あくまでも忠魂にこだわつて行われる「忠魂を慰める」慰霊祭は、靖国神社の祭祀と同根同質の宗教儀礼であることを否定すべくもない。それは、前記招魂の思想、靖国神社教義に基づく英霊（忠魂）信仰、の宗教儀礼という外ない。実際、本件慰霊祭における市長の式辞は「御尊霊はいく度かの戦争に一身を顧みず死地に赴き祖国日本の興隆を祈り勇戦奮闘され散華された」であり、神職の祝詞は「戦争に立ち向い輝かしく勇ましく交戦し雄々しく散つた勲功を讃え」であり、道師表白文は「国の鎮めの礎となり祖国の平和と繁栄を招来した尊いみわざごとは永久に忘れ得ぬ勲」であり、遺族会長の式辞は「今日の故国の平和と繁栄は身を以つて国難に殉ぜられた尊い生命の礎のうえに築かれていることを肝に銘じ心から崇敬と感謝の誠を捧げる」というものであつて、これは前記招魂の思想そのものという外なく、少くともそれとの著しい親和性は明白である。更にいえば、第一審被告らは、本件忠魂碑及び慰霊祭と靖国神社との切り離しを試みる一方では、市遺族会がどの
ような形式で慰霊祭を行おうと、
それは信教の自由の問題だとして、市遺族会及び日本遺族会の靖国神社、護国神社等との抜き難い関係についてさしたる論及をしていないが、その実態を把握してなお、靖国神社による戦没者慰霊と本件忠魂碑前の慰霊祭の戦没者慰霊とを切り離すことなどは、およそ不可能である。
以上述べたとおり、本件各慰霊祭は、戦没者慰霊を規定づけた背景となる事情・その起源・歴史的沿革、現に行われているその中味、靖国神社との抜き難い関係性に照らし、疑いようもなく靖国神社（その性格、宗教性・教義）による戦没者慰霊祭と同根同質の宗教儀礼である。
三本件各慰霊祭の反憲法的性格
本件各慰霊祭の根本的な性質は、前記の如き内容をもつ招魂の思想、靖国神社の教義に基づく英霊信仰にある。したがつて、本件各慰霊祭は、その宗教性の極めて濃密な宗教儀礼そのものであり、また、現憲法の理念、すなわち個人の尊厳、基本的人権の尊重、平和主義、国民主権に悉く反する性格をもつているといわねばならない。ところで、第一審被告らの主張する社会儀礼論・習俗論等については、原判決の排斥したとおりであり、これらの主張が悉く失当であることは既述したところから明瞭に示されている。第一審被告らは、参列・参拝が主体的参加かどうかなどということを問題としているが、その立論自体恣意的で趣旨不明であるうえ、本件事実関係からすれば、市の関与は、はなはだしい過度のかかわりで、正に主体的という外ないのである。その言うところの儀礼的あいさつすら前記招魂の思想に極めて親和性のある内容を述べてしまうのはどういうことなのだろうか、と問わねばなるまい。あわれな犠牲者といえという方がどうかしているのなら、聖戦の実態に照らし、御尊霊は祖国日本の興隆を祈り勇戦奮闘され散華したというのもどうかしているという外ない。これが、参列者個人の信念の表白ではないのならば、宗教儀礼の機能故に、その作用に拠つて、心にもないことを述べさせられてしまつたその典型例といわねばならない。これは、宗教の機能を十全に発揮するだけ当該儀礼の宗教性が濃密なことの証左である。市長個人は、宗教的寛容の精神の故、内心痛痒を感じなかつたかもしれないが、外的に表出されてしまうところの意味は重大であり、誰もが、市長同様の寛容の精神などを有しているわけではないのである。そして、その寛容さが、やがて
は、
心の奥底で否認しながら声高に招魂の思想を喧伝することを慣習化させるのである。もとより、参加者の意識によつて宗教性を判断するという論法が、宗教学的にも全く無意味な立論であることはいうまでもない。
更に、忠魂をめぐる招魂の思想や国家神道的観念が風化しているとか、その宗教性が稀薄化しているという立論もおよそ採るに足りないものである。第一審被告らすら違憲の疑いをもつ靖国神社公式参拝を政府に実行させるだけの実力のある圧力団体が存在するのに、なお風化を肯認して語ることのできる呑気さはほとんど理解し難いから、これは故意の詭弁とみる外あるまい。今日の状況が風化にみえ、或いは本件各慰霊祭によつて戦争が讃美されているというのが、第一審原告らの妄想にしかみえないのも、あながち不思議ではないというべきかもしれない。しかし、一宗教である国家神道が他宗教のうえに君臨し、その教義を許容しない宗教を徹底的に弾圧し排除し、外にむけて聖戦の名のもとに血で血を洗う陰惨な戦争を起したのであり、これはわが国の宗教事情と決して無縁ではない。第一審被告らは、前提となる歴史認識を根本的に全く誤つており、あるいは故意に歪められているから、現状に対する認識もこれを到底措信することはできない筋合となる。むろん、復古的・伝統的な天皇制イデオロギーへの回帰にしか国民精神総動員の論理を見出せない支配層の苦悩が集中的に表出している、とはいえるかもしれない。しかし、わが国においては近代的変容によつて一千年以上前の古代的な宗教的権威がよみがえり、わずか四〇年余り前まで、その権威が絶大だつたのである。現憲法のもと、そのままの復活がありえないとしたところで、国民の不断の努力によつて、現憲法の理念が堅持されなければ、現代的変容により変装を経て、前記招魂の思想が、国民を支配していく事態がありえないという保証はどこにも存しないのである。むしろ、第一審被告らの理論こそは、現代的変装の端緒となるものという外ない。これによつて、宗教に対する公の関与が是認されるようになるのならば、正に、現代的変容・変装による新たな国家神道体制の始まりである。なお、いわゆる風化論や習俗論に対しては、別の角度から今一度、本件各慰霊祭の宗教性の濃密さと反憲法的性格の強度さを確認しておく必要があろう。本件にとつて極めて重要な視点と思われる違和感の問題がそれである。
すなわち、甲三三七号証（戦争体験世代は忠魂碑をどうみるか）は本件忠魂碑や本件「」各慰霊祭、忠魂による慰霊について多くの人が違和感（それも忌避の念や嫌悪感等の強い感情）をもつことを明らかにしている。これは、そこに存する観念ないし観念体系が特異であり、一種濃密であることからくる当然の反応に外なるまい。歴史的経緯からみても、この反応の方は決して特異なものではなく、むしろ人間としての心情といえることこそは明白である。そして、前記招魂の思想が、宗教観念と政治的、軍事的観念の混淆を本質とするところに照らすならば、この違和感は、その不可分一体となつた宗教性及び反公益性を如実に浮彫にしているといえよう。これらの違和感を無視し、風化や習俗等と主張できる感覚は正にどうかしている。


以上縷縷述べたとおり、第一審被告らの立論は、既述したわが国における戦没者慰霊を規定づけた背景・その起源・歴史に対する認識を全く欠落させ、結局のところ、今なおその内実が生きている国家神道を擁護する理論を展開するものに外ならない。
第三市遺族会の宗教団体性及び反憲法的性格
一市遺族会と「宗教上の組織若しくは団体」
１憲法八九条前段の解釈
（一）政教分離原則の立法趣旨
憲法八九条前段の公金支出禁止の規定は、同法二〇条一項、三項の規定とともに、政教分、、離の原則を財政面からうたつたものでありまず信教の自由を保障するために必要とされつぎに、それは、国民の多様な価値観ないし良心が単一化されることを防止し、民主主義を確立するために不可欠である。更に、わが国における政教分離原則特有の立法趣旨として、国家神道が再び公認され極端な国家主義・軍国主義が復活することに対する防波堤の役割を果たすことである。憲法の定める政教分離原則は、大日本帝国憲法下での国家神道体制が招来した宗教弾圧、思想弾圧、軍国主義体制の歴史の深刻な反省の上に立つて立法され、信教の自由を保障し民主主義を確立することによつて、政府の行為によつて再び戦争の惨禍を起こさないようにすることを目的としており、そのためにこそ国家と宗教とを完全に分離することを理想として、規定されたものである。
（二）「宗教上の組織若しくは団体」の解釈
憲法八九条前段は、右のごとき趣旨を有する政教分離原則を、財政面から規定した条項である。国家と宗教との特別の関係は、財政政策的、
法制度的、人的等々さまざまの形態で起こりうる。その一部は、これを国家による特権の付与又は宗教による政治上の権力の行使ないし国家自身の宗教的活動として、同法二〇条一項後段および三項によつて規制することができる。この規制の網からもれるものについては、右の宗教と国家との特別の関係のいずれの場合にも、究極的には国費の支出ないし公有財産の供用を伴うことが予想されるところから、重ねて本条を設け、公金支出等をメルクマールとして国家と宗教との癒着を防止せんとしたものと解される。そこで本条は、広く宗教上の事業ないし活動に対して公的な財政援助を与えてはならないとするものと解すべきである。なぜなら、もしも、本条が厳格な意味における宗教団体、すなわち本来それ自身宗教的事業・活動を目的とする団体に着目した規定であるとするならば、形式的には非宗教団体として設立されている団体でさえあれば、その行う宗教的事業・活動に対する援助や便宜の提供は禁止されないこととなり、本条の趣旨が失われることとなるからである。したがつて、憲法八九条前段の「宗教上の組織若しくは団体」の解釈としては、宗教団体はもちろんのこと、広く宗教に関係ある事業若しくは活動そのものを指すと解すべきである（以下、この解釈を「広義の宗教団体」という。これに対し。）
て、
、、、、これを極めて狭く   一定の教義を有しこれを布教宣伝することを目的とする教団教派教会等の宗教団体のみに限定して解釈する説がある（以下、これを「昀狭義の宗教団体」という。或いはせいぜい、信仰についての意見の一般的な一致があり、そのような信。）仰を目的とする人的集合との程度に解釈する説もある（以下、これを「狭義の宗教団体」という。狭義の宗教団体には、教団、教派、教会等の信者団体や奉讃団体が含まれるで。）あろう点において、昀狭義の宗教団体との間に違いがある。しかし、このような狭い解釈では、形式的には非宗教団体として設立されている団体でさえあれば、その行う宗教的事業・活動に対する援助や便宜の提供は禁止されないこととなり、本条の趣旨が失われる。昀狭義の宗教団体や、狭義の宗教団体の解釈では不十分であることは、つぎの例により明らかである。一定の教義を有しこれを布教宣伝することを目的とする宗教団体でも、信者団体でもない町内会の場合を考えてみる。今もし、このような町内会が、土地の氏神の祭礼を行う費用について、国ないし当該地域の地方公共団体から補助金の交付を受けたとする。それは、そのような氏神信仰を有しない国民ないし住民の納付した税金を、それらの人々の承認し得ない目的のために使用したこととなる。これとともに、氏神信仰が公認の信仰であるかのごとき外観をつくり出し、その他の宗教・信仰を有する者や、どのような宗教をも信じない者を疎外してしまう。かくして、気づかないうちに、政治の世界に深刻な紛争を持ち込む結果となる。そこで、このような補助金支出は禁止されるべきであるが、その際政教分離の見地から当該町内会を端的に「宗教上の組織若しくは団体」と捉え、憲法八九条前段を適用するのがもつとも適当な処理であろう。また、かつ、、て自衛隊内部で自衛官有志が隊内に神社を建立したため憲法問題として世論に批判され上官の命により結局これを取壊した事件があつた。この場合にも、当該自衛官有志が、神社信仰の教義を受け容れ、これを布教宣伝することを目的とする組織又は団体（昀狭義の宗教団体、若しくは神道の信徒団体又は奉讃団体と把握しうるもの（狭義の宗教団体））を結成していたとは受けとれない。ただ、当該自衛官有志が集つて、神社を建立するという一回限りの宗教上の事業ないし活動をしただけである。しかし、その有志自衛官の集りの要請に応じて、隊内に神社の建立を許容することの是非が問題となつた。そして、結論として、このようなことを許容することは、公の財産を宗教に関係ある活動に利用せしめるものとして、憲法八九条前段に違反すると解されたものと推測される。この場合にも、当該自衛官有志の集りが広い意味で「宗教上の組織若しくは団体（広義の宗教団体）に該」当すると判断されたものとみることができる。
憲法の条文にも原則規定と例外規定がある。およそ法における原則規定は、その立法趣旨に反しない限りで、できるだけ広い解釈をとるべきである。原則規定を形式的に狭く解釈することは、脱法行為を許すことにつながるからである。わが国憲法の人権保障規定は、そのほとんどすべてが、人権保障のための原則規定である。これらの規定をそれぞれの立法趣旨に従つて広く解釈することは、脱法的人権侵害を防止し、基本的人権の保障を厚くすることであり、合理的理由がある。
２市遺族会と日本遺族会との関係
（一）寄付行為、
規約等にみる組織的つながり


日本遺族会は、各都道府県に独立した法人格をもつた遺族会を組織しており、これを支部と呼んでいる。財団法人大阪府遺族会（本件当時。但し、後に財団法人大阪府遺族連合会と改称。以下「府遺族会」ともいう）は、大阪府に置かれた日本遺族会の支部である。。府遺族会は、大阪市の各区、衛星都市及び郡に単位遺族会を組織しており、これをやはり支部と呼んでいる。市遺族会は、府遺族会の箕面支部である。すなわち、遺族会の組織は、日本遺族会、府遺族会、市遺族会という一体不可分の構造をなしている。この構造を役員構成の面から観察すると、つぎのとおりである。末端の昀小単位の遺族会である市遺族会の会長は、府遺族会箕面支部の支部長であり（甲一六六号証、当然に府遺族会の評議員）となる（乙五七号証。府遺族会をはじめとする各都道府県単位の遺族会で選出された者が）日本遺族会の評議員となる（甲一七九号証。日本遺族会の評議員は評議員会を構成し、こ）の評議員会は執行機関である理事会構成員たる理事を選任し、かつ、会長、副会長を指名する権限を有する昀高議決機関である。よつて、日本遺族会、府遺族会、市遺族会は一体的全国組織及びその各レベルにおける部分である。すなわち、市遺族会は、日本遺族会の一地方支部である。
（二）活動方針にみる組織的つながり
昭和三七年、日本遺族会は、英霊精神に関する報告書と題する文書を発表した。この報告書は、同会の理事会によつて設置された基本問題調査部が、約二年の歳月をかけて検討した結果をまとめた重要文書であり、九年後の昭和四六年、同会の理事会・評議員会は、新体制確立特別委員会のとりまとめた日本遺族会の今後のあり方についての報告書を審議のうえ、これを全面的に承認決定した。これらによれば、遺族会の活動は、不可分一体の全国的組織として展開されている。会の基礎をなす市町村遺族会の重要性は認識されているが、支部はあくまで支部であり、独自の立場は制約され、支部の特殊事情のために決定事、、。、項が実行されなかつたり実行への熱意を欠くことは   是認しがたいとされている特に基本問題調査会報告書で指摘されているように、英霊の顕彰すなわち靖国神社の国家護持及び護国神社の都道府県護持と、遺族の処遇改善という基本事業については、支部が独自の立場をとることは、許されないのである。
３日本遺族会の性格と活動の実態
往々にして、日本遺族会は戦没者遺族の代名詞のように考えられ、遺族全体の組織であるかのように取り扱われることがあるが、これは誤りである。同会は、単に遺族のうち靖国神社の祭祀を積極的若しくは消極的に支持する約半数の部分を組織しえているにすぎない。
同会の思想と活動に積極的若しくは消極的に反対する遺族もほぼ同数いることを忘れてはならない。戦没者の遺族としての共通の立場にもかかわらず、このような分裂状態が存在するのは、同会のもつ特定の宗教色と、それに染まつた活動の実態がもたらした当然の結果である。
（一）靖国神社の信徒の団体
靖国神社は、明治天皇の聖旨に基づき戦没者を神として祭つてきた神社である。戦争に破れ、わが国憲法が制定されるという大きな社会変動があつた後においても、この靖国神社の祭祀をすべての国民或いはすべての遺族が支持しているとみることの誤りは明らかである。しかるに、敗戦後においてなお変わらず靖国神社の伝統と祭祀を支持し、同祭祀が国家自身の事業であることを求める一部の戦没者遺族がいた。ある時、それら一部の遺族が集り、組織したのが日本遺族厚生連盟であり、日本遺族会であつた。日本遺族会十五年史は「戦没者遺族に、精神的に大きな打撃をあたえたのは、前記の昭和二十年十二月十五、日の神道指令であつた。国のために尊い生命を捧げた人を尊び、これに感謝することは、古今東西を通ずる人間としての至情である。わが国においては、明治天皇の思召により国の、、ために尊い生命を捧げた人々の霊を靖国神社に奉斎し全国民が感謝の誠を捧げることは日本人の生活の中に、清く、深く、とり入れられていた。この神道指令によつて、靖国神。、。」社と国家とのつながりは断ち切られた戦没者遺族は   大きな精神的な拠り所を失つたと記し、日本遺族会を組織したこの一部遺族と靖国神社との、切つても切れない靭帯を余すことなく伝えている。
このように靖国神社の祭祀を支持する日本遺族会の会員たる遺族は、同神社の崇敬者にほかならない。崇敬者とは神社の信徒と同義であり、神社の信者の別名である。崇敬者としての遺族は、単に靖国神社による教化育成の対象たるにとどまらない。同神社の構成員ないし機関としても重要な役割を果たしている。すなわち、靖国神社の執行機関は役員会で
あるが（宗教法人靖国神社規則八条、）
役員会を構成する五人の責任役員（同四条）のうち三名は、神社を信奉する祭神の遺族その他の崇敬者の中から任命されなければならないとされているのである（同五条二項二号。）


更に、代表役員（宮司）の委嘱に基づき、崇敬者中から崇敬者総代一〇名が選ばれ、昀高議決機関である崇敬者総代会を組織する（同一六、一四条。このように、神社を信奉す）る、。祭神の遺族は崇敬者の筆頭として靖国神社の組織において昀も重要な地位を占めている靖国神社が戦後宗教法人組織に衣替えをした昀初の責任役員の少なくとも一名が、日本遺族厚生連盟の理事であつたのも、その後も現在に至るまで、Ｐ２１が会長に就任した昭和三七年以来はまちがいなく、日本遺族会の歴代の会長が継続的に靖国神社の責任役員に就任してきたのも、同会が靖国神社の崇敬者の団体であることによる。一方、靖国神社も、敗戦後同神社の存続の基盤を確保するため、崇敬者の組織化に極めて熱心で、日本遺族会の前身である日本遺族厚生連盟の発足そのものに、すでに重要な役割を果たしていた。すなわち、当時の靖国神社の事務総長であつたＰ２２は、敗戦直後から全国各地を巡歴して遺族の組織を結成するよう勧奨して歩いていた。そして、同人は、昭和二二年一一月、連盟の結成大会に出席し、新たに結成される遺族の全国組織の理事長として、元貴族院議員のＰ２３を推薦、就任せしめた。Ｐ２２は、その後連盟が日本遺族会に組織替えになつてからも、長く遺族会の運動に関わり、影響力を行使した。更に、昭和二八年の日本遺族会発足当時の一二名の理事のうちに、靖国神社の初代代表役員である宮司Ｐ２４が入つていたことを見落してはならない。同宮司は、その後日本遺族会の寄附行為が改正され、理事の改選があつてからも、しばらくは議長指名理事として名を連ねていた。日本遺族会の発足直後の同年一一月、早速、同会と靖国神社とが中心となつて戦没者の合祀費用を調達するため、靖国神社奉讃会を設立した。同会の理事長には前述の富山県遺族会会長、日本遺族会理事兼靖国神社崇敬者総代のＰ２５が就任した。常務理事には、主として他の崇敬者総代と権宮司、前記Ｐ２２事務総長など同神社の要職にある者が就任。、、したその他の理事は   全国都道府県の遺族会長がそのまま奉讃会の理事となる仕組みで靖国神社奉讃会の実働部隊は日本遺族会が担当したのである。同会は、昭和三六年に合祀が概ね完了し目的を達したとして解散するまで、八年間存続した。以上のとおり、日本遺族会が戦没者を祀る靖国神社の祭祀を支持し、同神社を信奉する者の団体であるという意味において、同神社の崇敬者・信徒の団体であることに一点の疑いをさしはさむ余地もない。
（二）日本遺族会の活動実態
（１）英霊顕彰事業の実態
遺族会の第一の目的は、英霊の顕彰である。これが昀重要の目的とされている（甲一一八号証の一ないし六、乙五六号証。日本遺族会の寄附行為「第二章目的と事業」の第二）条は、英霊の顕彰を第一に掲げ、このことを明確に規定している。府遺族会の寄附行為「第一章総則」の第一条にも英霊の顕彰を第一とする同様の規定がある。日本遺族会の現実の活動方針も、英霊の顕彰を昀重要の目的としている。このように、日本遺族会が何よりもまず英霊の顕彰を目的とする組織であることは、一点の疑いもない。英霊の顕彰を目的とする日本遺族会の昀大の事業は、英霊の顕彰と慰霊の事業である。日本遺族会の寄附行為「第二章目的と事業」の第三条は、このことを明確に規定している。府遺族会の寄附行為「第一章総則」の第二条にも同様の規定がある。ここに示されている英霊顕彰事業の具体的内容は、戦没者が靖国神社や護国神社に祭神として祭られていることを前提にした上で（１）靖国神社及び護国神社の例大祭等への奉仕（２）毎年の慰霊祭執行   （３）、、、遺族・遺児の靖国神社参拝の組織と世話である。
このように日本遺族会のいう英霊の顕彰・慰霊の事業とは何よりもまず   靖国神社護、、、   （国神社）への合祀に始まり毎年の例大祭で繰り返される戦没者慰霊の祭祀をますます盛んにすることであり、それ故に、これをとり行う靖国神社（護国神社）の国家（都道府県）護持を実現することである。
（２）英霊にこたえる会と日本遺族会の一体性
日本遺族会は早くから、英霊顕彰と慰霊の事業の中心的内容として、靖国神社の国家護持推進を打ち出してきた。英霊の顕彰イコール靖国神社国家護持ないし靖国神社公式参拝の実現の運動は、同会の総力を挙げて極めて積極的に取り組まれてきた。昭和五一年には、日本遺族会が中心となつて、英霊顕彰、靖国神社等における慰霊顕彰、靖国神社公式参拝実現等を目的事業とする「英霊にこたえる会」が結成された。日本遺族会はその中央本部
を同会内に引き受け、
両会の中央・地方の各組織が緊密に連携して右事業を推進している。両会は、事実上、一体であるとみてよい「英霊にこたえる会」というこの新国民組織のねらいは、国会と相。呼応して国民運動を展開し、国民的な関心を喚起するとともに、既成事実を作りあげて行くことである。具体的には、天皇や総理、国賓等の公式参拝の実現、慰霊の日制定、憲法解釈の是正、靖国神社における国民的大慰霊祭、靖国神社国家護持に関する啓蒙宣伝活動である。このような実態に照らしてみれば「英霊にこたえる会」と遺族会とは一体不可分、であつて、前述の「英霊にこたえる会」の目的、事業はすなわち日本遺族会の目的、事業に外ならない。
（３）遺族の処遇改善事業の実態
、、。、日本遺族会は   常々同会が福祉団体であるとの主張をするその時に持ち出されるのが遺族の処遇改善事業である。
しかしながら、同会のいう戦没者遺族の処遇改善とは、つまるところ、同会会員自身のためにする戦傷病者戦没者遺族等援護法、戦没者等の妻に対する特別弔慰金支給法、戦没者等の遺族に対する特別弔慰金支給法、戦傷病者等の妻に対する特別給付金支給法、戦没者、、の父母等に対する特別給付金支給法旧軍人等の遺族に対する恩給等の特例に関する法律戦傷病者特別援護法等による国家補償の制度の新設、増額、継続の要求にすぎず、何ら自己以外の社会的弱者のための活動ではない。同会が自己のためにするこの要求運動にいかに熱心で、要求実現のためには集団での座り込み、断食、推薦自民党議員に対する圧力等手段を選ばず行動するかは、前掲の日本遺族会十五年史や、大阪府遺族連合会の寺野勇前会長の演説に明らかである。


ところで日本遺族会がその復活を渇望した軍人恩給は敗戦直後の昭和二一年二月   ポ、、、「ツダム宣言ノ受諾ニ伴ヒ発スル命令ニ関スル件」に基づき法律的効力を有する勅令「恩給法の特例ニ関スル件」の公布によつて停止・制限されていた。この処置の趣旨は、社会福祉上の配慮によるものであつた。日本遺族会は、このような趣旨により停止・制限された軍人恩給等の復活を強力に推進し、朝鮮戦争勃発後の占領政策の変化と、日本政府の反動化の流れの始りの中で成果をあげてきた。前記各法律はその成果の法的表現である。受給者の貧富や困窮の度合とは無関係に、基本的に軍隊における階級を基準として支給される
これらの給付金は、
到底社会福祉の理念に基づく給付とはいいがたい。
日本遺族会にとつて、これら経済的要求は英霊顕彰事業と別個独立のものとは決して意識。、、されていない処遇改善といわれる時の処遇とは   あくまで国家による戦没者の位置づけひいてはその遺族の位置づけなのである。したがつて、これを改善せよという要求は、単に右の経済要求にとどまらず、いわば戦没者の名誉の全面的回復の要求なのである。すなわち、経済的要求は、戦没者が敗戦までと同じように国家護持された靖国神社において公的な祭祀によつて慰霊されることの要求と切つても切れないものであり、政府と全国民が戦没者に英霊として感謝の誠を捧げるべきだとの思想に、その正当性の主観的根拠を置いているのである。
（三）地方支部としての活動
市遺族会は府遺族会及び日本遺族会の地方支部である。市遺族会は、府遺族会に役員を派遣し、更に府遺族会は日本遺族会に役員を派遣している。このようなピラミツド型の組織体制のもとで、日本遺族会の全体としての活動の方針及び内容が決定される。日本遺族会で決定された活動の方針及び内容は、府遺族会を通じて市遺族会に浸透徹底され、実行に移される。経済面に目を向けると、市遺族会は、その収入の一部を支部分担金として府遺族会に上納し、青年部会費を日本遺族会と府遺族会に納入し、日本遺族政治連盟に支部として組織加入し、処遇改善要求のための運動資金を会員から徴収してこれを府遺族会に納入するなどして、日本遺族会と府遺族会の組織の維持発展に大いに貢献している。
（四）市遺族会の英霊顕彰事業
市遺族会は、前記英霊顕彰事業の一環として、左の各活動を組織として常時又は定期的に継続して行つてきた。
（１）本件忠魂碑を御霊代として、これに戦没者を英霊として合祀し、慰霊し、祭祀すること。
（２）同碑による神式又は仏式の尉心霊祭を例年執行すること。（３）毎年、靖国神社へ集団参拝をすること。
（４）大阪護国神社と毎年春秋各例大祭を共催（府遺族会の支部として）し、また、役員、会員の集団参拝をし、神饌料の奉献をすること。
（５）毎年一二月初旬、大阪護国神社発行のいわゆる神社歴を会員に配布し、同神社に対し初穂料（神社へのお供物）を奉献すること。
（６）大阪市天王寺区の四天王寺の英霊堂の護持を目的とする事業に参加し、四天王寺の英霊お盆大祭に協賛して（府遺族会の支部として）これに集団参拝し、英霊堂に燈明料を供えること。
（五）市遺族会のその他の活動
右（三（四）に列記した以外の市遺族会の活動としては、毎年日帰りで行われる秋季）、バス慰安旅行の外には見るべきものはない。
４日本遺族会の宗教団体性
（一）合祀祭
日本遺族会のいう英霊の顕彰と慰霊は、戦没者の霊が靖国神社の祭神とされ、すでに祀られている祭神と共に合祀されることによつて始まる。この合祀の祭りは靖国神社の重要な祭祀である。ところで靖国神社において合祀祭という言葉は広義と狭義、二通りに使われている。広義の合祀祭とは、前夜に行われる（１）招魂式と（２）霊璽奉安祭及びこれらの祭を受けて（３）翌日に天皇又は勅使の参拝を中心として行われる祭の全部を指す。、狭義の合祀祭とは、このうち招魂式と霊璽奉安祭を除いた（３）の天皇又は勅使が参拝し、て行われる祭のことをいう。
（１）招魂式
招魂式は、戦没者の霊魂を靖国神社の境内に招き降ろし、霊璽簿と呼ばれる戦没者名簿に乗り移らせる儀式である。
（２）霊璽奉安祭
、。、招魂式に続いて霊璽奉安祭が行われる   これは霊が乗り移つた霊璽簿を御羽車で移動し本殿の内陣に納め安置する儀式である。このように執り行われる霊繭奉安祭の意義は、戦没者の霊を靖国の社に鎮座せしめることにある。中国大陸や東南アジアで戦死した死者の霊が靖国神社の境内に招かれて降り来たり、霊璽簿に寄りつき、本殿に鎮座するということは、誰もが信じうることではない。それはある宗教的信仰をもつて初めて受け入れることができるものであり、一つの教義であるといわねばならない。
（３）狭義の合祀祭
昀後に、狭義の合祀祭が行われる。これは、招魂式と霊璽奉安祭が行われた夜の翌日に執り行われる。この合祀祭に勅使（時には天皇自ら）が参拝し、神前に祭文を奏上する。戦没者の霊は天皇又はその代理の参拝を受けて初めて正式に祭神とされ、すでに祀られている祭神と共に合祀されることになる。祭神の決定が天皇の裁可を必要とするのと同様に、現実の合祀においても、戦没者の霊が神霊とされることを認証する天皇の行為、すなわち参拝が必要とされるのである。
日本遺族会は、靖国神社国家護持に関連して、合祀祭には天皇の御使をもつて祭主とする
ことを主張し、
戦前の合祀の形態を継承しようとしている。以上から明らかなように、広義の合祀祭の中に含まれる教義は、戦没者の霊がこの祭祀を通して靖国神社に招かれ、鎮座せしめられ、天皇によつて神とされるというものである。
（二）例大祭


英霊の顕彰と慰霊において、靖国神社への合祀はあくまで条件の整備、永遠に続けられるべき祭祀の始りにすぎない。合祀された英霊に対しては、毎年春秋の例大祭が行われるのである。その祭式は、つぎのとおりである。まず清祓（神職、殿舎、諸祭器具を祓い清める儀式）が行われる。当日祭には、遺族その他の崇敬者、政財界の代表等が拝殿に多数参列する。奏楽とともに本殿の内陣の扉を開き、神霊を招き出す。奏楽とともに幣帛（神に）（）。   。献げる布・糸などと神饌山海の食物   が神前に献げられる続いて宮司が祝詞を奏上つぎに勅使が幣物をたずさえて参向し、祭文を奏上。鎮魂頌の斉唱の後、宮司が玉串を奉、。、、   。り拝礼する続いて   参列者がつぎつぎと本殿に昇つて玉串を奉り拝礼して退場する昀後に、直会祭（供え物を下ろして飲食する）を行い、例大祭を終わる。この例大祭を。毎年盛んにすることによつて、英霊は慰められ、また後に触れるように、英霊の加護が期待できるとされている。これもまた、一つの宗教的観念であり、靖国神社の教義ということができる。
（三）日本遺族会主催の慰霊祭
日本遺族会が主催又は共催して靖国神社で行う慰霊祭の祭式も右の例大祭のそれとほぼ同様である。昭和四〇年一〇月二日、日本遺族会は、靖国神社において「終戦二十周年全国戦没者大慰霊祭」を主催したが、この時の進行の次第はつぎのとおりであつた。各都道府県から集つた遺族と、来賓が参列。航空自衛隊音楽隊による「海ゆかば」の奏楽。つぎに修祓「山の幸」奏楽のうちに、献饌。続いて宮司の祝詞奏上、及びＰ２１会長の祭文奏。上。
この後「靖国神社の歌」の奏楽。昀後に「鎮魂歌」の曲が流れる中をＰ２１会長、来、、
賓、
遺族代表らが順々に昇殿し、玉串を奉奠して拝礼。こうして慰霊祭は終了した。（四）日本遺族会主催の慰霊祭と靖国神社の例大祭との類似右にみたように、日本遺族会が主催する慰霊祭は、その祭祀形態において靖国神社の例大祭と基本的に同じである。靖国神社において、靖国神社の神職の奉仕によつて行われる以上、これは当然のことであろう。また、さきにみたとおり、靖国神社の祭祀が神社神道の形をとつているから、日本遺族会の慰霊祭も、神社神道の祭祀と基本的に同じ祭式に従つているのである。換言すれば、日本遺族会はその慰霊祭の祭式（修祓、献饌、祝詞、祭文、玉串、拝礼など）を通して、戦没者の霊を、神社神道が諸神を祭るのと同じ仕方で祭り、崇敬しているのである。
（五）祭文にみる英霊の顕彰の思想内容
さらに、日本遺族会は、祭文奏上により戦没者の生前の行為をたたえ、感謝している。彼らの従軍と戦闘が、勇戦奮闘、遂に散華され祖国のいしずえとなられた尊き御遺徳、尊き犠牲と献身と賞賛され、祖国の安泰と繁栄のために必要かつ有意義な行為であつたと評価される。それ故、国民は英霊を感謝敬仰の念をもつて記念する、というのである。戦死を有意義な犠牲として評価し、戦没者を神としてたたえる態度は、慰霊祭で演奏された「靖国神社の歌（日本遺族会制定）の歌詞にも見ることができる。」
（六）英霊の顕彰と慰霊の関係
慰霊とは、文字どおり霊を慰めることである。霊は死者の霊、戦没者の霊を指す。右にみた慰霊祭の次第とその祭文及び日本遺族会の諸文書をみる限り、慰霊は、英霊の顕彰から分離して別個に行われるのではなく、顕彰が同時に慰霊であると考えられていることは明らかである。英霊の遺徳を顕彰することが、英霊を慰めることになる。国の平和と安全のために戦没者が尊い生命を捧げたことが、慰霊祭を通して広く国民に知られ、国民がこれを感謝し、英霊に敬意と追慕の念を表すこと、それが英霊にとつて慰めとなるのである。そして何よりも、天皇が靖国神社に参拝し、英霊に対し拝礼することが、戦没者の戦死に対する嘉賞の念を表わしたことになり、慰霊の誠を尽したことになる。神霊はこれを特別の喜びとし光栄とするのである。
現在は、靖国神社の例大祭も日本遺族会の慰霊祭も民間団体主催の儀式にすぎず、天皇の靖国神社参拝も私的な行為にすぎないが、いつか靖国神社国家護持が実現した暁には、天皇が首相、閣僚らと共に公的資格で慰霊祭に臨席することが期待されている。
（七）日本遺族会の英霊の顕彰と慰霊の教義
以上にみたとおり、靖国神社の例大祭と日本遺族会の慰霊祭において表現される中心的内容は、英霊の顕彰・慰霊である。そしてこの英霊の顕彰・慰霊こそ、これらの祭祀を貫いて流れる根本の観念にほかならない。この観念は、
つぎのように要約できる。すなわち、英霊は靖国神社の祭祀（修祓、献饌、祝詞、祭文、玉串、拝礼等）によつて神として遇され、奉仕を受ける。そして、かつての戦争における英霊の忠勇と献身が明らかにされ、誉めたたえられ、感謝される。英霊は天皇を初め国の代表及び国民からこのようにされることを喜び、慰められる。靖国神社の右のような祭祀によつて、生者が死者の霊（神霊）と相まみえることができ、両者の間に精神的交流が行われ、その結果、死者の霊が慰められるという観念は、誰もが理解し納得できることではない。それを受け容れるためには、現世を超えたもの（霊又は神霊）の存在を信じ、また死者の霊が慰められるというような超自然的な出来事が可能であると信じなければならない。このような信仰をもつて初めて、右の英霊の顕彰・慰霊の観念が受容されうるのである。したがつて、この観念は、特定の宗教的教養であるといわねばならない。
（八）殉国と英霊の加護の教義


日本遺族会は、単に過去の戦没者の顕彰・慰霊を目的としているばかりでなく、将来の世代による殉国の精神の継承、また将来戦われる戦争によつて生ずる戦没者の顕彰・慰霊をも視野に入れている。この殉国の精神の継承が、右の祭文において英霊に対する応答として述べられ、英霊に対して誓われるのである。死者の霊に対してこたえ、誓うという形をとつて表白される殉国の精神の継承は、明らかに宗教的性格を帯びている。また、日本遺族会は、戦後日本の復興と遺族の生活の安定が神霊のご加護の結果と信じている。神霊の加護とは、神とされた死者の霊が、現世に生きている遺族及び国民を守り、平和と繁栄を享受できるよう助力することである。慰霊が生者の死者に対する働きかけであつたとすれば、神霊の加護は死者の生者に対する働きかけである、このようなことがいつたい可能であると信じるかどうかは、まさに各人の宗教的信仰に委ねられている。すなわち、神霊の加護への信仰も、靖国神社の祭祀に関連して日本遺族会の信奉している教義の一部であるといえる。
（九）日本遺族会の教義のまとめ
以上、日本遺族会が靖国神社の祭祀の中に含まれている宗教的観念をどのように理解しているかをみてきた。これを整理すると、つぎの五項目にまとめることができる。（１）人間の死後、死者の霊が存在する。
（２）戦争において天皇に忠義を尽くして国に殉じた者は靖国神社の祭神とされる。（３）戦没者の霊は、靖国神社の合祀祭において招き降ろされ、祭神として本殿に鎮められる。
（４）英霊は、靖国神社の祭祀において戦死にいたるまでの忠節を表彰され、感謝される。英霊は、これを喜び、慰められる。
（５）慰霊祭に参列した者は、英霊の殉国の精神を継承することを英霊の前に誓い、英霊の加護を祈念する。
このような思想は、どの項目においても、死者の霊の存在についての確信を前提とし、生者と死者が靖国神社の祭祀を通して精神的な交流をすることができるという、超自然的な。、、観念に基づいているこのような現世を超えた存在や   超自然的な出来事を認める観念は宗教的教義といわざるをえない。
（一〇）ここにおいて、靖国神社の教義が明らかになると同時に、かつ、日本遺族会もまた右のような教義を信奉し、その信仰の共通性によつて成り立つている靖国神社の信徒団体であることが明らかとなつた。この信徒団体は、単に靖国神社による教化・育成の対象たるに留まつていない。自らきわめて積極的に、靖国神社の教義と同神社に対する信仰を、国民の間に広める役割を果たしてきた。右に詳細にみたように、靖国神社の教義によれば、天皇のため、国のために戦死した者は、靖国神社に合祀されることによつて誰でも神となることができる。軍務に忠実であつたかどうかを除けば、生前の行いの良し悪しは問われない。日本遺族会に参加する一部の戦没者遺族は、このような教義に、昀愛の肉親を失つた深い悲しみとやり場を知らない怒りの捌け口を見出している。そして、より多くの国民、究極的には全部の国民が、自分たちと同じように考え、同じように靖国神社を崇敬することを求め、戦後一貫して靖国神社国家護持の運動を熱心に展開してきた。全国民が、靖国神社は全戦没者を祀るわが国唯一の霊場であるとの信仰を持たなければ、戦没者の慰霊と顕彰は完全ではなく、遺族である自分たちも慰謝されることがない、というのが日本遺族会に参加している一部遺族の心理であり、論理である。日本遺族会がこのような団体であつてみれば、たとえ前記の昀狭義の宗教団体の定義を用いるとしても、同会は、靖国神社の祭神に対する信仰を広め、礼拝活動を盛んにし、同神社の社会的地位の向上に
努めているという意味で、
同神社の宗教を布教宣伝する「宗教上の組織若しくは団体」に該当することを否定することはできない。まして、狭義の宗教団体の定義を用いれば、同会に参加している遺族は靖国神社を崇敬するという点で共通の意見を持つており、同神社の信仰を目的とする団体を構成していることは、右記のとおり疑問の余地がないから、それが「宗教上の組織若しくは団体」に該当することは当然である。
５市遺族会の宗教団体性
市遺族会は、右のごとき靖国神社の信徒団体・日本遺族会の一地方支部である。市遺族会は、このような日本遺族会の一地方支部として、それ自体もまた「宗教上の組織若しくは団体」であることを免れない。
ところで、市遺族会は、靖国神社における英霊の顕彰と慰霊の事業のほか、支部の活動としてすでに述べたように、大阪護国神社と本件忠魂碑による地域出身の戦没者の慰霊・顕彰事業を行つてきた。そしてこれら靖国神社、大阪護国神社、本件忠魂碑における英霊の顕彰と慰霊の事業以外には、同会の活動として何ら見るべきものがない。処遇改善事業なるものも、究極的には英霊の顕彰と慰霊の事業と切り離しては存在価値がないとされていることは、前述のとおりである。したがつて、このような団体に地方公共団体が公金を支出したり、便益を供与することがあれば、そのような行為は広義の宗教団体に対する援助として、憲法八九条前段に違反することとなる。
このように、昀狭義、狭義、広義のたとえどのような立場に立とうとも、市遺族会は憲法「」、。八九条前段の   宗教上の組織若しくは団体でありこの結論を否定することはできない
二市遺族会の反憲法的性格
１国民主権、基本的人権の尊重、平和主義
憲法は、国の内外のこれらの死傷者と、残されたすべての戦争犠牲者に対して、日本国民が長く将来にわたつて果たしていくことを約束した戦争責任の綱領であるということができる。
、、。、日本国民は   敗戦によつて初めて長い天皇制軍国主義の呪縛から解き離されたそして、、戦争の歴史による多くの犠牲からの教訓として国民主権主義に立つ政治体制を打ち建て基本的人権を尊重する政治を行い、軍備を放棄し平和主義を国是とすることを決意したのである。国民主権主義、基本的人権の尊重、平和主義の三つの原則が、わが国憲法の根本規範と称される所以である。
２日本遺族会と市遺族会の反憲法的性格
日本遺族会の英霊顕彰事業が昭和三七年に発表した基本問題調査部の報告書「英霊精神に関する報告」には、わが国の引き起こした戦争をすべて国難と捉え、自然の災厄と同視する思想が表明されている。戦争が無数のアジア諸国民にもたらした被害のことは念頭にな、。、くかえつて戦争はアジア諸民族に自信を与えたものと積極的に評価されている   そして戦没者は愛国心から進んでその身命を国家と民族に捧げたものと捉えられ、そのような愛国心は現代にも通じるものと積極的に肯定されている。すなわち、この報告書は、戦争の惨禍が政府の行為によつてもたらされた人為的なものであることの認識を全く欠いてお
り、


戦死を無条件に愛国心の発露と賞賛することによつて、同じ過ちの再現への道を準備しているのである。これは、超国家主義と軍国主義のイデオロギー。国家神道の中心的施設である靖国神社を信仰する、日本遺族会の本質的な体質である。同会にとつて民族の伝統、民族精神、愛国心の尊重を謳うことと、戦没者を民族の伝統に従つて靖国神社に祭り崇敬することを要求することとは、表裏一体の主張なのである。このような主張、思想、観念は憲法の根本規範に反し、国民主権の否定、個人の尊厳と基本的人権の軽視、軍国主義の復活に与するものといわなければならない。
市遺族会は、そのような性格を有する日本遺族会の一地方支部である。そして、支部としても、本件忠魂碑により、毎年前記のごとき内容の慰霊祭を執行するなど憲法理念に反する活動を重ねてきた。このような性格を有し、活動を行つている団体は、団体そのものが反憲法的であると評価せざるをえない。
第四本件各行為の違憲性
一本件各行為の性格と憲法二〇条一項後段、三項、八九条前段違反
１本件各行為の宗教的意義
（一）市の宗教行為
忠魂碑の本件移設・再建、本件敷地の貸与、本件忠魂碑前での本件各慰霊祭への関与ないし助成（本件各行為）は、本件忠魂碑の所有権が分会から市遺族会へ移転し、これに合わせて本件貸与がなされたという構成をとるとしても、市有地上にあつた忠魂碑を市自身の手で、市有地である本件敷地に移設・再建し、本件忠魂碑前における慰霊祭のための用地確保の目的を含めて本件貸与を行つたことにかわりなく、本件忠魂碑の所有名義人が市遺
族会であることや、
敷地を市遺族会に貸与する形式をとるとはいえ、その前後を通じて市遺族会は、本件忠魂碑の維持のため何らの支出をしておらず、また、何の負担も負うことなく、本件忠魂碑維持のための経済的、人的負担をすべて市に負わせており、その祭祀たる慰霊祭すらも市遺族会の人間は単に参加し、或いは儀礼的行為を行うのみで、慰霊祭の実質的運営の大半を市職員に行わせていることなどの諸事情を総合的に評価すれば、市が自ら本件忠魂碑を維（）。（   ）持護持していると評価できるものである   このような形態での宗教施設の維持護持は、いわゆる靖国神社の国家護持論におけるような宗教施設の公営化、国教化をいわば先、。取りしてなされているものであり市による宗教活動そのものと評価しなければならない本件各慰霊祭については、すでに述べたところからも明らかなように、本件忠魂碑の祭祀として挙行されたものであり、実質的には市の主催若しくは市遺族会と市の共催である。市長及び教育長の忠魂碑礼拝は、それぞれ公務上の地位により、市或いは委員会を代表して行つたものであり、いわゆる公式参拝である。これが市の宗教行為に当たることはいうまでもない。
以上のとおり本件各行為は市が自ら或いは市遺族会と共同して   本件忠魂碑を維持護、、、   （持）し、その祭祀を主催若しくは共催し、市長・教育長らがこれを礼拝したというものであり、いずれも市の宗教行為である。津地鎮祭事件昀高裁判決の少数意見の立場こそ正当な憲法の解釈であり、宗教的活動そのものについて目的・効果の基準による限定を加える、、。ことは憲法の禁止を緩和しすぎており   目的・効果の基準の適用場面として相当でないしたがつて、市の本件各行為は、いずれも国及び地方公共団体が行うことを憲法が禁止した宗教的活動であつて、その目的・効果などを論ずるまでもなく、憲法二〇条三項に違反する。
（二）本件各行為と市遺族会に対する財政上の援助
仮に、右主張が認められないとしても、市は市遺族会に対し、忠魂碑解体費用の請求の免除、再建費用の負担、本件敷地の無償貸与、本件各慰霊祭の挙行援助という形態で市遺族会が本件忠魂碑を維持（護持）し、その祭祀を執行するのを援助するとともに、市長、教育長が本件忠魂碑を礼拝したということになる。そして、前記のとおり、市遺族会の組織・
団体は固有の意味における宗教団体であり、
これに対する右の援助行為は債務の免除、資金援助、不動産の無償貸与、動産の無償使用許可と役務の無償提供というもので、これらはいずれも憲法八九条前段の禁止する公金その他の公の財産を宗教上の組織若しくは団体の使用、便益若しくは維持のために支出し、又はその利用に供する行為に該当し、仮に、市遺族会が固有の意味における宗教団体とは認められないとしても、前記各行為はいずれも、市遺族会の忠魂碑維持（護持）とその祭祀という宗教活動の援助のために支出されたものであることは明白であるから、これも既に述べたように、憲法八九条の禁止する宗教に対する援助である。
（三）市遺族会に対する特権の付与
本件各行為、特に本件貸与は、高価な土地を、それも運動場として使用していたのをわざわざ廃止して忠魂碑維持（護持）とその祭祀のために無償で貸与したというものであり、。「」他の宗教団体には望んでも与えられない特別の援助である憲法二〇条一項後段の   特権とは、法律的・経済的・政治的の一切の保護・優遇を指すと解すべきところ、本件各行為はいずれもこれにあたるから、憲法二〇条一項後段の禁止する宗教団体に対する特権の付与に該当する。
（四）まとめ
第一審原告らは、本件各行為については、本件忠魂碑、本件各慰霊祭及び市遺族会のそれぞれの宗教的性格についての客観的事実の認定に基づいて直ちに憲法違反との判断をすべきものと考える。しかし、さらに本件各行為の実質に立ち入つて検討すれば、その違憲性。、、はより一層明確となるであろうそこで   次項では本件各行為の実質に立ち入つて検討しその違憲性を明らかにする。
２宗教的中立性・非宗教性
（一）宗教的中立性
国家の宗教的中立性が政教分離原則の要請であると考え、これを基準として考慮する立場は、政教分離原則の歴史とともにある。ただ、この観点からは国家の中立と呼ばれるものが一宗教を他の宗教より優遇することを禁止するのか（宗派間中立・非優先の理論、宗）教を非宗教よりも優遇することをも禁止しているのか（宗教・非宗教間中立）という点について過去に争いがあつた。国家の宗教的中立についての右の議論の相違点は、結局すべての宗教を優遇することは、政教分離原則に違反するかという点にある。これについて、ア
メリカ合衆国の連邦昀高裁は、すでに、


エヴアスン事件の判決の中でマデイスンの請願と抗議及びジエフアスンのヴアージニア信教自由法に示された見解に依拠して、非優先の理論は明確に排斥され、政教分離原則は宗教・非宗教間の中立を要請し、すべての宗教に対する援助も許されないとすることが明らかになつた。続くマツコラム事件の判決も、このエヴアスン事件の判決に依拠している。その後、ゾラク事件では、宗派間中立を述べたダグラス裁判官の意見が多数を制したが、この見解は同裁判官の改説とともに姿を消している。そして、公立学校における聖書朗読と主の祈りの斉唱についてのシエンプ事件、マレー事件において、エヴアスン事件、マツコラム事件の各判決に依拠して、国教条項はすべての宗派、宗教に対する平等な支援をも禁止するものであるとの解釈を確認し、同条項が多数派の宗教を支援することになる政府の行為を禁止するものであることを宣明した。かくして、修正一条の宗教条項の目的は、宗教に対するあらゆる形態の公の援助と支持とを包括的に禁止し、多数派の宗教の国教化の危険を予め排除し、少数者を生ぜしめないことにある、との分離ないし中立の原則が明示された。以来、連邦昀高裁のこの立場は揺ぐことなく定着しており、カトリツク教会や一部の学者が非優先の理論に基づいてこれを批判してはいるものの、圧倒的少数であり、宗教・非宗教間中立の原則はすでに確立されたものと考えてよい。
（二）「特定の宗教」論
本件訴訟で、第一審被告らが所々で唱えている「特定の宗教」論は、要するに、本件忠魂碑は特定の宗教の宗教施設ではなく、本件慰霊祭は特定の宗教の宗教儀式ではなく、市遺族会は特定の宗教の組織・団体ではないから市の本件各行為も政教分離原則に違反しないというものであり、本件各行為を単なる死者の追悼一般の水準に引き下げて論じるとともに、神道・仏教の隔年交替式という祭祀方法に着目して宗教一般に対する援助にすりかえてしまおうとする巧妙な詭弁である。忠魂碑とその慰霊祭を死者の追悼一般として論じる、。、立場はそのまま靖国神社信仰を死者の追悼一般の延長として論じる立場に通じる   現に閣僚の靖国神社参拝問題に関する懇談会報告書は、戦没者の追悼一般と靖国神社における戦没者の追悼とを無媒介に等置している。
このように靖国神社における参拝の宗教性の問題を「戦没者の追悼」一般の非宗教性をも
つて乗り切ろうとする論理は、
甚だしく危険な詭弁である。神道・仏教の隔年交替式についても、これは、国家神道のもとにおいて仏教が靖国神社信仰を強制され、これを受容したことの結果として生まれた妥協の産物であり、仏教の参加によつて靖国神社の信仰の宗教性が忠魂碑から除かれるわけのものでもない。また、神道・仏教の二つの特定の宗教にかかわり合う宗教行為若しくは援助として、その宗教性をいささかも減少させ、違憲法を緩和するものではない。前記連邦昀高裁のシエンプ事件判決は、アメリカ社会のユダヤ・キリスト教的伝統の中で、聖書（。）、旧約はユダヤ・キリスト教の両者に共通する聖典であるの朗読を禁止したのでありまた、ストーン事件では、モーゼの十戒（ユダヤ・キリスト教に共通する聖なるテキストである）のコピーの掲示を違憲としている。更には、ニユーヨーク州の教育委員会が作。成した宗派に偏しない祈祷の斉唱を違憲としたエンゲル事件の判決など、いずれも単に一宗教の優遇にとどまらない複数の宗教の優遇がすべて違憲とされている。このように第一審被告らの唱える「特定の宗教」論は誤りであり、しかも、利用される危険性の極めて高い詭弁であるので徹底的に排除する必要がある。
（三）靖国神社信仰の公定
本件忠魂碑は、箕面市の戦没者を神として祀つたものであり、その存在そのものがこの事件を表現しており、慰霊祭によつて祀られている英霊が慰められるという信仰に基づいて祭祀されている宗教施設である。かかる宗教施設を地方公共団体が維持（護持）するということは、とりもなおさず、この碑に戦没者の英霊が祀られており、その英霊は慰霊祭によつて慰められるという信仰を市が認めることを意味する。前述のエンゲル事件判決は、ニユーヨーク州教育委員会の作成した宗派に偏しない祈祷文の朗読の計画について、かかる計画は、右委員会作成の祈祷に具現された信仰を公的なものとして確立するものとなるとして、政府が特定の祈祷や宗教儀式に支持の公証を与えることになり、これは宗教上の自由にとつて昀大の危険とみなさなければならない、と判断したものである。このように、市が宗教上の観念や儀式に支持の公証を与えることは、政教分離の昀も排除すべき事態である。本件忠魂碑は、国家神道の重要な構成部分であつた靖国神社の教義に基づき、その信者の団体である分会によつて、靖国神社の地方分社としての意義をもつて
建立され、
靖国神社の教義に基づき、靖国神社の祭神たる英霊を合祀し、その祭祀としての慰霊祭を継続してきた宗教施設であり、靖国神社祭神たる英霊は、国家神道下においてはまさに公の神さまであつた。敗戦直後、国家神道の解体に伴い、本件忠魂碑は、いつたん、解体・廃棄されながら、また再建され、現在、靖国神社の公式参拝による靖国神社教義の公的支持を獲得し、更に靖国神社の国家護持（公営化）を実現し、靖国神社信仰の国教化を策動している。靖国神社の崇敬者団体である日本遺族会の箕面市における支部たる市遺族会によつて、靖国神社の祭神の祭祀（英霊の慰霊・顕彰）の一環として維持（護持）されているものである。そして、靖国神社信仰の公定・公営化の地方における試みとして、靖国神社信仰の国教化を先取りするものとして、忠魂碑祭祀の地方公共団体による維持（護持）・公式参拝がなされたのが本件の一連の各行為である。
３目的の基準
（一）客観的評価
まず、本件各行為の目的を客観的に評価してみる。市による宗教活動として本件行為をみた場合、既述のとおり、全体を総合的に考慮することになり、その行為の目的は、本件忠魂碑の維持とその祭祀の執行である。また、市の市遺族会に対する援助としてみた場合には、各行為について個別的評価の必要が生じるので、それぞれについてみると、援助の態様は、忠魂碑解体費用の請求の免除、再建費用の負担、土地の無償貸与、慰霊祭の挙行援助となり、右各行為に対応した援助の目的は、遺族会の財政的支援、忠魂碑の維持、慰霊。、（）   、、祭の執行と考えられるこのようにみた場合   忠魂碑の維持護持は   客観的にみれば宗教施設である忠魂碑の維持（護持）であるから、紛れもなく宗教的意義を有する。慰霊祭の挙行も、宗教儀式を挙行するのであるから、宗教的意義を否定することはできない。そうすると、本件各行為は、これを客観的に評価すれば、その目的は宗教的意義を有し、その余の点について考慮する必要もなく、目的の基準に適合するものとはいえず、違憲であるといえる。
（二）行為者の意図、目的


本件各行為の目的を戦没者の慰霊・追悼とみた場合、戦没者の追悼は世俗的目的といいうる余地がある。しかし、戦没者の追悼という世俗的目的を、靖国神社の教義に基づきこれを表現し、靖国神社の地方分社としての機能を有する忠魂碑を維持し、その祭祀を挙行することを通じて実現するとすれば、これは宗教的意義を有する。遺族の慰謝も世俗的目的といいうる余地があるが、しかし、これも、靖国神社の教義に基づき、これを表現している忠魂碑を維持し、その祭祀を挙行することを通じ、靖国神社の祭神としての英霊は、忠魂碑の祭祀によつて慰められるとする市遺族会の構成員たる遺族の信仰に則つて実現するとすれば、これは宗教的意義を有する。、、宗教的意識の点について検討すると市は忠魂碑の歴史的・宗教的性格を熟知していたし忠魂碑が社会的存在として果たしてきた機能も、現在、市遺族会が、英霊の慰霊・顕彰事、「」（）   、、業の一環として村の靖国   たる忠魂碑を維持護持し   その祭祀を行つていること遺族会は、靖国神社祭神たる英霊は国家及びその機関によつて祭祀され、公の神さまとして祀られることによつて昀もよく慰められるとする靖国神社の教義を信仰し、これを実現しようとして靖国神社の国家護持の運動をしている団体であること、したがつて、忠魂碑が地方公共団体によつて維持（護持）され、市長、教育長等の公式参拝によつて、英霊が慰められるという信仰をもつている人々の団体であることをよく承知していた。本件忠魂碑が、戦没者を祀つた碑であることを認識していたことは、第一審被告ら自身も否定していない。また、敗戦以前に教育を受けた人間であつて、靖国神社と忠魂碑との関。、、係についての認識がないということはありえない少なくとも   この二点を肯定する限り忠魂碑について宗教的意識を欠くということはありえないのであつて、この二点を肯定しつつ、なお宗教的意識を欠くという論理はすべて神社非宗教論の類である。世俗的な碑をも宗教的に礼拝しようとする人があることは事実であり、それはその人間の信教の自由である。
（三）目的自体の宗教性
前記津地鎮祭事件昀高裁判決の多数意見の見解を誤用して、戦没者の追悼・遺族の慰謝という世俗的目的を、社会の一般的慣習に従つた儀礼を行う方法によつて実現しようとしたものにすぎないという弁解がある。しかし、地鎮祭事件の場合の土地の平安堅固、工事の無事安全という目的は、それ自体としては世俗的で宗教的意義をもたないといいうるものであり、卑俗な言い方をすれば、かかる現世利益を目的とし、宗教儀式はそのための手段
といいうる余地があるが、本件の場合は、
目的自体が単なる世俗的追悼（死者の死を悼み、悲しむ行為あるいはその感情を表現する行為）を超え、戦没者の慰霊、すなわち靖国神社祭神たる英霊を慰める（控え目にみても死者の霊魂を慰める、死者の霊魂の救済というまさに宗教の領域にあるものであり、そ）して、遺族の慰謝も、右のような英霊を慰める行為によつて死者が慰められると考える遺族の宗教感情の喚起を意図しているものである。このように、本件各行為は、目的そのものがすでに宗教的意義をもつているのであり、地鎮祭のように単なる手段といいうるようなものではない。
（四）遺族の要請
本件各行為については、国家の誤つた政策に基づく戦争の犠牲者としての戦没者若しくはその遺族が国家などに対して、その追悼・精神的慰謝を要求するのに対して応えたものとしての側面を有している点が弁解とされる余地がある。狭義の戦没者（公務死者）は、爆撃による被災者のような一方的被害者或いは犠牲者ばかりではない。その中には自らも戦争政策を積極的に推進した職業軍人など戦争責任を負う者もいる。したがつて、その区別をつけないまま、あたかもその全員が犠牲者であるかのごとく振る舞い、弁解とするのは許されない。しかも、憲法二〇条三項、八九条前段の存在によつて、国家又は地方公共団体がなしうる戦没者の追悼・遺族の慰謝は世俗的なものに限定される。憲法の政教分離原則は、国又は地方公共団体が宗教的追悼・宗教的慰謝をなすことを禁じ、たとえ、国家の誤つた政策による犠牲者若しくはその遺族であつても国家または地方公共団体に対し、宗教的追悼・宗教的慰謝を求める権利を有しないことを明らかにするとともに、国家がこれを与えることも禁止しているのである。
したがつて、戦没者遺族が誤つた国家の政策による犠牲者の相続人として、不法行為による被害者のそれのように、国家に対し精神的慰謝を請求する権利を有するとしても、それは政教分離原則によつて世俗的慰謝に限定され、しかも、原則として金銭賠償もしくは補償によるべしというのがわが国の法制の基本である。このように、市の本件各行為が、遺族の要請に応じたものであつたとしても、それは憲法上応えることが禁止されている要請、、。、であり   応えてはならない要請だつたのであつて何ら弁解とならないものであるまた
土地の無償貸与を含む本件各行為は、
社会的儀礼というような弁解は到底成り立ちようがない。
（五）代替手段の問題
遺族の個別の慰謝をはかるほかに、国若しくは地方公共団体の一般的施策として、戦没者に対する追悼の行事をなすというのであれば、それ自体は正当な目的といいうるかもしれない。しかし、その場合、その実現のための手段としての行為は、政教分離原則に従い、世俗的なものに厳しく限定し、宗教色を帯びることのないよう昀大限の措置を講じなければならない。例えば、広島市主催の原爆死没者慰霊式並びに平和祈念式は、その名称に慰霊の語を用いている点に多少の問題があるほかは、宗教色を帯びることのないように注意が払われている。それ自体は正当な目的をもつた行為も、その実現のための手段を誤つた場合は、もはやその目的によつては正当化されえないのであり、本件各行為もこの場合の典型である。プール敷地の確保のために必要なことは、忠魂碑の除去のみであり、本来、市有地のしかも小学校の運動場に存在したこと自体が違憲な状態であつた忠魂碑であるから、市の所有物又は無主物であれば、直ちに撤去して廃棄するなり、国家神道の遺物とし、、て無毒化した上で史跡として保存すればよく本件忠魂碑が市遺族会の所有物であるなら市遺族会に対し、直ちに収去して明け渡すよう求めれば足りたのである。移設・再建はもとより土地の貸与など全く不要であつた。したがつて、本件移設・再建及び本件貸与は、プール敷地の確保という目的を超えたものであつて、市をしてこの目的を超えた行為をさせたものは、忠魂碑の市による維持（護持）という市遺族会の要求であり、市はこれに応えて忠魂碑の維持（護持）を目的として本件移設・再建及び本件貸与の各行為をなしたものである。


忠魂碑の除去そのものは、箕面小学校の校庭の一隅に存置させるべきでないものを除去したのであるとしても、この費用はあくまで市遺族会に請求すべきものであり、これを免除した行為は、本件移設・再建及び本件各慰霊祭の挙行援助という全体状況の中でみれば、やはり市遺族会の宗教的事業としての忠魂碑の維持（護持）に対する財政的援助として違憲なものである。
４効果の基準
（一）一般的プログラムの一環
アメリカの連邦昀高裁の判例を検討すると、宗教的機関に対する援助などのかかわり合い、、についてその行為が一般的プログラムの一環として行われたものであるという場合にはその点が宗教に対する援助、助長、促進にならないための重要な要素と考えられている。エヴアスン事件において、非公立学校に通う児童のバス賃の援助が合憲と認められた要素の一つは、当該立法は、彼らの宗教にかかわりなく親が子供たちを安全、迅速に認可された学校へ通わせるのを援助する一般的計画を定めるものにすぎない、という点にあつた。津地鎮祭事件昀高裁判決の多数意見は、目的・効果の基準のみを採用しているが、右基準によつて検討する上でも、これと共働すべき一般的プログラムの一環の基準を要素の一つとして考慮する意味は大きい。もつとも、この一般的プログラムの一環という場合、プログラムは、政府の特定の行政措置が、一般的基準の下で住（国）民全体の福祉の達成のために実施される場合をいい、本件各行為の場合、かかる住民の福祉の達成というようなものではない点に重大な問題があるので、もし、この一般プログラムの一環として行われたものであつても合憲性を基礎づけることは難しいが、逆に違憲性を基礎づけるものとしては検討に値する要素である。
市の本件各行為は、そのいずれをとつても、市出身の戦争犠牲者若しくはその遺族又は市に居住する遺族に対する一般的な戦没者の追悼・遺族の慰謝のプログラムによるものではなく、すべての戦争犠牲者のうちいわゆる狭義における戦没者（戦死、戦病死者など公務死者）すなわち靖国神社祭神とされている人々（神々）のみを慰霊の対象とするものであり、しかも、右の狭義における戦没者の遺族のうちの更に一部である靖国神社信仰をもつ遺族のみを慰謝するものである。市遺族会に対する援助としてみた場合には、右の一部の遺族のうちの一部にすぎない遺族会会員のみに対する援助であつて、例え、その援助の目的が戦争犠牲者の遺族に対する精神的慰謝にあるとしても、あまりにも不公平で差別的な援助である。しかも、本件各行為は、その方法においても、一般的とはいえない特定の宗教の教義・方式に従つており、到底、一般的プログラムの一環とはいえない。本件各行為によつて精神的慰謝を受けるのは、忠魂碑に戦没者が祀されているという観念をもち、更に、市が忠魂碑を維持（護持）し、慰霊祭を挙行することによつて戦没者（英霊）が慰められるという信仰をもつ人々だけであり、右信仰を受け入れない人間にとつては、慰謝と
しての効果が全くないばかりか、かえつて、
自ら支持しない右信仰を市が支持することによる不快感を与えるばかりであろう。いうまでもなく右の信仰は靖国神社の教義であり、結局、本件各行為によつて慰謝されるのは靖国神社の教義を信じるものだけであるから、本件各行為は、この靖国神社信仰をもつものだけを優遇し、その他の遺族らを無視する点で靖国神社信仰を援助、助長、促進するものである。
（二）世俗的機能の分離可能性
本件各行為の効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等にあたらないといえるためには、そのかかわり合いの世俗性を確保することが絶対に必要である。そして、宗教とかかわり合いをもちながらそのかかわり合いが世俗性を確保しうるためには、そのかかわり合いの目的たる世俗的機能が、宗教的機能と分離可能なものであることが必要である。ミーク事件以後、連邦昀高裁が教会系の初等・中等教育機関への援助について厳格な態度を採つたのは、たとえ援助が世俗的目的をもつとしても、宗教がくまなく浸透し、その機能の実質的部分が宣教活動の中に組み込まれている機関に与えられる場合、国の援助は宗教推進の許容しえざる主要効果をもつ、と判断されたからであつた。かかる聖俗統合体としての性格上、世俗的機能を宗教的機能から分離して世俗的機能に限定した援助を行うことが不可能であり、世俗的機能の援助は、必然的に不可分なものとして世俗的機能と一体となつた宗教的機能をも援助することになるというものである。すなわち、世俗性を確保するための前提として世俗的機能の分離可能性を検討し、この可能性がない場合は、もはや確保の努力や方法を論じるまでもなく、そのような関与は、宗教を援助、助長、促進することになり、違憲だということになる。
まず、この観点から本件忠魂碑をみると、忠魂碑は、靖国神社の教義に基づき、これを表現するものとして建立された靖国神社信仰の宗教施設であり、現在も靖国神社信仰の宗教施設としての機能（地方分社）を果たしているが、これとともに市出身の戦没者の記念碑としての意義、機能をもつていることも否定できない。第一審被告らは、本件忠魂碑は戦没者記念碑であつて宗教施設ではないというが、この両者の機能は互いに矛盾しないで両立しているのであり、本件忠魂碑はこの両者の機能を兼ね備えている。そこで、本件忠魂碑の機能から世俗的機能のみを分離してこれを維持すること、又はこれの維持（護持）のうちその世俗的機能のみを援助することが可能であるかを検討する。


忠魂碑は、前述のように、大日本帝国憲法下において、靖国神社の維持・管理の主体であり、靖国神社信仰の宣伝、鼓吹組織であつた帝国陸・海軍の外郭団体或いは下部組織であつた在郷軍人会が、靖国神社信仰に基づき、村の靖国として建立したものであり、その誕生において靖国神社信仰と分ちがたく結びついており、現在も遺族会によつて靖国神社の地方分社として維持（護持）されているものである。しかも、忠魂碑の持つ戦没者記念碑としての機能は、戦没者を石碑である忠魂碑に合祀するという宗教上の手続とこれを支え、、。る観念によつて合祀された英霊と忠魂碑が関係づけられ   記念するようになるのである忠魂碑に合祀するという手続を欠いても、碑銘である忠魂は、靖国神社祭神たる英霊であるから、靖国神社において合祀されれば忠魂となつたことになり、忠魂碑にもそのまま関係づけられ、記念となることができるのである。つまり、忠魂碑の持つ記念碑としての性格、機能は、その核心部分において忠魂碑の宗教的機能に依存しているのであつて、宗教的機能から記念碑としての機能を分離することは不可能なのである。もつとも、関係づけは、何らかの世俗的な関係づけの方法を新たにとることによつて、世俗的な関係づけを靖国神社信仰への依存から独立させることは可能である。しかし、その場合でも、忠魂碑は忠魂碑たることによつて、すでに靖国神社信仰を表現しており、忠魂碑から世俗的記念碑としての部分のみを取り出そうとすれば、碑銘そのものの変更によつて、忠魂碑でなくなることが必要である。すなわち忠魂碑が忠魂碑である限り、その宗教的性格を完全に除くことはできない。つぎに、市遺族会をみた場合、市遺族会の戦没者の慰霊・遺族の慰謝の事業は、日本遺族会の英霊の慰霊・顕彰の事業の一環として、靖国神社の教義に基づき、靖国神社の祭神としての英霊を靖国神社・護国神社・忠魂碑の祭祀によつて慰めるというものであり、靖国神社教義が市遺族会の全体の中にくまなく浸透しており、靖国神社抜きには戦没者の追悼も遺族の慰謝もありえないという状態にある。したがつて、市遺族会のかかる性格からみれば、市遺族会の戦没者の慰霊・遺族の慰謝の機能のうち世俗的な戦没者の追悼・遺族の慰謝のみを分離して取り出し、これを援助するというようなことは不可能であり、世俗的な戦没者の追悼・遺族の慰謝の援助は、世俗的機能と不可分一体となつた宗教的機能を援助することになる。慰霊祭につ、、。いてはこれを宗教的慰霊祭とするか   世俗的な追悼式を行うかという問題に尽きている宗教儀式としての慰霊祭から世俗的機能だけを分離などということは全く論じるまでもない。
以上述べたように、本件忠魂碑、本件各慰霊祭及び市遺族会は、それぞれ、その宗教的機能と世俗的機能が分ちがたく結びついており、これらに対するかかわり合いは、例え、世俗的機能を目的とするものであつても、必然的に不可分一体としての宗教的機能とかかわり合うことになり、宗教に対する援助、助長、促進の効果を否定できない。
（三）世俗性の確保
仮に、本件忠魂碑の世俗的機能を分離することが可能であり、市遺族会の英霊の慰霊・顕彰の事業の宗教的追悼・慰謝から世俗的追悼・慰謝の機会を分離することが可能であるとした場合、この分離された世俗的機能のみとかかわり合い、宗教的機能に対する援助、助長、促進の効果をもたらさないためには、かかわり合いの世俗性を確保するための措置がなされていることが必要である。
ニユーヨーク州の非公立の初等・中等学校に対する、施設の「維持と修理」についての直接的な補助及び非公立学校に通う児童の親で低所得の者に対する授業料の償還計画を違憲としたナイキスト事件判決の多数意見は、税金を財源とする国の援助が、専ら世俗的、中立的、非イデオロギー的な目的のために用いられることを保証する効果的な手段がないときには、どのような形態においても直接的な援助は無効であると判示し、その後の判決によつて判例として踏襲されているユージン市の事件についての三つのオレゴン州昀高裁判決（その時間的順序に従つて、ユージン１、ユージン２、ユージン３という）のうち、ユージン３は、十字架が戦没者記念碑であるとして許容した合憲判決であり、ユージン２の結論を変更したものであるが、ユージン２とユージン３の間に、問題の十字架が世俗的な戦没者記念碑であることを確保するためつぎのような措置が講じられている。（ａ）まず、市のチヤーターの改正において、戦争記念物の展示という目的を例示し、問題の十字架を従軍兵士の記念碑として展示するという目的を明らかにしている。
（ｂ）十字架には、
宗教的祭日には点灯しないで世俗的な休日のみ点灯する世俗の記念物であるということをプレートを付けて外観上はつきりさせる。
（ｃ）そして、在郷軍人会が宗教色のない世俗的儀式でその十字架を市に献呈することによつて、世俗的記念物であるということを出発点において明らかにする。（ｄ）定期的に十字架の前で在郷軍人会が世俗的な記念式典を行う。戦没者の追悼・遺族の慰謝を目的として、戦没者追悼の記念碑を建て、或いは遺族若しく、、は遺族の団体がこれを建てることに対する援助をすることが可能であるとしてもその際国又は地方公共団体は、その戦没者記念碑が世俗性を確保するように条件を付け、その他の措置を講じなければならない。ところが、本件忠魂碑については、つぎの事情がある。（ａ）碑のセツテイングそのものが玉垣や玉砂利等宗教的な環境（聖域的雰囲気）を醸し出すような環境でつくられている。
（ｂ）布遺族会は、前述のとおり宗教上の組織、団体である。（ｃ）本件忠魂碑は、その前で毎年一回宗教儀式である慰霊祭が行われる。（ｄ）本件忠魂碑には、世俗性を明示するようなプレートが付けられていない。このように、本件忠魂碑には、世俗性確保のための昀低の要素すら認められない。それどころか、本件忠魂碑では（ａ）のようにわざわざ聖域的雰囲気を醸し出すように設計さ、
れ、
市は慰霊祭のための用地として本件忠魂碑前の土地を貸与して慰霊祭の挙行を確保してやり、碑銘には靖国神社祭神たる英霊を意味する忠魂碑の文字が刻まれたままである。更には、宗教儀式としての慰霊祭そのものの開催を積極的に支援して、設営や用具の貸出、参加者の運搬まで行い、市長を初めとして市職員が参列して宗教上の儀礼による礼拝をしたというものであつた。このように、世俗性を確保するために、静的、動的に世俗性を再生産するどころか、かえつて宗教性を再生産し、これを高めるように援助しているのが本件各行為なのである。


本件忠魂碑を世俗的な戦没者記念碑として維持し、又は市遺族会が維持するのを援助し、これによつて、市遺族会の戦没者の追悼・遺族の慰謝の世俗的機能をその靖国神社祭神たる英霊の祭祀としての宗教的戦没者の慰霊・遺族の慰謝から分離し、その世俗性を確保した上で援助し、もつて市自らも戦没者の追悼・遺族の慰謝をなそうとするのであれば、忠魂碑の表現するものの歴史的・宗教的性格すなわち靖国神社信仰を表現し、かつて国家神道のもとで、侵略戦争に国民を動員するための精神的動員の施設であつたこと、現憲法の下においては、そのイデオロギーは否定されなければならず、碑銘を変更し、その由来をプレートなどで表示して戦没者追悼・平和祈念の碑に作り替え、世俗的追悼行事によつて世俗的な社会的存在とすべきであつた。
（四）一般人の宗教的評価及び本件各行為の一般人に与える影響大衆の宗教的観念には、聖と俗との相互移行が体質化しているため、両者の区別、限界について合理的判断力が欠け、宗教的にルーズである。わが国の大衆のこのような宗教的状況の中で、一般人が、忠魂碑について、聖的なものと区別された世俗的なものと評価するなどと主張するのは、あまりにもご都合主義的である。もちろん、一般人は、忠魂碑が宗教であるとは考えないことも想像にかたくない。わが国には靖国神社すら宗教ではないと主張する人々がかなりの多数存在しているくらいである。神社神道が宗教ではないという人間にとつては、忠魂碑が宗教でなくともあやしむに足りない。したがつて、一般人の宗教的評価を論ずるに際しても、右のように、本件忠魂碑を見て、或いは本件各慰霊祭及び市長・教育長の参拝を見て、そこに宗教を感じるか、宗教と思うか、というような問題の立て方をしてはならない。このような問題の立て方によつて浮び上がるのは、わが国の大衆（大衆に限らない。高級知識人の中にも珍しくない）が、いかに神社非宗教論に毒さ。れているかということである。そこで、一般人の宗教的評価を検討するについては、それが宗教かどうかという評価ではなく、一般人が本件各行為からどういう印象を受け、どのように考えるかという点からみるほかはない。
すでに、敗戦後四〇年余りを経、敗戦前におけるわが国のあり様を示す資料は急速に失われつつある。特に、忠魂碑の建立者である在郷軍人会のように敗戦とともに消滅し、その記録も抹消されたものは残存する資料が極端に少ない。しかし、靖国神社と忠魂碑との関係は、いかなる記録、資料よりも、一般の民衆の観念の中にある。建設主体、建設時期、場所、その行政的手続、宗教的手続、祭祀の方法など、細々とした点についての関係などにとらわれない一般の民衆の意識においては、国には靖国神社、都道府県には護国神社、市町村には忠魂碑、という観念が存在しているのである。民衆にとつて、これが国家神道であるのか、軍国主義であるのか、天皇制であるのかという学問的な区別は大した問題ではない。しかし、このような観念を叩きこまれたという事実及びその叩きこまれた観念は消えはしないし、そう簡単に風化するものではないのである。敗戦前に前記の観念を叩きこまれた人々は、それをいまも受け入れているか、あるいは否定すべきものと考えるかはともかくとして、忠魂碑がそのようなものだという認識を今も持つている。家族や友人を亡した人々は、その死に対して、様々なそして複雑な思いを抱いている。靖国神社・護国神社・忠魂碑に戦没者が祀られているという観念を受け入れている人々は、今も多く、彼らはそれぞれの思いを抱いて靖国神社・護国神社・忠魂碑を訪れ、戦没者に語りかける。しかし、このようなそれぞれの思いとは別に、民衆は、靖国神社・護国神社・忠魂碑が、戦争で死ぬことを讃え、戦没者を神として、軍神・英霊・忠魂として祀るものであることを知つている。そして、とりわけ遺族会・英霊にこたえる会がそのような考え方をもち、戦没者を英霊・神として祀ることを国民全体に押しつけようとしていることも民衆は知つている。戦没者遺族でない人々は、敗戦後の四〇年の生活の中で、前述の認識を忘れたかもしれない。しかし、このように忘れかけたことを思いださせるのが本件各行為である。市の資金で広々とした場所に移設され、聖域的雰囲気を醸し出すように作られ、市が全面的にバツクアツプして、市職員らによつて慰霊祭が挙行され、市長・教育長らが礼拝しているのをみれば、忘れかけていたことを嫌でも思い出さずにはいられない。そういうものとして本件各行為は裁かれなくてはならない。
忠魂碑が宗教であるということは、大衆の常識には反するものがあるかもしれない。忠魂碑を祀ることが憲法に反するという判断は、一般国民の常識的な、当然自明と考えている意識からすると反発を受けるかもしれない、政教分離についてのアメリカの連邦昀高裁の諸判例がそうであつたように。しかし、憲法に忠実な判断を示すと、ことに政教分離などでは常識的な宗教意識をかなりはつきり批判しなければならないのであり、逆に政教分離の原則に忠実な裁判所の判断が、国民に政教分離の何たるかを提示すべきであり、それに
よつて憲法の保障が守られ、
憲法の精神に適合した国民の認識が形成されるのである。
５過度のかかわり合い
（一）過度のかかわり合いの基準
津地鎮祭事件昀高裁判決の多数意見は、目的・効果の基準によつてその判断を下した。この目的・効果の基準は、アメリカの連邦昀高裁が形成した判例理論の中から採られたものと推測される。アメリカの判例法は、目的・効果の基準だけではなく、これに過度のかかわり合いの基準を加えた三重の基準によつて判断しているのであるが、津地鎮祭事件昀高裁判決の多数意見はこの第三の基準を用いていない。その理由は推測することができないが、世俗的目的をもち、宗教的機関の世俗的機能に限定された援助も、それが国家と宗教との過度のかかわり合いとなるときは、それが直ちに宗教の国定をもたらすものではなくとも、宗教の国定が現実の危険となりうるという考察は正当であり、わが国の政教分離の判断の基準としても考慮されるべきである。
この過度のかかわり合いの基準の適用については、アメリカの判例法は、政府と宗教とのかかわり合いが過度のものか否かを決定するための審査項目として、利益を受ける機関の、、、性格と目的国が供与する援助の性質   結果としてもたらされる政府と宗教団体との関係の三点を示した。
（二）機関の性格と目的


日本遺族会は、靖国神社崇敬者の集りとして、靖国神社の教義に基づき、靖国神社の祭祀を通じて、靖国神社の祭神である英霊の慰霊顕彰を主な事業とし、その昀重要の目的として、靖国神社の国家護持を標榜する団体である。靖国神社もまた、遺族を自らの崇敬者と位置づけ、日本遺族会の会長を責任役員に迎えるなど両者の関係は密接であり、日本遺族会は靖国神社の崇敬者団体となつている。また、英霊精神なる靖国神社教義の布教伝導の「」、、組織である   英霊にこたえる会は実質的には日本遺族会を主たる構成部分としながら遺族以外の靖国神社崇敬者を英霊精神の伝導者として包含した団体であり、この両者は人的集合としての靖国神社の教団の不可欠の構成要素である。市遺族会は、このような日本遺族会の箕面市における支部であり、箕面市など市町村の段階では、靖国神社教義の普及を主な活動目的とする「英霊にこたえる会」とほとんど同一の組織である。このような市遺族会の強い宗教的性格、特に靖国神社との深い関係、すなわち、信者の団
体として靖国神社の教団の不可欠の要素であり、
靖国神社の教義、英霊精神の積極的布教伝導の組織であること、そして、何よりも遺族会の目的が靖国神社国家護持、靖国神社信仰の国教化であることなどに鑑みれば、市が市遺族会を援助することは、直ちに靖国神社の信仰に市が強くかかわり、特に、その宗教的課題である靖国神社の国家護持、公式参拝（靖国神社信仰の国教化）を市の段階で、先取り的に実現しようとするものにほかならず、まさに、国教を定立する可能性を強くもつた、国教を定立するための一段階としてのかかわり合いを生ぜしめるものである。
（三）援助の性質
援助の内容的性質は、まさに靖国神社教義に基づく英霊信仰のための地方施設である忠魂碑を維持するための、再建費用、敷地の無償貸与及びその碑前での慰霊祭の挙行の支援である。これは、靖国神社信仰そのものに対する積極的支援であり、甚だしくイデオロギー的性格を持つかかわり合いである。すでに明らかなように、忠魂碑は、その碑銘にあるように、天皇に忠義を尽くして死ぬことを賞賛し、まさに天皇のために忠義を尽くして戦場に死んだ者として賞賛する碑である。このこと自体をとつても、個人の尊厳、国民主権、平和主義を原則とする日本国憲法下においては、反憲法的イデオロギーの鼓吹であり、後述するように、地方自治体のなしうる援助としての要件を欠いているものであるが、市がかかる反憲法的イデオロギーを表現する碑の維持を援助することは、これと同じ反憲法的イデオロギーに立脚する靖国神社の教義を積極的に援助する効果をもつことを否定しがたい。
援助の外形的性質は、市の所有土地の無償でしかも期限の定めのない半永久的な貸与によつて敷地を与え、市の費用で市自身が永久的建造物である本件忠魂碑を移設・再建してやるというものであり、慰霊祭の挙行援助は、市遺族会の事務を市の職員が行い、慰霊祭も市の職員が実務のすべてを実行したというもので、市長・教育長の参拝によつて外形的にも内容的にも慰霊祭の挙行を支援したというものである。忠魂碑の維持（護持）は、その半永久性によつて市と忠魂碑との半永久的なかかわり合いを生じ、しかも、その維持（護持）の経済的、事務的負担のすべてを市が負つているという深いかかわり合いとなつている。そして市遺族会の事務を市職員に行わせ、市の職員を派遣し、市の備品や自動車を提供して慰霊祭の挙行を支援し、市長、教育長などが慰霊祭に参加して忠魂碑を礼拝するという慰霊祭の挙行支援は、総体としてみれば、市自身が慰霊祭を挙行していると評価できるほどであり、すでに述べたように、市がみずから宗教活動をしたのと同視できるほどの市と忠魂碑或いは市遺族会ひいては靖国神社との深く強いかかわり合いを作り出している。しかも、市の援助はその土地の代金額、再建費用のいずれをとつても莫大な額であり、金額だけみても過度のかかわり合いを生じている。
このように本件各行為は、その援助の性質において市と靖国神社との過度のかかわり合いをもたらすおそれの高いものであり、憲法に違反する。（四）結果としてもたらされる政府と宗教団体との関係国も地方公共団体も、戦没者を公の神さまとして祀るべきだし、公の神さまとして祀られることで戦没者は昀もよく慰められるという遺族の信仰を市は公に認めてしまつている。市の土地を無償で提供されて、その上、移設・再建の費用まで市から拠出してもらつて、そして、慰霊祭も市の職員らにやつてもらい、市長・教育長らが礼拝してくれる本件忠魂碑はまさに公の神さまとなつたのである。これはもはや特権の付与といいうる程の市と市遺族会との関係である。これ以上の過度のかかわり合いは、直接に公の神さまであることを宣言して、公教化する以外にないところまできている。
（五）政治的あつれき
過度のかかわり合いの基準は、単に国家と宗教とのかかわりが過度のものとなるという点のみならず、そのかかわりから政治的あつれきが発生する可能性をもその検討の要素としている。市遺族会は日本遺族会の支部であつて、日本遺族会は、靖国神社を崇敬するという特定の信仰を同じくする者の集りである。日本遺族会は、その設立の当初から靖国神社信仰に基づく英霊の慰霊・顕彰をその中心たる事業としていたが、これを隠し、宗教と関係なくすべての戦没者遺族を結集すべきものとして設立され、宗教的機能を営むことを考慮されないで、或いは政府・自民党は知つていてわざと騙されたふりをして、国から九段会館の無償貸付という特別の援助を受けたが、その関係もあつて、当初は日本遺族会にも右の表面上の趣旨を信じて入会した靖国神社信仰を持たない人々がおり、その構成員となつていた。しかし、靖国神社信仰を隠す必要がなくなり、公然と靖国神社国家護持運動が
できるようになると、
、、靖国神社信仰を持つ多数派がこれを持たない少数派の宗教的立場を無視するようになり遺族であればすべて、靖国神社を信仰するのが当然だという態度で、靖国神社の国家護持運動などを進めてきた。


その結果、この信仰を同じくしえない人々は日本遺族会から離れ、キリスト者遺族の会、旭川平和遺族会、真宗遺族会などをつくり、ついにはこれらが集つて全国的な団体として平和遺族会を設立するところまできた。靖国神社問題は、愛する者をなくした遺族の共通の悲しみの中に大きな分裂を引き起こしたのである。このような分裂的状況のもとにあつて、その一方である日本遺族会の側を援助することは、日本遺族会を支配している靖国神社信仰をもつ者らを支援し、靖国神社信仰を助長するものであることは明らかである。しかし、それ以前に、このような宗教の政治問題化や宗派をめぐる政治的分裂こそは、政教分離原則が予防しようとするものにほかならない。遺族の多数が靖国神社信仰をもつていても、それは信教の自由の領域のことであり、これを持たない少数派もあえて批判はしないであろうし、分裂も生じなかつたであろう。靖国神社国家護持を主張しなければ、この両者も互いに寛容でいられたはずなのである。遺族の靖国神社信仰を利用しようとする人々の策謀がかかる分裂と対立を引き起こしているのである。第一審原告らは、その提訴以来、第一審原告らはキリスト教徒であるとか共産主義者であるとか、およそ根拠のない誹謗・中傷を受けてきた。恐るべきことに、同様の誹謗・中傷は第一審裁判所の裁判官にまで及んでいる。
（六）侵害の拡大
、。（）本件は   靖国神社国家護持・公式参拝の地方版である本件忠魂碑の市による維持護持や市による本件各慰霊祭の挙行の援助、市長・教育長の公式参拝が裁判所によつて容認されるならば、直ちに、全国の市町村においては忠魂碑の市町村による維持（護持）及び市町村による慰霊祭の挙行を求める動きが強まり、その多くが目的を遂げるであろう。第一審被告らの提出した、数多くの慰霊碑の写真は、死者の膨大さを示しているが、この数多くの慰霊碑のすべてが、市町村による維持（護持）を求め、慰霊祭の挙行を求め、市町村長などの公式参拝を求め、それが実現したときのわが国の状況は悲惨なものであろう。しかし、決してそれには止まるまい。靖国神社の国家護持を希求するわが国の宗教的多数派
は、
津地鎮祭事件昀高裁判決すら悪用して、靖国神社の公式参拝を正当化する理屈にしてしまつた。本件訴訟において第一審原告らの請求を排斥する論理は、すべてそのまま靖国神社の国家護持に利用されるし利用可能である本件訴訟における   市の本件忠魂碑維持護、。、   （持、慰霊祭挙行、市長・教育長らの公式参拝の容認は、そのまま靖国神社国家護持、靖）国神社信仰の国教化そして国家神道の復活へとつながつている。
（七）まとめ
以上の要素の検討は、いずれもが本件各行為が市と忠魂碑或いは市遺族会と靖国神社信仰との過度のかかわり合いであることを示している。本件各行為の容認は直ちに靖国神社信仰の国教化をもたらす程の重大な危険をもたらすものであることは明らかである。
６結論
以上、津地鎮祭事件昀高裁判決の多数意見の判示した基準及び判断要素或いはアメリカ連邦昀高裁の形成した判例理論の生み出した基準及び認定要素のいずれの点からみても、本件各行為は、政教分離原則に反するものであり、市及び市遺族会による憲法に対する挑戦である。
二本件各行為の反公益性
法二三二条の二は、普通地方公共団体が補助をする場合に「公益上の必要」が要件とな、ることを定めている。このような一般条項は、憲法の趣旨と理念に適合し、これを具体化させるものとして解釈しなければならない。第一審被告らの本件各行為は、礼拝行為そのものを除く外は、市遺族会に対する財政的援助であるから、右の公益上の必要の要件によつて直接に拘束され、補助行為としての適合性、適憲性を問われるばかりでなく、礼拝行為のように、直接には右規定による拘束を受けないものも、憲法に定められた地方自治の本旨に基づいて、地方公共団体における民主的な行政の確保をはかるとともに、地方公共団体の健全な発達を保障することを目的とする法一条に従い、法律による行政を行う地方公共団体の行為である以上、根本規範である憲法によつて覊束されているのである。
１基本的人権尊重原則の違反
、、。、憲法が   個人の尊厳をその基調とするものであることは改めて論じるまでもない特に生命を維持することに対する権利が何ものにもまして重要であることは論をまたない。したがつて、国家は、犯罪によつて死刑に処せられたものを除いて、国民の生命を奪うことが許されないのは勿論、生命を危うくすることも許されない。これに対し、忠魂碑が表現しているものは「一旦緩急アレバ義勇公ニ奉シ以テ天攘無窮ノ皇運ヲ扶翼、スベシ（教育勅語）という、天皇の命令があれば国民は、戦場に狩りだされ、他のあら」ゆる生活を犠牲にすることを強制される理念である。それは、やむをえず天皇の兵士となれば、国家は「只ニ一途ニ己ガ本分ノ忠節ヲ守リ、義ハ山獄ヨリモ重ク死ハ鴻毛ヨリモ軽シト覚悟セヨ」と命じ、その覚悟をさせるために、現実に死亡した者の取り扱いを考慮し、
「忠
、」魂ヲ慰ムル為ニ神社ヲ建テテ永ク祭祀セシム益々忠節ヲ抽テヨトノ昀忝キ叡慮ニヨリテ創建された靖国神社、その靖国神社の理念と同一の理念である。天皇若しくは国家が命じたときは、国民は兵士として戦場に赴き、戦死をも厭わずに戦争に従事すべきであり、そして、現実に死亡することが非常に尊いことであるとする、このような理念は、憲法が完全に否定したものである。また、人間の生き様、死に様として、どのようなものを選択するかは、各人の幸福追求の内容として個人の自由である。国家がこれに介入し、特定の死に方を高く評価することは、右の自由を侵すことであり、これを公的に宣明することも許されない。
２平等保障条項の違反
忠魂碑が、戦場における死を讃え、讃美する碑であることは、原判決が認めているとおりである。明治維新以来の社会の変動と政治的騒乱、外征・侵略と、内における弾圧によつて、国の内外において実に多くの人間が命を落とし、傷害を受け、親族を亡くし、財産を奪われた。そのうち生命を奪われた者だけをとつても膨大な数であり、その死に方も様々である。その中で、天皇の軍隊の将兵として戦場において死亡した者だけを高く評価して讃美することは、合理的といえない差別である。国家が誤つた政策として侵略戦争を開始しようとするときには、これを阻止すべく、戦争に反対して闘うことが憲法下における国民の義務であれば、このような差別の不合理性は明らかである。十五年戦争下において、戦争に反対して獄中に死亡した者らは、歴史の中ではその行為がむしろ正当化される。これらの者より、戦没者を優遇することを正当化する理由は全くない。他の者らも同様である。戦没者のみを優遇することは憲法一四条に違反する。
３国民主権理念の違反
日本国憲法の国民主権の理念は、


現人神に一切の価値が収斂していた旧憲法における天皇主権の思想に対する根源的な否定である。現憲法下においては、天皇はその政治的、宗教的権威の一切をもたず、あくまでも主権の存する国民の総意に基づいて、象徴としての地位を有するのみである。これは、戦前の国家体制についての根本的反省によつて結実した、人類普遍の原理に基づく新しい国家体制の根幹であることはいうまでもない。
しかるに、忠魂碑が体現する招魂の思想、そこにみられる靖国神社の教義は、今なお一切の価値基準を天皇に求め、そこに究極的価値をおいて、正に戦前の天皇主義回帰の思想を喧伝するものである。本件における市の関与のあり様は、これを否定するのでないことはむろんのこと、これに対し中立的であろうと配慮する姿勢すらいささかもなく、これを積極的に支持しているとしか思えない態様に終始したものである。これを合法視する余地はない。
４平和主義理念の違反
戦没者の慰霊について第二で詳論したとおり、忠魂碑が体現しているのは、招魂の思想・宗教観念と不可分一体となつた政治的軍事的観念である。同碑に祭られているのは、国家神道の中心的施設・靖国神社の祭神である。ここには抜きがたく、戦前のあまねく神威を諸民族に光被せしめる対外戦争肯定の理念が表象されている。それが、日本国民は、恒久の平和を念願し平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼して、われらの安全と生存を保持しようと決意した憲法前文、同九条において具体化された平和主義の理念と国際協調主義の理念に反することは明らかである。
本件慰霊祭における第一審被告市長自らの式辞は、忠魂碑の体現する靖国神社信仰への積極的関与を象徴的に物語つている。そのような積極的関与の姿勢による礼拝は、単なる社会儀礼とか、お付き合いなどとして看過することのできない重大な違法性を帯びている。本件忠魂碑の移設・再建費用の支出、慰霊祭執行の支援、補助金を支出し事務を担当して会の運営を援助する等、第一審被告らのその他の関与行為も、右と同様、憲法の三大原則である基本的人権の尊重、国民主権、平和主義のすべてに反している。すなわち、第一審被告らの本件各行為は、反公益的であるというほかない。
以上
別紙（二）
第一忠魂碑の歴史、現況及びその性格
一忠魂碑の歴史
１発生期
忠魂碑、招魂碑等の文字を刻した碑は、幕末期から明治初年にかけて、国事殉難者に対する慰霊顕彰運動を背景に各地で建立され始めた（乙六一号証。当時の）碑は、墓碑の性格を持つ招魂墓碑の系統のものと、死者に対する頌徳・弔慰の意を表する記念碑の系統のものとが混在していた。しかし、明治二年に東京招魂社（後の靖国神社）ができ、明治七年以降、各地の招魂社・官修墳墓の制度が整備拡充されたことによつて、招魂墓碑はもはやこれを建てる特段の必要がなくなり、その後に建てられた碑は記念碑の系統のものとなつたとされている。
２第一次建碑ブーム
忠魂碑等は西南の役、日清戦争による戦没者のためにもかなり建てられたが、未曽有の死者を出した日露戦争後、碑の建立は一つの頂点に達し、忠魂碑という銘題もこのころに定着するに至つた。建碑は、明治三〇年代には、尚武会、軍人協会などの私設軍人団体が中心となつて行つていたが、明治四三年に在郷軍人会が設立されてからは、同会の分会が建てることが多くなつた。これらの碑は、戦死した同郷出身者を顕彰し記念する目的で、村落共同体単位に自然発生的に建設されていつたもので、特定の神社、寺院その他の宗教団体が唱道して建設されたのではなかつた。また、碑の形態も種々雑多であり、鳥居・仏像・十字架等とは異なつて、一般人がそれを見て特定の宗教宗派を想起するとはいいえないものである。
忠魂碑等の碑は、法制上「碑表」ときには「記念碑」と呼ばれたものであり、内務省社、寺局或いは神社局は、これを祭祀の対象とすることに全く否定的であつた。しかしながら、現実には、戦没者遺族などが、在郷軍人会の分会などの支援を受けて、神式・仏式などの碑前招魂祭を行う例がみられた。
３第二次建碑ブーム
わが国は、昭和六年に満洲事変を、昭和一二年七月に日華事変を起こし、戦線の拡大とともに戦没者を増大させた。これに伴つて忠魂碑等を建設する気運が高まり、ここに第二次建碑ブームの到来をみた。そして、満洲事変以降、次第に戦時色が濃くなつていく中で、行政機関及び教育機関によつて、小中学校の児童生徒に対する忠魂碑への参拝・礼拝が励行された。その方法は、上体を約三〇度前屈させる立札であつた。他方、軍は、昭和一四年七月七日、内閣総理大臣を名誉会長とし、陸軍大臣Ｐ１７を会長とし、各省大臣、陸軍大将、海軍大将が役員として名を連ねた財団法人大日本忠霊顕彰会
を発足させ、戦地において軍によつて建てられ、
遺骨等を納める墳墓としての性格を持つ忠魂塔と同様な塔を国内一市町村一基の割合で建設する運動を始めた。このため、昭和一五年から敗戦時までは忠霊塔の建設が一つのブームを形成し、その分、忠魂碑の建設は下火となつた（乙八九号証。）
４戦後の忠魂碑並びに第三次建碑ブーム
戦後、占領軍は軍国主義の徹底解体と政教分離を目指した神道指令を発した。神道指令のもとでは、忠魂碑等の碑のうち明白に軍国主義的又は極端な国家主義的思想の宣伝鼓吹を目的とするものはすべて公有地からの撤去が求められたが、単に忠魂碑との碑題をもつものについては、明白に軍国主義的又は極端な国家主義的思想の宣伝鼓吹を目的とするものとはみられず、学校構内等教育の場にあるもののみが撤去の対象とされた（公葬等につ「い」）。、、、て   第四項ロしかし現実には   当時の遺族らが駐留軍の目を極度に恐れたことから表題碑文のみ有する碑表が自発的に移転又は埋土されるといつた例もあつた。昭和二七年に占領が解除されると、忠魂碑等は、埋土されていた既設の碑が再建されるとともに、これと並んで新しい碑の建設も続々と行われ、その数は、昭和二七年四月二八日（）。から同五九年までの間に新設されたものは四四四五基におよんでいる乙六二号証の三これらの碑表の再建・新設の主体は、遺族会、自治会、戦友会などであつた。新設された碑の名称としては「慰霊碑「慰霊塔   「英霊碑」などが多くなつたが「忠魂碑「忠霊、」」   、」塔」と称するものも相当数存在している。また、国内での建碑のほか、国、地方公共団体及び遺族会などは、南洋諸島、沖縄などの海外主要戦域に新たに戦没者慰霊碑を建設するようになつた（乙五五号証、六一号証。）


５以上のように、忠魂碑等の戦没者のための碑の建設は、明治初期に始まり、第二次世界大戦における敗戦を経た今日に至るまで連綿として続き、そこで各種各様の慰霊行事が営まれているのである。この事実は、忠魂碑等の戦没者碑の建設が、その時々の政治、社会情勢の産物でも、宗教の産物でもなく、すなわち、忠魂碑が記念碑であること、昀も基本的な人間としての自然の心情、すなわち、肉親愛、隣人愛等によつて行われたことを示すものといわなければならない。そして、このことは忠魂碑の研究家によつても確認されているところである。
二忠魂碑の現況
忠魂碑等の戦没者碑がわが国の広範な地域にわたつて多数存在することはよく知られているが、その正確な数、現状については、必ずしも明確とはいいがたい。しかしながら、忠魂碑については近時その研究が進み、これらの研究の成果と、市が昀近各地の地方自治体の協力をえて調査した結果（乙六二号証の一ないし五、六三号証の一ないし一〇、八九号証）によつて、そのおおよその実態を把握することはできるのである（市の調査は自治体に対する照会の形でなされ、すべてについて実地踏査がなされたものではないため、全国の状況を完全に把握できるものではないが、おおよその状況は把握できるといわなければならない。以下、これらの資料により、忠魂碑等の戦没者碑の現況を明らかにする。。）
１忠魂碑等の基数
全国にある忠魂碑等戦争に起因する碑・塔の基数は、市の調査によつて判明しているものだけで、一〇三四四基に及んでいる。このうち忠魂碑の碑銘のものは四〇八八基である。
２敷地の所有区分
（一）右一〇三四四基について、その敷地の所有区分をみると、つぎのとおりである。
国有地二六六基（二・六％）
都道府県有地四七基（〇・五％）
市町村有地三二七一基（三一・六％）
部落有地五六九基（五・五％）
民有地四七四基（四・六％）
寺社有地三一八一基（三〇・七％）
区分不明二五三六基（二四・五％）
（二）これを、忠魂碑の碑銘のものに限つてみると、つぎのとおりである。
国有地二八基（〇・七％）
都道府県有地七基（〇・二％）
市町村有地一三八五基（三三・九％）
部落有地二六一基（六・四％）
民有地一九〇基（四・六％）
寺社有地一二三六基（三〇・二％）
区分不明九八一基（二四・〇％）
（三）敷地の所有区分が判明しているものについていえば、碑全体についても、そのう、、、ちの忠魂碑だけについても半数近くが公有地にあり   これに部落有地のものを加えると全体の半数以上が公共的な土地に建てられている。
このことは忠魂碑等戦没者のための碑が私的な個人のものというよりは、当該地域共同体の公共的な性格のものとして扱われてきていることを窺わせるのである。
３碑の管理
現在、忠魂碑を管理しているのは、主として遺族会である。遺族会は、戦没者遺族の公的処遇と相互扶助を求めて設立された団体であり、その会員は、各種の宗教の信者や非信者で構成されている。
４形態
忠魂碑の形態は主として文字を刻した石造物である。その形状は、自然石のままのもの、、、、、、   、、、角柱式   円柱式尖塔式楼閣式   横長方形円形合掌した手   山・砲弾を模したもの石像・銅像を乗せたものなど多種多様である。このことは、忠魂碑等の戦没者碑が特定の規矩に従つて建てられたものではなく、建てる者の創意によつたものであることを窺わせるとともに、その形態からは特定の宗教宗派との関連があるとは受け取られないことを示している。
５碑銘・碑文
（一）碑銘は多種多様である。多いものから列挙してみると、忠魂碑四〇八八基（三九・五％、慰霊碑九二七基（九・〇％、忠霊塔六八五基（六・六％   、慰霊塔五九一基（五）））・七％、記念碑五二五基（五・一％、殉国碑二六一基（二・五％   、招魂碑二四〇基（二）））・三％、英霊碑一八八基（一・八％）等となつている。碑題の揮毫者は、戦前は陸海軍の）将官、戦後は首相、大臣、知事などの政治家がほとんどである。（二）碑文としては、碑銘のみのものが圧倒的多数であるが、戦没者の氏名を刻んだものや被害の状況や戦没者を顕彰する文言を記載するものもある。
６建碑の目的
建碑の目的は、戦没者の追悼、記念、慰霊及び顕彰である。
７碑前慰霊祭
（一）碑前慰霊祭が行われる忠魂碑等の数
（）、１忠魂碑等戦没者を記念する碑等の前でどの程度慰霊祭が行われているかをみるとつぎのとおりである。
慰霊祭を行つているもの六〇五二基（五八・五％）
慰霊祭を行つていないもの一一四二基（一一・〇％）
不明三一五〇基（三〇・五％）
（２）忠魂碑の碑銘のものだけについてみると、四〇八八基のうち、二四八五基（六〇・八％）の前で慰霊祭が行われている。
（二）慰霊祭の形式
（１）慰霊祭をおこなつているもののうち、その形式が判明した五四四九基のうち、形式の主なものをみると、つぎのとおりである。
仏式の慰霊祭を行うもの二五八九基
神式の慰霊祭を行うもの一九八五基
無宗教の慰霊祭を行うもの五八二基
神仏合同の慰霊祭を行うもの二七八基
（）、、   。２これを忠魂碑でみると形式の判明している二二六七基は   つぎのとおりである
仏式の慰霊祭を行うもの一〇九七基
神式の慰霊祭を行うもの八六〇基
無宗教の慰霊祭を行うもの一八二基
神仏合同の慰霊祭を行うもの一二六基
（３）これらの中には、神仏隔年交替の形式をとるものも二五九基含まれている。慰霊祭の形式は碑全体でみても、忠魂碑のみでみても、仏式が一番多いことがわかる。また、この数字によれば、碑の前で行われる慰霊祭は、特定の宗教宗派によつて営まれなければならないとする意識はないという実情が浮き彫りになつてくる。
（三）慰霊祭の主催者
（１）慰霊祭を行つている六〇五二基について、その主な主催者をみると、つぎのとおりである。
遺族会主催一五七〇基
市町村主催六六〇基
自治会主催五七二基
奉賛会主催三六五基


社会福祉協議会主催三四三基
（２）これを忠魂碑でみると、つぎのとおりである。
遺族会主催七〇一基
市町村主催二六四基
自治会主催二四〇基
奉賛会主催一六四基
社会福祉協議会主催一五八基
（３）慰霊祭の主催者の観点からみても、これが特定の宗教団体或いは特定の宗教と結びついているのではないことがわかるのである。
三本件忠魂碑の歴史と現況
１本件忠魂碑の歴史
（一）本件忠魂碑は、大正五年四月ころ、分会によつて建設された。箕面村は、これに先立ち、分会に対し、豊能郡＜地名略＞畑（現況役場敷地）一反三畝一〇歩のうち現況不用地（実測一七八・五一平方メートル、旧敷地）を無償で貸与した。。
（二）本件忠魂碑の前では、昭和一〇年代まで、
毎年慰霊祭が挙行されていたが、その後敗戦まで、殆ど挙行されることがなくなつた。（三）本件忠魂碑は、昭和二二年三月ころ、分会の旧会員の手により、碑石部分だけが取り外され地中に埋め隠され、基台部分はそのままの状態にされた。しかし、昭和二六年五、六月ころ、箕面遺族会（後の箕面町戦没者遺族会）会員の手により、碑石部分が引。き上げられ、復旧された。
（四）本件忠魂碑は、昭和二七年九月以降、箕面町戦没者遺族会（後の市遺族会）により清掃維持管理されている。また、市遺族会の下部組織である区遺族会は、昭和三〇年ころから、毎年一回、本件忠魂碑の前で慰霊祭を実施してきている。（五）本件忠魂碑は、昭和五〇年一二月二〇日、本件土地のうち北隅部分一七八・五一平方メートルすなわち本件敷地に移設された。清掃維持管理の実施については（四）と、同様である。なお、慰霊祭については、昭和五八年四月から、碑前ではなく箕面農業協同組合二階会議室において実施されている。
２本件忠魂碑の現況
（一）建碑・管理の主体
かつては分会であり、現在は市遺族会である。分会は、箕面村の予備役、後備役、退役将校等を会員とし、軍人精神を鍛練し軍事能力を増進することにより社会の公益を図ることを目的とする団体であつた（乙六号証の一ないし五参照。また、市遺族会は、箕面市在）住の戦没者遺族を会員とし、会員の慰問激励とその厚生の方法を講じ遺族の福祉向上に資することを目的とする団体である。
（二）形態等
直方体の基台部分に四角の板状の碑石（高さ約二・五メートル）を乗せた石造物で、地上から碑石昀高部までの高さは六・三メートルである。周囲は砂利敷となつており、ヒマラヤシーダー、モクセイ、サクラなどの灌木が植えられており、その周囲を玉垣が囲つている。
（三）碑銘・碑文
本件忠魂碑には「忠魂碑」という碑銘があるだけで、それ以外の文言の記載はない。
（四）建碑の目的
本件忠魂碑は、地元出身者の追悼、記念、慰霊及び顕彰のため建設されたのである。
（五）慰霊祭
本件忠魂碑の碑前では、昭和三〇年ころから、毎年一回、慰霊祭が実施されてきた。慰霊祭は、当初、各派合同の仏式の形態で行われていたが、後に、神式、仏式の隔年交替の方式が定着するようになつた。仏式の慰霊祭は、箕面地区内の宗派を異にする僧侶が都合の許す限り参加している。
四忠魂碑の性格
１宗教施設と宗教体系
（一）原判決は、忠魂碑を宗教施設であると認定しているが、それが、どのような宗教体系における宗教施設であるかについては明確に述べず、特定の宗旨によるものであるか、。はともかくとして宗教的観念の表現がある礼拝の対象物である宗教施設とするのであるしかし、特定の物を宗教的意義をもつた礼拝の対象とするのは、当然のことながら、それを聖なる物とする特定の宗教体系がなければならないのであり、特定の礼拝対象を定立する宗教体系を限定することなく、一般的にある物が宗教的であるということはできないといわなければならない。忠魂碑を宗教施設たらしめる宗教体系を呈示することのないままで、特定の宗旨によるものかどうかはともかくとして忠魂碑を宗教施設であると認定した原判決は、全く不当といわなければならない。忠魂碑はそれを聖なるものとする宗教体系に欠けているのであつて、これを宗教施設ということはできないのである。（）、。   、二宗教にはその共通要素としてつぎの四つの要素があるとされている   すなわち（１）仏教、キリスト教とかの説いている教え、すなわち教義（２）当人がその教えを、自分自身の生き方の原理、実践の原理とする、そして、宗教的実践のとくに定形化されたものとしての儀礼（３）その教義とか儀礼といつた事象を文化現象として、世代から世代、へと伝えて行く宗教的な社会集団、すなわち教団（４）教義、儀礼、教団などの集団現象、の背後にある人間ひとりひとりの宗教体験、の四つである。
（１）教義
原判決は、いわゆる国家神道を念頭に置くものとみられるが、国家神道の教義には三つの異なつた系統に属する要素がある。一つは、国が宣揚した国家主義のシンボルの要素であ、。、。り   政治的イデオロギーの部分である二つめは事蹟ないし事業を記念する要素であるこの要素は本来的に社会倫理的なものである。三つめは、死者とこの世に生きている者との相関関係である。これらの要素は、ある程度靖国神社、護国神社にも忠魂碑にも忠霊塔、。にも見られるがそれぞれの設置の経緯に照らすと重点の置き方が基本的に異なつている天皇の仰せ出された招魂社から発展し後に高級軍人を宮司とすることになつた靖国神社は政治的な目標を中心に置き、地方の民衆が発議して地元戦没者のために建てた忠魂碑は二
つめの社会倫理的な要素が中心であり、
戦地の墓標を起原とする忠霊塔は三つめの要素に重点があつた。二つめの社会倫理的要素は、堤防建設の人柱となつたり、年貢減免を訴えて討首になつた人など村落全体のために命を捨てた犠牲者を記念する石碑等が建てられた伝統に根差しており、これが自発的に戦。、、没者のために建てられた忠魂碑の中に生きているものと考えられる戦前   戦中の一時期忠魂碑にも一つめ、二つめの要素が付随してきたことは認められるが、明治元年から今日に至るまで年々建立されてきた忠魂碑の本質は二つめの要素であつた。
（２）儀礼


、「」、。   、原判決の判示で儀礼に相当するものは   慰霊祭と児童等による拝礼であるしかし児童による拝礼は、世俗的な行政機関ないし教育機関の主導によつて行われたものであつて、これを宗教儀礼であつたとすることには無理がある。児童が行つた拝礼は、当時の社会規範の確認であり政治的な意図によるものであつた。なお、児童等による拝礼は、特定、。の宗教儀式の方式によるものではなく上体を約三〇度前傾させるいわゆる奉拝であつたまた、慰霊祭は、戦死者に対するものも、災害死亡者に対するものも、参加者の意識は哀悼及び記念を内容とするものであり、宗教儀式というよりは謝意と敬意を表明する社会儀礼と考えるべきものである。
（３）宗教集団
原判決の判示から、強いて宗教集団を見出そうとすると戦前の国家制度全体ということになる。しかし、忠魂碑は国民の自発的なものであつたが政府の側でこれを抑制しようとした事実があるから、忠魂碑について国家制度全体を宗教集団とみることはできない。忠魂碑をささえる集団に合致宗教集団的要素がある程度認められるとしても、それは、近代的な宗教集団として特定できるようなものではない。原判決が重視する在郷軍人会は、皇族を総裁とし軍部の統制下に置かれた戦時動員を容易にするための官製組織であり、これを宗教集団の指導グループと位置づけることはできず、その活動も精々政治的イデオロギーの広宣活動にすぎない。
（４）宗教体験
宗教体験とは、人間生活の究極的な意味を明らかにし人間の問題の究極的な解決に関わりをもつと人々によつて信じられている営みと解されているが、忠魂碑によつてどのような宗教体験がえられるのか、原判決では不明である。原判決は聖域的雰囲気、荘厳さ、神秘
性に言及するが、
それはいわゆる無宗教方式による慰霊祭においてはもちろん、入学式や入社式或いは茶の湯等一般に世俗的な行事とされているものについても感じられるものであり、宗教体験とは関係はない。忠魂碑によつて、死を賭して戦いに赴く決心がつくと信じている者はいない。以上のように、忠魂碑を巡る諸事情からは、宗教に共通する要素を認めることはできないのであり、忠魂碑を宗教施設たらしめる宗教体系は存在せず、忠魂碑は宗教施設とはいえないのである。
２神道指令と忠魂碑
宗教学の観点からみて、忠魂碑が宗教施設といえないことは、右にみたとおりである。そして、忠魂碑が宗教施設でないことは、わが国の政教分離原則のもととなつたいわゆる神道指令及びこれをうけた「公葬等について」通達における忠魂碑の取扱いに照らしても明らかである。神道指令及びこれをうけた「公葬等について」通達は、わが国における軍国主義の解体と政教分離の確立を企図したものであり、占領軍によつてその徹底がはかられたものである。こうした状況下においては、仮に、忠魂碑が宗教施設、特に、原判決が念頭に置く国家神道の宗教施設であると考えられたものであるならば、およそ忠魂碑は公有地上に存置することが許されることはありえないのである。しかるに、忠魂碑は、学校構内及びそれに準ずる場所にあるものについては一切撤去が命じられたが、公有地にある忠魂碑でも明白に軍国主義を鼓吹するもの（本件忠魂碑のように、単に忠魂碑とされているものは、これにあたらないとされた）以外は撤去を命じられなかつたのである。政教分。離の徹底を要求した占領軍も或いはその政策意思を表現した神道指令及びこれを受けた公、「葬等について」も忠魂碑を宗教施設とみていなかつたのである。
３戦没者慰霊の本質
原判決は、忠魂碑等の戦没者碑の前での慰霊祭を戦争を賛美する宗教行事とするものである。しかしながら、国家に貢献した死者に対する慰霊、追悼、顕彰の行事は、唯物史観の国家のソ連や中国、政教分離を重んずるアメリカなどを含む世界中の国々で行われているのであり、そこでは、宗教家が司式するか否かにかかわらず、荘厳な雰囲気を現出し、公けの性格を象徴的に示す地位ないし役割の人物と一般社会の普通人が参加し、共同体の永続性が確認されるのである。わが国政府が講和条約成立直後に、何にも先駆けて、天皇の臨席の下に昭和二七年五月二日全国戦没者追悼式を行つたのも、こうした背景があるからである（乙五五号証。この点をみても、戦没者慰霊が戦争を賛美するものとはい）いえないのである。
戦没者の慰霊祭行事は宗教団体に限らず、政府、地方公共団体をふくむ世俗的団体によつ。、、ても広くおこなわれていることは周知のところであるそして   世俗の機関が主催しても宗教団体が主催しても、同じような儀式として厳粛に遂行されるのである。忠魂碑等戦没者のための碑・塔についても、その前で各種の団体により、各種の方式で、広く慰霊祭が行われているのである。市の調査により確認された戦没者のための碑・塔の合計は、一〇三四四基であるが、そのうち六〇五二基について慰霊祭が行われていることが判明している（行つていないことが判明したものは一一四二基、不明が三一五〇基である。そし。）
て、
碑前慰霊祭の形式は、一つの宗教で行われることも、二つ以上の宗教で行われることも、無宗教で行われることもあり、また、宗教式の場合も仏式の場合、神式の場合、キリスト教式の場合等種々である。その主催者をみても、戦没者の遺族の集まりである遺族会のほかに自治体、自治会の場合も相当数あるのである。
以上の諸点からみれば、忠魂碑等の戦没者碑の前で行われる慰霊祭は、戦争による死者に対し生前は御苦労様というために市町村、遺族会及び自治会など死者の身近の共同体の人びとが形式を整えて挨拶する儀式にほかならず、儀式を通じて戦没者の生前を想起し、記憶を新たにする記念の式典というべきものなのである。つまり、慰霊祭は、共同体の一体感を再確認する倫理観の劇場的表現であつて、個人の信仰の表現たる宗教とは本質的に異なるものである。わが国では政府等が戦没者慰霊祭を行う場合は、いわゆる無宗教式によつているが、世俗の機関による無宗教式によつても慰霊祭が行われうるのは、その一義的な目的が戦没者の記念にあつて、世俗性の強いものだからである。要するに、慰霊行事の本質は、習俗化した社会倫理の儀礼的表出であり、宗教行為ではないのである。このように慰霊祭の本質は世俗的である。それ故、そこに神官や僧侶が参加し宗教的に儀式を執行しても、それは慰霊行事全体の仕組みの中では演出効果を高める副次的な要素にとどまるのである。また、それだからこそ、
本件忠魂碑の前で行われたように神式と仏式の隔年交替の慰霊祭が可能なのである。
４原判決判示の不当性


（一）第一に、原判決は忠魂碑と靖国神社の同質性を強調する。しかし、その論拠としては、忠魂碑も靖国神社もともに戦没者を対象とするものであること、戦前においてともに軍国主義教育に利用されたことが挙げられているにすぎない。対象者が同一であるということから、両者が宗教的に同質であるという結論を導きだすことはできない。そのためには、忠魂碑と靖国神社が宗教的に同質であることについて別の論証が必要である。原判決は、しきりに靖国神社との同質性、共通性を強調しているが、肝心の点の論証を全く欠いている。忠魂碑前での儀式は種々であり、原判決自身、忠魂碑前での儀式は神式に限られていないことを認めている。こうした点を無視して、両者が宗教的に同質ということは無理といわなければならない。また、同質であるとするならば、忠魂碑前で仏式の慰霊祭を行つた僧侶が靖国神社で同じ儀式を行いうるとしなければならない。しかし、そうしたことがありえないことはいうまでもない。原判決が忠魂碑と靖国神社の同質性を強調したにかかわらず、結局において、忠魂碑を「特定の宗旨によるものであるかどうかはともかく」とせざるをえなかつた点に、原判決の論理の脆弱性が示されているし、他面、それにもかかわらず靖国神社との同質性を強調して忠魂碑を宗教施設と認定した点に、原判決の主観性が露呈している。原判決のようにいえば、およそ戦没者碑は宗教的に靖国神社と同質といわざるをえないこととなる。また、およそ戦没者についての慰霊行事は靖国神社の。。祭神を祀る宗教行事ということになるこうした論理が正当でないことはいうまでもないまた、軍国主義教育への利用は、政治ないし軍事の問題であり、忠魂碑と靖国神社が宗教的に同質であるかどうかとは次元を異にする問題である。（二）原判決は、忠魂碑前で慰霊祭が行われることを強調する。しかし、戦没者碑の前での慰霊祭の本質は、前記のように、共同体における社会倫理の表明行為である。原判決は、極めて視野の狭い見方であり、かつ、表面的事象にとらわれて事の本質を見誤つたものである。また、そもそも遺族その他の国民がどのような形式で慰霊祭を行うかは本来そ
れらの者の自由にまかされたものであり、
広い視野に立つた慰霊祭の本質究明の作業をすることのないまま慰霊祭の方式から逆算して碑の性格決定をしようとするのは、本と末とを転倒した論理である。さらに既成宗教の方式で慰霊祭が行われれば、宗教施設となるとするならば、広島市の平和公園（公有地）内にある原爆供養塔についてもなおこれを宗教施設にあたるとするのかどうかが問われねばならない。そこでは、毎年八月六日神式・仏式・キリスト教式・神道教派式での儀式が営まれているからである。原判決は、こうした点にふれるのをことさらに避けている。（三）原判決は「忠魂」の文字には、戦場における死を讃える意味があるとし、それ、が軍国主義教育に利用され、忠魂碑が児童による礼拝の対照となり、それ故に、宗教施設で、、。あるといい他方   忠魂の文字を消除すれば忠魂碑は宗教施設でなくなる旨判示しているしかし、この点も全く恣意的な判断といわざるをえない。そこでの礼拝がなぜ宗教的儀式としての礼拝といえるのかについてはふれるところがない。原判決の論理からすれば、この点は昀も肝心の点であるにもかかわらず、その点について何らの論証もないのである。また、原判決は、忠魂碑の「忠魂」の文字を消除すれば宗教施設でなくなる旨判示しているが、忠魂碑は数ある戦没者碑のうちの一つにすぎないのであつて、殊更に忠魂碑の「忠魂」の文字に拘泥すべき理由はないというべきである。原判決が戦没者碑のなかで特に忠魂碑を異種のものとするのであれば、忠魂碑とその他の碑銘の戦没者碑との間に建設者の意識の面でいかなる差異があつたのかを明確に示すべきである。こうした点についての説明のないまま忠魂の字義解釈に腐心した論理をもつてしては、到底説得力をもちえない。しかも「忠」は、わが国ではもともとは思想の問題であり、これを宗教上の観念である、かのようにいうのは思想と宗教とを混同した原判決の独断といわなければならない。（四）原判決は、霊を祀るという表現に宗教的意味合いを込めることにより、忠魂碑が霊魂の内在を推知させる存在であると帰結しているが、わが国では、祀るという用語は、必ずしも宗教的意義を込めて使用されるものではなく、いわば日常用語的又は習俗的な意味合いで用いられている場合もあるから、用語から忠魂碑の性格規定をすることは適当とはいえないのである。


この点は慰霊祭の本質を究明することにより行うべき問題である。（五）原判決が、実体を究明しないで徒に文字に拘泥している他の例として、つぎの点も挙げられる。すなわち、原判決は、本件忠魂碑の基台中にあつた丸杉板と木の柱をもつて神体としての霊璽であると断定した。しかし、その論拠とするところは靖国神社にある霊璽簿と同じ霊璽という文字が書かれているからというにすぎない。その作成の状況等を一切無視して、文字面だけで神体というのは、いかにも乱暴な論理である。しかも文字を問題にしながら、実際の霊爾を霊璽とかえての論述は、いかにも適切を欠くものといわねばならない（検乙七〇号証の一ないし七参照。右の点をさておいても、本件の丸杉板等）を神社神道のいう霊璽と同一視することはできない。すなわち、右丸杉板等は、神職等の手により神道固有の儀式を経て霊璽となつたものではなく、非宗教家である当時の市遺族会会長が、昭和四一年ころ独自の判断で過去帳記載の戦没者の氏名を丸杉板に移記したものにすぎず、記載の内容も戦没者の名も俗名のみが列挙され、本件移設時には市関係者はもちろんのこと市遺族会会員も丸杉板等の存在を知らなかつたのであつて、これらの事実からすれば、これを神体としての霊璽ということなどは全くできないのである。（六）更にまた、原判決は本件移設に際して脱魂式や入魂式が行われたとして、それを本件忠魂碑を宗教施設と認定する一理由としている。しかし、本件移設に際して移築報告、、。祭と移築竣工祭が行われた事実はあるが右は   脱魂の儀や入魂の儀とは性格を異にするすなわち、移築報告祭及び移築竣工祭もまた、臨時的に霊の依代となる神籬を立てて降神の儀・昇神の儀が行われているのであつて、本件忠魂碑に宿ると称せられる霊魂を抜いたり入れたりしたのではない。原判決は、本件移設に際して行われた儀式を遺族会会員が脱魂式・入魂式と呼んだと認定するが、少なくとも、移設後の儀式については当時の市遺族会会長も移築竣工祭と呼んでいるのであつて、入魂式と呼んではいないのである。また、仮に、脱魂式・入魂式と言われたとしても、そのことが直ちに本件忠魂碑の宗教施設性を示すともいえないのである。なぜなら、脱魂・入魂というのは俗用されることもあり、また、それらの式は死者にかかわる施設（例えば墳墓）を動かす際、工事の無事安全を願う工事関係者にとつて欠くことのできない慣行的・習俗的行事として行われるからである。本件の場合も工事を担当する不動建設株式会社の主催及び費用負担で行われている。こうした点を検討することなく言葉に過大に依拠した論理は、実体と離れたものとならざるをえないのである。
（七）つぎに原判決は、本件忠魂碑の宗教施設性の認定の一つの根拠として、聖域的雰囲気をあげる。しかし、このような雰囲気は、程度の差はあつても、墓苑等に共通的に認められるものであつて、これをもつて特に宗教的な性格の根拠とすることは困難であるといわなければならない。確かに、宗教の一つの特色として神秘性等があげられることはあるが、それは整理概念であつて、これを道具概念として使用することは方法論的にも妥当を欠いているのである。
（八）以上にみたように、原判決の宗教施設性認定の論理は、忠魂碑の本質を説き明かすというのではなく、その論理の昀も肝要な点についての論証に欠け、実体を探究しないで、徒に文字・言葉にかかずらい、表面的な事柄に拘泥したものというほかはないのであつて、到底認めることができないのである。
第二慰霊祭
一はじめに
１事の是非は別として、終戦前においては、戦没者は国民から等しく崇敬の誠を捧げられ、その葬儀は軍において厳粛に実施され、市町村においても盛大な公葬が営まれた。これに反し戦後は、昭和二〇年一二月一五日いわゆる神道指令、昭和二一年一一月一日「公葬等について」が発令され、国又は地方公共団体が戦没者の慰霊に関与することは禁止され、国の戦争のために戦死した人の遺族に対する遺骨伝達式すら、宗教色を抜きにして、地方世話部によつてなされた。新潟県においては、県の行う遺骨伝達式に先だち、県仏教、。会主催による慰霊法要が勧修されたため実質的には従前の慰霊祭と同様の形態となつたまた、市町村における慰霊祭も、遺族会等関係者によつてささやかに営まれる例もあつたが、終戦後数年間は実施されないところが多かつた（乙一二一号証。）２戦没者に対する慰霊行事が復活したのは、昭和二七年四月二八日平和条約発効後のことである。国家的性格のものとして昭和二七年五月二日新宿御苑において、天皇、皇后両陛下臨席のもとに、まず平和条約発効後の独立記念式典と全国戦没者追悼式が実施されている。つぎに、
昭和三四年三月二八日千鳥ヶ渕戦没者墓苑竣工の際に、同旨の追悼式が実施されたが、以後再び中断されていた。しかして、四年後の昭和三八年八月一五日政府主催による全国戦没者追悼式が、閣議決定の上、日比谷公会堂において実施されるに至つた。その後昭和三九年度は靖国神社において、昭和四〇年以降は日本武道館において全国戦没者追悼式が実施されている。また市町村においては、昭和二七年平和条約発効後政府主催による全国戦没者追悼式が実施されるようになつてから、慰霊祭行事も多く実施されるに至つた。地元市町村の行う慰霊祭の開催場所は、小学校等公共施設、神社、寺院及び忠魂碑前などで、その実施の方法は神式、仏式、神仏合同のものなど地方の慣習と遺族の心情を勘案して実施されている。


３第二次世界大戦の昀大激戦地となつた沖縄においては、つぎのような昭和四九年一〇月二一日条例第四二号「沖縄県慰霊の日を定める条例」を制定し、毎年六月二三日に全戦没者追悼式を実施している。また、徳島県鳴門市においては、昭和三〇年三月二五日条例第一五号「戦没者慰霊祭日を制定する条例」として制定し、その後昭和五九年一二月二〇日条例の題名及び開催日を改正している。特に「慰霊祭日」を「追悼の日」と題名改正をしているが、その実質に変化のないことは新旧両条文を比較すれば明白である。４昭和二五年一二月一九日国連軍戦没者慰霊祭が、岡山市公会堂において岡山県遺族厚、。、、生連盟主催で   神式により実施されている慰霊祭には中国民事部長代理ブツシユ少佐岡山情報部高官を迎え、県知事以下官庁代表、県会議員、市会議員等多数の来賓と市内高校生多数の参列を得、県下各地より異国の将士の霊を慰めんと集い寄つた二〇〇〇有余の遺族を合せて、盛大厳粛に行われたことは、すぐる大戦で昀愛の夫、父子を戦死させた遺族の人種・国境を越えた人類愛に基づく慰霊の心情の顕れである（乙一二五号証。）
二式場（開催場所）
１碑・塔に関する全国実態調査表（１（４   （乙六二号証の一、四）を基礎にして慰））霊祭の開催場所（式場）を示すと、別紙表１の１、２のとおりである。これによると、慰霊祭が実施されているものの中で碑・塔の前で慰霊祭を行つているものは、忠魂碑二四八五基中一一八八基（四七・八％、慰霊碑五五一基中二五三基（四五・九％、記念碑二一））五
基中九五基（四四・二％、）
忠霊塔四八三基中二三四基（四八・四％、慰霊塔四二〇基中二三九基（五六・九％、））全体としてみると碑・塔合計五六六七基中二七六九基すなわち四八・九％（約半数）が、碑・塔の前で慰霊祭を実施していることが判る。
２忠魂碑について主催者別の開催場所（式場）をまとめてみると別紙表２のとおりである。同表に明らかなように碑の前で慰霊祭が実施される割合は、市町村主催の場合二六四基中九一基（三四・五％）であるのに対し、遺族会主催の場合七〇一基中三七九基（五四・一％）になつている。地元自治会主催の場合でも二四〇基中一六二基（六七・五％、奉）賛会主催では一六四基中一二七基（七七・四％）が碑の前で行われている。なお、同表の中で開催場所「その他」とあるのは「碑・塔に関する調査票」によると、公民館、小学校、体育館、同講堂、福祉センター、市民ホール、文化会館等大半が公共施設である。３所在地別、すなわち国有地、都道府県有地、市町村有地、部落有地、民有地、寺社有地別に慰霊祭の開催場所の傾向を挙示すれば別紙表３のとおりである。同表に明らかなように忠魂碑の前で慰霊祭が実施されているもののうち国有地にあるもの九基中三基   三、、（三・三％、都道府県有地七基中五基（七一・四％、市町村有地九四四基中四八〇基（五））〇・八％、以上公有地合計九六〇基中四八八基（五〇・八％）が碑の前で慰霊祭を実施）している。準公有地ともいうべき部落有地一九四基中一二三基を加算すると、一一五四基中六一一基（五二・九％）に達する。因みに、民有地においては一三一基中七二基（五五・〇％）が碑の前で慰霊祭を実施している。このように慰霊祭が碑の前で行われることは、わが国においては社会文化的現象として一般に容認されていることを示すものである。４また、前記大震災・大事故による犠牲者のために建碑された場合のごとく、戦争に起因しないものの追悼式又は慰霊祭二三三基中一七九基（七六・八％）が碑の前で実施されている（別紙表４参照。以上により、わが国においては、戦没者に限らず、碑・塔が存）在する以上、その碑・塔の前に参集して慰霊追悼行事を行うのが一般に承認されている現象といえよう。
５このように、碑の前で慰霊祭が実施されるのは、忠魂碑に限られたわけではない。そ
の一例として、島木赤彦一三回忌赤彦祭が、
赤彦の歌碑が建つ長野県諏訪の富士見公園の歌碑前で開かれている。右碑前祭は約六〇人のアララギ派歌人等が参集して、神式で行われている。この場合、注意を要するのは、歌碑が社会的文化的には普通慰霊に関する碑とは認識されていないが、赤彦がこよなく愛したゆかりの地であるということで関係者が歌碑を建てその碑の前で忌祭を行つていることである。
三方式（形態）
忠魂碑について、碑の前で慰霊祭が実施される場合の方式（形態）をみると、主催者別の別紙表２、所在地別の場合は別紙表３記載のとおりである。右集計結果から主なものを例示すると、つぎのとおりである。
１主催者別慰霊祭の形態（表２参照）
（一）内訳
（１）市町村主催の九一基について
無宗教方式
神式二一基（二三・一％）
仏式二〇基（二二・〇％）
神仏合同九基（九・九％）
神式仏式七基（七・七％）
（２）遺族会主催の三七九基について
無宗教方式二一基（五・五％）
神式九九基（二六・一％）
仏式一六五基（四三・五％）
神仏合同二一基（五・五％）
神式仏式四三基（一一・三％）
（３）総合計一一八八基について
無宗教方式七三基（六・一％）
神式三七二基（三一・三％）
仏式四二八基（三六・〇％）
神仏合同八九基（七・三％）
神式仏式一三八基（一一・六％）
（二）右の結果から、市町村主催の慰霊祭においても、無宗教方式より宗教方式で実施される実例が多いことが示されており、遺族会主催の場合においては、無宗教方式は僅かに五・五％にとどまり、宗教方式をとるものが圧倒的に多い。総合計一一八八基について見てみると、宗教方式による慰霊祭を実施するものの中で仏式によるものが三六・〇％、神式によるものが三一・三％となつており、仏式によるものの方が多い。このことは、第一審原告らが主張する忠魂碑の前における慰霊祭が、国家神道的思想と結びつき、村の靖


国として実在するとの論拠は、
事実に基づかないものであることを示すものといえよう。（三）因みに、戦争に起因するものについて集計した結果によれば、別紙表５記載のとおりである。
碑の前で慰霊祭を行うもの二九四一基中無宗教方式三〇五基（一〇・四％、神式八六四）基（二九・四％、仏式一〇八七基（三七・〇％、神仏合同一八八基（六・四％   、神式仏）））式二九〇基（九・九％）等となつており、無宗教方式は一割余りであり、神式より仏式によるものの方が多いことが示されている。
２所在地別慰霊祭の形態（表３参照）
（一）内訳
（１）公有地にあるもの四八八基について
無宗教方式四六基（九・四％）
神式一〇七基（二一・九％）
仏式一八三基（三七・五％）
神仏合同四四基（九・〇％）
神式仏式七〇基（一四・三％）
（２）民有地にあるもの七二基について
無宗教方式四基（五・六％）
神式一八基（二五・〇％）
仏式二七基（三七・五％）
神仏合同八基（一一・一％）
神式仏式一一基（一五・三％）
（）、、二   右の数字から明らかなように公有地に存在するか民有地に存在するかによつて慰霊祭の形態に有為的な差は認められない。
四その他（主催者等）
１以上は、忠魂碑を中心に慰霊祭の式場（開催場所、方式（形態）の面からその実態）を検討したのであるが、慰霊祭に関して若干補足すると、つぎの点が指摘できる。碑の前で慰霊祭を実施される場合の主催者について、戦争に起因するもの、戦争に起因しないものに区分して主要な主催者について多いものから列挙すると別紙表６のとおりである。２右の表によると、戦争に起因するものについて、多数は遺族会と自治会主催であり、その合計は四三・四％であるのに対し戦争に起因しないものについてはその他   市、、「」、「町村」で主催するものの合計は六九・八％に及んでいる。戦争に起因するものについて、遺族会、自治会の主催が多いのは、終戦後「公葬等について」の通牒により市町村主催の慰霊祭が実施できなくなつたことから肉親を失つた戦没者の遺族らが悲嘆にくれているの
を見るにしのびず、
平和条約が発効するやこれら戦没者を悼み慰霊・顕彰したいとの念から、地元住民や自治会が自主的に遺族と協力して実施するようになつたことによると認められる。戦争に起因しないものについて「その他「市町村」の主催が多いのは、大震災・大事故による犠、」、牲者が出た場合、国又は地方公共団体若しくは事故の原因を作出した企業その他の団体において、これらの大震災・大事故と社会的諸関係から犠牲者の慰霊祭を積極的に関与することが社会的責務として不可避であるからである。
第三遺族会の宗教団体性
一憲法八九条の「宗教上の組織若しくは団体」の意義１憲法八九条は、政教分離を財政面から保障するべく、公金その他の公の財産は、宗教上の組織若しくは団体の使用、便益若しくは維持のためにこれを支出し、又はその利用に。、、「   」供してはならない旨を規定するそこでまず   ここにいう宗教上の組織若しくは団体とは何かが問題となるが、原判決は、この規定は、宗教上の組織若しくは団体に対する公の財産の支出、利用を禁じているにすぎないようであるけれども、広く信仰、礼拝、布教等の宗教的意義を有する事業ないし活動に対し、公の財産を支出し、利用させることが、当該宗教活動に対する援助、助長、促進等の結果をもたらす場合には、厳格な意味での宗教上の組織若しくは団体に対するものに限らず、これを一切禁じる趣旨であると解するのが相当である、と判示した。
２右の点につき、学説は（１   「宗教上の組織若しくは団体」を広い意味での宗教団、）
体、
すなわち宗教法人法にいう宗教法人（同法二条）にとどまらず、信仰についての意見の一般的な一致があり、そのような信仰を目的とする人的集合と理解する多数説と（２「宗、）」、「」教上の組織を宗教の信仰・礼拝又は普及を目的とする事業ないし運動宗教上の団体を宗教の信仰・礼拝又は普及を目的とする人の結合体と理解する少数説とに分かれている。
３（一）まず、憲法の成立過程を振り返るならば「宗教上の組織若しくは団体」は、、マツカーサー草案では「宗教制度、宗教団体若ハ社団（ａｎｙｓｙｓｔｅｍ   ｏｆｒ」ｅｌｉｇｉｏｎ、ｏｒｒｅｌｉｇｉｏｕｓｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ   ｏｒａｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ）とされていたところ、
改正草案において「宗教上の組織若しくは団体（ａｎｙｒｅｌｉｇｉｏｕｓ   ｉｎｓ」ｔｉｔｕｔｉｏｎｏｒａｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ）とされ、現行憲法に至つている。ところで、英語をもとに考えた場合“ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ”は協会・団体を“ａｓｓ、、ｏｃｉａｔｉｏｎ”は協会・団体・社団・結社を意味し、いずれも人的集合体をあらわす用、。、語であることは明らかであり事業或いは運動といつた意味を含んでいない   このことは憲法八九条の「宗教上の組織若しくは団体」を人的集合体と解すべきことを示している。（二）つぎに、憲法改正議会における政府見解を見ても（１）説の見解がとられてい、る。


すなわち「宗教上の組織」とは何かという質問に対し、Ｐ２６国務大臣は「組織若し、、くは団体と云う言葉を一つに致しまして、それが宗教的な働きをする意味の、人間の一つの集団と云う風に考えて居り、そのうち団体と云う姿のはつきりしたものを団体と云う言葉を以て表して、団体とはつきり云えない程度の、謂わば緩やかな組み立てを持つて居る団体類似のものを組織と云う言葉を以て現した積りであります」と答弁している。。（三）更に、通常の日本語の用法としても、組織及び団体に事業ないし運動の意味はなく、文理解釈上（２）説は採りえないというべきである。、４かように、原判決の依拠した（２）説は、当該条項の文理からみても、立法過程を検討しても不当であるというほかない。
二市遺族会と「宗教上の組織若しくは団体」
１遺族会の成立とその組織
（一）敗戦後、占領政策によつて軍人恩給の停止制限が命ぜられ、戦没者遺族は、国からの公的処遇を与えられず放置されることになつた。こうした状況下において、同じ境遇にある遺族らが相互扶助・公的処遇の付与等を求め、占領下の昭和二二年一一月遺族らの全国組織として日本遺族厚生連盟が結成された。今日の遺族らの全国組織である日本遺族会は、この日本遺族厚生連盟を発展的に継承し、昭和二八年三月一一日設立されたものである。
（二）遺族らの組織としては、日本遺族会を全国的組織とし、その支部として各都道府県に独立の法人格をもつ遺族連合会（大阪府では府遺族連合会、更に各市町村に都道府）県の遺族連合会の支部たる市町村遺族会がある。市遺族会は、このような市町村遺族会の一つである。
２遺族会の事業
（一）日本遺族会は、
英霊の顕彰、戦没者の遺族の福祉の増進、慰藉救済の道を開くとともに道義の高揚、品性の涵養に努め、平和日本の建設に貢献することを目的とし、その事業として、英霊の顕彰並びに慰霊に関する事業、遺族の処遇向上に関する事業（戦没者遺族の公務扶助料及び遺族年金などの増額及び適用範囲の拡大、遺児の育英資金の増額など、遺族の生活相談事）業（未亡人の職業訓練及び就職の世話、婦人部活動、青年部活動、福祉基金の貸付など、）遺児の育成・補導（遺児の職業訓練・進学及び就職の世話など、機関紙の発行、九段会館）の経営などを行つている。
（二）各都道府県の遺族連合会も日本遺族会とほぼ同様である。例えば、市遺族会の上部団体である府遺族連合会は、英霊の顕彰、戦没者遺族の慰藉激励とその厚生の方途を講じ、遺族福祉の向上に資すると共に、社会の福祉増進に貢献することを目的とし、生計困難者に対する生活の相談に応ずる事業、英霊の顕彰並びに慰霊に関する事業、青壮年の育成、指導に関する事業、遺族の処遇向上に関する事業、関係機関及び団体との連絡調整などの事業を行つている。
（）。、三市遺族会も日本遺族会・府遺族連合会とほぼ同様の事業を行つている   すなわち市遺族会は、箕面市在住の戦没者遺族を会員とする団体で、会員の慰問激励とその厚生の方法を講じ遺族の福祉向上に資するをもつて目的とし、遺族の実態調査、生活・職業その他厚生福祉に関する研究指導、講習会・講演会・慰安会等の開催、関係当局に対する意見・具申及び情報提供、靖国神社参拝に関する事項などをその事業として行つている。
３遺族会の性格
以上のような、遺族会の成立の経緯、組織、目的及び事業活動の内容を総合考慮するならば、市遺族会は、遺族の相互扶助と福祉向上を目的とする団体であるというべきである。ところで、多数説たる前示（１）説の立場からすれば、憲法八九条にいう「宗教上の組織若しくは団体」とは、信仰についての意見の一般的な一致があり、そのような信仰を目的とする人的集合体をいうものであるところ、市遺族会は遺族の相互扶助と福祉向上を目的としその実現を事業内容とする世俗的団体であること、同会会員は個人としてはそれぞれ独自の信仰を有しており信仰についての意見の一般的な一致がないことからすれば、同会を「宗教上の組織若しくは団体」と呼ぶことはもはや不可能である。しかし、第一審原告
らは、
遺族会が全体として英霊顕彰の事業を行つていること、市遺族会の下部組織である区遺族会が本件忠魂碑の前で慰霊祭を行つていること、市遺族会が靖国神社参拝に関する事項を事業の一つとしていることなどを理由として、市遺族会が「宗教上の組織若しくは団体」に当たると称するので、以下これらの諸点について検討を加える。
（一）英霊顕彰の事業を行つていることについて
英霊顕彰の事業が遺族会の宗教団体性を基礎付けるものであるかどうかを検討するにあたつては、遺族会の全事業中に英霊顕彰の事業が占めるウエイトはどの程度か、英霊顕彰の事業の具体的内容は一体何であるのか、それは宗教的事業の名に値するものか、の三点の検討が不可欠である。
（１）遺族会の全事業中、英霊顕彰の事業が占めるウエイト日本遺族会の昭和五八年度決算報告書により同会の各事業への歳出の状況をみると、つぎのとおりである。
Ｉ一般会計合計一億〇六〇三
万七三三一円
ｉ経常費
ａ事務費（人件費、役員手当、事務費など）三六九三
万七三四九円
ｂ会議費（評議員会、
理事会など）一七六九万九二二四円
ｉｉ事業費
ａ英霊顕彰費三八七
万一一五一円
ｂ遺族援護費一二三〇
万六〇〇〇円
ｃ組織対策費六二三
万五八一二円
ｄ婦人部関係費六九七
万三二四〇円
ｅ研修費一五一
万四五五五円
ｉｉｉ基本財産積立金一三
五〇万〇〇〇〇円
ｉｖ青壮年部特別会計への繰入四〇
〇万〇〇〇〇円
ｖ支部事務局職員共済会への助成三〇〇
万〇〇〇〇円
ＩＩ処遇改善特別会計一七九
〇万七五〇四円
ＩＩＩ奨学金等特別会計一〇
七八万三二九三円
ＩＶ青壮年部特別会計合計五一四
五万五五一五円
ｉ経常費
ａ事務費（人件費、旅費、事務費など）四二一
万六八八三円
ｂ会議費（代議員会、中央執行委員会など）九九八
万四四七〇円


ｉｉ事業費
ａ遺骨収集戦跡巡拝関係費二〇二
万一一七四円
ｂ研修費七一〇
万六五〇〇円
ｃ組織対策費六〇四
万五八八八円
ｄ社会活動費四六
万四六〇〇円
ｅ資料配布費一九四九
万六〇〇〇円
ｆ母の像管理費、
同積立金二一二万〇〇〇〇円
Ｖ福祉事業特別会計五七五三
万七九三五円
ＶＩ戦没者遺児記念館調査特別会計一九〇
七万三〇〇〇円
以上に照らせば、遺族会が、遺族の福祉向上に力点を置いて活動をしていることは明らかであり、いわゆる英霊顕彰の事業の占めるウエイトは、全歳出中ごく僅かであることがわかる。
（２）英霊顕彰の事業の具体的内容
前記決算報告書によると、Ｉのｉｉのａの英霊顕彰費三八七万一一五一円の内訳は、つぎのようになつている。
α祭祀費（靖国神社の例大祭のときの提灯代など）一六
万〇〇〇〇円
β戦没者追悼式関係費一一九
万六〇〇〇円
γ外地戦跡巡拝費二五一
万五一五一円
すなわち、日本遺族会は、戦没者（英霊）の追悼に関する一切の事業を英霊顕彰の事業と呼んでおり、その中でも、政府主催の全国戦没者追悼式への協力及び参加、外地戦跡巡拝などに力点を置いていることは明白である。したがつて、英霊顕彰の事業といえば、靖国神社の参拝であり忠魂碑前での慰霊祭であると結びつける第一審原告らの主張が、いかに事実関係を歪曲するものであるかは至極明瞭である。
（３）英霊顕彰の事業と宗教性
いうまでもなく、政府主催の全国戦没者追悼式が憲法二〇条三項にいう宗教的活動に当たらないことは一般に異論がなく、したがつて、日本遺族会が右追悼式に協力賛助するからといつて、そのことを理由に同会を「宗教上の組織若しくは団体」とみなすことはできない。また、外地戦跡巡拝については、政府主催のものと日本遺族会主催のものとがあり、前者においては、参加遺族に三分の一の国庫補助が行われている。そして、これもまた、一般には、憲法二〇条三項にいう宗教的活動と解釈されていない。したがつて、これに協力し或いは自らこれを主催する日本遺族会が、その故をもつて「宗教上の組織若しくは団」。、、体   とみなされるはずはない昀後に靖国神社の例大祭のときの提灯代の負担であるが金額が一六万円と低額であること、その費目も祭のときの提灯代であることからすれば、むしろ社交儀礼的な出費であるというべきである。地元の神社の祭に際し、提灯代を出したり奉納をしたりする例は、わが国の大手民間企業に例外なく見られるところであつて、そのような提灯代の負担や奉納を捉えて宗教的事業と観念し、当該企業を「宗教上の組織若しくは団体」とみることはできないはずである。そうすると、日本遺族会は、この点においても「宗教上の組織若しくは団体」ではない。、以上、検討した結果、つぎのことが明らかになつた。それは（１）日本遺族会の行う英、霊顕彰の事業は、同会の事業としては極めて微々たるものであること（２）英霊顕彰の事、業の中では、政府主催の全国戦没者追悼式への協力及び参加、外地戦跡巡拝などに力点がおかれていること（３）英霊顕彰の事業は、その具体的事業内容を逐一検討しても宗教的、事業の名に値するものは何一つなく、このことを理由に日本遺族会を「宗教上の組織若しくは団体」と呼ぶことは不可能であること、の三点である。第一審原告らは、英霊顕彰の事業の内容を靖国神社の参拝と忠魂碑前での慰霊祭であると曲解し、これが日本遺族会の業務の中心であるかのごとく論ずるが、事実と異なるのである。
（二）区遺族会が慰霊祭を行つていることについて
先に述べたように、市遺族会は、遺族の実態調査、生活・職業その他厚生福祉に関する研究指導、講習会・講演会・慰安会等の開催、関係当局に対する意見・具申及び情報提供などの各種事業を行つており、慰霊祭の挙行は、右事業中、ごく一部を占めるにすぎない。したがつて、これがすべてであるかのごとく論じ「宗教上の組織若しくは団体」に当た、るとすることはすでに方法論的に誤つている。第一審原告らの議論は、ある会社が物故者を年々慰霊するから、その会社は「宗教上の組織若しくは団体」に当たるというに等しい。また、個々の市遺族会会員にとつて、神式及び仏式の宗教儀式はあくまでも慰霊のための方式にすぎず、目的は神道及び仏教の信仰ではなく習俗たる慰霊そのものにあることから、。、、して   これを宗教的組織・団体とみるのは妥当でないそして慰霊祭そのものの本質が、、、戦没者の追悼顕彰   記念を目的とする社会倫理の表出という世俗的なものであることはすでに述べたとおりである。かように、慰霊祭の本質からいつても、また市遺族会の事業
中、慰霊祭が占める比重から判断しても、
その実施の一事をもつて市遺族会を「宗教上の組織若しくは団体」とみなすことはできない。
（三）市遺族会が靖国神社参拝に関する事項を事業の一つとしていることについて市遺族会は、前示各種事業を行つており、靖国神社参拝に関する事項は、右事業中、ごく一部を占めるにすぎない。第一審原告らは、ここでも、細部を誇張して全部だと強弁する誤つた論法を採つている。ところで、ここにいう靖国神社参拝に関する事項とは、要するに、会員の靖国神社参拝等上京慰安旅行の取りまとめである。そして、右旅行の内容は、一、二泊程度のものでいわゆる東京見物を兼ねており、その目的は戦没者の慰霊を行うとともに会員相互の親睦及び相互激励をはかることにある。商店会や子供会がお伊勢参りの旅行を企画したからといつて、当該商店会や子供会が「宗教上の組織若しくは団体」にならないのと同様、靖国神社参拝等上京慰安旅行の取りまとめをしたからといつて、市遺族「」。、会が   宗教上の組織若しくは団体になるわけではない遺族が靖国神社へ参拝するのは現実に同神社に戦没者の霊が合祀されているからという理由に基づくものであつて、参拝の目的は慰霊であり、信仰を目的とした参拝とは必ずしもいえない。４以上のとおりであるから、日本遺族会、市遺族会及び区遺族会が宗教上の組織若しくは団体に当たるとすることは全くできないといわなければならない。
第四本件各行為の合憲性
一憲法二〇条三項の宗教的活動と本件貸与・移設・売買
１憲法二〇条三項にいう宗教的活動の意義


憲法二〇条三項にいう宗教的活動の意味については、つぎの三つの見解がある。（一）憲法二〇条二項の宗教上の行為と同条三項の宗教活動とを識別し、前者を礼拝、祈りその他宗教的信仰の表白としてなされるすべての行為とし、後者を宗教の宣伝を目的
とするすべての活動とする見解
（二）両者をことさら識別せず、宗教的活動も宗教教育以外の祈祷、礼拝、祝典、儀式
及び行事などを含むとする見解
（）（）   （）、（）三同条三項の宗教的活動の意義を   一説よりも広く二   説よりも狭く捉え二説でいう宗教儀式・行事等のうち、その目的が宗教的意義を持ち、その効果が宗教に対する援助、助長又は圧迫、干渉になるような行為とする見解
２原判決の非論理性
いうまでもなく、本件貸与は一定の契約関係であり、本件移設はそれ自体土木工事にすぎない。
そして、言葉の通常の用法に照らせば、本件貸与や本件移設が宗教上の祝典、儀式、行事その他宗教信仰の表白行為に含まれる余地はないところである。ところが、原判決は、憲法二〇条三項にいう宗教的活動とは、宗教の布教、教化、宣伝等の活動にとどまらず、その他宗教上の祝典、儀式、行事等であつても、当該行為の目的が宗教的意義を持ち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進等になるようなものである限り、広くこれに含まれ、、（）   、ると解するのが相当であるとして前記   三説の立場に立つことを明らかにしながら布教、教化、宣伝等の活動及び祝典、儀式、行事等のいずれの概念の範疇にも属さない本件貸与及び本件移設を一足飛びに宗教的活動であるとしたのである。そこには大きな論理の飛躍があるといわなければならない。
二目的効果基準と本件貸与・移設・売買
仮に、文理解釈によつて宗教的活動の不該当がいえないとしても、津地鎮祭事件において昀高裁判所が示した目的効果基準に照らせば、本件貸与や本件移設は、宗教的活動に該当しないものである。
１宗教とのかかわり合い
本件貸与及び本件移設が宗教とかかわり合いをもつ行為に該当するかどうかは、本件忠魂碑が宗教施設といえるかどうかによることになる。そして、本件忠魂碑を初め忠魂碑等の戦没者碑は宗教施設というべきものでないことは、すでに論証したとおりである。忠魂碑等の戦没者碑は、その歴史、その管理主体、形態、碑銘・碑文、建碑の目的、碑前で行われる慰霊祭の内容、一般人の意識を総合考慮してみれば、戦没者を追悼、記念、慰霊、顕彰する記念碑であつて、特定の宗教教義を布教したり、信者を教化育成したりするための施設ではなく、宗教的意義をもたないというべきである。したがつて、本件忠魂碑を移設したり、本件忠魂碑のために敷地を貸与する行為は、本来的に宗教とかかわり合いをもつ行為には該当しないといわなければならない。
２本件貸与への目的効果基準の適用
仮に、忠魂碑に宗教施設性が認められるとしても、目的効果基準に照らせば、本件貸与は憲法二〇条三項により禁止される宗教的活動にあたらない。以下、津地鎮祭事件の昀高裁判決が示した目的効果基準を具体的に適用して検討する。
（一）当該行為の主宰者・その順序作法（式次第）
いうまでもなく、本件貸与は、それ自体一定の法律行為又は法律関係をあらわす概念であ
つて、
宗教的活動とは異なる。本件貸与の主体は、市であつて、宗教家ではないことは指摘するまでもない。貸与が宗教の定める方式によるものでないことは当然である。
（二）当該行為に対する一般人の宗教的評価
使用貸借そのことによつて、一般人が特定の宗教宗派を推知することはありえない。問題は、本件忠魂碑に宗教施設性が認められると仮定した場合、本件貸与が一般人の目から見てどのように評価されるかである。
まず、本件忠魂碑が宗教的意義を全く欠いていること、仮に何らかの宗教色の残滓が認め、。、られるとしてもその色彩は極めて希薄であることはすでに述べたとおりである   つぎに本件貸与は、新たな使用借権の設定ではなく、従前存した使用借権の代替として付与されている事実を看過してはならない。すなわち、本件貸与は、権利者に対する補償の趣旨で行われたのであつて、特定の宗教宗派を援助し、助長し或いは促進する趣旨でなされたものではない。このような場合、一般人は、仮に、本件忠魂碑に何らかの宗教色の残滓が認められるとしても、本件貸与が右宗教色を残す目的でなされたとは解釈しないのが通常である。このことは、宗教法人がその敷地につき替地補償（土地収用法八二条）を受けたからといつて、一般人が右替地は特定の宗教宗派を援助し、助長し或いは促進する趣旨で与えられたと評価しないのと同様である。
これに対し、原判決は、本件貸与の違憲性を論ずるくだりで、本件忠魂碑は、いわゆる忠魂碑としての宗教的意味をもつた宗教施設として評価しなければならない（そのように評価する国民があることは否定できない）のであるから、市が本件忠魂碑によつて宗教活。動をし、ないしは宗教活動を援助したと評価されてもやむをえないといわなければならないと判示しているが、右判示部分の括弧書部分からも明らかなように、原判決が、一般人の目からではなく、少数の者の目で本件忠魂碑と本件貸与を評価したことは明白である。したがつて、原判決は、昀高裁の目的効果基準に依拠したと称しながら、これを誤用しているとしか評価のしようがない。
（三）当該行為者が当該行為を行うについての意図、目的すでに述べた本件の事実関係からも明らかなように、本件貸与は、箕面小学校の既存校舎の改築と学校敷地の拡大といつた教育行政上の目的を実現するにあたり派生した一問題にすぎない。そして、本件貸与それ自体は、
右教育行政上の必要に基づき、旧敷地の使用借権を失わせる見返りとして行われたもので（公共用地の取得に伴う損失補償基準要綱一二条、六条二項、土地収用法八二条参照、）かかる処置が専ら世俗的な目的に出るものであることは、もはや疑う余地がない。
（四）当該行為者の宗教意識の有無、程度
当時の市の担当者のうち、誰一人として本件忠魂碑を宗教施設と認識していたものはいない。しかも、本件忠魂碑は、本来的に宗教的意義が全くないか、あるとしても極めて希薄なものにすぎないから、当時の市の担当者は本件忠魂碑を宗教施設と認識していなかつたのである。したがつて、当時の市の担当者が、本件貸与にあたつて宗教意識を持つということはおよそ考えられない。
原判決は、この点につき、市が本件忠魂碑によつて宗教活動をし、ないしは宗教活動を援助したと評価されてもやむをえないと判示するが、そもそも、宗教意識なくして宗教活動をし、ないしは宗教活動を援助することは不可能である。また、市が、積極的に「忠魂」思想を鼓吹していると受け取られても弁解の余地がないとも判示するが、ここでも思想の問題と宗教の問題とを混同している。
（五）当該行為の一般人に与える効果、影響


、、、、ここでは   本件貸与を行うことにより特定の宗教宗派に対する援助助長促進又は圧迫干渉になるかどうか、本件使用貸借をすることが一般人に違和感なく受け入れられるかどうかを検討することになる。
ところで、本件貸与が、教育行政上の目的に基づき、公共用地の取得に伴う補償の趣旨でなされたものであることは先に検討したとおりである。一般人は、宗教法人の敷地が買収、、。の対象となり当該宗教法人に替地が与えられたからといつて   決して違和感を感じないむしろ、宗教法人なるがゆえに憲法二九条三項の財産権の補償が及ばないとする結論にこそ違和感を感ずるのである。つぎに、本件忠魂碑は、本来的に宗教的意義を全く欠いているか、あるいは宗教的色彩があるとしても極めて希薄なものであるから、その存在が一般人の宗教意識に与える影響も全くないか、皆無に近い。そうして、そのような性格を持つ、、本件忠魂碑の敷地として本件敷地を貸与したからといつて一般人の宗教意識を喚起して特定の宗教宗派の信者が増え、或いは信者の信仰心を強固ならしめるといつた事態はおよそ想定できない。そうすると、
本件貸与を行うことにより特定の宗教宗派に対する援助、助長、促進となるとは到底いうことができない。また、逆に、本件忠魂碑のために本件敷地を貸与したからといつて、特定の宗教宗派の信者が減り、或いは信者の信仰心が揺らいでくるといつた事態もまた考えられない。したがつて、本件貸与を行うことにより特定の宗教宗派に対する圧迫、干渉にならないことも明白である。
以上、検討したように、本件貸与は、教育行政上の目的に基づき、公共用地の取得に伴う補償の趣旨でなされたもので、その目的も専ら世俗的なものであり、かつ、その効果も宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等にはなつていないのであるから、憲法二〇条三項により禁止される宗教的活動には該当しないというべきである。
３本件移設への目的効果基準の適用
（一）当該行為の主宰者・その順序作法（式次第）
本件移設は、それ自体、宗教的活動とは異なるものである。本件移設を現実に行つた者は工事請負人である不動建設株式会社であり、その費用を負担した者は市であり、いずれに。、。せよ宗教家ではないまた   工事が宗教の定める方式に則つて行われることはありえないなお、本件移設に際し、移築報告祭及び移築竣工祭がなされたことは前述のとおりであるが、このことにより本来的に土木工事にすぎない本件移設が宗教的活動となるわけではない。なお、移築報告祭及び移築竣工祭は、工事の無事安全を願う工事関係者にとつて欠くことのできない慣行的・習俗的行事であり、また、不動建設株式会社の主催及び費用負担で行われたものである。
（二）当該行為に対する一般人の宗教的評価
本件移設は、土木工事であつて、そのこと自体で一般人が特定の宗教宗派を推知することはありえない。本件移設を実行したからといつて、一般人がそれをもつて特定の宗教宗派を援助し、助長し或いは促進するものと評価するとは到底いいがたいところである。これに対し、原判決は、本件移設に要した費用が多額であるとして、市は、宗教施設に対し過度にかかわりをもつたと判示するが、この論理を貫けば、伽藍・神殿といつた高額の宗教施設が買収計画の対象となる場合には、国又は地方公共団体は、常に、宗教施設に対し過度のかかわりをもつことになるのであり、その論理はまさに破綻しているというべきである。また、原判決は、本件移設に要した費用が多額であるとも断ずるが、どのような証拠資料に基づき、何と比較して多額と認定したのか全く不明である。（三）当該行為者が当該行為を行うについての意図、目的本件移設が箕面小学校の既存校舎の改築と学校敷地の拡大といつた教育行政上の目的を実現するにあたり派生した一問題に過ぎないこと、本件移設が権利者に対する補償の趣旨でなされたことは、すでに触れたとおりである。したがつて、本件移設が専ら世俗的な目的でなされたことは明白である。そもそも、当時の市の担当者のうち、誰一人として、本件忠魂碑を宗教施設と認識した者はいないのであつて、当時の市の担当者が、特定の宗教宗派を援助し、助長し或いは促進する意図又は目的で、本件移設及びその費用の支出に踏み切つたということはできない。
（四）当該行為者の宗教意識の有無、程度
前述のように、当時の市の担当者のうち、誰一人として、本件忠魂碑を宗教施設と認識した者はいない。したがつて、当時の市の担当者が、本件移設及びその費用の支出にあたつて宗教意識を持つという事態は、およそ考えられない。
（五）当該行為の一般人に与える影響、効果
本件忠魂碑の宗教性は、あつたとしてもそれは極めて微弱なものであるから、その存在が一般人の宗教意識に与える影響も全くないか、皆無に近いはずである。そうして、そのような性格を持つ本件忠魂碑を公費で本件敷地に移設したからといつて、一般人の宗教意識を喚起して、特定の宗教宗派の信者が増え、或いは信者の信仰心を強固ならしめることにはならないし、逆に、本件移設により、特定の宗教宗派の信者が減り、或いは信者の信仰心が揺らいでくるといつた事態もまた考えられないところである。以上のように、本件移設は教育行政上の目的という専ら世俗的なものであり、かつ、その効果も宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等にはなつていないのであるから、本件移設及びその費用の支出は、いずれも憲法二〇条三項により禁止される宗教的活動には該当しないというべきである。
４本件売買への目的効果基準の適用
（一）当該行為の主宰者・その順序作法（式次第）
売買はそれ自体、宗教的活動でない。本件売買における買受の主体並びに代金支払の主体は、市であつて、宗教家ではない。また、売買の方法や代金の支払の方法が宗教の定める方式によらないことも明白である。
（二）そして、
当該行為に対する一般人の宗教的評価、当該行為者が当該行為を行うについての意図・目、、、的当該行為者の宗教意識の有無・程度   当該行為の一般人に与える効果影響については行為内容が売買という点に違いがあるだけで、本件貸与及び本件移設の場合と全く同じとなることは明らかである。なお、本件売買の対象となつた土地の面積は九一四・七八平方メートルであるが、市が現実に本件忠魂碑の新敷地とすることを認めた面積は、右のうち一七八・五一平方メートルに限られているのであつて、この面積は旧敷地の実測上の面積と一致しており、補償実務上、本件忠魂碑を有利に扱つたことにはならない。よつて、本件売買及び右売買代金の弁済についてもその目的は専ら世俗的なものであり、かつ、いずれの効果も宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等にはなつていないのであるから、いずれも憲法二〇条三項により禁止される宗教的活動には該当しないというべきである。
５原判決の不備・逸脱


ところで、原判決は、昀高裁の目的効果基準を採用することを言明しておきながら、肝心の目的及び効果の分析については、全く検討を行つていない。また、原判決は、アメリカ合衆国の連邦昀高裁の政教分離条項関係事件について聞きかじり、過度のかかわり合いのテストを借用してる。
しかしながら、もし、原判決が、同テストを借用したいのであれば、（１）利益を受ける機関の性格と目的。受益機関の活動中、宗教活動の占める割合が多ければ多いほど、宗教的機関と市の干渉的な関係をもたらす。（２）援助の性質。許容されえない宗教の助長をもたらす援助の形態かどうか。（３）政府と宗教的機関との間に生じうる関係。宗教的機関に対して政府による過度の監督の危険をはらむかどうか。
といつた審査項目を順次検討したうえで借用すべきである。原判決は、右テストの実質的内容も知らないまま「過度のかかわり合い」という名前だけ借用して、自らの結論を正当付けているにすぎないのであつて、その解釈態度は、まさに「虎の衣を借る狐」である。なお、昀高裁は、このテストを独自のテストとして採用しておらず、ここでも原判決の昀高裁判例からの逸脱が見受けられる。
６本件使用貸借等と目的効果基準の適用の可否
原審高柳証人は、主として、連邦昀高裁の政教分離条項関係事件を検討し、アメリカにお
ける「目的・効果基準」は、
主として（ｉ）国による宗教援助事件において適用され（ｉｉ）国の宗教行為事件に、、ついては、国（州・住）民の福祉を図る立法と形式主義的に解した政教分離原則との衝突を解決する基準として用いると類型化し、津地鎮祭事件の昀高裁判決は、いずれの類型にもあたらぬ事例に目的効果基準を適用したものと批判する。しかしながら、連邦昀高裁が、国の宗教行為事件について、目的効果基準を採用したケー
スとしては、現在のところ、
（１）日曜休業法の合憲を判示するＭｃｇｏｗａｎ   ｖ．Ｍａｒｙｌａｎｄ、３６６Ｕ．Ｓ．４２０（１９６１）外三ケース。
（２）公立学校での聖書朗読や主の祈りの朗唱を要求する州法及び市の規則を違憲としたＳｃｈｏｏｌＤｉｓｔｒｉｃｔ   ｏｆＡｂｉｎｇｔｏｎＴｏｗｎｓｈｉｐ
ｖ．
Ｓｃｈｅｍｐｐ、ａｎｄＭｕｒｒａｙｖ．Ｃｕｒｌｅｔｔ、３７４   Ｕ．Ｓ．２０３（１９６３。）
（３）公立学校の教室の壁に十戒のコピーを掲示することを求める州法を五対四で違憲としたＳｔｏｎｅｖ．Ｇｒａｈａｍ、４４９   Ｕ．Ｓ．３９（１９８０。）（４）福音主義的なキリスト教徒の学生集団がオープン・フオーラムの方針を採る大学の教室などを利用して祈祷、賛美歌、聖書の解説などをすることは許されるとしたＷｉｄｍａｒｖ．Ｖｉｎｃｅｎｔ、７０Ｌ．Ｅｄ．２ｄ   ４４０（１９８１。などがあ）る程度で（ｉｉ）については、未だ、類型化を行うほどの判例の集積は見受けられず、同、証人の作業は、いわば時期尚早である。現に、州昀高裁のレベルでは、国の宗教行為事件のうち、同証人の類型化に当てはまらない事案についても積極的に目的効果基準が適用されているのであつて、ユージン事件は、その適例である。また、連邦裁判所は、目的効果基準だけではなく、他にも複数のテストを有しているのであつて、その都度、都合のよいテストを適宜採用して判決しているにすぎないのであつて、同証人の類型化に従つて、目的効果基準の適用の是非を決めているわけではない。したがつて、同証人の類型化自体、極めて疑問の存するものといわねばならない。
また、仮に、同証人の類型化を承認するとしても、本件貸与・移設及び本件売買は、いずれも箕面小学校施設整備事業という住民の福祉をはかる事業から派生したものであるか
ら、
まさに、本件は、
同証人の類型化の（ｉｉ）の前段に該当することになり、目的効果基準を適用すべき適例になる。更に、本件貸与・移設に要した費用及び本件売買代金の支出については、いずれも国による宗教援助かどうかが議論の対象となるのであるから、右類型化の（ｉ）に該当し、やはり目的効果基準を適用すべきことになる。
三憲法八九条と本件貸与・移設・売買
１宗教的意義を有する事業ないし活動
仮に、憲法八九条の「宗教上の団体若しくは組織」について、少数説をとるとしても、本件貸与・移設・売買は合憲である。原判決は、市遺族会が厳格な意味で宗教上の組織若しくは団体であるといえないとしても、本件貸与や本件移設は、憲法八九条が禁じている宗教活動に対する公の財産の支出、利用に該当することは明らかであるとするので、本件忠魂碑の維持あるいは慰霊祭の挙行が宗教活動に該当するかどうかを検討する。
（一）本件忠魂碑の維持と宗教活動
本件忠魂碑は、地元戦没者の追悼、記念、慰霊、顕彰を目的として維持されている。しかし、政府は、これと同一の目的をもつて、昭和二八年から昭和三三年までの間に、南方八、、、、島に八基の戦没者慰霊碑を   昭和四六年から昭和四九年までの間に硫黄島フイリピンサイパン島に三基の巨大な戦没者慰霊碑を建立した。そして、現地に赴いた遺族会、戦友会などの民間団体は、これらの慰霊碑の前で、宗教的儀式を伴う追悼式を挙行している。したがつて、もし、本件忠魂碑の維持が宗教活動に該当するというのであれば、当然、これら南洋の戦没者慰霊碑を建立し、その維持を続ける政府の行為は、まさに宗教活動そのものということになろう。しかしながら、憲法学上、そのような見解を説く者はいない。
（二）慰霊祭の挙行と宗教活動
すでに述べたように、慰霊祭の本質は、戦没者の追悼、顕彰、記念を目的とする社会倫理の表出であり、市遺族会にとつて、宗教家の儀式執行は、いわば儀式をより厳かにするための一つの演出又は方式にすぎない。したがつて、市遺族会にとつて、慰霊祭の挙行は、宗教活動ではない。


２仮に、慰霊祭の挙行が宗教活動としての側面を持つているとしても、慰霊祭の挙行という事業又は活動に対し、公の財産が支出又は利用されたわけではない。まず、本件貸与は、箕面小学校施設整備事業を遂行する過程において、既存の使用借権者に対する補償事業（替地補償）としてなされたものであつて、区遺族会が行う慰霊祭の挙行という事業又は活動そのものに対し、公の財産が利用されたわけではない。その意味で、特定の宗派の布教活動のため、公民館等を貸与するのとは全く違うのである。また、本件移設も、補償事業として行われており、これまた慰霊祭の挙行という事業又は活動に対し、公金が支出されたわけではない。さらに、本件売買代金の支出も、（）、前同様の補償事業の一環替地補償の必要から生じた代替地の確保   としてなされておりこれまた慰霊祭の挙行という事業又は活動に対し、公金が支出されたわけではない。
３目的効果基準
（１）憲法八九条と目的効果基準
津地鎮祭事件昀高裁判決は、憲法二〇条三項にかかる合憲性判定基準として目的効果基準を採用することを明らかにしたが、憲法八九条については、単に、右起工式の挙式費用の支出も、前述のような本件起工式の目的、効果及び支出金の性質、額等から考えると、特定の宗教組織又は宗教団体に対する財政援助的な支出とはいえないから、憲法八九条に違反するものではない、と判示するにとどまつている。
しかしながら、右昀高裁判決の採用した目的効果基準がアメリカ合衆国の連邦昀高裁のそれを範とするものであることは周知の事柄であるところ、連邦昀高裁は国による宗教援助事件についても右基準を採用し続けていること、前記昀高裁判決自身「本件起工式の目、
的、
効果から考えると」と述べていること、右昀高裁判決以後、憲法八九条にかかる合憲性判、、定基準としても目的効果基準を採用する下級審裁判例が続けて出されていること一般に憲法八九条は、憲法二〇条の趣旨を国の財政の面から具体化したものと解釈され、右両条文とも不即不離の形で論じられてきたことなどを総合考慮すれば、津地鎮祭事件の昀高裁、。判決は憲法八九条の解釈基準としても目的効果基準を採用していると解釈すべきである（２）本件貸与・移設・売買への目的効果基準の適用本件において、憲法八九条にいう公の財産の支出又は利用として、検討の対象となりうるのは、本件貸与・移設に要した費用の支出及び本件売買代金の支出の三つである。ところで、前述のように、一般に、憲法八九条は、憲法二〇条の趣旨を国の財政の面から具体化したものと解釈され、右両条文とも不即不離の形で論じられてきたこと、津地鎮祭事件昀高裁判決は、右解釈を前提として、憲法二〇条三項違反の点について目的及び効果の分析を綿密に行い、憲法八九条違反の点については右分析の結果をそのまま援用しているにとどまることからすれば、ここでの検討は、すでに一で検討したところに尽きるというべきである。
四教育長の参加と政教分離
１憲法と政教分離
わが国憲法の定める政教分離原則がいわゆる相対分離の立場に立つものであることは、つ。、とに津地鎮祭事件昀高裁判決によつて示されているところである明確な信仰をもつ者に当該信仰形式による宣誓を容認することと、別形式による宣誓を強制することと、宣誓の目的からみてどちらが適当か。憲法は信教の自由を保障し、宗教を悪とはしていないのである。警察官がその任務遂行のため非業の犠牲となつた浅間山荘事件のような場合にも、雇傭者たる公共団体は慰霊を行えない、霊を認める点で宗教となるから、とすることは適当か。それなら、人の屍骸に対する世人一般の感情を尊重して、地方公共団体が、鳥獣の死骸処理施設とは別に火葬場・霊園を設営することも違憲または不当となろう。民間信仰の表現としての地蔵や庚申塚が公有地の隅に存することも容認しないほど憲法は不寛容とすべきであるのか。それなら、キリシタン顕彰碑の設置も違憲で、社寺の祭礼行事のための公道交通規制も問題となろう。それで信教の自由を保障する憲法の精神は損われず、公共団体もその設置目的を充分果すことになるのであろうか。純粋徹底的な政教分離の要求が適当な社会生活を確保するとは考えがたい。憲法と宗教の問題は、結局は昀高裁も指摘するとおり、目的・効果論によつて決するほかはない。
２政教分離とその運用
政教分離原則下での公務員の宗教儀式への参加について考察するには、この問題についての実際の取扱いをみておく必要がある。
（一）「公葬等について（昭和二一年一一月一日発宗第五一号内務文部両次官通牒）」この通牒をみて第一に指摘されねばならないことは、地方官衙や地方公共団体が宗教的儀式・行事を挙行することを禁じ（一項、またそのようなことのために公共施設を貸与す）ることを原則的に許可しない（二項）というところは、たしかに前文のいうとおり政教分離の原則の徹底化を図るという趣旨に受け取れるけれども、一項のハから判断すれば、その政教分離の意味も国や公共団体が宗教とのかかわりを一切持つてはならないとまでは要求していないという点である。つまり、文民の功労者・殉職者のための宗教的儀式に弔慰金や花輪を贈つたり、官公吏が公式参列して弔辞を述べる範囲までは宗教とのかかわりを認めているとみていいからである。第二は、文民に対するとは対照的に、戦没者に対する処遇が極めて厳しく、軍国主義者や超国家主義者と全く同じ扱いを受けていることである。宗教的であろうと非宗教的であろうと、地方官衙・地方公共団体は戦没者のための儀式の類に一切関与してはならないとして、文民の場合に認められた特例はことごとく適用されないという措置は、本件が政教分離の問題ではなく、むしろいわゆる軍国主義・超国家主義排除の見地から講ぜられたものであることを端的に示している。（二）「戦ぼつ者の葬祭などについて（昭和二六年九月一〇日文宗第五一号発総第四」七六号文部次官引揚援護庁次長通達）
この通達は、まず前文で、民主主義諸制度の確立による国内情勢の推移及び多数遺族の心情にかんがみて「公葬等について」の通牒を一部変更するものであることを表明し、信、教の自由を尊重すること、政教分離の方針に反しないこと、軍国主義・超国家主義を宣伝鼓吹しないこと、政治的運動に利用されないことに万全の注意を払うことを条件に、以下の事項を行なつてもさしつかえないとしている。
（１）個人または民間団体が行なう慰霊祭、葬儀に知事・市町村長その他の公務員が参列し、敬弔の意を表したり、弔詞を読んだりすること。地方公共団体が香華、花環、香華料などを贈ること。
（２）公務員が遺族を弔問すること。
（３）遺骨の伝達や出迎えに際して、一般公衆が自発的に参列すること。遺族の希望に応じて焼香・献花などを認めるなどの儀礼を尽すこと。ただし、公衆特に学生生徒などの参列を強制しないこと。


（４）伝達できない遺骨の埋葬や収蔵のため、地方公共団体が簡素な墓または納骨施設を造ること。民間団体に埋葬または収蔵を委託する場合、地方公共団体が必要費用を支出すること。ただし、右の墓、納骨施設の外観や刻文などが功績を顕彰するようなものでないこと。
まさしくこれは前文のいうとおり「公葬等について」の三項の規定する戦没者に対する、厳
しい処遇を全面的に改め、
一項に掲げられた文民の功労者・殉職者に対するのと同一の条件で取扱うことを認める趣旨であり、神道指令の運用史においても特筆されるべき事件の一つである。
３まとめ
「公葬等について」が発せられたのは昭和二一年一一月一日であり、帝国憲法が全面改正されて日本国憲法が公布されたのがその二日後の一一月三日である。公布されたばかりの新憲法八九条は、当然のことながら神道指令の趣旨に従つて、その直前に発せられた「公葬等について」通牒と矛盾するものであるはずがない。つまり、憲法は、少なくとも本通牒が文民の功労者・殉職者の葬儀・慰霊祭などの場合に認めた事項－地方官衙や地方公共団体が弔慰金や花輪を贈つたり、官公史が公の資格で列席し、弔辞を読んだりすることの範囲までは、国や公共機関と宗教のかかわりを認めていたといわなければならないのである。そして戦没者のための儀式等の規制は、もともと政教分離の観点からではなく、軍国主義・超国家主義の排除という政治的・イデオロギー的理由で実施されたものだから、政治的・社会的情勢の変化によつて変更されたのである。以上のとおりであるから、戦没者を対象とする慰霊祭への公務員の参加の厳しい規制は、超国家主義・軍国主義イデオロギーの排除の観点からのものであり、決して政教分離の観点によるものでなかつたことは明白といわなければならない。
五教育長の参加と憲法二〇条三項
１慰霊祭の内容と本質
（一）本件各慰霊祭は、区遺族会が、昭和五一年と同五二年に実施したもので、その状況は、ほぼ原判決記載のとおりである。区遺族会では、昭和三〇年ころから、忠魂碑前で箕面地区戦没者慰霊祭を神式・仏式隔年交替で主催してきた。これには、市長・教育長等が招待されるのが慣行であつた。戦没者慰霊祭の本質は、戦争による死者に対して生前はご苦労様というために、市町村、遺族会、自治会など戦没者の親族や共同体を同じくする人々が形式を整えて挨拶をする儀式であり、儀式を通じて戦没者の生前を想起し、記憶を新たにする記念であるといえる。本件各慰霊祭もこれと同じく、その目的は等しく戦没者、、、の遺族であるという認識をもつ区遺族会がその戦没者の生前を想起し   生前はご苦労様、、安らかに眠つて下さいということ等々のため故人を偲ぶことを目的でなしたものであり
特定の宗教目的を持つものではなく、
戦没者遺族であるという一体感によつて結ばれた共同体である区遺族会の一体感を再確認する倫理観の表現として行われたものであり、仮に宗教性が認められるとしても非常に希薄であり、本件各慰霊祭は基本的には世俗的行事として行われたものといわなければならない。
（二）本件各慰霊祭のうち五一年慰霊祭は神式により、五二年慰霊祭は仏式により、営まれたものである。しかしながら、既に述べたように、慰霊祭は、本質的には世俗的行事であり、神官や僧侶が主催者に招われて宗教家として儀式自体を実施したとしても、それは慰霊祭行事全体の仕組みのなかでは、行事の演出効果を高める副次的な要素にとどまるにすぎないのである。だからこそ神式・仏式の交代制が可能なのである。それゆえ、神官・僧侶が儀式自体を執行したとしても、そのことにより本件各慰霊祭の本質が世俗的行事であるという本質がかわるものではない。
２教育長の参加の目的と行為
（一）目的
区遺族会が主催した前記の目的・本質をもつ本件各慰霊祭について、市長らと共に招待を受けて教育長がこれに参加した目的は、市長らと同様、地方公共団体の要職にある者の一人として、国の行つた戦争の犠牲者である戦没者やその遺家族に対し、弔意・哀悼の意を表するもので、換言すれば、主催者の要請に応じて、慰霊祭に参加することより、慣行化している社会的儀礼を尽すという極めて世俗的な目的によるものである。
（二）行為
教育長は、本件各慰霊祭において、来賓挨拶をした訳でもなければ、慰霊・追悼文を朗読したこともない。ただ、参列者一同が、玉串奉奠や、焼香をするに際し、参列者の一人として右行為をしたのみにとどまる。右教育長の行為は、教育長たる地位において、主催者たる遺族へ社会的儀礼を尽す必要かつ昀小限の儀礼行為をしたにすぎないのである。３教育長の参加に対する一般人の宗教的評価及び参加の効果わが国における戦没者慰霊と国又は地方公共団体とのかかわりにおいて、公務員が参加することは、戦後の一時期において、中断されたことがあつたが「戦没者の葬祭などにつ、いて」により、民間団体が慰霊祭を行うに際し（１）知事・市町村長その他の公務員がそ、れに列席すること、その際、慶弔の意を表し又は弔詞を読むこと（２）地方公共団体から香華・香華料を贈ることはさしつかえないとされ、以来今日まで、民間団体主催の慰霊祭において、国又は地方公共団体の公務員がこれに参加する例は枚挙にいとまがないのである。これらは国民的合意のもとで慣行と化しているものである。それゆえ、公務員が慰霊行事に参加し、その儀式において玉串をささげたり、焼香をしたとしても、一般人の意識においては、それにさしたる宗教的意義を認めず、戦没者慰霊に際しての慣行化した国又は地方公共団体の社会的儀礼として評価されるというにとどまる。また、それ故に教育長の参加が主催者らを援助・助長するものとみられたり、逆に参加しない者に対する干渉・圧迫になるという特段の効果をもたらすものではない。
六慰霊祭への市の関与
１準備行為への関与
第一審原告らは、区遺族会が本件各慰霊祭を行うに際し、市が打ち合わせの会合の場として市庁舎会議室を使わせたこと、市職員が、区遺族会理事評議会招集通知書の作成、同通知書封筒の宛名書き、同通知書の配送、本件各慰霊祭案内状の作成、同案内状封筒の宛名書き、同案内状配布の手伝い、自動車の運転、折りたたみ椅子等の運搬、整列の手伝い及び市遺族会事務処理の手伝いをしたこと（なお、市職員が本件各慰霊祭当日、その場内整。）、、理を行つたり祭壇設営を手伝つた事実はない等を問題としているが   これらの行為は外形的にも実質的にも宗教行為といえるものではなく、また宗教行為に対し直接援助する行為でもないことは明白である。


○　主文
原判決を取り消す。
本件訴えを却下する。
訴訟費用は、第一、二審とも控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
原判決を取り消す。
控訴人が昭和五二年三月一七日付でした同月七日受付第四七一五号所有権移転登記申請を却下する旨の決定を取り消す。
訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
との判決
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
との判決
第二　当事者双方の事実主張は、次のとおり付加するほかは、原判決の事実中、原判決書二枚目表二行目から同七枚目表五行目までに摘示されているとおりであるからこれを引用する。
１　原判決書三枚目表八行目の「第三」を「第四」に改め、同七行目の次に次のとおり加える。
第三　被控訴人の本案前の抗弁
本件訴えは、訴えの利益を欠くので却下されるべきである。一　本件不動産に係る登記の経過は、次のとおりである。昭和五二年三月七日受付　所有権移転登記申請（本件申請）
同年三月一七日　却下（本件決定）
同年六月一〇日受付　遺贈による所有権移転登記（受遺者　Ａ）同年六月一〇日受付　贈与による所有権移転登記（受贈者　控訴人）二　右のとおり、本件不動産については、本件決定後、第三者への遺贈による所有権移転登記がなされ、かつ、同時に右第三者から贈与を原因として控訴人名義に所有権の移転登記がなされている。
このように本件不動産につき既に控訴人名義の所有権の登記がなされていることを考慮すると、本件決定の取消しを求める訴えの利益はないものといわなければならない。
２　原判決書四枚目裏六行目の「第四」を「第六」に改め、同五行目の次に次のとおり加える。
また、仮に訴人主張の如く、遺言の解釈にあたつて、遺言以外の外的資料をしんしやくすべきであるとしても、不動産登記制度上権利に関する登記についての登記官の審査権限は、申請書及びその添付書面並びに登記簿の記載事項のみによつてその許否を判断するという形式的なものであることから、遺言書以外のその他の外的資料を考慮する余地はなく、したがつて右の意味からも登記官がした本件決定には誤りがないというべきである。
第五　被控訴人の本案前の抗弁に対する控訴人の反論
被控訴人の本案前の抗弁中一及び二の事実は認めるが、訴えの利益がないとの点は争う。すなわち、
一　Ａ名義の遺贈登記は、本件遺言が有効であれば、これと内容が牴触し取り消されたと解すべき亡Ｂの昭和四六年六月一四日付遺言書（甲第五号証の一〇二）第三項中に「私所有の不動産・・・・・・・・・すべて・・・・・・・・・Ａ・・・・・・・・・にその処分を委ねる。Ａは、これの一部または全部を自己所有のものとすると・・・・・・・・・」の文言が記されてあつたことに基づき、遺言者のまさに最終真意に反する権利移転をなしたものであるから、右登記原因は無効であり、したがつて、これに基づく控訴人への贈与の登記も、本来、無効である。右登記は、本件遺言による登記申請が違法に却下され、木下家財産が宙に浮き、遺言者が危惧していた家業倒壊を未然に防ぐため、緊急避難的に事実をまげてなされた措置であり、遺言者の最終意思の忠実な実現を求める本件訴えの法的利益を欠くことにはならない。
二　違法な却下処分である本件決定の結果、控訴人は、二重の権利移転経過と二つの登記申請をなさざるを得なくなり、本来金三八四万八五〇〇円の登録免許税の納付をもつて足りるところ、その倍額を納めざるを得ず、右同額の損害を被つた。三　本件決定が取り消されるならば、本件遺言書による本件申請が受理され、右遺贈によるＡ、贈与による控訴人への各移転登記は登記原因無効のものとして抹消されるから右登録免許税も還付され、控訴人の不当に受けた損害も回復されるのである。
四　法務局による登記申請に対する処分は、登記簿記載の権利移転を真正なものとする推定的効果を与えるから、前記遺言者の真意に明らかに反するにも拘らず、本件不動産の登記簿に登記された前記Ａへの遺贈、同人から控訴人への贈与は、遺言者の相続人、親戚、縁者、控訴人、前記Ａらの利害関係人及び担保提供先等に対し、極めて奇異な感と相続上の諸重要問題をもたらし、遺言者の真意に反するのみならず、登記の記載は永久に残るから、これが抹消され、本来の本件遺言に基づく登記がなされない限り、これによる控訴人の社会的不利益は解消しない。五　不動産登記簿上の右二つの権利移転の記載は、権威ある法務局による行政処分の結果として所得税法、地方税法上も、その権利取得につき二重の課税上の不利益をもたらすおそれがある。
以上の事由は、本件決定の取消しを求めるに十分な訴えの利益というべきである。３　原判決書六枚目表九行目の「本件遺言」の上に「およそ遺言の解釈にあたつては、遺言以外の外的資料をもしんしやくすべきであるが、本件遺言の場合、外的資料上、次のような事実関係の存在が明らかである。すなわち」を加える。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　被控訴人は、本案前の抗弁として、控訴人の本件訴えについては訴えの利益がない旨主張する。被控訴人は附帯控訴をしていないが、訴えの利益の存否は職権調査事項であるから、まず、これについて検討する。


亡Ｂ名義に登記されていた本件不動産につき、控訴人及びＣが昭和五二年三月七日に東京法務局に対してなした本件申請を却下した被控訴人の同月一七日付の本件決定がなされたのち、同年六月一〇日受付で遺贈を原因としてＡ名義に所有権移転登記がなされ、さらに同日受付で贈与を原因として控訴人名義に所有権移転登記がなされたことは、当事者間に争いがない。なお、当審証人Ｃの証言により真正に成立したものと認められる甲第八号証の記載と弁論の全趣旨とによれば、右の各所有権移転登記は、Ａと控訴人と亡Ｂの遺言執行者たるＣの三者が含意のうえ、本件申請が却下された事態のもとにおいで、本件不動産につき控訴人名義の所有権移転登記を実現する措置として、これを経由したものであることが明らかである。ところで本件申請は、要するに、本件不動産につき遺贈を原因として控訴人名義の所有権移転登記を実現することを目的とするものであるから、右のとおり控訴人名義の所有権移転登記が既に実現している以上、その登記原因及び所有権移転の経過が実体関係に符合していなくても、特に登記申請受付の順位を保持する必要があることその他特段の事情のない限り、控訴人は、本件決定の取消しを得て本件申請を受理してもらい、本件申請どおりの登記を実現する利益をもはや有しないものというべきであり、したがつて本件決定の取消しを求める本件訴えの利益を有しないものといわなければならない。そこで、控訴人主張の事由が右特段の事情にあたるか否かを順次検討してみる。
一　控訴人は、前示のＡ名義の所有権移転登記原因たる遺贈は、遺言者たる亡Ｂの最終真意に反するものであるから無効であり、したがつてＡから控訴人への贈与を原因とする所有権移転登記も無効である旨主張する。
右主張は本訴についての訴えの利益の主張としてはやや明確を欠くが、結局のところ、控訴人が本訴で勝訴すれば右各登記は抹消され、亡Ｂから控訴人への本件不動産の所有権移転の経過を如実に示す登記がなされることになるから本訴については訴えの利益があるというに帰するものと考えられる。しかしながら、仮に右各登記ないし登記原因が本件不動産の所有権移転の経過を如実に示していないとしても、控訴人名義の右登記は、控訴人が本件不動産の所有権を取得して現にその所有者であることを公示するに十分なものであるから、亡Ｂから控訴人への本件不動産の所有権移転の経過を如実に示すような登記のなされることをもつて、直ちに本件訴えの利益と認めることはできない。なお、前示各登記がたとえ控訴人主張の如く緊急避難的措置としてなされたとしても、控訴人が自己の意思に基づいて現に右のように自己名義の所有権移転登記を経由して不動産登記制度上の利益を享受している以上、本件訴えの利益を肯定すべき特段の事情があるということはできない。二　控訴人は、本件申請に対する違法な却下処分である本件決定の結果、所有権移転登記のための登録免許税を本来納付すべき額の倍額納付せざるを得なくなり、右税額相当の損害を被つたというが、仮に本件決定が違法であり、違法な本件決定がなされたことにより控訴人がその主張のような損害を被つたとしても、本件決定が取り消されることによつて右損害が当然に回復されるものではないし、また、右損害について国家賠償を請求する前提として必ずしも本件決定の取消しを得る必要もないのであるから、控訴人の右主張の事実は、本件訴えの利益を基礎付ける事由とはなり得ない。
三　控訴人は、本件決定が取り消されるならば、前示各登記が抹消され、前記登録免許税も還付されることになり、控訴人が不当に受けた損害も回復されると主張するが、仮に本件決定が取り消されて前示各登記が抹消されることになつたとしても、前示各登記のために納付済みの登録免許税が還付されるべき法律上の根拠はないから、右主張はその前提において失当であつて採るを得ない。四　控訴人は、遺言者の真意に反する前示各登記が抹消され、本件遺言に基づく登記がなされない限り、控訴人の社会的不利益は解消されないと主張するが、控訴人が右不利益の内容とするものは、いずれも事実上の不利益と目すべきものであつて、法律上の不利益ということができないから、仮に控訴人の右主張のとおりとしても、これによつて、本件訴えの利益を肯定することはできない。五　控訴人は、前示各登記は、所得税法上も、地方税法上も、その権利取得につき二重の課税上の不利益をもたらすおそれがあると主張する。なるほど前示甲第八号証の記載によれば、控訴人とＡとは、前示各登記をなすにあたり、これをなすことによつてＡが課税等を受け、または何らかの金銭的損害を被るとぎは、控訴人が、これを直ちに弁償すべきことを約した事実が認められる。しかしながら、仮に本件遺言が有効であり、真実亡Ｂから控訴人に本件不動産が遺贈されたものであるとすれば、Ａ及び控訴人は、本件決定が取り消されると否とにかかわらず、課税当局に対し、前示各登記が真実の所有権移転の経過を反映するものではないことを主張立証することにより、これと反対の前提に立つ課税を免れることができるのであり、またそのため出費を余儀なくされ、損害を被つたとしても、右損害については国家賠償を請求することができ、そのためには必ずしも本件決定の取消しを得ておく必要はないのであるから、控訴人の右主張も本件訴えの利益を基礎付けるものとはいえない。
以上のほかに本件訴えの利益を肯定するに足りる特段の事情の存することについては本件全証拠によるもこれを認めることができないから、控訴人の本件訴えについては、訴えの利益がないものといわざるを得ず、したがつて本件訴えは不適法なものである。
二　右と判断を異にする原判決は不当であるから民事訴訟法第三八六条に則つてこれを取り消したうえ本件訴えを却下することとし、訴訟費用の負担については、同法第九六条、第八九条を適用する。
よつて主文のとおり判決する。
（裁判官　林　信一　宮崎富哉　石井健吾）
(原裁判等の表示)
○　主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が昭和五二年三月一七日付でした同月七日受付第四七一五号所有権移転登記申請を却下する旨の決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
主文と同旨の判決
第二　請求の原因
一　１亡Ｂは、昭和五一年五月一三日次の内容を含む秘密証書による遺言をし（以下右遺言書を「本件遺言書」といい、次の（一）の遺言を「本件遺言」という。）、同年一二月二一日死亡した。


（一）　Ｄに遺贈する不動産及び蓮光寺に遺贈する金三〇〇万円を除いて亡Ｂ所有の不動産（別紙物件目録記載の不動産（以下「本件不動産」という。）がこれに当たる。）、有体動産、有価証券、債権等すべてＣにその処分を委ねる。（二）　本件遺言書の遺言執行者としてＣを指定する。２　Ｃは、昭和五二年二月一日本件遺言に基づき亡Ｂの遺産をすべて原告に遺贈する旨意思表示し、また同日ころ遺言執行者に就職することを承諾した。３　原告及びＣは、昭和五二年三月七日東京法務局に対し、本件不動産につき登記権利者原告、登記義務者亡Ｂ遺言執行者ＣとしＣの代理権限を証する書面として本件遺言書を添附して、遺贈を登記原因とする所有権移転登記申請（同日受付第四七一五号）（以下「本件申請」という。）をした。
４　被告は、昭和五二年三月一七日付で本件申請を申請書に必要な書面（代理権限証書）の添附がないとの理由により不動産登記法第四九条第八号の規定により却下する旨の決定（以下「本件決定」という。）をした。
二　しかしながら、本件申請はＣの代理権限を証する書面に相当する本件遺言書を添附してされたのであるから、不動産登記法第四九条第八号の規定に該当せず、本件決定は違法である。よつて、原告は本件決定の取消しを求める。
第三　請求の原因に対する被告の認否及び主張
一　請求の原因に対する認否
１　請求の原因一の１、３及び４の事実は認める。同２の事実は知らない。２　請求の原因二の主張は争う。
二　被告の主張
遺言は遺言者の独立直接の意思表示であるべきであり、遺言の代理は許されず、遺言書の表示自体に受遺者の選定及びこれに対する遺贈額の割当等その遺贈の内容が具体的に確定していなければならないから、受遺者の選定及びこれに対する遺贈額の割当を第三者に委託する旨の遺言は無効である。本件遺言については、仮に受託者（遺言執行者）が受遺者の選定及び遺贈額の割当を行つたとしても、これが遺言者の真意に合致するか否か必ずしも明瞭でなく、もはや遺言者の意思とはいえないものであり、このような場合においても、なお遺言者の最終意思の尊重に名をかり重要な利害関係のある相続人に不利益を甘受させることは相当でない。なお、本件遺言は受遺者の範囲すら限定されていない（抽象的な選定基準の明示もない。）ものであるから、遺言の代理禁止の例外あるいは緩和の事案にも当たらないものである。
また、遺言執行者の制度は遺言者の意思により決定された遺言の内容の実現を図るために設けられたものであつてその職務権限は遺贈に関する事務的な処理をするに過ぎないものであるから、負担附遺贈の受遺者の立場と本件遺言の受託者（遺言執行者）の立場とを同一視することはできないものである。したがつて、本件遺言は無効であり、本件遺言書は遺言執行者の代理権限証書たり得ないものであるから、本件申請は申請書に必要な書面を添附せざるときに該当する。よつて、本件決定に違法はない。
第四　被告の主張に対する原告の反論
本件遺言は、Ｄに対する不動産の特定遺贈及び蓮光寺に対する金三〇〇万円の特定遺贈の各遺言をうけて、その余の全遺産の遺贈の方法、受遺者の選定及びこれが複数のときはその遺贈額の決定を第三者たるＣに委託したものと解される。被告は、本件遺言は実質上遺言代理禁止の原則に反するもので無効であると主張するが、遺言自由の原則により本件遺言は有効と解されるべきである。すなわち、１　法律行為はできるだけ有効となるように解釈すべきであり、このことは、遺言の場合死者の最終意思を実現させるべく一層強く要請されるものである。本件の場合、遺言者たる亡Ｂは本件遺言によつて自己の信頼する者に遺産の処分を任せているのであるから、右遺言を無効とするときは、法定相続ないし、右遺言前にされたこれと抵触し本来右遺言により取り消されたものとみなさるべき以前の遺言を復活せしめ有効とせしめるなど、遺言者の意思と余りにも垂離する不都合な結果となるのは極めて不合理な解釈というべきであり正しくない。２　遺言代理禁止の原則は、代理人によつて遺言書を作成することができないという遺言方式の現定から推論しうるにとどまるのであつて、本書の如く全文を遺言者自身が自書した事案について右原則を適用することはできないはずである。右原則は、遺言書の作成自体に関するほか、実質的な意味及び適用を本件の如き第三者への処分委託まで拡大すべき合理的根拠は見出せないのである。受託者が本件遺言に基づきどのような決定をしようと、それは少なくとも形式的には遺言者の意思であると解する方が、右遺言を直ちに無効とするよりは実際的には妥当であり、遺言代理禁止の原則はこれをまで否定しうる合理的根拠をもたないのである。３　受遺者が遺贈の目的物の一部又は全部を受遺者の選定する他人に分与すべき負担を負わせる負担附遺贈は有効と解されるところ、右負担附遺贈と本件の如き第三者委託による遺贈とは、実質的には同趣旨に帰することの権衡からしても、前記立論が首肯さるべきである。
４　本件遺言は単に第三者に遺産の処分を委ねるとしているが、本件においては、実際には遺言者が生前に前記特定遺贈の対象とされた財産を除く全遺産の受遺者を遺言者が主宰していた株式会社木下七左衛門商店の後継者に予定されていた原告と決定していた。しかし、これを遺言書に明記し万一原告が遺言者より先に死亡したときは右会社の次の後継者に受遺者を変更しなければならないが、遺言者は本件遺言書作成当時病身衰弱のため再度公証人役場へ赴くことは不可能と思料されていたので、右のように受遺者を変更する必要のあるときはその者を受託者に口頭で指示し、その者に遺贈し得るように考えて、あえて遺言書に受遺者を明記しなかつたものである。そして、受託者たるＣは、かねてから遺言者と懇意な知人関係にあり、遺言者より原告を受遺者とすべきことを口頭で指示され、その旨承諾していたものである。このような場合、受託者は、遺言者の真意の死後における外部に対する表示機関に過ぎず、決定者ではないから、受遺者の選定及び遺贈額の割当等本件遺言による遺贈の内容を確定する術がないということはできない。
第五　証拠関係（省略）
○　理由


主     文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理     由
上告人らの上告理由について
一選挙権の平等と選挙制度
議会制民主主義の下における選挙制度は、国民の利害や意見を公正かつ効果的に国政に反映させることを目的としつつ、他方、政治における安定の要素をも考慮しながら、各国の実情に即して決定されるべきものであるところ、日本国憲法は、国会を構成する衆議院及び参議院の議員を選挙する制度の仕組みの具体的決定を原則として国会の裁量にゆだねているのであるが（四三条二項、四七条）、国会の両議院の議員を選挙する国民固有の権利については、憲法四四条但し書の規定が選挙資格における差別を禁止するにとどまらず、憲法一四条一項の規定は、選挙権の内容の平等、換言すれば、議員の選出における各選挙人の投票の有する影響力の平等、すなわち投票価値の平等をも所期しているものと解すべきである。しかし、投票価値の平等は、憲法上、右選挙制度の決定のための唯一、絶対の基準となるものではなく、国会が正当に考慮することのできる他の政策目的ないしは理由との関連において調和的に実現されるべきものと解さなければならない。憲法が法律に委任している衆議院議員の選挙制度につき、公職選挙法がその制定以来いわゆる中選挙区単記投票制を採用しているのは、候補者と地域住民との密接な関係を考慮し、また、原則として選挙人の多数の意思の反映を確保しながら、少数者の意思を代表する議員の選出をも可能ならしめようとする趣旨に出たものであり、このような選挙制度の仕組みの下において、選挙区割と議員定数の配分を決定するについては、選挙人数と配分議員数との比率の平等が最も重要かつ基本的な基準であるというべきであるが、それ以外にも考慮されるべきものとして、都道府県、市町村等の行政区画、地理的状況等の諸般の事情が存在するのみならず、人口の都市集中化の現象等の社会情勢の変化を選挙区割や議員定数の配分にどのように反映させるかということも考慮されるべき要素の一つである。このように、選挙区割と議員定数の配分の具体的決定には種々の政策的及び技術的に考慮すべきものがあり、これらをどのように考慮して具体的決定に反映させるかは、憲法一四条一項の規定の所期する投票価値の平等の最大限の配慮の下に、国会の裁量権の合理的行使によるものである。
右の見地に立つて考えても、公職選挙法の制定又はその改正により具体的に決定された選挙区割と議員定数の配分の下における選挙人の投票の有する価値に不平等が存し、あるいはその後の人口の異動によりそのような不平等が生じ、それが国会において通常考慮し得る諸般の要素をしんしやくしてもなお、一般に合理性を有するものとは考えられない程度に達しているときは、右のような不平等は、もはや国会の合理的裁量の限界を超えているものと推定され、これを正当化すべき特別の理由が示されない限り、憲法違反と判断されざるを得ないものというべきである。以上は、当裁判所の判例（最高裁昭和四九年（行ツ）第七五号同五一年四月一四日大法廷判決・民集三〇巻三号二二三頁、同昭和五六年（行ツ）第五七号同五八年一一月七日大法廷判決・民集三七巻九号一二四三頁、同昭和五九年（行ツ）第三三九号同六〇年七月一七日大法廷判決・民集三九巻五号一一〇〇頁）の趣旨とするところである。
二本件議員定数配分規定の合憲性
昭和六一年七月六日施行の衆議院議員選挙（以下「本件選挙」という。）が依拠した公職選挙法一三条一項、同法別表第一、同法附則七ないし一〇項の議員定数配分規定（以下「本件議員定数配分規定」という。）は、公職選挙法の一部を改正する法律（昭和六一年法律第六七号。以下「昭和六一年改正法」という。）による改正にかかるものであるが、前記昭和五八年大法廷判決において、昭和五五年六月二二日施行の衆議院議員選挙当時、右改正前の公職選挙法一三条一項、同法別表第一、同法附則七ないし九項の議員定数配分規定の下において存した選挙区間における議員一人当たりの選挙人数の最大較差一対三・九四は憲法の選挙権の平等の要求に反する程度に至つていたものであるとの判断が示され、次いで前記昭和六〇年大法廷判決において、昭和五八年一二月一八日施行の衆議院議員選挙当時、各選挙区における議員一人当たりの選挙人数に最大一対四・四〇の較差を生ぜしめていた右議員定数配分規定は憲法一四条一項等に違反していたとの判断が示されるに至つたことに対応して、国会は、右議員定数配分規定の改正を急務としてこれに取り組み、種々の経緯を経て第一〇四回国会において、漸くにして、八選挙区につき議員数を各一名増員し、七選挙区につき議員数を各一名減員するとともに、減員によつて二人区となる選挙区のうち和歌山県第二区、愛媛県第三区、大分県第二区については隣接選挙区との境界変更により二人区を解消することを内容とする昭和六一年改正法が成立したのであり、衆議院本会議において、同改正法が可決された際、「今回の衆議院議員の定数是正は、違憲とされた現行規定を早急に改正するための暫定措置であり、昭和六〇年国勢調査の確定人口の公表をまつて、速やかにその抜本改正の検討を行うものとする」との決議がされたこと、右改正の結果、昭和六〇年一〇月実施の国勢調査の要計表（速報値）人口に基づく選挙区間における議員一人当たりの人口の較差が最大一対二・九九となつたこと、本件選挙当時において、選挙区間における議員一人当たりの選挙人数の較差が最大一対二・九二となつており、また、人口の多い選挙区の議員数が人口の少ない選挙区の議員数よりも少ないといういわゆる逆転現象が一部の選挙区間でみられたことは、原審の適法に確定するところである。


右の原審の適法に確定したところによれば、本件選挙においては、その当時の右議員一人当たりの選挙人数又は人口の較差及び逆転現象が示す選挙区間の投票価値の不平等が存するものというべきであるが、その不平等は、右昭和六一年改正法の成立に至るまでの経緯に照らせば、選挙人数又は人口と配分議員数との比率の平等が最も重要かつ基本的な基準とされる衆議院議員の選挙制度の下で、国会において通常考慮し得る諸般の要素をしんしやくしてもなお、一般に合理性を有するものとは考えられない程度に達している、とまではいうことができない。すなわち、昭和六一年改正法による議員定数配分規定の改正によつて、昭和六〇年国勢調査の要計表（速報値）人口に基づく選挙区間における議員一人当たりの人口の較差は最大一対二・九九となり、本件選挙当時において選挙区間における議員一人当たりの選挙人数の較差は最大一対二・九二であつたのであるから、前記昭和五八年大法廷判決及び昭和六〇年大法廷判決が、昭和五〇年法律第六三号による公職選挙法の改正の結果、昭和四五年一〇月実施の国勢調査による人口に基づく選挙区間における議員一人当たりの人口の較差が最大一対二・九二に縮小することとなつたこと等を理由として、前記昭和五一年大法廷判決により違憲と判断された右改正前の議員定数配分規定の下における投票価値の不平等状態は右改正により一応解消されたものと評価できる旨判示する趣旨に徴して、本件議員定数配分規定が憲法に反するものとはいえないことは明らかというべきである。もつとも、本件議員定数配分規定が違憲とまではいえないことと、右配分規定による議員定数の配分が国会の裁量権の合理的行使として適切妥当であるかどうかとは別問題であることはいうまでもなく、昭和六〇年国勢調査の確定人口の公表をまつて速やかに議員定数配分規定の抜本改正の検討を行う旨の前記衆議院決議も、その見地に立つてされたものと理解される。以上と同趣旨の原審の判断は、正当として是認することができる。論旨は、採用することができない。
よつて、行政事件訴訟法七条、民訴法四〇一条、九五条、八九条、九三条に従い、裁判官島谷六郎の補足意見、裁判官奧野久之の反対意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
裁判官島谷六郎の補足意見は、次のとおりである。
私は、多数意見に賛成するものであるが、なお、以下のとおり、私見を付加しておきたい。
議会制民主主義の下においては、国民は、選挙権を行使することによつて国政に参加することができ、選出された代表を通じて国民の利害や意見が国政に反映されるのであつて、選挙権は、国民に国政参加の機会を保障するものであり、その意味において国民の基本的権利であるといわなければならない。そして、国民は、この基本的権利である選挙権の行使において、すべて平等に扱われなければならないのであつて、それは憲法一四条一項、四四条但し書の要請するところである。選挙権の平等の原則は、まさに選挙制度の根幹をなすものである。選挙制度は、選挙権の平等の原則に基づき、国民の利害や意見を公正かつ効果的に国政に反映させるための代表の選出を目的とし、かつそれを可能とするものでなければならないのである。衆議院議員の選挙制度についてみるに、選挙権の平等の原則及び右選挙制度の目的に照らしてみれば、選挙区割及び議員定数の配分を決定するにあたつて、各選挙区の選挙人数又は人口と配分議員数との比率の平等が最も重要な指標とされるべきことは、明らかである。具体的には、人口比のほか、行政区画、地理的な条件はもとより、歴史的、経済的、社会的な諸条件が考慮されなければならないので、比率の平等を完全に実現することが極めて困難であることを認めなければならないが、各選挙民の一票の価値が同等となるように出来るかぎり比率の平等に近づけるべきものであり、したがつて、人口比以外の政策的要素は、考慮に値するものとしても、第二次的なものとして考慮するにとどめ、政策的及び技術的な理由によつて生ずる選挙区間の議員一人当たりの選挙人数又は人口の較差は、どれほど大きくなつたとしても、一対二を超えないようにするのが適切妥当な方策であると考える。一対二の比率であつても、過少配分選挙区の一人の一票の重さは、過大配分選挙区の一人の一票の重さの半分しかないことになるのである。昭和二五年の公職選挙法制定当時における選挙区間の議員一人当たりの人口の較差は最大一対一・五一であつた。その後、人口の都市集中化等に伴う人口の異動により議員一人当たりの選挙人数又は人口の較差は拡大し、昭和三五年一〇月実施の国勢調査の人口に基づく最大較差は一対三・二一となり、同三九年七月の議員定数配分規定の改正により一対二・一九に縮小したものの、較差はその後も拡大していき、今日まで最大較差が一対二を大きく超える状態が続いているのである。昭和五〇年七月にも議員定数配分規定の改正が行われたが、右改正が人口の異動に応じた十分に適切妥当な是正措置であつたということはできない。既存の選挙区割や議員定数の配分の仕組みを変更するについては、数多くの困難を伴うことではあろうが、その困難を克服し、適切な選挙制度を実現していくことは、憲法により選挙制度の仕組みの決定をゆだねられている国会の責務であろう。
昭和六一年改正法による議員定数配分規定の改正により、昭和六〇年一〇月の国勢調査の要計表（速報値）人口に基づく選挙区間における議員一人当たりの人口の較差は、改正前の一対五・一二から一対二・九九に縮小したのであり、昭和六〇年大法廷判決によつて違憲と判断された右改正前の議員定数配分規定の下における投票価値の不平等状態は、右改正によつて一応解消されたものと評価できるが、右一対二・九九という人口較差を残す右議員定数配分規定の改正は適切妥当なものというにはほど遠く、むしろ、右較差の示す投票価値の不平等状態は、違憲と判断すべき状態に極めて近接しているものというべきである。衆議院本会議において、昭和六一年改正法が可決された際、「今回の衆議院議員の定数是正は、違憲とされた現行規定を早急に改正するための暫定措置であり、昭和六〇年国勢調査の確定人口の公表をまつて、速やかにその抜本改正の検討を行うものとする」との決議がなされたのも、右議員定数配分規定の改正が適切妥当な議員定数の配分という観点からはなお不十分なものであり、更にその改正を行う必要があるとの見地に基づくものと理解することができる。昭和六二年三月三一日の時点において住民基本台帳人口に基づく選挙区間における議員一人当たりの人口の較差は最大一対三・〇八に達し、右人口較差は今後も拡大する傾向を示しているのである。議員一人当たりの人口の較差がこのように拡大し、人口増加地域の住民が人口比例というにはほど遠い数の代表しか選出できないということは、国民がその選出した代表によつて国政に参加するという議会制民主主義の根本理念に深くかかわる重大事であるといわなければならない。選挙権の平等の確保のため、議員定数配分規定の抜本的改正が速やかになされることが強く望まれるのである。
裁判官奧野久之の反対意見は、次のとおりである。


私は、本件選挙当時において本件議員定数配分規定が憲法に違反するに至つていなかつたとした原判決を正当とし、本件上告を棄却すべきものとする多数意見に賛成することができない。その理由は、次のとおりである。一代議制民主主義体制をとる憲法の下においては、代議員たる国会議員を選出するための投票権が平等に与えられ、かつ、これを自由に行使し得ることが何よりも重要であり、投票価値の平等は憲法一四条一項及び四四条但し書を待つまでもなく、最も基本的な要請であるといわなければならない。一方、選挙制度は、国民の政治的選択が効果的に表明されるよう国情に即して定められ、また、制度としての安定性を保つ必要があり、わが国の衆議院議員選挙においては、多年の歴史的経験を経て、いわゆる中選挙区単記投票制がほぼ定着した制度となつている。
この場合、選挙区は都道府県等の行政区画に基づいて定めざるを得ず、総定数にもおのずから限度がある以上、完全に投票価値の平等を実現することは不可能といつてよいが、極力これに近づけるよう選挙区割の設定変更、並びに各選挙区への議員定数の配分を工夫すべきである。
憲法は四七条において、選挙に関する事項を法律事項としているが、投票の自由及び平等のような基本的要請については、国会に許される裁量の幅は狭く、投票価値の平等の要請に関していえば、選挙区間における投票価値の較差は、いかに非人口的要素を加味しても、最大一対二程度を限度とすべきである。したがつて、較差がこの程度にとどまるときは一応右要請は充たされているものとしてよいが、これを超えるときは、投票価値が過大又は過小となつている選挙区に特有の歴史的地理的事情があつて特殊な例外とみなければならないといつた特別の事情がない限り、投票価値の平等は実現されていないものというべく、このような不平等状態が合理的な相当の期間内に是正されないときは、議員定数配分規定は憲法に反するに至るものと考えられる。
二本件において原審が適法に確定したところによると、本件選挙当時、選挙区間の投票価値の較差は最大一対二・九二に達し、また、いわゆる逆転現象が一部の選挙区間にみられたというのであり、これにつき何ら特別の事情があつたことは明らかにされていないから、憲法の平等の要請に反する投票価値の不平等の状態が存したものといわなければならない。
ところで、選挙区間における議員一人当たりの人口の較差（最大）の推移をみると、公職選挙法制定当時の議員定数配分規定の下において、昭和二一年四月の臨時統計調査の人口による最大較差は一対一・五一にとどまつていたのが、同三五年一〇月実施の国勢調査の人口によると一対三・二一に拡大し、一旦は同三九年七月の公職選挙法の改正により一対二・一九に縮小し、一応是正されたものの、早くも翌四〇年一〇月実施の国勢調査の人口によると一対三・二二に拡大し、その後はおおむね拡大の一途を辿り、同五〇年七月の同法の改正によつても同四五年一〇月実施の国勢調査の人口を基準とする最大較差が一対二・九二にしか縮小できず、遂に同六〇年一〇月実施の国勢調査の要計表人口による最大較差は一対五・一二に達するに至つた。昭和六一年の議員定数配分規定の改正は、このような著しい較差をとりあえず一対三以内に圧縮することを急務としてなされたものであるが、その結果は最大較差が一対二・九九に縮小されたにすぎず、右改正によつて投票価値の不平等状態が是正されたということはできない。しかも、このような較差拡大の傾向が戦後経済の急速な発展と産業構造の変化に伴う人口移動によるものであり、かつ、逐年その度を増しつつ今日に至つていることは、いわば公知の事実に属するにかかわらず、そのことが明瞭に看取されたと思われる昭和四〇年一〇月の国勢調査結果判明の時点からでも、本件選挙までに約二〇年の歳月が経過しているのであるから、いかに定数配分規定改正の作業が困難なものであるにせよ、是正のための合理的期間を遥かに超えていることはいうまでもあるまい。
よつて、本件議員定数配分規定は、本件選挙当時、憲法に違反するに至つていたものといわなければならないが、昭和六一年の議員定数配分規定改正の経緯、特に右改正が昭和五八年大法廷判決及び昭和六〇年大法廷判決の趣旨を踏まえ緊急の措置として行われたこと、並びに衆議院が昭和六一年五月二一日の本会議において、昭和六〇年国勢調査の確定人口に基づき早急に抜本的改正の検討を行う旨を決議していることにかんがみ、かつまた、右定数配分規定の違憲を理由として本件選挙を無効とした場合に生ずる重大な障害を回避すべき公益上の必要があることに省み、本件については、行政事件訴訟法三一条一項のいわゆる事情判決制度の基礎にある一般的な法の基本原則を適用し、主文中でその違法を宣言するにとどめ、選挙無効を求める請求は棄却すべきものと考える。
三以上の次第であるから、前述したところと異なる見解の下に本件選挙を適法とし、上告人らの請求を棄却した原判決には、憲法の解釈、適用を誤つた違法があり、本件上告はその限りにおいて理由があるから、原判決を変更して前記の趣旨の判決をすべきである。
最高裁判所第二小法廷
裁判長裁判官     香    川    保    一
裁判官     牧        圭    次
裁判官     島    谷    六    郎
裁判官     藤    島              昭
裁判官     奧    野    久    之


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　附帯控訴に基づき原判決を次のとおり変更する。
「１　控訴人（附帯被控訴人）は被控訴人（附帯控訴人）に対し金一二六万一九七八円及びうち金二一万七八三〇円に対する昭和四八年一月二二日から、うち金四〇万九一八一円に対する昭和四九年一月二二日から、うち金三九七八円に対する昭和四九年二月二二日から、それぞれ支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。２　被控訴人（附帯控訴人）のその余の請求（当審における新たな請求を含む。）を棄却する。」
三　訴訟の総費用は第一、二審を通じてこれを二分し、その一を控訴人（附帯被控訴人）の負担とし、その余を被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。四　この判決二項括弧内１は仮に執行することができる。
事　　　実
第一　申立
一　控訴事件
１　控訴人（附帯被控訴人、以下単に「控訴人」という。）（一）原判決中控訴人敗訴部分を取消す。
（二）被控訴人（附帯控訴人、以下単に「被控訴人」という。）の請求を棄却する。
（三）訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文一項同旨。
二　附帯控訴事件
１　被控訴人
（一）原判決中被控訴人敗訴の部分を取消す。
（二）控訴人は被控訴人に対し原審認容額のほか次の金員を支払え。（１）金二一万七八三〇円に対する昭和四七年一二月二二日から昭和四九年七月一
五日まで年五分の割合による金員
（２）金四〇万九一八一円に対する昭和四八年一二月二二日から昭和四九年七月一
五日まで年五分の割合による金員
（３）三九七八円に対する昭和四九年一月二二日から昭和四九年七月一五日までの
年五分の割合による金員
（４）六六三万〇〇三〇円及びうち八八万二二四七円に対する昭和四七年一二月二二日から、うち一七八万一三〇八円に対する昭和四八年一二月二二日から、うち五万一四六〇円に対する昭和四九年一月二二日からそれぞれ支払ずみまで年五分の割合による金員。
（三）訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。（四）なお、仮執行の宣言を求める。
２　控訴人
本件附帯控訴を棄却する。
被控訴人の当審における新たな請求を棄却する。
第二　主張、証拠
当事者双方の主張及び証拠は、次のとおり付加、訂正、削除するほかは、原判決事実摘示と同一であるから、その記載を引用する。
一　被控訴人の主張
１　原判決添付別表（原判決三八枚目）を本判決添付別表のとおり改める。２　原判決四枚目裏一行目「昭和四六年一〇月一四日」を「昭和四七年六月一日」と改める。
３　同九枚目表七行目「九五八万一四八四円）を「七三四万七二〇五円」と改める。
４　同九枚目裏七行目「土曜日につき一二時間」を「土曜日につき四時間」と、同八行目「休日につき一五時間三〇分」を「休日につき七時間三〇分」と改める。５　同一〇枚目表五行目「のとおり」の次に「金四〇〇万一二〇一円」を加え、末行「四四二万二五九一円」を「三三四万六〇〇四円」と改める。６　同一〇枚目裏二行目「別表（ハ）欄内のＥ３欄記載」を「別表（ホ）欄記載」と改め、九行目「九五八万一四八四円」を「三三四万六〇〇四円」と改める。７　同一〇枚目裏一〇行目から一二枚目表八行目までを削除する。８　同一六枚目表一行目から九行目までを削除する。
９　当審において、前記２のように請求期間を訂正し、昭和四六年一〇月から昭和四七年五月までの分は請求しないこととし、その分請求の趣旨を減縮する。また、当審において、請求の趣旨を追加し、原審認容額のほか、前記附帯控訴の趣旨のとおり請求をするものであるが、新請求のうち、附帯控訴の趣旨（二）（１）（２）（３）は、原審認容額より附加金を除いた分の遅延損害金の始期を遡らせて請求するものであり、同（二）（４）の六六三万〇〇三〇円中の一二〇万円は、弁護士費用を請求するものである。
１０　第一、第三給水場においては深夜も含めて一時間ごとに各種計器類による測定（混和池、配水池の各水位、水圧の測定）、点検（配水流量、配水ポンプの作動状況の点検）と、二、三時間おきの井戸の点検、運転日誌への記録が必要である。運転時間の記録は現に保管されている。
１１「労働時間」とは「労働している時間」ではなく、「労働日における労務提供時間」「それに対して賃金を支払うべき時間」をいう。したがつて「手待時間」も含まれる。判断の基準は「労働力を使用者の指揮下においたか否か」である。控訴人の断続的労働である旨の主張は時機に後れた攻撃防禦方法であり、この主張に対しては異議がある。
また、控訴人は労働基準法四一条三号所定の行政官庁の許可を受けていない。
１２　弁護士費用


本件時間外労働割増賃金の未払は違法性が高く、控訴人には損害発生につき故意又は少なくとも過失があり、かつ、控訴人は不当に抗争しているものである。右の事情に加えて本件事件が事実上及び法律上困難な問題を含む事案であり、訴訟を追行するためには法律専門家の助力が不可欠であることなど諸般の事情を考慮すれば、相当額の弁護士費用は本件債務不履行と相当因果関係あるものとして控訴人においてこれを支払う義務がある。そして本件における相当額の弁護士費用は、日本弁護士連合会報酬等基準に基づく標準額の約二倍である一二〇万円が相当である。１３　よつて、被控訴人は控訴人に対して労働基準法三七条に基づく超過労働及び深夜労働割増賃金及び同法一一四条に基づく附加金の合計六六九万二〇〇八円に弁護士費用金一二〇万円を加えた総計七八九万二〇〇八円から原審認容額一二六万一九七八円を除いた六六三万〇〇三〇円並びに原審認容額一二六万一九七八円のうち二一万七八三〇円に対する昭和四七年一二月二二日から昭和四九年七月一五日まで、四〇万九一八一円に対する昭和四八年一二月二二日から昭和四九年七月一五日まで、三九七八円に対する昭和四九年一月二二日から昭和四九年七月一五日までそれぞれ民法所定年五分の割合による遅延損害金及び右六六三万〇〇三〇円のうち昭和四七年分八八万二二四七円に対する昀終弁済期の翌日である昭和四七年一二月二二日から、うち昭和四八年分一七八万一三〇八円に対する昀終弁済期の翌日である昭和四八年一二月二二日から、うち昭和四九年分五万一四六〇円に対する昀終弁済期の翌日である昭和四九年一月二二日から、それぞれ支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
１４　後記控訴人の主張、抗弁はすべて争う。当初控訴人主張の体制では適法な交替制勤務実施は不可能であつた。
二　控訴人の主張
１　同一三枚目裏末行から同一五枚目裏末行までを削除する。２　第三給水場の規模及び機能は次のとおりであつて被控訴人主張のような二四時間勤務の必要性は全くない。
第三給水場の敷地は縦約二〇・三メートル、横約三二・六メートルのほぼ長方形の約六七五平方メートルの土地で、周囲は高さ約一・三メートルの金網で囲まれている。その主要な設備は次のとおりである。
配水池　一池（容量八〇〇トン）
混和池　一池
配水ポンプ　四台（うち一台は予備）
濾水器　一基
深井戸　三本（うち一本のみが第三給水場敷地内にある）
配水能力　一日約四、〇〇〇トン
配水量　一日約三、〇〇〇トン
給水世帯　約二、〇〇〇戸
すなわち、深井戸水源三か所（うち二か所は給水場外にある。）から揚水ポンプによつて自動的に汲み上げられた原水を導水管によつて混和池に入れ、塩素処理によつて濾水器で鉄、マンガン等を除去した後、配水池に貯水しておき、需要量に応じて配水ポンプで各家庭へ送水するものである。揚水ポンプ及び濾水器はいずれも自動運転であるが、住民の水使用量は時間帯により変化するので、需要量に応じて配水ポンプの押ボタンを操作して運転、停止をする。その回数は日によつて多少の違いはあるが、おおむね五回ないし六回程度の運転、停止をして三台のポンプにより送水量を調整する。
また濾水器は一日一回逆洗滌作業を行つて機械に付着した鉄、マンガン等を除去する。
そして被控訴人の一日の勤務内容は、おおむね次のとおりであつた。（一）季節によつて多少異なるが、午前六時三〇分頃、午前九時から一〇時頃の間、午後二時頃、午後四時から五時頃の間、午後九時から一〇時頃の間に各一回水の使用量に応じて配水ポンプの押ボタンを操作して運転及び停止を行う。（二）右のほか、午前八時三〇分から午後五時までの間の適当な時間において、一日一回次の作業を行う。
残留塩素測定（塩素処理後の残留塩素分を調べる）
各機械器具の点検
配水量等の記録
濾水器の逆洗滌作業
（三）月に一、二回井戸の水位測定、点検を行う。
（四）週に一回自家発電機の運転を行う（停電時に使用する自家発電機の点検のため）
（五）週に一、二回程度塩素ボンベの取替を行う。
（六）随時構内の巡視、清掃を行う。
自動化された給水装置は、ほとんど故障することはなく、ボタンを押すだけで水量が規制され、機械が作動するのである。したがつて、午後九時頃から翌朝六時頃まで就寝は可能である。
一時間ごとの使用水量等の記録は交替勤務が確立した昭和四九年一月八日以降のことである。
３　昭和三九年当時の町長ａが被控訴人に対して口頭で申渡した勤務の内容は、正規の勤務時間である午前八時三〇分から午後五時までの間を除く時間について労働基準法四一条三号所定の断続的労働に類する勤務を命じたものであつて、時間外勤務を命じたものではない。
時間外勤務とは上司の職務命令によつて行われた勤務のみをいい、時間を特定すべきものである。
断続的労働は時間外勤務とは異なるものであるから、宿日直手当支給の対象とはなるが、時間外勤務手当は支給されるべくもない。たまたま断続的労働の一部としてなされた勤務が深夜に及んでも同様である。
控訴人は、被控訴人の右労働に対して清瀬市職員の給与に関する条例一四条の二に従い、他の職員の宿日直に対するのと同様（一）土曜日正午から午後五時までの勤務に対して日直手当として日額五〇〇円、（二）日曜、休日の勤務に対して日直手当として日額一、〇〇〇円、（三）泊込中の勤務に対する住込手当として月額二、〇〇〇円を支払つたものである。
もつとも、断続的労働について行政官庁の許可は受けていないが、本件の場合勤務時間が定められており、行政官庁の許可は要しない。本件の場合、夜間は拘束時間であるが、労働時間ではない。４　弁護士費用の主張は争う。弁護士費用の請求は、本件においては、債務者の予見しうる損害ではない。
５　抗弁
清瀬市には四か所の給水場があり、一か所の無人給水場を除き、ほぼ同様な勤務に服していた。
そして、昭和四七年八月八日応援職員一名を加え、第一、第四給水場で三名の交替制勤務を実施、昭和四八年四月更に三名の職員を採用し六名で交替制勤務を実施した。


その際被控訴人にも交替制勤務への参加を申入れたが、被控訴人は機械室に居住部分が接着しており、交替制勤務になると私生活が妨げられるとして参加を断つたものであり、昭和四九年一月七日に至つて漸く交替制勤務に従つたものである。すなわち、被控訴人は控訴人の施策に抵抗して従わず、自己の都合によつて住込勤務を続けたもので、信義則の法理に照らして、本件請求のうち右期間にかかる被控訴人の請求は失当である。
三　証拠（省略）
理　　　由
一　被控訴人の超過労働及び深夜労働割増賃金請求についての当裁判所の判断は、次のとおり訂正、削除するほかは、原判決の理由一（原判決一八枚目表三行目から同三四枚目裏一行目まで）と同一であるから、その記載を引用する。１　原判決一八枚目裏一行目「証人ｂ、」を「原審及び当審証人ｂ（当審第一回）、」と改め、一行目から二行目にかけての「原告本人尋問の結果」を「原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果」（当審第一回）と改める。２　同二〇枚目表七行目「証人ｂ（但し」を「原審及び当審証人ｂ（当審第一回、但し」と改め、九行目「原告本人尋問の結果」を「原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果（当審第一回）」と改める。
３　同二二枚目表九行目「ｂ」を「原審証人ｂ」と改める。４　同二二枚目裏三行目から二九枚目裏四行目までを次のとおり改める。「３　そこで、被控訴人の超過労働及び深夜労働による割増賃金請求権の有無は、被控訴人が請求期間内の各日において、正規の勤務時間以外、何時間給水機械の操作、点検等を行い、また待機の態勢をとつていたかによつて決せられるので、次に被控訴人の請求期間内における具体的な超過労働、深夜労働の事実について判断する。
（一）原判決事実摘示被控訴人の請求原因３（一）の事実は当事者間に争いがない。
（二）同３（二）（１）ないし（５）の事実のうち、被控訴人が第三給水場において、混和地、配水池の各水位及び配水流量の点検、水圧の測定及び記録、配水ポンプの作動状況の点検、残留塩素の測定、配水バルブの開閉、塩素流入量の調節、塩素ポンプの取替、給水場施設の補修及び清掃、住民からの苦情の受付等の労働を行つたことは、当事者間に争いがなく、右争いのない事実に、前掲甲第九号証、いずれも成立に争いのない甲第七号証、第三一ないし第三三号証、乙第八号証の一ないし二〇、昭和五〇年一一月四日当時の第三給水場の施設を撮影した写真であることにつき争いのない甲第一二号証の一ないし一九、原審における被控訴人本人尋問の結果により成立を認める甲第九号証、第一一号証、当審証人ｃの証言によつて成立を認める乙第九号証の一ないし七、原審及び当審証人ｂ（当審第一回）、同ｃ、同ｄ、原審証人ｅ、同ｆ、同ｇ、同ｈの各証言、原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果（当審第一回）並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
（１）第三給水場においては、三か所の井戸（昭和三八年当時は三号井一か所であつたが、その後同四〇年頃七号井が、同四四年頃一〇号井がそれぞれ新設され、現在のように三か所となつた。なお、右三か所のうち一か所のみが本件給水場内にあり、他の二か所は本件給水場外にある。）から水中ポンプによつて汲み上げた地下水を濾過用受水槽（この槽内の水位が混和池水位であり、右受水槽及び低圧受電室に水位を示すメーターがある。）及び東洋濾水器を通して塩素処理によつて鉄、マンガン及びその他の水の濁りを消すとともに滅菌したうえ（但し、濾過用受水槽と東洋濾水器は昭和四七年に設けられたものであり、それ以前は薬剤を注入して水の濁りを消していた。）、受水槽（この槽内の水位が配水池水位であり、右受水槽及び低圧受電室に水位を示すメーターがある。）に貯水し、残留塩素を測定して、配水ポンプ（四台設置されているが、そのうち一台は故障時に備えた予備である。また三台がすべて常時作動しているわけではなく、配水流量に応じて作動台数を調節する。夜間は、配水流量が少ないので、一台の作動ですむ場合が多い。）によつて配水する仕組みになつており（右配水流量を測定、記録するのがベンチユリーメーターである。）、そのほか高圧受電室、自家発電機などが設置されていた。（２）配水流量は、季節及び時間によつて異なるが、常時配水しなければならないので、前記各機械を二四時間連続して作動させ、水の需要量に応じて配水流量を調節するため、おおむね一日五回ないし六回程度右三台の配水ポンプの押ボタンを押し運転、停止の操作をして送水量を調節する必要があつた。また、受水槽の水位も配水流量に応じて刻々と変化するので、右水位を一定に保つためには、水位の点検、井戸の水中ポンプの作動点検が必要であつた。（３）被控訴人は、前示（１）（２）の作業内容に応じて、混和池・配水池の各水位の点検、配水流量の点検、水圧の測定、記録、水中ポンプ及び配水ポンプの作動状況の確認、塩素流入量の調節、残留塩素の測定、配水バルブの開閉の各労働を行い、右各労働は昼間のみならず夜間にもわたつていたが、その回数、頻度は、配水流量及びその変化が多い昼間は操作、点検の回数も多く、配水流量及びその変化が少ない夜間は操作、点検の回数も少なかつた。記録についても夜間においては現在におけるような一時間ごとの記録は要求されていなかつた。また、被控訴人は機械の故障や停電などの事故に備えて、事務室又は管理室兼寝室において、機械の作動音に注意しながら待機していた。
（４）被控訴人は、右の各労働のほか、機械その他の施設の修理、塩素ボンベの取替、水が濁つたり水道管が破裂したなどの住民からの苦情の受付及びそれに対する処置（簡単な応急修理ですむ場合には、出向いて被控訴人みずから修理することもあつた。）なども行つた。また右各労働は、昼間のみならずいわゆる夜間に及ぶことも時々あつた。なお、昭和四二年頃までは、第三給水場の近くにある都営住宅などの住民のため電話の取次をしていたが、同年に電話が自動制になつたときから、右取次の仕事はなくなつた。
（５）被控訴人が住民からの前記苦情処理のために外出したり、夜間疲労のため眠り込んでしまつた時には、被控訴人の妻が住民からの苦情を受付けたり、機械の操作、点検などを被控訴人に代つて行つた。