することはできない。したがつて、本件著作物は、旧著作権法第一一条第一号に規定する「官公文書」とはみられず、学術の範囲に属する著作物として著作権の目的となりうるものである。
この点の控訴人の主張は、肯認できない。
四　被控訴人が本件著作物の著作者ではなく、その著作権の帰属者ではない旨の主
張について
現行著作権法第一五条は、「法人その他使用者（以下、この条において『法人等』という。）の発意に基づきその法人等の業務に従事する者が職務上作成する著作物で、その法人等が自己の著作の名義の下に公表するものの著作者は、その作成の時における契約、勤務規則その他に別段の定めがない限り、その法人等とする。」と規定しているが、旧著作権法においては、第六条で、官公衙学校社寺協会会社その他の団体がその著作名義をもつて公表した著作物の著作権の存続期間を規定していたに止まる。しかしながら、旧著作権法下にあつても、第六条の如き規定の存在していたことからみて、団体が原始的な著作権者となりうる場合のあることを予定していたものと解することが十分可能であり、旧著作権法の下にあつても、現行著作権法第一五条が規定する如く、法人等の発意に基づきその法人等の業務に従事する者において職務上作成する著作物で、その法人等がその著作名義のもとに公表するものと認められるものについては、その著作物の著作者は別段の定めがない限り、その法人等であつて、その法人等が原始的に著作権を取得するものと解するのが相当である。
法人その他の団体が著作を行ないうるかについては、法人の本質に関する理解認識及び著作権法についての立法政策等に関連して問題のあることは控訴人主張のとおりであるが、前叙の如く、現行著作権法第一五条が規定するような条件のもとで作成される著作物は、通常その法人等における比較的多数の職員が著作活動に参加し、このような職員の職務上の共同作業によつて完成されることになろうが、かかる著作物にあつては、各職員の寄与態様も判然とさせえない一体の著作物であることが多く、寄与者の具体的意図に徴しても、このような著作物については、その法人等がその著作者となり、原始的にその著作権を取得するものと解するのが相当である。けだし、前叙の如き法人等に進んで従属する各職員の著作活動の態様を直視し、かつ、各職員の通常の意思を考えると、「創作者」を多数のかつ関与の態様の多様な自然人と理解するよりは、端的に法人等を著作者とし、これに著作権の原始的取得を認める方が創作活動の実態にも十分適合するものと考えられるからである。これを本件著作物についてみるに、本件著作物は、大蔵大臣及び外務大臣の管理下に設置された国家機関たる在外財産調査会が発意し、同調査会によつて任命された常勤で、所定の給与の支給を受ける職員が職務上の分担作業として各地域部会において、統一的な構想のもとに報告書草案を執筆作成し、これらを総務部会において一個の報告書に編さんして完成させたものであり、これにつき各職員個人を著作権者とする旨の別段の約定も認められない本件においては、本件著作物の著作権は、在外財産調査会の事務の帰属主体である被控訴人において原始的に取得したものと解するのが相当である。


この点、控訴人は、各地域部会においてその分担部分の調査執筆に従事した者は同調査会の職員とはいえないし、また、その執筆が、職務上されたものではない旨主張するが、原判決が理由二１（四）において認定した各事実に徴すると、各執筆者は、在外財産調査会の監督のもとにおいて、職務上の義務として、本件著作物のもとになつた報告書草案を共同して起筆し、これらが各地域部会で纒められた後、これらの提出を受けた総務部会において一体の著作物として編さんし、本件著作物が完成されたものであることが明らかである。また、その後昭和二四年以降に、大蔵省管理局名義のもとに、これが部内配布資料として印刷複製され刊行された事実及び証人Ａの証言に徴しても、本件著作物が公表されるときには、在外財産調査会もしくはその上部機関名義をもつて公表すべきものと認識されていたものと認められ、個々の執筆者名義をもつて公表することは予想もされていなかつたことが窺われる。
したがつて、控訴人の主張する如く、本件著作物がいわゆる嘱託著作の範疇に属するものとみることはできず、この点の控訴人の主張は肯認しえない。そうすると、本件著作物の著作権は、昭和二二年一二月頃在外財産調査会の総務部会における編さん作業の完了によつて、同調査会の行為の効果の帰属主体である被控訴人に原始的に発生帰属したことは明らかであるというべきである。五　本件著作物の著作権に基づく出版差止請求権の行使が、国民の知る権利を侵害し、かつ、平等性を欠く不公正なものである点からも、権利の濫用として許されな
い旨の主張について
（一）　控訴人は、本件の出版差止請求が権利の濫用に当るとする理由として、「知る権利の侵害」について種々主張するが、その主旨とするところは、「本件著作物が国民から国政を付託された国家機関の活動による成果であり、社会的、文化的、学術的価値の高いものであることから、国民一般、とりわけ、歴史研究者らによつてその自由な利用が求められているものであり、国民の知る権利の対象となる知識情報を内容とするから、控訴人の本件著作物の出版活動によつて被控訴人に多少の損害の生ずることがあつても、被控訴人が出版行為の差止行為に出ずることは、著作権の公共性に鑑みても、権利の濫用として許されない。」とするにある。たしかに、著作権の行使と著作物利用との調査の問題は、著作権法の直面する課題の一つであり、著作権法の立法作業において種々検討されてきた事柄ではあるが、本件の如く、著作権の目的である著作物を無断で出版販売し、もしくは、そのおそれのある者に対して、その差止を請求しうることは、著作権の中核的権能であるから、著作権法上著作権が認められているのに、このような場合の差止請求権の行使を許さないとするには、十分慎重でなければならない。けだし、権利の濫用として無断出版の差止請求が許されないとすることは、実質的には著作権自体を否定するに等しく、ひいては、法解釈の限界いかんにも関わるからである。
ところで、本件著作物が、社会的、文化的、学術的価値の高いものであることは、当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第一五号証、同第一九号証によれば、文化的学術的資料として本件著作物を出版するについての要望があることが窺われるが、成立に争いのない甲第一四号証の一、二、証人Ｃ及び同Ｄに各証言並びに弁論の全趣旨によれば、本件著作物は、国会図書館支部大蔵省文庫及び東京大学図書館（総合図書館に三五冊、経済学部図書室に六冊）に全冊が揃つており、早稲田大学図書館にも二六冊が備えられていて、本件著作物を学術的資料として利用しようとする者には、これを閲覧利用することができるうえ、利用に若干の不便があるとしても、本件著作物は、すでに公表されたものであること、本件著作物については、昭和四六年一月頃、他の出版社においても、本件著作物の復刻刊行を企画し、大蔵省資料統計管理官に復刻出版についての許可申請をしており、これに対し検討中であつたし、被控訴人として、控訴人の無断出版を黙認することは、出版許可申請中の他の出版社との関係において公平を欠き、公正を疑われる事情にあつたことが認められ、原審における控訴人代表者尋問の結果のうち右認定に反する部分は措信できない。
前叙の如き本件著作物の性質及びその内容並びに右認定の事実のほか、原判決認定の各事実に基づいて判断すると、控訴人が主張する「国民の知る権利」や著作物の公共性などを勘案しても、本件差止請求権の行使が、国民の知る権利を侵害することによつて、権利の濫用に当たるものと認めることはできない。（二）　また、控訴人は、被控訴人において、他の出版社の無断復刻刊行などを放置しておきながら、控訴人に対し、事を急いで差止請求をするのは明らかに控訴人を差別すものである旨主張するが、当審証人Ｂの証言及びこれにより真正に成立したものと認められる甲第一九号証の二によれば、被控訴人は、訴外湖北社ことＢが「朝鮮における日本人の活動に関する調査」という題名によつて、本件著作物の一部（朝鮮篇の一部）を無断で復刻出版したことを知つて後、直ちに調査に入り、Ｂに対し、右書物の出版、販売の中止を申し入れ、前記書物の販売を停止し、将来ともその刊行を行なわないこと、在庫分の速かな引渡しなどを確約させたことが認められるから、本件著作物の一部をなす「台湾統治概要昭和二十年」（成立に争いのない乙第二三号証の一）が昭和四八年六月に復刻されていた事実をもつてしても、被控訴人において、本件著作物の無断復刻刊行の事実を知りながら、これを放置していたものとは認め難く、他に、本件著作物の復刻刊行に関し、控訴人のみに対し、不当な差別をしたものと認めるべき証拠はないから、この点からする控訴人の権利の濫用についての主張も採用することができない。そもそも、著作権者たる被控訴人としては、本件著作物の性質、内容に鑑み、本件著作物を刊行することによる社会的影響を慎重に検討したうえで、刊行すべき時期、発行所などを決定しうるものであり、本件差止請求は、正当な権利の行使といわざるをえない。
控訴人の権利の濫用の抗弁について、これを理由なしとした原判決の判断は正当である。
六　以上のとおりであり、被控訴人の本訴請求を認容した原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、控訴費用の負担につき、民事訴訟法第九五条、第八九条の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　荒木秀一　舟本信光　舟橋定之）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
但し原判決第二物件目録のＡ１の共有持分「三六〇分の三四八」とあるのを「五六〇分の三四八」と訂正する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
第一　当事者双方の申立
一　控訴人ら
原判決を取消す。
被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は第一、二審共被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
本件控訴を棄却する。
第二　当事者双方の主張
当事者双方の事実上法律上の主張は左に付加するほかは原判決事実摘示と同一であるからここにこれを引用する。
（控訴人らの主張）
一　明治初期における陸地と海との取扱い
１　陸地と海との区別
（一）　明治七年太政官布告第一二〇号「地所名称区別」は官有地第三種に海を含めている。したがつて、右「地所名称区別」における「地所」又は「官有地」は海を含むものといい得るが、現行民法の「土地」概念に海か含まれないことは明らかであるから、右「地所」又は「……地」は現行民法の「土地」概念とは一致しない。このように、当時は土地概念を海を含む広義なものとして用いている場合もあるのであるが、それは、当時における法的観念の未発達から陸地に関する法技術的処理を海その他の水面について類推していたことによるものであろう。このことは、漁業制度に関し、漁場を陸地と同様の不動産と考えていたという沿革からもいい得るところである。
しかし、当時においても、陸地と海との形態上、利用上の差異から、法制度上も両者を区別して取り扱つでいたことは当然であり、前述した漁業制度はその最たるものである。
そこで、明治時代初期の法令等における陸地と海との区別ないし両者の取扱いの差異について検討し、明治時代初期の土地又は「……地」か「地所名称区別」におけるように河海を含む広義のものとして用いられている場合のほかに、陸地を意味する狭義のものとして用いられている場合があることを指摘し、後者が現行民法の「土地」概念に承継されたものであることを明らかにする。（二）　まず、明治九年内務省達丙第三五号「地籍編製地方官心得書」七条は「土地ノ経界不分明ナルモノハ其証跡ヲ正……及左ノ三項ニ随ヒ之ヲ定ムルモノトス」として、その二項において「海ト陸地ノ経界ハ満潮ヲ以テ其区別ヲナスヘシ」としている。右二項の「海ト陸地」の経界の定め方は土地の経界を定めるための基準であるから、右の「海ト陸地」の経界はすなわち海と土地の経界であり、しかも、右経界は満潮位線とされているのである。
（三）　次に、明治八年内務省達乙第一三号「湖海沼池等埋立地附寄洲等開墾出願ノ節処分方」は、開墾のための湖海沼池の払下げにつき、水面埋立ての分と陸地の分（附寄洲及び自然堆積乾燥しで平常浸水することのないもの）とを区別し、前者は原則として無代価で後者は「一般ノ成規ニ照シ相当代価ヲ以払下」げるべきものとしているのである。そして、水面埋立ての分のうち「海面ハ満潮ノトキ水下トナルモノ」としているのである。
（四）　右の例のごとく、明確に海と陸地について規定しているわけではないが、規定上専ら陸地を対象としているものと考えられる法令も存在する。明治五年大蔵省達第二五号「地所売買譲渡ニ付地券渡方規則」及び同規則の改正増補にかかる規則は、堤外附寄洲、川床敷等には言及しながら、およそ海又は海面下の地盤については何ら言及していないのであつて、それは地券が陸地に対して交付されるべきものであることを示しているのである。
また、明治六年「地祖改正施行規則」（大蔵省達）も、「海岸」、「河川ノ附洲湖縁ノ不定地域」、「池沼」には言及しながら、海又は海面下の地盤については全く言及していないのであつて、それは海を地租制度の対象として考えていないことを示しているのである。
（五）　そして、少し時代が下つて、明治二三年勅令第二七六号「官有地取扱規則」一三条は、「官ニ属スル私有水面ノ売払譲与交換貸付及使用ハ本令ニ定ムル土地ノ規定ニ準拠スヘシ」と定め、土地を水面から区別して用いており、土地に対する適用法規と水面に対する適用法規の区別をしているのである。（六）　なお、明治二三年に公布された旧民法財産編二二条は「国領ノ海及ヒ海浜但海浜ハ春分、秋分最高潮ノ致ル処ヲ以テ限リト為ス」を「公ノ法人」に属する公有物とし、二六条は右公有物をもつて私所有権の目的となり得ないものとしているのである。
以上のごとき経過を見るとき、民法の「土地」が陸地を意味するものであることは我が国の明治以来の沿革に照らしても正当というべきである。
２　海没地の取扱い
（一）　明治一〇年太政官布告第八号「民有荒地処分規則」によれば、「荒地トハ山崩川欠押堀石砂入河原成池成川成海成湖水成等ノ天災ニ罹リタル土地ヲ云フ」（第一条）とされ、荒地の中には海没地が含まれていた。そこで、右荒地に対する取扱いを見るに、民有地が荒地となつたときは、「荒地一筆限帳」及び「荒地絵図」を提出させ、畝杭を建てさせて境界を明りようにし、面積を計つた上で、損害の軽重を区別して、免税の年期を定めることとし（第二条）、免税の年期は損害の軽重、「起返シノ難易」等に応じ一〇年以内をもつて相当の年期を定め、満期に至つてもなお「起返シ能ハサルモノハ」年期を継ぐべきものとされていた（第三条）。


しかし、「川成海成湖水成等ノ荒地」（以下「海没地等」という。）については特別の規定が設けられ、海没地等の持主が所有の継続を希望するときは、一〇年までの年期を定めて無代価の券状を付与し（第四条）、右年期明けに至つてもなお原形に復しないものについては、更に、一〇年以内の年期を継続することができるが、それでもなお原形に復しない場合は、付与した券状を還納させ、荒地の名称を除去して、「川海湖地即チ・官有ニ帰スルモノトス」と定めている（第五条）。これに対し、「池成ノ荒地」については、荒地年期明けに至つてなお原形に復しない場合であつても、水草魚鳥等の収利のあるものは、その利益に応じて地価を定め、生地に組換え「池」と称すべきものとしている（第六条）。（二）　右「民有荒地処分規則」に定める海没地等の取扱いは、単に祖税制度上の取扱いにとどまらず、海没地等の所有権の存続・消滅についての立法として評価し得るものである。
すなわち、土地が海、湖、川に没するに至つた場合には、所有者が原形に復する意志を有することを条件として所有権の存続を認め、原状回復に要する適正な期間を設定し、右期間を経過して原状に回復しない場合は、原状回復の可能性がないものとして、所有権を消滅させることとしたものと理解することができるのである。そして、右規則が「荒地」の名称を除去し「川海湖地即チ・官有ニ」帰するものとしているのは、海没地等が原状（陸地）に回復する可能性がなくなつたときは、海没地等は海、湖、川として扱い、土地としては扱わないということを意味するものであり、その結果、私所有権が消滅するのである。
このことは、同時に、海、湖、川はその地盤を含めて私所有権の目的となり得ないものであることを当然の前提としているのである。
これに対し、「池成ノ荒地」は取扱いを異にし、年期明け後も所有権の存続を認められ、地租の対象となり得るものとされている。このことは、「池成ノ荒地」は年期明け後も土地としての性格を失わないことを意味し、当該池は私水として取り扱われるべきことを示している。
なお、海没地等について、前記規則は海没等の後に、「起返シ」のため「杭材打連子若シクハ篝柵取設ケサルモノ」とそれらを設けたものを区別し、前者については漁魚採藻等を拒む権利がないものとしている（第四条ただし書）。右区別の趣旨は必ずしも明らかではないが、海没地等について漁業等を拒む権利がないとしているのは、海没地等につき一定期間土地としての性格を保有させるとしても、海没地等を覆う海、湖、川は公共用物であるから、「起返シ」のために海没地等を覆う海、湖、川の公共利用に障害を与えることは当然に許されるとしても、「起返シ」の目的から離れで公共利用を妨害することは土地所有権の行使として許されないという公法上の制限を課したものと理解することができる。（三）　以上述べたように、「民有荒地処分規則」によれば、海没地等について、原状回復に要する相当な期間、土地所有権の存続を認められているのであるが、同時に、相当期間経過後は海没地等は法的にも土地としての性格を失い、その結果私所有権も消滅し、官有水面に帰することとなるのである。右の取扱いは、明治一七年三月一五日太政官布告第七号「地租条例」においても踏襲されており、同条例二四条は「川成海成湖水成ニシテ免租年期明ニ至リ原形ニ復シ難キモノハ更ニ二十年以内免租継年期ヲ許可ス其年期明ニ至リ尚ホ原地目ニ復セス他ノ地目ニ変セサルモノハ川、海、湖ニ帰スルモノトシ其地券ヲ還納セシム」と規定している。
二　払下海面に対する私所有権の成否
１　問題点
海面下の地盤一般について、これを民法上の「土地」と見ることはできず、したがつて、そこに「土地」所有権の成立する余地はない。しかるに、払下海面について「土地」所有権が成立するためには、「払下げ」という事実が、「土地」の作出とその譲渡という二重の機能を果たす必要がある。ところで、控訴人らが「払下海面」と呼んでいるものの中には、明治時代に入つてからの払下海面と徳川時代及び明治三年ごろまでの新田開発許可による大縄受の海面の二種類がある。
したがつて、明治時代における払下げ及びそれ以前の大縄受の制度が「土地」の作出及びその譲渡という二重の機能を果たすものかどうかが問題の焦点である。ここで、留意すべきことは、埋立て（干拓）による開墾は、水面を陸地化することを目的とするものであつて、海面を海面のまま保持することを目的とするものではないということである。国家の所有する私有水面（公共の用に供されていない小規模の内水面）については、水面のまま保持させることを目的として譲渡することはもちろんあり得るところであるが、本件海面のように公共の用に供されている大規模な水面を水面のまま私人の独占的利用にゆだねるべく公物廃止をして私人に譲渡するというようなことは本来あり得ないところであるし、また、原判決の認定するところによれば本件海面は鍬下年季を付与され、「新開試作地」として地券を交付されているというのであるから、それが埋立て（干拓）を目的とする大縄受又は払下げであることは明らかである。
したがつて、現在の法律制度からすれば、正しく公有水面埋立法の手続にのつとつて埋立てがなされるべきものであり（同法一条二項参照）、明治時代においても、明治一二年内務省地理局長通知以後は、現在の公有水面埋立制度に類する手続によつて埋立てが行われたのである。右のごとく、払下海面が埋立てを目的とするものであるという問題意識なくしては、払下海面の本質を正しく認識することはできないのである。
そこで、以下、明治時代の払下海面及び明治時代前の大縄受の海面について順次検討する。
２　明治時代の払下海面
（一）　明治時代の払下海面を生ずるに至つた経緯は次のとおりである。（１）　徳川時代から明治三年の「府藩県管内開墾地規則」まで、開墾（新田開発）のために土地を払い下げる（所有権の移転）という観念はなかつたが、明治四年の「荒蕪不毛地払下ニ付一般ニ入札セシム」に至つて始めて「払下げ」という手続が導入された。
（２）　明治初期においては、法的観念の未発達、法制度の未分化のため、海面と陸地との区別の認識が十分でなく、海面に関する法律関係は陸地に関する法律関係に倣つて処理されていた。したがつて、海面の埋立てによる開墾についても、陸地の開墾に倣つて海面の払下げという手続が採られた。（３）　明治五年地所永代売買が許され、地所売買譲渡に際しで地券が交付されることとなつたので、開墾のための荒蕪不毛地の払下げについても地券が交付された。


右に倣つて、埋立でによる開墾のための海面の払下げについても、払下時に地券が交付されたが、払受人が埋立てをしなかつたため、埋立てがなされないまま地券のみ交付された海面、すなわち控訴人らのいう払下海面を生ずるに至つたのである。
（４）　しかし、右のごとき払下海面の生ずる不合理が自覚され、早くも明治一二年には内務省地理局長通知が発せられ、それまで開墾として一括されていた陸地開墾と埋立開墾が区別され、埋立開墾については公有水面埋立制度の萠芽と認め得る手続が導入され、埋立開墾においては、埋立て、すなわち陸地（土地）の造成が終わつてから陸地の払下げ及び地券の交付が行われるようになつたので、以後払下海面を生ずる余地はなくなつた。
（５）　そこで、埋立開墾につき内務省地理局長通知による公有水面埋立制度が導入されて後の法制度に立脚して、明治初期の埋立開墾制度を振り返つてながめるとき、当時は埋立開墾を行い得る地位の取得という経済的目的に対応する法技術的処理方法が知られていなかつたので、右経済的目的を超える「払下げ」、及び実体に符合しない地券の交付という手続形式が採られたことが明らかである。払下海面に対する「土地」所有権の成否を検討するに当つては、払下海面の右のような沿革が前提とされなければならない。
（二）　払下海面について「土地」所有権が認められるためには、「払下げ」が「土地」の作出及びその譲渡という二重の機能を果たす必要があることは、海面下の地盤一般について「土地」所有権が認められない限り、当然の論理的帰結である。
ところで、「払下げ」という言葉の通常意味するところは譲渡である。したがつて、「土地」を払い下げるためには、払下前に払下げの対象たる「土地」の存在することが前提となる。しかし、払下前に存在するのは海面であり「土地」ではないとすれば、「払下げ」の中に「土地」の作出を見出すほかない。そうではなくして、払い下げられたがゆえに「土地」であるとするのは、およそ譲渡されるものはすべて「土地」であり、「土地」以外に譲渡の対象は存在しないというに等しいのであつて、到底成り立たない論理である。したがつて、「払下げ」行為という事実の中に「土地」の作出という契機を見いだし得れば、右「払下げ」行為は「土地」の譲渡としての法律効果を生じ、もしかかる契機を見いだし得ないとすれば、右「払下げ」行為は「土地」の譲渡以外の他の法律効果を生ずるものと解するほかない。これが法律行為の合理的な解釈である。
ここで注意すべきことは、作出されるべき「土地」は現行民法上の「土地」でなければならないということである。そして、作出されるべき「土地」が民法上の「土地」であるとすれば、「土地」の作出の根拠を当事者の合意に求めることはできない。そうすると、「土地」の作出は、「払下げ」行為のうち当事者の意思表示以外の事実行為の中に求めるほかない。
そこで、「払下げ」行為の中にいかなる事実行為が含まれているかを見る必要を生ずるが、「払下げ」行為の中に含まれている事実行為としては、埋立予定区域の決定、すなわち、海面の区画（通常は図面上でなされる。）及びその反射としての海面下の地盤の区画以外に存しないことは何びとの目にも明らかである。それでは、海面下の地盤を区画しさえすれば、それが「土地」になるであろうか。
空気、流水が民法上の「物」ではないという理由の一つに、「物」としての限定性、特定性がないということが挙げられ、空気、流水であつても、それを分離して容器に封入し、あるいは容器内の存在とすれば、それは「物」になると解されている。
しかし、右のごとき論理は海面下の地盤について妥当しない。空気、流水を分離することは、単に限定性を与えるということだけではなく、分離行為そのものが事実的支配行為である。つまり、空気、流水に対して事実的支配をなし得ない唯一の原因はそれが限定性を有しないということにあるのであるから、分離して限定性を与えること、即事実的支配となるのである（独立性と排他的支配可能性が不可分一体となつている。）。
これに対し、海面下の地盤を区画することは、図面上のみでもなし得ることであつて、極めで観念的なものであり、区画することが当然に事実的支配を伴うものではない。つまり、海面下の地盤に対して事実的支配が及ばないのは場所的限定性が存しないからではなく、それ以外の理由によるものである。したがつて、単に場所的限定性を与えただけで当然に事実的支配が可能となり、それが民法上の「物」となり、「土地」となるわけでは決してない。
しかも、既に述べたように、「土地」としての事実的支配は、陸地の地表の通常の利用方法と同視し得る現実的利用の可能性でなければならないのである。しかるに、「払下げ」行為に含まれる埋立予定区域の決定に、右のごとき現実的利用の可能性を認めることができないことはいうまでもないところであり、現実にもそのような利用はなされていないのである。
（三）　原判決は、海面下の地盤であつても一定の範囲を区画すれば支配することが可能であるから、これを「土地」と認めるべきであるとしているが、具体的にいかなる事実的支配が可能であるかについては何ら述べるところがない。そこで、原判決が本件海面について認定している具体的事実を見るに、「１」古来、海藻、貝類の採取場として利用されてきたこと、「２」新開試作地として地券の下付を受けたこと、「３」売買の対象とされたこと、「４」地租台帳、土地台帳に登載され、登記がなされたこと、「５」地租及び固定資産税を賦課されたこと、「６」公売処分がなされたこと、「７」漁業権の免許に当たり土地所有者としで同意がなされたこと、「８」明治初年海面境界が絵図面で協定されたこと、「９」現地で境界杭が設置されたこと、「１０」昭和一一年頃帝国市町村地図刊行会発行の図面に本件海面の区画が明確にされていること、以上に尽きるのである。右「１」から「１０」までを一応分類するならば、海面の区画に関するもの（「８」、「９」、「１０」、海面の利用に関するもの（「１」）、地券の交付及びこれに関連する行政庁の行為（「２」、「４」、「５」）、私法上の売買その他「土地」所有権の存在を前提とする行為（「３」、「６」、「７」）に分けることができる。


まず、海面の区画に関するもののうち、「９」の現地における境界杭の設置は、陸地に字界を示す杭を設置したものにすぎず、海面下の地盤に対する事実的支配とは無関係である。「８」の海面境界の絵図面も、単なる図面上の、しかも見取図的な不正確極まりない区画の表示にすぎず、しかも、右図面はまだ埋立てのなされていないことを表示しているのであるから、事実的支配とは無関係である。また、「１０」の図面が無意味なことはいうまでもない。そもそも、海面下の地盤を区画すれば事実的支配が可能であるという命題を論証するために、図面上で区画したという事実をいくら並べても支配可能性を論証し得ないことは明らかである。「１」　の海藻、貝類の採取は、漁業上の権利の行使であつて、「土地」の利用とは異なるものである。
「２」　の地券の交付の意義については後述するが、右地券の交付及びこれに関連する「４」、「５」の行為はいれも事実的支配とは関係がない。「４」　の地租台帳への登載は、地券の交付と表裏の関係にあるので、地券の交付と離れて独立に論ずる実益はない。土地台帳も地券・地租台帳の後身であり、登記もこれらと不可分の関係にあるので、一つを誤まれば他も連鎖的に誤まるものである。また、本件海面の登記の適否が問題となつているときに、登記がなされていたという事実が適否いずれの根拠ともなり得ないことは当然である。もし、登記がなされていなければ本件のような問題を生ずること自体あり得ないのである。「５」　の地租の賦課も、「２」の地券の交付、「４」の地租台帳、土地台帳への登載の事後的経過にすぎない。
もし、本件海面が「土地」に該当しないということになれば、地租の賦課が誤りであつたということになるだけのことであり、地租を賦課したからといつて、本件海面が「土地」になるというわけではない。
もともと、右地租の賦課は、本件海面に付された鍬下年季（免租期間）の経過という事実に鍬下年季の経過が通常有する法的効果を機械的に適用した結果にすぎないのである。しかし、問題は海面に付された鍬下年季は、海面が海面である限り地租の免租期間としての意義を有しないところであるのであり、結局、地券交付の問題に帰着するのである。
「５」の私法上の売買の対象とされたというとも、事実的支配とは無関係であり、また、「払下げ」という譲渡行為が「土地」作出という効果を有するか否かが問題となつているときに、「払下げ」と同じ譲渡行為である売買を「土地」作出の理由として挙げることは、問いに答えるに問いをもつてする以外の何物でもない。「６」の公売処分、「７」の漁業権免許に対する同意も「５」の売買と同様であつて、「土地」の存在が肯定されて始めて法的意義を有するものであつて、「土地」の存在そのものの根拠となるものではない。
以上原判決の認定した事実を詳細に検討すると、原判決は海面下の地盤であつても区画すれば事実的支配が可能であるとしながら、本件海面に対する事実的支配を示す一片の事実すら提示するところがないのである。
このことは、海面下の地盤に対する支配可能性なるものが単なる机上の議論であることを示す何よりの証左であるといえよう。
要するに、原判決は、本件海面の「土地」性を根拠づける事実と本件海面の「土地」性が肯定されて始めて意味を持ち得る行為とを混同し、本件海面に対する「土地」所有権の仮象をめぐつて行われた観念的取引行為をもつて本件海面の「土地」性を根拠づけようとしているものと評することができる。（四）　元来、埋立開墾は、埋立てによつて新たな陸地、すなわち「土地」を造成するものであるということを本質的な内容としているものである。しかるに、明治初期においては、陸地の払下げと同様に海面払下時に地券を交付したため、現状は埋立ても行われず、海面のままであるにもかかわらず、権利の面のみあたかも既に「土地」の造成が行われているかのごとき外観を呈したのである。このような状況が不自然であり、不合理であることは明らかであつて、そのことが公有水面埋立制度の分化する端緒となつたのである。そして、埋立年季と鍬下年季の区別がなされ、埋立年季内に埋立でがなされないときは、埋立権は失効するものとされ、地券の交付も埋立工事竣工後になされるように変更されたのである。このことは、地券は、本来、埋立地すなわち「土地」に対して交付されるべきものであつて、海面に対して交付されるべきものではないことを示している。
もしそうであるとすれば、法的観念の未成熟、法制度の未整備な一時期に埋立開墾についての十分な理解のないまま海面に対して地券が交付されたとしても、そのことをもつて、海面を「土地」なりと強弁することの誤りであることは明らかである。
しかも、右地券は埋立てがなされることを前提として交付されたものであつて、海面のままにしておくことを前提として交付されたものではない。もし、埋立てがなされないことが当初から判明しておれば、払下げも地券の交付も行われなかつたはずである。したがつて、このような地券は将来の埋立てによつて実体の補完されることを予定した地券であり、いわば将来の「土地」所有権を保全するための仮の地券ともいうべきものであつて、埋立てがなされるまでは、「土地」所有権を証する地券としては実体を伴わないものと評するほかない。現に、本件海面を含めて払下海面に交付された地券は「新開試作地」の名称を付されているのであるが、「新開試作地」というのは、埋立開墾を終わつた後の鍬下年季中の土地を指すものであつて、漁船の行き交う海面がこれに該当するはずがない。その意味でも右地券が実体に符合しないことは明らかである。もし、右地券が海面下の地盤に対して交付されたものであれば、「新開試作地」とする必要はないのである。右に述べた地券と実体との不一致は、決して単なる地目の不一致というようなものではないのであつて、海面に対しで地券を交付し得ないからこそ、陸地を意味する「新開試作地」なる地券を交付しているのである。これを要するに、埋立前の海面に対しては本来の鍬下年季は存在しないにもかかわらず、埋立年季と鍬下年季とを区別することなく、一括して鍬下年季を付与したため、その鍬下年季に符合させて、「新開試作地」という地券が交付されたものといい得るのである。
右に述べたように、埋立前には本来の鍬下年季があり得ないとすれば、埋立てが行われていない以上鍬下年季を経過しても、地租を賦課すべきでないことはもとよりのこと、地券そのものを返還するのが本来である。しかるに、本件海面は、当初の誤つた取扱いから、土地台帳、登記簿へと順次波及し、ついに鍬下年季の廃止により地租を課されるに至つたのである。しかし、そのことによつて海面が「土地」に転化することはあり得ない。


以上のように、「払下げ」は「土地」の作出及び「土地」所有権の移転という法的効果を生じないことは明らかであるが、しかし、「払下げ」が何らの法的効果をも生じないということではないのであつて、海面の払受人は、海面を埋め立てることができ、埋立てのために必要な事実的支配を海面に対して及ぼすことはできるのである。払受人の右のごとき内容の権利を何と呼ぶかは別として、少くとも「土地」所有権でないことだけは確かである。
三　海面下の地盤に対する土地所有権の成否
１　この問題は、海面下の地盤が現行民法上の「土地」に該当するか否か、また、「土地」に該当すると認められる場合の基準いかんという問題に帰着するのであり、「土地」に該当すると認められる限り、特に所有権の成立を否定する立法がなされない以上、そこに「土地」所有権の可能性が肯定されることとなるのである。
したがつて、海没地であれ払下海面であれ、そこに「土地」性が認められるか否かは常に現行民法によつて決せられるのであつて、払下海面の場合に限つて、「土地」性の有無が払下当時の法制度によつて決定されるべきいわれはない（民法施行法三五条、三六条参照）。
２　本件では、右に述べたとおり民法にいう「土地」とはいかなるものかが問われているのであつて、右にいう「土地」とは優れて法律上の概念であつて、これに関する定義的規定が置かれていない現行法の下にあつては、それは民法解釈に委ねられた問題といえるのである。この場合、民法の体系を崩壊させるような解釈、あるいは社会通念に反するような解釈が許されないことは当然であろう。ところで、民法には、「土地」という用語を用いるものとして、同法八六条、二〇七条、二〇九条、二一〇条、二一三条、二一四条、二一八条、二一九条、二二一条、二二三条、二二四条、二六五条ないし二六七条、二六九条、二六九条ノ二、二七〇条ないし二七二条、二八〇条、二八二条、二八七条、三一三条、三八八条、三八九条、六〇二条、六〇三条、六一四条、六一七条、六三五条、六三八条、七一七条がある。しかし、「土地」とはいかなるものかという定義的規定は民法に置かれていないが、以下、右規定中「土地」の意義を確定するに参考となるもの及びその編纂過程に検討を加えることにより、民法の予定する「土地」概念を明らかにすることにする。
前記民法の諸規定のうち、二一〇条は「或土地カ他人ノ土地ニ囲繞セラレテ公路ニ通セサルトキハ其ノ土地ノ所有者ハ公路ニ至ル為メ囲繞地ヲ通行スルコトヲ得、池沼、河渠若クハ海洋ニ由ルニ非サレハ他ニ通スルコト能ハス又ハ崖岸アリテ土地ト公路ト著シキ高低ヲ為ストキ亦同シ」と規定し、ここでは、「土地」、「海洋」という法律概念が使用され、「土地」と「海洋」との区分を当然の前提としていることが認められる。
さて、右民法二一〇条は、旧民法（明治二三年法律二八号）の財産編二一八条の「或ル土地カ他ノ土地ニ囲繞セラレテ袋地ト為り公路ニ通スル能ハサルトキハ囲繞地ハ公路ニ至ル通路ヲ其袋地ニ供スルコトヲ要ス但下ニ記載シタル如クニ様ノ償金ヲ払ハシムルコトヲ得土地カ堀割若クハ河海ニ由ルニ非サレハ他ニ通スル能ハサルトキ又ハ崖岸アリテ公路ト著シキ高低ヲ為ストキハ之ヲ袋地ト看做スコトヲ要ス」の規定に、字句の修正を施したものにとどまるものであることは民法の制定経過に照らして明らかなところである（明治二七年六月一二日の法典調査会調査委員会において、Ｂ１委員は、民法二一〇条に相当する条文につき、「本条ハ既成法典財産編第二百十八条ニ唯字句ノ修正ヲ加ヘタノミテアリマシテ意味ハ少シモ違ハヌノテアリマス」とその趣旨説明を行つている―法務図書館史料「法典調査会民法議事速記録三第十八回―第二十八回」九四ページ参照）。この旧民法二一八条でも、「土地」と「海」という法律概念が峻別されて使用されているのであるが、旧民法財産編二二条第一号は、「土地」と「海及び海浜（海浜とは、潮汐の現象により、海面上現れたり、海面下に没したりする部分の地盤を指す。）」の限界につき、「海浜ハ春分、秋分最高潮ノ到ル処ヲ以テ限ト為ス」と規定し、「土地」と「海及び海浜」の境界を春分及び秋分における満潮位線に求めていた。すなわち、旧民法下では、右満潮位線下については、海浜ないし海と定義されていたのである。現行民法には、かかる規定は置かれていないが、前述のように民法二一〇条は、「土地」、「海洋」の用語を用い、「土地」と「海洋」とを峻別している以上、そこでは「土地」と「海洋」との境界線があることを当然の前提としていること、同条は旧民法二一八条に単なる字句的修正を加えたにとどまるという立法経過に照すと、現行民法においても、「土地」と「海洋」の限界、これを「土地」の側面からとらえれば「土地」の外延を画する基準については、旧民法二二条第一号の基準を当然の前提として、立法者は民法二一〇条を制定したものと認められるのである。すなわち、現行民法も、「土地」と「海洋」（旧民法の「海及び海浜」に相当する部分）の境界を春分及び秋分における満潮位線に求め、民法にいう「土地」は春分及び秋分における満潮位線以上の地表すなわち陸地を指すことを予定しているものといえるのである。
更に、民法二六五条が、「地上権者ハ他人ノ土地ニ於テ工作物又ハ竹木ヲ所有スル為メ其土地ヲ使用スル権利ヲ有ス」と、また、同法二七〇条が「永小作人ハ小作料ヲ払ヒテ他人ノ土地ニ耕作又ハ牧畜ヲ為ス権利ヲ有ス」と、陸上生活に応じた内容を規定していることからすると、右用益物権の対象となる「土地」は、陸地たる「土地」を目的として構成されていることが認められるのである。右のように、現行民法は、「土地」の概念につき、日本領土内の陸地部分をその目的対象として構成し、「土地」の外延を画する基準については、それが春分及び秋分における満潮位線にあることを当然の前提として、「土地」という法律概念を構成しているのであつて、右満潮位線以下の地盤ないし地表については、これを「土地」の概念に含ましめていないことは明らかである。そして、自然の海を民法の「海洋」とし、春分及び秋分における満潮位線以上の地表すなわち陸地を民法にいう「土地」であると認識ないし解釈することは、民法体系にも合致し、社会通念にも適い、国民の法律常識にもそうものである。


３　これに対し、原判決は、「民法上「土地」は陸地と同義でなければならないものではなく、また陸地は常に公有水面と接続していなければならない必然性は認められない。これを形式的画一的に陸地と海面とに分け、海面下の地盤をすべて法律上の土地と認めない考え方は現行法上採用することができない」と判示しているが、このような見解は、前述のとおり「土地」と「海洋」とを区別し、異なつた概念を与え、その物理的自然的状態及び利用の実態に応じた法的規制ないし法的調整を行おうとしている現行民法に混乱を与え、民法の体系を崩壊させるものであり、到底採用に値しないものといわなければならない。また、「海洋」であつても一定の範囲を区画し、人の支配可能性、支配価値が認められる限り、これを民法上の「土地」といつてよいとする原判決は、社会通念に反するのみならず、国民の法律常識にも反し、到底首肯しえないものであることは、再三指摘してきたところである。
４　本件において、被控訴人らが「土地」であると主張する本件係争海面は、原判決の認定によれば、満潮時には海面下に没し、干潮時には地表を露出する田原湾一帯のいわゆる干潟の一部であり、秋分の日の満潮時における水深は〇・六ないし二・〇メートルであり、正に春分及び秋分における満潮位線下にある地盤であつて（当審における昭和五二年三月二一日（春分）の検証の結果でも満潮位線下にあることが判る。）、民法にいう「土地」に該当しないことは明らかである。よつて、本件係争海面ないしその地盤は、民法上の「土地」とは認められず、有史以来、自然の海として存在してきたものであり、控訴人が昭和四四年九月二三日の秋分の日の満潮時に実地調査を行なつた時点においても、これが海面下に没していたことが確認され、その結果、本件係争海面ないしその地盤は、民法上の「土地」とはいえないものとして、本件滅失処分をしたものである。すなわち、不動産登記法は、民法の「土地」等の不動産取引の安全と円滑を図るために、不動産に関する権利関係とその客体である不動産の現況を登記簿に記載し、公示する制度を定めた手続規定であるところ、本件係争海面ないしその地盤は民法上の「土地」すなわち不動産に該当しないのであるから、そもそもこれを不動産（土地）登記簿に記載ないし登載しておく法律上の理由がないことは明らかである。
四　田原湾の状況
１　概況
田原湾は、周知のとおり東三河臨海用地造成事業によつて大幅な埋立てがされているので現況から埋立前の状況を想像することは困難であるが、本件係争海面附近はなお埋立でがされておらず、野鳥の飛来する海面として著名である。ところで、田原湾は渥美半島の三河湾沿いの海岸が一部湾入しで形成されている浅海であるが、かつては三河湾への開口部附近に小島が点在し、また、東岸沿いに北から梅田川、紙田川、汐川が流入している。
本件係争海面は汐川河口附近に位置しているが、その範囲は推定の域を出ないのであり、これを現地で明確に特定することは不可能である。田原湾は、右に述べたように、浅海であることから、江戸時代から新田開発の計画が幾度かされたが、大規模な計画は地元漁民の反対あるいは当時の技術力から挫折し、比較的小規模な新田のみ海岸沿いに順次開発された。昭和に入つてからも、海軍省がｃ１地先の平島を中心として人工島を造成し、豊橋海軍航空隊を設置した関係で、開口部附近の地形に変動があつたが、なお全体としては田原湾の性格、利用の実態に変動はなかつたということができる。
２　田原湾の水深
（一）　田原湾の水深に関する古い資料は存在しないが、古くからかなり大型の船が田原港に出入りしていたので、航路部分は相当の水深を維持していたものと想像される。田原湾は潮流が激しいため、潮流の中心線に沿う部分は自然に深くなり、その水深は潮流によつて維持されていたものと推定されるが、河口附近は河川から流出する土砂が堆積し浅くなる傾向があつたので、河口附近の港湾施設維持のため、江戸時代からしゆんせつが行われていた模様である。そこで、田原湾内航路の水深を海図で見ると、大正五年の海図（乙三〇号証の一、本海図の単位は、尋（六尺＝一・八メートル）で表示されている。）によれば最も深いａ１町ｂ１地先附近で基本水準面（最低潮位面にほぼ同じ）下五・八メートル、その他のところで二ないし四メートル程度、最も浅い汐川河口附近で〇・二ないし一・二メートル程度である。したがつて、干潮時にも露出することはなく、また、満潮時には汐川河口附近でも三メートル近くの水深があつたことになる。昭和五年の海図（乙三〇号証の二、本海図の単位はメートルで表示されている。）によつてもほぼ同じであるが、昭和三〇年の海図（乙三〇号証の三、本海図の単位はメートルで表示されている。）によるとやや浅くなつており、汐川河口附近で基本水準面上〇・一ないし〇・五メートルとなつている。
（二）　そして、東三河臨海用地造成事業開始前である昭和四三年の田原湾の水深は乙三一号証（田原湾内水深図）に示したとおりである。右図面の最も青い部分は基本水準面（Ｄ・Ｌ）以下の部分で、年間を通じで地盤が海面上に露出することはない。したがつて、右図面の色分けによつて一目瞭然のように、年間を通じて海面上に露出しない部分が広範囲に存在しでいたのである。次に、基本水準面上〇・〇・七メートルの部分（二番目に青い部分）は、〇・七メートルの線上の地点で年間を通じで露出時間が全時間の約一〇パーセントであるから、ゼロから〇一七メートルまでの間を平均すれば約五パーセントとなり、平均しで一日に約一時間程度海面上に露出することとなる。
そして、右図面によれば田原湾は基本水準面以下の部分（最も青い部分と〇―〇・七メートルの部分（二番目に青い部分）が大部分を占めているので、全体として見れば田原湾の海面下の地盤は全く海面上に露出しないか、又は露出しでも極めて、短時間であるということができる。
三番目の基本水準面から〇・七―一メートルの部分（三番目に青い部分）は、一メートルの線上の地点で年間を通じて露出時間が全時間の約二二パーセントであるから、〇・七から一メートルまでの間を平均すれば約一六パーセントとなり、平均しで一日に約四時間程度海面上に露出することになる。ところで、右図面から明らかなように汐川河口は非常に浅くなつており、昭和五年当時基本水準面下にあり、昭和三〇年当時ですら基本水準面上〇・二ないし〇・三メートル程度であつたところが、昭和四三年当時には基本水準面上〇―七―一メートルに達しでいる。これは汐川から流出する土砂の堆積によるものであるが、土砂が堆積しやや浅くなる傾向は汐川河口から天津新田にかけての海岸に一般的に認められるところであり、したがつて、この附近の水深もかつては現在より相当深かつたものと考えられる。


最後に、本件係争海面附近のボーリングによる地質調査の結果によれば、土中に貝殻が混入し、古来から海であつたことを知ることができるし、また、場所によつては新たな土砂の堆積を示しているものもある。
なお、先に本件係争海面は野鳥の飛来地であることを述べたが古老の言によれば、かつてはこのように多くの野鳥が飛来することはなかつたが、海面が浅くなつてから現在のように多くの野鳥が飛来するようになつたとのことである。したがつて、本件係争海面についていうならば、現況から直ちに明治初期の状況を推測するのは誤りであり、その水深は、かつてはより深かつたものということができるのである。
３　田原湾沿岸の港と海上交通
（一）　江戸時代は陸上の交通路が発達していなかつたので、海に面した地方では海上が重要な交通路であつた。
田原湾においても事情は同じであり、沿岸には漁港及び商業港を兼ねた港が並び、海上交通の拠点として、漁船の出入、生産物の搬出、旅客の輸送が行われており、このような状況は明治時代以降も続いていた。
なかんずく、田原港は海上交通の拠点として、最近に至るまで、重要な役割を果たしてきた。
（二）　田原湾沿岸の港の配置状況は乙六五号証図面記載のとおりであるが、沿岸の地形が新田開発により変化しているので、港の位置も時代によつて変動がある。
まず、ｃ１村附近については、梅田川流域に古くは高足（高師）港、大口港があり、また、梅田下流に早船港、梅田川河口附近に船渡港（船渡船ぐら）があつた。元禄時代には、梅田川下流のｄ１村から、伊勢参宮船を出し、多数の参宮客を集めたため、吉田湊（ｅ１町を含む。）と紛争を起こしでおり、また、ｄ１村からの参宮船が禁止された後は、ｄ１村の下流であるｃ１村から参宮船が出るようになり、ｄ１村の場合と同様に吉田湊と紛争を起こしている。右のことからも明らかなように、梅田川下流にはかつては相当大きな港があり、海上交通の用に供されていたものと思われる。
例えば、早船港は東西一町五五間、南北三町、満潮時深さ二間三尺、干汐時深さ六尺、年間四〇〇余そうの出入りがあつたものとされている。ｃ１村の港としては、梅田川河口附近から南下して、平地、地下、浪入、笠松の各港があり、このうち地下港は最も大きく、一〇〇石積位の帆船が出入して、さつまいもを積み出していた。
次に、ｆ１村には波入江、中尾、中北、岩塚の各港、大津中港、森崎、多門田等の各港が並んでいた。このうち大津中港は最も大きく、後述する渥美巡航株式会社の巡航船が寄港したのはこの港である。
ちなみに、ｆ１村の漁船は、明治二三年六月一五日現在で、大船二、三間九、二間三四五（計三五六）、明治三八年三四〇隻、昭和二九年手こぎ三〇隻、機械船二一八隻となつており、また、明治三〇年一月一日現在で五〇石以上船二そう、艀漁船（五トン以上）三そう、大正元年艀船（はしけ、もくとり船）三五〇隻、帆船日本形四隻三五〇石、大正一二年三月三一日現在で五トン以上二〇トン未満三隻三二石、小船一七七隻となつている。
田原湾で最も重要な港は田原港であるが、古くから汐川下流に渡船場が設けられ、更に、汐川流域の船倉橋に船着場が設けられ、船倉港と呼ばれるようになつてからはこの船倉港が田原港の最も主要な港となり、明治初年頃には牟呂方面に六人乗りの帆船か通つており重要な交通手段になつていた。なお、田原港については後述する。
また、吉胡からは漁船便を利用して、牟呂方面に通つていたのである。
４　渥美巡航株式会社
明治一七年一一月、Ｃ１が汐川（田原川）岸より牟呂まで蒸気船航路を開始したが間もなく廃船となつた。
その後明治三三年渥美巡航株式会社が設立され、石油発動機船による田原船倉港・牟呂借間の航路が開設され、交通所要時間が一時間内外に短縮されたので、海上交通は飛躍的に便利となつた。なお、右航路は老津港（大津中播）にも寄港した。
しかし、大正六年一〇月一一日、牟呂港からａ１に向かつて航行中のＤ１丸が、途中、老津森崎海岸附近において転覆沈没し乗客ら七〇余名中二四名が溺死するという事故が発生した。
そのため、同社は一時経営不振となつたが、その後立ち直り営業を継続しでいたが、渥美電鉄の開通により一挙に経営不振に陥り、大正一三年七月解散した。
５　田原港と海上輸送
（一）　田原港（船倉港）は歴史も古く、ａ１における最大の輸出入港であるが、江戸時代には多数の船が出入し、倉庫が建てられ、貨物の集散地となつており、遠く江戸、浪速方面とも往来があつた。そし、て、田原港には船番所が設けられ出入する船を監視し、運上金を取り立で、港のしゆんせつ費に当てていた。この田原港の利用状況を見ることによつて、田原湾の海上交通路としての重要性の一端を知ることができる。記録によれば、貞享元年（一六八四年）七月一〇日から一二月二六日までの入港船数は二五七そう（内訳・ひらだ船一六、いさば船九八、小舟一四三）となつており、また宝永五年（一七〇八年）正月から七月六日までの入港船数は六六九そう（ひらだ五八、いさば三四五、川船二六六）となつており、その後も同様の利用状況が続いでいたものと思われる。（二）　明治初期においては、船倉港には五〇ないし八〇トンクラスの帆船が出入りし、味噌、溜類を豊橋、名古屋方面に輸出し、雑貨類を田原へ輸入していたが、明治一五年ａ１村にセメント工場ができ、明治二一年右工場がａ１町大字ｇ１字ｈ１に移転し以後汐川河口の岸壁を利用して石灰石、石炭の原材料を移入し、製品を豊橋、名古屋方面に移出するようになつた。


大正七年三月一九日付け新朝報は「田原港の現状」と題して、「渥美郡中部に位し豊橋及び牟呂港以西に通ずる要港にして旅客及び貨物輻輳する田原港は河川より流出する土砂港口を埋没し近年二百石積以上の船舶は満潮にあらざれば航行する能わず……」と述べ、大正六年の入港船舶数一、四五〇隻（二五、五六九トン）、出港一、四四三隻（二五、五〇〇トン）、主な輸出入貨物として、輸入＝大豆一五、〇〇〇石、玉まゆ五八、〇〇〇貫、石灰二、〇四〇万斤、輸出＝精まゆ八万貫、醤油一八、〇〇〇石、生糸一、八九〇貫、玉糸一八、九〇〇貫、セメント四五、〇〇〇樽と報じている。
また、大正八年二月二〇日付新朝報の記事によれば、田原港の大正七年の出入港船舶トン数及び取扱貸物量は大正六年とほぼ同様であり、出入船舶のうちには汽船が含まれている。
（三）　右新聞報道にあるように、田原港は土砂の堆積により水深が浅くなつたので、昭和二年から昭和四年にかけて、汐川の改修工事、港湾のしゆんせつが行われ、面目を一新するに至つた。そして、昭和五年一月には前芝、三谷、蒲郡、西浦の各港とともに内務省指定港となつた。
一方セメント工場も大正年間に発展し、昭和初期の年間生産高は二万五千トン前後、昭和一〇年代に入つて四万トン台に載せ、昭和一八年小野田セメントに買収され、同社田原工場となつた。そし、て、セメント工場の原料、燃料年間約四万トンが汐川岸壁から移入され、製品が同岸壁から移出された。更に、昭和に入つて、船倉において田原造船所が操業を開始し、五〇トンないし三〇〇トン程度の内海機帆船を年間五、六船建造していた。（四）　戦後、復興のためのセメント需要増大に伴い、セメント工場は昭和二四年から生産を増加し、昭和二五年には既に四万トン台に載せた。そこで、同年、汐川岸壁を改造し、満潮時マイナス四メートルにしゆんせつし、岸壁に出荷包装所を新設した。更に、セメント工場の増設に伴い、昭和三一年一一月、浦海岸荷役設備建設工事が着手され、着手以来九か月を経て昭和三二年八月二七日遂にこれが完成し、一、〇〇〇トン程度の船舶による荷役も可能となるに至つた。昭和二〇年代後半からの貨物取扱量は、原燃料、製品合わせで年間約一〇万トンであり、六〇トンないし二〇〇トンの貨物船約二〇船が右貨物の輸送に当たつていた。
（五）　また、田原港の最盛時は昭和三一年から三六年にかけてであり、昭和三五年には入港船舶数一一、二七九隻、総トン数四〇六、〇八〇トン、貨物量七八九、五七九トン（輸出＝七六二、三四八トン、輸入＝二七、二三一トン）となつている。
なお、田原港に入港した最大の船舶は昭和三二年に入港した第二和進丸三五二総トン、次に昭和四〇年に入港した日高丸三三二総トンである。（六）　昭和三〇年代半ばから、航路は除々に狭隘となり、港としての機能が低下してきたところへ陸上輸送の発達が重なつたため、田原港の利用も減少し、昭和四〇年代に入つて完全に衰微した。
６　田原湾における漁業
（一）　江戸時代の漁業
（１）　田原湾においては古い時代から漁業が営まれていたが、江戸時代においでも、農耕地が狭険なため、沿岸住民の生活は程度の差こそあれ、海に依存するところが大であつた。
そして、沿岸の新田開発によつて、農地の拡大が図られたが、農業に要する肥料そのものを海の藻草に依頼していたので、農業の発達が同時に海への依存度を高めるという一面を有していた。
そこで、まず江戸時代における田原湾の漁業を概観する。（２）　江戸時代の漁業は各種小物成を上納することによつて権利として保障されていたが、田原湾においても事情は全く同じであつた。課税の対象は漁場、漁船、漁網、漁獲物、漁業者であるが、課税の方法、名称等は各藩によつて必ずしも同じではない。
吉田藩に属する三河湾沿岸各村は海方運上を上納し、旗本中島領であるｃ１村は磯運上、藻草運上を上納し、田原藩に属する各村も各種運上を上納して地先海面の漁場を支配する権利を有していたが、多くの場合は数か村入会であつた。しかし、ｃ１村のあさり漁のように他村の立入を許さないものもあり、権利関係は一様ではない。各村の漁場の範囲は慣行、協定等によりおのずから定まつていたものと思われるが、それでもなお漁場紛争は絶えなかつた。例えば、ｃ１村とｆ１村との間の地元海面の境界についての紛争、ｃ１村と五か村（ｉ１、ｊ１、ｋ１、ｌ１、ｍ１）との間の藻草採取場をめぐつての紛争、ｆ１村とｎ１村との間の藻草採取場をめぐつての紛争などか起こつている。このような紛争の例からも分かるように、当時の村の地先海面は村の領海であつて、同時に村の漁業上の権利の範囲（漁場の範囲）に関係していたのである。そして、各村によつて分割された海面は明治時代に入つて漁業権を設定する際にそのまま引き継がれ、現在の共同漁業権の漁場の基礎となつているのであり、かつての海面上の村界は現在の共同漁業権の漁場の境界として、あるいは同一の共同漁業権内における各村の地元漁民の漁業権行使区域という形で残つていることが多い。
したがつて、右のごとき海面の分割を海面下の地盤の「土地」性に関連づけるのは誤りであり、もし、かかる分割をもつて海面下の地盤の「土地」性と関連づけるのであれば、わが国の領土周辺の海域は、あますところなく、漁業権によつて分割されているのであるから、およそ「土地」でないところはないということになる。（３）　田原湾における漁業の対象は、魚類、貝類、海草類であつて一般と異なるところはないが、魚類は黒鯛、ぼらがれい、きす、いわし、うなぎなとが獲れ、漁法は地引網、建干網等の網漁、つき磯、釣り、しばづけなどの漁法が行われていた。
貝類の採取は田原湾における漁業を代表するものであり、あさり、はまぐり、かきなどが獲れたが、殊にあさりが有名である。
海草としては藻草が採取され、藻草はにな、よらめなどの貝類とともに農村の肥料として欠くことのできないものであり、前述したように、村と村との間で採取地をめぐつて紛争が起きたほどである。
（４）　右に述べたように、田原湾は、漁業が盛んであり、沿岸住民の漁業に対する依存度が高かつたのであるが、このことは海面開発に対する沿岸住民の反対運動によつても知ることができる。


例えば、天保時代に幕府はｏ１村（ｆ１村）、ｎ１村等八か村の地先海面の埋立計画を立てたが、まず、ｏ１村が反対運動を起こし、田畑の肥料となる藻草、にながとれなくなり、田畑が荒廃すること、あさり、のり、魚鳥、藻草などをとり、余分を販売して三千両程の収入を得ているが、その収入を失えば困窮者は生計が成り立たないことなどを理由とする開発中止の陳情書を吉田藩に提出し、ｃ１村も藻草、になの利益を失うため領主を通じて反対した。
結局、右開発計画は中止となつたが、ｏ１村の陳情書によつても沿岸住民の漁業に対する依存度を知ることができるのである。
（二）　明治時代以降の漁業
（１）　明治八年雑税廃止により、旧来の漁業上の権利は消滅したものとして扱われ、新たに海面借区制が行われたが、海面借区制は失敗し、結局、旧来の漁場に関する権利関係を全面的に承認するに至つた。
したがつて、田原湾沿岸の各村も江戸時代の旧慣に従つて漁業を実施してきたが、明治一一年沿岸八か村の申合せ規約が成立し、その後も協定を重ねたが、明治二三年三月には、「八か村連帯規約書」が成立した。これによれば、各村々地先海面新開試作地は従来ｃ１村からｐ１村に至る八か村の連帯負担の地であつたが、鍬下年季明けに伴い、地租その他の上納の取扱上不便であるから県の許可を得て旧慣により分割して各地元村へ組み入れることとし、以後県の調整した各村の境界確定実測図を根拠として、捕魚採草をその他の取締を行うこととしている。そして、明治三五年七月一日漁業法が施行され、田原湾沿岸ではｃ１、ｆ１村、ｎ１、ｑ１の四漁業組合が設立され、ｎ１を除く各漁業組合は地先海面の専用漁業権の免許を受けた。
例えば、ｃ１漁業組合は、明治四一年八月二六日、ｃ１地先漁場のあさり漁業の専用漁業権の免許を受け（乙五八号証の一）、ｆ１漁業組合は右同日、ｆ１村地先漁場のあさり漁業及びはまぐり漁業の専用漁業権の免許を受け、昭和一五年三月二〇日、かき漁業、もがひ漁業、にし漁業、餌虫漁業、はぜいさり漁業、あおのり漁業、おごのり漁業、ふのり漁業、肥料藻漁業の各種漁業の追加を許可されている。（２）　明治初期の漁業は江戸時代と異なるところはなかつたが、その後、漁具、漁法も発達し、揚操網によるいわし漁、このしろ漁、地引網、角目網、建干網等による鯛、ぼら、さより、だつ等の漁が行われ、そのほか、あさりの養殖、藻草採取が行われていた。
一例として、ｆ１村の大正年代の漁獲高を示すと次のとおりである。さより（貫）　　はぜ（貫）　　ぼら（貫）　　うなぎ
（貫）
大正　元年　　　　七〇〇　　　　三五〇　　　　四〇〇　　　　　二五〇二年　　　　五〇〇　　　　三〇〇　　　　二五〇　　　　　二五〇三年　　　　四〇〇　　　　一〇〇　　　　六二〇　　　　　三〇〇四年　　　　三〇〇　　　　一〇〇　　　　六二〇　　　一、八〇〇五年　　　　三〇〇　　　　　九五　　　　八〇七　　　二、八〇〇六年　　　　一五五　　　　　七〇　　　　七五〇　　　二、八〇〇七年　　　　一三〇　　　　二〇〇　　　　九〇〇　　　三、〇〇〇九年　　　　　八〇　　　　四〇〇　　一、一〇〇　　　二、五〇〇一二年　　　　九〇　　　　一〇〇　　　　三〇〇　　　二、五〇〇ぼら、うなきの漁獲高が大正四年から急増しているのは養漁場ができた関係である。
次に、ｆ１村のあさりの収入額をｆ１村沿革誌によつてみると、明治二三年乾あさり六、〇〇〇貫、一、五〇〇円、明治三八年最近五か年の平均漁獲高四、四〇〇円、大正七年干あさり一五、〇〇〇円（漁協共販）、大正八年あさり二万円（漁協共販）、大正一〇年あさり二三、〇〇〇円（漁協共販）、大正一二年あさり一六、〇〇〇円となつている。
また、ｃ１漁業組合所属組合員の大正元年当時のあさりの収獲高は、三か年平均で干あさり四、四〇〇貫一八〇匁、五、六四七円五九銭。あさり生肉八四石九四升、一、五二五円九五銭となつている。
（３）　明治以降の漁業のうち最も注目すべきものはのりの養殖の発達である。のりの養殖が田原湾に導入されたのは比較的遅く、大正のはじめにｃ１村、ｆ１村において試験的にのりの養殖をはじめたのであるが、以後急速に普及し、あさり漁と並ぶ高収入を上げるようになつた。
例えば、ｆ１村ののりの生産高は昭和一三年三、〇一一、〇〇〇枚（三三、五一二円）、一五年二、九九二、〇〇〇枚（八四、三一〇円）一七年二、一〇五、〇〇〇枚（六〇、六二〇円）となつており、あさりの収入額を大巾に上回つている。
（三）　戦後の漁業


（１）　第二次大戦後も田原湾の漁業はのりの養殖、あさり漁を中心として発展した。のりの養殖は田原湾全域において行われており、昭和二六年の区画漁業権の漁場に比し、昭和三八年のそれは一層拡大されている。次に、貝類藻類の採取もほぼ田原湾全域において行われており、一部においてはつき磯漁業が行われている。また、本件係争海面附近では角建網、建干網による漁業、しばづけ漁業が行われている。
（２）　漁獲量を愛知県農林水産統計年報に基づき漁業協同組合別に示すと次のとおりである（のりは昭和三八年から四一年までの生産高を平均したものであり、魚貝類等は昭和四一年の魚獲高である。
の　　り　　（枚）　　　共同漁業（貝・藻等）（ｋｇ）　　許
可漁業（魚）（ｋｇ）
田原　　　二五、三八一、一六二　　　　一、二七六、〇九〇　　　　　　八
六、五九〇
杉山　　　　五、二〇二、四〇二　　　　　　一五九、二七〇　　　　　　二
八、二〇〇
老津　　　三〇、〇八四、八七五　　　　五、四二七、三一〇　　　　　　三
六、五二〇
大崎　　　一八、三八四、二五〇　　　　三、四八九、一三〇　　　　　四五
〇、一九〇
なお、漁業協同組合別の漁船数を示したものが、乙五六号証であり、これによれば昭和四一、二年当時の漁船の数は四漁協合わせて二、六二八隻である。
７　結語
以上、田原湾の利用の実態からみると、本件係争海面が、民法上の「土地」といえないことは明らかであり、本件係争海面を含む田原湾は、海洋そのものであつて、法律的にも、又社会通念的にも、「土地」とはいえないものである。
五　Ｅ１の取得した地券の内容
１　Ｅ１は、地租改正作業進行中の明治七年七月二日、渥美郡ｖ１村ほか七か村地先海面ｓ１新開反別一三七八町八反歩のうち新開反別八八七町九反歩から四四町二反歩（これが明治三年埋立開墾が完成したｔ１新田の一九町二反歩、ｕ１新田の二五町歩に相当するものであることは、前述したところである。）を控訴した反別八四三町七反歩につき、当時の愛知県令Ｉ１に地券の下附を願い出て、冥加金を上納して同年同月四日新開試作地として地券の下附を受けたという。しかし、安政年間、新田開発に挫折したＥ１がこの時期に地券の下附を願い出た理由、その根拠は審らかでない。
それでは、Ｅ１が下附を受けたという地券はいかなる内容、性質のものであろうか。壬申地券の発行は、前記明治五年七月の大蔵省達第八三号で同年一〇月に完了するよう指示されていたが、実際これは不可能で、明治六年七月末に至つても、地券授与は全国の半ばに達しない有様であつた。それは府県別にみると区々であり、一部の県では渡し済みとなつているのに対し、全県を通じ一枚も発行をみなかつた例もある。このため、地租改正に当たつては、壬申地券発行完了後改租に着手した県と、地券をほとんど発行しないで改租に着手した県と両極端がある。そこで、地租改正に入つた時、それまで未着手の県での壬申地券発行は開始しないよう地租改正事務局から指示されるとともに、明治八年一一月二〇日地租改正事務局達乙第八号をもつて、新たに地券記載の様式が定められ、従来附与の地券は、書換出願の際漸次これを改正することとされた。この改正後の地券を壬申地券に対し、「改正地券」と呼んでいる。
このような地券発行の経緯からすると、Ｅ１が下附を受けたという地券は、壬申地券の発行手続、様式に従つて発行されたものと推定される。さて、この壬申地券の附与手続は、各村ごとに、土地の所有者から所在、反別、地価を申告させ、検地帳、名寄帳と突合せ、地引絵図を作製、進達させたものであつた。
ところで、安政五年、Ｅ１がｃ１村ほか七か村地先海面について得た開発許可権に基づく工事は、防潮堤の完成もみず、挫折するに至つている。したがつて、旧幕時代の海面開発手続に従い、埋立工事完了後、鍬下年季明け時における新田に対する検地は、当然のことながら行われでいない。よつてＥ１が開発許可を得たという海面について、検地帳（水帳）も作成されていないことは明らかであるから、正規の壬申地券は附与できなかつたものといわなければならない。すなわち壬申地券の下附手続からすれば、Ｅ１がｃ１村ほか七か村地先海面の新開場について得たという地券は土地に対して附与された本来の壬申地券とは性格を異にするものだということができる。


このように、Ｅ１が得たという地券が本来のものと性格を異にすることは、その下附を願い出た「地券願」の写しであるという文書の記載形式からも判明する。すなわち、この「地券願」書面には、地券下附手続の要件とされた地価及び検地結果に基づく反別の記載は全くなされておらず、安政五年幕府に開発許可を願い出た際の反別と鍬下年季を願うことのみが記載されているにとどまるのである。おそらく、Ｅ１は徳川時代に開発許可を受けながら、開発を行わないままの大縄場（海面）で鍬下年季中のものについては、地租改正施行規則第一二則により「新開試作地」として地券が交付される可能性が存したことから、安政五年幕府から得た開発許可を根拠に地券の下附を願い出たものであろうと推測される。そして、Ｅ１が安政五年の開発許可を根拠に地券の下附を願い出たことを推測させる資料として、Ｅ１が明治一一年七月七日付けで渥美郡ｃ１村用係に差し入れた「為取換定約証」がある。Ｅ１はこの中で、安政五年に開墾願い済みのｃ１村地先海面における捕魚貝取採藻諸肥稼方は従来どおり新開新築が成功するまでは村方の自由であり、それは開発権を他に譲渡した場合にも、その引受人において確守すること、築堤されてもそれが破壊された場合には村方において自由に稼ぎができることを約束しているが、この約定書によれば、Ｅ１は安政五年幕府から得た開発許可を根拠に地券の下附を願い出たものと推測される。
地租改正事業は、担税力ある土地に対し、地券を発行し、その地価を確定し、旧幕時代の複雑な貢租制度を改革しようというものであるが、地券は前記のとおり担税力を具えていない大縄場（海面）に対しても、下附された例も存する。したがつて、地券の下附を受けたことをもつて、その対象物が土地であつたと即断すること並びに地券の下附をもつて土地所有権を附与されたものと断定することは早計の謗を免れないといわなければならない。
海ないし大縄場（海面）に対しても、土地に対すると同様、地券下附手続が採られたのは、陸地と海面に対する開墾に関する法制度が未分化という状況から発したものである。
しかし、地租改正は、担税力ある土地に対し、地券を附与し、私的所有権を公認し、租税制度を改革しようというものであるところから、明治政府は、明治六年三月二五日太政官布告第一一四号「地券発行ニ付地所ノ名称区別共更正」等により、地券を発行すべき土地と地券を発行すべきでない土地とを区別した。そして、海は担税力を有しないところから、当然、地券発行の対象とならないものと認識されてきたが、明治七年一一月七日太政官布告第一二〇号「地所名称区別改定」は、海をもつて官有地第三種とし、地券を発行せず、地租を課せず、地方税（区入費）を課さないものとし、人民の願により貸渡す時は、その間借地料を納めさせるものと定め、私人の所有を認めず、官の所有（公有）に属するものであるとの確認を行つた。
このように海は、土地（陸地）とは性格が異なり、その法的取扱いも土地とは区別して処理する必要のあることが明確に認識されるに至り、明治一二年三月四日内務省地理局長通知「水面埋立願ニ付取調上心得」等をもつて、公有水面埋立制度が分化、発展して行く過程の中で、地券発行方法も変更されて行つたのである。右のとおり地租改正当時においても、海（海面）は、土地とは法的性格が異なることが認識され、土地とは別の法的構成をもつて処理しようとされていたのである。したがつて、公有水面埋立制度が未発達という法的状況下において、一時期、海に対しても地券が発行されたとしても、そのことの故に、地券が下附された対象物は「土地」であると結論つけることは、早計に失するものといわなければならない。
２　地租改正事業においても、海は土地とは異なる法的取扱いがなされてきたが、ｃ１村ほか七か村地先の大縄場（海面）の地券を得たＥ１自身及びその譲受人においても、またこれに関係する各村においても、それが土地であるという意識ないし認識は全く存しなかつたことを次に明らかにしよう。（一）　ところで、明治七年七月、地券の下附を受けたＥ１が、再度埋め立て開墾に着手したかどうかについては、これを誌したものがなく、不明である。しかし、Ｅ１が地券を手に入れたことにより、関係諸村との間に、一悶着あつたことは確かであろう。また、前述のとおり明治一二年七月七日、Ｅ１かｃ１村に差し入れた「為取換定約証」で、埋立工事完成までの間は自由に漁業を行い得ることを確認していることからすると、埋立開墾に対する反対運動を鎮めるためにそれが差し入れられたものとも推測される。
更に、Ｅ１は、明治一三年一二月二七日付けで「契約証」をｃ１村に差し入れ、埋立工事完成までの間の捕魚、採藻の自由などを確認しており、ｆ１村にも右と同趣旨の契約書を差し入れている。
右によれば、Ｅ１は、開発権の放棄により、すでに失効した可能性のある安政五年の開発許可権を根拠に、当該海面（大縄場）について地券を得たものと認められる。すなわち、Ｅ１は、安政五年の開発許可を得た大縄揚に対する地券の下附を願い出ただけで、明治七年、新たに埋立開墾許可を申請して、その許可に基づき地券の下附を受けたものではないようである。
さて、右約定書類からも判明するとおり、Ｅ１が地券の下附を受けた地域は海そのものであり、海としての利用がなされているところであり、同約定書類及び前記の海に対する法意識からすると、Ｅ１の取得した権利は、海面埋立権にととまることを認識した上で、埋め立て工事完成までの間は自然公物たる侮に自由に入会つて、漁業を営めることが確認されるとともに、右埋立開発権が第三者に売買譲渡された場合においては、譲受人をして右確認条項を遵守させることが約束されているのである。
（二）　Ｅ１が地券を取得後、ｃ１村地先海面の地券は、明治一四年一月Ｆ１（明治一三年一二月二七日付けのｃ１村への契約証の保証人）、Ｇ１、Ｈ１へ、明治一四年一〇月Ｆ１へ、明治一五年九月Ｕ１ほか四名へ、明冶一七年五月ｃ１村、ａ２村、ｋ１村へ転々譲渡されている。
そして、地券が転々譲渡されるとともに、その譲受人らはいずれもｃ１村に対し明治一三年一二月二七日付けのＥ１の約定証の約定を引き継ぎ、これを確守する旨の証文を差し入れている。


（三）　ｆ１村地先海面については、ｆ１村史（七六―八四ぺージー甲八四号証）によると、その海面地券は、複雑な経路を辿り、明治一五年最終的にはｆ１村共有総代人Ｙ１に譲渡され、ｃ１村ほか二か村の場合と同様、これにより漁業の安定が図られるに至つた。
（四）　以上によれば、Ｅ１か下附を受けた地券の対象物である海面（大縄場、新開試作地）は、埋立工事が完成しない以上、Ｅ１自身及びその譲受人においても海そのものと認識され、また、それに附与された権限は公有性を有する海面を占有して埋立工事を行う権能であると理解された上で、各約定証書が作成されていることが判明する。そしてｃ１村、ａ２村、ｋ１村、ｆ１村等の各村では、地券の譲渡とともに、右埋立権が転々譲渡され、旧くから営まれてきた漁業が危殆に瀕せしめられないようその転々譲渡を差し止め、捕魚、採藻等による漁業の安定化の途を確保すべく、土地ないし土地所有権の実体を具えていない地券を取得したものと認められるのである。
（被控訴人らの主張）
一　控訴人らは陸地のみが土地であつて海面下の地盤は土地ではないとし、その根拠を公有水面埋立法第一条及び第二四条の規定に求めている。しかし公有水面埋立法の公有水面とは（イ）公共の用に供されていること（ロ）地盤が国の所有に属することの二つの要件を具備する水流又は水面を指称するものである。地盤が国の所有に属することを要件とすることは学説も之を認めるところである。従つて、控訴人らのこの点に関する主張は正当でない。
国は、羽田空港事件（東京地方裁判所昭和三二年（ワ）第二一四七号、同三四年（ワ）第一四七六号、同三四年（ワ）第五二二四号事件昭和三八年三月三〇日判決下民集一四巻三号五二一頁以下）においては、海面の払下げを受ければ、その海面につき排他的総括支配権を取得する旨主張し、裁判所もこの主張を認めた上、土地の概念をいわゆる陸地と同義に解すべき理由なしとして、国側勝訴の判決を言渡しているのである（この第一審判決に対する控訴審である東京高等裁判所昭和三八年（ネ）第七八四号、第八三二号、昭和四八年（ネ）第一、六九一号事件昭和五一年七月一二日判決に於ても国側は勝訴し、更に上告審である最高裁判所昭和五一年（オ）第一、一八二号事件等においても昭和五二年一二月一二日国側は勝訴している）。本件における控訴人らの土地は陸地に限るとする主張は、右羽田空港事件における主張と全く相反するものであつて、いやしくも公正を使命とする演務官僚のとるべき態度ではないと信ずる。
１　土地たるの要件（限界）
土地たるの要件は、支配可能性と財産的価値性の存在であるとする第一審判決の判示は正当である。
（一）　支配可能性
地所は無限に連続しているから、その儘では人の支配に服さない。しかし地所を人為的に区分すれば、人の支配は可能となる。従つて、民法上の「土地」であるためには、人為的に区劃された地所でなければならない。
（二）　財産的価値性
民法上の「土地」であるためには、権利義務の客体たりうることを要するものである。人の利用とか、取引の対象たり得ない土地は、それはたとい土地であつても民法上の土地とは言えない。
この点に関連して問題となるのは、現に公共の用に供されている水面の下に在る土地が民法上の「土地」と言えるかどうかである。抑々公共用物について私権の成立を認めるか否かは、立法政策の問題であるが、我国の現行法律制度では、現に公共の用に供されている水面の下に存在する土地であつても、私権の対象たり得ることすなわち民法上の「土地」であることは、原判決の指摘するとおりである（なお、道路法第四条参照。）。しかしこの点は本件に直接の関係がないので、詳論することは差控える。本件は、かつて公共の用に供せられていた干潟（水面下の土地）について、公用の廃止があつた場合の問題であるが、公用の廃止があれば、言うまでもなく、私権の対象すなわち民法上の「土地」である。而して、公共の用に供されなくなつたその水面は土地（池、沼、溝、河川、湖、干潟等の水地）の構成部分若しくは土地所有権の効力範囲に属する水面として私有水面になる（私有水面の存在は、原判決判示のとおり港湾法第四条第二項、漁業法第三条、第一三条第四項、公有水面埋立法第一条等の諸規定の解釈からも認められる。）。２　本件干潟（本件訴訟の目的物たる干潟を含む田原湾の干潟をいう。以下同じ。）は民法上の土地である。その理由は次のとおりである。（一）　本件干潟の支配可能性及び財産的価値の存在。原判決がその第二二枚から第二六枚目に亘つて詳細且つ正確に認定している諸事実によつて、本件干潟が明確に他の土地と区劃せられ、実測せられ、財産的価値を有する土地であることは頗る明白である。
（二）　本件干潟は公用廃止せられ、Ｅ１に譲渡された土地である。以下その事由を述べる。
（１）　本件干潟は、安政五年戊午年にＥ１が幕府に対し地代金を支払つて開発の許可を受け払下げを受けたものである。但し、Ｅ１が払下げを受けた本件干潟の面積は後記のとおり八百四拾参町七反歩であること及び愛知県史第二巻五二六頁の記載によれば、地代金は極めて高額であつた事実及び甲第八七号証の地券願、甲第九一号証の一の新開場鍬下年期願の記載によれば本件干潟は少なくとも三地域以上に区分されて夫々期間の違つた鍬下年季が付されていることからみて、幕府等の払下げは、全面積を数次に分けて行われたと推測できることからしで、ｆ１村史に記載されている地代金の額三十一両一分は、ｆ１村史のミスプリントであるか若しくは著者が一町当りの単価三一両一分を全面積の代金なりと間違つたのか、或は、一回分だけの地代金を全面積の地代金なりと誤解したものと思われる。このことは豊橋市史第二巻七三三頁の記載をみれば、Ｅ１が、大津島の立木を五四両余で払下げを受けたこと、また大津島の天王社地として四六五坪を残すこと藻草・蜷などの採取海面は開発地から除外するということで、三百両（この三百両は甲第八四号証のｆ１村史七一頁一一行目の五ケ年間村役場に納めるべき金である）は支払われなかつたことと比較して、甚だしく不均衡であることからしても容易に推測しうるところである。


幕府等が本件干潟につき土地代金を受取つて開発を許可し之をＥ１に引渡したことは、当然に幕府等が公用の廃止の明確な意思表示をなし、且つ、Ｅ１に本件干潟の排他的総括支配権を付与したものである。甲第八四号証の「ｆ１村史」七一頁記載の「地代金」及び甲第九一号証の二の「三河国渥美郡ｖ１村下新開場地券証控」記載の「地代金」とは、本件干潟に対する排他的総括支配権取得に対する対価であると解するのが正当であつて、控訴人等主張の如く「地代金」を「小物成」（雑税）なりと解するのは、誤りである。以下その理由を述べる。「１」　法令の用語例からみて「地代金」とは「土地代金」を意味するものであることは明らかである。すなわち
△　明治五年地券発行地租収納規則第六条「総テ払下ケ地代金ハ地券相渡候節一時上納可為致事」。
△　明治五年三月一八日大蔵省第四四号達「開墾地山林地代金ノ儀以来租税御勘定組相除其都度勧農寮へ可差出事」とあつて税と地代金とを明確に区別している。△　明冶八年七月八日地租改正事務局議定地所処分仮規則第四条「旧藩県ニテ開墾願済未タ地代金ヲ納メスシテ現今未着手ノモノハ其所有トナスヘカラス尢モ地代金ヲ納メストモ旧藩県ヨリ授与セラレタル確証アルモノハ其所有ト定ムヘキ事」「２」　開発許可を得るについては、極めて高額の「地代金」を支払わなければならなかつたが、開発許可によつて願人が取得する権利が、控訴人ら主張の如く、排他的総括支配権を包含しない単なる埋立工事権に過ぎないものとすれば、幕府又は藩は、許可によつて何ら失うものなく（幕府又は藩は依然として当該土地に対する排他的総括支配権を有していることになる）、干拓成功の時には徴税しうるという利益のみを取得することになり、他方願人は当該土地の排他的総括支配権を取得せず、干拓工事のため更に莫大な出費を負担して、干拓に失敗すれば、莫大な工事費は勿論許可を得るために納めた極めて多額の「地代金」が無に帰するという著しく不当な危険を背負うことになる。このような不合理な解釈は正当でない。地代金が極めて高額であつたことは、当然、幕府又は藩が許可の時点において、地代金受領の対価として当該土地の排他的総括支配権を願人に付与したものと解するのが正当である。換言すれば、願人が地代金の支払の対価として取得した開発権には、単に埋立権のみに止まらず、当該土地に対する排他的総括支配権の付与を包含すると解すべきである。このことは、開発権が財産権として譲渡することが認められていたこと及び明治政府が地代金を支払つて開発権を取得した者を当該土地に対する排他的総括支配権を有するもの即ち所有者なりと認めて地券を下附したことからみても首肯し得るところである。
（２）　明治七年七月四日にＥ１は本件干潟について当時の愛知県令Ｉ１から新開試作地（新開試作地が民有地第一種に属するものであることは、明治六年七月二八日大蔵省達「今般地租改正ノ令アリ。先ニ下付セル券面地価ハ旧来石盛ノ不同ト貢租ノ甘苦ニ由リ、高低有ルヲ以テ、更ニ土地一歳収穫ノ作益ヲ計り、各地ノ慣行ニ因リ、何分ノ利ヲ以テ地価若干ヲ酌量シ、更ニ所有主ヨリ申立シメ、当否ヲ検査シ適当ニ定ムヘシ。
海川ノ附洲、湖水緑等ノ不定地、或ハ試作ノ地所等、段別確定ナキモノハ、何不定地凡ソ段別若干ト記シ、地価ヲ定メ収税スヘシ。
総テ旧来大縄受ノ地所ハ、現歩調査ノ上地価ヲ定メ収税スヘシ。」及び明治八年六月一二日地租改正事務局別報「荒地並ニ新開場、鍬下年季中ノ地所ハ元来賦税スヘキ地種ナシトモ、共地収穫ナク一時ノ免税地タルヲ以テ、年季中タリトモ地種ハ民有地第一種（人民各自所有ノモノ）第二種（人民数人所有ノモノ）ニ編入スヘシ。」等によつて明らかである。）として地券の下附を受けた。（地券の下附が幕府時代の払下げの事実を根拠としたであろうことは甲第六七号証及び甲第九一号証の二の進達書留の新開場地券証控の記載中に田原藩や、幕府に地代金を支払つて譲受けた旨が明記してある事実によつて容易に推測できるところである）。
（３）　Ｅ１は工事に着工し、大津島ｖ１とｏ１村ｗ１の両面から築堤を開始したが資金の欠乏に追い込まれで工事を中止したまま明治維新に至つたが、本件干潟を取り上げられた事実は全然なく、特に明治一一年一二月ｆ１村総代理人Ｇ１から当時の愛知県令安易保和に対して新開地取扱御伺がなされたが、愛知県令がＥ１から地券を取上げたり、土地を返還せしめた事実は認められない。（４）　明治政府は明治八年七月八日の地租改正事務局議定の地所処分仮規則（甲第九〇号証）第四条をもつて、開墾未着手の土地であつても、地代金を納めた場合には、所有権の成立を認めた。
以上の諸事情に徴すれば、本件干潟の公用は廃止され、Ｅ１に譲渡（排他的総括支配権の付与）されたことが明白であると信ずる。
（三）　仮に右の諸事情に徴してもなお原判決が判示するように「Ｅ１が当初幕府から取得したという権利が土地所有権ないし土地に対する排他的総括的支配権であつたか否かを確定することができない」としても、明治七年にＥ１が地券の下附を受ける以前に、本件干潟の公用は廃止せられ、Ｅ１がその払下げを受けで本件干潟について排他的総括支配権を取得したものと推認するのが正当である。その推認の根拠は次のとおりである。


（１）　前記（二）の（１）乃至（４）記載の事実があること。（２）　明治七年七月四日にＥ１は、当時の愛知県令Ｉ１から本件干潟につき地券の下附を受けたが、地券は、土地所有の公証及ひ納租の標目であつて、その趣旨は従来の地籍の錯乱や名実の齪齬等が多かつたので、これを正す目的で地種の区別を明確にし人民の所有権を確定せんがために付与されたものであること。（３）　本件干潟は幾つかの筆に分割せられている土地として地券が下付されていること。もし控訴人主張の如くＥ１の取得した権利が土地の排他的支配権を含むものではなく単に本件干潟を開発する利権に過ぎないものとすれば、開墾前に斯る分筆をなすべき合理的理由は考え難い。開墾前に斯る分筆がなされたことは、Ｅ１の取得した権利が、排他的総括支配権であつたとの一つの証左であると信ずる。（４）　Ｅ１が幕府から払下げを受けるに当つては、川敷地、すなわち一般の船の水路である澪筋、堤塘、用悪堤敷、道溝代敷地等の敷地が官有地として払下げから除外され、官有地計四九〇町九反歩を差引いた残りの土地を新開地（すなわち明治初期に民有地として認められるに至つた八百八拾七町九反歩のうち八百四拾参町七反歩）としてＥ１に払下げられて地券が下附されたこと。従つて右の事実によつても民有地部分につき公用廃止のあつたことは明確である。（５）　明治七年七月二日にＥ１は愛知県令Ｉ１に対して幕府から払下げを受けた本件干潟について地券願を提出しているが、右地券願の末尾に「ｇ２区ｈ２区ｉ２町副戸長Ｊ１、第十五大区ｊ２区ｖ１村Ｋ１、同大区長Ｌ１前書写之通相違無之候也」と記載せられ副戸長や大区長の印が押捺されている。右の記載はＥ１の地券願の記載内容が間違いのないものであることを証明するものであるが、副戸長、大区長は、当該管轄区の土地関係事務担当者であつたから、右の証明は公の証明であつて、本件干潟の公用か廃止されていた事実を示すものであること。（６）　Ｅ１は明治七年七月二日の「地券願」を以て「鍬下年季願」をしたところ、国は之を認めて、本件干潟について夫々鍬下年季を認めたこと。（７）　原審で述べたとおり明治政府は、未登記物件の登記申請には厳格なる手続を要求し、土地の所有者を確認したこと。
以上の諸事情に徴すれば、Ｅ１か明冶七年地券の下附を受ける以前に本件干潟の公用は廃止せられ、Ｅ１が、地代金を支払つて本件干潟の排他的総括支配権を取得し、これによつて、明治七年に所有者なりと確認せられ地券の下附を受けたと推認するのが正当である。
二　時効取得
仮に万一Ｅ１が幕府に対して地代金を支払い、又明治七年に地券の下附を受けても、なおかつ所有権の取得関係が明確でないとしても、前述のとおり本件干潟は、安政五年にＥ１が地代金を支払つて幕府等から開発許可を得た時、若しくは遅くともＥ１が明治七年に地券の下附を受ける以前の時点において本件干潟の公用は廃止せられ、爾来Ｅ１は平穏公然に所有の意思を以つて本件干潟を占有してきたり、またその以降の承継人もすべて平穏公然に所有の意思を以つて本件干潟を占有し今日までその間おおよそ百年の長期間に亘つて、右の占有は継続してきたものである。従つて、被控訴人らは、時効により本件干潟の所有権を取得したものである。時効取得に関する事実関係は、既に詳細に述べであるところなので、その要旨のみを次に摘記することにする。
１　Ｅ１は、幕府等に地代金を納めで本件干潟の占有を開始した。幕府は払下げに当つて官有地部分を除外した。そしてＥ１は埋立工事に多額の出費をした。２　Ｅ１は、明治七年に地券の下附を受け且つ鍬下年季を許された。３　Ｅ１は爾後本件干潟を有償で分割譲渡した。
４　明治一一年一二月本件干潟につきｆ１村総代理から愛知県令に対し開墾しないから地券を取上げるかどうかの伺いに対して、Ｅ１は地券を取上げられたり、本件土地を返還すべき請求を受けた事実が全く認められない。５　本件土地は古くから地租台帳、土地台帳に池沼、汐溜として登載され、地価、譲渡の事実が記載されて来た。
６　不動産登記法施行後は、登記簿上、本件土地の地目は池沼として登記され、分筆登記され、所有権移転の事実が記入されてきた。
７　本件干潟は大正一五年頃鍬下年季廃止後、国は地租の徴収を開始し、その後昭和三六年に豊橋市が、また昭和三八年にａ１町がそれぞれ固定資産税の徴収を停止するまで租税が賦課されてきた。
８　昭和一四年頃、海軍省が共有者から本件干潟の一部を飛行場とするため土地代金一反当り七〇円の割合で買上げた。
９　大蔵省は大正一五年一月二六日に本件干潟の共有者に対しその共有持分権の差押えをなした。
１０　愛知県は昭和六年一一月一三日に本件干潟の共有者に対し、その共有持分権の差押をなし公売した。
１１　ａ１町は昭和二九年八月二五日に本件干潟の共有者に対し、その共有持分権の差押をなし公売した。
１２　豊橋市は本件干潟の一部を共有者であるｃ１海面土地管理組合より賃借りし昭和三三年七月から昭和四四年七月まで賃借料を支払つていた。１３　本件干潟の水面につき漁業協同組合が漁業権の免許を受けるに当り、共有者の同意を要したものであり、また漁業権存続期間特例法一条にもとづく土地所有者の同意もなされている。
１４　明治初年頃、Ｅ１と当時のｃ１村外七ケ村との間の協議において、本件干潟の海面境界が絵図面で協定されており、以後現地においては境界杭が設置されてきた。
１５　昭和一一年頃の帝国市町村地図刊行会発行の図面にも本件干潟を構成する各土地の区画がなされており、本件干潟の区画は明確にされている。１６　昭和四〇年に愛知県は本件干潟の実測を行つたが、その実側で、愛知県は民有地、国有地、官有地に分けて実測している。


１７　明治二三年三月七日に本件干潟の共有者らは愛知県が実測調製した本件干潟の各村境界確定図により本件干潟における捕魚、採薬等、貝取等の区域について八ケ村連帯規約書を作所している。
１８　昭和二三年に本件干潟の一部につき共有者である伊藤産業株式会社外二名は、共有権に基づいて当該土地の不法占有者に対し訴を提起（名古屋地方裁判所豊橋支部昭和二三年（ワ）第五五号事件）し、昭和二四年一一月一六日に右土地が原告らの所有に属する旨を確認する旨の裁判上の和解契約が成立した。
三　控訴人らの主張三について
控訴人らの主張する土地概念が誤つている点を指摘すれば、次のとおりである。１　民法第二一〇条を根拠として「土地」と「海洋」とを区分することは、誤りである。
すなわち、民法第二一〇条は、相隣関係における被囲繞地の概念を定める規定であつて、土地の概念を定める規定ではない。控訴人らの論法によれば、「海洋」のみならず被囲繞地を囲む「池沼」、「河渠」若しくは「崖岸」等もすべで土地に非らずと云うことになつて、その不合理なことは多言を要しない。民法第二一〇条に定める「池沼」、「河渠」、「海洋」、「崖岸」は、いずれも、被囲繞地の概念を定めるための被囲縫地周辺の自然的地形を表現しているに過ぎないのであつて、「池沼」、「河渠」、「海洋」、「崖岸」が土地でないことを定める規定ではない。
従つて、民法第二一〇条及びその修正前の規定である旧民法財産編第二一八条を根拠とする控訴人の土地概念は、全くの誤りであることが明らかであるから排斥さるべきである。
２　控訴人らは、旧民法財産編第二二条第一号を根拠として「土地と海及び海浜の境界を春分及び秋分における満潮位線に求めていた」とか「この基準を当然の前提として民法第二一〇条は土地と海洋の境界を春分及び秋分における満潮位線に求めているのであるから民法上の土地は陸地を指す」と強弁し、相隣関係における囲繞地の規定に過ぎない民法第二一〇条に、土地概念規定という全く見当違いの重荷を背負わせて揮からない。それは全くの誤りである。すなわち、（一）　旧民法は、明治二五年に第三回帝国議会で無期延期が議決され、施行されないまま、明治三一年七月一六日に廃止されたものである。従つて旧民法第二二条を以つて、控訴人らの主張の根拠となし得ないことは明らかである。旧民法第二二条を根拠とする控訴人らの主張は、既にこの点において失当であるから排斥さるべきである。
（二）　また、旧民法第二二条は、内容的に見ても、公有物の範囲を定める規定に過ぎず、土地と海洋とを区別する規定では全くない。この点に関する控訴人の主張も亦我田引水の全面的に誤つた論と云わざるを得ない。斯る謬論を更に囲僥地に関する民法第二一〇条に当嵌めて、土地概念を定めんとすることは、更に誤りを重ねるものであり著しく失当であるから、この点に関する控訴人らの主張は排斥さるべきである。
３　控訴人らは、民法第二六五条の地上権に関する規定及び同第二七〇条の永小作権に関する規定を根拠として「右用益権の対象となる土地は、陸地たる土地を目的として構成されているから、民法は、土地の概念につき陸地部分をその目的対象として構成されている」旨極めて飛躍した独特な論法を展開するが、それは全く誤りである。控訴人らの主張の誤りを指摘すれば、次のとおりである。民法第二六五条は、地上権の権利内容を定めた規定であり、同第二七〇条は、永小作権の権利内容を定めた規定であつて、土地所有権の内容を定めた規定ではない。地上権や永小作権の対象となる土地は、通常陸地であり而も人の住居や農業に適している土地であろう。
もし、控訴人らが地上権や永小作権の対象となる土地は右のような土地であることを前提として、地上権や永小作権の対象となる以外の土地は全部民法上の土地に該当しないとでも云うのであれば、それはそれとして一応理屈として通るであろうが、控訴人らの主張は、そうではなく、地上権や永小作権が、陸地を対象としているから、現行民法上、土地は陸地に限られると云うのである。その論法には大飛躍があり不合理極まるものがある。すなわち、陸地部分と雖も地上権や永小作権の対象となり得ない土地、例えば、池、沼、沢、溝、湖、河川、人も住めず農業も出来ない山岳、丘陵、渓谷、堤塘、道路等がある。これらの地上権や永小作権の対象たり得ない土地が、何が故に陸地であるとの一事を以つて民法上の土地概念に含まれるとするのか、また、斯る土地が民法上の土地の概念に含まれるとすれば、本件干潟のような土地が何故民法上の土地概念に含まれないとするのか到底理解し得ないところである。
抑々土地所有権の内容は、法令の制限内に於で自由にその所有地の使用、収益及び処分をなす権利であり、それは、非限定的である。地上権や永小作権の内容に限定されるものではない。従つて、地上権や永小作権の対象たり得ないこれらの土地と雖も支配可能性と財産的価値（例えば、養魚池、庭園用池、魚貝類の養殖池採取場、貯水池、貯木池、行楽地、優物、土砂採取地、埋立可能地等は、いずれも財産的価値がある）さえあれば、その土地が住居地若しくは農地たり得るものであろうとなかろうと、山地であろうと平地であろうと、陸地であろうと干潟であろうと、すべて民法上の土地に該当する。
控訴人らの主張は、要するに民法上の土地の概念を論ずるに当つて、不当に民法第八五条に定める物の概念（支配可能性と財産的価値）規定を故さらに無視して擅に全く別個の「土地」対「海洋」（海洋なる概念は、陸地に対立するものであつて、土地に対立する概念ではない。）なる間違つた対立概念を創り出して、これを前提として土地の外延は陸地に限定されると強弁するに過ぎず、そこには何らの合理性も正当性もなく著しく失当であるから排斥さるべきである。
四　控訴人らの主張四について
１　田原湾の水深について


（一）　田原湾の干潟は、被控訴人らが既に詳述したとおり私有地と官有地（澪筋）等に分れており、乙第三〇号証の一乃至三の水深図は、官有地である澪筋に関するものであつて、田原湾内航路はこの官有地である澪筋なのである。従つて、斯る澪筋の水深図を以つて、私有地たる干潟の水深を云々することはできない。（二）　乙第三一号証の田原湾内水深図は、本件訴訟の結果につき重大な利害関係を有する愛知県が、本件訴訟において証拠として提出する目的を以つて既存の図面に色鉛筆を以つて勝手に水深に関する色彩をほどこしたに過ぎないものであるから、本件証拠としての価値のないものである。乙第三一号証の水深図は乙第三七号証の汐川河口部干潟底生生物の調査報告書乙第三八号証の汐川河口部鳥類生息調査について報告書、当審の検証の結果並びに田原湾の干潟の潮の干潟の実態に著しく反し全く信用できないものであるから、斯る水深図を根拠とした控訴人らの田原湾の水深に関する主張は失当であり否認する。
本件田原湾内の土地が往時より干潟であつて、訴外愛知県が埋立工事を開始するまで、格別の変化がなかつたことは原審証人Ｍ１の昭和五〇年四月二六日付証人調書及び甲第二号証の「藻草争論と義民半六たち」一三頁五行目から一〇行目まで、乙第三七号証の汐川河口部干潟底生生物の調査報告書、乙第三八号証の汐川河口部鳥類生息調査について報告書の記載によつて明確である。
２　田原湾の海上交通について
控訴人らの海上交通に関する主張は、田原湾とは関係のない港に関するものを含み、田原湾内の港に関するものは、大半漁船の船倉であつて、一般海上交通とは無縁のものである。
すなわち、ｃ１村附近の梅田川流域の高足（高師）港、大口港、梅田川下流の早船港、梅田川河口附近の船渡港は、いずれも田原湾の外にあるもので、田原湾の干潟とは何の関係もないものである。
次に平地、地下、浪入、笠松はｃ１地区の漁船の船倉であり、波入江、中尾、中北、岩塚、大津中港、森崎、多門田等はｆ１地区の漁船の船倉に過ぎないのであつて、一般海上交通とは無関係のものである。
田原港は一般の港として利用されたが、それに出入する船は、すべて官有地である澪筋を航路として使用していたものであつて、私有地である田原湾の干潟上を通交していたものではない。
従つて、この点に関する控訴人らの主張は、見当外れの失当のものであつて、排斥さるべきである。
３　漁業権と干潟所有権との関係について
（一）　控訴人は「海草、貝類の採取は海の利用であつて土地の利用ではないから、海草、貝類の採取をもつて本件海面下の地盤が『土地』として利用されてきたことにはならない。例えば、漁業法二条一項は『この法律において漁業とは、水産動植物の採捕又は養殖の事業をいう』と規定しているのに対し、民法二六五条は地上権につき、『工作物又ハ竹木ヲ所有スル為メ其土地ヲ使用スル権利』であるとし、また、同法二七〇条は永小作権につき『他人ノ土地ニ耕作又ハ牧畜ヲ為ス権利』であるとしているのであつて、そこにおいては、海と土地とではその利用の態様が異なることが前提とされているのである」と主張し、原判決が、本件係争海面は、古来、海面下の土地として、主として海藻、貝類の採取場として利用されてきたものであり、明治七年七月四日Ｅ１が地券の下附を受けて土地所有権を取得したものであるとの正当な認定を、不当に非難している。
原判決の右の認定が正当であることは、以下に述べるとおりである。
（二）　土地（干潟を含む）の利用
（１）　所有権の内容
所有者は法令の制限内に於て自由に其所有物の使用、収益及び処分を為す権利を有するものである（民法第二〇六条）。
（２）　土地所有権の範囲
土地の所有権は法令の制限内に於て其土地の上下に及ぶのである（民法第二〇七条）。
（３）　土地（干潟を含む）の利用
右にみるとおり、土地所有者は、法令の制限内に於で自由にその土地の地表のみならず、その土地の上下をも利用し得るものである。従つて、土地所有者は法令の制限内に於てその地上に家屋を建築し、工作物を設置し、竹木を栽植し、田畑として耕作し、牧畜をなし、その地上の水面を採藻、採貝、捕魚、魚貝の養殖、繋船、貯木の場所として或は船の航路等として之を使用し、或は地中の土砂、岩石、鉱物、地下水、温水を採取し、或は自然的若しくは人工的景観の観賞用、汚物塵芥捨場、墓地、灌漑用水路、排水路等その他各種の用途に之を使用し得るものである。殊に海草や貝類は、海面下の土地に根を張つて生育し、または棲息し、海面下の土地自体に養殖されるものであつて、海面下の土地と直接的に密接不可分のものである。
工作物又は竹木を所有するための土地の利用とか耕作又は牧畜をなすとかの権利のみが土地の利用であつて、海草、貝類の採取は海の利用であつて土地の利用ではないとする控訴人らの主張は全く何らの正当性もない独自の見解に過ぎず失当のものである。海草、貝類の採取も、海面下土地の利用の一態様であつて、固より海面下土地所有権の範囲内に属するものである。
もし、控訴人らの主張に従うとするならば、海面における採藻、採貝、捕魚、繋船、貯木等は、すべて海の利用であつて、土地の利用ではないことになるし、更にその理論をふ延すれば、すべての池、沼、河、川、湖等におけるこれらの利用も亦土地の利用ではないことに帰し、その不合理であることは多言を要しないところである。
ただ漁業法第二条、第四条によつて、仮令私有水面であつても、公共の用に供する水面と連接して一体をなすものには業としてその水面において漁業を営むことは禁止されるので、その海面下土地所有者と雖も所有権の内容として業として漁を営むことはできないだけである。斯る関係は、土地の所有者と雖も所有権の内容として土中の一定の鉱物や岩石、砂利等を業として採取できないのと同様である（鉱業法第四条、採石法第一条）。業として営まぬ限り、土地所有者は、所有権の内容として私有水面で魚貝を採取し、海藻を採取し、地中の鉱物や砂利を採取することができるのである。
（４）　利用期間


土地所有権に基づく土地の利用は期間的制限はなく永久のものであるが、漁業権や鉱業権に基づく利用は存続期間がある。これは恰も地上権や、永小作権に類似するものであつて、土地所有権の存在と地上権、永小作権の存在とは、併存し得るものであつて、地上権や永小作権の存在する土地には土地所有権は成立し得ないというものではないのと同様に漁業権や、鉱業権に対する関係においても漁業権の存在する水面下土地や鉱業権又は採石権の存在する土地についても土地所有権は成立し得る（漁業法第一三条第一項第四号、鉱業法第二五条、採石法第四条第一項及び第二項参照。）ものであつて、漁業権や鉱業権や採石権の設定されている土地には土地所有権は成立し得ないというものではない。
（５）　漁業権は一定の限られた水面において特定の水産動植物を採捕又は養殖をなすことを営業として行う権利である。これ以上に当該水面たる漁場を総括的に独占支配し或は漁場内に於ける採捕又は養殖の目的たる水産動植物に対し占有権又は所有権を有するものではない。従つて、水面について漁業権が設定されたとしても、それは水面下土地所有権の存在を否定する理由とはなり得ない。以上に述べたとおり、私有に属する海面下土地上の海面が漁業に利用せられているとの理由を以つて海面下土地の土地性を否定することは全くの誤りである。「海」なる概念と対比さるべきものは、「陸」であつて「土地」ではない。控訴人らの如く「海」は「土地」ではないと言うことは「山」は「土地」ではないと言うのと均しく馬鹿げた言分に過ぎない。民法上の「土地」は、「海」であろうと「山」であろうと、支配可能性と財産的価値とを具備する限り、いずれも「土地」である。控訴人らは何ら正当の理由もなく、全く独自の見解に基づいで不当に原判決を非難するものである。
また控訴人らは、「いわし」「よらめ」が本件干潟でとれるかの如く主張するが、これらの魚貝はいずれも海洋でとれるものであつて、干潟ではとれない。もとより本件田原湾の干潟においても「いわし」及び「よらめ」の魚貝はとれない。この点に関する控訴人らの主張は事実に反し失当のものである。
五　控訴人らの主張五の事実について
１　五の１の事実について
（一）　Ｅ１が明治七年七月二日にｔ１新田及びｕ１新田を除いた反別八四三町反歩につき地券の下附を願い出て（甲第八七号証の地券願によれば、大区長等の連署があることは、前述したとおりである）、冥加金を上納して同年同月新開試作地として地券の下附を受けたとの点は認める（ｔ１新田及びｕ１新田については、後日Ｅ１がその所有者から譲渡を受けて地券の下附を受けたことについては、前述したとおりである。）。
（二）　次に控訴人らはＥ１がこの時期に地券の下附を願い出た理由、根拠は審らかでないと主張するが、被控訴人らが従前詳述してきたとおり、Ｅ１は、安政五年に地代金を払つて、田原湾一帯の干潟につき払下げを受けて排他的総括支配権を取得したものであるから、この理由を以つて地券の下附願いがなされたであろうことは明らかである。このことは、前述のようにＴ１が、Ｅ１に対し、詳細な証拠を副えて地券冒認の告訴をなしたが、その告訴が却下された事実によつても裏付けられるのである。
すなわち、Ｅ１の地券取得が正当なものであつたことは、右告訴の却下された明治一二年四月八日の時点で確定したのである。
（三）　控訴人らはＥ１が新田開発に挫折したというが、前述したとおり、甲第九一号証の一の新開場鍬下年期願の記載をみると、ｆ２字ｘ１反別二一町歩のうち六町九反九畝二歩については、明治九年より追々開墾し、明治一二年一一月の時点では、残反別一四町一九歩であつたことが明瞭である。（四）　Ｅ１が下附を受けた地券の内容、性質に関する控訴人らの主張事実は否認する。
（１）　地券下附手続
明治五年（一八七二年）二月二四日大蔵省達二五号「地所売買譲渡ニ付地券渡方規則」によつて地券交付の方針が出され、翌明治六年七月二八日太政官布告二七二号「地租改正条例」を以つて地租改正の実施が決定されたが、その基礎作業として各村では土地を検査し、測量をする地押丈量が行なわれた。この地押丈量に基づいて作成されたのが、地引帳と地引絵図である。
各村では区長、戸長の指導のもとに改正掛、村総代、土地所有者などが小村は一村ごとに大村では各字ごとに調査作成にあたり、その後県庁及び地租改正事務局の派出官吏の検査を受け提出した。
地引帳には、地番に従つて土地一筆ごとに列記し、それぞれ所在地の字名、地目、地種、面積、所有者名、収穫物の品種と数量、地価、地租額などを記載した。また同じく地番の順に土地一筆ごとの状況を地図に描き地引絵図を作成した（甲第一一六号証の大塚史学会編新版郷土史辞典二三九頁の「地押丈量」の項及び二五七頁の「地引帳」の項参照。）。


右のような手続（すなわち地引帳に基づいて）を経て、所有者に対して地券は下附されたものである。Ｅ１の取得した地券も亦右の手続を経て明治六年七月の地租改正施行規則第一二則に基づき新開試作地の所有者として地券を下附されたことは間違いのないところであろう。従つて、これに反する控訴人らの壬申地券の附与手続には検地帳が作成されていることを要するとの主張は誤りであり失当である。（２）　次に控訴人らの主張するところの「地券」に二種類があつて、本来の地券とそうでない地券とが存在するなどとの論は未だかつてみたこともなく全く奇説珍説の類であつて、おそらく控訴人らの我田引水の論であろう。その点は措くとしても、甲第八七号証の「地券願」は、前記地租改正施行規則第一二則に定める新開試作地に関するものであつて、それは「無代価の地券」であるから、地券願」に地価に関する記載のないことは当然のことである。また、本件「地券願」の末尾に「右内訳之通鍬下御免被成下別紙地券仕出張番号之通地券証御下渡被成下置度右図相添此段奉願候也」と記載されているが、おそらく、ここに書かれている「別紙地券仕出張」とは、県や地租改正事務局に提出された地引帳に載つているＥ１の所有土地の一覧表（一筆ごとに反別が記載されていることは勿論である。）を意味し、「右図」とは、地引図の写しを意味するものと解せられるのである。従つて、この点に関する控訴人らの主張は失当のものとして排斥さるべきである。（３）　次に、乙第六六号証の「為取換定約証」には次のとおり記載されている。
「安政五年中手続ニヨリ開墾願済分間内（一字不明）村地先捕魚貝取採藻諸肥稼方之義従来之通リ聊故障申間敷候且右ケ所ニ於而何程収利有之候共新開新築成功侯迄ハ当方ニ於而少茂掛念無之自儘ニ稼下相成侯拙者共都合ニヨリ右地他へ譲渡シ候共右規定書通リ相用下申候也但風破高浪等ニ而万一亡消相成再築イタシ侯迄ハ本文
之通被取扱下御成侯也」
右の記載によれば、Ｅ１は、土地所有者としてｃ１村に対して開墾までの期間に限つて捕魚貝取採藻諸肥の稼方を許したのであり、また他方、ｃ１村はＥ１が、所有者として土地（控訴人らは、勝手に「開発権」と変改して主張している）を他人に譲渡する権利を有することを明確に認めて、その場合には、Ｅ１において土地譲受人にもｃ１村の捕魚貝取採藻諸肥稼方を引き継がせることを約束させたものであることが明らかである。
ｃ１村は、Ｅ１が土地に対して排他的総括支配権を取得したので、Ｅ１において、その権利を行使し、ｃ１村の捕魚貝取採藻諸肥の稼方を排除する恐れが生じたからこそ、斯る契約を締結したのである。もし、控訴人ら主張の如く、開発許可の海面は依然として公共の海面であるとすれば、ｃ１村は、Ｅ１と前記契約を締結する必要はなく、公共海面として従前通り捕魚貝取採藻諸肥の稼ぎを自由に行い得たものと言わなければならない。従つて、Ｅ１とｃ１村との間に前記契約を締結したという事実は、従前の公共海面は、公用を廃止し、地代金の支払によつて開発引請人に払下げられ、Ｅ１の土地所有権に属する私有水面となつたことの明らかな証拠であると言わなければならない。
（４）　地券は担税力のある土地であると否とに拘らず、土地所有権確定の公証として土地一般につき発行せられたものである。すなわち、明治五年二月二四日の大蔵省達二五号の「地所売買譲渡ニ付地券渡方規則」の第六則に「地券ハ地所持主タル確証ニ付大切ニ可致所持旨兼テ相論置可申候」と定めて、地券の目的が「地所持主の確定」であつたことが明確であり、また、同規則第一三則に「従来ノ持地ハ追テ地券渡シ方ノ儀可相達事」と定め之を受けて同年七月四日大蔵省達八三号を以つて、「地所売買規則方十三則ニ従来持地ハ追テ地券渡方ノ儀可相達旨掲載布告ニ及置候所即今已ニ売買ノ者へ地券相渡従来所持ノ者ヘハ不相渡候ハテハ不都合ニ付管下人民地所所持ノ者へ最前相達候規則ニ準シ都テ地券相渡候様可致尤其代価ノ儀ハ田畑ノ位付ニ不拘方今適当ノ代価為申出地券面へ書載可致候」と定めて、土地一般について地券を発行する制度としたことが明らかである。そして、明治五年九月四日大蔵省達一二六号及び同年十月晦日大蔵省達第一五九号の各第二九条、第三〇条及び第三二条には、無税地である「堰料堤敷道敷川床敷等之類潰地、墓所地、年期中の荒地」等について、地券が発行されたことは明白であるし、また明治六年七月の地租改正施行規則第五則、第七則、第十則及び第十二則には、無税地である「郷蔵其外学校貧院ノ類ノ地、一村又ハ数村ニテ貢租弁納致シ来候堤敷、道敷、共有墓地等ノ類、年季中ノ荒地及ビ年季中ノ新開試作地（被控訴代理人註、本件田原湾の干潟は年季中の新開試作地に該当するものである）」に対して地券が発行されたことは一点の疑を容れる余地もない。更に明治七年一一月七日太政官布告第一二〇号「地所名称区別改正」によれば「民有地第三種の官有地に非ざる郷村社地及び墳墓地等」の無税地に対して地券が発行されていることは明白である。この点に関する控訴人等の担税力ある土地に対して地券を下付する制度であつたとの主張は事実に反する失当のものである。
次に、控訴人等の述べている明治六年三月二五日太政官布告第一一四号の「地券発行ニ付地所ノ名称区別共更正」及び明治七年一一月七日太政官布告第一二〇号「地所名称区別改定」によれば、官有地第三種として、「地券ヲ発セス地租ヲ課セス区入費ヲ賦セサルヲ法トス但人民ノ願ニヨリ右地所ヲ貸渡ス時ハ其間借地料及ヒ区入費ヲ賦スヘシ一山岳丘陵林藪原野河海湖沼池沢溝渠堤塘道路田畑屋敷等其他民有地ニアラサルモノ」と定めている部分があり、また、民有地として、「第一種地券ヲ発シ地租ヲ課シ区入費ヲ賦スルヲ法トス
一人民各自所有ノ確証アル耕地宅地山林等ヲ言
但此地売買ハ人民各自ノ自由ニ任スト雖モ潰地開墾等ノ如キ大ニ地形ヲ変換スル


ハ官ノ許可ヲ乞フヲ法トス
第二種
一人民数人或ハ一村或ハ数村所有ノ確証アル学校病院郷倉牧場秣場社寺等官有地
ニアラサル土地ヲ言
但此地売買ハ其所有者一般ノ自由ニ任スト雖モ潰地或ハ開墾等ノ如キ大ニ地形ヲ
変換スルハ官ノ許可ヲ乞フヲ法トス
第三種　地券ヲ発シテ地租区入費ヲ賦セサルヲ法トス
一官有ニアラサル墳墓地等ヲ言
但其地形ヲ変換スルトキハ管轄庁ノ許可ヲ請フヘシ」
と定めている部分がある。
右の太政官布告によれば、山岳、丘陵、林、藪、原野、河、海、湖、沼、池、沢、溝、渠、堤塘、道路、田畑、屋敷等には、民有に属するものと官有に属するものとの二種類があることが明らかである。民有に属する「海」とは、公用を廃止され、私人に払下げられたものを指す（新開試作地）ことは明らかであろう。このような民有地乃至は私有地については、明治五年二月二四日大蔵省達二五号「地所売買譲渡ニ付地券渡方規則」、同年九月四日大蔵省達一二六号「地券渡方規則の追加規則」及び明治六年七月「地租改正施行規則」に基づいて地券が所有者に授与されたのである。Ｅ１が明治七年七月四日に当時の愛知県令Ｉ１から授与された地券は、これまでに詳述してきた事情に徴すれば、前記「地租改正施行規則」第一二則に基づく新開試作地の地券であつたことは頗る明確である。従つて、この点に関する控訴人等の主張は、全く正当性がなく失当のものであるから排斥さるべきである。
２　五の２の事実について
控訴人ら主張事実のうち、各種契約書、海面新開試作場売渡証券及び委任状等が作成され、そのような各種の契約がなされた事実は認めるが、その他の点は、いずれも否認する。すなわち、
（一）　明治七年七月四日に地券の下附を受けたＥ１が、その後、ｘ１の六町九反九畝拾壱歩を開墾したことは前述したとおりである。（二）　控訴人らが記載した各種契約証の文言（例えば、「新開場成功ノ上ハ現地反別拾分ノ壱分四厘其成功シタル反別ノ歩合丈宛其都度相渡可申」とか、「拙者共ノ都合ニ由リ右地他人へ売渡且譲渡候節ハ必ス後ノ所有者ニ於テ此契約ハ無相違相続可為致候」とか、「官有地海面ト新開場トノ境界ハ言々」とか、「拙者共今般該御村地先新開試作地持主Ｅ１ヨリ買受ケタ上ハ」とか、契約書の表題を「海面新開試作場売渡証券」としたとか、「ｃ１村地先海面新開試作地ノ儀ハ明治一五年中地元入会村々協議ノ上買受候ニ付其代金割賦法ハ地元村ニ於テ七分入会村々ニテ三分ト定メ其所有権ニ至リテハ右買受ノ歩合ニ準拠スヘキハ勿論」の文言参照。）によれば、Ｅ１又はその後の譲受人等は、新開試作地につき所有権を有していたことは疑いを容れないところであつて、その契約の相手方も亦明確にＥ１又はその後の譲受人を新開試作地の所有者と認識して、それら所有者から捕魚採藻貝取等の稼方について承諾を得ているのである。すなわち契約の相手方が捕魚採藻貝取等の稼をなし得るのは、契約上の合意に基づく形成的乃至は設定的事実関係であつて、控訴人らの主張する如き契約の相手方が従前から有していた公共海面（公用を廃止した海面につきＥ１が地代金を支払つて払下げを受けたのであるから、相手方の従前の公共海面における稼方は不能になつたものである）における稼方の確認条項ではない。
契約の相手方は、右の事情を適確に認識して、前記各種の契約を締結したのであつて、もし契約の相手方において依然として公共海面として稼方が可能であつたとすれば、何も斯る契約を締結する必要のないことは、既に述べたところである。控訴人らは、要するに地代金の支払による土地の払下げ制度と、埋立開墾等による土地の大変換が近隣地域に及ぼす影響をチエツクせんとする目的を持つ開発許可制度とが全く別個の制度である点を認識せず、地代金の支払を開発許可の対価であるとの間違つた認識を持つているため誤つた主張を繰返しているのである。新開試作地の開発許可の場合には、一般に土地の払下げと、開発許可とが殆んど時を接して行われるので、控訴人らの如き誤解が生じ易いのである。土地の払下げ制度と、開発許可制度とは、右に述べたとおり、別個の制度であるから、明治八年七月八日地租改正事務局議定の「地所処分仮規則」第四条は「旧藩県ニテ開墾願済未タ地代金ヲ納メスシテ現今未着手ノモノハ其所有トナスヘカラス尤モ地代金ヲ納メストモ旧藩県ヨリ授与セラレタル確証アルモノハ其所有ト定ムヘキ事」と定めて、地代金を納めていれば、開墾に着手していなくても土地所有者であるという当然の理を明確にしたのであり、また、明治一一年一二月ｆ１村総代理Ｇ１が、当時の愛知県令安場保和に対して、Ｅ１が年季継年限中に開墾しないから地券証を引上げるのかとの「新開地取扱方御伺」をしたのにかゝわらず、県がＥ１より地券を取上げなかつたのは、払下げ制度と開発許可制度とが別個のものであつたからである。
本件新開試作地は後日地目の変更があり、最終的には「池沼」として地租が賦課されるに至つたことは、既に述べたところである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　被控訴人らが、本件土地について原判決の別紙第一ないし第三物件目録（但し第二物件目録記載の物件については本判決主文において訂正したもの、以下同じ）記載のとおりの共有持分の登記を有していたこと、本件土地の共有者中被控訴人らを除く一部の者から「登記原因及びその日付」を「年月日不詳海没」とした滅失登記申請がなされたので、控訴人らにおいて昭和四四年九月二三日の秋分の日の満潮時に実地調査をなした結果、本件土地が海面下の土地となつていることを確認した上、同月二四日及び二五日に本件各滅失登記処分をしたことは当事者間に争いがない。