（二）　ところで、措置法六五条の七第二項にいう「資産の取得」の意義について定めた規定は税法上存しないが、右「取得」は、一応は、税法学上にいわゆる借用概念に属すると解されるので、右資産が土地である場合には、これを私法上の概念である「土地の所有権の取得」と別意に解すべき合理的な理由がない限り、原則として右私法上の概念に従つてこれを解すべきである。もつとも、これと同時に、右租税特別措置の趣旨・目的及び企業会計原則その他関連諸規定の解釈との調和等の観念から、総合的にこれを考察することが重要なことはいうまでもない。そこでまず、措置法六五条の六及び六五条の七の趣旨・目的について考えるに、これらの規定は、法人の行なう資産の買換えについて、それが土地政策または国土政策等に合致する限りにおいて、譲渡した固定資産の譲渡益に対する課税の繰延べという優遇措置を設け、これによつて実質資本の維持を可能にしつつ、右政策目的の実行を企図せんとするものであるが、この規定が適用されるためには、まず第一に、法人がその「有する資産」を譲渡し、他の「資産を取得」すること、すなわち買換えを行なうことが必要である。右の「有する資産」とは、それが土地である場合、通常の用語例としては「所有する土地」を意味するものであるから、買換資産についても、それが土地であれば、右に対応してその土地の所有権を取得するものと解するのが相当である。
そうであるとすれば、取得する土地が農地である場合、農地法三条または五条による都道府県知事の許可等がなければ所有権移転の効力が生じないのであるから、右農地法所定の手続を経たときはじめてこれを取得したものというべきことになる。また、措置法六五条の六及び六五条の七は、取得した買換資産を、その後当該法人の事業の用に供することを特別措置適用の不可欠の要件としているが、右六五条の七第一項は、買換資産の取得については税務署長の承認を受けることによりその取得期間（原則一年）を延長しうる旨規定しているのに対し、取得した資崖を事業の用に供するための期間については当該取得の日から一年以内とし、税法上これを猶予する制度は設けていない。これは、資産を取得した以上それを一年以内に事業の用に供することは困難でないとの考慮に基づくものと解される。したがつて、右の取得とは、これによつて資産を事業の用に供しうる状態に至るものであること、換言すれば、取得によつてこれを事業の用に供するための行為がすみやかに開始しうるものであることが前提とされているというべきである。そして、この点からみると、農地の場合には、農地法による転用許可がない限り買主においてこれを使用収益すること、すなわち事業の用に供するための行為を開始することができないのであるから、転用目的で農地を取得した場合にあつては、農地法による転用許可を受けて初めてこれを取得したものというべきことになる。また、先にみたとおり、措置法六五条の七は土地政策または国土政策等に合致する資産の買換えに限つて課税の特例を認めようとするものであるが、農地法による転用許可がなされる前に買主において事実上引渡を受けるなどして、これを現実に使用収益することが可能になつていたとしても、これをもつて本件特例にいう取得があつたものと解するのでは、農地法が目的とする農地政策にそぐわないこととなることは否定し難く、右課税の特例の趣旨・目的たる土地政策または国土政策が右のような結果を容認するものとは考えられない。
なお、措置法六五条の六及び六五条の七にいう買換資産は、「土地の上に存する権利」をも対象とするものであるが、これらの規定が法人の事業の用に供するための資産の買換えについて課税の特例を認めたものであることに照らすと、右規定における「土地の上に存する権利」とは、地上権、土地賃借権のような土地を直接利用することを内容とする権利及び地役権のようなその土地の利用価値を増すために他の土地を利用する権利をいうものであつて、転用未許可の農地に係る売買契約上の権利（いわゆる「転用未許可農地に係る権利）は右にいう「土地の上に存する権利に該当しないと解すべきである。けだし、転用未許可農地に係る権利とは、転用許可を条件とする農地の引渡請求権等を内容とするものにすぎず、転用許可があるまでは買主は引渡を請求し得ないものであり、許可前に引渡を受けても本来売主からその返還を請求されればこれを拒み得ず、引渡をもつて農地を使用しうる権原とはなし得ないからである。また、転用許可を条件とする農地の引渡請求権をも土地の上に存する権利に含ませるならば、非農地の売買契約においても、買主が引渡を受ける前に有する権利をすべてこの土地の上に存する権利として扱うことにならざるを得ないが、そのような解釈は明らかに不当である。けだし、土地の取得以前における売買契約上の権利をすべて土地の上に存する権利としてその権利の取得を認めるとすれば、土地そのものの取得の時期を論ずることの意味が全く失われることになるからである。
（二）　原告は、「資産の取得」を経済的観察に基づいてなすべきであると主張し、簿記会計上の取扱いとの関連性を強調する。そして、例えば、所得というような概念については、私法上には依拠すべき規定もなく、税法独自のものであるから、これの解釈及びその発生時期の判定等にあたつては、経済活動の場における通念ないし正当な企業会計原則等に負うところは大きく、これを経済的観察に基づいて解釈すべきであるとすることには、充分な理由がある。また、資産の取得についても、これが右のような経済的観察ないし正当な企業会計原則に照らして、いまだ企業の資産を構成するに至つていないならば、これに関して課税の特例を認めるべきではないというべきである。しかしながら、買換資産に関する課税の特例は、単に企業会計の健全性や資本の維持を目的とするものではなく、それに加えて、前述のとおりの特定の制度目的を有するものであること、法文上の「取得」の概念は、税法のみならずより広く私法上の一般概念に連らなるものであること等を考え合わせると、当該買換資産が企業会計上当該企業に帰属したことをもつて、本件特例を適用すべき十分な条件とみなすべきであるか否かについては、さらに、既述のような諸点についでの考察を必要とするといわざるを得ない。（四）　次に、原告は、措置法六五条の七第二項にいう取得の意義は、税法の他の条文で用いられている取得という用語について定義した通達を参酌して決定すべきである旨主張して、種々の通達を引用するので、以下これについて検討する。（１）　まず、固定資産の譲渡による収益の帰属の時期について、法人税基本通達（昭和四四・五・一直審（法）二五、但し、昭和五五直法ニ－八による改正前）二－一－三は、引渡基準を原則とし、契約の効力発生日以後引渡日までの間の一定の日をも選択しうるとし、右改正後の法人税基本通達二ー一－一四も引渡基準を原則とし、固定資産が土地・建物等である場合に契約の効力発生日を採ることも認めている。


また、所得税基本通達（昭四五・七・一直審（所）３０）三六－一二も、山林所得または譲渡所得の総収入金額の収入すべき時期について、同様に引渡基準を原則とし、契約の効力発生日を採ることをも認めている。
これらは、収益（収入）の計上時期を所有権その他の権利が相手方に移転した日とする考え方を前提にしながら、特定の売買については、特約のない限り、売買契約締結によつて所有権が移転することになり、物件の引渡が行なわれず代金の授受も全く行なわれていない状態であつても、その譲渡益についての課税だけが先行することとなるため、担税力の点からみて必ずしも合理的でないこと、引渡があれば、同時履行の抗弁の関係からも、具体的に相手方に対し代金を請求しうることとなるため、課税に最も適すると考えられること、企業会計は、売上高の確定に当たつて、いわゆる実現主義または販売基準に基づいて計上することとしていること等の理由から、原則として引渡基準を採つたものというべきである。そして、経済的概念である所得を課税対象とする場合には、当該収益（収入）の計上時期について、必すしも法的に所有権が相手方に移転した時によることなく、右のように経済的実質に着目した判定基準を設けることには充分な根拠があるといいうるであろう。しかし、右各通達は資産の取得時期を定めたものでないことが明らかであり、また、措置法六五条の六及び六五条の七に規定する「資産の取得」については、それが右のような収益の発生を課税要件とするものでなく、これによつて課税の繰延べという特例措置を認めようとするものであるから、右各通達とは別の考慮を要することが明らかである。
（２）　次に、措置法六三条に規定するいわゆる土地譲渡益の重課については、譲渡した土地等の取得の日が昭和四四年一月一日以後であるか否かによつて、当該土地の譲渡益がいわゆる重課税の対象となるかどうかが決まり、また、譲渡利益金額の計算において控除される「負債利子」並びに「販売費及び一般管理費」の概算値が保有期間内の帳簿価額の累計額を基礎として計算されることから、土地等の取得の日の判定が重要な意味を持つている。
そして、措置法通達六三（一）―四（昭五一直法ニ―六改正）は、土地等を取得した日について、原則として当該土地等の引渡を受けた日とし、引渡の日に関し特約がある場合を除き、売買代金の支払額（手付金を含む。）の合計額がその売買代金の三〇パーセント以上になつた日以後引渡までの間の一定の日をもつて法人が取得の日としているとき、これを認める旨定め、同通達六三（一）―五（同右）は、単に代金完済後所有権移転または引渡を行なう旨の条件が付されていても、これをもつて右の「引渡しの日に関し特約がある場合」に該らないとする。右通達は、前述したとおり、土地譲渡益の重課において、取得時期の判定いかんによつては譲渡益に対する課税関係に大きな影響があることから、これをできるだけ一律に、かつ、外観上明確な事実によつて定めようとしたものである。そして、土地等の譲渡益の計上時期が法人税、所得税との関係では前述のとおり原則として引渡基準によることとなることから取得時期についてもこれに対応して、かつ、外観上も明確な引渡基準を原則として採用したものである。また、売買代金の三〇パーセントの支払をもつてそれ以後引渡までの一定の日を取得時期にしうるとしたのは、それが通常手付金を超えた代金の支払であり、同時履行の抗弁との関係で履行の着手があつたとみられるとの考慮から、これを納税者に有利に選択させようとしたものと考えられる。
しかして、土地譲渡益の重課は、土地を投機対象として得た利益を吸収し、法人の土地に対する仮需要を抑制することを目的として設けられたものであつて、本件における措置法六五条の六及び六五条の七の課税の特例とは制度の趣旨目的を全く異にし、また、前者は、譲渡益に対する課税に関して当該被譲渡資産の取得の時期を判定しようとするものであるのに対し、後者はこれによつて政策目的への適合性を判定し、それに基づいて課税の繰延べという優遇措置を認めようとするものであるから両者は、同じく「取得」を問題としていてもその間には根本的な差異が存する。したがつて土地譲渡益の重課における税務執行上の取扱い基準を、本件課税の特例においても採用しなければならないいわれはなく、解釈としても採り得ない。なお、同じく取得時期が重要な意味を持つにもかかわらず、その判定基準について土地譲渡益の重課についてのみ通達を定め、本件課税の特例についてこれを定めていないのは、税務執行上も、両者を同一の基準によつて判定すべきでなく、本件課税の特例については取得の時期を一般概念にゆだねるべきであるとの考慮が働いているとも考えられる。そうであるとすれば、前記通達の反対解釈をこそ正当と解すべきことになる。
（３）　転用未許可農地に係る権利について、措置法通達六三（一）－七は、その価値が反映し、現実に取引の対象とされているものを、土地譲渡益の重課にいう土地の上に存する権利に含むものとし、この場合、当該未許可農地の権利に係る土地を取得するに至つたときは、当該土地は当該権利の取得の日から引続き有していたものとして取扱う旨定めている。
これは、転用未許可農地に係る権利であつても、代金の相当額が支払ずみであるものまたは現実に引渡を受けたもので、土地の価値が反映しているものにあつては、これが転々と売買される事例が存在することに鑑み、これをも土地譲渡益の重課の対象としなければ、その制度の趣旨がその部分において失われることとなるので、これをも土地の上に存する権利に含ませて譲渡益に重課を課すこととし、この関係で農地の取得時期については納税者に有利な取扱いをしたものと考えられる。しかし、先に述べたとおり、本件特定資産の買換えの場合の課税の特例は、土地譲渡益の重課と制度の趣旨目的を異にし、右の如き通達も設けられていないのであるから、同一に扱うことは相当でなく、前述のとおり転用未許可農地に係る権利を土地の上に存する権利に含ませることはできず、また、転用未許可農地に係る権利の取得をもつて、これと別個の概念である農地の取得があつたものと扱うこともできない。


また、転用未許可農地等の譲渡による所得について、改正租税特別措置法（昭和四八年四月改正）等の施行に伴う所得税（土地の譲渡等に係る事業所得等の課税の特例関係）の取扱いについて（昭和四九年一月三一日直所二－四）第二ー三は、取得または譲渡が未許可または未届出であつても措置法二八条の六第一項の規定の適用がある旨定めているが、これも先の法人の土地譲渡益の重課と同じ趣旨から規定されたものと考えられるから、同様に本件の課税の特例の解釈に適用すべきでない。（４）　地方税依命通達不動産取得税三（２）は、不動産の取得の時期は、契約内容その他から総合的に判断して現実に所有権を取得したと認められるときによるものとし、農地法の適用を受ける農地を承継取得した場合は、同法三条一項または五条一項の規定による許可があつた日または同項三号の規定による届出の効力が生じた日前において、その取得はないものである旨定めている。これは、不動産取得税がいわゆる流通税に属し、不動産の移転の事実自体に着目して課せられるものであつて、不動産の取得の原則的な解釈に基づいてこれを定めているものと考えられる。
そして、本件の特定資産の買換えの場合の課税の特例についても買換えの事実自体に着目して繰延べの特例を認めようとするものである点で類似するところがあり、本件課税の持例における取得の意義を解釈するについても十分に参考とすべきである。
（３）　そこで、（二）以下において検討したところを総合して考えると、措置法六五条の六及び六五条の七にいう買換資産の取得の意義を、私法上の所有権取得の概念と別意に解すべき合理的な理由は見出し難く、かえつて農地等においてはこれを同意義に解してこそ制度の趣旨に合するとも見うるのである。そこで、右資産の取得とは、それが土地である場合には土地の所有権の取得を意味すると解すべきこととなるが、本件において、甲、乙、丙物件が市街化区域内に所在する農地であることは前述したとおりであるから、結局、原告がこれを買換資産として取得したといいうるためには、少なくとも取得指定期間の最終日である昭和五一年九月三〇日までに、滋賀県知事に対して、農地法五条一項三号に規定する届出を行なうか、または、同条一項本文に規定する許可を受けなければならないことになる。しかしながら、原告は、別表四記載のとおり、甲、丙物件については同年九月三〇日までに右手続を経ていないものであるから、結局、これらを取得したとはいえないことが明らかである。
なお、付言するに、仮に原告の主張するように取得について引渡基準を採つた場合でも、本件処分を違法とすべきか否かは、はなはだ疑問である。すなわち、原告が甲、丙物件について売主Ａから引渡を受けたと主張する日時である昭和五一年九月九日は、証人Ｄの証言により真正に成立したものと認められる甲第二八号証によれば、原告が甲、丙物件について、乙物件上に行なう共同住宅建築の工事の便宜のためＡから、「現状有姿の休耕田としての農地法に抵触せざる」限りで特に使用を許された日時にすぎず、これをもつて甲、丙物件について右日時に引渡があつたとするには十分でなく、また、証人Ｄ、同Ｅの各証言によれば、原告が甲、丙物件を駐車場とするために整地したのは、乙物件上の共同住宅が完成した昭和五二年三月ころであることが認められ、その他原告が昭和五一年九月三〇日までに甲、丙物件の引渡を受けたとの事実を認めるに足りる十分な証拠はないのであるから、結局引渡基準によつても原告が甲、丙物件を取得指定期間内に取得したものとは断じ難いといわざるを得ない。
（六）　原告は、予備的に、甲、丙物件の取得が遅れたのは予測不可能な、原告の責に帰せられないやむを得ない事情によるものであるから、措置法六五条の七第二項にいう「取得をした場合」に該り、同条四項一号の益金算人を行なうことは許されない旨主張するが、後述するように、原告は同条一項の定める最大限の取得指定期間を認定されていたもので、制度上これを超えてさらに延長しうる例外規定は存しないのであるから、結局同条二項の適用を受けることはできず、そのような場合に、同条四項一号に基づいて益金に算入することが許されないとする理由はない。（七）　以上のとおり、甲、丙物件については、取得指定期間内に取得をした場合に該らず、これに対応する金額の損金算入を否認し、同条四項一号による益金への算入が許されないとする理由も認められないところ、右対応金額の計算について原告は争わず、計算上も正当であると認められるので、これによつて算出された三三五二万〇五二八円について損金算入を否認し、同条四項一号を適用した本件更正は適法である。
３　次に、原告は、措置法六五条の七第一項の定める期間内に、予測不可能な、かつ、原告の責に帰せられないやむを得ない事情で買換資産を取得し得なかつたときは、同条四項二号を適用して期末特別勘定残額を益金に算入すべきでない旨主張する。
しかし、法人が、その資産を譲渡したことにより生ずる譲渡益について措置法六五条の七所定の課税上の優遇措置を受けるのは、法人が取得指定期間、すなわち当該譲渡をした日を含む事業年度の翌事業年度開始の日から同日以後一年を経過する日までの期間、もし措置法施行令三九条の六第九項で定める工場等の敷地の用に洪するための宅地の造成、工場等の建設及び移転に要する期間が通常一年を超えると認められる事情その他これに準ずる事情があることにつき税務署長の承認を受けたときは、当該買換資産の取得をすることができるものとして、同日以後二年（すなわち翌事業年度開始の日から三年）以内において当該税務署長が認定した日までの期間内に、買換資産を取得した場合に限られることは、措置法六五条の七の規定上明らかであり、さらにこの規定の定める期間を超えてこれを延長することができるとの例外規定は存しない。
そして、原告は昭和四七年一〇月一日その所有する土地建物を譲渡し、被告から別表三記載のとおり取得指定期間を右法条の定める最大限の昭和五一年九月三〇日までと認定されていたものである。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは、不法出版物を用いた不法商行為をしてはならない。２　被告らは、原告に対し、縦七センチメートル、横一〇センチメートルの大きさで、一〇ポイント活字を用いて、被告住商電子システム株式会社名義で朝日新聞又は日刊工業新聞に本事件についての謝罪広告を三回掲載せよ。３　被告らは、原告に対し、金五〇〇万円及びこれに対する昭和五七年九月八日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　原告
原告の主張は別紙（一）、（二）記載のとおりである。
二　被告
原告の主張する事実のうち、被告会社がＤＳＷ四八〇〇号等を国内において販売するにあたつて「ＧＣＡ　ＢＵＲＩＬＮＧＴＯＮ　ＤＩＶＩＳＩＯＮ　ＭＡＮＮ　４８００　ＤＳＷ　ＳＹＳＴＥＭＴＥＣＨＮＩＣＡＬ　ＮＯＴＥＳ」と題するパンフレットを印刷、頒布、利用していること、原告が著作人格権の侵害等を理由として被告会社に対し警告をしてきたこと、これに対し被告【Ａ】が被告会社を代理して原告にあて昭和五六年三月九日付の書面で回答をしたこと、被告【Ｂ】が「電子材料」一九八二年三月号に「一〇対一縮小投影露光装置『４８００ＤＳＷ』との文献を公表していること、原告が被告【Ｂ】に対し著作者人格権の侵害等を理由に警告をなしてきたこと及びこれに対し被告【Ａ】が被告【Ｂ】を代理して昭和五七年四月一二日付の回答書を出したことはいずれも認め、その余の原告主張事実は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原告の主張の要旨は、原告は半導体工業用の光学的縮小投影露光装置が備えるべき基本原理を研究し、一九六九年九月三〇日に日刊工業新聞が主催した講習会において世界で初めて右原理につき講義してその講義録「ＩＣへのホトエツチング技術の応用」を同社刊行のテキストに掲載し、更に雑誌「高分子」第一九巻第二一五号に掲載された「感光性樹脂の電子工業への応用」と題する論述中に右原理の内容を明記している（右講義録及び論述を、以下「本件著作物」という。）ところ、被告会社は、右原理を応用して製品化したＧＣＡ社の縮小投影露光装置ＤＳＷ四八〇〇を販売する際にそのＴＥＣＨＮＩＣＡＬ　ＮＯＴＥＳと称するパンフレットを印刷、頒布しており、被告【Ｂ】は雑誌「電子材料」一九八二年三月号に右装置に関し「１０対１縮小投影露光装置『４８００ＤＳＷ』と題する文章を掲載しているが、その際右両被告は、右両文書に、この種装置が必ず備えるべき原理を創作して論述した重要な先行文献たる原告の本件著作物を全く引用せず、したがつて、両被告の右各行為は原告の本件著作物についての著作者人格権を侵害する行為であり、被告【Ａ】は、被告会社、被告【Ｂ】と共謀関係にあるというにある。そこで検討するに、科学等の著述をなすに際し、その分野の先行文献を引用するか否かは、本来該当著述者の自由にまかされているものであつて、先行文献の引用が適切にされていない場合に、引例の不適切としてその著述の内容ひいてはその著述者の学識に対する低評価等がもたらされることがありうることは格別として、著作権法上は先行文献を著述において引用（使用）していない以上当該先行文献の著作者の著作者人格権の侵害が問題となることはないことが明らかである。したがつて、本件著作物が引用されていないことをもつて著作者人格権の侵害であるとの立論に基づく原告の本訴請求は、失当といわざるをえない。二　よつて原告の本訴請求をいずれも棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
別紙（一）
請求の原因
原告は、半導体工業のホトレジスト（光彫刻）工程で利用する十対一および五対一の縮少率を含む光学的縮少投影露光装置等に関する研究開発を一九六六年頃より実施し、これにもとづき、独自の見解を一九六九年九月三十日、午後三時より、日刊工業新聞社主催のホトレジスト技術講座において講義し、その内容は、講義録に明示した。
（甲第一号証）
更に、この内容の重要性について、一九七〇年（昭和４５年）、日本国の雑誌、「高分子」第１９巻、第２１５号、第１４３頁に再度、明記した。これは原告の提起した内容が、この技術分野の将来装置として極めて重要であることを認識したためである。（甲第二号証）
この中において、原告が、この種装置が、具備すべき厳密な条件として、再度、明示したのは、次の事項等である。
（１）　縮少率は、１／１０乃至１／５の高解像力レンズを用いる。これは１／１０と１／５の縮少率のレンズを用いることを包含している。（２）　この装置は縦型の光学系として装備する。
他には水平型や倒立型もある。
（３）　くりかえし殖版露光法を採用する。
これは、ステップアンドレピート法と呼称している。
（４）　無粒子性の有機感光材料を薄く塗布したシリコン板上の酸化膜表面に、画像を投影露光する。
銀粒子を有する高解像力乾板等は利用しない。
（５）　エレクトロニクス利用により自動化する。
これらの諸条件は、将来装置がもつべき、基本原理として、原告が、世界で最初に、創作し、前記の著作物の中に世界で最初に著作し、講演したのである。以後、この光学的縮少投影露光装置を作るための原理は広く知られ公知となつた。（甲第三号証）


主　　　　文
原判決中、控訴人敗訴の部分を取消す。
被控訴人は控訴人に対し、別紙物件目録（四）記載の建物を明け渡せ。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
主文第一、二項同旨の判決（控訴人は原審において、別紙物件目録（一）記載の建物の明渡及び、同目録（三）記載の建物の収去と同目録（二）記載の土地の明渡を請求していたが、当審において建物明渡請求の目的物を同目録（四）記載の建物と訂正するとともに、その余の請求をいずれも取下げた。）及び仮執行の宣言
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
との判決
第二　主張
当事者双方の本訴請求に関する攻撃防禦は、当審において、控訴人の「請求原因７」（原判決五枚目裏一〇行目から六枚目表六行目まで）及び被控訴人の「請求原因に対する認否７」（同七枚目表五行目）を次の一項のとおり訂正し、控訴人の本件賃貸借契約終了に関する選択的主張及び被控訴人のこれに対する反論をそれぞれ二項及び三項として、さらにこれについての被控訴人の抗弁及び控訴人の反論をそれぞれ四項及び五項として、付加するほかは、原判決事実摘示（原判決二枚目裏八行目から同二二枚裏一〇行目まで）と同一であるから、これを引用する。なお、以下において使用する略語は、すべて原判決のそれにならう。一　「請求原因７」及び「これについての認否７」を次のとおり訂正する。
（一）　控訴人の請求原因７
本件建物は、本件住宅の南側に接して増築されているが、高床上の同建物の居室は、六畳及び四畳半の二間から成る子供の勉強部屋のみで、もちろん台所、便所、玄関もなく、本性住宅から右居室へ行くには、同住宅南側六畳間の外側踊場から鉄製階段を上下して連絡することができ、両者は一体として利用してはじめてその建物としての効用をもつものである。したがつて住宅の構造上、利用の実体及び取引上の社会通念にてらし、本件建物は本件住宅に付合して一体化したものというべく、又本件住宅には、右増築よりも以前に、その北側に接して軽量コンクリートブロツク壁と亜鉛鋼板葺屋根の物置（床面積五・七四平方メートル。以下「北側物置」という。）が付設されており、これまた本件住宅と一体化しているものである。よつて以上の増築建物及び北側物置は本件住宅と一体となつて一個の不動産、すなわち別紙物件目録四記載の建物を形成しているものであり、被控訴人は同建物を占有している。
故に控訴人は被控訴人に対し、本訴をもつて右建物の明渡を求めるものである。
（二）　請求原因７に対する認否
右７の主張を争う。
二　控訴人の当審における本件賃貸借契約終了に関する新たな選択的主張
１　正当事由による解約申入等
控訴人は当審において、新たな選択的請求として、別紙物件目録（四）記載の建物の明渡を請求するものであるが、控訴人は被控訴人に対し、借家法一条の二を根拠に、次にのべる正当事由に基き、昭和五五年二月一三日付準備書面をもつて、本件賃貸借契約の解約を申入れた。よつて、右申入れから六ケ月を経過した昭和五五年八月一三日限りで、本件建物賃貸借契約は終了したものである。
（一）　控訴人側の事情
（１）　本件住宅を含む都営住宅名称「東京都営第四、第五練馬ａ町ｂ丁目住宅」（戸数二六〇戸、以下「本件都営住宅」という。）は東京都練馬区内の既成市街地にあり、昭和三〇年から三二年頃にかけて建設されたものであるが、既に老朽化しているため、従前からその建替えの必要性が指摘されていた。しかも控訴人にとつて新たに公営住宅建設のための用地を確保することは困難である。そこで控訴人は、昭和五〇年三月二五日本件都営住宅を含む隣接の都営住宅団地について、鉄筋コンクリート造の中層集合住宅への建替えを決定した。（２）　そこで控訴人は本件都営住宅の居住者に対する説明会を、昭和五〇年七月三〇日の団地自治会役員に対する説明会を皮切りに、一〇数回に亘つて開催した。
その結果入居者の圧倒的多数の協力を得て、昭和五二年三月頃から建替工事に着手し、昭和五五年二月二〇日現在二二七戸の建設が完了し、一六三世帯がすでに入居を完了しており（九六戸は工事中）残るは二棟（三〇戸）のみである。（３）　この建替工事にあたつては、本件都営住宅の間取りが六畳、四畳半、台所だけなのに対し、六畳・六畳・四畳半・台所兼食事室のものが一五三戸、六畳・四畳半・四畳半・台所兼食事室のものが一九一戸、六畳・台所兼食事室のものが九戸と、総戸数三五三戸を予定しており、従前よりもいずれも規模も大きく、付帯設備も浴室・トイレ付と著しく改善されている。もつとも従来の住宅の場合よりも家賃が高くなつているが、入居者の負担を軽減するため、向う五カ年間は家賃の減額措置がとられている。
（４）　しかるに被控訴人他一名が右建替工事用地内の従前の公営住宅から退去しないため、前述した建設予定の二棟（三〇戸）の建替工事に着手できないでいる。そのため低額所得者に対する公営住宅の提供が著しく遅延するばかりでなく、建設のための費用も値上りし、折角の建替工事の完成が阻まれる結果を惹起している。
（二）　被控訴人側の事情
（１）　これに対し被控訴人方世帯は、被控訴人のほか妻のＡも所得があり、右両名の年間所得の合算額は年々増加し、昭和五三年には七〇〇万円を超えているものと推定される。そのため被控訴人はここ一両年中に、法二一条の三に定める「高額所得者」に該当するに至ることは明らかで、法二一条の二及び条例一九条の七の規定に基き、明渡義務を負うに至ることは確実である。（２）　控訴人は被控訴人に対し、次の都営住宅一戸を右明渡後の代替住宅として提供している。
住宅名　都営練馬ａ町ｃ丁目アパート第ｄ号棟ｅ号室
間取り　六畳・四畳半・四畳半・台所兼食事室（浴室・水洗トイレ付）
使用料　月額二万一九〇〇円
保証金　月額使用料の二カ月分（四万三八〇〇円）
（三）　双方の事情の比較衡量


右に述べた双方の事情を比較衡量すると、控訴人において別紙物件目録（四）記載の建物の明渡を求める正当事由が存することは明白であるのに対し、被控訴人が都の提供する代替住宅を受入れても、特段の不利益を蒙るものでないから、被控訴人が本件住宅になお居住しなければならない必要性は毫も存しない。故に都営第四、第五住宅の建替という、大きな公益目的に徴するとき、その住居の近くに前記代替住宅の提供を受けている被控訴人としては、もはや本件住宅の明渡を拒否する理由はないものといわねばならない。
２　控訴人は、被控訴人の後記反論に対し、本件解約申入の合法性について、次のとおり主張する。
（一）　公営住宅の建替えを、法第三章の二の「公営住宅建替事業」として本件都営住宅につき法二四条三項後段による用途廃止をしたうえで実施するか、あるいは又、従来の公営住宅を「引き続いて管理することが不適当である」として、同項前段による用途廃止をしたうえで建替えるかは、事業主体が任意に選択しうるところであり、又法二四条三項前段により用途廃止をしたうえ公営住宅の明渡を請求する場合、その法律上の根拠を、条例二〇条一項六号に基くものとするか、あるいは又、借家法一条の二に基くものとするかは、これまた事業主体が任意に決しうるものというべきである。ただし、法二四条三項前段の用途廃止による建替えの場合は、法第三章の二の「公営住宅建替事業」の場合と異り、いわゆる正当事由を要することはもちろんである。
（二）　仮に右主張が認められず、借家法一条の二よりも条例が優先して適用されるべきだとしても、控訴人は被控訴人に対し、昭和五六年一月二八日付準備書面をもつて、条例二〇条一項六号及び同条二項に基き、本件住宅の明渡を申入れた。よつて被控訴人は控訴人に対し、同日以降本件住宅を明渡すべき義務を負うものである。
三　被控訴人の認否及び反論
１　控訴人の新請求に対する本案前の抗弁
控訴人の当審における、正当事由に基く解約申入による本件住宅の明渡請求は、訴の変更に当り、従前の請求との間に請求の基礎の同一性がないから、許されない。けだし従前の請求は、昭和四一年一一月分から翌四二年三月分までの割増賃料の不払、同四九年七月頃の無断増築を各理由とする契約解除に基くものであるのに対し、新請求は、昭和五五年二月現在の本件住宅に関する建替えの必要性等の正当事由に基く解約申入を請求原因とするものであり、互いにその対象である事実の範囲と時期とを異にし、審理の訴訟資料や証拠資料を利用して継続的審理を正当化する一体性は存しない。しかも被控訴人にとつて審級の利益を奪われることとなる。
２　新しい主張に対する認否
（一）　控訴人主張事実１の前文のうち、控訴人主張の解約の申入のあつたことは認めるが、その余は争う。
（二）　同（一）の（１）のうち、本件住宅を含む本件都営住宅が東京都練馬区内に所在し昭和三〇年から三二年頃にかけて建設されたことは認めるが、その余は争う。被控訴人が入居している本件住宅は耐用年数三五年と定められているほどで、未だ全く老朽化していない。
（三）　同（一）の（２）のうち、説明会が開催されたこと、昭和五二年三月頃から建替工事に着手したことは認めるが、その余は不知。（四）　同（一）の（３）のうち、従来の住宅よりも家賃が高くなつていることは認めるが、その余は不知。
（五）　同（一）の（４）は争う。
（六）　同（二）の（１）のうち、被控訴人の妻佐千代に所得があることは認めるが、その余は争う。
（七）　同（二）の（２）及び同（三）は、いずれも争う。３　控訴人の解約申入は、その法的根拠を欠き違法である。公営住宅の建替事業に伴う明渡を求めるには、法第三章の二以下の所定の手続によるべきであり、借家法一条の二の正当事由に基く解約申入による明渡請求は許さるべきでない。けだし昭和四四年法律第四一号による法改正により、法第三章の二「公営住宅建替事業」の章が新設され、法三二条の四以下に、公営住宅建替事業の施行の要件及び手続に関する規定が定められるに至つた。この規定は、借家法に対する特別法というべきであるから、建替えのために明渡を求めるには、右新規定が定める法的要件と手続に従うべきであつて、借家法一条の二によるべきではないからである。
４　控訴人には本件住宅の明渡を求める正当事由は存しない。控訴人が主張する正当事由に関する論拠は、事実に反し、さらに都の住宅政策の誤りと無策を、被控訴人ら居住者の犠牲によつて糊塗しようとするものであつて、到底正当事由たりえないものである。すなわち、今日では、かつてのように住宅の絶対数不足を名目として何が何でも住宅の数を増やすだけが住宅政策のすべてではなく、今後の主要な課題は、住宅の「質」と居住者の「定住化」であるというのが常識化している。しかるに控訴人は用地取得の困難性を主張するけれども、他に十分利用可能な都有地が存している。そして今や将来の住宅のあり方として高層住宅は不適格であると指摘されている。しかるに本件住宅は未だ老朽化しておらず、これを建替えねばならぬ必要性も存しないのに、敢て高層住宅に建替えようとしている。のみならず控訴人の本件建替工事により増加する戸数は僅か九三戸であるにすぎず、増加率も一・三五倍強で、到底法二三条の四第三号の「二倍以上」の要件を満たすこともできない。
しかるに被控訴人は、これまで、控訴人から建替えについでの交渉を受けたことは一度もなく、ましてや、代替住宅についての希望を聞かれたことも全くない。ところが本訴訟において控訴人主張の準備書面をもつて、突然代替住宅の提示を受けた。しかしその間取りは本件住宅に比べ狭く、かつ賃料は現在額（二一〇〇円）の一〇倍の高額である。被控訴人は東京電力株式会社に勤務する会社員であり、昭和三三年から本件住宅に居住し、その間長女・長男をもうけ、現在に至るまで二〇数年間本件住宅を生活の根拠としてきたものである。


したがつて、本件建替事業なるものは、被控訴人の右の如き居住権を奪うに足りるほどの合理的根拠を有しておらず、反対に建替計画自体、法所定の要件を具備していないから、控訴人には、本件住宅の明渡を求める正当事由を有していないものというべく、本件解約申入は無効であるといわねばならない。５　なお、控訴人は、仮定的主張として、条例二〇条一項六号を本件明渡請求の法的根拠として主張しているが、同条項は本来、本件の如き建替事業に適用の余地のないものであり、しかも、本件は、そこにいう「管理上の必要性」の要件を満たしているものということができないから、この点からも右主張は失当である。
四　被控訴人の抗弁
控訴人は、被控訴人の本件住宅への入居に際し、将来本件住宅を被控訴人に分譲する旨確約したので、被控訴人はこれを信頼して、昭和三三年七月右住宅に入居するとともに爾来これを良好な状態に管理しつづけてきたものである。したがつていわゆる「確約の法理」により、右確約に対する被控訴人の信頼は、もちろん法的保護に値するものといわねばならない。すなわち、昭和二六年公営住宅法の制定から昭和三四年法律第一五九号による改正に至るまでに建設された公営住宅については、入居者に対する分譲・定住を前提とする、いわゆる「国民住宅」であつた。したがつて当時は、制度的に、一定の年数経過後には、当該入居者に分譲するというのが原則であり、控訴人から異口同音に、一定年数経過後には公営住宅は居住者に払下げると説明を受け、被控訴人はその確約を信じ、将来自分の土地、建物となると期待して居住住宅の改良や街路・外灯等環境の整備に協力しつづけてきたものである。
ところで行政主体が自己の将来における作為、不作為を予め約束する意思表示を「行政上の確約」と呼び、行政主体は、この確約に拘束されるものであるから、控訴人が前述のように本件住宅を被控訴人に分譲すると確約した以上、同住宅を分譲すべき義務があり、したがつて苟も被控訴人に対し、借家法一条の二に基き本件住宅の明渡を求めることは許されない。
五　控訴人は、被控訴人の右「確約の法理」の抗弁に対し、次のとおり反論する。
先ず「確約の法理」は、行政法上の問題であつて、私法上の問題ではないから、私溝上の問題である本件賃貸借契約に適用される余地はない。しかして仮に適用があるとしても、本件では、その要件を充足していない。すなわち、控訴人は被控訴人に対し、本件住宅の分譲を確約したことは全くない。又被控訴人が分譲を受けられることを前提として、具体的な活動を開始したとも考えられないから、被控訴人が本件住宅の分譲を受けられないことによつて、社会通念上看過しえない程の積極的損害を蒙つているということはできないからである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　次の事実は、当事者間に争いのないところである。１　本件住宅が控訴人の所有に属し、被控訴人がこれを占有していること２　被控訴人の本件住宅占有は、昭和三三年七月二五日から始められ、控訴人主
張の賃貸借契約にもとづくものであつたこと
３　控訴人が昭和四一年一〇月二二日被控訴人に対し同年一一月一日以降一か月につき二一〇円の割増賃料を徴収する旨を通知し、右通知は同年一〇月二二日ころ
被控訴人に到達したこと
４　被控訴人は昭和四一年一一月一日から同四二年三月末日までの割増賃料合計
一〇五〇円の支払をしていないこと
５　被控訴人が昭和四九年七月ころ控訴人の許可を受けないで本件住宅の敷地で
ある本件土地上に本件建物を建築したこと
６　控訴人が被控訴人に対し、同年一二月二七日到達の書面で昭和五〇年一月三一日までに本件割増賃料を支払うように、及び本件建物を収去して本件土地を原状
に回復するように催告したこと
７　控訴人が被控訴人に対し同年二月二一日付書面で被控訴人の本件住宅使用許可を取消し、これを明渡すよう請求し、同書面は同月二四日被控訴人に到達したことなお、控訴人が被控訴人に対し、その本件住宅入居に先立ち法及び条例に基き第二種東京都営住宅としての使用許可をしたことは、被控訴人の明らかに争わないところである。
二　原本の存在並びに成立に争いのない乙第一五号証及び原審証人Ｂの証言によれば、被控訴人の昭和四〇年中の給与収入総額は五〇万五〇〇一円以上七八万六六六六円以下であつたことが認められ、これに反する証拠はなく、また同年中妻及び未成年の子二人があつたことは当事者間に争いがない。そして、施行令一条三号（昭和四二年政令第一〇五号による改正前のもの）の計算に従うと、被控訴人は同年中に月額二万五〇〇〇円を超え、四万五〇〇〇円以下の収入があつたこととなり、従つて控訴人は昭和四一年一〇月二二日の時点で、被控訴人に対し、割増賃料規定により、家賃額の〇・二を上限として割増賃料を徴収する権利を有していたというべきところ、その限度内において控訴人は前記のように増割賃料徴収の通知をなし、被控訴人に到達したのであるから、被控訴人は同年一一月一日以降一か月二一〇円の割合による割増賃料債務を控訴人に対して負担するに至つたというべきであり、条例一一条三項によれば右は毎月末日までにその月分を納付すべきものとされている。


三　以上の事実を総合すれば、控訴人が被控訴人に対してなした本件割増賃料の滞納及び無許可増築を理由としてなした前記明渡請求（形式的には一箇であるが、実質的には二箇の明渡請求である。）は、法二一条四項、二二条一項二号及び四号、条例一五条四号、二〇条一項二号及び五号に照らしていずれも有効であるといわねばならない。なお条例二〇条一項二号は「正当な事由がなく使用料を三月以上滞納したとき」と規定しているが、その「使用料」は、法二二条一項二号「家賃又は割増賃料を三月以上滞納したとき」と対比するときは「家賃又は割増賃料」と同義であると解するのが相当であるし、原審における被控訴人本人尋問の結果によれば、被控訴人が割増賃料を滞納したのは割増賃料制度が法律上違法不当なものであることを理由としたものであることが認められるところ、右が正当な事由に該らないことは後述するところから明らかである。また被控訴人が知事の許可を得ることなく本件住宅敷地内に本件建物を建築したことが条例一五条四号及び二〇条一項五号に該当することはいうまでもない。それ故被控訴人は控訴人の明渡請求が到達した昭和五〇年二月二四日限り本件住宅の賃借人たる地位を失つたものである。四　被控訴人は割増賃料規定の違憲無効あるいはその適用違憲を主張しているので以下に判断する。
１　原判決七枚目表九行目から同裏一〇行目までの主張について一般私人間の取引は公正な価格をもつてなされることが理想であり、公正な価格は通常市場価格であるから、建物賃貸借においても賃料額の決定は当事者間の自治に委ねられるのは当然であるが、建物賃貸借はしばしば長期間に亘ることから、当初合意によつて決定された賃料額が市場価格から遊離する場合が生じるので、法は当事者間の公平を図り、賃料額を市場価格に近づけるため、一定の要件のもとに賃貸（借）人に賃料増（減）額請求権を与えているが、右の目的に照らすときは、右増（減）額請求権の要件に、市場価格と関係のない賃借人の収入の増（減）を加えなかつたことは当然であるし、一方公営住宅の賃料は、法一条に掲げられた目的に副い、法一二条の制限の範囲内で一般市場価格よりはるかに低廉に定められるのであつて、一般市場価格と公営住宅賃料との差額は、実質的には事業主体たる地方公共団体が住宅に困窮する低額所得者に付与する経済的援助であると考えられるところ、入居者の収入が増加した場合に割増賃料規定により一定の基準に従い、援助を削減する手段として入居者に割増賃料を課することは、割増賃料と本来の賃料を合算してもなお市場価格に比して低廉であることを考えれば、法一条の目的に照らし、まことは相当といわねばならない。それ故被控訴人のいう差別には合理的な理由があり、被控訴人の主張は失当である。
２　原判決七枚目裏末行から一二枚目裏一〇行目までの主張についてまず被控訴人のいう居住権なる概念が憲法上の権利として一般に承認されているとはいえないから、居住権侵害の主張自体失当といわなければならない。もつとも被控訴人は居住権は憲法二五条一項、一三条、二九条によつて支えられる権利であると主張しているから、以下に明渡努力義務規定及び割増賃料規定が右各条項に違反するかどうか検討してみることとする。
前述したように公営住宅の入居者は、実質的には事業主体たる地方公共団体から低額所得着たる地位に基き経済的援助を受けているのであるが、この援助が一旦開始されると、入居者の収入が増加するなどの事情変更にかかわらず永続するとすべきでないことはもちろんであるところ、明渡努力義務規定は、入居者の住居の安定の必要をも考慮し、入居後三年を超え、かつ入居申込の資格たる収入額の基準に比し、ある程度高い別箇の基準（第二種東京都営住宅の場合は前者は月額二万円以下であるに対し、後者は月額二万五〇〇〇円以上とされている。）を超える収入のある者のみに、明渡に努力する義務を課しているに過ぎないのであるから、右規定がただちに国民の健康で文化的な昀低限度の生活を営む権利、国民の生活、自由及び幸福追求に対する権利、あるいは財産権を奪うものとは到底考えられないから、明渡努力義務規定が憲法二五条一項、一三条、二九条に違反するということはできない。
また割増賃料規定の趣旨は既に見たとおりであつて、右趣旨に照らすときは、右規定が憲法二五条一項、一三条、二九条に違反するとは到底いえない。なお被控訴人は割増賃料は明渡努力義務の不履行に対する制裁金として定められたものであると主張するが、割増賃料はあくまで割増賃料であり、公営住宅使用の対価の一種であつて、制裁金でないことは明瞭である。それ故被控訴人のこの主張もまた採用しえない。
３　原判決一二枚目裏末行から一三枚目表末行までの主張について法二四条一項はもと「事業主は、政令で定めるところにより、公営住宅又は共同施設がその耐用年限の四分の一を経過したときは、建設大臣の承認を得て、当該公営住宅又は共同施設を入居者、入居者の組織する団体又は営利を目的としない法人に譲渡することができる。」と規定していたが、昭和三四年法律第一五九号により右「経過したときは」が「経過した場合において特別の事由のあるときは」と改められ、これにより入居者に対する公営住宅払下の可能性が窄められたことは確かであるが、明渡努力義務規定ならびに割増賃料規定は、右と同一の機会に新設されたけれども、払下の問題とは直接関連がない事柄であるから、仮りに右法改正中法二四条に関する部分が公営住宅居住者の払下期待権を侵害するとしても、その故に明渡努力義務規定や、割増賃料規定が違憲無効といえないことはいうまでもなく、右主張は失当である。
４　原判決一四枚目表初行から向裏三行目までの主張について割増賃料規定に基づいて実際に被控訴人が請求された本件割増賃料は一か月僅か二一〇円に過ぎないから、仮りに被控訴人主張の事実関係がそのとおりであつたとしても、右割増賃料が被控訴人に対し本件住宅の賃借権の放棄を余儀なくさせるほどの負担であるとは到底云いがたく、適用違憲の主張は採用できない。また被控訴人は法二一条の二の二項が割増賃料の徴収につき事業主体の裁量を許したことと、条例一九条の三が割増賃料の徴収を必要的としていることの矛盾をいうが、事業主体は法の規定により割増賃料の徴収権限を与えられているのであるから、条例が右徴収を必要的なものとして定めたとしてもなんら不都合はなく、この点に関する被控訴人の主張も理由がない。


五　被控訴人は割増賃料の請求について借家法七条二項の適用があるから、割増賃料の支払を怠つても、基本たる賃料を支払つている限り、被控訴人に債務不履行の責はなく、控訴人の明渡請求は理由がない旨主張<要旨第一>するので案ずるに、同法七条二項は、賃貸人の賃料増額請求権の行使がしばしぱ過大であり、賃借人は右行</要旨第一>使の結果たる賃料増額の有無又はその数額の正当性を裁判確定前に正確に知ることが事実上不可能であるにもかかわらず、右結果の発生は右請求権行使の時点に遡るとされ、また金銭債務の不履行は故意過失を要件としないため、裁判確定後にはじめて知りえた正当な賃料額による不足分を提供しても賃料不払による賃貸借契約の解除を防止しえないという不合理な危険から賃借人を解放するために、昭和四一年法律第九三号によつて賃料増減請求権と同一条下に新設された規定であるから、元来同条一項の増額請求権行使の結果につき、当事者間に争いのあるときにのみ適用されるものと解すべきである。そして賃料増額請求権の制度がもつぱら賃貸借当事者間の公平を図るためのものであるのに対し、割増賃料の制度は、法一条の掲げる目的に副い、公営住宅既入居者とそれ以外の住宅困窮者間の公平、あるいは社会全体の公平を図ろうとするもので、両者はまつたく異質の制度であるし、また割増賃料徴収の要件は、公営住宅入居後三年以上を経過したこと及び入居者の収入が一定の収入基準を超え、割増賃料規定に該当するに至つたことであつて、入居者にとつて確知しがたい要素は含まれていないから、割増賃料徴収の適否は入居者にとつておのずから明らかなはずであり、正当な割増資料の請求に対しその支払を怠つた入居者には少なくとも過失があつたというべきであるから、かかる入居者を保護するために、借家法七条二項を類推適用し、又は準用する余地のないことももちろんである。
それ故被控訴人の右主張は採用することができない。
六　被控訴人は法二一条四項、条例一五条四号は公営住宅の事業主体である地方公共団体の内部的準則にとどまり、私法上の賃貸借の当事者である被控訴人を直接に拘束するものでないと主張するが、公営住宅法、東京都営住宅条例が単なる地方公共団体の内部的準用にとどまるものでなく、国民一般あるいは住民一般に対し拘束力を有するものであることはいうまでもなく、被控訴人の主張はひつきよう独自の見解に過ぎず採用できない。
七　被控訴人は本件増築については信頼関係を破壊するに足りないと認めるべき特段の事情があるから、本件<要旨第二>明渡請求は無効であると主張するところ、一般私人間の建物賃貸借においては、当事者は互いに自己の信頼</要旨第二>に値する者のみを相手方として選択する自由があり、かつ自己の財産保全のためにはその必要があるから、当事者間に信頼関係の存することが建物賃貸借契約の存続の要件であり、かつ信頼関係が破壊されない限り、一方的に契約が解除されることはないと考えることができるが、公営住宅の賃貸借において、事業主体が入居者を決定するには、法一六条ないし一八条等の規定に基づき、もつぱら住宅に困窮する低額所得者の中からこれを定めるのであつて、もともといわゆる信頼関係の相手方にふさわしい者を賃借人（入居者）として選択する自由はないのであるから、公営住宅の使用関係に、私人間の賃貸借関係に用いられる信頼関係理論を持ち込むことは相当ではないと考えられる。それ故これと異なる見解に立脚する被控訴人の主張はもとより失当である。
八　被控訴人は本件増築を理由とする控訴人の明渡請求が権利の濫用であると主張するので考えてみる。
１　都営住宅の入居者が知事の許可を受けることなく住宅敷地内に増築をした場合であつても、その増築が、著しく軽微なものである場合には、これを理由とする明渡請求が権利の濫用とされる場合がありうるといえよう。しかしながらいずれも本件建物及びその周囲の写真であることが当事者間に争いのない甲第六号証の一ないし五、第七号証、乙第二九号証の一ないし三、検証の結果を総合すると、本件建物は、本件住宅の南側に近接し、基礎に布コンクリートを打ち、六本の鉄骨柱の下部の基礎鉄板（べースプレート）を地下約三〇センチメートルの基礎コンクリートに据えつけ、アンカーボルトで締着し、その周囲を養生コンクリートで補強し、右支柱の高さ三・一〇メートルのところに巾約三〇センチメートル、長さ約三〇センチメートルのＨ型鉄鋼を積みあげ、これを各支柱とボルトで締着して梁となし、支柱と支柱、梁と梁との間には直径約二センチメートルの丸鋼の筋かい（ブレース）を施して堅固に組立て、その上部に鋼板製デツキプレートを張り、その上にコンクリートを塗り、この鉄構造体の上に、六畳、四畳半の二間の子供の勉強部屋からなる居室部分（その間取りは、別紙図面（四）のとおりである。）として、建築されたもので、右居室は床面積一九・八〇平方メートル、木造亜鉛メツキ鋼板葺、外壁も波型亜鉛メツキ鋼板で囲い、屋根高は地上約六・五メートルに達し、本件住宅を含む四戸建長屋の軒高、棟高をはるかに凌駕していることが認められ、これに反する証拠はない。してみれば、これをもつて著しく軽微な増築であるといえないことは明白であるから、前述した意味で本件明渡請求が権利の濫用であるとは到底いえない。


２　増築が、入居者にとつて真にやむをえないもので、他にとるべき手段がなかつたために行われた場合においては、宥恕されるのが相当であり、これを理由とする明渡請求が権利濫用とされることもありうるであろう。そして被控訴人の主張として原判決一六枚目表二行目から同裏三行目までに掲げられた事情は、原審における被控訴人本人尋問の結果によつてこれを認めることができるけれども、右事情があるからといつて、本件増築をすることが、被控訴人にとつて不可避的であつたということはできない。何となれば、右のような事情自体、必ずしも被控訴人方に特有なものであつたと考えにくいほか、被控訴人にとつて知事の許可をえてその範囲内で増築をすること、都営住宅から他へ転出することなどの選択もありえたはずであり、これらの選択をなしえなかつたことを首肯させるに足りる特段の事情については、本件全資料によつてもこれを認めがたいからである。それ故右の意味においても本件明渡請求が権利の濫用であるということはできない。３　本件明渡請求が、他の都営住宅入居者であつて、違法な増築をなしている者に対する控訴人の処置との間で著しい不均衡があり、その間に不当な差別があるとすれば、右明渡請求が権利の濫用としてその効力を否定される可能性があることも必ずしも否定できない。そうして都営住宅の入居者の中には、その敷地を利用して違法に増築している者が数多く存在していることは、弁論の全趣旨によつてこれを認めるに難くないけれども、前述した被控訴人の増築よりも著しく堅固かつ大規摸な増築を知事の許可なく行い、かつ控訴人の事後承認を受けた事例（単に明渡請求を受けていないというだけで、将来その可能性がある場合は比較の対象として適当でない。）があつたことを認めるに足りる的確な証拠はないから、本件明渡請求が著しく均衡を失するものといえないことも明らかである。４　被控訴人は、本件明渡請求が公住連役員である被控訴人に対し差別的になされたものであつて憲法一四条に反し、権利の濫用にあたると主張し、前出本人尋問の結果によれば、被控訴人が公住連の役員として活動して来た事実を認めうるが、控訴人がそのことの故に差別的に本件明渡請求に及んだとの点は、これを認めるに足りる証拠がないから、右主張もまた失当である。
５　そして本件明渡請求が権利の濫用であることを首肯させるその他特段の事情については、本件全資料によつてもこれを認めえない。九　以上のとおりであつて、被控訴人は控訴人に対し昭和五〇年二月二五日以降本件住宅を明渡すべき義務を負担するに至つたものである。ところで本件建物は前認定から明らかなように台所、便所、玄関等もなく、かつ本件住宅との位置関係からしても、本件住宅と一体として利用してはじめてその効用を発揮するもので、独立しては殆ど用をなさないものといえるから、本件建物は、本件住宅に付合して一体化したものというべきである。更に検証の結果によれば、本件住宅にはその北側に屋根を亜鉛メツキ鋼板で葺き、外壁を軽量コンクリートブロツクで囲つた床面積五・七四平方メートルほどの物置が付設され、本件住宅と一体化し、これと付合している事実を認めることができる。それ故控訴人は本件建物及び右物置部分を含む別紙目録（四）記載の建物の全体について被控訴人に対し、所有権に基いて明渡を求めることができるというべきである。しかるところ、控訴人の被控訴人に対する右明渡請求を棄却した原判決は不当であるから、これを取消したうえ、右請求を認容することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九六条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　石川義夫　裁判官　廣木重喜　裁判官　原島克己）
物　件　目　録
（一）　東京都練馬区ａ町ｃ丁目ｆ番ｇ所在
（住宅表示　同町ｃ丁目ｈ番ｉ号。以下同じ）
都営第五練馬ａ町ｂ丁目住宅ｊ号
一　簡易耐火造スレート瓦葺平屋建共同住宅一棟四戸のうち東側から三戸目
床面積　二八・五八平方メートル
（二）　東京都練馬区ａ町ｃ丁目ｆ番ｇ
畑　面積　八、五九五平方メートルのうち四三・一二平方メートル
（別紙図面（一）の赤色部分）（編注　斜線部分）
（三）　東京都練馬区ａ町ｃ丁目ｆ番ｇ所在
一　鉄骨及び本造亜鉛メツキ鋼板葺高床式居宅建物
一棟　面積　一九・八〇平方メートル（別紙図面（二）の赤色部分）（編注斜線部分）
（四）　東京都練馬区ａ町ｃ丁目ｆ番ｇ所在
（住宅表示　同町ｃ丁目一三番六号）
都営第五練馬ａ町ｂ丁目住宅ｊ号
一　簡易耐火造スレート瓦葺平屋建共同住宅のうち、東側から三戸目（鉄筋及び木造亜鉛メツキ鋼板葺高床式居宅の増築部分及び軽量コンクリートブロツク造亜鉛メツキ鋼板葺物置部分を含む）
床面積五四・一二平方メートル（別紙図面（五）の赤線枠内の部分）（編注　斜線部分）
図　面　（一）
＜記載内容は末尾１添付＞
図　面　（二）
＜記載内容は末尾２添付＞
図　面　（三）
＜記載内容は末尾３添付＞
図　面　（四）
＜記載内容は末尾４添付＞
図　面　（五）
＜記載内容は末尾５添付＞＜記載内容は末尾６添付＞


○　主文
原判決を取消す。
被控訴人が控訴人に対して昭和四九年五月一五日付でなした、昭和四六年五月分、同年七月分、同年九月分、同年一二月分、昭和四七年二月分、同年四月分、同年六月分、同年九月分、同年一〇月分、同年一二月分、昭和四八年二月分、同年四月分、同年七月分、同年九月分、同年一二月分の物品税の決定処分並びにこれらの各月分にかかる無申告加算税の賦課決定処分をいずれも取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は、主文同旨の判決を求め、被控訴人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠の関係は、次のとおり附加するほか原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
（控訴人の当審における陳述）
仮に、本件が「製造」に該当するとしても、本件の場合には、長年にわたり物品税法三条所定の製造に該当しないものとして、非課税の取扱いを受けており、控訴人（納税者）は、これを信頼して、「修理」をする意思で「製造」に従事して経済活動をなしていたものであるから、「信義誠実の原則」により、過去に遡つてまで課税処分を行うことばできない。
（右に対する被控訴人の反論）
控訴人は、昭和四四年三月一七日付けで呉税務署長に対し、物品税法三五条二項の規定により、ぱちんこ機の「製造業開始申告書」を提出している（従つて、控訴人は自己の行為が製造に該当する旨の一応の認識のあつたことが推認される。）事情にあり、また、決定処分が行われたのは昭和四六年五月分以降の月分であるが、それまでのものについて課税されていないのは、製造行為に該当しないからではなく、物品税法施行令六条一号により課税標準価格が課税昀低限（当時は一個当り四〇〇〇円）以下であつたことによるものであつて、本件課税を信義則違反というには当らない。
（証拠）（省略）
○　理由
一　原判決理由一及び二の（一）に説示するところは、原判決七枚目表四行目の「ぱちんこ機」以下同七行目の「構成していること」まで八枚目裏三行目の「ローズから」以下同十行目の「供されていたこと」までを削除するほか、すべてこれを引用する。
二　物品税法三条二項にいう「製造」については、同法に特別な定義付けがなされていないから、一般概念に従い、材料または原料に物理的、化学的変化を与え、若しくは操作を加えて新たな物品を造り出す行為をいうものと解され、従つて、本件ぱちんこ機のように中古の機械を加工することが「製造」といい得るためには、加工後の機械が新たな機械であり、加工前と加工後の機械に同一性がない（加工後の機械に対する関係で加工前のそれは実質的には材料としての意味しか有しない）ことが必要であるといえる。そして、機械が加工によつて機械としての同一性を失う場合としては、（１）旧と全く別種の機能を有する機械が造られた場合、（２）機械としての機能を全く失つてスクラツプ化した加工前の機械から正常な機能を有する機械が造られた場合、（３）機械を構成する素材の大部分又は主要部分がとり替えられた場合等が考えられる。
被控訴人は、本件ぱちんこ機の加工にあたり、機械が解体、再組立された点を重視してこれを「製造」であると主張するもののようであるが、機械の修理において、これを解体（従つて当然に再組立）する必要のあることは、時計の修理を例にあげるまでもなく、多々見られるところであり、何ら異とするに足りない。また、同時に多数の同種ぱちんこ機が加工される場合、その再組立にあたつて、或機械の部品が他の機械にいれ替つて装着されたとしても、そのことは通常、加工前の機械と加工後の機械の同一性を判定する上において、特別の意味を有しない。例えば、Ａ、Ｂ、Ｃの三台の同種機を同時に解体修理した場合、Ａの部品がＢに、Ｂの同種部品がＣに、Ｃの同種部品がＡに装着され、再組立されたとしても、右各部品にそれぞれ個性があり、修理の目的上右いれ替えが意図的になされたとみられるような特段の事情のある場合は別として、それによつて修理の目的が達せられるとすれば、それは右部品が同一規格のものであつて個性がなく、もともとＡ、Ｂ、Ｃいずれの機械にも適合するからに過ぎず、このような場合には、Ａ、Ｂ、Ｃは全体として、実質的には旧部品をもつて再組立されたものと解するのが相当である。本件において、右の特段の事情あることを窺う証拠は全くない。結局、問題となるのは、本件ぱちんこ機の解体再組立に際し、どれだけの旧部品が廃棄され、これに代つて新部品（新品、古品は問わない）が用いられたかという前記（３）に関する点のみであるが、この点につき右いれ替え部品は新部品にはならない。三　ところで、本件ぱちんこ機の加工が右（１）の場合にあたらないことはいうまでもなく、また右（２）の場合にも、そのまま該当するものでないことは、弁論の全趣旨に照らして明らかである。
そこで右（３）について検討するに、本件ぱちんこ機の加工にあたつてとり替えられた部品が、主として表側台板及びこれに装着される部品であることは、前認定のとおりであるところ、日本遊技機工業組合に対する調査嘱託の結果によれば、一般的に、その部品代は、これにヤクモノ代を全部加えても、ぱちんこ機の全資材価格に対する割合は、昭和四六年では約二七パーセント、昭和四八年ではそれ以下であることが認められ、また成立に争いない乙第四号証によれば、本件ぱちんこ機の加工において投与された新品部品（表側台板部分以外の部品を含む）の価額は、一台当り平均、昭和四六年一二月の分では二〇〇〇円、昭和四七年中の分では昀高一七九六円から昀低一三六七円まで、昭和四八年中の分では昀高二七一五円から昀低一七〇五円までであり、機によりこれに若干の中古部品の投与が加えられたことが認められるが、一台あたりの資材価格（前記調査嘱託の結果により窺うことができる）からみて、到底素材の大部分がとり替えられた場合に該当するものということはできない。（もつとも、個々の機械についてみた場合、極めて少数のものについて、或は素材の相当部分がとり替えられたとの疑いがないではないが、その内容及び台数を的確に把握する証拠がない。）


次に、本件加工の中心である表側台板部分がぱちんこ機の主要部分といえるかどうかについて考える。ぱちんこ機の主要部分がどの部分かということは一義的に明確ではないが、ぱちんこ機も一つの機械である以上、機械としての機能の主たる部分を受け持つ裏側台板部分を主要部分とする考え方は、一応成立し得るかも知れない。しかし、表側台板部分は、昀も人目につき易い部分であり、客寄せの外観上無視できない面のあることは否定されないとしても、それだけで同部分をぱちんこ機の主要部分とすることは疑問である。乙第一一号証（裁決書）は、機能面では裏側台板部分が主要部分であるが、商品価値又は使用価値の面からみると表側台板部分が主要部分であるとするが、右見解の後段については、その趣旨自体あいまいであり、格別根拠ある立論とは解されないので、俄かに賛同し難い。従つて、本件加工は前記（３）に該当する場合であるということもできない。ところで、原審証人Ａは、本件ぱちんこ機は、いわゆる二落ち（再下取品）以下の機械で、その価格は三〇〇円ないし五〇〇円程度であるが、加工後ローズへの移出価格は五〇〇〇円ないし七〇〇〇円程度である旨の証言をしている。経済的に極めて低価値となつた中古ぱちんこ機が、加工により飛躍的な価値の増大を来した場合には、前記（２）の場合に準じて、同一性を失つたものとし、これを「製造」と解することも、理論上はあながち不当であるとはいえまい。ただ、この場合注意すべきことは、加工前後の機械（殊に加工前のそれ）の価値を客観的に評価することが必須の前提となることである。加工による価値の変化についての考え方は、基本的には、例えば、五の価値ある物件に加工費（加工賃を含む）五を加えられた物件の価値は一〇であり、加工費五を加えられて一〇の価値ある物件が生成されたとすれば、もとの物件の価値は五であるべき筈である。（加工にあたり特別な創意工夫がなされた場合は例外であるが、本件はかような場合ではない。）もつとも、単なる加工のみではなく、そこに取引が介在すると、市場の関係から現実の取引価格は右の原則通りにはならないであろうが、少くとも「製造」の要件となる非同一性を判定するための価値の比較に関する限り、右の基本的な考え方に立脚するのが正当であり、限られた市場における取引価格を以て直ちに客観的な価値であるとすることは許されないものと解する。そして、右のような考え方に立つても、極めて低価値となつた中古機に数倍の加工費を投じればその価値が大きく変化するともいい得るが、ぱちんこ機の寿命（当審証人Ｂの証言によれば、機械としての寿命は五年程度であると認められるが、その型式において流行ないし顧客の嗜好に支配されることの大きい遊技機械であるぱちんこ機の営業上の寿命は更に短い場合が多いと思われる。）からみて、かような場合業者はむしろ新しい機械を求めるのが得策であり、前記のような加工がなされることは通常考えられない。以上の考察によると前記Ａ証言は、たやすくこれを採用しがたいものというほかなく、他に本件加工による価値の飛躍的増大を認めるに足る資料はない。四　そうすると、本件加工は前記（１）ないし（３）のいずれにも該当せず、他に本件加工がぱちんこ機の同一性を失わしめる根拠Ｋついての主張立証はないから、本件加工は前記物品税法の規定にいう「製造」にあたらないというべきである。むしろ、一般にぱちんこ機の寿命が前記のとおりであり、しかもその間に表側台板部分のとり替えが屡々なされる（前掲Ｂ証言によれば、ローズにおいては少くとも年一回はとり替えられることが窺われる。）のが実状であるとすれば、ぱちんこ機において、表側台板部分は当初から営業上とり替えが予想されている消耗品的性格のものであり、そのとり替えは修理ないし改装とみるのが、社会通念に適合した考え方であるといえよう。
五　よつて、本件ぱちんこ機の加工がぱちんこ機の「製造」であることを前提とする被控訴人の本件処分は違法であつて、取消を免れないから、これと判断を異にする原判決を取消して控訴人の本訴請求を認容すべく、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　胡田　勲　土屋重雄　高升五十雄）
(原裁判等の表示)
○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
一　双方の申立
原告は、「被告が原告に対して昭和四九年五月一五日付でなした、昭和四六年五月分、同年七月分、同年九月分、同年一二月分、昭和四七年二月分、同年四月分、同年六月分、同年九月分、同年一〇月分、同年一二月分、昭和四八年二月分、同年四月分、同年七月分、同年九月分、同年一二月分の物品税の決定処分並びにこれらの各月分にかかる無申告加算税の賦課決定処分をいずれも取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求めた。
被告は、主文同旨の判決を求めた。
二　原告の請求原因
（一）　原告は、ぱちんこ機の修理を業とする株式会社である。（二）　被告は、昭和四九年五月一五日付で原告に対し別表（一）記載の物品税の決定及び無申告加算税賦課決定の各処分（以下本件処分と総称する）をなした。原告は、同年六月一五日被告に対し右処分について異議申立をしたが、被告は同年八月二日これを棄却するとの決定をしたので、原告は、さらに同月一九日国税不服審判所長に対し審査請求をしたが、同所長は昭和五〇年一二月一六日これを棄却するとの裁決をした。
（三）　本件処分は、原告が物品税法の規定による第二種物品であるぱちんこ機の
製造をしたとしてなされたものであるが、原告は、
ぱちんこ機の製造をしたものではなく、修理をしたにすぎず、したがつて本件処分は違法であるからその取消を求める。
三　被告の答弁
請求原因（一）の事実は否認する。同（二）の事実は認める。同（三）の事実のうち本件処分の理由は認めるが、その余は争う。
四　被告の主張


（一）　原告は、昭和四六年五月から昭和四八年一二月までの間、中古ぱちんこ機を用いて別表（二）の「移出台数」欄記載の台数のぱちんこ機を製造移出したにもかかわらず、所轄税務署長に対し物品税法三五条二項に規定する製造開始申告をせず、また原告の製造場から移出した課税物品について、物品税法二九条二項に規定する移出にかかる物品についての課税標準及び税額の申告もしていなかつた。そこで被告は、国税通則法二五条、六六条の規定により、課税標準及び税額の決定並びに無申告加算税の賦課決定を行なつたが、その額及び算出根拠は別表（二）記載のとおりである。
（二）　原告の加工行為が、課税物品であるぱちんこ機の「製造」に該当する理由は次のとおりである。
すなわち、原告は、中古ぱちんこ機を、その一体性を失わしめる程度に解体してそれぞれの部品に還元し、その部品のうち再使用可能な部品に新たな部品を補充し、これら新古の部品を材料として課税物品であるぱちんこ機を新たに組み立てて製品化し、原告の製造場から移出していたものであるが、物品税法に規定する「製造」とは、材料または原料に物理的、化学的な変化を与え、若しくは操作を加え、新たな課税物品を造り出す行為一般を指称し、その使用した材料または原料についてはその新古を問わず、さらにそれが素材であると製品であるとを問わない。そして、個々の事実行為が「製造」に該当するか否かは社会通念によつて判定すべきところ、原告の前記行為を社会通念に照らしてみれば、その行為は「修理」という限度を越えたものであつて、「製造」に該当することは明らかである。よつて本件処分は適法である。
五　被告の主張に対する原告の答弁
被告の主張（一）の事実のうち、原告の行為が製造に該当するとの点は争うが、その余は認める。なお原告の行為が製造に該当するとした場合の物品税及び無申告加算税の算出根拠については争わない。同（二）は否認する。原告は、ぱちんこ機を解体したうえ再びこれを組み立てているが、それは、部品のうち釘などのような消耗と狂いの激しいものを取り替えることと、分解掃除をすることを目的としているにすぎず、さらに解体といつても、内側台板のうち表側台板は新品と取り替えるが、それに付着した表部品は全部取り替えるわけではなく、また裏側台板及びそれに付着した裏部品は、ほとんどそのまま使用するのが通常であるほか、ぱちんこ機の外枠、内枠及び裏側台板にはそれぞれ番号が付してあり、再び組み立てるにあたつては、右番号により解体前と同じもの同士を組み合わせているのであつて（このようにしなければ各部分を正確に組み合わせることができない）、このような行為は、ぱちんこ機の「製造」に該当せず、「修理」にすぎないというべきである。
六　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因（二）の事実及び原告が、所轄税務署長に対し、物品税法三五条二項に規定する製造開始申告、同法二九条二項に規定する課税標準及び税額の申告をすることなく、昭和四六年五月から昭和四八年一二月までの間、中古ぱちんこ機に加工（それが製造にあたるといえるか否かについては後記のとおり争いがある）をして別表（二）記載の台数のぱちんこ機を移出したことは当事者間に争いがない。二　そこで、原告の中古ぱちんこ機に対する加工行為が、物品税法三条二項の課税物品の「製造」に該当するか否かを検討する。


（一）　証人Ａの証言により真正に成立したものと認められる乙第二ないし第四号証、乙第五号証の一、乙第六号証、成立に争いのない乙第五号証の二ないし一一、乙第九号証その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な文書と推定すべき乙第一二号証の二ないし四、証人Ｂの証言により原告が移出したぱちんこ機と同種のものであると認められる検甲第一号証、証人Ａ及び同Ｂ（但し一部）の各証言並びに弁論の全趣旨によれば、原告は、前記期間中ぱちんこ店株式会社ローズ（以下ローズという）から、専属的に、二、三か月に一度の割合で、同店が営業の用に供しているぱちんこ機のうち、その約半数にあたる二〇〇台ないし二三〇台程度のぱちんこ機を無料で引き取り、これを解体して後記加工を施したうえ、再び組立ててローズに移出していたこと、右ぱちんこ機の構造は大ぎく分けて、外枠、内枠、表側台板（表ベニヤともいう）、裏側台板（裏ベニヤともいう）の四つの基本的部分に分かれており、外枠は単なる木の枠であるが、内枠には百皿、下皿、前飾り、ハンドル等の部品が取り付けられ、表側台板には、表面にセル（セルロイド板）が張られ、その上に表釘、風車、役物、チヤツカー等の表部品が取り付けられ、裏側台板にはタンク、タンクレール、鈴筒等の裏部品が取り付けられていること、ローズが営業の用に供しているぱちんこ機は、大同式等の通常のぱちんこ機においては一枚の内側台板の裏表に各装着されている部品を、裏側台板と表側台板の二枚にそれぞれ装着させて組合せ一体としたものであり、ぱちんこ機としての機能面では裏部品を装着した裏側台板が一応一番重要な部分といえるが、商品価値ないし使用価値の面では、表部品を装着した表側台板が昀重要部分を構成していること、原告が中古ぱちんこ機に対して施す加工の大要は、ローズから同店が営業の用に供していた中古ぱちんこ機を引き取ると、まず前記四つの部分に解体し、外枠は洗浄するのみであるが内枠は、装着部品をすべて取りはずして、使用可能なものは洗浄ないし研磨して各部品ごとに整理保管し、表側台板については、役物、チヤツカー等のうち再使用可能なものを一部取りはずして部品の種類別に保管していた後は、装着された古い表釘、レール等の表部品は廃棄し一旦外枠、内枠、裏側台板をそれぞれ別々に積上げ整理していたこと、次に組立の順序としては、表側台板については常に別途業者から購入した新品を用いることとし、これに表セルを貼り、表セルにゲージ機で釘六等の印をつけ、表釘、レール、風車等は別途購入した新しい部品を用い、その他の表部品は保管しておいた中古部品を用いるのを原則として不足分は新品をもつて補充し、次に内枠については古い内枠に洗浄ないし研磨して保管中の部品を適宜とり出して装置し、裏側台板については、裏部品のうち不良なものを新品と取り替えたうえ、再び四つの部分を組み合わせて一個のぱちんこ機を完成させていたが、表側台板、内枠に装置される中古部品は必らずしも元同一の表側台板、内枠に装着させていたものではなく、またすべて中古品を用いていた内枠、外枠、裏側台板も必らずしも元通り組合せたものではなく、適宜装着ないし組合わされていたこと、なお原告は、ローズから、同店が営業の用に供しているものとは型式の異なる大同式等の中古ぱちんこ機の提供をうけ、これに加工を施すこともあつたが、この場合右ぱちんこ機が一枚の内側台板の裏表に部品を取り付けたものであつたため、表部品の取り替えのほかに、裏側台板に右大同式等のぱちんこ機からとつた裏部品を取り付ける作業も行なつていたこと、ローズから引き取る中古ぱちんこ機は、いわゆる二落ち（再下取品）以下の機械であるため、せいぜい三〇〇円ないし五〇〇円程度で取引されるにすぎず、ローズが他から買入れて原告に提供していた大同式等の中古ぱちんこ機も二、〇〇〇円以下程度のものであつたが、右の如き加工を施した結果五〇〇〇円ないし七〇〇〇円の価格でローズに移出され、同店において、新台と遜色のないぱちんこ機として営業の用に供されていたこと、以上の事実が認められ、証人Ｂの証言中右認定に反する部分は措信できず、他に右認定を覆すに足る証拠はない。
（二）　ところで、物品税法三条二項にいう課税物品の「製造」とは、一般に材料または原料に物理的、化学的な変化を与え、若しくは操作を加えて新たな課税物品を造り出す行為をいうものと解されるが、本件の如く中古ぱちんこ機に加工を施すような場合にあつては、素材となつた中古ぱちんこ機が、加工行為によりその一体性を失うに至つたか否かという物理的要因とともに、それにより別個の新たな価値物を創造したといえる程度に著しい価値の増加があつたか否かという経済的要因をも総合勘案し、社会通念に従つて判断するのが相当である。そこでこれを原告の本件加工行為についてみるに、前記認定事実によれば、右加工行為は、加工の対象物である中古ぱちんこ機を、まず四つの基本的部分（ローズの営業の用に供されている以外の型式のものでは三つの部分）に解体し、さらに表部品及び内枠に装着された部品はいずれも取りはずして各個の部品に還元するなど、いわばぱちんこ機としての一体性を一旦喪失せしめたうえ、表側台板は常に新しいものを用い、その他の部品については再使用可能な中古部品を取捨選択して寄せ集め、これに新しい部品を補充し、これらを組み合わせてぱちんこ機を作り出すものであり、とりわけ、ぱちんこ機の遊戯具としての商品価値ないし使用価値の面で昀重要部分といえる表側台板部分を、ほぼ全面的に新品と取り替える点を考えれば、加工前後のぱちんこ機は、もはや物理的同一性を有しないことは明らかである。そして加工行為により、中古ぱちんこ機はその価値を著しく増大させ、新品のぱちんこ機と遜色がないものとしてローズの営業の用に供されていることも併せ勘案すれば、原告の中古ぱちんこ機に対する加工行為は、社会通念上既存の価値の修復の限度を越えて、別個の新たな価値物を創造するものというべきであり、したがつて、物品税法上の「製造」に該当すると認めるのが相当である。本件加工行為がぱちんこ機の「修理」に該当するとの原告の主張に沿う甲第一号証（鑑定書）記載の見解は採用し難い。


○　主文
一、原告の被告らに対する主位的請求をいずれも棄却する。二、、被告鳥取県は原告に対し金一八三一万三五七〇円ならびに内金一五〇一万三五七〇円に対する昭和四九年二月一日から及び内金一二〇万円に対する昭和五三年一月一日からそれぞれ支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。三、原告のその余の予備的請求を棄却する。
四、訴訟費用は、原告と被告鳥取県知事との間においては全部を原告の負担とし、原告と被告鳥取県との間においては、被告鳥取県に生じた費用の三分の一を原告の負担とし、その余を各自の負担とする。
五、この判決は、第二項に限り、仮に執行することができる。ただし、被告鳥取県が金六〇〇万円の担保を供するときは、右仮執行を免れることができる。
○　事実
第一、当事者の求めた裁判
一、請求の趣旨
（主位的請求の趣旨）
１　被告鳥取県知事が原告に対し昭和四九年一月二九日付でなした鳥取県指令受自４第１号工作物新築不許可処分はこれを取消す。
２　被告鳥取県知事が原告に対し昭和四九年一月二九日付でなした鳥取県達第２号工作物撤去、原状回復命令はこれを取消す。
３　被告鳥取県は原告に対し昭和四七年四月一日から１、２項の各処分が取消され原告の営業が開始されるまでの間一か月金二五四万三二六〇円の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
（予備的請求の趣旨）
１　被告鳥取県は原告に対し金五七二五万六七六〇円ならびに内金五〇一九万六七六〇円に対する昭和四九年二月一日から及び内金一二〇万円に対する昭和五三年一月一日からそれぞれ支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行宣言。
二、請求の趣旨に対する答弁
１　原告の主位的及び予備的請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　担保を条件とする仮執行免脱の宣言。
第二、当事者の主張
一、請求原因
（主位的請求）
１　原告は宅地建物取引業旅館業等を営む有限会社であり、被告鳥取県知事（以下「被告知事」という。）は、自然公園法（以下単に「法」という。）一〇条一項の規定に基づき指定されている山陰海岸国立公園の特別地域内における建物等工作物の新築につき、法三八条、法施行令二五条による許可の権限を有する者である。２　原告は、昭和四六年一二月、鳥取県岩美郡＜地名略＞、＜地名略＞各山林（以下「本件土地」という。）内にホテル「風紋」の建物（以下「本件建物」という。）の建築を計画し、その設計、建築を訴外旭興業株式会社（以下「訴外会社」という。）に依頓した。
３　原告が訴外会社を通じ被告鳥取県（以下「被告県」という。）自然保護課に本件土地が山陰海岸国立公園の特別地域内に含まれるかどうかを問い合わせたのに対し、被告知事の１の事務を担当する同課の職員Ａは、本件土地が右国立公園特別地域外である旨を確認教示した。
４　原告は、右３の確認教示を信頼し、敷地を買収、賃借し、昭和四七年一月一一日被告県建築主事の建築確認を受け、直ちに本件建物の建築に着工し、同年二月初めには総工事の約八五パーセントが出来上つていた。
５　昭和四七年二月中旬、被告県自然保護課から原告に対し、本件土地は国立公園特別地域内であるから無許可の建築は認められないとして、工事を中止せよとの通知があつた。
６　原告は、右通知後工事を中止していたが、その後被告県厚生部から法に基づく許可を行う予定である旨示唆され、許可申請を行うよう勧告されたので、これに従い昭和四七年九月二〇日、法に基づく山陰海岸国立公園特別地域内の工作物の新築許可申請をした。
７　その後、被告県厚生部から、右許可申請に対し許可する方針に基づく行政指導があり、原告は、これに従い、本件土地に約六〇本の植樹を行つた。
８　昭和四九年一月二九日、被告知事は原告に対し
（一）　鳥取県指令受自４第１号工作物新築不許可処分
（二）　鳥取県達第２号工作物撤去、原状回復命令
をなした（以下、（一）、（二）の各処分をあわせて「本件各処分」という。）。９　右８の本件各処分は、次の理由により違法であるから、取消を免れない。
（一）　工作物新築不許可処分の違法
右処分の理由は、本件建物の「風致景観に与える支障が大きいため」というのである。
（１）　しかし、本件土地は、いわゆる鳥取砂丘の東南側砂丘傾斜のはずれで国道九号線に接する平坦地であり、被告知事がかつて許可を与えて土砂採取業者に土砂の採取を行わせ砂丘本体を破壊した跡であり、付近では最近まで同様の土砂の採取が行われている。また、近隣にも民宿、民家、飲食店が散在している。付近全体は
観光地としての砂丘地ではなく、観光施設もなく、
観光に訪れる人もいない。
（２）　他方、本件土地より数百メートル西方の多鯰ヶ池から海岸に至るいわゆる鳥取砂丘の観光地域においては、ホテル、飲食店、観光施設が櫛比し、現在なお新築が行われているが、景観を害すること本件と比ぶべくもなく甚大である。右観光地域もすべて特別地域に指定されていて、これと本件土地とが法の適用において差別される根拠はない。
（３）　したがつて、被告知事の認定は全くの恣意に出たもので、右処分は裁量権の範囲を著しく逸脱している。
（三）　工作物撤去、現状回復命令の違法
この処分は、右（一）の不許可処分を前提とするものであり、右処分が取消されるべきものである以上、本処分も前提を失い違法となる。
（三）　８の（一）、（二）の両処分に共通の違法
（１）　原告が本件建物の建築を行つたについては、原告に何等の過失もない。右建築や前記植樹等は、被告の行政指導に従つてなしたものであるが、行政行為は、先行する行政指導から予想されるところと基本的に反してはならず、行政指導により実現された地位を覆えすことは、行政行為に対する信頼を破り、ひいては公益に反するものである。
（２）　何等過失のない原告に対し、建設費・利子等莫大な損害を加える如き行政行為は、不当に原告の財産権を侵害するもので、違法である。


１０　原告の損害－逸失利益
原告が計画通り本件土地上のホテル「風紋」で昭和四七年四月に営業を開始したならば、毎月二五四万三二六〇円の純益を得べかりしところ、被告知事の違法な本件各処分により、その取消までの間右金額の利益を失い、同額の損害を被つた。１１　よつて、原告は、被告知事に対して本件各処分の取消を求め、被告県に対して、国家賠償法一条一項に基づき、昭和四七年四月一日から本件各処分が取消され原告の営業が開始されるまでの間一か月二五四万三二六〇円の割合による金員の支払を求める。
（予備的請求）
１　主位的請求原因１ないし８に同じ。
２　被告県自然保護課職員Ａは、原告に対し、過失により前記一３のとおり本件土地が国立公園特別地域外にある旨誤つた教示をした。右Ａは、被告県の公権力の行使に当る公務員であり、右の教示はその職務を行うについてした行為である。３　原告は、右の教示に基づき本件建物の建築に着手したことにより次の損害を受けた。
（一）　本件土地代金の一部　　　　　　　三〇〇万円原告は、本件土地が特別地域外であると信じて坪（三・三平方メートル）当り代金一万円で土地所有者からこれを買い受けたが、右区域内であるとすれば坪当り五〇〇〇円が相当であるから、その差額が損害である。
（二）　建築工事関係費用（訴外会社分）三六六一万四〇〇〇円（三）　同　　　　　　　（その他の分）一一七八万二七六〇円（四）　解体撤去費用　　　　　　　　　　五八六万円
合計金五七二五万六七六〇円
右（一）、（二）、（三）の損害は既に発生しており、その発生の時期は一二〇万円（円山二名に対する昭和五〇年一月五日以降の借地料）についてはおそくとも昭和五二年一二月末日であり、残余の五〇一九万六七六〇円についてはおそくとも昭和四九年一月九日である。
４　よつて、原告は、被告県に対し、国家賠償法一条一項に基づき金五七二五万六七六〇円及び内金五〇一九万六七六〇円に対する昭和四九年二月一日以降、内金一二〇万円に対する昭和五三年一月一日以降それぞれ民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二、請求原因に対する認否
１　（一）主位的請求原因１の事実は認める。
（二）　同２の事実は認める。
（三）　同３の事実は否認する。
（四）　同４の事実のうち、原告が昭和四七年一月一一日被告県建築主事の建築確認を受けたことは認める。同年二月初めに総工事の約八五パーセントが出来上つていたとの事実は否認する。その余の事実は知らない。
（五）　同５の通知をした事実は認めるが、その日時は後記三１（四）のとおりである。
（六）　同６の事実のうち、いつたん工事を中止したこと（その日時は後記三１（六）のとおり）、許可申請があつたことは認める。その余の事実は否認する。（七）　同７の事実のうち原告が植木約六〇本を植樹したことは認めるが、その余の事実は否認する。
（八）　同８の事実は認める。
（九）　同９の（一）の事実のうち、不許可の理由が「風致景観に与える支障が大きいため」であること、本件土地が鳥取砂丘の東南側砂丘傾斜のはずれで国道九号線に接する平坦地であり、付近では最近まで土砂の採取が行われており、近隣に民宿、民家、飲食店が散在していること、鳥取砂丘地域が一部特別保護地区を除いてすべて特別地域に指定されていること、以上の事実は認め、その余の事実は否認する。
（一〇）　同９の（二）及び（三）はすべて争う。
（一一）　同１０の事実は知らない。
２　（一）予備的請求原因１については右二１の（一）ないし（八）に同じである。
（二）　同２の事実のうち、Ａが被告県の公権力の行使に当る公務員であることは認め、その余は否認する。
（三）　同３の事実は知らない。
三、被告両名の主張
１　本件各処分をするまでの経緯
（一）　本件土地は、山陰海岸国立公園の区域内にあり、しかも公園の風致を維持するため、法一七条一項、昭和三八年七月一五日厚生省告示三一六号により特別地域として指定された地域内に存在している。
（二）　国立公園の特別地域に指定された地域内において建物等の工作物を新築するためには環境庁長官（法三八条、同法施行令二五条により被告知事）の許可を受けなければならないところ、原告は、昭和四七年一月一一日建築主事の建築確認を得たのみで、被告知事の許可を受けていないのにかかわらず、直ちに本件建物の新築工事に着手した。
（三）　被告知事は、同年二月一日、原告が鉄骨柱の組立工事をほぼ完了した段階において地元民の通報により原告の違反建築の事実を発見した。
（四）　そこで、被告知事は、
（１）　同年二月二日、工事請負人である訴外会社代表者Ｂに対し、電話により、本件建物の新築場所は、国立公園特別地域内であるから、許可が必要であり、工事
は直ちに中止すべき旨を申し渡し、
（２）　同年二月三日、原告に対し厚生部長名の文書をもつて、違反事実を指摘し
て、工事を直ちに中止するよう勧告し、
（３）　同日訴外会社代表者Ｂに対しても自然保護課長から口頭で、強く工事の中
止を勧告し、
（４）　同年二月七日、原告に対し文書で再び工事中止の勧告をし、（５）　同日原告及び訴外会社代表者Ｂに対し電話で、工事を中止するよう強く申し渡した。


（五）　しかし、原告は工事を依然続行したので、被告知事は、同年二月一五日、被告県自然保護課長をして、原告を法違反で岩美警察署長へ告発させた。（六）　その後も原告は工事を続行していたが、同年三月六日鳥取県議会で本件建物は違法建築が議題とされ告発されていることが明らかにされて、その結果が翌日の各新聞に報道され本件建物の建築が社会的に批判されるに至り、同年三月八日原告は工事を中止した。
（七）　原告は、昭和四八年一月下旬頃、中止していた違反建築の工事を再開し、フロントの増築工事、屋外照明灯の設置工事、建物内部の造作工事等に着手し、また車庫の新築工事にも着工した。
（八）　右事実を知つた被告知事は、同月二四日被告県厚生部長名の文書で原告に対し右工事の中止を勧告するとともに、原告及び訴外会社に出頭を求め、口頭をもつて右工事の中止と車庫の撤去方の勧告を行つた。
（九）　原告は、屋外照明灯の設置工事と車庫工事を中止し、車庫については、組立てた鉄骨を解体したが、フロントの増築工事、建物の内部工事は約一か月間そのまま続行して工事をほぼ完了し、現在に至つている。
（一〇）　そして、被告知事は、原告の新築許可申請に対し、特別地域内の風致景観に与える支障が重大なので、当該区域の風致を維持するため、主位的請求原因８の（一）の不許可処分をするとともに、同（二）の工作物撤去、原状回復命令をなした。
２　本件各処分は適法である。
（一）　法によつて指定された国立公園は、我が国の風景を代表するに足りる傑出した自然の風景地である。法はこの風景地をできるかぎり自然のままの姿において永遠に存続するよう保護するとともに、これを一般の利用に供し、最終的には国民の保健、休養、教化に資することを目的としている。この目的を達成するため、法は公園のそれぞれの特殊性に応じて、いかに風景の保護を図り公園としての素質を保全するか、また、国民の野外レクリエーシヨンの場としていかなる方法でそれを利用させるかについて、それぞれの公園ごとに、公園計画を決定することとし、公園の管理、運営、施設整備の基本を定めている。公園計画は保護計画と利用計画との二つに大別することができる。
（二）　（１）我が国の公園は、いわゆる地域制にその基礎をおいているので自然の風景を保護するためこれに影響を与えるおそれのある工作物の新築、改築及び増築、木竹の伐採等の現状変更行為を風景保護の立場から規制する必要がある。したがつて、保護計画は、広域にわたる公園の区域を、景観の優劣性や自然状態を保護する度合い又は利用上の重要性によつて、「特別保護地区」「特別地域」及び「普通地域」の三種に区分し、規制に強弱の差を設けている。（２）　特別地域は、景観のすぐれた地域、自然状態を保持する地域、公園利用上重要な地域、特色のある人文景観を有する地域について、風致の維持又は育成を図る地域であつて、自然公園の保護の根幹をなすものである。この特別地域の風致維持が適切に行われるか否かは自然公園としての死命を制する重要な問題である。そこで法一七条三項で、私人の所有権、鉱業権その他の財産権の行使として行われる各種の行為や水力発電等の公益事業等による自然風景の人為的な損傷をなるべく最少限にとどめるように規制している。
（３）　「風致」は吾人の五感に対して美的感覚を与える自然物ないしは自然現象及びこれらを包む自然環境ないしはこれらがかもし出す美的ふん囲気である。また、史跡・遺跡等の文化景観も自然景観と調和し、これと一体をなしている場合には一種の風致ともいえる。したがつて、風致は必ずしも可視的なもの、永続的なものに限らない。清浄な大気、野鳥の可れんな鳴声等もまた風致の構成要素であるということができる。
（４）　公園の利用は、本来すぐれた自然景観のなかで野外レクリエーシヨンを楽しむべきものであり、このため公園にふさわしい施設を計画的に整備する必要がある。利用計画で特に重要なものは集団施設地区についての決定である。集団施設地区は、利用施設が漫然と公園の全区域に散在して、いたずらに自然の風景を損傷することを避けるとともに、施設の効果的な成果をあげるため、各種利用施設を有機的かつ総合的に一定地区に整備し、公園の適正な利用を増進するために指定されたものである。「公園事業」は、右公園計画にもとづいて執行する事業であり、公園の保護又は利用のための施設に関するもので（法二条六号）、その施設の種類は同法施行令四条に定められている。公園計画にもとづく施設は、自然公園の目的の一つである利用の増進に不可欠のものであるから、ある程度の風致的な損失は止むを得ないとして許容されるものである。しかしこの場合であつても、常に風致に及ぼす支障の程度が考慮され、総合的判断により公園事業としての適否が決定されるのである。
（三）　（１）鳥取砂丘は、これを含む山陰海岸とともに、我が国の風景を代表するに足りる傑出した自然の風景地としてこれを保護するとともにその利用の増進を図るため、昭和三八年七月一五日国立公園に指定され、その際、「特別地域」及び「特別保護地区」も指定された。
（２）　法が、工作物の新築等を規制している（法一七条三項）のは、工作物等は総べて極めて人工的な感覚を自然風景地に持ち込むものであつてみれば、多かれ少なかれ自然の風致に影響を与えるものであるから、反自然的なものを規制することによつて、自然公園としての素質を保持することの必要があるからである。したがつて、これらの工作物の設置の許否は、設置の位置、意匠、構造、規模、外観、色彩等と風景的環境の関係とを総合的に判断して決すべきものである。工作物がその存在をいたずらに強調誇示する性質のものは、自然風景を損うものであり、特別地域内に設置することが許される工作物は環境の風景の中にあつて、めだたず、かつ調和的な意匠、構造、色彩のものであることが、自然公園の本質からいつて要求されるのである。
（四）　（１）被告知事は、右２の（一）ないし（三）に述べた観点に立つて、原告から許可申請のあつた本件建物の建築につき検討した結果、本件建物の規模が宿舎本館建坪七七三・二一平方メートル、車庫建坪二九四・八四平方メートルという非常に大きなものであつたので、特別地域の風致景観に与える支障が著しく大きいと判断し、主位的請求原因８（一）の不許可処分をなしたものである。（２）　また、被告知事は、本件建物が法一七条三項の規定に違反し、特別地域の風致景観に与える影響が重大なので、当該地域の風致を維特するために、主位的請求原因８（二）の命令をなしたものである。
３　行政指導等にも違法はない。


（一）　本件建物を建築するに際し、原告ないし訴外会社が、本件土地が特別地域に含まれるのか否かを被告県自然保護課の責任者に確認した事実はない。もつとも、原告の職員であつたＣが、昭和四六年一一月一七日右自然保護課に来課し、同課のＡ主事に対し、鳥取県岩美郡＜地名略＞人口と国道九号線との三又路付近（本件土地から東方へ約二〇〇メートル離れた地点付近）は、公園区域となつているかと質問し、Ａ主事が当該場所は公園区域外である旨回答したことがあり、また、訴外会社の代表取締役Ｂが昭和四六年一一月二三日及び同四七年一月一七日間課に来課し、その際鳥取県岩美郡＜地名略＞地内（山陰海岸国立公園区域内）の株式会社鳥取県開発事業団所有地に自己の職員保養所を建築したいとの相談を受けたことはあるが、いずれも本件建物の建築場所に関するものではない。（二）　被告県厚生部が、原告に、申請書を提出すれば法に基づく許可を行う予定であると示唆したことはない。申請書の提出がなければ許否の検討ができないので許可申請書を提出するよう勧告したに過ぎない。
（三）　被告県厚生部が、本件建物の新築を許可する方針であるから敷地周辺に植樹せよと指導したことはない。昭和四八年六月上旬頃、原告の代表者ら二名が被告県厚生部に来庁し、本件建物の周辺に植樹したいという相談を受け、植樹が特別地域においても不要許可行為であるので、植樹は差し支えない旨回答したことがあるが、本件建物の新築を許可する方針のもとに敷地に植樹せよと指導したものではない。
（四）　多鯰ヶ池地区にホテル、飲食店、観光施設等の公園利用施設が存在しているのは、被告両名の主張２の（二）の（４）で述べたとおり、公園計画に基づき昭和四七年九月一六日鳥取砂丘集団施設地区に指定された地域内の施設であり、大部分は自然公園の利用の増進に役立つ公園事業としての国の認可、承認を得て整備されているものであるから、本件土地における本件建物と同様に論ずることはできない。
第三、証拠（省略）
○　理由
一、主位的請求について
１　被告知事が主位的請求原因１記載の許可の権限を有すること、原告が本件土地にホテル「風紋」の建設を計画し、昭和四七年九月二〇日、被告知事に対し、法に基づく工作物の新築の許可申請をしたこと、被告知事が、昭和四九年一月二九日、原告に対し、右申請につき「風致景観に与える支障が大きいため」との理由で工作物新築不許可処分をし、かつ、工作物撤去、原状回復の命令を発したこと、以上の各事実は当事者間に争いがなく、本件土地が山陰海岸国立公園の区域のうち法一七条一項により特別地域に指定された地域内にあることは、原告において明らかに争わないから、これを自白したものとみなす。
２　（一）国立公園の制度の趣旨・目的、特別地域の指定の目的・その性質、特別地域内において工作物の新築等を制限する法の趣旨及びその許可に当つて考慮すべき事項等は、概ね、被告両名の主張２の（一）ないし（三）記載のとおりと解される。これによれば、被告知事が法三八条、法施行令二五条に基づき山陰海岸国立公園の特別地域内における法一七条三項各号所定の行為につき許可を与えるか否かは、法の定められた目的、即ちすぐれた自然の風景地を保護するとともに、その利用の増進を図り、もつて国民の保健、休養及び教化に資するという目的（法一条）に沿つて、またわが国の風景を代表するに足りる傑出した自然の風景地としての国立公園（法二条二号）の自然環境を保全し、すぐれた自然の風景地の保護とその適正な利用が図られるよう努めるべき国の責務（法二条の二）を全うするという見地から、決しなければならず、なお、その際関係者の所有権、鉱業権その他の財産権を尊重するとともに、国土の開発その他の公益との調整に留意しなければならない（法三条）ものと解される。即ち、被告知事は、特別地域内における工作物の新築について許可を与えるか否かを、右に述べた観点から、個々具体的な事案毎に、その具体的事情を検討し、工作物の設置の位置、意匠、構造、規模、外観、色彩等と風景的環境との関係を総合的に判断して決すべきであり、風致又は景観を保護するために必要な限度において、許可に条件を付することもできる（法一九条）のであつて、右の許否の判断は、被告知事のいわゆる自由裁量の範囲に属するものと解するのが相当である。
（二）　自由裁量行為において裁量権の行使が違法となるか否かは、その判断の前提とされた事実の認識について明白な誤りがあるかどうか、又は、その結論に至る推理に著しい不合理があるかどうかだけでなく、被告知事が与えられた権限をその法規の目的に従つて正当に行使したかどうか、さらに、権限の行使が平等原則、比例原則に反しないかどうかを検討して、判断すべきものと解される。３　成立に争いのない甲第一六号証の一、第二〇号証、乙第一九号証の一の一によれば、本件建物は、鉄骨造平家建で、床面積が建築確認時の表示では七六三・八平方メートル、登記簿上の表示では八〇九・四一平方メートルのものであることが認められる。他方、本件土地が鳥取砂丘の東南側傾斜のはずれで国道九号線に接する平坦地であり、付近では最近まで土砂の採取が行われており、近隣に民宿、民家、飲食店が散在している事実は当事者間に争いがないが、検証の結果によれば、近隣の建物のうち、少なくとも国立公園区域内に存在する数棟の建物は本件建物に比して小規模のものであり、本件土地の背後には砂丘が迫つている状況であつて、本件建物の存在が付近一帯の景観に与える影響は少なくないことが認められる。したがつて、「風致景観に与える支障が大きい」旨の被告知事の認定は首肯しえないものではなく、不許可処分の前提において事実認識についての明白な誤りや推論過程の著しい不合理性が存在したものとは認められない。
４　（一）検証の結果によつて、景観に与える影響を対比すると、付近で土砂の採取が行われていたことがあるのにかかわらず、本件建物の建築を許可しなかつたからといつて、公平を失するものとは認めるに足りない。（二）　多鯰ヶ池周辺から海岸に至るいわゆる鳥取砂丘の観光地域に相当数のホテル、飲食店、観光施設が存在することは、当地方に公知の事実である。しかし、弁論の全趣旨によれば、右地域は、国立公園の利用のための施設を集団的に整備するため、公園計画に基づいて集団施設地区に指定されたものと推定されるので、これと本件土地とを同一に扱わなければならないものということはできない。（三）　したがつて、本件不許可処分が平等原則、比例原則違反のゆえに違法な裁量権の行使であると認めることはできない。


５　（一）原告が本件土地に約六〇本の植樹をした事実は当事者間に争いがない。しかし、原告が、被告県厚生部から許可の予定を示唆されて本件許可申請をし、かつ、許可の方針に基づく行政指導によつて右植樹をしたものである旨の原告主張事実については、これに沿う甲第七号証の記載ならびに証人Ｂ及び原告代表者の各供述は証人Ｄの証言に対比して採用することができず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
（二）　原告が、本件土地が国立公園区域外である旨の被告県職員の誤つた教示に基づき本件建物の建築に着手したものであることは、後に予備的請求について判示するとおりであるが、だからといつて、被告知事が右の教示に拘束され不許可処分をなしえないものと解すべき根拠はなく、右教示により生じた損害は別途に補填されるべきものであつて、本件各処分自体が原告の財産権を侵害するものであるとは言えない。
６　そのほか、前記２の観点に立脚して本件全証拠を検討しても、本件工作物新築不許可処分に裁量権の行使を誤つた違法があるとは認められず、したがつて、これを前提とする工作物撤去、原状回復命令も違法とはいえない。又、そうすると、右各処分の違法を理由として損害賠償を求める被告県に対する主位的請求も、その余の点について判断するまでもなく理由がないことに帰するものである。
二、予備的請求について
１　当事者間に争いのない事実は、前記一１のとおりであり、さらに、原告が、旅館業を営むものであつて、本件建物の設計、建築を訴外会社に請け負わせ、これにつき昭和四七年一月一一日被告県建築主事の建築確認を受けたことも当事者間に争いがなく、証人Ｂ及び原告代表者の各供述によれば、訴外会社は同月一三日ころから右建築に着工したことが認められる。
２　（一）証人Ｂは、訴外会社代表者である同証人は、本件建物の建築に先立ち、昭和四六年一二月初めころ、被告県自然保護課主事Ａを訪れ、同人が取り出した同課備付の図面上で、堀割りの表示によつて特定しえた本件土地の個所を示してこれが国立公園の区域外である旨を同人から告げられ、かつ、同図上には公園区域の境界線も表示されていたので、右教示を信じ、右図面を写して帰つて、建築確認申請書添付図面（甲第一六号証の二、乙第一九号証の一の二と同一と認められる。）に右と同様の記載をして提出したものである旨証言する。そして、（イ）成立に争いのない甲第二一号証、乙第一九号証の一の一によれば、Ｂは、同月二五日建築確認申請時にも、被告県建築課の担当職員に対し右供述内容と同趣旨の説明をしていたものと認められること、（ロ）右甲第二一号証記載のＥの供述中、右建築課職員である同人が昭和四七年二月二日Ａに出会つた際、同人が、Ｅに対し、本件土地につき「あの場所は図面で見ると国立公園外になつているが、所地番から言うと国立公園内になる。」、「（Ｂが）相談に来られたことはある。国立公園外であると言つて図面で説明したところ、Ｂさんはその図面を写して帰つた。」、「Ｂが来て話していたところと、申請の場所がすこしずれているように思つている。」などと言つた旨の部分、（ハ）証人Ｆの証言中、昭和四六年一二月中にＢが右建築確認につき消防法七条一項に基づく岩美郡福部村長の同意を得るため同村役場を訪れた際、同村総務課長の右証人が、被告県の自然保護課に、本件土地が国立公園の区域外にあるかどうかにつき電話で確認したところ、Ａは、Ｂが二、三日前にその件で話をしに来た、本件土地は区域外である旨述べたとの趣旨の部分は、いずれもＢの前記証言を裏付けるものである。したがつて、
Ｂの証言は信用するに足り、右証言どおり、原告主張のようなＡの確認教示の事実があつたものと認めるのが相当である。
（二）　証人Ｄの証言により真正に成立したものと認められる乙第二〇号証（被告県自然保護課の来訪者記録）中には、Ｂがその供述するところ前記目的でＡに面談した事実の記載がないが、右書面は、それ自体の体裁と右証言に照らしても、記載洩れがありうるものと推認されるので、右認定を覆すに足りないというべきである。また、成立に争いのない甲第二一ないし二三号証に照らすとＢの証言中には被告県の庁舎中自然保護課事務室の所在位置について誤つた供述をしている部分があることが認められるが、同人が他の日に他の目的で同課を訪れた事実があることは被告らも認めているのであるから、右の誤りは単なる思い違いによることか明らかであつて、証言全体の信憑性を何ら左右するものではない。なお、ＡがＢに示したという図面がどのようなものであつたかは明らかでないが（ただし、成立に争いのない乙第一八号証の五には、Ａが自分で作つた地図をＢに見せたことがある旨のＡの供述記載がある）、このことも前記認定を直ちに左右するに足りないものというべきである。
乙第一八号証の一ないし五、証人Ｄ及び同Ｅの各証言中前記認定に反する部分は、（一）掲記の証拠に対比して信用することができず、そのほかに右認定を覆すに足る証拠はない。
（三）　Ａが被告県の公権力の行使に当る公務員であることは当事者間に争いがなく、証人Ｄの証言によれば、Ａは被告県の自然保護課主事として被告知事の権限に属する国立公園内の工作物の設置等の許認可に関する事務を担当していたものと認められるところ、このような職務にある者としては、建物を建築しようとする私人から、その建築予定地が建築につき許可を要する国立公園の特別地域内に含まれるか否かの問い合わせを受けた場合には、慎重に調査をし回答に誤りがないように期すべきであることはいうまでもなく、しかも、成立に争いのない乙第二号証の一・二及び右証言によれば、本件土地を含む「＜地名略＞」の全域が特別地域に指定されていて、Ａもその事実を熟知していたものと認められるので、Ｂの問い合わせに対し地番を聞くこと等によつて正確な回答をすることは容易であつたものと考えら
れるのであつて、
どのような図面を根拠としたにせよ、Ａが漫然誤つた教示をしたことについては、過失があるものと推認するほかはない。


（四）　証人Ｂの証言及び原告代表者尋問の結果によれば、原告が本件建物の建築に着工したのは、Ａの前記確認教示を信頼したためであり、もし本件土地が国立公園の特別地域内にあることが判明していれば、知事の許可を得られる見込の有無等についてより慎重な調査をし、許可を得るかあるいは少なくとも許可を得られる確実な見込がつくまでは着工しなかつたものと推認される。そうすると、原告が建築のため支出し、結局不許可処分により支出の目的を達しえなかつた費用は、右確認教示を信頼したことに起因する限度において、Ａの過失に基づく違法な職務行為によつて被つた損害というべきであつて、被告県はこれを賠償する責を免れない。３　損害について検討する。
（一）　成立に争いのない乙第六号証、第一八号証の一によると、被告県の自然保護課職員は昭和四七年二月二日、Ｂに対して、本件建物の建築場所が国立公園内であり、右建築は法に違反する行為であるから、工事を直ちに中止すべき旨を電話で通知し、翌二月三日には原告に対しても、厚生部長名の文書及び電話をもつて同様に工事の中止を求めたことが認められる。右の事実によれば、原告は、同年二月二日に本件土地が国立公園の区域内であることを知つたものと推認されるので、原告としては、許可を受けるまで本件建物の建築工事を中止すべきであつたところ、成立に争いのない乙第一二号証、第一八号証の五によると、原告は、右中止勧告にもかかわらず右建築工事を続行し、これを中止したのは同年三月上旬であることが認められる。そして、その後許可を示唆するような行政指導がなされた事実が認められないことは、前記一５（一）に判断したとおりである。したがつて、同年二月二日以降になされた工事の費用及び同日以降の支出中、本件建築中の建物を維持するに必要な費用であり又はそれ以前の債務負担に基づく支出であると推認されるもの以外のものは、被告県職員の違法な行為によつて生じた損害に含まれないものと解すべきである。
（二）　土地代金
原告代表者尋問の結果及びこれによつて真正に成立したものと認められる甲第二五号証によれば、原告は、Ａの前記確認を得た後、本件建物の敷地とすべく土地二反歩を代金七五〇万円で買い受け、そのほかに三反歩を借地し、右買受代金のうち五四〇万円をすでに支払つたが、右土地が国立公園の特別地域内にあることが判明していたならばこれを買い受けなかつたものであることが認められる。しかし、原告の取得した土地の客観的に相当な価額については、これを右代金額の半値以下であるとする原告代表者の供述は、確実な根拠に基づくものとは解しがたく、にわかに信用しえないし、他にこれを認めるべき証拠はない。したがつて、支払つた代金額と土地の時価どの差額の損害が発生したとする原告の主張は肯認するに足りないものというべきである（なお、土地買受けのため支出した費用は後記（四）の損害に含めて認定する。）。
（三）　工事費（訴外会社関係）
原告代表各尋問の結果及びこれによつて真正に成立したものと認められる甲第二二号証によれば、訴外会社が本件建物についてした工事の出来高の費用は三六六一万四〇〇〇円であることが認められるが、前掲乙第六号証によれば、前記の被告県が工事の中止を求めた日の前日の昭和四七年二月一日当時には、右工事は基礎工事及び鉄骨組みが完了した段階であつて、その余の工事は未だなされていなかつたことが認められるので、右工事費中本件違法行為と相当因果関係にある損害は、右甲第二二号証記載の費目のうち、（１）仮設工事、（２）整地及びダンプ道砕石敷ならし、（３）前面ブロツクよう壁、（４）基礎工事、（５）鉄骨工事の合計一〇〇二万四〇〇〇円に限られ、その余は損害として認めることはできないものというべきである。
（四）　その他の費用
原告代表者尋問の結果によれば、原告は工事費及び工事関連の費用等として前掲甲第二五号証記載の各金員を支出したことが認められるが、そのうち右（二）及び（三）に認定した土地買受代金及び訴外会社に対して支払つた工事費を除き、さらに昭和四七年二月二日以後の支出については前記（一）の見地に立脚して相当因果関係の認められるもののみを抽出すると、損害として認められるのは別紙一覧表記載の各支出合計六一八万九五七〇円であり、その余の支出は損害として認めるに足りないものというべきである。
（五）　解体撤去費用
原告代表者尋問の結果から真正に成立したものと認められる甲第二三号証において見積もられている本件建物の解体撤去に要する費用のうち、建物基礎の解体撤去費用一二三万六〇〇〇円、整地費用八六万四〇〇〇円合計二一〇万円は本件違法行為と相当因果関係にある損害と認められるが、建物本体の解体費用は前記（三）におけると同様の理由により鉄骨組みの解体に要する部分に限つて損害となるものと解すべきところ、右部分のみの費用を確定するに足りる資料はなく、右見積り中のその余の費目は損害として認めるのに十分ではないと解される。（六）　したがつて、原告が被告県に対して賠償を求めうる損害の額は、右（三）ないし（五）掲記の金額合計一八三一万三五七〇円であり、なお、いずれも原告主張のとおり、（三）の全額と（四）のうち一二〇万円を除く金額については昭和四九年一月九日までに、（四）のうち一二〇万円（同五〇年一月五日以降の借地料）については同五二年一二月末日までに損害が発生していることが明らかである。三、以上の次第で、原告の被告知事に対する本件各処分の取消請求及び被告県に対する主位的請求はいずれも失当であるから、これを棄却し、被告県に対する予備的請求は、一八三一万三五七〇円及び内金一五〇一万三五七〇円に対する昭和四九年二月一日以降、内金一二〇万円に対する昭和五三年一月一日以降それぞれ民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において理由があるからこれを認容し、その余は失当であるからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき、行訴法七条、民訴法八九条、九二条を、仮執行の宣言及びその免脱につき行訴法七条、民訴法一九六条一項及び一二項を、それぞれ適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　野田　宏　奥田　孝　辻本利雄）
一　覧表（省略）


主　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は、原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告ら訴訟代理人は、「特許庁が昭和五三年九月一日、同庁昭和五三年審判第七八三〇号事件についてした審決を取消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は、主文と同旨の判決を求めた。
第二　原告らの請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告らは、昭和四九年一月二一日その名称を「帳簿を構成する整理伝票」とする考案につき実用新案登録出願をし、同年九月一〇日、実用新案法第五五条第二項、特許法第一四条ただし書の規定に基づいて、代表者を原告Ａと定め代表者選定届をもつて特許庁に届け出たところ、昭和五三年三月一五日拒絶査定を受けたので、同年五月一九日審判の請求をし、昭和五三年審判第七八三〇号事件として審理されたが、特許庁は昭和五三年九月一日「本件審判の請求を却下する。」との審決をし、その謄本は同年九月一四日原告Ａに送達された。
二　審決理由の要点
特許庁は、共同出願人の一人である原告Ａに拒絶査定謄本を送達したのであるから、その送達の効力は実用新案法第五五条第二項、特許法第一四条の規定により共同出願人たる原告ら両名について生じたものというべきである。本件実用新案登録出願は原告ら両名が共同でしたものであるから、その拒絶査定に対する審判の請求は原告ら両名共同ですべきものであるのに、原告Ａが単独でこれをしたものであり、実用新案法第四一条、特許法第一三二条第三項の規定に違反するものとして、実用新案法第四一条、特許法第一三五条の規定により、審判請求を却下する。
三　審決を取消すべき事由
原告らは、実用新案法第五五条第二項、特許法第一四条の規定に基づいて代表者を原告Ａと定めて特許庁に届け出たのであるから、以後の特許庁における手続はすべて代表者である原告Ａがすれば足り、実用新案法第四一条、特許法第一三二条第三項による審判の請求とてこの例外ではあり得ない。しかるに本件審決は、この点を看過し、本件審判請求を却下したものであつて、右審決には審理不尽、理由不備の違法がある。
被告は、特許法第九条の、委任による代理人の代理権の範囲についての規定を根拠として、同法第一四条の代表者（以下「選定代表者」という。）たる原告Ａも、拒絶査定不服の審判を請求するについては、共同出願人たる原告Ｂからの特別の授権を必要とすると主張する。しかしながら、選定代表者の代表権と委任による代理権とは、その性質において全く異なる。選定代表者は自ら考案したと信ずる本人であつて、共同出願した当事者本人のうちから選定された者である。そこには代理関係は全く存在しない。選定代表者は、選定により、選定者及び自己の権利利益について原告又は被告として訴訟を追行する適格をもつ。選定代表者は、いつさいの訴訟行為ができるのであつて、その権限の行使について委任による代理人のような制限は受けない。選定代表者の地位は、民事訴訟法第四七条の選定当事者の地位に準ずる。従つて、本件審判請求が原告Ａのみによつてなされていても、特許法第一三二条第三項の適用については共有者の全員が共同して請求したことになる。更に、実用新案法第五五条第二項、特許法第一四条ただし書の代表者選定に関し、前記と異なる解釈が特許庁の審判部において採用されているものであれば、この点につき理由を示すべきであるにもかかわらず、なんらこれに言及することなく審決に至つた点においても、審決には審理不尽、理由不備の違法がある。
第三　被告の認否及び主張
一　請求の原因一、二を認め（ただし、一の事実中、審判請求人については、次に主張するとおりである。）、三を争う。
二（一）　原告は、本件出願は代表者選定届をもつて代表者をＡと定めて特許庁に届け出たものであり、「以後の特許庁における手続についてはすべて代表者であるＡをもつて足りるものであり、実用新案法第四一条、特許法第一三二条第三項の規定とてこの例外ではあり得ない。」と主張する。
（二）　しかしながら、原告の右主張は特許法第一四条ただし書及び第一三二条第三項の解釈の誤りに基づくものである。
その理由は次のとおりである。


特許法第九条は、委任による代理人の代理権の範囲につき、特許出願の変更、放棄若しくは取下、請求、申請若しくは申立の取下、第一二一条第一項若しくは第一二二条第一項の審判の請求については特別授権を要する旨を定めている。以上列記の事項は、必ずしも不利益行為のみに限定されてはおらず、委任者に重大な影響を及ぼすべき事項として把握することができるものであり、以下これらを一括して「拒絶査定不服の審判の請求等」と略称することにする。特許法第一四条本文は拒絶査定不服の審判の請求等以外の手続については各人が全員を代表して手続行為をすることができる旨を定めており、同条ただし書において代表者を定めて特許庁に届け出たときは「この限りでない」としている。「この限りでない」の解釈については、委任による代理人の制度と選定代表者の制度とを比較した場合に、両者ともその法律効果が本人に生じるものである点において共通していることにかんがみると、選定代表者の代表権限の範囲は委任による代理人の場合と同じとみるのが均衡上至当であり、そうすると、選定代表者の代表権限の範囲は、一般的には、拒絶査定不服の審判の請求等以外の手続に限られると解するほかはない。従つて、第一四条ただし書は、選定代表者が拒絶査定不服の審判の請求等以外の手続をするときには相互代表の原則は適用されない旨を規定したものであると解すべきであり、そのように解すると、選定代表者が拒絶査定不服の審判の請求をするについては特別授権を要することになる。特許法第一三二条第三項の規定が設けられた趣旨を考えるに、共有者の一部の者は特許の付与を希望しているにもかかわらず、他の共有者は発明を公衆一般に開放することを希望ないしは容認している場合には、①特許の付与を求める一部の共有者の審判請求行為を一種の保存行為的なものとみて、その審判請求を適法とするという仕組みとするか、それとも②一部の共有者による審判請求を不適法とするという仕組みとするかの選択を迫られるが、特許法は、①の仕組みを採用せず、②の仕組みを採つた。けだし、特許権及び実用新案権は峻烈無比の排他的効力を有する権利であるため、一般第三者の利害との調和を図ることは特許法の眼目のひとつであるところ、共有者の一部に発明又は考案を公衆一般に開放することを希望ないしは容認する者がいる場合には、独占権を作出しないこととし、共有者の全員が独占権の付与を希望している場合にのみ権利を与えるとした方が、権利者と一般第三者との利害の調和という観点からは妥当であるとみたからであろう。原告らの、選定代表者が定められて特許庁に届け出られた場合には、特許法第一三二条第三項の適用が排除されるとの主張は、前述の同条項が定められた趣旨に照らして、その合理的理由を見出し得ないばかりでなく、かえつて、特許法第九条が、委任による代理人の代理権の範囲について、特別の授権を得なければ拒絶査定不服の審判の請求等をすることができないとしていることとの均衡からいうと、選定代表者の代表権限の範囲もまた委任による代理人の場合と同じ範囲とみるのが相当である。
（三）　右のとおりであるから、原告Ａが単独でした審判請求は不適法というほかはなく、その補正をすることができないものというべきであるから、実用新案法第四一条、特許法第一三五条の規定によりこれを却下すべきものとした本件審決は正当である。
理　　　由
原告らの請求の原因一（審判請求人の点を除く。）、二は当事者間に争いがない。
そこで、審決に原告らの主張するような瑕疵があるかどうかについて考える。実用新案法第四一条で準用する特許法第一三二条第三項によれば、特許を受ける権利の共有者がその共有に係る権利について審判を請求するときは、共有者の全員が共同して請求しなければならない。原告らは、実用新案登録を受ける権利の共有者であるから、拒絶査定不服の審判を請求するには原告ら共同でなければならないのに、成立に争いのない甲第三号証によれば、原告Ａ単独でこれをしたものであることが認められるから、その審判請求は不適法であつて却下を免れない。原告らは、実用新案法第五五条第二項、特許法第一四条の規定に基づいて代表者を原告Ａと定めて特許庁に届け出たのであるから、以後の特許庁における手続はすべて代表者である原告Ａがすれば足り、実用新案法第四一条、特許法第一三二条第三項による審判の請求としてこの例外ではあり得ないと主張する。しかしながら、特許法第一四条は、二人以上が共同して手続きをしたときは、同条本文に掲げる手続（審判の請求等）以外の手続については各人が全員を代表するが、代表者を定めて特許庁に届け出たときは、同条本文に掲げる手続以外の手続についてはその代表者が全員を代表することを定めたものであつて、代表者を定めて特許庁に届け出たときは同条本文に掲げる手続についてもその代表者が全員を代表できる旨を定めたものではない。このことは同条を同法第九条と対比してみても明瞭である。原告らは、特許法第一四条ただし書にいう代表者は民事訴訟法第四七条に定める選定当事者に準ずる地位を有するものであつて、特許法第九条に規定する委任による代理人とは異なるから、本件審判請求が同法第一四条ただし書にいう代表者原告Ａのみによつてなされていても、同法第一三二条第三項の適用については共有者の全員が共同して請求したことになるとの趣旨を主張する。しかしながら、特許法第九条の代理人と同法第一四条ただし書の代表者の法的性質が異なるとしても、後者が民事訴訟法上の選定当事者に準ずる地位を有すると解すべき根拠はなく、同法第一四条ただし書にいう代表者は拒絶査定不服の審判を請求し得るとのことは、同法第九条及び第一四条の解釈からは出て来ない。原告らの主張は理由がない。原告らはまた、実用新案法第五五条第二項、特許法第一四条ただし書の代表者選定に関し、前記のような解釈と異なる解釈が特許庁の審判部において採用されているのであれば、この点につき理由を示すべきであるのに、これに言及することなくした審決には審理不尽理由不備の違法があるというが、右法条の解釈は原告ら独自のものであつて、審決でその然らざるゆえんを説明する必要はない。原告らの右主張も理由がない。
以上のとおりであるから、
原告Ａが単独でした審判請求を不適法として却下した審決には違法の点はなく、原告らの請求は理由がないからこれを棄却し、訴訟費用は敗訴の当事者である原告らに負担させることとして主文のとおり判決する。
（裁判官　小堀勇　高林克巳　舟橋定之）


主　　　　文
原判決を破棄する。
本件を大津地方裁判所に差戻す。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人Ｇ、同植山・連名作成及び昭和五四年六月一四日付被告人作成の各控訴趣意書並びに弁護人三木俊博、同松井忠義作成の控訴趣意補充書（同補充書二項ないし四項において刑事訴訟法三七八条二号、三号、四号、三七九条、三八〇条を援用して主張するところは、裁判所の職権判断を促し、かつ事実誤認の事情として主張するものである旨釈明した）に記載のとおりであり、これらに対する検察官の答弁は、検察官北側勝作成の答弁書及び補充答弁書に記載のとおりであるから、これらを引用する。
一　弁護人Ｇ、同植山・作成の控訴趣意書一項の２の主張について論旨は、昭和四五年三月二三日施行の原審第六回公判期日において、原裁判所は、刑事訴訟法二八六条の二を適用し、被告人不出頭のまま証人調を行つたが、当時被告人は、頭部外傷の後遺症のため頭痛、発熱がひどく、強度のノイローゼ状態にあり、肉体的にも精神的にも公判期日に出頭して正常な防禦活動を行える状態ではなく、このことは再三原裁判所に上申していたのであるから、右期日における被告人の不出頭には正当な理由があり、被告人不出頭のまま公判手続を行つた原審の訴訟手続は刑事訴訟法二八六条に違反しており、その違法は判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
そこで記録を調査すると、被告人は、原審第六回公判期日以前から再三肉体的、精神的不調を訴え、右期日についても適切な防禦活動を行える状態ではないとの理由で出廷拒否の意思を表明していたが、原裁判所は、刑事訴訟規則一八七条の三、四の手続を経て刑事訴訟法二八六条の二を適用し、被告人不出頭のまま公判手続をすすめ、同期日に予定されていた証人Ａの尋問を行つたことが認められるところ、精神科医師Ｂ作成の昭和四五年三月六日付診断書、滋賀刑務所医務課長医師Ｃ作成の同月七日付診断書によれば、当時の被告人の健康状態は、公判期日に出頭し、弁護人と協力して適切な防禦活動を行うことの困難な状態ではなく、被告人の同期日への出頭拒否には正当な理由がなかつたことが明らかであり、かつ裁判官今中五逸作成の同月二〇日付「出廷の勧告」と題する書面、滋賀刑務所Ｄ作成の同月二三日付「出廷拒否の状況報告について」と題する書面によれば、被告人は、原審裁判官及び刑務官による再三の出廷勧告を無視して右期日への出頭を拒否し、実力により出頭させようとした刑務官の手を払いのけるなどし、もつて監獄官吏による引致を著しく困難にした事実が認められるから、刑事訴訟法二八六条の二を適用し、被告人不出頭のまま同期日の公判手続を行つた原裁判所の訴訟手続は正当であつて、所論違法のかどはない。論旨は理由がない。
二　弁護人Ｇ、同植山・作成の控訴趣意書一項の３の主張について論旨は、昭和四五年四月一〇日施行の原審第七回公判期日において、証人Ｅほか二名の証人尋問が行われたが、当日は、法廷内外の騒音が著しく、証人の証言を聴取することすら困難であつたうえ、被告人は、頭痛、耳鳴り、発熱等の症状が激しく、証人の証言内容を理解して適切に防禦権を行使することができない状態にあつたから、このような状態を看過してなされた同期日の証人尋問手続は、被告人の証人尋問立会権を実質的に侵害したものというべく、その違法は判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
しかしながら記録を精査しても、所論第七回公判期日の法廷が、内外の騒音のため証人の証言を聴取することが困難な状況にあつたことをうかがわせるものはなく、また被告人は右期日の前後を通じ再三心身の不調を訴えてはいるが、当時被告人が証言内容を理解し、防禦活動をなし得ないほどの健康状態であつたことをうかがわせるものもない。右期日の公判調書をみても、被告人、弁護人から証人尋問の方法、訴訟指揮等についていかなる異議も申立てられた形跡はなく、被告人の昭和四五年四月一五日付上申書（昭和四五年四月一七日受付（日）第三九八号）においても、被告人は右期日に実施された証人尋問に際しての弁護人の尋問が不適切、不充分であると不満を訴えているが、所論のような主張はしておらず、証人の証言内容を充分理解したうえで弁護人の反対尋問の不適切、不充分を訴えていること、右上申書によれば、同期日の証人尋問に先だつて詳細な尋問事項書を弁護人に提供していること、また同月一六日付裁判官忌避申立書において、右期日における裁判官の発言等にも言及して原審裁判官の訴訟指揮を非難しているが、ここでも所論のような主張は全くしていないこと、本件審理を通じて被告人がその心身の状況について訴えるところと、再三にわたって行われた医師の診断結果がいずれも被告人の訴えるほどのものではなかつたこと等に徴すれば、所論第七回公判期日における法廷の状況及び被告人の心身には、証人の証言を聴取してその内容を理解し、適切な防禦活動を行うことを妨げる事情はなく、これをなし得る状況にあつたものと認められる。所論は前提を欠き失当である。原審第七回公判期日の訴訟手続に所論違法のかどはなく、論旨は理由がない。
三　弁護人Ｇ、同植山・作成の控訴趣意書一項の１、弁護人三木俊博、同松井忠
義作成の控訴趣意補充書一項の主張について
論旨は、本件は、弁護人なしに開廷することができない必要的弁護事件であるのに、昭和五四年二月二二日施行の原審第二六回公判期日において、弁護人不在のまま開廷し、実質審理を行つた原裁判所の訴訟手続は、憲法三七条三項、刑事訴訟法二八九条に違反しており、その違反は判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、この点で原判決は破棄を免れない、というのである。そこで当審における事実取調の結果をも参酌して記録を精査するに、被告人に対する本件公訴事実は刑事訴訟法二八九条の定める必要的弁護事件であるところ、原裁判所が原審第二六回公判期日において、弁護人不出頭不在廷のまま公判手続を行うに至るまでの審理経過は、原判決がその理由中に、「（本件公判手続について）一本件公判審理の経過について」と題して詳細に判示するとおりであると認められる。


そして右の経緯から、原裁判所は、「被告人は何ら正当な理由がなく、まつたく恣意的に公判への出頭を拒否し」「裁判所が選任した国選弁護人に格別の落度はないのに、その弁護活動を非難して不信頼を表明し」「いわば弁護人に辞任を強要し、弁護人をして出廷不能の心境に追い込んでいると評価せざるを得ない」「被告人の言動から弁護人が遂に出頭しようとしない気持も理解できないわけではなく、辞任を申出て出廷しなかつたのは被告人の責に帰すべき事由によるもので、これによつて生ずる不利益は被告人自らが甘受すべきものである」とし、「必要的弁護事件においても、弁護人が出頭せず、そのことに被告人に帰責事由があるとき、なかんずく被告人が必要的弁護制度を濫用して訴訟の遅延をはかり、自らも出頭拒否を重ねているような場合、被告人の恣意により、裁判所が国民から付託されている裁判権の正常な活動が著しく阻害され、あるいは裁判制度が否定される結果になることを防止するため、やむを得ず、必要な限度で、刑事訴訟法二八九条の例外を認め、弁護人不在廷のままで審理することが憲法、刑事訴訟法等の法秩序全体の精神に照らし、また刑事訴訟法二八六条の二、三四一条の類推適用により許容される場合がある」との法解釈に基づき、「本件にあつては、被告人に対する理性的な説得もその効がなく、被告人のかたくなな態度は一向に改められないで、裁判の進行を阻止する目的をあらわにして、明らかに刑事訴訟法二八九条を著しく濫用するに至つているといわざるを得ない」「このような事態において、（刑事訴訟法二八九条を）そのまま適用したのでは裁判制度上の他の正当な要請が甚しく害され著しく正義に反することとなり、同法条を適用しないことが例外的に許される場合」であると判断し、弁護人不出頭のまま同期日の公判手続を行つて審理を終結し、これに基づいて第二七回公判期日に原判決を宣告したことが原判文に明らかである。また記録によれば、右第二六回公判期日に原裁判所が行つた訴訟手続は、被告人不出頭のまま開廷するについての刑事訴訟規則一八七条の三、四の手続、同日検察官から証拠申請のあつた被告人の身上照会回答書及び前科調書の採用取調、同期日に喚問していたが健康状態を理由に「高血圧、貧血症、胃腸炎により約一か月の安静加療を要す」との診断書を添付した不参届を提出して出頭しなかつた原判示第三事実の罪体並びに情状に関する証人Ｆの採用取消、検察官の論告、求刑、次回公判期日（判決宣告期日）の指定告知であつたことが明らかである。（なお第一九回公判期日において、原審弁護人から、原判示第一、第二事実について一応の被告人質問が行われ、同第三事実についての質問は次回に続行することとされたが、前記の経緯でその後被告人が出頭せず、未了に終つている。）
そこで原裁判所の右訴訟手続の当否について検討する。刑事訴訟法二八九条の定める必要的弁護制度は、被告人の利益を擁護するとともに、公判審理の適正を期し、もつて国家刑罰権の公正な行使を確保するため、一定の重罪事件について、被告人に弁護人による弁護を受ける権利の放棄を認めず、これを強制する制度であり、被告人に弁護人がないか、もしくは弁護人が公判期日に出頭しない場合には、たとい被告人が拒否しても裁判所は弁護人を付さなければならず、選任された弁護人は弁護を尽すべき義務がある。原判決、「（被告人は）弁護人に辞任を強要し、弁護人をして出廷不能の心境に追い込んでいる」「被告人の言動から弁護人が遂に出頭しようとしない気持も理解できないわけではなく、辞任を申出て出廷しなかつたのは被告人の責に帰すべき事由による」として、必要的弁護事件において、弁護人の辞任申出、不出頭について、被告人に帰責事由がある場合にも弁護人の出頭がなければ開廷できないとす<要旨>ると、被告人の恣意により裁判権の正常な活動が阻害され、裁判制度が否定される結果になる、という。なる</要旨>ほど本件の訴訟過程における被告人の言動、とりわけ原審国選弁護人に対し、いわれなき非難、誹謗を加えて辞任を要求し、裁判所に対しても繰り返しその解任を求め、これが容れられないことなどを理由に自らも出頭を拒否している態度は、まことに不当なものであり、当裁判所とて、辞任を申立て公判期日に出頭しようとしない同弁護人の「気持」は理解できないわけではなく、同弁護人の辞任の申出、公判期日不出頭については被告人に帰責事由があり、前示本件の審理経過に見られるような被告人の態度は審理拒否、訴訟遅延を企図するものと評されてもやむを得ないものではある。しかしながら、記録によれば、原審弁護人が原審第二六回公判期日に出頭しなかつたのは、被告人に出頭を阻止され、あるいは同弁護人が被告人と結託して訴訟の進行阻止を企図したものでもなく、被告人の基本的立場と相容れない行動をとることが弁護人としての信義に反して許されず、被告人と弁護人との信頼関係が欠如し、被告人が弁護人の辞任を要求しているような状態では弁護人としての任務を果たせず、かかる事態は国選弁護人を辞任すべき正当な理由がある場合にあたり、かつ国選弁護人は辞任届を裁判所に提出することによつて当然にその地位を離れるとの独自の法律的見解に基づくものであつたことが認められる。もし原審弁護人の右見解が正しいとするならば、本件のごとき場合において刑事訴訟法二八九条を厳守することは、原判決の危惧するとおり、被告人の裁判拒否を容認する結果となりかねず、そのような事態はとうてい法の容認し得ないところであるから、いきおい刑事訴訟法二八九条の例外を認める法理を求めなければならないであろう。しかし国選弁護人の解任は裁判所の権限であり、国選弁護人が辞任の申出をした場合であつても、裁判所が辞任の申出について正当な理由があると認めて解任しない限り弁護人はその地位を失うものでないことは、昭和五四年七月二四日最高裁判所第三小法廷判決の示すところであり、原判決もこれを是認するとおりである。本件において原審第二六回公判期日当時国選弁護人Ｇ、同Ｈはいずれも原裁判所に辞任届を提出していたが、原裁判所は、両弁護人の辞任の申出には正当な理由がないとしてこれを解任しておらず、したがつて両弁護人ともいまだ弁護人の地位にあつたことは記録に明らかである。


主　　　文
原決定を取消す。
本件を大津地方裁判所に差戻す。
理　　　由
一　本件抗告の趣旨は、「原決定を取消す。相手方は別紙一の目録（一）記載の店舗に設置されているシヤツター及び広告灯等に表示された菅次堂大路店なる文字を抹消しなければならない。相手方が本決定正本送達の日から三日以内に前項の文字の抹消をしないときは、大津地方裁判所執行官はこれを抹消することができる。相手方は別紙一の目録（二）記載の営業について同目録（三）記載の商号を使用してはならない。申請費用は第一、二審とも相手方の負担とする。」との裁判を求めるというにあり、その理由は別紙二、三に記載のとおりであり、これに対する相手方の反論は別紙四に記載のとおりである。
二　当裁判所の判断
抗告人の本件抗告理由の要旨は、抗告人の本件商号使用差止仮処分申請につき、相手方の本件商号使用が商法二〇条の不正競争の目的をもつてするものとは認められないとしてこれを却下した原決定は不当であり、本件仮処分申請の被保全権利、仮処分の必要性について疎明が存するから、原決定を取消し本件仮処分申請を認容すべきであるというにある。
よつて案ずるに、記録によれば、抗告人は草津市＜以下略＞に本店をおき、電気器具及び付属品の販売、修理等を目的とする株式会社であり、昭和三七年一〇月一八日の会社設立以来現在までＡがその代表者であること、抗告人会社は昭和三九年にその本店所在地から約一粁離れた草津市＜以下略＞の相手方所有の建物において抗告人会社大路店を開設したこと、相手方はＡの次弟であつて、抗告人会社設立以来その取締役の地位にあつたものであり、抗告人会社大路店を開設後は同店の営業を担当していたが、昭和五五年七月三〇日に抗告人会社の取締役を退任したこと、相手方は右退任後も従前どおりその肩書住所地において「菅次堂大路店」あるいは、「スガジド大路店」の商号を使用して電気器具及び付属品の販売修理等の営業をなしていること、が一応認められる。
ところで、商法二〇条は商号の登記をなした者は、不正競争の目的をもつて同一又は類似の商号を使用する者に対し、その使用の差止の請求をなすことができる（同条一項）として商号専用権を定めるとともに、同条二項において、同市町村内において同一の営業のために他人の登記した商号を使用する者は不正の競争の目的をもつてこれを使用するものと推定するとしている。右商法二〇条二項にいう「他人の登記したる商号」の意義につき同一商号の場合に限りこれを適用すべきものとする見解もないではないが、商法二〇条二項が商号使用の差止を求める者に不正競争の目的についての立証の困難を避けさせることにある趣旨を考えれば、同一商号の場合に限るのは狭きに失するというべきであり、商法一九条にいう「他人が登記したる商号」の意義について同一の商号のみでなく、商業登記法二七条の「判然区別することができない商号」を含むものと解すべきものとされているのと同様に、商法二〇条二項の「他人の登記したる商号」には同一商号の場合に限らず「判然区別することができない商号」の場合も含むものと解するのが相当である。本件についてこれをみるに、相手方は昭和五五年七月三〇日に抗告人会社を退任後も抗告人会社と同じ草津市内において抗告人会社の営業目的と同種の電気器具及び付属品の販売修理等の営業のために「菅次堂大路店」の商号を使用しているものであつて、しかも相手方は抗告人会社を退任するまでは抗告人会社大路店の営業を担当し、「株式会社菅次堂大路店」の商号を使用していたものであり、かかる相手方使用の「菅次堂大路店」なる商号は抗告人の登記した「株式会社菅次堂」とは株式会社の表示を欠くとはいえ主要部分である「菅次堂」において同一であり大路店はその所在場所を示すにすぎないと解せられるから、抗告人の商号と判然区別することができない商号として商法二〇条二項により不正競争の目的をもつてこれを使用するものと推定されるものというべきである。のみならず、相手方が抗告人会社大路店の営業を担当していた当時使用していた「株式会社菅次堂大路店」の商号を抗告人会社退任後も同一営業のために株式会社の表示を削つた「菅次堂大路店」の商号を使用している事実じたいにより不正競争の目的があるものとの一応の疎明があるというべきである。
以上のとおりであつて、相手方が不正競争の目的を有する点について一応疎明があるということができ、本件抗告は右説示の範囲で理由があるというべく、その余の被保全権利、保全の必要の点について判断することなく本件仮処分申請を却下した原決定は取消しを免れないところ、抗告人の本件仮処分申請のその余の被保全権利の存在、その消滅事由の存否及び保全の必要性についてなお原裁判所で審理を尽させるため本件を原裁判所に差戻すこととし、民訴法四一四条、三八六条、三八九条に従い、主文のとおり決定する。
（裁判官　今富滋　藤野岩雄　亀岡幹雄）
別紙一
目録
（一）　滋賀県草津市＜以下略＞地上にある
木造瓦葺弐階建　店舗
（二）　電気器具及び附属品の販売・修理
（三）　菅次堂大路店およびスガジドウ大路店ならびにスガジド大路店
別紙二
記一　原決定が相手方（被申請人）の本件商号使用の目的をもつてするものであるとは認められないとしたのは、商法二〇条一項の「不正競争の目的」の意義を曲解して、右法条の適用を誤り、このため不正競争の目的の有無についての判断を誤つたものである。
商法二〇条一項にいう「不正競争の目的」とは、要するに一般人に自己の営業を既登記商号の使用者の営業と混同誤認を生ぜしめることならびに自己の営業と既登記商号の使用者の営業とが競業ないし競争関係にあることを知りながら、あえて営業をおこなうことをいうのであつて、それ以外に特別の意義をもつものではない。ところで、相手方の営業と抗告人（申請人）の営業との混同誤認が生じていることは相手方において十分認識しており、かつ相手方の営業と抗告人の営業が同一の電気器具の販売を目的とするものであつて、競業、競争関係のあることもまた承知しているにもかかわらず、あえて相手方において右営業を行つている以上、不正競争の目的のあることは明らかである。
二　また、原決定が本件商号使用につき、商法二〇条二項が既登記商号と同一の商号を使用する場合にのみ適用されるとしたことは、同条項の適用を不当に狭めるものである。


商法二〇条二項が、同条一項をうけて規定されていることに照してみれば、既登記商号と同一の商号を使用する場合にのみ適用されるのではなくて、同一又は類似の商号を使用する場合にも適用されるべきことはいうまでもない。さらに、原決定は、抗告人の既登記商号と相手方の使用する商号は、同一ではないというが、その商号の主要部分において同一であることは明らかであるから、原決定の立場にたつても、本件商号使用について商法二〇条二項の適用のあることは当然である。
よつて、いずれにせよ本件商号使用について商法二〇条二項の適用がないとした原決定の誤りは明白である。
三　なお、原決定が商法二〇条一項の「不正競争の目的」を云々して抗告人の本件仮処分申請を却下したことにかんがみ、抗告人は相手方の商号使用差止を求める根拠として、従前主張していた商法二〇条一項および同条二項のほかに、不正競争防止法第一条第一項第二号をもあわせ、差止を求める根拠として主張する。抗告人の「株式会社菅次堂」の商号が、草津市内において広く認識された商号であることはいうまでもない。
別紙三
抗告の理由
一　抗告の理由は抗告状記載のとおりであるが、相手方の答弁書記載の答弁事由にかんがみ、抗告の理由を次のとおり補充する。
（一）　相手方は、「混同誤認を生じている事実はない」というが、現在もなお誤認混同が生じていることは、日本コロムビア（株）京都電機営業所の出荷票（疏甲第六六号証）が誤まつて抗告人に送られてきている事実や滋賀ナシヨナル製品販売（株）大津営業所が、「店名誤りで再々ご迷惑をおかけ致しており」、「ご連絡の際には、ご店名だけではなく、併せて、ご住所、（所在地）を明確にお聞かせ下さい」という文書を送つてきている（疏甲第六七号証）ことからいつても明白である。
（二）　原決定は、「菅次堂大路店」という商号について、右商号の有する信用ないし経済的価値は、「昭和三九年以来株式会社菅次堂の役員としての地位においてではあつたが同人自身が長年の営業努力を積み重ねて築き上げたものというべきである」として、あたかも「菅次堂大路店」という商号が昭和三九年以来から存在したかのようにいう。
しかし、「株式会社菅次堂」という商号のほかに「菅次堂大路店」なる別個独立の商号が昭和三九年以降存在した事実は、全くない。
成程、株式会社菅次堂の内部では、「本店」と区別する意味で、便宜的に「大路店」とよんでいたことはある。しかし、顧客との関係では、どちらも「株式会社菅次堂」という同一の商号を用いていたのであり、右商号以外に「菅次堂大路店」なる商号が用いられた事実は一度もない。このことは、取引先との関係を見れば一層明白であつて、取引代金は全て「本店」で決済していたことから、「大路店」は、あくまでも株式会社菅次堂の一支店としてしか認識されていなかつた。原決定が昭和五五年七月以前にはありもしない「菅次堂大路店」という商号が、昭和三九年以降すでに存在したとして、その有する信用ないし経済的価値を云々することは、妄想以外のなにものでもない。
（三）　しかも、原審でも繰り返し述べてきたとおり抗告人の代表者である兄Ａの電気技術者としての専門的な技術が抗告人の顧客に対する信用を支える基礎をつくつており、修理サービスと電気器販売とを結びて営業活動を行つてきたところに抗告人の経営の特色がある。
すなわち、抗告人の代表者である兄Ａが修理サービスに出かけた際に、新製品の買換をすすめ、それによつて顧客が新たに電気製品を購入するというケースが相当数存在した。これらの顧客の少なからぬ部分が、「菅次堂大路店」を抗告人の店舗と「混同誤認」してそこから電気製品を購入しており、このことは、抗告人が顧客に問い合せて判明しただけでも枚挙にいとまがない。
まさに「菅次堂大路店」が「株式会社菅次堂」の有する信用ないし経済的価値を利用していることは明らかである。
（四）　なお、相手方は疏乙第四号証によつて、商号使用の許諾のあつたことは明らかであるというが、右は相手方によつて改ざんされたものであり、到底信用しえないことは、原審における昭和五六年九月二四日付反論書第二項、同年一二月二日付上申書第六項において述べたとおりである。
別紙四
抗告の趣旨に対する答弁
本件抗告を棄却する
訴訟費用は抗告人の負担とする
との裁判を求める。
抗告の理由に対する答弁
一　抗告人は、原決定が商法第二〇条一項の「不正競争の目的をもつて」にあたらないとして棄却したことを論難する。
（一）　しかしながら、商法第二〇条一項の「不正競争の目的」とは、「世人をして自己の営業を既登記商号の使用者の営業と混同誤認せしめて競争しようとする意図をいう」と定義されている（法律学全集「商法総則」（旧）大隅、一九七頁）。ここでは、既登記商号と結果的に混同誤認しているというだけでなく、あえて、その混同誤認を利用しつつ、その商号使用者の顧客を自己に誘引する等して利益を得、相手に損害を与えようとの意図が必要である。
その意味で、抗告人がいうように、不正競争の目的とは「混同誤認が生じていること、ならびに営業が競争関係にあることをしりながら、あえて営業をおこなうことをいう」という定義は、あてはまらない。
（二）　本件で相手方が「菅次堂大路店」なる商号を使用するにいたつたいきさつは、原決定が正当に認定するとおりである。
要するに、かつて金細工として有名であつた「菅次堂」が、終戦前後におちめになつて、事実上廃業したのを、昭和二〇年から昭和二四年まで、相手方が母をたすけて「奥村時計店」名で再興し、二四年から兄も加わつて両名相協力し、昭和三七年には法人なりして、兄が代表取締役、弟が専務取締役となり、三九年には弟が「菅次堂大路店」として事実上の独立をして大路店の経営責任者となつてきたという経過からすれば、商号使用差止め請求の典型例であるところの「何の関係もないものが有力店舗の商号又は類似商号を勝手に使用する」という事例と全くことなり、いかなる意味でも「不正競争の意図」とは評価しえないものである。（三）　そもそも、抗告人は「混同誤認を生じている」というが、本件では全くその事実はない。


主　　　文
本件各控訴を棄却する。
控訴人ミツドランド・ロス・コーポレーシヨンの当審で拡張した請求を棄却する。当審における訴訟費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
一　当事者の申立
（控訴人ら）
１　原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の原判決主文一項１、２掲記の本訴請求をいずれも棄却する。３　被控訴人は原判決別紙第一目録記載の製品（イ号製品）を製造、販売してはならない。
４　被控訴人は前記製品を廃棄せよ。
５　被控訴人は控訴人ミツドランド・ロス・コーポレーシヨンに対し、金一億一四五一万五〇〇〇円及び内金八四〇五万円に対する昭和五五年五月三一日から、内金三〇四六万五〇〇〇円に対する昭和五九年八月一日から各支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え（内金三〇四六万五〇〇〇円に関する部分は当審での拡張請求）。
６　訴訟費用は第一、二審を通じすべて被控訴人の負担とする。７　３ないし５についての仮執行の宣言。
（被控訴人）
主文と同旨。
二　当事者の主張及び証拠関係は、次に補正、付加するほか、原判決事実摘示及び当審訴訟記録中証拠に関する目録記載のとおりであるから、これを引用する。
（原判決事実摘示の補正）
１　原判決五枚目表一〇行目の「パツト」を「パツド」に、同九枚目表八行目の「大同機械株式会社」を「株式会社大同機械製作所（以下「大同機械」という。）にそれぞれ改め、同枚目裏三行目冒頭に「同年二月（川鉄水島）、」を加える。２　同一九枚目裏三行目及び六行目から七行目の各「大同機械株式会社」をいずれも「大同機械」に改める。
３　同二一枚目裏六行目の「指示」を「支持」に、同二三枚目裏二行目の「工場」を「工業」にそれぞれ改める。
４　同三六枚目表末行の「登録日」を「登録日の翌日」に、同三七枚目裏末行の「一回」を「第一回」に、同三八枚目表七行目の「二回」を「第二回」にそれぞれ改める。
（控訴人ら）
１　反訴請求原因の追加
（一）　被控訴人は、昭和五八年一二月、川崎製鉄株式会社（千葉製鉄所）との間
に、
同製鉄所の第二熱延工場の第四加熱炉をイ号製品のように改造する旨の契約を締結し、昭和五九年一月に着工し、同年七月に完成した。
（二）　右の改造工事代金は一二億一八六〇万円であり、その実施料相当額は三〇四六万五〇〇〇円である。
（三）　よつて、控訴人ミツドランドは被控訴人に対し、既に請求している三台分の実施料相当額八四〇五万円のほか右の実施料相当額三〇四六万五〇〇〇円との合計金一億一四五一万五〇〇〇円及び内金八四〇五万円に対する昭和五五年五月三一日から、内金三〇四六万五〇〇〇円に対する右改造工事の完成後である昭和五九年八月一日から各支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　付加する主張
（一）　被控訴人が、富士製鉄（広畑製鉄所）に対し見積りを行つた時点でその主張の発明を完成していなかつたことは、次の事実によつても明らかである。（１）　被控訴人は、昭和四一年八月三一日付で富士製鉄に見積仕様書等を提出した旨主張するが、本件で重要な部分である偏心輪部について大同機械から被控訴人に見積書が提出されたのは、早くても昭和四一年一〇月二八日以降である（甲第二四号証の四）から、被控訴人が同年八月三一日に富士製鉄に対して見積書を提出することはできないはずである。
（２）　被控訴人は、昭和四二年一月以降昭和四四年七月までの間に七件のウオーキングビーム式加熱炉の引合を受けている（甲第一一号証）が、これらすべての駆動方式が油圧式で見積られている。その一方、この内三件の引合については、控訴人中外炉が受注し、しかも電動式のもの（本件特許発明の実施品）を納入している。更に、被控訴人は、昭和四五年三月一三日、新日本製鉄株式会社（以下「新日鉄」という。）釜石製鉄所から初めて電動式ウオーキングビーム加熱炉を受注することに成功し、昭和四六年五月に納品しているが、右納品については他社の製品を参考にしているのである。
（３）　被控訴人が富士製鉄（広畑製鉄所）に提出したと主張する見積仕様書（甲第六号証の四九）には図面が添付されておらず、これによつてその構造を知ることはできない。しかも、被控訴人が前叙のとおり昭和四六年五月に至り新日鉄に納品した製品は、被控訴人主張の右見積りによる製品（Ａ製品）ではなく、イ号製品である。
（４）　控訴人中外炉が受注した前記三件のうち、例えば、株式会社神戸製鋼所（加古川製鉄所）に納入した製品を一基製作するためには、図面四八〇枚、設計資料三〇〇〇枚、材料表五七七枚、仕様書三六枚、操作説明書七一枚を必要とし、雑書類を含めると約五〇〇〇枚の書類を作成しなければならなかつた。これに対して、被控訴人が提出した図面は二三枚であり、その他の書類も一〇一枚に過ぎず、そのうち偏心輪に関する図面は、甲第六号証の四一のみであり、しかも同号証は図番のないもので、これが真正に成立したことを裏付ける資料もない。
（二）　事業の準備について
特許法七九条の「実施である事業……の準備」をしていたとは、事業としての実施を準備していたという意味であり、したがつて、先使用発明を即座に実施できるが、その事業として準備中であつたという意味である。換言すれば、「実施」とは特許法二条三項各号に列挙された行為であるが、物の発明については「生産」が原始行為であるから、特許出願の時に先使用発明を即座に生産できる状態であつたことが必要であり、それが事業としては準備中でも良いとされているに過ぎないのである。


これを本件についてみるに、前記（一）（１）、（２）で主張したように、被控訴人は、富士製鉄（広畑製鉄所）に見積りを提出したのちに、大同機械から見積書類の提出を受けているうえ、現在に至るまでＡ製品による偏心輪部（甲第六号証の四一）は製作せず、イ号製品のみを納入し、しかも昭和四四年七月時点の引合まで油圧式しか見積つていない。そして、一般に大型炉を製作する場合、受注後、単に注文者との間に細部を打ち合わせただけで最終設計図面が作成できるわけのものではなく、技術検討、技術計算を行い、時にはモデルの試作、テストを実施し、その結果に基づいて各部の設備を変更する要が生ずるから、Ａ製品についても被控訴人が真剣に実用化可能な偏心輪部の発明を完成させる意思があつたのであれば、少なくとも図面だけでも作成されていて然るべきであるが、そのようなものは存在しない（本件の場合も、富士製鉄は、当初電動式を見積らせながら、最終的には油圧式に変更している。）。このように、被控訴人は、Ａ製品について、最終設計図面を作成しておらず、いまだに、これを製品化し、部品の製造はもとより、その発注さえしていなかつたのであるから、先使用発明について即座に製造できる状態にはなかつたものというべく、したがつて、仮に発明を完成していたとしても、事業としての実施を準備していたとはいえない。
（三）　先使用権の範囲について
（１）　先使用権は、現実に差止めを求められている対象物件（いわゆるイ号物件）に関する抗弁である。すなわち、口頭弁論終結時の現実の使用物件について、先使用の事実がある限りにおいて、特許発明の存在にかかわらず、引き続きその製造、販売を認める制度であり、その範囲で特許権者と先使用者との間の公平を期したものであつて、先使用者が現実に製造、販売していないものにまで製造、販売の権利を与えたものではない。特定の特許発明には、理論的に無数の実施例が考えられ、イ号物件もその実施例の一つに過ぎないから、右物件を先使用していたからといつて、その無数の実施例のすべてについて先使用を認めることは、決して特許権者に公平といえるものではない。
仮に、先使用権者に対して一切の変更を許さないことが酷であるとすれば、イ号物件として同一性の範囲内にあると認められる場合に、その範囲において救済を考えればよく、これを発明の同一性の範囲にまで拡大すべきではない。この点について、被控訴人は、特許出願にかかる発明（特許法二九条一項柱書）と同法七九条の発明とは同一範囲のものであると主張するが、右二九条一項の特許出願にかかる発明とは、同法三六条五項にいう特許請求の範囲に記載の発明であつて、その技術的範囲は同法七〇条によつて決定され、これに対し、特許法七九条の「現に日本国内においてその発明……」とある発明は、同法二条一項の発明であることに変りはないが、その先使用発明の範囲は「その実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内」という制限を受けているものである。したがつて、特許発明は抽象的なものであり、特許請求の範囲の記載は、様々な実施例を包含するものであるが、先使用発明は「その実施又は準備をしている発明」であるから、実施又は準備をしている具体的な発明としてのみ特定され、その範囲内でのみ先使用権を認められるのである。換言すれば、特許発明が包括的であるのに対して、先使用発明は、その実施例が一つであるときは、その範囲はその実施例に限定され、他の実施例には及ばないのである。
本件において、被控訴人は、Ａ製品が先使用であると主張しているところ、Ａ製品をイ号製品に変更したのであるから、具体的なＡ製品と具体的なイ号製品との同一性を論じるべきである。そして、Ａ製品とイ号製品とは、原判決別表（二）記載のとおり相異なるものであるから、その間に同一性はないというべく、また、右の構造が本件特許発明と無関係であるとする被控訴人の主張が失当であることは、控訴人らにおいて従前述べたとおりである。
（２）　仮に、Ａ製品とイ号製品とが同一発明に属するものであつても、それだけでイ号製品について先使用権が認められるのではなく、イ号製品が本件特許公報に記載されていないことを要件と解すべきである。そして、先使用権は元来「特許出願前既に存在した発明の維持」にその根拠があるのであるから、たとえその発明範囲内であつても、特許出願後に出願人によつて開示された実施例そのものに、先使用者が従来の実施形式から移行することは衡平の上から原則として許されないと解される（【Ａ】「先願主義と先使用権」（工業所有権の基本的課題上、四七五頁）。ところがイ号製品は、前述したように、被控訴人において昭和四五年三月から五月の間に、当時控訴人中外炉が既に東海製鉄株式会社（現新日鉄名古屋製鉄所）に納入していた本件特許発明の実施品（乙第一四ないし第一六号証の現物）を見学し、これを参考にして製作し（原審証人【Ｂ】の証言）、販売したものであつて、右の実施品と全く同じものであり、本件特許公報に開示せられたところとも同じものである。すなわち、
①　偏心軸の取付構造については、本件特許公報の第六図で、原判決付表（一）のようなキーがないこと、反面シヤフトの偏心輪（エキセントリツク）１６０の上下左右を切削加工していることから、一体構造となつていることが明らかである。②　偏心輪のベアリング構造については、右特許公報の「図面の簡単な説明」欄の「各エキセントリツク１６０は、二列内向き傾斜テーパ付きころ軸受１８０、１８２の内レース部分１７６と１７８を軸受の小端部を互いに隣接させて両列に置いて取り付ける外周面を持つている（第６図参照）。」との記載によつて明らかである。
③　平行桁の横振れ防止構造については、同欄の「キヤリツジが作動中横にふらつくのを防ぐために、キヤリツジ１００の両端の下に第３図に示す案内路のような案内路を設けることができる。各案内路は、キヤリツジ・ベツド１０４から垂直に垂下していて支柱部材２２８と２３０とで支えられた梁部分２２６の乗直配置のフランジを包囲している１対の間隔づけされた支持板２２４と２２４から成るものでよい。この梁部分は炉の中心線と整合されて水平に配置されている」との記載によつて明らかである。
④　偏心軸駆動方法については、同欄の「これらのエキセントリツク１６０はキヤリツジ１００を上げ下げし、一連の直角伝動装置１６４および減連歯車１６６と１６８を介して操作する一台の大型電動機１６２で一致して駆動される。」との記載及び第４図によつて明らかである。
このようにイ号製品は、本件特許発明の公開後にＡ製品を変更したものであり、控訴人らに対して先使用権を主張し得ないものである。


３　被控訴人の付加した主張に対する反論
（一）　被控訴人の主張する各ケースについて、控訴人中外炉は、いずれも相手方に守秘義務を課している。
（二）　被控訴人引用の判決は、第三者が他人の特許発明又は実用新案について公知にしていた事案であり、本件の場合は、仮に公知になつていたとしても、それは、本件特許発明の専用実施権者である控訴人中外炉が公知にしたということであ
るから、
右の判決とは事案を異にする。
（被控訴人）
１　追加された反訴請求原因に対する認否
被控訴人が、控訴人ら主張のころ、その主張の内容通り川崎製鉄株式会社（千葉製鉄所）第二熱延工場の第四加熱炉を改造する契約を結んで、その着工をし、昭和五九年一一月に完成したことは認めるが、その余の事実は否認する。右契約の相手方は三井物産株式会社であり、改造工事代金は七億四四五三万四〇〇〇円である。
２　控訴人らの付加した主張に対する反論
（一）　発明の完成について
（１）　大同機械の見積仕様書（甲第二四号証の一）は昭和四一年一〇月一三日付、また、見積書（同号証の四）は同年同月二八日付となつてはいるが、同社が被控訴人から見積依頼を受けたのは、同年八月末以前であつた。これは、右見積仕様書及び添付図面記載のウオーキングビーム駆動部の構造が、被控訴人の社員【Ｃ】の作成にかかる技術計算書、図面及び富士製鉄に提出した本件見積仕様書、図面にそれぞれ記載されたものと全く一致していることからも容易に推認でき、被控訴人としては、他社と競争して緊急に本件加熱炉の見積書を提出する必要があつたので、大同機械から駆動部分の見積書が提出されるのを待たずに、同部分をも含む原価見積書（甲第四号証）を作成したものである。因に、右原価見積書の総計は金二億二四〇二万円（代案）であり、このうち右駆動部分について、被控訴人は、「鋼片搬送装置」として金三五七一万円と見積つているのに対し、大同機械は、これを金四五七一万円と見積つてきた。かように、下請会社又は講入先に見積り、引合を出し、それらすべての見積書の提出を待つていては応札期限に間に合わないため、被控訴人が独自に見積りをし、応札することはよくあることである。（２）　被控訴人は、昭和四一年八月三一日ころまでには本件発明を完成し、富士製鉄（広畑製鉄所）向けの見積仕様書を提出したが、その後は、顧客の依頼その他の事情により、偶々七回にわたり油圧式の見積りをし、富士製鉄（大分製鉄所）向けの昭和四四年八月二五日付仕様書において、右発明と同一の電動式について見積りをしたものである。そもそも、被控訴人のような当業界に信用ある大企業が、未完成の発明について、重要な顧客である富士製鉄（広畑製鉄所）に対し、一基の価額が何億円にも及ぶ大規模プラントの引合に応じ、見積りをするようなことは、経験則上も到底考えられないことである。
（３）　被控訴人（東京販売部）は、昭和四一年八月三一日ころ、富士製鉄に対し、電動式ウオーキングビーム式加熱炉の見積書、設計図（甲第六号証の四一、一一九、一二〇、一二一等）及び見積仕様書（甲第六号証の四九）を提出しているが、右見積仕様書のみでも、本件発明の構成要件はあますところなく記載されており、当業者であれば、同書面を一覧するだけで、本件発明の構成及び作用効果を直ちに認識、感得することができるといつても過言ではない。また、前記【Ｃ】が作成した甲第六号証の六九（昭和四一年八月二九日付図面）には、偏心輪によつてウオーキングビームの平行桁を支持する構造が示され、甲第六号証の一一九、一二〇の各図面にも、同様の構造が示されている。更にまた、偏心輪、外輪、転がり軸受の構造をより具体的に示すのが、駆動装置に関する甲第六号証の四一（昭和四一年八月二九日付図面）であつて、これは、該部（本件発明の要部）の製作図面であるとさえ言えるものである。
（４）　物の発明において、当該発明に係る実施品を製造するためには、当然詳細な製作図面を必要とし、場合によつては数千枚の書類を作成しなければならないであろうが、その発明が完成したといえるためには、その物を製造するに足りる完全な製作図面や、その物自体が製造されている必要はなく、課題の解決をもたらす具体的な物の具体的構成が示され、それによつて、その物の製造が一応可能となつている状況に至ればよいのである。ところで、本件特許発明の対象は、あくまでも、加熱炉全体ではなく、「炉の耐火室を通して工作物を搬送する動桁型コンベア」であり、その「基本的核心部分」は、鉛直方向に往復動させるための回転自在な外周環を有する偏心輪の点に存するものであるが、右発明の構成は、既に述べたように、被控訴人が広畑製鉄所に提出した見積仕様書、図面等や前記【Ｃ】作成にかかる設計関係書類の中に、当業者が反復実施して、目的とする技術効果を挙げることが可能な程度に、具体的、客観的なものとして記載されていることは明らかである。
なお、本件発明は、前記のとおり、加熱炉の一構成部分たる「コンベア」に過ぎないから、加熱炉のその余の部分の製作図面の量の大小は、右発明の完成の成否の判断を左右する資料にはならない。また、被控訴人が本件電動式ウオーキングビーム式加熱炉の見積仕様書（甲第六号証の四九）、同図面（甲第六号証の一一九、一二〇等）及びその他の書類とともに、甲第六号証の四一の図面をも富士製鉄（現新日鉄）広畑製鉄所に提出した事実は、右図面が「広畑製鉄所大形工場連続式鋼片加熱炉見積仕様書〈Ｎｏ．Ｐ－１６９１ａ〉並びに関連する書式一式」中に含まれていることからも明らかである。したがつて、被控訴人が、富士製鉄の見積り依頼に応じて右図面を広畑製鉄所の関係者に交付するとともに、必要な技術的説明をしたことは疑いの余地がない。
（二）　事業の準備について
（１）　特許法七九条所定の「事業の準備」とは、その立法の経過等に鑑みれば、当該発明を本質的に実施するための確定的な準備行為が存すること及びこれを即時に実施する真面目な意思が明らかであること、換言すれば、その準備行為によつて当該発明を営業的に即時利用する真摯な意思が客観的に認識できるものであること、以上の条件を満たすものであると解される。被控訴人が、本件特許出願の際に少なくとも事業の準備をしたことは、本訴請求原因１（五）（１）（ロ）で主張したとおりである。


（２）　富士製鉄広畑製鉄所大形工場には、昭和四一年ころプツシヤー式加熱炉一基が既に稼働していたが、右工場増強計画の一環として、二基目の加熱炉を建設することになり、これをプツシヤー式とすることも一時検討されたが、最終的にはウオーキングビーム式加熱炉を初めて採用することになり、【Ｄ】及び【Ｅ】等がそれぞれ担当者となつて、基本計画を作成し、被控訴人、控訴人中外炉及び石川島播磨重工業株式会社（以下「石川島」という。）の三社に対して、ウオーキングビーム式加熱炉の見積りをさせた。その結果、各社は、同製鉄所の依頼に基づいて見積作業を開始し、同年八月末ころまでに、被控訴人及び控訴人中外炉が、前記のごとく偏心輪使用による電動式を設計して見積仕様書を提出し、石川島は、油圧式の見積りをしたので（甲第七号証）、同製鉄所は、同年九月七日より同月一二日まで加熱炉見積検討会を行い、被控訴人の見積りについては同月一三日検討をなし、同月一九日には控訴人中外炉及び石川島との間で、同月二〇日には被控訴人との間で、それぞれ会合を開き、各社から見積りにつき説明を受けた。その後同製鉄所は、油圧式のものについても検討することになり、同月末ころ、被控訴人及び控訴人中外炉に油圧式の見積りをさせ、種々検討した結果、同年一一月七日ころ、控訴人中外炉の見積りに係る油圧式ウオーキングビーム式加熱炉を採用することに決定し、同社にこれを発注するに至つたものである。ところで、同製鉄所においては、ウオーキングビーム式加熱炉の採用にあたつては、炉本体の鋼片加熱機構の性能、品質を主要な技術上のポイントと考えており、鋼片搬送機構（ウオーキングビーム機構）は、全体の評価から見て従たる地位を占め、しかも、上下駆動方式を電動式とするか油圧式とするかについては、それぞれ一長一短があり、ユーザーの好みに属する事柄でもあつたから、最終的に控訴人中外炉の油圧式ウオーキングビーム式加熱炉を採用、発注する際にも、あくまでも、炉本体の加熱機構に重点を置き、見積価額その他の諸条件を勘案してこれを決定し、駆動方式をそのポイントとしたものではなかつた。まして、控訴人らの主張するように、被控訴人製品における電動式の駆動機構が控訴人製品のそれに比べて技術的に未完成で劣つていたから被控訴人が右注文を逸した、というような事実は全くないのである。更に、同製鉄所におけるこれらの大規模プラント建設は、巨額の費用を要し、工場全体の操業に重大な影響を与えるものであるから、綿密な建設計画のもとに、引合から見積り、発注、製作、引渡し、運転に至る過程が、順を追つて円滑かつ確実に進行すべきことがユーザー側の至上命令として要請され、したがつて、各メーカーとしては、引合を受け、これに応じて必要な設計及び見積りをし、見積仕様書等を同製鉄所に提出した段階で、受注があれば直ちに見積仕様に係る製品の製作に着手し、これを納入するための準備態勢を完了したものと言わねばならない。すなわち、少なくとも右の段階で、各メーカーは、当該製品にかかる発明を実施するための確定的な準備行為に着手し、かつ、その準備行為によつて、当該発明を営業的に即時利用する意思が客観的に認識しうる状態になつたものと認めるのが相当である。以上によれば、被控訴人は、偶々富士製鉄広畑製鉄所の受注に至らなかつたとはいえ、本件発明の実施のため事業の準備に着手したことは、およそ疑問の余地のないところである。
（３）　控訴人らは、被控訴人は見積仕様書及び簡単な図面を作成、提出したにすぎず、最終製作図を作成していないから、右応札行為は事業の準備に当たらないとも主張するが、控訴人中外炉自身、本件引合において、本件発明にかかる電動式ウオーキングビーム式加熱炉の見積仕様書を提出するにあたり、被控訴人と全く同程度の図面、説明書を添付しているに過ぎないから（甲第七号証）、もし、被控訴人の見積仕様書等の提出行為が事業の準備に該当しないとすれば、控訴人中外炉もまた、右応札において本件発明の実施のための事業の準備をしていなかつたことになろう。控訴人らの主張は、結局、被控訴人が同製鉄所から本件加熱炉を受注し、その製作を開始しなければ事業の準備をしたことにならない、というのに帰するのであるが、このような解釈は、特許法七九条が「発明の実施である事業」とは別にわざわざ「事業の準備」を定めている趣旨を没却するものである。
（三）　先使用権の範囲について
（１）　特許法七九条には、「特許出願に係る発明の内容を知らないで」と規定されているが、ここに「特許出願に係る発明」とは、特許請求の範囲に記載され（同法三六条五項）、その技術的範囲は、特許請求の範囲の記載に基づいて定めるものであるから（同法七〇条）、先使用権者が実施又は準備している「発明の範囲」を認定するに当たつても、当該特許出願に係る発明の「特許請求の範囲」の記載を基準とすべきことは、多言を要しない。Ａ製品とイ号製品を対比して、両者の構造が相違するから本件先使用権は成立しない旨の控訴人らの主張は、本件特許発明とは無関係に先使用権の範囲を定めようとすることに帰し、法律上無意味な主張といわねばならない。本件特許発明との関係を無視して、被控訴人が本件先使用物件（Ａ製品）において実施又は準備している発明（実施発明）を抽出し確定することは、およそ不可能である。発明は、具体的にはいくつかの構成の組合せからなるものであるとされるが（同法三六条五項参照）、Ａ製品において実施されている「発明」は、見方によつては、まさに無数のものがあるわけであるから、一定の判断基準がなければ、本件先使用権の対象となる実施発明を認定することは到底出来ないのであり、そして、右の判断基準が当該特許請求の範囲の記載であることは、明らかである。
被控訴人の先使用発明と本件特許発明とを対比すると、両者の技術的範囲は同一であるのみならず、本件特許発明の必須要件の具体的実施形式も、これまた全く同一のものであり、両者の発明の間に、上位下位の関係がある場合、あるいは全部、一部の関係がある場合には該当しない。


（２）　先使用権の範囲については、実施又は準備をしている「発明」及び事業の目的「の範囲内」と規定され（特許法七九条）、したがつて、先使用権者は、先使用していたその「発明」（技術思想）を実施しうるものであつて、彼が実施又は準備していた具体的な「物」を証拠として、当該「物」に具現される発明（技術的思想）について先使用権が成立する。かように、先使用権制度の目的は、所謂発明の占有を保護するものであつて、実施していた「物」ではなく、あくまでもその物に具現されている「発明」が先使用権の対象なのであるから、具体的なＡ製品と具体的なイ号製品とは同一のものであるとは言えず、いわゆる実施形式の変更がなされたものとして、イ号製品について先使用権が存在しないとする控訴人らの主張は、右特許法の規定及び先使用制度の趣旨に反する見解といわなければならない。ところで、右七九条の「発明の範囲」につき、実施形式限定説、発明思想説のいずれを採るにしても、実施形式ないし実施形態の変更が問題となるのは、あくまでも発明構成上の必須要件が具体化される技術的手段についての変更がなされる場合に限られ、そして、特許出願に係る発明の必須構成要件は、特許請求の範囲に記載され（特許法三六条五項）、かつ、発明の詳細な説明の記載によつて支持されているものであるから（同条四項）、先使用物件の構成のうち、特許請求の範囲に記載されず、また、発明の詳細な説明にもその作用効果が全く記載されていないような事項の実施手段につき、何らかの設計変更がなされたとしても、当該特許出願に係る発明との関係では、実施形式の変更がされた場合には該当せず、先使用権の範囲を制限する事由にはなりえない。本件において、控訴人らが指摘する①偏心輪と偏心軸の取付構造、②偏心輪と外周環を回転自在とするためのベアリング構造、③ウオーキングビーム支持平行桁の横振れ防止構造及び④偏心輪駆動方法は、本件特許請求の範囲に何らの記載もないばかりか、いずれも機械製作上の慣用手段であつて、同条に定める「発明」に該るものとは到底認められないから、実施形式の変更の問題は起りえないというべきである。
したがつて、本件特許出願に係る発明との関係において、Ａ製品とイ号製品とは、「発明」として全く同一のものであるといわなければならない。（３）　控訴人らは、本件先使用権成立のためには、イ号製品が本件特許公報に記載せられていないという要件を必要とする旨主張しているが、本件公告のなされたのが昭和四六年一〇月一二日であることは措くとしても、前記四つの装置部分が本件発明の構成要素とは無関係のものである以上、これら装置部分について、右公報ないし実施品を見て実施形式の変更をなしたか否かを問題とする余地は全くない。
３　付加する主張
（一）　控訴人中外炉は、前２（二）のとおり、昭和四一年八月末日ころ、富士製鉄広畑製鉄所に対し、本件発明にかかる電動式ウオーキングビーム式加熱炉の見積仕様書及び図面を提示し、右発明について何らの守秘義務を有しない同製鉄所担当者にその技術内容を開示したから、既にこの時点で本件発明は国内公知になつたというべきである。この事実も、控訴人らにおいて本件特許権に基づき差止請求権を行使することは権利の濫用にあたる旨の被控訴人の主張を補強するものである。（二）　更にまた、本件特許発明は既に優先権主張日前（出願前）に、前記のとおり各開示及び昭和四一年八月ころ富士製鉄広畑製鉄所に対し何らの守秘義務を課すことなく見積仕様書等を提出したことにより、少なくとも三たびにわたり公知となつているところ、こうした公知公用の特許権の権利範囲は、その明細書の実施例に限定されなければならない（最高裁判所昭和三七年一二月七日第二小法廷判決民集一六巻一二号二三二一頁、大阪高等裁判所昭和五一年二月一〇日判決・特許ニユースＮｏ．四四八八）。そして、イ号製品は、本件特許発明の実施例と対比すると、水平駆動源が電動でなく油圧である点及び水平駆動機構がクランクでなくシリンダーである点において異なるものであるから、本件特許権にもとづく差止請求の対象外であるというべきである。
理　　　由
一　当裁判所も、被控訴人の本訴請求は、原判決が認容した限度でこれを認容し、控訴人らの反訴請求は、控訴人ミツドランドが当審で拡張した請求を含めて、すべて棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり訂正、付加するほか、原判決理由説示と同一であるから、これを引用する。
１　原判決三八枚目裏一〇行目の「証人【Ｆ】、」を「当審証人【Ｇ】、原審証人【Ｆ】、同【Ｃ】、」に改める。
２　同三九枚目裏七行目の「炉内に」の次に「耐火材で構成された」を加え、八行目の「上昇」から九行目の「行う」までを「固定炉床より上方へ昇り、材料を載せて前方に送り進んだのち、固定炉床の下方へ降りて後退する」に、同四〇枚目表六行目の「全く同じ」を「同類の」にそれぞれ改め、七行目の「加熱炉は」の次に「、炉床に耐火材を使用しており、」を加える。
３　同四〇枚目裏一行目の「弁論の全趣旨」から九行目の「証言」までを次のとおり改める。


「原審証人【Ｃ】、同【Ｈ】及び同【Ｆ】の各証言により成立を認める甲第五号証、第二四号証の一、二、第九、第一一号証、いずれも右【Ｃ】証言により成立を認める甲第六号証の一ないし四〇、四二ないし一二四、第二〇号証、第二三号証の一、二、【Ｃ】証言及び当審証人【Ｅ】の証言により成立を認める甲第六号証の四一、右【Ｅ】証言により成立を認める甲第七号証、第三五号証の四、一〇、四〇、四一、四三、四七ないし五〇、六五、七五、七六、八六ないし八八、一一五ないし一二三、二〇〇ないし二〇五、第三六号証、いずれも原審証人【Ｂ】の証言により成立を認める甲第一五号証、第一七号証の一、二、第一八号証、第一九号証の一、いずれも弁論の全趣旨により成立を認める甲第一六号証、第一七号証の三、四、第一九号証の二ないし四、第二四号証の三、四、原審証人【Ｆ】、同【Ｈ】、同【Ｂ】、同【Ｃ】及び当審証人【Ｅ】の各証言並びに弁論の全趣旨」４　同四一枚目表二行目の「第二号連続式鋼片加熱炉」を「一号加熱炉」に、同枚目裏一〇行目の「ウオーキングハース式」から同四二枚目表一行目冒頭の「の」までを「ウオーキングビーム式に変更し、しかもその」にそれぞれ改める。５　同四二枚目表四行目の「ウオーキングハース式」から六行目の「以下」までを「ウオーキングビーム式で上下動駆動を電動式とする加熱炉（以下」に、八行目から九行目の「ウオーキングハース式加熱炉（上下焚）」を「ウオーキングビーム式加熱炉」にそれぞれ改め、同枚目裏七行目の「原価見積書」を削除する。６　同四三枚目表五行目の「そのころ」を「そのころまでに」に、五行目の「大同機械」から七行目冒頭の「らつた」までを「大同機械に偏心カムを含む駆動部分の図面を示してその見積りを依頼した（なお、同社は同年一〇月一三日付で右見積仕様書を、同月二八日付で見積書をそれぞれ作成し、被控訴人に提出した。）」にそれぞれ改め、同枚目裏八行目の「原価見積書」を削除する。７　同四四枚目裏二行目の「昭和四三年」を「昭和四四年」に、同四五枚目表四行目末尾の「右」を「富士製鉄から引合を受けた」にそれぞれ改める。８　同四五枚目裏八行目から九行目の鉤括弧内を「『発明』とは、自然法則を利用した技術的思想の創作」に、同四六枚目裏四行目の「証人」を「当審証人【Ｅ】、原審証人」に、八行目の「認められるから、」を「認められるから（当審証人【Ｇ】の供述中右認定に抵触する部分は上記各証言に対比して採用し難い。）、」にそれぞれ改める。
９　同四七枚目表三行目の「証人【Ｉ】の証言」を「控訴人中外炉において昭和四四年ころ受注した富士製鉄（大分製鉄所）用の電動式ウオーキングビーム式加熱炉の図面、設計資料、材料表、操作説明書及び仕様書等の書類の写真であることに争いのない検乙第三号証の一ないし五、当審証人【Ｇ】及び原審証人【Ｉ】の各証言」に、六行目冒頭の「相当の」を「更に相当多数の書類を調製しなければならず、そのためにかなりの」にそれぞれ改める。
１０　同四七枚目表末行冒頭の「（四）」を「（五）」に、末尾の「すぎない」を「すぎず、最終設計図面の作成もなく、部品の発注さえしていなかつた」にそれぞれ改める。
１１　同四八枚目表九行目の「証人」を「原審証人」に改め、同枚目裏八行目の末尾に次のとおり加える。
「なお、控訴人らは、被控訴人が昭和四二年一月から昭和四四年七月までの七件の引合をすべて油圧式で見積つている事実をもつて前記主張の根拠の一つに挙げているが、前顕甲第一一号証及び原審証人【Ｆ】の証言によれば、駆動装置を電動式にするか油圧式にするかは顧客の好みによるところが大きいこと、そして、現に被控訴人において昭和四五年三月一三日に電動式による受注に成功したのちも、同年七月から昭和四七年三月までの六件の引合についてはすべて油圧式を見積つていることが認められるから、控訴人指摘の叙上の事実は、被控訴人が本件特許出願の際、既に発明の実施の準備をしていたとの前示判断を左右するものではない。」１２　同四九枚目表一行目冒頭の「準」を「備」に、「実施」を「実施又は準備」にそれぞれ改める。
１３　同五一枚目裏七行目の末尾「ない」の次に「（なお、いずれも成立に争いのない甲第一二号証の二ないし五、第一三号証の二ないし四、第二七、第二八号証及び弁論の全趣旨によると、駆動装置としての偏心輪及び内輪と外輪（外周輪）との間に転動体をおいた転がり軸受の技術は、いずれも本件特許出願前（優先権主張によれば昭和四三年二月二六日前、以下同じ。）公知の技術であつたことが認められる。）」を加える。
１４　同五二枚目裏一〇行目の「したことになり、」を「したことになる。」に改め、「本件特許発明」から同五三枚目表一行目末尾までを、行を変えて次のとおり改める。
「そうすると、被控訴人は、Ａ製品を発明し、かつ、その製造、販売の準備をしたことにより、本件特許権について、何らの制限のない先使用による通常実施権を有するものといわなければならない。」


主　　　　文
原決定のうち請求人Ａに関する部分を取消す。
請求人Ａに対し金六一万三七七円を交付する。
理　　　　由
本件抗告の趣意は、請求人の代理人らが提出した即時抗告申立書に記載されているとおりであり、要するに、原決定は、請求人Ａの本件費用補償請求につき、同人に関する併合罪の一部が有罪とされ、それが未確定であつて、同人に関する裁判に要した費用については、有罪部分に要した分と無罪部分に要した分とが不可分とみざるを得ないので、すべての部分についての裁判が確定した後にはじめて費用補償の請求ができると解すべきであるとして請求を棄却したのであるが、原決定の右解釈は誤つており、本件においては既に確定した無罪部分につき費用補償の請求ができると解すべきであるから、原決定を取消し、請求人に対し金一二七万三三〇五円を交付するとの裁判を求める、というのである。
そこで、関係記録を調査検討して判断すると、請求人Ａ（以下単に請求人という）は昭和五一年五月一〇日暴力行為等処罰ニ関スル法律違反、傷害、暴行の各罪（訴因は九個）につき起訴され、同年六月二八旦証人威迫の罪（訴因は三個）により追起訴されたが、原裁判所はこれらを併合審理したうえ、昭和五六年六月二二日請求人に対する合計一二個の訴因のうち七個について有罪とし、請求人を罰金一二万円に処すると共に残る五個の訴因については無罪とする旨の判決を言渡したこと、右判決のうち有罪部分に対しては請求人から控訴申立がなされ、現在控訴審に係属中であるが、無罪部分については、検察官からの控訴申立がないまま、控訴期間の経過により自然確定したこと、請求人は昭和五六年一二月二二日原裁判所に対し無罪の裁判に要した費用の補償を求めて本件請求に及んだこと、以上のような経過事実が明らかに認められる。
右の経過事実によつてみれば、原裁判所が昭和五六年六月二二日にした判決のうち既に確定した無罪部分について、その審理に要した費用の補償を求める請求人の本件請求は、刑訴法一八八条の二第一項本文の規定に<要旨>照らし相当というべきであり、右請求を棄却すべき理由はないものといわなければならない。原決定は、請求</要旨>人に関する併合罪の一部が有罪とされ、それが未確定であることを請求棄却の一理由としているのであるが、併合罪として起訴された数個の訴因のうち一部の訴因が有罪とされ、他の訴因が無罪とされ、その無罪部分が確定したときは、右有罪部分が未確定であつても、確定した無罪判決につきその審理に要した費用の補償を請求することができると解すべきであり、このことは刑訴法一八八条の二および同条の三の各規定の文言、刑訴法一六章の費用補償においては、刑事補償法三条二号のような規定が置かれていないこと、無罪判決をうけた者に対し速やかに費用の補償をすべきものとする費用補償の規定の趣旨などを総合することによつて得られる当然の結論ということができる。また、原決定は、有罪部分に要した費用と無罪部分に要した費用とが不可分であることをも請求棄却の理由としているのであるが、有罪部分の審理に要した費用と無罪部分の審理に要した費用との区別が困難であることは、原決定が費用補償の請求を認容したＢ、Ｃの各事例についても同様であり、右Ｂ、Ｃの場合原決定は無罪となつた訴因の全訴因に対する割合などから無罪部分の審理に要した費用の額を算出しているのであつて、請求人Ａについても、それと同様に、第一審判決において無罪となつた訴因の全訴因に対する割合などを基準として無罪部分の審理に要した費用の算出をすべきである。同請求人の場合、有罪部分は未確定であり、それが上訴審において無罪となる可能性はあるのであるが、もし上訴審において無罪となつた場合には、その無罪判決の関係につき当該上訴裁判所において費用補償がなされれば足りるのであつて、右有罪部分の未確定を理由に本件請求を拒否するのは相当ではない。本件請求については、刑訴法一八八条の三第二項に定める六箇月の期間も、第一審における無罪判決が確定した後直ちにその進行が始まるものと解すべきであり、すべての部分についての裁判が確定した後にはじめてその進行が始まると解すべきものではない。以上のとおりであるから、本件請求を棄却した原決定は刑訴法一八八条の二、同条の三についての解釈適用を誤つたものといわなければならず、その取消を求める論旨は理由がある。
よつて、刑訴法四二六条二項により、原決定のうち請求人Ａに関する部分を取消し、さらに次のとおり決定する。
請求人に対し既に確定した無罪判決の審理に要した費用の補償をすべきであることは前記のとおりであるところ、補償すべき費用の範囲および額について刑訴法一八八条の六の規定ならびに関係記録によつて検討すると、別紙計算書のとおり、請求人に対し金六一万三七七円を交付すべきものと認められる。以上の次第であるから、主文のように決定する。
（裁判長裁判官　市川郁雄　裁判官　千葉裕　裁判官　小田部米彦）
別紙計算書
＜記載内容は末尾１添付＞


○　主文
一　原判決中、第一審被告東京地力裁判所の敗訴部分を取消す。二　第一審原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ及び同Ｄの第一審被告東京地方裁判所に対する請求をいずれも棄却する。
三　第一審原告Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ及び同Ｎ並びに第一審被告最高裁判所の本件各控訴をいずれも棄却する。四　訴訟費用中、第一審原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ及び同Ｄと第一審被告東京地方裁判所との間に生じた部分は、第一、二審とも右の第一審原告らの負担とし、その余の第一審原告ら並びに第一審被告最高裁判所の本件各控訴によつて生じた部分は、これら第一審原告ら並びに第一審被告最高裁判所の各負担とする。
○　事実
第一　当事者双方の申立
（昭和五一年（行コ）第七六号事件）
一　控訴の趣旨
１　原判決中、第一審被告東京地方裁判所及び同最高裁判所敗訴の部分を取消す。２　第一審原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ及び同Ｄの請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は、第一、二審とも右の第一審原告らの負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は、第一審被告東京地方裁判所及び同最高裁判所の負担とする。
（昭和五一年（行コ）第七七号事件）
一　控訴の趣旨
１　原判決中、第一審原告Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ及び同Ｎ敗訴の部分をいずれも取消す。
２　第一審被告最高裁判所事務総長が昭和三四年一月二六日付をもつてした第一審原告Ｅ及び同Ｆに対する戒告の懲戒処分、第一審被告東京高等裁判所が同日付をもつてした第一審原告Ｇに対する二か月間俸給月額の一〇分の一づつ減給の懲戒処分（但し、判定により修正されたもの。）、第一審被告東京地方裁判所が同日付をもつてした第一審原告Ｋ、同Ｌ及び同Ｍに対する戒告の懲戒処分、第一審被告最高裁判所が昭和四二年九月一三日付をもつてした第一審原告Ｈに対する三か月間俸給月額一〇分の一づつ減給の懲戒処分（但し、判定により修正されたもの。）、第一審原告Ｉ、同Ｊ及び同Ｎに対する戒告の懲戒処分（但し、判定により修正されたもの。）を、いずれも取消す。
３　訴訟費用は、第一、二審とも第一審被告らの負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
主文第三、四項と同旨
第二　当事者双方の主張並びに証拠関係
次に附加するほかは、原判決の事実摘示と同一　（但し、原判決一五枚目表二行目から九行目までの全文を削除し、同一〇行目冒頭に「三」とあるのを「二」と改める。）であるから、これを引用する。
一　第一審原告らの主張
第一審原告Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ及び同Ｍの非違行為とされているもののうち、車庫附近における運転手に対する就労妨害行為（原判決の別紙「理由」中、各論第一、一、（一）、同二、（一）、同三、（一）、同九、（一）及び同一一、（一））が存在しなかつたことは、すでに述べたとおりであるから、以下において、本件職場大会の実施及びこれにまつわる第一審原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ及び同Ｄをのぞく第一審原告ら及び訴外Ｏ（以下「訴外Ｏ」又は「訴外人」という。）の行動が第一審被告らの主張する非違行為に該当しない所以並びに懲戒権濫用についての従来の主張を更に補足敷衍する。
１　出勤猶予時間内における組合活動の適法性
（一）　本件職場大会が出勤猶予時間（当時における出勤猶予時間は、東京高裁においては勤務開始時刻の午前八時三〇分から午前九時三〇分まで、東京簡裁を含む東京地裁においては同様午前九時二〇分までと、それぞれ定められていた。）内に行われたもので、当時全司法に所属する職員が出勤猶予時間内に組合活動を行うことを当局が容認していたことは、すでに述べたとおり（原判決九枚目裏四行目から一〇枚目裏四行目まで）であるが、これを詳述すれば、昭和二九年一二月三日及び四日の両日にわたり全司法の在京及び大阪の各支部が官公労第四次闘争として午前八時四、五〇分までに及ぶ集団登庁を実施し、昭和三二年三月二七日に全司法広島支部が賃上要求のため午前八時五〇分から午前九時すぎにかけて一斉登庁を実施したにかかわらず、当局は、これに参加した職員に対して何らの懲戒処分を加えなかつたし、午後の勤務開始時刻の午後一時すぎに及ぶ組合活動についても、昭和三二年三月一四日に全司法が賃上要求のため午後一時一五分に及ぶ中央総決起大会を実施し、昭和三三年九月一五日に全司法在京支部が勤評反対のため午後一時二〇分に及ぶ職場大会を実施したのに、当局は、その参加職員に対して懲戒処分を加えなかつたのである。以上のように、本件職場大会が行われた当時においては、職員が出勤猶予時間内に組合活動を行うことはもとより、午後の勤務時間にくい込む組合活動を行うことも、すべて当局によつて容認され、かかる組合活動に参加した職員に対し、それを理由に懲戒処分をしないという労働慣行がすでに確立されていたのである。従つて、出勤猶予時間内における本件職場大会に関係した第一審原告らの行為は、何らの違法性もないし、仮に本件職場大会が出勤猶予時間を若干超過したとしても、それを理由に懲戒処分を課することは、懲戒権の濫用として許されるものではない。
（二）　また職員が、出勤猶予時間内に出勤した場合、直ちにその職務に従事すべき義務を負うものであるとしても、本件職場大会当日右大会に参加した第一審原告らは、いずれもその勤務する裁判所の庁舎内に立入らず、従つて、いまだ出勤していなかつたのであるから、そもそも、その職務に従事すべき義務が発生していなかつたのであつて、本件職場大会の当日第一審被告らが主張するように職場復帰命令等が発せられ、右の第一審原告らがこれに従わなかつたとしても、これらの第一審原告らに職務命令違反があつたとすることはできないのである。２　国家公務員法九八条五項の規定（昭和四〇年法律六九号による改正前の規定、以下同じ。）の合憲性


国公法九八条五項の規定が憲法二八条に違反するものとして無効であること、仮にそうでないとしても国公法の右規定は限定的に解釈すべきものであり、かく解釈した場合本件職場大会の開催が右の規定によつて禁止される争議行為に該当しないことは、すでに述べたとおり（原判決一一枚目裏四行目から一三枚目表五行目まで）
であるが、その理由を更に詳述すれば、
（一）　国公法九八条五項の規定を全面的に合憲とする所説がその根拠として掲げるところは、要するに、（１）公務員の労働基本権は、おのづから勤労者をも含めた国民全体の共同利益の見地からする制約を免れない、（２）非現業国家公務員については、その地位の特殊性と職務の公共性に鑑みるとき、その労働基本権に対し必要やむを得ない限度の制限を加えることは十分合理的な理由がある、（３）公務員の勤務条件の決定の面を見ても、私企業の場合と異るものがあり、その決定は、民主国家のルールに従つてなされるべきものであつて、争議行為の圧力による強制を容認する余地は全くない、（４）私企業においては、争議行為に市場の抑制力が働くのに、公務員の場合には、そのような市場の機能が作用する余地がない、（５）公務員の生存権保障の趣旨から、その労働基本権の制約に見合う周到な代償措置の制度が設けられている、以上の五点に尽きるのである（最高裁大法廷昭和四八年四月二五日判決、刑集二七巻四号五四七頁）が、私企業に雇用された労働者が争議行為を行つた場合においても国民全体の共同利益が侵害されることは避けられないのであつて、公務員の争議行為のみを特別視することは許されないのみならず、公務員の争議行為は、かえつて国民の大多数たる私企業の労働者にも共同の利益をもたらすのであつて、この観点からすれば、（１）の国民全体の共同利益論がその理由とならないことは明らかであるし、（２）の公務員の地位又は職務の特殊性又は公共性も、公務員は全体の奉仕者ではあるが、労働の対価として賃金を得ている点においては、私企業の労働者と何ら異る点はなく、公務員にも昭和二一年三月から昭和二二年七月までの間争議権が附与されていたことをも考え合わせれば、その理由とならないことは明らかである。（３）の公務員の勤務条件の決定の特殊性については、公務員の勤務条件が法律によつて定められるものではあるが、公務員が、その勤務条件の決定権を持つ点において私企業の経営者と同視されるべき国会又は内閣に対して争議行為を行うことは憲法二八条が当然に予定しているところであつて、これをもつて何ら異とするには足りないし、また、かかる公務員の争議行為が法令改正の要求を伴う結果、これを政治ストとして違法視する反論があり得るとしても、右の争議行為の対象となるのは、国会等が帯有する公務員に対する使用者、経営者としての側面であつて、国民の代表者としての側面をその対象とするものではないのであるから、私企業の労働者が行う争議行為との間に何ら本質的な差異はないし、（４）の市場の抑制機能の有無についても、公務員といえども世論を無視して争議行為をすることができないのは当然であるし、また、その結果としての賃金カツトもあり得るのであつて、公務員の争議行為にもおのづからなる限度があるから、この点においても私企業の労働者の場合と異るところはない。（５）の代償措置についても、人事院制度はあるが、その勧告には何らの強制力がなく、また勧告自体が代償的機能を果していないことは、すでに公知の事実である。以上のとおりであつて、国公法九八条五項の規定を合憲とする所説が全くその根拠を欠くものであることは明らかであり、このことは、前記最高裁判決後においても、国公法の右規定と同旨の地公法三七条一項、公共企業体等労働関係法一七条一項の各規定につき、これを正面から違憲、無効と断ずる下級裁判所の裁判例が続出していることによつても裏づけられるのである。
（二）　警職法の一部を改正する法律案の内容及び右の改正法が国会において可決成立すれば、組合員の経済的社会的地位の向上を図ること等を目的として組織された全司法の活動自体が不能となることは、すでに述べたところ（原判決九〇枚目裏九行目から一二行目まで及び九一枚目裏二行目から九二枚目裏四行目までによつて明らかであり、全司法に所属する第一審原告Ａらをのぞく第一審原告らが本件職場大会に参加したのは、右の法律案に反対することによつて裁判所職員臨時措置法によつて準用される国公法一〇八条の二、三項所定の職員の団結権及び同法一〇八条の五、一項所定の団体交渉権を擁護しようとしたにほかならないのであつて、その目的自体も正当であつて、これを政治的行為と評価することは許されないものであるし、その手段、程度及び結果のいずれの面を見ても、それが社会的に容認され得る合理的範囲を出るものではなかつたことは、すでに述べたとおりであるから、仮に前記の限定解釈論をとつたとしても、本件職場大会の開催が国公法九八条五項の規定が禁止する争議行為に該るとすることはできないのである。３　懲戒権の濫用
（一）　原判決は、裁判所及び裁判所職員の地位の特殊性を強調し、職員は、その行動が本来政治的性格を有する機関である国会、内閣に勤務する職員に比し著しく制限されるものとし、第一審原告Ａらをのぞくその余の第一審原告らの本件職場大会の実施及び同大会への参加並びにそのための説得、勧誘行為は、たんに国公法九八条五項の規定に違反するだけではなく、法の厳正な遵守、適用により国民の権利を擁護し、社会秩序の維持を使命とする裁判所に対する国民の期待に反し、その政治的中立性につき誤解や疑惑を与えかねない性質を帯びるものであつて、右第一審原告らの関与した各行為の違法性及び責任は軽いものではない（原判決五七枚目表一〇行目から五九枚目裏二行目まで）とであつて、本件懲戒処分或いは判定も右と同趣旨に出るものと推認されるのであるが、国会及び内閣に勤務する職員に適するの用又は準用される国公法及び人事院規制は、裁判所職員に対しても、裁判所職員臨時措置法及び裁判所職員に関する臨時措置規則（昭和二七年最高裁規則一号）によつて等しく準用されているのであつて、裁判所職員を国会等に勤務する職員を区別して扱うべき実定法上の根拠は存在しないのであるから、裁判所職員であることのみを理由に右の第一審原告ら及び訴外Ｏを区別して扱うことは、憲法一四条の規定に違反して許されない。


（二）　以上に述べたところ及びすでに述べた「警察官職務執行法改正反対運動の経緯と趣旨」（原判決九二枚目裏末行から九四枚目表末行までを考え合わせれば、右の第一審原告ら及び訴外Ｏに対して懲戒処分をもつてのぞむことは酷に失するのであつて、本件懲戒処分は、いずれも懲戒権の濫用として許されない。二　第一審被告らの主張
１　出勤猶予時間内における組合活動の違法性
（一）　出勤猶予時間が本件の当時午前八時四五分までであつたこと及びその法律的な性質については、すでに述べたとおりである（原判決一六枚目表二行目から同裏二行目まで）から、右制度の設けられた趣旨からいつて、職員が出勤猶予時間内に組合活動を行うことが適法として容認されることなどあり得ない。（二）　第一審原告らは、本件職場大会に参加した職員は、いまだ出勤していなかつたから、当局の発した職場復帰命令に従う義務がなかつた旨主張するのであるが、本件懲戒処分は、第一審原告Ａらをのぞく第一審原告らが右職場大会に参加して他の裁判所職員や訴訟関係人の入庁を妨害した行為を対象としたものであり、また当局が出勤時刻経過後に庁舎玄関附近にいる職員に対し、その職務につくよう命令できることは当然であるから、この点に関する右第一審原告らの主張は、いずれも理由がない。
２　国公法九八条五項の規定の合憲性
国公法九八条五項の規定及びこれと同旨の地方公務員法三七条一項並びに公共企業体等労働関係法一七条一項の各規定が憲法二八条の規定に違反しないことは、前記最高裁大法廷昭和四八年四月二五日判決以後の最高裁判例によつて確定し、すでに限定的解釈論を採用する余地がないことも明らかであるから、第一審原告らのこの主張が理由がないことも明らかである。
３　懲戒権の濫用の主張について
（一）　懲戒権の行使は、それが社会観念上著しく妥当を欠き、それが懲戒権者に附与された、懲戒処分をすべきかどうか、懲戒処分をするについていかなる種類、程度の懲戒を課すべきかについての裁量権の目的を逸脱したと認められない限り、懲戒権者に附与された裁量権の範囲内にあるものとして違法とはならないというべきである（最高裁第三小法廷昭和五二年一二月二〇日判決、民集三一巻七号一一〇一頁）が、これを本件について見るに、本件職場大会は、警職法改正反対という政治的意見表明のために開催された違法性の強い団体行動であり、しかも、第一審原告Ａらをのぞく第一審原告ら及び訴外Ｏは、裁判所職員として自ら法を守ることに厳正でなければならず、裁判所の政治的中立性に留意しなければならない立場にあつたにかかわらず、上司の警告を無視し、あえて本件職場大会を計画、実施し、自らも参加したものであつて、その行為の責任は重大であり、殊に、右の各行為が公務員の争議行為が違法であることにつき疑のなかつた時期に行われたことを考慮すれば、本件懲戒処分が第一審被告らに附与された裁量権の範囲内にあることは明らかであつて、社会観念上も妥当なものである。
（二）　本件職場大会は、全司法本部中央執行委員会の指令（乙第一〇号証）によつて実施されたものであるが、訴外Ｏは、前記のように昭和三三年一一月五日当時全司法本部中央執行副委員長兼財政部長であつただけではなく、右のように組織上第一審原告Ａらをのぞく、その余の第一審原告ら以上に他の組合員に対し影響力を及ぼし得る地位にありながら、他の組合員を説得して本件職場大会に参加させたものであるから、右の第一審原告ら以上に重い処分がなされたのは当然であり、訴外Ｏの死亡により審査手続が終了したとされなければ、第一審被告東京地方裁判所が同人に対してした処分が軽減されたとはいえないし、また審査手続において第一審原告Ａらをのぞく第一審原告ら及びその他の請求者のうちに原処分を修正軽減された例があるからといつて、訴外Ｏに対する本件懲戒処分が裁量権の濫用になるものでもないことは明らかである。
（三）　よつて、第一審原告らのこの主張は、すべて理由がない。４　第一審被告最高裁判所がした訴外Ｏの審査請求に対する判定の適法性職員の不利益処分に対する審査手続は、行政手続の一環をなすものであるから、当然に民事訴訟法が準用されることにはならないし、仮に民事訴訟に準じて審査手続を施行するとしても、被処分者死亡後は、当該処分の当否の判定に関連して審査手続をそのまま続行する実益が存在し、しかも特に審査手続の承継を希望する相続人が存在する場合に限つて審査手続を続行すれば足りるものと解すべきところ、訴外Ｏは、本件懲戒処分後昭和三五年七月三〇日まで引続き組合専従者の地位にあり、無給休職者としての身分扱を受けていたのであるから、審査手続における本件懲戒処分の取消等によつて俸給請求権を回復する余地がなかつたことは明らかであるばかりでなく、訴外Ｏの死亡に際しては、その旨が代理人から最高裁公平委員会に届出られたのみで、何人からも訴外Ｏに関する審査手続を承継する旨の申出がなされていないのである。かかる経緯に徴すれば、第一審被告最高裁判所が訴外Ｏに関する審査手続につき「請求者Ｏに係る審査手続は、昭和三七年八月二四日同請求者の死亡によつて終了した。」旨判定したことは適法であつて、そこには何ら違法の廉はない。
三　証拠関係（省略）
○　理由
第一　第一審原告Ａらの判定取消請求について


一　第一審被告東京地方裁判所が、裁判所職員であつた訴外Ｏに対して昭和三四年一月二六日付をもつてした停職二か月の懲戒処分につき、訴外人は、第一審被告最高裁判所に対し、その審査を請求したが、右審査手続継続中の昭和三七年八月二四日に死亡したこと、第一審原告Ａらは、訴外人の相続人であること及び第一審被告最高裁判所が右の懲戒処分の取消を求める権利は、訴外人の国家公務員としての地位に基づく一身専属的な権利であるから、前記審査手続は、訴外人の死亡によつて終了したとして、昭和四二年九月一三日付をもつてその旨の判定をしたこと、以上の事実は当事者間に争いがなく、右判定書の正本が昭和四二年一二月四日に第一審原告Ａらに送達されたことは、弁論の全趣旨によつて明らかである。二　そこで右判定の適否について検討するに、裁判所職員臨時措置法によつて準用される国公法及び裁判所職員に関する臨時措置規則（昭和二七年最高裁規則一号）によつて準用される人事院規則一三－一には、もともと本件のように請求者が審査手続の継続中に死亡した場合における請求者の地位の承継を認める規定は存在せず、そのまま現在に及んでいるのであつて、この限りにおいて見れば、法律は、右のような場合相続人による請求者の地位の承継を認めない趣旨であると解すべき余地もないではないのであるが、懲戒処分を受けた公務員がその取消訴訟の係属中に死亡した場合には、その取消判決によつて回復されるべき当該公務員の俸給請求権等が存在する限りにおいて、この俸給請求権等を相続する者が右訴訟を承継する（最高裁第三小法廷昭和四九年一二月一〇日判決、民集二八巻一〇号一八六八頁）のであるし、懲戒処分の審査請求が審査庁に対する不服の申立によつて違法又は不当な原処分の排除、是正を求める制度として、懲戒処分の取消訴訟とともに公務員に保障されているものであることを考えれば、公務員が審査手続の継続中に死亡した場合を右訴訟における場合と別個に扱わなければならない理由はないし、またそのように解すべき合理的な根拠もないのであるから、相続によつて原処分の排除、是正を求める利益を承継した者は、当然に審査手続における請求者の地位を承継するものと解するのが相当であり、右請求者の地位の承継は、相続に由来するものである以上、相続人からその旨を審査庁に申出たかどうかにかかわらないものと解するのが相当である。従つて、審査庁としては、審査手続の継続中に請求者が死亡し、しかもその相続人が存在する場合においては、原処分が取消されたとしても、その結果請求者に回復されるべき俸給請求権等が存在しないことが明白であるなどの特段の事情が存在しない限り、類似の制度に関する行政不服審査法玉七条の規定を類推適用して、請求者の地位がその相続人によつて承継されたものとして扱うのが相当であつて、相続人から承継の申出がなかつたからといつて、その一事により審査手続が当然終了したものとすることは許されないというべきである。三　そして、以上に述べたところに従い、前記特段の事情の有無について検討して見ると、本件懲戒処分が昭和三四年一月二六日頃訴外人に告知されてその効力を生じたことは、弁論の全趣旨によつて明らかであり、訴外人が右の昭和三四年一月二六日頃から昭和三五年七月三〇日まで職員組合の専従者として、無給休職者としての身分上の扱いを受けていたものであることは、第一審原告Ａらの明らかに争わないところであつて、この事実によれば、たとえ審査の結果本件懲戒処分が取消されたとしても、その結果回復されるべき訴外人の本件懲戒処分による停職期間中の俸給請求権等が存在しなかつたことは明白であるが、本件懲戒処分が訴外人の復職した昭和三五年七月三一日からその死亡した昭和三七年八月二四日までの復職時の俸給額決定その他を通じ俸給請求権等の財産上の権利に全く影響がなかつた等の、特段の事情の存在を肯認すべき資料は、本件の全証拠を検討して見ても、これを見出すことはできない。
四　そうして見ると、第一審被告最高裁判所がした本件の判定は違法として取消を免れないものであつて、第一審原告Ａらの右の第一審被告に対する本訴請求は正当として認容すべきものであり、これと趣旨を同じくする原判決は相当であるから、右第一審被告の本件控訴は、これを棄却することとする。第二　第一審原告Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ及び同Ｎ並びに第一審原告Ａらの本件各懲戒処分の取消請求について当裁判所も第一審原告Ａらをのぞく第一審原告らに対する本件の各懲戒処分には違法の点はなく、その取消を求める右の第一審原告らの本訴各請求は、いずれも失当として棄却すべきものであり、第一審原告Ａらの訴外Ｏにかかる本件の懲戒処分の取消を求める本訴請求も右と同様失当として棄却すべきものと判断するのであるが、その理由は、次に附加、訂正するほかは、原判決の理由説示中、第一審原告ら及び訴外Ｏ関係部分（但し、原判決二一枚目裏一行目から六一枚目表一〇行目まで）と同一（原判決二五枚目表七行目に「表通門」とあるのを「表通用門」と、同五四枚目表八行目に「訴外Ｏを除くその余の被処分者」とあるのを「訴外Ｏ及び第一審原告（第一審原告Ａらを除く）」と、それぞれ改める。）であるから、これを引用する。
当審で新たに取調べた証拠のうちこの認定に副わない部分は採用しない。
（原判決の訂正）
一　昭和三三年一一月五日の本件職場大会等の状況
（１）　車庫附近における状況
原判決二六枚目裏一行目の「大筋において」を削除し、同四行目冒頭の「らが」の次に「全司法組合員らを排除して自動車運転手を就業させるべく」を、同五行目の「控室に上り、」の次に「その場において右課長らに対し執拗に話合を迫り、第一審原告Ｈは、運転手全員が控室から降りて車庫前広場に集つた際、同所において約三分間にわたり」をそれぞれ挿入し、同七行目から八行目にかけての「原告Ｌおよび原告Ｍ」を削除し、同一〇行目の次行以下に左を加える。「なお、第一審原告Ｍが当日早朝車庫附近にきていたことは前記のとおりであるが、その際同第一審原告が積極的に就業妨害行為をしたこと及び右のように車庫附近にいあわせて、前記の第一審原告の就業妨害行為を助勢し又はその他の運転手の就業に影響を及ぼすような行動をとつたことについては、これを確認できる証拠がない。」
（２）　本館正面玄関前における状況


原判決二七枚目裏六行目の「状況」の次に「及び職場復帰命令、解散命令が発出、伝達された状況」を挿入し、同行の「大筋において」を削除し、同裏七行目の「第四」　の次に「（但し、その四行目（原判決一〇五枚目表四行目）以下の部分をのぞく。）」を挿入し、同行の括弧内に「但し」とあるのを「なお」と改め、同二八枚目裏三行目の「参加して」の次に「正面玄関前の階段附近に横に二列又は三列位に並び時にはスクラムを組んだため、裁判所職員又は訴訟関係人が正面玄関から裁判所庁舎内に立入ることが著るしく困難な状態となつて」を挿入し、右二八枚目裏三行目の次行以下に左を加える。
「右の事実によれば、右認定の第一審原告Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｋ、同Ｍ及び同Ｎの行為によつて裁判所職員又は訴訟関係人の入庁が妨害されたことは明らかであるし、また、右の職場復帰命令及び解散命令が発せられたにかかわらず、右の第一審原告らがこれに従わなかつたことは、前記認定の事実に照らしてこれを認めるに充分である。なお、右の第一審原告らは、これらの職務命令が発出されたこと自体を不知をもつて争い、前記甲第四九号証、第一審原告Ｉ本人の原審並びに当審における各供述、第一審原告Ｈ、同Ｍ本人の当審における各供述中には、この主張に副う部分も存在するのであるが、前記甲第三九号証、第四四号証、原審における第一審原告Ｈ、同Ｎ本人、原審並びに当審における第一審原告Ｋ本人の各尋問結果によれば、第一審原告Ｈ、同Ｎ、同Ｋは、これらの職務命令が前記認定のように本館正面玄関前にいた職員に伝達された際にこれを了知したことが認められるのであつて、この事実と前記認定の職務命令伝達の手段、方法並びに前記乙第一六号証によつて認定し得る事実を総合すれば、本件職場大会に参加していた前記の第一審原告らのすべてが右の職務命令の伝達と同時にその内容を了知したものと認めるのが相当であつて、この認定に反する前掲の各証拠は、いずれも採用することができない。」
（３）　本館裏玄関附近における状況
原判決二九枚目表三行目の「骨子において」を削除し、同七行目の「勧誘していたこと」の次に「及びその際訴外Ｏは、右説得、勧誘に当つていた全司法の組合員に対して『一人も中に入れるな。出ていつた者も入れるな。』など申向けて、登庁中の裁判所職員が庁舎内に立入ることを極力妨害するよう指導、督励したこと』を挿入する。
（４）　原判決三一枚目表六行目の「原告Ｌおよび原告Ｍ」を削る。
（５）　当時の勤務開始時刻及び出勤猶予時間
原判決三五枚目裏八行目の「これによつて最高裁規則による」から同末行の「するものではなく、また、」までを「出勤猶予時間は、前記認定のとおり最高裁判所規則によつて定められた午前の勤務開始時刻到来後、所定の時間内に出勤して出勤簿に押印した職員については、これを遅刻者としないという事実上の取扱にすぎないのであるから、出勤猶予時間の設定自体が、前記認定の職員の勤務時間を変更して右時間内における職員の勤務を免除する趣旨に出たものでないことは当然である。従つて、職員は、出勤猶予時間内においてもその職務に従事すべき義務を負担していることに変りがないのであつて、職員のこの義務負担の関係は、その性質上、職員が出勤猶予時間内に現実に出勤したかどうかによつて異るところはないのである。そして、それだからこそ、」と改め、同三六枚目表一〇行目から末行にかけての「この時間内に出勤した職員は直ちにその職務に従事する義務があるのであり、」を削り、右末行に「その者」とあるのを「職員」と改める。
二　第一審原告らの行為と国公法の適用
原判決三七枚目裏一行目から四五枚目裏末行目までの第一審原告ら及び訴外Ｏ関係の説示部分の全部を次のとおり改める。
１　第一審原告Ｅが前記認定のとおり東京簡易裁判所玄関附近において本件職場大会に参加をするよう説得、勧誘した行為は、裁判所の活動能率を低下させる怠業的行為として裁判所職員臨時措置法によつて準用される国公法（以下、単に「国公法」という。）九八条五項前段の規定に違反し、同法八二条一、三号の各規定に該当する。
２　第一審原告Ｆが前記認定のとおり、表通用門附近において本件職場大会に参加するよう説得、勧誘した行為は、右同様の怠業的行為として国公法九八条五項前段の規定に違反し、同法八二条一、三号の各規定に該当する。
３　第一審原告Ｇが前記認定のとおり、
（一）　本件職場大会に参加し、裁判所職員及び訴訟関係人らの入庁を妨害した行為は、前同様の怠業的行為として国公法九八条五項前段の規定に、（二）　その際発せられた職務命令に従わなかつた行為は、同条一項の規定に、それぞれ違反し、同法八二条一ないし三号の各規定に該当する。
４　第一審原告Ｈが前記認定のとおり、
（一）　車庫附近において裁判所の自動車運転手の就業を妨害した行為及び本件職場大会に参加して指導的な行動をとり、裁判所職員及び訴訟関係人らの入庁を妨害した行為は、いずれも前同様の怠業的行為として国公法九八条五項前段の規定に、（二）　本件職場大会の際発せられた職務命令に従わなかつた行為は同条一項の規
定に、
それぞれ違反し、同法八二条一ないし三号の各規定に該当する。
５　第一審原告Ｉが前記認定のとおり、
（一）　車庫附近において裁判所の自動車運転手の就業を妨害した行為及び本件職場大会に参加し、裁判所職員及び訴訟関係人らの入庁を妨害した行為は、いずれも前同様の怠業的行為として国公法九八条五項前段の規定に、（二）　本件職場大会の際発せられた職務命令に従わなかつた行為は同条一項の規
定に、
それぞれ違反し、同法八二条一ないし三号の各規定に該当する。
６　第一審原告Ｊが前記認定のとおり、
車庫附近において裁判所の自動車運転手の就業を妨害した行為及び表通用門附近及び東京簡易裁判所玄関附近において本件職場大会に参加するよう説得、勧誘した行為は、いずれも前同様の怠業的行為として国公法九八条五項前段の規定に違反し、同法八二条一、三号の各規定に該当する。


７　第一審原告Ｋが前記認定のとおり、
（一）　車庫附近において裁判所の自動車運転手の就業を妨害した行為及び本件職場大会に参加し、裁判所職員及び訴訟関係人らの入庁を妨害した行為は、いずれも前同様の怠業的行為として国公法九八条五項前段の規定に、（二）　本件職場大会の際発せられた職務命令に従わなかつた行為は、同条一項の
規定に、
それぞれ違反し、同法八二条一ないし三号の各規定に該当する。８　第一審原告Ｌが前記認定のとおり、本館裏玄関附近において本件職場大会に参加するよう説得、勧誘した行為は、前同様の怠業的行為として国公法九八条五項前段の規定に違反し、同法八二条一、三号の各規定に該当する。（なお、第一審原告Ｌについては、原処分においては、車庫附近における就業妨害行為もその処分事由の一つとなつていたことが、同第一審原告の主張自体によつて明らかであるが、右の車庫附近における就業妨害行為は、同第一審原告にかかる審査請求の判定において処分事由から削除され（原判決の別紙「理由」の各論第一の一〇（原判決一一一枚目裏一一行目以下）参照）、第一審被告東京地方裁判所も、本訴において、これを第一審原告Ｌの処分事由として主張していない（原判決一五枚目裏六行目から七行目にかけての括弧内の記述参照）ことは明らかである。）９　第一審原告Ｍ及び同Ｎが、いずれも前記認定のとおり、（一）　本件職場大会に参加し、裁判所職員及び訴訟関係人らの入庁を妨害した行為は、前同様の怠業的行為として国公法九八条五項前段の規定に、（二）　その際発せられた職務命令に従わなかつた行為は、同条一項の規定に、それぞれ違反し、同法八二条一ないし三号の各規定に該当する。１０　訴外Ｏが前記認定のとおり、本館裏玄関附近及び表通用門附近において本件職場大会に参加するよう説得、勧誘した行為は、いずれも前同様の怠業的行為として国公法九八条五項前段の規定に、またその際職員らの入庁を妨害するよう指導、督励した行為は、前同様の怠業的行為をあおつたものとして同条五項後段の規定に、それぞれ違反し、同法八二条一、三号の各規定に該当する。」
三　本件職場大会参加の違法性
原判決五一枚目裏五行目の「他方」以下五四枚目表三行目の「行動に出ることは、」迄の全文を「そうであるとすれば、国家公務員が憲法擁護義務を履行するについて、国家公務員たる資格に基づく適法な規律に違反してよいということにはならないのであつて、従つて第一審原告ら被処分者が憲法擁護義務の履行と称して警職法改正に反対の意見表明を行うとしても、右の規律である国家公務員法上の義務に違反する方法によつてこれを行うことは、」と訂正する。四　第一審原告Ａらをのぞく第一審原告ら及び訴外Ｏに対する本件各懲戒処分の正
当性
原判決五八枚目表九行目の「また、」以下五九枚目表七行目の「いわざるをえない。」迄の全文を削除し、同六〇枚目表五行目の「そして、」の次に「第一審原告Ａらをのぞく第一審原告らについて見ると、」を、同六〇枚目裏三行目の「解しがたい。」の次に「なお、第一審原告Ｌについては、原処分において処分事由の一つとされていた同第一審原告の車庫附近における怠業的行為が審査請求の判定において処分事由から除外され、また第一審原告Ｍについては、原処分及び審査請求の判定において処分事由とされていた車庫附近における怠業的行為の存在が認定し得ないものであることは前記のとおりであるが、右の第一審原告らのその余の非違行為の態様に鑑みれば、右のような事情があつたからといつて、そのことによつて直ちに以上において述べた結論が左右されるものとすることはできない。」を挿入し、右三行目の次に行を改め左を附加する。
「次に訴外Ｏについて見ると、以上において判示した事実関係によれば、第一審原告Ａをのぞく第一審原告らが、いずれも全司法の在京支部又はその分会の役職者にすぎなかつたのに対し、訴外Ｏは、組合専従者として全司法本部中央執行副委員長兼財政部長の役職にあつたものであり、右の第一審原告らを含む全司法組合員による本件職場大会の開催並びにこれに附随する前記認定の一連の行動が警職法の一部を改正する法律案の可決成立に反対する警職法改正反対国民会議による第四次統一行動の一環として行なわれたものであつたにしても、その現実の実施を策定し指令したのは全司法本部であつて、訴外Ｏがこの決定に組合三役として参画していることは疑う余地がないのであつて、すでにこの点において訴外Ｏの責任は、前記の第一審原告らの責任と異るものというべきであるのみならず、前記認定の訴外Ｏの非違行為の態様及び原審証人Ｐの証言によつて成立を認める乙第三二号証等の記録上認め得る本件職場大会当日における訴外人の言動を総合して考えれば、訴外人が当日の現場の最高責任者又はこれに準ずる者として組合員に対する指揮に当つていたものと推認するにかたくないのであつて、この点においても、訴外Ｏの責任は、前記の第一審原告らと同等又はこれに準ずるものとして評価することはできないのである。そして、以上に述べた訴外Ｏの責任と前示各行為の違法性を考えると、訴外人に対する本件懲戒処分の選択は、第一審被告東京地方裁判所の裁量権の範囲を逸脱したものとは認められないのであつて、他に右認定を覆えして第一審原告Ａらの懲戒権濫用の主張を認めるに足る証拠はない。」
（当審における第一審原告らの補足的主張に対する判断）
一　出勤猶予時間内における組合活動の適法性


１　第一審原告らは、本件職場大会が実施された昭和三三年当時においては、全司法に所属する職員が出勤猶予時間内に組合活動を行うことはもとより、午後の勤務時間にくい込む組合活動を行うこともすべて当局によつて容認され、当時、これらの組合活動をしたことを理由に懲戒処分を加えないという労働慣行が確立していたと主張するので、この点について検討するに、成立に争いのない甲第六四ないし第六七号証と弁論の全趣旨を総合すれば、全司法の在京支部に所属する職員が昭和二九年一二月四日に、同大阪支部に所属する職員が同月三日及び四日の両日にわたり、いずれも定時出勤と称して午前八時四、五〇分頃までに及ぶ集団登庁を実施し、全司法広島支部に所属する職員が昭和三二年三月二七日に午前八時五〇分からの一斉登庁を実施し、また全司法の在京支部に所属する職員が昭和三二年三月一四日午後〇時一五分から午後一時一五分にかけて全司法の中央総決起大会を実施し、右の在京支部に所属する職員が昭和三三年九月一五日午後〇時一五分から午後一時二〇分にかけて職場大会を実施したが、これらの組合活動に参加した職員に対しては懲戒処分がなされなかつたことが認められ、この認定に反する証拠はない。しかしながら、一般職たる裁判所職員の勤務時間が最高裁判所規則によつて午前八時三〇分から午後五時までと定められていたことは前記認定のとおりであり、職員は、その勤務時間内（但し、右最高裁判所規則所定の三〇分の休憩時間をのぞく。）においては、与えられた職務に専念すべき義務を負う（国公法一〇一条参照）のであつて、この義務は、前記のように出勤猶予時間の設定によつて免除されるべき性質のものではないのであるから、たとえ前記認定のように勤務時間内における組合活動に参加した職員に対して懲戒処分が加えられた例がなかつたからといつて、その一事によつて勤務時間内における組合活動が容認されたといえないことは当然であるし、また、職員の勤務時間につき、すでに前記のように最高裁判所規則の定めがある以上、これと抵触する労働慣行が成立する余地がないことも明らかである。従つて、第一審原告らのこの主張は理由がない。
２　次に第一審原告らは、第一審原告Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｋ、同Ｍ及び同Ｎらは本件職場大会当日いまだ出勤していなかつたから、その際に発せられた職務命令に従う義務がなかつたと主張するのであるが、すべて職員は、最高裁判所規則の定める午前の勤務開始時刻の到来によつて、当然にその職務に従事すべき義務を負担するにいたるものであつて、この義務負担の関係が職員が出勤したかどうかにかかわらないものであることは前判示のとおりであるのみならず、本件職場大会は、前記認定のとおり、本館正面玄関前において、他の職員又は訴訟関係人らの入庁を妨害する形態をもつて勤務開始時刻の午前八時三〇分以後にわたつて続行されたものであり、本館正面玄関及びその附近が本館庁舎内部とほぼ同視できる位置関係にあることは、当裁判所に顕著な事実であるし、前記認定のように、右の第一審原告らが各局の事前の警告を無視して本件職場大会に参加するにいたつた経緯に鑑みれば、右の第一審原告らは、当日の勤務開始時刻までには、右のような位置関係にある本館正面玄関前に到着し、勤務開始時刻の到来とともに、直ちに、その職務に従事し得る態勢にありながら、ことさらにその職務に従事しなかつたものであることは明らかである。従つて、当局が本館正面玄関前における妨害を排除するため、右の第一審原告らに対し解散を命じ、更に、所定の職務に従事するよう職場復帰命令を発出したのは、極めて当然の措置というべきであつて、右の第一審原告らがこれらの職務命令に従う義務がなかつたということはできない。従つて、第一審原告らのこの主張も亦理由がない。
二　国公法九八条五項の規定の合憲性
国公法九八条五項の規定が憲法二八条の規定に違反しないこと及び第一審原告らの主張する限定的解釈論が採用し得ないものであることは、すでに述べたとおりである（原判決四六枚目表一行目から四八枚目表六行目までなお、同所に掲げた裁判例のほか、国公法九八条五項と同旨の規定である地方公務員法三七条一項、公共企業体等労働関係法一七条一項の各規定に関する最高裁大法廷昭和五一年五月二一日判決、刑集三〇巻五号一一七八頁及び同五二年五月四日判決、刑集三一巻三号一八二頁参照）。従つて、第一審原告らのこの主張も理由がない。
三　懲戒権の濫用
第一審原告らは、第一審原告Ａらをのぞく第一審原告ら及び訴外Ｏが裁判所職員であつたことの故に、ことさらに重い懲戒処分がなされた趣旨を主張するのであるが、本件全証拠を検討して見ても右の事実を肯認し得る資料は存在しないのであるから、右事実の存在を前提とする第一審原告らの主張は理由がないし、第一審原告Ａらをのぞく第一審原告ら及び訴外Ｏに対する本件各懲戒処分が裁量権の濫用に当らないことは、すでに述べたとおりであつて、第一審原告らの懲戒権の濫用に関するその余の主張も亦採用の限りではない。
（結論）
以上のとおりであるから、第一審原告Ａらの第一審被告東京地方裁判所に対する本訴各請求を認容した原判決は不当であるから、これを取消して右の各請求を棄却し、その余の第一審原告らの本訴各請求につき趣旨を同じくする原判決は相当であるから、右の第一審原告らの本件各控訴は、いずれもこれを棄却することとする。第三　よつて、民訴法九五条、九六条及び八九条の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　田中永司　原島克己　岩井康倶）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　被告東京地方裁判所が昭和三四年一月二六日付で訴外Ｏに対して行なつた停職二か月の懲戒処分および被告最高裁判所が昭和四二年九月一三日付で同訴外人の審査請求について行なつた判定はいずれも取り消す。
二　原告Ａ、原告Ｂ、原告Ｃ、および原告Ｄを除くその余の原告らの各請求はいずれも棄却する。