しかし、裁判所の和解勧告により、昭和三〇年四月二三日原被告間に裁判上の和解が成立した。右和解は当事者双方において当事者間の紛争を一切円満に解決するためのものであり、原告は被告に対し「ユーハイム・コンフエクト」の商号及び商標の使用を認め、被告はこれに対し和解金一二〇万円を原告に支払うことを骨子とするものである。そして、商標については、原告は被告に対し原告の登録商標である花文字体「ユーハイム」と同一又は類似の商標の使用を禁ずるが、被告が当時「ユーハイム・コンフエクト」の商標を片仮名文字により表示するについて「ユーハイム」部分に比し「コンフエクト」部分の文字を小さくし、また両者を二段書きに使用していた現状をそのまま承認し、その表示方法を限定することなく、ただローマ字による商標の表示については、和解調書添付の別紙において指定した書体のものに限定したうえで右商標の使用を承認する趣旨のものであつた。以上のような裁判上の和解成立に至るまでの経緯、紛争の実情、和解の趣旨から考えると、被告の使用する本件各使用商標は、和解成立以前の使用状態を継続踏襲しているものであり、もとより和解条項に反するものではない。２　商標法第五一条は、商標権者が自己の登録商標を正当に使用することを義務づけ、これに違反する使用に商標登録の取消しという制裁を課するものである。すなわち、商標権者が故意にその登録商標に付記変更を加えて、その外観を変更し、又は、指定商品と類似の商品について自己の登録商標もしくはこれに付記変更を加えた類似の商標を使用することにより、商品の誤認混同を生ずるがごとき不正使用をしたときは、商標権乱用に対する制裁として審判により登録を取り消されるものとしたものである。
旧商標法では登録商標に商品の誤認又は混同を生ぜしめる虞のある付記又は変更をして使用しない義務（旧商標法第一五条第一項）があつたが、変更の範囲が登録商標の類似範囲内であることを要するか否か明らかでなかつたので、現行法は不正使用の範囲として指定商品についての登録商標の使用を除く類似範囲の使用に限定したものとされている。そうであれば、現行商標法第五一条においても登録商標に付記変更を加えて使用することが必要であり、したがつて、故意（事実の認識）も登録商標に付記変更を加えて使用することについて存しなければならない。前記のとおり、被告の本件各使用商標の使用は、被告の本件商標に基づく使用ではなく、原被告間の昭和三〇年四月二三日成立の裁判上の和解の和解条項第一項に基づく使用である。
被告には、右和解による使用許諾の対象たる商標を使用する認識こそあれ、自己の登録商標である本件商標に付記変更を加えて使用するとの認識も、本件各使用商標と本件商標とが類似するとの認識もなく、本件各使用商標の使用による商品の品質の誤認、他人の業務にかかる商品との混同についての認識も全くない。３　仮に本件各使用商標と本件商標とが客観的にみて類似しており、また本件各使用商標の使用によつて他人すなわち原告の業務に係る商品との混同が客観的事実として生じているとしても、本件各使用商標の使用は原被告間の和解に基づく使用許諾の範囲内における使用であるから、かかる和解の存在なしに使用している場合とその法的評価を異にすべきであつて、右和解による使用許諾の範囲内の使用であるという点において、商標法第五一条該当の違法性を阻却する事由が存するというベきである。
また、原告は、和解において、一方において被告の本件各使用商標の使用を許容し、他方において当時としては莫大な一二〇万円の和解金の支払を被告に要求し、和解の結果、原告は被告の本件商標に対する登録異議申立てを取り下げ、それが登録されることを認めながら、本件商標が登録されるや、今度は、自ら使用許諾した対象たる商標をもつて、登録になつた本件商標の付記変更による不正使用であると主張するがごときは、全く信義則に違反し、仮に原告に登録取消しの審判を請求する権利があるとしてもこれを濫用するものであつて、到底許されるべきものではない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一及び二の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、審決取消事由の存否について判断する。
成立について争いのない甲第二号証、第六号証、第七号証によれば、本件商標は、別紙第一のとおり、同一の大きさ、同一字体の文字をもつて「株式会社ユーハイムコンフエクト」と一連に縦書きしたものであるところ、被告が使用している本件各使用商標は、別紙第三のとおり、いずれも「ユーハイムコンフエクト」の文字から成るが、「ユーハイム」の文字部分を大きく、「コンフエクト」の文字部分を小さく書したものであり、本件使用（１）商標が一連に横書きに書し、本件使用（２）商標が一連に縦書きに書し、本件使用（３）商標が「コンフエクト」部分を「ユーハイム」部分の右下側に寄せて二段に横書きに書し、本件使用（４）商標が「コンフエクト」部分を「ユーハイム」部分の下側中央にして二段に横書きに書したものであることが認められる。
右によれば、本件商標と本件各使用商標からは、いずれも「ユーハイムコンフエクト」の称呼を生ずるので、本件各使用商標は本件商標に類似する商標ということができる。
一方、成立について争いのない甲第五号証によれば、引用商標は、別紙第二のとおり、「Ｊｕｃｈｈｅｉｍ’ｓ」の欧文字を花文字体で横書きに書し、その下に「ユーハイム」の片仮名文字を横書きに併記して成るものであることが認められる。


ところで、本件各使用商標のうち「コンフエクト」の部分は、英語で「糖菓」を意味する普通名詞としてわが国でも割合知られている語を表示しており、且つ「コンフエクト」に比し、「ユーハイム」の文字部分が顕著に表わされ、この部分が看者に強い印象を与える関係で、本件各使用商標が商品に使用された場合、「ユーハイム」とのみ称呼されて取引に供されることが多いものとみるのが相当である。しかして、前記争いのない事実に成立について争いのない甲第二五号証の一ないし四、第二六号証ないし第二八号証、乙第四号証の記載を総合すると、ドイツ人【Ａ】とその妻【Ｂ】は、大正一三年に神戸市＜以下略＞において洋菓子店「ユーハイム商店」を創業し、以来その製造販売する洋菓子は、精選された材料と独特の技法による味覚によつて、「ユーハイム」として、引用商標又は引用商標のうちローマ字表示部分の商標と共に、広く関西方面において有名となつたこと、昭和二〇年の【Ａ】の死亡のほか営業所の火災による焼失などによつて、消滅状態にまでなつていた前記「ユーハイム商店」は、昭和二三年に旧従業員達により再建され、それが原告会社であること、引用商標は昭和二六年五月三一日に登録出願され、昭和二九年一年一三日登録されたものであること、被告も原告と同様神戸市に本拠を置き、原告と同種類の洋菓子を製造販売する会社として昭和二六年に設立されたものであることをそれぞれ認めることができ、乙第四号証の記載中右認定に反するかのごとき部分は、当裁判所これを措信せず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。右事実関係に徴すれば、被告が本件商標の指定商品に含まれる商品「洋菓子」について本件商標に類似する本件各使用商標を使用するとき（被告が本件各使用商標を商品「洋菓子」について使用していることは、当事者間に争いがない。）は、原告の業務に係る商品「洋菓子」と混同を生ずることは明らかである。被告は、本件各使用商標の使用は、昭和三〇年四月二三日神戸地方裁判所において原被告間に成立した裁判上の和解に基づくものであり、本件商標に付記変更を加えて使用しているものとはいえないから、被告の行為は商標法第五一条に該当しない旨主張する。
成立について争いのない乙第一号証によれば、昭和三〇年四月二三日神戸地方裁判所において、『原告は被告が……片仮名文字の「ユーハイム・コンフエクト」……の商標の使用を認めること』なる条項をその一内容とする裁判上の和解が原被告間に成立したことを認めることができるが、その和解は、被告が片仮名文字の「ユーハイム・コンフエクト」なる商標を使用しても、原告はこれに対し商標権その他に基づき、使用差止、損害賠償の請求等をなさないことを約したことを意味するに止まり、その和解の存在は本件各使用商標が本件商標と類似するものであるかどうかの問題とは全く関係がないものと認められるところ、本件各使用商標が本件商標に類似すことは前認定のとおりである。
被告は、本件各使用商標を前記和解に基づいて使用しているものであるから、被告には商標法第五一条第一項で規定する「故意」が存しない旨主張する。そこで考えるに、同項にいう故意とは、商標権者が指定商品についての登録商標に類似する商標又は指定商品に類似する商品についての登録商標もしくはこれに類似する商標を使用することの認識及び、これを使用する結果、商品の品質の誤認又は他人の業務に係る商品との混同を生じさせることを認識していたことをいうものと解すべきであるところ、被告が本件商標の商標権者であること、及び本件商標に類似する本件各使用商標を使用することの認識を有していたことはいうをまたないところであり（前記のような和解が存するからといつて、被告に本件各使用商標が本件商標に類似すること、及びそのような本件名使用商標を使用することの各認識がなかつたとすることはできない。）、また、前認定の事情、すなわち、原告、被告とも神戸市に本拠を有して洋菓子を製造販売する同業者であること、原告の製造、販売する洋菓子「ユーハイム」は、戦前の「ユーハイム商店」時代から、少なくとも関西地方において有名であつたことなどを勘案すると、被告は本件各使用商標を使用することが原告の業務に係る洋菓子「ユーハイム」との間に混同を生ずるものであることを認識していたものというべきであり、被告の、被告には商標法第五一条第一項にいう故意がないとの主張は、理由がない。被告は、本件各使用商標を、前記和解に基づいて、原告の使用許諾の範囲内において使用しているものであるから、被告には商標法第五一条における違法性阻却事由がある旨主張する。
しかしながら、商標法第五一条は、商標権者が商標を不当に使用することによつて、一般公衆が商品の品質を誤認したり又は他人の業務に係る商品との間に混同を生じたりすることがないように、登録商標の不当使用者に対し、その登録商標の登録を取り消し、もつて一般公衆利益を保護することを主要な目的とするものであるから、原、被告間に被告主張のような和解が存在するからといつて、その和解は、被告の本件商標の不当使用の違法性を阻却する事由となるものではない。原告が、本件商標の登録出願公告に対する異議を申し立て、原、被告間の前記裁判上の和解成立後、その異議申立てを取り下げたことについては、当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によれば、本件商標は右異議申立て取下げに伴つて登録されたものであることを認めることができるが、本件商標と他の登録商標が類似するか否かは登録異議申立ての有無又はその取下げの有無にかからず、客観的に判断すべきものであり、本件商標と引用商標とは共に「ユーハイム」の称呼を生ずる類似のものであること前に認定したところより明らかであるから、特許庁は原告の異議申立て及びその取下げにもかかわらず、本件商標を登録すべきものではなかつたというべきである。商標法第四七条は、同法第四条第一項第一一号に該当する場合には、商標登録無効審判を請求できる期間を商標権の設定登録の日から五年を経過するまでとしているが、このことと、もともと本件商標が登録されるべきものでなかつたということとは関係がない。


主　　　文
一　第一審債務者の第一審債権者ポルシエ・アーゲーに対する控訴を棄却する。二　原判決中、第一審債権者ポルシエ・デザインに関する部分を取り消す。三　福井地方裁判所昭和五七年（ヨ）第五二号不正競争行為差止仮処分申請事件につき、同裁判所が昭和五七年一〇月三〇日になした仮処分決定中、第一審債権者ポルシエ・デザインの申請にかかる部分を認可する。
四　第一審債権者ポルシエ・アーゲーと第一審債務者との間の控訴費用及び第一審債権者ポルシエ・デザインと第一審債務者との間の訴訟費用（第一・二審とも）は、いずれも第一審債務者の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　第一審債務者
１　昭和六〇年（ネ）第三九号事件につき
（一）原判決中、第一審債権者ポルシエ・アーゲーに関する部分を取り消す。（二）福井地方裁判所昭和五七年（ヨ）第五二号不正競争行為差止仮処分申請事件につき、同裁判所が昭和五七年一〇月三〇日になした仮処分決定中、右第一審債権者の申請にかかる部分を取り消す。
（三）右第一審債権者の右仮処分申請を却下する。
（四）訴訟費用は第一・二審とも右第一審債権者の負担とする。
２　昭和六〇年（ネ）第七二号事件につき
（一）第一審債権者ポルシエ・デザインの控訴を棄却する。（二）控訴費用は右第一審債権者の負担とする。
二　第一審債権者ポルシエ・デザイン
１　主文第二、三項と同旨
２　訴訟費用は第一・二審とも第一審債務者の負担とする。
三　第一審債権者ポルシエ・アーゲー
１　主文第一項と同旨
２　控訴費用は第一審債務者の負担とする。
第二　当事者の主張
一　当事者双方の事実上の主張は、次のとおり付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。
二　第一審債権者ポルシエ・デザインの主張
１　ポルシエ・デザインの標章について
（一）原判決は、第一審債権者ポルシエ・デザインが第一審債権者ポルシエ・アーゲーとは独立して、【Ａ】のデザインした作品を商品化し、カレラ・インターナシヨナル・ゲゼルシヤフト・ミツト・ベシユレンクテル・ハフツング（カレラ社）と共同事業を行つていると認定している。
しかし、【Ａ】は、右ポルシエ・アーゲーの代表的商品の一つであり、不朽の名作といわれた「ＰＯＲＳＣＨＥ９１１」のデザイナーとして知られているのみでなく、右ポルシエ・アーゲーの他の車もデザインしたほか、五人の【Ａ】家の兄弟の一人であり、右ポルシエ・アーゲーの一〇人の株主の一人であると同時に右ポルシエ・デザインの二人の株主の一人である。
そして、右ポルシエ・デザインは、カレラ社に対し「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」の標章をサングラスに使用することにつき独占的に許諾を与えているにすぎず、カレラ社は、右ポルシエ・デザインと関係のないサングラスについては、自己の商標の「ＣＡＲＲＥＲＡ」のみを使用している。
他方、右ポルシエ・デザインもまたサングラス以外の種々の商品につき「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」の標章を使用しているのであつて、右ポルシエ・デザインはカレラ社との共同事業を営んでいるものではない。かえつて、「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」中の「ＰＯＲＳＣＨＥ」は、「ＰＯＲＳＣＨＥ」の著名標章を有する右ポルシエ・アーゲーから使用の許諾を得ているのであり、「ＰＯＲＳＣＨＥ」を使用するデザインないし商品のイメージは名車ポルシエ車のイメージと共通するものを採用している。すなわち、右ポルシエ・デザインの「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」の標章にかかる営業は、カレラ社よりも遥かに右ポルシエ・アーゲーと密接な関係を有しており、その原点を右ポルシエ・アーゲーの「ＰＯＲＳＣＨＥ」に置いているのである。
（二）「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」の標章（原判決別紙（一）（４））は、第一審債権者ポルシエ・アーゲーの標章（同（一）の（１）ないし（３））とは別の標章であり、原判決別紙（三）の形態で使用されている。しかし、第一審債権者ポルシエ・デザインの標章である「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」は、カレラ社の「ＣＡＲＲＥＲＡ」又は「ｐｄ」の組み合わせからなる標章とは色彩や書体において異なり、これらとは分離して認識・把握することが可能である。「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」中の「ＰＯＲＳＣＨＥ」の書体は右ポルシエ・アーゲーが車に使用する「ＰＯＲＳＣＨＥ」の書体とは同一でないが、両者とも容易に読むことのできるアルフアベツトから成り、発音も同一である。また、「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」中の「ＤＥＳＩＧＮ」は、一般にデザインという外来語を直ちに想起させるものである。
このような場合、取引者・需要者において、「ＰＯＲＳＣＨＥ」の部分から右ポルシエ・アーゲーの著名標章を容易に想起するのが普通である。
２　周知性について


（一）「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」の標章を付されたサングラスは昭和五〇年以前に第一審債権者ポルシエ・デザインの前身であるデザイン事務所によりデザインされ、スキーゴーグルで著名なカレラ社により製造され、アメリカやヨーロツパ各国に輸出されていた。
（二）カレラ社の製造にかかる原判決別紙（一）（４）の標章を付したサングラスが日本に輸入販売されたのは、当初二つのルートがあり、その一つは、第一審債権者ポルシエ・アーゲーの日本における代理店である訴外三和自動車株式会社であり、その数量は、当初の本数は明らかでないが、昭和五三年三七四本、昭和五四年一四三二本、昭和五五年九四本である。二つ目のルートは、リーベルマン　ウエルシユリー　エンド　コンパニー　エス　エイ（リーベルマン社）であり、昭和五三年五月から輸入販売を開始し、その販売数量は、昭和五三年九四九五本、昭和五四年二万六二二七本、昭和五五年一万九三一一本、昭和五六年一万六七六五本である。
他方、第一審債務者の「ＰＯＲＳＣＨＥ」サングラスは、昭和五二年六五〇本、昭和五三年一二六八本、昭和五四年六三四七本、昭和五五年三万七一四四本である。
（三）リーベルマン社は、その販売を開始すると同時に、宣伝広告を始めたのであるが、サングラスと関連の深い車の「ＰＯＲＳＣＨＥ」標章自体の著名性と第一審債権者ポルシエ・デザインの洗練したサングラスのデザイン並びにリーベルマン社の巧みな広告によつて、右ポルシエ・デザインの右標章は遅くとも昭和五三年中に周知性を取得したものである。
（四）仮に、売上数量や宣伝広告の量が相対的に少ないという理由で、第一審債権者ポルシエ・デザインの右標章が昭和五三年中に周知性を取得していなかつたとしても、引き続き宣伝広告並びに販売数量が拡大されていつた昭和五六年八月二七日（第一審債務者が無権限で原判決別紙（二）の標章を使用した日の前）までには、周知性を取得したものとみるべきである。
（五）また、第一審債権者ポルシエ・デザインのサングラスのように輸入販売の数量の上昇中の商品については、その商品が国外において日本人の眼に触れている以上、国内の現実の商品の販売数量が多くなくても、周知性を獲得することは十分あり得ることである。
３　「他人」の認識について
不正競争防止法一条一項一号及び二号にいう「他人」は匿名であつても、複数人であつてもよく、また、取引者・需要者が名称まで知つている営業主体である必要はないから、需要者らが原判決別紙（一）（４）の標章の要部「ＰＯＲＳＣＨＥ」が第一審債権者ポルシエ・アーゲーと同一か否かの判断を行い、右ポルシエ・アーゲーと異なる第一審債権者ポルシエ・デザインである旨認識している必要はない。即ち、「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」の標章の付されたサングラスの背後に、その商品の出所又は営業の主体の存在を、その名称や法人格を正式に認識しないまま認めていれば足りるのであつて、この認識されたもの、すなわち本件では右ポルシエ・デザインがその標章にかかる正当な営業主体であれば「他人」に該当しうるのである。
４　混同及び営業上の利益を害されるおそれについて
（一）本件において、第一審債権者らは、「ＰＯＲＳＣＨＥ」標章の持つ出所識別機能、品質保証機能及び顧客吸引力を保護発展させるという共通の目的のもとに結束しているグループといいうるのであつて、第一審債権者ポルシエ・アーゲーは周知標章「ＰＯＲＳＣＨＥ」を使用して自動車の製造・販売を、同ポルシエ・デザインは「ＰＯＲＳＣＨＥ」を要部とする「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」の標章を使用して自動車以外の各種商品の製造・販売を行つているのである。右ポルシエ・デザインの使用する標章は、右ポルシエ・アーゲーの使用する標章と全く同一ではないが、容易に「ＰＯＲＳＣＨＥ」のデザインという観念を想起させるものであつて、「ＰＯＲＳＣＨＥ」標章の持つ出所識別機能、品質保証機能及び顧客吸引力等を利用していることは明白である。
（二）第一審債権者ポルシエ・デザインは、このように周知標章「ＰＯＲＳＣＨＥ」の標章の商品化事業を行うものであつて、第一審債務者が「ＰＯＲＳＣＨＥ」の標章をサングラスに付して営業する行為により、取引者・需要者は、第一審債務者もまた、第一審債権者ポルシエ・アーゲーから正当に許諾されて「ＰＯＲＳＣＨＥ」の商品化事業を行うものであるか、あるいは、適法な権限を有する右ポルシエ・デザインから再使用許諾を得ているか、いずれにしても、「ＰＯＲＳＣＨＥ」の標章に関し、なんらかの正当な権限を有するものであるかのように、営業の主体につき誤認混同を起こし、かつ、第一審債務者の「ＰＯＲＳＣＨＥ」の標章を有するサングラスの出所が第一審債権者らと同一もしくは営業上の関係を有するものであるかのような混同を生じさせるおそれが大である。
（三）第一審債務者の本件行為により、第一審債権者ポルシエ・アーゲーだけでなく同ポルシエ・デザインも「ＰＯＲＳＣＨＥ」標章による商品の出所識別機能、品質保証機能及び顧客吸引力を害されるおそれがある以上、不正競争防止法一条一項柱書所定の営業上の利益を害されるおそれある者として差止請求をなしうると解すべきである。
（四）仮に、第一審債権者ポルシエ・デザインの使用する「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」の標章が周知でないとしても、右ポルシエ・デザインは第一審債権者ポルシエ・アーゲーの使用する「ＰＯＲＳＣＨＥ」の標章が周知であることをもつ
て、


同法一条一項に基づき差止請求権を有すると解するのが相当である。
三　第一審債務者の主張
１　周知性について
（一）第一審債権者ポルシエ・アーゲーの取扱商品であるポルシエ車の営業活動は、主に東京、大阪、名古屋等の特定地域に限定され、一部の地方都市に代理店又はサブ代理店を設置しているものの輸入車の一種としてポルシエ車が取り扱われていることは看板等の表示を通じてかろうじて知りうるに過ぎない実情にある。（二）昭和五四年当時、「ＰＯＲＳＣＨＥ」標章に関するわが国における知名度は乏しく、ポルシエ車の輸入総代理店であり、国内において唯一ポルシエ車の取扱を行つていた三和自動車株式会社の「三和」を「みつわ」と発音できる人はほとんどなく同社を含めて第一審債権者ポルシエ・アーゲーの知名度は皆無であった。（三）このような実情のもとに、「ＰＯＲＳＣＨＥ」標章がわが国において周知性を取得するためには、伝播力の強度なマスメデイアであるテレビ放映等が効果的であり、国内の大手自動車メーカー等は連日のようにテレビ放映を行つているが、三和自動車株式会社の販売活動、広告宣伝を除いて第一審債権者らが独自に広告宣伝や営業活動を行つた事実はなく、三和自動車もテレビ放映すら行つていない。仮に、第一審債権者らが外国において著名であるとしても、わが国に支店、事務所、営業所その他これに準ずる拠点を有しておらず、自己の名において営業ないし広告宣伝活動を行つていないのであるから到底周知性を認めることはできない。ことに第一審債権者ポルシエ・デザインは、わが国において業務執行社員、被用者その他の物的・人的施設は皆無であり、外国会社の登記も行われていない。（四）三和自動車が定期的に広告を掲載しているのは、月刊誌「カー　グラフイツク」のみであり、公表発行部数二〇万部の七〇パーセント程度の一四万部が現実に読者に配布されているものと推定しても、実際にポルシエ車の広告に接する人口は、その一〇ないし二〇パーセントと算定されるのが実情であり、極めて少数のカーマニアが認識しているに過ぎないものである。
（五）第一審債権者ポルシエ・アーゲーは、自動車レースの優勝によつてポルシエ車の著名性を獲得しているもののごとく主張しているが、ポルシエ車の優勝記録は過去一五年間に五回程度ばかりか、わが国におけるモーターレースの社会的評価は極めて低く、富士スピードウエーが閉鎖されるという話題が出る位に危険な遊びという観念が支配的である。カーレースに関して日本国内の新聞、雑誌に記事が掲載されることもほとんどなく、これによつて著名性を獲得することもありえない。（六）第一審債権者らは、【Ｂ】の歌謡曲にポルシエの商品名が出ていること、スーパーカーブームによつて著名であることの論証を試みているが、これらに関心を持つた世代は昭和四〇年以降に出生した若年層に限定され、サングラスの需要者である一般成人を対象としているものではない。
（七）第一審債権者らのいう「ＰＯＲＳＣＨＥ」標章のようないわゆる人名標章は、ソニー、コダツク、ヤシカ等のいわゆる造語標章と異なり、大衆の心理的イメージの中に占める標章と商品とを結びつける商品識別力が大であり、品質保証機能について稀釈化が生ずることは少なく、保護範囲も限定されるべきものである。
２　混同について
（一）第一審債務者は、サングラス製造販売のみを専業とするものであり、わが国サングラス業界のトツプメーカーとして国内市場の約二〇パーセントに達するシエアーを保有しているが、その商品の販売にあたつては、カタログにも「シーレツクス　サングラス」の営業主体を明示し、商品自体にも家庭用品品質表示法による品質表示欄に第一審債務者の商号を表示し、代理店・卸売業者はもとより一般消費者に対しても商品の出所が第一審債務者であることを常時周知徹底させている。また、第一審債務者は、バイヤー等業界を対象とする展示会を催すほか、一般需要家を対象として昭和五三年以降各種雑誌、経済紙、業界誌紙、ニツポン放送全国ネツトラジオ、東京駅八重州口及び銀座地下鉄道路の電光掲示板等に継続的に広告宣伝を行つているが、これら広告宣伝に際しても、すべて「シーレツクス　サングラス」の商号を併用明示している。
（二）他方、第一審債権者ポルシエ・アーゲーは、比較的小規模な自動車専業メーカーであり、多角経営を行つたり、「ＰＯＲＳＣＨＥ」標章の商品化事業をわが国において実施した実績は皆無であるばかりでなく、「ＰＯＲＳＣＨＥ」標章の商品表示又は営業表示に関する商品化契約によつて結束しているグループも存在しない現況であり、第一審債務者がポルシエサングラスを製造販売することにより、右ポルシエ・アーゲーとの間において営業主体の混同を生ずる余地はないばかりか、同第一審債権者はかつて一度もサングラスの製造並びに販売をした事実はないので、商品主体の混同もありえない。
（三）わが国において「ポルシエ」の商号は、喫茶、飲食、パブ、スナツク、バー、ホテル、麻雀、中古車、自動車用品、ゲームセンター等に使用されているが、光学機器については皆無であつて、ポルシエ車からサングラスを連想することは到底不可能である。また、第一審債務者の製品は、独自性を有し、品質管理が徹底した高級サングラスであつて、ポルノランドデイズニー事件等のごとく肯定的心理的連想作用を汚染するおそれもない。
（四）競争関係がなく、地域・業種について共通部分がない場合にも混同が認められる場合があるが、それは標章等の使用選択について信義則違反があることを前提とするものであり、第一審債務者のように、三和自動車との間において商標使用許諾契約を締結して「ＰＯＲＳＣＨＥ」標章の使用を開始し、以後継続的に巨額の宣伝広告費と企業努力を傾注してポルシエサングラスの販路を拡張してきた実績を有する事案には適用されるべきものではない。
（五）また、第一審債権者は、わが国においてサングラスの製造販売をした実績はなく、第一審債権者ポルシエ・デザインから眼鏡の製造につき使用許諾を受けたというリーベルマン社の製造にかかるサングラスと第一審債務者のサングラスとは、その形態・価格・販売方法が異なる。すなわち、リーベルマン社の取扱商品には登録商標の「ＣＡＲＥＲＡ」が大きく表示され、その傍らに「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥ
ＳＩＧＮ」と小さく付加されているのみであり、


第一審債務者の製造販売にかかるサングラスについては第一審債務者名の下げ札が付加されており、広告宣伝においても製造者の商号である「シーレツクス　サングラス」を朱書きで大きく表示しており、商品識別力ないし顧客吸引力を損なう態様で「ＰＯＲＳＣＨＥ」標章を使用した事実はないから、この点からも広義の混同理論を適用するのは相当ではない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　被保全権利について
一　第一審債権者ポルシエ・アーゲーの本件商品並びに営業表示の周知性１　原判決挙示の証拠に当審で提出された成立に争いのない疎甲第一二九・一三〇号証の各一ないし三、第一三一号証の一ないし四、第一三二号証の一ないし三、第一三四号証の一ないし四、第一三五号証の一ないし三、第一三六号証の一ないし四、第一三七号証の一ないし三、第一三八号証の一ないし四、第一三九・一四〇・一四三号証の各一ないし三、第二〇一号証の五、六、第二〇七号証の一ないし三、原本の存在及び成立に争いのない疎甲第一四五号証の一ないし三、第一四七号証の一ないし七、第一四九・一五〇号証の各一ないし五、第一五一号証の一ないし四、第一五三・一五四号証の各一ないし七、第一五五・一五六号証の各一ないし五、第一六三号証の一ないし四、第一六五号証の一ないし一一、第一六六号証の各一ないし五、第一六七号証の一ないし六、第一六八・一六九号証の各一ないし八、第一七〇・一七一号証の各一ないし九、第一七二号証の一ないし一一、第一七三号証の一ないし七、第一七四号証の一ないし三、第一七五号証の一ないし五、第一七六号証の一ないし七、第一七七号証の一ないし五、第二〇五・二〇六号証の各一ないし三、第二〇八号証ないし第二二〇号証、第二二一号証の二、第二二二号証の二ないし四、第二二三・二二四号証の各二ないし三、第二二五号証の二ないし六、第二二六号証の二ないし五、第二二七号証の二ないし四、第二二八号証の二を加えると、原判決二五枚目裏末行から二九枚目裏五行目までの記載のとおり、第一審債権者ポ
ルシエ・アーゲーは、
世界的に著名な自動車の製造販売等を目的とするドイツ連邦共和国法上の株式会社であり、原判決別紙（一）の（１）、（２）は商号の略号でかつ商品表示であるとともに営業表示、（３）は商標（同社の製造販売するポルシエ車のシンボルマーク）であつて、これらは、わが国においても、遅くとも昭和五三年中には、広く一般に認識されていたことが疎明される。但し、原判決二六枚目裏二・三行目の「設立以来」の次に「（但し、（２）は昭和二八年以来）」を加える。２　第一審債務者は、ポルシエ車の営業活動は主として都市部に限られており、わが国における同車の登録台数も極めて僅少であり、宣伝広告費も国内の大手自動車メーカーと比肩しうべくもない程小額であるなどと主張するが、その周知性は、販売店舗や宣伝広告費、販売台数に必ずしも比例するとは限らず、商品の個性によつて人に対する印象力は異なると考えられるから、これら事情は前認定に抵触するものではなく、原審及び当審における第一審債務者代表者本人尋問の結果は、採用し難い。
二　第一審債権者ポルシエ・デザインの商品並びに営業表示の周知性１　第一審債権者ポルシエ・デザインの設立の経緯、同ポルシエ・アーゲーとの関係、その業務内容、使用標章等については、次のとおり付加・訂正するほか、原判決二九枚目裏七行目から三二枚目表三行目までのとおりであるから、これをここに引用する。但し、原判決三〇枚目裏五行目の「阪売」を「販売」と、同三〇枚目裏九・一〇行目の「をカレラ社に製造させ、同社と共同して」を「に『ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ』の標章を付して製造することを独占的に許諾し、そのころ以降、カレラ社において右標章を付したサングラスを」とそれぞれ改め、同三一枚目表四・五行目の「二万六二二七本」の次に「、昭和五五年は一万九三一一本、昭和五六年は一万六七六五本」を加える。
２　右認定事実によると、
（一）第一審債権者ポルシエ・デザインは、第一審債権者ポルシエ・アーゲーの創立者である【Ｃ】の子孫でかつ現在の右ポルシエ・アーゲーの株主でもある【Ａ】及びその弟によつて設立された会社であつて、第一審債権者ポルシエ・アーゲーと同ポルシエ・デザインは一部役員を共通にする関係にあり、（二）また、第一審債権者ポルシエ・デザインは、【Ａ】のデザインを商品化することを主たる目的とし、同ポルシエ・アーゲーの標章である原判決別紙（一）の（１）ないし（３）自体を商品化することを目的とするものではないが、【Ａ】のデザインした商品及びその宣伝広告等には、原判決別紙（一）の（４）の「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」の標章を使用しており、商品ないしは営業表示に呼称を
共通にする「ＰＯＲＳＣＨＥ」を使用しており、
（三）右第一審債権者ポルシエ・デザインは、【Ａ】及び【Ｄ】によつて設立されてはいるが、第一審債権者ポルシエ・アーゲーが、それよりも遥か以前より「ＰＯＲＳＣＨＥ」標章を使用してきていたことに照らすと、設立者の姓であるからといつて、すでに周知性を取得した他人の表示を新たに設立した会社の商号に自由に使用し得るものとは到底解されず、新会社としては、先行の会社の営業表示の使用につき、先行会社の許諾を必要とする関係にあつたというべきである。そして、前認定によると、第一審債権者ポルシエ・デザインは、同ポルシエ・アーゲーから、「ＰＯＲＳＣＨＥ」なる標章を使用することにつき許諾を得ていたと認められるから、第一審債権者ポルシエ・デザインの商号ないしは商品又は営業表示中の「ＰＯＲＳＣＨＥ」なる部分は、同社の創作にかかるものではなく、第一審債権者ポルシエ・アーゲーに由来するものと認められる。


（四）もつとも、第一審債権者ポルシエ・デザインの商品表示である原判決別紙（一）（４）の「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」の書体は、第一審債権者ポルシエ・アーゲーの表示である原判決別紙（一）（１）の「ＰＯＲＳＣＨＥ」の書体とはやや異なるが、要部は「ＰＯＲＳＣＨＥ」にあり、かつ「ＰＯＲＳＣＨＥ」のデザインという観念を想起させるものであると認められる。のみならず、第一審債権者ポルシエ・アーゲーは同別紙（一）（３）の標章も使用しており、その中で使用されている「ＰＯＲＳＣＨＥ」の書体は同別紙（一）（１）の書体と異なり、むしろ同別紙（一）（４）の「ＰＯＲＳＣＨＥ」と似ているというべきであるから、第一審債権者ポルシエ・アーゲーは、自己の営業表示「ＰＯＲＳＣＨＥ」については主として呼称に重きを置き、書体を最重要のものとまでは考えていなかつたと認めるのが相当である。すると、第一審債権者ポルシエ・アーゲーの表示である同別紙（一）（１）と第一審債権者ポルシエ・デザインの表示である同別紙（一）（４）とは主要部分を共通にする表示というべきである。
３　右２の（一）ないし（四）を総合すると、第一審債権者ポルシエ・アーゲーと同ポルシエ・デザインは、役員、商号、商品表示、営業表示の各主要部分を共通にし、両社は合意に基づきその関係を維持していると認められるから、両社は、「ＰＯＲＳＣＨＥ」という著名標章を共通に保有・使用し、これらが持つ出所識別機能、品質保証機能及び顧客吸引力を保護発展させるという目的のもとに結束している系列会社と評価することができる。
もつとも、前認定によると、第一審債権者ポルシエ・デザインは「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」標章と合わせて頭文字の「ｐ」と「ｄ」を組み合わせてデザインした独自のシンボルマークを使用しており、また、同第一審債権者から右標章の使用許諾を得ているカレラ社も自己の商標である「ＣＡＲＲＥＲＡ」をより大きく表示しているけれども、これによつて「ＰＯＲＳＣＨＥ」の商品ないしは営業表示としての機能が失われたとは認められないので、右判断は動かされない。４　ところで、系列上位の会社が、自己の使用する特定の商品表示又は営業表示につき、同表示の持つ出所識別機能、品質保証機能及び顧客吸引力を保護発展させ、共通の利益のために使用する目的のもとに結束し、系列下位の会社にその表示の使用を許諾した場合、第三者において類似の表示を使用し、それによつて、その使用者も右系列に属するものと誤信させるおそれがあり、周知表示による商品又は営業の出所識別機能等を害されるおそれのあるときは、下位の会社は系列会社の一員として、上位の会社とは別に、自らも営業上の利益を害せられるおそれありとし、不正競争防止法一条一項一号又は二号により、右第三者に対し、類似表示の差止請求権を有するものと解するのが相当である。
そして、右系列関係に照らせば、この場合、下位会社としては、第三者の表示使用前に、上位会社から使用を許された上位会社の表示が周知性を有していたことを立証すれば足り、上位会社と下位会社を識別するための下位会社の表示部分についてまで周知性があつたことを証明する必要はないと解するのが相当である。本件についていえば、第一審債権者ポルシエ・デザインは、第一審債務者の「ＰＯＲＳＣＨＥ」等の標章の使用によつて、自己の営業上の利益を害されるおそれありとし、その使用の差止を請求するには、系列内の共通標章である「ＰＯＲＳＣＨＥ」の周知性を立証すれば足り、系列各会社間の識別機能を果たすに過ぎない「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」の「ＤＥＳＩＧＮ」部分を切離してその周知性を問題としたり、「ＰＯＲＳＣＨＥ」と「ＤＥＳＩＧＮ」を合体させ、「ＰＯＲＳＣＨＥ」単体とは別個の表示なりとしてその周知性を立証する必要はないというべきである。
そして、本件において「ＰＯＲＳＣＨＥ」その他原判決別紙（一）の（１）ないし（３）の標章がわが国において昭和五三年中には広く一般に認識されていたことは前記（第一、一、１）認定のとおりであるから、第一審債権者ポルシエ・デザインは、右標章のうち少なくとも（一）（１）の標章の周知性を系列内の共通標章として、自己の差止請求権の要件として援用することができるというべきである。第一審債務者の、「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」なる表示については昭和五三年中には周知できなかった旨の主張は採用できない。
三　第一審債務者の行為
１　当裁判所も、第一審債務者は、昭和五六年八月二八日以降なんらの権限もなく原判決別紙（二）の標章を使用しているものと認めるものであるが、その理由は、原判決三四枚目裏末行から四〇枚目表九行目までの理由説示と同一であるから、これをここに引用する。


２　第一審債務者は、三和自動車との商標使用許諾契約の解約は、形の上だけのことであり、実体は解約されていないと主張し、原審及び当審における第一審債務者代表者本人尋問の結果は右主張に副うものであるが、そもそも三和自動車は第一審債務者に対し、本件商標の使用を許諾する権限を有しなかつたものであり、また、右本人尋問の結果によつても、第一審債務者と三和自動車は、許諾契約の解約にあたり、在庫品の数量及び在庫品処分のための猶予期間について実質的な協議を重ねており、第一審債権者ポルシエ・アーゲーに対する関係で形式的に解約の書類を作成するためであれば、右のような行為をする必要性は全くないというべきであつて、当審における証人【Ｅ】の証言（第一回）に照らしても右第一審債務者代表者の供述は採用し難く、他に右主張を認めるに足りる証拠もない。四　標章の類似性並びに混同及び営業上の利益を害されるおそれ１　当裁判所も、第一審債務者の使用する原判決別紙（二）の各標章は、第一審債権者らの標章と類似するものであり、第一審債務者が右（二）の標章を使用することにより第一審債権者らの商品又は営業と混同を生ぜしめ、原判決別紙（一）の標章のもつ出所識別機能、品質保証機能、顧客吸引力等を弱めるおそれがあり、したがつて、第一審債権者らの営業上の利益が害されるおそれがあるものと判断するものであるが、その理由は原判決四〇枚目表一〇行目から四三枚目裏九行目までの理由記載と同一であるから、これをここに引用する。
但し、原判決四〇枚目裏四行目の「相当である。」の次に「また、第一審債務者の使用する原判決別紙（二）の（１）及び（３）のうち「ＰＯＲＳＣＨＥ」の標章部分と第一審債権者ポルシエ・デザインの同別紙（一）（４）の標章とは類似すると認められる。」を加え、同四一枚目裏末行の「そうすると」を「さらに、第一審債権者ポルシエ・デザインは、昭和五一年以降【Ａ】がデザインしたサングラスをカレラ社が製造すること、そしてそのサングラスに『ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ』の標章を使用することも許諾しているから」と改め、同行の「債権者ポルシエ・アーゲー」の次に「及び同ポルシエ・デザイン」を加え、同四二枚目表九行目の「相当である。」を「相当であり、このことは原告ポルシエ・アーゲーばかりでなく、同ポルシエ・デザインについてもいえることである。」を、同裏七行目の「債権者ポルシエ・アーゲー」の次に「及びポルシエ・デザイン」を加える。２　なお、第一審債務者の使用する右標章と第一審債権者ポルシエ・デザインの使用する標章とは、「ＰＯＲＳＣＨＥ」のみをとつてもその書体に相違があるが、先に示したように「ＰＯＲＳＣＨＥ」のデザインという観念を容易に想起させるものであるから、両者はその要部において類似性を有するものと認めるのが相当である。そして、前認定によると、同第一審債権者の許諾によつてカレラ社が製造し、リーベルマン社によつてわが国で販売されているサングラスと第一審債務者が「ＰＯＲＳＣＨＥ」標章を付して製造販売しているサングラスが、小売店等で同一場所に展示され、同第一審債権者のデイスプレー上に第一審債務者のサングラスが置かれるなど両者が混同して扱われていることが認められるから、現実の混同をも生じていることは明らかである。
３　第一審債務者は、第一審債権者ポルシエ・アーゲーの製造販売する自動車から第一審債務者の製造販売するサングラスを連想することは不可能であるから、混同はありえないと主張するが、第一審債務者自身ポルシエ車と関連づけてサングラスの広告宣伝活動を展開しているのであつて、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める疎甲第一八一号証（原本の存在も）、第一八二号証によれば、イタリアの自動車メーカーのフエラーリやアルフア・ロメオも自己の商標を使用したサングラスを製造販売していることが認められるから、自動車ことにスポーツカーとサングラスとは少なからず関連性があるものというべきであり、右主張は採用できない。
４　第一審債務者は、第一審債権者ポルシエ・アーゲーは自動車専業メーカーであつて、かつて一度もサングラスの製造販売を行つたことはないから、同第一審債権者の商品又は営業と第一審債務者のサングラスの製造販売とは競争関係もなく、第一審債務者はその商品の出所及び営業主体を明示していること等を挙げ、商品及び営業主体の混同はないと主張するが、両者間に競争関係が存在せず、また、営業主体を明示している場合でも、取引者又は需要者において、両表示の外観、呼称、印象、連想等から両者を類似のものと受け取るおそれがあり、両者間に周知表示の商品化事業を営むグループに属する等緊密な営業上の関係が存在するものと誤信させるおそれがある場合には、その行為は不正競争防止法一条一項一号及び二号にいう「混同ヲ生ゼシムル行為」に該当するものと解するのが相当であるから、第一審債務者の右主張は前提を異にするものであつて採用できない。５　なお、第一審債務者は、競争関係にない場合にも混同が認められるとしても、それは標章等の使用選択について信義則違反があることを前提とすべきであり、三和自動車との間に商標使用許諾契約を締結したうえで本件標章の使用を開始し、巨額の宣伝広告費と企業努力を傾注してその販路を拡張してきた第一審債務者に対しては適用されるべきでないと主張するが、三和自動車が国内唯一のポルシエ車の総輸入代理店であつたことから、同社との使用許諾契約が善意でなされたことは十分理解できるとはいうものの、第一審債権者らがこれを問題視したことから、右契約を一年間の期間満了により終了させることに合意し、在庫品について期間満了後八か月間に限り、ロイヤリテイの支払を要することなく販売できることとしたものであり、右猶予期間後の使用が信義則に反するものであることは明らかであるから、右主張も採用できない。
五　先使用の抗弁
第一審債務者の先使用の抗弁が認められないことは、原判決四二枚目裏一〇行目から四三枚目裏四行目までの理由のとおりであるから、これをここに引用する。六　以上の認定判断によれば、第一審債権者らは、不正競争防止法一条一項一号及び二号により、第一審債務者に対し、原判決別紙（二）の各標章の使用の差止を求める権利があるものというべきである。
第二　保全の必要性について


主　　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　申立
（控訴人ら）
主文同旨
（被控訴人）
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第二　主張
一　被控訴人の請求原因
１　控訴人ａは、控訴人坂口好之を連帯保証人として、昭和五四年八月一〇日、被控訴人の特約店である訴外株式会社クリーン・ライフ（以下、クリーンライフという。）において、代金二〇〇万円（申込金を控除した額）のミラクル・タイヤ（以下、本件機械という。）を購入した。
２　控訴人らは前同日、被控訴人が右代金をクリーンライフに立替払することを承認し、被控訴人に対し、連帯して右代金に手数料金四〇万円を加えた金二四〇万円を次のとおり支払うことを約した。
（１）　昭和五四年九月から昭和五六年八月まで毎月六日限り金一〇万円宛（二四回）
（２）　控訴人らが（１）の支払を遅滞し、被控訴人から二〇日以上の相当な期間を定めて書面で支払を催告されたにもかかわらず、指定期日までに支払わなかつたときは、期限の利益を失い、残額の即時支払を請求されても異議がない。（３）　右（２）の場合には、控訴人らは年二九・二パーセントの割合による遅延損害金を支払う。
３　被控訴人は昭和五四年八月二〇日、所定の手数料を差し引いたうえ前記代金をクリーンライフに立替払した。
４　しかるに控訴人らは、昭和五四年一〇月六日までに内金二〇万円を支払つたのみて、その余の支払をしなかつたので、被控訴人は控訴人らに対し、昭和五五年八月二五日到達の書面をもつて、昭和五五年八月までの遅延金一〇〇万円を昭和五五年九月一六日までに支払うよう催告したが、控訴人らは、その支払をしなかつたので、同日限り期限の利益を失つた。
５　よつて、被控訴人は控訴人らに対し、連帯して次の金員の支払を求める。（１）　金二〇〇万〇八〇〇円立替金残金（ただし、手数料は、昭和五五年九月以降の分を差し引いたもの）
（２）　（１）　に対する期限の利益喪失の後である昭和五五年九月一七日から支払ずみまで約定の年二九・二パーセントの割合による遅延損害金６　なお、昭和五五年一〇月一七日、控訴人ａの代理人弁護士尾倉洋文の仲介により本件当事者間に、次の約定の示談が成立したから、これによつても控訴人らは本件債務を履行すべきである。
（一）　当事者双方が互譲し、控訴人らは被控訴人に金二二五万〇六一〇円を次のとおり分割して支払う。
金四五万〇六一〇円を昭和五五年一〇月末日に
金五〇万円を同年一一月六日に
金五〇万円を同年一二月六日に
金八〇万円を昭和五六年一月から同年八月まで毎月六日限り金一〇万円ずつ。（二）　控訴人らは右の支払いを一回でも不履行のときは、分割払いの利益を失ない残金を一時に支払う。
二　請求原因に対する控訴人らの認否と抗弁
１　請求原因１ないし３、同４のうち、控訴人らが二〇万円を支払つたとの点以外の事実及び同６の事実を認める。
請求原因４の二〇万円を支払つたのは控訴人らでなく、クリーンライフであり、その支払をしたのは、控訴人ａにおいて本件機械を使用して加工したタイヤの塗料が脱落変色するという欠陥があつたので、昭和五四年一〇月初ころクリーンライフに対し、本件機械の売買契約の解除を申込むとともに、本件機械の引取方を請求したところ、クリーンライフは「お詫びのため」と言つて、控訴人らの被控訴人に対する本件ローン代金のうち、同年九月と一〇月分の合計二〇万円を被控訴人あて送金したものである。
２　クリーンライフと控訴人ら間の本件機械の売買契約、本件当事者間の立替求償金割弁済契約（以下、本件立替払契約という。）には、次のような要素の錯誤があつたので、それらの契約は無効である。
すなわち本件機械は、タイヤの側面を薄くバフイング（削磨すること）し、そこに顧客の注文に応じ着色あるいは文字書きをするものであるところ、同商品は中古タイヤに加工を加えて価値を高める工作機械として売り出されながら、安全性の点から車検に合格しないという決定的な欠陥をもち、加えて控訴人らが乙第一号証で示した如く塗付した色の固定等自体にも難点があり（使用後、塗料が脱落したり、変色する。）、それらを合わせ考慮すれば、何人も本件契約を締結しなかつたと考えられるので、その契約には要素の錯誤があつたといわねばならない。３　控訴人らは、昭和五五年一〇月初ころクリーンライフに対し、本件機械に前記１で述べた欠陥があることを理由に本件売買契約解除の意思表示をなし、また、昭和五七年四月七日、重ねて代理人住田定夫を通じて当裁判所の法廷でクリーンライフの代表者ｂに不完全履行を理由に本件売買契約解除の意思表示をしたので、本件売買代金債務とそれに基づく本件求償債務は消滅した。４　また、本件機械は使用後塗料が脱落変色するという性能上の欠陥があつたのみならず、もともと、保安用品であるタイヤを削る点で陸運局の車検上に問題のある品物で、とうてい商品価値のないものであり、その瑕疵は修復改善の余地がないものであつた。
被控訴人はクリーンライフに継続的な立替給付を行い、その継続的取引の一環として、本件売買・立替払契約が成立したもので、売買契約と立替払契約とは密接不可分の関係（あるいは商品売買契約は立替払契約の原因ないし基礎関係）にあり、被控訴人はクリーンライフに代金を立替支払うことによつて法律上当然にクリーンライフの控訴人らに対する代金債権を取得する（民法五〇〇条）のであるから、被控訴人は本件機械の売主であるクリーンライフと同視すべきである。そこで、控訴人らは昭和五四年一二月九日、被控訴人の福岡支店を通じて被控訴人との間に本件機械の瑕疵を理由として、その売買契約及び立替払契約を合意解除した。


５　被控訴人主張の示談が成立したことは認めるが、この示談は、本件訴状を受取つた控訴人ａが尾倉洋文弁護士に相談したところ、同弁護士は本件の権利関係はクリーンライフから被控訴人に移転したので、被控訴人に機械の瑕疵を主張しても勝訴の見込みがないといわれ、やむなく示談を成立させたが、後記のように甲第一号証の裏面第八項は無効で抗弁権は切断されていないから、そこに要素の錯誤があり、かつその示談は自動車の安全性、車検上の問題を全く知らず抗弁権切断条項について契約書の交付、提示がないまま署名捺印されたことを知らずに代理人が示談を成立させたものであり、それらの点は争いの目的となつていない前提条項についての錯誤であるから、同示談契約も錯誤によつて無効である。
三　抗弁に対する被控訴人の認否
１　昭和五四年一〇月ころ控訴人らがクリーンライフに対し本件機械を返すという契約解除の意思表示をなしたこと、また同年一二月九日控訴人らから被控訴人の福岡支店に対し、契約解除の意思表示をしたことは認めるが、本件機械に欠陥ないし瑕疵があつたこと、本件売買・立替払・示談契約の締結につき控訴人らに錯誤・誤解があつたこと、被控訴人が売主であるクリーンライフと同一視すへきものであるとの控訴人らの主張は認めない。
２　控訴人らは売買契約前数回クリーンライフを訪れ、本件機械の性能等を十分納得のうえ購入したのであり、その後使用方法に問題が起り、クリーンライフの社長ｂが渡米し、ノウハウを確立し、帰国後購入者等を集め、説明会を開き、控訴人らはノウハウを理解し欠陥商品ではないことを確認した。またｂ社長は米国て広く行われている「タイヤのビユーテイーアツプ業」を日本に導入するにつき、タイヤをパフイングすることが日本での車検上問題点は無いかを所轄の陸運局にも照会し、問題無いとの確証を得た上で、この業務に取り組んだのである。
四　被控訴人の再抗弁
１　控訴人らは本件立替払契約の約定第八項（甲第一号証の裏面に掲記）で、本件商品の瑕疵故障を理由に被控訴人に対する支払いを怠ることはできないことを承認した。
２　控訴人らは株式会社マルコリースを経営する商人であるにより、本件機械の購入は付属的商行為に該当するので、その商品の瑕疵に関する責任追及は商法第五二六条により、直ちに又は取引の日から遅くとも六か月以内に行わなければならないところ、控訴人らは右期間経過後に、その商品である本件機械の瑕疵を主張するに至つたものであるから、その主張は失当である。
３　たとえ控訴人らに要素の錯誤があつたとしても、その錯誤につき控訴人らに重大な過失があるので、民法第九五条但書により、控訴人らにおいて意思表示の錯誤による本件立替払契約及び示談の無効を主張することは許されない。
五　再抗弁に対する控訴人らの認否及び主張
１　本件立替払契約書の約定第八項に抗弁権切断の特約が記載されていること及び控訴人らがリース業者であることは認める。
２　商法第五二六条は双方的商行為に対してのみ適用されるところ、控訴人らとクリーンライフ間の本件機械の売買は一回限りの取引なので、同条の適用はない。３　本件機械の安全性、車検上の問題点については、輸入し広告したクリーンライフにおいて調査すべきことであるし、控訴人らは右商品を受け取つた直後に問い合わせしたので、錯誤につき重大な過失はない。
六　控訴人らの再再抗弁
本件立替払契約書面中の前記抗弁権切断条項は単なる例文であり、当事者を拘束しない。
右抗弁権切断条項が例文と認められないとしても、抗弁４で主張したとおり、被控訴人は取引の実質上、売主のクリーンライフと同視すべきものであるところ、抗弁権切断の約定は一方的に買主である控訴人らの抗弁権を失わせる点で公序良俗に違反して無効であるか、少なくとも当事者を拘束しないというべきである。また、本件立替払契約の締結にあたり、被控訴人の代理人であるクリーンライフは控訴人らに契約書を交付しなかつたし、契約条項の提示や説明を行わずに控訴人らに契約書に署名捺印させたので、右抗弁権切断条項は控訴人らを拘束するものでない。
七　再再抗弁に対する被控訴人の答弁及び主張
１　再再抗弁のうち、抗弁権切断の特約が例文であるとの主張、被控訴人を本件機械の売主と同視すべきであるとの主張、控訴人らに契約書を交付せず、契約条項の説明提示なしに控訴人らが本件立替払契約を締結したとの控訴人らの主張を認めない。
２　本件売買及び立替払契約の締結にあたり、控訴人らに契約書（お客様控え）は交付されている。また、右契約の申込書（契約書にも兼用）の一枚目の控訴人らの署名部分の上部には、特に朱書で「お申込みの際には、この契約書の内容をよく読んでからご記入下さい。」と明記されているし、さらにはリース業者である控訴人らの職業にかんがみても、控訴人らは契約条項を読んで納得したうえ、契約を締結したものである。
３　仮に控訴人らに契約条項の説明提示がなく、契約書も交付されなかつたとしても、契約書の交付提示を得たうえ契約しなかつた控訴人らに重大な過失があるので、控訴人らにおいて抗弁権切断の特約の拘束力を争うことは許されない。
第三　証拠（省略）
理　　　　由


一　請求原因１２３６の事実、同４の事実のうち被控訴人が控訴人らに対し昭和五五年八月二五日到達の書面で、同年八月までの遅延金一〇〇万円を同年九月一六日までに支払うよう催告したが、控訴人らはその催告に応ぜず、同年一〇月初めころクリーンライフに対し、本件機械の売買契約の解除を申込んだこと、昭和五四年一二月九日にも控訴人らが被控訴人の福岡支店に対し本件売買契約及び立替払契約解除の意思表示をなしたことは当事者間に争いがない。成立に争いがない甲第一号証、乙第二号証、証人ｃの証言とそれにより控訴人ら主張のとおりの写真であると認められる乙第一号証の一ないし七、、証人ｂ（第一、二回）、同ｄの各証言、控訴人ａ本人尋問の結果（第一回）を総合すると、訴外クリーンライフ（資本金六〇〇万円）はクリーニング機材等の販売業者で、昭和五四年六月ころ訴外東洋通商株式会社を通じて、米国のタイヤコスモトロジー社から本件機械を購入し、そのころ日刊新聞等にその販売広告をしたこと、被控訴人は信販会社で昭和五四年六月ころ福岡支店を開設したが、そのころクリーンライフとの間に、クリーンライフから商品を購入する客が被控訴人による代金の立替払いを希望すれば、クリーンライフが被控訴人の代行者として、客からの信販申込を受付け、その申込書を被控訴人へ送付し、被控訴人において申込者の信用調査を行い、申込み受諾をクリーンライフを通じて客に通知することにより、客との間にシヨツピングクレジツト契約を成立させて、客の購入代金をクリーンライフへ立替払いすること等を約定した加盟店契約を締結したこと、控訴人らは兄弟で、昭和四八年ころ以降、建設機械の賃貸を業とする株式会社マルコリースを共同経営しているものであるが、新聞広告をみてクリーンライフに赴き本件売買契約を締結し、同時に、クリーンライフを介して被控訴人との間に本件シヨツピングクレジツト契約（以下、立替払契約という。）を締結したこと、本件機械は自動車タイヤの外側面（サイドウオール）を砥石で削磨（バフイング）して線帯状（リボン状）に塗装したり、英文字や数字もプリントする装置（動力はモーター）及び自動車のエンジン・室内クリーニング装置であり、後者が前者の抱合わせ商品として売買され、その代金二二〇万円の頭金二〇万円を売買契約成立と同時に控訴人らがクリーンライフへ支払い、残代金二〇〇万円につき本件立替払契約を締結したことが認められる。二　そこで、抗弁につき検討する。
（一）　前記甲第一号証、乙第一号証の一ないし七、乙第二号証、成立に争いがない甲第二、第六、第七号証、乙第四号証、証人ｃの証言とそれにより成立が認められる乙第三号証、控訴人ａ本人尋問の結果（第一ないし第三回）とその第二回尋問の結果により成立が認められる乙第六号証、証人ｂ（第一、二回）、同ｄの各証言、当裁判所の福岡陸運局長に対する調査嘱託の結果及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
１　本件機械によるタイヤの美装工程は、まずタイヤのサイドウオール外面を洗浄液で洗つた後、塗装する部分をバフイングしてタイヤゴム層の外表を削磨し、その削磨片をブラシと布で落としたタイヤ面に、二種類以上の塗料（米国製）を、アルミ製のローラ先端から噴出させて塗りつけ、昀後に塗装面に艶出しをかけるというもので、その作業方法は比較的簡易であり、作業に要する時間は左程長くない。２　クリーンライフの代表者ｂは控訴人ａと昭和五四年七月一〇日ころ面談して、本件機械の性能やタイヤ美装の需要見通し等を説明し、その数日後には同控訴人へ本件機械によるタイヤ塗装作業の実際を見学させた。その出来ばえは塗装部に光沢が生ずるなど右説明に副うものであつた。
そこで、控訴人らは本件機械を購入することとして、同月一六日、クリーンライフを通じて本件立替払契約を申込み、翌八月一〇日、その売買契約及び立替払契約を締結して本件機械の引渡を受けた。
３　控訴人ａは早速、本件機械を使用し、試みに友人の自動車のタイヤ等にクリーンライフから教わつたとおりの方法工程で塗装したところ、数日後にその塗装部に変色や塗料の脱落が生じたので、そのころクリーンライフから本件機械と同じものを購入していた訴外ｃとｅの二業者と連絡を取り、前記作業工程にしたがいさらに試験的に施工してみたが、その結果は右三者の場合とも、塗装直後のみばえは良いが数日経過すると塗装部に変色、亀裂が生じたり、塗りつけた塗料がはげ落ちたりした。
４　控訴人ａらから右施工結果の不良につき善処を求められたクリーンライフのｂは前記米国のタイヤ・コスモトロジー社へ赴き調査したところ、同社の作業指導書中、工程の記載に誤りがあつたことが判つたので、同年九月二四日ころｂは控訴人ａほか前記販売先の二者を集めて調査結果を説明し、改めて作業工程を実演してみせた。右訂正された作業工程どおりに施工した場合、変色や塗料の脱落は殆んど生じなかつたが、塗装表面に亀裂が生ずる点は、訂正前の作業工程で塗装した場合と大差がなかつた。
５　同年八月末か九月初めころ、控訴人ａは知合いの中古車販売業兼民間車検整備業者ｆに本件機械で塗装したタイヤ見本（サイドウオールを幅約二センチメートルのリボン状に削磨塗装したもの）をみせた際、ｆからそのタイヤではサイドウオールが削られているため、タイヤの強度が落ち、高速道路を走行するのは危険であるし、車検も合格しないだろうといわれたので、直ちに電話でクリーンライフへ問い合わせたところ、ｂはクリーンライフから前もつて陸運当局へ照会し、当局から本件機械でタイヤを削磨してもタイヤの強度等に異常が生ずることはなく、車検にも支障がない旨の回答を得ていると申し向けたため、控訴人らは本件機械でタイヤを削磨しても自動車の走行安全確保上支障はないと思つていた。６　控訴人らが本件立替払契約により同年九月六日と一〇月六日に被控訴人へ支払う約束の割賦金一〇万円ずつ合計二〇万円については、クリーンライフの方から塗装工程の案内指導に前記誤りがあつたことにより控訴人らに迷惑をかけた弁償として自己負担することとして、同年一〇月六日ころまでに被控訴人へ支払つた。（この点は被控訴人も認めている。）


７　控訴人ａは同五四年一〇月五日と二五日の二回にわたり、クリーンライフに対し本件機械で塗装後、塗装面が変色し、かつ塗料の着き具合が悪いことを理由として契約の解除を申入れたが、クリーンライフは前記九月二四日ころの作業工程の訂正指導によつて、その欠陥は解消されたといつて、控訴人らの右申入れを拒否した。しかし、接訴人らは同年一一月分以降の被控訴人への割賦金を支払わず、被控訴人から支払いを催促された控訴人ａは同年一二月九日ころ被控訴人の福岡支店長ｄに対し、本件機械で塗装したタイヤを提示し、その変色状況や塗料付着具合が悪いことを説明して、クリーンライフに本件機械の引取り方を折衝するよう申入れ、ｄ支店長はその旨をクリーンライフへ伝えたが、クリーンライフは前同様塗装不良の欠陥は解消ずみであるとして、ｄ支店長を介しての控訴人らの申入れを拒否した。
８　その後、被控訴人から本件訴訟が提起され、その訴状が控訴人らへ送達された後の昭和五五年一〇月一七日、被控訴人主張のような本件示談が成立した。９　自動車タイヤのサイドウオール（ゴム製）は自動車の走行中、不断に上下動の屈曲を受けるので良好な屈曲耐久性と耐候性が要求される。しかるに、本件機械によるタイヤ美装は、サイドウオールの外側表面を砥石で削磨することを避け得ないところ、その削磨により自動車の安全走行確保上要求されるタイヤの強度と性能が多かれ少なかれ低下することとなるが、わが国のタイヤメーカーはサイドウォールを削磨したタイヤが走行の用に供される場合を想定せず、法規所定の安全基準に適合させてタイヤを製造しているので、たとえ当該サイドウオールのゴムの厚さその他の強度、削磨の部位、深さ、幅、面積さらには当該自動車の走行速度や重量その他タイヤの使用期間の長短等各般の複合要因の如何によつては、それがすぐにタイヤの亀裂を招くとはいえないまでも、安全走行に必要なタイヤの強度を低下させ、タイヤパンクによる交通事故発生の原因となるおそれがある。福岡陸運局長は当裁判所の調査嘱託に対しサイドウオールの一部でも削磨したタイヤを装着した自動車全部が道路運送車両法所定の車検に合格しないとは断定し難いが、法規に定められた保安基準に適合しなくなるおそれ又は適合しない状態にあると判断される可能性が非常に高いと回答している。
１０　控訴人らは本件訴訟が当審へ係属後の昭和五六年夏に、福岡県陸運事務所へ電話照会した結果、前記福岡陸運局長の見解と同旨の回答を得たので、クリーンライフのｂが陸運局から安全上の問題はないとの回答を得ているといつたのを信用したのは誤りであることに気付いた。
以上のとおり認められる。証人ｂ（第二回）は、米国では本件機械でタイヤを三ミリまで削つているが、わが国ではタイヤのゴムの厚さが米国のタイヤより薄いことを考慮し一ミリ以内の限度で削るということで、昭和五四年三月ころ陸運局ヘタイヤの現物（断片）を提示して照会したところ、陸運局から事故が起きない限り問題はなく、タイヤを削ることにより車検に合格しないとはいえない旨の回答を得た旨供述し、前示甲第六号証によると、本件機械でタイヤを削磨しリボン塗装したクリーンライフ所有の自動車二台が曽て車検を受けたが、そのタイヤを削つたことにより整備不良車とは判定されなかつたことが窺われるけれども、前記供述中、陸運局から事故が起きない限り問題はない旨の回答を得たという点はこれを正確に裏付ける資料がなく、当裁判所の福岡陸運局長に対する調査嘱託の結果、前示乙第三、第六号証、証人ｃの証言、控訴人ａ本人尋問の結果（第二、三回）と比較して措信し難く、クリーンライフの前記自動車二台が車検で整備不良車と判定されなかつたからといつて、直ちに本件機械でタイヤを削磨した自動車の安全性に問題がないことを裏付けるものとは認められず、前記甲第六号証、成立に争いがない甲第八号証、控訴人ａ本人尋問の結果（第二回）により被控訴人主張のとおりの写真であると認められる甲第五号証の一によつても右の判断は動かない。他に、以上の認定を左右すべき証拠はない。
（二）　右の認定事実によると、控訴人らは本件機械によるタイヤ塗装工程においてタイヤのサイドウオール表面の削磨が不可避であることは事前に知つていたものの、そのタイヤの削磨により自動車の安全走行確保のために必要なタイヤの強度・性能が低下すること及びその削磨により法定の安全基準を欠く整備不良車両となるおそれが強い点については、控訴人らは本件売買・立替払契約締結時はもとより、本件示談を締結する際にも知らなかつたところ、自動車の安全走行確保という事柄の社会的重大性にかんがみ、控訴人らにおいて本件機械の用途に右安全をそこなう危険性があるのを知つていたのであれば、その購入契約を締結しなかつたという控訴人ａ本人尋問の結果（第二回）を肯認することができ、他に控訴人らが右安全上の問題があることを知りながら本件売買・立替払契約を成立させたことを窺わせる証拠はない。
そして前記乙第二、第四、第六号証、証人ｂ（第二回）、同ｄ、同ｃの各証言、控訴人ａ本人尋問の結果（第一、二、三回）を総合すると、本件売買・立替払契約を締結するにあたり、当事者双方とも本件機械はその用途に右安全確保上の欠陥がないことを重要なものであることを表示して、その意思表示をした（被控訴人の右の点の表示は、その契約締結の代行者であるクリーンライフが控訴人らに対して行つた、いわゆる表示機関としての表示）ことが推認でき、控訴人らは本件機械に右走行安全確保上の欠陥があるのを知らずに、その売買契約を締結したものであり、右欠陥のため取引の目的を達成することが事実上不可能であるので、右各契約につき、控訴人らの意思表示にはその要素に錯誤があつたので無効であるというべきである。


（三）　本件機械によるタイヤ塗装にはタイヤのサイドウオールの削磨が不可避であることを控訴人らが了知のうえ、その売買及び本件立替払契約を締結したこと、その削磨によりタイヤの強度及び当該自動車の安全走行に必要なタイヤの性能が多かれ少なかれ低下するであろうことは専門的知識がなくても想定できるものであるうえ、控訴人らは自動車の民間車検業者から右安全確保上の難点がある旨指摘されたのに、売主であるクリーンライフの回答の方を信用して、この点の調査検討を行わないまま本件示談を成立させたことにかんがみると、控訴人らが本件機械の用途につき右安全確保上の欠陥がないものと思つて取引したことにつき、控訴人らに過失があつたことは否定できないといわねばならない。しかし、控訴人らの右過失の程度をみると、控訴人らが本件機械を知つたのは大手日刊新聞の広告であり、その広告には、本件機械が米国で既に広く実用され業績をのばしている旨が記載されていたこともあつて、控訴人らは民間車検業者の忠告があつたにもかかわらずクリーンライフの前記言辞を信用したこと及び控訴人らと同じころクリーンライフから本件機械と同種の機械を購入した他の二業者も、その用途につき、当該自動車の走行安全確保上の支障欠陥が伏在することを知らなかつたことが前示乙第二号証、証人ｃ、同ｂ（第二回）の各証言及び控訴人ａ本人尋問の結果（第一回）を総合して認められるので、控訴人らが右新聞広告の文言やクリーンライフの説明を信用してタイヤの削磨による走行安全面への配慮検討を欠如したことを強く非難できず控訴人らに重大な過失があつたことは認められないので、これを理由とする被控訴人の再抗弁は採用できない。
（四）　被控訴人は昭和五五年一〇月一七日に成立した示談によつて控訴人らは本件債務を履行すべきであるといい、示談の成立自体は当事者間に争いがないが、前記認定によるとこの示談は基本となる売買契約と立替払契約が有効であることを前提に成立したものであることは明らかであるところ、控訴人らはその前提が無効であることを知つていたらこの示談に応じたとは到底認められないから、そこにも要素の錯誤があるといわねばならないので、この示談を理由とする被控訴人の請求も理由がない。また以上のような事情のもとではこの示談成立につき控訴人らに重大な過失があるとはいえない。
<要旨>（五）　本件立替払契約の約定第八項―抗弁権の切断について</要旨>甲第一号証である本件立替払契約書の約定第八項に「控訴人らは本件機械の瑕疵故障を理由に被控訴人に対する支払いを怠たることはできない」旨の記載があること及び右条項が契約書の裏側に印刷されていることは当事者間に争いがなく、前示甲第一号証、証人ｂ（第一、二回）、同ｄの各証言及び弁論の全趣旨を総合すると、控訴人ａは本人及び控訴人好之の代理人として昭和五四年七月一六日、クリーンライフの事務所で被控訴人の代行者であるクリーンライフに対して本件立替払契約を申込んだ際、その申込書兼契約書五通一揃（その各一通の右肩部に、上の一枚から下へ順次、ＡＢＣＤＥと摘記され、Ａは客用、Ｂは被控訴人の調査用、Ｃは被控訴人の手許保管用、Ｄは割賦弁済金の払込みを受ける銀行用、Ｅは加盟店用と各記載されている。）の申込者欄と連帯保証人欄へ自己及び好之の氏名を手書し、他の所要事項も記入し、その一通（Ａ）を受取り、他の四通（ＢＣＤＥ）をクリーンライフへ提出したこと、右契約書一揃五通中、昀上部の一通（Ａ）の表側左肩に「お申込の際にはこの契約書の内容をよく読んでからご記入下さい」と赤字で印刷されていたことが推認され、さらに控訴人ａの職業年令等をも合わせ考えると、控訴人らは右申込書兼契約書の裏面に記載された約定事項をその第八項も含めて了知のうえ、本件立替払契約を締結したものと推認できる。控訴人ａは本人尋問において、契約申込書の表側だけをみせられ、その一隅に自書したにすぎず、同書面の裏側をみなかつたし（第一、二回供述）、契約書を貰つていない（第二回）旨供述するが、弁論の全趣旨によると契約申込書の表側の昀上段両側に前記各記載が一見して眼に入る形態で印刷されていたと推認されることなどにかんがみ、右供述は措信し難い。
そして、本件機械をその購入目的にしたがい使用する場合、塗装部のタイヤ（ゴム）の削磨を不可避とするが、その削磨によりタイヤの強度・性能を低下させ、該自動車の走行安全を保障し難くなる点で、本件機械には右約定第八項にいう瑕疵故障があるといわなければならない。
従つて形式的には右約定第八項の合意により控訴人らは被控訴人に対しこの瑕疵故障を理由に債務を免れないように見えるが、クリーンライフ、被控訴人と控訴人らの関係はクリーンライフの都合で被控訴人がクリーンライフの控訴人らに対する売掛代金を取立てる関係にあり、それに甲第一号証の裏面の約定第四項には控訴人らが代金を完済するまで本件機械の所有権を被控訴人に留保していることが認められる事実を合せて考えると、クリーンライフと被控訴人は経済的に密接な連繋関係にあるとみてよいので、この場合を手形や債権譲渡に異議を留めなかつた債務者の場合のように取引の安全上債務者の抗弁権切断を認めねばならぬ場合と同様にみることはできない。
本件立替払契約は本件機械の売買と法律上は別個でも取引上では密接不可分の関係にあつて、この立替払契約にあたり、被控訴人の代行者のクリーンライフが本件機械の用途に走行安全確保上の支障欠陥のあることを控訴人らに告げず、控訴人らがその安全性を信用して、本件立替払契約を成立させたのに、クリーンライフと被控訴人は別人でこの第八項の合意がある故を以て控訴人らが被控訴人にこの支障欠陥を主張できないことまで考えて控訴人らがこの合意をしたとは思えず、クリーンライフの言辞を控訴人らがそのまま信用したことに重過失があるとはいえないことは既に判断したとおりであることにかんがみると、この約定第八項の合意を根拠として、本件機械の用途上の前記欠陥につき控訴人らの抗弁の切断を認めるのは、取引上の信義則に反するといわねばならない。
なお、本件機械の用途上の支障欠陥は、重大な交通事故発生の原因となりかねないという危険の特質にかんがみると、この抗弁切断の合意に右の如き欠陥までも含むと解すると、結果的に一般の社会生活における正常な秩序を阻害する危険な取引を助長することとなる点も軽視できない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
本訴における訴訟費用及び参加によつて生じた訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた判決
一　原告
１　特許庁が、同庁昭和四九年審判第四〇一四号事件について、昭和六〇年六〇月二九日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　請求の原因
一　特許庁等における手続の経緯
１　原告は、発明の名称を「自動二輪車用燃料タンクの製造方法」とする登録第六六〇八三〇号特許（昭和三九年九月三日出願、昭和四三年三月一一日出願公告、昭和四七年九月三〇日設定登録。以下「本件特許」といい、本件特許にかかる発明を「本件発明」という。）につき、その存続期間が満了するまで特許権者であつた。２　被告は、原告を被請求人として、昭和四九年五月二七日、本件特許を無効とすることについて審判を請求したところ、特許庁は、右請求を同庁同年審判四〇一四号事件として審理の上、昭和五〇年一一月一〇日、「本件審判の請求は成り立たない。」旨の審決（以下「第一回審決」という。）をした。３　被告は、昭和五一年二月一二日、当庁に対し、右審決の取消訴訟を提起し（この訴訟を以下「前訴」という。）、当庁はこれを当庁昭和五一年（行ケ）第一五号事件として審理した上、昭和五九年二月一六日、右審決を取り消す旨の判決（以下「前訴高裁判決」という。）をした。
原告は、同年二月二九日、右判決に対し上告をし、最高裁判所はこれを最高裁判所昭和五九年（行ツ）第五九号事件として審理した上、昭和六〇年四月九日、右上告を棄却する旨の判決（以下「前訴最高裁判決」という。）をした。これにより前訴高裁判決は確定した。
４　そこで特許庁は、前記同庁昭和四九年審判第四〇一四号事件につき、更に審理の上、昭和六〇年一〇月二九日、「特許第六六〇八三〇号発明の特許を無効とする。」旨の審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は同年一二月一一日、原告に送達された。
二　本件発明の要旨
一枚の板材の板面を規準面ａとして、圧搾成形により、一側部に段状膨出部４を、かつ上記板材規準面ａの開口部周縁に耳部７を有する帽状体１を一体に膨出成形する第一工程と、前記帽状体１を、その段状膨出部４のある部分は、その膨出部の稜（本件特許発明についての特許出願公告公報（甲第二号証）に、「陵」とあるのは「稜」の誤記と認める。）周縁５に沿い、かつその他の部分は開口部周縁の耳部７に沿つて打抜き成形して該帽状体周縁に段部６を有するフランジ３、３’を成形する第二工程と、二ケの上記帽状体１、１のそれぞれの開口部周縁のフランジ３、３（前記特許出願公告公報の特許請求の範囲の欄に「３、３’」とあるのは誤記と認める。）を互いに合掌溶着する第三工程と、該二ケの帽状体のそれぞれの段状部のフランジ３’、３’に逆Ｕ字状の内底板２を嵌当溶着せしめる第四工程とよりなるオートバイ用燃料タンクの製造方法。（別紙図面参照）
三　本件審決の理由の要点
１　本件発明の特許出願から設定登録までの経過は、一項の１に記載のとおりである。
２　本件発明は、前訴高裁判決に記載のとおり、その特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が、いずれもその特許出願前に日本国内で頒布された刊行物である、雑誌「モーターサイクリスト」昭和三九年九月号六〇頁（以下「第一引用例」という。）ドイツ特許第七一四八八八号公報（以下「第二引用例という。）及び昭和三七年一〇月二〇日日本塑性加工学会発行「塑性と加工」三巻二一号の七二二頁（以下「第三引用例」という。）に記載された事項に基づいて容易になし得たものであつて、特許法第二九条第二項に違反して特許されたものであるから、同法第一二三条第一項第一号の規定に該当し、無効とすべきものである。
四　本件審決を取り消すべき事由
本件審決は、その理由として、前記三本件審決の理由の要点２記載のとおり前訴高裁判決の理由を援用するが、同判決の理由は事実の認定を誤つたものであり、この誤つた認定を援用しこれを前提とする本件審決の、「本件発明は、第一引用例、第二引用例及び第三引用例に各記載の技術に基づいて容易に発明をすることができた。」旨の判断もまた誤りであるから、本件審決は、違法として取り消されなければならない。


即ち、本件審決が援用する前訴高裁判決は、「本件発明の特許出願前の二輪車用燃料タンクの製作にあつても、左右の帽状体は絞り加工によつて成形され、縁部のフランジ工程において、通常、腹部フランジはロール又はプレスにより、また、段部フランジ及び先端フランジは金型とハンマーによる手加工で成形されていたものと認められ、しかも、本件発明の特徴は前叙のとおり右のフランジ工程を簡素容易化するために段絞り加工技術を適用したものであるから、第三引用例に、段絞り加工技術がフランジング工程を容易にすることができる旨の開示がある以上、二輪車用燃料タンクの製造方法に段絞り加工技術を適用することは、当業技術者にとつて容易にしうることとみるべきである。」旨認定判断する（甲第七号証二六枚目表末行から同裏末行まで。）が、右認定判断は誤りである。第三引用例に、エンジンルームカバー、メータパネル、ホイルハウス等の製造に段絞り加工を適用する例が開示されているとしても、そのことから直ちに、本件発明におけるように段絞り加工技術を自動二輪車用燃料タンクの製造方法に適用することを当業技術者が容易になし得たものということはできない。１　本件発明は、段絞り造加技術自体に関するものではなく、自動二輪車用燃料タンクの製造方法に関するものである。したがつて、ここでは段絞り加工技術一般の技術水準いかんが問題ではなく、本件特許出願当時における自動二輪車用燃料タンクの製造方法の技術水準いかんが問題であるところ、静岡地方裁判所浜松支部昭和五〇年（ヨ）第二三号仮処分申請事件における証人【Ａ】の証人調書（甲第一四号証はその謄本）の中に、「オートバイ用の燃料タンクについて段絞り加工をした例を見てはいないし、その例も聞いていない。」旨述べられているとおり、本件特許出願前に自動二輪車用燃料タンクの製造に段絞り加工が用いられた例は皆無であつたものであり、当業界においてはそのような着想さえなかった。けだし、自動二輪車用燃料タンクはガソリンを収容する容器であることはいうまでもないところ、一般に水、空気が漏れない容器であつてもガソリンは浸透力が強くややもすれば漏れを生じる可能性が大であり、しかもこのタンクは通常過熱エンジンの真上に取り付けられるものであつて、ガソリンが少しでも漏れるときは引火の危険があるし、また、乗車時には、運転者がこれを自己の膝ではさむため、衣類にガソリンが浸透し万一転倒した際には過熱エンジンの衝撃から運転者の衣類に引火する危険性があるところから、自動二輪車用燃料タンクは一〇〇％の気密性が要求されるものであるところ、自動二輪車用燃料タンクは全体の形状が複雑な不等形をなし、絞り深さは大きく、かつ形成されるべきフランジの形状自体も複雑であつて、このような形状の物を段絞り加工技術により製造するときは著しくしわが発生し、一〇〇％の気密性あるタンク類を製造することは不可能であると考えられていたからに他ならない。
２　事実、第三引用例に開示されているところは、エンジンルームカバー、メータパネル等のように比較的単純な形状のもののみであつて、しかも、ほとんど直線状のフランジを段絞り加工により形成するということである。第三引用例の第２１図に示されるホイルハウスにしても、そのフランジ面は僅かに凹凸を形成するだけであつて、本件発明における「段部６」を形成し得るようなほとんど垂直方向に屈曲した急激な段状をなしているものではない。この点、前訴高裁判決は同図について、「ハウス外縁に段部を有するフランジを具えたホイルハウスを成形することができる。」と認定しているが、同図のホイルハウスのフランジ面には段部といえるようなものは存在せず、また、ホイルハウスの用途からしても少なくとも自動二輪車用燃料タンクを製造するに必要な程フランジ面に急激な段部の形成を必要とするものでない（右判決の認定は、第２１図のホイルハウスのフランジ面の凹凸を本件発明における「段部６」と同視している点において明らかに事実誤認である。）。のみならず、第２１図のホイルハウスをはじめ、第三引用例に示される製品はいずれも気密性を何ら要求されないものである。例えば、第２１図のホイルハウスはこれを更に半分に分割して使用するものであつて、開放状態において使用されるものである。
３　以上のように、本件特許出願前の段絞り加工に関する一般的な技術水準は、少なくとも自動二輪車用燃料タンクのような複雑な形状、絞り深さ及び一〇〇％の気密性が要求される製品について容易に実施し得るという程度にまでは達していなかつたものである。
このことは、第三引用例の第２１図の説明にも、「写真からもわかるように、絞りフランジ部にしわの発生が多く、型具の摩耗が著しい。段絞り半径部も二～三ｔｏではすぐ摩耗してしまう。このような深い絞りでスプリングパツクの防止や、側壁部のそりを防止するには写真に見られる程度の段絞りでは小さいようである。このように絞りが深い部品での段絞り限界はしわ発生と考えられ、段絞りを効果的に使うのはむずかしい。」と記載されているところからも明らかである。即ち、第三引用例に段絞り加工技術がフランジング工程を容易にすることができる旨の開示があるといつても、これが適用される製品及びフランジ面には限界があることは第三引用例の記載自体が明瞭に認めているところである。してみると、その当時における当業技術者の認識も自ずから右限界内に留まつていたというべきである。
４　したがつて、右限界を超えて当業技術者が第三引用例の記載から自動二輪車用燃料タンクの製造方法に段絞り加工技術を適用することを容易に着想し得たとするにはこれを認定するに足りる別個の証拠を要するというべきところ、前訴高裁判決も本件審決も何らこれを示していない。前訴高裁判決及び本件審決の認定は明らかに飛躍がある。
５　むしろ、当業技術者は、段絞り加工技術の技術水準からして、本件発明の自動二輪車用燃料タンクのような一〇〇％の気密性が要求され、かつ、全体の形状が複雑な不等形をなし、絞り深さは大きく、かつ形成されるべきフランジの形状自体も垂直方向に屈曲した急激な段部を有する等複雑な形状の物を製造することは、段絞り加工技術の限界を起えるもので不可能であると認識していたであろうことを推認させ、当業技術者は、第三引用例の記載から自動二輪車用燃料タンクの製造方法に段絞り加工技術を適用することを容易に着想し得なかつたものと認定することを相当とする証拠として、甲第六号証の二、甲第一三号証の一ないし三、甲第一六号証及び甲第一七号証がある。なお、これらの証拠の内、甲第一三号証の一ないし三、甲第一六号証及び甲第一七号証は、前訴でも、前訴高裁判決による審決取消後の審判でも提出されていない新たな証拠である。


（一）　第三引用例の直前の頁である甲第六号証の二の七二一頁の右欄の「５、段絞りの限界」から第三引用例の左欄二五行までには、段絞り加工技術は全ての製品及びフランジ面に適用し得るものではなく、その適用には自ずから限界があること、この限界を超えた場合には破断としわの発生が不可避であることが明記されている。
（二）　第三引用例と同じ雑誌の同じ号に登載されている論文である（甲第六号証の一参照。）甲第一五号証（昭和三七年一〇月二〇日日本塑性加工学会発行「塑性と加工」三巻二一号七三八頁以下・【Ｂ】・【Ｃ】・【Ｄ】「自動車ボデー板金部品成形用絞り型のしわ押え面決定法について」）の七三八頁左欄一〇行から一六行までには、段絞り加工技術について成形形状が複雑な面又は輪郭を有する場合には確たる理論的しわ押え面決定法を定めることができないのが現状である旨記載され、この点に段絞り技術の適用限界があることが示されている。そして同所以下に開示されている筆者等が設計製作した型の形状は全て開放状態において使用されるもののみであつて、気密性を要求される製品については全く開示されていない。（三）　甲第一七号証は、被告補助参加人（以下、単に「補助参加人」という。）とその関連会社である訴外ホンダエンジニアリング株式会社との共同出願にかかる「オートバイ用燃料タンクの製造方法」に関する特許発明を記載した特公昭五三－一五九八二号特許出願公告公報（同公報に記載された右特許発明を以下「補助参加人発明」という。）であるが、右公報には、「従来この種タンクの製造方法における帽状体の成形に当たつては、一度の圧搾成形により最終絞りまで加工しているため必然的に板材は深絞り加工となり、その際のしわの発生を防止する意味で一般に引張り力を大きくして成形するので、曲面の折り曲げ稜線に当たる部分が局部的に伸ばされてタンクのアクセントがぼけてしまい、さらにダイス肩の板金に対する初期曲げがクツシヨン圧を一定にして下死点まで成形するのでシヨツクライン（デフオーム）が生ずる不都合があつた」（甲第一七号証一枚目１欄三五行から２欄七行まで。）と述べられている。右特許出願は本件特許出願より一〇年遅れてされたものであるが、それでもなおオートバイ用燃料タンクのような複雑な形状の物を段絞り加工技術により製造する場合には、著しく、しわ及び破断が発生することが指摘されている。
更に、右公報は本件発明に触れ（甲第一七号証一枚目２欄七行から八行にかけて「特公昭四三－五四九一号」とあるが、右は「特公昭四三－六四九一号」の誤記である。）、補助参加人発明が本件発明の改良発明である旨が述べられており、事実本件発明と補助参加人発明とは、本件発明が帽状体の一側部に段状膨出部を成形させるのに対し、補助参加人発明は帽状体の上半分を一側耳部で引張曲げ成形により他側耳部との間に段状の下部耳部を有する帽状体の下半分を成形する点が相違するのみで、他は同一であるところ、第三引用例に、エンジンルームカバー、メータパネル、ホイルハウス等の製造に段絞り加工技術を適用する例が開示されていることから直ちに本件発明におけるように段絞り加工技術を自動二輪車用燃料タンクの製造方法に適用することを当業技術者が容易になし得たものといい得るのであれば、補助参加人発明もまた容易推考の域を出ないといわざるを得ないであろう。補助参加人発明の特許出願日は本件発明の特許出願日より一〇年も遅れていることを考慮すればなおさらである。それにもかかわらず、補助参加人が補助参加人発明について特許出願をしたということは、補助参加人自身が、段絞り加工技術を自動車用燃料タンクの製造方法に適用するのが当業技術者にとつて必ずしも容易でないと考えていたことを端的に示すものである。
第三　被告及び補助参加人の、請求の原因に対する認否及び主張一　請求の原因一ないし三の事実は認めるが、同四の主張は争う。本件審決の認定判断は、以下二ないし八に主張するとおり正当であり、原告主張のような違法事由はない。
二　前訴高裁判決の拘束力又は実質的確定力による本件審決の適法性本件訴訟に至る経緯は、前記請求の原因一２ないし４のとおりである。以下三ないし七に詳細に主張するとおり、本件審決は、前訴高裁判決に示されたところに従つてされたものであるから、行政事件訴訟法第三三条第一項の規定による、前訴高裁判決の裁判官に対する拘束力及び確定判決の実質的確定力のいずれの点からみても、何らの違法事由はなく、制度上取り消される筋合いのものではない。前訴高裁判決に示されたところに反する原告の審決取消事由の主張は、本訴における審査の対象として取り上げることはできない。本訴において原告が主張する審決取消事由はいずれも前訴高裁判決に示されたところに反するから、主張自体理由がないものとして退けられるべきである。
三　第一回審決及び前訴の経緯
１　本件審判手続において、被告が無効審判請求人として主張し、審理の対象とされた本件特許の無効事由の要点は、「本件発明は、オートバイ用燃料タンクの製造方法であり、その特許請求の範囲に記載されたとおりの四つの工程からなるものであるが、その特徴は、第一工程及び第二工程にあるところ、右第一工程及び第二工程の各技術は第三引用例の記載に基づいて当業者が容易に推考し得たものであり、右第三工程及び第四工程も第一引用例及び第二引用例により公知のことであるから、本件発明は第三引用例の記載に基づいて容易に推考できた。」旨のものであつた。
第一回審決は、「本件審判の請求は成り立たない。」旨判断したことは、請求の原因一２のとおりである。
２　前訴において、原告であつた本訴被告が、第一回審決の認定判断の誤りとして主張した主な点は、次の二点であつた。
即ち、本件発明の重要な特徴は、第一工程及び第二工程にあるところ（一）　第一回審決は、第三引用例には、「本件発明の特徴である板面を圧搾成形により、耳部以外の部分に段状膨出部を成形し、その膨出部の稜周縁に沿う打抜きと耳部に沿う打抜きとにより段部を有するフランジを成形する点については示されていないし、それを示唆する記載もない」から、本件発明は第三引用例の記載から容易に推考できない旨認定判断したが、右認定判断は誤りである。（二）　第一回審決は、第一引用例及び第二引用例について、「本件発明のオートバイ用の燃料タンクの製造方法については全く記載がなく、また、それを示唆する記載もない」と認定判断したが、この認定判断は誤りである。３　前訴高裁判決は、本訴被告の主張をいずれも認め、第一回審決を取り消す旨の判決をしたが、その理由は次のとおりであつた。
（一）　右２（一）の主張について


（１）　第三引用例の第２１図及びその説明には、「一枚の板材の板面を規準面として、圧搾成形により、側部に段状膨出部を、かつ、上記板材規準面の開口部周縁に耳部を有する帽状体を一体に膨出成形する」本件発明の第一工程の技術は、開示されているものとみることができる。また、前記認定のとおり、第２１図の説明文のなかに、「フランジ部の成形を段絞り部分で行うもので、複雑な形状のフランジ面も比較的簡単に成形することができる。」と記載されていることからして、「帽状体の段状帽出部のある部分は、その帽出部の稜周縁に沿つて打抜いて帽状体周縁に段部を有するフランジを成形する点」（第二工程の前段）は当然の前提として示唆されているものである。
ところで、本件発明の第二工程の後段にある「帽状体の耳部に沿つて打抜きしてフランジを成形する点」については、第三引用例には直接これを示唆する記載はないが、成立に争いのない甲第一一号証（本訴の甲第八号証）、第一六号証（本訴の甲第九号証）、第二三号証の一ないし三（本訴の甲第一〇号証の一ないし三）及び弁論の全趣旨によれば、一般の絞り加工において、成形品と一体にしわ押え面を成形し、絞り加工を行つた後に、そのしわ押え面を成形品のフランジとして利用することは、本件発明の特許出願前に普通に行われている慣用手段であつたことが認められるから、第三引用例の記載及び前記慣用手段によれば、本件発明の第一工程で製作された帽状体を、その段状膨出部のある部分はその膨出部の稜周縁に沿って、その他の部分は開口部周縁の耳部（しわ押え面）に沿つて打抜き、帽状体周縁に段部を有するフランジを形成すること（第二工程）は、当業者が容易に推考しうる程度のこととみるべきである。
右のとおりであるから、審決（第一回審決）が第三引用例には、本件発明の第一工程及び第二工程についてこれを示唆する記載がないとしたのは誤りである。（前訴高裁判決の判決書（本訴の甲第七号証）二四枚目裏六行から二六枚目表二行まで。）
（２）　被告（本訴原告）は、本件発明の特許出願当時においては、自動二輪車用燃料タンクの製造方法に関して、段絞り加工によつて製作した実例はなかつたから、段絞り加工技術を本件発明のようなオートバイ用燃料タンクの製造方法に適用することは、当業者が容易にしうることではないと主張する。しかしながら、成立に争いのない乙第一号証（本訴甲第一号証）によれば、本件発明の特許出願前の二輪車用燃料タンクの制作にあつても、左右の帽状体は絞り加工によつて成形され、縁部のフランジ工程において、通常、腹部フランジはロールまたはプレスにより、また、段部フランジ及び先端フランジは金型とハンマーによる手加工で成形されていたものと認められ、しかも、本件発明の特徴は前叙のとおり、右のフランジ工程を簡素容易化するために段絞り加工技術を適用したものであるから、第三引用例に、段絞り加工技術がフランジング工程を容易にすることができる旨の開示がある以上、二輪車用燃料タンクの製造方法に段絞り加工技術を適用することは、当業者にとつて容易にしうることとみるべきであり、この点の被告（本訴原告）の主張は採用できない。（甲第七号証二六枚目表三行から同裏末行まで。）
（二）　右２（二）の主張について
第二引用例には、本件発明における「二個の帽状体のそれぞれの開口部周縁のフランジを互いに合掌溶着する」第三工程と「該二個の帽状体のそれぞれの段状部のフランジに逆Ｕ字状の内底板を嵌当溶着せしめる」第四工程は十分示唆されているとみるべきである。
したがつて、「第二引用例には本件発明のオートバイ用燃料タンクの製造方法について全く記載がなく、また、それを示唆する記載もない」とした審決の認定は誤りというべきである。（甲第七号証二八枚目表八行から同裏五行まで。）
（三）　結論
本件発明はその特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が、第一引用例ないし第三引用例に記載された事項に基づいて容易に推考し得たものとはいえないとした審決（第一回審決）の判断は、誤りであり、審決は違法として取消を免れない。（甲第七号証二八枚目裏七行から同末行まで。）４　原告（前訴被告）は、前訴高裁判決に対し上告し、上告理由として、前訴高裁判決は、第一に、経験則及び技術常識に違背して、第三引用例に関する技術内容の認定を誤つた違法があること、第二に、本件発明の特許出願時における段絞り加工技術水準を誤認し、二輪用燃料タンクの製造方法に段絞り加工技術を適用することの容易推考性の有無の判断を誤つた違法がある旨主張した。しかし、最高裁判所は、裁判官全員一致の意見で原告（前訴被告）の上告を棄却したが、その理由は、「所論の点に関する原審の認定判断は、原判決挙示の証拠関係に照らし、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、ひつきよう、原審の専権に属する事実の認定を非難するものにすぎず、採用することができない。」というものであつた。右上告棄却の判決によつて、前訴高裁判決は確定した。
５　本訴の書証と前訴の書証との対応関係は、別紙書証対照表のとおりである。
四　本件審決の経緯及び内容
前訴高裁判決の確定後の特許庁における審判手続においては、新たな主張及び証拠の提出がなく、請求の原因三記載のとおりの理由により、「本件特許を無効とする。」旨の審決がされた。
五　前訴高裁判決の拘束力
前訴高裁判決の確定により、同判決は、特許法第一八一条第二項の規定によりさらに審判請求について審理を行い審決をする特許庁の審判官に対し、行政事件訴訟法第三三条第一項の規定により拘束力を有するものである。即ち、審判官は、前訴高裁判決の趣旨に反する処分を行うことが許されず、判決に示された理由、個々の具体的な違法事由にかかる判断に拘束されることになる。これは、特許庁と裁判所との間における同じ紛争の繰り返しを防止し、同時に当事者間に法的安定性をもたらすために、法が認めた拘束力であるが、審決等に対する訴訟制度の存在目的上、不可欠の効力といえる。


本件審決は、請求の原因三記載のとおり、「本件発明は、前訴高裁判決に記載のとおり、その特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が、いずれもその特許出願前に日本国内で頒布された刊行物である、第一引用例、第二引用例及び第三引用例に記載された事項に基づいて容易になし得たものである。」旨の理由により、本件発明の特許を無効としたものであり、前訴高裁判決によつて拘束された枠内での判断をしたものである。したがつて、本件審決は法律の要求に適つたものであり、何らの違法事由もない。
本訴において、原告が本件審決の取消事由として主張していることは、本件審決が引用した前訴高裁判決の理由中、右二３（一）（２）記載の部分の認定に誤りがある旨及び「本件特許出願前の段絞り加工に関する一般的な技術水準は、少なくとも自動二輪車用燃料タンクのような複雑な形状、絞り深さ及び一〇〇％の気密性が要求される製品について容易に実施し得るという程度にまで達していなかつたものであり、この限界を超えて当業技術者が第三引用例の記載から自動二輪車用燃料タンクの製造方法に段絞り加工技術を適用することを容易に着想し得たとする認定は論理の飛躍であり、容易に着想できなかつたと認定するのが相当である。」旨に尽きる。しかし、右は確定判決の行政庁に対する拘束力の枠内で行政庁が行つた判断を違法であるとする主張であつて、行政庁に対し不能を強いるものであり、主張することができないものである。
原告の主張するとろは、前訴高裁判決において無効理由とすべきことを命じられた第三引用例に関する主張であるから、遮断効により主張自体理由がない。
六　確定判決の実質的確定力
第一回審決と本件審決とは、審決としては別個のものである。しかし、その審理の対象は、実質的に同一であつて、ともに、本件特許権に関し、既に述べたとおりの具体的な主張と証拠に裏付けられた特許法第二九条第二項に基づく無効事由の存否を審理するものである。言い換えるならば、前訴高裁判決がその違法性について判断を求められた第一回審決も、本件訴訟において裁判所が違法性の判断を求められている本件審決も、実質的には同一の事件を審理の対象とするものであり、しかも、本件審決は前訴高裁判決の趣旨に沿うものであつた。したがつて、いま、もし本件審決に対して高等裁判所が前訴高裁判決と異なる判断を下し、本件審決を取り消すならば、同一の事件につき二つの矛盾した判決が生じることになる。しかし、このような裁判における矛盾並びに法的不安定の発生は、いわゆる裁判の実質的確定力により防止されている。
七　結論
以上の次第であるから、審判官に対する前訴高裁判決の拘束力及び確定判決の実質的確定力のいずれの点からみても、本件審決には何らの違法事由はなく、前訴高裁判決に示されたところに反する原告の審決取消事由の主張は、主張自体理由がないものとして退けられるべきである。
八　原告が本件訴訟で新たに提出した、本件特許の出願当時における自動二輪車用燃料タンクの製造方法の技術水準についての証拠について原告が本件訴訟で新たな証拠を提出することができるとしても、原告が新たに提出した甲第一三号証の一ないし三、甲第一六号証、甲第一七号証を見ても、本件審決には何ら違法はない。
１　甲第一三号証の一ないし三は自動二輪車用燃料タンクの帽状体及び均等形容器の見本写真であるが、本件審決の判断を左右する証拠ではない。２　甲第一六号証は、段絞り加工の限界について一般論を要約するに過ぎない上、添付された資料（１）は前訴事件の甲第三二号証の二であり、資料（２）は、本件特許発明の出願日からはるか後である昭和四六年三月一日発行にかかる文献であり、本件特許の出願当時の技術水準を示すに足りる証拠でないことは明瞭である。３　甲第一七号証一枚目２欄七行から八行にかけて「特公昭四三－五四九一号」とあるのは、「特公昭四三－六四九一号」の誤記であることは認める。第三引用例には、もともと絞りフランジ部にしわの発生が多いこと等の問題が記載されているところ、本件発明の特許明細書を仔細に検討しても第一工程ないし第四工程によつては、気密性の確保あるいは、しわ及び破断の発生の防止などの特別の手段は全く開示されていない。つまり、原告の本件発明は、しわの発生防止や、そのことから発生する問題を一切解決することなく、さらに甲第一七号証記載の発明が課題とするデフオームの問題などについても一切開示するところがない。してみれば、原告の本件発明は、第三引用例に記載された段絞り加工技術を二輪車用燃料タンクに適用したにすぎないのであつて、ただこれだけのことであるならば、当業技術者にとつて容易になし得ることである。
第四　被告及び補助参加人の、前訴高裁判決の拘束力及び実質的確定力についての
主張に対する原告の認否反論
一　前記第三、二の主張中、本件訴訟に至る経緯が、前記請求の原因一の２ないし４のとおりであることは認めるが、その余の主張は争う。二　前記第三の三及び四の主張は認める。
三　前記第三の五、六及び七の主張は争う。
一般に、審決取消判決の拘束力に基づき、その判決に示されたと同一の理由によりなされた審決の判断が、そのことの故にいかなる場合にも当然に違法事由はないとすることはできない。
このことは、例えば、判決後になされた訂正審判の請求により、無効審決の後その確定前に「特許請求の範囲」の記載が訂正された場合を想定すれば明らかであろう。この場合には右無効審決は、当該特許発明の要旨認定を誤つた違法があるものとして取り消されることになる。審決取消判決の拘束力といつても、この場合には、遡つて当該判決自体が要旨に関する事実誤認という違法性を具備するに至り、もはや審決の正当性を支持する根拠たり得ないものとなるというべきであろう。同様に、本件審決についてもこれを拘束する前訴高裁判決の事実認定に誤りがある場合には、前訴高裁判決はもはや本件審決の正当性を支持する根拠たり得ず、本件審決も前訴高裁判決の拘束力を理由にその適法性を維持することはできないものというべきである。なるほど、前訴高裁判決の事実認定は上告審たる前訴最高裁判決において是認されており、我が国の裁判制度上、最高裁が是認する限度においてこの認定を争うことはできないといえるとしても、被告及び補助参加人の引用するとおり、前訴最高裁判決は、「原審の認定判断は、原判決挙示の証拠関係に照らし、正当として是認することができ」るというものであり、前訴最高裁判決による原審の認定判断の是認も、「原判決挙示の証拠関係」の限度に留まるものに他ならない。


してみると、当該事件が、その最高裁判決によつて最終的に終結する場合は別として、その後、当該事件において原判決に挙示されない新たな証拠を提出し得る余地がある場合には、右新証拠により、又は従前の証拠とこれを併せ斟酌することにより、審決を取り消した高裁判決と異なる認定に至ることも許容されるというべきである。
しかして、本件においては、事件は前訴最高裁判決によつて終結するものではなく、審判官はさらに審理を行うべきものであるから（特許法第一八一条第二項）、特許庁における右審理の経過においても、又右審理の結果なされた審決の取消訴訟である本件訴訟の過程においても、このような新たな証拠は随時提出し得るものである。この新証拠により、前訴高裁判決と異なる認定をすることが相当とされるならば、前訴高裁判決は事実認定を誤るものとして、本件審決の正当性を支持する根拠たり得ず、その結果本件審決も事実誤認という違法事由を具備することになる。被告及び補助参加人は本件審決が取り消されるならば、同一の事件につき二つの矛盾した判決が生じることになると主張するが、この場合、同一の証拠から異なる認定をするものではなく、異なる証拠から異なる認定をするものであるから、両判決の間には、何ら矛盾はない。
四　前記第三の八の主張は争う。
第五　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一ないし三の事実は当事者間に争いがない。二　原告主張の本件審決を取り消すべき事由について判断するに先立ち、被告及び補助参加人主張の前訴高裁判決の拘束力の主張について判断する。１　請求の原因一の２ないし４の本件訴訟に至る経緯、被告及び補助参加人の、請求の原因に対する認否及び主張三（第一回審決及び前訴の経緯）並びに同四（本件審決の経緯及び内容）は、当事者間に争いがない。
２　特許を無効にすることについての審判請求の審決に対する取消訴訟は、当事者訴訟であつて、行政事件訴訟法第四一条第一項の規定により、同法第三三条第一項の「処分又は裁決を取り消す判決は、その事件について、当事者たる行政庁その他の関係行政庁を拘束する。」との規定が準用されるものである。したがつて、特許を無効にすることについての審判請求の審決に対する取消訴訟において、審決を取り消す判決が確定したとき、特許法第一八一条第二項の規定によりさらに審理を行い、審決（以下「第二回審決」という。）をする審判官の合議体は、関係行政庁として、当該審決を取り消した判決に拘束される。
右の拘束力は、確定した判決によつて取り消された審決がされた審判手続において及び右審決の取消訴訟において、各取り調べられた証拠と同じ証拠に基づいて、右判決により違法と判断された審決の理由と同じ理由により、取り消された審決と同じ結論の第二回審決をすることを禁ずるものである。したがつて、第二回審決が、判決の拘束力に反する判断をした場合には、そのこと自体により第二回審決は違法であり、取消事由があることになる。
もつとも、審決を取り消した判決の確定後さらに審理が行われる審判手続において、（一）取り消された審決とは異なる理由で同じ結論の第二回審決をすることはもとより、（二）取り消された審決がされた審判手続及び右審決の取消訴訟において取調べられておらず、かつ、右審決を取り消した判決の事実についての認定判断を覆すに足りる証明力を有するという意味において実質的に新たな証拠が提出された結果、取り消された審決の事実認定と異なる事実認定又は同じ事実認定に基づいて、取り消された審決と同じ理由で同じ結論の第二回審決をすることも、右の拘束力に反するものではない。
これに対し、審決を取り消した判決の確定後の審判手続において、新たな主張、立証のないままに、第二回審決が、判決の拘束力に従つた判断をした場合には、そのことにより第二回審決は適法であり、これに不服の当事者は、後記の場合を除き、原則として、拘束力に従つた第二回審決の認定判断の誤りを第二回審決の取消事由として主張することはできず、右のような主張は取消事由の主張としてはそれ自体失当となるものと解するのが相当である。けだし、その場合の第二回審決は、法律の定める判決の判断の趣旨に従うべき義務に従つてされたものであり、また、右のような取消事由の主張を許し、第二回審決の取消訴訟において裁判所が前訴裁判所の判断と異なる判断をする可能性を認めることは、取消判決の実効性を確保しようとする拘束力の制度の趣旨に反する結果となるからである。もつとも、判決の拘束力に従つた第二回審決の取消訴訟において、審決取消訴訟の審理範囲内の主張立証として許される限度内で、第二回審決の認定判断の違法性を裏付ける前記の意味で実質的に新しい証拠を提出し、これに基づき第二回審決の認定判断の違法性を主張すること及び裁判所が右主張立証に基づいて第二回審決の認定判断を違法と判断することは、いずれも、審決を取り消した判決の拘束力の制度の趣旨に反するものではないと解するのが相当である。けだし、審決を取り消した判決の確定後の審判手続において、実質的に新たな証拠が提出された結果、取り消された審決の事実認定と異なる事実認定又は同じ事実認定に基づいて、取り消された審決と同じ理由で同じ結論の第二回審決をすることが、拘束力に反するものではない以上、判決の拘束力に従つた第二回審決の取消訴訟において、審決取消訴訟の審理範囲内の主張立証としての制限以上に、第二回審決の認定判断の違法性を裏付ける実質的に新しい主張立証を制限する理由はないからである。
３（一）　本件の場合、前記のとおり当事者間に争いがない被告及び補助参加人の、請求の原因に対する認否及び主張四の事実並びに請求の原因三の事実によれば、前訴高裁判決の確定後の審判手続では、新たな主張及び新たな証拠の提出がないままに、本件審決は、その理由中で前訴高裁判決を引用して、本件発明の特許を無効とすべきである旨判断したものであるから、本件審決は前訴高裁判決の拘束力に従つたものであることは明らかである。


（二）　そして、成立に争いのない甲第七号証（前訴高裁判決正本）、前記のとおり当事者間に争いがない被告及び補助参加人の、請求の原因に対する認否及び主張三の事実並びに本件訴訟における原告の主張自体によれば、原告が本件審決の取消事由として主張するところは、本件審決が引用した前訴高裁判決の理由、特に被告及び補助参加人の請求の原因に対する認否及び主張三３（一）の（２）に記載の部分が、事実の認定を誤つたというものであることが明らかである（三）（１）　即ち、原告が請求の原因四の１で主張するところは、前訴において主張した同旨の主張（甲第七号証一五枚目裏八行から一六枚目裏一〇行まで）を排斥した前訴高裁判決の理由中、前記の被告及び補助参加人の請求の原因に対する認否及び主張三３（一）の（２）に記載の部分の認定判断を、前訴で提出されていた書証（甲第一四号証、前訴甲第二一〇号証）に基づいて誤りであるとするものである。
（２）　また、原告が請求の原因四の２ないし４で主張するところも、前訴で書証として提出されていた第三引用例（甲第六号証の三、前訴甲第五号証の三）の記載に基づいて、前訴高裁判決の前記部分の認定判断を争うものにすぎない。（３）　原告が請求の原因四の５で主張するところは、前訴で書証として提出されていた甲第六号証の二（前訴甲第五号証の二）及び甲第一五号証（前訴甲第三三号証の三）並びに本件訴訟で新たに提出された甲第一三号証の一ないし三、甲第一六号証及び甲第一七号証の記載に基づいて、前訴高裁判決の前記部分の認定判断を争うものである。
（四）（１）　ところで、撮影対象、撮影時期及び撮影者について当事者間に争いがない甲第一三号証の三及び本件口頭弁論の全趣旨によれば、甲第一三号証の一、二は自動二輪車用燃料タンクの帽状体の見本を撮影した写真であり、甲第一三号証の三は、均等形容器を撮影した写真であることが認めらられる。しかし、甲第一三号証の一、二に撮影された右帽状体見本には本件発明における段状膨出部に相当する段部が形成されているものであることが認められるが、右帽状体の形状は、前訴において甲第二号証として提出された本訴甲第二号証中の図面に示された本件発明の実施例の段状膨出部を含む帽状体の形状と実質的な差異はないから、甲第一三号証の一、二は、原告が請求の原因四において主張する取消事由に関する前訴高裁判決の事実についての認定判断を覆すに足りる証明力を有するという意味において、実質的に新たな証拠とはいえない。甲第一三号証の三もまた実質的に新たな証拠とは認められない。
（２）　また、成立の争いのない甲第一五号証、甲第一六号証及び本件口頭弁論の全趣旨によれば、甲第一六号証は、元東京学芸大学教授、工学博士【Ｅ】作成の「段絞りの限界についての一考察」と題する文書で、本文三頁に、資料１（甲第六号証の二の七二一頁及び甲第六号証の三）及び資料２（昭和四六年三月一日日刊工業新聞社発行・プレス技術一九七一年三月号特集Ｉ二頁以下・【Ｆ】「成形による変形状態と不良発生」）が添付されたものであること、本文の内容は、冒頭に「段絞りの結果、被成形品の一部に破断を生じたり、また、しわが出来たりして製品として好ましくない状態を呈するときが段絞り加工の限界とされている。」と記載し、次に（１）の項でしわの発生原因について、（２）の項で破断の発生原因についてそれぞれ簡単に説明した後、（３）の項で、「従つて、しわも、破断も生ずることなく段絞り加工を行うことができる成形品は、上記限界内にある限られた形状、板厚等によるものと考えられるものであり、成形加工技術にあつては開示技術をそのまま用いてもたやすく同じ結果が得られるものではなく、予測出来ない困難性がある。」とするものであること、右冒頭部分は、前記資料１の一部と同旨であり、（１）の項は、全部資料１又は資料２の各一部と同旨であり、（２）の項は、一部が資料１と同旨であり、他の一部が甲第一五号証と同旨であり、その他の内一部は資料１を引用したことを示す趣旨と解される表示があるが、資料１の該当場所には相当する記載がないことが認められる。


しかし、甲第一六号証の作成者である【Ｅ】の専攻、研究業績、同号証作成の時期及びその目的、同号証の記載内容が、添付資料や甲第一五号証に基づくものか、他の文献に基づくものか、自己の実験、施工の経験に基づくものか等、甲第一六号証の証明力を判断するための必要な事項を認めるに足りる証拠はなく、同号証の内容についても、（３）の項の「開示技術」とは何を指すのか、例えば、前訴高裁判決が第三引用例に開示されていると認定した技術を指すのか、段絞り加工技術について技術文献に開示されている技術を指すのか、あるいはそれ以外の技術を指すのか、「成形加工技術にあつては開示技術をそのまま用いてもたやすく同じ結果が得られるものではなく、予測出来ない困難性がある。」とはどんな意味か等を明らかにする証拠もないので、甲第一六号証は、もつて直ちに前訴高裁判決の事実についての認定判断を覆えすに足りる証明力を有する実質的に新たな資料とはなし難い。（３）　次に、成立に争いのない甲第一七号証によれば、同号証は、昭和四九年一二月二五日出願にかかる補助参加人発明の特公昭五三－一五九八二号特許出願公告公報であること、右公報には、「従来この種のタンクの製造方法における帽状体の成形に当たつては、一度の圧搾成形により最終絞りまで加工しているため必然的に板材は深絞り加工となり、その際の皺の発生を防止する意味で一般に引張り力を大きくして成形するので、曲面の折り曲げ稜線（「陵線」とあるのは誤記と認める。同号証につき以下同じ。）に当たる部分が局部的に伸ばされてタンクのアクセントポイントがぼけてしまい、さらにダイス肩の板金に対する初期曲げがクツシヨン圧を一定にして下死点まで成形するのでシヨツクライン（デフオーム）が生ずる不都合があつた。」との記載（同号証一枚目一欄三五行から二欄七行まで）、それに続いて、本件発明のように（同号証一枚目二欄七行から八行にかけて「特公昭四三－五四九一号」とあるのは「特公昭四三－六四九一号」即ち本件発明の出願公告番号を記載すべきところを誤記したものであることは、当事者間に争いがない。）「帽状体の一側部に段状膨出部を成形させるものでも上述のものと同様のタンクのアクセントポイントを形成する曲面の折曲げ稜線がぼけてしまうこと、段状膨出部と他側の段状膨出部のない部分との引張力を均合させるために広い巾の絞りフランジを必要とするうえ、皺の発生することも多く材料歩留が悪く作業能率を低下させると共にタンクのデザイン上好ましくない等の不都合が存した。」旨の記載（同号証一枚目二欄七行から一六行まで）、また、これに続いて、補助参加人発明がかかる不都合を改良するためになされたものである旨の記載（同号証一枚目二欄一七行から一八行まで）があること、更に、特許請求の範囲の欄において、「第一工程において、一枚の板材の板面を規準面として圧搾成形により規準面の開口部周縁に耳部を有する帽状体の上半部を一体に膨出成形し、第二工程において、該帽状体の上半部を一側耳部で引張曲げ成形により他側耳部との間に段状の下部耳部を有する帽状体の下半分を成形し、第三工程において、該帽状体を上下の耳部に沿つて打ち抜き成形して帽状体周縁に段部を有する互いに連続した上下フランジを成形するものである。」旨の記載（同号証一枚目一欄二二行から三〇行まで）があることが認められる。
右認定事実によれば、甲第一七号証には、段絞り加工技術について、本件発明のように、段絞り加工技術により帽状体の一側部に段状膨出部を成形させるものでは、広い巾の絞りフランジを必要とするうえ、皺の発生することも多く材料歩留が悪く作業能率を低下させると共にタンクのデザイン上好ましくない等の不都合が存したこと、補助参加人発明は、かかる不都合を改良するためになされたもので、前記一ないし第三の工程によって帽状体を製造することを特徴とするのであつて、段絞り加工技術による成形についてのものでないことが明らかにされている。なお、前記甲第一七号証一枚目一欄三五行から二欄七行までの、「従来この種タンクの製造方法における帽状体の成形に当たつて」の技術の記載は、その記載の趣旨に照らし、段絞り加工技術による成形についての記載と解することはできない。右認定事実によれば、甲第一七号証には、本件特許出願より約一〇年遅れてされた補助参加人発明の明細書においても、本件特許発明のように段絞り加工技術によりオートバイ用燃料タンクを製造する場合には、しわが発生することが多いことを指摘する記載があるが、このような記載は、絞りが深い部品での段絞り限界はしわ発生と考えられ、段絞りを効果的に使うのはむずかしいとの記載がある第三引用例（甲第六号証の三）や、前掲甲第六号証の二の証明力を特に強化するものではない。
更に、補助参加人が、補助参加人発明について特許出願したことをもつて、補助参加人自身が、段絞り加工技術を自動車用燃料タンクの製造方法に適用するのが当業技術者にとつて必ずしも容易でないと考えていたことを示すものと解することも相当でない。
よつて、甲第一七号証も前記の趣旨において、実質的に新たな証拠ということはできない。
（４）　以上のとおり、原告が本件訴訟で提出した証拠は、いずれも前記の意味で実質的に新たな証拠とはいえない。
（五）　右（二）ないし（四）のとおり、原告が本件審決の取消事由として主張するところは、結局、前訴においてした主張と同旨の主張を繰り返し、前訴で既に取り調べられた証拠及び本訴において初めて提出されたものではあるが実質的に新たな証拠とはいえない証拠に基づいて、前訴高裁判決の拘束力に従つた本件審決の認定判断の違法性を主張しているものに過ぎず、いずれも主張することが許されない、それ自体失当のものである。
三　よつて、その余の主張について判断するまでもなく、その主張の点に判断を誤った違法のあることを理由に、本件審決の取消を求める原告の本訴請求は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条、第九四条後段を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　秋吉稔弘　西田美昭　木下順太郎）
別紙書証対照表（省略）
別紙図面
第１図第２図第３図第４図第５図
＜０１６１０－００１＞


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用中、補助参加によつて生じた分は補助参加人の負担とし、その余は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
一　控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。
二　当事者双方の主張は、以下に付加するほか原判決事実摘示第二ないし第八と同一であるから、これをここに引用する。なお、略称については原判決の用例による。
１　控訴代理人は、次のように述べた。
（一）　本件訴えは監査前置を欠き、不適法である。
地方自治法二四二条所定の「違法な行為」とは、ある職員の行為自体が法令又は条例に違反している場合のみを指すのであつて、被控訴人主張に係る本件支給が法令又は条例に抵触し違法とされる場合において、右違法な支給を受けた控訴人らの受領行為までも含むものではない。とすれば、控訴人らは、同法二四二条の二第一項四号所定の「当該職員」に該当せず、同号所定の「怠る事実に係る相手方」に該当するか否かが問題となるにすぎない。
ところで、被控訴人は監査委員に対し、専ら本件一律支給につきこれを違法として監査を求めたにとどまり、その支給を受けた本件管理職員に対する不当利得返還請求権ないし損害賠償請求権の行使を横浜市当局者が違法又は不当に怠る事実について監査を求めたことはない。
したがつて、被控訴人は市当局者による控訴人らに対する前記請求権の不行使につき監査請求をしないまま、横浜市に代位して本訴を提起したことに帰するので、本訴は却下されるべきである。
（二）　仮に、深夜に及ぶ超過勤務をした管理職員に対し本件給与条例一二条の特殊勤務手当を支給することが同条例上許されないとしても、本件支給を受けた控訴人らに対し横浜市は不当利得返還請求権を有しない。（１）　本件支給については、市長の収入役に対する支出命令が形式的には適法に成立し、当該支出命令に基づき収入役から控訴人らに支払がされているのであるから、本件支給は民法七〇三条にいう法律上の原因なくしてなされた給付に当たらない。
（２）　市職員の給与については、地方公務員法二四条六項により、いわゆる条例決定主義が採られているが、同時に同法五五条九項では、職員団体が法令、条例等に抵触しない限りにおいて市長と書面による協定を結ぶことができるものとしている。本件支給は、市長が職員団体との間に締結した協定に基づき一般職員に対して一律一万六〇〇〇円の超過勤務手当を支給することとなつたことに伴い、管理職員に対しても同額の手当を支給するため、市長の自主的な判断により、給与条例の改廃によらず、特殊勤務手当規則一〇条三項に基づき人事委員会の承認を得て特殊勤務手当として支給することとしたものであり、その限りにおいて、前記協定は労働協約と同様の効力を有することができ、これによつて本件給与条例で定められている管理職員の勤務条件は、右協定のように変更されたものということができる。右のようにして実施された本件支給措置が後日に至り違法であると判断された場合でも、既になされた給付は、前記の理由により変更されたものと解すべき勤務条件に基づく給付であることに変わりはないから、控訴人らが本件支給により受領した金員を保有することは、法律上の原因を欠く利得の保有に当たるものではない。（３）　仮に本件支給が強行法規に違反するため適法な根拠を欠くものとすれば、本件支給は不法原因給付に当たるから、民法七〇八条により、横浜市は控訴人らに対しその給付した金員の返還を請求することはできない。（４）　仮に本件支給が違法であるとすれば、横浜市長は本件支給を実施した当時、それが違法で控訴人らに対する同市の支払債務の存在しないことを知つていたはずであるから、民法七〇五条により、横浜市は控訴人らに対しその給付した金員の返還を請求することはできない。
（三）　本件不当利得返還請求権の行使は、信義則に反し、許されない。横浜市の一般職に属する職員は、市長と職員団体との間に締結された労使協定により一律一万六〇〇〇円の金員の支給を受けることとなつたものであるが、これを実現するためどのような措置を講ずるか（たとえば、給与条例を改正するのか、市議会の特別な議決を得るのか、もしくは人事委員会の承認を得て特殊勤務手当として支給するのか等）の選択は、挙げて市長の判断と権限にゆだねられている事項であり、職員団体や控訴人らは、市長が右の協定内容を実現するために適法な措置を執るであろうことを期待し、かつ、支給のための具体的な手続がなされた場合には、その手続が適法で何らの暇疵のない支給を受け得るものと信頼せざるを得ない立場にある。後日になつて右のような控訴人らの信頼に反し、市長の判断の誤りにより、控訴人らにおいて既に受領済みの金員が違法な給付金であることとなつた場合に、右の市長の判断の誤りによる危険をすべて控訴人らの側に負担させ、市が控訴人らに対して既に支給済みの給与を不当利得として返還するよう請求するがごときは、信義則に反する行為で許されないところと解さざるを得ない。
（四）　相殺の主張
（１）　控訴人らは、それぞれ、原判決別紙「特別業務内訳」に記載のとおり深夜勤務をしたことにより、横浜市に対し、給与条例一四条により深夜勤務一時間につき給与条例一九条に規定する一時間当たりの給与額の一〇〇分の一五〇の割合による割増賃金の支払を受ける権利を取得した。右割増賃金額は、別表一の計算例により、次のとおりとなる。


（イ）　控訴人Ａ（深夜勤務合計二三時間）につき九万四九八一円（ロ）　同Ｂ（同合計三八時間一五分）につき一六万一三三七円（ハ）　同Ｃ（同合計二七時間）につき一〇万九三三一円（ニ）　同Ｄ（同合計二八時間五〇分）につき一〇万八四八七円（ホ）　同Ｅ（同合計四三時間四五分）につき一八万四三二三円なお、被控訴人は、本件給与条例一四条の規定は、給与条例一八条の二第四項により、管理職手当を支給される者には適用されない旨主張するが、同項の規定は、労働基準法三七条、四一条（同条所定の「労働時間」には深夜業を含まないものと解されている。）の規定に違反する限度で無効と解すべきであるから、控訴人ら管理職手当を支給される者にも給与条例一四条の規定の適用がある。（２）　仮に控訴人らに給与条例一四条の規定が適用されないとすれば、控訴人らの深夜労働には労働基準法一三条により同法三七条の規定が直接に適用されることになるので、控訴人らは、深夜勤務一時間につき同条所定の通常の労働時間一時間当たりの賃金の計算額の一〇〇分の一二五の割合による割増賃金の支払を受ける権利を取得した。右割増賃金額は、別表二の計算例により、前記（１）の（イ）ないし（ホ）とそれぞれ同額である。
（３）　以上（１）、（２）のとおり、控訴人らは、給与条例一四条又は労働基準法三七条に基づき横浜市に対し深夜勤務に係る割増賃金請求権を有しているので、右請求債権を自働債権とし、本訴請求に係る横浜市の控訴人らに対する各自金一万六〇〇〇円の不当利得返還債権を受働債権として、対当額において相殺する。２　被控訴人は、控訴人らの右各主張はすべて争う、と述べた。三　証拠関係については、原審及び当審記録中の書証目録及び証人等目録の記載を引用する。
理　　　　由
一　本案前の主張に対する当裁判所の判断は、以下の説示を付加するほか、原判決理由一の記載（原判決一六枚目表三行目から一九枚目裏一〇行目まで。）と同じであるからこれを引用する。ただし、原判決一九枚目裏五行目から六行目にかけての「請求」は「支給」の誤記であるから訂正する。
控訴人らは、被控訴人は本件一律支給につきこれを違法として監査を求めたにとどまり、その支給を受けた本件管理職員に対する不当利得返還請求権ないし損害賠償請求権の行使を横浜市当局者が違法又は不当に怠る事実について監査を求めたことはないのであるから、被控訴人が横浜市に代位して控訴人らに対し右請求権を行使するため提起した本訴は不適法である旨主張する。
しかしながら、前記２において認定した事実関係に徴すれば、被控訴人は、横浜市長が同市職員に対してした本件一律支給を含む各手当の支給が違法であるとして、地方自治法二四二条一項の規定に基づき横浜市監査委員に対し、右公金支出行為について監査を求め、当該行為によつて横浜市の被つた損害を補填するために必要な措置を講ずべきことを請求したものと解すべきところ、同法二四二条の二第一項本文、同項四号によれば、同法二四二条一項の規定による監査請求をした住民は、監査委員の監査の結果に不服があるときは、裁判所に対し、監査請求に係る違法な行為につき、訴えをもつて「普通地方公共団体に代位して行う当該行為に係る相手方に対する損害賠償の請求、不当利得返還の請求」をすることができるものとされている。
したがつて、本件一律支給につき監査請求をし、右請求につき監査委員の監査を経た被控訴人は、横浜市に代位して本件一律支給の相手方である控訴人らに対し、損害賠償又は不当利得の返還を求める訴えを提起することができるのはもちろんである。それゆえ、本訴は監査前置の要件を欠くものではなく、控訴人らの主張は採用することができない。


二　請求原因一、二の事実は、いずれも当事者間に争いがない。三　本件支給の根拠とされた法令についてみるに、地方自治法二〇四条二項は、「普通地方公共団体は、条例で、前項の職員に対し、（中略）特殊勤務手当（中略）を支給することができる。」と規定しているところ、本件給与条例（甲第三号証参照。以下同じ。）一二条一項は、「職員が次に掲げる特殊な勤務に従事する場合には、特殊勤務手当を支給する。（一）身体、生命の危険のおそれがあると認められる業務に従事する場合（二）健康に有害のおそれがあると認められる業務に従事する場合（三）肉体的に過度の疲労を伴う業務に従事する場合（四）精神的、肉体的に不快を伴う業務に従事する場合（五）業務の能率の維持向上のため特に支給を必要と認められる業務に従事する場合（六）講師として職員の研修に従事する場合（七）施設、衛生等の管理者としての業務に従事する場合（八）その他特に支給を必要と認められる特殊な業務に従事する場合」と、同条三項は、「第一項の手当の種類並びに支給を受ける者の範囲、額及びその支給方法について必要な事項は、規則で定める。」とそれぞれ規定し、これを受けて特殊勤務手当支給規則制定権の委任に関する規則（昭和三一年一〇月二五日横浜市規則第七四号、乙第一号証参照。）は、本件給与条例一二条三項の規定に基づく規則の制定権は、横浜市人事委員会に委任すると規定し、更に右規定を受けて、特殊勤務手当規則（乙第二号証参照。以下同じ。）は、その二条において、特殊勤務手当の種類として、（一）教務手当（二）衛生管理手当（三）特別精励手当（四）税務手当（五）環境現場手当（六）指導手当（七）宿日直医師特別手当（八）特別業務手当の八種類を掲げ、三条ないし一一条において、右各特殊勤務手当の支給を受ける者の範囲、額及びその支給方法について定めを設けているが、そのうち、一〇条は特別業務手当に関する規定であつて、同条一項は、「別表の所属の欄に掲げる所属の職員が同欄に対応する支給対象又は業務内容の欄に該当する場合には、特別業務手当を支給する。」、二項は、「前項の特別業務手当の額は、別表の支給対象又は業務内容の欄に対応する支給額の欄に定める額とする。」、三項は、「前二項に定めるもののほか、非常災害の場合その他市長が特に必要と認めるものについては、そのつど人事委員会の承認を得て、特別業務手当を支給することができる。」と規定している。四　次に、本件支給の経緯についてみるに、この点に関する当裁判所の認定は、原判決理由三・２（原判決二〇枚目裏九行目から二三枚目裏八行目まで。）に記載されているところと同じであるから、これを引用する。五　右四において認定した事実及び弁論の全趣旨を総合すれば、横浜市長は、本件支給の必要性の認定に際し、控訴人らの従事した勤務がしばしば正規の勤務時間外、特に深夜に及んだこと、換言すれば、深夜に及ぶ時間外勤務を業務の特殊性として重視し、横浜市人事委員会も右市長の認定を是認して本件支給を承認したものと認められる。
<要旨>そこで、深夜に及ぶ時間外勤務が特殊勤務手当の支給対象となるかどうかについて検討する。</要旨>
地方自治法二〇四条二項、本件給与条例一二条一項及び特殊勤務手当規則にいう特殊勤務手当とは、地方公務員法二四条三項の趣旨にかんがみ、かつ、本件給与条例及び特殊勤務手当規則の条文の表現を参酌すると、一般職の職員の給与に関する法律一三条一項に規定する国家公務員の特殊勤務手当と基本的には性質・内容を同じくするものであり、著しく危険、不快、不健康又は困難な勤務その他の著しく特殊な勤務で、給与上特別の考慮を必要とし、かつ、その特殊性を給料（調整額を含む。以下同じ。）で考慮することが適当でないと認められるものに従事する職員に対し、その勤務の特殊性に応じて支給される手当をいうものと解するのが相当である。


他方、地方自治法二〇四条二項は、普通地方公共団体が条例でその職員に対し支給することができる手当として、前述の特殊勤務手当とは別に時間外勤務手当を掲げており、本件給与条例も、その一四条において、「成規の勤務時間をこえて勤務した全時間に対して、勤務一時間につき第一九条に規定する一時間当りの給与額の一〇〇分の一二五（その勤務が午後一〇時から翌日の午前五時までの間である場合は、一〇〇分の一五〇）を、超過勤務手当として、支給する。」と定めている。以上のように法律及び条例が特殊勤務手当と時間外勤務手当とを別個の手当として規定していること、正規の勤務時間以外の時間帯における勤務、すなわち時間外勤務の必要性は、あらゆる職種を通じて普遍的に生起し得るものであるから、たまたま時間外勤務が深夜に及んだとしても、他に特段の事情がない限り、それのみでは勤務の環境、形態、内容その他においてその勤務に著しい特殊性があるとはいえないことにかんがみると、通常の深夜の時間外勤務は、超過勤務（深夜勤務）手当の支給対象となることはあつても特殊勤務手当の支給対象とはならないとするのが地方自治法二〇四条二項及び本件給与条例の建前であり、通常の深夜の時間外勤務につき人事委員会の承認を条件とする市長の裁量によつて特殊勤務手当に属する特別業務手当を支給することは、本件給与条例及び同条例等の委任に基づき制定された特殊勤務手当規則の予定していないところといわなければならない。もつとも、本件給与条例一八条の二第四項は、「第一四条（中略）の規定は、人事委員会規則で定める者を除き、管理職手当を支給される者には適用しない。」と定めており、横浜市一般職職員の管理職手当に関する規則（昭和三六年四月二五日横浜市人事委員会規則第八号）（乙第四号証参照。以下同じ。以下「管理職手当規則」という。）によれば、管理職手当は同規則別表に定める職にある者に対し、その者の受ける給料月額に職ごとに定める支給割合を乗じて得た額を支給するものとされ、その支給割合は、一〇〇分の二〇、一〇〇分の一七、一〇〇分の一四、一〇〇分の八の四段階に区分されているところ、同規則四条は、給与条例一八条の二第四項の規定による人事委員会規則で定める者として、同規則別表第二に掲げるもの（主として係長、主査相当職にあつて、給料月額の一〇〇分の八の支給割合による管理職手当の支給を受ける者）を指定している。そして、管理職手当規則別表第一及び証人杉本匡の証言（第一回）によれば、控訴人らは、いずれも局長職にある者として給料月額の一〇〇分の二〇の割合による管理職手当の支給を受けていることが認められるから、控訴人らには本件給与条例一四条の規定が適用されない結果、その深夜勤務について超過勤務手当は支給されないものとされていることが明らかである。しかしながら、通常の深夜に及ぶ時間外勤務が特殊勤務手当の支給対象とならないのは、特殊勤務手当の本質に由来するものであつて、右深夜勤務につき超過勤務手当が別途支給されているか否かによつて右の結論が左右されるものではない。また、控訴人らがその深夜勤務につき超過勤務手当の支給を受けることができないからといつて、そのため、控訴人らの深夜勤務が著しく特殊な勤務に該当するということもできない。
控訴人らは、本件管理職員の勤務は多忙を極め、しかもその業務は複雑多岐にわたり、かつ、専門化してその遂行はますます困難となり、その職責は重大化し、これを全うするための精神的緊張や心労は著しく過大なものとなつていた旨主張するが、既に述べたとおり、特殊勤務手当において考慮されるべき勤務の特殊性は、これを給料で考慮することが適当でないものに限られるところ、控訴人らの右主張に係る事情は、本件管理職員の勤務に通有のもので、その特殊性は正に給料において考慮するのが適当であるから、右事情は控訴人らの深夜勤務に対する特殊勤務手当の支給を適法ならしめる事情とするに足りない。
以上のとおりであつて、通常の深夜の時間外勤務につき、市長の裁量により人事委員会の承認を受けて特殊勤務手当に属する特別業務手当を支給することは、その相手方が超過勤務手当の支給対象者である場合はもちろんのこと、超過勤務手当の支給対象者でない管理職である場合であつても、本件給与条例及び特殊勤務手当規則の予定せず、許容していないところであり、控訴人らに対する本件支給は、条例上の根拠を欠く違法な公金の支出と判断せざるを得ない。六　控訴人らは当審において、仮に本件支給が本件給与条例上許されないものであるとしても、本件支給を受けた控訴人らに対し横浜市は不当利得返還請求権を有しない旨、るる主張するので、以下右主張につき判断する。
１　事実摘示二・１・（二）・（１）の主張について
本件支給は、本件管理職員に対し特別業務手当として各自一万六〇〇〇円を支給すべきものとする横浜市長の決定（以下「本件一律支給決定」という。）とこれに対する横浜市人事委員会の承認、右決定を執行するための市長の収入役に対する支出命令及びこれに基づく収入役の支払行為という一連の行為により給付が完了したものであるが、右のうち本件一律支給決定は行政処分の性質を有するものと認められるところ、右決定は本来市長に裁量権のないことが明白な事項についてなされたものであるから、無効であり、右決定によつて横浜市に控訴人らに対する各一万六〇〇〇円の特別業務手当金債務が発生するいわれはない。本件支給につき市長の収入役に対する支出命令が形式的に適法に成立し、右支出命令に基づき収入役から控訴人らに対し手当金の支払がなされているとしても、右は、地方公共団体の内部の会計事務の適正を期するために設けられた出納手続に従つて支払事務が行われたことを意味するにすぎず、その支払の原因となつた横浜市の控訴人らに対する特別業務手当金債務が存在しない以上、控訴人らの本件支給に係る金員の受領が法律上の原因を欠くものであることは明らかである。
２　同（２）の主張について。
横浜市長が本件管理職員に対し本件一律支給を行つたのは、市長が職員団体との間に締結した協約の内容を実現するためにしたものである旨の控訴人ら主張事実は、これを認めるに足りる何らの証拠もなく、かえつて弁論の全趣旨及び前記四において認定した事実によれば、横浜市長は、職員団体との間に締結した協定に基づき一般職員に対し一律一万六〇〇〇円の超過勤務手当精算金を支給することとした際、これに便乗して、本件管理職員に対しても特別勤務手当として本件一律支給をしたものであり、職員団体との間に締結した協定と本件一律支給とは何の関係もないことがうかがわれる。控訴人らの主張は、その前提を欠くものであつて、その余の点について判断するまでもなく失当である。
３　同（３）の主張について。


本件一律支給決定は本件給与条例に違反し、無効であるが、本件一律支給は、その動機、目的、態様、結果等において格別反倫理性を帯びているとも認められないから、控訴人らに対する本件支給は民法七〇八条の不法原因給付に当たらない。４　同（４）の主張について。
横浜市が本件支給を実施した当時、支出命令権者たる市長又は支払担当者たる収入役において本件一律支給決定が違法無効で、横浜市の控訴人らに対する特別業務手当金債務が存在しないことを認識していた事実を認めるに足りる証拠はないので、本件支給は民法七〇五条の非債弁済に当たらない。５　してみると、控訴人らは横浜市の損失により各自一万六〇〇〇円を不当に利得したものであつて、反証のない限り右利得は現存しているものと認められるので、右利得額を横浜市に対し返還すべき義務がある。
七　控訴人らは、控訴人らに対する右不当利得返還請求権の行使は、信義則に反し許されないという。
しかし、本来支給を受ける権利のない手当金が誤つて支給された場合には、善意で受領したときであつても、利得の存する限度でこれを返還しなければならないのは当然であり、控訴人らにおいて右支給が適法有効であるとの信頼に基づいて他に何らかの行為をしたため、後日に至り右支給金を返還することとなつた場合にそれ以外にも多大の損害を被るというような特別の事情があるときは別として、そのような特別の事情があることにつき全く立証がない本件においては、控訴人らに対し右支給金の返還を求めることが信義則に反するものとは到底認め難い。八　最後に、控訴人らの相殺の主張について判断する。本件給与条例一八条の二第四項、管理職手当規則四条、同規則別表第二によれば、控訴人らのごとく局長職にある者として給料月額の一〇〇分の二〇の支給割合による管理職手当の支給を受けている者には、本件給与条例一四条の規定は適用されないこととなつていることは既に述べたとおりであるが、地方公務員には労働基準法第四章の規定の適用があり、そのうち監督又は管理の地位にある者については、同法四一条により労働時間、休憩及び休日に関する回章の規定は適用が除外されているものの、同法三七条一項中の深夜労働の割増賃金に関する規定は依然として適用があるものと考えられる。
そこで、控訴人らは、本件給与条例一八条の二第四項の規定は、労働基準法三七条一項、四一条の規定に違反する限度で無効であるから、少なくとも深夜勤務に関する限り控訴人らにも同条例一四条の超過勤務手当の支給を受ける権利がある旨主張する。
しかし、本件給与条例一八条の二第一項によれば、管理職手当は、管理又は監督の地位にある職員に対し、その職の特殊性に基づき支給されるものであるところ、右手当の趣旨は、職務内容の特殊性（部下職員を指揮監督することにより担当業務の運営、管理を行う等の職務に困難性及び高度の責任が伴うこと）及び勤務形態の特殊性（しばしば正規の勤務時間外に勤務することがあり、その実績を時間で計測することが不適当であること）に着目して支給されるものと解され、このことと、管理職手当規則四条、同規則別表第二は、本件給与条例一八条の二第四項の例外として給料月額の一〇〇分の八の割合による管理職手当の支給を受けている係長、主査級の初級管理職については本件給与条例一四条の規定の適用を除外しないこととしているが、控訴人らの管理職手当の支給割合は前示のとおり一〇〇分の二〇と格段に高いことからすると、控訴人らに対し支給される管理職手当は深夜勤務に対する手当額も含んでいるものと解するのが相当である。
したがつて、控訴人らが、その深夜勤務につき本件給与条例一四条所定の超過勤務（深夜勤務）手当又は労働基準法三七条一項所定の深夜割増賃金の支給を受けることは、控訴人らの受けている管理職手当と重複することとなるので、許されないものと解すべきであるから、本件給与条例一八条の二第四項が控訴人らのごとく局長職にある管理職に対し同条例一四条の適用を排除し、控訴人らの深夜の超過勤務について超過勤務（深夜勤務）手当を支給しないものと定めていることは、労働基準法三七条一項の規定に違反するものではない。
そうすると、控訴人らは、その主張に係る原判決別紙特別業務内訳記載の各深夜勤務につき、本件給与条例一四条の規定による深夜勤務手当請求権はもとより、労働基準法三七条一項の規定による深夜割増賃金請求権も有しないものといわなければならない。控訴人ら主張の相殺の抗弁は、その余の争点につき判断を加えるまでもなく、失当として排斥を免れないものである。
九　以上説示のとおりであり、被控訴人の控訴人らに対する不当利得返還請求は理由があるから、これを認容すべきであり、これと同旨に出た原判決は正当であつて、本件控訴は理由がない。よつて、民事訴訟法三八四条により本件控訴を棄却することとし、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九三条、九四条、九五条を適用して、主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　吉江清景　裁判官　近藤浩武　裁判官　渡邉等）
＜記載内容は末尾１添付＞
別　表　１
＜記載内容は末尾１添付＞
＜記載内容は末尾２添付＞
別　表　２
＜記載内容は末尾２添付＞


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人照井克洋作成名義の控訴趣意書に記載されているとおりであるから、これを引用する。
控訴趣意第一（事実誤認の主張）について
所論は、要するに、被告人は、本件事故前である昭和六〇年六月ころから頻繁に幻聴・幻覚に悩まされ、被告人がかかる症状に陥つたときには、被告人の意識は妄想に支配され、同時に頭痛・虚脱症状を伴い、正常な判断能力に欠ける状能となり、その行動は異常行動となつて現われていたところ、本件事故当時、被告人は、右のような幻聴・幻覚にとらわれ、正常な判断能力を期待できない精神分裂病の症状、すなわち心神喪失ないし少なくとも心神耗弱の状態にあつたのに、原判決が本件事故当時被告人が正常な精神状態にあつたことを前提に被告人に業務上過失致死傷罪の成立を認めたのは、被告人が原審で精神分裂病であることを自覚できず、また、異常体験を異常体験であると意識できず、従つて、右の事実を主張、立証できなかつたとはいえ、結果的に事実誤認を犯したことになる、というのである。記録によると、被告人は、本件の事実につき、原審公判廷において認め、関係証拠もすべて同意書面として適法に取り調べられているが、それらによると、被告人は、捜査段階を通じて事故の態様や過失内容につき終始詳細に供述し、また、原審公判廷においても、本件事故の経緯、態様、結果等につき一貫して原判示事実にそう内容であることや被害者への謝罪や示談内容についても率直に供述し、最終陳述において、「述べたいことはありません。」と陳述していた。ところで、当審において、弁護人は、前記のように、本件事故当時、被告人は精神分裂病に罹患しており、心神喪失ないし心神耗弱の状態にある旨主張するに至つた。そこで、当裁判所は、記録を調査し、当審において、二度にわたり、被告人の本件犯行当時及び現在の精神状態につき精神鑑定をしたほか、本件事故当時の被告人の精神状態に関する事実取調べをするなど慎重な審理を行つた結果、以下のような判断に到達した。一　まず、原判決が認定した罪となるべき事実は、次のとおりであり、この認定に疑念を差し挟むべき余地はない。すなわち、
被告人は、昭和六〇年八月一日午前三時二〇分ころ、業務として大型貨物自動車を運転し、群馬県館林市大字ａｂ番地先Ｅ縦貫自動車道上り線を栃木県方面から埼玉県方面に向かい時速約一〇〇キロメートルで進行中、第二走行車線上を先行していた普通乗用自動車を追い越して追越し車線から左側の第二走行車線に進路を変更しようとして、同車線に入りかけたものの、約一五・六メートル左後方の第二走行車線上に右普通乗用自動車を認め、衝突の危険を感じて再度追越し車線に進路を変更しようとしたが、高速度で走行していたのであるから、急激なハンドル操作を避け、徐々にハンドルを右に転把し適切なハンドル操作をすべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り、前記のとおり右普通乗用自動車が自車後方の間近にせまつていたことにろうばいし、ハンドルを急激に右に転把した過失により、自車を右前方に暴走させて中央分離帯ガードロープに衝突させた上、これを突破して対向車線上に自車を横転させて滑走させ、折から、同対向車線を進行して来たＡ（当時四二年）運転の大型貨物自動車の前部に自車後部荷台屋根付近を衝突させ、よつて、同人に頭蓋骨骨折の傷害を負わせ、同日午前四時三〇分ころ、同市大字ｃｄ番地のｅ公立Ｂ病院において、同人を前記頭蓋骨骨折により死亡させたほか、同人運転車両の同乗者Ｃ（当二〇年）に全治約一週間を要する左膝部擦過傷等の傷害を負わせたものである。
本件現場付近の道路は、ほぼ直線の片側三車線で、各車線の幅員は、第一走行車線が三・六メートル、第二走行車線が三・九メートル、追越し車線が三・七メートルとなつており、その右側に二メートルの中央分離帯に接しガードロープが設置され、第一走行車線の左側には三・三メートルの路側帯が設けられている。本件当時、被告人車両の走行する追越し車線その他の車線上には、後記の被告人車両が追い越そうとした普通乗用自動車以外には先行車両が見当たらない状況にあつた。
被告人は、捜査段階から当審公判に至るまで、一貫して、本件事故は、被告人が原判示道路の追越し車線上で第二走行車線を先行する普通乗用自動車を追い越してから左側の第二走行車線に進路を変更しようとして同車線に入りかけた際、約一五・六メートル左後方の第二走行車線上に右乗用自動車を認めて衝突の危険を感じ、再度、追越し車線に進路を変更しようとして右急転把した過失により自車を右前方に暴走させて中央分離帯のガードロープに衝突させたうえ、これを突破して対向車線上に自車を横転させて滑走させ、折から対向車線上を進行して来た被害車両に衝突させたものである旨供述し、結局、本件事故における被告人の過失は、先行車の追越しに際し、被告人が同車との安全な車間距離をとらず、適切なハンドル操作をすることなく、右急転把したことにあつたというべきであり、右認定に反するかのような当審証人Ｄの供述は、事故後、被告人から事故状況の説明を受けた内容を述べるものであつて、被告人の供述及び事故現場の客観的状況と対比すれば、右認定を左右するに足りるものではない。


二　次に、本件事故当時及び現在における被告人の精神状態について考察する。関係各証拠、殊に、当審において取り調べたＥ大学医学部付属病院神経科精神科医師（当時）Ｆ及び社会福祉法人Ｇ保養院医師Ｈ作成の各鑑定書（以下、それぞれ、「Ｆ鑑定書」「Ｈ鑑定書」という。）並びに当審証人Ｆの当公判廷における供述（以下、「Ｆ証言」という。）及び当審証人Ｈに対する当裁判所の尋問調書（以下、「Ｈ証言」という。）を総合すると、次の各事実が認められる。被告人の家族、親族中には精神障害者が見当らず、かつ、被告人に精神病の遺伝負因を推測させる所見も認められないようであるが、被告人は、幼少時から人との接触に乏しく、自他の精神的交流、ひいては人との共感、共有、共同的協調性に欠け、その程度もかなり顕著であつて、その人格傾向は分裂気質に相当するとされている。ところで、被告人は、昭和六〇年一月一一日及び同月二一日の二回にわたり、飲酒のうえ、興奮して家人らに粗暴に振舞い、「父は兄貴ばかりかわいがる。」などと独語や被害的あるいは了解困難な言動を示し、同年四月ころは人のささやき声が聞こえたり、命令されたり人に見られる感じなどを体験したというのであるが、更に、本件事故後の昭和六一年四月三〇日ごろ再び家人に対して粗暴な言動に出たため、家人から二戸警察署に電話連絡され、臨場した警察官に独り言をつぶやきながら果物ナイフを持つて立ち向かうなどしたため警察官に取り押さえられ、ビニールテープで縛られて岩手県立Ｉ病院に保護され、同日から同年五月一六日まで同病院に入院して精神分裂病と診断された。
被告人は、もともと粗暴とか著しい酒精乱用があつたとも認められないので、以上のような状態は、単に酩酊時の異常反応というよりも精神的変調を背景としているように考えられるうえ、特に昭和六〇年四月ころから体験されたというささやき声、命令されたり人に見られる感じ等は、幻聴様体験や被注察感に相当し、その体験が断片的であいまいであり、具体的表象に乏しく、特定化対象化しにくいことなどからすると、著しく精神分裂病の体験態様に類似していると判定されており、前記Ｉ病院における医師の診断並びに本件各鑑定人がいずれも本件犯行時及び鑑定時において、被告人が精神分裂病に罹患しているとの鑑定結果に鑑みると、被告人は、本件犯行当時精神分裂病に罹患していたものと認めることができ、その発症の時期は昭和六〇年一月ころまたはそれ以前と推定される。なお、被告人は、前記Ｉ病院を退院後、担当医師から通院治療を受けるように注意を受けながら、昭和六一年五月一九日から同年六月一八日までの間四回通院しただけでその後は通院治療を受けておらず、投薬の継続服用もしていないのであるが、被告人は、当審公判廷（第八回公判期日）において、幻聴様異常体験等は生じていないと述べ、現在運転免許を再取得して自動車運転手として稼働し、本件事故後現在に至るまで事故や違反をしていない。
被告人の精神的現在症状をみるに、Ｈ鑑定書によると、被告人は、現在、表面上は幻覚、妄想等の陽性症状が認められず、一応病勢は鎮静しているといえるが、基本的には分裂病性の病的人格状態が持続しており、恐らく、本件事故以後の経過において病勢の進行があつたと考えるのが自然であろう、としている。そして、各鑑定書によれば、被告人は、表情乏しく、口数少なく低声で応答が受動的であるものの、その内容は質問の趣旨に沿つており、思路の乱れも感ぜず、意識は清明で、見当識も正しく、注意や了解は取り立てて悪くもなく、記銘、記憶は概ね正常であると判定され、また、被告人の総合知能指数は八〇前後で、日常生活には支障がなく、身辺処理も可能であつて、職能別知能基準に従えば運転手としてはごく普通の知能であり、作業能力の点でも何ら問題ないと判定されている。三　ところで、被告人の右のような精神分裂病と本件事故当時の刑事責任能力との関係について、弁護人は、被告人は心神喪失ないし少なくとも心神耗弱の状態にあつたと主張する。
そして、Ｆ鑑定書によると、本件事故前にさせられ体験あるいは被影響体験と呼ばれる精神分裂病特有の症状が認められ、従つて、少なくとも昭和六〇年四月以前から精神分裂病に罹患していた可能性が極めて大きいとし、右のような被告人の精神分裂病と本件事故当時の刑事責任能力について、Ｆ証言は、両者は全く無関係であつたとはいえないというのである。すなわち、Ｆ証言によると、同証人は、精神分裂病を固定的に一個の疾病と考えることなく、様々な症状の寄せ集めとしての症状群と把えたうえで、右のような症状下での刑事責任能力は犯行時点での精神状態によつて判断すべきであるとし、本件事故当時、被告人は、日常的な自動車の運転そのものは普通にでき、たとえ幻聴が認められたとしても、それによつて事故が発生したものではないから両者の直接の関連性は否定されるが、何らかの事故に巻き込まれた際、それに対する的確な判断ができなかつたり、大きな事故に対する感情的な表現が普通でなくなるというようなこともあり得、その意味では健常者の場合とは異なると考えるべきである、というのである。


また、Ｈ鑑定書によると、被告人の自ら明確化し得ない過去の幻覚、妄想知覚（病的）体験とその態様、人格状態、発病の経過奪いずれも精神分裂病の諸特徴に相当するところから精神分裂病を診定し得、その発病の時期は昭和六〇年一月早々またはそれ以前が想定されるが、本件事故当時、病的体験が出没していたとはいえ、職業、社会生活における通常の適応が維持できており、しかも周囲の人から精神変調を全く気付かれていないことからすると、病勢が未だ被告人の人格、行動を圧倒し、対社会的適応を逸脱しないだけの統覚能力を保持し得る人格状態にあつたとし、右のような被告人の精神分裂病の病状、病勢と本件事故当時の刑事責任能力について、被告人は、「本件当時、幻覚様体験等が出没し、時として「命令されるような体験」に従うことがあつたが、他人に気付かれるような言動の崩れは制御し得る人格状態にあつたと思われ」、「事後の精神状態、行動に重大な破綻が見当たらない点からみると、病的体験の支配によつて完全に自我の統覚を失い、全人格的混乱に至る程度にはなかつたとみるべきで、後車の接近に危険を感じ、急ハンドルをきつたという反応や、以後の行動も正常心理的了解範囲と解される点もそのような理解を支持すると考えられる。」とし、鑑定主文三項において、「被告人は、本件の追越しの直前、運転操作を指示する幻覚様体験等が出没した可能性があり、これを前提として病的影響を想定すると、病的な行動から結果的に事故につながつたことを否定し得ないが、事故自体は病的体験に直接的あるいは不可避的因果関係を持つとは云えず、全人格的に精神機能の破綻した状態に起因するとも考えにくい。」と結論づけている。そして、Ｈ証言は、右鑑定書を補充して、被告人の病的行動と本件事故の発生とは直接の因果関係はなく、間接的なものであること、精神分裂病者の場合、注意力や認知機能が普通の場合より劣ることがあるから、被告人の場合、本件事故の発生について注意力が普通より少し減退していたことはあり得ることを述べている。


四　右の各鑑定書、Ｆ証言、Ｈ証言に被告人の供述等を総合して、被告人の本件事故当時における刑事責任能力について、以下、検討を加えることとする。<要旨>右各鑑定書及び各証言によると、被告人は、本件事故当時、精神分裂病に罹患していたものと認められる</要旨>ところ、昭和六〇年一月ころの前記異常言動が恐らく分裂病症状の最初の表出であり発症と推測されるが、同年四月ころから感じられたという幻聴様体験等も、むしろまれに出没する状況のようであり、持続的でなく、かつ、ごく短時間のようであつて、その病的体験も日常生活や自動車運転に支障を及ぼしておらず、同僚の目にも通常と変わらない状態で稼働し、日常的に周囲から全く異常な言動があつたという印象を持たれていなかつたことなどに徴すると、異常体験があつたとしても、周囲に気付かれるような言動に出なかつたか、ないしは周囲に気付かれるような状況では従わないことができる程度のものであつたと考えられる。そうだとすると、被告人の本件事故当時における精神分裂病の症状の程度は、病的体験の出没があつたとはいえ、その職業、社会生活における通常の適応が維持し得たのであるから、病勢がいまだ被告人の人格、行動を圧倒し、対社会的適応を逸脱しないだけの統覚能力を保持し得る人格状態にあつたものということができる。しかも、本件事故は、過失事犯であつて、動機の問題もなく、被告人は、事故時に至る経過的状況の認識においても通常の意味、理解を失つた徴候がなく、原判示認定のとおり、被告人が先行する自動車の追越しを完了しようとして追越し車線から左側の第二走行車線に進路を変更しようとした際、左後方に右自動車を認めて衝突の危険を感じ右に急転把した過失、すなわちハンドル操作のミスにより、自車を右前方に暴走させた結果、事故を惹起したことを一貫して供述し、その過失責任を認めているものであつて、以上の諸点によれば、被告人の職業運転手としての過失の程度は決して小さいものではないとしても、自動車運転者としては特に異常な走行状況とも認められず、被告人の大型貨物自動車の長距離運転手としての経験が短いことや本件事故当時、被告人は、青森県八戸市ｆｇ丁目所在のＪ有限会社を出発してから、途中、三戸市内のドライブインと安達太良サービスエリアでそれぞれ約三〇分から一時間の休憩をとつたとはいえ、少なくとも七時間余り右大型貨物自動車の深夜運転を継続し、疲労もあつたことなどをも併せ考えると、前記過失の態様も特異なものということもできない。これらの事情を総合すると、本件事故は、精神分裂病による「病的体験の支配によつて完全に自我の統覚を失い、全人格的混乱に至る程度にはなかつたとみるべきで、後車の接近に危険を感じ、急ハンドルをきつたという反応や、以後の行動も正常心理的了解範囲と解される」（Ｈ鑑定書三五頁）のであつて、以上の認定によれば、本件事故当時、被告人が是非弁別の能力及びその弁識に従つて行為する能力に欠けた心神喪失の状態にあつたとはいえず、この点に関する所論は採用することができない。のみならず、前記各鑑定書及び各証言によると、被告人は、本件事故当時注意能力が著しく減退した心神耗弱の状能にあつたとも認めることはできない。すなわち、被告人は、本件事故当時精神分裂病に罹患し、殊に、本件事故発生直前の自車の走行中、はつきり言葉として聞こえてくるわけではないが、「左に進路をとれ。」とか「追い越したらいいじゃないか。」などと命令されるような言葉を聞いたような感じがしたとか、「ちらちら赤いものが見えるようなことがあつた。」などとして、幻聴・幻覚様体験の出没を訴えている（被告人は、Ｆ鑑定の際の問診においては、かかる病的体験の存在を肯定しながら、Ｈ鑑定における問診に際しては、「赤いものがチラチラ見えたというのは？」との質問に対しては「あつたような気もします。」（はつきりしない）と答え、また、「車線を変更するとき、そうしろと聞こえたのか。」との質問に対して「ないこともない。」と答えるなど不明確、あいまいに述べている。そのため、前記のようにＨ鑑定書においては、右のような体験等の出没の可能性があつたとするに止まり、かつ、「これを前提として病的影響を想定する」としている。）が、本件事故当時の状況をみるに、追越しの理由は通常よくある態様のもので不自然な点はなく、それに伴う車線変更の認識、判断及び行動も正常であるうえ、実況見分調書によると、被告人は、追越し開始から追越し車線に入り約二七〇メートル走行し、第二車線に戻ろうとして入りかけ、前記のとおり、原判示普通乗用自動車との車間距離不足感から衝突の危険を感じて右に急転把したことが認められ、これによれば、被告人は、右自動車の走行を左背後に認識のうえ、同車との車間距離を判断しての車線変更であつて、突発的行動であつたとはいえず、また、追越命令や車線変更指示の病的体験に従つた異常行動の表出とも認め難く、仮に、被告人において病的体験を感じたとしても、それに直接的あるいは不可避的因果関係を持つとは考え難いというべきである。そして、本件事故前の稼働状況は通常と変わりがなく、しかも本件事故発生直前までの運転の経緯、態様は、前記のとおり、もともと追越しの意図からすれば当初から予定された当然の行為で、それ自体は何ら特異なものともいえず、更には、本件事故発生後電話で救急車を呼び、警察官の事情聴取に応じたほか、会社の上司に対しても事故の顛末を詳細に報告するなど、事態相応の行動をとつており、その間病的体験は認められず、同乗者や上司などからも被告人の異常または了解不能な言動の指摘がないことに徴すると、被告人は、本件事故に際し過失責任の前提となる注意能力の点において、通常人に比し、病的影響を想定すると多少減弱していることは否定し得ないとしても、著しく劣るとまでは認め難いと考える。


もつとも、Ｆ証言には、一般的には、精神分裂病においては是非善悪の判断ができない旨の供述部分があるけれども、同証言の趣旨とするところは、前記のとおり、同病の症状下での刑事責任能力は犯行時点での精神状態によつて判断すべきであることを前提とし、被告人の右疾病と本件事故時の刑事責任能力の直接の関連性を否定したうえで、事故に巻き込まれた際の的確な判断や事故に対する感情的表現において健常者と異なる場合もあり得るというものであるが、被告人は、幻聴・幻覚様体験に支配、影響されることなく適切に方向指示器を操作して先行車の追越しを開始し、再び方向指示器を操作して追越し車線から左側の第二走行車線に進路を変更する際、左後方の走行車両との衝突の危険を感じて再度追越し車線に進路を変更しようとして右急転把した過失によつて自車を右前方に暴走させ本件事故を惹起させたものであつて、その間の追越し車線から第二走行車線への進路変更の判断や自車に近接する左後方の走行車両の確認、自車と同車との衝突の危険性とこれを回避するための再度追越し車線への進路変更の判断、更には右急転把の操作について、被告人の注意能力が通常人に比して著しく減弱していたものとは到底認められない。のみならず、被告人の当審公判廷における供述によれば、被告人は、本件事故の責任を認め、被告人たる立場を認識し、かつ、罪障感を有していることも認められるので、被告人が是非善悪の判断に欠け、ないし著しく減弱した精神状態にあつたとは認め得ないというべきである。
また、Ｈ鑑定書は、鑑定主文三項において、「被告人は、本件の追越しの直前、運転操作を指示する幻覚様体験等が出没した可能性があり、これを前提として病的影響を想定すると、病的な行動から結果的に事故につながつたことを否定し得ない（後略）」とするが、他方、同鑑定書「九　診断と説明」中の「本件犯行時の精神状態」の項において、「後車の接近に危険を感じ、急ハンドルをきつたという反応（中略）も正常心理的了解範囲と解される」と記載されており、Ｈ証言によれば、右鑑定主文三項の趣旨とするところは、被告人の病的な行動と本件事故の発生との間に直接的因果関係はなく、被告人の場合、本件事故の発生についての注意力が少し減退していたことはあり得るというのであるから、右鑑定書によつても、被告人の本件事故時における注意能力は、精神分裂病により、通常人に比して著しく減弱していたものと認めることはできない。
従つて、被告人は、本件事故当時、精神分裂病のため注意能力が著しく減退していたとか、是非の弁識及びそれに従つて行為する能力が著しく減弱した心神耗弱の状態にあつたものとは認められず、この点に関する所論も採用の限りではない。論旨は理由がない。
控訴趣意第二（量刑不当の主張）について
所論は、要するに、原判決の量刑は、刑の執行を猶予しなかつた点において、重きに失し不当である、というのである。
そこで、記録を精査し、当審における事実取調べの結果をも併せて諸般の情状を検討すると、本件は、前記のような業務上過失致死傷の事案であつて、被告人は、大型貨物自動車を運転し、Ｅ縦貫自動車道（高速道路）を時速約一〇〇キロメートルで走行していたのであるから、職業運転手たる被告人としては、かかる高速道路でひとたび事故が発生するにおいては、一般道路における交通事故とは異なり、極めて大規模かつ悲惨な結果を招くであろうことは十分予見し得たにもかかわらず、先行乗用自動車の追越しに際し、細心の注意を払わず、右乗用自動車との安全な車間距離を確認することなく安易に左転把したため衝突の危険を感じ、右急転把した過失により本件事故を惹起せしめるに至つたものであつて、被告人の過失の程度は大きく、しかも、自車を対向車線に暴走させて何ら落ち度のない被害者らを死傷させたもので、その結果も重大かつ深刻であることに鑑みると、犯情は甚だ芳しくなく、被告人の本件刑責は軽視することを許されない。
しかし、他方、被告人が本件犯行当時精神分裂病に罹患していたこと、被告人は、本件事故により自動車運転免許の取消し処分（一年間）を受けたほか、当時勤務していた会社を辞めざるを得なくなつたこと、被告人には罰金刑の前科しかないことなど酌むべき情状もある。そして、被告人は、精神分裂病者として人格状態も安定していないという現状を考えると、施設収容については一考を要する問題があり、弁護人も弁論において特にこの点を指摘するので付言するに、被告人は既に自動車の運転免許を再取得して自動車運転手として稼働し、親許を離れて独立した社会生活を営んでおり、しかも、家族は被告人に対し殆んど無関心の状態であるうえ、被告人自身も、敢えて医学的治療には服していない様子であることが窺えるので、社会生活の中で被告人の自主的な治療もさして期待できない現状にあることを考えると、これもまた看過し得ず、放置できない問題というべきである。以上のほか所論指摘の被告人の利益に考慮すべき諸事情を十分参酌してみても、本件は刑の執行を猶予すべき事案とはいえず、被告人を禁錮一年の実刑に処した原判決の量刑は、やむを得ないものであつて、これが重きに失し不当であるとはいえない。論旨は理由がない。
よつて、刑事訴訟法三九六条により本件控訴を棄却することとし、当審における訴訟費用を被告人に負担させないことにつき同法一八一条一項但書を適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告
１　被告が原告に対し昭和五四年一〇月九日付けで別紙物件目録記載の建物の取得についてした不動産取得税の賦課決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文と同旨
第二　原告の請求原因
一　原告は、不動産の賃貸及び管理等の業務を営んでいる株式会社であるが、被告は、原告に対し、原告が昭和五三年一一月六日訴外合資会社太田商事（以下「太田商事」という。）から別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）を取得したことにつき、昭和五四年一〇月九日付けで課税標準額を金一億四七四〇万一〇〇〇円、税額を金四四二万二〇三〇円とする不動産取得税の賦課決定（以下「本件処分」という。）をした。
二　原告は、本件処分を不服として、同年一二月五日東京都知事に対し審査請求をしたが、同知事は、昭和五六年一〇月二一日付けで審査請求を棄却する旨の裁決をし、原告は、同月九日右裁決書謄本の送達を受けた。
三　しかしながら、原告は、太田商事の会社分割により本件建物を取得したものである。
すなわち、太田商事の営業の一部である不動産の賃貸及び管理等の部門を会社分割の方法により分離独立させ経営合理化を図る目的で、原告が昭和五三年一〇月六日設立された。そして、原告は、同年一一月六日太田商事から、本件建物及びその敷地（東京都新宿区＜地名略＞六、三一〇・七七平方メートル）を含め右営業部門の譲渡を受け、爾来右譲渡に係る営業を継続して行つてきている。太田商事は、設立の際原告の発行済株式の九六・六六パーセント余りを所有し、設立直後には一〇〇パーセントを所有するに至つた。また、太田商事の有限責任社貝Ａは、設立時から引続き原告の取締役に就任している。
したがつて、本件建物の取得は、地方税法（以下「法」という。）七三条の七第二号及び地方税法施行令（以下「令」という。）三七条の一四第二号が、不動産取得税が非課税になる場合の一として定めるところの、株式会社以外の法人が分割して二以上の同種の法人になつたことによみ不動産の取得に該当するから、非課税とされるべきであり、本件処分は違法である。
四　仮に、右の主張が認められないとしても、本件処分は禁反言の法理ないし信義則に違反し違法である。
原告の設立手続の依頼を受けた公認会計士は、関係法規が紛らわしいため、被告事務所の不動産取得税担当の係官に対して問い合わせをしたところ、同係官は、「合資会社が株式会社を設立した場合でも、令三七条の一四第一号のイないしニの要件を具備していれば二号に該当し、不動産取得税は非課税になるから心配はない。」旨の回答をした。すなわち、右係官は、合資会社の分割により株式会社が設立された場合についても、法七三条の七第二号及び令三七条の一四第二号の規定が適用されることを表示したのである。原告側は、もともと、新たに設立する会社をあえて株式会社にせず、他の種類の会社、特に太田商事と同じ合資会社としても何ら営業上支障はなかつたのであるが、被告事務所係官の右回答を信頼して、株式会社を設立したものである。関係法規の解釈が極めて紛らわしいため、原告側が担当係官の回答を信頼したのは当然であり、この信頼は保護されなければならない。したがつて、右係官の回答に反し、法七三条の七第二号及び令三七条の一四第二号の適用を否定する本件処分は、禁反言の法理ないし信義則に違反し違法である。
第三　請求原因に対する認否
一　請求原因一及び二の事実は認める。
二　同三のうち、太田商事が原告の設立直後に原告の発行済株式を一〇〇パーセント所有するに至つたことは不知、その余の事実は認め、主張は争う。三　同四の事実は否認し、主張は争う。
第四　被告の主張
一　原告の請求原因三の主張は、次のとおり失当である。法七三条の七は、形式的な所有権の移転等に対する不動産取得税の非課税について規定しているが、同条二号は、その一として「法人の政令で定める分割に因る不動産の取得」を挙げており、令三七条の一四は、右の政令で定める分割として、一号で「株式会社が分割して二以上の株式会社になる場合」、二号で「株式会社以外の法人が分割して二以上の同種の法人になる場合」を掲げている。原告は、本件の分割が二号に該当すると主張するものであるが、二号の「同種の法人」の解釈に当たつては、一号の規定の趣旨及び一号と二号との関連性を勘案する必要がある。一号は、被分割法人たる株式会社から分割法人として同じく株式会社が生じた場合のみ非課税とし、株式会社以外の法人（例えば、株式会社以外の各種の会社や財団法人等の各種の法人）が生じた場合は非課税としない趣旨であると解される。右のような一号の規定の解釈からすると、二号の「同種の法人になる場合」とは、被分割会社と分割会社とが会社の種類を同じくする場合又は会社以外の被分割法人と会社以外の分割法人とが法人の種類を同じくする場合に限られると解すべきである。例えば、合名会社と合名会社、合資会社と合資会社、財団法人と財団法人というような場合である。


令三七条の一四は、一号として株式会社が分割する場合について規定し、二号として株式会社以外の法人が分割する場合について規定しているが、これは、経済活動の主体として実際上最も重要な地位を占めている株式会社についてまず規定し、次に株式会社以外の会社及び財団法人等を一まとめにして「株式会社以外の法人」として規定したからであると解される。したがつて、本来「合名会社が分割して二以上の合名会社になる場合」、「合資会社が分割して二以上の合資会社になる場合」、「有限会社が分割して二以上の有限会社になる場合」、「財団法人が分割して二以上の財団法人になる場合」等個別に規定することもできたのであるが、会社や会社以外の法人の種類は数多くあるため、法制技術の面から二号のような形態になつたものにすぎず、一号と二号は全く同じ趣旨の規定なのである。加えて、非課税の規定は、例外的、創設的規定であるから、その解釈に当たつては、これをみだりに拡張して解釈することは許されないものというべきである。原告は、会社の分割により合資会社である太田商事の不動産部門を分離独立させるために株式会社として設立され、設立直後の昭和五三年一一月六日太田商事から本件建物を含む不動産部門の営業譲渡を受けたものである。すなわち、原告の場合は、合資会社が分割して株式会社になつた場合であるから、令三七条の一四第二号の「同種の法人になる場合」に該当しないことが明らかであり、本件建物の取得は非課税にならないというべきである。よつて、本件処分は適法である。二　原告の請求原因四の主張は、次のとおり失当である。１　昭和五三年八月下旬又は九月上旬ころ、破告事務所の固定資産税課家屋第一係（以下「第一係」という。）に、会社を分割した場合の不動産の取得につき不動産取得税が非課税となるかどうかについて電話による問い合わせがあつた。その際、電話の主は、自己の氏名を名乗らず、具体的な会社名も挙げなかつた。また、右の問い合わせは、合資会社が株式会社を設立した場合という限定をしたものではなかつた。電話を受けた第一係係官のＢは、昭和五一年一〇月から不動産取得税の課税実務に従事してきた者であるが、会社の分割による不動産の取得は年に一度あるかないかの数少ない事例であるため、まず法令集を手もとに取り寄せた。そして、法七三条の七第二号、令三七条の一四及び事務提要第二章第八節第三２（２）掲記の規定を確認した後、右規定を読み上げ、一般論としていえば会社の分割による不動産の取得につき右規定の要件を全部具備する場合は非課税となる旨回答した。なお、回答の際、Ｂは、電話の主から身分及び姓名を問われず、Ｂもそれらを相手に告げなかつた。
２　被告は、昭和五四年四月七日付けで原告に対し、本件建物の敷地の取得について不動産取得税を賦課したところ、同月一二日、原告から本件建物及びその敷地に係る不動産取得税非課税申告書が提出された。右申告書は、公認会計士のＣが第一係に持参してきたが、第一係では係官のＤがこれを受け付け、右申告について後日応答する旨告げた。
３　被告は、右非課税の申告に対し、同年七月一二日付けで第一係名をもつて、原告の場合は非課税には該当しない旨の「お知らせ」と題する書面を原告に送付した。その数日後にＣが来庁し、Ｂに対して右書面につき不服を述べたが、その中でＣは、会社分割事務手続の依頼主である原告代表者から、不動産取得税を賦課されたのはお前のミスだから責任を執れといわれて困つている旨述べた。被告は、同年一〇月九日付けで本件処分をした。
４　Ｂは、昭和五三年八月下旬又は九月上旬ころにあつた電話による間い合わせに対し、前記のとおり回答したのみであつて、原告主張のような回答をしていないのであるから、本件においては禁反言の法理ないし信義則の違反を問題にする余地はない。
５　仮に、原告主張の回答があつたとしても、禁反言の法理ないし信義則違反の主張は、次のとおり失当である。
（一）　租税法は強行法規であつて、そこでは合法性の原則が支配し、法律の根拠に基づくことなしに租税を減免することは許されないから、仮に、誤つて法定の納税義務を軽減するような表示をしたとしても、その誤りはむしろ訂正されるべきであり、したがつて、租税法律関係においては禁反言の法理の適用される余地はないものと解される。
（二）　仮に、租税法律関係においても禁反言の法理が適用されるとしても、次に述べるようないくつかの要件を充足する事実がなければならないところ、本件においては右要件を充足していない。
まず、「租税行政庁が納税者に対して信頼の対象となる公の見解を表示したこと」との要件を充足していない。ここに「信頼の対象となる公の見解の表示」とは、事実の表示であることを要し、法令の解釈に関する見解の表示は含まれない。したがつて、原告主張の回答は、法令の解釈に関する見解の表示であるから、信頼の対象となる公の見解の表示には該当しない。また、「信頼の対象となる公の見解の表示」とは、一定の責任ある立場の者の正式の見解の表示をいう。本件の場合は、第一係の一係官でたまたま電話に出た者が日に数多くある電話による問い合わせの一つとして即座に回答したものであるから、一定の責任ある立場の者の正式の見解の表示には該当しない。
次に、「租税行政庁の言動を納税義務者が信頼し、しかも、信頼することについて納税義務者を責めるべき事由がないこと」との要件を充足していない。Ｃは、被告事務所と目と鼻の先に自己の事務所を構えているのであるから、被告事務所に出頭して本件が非課税になるかどうかを課長等の責任者に確認することが十分できたにもかかわらず、一係官の電話による即答のみをもつて非課税になると判断してしまつたのであり、しかも、Ｃが公認会計士であることを考慮すると、租税行政庁の言動を信頼することについて納税義務者に責めるべき事由がないとはいえないから、右の要件を充足していない。
第五　原告の反論
本件分割は、次の理由により令三七条の一四第二号の規定に該当するものというべきである。


二　号は、「法人が分割して二以上の同種の法人になる場合」と規定しているが、「同種の法人」に該当するか否かを考えるためには、「法人の種類」とは何かを確定しなければならない。しかして、「法人の種類」とは、通常、（１）民法の認める法人・その他の法人、（２）社団法人・財団法人、（３）公益法人・営利法人・中間的な法人、（１）私法人・公法人等の区分を意味するものとされている。これに対して、株式会社、合名会社、合資会社等の区分は「会社の種類」をいうものであり、通常「法人の種類」という場合はこの「会社の種類」を意味しないのである。このような、通常の用語例に従えば、合資会社と株式会社とは、「同種の法人」というべきである。
被告は、令三七条の一四第二号の規定について、本来「合名会社が分割して二以上の合名会社になる場合」、「合資会社が分割して二以上の合資会社になる場合」等個別に規定することもできたが、法制技術の面から二号のような形態になつたものにすぎない旨主張する。しかし、仮にそのような趣旨であれば、個別的に煩瑣な規定をしなくても、例えば、「分割により株式会社以外の会社が二以上の同種の会社になる場合又は会社以外の法人が二以上の同種の法人になる場合」と規定すれば十分であり、立法技術上も当然のことである。
被告は、非課税の規定は、例外的、創設的規定であるから、その解釈に当たつては、これをみだりに拡張して解釈することは許されない旨主張するが、原告は、「同種の法人」について用語の通常の使用例によつて解釈したのであり、かえつて被告の方が「法人の種類」の規定に「会社の種類」までも含ませることにより用語の通常の意味を拡張しているのであつて、不当な解釈といわざるを得ない。法七三条の七第二号が法人の分割による不動産の移転について不動産取得税を非課税にしたのは、形式的には不動産の移転であつても、経済的実体は同一の経済主体間の移転であつて、あたかも同一人の片方のポケツトの物を他方のポケツトに移すに等しいので課税の必要がなく、また、担税力の点からも課税が適当でないためである。この趣旨からすれば、合資会社の分割により新たに株式会社が設立された場合を非課税の対象から一律に排除する理由はない。出資法人（親会社）と新設法人の間の同一性を保つための要件としては、令三七条の一四第一号のイないしニに厳格な規定が置かれているのであるから、これにより出資法人たる合資会社と新設法人たる株式会社との間に同一性が認められる以上、同条二号の適用対象とすべきである。
法七三条の七第二号、令三七条の一四の規定と同趣旨の制度として、法人設立のため特定の現物出資をした場合（法人税法五一条一項）及び現物出資に代えて金銭出資の形式により資産を譲渡した場合（法人税基本通達一〇－七－一）の圧縮記帳の制度があり、一定の要件を充足していれば、出資法人（親会社）と新設法人の会社の種類等を問題にせず、当該資産の譲渡を課税の対象としないこととしている。これらの規定等の趣旨は同一であるのに、不動産取得税に関してのみ出資会社（親会社）と新設会社が同種の会社でなければならないとするのは不合理である。租税は、特別の給付に対する反対給付（報償）の性質をもたず、一方的に課徴されるものであるから、租税法については、立法上も法規の解釈上も法的安定性及び予測可能性が要求される。納税者は、当然のこととして通常幾通りかある私法上の法律行為のうち、それぞれの場合の私法上の効果と課税される税額を比較考量して行動するものであり、行為後に通常考えられる租税法の解釈と異る課税庁の解釈によつて課税がなされたのでは、納税者に不測の損害を与えることになるのである。
第六　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因一及び二の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、まず、原告の太田商事からの本件建物の取得が法七三条の七第二号及び令三七条の一四第二号に規定する法人の分割による不動産の取得に該当するか否かについて検討する。
１　合資会社である太田商事の営業の一部である不動産の賃貸及び管理等の部門を会社分割の方法により分離独立させ経営合理化を図る目的で、株式会社である原告が昭和五三年一〇月六日設立されたこと、原告が、同年一一月六日太田商事から、本件建物及びその敷地を含め右営業部門の譲渡を受け、爾来右譲渡に係る営業を継続して行つていることは、当事者間に争いがない。
２　不動産取得税は、いわゆる流通税に属し、不動産の移転の事実自体に着目して課せられるものであつて、所有権移転の形式による不動産の取得は、原則としてすべて課税の対象となる。しかしながら、不動産の所有権の移転があつても、実質的には所有権の主体に変更がないもの等、所有権の移転が形式的なものにすぎず、そこに担税力を見出すような不動産の取得があつたとして課税の対象とすることが必ずしも適当でないと認められる場合がある。そこで、法七三条の七は、かかる不動産の取得について例外的に非課税とする旨を規定したものである。同条二号は、その一として「法人の政令で定める分割に因る不動産の取得」を掲げ、令三七条の一四は、右の政令で定める法人の分割として、一号で「株式会社が分割して二以上の株式会社になる場合にあつては、分割により新たに設立される株式会社について、その設立時において、次に掲げる要件が充足されるとき。」を、二号で「株式会社以外の法人が分割して二以上の同種の法人になる場合にあつては、前号に掲げるときに類するとき。」を掲げている。本件は合資会社の分割により新たに株式会社が設立された場合であるが、原告は、右分割が右の二号の規定に該当すると主張するものである。
３　そこで、合資会社と株式会社とが令三七条の一四第二号の「同種の法人」に該当するか否かが問題となる。
法人は、民法その他の法律によらなければ、成立し得ない（民法三三条）。すなわち、法人は、すべて法律の規定を根拠として成立するのであり、法律は、成立を認める法人を、その目的、組織、能力等に応じて区分し、明定しているのであるから、同種の法人という場合は、成立の根拠規定を同じくする法人を指すものと解すべきである。二以上の法人間にある種の共通性を見出し得る場合であつても、根拠規定を異にするときは、目的、組熾、能力等の面で何らかの相違点が存し、右の法人を同種の法人ということはできない。


原告指摘のように、講学上、「法人の種類」として、（１）民法の認める法人・その他の法人、（２）社団法人・財団法人、（３）公益法人・営利法人・中間的な法人、（４）私法人・公法人等の区分がなされているが、これは、各種の観点から各法人の持つ一つの共通性をとらえての分類であつて、ある観点からは同種の法人といえるものであつても、観点を異にすれば、異種の法人となり得るのである。しかるに、令三七条の一四第二号は、いかなる観点から判断すべきかを明らかにしていないのである。その上、令三七条の一四は、前記非課税の趣旨から、被分割法人と分割法人との間に実質的同一性を求めた規定であつて、それぞれ個性を有する多数の法人をある種の観点から一つにまとめるところの右のような大分類を、同一性判断の基準として採用したとは到底解することができない。また、令三七条の一四は、非課税の対象となる法人の分割として、「株式会社が分割して二以上の株式会社になる場合」と「株式会社以外の法人が分割して二以上の同種の法人になる場合」との二つの場合のみを掲げ、株式会社の分割により株式会社以外の法人が新たに設立される場合を非課税の対象とはしていないのである。したがつて、株式会社との均衡上も、同条二号の「同種の法人になる場合」とは、例えば合資会社が分割して二以上の合資会社になる場合のごとく、株式会社以外の法人が分割して二以上の成立の根拠規定を同じくする法人になる場合をいうものと解すべきである。
したがつて、成立の根拠規定を異にする合資会社と株式会社とは、令三七条の一四第二号の「同種の法人」に該当しないものというほかない。４　原告は、株式会社、合資会社等は「会社の種類」にすぎず、通常「法人の種類」という場合には、前掲の区分を意味し、「会社の種類」をいうものではないと主張する。しかし、前掲の区分は、各種の観点から法人を大きく二分又は三分したものにすぎず、たとえそれが講学上「法人の種類」の標題の下に説明されているからといつて、「同種の法人」の解釈基準として右区分を採用すべき必然性は何ら存せず、また、右区分を採用しないからといつて、法的安定性、予測可能性を阻害するものではない。
また、原告は、所有権の主体に実質的変更のない場合について非課税とする法七三条の七第二号の趣旨からして、合資会社の分割により株式会社が設立された場合についても、両者の間に同一性が認められる限り、令三七条の一四第二号の規定を適用すべきであると主張する。しかし、令三七条の一四は、通常の法人の設立の場合における税負担との公平をも考慮して、非課税の対象となる法人の分割を一定の場合に限定しているのであり、租税法の規定はみだりに拡張適用すべきでないことからすれば、原告の右主張も採用できない。
更に、原告は、法人設立のため特定の現物出資をした場合（法人税法五一条一項）及び現物出資に代えて金銭出資の形式により資産を譲渡した場合（法人税基本通達一〇－七－一）については、出資法人と新設法人の会社の種類を問題にすることなく当該資産の譲渡を課税の対象としていないのに、同趣旨の制度である令三七条の一四第二号について同種の会社に限定するのは不合理である旨主張する。法人が特定の現物出資等をした場合には、出資により取得した有価証券につき一定の圧縮限度額の範囲内で圧縮記帳をすることにより、資産の譲渡益と圧縮記帳による損失とを相殺して直接課税関係を発生させないことができるものとされているが、右出資によつて取得した有価証券がその後処分されたときは、その時点でそれまで積み上げられた値上り益について課税されるのであるから、右の圧縮記帳制度は実質的には課税の延期にすぎない。これに対し、本件の不動産取得税の非課税制度は、形式的な不動産所有権の移転等により当該不動産を取得した者に対し、不動産取得税を非課税とするものである。したがつて、両者は制度の趣旨を異にするものといわなければならない。
５　以上の次第で、原告の太田商事からの本件建物の取得は、法七三条の七第二号及び令三七条の一四第二号に規定する法人の分割による不動産の取得に該当しないものというべきであるから、本件処分が右規定の適用を否定したことに違法はないものというべきである。
三　次に、原告は、本件処分は禁反言の法理ないし信義則に違反し違法である旨主張するので、検討する。


主　　　　文
原判決中、控訴人敗訴の部分を取消す。
被控訴人は控訴人に対し、別紙物件目録（四）記載の建物を明け渡せ。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
主文第一、二項同旨の判決（控訴人は原審において、別紙物件目録（一）記載の建物の明渡及び、同目録（三）記載の建物の収去と同目録（二）記載の土地の明渡を請求していたが、当審において建物明渡請求の目的物を同目録（四）記載の建物と訂正するとともに、その余の請求をいずれも取下げた。）及び仮執行の宣言
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
との判決
第二　主張
当事者双方の本訴請求に関する攻撃防禦は、当審において、控訴人の「請求原因７」（原判決五枚目裏一〇行目から六枚目表六行目まで）及び被控訴人の「請求原因に対する認否７」（同七枚目表五行目）を次の一項のとおり訂正し、控訴人の本件賃貸借契約終了に関する選択的主張及び被控訴人のこれに対する反論をそれぞれ二項及び三項として、さらにこれについての被控訴人の抗弁及び控訴人の反論をそれぞれ四項及び五項として、付加するほかは、原判決事実摘示（原判決二枚目裏八行目から同二二枚裏一〇行目まで）と同一であるから、これを引用する。なお、以下において使用する略語は、すべて原判決のそれにならう。一　「請求原因７」及び「これについての認否７」を次のとおり訂正する。
（一）　控訴人の請求原因７
本件建物は、本件住宅の南側に接して増築されているが、高床上の同建物の居室は、六畳及び四畳半の二間から成る子供の勉強部屋のみで、もちろん台所、便所、玄関もなく、本性住宅から右居室へ行くには、同住宅南側六畳間の外側踊場から鉄製階段を上下して連絡することができ、両者は一体として利用してはじめてその建物としての効用をもつものである。したがつて住宅の構造上、利用の実体及び取引上の社会通念にてらし、本件建物は本件住宅に付合して一体化したものというべく、又本件住宅には、右増築よりも以前に、その北側に接して軽量コンクリートブロツク壁と亜鉛鋼板葺屋根の物置（床面積五・七四平方メートル。以下「北側物置」という。）が付設されており、これまた本件住宅と一体化しているものである。よつて以上の増築建物及び北側物置は本件住宅と一体となつて一個の不動産、すなわち別紙物件目録四記載の建物を形成しているものであり、被控訴人は同建物を占有している。
故に控訴人は被控訴人に対し、本訴をもつて右建物の明渡を求めるものである。
（二）　請求原因７に対する認否
右７の主張を争う。
二　控訴人の当審における本件賃貸借契約終了に関する新たな選択的主張
１　正当事由による解約申入等
控訴人は当審において、新たな選択的請求として、別紙物件目録（四）記載の建物の明渡を請求するものであるが、控訴人は被控訴人に対し、借家法一条の二を根拠に、次にのべる正当事由に基き、昭和五五年二月一三日付準備書面をもつて、本件賃貸借契約の解約を申入れた。よつて、右申入れから六ケ月を経過した昭和五五年八月一三日限りで、本件建物賃貸借契約は終了したものである。
（一）　控訴人側の事情
（１）　本件住宅を含む都営住宅名称「東京都営第四、第五練馬ａ町ｂ丁目住宅」（戸数二六〇戸、以下「本件都営住宅」という。）は東京都練馬区内の既成市街地にあり、昭和三〇年から三二年頃にかけて建設されたものであるが、既に老朽化しているため、従前からその建替えの必要性が指摘されていた。しかも控訴人にとつて新たに公営住宅建設のための用地を確保することは困難である。そこで控訴人は、昭和五〇年三月二五日本件都営住宅を含む隣接の都営住宅団地について、鉄筋コンクリート造の中層集合住宅への建替えを決定した。（２）　そこで控訴人は本件都営住宅の居住者に対する説明会を、昭和五〇年七月三〇日の団地自治会役員に対する説明会を皮切りに、一〇数回に亘つて開催した。
その結果入居者の圧倒的多数の協力を得て、昭和五二年三月頃から建替工事に着手し、昭和五五年二月二〇日現在二二七戸の建設が完了し、一六三世帯がすでに入居を完了しており（九六戸は工事中）残るは二棟（三〇戸）のみである。（３）　この建替工事にあたつては、本件都営住宅の間取りが六畳、四畳半、台所だけなのに対し、六畳・六畳・四畳半・台所兼食事室のものが一五三戸、六畳・四畳半・四畳半・台所兼食事室のものが一九一戸、六畳・台所兼食事室のものが九戸と、総戸数三五三戸を予定しており、従前よりもいずれも規模も大きく、付帯設備も浴室・トイレ付と著しく改善されている。もつとも従来の住宅の場合よりも家賃が高くなつているが、入居者の負担を軽減するため、向う五カ年間は家賃の減額措置がとられている。
（４）　しかるに被控訴人他一名が右建替工事用地内の従前の公営住宅から退去しないため、前述した建設予定の二棟（三〇戸）の建替工事に着手できないでいる。そのため低額所得者に対する公営住宅の提供が著しく遅延するばかりでなく、建設のための費用も値上りし、折角の建替工事の完成が阻まれる結果を惹起している。
（二）　被控訴人側の事情
（１）　これに対し被控訴人方世帯は、被控訴人のほか妻のＡも所得があり、右両名の年間所得の合算額は年々増加し、昭和五三年には七〇〇万円を超えているものと推定される。そのため被控訴人はここ一両年中に、法二一条の三に定める「高額所得者」に該当するに至ることは明らかで、法二一条の二及び条例一九条の七の規定に基き、明渡義務を負うに至ることは確実である。（２）　控訴人は被控訴人に対し、次の都営住宅一戸を右明渡後の代替住宅として提供している。
住宅名　都営練馬ａ町ｃ丁目アパート第ｄ号棟ｅ号室
間取り　六畳・四畳半・四畳半・台所兼食事室（浴室・水洗トイレ付）
使用料　月額二万一九〇〇円
保証金　月額使用料の二カ月分（四万三八〇〇円）
（三）　双方の事情の比較衡量


右に述べた双方の事情を比較衡量すると、控訴人において別紙物件目録（四）記載の建物の明渡を求める正当事由が存することは明白であるのに対し、被控訴人が都の提供する代替住宅を受入れても、特段の不利益を蒙るものでないから、被控訴人が本件住宅になお居住しなければならない必要性は毫も存しない。故に都営第四、第五住宅の建替という、大きな公益目的に徴するとき、その住居の近くに前記代替住宅の提供を受けている被控訴人としては、もはや本件住宅の明渡を拒否する理由はないものといわねばならない。
２　控訴人は、被控訴人の後記反論に対し、本件解約申入の合法性について、次のとおり主張する。
（一）　公営住宅の建替えを、法第三章の二の「公営住宅建替事業」として本件都営住宅につき法二四条三項後段による用途廃止をしたうえで実施するか、あるいは又、従来の公営住宅を「引き続いて管理することが不適当である」として、同項前段による用途廃止をしたうえで建替えるかは、事業主体が任意に選択しうるところであり、又法二四条三項前段により用途廃止をしたうえ公営住宅の明渡を請求する場合、その法律上の根拠を、条例二〇条一項六号に基くものとするか、あるいは又、借家法一条の二に基くものとするかは、これまた事業主体が任意に決しうるものというべきである。ただし、法二四条三項前段の用途廃止による建替えの場合は、法第三章の二の「公営住宅建替事業」の場合と異り、いわゆる正当事由を要することはもちろんである。
（二）　仮に右主張が認められず、借家法一条の二よりも条例が優先して適用されるべきだとしても、控訴人は被控訴人に対し、昭和五六年一月二八日付準備書面をもつて、条例二〇条一項六号及び同条二項に基き、本件住宅の明渡を申入れた。よつて被控訴人は控訴人に対し、同日以降本件住宅を明渡すべき義務を負うものである。
三　被控訴人の認否及び反論
１　控訴人の新請求に対する本案前の抗弁
控訴人の当審における、正当事由に基く解約申入による本件住宅の明渡請求は、訴の変更に当り、従前の請求との間に請求の基礎の同一性がないから、許されない。けだし従前の請求は、昭和四一年一一月分から翌四二年三月分までの割増賃料の不払、同四九年七月頃の無断増築を各理由とする契約解除に基くものであるのに対し、新請求は、昭和五五年二月現在の本件住宅に関する建替えの必要性等の正当事由に基く解約申入を請求原因とするものであり、互いにその対象である事実の範囲と時期とを異にし、審理の訴訟資料や証拠資料を利用して継続的審理を正当化する一体性は存しない。しかも被控訴人にとつて審級の利益を奪われることとなる。
２　新しい主張に対する認否
（一）　控訴人主張事実１の前文のうち、控訴人主張の解約の申入のあつたことは認めるが、その余は争う。
（二）　同（一）の（１）のうち、本件住宅を含む本件都営住宅が東京都練馬区内に所在し昭和三〇年から三二年頃にかけて建設されたことは認めるが、その余は争う。被控訴人が入居している本件住宅は耐用年数三五年と定められているほどで、未だ全く老朽化していない。
（三）　同（一）の（２）のうち、説明会が開催されたこと、昭和五二年三月頃から建替工事に着手したことは認めるが、その余は不知。（四）　同（一）の（３）のうち、従来の住宅よりも家賃が高くなつていることは認めるが、その余は不知。
（五）　同（一）の（４）は争う。
（六）　同（二）の（１）のうち、被控訴人の妻佐千代に所得があることは認めるが、その余は争う。
（七）　同（二）の（２）及び同（三）は、いずれも争う。３　控訴人の解約申入は、その法的根拠を欠き違法である。公営住宅の建替事業に伴う明渡を求めるには、法第三章の二以下の所定の手続によるべきであり、借家法一条の二の正当事由に基く解約申入による明渡請求は許さるべきでない。けだし昭和四四年法律第四一号による法改正により、法第三章の二「公営住宅建替事業」の章が新設され、法三二条の四以下に、公営住宅建替事業の施行の要件及び手続に関する規定が定められるに至つた。この規定は、借家法に対する特別法というべきであるから、建替えのために明渡を求めるには、右新規定が定める法的要件と手続に従うべきであつて、借家法一条の二によるべきではないからである。
４　控訴人には本件住宅の明渡を求める正当事由は存しない。控訴人が主張する正当事由に関する論拠は、事実に反し、さらに都の住宅政策の誤りと無策を、被控訴人ら居住者の犠牲によつて糊塗しようとするものであつて、到底正当事由たりえないものである。すなわち、今日では、かつてのように住宅の絶対数不足を名目として何が何でも住宅の数を増やすだけが住宅政策のすべてではなく、今後の主要な課題は、住宅の「質」と居住者の「定住化」であるというのが常識化している。しかるに控訴人は用地取得の困難性を主張するけれども、他に十分利用可能な都有地が存している。そして今や将来の住宅のあり方として高層住宅は不適格であると指摘されている。しかるに本件住宅は未だ老朽化しておらず、これを建替えねばならぬ必要性も存しないのに、敢て高層住宅に建替えようとしている。のみならず控訴人の本件建替工事により増加する戸数は僅か九三戸であるにすぎず、増加率も一・三五倍強で、到底法二三条の四第三号の「二倍以上」の要件を満たすこともできない。
しかるに被控訴人は、これまで、控訴人から建替えについでの交渉を受けたことは一度もなく、ましてや、代替住宅についての希望を聞かれたことも全くない。ところが本訴訟において控訴人主張の準備書面をもつて、突然代替住宅の提示を受けた。しかしその間取りは本件住宅に比べ狭く、かつ賃料は現在額（二一〇〇円）の一〇倍の高額である。被控訴人は東京電力株式会社に勤務する会社員であり、昭和三三年から本件住宅に居住し、その間長女・長男をもうけ、現在に至るまで二〇数年間本件住宅を生活の根拠としてきたものである。


したがつて、本件建替事業なるものは、被控訴人の右の如き居住権を奪うに足りるほどの合理的根拠を有しておらず、反対に建替計画自体、法所定の要件を具備していないから、控訴人には、本件住宅の明渡を求める正当事由を有していないものというべく、本件解約申入は無効であるといわねばならない。５　なお、控訴人は、仮定的主張として、条例二〇条一項六号を本件明渡請求の法的根拠として主張しているが、同条項は本来、本件の如き建替事業に適用の余地のないものであり、しかも、本件は、そこにいう「管理上の必要性」の要件を満たしているものということができないから、この点からも右主張は失当である。
四　被控訴人の抗弁
控訴人は、被控訴人の本件住宅への入居に際し、将来本件住宅を被控訴人に分譲する旨確約したので、被控訴人はこれを信頼して、昭和三三年七月右住宅に入居するとともに爾来これを良好な状態に管理しつづけてきたものである。したがつていわゆる「確約の法理」により、右確約に対する被控訴人の信頼は、もちろん法的保護に値するものといわねばならない。すなわち、昭和二六年公営住宅法の制定から昭和三四年法律第一五九号による改正に至るまでに建設された公営住宅については、入居者に対する分譲・定住を前提とする、いわゆる「国民住宅」であつた。したがつて当時は、制度的に、一定の年数経過後には、当該入居者に分譲するというのが原則であり、控訴人から異口同音に、一定年数経過後には公営住宅は居住者に払下げると説明を受け、被控訴人はその確約を信じ、将来自分の土地、建物となると期待して居住住宅の改良や街路・外灯等環境の整備に協力しつづけてきたものである。
ところで行政主体が自己の将来における作為、不作為を予め約束する意思表示を「行政上の確約」と呼び、行政主体は、この確約に拘束されるものであるから、控訴人が前述のように本件住宅を被控訴人に分譲すると確約した以上、同住宅を分譲すべき義務があり、したがつて苟も被控訴人に対し、借家法一条の二に基き本件住宅の明渡を求めることは許されない。
五　控訴人は、被控訴人の右「確約の法理」の抗弁に対し、次のとおり反論する。
先ず「確約の法理」は、行政法上の問題であつて、私法上の問題ではないから、私溝上の問題である本件賃貸借契約に適用される余地はない。しかして仮に適用があるとしても、本件では、その要件を充足していない。すなわち、控訴人は被控訴人に対し、本件住宅の分譲を確約したことは全くない。又被控訴人が分譲を受けられることを前提として、具体的な活動を開始したとも考えられないから、被控訴人が本件住宅の分譲を受けられないことによつて、社会通念上看過しえない程の積極的損害を蒙つているということはできないからである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　次の事実は、当事者間に争いのないところである。１　本件住宅が控訴人の所有に属し、被控訴人がこれを占有していること２　被控訴人の本件住宅占有は、昭和三三年七月二五日から始められ、控訴人主
張の賃貸借契約にもとづくものであつたこと
３　控訴人が昭和四一年一〇月二二日被控訴人に対し同年一一月一日以降一か月につき二一〇円の割増賃料を徴収する旨を通知し、右通知は同年一〇月二二日ころ
被控訴人に到達したこと
４　被控訴人は昭和四一年一一月一日から同四二年三月末日までの割増賃料合計
一〇五〇円の支払をしていないこと
５　被控訴人が昭和四九年七月ころ控訴人の許可を受けないで本件住宅の敷地で
ある本件土地上に本件建物を建築したこと
６　控訴人が被控訴人に対し、同年一二月二七日到達の書面で昭和五〇年一月三一日までに本件割増賃料を支払うように、及び本件建物を収去して本件土地を原状
に回復するように催告したこと
７　控訴人が被控訴人に対し同年二月二一日付書面で被控訴人の本件住宅使用許可を取消し、これを明渡すよう請求し、同書面は同月二四日被控訴人に到達したことなお、控訴人が被控訴人に対し、その本件住宅入居に先立ち法及び条例に基き第二種東京都営住宅としての使用許可をしたことは、被控訴人の明らかに争わないところである。
二　原本の存在並びに成立に争いのない乙第一五号証及び原審証人Ｂの証言によれば、被控訴人の昭和四〇年中の給与収入総額は五〇万五〇〇一円以上七八万六六六六円以下であつたことが認められ、これに反する証拠はなく、また同年中妻及び未成年の子二人があつたことは当事者間に争いがない。そして、施行令一条三号（昭和四二年政令第一〇五号による改正前のもの）の計算に従うと、被控訴人は同年中に月額二万五〇〇〇円を超え、四万五〇〇〇円以下の収入があつたこととなり、従つて控訴人は昭和四一年一〇月二二日の時点で、被控訴人に対し、割増賃料規定により、家賃額の〇・二を上限として割増賃料を徴収する権利を有していたというべきところ、その限度内において控訴人は前記のように増割賃料徴収の通知をなし、被控訴人に到達したのであるから、被控訴人は同年一一月一日以降一か月二一〇円の割合による割増賃料債務を控訴人に対して負担するに至つたというべきであり、条例一一条三項によれば右は毎月末日までにその月分を納付すべきものとされている。


三　以上の事実を総合すれば、控訴人が被控訴人に対してなした本件割増賃料の滞納及び無許可増築を理由としてなした前記明渡請求（形式的には一箇であるが、実質的には二箇の明渡請求である。）は、法二一条四項、二二条一項二号及び四号、条例一五条四号、二〇条一項二号及び五号に照らしていずれも有効であるといわねばならない。なお条例二〇条一項二号は「正当な事由がなく使用料を三月以上滞納したとき」と規定しているが、その「使用料」は、法二二条一項二号「家賃又は割増賃料を三月以上滞納したとき」と対比するときは「家賃又は割増賃料」と同義であると解するのが相当であるし、原審における被控訴人本人尋問の結果によれば、被控訴人が割増賃料を滞納したのは割増賃料制度が法律上違法不当なものであることを理由としたものであることが認められるところ、右が正当な事由に該らないことは後述するところから明らかである。また被控訴人が知事の許可を得ることなく本件住宅敷地内に本件建物を建築したことが条例一五条四号及び二〇条一項五号に該当することはいうまでもない。それ故被控訴人は控訴人の明渡請求が到達した昭和五〇年二月二四日限り本件住宅の賃借人たる地位を失つたものである。四　被控訴人は割増賃料規定の違憲無効あるいはその適用違憲を主張しているので以下に判断する。
１　原判決七枚目表九行目から同裏一〇行目までの主張について一般私人間の取引は公正な価格をもつてなされることが理想であり、公正な価格は通常市場価格であるから、建物賃貸借においても賃料額の決定は当事者間の自治に委ねられるのは当然であるが、建物賃貸借はしばしば長期間に亘ることから、当初合意によつて決定された賃料額が市場価格から遊離する場合が生じるので、法は当事者間の公平を図り、賃料額を市場価格に近づけるため、一定の要件のもとに賃貸（借）人に賃料増（減）額請求権を与えているが、右の目的に照らすときは、右増（減）額請求権の要件に、市場価格と関係のない賃借人の収入の増（減）を加えなかつたことは当然であるし、一方公営住宅の賃料は、法一条に掲げられた目的に副い、法一二条の制限の範囲内で一般市場価格よりはるかに低廉に定められるのであつて、一般市場価格と公営住宅賃料との差額は、実質的には事業主体たる地方公共団体が住宅に困窮する低額所得者に付与する経済的援助であると考えられるところ、入居者の収入が増加した場合に割増賃料規定により一定の基準に従い、援助を削減する手段として入居者に割増賃料を課することは、割増賃料と本来の賃料を合算してもなお市場価格に比して低廉であることを考えれば、法一条の目的に照らし、まことは相当といわねばならない。それ故被控訴人のいう差別には合理的な理由があり、被控訴人の主張は失当である。
２　原判決七枚目裏末行から一二枚目裏一〇行目までの主張についてまず被控訴人のいう居住権なる概念が憲法上の権利として一般に承認されているとはいえないから、居住権侵害の主張自体失当といわなければならない。もつとも被控訴人は居住権は憲法二五条一項、一三条、二九条によつて支えられる権利であると主張しているから、以下に明渡努力義務規定及び割増賃料規定が右各条項に違反するかどうか検討してみることとする。
前述したように公営住宅の入居者は、実質的には事業主体たる地方公共団体から低額所得着たる地位に基き経済的援助を受けているのであるが、この援助が一旦開始されると、入居者の収入が増加するなどの事情変更にかかわらず永続するとすべきでないことはもちろんであるところ、明渡努力義務規定は、入居者の住居の安定の必要をも考慮し、入居後三年を超え、かつ入居申込の資格たる収入額の基準に比し、ある程度高い別箇の基準（第二種東京都営住宅の場合は前者は月額二万円以下であるに対し、後者は月額二万五〇〇〇円以上とされている。）を超える収入のある者のみに、明渡に努力する義務を課しているに過ぎないのであるから、右規定がただちに国民の健康で文化的な昀低限度の生活を営む権利、国民の生活、自由及び幸福追求に対する権利、あるいは財産権を奪うものとは到底考えられないから、明渡努力義務規定が憲法二五条一項、一三条、二九条に違反するということはできない。
また割増賃料規定の趣旨は既に見たとおりであつて、右趣旨に照らすときは、右規定が憲法二五条一項、一三条、二九条に違反するとは到底いえない。なお被控訴人は割増賃料は明渡努力義務の不履行に対する制裁金として定められたものであると主張するが、割増賃料はあくまで割増賃料であり、公営住宅使用の対価の一種であつて、制裁金でないことは明瞭である。それ故被控訴人のこの主張もまた採用しえない。
３　原判決一二枚目裏末行から一三枚目表末行までの主張について法二四条一項はもと「事業主は、政令で定めるところにより、公営住宅又は共同施設がその耐用年限の四分の一を経過したときは、建設大臣の承認を得て、当該公営住宅又は共同施設を入居者、入居者の組織する団体又は営利を目的としない法人に譲渡することができる。」と規定していたが、昭和三四年法律第一五九号により右「経過したときは」が「経過した場合において特別の事由のあるときは」と改められ、これにより入居者に対する公営住宅払下の可能性が窄められたことは確かであるが、明渡努力義務規定ならびに割増賃料規定は、右と同一の機会に新設されたけれども、払下の問題とは直接関連がない事柄であるから、仮りに右法改正中法二四条に関する部分が公営住宅居住者の払下期待権を侵害するとしても、その故に明渡努力義務規定や、割増賃料規定が違憲無効といえないことはいうまでもなく、右主張は失当である。
４　原判決一四枚目表初行から向裏三行目までの主張について割増賃料規定に基づいて実際に被控訴人が請求された本件割増賃料は一か月僅か二一〇円に過ぎないから、仮りに被控訴人主張の事実関係がそのとおりであつたとしても、右割増賃料が被控訴人に対し本件住宅の賃借権の放棄を余儀なくさせるほどの負担であるとは到底云いがたく、適用違憲の主張は採用できない。また被控訴人は法二一条の二の二項が割増賃料の徴収につき事業主体の裁量を許したことと、条例一九条の三が割増賃料の徴収を必要的としていることの矛盾をいうが、事業主体は法の規定により割増賃料の徴収権限を与えられているのであるから、条例が右徴収を必要的なものとして定めたとしてもなんら不都合はなく、この点に関する被控訴人の主張も理由がない。


五　被控訴人は割増賃料の請求について借家法七条二項の適用があるから、割増賃料の支払を怠つても、基本たる賃料を支払つている限り、被控訴人に債務不履行の責はなく、控訴人の明渡請求は理由がない旨主張<要旨第一>するので案ずるに、同法七条二項は、賃貸人の賃料増額請求権の行使がしばしぱ過大であり、賃借人は右行</要旨第一>使の結果たる賃料増額の有無又はその数額の正当性を裁判確定前に正確に知ることが事実上不可能であるにもかかわらず、右結果の発生は右請求権行使の時点に遡るとされ、また金銭債務の不履行は故意過失を要件としないため、裁判確定後にはじめて知りえた正当な賃料額による不足分を提供しても賃料不払による賃貸借契約の解除を防止しえないという不合理な危険から賃借人を解放するために、昭和四一年法律第九三号によつて賃料増減請求権と同一条下に新設された規定であるから、元来同条一項の増額請求権行使の結果につき、当事者間に争いのあるときにのみ適用されるものと解すべきである。そして賃料増額請求権の制度がもつぱら賃貸借当事者間の公平を図るためのものであるのに対し、割増賃料の制度は、法一条の掲げる目的に副い、公営住宅既入居者とそれ以外の住宅困窮者間の公平、あるいは社会全体の公平を図ろうとするもので、両者はまつたく異質の制度であるし、また割増賃料徴収の要件は、公営住宅入居後三年以上を経過したこと及び入居者の収入が一定の収入基準を超え、割増賃料規定に該当するに至つたことであつて、入居者にとつて確知しがたい要素は含まれていないから、割増賃料徴収の適否は入居者にとつておのずから明らかなはずであり、正当な割増資料の請求に対しその支払を怠つた入居者には少なくとも過失があつたというべきであるから、かかる入居者を保護するために、借家法七条二項を類推適用し、又は準用する余地のないことももちろんである。
それ故被控訴人の右主張は採用することができない。
六　被控訴人は法二一条四項、条例一五条四号は公営住宅の事業主体である地方公共団体の内部的準則にとどまり、私法上の賃貸借の当事者である被控訴人を直接に拘束するものでないと主張するが、公営住宅法、東京都営住宅条例が単なる地方公共団体の内部的準用にとどまるものでなく、国民一般あるいは住民一般に対し拘束力を有するものであることはいうまでもなく、被控訴人の主張はひつきよう独自の見解に過ぎず採用できない。
七　被控訴人は本件増築については信頼関係を破壊するに足りないと認めるべき特段の事情があるから、本件<要旨第二>明渡請求は無効であると主張するところ、一般私人間の建物賃貸借においては、当事者は互いに自己の信頼</要旨第二>に値する者のみを相手方として選択する自由があり、かつ自己の財産保全のためにはその必要があるから、当事者間に信頼関係の存することが建物賃貸借契約の存続の要件であり、かつ信頼関係が破壊されない限り、一方的に契約が解除されることはないと考えることができるが、公営住宅の賃貸借において、事業主体が入居者を決定するには、法一六条ないし一八条等の規定に基づき、もつぱら住宅に困窮する低額所得者の中からこれを定めるのであつて、もともといわゆる信頼関係の相手方にふさわしい者を賃借人（入居者）として選択する自由はないのであるから、公営住宅の使用関係に、私人間の賃貸借関係に用いられる信頼関係理論を持ち込むことは相当ではないと考えられる。それ故これと異なる見解に立脚する被控訴人の主張はもとより失当である。
八　被控訴人は本件増築を理由とする控訴人の明渡請求が権利の濫用であると主張するので考えてみる。
１　都営住宅の入居者が知事の許可を受けることなく住宅敷地内に増築をした場合であつても、その増築が、著しく軽微なものである場合には、これを理由とする明渡請求が権利の濫用とされる場合がありうるといえよう。しかしながらいずれも本件建物及びその周囲の写真であることが当事者間に争いのない甲第六号証の一ないし五、第七号証、乙第二九号証の一ないし三、検証の結果を総合すると、本件建物は、本件住宅の南側に近接し、基礎に布コンクリートを打ち、六本の鉄骨柱の下部の基礎鉄板（べースプレート）を地下約三〇センチメートルの基礎コンクリートに据えつけ、アンカーボルトで締着し、その周囲を養生コンクリートで補強し、右支柱の高さ三・一〇メートルのところに巾約三〇センチメートル、長さ約三〇センチメートルのＨ型鉄鋼を積みあげ、これを各支柱とボルトで締着して梁となし、支柱と支柱、梁と梁との間には直径約二センチメートルの丸鋼の筋かい（ブレース）を施して堅固に組立て、その上部に鋼板製デツキプレートを張り、その上にコンクリートを塗り、この鉄構造体の上に、六畳、四畳半の二間の子供の勉強部屋からなる居室部分（その間取りは、別紙図面（四）のとおりである。）として、建築されたもので、右居室は床面積一九・八〇平方メートル、木造亜鉛メツキ鋼板葺、外壁も波型亜鉛メツキ鋼板で囲い、屋根高は地上約六・五メートルに達し、本件住宅を含む四戸建長屋の軒高、棟高をはるかに凌駕していることが認められ、これに反する証拠はない。してみれば、これをもつて著しく軽微な増築であるといえないことは明白であるから、前述した意味で本件明渡請求が権利の濫用であるとは到底いえない。


２　増築が、入居者にとつて真にやむをえないもので、他にとるべき手段がなかつたために行われた場合においては、宥恕されるのが相当であり、これを理由とする明渡請求が権利濫用とされることもありうるであろう。そして被控訴人の主張として原判決一六枚目表二行目から同裏三行目までに掲げられた事情は、原審における被控訴人本人尋問の結果によつてこれを認めることができるけれども、右事情があるからといつて、本件増築をすることが、被控訴人にとつて不可避的であつたということはできない。何となれば、右のような事情自体、必ずしも被控訴人方に特有なものであつたと考えにくいほか、被控訴人にとつて知事の許可をえてその範囲内で増築をすること、都営住宅から他へ転出することなどの選択もありえたはずであり、これらの選択をなしえなかつたことを首肯させるに足りる特段の事情については、本件全資料によつてもこれを認めがたいからである。それ故右の意味においても本件明渡請求が権利の濫用であるということはできない。３　本件明渡請求が、他の都営住宅入居者であつて、違法な増築をなしている者に対する控訴人の処置との間で著しい不均衡があり、その間に不当な差別があるとすれば、右明渡請求が権利の濫用としてその効力を否定される可能性があることも必ずしも否定できない。そうして都営住宅の入居者の中には、その敷地を利用して違法に増築している者が数多く存在していることは、弁論の全趣旨によつてこれを認めるに難くないけれども、前述した被控訴人の増築よりも著しく堅固かつ大規摸な増築を知事の許可なく行い、かつ控訴人の事後承認を受けた事例（単に明渡請求を受けていないというだけで、将来その可能性がある場合は比較の対象として適当でない。）があつたことを認めるに足りる的確な証拠はないから、本件明渡請求が著しく均衡を失するものといえないことも明らかである。４　被控訴人は、本件明渡請求が公住連役員である被控訴人に対し差別的になされたものであつて憲法一四条に反し、権利の濫用にあたると主張し、前出本人尋問の結果によれば、被控訴人が公住連の役員として活動して来た事実を認めうるが、控訴人がそのことの故に差別的に本件明渡請求に及んだとの点は、これを認めるに足りる証拠がないから、右主張もまた失当である。
５　そして本件明渡請求が権利の濫用であることを首肯させるその他特段の事情については、本件全資料によつてもこれを認めえない。九　以上のとおりであつて、被控訴人は控訴人に対し昭和五〇年二月二五日以降本件住宅を明渡すべき義務を負担するに至つたものである。ところで本件建物は前認定から明らかなように台所、便所、玄関等もなく、かつ本件住宅との位置関係からしても、本件住宅と一体として利用してはじめてその効用を発揮するもので、独立しては殆ど用をなさないものといえるから、本件建物は、本件住宅に付合して一体化したものというべきである。更に検証の結果によれば、本件住宅にはその北側に屋根を亜鉛メツキ鋼板で葺き、外壁を軽量コンクリートブロツクで囲つた床面積五・七四平方メートルほどの物置が付設され、本件住宅と一体化し、これと付合している事実を認めることができる。それ故控訴人は本件建物及び右物置部分を含む別紙目録（四）記載の建物の全体について被控訴人に対し、所有権に基いて明渡を求めることができるというべきである。しかるところ、控訴人の被控訴人に対する右明渡請求を棄却した原判決は不当であるから、これを取消したうえ、右請求を認容することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九六条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　石川義夫　裁判官　廣木重喜　裁判官　原島克己）
物　件　目　録
（一）　東京都練馬区ａ町ｃ丁目ｆ番ｇ所在
（住宅表示　同町ｃ丁目ｈ番ｉ号。以下同じ）
都営第五練馬ａ町ｂ丁目住宅ｊ号
一　簡易耐火造スレート瓦葺平屋建共同住宅一棟四戸のうち東側から三戸目
床面積　二八・五八平方メートル
（二）　東京都練馬区ａ町ｃ丁目ｆ番ｇ
畑　面積　八、五九五平方メートルのうち四三・一二平方メートル
（別紙図面（一）の赤色部分）（編注　斜線部分）
（三）　東京都練馬区ａ町ｃ丁目ｆ番ｇ所在
一　鉄骨及び本造亜鉛メツキ鋼板葺高床式居宅建物
一棟　面積　一九・八〇平方メートル（別紙図面（二）の赤色部分）（編注斜線部分）
（四）　東京都練馬区ａ町ｃ丁目ｆ番ｇ所在
（住宅表示　同町ｃ丁目一三番六号）
都営第五練馬ａ町ｂ丁目住宅ｊ号
一　簡易耐火造スレート瓦葺平屋建共同住宅のうち、東側から三戸目（鉄筋及び木造亜鉛メツキ鋼板葺高床式居宅の増築部分及び軽量コンクリートブロツク造亜鉛メツキ鋼板葺物置部分を含む）
床面積五四・一二平方メートル（別紙図面（五）の赤線枠内の部分）（編注　斜線部分）
図　面　（一）
＜記載内容は末尾１添付＞
図　面　（二）
＜記載内容は末尾２添付＞
図　面　（三）
＜記載内容は末尾３添付＞
図　面　（四）
＜記載内容は末尾４添付＞
図　面　（五）
＜記載内容は末尾５添付＞＜記載内容は末尾６添付＞


主　　　文
特許庁が昭和四二年審判第七〇一号事件について昭和五三年四月一四日にした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、主文同旨の判決を求め、被告は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
被告は、登録第六九二七三五号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。本件商標は、別紙第一のとおりの構成よりなり、第三〇類「菓子、パン」を指定商品として、昭和三九年六月二七日登録出願、昭和四〇年四月二八日出願公告、同年一二月一四日設定の登録がされ、昭和五一年四月八日商標権の存続期間更新の登録がされているものである。原告は、被告を被請求人として、昭和四二年九月二五日、本件商標の登録無効の審判を請求したところ、特許庁昭和四二年審判第七一〇一号事件として審理され、昭和五三年四月一四日右審判の請求は成り立たない旨の審決があり、その審決の謄本は同年五月二九日原告に送達された。
二　本件審決の理由の要点
本件商標は、前項記載のとおりである。
請求人（原告）の引用する登録第四七九八八四号商標（以下「引用Ａ商標」という。）は、別紙第二の（１）のとおりの構成よりなり、旧第四三類「餅」を指定商品として、昭和三〇年六月一七日登録出願、昭和三一年四月二六日設定の登録がされ、昭和五一年一月一八日商標権の存続期間更新の登録がされているものである。同じく登録第五六一二九一号商標（以下「引用Ｂ商標」という。）は、別紙第二の（２）のとおりの構成よりなり、旧第四三類「菓子及び麺麭の類（但し、餅を除く。）」を指定商品として、昭和三四年八月一五日登録出願、昭和三五年一二月一〇日設定の登録がされたものである。
本件商標及び引用Ａ商標、引用Ｂ商標は、別紙第一及び別紙第二の（１）（２）のとおりの構成よりなるものであるから、本件商標と引用各商標は、全体構成が相違するばかりでなく、両者の図形自体も互に異なるものとして看取されるから、外観上類似するものということはできない。
次に、これを称呼上よりみるに、本件商標は、これを構成する「どんがめ」の文字部分から「ドンガメ」の称呼を生ずることが明らかである。しかしながら、該文字の下部に描かれた図形部分は何を表わしたものかにわかに理解することができないものである。仮に該図形が兜蟹を表わしたものであるとしても、一般に親しまれた生物ではないばかりでなく、該図形は著しく図案化されたものであるから、本件商標登録当時において、岡山県笠岡地方に永住する者はもちろんのこと、一般世人もそれが兜蟹の図形であることは認識しえないものである。したがつて、本件商標に接する取引者需要者は、図形の上部に表わされた「どんがめ」の文字から、「どんがめ」なるものを描いたものと考えるから、「ドンガメ」以外の称呼は生じえないし、笠岡地方に永住する者にとつても、それは「どんがめ」であるばかりでなく、図形との関連においても、その称呼を限定的に表わしたとみられる「どんがめ」の文字があるに拘らず、殊更「カブトガニ」と称呼することはないとみるのが取引の実情に沿うものといえる。
他方、引用Ａ商標は、これを構成する文字中その要部とみられる「カブトガニ餅」の文字部分から、「カブトガニモチ」又はその指定商品「餅」との関係上「餅」の部分を省略して単に「カブトガニ」の称呼を生ずることが明らかである。しかしながら、図形部分は、輪廓を描いてなるものであつて、何を表わしたものかにわかに理解し難いものであるから、これに接する取引者需要者は、該図形は「カブトガニ餅」の文字との関係上「かぶとがに」を表わした図形であると理解し、また、笠岡地方に永住する者にとつても同様に兜蟹を表わした図形であろうと理解し、図形の称呼を限定的に表わしたとみられる親しみやすい「カブトガニ餅」の文字が書されているに拘らず図形自体から称呼を抽出して「ドンガメ」と称呼することはないものとみるのが相当である。同様に、引用Ｂ商標の称呼も「カブトガニ」以外の称呼は生じえないものである。
そうであれば、本件商標の称呼は「ドンガメ」であり、引用Ａ商標の称呼は「カブトガニモチ」又は「カブトガニ」、引用Ｂ商標の称呼は「カブトガニ」であるから、両者は、称呼においても非類似である。
次に、観念上よりみるに、請求人は、「兜蟹」と「どんがめ」とが同一観念のものであることを立証するため、一九六六年五月二五日株式社中山書店発行の「動物系統分類学」、昭和三七年九月一六日医学博士【Ａ】著のパンフレツト「生きている化石カブトガニ」、昭和四五年一二月九日、昭和五二年三月三一日発行の朝日新聞その他を提出しているが、本件商標登録以前の発行にかかるものは前記【Ａ】著のパンフレツトのみであり、これだけでは本件商標登録の時点において、一般世人はもちろんのこと、笠岡地方の住人にとつても、「どんがめ」の学名が「兜蟹」であることを直ちに理解しうるものと認めることはできない。したがつて、本件商標は、これを構成する「どんがめ」の文字部分から、亀が鈍重な生物であるので、これを漢字にあてはめて「鈍亀」なる亀の観念を想起するか、又は、「どんがめ」が「団亀」すなわち「すつぽん」の異称であることを知る者にとつては「すつぽん」の観念を生じるとしても、図形部分は一般には理解し難いものであるから、前記「どんがめ」の文字部分との関係上「鈍亀」又は「すつぽん」を観念するとみるのが相当である。
他方、引用Ａ商標は、「カブトガニ餅」の文字部分から兜状の甲羅をした蟹又はこれを象つた餅の観念を生ずるとしても、図形部分から直ちに兜蟹の観念は生じえないとみるのが自然であり、同様に引用Ｂ商標は、兜状の甲羅をした蟹の観念を生ずるとみるのが自然である。


また、本件商標登録当時笠岡地方に永住する者は、兜蟹とは「どんがめ」をいうものであつて本件商標の「どんがめ」の文字部分から兜蟹を観念したとしても、引用Ａ、Ｂ商標の「カブトガニ」の文字部分からは、兜状の甲羅をした蟹の一種であると理解し、兜蟹の観念は生じえないし、「どんがめ」の学名が兜蟹であることを知つている本件商標の指定商品を取扱う極めて少数の取引者需要者においても、自他商品の識別標識である商標として両商標に接した場合、方言としての「どんがめ」と学名としての「カブトガニ」の印象とでは自づから別異なものとして感得し、観念においても彼此相紛れるおそれはないものといわなければならない。そうであれば、本件商標と引用Ａ、Ｂ商標とは外観、称呼、観念のいずれの点よりみるも非類似の商標といえるから、たとえ、両者の指定商品が相抵触するものであるとしても、本件商標の設定登録は、商標法第四条第一項第一一号の規定に違反するものではなく、本件審判請求は理由がない。
三　本件審決の取消理由
引用Ａ、Ｂ商標の各構成、各指定商品及び各設定登録の日、商標権存続期間更新登録の日が審決認定のとおりであることは争わない。しかし、審決は、次の点において違法であるから、取消されるべきである。
１　本件商標と引用Ａ、Ｂ商標とは外観において類似するのに、審決が外観上類似しないとしたのは、判断を誤つたものである。
本件商標と引用Ａ、Ｂ商標は、いずれも図形と文字から成るが、各商標を全体として観察すると、文字部分よりも図形部分が主たる要素となつている。すなわち、本件商標と引用Ａ、Ｂ商標は、いずれも図形部分が圧倒的に看者の注意をひくのに対し、文字部分はあくまで附従的又は附飾的なものと認められるから、両商標の類否を判断するに際しては、これらの図形部分を要部として抽出して観察することが必要である。しかして、本件商標は横向きに、引用Ａ、Ｂ商標は縦向きに描かれているものの、いずれも標準和名を「カブトガニ」と称し、地方によつては「どんがめ」などと呼ばれる剣尾目に属する節足動物の背面を図案化したものであることは一目瞭然である。そして、他にこのような特徴を有する生物は存在しないこと、むしろ本件商標の方が引用Ａ、Ｂ商標よりも「カブトガニ」の実形に近似していることなどを総合して考えると、本件商標と引用Ａ、Ｂ商標とはその図形部分において酷似しており、結局全体的構成も類似しており、これを離隔観察した場合には、両者は外観上類似する。
２　本件商標と引用Ａ、Ｂ商標とは、称呼において類似するのに、審決が称呼上類似しないとしたのは、判断を誤つたものである。
審決は、本件商標の称呼を「ドンガメ」であるとしているが、本件商標は「どんがめ」の文字部分のほか、その下部に描かれた図形部分から成り立つ結合商標であるから、「どんがめ」の文字と右図形との関連においていかなる称呼が生じるかをも判定すべきである。本件商標を観察した場合には、文字と図形が不可分的に結合しているとはいえず、かつ、これを分離して観察することが不自然ではないから、右図形部分を観察すると、「ドンガメ」以外の称呼が全く生じえないということはできない。そして、本件商標と引用Ａ、Ｂ商標とは、いずれもその図形部分が商標の要部となつており、かつ、上述のとおり、その図形は、標準和名を「カブトガニ」と称する剣尾目に属する節足動物の背面を図案化したものであることは一目瞭然であり、他に右図形に示されたような特徴を有する生物は存在せず、むしろ本件商標の方が引用Ａ、Ｂ商標よりも「カブトガニ」の実形に近似している。したがつて、一般取引者需要者が本件商標に接した場合には、明らかに「カブトガニ」の図形が強い印象を与えるものであるから、直感的にこれを「カブトガニ」と称呼することも十分あることである。本件商標からは「ドンガメ」の称呼のほかに「カブトガニ」の称呼をも生ずることが少なくない。他方、引用Ａ、Ｂ商標から「カブトガニ」の称呼を生ずることは明らかであるから、両者は称呼上類似する。３　本件商標と引用Ａ、Ｂ商標とは、観念において類似するのに、審決が観念上類似しないとしたのは、判断を誤つたものである。
標準和名を「カブトガニ」と称する生物は、岡山地方に居住する者にとつてはもとより、本件商標登録以前から、ほぼ全国的に周知の生物であつて、かつ、右生物は、標準和名と同様に一般に「カブトガニ」と呼ばれているものである。しかして、本件商標と引用Ａ、Ｂ商標の各図形部分はいずれも右「カブトガニ」なる生物を図案化したものである。
本件商標は、その図形部分との関連において観察すると、「ドンガメ」以外の観念が全く生じえないということはできず、本件商標の図形は「カブトガニ」であることが容易に看取でき、かつ、「どんがめ」は岡山地方における「カブトガニ」の方言であることもほぼ周知の事実といえるから、一般の取引者需要者が本件商標から「ドンガメ」のほかに「カブトガニ」を観念することも自然である。観念の類似は知覚的要素を基礎として判断されるところ、本件商標については、その図形がまさに「カブトガニ」を表わしているものであり、かつ、「ドンガメ」と「カブトガニ」は同一生物に対する異なつた呼び名にすぎないことなどを総合すると、本件商標から「カブトガニ」の観念が生じる程度はきわめて大きい。他方、引用Ａ、Ｂ商標がそれぞれ文字と図形とが相まつて「カブトガニモチ」又は「カブトガニ」と観念されることは至極当然のことであつて、審決のように、これを「兜状の甲羅をした蟹の一種であると理解し、兜蟹の観念は生じえない。」とするのは、誤りである。
第三　被告の陳述
一　請求の原因一及び二の事実は、いずれも認める。
二　同三の主張は争う。審決には原告主張のような誤りはない。
１　（外観について）