これに反し、被告人Ｂが原審及び当審公判廷において、七月二二日の取調べの際に、同巡査部長から供述調書の冒頭記載の被疑罪名を示されて、「殺人なんかつけへんから心配するな」との誘導を受け、人が倒れているとの声を聞いたとの事実を供述したとの弁解内容は、その供述内容それ自体にその信用性を疑うべき格別の事情はなく、前記Ｑ供述の不自然性に照らすと、少なくとも同被告人は、七月二二日の取調べの際Ｑ巡査部長から右のような詐言を用いて誘導された結果、人が倒れているという人声を聞きながら○△□を押し続け、二、三十秒後に手ごたえのあるシヨツクがあつたとの前記供述をし、以後これを維持した合理的疑いが濃厚であるといわざるをえない。
（七）　被告人Ｂの取調状況についてのまとめ
以上（五）（六）で説示したところによれば、被告人Ｂの逮捕・勾留は、Ｅタクシー事件及びＦタクシー事件についてなされたものであるが、捜査官は、その逮捕・勾留期間を本件殺人の事実の取調べに流用する意図を当初から有しており、現に逮捕当初から同被告人に対し、本件殺人の事実についても取調べを行つているにもかかわらず、そのことを告知して弁明の機会を与えないばかりか、逆に殺人という重大犯罪の嫌疑で取り調べるのではない旨詐言を用いて同被告人から前記のような供述を早期に得てしまつた疑いが濃厚であるといわなければならない。そのため被告人Ａの場合と異なり外観上逮捕二日後の七月二二日に本件殺人の事実に関する右供述を得た後は、まず逮捕・勾留事実についての取調べを行い、その終了後、余罪である本件殺人の事実に移行したかのような通常の余罪取調と同様の取調状況となつているが、捜査官が逮捕の当初から逮捕・勾留事実による身柄拘束を利用して本件殺人の事実について同被告人を取り調べる意図を有しており、現にその逮捕・勾留期間の大半が本件殺人の事実の取調べにあてられたことは動かしがたい事実であると認められる。
これに対し所論は、被告人Ｂに対する本件殺人の事実に関する取調べは、その外観どおり、逮捕・勾留事実の取調終了後、余つた身柄拘束期間を利用し、同被告人の利益のためにたまたま判明した余罪取調べをしたものと認定すべきであり、Ｑ巡査部長が詐言を用いたこともないと主張するけれども、以上説示したところに照らして到底採用し難く、前記認定とほぼ同旨の事実を認定した本件決定に、証拠能力判断に際しての前提事実の誤認は認められない。
二、　被告人両名に対する取調べの適法・違法についてそこで、被告人Ｂに対するＤタクシー事件を被疑事実とする第一次逮捕・勾留期間中に、被告人Ｂに対するＥタクシー事件及びＦタクシー事件を被疑事実とする逮捕・勾留期間中に、本件殺人の事実について被告人両名を取り調べ、これに関する不利益事実の供述を得た取調方法が適法であるか否かについて検討する。<要旨>（一）　一般に甲事実について逮捕・勾留した被疑者に対し、捜査官が甲事実のみでなく余罪である乙事実に</要旨>ついても取調べを行うことは、これを禁止する訴訟法上の明文もなく、また逮捕・勾留を被疑事実ごとに繰り返していたずらに被疑者の身柄拘束期間を長期化させる弊害を防止する利点もあり、一概にこれを禁止すべきでないことはいうまでもない。しかしながら、憲法三一条が刑事の手続に関する適正性の要求を掲げ、憲法三三条、三四条及びこれらの規定を具体化している刑事訴訟法の諸規定が、現行犯として逮捕される場合を除いて、何人も裁判官の発する令状によらなければ逮捕・勾留されないこと、逮捕状・勾留状には、理由となつている犯罪が明示されなければならないこと、逮捕・勾留された者に対してはただちにその理由を告知せねばならず、勾留については、請求があれば公開の法廷でその理由を告知すべきことを規定し、いわゆる令状主義の原則を定めている趣旨に照らし、かつ、刑事訴訟法一九八条一項が逮捕・勾留中の被疑者についていわゆる取調受忍義務を認めたものであるか否か、受忍義務はどの範囲の取調べに及ぶか等に関する同条項の解釈如何にかかわらず、外部から隔離され弁護人の立会もなく行われる逮捕・勾留中の被疑者の取調べが、紛れもなく事実上の強制処分性をもつことを併せ考えると、逮捕・勾留中の被疑者に対する余罪の取調べには一定の制約があることを認めなければならない。とくに、もつぱらいまだ逮捕状・勾留状の発付を請求しうるだけの証拠の揃つていない乙事実（本件）について被疑者を取り調べる目的で、すでにこのような証拠の揃つている甲事実（別件）について逮捕状・勾留状の発付を受け、同事実に基づく逮捕・勾留に名を借りて、その身柄拘束を利用し、本件について逮捕・勾留して取り調べるのと同様の効果を得ることをねらいとして本件の取調べを行う、いわゆる別件逮捕・勾留の場合、別件による逮捕・勾留がその理由や必要性を欠いて違法であれば、本件についての取調べも違法で許容されないことはいうまでもないが、別件の逮捕・勾留についてその理由又は必要性が欠けているとまではいえないときでも、右のような本件の取調べが具体的状況のもとにおいて実質的に令状主義を潜脱するものであるときは、本件の取調べは違法であつて許容されないといわなければならない。（二）　そして別件（甲事実）による逮捕・勾留中の本件（乙事実）についての取調べが、右のような目的のもとで、別件の逮捕・勾留に名を借りその身柄拘束を利用して本件について取調べを行うものであつて、実質的に令状主義の原則を潜脱するものであるか否かは、「１」甲事実と乙事実との罪質及び態様の相違、法定刑の軽重、並びに捜査当局の両事実に対する捜査上の重点の置き方の違いの程度、「２」乙事実についての証拠とくに客観的な証拠がどの程度揃つていたか、「３」甲事実についての身柄拘束の必要性の程度、「４」甲事実と乙事実との関連性の有無及び程度、ことに甲事実について取り調べることが他面において乙事実についても取り調べることとなるような密接な関連性が両事実の間にあるか否か、「５」乙事実に関する捜査の重点が被疑者の供述（自白）を追求する点にあつたか、客観的物的資料や被疑者以外の者の供述を得る点にあつたか、「６」取調担当者の主観的意図がどうであつたか等を含め、具体的状況を総合して判断するという方法をとるほかはない。


（三）　これを本件についてみるに、前記第一、一において認定した事実から明らかな以下の諸事由、すなわち「１」被告人Ａの第一次逮捕・勾留事実であるＤタクシー事件、被告人Ｂの逮捕・勾留事実であるＥタクシー事件及びＦタクシ―事件は、犯罪事実自体からただちに逮捕・勾留の理由又は必要性がないと断定しうるほど軽微な事件ではないけれども、本件殺人の事実と比較して、その法定刑がはるかに軽いのはもとより、その罪質及び態様においても大きな径庭のある軽い犯罪であるだけでなく、昭和五一年度Ｈまつり開催期間中に発生した一連の事犯の捜査にあたつた捜査官の関心は、既述の事情から、主として本件殺人の事実の解明に向けられていたこと、「２」そして、本件殺人の事実の捜査については、○△□を押した人物を写真等の客観的資料で特定するだけでは足りず、○△□を押したことが判明した被疑者について、さらに殺意を認めるための前提事実としてこれを押した方向にＣ記者が昏倒している事実を認識しながらあえてこれを押し続けたということを証明する証拠が収集されなければならないが、この点を裏づける客観的証拠は非常に乏しく、いきおい被疑者の供述に頼らざるをえなかつたため、捜査は困難を極め、現に前記のように逮捕被疑者一五五名のほとんど全員に無作為的に本件殺人の事実に関するポリグラフ検査を実施するというような状況であつたこと（なお捜査の結果殺人罪として処理しえたのは、被告人両名を含む少年三名のみであつたが、そのうち被告人両名以外の少年は、家庭裁判所において少年の供述に信用性がないとして不処分決定がなされている。）、「３」被告人両名は、いずれも逮捕当時少年であり、前科前歴は皆無で身元も安定しておるうえ、逮捕前すでに右各逮捕・勾留事実を認め、その旨の概略的な供述を録取した調書も作成され、その供述を裏づける客観的証拠である写真も存在していたのであつて、これらの点よりみると、被告人両名を右各逮捕・勾留事実について逮捕・勾留する理由と必要性は、けつして高度のものではなく、在宅取調べによつて捜査目的の達成が可能であつたとも考えられること、「４」しかも、右各逮捕・勾留事実と本件殺人の事実とは、右Ｈまつり開催中に発生した一連の事犯の一部であるという程度の広い意味では社会的関連性を有しないとはいえないが、罪質、被害者、犯行時刻、場所を異にし、右各逮捕・勾留事実の取調べをすすめることが本件殺人の事実についての取調べにもつながるというような密接な関連性は存在せず、前者についての取調べは後者についての取調べのきつかけを提供するという程度の関係にあるにすぎないのであつて、現に被告人両名に対する右各逮捕・勾留事実についての取調べは手早くすまされ、本件殺人の事実は、それらとは別個の事実として取調べがなされていること、「５」また、被告人両名は、逮捕前から○△□を押したことのあつた事実自体は争つていなかつたから、捜査の重点は、客観的資料の収集というより、被告人両名から、人が倒れていたことを認識しながらその方向に、したがつて人を轢過することを認識しながら○△□を押し続けたか否かについての供述を得ることにおかれていたこと（なお、この点は、被告人ＡがＮ警部補に対しては、○△□を押しはじめてから倒れているＣ記者に気づいたが、同車右後輪で同記者を轢くまで一貫して同車を押し続けた旨供述しながら、検察官の取調段階に至つて同車を押しはじめたという時点以後同被告人が同車から離れている事実を示す写真の存在が覚知されたため、これに符合するように、いつたん同車を押しはじめた後、割り込んできた他の男にはじき出されるようにして同車を離れ、その後再び同車にへばりついて押したと供述が変更されたと認められることや、被告人Ｂが、捜査官に対し、○△□の前部正面から後方に向けて同車を押していた際人が倒れているという声を聞いただけで、その倒れている位置その他の具体的状況を一切聞知していないのに、場合によつては倒れている人を轢いてしまうかもしれぬと思つて同車を押し続けた旨飛躍のある供述をしていることにもあらわれている。）、「６」さらに、被告人Ａの第一次逮捕・勾留期間、被告人Ｂの逮捕・勾留期間中の取調時間の大半が本件殺人の事実についての取調べに費されているところ、被告人両名の取調べを担当したＮ警部補、Ｑ巡査部長の両名とも、右各逮捕の当初から右各期間を本件殺人の事実の取調べに積極的に利用しようという意図を有していたこと、以上の諸事由を踏まえて、さらに関係証拠を検討すると、被告人両名に対する右各逮捕・勾留は、その理由又は必要性が欠けているとまでは断定しえないとしても、そしてまた右逮捕・勾留期間中においては、それぞれその逮捕・勾留事実についても被告人両名の取調べがなされているけれども、その各期間中の取調時間の大半が用いられた被告人両名に対する本件殺人の事実についての取調べは、これを実質的にみれば、もつぱらいまだ逮捕状・勾留状の発付を請求しうるだけの証拠の揃つていない本件殺人の事実について被告人両名を取り調べる目的で、すでにこのような証拠の揃つていた右各逮捕・勾留事実について逮捕状・勾留状の発付を受け、同事実に基づく逮捕・勾留に名を借りて、その身柄拘束を利用し、あたかも本件殺人の事実について司法審査を受け逮捕状・勾留状の発付を受けたと同様の状態のもとで、同事実ことにその殺意に関する不利益事実の供述を追求したものであるということかできる。これに加えて、被告人Ａについては、第一次逮捕・勾留に続いて、本件殺人の事実等に基づく逮捕状・勾留状の請求発付がなされ（第二次逮捕・勾留）、実質的な逮捕・勾留のむし返しが行われた（もつとも、それは前記準抗告決定の限度で司法的抑制を受けた。）こと、被告人Ｂについては、その取調べに際し捜査官の意図を察知されないようにするため、あたかも本件殺人の事実については、殺人罪として処理することを目的とした取調べをしないかのような詐言が用いられ、同被告人の防禦権行使が妨げられた疑いが濃厚であることなどの諸事情をも併せ考えると、右各逮捕・勾留期間中における被告人両名に対する本件殺人の事実に対する取調べは、具体的状況に照らし、実質的に憲法及び刑事訴訟法の保障する令状主義を潜脱するものであつて、違法で許容されえないものといわなければならない。
三　別表（一）（二）記載の各供述調書の証拠能力について（一）　捜査官が、被告人Ａに対する第一次逮捕・勾留期間、被告人Ｂに対する逮捕・勾留期間中に、被告人両名を本件殺人の事実について取り調べて作成した各供述調書、すなわち、別表（一）番号１ないし（１３）、別表（二）番号１ないし８の各供述調書は、前記のようにその取調べに存する違法性が令状主義の潜脱という重大なものであつて、司法の廉潔性の保持及び将来における同様の違法な取調方法の抑制という見地から、違法収集証拠としてその証拠能力は否定されるべきである。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴人の当審において拡張した請求を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は
一　原判決を取消す。
二　控訴人と被控訴人との間で、控訴人が被控訴人の水道局職員たる地位を有することを確認する。
三　被控訴人は控訴人に対し
１　金四七七万四三九二円及び別紙（一）未払給与一覧表の各月欄記載の金員に対するいずれも翌月一日以降支払ずみに至るまで年五分の割合による金員（同表の昭和五三年九月から同五四年三月までの各月欄記載の金員に対するいずれも翌月一日以降支払ずみに至るまで年五分の割合による金員の請求は当審において拡張した請求部分）
２　金一四五万四五三〇円及び原判決別紙（二）未払一時金一覧表の各一時金欄記載の金員に対するいずれも同表支払月欄記載の支払月の翌月一日以降支払ずみに至
るまで年五分の割合による金員
３　金一〇〇万円及びこれに対する昭和五二年一月一九日以降支払ずみに至るまで
年五分の割合による金員
４　昭和五四年四月一日以降本判決確定に至るまで毎月末日限り一ヶ月金一四万〇
〇五六円の割合による金員
を各支払え。
四　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。との判決及び第三項につき仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張と証拠関係は、次に付加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
原判決別紙（一）を本判決別紙（一）に、同九丁表八行目に「五三年八月」とあるのを「五四年三月」と、同九行目に「三七九万四〇〇〇円」とあるのを「四七七万四三九二円」と、同末行に「九」とあるのを「四」とそれぞれ改め（当審における請求拡張）、同五丁表六行目に「誘因」とあるのを「誘引」と、同丁裏六行目に「（五）」とあるのを「（四）」と、（証拠関係につき中略）各訂正する。
控訴人の当審における主張
原判決は、本件水道局計量業務職員の採用試験及び採用の実態を無視し、もつぱら形式的に右採用等の労働関係に法的評価を加え、あわせて採用する被控訴人の側の利益、便宜を尊重するのみで、採用されようとする控訴人の権利、立場を全く等閑に付している。
そもそも、控訴人は被控訴人水道局の昭和五一年度の予算が削減されるという事態が生じなければ、同年四月一日には辞令が交付されていた筈である。すなわち、前記引用の諸手続がふまれていた採用試験合格者（その選考試験には水道局側の委員も関与し、計量業務職員の適性をためす発問も用意されており、合格者にはその適性が充分担保されていたといえる。）に対しては、これ以上手続を重ねることなく、例外なしに辞令が交付されるというのがこれまでの被控訴人水道局業務職員新規採用の慣行であつた。してみれば、原判決のいう「辞令交付に準ずる任命権者による任用する旨の明確な意思表示の到達」は遅くとも右最終段階の手続のときにあつたものと解すべきである。ひとり控訴人に対してのみ辞令の交付をせず、合格者名簿登載の有効期間（合格の日より一年間）を徒過したのは、被控訴人が右の慣行を無視するのみでなく、地公法一三条に定める平等取扱の原則にも背馳するものであつて、そのような恣意的な取扱は許さるべきではない。従つて、単に辞令交付がなかつたとの理由で、被控訴人が控訴人採用の事実を否定するのは許されない。また、大日本印刷事件の最高裁昭和五四年七月二〇日第二小法廷判決は、採用内定者に対する会社側の留保解約権の行使は、その解約権の趣旨、目的にてらして客観的に合理的と認められ、社会通念上相当として是認できる場合に限る旨判示しているが、本件における被控訴人が控訴人に対してなした一連の行為は、まさに一旦は控訴人を採用する旨の意思表示をしていながらこれを事実上取消すものにひとしく、そこになんら「客観的に合理的な理由」が存在しないのであるから、控訴人の採用を取消すことは許されないものというべきである。
被控訴人の答弁
控訴人の当審における主張は争う。
当審における新たな証拠（省略）
理　　　由
当裁判所も控訴人の本訴請求は、いずれも（当審において拡張した請求をも含めて）失当としてこれを棄却すべきものと判断する。その理由は、次に付加、訂正するほか、原判決理由説示と同じであるから、これを引用する。原判決一四丁裏四行目に「同号証の二」とあるのを「同号証の三」と、同六行目に「第四ないし第六号証」とあるのを「第四号証、原審における証人Ａの証言によりいずれもその成立を認める乙第五、六号証」とそれぞれ訂正する。控訴人が当審において新たに提出、援用した証拠をあわせて検討しても、いまだ右結論を左右するに足りない。
控訴人を被控訴人水道局職員として採用する行為が任用行為という新たに公法関係を設定する性質のものである以上、その行為に明確性を要求されることは蓋し当然の事理であるといわざるを得ず、この見地からみるとき、控訴人に対する辞令の交付のないことは控訴人の争わないところであり、控訴人主張の一連の手続も右辞令の交付に準ずる任命権者による控訴人を任用する旨の明確な意思表示と目することは困難である。結局、右意思表示のあつたことを認めるに足る証拠はない。所論引用の最高裁判例も事案を異にし本件に適用するに由ないものというべきである。
よつて原判決は相当で、控訴人の控訴及び当審において拡張した請求はいずれもその理由がないので棄却することとし、控訴費用の負担につき民訴法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　村上悦雄　吉田宏　春日民雄）
（別紙省略）


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告のための附加期間を九〇日と定める。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　特許庁が昭和五七年七月八日、同庁昭和五五年審判第一五四二二号事件についてした審決を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
主文同旨の判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和五二年一一月二五日、別紙記載のとおりの構成による「Ｎａｔｉｏｎａｌ　Ｓｅｍｉｃｏｎｄｕｃｔｏｒ」なる商標（以下「本願商標」という。）につき、第一一類「電気機械器具、電気通信機械器具、電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。）、電気材料」を指定商品として、商標登録出願（昭和五二年商標登録願ー第八二九九六号）をしたところ、昭和五五年二月二六日拒絶査定を受けたので、同年八月二一日審判を請求し、昭和五五年審判第一五四二二号事件として審理されたが、昭和五七年七月八日、「本件審判の請求は成り立たない。」との審決があり、その謄本は、同年八月二五日原告に送達された。なお、出訴期間として三か月が附加された。
二　審決の理由の要旨
１　本願商標の構成及び指定商品は前項記載のとおりである。２　これに対し、登録第一三一二六二〇号商標（以下「引用商標」という。）は、「ＮＡＴＩＯＮＡＬ」の欧文字を横書きしてなり、第一一類「電気機械器具、電気通信機械器具、電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。）、電気材料」を指定商品として、昭和四三年三月二九日に登録出願され、昭和五二年一一月二一日にその登録がなされたものである。
３　本願商標は、別紙に表示したとおり、頭文字の二文字が変形された書体をもつて構成されてなるものであるとしても、近時の商業広告等におけるレタリング文字の発達普及に伴い、文字の一部ないし全部を図案化して表現する方法が、一般的傾向として採用されている実情に鑑みれば、本願商標は「Ｎａｔｉｏｎａｌ」と「Ｓｅｍｉｃｏｎｄｕｃｔｏｒ」の欧文字を二段に併記してなるものと容易に理解せしめる程度のものである。そして該文字中下段の「Ｓｅｍｉｃｏｎｄｕｃｔｏｒ」の文字は、本願商標の指定商品である「半導体」の語義を有することと相まつて、本願商標の自他商品識別機能を有する文字は、上段に書されている「Ｎａｔｉｏｎａｌ」の文字部分にあるものというを相当とする。そうとすれば、該文字に照応し、本願商標からは、単に「ナシヨナル」の称呼をも生ずるものといわざるをえない。他方、引用商標は、前記のとおりであるから、これより「ナシヨナル」の称呼を生ずることが明らかである。
してみると、両商標は、外観及び観念について判断するまでもなく、「ナシヨナル」の称呼を共通にする類似の商標であり、かつ、その指定商品も同一であるから、本願商標は、商標法第四条第一項第一一号に規定する商標に該当し、登録を受けることができない。
三　審決を取消すべき事由
本願商標は、商標として使用するときいわゆる自他商品識別力の弱い「Ｎａｔｉｏｎａｌ」と「Ｓｅｍｉｃｏｎｄｕｃｔｏｒ」という二つの単語を組合わせてなる商標である性質上、その二語の一方のみによつて単に「ナシヨナル」と称呼されることはなく、一体として「ナシヨナル　セミコンダクター」あるいはその外観から「エヌ　エス」と称呼されるものであるから、審決が、自他商品識別力の極めて弱い「Ｎａｔｉｏｎａｌ」という語をもつて本願商標の自他商品識別機能を有する部分とし、本願商標からは単に「ナシヨナル」という称呼も生ずるものとした認定は誤りであり、したがつて、この誤つた認定を前提に本願商標は引用商標に類似するとした判断は誤りであつて、審決は違法として取消されねばならない。１　本願商標は、次のとおり、単に「ナシヨナル」と称呼されることはない。（一）　本願商標は、「Ｎａｔｉｏｎａｌ」と「Ｓｅｍｉｃｏｎｄｕｃｔｏｒ」という英語の二つの単語の組合せからなるところ、このうち「Ｎａｔｉｏｎａｌ」という語は、「ナシヨナル」と発音されるが、「国家の、国民の」という意味の形容詞であつて、現在日本において、「ナシヨナル　アイデンテイテイ」、「ナシヨナル　アド」など、現代用語として日常しばしば使用されており（甲第九号証・昭和五六年一月一日自由国民社発行「現代用語の基礎知識」参照。）、また形容詞であることから後に名詞を伴つて初めて完結した意味を有するに至るものであり、他方「Ｓｅｍｉｃｏｎｄｕｃｔｏｒ」という語も「半導体」を意味する一般的名詞である。本願商標は、その意味で自他商品識別力の弱い二つの単語を組合せてなる商標であるという性質上、その二語のいずれか一方をとつて略称するということはないのである。


したがつて、本願商標は、「ナシヨナル　セミコンダクター」と称呼されることはあつても、単に「ナシヨナル」と称呼されることはない。（二）　また、本願商標は、「Ｎａｔｉｏｎａｌ　Ｓｅｍｉｃｏｎｄｕｃｔｏｒ」という欧文字のうち、各頭文字のＮとＳを極めて特徴のある共通のスタイルの装飾的な大文字で表わし、その余の「ａｔｉｏｎａｌ」と「ｅｍｉｃｏｎｄｕｃｔｏｒ」という欧文字を目立たない形で添え物のように小文字で付加してなり、これを遠くから観察し、あるいは一見した場合、上下に置かれたＮとＳの文字がほとんど一体として極めて顕著に見え、ＮとＳが縦に結合した一個の商標として看取されるので、本願商標からは、「エヌ　エス」という称呼も生ずる（原告は、日本において、昭和四七年から「エヌ・エス・インターナシヨナル」又は「エヌ・エス・ジヤパン」という商号で支店を設置し、昭和五五年一月からは「日本エヌ・エス株式会社」という子会社を通じて営業活動をしており、業界でも「Ｎ・Ｓ」、「エヌ・エス」という略称で通用している。）が、いずれにしても、本願商標が単に「ナシヨナル」と称呼されることはない。
２　引用商標は、「ＮＡＴＩＯＮＡＬ」という欧文字を横書きしてなり、「ナシヨナル」という称呼を生ずるものであるが、「ＮＡＴＩＯＮＡＬ」又は「Ｎａｔｉｏｎａｌ」という語（以下「Ｎａｔｉｏｎａｌ」とのみ記す。）は、前記１（一）のとおり自他商品識別力の弱い語であつて、これを敷衍すると次のとおりである。（一）　引用商願の存在にもかかわらず、引用商標と指定商品を同じくし、その一部に「Ｎａｔｉｏｎａｌ」ないし「ナシヨナル」という語を含む商標が登録されている（甲第六ないし第八号証の各一・二）ことは、「Ｎａｔｉｏｎａｌ」ないし「ナシヨナル」という語が自他商品識別力の極めて弱いものであることを如実に示すものであり、これは、むしの商標登録を許すことについて疑問さえ抱かせる語というべきである。
（二）　「Ｎａｔｉｏｎａｌ」という語は、最大の英語を母国語とする国である米国において、多数の会社の商号、商標として用いられていることからしても、「国家的な、全国的な、国民的な」という意味の一般的な叙述形容詞として広く用いられていることが明らかであつて、その意味で、少なくとも米国においては自他商品識別力が極めて弱いものである。今日の国際化の時代には、英語の単語はほとんどそのまま同じ意味で日本においても広く使用され、知れわたつていることが多いのであつて、本件の「Ｎａｔｉｏｎａｌ」という語も、既に日本語化しており、英語の原義どおりに用いられているのである。
そうであれば、「Ｎａｔｉｏｎａｌ」という語が米国において自他商品識別力をほとんど失つていることから、日本においても、同様に自他商品識別力が弱いと考えるのが今日の国際的常識に合うのである。
３　そして、一般に、二語以上が結合した複合語からなる商標と、その二語のうちの一語と類似する語からなる商標とを比較する場合において、その二語が対等の自他商品識別力を有するときは、その二語の結合した商標と他の一語の商標とは相互に類似しないとされている。
してみれば、前記のとおり「Ｎａｔｉｏｎａｌ」、「Ｓｅｍｉｃｏｎｄｕｃｔｏｒ」という、同程度の弱い自他商品識別力しか有しない二語の結合した商標である本願商標は、その二語のうちの一語「Ｎａｔｉｏｎａｌ」と類似する語「ＮＡＴＩＯＮＡＬ」からなる引用商標と相互に類似しないといわなければならない。実際にも、本願商標は、前記のとおり「ナシヨナル　セミコンダクター」又は「エヌ　エス」と称呼されるのであつて、「ナシヨナル」と称呼されることはないのであり、「ナシヨナル」という称呼のみを生ずる引用商標とは、称呼を異にすることが明らかである（外観、観念を異にするのはいうまでもない。）から、引用商標とは類似しない。


４　なお、最高裁判所昭和四三年二月二七日判決（民集二二巻二号三九九頁）は、ガラス繊維糸の取引においては、商標の称呼は、取引者が商品の出所を識別するうえで一般取引におけるような重要さをもちえないという事情に鑑み、「商標の外観、観念又は称呼の類似は、その商標を使用した商品につき出所の誤認混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず、したがつて、右三点のうちその一において類似するものでも、他の二点において著しく相違することその他取引の実情等によつて、何ら商品の出所に誤認混同をきたすおそれの認めがたいものについては、これを類似商標と解すべきではない。」と判示したものであるが、この判例に従つて考えても、審決は、実際の取引の実情に即して、既存の登録商標の類似範囲が過度に広がるのを防ぐことを怠り、判断を誤つたものといわざるをえない。すなわち、本願商標の指定商品のうち原告（出願人）の取扱う商品は、半導体及び集積回路という極めて高度な技術に係る製品であつて、その購買者、消費者層は、同じ商品区分第一一類の商品のうちの家庭用電気製品におけるごとく家庭の主婦や一般公衆ではなく、高度技術にかかわるコンピユーターの部品の購入者である大企業、その他の高度技術産業である。かかる分野の取引においては、右判例のガラス繊維糸の取引におけると同じく、購買者、消費者層は、「ナシヨナル」という称呼のみによつてその商品の出所を判断するということは皆無といつてよく、単なる商標というよりは、むしろそのメーカー名である商号やこれと密接に関連した商標等の標識について、称呼のみによつてではなく、外観、観念等を総合して厳格に同一性を判断したうえで、その出所を確認し、商品を購入するのが常である。したがつて、例えばコンピユーターメーカーが、「ナシヨナル」という称呼のみを商品識別の手掛りとして半導体、集積回路を選択し、その結果、米国の著名な半導体、集積回路専業メーカーであるナシヨナル・セミコンダクター・コーポレーシヨン（原告）の商品と、家庭用電気メーカーとして著名な引用商標の登録名義人松下電器産業株式会社の商品とを混同するという可能性は、現在の取引業界においては実際上皆無といつてよい。
また、言語は、万民共通の道具であつて、徒にその使用を特定の企業、個人に独占させることは避けるべきであるから、引用商標の「ＮＡＴＩＯＮＡＬ」という形容詞の一般的性格、汎用性からして、その登録権利者に独占的使用権を与えることは極力避けるべきである。
第三　被告の答弁
一　請求の原因一及び二の各事実は認める。
二　請求の原因三の審決取消事由の主張は争う。
審決には、原告主張の認定、判断の誤りはなく、正当であつて違法の点はない。１　原告は、「Ｎａｔｉｏｎａｌ」という語は自他商品識別力が弱いことを前提にして、本願商標から「ナシヨナル」という称呼は生じない旨主張するが、失当である。
すなわち、「Ｎａｔｉｏｎａｌ」という語は、日本において、叙述形容詞として、また会社の商号として汎用性があるとは認められないばかりでなく、その原義が「国家的な、全国的な、国民的な」というものであり、かつそのことが日本において周知であるとしても、自他商品識別標識としての機能を十分有するものであつて、これを否定する要素は存在しない。
したがつて、「Ｎａｔｉｏｎａｌ」と「Ｓｅｍｉｃｏｎｄｕｃｔｏｒ」の二語を二段に併記してなる本願商標は、「Ｓｅｍｉｃｏｎｄｕｃｔｏｒ」という語が原告主張のとおり指定商品である「半導体」の意味を有する名詞であることと相俟つて、「Ｎａｔｉｏｎａｌ」印の半導体又は「Ｎａｔｉｏｎａｌ」製の半導体として理解されるものであるから、本願商標から「ナシヨナル」という称呼も生ずるとした審決の認定に誤りはない。
２　原告は、本願商標の指定商品のうち原告の取扱う商品は半導体及び集積回路と
いう極めて高度な技術に係る製品であり、
かかる分野の取引の実情からすれば、その購買者、消費者層が「ナシヨナル」という称呼のみを商品識別の手掛りとして半導体、集積回路を選択し、商品の出所を混同するという可能性は皆無といつてよい旨主張するが、かかる主張は客観的な根拠を欠き、失当である。
本願商標と引用商標の指定商品は、いずれも「電気機械器具、電気通信機械器具、電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。）、電気材料」であつて、商品区分第一一類に属する全商品を指定する同一のものであり、また、「半導体及び集積回路」の商品を包含するものであることも明らかである。したがつて、「ＮＡＴＩＯＮＡＬ」の欧文字からなる他人の登録商標すなわち引用商標が存在し、本願商標がこれと類似するものであつて、指定商品も同一のものである以上、本願商標が商品の出所混同の防止規定である商標法第四条第一項第一一号に規定する商標に該当するとした審決に誤りはない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一及び二の各事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、請求の原因三の審決取消事由の主張について判断する。１　前示のとおり本願商標の構成を表示することにつき当事者間に争いのない別紙の記載によると、本願商標は、「Ｎａｔｉｏｎａｌ　Ｓｅｍｉｃｏｎｄｕｃｔｏｒ」なる欧文字を上下二段に左横書きし、各頭文字のＮとＳをやや図案化した文字を用いて肉太にかつ大きく表わし、その余の文字を活字体の小文字で表わしてなるものであることが認められる。


そして、各頭文字が右のとおりやや図案化した文字で肉太にかつ大きく表わされているとはいうものの、近時商業広告等においてはしばしばそれに使用する文字の一部あるいは全部を図案化する手法が用いられていること（このことは当裁判所に顕著な事実である。）に徴すると、各頭文字の右図案化の態様及び太さ、大きさの違いの程度では、いまだ本願商標は、上下のＮとＳが縦に結合した一個の商標として看取されるということはできず、「Ｎａｔｉｏｎａｌ」という語と「Ｓｅｍｉｃｏｎｄｕｃｔｏｒ」という語の二語が上下二段に横書きされたものとして容易に看取されることに変わりはない。
２　してみると、右のように看取、認識される本願商標の構成（「Ｎａｔｉｏｎａｌ」という語を上段に、「Ｓｅｍｉｃｏｎｄｕｃｔｏｒ」という語を下段に横書きした構成）と、「Ｓｅｍｉｃｏｄｕｃｔｏｒ」という語が指定商品である「半導体」の意味を有する名詞であること（このことは当事者間に争いがない。）から本願商標は「Ｎａｔｉｏｎａｌ」印の半導体として理解されることとが相俟つて、本願商標からは単に「ナシヨナル」という称呼も生ずるものといわなければならない。
この点、原告は、本願商標中の「Ｎａｔｉｏｎａｌ」という語は、「国家の、国民の」という意味の形容詞であつて、他方の「Ｓｅｍｉｃｏｎｄｕｃｔｏｒ」という語とともに自他商品識別力が弱いものであることを前提に、本願商標は「ナシヨナル」と称呼されることはない旨主張する。「Ｎａｔｉｏｎａｌ」という語が英語の形容詞として「国家的な、全国的な、国民的な」等の意味を有することは当裁判所に顕著な事実であるが、右「Ｎａｔｉｏｎａｌ」という語が日本において本願商標の指定商品に係る商標、商号等商品表示として汎用性があるとの事実を認めるに足りる証拠はなく、他に自他商品識別力を否定しあるいは著しく減殺すべき根拠も存しないから、自他商品識別力を十分有するものといわなければならない。よつて、原告の右主張は、前提を欠き失当である。
原告は更に、「Ｎａｔｉｏｎａｌ」という語は、米国において多数の会社の商号、商標として用いられ、少なくとも米国においては自他商品識別力が極めて弱いものであるとして、今日の国際化の時代には、日本においても同様に自他商品識別力が弱いと考えるべきである旨主張するが、外国における右のような事情は、わが国商標法に関する審判には直接関係がないから右主張も失当である（なお、成立に争いのない甲第六ないし第八号証の各一・二によれば、「Ｎａｔｉｏｎａｌ」という語の自他商品識別力が極めて弱いことを示す根拠として、原告が、第一一類を指定商品とし、その一部に「Ｎａｔｉｏｎａｌ」ないし「ナシヨナル」という語を含む商標が登録されているとして指摘する登録商標は、「明治ナシヨナル工業株式会社」なる文字を左横書きしたもの、「ＮＦＬ」なる文字を主体にフツトボールの図柄を組合せた図形と「ＮＡＴＩＯＮＡＬ　ＦＯＯＴＢＡＬＬ　ＬＥＡＧＵＥ」なる欧文字を結合したもの、及び、星形の図柄を同心円で囲んだ図形の中心に「ＧＡＳ」なる欧文字を、その周囲に「ＡＭＥＲＩＣＡＮ　ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ」なる欧文字を、そのまた周囲に「ＤＥＳＩＧＮ　ＣＯＭＰＬＩＥＳ　ＷＩＴＨ　ＮＡＴＩＯＮＡＬ　ＳＡＦＥＴＹ　ＳＴＡＮＤＡＲＤＳ・ＣＥＲＴＩＦＩＥＤ・」なる欧文字を配したものであることが認められ、いずれも、引用商標とは全く構成を異にするから、これらの商標が登録されているからといつて、「Ｎａｔｉｏｎａｌ」という語の自他商品識別力が極めて弱いことの根拠とすることはできない。）。３　したがつて、本願商標からは「ナシヨナル」という称呼も生ずるとした審決の認定は相当であり、それゆえ、本願商標は、「ナシヨナル」の称呼を生ずること明らかな引用商標と称呼を共通にする類似の商標であるとした審決の判断は相当であつて、原告主張の違法はない。
なお、原告は、本願商品の出願人たる原告の取扱う商品は半導体、集積回路であるとして、かかる分野の取引の実情からすれば、その購買者、消費者層が「ナシヨナル」という称呼のみを商品識別の手掛りとして半導体、集積回路を選択し、商品の出所を混同するという可能性は皆無といつてよい旨主張するが、右事実を認めるに足る証拠はないのみならず、本願商標は、半導体、集積回路のみを指定商品とするものではなく、商品区分第一一類に属する全商品を指定商品とするものであり、引用商標の指定商品と全く同一であるから、本願商標を右指定商品に使用すれば、実際に商品の出所の混同が生じる可能性のあることは明らかであつて、右主張も採用しえない。
三　よつて、審決の違法を理由にその取消を求める本訴請求は、理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担及び上告のための附加期間の付与につき、行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条、第一五八条第二項の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　舟本信光　竹田稔　水野武）


主　　　文
一　原判決を左のとおり変更する。
１　控訴人株式会社洋釣漁具は、被控訴人【Ａ】に対し、別紙イ号図面及びその説明記載の擬餌を製造し、譲渡し、又は譲渡のため展示してはならない。２　控訴人株式会社洋釣漁具は、被控訴人【Ａ】に対し、その所有する別紙イ号図面及びその説明記載の擬餌の完成品を廃棄せよ。
３　控訴人【Ｂ】は、被控訴人【Ａ】に対し、金一五〇万円及びこれに対する昭和四七年一月二一日以降支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。４　控訴人株式会社洋釣漁具は、被控訴人【Ａ】に対し、金九〇万円及びこれに対する昭和四七年一月二一日以降支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
５　被控訴人らのその余の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、第一、二審を通じ、これを三分し、その一を被控訴人らの負担とし、その余を控訴人らの負担とする。
三　この判決は、第一項の３及び４について仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者が求めた裁判
控訴人らは、「原判決中控訴人ら敗訴の部分を取消す。被控訴人らの請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人らは、「本件控訴を棄却する。控訴費用は、控訴人らの負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
一　被控訴人【Ａ】（以下、「被控訴人【Ａ】」という。）は、意匠に係る物品を「擬餌」とする別紙本意匠図面記載の登録第二五九四四七号意匠（昭和三九年四月二八日出願、昭和四一年五月一〇日登録。以下「本件Ａ意匠」といい、その意匠権を「本件Ａ意匠権」という。）の意匠権者である。
被控訴人株式会社ヤマシタ（以下、「被控訴人会社」という。）は、昭和四一年五月一〇日ころ、被控訴人【Ａ】から本件Ａ意匠権について通常実施権を許諾された。
二　本件Ａ意匠権の要部は、
（１）　頭部と胴部によつて構成され、その長さの比率は約一対四である。（２）　頭部は弾頭状であり、その胴部寄り約四分の一付近がやや括り状の頭部をなしながら胴部に連接する。
（３）　胴部は末端まで縦方向に直線状に均等幅の約二〇本の細条片に分断され、それらが総体として円筒状をなす。
（４）　頭部に一対の目玉ようの模様が左右対称に付されている。（５）　素材全体に粉粒が混入されている。
の諸点である。
三　控訴人【Ｂ】（以下、「控訴人【Ｂ】」という。）は昭和四二年一月ころから、控訴人株式会社洋釣漁具（旧商号有限会社洋釣漁具製作所。以下、「控訴人会社」という。）は昭和四五年七月一日から、それぞれ別紙イ号図面及びその説明記載の擬餌（以下、「イ号物件」という。）を製造販売している。四　イ号物件の意匠は、本件Ａ意匠と基本構成を同じくするものである。すなわち、イ号物件は、頭部と胴部とによつて構成され、その長さの比率は約一対四であり、頭部の胴部寄り約四分の一付近がやや括り状の頭部をなしながら、胴部に連接するとともに、胴部は末端まで縦方向に直線状に均等幅の約二〇本の細条片に分断され、それらが総体として円筒状をなし、頭部に一対の目玉ようの模様が左右対称に付され、素材全体に粉粒が混入している。なお、頭部の小突起は、頭部の形状に対して格別の印象を与えるものではないから、基本的構成ではない。五　控訴人【Ｂ】は、昭和四二年一月ころから昭和四五年六月三〇日までの間にイ号物件（擬餌）を製造販売して金六、一五八万円の売上げを得、控訴人会社は、昭和四五年七月一日から昭和四六年一二月までの間に同様にして金八、一六〇万円の売上げを得ている。被控訴人会社は、釣具の製造販売を業とするものであるが、控訴人【Ｂ】の右製造販売により金五、〇〇〇万円を下らない擬餌の売上げを妨げられ、控訴人会社の右製造販売により金三、〇〇〇万円を下らない擬餌の売上げを妨げられた。
控訴人【Ｂ】は、かつて被控訴人会社の従業員として擬餌の製造等に従事し、被控訴人【Ａ】の本件Ａ意匠権及び被控訴人会社の通常実施権の存在を知つていたものであり、控訴人会社は、控訴人【Ｂ】をその代表者とするものである。被控訴人【Ａ】は、本件Ａ意匠権について被控訴人会社に通常実施権を許諾し、被控訴人会社の売上げの三％を実施料として取得する約定であつたから、控訴人らの右製造販売行為により、被控訴人会社の右売上げ減少額に見合う実施料を得ることができなくなり、その実施料相当額の損害をこうむつた。その金額は、控訴人【Ｂ】について金五、〇〇〇万円の三％である金一五〇万円、控訴人会社について金三、〇〇〇万円の三％である金九〇万円である。


被控訴人会社は、前記のとおり、被控訴人【Ａ】より本件Ａ意匠権について通常実施権を許諾され、本件Ａ意匠を実施しているものであるが、他方、被控訴人【Ａ】は自ら権利を実施することなく、また、被控訴人会社以外には実施権を与えていないので、被控訴人会社は独占的に本件Ａ意匠を実施し、あたかも専用実施権者に類した関係にあつた。右のような場合には、意匠法第三九条第一項の類推適用があるものというべきである。けだし、専用実施権と通常実施権との差異は、主として、差止請求権の有無にあるのであつて、損害の範囲について別段の差異を認めることは適当でないし、また、現実的にも、顧客の限られた「擬餌」のような独特な商品の市場において、控訴人らの侵害行為がなければ、その顧客は商品を被控訴人会社から購入せざるをえないこととなつて、そのシエアーは被控訴人会社に属すべきものであるから、控訴人らのあげた売上及びその利益は、被控訴人会社の得べかりしものであつたと考えられ損害の実質は、右規定の類推によるものと同額に帰するものである。被控訴人会社においては、売上げの少なくとも三〇％が利益となるのが通常であるから、被控訴人会社の得べかりし利益は、控訴人【Ｂ】について金五、〇〇〇万円の三〇％である金一、五〇〇万円、控訴人会社について金三、〇〇〇万円の三〇％である金九〇〇万円であるところ、損害額は、右金額から前記実施料相当額をそれぞれ控除した金額となり、被控訴人会社は、控訴人【Ｂ】によつて金一、三五〇万円、控訴人会社によつて金八一〇万円の損害をこうむつたものである。
六　よつて、被控訴人【Ａ】は、本件Ａ意匠権に基づき、控訴人会社に対し、別紙イ号図面及びその説明記載の擬餌の製造、譲渡、譲渡のための展示の禁止、控訴人両名に対し、その所持する別紙イ号図面及びその説明記載の擬餌の完成品の廃棄を求め、損害賠償として、控訴人【Ｂ】に対し実施料相当額金一五〇万円、控訴人会社に対し実施料相当額金九〇万円及び右各金員に対する訴状送達の日の翌日である昭和四七年一月二一日以降支払済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求め、被控訴人会社は、本件Ａ意匠権についての通常実施権に基づき、損害賠償として、控訴人【Ｂ】に対し金一、三五〇万円、控訴人会社に対し金八一〇万円及び右各金員に対する訴状送達の日の翌日である昭和四七年一月二一日以降支払済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求める。
第三　控訴人らの陳述
一　請求の原因一の事実中、被控訴人【Ａ】が本件Ａ意匠の意匠権者であること、本件Ａ意匠の意匠登録出願日、登録日、意匠に係る物品が被控訴人ら主張のとおりであることは認めるが、その余の事実は不知。
二　請求の原因二の主張は争う。
本件Ａ意匠の意匠公報によれば、本件Ａ意匠は次のように構成されている。（あ）　全体がタコ状であること。
（い）　頭部と胴部とによつて構成されていること。
（う）　頭部は全長の約五分の一の長さを有すること。（え）　頭部はほぼ弾頭状をなしていること。
（お）　頭部先端は球形をなしていること。
（か）　頭部後端は括り状をなし、胴部に連設していること。（き）　胴部の眼玉様の模様の直ぐ下の二重線を起点として末端まで、縦方向に直線状に均等幅の切れ目を入れ、約二〇本の脚状縞模様を作つていること。（く）　胴部末端寄りで、左右対称の位置に、脚二本が相似形をもつて外側に突出、彎曲しており、その他の脚は整然と揃つて伸びていること。（け）　頭部と胴部とに跨がり、括り状部分の両側に二重楕円形の眼玉様の模様一対を有すること。
（こ）　頭部先端寄り部位及び胴部中の脚の起点部に各二重線を、頭部、胴部全面に粉点を描出していること。
（さ）　胴部は総体として中太り筒形をなしていること、したがつて、一本一本の脚も中太り先細りの形状をなしていること。
ところで、本件Ａ意匠の出願前に、公知公用されていた乙第六号証（カタログ）中のＮｏ・１の擬餌は、次の形状を具えている。
（ア）　全体がタコ状であること。
（イ）　頭部と胴部とによつて構成されていること。
（ウ）　頭部は全長の約五分の一の長さを有すること。（エ）　頭部はほぼ弾頭状をなしていること。
（オ）　頭部先端はほぼ円くなつて行くが、その最先端には小突起を有すること。（カ）　頭部後端は括り状となり、胴部に連設していること。（キ）　胴部の眼玉様の模様の下の近くから末端まで、縦方向へ少なくとも約一六本の細条片に分断されていること。
意匠権にかかる意匠の要部は、少なくとも侵害訴訟においては、出願時における公知公用の範ちゆうに属するものを除いて、創作部分を探求し、当該創作部分にこれを求めるべきものである。かかる観点からすれば、被控訴人らが本件Ａ意匠の要部として列挙する（１）ないし（５）の諸点は、いずれも意匠登録出願時において公知公用に属するものであり、創作とはいいがたいものであるから、これらをもつて本件Ａ意匠の要部とすることはできない。
そうすると、本件Ａ意匠は、頭部先端を丸く球状にし、胴部を中太り筒形に整然と揃えてタコの形態に近づけるとともに、頭部に鉢巻きをさせ、二本の脚を踊るがごとくに、対称的位置において相似形で跳ね上げた形をとつた点をもつて要部とすべきものである。
三　請求の原因三の事実は認める。ただし、別紙イ号図面の説明中、「弾頭状をなし」とあるのは、「小突起を有する弾頭状をなし」とあるべきであり、図面は別紙控訴人図面によるべきである。
四　請求の原因四の主張は争う。


イ号物件は、頭部先端に小突起があり、丸く球状をなしておらず、脚部は細条片がいずれも切れ目の起点より末端まで均等幅であるため、中太りの形ではなく、また、素材が軟質ビニール製であるため、常に不規則に乱れ、慣性的にはもち論、一時でも本件Ａ意匠におけるような脚の整然と揃つた筒型や、対称的位置において相似形で二本の脚が彎曲突出するという形になることはない。しかも、鉢巻きもない。したがつて、イ号物件の意匠は、本件Ａ意匠の要部を備えるものではなく、本件Ａ意匠に類似しない。
五　請求の原因五の主張は争う。もつとも、被控訴人会社が釣具の製造販売を業とするものであることは、認める。
控訴人らには、不法行為の要件である故意又は過失がなかつた。控訴人らは、イ号物件の意匠が本件Ａ意匠権に牴触しないとの確信を抱いていたものであるが、右確信は、乙第一号証（【Ｃ】作成の鑑定書）及び原審鑑定人【Ｄ】の鑑定の結果に照らしても、平均的常識的であつたということができる。通常実施権者は、元来、第三者の無権限の実施に対し、その収益をもつて自己の損害とし、損害賠償請求をすることができない。
被控訴人会社は、控訴人らの営業収益全部をもつて直ちに自己の営業上の損失としているが、被控訴人会社は、通常実施権者にすぎず、被控訴人【Ａ】との事実上の関係を取りあげて、専用実施権者と同等の取扱いを求めるのは理由がない。しかして、意匠法第三九条第一項の規定が侵害者の収益をもつて権利者の損害と推定したのは、侵害者の侵害行為がなければ、権利者は右収益を挙げえたであろうと推定されるとの理由に基づく。したがつて、侵害者が多数あり、全国的に拡散している場合には、右推定は成り立たない。本件においては、イ号物件と同様の製品を製作するメーカーが国の内外を問わず多数存し、同製品は多量に生産販売されている。また、物品の製造販売による収益は、その企業者の営業力、資金力、技術力等種々の条件に依存するものである。
純収益率を売上額の三〇％とみるのは失当である。売上額に対して純収益率三〇％を得る企業は、超優良企業であり、このような数字は常識外である。製造企業の純利益の売上高に対する利益率は、平均的に百分の四程度とみられている。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　被控訴人【Ａ】が本件Ａ意匠の意匠権者であること、本件Ａ意匠の意匠登録出願日、登録日、意匠に係る物品が被控訴人ら主張のとおりであることは、当事者間に争いがなく、原審証人【Ｅ】（第一回）の証言及び弁論の全趣旨によれば、被控訴人【Ａ】は、被控訴人会社の代表取締役であるところ、本件Ａ意匠の意匠登録がされた昭和四一年五月一〇日ころ、被控訴人会社に対し本件Ａ意匠権について通常実施権を許諾したものであることが認められる。
二　控訴人【Ｂ】が昭和四二年一月ころから、控訴人会社が昭和四五年七月一日から、それぞれイ号物件（ただし、その形態については、擬餌の頭部が弾頭状か小突起を有する弾頭状かの点及び図面上どのように表示されるべきかの点についてのみ争いがあるので、これに関し、次に認定する。）を製造、販売していることは、当事者間に争いがない。
しかして、原審における昭和四八年二月二八日検証の結果（検甲第一号証ないし第三号証の各二）及び弁論の全趣旨によれば、イ号物件の形態は、別紙イ号図面及びその説明のとおりであり、かつ、これと別紙控訴人図面に図示されたものとは実質的な差異がなく、「塩化ビニールを素材とし、外力によつて変形しうる肉質のもとに中空本体を頭部と胴部とによつて構成しており、その頭部は全長の五分の一程度で先方が小突起を有する弾頭状をなし、胴部はその後方全長の五分の四程度の円筒状部分を縦方向に細断して「腰みの状」をしており、かつ、その全体を一色又は二色あるいは色分けすると共に全体には光輝性の有色粉末を散在させ、かつ、頭部には一対の目玉を設けてなる擬餌であり、背面、両側面の形状はほぼ同一であり、また、使用態様によつて胴部の「腰みの状部分」の動きは多様化するものである。」ことが認められる（別紙イ号図面及びその説明によれば、そこに示されるイ号物件も、その頭部が小突起を有する弾頭状をなしていることが明らかである。）。
三　そこで、本件Ａ意匠とイ号物件の意匠とを対比すると、次の相違点が認められる。
（１）　本件Ａ意匠が頭部弾頭状の先端を丸く球状にしているのに対し、イ号物件の頭部先端は、小突起を有する弾頭状をなしていること。（２）　本件Ａ意匠が胴部を中太り筒形状に整然とした形状としているのに対し、イ号物件の胴部の円筒状部分は、縦方向に細断して腰みの状をなし、腰みの状部分は使用態様によつて多様化すること。
（３）　本件Ａ意匠が二本の脚を対称的位置において相似形で跳ね上げた形に表わされているのに対し、イ号物件は、右のように跳ね上げた二本の脚が表わされていないこと。
（４）　本件Ａ意匠が頭部に鉢巻きを表わしているのに対し、イ号物件の頭部には鉢巻きがないこと。
（５）　本件Ａ意匠が頭部括り状部分の両側に眼玉様の模様を有するのに対し、イ号物件は、括り状部分の上部で、頭部のほぼ中央部分の両側に眼玉様の模様を有すること。
ところで、成立に争いのない甲第一三号証ないし第一八号証によれば、別紙類似意匠図面記載のＢないしＧの意匠が、本件Ａ意匠に類似する意匠として、類似意匠の意匠登録を受けていることが認められる。
右相違点について検討するに、
相違点（１）については、本件Ａ意匠が頭部弾頭状の先端を丸く球状にしているのに対し、イ号物件の頭部先端は小突起を有する弾頭状をなしているが、両者を全体的に観察するときは、小突起の有無によつて全体から受ける印象が変るほどのものではなく、小突起の有無の点は、微差にすぎない。


相違点（２）については、本件Ａ意匠の意匠に係る物品の材質が硬質か軟質かについて特に記載されていないこと（意匠法第六条第四項参照）及び右物品が「擬餌」であること並びに弁論の全趣旨にかんがみると、軟質の材料が使用されうることは、当該意匠の属する分野における通常の知識を有する者が理解しうるところというに十分であつて、本件Ａ意匠の胴部は末端まで縦方向に直線状にほぼ均等幅の約二〇本の細条片に細断されたものであり（このように細条片に細断されていることは、成立に争いのない甲第一二号証及び前掲甲第一三号証ないし第一八号証によれば、本件Ａ意匠及びその類似意匠の各右側面図において、擬餌の胴部ないし脚部の末端が約二〇本に切り離されていることが明らかに示されており、これにより推認するに難くない。）、それらが、正面図及び平面図においては、総体として中太りの筒形状に図示されてはいるが、軟質の材料を使用することにより、擬餌の脚の部分が自然に乱れて腰みの状に多様化した動きを示すものであることは当然であり、したがつて、脚部が常に整然と筒形状をなしているものが本件Ａ意匠であると解することはできない。そうであれば、軟質の塩化ビニール樹脂を素材とするイ号物件が、その胴部の円筒状部分が縦方向に細断されて腰みの状をなし、腰みの状部分が使用態様によつて多様化するものであることをもつて、イ号物件の意匠と本件Ａ意匠とが非類似の意匠であるとすることができないことは明らかである。相違点（３）については、本件Ａ意匠では、二本の脚を対称的位置において相似形に跳ね上げた形が図示されてはいるが、前認定の類似意匠Ｂのものは右のように跳ね上げた二本の脚を有しないものであること及び相違点（２）について説示したところに徴しても、右のように跳ね上げた二本の脚の図示の有無をもつて、本件Ａ意匠との対比に当り特段の相違点としえないことが明らかであり、したがつて、この点をもつて、イ号物件の意匠と本件Ａ意匠とを非類似の意匠とすることはできない。
相違点（４）については、本件Ａ意匠は頭部に鉢巻きを表わしているが、前認定の類似意匠Ｂ及びＧがいずれも頭部に鉢巻きを表わしていないものであることに徴しても明らかなとおり、頭部にこのような鉢巻きを表わしていないものと本件Ａ意匠との間に特段の意匠上の差異を肯認することはできず、したがつて、右の鉢巻きを表わしているか否かの点をもつてイ号物件の意匠と本件Ａ意匠とを非類似の意匠とはしえない。
相違点（５）については、本件Ａ意匠は頭部括り状部分の両側に眼玉様の模様を有するが、前認定の類似意匠Ｂ及びＧがいずれも頭部のほぼ中央部付近の両側に眼玉様の模様を有するものであることに徴しても明らかなとおり、眼玉様の模様が頭部のほぼ中央部付近の両側にある意匠と本件Ａ意匠との間に特段の意匠上の差異を肯認することはできず、したがつて、眼玉様の模様の位置の若干の差異をもつて、イ号物件の意匠と本件Ａ意匠とを非類似の意匠とはしえない。右のとおりである以上、本件Ａ意匠とイ号物件の意匠とを非類似の意匠ということはできず、本件Ａ意匠とイ号物件の意匠とを全体的に対比観察するときは、両者は類似する意匠というべきものである。これに反する成立に争いのない乙第一号証（【Ｃ】作成の鑑定書）及び原審における鑑定人【Ｄ】の鑑定の結果の結論は、いずれも採用することができない。
控訴人らは、被控訴人らが本件Ａ意匠の要部として列挙する（１）ないし（５）の諸点は、意匠登録出願時においてすでに公知公用に属するものであるとし、本件Ａ意匠は、頭部先端を丸く球状にし、胴部を中太り筒形状に整然と揃えてタコの形態に近づけるとともに、頭部に鉢巻きを表わし、二本の脚を踊るがごとくに対称的位置において相似形に跳ね上げた形とした点をもつて要部とすべきものであるところ、イ号物件は、本件Ａ意匠の右要部を備えるものではないから、本件Ａ意匠に類似しないと主張するが、上述のとおり、頭部先端の形状の相違については相違点（１）として、胴部ないし脚部の形状の相違については相違点（２）として、対称的位置において相似形に跳ね上げた二本の脚の有無の相違については相違点（３）として、鉢巻きの有無の相違については相違点（４）として、それぞれ考察したところであつて、本件Ａ意匠について現に設定の登録が存し、かつ、両者の間の相違をもつて、本件Ａ意匠とイ号物件の意匠とを非類似の意匠とするに足りない以上、控訴人らの右主張は、採用することができない。
四　そうすると、控訴人会社がイ号物件を製造販売していることは、前記のとおり当事者間に争いのないところであるから、被控訴人【Ａ】が本件Ａ意匠権に基づいて控訴人会社に対し、イ号物件の製造、譲渡及び譲渡のための展示の禁止並びにその所有するイ号物件（完成品）の廃棄を求める請求は理由がある。しかし、被控訴人【Ａ】が本件Ａ意匠権に基づいて控訴人【Ｂ】に対し、イ号物件（完成品）の廃棄を求める請求は、前掲証人【Ｅ】（第一回）の証言及びこれにより成立を認めうる甲第九号証の一ないし九によれば、控訴人【Ｂ】は、当初、個人で擬餌の製造販売をしていたが、昭和四五年七月以降は控訴人会社の代表取締役になり、以来、控訴人会社が控訴人【Ｂ】の業務を承継して専ら擬餌の製造販売に当つていることが認められ、控訴人【Ｂ】がイ号物件（完成品）を所有していることを認めるに足りる証拠はないから、理由がない。


五　被控訴人ら主張の損害賠償請求について検討する。まず、控訴人らのイ号物件（擬餌）の売上額について考察する。前掲証人【Ｅ】（第一回）の証言により成立を認めうる甲第八号証、前掲甲第九号証の一ないし九及び弁論の全趣旨によれば、控訴人【Ｂ】については、昭和四二年の年間総売上額は金九、六〇〇、〇〇〇円（月商八〇万円）、そのうち擬餌の売上額は金八、一六〇、〇〇〇円（総売上額の八五％）、昭和四三年の年間総売上額は金一九、二〇〇、〇〇〇円（月商一六〇万円）、そのうち擬餌の売上額は金一六、三二〇、〇〇〇円（総売上額の八五％）、昭和四四年の年間売上額は金二四、〇〇〇、〇〇〇円（月商二〇〇万円）、そのうち擬餌の売上額は金二〇、四〇〇、〇〇〇円（総売上額の八五％）、昭和四五年（一月から六月まで）の総売上額は金一五、〇〇〇、〇〇〇円（月商二五〇万円）、そのうち擬餌の売上額は金一二、七五〇、〇〇〇円（総売上額の八五％）、以上擬餌の売上額合計は金五七、六三〇、〇〇〇円であり、控訴人会社については、昭和四五年（七月から一二月まで）の総売上額は金三〇、〇〇〇、〇〇〇円（月商五〇〇万円）、そのうち擬餌の売上額は金一五、〇〇〇、〇〇〇円（総売上額の五〇％）、昭和四六年の年間総売上額は金六六、〇〇〇、〇〇〇円（月商五五〇万円）、そのうち擬餌の売上額は金三三、〇〇〇、〇〇〇円（総売上額の五〇％）、以上擬餌の売上額合計は金四八、〇〇〇、〇〇〇円であることが推認でき、右によれば、控訴人【Ｂ】によるイ号物件の売上額（昭和四二年一月から昭和四五年六月まで）は被控訴人らの主張する金五、〇〇〇万円を下らないこと、控訴人会社によるイ号物件の売上額（昭和四五年七月から昭和四六年一二月まで）は被控訴人らの主張する金三、〇〇〇万円を下らないことをそれぞれ認定することができる。
ところで、控訴人らについては、意匠法第四〇条の規定により、本件Ａ意匠権の侵害の行為について過失があつたものと推定される。
そこで、本件Ａ意匠の意匠権者である被控訴人【Ａ】は、前記擬餌の製造販売を行つて本件Ａ意匠権を侵害した控訴人らに対し、その登録意匠又はこれに類似する意匠の実施に対し通常受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を、自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができるところ、前掲甲第八号証及び弁論の全趣旨によれば、被控訴人会社は被控訴人【Ａ】に対し本件Ａ意匠権についての実施料として、擬餌の売上金額の三パーセントを支払う約定であることが認められるので、右損害の額は、控訴人【Ｂ】について前記認定の売上額五、〇〇〇万円の三パーセントである金一五〇万円、被控訴人会社について前記認定の売上額三、〇〇〇万円の三パーセントである金九〇万円となる。
したがつて、被控訴人【Ａ】の（一）控訴人【Ｂ】に対し右損害金一五〇万円、（二）控訴人会社に対し右損害金九〇万円を、（三）これらに対するそれぞれ訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな昭和四七年一月二一日以降支払済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を付加して、支払うことを求める請求は、いずれも理由がある。
次に、被控訴人会社の控訴人らに対する損害賠償請求について検討するに、右損害賠償請求は、控訴人らの前記擬餌の製造販売行為により、被控訴人会社が本件Ａ意匠権について許諾された通常実施権に基づく営業上の利益を侵害されたことを理由とするものと解されるところ、控訴人らによる侵害の行為によつて被控訴人会社に生じた損害の具体的な内容、程度ないし範囲を確定するに足りる証拠資料はない。したがつて、被控訴人会社の控訴人らに対する損害金の支払を求める請求は、損害額についての立証がないことに帰し、理由がないものといわなければならない。
被控訴人会社は、被控訴人会社が独占的に本件Ａ意匠権を実施し、被控訴人【Ａ】との間で、あたかも専用実施権を設定したに類する関係にあるので、意匠法第三九条第一項の規定が類推適用されるべきであると主張するが、被控訴人会社は、通常実施権を許諾されたにすぎないものであつて、意匠権者又は専用実施権者について規定した同条項の規定の適用ないし類推適用の余地はない。また、「擬餌」にかかる商品市場が独特なものであるとも主張するが、被控訴人会社が右市場を独占的に支配している状況ないし控訴人らの擬餌の売上げが、控訴人らの製造販売行為がなければ、すべて被控訴人会社の擬餌の売上げになるべきものであつたことを認めるに足りる証拠もない。
六　右のとおりである以上、被控訴人【Ａ】の控訴人会社に対するイ号物件の製造、譲渡及び譲渡のための展示の禁止並びにイ号物件（完成品）の廃棄を求める請求は認容すべく、被控訴人【Ａ】の控訴人【Ｂ】に対するイ号物件（完成品）の廃棄を求める請求は棄却すべく、被控訴人【Ａ】の控訴人らに対する各損害額の賠償請求及びこれに対する遅延損害金の支払を求める請求は認容すべきものであるが、被控訴人会社の控訴人らに対する損害額の賠償請求及びこれに対する遅延損害金の支払を求める請求は、いずれも棄却すべきものであるから、原判決を主文一の項のとおり変更し、訴訟費用の負担につき、同法第九六条、第九二条、仮執行の宣言につき、同法第一九六条の各規定を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　荒木秀一　藤井俊彦　杉山伸顕）
別紙イ号図面
＜１２２１８－００１＞
イ号図面の説明
塩化ビニールを素材とし、外力によつて変形しうる肉質のもとに中空本体を頭部と胴部とによつて構成しており、その頭部は全長の五分の一程度で先方に弾頭状をなし、胴部はその後方全長の五分の四程度の円筒状部分を縦方向に細断して「腰みの状」をしており、かつ、その全体を一色又は二色あるいは色分けすると共に全体には光輝性の有色粉末を散在させ、かつ、頭部には一対の目玉を設けてなる擬餌。なお、背面、両側面の形状はほぼ同一であり、また、使用形態によつて胴部の「腰みの状部分」の動きは多様化するものである。
別紙控訴人図面
＜１２２１８－００２＞
別紙本意匠図面
＜１２２１８－００３＞
別紙類似意匠図面（ＢないしＧ）
＜１２２１８－００４＞
＜１２２１８－００５＞
＜１２２１８－００６＞


○　主文
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対してなした昭和五三年一一月二日付し尿浄化槽清掃業許可取消処分（以下本件処分という。）を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁とその理由
（一）　本件訴を却下する。
（二）　被告が昭和五三年四月一日原告に対しなした廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下法という。）九条一項の規定によるし尿浄化槽清掃業の許可に付せられた期間は昭和五三年四月一日から昭和五六年三月三一日までであり、右期間は既に満了している。したがつて、原告において本件処分の取消しを求める法律上の利益は存在せず、本件訴はその利益を欠くというべきである。
２　本案に対する答弁
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　原告の主張
一　本件訴の利益について
原告は、し尿浄化槽清掃業の許可期間満了日である昭和五六年三月三一日以前に被告に対し適法な許可更新の申請をしている。しかして、許可期間満了前に適法な更新の申請がなされている限り、期間満了によつて許可の効力は失われないものと解すべきである。したがつて、許可期間満了の日である昭和五六年三月三一日を経過しても、本件訴の利益を有すること明らかである。
二　請求原因
１　原告は昭和五三年四月一日被告から、法九条一項の規定により、次の内容のし尿浄化槽清掃業の許可（以下許可処分という。）を受けた。
（一）　取扱業務　　し尿浄化槽清掃
（二）　期　　間　　昭和五三年四月一日から昭和五六年三月三一日まで（三）　取扱区域　　むつ地区環境整備組合（以下組合という。）管内全域
（四）　条　件
（イ）　法、同法施行令、同法施行規則及び組合の廃棄物の処理及び清掃に関する条例、同条例施行規則を厳守すること。
（ロ）　事業の全部若しくは一部を休止又は廃止しようとするときは、三〇日前までに被告の指示する様式によつて届け出なければならない。（ハ）　届出事項（規則二条一項各号に掲げる事項）の内容を変更しようとするときは、被告の指示する様式により一五日前までに届け出て、被告の承認を得なければならない。
（ニ）　被告が環境保全上又はその他必要と認める指示事項を厳守すること。２　被告は昭和五三年一一月二日付書面で原告に対し、法九条五項、七条一一項の規定により昭和五三年一一月六日限り許可処分を取消す旨通知した。３　しかし、本件処分は違法であるので、本件処分の取消しを求める。
第三　請求原因に対する認否
請求原因１、２の事実は認める。同３の主張は争う。
第四　被告の主張
一　本件処分の取消事由の存在
１　法九条二項本文、同条同項一号によれば、市町村長は、し尿浄化槽清掃業の許可をするにあたつては、その事業の用に供する施設及び申請者の能力が厚生省令で定める技術上の基準に適合するものでなければ、許可をしてはならないと定めている。これを受けて、同法施行規則六条本文、同条四号によれば、法九条二項一号の規定による厚生省令で定める技術上の基準に適合する能力とは、し尿浄化槽の機能点検及び清掃に関する専門的知識、技能及び相当の経験とされている。そして、厚生省は、同法施行規則六条四号に定める「専門的知識、技能及び相当の経験」を有する者は、少なくとも社団法人日本浄化槽教育センターにおける教育を修了した者の具備する能力以上のものでなければならないとの見解をとつている。２　原告が昭和五三年二月二五日被告に提出した、し尿浄化槽清掃業許可申請書には、浄化槽管理技術者として、Ａ、Ｂ、Ｃの氏名が記載されていた。３　被告は、右三名の者が厚生者の定める技術上の基準にかなう能力を備え、且つむつ地区に居住していて常時技術者として勤務できる状態にあることが確認でき、その他の欠格事由もなかつたので、昭和五三年四月一日原告に対し、し尿浄化槽清掃業の許可を与えた。
４　ところが右技術者のうち、Ｂ、Ｃは昭和五三年七月一四日原告から解雇されて退職し、Ａは同じ時期に発病（肺癌）して労働能力を失い、その頃原告は法定の技術者を事実上欠如した。そして、Ａは同年一〇月一七日原告を退職した。こうして原告は、し尿浄化槽清掃業を遂行するに不可欠な技術者を名実ともに失なうに至つた。
５　よつて、原告は法九条四項、二項、七条二項四号ハの規定に違反する行為をしたものであるから、法九条五項、七条一一項の規定に該当する。
二　本件処分の手続の適法性
１　被告は、昭和五三年七月中旬ころ後に原告代表者となつたＤおよびＢ、Ｃから
口頭でＢ、
Ｃが原告を退職した旨の事実を知らされた。
２　被告は同年八月中旬ころＡが肺癌のため同年七月中旬ころから療養状態に入つている事実を知つた。
３　同年八月二二日付でＡに代り、Ｄが原告の代表取締役となつたので、組合事務局長Ｅは、被告を代理し同年八月二六日組合事務所で原告代表者Ｄに対し、法定の技術者が事実上欠如していることを告げ、その弁明を求めるとともに、一刻も早く法定の技術者を雇い入れるよう指示した。
４　更に被告は同年一〇月一六日組合事務所で原告代表者に対し、法定の技術者の即時補充方を重ねて指示した。


５　被告は、同年一〇月一七日Ａが原告を退社したことを知つたので、Ｅ事務局長が被告を代理して、原告代表者に対し、電話で、来る一〇月二〇日までに間違いなく法定の技術者を補充すること、それができなければ許可取消の止むなきに至る旨を伝えたところ、原告代表者はそのように処置することを約した。６　ところが、原告から何の報告もなかつたので、Ｅ事務局長は同年一〇月二一日原告本店を訪れ、原告代表者に対し一〇月一七日の確約事項についてただしたところ、原告代表者は仙台市在住のＦ氏を技術者として雇い入れるべく交渉中であるから、最終処分は同月二五日まで待つて欲しい旨懇願するので、同日までに必ずＦ氏を組合事務所に同行することを条件に、許可取消処分を同日まで延すことにした。７　被告がＦ氏について調査した結果、同人は技術者としての有資格者でないことが判明したので、Ｅ事務局長は同年一〇月二五日原告に対しその旨を伝えた。８　Ｅ事務局長は同年一〇月二六日組合事務所で原告代表者に対し、原告による度重なる二枚舌を責め、かくては被告として最終決断をせざるを得ない旨告げたところ、原告代表者は弘前市の弘前浄化槽センター社長Ｇに頼み、何とか技術者を雇い入れるようにするから同年一〇月二八日まで待つて欲しい旨申し述べた。Ｅ事務局長は同年一〇月二八日までに新たに法定の技術者を雇い入れ、むつ市に住居を移させ、本人に技術者としての資格認定書を持たせて組合事務所に連れてくるように告げ、もしこれが実行されなければ、今度こそ許可が取消される旨告げた。９　右約束の一〇月二八日を経過しても原告から被告に何の連絡もなかつた。１　〇青森県環境整備事業協同組合下北支部の組合代表者が同年一〇月三〇日組合事務所を訪れ、原告における技術者欠如状態の長期化、原告における業務遂行能力の欠如および業務遂行面における不誠実性を主な理由に、原告に対する許可の取消を求める陳情書を被告に提出した。
１１　翌一〇月三一日Ｅ事務局長は、原告代表者を組合事務所に呼びよせ、同月二八日までと確約した技術者雇い入れの件についてただし、弁明を求めると、原告代表者はＨの社団法人日本浄化槽教育センターの修了証書と同人の同年一〇月三一日付むつ市へ転入した旨を記載した住民票写を示し、同人を法定の技術者として原告に雇い入れた旨答えた。
しかし同人を同行しなかつた点については言葉を濁らせて返答しなかつた。次に前記陳情書を原告代表者に示し、同書に書かれている事実の真否を確かめたところ、原告代表者は事実そのとおりであると述べた。
１２　被告はＨを雇い入れたという原告代表者の話に疑問を抱き、弘前浄化槽センターの社長であり、Ｈの父親でもあるＧにいわゆる名義貸しなのではないのか、実際にむつ市に来てくれるのかどうか質したところ、同人は名義貸しは止むなく承諾したが、Ｈは弘前浄化槽センターの職員で弘前市で毎日勤務させなければならない関係上、同人をむつ市に常勤させることははつきり断つた旨の返事がかえつてきた。
１３　そこで被告は昭和五三年一一月二日原告に対する昭和五三年四月一日付し尿浄化槽清掃業の許可を取消し、書面でもつてその旨原告に通知した。１４　以上のとおり被告は、本件処分にあたつて、原告に対して、あらかじめ取消の理由を通知し、弁明及び有利な証拠の提出の機会を与えたもので、法九条五項、七条一二項に定める手続を履践した。
第五　被告の主張に対する認否及び原告の反論
一　本件処分における取消事由の存在及び取消手続の適法性についての主張は争う。
二　被告は、原告に対して通知した昭和五三年一一月二日付書面で、本件処分の理由として、原告における一連の民事事件等の存在を掲げている。したがつて本訴において本件処分の理由として「法定の技術者の欠如」を主張することは、処分理由として同一性がないから、本訴における被告の右主張は許されない。また「一連の民事事件等の存在」が法七条一一項、九条五項の規定に該当しないことは明らかである。
三　原告は昭和五三年一〇月三一日付をもつてＨをＡの後任の浄化管理士として雇い入れ被告に届出済である。したがつて、被告主張の法定の技術者の欠如という事実はない。
四　原告代表者は、昭和五三年一〇月二日から同月三一日までの間、数回にわたり、Ｅ事務局長から事情を聴取されたが、その内容は技術者の在籍の有無、見通しに関するもので、許可取消に対する弁明及び証拠の提出については何らの指導も受けていない。したがつて、本件処分は、法七条一二項、九条五項に定める手続に違反している。
第五　証拠（省略）
○　理由
一　本件訴の利益について（被告の本案前の申立）
１　請求原因１、２の事実は当事者間に争いがない。右事実によると、被告が昭和五三年四月一日原告に対しなしたし尿浄化槽清掃業の許可は、仮に本件処分に瑕疵があつて取消されたとしても、許可期間満了の日である昭和五六年三月三一日の経過によつて、その効力を失つたものである。
原告は、右許可期間満了前に被告に対し適法な許可更新の申請をしているから、許可期間の経過により許可の効力は失われないので、本件訴の利益を有すると主張する。しかし、廃棄物の処理及び清掃に関する法律には、し尿浄化槽清掃業の許可の更新について定めがないから、し尿浄化槽の清掃を業として行おうとする者は新たに法九条により許可の申請をしなければならない。したがつて、し尿浄化槽清掃業の許可が更新されるものであることを前提とする原告の主張は、その他の点について判断するまでもなく理由がない。
２　そこで、右し尿浄化槽清掃業の許可期間経過後においても、原告が本件処分の取消しによつて回復すべき法律上の利益を有するかどうか（行政事件訴訟法九条）についてみる。法九条二項二号、七条二項四号ｐの規定によると、し尿浄化槽清掃業の許可を取り消され、その取消しの日から二年を経過しない者（申請者が法人であるときは、その業務を行う役員を含む。）は、し尿浄化槽清掃業の許可を受けられない（欠格事由）ことに定められている。しかし、前記１の事実によると、原告がし尿浄化槽清掃業の許可を取消された日の翌日である昭和五三年一一月七日から起算して二年を経過した昭和五五年一一月六日の経過をもつて右欠格事由は消滅する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
本件を大阪地方裁判所に差し戻す。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人及び弁護人江頭幸人それぞれ作成の各控訴趣意書記載のとおり（ただし、弁護人において、被告人の控訴趣意は、弁護人の控訴趣意と同旨の主張に帰する旨釈明）であり、これに対する答弁は、検察官永瀬榮一作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
各控訴趣意中訴訟手続の法令違反の主張について
各論旨は、原判決が証拠の標目中に掲げた被告人の検察官、司法警察員及び司法巡査に対する各供述調書、並びに、被告人の検察官及び司法警察員に対する各弁解録取書は、いずれも任意性に疑いがあり証拠能力のないものであるから、右各証拠を有罪認定の用に供した原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令違反がある、というのである。
そこで、各所論と答弁にかんがみ、記録を精査した上、当裁判所は、次のとおり判断する。
一　まず、原判決が、被告人の所論各供述調書、弁解録取書及び勾留質問調書（以下、これらを一括して、「供述調書等」という。）の任意性を肯定するにあたり認定した事実に、証拠により明らかな事実を一部補足して摘記すると、次のとおりである。
（１）　被告人は、昭和六二年五月九日午後九時二〇分ころ（なお、原判決の右時刻の認定は、原審証人Ａの供述に依拠するものであるが、被告人は、「午後七時半から八時ころ」としている。）、大阪市ａ区内の通称Ｂ公園内において、付近のスーパーマーケツト「Ｃ」の値札を貼つたままのウイスキーを、居合せた浮浪者に飲ませてやつていた際、警ら中の警察官から職務質問を受け、当初、氏名、生年月日、本籍等を偽つて述べたため、最寄りの曽根崎警察署Ｄ派出所（以下「派出所」という。）へ任意同行を求められた。
（２）　同派出所内において、被告人は、警察官から、まず、所持品の提示を求められて、右ウイスキー、菓子、鍵二個などを提示し、更に、靴下の中を調べるために靴と靴下を脱ぐように求められて、これにも任意に応じた。（３）　警察官から、提示した右ウイスキーについて尋問された被告人は、当初、天神橋のスーパーマーケツトで買つたものである旨弁解したが、追及を受けて、右スーパーマーケツト前にあつた自転車の荷台上にビニール袋に入れて置いてあつたのを持ち去つたものである旨供述した。
（４）　その後、被告人は、前記鍵二個の用途について尋ねられ、身の廻り品を入れている寺院のロツカーの鍵であると説明したため、警察官から右ロツカーへ案内するよう求められ、大阪市内の寺院二か所（ｃ区内のｄ寺及びｅ区ｆ所在のｇ寺）のロツカーへ、パトカーに乗つて警察官を案内した上（なお、パトカー内では、後部座席中央に座つた被告人を両脇からはさむ形で、二名の警察官が席を占めた。）、内部の所持品の検査に応じたが、翌一〇日午前二時ころ、派出所に戻つて、再びウイスキーについての取調べを受けると、今度は、ｈのスーパーマーケツトで買つた旨弁解した。
（５）　被告人は、その後、追及を受けて、同日午前三時前ころ、「五月九日午後五時ころ、ｉのスーパーマーケツト内でウイスキーを盗んだ。」旨、本件起訴にかかる窃盗の事実を自白したが、更に、所轄の曽根崎警察署へ任意同行ののち、同署の警察官の取調べを受けると、再び、買つたものである旨弁解し、同日午前四時ころ（原判決書四枚目裏末尾から四行目には、「午後四時ころ」とあるが、「午前四時ころ」の明白な誤記と認める。）に至つて、再び前同様の自白をするに至つた。
（６）　そして、被告人は、警察官の求めに応じて、右自白にかかる犯行場所である大阪市ａ区ｂｊ丁目ｋｌ番ｍ号所在のＣ（Ｅ株式会社代表者代表取締役Ｆ経営）に警察官を案内したのち、同日午前五時三〇分ころ、同署において、右ウイスキー窃盗の事実で緊急逮捕され、弁解録取ののち、同日午前七時ころまでにかけて、司法巡査Ｇの取調べを受け、本件犯行の概略を認める自白調書を作成された。（７）　被告人は、右逮捕に至るまでに、取調べの警察官に対し、取調べを拒否して退去を求めたことはなく、また、以上の警察官による取調べを通じ、担当の警察官に対し、疲労や睡気を訴えて、休息や睡眠を取らせるよう申し出たり、そのような行動に出たこともなく、取調べに応じてきた。
（８）　その後、被告人は、昼食の時間を除いて同署の留置場で睡眠を取り、同日午後五時ころから午後一一時にかけて、途中夕食をはさんで司法警察員Ｈの取調べを受けた際、さきの自白と同旨の供述をし、以後は、同月一一日の検察官による弁解録取、一二日の裁判官による勾留質問、一五日の検察官による取調べにあたつても、一貫して右自白を維持し、その都度、自白を内容とする弁解録取書、勾留質問調書及び供述調書に署名指印した。
以上のとおりである。
そして、以上の事実関係については、警察官が当初被告人に対し職務質問をした時刻、及び被告人が派出所内で退去を申し出た事実の有無等二、三の点を除き、被告人もおおむねこれと同旨の供述をしているところであり、ほぼこれを是認し得ると考えられる。
二　以上の事実認定に基づき、原判決は、被告人が緊急逮捕されるまでの取調べが、「いまだ任意捜査として許容される限度を超えていないにしても、」深夜長時間にわたつたことは否定できないとしつつ、（１）被告人が、午前三時前に派出所内でいつたん自白しながら、その後曽根崎警察署では、右自白を覆して再び弁解に転じていることからして、被告人は、この段階でも、なお自己弁護の能力に減退を来たしていなかつたと認められること、（２）曽根崎警察署での確定的な自白は、派出所内での自白からわずか約一時間後のものであり、被告人は、その間、取調官に対し、退去や休息、睡眠を取らせるよう申し出たり、そのような行動に出なかつたことなどの理由を挙げて、（３）午前四時ころの曽根崎警察署における確定的な自白は、疲労因憊による不任意の自白とは認められないとし、その後の弁解録取、勾留質問、取調べの際の自白についても、任意性を疑わせる事由は認められないとしている。


<要旨第一>三　そこで、まず、被告人に対するＤ派出所及び曽根崎警察署における取調べが、任意捜査とし</要旨第一>て許容される限度内のものであるか否かについて検討するのに、任意捜査の一環としての被疑者に対する取調べは、単に、強制手段によることができないというだけでなく、更に、事案の性質、被疑者に対する容疑の程度、被疑者の態度等諸般の事情を勘案して、社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度において、許容されるべきものである（最高裁判所昭和五九年二月二九日第二小法廷決定・刑集三八巻三号四七九頁参照）。ところで、原判決の認定によれば、本件において、警察官は、五月九日午後九時二〇分ころ、Ｂ公園内で被告人に対し職務質問を開始したのち、被告人を最寄りのＤ派出所へ任意同行して、所持品検査を行う一方、所持していたウイスキーの出所を追及し、被告人が、スーパーマーケツト前の自転車の荷台上にあつたのを持つていつた旨供述したのに、更に、所持品中の鍵の用途に関する供述の真否を確認するため、深夜、パトカーに被告人を乗せて、その供述する二か所の寺院のロッカーへ案内させるという「引当り」をし、午前二時ころ、派出所に戻つてからは、再びウイスキーの出所の追及を行い、午前三時前ころには、身柄を曽根崎警察署に移し、その間、仮睡や休けいの時間を与えずに、ほぼ間断なく徹夜で取調べを続け、午前四時ころ、ついに、被告人をして確定的に自白させるに至つたというのである。このように、被疑者を徹夜で追及して自白させるような取調べ方法は、逮捕・勾留中の被疑者に対する場合であつても、これを必要とする特段の事情があつて相当と認められない限り、許容されないと解すべきであつて、まして、任意捜査の名のもとに行われたそのような取調べが、当然に是認されるとは、にわかに考え難いといわなければならない。しかも、本件において、被告人に向けられた犯罪の嫌疑は、たかだか時価約三〇〇〇円相当のウイスキー一本の窃取であつて、右は、被告人の窃盗の前科との関係で常習累犯窃盗罪を構成する可能性があつたことを考慮に容れても、重大な法益侵害を伴う事案ではないし、また、被告人は、かりに自ら積極的に取調べを拒否して立ち去る態度を示してはいなかつたにしても（被告人は、取調べの途中帰らせて欲しい旨希望を述べたと供述しているところであるが、それを措信しないとしても）、少なくとも、自ら徹夜の取調べを積極的に希望していたものでないことは明らかであり、結局、取調べを拒否して立ち去ろうとすれば嫌疑をいつそう深める結果となることを懸念して、警察官の執ような取調べに対しやむを得ず応じていたにすぎないというほかはない。このようにみてくると、本件において警察官が被告人に対して行つた、五月九日夜から翌一〇日早朝に至る徹夜の取調べは、派出所内での取調べ開始後間もなく、被告人が、最終的な自白の内容とは異なるにせよ、ウイスキーの窃取を認める趣旨の供述をしていて、右窃盗の嫌疑かかなり濃厚になつていたことを考慮に容れても、任意捜査として許容される社会通念上相当な限度を逸脱し違法であると認めざるを得ない。
確かに、本件においては、当初、警察官から職務質問を受けた際及びその前後の被告人の態度・応答に、多分に不審な点かあつたこと、被告人が住居不定の浮浪者であつて、いつたん立ち去ることを許せば、ウイスキー窃取の嫌疑のある被告人に対しその追及をすることが事実上不可能になると思われることなど、捜査の必要性の存したことは、これを理解することができないわけではない。従つて、警察官において、被告人に派出所への任意同行を求め、その承諾を得て所持品検査を行い、ある程度の時間、ウイスキーの入手経路について供述を求める程度のことは、前示の基準に照らし、任意捜査として許容される限度内のものというべきであろう。しかし、任意捜査としての取調べに、おのずから限界の存することは、前示のとおりであつて、捜査の必要性があるからといつて、本来許されるべきでない捜査方法が許されることになつてはならない。特に、本件においては、被告人は、派出所における取調べ開始後それほど遅くない段階で、最終的な自白の内容とは異なるにせよ、ウイスキー窃取の事実を認める趣旨の供述をしていたのであるから、警察官において、被告人の身柄を確保してウイスキー窃取の事実を追及する必要があると考えたのであれば、右自白に関する最少限度の裏付け捜査を遂げた上、被告人を緊急逮捕し、直ちに逮捕状の請求をすべきものであつて、このような手段に出ることなく、任意捜査の名のもとに、被告人を事実上派出所内及び警察署内に更に留め置いて、徹夜でウイスキーの出所を追及するような捜査方法は、その衝に当たつた警察官の主観的意図が奈辺にあつたにせよ、結果的には、令状主義を潜脱して、強制捜査としても当然には許されない取調べを任意捜査に籍口して行つたとの非難を免れ難いものというべきである。
なお、付言するに、前示の最高裁判所の決定は、被疑者を四夜にわたりホテル等に宿泊させて連日長時間取り調べたことが、任意捜査の限界を越えるものでない旨判示している。しかし、右事案は、殺人という重罪の容疑の強い被疑者が、自ら、寮に帰るのはいやなのでどこかの旅館に泊めていただきたい旨の答申書を提出している特殊な事案に関するものである上、右事案では、警察官も被疑者に対し夜間の睡眠時間はこれを与えているのであつて、これらの点において、本件とは明らかに事案を異にすると考えられるばかりでなく、右決定は、これに二名の裁判官の実質的な反対意見が付せられていることからも窺われるように、まさに限界的な事案に関するものと考えられるので、右判旨の結論を、具体的事情を異にする他の事案へ安易に推及することは、厳に慎しまなければならない。以上のとおりであるから、当裁判所は、被告人に対する五月九日から一〇日にかけての警察官の取調べが、任意捜査として許容される限度を超えていないとする原判断には、賛同することができない。
四　次に、右のような取調べの結果作成された被告人の供述調書等の任意性の存否について検討する。
<要旨第二>本件のように、警察官が、午後九時二〇分ころ被疑者に対し職務質問を行つたのち、最寄りの派出所に任意</要旨第二>同行を求め、その後、パトカーによる寺院二か所への引当りをはさみ、翌朝午前四時ころに至るまで、右派出所及び警察署において、その所持するウイスキーの出所又はその余の所持品の用途等について、途中、仮睡や休けいの時間を与えずに、ほぼ間断なく夜間の取調べを続けるときは、そのこと自体が、被疑者の身心に著しい苦痛をもたらすと考えられる上、前示のように、それが任意捜査として許容される限度を逸脱した違法な取調べである場合には、その後に得られた被疑者の自白については、たやすく任意性を肯定し得ず、むしろ、このような自白には、他に、かかる違法な取調べの影響の遮断された状況で自白が得られたこと等特段の事情の存しない限り、任意性に疑いがあり、証拠能力がないものと解するのが相当である。


主　　　文
一　原判決中控訴人（附帯被控訴人）敗訴の部分を取り消す。被控訴人（附帯控訴人）らの請求をいずれも棄却する。二　被控訴人（附帯控訴人）らの附帯控訴をいずれも棄却する。三　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人（附帯控訴人）らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた判決
（以下においては控訴人（附帯被控訴人）を「控訴人」と、被控訴人（附帯控訴人）らを「被控訴人ら」と表示する。）
一　控訴人
１　控訴につき主文第一、第三項同旨
２　附帯控訴につき第一次的に附帯控訴却下、第二次的に主文第二、第三項同旨
二　被控訴人ら
１　控訴につき控訴棄却
２　附帯控訴につき
（一）　原判決を次のとおり変更する。
被控訴人らが控訴人の村山工場を就労場所とする機械工の地位にあることを確認する。
控訴人は、被控訴人らに対し、各金三六〇万円及びこれに対する昭和六〇年八月一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　訴訟費用は、第一、二審とも控訴人の負担とする。
（三）　仮執行の宣言
第二　当事者の主張
次に付加するほか、原判決の事実摘示と同一である（但し、原判決一五枚目裏一〇行目の「例え」を「たとえ」に改める。）から、これを引用する。
一　控訴人の主張
１　本件訴は不適法である。
村山工場には被控訴人らが就労することのできる機械工の仕事がないことは原審で主張したとおりであるが、原判決のように被控訴人らが配転先で就労しなくてもよいとすると、被控訴人らには就労すべき職場がないことになる。また、被控訴人らは、現実には本件配転命令に服し配転先で就労しているのであるから、控訴人との間には、救済を必要とする程度の権利利益の侵害をめぐる実質的な紛争が存在しない。したがつて、本件訴は不適法というべきである。２　控訴人と被控訴人らとの雇用契約はいわゆる職種特定契約ではない。職種特定契約とは、使用者が労働者を特定の職種以外の仕事には絶対に就労させないことを約する契約であり、もし使用者の業務上の都合により労働者を就労させるべき当該特定職種の仕事がなくなれば雇用関係を終了させる意思をもつて締結したものでなければならない。被控訴人らのように、単に当該職種の募集に応じて採用され、長期間その職種で就労してきたというだけで右の職種特定契約が成立するものではない。しかも、控訴人の就業規則四八条には、「業務上必要があるときは、従業員に対し、職種変更又は勤務地変更を命ずることができる。従業員は、正当な理由がなければ前項の命令を拒むことができない。」との規定があり、これが被控訴人らにも適用される以上、右のような職種特定契約が成立する余地はない。３　本件配転命令は権利の濫用には当たらない。
村山工場で被控訴人らと同時期に職種変更の対象とされた機械工は、被控訴人らを含め合計二二四名に達した。他方、右職種変更に伴い、その後に村山工場及び周辺の荻窪、三鷹の各工場に在籍することになる機械工の数は三〇五名になると推定されたが、職種変更対象機械工二二四名の中から被控訴人らについてのみ他の機械工職場への配置を検討するなどということはもとよりできないことであつたし、また、右二二四名全員について在籍機械工三〇五名と経験、経歴、技能を比較して入替えを行うことも実際上不可能であつた。すなわち、機械工は大体経験年数五、六年で一人前と評価できるものであるところ、職種変更対象機械工二二四名中一人前と評価できる者は約八〇パーセントの一九〇名（被控訴人らを含む。）であり、他方、在籍機械工三〇五名中一人前と評価できない者は約二〇パーセントの六〇名であつて、もし入替えの公平を期するとすれば、右一九〇名の中から六〇名を選ばなければならないが、それには相当の手数がかかるうえ、選にもれた一三〇名には不満を残すことになり、業務運営上好ましくない結果となるので、このような入替えを実行することはできなかつた。このようなわけで、被控訴人らの経験、経歴、技能を十分生かせる新職場は現実には存在しなかつたのである。また、配転先への適応性という点についても、被控訴人らが新たに配転されたプレス加工やコンベアーライン作業は特別な適応性を必要とする職場ではなく、被控訴人らに適応しない事情は何もなかつた。従前の機械工職場と配転先職場とを比較しても、過去の経験、経歴、技能を満足のいくように生かせない点はともかく、その他の労働条件に関しては特に後者のほうが劣悪ということはない。本件配転命令は、業務上の必要に基づいて行われたものであり、不当労働行為その他の不当な動機又は目的をもつたものではなく、被控訴人らに対して通常受忍すべき程度を著しく超える不利益を負わせるものではないから、これを配転命令権の濫用とするのは誤りである。
二　被控訴人らの認否及び主張
１　控訴人の右主張はすべて争う。


２　雇用契約によつて労働者の職種が特定されている場合に、無効な配転命令を争う訴訟形式として、配転前の旧職場において就労すべき地位にあることの確認を請求するか、又は配転後の新職場において就労すべき地位にないことの確認を請求するかは、いずれでも差し支えなく許されるべきものである。村山工場には機械工の職場が現存し、多数の機械工が就労しているのであるから、被控訴人らが復帰すべき機械工の仕事がないということはできない。また、旧職場において就労すべき地位にあることの確認請求の許否と就労請求権の有無とは無関係な問題であり、本件配転が無効である以上は、従前と同じく村山工場において機械工として就労すべき地位にあることの確認を求める本件請求は当然認容されるべきものである。３　被控訴人らがプリンス自工に勤務していた当時の就業規則には職種変更に関する規定はなく、プリンス自工と控訴人との合併時及びその後の数次の控訴人の就業規則の改定に際しても、被控訴人らは意見の聴取すら受けていないのであるから、控訴人の就業規則に前記のような職種変更に関する規定があるからといつて、それが無条件に被控訴人らにも適用があるとすることはできない。本件配転に当たり、控訴人は、十分な説明をすることなく一方的に通告をし、他の機械工職場への配転可能性等について協議、検討を行おうとしなかつたばかりか、各人の個別的事情についても一切考慮せず、それぞれの経験、経歴、技能を生かすような配慮なども全くしないで、機械工としての経験、経歴、技能とは無関係な重筋労働その他の著しい不利益をもたらす職場にアトランダムに被控訴人らを配転したものであり、このような控訴人の措置が労使関係における信義則に反し、権利の濫用と判断されることは当然である。
４　控訴人は、無効な配転命令に基づき、被控訴人らの従前の機械工職を奪つたものである。したがつて、仮に控訴人が被控訴人らに苦痛を与える目的までを有していないとしても、故意又は過失によつて被控訴人らの権利利益を侵害したことになり、被控訴人らに対する不法行為が成立する。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　控訴人の本案前の抗弁について
１　控訴人は、村山工場には被控訴人らが就労することのできる機械工の仕事が存在せず、また、被控訴人らは本件配転先の職場で就労しているから、村山工場における機械工としての地位の確認を求める本件訴は不適法である旨主張する。２　成立に争いのない乙第一三号証及び原審における証人ａの証言によると、自動車の製造工程には、プレス加工、車体組立、塗装及び艤装の四工程があるが、村山工場においては、これらの工程のほか、自動車に取り付ける車軸を製造する機械加工、熔接、熱処理及び機械組立をも行つており、この車軸の機械加工部門に就労する従業員の職種を通常「機械工」と呼称していることが認められる。しかるところ、村山工場においては、後記の生産体制の変更により、被控訴人らがそれまで機械工として就労していた車軸製造部門が大幅に他工場に移転され、従前と同じ仕事はなくなつたが、右生産体制の変更後にもなお機械加工の職場が一部残存し、同職場で就労している機械工が少なからずいることは後記認定のとおりであつて、もし本件配転が無効であるとされた場合に、被控訴人らが復帰すべき村山工場における機械工の地位そのものが存在しなくなつたわけではない。したがつて、被控訴人らが、本件配転の無効を前提として、村山工場を就労場所とする機械工の地位にあることの確認を請求することが無意味なものであるということはできない。また、被控訴人らは現在本件配転先の新職場において就労しているが、原審における被控訴人ら各本人尋問の結果及び弁論の全趣旨に徴すれば、被控訴人らは、右就労によつて本件配転を争わないこととしたものではなく、本件配転に異議を留め、機械工職場に復帰することを求める意思を放棄することなく新職場で就労しているものであることが認められるから、右就労の事実によつて控訴人と被控訴人らとの間に救済を必要とする実質的紛争がなくなつたとか、被控訴人らにおいて本件配転の効力を争う利益が失われたということはできない。
控訴人の本案前の抗弁は採用することができない。
二　地位確認請求について
１　控訴人及び被控訴人らの地位（被控訴人らが機械工として採用されたものであるとの点を除く請求原因１の事実）並びに被控訴人らに対して本件配転が行われた事実（請求原因２の事実）については、いずれも当事者間に争いがない。
２　雇用契約違反の主張について


（一）　被控訴人らの採用から本件配転に至るまでの間の経歴についての当裁判所の認定は、原判決三五枚目裏六行目から同四七枚目表末行までの説示と同一である（但し、原判決三八枚目表二行目の「所属し、」の次に「その後村山工場第三製造部第二車軸課に配属され、」を加える。）から、これを引用する。（二）　右引用に係る認定事実によると、被控訴人らは、富士精密又はプリンス自工に機械工として採用され、控訴人による合併の前後を通じ十数年間から二十数年間ほぼ継続して機械工として就労してきたものであることは明らかであるが、右事実のみから直ちに、被控訴人らと富士精密若しくはプリンス自工又は控訴人との間において、被控訴人らを機械工以外の職種には一切就かせないという趣旨の職種限定の合意が明示又は黙示に成立したものとまでは認めることができない。かえつて、成立に争いがない甲第八六号証、乙第一号証、弁論の全趣旨により成立が認められる甲第八五号証、原審における証人ｂの証言により成立が認められる乙第三号証の一、二及び同証言によると、富士精密の就業規則（昭和三三年当時のもの）四二条には、「業務上必要あるときは従業員に対し転任又は職場の変更を命ずることがある。」との規定があり、控訴人の就業規則にも、昭和四六年当時の五三条には「業務の都合により、従業員に対し、転勤、転属もしくは駐在又は出向を命ずることがある。従業員は、正当の事由がなければ、前項の命令を拒むことができない。」との規定が、昭和五六年当時の四八条には「業務上必要があるときは、従業員に対し、転勤、転属、出向、駐在、又は応援を命じることができる。前項に定める異動のほかに、業務上必要があるときは、従業員に対し、職種変更又は勤務地変更を命じることができる。従業員は、正当な事由がなければ第一項及び第二項の命令を拒むことができない。」との規定があり、本件配転前にも機械工を含めて職種間の異動が行われた例のあることが認められること、並びに我が国の経済の伸展及び産業構造の変化等に伴い、多くの分野で職種変更を含めた配転を必要とする機会が増加し、配転の対象及び範囲等も拡張するのが時代の一般的趨勢であることなどに鑑みると、被控訴人らについても、業務運営上必要がある場合には、その必要に応じ、個別的同意なしに職種の変更等を命令する権限が控訴人に留保されていたとみるのが、雇用契約における当事者の合理的意思に沿うものというべきである。原審における証人ｃ及び被控訴人ら本人の各供述中これに反する部分はたやすく採用できず、他に被控訴人らの職種変更につき当該本人の同意を得ることが雇用契約上の要件とされていたことを認めるに足りる証拠はない。したがつて、本件配転が雇用契約に違反して無効であるとの被控訴人らの主張は採用することができない。
３　労働協約ないし労使慣行違反の主張及び不当労働行為の主張について当裁判所も、右各主張はいずれも採用することができないものであると判断する。その理由は、原判決五一枚目表二行目から同五三枚目裏六行目までの説示と同一である（但し、原判決五二枚目表九行目の「一九日」の次に「及び二〇日」を加え、同裏二行目の「一六日」を「二六日」に改める。）から、これを引用する。
４　配転命令権濫用の主張について
（一）　前示のように、控訴人は、業務運営上必要がある場合には、その必要に応じ、被控訴人らに対してその個別的同意なしに職種の変更を命令する権限を有するものと認めるべきである。もとより、労働者にとつて、職種の如何は就労場所等とともに重要な労働条件をなすものであり、殊に本件のように長年従事してきた職種を変更するときは労働者の利益に重大な影響を与えることになるから、職種変更の命令権は安易に行使すべきものではなく、これを濫用することが許されないことはいうまでもないところであるが、雇用契約において職種変更命令権が留保された趣旨に照らせば、職種変更を行うことが企業の合理的運営に寄与するなど当該職種変更命令を発するについて業務上の必要性が存在し、かつ、その命令が他の不当な動機、目的をもつてなされたとか、又は労働者に対して通常受忍すべき程度を著しく超える不利益を負わせることになるなどの特段の事情がない限りは、当該職種変更命令は権利の濫用になるものではないというべきである。そこで、右の見地から本件について検討する。
（二）　業務上の必要性の有無
次の（１）の事実は当事者間に争いがなく、前掲乙第三号証の一、二、第一三号証、成立に争いがない乙第一五号証、第三六号証、前掲証人ｂの証言により成立が認められる乙第五、第六号証、前掲証人ａの証言により成立が認められる乙第一五、第一六号証、原審における証人ｄの証言により成立が認められる乙第一九、第二〇号証の各一、二、第二一号証、当審における証人ｅの証言により成立が認められる乙第三一ないし第三五号証及び右各証言を総合すると、次の（２）ないし（７）の各事実を認めることができ、この認定を覆すに足りる証拠はない。（１）　本件配転当時、村山工場には、総務部、工務部、検査部、第一ないし第三製造部があり、第一製造部は自動車の塗装及び艤装の工程を、第二製造部は自動車のプレス加工及び車体組立の工程を担当し、第三製造部は自動車に取り付ける車軸を製造する第一、第二車軸課、熱処理課及びフオークリフト課から構成されていた。その当時村山工場で生産されていた自動車の車種はローレル及びスカイラインであつたが、第三製造部の第一、第二車軸課及び熱処理課では、ローレル及びスカイラインの車軸のほか、サニー、バイオレツト、オースター及び小型トラツクの車軸の製造を行つていた。
（２）　控訴人は、世界の自動車業界の趨勢が車両の小型化と駆動方式のＦＦ化にあつたため、これに対応して自社で生産する自動車の多くをＦＦ化する計画を立て、昭和五五年四月ころ、村山工場において車軸を製造していたサニー、バイオレツト及びオースターの三車種につき従来のＦＲ車からＦＦ車に切り替えることにした。そして、ＦＦ化の時期については、国内向けバイオレツト、オースターは昭和五六年五月、輸出向けバイオレツト、オースターは同年七月、国内向けサニーは同年一〇月、輸出向けサニーは同年一二月とした。


（３）　右三車種のＦＦ化計画に伴う工場の整備等について検討したところ、村山工場の第一、第二製造部で担当していた塗装、艤装、プレス加工及び車体組立の各部門では、従来のＦＲ車用の設備を若干改造すればＦＲ車製造中止の翌日からすぐＦＦ車の製造工程に使用することが可能であつたが、第三製造部で担当していた車軸製造部門においては、ＦＦ車用車軸の製造のためには大幅に設備を新しくしなければならないうえ、計画どおりにＦＲ車の製造中止の翌日からＦＦ車を製造するためには、切替日の前七か月間はＦＲ車用の車軸とＦＦ車用の車軸の双方を併行して製造しなければならず、それに伴う工場建家を確保する必要が生じ、村山工場のスペースでは不足することが判明した。
そこで、控訴人は、ＦＦ化しないローレル及びスカイラインの製造部門は引き続き村山工場に残すが、ＦＦ化するサニー、バイオレツト及びオースター並びに小型トラツクの車軸製造部門を、広いスペースがあり設備等も整つている栃木工場（一部は横浜工場）に移転することにするとともに、右移転後の村山工場において、ローレル、スカイラインとは車格が異なり輸出にも振り向けることのできる新型小型車マーチを製造することにし（但し、その車軸は他工場で製造されたものを使用する。）、これによつてローレル、スカイラインとマーチという車格及びモデルチエンジの時期が異なる車両の生産を組み合わせて、村山工場の生産体制の平均化を図ることにした。
（４）　右のように村山工場の車軸製造部門を大幅に他工場に移転するのに伴い、同工場の第三製造部で就労していた機械工ら約五〇〇名余りが仕事を失うことになつたが、他方、同工場で新たに生産を開始することになつたマーチのプレス加工、車体組立、塗装、艤装の各工程の要員として約八〇〇名の従業員が必要になつた。そこで、控訴人は、第三製造部所属の右五〇〇名余りの機械工らのうち、高齢又は病弱のため他職場での仕事に不向きであると判断された九名を除いた残り四九五名（その内訳はサニー、バイオレツト、オースターの車軸製造部門からは機械工一四二名、熔接工一〇〇名、機械組立工一一三名、小型トラツクの車軸製造部門からは機械工八二名、機械組立工五八名）全員を第一、第二製造部に異動させ、マーチのプレス加工、車体組立、塗装、艤装の仕事に当たらせることにし、マーチ製造要員としてなお不足する約三〇〇名については、当時売行き不振のため仕事に余裕のあつたローレル及びスカイラインの製造部門の従業員をもつて充当することにした。（５）　以上の計画に基づき、控訴人は、昭和五六年から昭和五七年にかけてサニー、バイオレツト、オースター及び小型トラツクの車軸製造部門を村山工場から栃木工場等に移転し、村山工場におけるサニー等のＦＲ車の車軸の製造を中止するとともに、村山工場でマーチの製造を開始したが、これと併行して、昭和五六年六月一日から昭和五七年三月一六日までの間に前記計画のとおりの従業員の異動を実施し（前記四九五名に対する異動発令の内訳は原判決添付の別表のとおりである。）、被控訴人らに対する本件配転も右の一環として行われた。（６）　控訴人は、右の異動を実施するに当たり、従来から従業員の転居を伴う転勤には組合の反対が強かつたことなどを考慮し、村山工場から車軸製造部門の移転先である栃木工場等への転勤は一切行わないことにした。また、右異動の実施後である昭和五七年四月現在の在籍機械工の配置状況をみると、村山工場においては、工務部工務課に一五名、工務部工具管理課に一三名、第三製造部機械課（第三製造部第一、第二車軸課及びフオークリフト課を統合したもの）に一〇四名が在籍し、そのほか、村山工場にある工機工場内第三工機部第五工機製作課に六八名、村山工場とほぼ同じ通勤圏内にある荻窪工場の総務部施設課に一一名、宇宙航空事業部製作課に七〇名、三鷹工場の繊維機械事業部製作課に二四名、以上合計三〇五名の機械工が在籍しており、本件配転当時においても配転後はこれとほぼ同様の配置状況になることが見込まれていたが、これらの職場からは機械工の増員配置を求める要請はなく、もし第三製造部の異動対象機械工をこれらの職場に配置するとすれば、その代わりに従来の在籍機械工を異動させることを検討しなければならない状況であつた。また、異動後に在籍することになると見込まれた機械工右三〇五名のうち、控訴人が一人前の機械工として取り扱つている経験五年以上の者は二四六名、経験五年未満の者は五九名であつたため、右経験不足者五九名を異動対象機械工のうちの経験五年以上の者一八四名と入れ替えるとしても、相当の手数がかかるうえ、人員比等からみて公平で不満を残さない人選を行うことは容易でないと考えられた。
このため、控訴人は、前記九名の高齢者及び病弱者を除き、他の異動対象者四九五名全員について、各人の経験、経歴、技能や個人的希望等を個別的に考慮することなく、いわば機械的にマーチ製造部門に異動させることにした。この結果、異動対象者全員について職種変更を生じ、うち機械工二二四名の中で被控訴人らと同様にコンベアーライン作業に配置された者は二〇九名である。（７）　控訴人は、右一連の異動及びその前提となる前記生産体制の変更計画について、日産労組及び全金支部に対し事前に基本的内容を示し、何回かの説明や団体交渉を行つた。そして、日産労組はこれを了承し異動に応じたが、全金支部はこれを争うことになつた。
（三）　不当な動機又は目的の有無
右（二）の認定事実によると、本件配転が全金支部の組織を弱体化させ、あるいは全金支部所属の組合員を日産労組所属の組合員と差別待遇する意思で行われたものであると認めることはできず、他に本件配転が何らかの不当な動機又は目的をもつて行われたものであることを認めるに足りる証拠はない。
（四）　本件配転後の被控訴人らの就労状況


○　主文
原判決を取り消す。
被控訴人が控訴人に対し昭和五〇年九月二五日付でした社団法人足立江北医師会の設立を許可しないとの処分を取り消す。
訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
一　申立
控訴代理人は主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
二　主張
次に付加するほかは、原判決事実欄の「第二　当事者の主張」に記載のとおり（ただし」、原判決七丁裏二、三行目に「本件処分には平等原則違反の違法がある。」とあるのを「本件処分は漬法一四条所定の法の下の平等の原則に違反する違法がある。」と改める。）一であるから、これを引用する。
１　控訴人
（一）　社団法人足立江北医師会の設立を許可しても、地域医療に混乱を生ずることはない。
現在、東京都の特別区たる二三区において、二ヶ以上の法人たる地区医師会の存在するのは、千代田区、中央区、文京区、台東区、墨田区、江東区、世田谷区、品川区、大田区、北区、板橋区の一一区であるが、これらの区では医療行政に格別の混乱を生じていない。ことに会員が混在するままで、しかも両医師会が互に反目対立している状況下で新たに医師会の社団法人設立を許可しても地域の医療行政になんらの混乱も生じないことは、さきに板橋区において東板橋医師会の設立許可がされたときの例をみれば明らかである。東板橋医師会は、既存の板橋区医師会の内部分裂から生じ、しかも会員が混在し、板橋区医師会及び東京都医師会と対立したままの状態のもとて設立を許可され、今日でも東京都医師会に属さないでいるが、それでも地域医療の混乱と障害を一切生じることなく現在に至つている。しかも地域医療行政の内容は、東板橋医師会の設立許可のされた昭和三九年ころよりも本件処分のなされた昭和五〇年ころの方が、混乱と障害の生じうる場面が少くなつており、既存の地区医師会の分裂による影響は少くなつている。この間に地域住民に対する行政庁の医療サービスは集団検診方式から個別検診方式へ移行しているから、この流れの中では、対立する地区医師会の会員が互に同席することにより医療サービスに悪影響を与えるというケースはありえなくなつている。予防接種に関していえば、右両地区医師会の会員が互いに同席して住民に接種を行うということはなくなつたのである。仮に集団検診方式が減少していないとしても、同席する医師を同一地区医師会の会員とする等の配慮をすれば足りることである。たとえその間に医療行政事業の変容があつたとしても、同様の変容が生じている板橋区においても地域医療に混乱が生じているとは聞かないのである。足立区当局により他の二ヶ以上の地区医師会の存在する区におけると同様の行政指導が行われるならば、地域医療の混乱は十分に回避できることである。
更に予防接種等が実施されるまでの計画過程及び実施後それを評価し、次期の計画に反映させる過程における地区医師会の参加の点についていえば、それは区が主導し、連絡協議会を設けて処理すれば、なんらの混乱も障害も生ぜず対処できるのであり、現にこのような処理により東板橋医師会の場合は混乱や障害を生じていないのである。
（二）　現在足立区に生じている地域医療の混乱について被控訴人が社団法人足立江北医師会の設立を許可しなかつたため、かえつて地域医療に混乱や障害が現実に生じている。すなわち、現在控訴人の会員は足立区から老人健康診査や予防接種についての個別契約を拒否されているが、それがため控訴人の会員を主治医とする堤北地区住民は控訴人の会員による予防接種等を受けることができず、わざわざ他の医師によらざるをえない事態が発生している。控訴人の社団法人設立が許可されないことにより、かえつて足立区の地域医療にこのような混乱と障害が生じているのである。
現在控訴人の会員は二二名であるが、控訴人の目的遂行のため十分に活動することが可能であり、このことは北区の王子医師会においてもその会員数が二〇名程度であることからして明らかである。なお、本件許可申請時には控訴人の会員数は七二名であつたのであるから、現在の会員数を理由として不許可処分の正当性を主張することは許されない。
（三）　独占禁止法違反行為について
控訴人の会員は、過去六年間にわたり足立区長に対し、予防接種委託契約や老人無料検診委託契約等の締結を申込んでいるが、足立区長はこれに応しないでいる。足立区医師会は控訴人の会員らと右契約を締結すれば、足立区医師会は地域医療に協力することはできない、と公言しており、東京都医師会は控訴人の社団法人設立許可に反対し、足立区が控訴人の会員らとの間で右委託契約を締結することを妨害している。
東京都医師会及び足立区医師会が控訴人の社団法人設立許可に反対するのはまさに足立区の地域医療業務を不当に独占しようとするためである。このような東京都医師会及び足立区医師会の行為は私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下、独占禁止法という。）二条六項、八条一項一号に違反するものである。被控訴人は本件処分をするにつき、東京都医師会及び足立区医師会の控訴人の社団法人設立許可に反対である旨の意見を考慮し、右意見を根拠として本件処分をしたのであるが、これは東京都医師会及び足立区医師会の独占禁止法違反行為を容認助長するものであつて、違法というべきである。
（四）　適正手続違反について
被控訴人が本件処分の理由とするところは、控訴人の社団法人設立許可申請には、積極的な公益性を認めることができず、仮になんらかの公益性を認めるとしても、法人設立を許可することは、公益実現よりもむしろ公益に支障を及ぼす面が強いと認められるので許可しないというのである。しかし、被控訴人は、控訴人と全く同じ会員で組織され、同じ目的を有し、定款の内容についても活動の予定についても控訴人のそれと全く同一である社団法人足立医療協会の設立許可申請を申請後わずか二か月余の間に現地調査をすることもなく許可している。このことからみれば、被控訴人は本件処分をするにあたり、控訴人の公益性自体を検討してしたというよりは、東京都医師会及び足立区医師会の意向を考慮してしたというべきであるから、本件処分は他事考慮に基づく違法な処分であり、取り消しを免れない。
２　被控訴人


（一）　昭和三九年当時の足立区における地域医療行政にかかる事業についてみるに、足立区自身が実施していたものとしては、本木診療所における診療事業だけであり（ただし、足立区は昭和四三年にこれを廃止した。）、ほかはすべて東京都が実施していた。すなわち、東京都は昭和三九年当時、保健所の所管事業として、結核予防法に基づく健康診断、予防接種事業（ツベルクリン、ＢＣＧ、Ｘ線撮影）、伝染病予防法に基づく防疫事業、予防接種法に基づく予防接種事業、優生保護法に基づく優生保護事業（優生保護相談）、性病予防法に基づく性病予防事業（健康相談、梅毒血清反応検査）、成人病予防事業（成人病相談、老人福祉法による老人健康診査）、母子衛生保健指導、寄生虫、らい、トラホーム予防事業等を実施していた。
昭和四〇年四月一日地方自治法中の特別区に関する改正規定（昭和三九年法律一六九号）の施行により、右事業のうち老人福祉法による老人健康診査、母子衛生保健指導、伝染病予防法に基づく防疫事業、予防接種法に基づく予防接種事業、結核予防法に基づく結核健康診断及び予防接種事業、トラホーム予防事業が足立区に移管された。足立区は右移管事業のうち母子衛生保健指導及び防疫事業は自ら実施したが、老人健康診査については足立区医師会へ委託して実施し、結核予防法に基づく結核健康診断及び予防接種事業、トラホーム予防事業については足立区医師会から医師の派遣を得て実施し、予防接種法に基づく予防接種については東京都へ委託し、東京都はこれを足立区医師会へ再委託して実施するに至つた。昭和五〇年四月一日地方自治法中特別区に関する規定の改正（昭和四九年法律七一号）に伴い追加された同法附則一九条の施行により、保健所にかかる事務事業が東京都又は東京都知事から特別区又は特別区長に移管されたが、足立区又は足立区長へ移管された地域医療行政にかかる事業は概ね次のとおりである。（１）妊婦健康診査、（２）乳児（三か月、六か月、九か月）健康診査、（３）妊娠中毒症医療、（４）妊産婦乳幼児保健指導、（５）身体障害児療育指導、（６）三歳児健康診査（精密）、（７）養育医療、（８）結核患者医療、（９）循環器集団検診（心電図）、（１０）子宮がん検診（東京都母性保護医協会員の産婦人科医療機関で実施するもの）及び胃がん検診、（１１）循環器集団検診（尿検査、血圧測定、問診）、（１３）三歳児健康診査、（１３）産婦健康診査、（１４）公害集団検診、（１５）公害検診（精密）、（１６）精神衛生相談、（１７）精神衛生都市特別対策事業、（１８）任意予防接種（日本脳炎、インフルエンザ）、（１９）成人病相談、（２０）母親学級、（２１）休日診療（ただし、昭和五四年四月移管）。足立区は右移管事業のうち、（１）、（２）（ただし、六か月、九か月の乳児）については足立区医師会及び個別医療機関と契約して実施し、（３）については東京都医師会及び個別医療機関と契約して実施し、（８）については東京都医師会及び足立区医師会と契約して実施し、（４）ないし（８）については個別医療機関と契約して実施し、（３）、（１０）（ただし、Ｘ線写真の読影）、（１５）については足立区医師会へ委託して実施し、（２）（ただし、三か月乳児）、（１１）ないし（１４）、（１６）ないし（２０）については足立区医師会へ医師の派遣を依頼して実施するに至つた。
戦後から昭和三〇年代までの地域医療行政にかかる重要な事業の一つとして結核予防事業が保健所を中心として行われていたが、その後、これに代わり成人病対策事業が重要なものとなり、具体的には循環器集団検診、胃がん、子宮がん検診が行われるようになるなど、地域医療行政にかかる事業内容に変容を来たした。このように昭和三九年当時に比べ、昭和五〇年当時の足立区における地域医療行政にかかる事業は、その数が増加し内容も変容しており、しかも足立区自身が実施していた事業は僅かであつて、大部分の事業については、足立区医師会へ委託するか同医師会からの医師の派遣を得て実施していた。かくして、本件処分当時においては、足立区は地域医療行政にかかる事業の実施については、昭和三九年当時に比較すると、より足立区医師会に全面的に依存し、その協カを得る必要がある実情にあり、したがつて足立区内において混在した会員をもち、かつ、足立区医師会と反目しあつている控訴人に対し社団法人設立の許可をするときは、地域医療行政を混乱させることになる。
医療事業の実施にあたつて、地域住民が保健所や学校等の施設に赴いて医療行為を受けるものを集団方式、住民が個別の医療機関に赴いて医療行為を受けるものを個別方式とした場合、集団方式による医療事業の方がより多いのであり、地域医療事業が集団方式から個別方式へと移行しているとはいえない（前記（９）、（１１）ないし（２１）のほか、定期予防接種＝種痘、ジフテリヤ、百日ぜき、急性灰白髄炎＝は集団方式であり、（１）ないし（８）、（１０）が個別方式である。）。更に、二つの法人たる地区医師会の会員が足立区内全域に混在し、かつ、二つの法人たる地区医師会が互に反目しあつている場合には、もとより医療事業の地域割は不可能であるうえ、集団方式による医療事業の実施にあたつて先づ必要とされる事業の計画も、二つの医師会が一堂に会しえない以上、この計画自体すら立ちえないことが明らかである。仮に計画が立ち事業が具体的に実施される段階に至つたとしても、実施の段階で相反目する会員が実施の場所に同席するならば、本来、チームワークを必要とする医療行為に重大な支障をきたし、ひいてはこのことが地域医療行政に対する住民の信頼を失う原因ともなりかねないのである。したがつて、控訴人に社団法人の設立を許可することは、足立区における地域医療行政に混乱を生ずるおそれがある。


また、足立区における予防接種については、その実施計画作成の過程において、足立区は毎年一月下旬から二月上句にかけて、足立区医師会に対し、足立区医師会自体の年間の事業予定を照会し、その回答を得たうえで、年間の事業計画を作成し、これにつき足立区医師会との間で検討、打合わせをしたうえ、足立区医師会との間で、予防接種委託契約を締結している。そして、予防接種の実施段階において、足立区医師会は予防接種法施行規則四条、五条に基づき、足立区に対し、同会員中の当該年度における予防接種協力医療機関を報告し、足立区は右報告に基づき、予防接種実施の医療機関名を掲載した文書を住民に配布する（急性灰白髄炎については、実施の日時、場所を決定し、足立区医師会へ通知する。）。一方、足立区医師会は、各種の予防接種の実施にあたる各医療機関に対し、各種の予防接種ごとに文書で技術的分野における指導、助言、注意を行い、とくに学校で実施される予防接種については、実施場所ごとに予防接種を担当する医師とキヤツプとなる医師を定め、キヤツプの医師が責任者となつて実施するのである。そして、足立区医師会は右各種予防接種の実施結果を足立区へ報告し、足立区は予防接種対象もれの予防接種については、改めて日時、場所を定めたうえ、足立区医師会へ委託して実施している。更に予防接種の実施後それを評価反省し、次期の計画に反映させる過程においては、足立区は足立区医師会との間で実施結果についての検討会を開催しているのである。
以上のように、足立区が実施する各種予防接種については、その計画、実施、実施結果の検討の各段階において全面的に足立区医師会に依存しており、足立区医師会の協力がなければ地域医療行政を推進しえないのが実情である。したがつて、会員が足立区内に混在し、かつ、足立区医師会と反目している控訴人に社団法人設立許可がされると足立区の地域医療に混乱を生ずるのである。（二）　現在、足立区の地域医療には混乱や障害はない。本件処分当時、控訴人の会員は七二名程度であつたが、その後控訴人を退会し、足立区医師会へ復帰する者が多数出たこともあつて、現在控訴人の会員は一八名程度であり、他方、足立区医師会の会員は三九六名（開業医三二二名、勤務医七四名）であるので、足立区医師会は足立区から委託を受けて地域医療行政にかかる事業を執行するのに十分な会員数と財政規模を有しており、足立区が足立区医師会の協力を得て実施している地域医療行政にはなんらの混乱も生じていない。（三）　控訴人の当番における主張（四）の事実中、被控訴人が控訴人摘示の理由により本件処分をしたこと及び足立区医療協会の法人設立許可をしたことは認めるが、その余の事実は否認する。
三　証拠（省略）
○　理由
一　東京都足立区内の医師の団体として足立区医師会があり、その事務所が同区荒川放水路以南のいわゆる堤南地区に置かれているところ、足立区医師会に所属し、いわゆる堤北地区に就業場所又は住所を有する医師の一部（以下、江北側医師という。）が昭和四九年一二月二六日新しい医師会の設立総会を開催して定款を作成し、その名称を足立江北医師会とすること、同医師会は医道を昂揚し医学医術の発展普及と公衆衛生の向上を図るとともに正しい医療の遂行によつて地域社会に貢献することを目的とすることのほか、右目的達成のための事業内容、事務所、会員資格の得喪、役員の任免、資産等に関する事項を定め、社団としての控訴人が存立するに至つたこと、控訴人はその後、東京都総務局行政部指導課に赴いて、控訴人が社団法人となるための手続の相談を重ねたこと、次いで控訴人の会員七二名は昭和五〇年七月二五日改めて総会を開催し、前同旨の定款を定めたこと、そして控訴人は同月三〇日被控訴人に対し、控訴人を社団法人足立江北医師会とするための設立許可申請をしたこと、被控訴人は同年九月二五日控訴人に対し、社団法人足立江北医師会の設立を許可しないとの本件処分を行い、控訴人に対する処分通知書に「控訴人の設立許可申請は、地区医師会の存在する地域において、会員が混在する状態のままで、同一目的の新法人を設立しようとするものであり、医師会相互の協調ならびに関係諸機関との間の調整が不十分な状況のもとでは、地域医療に混乱と障害を生ずるおそれがあるので、認めがたい。」と記載したことは、当事者間に争いがない。


二　控訴人は、本件処分には裁量権の行使を誤つた違法がある、と主張する。１　民法三四条は「公益二関スル社団・・・ニシテ営利ヲ目的トセサルモノハ主務官庁ノ許可ヲ得テ之ヲ法人ト為スコトヲ得」と規定し、公益法人の設立を主務官庁の許可にかからせているが、これは公益法人の設立許可をするためには、当該社団が積極的に社会全般の利益すなわち不特定多数者の利益に寄与する社会的活動を行う目的を有することを要するとともに、当該社団をして独立の法人格を有するものとしての社会的活動を行わせることが右社会の利益の増進に寄与するかどうかという観点のもとに、法人設立の必要性、当該社団の目的とする事業の内容、その実行性、法人設立許可によつて生ずる社会的影響など諸般の事情を総合的に考慮して決定されるべきであり、その判断は、その性質上、当該社団の目的とする事業分野を管轄し、行政責任を有する主務官庁の合理的裁量に委ねられているものと解すべきである。したがつて、右許可に関する主務官庁の判断が、全く事実上の根拠に基づかない場合や、考慮すべき事項を考慮せず又は考慮すべきでない事項を考慮した場合、その他合理的根拠なくして恣意的に同種同質の他の案件と異つた取扱いをするなど、社会通念に照らして著しく妥当性を欠くと認められる場合には、裁量権の行使を誤つたものとして違法とされることを免れないが、裁判所の審査はその範囲内に限られ、右違法の程度に至らない判断の当否には及ばないというべきである。ところで、地域医療の増進は、一個の社団法人たる地区医師会が独占的、排他的に行うべき性質のものではなく、数個の地区医師会がそれぞれ固有の手段によりこれを達成し寄与しうる余地があるといわなければならない。ことに当該地区において、地理的条件、人口動態の点で互に異る生活圏が形成されている事情があるとぎは、当該地区全体を対象とする既存の地区医師会が存在する場合においても、右生活圏を対象とする地域医療の増進に寄与する社会活動を行う余地が別個にあるということができるから、既に法人たる地区医師会の存在する地域において、会員が混在する状態にあつても、なお目的を同じくする別個の法人たる地区医師会の存在することの必要性を否定することはできないと考えられる。また、一個の地区において一個の地区医師会が存在することが望ましいとし、互に対立反目する数個の地区医師会が存在することになれば地域医療行政の運営上その調整に困難を生ずることを理由に新たな地区医師会の存在を否定することは、当面は地域医療行政の運営の便宜に添うものとしても、右地区医師会が地域医療の増進に寄与しうるか否かとは別個の問題であるといわなければならないから、右数個の地区医師会の対立反目を理由として、直ちに新たな地区医師会の社団法人設立を許可しない処分をすることは裁量権の行使を誤るものというべきである。
もつとも既に法人たる地区医師会の存在する地域において、会員が混在するままで同一目的の新法人を設立する必要性が認められる場合であつても、新法人の設立が許可された場合に、互に激烈な会員の争奪が行われ、入会の勧誘やその阻止などのために、地域住民に対する医療業務に著しい停滞を生ずるおそれがある場合には、それによつて地域住民の医療生活に不安を与えるおそれを生ずるため、公益上これを無視することはできない。さらに既に法人たる地区医師会の存在する地域において、新法人の設立が許可された場合に、両者の反目対立のために地域医療行政の実施につき既存の地区医師会の協力が得られなくなり、又は新法人が地域医療行政の実施につき協調態勢を欠き、混乱や障害を生ずるおそれがある場合にも、同様にこれを公益上無視することはできない。
しかしながら、地区医療に関する法人の設立の許可を与えるかどうかの判断に当り、これら地理的条件、人口動態等の立場からみた新法人設立の余地ないし必要性の存在があるのにこれを無視し、既存法人たる地区医師会との間で激烈な会員の争奪が行われるおそれが存する状況がないのに、たやすくそのおそれがあるとし、更に既存の法人たる地区医師会の協力が得られなくなる合理的根拠が存する状況ではなく、しかも新法人が地域医療行政の実施につき協調態勢を欠く合理的根拠が存する状況ではないのに、たやすく地域医療に混乱と障害のおそれがあるとしてした主務官庁の処分は、事実上の根拠に基づかないものとして裁量権の行使を誤るものといわなければならない。ことに、単に既存の法人たる地区医師会が反目対立する新法人の設立許可に反対の態度を示していることから直ちにその反対する合理的根拠の有無を考慮することなく、地域医療に混乱と障害を生ずるおそれがあるとして新法人の設立許可をしない処分をすることは、主務官庁において裁量権を放棄するに等しく、行政運営上の便宜のみを考えたにとどまり、地域住民の医療の増進を考慮しないものとして、結局裁量権の行使を誤るものといわなければならない。２　成立に争いのない甲第二八号証の二、第三三ないし第三六号証、第四五、第六七号証、乙第一二号証、原本の存在と成立に争いのない甲第一号証の八、一〇、乙第一号証、弁論の全趣旨により成立を認める甲第四八号証、書込み部分については原審における控訴人代表者尋問の結果により成立を認め、その余の部分については成立に争いのない甲第八〇号証、原審証人Ａ（第一回）の証言及びこれにより成立を認める甲第三〇号証、原審証人Ｂ、同Ｃ、原審及び当番証人Ｄ、当審証人Ｅの各証言、原審及び当審における控訴人代表者尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）　足立区は同区内を流れる荒川放水路を境として堤北地区と堤南地区に分かれ、両地区はそれぞれ異つた生活圏を形成しており、堤北地区から堤南地区に所在する足立区医師会事務所へ行くには、荒川放水路にかかる千住新橋又は西新井橋を渡らねばならず、しかも近年激しさを増す一方の交通の渋滞化に伴い往復に長時間を要する状況であるが、人口六〇余万人中の大部分と区内医師約四○○名のうちのおよそ七割は堤北地区に集中し、控訴人の会員たる医師はすべて堤北地区にその就業場所又は住所を有しており、その余が堤南地区に所在する状況にある（本件処分当時）。


ところで、足立区医師会では、昭和三七年に新しい事務所として医師会館を建設することとなり、一部の会員が堤北地区に建設することを提案したが容れられず、理事会は堤南地区に建設することを決定した。これを契機として同医師会内部では堤北地区と堤南地区とを分けて考える気運が発生した。そして、江北側医師は堤北地区に足立区医師会事務所分室を設けるようにとの要求を出し、昭和四六年四月には当時の足立区医師会長が右要求を容れる旨を言明した。しかし、同年七月に生じたいわゆる保険医総辞退問題をめぐつて、日本医師会及び東京都医師会の方針にしたがおうとする江北側医師らと右方針に批判的態度をとる足立区医師会執行部とが激しく対立し、これが原因となつて江北側医師は足立区医師会執行部に対して根強い不信感をもつに至り、次いで江北側医師は昭和四七年足立区医師会執行部に諮らずに、足立医師協同組合を設立し、堤北地区所在足立医師協同組合会館内にその事務所を設けたところから、両者間の不信感が一層深刻化した。その後も、昭和四七年九月に足立区医師会経営のレストラン千寿会館が債務約一、二〇〇万円を負つて倒産したこと、同医師会役員選挙をめぐり執行部と江北側医師とが確執し、江北側医師による足立区医師会役員選挙無効確認の訴の提起及び役員の職務執行停止の仮処分申請並びに二度にわたる全役員の辞任等が相次いだことから、江北側医師と足立区医師会執行部との対立は一段と深まつていつた。更に足立区医師会理事会は昭和四八年一二月江北側医師の要求を容れて、前記堤北地区所在の足立医師協同組合会館内に足立区医師会事務所分室を設置する旨を決定したが、昭和四九年二月の足立区医師会評議員会で否決された。そこで、右理事会は同年四月右分室を堤北地区内竹の塚に設置することを決定したが、右評議員会は同年五月これを否決したため、同理事会は右分室設置問題を継続審議とする旨の決定をした。たまたまそのころ、足立区医師会事務貝による婦人科検診委託料横領事件が発覚したが、同医師会執行部が理事会や総会の承認を得ないで、同医師会の会計から約七〇〇万円を流用してこれを処理したため、その是非をめぐつて江北側医師と足立区医師会執行部との意見の対立が生じた。
このようにして、足立区医師会執行部に対し不信と不満をつのらせた江北側医師Ｆら二九名は昭和四九年一一月発起人となり控訴人の設立準備を進めたうえ、同人らを含めた江北側医師五〇名は同年一二月二六日足立区医師会長に対し、同月一八日付の書面による退会届を提出し、堤北地区に住所を有しながら足立区医師会に加入していなかつた医師をも加えた合計八四名が昭和四九年一二月二六日控訴人の設立総会を開催した。
（二）　江北側医師Ｆら二九名は、昭和四九年一一月ころ控訴人の会員を増加するため堤北地区に住所を有する医師に対する入会の説得をすることを申し合せて、これを行い、また控訴人は昭和五〇年一月三〇日、「足立江北医師会報」なる月刊機関紙を発行し、その紙上で堤北地区に住所を有する医師を対象として入会を期待する旨の記事を掲載するなどの方法で新会員の獲得に努め、かつ、昭和五〇年七月三〇日被控訴人に対し社団法人設立許可申請書に添付して提出した収支予算書には、初年度の会員七二名を次年度には一三〇名に増加させろことを予定している旨を記載していた。しかし、現実には控訴人の会員は右設立総会開催から右法人設立許可申請の時までの間に八四名から七二名に減少した。
（三）　控訴人は前記設立以来本件処分時までの間に、東京都及び東京都医師会から地区医師会会員宛の医療行政上の通知を記載した文書を入手し、それらを控訴人の会員たる医師に連絡通知するなどしたほか、医学の振興に関する事業として、生化学細菌学に関する学術講演会の開催を準備し（昭和五〇年九月二七日実施）、また足立医師協同組合に協力提携を働きかけ、脳波測定施設「足立医師協同組合脳波測定センター」を設けさせ、脳波測定の利用を推進させるなどした。更に、控訴人は休日診療所を足立江北医師会診療所なる名称で開設することを計画し、昭和五〇年七月二一日控訴人代表者Ｆが個人として同診療所の管理者となることにつき足立保健所長の許可を受け、同年八月一九日Ｆ個人名義で同保健所長に対し同診療所の開設届を提出した。他方、足立区に対し、同区の行う公衆衛生事業の委託契約締結の申込みをしたが、法人格のないことを理由に拒否され、また被控訴人に右診療所の保険医療機関指定申請書を提出したが、名称が不適切であることを理由に指定を受けられなかつた。
以上の（一）ないし（三）の事実が認められ、原審及び当番証人Ｄの証言中には、被控訴人が当初控訴人に対して、昭和五〇年七月二五日付設立総会の開催をするように指導していたとの部分があるが、原審証人Ｂの証言と対比してたやすく措信できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
３　前掲甲第三五、第三六、第六七号証、乙第一号証、成立に争いのない甲第一六、第三八、第七三号証、乙第三ないし第七号証の各二、第二二ないし第二四、第三八号証、原本の存在と成立に争いのない乙第三ないし第七号証の各一、原審証人Ａ（第一回）の証言及びこれにより成立を認める甲第二一号証、原審における控訴人代表者尋問の結果により原本の存在と成立を認める甲第七一号証、原審証人Ｂ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｃ、原審及び当審証人Ｄ、当審証人Ｅの各証言、原審及び当審における控訴人代表者尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。


（一）　昭和三九年頃から本件処分時までにおける東京都及び特別区の公衆衛生行政の実情は、大要、次のとおりであつた。すなわち、東京都は昭和三九年当時においては、保健所の所管事項として、結核予防法に基づく健康診断及び予防接種事業、伝染病予防法に基づく防疫事業、予防接種法に基づく予防接種事業、優生保護法に基づく優生保護事業、性病予防法に基づく性病予防事業、成人病予防事業、母子衛生保健指導、寄生虫、らい、トラホーム予防事業等を実施していたが、昭和四〇年四月一日地方自治法中の特別区に関する改正規定（昭和三九年法律一六九号）の施行の結果、右事業のうち老人福祉法による老人健康診査、母子衛生保健指導、伝染病予防法に基づく防疫事業、予防接種法に基づく予防接種事業、結核予防法に基づく健康診断及び予防接種事業、トラホーム予防事業が都から区に移管され、次いで昭和五〇年四月一日地方自治法中特別区に関する規定の改正（昭和四九年法律七一号）に伴い追加された同法附則一九条の規定の施行の結果、保健所にかかる妊婦健康診査等の各種の医療行政事務事業が東京都又は東京都知事（被控訴人）から特別区又は特別区長に移管された。そして、東京都における昭和三〇年代までの地域医療行政においては、結核予防事業が中心的地位を占めていたが、その後これに代わり老人、心身障害者などのいわゆる弱者防衛施策が拡充され、成人病対策事業が重要なものとなり、このようにその間地域医療行政に関する事業は、その種類も内容も著しく変容してきた。他方、東京都及び特別区は、現実には、所属の医療専門職員の絶対数が不足するため、独力でこれらの事業を実施することが不可能であつたから、その保健所や都立病院等の医療機構が存在するにもかかわらず、東京都医師会、各区の地区医師会等の協力を求め、これらの地区医師会に委託し又は医師の派遣を求めるなどして前記各種事業を実施している。したがつて、東京都及び区の公衆衛生行政においては、地区医師会の協力を得ることがその重要かつ不可欠のものとなつており、しかもこのような都及び区の地区医師会に対する依存関係は、前記公衆衛生行政に対する需要が増加するに伴い、一層その度合いを強めているとともに、前記医療行政に関する各種事業の都から区への移管に伴い、ことに区とその地区医師会との円満な協力関係の維持の必要性はますます増大している。上記のような事態の推移に鑑み、地区医師会が自治体側からの協力要請に対し全都統一的に応ずることのできる態勢を常に確立しておく必要があることから、東京都、特別区及び東京都医師会は昭和四九年その三者を構成員とする三者協議会を結成し、以来これを通じて公衆衛生行政の統一的一体的運営を図つている。これらのことは足立区においても変りはなく、足立区においては、前記事業のうち母子衛生保健指導及び防疫事業については自ら実施しているが、老人健康保健診査については足立区医師会へ委託して実施し、結核予防法に基づく健康診断及び予防接種事業、トラホーム予防事業については足立区医師会から医師の派遣を得て実施し、予防接種法に基づく予防接種については東京都へ委託し、東京都はこれを足立区医師会へ再委託して実施するに至つており、保健所に関する妊婦健康診査等の各種の地域医療行政の事務事業についても、これらを足立区医師会に委託し又は同医師会から医師の派遣を得るなどして実施するに至つている。（二）　江北側医師若干名は前記控訴人の設立総会を開催するに先立ち、昭和四九年一〇月中旬から数度にわたり東京都総務局行政部指導課に訪れ、足立区内に足立区医師会とは別個の地区医師会を社団法人として新たに設立したいとしてその手続等について相談に及んだ（以上の事実は当事者間に争いがない。）が、江北側医師はその際、その理由として、堤北地区の地理的特殊性からくる堤北地区医師の不便を述べるとともに、当時の足立区医師会執行部との医師会運営をめぐる考え方の相違の存在を指摘して、同執行部の下ではとうてい一緒にやつていけないと主張した。そこで、被控訴人は本件は足立区医師会内部の分裂に端を発する事案と認めたので、公衆衛生行政の担当部局である東京都衛生局並びに本件と関係を有する東京都医師会及び足立区医師会から事情を聴取したうえ、昭和四九年一二月二三日本件は足立区医師会と控訴人との間の話合いにより円満に解決されることが望ましいこと、新法人の設立により地区の医療、保健衛生等に悪い影響が生しないように配慮する必要があること、新法人の構成貝の地域分布は明確に区分されていることが必要であることを勘案して処理するとの本件基本方針を策定した。（三）　被控訴人は本件基本方針に従い、控訴人、足立区医師会及び東京都医師会に対し、本件を話合いにより円満に解決することを働きかけたが、東京都医師会及び足立区医師会は、行政区画と地区医師会の地域とは一致することが原則であることを理由として、控訴人の社団法人設立許可に反対の意向を表明し、更に足立区医師会はその機関紙足立区医師会特報（昭和五〇年二月一日発行）において、控訴人の会員となるならば、予防接種事業等における医師の医療活動のうえで不利益を蒙る旨記載するなどし、他方、控訴人は昭和五〇年一月三〇日以来前記機関紙「足立江北医師会報」において、あくまで足立区医師会とは別個独立に社団法人を設立する意向を表明し、前記足立区医師会特報の記事に反論する記事を掲載するなどし、控訴人と足立区医師会とは互に対立反目する状況にあり、事態の円満な収拾は足立区医師会と控訴人との間の話合いによつては困難な状態にあつた。（四）　足立区は昭和五〇年五月、同年度の小、中学校生徒等に対する日本脳炎の予防接種実施につき、従前からこの種の事業に関して協力を得てきた足立区医師会に対し委託契約を締結したところ、控訴人は同年六月足立区長に対し、自己との直接の委託契約の締結を求め、足立区医師会から再委託を受けることには応じられないと主張したため、足立区はその取扱いに苦慮したが、足立区医師会と協議のうえ、最終的には足立区医師会が双方の会員を含む学校医会に予防接種の実施を再委託し、報酬も足立区からいつたん全額を足立区医師会へ支払い、足立区医師会はその全額を学校医会へ支払い、学校医会が右予防接種の実施に参加した足立区医師会の会員及び控訴人の会員に支払うという処理をして、ようやく解決するに至つた。しかし、足立区医師会の会員の中には、控訴人が足立区医師会と同等の立場を主張するという態度に反感を強め、控訴人の会員と同席する場所での予防接種等をするのであれば、参加しないとの意向を表明する者も出て、事態は一向に改善されなかつた。


（五）　被控訴人は昭和五〇年八月一二日控訴人に対し、新医師会の設立について既存の足立区医師会との間に話合いがなされ、合意を見ているか否か等について照会し、控訴人はこれに対し、同月一八日被控訴人に対し、現在においては右話合いがされていないが、社団法人設立許可あり次第、連絡協議会を設け、円満に処理する方針である旨を回答した（以上の事実は当事者間に争いがない。）。被控訴人はまた、同年八月一二日地域公衆衛生行政の関係機関たる東京都衛生局長、足立区長、東京都医師会長及び足立区医師会長並びに本件事務についての上級官庁たる厚生省医務局総務課長に対し、控訴人の社団法人設立許可の当否に関する見解を照会したところ、大要、次のような回答が寄せられた。
（１）　東京都衛生局長の回答
控訴人は、既に医師会が存在している区域に新たな法人を設立しようとしているものであり、関係団体の調整がなされないままこれを許可した場合には、関係団体相互及び会員の間に無用の混乱の起ることも予見されるので、これを許可することは好ましくない。また、本件については、東京都医師会、地区医師会との協力体制が損われ、衛生行政事業に大きな影響が生ずることも予想されるので、慎重に配慮願いたい。
（２）　足立区長の回答
地区医師会と一体となつて公衆衛生行政を実施している現状から、一行政区画一医師会が望ましく、既に医師会が存在している区域に重複して新法人が設立されることは好ましくない。そして、互いに反目しあつている従来の経緯等からして、足立区医師会と控訴人とが円満に協調し、区の衛生行政に協力することに危惧を感ぜざるを得ず、両者円満協力の担保がない現時点で新法人が設立されることは地域公衆衛生行政の遂行に障害の生ずることが懸念される。したがつて、控訴人の法人化は好ましくない。
（３）　東京都医師会長の回答
行政区画と医師会の地域とは一致することが望ましく、意見を異にする少数者が分離独立することを是認すれば、医師会が細分されて無数に発生し、行政上支障が生ずることから、控訴人の法人化には反対である。
（４）　足立区医師会長の回答
足立区医師会と控訴人とは全く協調性を欠き、互いに反目さえする状態にあり、もし控訴人に法人格が与えられて両者が同等の権限を主張し合うことになれば、公衆衛生活動における協調体制をとることは困難になり弊害の方が多い。よつて、設立許可のないことを希望する。
（５）　厚生省医務局総務課長の回答
同一地区に新たに同種の社団法人の設立を許可することが当該地域における会員の争奪、既存の社団法人の公益事業の円滑な遂行に支障を来たす等混乱を生ずるおそれがあると認められる場合には、当該社団法人の設立を許可しないことが適当である。
（六）　そこで、被控訴人は、現状のままで控訴人の法人設立を許可すれば、足立区医師会との間の会員争奪が激化するおそれがあること、今後東京都及び足立区の実施する公衆衛生行政に関する事業を円滑に遂行していくうえで障害を生ずるおそれがあることの二点から、前示のとおり本件処分をするに至り、前記処分通知書を控訴人に送付した。
以上の（一）ないし（六）の事実が認められる。原審及び当審証人Ｄ、原審における控訴人代表者尋問の結果中には、被控訴人及び足立区当局は当初は控訴人の社団法人設立許可のされることに好意的な態度を示していた旨の部分は、原審証人Ｂの反対趣旨の証言と対比してたやすく措信し難い。他に前示認定を覆えすに足る証拠はない。
４　東京都二三区のうち、千代田区、中央区、文京区、台東区、江東区、世田谷区、品川区、北区、板橋区の九区には二医師会が併存し、墨田区、大田区の二区には三医師会が併存し、また大学及び官庁関係の医師は行政区画に関係なく別個の医師会を結成しており、これらはいずれも社団法人となつているが、同時に法人化されたものはなく、既に地区医師会が存在しているところに、第二、第三の医師会が設立を許可されたものであること、このうち北区、墨田区及び板橋区では同一地区に会員が混在していること、板橋区には現在いずれも社団法人たる板橋区医師会と東板橋医師会とがあり、後者は前者の内部分裂の結果結成され、昭和三九年に被控訴人から法人設立許可を受けたものであるが、東京都医師会及び板橋区医師会との調整が必ずしも十分にはとれておらず、会員も混在した状態のままであつたことは当事者間に争いがない。
右の事実に、成立に争いのない甲第五六ないし第六〇号証、第六一号証の一、二、第六二号証の一ないし三、第六三号証の一、二、原審証人Ｉ、同Ｊの各証言及び弁論の全趣旨を総合すると、北区及び墨田区においては二以上の医師会が併存し会員も混在した状態にあるが、いずれも既存医師会と新医師会との合意が成立し、東京都医師会の承認も得られていること、これに対して板橋区の場合には、従来社団法人たる板橋区医師会が存在したが内部分裂により昭和三八年二月東板橋医師会が結成され、会員が混在し、しかも板橋区医師会及び東京都医師会と対立したままの状況のもとに社団法人東板橋医師会の設立が被控訴人により許可され、東京都医師会への加入が認められないまま現在に至つており、その間足立区におけると同じような地域医療の変容を経てきたが、特段地域医療の混乱と障害は生じないで経過していることが認められる。
５　以上の各事実に基づいて検討することとする。


（一）　足立区は地理的条件として、同区内を流れる荒川放水路を境として堤北地区と堤南地区とに分けられ、両地区はそれぞれ異つた生活圏を形成していること、本件処分当時、足立区においては人口六〇余万人中の大部分と区内医師約四〇〇名のうちおよそ七割は堤北地区に集中し、その余が堤南地区に所在する状況であつたこと、また本件処分当時控訴人の会員七二名はすべて堤北地区にその就業場所又は住所を有していた状況であつたことに加え、前示控訴人の定款に定められた目的が地域社会の医療に関する利益の増進に寄与することを内容としているものであることに鑑みると、控訴人は足立区内の堤北地区において、更に独自にその地域社会の利益に寄与する社会活動を行う利益とその必要性があるというのが相当である。もつとも、堤北地区においては、控訴人の会員と足立区医師会の会員とが混在しているが、両医師会の会員が混在していることから直ちに控訴人が独自の活動をする余地がないということはできないし、医療を求める地域住民にとつてその必要性がないということもできない。このことは、板橋区、北区、墨田区においてその区内に各別の地区医師会の会員が混在しているのにかかわらず、それぞれの地区医師会が独自の活動をしていることからも明らかである。これらの点を考えると、既に地区医師会の存在する地域において、会員の混在する状態のままで同一目的の新法人を設立することが直ちに地域医療にとつて、その必要性がなく、混乱と障害を生ずるおそれがあると速断することは、合理的根拠を欠くものといわなければならない。（二）　Ｆら二九名は昭和四九年一一月ころ発起人となり控訴人の設立の準備を進め、同人らを含めた江北側医師五〇名と堤北地区に住所を有しながら足立区医師会に加入していなかつた医師を加えた合計八四名が昭和四九年一二月二六日控訴人の設立総会を開催したこと、控訴人は昭和五〇年一月三〇日以降その機関紙上で堤北地区に住所を有する医師を対象として入会を期待する旨の記事を掲載し、これを配布するなどの方法で新会員の獲得に努めたこと、控訴人が昭和五〇年七月三〇日被控訴人に対し法人設立申請を行つた当時においては控訴人の会員は七二名であつたことの経緯を考えると、その間控訴人と足立区医師会との間で地域住民に対する医療業務に停滞を生ずるような激烈な会員争奪が行われたものということはできないし、控訴人が被控訴人に対し前記社団法人設立許可申請書に添付して提出した収支予算書には、初年度の会員七二名を次年度には一三〇名に増加させることを予想していたことも、右経緯及び控訴人の新会員獲得の方法が前記機関紙の発行、配布をもつてするにとどまつていたことからすれば、直ちに地域住民に対する医療業務に停滞を生じさせるおそれがあるものと断ずることはできない。したがつて、控訴人に対し社団法人の設立が許可された場合には、足立区医師会との間で互に激しい会員の争奪が行われるために地域住民に対する医療業務に停滞を生ずるおそれのある状況にあつたということは、合理的根拠を欠くといわざるをえない。（三）　更に本件処分当時、東京都及び各特別区はその公衆衛生行政の実施において、現実には、東京都医師会及び各特別区の地区医師会の協力を得てしており、このような東京都及び各特別区の地区医師会に対する依存関係がその度合いを強めており、足立区においても老人健康保健診査については足立区医師会へ委託して実施し、結核予防法に基づく健康診断及び予防接種事業等においては足立区医師会から医師の派遣を得て実施しているなどしているところ、東京都医師会と足立区医師会とは被控訴人に対し、控訴人の社団法人設立許可に反対の意向を表明しており、かつ、足立区医師会と控訴人とは互に反目対立する状況にあるのであるが、しかし、控訴人につき社団法人設立の許可をすることが直ちに地域住民の医療生活に混乱と障害を惹起するとする根拠となるものではない。また控訴人に対する社団法人設立許可があつたからといつて、必然的に東京都及び足立区においてその公衆衛生行政の実施につき控訴人との間で委託契約を結び又は控訴人から医師の派遣を求めなければならない関係が生ずるわけのものではないし、東京都及び足立区と東京都医師会及び足立区医師会との間の従来の委託契約及び協力依存関係に直接的な変更を及ぼすわけのものでもない。東京都及び足立区がその公衆衛生行政の実施において控訴人との間で右委託契約を結び又は医師の派遣を求めるか否かは東京都及び足立区において自らの判断において選択し決定すべき事柄である。このことは、控訴人が法人格のない社団として存在している場合においても同様なことである。東京都医師会及び足立区医師会が控訴人の法人設立許可につき反対の意向を有しているのは、その資格、能力、地域社会に対する影響に関していうものではなく、むしろ江北側医師が足立区医師会執行部とその運営上の事項について意見を異にし脱会したという従来の経緯から、控訴人が足立区医師会と同じような社団法人格を取得することへの反感に基づいているにすぎないと推認するのが相当であり、したがつてその反対の態度には合理的根拠があるものとはいえないし、東京都及び足立区に対する協力を拒否すべき正当な理由があるともいえない。東京都及び足立区における公衆衛生行政の実施において足立区医師会の会員と控訴人の会員とが同席することからその実施に混乱と障害が生ずるおそれがあるというのは、その前提において合理的根拠はないから、これを採用することができない。
してみれば、本件処分当時において、控訴人に対し社団法人の設立許可をすれば、既存の法人たる足立区医師会の協力が得られなくなり、かつ、地域医療に混乱と障害が生ずるおそれがある状況が存在したということは合理的根拠はないものといわなければならない。
三　以上に説示したとおり、本件処分は、控訴人につき法人設立の利益と必要性が存在するにもかかわらず、これを看過し、他方、地域医療に混乱と障害を生ずるおそれのあることの合理的根拠がないのにかかわらず、たやすくそのおそれがあることを前提としてされたものであるから、事実上の根拠に基づかないでされたものであつて、裁量権の行使を誤つたものといわなければならない。したがつて、本件処分は、その余の点につき判断するまでもなく、違法であつて取消を免れない。よつて、本訴請求を棄却した原判決は不当であり、本件控訴は理由があるから、民訴法三八六条により原判決を取り消し、かつ、被控訴人が控訴人に対してした本件処分を取り消すこととし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　岡垣　學　磯部　喬　大塚一郎）


主　　　文
本件控訴及び附帯控訴をいずれも棄却する。
控訴に関する費用は控訴人の、附帯控訴に関する費用は被控訴人の各負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、「原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決及び附帯控訴棄却の判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決、及び附帯控訴として「原判決中被控訴人敗訴部分を取り消す。控訴人は被控訴人に対し金五〇〇万円及びこれに対する昭和五八年一〇月二八日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。」との判決を求めた。
当事者双方の主張は、次のとおり付加するほかは原判決事実摘示のとおり（ただし、原判決四枚目表二行目の「九月一七日」を「九月一四日」に改める。）であり、証拠は、記録中の原審における証拠関係目録のとおりであるから、これらを引用する。
（控訴人の当審における主張）
原判決別紙目録記載の各事項につき、被控訴人が控訴人に対し団体交渉を求める法律上の地位があることの確認は、すなわち、被控訴人には団体交渉を求める私法上の権利があり、控訴人にはこれに応ずべき義務があることの確認にほかならないところ、右団交応諾義務は、単に控訴人が交渉の場に出席することのみをもつて満足するものでない以上、どのような程度、内容の団体交渉を行えば、その義務の履行があつたといえるのか、義務内容が不明確、不特定であつて、とうてい法律上の義務と観念することはできない。のみならず、実際上問題とされるべき点は、当該具体的事情の下でなお団体交渉をすべきか否かということであつて、一般的かつ抽象的に団体交渉事項とされるべきことは何かという問題ではない。既に交渉の余地のない事項等について、一般的、抽象的に団体交渉を求める地位を有する旨の確認をすることは、何ら具体的事件の解決に役立たず、確認の利益がないことは明らかである。
（被控訴人の当審における主張）
乗車証制度の改廃が団体交渉事項であるか否かは、昭和四四年の効績章表彰の基準改正のときにも問題となり、被控訴人が提起した団交義務確認訴訟において、東京地裁は、特に基準規程に効績章授与者には臨時乗車証の交付がなされる旨定めていることを挙げて、右基準の改正は職員の待遇に関するものであり団体交渉事項であることを明確に判示したのであつて、控訴人は、乗車証制度が労働条件に関するものであり団交事項であることを十分に承知していた。それにもかかわらず、控訴人は、今回敢えて再び団体交渉を拒否して被控訴人を窮地に立たせる挙に出たものであつて、これは条理を無視して組合の弱体化を図つたものといわれてもやむをえない措置であり、その違法性は顕著である。また、被控訴人は、あくまで過去における団交拒否という不法行為に基づき損害賠償を求めているのであるから、乗車証制度改廃問題が団交対象事項であることが本件訴訟において確認されたからといつて、これにより既発の損害が回復されるということは論理的にあり得ない。
理　　　由
当裁判所もまた、控訴人の本案前の主張はいずれも失当であり、被控訴人の本訴請求中、控訴人に対して原判決別紙目録記載の各事項について団体交渉を求める地位にあることの確認を求める部分は理由があり認容すべきであるが、不法行為に基づく損害賠償を求める部分は理由がなく棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり付加するほかは原判決理由中に説示するとおり（ただし、二〇枚目表五行目の「団体交渉は」から八、九行目の「そうであるとすると、」までを「団体交渉は、対等な交渉主体としての労働組合と使用者との間で行われるものであるから、およそ団体交渉に関する権利義務関係が存在するとすれば、それはまず交渉の当事者である労働組合と使用者との間に存在するものとみるのが自然であり、前記のように憲法及び労働組合法が労働組合の団体交渉権を保障していることの私法関係への投影としての権利義務関係がそこに存するものと解すべきである。右とは逆に、」と、二四枚目表六、七行目の「法律解釈」を「解釈適用」とそれぞれ改め、二五枚目裏五行目の「以前」の前に「昭和二四年」を、二七枚目裏二行目の「用務」の前に「私的な」を、三九枚目裏三行目から四行目にかけての「夕刊」の次に「各紙」をそれぞれ加える。）であるから、これを引用する。
（控訴人の当審における主張に対する判断）
先に引用した原判決理由中で説示してあるとおり、労働組合法一条一項等によって示される団体交渉の性質、同法七条の規定に違反する法律行為の効力、同法六条及び二七条等の関連規定や労働委員会規則三五条及び四〇条に規定する審問手続の当事者主義的構造、更に労働組合法と憲法二八条との密接な関係を総合的に考慮すると、労働組合法七条の規定は、単に労働委員会における不当労働行為救済命令を発するための要件を定めたものであるにとどまらず、労働組合と使用者との間でも私法上の効力を有するもの、すなわち、労働組合が使用者に対して団体交渉を求める法律上の地位を有し、使用者はこれに応ずべき法律上の地位にあることを意味するものと解すべきであつて、団体交渉をめぐる労働組合と使用者との間の関係は、右の限りにおいて一種の私法上の法律関係であるというべきである。そして、本件で争われているのは、労働組合が使用者に対して一定の事項について団体交渉に応ずべきことを裁判上請求することができるような具体的団体交渉請求権の存在ではなくて、原判決別紙目録記載の事項が当事者間の団体交渉の対象となるか否かということ、すなわち、被控訴人が控訴人に対して右事項につき団体交渉を求める地位を有するか否かということであるから、これについて判決により判断を下すことによつて確定される控訴人の地位の内容が不明確、不特定であるということはできない。また、被控訴人と控訴人との間で前記目録記載の事項が団体交渉の対象事項であるかどうかが争われており、この点が判決をもつて確定されれば、その限りで当事者間の紛争が解決されることになるのであるから、確認の利益が認められるものというべきである。確かに、右のような点の確認をしても、それによつて直ちに本件の団体交渉事項そのものについての紛争が解決されるわけではないが、これによつて被控訴人が右のような団体交渉を求めることのできる地位にあるものであることが確定し、控訴人がこれに反するような主張をすることは許されなくなるのであるから、なお紛争解決の実効性があるというに妨げず、したがつて、それが具体的事件の解決に何ら役立たず、確認の利益がないとする控訴人の主張を採用することはできない。
（被控訴人の当審における主張に対する判断）


主　　　文
一　申請人と被申請人ら間の当庁昭和五四年（ヨ）第二〇二号特許権侵害差止仮処分申請事件について、当裁判所が昭和五五年五月二〇日になした仮処分決定を取消す。
二　申請人の本件仮処分申請を却下する。
三　訴訟費用は申請人の負担とする。
四　この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　申請人
１　主文第一項記載の仮処分決定（以下「本件仮処分決定」という）を認可する。２　訴訟費用は被申請人らの負担とする。
二　被申請人ら
主文第一ないし第三項と同旨の判決及び仮執行宣言
第二　当事者の主張
一　申請の理由
１　申請人は、次の特許権（以下これを「本件特許権」といい、その発明を「本件特許発明」という）を有している。
発明の名称　新規な複素環式ベンズアミドの製法
出願　昭和四〇年一月一三日（特願昭四〇－一二九一）優先権　一九六四年（昭和三九年）一月一三日アメリカ合衆国出願に基づく優先権
主張
公告　昭和四四年一〇月六日（特公昭四四－二三四九六）
登録　昭和四五年四月一一日
特許番号　第五六九九四二号
特許請求の範囲
「１　一般式
＜１２３５６－００１＞
（式中Ｒは低級アルキルである。Ｘ、Ｙ及びＺは夫々水素、ハロゲン、低級アルコキシ、ニトロ、アミノ、低級アルキルアミノ、低級アルカノイルアミノ、シアノ、スルフアモイル、Ｎ－低級アルキルスルフアモイル、Ｎ、Ｎ－ジ（低級アルキル）スルフアモイル、トリハロメチル、低級アルキルチオ、低級アルキルスルフイニル、低級アルキルスルフオニル或はポリフルオロ低級アルキルスルフオニルである。）で示される２－アルコキシ安息香酸もしくはその反応性誘導体に一般式
＜１２３５６－００２＞
（式中Ｒ′は低級アルキル、ｍは１或は２で、ｎは０或は１である）で示される複
素環式アミンを作用させて一般式
＜１２３５６－００３＞
（式中Ｒ、Ｘ、Ｙ、Ｚ、Ｒ′、ｍ及びｎは前記と同じ意味である）で示される複素環式ベンズアミドを得ることを特徴とする新規な複素環式ベンズアミドの製法。２ないし４は省略。」
２　本件特許発明の特許請求の範囲に一般式をもつて示されている目的物において、Ｒにメチル基（－ＣＨ３）、Ｘに水素、Ｙに水素、Ｚにスルフアモイル基（－ＳＯ２ＮＨ２）、Ｒ′にエチル基（－Ｃ２Ｈ５）、ｍに１、ｎに１をそれぞれ選び、かつ（２－メトキシ－５－スルフアモイルベンズアミドメチル）基の結合すべき位置として１－エチルピロリジン環の２位を選択すると、次の化合物、すなわちＮ－〔（１－エチル－２－ピロリジニル）メチル〕－２－メトキシ－５－スルフアモイルベンズアミド（別の命名法によると１－エチル－２－（２－メトキシ－５－スルフアモイルベンズアミドメチル）ピロリジンもしくはＮ－〔（１－エチル－２－ピロニジニル）メチル〕－５－スルフアモイル－０－アニサミドともいう）が得られる。その構造式は次のとおりである。
＜１２３５６－００４＞
右化合物（一般名スルピリド、以下「スルピリド」という）は、視床下部交感神経中枢の興奮を抑制して胃血流を改善し、消化管粘膜の抵抗力を増強することにより粘膜組織の修復を促し、抗潰瘍作用を発揮し、従来のコリン剤と異なり、焼灼潰瘍、酢酸潰瘍等に対し顕著な治癒促進効果を有するものであり、また潰瘍にともなう種々の消化器不安定症状をも改善するものである。
３　被申請人帝国化学産業株式会社（以下「被申請人帝国化学産業」という）は、別紙目録（一）記載の物品（一般名スルピリド、以下「イ号薬品」という）を業として製造し、「シーグル」なる商品名のもとに錠剤として被申請人ナガセ医薬品株式会社（以下「被申請人ナガセ医薬品」という）に業として一括販売し、同被申請人は、これを業として販売している。
４　本件特許発明は、物を生産する方法の発明であり、本件特許発明の方法により得られるスルピリドは、本件特許発明によつて初めて合成された新規物質であつて、その特許出願前に日本国内において公然知られた物ではなかつた。したがつて、右スルピリドと同一物質であることの明らかなイ号薬品は、本件特許発明の方法によつて生産されたものと推定される。
すなわち、スルピリドは、
本件特許発明の特許出願の願書に最初に添付した明細書（以下「当初明細書」という）若しくは昭和四二年二月一〇日付手続補正書（以下「第一次補正」という）において開示され、その開示前に日本国内において公然知られた物ではなかつた。第一次補正の実施例１１、１３では、ともに、２－メトキシ－５－スルフアモイル安息香酸エチルエステルに１－エチル－２－アミノメチルピロリジンを反応させる方法が開示され、反応させる１－エチル－２－アミノメチルピロリジンとして、実施例１１では右旋性（ｄ体）のものを用い、実施例１３では左旋性（ｌ体）のものを用いたために、実施例１１ではｄ体のスルピリドが、実施例１３ではｌ体のスルピリドが得られている。したがつて、実施例１１、１３の記載によれば、反応させる１－エチル－２－アミノメチルピロリジンとして、ｄ体とｌ体の等量混合物たる公知のラセミ体を用いれば、ラセミ体のスルピリドが得られることは明らかであり、当業者に自明のことがらである。けだし、ｄ体とｌ体とは、不斉炭素原子の立体配置が互いに右手と左手との関係にある点だけが異なるのであつて、その化学構造は等しく、その光学活性が異なる（光学異性体）のみで、それ以外の物理・化学的性質は同一であるから、ｄ体とｌ体との等量混合物であるラセミ体を用いた場合にも、反応に当たつて、ｄ体を用いた場合、或いはｌ体を用いた場合と同一の挙動を示すことは明らかであり、これによつて得られるラセミ体のスルピリドがｄ体及びｌ体のスルピリドと同一の化学構造を有し、ｄ体若しくはｌ体のスルピリドの有する性質を保有することも明らかだからである。


そして、第一次補正において、「本発明の置換ベンズアミドは制吐剤として及び精神病の治癒に使用される。経口的使用量は、４～６回の使用量にわけて１日当り３～１５０ｍｇである。非経口的には、４～６回の使用量にわけて１日当り２～１００ｍｇである。化合物は、夫々１０～２５ｍｇの糖衣錠の形でまたは１ｃｃ当り約５０ｍｇの濃度の注射用アンプル或はエーロゾル溶液或は他のスプレーとしてま
たは５０～１００ｍｇの座薬の形で或はシロツプ、
カプセル、或は他の普通の剤形で使用される。化合物は安定剤、分離剤、緩衝剤等の様な補助剤と混合し得る。医薬の目的に対して、本発明の化合物は塩酸、臭化水素酸、燐酸、硫酸、マレイン酸、酒石酸、サリチル酸、枸櫞酸等の様な医薬的に使用し得る酸の塩の形で使用することができる。」と本件特許発明の目的物質の有する薬効が記載され、該薬効はスルピリドの現在知られている薬効と本質的に異なるものではない。したがつて、実施例１１、１３によつてｄ体及びｌ体のスルピリドの製法が開示された第一次補正においては、ラセミ体のスルピリドの製法の開示もあつたものというべきである。（なお、前記申請の理由２の製法によつて得られるスルピリドがラセミ体のスルピリドであることは、不斉炭素原子を有する化合物を表示する場合に旋光性を特定する記載のない場合にはラセミ体を示すとの知見からして当然のことである。）
また、第一次補正の実施例２１では、その前段に１－エチル－２－（２－メトキシ－５－スルフアモイルベンズアミドメチル）ピロリジン塩酸塩、すなわちスルピリドの塩酸塩の製法が記載され、その後段に１－メチル－１－エチル－２－（２－メトキシ－５－スルフアモイルベンズアミドメチル）ピロリジニウム・メチルスルフエイト、すなわち、スルピリドのジメチルスルフエイトによる４級塩の製法が記載され、スルピリドの４級塩を「前で得た１－エチル－２－（２－メトキシ－５－スルフアモイルベンズアミドメチル）ピロリジン４６ｇ」から得るものとし、得られた４級塩四九グラムについて収率を七八パーセントであるとしている。ところで、一般に、ある化合物の塩酸塩から塩酸を取り除いてその化合物自体を採取することは自明の操作である。したがつて、前段でスルピリドの塩酸塩の製法が開示されている以上、スルピリドそのものの製法が開示されていることになる。このことは、後段の記載において、スルピリドの４級塩を「前で得た」スルピリド四六グラムから得るとしていること、すなわち、前段で得られたスルピリド塩酸塩から塩酸を取り除く操作が自明であるからその記載が省略されてはいるが、前段と後段との間にスルピリドの塩酸塩から塩酸を取り除く操作が介在していると理解されることによつても裏付けられる。そして、第一次補正に記載された本件特許発明の目的物質の薬効とスルピリドの薬効とが本質的に異ならないことは前記のとおりである。したがつて、第一次補正の実施例２１によつてもスルピリドの製法が開示されていることが明らかである。
５　そうすると、イ号薬品の製造方法は、本件特許発明の方法と同一であり、その技術的範囲に属するから、被告らがイ号薬品を業として製造・販売することは本件特許権を侵害することになる。
６　申請人は、医薬品等の研究・製造・販売等を業とするフランス国法人であつて、申請外藤沢薬品工業株式会社、同三井製薬工業株式会社、同住友化学工業株式会社に対し、それぞれ本件特許発明の実施を許諾し、右三社はそれぞれスルピリドを製造のうえ、右のうち藤沢薬品工業は昭和四八年八月からカプセル及び注射液を、三井製薬工業は昭和五三年四月からカプセルを、住友化学工業は同年六月からカプセル及び注射液を販売している。ところが、被申請人らは、昭和五三年一二月にシーグル錠の販売を開始して以来、大幅な廉価販売（ダンピング）を行い、市場を攪乱している。
一般に、新規化合物の合成による新薬の開発においては、その研究・開発にはもちろんのこと、その結果得られる数十万に及ぶ類似構造のものを含む新規化合物の中から薬効及び安全性の高い物質を選び出すために、高度の技術と莫大な労力及び費用を投じなければならない。更に、厚生省の製造許可を受けるために各種の膨大な規模の試験が必要となり、これに要する費用も莫大な額にのぼり、新薬発売にともなう需要換起のための費用も巨額に達する。これらに要する費用は、製品の原価に含められ、製品価格の一部を構成する。本件における申請人の実施権者を通じてのスルピリド製剤の販売もその例外ではない。
しかるところ、被申請人らは、申請人のスルピリドに関する多年の研究・開発・
製品化の結果をそつくりそのまま借用し、
これによつて単に製造費を償うに足りる廉価販売が可能になつたことにより前記ダンピングを行つている。したがつて、被申請人らは、前記藤沢薬品工業ら実施権者の製品を市場から駆逐して販路を奪うことが可能である。一方、同実施権者がこれに対抗しようとすれば、開発費をも償いえないような価格を設定せざるをえず、結局、前記実施権許諾契約はその実効性の基礎を失い、将来、本案訴訟によりイ号薬品の製造・販売差止の判決を得たとしても、いつたん崩されたこの関係を旧に復することは事実上不可能である。
７　よつて、申請人は、被申請人帝国化学産業に対してイ号薬品の製造・販売の差止を、被申請人ナガセ医薬品に対してイ号薬品の販売差止を求める必要があり、被申請人らの占有するイ号薬品の占有を解いて申請人の委任する執行官にこれを保管させる必要があるから、これを認めた本件仮処分決定は正当であり、その認可を求める。
二　申請の理由に対する認否
１　申請の理由１ないし３の事実は認める。
２　同４、５の事実・主張は否認し争う。
３　同６について
申請人が申請人主張のような法人であること、被申請人らが昭和五三年一二月からシーグル錠の販売を開始したことは認め、申請人が申請人主張の実施許諾をしたことは不知、被申請人らが大幅なダンピングをしていること及び申請人の研究・開発・製品化の結果をそつくりそのまま借用していることは否認し、その余の事実・主張は否認し争う。
４　同７は争う。
三　被申請人らの主張
１　本件特許発明によつて得られたラセミ体スルピリドは新規物質ではないから、特許法一〇四条の適用はない。


本件特許発明についての出願経過をみると、当初明細書にはｄ体、ｌ体、ラセミ体のいずれのスルピリドの開示もなく、第一次補正で初めてｄ体とｌ体のスルピリドが開示され、ラセミ体スルピリドについては、昭和四四年二月二四日付手続補正書（以下「第六次補正」という）において実施例２９として原料物質、反応手段とともに初めて開示され、発明方法の完成をみたものである。このように、本件特許
発明は、
ラセミ体スルピリドに関し当初未完成であつたものを第六次補正で完成させたものであつて、このことは同補正が要旨を変更したものであることを示している。したがつて、本件特許発明の出願日は特許法四〇条により昭和四四年二月二四日とみなされる。しかるに、ラセミ体スルピリドは、昭和四三年一月一六日に日本国内において公然知られたものとなつており、右出願日の繰下げの時点では既に日本国内で公知となつていたから、本件特許発明におけるラセミ体スルピリドの製法について特許法一〇四条の推定が働く余地はない。
およそ、特許法一〇四条適用の前提となる新規物質の開示があるというためには、具体的に当該物質の化学構造及び融点などの特徴的物性が明示されることが必要であり、またその製法の開示があるというためには、具体的に原料、処理手段、目的化合物が明示されることが必要であつて、単に、開示があつたとみなすべきであるとか、実質的に開示があつたと解されるとかということでは足りない。本件において、ラセミ体スルピリドは、当初明細書で開示されていないのはもとより、第一次補正においても開示されていない。申請人は、第一次補正で開示がなされている旨主張するが、右は、開示がなされているとみなしうる、というにすぎないのであつて、開示がなされたということとは全く異なる。のみならず、まず、実施例１１、１３を根拠とする主張には誤りがある。ラセミ体スルピリドとｄ体及びｌ体スルピリドとはその物理的性質（例えば融点）を異にし、製法の比較においても、ラセミ体の収率が八〇パーセントであるのに対し、ｄ体では九〇パーセント、ｌ体では四七・五パーセントとなつていて、スルピリドの合成に至る原料間の反応の挙動も異なる。また、一般に不斉炭素一個を有する光学異性体で生物活性の異なるものが数多く存在することからすると、スルピリドにおいても、ラセミ体、ｄ体、ｌ体それぞれの物質の個性が生物体に与える影響は区々であるといわざるをえず、その生物活性すなわち薬効は、当該物質を生体に投与してみて初めてわかることである。したがつて、
ｄ体及びｌ体スルピリドの製法が知られていること（実施例１１、１３）から、ラセミ体スルピリドの製造についてのある程度の予測は可能であるとしても、実際に製造してみなければできるか否かわからないし、まして、その物性及び生物学的活性（薬効）など知る由もないのである。そうであるからこそ、申請人は、第六次補正で実施例２９としてラセミ体スルピリドの具体的製法とともに、その物性等も明示して開示したのである。
次に、申請人の実施例２１を根拠とする主張にも誤りがある。実施例２１の操作をみると、その反応過程でラセミ体スルピリドが単離生成することはなく、直接スルピリド塩酸塩が得られるのであるから、「前で得た１－エチル－２－（２－メトキシ－５－スルフアモイルベンズアミドメチル）ピロリジン４６ｇ」というのはスルピリド塩酸塩とせざるをえない。そして、塩酸塩から塩酸を取り除いた化合物を採取することは自明の操作ではない。
２　イ号薬品の製造方法は本件特許発明の技術的範囲に属しない。本件特許発明におけるスルピリドの製造方法は、左記式
＜１２３５６－００５＞
であらわされる２－メトキシ－５－スルフアモイル安息香酸（或いはその反応性誘導体）に、左記式
＜１２３５６－００６＞
であらわされるラセミ体１－エチル－２－アミノメチルピロリジンを作用させるという方法である。
これに対し、イ号薬品の製造方法は別紙目録（二）記載のとおりである（以下「イ号方法」という）。
イ号方法は、本件特許発明とは異なる原料を使用し、異なる反応過程を経るものである。ちなみに、イ号方法の第一工程における反応、得られる化合物（Ⅱ）はともに新規なものであり、第二工程で得られる化合物（Ⅲ）も新規なものである。右のとおり、イ号方法は、本件特許発明の方法と相違し、その技術的範囲に属しないから、イ号方法によりイ号薬品を製造しこれを販売することは、申請人の本件特許権を侵害するものではない。
３　本件仮処分申請には必要性がない。
被申請人らは、前記のとおり、独自に開発したイ号方法によつてイ号薬品を製造
し、
これを独特の方法で錠剤化して販売しているのであつて、新製造法の開発、我国最初の錠剤化の実施、これにともなう各種試験のために多額の費用を投入しているものであり、もとより、大幅な廉価販売などしていない。したがつて、イ号薬品の製造・販売の差止という事態が招来すれば、被申請人らの努力は水泡に帰するばかりか、会社そのものの存続が危殆に瀕すること必至である。これにひきかえ、申請人は、みずから我国においてスルピリド原末を製造したり、これを製剤化して医薬品を販売しているわけではなく、申請外藤沢薬品工業株式会社ほか二社から実施料を取得するにとどまるから、仮に損失があるとしても金銭によつて十分償われるものである。
申請人、被申請人らの損失の程度を比較衡量すれば、イ号薬品の製造・販売の差止等を求める本件仮処分申請は、その必要性のないことが明らかである。４　以上のとおり、本件仮処分申請は、被保全権利及び必要性を欠くので、これを認容した本件仮処分決定を取消したうえ、却下されるべきである。
四　申請人の反論
被申請人帝国化学産業は、イ号方法によつてではなく、本件特許発明の方法によつてイ号薬品を製造している。
その理由の第一は、現に被申請人らが市販しているイ号薬品の製剤（シーグル錠。昭和五四年一月ころから昭和五五年一一月ころの間に市場で購入したもの）から、本件特許発明の方法に使用される原料化合物であり、しかもイ号方法では検出されることのない２－メトキシ－５－スルフアモイル安息香酸エチルエステルが検出されていることである。


第二に、市販されたシーグル錠のうち、昭和五四年一月、同年六月、昭和五五年三月、本件仮処分の執行停止決定（同年一二月一五日）後の各製造と推定されるものの四種類につき、高速液体クロマトグラフ法により各含有される不純物のパターンを調べてみると、四種類のシーグル錠に含有されている不純物のパターンが著しく異なることである。これは、右各シーグル錠に使用されるイ号薬品が同一の製造方法によつて製造されたものでないことを示すものであつて、昭和五三年一二月から販売されたシーグル錠に使用のイ号薬品は一貫してイ号方法で製造した、とする被申請人らの主張を疑わしめるものである。第三に、被申請人らの訴訟活動、特にイ号方法の実施に関する立証の経緯が余りにも不自然であり、イ号方法の実施が十分に立証されていないことである。被申請人らは、本件仮処分決定前の審尋段階において、裁判所から求釈明や示唆がなされたにもかかわらず、イ号方法の開示・立証をしようとせず、本件仮処分決定後も、イ号方法が争点となりえない特別事情による取消を申立てるなどし、本件仮処分決定後二ヶ月を経過して、ようやく仮処分異議の申立をするとともにイ号方法を開示したが、その疎明資料として、作業標準書或いは製造記録のようなものでなく、わずかに大学教授等の実験報告書等（疎乙第一四ないし一六号証）を提出したのみである。その後被申請人らから提出された製造記録なるもの（疎乙第一七ないし第一九号証の各一ないし四）は、数名の手によつて、作業日時・作業内容・生成物の数量等重要な項目が多数個所改ざんされているものであり、また、その記載内容をみても不明の箇所が多く、製造記録・作業記録として作業の手順並びに操作内容を具体的に記録したものとはいえず、そこに記載された各工程の操作条件（温度・時間・使用原料量・反応量等）が生産の都度異なるという、およそ一般の工場生産における常識からは理解し難いものである。そもそも、医薬品製造業の業務に関しては、薬事法施行規則（昭和三六年厚生省令第一号）二三条で製造及び試験に関する記録その他管理に関する記録の作成及び保管が義務づけられており、これを受けて厚生省から各都道府県知事宛に右規則に則した指導の要請がなされているのであつて、被申請人らの提出した前記実験報告書・製造記録なるものは、右規則が作成・保管を義務づけた製造及び試験に関する記録その他管理に関する記録に値せず、イ号方法の実施を疎明しうるものではない。その後提出された事実実験公正証
書（疎乙第三三号証の一・二）、
鑑定書（疎乙第三四号証）も右のような不自然な訴訟活動の経緯の流れの中でその証拠価値が評価されるべきものであつて、これらは訴訟用のためのみになされた一つのデモンストレーシヨンを録取した書面と同視しうるものである。以上の指摘で明らかなとおり、被申請人らがイ号方法により工場生産をしてきたとの主張はおよそ信じ難い。
五　被申請人らの再反論
被申請人らがイ号方法によりイ号薬品を製造していることは紛れのない事実である。
イ号薬品の工場生産の際に記録された作業記録（疎乙第一七ないし第一九号証の各一ないし四）には、使用した原料、その数量、使用日などが記載され、これらのことはすべて出力コンピユーターに示される製造日報（疎乙第二三ないし第二五号証）に記載されている。被申請人らは、右のほか、工場生産に使用した主原料の購入状況も明らかにし（疎乙第二六、第二七号証の各一ないし四）、右作業記録で示された製品のロツト番号・数量・試験結果も試験記録（疎乙第二〇ないし第二二号証）で明らかにした。右作業記録には誤りを訂正した記載はあるが、改ざんなどという事実はない。なお、昭和四九年九月一四日付厚生省薬務局長通知薬発第八〇一号「医薬品の製造及び品質管理に関する基準について」並びに昭和五五年八月一六日付厚生省令第三一号「医薬品の製造管理及び品質管理規則」九条によれば、医薬品の製造及び品質管理に関する基準について、医薬品の製造原料のみを製造する製造所は適用除外になつており、本件において、製剤医薬品シーグル錠については別論、その製造原料であるイ号薬品を製造する被申請人帝国化学産業の製造業務に関しては、製造及び品質管理に特に定められた基準はなく、申請人指摘の製造及び試験に関する記録その他管理に関する記録についての基準もないので、同被申請人が独自に作業記録、試験記録を作成しており、それを疎明資料としてそのまま提出しているのである。
市販のシーグル錠から２－メトキシ－５－スルフアモイル安息香酸エチルエステルが検出されたのは次の理由による。
イ号方法においては溶媒として適宜のアルコールを使用するが、一方、イ号方法の第二、第三工程で、２－メトキシ－５－スルフアモイル安息香酸が副生し、これが使用されたアルコール溶剤との反応でエステルを生成する。その際、メチルアルコールを使用すればメチルエステルが、エチルアルコールを使用すればエチルエステルがそれぞれ生成され、エチルアルコール八五・六重量パーセント、メチルアルコール四・七重量パーセント、イソプロパノール九・七パーセントからなる工業用変性アルコールの回収溶媒ＡＰ－Ｒを使用すればメチルエステルとエチルエステルが生成される。したがつて、シーグル錠から２－メトキシ－５－スルフアモイル安息香酸エチルエステルが検出されたとしてもなんら異とするところではなく、本件特許発明の方法の使用を示すものでもない。
第三　疎明方法（省略）
理　　　由
一　申請の理由１の事実（申請人が本件特許権を有すること）、同２の事実（本件特許発明の方法でスルピリドが得られること及びその薬効）、、同３の事実（被申請人帝国化学産業がイ号薬品を業として製造し、これを錠剤として「シーグル」なる商品名を付し業として被申請人ナガセ医薬品に一括販売し、同被申請人がこれを業として販売していること）はいずれも当事者間に争いがなく、成立に争いのない疎甲第二号証、弁論の全趣旨によれば、本件特許発明の方法で得られるスルピリドにはラセミ体、ｄ体、ｌ体のものがあり、イ号薬品はラセミ体（ｄｌ体）のスルピリドであることが一応認められる。
二　申請人は、本件につき特許法一〇四条の適用があると主張するので、この点について判断する。
前一の事実によれば、本件特許発明が物を生産する方法の発明であり、本件特許発明の方法でラセミ体スルピリドが得られ、ラセミ体スルピリドがイ号薬品と同一物質であることは明らかであるから、特許法一〇四条の適用の可否を決するうえで問題となるのは、ラセミ体スルピリドが新規な物質か否かである。すなわち、成立に争いのない疎乙第三、第四号証の各一、第六号証と弁論の全趣旨によれば、ラセミ体スルピリドは昭和四三年一月一六日に日本国内において公知となつたものであ
り、


それより前においては日本国内で公然知られていない新規な物質であつたことが一応認められるから、申請人主張のように、少なくとも第一次補正でラセミ体スルピリドが開示されていたとすれば、要旨変更で出願日が第一次補正の時点（昭和四二年二月一〇日）まで繰り下がるとしても、ラセミ体スルピリドは新規物質に該当し、特許法一〇四条の適用が肯定されることとなり、被申請人ら主張のように、第六次補正で初めてラセミ体スルピリドが開示されたとすれば、要旨変更により出願日が第六次補正の時点（昭和四四年二月二四日）まで繰り下がり、ラセミ体スルピリドは新規物質に該当せず、特許法一〇四条の適用が否定されることとなる。そこで、右開示の有無をみるに、一般に、新規化合物の製法に関する特許発明において、問題となる化合物が開示されたといいうるためには、特許法三六条四項五項の規定に照らし、当該化合物が特許請求の範囲に記載された目的物の表現に包含されることはもとより、当該化合物の生成を確認する資料が明細書に開示されるか、少なくとも当業者において当該化合物の生成を推認しうる程度の記載がなされていることが必要である。
右の趣旨のもとに、当初明細書にラセミ体スルピリドについての記載があるか否かをみるに、前掲疎乙第三号証の一によれば、当初明細書には、ラセミ体スルピリドの製造に関する記載はあるものの、その実在を確認しうるデータの記載がないので、当初明細書には、ラセミ体スルピリドの生成を確認する資料が開示されているとはいえず、ほかにラセミ体スルピリドの生成を当業者が推認しうる程度の記載がなされているとも認められない。
次に、第一次補正における訂正明細書についてこれをみるに、前掲疎甲第二号証、成立に争いのない疎乙第三号証の三によれば、同明細書には、実施例１１で右旋性（ｄ体）のスルピリドに関し、実施例１３で左旋性（ｌ体）のスルピリドに関し、それぞれ具体的な製造方法を開示し併せてその実在を確認しうるデーターである融点が明記されていること、実施例１１及び１３で光学異性体であるスルピリド
が得られたのは、
原料の一つである１－エチル－２－アミノメチルピロリジンに、実施例１１では右旋性（ｄ体）のものが、実施例１３では左旋性（ｌ体）のものが用いられたためであること、１－エチル－２－アミノメチルピロリジンは文献公知であることが認められる。そして、成立に争いのない甲第一一号証の一・二によれば、１－エチル－２－アミノメチルピロリジンのごとく、一個の不斉炭素原子を有することによる光学異性体は、旋光性という光学的性質のみは互いに異なるけれども他の物理的・化学的性質は全く同じであるから、光学異性体の等量混合物であるラセミ体を用いた場合、反応に当たつて、光学異性体を用いた場合と同じ化学的挙動を示すことは当業者にとつて自明のことがらである。したがつて、実施例１１又は１３において、ｄ体又はｌ体に換えてラセミ体の１－エチル－２－アミノメチルピロリジンを使用すればラセミ体のスルピリドが得られることは当業者にとつて容易に理解しうるところである。そうすると、右明細書には、ラセミ体スルピリドの生成について当業者が容易に理解しうる程度に記載され、これによりラセミ体スルピリドの生成を当業者が推認しうる程度の記載がなされていると認めることができる。被申請人らは、特許法一〇四条適用の前提となる新規物質の開示があるというためには、当該物質の化学構造及び融点などの特徴的物性が明示されることが必要であること、その製法の開示があるというためには、原料・処理手段・目的化合物が明示されることが必要であること、本件で問題となるスルピリドは、ラセミ体とｄ体及びｌ体とでその物理的性質（融点など）が異なり、その製法を比較しても収量等が異なること、また一般に光学異性体の生物活性（薬効）は区々となるから、当該ラセミ体を生体に投与してみなければその生物活性は判明しないことを理由に挙げて、本件では第一次補正においてラセミ体スルピリドの開示があつたとはいえない旨主張する。
しかしながら、特許法一〇四条適用の前提となる新規物質の開示の程度についても、同法三六条四項五項で規定するところが基準となりうるのであつて、当該明細書に直接に当該新規物質及びその製法が明示されているほか、当業者が容易にその実施をすることができる程度に記載されている場合も、右開示があつたと解して差支えないというべきである。
本件において、第一次補正の明細書には、ラセミ体スルピリドの生成について当業者が容易に理解しうる程度に記載され、これによりラセミ体スルピリドの生成を当業者が推認しうる程度の記載がなされていると認められることは、さきに判示したとおりである。なるほど、第一次補正ではラセミ体スルピリドそのものの融点等は明示されていないが、問題はラセミ体スルピリドの生成を当業者が推認しうる程度の記載がなされているか否かであつて、融点等はその実在を確認する一資料にすぎないのであり、前記ｄ体及びｌ体のスルピリドの製法及び融点が明示されていることから、ラセミ体スルピリドの実在を疑う余地がないことはさきに判示したとおりである。したがつて、被申請人ら指摘の製法の比較における収量の差異、生物活性（薬効）等については、第一次補正においてラセミ体スルピリドの開示があつたと解しうるかどうかの判断に影響を及ぼすものではない。そうすると、少なくとも第一次補正の段階でラセミ体スルピリドの開示があつたということができるから、ラセミ体スルピリドは新規な物質に該当し、本件につき特許法一〇四条の適用を肯定することができる。
なお、成立に争いのない疎乙第三号証の一一によると、第六次補正で追加の実施例２９でラセミ体スルピリドの製造方法・融点が明記されているが、右は、第一次補正で開示されたと解しうるラセミ体スルピリドを追認したものであるということができる。右実施例の追加をもつて明細書の要旨の変更と解するのは相当でない。そうすると、イ号薬品は、本件特許発明と同じ方法によつて製造されたものと推定することができる。
三　しかるところ、被申請人らは、イ号方法によりイ号薬品を製造しているとし、イ号方法は本件特許発明の技術的範囲に属しないと主張するので、この点について判断する。
１　成立に争いのない疎乙第三三号証の一・二、


証人【Ａ】の証言によつて成立を認める疎乙第二八号証の二・三、第三四号証、第三六号証の一ないし七、第三八号証の一ないし五、第三九号証によれば、被申請人帝国化学産業は、昭和五六年六月当時、イ号方法によつてイ号薬品を製造し、これを同年八月に打錠し、錠剤「シーグル錠」を製造していたこと、昭和五七年二月一日、被申請人帝国化学産業は申請外株式会社三宝化学研究所との間で、同会社にイ号方法の第一工程（別紙目録（二）の第一工程）による方法でＮ－〔メトキシカルボニルー（１′－エチル－２′－ピロリジニリデン）メチル〕－２－メトキシ－５－〔（１″－エチル－２″－ピロリジニリデン）スルフアモイル〕ベンズアミドを製造させる旨の契約を締結したことが認められ、右事実と弁論の全趣旨によれば、少なくとも昭和五六年六月以降においては、被申請人帝国化学産業は、イ号方法によつてイ号薬品を業として製造し、これを錠剤化して被申請人ナガセ医薬品に業として販売し、同被申請人は、これを業として販売していると一応認めることができる。
もつとも、被申請人らは、昭和五三年一二月以来イ号薬品を製造・販売していることを認めたうえ、当時からイ号方法によつてイ号薬品を製造していた旨主張し、前掲各疎明資料のほかに、右主張に沿うものとして疎乙第一四ないし第一六号証、第一七ないし第一九号証の各一ないし四、第二〇ないし第二五号証、第二六、第二七号証の各一ないし四、証人【Ｂ】、同【Ｃ】、同【Ａ】の各証言を提出・援用するが、昭和五六年六月より前においてもイ号方法を実施していたことを示す右各疎明資料は、申請人の提出・援用した疎明資料及びこれに基づく主張に照らし、被申請人らの右主張を肯認する疎明としてたやすく採用することができない。しかしながら、申請人の提出・援用した疎明資料によるも、昭和五六年六月以降被申請人帝国化学産業がイ号方法によりイ号薬品を製造しているとの前認定を直接排斥しうるものではない。すなわち、申請人は、「申請人の反論」において、イ号薬品がイ号方法によつて製造されていないとして三つの理由を挙げている。
右のうち、
第一の理由の疎明として提出された疎甲第一四、第一五号証、第一九号証（弁論の全趣旨によりいずれもその成立を認める）は、申請人の主張によると、昭和五四年一月ころから昭和五五年一一月ころの間に市場で購入した被申請人らのスルピリド製剤（シーグル錠）を分析対象としたものであるというのであるから、その購入時期の点からして、昭和五六年六月以降の製造方法がイ号方法であるとの前認定を左右するものではない。のみならず、右疎甲号各証によると、対象のシーグル錠から２－メトキシ－５－スルフアモイル安息香酸エチルエステルが検出されているところ、右は本件特許発明の方法に使用される原料化合物であつてイ号方法からは検出されえないものである、と申請人は主張するのであるが、前掲疎乙第三六号証の一ないし七、証人【Ａ】の証言によつて成立を認める疎乙第三五号証、第三七号証によると、イ号方法によつて製造されたイ号薬品（ロツトナンバー一〇二一六〇〇）から右エチルエステル体が検出された（なお、２－メトキシ－５スルフアモイル安息香酸メチルエステルも同時に検出された）こと、その理由は、イ号方法の第三工程において、Ｎ－〔（１′－エチル－２′－ピロリジニル）メチル〕－２－メトキシ－５－〔（１″－エチル－２″－ピロリジニリデン）スルフアモイル〕ベンズアミドの稀塩酸による一部分解によつて２－メトキシ－５－スルフアモイル安息香酸が副生し、これが同第三工程でアルコール溶媒として使用される工業用変性アルコールの回収溶媒ＡＰ－Ｒ（ソルミツクスＡＰ－１１。エチルアルコール・メチルアルコール・イソプロパノールの混合溶媒）との間でエステル化反応を起こし、前記エステル体が生成・混入するためであることが一応認められる。右のとおり、イ号方法から前記エチルエステル体が検出されうるのであるから、市販のシーグル錠から右エチルエステル体が検出されたとしても、被申請人らがイ号方法を実施していることを否定する理由とはならない。
第二の理由の疎明として提出された疎甲第二〇号証（その成立は当事者間に争いがない）は、申請人の主張によると、昭和五四年一月、同年六月、昭和五五年三月、同年一二月一五日（本件仮処分執行停止決定日）以後の四つの異なる時期に製造されたと推定されるシーグル錠を分析対象としたというものであり、その内容は、高速液体クロマトグラフ法によつて表わされた不純物のパターンが四種類のシーグル錠それぞれでかなり異なるから、各シーグル錠に使用されている原末（イ号薬品）が同一の製造方法で製造されたものでないというのであつて、それ自体としては、被申請人らが一貫して同一製造方法を採用していたことを疑わしめる疎明資料ではあるが、昭和五六年六月以降の製造方法がイ号方法であることを直接的に否定しうるものではなく、右時期以降の製造方法がイ号方法であるとの前認定を左右するものではない。
第三の理由の核心は、疎乙第一七ないし第一九号証の各一ないし四中に改ざんされた箇所があるという点にあり、この主張に副うものとして、証人【Ｄ】の証言により申請人主張の写真と認められる疎検甲号各証及び同証人の証言があるが、右疎明資料は、昭和五四年三、四月に被申請人帝国化学産業がイ号方法によりイ号薬品を製造していた、とする疎乙第一七ないし第一九号証の各一ないし四、更には疎乙第一四ないし第一六号証の証拠価値を減殺するものではあるが、昭和五六年六月以降イ号方法によりイ号薬品を製造しているとの事実の認定に供した各疎明資料の証拠価値に影響を与えるものではない。申請人の挙示するその余の事由も前認定を左右するものではない。
２　前判示のイ号方法を本件特許発明の方法と対比すると、原料については、本件特許発明が安息香酸又はその誘導体とピロリジンの誘導体であるのに対し、イ号方法は馬尿酸の誘導体とピロリジノンの誘導体であつて、両原料とも化学物質として明白に相違し、また、反応については、本件特許発明が右の二原料を直接反応させる一段階のみで目的化合物のスルピリドを得るのに対し、イ号方法は右の二原料を直接反応させず、しかも第一段の反応では中間化合物を得るのであり、この中間化合物を反応生成物から分離し、更に第二段、第三段の反応に付した後に目的化合物
のスルピリドを得るのであつて、
工程上も反応機構の点でも差異が認められるのである。右のとおり、イ号方法は、本件特許発明の方法によるものとは原料及び反応工程を異にするものであるから、本件特許発明の技術的範囲に属しないというべきである。


○　主文
一　本件各控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
一　控訴代理人らは「１　原判決を取消す。　２　本件を大阪地方裁判所に差戻す。」との判決を求め、被控訴代理人は主文と同旨の判決を求めた。二　当事者双方の主張は、次に訂正・付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（訂正）
１　原判決四枚目裏七行目の「法に基づく」の次に「市町村が行う第一種」を、九行目の「事業計画決定」の前に「先ず都道府県知事が市街地再開発事業の施行区域等を定めた都市計画の決定をし、それに基づき施行者である市町村が施行規程及び事業計画を決定し、事業計画で定められた設計の概要について都道府県知事の認可を受ける。そして、その後」をそれぞれ挿入する。
２　同五枚目表八行目、裏一〇行目及び六枚目表三行目の各「申請又は」をいずれも削除する。
３　同六枚目表四行目から七枚目裏八行目までを次のとおり改める。２　市街地再開発事業計画決定は、前記１（１）記載のとおり施行地区内の土地、建物の権利者に対し種々の権利制限をもたらすものであるから、このような権利制限が右事業計画決定の直接の法的効果ではなく事業計画の公告に対し特に法が認めた付随的な効果であるとしても、講学上いわゆる準法律行為的行政行為として処分性がある。
３　最高裁判所は土地区画整理事業における事業計画決定の処分性を否定したが（最高裁判所昭和四一年二月二一日大法廷判決、民集二〇巻二号二七一頁参照）、土地区画整理事業と市街地再開発事業とは次に述べるように大きく相違するものであり、右判例は後者の事業計画決定の処分性を否定する根拠とはなり得ない。（１）　前者は、長期的な見通しのもとに広範囲の土地にわたつて施行され、かつ、その方法も土地と土地との交換分合に止まり、建物は平行移動されるにすぎない。そして、事業計画決定があつても、長期間の経過のうちにそれが変更され、施行区域内の者が権利の変動を受けないままに事業が終了してしまうことがままあり、また、権利変動を受ける場合であつても、それがどのような内容のものになるかは、現実に仮換地ないし換地処分が行われるまでは必ずしも明らかでない。これに対し、後者においては、施行者が極く限られた区域の土地を一旦更地にしたうえ再開発ビルを建築し、施行区域内に存する土地、建物について従前権利を有していた者に対し、その権利に代えて再開発ビルやその敷地についての権利を取得させることを目的とするものであるから、施行区域内の土地、建物について権利を有する者は、事業計画決定があると、必の権利を完全に喪失する運命にある。そして、しかも事業計画決定後最終的な権利変動の基礎となる権利変換計画決定まで一年位の極めて短期間しかなく、さらにそれにつづいて工事が着手され、二年ないし三年という短期間に事業が終了してしまう。したがつて、事業計画決定により期限付ではあるけれども権利者はその権利を喪失させられるものといえるから、この点から事業計画決定の処分性が肯定される。
（２）　次に前者においては、施行区域内の者が権利の変動を最終的に受けることになるとしても、その内容は千差万別であり、しかも権利者は店舗による営業の継続を前提とするものではないから、その被むる不利益は損失補償によつて満足させられ得る。したがつて、事業計画後の手続を進めることによつて権利者の受ける被害はそれ程大きいものではない。
これに対し後者においては、施行区域内の権利者が再開発ビル内で店舗を取得し従前の営業の継続を前提としているから（もつとも再開発ビルに店舗を取得しない者もいるが、それは例外である。）、権利変換によつて与えられる店舗で営業したとして従前どおりの顧客が確保されるかどうかということが重大な問題となる。そして、顧客の確保は、再開発ビルの配置、構造及びキーテナントの出店場所のほか、キーテナントの取扱い商品の構成如何によつて左右されることが、これまでの市街地再開発事業の例からして明らかである。そして、権利者が再開発ビルのどの部分に権利床を与えられることになるかという、いわゆる権利の張り付けは形式的には事業計画後の権利変換計画の段階の問題ではあるが、実質的には既に事業計画の立案の段階でそれが出来上つており（そうでなければ再開発ビルの規模、構造、資金計画等を決定できず、事業計画自体を立案することが不可能となる。）、本件においても、再開発ビルの一号館にはイズミヤが、二号館には控訴人らがそれぞれ入る予定になつている。しかし、このようなやり方ではイズミヤのみが繁栄し、控訴人らの店舗には顧客が回遊してこないことが明白であるから、このような権利の張り付けは控訴人らの営業権を侵害することになるが、権利変換は、従前の土地、建物に関する権利に代えてその価格に見合う再開発後の新たな資産に関する権利を与えるものであるから、これに対する不服の申立は、その評価の適否に関する範囲に限られ、営業権の侵害に対する救済を求めることができないものである。したがつて控訴人らは、事業計画決定自体によつて営業権を侵害されることになるから、この点からしても事業計画決定の処分性が根拠づけられる。仮に事業計画決定の処分性が否定されて本件訴が却下されることになると、控訴人らは右に述べたように事業計画の実行により営業権を侵害されながら裁判上の救済手段を奪われることになるから、憲法三二条に違反するものである。」４　同八枚目表一〇行目から一一行目の「床面積、位置関係」を「位置関係、床面積」と改める。
三　証拠（省略）
○　理由
一　当裁判所も本件事業計画決定の取消を求める控訴人らの本件訴は不適法として却下すべきものと判断するが、その理由は次に付加・訂正するほか、原判決理由説示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決一一枚目表一〇行目の「行政庁の行為が」の次に「行政事件訴訟法三条二項にいう」を挿入する。
２　同一三枚目表二行目の「申請又は」を「登記の」に改め、裏三行目の「申請又は」を削除する。


○　主文
原判決を取消す。
本件訴を却下する。
訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。
○　事実
第一　申立
控訴代理人は「原判決を取消す。被控訴人が昭和五二年二月四日控訴人に対してなした運転免許の効力を六〇日間停止する旨の処分を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
第二　主張および立証
当事者双方の主張および立証は、主張につき次のとおり付加されたほかは、原判決が事実欄に摘示しているのと同じであるから、ここにこれを引用する（但し原判決二枚目表四行に「大型自動者」とあるのを「大型自動車」と訂正する）。
（控訴人）
一　本件事故当時、Ａ車は時速一〇〇キロメートルを超えて走行していた可能性がある。控訴人が前者を追越そうと決意した地点では、Ａ車は控訴人車より六三・四メートルないし一〇四メートル後方にあつたのであり、控訴人がルームミラーおよび右フエンダーミラーで後方を確認したとき、Ａ車はその視界の中になかつたのである。停止中の車内からバツクミラーを凝視するのであれば発見が可能であつたとも言いえようが、走行中前方にも注意を払いつつ瞬間的にバツクミラーを見るほかない状況下では、右の如き距離にある後続車を発見確認するのは困難である。したがつて、控訴人には後方安全確認義務の違反はない。二　仮に控訴人に安全運転義務違反があつたとしても、当該違反行為と事故（被害者の死亡）との間に相当因果関係は存在しない。事故を起こしたのはＡ車であつて控訴人車ではないのである。控訴人の安全運転義務違反は、最大限に見ても事故と条件関係があるにすぎない。点数付加は行政罰の一つであるのに、相当因果関係のない結果についてまで行政罰が課されるとすれば責任論の原則が根底から覆えされ、行政庁の恣意により行政罰が過重される危険が生ずる。他人の行為について責任を問われるについては一定の限界があるのは当然であり、その限界は相当因果関係によつて画されるべく、単なる条件関係で足りるものではない。控訴人は因果関係の中断を主張するものではなく、相当因果関係の不存在を主張しているものであるが、仮に「条件関係の中断」が問題になるとしても、本件の場合は、Ａ車は制限速度に違反し、毎時約一〇〇キロメートル（被控訴人の主張によつても八〇ないし九〇キロメートル）の高速で走行していたのであり、仮に控訴人の追越行為がなかつたとしても、例えば猫などが突然進路上にとび出してこれを轢けば、そのシヨツクでハンドルをとられて本件と同じ事故を起す可能性があつたのであつて、しかも控訴人の右側への転進に気づいたが制動措置をとらず、単に右に転把することにより控訴人車の右側を追い抜くことができるものと軽信し、本件事故を起したのであるから、条件関係を中断するに足りる特別な事情があるというべきである。
（被控訴人）
一　Ａ車が毎時一〇〇キロメートルを超える速度で走行していた事実はない。同車の時速が八〇ないし九〇キロメートルであつたことは、Ａ車が控訴人車とかするように接触したのち、相互に約一〇メートルの距離内に停車している点からも裏付けられる。
二　後方確認の可能性については、停止中に凝視する場合に比して、走行中はかえつてミラー面に投影される路面および周囲の状景が一定速度で後方に流れるように遠ざかつて行くのに対し、後続車は自車と同速度であればその影像がミラー面に固定して写し出され、それが高速で迫つて来る場合は接近するに従つてその影像がぐんぐん拡大してくるのであり、このように後続車の動静は周囲の状景との対比において一層明瞭に識別できるのである。後続するＡ車を発見することはミラーにより、十分可能であつたというべきである。
三　道交法施行令所定の点数付加は行政罰ではなく、禁止行為の解除（免許）の撤回にあたる運転免許停止処分という行政行為をするに際して判断基準となるものにすぎない。
四　控訴人の違反行為がなければＡも進路変更を差控えるなどして本件死亡事故に至らなかつたことが明らかであるから、控訴人の違反行為と本件事故との間に相当因果関係が存することは明らかである。
○　理由
被控訴人が控訴人に対し、昭和五二年二月四日到達の処分通知書をもつて、昭和五一年一二月四日控訴人において死亡事故を伴う安全運転違反行為を犯したとの理由により、道路交通法一〇三条二項二号に基づき、控訴人の有する第一種大型自動車、同普通自動車各種運転免許（免許番号第二五六六〇七八四〇九二－四六一二号）の効力を六〇日間停止する旨の処分をし、その後道路交通法一〇三条九項、一〇八条の二第一項二号により右期間を三〇日短縮したことは、成立に争いのない乙第一号証と本件弁論の全趣旨を総合して、これを認めることができる。したがつて本件訴状が原裁判所に提出された昭和五二年九月六日当時、右処分の効力は時間の経過により既に消滅したことが明らかである。
およそ行政処分取消しの訴は、当該処分の効果が期間の経過その他の理由によりなくなつた後でも、なお右処分の取消によつて回復すべき法律上の利益があるかぎり、提起することができる（行政事件訴訟法九条括孤書）。よつて右訴の利益の存否について判断する。
運転免許停止処分の効力が消滅した後においても、なお被処分者が蒙るべき不利益としては、その名誉信用が低下し、そのため就職あるいは道路運送事業の免許を受ける際など不利な情状として作用する可能性があるが、これらは該処分がもたらす事実上の効果にすぎず、法定の効果ではないから、この除去を求めることが法律上の利益にあたるとは言い難い。また道路交通法は、違反歴、処分歴のある者が再度の違反行為をした場合につき、一定の前歴を有する者に対してはいわゆる反則手続による途を閉ざして刑罰を科すこととし（一二五条）、運転免許の停止または取消処分をするにあたつても、前歴の有無が処分そのものないしは処分内容の決定に影響を及ぼす旨規定し（一〇三条、同法施行令三八条、同別表第二）ているが、反面右各規定によれば、たとえ一つ以上の前歴があつても、その中に過去一年以内の前歴がなければ、再度の違反について反則手続がとられ、或いは前歴による「点数」が抹消されて新たな処分決定に影響を及ぼす前歴とはならないものとされており、他に右の前歴の故をもつて被処分者を不利益に取り扱いうることを認めた法令の規定はない。したがつて本件処分後一年を経過した昭和五三年二月五日以降においては、判決によつてこれを取消してみても、控訴人に法律上の利益を回復させる余地はないことになる。


また過去において既に発生した侵害についても、先ず処分の取消判決を得てその処分の公定力を失わしめなければ回復できないものではない。このような侵害の回復は、国家賠償法上の損害賠償請求訴訟により直截的にその救済を求めることができるのである。
したがつて行政事件訴訟法九条括孤内において法が特に指摘した「法律上の利益」は控訴人には存在せず、本件訴は訴の利益を欠く不適法なものといわなければならない（最高裁判所昭和五五年一月二五日判決、同庁昭和五三年（行ツ）第一七〇号事件参照）。
よつて本件につき本案判決をした原判決を取消して本件訴を却下することとし、民事訴訟法三八七条、九六条、八九条に従い主文のとおり判決する。
（裁判官　田中恒朗　武田平次郎　小林啓二）
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が、昭和五二年二月四日、原告に対してなした、運転免許の効力を六〇日間停止する旨の処分を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和四九年三月九日、福島県公安委員会から第一種大型自動者、同普通自動車各運転免許（免許番号第二五六六〇七八四〇九二－四六一二号）を得ていた。
２　被告は、昭和五二年二月四日到達の処分通知書（第四八一一号）をもつて、原告に対し、安全運転義務違反により致死事故を起したことを理由に、原告の右運転免許の効力を六〇日間停止する旨の処分（以下、本件処分という。）をした。３　しかし、原告は、そのように安全運転義務違反により致死事故を起こしたことはないから、本件処分は違法である。
よつて、原告は、被告に対し、本件処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因第一、二項の各事実はいずれも認める。
２　同第三項は争う。
三　抗弁
本件処分は次のとおり適法である。
１　原告は、昭和五一年一二月四日午後零時四五分ころ、普通貨物自動車（ライトバン・福島四も六三〇号、以下、原告車という。）を運転して県道四倉、小名浜線（歩車道の区別がなく、アスフアルト舗装され、幅員は七・五メートルである。）を小名浜方面に向けて時速四五ないし五〇キロメートルで前車に追随走行していたが、いわき＜地名略＞先にさしかかつた際、前車を追越そうとした。その際、折からＡが普通自動車（以下、Ａ車という。）を運転して、原告の後方から前車四台を連続して追越そうと、前記道路右側を時速八〇ないし九〇キロメートルで進行してきて同道路右側端を小名浜方面に向け歩行中のＢ（当時五九歳）に衝突し、同女をはねとばして即死させた。
２　右の本件事故は、原告が前車を追越そうとして、後方の安全を十分に確認しないままセンターラインを越えて追越にかかつたため、追越中のＡ車が原告車との衝突を避けるため右に転把した結果発生したものである。３　原告の前記行為は、道交法七〇条、同法施行令別表第一の一「違法行為に付する基礎点数」安全運転義務違反、による二点及び同別表第一の二「違反行為に付する付加点数（交通事故の場合）」人の死亡に係る交通事故のうち「中欄に規定する場合以外の場合における点数」九点に各該当し、合計一一点となるから、同法施行令三八条一項二号イに該当する。
よつて被告は同法一〇三条二項二号、一一四条の二、第一項により本件処分をした。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１の事実は認める（但し、Ａ車の時速は約一〇〇キロメートルである。）。
２　同２の事実は争う。後記のとおり原告には何ら注意義務違反はない。３　同３の事実中、原告の行為が被告主張の法条に該当することは争う。
４　原告の主張
（一）　本件事故は、Ａの行為に一切の原因がある。即ち、Ａが原告車の右側を二重に追越すつもりで時速約一〇〇キロメートルで突込んできて本件事故を起こしたのである。仮に、Ａが原告車との衝突を避けようとしたのならば、右に転把するよりも手前で制動措置をとつているはずである。
（二）　原告には安全運転義務違反がない。
即ち、原告は追越しを決意し、方向指示灯を点滅させた時点では後方の安全を確認したが、Ａ車は見えなかつた。次に原告は徐々に右に寄りながらも後方に注意を払い、それとともに、徐々に前方に対する注意にも重きを置きつつ追越しにかかろうとして、未だ前車の後方右側に出ない時、突然、その後方からＡ車が猛烈な速度で接近してきた。
原告としては、右の程度の注意を払えば足り、その余は後続車が原告車と衝突しないよう安全運転すべきであり、他車が予想外の速度で更に後方から追越しをかけてくることはないであろうと信頼することは当然である。（三）　本件処分には次のとおり法令の解釈を誤つた違法がある。（１）　道交法施行令別表第一の二違反行為に付する付加点数（交通事故の場合）の「人の死亡に係る交通事故」の「中欄に規定する場合以外の場合」とは、死亡と違反行為との間に相当因果関係が存する場合のみを指し条件関係のみが存する場合は含まれないと解すべきところ、本件の場合には死亡と違反行為との間に相当因果関係がない。仮に、右条項が条件関係のみが存する場合をも含むとしても、本件では、原告の違反行為と死亡事故という結果との間には、Ａの違法行為が介在しているから、因果関係はない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因第一、二項の各事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、被告主張の抗弁につき以下に判断する。
１　抗弁１の各事実はいずれも当事者間に争いがない。２　そこで、まず原告の行為が安全運転義務に違反するかどうかにつき、以下に検討する。
各成立に争いのない乙第一ないし第九号証、第一一号証の一ないし一〇、第一三号証、第一五、第一六号証、証人Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆの各証言、原告本人尋問の結果（一部）を総合すると次の事実が認められる。


主　　　文
一　被申請人らは、その所属組合員又は第三者をして、申請人の占有、使用する別紙物件目録記載の施設内において、申請人の許可する場所以外にビラを貼付させてはならない。
二　申請費用は被申請人らの負担とする。
理　　　由
第一　当事者の求める裁判
一　申請人
主文同旨。
二　被申請人ら
１　本件申請を却下する。
２　申請費用は申請人の負担とする。
第二　当事者の主張の要旨
一　申請人
１　被保全権利
（一）　申請人会社（以下「会社」という。）は、石油及び石油化学各種製品等の販売等を業とする資本金二〇〇億円、従業員約一五〇〇名の株式会社である。他方、被申請人スタンダード・ヴアキユーム石油労働組合（以下「組合」という。）は、会社及び申請外モービル石油株式会社の従業員の一部で組織されている労働組合（組合員数約二〇〇名のうち会社従業員約一一〇名）であり、被申請人組合エツソ本社支部（以下「本社支部」という。）は、会社本社に在籍する従業員のうち約三五名で組織されている右組合の支部組織であるとともに、支部規約、支部執行委員長以下の機関を有する独立した労働組合である。
（二）　会社は、赤坂テイー・ビー・エス会館株式会社（以下「ＴＢＳ」という。）から、肩書地に所在するＴＢＳ会館の地下一階及び三階の一部、地上五階ないし九階の各事務室、倉庫、駐車場を賃借し、会社の本社社屋として占有・使用しているほか、賃貸借契約上は共用部分である右各階のエレヴエーターホール、階段、廊下、トイレ、湯沸場も、現実には会社が専ら占有・使用しており、このような使用状況はＴＢＳからも認められている。右共用部分については、賃貸借契約上、その使用にあたつて善管注意義務を課せられているほか、同契約に基づく使用細則上も建物汚損行為や喧噪にわたる行為などを禁じられている。（三）　また、会社と組合との間で締結された昭和五五年五月一九日付の労働協約では、一九条で「組合及び組合員は第一八条に定めた掲示板の枠内以外の場所では文書、図画を掲示しない。但し、やむを得ない事由により掲示するときは予め会社の承認を得るものとする。」と規定されており、会社は、各規定に従つて被申請人らに対し、前記五階ないし九階の各エレヴエーターホールの壁面に約一メートル四方の掲示板を各一枚ずつ設置して貸与している。
（四）　しかるに、被申請人らは、昭和四九年頃から賃上げなどの闘争時に「ステツカー闘争」と称して、別紙物件目録記載部分を含む前記会社専用部分及び共用部分（以下「本件建物部分」という。）に大量のビラを貼付するようになり、昭和五〇年以降も、会社及びＴＢＳの再三の注意、警告にもかかわらず、無断ビラ貼付を反覆、継続していたが、昭和五五年八月頃に至つてにわかに激烈化した。すなわち、被申請人らは、同月には一六回にわたつてＢ４、Ｂ５のサイズのビラを中心に合計約二万二七〇〇枚、同年九月には七回にわたつてＢ５のサイズのビラを合計約四〇〇〇枚、同年一〇月には一九回にわたつてＢ４、Ｂ５のサイズのビラを中心に合計約三万三〇〇〇枚、以下、一一月には一六回にわたつて合計約三万六〇〇〇枚、一二月には二一回にわたつて合計約五万一〇〇〇枚、翌五六年一月には一五回にわたつて合計約二万二〇〇〇枚、二月には一五回にわたつて合計約五万七〇〇〇枚、三月には一六回にわたつて合計約二万四〇〇〇枚、四月には一七日までに九回にわたつて合計約一万五〇〇〇枚を、各階エレヴエーターホール壁面、ガラス製の扉、来客用カウンター、天井の照明カバー、部署表示板、社内連絡用スピーカー、時計、トイレ内などに、会社の承認を得ることなく無断で貼付している。（五）　以上によれば、会社は、被申請人らに対し、本件建物部分に対する占有権、賃借権又はこれらの権利を基礎とする施設管理権もしくは本件労働協約一九条に基づき、本件ビラ貼付の中止を請求する権利を有する。
２　保全の必要性
（一）　本件では、前記のとおり、異常なまでに多数のビラが継続的に多数回にわたつて貼付され、壁面だけでなく、大量の糊の垂下によつて床面カーペットまでも汚損し、甚だしく建物の美観を損ねるのみならず、来客の目につくエレヴエーターホールなどに貼付されるために会社の信用を毀損する恐れが極めて大きく、現に、来客、業者などから苦情や批判の声が出ている。また、貸主であるＴＢＳから会社に対して、このような違法なビラの貼付を止めさせるように度々強い要求がなされており、これ以上ビラ貼付が続くならば、本件賃貸借契約の維持に支障を来たす恐れもある。
（二）　以上のとおり、本件にあつては保全の必要性の存することは極めて明白である。
３　よつて本件申請に及んだ次第である。
二　被申請人ら
１　被保全権利について
（一）　我が国の如き企業内組合の場合には、企業施設は労働者が一日の大半の生活を過し、交流を深め、団結活動を行う場としての性格を有するものであつて、労働者が組合活動または争議行為のために当該企業の物的施設を使用することは通常みられるところであり、使用者は、労働者の組合活動または争議行為について、一定の程度まで企業施設の利用を受忍すべき義務を負担すると解すべきであつて、本件のような企業施設内でのビラ貼付については、およそ使用者の施設に対する所有権ないし管理権を侵害するがゆえに、あるいは使用者の意に反してなされたがゆえに、直ちに、違法、不当なものと評価すべきではなく、団結権保障とのかねあいから、企業運営に対する具体的、客観的な支障がない限りはこれを認める義務があり、これを規制することは団結権承認義務に違反すると解すべきである。加えて、本件ビラ貼付が後記のとおり会社の不当な攻撃に対して行われている争議行為の一環であり、その態様が後記のとおりであることに照らせば、少なくとも会社がビラ貼付を承認しないのは、権利の濫用である。
（二）　また、本件労働協約一九条は、本来平常時の組合活動のみを規律するものであり、右規定が争議中の組合活動にも適用される旨の明文がある場合はともかく、かかる明文を欠く場合には平常時の組合活動のみを規律するものと解するほかはないところ、本件ビラ貼付は、いずれも争議行為として実施されているのであるから、右協約一九条に違反せず、違法なものではない。（三）　以上によれば、本件申請は被保全権利が認められないというべきである。
２　保全の必要性について


（一）　仮処分の必要性の判断に際し、使用者が自ら招いた原因により争議を紛糾せしめている場合には保全の必要性がないというべきところ、本件ビラ貼付は、会社による浜松油糟所の一方的閉鎖、ａ君の不当配転、ｂ、ｃ、ｄ及びｅの四君の不当懲戒解雇、実質的な団体交渉の拒否などの組合に対する攻撃に対して、被申請人らがその組織を防衛するために指名ストに伴う争議行為の一環として行つているものであつて、会社が右事項について誠実な対応をとるならば、本件ビラ貼付も当然にその必要がなくなるものであるから、本件ビラ貼付が会社が自ら招いたものであり、かかる場合、保全の必要性はないというべきである。（二）　また、被申請人らは、現在では、ビラの貼付を激減させ、せいぜい月に数回、一回当たり約三〇枚弱にとどめており、本件申請時に比較すれば極端に僅少かつ限定的であつて、もはや申請人が申請時に主張した保全を必要とする状況は存在しない。
３　以上によれば、本件申請は却下を免れないというべきである。
第三　当裁判所の判断
一　被保全権利について
１　本件疎明及び審尋の結果によれば、申請人主張１の（一）ないし（四）の事実のほか、本件労働協約一七条一項には「組合が会社の施設、什器、備品を組合活動のために使用しようとする場合……は予め会社の承認を得るものとする。」と、同一八条はには「組合は会社と協議して定めた場所に掲示板を設け、組合活動に必要な掲示を行うことができる。」と、規定されていることが一応認められる。２　ところで、被申請人らは、企業内組合の場合、会社は組合活動ことに争議行為の際における組合及び組合員による企業施設の利用を受忍すべき義務がある旨主張するので判断するに、企業は、その存立を維持し目的たる事業の円滑な運営を図るため、それを構成する人的要素及びその所有し管理する物的施設の両者を総合し合理的・合目的的に配備組織して企業秩序を定立することができ、その一環として、職場環境を適正良好に保存し規律のある業務の運営態勢を確保するために、その物的施設を許諾された目的以外に利用してはならない旨を、一般的に規律をもつて定め、又は具体的に指示、命令することができると解するのが相当であり、労働組合による企業の物的施設の利用は、本来、使用者との団体交渉等による合意に基づいて行われるべきものであつて、利用の必要性が大きいことのゆえに、労働組合又はその組合員において企業の物的施設を組合活動のために利用しうる権限を取得し、また、使用者において労働組合又はその組合員の組合活動のためにする企業の物的施設の利用を受忍しなければならない義務を負うとすべき理由はないというべきであるから、労働組合又はその組合員が、使用者の許諾を得ないで、又は使用者の許諾の範囲を超えて企業の物的施設を利用して組合活動を行うことは、これらの者に対しその利用を許さないことが使用者の権利の濫用と認められるような特段の事情がある場合を除いて、当該物的施設を管理利用する使用者の権限を侵し、企業秩序を乱すものであつて、正当な組合活動として許容されるものということはできないところ、本件においては、労働協約によつて、会社は組合に対して掲示板を貸与する旨、組合は右掲示板以外の場所には会社の許諾のある場合を除いてビラを貼付しない旨が定められており、会社は、被申請人らに対し、右協約に従つて各階エレヴエーターホール横の壁面に約一メートル四方の掲示板を貸与しているのであるから、組合及び組合員が会社に無断で右掲示板以外の場所にビラを貼付することは、本件建物部分に対する会社の管理利用権限を侵し、企業秩序を乱すものであるといわざるをえないのであつて、最近におけるビラ貼付の態様が後記認定のとおりであり、枚数こそ大幅に減少したとはいうものの、なお、企業秩序の侵害が認められることに照らすと、たとえ本件ビラ貼付に至つた経緯等が被申請人ら主張のとおりであつて、それが争議行為の一環であるとしても、いまだ会社がビラ貼付を許諾しないことをもつて権利の濫用ということはできない。
なお、被申請人らは、本件労働協約は争議行為時には適用されないから、本件ビラ貼付は違法ではない旨主張するが、右に説示したとおり、労働組合又はその組合員による企業の物的施設の利用は、本来、使用者との合意に基づいて行われるべきものであるから、本件労働協約の争議時における適用の有無にかかわらず、本件ビラ貼付が正当な組合活動として許容されるものでないことは明らかである。３　右によれば、被保全権利を一応認めることができる。
二　保全の必要性について
１　本件疎明及び審尋の結果によれば、申請人主張２の（一）の事実のほか、本件申請（昭和五六年四月二一日）の後六月ころから、被申請人らがビラ貼付の回数、枚数及び場所を限定し、従前のような月数万枚に及ぶビラ貼付は行わなくなつたものの、ビラ貼付を全く中止したわけではなく、本年一〇月以降においても、一〇月一二日にはＢ４の大きさ（三六・四センチメートル×二五・七センチメートル）の用紙に一枚につき一字ずつ「会社は誠意をもつて団交に臨め」と朱書きしたビラなど合計二八枚を、同月二一日には同様に「会社はビラ団交打ち切りをやめろ」と朱書きしたビラなど合計三〇枚を、一一月二〇日には同じく「団交拒否・引延しを許さないぞ！」と朱書きしたビラなど合計二八枚を、一二月一四日にはさらに「ビラ貼りは争議権の行使だ」と朱書きしたビラなど合計二九枚を、それぞれ九階エレヴエーターホールの壁面に、三段又は四段にわたつて貼付したこと、右貼付等について、本件建物部分の貸主であるＴＢＳから、申請会社に対して、その都度会館管理所長名義で「今後同様のことが繰返されないよう厳重監督指導方を要請して抗議する」旨の文書が発せられており、会社はその対応に苦慮していること、さらに、会社は組合に対し再三警告の文書を発しているにもかかわらず、組合は、ビラ貼付は争議権の行使であり、ビラ貼付をやめる意思のない旨を表明していることなどの事実が一応認められる。
右疎明された事実によれば、なるほど被申請人らの主張のように、本件申請時に比べれば状況に変化が生じていることを窺うことができるものの、被申請人らは、ビラ貼付を全く中止したものではなく、本年一二月に至るもなおエレヴエーターホールに相当程度の面積を占めるビラを貼付し、かつ今後とも右程度のビラ貼付を継続するとしているのであつて、右程度のビラ貼付であつても、建物の美観を損ねるだけでなく、来客に対して不快感を与えるなど、現に会社の企業秩序を侵害し、かつ将来にわたつてもこれを侵害する蓋然性の高いことが明らかであるから、いまだ申請人の求める本件仮処分の必要性が存在するものといわざるをえない。なお、被申請人らは、本件ビラ貼付は会社が自ら招いたものであり、かかる場合には保全の必要性がないと主張するが、前記事実関係に照らしてこれを採用することができない。