１　原告Ｕが昭和四四年度に伝習館高校の三年生の日本史の授業を担当し、日本史の授業の当初に数時間にわたり毛沢東の思想やマルクスに関する授業を行なつたこと、そして同年度一学期の三年生の中間試験において「社会主義社会における階級闘争について述べよ」「次の二題（テーマ一のうち一題を任意に選び論述せよ。スターリン思想とその批判。毛沢東思想とその批判。」という試験問題を出したことは当事者間に争いがない。
被告は、日本史の右試験問題は本件学習指導要領の日本史の目標と関連がないと主張し、原告らは試験問題から授業内容を推測する方法自体誤りであるとし具体的に原告Ｕの日本史の授業内容を主張、立証するので、右試験問題に関連する限度でその授業内容につき検討する。
前掲乙第一号証、成立に争いのない乙第二五号証、甲第四六号証、甲第五六号証の二、証人Ｐ２７、同Ｐ２８、同Ｐ２９の各証言並びに原告Ｕ本人尋問の結果を総合すると次の事実を認めることができる。
前記日本史の中間試験は、同年五月三〇日に実施されたものであるが、右試験問題は日本史試験問題の一部に過ぎないのでその全試験問題についてみると、次のとおりであつた。
〔Ｉ〕　日本の原始、古代社会における土地、身分制度について論述せよ。〔ＩＩ〕　律令体制下における唐と日本との相関関係について述べよ。〔ＩＩＩ〕　讖緯説との関連において建国記念日を論ぜよ。〔ＩＶ〕　社会主義社会における階級闘争について述べよ〔Ｖ〕　次の二題（テーマ）のうち一題を任意に選び論述せよ。Ａ　ｓｔａｌｉｎ　思想とその批判。
Ｂ　毛沢東思想とその批判。
右試験問題の〔ＩＶ〕、〔Ｖ〕に対応する授業は、原告Ｕの歴史観と昭和四四年二月一五日福岡県高等学校社会科部会における九州大学名誉教授Ｐ２３氏の講演「社会主義社会における階級闘争」を同原告が受講しこれに示唆されたことに関連する。
すなわち原告Ｕは、前記三年生の日本史の授業開始にあたり歴史観の重要性に鑑み、時代区分論の説明をした。右時代区分法として政権所在地によるもの、支配者の交替に着眼したもの、歴史の変化、発展を社会構成体の継起的交替とみる唯物史観等があること、これらの時代区分論は歴史観の具体的な表現にほかならないとして更に唯物史観の批判にも及んだ。
そして原告Ｕの唯物史観に対する考え方、即ち「唯物史観の現実的展開である社会主義国家群そのものが矛盾に満ちたもので決して唯一絶対の正しい理論に沿つた歴史が展開されているわけではない」との観点に立つて現在の社会主義国家であるソ連や中国の指導者の思想や経済基盤、ソ連の計画経済、スターリン憲法、スターリンからフルシチヨフさらにブレジネフにいたる過程、ユーゴのソ連からの離反、チエコ事件、また中国については一九四五年の中華人民共和国の成立から一九六二年～六六年の文化大革命に至る経過の概略について授業をした。右授業を受講した生徒も右〔ＩＶ〕〔Ｖ〕の試験問題と授業との関連を肯定しているが、生徒の一部には、日本史の試験問題として右〔ＩＶ〕〔Ｖ〕が出たことを全く予想外として受けとめたものもあり、社会主義国家における指導者等の思想や国際問題はいわば時代区分論、歴史観の説明との関連におけるいわば雑談的なものであると受けとめていた者もあつた。以上認定の事実を覆えすに足りる証拠はない。およそ歴史学を研究する者にとつて歴史観が重要な意味をもち、日本の歴史についてそれぞれの時代をどのように区分し特色づけこれを構或するかは各歴史学者の歴史観に影響するところが大きいことは否定できない。法的拘束力の点はともかく本件学習指導要領の日本史の目標（２）は、日本史における各時代の政治、経済、文化などの動向を総合的にとらえさせて、時代の性格を明らかにし、その歴史的意義を考察させる。と規定されており右考察の前提として歴史観及び時代区分論の学習も意義あることは明らかである。
また日本史の目標（５）では日本史の発展を常に世界的視野に立つて考察させ、世界におけるわが国の地位や、文化の伝統とその特質を理解させることによつて、国際社会において日本人の果たすべき役割について自覚させる。と規定され成立に争いのない乙第四二号証（日本史の教科書）でも現代の項で中華人民共和国の成立をめぐつて毛沢東について触れ、「国際状況の推移」の項で反ソ暴動や中ソ論争、さらに文化大革命等について叙述されている。しかし右はあくまで日本の現代史を学ぶ際の、世界的視野に立つ考察として叙述されていることも明らかである。原告Ｕが、歴史観及び時代区分論の授業において唯物史観を歴史学界における有力な学説の一つとして説明すること自体は高校における日本史の目標、内容からみて、日本史の前記「目標」に抵触するとは言えないであろう。しかし証人Ｐ３０の証言にあるように、高校における日本史は、政治や経済あるいは思想の各部門のみを歴史的対象とするのではなく日本史の通史として日本の歴史の全体像を把握するものであつて、しかも本件学習指導要領の日本史の「内容」及び日本史の教科書（乙第四二号証）も日本の文化を中心として叙述されている。また歴史観及び時代区分論においても、大学教育等高度な研究機関でない高校の日本史の教育では生徒の知的能力に応じたものであることが要請されるから、日本史を学ぶにあたり歴史観といつた理念を先行させ強調すると生徒にその意図が正しく認識されず、却つて日本史の正しい理解を妨げる結果ともなりかねない側面のあることも否定し得ないであろう。
原告Ｕの前記〔ＩＶ〕〔Ｖ〕の試験問題は、既に認定の原告Ｕの歴史観及び時代区分論の授業を前提としても日本史との関連がはなはだ稀薄である。証人Ｐ３０の証言、並びに原告Ｕ本人も認めるごとく、右試験問題は、日本史の授業の中でも重要と考えられる事項について出題し生徒の理解度を測定することに一つの重要な意義がある。しかし、右問題は「社会主義社会における階級闘争について述べよ」というものであつて日本史との関連性が全く欠落したまま出題されており歴史観との結びつきも不明瞭である。「スターリン思想」「毛沢東思想」についても同様である。


一年間を通じる長い日本史の授業の一環として、あるいは雑談的に或いは生徒の興味をそそるため余談として、説明する場合と異なり試験問題は、その科目の評定と結びつきひいては当該科目の単位の修得の認定につき重要な基礎資料となるから、単に授業において講議したもしくは余談的に話した場合と同列に考えることはできない。この点は後に学習指導要領の法的拘束力の及ぶ範囲と関連して述べる。２　原告Ｕが昭和四三年度及び同四四年度において社会科の地理科目の授業を担当し、同四三年度三学期における一年生の地理のテストに「公害と独占」「資本主義社会と社会主義社会における階級とその闘争について」という試験問題を、昭和四四年度における一年生の地理のテストに「社会主義社会における階級闘争」「ｓｔａｌｉｎ思想とその批判」「毛沢東思想」という試験問題を各出題したことは当事者間に争いがない。
成立に争いのない乙第二四号証同第二六号証、甲第四六号証原告Ｕ本人尋問の結果によると次の事実を認めることができる。
前記地理Ｂの試験問題はいずれも当該年度に実施された問題の一部に過ぎないのでその全試験問題についてみると、次のとおりであつた。昭和四三年度三学期一年生地理Ｂテスト（昭和四四年三月六日実施）次の六問のうち任意に四問解答せよ。
〔Ｉ〕　日本の村落形成と現代の村落がもつ問題点－家族および地方権力からの解
放－
〔ＩＩ〕　都市の機能と都市圏
〔ＩＩＩ〕　公害と独占
〔ＩＶ〕　有明地域総合開発計画と問題点
〔Ｖ〕　日本林業の当面する課題
〔ＶＩ〕　資本主義社会と社会主義社会における階級とその闘争について
昭和四四年度一年生地理Ｂテスト
※　八問のうち任意に五問を選び述べよ。
〔Ｉ〕　世界の人種差別と民族問題について
（Ａ）　Ｗｈｉｔｅ　Ａｕｓｔｒａｌｉａｎ　Ｐｏｌｉｃｙ（白豪主義）
（Ｂ）　Ａｐａｒｔｈｅｉｄ（人種隔離政策）
（Ｃ）　アメリカの黒人問題
（Ｄ）　日本における社会的差別意識
〔ＩＩ〕　自由主義国家群と社会主義国家群について
（Ａ）　社会主義社会における階級闘争
（Ｂ）　Ｓｔａｌｉｎ　思想とその批判
（Ｃ）　毛沢東思想
（Ｄ）　二つの世界の対立と中立主義国家群との関連
右「公害と独占」の試験問題に対応する授業がいかなるものであつたかについては、原告Ｕの陳述書（前掲甲第四六号証）及び原告らの昀終準備書面における主張（弁論の全趣旨として）以外にこれを立証する証拠がない。右陳述書及び昀終準備書面における主張等からすれば、原告Ｕは地理Ｂの授業において大牟田や水俣に発生した公害問題を取り上げ、公害発生の仕組、環境の変化等を実例に即しながら説明したことを窺い知ることができる。そして右「公害と独占」の独占とは独占的大企業を意味するものの如くである。しかし公害と独占的大企業とが具体的にいかなる関係において出題されたかは右問題のみから推認するのは早計であろう。
証人Ｐ３１の証言並びに本件学習指導要領によると、高校地理Ｂは、いわゆる系統地理学であつて、地理的事象を、空間関係の一般的な原理を追究することによつて、系統的に把握するもので、その基本概念は、分布、環境、地域にあるとされる。右公害が地理Ｂの教科目の範囲内の問題であることは同証人の証言並びに本件学習指導要領の地理Ｂの目標及び内容に照らして明らかである。ただ公害と独占的大企業とを結びつけて出題した趣旨やその前提となる授業が必しも明らかではなく、「公害と独占」という試験問題が高校地理Ｂの試験問題として適切か否かということはあつても地理Ｂの範ちゆうから逸脱していると断定することはできない。
次に前記〔ＶＩ〕、及び〔ＩＩ〕の（Ａ）（Ｂ）（Ｃ）の各試験問題について検討する。
本件学習指導要領、地理Ｂの目標及び内容に照らしてみると右各試験問題は、少くともその問題自体からみる限り地理Ｂとの関連はないものといえよう。原告Ｕは、この点につき地理の授業との関連を主張、立証するので必要な限度でその授業内容を検討する。
前掲甲第四六号証成立に争いのない甲第四七号証及び原告Ｕ本人尋問の結果によると、右試験問題並びにこれに対応する授業は、前記Ｐ２３教授の講演が参考とされた。同講演はソヴイエト連邦、中国の産業構造の態様にも及んでおつたこと、即ちソ連については、五ケ年計画や新経済政策（ネツプ）などが一九三六年のスターリン憲法、一九五六年のフルシチヨフによるスターリン批判、その後のブレジネフによる再スターリン化（新スターリン化）との対応でどのように変ぼうして行つたのかについて詳しく触れた。
そこで原告Ｕは地理Ｂの授業において高校地理Ｂの教師用の指導参考書並びに右講演内容をも参考とし右の五ケ年計画や新経済政策について、さらにこれらが農業国ソ連から工業国ソ連へと変化する原動力となつたこと、スターリンの経済的刺激の付与による生産力向上政策を基盤にしていること、この工業化政策のため農業の成長率が低く押えられたこと、また労働者の賃金格差が現われてきたことを述べ、これらの問題が、一九三六年のスターリン憲法、一九五六年のフルシチヨフによるスターリン批判、その後のブレジネフによる再スターリン化との対応でどのように変化していつたのかについて授業をしな。


中国については、前記高校地理Ｂの教師用指導参考書及び右講演をも参考とし、中華人民共和国成立後の中国の工業及び農業について説明し一九五三年の五ケ年計画とか、一九六二年に端を発した毛沢東政権主流派の思想統一、異端者粛清の運動は文化大革命と発展し、それまで中国の重工業化政策を推進し、自留地、自由企業、自由市場、請負農業などの政策を実施してきた劉少奇らが走資派として批判され、農業の重要性が強調され、官僚制が否定されて幹部も労働をする、賃金の格差をなくするといつたソ連の制度とは異なる諸政策が行なわれるようになつたこと、同時にソ連に対する依存が急速に低くなり中国は独自の経済体制をもつようになつたこと、等を授業した。毛沢東の思想をとりあげたのは、中国の産業構造の変遷と関連するからであつてこのことについて授業をすると同時に試験問題として出題したことを認めることができ、右認定に反すか証拠はない。
右のごとき原告Ｕの地理Ｂの授業を前提として前記各試験問題を検討するに、「資本主義社会と社会主義社会における階級とその闘争について」及び「社会主義社会における階級闘争」は、原告Ｕの指摘する本件学習指導要領の地理Ｂの「内容」（１２）の国家・国家群または高校地理Ｂの教科書及び同教師用「指導参考書」の内容を検討しても、高校地理Ｂあるいは地理学との関連が極めて稀薄であるばかりでなく高校地理Ｂの試験問題として出題した意図も、原告Ｕの主張に拘らず、明らかとは言えない。証人Ｐ３１の証言によるも右の設問は高校地理Ｂの学習目標に逸脱するとされ、これを覆えすに足る証拠もない。
以上の次第で本件学習指導要領の地理Ｂの「目標」「内容」からみて右各設問はいずれも地理Ｂの範ちゆうに入らないと解するを相当とする。「スターリン思想とその批判」「毛沢東思想」の各設問は、原告Ｕの前記授業を前提とするならば、ソ連、中国の産業構造についてスターリンの思想、あるいは毛沢東の思想が影響を及ぼし得ることは否定できないことから地理学に関連して地理学の対象ともなりうる場合のあることは、証人Ｐ３１の証言によつても首肯しうる。しかし地理学が、地理的事象を、空間関係の一般的な原理を追究するものである限り右各設問も地理学との関連は比較的稀薄であるといえよう。ことに高校地理Ｂの試験問題として、これを重要視して出題することは（単なる授業における説明にとどまらず）本件学習指導要領の目標、内容ことに国家・国家群の項を重視したとしても、行き過ぎであるとの批難を免れないであろう。
（三）　原告Ｔの担当教科に於る教育活動
１　原告Ｔが昭和四四年度に伝習館高校の三年生の政治・経済の授業を担当し、その授業においてヴエトナム、朝鮮、米偵察機撃墜事件などの問題を取り上げて解説しまた生徒の意見発表を求めたことは当事者間に争いがない。右事実をもつて高校の政治経済の科目と関係がないとはいえない。即ち前掲乙第一号証本件学習指導要領の政治・経済の目標（５）には「国際関係の基本問題を理解させ、国際社会におけるわが国の政治的および文化的地位の認識とその使命を自覚させ、国際協力を進め、世界の平和と人類の福祉に貢献しようとする態度を養う。」とあり同科目の内容（４）の中には「国際政治・経済の動向」とあり、右ヴエトナム問題、朝鮮問題、米偵察機撃墜事件（北朝鮮上空）等はいずれも戦後の国際政治における世界的関心事であつてわが国政治・経済にも関連を有する問題であることは明らかである。現に成立に争いのない乙第四一号証（政治経済の教科書）においてもヴエトナム問題の叙述があり、成立に争いのない甲第三五号証（政治経済資料集）でも朝鮮戦争、インドシナ戦争、ヴエトナム戦争の記述がある。被告は、原告Ｔが、右諸問題を取り上げた授業において、著しく恣意的かつ独善的な時事評論であつて、生徒に対し特定の立場から政治評論的授業をしたことを主張し問擬している。
そこで原告Ｔのこれらの政治経済の授業の実態につき必要な限度で検討する。成立に争いのない甲第四五号証、証人Ｐ２７、同Ｐ３２同Ｐ２８の各証言並びに原告Ｔの本人尋問の結果を総合すると次の事実を認めることができる。原告Ｔは、政治経済の年度当初の授業で、生徒に教科書の構成を説明し、教科書中Ｉ、日本の政治、ＩＩ、日本の経済については教科書の配列に従つて授業を進めること、ＩＩＩ、労働関係と社会福祉、ＩＶ、国際関係と国際協力の単元では、右Ｉ、ＩＩと関連する事項のとき及びＩＩＩ、ＩＶと関連する事件が発生したときに新聞のスクラツプ、統計資料等を使用して随時授業を行なう方針であることを説明した。
そしてヴエトナム問題に言及したのは、教科書第一章４、政治機構のなかでフランスの政治機構を説明する際に、フランスの戦後の歴史の概略を説明したとき合せてヴエトナム問題について触れ、二回目はヴエトナム戦争が激化し、ケサン、ユエ等の都市から米軍が撤退する噂さが新聞報道されたときに新聞記事等を素材として時事問題として解説した。その際、ヴエトナムのゴ・ヂエン・ヂエム大統領はアメリカのカトリツク教会で執事をしていたことを説明した。また朝鮮戦争については戦後のアジア体制の説明のとき及び米偵察機が北朝鮮上空を侵犯して撃墜された事件が新聞報道されたころ時事解説として授業で取り上げたがその際、アメリカがヴエトナム戦争で行き詰つたのでその打開のため朝鮮に戦場を求めようとしそのため米偵察機撃墜事件が発生したとのこと、李承晩大統領が戦前からアメリカに亡命しており終戦直前にアメリカで朝鮮の仮政権を樹立したこと、朴大統領が日本の士官学校の出身者であること等をも説明した。以上認定の事実を覆えすに足る証拠はない。


証人Ｐ３３の証言中には、「朴大統領は、アメリカが南朝鮮を自由にあやつるためにアメリカに来ていた下層階級の朝鮮人をかいらいとして坐らしたものだ。」との供述部分があるが右は原告Ｔの本人尋問の結果に照らし措信できない。なお乙第三四号証の四、９は、供述した生徒の氏名が不明であつて措信できない。２　前掲甲第四五号証、証人Ｐ２７、同Ｐ３２同Ｐ２９同Ｐ２８の各証言並びに原告Ｔ本人の尋問の結果によると次の事実を認めることができる。原告Ｔは、昭和四四年度の三年生の政治経済の一年間の授業において、各国の政治形態の説明及び経済等に関連し多数の書物を紹介し、生徒らが自主的な学習をすすめるための参考とした。そしてあるときは著書の立場や特徴点を解説する場合もあるが、単に授業のあと、その授業に関連し書物の題名のみで内容の紹介のない場合もあつた。いずれにしても生徒に対する書物の紹介は、生徒に対し課題を命じるものではなく自主的な学習をするときの一つの参考図書として紹介したに過ぎなかつたから、前掲証人らも書物の紹介に応じて幾冊か読んだ生徒もいる程度であつて一般的に生徒が右紹介図書を多数読んだものとは言えない状況であつた。原告Ｔの紹介にかかる図書を列挙すると別紙五のとおりである。右認定を覇えすに足る証拠はない。
三　処分事由に対する法的評価
（一）　原告Ｐ２２について
被告は前記「夢幻の呪詛」「老いているであろう新入生諸君」「想像力が権力を奪う」及び別紙四のビラの各文がいずれも学校教育法第四二条並びに本件学習指導要領の道徳教育の目標に違反すると主張するので以下順次検討する。
１　「夢幻の呪詛」について
本文は既に認定のとおり伝習館高校演劇部の公演パンフレツトの中に掲載されたものであり、その文章内容全体を見れば原告Ｐ２２の演劇論であることが理解される。
ただ右文章自体、原告Ｐ２２も自認するごとく同人独自の用語の使用法及び文章構成等において難解なものとなつており、まして高校生が右文章を読んで全体的な把握が出来ると解されないことは容易に推認しうるところである。従つて読者によつては文章の一部分を重視しこれを文章の全体的な意味として受け取る虞れもあり得ると考えられ、証人Ｐ１１、同Ｐ９、同Ｐ１０、同Ｐ１６らはかつて伝習館高校の生徒であつたが、これらの証言によるも右文章の意味を十分理解しているとは言えず、右Ｐ１１、Ｐ１０は漫然と演劇論であつて意識の革命について論じたものとの受けとめ方をしているが右Ｐ１６は、「犯罪」とか「革命」とかの文字が出ていて異常な感じを抱き、Ｐ２２先生は革命論者ではないかという話を友人としたことがある旨証言している。証人Ｐ３４の証言にあるように、右文章が高校生を対象とするクラブ活動の一環である以上、まず高校生の理解能力の程度を知つたうえで生徒が如何に受け取るであろうか、教師が生徒に何を理解させようとしたのであるかといつた教育的配慮を十分考慮する必要があろう。右文章が「指導助言」の対象となり得ることは否定できない。
しかし、それはともかく、右文章を全体的に見れば、生徒に対し、現実の我国の政治、経済体制を暴力的に破壊するいわゆる「革命」を煽動し、現在の法体制を破壊し、あるいは民主々義国家、社会における法の支配の基本原則を否定することを勧める内容を有するものではない。虚無的、比喩的に「革命」を礼賛する部分はあるが、右文章のいずれをとつても現実の政治制度法秩序を具体的に批難しこれが改革について暴力による革命を煽動した部分は見当たらない。右文章が学校教育法第四二条及び道徳教育の目標に違反するとの被告の主張は、採用できない。
２　「老いているであろう新入生諸君」「想像力が権力を奪う」について右「老いているであろう新入生諸君」は既に認定のとおり、新入生に対する伝習館高校の実情を紹介する特集号の中に掲載されたものであり右特集号の趣旨に応えて、原告Ｐ２２が「新入生諸君は高校生活に対する甘い幻想、甘い認識を捨て、高校生活の現実を直視し、主体的に高校生活を生き抜くよう。」にとの意味で新入生に呼びかけたものである（原告Ｐ２２本人尋問）。
原告Ｐ２２独特の文章体と極端な表現（一切を拒絶する、学校生活を憎しみ抜く等）を使用しているところから被告が指摘するような不適切な表現あるいは一見高校生を軽蔑しているかの如き部分のあることは否定できないが、全体的に見れば前記特集号発行の趣旨及び原告Ｐ２２の右呼びかけの趣旨に沿つたものと解される。
しかし右文章が革命を煽動し、現在の法体制を破壊することを勧める文章でないことは容易に理解することができる。
次に「想像力が権力を奪う」の一文について。
右一文は既に認定のとおりの経緯によつて、原告Ｐ２２がフランスの学生運動の思想を、当該学生達が敷石や壁に書きつけた言葉を編集した「壁は語る－学生はこう考える。」（Ｊブザンソン編竹内書店刊）を資料として、その資料の中の言葉を引用、列挙して一文を構成し、これを新聞部の要請に応じて当時のフランス学生運動の紹介として「伝習新聞」に寄稿掲載されたものである。右一文の中には被告の指摘するとおり「革命は存在することをやめて実存すべきである」「法律を破ることだ強行しよう」、「誰も考えたことのない思想に危険をおそれず頭をつつこめ！」「通りの舗石をはぐことは都市計画破壊の手初めである」「君たちの乳母（学校を意味する）を強姦せよ、もうすぐに魅力的な廃嘘」等の文章があり、法律を破り、暴力革命を煽動する趣旨ととれなくはない言辞が羅列されている部分がある。
しかしまた原告らの指摘するように右一文の中には種々雑多なしかも断片的な思いつきの言辞が多数列挙されており、到底論理的な一つの体系的な思想を叙述した文章とは理解し得ない部分も多い。
それはフランスの当時の異常な学生運動の参加者たちの無責任な落書きを素材として編集された前記文献を基礎として一文を構成したことに多く原因があるものと推認される。そうであるとすると、原告Ｐ２２が右一文と同様の思想をもち、これを生徒に紹介することによつて法秩序破壊、革命を煽動したと見るのは妥当でない。しかし右一文は、新聞部によつて寄稿依頼されたとは云え、法秩序破壊を煽動する言辞を含み高校生として論理的に理解困難ないわば感性的な文章を高校新聞に寄稿することは、学生運動の紹介としても高校生の教育活動の一環として不適切であるといい得よう。
証人Ｐ３４の証言するごとく、高校生の理解能力をもつてしては、右一文の部分的言辞をとらえ、あたかも原告Ｐ２２も同じ思想を代弁したものと誤解することもな
いとは云えないのであつてみれば、


伝習館高校全生徒に配布される「伝習新聞」に右の如き内容を含む文章を掲載することは「構成責Ｐ２２」と断つていることを考慮しても高校生に対する教育的配慮を欠いたものとの批難を免れないであろう。
従つて右一文を寄稿したことは、学校教育法第四二条、本件学習指導要領の道徳教育の目標に違反した（法的拘束力の有無は別として）とまでは云えないにしても、指導助言行政の対象となりうるであろう。
３　国家幻想の破砕を、と題するビラについて
右ビラの内容は別紙四のとおりである。右ビラに対応する二月一一日の討論集会は既に認定のとおりである。右討論集会の内容を考慮し右ビラの内容の意味を探究すると、要するに、「建国記念日」は歴史学的に見れば問題があるとしてその歴史的な評価と「国家」または「国家意識」とは何かを学問的に分析し討論しようではないかとの、討論集会への呼びかけをしたものである。「国家幻想の破砕を！」という表現は前記原告Ｐ２２の各文と類似しおそらく同人の発案にかかるものと窺い得るが、結局、国家意識－それを甘美なものとする観念があることを前提としこれを学問的に研究対象としよう－について討論集会をしようとの呼びかけを、生徒らにアピールするための大げさな表現となつたものと推認しうる。従つて右ビラの内容だけをもつて「生徒に対し建国記念の日の否定及びこれに藉口して「国家幻想の破砕を」呼びかけ、いたずらに法律無視反国家ないしは反権力という特定思想の鼓吹を図つたものとして学校教育法第四二条所定の高等学校における教育目標に反する」、との被告主張はたやすく採用できない。
（二）　原告Ｕについて
１　原告Ｕの前記日本史の試験問題（「社会主義社会における階級闘争」、「スターリン思想とその批判」、「毛沢東思想とその批判」）が高等学校における日本史の試験問題としては、日本史との関連が極めて稀薄であること、換言すれば日本史の目標を逸脱していることは既に認定したところである。本件学習指導要領の法的拘束力の及ぶ範囲については前叙のとおりであるところ、高等学校における全課程の修了の認定を受けるには、「高等学校学習指導要領の定めるところにより八五単位以上を修得」しなければならないとされ（学校教育法施行規則第六三条の二、本件学習指導要領第一章第二節第四款）各教科、科目についての単位の修得の認定は「生徒が学校の定める指導計画に従つて教科、科目を履修」その成果が教科、科目の目標からみて満足できると認められる場合」になされるものと規定されている。（本件学習指導要領第一章第二節第三款）そして右単位修得の認定にあたつては生徒の「平素の成績を評価して、これを定め
なければならない」とされている
（学校教育法施行規則第六五条一項、第二七条）。
ところが原告Ｕは前認定のとおり日本史の目標から逸脱した事項を試験問題として出題し、これを日本史の単位修得の認定についての基礎資料の一部としたところに、本件学習指導要領の法的拘束力のある「単位修得の認定」に関する条項に抵触したこととなり、法令遵守義務に違背したと解するを相当とする。２　原告Ｕの前記地理Ｂの試験問題（「社会主義社会における階級闘争」「スターリン思想とその批判」「毛沢東思想」）が高等学校の地理Ｂの目標、内容からみて同科目の範ちゆうに入らないか少くとも同科目の目標との関連性は稀薄であることは既に認定したとおりである。
従つて日本史について前叙したと同様の理由によつて、本件学習指導要領の法的拘束力ある「単位修得の認定」に関する条項に抵触したこととなり、法令遵守義務に違背したと解するを相当とする。
（三）　原告Ｔについて
１　原告Ｔの前記ヴエトナム戦争、朝鮮問題、北朝鮮上空での米偵察機撃墜事件に関する授業は、高等学校の「政治・経済」の目標及び内容に照らし、当該科目の範ちゆうの事項であることは既に認定したところである。被告は、右諸問題に関する原告Ｔの授業内容そのものを問題としている。教育基本法第八条には「良識ある公民たるに必要な政治的教養は、教育上これを尊重しなければならない。」「法律に定める学校は特定の政党を支持し、又はこれに反対するための政治教育その他政治的活動をしてはならない。」と規定され、本件学習指導要領の「政治・経済」の「指導計画作成および指導上の留意事項」（５）では右条文をうけて注意的に「政治に関する事項の取り扱いについては、教育基本法第八条の規定に基き、適切に行なうよう特に慎重な配慮をしなければならない。」と規定されている。
原告Ｔの前記ヴエトナム戦争、朝鮮問題、米偵察機撃墜事件等の授業内容は特定の政党、政治団体の支持又は反対のためのものとまでは認め難く、その他右教育基本法第八条に抵触するとは認め得ない。しかし米偵察機が北朝鮮上空で撃墜された事件を、アメリカのヴエトナム戦争の行き詰りによつて「その打開のため朝鮮に戦場を求めたもの」との説明は、どの様な客観的資料に基いての発言であるか本件訴訟資料からこれを見い出すことはできない。
アメリカのヴエトナム戦争や米偵察機の北朝鮮侵犯がわが国の新聞報道等において批判されていた事実は公知の事実であるとしても、「政治・経済」の授業における原告Ｔの右説明は自己の主観的見解を先行させ客観的分析を欠きその結果科学的真理に乏しいものとして政治関係事項の取り扱いについて「適切に行なうよう特に慎重な配慮をしなければならない。」との条項に反するものと評価しうる。もつとも右条項部分（適切に行なうよう特に慎重な配慮をしなければならない。）は法的拘束力がなく訓示規定と解し得るから、これをもつて直ちに懲戒処分の対象とはなし得ないが、指導助言行政の対象とはなりうるものと解される。２　原告Ｔが「政治・経済」の授業において生徒に紹介した図書は参考図書として掲げたちのであつて、右図書を全部読書することを課題としたものでないことは既に認定のとおりである。
仮りに右紹介図書を読書すべく課題として命じたものであるならば、本件学習指導要領並びに証人Ｐ３４の証言に照らし、紹介図書が、高校における「政治・経済」の学習上あまりにも多量に過ぎること、また高校生の「政治・経済」の目標及び内容に照らし、日本の政治、経済の理解のためにはより基本的事項に即した参考図書を紹介するのが適切であり、前記参考図書は、高校生の知的発育程度を前提とする限り程度が高度に過ぎる書物もかなり含まれておりその内容も政治学、経済学に関するものから歴史学、哲学、思想、文学といつた多方面に及んでいる。（もつともこれらの書物が学問的にみて政治学、経済学の研究にとつて有意義であることを否定するものではない。）
従つて高校生を対象とする限り質的にも量的にも過重負担となることは明らかであろう。しかし事実は、原告Ｔが、生徒に対し、自主的な学習をするときの参考として紹介しかに過ぎない。
被告は右紹介図書の一部を把らえて特定の書物であるとし本件学習指導要領違反を
主張するが、それらの書物はソ連や中国の政治、
経済に関連する図書として紹介したに過ぎないことが推認されるから右主張は理由がない。


（成立に争いのない甲第六三号証の一ないし五によると世界史の教授資料の中に１別紙五の紹介図書中○印のついた書物を参考図書として掲げていることが認められる。）
第三　学校教育法第五一条（第二一条）と原告ら三教諭の教育活動
一　学校教育法第五一条（第二一条）の意味
（一）　学校教育法第二一条一項の沿革
学校教育法第二一条一項は「小学校においては、文部大臣の検定を経た教科用図書又は文部省が著作の名義を有する教科用図書を使用しなければならない。」同条二項は「前項の教科用図書以外の図書その他の教材で、有益適切なものは、これを使用することができる。」と規定され、同法第五一条で右二一条の規定が高等学校に準用されている。
昭和二三年学校教育法制定当時の本条一項は「文部大臣」とは規定されず「監督庁」とされていたが、「監督庁」は「当分の間これを文部大臣とする」（第一〇六条一項）と読み替えられていた。
これは、教育委員会法（昭和二三年法律第一七〇号）で都道府県教育委員会に教科書検定権を付与し（同第五〇条一、二項）「用紙割当制が廃止されるまで」暫定的に文部大臣が検定権を行使することを認める（同第八六条）旨の規定を置き、また、私立学校法（昭和二四年法律第二七〇号）でも都道府県知事が私立学校（大学を除く）教科書の検定権を有する（同第七条一、二項）「用紙割当制が廃止されるまでは」文部大臣が検定事務を行なう（同付則一三）体制をとつていたことからすると、原告ら主張のごとく、戦前の国定教科書制度、中央集権的画一主義を反省し、戦前は許されなかつた準教科書、副読本など各種教材の自由使用を認め軍国主義の復活を阻止し、地方の実情に即した多様な教科書の出現を期待したのであるが、当時は教科書を含め用紙が極端に不足し、かつ教育委員会の組織化も遅れていたことから直ちに各地の教育委員会に検定をまかせることは公平な用紙割当ができないおそれもあつたことから、文部大臣に当分の間、右検定の権限を付与していたものであろう。
しかし昭和二七年四月一日以降用紙割当制は廃止されたが、検定権限は教育委員会には移行されず、昭和二八年（法律一六七号）に至り「監督庁」は「文部大臣」と改められ、都道府県の教育委員会の教科書検定権が否定され、更に昭和三一年地方教育行政の組織及び運営に関する法律によつて教育委員が従前の公選から都道府県知事の任命制に改められ教育内容に関する法制の転換が行なわれた。
（二）　教科書の使用義務について
学校教育法第二一条一項（第五一条以下省略）に関し、原告らは教科書使用義務を肯定したものでない旨主張するが、同条一項の文言上、教科用図書（（１）文部大臣が検定したもの（２）文部大臣が著作権を有するもの）を使用しなければならないことは明らかであるのみならず、教科書の検定制度がとられ（教科用図書検定規則一）教科書の使用を教育委員会の採択にかからしめまた教科書以外の教材の使用につき届出制又は承認制の定めを設けることとしている（地方教育行政の組織及び運営に関する法律第二三条六号、同法第三三条一、二項）ことおよび教科書法の存在等の教育法制度をみても教科書使用義務の肯定を前提としている。従つて学校教育法第二一条一項は、検定又は著作教科書がある場合には、教師は当該科目の教育活動において、必ず教科書を教材として使用しなければならず、使用される教科書は検定教科書か文部省著作教科書でなければならないことを規定したものである、と解するを相当とする。このことは、学問の自由に関して高校以下の普通教育で述べた教育の機会均等の要請、全国的な一定水準維持の要請、子どもの側から学校や教師を選択する余地が乏しいこと等からも裏付けられるものであろう。しかし、教科書を使用するという場合、教師が現実の教育現場で教科書を教材としてどのように活用した場合に、はたして「使用した」ということになるのか、つまり教科書の使用の仕方や補助教材との使用上の比重等については、原、被告間に著しい見解の相異がある。
被告は、教科書の使用形態は、「教科の主たる教材として、教授の用に供せられる」べきこと、すなわち、「教科書」とは「学校において、教科課程の構成に応じて組織排列された教科の主たる教材として教授の用に供せられる児童又は生徒用図書」（教科書法第二条）として法律上観念されていることからも明らかなとおり、学校教育法第二一条の教科書使用義務の本来的意義は、教師に対して、当該教科、科目の教授に際しては、検定教科書を主たる教材として使用すべきことを命ずる点にあるとし、このような検定教科書の使用義務は、学習指導要領の法的拘束性とともに教育の公的性格に由来する旨主張する。
そして具体的には（イ）教授方法において教科書が主たる教材として活用されているか否か、当該授業に使用される諸教材の中で教科書が常に中心的教材として使用されているか否か、（ロ）授業内容の面でも、教科書の内容に従つていることを必要とする旨主張するので判断する。
教科書法は、「現在の経済事情にかえがみ、教科書の需要供給の調整をはかり、発行を迅速確実にし、適正な価格を維持して、学校教育の目的達成を容易ならしめることを目的」としたもの（第一条）であり、主として文部大臣と教科書発行者との関係を規律したものであるから同法上の教科書の定義をもつて学校教育法第二一条一項の教科書使用義務ひいては使用形態を演鐸することは困難であろう。思うに、教科書使用義務を肯定することは、教師が当該科目の教育活動において教科書不使用と評価された場合、任命権者によつて地方公務員法上義務不履行として懲戒処分の対象となることを意味する。
元来教科書は、教材の一つではあるが、著者によつて一定の価値基準に基いて教育素材の選択、組織化が行なわれ、一つの体系化された内容を有するところに特色がある。一面、教科書検定は、申請図書の発行の事前における内容審査をともなう裁量的許可制であるから検定基準によつて審査され場合によつては検定不合格とされる限度においては文部大臣による教育内容統制下にあることは否定できない。他面、教科書は当該科目の先達である著者がその科目の全般にわたり研究の成果を体系化したものであるから優れた教科書ほど教師にとつても生徒にとつても適切な教材たりうるが、優れた教科書の存在のみでは教育の成果は期待できない。何故なら教育は教師と生徒との間に展開されるものであるから特定の教育目的を達成するについても、生徒の資質、理解力等の実情に即して、生徒の潜在能力を顕在化し、開花せしめたるための教育の方法、手段は多様であり、そこに教師の創意工夫が要請される所以がある。
もしかりに、教師が体系化の完成したいわば規格品である教科書にのみ頼り、単なる教科書の棒読みや個々的な単語の説明に終つたり或いは教科書に書かれた内容に拘束され学問的見地に立つた反対説につき検討することを許さないとすればそこに真の教育が成り立ち得るであろうか。


教科書に絶対的な価値を認め号ことは戦前の国定教科書の例に照らしても危険を包含している。以上の次第で教科書法上「主たる教材」であることから諸教材の中で中心的教材として使用する義務を肯定することはできず、教科書の教え方や補助教材との使用上の比重等は教師の教育方法の自由に委ねられているものと解するを相当とする。
他方原告らは教科書の使用とは、教師が授業において説明した内容が客観的に、ないし結果的に教科書の内容に相当している場合をいうものと主張し、具体的には、（イ）教科書を年度初めに家庭において予め通読させておいたり、あるいは各授業時間の前に予習させておく。（ロ）資料集中に教科書に掲載されている史料と同一の史料が形態を違えてある場合にこれを利用する。（ハ）教科書内容も含めて授業用ノートあるいはプリントを作成し、これに基いて授業を行なう場合。（ニ）授業の昀初に教科書の該当部分を読み、その後、その項目に関する講議、説明討論等を行なう場合、等においては爾後授業時間中一度も教科書を開かず、生徒にとつて現在の授業が教科書のどこと対応しているか判然としない場合でも客観的に教科書内
容に相当していればよい、とするので判断するに、
学校教育法第二一条が教科書使用義務を規定している以上、教師が当該科目の授業において、教科書を教材として活用せず、教科書以外の副読本や資料集その他の教材のみを用いてなした教育活動が客観的にあるいは結果的に教科書内容に相当している場合であつても、それを目して教科書を使用したとはいえないが、右主張（ロ）ないし（ニ）の場合には教科書を使用したとの評価をなし得る場合であろう。
教科書を使用したといいうるためには、まず教科書を教材として使用しようとする主観的な意図と同時に客観的にも教科書内容に相当する教育活動が行なわれなければならない。右の両者を併せもつとき初めて教科書を教材として使用したといいうるであろう。もつとも一年間にわたる当該科目の授業の全部にわたり右の関係が維持されていることを厳密に要請されるとは言えず要は当該科目の一年間にわたる教育活動における全体的考察において教科書を教材として使用したと認められなければならないということであろう。
従つて或る授業時間のみを把えれば教科書内容以外の講義（客観的に）や教科書以外の研究書や資料を教材とし（主観的に）教科書内容に相当する教育活動が行なわれたとしても、それのみを目して教科書使用義務違反とみるのは非常識である。学校教育法第二一条一項の教科書使用義務の意味を以上のように解すれば、教師の教育活動における創意、工夫、自主性の要請を阻害する虞れはなく、教育基本法第一〇条一項の教育に対する不当な支配とはなり得す、憲法第二三条の学問の自由、第二六条の教育を受ける権利を侵害するとは到底言えないので、原告らの教科書使用義務がないとの主張は採用できない。
二　原告らの教科書「使用」の存否
（一）　原告Ｐ２２の場合
原告Ｐ２２が昭和四三年度及び同四四年度において倫理社会及び政治経済の授業担当を命じられていたこと、右各教科については、被告が採択し伝習館高校において使用が決定された教科書（「倫理社会」実教出版株式会社発行－昭和四三、四四年度「政治、経済」教育図書株式会社発行－昭和四四年度）があつたことは当事者間に争いがない。
１　成立に争いのない甲第五四号証、証人Ｐ１１同Ｐ９、同Ｐ１０の各証言によると次の事実を認めることができる。
原告Ｐ２２は、昭和四三年度の倫理社会（二年生）の昀初の授業時間において高等学校における社会科、「倫理社会」の科目の性格を批判科学として位置づけられていること、倫理社会の学問対象は教科書の記述内容にとどまらず生活全般である旨説明し、以降の授業においては、教科書は単に知識の羅列であつて各自家庭で読めば理解できる筈であるから授業時間中は教科書の記述を読んだり或いは指示する形では授業を進めず生活全般を学問対象として行く旨説明し併せて教科書は各自家庭で読むよう指導した。
原告Ｐ２２自身が倫理社会の授業の目標としたところは、自由な批判主体の形成を目指し、そのため生徒が自分の存在と意識を対象化する視座と方法を生徒が自ら獲得しうるよう努めることに主眼を置きその授業の方法はいわゆるソクラテス的方法に学びこれを実践することにあつたといえる。
そして現実の授業においては昭和四三年度同校二年のＰ１１のクラスではその内容構成は、思想史的なものとして、古代ギリシヤ思想、ソクラテスの自殺の意味、ポリス、プロタゴラスの人間万物尺度論、キリスト教、唯一神・超越神、近代的自我－デカルトを中心に、現代思想－実存主義とマルクスを中心に、また歴史的、社会的なものとして、わが国の家族制度、旧民法、国家、天皇制、部落問題、現代社会の疎外等、その他人間存在の矛盾と苦悩の問題をテーマとした授業内容であつたが必ずしも体系的な授業ではなく断片的で生徒が予習したり復習したりすることは講義内容の形而上性と相まつて困難であつた。
そして右授業の教材としては、教科書は用いず、例えば現代社会と疎外においてはチヤツプリン演ずる映画「モダンタイムス」を題材とし、「人間存在の矛盾と苦悩」では梶井基次郎著「桜の木の下には」魯迅著「狂人日記」等の文芸作品や評論、雑誌、新聞等多種多様なものを教材として選択し使用した。そして試験問題も、原告Ｐ２２が倫理社会の目標とした前記の考えに立脚し、一学期にはエリワヒフロムの文章を二学期は魯迅の作品中から「賢人と馬鹿と奴隷」の文章を三学期は「自由について」というテーマを各出題した。
同年度同校二年七組（Ｐ９）の倫理社会の授業においても教科書を用いて授業を行なわなかつたこと、授業の方法、内容構成は曲記Ｐ１１のクラスと大同少異である。
昭和四四年度の倫理社会における原告Ｐ２２の授業目標、教材の使用、授業内容構成は、昭和四三年度との間に変化は見られない。すなわち教科書については、授業の昀初に、倫理社会の性格を説明すると共に、生徒各自が家庭で読むよう指導し授業においては教科書の記述内容を指示したり読ませたりすることは一切なかつた。授業方法は、その導入において本の紹介や説明、単語（概念）の板書や説明、生徒への質問や討論、講義等多岐にわたつていた。


講義の内容は、価値の相対性（美意識について）、歴史的認識の相対性（アメリカ大陸の発見）主体的思考の必要性（サルトルとフランスの一青年の会話）宗教（新興宗教、親鸞、キリスト教等）女性問題（青鞜社運動、ボーボワール、魯迅著「ノラは家出してどうなつたか」）民主々義、自由について、ソクラテス、デカルト、マスコミ、疎外について、その他の思想及び思想家に関するものであつた。概略以上のような授業方法及び内容であつたから原告Ｐ２２はもちろん生徒も倫理社会の教科書は一学期の初めころは教室に持参していたが、その後殆どの生徒が教科書を持参しなくなつた。以上の事実を認めることができ、証人Ｐ１５同Ｐ１６の各証言はその内容について記憶が曖昧であつて全面的には措信し難いが、前記認定に抵触するものではなく他に右認定に反する証拠はない。成立に争いのない乙第四三号証及び本件学習指導要領によると、原告Ｐ２２の前記倫理社会の授業内容が、客観的には教科書の内容即ち、第一章人間と社会、第二章日本の社会、第三章現代社会の特徴と問題、第四章現代の思想、第五章人間の自覚のあゆみ、第六章自由のいずれかに相当しあるいは関連するものではある。しかし教科書を教材として使用したといいうるためには主観的、客観的な要件を必要とすることは前叙のとおりであるところ原告Ｐ２２の前記認定の倫理社会の授業においては主観的にも客観的にも教科書を教材として使用したとは到底言えない。教科書を生徒各自が家庭で読むよう一応指導はしているが、これは課題として（例えば次の授業時間までに何頁までを読むことを指導し、その内容に関連して授業を進めるような場合）なしたものとは認められないから右をもつて教科書を使用したということができないのは当然である。
また前記授業内容が「倫理社会」の内容に相当ないし関連しているがこれは教科書を教材として使用した結果ではなく、原告Ｐ２２の指導計画に基づく「教科書を教材としない」授業が、結果的には倫理社会の内容に相当ないし関連したものということができる。
２　成立に争いのない甲第三一号証甲第三五号証甲第五四号証と証人Ｐ１８の証言によると、原告Ｐ２２は昭和四二年度（三年六組）の政治経済の授業においては講談社発行の教科書「標準高等政治・経済」及び社会科教材研究会編、啓隆社発行の「政治・経済資料集」を教材として同科目の授業において使用したことを認めることができ右認定に反する証人Ｐ１７の証言は措信できない。なお原告Ｐ２２の昭和四三年度及び同四四年度における政治・経済の授業において教科書を使用しなかつたとの証拠は乙第三四号証の二３８（成立についてはＯ、Ｑの証言）以外になく右証拠は、伝聞であるうえ生徒名不詳のものであつてその内容もたやすく措信できない。
却つて弁論の全趣旨により成立を認める甲第一、二号証並びに昭和四二年度政治経済の授業で教科書を教材として使用している事実からすると昭和四四年度の政治・経済の授業においては教科書を使用したことを認めることができこれを覆えすに足る証拠はない。
（二）　原告Ｕの場合
原告Ｕが昭和四四年度、日本史の授業担当を命じられていたこと右教科については被告が採決し伝習館高校において使用が決定された教科書（「詳説日本史」株式会社山川出版社発行）があつたことは当事者間に争いがない。成立に争いのない甲第二七号証、甲第四二号証甲第四六号証甲第五〇号証乙第三八号証の一ないし五六原告Ｕ本人尋問の結果成立を認める甲第三三号証の一ないし四一及び甲第五三号証、証人Ｐ２７、同Ｐ９、同Ｐ２８、同Ｐ２９の各証言並びに原告Ｕ本人尋問の結果を総合すると次の事実を認めることができる。原告Ｕは昭和四四年度三年生（三組）の日本史授業において、教材として、原告Ｕ作成の講義用ノート及びプリント、株式会社啓隆社発行の日本史資料集並びに教科書（甲第四二号証）を使用した。
右講義用ノートは同原告が年間の日本史の授業計画にあたつて教科書及び「教授用資料」を通読したうえ、教科書、指導書、史料集、参考書、研究論文等を参考として作成されたものである。また同原告は、右プリントを生徒に配布して授業に利用した。その内容は古代日本の奴隷制を含めアメリカの奴隷制及び人種問題までをも取り扱つた詳細なものであつたり（甲第三三号証の一ないし六）、奈良仏教や日本古代の政治形態についての授業内容のまとめ（甲第三三号証の七、一八、一九）であつたり、律令制の説明について或いは図表を示し或いは年代順に社会体制の変化を説明した説明図的なもの（同号証の九、一〇、一四、四一など）用語説明的なもの（同号の一、一三、一九）等多種多様であるが概して教科書内容を補足するかそのまとめ的なものである。
次に前記日本史資料集は、九州各県の高校教育研究会、社会科歴史部会の編集によるもので、編集後記には「学習指導要領や各種教科書に準拠し、実際の授業に活用できるということを第一の目標に、史・資料を厳選し、かつ付図、付表をできるだけ多くして生徒の自学自習にも利用可能なようにと考えて執筆、編集」したと記載
され、
現に教科書に準拠して史・資料に重点をおいて学習の便宜を考慮し作成されたものである。
原告Ｕは昭和四四年度三年生の一学期の授業では、昀初の五時間ぐらいは前記「原告Ｕの担当教科に於る教育活動」において認定のとおり歴史観、時代区分論、並びに唯物史観の具体的展開としてソ連、中国の思想や経済基盤等の授業を行ない以降教科書の順序に従い教科書、ノート、資料集を教材として併用しながら進行し一学期末ごろの六月一六日ごろから七月三日までは前記プリントを主たる教材として使用した。
二　学期の授業では、週四時間のうち週二時間を日本史のグループ研究に充てることを計画し、一学期末に生徒にその旨通知し、研究テーマは、原告Ｕが案として出したものもあるが概して生徒が各グループ毎に教科書の目次の範囲内で自由に選択させたが、その際伝習館高校図書館の日本史の参考文献の目録を単元毎に分類した表を配布し、夏休み中に下調べをするよう指示した。


二　学期に入り週二時間を右の研究発表等にあてこれが一一月ごろまで継続され、残り時間を講義形式の授業に充てた。右講義形式における教材としては教科書、資料集、ノート、プリント等が併用された。教科書そのものの使用形態は、生徒に教科書の記述内容を朗読させたり或いは原告Ｕ自ら朗読したこともある。資料集は前記のとおり教科書に準拠して史料、資料等が厳選されてあるので、これを活用し授業をすると、教科書に同様の史、資料が掲載されている場合、同時に教科書を使用したと同一の評価をなしうると解される。原告Ｕは一学期ないし三学期の全般に亘つてこのような意味で資料集の史料等をひんばんに活用したほか教科書、資料集、日本史辞典を教室に携帯し、生徒に対してはとくに注意しなくとも教科書、資料集は殆んどの生徒が毎時間携帯していた。原告Ｕ自身は日本史の授業において教科書を使用する義務があると観念してはいなかつたが、教科書を教材として使用しようとの意思に基き、客観的にも教科書を使用した。
以上の事実を認定でき、右認定に反する証人Ｐ２８、同Ｐ２９の証言の一部は措信できず、他にこれを覆えすに足る証拠はない。
以上の次第で被告の教科書不使用の主張は採用できない。既に叙述のとおり教科書の使用の仕方は、教育を掌る教師の自由に任されたものであり、生徒の実情に即して昀もよく教育効果をあげる方法で使用されることが理想であると考えられる。従つて単に教科書の記述を朗読する方法による場合もあれば資料集の詳細な史、資料を説明することによつて教科書の史、資料を補足する方法によつて教科書を使用する場合もありまた教科書内容を含めてより詳細なプリントを作成配布しこれを講義することによつて教科書を使用する方法もある。前掲Ｐ２８、同Ｐ２９の証言では、教科書自体を朗読したり、教科書の該当箇所を説明したりすることのみを把えて教科書を使用したと供述し、それ以外の方法による教科書使用の意味を理解しないまま供述しているので、その限度では必ずしも前記認定に抵触するものではない。
（三）　原告Ｔの場合
原告Ｔが昭和四四年度、政治、経済の授業担当を命じられていたこと、右教科については被告が採択した伝習館高校において使用が決定された教科書（「政治経済」一橋出版株式会社発行）があつたことは当事者間に争いがない。既に認定のとおり原告Ｔは昭和四四年度三年生の政治経済の年度当初の授業で生徒に教科書の構成を説明し、Ｉ、日本の政治、ＩＩ、日本の経済については教科書の配列に従つて授業を進めること、ＩＩＩ、労働関係と社会福祉、ＩＶ、国際関係と国際協力の単元では右ＩＩＩと関連する事項のとき及びＩＩＩＩＶと関連した事件が発生したときに新聞のスクラツプ、統計資料等を使用して随時授業を行なう方針であることを説明した。
成立に争いのない甲第三五号証、甲第四五号証、乙第四一号証、証人Ｐ２８、同Ｐ２９、同Ｐ３５、同Ｐ２７、同Ｐ３２、同Ｐ１１、同Ｐ３６、同Ｐ３７の各証言と原告Ｔ本人尋問の結果を総合すると次の事実を認めることができる。原告Ｔは、昭和四四年度三年生（主として三組）の政治経済の昀初の授業において前記年間授業計画の説明を行なつた際教科書問題についても言及した。すなわち政治経済は昭和三八年度までは「社会科社会」という名称で五単位であり、現行の倫理社会と政治経済の両分野を包含していたが、実際には政治経済の部分の授業をするのが精一杯のところであつたこと、現行では右両教科に分離されてそれぞれ二単位となつた結果、教科書の内容が質、量共に窮屈になつていること、更に教科書検定制度に触れ、教科書会社は、検定に合格しなければ教科書として売れないので、いつの間にか文部省の意に沿つた原案をつくるようになつていることや家永教科書裁判等について説明し、また教科書（乙第四一号証）の執筆者が近代経済学の関係の人達であるから、マルクス主義経済学の執筆者とは、その立場によつてニユアンスが違うからそれを念頭において教科書を読むよう指導した。そして社会科の学習方法について説明し、教科書を解説するような形の授業をしないから必ず教科書を予め読んで教室に疑問や課題を用意してくるよういつて指導した。教材の使用について、授業と関連して見ると、およそ次の如くである。教科書の単元Ｉ日本の政治では、第一章第一、二節は教科書の記述を中心に教科書を朗読あるいは説明する方法によつて教科書を使用した。同第三節、代表制と議会政治同第四節政治機構についてはアメリカ、イギリス、ソ連、中国、フランス等の政治形態の解説という形で授業をし教材としては社会科研究部会が協力して作成した政治経済資料集（甲第三五号証）を主たる教材として用いた（教科書も該当個所を指摘した）。右授業では前記各国の歴史的背景や既に認定の時事問題（ベトナム、朝鮮、米偵察機撃墜の各問題）等にも及んだため長時間をかけ教材も時事問題については新聞の切抜き等を用いた。
第二章日本国憲法の基本問題については旧憲法と現行憲法を比較する便宜のためプリントを作成し生徒に配布しまた教科書を生徒に朗読させる方法によつて教科書を使用した。単元Ｈの日本の経済では主として資料集を用いて授業が行なわれたが、教科書も生徒に朗読させたり、該当個所を指摘する方法もとつた。右単元は二学期三学期を通じ全般にわたつて授業が行なわれた。原告Ｔは政治経済の毎時間教科書、資料集、ノートを教室に携帯し、生徒も怠慢な者を除く大半の生徒が教科書及び資料集を携行した。
昭和四四年度三年生二組（Ｐ３２、Ｐ３３ら）の政治経済の授業も大同少異で年間授業計画の説明、教材の使用関係等右とほぼ同様である。原告Ｔの右授業における教材の使用については右のとおり政治経済資料集が重要な教材として用いられ教科書自体の直接使用は右資料集ほどではない。しかし右資料集は、九州各県の政治経済担当の教師からなる社会科教材研究会によつて編集され現に福岡県下の多くの高校においても教材として使用されているものであり、内容的に見ても教科書の単元と対応し教科書の記述より一層詳細なものとなつているが、右両教材は内容的にみれば大部分重複するものといえる。従つて原告Ｔの場合、教科書を念頭に置き、具体的な授業の展開において資料集を用いたと認められるから全体として教科書を教材として使用したとの法的評価が可能である。


以上の事実を認定できこれを覆えすに足る証拠はない。証人Ｐ２８、同Ｐ２９、同Ｐ３３の各証言では、原告Ｔが教材として殆んど資料集を用い教科書を使用しなかつた、とあるが、右は本件の場合資料集使用が、全体として教科書を使用したと同一の評価をなしうることを考慮しない供述であつて、この点に関しては前認定の事実関係に抵触するものではない。以上の次第で、被告の教科書不使用の主張は採用できない。
第四　原告Ｐ２２、同Ｔの考査及び評価について
一　考査について
（一）　成立に争いのない乙第七号証によると、伝習館高校の「生徒手帳」第二章学力評価、第五条、「学習成績評価規定」では、第一項で「学習成績を一斉考査・平常考査、観察、提出物、出欠状況、学習態度等によつて評価」し、学期末及び学年末に生徒と保証人に通知する。ただし第三学期分は通知しないで学年成績だけを通知する。」
第三項では「一斉考査は定期的に概ね左の五期に実施する。五月下旬、七月下旬、一〇月中旬、一二月中旬、三月中旬（三学年は一月下旬）」と規定されている。
原告Ｐ２２が昭和四四年度において二年一、四、六、八、九、一〇各組の倫理社会及び三年一、六組の政治経済を担当したこと、同年度三学期二年生の担当教科の成績評価につき考査をしなかつたことは当事者間に争いがなく、また同原告が同年度一学期に右担当クラスにおいて考査（一斉考査）を実施せずこれに替えてレポート（テーマは「現代社会科教育批判－はたして〈批判教科〉たりえているか」）の提出を求めたことは成立に争いのない甲第五四号証によつて明らかである。原告Ｔが、昭和四四年度において二年二、五、七各組の倫理社会及び三年二、三、五、八、一〇各組の政治経済の担当をしたことは当事者間に争いがなく、また同原告が同年一学期に右担当クラスで考査（一斉考査）を実施せずこれに替えて生徒にレポート（三問中一問を選択させた）の提出を求めたことは成立に争いのない甲第四号証によつて明らかである。
原告らは右レポートをもつて考査と同視しているごとくであるが、前掲生徒手帳の記載によると、考査には定期的に実施される一斉考査と平常考査に区分されているところ右レポートは「提出物」にあたる（証人Ｍの証言）と解釈されるので一斉考査はもとより平常考査にも該当しないと解するを相当とする。（二）　被告は前記一斉考査の不実施をもつて、福岡県立高等学校学同第八条に基き伝習館高校の校長が制定した校内規定（所属教員を拘束する）に違反する、右の校内規定とは前記の生徒手帳中第五条の「学習成績評価規定」を意味する旨主張するので以下検討する。
福岡県立高等学校学則（昭和三二年福岡県教育委員会規則一四号）八条は「生徒の学習成績の判定のための評価については、学習指導要領に示されている教科及び科目の目標を基準として、校長が定むる」と規定されている。しかし、前記生徒手帳（生徒心得綱要を含む）の作成は、毎年生徒部を中心にして検討され、職員会議にかけて決定されていたことは成立に争いのない甲第二四号証、証人Ｍ、同Ｐ３８、同Ｅの各証言によつて明らかである。前掲甲第二四号証、証人Ａ、同Ｍ、同Ｅ、同Ｌ、同Ｋ、同Ｈ、同Ｊ、同Ｉの各証言によると、本件処分当時、福岡県立高等学校の大部分が職員会議を校務運営の昀高決議機関とする校内規定を有し、伝習館高校においても昭和三七年ごろ職員会議で「校務運営規定」（甲第二四号証）が制定され、以後の改正についても毎年選挙で選ばれた検討委員会で検討され、運営委員会の議を経て職員会議で決定されていた。右規定の第三条では、職員総会が校務運営全般に関する昀高議決機関であること、職員総会の審議決定する事項として（１）本校教育の目標、指導方針（２）生徒の入学、退学、転学、卒業及び賞罰に関する基本方針（３）重要なる対外問題の処理方法（４）全職員の協力を必要とする事項（５）全職員に重大なる影響を与える事項、と規定され、実態としてもそのような運営がなされていたことを認めることができ、右認定を覆えすに足る証拠はない。
以上の事実によると前記生徒手帳は、福岡県立高等学校学則第八条に基いて伝習館高校長が制定したものではなく、当時昀高議決機関であるとされていた職員総会において審議決定されたものである。
かりに生徒手帳の成立過程のいかんを問わず、これを右学則第八条の規定に基く校長の定めた細則であると解するとしても、生徒手帳の「学習成績評価規定」が教師に一斉考査の実施を義務づけたものであろうか。
右生徒手帳（乙第七号証）には、「この手帳の取り扱いについて」と題し、一、この手帳は本校生徒の身分を証明するものであるから、常に携帯しなければならない二、この手帳は生徒の明朗健全な学校生活を指導するため、又学校と家庭との通信連絡を図るためのものであるから、大切に取り扱い十分に活用すること。と規定されている。その内容をみても生徒心得、選挙およびリコール細則、図書館利用規定等生徒を受範者として学校当局と生徒との間の「利用規則」に類するものであつて教師の教育活動（教育課程管理）を規制する目的で制定されたものとはいえない。ちなみに、前記「学習成績評価規定」でも成績評価は一斉考査、平常考査、観察、提出物、出欠状況、学習態度等によつてするとあり、一斉考査も定期的に概ね左の五期に実施すると規定されているが、教師は如何なる教科目にあつても一斉考査を実施すべき義務を規定したものとはいえないであろう。前掲甲第五四号証、証人Ｍ、同Ａ、同Ｐ１４の各証言によれば、伝習館高校では一斉考査実施の有無は慣行として決まつておりその時期は三ケ月毎の行事計画を決定する際に教務部が立案して職員会議に提案し、職員会議で決定されることになつており、一斉考査実施の手順は、実施期日の約二週間前に教務部が教員室の黒板に貼る用紙に、考査を実施する教師は実施科目、クラス、担当者を書きこれに基いて教務部が考査の時間割を作成し一週間前に生徒に通知する手続がとられていた。そして音楽、美術、保健体育、家庭科については一斉考査は殆んどなく、倫理社会、政治経済等授業時間の少ない科目については一斉考査のうち中間考査は学校全体として行なわれていなかつたことを認めることができ、右認定を覆えすに足る証拠はない。


以上の事実をも考慮すると、伝習館高校における一斉考査は各教科目により、すべての一斉考査を実施する教師もあり、小単位の科目については一斉考査中中間考査を実施しない教師もあり全く一斉考査を実施しない科目もあつたのであつて、これらは伝習館高校の学校のいわば慣行に従つて行なわれていたものと推認し得る。従つて原告Ｐ２２、同Ｔの一斉考査不実施をとらえて校内規定に違反したとは云えず他に一斉考査を義務づける規定の立証のない本件では一斉考査不実施をもつて直ちに懲戒処分の対象とはなし得ない。もつとも伝習館高校において、倫理社会、政治経済の科目が従来から一斉考査のうち期末考査が慣行としていた場合には、その不実施につき、校長は指導助言をなしうるものと解され、若しこの指導助言を拒否する場合には、地方公務員法第二九条一項二号の職務を怠つか場合として懲戒処分の対象となり得るものと解される。
二　評価について、
（一）　原告Ｐ２２が昭和四四年度において二年一、四、六、八、九、一〇各組の倫理社会及び三年一、六組の政治経済を担当したが同年度一学期成績評価についてすべての担当クラス全員に一律六〇点と評定したこと、同二学期の倫理社会（二年一、四、六、八、九、一〇組）について再び全員一律に六〇点と評定したことはいずれも当事者間に争いがない。
原告Ｔが昭和四四年度において二年二、五、七各組の倫理社会及び三年二、三、五、八、一〇各組の政治経済の担当をしたが同年度一学期の成績評価にあたり、レポート提出者に一律六〇点不提出者に一律五〇点と評定したことは当事者間に争いがない。
（二）　被告は、原告Ｐ２２、同Ｔが、成績評価について昭和四四年ごろＥ校長から評価のしかたを是正するよう指示したにも拘らずこれを無視した旨主張する。証人Ｅ証人の証言には「成績評価に関して（四四年）二学期末ごろ職員会議で、当時社会科の非常勤講師のＰ３９先生に考査、評価について科で話し合つていただくようお願いした。Ｐ２２先生やＴ先生個人に、いちいちにわたつて言つていただくことまではお願いしていない。科で話し合いがなされたかわからない」との供述部分がある。また証八Ｇの証言によると、同人は当時伝習館高校の教務部長であつたところ夏休みか九月ごろＥ校長から評価について教務部長からいつてくれんかといわれたが、それはＥ校長から言つて下さいといつて断つた、二学期中旬、Ｅ校長が職員会議で評価のバランスが取れないようなことがないようにといつた。それは正式な議題ではないと供述している。
右職員会議で評価について触れたことが事実であるとしても少なくとも原告Ｐ２２同Ｔに対する評価方法の是正の指示といえないことは証人Ｍ、同Ａの各証言に照らし明らかである。他に被告主張事実を立証するに足る証拠はない。（三）　学校教育法施行規則第六三条の二では生徒が高等学校における全課程の修了の認定を受けるには「高等学校学習指導要領の定めるところにより八五単位以上を修得」しなければならないとされ、各教科、科目についての単位の修得の認定は、本件学習指導要領では「生徒が学校の定める指導計画に従つて教科、科目を履修し、その成果が教科、科目の目標からみて満足できると認められる場合」になされるものと規定されている。
そして右認定にあたつては生徒の「平素の成績を評価して、これを定めなければならない」とされている（学校教育法施行規則第六五条一項第二七条）伝習館高校では、生徒の「平素の成績を評価」する手段として一斉考査が予定されているが、必ずしもこれに限らず平常考査、観察、提出物、出欠状況、学習態度等によつて評価するものとされている。（前掲生徒手帳）そして学期末及び学年末に生徒と保証人に通知すると規定されている。
学期末の成績評価が適正に行なわれない場合には、ひいては単位修得の認定にも影響を及ぼし不適切な認定のなされる虞れもある。
ところで教諭は、児童の教育を掌る（学校教育法第二八条四項）ことであると規定され、その本務は教育課程管理であるが、具体的には教場における教育実施のほか間接教育活動（教育計画立案、教案準備、成績評価、父母面談、研修等）及び教育活動に直結する事務としての教務（各種教育計画書・出席簿・通信簿・指導要領・内申書、学校日誌等の作成記入、教室教材の管理、学級学年会計の一部）をふくむとされる。
すなわち生徒の成績評価権は教師の職務権限であるが事実上重要な教育的機能を果している。「指導要録」は生徒の学籍および学習の過程、結果を記録した表簿として規定され学校教育法施行規則（第十二条の三、第十五条一項四号）に根拠をもち（昭和三六年二月一三日文部省初等中等局長通達により様式、記入方法が示されている）伝習館高校でも成立に争いのない甲第二四号（内規集）に生徒指導要録と題して詳細な規定が置かれている。
右によると「各教科、科目の評定および単位修得の認定」について「評定」の欄は、各教科、科目の学習についてそれぞれ五段階で表わし、五段階の表示は、５、４、３、２、１とすること。高等学校学習指導要領に定める当該教科、科目の目標に照らし、特に高い程度に達しているものを５とし、高い程度に達しているものを４とし、おおむね達成しているものを３とし、達成がふじゆうぶんなものを２とし、達成が著しくふじゆうぶんなものを１とすること。また評定１のときは単位の修得を認めない取り扱いとし、「修得単位数」の欄に○と記入すること、など規定されている。


成立に争いのない乙第八号証ないし第二三号証、甲第四五号証、甲第五四号証によると、原告Ｐ２２は、昭和四四年度一学期にはレポートによつて担当科目の全生徒に六〇点と評定し同二学期は考査によつて同様全員六〇点と評定したが年度末の成績については前記指導要録に則り五段階法によつて評価し、評定のしかたも一律ではない。原告Ｔは昭和四四年度一学期はレポートによつて担当科目の全生徒に六〇点と評定し同二学期は考査によつて一〇〇点法により一律でない評定を行ない、学年末の成績評価については、三年生については、一、二学期の得点をもつて年度成績を出し指導要録に則り五段階法によつて評価し一律でない評定をなし、二年生については一、二学期の得点と三学期は考査にかえ授業時間中数回の感想文を提出させ、これらによつて年度成績を評価し指導要録に則り五段階法によつてそれぞれ一律でない評定を行なつたことを認めることができ右認定に反する証拠はない。（四）　そこで問題は、原告Ｐ２２、同Ｔが学期末の成績評価（いわゆる通知表に記載される）についていわゆる一律の評定をしたこと、及びこの評定が年度末の評定（指導要録記載）に影響を及ぼす限度につき検討されなければならない。いわゆる「通知表」には法的根拠がなく、主として家庭通信を目的とする学習結果記録として各学校により多様な形式で作成され事実上重要な教育的機能を果している。
被告は前記生徒手帳の学習評価規定が福岡県立高等学校学則第八条に基いて伝習館高校長が制定した校内規定であると主張するが、右は校長の制定したものでなく伝習館高校の職員会議で決定され制定されたものであることば前叙のとおりである。さきに生徒手帳の成立過程のいかんを問わず右学則第八条の規定に基く校長の定めた細則であると解しても、学習成績評価規定の文言解釈、生徒手帳の法的性質、伝習館高校における各教科目の一斉考査実施の慣行等に照らし、一斉考査の実施を教師に義務づけたものではない旨述べたが、成績評価についても同様のことがいえるであろうか。
右学習成績評価規定によると、「一斉考査の実施」はともかく、各種の方法によつて学習成績を評価し、生徒と保証人に通知することが規定されている。この規定の当然の前提として教師は担当科目につき各学期毎に（ただし三学期分を除く）成績評価すべきことが職員会議で決定されこれに基いて各学期末にいわゆる通知表という形で生徒及び保証人に通知する仕組になつていると解される。従つて原告Ｐ２２、同Ｔの前記六〇点の評定は、各生徒の学習成績が偶然的に同一でない限り、真の意味で学習成績の評価に基いて評定したことにはならない。少なくとも同原告らは伝習館高校の職員会議で制定された「校内規定」に違反したものということができる。
（五）　生徒の成績評価は教育上いかなる意味をもつか。証人Ｈの証言にみられるごとく、教育は生徒の内に潜在する素質を発見しこれを引き出し磨がきをかけることによつてより高次元の価値に高めること、これが教育活動であつて、教育の成果、換言すれば生徒の進歩、変化の度合いを測定する必要がある。その測定活動が評価であつて、教育上重要な意味を有するものと考えられる。生徒の成績評価権は教師の職務権限に属するが、右重要性に鑑み、教師の恣意的、独善的な行使が許されないことは教育条理に照らし肯し得る。原告Ｐ２２がいわゆる一律評定した理由として、述べるところは要旨次のごときものである（原告Ｐ２２本人尋問）すなわち原告Ｐ２２自身は、一学期から三学期までの評価をレポート、考査等によつて内部的に行ない学年末評定では前記のとおり五段階評価としたこと、当時の伝習館高校の生徒が評点のみを重視し学ぶ過程を蔑視する大学受験教育の弊害に侵触されていたのに対し、「学ぶ」とは何か、「評価」とは何かを一律に六〇点と評定することによつて生徒に反省を促したのだ、と、つまり生徒が勉強して素晴しい内容のものであれ、不勉強でそまつな内容のものであつても評点（一、二学期）は皆同じ六〇点だといい、受験体制のなかで形成された意識をもつてすれば勉強した者は損をするという意識が出てくるであろう、それでもなおかつ学ぶかどうか、そこが全員六〇点の評定をした中心的ポイントであり、いわば生徒への一つの挑発であるが、意図的に教育方法の一つとして全員に六〇点の評定をしたと供述している。
原告Ｔは、前掲甲第四五号証において、レポートの点検は、生徒が授業の内容を理解しているかということ、どのような立場であれ自己の考えに基いて論述しているかの二点から行なつた。そしてレポートを提出しても右の観点から、これに到達していない生徒には面接をして指導、助言のうえ書き直すよう指導した。書き直して合格した者と、そのまま合格した者との間に差をつけず六〇点と評定し、故意にレポートを提出しない者に対しては、何故提出しないかの面接を行なつた。それは同原告が、「全員に単位を出すが、昀後まで全員をいじめる」といい渡してあつたからである。昀後までレポートを提出しなかつた者が何人かいたが、そのうちのある者は、書いてみたが気に入るものが書けなかつたというもので、それなりの努力をした者であつて話し合つて五〇点と評定したと述べている。原告Ｐ２２の前記「評定」では生徒の側からみれば、当該科目の学習の到達度を認識する方法を欠くこととなる。つまり教育ないし学習の結果、自己が当該科目の目標からみてどの程度であるか、いかなる点において誤びゆうがあるか、基礎的な知識や判断力等把握のしようがない。また学習成果の全くあがつていない者も同様に六〇点であるならば、その生徒は学習成績があがつているとの錯覚を抱く虞れも多い。また教師にとつても評定は各生徒の学習の到達度を認識し以後の教育の反省資料となり教師の教育方法につき参考資料となるものである。このような意味で教師は成績評価権を適正に行なわれなければならないのに原告Ｐ２２は（昭和四四年一、二学期において）前述のとおり独自の教育観に基いて恣意的ないし独善的な評定を行なつたものというべきである。原告Ｔの場合レポート提出者と不提出者に対しそれぞれ差等を設けている点は合理的であるが、その余の点については原告Ｐ２２と同様の批難を免れない。付言するに同原告が、生徒に対し、出席しておれば単位は必ずやると発言（証人Ｐ２９、同Ｐ２８、甲第四五号証）したことは本件学習指導要領第一章第二節第三款（単位修得の認定－法的拘束力ある）の趣旨に反している。なお原告Ｐ２２、同Ｔの前記六〇点の評定が、単位修得の認定ないし指導要録の評定に決定的な影響を及ぼしたとの立証は十分でない。


以上の事実によれば原告Ｐ２２の昭和四四年度一、二学期における担当教科の全生徒に対する六〇点の評定は教育的配慮を欠き、真の意味の評価がなされたと見ることはできず成績評価権の恣意的な行使として地方公務貝法第二九条一項二号の職務を怠つた場合に該表し懲戒処分の対象となるものと解される。原告Ｔの昭和四四年度一学期における担当教科の生徒に対する六〇点と五〇点の評定も、同法第二九条一項二号の職務を怠つた場合に該当し懲戒処分の対象となり得るものと解される。
第五　その余の処分事由
一　原告Ｐ２２について
（一）　原告Ｐ２２が昭和四三年度三年生の政治経済の授業において「共産党宣言」（マルクス著）「空想より科学へ」（エンゲルス著）を読み、そのいずれかについて読後感をレポートとして提出するよう求めたことは当事者間に争いがない。被告は、右課題が同年度三学期（昭和四四年二月ごろ）であり、原告Ｐ２２は右課題を命じるに際」「夏休みに出そうと思つたが大学受験の勉強ができないようにこの時期に出す」旨発言したと主張し、これらの行為は本件学習指導要領第一章第二節第六款１、（１）及び（３）に違反すると主張するので判断する。証人Ｐ１１、同Ｍの各証言並びに原告Ｐ２２本人尋問の結果によると、昭和四四年当時、伝習館高校においては、三年生の授業は一月末ごろまでで終つていたことを認めることができる。
前掲生徒手帳には、一斉考査の実施時期について三月中旬とあるがこれは一、二年生のことであつて三年生は一月下句となつている。しかし右規定に拘らず実際には三年生は三学期（一月下旬にも）には一斉考査は実施されていなかつたことは右Ｍ証言によつて明白である。これらの事実は三年生の授業が一月末ごろをもつて終了していた事実の裏付けにもなる。右認定を覆えすに足る証拠はない。従つて前記レポートの課題を命じた時期は昭和四四年二月ごろでないことは明らかである。
乙第三四号の二、３の書面には、被告主張の事実に符合する記載がある。右書面の成立過程については証人Ｏの証言によつて明らかであるが、伝聞であるうえ、供述者の住所氏名等秘匿されたままであるので右記載内容をたやすく措信し難く、他に右時期を立証するに足る証拠はない。
原告Ｐ２２が一般的に高等学校における大学受験体制、具体的には伝習館高校における大学受験体制（的教育）を批判しこれに反撥していたことは成立に争いのない乙第二九号証、甲第五四号証、原告Ｐ２２本人尋問その他既に認定の同原告の担当科目における授業の内容方法に照らし明白なところである。右証拠によると、伝習館高校は、旧立花藩の藩校の名を継承し県下でも古い歴史をもつ学校の一つであり新制高校として発足後も名門校あるいは、いわゆる「受験校」としてのある程度の実績を有していたが、次第に強まる受験競争の激化に伴い、「受験校」としては次第にふるわなくなつた。これに対し同校同窓会幹部の圧力や周辺の高校の受験体制強化に刺激され伝習館高校でも次第に大学受験合格を目指す教育体制が強化されてきた。原告らが同校に勤務する当時は、受験体制とし
て、
（Ａ）　「準正課」という名の補習授業が、英語、数学、国語を中心に勤務時間前
に行なわれ正課授業と一体をなしていたこと、
（Ｂ）　普通科における文系進学、理系進学、就職コース別クラス編成が行なわれ教育課程も異なる。
（Ｃ）　英語と数学の時間における能力別クラス編成
（Ｄ）　夏休み、冬休み中の補習
（Ｅ）　受験用模擬テストの実施
等があつたが、このような受験体制は同時に各教科、科目における各教師の授業課程の編成もいわゆる「受験向き」授業への傾向をもたらした。原告Ｐ２２は、社会科教師として右のような「受験向き」教育を批判し生徒に対しても、生徒の一部から要求する「受験向き」教育を拒否する態度を貫徹していたといいうる。右態度は「朝日ジヤーナル」（乙第二九号証）の対談中の同原告の次のような発言に端的に示されている。「あるとき、三年生の政経と日本史を担当していて、授業が終つたあと、一人の生徒が「とにかく日本史を受験用にやつてくれ。自分は社会科はにが手で、むづかしい思想的なことなんかわからんでもいいんだ」という。その子からすれば、ぼくに教わつているのが不幸であるということらしい（笑い）そういう具体的な一人の人間が目の前で要求してきたときに、それを拒否すると云いきつてはじめてぼくは生徒に対して受験体制ナンセンスということを云つたことになる。あるいは職員会議で補習をどうするかというときに「伝習館からだれ一人大学に合格しなくたつてかまわないのだ」といいきる。そのときにはじめて対教師との本当の葛藤関係も生じてくる。」
右のように原告Ｐ２２の大学受験体制的教育への批判的姿勢は明らかであるが、事実は前記の如く大学入試直前に被告主張の如きレポートを三年生に課したことを認めるに足りる証拠はないのであるから、前記当事者間に争いのない事実のみから本件学習指導要領違反（被告主張の恣意にわたる教育）を認めることはできない。（かりに被告主張のとおり本件学習指導要領に違反したとしても、当該条項に法的拘束力がないことは既に認定のとおりである。）
（二）　原告Ｐ２２が、昭和四三年度における三年生の政治・経済の授業において昀近の学生運動につき講義し「フランスの革命運動の背景とその原因について」という試験問題を出したことは当事者間に争いがない。
被告は、右授業において革命を肯定する講義をなし、本件学習指導要領及び学校教育法第四二条に違反すると主張する。しかし、前掲乙第三号証、乙第六号証ならびに既に認定の原告Ｐ２２の授業をもつても「革命を肯定する講義」をしたとの立証は十分でなく他にこれを認めるに足る証拠もない。
また右フランスの学生運動とわが国の学生運動との関連についても全く立証はないので、被告の主張は採用できない。
（三）　原告Ｐ２２が、昭和四四年度における二年生の倫理社会の授業においてそれを行つた期間の点は別として、週二時間の授業時数のうち一時間は同校の図書館において課題研究を命じたことは当事者間に争いがない。被告は右課題研究の時期を年度当初から二学期末であつたと主張し、その間生徒を放任し、指導監督を怠つたと主張するので判断する。
成立に争いのない甲第五四号証、証人Ｐ１０の証言によると、右課題研究の時期は、昭和四四年六月中旬から同年一〇月中旬までであつたことを認めることができ右認定に反する証人Ｐ１６の証言は措信できない。


右甲第五四号証、証人Ｐ１０、同Ｐ１６、同Ｐ２１の各証言によると、右課題研究とは、倫理社会のテーマ（原告Ｐ２２が示したものと、生徒個人の出したもの）を参考例としていくつか出し、各生徒は自分の興味あるテーマを一つ選択してグループ（五ないし六人ぐらいで編成）をつくり同校図書館で資料を探がし、図書を読むなどして後日教室で生徒の前で個人ないしグループで研究発表を行なうというものである。原告Ｐ２２は昭和四一年度から昭和四三年度までにも右の研究発表を授業の中に組み込んでいたが、その場合は、希望者によるもので、テーマの研究も倫理社会の授業時間外に行なうものであつた。
本件処分事由となつている昭和四四年度は、原告Ｐ２２は倫理社会担当の各クラスの生徒を集め授業のあり方や方法につき脇議を行なつた結果、倫理社会の授業のうち週一時間をテーマ別のグループ研究として行なうこととした。原告Ｐ２２がグループ研究を行なうに至つた動機は、全ての生徒が自らテーマを選び、内容構成を考え、資料を探がし読書し研究するという自主的研究を体験さすことは受験教育に馴らされている生徒にとつては必要なことであると考えたことによる。そして課題研究期間は週一時間、図書館で生徒はテーマに関連する図書を読んだりグループ間で討議する者もあり不真面目な生徒はテーマに無関係な読書をする者もいた。
原告Ｐ２２は殆んどの時間、図書館に赴き生徒の進行状況を聞いたり生徒からの質問を受けたり本の紹介をするといつた形で助言はしていたが、時に図書館に来ない場合、生徒の一部が騒ぐので同図書館勤務の係員が何度か注意することもあつた。そして原告Ｐ２２の当初の意図に反しグループ学習の研究発表は行なわれず、研究成果をまとめたとの立証もない。以上認定の事実を覆えすに足る証拠はない。右課題研究が授業時間を離れて行なわれた昭和四一年度ないし昭和四三年度は問題はない。
倫理社会の授業時間は週二時間と定められており教師はその職務上の義務として正当な理由のない限りその授業時間を教育活動に専念しなければならない。右課題研究も教育活動の一環ではあるが、本件の場合は主として生徒の自主的な研究活動（自習）にゆだねるという面が強く、その成果も全く各生徒に委ねられており、従つて自主的研究に興味を示さないか基礎学力の十分でない者にとつては原告Ｐ２２の意図に反し、さしたる成果を期待できないものであつた。そうして原告Ｐ２２は、右の意慾、能力を欠く者について特に指導する様子はなく、主として生徒から積極的に質問したり相談する者（時間的にも限度がある）に対して補足的に助言をする程度にとどまつていた。
このような教育活動を週二時間の授業のうち一時間を六月中旬から一〇月中句にわたる長期間続けしかもその研究発表も行なわれなかつたことは生徒の教育を掌ることを本務とする教師の職務上の義務に違反したこととなり、また生徒に右の「自主研究」を行わせながら自らは図書館にも来なかつたような場合は、授業時間を教育活動に専念しなければならない義務にも違反したこととなると解するを相当とする。
原告Ｐ２２自身もその陳述書（甲第五四号証）において、この点に関し「確かに授業時間にどれだけ多くの内容項目をこなすか、という「授業効率論」的観点から考えると、非能率的に思えたし、また、生徒の興味や意慾の落差等から考えて、全ての生徒がそれを十全にこなし得るとはとうてい思えないという点から危ぶんだことも事実である」と述べ、また右課題研究に授業時間を使つて行なう形態を打ち切つた理由として、「一つには時間的な都合から講義に切り変える必要があつたこと、他の一つは、このまま続けた場合、半数位のグループは意慾と力量の不足からつき当つている壁を越えることができず、惰性に流されてしまい、形式的な形態だけが残ると考えたからである。」と述べている。
つまり原告Ｐ２２の当初のグループ学習の成果に期待した意図は実現できなかつたわけで、研究発表を行なうまでに至らなかつたことは、単なる生徒の自習とその実態において変わるところがない。
（四）　原告Ｐ２２が昭和四五年二月一〇日の勤務時間（放課後）に別紙四のビラを作成、印刷し、同日午後四時ごろ伝習館高校で生徒に配布したこと、翌一一日（建国記念日）同校校長の許可を受けないで同校会議室で討論集会を行ないこれを使用したことは既に認定したところである。
学校施設をその本来の目的以外に使用する場合には管理者たる校長の許可を受けなければならない（地教行法第二三条二号、福岡県教育財産管理事務取扱規則（昭和三九年福岡県教育委員会規則第七号）第四条、第一四条）。ところが本件処分当時、伝習館高校では、学校施設利用の手続規定として体育館兼講堂使用に関する内規と学校施設備品の借用に関する内規が存在する（甲第二四号証）が、後者の、借用申込内容につき疑義があるときは、過営委員会の審議を経るものと規定されている。右規定内容からみて、これが学外者からの借用申込のあつたときの規定か、学内者をも含むかは定かではない。
証人Ｌ、同Ａ、同Ｐ１４の各証言によると、学外者が学校施設を借用した場合は使用料を払うが学内者とくに教師が使用するときは実態としては校長の許可や届出もしないで使用していたことを認めることができ右認定を覆すに足る証拠はない。従つて原告Ｐ２２の、校長の許可を得ないで教室を使用した行為は、前記福岡県教育財産管理事務取扱規則第四条、第一四条違反となるが、当時の伝習館高校における施設利用の実態からみて、原告Ｐ２２が当時校長の許可を受けなかつたことを強く非難することはできない。
次に放課後におけるビラの作成印刷、配布行為もこれが形式的に職務専念義務に違反することは否定できない。しかし証人Ａ、同Ｍの各証言によると当時放課後の利用の仕方は各教師の自由意思にまかされ弾力的な運営がなされていたことを認めることができる。従つて原告Ｐ２２にのみこの点を追及することはできない。なお建国記念日における討論集会そのものが実質的に違法であるとの被告主張事実は立証不十分である。
二　原告Ｕについて


（一）　原告Ｕが生徒に対する指導監督を怠つたとの主張について、成立に争いのない乙第三八号証の一ないし六五によると、昭和四四年度三年三組の学級日誌中、原告Ｕ担当の日本史記載欄には、四月一六日「スターリン－毛沢東」四月一七日「米偵察機」一〇月二日「日米関係」一〇月二三日「沖縄について」一二月四日「宗教」と記載されているが、証人Ｐ２７の証言によると、右学級日誌は授業を受けた生徒が記載するが、各生徒が授業内容を正確に書くとも限らず面倒くさいのでいい加減に記載する場合もあると認められる。単に右記載だけから授業内容を推測することは困難であり右記載を信用しても授業全部にわたつてその話があつたかどうかも明らかでなく、また「宗教」「沖縄について」「日米関係」等も日本史的立場からの授業であつたかも知れない。要するに右記載だけから原告Ｕが右日本史の該当授業において日本史と関連のない雑談をしたと推認することはできない。なお記入のない該当授業の内容を推測することは不可能である。証人Ｐ２８、同Ｐ２９、同Ｐ２７の各証言によると、原告Ｕの日本史授業において（ことに一学期）、「サエの神信仰の話」「遺跡発掘で、掘つた跡が女性の性器に似ているという話」「妊婦の腹を槍で引き裂いて嬰児をつかみ出す話」「一二単位を着てトイレに行つてどうしたか」等いずれも日本史に関連してはいるが猥談めいた話があり、現にその学級の女生徒（四名）らはこのようなときには下を向いて、黙つており、恥かしい思いを抱いていたこと、また原告Ｕは生徒から「エロ・ハン」というニツクネームをつけられていたことを認めることができ右認定を左右するに足る証拠はない。
（二）　被告は、原告Ｕの授業内容、態度に不満を抱いた生徒多数がしばしば教室を出て同人の授業を放棄したにもかかわらず出欠を点検せず、かつ、これらの生徒に対して何らの注意もしないまま、生徒を放任するなど指導監督を怠つたと主張する。
前掲Ｐ２９の証言には、日本史の授業で教室に入ると他の女生徒三名がいないので図書館に行つてさぼつた旨の供述があるが、前掲乙第三八号証の五四には、女生徒四名が日本史を欠課したが、Ｐ２９以外の二名は、一二月一九日は一日中欠席していることが窺われるので、原告Ｕの授業内容、態度に不満を抱いて欠課したとの右証言は、他の女生徒に関する限り、たやすく措信できない。前掲乙第三八号証の五一によると、六時限目の日本史の欠課者欄には二〇名の生徒名が記され、また「感想及び反省」欄には、「六時限目の日本史の時間は欠課者が多くて教室はがらんとしていた」と記載されている。前掲甲第四六号証証人Ｐ２９、同Ｐ２７の各証言によると、右期日に日本史の欠課者（二〇名）が多いのは、同日五時限目がロング・ホームルームの時間で担任のＳ教諭が来なかつたため、附近の神社や図者館へ行つた者或いはそのまま帰宅した者もいた。原告Ｕは、そこで何人かの生徒に依頼して図書館や運動場を探したうえ発見された生徒を教室に入れて授業をしたことを認めることができ右認定に反する証拠はない。右期日における欠課者の多いことをもつて原告Ｕの授業内容、態度に帰責原因を求めることはできない。
乙第三四号証の三１、８は伝聞であるうえ供述者の氏名住所も明らかでなく措信できない。
被告は原告Ｕが同年度日本史授業において、自習時間が多かつたとして、乙第三八号証及び証人Ｐ２８の証言を指摘するが、右証言は、Ｐ２７の証言並びに既に認定の「本件処分の経過」の事実に照らし措信できない。
右乙第三八号証の記載のみから、原告Ｕの日本史において自習時間が多いと見ることは早計である。
以上の次第で被告の前記主張は採用できない。
第六　本件処分の違法性について
一　懲戒手続の違法性の主張について
（一）　原告らは本件処分を行なうにあたつて事前聴聞の機会を与えなかつたことは憲法第三一条、第一三条、地方公務員法第二七条一項に違反する旨主張するので判断する。
憲法第三一条は「何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自出を奪われ、又はその他の刑罰を科せられない。」と規定しているところ、単に「法の手続」を遵守すれば足りるというものでなく個人に対して、その生命若しくは自由を奪いその他刑罰を科するには、法律の定める「適正な手続」によらなければならない旨を規定したものと解すべきことは同条の英米法的な沿革からいつても首肯しうるところである。
同条が行政手続についても適用があるが、また仮に行政手続に適用されるとしてその範囲について前説上の争いはあるが、同条が刑事手続に関する憲法第三二条以下の規定の冒頭に置かれ「生命若しくは自由を奪われ、又はその他の刑罰を科せられない」との文言にかんがみ同条は刑罰として生命または自由を奪われる場合（刑事手続）に関するものであつて、ひろくあらゆる自由一般を制限される場合を意味するものではないと解するを相当とする。
もつとも右は、かならずしも刑罰の場合以外は「法律の定める手続に」よらずに自由を侵してよいという意味ではなく、刑罰に準ずる身体の自由の拘束、従つて行政手続をふくむことは肯定されるべきである。
しかし、原告らの本件行政処分に対し、事前聴聞の機会を与えなかつたことを把えて憲法第三一条に違反するとの主張は採用できない。
即ち地方公務員の懲戒は、憲法第三一条にいう「刑罰」に含まれると解することはできないし、その懲戒については、地方公務員法第二七条一項に「すべて職員の分限及び懲戒については、公正でなければならない」と規定され、同法第二九条二項に「懲戒処分の手続及び効果は、法律に特別の定がある場合を除く外、条例で定めなければならない」と規定されている。
そして「福岡県職員の懲戒の手続及び効果に関する条例」には懲戒処分に先立ち、当該職員に対し弁解の機会を与えなければならないとの手続規定はない。原告らは憲法第一三条、第三一条を根拠に国民の権利、自由が手続的にも尊重されるべきことを要請する趣旨を含むとし行政処分にあたつては行政庁の恣意、独断等の介入を疑われることのないような適正な手続が必要で、事前聴聞は適正手続にとつて不可欠のものであると主張する。


憲法第三一条の解釈は前叙のとおりであり、一般の行政処分ないしその手続に関しては事柄の性質の多様性にかんがみて直接には明文規定を設けずむしろ法律に基づく行政の原則によつて国民の権利、自由を保障しようとするものであると解する。そして一般の行政処分に関する権限、基準、手続のうちどの範囲でどのように法律で定め、どの範囲を条例命令等の下位法に委ねるかは立法裁量に属することであるから前記地方公務員法第二九条第二項に基き定めた前記福岡県条例に事前聴聞の機会を与える旨の規定を欠くからといつて、法治主義の原則に反するとか、憲法第一三条に違反するということはできない。
（二）　なるほど原告ら指摘のとおり本件処分に先立つ調査の発端、調査の方法、調査の対象等において適切でない処置のあつたことは既に「本件懲戒処分に至る経緯」として認定したところである。
即ち調査の発端は匿名の電話或いは投書とされ、これに基き一二月七日伝習館高校への立入調査が行なわれ、三月一七日の調査は「二月アピール」という匿名の文書を根拠にしている。
調査方法も、伝習館高校長を経由しないで行なわれた場合もあり同校のＳ教諭を経由し、被告の事情聴取も概して右Ｓと親しく反面原告らに嫌悪を感じている職員、父兄、生徒らを中心とするものであつた。
この様な調査方法の結果は処分事由のうち一部事実誤認となつて顕われたことは、これまで認定してきたところから明白である。一二月七日の立入調査以降伝習館高校の生徒、教師の混乱の原因のいつぱんは被告の調査方法の不適切さにもあることを否定し得ない。
しかしだからといつて原告らに対する懲戒処分が地方公務員法第二七条一項に違反するとまでは云えず、右処分の効力を左右するものではない。
二　本件各処分の効力について
（一）　原告Ｐ２２について
既に認定したところによると、原告Ｐ２２に対する処分事由中懲戒処分の対象となり得るものは次のとおりである。
即ち（イ）昭和四三年度及び昭和四四年度において同原告の担当する倫理社会の教育活動にあたり所定の教科書を使用しなかつたことが学校教育法第二一条（第五一条）に定める教科書使用義務に違反したこと（ロ）昭和四四年度同原告の担当する二年生の倫理社会及び三年生の政治経済の成績評価にあたり一・二学期を通じ全生徒に一律に六〇点と評定したごとが教師としての「職務を怠つた場合」に該ること（ハ）昭和四四年度二年生の倫理社会の授業において、週二時間の授業時数のうち一時間を同年六月中旬から一〇月中旬まで同校図書館で、課題研究を命じ授業活動を行なわなかつたことが、その実態において生徒の自習と変らず、教師としての職務上の義務に違反もしくは職務専念義務に違反したこと（ニ）昭和四五年二月一〇日勤務時間中伝習館高校の図書館で「国家幻想の破砕を」と題するビラを多数印刷したうえ同日午後四時ごろ右ビラを同校内において生徒らに配布した行為が職務専念義務に違反すること（ホ）同月一一日同校々長の許可を受けないで同校会議室を使用したことが福岡県教育財産管理事務取扱い規則第四条、第一四条に違反すること、以上である。
処分事由中「夢幻の呪詛」「老いているであろう新入生諸君」「想像力が権力を奪う」の各文章は、指導助言の対象となりうるが被告ないし伝習館高校長による指導助言をしたとの立証がないので、右各文をもつて直ちに懲戒処分の対象とはなし得ない。その余の処分事由についてはその立証がない。
公務員に対する懲戒処分は、公務員の勤務についての秩序を保持し綱紀を粛正して公務員としての義務を全かしめるために行なわれるものであつて職員の身分喪失、給与減額等を直接の目的とするものではない。
任命権者が、公務員の服務違反行為に対し、懲戒処分のうちいずれの処分を選ぶべきかを決定するについては、当該行為の違法性の軽重、本人の性格および平素の行状右行為の他の職員に与える影響および他の職員に対する訓戒的効果等の事情をしんしやくする必要があるが、とくに本件のごとき教師については、当該教育に利害を有する生徒、父兄等に対する配慮も不可欠である。しかしてこれらの点についての判断は教育事情に通ぎようし直接その衝に当るものの裁量に任すのでなければ適切な結果を期待できない。
しかし他面、懲戒免職処分は、その者を排除するものであつて反省を求め以降の服務義務違反の除去等を期待するものではないからその処分については憤重な考慮が払われるべきである。本件の如く教師の教育内容に関連して行なわれる場合はとくに他の一般教師に対する影響について深い考慮が払われるべきであろう。以上のような観点から、任命権者が懲戒処分のうちいずれの処分を選ぶべきかを決定することは、その処分が全く事実上の根拠に基かないか重要な点において事実誤認がある場合又は社会観念上著しく妥当を欠き懲戒権者に任された裁量権の範囲をこえる場合を除いてはその裁量に任されるものと解するを相当とする。原告Ｐ２２に対する本件懲戒免職処分は、重要な点において事実誤認があるとは云えず前記認定の懲戒事由に対する処分としていまだ社会観念上著しく妥当を欠くとは考えられないので、同原告に対する処分が違法であるとの原告ら主張は採用することができない。
（二）　原告Ｕについて
同原告に対する処分事由中懲戒処分の対象となり得るものは（イ）昭和四四年度三年生の日本史の中間試験問題の一部が同科目の目標内容を逸脱して出題され、これに対する評定が日本史の単位修得の認定についての基礎資料の一部としたこと（ロ）昭和四三年度三学期（一年生）地理Ｂの試験問題の一部及び昭和四四年度（一年生）地理Ｂの試験問題の一部が同科目の目標、内容を逸脱して出題されこれに対する評定が地理Ｂの単位修得の認定についての基礎資料の一部としたこと、がいずれも本件学習指導要領の法的拘束力ある「単位修得の認定」に関する条項に牴触することである。
しかし右の逸脱した試験問題は一部であつて学年末の五段階成績評価に多少の影響はあつたとしても、少なくとも「単位修得の認定」そのものについてこれを左右するほどの比重は考えられないしまたその立証もない。
その他の教科書不使用、生徒に対する指導監督の懈怠の処分事由は事実誤認である。従つて同原告に対する懲戒免職処分は重要な点において事実を誤認し、なお右学習指導要領の違反のみをもつて右処分を行なうことは社会観念上著しく妥当を欠き懲戒権者に任された裁量権の範囲を逸脱したものと解されるから裁量権を濫用したものというべきである。
（三）　原告Ｔについて
同原告に対する処分事由中懲戒処分の対象となり得るものは、昭和四四年度同原告の担当する二年の倫理社会及び三年の政治経済の成績評価にあたり同年度一学期にレポート提出者に一律に六〇点、不提出者に一律に五〇点と評定したことが教師としての「職務を怠つた場合」に該ることである。


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告広島県知事（以下「被告知事」という。）が原告に対し昭和五三年七月一四日付けでなした指令自第七三号瀬戸内海国立公園特別地域内の工作物新築不許可処分（以下「特別地域不許可処分」という。）を取り消す。２　被告広島県廿日市土木建築事務所長（以下「被告所長」という。）が原告に対し昭和五三年八月一二日付けでなした指令廿土第五一〇号風致地区内建物建築不許可処分（以下「風致地区不許可処分」という。）を取り消す。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する被告らの答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
（本件各不許可処分とその経緯）
１　原告は、広島県佐伯郡＜地名略＞、宅地一六四・八一平方メートルの土地（以下「本件土地」という。）に木造瓦葺二階建住宅、床面積一階五三・五二平方メートル、二階一六・五六平方メートルの建物（以下「本件建物」という。）を新築することを計画し、昭和五二年八月その建築確認申請をなし、同年一二月二〇口付けで建築確認の通知を得た。
２　本件土地は、自然公園法に定める瀬戸内海国立公園特別地域内で、かつ都市計画法に定める風致地区内にあるため、原告は、（一）昭和五二年八月四日自然公園法一七条三項、三八条、同法施行令二五条に基づき、披告知事に対し、瀬戸内海国立公園特別地域内の工作物新築の許可申請を、（二）右同日風致地区内における建築等の規制に関する条例（昭和四五年三月二三日広島県条例第二〇号、以下「風致条例」という）二条一項一号、地方自治法一五三条二項、広島県地方機関の長に対する事務委任規則（昭和三九年広島県規則第五六号）一七条三三号に基づき、被告所長に対し、風致地区内建物建築の許可申請を、それぞれなした。３　被告知事は、前項（一）の申請に対し、現在の景観を極力保護することが必要であることを理由として昭和五三年七月一四日指令自第七三号をもつて特別地域不許可処分を、被告所長は、同（二）の申請に対し、本件土地及びその周辺の土地の区域における風致と著しく不調和であることを理由として、同年八月一二日指令廿土第五一〇号をもつて風致地区不許可処分を、それぞれなし、右各処分はいすれもそのころ原告に通知された。
４　原告は、昭和五三年八月一一日特別地域不許可処分につき、環境庁長官に対して審査請求を、同月二三日風致地区下許可処分につき、被告知事に対し審査請求（もつとも、処分庁の誤つた教示により被告知事に異議申立てをなしたが、行政不服審査法一八条により審査請求がなされたものとみなされた）をそれぞれなしたが、右各請求に対する裁決がないので昭和五四年二月八日本訴に至つた。
（本件各不許可処分の違法性）
５　原告の計画に従い本件土地上に本件建物を建築した場合右計画では、周囲の環境に対して十分に配慮して立案されていることから右建築により本件土地付近一帯の自然、特にその風致や景観を損うおそれはないうえ、本件土地付近一帯が従来から使用されてきた経緯に照らしてみても、特別地域及び風致地区として、原告の本件建物の新築を不許可とする理由は見いだし難く、むしろ、昭和四七年一〇月一八日訴外Ａ外二名に対し本件土地付近に建物新築の特別地域の関係での許可がなされている事実があることからすると、本件各不許可は甚だ不公平不合理であり、これらからして、被告らのなした本件各不許可処分は違法であるといえる。よつて、原告は本件各不許可処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する被告らの認否
１　請求原因１ないし４の事実は認める。
２　同５のうち、原告主張のとおり訴外Ａ外二名に対し新築許可をしている事実のあることは認めるが、本件土地付近一帯の自然、特にその風致や景観を損うおそれはないとの事実は否認し、本件各不許可処分が違法であるとの主張は争う。
三　被告らの主張
（被告知事）
１　特別地域不許可処分の適法性について


（一）　国立公園は、我が国の風景を代表するに足りる傑出した自然の風景地であり、環境庁長官が自然環境保全審議会の意見を聞いたうえ、区域を定めて指定するものであり（自然公園法二条二号）、いわば国民の天与の宝ともいうべきものである。この優れた風景地はひとたび破壊されれば再び元に復することの著しく困難なものであるから、自然公園法（以下「法」という。）は右風景地をできるかぎり自然のままの姿において永遠に存続するよう保護するとともに、これを広く一般の利用にも供し、国民の保健、休養及び教化に資することを目的としている。（二）　我が国の国立公園は、これを指定する国が土地の権利を取得することを要件としない地域制の公園にその基礎をおいているので、国立公園内における自然の風景に影響を与えるおそれのある工作物の新築、改築及び増築、木竹の伐採、鉱物の掘採等の一定の現状変更行為を風景保護の立場から禁止又は規制する必要がある。ところで、広域にわたる公園区域内には地域によつて風景の美しさには程度の差異があり、これに応じて自然状態を保持する必要性の度合、即ち行為規制の度合にも強弱を設ける必要性が存するので、法は公園計画によつてそれぞれ地域を区分して特別保護地区、特別地域及び普通地域の三種に分け、規制の度合に強弱の差を設けて、それ相応の保護を図ることとしている。特別保護地区は、公園の中でも特に優れた自然景観又は原始状態を保存している地域であり、公園の景観の核心地域である。このため人為的な改変を加えることなく生態学的な立場で厳正に保護を図る必要があり、昀も厳格な規制を必要とする一定地域である。そして、特別地域は、特別保護地区に次いで自然保護の必要性の高い地域であつて景観の優れた地域、自然状態を保存する地域、公園利用上重要な地域、特色のある人文景観を有する地域について、風致の維持又は育成を図る地域であつて公園の保護の根幹をなすものである。この特別地域は、一般的に公園面積の大部分を占めているので、その風致維持が適切に行われるか否かは公園としての死命を制する重要な問題である。そしてさらに、この地域は、風致維持の必要度から、第一種より第三種までの三地域に区分されており（法施行規則九条の二）、第一種特別地域は特別保護地区に準ずる景観を有し、特別地域のうちでは風致を維持する必要性が昀も高い地域であつて現在の景観を極力保護することが必要な地域である（右同条の二第一号）。そしてなお、普通地域は、公園区域のうち特別保護地区、特別地域に指定されない地域であつて、特別地域ほどに行為制限がなされていない地域である。（三）　本件土地は、昭和三二年一〇月二三日瀬戸内海国立公園第一種特別地域に指定され、その後同五二年六月一八日、訴外株式会社芸信洋行（以下「訴外会社」という。）が売買により取得し、原告は同年八月二日訴外会社から買い受ける約束をしたものである。
（四）　ところで、国立公園特別地域内における工作物の新築等を許可するか否かの判断基準は、法の規定自体からは必ずしも明白ではないが、法か「すぐれた自然の風景地を保護するとともに、その利用の増進を図り、もつて国民の保健、休養及び教化に資すること」をその目的としていること（法一条）、法一七条三項の許可には、国立公園の風致又は景観を保護するために必要な限度において条件を付することができること（法一九条）及び私権との調整規定（法三条、三五条）が存するところなどから、許可申請の判断に当たつての基準は、申請に係る行為が当該特別地域における風致、景観の維持に支障を与えるものであるか否かであり、担当行政庁は当該地域の自然的条件と当該工作物の規模、構造、外観等及び当該申請に係る行為に必然的に伴う生活用道路の開設、水道及び光熱補給等の関連行為との相関関係においてその地域における風致、景観の維持に支障を与えるか否かを法の趣旨にそつて総合的に判断すべきものと解される。
そして、右基準による判断は、行政庁の裁量に委ねられているところ、全国的に統一的処理を図る目的等から昭和四九年一一月二〇日環境庁自然保護局長から各都道府県知事あて環自企第五七〇号通知「国立公園内（普通地域を除く。）における各種行為に関する審査指針について」（以下「審査指針」という。）という通知がなされ、本件特別地域不許可処分は、同通知別紙第一の１の（ア）に基づいてなされたもので、以下述べるとおり、裁量権の範囲内のものであり適法である。（１）　本件土地を含む宮島＝厳島（宮島町の全域）は、本土から約五〇〇メートル沖の瀬戸内海に位置し、全島約三〇・二〇平方キロメートルの面積を有する島で、古くから厳島神社の神域として開発を許さなかつたため極めて良好に全島の自然性が保全されていて、原生林の中の遊歩道の散策、海上及び対岸からの島の姿、山容や海浜、岬、岩礁、松林等が形成する海岸風景のながめ、弥山山頂からの多島海景観の展望等は広く景勝地として親しまれ、その卓越性は日本三景の一つに数えられている。
また、宮島は全島が瀬戸内海国立公園区域に編入されており、我が国の暖帯標準林の代表的な原生林がある弥山の北斜面は同公園でも数少ない特別保護地区に指定され、他の地域はすべて特別地域に指定され、その風致、景観は極力保護の必要な地域とされているほか、文化財保護法に基づき全島が特別名勝及び特別史跡「厳島」にも指定されている。
本件土地は、宮島の主峰弥山山頂から、北北東約三・五キロメートル付近のところにあり、三方は風致保安林（禁伐）に指定されている国有林に囲まれ、一方は大野瀬戸に面し、宮島の昀北端の断崖海蝕景観を露呈する聖崎から至近距離にある。この聖崎から通称「小なきり」までの約一・五キロメートルの本件土地を含む海岸線一帯は、注宅地域から離れており、建築物、道路、電柱等の工作物はなく、ただ優れた自然を破壊から守るため一部護岸等が設置されているのみで、海上及び対岸から眺望した場合海浜、岬、岩礁、小湾の出入等や松林により優れた海岸風景が形成されており、自然性が高度に維持されており、現在の風致、景観は将来にわたつて維持される必要性の高いものである。
（２）　原告申請に係る建築内容は、松樹の成育している海浜部分に床面積延約七〇・〇八平方メートル、高さ約六・九七メートルの木造瓦葺二階居宅を新築しようとするものであり、その敷地部分約一六四・八三平方メートルについては松樹を伐採することが必要であり、本件建物が建築された場合前述の海岸線にその姿を現すことになり、加えて本件建物建築に伴つて生活用道路の開設、水道、電柱の設置等の関連行為に伴う樹木の伐採、土地の形状変更等が必要となり、これらの自然改変行為は本件地域の自然の原始性を害し、現在の風致、景観の維持に重大な支障を与えるものである。


（３）　さらに、本件土地一帯は昭和五二年九月から同年一一月の間に＜地名略＞の土地が一一筆に分筆細分化され、「高級別荘地パールビーチみやじま」として一般に分譲販売されたものであり、原告のほかにも三名の土地取得者から昭和五二年一一月から翌年五月にかけて本件申請と同様の申請がなされており、もし原告を含むこれらの申請が許可されれば、本件土地一帯には次々と住宅の建築が行われ、現在の自然景観は全く損われることになる。
（４）　原告は、本件建物を長年気管が悪い妻とともに住居として使用するというのであるが、それ自体公共性を有しないのはもち論、自然的条件からみて本件建物への往来や生活必需物資の搬入に困難をきたし、車両の通行しうる道路が設置されない限り、老人や病弱な者の住居には多くの不便が伴うものと認められ、その意味で果たして本件土地が住宅地として適するものか疑問があり、これによつて本件地域の風致・景観が毀損されることを考えれば、本件申請が許可されないとしてもやむを得ないところである。
（五）　以上のとおり、本件地域の虱致・景観の保護の必要性は高いものであるところ、本件許可申請を許可した場合には、本件建物の建築及びこれに伴う関連行為によつて、本件地域の風致・景観は回復の不可能な程度にまで破壊されてしまうことは明らかであり、他方、本件申請を是非とも認めなければならない合理的理由も存しない。
２　訴外Ａ等の申請を許可した経緯等
（一）　訴外Ａ、同Ｂ及び同Ｃ（以下「Ａら」という。）の三名は、広島県佐伯郡＜地名略＞の土地にそれぞれ住宅を新築しようとし、当該土地が第一種特別地域内に存するため、昭和四六年一〇月二〇日法一七条三項の規定による工作物新築許可申請を行つた。被告知事はＡらの右許可申請に対して昭和四七年一〇月一八日付けで五項目の条件をそれぞれに付して許可をなした。
Ａらの右申請の内容は、原告と同様木造住宅を建築しようとするものであり、原告のそれが二階建てであるのに比し、Ａらのそれは一階建てであつた点を除くと大体同規模のものである。
（二）　Ａらからの工作物新築許可申請のあつた当時、国立公園特別地域内の行為許可の適否に関する国の指導指針としては、「国立公園特別地域内の行為許可に関する留意事項について」（昭和二七年一〇月二三日付け国管発第七三号）があつたが、これは特別地域内での建築物の新築等の許可申請につきその地区の景観の保護及び利用につき支障を生じさせないことを条件に各種制限を付して許可できるものは許可しようという内容であつた。
（三）　国立公園特別地域内での工作物新築許可申請に対し、不許可処分をした場合、法三五条はその救済措置として、申請者が右不許可処分により通常生ずべき損失について補償制度を設けている。しかし、Ａらからの右工作物新築許可申請がなされた当時には、現在国の行政措置として制度化されている国立会園特別地域内の民有地を国又は県が買い上げるといういわゆる特定民有地買上制度のような救済措置はなかつたことから、これを許可しない場合、土地の所有権者あるいは管理権者に著しい制約が加えられることとなり、社会的に不公平になるおそれが大であつたため、これらの権利者との調和を図りながら、自然景観に及ぼす影響を昀小限にくいとどめるよう配慮のうえ、Ａらに対しては昭和四七年一〇月一八日付けで一定の条件を付してその申請を許可するに至つたものである。（四）　ところが、Ａらは、右のように知事から工作物新築許可を受けたにもかかわらず、工作物新築許可申請書に記載されている行為の予定期間内（許可を受けた日から一一〇日以内に工事を完了）を無為に経過するとともに、その後約六年経過した昭和五三年一〇月に至るも工作物新築許可に係る行為（以下「許可行為」という。）に着手することなく、またその間、当該土地の所有権も第三者に移転するなど許可行為をなすに必要な土地の使用権原を失つていることなどの諸事実が明らかになり、既に許可行為をなす意思を欠いているものと認められ、特にＡからは右許可を受けた新築行為を取りやめた旨の届出が昭和五二年九月一四日付けで提出された。
（五）　一方、昭和三〇年代後半からの我が国の経済の高度成長に伴い国土のいたるところで乱開発が進み、自然破壊の現象が顕著になつてきた。このような状況から社会的にも自然の風致・景観の保全等に対する見直しがなされ、これらを将来にわたつて厳正に保全することが強く要請されるに至り、同四七年ごろからは、自然環境保全の基本法としての自然環境保全法（昭和四七年法律第八五号）の施行、「自然環境保全基本方針」の制定（昭和四八年一一月六日総理府告示第三〇号）、瀬戸内海環境保全臨時措置法（昭和四八年法律第一一〇号）の施行、「自然保護憲章」の制定（昭和四九年六月五日自然保護憲章制定国民会議）がなされるなど、特にＡらに許可をした当時とは、自然保護に関する社会的認識に大きな変化がもたらされた。
そこで環境庁では、右のような自然環境保護の全国民的要望に資するため、昭和四九年一一月二〇日付け環自企第五七〇号の前記審査指針を定めて各都道府県知事に通知し、国立公園の第一種特別地域内においては工作物の新築等は例外的な場合を除き、自然環境を開発行為から保護するため、建築物の態様・目的のいかんにかかわらず許可しないという運用を図ることとした。
（六）　なお、以上の諸事由からＡらに対する前記工作物新築許可も昭和五三年一一月八日付けで取り消しているが、その取消指令書に、この処分に対し不服がある場合は、六〇日以内に行政不服審査法五条の規定によつて環境庁長官に審査請求することができる旨の教示をしているのに、Ａらからは、いずれも所定の期間内に右請求もなされなかつた。
（七）　原告は、Ａらに対しては許可を与えていながら、原告の同種の許可申請に対して不許可処分としたことにつき、公平の原則に反すると主張するが、Ａらの申請と原告の申請の間には、約五年余の年月が経過しており、その間に前述のとおり、自然の風致景観の価値あるいはその稀少性に対する認識につき全国民的変化が生じ、自然環境の保全は全国民的課題となつたことから、被告知事においては右時代の要請と自然公園法の精神から本件特別地域不許可処分を行つたものであり、何ら原告の主張するように理由のない差別的取扱いをしたものではなく、公平の原則に反するものではない。
３　そして、仮に原告が本件特別地域不許可処分によつて損害を受けるとしても、通常生ずべき損害は法三五条によつて損失補償を受けることもできるのであつて、救済の道も存するのである。


４　以上のように、被告知事のなした特別地域不許可処分は、優れた自然の風景地を保護し、その適正な利用を図る自然公園法の趣旨・目的にそうもので、合理的に許容された判断の限度内のものであり、裁量権の範囲を逸脱し又は濫用したなどの違法はなく、適法な処分といえる。
（被告所長）
５　風致地区とは、都市の風致を維持するために定める地区（都市計画法九条一五項）で、都市の風致の維持とは都市内の人間の視覚によつては握される空間構成（景観）のうち樹林地、水辺地等の自然的要素に富んだ土地（水辺を含む）における良好な自然的景観及び名勝、史跡の環境を保護して都市の自然美が開発行為等から破壊されることを防ごうとするものである。
６　本件土地を含む宮島＝厳島（宮島町の全区域）は旧都市計画法（大正八年法律第三六号）以来風致地区に指定されている（昭和一三年六月七日告示）が、宮島の自然が有する卓越性並びにこれに対する公園制度及び文化財制度による保護、本件土地の宮島における地理的位置その周囲の自然景観の特質、本件建物の周囲に与える影響等の点については、前記被告知事の主張１（四）（１）ないし（４）のとおりである。
７　被告所長の行つた風致地区不許可処分は、風致条例二条に基づきなされたものであるが、都市計画法五八条一項は虱致地区内における建築物の建築、宅地の造成、木竹の伐採その他の行為については、政令で定める基準に従い、都道府県の条例で、都市の風致を維持するため必要な規制をすることができるとされていて、広島県はこれにより右条例を定めたものである。そして、同条例二条一項では、風致地区内において、建築物その他の工作物の新築、改築、増築又は移転（同一号）などを行う者は、あらかじめ被告知事の許可（この権限は原告主張の根拠で被告所長に事務委任されている）を受けなければならないものとされているうえ、同条例四条一項一号ハ（一）の（二）によると、被告所長は、建築物を新築する場合は、当該建築物の位置、形態及び意匠が新築の行われる土地及びその周囲の土地の区域における風致と著しく不調和でないことでない限り、右許可をしてはならないとされている。
８　これらからすると、前記状況にある本件土地に本件建物を新築することは、右条例四条一項一号ハ（一）の（二）の基準に適合しないものであることは明らかで、これにより、原告の新築許可申請に対してなした被告所長の本件風致地区不許可処分には、何ら違法はなく、適法な処分といえる。
四　被告らの主張に対する認否
１　右主張１の（一）ないし（二）の事実は認める。同（四）のうち、特別地域不許可処分は裁量権の範囲内でなされたものであり適法であるとの主張は争う。同（四）の（１）の事実中、宮島が日本三景の一つで優れた景観であることは認め、聖崎から小なきりまでの本件土地を含む海岸線一帯には建築物及び道路がなかつたとの点は否認する。同（四）の（２）のうち、本件建物の敷地部分については松樹を伐採することが必要であること並びに本件建物の建築に伴い生活用道路の開設や水道及び電柱の設置等により樹木の伐採が必要であるということは否認する。同（四）の（３）のうち、他の者の申請が許可され建築がなされると現在の自然景観は全く損われるとの主張は争う。適切な行政指導によつて防止できることである。同（四）の（４）のうち、原告が老人であること、妻が病弱であること、本件建物の生活には不便が伴うことは認める。
２　同２の（一）の事実中、Ａらが許可処分を受けたことは認める。同（二）及び（三）の事実は認める。同（四）ないし（六）のうち、Ａが新築行為を取りやめた旨の届出をした事実及びＡらに対し工作物の新築許可取消処分がなされた事実は認める。同（七）の主張は争う。
３　同３ないし５のうち同主張の規定のあることは認めるが、その主張は争う。４　同６のうち、本件土地が被告所長主張のとおり風致地区に指定されていることは認める。その余は前記１（四）の（１）ないし（４）に対する認否と同旨である。
５　同７のうち、同主張の規定のあることは認めるがその主張は争う。６　同８の主張は争う。
五　原告の反論
一　本件土地等の利用の経緯）
１　宮島は、従来決して開発が許されなかつたものではない。本件土地付近一帯においても、種々の開発利用がなされてきたところである。本件土地は既に明治末期に民有地となり、宅地として登記されている。本件土地付近の海岸には約一五四メートルにわたつて堤防が築かれ、中央部には石造りの門柱があり、海に出入りするための階段も設置され、右堤防の北端には排水口が備えられている。さらに、付近には、船着き場、養魚池、建築物の残骸鉄骨がある。本件土地は戦前民間人が別荘を建て保養地として利用し、戦時中は軍がその施設として使用し、戦後は町民が野菜を栽培するなどして利用していた。このような経緯からしても被告らの各不許可処分には合理性がない。
（Ａらへの許可処分との比較）
２　Ａらに対する被告知事の許可処分は、昭和四七年一〇月一八目付けでなされているが、原告が本件土地につき、被告知事に対して建築許可申請をしたのは昭和五二年八月四日であり、この間わずか四年一〇ケ月を経過したにすぎず、その間何の法改正もなされていない。このことからすると、Ａらに対し許可を与え、原告に対しては不許可とすることは不合理で、不公平な取扱いといわざるを得ない。被告知事は、Ａらに右許可をした当時、特定民有地買上制度がなかつたこともＡらに対する右許可の理由としているようであるが、たとえ右のような買上制度があつても、買上価格が不当に低いなどで現実に機能しなければ無いに等しく、原告とＡらとを区別する合理的理由ともなり得ない。そしてなお、被告知事は昭和五三年一一月八日Ａに対する右許可処分を取り消しているが、本件各不許可処分のなされたのはその前であり、右取消しは原告に対する本件不許可処分の理由とはなり得ない。
（審査指針の除外について）


３　被告知事主張の審査指針については、昭和五〇年三月七日環自企第一二五号で環境庁自然保護局企画調整課長から「審査指針によらないことができる特定地域における特定行為の認定について」と題する通知（以下「特定地域認定通知」という。）がなされているが、右通知によれば、審査指針に定める基準を「緩和しなければ極端に社会的に不公平な取扱いとなることが明らかな地域」は右審査指針によらなくてもよいとされており、第一種特別地域であつても、工作物新築の許可がなされる余地を認めているところ、本件土地については、前記１や２で述べた事情に照らし、「緩和しなければ極端に社会的に不公平」との要件に該当するので、右通知の趣旨により許可処分がなされるべきである。
（結論）
４　以上述べたとおり、本件各不許可処分は、合理的理由を欠き、憲法に定める法の下の平等及び財産権の保障に反し、裁量権を逸脱するものでもあり、違法であり、取り消されるべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし４の事実については当事者間に争いがない。
二　特別地域不許可処分の適否について
１　本件土地が法一〇条、一七条一項所定の国立公園特別地域内にあること（厚生省告示昭和二五年第一四五号、同昭和三一年第一〇四号、同昭和三二年第三四三号）は当事者間に争いのないところ、法一七条三項一号、三八条、同法施行令二五条によると、本件土地上に本件建物等工作物を新築しようとするときは、あらかじめ被告知事の許可を受けなければならないものとされている。右の場合、たしかに被告知事も認めるとおり、右許可を決定する基準に関する直接の具体的規定は存しない。しかし、法はその目的として、すぐれた自然の風景地を保護するとともに、その利用の増進を図り、もつて国民の保健、休養及び教化に資するためである（法一条）ことを明らかにしたうえ、国立公園は、我が国の風景を代表するに足りる傑出した自然の風景地であつて（法二条二号。そのうち、特別地域は、法一八条一項の特別保護地区に次いで国立公園の風致を維持する必要のある地域である。）、国、地方公共団体、自然公園の利用者らは自然環境を保全し、優れた自然の風景地の保護とその適正な利用が図られるように努めるべき責務がある（法二条の二）としているのであり、このような公益的観点からする配慮とともに、他方、国立公園特別地域内の本件土地所有者らの財産権を尊重する必要もあり、これらとの調整に留意し（法三条）ながら、適正な判断が予定されているものと解される。
２　右のような観点からさらに、被告知事の本件建物新築許否についての具体的判断基準につき考えてみるに、まず、本件土地を含む付近土地の瀬戸内海国立公園特別地域としての特質及び重要度が検討されるべきで、次いで、これらに照らし、新築許可を求める工作物の規模、構造、外観等並びに当該工作物に必然的に伴う生活用道路及び上下水道等の関連事象による右風景地の自然的環境、風致、景観の阻害の態様、程度などが考慮されるべきであり、そしてさらに、右新築が許可されないとした場合の本件土地所有者に対する損害の程度、その補償（法三五条。その他弁論の全趣旨によりうかがわれる行政指導七の措置として特定民有地買上制度。）の内容等が比較総合的に勘案されて判断されるべきものと解される。かように見た場合、右判断基準にはかなり多面的かつ歴史的な観点からする環境行政上の高度の配慮が期待され、諸種の条件を付した許可も可能とされており（法一九条）、私権との幅広い調整を含め、事柄の性質上、右許否は、担当行政庁の裁量処分に属するものと解される。
３　そしてなお、法施行規則九条の二によると、国立公園の特別地域は、さらに第一種ないし第三種特別地域に区分されていて、そのうち第一種特別地域は、「特別保護地区に準ずる景観を有し、特別地域のうちでは風致を維持する必要性が昀も高い地域であつて、現在の景観を極力保護することが必要な地域をいう。」とされているところ、成立に争いのない乙第五号証及び弁論の全趣旨によると、本件土地は、右第一種特別地域に属することがうかがわれる。
そしてまた、成立に争いのない乙第一号証、第三号証によると、行政上の統一的判断基準として、環境庁自然保護局長通知による審査基準が定められ、それによると、特別地域における建築物の新築は、一般に、「既存の建築物の改築、建替えのため若しくは災害復旧のための新築又は学術研究その他公益上必要と認められる建築物であつて、当該地域以外の地域においてはその目的を達成することができないと認められるものの、新築、改築若しくは増築」以外のものについては、「建築物の態様の目的のいかんにかかわらず許可しないものとする」とされ、ただ、都市計画法により指定される市街化区域と重複する地域等自然的、社会経済的諸条件により、右審査指針により難い特別な事由があると環境庁自然保護局長が特に認めた地域における特定の行為については、右審査指針によらないことができるものとし、そしてさらに、右特定地域の認定につき、右通知後の環境庁自然保護局企画調整課長の特定地域認定通知によると、右特定地域とは、「審査指針に定める基準を緩和することに合理的な理由があり、かつ、緩和しなければ極端に社会的に不公平な取扱いとなることが明らかな地域」とされていることがうかがわれる。４　そこで、これら説示したところに照らし、以下本件につき具体的に検討してみる。
（一）　成立に争いのない甲第九号証の一ないし一〇、乙第四号証、乙第五号証、乙第八号証の一、二、文書の内容形態から真正に成立したものと認められる乙第九号証、乙第一〇号証、弁論の全趣旨によると、次の事実が認められ、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
（１）　本件土地を含む宮島は厳島とも呼ばれ、本土から約五〇〇メートル沖の瀬戸内海に位置する全島約三〇・二〇平方キロメートルの島で、古くから神の島として保護されてきたため、その自然は良く保存され、厳島神社を中心とする歴史とあいまつて、昭和二七年に文化財保護法に基づき全島が名勝及び特別史跡「厳島」にも指定されており、また、海上及び対岸からの山容、海岸、松林等による海岸風景は優れた景勝地として広く親しまれ、古くから日本三景の一つとされている。（２）　宮島は全島が瀬戸内海国立公園区域に編入されており、我が国を代表する暖帯林としての弥山の北斜面は同公園でも数少ない特別保護地区に指定されていて、本件土地はその弥山山頂から北北東約三・五キロメートル付近のところにある海岸沿い（米ケ浦）の一画で、三方は風致保安林（禁伐）に指定されている国有林に囲まれ、一方は大野瀬戸に面し、宮島の昀北端の断崖海蝕景観を露呈する聖崎から至近距離にあたり、聖崎から米ケ浦、清水ケ浦、小なきりと続いて美しい海岸風景をなしている。


（３）　本件土地は松林に囲まれた海岸沿いの平地を成し、建築自体はそのままでも不可能ではない状況にあり、西側の海沿いには約一五四メートルの護岸堤防が築かれていて、その中央部付近に石段があり、そして、その上には石造の門柱があり、また、右護岸堤防には排水口が取りつけられており、本件土地付近に石垣の船着場跡、養魚池跡、戦争中の軍施設の数個の鉄骨残骸なども見られるが、全体としての景観は良好で、近くの通称「小なきり」の海岸線上にお堂様の瓦葺白壁の建物が建つている程度で、人家は全くなく、居住用の水道設備、電柱等の工作物もなく、本件土地に至るには、舟によるほかは一山離れた住宅地の車道から道程約五〇〇メートルの小さい山道を歩く以外にはない状況にある。（二）　そして、成立に争いのない甲第一号証の一、乙第六号証、乙第七号証の一
ないし一一、乙第一一号証の一、
二、乙第一九ないし二三号証、証人Ｄの証言、原告本人尋問の結果によると、次の事実が認められ、他に右認定を左右するに足る証拠はない。（１）　本件土地を含む＜地名略＞の土地八五七坪は元個人の共有地であつたところ、昭和四八年一二月五日訴外能美島開発興業株式会社がその土地に接続する一、一六九番の土地とともに買い受けて宅地とにて造成したのを、昭和五二年六月一八日訴外株式会社芸信洋行（当時原告はその専務取締役）が他に分譲販売するために買い受け、同訴外会社において、右一、一五九番の土地を一〇区画に分割して、「パールビーチみやじま」「高級別荘地分譲開始」「日本三景みやじまにあなたの土地を」などの広告で売り出したが、原告はそのうち本件土地を買い受ける約定をして本件申請に至つていたものである。
（２）　右土地については、昭和五三年五月二二日までに瀬戸内海国立公園特別地域内工作物の新築許可申請が、本件を含め四件提出されているが、本件土地は、南北に約一一メートル、東西に約一五・五メートルのほぼ長方形の土地であり、その面積が一六四・八三平方メートルである。原告の建築予定の建物は木造二階建瓦葺であり、南北に六・六メートル、東西に八・一九メートルのほぼ長方形をなし、本件土地のやや東側寄りの中央部分に建築する予定であり、その一階面積は五三・五二平方メートル、二階面積は一六・五六平方メートルであり、棟高は六・九七メートル、軒高は五・七五メートルである。上水は井戸水又は湧水を使用し、ごみは焼却炉で処理し、し尿は浄化槽を設置に長時間抜気方式で処理し自然排水により下水管を通じて海に放流する予定であり、下水も下水管を通して海に放流し、電気は中国電力から送電を受ける予定であつた。なお、原告は、右建物以外にも本件土地の近くの一、一五九番の六の土地に夏期家族の保養のため鉄骨平家建てでビニールテント張りの建物（建築面積一九・四四平方メートル、棟高二・八七メートル）の新築を予定して昭和五三年五月二〇日その許可申請書を提出していた。（３）　原告は、本件新築許可申請にあたつての理由としては、妻が長年気管が悪いので空気の良い環境に居住して療養させたいこと、原告は未だに持家がないので本件土地に住宅を新築し居住したいこと、としている。（三）　そこで、右各認定事実等からしてみるに、たしかに、本件土地付近は、海岸沿いに護岸堤防が築かれ、昭和四八・九年ごろ宅地として開発され、そのままでも建物の建築自体は不可能ではない状況にあり、また、古くは近くで一時建物が構築されたような形跡もあるが、しかし、本件土地は優れた景観と名勝及び特別史跡で知られる瀬戸内海国立公園宮島の第一種特別地域内にあり、宮島の昀北端の断崖海蝕景観を露呈する聖崎から至近距離にあり、この聖崎から小なきりに至る海岸線上にその位置を占め、付近一帯は海浜と松林による良好な自然の景勝をなしており、他方、本件申請当時及び現在は人家もなく、ほぼ自然の景観が保持された状況にあることがうかがわれ、このような状況にある本件土地に原告申請のような居宅が築造されるとなると、その下水、電気等の関連工事も含め、また居住に伴う生活関連事象の変化等も考慮に入れると、右自然的景観に対する阻害は明らかであり、なかんずく、本件土地は付近分譲地の一つであり、本件申請を認めることによりその余の新築許可申請も認めざるを得なくなる事態を予想すると、右阻害の程度も著しいものと推知される。そして、前認定のごとく、本件土地付近は近隣の住宅地から一応隔絶した海岸風景の一帯をなし、本件土地に住居の建築を認めなければならない格別の合理的理由も見いだし難く、そしてまた、原告の本件新築が許されないとした場合に何らかの損害を生ずるとしても、前認定の諸事情に照らすと、法三五条の補償等で受忍すべき範囲のものとみられる。
５（一）　ところで、原告は本件土地及びその付近の＜地名略＞の土地につき過去に国立公園特別地域内工作物新築許可がなされている事実があり、本件申請を認めないのは不公平である旨主張する。
（二）　なるほど、本件以前にＡらが右工作物新築許可処分を受けていることは当事者間に争いがないところ、さらに、成立に争いのない甲第六号証の一、二、甲第七号証の一、二、甲第八号証の一、二、乙第一二ないし第一八号証によればＡら三名はいずれも、昭和四六年一〇月二〇日付けで広島県知事に対し＜地名略＞の土地に瀬戸内海国立会園特別地域内住宅新築許可申請をなし、同四七年一〇月一八日、住宅建設位置の限定、支障木の伐採は昀小限にとどめるなどの条件をつけて右許可がなされていること、その建築予定の建物は全て木造瓦葺平家建てであり、建築面積は約五九ないし七五平方メートルであつたこと、もつとも、右許可はいずれも、その許可の日から相当の期間を経るも建築に着手しないため、新築の意思がないものと認めて同五三年一一月八日被告知事により取り消されていることが認められ、他に右認定に反する証拠はない。


（三）　しかし、Ａらの右新築許可申請があつた当時は、弁論の全趣旨によると、国立公園特別地域内の行為許可の適否に関する国の指導指針として「国立公園特別地域内の行為許可に関する留意事項について」（昭和二七年一〇月二三日付け国管発第七三号）があつて、その内容は概ね景観の保護及び利用につき支障を生じさせないことを条件に各種制限を付して許可できるものは許可しようというものであつたことがうかがわれるところ、その後、昭和四八年四月一二日自然環境保全法（昭和四七年法律第八五号）が施行され、同年一一月六日自然環境保全基本方針（同日総理府告示第三〇号）が制定され、同年一一月二日瀬戸内海環境保全特別措置法（昭和四八年法律第一一〇号）が施行され、同四九年六月五日自然保護憲章（自然保護憲章制定国民会議）が制定されるなどと相次ぎ、他方成立に争いのない乙第二号証の一、二によれば、これら法令の変遷等に即応して、昭和四八年三月二六日に行政管理庁から、各種開発行為により各地で貴重な自然が侵食されている状況を調べた監察結果に基づき、環境庁をはじめ文化庁、建設省などに自然保護行政の強化をはかるべきとの勧告を行い、次いで、これに対し、環境庁自然保護局において、右内容を検討した上、同年一〇月一五日行政管理庁に対して、従来部分的に存在した取扱い方針のうち改正を要するものについては保護を強化する方向で検討するなどの回答がなされ、そしてその後、昭和四九年一一月二〇日環境庁自然保護局長通知による前記審査指針が定められ、そしてなお、前掲乙第一〇号証（総合学術調査研究報告「厳島の自然」）によると、自然の宝庫である厳島は、昭和三六年ごろからアカマツの枯損木が散発的にみられ、昭和四六年以降その数が激増し、昭和四八年末には伐倒数約二一万五〇〇〇本にいたり、厳島の自然が大きく破壊されることになつたとされ、そこで、広島県教育委員会は、昭和四七年度の国庫補助金を得て天然記念物「瀰山原始林」の緊急調査を実施し、昭和四八年度から、この調査の地域を厳島全島に拡大し宮島町にひきつがれた、とされていることがうかがわれ、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
（四）　以上のような事実経過に鑑みると、Ａらに対する許可処分の後の環境及び自然の風致景観の保全に関する法令等の変遷は顕著で、これらに基づき右のように許可の方針も大きく変化したものとみられ、前記審査指針による行政的取扱いの改変も十分合理的な理由を有するものであり、その内容も右経過に照らし首肯され、本件不許可処分は右改変された審査指針に基づきなされたものであつて、それが右法令等及びこれに基づく行政指針の変わる前になされた許可処分と異なるものであつても、これをもつて不公平な取扱いであるということはできない。６　なお、原告は、本件が審査指針の除外を定める前記特定地域認定通知でいうところの特定地域に該当するごとく主張しているが、前認定の諸状況からすると、本件土地が右特別地域に該当するものとは認め難い。
そしてなお、原告が本件建物につき建築確認を得ていることは前記のとおり当事者間に争いのないところであるが、これは、建築主事により建築基準法上の適合性につき確認されたにすぎず、本件不許可処分と関係のないことはいうまでもない。７　以上各認定説示したとおりで、本件土地は、国立公園内の特別地域の中でも、なかんずく、特別保護地区に準ずる景観を有し、特別地域のうちでは風致を維持する必要性が昀も高い地域であつて、現在の景観を極力保護することが必要な地域であるとされる第一種特別地域に属するのであつて、前認定の諸事情に照らし、本件特別地域不許可処分もやむを得ないところであり、被告知事の合理的な裁量の範囲内と認められ、憲法に定める法の下の平等及び財産権の保障に反するなどの事実も認められず、適法な処分といえる。
三　本件風致地区不許可処分の適否について
１　本件土地が都市計画法八条一項の風致地区内にあることは当事者間に争いのないところ、同法五八条一項によると風致地区内における建築物の建築等の行為については政令（風致地区内における建築等の規制の基準を定める政令、以下「風致政令」という。）の定める基準に従い、都道府県の条例で、都市の風致を維持するため必要な規制をすることができるとされ、これによる広島県風致条例二条一項によると、建築物の新築には県知事（地方自治法一五三条二項、広島県地方機関の長に対する事務委任規則一七条三三号に基づき被告所長に事務委任）の許可を受けなければならないものとされている。
そして、被告所長は、原告の本件許可申請に対し、右許可基準を定める風致条例四条一項一号八（一）の（二）（「当該建築物の位置、形態及び意匠が１、新築の行われる土地及びその周辺の土地の区域における風致と著しく不調和でないこと」、風致政令三条一号二の許可の基準と同一）に適合しないものとして不許可としたものとしている。
２　そこで、右本件不許可処分の適否について考えてみるに、右基準は、その内容の性質上、被告所長の合理的裁量に属するものと解されるところ、本件土地の位置及び状況、従来の利用状況、付近一帯の風致・景観並びに原告の建築予定の建物の概要等前認定の諸事情に照らすと、原告申請の建物を建築することは、優れた自然の景観が維持された本件土地付近一帯の海岸風景に少なくない影響を与えることになり、本件土地及びその周辺の土地の区域における風致と著しく不調和となることが認められ、被告所長の前記判断は相当で、合理的裁量の範囲内に属するものとして首肯できる。なお、前認定説示したとおり、右判断に憲法上の法の下の平等及び財産権の保障に反するなどの違法も認められない。
四　結論
以上のとおりで、原告の被告らに対する本件各不許可処分の取消しを求める本訴請求はいずれも理由がないのでこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　渡辺伸平　山浦征雄　本村博貴）


主　　　文
１　原告が、被告に対して、別紙目録記載の各事項について、団体交渉を求める地位にあることを確認する。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は、これを二分し、その一を原告の、その余を被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、別紙目録記載の各事項について、原告と団体交渉を行う義務があることを確認する。
２　被告は原告に対し、金五〇〇万円及びこれに対する昭和五八年一〇月二八日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決及び第２項について仮執行の宣言を求める。
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の答弁）
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決を求める。
（本案についての答弁）
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決を求める。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
原告は、主として被告に雇用されている職員をもつて構成する労働組合であり、被告は日本国有鉄道法によつて設立され、鉄道事業等を営む公法上の法人である。２　被告（以下「国鉄」ともいう。）は、「鉄道乗車証管理規程」（昭和三九年四月一日総裁達第一五五号。以下「管理規程」という。）及び「鉄道乗車証基本基準規程」（昭和三九年四月三〇日総文達第八号。以下「基準規程」という。）に基づき、その職員その他に対して、鉄道乗車証（以下「乗車証」という。）を発行、交付してきた。乗車証制度は、戦前の鉄道省時代から行われてきたものであつた。３　第二次臨時行政調査会は、昭和五七年七月三〇日に行つたその基本答申において、国鉄における乗車証制度等を是正すべき旨を提言した。被告は、これに応じて、直ちに右制度の見直しに入る動きをみせた。
４　これに対し、原告は、乗車証制度は職員にとつてはその労働条件の一部となつているとしてその存続を求めることとし、被告に対して、乗車証制度問題について同年八月二六日に書面で団体交渉を申し入れたのを始めとして、同年九月一七日及び同年一〇月二六日に書面で団体交渉を申し入れたほか、乗車証制度についての被告の態度が明らかとなつた同年九月一七日以降たびたび口頭で団体交渉を開催するように申し入れた。しかし、被告は、これに対して、乗車証制度の改廃は管理運営事項であり、公共企業体等労働関係法（以下「公労法」という。）八条に定める団体交渉事項ではないとして、右申し入れに応じないばかりか、同年一一月一三日には総裁達第五七八号「鉄道乗車証の発行停止について」と題する通達を発して乗車証制度の改廃措置をとるに至つた。そこで、原告は、昭和五八年一月一八日に書面で別紙目録記載の事項について団体交渉を申し入れたが、被告はこれを拒否している。
５　しかし、乗車証に関する事項は次に述べるとおり職員の労働条件に関するもので団体交渉の対象となるものであり、被告の団体交渉の拒否には正当の理由がない。
（一）　乗車証制度及びその運用の実際
基準規程によれば、被告が発行交付する乗車証は、部外者に対する乗車証と部内用乗車証とに分かれており、部内用乗車証のうち代表的で重要なものに職務定期乗車証、精勤乗車証及び永年勤続乗車証がある。
このうち、まず、職務定期乗車証は、心身の故障による休職職員（公務上の負傷又は疾病によるものを除く。）及び無給職員を除く職員に対して、職務遂行上特に必要な範囲内において交付するものとされている（基準規程二八条一項）。この交付の運用の実際は、「職務遂行上特に必要な範囲内」については、一定の職群と在職年数に応じてあらかじめ定められた客観的基準によつて、鉄道管理局線区内においてのみ有効のものから国鉄全線において有効のものに至るまでのものに区分され、毎年一一月の書換え期に翌年一一月末日までを有効期間として職員に対して機械的に発行されていたもので、職員はこの乗車証を職務のためのほか日常の私的な用途のために使用することが認められていたものである。次に、精勤乗車証は、停職、休職中の者を除き、平素勤務に精励であると認められた場合に月一回の割合で交付の資格を付与され、乗車区間も国鉄全線とすることができるものとされている（同規程三一条）。その運用は、一定年数在職していれば「平素勤務に精励」しているものとして、この在職年数によつてのみ一律に発行日数・乗車区間が決められ、職員からの請求があれば必ずこの乗車証が発行・交付されていたものであり、その使用目的は職員の自由であつた。更に、永年勤続者乗車証は、一定の在職年数を経て退職した職員に対して交付することができるとされているもので、交付の時期は退職の翌年からとされている（同規程六四条）。これも運用上、退職時の身分と在職年数を基準として必ず交付され、年金制度とともに退職者の功をねぎらい退職後の生活を保障するものであつた。
（二）　乗車証制度の労働条件性
以上のように乗車証制度は、国鉄職員の身分、職群、号俸、在職年数という客観的基準によつて、一律に必ず交付されていたもので、これを裏返していえば、職員はその基準に該当すればその交付を請求する権利を有していたのである。そして、こうして交付を受けた乗車証は職員が通勤や職務遂行の際に用いるほかに、ひろく勤務以外の目的で使用することが認められていたものであり（永年勤続者乗車証や精勤乗車証は職務との関連性を全く有しないものである。）、これらは賃金制度と表裏一体となつているもので、労働の対価であり報酬の一部たる性格を有することは明らかである。
そして、被告自身もまた職員の募集や採用に当たつては乗車証の交付を福利、厚生の事項とは別に給与、勤務内容と並ぶ待遇の一つ、すなわち労働条件として明示してきた。これは、労働者の募集にあたつて職業安定法三五条、四二条、一八条が使用者である被告に求めている労働条件を明示すべき義務に従つたものであり、また労働契約の締結にあたつて労働基準法一五条が被告に義務づけている賃金、労働条件その他の労働条件の明示の内容にほかならない。したがつて、この明示された労働条件である乗車証制度は、被告と職員との間の個別的労働契約の内容となつていたものである。
（三）　乗車証制度改廃の団体交渉事項性


公労法八条一号は、「賃金その他の給与に関する事項」を団体交渉の対象事項としているところ、被告の職員に交付される前記各乗車証は、職員が被告に提供している労働の対価として付与され、職員及び退職者がその生活の便益のために使用しているものであり、その性格は現物による報酬とみることができるものであるから、同条同号の「賃金その他の給与」に該当し、団体交渉の対象事項であるものといわなければならない。そして、乗車証については、これまでその改善の要求が団体交渉の席上で論議の対象となつたり、あるいはその制度の一部改定に際しては団体交渉に先行する労使間の事前折衝において合意解決がされており、また永年勤続者乗車証と密接に関連する効績章表彰の基準については、被告の団体交渉の拒否を理由に本件と同様に訴訟で争われ原告の請求が認容された後に原告と被告との間で労働協約が締結されていることからして、団体交渉の対象事項であることは明白である。
６　被告の不法行為責任
労働組合の有する団体交渉権は憲法の保障する重要な基本権の一つであつて、労働組合が労働組合として社会的に存在するうえで必要不可欠の権利であるところ、乗車証制度の改廃は原告所属の組合員にとつて重要な労働条件の変更であり、これが団体交渉の対象事項であるのは明白であるのにもかかわらず、被告は原告の団体交渉の申入れを無視したうえで前記のような通達を発してこれを一方的に実施するに至つたものであつて、その態度は今日に至るまで変わつていないのである。このような被告の態度は正当の理由がない団体交渉の拒否であり、労使関係の公序に反するとともに憲法の保障する団体交渉権を侵害する違法な行為であるといわなければならないし、また被告には右違法な団体交渉の拒否について故意か又は少なくとも過失があつたものということができるのである。
そして、原告のように公労法によつて争議権をはく奪されている労働組合においては、労使対等の立場で行う団体交渉こそが労働条件の維持改善をはかるための唯一の方法なのであるから、その有する価値ないし意義が極めて大きく、その否認は原告の労働組合としての社会的存在意義ないし本質的機能を否定するものなのである。それにもかかわらず団体交渉を拒否されたことにより、原告は組合員の信頼を失うとともに労働組合としての社会的評価も著しくき損されることとなつて甚大な損害を被ることとなり、本件においてその違法な団体交渉の拒否により原告が被つた損害は、団体交渉権のもつ重要性や乗車証制度の労働条件性等の事情を考慮して金銭的に評価すると金五〇〇万円を下らない。
７　よつて、原告は被告に対して、被告が別紙目録記載の事項について団体交渉を行う義務があることの確認を求めるとともに、被告のこれまでの団体交渉の拒否について不法行為による損害賠償の請求として金五〇〇万円とこれに対するこの請求の追加の趣旨を記載した準備書面の送達の日の翌日である昭和五八年一〇月二八日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　被告の本案前の主張
原告の本件請求は、次に述べる理由により、不適法として却下されるべきものである。
１　団体交渉義務確認請求について
憲法二八条は勤労者の団体交渉権を保障しているが、同条は労働組合が使用者に対して団体交渉に応ずるべきことを求める具体的な請求権を付与したものではないことは明らかである。また、公労法三条一項が被告の職員に関する労働関係についてその定めるところによるとしている労働組合法七条二号も、使用者に対し国に対する関係での公法上の義務を設定したものにすぎないのであつて、労働組合あるいは労働者の代表者が使用者に対し団体交渉に応ずることを求めるような私権としての団体交渉権やこれに対する使用者の団体交渉義務というものを設定したものではない。すなわち、使用者が正当な理由なく団体交渉を拒否した場合には、公共企業体等労働委員会の救済命令によつてその救済を図るものとし、司法審査はこの救済命令に不服があるときに初めてこれに対する取消しの訴えとしてこれを行わせるものとしているのであり、これは、団体交渉に関する労使紛争の解決については、第一次的には、裁判所よりも早期かつ弾力的な対応に優れる行政機関によらせるのが適切だとされたためである。仮に労働者の団体行動が使用者に向けられたものであり労使間を直接に法律関係として規律することが昀も有効適切な方法であるとしても、それは正に政策論にすぎないのであり、また、労働組合法七条がその規定に違反する法律行為を無効とするような公序の設定としての裁判規範性を有するからといつて、これがどの程度まで裁判規範性を有するものであるのかは別個の問題であり、使用者と労働組合との間に団体交渉をめぐる権利義務関係までをも設定したことになるとまで解することはできない。
このように使用者の団体交渉に応ずべき義務が公法上の義務にすぎない以上、仮に裁判所が労働組合と使用者との間において右義務の有無を判断したとしても、右判断は、右当事者間の権利義務関係に何らの影響を及ぼすものではないから、右当事者間の紛争を解決する効力をもたない。
以上によると、原告の請求の趣旨第１項は、およそその基礎となるべき法的根拠を欠き訴訟事項ということができないから、訴訟としての客観的資格を欠き、又は訴えの利益を欠くものである。
２　損害賠償請求について
この請求は、本訴の審理途中で追加されたものであるが、これは、原告が、団体交渉義務確認請求の訴えが却下された場合には本件乗車証制度の改正が団体交渉の対象事項であるかどうかについての裁判所の判断が得られなくなることを恐れて、損害賠償の請求に名を借りて裁判所に対して判決の理由中においてその判断を求め、実質的に主たる目的である乗車証制度の改正の団体交渉事項性の判断を求めようとするものであるといわざるを得ない。したがつて、本請求は訴権の濫用に当たり不適法である。
三　本案前の主張１に対する反論


使用者の団体交渉義務が労働委員会の行う行政手続に照応する公法上の義務としての性格を有することは被告の主張するとおりであるとしても、労働者の団体行動は形式的にも実質的にもあくまで使用者に対して向けられたものであり、このような団体行動の実体を考えれば、労使間を直接に法律関係として規律することがもつとも有効適切な方法であり、使用者に労働者や労働組合の権利を尊重すべき義務を直接に課するのでなければ権利保障の実効性を欠くおそれがあるのであるから、使用者の団体交渉義務は単に公法上の義務にとどまるものではなく、私法上の義務であることが否定されるものではない。被告の主張のごとく団体交渉の義務を、労使というかんじんの当事者間では何ら法的意義を有しないものとして扱い、団体交渉権の侵害に対する司法救済を一切否定するというのでは、およそ団体交渉権を保障した憲法の要請にそうものとはいい得ないのである。そして、憲法二八条の要請に基づいて制定された労働組合法は、使用者に対し不当労働行為を禁止しているところ、これに違反する法律行為は当然無効であるとして同法七条が私法上の裁判規範としての性格を持つことは、今日では異論がないところである。また、同法六条は団体交渉の権限の委任に関する規定であるが、これは労働組合から使用者に対し団体交渉に応ずることを要求する実体上の権利であることを前提として、その権限の委任を認めた規定と解するのが素直な法律解釈である。このように使用者の団体交渉義務は単に公法上のそれにとどまるものではなく、私法上の義務としての性質を有することは明らかであり、そもそも不当労働行為の救済について労働委員会の排他的権限を定めた明文の規定をまつたくもたないわが国の法制の下において、団体交渉義務の裁判規範性を否定すべき実質的かつ合理的理由は何ら存在しないのである。
そして、原告は被告に対して執行力や義務内容の不明確な給付判決を求めているのではなく、団体交渉権あるいは団体交渉義務が私法上の権利義務であることを前提として、乗車証制度の改廃問題が団体交渉の対象事項であるかどうかの確認を求めているにすぎないのであつて、これが団体交渉事項に該当するかどうかが確認されれば、原告と被告との間の現在の紛争が解決し、将来の同種の紛争の予防ともなるのであるから、確認の利益に欠けるところもない。
四　請求原因に対する認否及び反論
１　請求原因１ないし３は認める。
２　同４は認める。
なお、乗車証制度は後述するように被告の管理運営事項であつて団体交渉の対象事項ではないのであるが、これが職員の長年なじんできた制度であることを考慮して、被告は、昭和五七年九月一七日から同年一一月四日までに一三回にわたり原告と十分な話合いを行つている。そして、被告側では資料とともに改正案の骨子を示して説明をしたうえ、双方の意見を交換し、原告側から出された要望や意見についても取り入れられるものはできるだけ取り入れる姿勢で対応し、その結果例えば職員の両親に対する家族割引の基準などについては原告側の意見を改正案に取り入れているのであり、この話合いはその出席者やその内容からして実質的には団体交渉と変わりないものとみ得るものであつた。
３　同５冒頭の主張は争う。（一）のうち、職務定期乗車証、精勤乗車証及び永年勤続者乗車証についての基準規程の内容がおおむねそのとおりであることは認めるが、その余は争う。（二）及び（三）は争う。
過去において被告が発行していた乗車証には各種のものがあるが、その内容はいずれも一定の事由により公共性の強い国鉄の運賃を免除するというものであるから、これらの乗車証の発行は公共財である企業体の経営を委ねられている被告がその事業運営上の必要に応じて適切な判断の下に行う裁量に委ねられているものである。そして、こうして発行された乗車証を交付されたことによつて職員が受ける利益は、ひとえに被告の業務運営についての裁量による事実上の利益にすぎないのであつて、労務の提供と対価関係にあるものではないから、労働力の交換条件あるいは労務の履行条件に属するものではないことはいうまでもなく広義の労働条件にも関しないものである。そして、このことは、従前職員募集等に際して配布された文書中に乗車証が発行される旨の事実が記載されているからといつて何ら変わるものではなく、このこと故に乗車証制度が労働条件に当たるものと速断することはできないのである。したがつて、乗車証を発行するか、あるいはその内容をどうするかなどはすべて被告の責任において判断決定すべき事柄であつて、職員その他これを交付されている者と協議をしたり、その同意を得たりして決定すべきものではないから、これについての改正が職員の労働条件の変更に当たるものではなく、正に乗車証制度に関する事項は被告の管理運営事項なのである。以上の点からすれば、本件乗車証制度の改正が団体交渉の対象事項でないことは明らかであるといわなければならない。
なお、乗車証の発行基準については、原告の主張するところのほかに、職務定期乗車証では①停職中及び労働組合専従の者、②懲戒事由に該当する行為をし制裁を受けている者、③乗車証等で不正行為をし又は乗車証の亡失、汚損等をした場合で制裁を受けている者に対しては交付されないし、精勤乗車証でも右②及び③に該当する場合は同様としている。また、永年勤続者乗車証では退職手当を支給されない場合、退職後刑事事件に関し起訴された場合、右②及び③に該当する場合には交付されないものとしている。
４　同６は争う。
前記のとおり本件乗車証制度の改正にかかる事項は団体交渉の対象事項ではないのであり、それにもかかわらず被告は、一三回にもわたる話合いを行い原告の意見や要望のうち応じられるものはこれを受け入れて乗車証制度の改正案を作成したのであり、原告自身も右事項について被告と交渉した旨組合員らに教宣しているのであるから、被告の態度が不当であるとされるいわれはない。また、今回の乗車証制度の改正は、被告の置かれている厳しい情勢のなかで乗車証制度本来の姿にこれを戻そうとしたもので、もとよりこれが違法、不当とされるものではないから、団体交渉を拒否したことに当たらないのであり、ましてやその結果原告に損害を与えたものではない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　本案前の主張についての判断
一　団体交渉義務確認請求について
被告は、労働組合が使用者に対して団体交渉義務の確認を求める私法上の請求権を有するものではないから、この請求は、法的根拠も訴えの利益もない不適法のものであると主張する。


憲法二八条は、「勤労者の団結する権利及び団体交渉その他の団体行動をする権利は、これを保障する。」として、労働者の団体交渉権をいわゆる労働基本権の一つとして保障している。憲法二八条の保障する労働基本権は、国と労働者との間において国がこれを不当に侵害してはならないという意味での労働者の自由権であるにとどまらず、使用者にする関係においてもこれが尊重されるべきことが労使間の公序であるとしてこれを保障するとともに、いわゆる社会権として国に対し労働基本権を保障するために立法その他の措置を講ずべき責務を負わせたものと解するのが相当である。労働組合法は、このような憲法の規定を受けて制定されたものであるが、その中で団体交渉に関する規定をみると、同法は、七条二号において、使用者がその雇用する労働者の代表者と団体交渉をすることを正当な理由がなくて拒むことを不当労働行為として禁止し、二七条において、この不当労働行為に対しては、労働委員会が使用者に対して団体交渉に応ずるべき旨を命ずる救済命令を発し、二八条及び三二条において、この救済命令を履行しない使用者に対しては刑罰又は過料の制裁を科することとして、労働組合の団体交渉権を保障することとしている。このように、労働組合法は、団体交渉権が侵害された場合には、労働委員会の救済命令手続により、その侵害を回復する制度を採用していることは、その規定の文言自体から明らかである。しかし、このような救済命令制度があるからといつて、直ちに、労働組合の団体交渉権が労働委員会に対する救済命令の申立権であるにとどまり、使用者は労働委員会の救済命令に従うべき義務（使用者の国に対する公法上の義務）を負うにすぎず、団体交渉に関しては、労働組合と使用者との間に私法上の法律関係は全く存在しないものと解するにはなお一層の検討が必要であろう。
なるほど、同法には労働組合が使用者に対して団体交渉権という私法上の権利を有していることを定めた明文の規定は存在しない。しかし、このことのみから、労働組合は右のような権利を有しないということはできない。一般に私法上の権利については法律上明文の根拠を有しないものも少なくないのであつて、その有無を検討するに当たつては、事柄の性質及び関連する規定の趣旨などを十分に検討しなければならないのである。
そこで、まず、労使間の団体交渉の性質について検討すると、団体交渉は、労働組合法一条一項からも明らかなように労働組合を組織する昀も重要な目的の一つであり、しかも、団体交渉は、当然のことながら、労働組合と使用者との間で行われる交渉であるから、団体交渉に関する権利義務関係が仮に存在するとすると、それはその当事者である労働組合と使用者との間に存在すべきものである。そうであるとすると、団体交渉における双方の当事者である労働組合と使用者との間に団体交渉に関して労働委員会の救済命令が発せられる以前には何らの私法上の法律関係が存在しないと解することは制度のあり方としては異例のことであつて、この見解を採用するにはそれを支持する合理的な根拠が必要であるところ、私法上の法律関係が存在する旨の明文の規定がないというだけではその根拠として不十分であるといわなければならない。次に、不当労働行為の禁止を規定した労働組合法七条の規定は憲法に由来し、労働者の団結権、団体行動権を保障するための規定であるから、右法条の趣旨からいつて、これに違反する法律行為は当然に無効と解すべきことは、裁判例において異論をみないところである（昀高裁昭和四三年四月九日第三小法廷判決、民集二二巻四号八四五頁参照）。また、労働組合法六条には団体交渉の権限の委任に関する規定があり、同法二七条並びに同法の規定に基づき制定された労働委員会規則三五条及び四〇条は、団体交渉権の侵害に対して、労働組合の労働委員会への救済申立権を定め、労働委員会における審問の手続は当事者主義的構造をとることを定めていることも指摘しなければならない。以上のような団体交渉の性質、同法七条の規定に違反する法律行為の効力、同法の他の関連規定や労働委員会規則の内容、更に同法と憲法二八条との密接な関係を考慮すると、労働組合法七条の規定は、単に労働委員会における不当労働行為救済命令を発するための要件を定めたものであるにとどまらず、労働組合と使用者との間でも私法上の効力を有するものと解すべきであつて、労働組合が使用者に対して団体交渉を求める法律上の地位を有し、使用者はこれに応ずべき地位にあるものと解し、これを前提として、その侵害に対して労働委員会に対する救済申立権が発生するものと解するのが相当である。このように解することについては、職員団体と当局との間で団体協約を締結する権利が否定されている国家公務員や地方公務員の場合においてさえ、職員団体から適法な団体交渉の申入れがあつた場合には、当局は、その申入れに応ずべき地位に立つものとされている（国家公務員法一〇八条の五、地方公務員法五五条）ことが考慮されてしかるべきであろう。以上は、労働組合法の適用を受ける一般の労働組合と使用者との関係について述べたものであるが、このことは、本件のように公労法の適用を受ける労働組合と使用者との間においても変りはない。すなわち、公労法三条は、公共企業体等の職員に関する労働関係については同法の定めるところにより、同法に定めのないものについては労働組合法の定めるところによるとし、若干の読み替え規定をおいているところ、団体交渉に関する公労法の規定をみると、八条において、団体交渉の対象となる事項を定め、九条及び一〇条において、団体交渉は労使双方の交渉委員により行う旨を定めるとともに交渉委員に関する規定をおいており、二五条の五において不当労働行為に対する救済は、公共企業体等労働委員会が行うことを定めているのみであつて、団体交渉に関する労使間の法律関係の性質は、労働組合法の適用を受ける労使間のそれと何ら異なるところがないものと解することができるのである。
被告は、団体交渉拒否に対しては、労働委員会の救済命令によつて救済を図り、司法審査は労働委員会の命令に対する取消しの訴えによつてのみ行われるとして、労働委員会の第一次的な管轄権を主張する。しかし、労働組合法七条の規定の性格を前記のように解する以上、使用者が一定の具体的な事項について団体交渉を拒否することが許されるかどうかは、正に具体的な法律上の紛争である。このような法律上の紛争につき、裁判所が第一次的な管轄権を有しないとするためには、その旨の法令の明文の規定の存在その他明確な根拠が存在しなければならないものと解されるところ、その旨の法令の規定は存在しないし、そのことを説明することができる明確な根拠も見当たらない。よつて、この点についての被告の主張は採用することができない。


もつとも、以上のように解することができるからといつて、労働組合が使用者に対して一定の事項について団体交渉に応ずべきことを裁判上請求することができるような具体的団体交渉請求権を肯定することができるかどうかは、別の問題であつて、このような請求権を肯定するためには、右具体的団体交渉権に対応すべき使用者の債務の具体的内容の特定やその請求権の強制的実現の可否等の困難な問題を検討しなければならないのであつて、にわかに断定することの困難な問題といわなければならない。ただ、本件において争われているのは、別紙目録記載の事項が原被告間の団体交渉の対象となるか否かということ、すなわち、原告が被告に対して右事項につき団体交渉を求める地位を有するか否かということの確認であるから、右のような困難な問題にあえて立ち入る必要はなく、それが法律上の争訟であつて訴えの利益が肯定される限り、右のような地位の確認訴訟が不適法とされるべき理由はない。
そこで、これを本件についてみると、本件は原告と被告との間で別紙目録記載の事項が団体交渉の対象事項であるかどうかが唯一の争点であり、これは公労法八条の法律解釈の問題であつて、法律上の争訟であることには疑問の余地がなく、かつ、この点についての原告、被告双方の見解が対立し紛争となつており、この点が確認されれば、この紛争を解決することができることは明らかであるから、確認の利益も認められる。よつて、原告の請求の趣旨第１項の訴えは適法である。
二　損害賠償請求について
被告は、右請求は、団体交渉義務確認請求の訴えが不適法として却下される場合に備えて、損害賠償請求に名を借りて、実質的に団体交渉義務の存否の判断を求めようとするものであるから、訴権の濫用であると主張する。右請求が追加的に提起されたことは本件記録上明らかであるが、このことのみから、原告の訴訟提起の目的が被告の主張するごときものにすぎないと断定することはできず、他にこの点を認めるに足りる証拠もないから、原告の右請求が訴権の濫用であるということはできず、被告の主張は採用することができない。
第二　本案についての判断
一　請求原因１ないし４の事実は、当事者間に争いがない。
二　乗車証制度と団体交渉について
１　乗車証制度の概要
成立に争いのない甲第二号証の一、三、同号証の四の一ないし三、同号証の五の一、二、同号証の六、七、一〇、第三号証、第五号証、乙第一号証の一、二、原本の存在と成立に争いのない甲第二号証の八、同号証の九の一ないし三、証人Ａの証言により原本の存在と成立が認められる甲第二号証の二、同証人及び証人Ｂの各証言によれば、次の事実を認めることができ、これに反する証拠はない。（一）　鉄道事業に従事する職員等に対し無料で乗車することを認めるいわゆる鉄道乗車証制度は、被告が公法人として設立される以前の国有事業の時代から存在していたものであるが、昭和五七年当時は、昭和三九年四月に制定された管理規程及び基準規程に基づいて、その種類と内容が定められていた。これによると、鉄道乗車証は、部内用乗車証、部外用乗車証及び特殊乗車証の三種とし、部内用乗車証は定期乗車証と臨時乗車証とに区分されるが（管理規程三条）、そのうち本件に関係するものとしては、被告の職員（役員及び準職員を含む。以下同じ。）に対する乗車証については、職務定期乗車証（基準規程二八条）、精勤乗車証（臨時乗車証の一種である。同規程三一条）があり、また、退職職員に対する乗車証については永年勤続者乗車証（臨時乗車証の一種である。同規程六四条）がある。（二）　これを具体的にみると、まず、職務定期乗車証は、基準規程によると、心身の故障による休職職員（公務上の負傷又は疾病によるものを除く。）及び無給職員を除くほかの被告の職員について、職務遂行上特に必要な範囲内において、翌年一一月末日までを有効期間として毎年一一月の書換え期に発行するものとされ、これによる乗車区間は、大別して、職員の身分、職群並びに俸給表及び基本給表による号俸によつて、昀も広いものは国鉄全線とするものから、昀も狭いものは勤務箇所所在地昀寄り駅を所管する鉄道管理局内の局線とするものに至るまでの三種に区分されている（同規程二八条）。そして、これを亡失したり不正使用した者には一定期間交付が停止される（同規程一四四条、一五四条、一五五条）。このように、職務定期乗車証は、規程上は、「職務遂行上特に必要な範囲内において」交付するものとされているが、実際には、右のような欠格条件がない限り職員に必ず交付されており、その乗車区間も職務遂行の具体的な必要性、関連性を問うことなく、身分、職群及び号俸により画一的に決定されていたものであつた。また、この使用方法についてみると、職員が旅費事務基準規程に定める旅費の支給を受ける旅行をする必要があるなど公務によるときは公務乗車証を（基準規程二七条）、通勤のためには通勤乗車証を（同規程三〇条）、それぞれ交付することができることとされており、これらによる場合には職務定期乗車証を用いる必要もないのであるし、職務定期乗車証自体についてこれを職務と関連のない私用の際に用いることも、それが不正行為にわたらない限りはこれを禁じる趣旨の規定がなく、職員によつて広く日常の用務のためにも使用されていた。
次に、精勤乗車証は、基準規程によると、平素勤務に精励であると認めた職員に対し、欠勤、停職又は労働組合専従休職若しくは起訴休職に該当するときを除き（そのほかに亡失、不正行為のときなど職務定期乗車証と同様の規定がある。）、月一回の割合で、在職六か月以上三年未満の者は一〇日以内、同三年以上一〇年未満の者は一五日以内、同一〇年以上の者は二〇日以内の交付資格が付与されるもので、乗車区間は国鉄全線とすることができるとされている（同規程三一条、一四四条、一五四条、一五五条）。もつとも、右規程上にいう欠勤とは、心身の故障による休職期間（公務上の負傷又は疾病によるものを除く。）又は無給職員の期間がこれに該当するが、遅参、早退等の一部欠勤や出務表上結婚、組休、組半休として整理された日は除外されており、以上のような事由に該当しない限り右のように一定期間在職していれば、平素勤務に精励であると認めて交付資格が付与されていた。また、永年勤続者乗車証は、基準規程によれば、一定の身分と在職年数を有して退職する職員に対して退職の翌年から一定の期間、年間一定の回数の範囲内で交付されるもので、乗車区間は国鉄全線とすることができるものとされており、退職手当を支給されない場合や退職後刑事事件に関し起訴された場合及び亡失又は不正使用等の場合に発行停止の措置がとられることとされている（同規程六四条、一四七条、一四九条、一五五条、一六二条）。


（三）　被告は、職員の募集に当たり、本社あるいは各管理局が作成する入社案内や職員募集要領等において、給与、勤務地、被服の貸与等とともに職員の待遇を表した項目の中において乗車証が交付されることを明示し、また、採用後の新入職員に配布される冊子の中でも、「みなさんの待遇」として給与制度とともに乗車証制度の説明をしていた。そして、原告が昭和五八年に原告の組合員を対象として実施した意職調査の結果によると、国鉄に入社した動機として乗車証が魅力だつたからとの選択肢が、国鉄はつぶれることがないと思つたからという選択肢に次いで二番目の理由としてあげられており、職員は乗車証制度に大きな関心を寄せていた。
２　公労法八条の解釈について
公労法八条は、同条一号ないし四号に掲げる事項は団体交渉の対象事項であるとし、これに関して労働協約を締結することができる旨定めている。そこで、同条にいう団体交渉の対象事項の範囲について考える。まず、同条一号ないし三号に掲げる事項は、労働力の交換条件又は労働の履行の条件についてのいわゆる狭義の労働条件に該当するものであるか、あるいは狭義の労働条件には当たらないとしても少なくとも公共企業体等の職員の待遇に関する事項に当たるものであるということができる。また、同条四号が「前各号に掲げるもののほか、労働条件に関する事項」と規定しているのは、右一号ないし三号の規定と対比して考えると、一号ないし三号に掲げられた事項以外の事項であつても当該事項が労働条件やその他の職員の待遇に関する事項である以上すべて団体交渉の対象とするものであるとしたものと解することができる。したがつて、同条は、いわゆる狭義の労働条件のみならず、職員の待遇に関するいわゆる広義の労働条件を団体交渉の対象事項としているものと解するのが相当である。
ところで、同条ただし書は、公共企業体等の管理及び運営に関する事項（以下「管理運営事項」ともいう。）は団体交渉の対象とすることができない旨定めているのであるが、これは、公共企業体等の管理運営は、法令の定めるところに従つて行われ、公共企業体等の責任において決定されるべきものであり、労使対等の立場において決定される団体交渉の対象とすべきものではないとの趣旨に出たものと解される。そして、同条が、本文で団体交渉の対象事項として一号ないし四号の事項を規定し、ただし書で管理運営事項を団体交渉の対象とすることができないとしている規定の構造からすれば、同条一号ないし四号の事項であつても、それが管理運営事項であれば、団体交渉の対象とすることができない旨を規定しているように解釈することができないでもない。しかし、公共企業体等の管理運営は職員の労働条件その他の待遇に影響を与えることが少なくなく、このような場合にまでそれが管理運営事項であるとして団体交渉の対象でないとすることは、団体交渉の範囲を極めて限られたものとするものであつて、団体交渉権を認めた憲法の趣旨を損うこととなるといわなければならない。このように考えると、同条は、管理運営事項そのものは団体交渉の対象とすることはできないけれども、当該事項が管理運営事項であつてもそれが職員の労働条件その他の職員の待遇に関連するものであるときには、職員の労働条件その他の待遇に関連する範囲内においては団体交渉を行うことができることとしたものと解するのが相当である。
３　乗車証制度の団体交渉事項性について
以上の見地から本件乗車証制度の改廃が団体交渉の対象事項となるものであるかどうかを検討する。
まず、乗車証の交付資格及び職務との関連性についてみると、右各乗車証の交付には基準規程上一定の欠格事由が規定されており、また、職務定期乗車証では「職務遂行上特に必要な範囲内」、精勤乗車証では「平素勤務に精励であると認めた職員」との要件が付されているけれども、実際の運用では、右欠格事由がない限りあらかじめ定められた身分、職群、号俸あるいは在職年数等の基準に該当すれば、「職務遂行上特に必要な範囲内」かどうか、「平素勤務に精励である」かどうかについて個別的に審査をすることなく交付されていたのであり、公務による出張や通勤のためには他の乗車証が交付されるのであるから、職務定期乗車証及び精勤乗車証の職務との関連性は薄いものといわざるを得ないし、永年勤続者乗車証に至つては、職務との関連性は全く存在しない。また、こうして交付された乗車証の乗車区間の範囲をみると、職務定期乗車証では、身分、職群及び在職年数により区分されてはいるものの、これも右基準によつて乗車区間は一律に定められていて職務遂行との具体的関連性は少ないものといわざるを得ないし、精勤乗車証及び永年勤続者乗車証においては、一律に国鉄全線とすることができるものとされていたのであり、その上、これらの乗車証の使用方法については格別の制限もなかつたのである。そして、乗車証制度は被告が公法人として設立される以前の国有事業の時代から存続しており、被告職員（永年勤続者乗車証にあつては退職した職員。以下同じ。）は、これらの乗車証の交付を受けることにより、無償で被告の車両等に乗車することができるという相当の経済的利益を得ていたものであることは明らかである。そうすると、これらの乗車証は、一定の身分、号俸及び在職年数等の資格要件を満たした被告の職員に対する待遇の一つとして交付されていたものであると解するのが相当であり、また、このことは、職業安定法一八条、四二条や労働基準法一五条で要請されている労働条件の明示義務そのものの内容として示されていたものであるかどうかはともかくとしても、少なくとも被告が職員の募集や採用に際して乗車証制度を職員の待遇の一つとして表示していたことからも裏付けられるものということができよう。したがつて、本件乗車証制度の改廃に関する事項は、公労法八条四号にいう「労働条件に関する事項」に該当し、団体交渉の対象となるべき事項であるものといわなければならない。
これに対して、被告は、乗車証制度は、国民から管理を委ねられた公共財たる鉄道サービスの運賃を免除するというものであるところ、無償乗車を認めることは被告の経営の障害となり、かつ、国民一般の負担においてこれを行うこととなるものであるから、国民一般の意向と離れて労使間で協議決定すべき事項ではなく、被告が業務の必要に応じて適切にこれを決定すべきもので正に管理運営事項であるから、団体交渉の対象事項とはならないとし、これまでもその改定に際して団体交渉を行つたことはない旨主張する。
そこで、まず、これまでの乗車証制度の改定に際しての被告と原告との間の交渉の経緯について検討する。成立に争いのない甲第一〇ないし第一三号証、原本の存在と成立に争いのない甲第六ないし第八号証、第一四号証、乙第一三ないし第一八号証、証人Ａ、同Ｃ（後記信用しない部分を除く。）、同Ｄ及び同Ｅの各証言によれば、次の事実が認められる。


被告と原告との交渉には、その対象とされる事項の性質に応じて、団体交渉（これについては原告から「国労闘申」という形での申入れがあり、事前に予備折衝が行われる。）、管理運営事項である国鉄の近代化、機械化及び合理化等に関してこれに伴う労働条件に関する事項についてその団体交渉を円滑に行うために行われる事前協議並びに団体交渉の対象事項以外の事項について労使の理解を求めて行われる話合いの三種がある。団体交渉については公労法一一条の規定に基づき「団体交渉に関する協約」が、事前協議については「近代化、機械化及び合理化に伴う事前協議に関する協定」が、原告と被告との間で、それぞれ締結され、これによつて各場合の手続が定められている。もつとも、具体的な特定の事項についてそれが右の三種のいずれの手続によつて行われるべきものであるかについて、労使間でその見解に食い違いが生ずることがあり、この場合にも双方の主張が食い違つたまま実際上の交渉が行われ、合意ができて協約が締結されることがある。また、団体交渉の対象事項について、予備折衝の段階で合意に達することもあり、この場合にはその予備折衝が団体交渉としての性格をもつたものとして位置付けられて協約が締結されるし、団体交渉の対象事項以外の事項について、話合いが行われるうちに合意に達して覚書、メモ等の形式で文書化されることもある。乗車証制度の改定についてのこれまでの交渉の経緯をみると、主なものとして、昭和三二年の家族パス廃止問題、昭和三七年の鉄道九〇周年記念行事に関する乗車証の問題、昭和三九年の鉄道記念日に関する（念）精勤乗車証問題（これについては原告から「国労闘申」の形で申入れがあつた。）及び同年度末退職者や鉄建公団への転出者に対する乗車証の取扱い問題、昭和四四年の等級制度の廃止に伴う乗車証によるグリーン車への乗車問題、昭和五五年の職員子弟通学割引証の廃止問題などがある。このうち、昭和三七年の件では被告は団体交渉事項ではないとの態度をとつており、昭和三九年の件では原告からの団体交渉の申入れにより団体交渉が行われて引き続き交渉をすることになり、またその他の件では団体交渉に至らない予備折衝あるいは非公式な話合いの段階で合意ができたという経過があり、被告においても昭和五七年以前はある事項が団体交渉事項であるかそうでないかについて厳密に振り分けをするということをせずに交渉や話合いを行つてきていた。また、昭和四四年には効績章表彰の基準に関する事項について被告と原告との間で本件と同様にのれが団体交渉事項であるかどうかについて争いが生じ、訴訟が提起されたことがあるが、第一審判決において、効績章表彰では特典として国鉄全線にわたる臨時乗車証の交付がされることを理由にこれが職員の待遇の一つとして行われるものであるとして団体交渉の対象事項であるとの判断がされ、控訴審で係争中に訴訟外の和解が成立して「効績章表彰に関する覚書」が作成されて、以後右覚書が協定あるいはこれに準じたものとして取り扱われている。証人Ｃの証言のうち、以上の認定に反し、乗車証制度の改正についてはこれまで全く団体交渉を行つたことはないとする部分は、信用できず、他に右認定に反する証拠はない。
以上の事実によれば、乗車証制度の改定に関するこれまでの経過をみる限り、それが団体交渉の対象事項であるか否かについて一律に決せられていたものではなく、各場合により団体交渉が行われたり行われなかつたりしてその区別が明確ではなかつたものというべきであり、特に昭和三九年度末退職者に対する取扱いの件や効績章表彰の件についての交渉の経緯にかんがみると、乗車証の改定に関する事項が常に団体交渉の対象事項ではないとして取り扱われてきたものとすることはできない。
また、乗車証制度が公共財たる鉄道サービスの運賃を免除するという性格を有するものであるから管理運営事項であるとの主張については、なるほど乗車証制度がそのような性格を有することは明らかであるが、そのことを理由に直ちに乗車証制度の改定が団体交渉の対象とならないとすることはできず、これが被告の職員の待遇に関する事項である以上、待遇に関する範囲内においては団体交渉の対象事項であるものといわなければならないことは前記のとおりであるから、被告の主張は失当である。
三　団体交渉義務確認請求について
以上のとおり、乗車証制度の改定はそれが職員の待遇に関する範囲内において団体交渉の対象事項であるということになる。そして、別紙目録記載の事項は、いずれも被告の職員の待遇に関する事項であることは、前記各事実から明らかであるから、原告と被告との間における団体交渉の対象事項であるといわなければならない。したがつて、前記第一の一で述べたところによれば、原告は被告に対して別紙目録記載の事項について団体交渉を求める地位を有するのである。ところが、被告は、右の事項が団体交渉事項であることを争い、原告の申し入れた団体交渉に応ずることを拒否しているのであるから、原告は右の地位を有することの確認を求める利益がある。よつて、右確認を求める原告の請求は理由がある（なお、原告の請求は、右の事項についての被告の団体交渉義務の確認であるけれども、この請求は原告が右の事項について被告に団体交渉を求める地位にあることの確認請求と同趣旨であると認められる。）。
四　原告の損害賠償請求について


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
原告は、「特許庁が昭和四六年審判第七三九〇号事件について昭和五四年一二月三日にした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は、主文と同旨の判決を求めた。
第二　当事者の主張
（原告）
請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
考案の名称　「ゴルフクラブ」
実用新案登録出願　昭和四四年三月八日
査定　昭和四六年六月二八日・拒絶査定
審判請求　昭和四六年九月一六日
（昭和四六年審判第七三九〇号）
審決　昭和五〇年一二月一三日・請求不成立
訴の提起　昭和五一年一月九日
（昭和五一年（行ケ）第三号）
判決　昭和五一年七月二八日・審決取消
出願公告　昭和五三年一月七日
手続補正　昭和五三年八月一六日
昭和五四年一二月三日・補正却下
審決　昭和五四年一二月三日・請求不成立
審決の送達　昭和五五年一月一四日
二　本願考案の登録請求の範囲
（補正前）
クラブの頭部に於ける球打面Ｚを囲んでその周囲若しくは球打面Ｚの前端位、前後端位、前端位と下端位、前後端位と下端位に球打面Ｚの中心部を囲むように偏倚重３を配設したことを特徴とするゴルフクラブ。（別紙第一図面参照）
（補正後）
クラブ頭部の球打面Ｚを囲んでその周囲に偏倚重３を配設し、球打面の上辺以外の偏倚重は、その外周の各点と球打面の重心を結ぶ線上において、偏倚重の外周より内周に至る距離が偏倚重内周より球打面の重心に至る距離の等距離以下五分の一以上であり、かつ、球打面外周の各点と球打面重心を結ぶ適宜の線によつて区分された区画における偏倚重部分の重量がこれに対応する球打面部分の重量の等重量以上五倍以下であること及び球打面上辺の偏倚重部分とこれに対応する球打面部分の重量比は、球打面下辺のそれより常に小さいことを特徴とするゴルフクラブ。（別紙第一図面（但し、その第５図～第８図を削除）、第二図面参照）
三　審決の理由の要点
（補正の当否についてー補正却下決定）
補正明細書に記載の考案は、いわゆるスウイートスポツトの拡大を目的とし、球打面Ｚの周囲にその中心部を囲むように偏倚重を設けることにより、打球に際してボールがクラブヘツドの球打面の中心部に当らない場合でも、すなわち、クラブヘツドの球打面の端の方に当つた場合でも、中心部に当つた場合とほぼ同様の飛距離を出させることができる利点や効果を奏するものであつて、これがため、①　クラブ頭部の球打面Ｚを囲んで、その周囲に偏倚重３を配設していること、②　球打面の上辺以外の偏倚重は、その外周の各点と球打面の重心を結ぶ線上において、偏倚重の外周より内周に至る距離が、偏倚重内周より球打面の重心に至る距
離の等距離以下五分の一以上であること、
③　球打面外周の各点と球打面重心を結ぶ適宜の線によつて区分された区画における偏倚重部分の重量が、これに対応する球打面部分の重量の等重量以上五倍以下で
あること、
④　球打面上辺の偏倚重部分とこれに対応する球打面部分の重量比は、球打面下辺
のそれより常に小さいこと、
の四つの構成要件からなるとしたものである。
右の補正は、一応、実用新案登録請求の範囲の減縮に当ると認めることができる。
しかしながら、本願考案の要旨を右の四つの構成要件よりなるものとすることが、出願当初の明細書又は図面に記載されていたか否かについては、更に検討の必要がある。
その点について検討すると、出願当初の明細書には、補正明細書に記載された考案の目的の、スウイートスポツトを拡大するものであるというような文言は見当らないけれども、その狙いとするところは、補正明細書に記載のものと変るところはないと認められる。
そして、補正明細書の前記①の構成要件が出願当初の明細書及び図面に記載されていることは認められるとしても、前記②、③及び④の構成要件は出願当初の明細書には全く記載されておらず、また、クラブ頭部の球打面Ｚを囲んで、その周囲に偏倚重３を配設した図面、すなわち、第１図及び第２図、更には第１図の×―×線断面図である第４図からみても、②、③及び④の構成要件に記載されている数値を限定していたものまでが記載されているとは到底理解することができない。そうすると、右の補正は、出願公告後のものであつて、実質上実用新案登録請求の範囲を変更するものであるから、実用新案法第四一条で準用する特許法第一五九条、同条第一項で準用する同法第五四条、同条第一項で指摘する同法第六四条、同条第二項で準用する同法第一二六条第二項の規定に違反し、同法第五四条第一項の規定によつて却下すべきものである。
（登録出願の当否について）
昭和五三年八月一六日付手続補正書による補正は、前記のとおり、却下すべきものであるから、本願考案の要旨は、出願公告された明細書及び図面の記載から、「クラブの頭部における球打面Ｚの中心部を囲むように前端位及び後端位に偏倚重３を配設したゴルフクラブ」にあるものと認める。
他方、本願考案の登録出願前にアメリカ合衆国内で頒布された刊行物・米国特許第一一三九九八五号明細書（以下「引用例」という。）には、アイアン型の金属ゴルフクラブであつて、比較的薄い打球面と後方へ伸びるトウとヒール部分を有する葉状部からなり、トウとヒール部分は頂部と後部で開放された凹部を側面に設け、互いに分離されていて、底部から上方へ打球面の厚さと一致するように傾斜していること、このゴルフクラブは、適当な重量及び適当な重量の配分を維持しながら、クラブの操作性能を増大させる目的から改良されたものであること、が記載されている。（別紙第三図面参照）


ところで、引用例記載のアイアン型クラブは、その図面にも明らかなように、比較的薄い打球面と後方へ伸びたトウとヒール部分を有する葉状部からなつていて、トウとヒール部分は、頂部と後部で開放された凹部を側面に設けることによつて互いに分離されていること、すなわち、葉状部の比較的薄い打球面の裏面において、トウ側とヒール側に、縦方向の肉厚部を形成したものである。そこで、本願考案と引用例のものとを比較すると、両者は、共にゴルフクラブであつて、本願考案において、クラブの頭部における球打面Ｚの中心部を囲むように前端位及び後端位に偏倚重３を配設した構成は、引用例のものにおける葉状部の比較的薄い打球面の裏面において、トウ側とヒール側に、縦方向の肉厚部を形成した構成と一致するものであり、本願考案における、スウイートスポツトの拡大を目的とし、打球に際して、ボールがクラブヘツドの球打面の中心部に当らない場合でも、中心部に当つた場合とほぼ同様に飛距離を出させる利点や効果を有するという点は、引用例のものが、適当な重量の配分を維持しながら、クラブの操作性能を増大させる目的から改良されたものであること、すなわち、比較的薄い打球面の裏面のトウ側とヒール側に縦方向の肉厚部を設けることによつて、打球が打球面のスウイートスポツトをすこし外れても、トウ側及びヒール側の肉厚部による重量でその打球方向の狂いを少くするという効果が容易に理解できることからみて、引用例のものと差異がないと認められる。
したがつて、本願考案は引用例のものと同一のものと認められるから、実用新案法第三条第一項第三号の規定に該当し、実用新案登録を受けることができない。
四　審決の取消事由
審決は、昭和五三年八月一六日付手続補正書による補正（以下「本件補正」という。）を却下すべきものとし、本願考案の要旨を右補正前の明細書及び図面に基いて前記三、の項のとおり認定しているが、右補正却下の決定は誤りであるから、これを前提とする右考案の要旨認定もまた誤りである。
仮に、右補正却下の決定が正当であるとしても、本願考案（補正前のもの）は引用例のものとは同一でないから、これを同一の考案とする審決の認定は誤りである。以下に詳述する。
１　本願考案の要旨認定の誤り
審決が本願考案の要旨認定の前提としている本件補正の却下決定は、補正後の考案が実用新案登録請求の範囲の減縮に該当するものであることを一応認めながら、補正後の考案を構成する②～④の構成要件（前記三、の項参照）が出願当初の明細書及び図面に記載されていないから、結局、本件補正は実質上実用新案登録請求の範囲を変更するものであるとしている。
しかしながら、右決定が構成要件②～④という事項は、補正後の考案の構成要件たる①の要件（前記三、の項参照）にいう偏倚重の説明に過ぎず、本件考案の課題たる「スウイートスポツトの拡大」を解決するための偏倚重は常識的に見てどの程度のものであるかということを、誤解を避けるために正確な表現方法を用いて説明したにとどまるのであつて、右決定のいうように大げさな構成要件というほどのものではない。
すなわち、単に、球打面Ｚの周囲にその中心部を囲むよう偏倚重を設けると言つただけでは、偏倚重の幅も厚さもどの程度のものか判然とせず、偏倚重の幅が広過ぎれば球打面の面積は狭過ぎてスウイートスポツトの拡大にならず、また、偏倚重の幅が狭過ぎる場合も、狭ければ狭い程、その厚みを増加させなければスウイートスポツトの拡大につながらず、したがつて、無効原因を含んでいるか否かの論争を呼ぶことになる。このため、明細書添付の第１図、第２図、第４図程度のものであることを説明したのが前記②～④の事項であつて、正確な表現方法を用いたため、あたかも数値限定考案の如き観を呈しているだけのものに過ぎない。これを更に詳言すれば、前記②は、偏倚重の幅がどの程度であるかを説明したものであり、③は、右②との関係での偏倚重の重量がどの程度のものであるかを説明したものであり、②において球打面上辺の偏倚重を除外しているのは④と密接な関係を有するもので、これは、アイアンクラブは常に上辺より底辺が厚く、したがつて上辺より底辺が重くなければならないという常識を説明したに過ぎないのである。
以上のように、本件補正は、「球打面Ｚを囲んでその周囲に偏倚重３を配設する構造」（前記①）が、文言どおり解釈すれば、偏倚重の幅は、ゴルフボールの直径部分の面積程度の球打面の周囲を囲む広い場合から球打面の周縁にしか存しない狭い場合までをも含むことになるので、このような広い範囲を、②③④をもつて、当業者の常識に従つた範囲に限定したものに過ぎず、かかる範囲内に限定した場合にのみ格別の作用効果（格別のスウイートスポツトの拡大）を奏するというものではない。
したがつて、本件補正は、「球打面Ｚを囲んでその周囲に偏倚重３を配設した構造」のうちから、当業者として最も常識的な範囲である明細書の第１図、第２図、第４図の程度のものに減縮したものに過ぎないのであるから、純然たる請求の範囲の減縮であつて、これが考案の要旨の変更となるいわれはない。補正却下決定は、当業者の常識を無視し、形式論理に走り過ぎた謬見である。
２　引用例のものとの対比判断の誤り
審決は、引用例のものを、「適当な重量の配分を維持しながらクラブの操作性能を増大させる目的から改良されたものであること、すなわち、比較的薄い打球面の裏面のトウ側とヒール側に、縦方向の肉厚部を設けることによつて、打球が、打球面のスウイートスポツトを少し外れても、その打球方向の狂いを少なくするという作用効果が容易に理解できる」ものであると認定の上、本願考案（補正前のもの）の「球打面の中心部を囲むように前端位及び後端位に偏倚重を配設した」構成はこれと同一であると判断している。
しかしながら、本願考案の構成による効果は「球打方向の狂いを少なくする」ことではなくて、「飛距離の減少を防止する」ことであり、したがつて、両者の構成もまた異なつている。


すなわち、本願考案の構成の主要部は、「球打面Ｚを囲む偏倚重」にある。そして、この偏倚重は、従来のクラブの基本的構成である、「クラブ頭部の厚みは上下方向において下方に向つて厚く形成されている」構成を変えるものではなく、かかる基本的構成の下に、偏倚重を配設するというものである。したがつて、本願考案の基礎をなすものは、「球打面Ｚを囲んでその周囲に偏倚重を配設した」ことで、その応用の変形として、「球打面Ｚを囲んでその前端位、前後端位、前端位と下端位、前後端位と下端位に球打面Ｚの中心部を囲むように偏倚重３を配設した」ものであつて、球打面Ｚの中心部を三方向或いは四方向から取り巻くように偏倚重を配設したものである。つまり、打球に際して、球打面の中心部を外れた位置に球が当つた場合でも、球打面中心に球が当つた場合と大差のない飛距離を出す（飛距離の減少防止）という課題を解決するために、球打面の中心部を囲むように偏倚重を配設するという手段を選択したもので、「打球方向の狂いを少なくする」ために、単に、球打面のトウ部とヒール部に縦方向に肉厚部を設け、かつ、トウ側の肉厚部が球打面の上辺より突出した構成のものとは、構成も効果も異なる。
（被告）
請求の原因の認否と主張
一　請求の原因一ないし三の事実は認める。
二　同四の主張は争う。
１　本願考案の要旨認定について
原告は、本件補正が実用新案登録請求の範囲を変更するものであるとする補正却下決定は誤りであると主張する。
しかしながら、本件補正後の本願考案の構成要件のうちの②③及び④の要件（請求の原因三、の項参照）は、出願当初の明細書又は図面に顕在的にも潜在的にも記載されていないのである。
すなわち、出願当初の明細書及び図面に記載された考案は、クラブの頭部における球打面を囲んでその周囲若しくは片寄つた位置に偏倚重を配設したゴルフクラブである。そして、右明細書における考案の詳細な説明及び図面に記載された事項と出願当時の技術水準からみて、右ゴルフクラブ頭部の球打面は、従来の一般的な、下部方向へ厚みのあるクラブヘツドの球打面と同様な形状でもよいし、均一に薄くした構成でもよいし、また、外側から中心部に近くなるほど次第に薄くなる構成でもよいものである。
しかるに、右偏倚重の幅と偏位距離の比は、該偏倚重によつて、図面に示された実施例が有する程度までのスウイートスポツトの拡大効果があればよいことは常識的に理解できるのであるが、それが具体的にどの程度の範囲であればよいかについては、出願当時において、偏倚重の幅の程度とスウイートスポツトの拡大の効果の関係についての公開された資料がなく、しかも、出願当初の明細書及び図面にも記載されていないのであるから、右明細書及び図面から当業者が理解できるのは、図面に示された偏倚重の幅（第１図～第４図）に過ぎない。同様に、偏倚重部分重量と球打面部分重量との比についても、出願当初の明細書及び図面から当業者が理解できるのは、図面に示された偏倚重部分の重量（第１図、第２図、第４図）に過ぎない。また、同様に、偏倚重部分と球打面部分の上辺重量比と下辺重量比の関係についても、出願当初の明細書及び図面から当業者が理解できるのは、図面に示された、上辺重量比と下辺重量比の関係（両者の比をほぼ１／２とすること）に過ぎない。したがつて、補正後の構成要件②③及び④は、出願当初の明細書及び図面に記載の事項から当業者が常識的に読みとれる範囲のものではない。しかも、右構成要件によつて規定された構成は、出願当初の明細書及び図面から当業者が常識的に読み取れる構成のもの、すなわち図面に示される構成のものと比較して、スウイートスポツトの拡大に関して格別の効果を奏する構成を含むから、補正後の構成要件②③及び④は、出願当初の明細書及び図面に記載した事項の範囲内ということができないのであつて、右構成要件を考案の要旨に加える本件補正は要旨変更である。
２　引用例のものとの対比判断について
原告は、本願考案（すなわち補正前のもの）が引用例のものと同一であるとした審決の判断は誤りであると主張する。
原告の主張は、本願考案は、「球打面を囲んで、その前端位、前後端位、前端位と下端位、前後端位と下端位に球打面の中心部を囲むように偏倚重を配設した」ものであつて、球打面の中心部を三方向或は四方向から取り巻くように偏倚重を配設したものであるから、引用例のものとは相違するというのである。しかしながら、本願考案の出願当初の明細書及び図面、すなわち、その第６図及びそれに関する明細書の記載によれば、本願考案の「球打面の前後端位に球打面の中心部を囲むように偏倚重を配設した」構成は、球打面の前端位と後端位に、実質的に下端から上端まで達する縦長の偏倚重を配設した構成と同一であり、しかも、引用例の「トウ部分ｂ」と「ヒール部分ｃ」は、右構成における縦長の偏倚重に相当するから、本願考案と引用例のものとは同一である。次に、原告は、本願考案と引用例のものとでは作用効果を異にすると主張する。しかしながら、本願考案の出願当初の明細書には、その球打面の中心部を囲むように偏倚重を設けたことによる作用効果として、「打球に際しボールがクラブヘツドの打球面の中心に当らない場合でも、すなわち、クラブヘツドの打球面の端の方に当つた場合でも、中心部に当つた場合とほぼ同様の飛距離を出させることができる。」と記載されているのであつて、それと異なる記載はない。右の作用効果の原理は、偏倚重のないクラブヘツドにおいては、ボールの当る位置が打球面の中心部をはずれると、当つた位置の両側部分のクラブヘツド重量は大きく増減し、一側部は他側部に比し非常に軽くなる。したがつて、その軽くなつた一側部はボールを強く反撥できないのでボールに飛距離を出すことができない。これに対し、球打面の両側に偏倚重があれば、ボールが球打面中心部からどちらの方向にはずれて当つても、当つた位置の両側部分のクラブヘツド重量の変化は、右偏倚重のないクラブヘツドと較べて小さい。すなわち、当つた位置から最も近いクラブヘツド端部までの間に前記偏倚重があるから、その偏倚重の重量がボールを反撥するのに依然として役立つ、ことにある。


右の原理に基づく作用効果は、偏倚重を球打面の前後端位に配設する実施例においては、球打面の下端から上端に達する縦長の偏倚重を球打面の前後端位に配設すれば生ずるものであつて、偏倚重を設けない扁平なクラブヘツドと較べれば、右偏倚重の形状が直線状であろうが、ゆるやかに曲つた形状であろうが、両者は実質的に同じ作用効果（スウイートスポツトの拡大）を有するものである。したがつて、本願考案と引用例のものとでは、その作用効果においても異なるところはない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一ないし三の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、原告の主張する審決取消事由の存否について検討する。
１　その１の主張について
原告は、審決が、本願考案の要旨認定を誤つていると主張する。その主張するところは、本件補正を却下すべきものとした補正却下決定の判断が誤りであるというのである。
そして、その根拠は、本件補正が実質上実用新案登録請求の範囲を変更するものではないというのである。
よつて検討するに、本件補正の前後における本願考案の登録請求の範囲の記載が、それぞれ、次のとおりであることは当事者間に争いがない。
（補正前）
クラブの頭部に於ける球打面Ｚを囲んでその周囲若しくは球打面Ｚの前端位、前後端位、前端位と下端位、前後端位と下端位に球打面Ｚの中心部を囲むように偏倚重３を配設したことを特徴とするゴルフクラブ。
（補正後）
①　クラブ頭部の球打面Ｚを囲んでその周囲に偏倚重３を配設し、②　球打面の上辺以外の偏倚重は、その外周の各点と球打面の重心を結ぶ線上において、偏倚重の外周より内周に至る距離が偏倚重内周より球打面の重心に至る距離
の等距離以下五分の一以上であり、かつ、
③　球打面外周の各点と球打面重心を結ぶ適宜の線によつて区分された区画における偏倚重部分の重量が、これと対応する球打面部分の重量の等重量以上五倍以下で
あること、及び
④　球打面上辺の偏倚重部分とこれに対応する球打面部分の重量比は、球打面下辺のそれより常に小さいことを特徴とするゴルフクラブ。右の登録請求の範囲の記載によれば、本件補正後の考案が、右①ないし④の事項を構成要件とするゴルフクラブであることは、その記載に徴して明らかである。ところで、成立に争いのない甲第四号証によれば、本件補正前の本願考案の出願公告公報における考案の詳細な説明の項には、右構成要件の②③④に関し、偏倚重が外縁へ偏つていること、偏倚重が相当の重さを有していることについての示唆があることは認められるが、偏倚重の比率について数値の限定が要求され、右③③④のような偏倚重の具体的構成が必要であつて、それらが技術的にどのような意味をもつものであるかの点については、何等の記載も示唆も存しないことが明らかであり、また、成立に争いのない甲第六号証によれば、これらの点について、本願考案の出願当初の明細書及び図面にも何等の記載も示唆も存しないことが認められる。原告は、右②③④の要件は偏倚重の配設に関し当業者の常識に従つた範囲のものに限定したに過ぎないと主張するが、そのような事実を認めるに足る証拠はない。一方、前記補正前と補正後の各実用新案登録請求の範囲を対比すると、補正後のものは、補正前のものに②③④の各要件を付加したことにより、形式上は登録請求の範囲を減縮した場合であるようにみえる。しかし、これを仔細に検討すれば、偏倚重の配設箇所については選択的であつたものを、球打面Ｚを囲んでその周囲に配設するものに限定したほか、その偏倚重の外縁への偏り、重さ、上辺部分の重量比と下辺部分の重量比とについてそれぞれ前記のような限定を加えたものであつて、これによれば、補正前の考案と異り、偏倚重の配設位置、大きさ、重さなどについて特定の条件を付したものというべく、球打面のスウイートスポツトの拡大による飛距離の減少防止を目的とする点においては同様であつても、その効果を異にすべきものであることは、自から明らかである。考案の構成要件は、それぞれが組合わされて、考案の目的を達成するため特有の効果を奏すべきものであるから、これに無意味な要件を付加することは当業者の技術常識に反するところであるばかりでなく、補正前の考案における偏倚重の漠然とした配設を改めて、補正によつて前記②③④のような具体的な限定条件を付加することは、これによつて特段にすぐれた効果を奏すべきものとしたことに疑いを容れる余地がないからである。そうすれば、前記②③④の構成要件は、補正前の実用新案出願公告公報にも、出願当初の明細書及び図面にも何等記載されておらず、その示唆もないのであるから、本件補正は、実質上実用新案登録請求の範囲を変更するものというべく、原告の主張は理由がない。
２　その２の主張について


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「特許庁が同庁昭和六〇年審判第八七一三号事件について、昭和六一年八月一五日にした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
主文同旨の判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
被告は、発明の名称を「結晶気相成長装置」とする登録第一二三〇〇二五号特許発明（昭和四七年九月一二日特許出願、昭和五九年九月一九日設定登録、以下、「本件発明」といい、この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。原告は、昭和六〇年四月二四日本件特許について特許無効審判を請求した。特許庁はこれを同庁昭和六〇年審判第八七一三号事件として審理した上、昭和六一年八月一五日「本件審判の請求は成り立たない。」旨の審決をし、その謄本は同年九月二七日原告に送達された。
二　本件発明の要旨
「石英ガラス製の支持台に載置されたシリコン基板の気相成長側表面に光を照射して上記表面を加熱するヨウ素ランプと、このヨウ素ランプにより表面加熱された前記シリコン基板上に結晶気相成長に供される原料ガスを導く手段とを具備したことを特徴とする結晶気相成長装置」（別紙（一）参照）
三　本件審決の理由の要点
１　本件発明の要旨は、前項記録のとおりである。
２　請求人（原告）は、米国特許第三六二三七一二号明細書（甲第二号証。以下、「第一引用例」という。）、特公昭五四－二四九九〇号公報（以下、「第二引用例」という。）、一九六九年に米国において開催された電気化学会会議において発行された論文集「ＳＥＭＩＣＯＮＤＵＣＴＯＲ　ＳＩＬＩＣＯＮ」二〇八頁ないし二一三頁所載の「ＴＨＥＧＲＯＷＴＨ　ＯＦ　ＥＰＩＴＡＸＩＡＬ　ＳＩＬＩＣＯＮ　ＦＩＬＭＳ　ＩＮ　Ａ　ＲＡＤＩＡＮＴＬＹ　ＨＥＡＴＥＤ　ＲＥＡＣＴＯＲ」（甲第三号証。以下、「第三引用例」という。）及び「電子材料」（一九七〇年臨時増刊）六一頁ないし六七頁及び七八頁所載の「ＣＶＤ装置」（甲第四号証。以下、「第四引用例」という。）を引証して、本件発明は、第一引用例ないし第四引用例記載の発明に基づいて、当業技術者であれば容易に発明をすることができたものである旨主張した。
３　そこで、右主張について検討する。


（一）　本件明細書（昭和五八年七月四日付手続補正書（甲第六号証）により補正された後の明細書をいう。なお、本件特許請求の範囲（甲第五号証・本件特許公報の当該欄参照）は右補正書により補正された。）に、「高周波加熱装置では基板の表面だけを加熱するわけにはいかず、全体が加熱されてしまうため基板内の不純物が気相成長層内に拡散するといういわゆるオートドーピングの現象を生じる。したがつて、例えばｎ＋の基板上にｎ層を成長させた時、理想的には第１図のような階段状の濃度分布が望ましいのであるが、実際には第２図のごとき濃度分布になつてしまう。」（本件明細書二欄二行目から九行目まで参照）と、気相成長させる場合に、基板全体が加熱されていると好ましくないオートドーピングの現象が生じることを記載し、「この発明に係る気相成長装置は基板加熱源としてヨウ素ランプを用い、結晶成長せんとする基板表面のみを効果的に加熱するようにした点に特徴がある。」（同二欄二三行目から二六行目まで参照）と、結晶成長させる基板の表面のみを加熱することに特徴があることを記載し、「ヨウ素ランプの出力光波長がシリコン等半導体製品の吸収効率の高い波長帯域にあるので熱エネルギであるヨウ素ランプ光が結晶に効率良く吸収される。従つて結晶はその光照射面で高温化され、裏面側に近付くに従つて徐々に温度が低下する濃度勾配を持つので上記したオートドーピングの減少効果が顕著に現れる。」（同三欄二九行目から四欄五行目まで参照）と、基板の厚み方向に温度差をつけることにより、オートドーピングの減少結果が現れることを記載していること等からすると、本件発明は、シリコン基板の表面のみを加熱し、シリコン基板の厚み方向に温度差をつけ、それによつてオートドーピングの減少効果をもたらすという技術思想に基づくものであり、本件発明における「ヨウ素ランプのより表面加熱された」の要件は、ヨウ素ランプにより表面のみから加熱することを意味していることは明らかである。（二）　そこで第三引用例及び第四引用例をみるに、請求人（原告）が主張するように、第三引用例には、「シリコン基板は、高強度の放射熱によつてエピタキシヤル成長温度まで加熱される。シリコン基板は熱吸収をするサセプタを用いることなしに直接に反応温度にまで加熱される。」との記載があり、その第２図には、シリコン基板が、石英製反応管内で熱吸収することのない石英スタンド上に配置され、このシリコン基板を外部から赤外線ランプによつてその気相成長側表面を直接照射する構成の結晶気相成長装置が記載され、また、第四引用例の第１０図にも、第三引用例の第２図に記載されたと同じ結晶気相成長装置が記載されていることは認められるが、第三引用例の第２図及び第四引用例の第１０図に示された結晶気相成長装置には、基板を載置した石英スタンドの下に反射ボツクスが配置されており、上から照射された光は、この反射ボツクスにより反射され、基板を下からも加熱することは明らかであるから、第三引用例の第２図及び第四引用例の第１０図は、本件発明の「表面加熱」の要件を示しているとはいえない。また　第三引用例の「シリコン基板は熱吸収をするサセプタを用いることなしに　直接反応温度まで加熱される。」との記載も、第三引用例の第２図を勘案すると、基板を裏側から加熱することなく表面のみを加熱し、結晶気相成長させることを開示しているとすることはできない。また、第三引用例及び第四引用例のいずれにも、シリコン基板を加熱するのにヨウ素ランプを用いることは開示されていない。
（三）　また、請求人（原告）は、第三引用例の第３図には、実験炉ではあるが、反射板を用いていない装置が開示されている旨主張するが、同図の装置は、ランプで加熱された基板の温度勾配を測定するための装置であつて、結晶気相成長装置ではないから、同図は、基板の表面のみを加熱して結晶気相成長させることを開示するものではない。
（四）　次に、第一引用例をみるに、第一引用例には、請求人（原告）が主張するように、結晶気相成長装置において、加熱手段としてヨウ素ランプを用いることは示されているが、基板の表面のみを加熱して結晶気相成長させることを開示していない。
（五）　なお、第二引用例は、本件特許の出願後に頒布されたものであるから、本件判断の資料にはなり得ない。
４　そして、本件発明は、基板の表面を加熱し、結晶気相成長させるようにしたことにより、第一、第三及び第四引用例から予測されない、オートドーピングを減少させるという効果を奏するものと認められる。
５　したがつて、本件発明を第一、第三及び第四引用例記載の発明に基づいて、当業技術者であれば容易に発明をすることができたものとすることはできない。６　以上のとおりであるから、請求人（原告）の主張する理由及び証拠方法によつては、本件特許を無効にすることはできない。
四　本件審決の取消事由
本件発明は、第三引用例の第３図に示される装置と第一引用例に記載のものとから容易に発明をすることができたものである。
しかるに、本件審決は、第三引用例に記載の発明（以下、「第三引用発明」という。）の構成の認定判断を誤つたため、本件発明と第三引用発明との間に存する一致点を看過誤認し、ひいて本件発明の奏する効果を特段のものと誤認し、その結果、本件発明は第三引用発明及び第一引用例、第四引用例に記載のものから容易に発明をすることができたものとすることはできないとの誤つた結論に至つたものであるから、違法として取消されなければならない。
１　第三引用例（甲第三号証）の第３図（別紙（二））には、実験装置ではあるが、基板裏面側に反射ボツクスを用いていない結晶気相成長装置が開示されている。この装置は、赤外線ランプを用いている点のみが本件発明と異なり、他の構成は全て本件発明と同一である。すなわち、石英ガラス製の支持台上に基板が載置され、原料ガスを導く手段を有し、基板表面を直接加熱する赤外線ランプを有している。


本件審決は、右第三引用例の第３図に示される装置（以下、「第３図の装置」という。）は、ランプで加熱された基板の温度勾配を測定するための装置であつて、結晶気相成長装置ではないとしているが、誤りである。すなわち、第３図の装置は、「ＧＡＳ　ＦＬＯＷ」と矢印で示されているように、原料ガスを導く手段を備えた結晶気相成長装置であることは明らかである。またこのことは第三引用例の第５図に、得られた結晶皮膜の厚み分布が示されていることからも明らかである。２　第一引用例（甲第二号証）には、結晶気相成長装置において、加熱手段としてランプ加熱方式を採用しているものが示されており、そのランプの種類として、第一引用例の四欄六五行ないし六八行に、「本装置に使用することが望ましい図示のランプは透明な石英套をもつ非常に強力なタングステンフイラメントランプである。このランプはその中にハロゲンガス、好ましくは沃度ガスを入れてある。」（甲第二号証訳文一一頁二行ないし五行参照）との記載があることから明らかなように、本件発明と同様にヨウ素ランプを用いている。また、その第６図には、石英製のベルジヤーを介してシリコン基板表面をランプにて直接照射して加熱する実施例が示されている。したがつて、第一引用例は、結晶気相成長装置において基板表面を加熱する手段としてヨウ素ランプが本件出願前に公知であつたことを示している。なお、第一引用例の結晶気相成長装置が基板の表面のみを加熱して結晶気相成長させることを開示していないことは認める。
被告は、第一引用例の第６図の実施例で使用されているランプが果たしてヨウ素ランプを使用しているか否か不明であるとしている。しかし、第一引用例記載の請求の範囲第１項で明らかなように、この第一引用例全体として、放射熱源として短波長の放射熱エネルギーを発生するものを用いることを一つの特徴としているのである。短波長の放射熱エネルギーを発生する放射熱源としてヨウ素ランプが挙げられ、また第６図の実施例においてもランプの種類が特に限定されていないのであるから、当該実施例においてヨウ素ランプが用いられることは特に記載されていなくても当業技術者には自明の事項といえる。
次に、被告は、そもそも第一引用例においては、基板の加熱は基本的には基板を支持しているサセプタの加熱によつて行われるものであり、表面のランプ照射によつて行われるものではないとしている。しかし、第一引用例の第１図ないし第５図に示される実施例ではサセプタの下方にランプ群が配置されていることから、被告の主張するようにランプによりサセプタが加熱され、このサセプタを介して結果的に基板が加熱されるのであるが、第一引用例の第６図に示される装置では、基板及びサセプタに向けて放射線が照射されるのであり、第一引用例の第１図ないし第５図に示されている実施例とは相違するものである。第一引用例の第６図に示される装置では、サセプタも加熱されるが基板表面も直接ランプによつて加熱されるのである。実際この装置では、ランプで直接照射される基板の表面の温度がやはりランプで直接照射されるサセプタの表面温度よりも高くなることが確認されている。そして、第一引用例明細書一欄三二行ないし四三行には「化学的析出法において、析出反応を冷壁型反応室で行うことが強く望まれている。反応室の壁を非加熱状態に保つことにより、これらの壁は基質のコーテイング中、ほとんど、もしくは全くフイルムの定着を受けない。冷壁法は基質上に酸化シリコン等のフイルムを高純度で形成するので、更に望ましい方法である。不純物は加熱された反応室の壁から発生し、もしくは反応室の壁に浸透する。このような不純物は基質のコーテイングに影響すると共に、純度を落とすので、このような不純物の発生、浸透を防止すべく冷壁反応室が用いられる。」（甲第二号証訳文三頁一二行ないし二一行参照）と記載されている。そして、第一引用例では、従来このような冷壁法のうち昀も成功した方法は、高周波誘電加熱法であることを挙げ、しかしこの高周波誘電加熱法にあつても、スペースを要し、装置が高価で大型化するなどの問題点があることを挙げている（第一引用例明細書一欄四四行ないし七〇行）（同訳文三頁二二行ないし四頁一七行参照）。そこで第一引用例では、従来の高周波誘電加熱法に代えて放射熱源を採用し、しかも反応室の壁を冷たいままに保てるエピタキシヤル装置を提供することを目的としている。またそのための構成として、第一引用例明細書二欄四二行ないし五四行には、「この方法で好んで使用し得る進歩した熱源は、例えば、二七五〇℃ないし三三〇〇℃の範囲のフイラメント温度で作動する強力高温ランプを持つものである。実際に選ばれるランプは短波長範囲、好ましくは約一ミクロンまたはそれ以下での昀大放射熱を生じるものから選ばれることが望ましい。このように短波長の放射エネルギーは反応室の壁を区画するのに好適な材料、好ましくは石英を透過する。石英壁は上記の波長で非常によく放射エネルギーを伝達する特性を持ち、しかも放射線は殆どまたは全くこの壁に吸収されない。したがつて前述のように壁は冷たい状態に保たれ、著しく有利である。」（同訳文六頁三行ないし一三行参照）と記載されている。
このように、第一引用例では、放射熱源（具体的にはヨウ素ランプ）を用いても、反応室の壁が加熱されず、冷壁法の利点がそのまま維持される。すなわち、反応室の壁にフイルムの定着も受けないし、また壁から不純物が発生して、基質のコーテイングに影響を及ぼすことがないのである。つまり基質のコーテイングに対する壁からの不純物のドーピングが抑制される。第一引用例におけるこの反応室の壁からのドーピングが抑制されるという認識のもとに、シリコン基板からのオートドーピング抑制を目的として、第３図の装置にヨウ素ランプを適用することは当業技術者にとつて容易なことであると言わざるを得ない。
３　本件発明は、その効果として、シリコン基板表面を直接ヨウ素ランプにて照射加熱することによつて、シリコン基板表面と裏面側とで、表面側の方が温度が高くなる温度勾配が生じ、シリコン基板からの不純物のオートドーピングが減少する点を挙げている。
しかし、一般にシリコン基板は数百μの薄肉のものであり、またシリコンそのものが熱伝導性の良好なものであるので、ヨウ素ランプにより表面のみから加熱したとしても、シリコン基板の厚み方向に効果的な温度差がつくとは考えられず、したがつてまた、オートドーピングの減少効果をもたらすという効果には疑問がある。そして、もし本件発明がこのような効果を奏するとすれば、本件発明とその構成がほぼ同じである第３図の装置においても同じくシリコン基板に温度勾配が生じている筈であるから、赤外線ランプとヨウ素ランプとの相違はあるにしても本件発明と同様オートドーピングの減少効果は生じている。したがつて、本件発明は、いわばこの第３図の装置による効果を追認したにすぎず、また右装置の赤外線ランプを公知のヨウ素ランプに置き替えたにすぎない。


被告は、本件発明の効果として、「①基板からのオートドーピングを抑制すると共に、②明細書に記載されたように従来の黒鉛製支持台からの不純物が基板に混入するおそれもなく、③更にその光照射によつて原料ガスの分解、活性化が加速される効果も奏し、④しかも、この原料ガスの分解、活性化においてもヨウ素ランプは赤外線ランプに比較して促進作用が著しい特徴を有している。」としている。しかし③、④の効果はヨウ素ランプを用いる効果であるがこれは第一引用例の第６図の装置でも当然に生じている効果であり、②の効果も第３図の装置でも当然に生じており、いずれも本件発明の奏する特段の効果であるとは認められない。①の効果は、第３図の装置においても構成がほとんど同一なのであるから、特に記載されてはいないがやはり当然に生じている効果にすぎず、本件発明の奏する特段の効果であるとは認められない。
第三　請求の原因に対する認否、反論
一　請求の原因一ないし三の事実は認める。同四の主張は争う。二　本件審決の認定判断は正当であり、原告主張のような違法はない。１　第３図の装置は、ランプで加熱された基板の温度勾配を測定するための装置であつて結晶気相成長装置ではない。原告は第三引用例の第３図に「ＧＡＳ　ＦＬＯＷ」と矢印で示されているからこのガスは原料ガスであるとしているが、ガスが全て原料ガスであることにはならない。第３図の装置の説明では、「測定は乾燥した気体窒素中でおこなわれた」（甲第三号証二一〇頁八、九行）と記載されている。したがつて、ガスが原料ガスでなく窒素であることは明白であり、それ故第３図の装置が結晶気相成長装置ではなく、温度勾配を測定するための装置であることも明白である。更に、原告の根拠とする第三引用例の第５図について検討すると、この第５図の説明は、第三引用例の第３図の説明部分とは別の項である第２項で「気相成長」について説明されている部分に厚さについての説明として記載されているものであり、気相成長は第三引用例の第２図の装置で行つているのであるから、これは当然右第２図の装置を使用した結果とみるべきものである。更に、第３図の装置では、「ライトパイプは６ｍｍの石英棒をアルミフオイルで覆つたものである」ことが記載されている。第３図の装置を気相成長に使用するとすれば容器内に反応ガスが導入される。その場合アルミニウムは反応ガスと反応して腐蝕されてしまうから、反応ガスが導入される容器内にアルミニウムを使用することは技術常識から考えられない。このことからも第３図の装置が窒素ガスを使用するだけの測定装置であつて気相成長装置でないことは明白である。
２　第一引用例の四欄六五行ないし六八行に原告指摘の記載があること及び第一引用例の第６図に石英製のベルジヤーを介してシリコン基板表面をランプにて直接照射して加熱する実施例が記載されていることは認める。しかし、右第６図の実施例については第一引用例の第１図と同じヨウ素ランプを使用している旨の記載がなく果たしてヨウ素ランプを使用しているか否か不明である。更に、右第６図の装置が仮にヨウ素ランプを使用したものであつたとしてもその結果得られた装置は本件発明とは異なるものである。そもそも第一引用例に記載された装置は基板を支持するサセプタを放射エネルギーに対して不透過の石墨で構成し、放射エネルギーをこのサセプタで吸収してサセプタを加熱しそれによつて基板を加熱するものであり、したがつて、基板の加熱は基本的には基板を支持しているサセプタの加熱によつて行われるものであり、表面のランプ照射によつて行われるものではない。したがつて、本件発明のようなオートドーピングの防止効果は生じない。オートドーピングの防止のために基板の加熱を防止するためには、支持台（サセプタ）を放射エネルギーを透過するような材料で作り、支持台が加熱されないようにする必要がある。本件発明においてはそのために支持台として石英ガラスを使用している。第一引用例の装置においては石墨サセプタを使用しているためにヨウ素ランプを使用したとしても、本件発明のように基板の表面だけを加熱することは不可能である。したがつて、第一引用例には基板表面を加熱する手段は示されておらず、前記のように第一引用例の発明はサセプタの加熱により基板を裏面側から加熱することを前提とした発明であり、表面だけを加熱する手段については何ら示唆するところがないから、第一引用例の記載から本件発明の構成が容易に想到されるものではない。
また、原告は、第一引用例には、ヨウ素ランプを用いても反応室の壁が加熱されず、それによつて壁からの不純物の基質のコーテイングヘのドーピングが抑制される旨の記載があり、このことから、シリコン基板からのオートドーピングの抑制を目的として第三引用発明にヨウ素ランプを適用することは当業技術者にとつて容易なことである旨主張するが、本件発明で問題とする基板からのオートドーピングの抑制については第一引用例には何の記載もなく、前述のように、第一引用例記載の発明はこのような基板からの不純物の拡散を問題にしない基板全体を加熱する方式の装置である。したがつて、このような第一引用例の記載から、基板からのオートドーピングを抑制する目的で基板の表面のみを加熱する手段を考えることが容易なものではない。
３　本件発明は、特許請求の範囲に記載された技術的手段を採用することにより、①基板からのオートドーピングを抑制すると共に、②明細書に記載されたように従来の黒鉛製支持台からの不純物が基板に混入するおそれもなく、③更にその光照射によつて原料ガスの分解、活性化が加速される効果も奏するものである。④しかも、この原料ガスの分解、活性化においてもヨウ素ランプは赤外線ランプに比較して促進作用が著しい特徴を有しているものである。
原告は、第３図の装置でも本件発明と同様に基板に温度勾配が生じているはずであり、オートドーピングの減少の効果は生じている旨主張するが、第３図の装置が単なる温度測定用の装置であつて気相成長装置ではないことは前述のとおりである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一ないし三の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、原告主張の本件審決の取消事由について検討する。
１　第３図の装置について


成立に争いのない甲第三号証によれば、第三引用例は、「放射加熱型反応器内でのエピタキシヤルシリコンフイルムの成長」と題し、「高品質のエピタキシヤルフイルムを製造すべく構成装置や基板の幾何学的な配置に関して」行われた研究論文であるところ、その「１．放射加熱法」の項に、「シリコンウエハーは高強度の放射熱を利用したエピタキシヤルデポジシヨン装置内で反応温度まで加熱される。この際、熱吸収物質やサセプターを使わずに一気に反応温度にまで加熱される。」（甲第三号証二〇八頁二〇行ないし二四行）（同号証訳文二頁二行ないし五行参照）、「本報告書に記載されている方式では、目標物は、大型の無焦点ランプ群により加熱される大きな物を用いた。ランプ装置の詳細は図１に示すとおりである。熱源は水と空気で冷却された反射装置に搭載された管球式の石英タングステンランプである。」（同二〇八頁二九行ないし二〇九頁三行）（同訳文二頁一〇行ないし一四行参照）、「シリコンウエハーの温度は、図２に使用状態を示すイルコンパイロメーターにより直接読み取り、測定が可能である。……温度測定はシリコンウエハーの下面を臨む水冷アルミニウム反射板の穴を通して測定される。……反応チユーブの下部は水及び空気で冷却されたアルミニウム製反射板で囲んだ。シリコンウエハーの温度測定の精度はランプ自身の散乱光が有るため、それ程高いものではなかつた。温度の測定は、直接シリコンウエハーの下面で測定した。理由は処理中におけるランプの散乱光の影響を昀少限度に押さえるためである。実験は石英の『ライトパイプ』を使い、シリコンウエハーの横断方向での温度勾配を求める方法で行われた。実験装置の構成は図３に示すとおりである。ライトパイプは６ｍｍの石英棒をアルミフオイルで覆つた物である。……温度勾配の測定は乾燥した気体窒素中で行われた。その結果は図４に示すとおりである。」（甲第三号証二〇九頁一一行ないし二一〇頁一〇行）（同号証訳文二頁末行ないし四頁一行参照）と、「２．気相成長」の項に、「平均成長率は一枚のシリコンウエハーでは〇・五ミクロン／分であつた……シリコンウエハーは、従来のエピタキシヤル成長で得たウエハーと同様の外観を呈した。……図５に示すように、一般的に見られるフイルムの厚さの相違も見られた。フイルムは、薄いガス流の中ではウエハーの前縁部分では薄く形成された。しかしフイルムの厚さの相違は、ガスの流れを僅かに乱すことにより昀小限に押さえられた。」（同一二〇頁二〇行ないし末行）（同訳文四頁一四行ないし五頁三行参照）と、「３．結論」の項に、「エピタキシヤル成長用として、シリコンウエハーを直接放射加熱する方法の実用性は実証された。」（同二一一頁二、三行）（同訳文五頁五、六行参照）とそれぞれ記載されていることが認められる。右記載及び第三引用例の第１図ないし第５図によれば、第三引用例には、第２図の装置で温度測定を行つた結果ランプの散乱光により精度が高くなかつたこと、そのため、第３図の装置に改良して温度測定を行つたこと、その結果第４図のとおりの横断方向の温度勾配が測定されたこと、実際に結晶気相成長を行つたところ第５図に示すような厚さの相違のあるフイルムが得られたこと、このことにより、結晶気相成長装置における直接放射加熱方法の実用性が実証されたことがそれぞれ記載されていることが認められる。右事実によれば、結晶気相成長実験そのものは第３図の装置によつて行われたと認めるのが相当である。そうすると、第３図の装置は、温度勾配の測定装置としてだけでなく、結晶気相成長装置としても使用できるものと認めることができる。したがつて、前記当事者間に争いのない本件審決の理由の要点３（三）中の第３図の装置が結晶気相成長装置ではない旨の認定判断は誤りといわなければならない。
被告は、第三引用例に、「測定は乾燥した気体窒素中で行われた」との記載及び同第３図の説明中に「ライトパイプ６ｍｍの石英棒をアルミフオイルで覆つたものである」との記載があることから、第３図の装置は温度勾配の測定装置であつて結晶気相成長装置ではない旨主張するところ、先に認定したところによれば、第三引用例に被告の指摘する各記載があることは認められるものの、被告指摘の右各記載は、第３図の装置において基板の温度勾配を測定した時の条件の記載であることが明らかであり、第３図の装置において結晶気相成長を行う場合には、それに適した条件により行われなければならないことは技術常識上自明のことと認められるから、被告指摘の右各記載は第３図の装置が結晶気相成長装置であることの前記認定を左右するものではない。
そうすると、前掲甲第三号証によれば、第３図の装置は、石英ガラス製の支持台に載置されたシリコン基板の気相成長側表面に光を照射して上記表面を加熱する赤外線ランプ（第三引用例に記載された石英タングステンラソプが赤外線ランプとして使用されるものであることは技術常識に属する。）と、この赤外線ランプにより表面加熱された前記シリコン基板上に結晶気相成長に供される原料ガスを導く手段とを具備した結晶気相成長装置であることが認められるから、本件審決は、本件発明の構成と第３図の装置の構成とが、本件発明の構成のうち加熱手段がヨウ素ランプである点を除き一致することを看過誤認したものといわなければならない。
２　第一引用例について