○　主文
本件訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告ら
１　被告立川市長がした別紙一記載（一）ないし（五）の各告示及びこれらの告示にかかる立川市道に関する各処分をいずれも取り消す。２　被告Ａは立川市に対し三五〇〇万円及びこれに対する昭和五三年九月一六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告ら
（本案前の答弁）
主文同旨
（本案の答弁）
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
１　原告らは立川市の住民であり、被告Ａは立川市の市長の職にある者である。２　被告立川市長（以下「被告市長」という。）は、在日米軍横田基地（以下「横田基地」という。）の外周東南部にある既存の立川市道（別紙二の見取図記載の（イ）点から（ロ）点に至る市道一〇六八号線）を南方に延長するために、左記（一）の公金支出及び（二）の各処分をした。右延長部分は別紙二の見取図記載の（ロ’）点から（ハ）点に至る道路部分である（以下この部分を「本件道路」という。）。
（一）　被告市長は、訴外株式会社高松建設との間に本件道路の建設工事契約を締結し、昭和五三年三月三一日までに工事代金として右会社に三五〇〇万円を支払つた。
（二）　また、被告市長は、道路法一〇条一項に基づいて既存の立川市道一〇六八号線を廃止するとともに、同法八条一項に基づいて右道路と同一の道路部分及び本件道路とからなる立川市道一〇八二号線を市道に認定して、昭和五三年三月三一日付けでその旨を告示し（別紙一記載（一）及び（二））、次いで、同法一八条一項に基づいて右一〇八二号線の区域を決定するとともに、同条二項本文に基づいてこのうちの既存道路（前記廃止にかかる市道一〇六八号線）と同じ部分について供用開始を決定して、同年四月一二日付けでその旨を告示し（別紙一記載（三）及び（四））、更に、同項本文に基づいて右一〇八二号線の残りの部分である本件道路について供用開始を決定して同年六月三〇日付けでその旨を告示した（別紙一記載（五））。
３　右２（一）の本件道路の建設工事代金三五〇〇万円の支払は立川市の公金の支出（以下「本件公金支出」という。）であり、また、右２（二）の各処分（以下「本件各処分」という。）は本件公金支出によつて建設された立川市の財産である立川市道の管理状態の変更を目的とするものであるところ、これらは次のとおり違憲違法である。
（一）　本件道路建設の目的は、在日米軍の構成員、軍属及びその家族が居住するための住宅（以下「在日米軍住宅」という。）を横田基地内に増設することに伴い、基地周囲の道路の交通量が急激に増加することが予想されたため、これに対処しようとするものであるとされている。しかし、その真の目的は、それだけにとどまらず、横田基地の軍事的機能そのものの拡大及び基地拡張を図ろうとするところにある。すなわち、横田基地東南部には別紙二の見取図のとおり基地の周囲に沿つてこれに密着して立川市道八一八号線が南北方向に走り、これに並行する長さ一万一〇〇〇フイートの基地内の主滑走路と右市道との間は極めて近接している。このため、横田基地では、主滑走路東側にある駐機場から主滑走路南端に至る飛行機の進入路を設置する余地がなく、また、基地内の車両通行用道路を主滑走路の南側に設置できないために右道路は主滑走路を横切るものとなつている。更に、右市道八一八号線の東側には人家が密集しているため、主滑走路南端部分において飛行機の離着陸を行うことは実際上は困難であり、主滑走路は北寄りの七〇パーセントだけが使用に供されているにとどまつている。そこで、在日米軍は、右市道八一八号線を廃止し、その東側の土地を買収し、横田基地を拡張するとともに主滑走路の機能を回復することを企てているものである。そして、本件道路は、右企ての第一歩として、在日米軍の意向を受けた防衛施設庁が立案し、これに協力しようとする立川市がいずれ廃道となる市道八一八号線の代替道路としてあらかじめ建設したものである。
以上のように、本件道路建設の目的は在日米軍の軍事施設である横田基地に便益を供しようとするものにほかならない。
（二）　しかるところ、在日米軍は、その駐留目的からみて憲法九条二項の「戦力」に該当し、違憲である。
このような在日米軍の駐留を認めた「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約」及び「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位に関する協定」は全体として憲であり、それに基づく横田基地は違憲違法の存在である。（三）　したがつて、本件道路の建設は、違憲な存在である横田基地に便益を供しようとするものであつて、公の施設である道路はこれを住民の福祉のために建設すべき義務を定めた地方自治法二四四条一項に違反するものである。そうすると、本件道路の建設から供用開始に至る一連の過程で行われた本件公金支出及び本件各処分はいずれも違法である。
４　そこで、原告らは、昭和五三年五月一二日立川市監査委員に対し右違法な道路延長工事について地方自治法二四二条に基づき監査請求をしたが、同委員は同年七月一一日これを棄却した。
５　よつて、原告らは、地方自治法二四二条の二第一項二号に基づき被告立川市長がした本件各処分の取消しを求め、また、被告Ａが立川市長として行つた本件公金支出によつて立川市が被つた三五〇〇万円の損害について、同項四号に基づき立川市に代位して被告Ａにその賠償を求めるものである。
二　被告らの本案前の主張
１　被告市長
原告らが取消しを求める本件各処分は、いずれも道路法の規定に基づき立川市議会の議決を経由した道路行政上の行為であり、財務会計上の処理を目的とするものではない。したがつて、本件取消請求にかかる訴えは、住民訴訟の対象とできない行為の取消しを求めるものであつて不適法である。
２　被告Ａ


原告らが昭和五三年五月一二日監査請求を行つた事項は、（１）五〇年一二月確認書の白紙撤回、（２）周辺道路延長部分の原状回復、（３）住民への謝罪と基地拡張につながるすべての行政行為の拒否宣言、（４）住民の要求している石塔の即時建設、の四点であり、被告Ａによる本件公金支出を監査請求の対象としていない。したがつて、本件損害賠償請求にかかる訴えは、監査前置主義に違反し不適法である。
三　本案前の主張に対する原告らの反論
１　本件取消請求にかかる訴えは、次のとおり、財務会計上の行為を対象とするものというべきである。
本件取消請求の対象である本件各処分は、本件公金支出によつて立川市の公有財産となつた本件道路施設の管理状態を変更するための一連の行為であり、それがなければ本件道路施設を立川市道として供用することができないのであるから、立川市の公有財産である本件道路施設をその使用目的に合致した管理状態に置くために不可欠な行為というべきである。したがつて、本件各処分は、本件公金支出を完成させる行為であり、右支出と一体となつて財務会計上の処理を目的とする行為を構成する。また、本件各処分により、立川市は直ちに道路管理者として道路標識や安全施設の設置等の維持管理費の出費を余儀なくされるわけであるから、その点からも本件各処分は財務会計上の処理を目的とする行為に該当するものである。なお、本件各処分は直接的には道路法の規定に基づくものであり、また、これについて市議会において道路行政上の見地から審議を尽くしたとしても、それらのことによつて前述の財務会計上の見地からみた本件各処分の性質（本件公金支出との不可分一体性）が失われるものではない。
２　本件損害賠償請求にかかる訴えは、次のとおり、監査請求を経由しているものである。
（一）　本件監査請求は、前述の道路延長工事が違憲違法であるとしてその全体の監査を求めたものであり、監査対象として、右延長工事のための市道認定から供用開始に至る一連の行政処分はもとより、建設工事契約の締結とこれに基づく工事代金の支出をも含むものである。のみならず、本件監査請求事項中には「周辺道路延長部分の原状回復」という一項目があるところ、これは、右原状回復が著しく困難若しくは不能の場合には立川市において工事の発注責任者である被告Ａに対して損害賠償を求めるべきである旨の請求を当然に包含しているものである。（二）　更に、住民訴訟は、監査委員の監査の当否を争う訴訟ではなく、地方公共団体の財務会計に関する違法な状態を除去し、もつて地方公共団体の損害の防止又は回復を図ることを目的とするものであるから、住民訴訟の対象となる行為は、監査請求にかかる行為と一体となり又はこれから派生し若しくはこれを前提として後続することが当然に予想される行為に及ぶと解するのが相当である。ところで、被告Ａによる本件公金支出は、監査請求にかかる本件道路建設に付随して行われたものであるし、また、右支出相当分の損害の賠償請求は、監査請求事項である「周辺道路延長部分の原状回復」が著しく困難若しくは不能である場合に当然に右事項から派生してくるものである。したがつて、本件損害賠償請求が直接監査請求事項になつていなかつたとしても、右に述べた理により住民訴訟の対象となし得るものというべきである。
（三）　仮に、本件損害賠償請求が本件監査請求事項に含まれていないとしても、地方自治法二四二条の二第一項四号の代位による損害賠償請求の訴えは、その原因となる違法行為につき監査請求がなされていれば足り、損害賠償請求自体につき監査請求がなされたことまでを要件とするものではないと解すべきである。したがつて、本件損害賠償請求は監査前置主義に違反するものではない。
四　請求原因に対する被告らの認否及び主張
１　請求原因１、２は認める。ただし、工事代金の支払は、昭和五三年三月八日の一〇五〇万円と同年五月一五日の二四五〇万円である。２　同３冒頭の主張は争う。
（一）　同３（一）のうち、本件道路建設の目的が在日米軍住宅の増設によつて生じる横田基地周囲の道路の混雑を緩和するためのものであること、立川市道八一八号線が横田基地の主滑走路の南端部分に近接しこれに並行して南北に走つていること、基地内の車両通行用道路が主滑走路を横切つて設置されていること、立川市道八一八号線の東側に人家があることは認める。横田基地では主滑走路東側にある駐機場から主滑走路南端に至る飛行機の進入路を設置する余地がないこと、主滑走路が約七〇パーセントしか機能していないことは不知。その余は否認する。（二）　同（二）は争う。この点の判断は、極めて高度の政治性を有するから、司法審査の対象外である。
（三）　同（三）は争う。
３　同４は認める。
４　本件道路は、別紙二の見取図のとおり、横田基地の外周東南部にある既存の道路を南方に延長してこれを現在の五日市街道に結ぶものであり、その建設目的は、在日米軍住宅の増設によつてもたらされる横田基地周辺道路の混雑を緩和するとともに、かねてからの近隣住民の要望に応えその利用に供しようとするものである。そして、利用者は米軍関係者よりも住民の方が多いのである。また、原告らの危惧する立川市道八一八号線の廃止及び横田基地の拡張については、被告市長が右八一八号線を廃止しない旨及び基地のフエンスを東へ移転させない旨を重ねて表明しており、たとえ防衛施設庁が右八一八号線の廃止を期待しても、立川市議会の議決がない限り廃止にはならないから（道路法一〇条三項、八条二項参照）、横田基地の拡張ということもあり得ない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　被告市長に対する本件取消請求にかかる訴えについて１　地方自治法二四二条の二に定める住民訴訟は、普通地方公共団体の執行機閏又は職員による同法二四二条一項所定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実について、住民に対しその予防又は是正を裁判所に請求する権能を与え、もつて地方財務行政の適正な運営を確保することを目的としたものである。したがつて、地方公共団体が特定の行政目的のために一連の作用を行う場合においても、住民訴訟の対象となり得るのは、そのうちの財務会計上の事務処理のみに限られるのであつて、それ以外の一般行政上の事務処理については、たとえそれが何らかの形で当該地方公共団体に財産的影響を及ぼすことがあるものであるとしても、これを住民訴訟の対象とすることはできないというべきである。


２　本件取消請求の対象である本件各処分は、道路法に基づく路線の廃止、その認定、道路の区域の決定若しくは道路の供用の開始又はその旨の公示であり、それ自体としては、いずれも、円滑な道路交通の確保及び発達という非財務的見地から行われる道路行政上の行為にほかならず、道路施設の財産的価値の維持、保全又は実現を目的とするものではない。本件の各市道は立川市の設置、管理する公の施設であるが、公の施設そのものは地方自治法にいう「財産」（同法二三七条）には当たらないから、その設置又は廃止のためになされる行為を目して当然に財務的なものであるということはできないし、また、本件各処分により、右公の施設としての市道を構成する道路敷地等の財産的価値に何らかの影響が生じ、あるいは、立川市において道路標識や安全施設の設置等の道路維持管理費の出費を余儀なくされることがあるとしても、そのことは本件各処分の本来的直接的な効果ではないから、それを理由として本件各処分が財務的性質の行為であるということもできないのである。原告らは、本件各処分が本件公金支出と密接一体の関係にあることを強調するが、右公金支出が違法であるとするならば、その支出自体を住民訴訟の対象とし、その過程において本件各処分を争えば足りるのであり、本件各処分までを右公金支出と不可分的に財務会計上の行為と解すべき根拠はない。そうすると、本件各処分は住民訴訟の対象となり得る行為には当たらないものであるから、本件取消請求にかかる訴えは不適法といわざるを得ない。二　被告Ａに対する本件損害賠償請求にかかる訴えについて１　被告Ａに対する本件損害賠償請求は、同被告が違憲違法な本件道路建設のための工事代金として立川市の公金三五〇〇万円を支出し、立川市に同額の損害を被らせたので、立川市に代位してその賠償を求める、というものである。ところで、成立に争いのない甲第六号証によれば、本件監査請求の申立書には、「趣旨」として「横田基地周辺道路延長工事は、基地拡張を目的とし、在来市道の廃道化をねらうものであり、自治体住民の財産管理を不当違法に行い、日本国憲法のもとで平和な生活を維持する住民の権利を著しく侵害したものであるので、厳重な監査と措置を要求する。」と記載され、その「理由」として、「（１）住民の反対と市長の背信」「（２）五〇年一二月確認書にもとずく工事」「（３）周辺道路の目的は軍事的なもの」「（４）住民にとり緊急必要性なくむしろ危険」という四項目の主張が述べられているのに続いて、「以上の事実をふまえ監査委員から勧告するよう次の四項を要求する。」として、「（１）五〇年一二月確認書の白紙撤回（２）周辺道路延長部分の原状回復（３）住民への謝罪と基地拡張につながるすべての行政行為の拒否宣言（４）住民の要求している石塔の即時建設」という「要求」が記載されていることが認められる。これらの記載からみると、本件監査請求において本件公金支出の原因となつた本件道路建設の違法性不当性が主張され、道路の現状回復が求められていることは明らかであるが、本件の工事契約の締結や工事代金の支払などについては全く触れるところがなく、右公金支出により立川市が被つた損害の賠償を被告Ａに求めるべきである旨の主張もない。もとより、監査請求の範囲はあまり形式的かつ厳格に解すべきではないけれども、道路の建設は各種の法律上あるいは事実上の、また財務的あるいは非財務的な行為等からなる一連の作用によつて行われるものであるから、道路建設について一般的概括的にその違法を主張して原状回復を求めたからといつて、そのことから当然に右一連の作用の全部がすべて監査の対象になると解することは、監査請求の範囲を不明確ならしめるものであつて相当でない。本件においては、監査請求時には既に本件公金の支出が行われており、本件道路建設の違法を主張すると同時に右公金支出の違法是正をも求めることができたにもかかわらず、監査請求の申立書には前者についての主張のみが記載されていること、また、道路建設の違法を理由として道路の原状を回復することと、その建設に要した出費の補填をはかることとは、実際上必ずしも表裏するものではないことなどを考慮すると、被告Ａの公金支出の違法を理由とする本件損害賠償請求が本件監査請求の対象に含まれていると認めることは困難である。２　原告らは、本件監査請求で求めた「原状回復」の中に本件損害賠償請求も含まれていると主張するが、監査請求の申立書の記載を客観的にみる限り、道路について事実的な原状回復を求めているにとどまるものであつて、右主張のように解することはできない。また、原告らは、本件損害賠償請求が監査請求の対象となつた本件道路建設ないしその原状回復に付随し又はこれから派生してくるものであること、あるいは、本件公金支出の原因となつた道路建設につき監査請求がなされていることを理由として、本件損害賠償請求については監査請求を経由することを要しない旨主張するが、既に述べたところにより採用することができない。３　以上のとおりであるから、本件損害賠償請求にかかる訴えは、監査請求を経由していないものとして不適法といわざるを得ない。
三　よつて、本件訴えをいずれも却下することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九三条一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　佐藤　繁　泉　徳治　岡光民雄）
別紙一
（一）　立川市告示第三七号
告示の日付　昭和五三年三月三一日
告示にかかる処分
道路法一〇条一項に基づいて立川市道一〇六八号線（起点立川市＜地名略＞、終点同市＜地名略＞）の路線を廃止する処分
（二）　立川市告示第三八号
告示の日付　昭和五三年三月三一日
告示にかかる処分
道路法八条一項に基づいて立川市道一〇八二号線（起点立川市＜地名略＞、終点同市＜地名略＞）の路線を市道に認定する処分
（三）　立川市告示第五〇号
告示の日付　昭和五三年四月一二日
告示にかかる処分
道路法一八条一項に基づいて立川市道一〇八二号線の道路の区域を敷地の幅員昀短八・〇〇メートル、昀長四四・五六メートル、敷地の延長二四〇四・二〇メートル
と決定する処分
（四）　立川市告示第五一号
告示の日付　昭和五三年四月一二日
告示にかかる処分
道路法一八条二項本文に基づいて立川市道一〇八二号線のうち、起点立川市＜地名略＞、終点同市＜地名略＞の部分の道路の供用を開始する処分
（五）　立川市告示第七二号
告示の日付　昭和五三年六月三〇日
告示にかかる処分


主　　　　文
本件各控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
（申立）
控訴人ら代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人らは、各自控訴人らに対し、各三六〇万円及びこれに対する昭和六一年二月二八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決及び仮執行の宣言を求め、被控訴人国代理人は主文第一項と同旨の判決及び担保を条件とする仮執行免脱宣言を求め、被控訴人東京都代理人は主文第一項と同旨の判決を求めた。
（主張）
原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決六枚目裏末行の「同原告」を「Ａ」と、同一二枚目裏三行目及び一五枚目裏六行目から七行目にかけての各「嫁ぎ先の」を「嫁いだ」と、同一三枚目表八行目の「職場も辞職し」を「職を辞し」と、同行の「も停学した」を「の通学も止めた」と、同一四枚目表一行目の「おとしめられた」を「陥らされた」と、同一六枚目表七行目の「Ａについて殺人等」及び同二三枚目表九行目の「被疑者Ａに対する殺人等」を「本件」と、同一九枚目表五行目の「時には」を「ときには」と、同二七枚目裏八行目の「塁」を「累」とそれぞれ改め、同二一枚目裏一行目の「右」を削る。）。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
一　警視庁東調布警察署の司法警察員が、昭和五六年一月一三日、本件被疑事件について、東京簡易裁判所の裁判官に対し逮捕状を請求してその発付を受けたこと、本件被疑事件の要旨が概ね控訴人ら主張のとおりであることはいずれも当事者間に争いがない。また、弁論の全趣旨によれば、Ａが逃走し所在不明となったため、警視庁において全国に指名手配し、その後も東京簡易裁判所の裁判官に対して逮捕状を請求し、現在まで追跡捜査中であること（右事実は、控訴人らと被控訴人東京都との間においては争いがない。）、右逮捕状の請求に対して東京簡易裁判所の裁判官が逮捕状を発付していること（右事実は、控訴人らと被控訴人国との間においては争いがない。）が認められる。
<要旨>二　ところで、控訴人らの本訴請求は、右のとおり、Ａが逮捕状の発付後、逮捕されることなく今日まで逃</要旨>走中であるという状況の下で、司法警察員及び裁判官が犯罪事実の不存在を看過しあるいは知りながら、あえてこれを無視し、Ａに対して逮捕状を請求又は発付した違法があるとして国家賠償を求めるものであるが、このように今後引き続き刑事手続の進行が予定されている段階にあっては、国家賠償請求訴訟において、犯罪の嫌疑の有無についての捜査機関又は令状発付裁判官の判断若しくはこれに基づく行為をとらえて違法であると主張して、それにより受けた損害の賠償を請求することはできないとするのが相当である。その理由は次に述べるとおりである。


１　捜査機関は、犯罪事実が発生した場合には、これについて捜査を行い、公訴の提起及びその追行のための資料を収集することにより、社会秩序の回復及び維持と国民一般の生活の安全の保持とを図り、もって公共の福祉に奉仕することをその責務とする。そしてその責務を遂行するための手段として捜査についての専権を付与されている。すなわち、捜査機関は、犯罪があると思料するときは、犯人及び証拠の捜査を開始することができ（刑事訴訟法（以下、同法の条文を引用する際には単に「法」という。）一八九条二項、一九一条一、二項）、捜査の段階でいかなる資料に基づき、いかなる犯罪の嫌疑を抱くかは捜査機関にその権限として委ねられている。その方法としては、任意捜査のみならず、強制捜査を行うことも許容され、検察官、司法警察職員等は、その捜査によって、被疑者に罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があり、かつ、逮捕の必要性があると思料するときは、裁判官に逮捕状を請求することができ（法一九九条一項）、逮捕状が発付されれば、その被疑者を指名手配することもできる。また捜査の密行性と迅速性とが容認され、逮捕状の請求に当たって、捜査機関は収集した証拠のうち犯罪の嫌疑の相当性及び逮捕の必要性を疎明するだけの資料を裁判官に提供しなければならないが、それをもって足り（刑事訴訟規則（以下、同規則の条文を引用する際には単に「規則」という。）一四三条）、裁判官は、必要と認めるときは、逮捕状の請求をした捜査機関の出頭を求めてその陳述を聞き、その者に対し書類その他の物の提示を求めることができるに留まるものとしているのであり（規則一四三条の二）、逮捕状の請求を受けた裁判官が事実の取調べをすることができる法四三条三項、規則三三条三項参照）としても、これは右刑事訴訟規則一四三条の二の趣旨及び令状審査の迅速性、秘密性に反しない限度に限られるべきものである。そして、右以外に、逮捕状の請求、発付の段階で、捜査資料が捜査機関以外の者に開示されることはないのであって（逮捕状の請求、発付に限らず、捜査の全段階を通じて、令状審査の裁判官及び準抗告裁判所に対する以外に捜査資料が開示されることはない。）、もちろん、裁判官が右以上に証拠を探索することもないのである。２　右捜査機関の行為又は裁判官の令状発付行為が国家賠償の原因たる不法行為として主張され、その主張が捜査機関又は裁判官による犯罪の嫌疑についての相当性の判断の誤り自体を内容とし、あるいはこれを前提とするものである場合は、その違法性の審理は、事柄の性質上刑事訴訟の主題である犯罪事実の存否自体の審理と重複せざるを得ないから、刑事手続の終結に先立ち、国家賠償請求訴訟でこれを審理しようとすれば、結局、犯罪事実の存否そのものを刑事手続に先んじて民事訴訟において審理し、判断することを容認することになる。ところで、民事訴訟手続である国家賠償請求訴訟においては、その審理につき弁論主義及び公開主義が支配するから、双方の証拠資料はすべて公開の法廷における口頭弁論に提示され、それによって捜査の密行性が覆され、捜査の遂行に重大な支障を来すおそれがあり、これを回避するために捜査資料を提出しないとすれば、一方的な証拠資料のみによって審理を行うこととなり、当事者対等の原則に反する事態を生ずる。右の結果に鑑みると、犯罪事実の存否に関する判断ないしこれを前提とする行為の違法性については、究極的には民事訴訟においてこれを審理しうるとしても、少なくとも刑事手続が進行中の場合には刑事手続法規に基づく審査が優先されると解するほかなく、刑事手続に先行し、民事訴訟において犯罪事実の不存在を理由にその嫌疑の有無の判断ないしこれを前提とする行為の違法性を判断することは、現行法制度のもとでは容認されていないといわなければならない。３　もっとも、右捜査権の行使がその態様のいかんによっては人権の侵害を惹起するおそれがあることは否めないから、刑事訴訟法において、強制捜査、特に身柄の拘束については厳重な時間的制限が法定され（法二〇三条ないし二〇五条、二〇八条等）、これを行うについては、前示のとおり、当該刑事手続の中で、裁判官が、捜査機関の逮捕状の請求に対し被疑者が罪を犯したと認めるに足りる相当の理由があるか否かを審理し（法一九九条二項）、右逮捕状が執行されて身柄が拘束され、勾留請求の段階に至った場合には、改めて、勾留の要件の判断として犯罪の嫌疑の相当性の有無を審査するものとされ（法二〇七条二項）、強制捜査権の行使に対する司法的拘制が課せられている。のみならず、現行法のもとでは、犯罪を犯さなかったにもかかわらず刑事手続上身柄の拘束を受けた者についての事後的な補償の制度として、無罪判決が確定したときは、未決の抑留若しくは拘禁を受けた者又はその相続人は、国に対して刑事補償の請求をすることができるものとされており（刑事補償法一条一項、二条）、また、被疑者として抑留又は拘禁を受けた者につき、公訴を提起しない処分があった場合において、その者が罪を犯さなかったと認めるに足りる十分な事由があるときは、抑留又は拘禁について、検察官により補償がなされることとされている（被疑者補償規程（昭和三二年法務省訓令一号）二条、三条。また刑事手続終了後、右の原因に基づき国家賠償請求訴訟を提起しうることは当然であり、これらにより人権の侵害を受けた者に対する救済が図られるだけでなく、前記の令状の執行に対する司法的拘制と共に、間接的ではあるが、捜査機関ないし令状発付裁判官の違法な権限の行使に対する抑制機能が果たされるものということができる。
公共の福祉に奉仕する捜査上の必要と被疑者の人権保護の要請とが相抵触する場合において、両者の均衡を図るために現行法制上以上のような配慮がされていることに鑑みると、誤って犯罪の嫌疑を受けた者は、民事訴訟においては事後的にのみ救済されるものというべきである。


主　　　　文
本件即時抗告を棄却する。
理　　　　由
一　本件即時抗告の趣意は、申立人作成の即時抗告申立書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
所論は、要するに、被請求人は、昭和五四年一二月二六日東京地方裁判所において兇器準備集合罪により懲役一〇月・執行猶予三年の判決を受け、右判決は昭和五五年七月五日確定したが、他方、被請求人は、昭和五四年一〇月三〇日東京地方裁判所において兇器準備集合・傷害罪により懲役二年六月の実刑判決を受け、右判決は昭和五七年二月確定したところ、原決定が刑法二六条二号を適用して右執行猶予の言渡を取り消したのは、以下（一）ないし（三）にその論拠を要約するように、同条の解釈適用を誤つた違法、違憲なものであるから、原決定の取消を求めるというのである。
（一）　刑法二六条一号にいう執行猶予の取消の場合は、執行猶予制度そのものが予定する合理的な取消事由であるのに対し、同条二号の場合は、執行猶予言渡当時に当然予想しうべき事由、すなわち実刑判決の存在が事後的に確定することにより、社会内処遇という拘束を伴わない刑事処分が質的に不利益な実刑という刑事処分へと変更するものであるから、事情のいかんを問わず同条号を形式的、自動的に適用して執行猶予を取り消すことは、憲法三九条の二重処罰禁止の趣旨に違反し、ひいては憲法三一条（適正手続条項）にも違反する。
（二）　刑法二六条二号の合理性を基礎づけるものとして、通常、（１）直ちに刑を執行すべき事情が生じた以上、執行猶予が無意味になつたこと、（２）併合審判されていたならば執行猶予でなく実刑を科せられていたであろうことの二点があげられるけれども、（１）については、執行猶予と実刑の併存が不合理であるとの論証はなく、単に他罪で実刑を科すべきであるからといつて、裁判官が一旦執行猶予が相当であると判断したものを、被告人に不利益な実刑に変更するのは余りにも合理性に乏しく、かかる不利益変更は、二重処罰禁止に反する以前に適正手続条項である憲法三一条に違反するし、（２）については、例えば、執行猶予判決に対し被告人が上訴で争う場合、別罪の実刑判決が先に確定するという事態がまま生じるけれども、この場合執行猶予を取り消すことは不能であることからしても、前示のような併合審理における実刑への一元的統一をはかるという理由の不合理なことがわかるし、また、本件において、被請求人から一方的に併合審理の利益を奪つておきながら（被請求人が併合審理の利益を放棄したと目すべき事情はなかつた）、他方で前示のように併合審理されていたならば実刑になつていたであろうという論理をとつて被請求人に対し実刑への一元的統一をはかるという不利益を与えるのは、全く不合理で、余りに酷な論理であるから、前記（２）を理由に執行猶予を取り消すのは適正手続を履践したとはいえない。
（三）　本件において、前示二つの判決をいずれも第一審で自然確定させておけば、遅れて確定する判決の執行猶予は法律上取り消されないですんだところ、不利益な実刑判決を自然確定させずに上訴すれば、その確定が遅れるため本件のように刑法二六条二号により執行猶予が取り消される結果になるというのでは、上訴権の行使を著しく不当に制約するものであつて、被告人の裁判を受ける権利（憲法三二条）を害し、かつ適正手続条項（同三一条）に違背することになる。二　そこで、まず、関係記録をみるに、被請求人は、昭和五四年一二月二六日東京地方裁判所において兇器準備集合罪（犯行日同年四月一一日）により懲役一〇月・執行猶予三年の判決を受け、控訴したものの昭和五五年六月三〇日東京高等裁判所において控訴棄却の決定を受け、同年七月五日前記判決が確定したこと、他方、被請求人は、昭和五四年一〇月三〇日東京地方裁判所において兇器準備集合・傷害罪（犯行日はいずれも昭和五一年六月三日）により懲役二年六月の実刑判決を受け、控訴したものの、昭和五五年一〇月一四日東京高等裁判所において控訴棄却の判決を受け、さらに上告したものの、昭和五六年一二月二三日上告棄却決定され、これに対する異議申立も昭和五七年一月二一日棄却され、同月二三日の送達により同日右第一審判決が確定したことが認められる。


右事実によれば、被請求人は、前記執行猶予判決の言渡前に犯した罪について懲役刑に処せられ、その刑につき執行猶予の言渡がなかつたものであるから、被請求人について刑法二六条二号所定の事由の存在することが明らかである。三　所論は、本件において、右条号を適用して前示執行猶予の言渡を取り消すことは違法、違憲である旨主張するので、以下に検討する。まず、現行刑法における執行猶予の制度は、犯罪の情状が比較的軽く、施設外処遇によつて更生の可能性があると認められる者（以下、「本人」という）に対し、主として短期自由刑の弊害を避けるため、直ちに刑を執行することを控え、一定の期間中に本人が罪を犯すなど、所定の事由が生じた場合には執行猶予を取り消して刑執行に及ぶとの心理的強制のもとに善行を保持せしめ、無事に所定の期間を経過したときには刑の言渡が効力を失うものとして、本人の自発的更生の実現を期することを目的とするものである。そして刑法二六条は刑の執行猶予の必要的取消事由を規定し、同法二六条の二はその裁量的取消事由を規定している。刑の執行猶予の取消が、二重処罰を禁止した憲法三九条に違反するか否かは、右の必要的取消事由、裁量的取消事由の個々の事由ごとに判断すべきものであることはいうまでもない。本件においては、刑法二六条二号による取消の憲法適否が争点であるから、同条一、三号とも対比しながら、その憲法適合性を考えることとする。四　刑法二六条二号による猶予の取消が憲法三九条に違反しない根拠として、刑の執行猶予の取消は、猶予の判決に内在する法定の事由が実現したため取り消されるにすぎず、憲法三九条に違反しないとする考え方がある。猶予の判決は、もともと法定の条件が付されていたものであり、その条件の成就によつて取り消されるにすぎないから、憲法三九条に違反しないというのである。たしかに猶予の判決が取り消される事由については、刑法にあらかじめ規定されていることは明らかである。しかし、取消事由が法律によつて規定されているからといつて、直ちに憲法三九条に違反しないとすることはできないであろう。法律によつて規定された取消事由の内容が、はたして憲法三九条に適合するか否かをあらためて検討しなければならないのである。従つて、猶予の判決が法定の取消事由を内在し、その実現によつて取り消されるにすぎないのであるから、憲法三九条に違反しないとの考え方は、直ちには採り得ないものと考える。従来、この点を論拠として憲法三九条適合性を考えるのは、猶予の判決があらかじめ法定の取消事由を内在するため、処罰はあくまで一回であるとする、すなわち、処罰の一回性に重点があり、法定された取消事由の内容そのものの憲法適合性については、当然に適合するとの前提で考えられて来たものと思われるのである。
五　次に、刑法二六条二号による猶予の取消が憲法三九条に適合するか否かの基準として、刑法二六条一号による猶予の取消は、執行猶予制度に本質的なものであるから許されるけれども、同条二、三号による取消は必ずしも執行猶予制度に本質的なものではないから許されないとする考え方がある。たしかに、前記のような現行刑法における執行猶予の制度は、本来猶予期間内における善行の保持を条件として言い渡されるものであるから、刑法二六条一号による取消が最も典型的かつ本質的な執行猶予制度に由来する取消事由ということができよう。しかし、刑法二六条各号所定の取消事由をみれば明らかなように、現行の執行猶予制度は、少なくともその立法の当初においては、制度の理念として短期自由刑の弊害を避ける趣旨が含まれていたことは疑のないところであり、そのために実刑と猶予との併存を許さないこととしていたのであつて、この実刑と猶予との併存を許さないことも執行猶予制度の本質と考えられるのである。そうであれば刑法二六条二号、三号についても、それは執行猶予の制度に本質的な、この制度に由来する取消事由ということができよう。もつとも、この実刑と猶予との併存を許さない趣旨は、立法の目的ではあつても、現在においては、必ずしもそれが執行猶予制度に必然的なものとは理解されていないように思われる。この点は、後記のように、刑法二六条三号による取消が本人に著しく不利益に機能するため、猶予判決の確定力を本人の利益のため猶予制度の理念に優先させ、猶予判決については可能なかぎり上訴によつて是正することとし、同条号の解釈が限定的になされるようになつた結果、実刑と猶予の判決が併存する事態を生ずるにいたつたことも、その原因の一つといえよう。その点はともかく、取消事由の憲法三九条への適合性について、それが猶予制度に本質的であるか否かによつてはかる基準は、その概念の流動性にかんがみるときは、それのみによつて決することなく、さらに、個々の取消事由の内容に立ち入つてその合理性を検討し、はたして憲法三九条に適合するか否かを検討すべきように思われるのである。
六　最後に、刑法二六条二号による猶予の取消が憲法三九条に適合するか否かの基準として、刑法二六条三号による猶予の取消は、もともと客観的に猶予の許されない場合に誤つて言い渡された判決の過誤を是正するものであるから許されず、同条一、二号による猶予の取消は猶予の判決自体には過誤はないから、いわゆる過誤の是正にはあたらず、猶予の取消は許されるとする考え方がある。しかし、猶予の取消の時点にたつて猶予の判決を考えるとき、それが客観的に過誤であつたこと、すなわち、執行猶予を付すべきでない事案について執行を猶予したこと自体については、刑法二六条三号についてはもとより当然であるが、同条一、二号についても、客観的に過誤であつたとみることも可能である。そしてそれは、程度の問題にすぎないと考えることもできよう。ただこの点については、猶予の判決言渡時点においてすでに過誤が存するか、その後の事情によつて存するにいたるかは、顕著な相違として量的な相違にとどまらず、質的にも異なると解するのが相当であるかも知れない。刑法二六条三号による取消は本人にとつて著しく不利益に機能するため、猶予判決の確定力を猶予制度の理念に優先させ、猶予判決については可能なかぎり上訴によつて是正することとし、同条号について厳格な解釈論が展開されて来たのは、屡次の判例の示すところである。


主　　　文
原決定を取り消す。
相手方は、相手方を原告とし、抗告人を被告とする東京地方裁判所昭和五五年（行ウ）第二五号行政処分取消請求事件の判決確定に至るまで、茨城地方労働委員会が茨労委昭和五一年（不）第四号不当労働行為救済申立事件につき昭和五二年一二月二四日付をもつて発した命令の主文第一項（抗告人が中労委昭和五三年（不再）第一号事件につき昭和五四年一二月一九日付をもつて発した命令により一部変更されて別紙記載のとおりに維持するものとされている。）に従わなければならない。
本件手続費用（参加によつて生じた費用を含む。）は、原審及び当審を通じて、相手方の負担とする。
理　　　由
（抗告の理由）
別紙抗告理由書記載のとおりである。
（当裁判所の判断）
本判決主文第二項に掲げる不当労働行為救済命令は、行政庁である茨城県地方労働委員会及び中央労働委員会による公権力の行使たる行政処分であるから、その行政行為に重大かつ明白な瑕疵があることにより無効とされる場合を除いて、適式に取消、変更されるまでは何人もその効力を否定することができない（行政行為の公定力）。したがつて、相手方を原告とし、抗告人を被告として、本件救済命令の取消しを求める東京地方裁判所昭和五五年（行ウ）第二五号行政処分取消請求訴訟の係属とはかかわりなく、本件救済命令は一応適法かつ有効とみるべきものである。そして、記録によると、相手方は、本件救済命令に従わないことにより、その事業場である土浦事業所における企業内労働組合で、本件救済命令にかかる総評全国金属労働組合茨城地方本部オリエンタル土浦分会との間においては、団体交渉を一切持たないこととし、相対峙する緊張関係を続けて既に四年を超えるに至つていることが認められるから、本件救済命令の必要性及び緊急性があるものといわなければならない。
以上の理由によれば、抗告人による緊急命令の申立は理由があるから認容すべきである。右申立を却下した原決定は取消しを免れず、本件抗告は理由がある。よつて、原決定を不当として取り消し、相手方に対して、本件救済命令に従うべき旨を命じることとし、手続費用の負担につき行訴法七条、民訴法九六条、八九条、九四条に従い、主文のとおり決定する。
（裁判官　中川幹郎　真榮田哲　木下重康）
（別紙）
中労委昭和五三年（不再）第一号事件命令により変更後の茨労委昭和五一年
（不）第四号事件命令主文第一項
オリエンタルモーター株式会社は、総評全国金属労働組合茨城地方本部オリエンタルモーター土浦分会と、同分会組合事務所貸与の件に関して、速かに誠意ある団体交渉を行わなければならない。
（別紙）
抗告の理由
一　原決定は、抗告人委員会が昭和五四年一二月一九日付でなした本件救済命令について、「本件救済命令は、その主要な論拠部分において極めて大きな疑義があり、現時点において、それを維持することは疑わしい」と判断して、緊急命令申立を却下したものである。
しかしながら、原決定は、以下に述べるとおり、重大な事実の誤認を犯し、それに基づいて法律上の判断を誤つたものである。
１　原決定は、支部の規約には、支部の従たる事務所は各分会におくと規定され、また、会社の昭和五一年三月一八日付回答書添付の組合事務所等使用貸借協定書に借主が支部になつていることから、交渉当事者は支部であつたことが明らかであるとしている。（原決定書理由四の（二）七丁の表ないし裏）しかしながら、被抗告人会社（以下「会社」という。）が提示した最終案添付の協定書（正確には協定書案）なるものは、訴外総評全国金属労働組合茨城地方本部オリエンタル土浦分会（以下「分会」という。）が未だ正式に結成されていなかつた当時の訴外総評全国金属労働組合千葉地方本部オリエンタル支部（以下「支部」という。）との団体交渉、すなわち、昭和五〇年五月二八日の第三回団体交渉の際、提示されたものと同一の内容のものであつて分会の正式発足後は、借主を支部、分会のいずれにするかの問題については、あらためて話し合いは行われておらず、いずれ協定書の正式調印するまでには、その点あらためて双方が確認すべきものである。
仮に、支部が借主となることについて組合側の態度に変りがないものとしても、分会組合事務所の設置場所と広さの問題についての交渉当事者が、支部でなければならない理由はない。それ故、組合事務所の使用につき直接の利害関係をもつ分会が団体交渉権の主体として、後述するように従来の交渉当事者である支部に代つて交渉の表面に現われてくるのは別段不自然ではなく、むしろ、交渉経過として当然の成りゆきというべきであり、本件救済命令がこの趣旨を現わしている（命令書一一頁）のにかかわらず、原決定は、この点に誤解があると推測される。２　原決定は、分会が単独で団体交渉の申し入れをした昭和五一年二月六日以後も、支部は従来と同様の議題で団交申入れをしており、同年三月一八日の会社最終案に対して、土浦事務所の広さの再考を求めるなど支部、会社間で実質的な交渉が行われてきたと認定している。（原決定書理由四の（二）八丁表ないし裏）しかしながら、この点も事実誤認もはなはだしいものである。すなわち、会社が提示した最終案は、支部が申立人となつて千葉地労委に申し立てている不当労働行為事件に関連してなされた同地労委の勧告にもとづいて提示されたものである。したがつて、同最終案に対して申立人である支部が見解を示すのは当然である。（命令書一二頁）また分会組合事務所の設置場所と広さの問題については、双方から要求と回答の文書が取り交わされているにすぎず、支部との間でも実質的な交渉は何ら行われていないのである。（命令書一一頁及び一二頁）３　原決定は、分会が正式に組合として発足するまでは、土浦事業所における支部の連絡的機能を担当するに過ぎず、発足後も会社、支部間の交渉経過、上部団体の変更等に照らすと、分会の性格は会社にとつて不明確なものであつたとしている。
（原決定書理由四の（二）八丁の裏ないし九丁の表）
しかしながら、このような認定は社会通念に甚だしく反するものである。すなわち、もともと、分会は会社土浦事業所の従業員をもつて構成されている組織であり、上部団体の変更といつても、同じ全国金属労働組合の中にあつてその所属する地方本部を、地域割を原則とする全国金属労働組合の組織原則に従い、千葉から茨城に変更したにすぎないものであり、その性格が変るようなものでないことは自明の理である。


さらに、分会が昭和五〇年一一月の分会結成通知により、企業別組合である支部の下部組織として発足していることも明らかである。それにもかかわらず、原決定が分会の性格は会社にとつて不明確なものであつたと認定していることは理解に苦しむものである。また、原決定は、分会発足後の会社、支部間の交渉経過からしても、分会の性格は会社にとつて不明確なものであつたとしているが、この点に関しては、前記（２）に述べたとおり支部、会社間で実質的交渉が行われていたという誤つた事実の認識の上に立つてなされた判断であるとしかいいようがない。４　原決定は、分会の単独の団交申入れは、従来の支部、会社間の交渉経過があるので、その趣旨を明確にすべき信義則上の義務があるのに、何ら説明もなく、唐突の申入れで会社としてその趣旨の推測が不可能な状態だつたから、分会の申入れに会社が直ちに応じなかつたとしても無理からぬとしており（原決定書理由四の（二）九丁の裏ないし一〇丁表）、また、分会の申入れが二重申入れにあたるかどうかまで質すべき義務を会社に負わせるのは妥当でないとしている。（原決定書理由四の（三）一一丁の裏ないし一二丁の表）
たしかに、分会の申入れが適切なものであつたとはいい難いことは抗告人委員会の命令においても認めているところである。しかし、この点については、本件救済命令一一頁二行目以下に述べているとおり、（なお、一一頁二行目の「前記第１の２の７認定のとおり、」とあるのは、「前記第１の２の（７）及び（１１）認定のとおり、」と訂正する。）支部から会社に対して昭和五〇年八月一二日付書面及びその後の団体交渉において、土浦の組合事務所の設置場所に関する爾後の折衝は、土浦事業所の現地組合員と交渉されたいとの趣旨を明らかに示しており、（命令書四頁）さらに、分会は、同年九月一六日付及び同年一〇月九日付文書により分会代表者又は分会執行委員長名により、支部執行委員長と連名で団体交渉を申し入れていること、同年一一月一一日の支部との団体交渉においても、あらためて事業所ごとの交渉の件に関する話し合いが行われていること（命令書四、五ないし六頁）等の経過からみれば、分会の申入れが必ずしも唐突なものであるといえないことは極めて明らかである。それ故、原決定が、会社して分会の申入れの趣旨が推測不可能な状態であつたというのは全くの独断といわざるをえない。そして会社はただ事業所長には交渉権限がない、支部に回答済である等文書回答するのみであつて、分会と会つて、申入れの趣旨を聞いたうえで、二重交渉か否かを判断してみようとする常識的な態度は全くなく、分会が申入れの趣旨を説明しようにも、会社はその機会すら与えなかつたものである。かかる会社の態度こそは、分会の存在を嫌悪し、その団体交渉権を否認する態度そのものであるといわざるをえない。にもかかわらず原決定は、本件の分会単独での団交申入れは、それが如何なる趣旨の申入れであるかを明確にすべき信義則上の義務があるというのであるが、かかる事情の下にあつて、分会にのみ義務を課すのは到底妥当な見解とはいえない。かかる義務が労使いずれにあるかはともかく、団体交渉はもともと相手方の協力なくしてはなしえないものであることもまた明らかなのである。
５　原決定は、昭和五二年七月五日及び同月七日の支部との団交で、会社は分会の申入れの趣旨を質したが、支部も分会も、分会の申入れの趣旨を明示したとの疎明なく、会社が分会の申入れに応じないことをもつて、直ちに不当労働行為と判断することは極めて疑問があるとしている。（原決定書理由四の（二）一〇丁裏ないし一一丁表）
しかしながら、会社が分会の申入れの趣旨を質したと原決定が認定する支部との団体交渉は、本件不当労働行為申立ての一年三カ月も後のことであり、かつ、この事実は、会社が本件不当労働行為審査手続の中で主張、立証していないものである。
原決定は、これを緊急命令決定手続における救済命令適否審査の重要な判断資料として取り上げているにもかかわらず、この疎明資料なるものを抗告人委員会にも示さず、かつ、反論の機会も与えていないのである。したがつて、抗告人委員会は、昭和五二年七月五日及び七日の団体交渉なるものにおいて、支部及び分会がいかなる態度を示したのか不知である。しかるに原決定は、かかる本件初審、再審の審査を通じて会社が主張立証していない新たな事実、しかも、会社が団体交渉を拒否し、そのことについて救済申立てをなして一年以上も経過してからの事実をもつて、緊急命令決定のための救済命令適否審査の資料としたことは、緊急命令決定手続における救済命令適否審査の限界を逸脱した違法なものといわざるをえない。６　原決定は、支部の事業所毎の交渉に委ねたいとの申出は、未だ分会が独立していない時点でなされたもので、今後は分会の独自の交渉に委ねたとした趣旨であるとは認められないとしている。（原決定書理由四の（三）一一丁表ないし裏）しかしながら、原決定は、分会の正式発足後になされた昭和五〇年一一月一一日の支部との団体交渉の席上でも、同様の交渉が行われていること（命令書六頁）、分会が同年九月三〇日に正式に発足した旨会社に結成通知がなされていることの二点を見落しており、これまた、事実誤認といわざるをえない。また、支部の申出が、分会が独立して活動していない時点でなされたものであるからといつて、事実上、組合の組織として存在していたことは、既に分会が支部と連名で団体交渉の申入れをしている事実から会社にも明らかであり、かつ、その後間もなく正式の結成通知がなされているのに、分会が独立していない時点でなされたことのみを理由に、今後は分会の交渉に委ねたとした趣旨であるとは認められないと速断する原決定は軽卒のそしりを免れない。
７　原決定は、会社は分会組合事務所の場所と広さについての交渉を、支部交渉とするか分会交渉とするか、についての交渉権限の配分を、支部もしくは分会と協議すべきであつたとの抗告人委員会の判断に対して、このようなことは分会の申入れが、従来の支部、会社間の交渉を前提とした場合に考え得ることで、本件の如く、分会の申入れの趣旨が全く不明の場合には妥当しないとしている。（原決定書理由四の（三）一二丁表ないし裏）


主　　　文
本件仮処分申請はいずれもこれを却下する。
申請費用は申請人らの負担とする。
理　　　由
〔当事者双方の申立〕
一　申請人らは「被申請人は、申請人Ａに対し金八一、五五一円を、同Ｂに対し金四六、一〇四円を、同Ｃに対し金六六、七二八円を、それぞれ仮に支払え。」との決定を求めた。
二　被申請人は主文と同旨の決定を求めた。
〔当事者間に争いのない事実〕
一　被申請人は、肩書地に事業所を置く外、東大阪市に高井田営業所を置いて、タクシー・ハイヤー業を営む会社であつて、約三〇〇名の従業員を擁しており、右従業員中一六〇余名が全自交北港パシフイツクタクシー労働組合を組織している。二　申請人Ａは、昭和四八年一二月一日被申請人に雇用されて昭和五四年八月二〇日係長となり、同Ｂは昭和五三年七月二〇日被申請人に雇用されて昭和五六年九月二〇日係長となり、同Ｃは同年三月七日被申請人に雇用されて同年九月二〇日係長心得となつた者であつて、いずれも雇用されると同時に無線室に配属されて配車業務に従事している。
三　被申請人は、昭和五七年二月分以降同年四月分までの各給料支払の際、申請人らに残業手当の支給をしなかつた。
〔申請人の主張〕
一　申請人らの勤務については、午前九時三〇分から翌朝午前九時三〇分までの二四時間の一勤務につき固定残業二時間の慣行があり、実際の残業が二時間を越えても少くとも二時間分の残業手当が支給されて来た。また、公出日は一日八時間の勤務に就くか、別途一時間の残業をする慣行があり、これに対して残業手当が支給されていた。
そして賃金増額の際には、基本給、精勤手当及び残業手当を合算した額を基準にして増額分を算出しており、残業手当は実質的には本給に組入れられているのである。
二　被申請人は、従来申請人らに右残業手当を支給していたが、昭和五七年一月二七日に同月分の給料支払の際に残業手当分を支給せず、申請人らの抗議によつてＤ社長のポケツト・マネーから支出したと称して残業手当分を支給した。同年二月分の残業手当を支給しない理由として、被申請人は、申請人らが管理職の地位にあるからだと説明しているが、無線室に配属されているのは合計四名であつて、その内の一人は非組合員である課長であり、その余の三名が組合員である申請人らであるところ、申請人らの業務の内容には管理職といえる程の事項は全く含まれず、被申請人は以前から申請人らが組合員であることを問題にしたこともなく、労働協約で除外措置を定めることもなく推移して来たのであり、申請人らに対する残業手当は当然の如く支給されて来たのである。
三　申請人らの昭和五六年一二月分の残業手当の金額を残業時間数で除して一時間当りの残業手当の金額を求め、これに昭和五七年二月度ないし四月度の申請人らの各残業時間数を乗じて計算すると、別表（一）記載の通り、申請人らの右各月分の残業手当の合計額は〔当事者双方の申立〕一記載の各金額になる。四　申請人らは、被申請人から支給される給料を唯一の収入源とする労働者であつて、申請人Ａは妻、母（七〇才）及び長男（四才）の四人家族、同Ｂは妻、長女（一〇才）及び長男（八才）の四人家族、同Ｃは母（五六才）との二人家族であり、夫々家族を養わねばならない立場にあるところ、現在の物価高で実質賃金が下つている状況のもとでの被申請人の突然の賃金カツトにより、非常に困窮している。因みに、申請人らの一ケ月の小遣いは金二、三万円に過ぎない。そこで、申請人らは、現在被申請人に対し右残業手当の支払を求める本案訴訟の提起を準備中であるが、本案判決の確定を待つていては回復困難な損害を被るので、本件申請に及んだ。
〔被申請人の主張〕
一　被申請人は、従来一部フリー・ハイヤー制を実施していたため、他の同業会社よりも無線業務が多忙であつたので、申請人らに原則として二四時間勤務について二時間、公出日について一時間の残業をさせ、この残業について残業手当を支給していたのであつて、残業手当の支給はあくまで実際に残業をすることが前提である。
ところが、被申請人は、昭和五七年一月二六日以降フリー・ハイヤー制を廃止したので、無線業務が半減して残業の必要も無くなり、同日以降申請人らの残業は皆無となつたから、残業手当を支給する理由は存しない。二　被申請人には労働組合が三組合あるが、無線業務はタクシーの運行管理をする業務であつてその配車の仕方によつて乗務員の賃金の額に影響を及ぼすことができるので、組合間の紛争を避けるため、従来から無線係は管理職とし非組合員とされて来たのである。従つて、被申請人に対して申請人らが組合員であることの通知もなく、労働協約での除外措置も全く問題にならなかつたのである。三　申請人らの給与の額や本件で主張する残業手当の金額に照らせば、本件申請が容れられなければ申請人らが生活を維持することができない等の緊急性は存在しないから、本件申請は保全の必要性を欠くものである。
〔当裁判所の判断〕
一　申請人らが被申請人に対しその主張の如き昭和五七年二月度から同年四月度までの残業手当金の支払を求めることができるか否かは兎も角として、本件仮処分申請は右残業手当金の仮払を求めるものであつて、金銭債権を被保全権利とする仮の地位を定める仮処分の申請であることは明らかであるところ、本来、金銭債権を保全するためには、将来における確定判決の執行を確保することを目的とする仮差押の方法によるべきであつて、金銭債権について、判決による権利関係の確定をまたずに債権者に確定判決の執行によるのと同様の満足を与える仮の地位を定める仮処分が許されるのは、そうしなければ債権者が生活を維持することすら困難に陥る等、債権者に著しい損害が発生する虞れがあり、緊急にこれを避ける必要がある場合に限るものと解すべきである。


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和四八年二月一九日になした原告に対する青色申告承認取消処分並びに昭和四五年分及び昭和四六年分の各所得税の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分をいずれも取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　青色申告承認取消について
（一）　被告は、昭和四八年二月一九日、原告に対する青色申告承認の取消処分をなした。
（二）　原告は、右処分を不服として、被告に対し、同年三月一六日異議申立をなしたところ、被告は、昭和五〇年三月二七日棄却の異議決定をなしたので、原告は、同年四月一九日国税不服審判所長に対して審査請求をなしたところ、同所長は、昭和五一年二月二八日右審査請求を棄却した。
（三）　しかしながら、原告には、所得税法一五〇条一項に該当するような事由は存在しないので、右取消処分は違法である。
２　更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分について（一）　原告は、昭和四五年分及び昭和四六年分の各所得税について、別紙目録（一）の「申告額」欄記載のとおり申告したところ、被告は昭和四八年二月一九日、同目録「更正額」欄記載のとおりの金額で更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分をなした。
（二）　原告は、右処分を不服として、被告に対し、同年三月一六日異議申立をなしたところ、被告は、同年六月一四日棄却の異議決定をなしたので、原告は、同年七月一〇日国税不服審判所長に対して審査請求をしたところ、同所長は、昭和五一年二月二八日右審査請求を棄却した。
（三）　しかしながら、原告の右各年における所得等の金額は、右目録記載中の「申告額」欄記載のとおりであるから、被告の右処分は違法である。３　よつて、原告は、被告に対して、本件青色申告承認取消処分、本件各所得税の更正処分及び本件各過少申告加算税の賦課決定処分の取消を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実のうち（一）（二）は認める（但し、異議申立の日は昭和五〇年一月四日である。）が、（三）は争う。
２　同２の事実のうち（一）（二）は認めるが、（三）は争う。３　同３は争う。
三　被告の主張
１　青色申告の承認取消処分について
（一）　原告は、株式会社ポーラ化粧品本舗の商品を委託販売の方法によつて原告の下部組織を構成する販売員に販売させるところのいわゆるセールスマネージヤー的事業即ち、事業所得を生ずべき業務を行う居住者であつて、もと被告から確定申告書及び当該申告書に係る修正申告書を青色の申告書により提出すること（青色申告）の承認を受けたものである。
（二）　青色申告者は、事業所得の場合、その事業に係る帳簿書類の備付、記録及び保存が所得税法一四八条一項（青色申告者の帳簿書類）に規定する大蔵省令で定めるところに従つて行われていなければならない。すなわち、申告の根拠として備付けるべき帳簿は、所得の基因となる一切の取引が正確に組織的かつ継続的に記録された信頼性の高いものであることが必要である（所得税法一四八条一項、一四五条一号、一五〇条一項一号、同法施行規則五七条、五九条）。（三）　しかるに、原告は、金銭出納帳その他の帳簿も備付けず、経費の計算の基礎となる経費帳についても整理されたものはなく、領収書あるいは小切手帳の控えから抜出された集計表も重複部分が多くその正確性に欠けるものであつた。そして、現金出納帳及び経費帳に関する原始記録も備付けていなかつた。（四）　よつて、被告が、原告に対してなした所得税法一五つ条一項一号による青色申告の承認取消処分は適法である。
２　更正処分について
被告は、原告から提出された昭和四五年分及び同四六年分の各納税申告書に記載された別紙目録（一）記載中「申告額」欄の各金額が、被告の調査した金額と異なつていたので、その調査により同目録中の「更正額」欄の各金額のとおり更正処分をした。そして、各年度分の「事業所得」「不動産所得」の原告申告額、更正額、裁決額、被告主張額の内訳、並びに被告主張の「譲渡所得」の内訳は、別紙目録（二）記載の各年度別「申告額」欄、「更正額」欄、「裁決額」欄、「被告主張額」欄のとおりである。以下、被告の更正処分の補足説明をする。
（１）　昭和四五年分について
（ア）　事業所得の収入金額四〇六六万〇〇〇二円についてこれは、原告が事業所得として申告してきたポーラ化粧品本舗北九州支店（以下「ポーラ本舗」という。
）からの商品委託販売による歩合収入金三一四八万〇〇〇二円及び一般管理費に対する補助金七二〇万円（計三八六八万〇〇〇二円）に家賃援助金一九八万円を加算したものである。
原告は、右家賃援助金一九八万円を不動産所得として申告しているが、ポーラ本舗と原告との間には店舗についての賃貸借契約が締結されておらず、ポーラ本舗の家賃援助金の支払は商品の売上高を基準になされていることからして、ポーラ本舗が原告に支払つている家賃援助金は、その支払名目は違つていても、その目的は一般管理費に対する援助金と何ら性質を異にするものではなく、従つて、原告の申告を否認して、これを事業所得の収入金に加算したものである。
（イ）　事業所得の必要経費について
事業所得の必要経費（別紙目録（二）の１の（４））については、原告において、現金出納帳及び経費帳等の帳簿が備え付けられていないので、原告から提出された領収書、当座預金勘定帳、小口現金支払帳及び請求書から領収書を基に、各資料と照合のうえ、是・否認を行い、各経費科目別に算定し、取引先の反面調査により確認できた経費については、反面調査額によつたものである。原告の申告額と更正額ないし被告主張額との間に相当の差異が生じているのは、原告がその算定に当り、手持資料を基に正確に整理することなく、推計によつて計上しているためである。なお（２８）専従者控除一五万円は、青色申告の承認取消に伴い、原告の子であるＡを所得税法五七条三項による白色事業専従者として控除したものである。
（６）　不動産所得について


不動産所得については、前記（１）（ア）で主張したとおり、事業所得の収入金に加算したものである。
（２）　昭和四六年分について
（ア）　事業所得の収入金額四四三〇万〇〇二九円についてこれは、ポーラ本舗からの商品委託販売による歩合収入金三四二二万〇〇三九円、一般管理費に対する補助金八〇九万九九九〇円（計四二三二万〇〇二九円、原告は右補助金を八一〇万一五〇〇円と申告している。）に家賃援助金一九八万円を加算したものである。
原告は、右家賃援助金一九八万円を不動産所得として申告しているが、被告は前記（１）（ア）で主張した理由から、これを否認して事業所得の収入金に加算した。
（イ）　事業所得の必要経費について
事業所得の必要経費の算定方法は、前記（１）（イ）で主張したとおりである。なお（２０）専従者控除一六万五〇〇〇円は、前記（１）（イ）で主張したとおりである。
（ウ）　不動産所得について
不動産所得については、前記（２）（ア）で主張したとおり事業所得の収入金に加算したものである。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１の事実中（一）は認めるが（三）は否認する。２　同２のうち、原告の申告額が別紙目録（一）・（二）記載の「申告額」欄に記載のとおりであることは認めるが、その余の主張は争う。
五　原告の反論
１　青色申告承認取消処分について
（一）　原告は、以下のとおり現金出納等に関する事項の記張をしていたし、原始記録を備え付けていた。すなわち、
（１）　ポーラ化粧品の販売方法は、商品をポーラ本舖よりの委託によつて定められているものであり、したがつてその売上代金として原告の下部組織を通して原告へ送金される金銭はポーラ本舗のものであるという観念から、委託販売売上金のみを処理する経理管轄下の銀行預金口座が設けられて処理されていて、営業主たる原告が本舗から受領する手数料が、その銀行口座から毎月定期的に精算されて支払われることになつていた。したがつて、その銀行預金から小口の支払に対処する為の払出金額のみを小口現金出納帳として記帳整理すれば、原告の現金取引に関する処理としては、それで十分であり、銀行預金口座を現金出納帳と同様の目的で使用していたといえるのであるから、それ以上の現金出納帳を必要としなかつたのである。
（２）　原告の領収書の保存状態は良好であり、帳簿は、一応つけてあつて、他の書類からの計算が可能であつたから、原告は、原始記録を備え付けていたというべきである。
（二）　青色申告承認のための形式的要件としての帳簿書類の記録備付の意義は、所得の計算に支障のない程度の記録備付と解すべきであり、原告の帳簿書類の記録備付状況は、右形式的要件に合致するものである。
（三）　のみならず、被告は、原告に対するたびたびの指導、調査等において、原告の帳簿組織及び記録が青色申告の要件に合致していることを確認している。すなわち、昭和四三年及び昭和四四年の秋に指導調査が行われ、昭和四三年分の更正請求に対する更正処分に際しても右更正のための調査が行われ、昭和四五年九月上旬ころ、次いで昭和四六年一〇月及び同年一二月には青色申告係による記帳指導が行われており、原告は、右各行政指導に従つて帳簿の整備及び記帳をしてきたのであるから、被告の青色申告承認取消処分は、被告の行政指導に対する原告の信頼を反故にするに等しく、これは、信義誠実の原則に反するものである。
２　更正処分について
（一）　ポーラ化粧品本舗からの家賃収入一九八万円については、これを不動産所得とみるべきである。すなわち、原告とポーラ本舗間の委託販売契約に基づき、委託者は受託者に対して、取決めにより家賃として月額いくら支払う旨の約定があつたのであるから、原告とポーラ本舗との間には賃貸借契約が存在し、この家賃収入は事業所得とはいえず、不動産所得になるというべきである。
（二）　必要経費金額について
（昭和四五年分）
（１）　公祖公課について
（ア）　原告は、昭和四五年四月一日、宮崎町の建物（現在の事務所）の不動産取得税八一万五一八〇円を支出したが、右は事業のための必要経費として計上すべきである。
（イ）　原告は、昭和四六年一月二七日、固定資産税九万一四〇〇円及び自動車税二万一〇〇〇円を支払つたが、右は昭和四五年分の必要経費に計上すべきである。
（４）　旅費交通費について
（ウ）　原告は、小口現金出納帳から一〇回にわたり、旅費として一万三一三一円を支出しているので、昭和四五年分の必要経費に計上すべきである。
（７）　接待交際費について
（エ）　原告は、別紙目録（三）記載のとおりゴルフの費用として合計二六万一九〇〇円を支出しているが、これは事業に関係ある取引先との接待交際のための支出金であるから経費に計上すべきである。
（オ）　原告は、昭和四五年一二月二〇日、ブルシーに対し、四万九九九五円を支出しているが、これは、必要経費として計上すべきである。（カ）原告は、カントリークラブに対し、昭和四五年八月二五日に一万三二〇〇円を、同年一二月二五日に二万五八八〇円をそれぞれ支払つたが、右は交際・接待のための支出金であるから、必要経費として計上すべきである。（キ）原告は、別紙目録（四）記載のとおり支出しており、右は事業経営のために支出したものであるから経費として計上すべきである。
（１０）　消耗品費について
（ク）　原告は、昭和四五年九月一六日ろ過器代として三万六〇〇〇円を支払つたが、右は、営業用の焼却器（ゴミ焼器）購入費用であるから、営業経費で必要経費として計上すべきである。
（１１）　福利厚生費について
（ケ）　原告は、その使用人の健康保険及び厚生年金について原告負担で支払つているので、支払つた金員の全額六九万八六四四円は、必要経費として計上すべきである。
（１４）　教育費について
（コ）原告は、従業員であつたＢに対して昭和四五年六月一六日三五〇〇円、同年七月二〇日三五〇〇円、同年九月一八日七五〇〇円の合計一万四五〇〇円（会場費、自家分）を支出しているが、右は、Ｂが教育関係の諸雑費の支払に充てるために支出したもので、原告の事業のための支出金であるから、必要経費として計上すべきである。


（サ）　原告は、セールスマン教育費として三九万四二八〇円を支出しているが、右は、必要経費として加算すべきである。
（２２）雑費について
（シ）　原告は代書人Ｃに対して＜地名略＞の建物のための登記諸費用一三万五九七〇円（昭和四五年一二月一七日九〇〇〇円、同月一〇日一二万六九七〇円）を支払つたが、右は原告の事業のための経費であるので、必要経費に計上すべきである。
（ス）原告は、昭和四五年一月二七日原口洋服店に三万七〇〇〇円を支払つたが、右は武雄ポーラ化粧品販売店店主Ｄのために支出したものであるから、営業上の必要経費として計上すべきである。
（セ）　原告は昭和四五年七月九日束興産業に二万三六〇〇円を支払つたが、右は必要経費として加算すべきである（被告はこれを否認しているが、これは二重否認である。）。
（ソ）　被告は、領収書のない経費として月平均二万円合計二四万円を推計加算しているが、右は、昭和四六年の原処分による同じ推計額九六万円に比して余りに過少であるから、もつと増額すべきである。
（２３）　雇人費について
（タ）　原告は、昭和四五年一月六日付で一万二〇〇〇円、同年三月三日付で二万円、同年五月一日付で二万円の合計五万二〇〇〇円の人件費を支出しているが、右は常雇の従業員に対する給与と異なり、臨時的な雇用者に対する給与であるから、必要経費として計上すべきである。
（２５）　地代家賃
（チ）　原告は、当時の営業所の地代として、昭和四五年一月二九日、同年二月二八日、同年三月三一日、同年五月三〇日の四回にわたり合計二万円を支出したが、右は事業の必要経費として計上すべきである。
（２５）借入金利子割引料
（ツ）　原告は、大村カントリークラブ会員権取得のための借入金利息として昭和四五年中に合計七四一五円を支出したが、右は事業のための支出であるから必要経費として計上すべきである。
（２８）　専従者給与について
（テ）　被告は、専従者給与三〇万円のうち一五万円を否認しているが失当である。すなわち、Ａは原告の長女であるが、原告とＡとの労働関係は、原告と他人である従業員との労働関係と同じ雇傭関係契約に基づくものであつて、原告は、Ａが他の従業員よりも有能であり、事業の追行のために有益であつたればこそ雇傭しているのである。その給与が税法上否定されるか、若しくは制限されるならば、親族を労働に従事せしめるが故に他人を使用する場合よりも多額の税金を負担しなければならないのであつて、法の下の平等を定めた憲法一四条に違反する。所得税法五七条三項は、右の意味において違憲である。
（昭和四六年分）
（６）　交際費について
（ト）　原告は、昭和四六年二月二七日日興レストランにおける食事代八一九二円、及び同年四月五日沖竜園における食事代六九三〇円をそれぞれ支出した外、七回にわたり交際費として合計二八万五三三五円を支出しており右は経費として加算すべきである。
（１２）　教育研究費について
（ナ）原告は、昭和四六年二月一六日教育研究立替金五万円を支出しているので、必要経費に算入すべきである。
（１３）　販売督励費について
（ニ）　原告は、右経費として一万二三三一円を支出しているのでこれを計上すべきである。
（ヌ）　右経費につき店主メモによる九一万七八一三円（乙第四九号証）を計上すべきである。
（１６）　雑費について
（ネ）　原告は、商工会議所の通常年会費又は新築特別会費として金一〇万円を負担しており、これを経費に計上すべきである。
（ノ）　被告は、原告の立替金一二二万二五三〇円の二分の一を不明金として否認しているが、この金額は、資金担当者によつて立替えられた一般経費であるから、経費として計上すべきである。
（ハ）　乙第九号証で否認した雑費三六万五六四八円を必要経費として計上すべきである。
（１９）　借入金利子割引料について
（ヒ）　原告は、借入金利息一一九万一二〇一円を支出しているが、右は事業のための先行投資による土地取得のためのもので、事業の必要経費である。
（フ）　原告は大村カントリークラブ会員権取得のための借入金利息として昭和四六年中に合計二万〇一六一円を支出したが、右は事業のための支出であるから必要経費として計上すべきである。
六　原告の反論に対する被告の認否、反論
原告の反論はすべて争う。
なお、原告は、白色申告者において税法上親族に対し支払つた事業専従者給与を制限している所得税法五七条三項は憲法一四条に違反する旨主張するけれども、（１）わが国においては、未だ一般に家族の間において給与等対価を支払う慣行がなく、事業から生ずる所得は通常世帯主が支配しているとみるのが実情に即していること、（２）原告主張のように、給与等対価の支払という形式にとらわれてこれを一般的に必要経費と認めることとすると、家族間の取決めによる恣意的な所得分割を許すこととなり、税負担のアンバランスをもたらす結果となること、（３）わが国では記帳習慣がまだ一般的とはなつておらず、企業と家計との区分が必ずしもはつきりしていないから、給与等対価の支払の事実の確認に困難が伴うこと等の諸事情を考慮して、同法五六条において、その納税義務者の所得に含めて課税する建前をとつているが、他面、企業会計的思考からすれば、右対価は経費性を有する面があるため、同法五七条三項において白色申告者にも事業専従者控除を認めるに至つたものであつて、右規定は十分合理性を有するものであるから、憲法一四条に違反しない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
第一　青色申告承認取消について


一　被告が昭和四八年二月一九日原告に対する青色申告承認の取消処分をしたこと、原告が右処分を不服として被告に対し異議申立をしたところ、被告はこれに対して昭和五〇年三月二七日棄却の異議決定をしたこと、原告は同年四月一九日国税不服審判所長に対して審査請求をしたが同所長は昭和五一年二月二八日右審査請求を棄却したこと、以上の事実は当事者間に争いがない。なお、成立に争いのない乙第一号証及び弁論の全趣旨によれば、原告の異議申立の日は昭和四八年三月一六日であることが認められ、右認定に反する証拠はない。
二　そこで原処分の正当性について検討する。
１　成立に争いのない乙第四号証の一・二、同第三二号証、同第五七号証、同第六
七号証、
証人Ｅ（第一・第二回）及び同Ｆの各証言並びに弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められる。
（一）　原告は、ポーラ化粧品本舗の商品を委託販売の方法によつて原告の下部組織を構成する販売員に販売させるいわゆるセールスマネージヤー的事業を営む事業即ち所得を生ずべき業務を行う居住者であつて、もと被告から確定申告書及び当該申告書に係る修正申告書を青色の申告書により提出すること（青色申告）の承認を受けたものである。
（二）　ところが昭和四七年一一月から同年一二月ころにかけて、佐世保税務署国税調査官Ｅが原告の事業所に昭和四五年分の所得調査に赴いた際、原告の従業員は、領収書、当座預金の振替伝票及び小口現金手控帳を提出するのみで、他に現金出納帳など原告の取引を整然かつ明瞭に記録した帳簿等を提出しなかつた。そのためＥ調査官は、右領収書から昭和四五年分必要経費内訳書（乙第四号証の一）のＡ表を、右当座預金の振替伝票から同年分の振替伝票の内訳書（同第四号証の二）を、右小口現金手控帳から同年分必要経費内訳書（同第四号証の一）のＢ表を、それぞれ勘定科目ごと、月合計、年合計の金額を算出集計して作成し、不明な点については、原告方従業員Ｇに質問しあるいは取引先等に対し経費の支出について反面調査を行なつた。
（三）　同じ頃、佐世保税務署上席調査官Ｆが原告の事務所に昭和四六年分の所得調査に赴いた際も、同事務所には経費帳はあつたものの、満足に整理されたものではなく、小切手帳の控えから整理されたＡ表、Ｂ表及びＣ表なるものがあつたが、この各表には重複部分が多く、結局、Ｆ調査官は、これらを参考にすることなく、領収書あるいは小切手帳の控え等から調査せざるを得なかつた。（四）　後記のとおり昭和四八年七月一〇日原告が昭和四五年分及び昭和四六年分の各所得税の更正処分等に対して国税不服審判長に審査請求をする際も、原告からは、帳簿その他の資料が提出されなかつた。
以上の事実が認められ、右認定を覆えすに足りる証拠はない。２　ところで、青色申告承認の根拠としての帳簿の備付については、所得税法一四八条一項、所得税法施行規則五六条ないし六四条が規定しているところ、右各規定の趣旨は、申告納税制度が租税負担の確定、実現を、納税義務者の申告に基づくものとし、その自主性を尊重する反面、その申告が恣意的になるおそれを避けるため、青色申告制度を設け、青色申告者について白色申告者にない多くの特典を与えるかわりに、所得の基因となる一切の取引を正確、組織的かつ継続的に記帳し、かつ、記帳した帳簿の保存を義務づけて、これに基づいた申告をなさしめることによつて、申告納税制度の円滑かつ適正な運用を図ることにある。したがつて、青色申告承認の根拠としての帳簿の備付は、原告が主張するように所得の計算に支障がないという程度では足りず、その帳簿の記載のみによつて所得を把握できる程度に正確であり、形式においても正規の簿記の原則に則つた整然かつ明瞭なものでなければならない。
３　これを本件についてみるに、前記認定事実によれば、原告は各種帳簿の基本をなす金銭出納帳を備付けていなかつたばかりか、その他の帳簿の備付も不十分であり、経費の計算の基礎となる経費帳についても整理されたものはなく、領収書あるいは小切手帳の控えから整理された集計表も重複部分が多く、調査の際にはこれを除外して計算をしなければならなかつたのであつて、その帳簿の記載のみによつて所得を把握できる程度に正確であるとは到底いうことができないし、形式においても正規の簿記の原則に則つていないから、青色申告者に課せられた義務に違反していることは明らかである。
そうだとすれば、被告が所得税法一五〇条一項に基づき昭和四五年に遡つて青色申告承認を取消した処分は適法というべきであつて、原告の主張は失当である。なお、原告は、被告の原告に対する度々の指導、調査等において、原告の帳簿組織及び記帳が青色申告制度の要件に合致することを確認し、原告においても右行政指導に従つて帳簿の整備及び記帳をしてきたのであるから、本件取消処分は信義誠実の原則に反する旨主張するけれども、被告が原告に対し原告の帳簿組織及び記帳が青色申告要件に合致することを積極的に確認したことを認めるに足りる証拠はないし、右主張自体被告の本件処分を違法とするほどの事情といえず、結局原告の右主張は理由がない。
第二　更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分について一　原告が昭和四五年分及び昭和四六年分の各所得税について別紙目録（一）の「申告額」欄記載のとおり申告したところ、被告は昭和四八年二月一九日同目録「更正額」欄記載のとおりの金額で更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分をしたこと、原告は右処分を不服として被告に対し同年三月一六日異議申立をなしたところ、被告は同年六月一四日棄却の異議決定をしたこと、これに対して原告は同年七月一〇日国税不服審判所長に対して審査請求をしたところ、同所長は昭和五一年二月二八日右審査請求を棄却したこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
二　昭和四五年分所得税の更正処分について
１　昭和四五年分所得のうち給与所得金額が一万六〇〇〇円であり、所得控除額が七九万七五〇〇円であること、事業所得に関する収入金のうち歩合収入金が三一四八万〇〇〇二円であり、一般管理費補助金が七二〇万円であること、以上の事実については当事者間に争いがない。
２　被告は、右歩合収入金と一般管理費補助金の合計三八六八万〇〇〇二円の外に原告がポーラ本舗から受け取つた家賃援助金一九八万円を事業所得の収入金に加算すべきであると主張するのに対し、原告は、右一九八万円を不動産所得とすべきであると反論する。


そこで検討するに、成立に争いのない乙第三号証の一・二、証人Ｅ（第一・第二回）及び同Ｈの各証言並びに弁論の全趣旨を総合すると、原告は佐世保市＜地名略＞に土地、建物を所有し、右建物を店舗として利用していること、ポーラ本舗と原告との間には、店舗についての賃貸借契約が締結されていないこと、ポーラ本舗からの前記家賃援助金の支払は商品の売上高を基準になされており、定額の支払でないこと、以上の事実が認められ、右認定に反する甲第一号証の記載内容及び証人Ｉの証言は、前掲各証拠に照らして信用できないし、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。右認定事実に徴すれば、前記家賃援助金一九八万円は原告の営む化粧品受託販売業に附随して生じたもので事業所得として計上すべきであつて、不動産所得に計上すべきではないから、原告の反論は失当である。よつて、原告の事業所得の収入金の合計は、四〇六六万〇〇〇二円になるというべきである。
３　必要経費について
（一）　所得税更正処分の取消訴訟において、右処分の適法性を主張する行政庁は、所得税の課税標準たる所得金額につき立証責任を負担するのが当然であり、収入金額から必要経費を控除したものが所得税の課税標準たる所得金額であるから、必要経費の存否及び額の立証責任も原則として行政庁側にあるものと解すべきであるが、納税義務者が行政庁の認定額を越える多額の必要経費を主張しながら、具体的にその内容を指摘せず、行政庁として係争部分の存否、額についての検証の手段を有しないときには、経験則に徴し相当と認められる範囲でこれを補充しえないかぎり、これを架空（不存在）のものとして取扱うべきである（広島高裁岡山支部昭和四二年四月二六日判決行集一八巻四号六一四頁参照）。（二）　別紙目録（二）記載の昭和四五年分の必要経費金額について
（（１）公租公課について）
（ア）　原告は、昭和四五年四月一日支出の不動産取得税八一万五一八〇円は、前記＜地名略＞の建物の不動産取得税であり、事業のための必要経費である旨主張し、成立に争いのない甲第一号証及び証人Ｉの証言中には右主張にそう部分も存在する。しかし、証人Ｅ（第一・第二回）の証言及びこれにより真正に成立したと認められる乙第一三号証、同第二六号証の三並びに弁論の全趣旨を総合すると、右八一万五一八〇円の不動産取得税は営業に関係のない個人的生活費支出であること、右建物の昭和四五年における課税標準額が二〇五四万三九〇〇円でこれに対応する不動産取得税額は六一万六三一七円で前記金額と相当喰い違つていることが認められ、これらに照らせば前記甲第一号証の記載及び証人Ｉの証言は信用できず、他に右主張を認めるに足りる証拠はない。
（イ）　原告は、昭和四六年一月二七日支払の固定資産税九万一四〇〇円及び同日支払の自動車税二万一〇〇〇円を昭和四五年分の必要経費に計上すべきであると主張し、前掲甲第一号証、証人Ｉの証言中には右主張にそう部分も存在するけれども、他方、前掲乙第二六号証の三、成立に争いのない乙第一一号証の三、証人Ｅ（第一回）の証言及びこれにより真正に成立したと認められる乙第四号証の一、同第二六号証の四ないし六並びに弁論の全趣旨を総合すると、Ｅ調査官は、原告の公租公課についての調査は領収書等を基にすることなく、反面調査の方法により固定資産税については市役所、自動車税については県の財務事務所をそれぞれ調査し、昭和四五年分として納付すべき固定資産税の総額及び自動車税の総額を確定した上、この全額を経費として計上していることが認められ、これに照らせば原告の前記主張は採用できない。
（（１）旅費交通費について）
（ウ）　原告は、一万三一三一円を旅費交通費として計上すべきであると主張するけれども、前掲乙第四号証の一、証人Ｅ（第一回）の証言及びこれにより真正に成立したと認められる乙第二九号証並びに弁論の全趣旨を総合すれば、右金額は小口現金出納帳から一旦旅費として支出されたが、その後精算金として戻入されたことが認められるから、原告の右主張は失当である。
（（７）接待交際費について）
（エ）　原告は、別紙（三）記載の金員合計二六万一九〇〇円は事業に関係ある取引先との接待交際のための支出金であると主張し、証人Ｉの証言中には右主張にそう部分も存在するけれども、前掲乙第一三号証、証人Ｅ（第一回）の証言及びこれにより真正に成立したと認められる乙第一五号証並びに弁論の全趣旨を総合すると、原告はゴルフが趣味で毎月定期的に佐世保カントリークラブでプレーをしていること、領収書の内容もゴルフ場主催の大会等のものが多いこと、五月二八日のプレー以外は全て月末であり定期的であること、五月二八日の分は金額が少額で一人分の費用に過ぎないこと、一二月分の一〇九〇円については、支出金額を証するものが単なるメモであつてその支払先も明らかでないことが認められ、これによれば原告の主張にそう前記証言は信用できず、他に右主張を認めるに足りる証拠はない。


（オ）　原告は、ブルシーに対する支出金額四万九九九五円を必要経費として計上すべきである旨主張し、前掲甲第一号証及び証人Ｉの証言中には右主張にそう部分も存在するけれども、前掲乙第一三号証、証人Ｈの証言及びこれにより真正に成立したと認められる乙第三五号証の一並びに弁論の全趣旨を総合すると、振替伝票一二月二〇日欄には、四万九九九五円とあり、領収書中にはブルシーに対する支払が一一月二日一万七九三〇円、同月一一日一万〇一七五円、同月一三日一万五九五〇円、同月二九日五九四〇円の四枚があり、この合計額が四万九九九五円で前記振替伝票の金額と同額であるから重複計上分と認めるのが相当であつて原告の主張にそう前記証拠は信用できず、他に右主張を認めるに足りる証拠はない。（カ）　原告は、昭和四五年八月二五日及び同年一二月二五日にカントリークラブにそれぞれ支払つた一万三二〇〇円及び二万五八八〇円はいずれも交際・接待のための支出金であるから必要経費として計上すべきであると主張し、証人Ｉの証言中には右主張にそう部分も存するが、右証言自体抽象的なものであつて、右主張を裏付ける程度のものとはいえず、前記（エ）で認定した事情を考え合わせると右証言は信用できず、他に右主張を認めるに足りる証拠はない。（キ）　原告は、別紙目録（四）記載のとおり支出し右は事業経費である旨主張する。しかし、前掲乙第一三号証、証人Ｅ（第一回）の証言によれば、右目録記載のとおりの支出がなされその旨の領収証が存在することが認められるが、右事実に前記（エ）認定の事情を併せ考えると、右はいずれも店主の生活費関係の支出と認めるのが相当であり、事業経費であることを認めるに足りる証拠もないので原告の右主張は理由がない。
（（１０）消耗品費について）
（ク）　原告は、昭和四五年九月一六日支払のろ過器代三万六〇〇〇円は営業用の焼却器購入費用であると主張し、前掲甲第一号証及び証人Ｉの証言中には右主張にそう部分も存在するけれども、前掲乙第一五号証、証人Ｅ（第一回）の証言並びに弁論の全趣旨を総合すると、右三万六〇〇〇円は原告の自宅用のろ過器代であること、ろ過器と焼却器は、その構造、用途ともに全く異なることが認められ、原告の主張にそう右証拠は信用できず、他に右主張を認めるに足りる証拠はない。
（（１１）福利厚生費について）
（ケ）　原告は、その使用人の健康保険及び厚生年金については原告負担で支払つているので支払金員の全額六九万八六四四円を必要経費として計上すべきであると主張するけれども、健康保険法七二条、七八条、厚生年金保険法八二条、八四条によれば、事業主に使用人の負担すべき各保険料の納付義務を負わせ、右保険料のニ分の一を事業主に負担せしめ、事業主が使用人に報酬を支払う際、右各保険料のうちの使用人負担部分を報酬から控除することができる旨規定しているのであつて、事業主が保険団体に現実に納付した額の二分の一は、本来事業主に支払義務のない立替払の性質を持つものであるから、必要経費として認めることはできず、原告の主張は失当である。
（（１４）教育費について）
（コ）　原告は、その従業員であつたＢに対して支出した合計一万四五〇〇円は同人が教育関係の諸雑費の支払に充てるために支出したもので必要経費として計上すべきである旨主張し証人Ｉの証言中には右主張にそう部分も存するけれども、前掲乙第一三号証、同第一五号証、証人Ｅ（第一回）の証言及び弁論の全趣旨を総合すると、右金員は原告方事業所の会議室を使用した使用料名目で原告の従業員であるＢに支払われているが、その支出内容は必ずしも明らかでないことが認められるから、原告の主張にそう右証拠は信用できず、他に右主張を認めるに足りる証拠はない。
（サ）　原告は、セールスマン教育費三九万四二八〇円を必要経費として加算すべきである旨主張し、証人Ｉの証言中には右主張にそう部分も存在するけれども前掲乙第二九号証、成立に争いのない甲第五号証、証人Ｅ（第一回）の証言及び弁論の全趣旨を総合すると、原告の小口現金出納帳は支出の都度計上され、仮払金として支出されたものも含まれていること、セールスマン教育費のうち三九万四二八六円については仮払金の精算金として返納されたものであること、以上の事実が認められるから、原告の主張にそう前記証拠は信用できず、他に右主張を認めるに足りる証拠はない。
（（２２）雑費について）
（シ）　原告は、代書人Ｃに対して支払つた宮崎町の建物のための登記諸費用一三万五九七〇円は、原告の事業のための経費である旨主張するけれども、前掲乙第一五号証、及び証人Ｅ（第一回）の証言によれば、右支出金額は既に経費に算入済であることが認められるから、右主張は失当である。
（ス）　原告は、昭和四五年一月二七日原口洋服店に支払つた三万七〇〇〇円は、武雄ポーラ化粧品販売店店主Ｄのために支出したものであるから、営業上の必要経費として計上すべきであると主張し、証人Ｉの証言中には、Ｄに賞品として洋服を贈つた旨の供述部分も存在するけれども、証人Ｅ（第一回）、同Ｈの各証言並びに弁論の全趣旨を総合すれば、原告は、昭和四六年にも原告自身のために原口洋服店で洋服を作成した費用を経費として計上していることが認められるうえ、前記Ｉ証言自体不自然であるから信用できず、他に原告の主張を認めるに足りる証拠はない。
（セ）　原告は、東興産業へ支払つた二万三六〇〇円は二重否認であるので同額を経費として加算すべきであると主張するけれども、前掲乙第四号証の一、同第一五号証、証人Ｅ（第一回）の証言及びこれにより真正に成立したと認められる乙第一六号証、同第一八号証並びに弁論の全趣旨を総合すれば、当座勘定帳科目別集計表（Ｂ表、乙第一六号証）七月九日付雑費二万三六〇〇円は領収証による否認、追認調整表（乙第一五号証）で追認し、すでに経費に含まれることになるので否認したこと、したがつて当座勘定帳科目別集計表（Ｂ表、乙第一六号証）の二月二〇日付雑費二万三六〇〇円をさらに二重に否認したものではないこと、以上の事実が認められるから、原告の前記主張は失当である。


（ソ）　原告は、被告の推計した二四万円の雑費計上は、昭和四六年の原処分による同じ推計額九六万円に比して余りに過少であるからもつと増額すべきであると主張するけれども、証人Ｅ（第一回）の証言及び弁論の全趣旨によれば、推計二四万円は、昭和四四年分ないし昭和四六年分の領収書その他の経費関係資料を総合勘案して、昭和四五年分の領収書のない経費を推計したものであることが認められ、その推計に不合理な点をみいだすことができず、原告の前記主張は失当である。
（（２３）雇人費について）
（タ）　原告は、合計五万二〇〇〇円の人件費は、常雇の従業員に対する給与と異なり、臨時的な雇用者に対する給与であるから、必要経費として計上すべきである旨主張するけれども、これに副うかの如き成立に争いのない甲第一号証及び証人Ｉの証言もいずれも具体性に乏しく、原告の常雇の従業員以外の誰にどのような仕事で給与を与えていたのか等が明らかでなく、結局原告の前記主張を認めることができない。
（（２５）地代家賃）
（チ）　原告は、昭和四五年当時の営業所の地代として合計二万円を支出したので事業の必要経費とすべき旨主張するが、前掲乙第一三号証、同第一六号証、同第一八号証並びに証人Ｅ（第一回）の証言によれば、原告はその主張の日に合計二万円を支出したが右は佐世保市＜地名略＞の土地についてのもので営業所所在の同市＜地名略＞の土地に関するものではないことが窺われるから、原告の右主張はその理由がない。
（（２６）借入金利子割引料について）
（ツ）　原告は、大村カントリークラブ会員権取得の借入金利息は事業のための支出であるから必要経費として計上すべきであると主張するけれども、証人Ｅ（第一回）の証言及び弁論の全趣旨によれば、原告の大村カントリークラブの会員権取得と原告の事業とは何ら関係がないことが認められ、原告の主張を認めるに足りる証拠はないから、右主張は失当である。
（（２８）専従者給与について）
（テ）　前記認定説示のとおり、被告が原告に対して、昭和四五年に遡つて青色申告承認を取消した処分は適法であり、原告には青色専従事業者は認められないから、被告がＡを白色事業専従者として取扱い、昭和四六年法律第一八号による改正前の旧所得税法五七条三項にしたがい、その専従者控除額を一五万円としたのは相当というべきであり、三〇万円の控除を主張する原告の主張は理由がない。また原告は、親族の専従者給与について、所得税法五七条三項は、親族を労働に従事せしめるが故に他人を使用する場合よりも多額の税金を負担しなければならない制度であつて、法の下の平等を定めた憲法一四条に違反すると主張するけれども、（１）わが国では、必ずしも家族従業員に給与等対価を支払う慣行がなく、却つて、家族従業員に多額の給与等を支払う形式を取つて経費を水増しし、あるいは現実に労働に従事していない家族従業員に右対価を支払う例も少なくないこと、（２）そのため家族間の恣意的な取決めによる税負担のアンバランスをもたらすことを防止する目的のために、所得の基因となる一切の取引が正確に組織的かつ継続的に記録された信頼性の高い帳簿を備付けていない白色申告者の親族に対する事業専従者給与控除を制限する必要があること、（３）そして、専従者控除の制限の態様も必要経費性を全く否定するものでないばかりか、青色申告制度を活用することによつて専従者控除の対象を拡げる途もあること、以上の諸点を考慮すれば、親族と他人との間で経費性に差異を設けた所得税法五七条三項は、合理的な差別というべきであつて憲法一四条に違反しないから、原告の主張は失当である。（三）　原告は、昭和四五年分の事業所得の必要経費について、以上の外に別紙目録（二）の「申告額」欄記載の金額が存在すると主張するけれども、その主張は、具体的にその内容を指摘せず、被告において係争部分の存否あるいは額についでの検証の手段も有しないし、経験則上その主張が相当であるとも認められないから、同目録（二）の「被告主張額」欄記載の金額を越えて必要経費が存在するとは認めることができない。
よつて、原告主張の昭和四五年分の必要経費金額のうち右「被告主張額」欄記載の金額を越える部分は、いずれも失当であつて、原告の必要経費は二三七五万一九九七円になるというべきである。
三　昭和四六年分所得税の更正処分について
１　昭和四六年分所得のうち所得控除額が七〇万七五〇〇円であること、事業所得に関する収入金のうち歩合収入金が三四二二万〇〇三九円であること、は当事者間に争いがなく、譲渡損が五八万七五八九円であること、一般管理費補助金が八〇九万九九九〇円であること、以上の事実については弁論の全趣旨によつて認めることができ、これに反する証拠はない。
２　被告は、右歩合収入金と一般管理費補助金の合計四二三二万〇〇二九円の外に原告がポーラ本舗から受取つた家賃援助金一九八万円を事業所得の収入金に加算すべきであると主張するのに対し、原告は右一九八万円を不動産所得とすべきであると反論するけれども、前記二２で判示したのと同様の理由により右家賃援助金は事業所得として計上すべきであつて、不動産所得として計上すべきではないから、原告の反論は失当である。
よつて、原告の事業所得の収入金の合計は、四四三〇万〇〇二九円になるというべきである。
３　必要経費について
（一）　別紙目録（二）記載の昭和四六年分の必要経費金額について
（（６）交際費について）
（ト）　原告は、日興レストラン及び沖竜園における食事代、並びにその他の合計二八万五三三五円を交際費として加算すべきであると主張するけれども、証人Ｈの証言及びこれにより真正に成立したと認められる乙第四一号証の一、同第五九号証並びに弁論の全趣旨を総合すれば、右支出は、Ｇからの聴取、及び領収書の内容等から個人的支出と認められ、結局原告の主張を認めることができず、右主張は失当である。
（（１２）教育研究費について）
（ナ）　原告は、昭和四六年二月一六日支払の教育研究立替金五万円を必要経費に算入すべきであると主張するけれども、証人Ｈの証言及び弁論の全趣旨を総合すれば、この教育研究立替金は精算されておらず、支出内容・金額とも確定していないことが認められ、債務が確定していない以上経費に算入されないのは当然であつて、原告の主張は失当である。
（（１３）販売督励費について）


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が、昭和五七年五月八日、別紙物件目録記載の不動産（以下、本件不動産という。）に対する昭和五七年度の固定資産税及び都市計画税について、原告を納税義務者としてした賦課決定を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　原告の請求の原因
１　原告に対する被告の課税処分
被告は、昭和五七年五月八日、本件不動産に対する昭和五七年度の固定資産税及び都市計画税について、原告を納税義務者として、合計六六万三三〇〇円を賦課する旨の賦課決定（以下、本件決定という）をした。
２　本件決定の違法事由
地方税法三四三条二項、七〇二条二項は、登記された家屋の所有者とは建物登記簿に所有者として登記されている者をいうと規定し、いわゆる表見主義を原則としているが、本件決定は、本件不動産について、浦和地方裁判所越谷支部がなした処分禁止の仮処分決定を登記するために昭和四九年一一月七日職権で原告名義の所有権保存登記がなされ、昭和五七年一月一〇現在もその旨の登記がなされていることに基づき、原告を昭和五七年度の固定資産税及び都市計画税の納税義務者たる所有者と認定して行なわれたものであり、右のように単に訴訟法上の理由により職権で仮の所有権者を定めたにすぎないような場合には、右表見主義は適用されないと解すべきであるから、被告が、原告が登記簿上の所有名義人であることのみをもつて、原告を固定資産税及び都市計画税の納税義務者たる所有者と認定したことは違法であり、したがつて、右認定を前提としてなされた本件決定も違法である。よつて、本件決定の取消しを求める。
二　被告の請求の原因に対する認否及び主張
（認否）
１　請求の原因一の事実は認める。
２　同二の事実のうち、本件決定が、本件不動産について、処分禁止の仮処分決定を登記するため職権で原告名義の所有権保存登記がなされ、昭和五七年一月一日現在もその旨の登記がなされていることに基づき、原告を昭和五七年度の固定資産税及び都市計画税の納税義務者たる所有者と認定して行なわれたものであることは認めるが、その余は争う。
（主張）
１　前記のとおり、本件不動産について、昭和五七年一月一日現在原告が建物登記簿に所有者として登記されていたので、地方税法三四三条、七〇二条、三五九条に基づき、原告を昭和五七年度の固定資産税及び都市計画税の納税義務者と認定して、本件決定をしたものであり、したがつて、本件決定は適法である。２　地方税法三四三条二項（同法七〇二条二項により都市計画税の場合にも適用される。）は、登記された不動産の固定資産税の賦課についていわゆる表見主義の原則を採用しており、登記簿に所有者として登記されている者は、真正の所有者であるか否かを問わず、納税義務者たる所有者として扱われ固定資産税を課されることになる。したがつて、納税義務者を決定するにあたり問題となるのは登記名義人が誰であるかであり、その登記の経由された原因、経過は全く問題ではない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求の原因一の事実及び同二の事実のうち、本件決定が、本件不動産について、処分禁止の仮処分決定を登記するために職権で原告名義の所有権保存登記がなされ、昭和五七年一月一日現在もその旨の登記がなされていたため、原告を昭和五七年度の固定資産税及び都市計画税の納税義務者たる所有者と認定して行なわれたものであることは当事者間に争いがない。
二　原告は、処分禁止の仮処分決定を登記するために職権でなされた原告名義の所有権保存登記に基づき、原告をその登記簿上の所有名義人であることのみをもつて固定資産税及び都市計画税の納税義務者たる所有者と認定したことが違法であると主張するので、以下、この点につき判断する。
１　地方税法三四三条二項（同法七〇二条二項により、都市計画税の納税義務者の決定についても、本項が適用される。）は、登記された不動産の固定資産税の賦課についていわゆる表見主義の原則を採用し、不動産登記簿に所有者として登記されている者を固定資産税の納税義務者たる所有者として扱うものとしており、その者が真実の所有者であるか否かを問わず固定資産税を賦課されることになる。地方税法が、右のようないわゆる表見主義の原則を採用したのは、もつぱら課税技術上の要請に基づくもので、すなわち、もし、あくまで真実の所有者に課税しなければならないとすると、課税団体が複雑多岐にわたる民事上の法律関係を遂一検討せざるをえなくなるばかりか、当該不動産の所有関係をめぐる民事裁判が長期化したりするなど容易に真実の所有者を発見できない場合も考えられ、短期間に多数の賦課処分を行なわなければならない課税事務の遂行に支障を生ずるからである。２　ところで、前記の必要性から採用された表見主義は、本件のように、処分禁止の仮処分決定を登記するために職権で所有権保存登記がなされた場合にも全く同様の理由から適用されるべきであつて、その例外を認めるべき理由は何ら存しない。そればかりか、処分禁止の仮処分決定がなされてその旨の登記が経由された場合には、所有関係をめぐる民事裁判が係属していることが通常であるから、容易に真実の所有者を発見できないことが多いと考えられるのであつて、まさに右のいわゆる表見主義の原則がより一層強く適用される場合であるといわなければならない。したがつて、たとえ、処分禁止の仮処分決定を登記するために職権でなされた所有権保存登記であつても、右登記上所有者とされている者は、固定資産税の納税義務者たる所有者として扱われ、同税を賦課されることになるのである（なお、都市計画税についても、地方税法七〇二条二項により、同様に納税義務者たる所有者として扱われる。）。
三　以上によれば、原告の本訴請求は理由がないのでこれを棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　手代木　進　山崎　潮　田村　眞）
別紙物件目録（省略）


○　主文
一　被告が昭和四三年五月一一日付けで原告らに対してした東京都豊島区＜地名略＞の土地について同区＜地名略＞、同区＜地名略＞及び＜地名略＞の各土地を換地とする旨の換地処分を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
主文同旨
二　被告
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　（一）東京都市計画第一〇地区復興土地区画整理事業（以下「本件事業」という。）の第二工区内にある東京都豊島区＜地名略＞宅地二三九・八二坪（以下「本件分筆前従前地」という。）について、原告Ａ及び原告Ｂは昭和三二年一二月、原告Ｃは同三七年一二月それぞれ共有持分権（持分は、原告Ａが二三九八分の二〇九、原告Ｂが二三九八分の六五、原告Ｃが二三九八分の二五である。）を取得し、その旨の登記を経由した。
（二）　被告は、昭和三四年一〇月二二日付けで、本件分筆前従前地について仮換地指定処分（以下「本件仮換地指定処分」という。）をした。（三）　本件分筆前従前地について二分の一の共有持分を有していたＤは、昭和三八年に至り、原告三名を含むその余の共有者を相手方として、共有物分割請求の訴えを提起し、同四二年三月二五日、本件分筆前従前地をほぼ東西に走る直線で二等分し、その南側部分をＤの所有とし、北側部分を原告三名、Ｅ、Ｆ、Ｇ及び株式会社ダイアナ靴店の七名（以下「原告ら共有者」という。）の共有とする旨の判決（以下「本件分割判決」という。）が言渡された。
そして、本件分筆前従前地について本件分割判決に従つて昭和四二年九月三〇日分筆登記及び同年一一月二〇日持分移転登記がなされ、北側の東京都豊島区＜地名略＞宅地三九六・三九平方メートルが原告ら共有者の共有地とされ、南側の＜地名略＞宅地三九六・四二平方メートルがＤの所有地とされた。（四）　更に、昭和四三年二月一五日、右の東京都豊島区＜地名略＞宅地三九六・三九平方メートルを＜地名略＞宅地三六七・五九平方メートル（以下「本件分筆後従前地（一）」という。）及び＜地名略＞宅地二八・七六平方メートル（以下「本件分筆後従前地（四）」という。）に、＜地名略＞宅地三九六・四二平方メートルを＜地名略＞宅地二六六・一〇平方メートル（以下「本件分筆後従前地（二）」という。）及び＜地名略＞宅地一三〇・三〇平方メートル（以下「本件分筆後従前地（三）」という。）にそれぞれ分筆する分筆登記がなされた。（五）　本件事業の施行者である被告は、昭和四三年五月一一日付けで、原告ら共有者に対して本件分筆後従前地（一）について東京都豊島区＜地名略＞宅地一七〇・二八平方メートル（以下「本件換地（甲）の（一）」という。）、同区＜地名略＞宅地一三四・一四平方メートル（以下「本件換地（乙）の（一）」という。）及び＜地名略＞宅地六二・八四平方メートル（以下「本件換地（丙）の（一）」という。）の三筆合計三六七・二六平方メートルの宅地（以下「本件換地（一）」という。）を換地とする旨の換地処分をし、Ｄに対して本件分筆後従前地（二）について同区＜地名略＞宅地一二三・二三平方メートル（以下「本件換地（甲）の（二）」という。）、同区＜地名略＞宅地九七・一二平方メートル（以下「本件換地（乙）の（二）」という。）及び＜地名略＞宅地四六・三一平方メートル（以下「本件換地（丙）の（二）」という。）の三筆合計二六六・六六平方メートルの宅地を換地とする旨の換地処分をした（以下右各換地処分を併せて「本件換地処分」という。）。なお、原告ら共有者の本件分筆後従前地（四）及びＤの本件分筆後従前地（三）については、換地を交付せず金銭で清算する処分（以下「特別処分」という。）がなされた。
２　本件換地処分は、以下に述べる理由により違法である。（一）　仮換地指定処分がされた後に従前の宅地（以下「従前地」という。）について共有物分割がされた場合において、土地区画整理事業の施行者は、分割当事者から仮換地指定の変更の申立てがされたときは、これに応じて仮換地指定変更処分をしなければならないものであり、その際分割当事者間で分割後の従前地に対する仮換地の部分を定めた合意が成立していても、施行者は必ずしもこれに拘束されるものではなく、したがつて、右合意が成立していない場合においても、施行者は仮換地指定変更処分をしなければならないものである。
そして、本件において、原告ら共有者は、昭和四二年八月一九日付けで、東京都北部区画整理事務所長あてに、従前地の共有物分割に伴う仮換地指定の変更について、分割当事者間で合意ができないので特別の配慮をされたい旨の書面を提出しているところ、これは前記合意が成立しない場合における仮換地指定の変更の申立てであることが明らかであるから、被告は、仮換地指定変更処分をすべきであつたのに、これをしないでいきなり本件換地処分をした。
したがつて、本件換地処分は、仮換地指定処分がされた後に従前地について共有物分割がされた場合に施行者である被告がとるべき手続に違反してされたものであり、違法である。
（二）　本件分筆後従前地（一）と本伴換地（一）とは全く照応していないから、本件換地処分は、土地区画整理法（以下「法」という。）八九条一項に違反し、違法である。


（１）　本件分筆後従前地（一）は、国電池袋駅西口前の繁華な場所に位置する商業地であるところ、本件換地（甲）の（一）は、右従前地とほぼ同一位置にあるが、本件換地（乙）の（一）及び（丙）の（一）は、右従前地から離れたいわゆる場末にあり、トルコ風呂、旅館等に囲まれた環境劣悪な土地であり、商業地としては不適格であり、右従前地と比べてその価値に非常な差異がある。ちなみに、昭和四五年度固定資産台帳の評価によれば、一平方メートル当たり、本件換地（甲）の（一）が約七〇万円であるのに対し、同（乙）の（一）は五万七〇〇〇円、同（丙）の（一）は四万六〇〇〇円にすぎない。そのうえ、本件換地（丙）の（一）は、間口も狭く、鍵形をした土地であり、地積もわずかで、何の用途にも利用できない。
以上のとおり、本件換地（乙）の（一）及び（丙）の（一）は、本件分筆後従前地（一）と照応していない。
（２）　本件換地処分は、利用状況の照応に対する配慮を欠いている。すなわち、原告ら共有者又はその前主は、昭和二三年ころから、一団となつて本件分筆前従前地を商店経営（原告Ａは衣料品店、原告Ｃ及び原告Ｂは飲食店）のため現実に利用してきた。これに対し、Ｄは、本件分筆前従前地を単に賃貸し、賃料収入を得ていただけで、現実に使用したことは一度もなかつた。しかるに、本件換地処分は、原地換地の土地を機械的に二分して本件換地（甲）の（一）及び（甲）の（二）とし（甲）の（一）を原告ら共有者に交付し、（甲）の（二）をＤに交付した。これは、原告ら共有者とＤとの従前地の利用状況を等しいものとして両者を平等に扱つたものであるが、両者の利用状況は右のとおり異なるものであるから、本件換地処分は利用状況の照応を欠くものとして違法といわざるをえない。そして、また、本件換地処分は、原告ら共有者とＤとの間に不公平な結果をもたらすものとして、違法といわなければならない。
更に、本件換地処分は、本件換地（甲）の（一）、（乙）の（一）及び（丙）の（一）という三筆の飛地を交付するものであり、しかも（乙）の（一）及び（丙）の（一）は飛換地であるから、原告ら共有者が一団となつて従前地を利用してきた事実を無視するものとして違法といわなければならない。ところで、本件分割判決は、本件分筆前従前地の利用状況を十分に勘案し、原告ら共有者が従来から現実に利用してきた部分を原告ら共有者の土地としており、Ｄは、本件分割判決の結果、右土地についての共有権を喪失し、何ら利用、使用できなくなつたのである。そして、本件換地（甲）の（一）及び（甲）の（二）は、ほとんど原告ら共有者の右土地に包含されているから、現実の利用状況を尊重するためには、本件換地（甲）の（一）及び（甲）の（二）の双方を原告ら共有者に交付すべきであつた。なお、本件分割判決による利用状況の変化は、本件事業の開始後に生じた状況の変化であるが、事業の施行とは無関係なものであるから、照応判断において当然斟酌すべきである。
更に、本件換地処分は、原告Ｂの店舗を二分する位置に本件換地（甲）の（一）と（甲）の（二）の境界線を引き、右店舗の一部並びに原告Ａ及び原告Ｃの各店舗の全部が現に存する土地を本件換地（甲）の（二）としてＤに対する換地とし、原告Ｂの店舗の残りの部分及び原告三名を除くその余の共有者四名の店舗が現に存する土地を本件換地（甲）の（一）として原告ら共有者に対する換地としたため、原告三名は、本件換地（甲）の（一）を利用できず、本件換地（乙）の（一）及び（丙）の（一）を指定されたのと同一の状態になつている。したがつて、本件換地処分は、原告三名とその余の共有者四名とを不公平に扱うものというべきである。以上のとおり、本件換地処分は、利用状況の照応を無視し、Ｄと原告ら共有者との間の公平及び原告ら共有者相互間の公平を全く考慮に入れずされたものであり、いわゆる横の関係における照応を考慮していないもので、違法である。ちなみに、このような不公平な結果を避けるためには、被告が本件仮換地指定処分と同様に原告ら共有者及びＤに対して一括して換地を指定するか、又は、前記のような従前地の利用状況を考慮し、原告ら共有者の従前地に対し本件換地（甲）の（一）及び（甲）の（二）を換地として交付し、Ｄの従前地に対し本件換地（乙）の（一）、（乙）の（二）、（丙）の（一）及び（丙）の（二）を換地として交付し、両者間に土地の価格について不均衡が生ずる場合には、法九四条の規定により金銭清算で調整すればよかつたのである。
（三）　本件事業を担当した区画整理事務所と特定の権利者との間には不明朗な関係があり、本件換地処分のほかにも甚だ不可解な換地処分がされていることから考えて、本件換地処分は、不公正なもので違法である。
３　よつて、原告らは、原告らに対する本件換地処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の各事実はいずれも認める。
２　（一）請求原因２の（一）のうち、原告ら共有者が昭和四二年八月一九日付けで東京都北部区画整理事務所長あてに原告ら主張の書面を提出したこと、被告が仮換地指定変更処分をしないで本件換地処分をしたことは認めるが、その主張は争う。


（二）　請求原因２の（二）の（１）のうち、本件分筆後従前地（一）が国電池袋駅西口前の場所に位置する商業地であること、本件換地（甲）の（一）が右従前地とほぼ同一位置にあること、本件換地（乙）の（一）及び（丙）の（一）が右従前地から離れた場所にあること、本件換地（甲）の（一）、（乙）の（一）及び（丙）の（一）の評価額が原告ら主張のとおりであること、本件換地（丙）の（一）が間口が狭く鍵形をした土地であることは認めるが、本件換地（乙）の（一）及び（丙）の（一）がいわゆる場末にあり、トルコ風呂に囲まれた環境劣悪な土地であり、商業地として不適格であることは否認し、その主張は争う。請求原因２の（二）の（２）のうち、被告が本件換地処分において、原告Ｂの店舗を二分する位置に本件換地（甲）の（一）及び（甲）の（二）の境界線を引き、右店舗の一部並びに原告Ａ及び原告Ｃの各店舗の全部が現に存する土地をＤに対する換地としたこと、原告Ｂの店舗の残りの部分及び原告三名を除くその余の共有者四名の店舗が現に存する土地を原告ら共有者に対する換地としたことは認めるが、原告Ａが衣料品店、原告Ｂ及び原告Ｃが飲食店を営み、原告ら共有者が一団となつて本件分筆前従前地を利用してきたこと、Ｄがこれを現実に一度も利用したことがなかつたことは不知、その主張は争う。
（三）　請求原因２の（三）の事実は否認し、主張は争う。
三　被告の主張
１　被告が本件換地処分をするに至つた経緯は、次のとおりである。（一）　被告は、本件事業について昭和二一年一〇月一日施行地区の告示をし、同二三年九月二日設計書を定め、これを告示した。
（二）　被告は、昭和二四年四月四日付けで、本件分筆前従前地のうち私道部分四八・一二坪について特別処分をし、宅地部分一九一・七〇坪についてはほぼ同一位置にある土地を換地予定地（以下「本件換地予定地」という。）とする旨の換地予定地指定処分（以下「本件換地予定地指定処分」という。）をした。（三）　被告は、その後事業の施行につれて、本件換地予定地と隣接換地予定地との間に、両換地予定地からそれぞれ二メートル幅の土地の提供を求めて幅員四メートルの区画街路を設置する必要性を認め、昭和三四年一〇月二二日付けで、本件換地予定地指定処分を取り消し、新たに街廓番号八七の三符号八五四（甲）地積約八八坪（以下「本件仮換地（甲）」という。）、街廓番号一一三符号八五四（乙）地積約六九坪（以下「本件仮換地（乙）」という。）及び街廓番号一一三符号八五四（丙）地積約三三坪（以下「本件仮換地（丙）」という。）の三土地（以下「本件仮換地」という。）を仮換地とする旨の本件仮換地指定処分をしたが、本件仮換地（甲）は、本件換地予定地のうち右区画街路に組み込まれる部分を除いた土地であり、本件仮換地（乙）及び（丙）は、右区画街路に組み込まれる部分の地積に相応するものであつた。
（四）　その後、本件分筆前従前地について、本件分割判決が言渡された。本件分筆前従前地の中には東西に走る私道が存したが、本件分割判決は、右の私道の中を東西に走る線で本件分筆前従前地を南北に二分し、南側部分をＤの所有地とし、北側部分を原告ら共有者の共有地とするものである。そして、昭和四二年九月三〇日本件分割判決に従い本件分筆前従前地を南北に二分する分筆登記がなされ、更に、昭和四三年二月一五日それぞれの土地につき宅地部分と私道部分とを区分するための分筆登記がなされ、本件分筆前従前地は本件分筆後従前地（一）ないし（四）に分筆されたが、このうち（一）は原告ら共有者共有の宅地部分、（四）は原告ら共有者共有の私道部分、（二）はＤ所有の宅地部分、（四）はＤ所有の私道部分である。
（五）　被告は、昭和四三年五月一一日付けで、本件分筆後従前地（一）及び（二）について本件換地処分をするとともに、本件分筆後従前地（三）及び（四）については法九五条六項の規定により特別処分をした。そして、本件換地（甲）の（一）及び（甲）の（二）は本件仮換地（甲）を、本件換地（乙）の（一）及び（乙）の（二）は本件仮換地（乙）を、本件換地（丙）の（一）及び（丙）の（二）は本件仮換地（丙）をそれぞれ二分したものである。２　本件換地処分は、以下に述べるとおり適法である。
（一）　請求原因２の（一）に対して
東京都市計画復興土地区画整理事業施行規程二六条は、「法百三条第四項の公告前において、仮換地または換地の一部に該当する従前の土地について、所有権の移転または地上権若しくは賃借権の設定の登記をした者は、前権利者と連署（従前の土地全部について分割して二人以上の者が権利を取得したときは、取得した者の全員の連署で足りる。）し、従前の土地に対する仮換地または換地の部分を定めて届け出なければならない。」と規定しているから、被告としては、従前地について共有物分割がされた場合、分割当事者全員による右届出をまつて仮換地指定変更処分をすべきであるところ、本件において原告ら共有者が提出した原告ら主張の書面は右届出に該当せず、結局右届出がなかつたのであるから、仮換地指定変更処分をする必要はなかつたものである。
また、仮換地指定（変更）処分は、工事のため必要がある場合又は換地処分を行うため必要がある場合に行うものであり（法九八条一項）、仮換地指定（変更）処分を行わなければ換地処分を行えないものではないところ、原告ら主張の書面が提出された時点では既に本件施行地区全体の工事が完了し、換地処分を行う内部的手続もほぼ完了して、間もなく換地処分を行うことが予定されていたのであるから、このような事情のもとでは、本件換地処分と同一内容となる仮換地指定変更処分を省略して、直ちに本件換地処分を行つたことに違法はない。
（二）　請求原因２の（二）に対して
（１）　本件換地処分における照応は、本件分筆後従前地（一）と本件換地（一）とについて判断すべきではなく、本件分筆前従前地と本件仮換地とについて判断すべきである。


すなわち、照応判断をする場合、従前地の状況については当該土地区画整理事業開始当時を基準時とすべきところ、本件事業開始当時（昭和二一年一〇月一日施行地区告示当時）の従前地は未だ分割、分筆されていなかつた本件分筆前従前地である。
そして、分割、分筆される前の本件分筆前従前地に対応するものは、本件仮換地である。すなわち、本件仮換地指定処分は、換地設計にのつとつて将来指定されるべき換地の位置、範囲を仮に指定して、従前地の権利者をして実質上換地処分がされたのと同様の効果を得させるためにされる、いわゆる本換地予定的仮換地指定処分である。したがつて、本件仮換地は、将来換地処分がされるとそのまま換地となるべきもので、実質的には換地と同一であるから、本件換地処分における照応は、本件分筆前従前地と本件仮換地とについて判断すれば足りるものである。もつとも、本件換地処分は、本件仮換地指定処分を変更する内容になつているが、それは、本件換地処分の直前に本件分筆前従前地が分割、分筆されたため、本件仮換地をそのまま換地として指定することができなくなつたことに伴い、本件仮換地のそれぞれについて本件分筆後従前地（一）及び（二）に対応する部分を特定して換地としたものにすぎず、本件換地（一）及び（二）は、実質的には本件仮換地と同一とみることができる。
（２）　本換地予定的仮換地指定処分がされた後に共有物である従前地について分割、分筆がされた場合の換地処分は、共有物分割が従前地の共有者間における権利関係の内部的変更にすぎないこと、既に仮換地上に換地と同じ効果を得て現に使用収益している多数の権利者への影響を避けるべきであることなどから、当該従前地の仮換地として指定された土地の範囲内で右分割、分筆に対応して行うことにならざるをえない。殊に、本件のように施行地区全体について仮換地が指定され、事業が進行し、間もなく換地処分が行われようとしている段階において、その中の一筆の従前地が共有物分割され、分筆されたからといつて、そのために施行地区全体の換地手続をやり直すことは到底不可能なことであるから、施行地区全体との関係で個々の土地の照応を要請する法八九条一項を本件に適用することは無理である。したがつて、本件分筆前従前地と本件仮換地との間の照応以外に本件換地処分の適否について残る問題は、本件仮換地の範囲内で本体分筆前従前地に引かれた分割線に相似し、かつ、分割当事者間の公平を配慮して、いかに合理的な分割線を引くかという、いわば従前地と換地との権利関係の整合の問題であり、このことは照応判断とは次元を異にするものである。
（３）　（ア）本件分筆前従前地と本件仮換地とは、次に述べるとおり照応している。
本件分筆前従前地は国電池袋駅西口前の商業地であるところ、本件仮換地はいずれも商業地域にあり、本件仮換地（甲）は、同駅西口前の繁華街に位置し、幅員四メートルの区画街路の設置により宅地としての利用の増進は著しい。本件仮換地（乙）及び（丙）は、同（甲）から直線距離で約四四〇メートル、徒歩で五、六分の場所に位置し、場末ではなく、また、付近には旅館、商店等が建ち並んでいるが、トルコ風呂は存在しない。そして、本件仮換地（乙）は、北側で幅員一八メートルの道路に接し、建物建築ではその利用価値は大きい。また、本件仮換地（丙）は、鍵形の土地ではあるが、東側で幅員六メートルの公道に四・七二メートル接しており、一宅地としての利用は充分可能である。したがつて、本件仮換地（乙）及び（丙）も同（甲）と同様に本件分筆前従前地とほぼ同様の利用状況及び環境条件にある。次に減歩についてみると、本件施行地区内の平均減歩率は約二七パーセント、池袋駅西口付近の減歩率は三五ないし三六パーセン卜であるのに対し、本件仮換地については減歩がない。しかも、同駅西口前に仮換地の主要部分（本件仮換地（甲））が指定されている。
以上のとおり、照応判断の諸要素を総合的に検討すれば、本件分筆前従前地と本件仮換地とは大体同一条件にあり、照応に欠けるところはない。（イ）　仮に、本件仮換地（乙）及び（丙）が本件分筆前従前地と照応していないとしても、右仮換地は、次に述べるとおり原告らの了解を得たうえで指定されたものであるから、原告らのこの点についての違法の主張は失当である。本件分筆前従前地と隣接従前地（八五三番一）との境界上に通行路があつたため、本件換地予定地と右隣接従前地に対する換地予定地との境界上にも私道を設置することとしたが、これについて原告らを含む当時の右各換地予定地上の建物所有者、居住者及び右各従前地の所有者らから防火、防災上道路を確保するため右私道部分を公道（区画街路）として設置してほしい旨の要望が出されたので、被告としてもその必要性を認め、両換地予定地からそれぞれ二メートル幅の土地の提供を求めて右区画街路を設置することとしたが、これにより本件換地予定地の地積が右区画街路に組み込まれる部分だけ減少し、減歩率が約三六パーセントから約五三パーセントとなり、付近の平均減歩率をはるかに上回ることとなつた。しかし、当時既に本件施行地区全体について仮換地の指定はもとより仮換地上への建物等の移転も大半が完了していたため、他の権利者に影響を及ぼすような仮換地指定の変更はできないので、東京都が本件事業開始以前から所有していた土地に対する仮換地で原告らを含む関係権利者が了解した本件仮換地（乙）及び（丙）を右区画街路に組み込まれる部分に相応する仮換地として指定したものである。（４）　本件換地処分は、本件仮換地の範囲内で最も合理的な分割線を引いてされたものであるから、適法である。


すなわち、本件分筆前従前地は、本件分割判決により土地のほぼ中央を東西に走る線で南北に二分する形で分割された。本件仮換地のそれぞれについて、本件分割判決における本件分筆前従前地の分割線に相似する線、すなわち、前面道路に直角に、かつ、ほぼ二分の一の割合に分割する線を引き、しかも、それによつて三個の仮換地が六個の土地に細分されても、どの土地も公道に接し、かつ、一宅地として利用可能な土地になるようにするとすれば、本件各換地処分以外に分割当事者間の公平を図りつつ、最も合理的な換地を指定する方法は存しない。（５）　（ア）本件において従前地と換地との照応を判断しなければならないとしても、本件換地（丙）の（一）の公道との接地部分が二メートル余りであるほかは、位置、利用状況、環境及び減歩等について前記（３）の（ア）記載のとおりであるから、本件分筆後従前地（一）と本件換地（一）とは照応している。（イ）　仮に、本件分筆後従前地（一）と本件換地（一）とが照応していないとしても、本件においては、原告ら関係権利者の要望によつて区画街路を設置することとし、その了解を得たうえで本件仮換地指定処分がされたこと、本件換地処分は本件仮換地の範囲内で行わなければならないという制約が存したこと、換地処分がされる直前に本件分筆前従前地が共有物分割され、分筆されたのにかかわらず、分割当事者から従前地に対する仮換地の部分を定めた届出がなかつたことなど既述の事情のもとでは、本件換地処分以外に合理的な換地を指定する方法が存しないから、同処分は違法でない。
（６）　請求原因２の（二）の（２）に対する反論
（ア）　照応判断の一要素である利用状況とは、当該土地区画整理事業開始当時における従前地の利用状況であるところ、原告ら共有者が現実に共有し、利用してきたのは、本件換地予定地ないし本件仮換地（甲）であつて、本件分筆前従前地ではない。原告ら共有者は、本件分筆前従前地を利用したことはないから、本件換地処分で考慮すべき利用状況は具体的に存在しない。原告らの主張する利用状況は本件換地予定地ないし本件仮換地のそれであつて、これを本件換地処分で考慮することはできない。また、土地の利用状況とは客観的な土地の利用状況をいうものであり、誰が利用しているかによつて左右されるものではないから、仮に原告ら共有者が本件分筆前従前地を現在と同様の状況で利用しており、換地処分をするに当たりこれを考慮すべきであるとしても、Ｄは右従前地の共有者の一人として原告ら共有者と同様の利用状況にある土地を所有していたのであるから、土地の利用状況について原告ら共有者とＤとを区別する理由はない。
そして、本件分割判決は、当事者の意思に従い、原告ら共有者とＤの持分の割合に応じて、本件分筆前従前地を図面上二分したにとどまるものであり、右従前地の利用状況を勘案してされたものではない。
なお、照応判断において例外として土地区画整理事業の施行以外の事情による従前地の利用状況の変化が考慮されるべきであるとしても、それは、事業開始時から本換地予定的仮換地指定処分時までに発生した事情で、その時点で現存する従前地自体の利用状況の変化をいうものであるところ、本件においては、右にいう従前地の利用状況の変化は起こつておらず、原告らのこの点に関する主張は、本件仮換地の利用状況の変化をいうにすぎず、失当である。
（イ）　本件換地処分は、原告ら共有者全員に対してされたものであつて、原告らとその余の共有者とを区別しておらず、原告らに対して本件換地（乙）の（一）及び（丙）の（一）のみを換地として指定したものではなく、三筆の本件換地（一）をどのように利用するかは、原告ら共有者間の協議によるべきものであつて、本件換地処分とは無関係である。
（ウ）　本件分筆前従前地は、本件換地処分がされる前に既に分割、分筆されて権利者を異にする二筆の土地になつていたから、右各土地について換地を一括して指定することはできない。
また、原告ら共有者の従前地とＤの従前地とは、共有物分割前は一筆で駅前に位置する同一条件の土地であつたから、前者に対し駅前の二筆の土地を換地として交付し、後者に対しその余の四筆の土地を換地として交付することは、照応判断の一要素である位置の関係で両者を不当に差別することになり、照応の原則の趣旨とする公平に反するものである。また、法九四条の金銭清算の規定は、照応の原則に適合した換地が定められた場合において、なお不均衡が生ずると認められるときに初めて適用されるものであり、照応を無視して金銭清算で処理することは法の趣旨に反する。
四　被告の主張に対する認否
１　（一）被告の主張１の（一）及び（二）の事実はいずれも不知。（二）　同１の（三）のうち、被告が昭和三四年一〇月二二日付けで本件換地予定地指定処分を取り消し、新たに本件仮換地指定処分をしたことは認めるが、その余の事実は不知。
（三）　同１の（四）のうち、本件分割判決及び分筆登記がなされ、本件分筆前従前地が本件分筆後従前地（一）ないし（四）に分筆され、そのうち（一）及び（四）が原告ら共有者のもの、（二）及び（三）がＤのものであることは認めるが、その余の事実は不知。
（四）　同１の（五）の事実は認める。
２　被告の主張２はいずれも争う。
五　原告らの反論
１　本件仮換地指定処分と本件換地処分とでは、処分の対象となつた従前地も、指定された土地（仮換地、換地）も、処分の相手方である権利者も異なるものであり、本件仮換地指定処分は到底本換地予定的仮換地指定処分とはいえず、本件仮換地と本件換地（一）及び（二）とは、形式的にも実質的にも同一性が認められない。
したがつて、被告の照応に関する主張は前提を欠くもので失当であり、本件分筆前
従前地が共有物分割され、分筆された以上、
本件分筆後従前地（一）と本件換地（一）との照応があらためて問題とされなければならない。
２　仮に、本件換地処分の適否について、本件仮換地の範囲内でいかに合理的な分割線を引くかということが問題となるとしても、請求原因２の（二）に述べたところと同様の理由により、本件換地処分により引かれた分割線には合理性が認められない。


３　本件換地処分の照応違反、合理性の欠如という違法性のよつてくるゆえんは、被告において、従前地の利用状況を十分に勘案してされた本件分割判決の内容を考慮に入れず、本件仮換地（甲）、及び（丙）をそれぞれ機械的に二分したことにある。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　１請求原因１の各事実及び被告の主張１の（五）の事実は、当事者間に争いがない。
２　そして、成立に争いのない甲第四号証、第一〇号証の一、二、第一一、第一二号証の各一ないし三、第一三号証、第一五号証の一ないし一一、乙第一ないし第七号証、第八号証の一ないし三、第九号証の一、同号証の二、三の各一、二、同号証の四、第一〇、第一一号証、第一二号証の一ないし三、原本の存在及び成立に争いのない甲第三、第七、第九号証、原告Ｃ本人尋問（第一回）の結果により原本の存在及び成立が認められる甲第八号証、原告Ｂ本人尋問の結果により成立が認められる甲第一八号証、第一九号証の一ないし三、第二〇、第二一号証、第二二号証の一ないし一〇の各一、二、証人Ｈの証言により成立が認められる甲第二五ないし第二九号証、第三〇ないし第三三号証の各一、二、第三四ないし第三六号証、右証言及び各本人尋問の結果、証人Ｉ、同Ｊの各証言並びに弁論の全趣旨を総合すると、本件換地処分に至る経緯について、被告の主張１の（一）ないし（三）の各事実及び次の事実が認められる。
（一）　昭和二四年四月四日付けの本件換地予定地指定処分は、本件分筆前従前地（別紙第一図の破線で囲まれた土地）の所有者Ｋ及び借地人Ｌに対し本件換地予定地（別紙第一図の太実線で囲まれた土地）を指定したものである。Ｌは、同二二年一一月一八日、Ｋとの間で本件分筆前従前地を買い受ける旨の売買契約を締結し、その引渡しを受けたが、代金が未済であつたため、同月二五日、被告に対し借地権の申告をした。ところが、Ｍは、罹災都市借地借家臨時処理法による借地権の取得を理由に、同二三年一月二二日、Ｋに対し、本件分筆前従前地の占有移転禁止仮処分を執行した。そこで、Ｌは、同年、急きよ、本件分筆前従前地のほぼ本件換地予定地に相当する部分に店舗用の建物を建て、貸店舗として数名の者に賃貸した。原告ら共有者（ただし、株式会社ダイアナ靴店については、その前主のＮ）は、同三七年までに右建物をＬから直接買い受けるか、あるいはＬから買い受けた者から買い受けたものであり、いずれも右建物を店舗として使用し、かつ、本件換地予定地指定処分及び本件仮換地指定処分の前後を通じて本件換地予定地に相当する部分の土地全体を右建物の敷地及び私道として使用していた。一方、Ｋは、Ｌが右占有移転禁止仮処分を理由に売買代金を完済しなかつたため、同二四年五月、Ｌとの本件分筆前従前地の売買契約を解除し、同二七年三月一七日、これをＯ及びＤに売却し、翌一八日所有権移転登記を行つた。また、Ｍは、同月二〇日Ｏ及びＤから改めて本件分筆前従前地の借地権の設定を受け、同二八年七月一七日その旨の登記を経由し、借地権に基づき、当時の前記建物の所有者及び賃借人に対し本件分筆前従前地の明渡しを訴えた。その訴訟で、Ｏ及びＤはＭの補助参加人となつた。（二）　右訴訟を契機として、前記建物の所有者又は賃借人であつたＥ及びＦは、昭和三二年一〇月二八日、Ｏから本件分筆前従前地に対する同人の持分（二分の一）全部を譲り受け、Ｅは持分二三九八分の八三四、Ｆは持分二三九八分の三六五の共有者となつた。その後、同年一二月一二日に、Ｅから原告Ａに持分二三九八分の一〇〇が、Ｆから原告Ａに持分二三九八分の一〇九、原告Ｂに持分二三九八分の六五及びＰに持分二三九八分の五五がそれぞれ譲渡され、同三五年一二月一七日に、ＦからＧに持分二三九八分の六八が譲渡され、同三七年一二月二一日に、Ｐから原告Ｃに持分二三九八分の二五及びＮに持分二三九八分の三〇が譲渡され、同三九年四月二四日にＮから株式会社ダイアナ靴店に持分二三九八分の三〇が譲渡され、この時点で本件分筆前従前地はＤ及び原告ら共有者の共有となつた。その持分は次のとおりである。


（三）　しかしながら、前記訴えで昭和三五年二月Ｍの勝訴が確定したため、前記建物の所有者及び賃借人（持分権者兼建物所有者の原告Ａ、原告Ｂ、Ｅ、Ｆ、Ｐ、Ｇ、建物所有者のＮ、建物賃借人の三名）は、Ｍからの強制執行を免れるために、Ｍとの間で同三七年八月三一日付けで、前記建物の所有者及び賃借人はＭに対し六四〇〇万円を支払うこと、ＭはＤを除く本件分筆前従前地の共有者の共有権上の賃借権を放棄し、土地明渡しの強制執行をしないこと、また、本件分筆前従前地が将来分割され、Ｄの単独所有の土地ができることがあつても、ＭはＤから設定を受けている借地権に基づき当該土地につき前記建物の所有者及び賃借人に対し土地明渡しの強制執行はしないこととの和解契約を締結し、同三八年七月までに右金員のほとんどを支払い、同三九年五月までに残りを支払つた。（四）　本件換地予定地指定処分は、将来換地処分がされる場合に換地となるべき土地を換地予定地として指定したものであるところ、被告が昭和三四年一〇月二二日付けで本件換地予定地指定処分を取り消して、新たに本件仮換地指定処分をした（このことは当事者間に争いがない。）理由は、次のとおりである。すなわち、本件換地予定地と隣接換地予定地との境界上には私道が設置されることになつていたが、関係権利者から右私道部分を区画街路としてほしい旨の要望が出されたので、被告としてもその必要性を認め、両換地予定地から幅約二メートルの土地の提供を求め区画街路を設置することにしたためである。しかし、本件換地予定地から右区画街路に組み込まれる部分（別紙第一図の（３）の部分）を除外した残りの部分のみを仮換地としたのでは減歩率が五割を超え、池袋駅前付近の減歩率として予定されていた数値（三五ないし三六パーセント）をはるかに上回ることとなるため、被告は、区画街路に組み込まれる部分に相応する仮換地を追加して指定することにしたが、当時既に本件事業が進行しており、他の権利者に影響を及ぼすような仮換地指定の変更をすることは不可能であつたため、右区画街路に組み込まれる部分に相応する土地として東京都が所有する土地に対して指定されていた更地の換地予定地を充てることにした。かくして、被告は、本件仮換地指定処分により、本件分筆前従前地の仮換地として、本件換地予定地から区画街路に組み込まれる部分を除いた残りを本件仮換地（甲）として、東京都の換地予定地を本件仮換地（乙）及び（丙）として指定した。なお、被告は、Ｍの借地権についても、右の仮換地を指定（権利指定）した。
そして、本件仮換地指定処分に伴い、昭和三八年八月ころ、前記（一）記載のほぼ本件換地予定地に相当する部分の土地上に存した建物を本件仮換地（甲）一杯に移築する工事が被告により行われた。この時点における建物所有者は、原告ら共有者のうち株式会社ダイアナ靴店を除く者とＮであり、各建物の移築状況は、別紙第二図のとおりである。その後、同三九年四月二四日、Ｎの建物が株式会社ダイアナ靴店に譲渡され、かくして、原告ら共有者による別紙第二図のような本件仮換地（甲）の占有が本件換地処分まで続いていた。そして、原告ら共有者は、右建物を店舗として使用し、生活の手段としていた。
（五）　Ｄは、昭和三八年に至り、共有物分割請求訴訟を提起し、主位的に本件仮換地（甲）の分割、予備的に本件分筆前従前地の分割を請求したところ、同四二年三月二五日言渡しの本件分割判決は、主位的請求については仮換地指定処分が従前地の共有持分権を仮換地に移行させるものではないから理由がないとして棄却し、予備的請求を認容し、本件分筆前従前地を東西に走る線（別紙第一図の点線）でほぼ二等分し、北側を原告ら共有者の共有とし、南側をＤの所有としたものであるが、本件分筆前従前地及びこれに対して指定された本件仮換地の利用状況等を考慮したものではなく、本件分筆前従前地の地積のみを考慮して、これを二等分したものであつた。
（六）　原告ら共有者は、前記共有物分割請求訴訟が提起された後、本件分割判決の言渡しの前後を通じて、被告に、本件分筆前従前地に関する従前の紛争の経緯及び換地の指定又は仮換地指定の変更についての原告ら共有者の希望、意見等について説明、陳情してきたところ、被告は、本件分割判決が言渡された後に原告ら共有者に東京都市計画復興土地区画整理事業施行規程二六条に規定する届出をするように指導したが、Ｄの同意、連署が得られないということであつたので、更に右届出をすることができない旨の理由書を提出するように指導したところ、原告ら共有者から昭和四二年八月一九日付けで東京都北部区画整理事務所長あてに従前地の共有物分割に伴う仮換地指定の変更について分割当事者間で合意ができないので特別の配慮をされたい旨の書面が提出された（右書面が提出されたことは、当事者間に争いがない。）。


（七）　昭和四二年九月三〇日、本件分割判決に伴う本件分筆前従前地の分筆登記がなされたが、被告は、特別処分の対象となる私道部分を特定するため、同四三年二月一五日、職権による分筆登記を行つた。その結果、本件分筆前従前地は、原告ら共有者の本件分筆後従前地（一）及び（四）、Ｄの本件分筆後従前地（二）及び（三）の四筆に分筆されることになつた。そして、被告は、同年五月一一日付けで、本件分筆後従前地（一）につき本件換地（甲）の（一）、（乙）の（一）及び（丙）の（一）、本件分筆後従前地（二）につき本件換地（甲）の（二）、（乙）の（二）及び（丙）の（二）をそれぞれ交付し、本件分筆後従前地（三）及び（四）については特別処分をする旨の本件換地処分を行つた（以上の本件換地の形状は別紙第三図及び第四図のとおりである。）。本件換地（甲）、（乙）及び（丙）の各（一）及び（二）は、本件仮換地（甲）、（乙）及び（丙）をそれぞれ二分したもので、本件換地（甲）の（一）と（甲）の（二）との境界線は、別紙第二図のとおり、原告Ｂの建物を二分する形になつている（以上の事実のうち、分筆登記及び本件換地処分のなされたこと及びその内容については当事者間に争いがない。）。以上の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。二　そこで、本件換地処分の適否について判断するに、原告らは、被告が仮換地指定変更処分を経ないで本件換地処分をしたのは違法であると主張するので、まず、手続的観点から本件換地処分の適否を検討する。
１　換地処分は、換地計画に係る区域の全部について土地区画整理事業の工事が完了した後においてしなければならない（法一〇三条二項本文）。土地区画整理事業は、換地処分の方法をその本質的手法として、土地の区画形質の変更及び公共施設の新設変更を行う事業である。そして、換地処分は換地が従前地に照応することにより正当化され、土地区画整理事業は照応の原則（法八九条）によりその存在が許されるものであるが、換地処分は土地区画整理事業における最終的な処分であるから、それまでに位置、地積、土質、水利、利用状況、環境等の照応が実現されていなければならない。すなわち、換地処分までに、土地の区画形質の変更及び公共施設の新設変更に関する工事を完了し、従前地上にある建築物等は換地となるべき土地に移転しておいて、換地処分と同時に、従前地と照応した換地を現実に使用し、換地において従前の利用状況を確保できるようにしておく必要があり、法一〇三条二項はこの趣旨を規定したものである。そして、換地処分前に照応の実現を図る手段が、法九八条の仮換地指定であり、仮換地指定を前提とした法八〇条の区画整理事業の工事及び法七七条の建築物等の移転、除却である。２　これを本件についてみるに、本件仮換地のうち、（乙）及び（丙）は更地であるが、（甲）は別紙第二図のように原告ら共有者がその全体を占有していた。本件換地処分は、これらの本件仮換地をそれぞれ二分して、その一を原告ら共有者に対する換地としたものであるが、このうち本件仮換地（甲）については別紙第二図及び第三図のように原告Ｂの建物を二分する形で境界線を引き、東側を本件換地（甲）の（一）として原告ら共有者に交付し、西側を本件換地（甲）の（二）としてＤに交付している。しかし、本件換地（甲）の（一）には他の共有者の建物が現存し、原告らとしてはこれを直ちに使用収益することができず、また、原告らの建物は本件換地（甲）の（二）に取り残されているから、原告らはこれを自己の負担で移転せざるをえず、移転完了まで、従前の利用状況を確保できない状態に置かれたものである。したがつて、本件換地処分は、土地区画整理事業の工事が完了し、従前地に照応した土地の現実の利用が可能になる前になされたもので、法一〇三条二項の規定に違反し、違法といわざるをえない。被告として仮換地に変更を加えるのであれば、まず仮換地指定の変更を行い、原告らの建物を新しく換地となるべき土地に移転し、換地処分と同時に原告らが換地を現実に利用できる状態にすべきであつたというべきである。
３　もつとも、被告が本件換地処分で仮換地を変更する内容の換地指定を行つた原因は、本件分筆前従前地について共有物分割がなされたことにある。したがつて、本件仮換地（甲）に存する建物につき移転、除却の工事を行わざるをえなくなつたとしても、それは区画整理事業によるものではなく、共有者間の共有物分割によるものであるから、区画整理事業を離れて原告ら及びＤを含む全共有者らがその負担で独自に行うべきであるといえなくもない。しかし、従前地の共有者間で従前地の分割を合意し、かつ、仮換地についても分割を合意した場合であればともかく、本件においては、判決による従前地の分割があり、共有者間で仮換地の分割について協議が調わない状態にあつたところ、被告がその裁量で一方的に各仮換地を二分割する形で換地指定を行つたものである。すなわち、いずれの土地を換地として交付するかは被告の裁量にゆだねられているところ、被告は原告ら共有者の建物が敷地一杯に建てられている本件仮換地（甲）をも二分割し、その一を原告ら共有者に対する換地とし、その一をＤに対する換地とすることにより、原告ら共有者をして右建物の移転、除却をせざるをえない状態に置いたものであるから、右建物の移転、除却は共有物分割に起因すると同時に土地区画整理事業にも起因するもので、区画整理事業の一環として被告の負担で行うべきものと解するのが相当である。また、かく解しなければ、照応の実現の保証がないのである。すなわち、換地処分がなされてしまうと、法七七条に規定する建築物等の移転、除却の強制権を発動してでも照応の実現を図るという途が閉され、換地をいかに利用するかは共有者が民法二五二条の規定に従い持分の価額の過半数で決することになるため、持分の過半数を有しない原告らとしては本件換地（甲）の（一）の利用から排除され、従前地に照応した換地を現実に利用できずに終わる可能性も存するのである。そして、前叙のような本件仮換地（甲）の使用及び共有物分割の経緯にかんがみれば、被告の負担で右建物の移転、除却を行うことを求めることが、原告らにとり権利の濫用に当たると解することもできない。


４　次に原告ら共有者の建物は仮換地上に存したもので、従前地上に存するものではないから、たとえ仮換地指定の変更をしても法七七条の規定による移転、除却をできないのではないかとの疑問が存しないではない。しかし、仮換地指定の変更により旧仮換地上の建築物等の移転、除却が必要となつた場合も、法七七条の規定によることができると解すべきであり、仮に法七七条の規定を適用できないとしても、区画整理事業の一環として施行者の負担で換地処分までに移転、除却すべきことに変わりはないものというべきである。
５　ところで、原告らは、従前地そのものを利用していたのではなく、その仮換地たる本件仮換地（甲）を利用していたものであるが、仮換地の利用状況を換地上に実現する必要があるか否かも一つの問題といえる。この点につき、被告は、照応の一要素である利用状況は区画整理事業開始当時の利用状況であり、仮換地の利用状況を考慮すべきではないところ、原告らは本件分筆前従前地を利用したことがないから、本件換地処分で考慮すべき利用状況は具体的に存在しないと主張する。照応判断の際において、土地区画整理事業の実施によつてもたらされた宅地利用の増進等の事情を考慮すべきでないという趣旨では、従前地の状況は土地区画整理事業開始の時を基準とすべきであるということができる。しかし、土地区画整理事業が開始されたからといつて、従前地の利用状況が凍結されるわけではなく、法七六条で建築行為等につき一定の制限を受けるだけであり、従前地の権利者（承継人を含む。）は、従前地はもとより、従前地の使用収益権が移行した換地予定地又は仮換地において利用関係に変更を加えることが可能であり、換地処分までにそこで適法に築かれた利用関係は、従前地の使用収益権に由来するものとして換地に承継されるべきである。区画整理事業の場合、事業開始から換地処分まで長期間を要するのが一般であるが、その間の利用関係の変化を無視することはいかにも不合理というべきであり、例えば、事業の途中で法七六条一項の許可を得て土地の形質の変更や建物の建築を行つた場合には、これらの事情は照応判断の考慮事由とし、換地に承継すべきである。本件換地処分当時、原告らは、従前地につき共有持分を有し、その仮換地たる本件仮換地（甲）を建物敷地として利用していたものである。そして、建物自体は、本件換地予定地指定処分前の昭和二三年に貸店舗として建てられ、本件仮換地指定処分後の昭和三八年に被告により本件仮換地（甲）に移築され、その間順次譲渡されて原告らの所有となつたものであり、土地区画整理法規に違反する等の事情もない。すなわち、原告らは、従前地につき共有持分を有し、その仮換地たる本件仮換地（甲）を建物敷地として適法に利用していたのであるから、原告ら又はその前主が本件事業開始当時に本件分筆前従前地に建物を所有していたか否かを問うことなく、右の利用関係は換地となるべき土地に移行させてこれを保護すべきものといわなければならない。しかるに、本件換地処分は、原告らの建物をＤに対する換地上に残置したもので、右利用状況を原告らに対する換地上で確保していないのであるから、違法といわざるをえない。６　したがつて、本件換地処分は、法一〇三条二項の規定に違反し、違法というべきである。
三　次に、原告ら共有者間の公平の観点から本件換地処分の適否を検討する。１　本件換地（甲）の（一）が一七〇・二八平方メートル、同（乙）の（一）が一三四・一四平方メートル、同（丙）の（一）が六二・八四平方メートルであること、本件換地（甲）の（一）が国電池袋駅西口前の場所に位置する商業地であること、昭和四五年度固定資産台帳の評価によれば、一平方メートル当たり、本件換地（甲）の（一）が約七〇万円、同（乙）の（一）が五万七〇〇〇円、同（丙）の（一）が四万六〇〇〇円であることは、当事者間に争いがない。そして、前掲乙第九号証の四、成立に争いのない乙第一三号証、Ｑが昭和五三年四月四日本件各換地付近の状況を撮影した写真であることに争いのない甲第一号証の一ないし二〇によると、本件換地（甲）の（一）は池袋駅西口前広場に面した繁華街に位置し、南側が幅員一二メートル、東側及び北側が幅員四メートルの各道路によつて囲まれていること、本件換地（乙）の（一）及び（丙）の（一）は、同（甲）の（一）から南方直線距離で約五〇〇メートルの場所に位置し、付近には商店は極めて少なく、したがつて、商業地としての利用価値は同（甲）の（一）と比べるとかなり劣ること、本件換地（乙）の（一）は、北側で幅員一八メートルの道路に接し、間口八メートル、奥行一六・六一メートルの長方形をした土地であること、本件換地（丙）の（一）は、東側で幅員六メートルの道路に接しているが、別紙第四図のとおり間口が二・三六メートルにすぎず、奥行が一五・八三メートルと深く、しかもそこで直角に曲つて更に約一三メートルある鍵形をした不整形な土地であること（間口が狭く、鍵形をした土地であることは、当事者間に争いがない。）が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。右のように、本件換地（甲）の（一）は、商業地として極めて利用価値が高く、したがつて、地価も高い土地であるのに対し、本件換地（乙）の（一）及び（丙）の（一）は、同（甲）の（一）と比べると地価が一〇分の一以下であり、商業地としての利用価値もかなり劣る土地である。しかも、本件換地（丙）の（一）は、土地の形状の点から考えて宅地としての利用価値のほとんど認められない土地であるといわざるをえない。


目　　次
主　　　文
理　　　由
（略語例について）
第一　控訴趣意第一（不法に公訴を受理した等の主張）について
（弁護人の主張）
一　証人喚問決定の憲法一四条違反
二　証人喚問権の主体の問題
三　告発と会期不継続の原則との関係等
四　告発した委員会の目的と権限
五　告発状の形式及び内容等
六　証人尋問の実施方法の違法
七　予算審査権の犯罪捜査目的による濫用
（当裁判所の判断）
一　憲法一四条違反の主張について
二　証人喚問権の主体の問題について
三　告発と会期不継続の原則との関係等について
四　告発した委員会の目的と権限について
五　告発状の形式及び内容等について
六　証人尋問方法の不当性を主張する点について
七　予算審査権を犯罪捜査目的で濫用したとの主張について
八　結論
第二　控訴趣意第二（証拠調における訴訟手続の法令違反の主張）について一　証拠能力のない嘱託証人尋問調書を証拠に採用したとの主張
（弁護人の主張）
１　外国に対する嘱託証人尋問の一般的違法性
２　本件嘱託証人尋問手続施行上の具体的違法性
（一）　嘱託権限の欠如
（二）　米国法上の嘱託証人尋問の要件の欠如
（三）　嘱託尋問の実施方法における違法
（四）　証言に対する免責付与についての違法
３　嘱託証人尋問の際予定された使用目的の逸脱
４　刑訴法三二一条一項三号書面該当性の判断の誤り
５　本件証言調書の採用後の取調方法の違法
（当裁判所の判断）
１　外国に対する嘱託証人尋問の一般的違法性の主張について２　本件嘱託尋問手続施行上の具体的違法性の主張について
（一）　嘱託権限の欠如の主張について
（二）　米国法上の要件の欠如の主張について
（三）　尋問実施方法の違法の主張について
（四）　証言に対する免責付与について
（１）　不起訴宣明がなされた経緯等
（２）　不起訴宣明の性質及び効力について
（３）　不起訴宣明による証言の取得と国内法との関係３　証言調書の使用は嘱託の目的外であるとの主張について４　刑訴法三二一条一項三号書面該当性を争う主張について５　証言調書の採用後の取調方法の違法の主張について二　証拠能力のない証拠物等を証拠に採用したとの主張
（弁護人の主張）
（当裁判所の判断）
第三　控訴趣意第三（被告人がＡ１に対しＬ－〇一一型機の購入を從慂した関係の訴因についての主張）について
一　理由不備ないし理由そごの主張
（弁護人の主張）
（当裁判所の判断）
二　被告人の国会証言の趣旨に関する事実誤認
（弁護人の主張）
（当裁判所の判断）
三　從慂行為の事実認定上の事実誤認
（弁護人の主張）
１　從慂に至る動機についての誤認
（一）　Ｂ１証言とハワイ会談の情報収集依頼の件
（二）　被告人の検面供述と前記情報収集を依頼された件
２　從慂行為の有無についての事実誤認
（一）　Ａ１と被告人の各検面供述の信用性
（二）　他人の話の伝達と「從慂」の評価
（当裁判所の判断）
１　從慂に至る動機についての誤認の主張について
（一）　Ｂ１のハワイ会談に関する情報収集依頼の供述について（二）　情報収集依頼に関する被告人の検面供述について
２　從慂行為の有無について
（一）　ハワイ会談における話合の内容と本件從慂行為との関係について
（二）　Ａ１の検面供述の信用性について
（三）　被告人の検面供述の任意性・信用性について
（四）　慫慂行為とはならないとの主張について
（五）　結論
第四　控訴趣意第四（被告人がＢ１からＰ３Ｃ型機売込の援助を要請された関係の訴因についての主張）について
一　理由不備ないし理由そごの主張
（弁護人の主張）
（当裁判所の判断）
二　「四者会談」に関する事実誤認の主張
（弁護人の主張）
１　偽証の前提となる客観的事実の誤認
２　国会証言部分の虚偽陳述の犯意の誤認
（当裁判所の判断）
１　偽証の前提となる客観的事実の誤認の主張について（一）　「四者会談」の時期と社有自動車行動表の記載
（二）　「四者会談」とＢ２日記による裏付けの有無
（三）　「四者会談」の認定の可否
２　予備的検討
第五　控訴趣意第五（被告人がａ国際空港で二〇万ドルを受領した関係の訴因についての主張）について
一　国会証言の趣旨に関する理由不備ないし事実誤認
（弁護人の主張）
（当裁判所の判断
二　二〇万ドル受領の事実認定における事実誤認
（弁護人の主張）
一　Ｂ２の本件授受に関する証言の信用性について
２　Ｂ１証言の信用性について
３　Ｃ１及びＣ２の供述の信用性について
４　支払原因の不存在等
５　本件二〇万ドルとＣ３の報酬等との関係
６　本件授受の時間的可能性
７　被告人の同行者らの供述
（当裁判所の判断）
１　Ｂ２の供述の信用性について
（一）　一般的信用性を認めるべき事情
（二）　Ｂ２の本件授受に関する供述の内容
（三）　Ｄ１の大陪審証言調書の供述
（四）　授受の前後にわたる状況について
（五）　Ｂ２日記の本件授受当日の記載等について
（六）　弁護人の主張する偽装工作説とＢ２証言を裏付ける客観的証拠の有無
について


（七）　Ｃ３領収証の作成の真否について
（八）　授受後の金員の動きについて
（九）　その余の弁護人の主張について
２　Ｂ１証言及びＣ２の供述の信用性について
３　結論
第六　破棄自判の裁判
（罪となるべき事実）
（証拠の標目）
（法令の適用及び量刑の事情）
（訴因の一部の無罪理由）
主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一〇月に処する。
この裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予する。
訴訟費用中、原審における証人Ａ２、同Ａ３、同Ａ１に支給した分の二分の一、及び同証人Ａ４、同Ａ５、同Ａ６、同Ａ７、同Ａ８に支給した分並びに当審における鑑定人Ｃ４に支給した分は、被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人黒澤長登、同鹿道正和、同中利太郎、同長畑裕三、同大沢一郎、同荒川正三郎連名の控訴趣意書に、これに対する答弁は検察官石黒久・、同山本和昭、同飯田英男連名の答弁書に、各記載されたとおりであるから、これらを引用する。
（略語例について）
以下においては、次のような略語を使用することがある。議　院　証　言　法　　　議院における証人の宣誓及び証言等に関する法律外　　　為　　　法　　　外国為替及び外国貿易管理法
Ｃ５社　　　　　　　　　Ｃ５・コーポレイシヨン
Ｌ　　　Ａ　　　Ｉ　　　Ｃ６・インコーポレイテツド
Ｌ　Ａ　Ａ　Ｌ　　　　　Ｃ７
全　　　日　　　空　　　Ｃ８株式会社
日　　　　　　　航　　　Ｃ９株式会社
丸　　　　　　　紅　　　Ｃ１４株式会社
コ　ー　チ　ヤ　ン　　　Ｂ１
ク　ラ　ツ　タ　ー　　　Ｂ２
Ｄ１　　　　Ｄ１
Ｌ―一〇一一　　　　　　Ｌ―一〇一一型ジエツト旅客機
Ｐ　　　３　　　Ｃ　　　Ｐ３Ｃ型対潜哨戒機
国　会　証　言　　　　　衆議院予算委員会における証人としての供述何　某　の　証　言　　　原審公判廷における証人何某の供述（別件公判における証人としての尋問調書中の供述も含む。）
被告人の公判供述　　　　被告人の原審公判廷における供述（別件公判における証人としての尋問調書中の供述も含む。）
検　面　調　書　　　　　検察官に対する供述調書、その作成日付は算用数字で年月日を略記する。
検　面　供　述　　　　　検察官に対する供述調書中の供述コ嘱何巻何頁　　　　　　Ｂ１に対する嘱託証人尋問調書の原文の該当頁
ク嘱何巻何頁　　　　　　Ｂ２に関して右と同様
摘要中の特別勘定　　　　ク嘱四巻に添付された副証二七Ｄの摘要と称する文書綴中、Ｂ２作成のスペシヤル・アカウントと題するメモ（原審で後にそのＣ１１・コピーが独立の証拠として採用されたもの）
なお、原審で取調べられた書証・証拠物の引用は、原審における請求番号（書証の場合）または押番号の符号番号（証拠物の場合）をそのまま使用して引用する。第一　控訴趣意第一（不法に公訴を受理した等の主張）について
（弁護人の主張）
所論は、要するに、被告人の本件衆議院予算委員会における証人喚問手続ないし偽証告発手続には、以下記載の諸点において告発を無効にさせるような瑕疵があり、あるいは証人尋問の実施方法・尋問目的において違法があつて、なされた証言が議院証言法上の適法な証言にあたるとはいえないから、かような瑕疵のある告発を基礎とした本件公訴は、刑訴法三三八条四号により棄却されるべきであつたのに、原判決がその措置に出ないで実体判決をしたのは、同法三七八条二号所定の不法に公訴を受理した場合にあたり、また、適法な証言でない被告人の証言を適法視し、偽証であるとして有罪としたのは、事実を誤認しまたは法令の適用を誤つたものである、というのであり、その理由として次のとおり主張する。
一　証人喚問決定の憲法一四条違反
前記予算委員会の被告人の証人喚問は、当時のマスコミの報道（Ｃ５社の対外不正支払問題に被告人も関与しているとするもの）の影響や、ＰＸＬ問題に関しＣ１２ら政府与党側政治家に疑惑があるとして証人喚問を主張した野党側議員の動きに対応する与党側議員の党利党略により、右Ｃ１２ら政治家は喚問されなかつたのに対し、被告人は、そのほとんとが民間人である他の証人らと共に、差別的に証人喚問を決定され、また前記委員会は同じ予算三案の審査に関し、他の問題については多数の者を参考人として喚問しているのに、被告人を証人として喚問した点も不公平であるから、被告人の証人喚問決定自体が憲法一四条の法の下の平等の原則に違反して無効であり、ひいては本件偽証の告発も無効となる。
二　証人喚問権の主体の問題


国会の証人喚問権の主体は各議院であつて、議院の内部機関である常任委員会ではなく、衆議院規則五三条も衆議院内部の手続・規律を定めるのみで国民の権利・義務に効力を及ぼす性質のものではないから、これをもつて議院が常任委員会に証人喚問権を委譲したと解すべきではなく、委員会が証人喚問を決定しても、対外的には議院でこれを認める議決をすることを必要とし、そのうえで議長から証人に決定を伝達する筋合であると解すべきところ、本件被告人の証人喚問については衆議院の議決はされていないから、予算委員会かした喚問決定は無効であり、ひいては本件偽証の告発も無効となる。
三　告発と会期不継続の原則との関係等
本件証人喚問が実施された第七七回国会においては、被告人の偽証告発問題は予算委員会及び同理事会の議題に上つたが、案件として未決のまま会期が終了したと解する余地があるのに、新たな第七八回国会の予算委員会において被告人に対する告発の動議が提出され、なんら実質的審議もなく可決された経過からすると、右告発の動議はその実質を備えていないもので、前国会の未決の案件をそのまま後国会に継続したと見るべきであるから、本件告発は国会法六八条の会期不継続の原則に違反する疑いがあつて無効である。また、同法四七条二項（懲罰事案の閉会中審査の特例）が改正追加されたことと比較しても、偽証の有無を昀もよく判断できるのは当該証言の行なわれた委員会であり、偽証の告発は懲罰以上に重大な事項であるので、告発は当該証言が行なわれた委員会自体によりなされる必要があると解すべきところ、本件告発を行なつた予算委員会の構成員中、被告人の証言した委員会に出席していた者は過半数に足りず、したがつて本件告発は前後の予算委員会の実質的同一性が失われている点で無効である。
四　告発した委員会の目的と権限
予算委員会の審査権についても、第七七回国会においては予算三案の審査と予算の実施状況に関する国政調査を取り扱つたのに対し、第七八回国会においては後者の国政調査のみを取り扱い、活動範囲が縮少されていたので、前国会の予算審査に関しＣ５問題について喚問した被告人の証言の偽証告発の問題は、後国会の同委員会の目的の範囲外であつたから、同委員会がした右告発の議決はこの点からしても無効である。
五　告発状の形式及び内容等
告発の形式についても、本件告発状は衆議院予算委員長Ｃ１３作成名義となつているが、議院証言法八条本文によると、偽証告発の権限は証人喚問をした委員会にあるから、委員長名義による告発は違法であり、たとい同委員会において告発手続は委員長に一任する旨議決したとしても、告発の主体を委員長に変更することまでは委任できないから、やはり違法な告発であつて無効である。また、告発状に記載された被疑事実は、「被告発人はトライスターの売り込みについて、Ｃ５社のＢ１社長から依頼があつたので、わかりましたとは言つたがそのまま聞き流しにして誰にも話をしたことはない旨、Ｃ５社あるいはＣ８に関することでＣ３と話し合つたことはない旨証言したが、これらの証言は偽証の疑いが濃厚である。」というだけであつたのに、本件公訴事実には右告発にかかる事実のほかに、被告人は右Ｂ１からＰ３Ｃオライオンという言葉を聞いたことは全然ない旨及びＣ５社が右Ｃ３に支払つた金の一部を受領したことはない旨証言して偽証した点も付加されているところ、三権分立の立場から検察官としては国会の告発にかかる被疑事実を尊重すべきであつて、たとい同一機会における証言中の事実であつても、右告発にかかる被疑事実と異なる事実を付加して起訴することはできないと解すべきであるから、原判決は右付加事実については告発そのものがないとして公訴を棄却すべき旨を主文もしくは判決理由中で示すべきであつたのに、右二つの付加事実について有罪の認定をした点も違法である。
六　証人尋問の実施方法の違法
被告人の証人尋問の実施方法についても、（イ）あらかじめ本人に尋問事項を知らせることも、証言時までに十分な記憶喚起の時間的余裕を与えることもなく、（ロ）尋問に際し弁護士の補佐を認めるべきであつたのにこれを認めず、（ハ）宣誓及び証言の拒否権の告知が法規上の義務とされておらず、（ニ）尋問の際に誘導尋問、威嚇的・侮辱的尋問等不適当な尋問が続出して被告人をとまどわせ、または答弁に窮せしめたのに、委員長においてなんら制限措置を行なわず、（ホ）被告人の健康状態が不良で、公開の席で尋問に耐えることが困難であつたのに、これに対する配慮もなされず、（ヘ）テレビカメラによる撮影・放送を許可したため、尋問者側はこれを意識して演説口調に終始するなど適切な尋問に欠け、被告人も国民注視の中でさらし者にされて屈辱感を味わされた等の点で、被告人の人権を無視しその正当な防御権を侵害した違法ないし不当があるから、右尋問の結果取得された証言は違法に収集されたもので有効な証言でないことに帰し、偽証罪の対象とならない。
七　予算審査権の犯罪捜査目的による濫用
被告人に対する尋問及び証言の内容からすると、捜査機関の持つ犯罪捜査権を代つて行使することはできない衆議院予算委員会が、自らＣ５問題の犯罪の捜査に乗り出し、しかも事件に関係のない被告人を証人に喚問して犯罪人のごとく尋問したことが明らかであるが、これは予算委員会の予算審査権を濫用した越権行為であり、違法であるから、被告人の証言は議院証言法が予定する適法な証言には該当せず、その真偽を問わず同法の適用を認めるべきではない。
（当裁判所の判断）
一　憲法一四条違反の主張について


関係証拠によると、本件被告人の証人喚問決定当時のＣ５事件に関する報道では、Ｂ１の米国上院における証言内容から、Ｃ５社から日本側で不正に金員の支払を受けた疑いのある人物として、Ｃ３、Ｃ１４のＣ１５・Ｃ１６・Ｃ１７のほか、被告人の名も挙げられていたが、右Ｃ１５らから更に右金員を受けとつたとされる政府高官等の政治家の名は全く出ていなかつたこと、本件喚問決定当日の衆議院予算委員会において、Ｃ１８委員がいわゆるＰＸＬ国産化白紙還元問題とＣ５社の不正支払問題が関連する疑いがあるとして、Ｃ１２ほか二名の政治家の証人喚問を要求したが、右疑いは同議員の憶測によるにすぎないと見られ、結局喚問決定には至らなかつたこと、当時の報道によるＢ１証言の内容からすれば、前記Ｃ３に関する巨額の脱税や外為法違反、前記Ｃ１５らからの政府高官に対する贈賄等の容疑が推測され、米国国会の動きに対応して日本の国会においても、早急にＢ１証言に名前の出た前記Ｃ３以下の人物について事情をただす必要があると考えられたことを認めることができ、右のような情況下では被告人を含む民間人が、ことさら政治家と差別されて証人喚問を決定されたということはできない。また、他の参考人らとの差別という点も、当該参考人らは不況・雇傭問題に関しＣ１９連会長らの意見とか、Ｃ２０会長のＣ１２前首相邸保釈見舞の事情等、犯罪容疑とは関係のない事柄について喚問されたことが認められ、被告人らの場合とは聴取すべき問題の性質を異にしていたのであるから、一方は証人、他方は参考人という取扱の差が出ても当然であつて、なんら不合理な差別をしたというには当らない。そうすると、被告人の証人喚問決定が憲法一四条に違反するとの主張はその前提を欠くもので採用し難い。
二　証人喚問権の主体の問題について
原判決も説示するような国会の委員会制度の実情、衆議院規則五三条・議院証言法一条・二条・五条一項・八条等の文言解釈、偽証等の罰則が議院証言法自体に規定されている法形式等からすれば、右規則五三条は、衆議院が証人決定権を含む証人喚問権を内部機関である委員会に委譲し、ただ証人喚問権の行使手続については、外部に対する関係上、議院の代表者である議長を経由させることにした趣旨であると解するのが相当であつて、この点について原判決の説示するところはおおむね相当として是認することができる。所論のように、衆議院自体が証人喚問権の主体であつて、委員会の喚問決定のほかに衆議院の議決を要するものとは解せられないから、この点の所論は失当である。
三　告発と会期不継続の原則との関係等について
被告人の証人喚問の行なわれた第七七回国会の予算委員会において、被告人に対する偽証告発の問題がその会期中（閉会中審査を含む）に案件として提出されたことは、本件の証拠上これを認めるべきものがない。所論の国会法六八条の会期不継続の原則は、議案として議院または委員会に上程されたが議決に至らなかつた案件について適用される規定であるから、本件の場合には適用の余地がないというべきである。前国会で審議の対象とならなかつたということが、その問題を後国会で審議することの妨げとなるべき道理はない。原判決のこの関係の説示部分の判断も相当であつてこれを是認することができる。所論は第七七回国会において、被告人の告発の案件が未決のまま終了したと解する余地があるというが、そのように解する余地は認められない。
また、懲罰事案については会期末に生じた場合の処理のため、特に閉会中の審査を認めたものと見られるから、これと偽証告発との比較均衡を論ずるのは相当でない。偽証の判断と告発の判断が同一の委員の構成する委員会でなされるべきであるという点も、それが望ましくはあつても、そうしなければ違法であるというほどの問題ではなく、証人尋問をした委員会と偽証の告発をする委員会が、法律上同一であれば足りると解すべきである。原判決のこの点に関する同趣旨の判断も相当であつて是認てきるから、会期不継続の原則を援用する告発の無効の主張も失当というべきである。
四　告発した委員会の目的と権限について
所論は、本件告発は後国会では予算委員会の権限外であつたと主張する。しかしながら、議院において証人尋問を行なつた委員会は、前記のように議院から証人喚問権の委譲を受けた効果として、当該証人尋問に際して生じた偽証の容疑につき告発をなす固有の権能を有すると解すべきであり、前国会と後国会とで審査案件に変動があつても、右固有の権能は影響を受けないと解するのが相当である。この点の所論も失当というほかはない。
五　告発状の形式及び内容等について
本件告発状は衆議院予算委員長作成名義であるが、本文には同委員会の決議に基づき告発する旨明記されているから、右告発の行われた際の会議録にも照らし、同委員会が告発の主体であつて、委員長は同委会から告発の手続を一任されてこれを代行したものと解すべきである。原判決のこの点の判断も相当とめられる。また、告発状記載の被疑事実以外に、本件公訴事実にＰ３Ｃ関係と二〇万ドル授受の関係の訴因が付加されているが、これらは一個の宣誓の下に同一機会になされた証言中の各偽証部分であつて、全体的に単純一罪を構成すると考えるべきであるから、告訴告発不可分の原則（刑訴法二三八条一、二項）により、本件告発の効力は本件証言時の証言内容の偽証の点のすべてに及ぶと解すべきである。所の三権分立尊重論も、右原則を排除するほどの特別の事情というには当らない。原判決が右付加された事実につき公訴棄却をすることなく異体判断をしたことも相当と認められる。よつて、この関係の所論もすべて失当である。
六　証人尋問方法の不当性を主張する点について
所論の（イ）、（ロ）の点は、刑訴法上の証人尋問でも保障されていない事柄であり、これら及び（ハ）以下の点も、すべて自律権能を有する国会各議院ないし当該証人尋問を実施する委員会の裁量により決せられるべき事柄であると認められる。（ニ）の尋問方法が不適当であつたという点も、議員のすべてが法律家でない以上、ある程度は相当でない尋問があつてもやむを得ないところである。また、（ニ）、（ホ）、（ヘ）の点については、証拠物である証人尋問の状況を録取したビデオテープ（符５２の１・２）を見ても、被告人は内面の状態はともかくとして外見上は、当初は緊張していたが次第に落ちつきを見せ、時には笑顔を見せたこともあり、余裕を持つて尋問に応答していた一面のあることが認められるから、所論のように被告人の人権を無視し、正当な防御権を侵害した尋問方法であつたとはいえない。


もつとも、証人に弁護士の付添（随伴）を認めることは、昭和五四年二月以降の第八七回国会における、Ｃ２１・Ｃ２２両社の不正支払問題に関する証人尋問においては実現を見ており、また、本件被告人らに対する証人尋問の質間者の態度ないし尋問方法が必ずしも適切でなかつたことは、尋問に関与した国会議員のうちからも後日反省の弁か述べられるほどであつたが、これらの点は前記のとおり国会が自律権を有する証人尋問の実施方法の相当性の問題であつて、証人尋問の手続の効力に影響を及ぼすものではなく、偽証罪の成立する場合に、その責任判断に際して考慮すべき情状の問題にすぎないというべきである。この点の所論も失当というほかはない。
七　予算審査権を犯罪捜査目的で濫用したとの主張について当時一般に報道されていたＣ５事件の疑惑の情況とその中における被告人の立場を考えれば、被告人の証人喚問には、ある程度犯罪容疑について問いただす一面があつたことは否めないが、国政レベルにおいて、予算審査に関し過去の運輸行政の適否にも関係し、国民の重大関心事であつたＣ５事件について被告人の関与の有無・程度を問いただすことが主眼であつたと認められ、捜査機関に代つて犯罪捜査を行なう目的で行なわれたとは認められない。右証人尋問の結果、捜査機関において特定の犯罪容疑につき捜査の端緒を得たとしても、それはいわゆる反射的効果にすぎないものというべきである。なお、被告人と事件との関係の有無は、尋問してみなければわからない事柄であるから、事件に関係しているという合理的な疑いさえ存すれば、証人として喚問する必要性が認められるというべきである。本件被告人に対する証人尋問が、内容的に犯罪捜査目的であつて、予算審査権ないし国政調査権を濫用して行なわれたとは認められず、右尋問は適法に行なわれたと認められるから、この点の所論も失当である。
八　結論
以上判断したとおり、被告人の国会における証人喚問手続ないし偽証告発手続に所論のような瑕疵があつたこと及び証人尋問の実施方法・尋問目的に所論のような違法があつたことは認められないから、原判決が告発の無効を前提とする公訴棄却の措置をとらなかつたこと及び被告人の証言を議院証言法上の適法な証言として取扱つたのは相当であり、また、告発と公訴事実との関係に不一致はないから、公訴事実のすべてにつき実体判断したことも相当であつて、原判決には所論のような違法はないからこの関係の論旨は理由がない。
第二　控訴趣意第二（証拠調における訴訟手続の法令違反の主張）について一　証拠能力のない嘱託証人尋問調書を証拠に採用したとの主張
（弁護人の主張）
所論は、要するに、原判決が本件の有罪認定の証拠としたＢ１及びＢ２の各嘱託証人尋問調書（以下単に本件証言調書ということがある）は、わが憲法及び刑訴法に違反して収集されたものであり、また、形式的・内容的に見ても不備があつてその証拠能力を否定すべきであるのに、これらの調書を証拠に採用し、これらに依拠して被告人を有罪とした原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある、というのであつて、その理由として次のとおり主張する。
１　外国に対する嘱託証人尋問の一般的違法性
現行の刑訴法は、わが国の裁判所または裁判官が、外国の裁判所または裁判官に対し証人尋問を嘱託する権限を認めていない。このことは民訴法二六四条に対応する規定がないことから明らかであり、外国裁判所ノ嘱託ニ因ル共助法も外国の嘱託による受動的証拠調につき規定するのみで、外国に対する能動的証拠調までは認めていないし、同法一条ノ二・一項六号の相互保証主義の規定を右権限を認めた趣旨に解釈するとしても、日米両国間で右相互保証主義の内容が実質的に満たされているとは認め難い。
旧日満司法事務共助法等の立法例を見ても、外国に対する強制処分または強制捜査の嘱託は、法律の明文を要することを裏書している。原裁判所は本件証言調書の採用決定において、刑事事件に関して当該嘱託の権限は裁判所固有の訴訟指揮権にその根拠を見出すべきであるとの見解を示し、証拠開示命令に関する昭和四四年四月二五日の昀高裁決定を援用したが、右昀高裁決定は厳しい条件の下に証拠開示に関し訴訟指揮権の発動を認めたものにすぎず、本件嘱託のような強大な権限にまでその論理を推及すべきではない。もともと刑訴法一六三条が国内の証拠調の嘱託のみ規定しているのは、外国への嘱託は禁止している趣旨に解すべきであり、原裁判所のような見解をとれば、法律の認めない証拠収集の一方式を是認することになり、法的安定性を害するに至る。
以上の点から見ると、わが国の法制度上、刑事事件については、裁判官は外国に対する証拠調の嘱託の権限を有しないと解すべきであるのに、これがあるとして進められた本件嘱託証人尋問手続は明らかに違法である。
２　本件嘱託証人尋問手続施行上の具体的違法性
（一）　嘱託権限の欠如
東京地方検察庁検察官が刑訴法二二六条に基づき東京地方裁判所裁判官に対しＢ１、Ｂ２外一名に対する証人尋問を請求し、その方法として本件米国司法機関に対する証人尋問の嘱託を要請したのを受けて、同裁判官は米国側司法機関に対し米国法による証人尋問の実施方を嘱託したが、右刑訴法二二六条による証人尋問は日本の刑訴法の規制する証人に対して認められるのみで、米国法による証人に対して認められるものではないから、右裁判官は権限外の事項を処理したものであつて違法である。原裁判所は、刑訴法二二六条所定の裁判官は受訴裁判所と同等の権限を有するとし右嘱託の実施権限を肯定したが、刑訴法二二六条に基づき捜査に関与する裁判官には裁判所に認めれるような訴訟指揮権はないから、訴訟指揮権を根拠に嘱託権限を認めることもできない。
（二）　米国法上の嘱託証人尋問の要件の欠如
前記刑訴法二二六条による請求を受けた裁判官は、捜査手続の一環として捜査目的のために奉仕する一機関にすぎないのに、嘱託を受けた米国側において米国法上の嘱託尋問に関する合衆国法典二八編一七八二条に規定する「外国司法機関」からの嘱託にあたると判断し処理したのは誤りであるから、違法な手続としてその証人尋問調書も無効となる。
（三）　嘱託尋問の実施方法における違法


米国法上、嘱託証人尋問の実施に関し共同コミツシヨナー（執行官）を置くことは認められていないのに、本件では三名のコミツシヨナーを置き、一名を証人尋問の主宰者とし、他の二名を証人尋問の担当者としたこと、また立会権限が不明のまま日本の検察官二名を立ち会わせたうえ、強力で一方的な尋問を行ない、かつ本件の被疑者側の反対尋問権につきなんら考慮を払わないままで終つたのは、米国憲法五条（修正六条の誤記と認める）に反するのみならず、わが憲法三七条二項にも反する違法な手続である。
（四）　証言に対する免責付与についての違法
「Ａ」　Ｂ１の証人尋問においては、同人が日本における自己負罪のおそれを理由に供述拒否の申立をしたのに対し、東京地検検事正・検事総長・昀高裁判所による一連の不起訴宣明がなされていたが、これらはなんら法的効果を伴わないものであつたのに、米国裁判所側の曲解により証言に対する免責（イミユニテイ）付与がなされたとして、同人の証言拒否を認めないで既に施行していた証人尋問調書四通の伝達を認め、更に爾後の尋問手続を進めて証言させた点で、明らかに同証人の自己負罪拒否特権を侵害した違法があり、「Ｂ」Ｂ２の尋問の場合も、同人が右同様に証言拒否の申立をしたのに対し、右同様一連の宣明にはなんらの法的効果がなかつたのに、立ち合つた日本の検察官がトランザクシヨナル・イミユニテイ（訴追免責）の付与であるように発言し、当該免責が付与されたと誤解させて、強制的に証言をさせた点で前同様の違法がある。
原裁判所は、本件嘱託証人尋問調書の採用決定において、検察官側の不起訴宣明は公訴権の放棄であるとの見解をとり、免責は有効であるとして本件証言手続ないし証言調書を適法・有効視したが、これは現行法に即しない理論であつて、到底支持することができない。
３　嘱託証人尋問の際予定された使用目的の逸脱
本件証言調書は、嘱託書に明示された被疑者及び被疑事実にかぎり、その明示された被疑者の訴追または処罰のために使用すべきことが、嘱託の性質上当然に日米両国間に合意・予定されていたのに、右被疑者の中に含まれていなかつた被告人に対して本件証言調書を証拠に使用したことは、嘱託の目的外の使用であつて違法である。
４　刑訴法三二一条一項三号書面該当性の判断の誤り
原裁判所は本件証言調書の採用決定において、これらが右法条所定の要件を具備していると判断したが、（イ）右調書の形式自体に共同コミツシヨナー三名による認証がなく、主宰者でない者一名の認証のみが調書添付の証明書になされていて、手続の公正さを確認できない形式的不備があるうえ、（ロ）刑訴法三二一条一項三号所定の公判期日等における供述不能という要件も満たしておらず（この点については、Ｂ１とＢ２のＣ２３検事宛の各書簡を見ると、両名は再度の考慮によつて公判に出頭する可能性を示している。）、また証言内容を実質的に見ても、いわゆる不可欠性・特信性及び任意性の要件を具備しているとは認め難いのに、原裁判所がこれらの要件があると認めて右法条一項三号書面に該当すると判断し証拠に採用したのは、判決に影響を及ぼすべき訴訟手続の法令違反である。
５　本件証言調書の採用後の取調方法の違法
原審裁判長は、本件の第二四回準備手続期日において、本件証言調書の取調に関して「裁判所が証拠として採用したのは証人尋問調書の英文による原本であつて、訳文は当事者の理解を助けるためのものであり、証拠調は便宜それを朗読するという方法をとるにすぎない。」との見解を示し、原裁判所は本件証言調書の英文による原本のみを証拠としてその取調をしたが、これは裁判所法七四条に違反する違法な措置である。
（当裁判所の判断）
<要旨第一>１　外国に対する嘱託証人尋問の一般的違法性の主張について</要旨
第一>
所論１の点については、わが刑訴法上民訴法二六四条に対応する規定が存在せず、同条の準用を認めた規定も存在しないけれども、それだけの事情から外国に対する証人尋問等の嘱託権限が否定されているとは断定し難く、外国裁判所ノ嘱託ニ因ル共助法一条一項、一条ノ二・一項三号及び六号によれば、刑事事件についても外国裁判所からの証拠調の嘱託について、いわゆる相互保証主義のもとに施行することが規定されているのであつて、これはわが国の裁判所から外国の裁判所に対する刑事事件の証拠調の嘱託があり得ることを予定しているものというべきである。民訴法二六四条一項は、わが国の裁判所が外国裁判所に対し証拠調の嘱託権限を有することを当然の前提として、その行使の方法について規定したものと解することができる。
そして、昨今の国際的取引も含む国際交流の進展した社会情勢下においては、刑事事件の捜査ないし審理において、国内に存在する証拠のみでは足らず、国外に存在する証拠についても収集する必要性が高い場合が容易に予想され、かような場合に刑訴法一条にいう事案の真相を明らかにするためには、相手国の受託が可能でかつ当該嘱託の実施が刑事手続全体の趣旨に特に反しないと認められる限り、刑訴法一六三条一項の合理的解釈として、わが国の裁判所ないし裁判官は訴訟指揮権に基づき外国裁判所に対する証拠調の嘱託をなす権限を有すると解するのが相当である。所論のうち法的安定性を害するとの点は、被疑者・被告人に不利な証拠に限らず、利益な証拠を収集するためにも嘱託をなすことが可能であるから、右嘱託を否定すべき弊害というには足りない。また、本件当時日米両国間に前記共助法にいう相互保証の条件充足がなかつたという点も、本件嘱託尋問に先立ち昭和五一年三月二三日、日本国法務省と米国司法省との間で、いわゆるＣ５事件に関する両国間の司法共助を含む「Ｃ５社問題に関する法執行についての相互援助のための手続」と題する書面が取り交わされていたことからすれば、少なくとも本件嘱託尋問に関するかぎり右条件は充足されていたというべきである。所論の指摘するその他の諸点も以上の解釈を妨げるほどの理由とするには足りないというべきであつて、原裁判所が昭和五三年九月二一日付証拠決定（以下原証拠決定という）の第一章において示した右と同趣旨の判断は、相当としてこれを是認することができる。２　本件嘱託尋問手続施行上の具体的違法性の主張について
（一）　嘱託権限の欠如の主張について


所論２の（一）の点については、本件証人尋問の嘱託方を刑訴法二二六条により東京地方検察庁検察官から請求された東京地方裁判所Ｃ２４裁判官は、前説示の理由によりその訴訟指揮権（右裁判官は公判審理前の証拠保全の手続のみを主宰する者であるが、右手続の主宰者としてその手続の目的遂行のためにする広義の訴訟指揮権を有する。）に基づき、刑訴法一六三条一項に準拠し、米国の裁判所に対し本件Ｂ１らの証人尋問の嘱託をなす権限を有していたと認められ、また、受託国における証人尋問は受託国の国内法により行われるべきことは、司法共助の国際慣行であると認められるから、この点は前記１の所論と同様にその理由がないことが明らかである。
（二）　米国法上の要件の欠如の主張について
次に２の（二）の点については、嘱託証人尋問の受託国である米国側において、同国国内法上の受託実施の要件として判断すべき問題であつて、嘱託国側としては受託国裁判所の判断に明白かつ重大な誤りがない限りこれを受け入れるべきであるうえ、前記のとおり嘱託を行なつた東京地裁Ｃ２４裁判官の立場は、広義における訴訟指揮権の発動を求められた立場にあり、その嘱託行為は司法権発動の一環をなしていると解し得る以上、同裁判官の地位を合衆国法典二八編一七八二条の「外国の司法機関」に該当すると判断することは十分可能であつて、受託国裁判所の右判断に明白かつ重大な誤りがあるとは認められないから、この点の所論も失当である（なおこの点につき、証人らからの同一趣旨の異議申立に対し、カリフオルニア州Ｃ２５地区連邦地方裁判所がこれを棄却し、右決定は連邦高等裁判所により維持されている。）。
（三）　尋問実施方法の違法の主張について
所論２の（三）の点については、米国側における証人尋問の方式・手続については前説示と同様の理由により、受託国である米国側が米国法に則つて適式に行なつた手続は、明白かつ重大な誤りが認められない限り適法に行われたものとして取り扱うのが相当であり、また実質的に見た場合にも、受託裁判所はコミツシヨナー（執行官）としてＤ２元判事一名を任命して証人尋問手続を主宰させ、他の検察官二名はコー・コミツシヨナー（副執行官）として証人に対して発問することを担当させていてその役割は厳格に守られていたこと、実際の証人尋問の進行においても、尋問に立ち会つた証人の弁護人から適宜異議申立や証人に対する助言がなされていて、所論のように一方的・糾問的な尋問が行なわれたというにはあたらないこと、証人尋問に被疑者側の弁護人を立ち会わせなかつたという点も、嘱託に際し検察官の希望によりそのような要請をつけて嘱託を行つた結果であるところ、当時におけるいわゆるＣ５事件の容疑の内容、政府高官を含む被疑者ないし関係者と見られる者の地位等からすると、捜査内容の漏洩防止の必要性は極めて高かつたことが認められ、米国側の手続に明白かつ重大な誤りは認められず、右嘱託を行つた裁判官の措置も合理的裁量の範囲内であつて相当であつたものというべきである（刑訴法二二八条二項参照。）。
また、被疑者側弁護人を立ち会わせないで行つた証人尋問の調書は、それ自体当然に証拠能力を有するものではなく、後記のとおり刑訴法三二一条一項三号の要件を具備していると認められる場合にはじめて証拠能力を持つことになるのであるから、所論のように右立会の欠如が、わが憲法三七条二項の保障する公判審理における被告人の証人審問権ないし喚問権を侵害するものとは認められない。この点の所論も理由がない。
<要旨第二>（四）　証言に対する免責付与について</要旨第二>所論２の（四）の点については、本件不起訴宣明がなされた経緯及びその後の経過は、関係証拠ないし資料によれば次のとおりであつたと認められる。
（１）　不起訴宣明がなされた経緯等
（イ）　本件嘱託証人尋問請求に際し、日本の検察官は、事前のＢ１、Ｂ２らに対する事情聴取のための意向打診の結果から、同人らが嘱託による証人尋問の際も自己負罪拒否特権により供述を拒否するであろうことを予想し、その場合に対処するため、昭和五一年五月二〇日付検事総長名義の「右各証人の証言内容及びこれに基づき将来入手する資料中に、仮に日本国の法規に抵触するものがあるとしても、証言した事項については右三名を日本国刑訴法二四八条により起訴を猶予するよう、東京地方検察庁検事正に指示している。この意思決定は当職の後継者を拘束するものである。」旨の宣明書及びこれを受けた同月二二日付東京地方検察庁検事正名義の「右各証人の……あるとしても」までは前同文に続き、「証言した事項については右証人三名を日本国刑訴法二四八条によつて起訴を猶予する。この意思決定は当職の後継者を拘束するものである。」旨の宣明書が各発せられていたので、この事情が本件証人尋問請求に際し検察官側から東京地方裁判所の担当裁判官に伝えられた。
（ロ）　そこで、右請求を受けたＣ２４裁判官は、これを米国側司法機関に嘱託するに際し、検察官の要請を容れ、「日本国の検察当局は各証人の証言内容及びこれに基づき将来入手する資料中に仮に日本国の法規に抵触するものがあるとしても、日本国刑訴法二四八条によつて起訴を猶予する意思がある旨を証人に告げたうえ尋問されたい」旨を嘱託書に付記してこれを米国側に伝達した。（ハ）　右嘱託を受けた米国の管轄裁判所（カリフオルニア州Ｃ２５地区連邦地方裁判所）により、本件証人尋問を主宰する執行官（コミツシヨナー）に任命されたＤ２は、同年六月二五日、Ｂ１を同裁判所に出頭させて証言を命じたが、同人は日本国において刑事訴追を受けるおそれがあることを理由に証言を拒否し、そのころ、Ｂ２外一名も同様に証言を拒否する意向を右執行官に表明した。そこで、前記各宣明書（謄本）がそのころ各証人に交付されたが、右宣明によつて日本国の法規上適法に免責が得られたか否かにつき、証人らの弁護人から異議申立等があつたため、証人尋問手続は一時停滞した。


（ニ）　そこで同年七月六日、同裁判所の所長代行Ｄ３判事は、右証言拒否に関し、証人らの証言録取（すなわち証人らに対する尋問）をただちに開始すべきこと、すべての手続を非公開で行うべきこと、本件証人が右証言において明らかにしたあらゆる情報を理由として、また、右証言の結果入手されるあらゆる情報を理由として、日本国領土内において起訴されることがない旨を明確にした、日本国昀高裁判所のオーダーまたはルールを日本国政府が当裁判所に提出するまで、本件嘱託書に基づく証言調書を伝達してはならないことを命令した。（ホ）　右命令によつて米国でのＢ１に対する尋問手続は進行し始めたが、証言調書の伝達に右のような条件が付されたので、日本側ではこれに対応する措置として、検事総長の名義で、先の宣明書の内容を再確認したうえ、「本件につき、捜査及び昀終処理をする唯一の機関である東京地方検察庁の検事正が正式に右のような措置（注　前記起訴猶予の確約）をとり、これが右各証人に伝達され、これにより当該証人尋問が実施された以上、かりそめにも、将来右の措置に反する公訴が提起されることは全くあり得ないものであり、当職は、ここに改めて前記玉名の証人に対し、その証言及びその証言の結果として入手されるあらゆる情報を理由として、日本国領土内で公訴を提起しないことを確約する。」旨記載した同年七月二一日付宣明書を発するとともに、これを昀高裁判所に提出し、昀高裁判所はこれに基づき同月二四日、「検事総長の右確約が将来にわたりわが国のいかなる検察官によつても遵守され、本件各証人らがその証言及びその結果として入手されるあらゆる情報を理由として公訴を提起されることはないことを宣明する。」との宣明書を発し、右各宣明書の内容は同日中に外交ルートを経て前記米国の裁判所に伝達された。これに対し同所長であるＤ４判事は右宣明書によつて前記Ｄ３決定に定める条件が充足されたものと認め、同日、証言の録取及びＢ１について同月六日ないし九日に行われていた四日分の証言調書の交付を命じ、その後もＢ１の証人尋問は、日本国における刑事免責が適法に与えられたとの前提のもとに手続が進められ、その証言を録取した調書が作成され、日本側に交付された。
（ヘ）　一方、Ｂ２は、同年七月九日Ｄ２執行官から証言を命じられた際、日本国及び米国内の双方で刑事訴追を受けるおそれがあることを理由に証言を拒否したが、その後前記Ｄ４判事の命令が確定した結果、日本国での刑事訴追のおそれを理由とする証言拒否は維持できなくなり、次いで同年九月一三日米国における刑事免責付与及び証言命令が発せられたため、証言拒否の根拠をすべて失うに至り、爾後同人に対する証人尋問も、日本国及び米国における刑事免責が適法に与えられたとの前提のもとに進められ、その証言を録取した調書が作成され、日本側に交付された。
（ト）　なお、米国法上の刑事免責の根拠法規である合衆国法典一八編六〇〇二条によれば、「証人が連邦の裁判所の手続において、自己負罪（拒否）の特権に基づき証言しまたはその他の情報を提出することを拒否した場合において、当該手続を統轄する者が本節に基づく命令を告知したときは、当該証人は自己負罪（拒否）の特権に基づき当該命令に従うことを拒否することはできない。ただし、当該命令に基づき強制された証言あるいはその他の情報（右証言またはその他の情報から直接間接を問わず入手したいかなる情報をも含む。）は、偽証・虚偽供述その他当該命令に対する不服従により訴追する場合を除き、いかなる刑事事件においても、これを当該証人に対し不利に用いてはならない。」とされている。
（２）　不起訴宣明の性質及び効力について
以上の経過ないし事実を率直に観察して考察すると、米国側裁判所当局者は、日本の検察当局の当初の不起訴宣明（それは全体の文章的表現、特に「証言した事項に関しては」までを見ると、検察官の意図としては米国の以前の法制度上の訴追免責を与えようとした趣旨であつたと見られなくもないが、「刑訴法二四八条により起訴を猶予する」という文言によるかぎり、文字どおり同条による起訴猶予の確約にすぎないと見られる。）では本件証人らの刑事免責には不十分であるとして、前記合衆国法典一八編六〇〇二条に基づく「当該証言及びこれに由来する証拠の当該証人に対する刑事手続上の不利益な使用の禁止」（いわゆるＵＤＵイミユニテイ、ＵＳＥ　ＡＮＤ　ＤＥＲＩＶＡＴＩＶＥ　ＵＳＥ　ＩＭＭＵＮＩＴＹ）の確約を求めたものであり、これに対し日本の検察当局は、後の検事総長の宣明書によつてまさに右確約を行なったものであつて、昀高裁判所の宣明書は、検事総長の右確約を事実として確認したものと解するのが相当である。


右検事総長の第二次宣明書は、昀高裁判所あての形式をとつているが、このような形式は、昀高裁のオーダーまたはルールを要求したＤ３決定に答えるものとして、昀高裁の宣明書を得るための手段にすぎないと考えられ、公訴権の行使に関する宣明書の性質及びその宣明内容に鑑み、検事総長の第二次宣明書は、その内容を相手国である米国に対し宣言ないし声明する作用においては、第一次の宣明書と変りはないというべきである。そして、検事総長の第二次宣明は、一応は第一次宣明の内容を再確認する文言の記載はあるが、「当職はここに改めて」以下の文言は、第一次宣明を維持しつつ、それに加えて全く新たな確約を含める内容のものであつて、Ｄ３決定の要求した内容を充足する確約を、文字どおり昀高裁判所のオーダーまたはルールという形式においてではなかつたものの、公訴権行使の昀高の国家機関である検事総長として与えたものであり、まさにＤ３決定が日本国に要求したことの実質をそのとおり国家として応諾したものにほかならないと認めるべきである（なお、検事総長と具体的事件との関係については、検察庁法一二条による事務引取権の行使としてなされたものと理解することができる。また、証人に対し起訴猶予の確約をするのであれば、東京地方検察庁の検事正がこれに当るのが相当であろうが、国際刑事司法共助の場において、嘱託国として受託国に対し証拠の使用免責を確約する場合には、むしろ日本全国の検察官を統括する検事総長がこれをする方が適当であると考えられる。昀高裁判所の宣明書も「検事総長の右確約が（中略）わが国のいかなる検察官によつても遵守され」るとしている。）。右検事総長の第二次宣明を単に第一次宣明を再確認したのにとどまると見ることは相当でなく、また、前記日本の検察当局の一連の宣明をもつて、Ｂ１ら証人に対する公訴権を放棄したものと解したり、もしくは単なる不起訴の確約であつて法律上は起訴を妨げる等の効力もないと解したりすることは、事態を的確に把握したものとはいい難い。ところで、「その証言及びその証言の結果として入手されるあらゆる情報を理由として、日本国領土内で公訴を提起しないことを確約する」という検事総長の第二次の宣明は、前記米国法上の強制証言及びそれに由来する証拠の不利益使用禁止以上に、いわゆる訴追免責まで与えたのではないかと見られる余地もあるが、右宣明は、証拠の使用禁止による免責制度をとる米国側の裁判所当局者であるファーガソン判事の決定によつて要求された内容のとおりの文言で答えたものであり、「その証言及びこれに由来する証拠によつては公訴を提起しない」ことは、刑事手続において当該証拠を不利益に使用しないことの昀も端的で効果的な方法であるといえるから、右確約は訴追免責ではなく、強制証言及びこれに由来する証拠に基づく不起訴の宣明という形式で、前記証拠の不利益使用禁止による免責を与えたものと解すべきである（そうすると、訴追免責とは異なり、強制証言及びこれに由来する証拠以外の他の情報源から別個に入手した証拠に基づき起訴することは妨げないということになる。しかし、それは理論上可能ではあるとしても、本件嘱託尋問の場合には他に有力な情報源をほとんど期待できない状況であつたと見られるうえ、米国における前記イミユニテイ制度の運用の実情として、強制証言後にこれと独立の情報源から入手した証拠に基づいてその証人を起訴した場合には、検察官はその証拠が独立の情報源から得られたもので、免責証言が直接的にも間接的にも後の訴追に使用されていないことを積極的に立証する重い立証責任を課されていることが窺われるから、実際上はそのような新証拠の入手及びそれが強制証言に由来しないことの立証はほとんど不可能と見られることからして、右証拠の使用禁止による免責は事実上訴追免責と変らぬ効果があると認められる。所論（四）の「Ｂ」の尋問に立ち会つたＣ２３検事の発言も、その趣旨のものであつたと理解することが可能である。）。
右のように解するならば、米国側裁判所が右検事総長の第二次宣明及びこれを確認する昀高裁判所の宣明を、Ｄ３決定の要求した条件を充足するものとして受け入れ、Ｂ１らに対する日本側の免責が与えられたとして爾後の手続を進行させたことを、極めて自然に理解することができる（Ｂ１については、検事総長の第二次宣明前に証言をしているが、同人は米国法上の証言拒否権は行使していなかつたのであるから、その証言の内容が日本側に伝わらないよう措置したうえ、その証言を命じたＤ３決定が同人の証言拒否権を侵害したものとはいえない。）。また、右検事総長の第二次宣明が、日本の法制度上Ｂ１らの供述拒否権を消滅させるに足りるものであつたかについて検討すると、わが国の憲法三八条一項は米国憲法修正五条と同じく自己の刑事責任に関する不利益な供述の拒否権を保障するものと解されているところ、右第二次の宣明は、一国の公訴権行使を独占する機関の昀高責任者が、司法権の頂点に立つ昀高裁判所の確認まで得て前記内容の確約を行なつたもので、わが国としては司法共助に関する国際慣習・国際礼譲ないし国際信義上、将来にわたりこれを遵守すべき国際的義務を負つたものと解すべきであるから、Ｂ１らが右確約に反し、同人らの証言及びこれに由来する証拠に基づき処罰を求められるようなことがあれば、それは国家の国際的義務違反行為として国内法上もその適法性を認め難くなり、裁判所を始め訴訟関係者においても、これを遵守すべき法的拘束力を生じたものというに妨げない（憲法九八条二項、九九条参照）。そうであれば、Ｂ１らがわが国において、右確約に応じてなした証言及びこれに由来する証拠に基づき処罰されることは全くあり得ないことが法的にも保障された以上、同人らは日本において自身の証言に基づき直接または間接に訴追ないし処罰されるおそれがあることを理由として、前記憲法上の供述拒否権を行使する利益がなくなつたと認めることができる。
また、一歩を譲つて、右確約は対外的に国際道義上の義務を負つたのにとどまり、国内法上は直ちに法的拘束力を生ずる根拠は十分ではないと解すべきものとしても、前記のように昀高裁判所の確認の宣明と共に対外的に宣明され、国際信義上覆えすことはできないものとして公的に確約された経緯からして、わが国の司法関係者、とりわけ検察当局は、右確約を昀大限尊重すべき立場に立たされるのであつて、右確約に反して、Ｂ１らの証言及びこれに由来する証拠を同人らの不利益に使用することは、事実上全くあり得ないことが期待できる。したがつて、わが国の実定法上は前記証拠の不利益使用禁止の保障が認め難いとしても、実際問題としては右不利益使用の危険は極めて少ないということができ、かような事実上の保障だけではＢ１らの供述拒否権が侵害されたと見るべき余地は残るとしても、もはや形骸的なものであるその供述拒否権の侵害は、その程度が極めて軽微というべきであるから、当該証人以外の者にこれを使用する場合、本件証言調書の証拠能力に影響を及ぼすほどの違法にあたるということはできない。


そうだとすると、検事総長の前記確約により、Ｂ１らがその証言に基づき日本において処罰されるおそれはないことが、法律上あるいは事実上高度に保障されたものと認められる結果、Ｂ１らの自己負罪を理由とする供述拒否権は消滅したか、あるいは消滅しないまでもそれに近い状態にまで存在意義を縮少していて、証言手続の適法性及び証言調書の証拠能力に影響するほどの、供述拒否権の違法な侵害はなかつたということができる。
（３）　不起訴宣明による証言の取得と国内法との関係そこで、次に、わが国の国内法上右のような免責を与えて供述を取得することが適法であるか否かが問題となるが、「供述拒否権の侵害」の問題としては、その主体はＢ１らであつて、被告人はＢ１らが右拒否権を行使する場合に反射的利益を受けるにすぎないから、被告人はＢ１らに対する供述拒否特権の侵害の有無については、これを理由として本件証人尋問調書の証拠能力を争う適格は、原則として有しないと見られる。しかしながら、わが法制度上容認し難いような重大な人権の侵害を伴い、あるいは虚偽の供述を誘発する危険が高いなど、著しく不公正な方法によつて右特権を失わせた場合は、その特権侵害によつて得られた供述を証拠に使用される関係にある被告人は、違法捜査の抑制の観点または虚偽の証拠により処罰を受けるおそれがあるとの観点等から、その証拠の許容すべきでないことを主張することができると解すべきである。
本件において弁護人側が、本件証人尋問調書を違法収集証拠であると主張しているのは、右の趣旨からであると解されるので、前記観点から検討を進めると、前記のような免責の付与による供述の強制は、事件関係者の一部の者に取引による自白ないしは約束による自白をさせて不当に利益を与えるもので、わが国の司法制度の基本理念と相容れないという疑いがないとはいえない。しかしながら、個々の事件の具体的事情の下で特に合理的必要性があり、右のようにして証言を強制して、特段に不公正感ないし虚偽供述誘発のおそれを生ぜしめない情況的保障のある例外的場合に、かような措置も訴追裁量権の高度の刑事政策的判断に基づく行使の範囲内であつて、違法ではいと解すべきである。本件の場合にこれを見ると、本件嘱託尋
問に関する諸事情として
「イ」　Ｂ１及びＢ２は、当時米国に居住する米国人であつて、わが国の捜査権・裁判権はこれに直接行使できず、事案の性質上身柄引渡しの請求もできなかつたことから、同人らに対する被疑事実について捜査を進めてもその目的は達し難い状況にあつたことは明らかであつて、そういう状況では、既にＣ２６委員会での証言調書等から窺われる事件の概要と同人らの立場・役割等（同人らがＣ１４またはＣ８側の被疑者からトライスターの売込に関し政府高官への贈賄資金等に必要であるとして金員を要求され、これに同意して当該金員を右両社側の被疑者に交付したという関係）にも鑑み、同人らに免責を与えてＣ５事件の内容に関する核心的な供述を得、これを右事件全体の解明に役立てることは、わが刑訴法の基本理念である実体的真実発見主義に合致するとともに、右事件の内容が政府高官の外国企業からの収賄容疑を含むわが国の威信にもかかわる重大なもので、しかも当時右事件の被疑事実中には公訴時効の切迫しているものもあつた関係上、免責を与えてでも右証言を得る必要性は極めて高度であつたと認められること、「ロ」　右Ｂ１らは前記のようにもともと日本において起訴され裁判に付される可能性が乏しかつたうえに、同人らが法制度として証言の使用免責が認められ、この制度に社会的に慣熟していると見られる米国の市民であることからすると、同人らに前記のような免責を与えても、わが国の法制度ないし法的感情上、許容し難い
ほどの不公正感は生ぜしめないと思われること、
「ハ」　米国側裁判所で行なわれた尋問手続は、前述のとおり手続を主宰する執行官のもとに宣誓し偽証の制裁を告知されたうえ、証人らの弁護人の立会もあり、訴訟に類似した尋問方式で進められていて、虚偽の供述を誘発しないような手続の
公正さは客観的に保障されていたと認められること、
「ニ」　前記免責はＢ１らの証言内容のいかんとは無関係に与えられたものであり、同人らは尋問者の意向に沿つた供述を求められたのではなく、あくまでも自己の記憶に基づく事実の供述を求められ、その限度で尋問に答えたものであつて、利
益誘導による供述ではないこと
などの諸点を認めることができ、このような諸事情を総合考察すると、右嘱託尋問手続において、Ｂ１らに免責を与えて証言を強制した手続に、わが法制度から見て許容し難いほどの「取引」に類似した不公正感ないし不公平感や、虚偽の供述を誘発する危険性があつたとは認められない。そうすると、検察官による本件免責の付与は、高度の刑事政策的判断に基づく訴追裁量権の行使の範囲内であつて違法ではなく、その結果作成された証言調書に、わが法制度上証拠として許容し難いほどの違法性があるとは認められないというべきである。
以上のとおりであるから、原裁判所が本件不起訴宣明を公訴権の放棄であると解したのは相当でないが、本件免責付与に関しては訴訟手続上の違法はなかつたとして、本件証言調書の証拠としての許容性を認めたその結論の部分は相当として是認することができる。
そうすると、右免責付与の点の違法を主張する所論は理由がない。３　証言調書の使用は嘱託の目的外であるとの主張について所論は、司法共助において受託国が嘱託国の請求を応諾するにあたり、共助によつて得られた証拠を共助の請求にかかる被疑者及び被疑事実の訴追・処罰のためにのみ使用すべき旨の明示の条件を付した場合、嘱託国の公訴権の行使は右条件によつて制限されるという、いわゆる「特定主義」に基づく主張であると解されるが、本件嘱託手続においては、日米両国間に証拠を使用する被疑者及び被疑事実を限定するという合意がなされたこと、または受託国である米国側から嘱託の結果得られた証拠を特定の事件以外には使用を認めないとの条件が付されていたということは、関係証拠上これを認めることができない。前記「Ｃ５社問題に関する法執行についての相互援助の手続」は、「Ｃ５社及びその子会社または関連会社の日本における販売活動に関連する非合法な疑いのある行為」に関しての取り決めであるが、その３項（提供される資料の使用目的）及び５項（同資料の裁判での利用関係）によつても、日本において裁判または審理の対象とすべき事件の範囲はなんら限定されていない。また、米国側から付された条件としては、前記Ｄ３決定によるＢ１及びＢ２らに対する本件証言調書等の不利益使用禁止の点のみであると認められる（なお、Ｂ１、Ｂ２に対する各嘱託尋問事項中には、被告人に関する事項も含まれていたことに留意すべきである。）。


よつて、右特定主義を理由とする所論は、その前提を欠くもので失当である。４　刑訴法三二一条一項三号書面該当性を争う主張について所論４のうち、（イ）の証言調書の認証形式の不備を主張する点は、受託国の裁判所が副執行官一名の署名で足りるとした以上、嘱託国側でこれに異を唱える必要はなく、右副執行官の認証（証言調書と一体となつていると認められる）及び各証人の署名があることにより、証言手続の公正及び証言内容の正確性を認めるに十分であるから、右主張は理由がない。
（ロ）の刑訴法三二一条一項三号所定の要件の判断を誤つたという点については、まず公判期日等における供述不能の点に関し、所論はＢ１及びＢ２は、検察官において努力をすれば公判期日に出頭の可能性があつたのに、検察官の怠慢によりその手段を尽さなかつたので、右両名の不出頭は検察官が誘発したのと同様であると主張するけれども、前記のとおりＢ１及びＢ２が嘱託尋問手続において自己負罪拒否特権を主張して供述を拒否し、刑事上の免責付与によりょうやく証言するに至つた経過や、右両名が本件の原審公判開始後、日本の検察官からの問い合せに対し、日本の裁判所に証人として出頭する意思はない旨回答した事実（右両名の検察官への各手紙のうち所論の指摘する拒絶の理由の部分は、社交辞令的文言であるにすぎず、出頭を拒否する意思は強固であつたと認められる。）等に鑑みれば、右両名は原審公判当時証人として来日する意思がなかつたことは明らかであつて、通常の可能な手段を尽しても公判期日に出頭させることができない場合にあたつていたというべきである。
次に、不可欠性の点について考察すると、Ｂ１及びＢ２の各供述は、本件公訴事実中Ｐ３Ｃ関係及び二〇万ドル授受の関係では、被告人に対するＰ３Ｃ売込の援助の依頼または二〇万ドルの授受について直接ないし間接の相手方当事者としての供述であつて、事柄の性質上昀も有力な証拠方法というべきであるから右訴因の立証のためには不可欠であり、Ｃ８のＡ１に対するＬ―一〇一一型機購入慫慂の関係においても、右両名の供述はその動機・原因関係について、Ｂ１が被告人にＬ―一〇一一型機のＣ８への売込援助の依頼をした結果、被告人がＡ１に対し前記慫慂行為に及んだという関係にあるとされていて、右訴因の立証上重要な間接事実を含むと認められるから、これも右訴因の関係で不可欠というに妨げない。更に、特信性の点については、所論は、原証拠決定が特信性を担保すべき事情と
して挙示している事実、すなわち、
「Ａ」　本件証人尋問は公平な第三者的立場において副執行官の尋問を規制できる法曹有資格者である執行官の面前において、米国法による証人尋問手続に準拠して行われ、その尋問及び供述を速記者が逐一録取したものであること、「Ｂ」　右執行官は本件証人らに対し宣誓及び偽証罪の制裁の告知を適宜かつ懇切に行つており、証人に対し真実を述べる方向への心理的圧力となつていること、「Ｃ」　両証人の弁護人が終始尋問に立ち合い、異議申立及び証人への助言等の活動を行なつていて、これが尋問者の片寄つた尋問を抑制し、客観的立場に立つた証言がなされる方向に役立ち、かつ偽証罪の危険から証人を護り真実を供述させる
方向にも役立つていること、
「Ｄ」　客観的資料を提示しての尋問が、記憶の喚起・是正等に寄与することから正確な供述の確保に資するとともに、虚偽の供述の防止にも役立つていること、「Ｅ」　尋問及び応答の状況から窺える証人らの供述態度が誠実であること、「Ｆ」　Ｂ１は米国法上の証言拒否特権を行使せずに証言し、その証言が米国内の刑事手続等において使用される可能性があることを注意されながら、あえて米国法上も違法となるような、自己に不利益な事実を供述していることからも、供述に
信用性があると考えられること、
「Ｇ」　Ｂ１もＢ２も、被告人・Ｃ３・Ｃ２７ら日本側関係者を特に嫌忌し、偽証罪の危険を冒してまで、故意にこれらの者を陥れるため虚偽の供述をなすべき立場にないこと、及び、前記刑事免責との関係において、Ｂ１らが自己保身のため虚偽の事実を述べる必要性は認められず、また同人らが執行官・副執行官及び日本側立会検察官らの意を汲み、これに迎合して虚偽の供述を行なつたような事情も認め
られないこと、
以上の諸点につき逐一反論を加えている。
しかしながら、原審で取調べられたＢ１及びＢ２の各証人尋問調書の形式・内容等を子細に検討すれば、前記「Ａ」ないし「Ｇ」の諸事情があるとし、これらの諸事情から右両名の供述には特信性が認められるとした原証拠決定の判断は、おおむね相当であつてこれを是認することができる。
所論は、本件証人尋問手続及び証言内容等の全体的・大局的観察を度外視し、局部的事実をとらえて手続の不公平さを論じたり、あるいは原証拠決定は、検面調書との比較において、供述のなされた外部的・付随的情況を主体とし、これに供述内容中の応答状況や不利益供述がなされていること等を加味したうえ、類型的に供述の信用性が担保されている場合にあたると判断しているのに、あたかも絶対的信用性があると判断したように前提を曲解して立論していると思われる等、到底これを採用することができない。
また、所論は、任意性の点について、原証拠決定がＢ１らは本件不起訴宣明によりその供述事項に関し確定的に起訴されない地位にあり、なんら検察官の反感を顧慮することなく自由に供述し得たとした判断部分を、右不起訴宣明が免責付与の効力がないことを理由に反駁しているが、その前提が首肯できないことは前説示のとおりであるから右所論も理由がなく、前記免責付与の効果等からして、Ｂ１らの供述には任意性が認められるとした原証拠決定の判断は、相当であつてこれを是認することができる。


以上のとおりであるから、本件Ｂ１及びＢ２の各証言調書か刑訴法三二一条一項三号所定の要件を具備するとした原裁判所の証拠決定は相当であつて、なんら所論のような判断の誤りはないから、この点の論旨は理由がない。５　証言調書の採用後の取調方法の違沫の主張について原審第二四回準備手続期日の調書によると、被告人の弁護人が右証言調書の翻訳の正確性に関し「仮に、検察官側の訳文と弁護人側の訳文とにくいちがいがあつた場合の、裁判所の見解をうかがいたい。」と述べたのに対し、原審裁判長が所論引用のような見解を表明したことが認められる。しかしながらその際検察官側が作成した右各証言調書の日本語の訳文も、英文の調書と同時に取調べられていて、右裁判長の見解は所論引用の部分に続いて、「その訳文が正確でないという指摘があれば、その点について原文を検討し、それによつて心証をとるということになる。」となつていることも考慮すると、本件証言調書は英文の方か主体であり、日本語の訳文は補助的な役割を果し、誤訳の問題がある場合は原文によつて正確な訳を検討し心証をとる旨を表明したのにすぎず、日本語の訳文は証拠とならない旨を表明したものではないと認められる。そうすると、所論は誤つた前提に立つた主張であつて、これまた採用できない。
二　証拠能力のない証拠物等を証拠に採用したとの主張
（弁護人の主張）
所論は、原判決が有罪認定の証拠として掲げるＣ３領収証カラー写真四七枚（甲（一）２０３）、「摘要」領収証（メモ）写真（甲（一）２０４）、Ｂ２作成のＣ１０と題するメモ（写）（甲（一）２０７）、小切手（ＮＯ．三三〇七七）（写）一枚（符８９）、Ｃ３とロッキード社間のマーケッテイング・コンサルタント契約書（写）一通（三枚）（符１４１）、同修正一号契約書（写）一通（一枚）（符１４２）、同修正四号契約書（写）一通（一枚）（符１４３）、同修正五号契約書
（写）一通（一枚）（符１４４）の証拠物のうち、
１　クラッター作成のＣ１０と題するメモ（Ｃ１１・コピーによる写）は、前記Ｂ２に対する証人尋問において、その原本が証人尋問を通じ証言内容を明らかにし、証人の記憶を喚起するために用いられ、その謄本（Ｃ１１・コピー）が証人尋問調書に添付されて証言の内容となり、これと不可分の一体をなしていると解されるから、米国側コミッシヨナーはこれをＢ２の証言調書と独立の証拠としてわが国に伝達したものではなく、それ自体では独立して証拠能力がないのに、原判決がこれを独立の証拠として取り扱い、有罪の証拠に思いたのは違法であり、内容的にも刑訴法三二三条三号書面としての要件を具備しないのに、同号該当書面として採用
した点でも違法があり、
２　その他の証拠については各原本の真正が争われていて、原本によらなければその真正か否かの判断ができない場合であるから、各写しによる証拠調請求はこれ
を許容すべきではないのに安易にこれを許容し、
３　Ｃ３領収証カラ―写真、摘要カラー写真、マーケツテイング・コンサルタント契約書（写）、同修正一号・四号・五号各契約書（写）については、原裁判所は検察官が供述証拠として取調請求したのに対し、当該文書の存在・形状等に関する非供述証拠として採用決定し、当事者の意思を無視している点で二重に違法を犯し
たものであり、
４　Ｃ３領収証について真正か否かは判決理由中で判断するといいながら原判決
はその判断も遺脱しており、
５　前記小切手（写）は本件と直接関係がない証拠であるのに、これを証拠に挙示した点で違法であつて、これらの違法は判決に影響を及ぼすことが明らかであると主張する。
（当裁判所の判断）
証拠能力のない証拠物等を証拠に採用した違法があるという右主張について検討
すると、
１　まず、Ｂ２作成のＣ１０と題するメモ写（Ｃ１１・コピーによる）は、クラッターの前記証言調書の第四巻に、副証２７Ｄとして添付された「摘要」と題する一連の書証（写）の中に右Ｃ１０の分も含まれ、右証言と一体をなすものとして右証言調書と共に証拠に採用されたが、その後検察官から独立の証拠として右Ｃ１０のＣ１１・コピーによる写の取調か請求され、原裁判所は右証言と切り離しても独立の証拠価値があるとして、昭和五六年一月二二日付証拠決定でこれを採用し取調べた経過が本件訴訟記録上明らかであり、またその記載事項はＢ２が在日中自己の職務に関連し、Ｃ５社のＬ―一〇一一型機の日本への売込み活動に関する同社の資金の出入りを克明に記録していたものであつて、Ｂ２の供述によるその記入状況等からすれば、商業帳簿である金銭出納帳とはいえないとしても、これに類する書面で特に信用すべき情況の下に作成された書面の性質を持つと見ることができるから、原裁判所がこれを刑訴法三二三条三号の書面（証拠物たる書類）に該当するとし、記載内容の重要性に鑑み、独立の証拠価値を有するとして証拠に採用した措置は相当としてこれを是認することができる。
２　更に、Ｃ３領収証カラー写真、「摘要」領収証カラー写真、Ｃ５社とＣ３間のマーケツテイング・コンサルタント契約書（写）、同修正一号・四号・五号各契約書（写）等を証拠に採用した点について見ると、これらの原本はいずれも米国内に存在していてこれをわが国の本件訴訟手続において提出することは不可能もしくは著しく困難であつたと認められる（Ｃ５社もしくはＢ２が、その所持する前記原本を、日本側の要請に応じて任意提出する可能性は極めて小さかつたと見られることは、原裁判所の前記昭和五六年一月二二日付証拠決定中に説示されているとおりである。）から、原本の存在とその写の正確性が確かめられる場合は、その写に写としての証拠価値が認められるかぎり、これを証拠として採用することになんら妨げはないと解すべきであつて、これと同趣旨に出た右証拠決定中の判断は相当として是認することができる。


３　また、供述証拠として請求されたものを非供述証拠、すなわち原本の存在・その形状・保管状況等を立証する証拠として採用したという点は、当該請求及び採用に至る経過を見れば、検察官としては供述証拠として採用されない場合には、右のような非供述証拠として採用されることを期待し、予備的に請求する意思があつたものと認めることができるから、所論のように当事者主義に反する措置であつたということはできない。また、各写の形状・内容等を検討しても、各原本の存在すること、その形状・保管状況等の立証について独立の証拠価値がないとはいえないから、この点から見てもこれらを写として証拠に許容した原裁判所の措置は適法である。
４　Ｃ３領収証が真正であるか否かの判断は、Ｃ３自身に対する判決の場合は格別として、被告人に対する本件公訴事実の判断においては直接の関連性がなく、これを判断すべき必然性がないから、この点を原判決の理由不備のようにいう所論も失当である。
５　また小切手写の番号ちがいの点は、なるほど本件公訴事案中のａ空港における二〇万ドルの授受と関係がある小切手の番号はＮｏ○△□□□であつて、原判決が証拠として記載した番号Ｎｏ○○□□□というのは本件と関係がない小切手の番号であると認められるが、この点について当該各写を検討すると、一枚の用紙に右二通の小切手が上下にコピーされていた（符８９参照）ため、右二〇万ドルの関係の小切手写を証拠として挙示するに際し、単にその番号を見誤つて誤記したにすぎないと認められるから、所論のように無関係の証拠を挙示した瑕疵があるというにはあたらない。
以上のとおりであつて、証拠調手続における違法を主張する所論はすべて理由がないことに帰する。
第三　控訴趣意第三（被告人がＡ１に対しＬ―一〇一一型機の購入を慫慂した関係の訴因についての主張）について
一　理由不備ないし理由そごの主張
（弁護人の主張）
所論は、要するに、原判決のこの関係部分の事実の摘示は、原判示程度では議院証言法六条所定の虚偽陳述罪の事実摘示として不十分であり、かつ判示の客観的事実と判示証言との間にくいちがいがあるので、理由不備ないし理由そごの違法があるというのであり、その理由として次のように主張する。被告人のこの関係の国会証言は、〔その一〕Ｂ１からの依頼に対し機会があつたら話してみようと言つたが、そのまま聞き流したという点及び〔その二〕Ｃ８の何人に対しても、Ｃ５社のエアバスを買つてやつてくれ等とは一度も言つたことがないという点の二つの部分から成り立つているところ、〔その一〕の点では虚偽陳述の前提である客観的事実として、「被告人が昭和四七年九月中旬ころＣ２８応接室において、Ｂ１から」Ｌ―一〇一一型機をＣ８に購入せしめるよう尽力してもらいたいとの懇請を受け」たと摘示するのみで、この懇請を受けて被告人がいかに応答したかの点は摘示されていない。また、〔その二〕の点では虚偽の陳述とされた客観的事実として、「そのころＣ８副社長Ａ１に対し、内閣総理大臣Ｃ１２から聞いたハワイ会談におけるＤ５米大統領の意向を伝える形をとるなどして、婉曲に同社が右航空機を購入するよう慫慂し」たと摘示されているが、これだけの判示で航空機購入の慫慂をしたとは何人も理解することができないから、右二点とも虚偽の陳述の事実の摘示としては極めて不十分であつて、理由不備の違法がある。また、婉曲に購入を慫慂したということには、右航空機を買つてやつてくれ等と直裁に言つたことを包含しない趣旨に解されるから、被告人のエアバスを買つてやつてくれ等と直裁に言つたことはない旨の証言は、婉曲に慫慂したとの事実に対応する虚偽の陳述というにはあたらないので、この点でも原判決には理由のくいちがいがある。
（当裁判所の判断）
そこで、右所論について順次検討すると、原判決のこの関係部分の事実摘示は、被告人の国会における証言部分も、その前提である客観的事実の部分も、所論のように分断して個別的に観察すべきではなく、全体としての証言及び全体としての客観的事実を包括的に観察してその趣旨を理解すべき性質のものであつて、この観点から考察すると、原判示客観的事実を摘示した部分は、被告人がＢ１から当該懇請ないし依頼を受けて応諾した結果、これに対応してＡ１に対する判示慫慂行為に及んだという趣旨であることが明らかである。
また、右慫慂行為の摘示も、日時・場所・方法等で他の事実とまぎれがない程度に特定されていて、所論のように具体性に欠けるとはいえない。所論は、他国の大統領であるＤ５の意向を伝えただけでは購入への働きかけをしたことにはならないようにいうが、原判決は「内閣総理大臣Ｃ１２から聞いた」ハワイ会談におけるＤ５米大統領の意向を伝える形をとるなどして、と判示しているのであつて、自国政府の昀高の地位にあつて、所管大臣を通じて航空行政にも影響力を有すると見られるＣ１２首相の話としてＤ５大統領の意向を伝える形で婉曲に購入を誘いすすめ、Ａ１に対し大きな影響力を及ぼしたという趣旨に理解することができるから、その点でも航空機購入の慫慂行為の事実摘示として不十分であるとはいえない。また、「Ｃ８の何人に対しても、Ｃ５社のエアバスを買つてやつてくれ等とは一度も言つたことがない」との国会の証言部分は、「等とは」、「一度も……ない」との表現から解釈すると、そのようなことは、直接的であると間接的であるとを問わず一切言つたことがないという趣旨に理解するのが相当であるから、この点の証言が前記Ａ１に対しＣ５社の航空機の購入を碗曲に慫慂したとの客観的事実との関係で、虚偽の陳述にあたることは明らかである。そうすると、原判決には所論のような理由不備ないし理由のくいちがいはないから、この点の論旨は理由がない。
二　被告人の国会証言の趣旨に関する事実誤認
（弁護人の主張）


所論は、右国会証言の真偽の点は別として、原判決が被告人において、衆議院予算委員会の証人尋問に際し、「Ｂ１からの依頼に対し、機会があつたら話してみようとは言つたが、そのまま聞き流し、Ｃ８の何人に対しても、Ｃ５社のエアバスを買つてやつてくれ等とは一度も言つたことがない」旨証言したと認定したこと自体について、機会があつたら云々の点は被告人の内心の考えにすぎなかつたのにこれをＢ１に応答したように誤認し、また被告人の実際の証言はＢ１とは二、三回会つた際に同人から依頼を受けたが聞き流したというのにすぎないのに、被告人は昭和四七年九月中旬ころ、Ｃ２８応接室において、Ｂ１からＬ―一〇一一型機をＣ８に購入せしめるよう尽力してもらいたいと依頼され、そのまま聞き流したと証言したように認定するなど、被告人の実際の証言の趣旨を誤認した点で、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある、というのである。
（当裁判所の判断）
そこで、被告人の当該証言のなされた衆議院予算委員会の会議録（甲（一）１１２の告発状に添付）によつて検討すると、被告人はＣ２９委員長の質問（第八問・第九問・第一五問ないし第一七問）に対して、「（Ｂ１から）Ｃ８ヘエアバスを売りたいのだけれど、何とかひとつ大株主として話をしてもらえないかと言われましたけれども、私もそのまま聞き流したものですから、Ｃ８の何人にも私は、その機種選定、それからＣ５のエアバスを買つてやつてくれ、やつてくれないかというようことは一切申し上げておりません。」と述べ、Ｃ８に対してエアバスの売込を督促というか、あるいは推薦したとかいうようなことは一度もない旨を明確に証言しており、更にＣ３０委員の前記聞き流したという点の補充質問（同委員の第四問）である「聞き流すといつても、実際は非常にむずかしいことなんですね。何か言わなければなりませんね。向うがぜひＣ８に対する工作を頼むと言つた。それに対して一言も口をきかないということは、これはできないと思いますね。それで、そうとあれば、やはり少なくともわかつたというか、そうでなければだめだというか、どちらかしかないんで（中略）その点は大事な問題だから、再度お答えをいただきたい。」との質問に対して、「まあ機会があつたらば話してみよう、ということでございますね。」と答えていることが認められ、右「機会があつたらば云々」という点は、Ｂ１から前記依頼の話があつた際に、同人に対する応答としてそのように言つたという趣旨に理解するほかはない。すなわち、被告人は、前記Ｂ１からの依頼の話はあつたが聞き流したという点の、さらに具体的な応答状況の補足説明を求められて右のような応答をした旨証言していると認められる。そうすると、原判決が認定・摘示した前記被告人の証言部分は、実際の国会証言の趣旨のとおりであつて、なんら事実の誤認はないことになる。
また、Ｂ１から被告人に右依頼があつた時期の認定を争う主張については、被告人の証言では、Ｂ１とは二、三回会つたことがあるというだけで、依頼のあつた時期まで特定していないことが認められるが、被告人は時期はともかく依頼そのものはあつたということを前提としてその際聞き流したと証言している趣旨に解される。そうすると、原判決が客観的事実として摘示している「昭和四七年九月中旬ころ、Ｃ２８応接室において……コーチャンから……懇請を受け」たという事実が証拠上認定できるならば、それに対応する虚偽陳述の部分として「Ｂ１からの依頼に対し……」と摘示することは、なんら差支えがないものというべきである。この点の所論も理由がないことが明らかである。
よつて、被告人の国会証言の趣旨に関する事実の認定において、原判決に所論のような事実の誤認はないから、この点の論旨は理由がない。
三　慫慂行為の事実認定上の事実誤認
（弁護人の主張）
所論は、要するに、原判決がこの関係の虚偽陳述の前提となる客観的事実として、「被告人は……真実は「１」昭和四七年九月中旬ころ同社（Ｃ２８）応接室において、Ｃ３同席のうえＣ５・コーポレイション社長アーチボルト・カール・Ｂ１から、同社製造のエアバス級ジエツト旅客機Ｌ―一〇一一型機をＣ８株式会社に購入せしめるよう尽力してもらいたいとの懇請を受け、そのころ、同社副社長Ａ１に対し、内閣総理大臣Ｃ１２から聞いたハワイ会談におけるＤ５米大統領の意向を伝える形をとるなどして、婉曲に同社が右航空機を購入するよう慫慂し」たと認定した部分について、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるというのであり、その理由として次のとおり主張する。
１　懲慂に至る動機についての誤認
原判決では前記從慂に至る動機として、被告人の検面調書（５１・１２・１付、５１・９・２１付等）によれば、Ｃ１２・Ｄ５の日米首脳ハワイ会談が終つて間もない昭和四七年九月中旬ころ、まずＢ１との二回目の会談で、Ｂ１から、Ｃ８に対するエアバス売込の話か依然として進まないが、Ｃ８の方に話してくれたか、それからＣ１２・Ｄ５のハワイ会談でエアバス導入の話が出たかどうか、特にＤ５からＣ１２総理に、トライスターを日本で買つてくれればありがたいという意味の話が出たかどうか、誰か政府筋の人に聞いてもらいたいとの趣旨の話があつたとしたうえ、右Ｂ１との会談後、同じころにＣ１２総理から、「実はこの前Ｄ５との会談があつた時、Ｄ５から、日本が導入するエアバスはＣ５社のトライスターにして貰えばありがたいんだがなあ、そうして貰いたいんだがなあと言われたんですよ、Ｃ８の方はどういう方針かなあ」との話を聞いたとし、これはＣ８にその話をしてくれという意味に受けとれるものだつたとして、先述のようにＢ１からＣ８に対するトライスターの売込について、Ｃ８の方に話してもらいたいと頼まれていたこともあつたから、私はＣ８にトライスターを購入させることが、日本のためにもアメリカのためにもなることだと理解し、Ｃ８のＡ１副社長に右のことを理解してもらうために、前記Ｄ５会談の話をＡ１に伝えた旨の供述記載があり、Ｂ１との二回目の会談と前後してＣ１２総理からの話があつて、この二つの出来事がＡ１に対する慫慂の動機となったように認定されている。
しかしながら、
（一）　Ｂ１証言とハワイ会談の情報収集依頼の件