二　原判決の事実摘示中第二の一７の次に次の二項を加える。８　原審原告【Ｂ】が昭和五七年八月六日死亡したことにより、被控訴人らは、相続人として原審原告【Ｂ】の権利義務一切を承継し、昭和五八年七月一〇日、本訴損害賠償請求権を含む原審原告【Ｂ】の控訴人らに対する一切の裁判上及び裁判外の損害賠償請求権を四分の一ずつ分割して取得する旨の遺産分割協議をした。９　よつて、被控訴人らは、相続に係る前記損害賠償金の内金として、それぞれ控訴人【Ａ】及び控訴人協会に対し、各自金一一〇万九八一五円及びこれに対する不法行為の後である昭和五三年一〇月一日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による金員を、また、控訴人代理部に対し、金一四万九四七八円及びこれに対する不法行為の後である昭和五四年六月五日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による金員を支払うべきことを求める。
三　控訴人らの当審における後記二の主張について
１　控訴人らは、控訴人標章について先使用権を有する旨主張するが、控訴人らの右主張は、理由がない。すなわち、
（一）　控訴人協会は、昭和四六年八月二五日に設立されたものであり（甲第一〇号証の二）、また、控訴人代理部は、昭和五三年一〇月五日に設立されたものであつて（甲第一〇号証の一）、控訴人協会及び控訴人代理部は、いずれも本件登録商標の商標登録出願（以下「本件商標登録出願」という。）の日である昭和四五年一〇月二〇日の時点には存在しないのであるから、控訴人ら主張の先使用権を取得するいわれがない。
（二）　控訴人標章は、次に述べるとおり、本件商標登録出願前に控訴人【Ａ】の商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたということはない。（イ）　【Ｃ】は、日本糖尿食品協会（以下「訴外協会」という。）の名称で低カロリー健康食品の製造販売業を東京都文京区＜以下略＞で開始したが、それは、昭和四五年初めころのことである（乙第一号証）。そして、訴外協会の従業員は、同年夏ころ、【Ｄ】、【Ｅ】及び【Ｆ】の三名だけであつて、控訴人【Ａ】は、当時三木トリロー事務所に籍があり、訴外協会には単に出入りしていたにすぎない。（ロ）　控訴人【Ａ】は、訴外協会に全く投資しておらず、むしろ、いつも金に困つて【Ｃ】や原審原告【Ｂ】から金を借りているような状態にあつた。（ハ）　訴外協会は、「万茶」という商標を使用して蕃石榴を原料とする茶を売り出したが、藩石榴は原審原告【Ｂ】から購入するということで事業を始めたものであつて、万茶及び後に売り出した制糖茶の原料はすべて原審原告【Ｂ】から仕入れていた。
（ニ）　訴外協会の販売方法は、通信販売形式で宣伝費等に費用がかかり、その売上げも徴々たるものであつて、その経営は、昭和四五年一〇月ころから困難になつていつた。
（ホ）　訴外協会は、昭和四五年八月ころから、「万茶」の商標の使用を止め、「制糖茶」の商標を使用するようになつたが、制糖茶の売行きは伸びず、ほとんど在庫として残つてしまい、原審原告【Ｂ】に対する仕入代金の支払もできなくなり、同年一二月、事実上倒産した。
（ヘ）　その結果、原審原告【Ｂ】は、昭和四六年一月初め、【Ｃ】から本件商標登録出願により生じた権利を含む訴外協会の営業権を譲り受けた。（ト）　このように、「制糖茶」の商標の使用が開始されたのは、本件商標登録出願の日の二か月前からであり、しかも、制糖茶もほとんど売れないままに、訴外協会は、四か月足らずで倒産したものであつて、控訴人標章が本件商標登録出願前に控訴人【Ａ】の商品を表示するものとして広く認識されていたなどというのは、全くの作り事でしかない。
（チ）　控訴人【Ａ】自身も、控訴人商品の販売開始時期については多少異なる主張をしているものの、控訴人商品が売れなかつたことは認めていたものであつて、そのことは、本訴を本案とする仮処分申請事件の準備書面において、「ところが右「制糖茶」は当時売上げが思うように延びず、包装用箱等の製作代金はもちろん、事務所資料、給料も思うにまかせない状態が継続し、昭和四五年一二月頃には右【Ｃ】も資金的に行き詰まり」と主張していたこと（甲第二一号証）からも明らかである。
（リ）　なお、原審原告【Ｂ】は、訴外協会の代表者として、昭和四六年一月から何とか営業を継続してきたが、控訴人【Ａ】が訴外協会の商品を持ち出したり、取引先である汐留フアーマシーの手形を持逃げしたりするなど目に余る行為に及ぶので、控訴人【Ａ】を厳しく叱責したところ、控訴人【Ａ】は、同年五月二七日、約五、六名の者を引き連れて訴外協会の事務所を訪れ、「今日からおれが社長をやることになつたから出て行け。事務所の鍵も判こも全部返せ。嫌なら日本刀でも持つてきてやろうか。」などと大声を張り上げ、机をたたいて、原審原告【Ｂ】を脅迫して追い出してしまい、その後訴外協会の社長に納まつてしまつたものである。２　控訴人らは、原審原告【Ｂ】が勝手に本件商標登録出願の出願人名義を原審原告【Ｂ】に変更した旨主張するが、原審原告【Ｂ】は、正当に商標登録出願により生じた権利を取得したものである（甲第二三号証の一ないし一二）。
（控訴人らの主張）
一　原判決の事実摘示中第二の二５（原判決八枚目裏第六行）の次に次の二項を加える。
６　同７（一）及び（二）は、否認する。
７　同８は、認める。
二　当審において追加した予備的主張
１　仮に、控訴人らの控訴人標章を付した控訴人商品を販売する行為が、本件登録商標に係る指定商品又はこれに類似する商品について本件登録商標に類似する商標を使用するものであるとしても、控訴人らは、控訴人標章について先使用権を有する。すなわち、


（一）　控訴人【Ａ】は、昭和三九年ころから、糖尿病に関する漢方薬の研究を始め、同年、中国に渡航して控訴人商品の原料である蕃石榴の調査をし、昭和四〇年、これを輸入し、その果実を裁断して缶詰にし、これを「蕃石榴」という名称の煎じ物として販売した。この「蕃石榴」は、昭和四一年ころ、週刊誌及び読売新聞等で紹介され、通信販売によつてこれを購入する同好会員の数も五〇〇名を上回る状態となつた。
（二）　控訴人【Ａ】は、昭和四一年から同四二年にかけて、蕃石榴について多数の知名人を主体にした臨床的実験を重ね、また、日本大学薬理学研究室の【Ｇ】医学博士に依頼して蕃石榴の商品化に関する開発研究を進め、更に、昭和四三年、三木トリローグループとともに株式会社糖尿食品センターを設立してその代表者となるとともに、全国的会員組織である「糖尿友の会」を発足させた。次いで、控訴人【Ａ】は、昭和四三年から同四四年暮までの間に、「蕃石榴」という名称を「万茶」という名称に変更したうえ、右組織を土台としてその販路を拡大していつたところ、これが週刊ポスト創刊号及び夕刊フジ創刊号で報道されるというようなこともあつて、救心商事株式会社との間において同会社を総販売代理店とする「万茶」の一括販売契約を結び、「万茶」は、高島屋、松坂屋、三越本支店、大丸、西武、阪急及び近鉄等のデパート並びに厚生省、大蔵省及び健康保険連合会等で販売される状態となつた。
（三）　【Ｃ】は、昭和四四年八月ころ、右週刊ポストの報道記事を読んでハワイから来日し、控訴人【Ａ】の事業に賛同して「糖尿友の会」のハワイ支部を結成し、次いで、昭和四五年初めころ、控訴人【Ａ】に対し、三木トリローグループとは別に、新規に蕃石榴による糖尿食品及び各種漢方食品の事業を共同して開設運営したい旨懇請した。控訴人【Ａ】は、【Ｃ】の右提案に同意し、【Ｃ】と共同で事業を運営することとし、「日本糖尿食品協会」という商号の会社を設立する準備を始めるとともに、昭和四五年一月ころ、友人の【Ｈ】に対し、従前の「万茶」という商品をイメージアツプするためのネーミング、その字体及び図案の作成を依頼したところ、【Ｈ】は、同年二月、本件商標登録の対象とされた「制糖」の文字と「小用している子供及びその左横にはつている蟻を図案化した図形」を考案作成した。
（四）　本件商標登録出願の日前後の控訴人標章を付した控訴人商品の販売実績は、次のとおりである。
（イ）　控訴人らは、昭和四五年三月ころ、万茶の販売組織である「糖尿友の会」を控訴人標章を付した制糖茶の販売組織に切り換えた。（ロ）　控訴人らは、そのころ、新宿の二幸の食品売場で制糖茶の委託販売を始めた。
（ハ）　控訴人らは、昭和四五年四月、東京都渋谷区＜以下略＞に約一〇坪の販売店を設け、制糖茶及び各種漢方食品の販売を始めた。なお、控訴人らは、そのころ、「糖尿友の会」を発展的に解消して「健康守る会」とした。（ニ）　控訴人らは、昭和四五年六月、制糖茶の原料である蕃石榴を顆粒状にした新規な制糖茶の制造を計画し、東京都世田谷保健所の許可のもとに、東京都世田谷区＜以下略＞の寿高麗人参株式会杜にその製造を依頼した。（ホ）　控訴人らは、そのころ、大相撲の【Ｉ】に対し、制糖茶の宣伝ポスターのモデルになることを依頼した。【Ｉ】が制糖茶を手にしている白黒のポスターが昭和四五年八月に完成し、控訴人らは、そのころ、これを制糖茶の販売先や関係筋に配布した。
（ヘ）　控訴人らは、昭和四五年九月、同年一一月三〇日を締切日とする先着一万名に対する制糖茶の試飲サービスを実施するとともに、右試飲サービスの案内及び制糖茶のパンフレツトを配布した。
（ト）　控訴人らが昭和四五年八月ころに依頼した【Ｉ】をモデルにした新聞広告用の写真が同年一〇月に完成し、控訴人らは、昭和四六年一一月一日付「ＨＡＷＡＩＩ　ＨＯＣＨＩ」（ハワイ報知）新聞に右写真を配した一頁大の制糖茶の広告を掲載した。
（チ）　控訴人らは、昭和四五年一〇月、作家の【Ｊ】に対し、控訴人【Ａ】の次男である【Ｋ】（当時小学校二年）を肩車にした制糖茶の宣伝カラーポスターのモデルになることを委嘱した。右ポスターが同年一二月に完成し、控訴人らは、そのころ、これを制糖茶の販売先に配布し、また、制糖茶の通信販売の際に、これを健康守る会の会員に配布したりした。更に、控訴人らは、昭和四六年二月ころ、得意先に対し、右ポスターの白黒のものを配布した。
（リ）　控訴人らは、昭和四五年一〇月二〇日、共同で訴外協会を経営していた【Ｃ】名義で本件商標登録出願をした。控訴人【Ａ】名義で本件商標登録出願をしなかつたのは、控訴人【Ａ】が当時まだ三木トリローグループに所属し、前述の株式会社糖尿食品センターから手を引いていなかつたため、諸般の事情を考慮して、便宜上【Ｃ】名義で商標登録出願をさせたという事情によるものである。（ヌ）　控訴人らは、昭和四六年二月から三月にかけて、制糖茶の店頭カラーポスターを各薬局に配布した。
（ル）　控訴人らは、昭和四五年一二月、制糖茶のちらしを得意先に配布したが、そのちらしには、制糖茶の愛好者として、【Ｌ】ら約四五名の知名人の氏名を掲載した。
（ヲ）　控訴人らは、昭和四六年二月、制糖茶のちらしを配布したが、そのちらしには、制糖茶の愛好者として、東京ガス社長【Ｍ】ら一一八名の著名人の氏名を掲載した。
（ワ）　控訴人らは、昭和四五年一〇月ころまで、毎月数一〇〇個（七〇〇件ないし八〇〇件位）の制糖茶の発注を受け、その生産に間に合わない状態にあつた。２　原審原告【Ｂ】は、次のような経緯で本件商標登録出願の出願人の名義変更をしたものであつて、商標登録出願により生じた権利を有効に承継したものではない。


（一）　【Ｃ】は、前述のとおり、控訴人【Ａ】と共同で訴外協会の名称で制糖茶の製造販売業を営んでいたが、昭和四五年一一月、個人名義の手形の不渡を出して右事業から手を引かざるを得ない羽目に立ち至つた。右【Ｃ】の倒産直前、控訴人【Ａ】と原審原告【Ｂ】とは、原審原告【Ｂ】が蕃石榴の原料を買つてくれないかといつて控訴人【Ａ】を訪れたことから知り合うようになり、原審原告【Ｂ】は、右【Ｃ】の倒産に際し、訴外協会の負債を肩代りして【Ｃ】の代わりに訴外協会の事業に参加し、その代表者に就任することとなつた。
（二）　しかし、原審原告【Ｂ】は、訴外協会の事務所に来たり来なかつたりで仕事らしいことを何もしないうちに、昭和四六年五月二七日、債権者会議を開催したが、実際には【Ｃ】の債務をただの一円も肩代りすることなく、同月三〇日、事務所から、付器備品、煎じ用及びエキス用の制糖茶合計四一二三個分、茶箱、茶缶等のほか、控訴人【Ａ】個人の書類一式、健康守る会事務局の書類一式、社判及びパンフレツト一万枚など一切合財を無断で持ち出して運び去つた。（三）　控訴人らは、原審原告【Ｂ】に対し、運び去つたものの返還を請求し、また、告訴の手続まで準備したものの、その間、控訴人【Ａ】は、事業の再建及び継続中の仕事に追われて、制糖茶及び漢方新製品の開発、販売の推進及び拡大の作業などに懸命に従事していたところ、原審原告【Ｂ】は、控訴人らが知らないうちに、【Ｃ】の印鑑を勝手に持ち出し、これを使用して本件商標登録出願の出題人の名義を原審原告【Ｂ】に変更したうえ、控訴人らの制糖茶の売行きが増大するのを見て、その販路を横取りしようとして本訴を提起したものである。なお、原審原告【Ｂ】は、訴外協会の事務所から持ち出した【Ｊ】のポスターや著名人の氏名を掲載したちらしを勝手に盗用して自己の制糖茶の宣伝に使用した。３　以上のとおりであつて、控訴人標章は、本件商標登録出願の日である昭和四五年一〇月二〇日以前において、控訴人【Ａ】が【Ｈ】に依頼して作成した名称、字体及び図案からなるものであつて、本件商標登録出願の際には、既に訴外協会の販売する商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたものであるから、控訴人らは、控訴人標章について商標法第三二条所定の先使用権を有するものであり、また、原審原告【Ｂ】の本件商標登録出願の名義変更の経緯は、前述のとおりであるから、被控訴人らの本訴における主張は、全く失当である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　本件についての当裁判所の判断は、次のように訂正するほか、原判決の理由と同一であるから、これを引用する。
１　控訴人らの当審における先使用権の主張について
控訴人らは、本件商標登録出願の際には、控訴人標章は既に訴外協会の販売する商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたものであるから、控訴人標章について先使用権を有する旨主張するので、審案するに、成立に争いのない甲第一〇号証の一及び二によれば、控訴人協会は昭和四六年八月二五日に設立されたものであり、また、控訴人代理部は昭和五三年一〇月五日に設立されたものであることが認められ、右認定の事実によると、控訴人協会及び控訴人代理部は、いずれも、当事者間に争いのない本件商標登録出願の日である昭和四五年一〇月二〇日の時点では未だ設立されていなかつたのであるから、控訴人協会及び控訴人代理部自体が本件商標登録出願前から控訴人標章の使用をしていた結果として控訴人標章について先使用権を取得するということはあり得ないものというべきところ、訴外協会が本件商標登録出願前の昭和四五年中に業務を開始していたことは、本件弁論の全趣旨に徴し、明らかであるけれども、訴外協会が本件商標登録出願前から控訴人標章の使用をしていた結果として控訴人標章が訴外協会の販売する商品を表示するものとして需要者の間に広く認識され、しかも、訴外脇会の右業務を控訴人協会及び控訴入代理部が承継したとの事実を認めるのに足りる証拠はない。また、訴外協会の控訴人標章の使用が控訴人【Ａ】の控訴人標章の使用を意味するものとして行われ、その結果、控訴人標章が控訴人【Ａ】の販売する商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたとの事実はもとより、訴外協会の業務を控訴人【Ａ】が承継したとの事実を認めるに足りる証拠もない。この点に関して、控訴人らは、本件商標登録出願前の控訴人標章の使用状況として、昭和四五年三月ころ、控訴人標章を付した制糖茶の販売を始め、また、同年八月ころ、【Ｉ】が制糖茶を手にしている白黒ポスターを制糖茶の販売先や関係筋に配布し、更に、同年九月から、制糖茶の試飲サービスを実施するとともに、右試飲サービスの案内及び制糖茶のパシフレツトを配布し、更にまた、同年一〇月ころまで、毎月数一〇〇個の制糖茶の発注を受け、その生産に間に合わない状態にあつた旨主張するが、制糖茶の販売先の範囲及び販売量並びに白黒ポスター、試飲サービスの案内、制糖茶のパンフレツトの配布先の範囲及び配布数などについての立証がないから、たとい、本件商標登録出願前の控訴人標章の使用状況が控訴人らの右主張のとおりであるとしても、その主張事実から直ちに控訴人標章が訴外協会の販売する商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたものと認めることは困難であり、かえつて、成立に争いのない甲第八号証及び第二一号証によれば、控訴人【Ａ】及び控訴人協会は、本訴を本案とする仮処分申請事件において、昭和四五年五月末ころに「制糖茶」の標章を創作し、その後、右標章を付した控訴人商品の販売を始めたが、当時売上げは思うように伸びず、包装用箱等の製作代金の支払はもちろん、事務所の賃料及び従業員の給料の支払も思うに任せない状態が継続し、同年一二月ころには【Ｃ】も資金的に行き詰まつた旨主張していることが認められ、右認定の事実によると、本件商標登録出願前の控訴人標章を付した控訴人商品の販売によつて控訴人標章が訴外協会の販売する商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたものとは認められない。以上のとおりであるから、控訴人らの先使用権の主張は、理由がないものといわざるを得ない。


２　控訴人らの当審における原審原告【Ｂ】の商標登録出願により生じた権利の承
継に関する主張について
控訴人らは、原審原告【Ｂ】は、本件商標権に係る商標登録を受けるについて商標登録出願により生じた権利を有効に承継したものではない旨主張するが、商標登録がその商標登録出願により生じた権利を承継しない者の商標登録出願に対してされたものであるときは、商標登録の無効理由とされている（商標法第四六条第一項第三号）から、控訴人らは、これを理由として本件商標権に係る商標登録について無効審判の請求をし右商標登録を無効とする確定審決を得ない以上、本件商標権の行使を妨げることはできないものというほかはない。したがつて、控訴人らの右主張は、採用することができない。
３　原判決理由三２（三）中「約九二ないし九八パーセント」（原判決一五枚目表第二行ないし第三行）を「昭和五一年三月の決算期において八四・三七パーセント、同五一年四月から同五三年九月までの各決算期において九三・一八パーセントないし九八・二五パーセント」に、「少く」（同枚目表第五行）を「少なく」に改め、同三２（七）中「約二五パーセント」（同枚目裏第八行ないし第九行）を「少なくとも二五パーセント」に改め、原判決添付の別表（四）を本判決添付の別表（四）に改める。
４　原判決の理由三３中「少く」（原判決一六枚目表第九行、同枚目裏第三行、第五行及び第七行）を「少なく」に、「約四五・六パーセントであり」（同枚目裏第二行）を「四五・五パーセントを下らないものであり」に、「八〇七八万五二〇〇円」（同枚目裏第六行）を「八〇六二万九四五六円」に、「二〇一九万六三〇〇円」（同枚目裏第八行）を「二〇一五万七三六四円」に改める。５　原判決の理由三４（八）中、第二文（原判決一八枚目裏第一行ないし第四行）を次のように改める。
しかしながら、右認定の事実及び前認定の控訴人商品を製造販売して得た利益額等を総合考慮するも、控訴人【Ａ】及び控訴人協会が共同して控訴人商品を製造販売して得た利益中、控訴人商品に控訴人標章を使用したことと因果関係のある利益額を算定することは困難であり、他にこれを認めるに足りる証拠はない。してみると、控訴人【Ａ】及び控訴人協会が控訴人商品を製造飯売して得た利益に基づく被控訴人らの損害の額の主張は、採用するに由ないものといわざるを得ない。６　原判決の理由三５（原判決一八枚目裏五行ないし第九行）を次のように改める。
５　そこで、被控訴人らの損害額に関する予備的主張について判断するに、成立に争いのない甲第二八号証によれば、商標の使用料率は、従来の事例では、商品の販売価格の一パーセントから五パーセントまでの間であり、この中でも二パーセントないし三パーセントが最も多いことが認められ（他に右認定を覆すに足りの証拠はない。）、右認定の事実に控訴人標章を付した控訴人商品の販売状況等に関する前認定の事実を総合すると、特に、本件登録商標の使用価値が高いものであること、又は逆に低いものであることをうかがわせるに足りる事情の存しない本件にあつては、本件登録商標の使用料の率は、少なくとも商品の販売価格の二パーセントを下らないものと認めるのが相当である。そうすると、原審原告【Ｂ】は、控訴人【Ａ】及び控訴人協会が控訴人標章を使用して控訴人商品を販売したことにより、前認定の売上高金八〇六二万九四五六円の二パーセントに当たる金一六一万二五八九円相当の損害を受けたものと認めることができる。
７　原判決の理由四の第一文中「、したがつて」から「同様であること」まで（原判決一九枚目表第六行ないし第九行）及び第三文（同枚目裏第六行ないし第八行）を削り、第二文（同枚目表末行ないし同枚目裏第五行）を次のように改める。右認定の事実によれば、控訴人代理部による昭和五三年一〇月五日から昭和五四年六月四日までの八か月間の売上高は、少なくとも金九九三万六四四六円であるから、原審原告【Ｂ】は、控訴人代理部が控訴人標章を使用して控訴人商品を販売したことにより、右売上高の二パーセントに当たる金一九万八七二八円相当の損害を受けたものと認めることができる。
８　原判決の理由五中「四〇万円」（原判決二〇枚目表第五行）を「一六万円」に、「一〇万」（原判決二〇枚目表第五行）を「三万円」に改める。９　原判決の理由六及び七（原判決二〇枚目表第八行ないし二一枚目表第一行）を次のように改める。
六　以上のとおりであるから、原審原告【Ｂ】は、控訴人【Ａ】及び控訴人協会に対し、不真正連帯の関係で、前記三５の金一六一万二五八九円及び前記五の金一六万円の合計金一七七万二五八九円、控訴人代理部に対し、前記四の金一九万八七二八円及び前記五の金三万円の合計金二二万八七二八円の損害賠償請求権を取得したものというべきである。そして、原審原告【Ｂ】が昭和五七年八月六日死亡したことにより、被控訴人らは、相続人として原審原告【Ｂ】の権利義務一切を承継し、昭和五八年七月一〇日、本訴損害賠償請求権を含む原審原告【Ｂ】の控訴人らに対する一切の裁判上及び裁判外の損害賠償請求権を各四分の一ずつ分割して取得する旨の遺産分割協議をしたことは、当事者間に争いがないから、被控訴人とは、原審原告【Ｂ】の控訴人らに対する右損害賠償請求権の四分一ずつを分割取得したものというべきである。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
被告が昭和五五年九月一一日付で原告に対してした別紙物件目録（一）記載の土地の仮換地として同目録（二）記載の土地を指定した処分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　（本件処分の存在）
被告は昭和五五年九月一一日付で原告に対し、原告所有の別紙物件目録（一）記載の土地（以下「本件従前地」という。）の仮換地として同目録（二）記載の土地（以下「本件仮換地」という。）を指定する処分（以下「本件処分」という。）をした。
２　（違法事由の一－換地計画を定めないでした仮換地指定処分）しかしながら、本件処分には、土地区画整理法（以下「法」という。）九八条一項に定める「工事のため必要がある場合」に当たらないのに、換地計画を定めないで仮換地指定をした違法がある。
（一）　法九八条一項は、施行者は換地処分を行う前において、「土地の区画形質の変更若しくは公共施設の新設若しくは変更に係る工事のため必要がある場合」（以下「前段の場合」ないし「前段による仮換地指定」という。）「換地計画に基き換地処分を行うため必要がある場合」（以下「後段の場合」ないし「後段による阪換地指定」という。）に、それぞれ仮換地を指定することができるとしているが、後段による仮換地指定は「換地予定地的仮換地」であり、土地区画整理事業の円滑な進捗と関係権利者の権利関係の速やかな安定を図り、これらの者をして実質上換地処分がされたと同様な効果を得させるとともに、事業に伴う私権行使の制限を最少限度にとどめるために、換地計画において定められている換地の位置・範囲を仮に指定する処分であつて、将来被指定者の換地となる予定のもとに仮換地を指定するものである。前段による仮換地指定は「一時利用地的仮換地」であつて、単に工事施行のために一時的に従前地の使用収益を停止させる代わりにこれに照応する他の土地を仮に使用収益させるものであり、その目的は円滑な工事の施行を図ることに尽きるもので、両者はその目的・本質を異にするものである。（二）　法九八条一項は、後段の場合については換地計画に基づくことを要件としているが、前段の場合については換地計画を定めることを要件としていない。前段の仮換地指定をする要件である「工事のため必要がある場合」とは、直接工事の対象となつた土地の仮換地を指定する必要がある場合を意味し、工事の対象となつた土地の仮換地を指定するため、その近隣の土地について順次将来定められるべき換地計画による換地予定地的な仮換地を指定する必要がある場合はこれに含まれないものというべきであつて、このような仮換地を指定するためには、換地計画を定めなければならないと解すべきである。なぜならば、後段による仮換地指定も、前段による仮換地指定も、いずれも工事のため従前地の現実の使用状態に変更（例えば建築物の移転・撤去等）を加える必要のため、すなわち土地区画整理事業の円滑な進捗という目的に奉仕するものであることは共通であるが、（一）において明らかにしたとおり両者の目的・性質は明らかに異なるものであるから、「工事のため必要がある場合」を直接工事のため必要がある場合以外も含むと広く解するときは、特に前段の場合と区別して後段において換地計画に基づき換地処分を行うため必要がある場合に仮換地を指定しうるとした法九八条一項の趣旨は全く没却されてしまうからである。
（三）　また、換地計画に基づかずに実際上換地計画案を縦覧しても、それはあくまで法に基づかない事実上の案の縦覧に過ぎないのであるから、換地計画の変更の場合に比して簡易に変更される危険があり、従つて事実上将来仮換地が換地として指定されると信じている関係権利者に不測の不利益ないし損害を被らせる恐れがあるし、換地計画に基づく仮換地が指定された場合には、関係権利者は施行者から仮清算金の支払いを受けられるのに、「一時利用地的仮換地」の場合はこれを受けられないという不利益も生ずるのである。
（四）　ところで本件従前地が直接工事の対象となつていないことは明らかであるから、「工事のため必要がある場合」には当たらないものであり、従つて、換地計画に基づかずにされた本件処分は違法である。
３　一違法事由の二－供覧手続の瑕疵）
被告のした「供覧手続」には重大な瑕疵がある。
（一）　被告は昭和五二年八月一六日から同月二九日まで仮換地案を供覧（事実上の縦覧）に供したとするが、被告は、右供覧に先立つ昭和五〇年三月頃、瑞穂町所在東善院において地主説明会を開催し、「新青梅街道に面した宅地で実測して買つた人については現地換地となるので従前と全く変更はありません。」と確言したので、これに出席していた原告は本件の区画整理につき大いに安堵し、その後の供覧の通知にも格別関心をもたなかつた。
（二）　ところが被告は、右説明会に出席した原告に対する配慮を全くせず、秘密裡に昭和五二年八月二日、右説明と全く相容れない仮換地案を仮決定しこれを供覧に供したうえ仮換地指定に踏み切つたのである。
原告は昭和五五年七月になつて漸く自己に対する仮換地が前記説明と相容れないものであることに気づき直ちに右仮換地案に異議がある旨の意見書を提出したが、もはやこの段階では到底採用されえなかつた。
（三）　しかしながら、原告が前記供覧期間中直ちに異議を述べていればこれが採用される可能性は極めて大であつたのであり、原告は被告の前記（一）記載の言動によりその利益を奪われたものであるから、これら供覧に至る一連の手続は実質的にみて供覧の目的に明白に違背し、関係権利者に対し著しく不公正で違法である。
４　（違法事由の三－照応の原則違反）
本件仮換地は本件従前地と著しく条件が異なり、また近隣の権利者と比較して著しく不公平・不合理な仮換地であり、法八九条一項に違反する。（一）　（１）原告は本件従前地を昭和四八年にガソリンスタンド用地として買い求めたものであるが、ガソリンスタンド用地の条件としては、諸官庁の許認可手続上近隣の既存店舗との距離関係が重要であることはもとより、土地の形状においても最低限間口二五メートル、奥行一八メートルを有することが必要であるので、原告は諸所探索の末漸く、新青梅街道に沿つて私道部分を含めた間口が約二五メートル（私道部分を除くと約二三メートル）、奥行約一九メートルの本件従前地をその適地として見出したのである。


（２）　しかるに本件仮換地は、新青梅街道に沿つて従前の約六割にしか当たらない一四・四メートルの間口しかないばかりか、本件従前地の西側に存した私道も廃されたため、ガソリンスタンド用地としては利用できなくなり、商業地としての利用価値も格段に下落した。
（３）　そもそも土地区画整理のための仮換地の指定をするに当たつては、指定をする者は土地の形状・位置・広狭・地価等土地自体の有する具体的条件を尊重して指定をすべき義務があるのにも拘らず、被告は単に減歩率にのみ重点をおき右の具体的条件を無視して指定をしたため原告にとつて極めて不利な処分となつたのである。
（二）　（１）本件処分を近隣者に対する仮換地指定と比較してみても、次のとおり、近隣者に対する仮換地は、表道路である新青梅街道に面した間口がそれぞれ従前地とほぼ等しいものになつているのに対し、原告に対する本件仮換地のみは、従前の間口（私道を含む。）約二五メートルを一四・四メートルとして大幅に横幅を削り取り、奥行は従前の約一九メートルを三〇・一メートルに延長して細長さを増し、その利用価値を著しく減少させたもので、不公平である。（２）　青梅産業株式会社（以下「青梅産業」という。一）従前地の間口は約三〇メートルであつたところ、仮換地の間口は二八・七メートルでほぼ同様であり、その上本件の区画整理事業により新設された松原二本木線に面しても三五メートルの間口をもつこととなつた。
（３）　Ａの従前地の間口は約一二・五メートルであつたところ、これと同一の約一二・五メートルの間口を有する仮換地が指定された。（４）　Ｂの従前地の間口は約一四メートルであつたところ、これとほぼ同一の一三・七メートルの間口を有する仮換地が指定された。
（５）　Ｃ、Ｄの従前地の間口は約一四メートルであつたが、一五・八メートルの間口を有する仮換地が指定された。
（６）Ｅの従前地は公路に面しない袋地であつたが、南側に新設された六メートル道路に面して一三・三メートルの間口を有する仮換地が指定された。
５　（結論）
以上のとおり本件処分は違法であるのでその取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　（一）同２冒頭部分のうち、本件処分が換地計画を定めないでされたことは認めるがその余は争う。
（二）　同２（一）は争う。
仮換地は前段の場合、後段の場合ともに、区画整理事業の円滑な進捗のみならず関係権利者の権利関係の速やかな安定を図り、これらの者をして実質上換地処分がされたと同じような効果を得させ、もつて事業の促進と私権行使の確保を図るためのものであり、その両者の間に目的・本質の差はない。
（三）　同２（二）のうち、
前段の場合には換地計画を定めておく必要がないことは原告主張のとおりであるが、その余は争う。
（四）　同２（三）は争う。
仮換地が一時使用的なものであれば、それはあくまで近い将来変更されて換地予定的なものが別途に指定される筈であるから、これを換地予定的なものと信ずれば不測の損害を被るかも知れないが、前段の場合の仮換地はこのようなものでなく、換地予定的な仮換地であるから、これを換地予定的なものと信じても何ら不測の損害を被る恐れはない。また仮換地の変更の可能性、その影響に対する措置の必要性は前段のみならず後段の場合も共通の問題であり、前段・後段の仮換地とも一旦指定すれば特別の場合以外は変更すべきものではないのである。また仮清算金についても、法一〇二条は前段・後段の場合双方を含むものであり、そのいずれの場合も仮清算の実施は施行者の裁量に任されているところである。（五）　同２（四）は争う。
３　（一）同３冒頭の主張は争う。
（三）　同３（一）の事実のうち、被告が昭和五二年八月一六日から同月二九日まで仮換地案を供覧に供したこと、昭和五〇年三月頃東善院で地主説明会を開催したことは認めるが被告が原告主張のように確言したとの事実は否認する。（三）　同３（二）の事実のうち、被告が昭和五二年八月二日仮換地案を仮決定し、これを供覧に供したうえ仮換地指定をしたこと、原告から昭和五五年七月一七日意見書が提出されたが採用されなかつたことは認め、その余は争う。（四）　同３（三）は争う。
４　（一）同４冒頭の主張は争う。
（二）　（１）同４（一）（１）の事実のうち、原告が本件従前地を昭和四八年に取得したこと、本件従前地の間口は私道部分を含めると約二五メートル、私道部分を除くと約二三メートルであること、その奥行が約一九メートルであつたことは認める。私道部分は除くべきである。ガソリンスタンド用地として取得したとの点は不知。ガソリンスタンド用地の条件は争う。
（２）　同４（一）（２）の事実のうち、本件仮換地の間口が一四・四メートルであることは認めるが、ガソリンスタンド用地として利用できなくなつたとの主張は争い、商業地としての利用価値が下落したとの事実は否認する。（３）　同４（一）（３）は争う。
（三）　（１）同４（二）（１）の事実のうち、本件従前地の間口、奥行、本件仮
換地の間口、奥行は認めるが、
その余は否認する。
（２）　同４（二）（２）の事実のうち、間口は認めるが、その余は否認する。（３）　同４（二）（３）の事実のうち、従前地の間口は否認し、その余は認める。従前地の間口は一四メートルであつた。
（４）　同４（二）（４）の事実は認める。
（５）　同４（二）（５）の事実のうち、従前地の間口は否認し、その余は認める。従前地の間口は一六メートルであつた。
（６）　同４（二）（６）の事実のうち、仮換地の間口は認めるが、その余は否認する。
５　同５は争う。
三　被告の主張
１　（本件処分に至る経緯）


（一）　本件の事業は、「福生都市計画事業瑞穂町西部土地区画整理事業」といい、昭和四七年一二月二五日土地区画整理事業の決定、同四九年七月二六日事業計画設計概要の決定、同年八月一日事業計画決定を経、昭和五〇年六月七日評価委員会において評価基準の決定、同年一〇月一八日評価委員会において路線価の仮決定、同年一一月二八日土地区画整理審議会（以下「審議会」という。）において換地基準の決定が行われ、同月以降昭和五二年三月まで仮換地案の作成準備がされ、同月以降同年八月まで審議会において仮換地案が検討され、同月二日仮換地案の仮決定がされ、この仮換地案を同月一六日から同月二九日までの間供覧に供したが、この間は勿論昭和五五年七月一七日まで原告からは何らの意見も異議申立てもなかつた。ついで昭和五三年一月三〇日仮換地案に対する意見書につき検討し、昭和五五年八月二九日審議会において仮換地決定をし、同年九月一一日第五次仮換地指定として原告に対する本件処分をした。
（二）　（１）昭和五二年八月二日審議会で仮決定された仮換地案は、換地の位置につき換地基準四条ないし六条の定める従前地の位置等との関係を考慮し、青梅産業を現地換地とし、同所から東に向かつて従前地の順序と同様新青梅街道沿いにＢ、Ａ、原告、Ｆの順序で配置し、さらに国道一・三・五号線となる土地を従前地として持つＣについては、青梅産業の南側で緑道三四号と区画街路七二号線によつて囲まれる部分を予定した。
（２）　供覧の結果Ｃから従前地と同様新青梅街道に面してほしい旨の意見が出されこれが採用されたため、原告の仮換地は東に約一〇メートル移動することとなつた。
そこで昭和五五年七月九日被告は原告に対し右の変更について了解を求めたところ、原告は突然仮換地案に不服がある旨主張し、同年七月一七日付でガソリンスタンドを営業するには間口が狭いとの意見書が提出された。しかし、審議会において原告の意見は採用されないことと決定され、同年八月二九日前記のとおり変更された案で仮換地決定を経たうえ、同年九月一一日被告は第五次仮換地指定をした。２　（換地計画に基づかない仮換地指定処分について）本件処分は、換地計画に基づかないでされたものであるが、法九八条一項の「工事の必要があるため」された仮換地指定処分であつて適法で、何らの違法もない。（一）　まず、前段による仮換地指定と後段による仮換地指定との関係については、むしろ条文上も前段の場合こそ原則的な仮換地指定であり、実際上土地区画整理事業は長期間にわたり大規模な工事を必要とするため、全施行地区につき一度に工事を行うことは不可能で、施行地区を幾つかの区域に分けて漸次工事を行わざるをえないから工事の進行具合に応じて迫つた工事のために必要な範囲内の土地につき順次仮換地の指定を行う方がより合理的かつ妥当な方法である。従つて、実務上すべて前段による仮換地指定がされており、これが原則的仮換地の指定であつて、後段による仮換地指定は例外的かつ実例のない仮換地指定なのである。（二）　仮換地指定は、前段の場合と後段の場合とで仮換地の本質が相違するものではなく、仮換地はあくまで法九八条一項に基づく仮換地として同一の性格、すなわち換地予定的なものであり、同条項はかかる同一の性格をもつ仮換地を指定できる場合が、前段の場合と後段の場合の二つの場合があると規定しているのである。同項後段は「従前の宅地について地上権・・・・を指定しなければならない。」と定め、また同条二項は「換地計画の決定の基準を考慮してしなければならない。」と定めているが、本来一時利用的な仮換地であれば右規定の適用は必要がないはずであるのに前段の場合にも等しく適用されるのは、それが換地予定的仮換地であることを示すものであることにほかならない。
これに反し、原告が主張するような性格の仮換地指定は、法九八条にいう仮換地ではなく、工事のため必要な仮移転とか又は中断移転の措置なのであつて、かえつて被指定者に不利であるか、又は、被指定者の受けた仮換地の従前の所有者に不利であるかであつていずれも適当とはいえない。
（三）　法九八条一項前段の「工事のため必要がある場合」とは、工事の直接対象となる土地のみを意味するものでなく、その近隣の土地について順次仮換地を指定する必要がある場合を含むものである。
けだし、法律上は「工事のため必要」と規定されているだけであつて、直接工事のため必要ある場合に限定されていないことは明らかである。区画整理上の工事の施行に当たつては、工事の直接対象となる土地のみならず、これに順次近隣する土地についても仮換地を行うことが必要とならざるをえないのである。もし、工事に直接必要な土地についてのみ仮換地を指定しうるとすると、その仮換地に指定された土地の従前の所有者は、従前地の使用権を奪われる結果となるから、極めて不利な立場に立たされることになる。従つて、工事のため必要な仮換地指定は必然的に順次近隣一帯に拡大するものであつて、工事のため必要がある場合の王事とは、当該直接の工事そのものでなく、区画整理事業の工事全体を意味しているというべく、結局、その範囲も、整理事業に必要な全区域を含むと考えられる。このように工事の必要に応じて、直接対象土地のみならず順次その近隣土地に対して、将来換地予定的な仮換地指定を行うことによつて、仮換地の被指定者及び仮換地の従前の所有者が被る前記の不利を一挙に解決できるのである。（四）　以上のように解しても、被指定者の権利保護には何ら問題はない。（１）　前段による仮換地指定に当たつては法九八条二項が適用されるから、換地計画には基づいていなくても換地計画の決定の基準に基づいてなされているわけであつて、結局同一の基準に還元されるものでしかない。そして、右基準に反する仮換地指定処分に対しては、それが前段の場合であれ後段の場合であれ、仮換地指定自体に対して不服申立て、出訴等ができるものであるから、権利者の保護について前段と後段に差があるわけではない。（２）　さらに、本件のごとく公共団体施行の区画整理においては、仮換地指定に当たつて審議会の意見を聞くことになつており、慎重な手続により権利者の意見が反映されるようになつている。


（３）　前段により仮換地を指定した場合においても換地処分が行われる前には必ず換地計画が定められ、利害関係人に十分意見を述べる機会が保障されている。（４）　さらに利害関係人の意見を事前に広く採用する趣旨において、仮換地案を供覧に付し、これに対し利害関係人が意見を述べる機会を与えている。そして、提出された意見については審議会への報告、審議を経て、採用すべきものについては仮換地案を修正する等したうえ、審議会の決議を経たうえで仮換地を指定している。
従つて、前段の場合における関係人の権利保護は、後段の場合に比して優るとも劣らないものである。
（五）　ところで法律上の換地計画とは、（一）換地設計、（二）各筆換地明細、（三）各筆各権利別清算金明細、（四）保留地その他の特別の定めをする土地の明細等を定めなければならず（法八七条）、これを作成するためには、土地についての権利の実態調査、換地の基準となる従前の土地の地積の決定等相当の労力と時間を要し、早期に換地計画を決定することは容易でなく、換地計画が定められるまで工事の施行ができなくなると土地区画整理事業の進捗を著しく阻害する結果となる。それだけでなく、折角換地計画を作成してみても、換地処分の時期までには長期間の日時が必要であるから、この間に、事業計画の変更、土地所有者その他の権利の変更があり、また地価の変動等による清算金の額の変更等も不可避であるから、予め換地計画を作成してかゝらねばならない実益は極めて乏しいものである。そこで、被告は、将来の換地計画の一内容となるべき設計の方針、評価基準、換地基準を決定し、これに基づく仮換地案を作成して、先に主張したとおり、関係権利者の供覧に供し、意見書提出の機会を与え、提出された意見を審査し、審議会の決定を経たうえで仮換地を指定しているのである。これらの手続は、単なる事実上のものでなく、仮換地案の妥当性を保障し、関係権利者の権利保護の上から有意義なものである。
（六）　本件処分は次のとおり「工事のため必要」であつたものである。（１）　被告が昭和五五年九月一一日にした第五次仮換地指定は数ブロツクに分かれるが、このうち、指定街区番号一〇一番ないし一一四番が一ブロツクを形成し、本件従前地及び仮換地は、このうち一〇一指定街区に存する。（２）　右ブロツクの工事には、まず、国道一・三・五号線の工事があるが、右一・三・五号線は、国道一六号線のバイパスとして計画され、一〇一街区付近の幅員は約五〇メートルであるが、既に延長約一四〇〇メートルのうち約半分の部分について更地化を終つて建設省に引渡しずみであり、さらに昭和五六年度中に残部の更地化を終つて引渡す必要があつた。
そして、この部分には、従前地として、Ｃ、青梅産業、Ｇ、Ｈ、Ｉ等があり、これらを移転させるためには右の者のみならず、さらにその近隣に位置する原告等の従前地について仮換地を指定することが必要となつた。
（３）　次に区画街路七一号線の工事は新青梅街道に平行して一〇一街区、一〇二街区と公園六号、一〇六街区を分ける幅員六メートルの新設街路であり、この七一号街路に当たる従前地は、Ｆ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｄ、Ｂなどがあり、これらを移転させるためには、右の者のみならずさらにこれに近隣する原告等の従前地についても仮換地を指定することが必要である。
なお、右七一号線の一部は既に当該部分を借り上げして工事を行つてきており、昭和五六年度中にその余の部分の工事をする計画であつた。（４）　以上のほか、区画街路七二号線、同七三号線、緑道三四号、同三五号、同三六号、公園六号などの工事が必要であるが、これらの従前地を移転させるに当たつて、その近隣の土地も順次仮換地することが必要であり、従つて、原告の仮換地指定も必要となつたのである。
３　（照応の原則について）
（一）　本件仮換地は本件従前地とよく照応しており、適正公平であり法八九条一項によく適合している。
まず法八九条一項の定める照応の各要素について本件従前地と仮換地を比較検討し
てみると、
（１）　位置　　両者ともに新青梅街道に面しており、距離的にも僅かに約二〇メートル程度東へ移動したものに過ぎず、ごく部分的ではあるが従前地と仮換地とが重なり合つている部分すらある。用途指定は、新青梅街道から二〇メートル以内が第二種住居専用地域であり、商業地域でも近隣商業地域でもない。（２）　地積　　仮換地が僅かに減歩になつている程度であつて、平均減歩率二一・八五パーセントに比して原告の受けた減歩は七パーセントで極めて少ない。（３）　土質、水利　　従前地、仮換地につき全く同一条件である。（４）　利用状況　　従来から雑草の生えた程度の平坦な空地であることは、従前地、仮換地とも全く同一である。なおここにいう利用状況とは、従前地及び仮換地の現実の客観的利用状況を指すものであつて、原告の内心における将来の予定ないし希望まで含むものではないことは当然である。
（５）　環境　　従前地、仮換地とも全く同一である。となつており、法の定める照応の原則をよく満足している。


なお、法律の定める要素ではないが、区画の形状についても検討すると、（６）　土地の形状　　従前地の形状が、新青梅街道に対しやや斜めになり不整形であつたのに対し、仮換地は、新青梅街道に対し直角になり、整形となつた。ただ、従前地が、やや横長の形であつたものが、仮換地ではやや縦長の形となつている。これは新青梅街道へ出る国道一・三・五号線に幅員約五〇メートルを取られ、また、緑道三六号、区画街路七五号線等に幅員を割愛するなど、各土地の間口を全般的に縮小せざるをえない合理的な措置である。また、換地基準九条（間口）に「画地の間口は宅地の利用状況を考慮し、原則として奥行の三分の一以上となるように定める」とあり、同一〇条（割込）に「画地の裏界線は、原則として直通または連続するようにし」とあるのでこれを原告の仮換地について当てはめると、奥行は三〇・一メートルに対し間口は一四・四メートルであつてほぼ二分の一であり、九条の三分の一を十分満足しており、かつ、裏界線は直線で新青梅街道及び区画街路七一号線に平行して直線となつており、理想的な設計となつているものである。以上のとおり本件仮換地は照応の原則を十二分に満しているのである。なお、原告所有の私道部分（一四一八－三、一四一八－二〇、一四一八－二二の三筆）については、法九五条一項六号に定める公共施設の用に供している宅地であるので、同条六項の定めるところに従い、審議会の同意を得て換地を定めないものとしたものである。
（二）　本件仮換地は、近隣土地所有者と比較しても公平平等である。
（１）　原告について
従前地の間口約二三メートル、奥行約一九メートルであつたが仮換地は間口一四・四メートル、奥行三〇・一メートルとなつた。利用状況・減歩率については（一）のとおりである。
（２）　青梅産業について
従前地は、間口約三〇メートル、奥行約四五メートルであつたが、仮換地は間口約二八・七メートル、奥行約三五メートルのやや梯形である。青梅産業は、現在既に三棟の建物があり、現に営業中であり、換地基準六条により現地換地が原則であるからこれに従つたものであつて、現実の利用状況を考慮して仮換地したものであり、これの相違する原告と比較すべきものではない。また、原告の主張する松原二本木線（国道一・三・五号線）と青梅産業の仮換地との間には、緑道三四号が存在しており、緑道上は約二メートルの土盛りをし、かつ植樹をしてバイパスの騒音を遮断するので出入はできないのである。減歩率は一六パーセントであつて原告の倍以上である。
（３）　Ａについて
従前地が間口一四メートル、奥行三一・五メートルであるのに対し、仮換地は、間口一二・五メートル、奥行三〇・六メートルである。Ａの場合、前記換地基準九条の間口を奥行の三分の一以上とすることに従前地が既に近いので、仮換地でこれ以上間口を狭めることはできない。
利用状況は、平坦な土地で建物はないが一部を駐車場に利用している。減歩率は九パーセントであつて、原告より二パーセント多い。
（４）　Ｂについて
従前地は間口一四メートル、奥行八五メートルの長い土地で、北側において新青梅街道に、南側においても公道（町道）に面していた土地である。それが、仮換地の結果、一か所は間口一三・七メートル、奥行三一メートルの新青梅街道に面した土地となり残りは飛換地となつている。従つて、間口のみ取り上げて原告と比較することは許されない。
利用状況は、梅林であつたが、補償費を支払つて移植させた。減歩率は、新青梅街道に面した土地は二〇パーセントであつて、原告の三倍に近い。
（５）　Ｄについて
Ｄの従前地は、もともと新青梅街道に面しておらず、四メートルの私道に面していた。仮換地は、新設される区画街路七一号線に宅地の南側が接することとされた。従前地の間口一二・五メートル、奥行一三メートル、仮換地では間口一三・三メートル、奥行一二・五メートルである。
利用状況は、居宅があつて現に本人ら家族が居住しており、原告と利用状況を根本的に異にする。減歩率は、五〇坪以下は減歩しない原則により零である（換地基準一三条）。
以上のとおり、原告は間口のみを比較し、従前地の状況、利用状況、減歩率その他一切を無視しているのであるが、これらを総合的に考慮比較すれば、原告は近隣権利者に比し不利となつていることはなく、平等公平な換地を受けているのである。
四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
１　（一）被告の主張１（一）の事実は認める。
（二）　（１）同１（二）（１）の事実のうち、昭和五二年八月二日審議会で仮換地案を仮決定したことは認め、その余は不知。
（２）　同１（二）（２）の事実のうち、Ｃから意見が出されたこと、仮換地が供覧した仮換地案から東へ約一〇メートル移動することとなつたことは不知、その余は認める。
２　（一）同２冒頭部分及び（一）は争う。
（二）　同２（二）は争う。
なお、換地計画に基づかない仮換地の指定を行う際にもやはり換地計画の決定の基準を考慮しなければならないとされている（法九八条二項）のは、一時利用地的仮換地指定は、指定された仮換地が将来被指定者の換地となるべきものではなく、単に工事施行のため一時従前地の使用収益を停止させる代わりに他の土地を仮に使用収益させるものであり、従つて従前地の権利者は仮換地の使用収益につき重大な利害関係を有するので、法は事業に伴う私権の制限を最小に留めるため、換地予定地的仮換地指定の場合と同様に換地計画決定の基準を考慮しなければならないとしたものであり、この点に関する被告の主張は、関係権利者の権利保護に思い至らぬ独自の見解である。
（三）　同２（三）は争う。
（四）　同２（四）は争う。


特に同（３）については、一度仮換地の指定がされると、順次新しい権利関係が仮換地を中心に形成され、仮換地の変更はより大なる公益実現のために必要がある等特別の事情がない限り許されないと解されているから、換地処分の段階に至つては手続上権利者の意見が反映される余地は極めて乏しいのである。また（４）については、実際上換地計画案を縦覧に付していてもこれはあくまで事実上の案に過ぎないので関係権利者が不測の損害を被る恐れがあるのは請求原因２（三）で述べたとおりである。
（五）　同２（五）は争う。
早期に換地計画を決定することは必ずしも困難とはいえず、被告の真意は専ら換地計画変更手続が煩瑣であるということに尽きるものといえるが、法が特に「換地計画に基き」仮換地処分を行うため必要がある場合と規定したのは、換地処分が関係権利者の権利関係に重大な変更を招来する処分であることに鑑みて換地計画に基づき慎重になされるべきことを予定したものと解されるのであり、換地計画に基づかない換地予定地的仮換地の指定は許されないのである。（六）　同２（六）の冒頭部分は争い、その余は不知。
３　同３について
被告は単に減歩率にのみ重点をおき、土地の形状・位置・広狭・地価等土地自体の有する具体的条件を無視して本件処分をしたものであり違法である。なお同（二）（２）ないし（５）掲記の各従前地及び仮換地の奥行並びに原告所有の私道につき換地を定めなかつたことは認めるが、右私道は一般人の通行の用に供されていたものではなく、公共施設の用に供している宅地とはいえない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１（本件処分の存在）、被告の主張１（本件処分に至る経緯）（一）の各事実は当事者間に争いがない。
二　請求原因２（違法事由の一－換地計画を定めないでした仮換地指定処分）について判断する。
１　本件処分が換地計画を定めないでされたものであることは当事者間に争いがない。
法九八条一項は、施行者が仮換地指定をすることができる場合として、「土地の区画形質の変更若しくは公共施設の新設若しくは変更に係る工事のため必要がある場合」、又は「換地計画に基き換地処分を行うため必要がある場合」に、それぞれ仮換地を指定することができる、と規定しており、前段の場合には必ずしも換地計画に基づいてすることを要しないことは条文上明らかである。そして同項が両者の場合を特に区別して規定している趣旨からすると、後段の場合は、仮換地がそのまま本換地に移行することを予定するいわゆる換地予定地的仮換地指定であるのに対し、前段の場合は、必ずしも仮換地がそのまま本換地に移行することを予定しているわけではなく、ただ単に工事のため一時的に使用収益権を他に移す必要があるときに仮換地指定をすることができる旨規定したものであると解される。被告は、前段の場合及び後段の場合の仮換地はともに法九八条一項に基づく仮換地として同一の性格を有するものであるとし、同項後段が従前地に地上権等を有する者があるときは仮換地について仮にこれらの権利の目的となるべき宅地又はその部分を指定しなければならないとし、また同条二項が仮換地の指定に当たつては、換地計画の決定の基準を考慮しなければならないとしているのも、前段の場合及び後段の場合のいずれもいわゆる換地予定地的仮換地の指定であり全く同一の性質・目的を有するものであることを示すものであると主張する。しかしながら、法九八条一項前段の仮換地指定は、前記のとおり必ずしも本換地に移行することを予定しているものではないから、右の点において後段の場合とは性質を異にしているといわなければならない。そして仮換地指定において施行者が関係権利者の権利保護のため特段の配慮が必要であることは前段の場合及び後段の場合を通じ同様であるから、同条一項後段、二項の規定が前段の場合及び後段の場合に等しく適用されるからといつて、いずれの場合をも換地予定地的仮換地であると論断することはできない。
２　そこで、法九八条一項前段の「工事のため必要がある場合」の意義について検討するに、右の「工事のため必要がある」とは、必ずしも当該従前地が直接工事の対象となつた場合のみではなく、工事の対象となつた土地に近隣する土地について順次仮換地を指定する必要がある場合も含むと解すべきである。けだし、仮に「工事のため必要がある」とは当該従前地が直接工事の対象となつた場合に限ると解するとすれば、右土地に対する仮換地を指定するためには施行者において右土地と照応する土地につき（法九八条二項）管理権その他の使用収益権を有していなければならないこととなるが、このような事態は常に期待しうるものではないのであり、また、このような場合に常に換地計画を定めて仮換地を指定しなければならないとすれば、実際上工事の施行は換地計画が定められるまで不可能となり、さらに換地計画の内容に変更が生ずれば法の定める変更手続を履践しなければならないから、土地区画整理事業の進捗を著しく害することとなるからである。３　ところで、「工事のため必要がある場合」を前述のように解すると、本来は本換地を予定している換地予定地的仮換地であつても、同時に工事のための必要性が肯定されれば換地計画を定めずに仮換地指定をすることができるか否かが問題となる。しかしながら、法は仮換地指定の手続、効果等について前段の場合と後段の場合とを区別しておらず、いずれの場合も仮換地指定に当たつては換地計画の決定の基準を考慮しなければならないとし（九八条二項）、右基準に反する仮換地指定に対しては不服申立てをすることができる（一二七条の二）から、権利者の保護について前段の場合と後段の場合とで差異はない。また、公共団体の施行する土地区画整理事業について仮換地を指定する場合には予め審議会の意見をきくこととされており（九八条三項）、さらに、前段の仮換地指定の場合においても換地処分が行われる前には必ず換地計画が定められ、利害関係者に意見書提出の権利が与えられるから（八六条、八八条）、換地計画に関与する機会がないわけではない。もつとも、一旦換地予定地的仮換地の指定が行われれば、新しい権利関係が右仮換地を中心として形成され、建物の移転・除却、土地の区画形質の変更等の工事も完成してしまい、換地処分の前に換地計画の縦覧・意見書の提出など法八八条に定める関係権利者保護の手続が履践されても、この段階においては既に実際にされた換地予定地的仮換地を実質的に変更することは事実上困難であるとみられる場合がないわけではない。従つて、換地予定地的仮換地であるが、同時に工事のための必要性が肯定され、換地計画を定めない場合には、関係権利者の権利保護のための措置がとられているか否かを検討する必要がある。


４　そこでこれを本件についてみるに、成立に争いのない乙第一三号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第一、第八、第一一号証、撮影者・撮影年月日・撮影場所につき争いのない乙第一四号証の七ないし九及び証人Ｍの証言並びに弁論の全趣旨によれば、被告の主張２（六）（１）ないし（４）の事実が認められ、これらの事実によれば本件処分は、「工事のため必要がある場合」に該当するものということができる。
そして、さらに昭和五〇年六月評価委員会で評価基準を決定し、同年一一月審議会で換地基準の決定、昭和五二年八月二日仮換地案の仮決定がされ、同月一六日から二九日までこれを供覧に供しこの間提出された意見書につき検討を加えたのち、昭和五五年八月二九日仮換地決定がされ、同年九月一一日本件処分がされたことは当事者間に争いがなく、証人Ｍの証言によれば、「供覧」とは、仮換地指定を円滑に行うため被告において法八八条に定められた縦覧の手続に準じ、事実上公衆の縦覧に供する手続であることが認められるから、これらの手続は換地計画の決定につき定めた法八八条の手続に準ずるものであつて、関係権利者は仮換地の指定につき意見を述べる機会が十分に与えられていたものといえるから、前記の諸点と併せると関係権利者の保護に欠けるところはないものというべきである（なお原本の存在及び成立に争いのない乙第九、第一〇号証並びに証人Ｍの証言によれば、右供覧時の原告の仮換地の位置と本件仮換地の位置が多少相違し、本件仮換地の位置は供覧時の位置より東に約一〇メートル移動していることが認められるが、右各証拠及び前掲乙第一三号証によれば、右変更は、当初の仮換地案では青梅産業の西隣りに新青梅街道に面する従前地を有していたＣに対し緑道三四号と区画街路七二号線により囲まれる部分を指定し、新青梅街道沿いに従前地と全く同一の順序で青梅産業・Ｂ・Ａ・原告・Ｆの順に仮換地を指定することとしていたところ、供覧の結果、Ｃから従前地と同様新青梅街道に面するようにして貰いたいとの意見が出され、これが採用されて青梅産業の東隣りに仮換地指定をすることとなつたため、Ｂ・Ａ・原告がともに東に移動したものであることが認められ、これ自体合理的な変更であり、また原告はこの点について不服を主張していないこともその主張から明らかである。）。
５　これに対し原告は、右のように実際上換地計画案を縦覧していても、法に基づかない事実上の案の縦覧に過ぎないから、法の定める換地計画の変更に比し簡易に行われる危険があり関係権利者に不測の不利益ないし損害を被らせる恐れがあると主張する。
なるほど換地計画の変更については法九七条で厳重な手続的規制があるのに対し、仮換地案の変更については特段の規定がないので後者の方が簡易に行われうるようである。しかし、本件はこのように（仮）換地計画案の変更があつたために原告が不測の損害を受けた事案ではないし、また仮に不測の損害を被つた者がある場合には、仮換地変更処分ないしは換地処分の取消しを訴求にてその救済を得ることも困難ではないことを考慮すると、簡易に変更される恐れがあるからといつて直ちに換地計画に基づかない仮換地指定が違法となるものとは解されない。次に原告は、換地計画に基づかない仮換地指定の場合は、仮清算金を受けられない不利益が生ずると主張するが、仮清算金を交付するか否かはもともと施行者の裁量に任されていると解される（法一〇二条）ので、これを違法の理由とすることはできない。
よつて請求原因２（違法事由の一－換地計画を定めないでした仮換地指定処分）は理由がない。
三　請求原因３（違法事由の二－供覧手続の瑕疵）について検討する。被告が昭和五〇年三月頃東善院で地主説明会を開催したこと、被告は昭和五二年八月二日仮換地案を仮決定し、同月一六日から二九日までこれを供覧に供したこと、原告は昭和五五年七月に至つて初めて仮換地案に対して意見書を提出したが採用されなかつたことは当事者間に争いがない。
原告は、右東善院での説明会において被告が新青梅街道に面した宅地で実測して買つた人については現地換地となり従前と全く変更はない旨確言したと主張する。しかしながら、右原告主張に副う原告本人の供述は、証人Ｍの証言と対比し措信しえないばかりか、前記争いのない本件処分に至る経緯に照らすと右説明会当時は換地基準ないし仮換地案等がまだ未定であつた段階であることが明らかであるから、右のような説明がされるなどということは経験則上考え難いこと並びに原本の存在及び成立に争いのない甲第三号証及び原告本人尋問の結果によれば、原告は前記意見書及び本件の審査請求書において全く右のような主張をしていないことが認められることに照らすと前記原告本人の供述部分は到底採用できず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。従つて請求原因３（違法事由の二－供覧手続の瑕疵）はその前提を欠き失当である。
四　請求原因４（違法事由の三－照応の原則違反）について検討する。１　原告は本件従前地をガソリンスタンド用地として買い入れたところ、本件仮換地は間口が狭くガソリンスタンド用地として利用できず、商業地としての利用価値も格段に下落し、本件従前地と照応しないと主張するので、まず従前地と（仮）換地とが照応すべきことを定めた法八九条一項に掲げられた各要素につき検討することとする。


前掲乙第一、第一〇、第一三号証、撮影者・撮影年月日・撮影場所につき争いのない甲第四号証の一、二、乙第一四号証の一、二及び証人Ｍの証言、原告本人尋問の結果によれば、まず「位置」については、本件従前地と本件仮換地はともに新青梅街道に面しており、本件仮換地は本件従前地より約二〇メートル東に移動したに過ぎず、両者が重なり合つている部分もあること、「地積」については本件事業地内の平均減歩率は二一・八五パーセントであるが、原告に対する減歩率は七パーセントであること、「利用状況」はともに雑草の生えた平坦な土地であり、原告は本件従前地を何ら利用せず、空地のままとしていること、「土質」「水利」「環境」については本件従前地と本件仮換地は同一条件であることがそれぞれ認められる。さらに照応の原則を判断するにつき重要な要素となりうる「土地の形状」についてみると、本件従前地の私道部分を除く間口、奥行はそれぞれ約二三メートル、約一九メートル、本件仮換地の間口、奥行はそれぞれ一四・四メートル、三〇・一メートルであるから（右の事実は当事者間に争いがない。）、本件従前地がやや横長の形であつたものが、本件仮換地では縦長の形となつたということかでき、前掲乙第一三号証によれば本件従前地は新青梅街道に対しやや斜めの不整形な土地であつたが、本件仮換地はほぼ直角の整形な土地であることが認められる。また前掲乙第八、第一三号証及び証人Ｍの証言によれば、本件従前地・本件仮換地の所在する一〇一街区の西側には現在幅員三・六メートルの道が存在するのみであるが、本件の事業によりここにこの付近での幅員が五一メートルにも達する都市計画道路一・三・五号線を新設し、かつ右道路と一〇一街区との間に幅員七メートルの緑道三四号を、一〇一街区の東側にも幅員五メートルの緑道三六号を、それぞれ新設するため、一〇一街区に所在する区画は全体的に間口を減少させざるを得ないことが認められる。
さらに成立に争いのない乙第六号証の一、二並びに証人Ｍの証言及び原告本人尋問の結果によれば、本件従前地の西隣りに存在する原告所有の私道については、一般公衆の用に供されていたことから法九五条一項六号、六項、七項に従い、審議会の同意を得たうえ換地を定めないこととしたことが認められる（換地を定めないこととしたことは当事者間に争いがない。）。
右認定の諸事情を総合すれば、本件従前地と本件仮換地とはほぼ同一の条件と認めることができるから、照応の要件を満たしているものというべきである。原告は昭和四八年本件従前地をガソリンスタンド用地として取得したが、本件仮換地では間口が狭く右用地としては使用することができない旨供述する。しかし、前認定のとおり原告は本件従前地を取得した後実際には空地のままとし、何ら利用していなかつたものであり、前掲甲第三号証及び証人Ｍの証言によれば、原告は昭和五五年七月一七日付意見書で初めて本件従前地でガソリンスタンドを営業する意向であること、本件仮換地では間口が狭い旨を申し出たものに過ぎないことが認められるから、ガソリンスタンドの用に供することは原告の将来の予定ないし希望に過ぎないものというべきであつて、これを本件従前地の事情として加味することは相当でなく、本件仮換地により商業地としての利用価値が客観的に下落したといえないことはいうまでもない。
２　次に原告は、本件処分は近隣者に対する仮換地指定に比し著しく不公平であると主張するので検討する。
青梅産業の従前地は新青梅街道に面して間口約三〇メートル、奥行約四五メートルであつたが仮換地は間口二八・七メートル、奥行約三五メートルであること、Ａの従前地の奥行は三一・五メートル、仮換地の間口は約一二・五メートル、奥行は三〇・六メートルであること、Ｂの従前地の間口は約一四メートル、奥行は八五メートル、仮換地のうちの新青梅街道に面する一か所の間口は一三・七メートル、奥行三一メートルであること、Ｃの仮換地の間口は一五・八メートルであること、Ｄの従前地の奥行は一三メートル、仮換地の南側に新設された六メートル道路に面する間口は一三・三メートル、奥行は一二・五メートルであることは当事者間に争いがなく、前掲乙第一三号証及び証人Ｍの証言によれば、Ａの従前地の間口は一四メートル、Ｃの従前地の間口は一六メートルであり、Ｄの従前地は私道に面して約一二・五メートルの間口を有していたことが認められこれに反する証拠はなく、また原告の本件従前地は私道部分を除いても間口は約二三メートル、奥行は約一九メートルであつたのに対し、本件仮換地の間口は一四・四メートル、奥行は三〇・一メートルであることは前説示のとおりであり、これらの事実によると、原告の近隣者はいずれも新青梅街道等に面して従前とそれほど変わらない間口を有する仮換地が指定されたのに、原告のみ間口が大幅に減少する代わり奥行が延長され、縦長の仮換地を指定されたことが明らかである。
そこで近隣者に対する仮換地指定処分につき検討することとする。原本の存在及び成立に争いのない乙第三ないし第五号証及び証人Ｍの証言によれば、被告は予め定めた換地基準に基づき換地の処理をすることとし、仮換地の指定については右換地基準を準用することとしたが、右換地基準三条は「換地の地積は、別に定める評価基準を基として定める。」とし、いわゆる路線価方式による評価基準を別に定めていること、右換地基準五条は「従前の宅地が都市計画街路に含まれている場合は、つとめて街路に接する位置に換地するものとする。ただし、特別の事情のあるものについてはこの限りでない。」、六条は「建物・工作物等の存する宅地の換地は、つとめて原位置とする。ただし、宅地の利用状況により換地設計上必要がある場合はこの限りでない。」、九条は「画地の間口は宅地の利用状況を考慮し、原則として奥行の１／３以上となるように定める。」、一〇条一項は「画地の裏界線は、原則として直通または連続するようにし、短辺側に画地を並べる場合はＴ字型またはＩ字型とする。」、一三条は「事業計画を定めた日現在の小宅地（借地を含む）については、特に減歩の緩和を計ることが出来る。ただし、その規模及び緩和の率は、土地区画整理審議会の意見を聞いて別に定める。」とそれぞれ定め、また評価基準により、右一三条につき五〇坪以下は減歩率は零と定めていることがそれぞれ認められ、右基準は土地区画整理事業の換地ないし仮換地の基準として合理性を有
するものというべきである．


○　主文
ｌ昭和五三年（行ウ）第一六八号事件、同五四年（行ウ）第九七号事件各原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は同原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
（昭和五三年（行ウ）第一六八号事件につき）
１　被告東京都千代田区（以下「被告千代田区」という。）が原告らの昭和五三年九月七日付異議申立てに対し同年一〇月一八日付をもつてした決定を取り消す。２　訴訟費用は被告千代田区の負担とする。
（昭和五四年（行ウ）第九七号事件につき）
１　被告東京都知事（以下「被告知事」という。）が原告らの昭和五三年九月七日付審査請求に対し同五四年六月一八日付をもつてした裁決を取り消す。２　訴訟費用は被告知事の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁（被告両名）
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因（両事件につき）
ｌ昭和五三年（行ウ）第一六八号事件、同五四年（行ウ）第九七号事件各原告ら（以下「原告ら」という。）は、東京都市計画都市高速鉄道第一一号線（渋谷二丁目・日本橋本町間、以下「地下鉄一一号線」という。）の沿線に居住する千代田区民である。
２　帝都高速度交通営団（以下「営団」という。）は、地下鉄一一号線につき運輸大臣から昭和四六年四月二八日付で事業免許を、並びに建設大臣から同四七年三月三〇日付で鉄道敷設許可（以下「本件敷設許可」という。）及び同四八年三月二七日付で工事施行認可（以下「本件施行認可」という。）をそれぞれ受けたものである。
３　営団は、昭和五三年（行ウ）第一六八号事件被告千代田区（以下「被告千代田区」という。）に対し地下鉄一一号線の一部である永田町・三番町間につき昭和五三年七月一〇日付で鉄道工事施行方法承認願を提出したところ、被告千代田区は、これに対し、同年七月二七日付で承認を与えた（以下「本件承認」という。）。４　原告らは本件承認を不服とし、昭和五三年九月七日付で被告千代田区に対し異議申立てをするとともに、同日付で昭和五四年（行ウ）第九七号事件被告知事（以下「被告知事」という。）に対しても審査請求をしたところ、被告千代田区は同年一〇月一八日付をもつて右異議申立てを却下する決定（以下「本件決定」という。）をし、さらに被告知事も昭和五四年六月一八日付をもつて右審査請求を却下する裁決（以下「本件裁決」という。
）をそれぞれした。
５　しかし、本件決定及び裁決は次のとおり違法である。
（本件決定の違法）
（一）　本件決定は、本件承認が行政不服審査法（昭和三七年法律第一六〇号）第一条第一項の「行政庁の違法又は不当な処分その他公権力の行使に当たる行為」ではないとするが、後記のとおり本件承認は営団に対し別紙工事区間道路目録記載の道路につき地下鉄一一号線の当該部分の工事の開始を認めるものであるから、右条項にいう行政庁の処分であることは明らかである。
（二）　本件承認は、別紙工事区間道路目録記載の道路の管理者である被告千代田区が後記のとおり道路法（昭和二七年法律第一八〇号、以下「法」という。）に基づいてした処分であるから、右承認につき法第九六条第二項により異議申立てをなし得ることは明らかである。
しかるに、本件承認を右のいずれにも当たらないとして却下した本件決定は違法で取消しを免れない。
（本件裁決の違法）
被告知事は、本件審査請求は行政不服審査法第五条第一項各号のいずれにも当たらない不適法な請求であるとし、原告らの申立てにもかかわらず口頭意見陳述の機会を与えることなく審査請求を却下したものである。
しかし、本件承認は、法第九六条第二項の道路管理者の処分であることは前項に述べたとおりであるし、また、審査請求申立入に口頭意見陳述の機会を保障した行政不服審査法第二五条第一項ただし書の規定は実体審理の段階に限つて適用されるべきものではなく、まして、本件では実質的審理を要する本件承認の法的性格が問題とされているのであるから、原告らの口頭意見陳述の機会を奪つた本件裁決はこの点からも違法で取消しを免れない。
二　請求の原因に対する認否
（被告両名）
請求の原因１ないし４は認める。
（被告千代田区）
請求の原因５（本件決定の違法）（一）の被告千代田区が本件承認は行政不服審査法第一条第一項に当たらないとしたこと及び同（二）の被告千代田区が別紙工事区間道路目録記載の道路の管理者であることは認めるがその余は争う。
（被告知事）
請求の原因５（本件裁決の違法）の前段は認めるが、後段は争う。
三　被告らの主張
（被告両名）
１　本件敷設許可及び本件施行認可は、地方鉄道法（大正八年法律第五二号）第四条ただし書の規定に基づくもので、右第四条ただし書は地方鉄道が道路を縦断して占用する場合、すなわち道路中心線と鉄道中心線とが平行または重なる場合の敷設許可に関する規定であり、右許可を受けた場合には軌道法（大正一〇年法律第七六号）第四条の場合と同様に地方鉄道の道路への敷設のみならずその工事のための道路占用についても道路管理者の法第三二条第一項に基づく道路占用許可を受けたものとみなされる結果、営団が右地方鉄道法第四条ただし書の規定に基づく許可を受けた範囲内で道路管理者の道路への占用許可権限は消滅し、重ねて道路管理者の占用許可を受ける必要はないのである。
なお、本件については、建設大臣は、地方鉄道法第四条ただし書の許可を本件敷設許可と本件施行認可の二つの行政処分に分けて行なつているがこれは次の理由に基づくものである。すなわち、本来なら敷設許可をする前に、当該許可申請書に地下鉄の確実詳細な実施設計書である線路実測図及び工事方法書を添付させておけば後に認可という行政処分は必要ないのであるが、敷設許可をまたずして当該許可がされるか否か不明であるのに実施設計書を作成しなければならないとすれば、出願者にとつては余分の負担を求められることになるし、また、敷設許可を受けた後でなければ実施設計はたて得ないところから、まず敷設許可をし、しかる後に当該許可に付した命令書により実施設計書を提出せしめることは行政の実施上も必要なことである。
そして、認可するにあたり、事業者に対し道路本来の効用に対する影響等を判断するため詳細な実施設計書を敷設許可に付した命令書により提出せしめることは、公物管理権より生ずる当然の権限である。
２　本件承認は法第三二条の占用許可処分ではない。


（一）　営団は、本件施行認可を受けたことにより地下鉄一一号線の工事に着手することが可能となつたのであるが、右認可に附された条件には、「工事の施行にあたつては、工事の順序・方法等について詳細な設計図書を作成し、これを道路管理者に提出してその承認を受けること。」との条件が附されていたため、営団は右条件に従い被告千代田区に対し本件承認を求めたものである。（二）　このように本件承認は、本件施行認可によつて決定された工事方法を前提として工事施行の順序、工事を施行する場合の注意点及び工事終了後の道路復旧の方法等の細目的、技術的事項について道路管理者である被告千代田区と事業者たる営団が協議・調整した結果を承認という形で処理したものにすぎないのであつて、本件承認によつては何ら具体的な法的効果は発生していないのである。
（被告知事）
（一）　行政不服審査法第五条第一項第一号は、処分についての審査請求は、処分庁に上級行政庁のあるときにすることができるものとされている。ところで、道路管理者である市区町村が市区町村道を管理する事務は、当該地方公共団体の行なう自治事務であり、この事務について行政組織上、当該市区町村を一般的に指揮監督する権限を有する行政庁はなく（法第一六条第一項、地方自治法第二条第二項、第三項第二号、第二八三条第二項）、したがつて、特別区が特別区道を管理する事務として行なつた本件承認についても上級行政庁はなく、前記審査法第五条第一項第一号の適用はない。
（二）　行政不服審査法第五条第一項第二号は、処分についての審査請求は法律（条例に基づく処分については条例を含む。）に審査請求をすることができる旨の定めがあるときにすることができるものとされている。ところで、原告らは、本件承認が法第三二条第一項の道路占用許可処分に該当するから、法第九六条第二項により、行政不服審査法第五条第一項第二号が適用される旨主張するが、既に述べたように本件承認は右占用許可処分ではないから、本件審査請求は行政不服審査法第五条第一項第二号に当たらない。
（三）　行政不服審査法第二五条第一項の口頭意見陳述の制度は、事案の実質審理に関するものであるから、審査請求が不適法として却下される場合には適用されないところ、右（一）、（二）に述べたように原告らの審査請求は不適法であるから右条項の適用はなく、したがつて、本件裁決には何ら手続的瑕疵はない。
四　原告らの反論
本件承認は、被告千代田区が営団に対して千代田区道につき特別の使用権を設定した行政行為で、右は地方鉄道法第一六条に規定する「所管行政庁の許可」及び法第三二条に規定する「道路管理者の許可」に当たる行政処分である。１　被告らは、地下鉄についても地方鉄道法第四条ただし書が適用され、右規定により、主務大臣である建設大臣の道路下への敷設許可があれば、道路管理者の道路占用許可があつたものとみなされる旨主張する。しかし、そもそも地方鉄道法第四条は、地下鉄道には適用されないのである。すなわち、地方鉄道は、高速度かつ大量運転を目的とする鉄道であり、これを道路面に敷設するについては、道路交通に支障を生ずるため、地方鉄道法第四条で原則として道路に敷設することを禁止しているが、道路下に敷設する地方鉄道の場合には、道路交通に支障をきたす恐れは殆んどないから、地方鉄道を道路下に敷設することを原則的に禁止する理由はない。したがつて、地方鉄道法第四条の規定は、地方鉄道を道路面に敷設する場合の規定であり、右規定は地下鉄敷設の場合には適用されないのである。このことは、地方鉄道の主務大臣である運輸大臣においても地方鉄道法第四条ただし書の「道路」とは「道路面」を意味する旨表明していた（昭和三一年四月二〇日鉄監三四八号の二、運輸事務次官から陸運局長あて通達）し、また、建設省においても昭和二七年九月二六日付の運輸事務次官と建設事務次官の「覚書」第三条において軌道法に規定する「道路」とは「道路面」なることを認めていたことからも明白である。そうすると、地下鉄敷設の場合には地方鉄道法第四条ただし書の適用はないのであるから、右第四条ただし書の適用を前提とする被告らの解釈は問題となり得ず、地下鉄の敷設及び工事については法第三二条第一項に基づく道路管理者の占用許可処分が必要となるのである。
２　仮に、被告らが主張するように、地方鉄道法が地下鉄にも適用されるとしても、なお道路管理者の占用許可は必要であり、これを不要とする被告らのような解釈は現行法制上採り得ない。すなわち、
（一）　道路管理者による道路占用の許可あるいは承認の規定は、大正八年法律第五八号による道路法（以下「旧道路法」という。）にも存したが、その性格は現行道路法とは全く異なつている。旧道路法下においては、道路行政は、旧憲法の基調である中央集権主義の一環として、道路をすべて国の公物とし、府県知事、市町村長による管理は、国の機関として、国の指揮監督下に行なわれる建前をとつていた。これを道路占用許可についてみると、旧道路法下においては地方の道路管理者は国の機関として道路を管理するにすぎなかつたから、主務大臣が地方鉄道法第四条ただし書に基づいて道路への鉄道敷設許可を与えた場合には、もはや当該道路管理者の占用許可を不要とするとの解釈も十分合理性を有したものということができるが、現行道路法下ではかかる解釈は採り得ないのである。すなわち、現行道路法下では、憲法が地方自治、地方分権主義を基本原理としたことから、地域住民の生活と密接に関連する道路に関する地方行政は、地方公共団体の公共（固有）事務に属する建前を採つているのであるから、いやしくも地方公共団体の道路管理権を奪い、あるいはこれを制約するためには、法第三五条や軌道法第四条及び第六条のような法律の明文を要するものと解すべきである（地方自治法（昭和二二年法律第六七号）第二条第三項ただし書参照）。このことからすると、被告らの地方鉄道法第四条ただし書に関する前記解釈は、明文の根拠を欠くものであつて、到底採用し得ないものといわねばならない。


（二）　法は第三二条第一項第三号で「鉄道、軌道その他これらに類する施設」を道路に設け、継続して道路を使用しようとする場合においては道路管理者の許可を受けなければならない旨規定しており、右規定からすれば、法は軌道であると鉄道であるとを問わず、かつ、それが縦断であると横断であるとを問わず、道路占用許可を要するものとしているのであり、また、同項第七号においては、工事のための工事施設による占用についても占用許可を要するものとしていることは明らかというべきである。そして、法は、占用許可をすべきか否かにつき、当該道路占用が道路管理上の基準に適う場合には道路管理権者が占用許可を与えることができる旨定めている（法第三三条）が、一定の公共事業については、所定の基準に合致する限り占用許可を与えねばならないものと定め（法第三六条）、道路管理者に占用許可を義務づけているところであつて、右第三六条の規定からすると、軌道や地方鉄道の敷設は当然右第三六条によつて律されるものというべきところ、法第三六条は、地方鉄道の敷設については規定しているが、軌道については何ら定めていないのである。これは、軌道については軌道法第四条及び第六条に道路占用許可に関するみなし規定があるからであり、このような規定を欠く地方鉄道法については法による占用許可を要するものとしていることが明らかである。３　地方鉄道法第四条ただし書に関する被告らの解釈の不当性（一）　法は、その制定当時、地方鉄道法及び軌道法の規定の存在を踏まえていたものであり、このことは、法第三二条第一項第三号において軌道についても道路占用許可が必要であるとしつつ、法第三六条においては軌道法第四条及び第六条の規定があることを念頭においたため規律の対象から除外していることからも明らかである。また、法が「鉄道」の道路への敷設に関し道路管理者の占用許可を不要とすべきかどうかという問題を明確に意識していたことは、法第三五条の規定の存在により明らかである。そして、法は、右のような考慮をしたうえで、なおかつ、地方鉄道の場合には道路管理者の占用許可が必要であるとし（法第三二条）、敷設せんとする者に工事計画書の提出を義務づけ（法第三六条第一項）、占用許可は基準に合致する限り与えねばならないものとしたのである（同条第二項）。そうすると、地方鉄道法第四条ただし書に軌道法第四条と同種の「みなし規定」を読み込み、一般法たる法の特別規定だとする被告らの解釈は失当である。（二）　運用においても、制定当初は、法の適用は明確であつた。法の施行に当たり軌道法と地方鉄道法の法上における地位が異なることは行政当局においても十分認識していたのであり、このことは運輸省・建設省の両事務次官の間での「覚書」（昭和二七年九月二六日）においても、軌道法第四条及び第六条のみが法の例外とされていたものであるし、また、運輸省の「改正道路法と地方鉄道軌道との関係について」と題する通達（昭和二七年一〇月一一日鉄監八三六号）は、「道路の占用の許可（第三二条）」の項で、道路に鉄道・軌道を敷設するについては道路管理者の許可を受けなければならぬが、軌道の場合は「軌道法第四条及び第六条の規定が道路法に対する特別法として優先適用されるから」、占用許可は不要である旨明言しているのである。
（三）　地方鉄道法第四条ただし書の「敷設」の解釈について被告らは、右の「敷設」とは鉄道が道路に縦断的に敷設される場合をいうと主張する。しかし、現行法上「敷設」という概念について縦断と横断とが区別して用いられている例はほかにないし、法においても横断の場合には「交差」という用語を用いてこれを区別しているのである（法第三一条第一項、第四八条の三、四、八等）から、被告らの右主張は法律上の根拠を欠くものである。被告らの主張は、地方鉄道においては横断は予想されるが縦断は例外的であるとの前提に立つものであるが、右主張は地方鉄道法第四条を「道路面」に関する規定としてはじめて意味がある。我が国最初の地下鉄は大正一四年九月二七日に着工され、昭和二年一二月三〇日浅草・上野間に誕生した。したがつて、大正八年に制定された地方鉄道法が地下鉄を予定していたとは考えられない。道路面に鉄道を縦断的に敷設することは本来の道路の用に供されていた空間の機能の消滅もしくは減縮と引きかえになされるわけであるから、道路交通に重大な影響をもたらす。しかし、地下の場合は工事中の一時的な影響はあるものの道路交通の機能に恒久的影響を与えるわけではなく、縦断にしろ横断にしろ道路管理の面で一律に規制すれば足りるのである。また、実質的に考えても斜めに道路下を横断する場合を縦断と区別する理由はない。そればかりか、地方鉄道の道路への敷設に関し道路管理者の関心の度合いと厳重なチエツクの必要性が高いのは横断的敷設より縦断的敷設であるのに、被告らの解釈によれば横断的占用の方が縦断的占用より厳格となるのである。また、被告らが主張する縦断と横断の区別はあいまいで、かつ、通達訓令の中にもこれを明確にしたものはない。
（四）　被告らは、地方鉄道の道路への縦断的占用につき地方鉄道法第四条ただし書の許可があれば、敷設のみならず工事施設による占用についても許可が不要となる旨主張するが、地方鉄道法第一六条の存在及び法の規定に加え、被告が地方鉄道に準用されるという軌道法すら「敷設」許可と「工事施行」許可とを区別していることからしても、右被告らの解釈は恣意的といわねばならない。
（五）　地方鉄道法へ軌道法を準用することの不当性
被告らは、地方鉄道法第四条ただし書の解釈の根拠を軌道法第四条に求めているがこれは妥当ではない。すなわち、軌道法は都電や市電のような路面電車で道路の効用を補充する鉄道機関に限つて適用される法律であるのに対し、地方鉄道法は道路とは無関係に都市と都市との間を結び、高速大量輸送を目的とする鉄道機関に関する法律であり、両者は右の差異に基づく技術的基準等にちがいがあるから、このような相違を無視することはできないし、また、地方鉄道法と軌道法の制定の経緯に照らしても軌道法第四条を地方鉄道法第四条ただし書の解釈に準用することはできない。


（六）　公物管理権の所在からみた被告らの解釈の不当性被告らの解釈によれば、道路法上の道路管理者の権限は無視され、運用上意見聴取がされているからといつてそれが補完されるものではない。すなわち、軌道法では、主務大臣の特許により道路管理者の占用許可があつたことになり、この場合には道路管理者の意見を徴することが手続的に保障されている（軌道法施行令（昭和二八年政令第二五八号）第二条第一項、軌道法施行規則（大正一二年内務省鉄道省令）第四条）。これに対し、地方鉄道法では、同法第四条ただし書に基づく許可申請がなされた場合に道路管理者の意見を聴取する手続は法的に保障されておらず、道路管理権との調整は全く図られていないのである。この結果、原則として道路への敷設を禁止している地方鉄道法の方が道路管理者の意向と無関係に道路に敷設することができることとなり不合理といわねばならない。以上のような観点からすると、地方鉄道を道路へ敷設する場合には縦断、横断を問わず、敷設及び工事の両態様につき法第三二条第一項の占用許可を必要とするものと解するのが相当である。
４　本件承認は被告千代田区がした法第三二条に基づく占用許可処分である。（一）　道路管理者が占用許可処分を行なうためには、（１）占用の目的、（２）占用の期間、（３）占用の場所、（４）工作物等の構造、（５）工事実施の方法、（５）工事の時期及び（７）道路の復旧方法の七項目について審査したうえで許否を決することになる（法第三二条第二項、第三三条）ところ、本件地下鉄一一号線につき本件敷設許可以降の一連の手続過程において右各項目のすべてが明らかになつたのは営団から被告千代田区に工事施行方法説明書が提出された段階においてであり、それ以前の本件敷設許可ないし施行認可の段階では判明していなかつたものである。そして、被告千代田区は本件承認に際して前記の各項目のすべてを了知したうえ本件承認を行なつたものであるから、実質的にみると右承認の判断において占用許可の判断が履践されているものというべきである。ひるがえつてみるに、仮に、被告ら主張のように地方鉄道法第四条ただし書の許可が道路占用許可の効力を有するとするなら、右判断の時点において道路占用許可の判断に必要な要件、すなわち、前記（１）ないし（７）の各項目に該当する事実が判明していなければならないと解すべきであるところ、前記のように右判断の時点においては未だ明らかではなかつたのであるから、当該時点においては占用許可なる効力を有する処分はなし得ないものといわねばならない。してみると、営団による千代田区道の占用につき許可をなし得るのは本件承認の時以外にはないことになる。（二）　また、本件承認が被告千代田区において行なわれた過程は、道路占用許可手続が行なわれる場合と全く同じである。本件承認は道路占用許可書という形式をとつていないが、法第三二条の道路占用許可の要式は定められていないし、東京都千代田区道路占用規則に記載されている占用許可書のひな型においても頭書に道路法第三二条による旨の記載はあるが、記載の内容については特に定められていないのである。これらのことからすると、占用許可処分としては、被告千代田区が占用しようとする者に占用を許可する旨の意思が表示されていれば足りるというべきであり、この意味において本件承認が占用許可処分たることに何ら欠けるところはない。そして、本件承認には通常道路占用許可に付されるものと同様の条件が付されているうえ、右条件の中には「道路管理者が必要があると認めたときは、工事方法を変更させ、または許可条件を変更することがある。」との条項があり、まさに本件承認が占用許可処分であることを物語つている。さらに、被告千代田区の土木部長は、営団の千代田区道への工事については道路法で行なつており、右営団の工事を止めている旨言明しているし、営団においても、本件承認が得られるまで工事に着手することはできないものと認識していたのであるから、この点からみても本件承認は実効性ある行政処分であることは明らかである。５　仮に、本件承認が道路占用許可処分に該当しないとしても、なおその行政処分性は否定し得ない。すなわち、仮に建設大臣に地方鉄道法第四条ただし書に基づく道路占用許可権限を認めるとしても、本件敷設許可及び施行認可によつては右占用許可手続は完結せず、本件承認によつてはじめて営団に千代田区道についての具体的占用権限が発生するものといわねばならない。したがつて、本件承認は道路管理権の行使として営団の千代田区道占用を効力あらしめるものというべきであるから行政処分性があるものというべきである。
五　原告らの反論に対する被告らの再反論
１　地下鉄の道路への縦断的敷設につき地方鉄道法第四条ただし書に基づく建設大臣の許可があつた場合には、さらに道路管理者の占用許可を要しないとする解釈が合理性を有することは以下のとおりである。
（一）　地方鉄道法は、鉄道を道路に敷設することを原則として認めず（地方鉄道法第四条本文）、軌道法による軌道の場合のように鉄道を道路に縦断的に敷設すること、すなわち、道路中心線と鉄道の中心線とが平行または重なつて敷設することは許されないが、やむことを得ざる場合には主務大臣の許可を得て道路に縦断的に敷設することができる旨定めている（地方鉄道法第四条ただし書）。これに対し、鉄道が道路を横断して敷設される場合、すなわち、一方の民地側から道路に入り他方の民地側に抜ける場合で、道路中心線と鉄道中心線とが平行または重なることがない場合については、かかる事態は無数に存在し、かつ、当然に予想されるところであるから、この場合には、地方鉄道法第一六条が法第三二条第一項の許可を要することを注意的に規定しているのである。
（二）　ところで、軌道法第四条は、軌道の敷設につき主務大臣の特許があれば軌道敷設に要する道路の占用につき管理者の許可又は承認があつたものとみなす旨規定しており、この場合には道路管理者が道路の占用について許可権限を有しないことが明らかである。すなわち、軌道敷設の特許は道路占用の許可を合わせ含む行為であつて、ただ、管理者の占用許可権限を尊重するため、主務大臣が特許をする場合には事前に管理者の意見を徴さねばならないものとされている。地方鉄道法は、軌道法のような明文の規定を欠いているが、前項の縦断的敷設については、地方鉄道法第四条ただし書の許可があつた場合には、次のような理由からすると軌道法の場合と同様に解するのが相当である。
（１）　まず、地方鉄道法が軌道法第四条のようなみなし規定を欠くのは、軌道は当然に道路に敷設するものであるから特に明文で規定しているのに対し、地方鉄道法においては、地方鉄道を道路に敷設することを原則として認めず、例外的に極めてまれな場合しか道路に敷設しないのであるから、特に明文をもつて規定しなかつたにすぎないのである。


（２）　また、原告らのような解釈を採つた場合には、建設大臣が国家的見地から地方鉄道を敷設することの公共の利益を考え、道路に敷設することを許可したにもかかわらず、一道路管理者が道路管理上の立場からこれを不許可とする事態が起つた場合には、地方鉄道法第四条ただし書の趣旨は全く失われる結果となり、さらにこめ場合、建設大臣のした許可の効力如何、鉄道業者の権利発生の時期如何等の混乱が生じることは明らかである。これに対し、被告らの解釈は、右のような不合理を避け得るばかりか、手続的にも地方鉄道を道路に縦断して敷設する場合には、地方鉄道法第四条ただし書に基づく敷設許可及び施行認可の際に法第三六条の工事の計画書に匹敵する詳細な線路実測図及び工事方法書を提出せしめて審査しているのであるから、実質的にみると道路占用許可処分もなされたとみなされるのであり、このような場合には、工事施行認可後にさらに道路占用許可、が必要だとすると、出願者は再度工事の計画書を提出しなければならないなど余分な負担を被るものである。
（３）　行政実例も、被告らの解釈の正当性を裏付けている。すなわち、地方鉄道法第四条ただし書の許可手続に関する行政実例は、明治四三年八月二日付内務省令第二七号、同日付内務省訓令第一三号、昭和五〇年四月一日道政発第一九号建設省道路局長通達及び同日付道政発第二六号建設省道路局路政課長通達等によれば、地方鉄道を道路へ縦断的に敷設する場合には、地方鉄道法第四条ただし書の建設大臣の許可があれば道路管理者の占用許可は不要との解釈に立ち、軌道法の場合と同様に道路管理者の意見を徴することと定めているのである。２　原告らは本件承認を行政処分である旨主張するが次のように失当である。（一）　既に述べたように、地方鉄道法第四条ただし書の敷設許可を受けれぼ法第三二条第一項の許可を受けたものとみなされ、道路を占用して地下鉄施設の工事に着手することができるのであるから、本件承認を工事に着手することを認めた許可処分と解する余地はない。また、本件承認は建設大臣のした工事施行の認可に付された条件に基づいて道路管理者である被告千代田区がしたものであり、これを法の規定に基づく許可処分と解することはできない。
（二）　本件承認は、本件敷設許可及び本件施行認可という二つの行政処分を前提とし、工事施行の円滑な進行を期するため、その順序、方法等を事業者たる営団と被告千代田区との間で協議調整したものにすぎず、何ら具体的な法的効果が生ずるものではない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求の原因１ないし４の事実は当事者間に争いがない。二　原告らは、本件承認は被告千代田区がした法第三二条第一項に基づく道路占用許可処分に当たる旨主張するので、以下この点につき判断する。１　まず、本件承認に至る経緯についてみるに、原本の存在と成立に争いない乙第一号証、第五号証、第九号証、第一二号証及び第一三号証の二、成立に争いない乙第三号証の一、二、第四号証、第一〇号証の一、二、第一一号証、第一三号証の一及び第一四号証並びに証人Ａの証言によれば、次の事実が認められる。（１）営団は、昭和四六年七月三一日付で建設大臣に対し本件敷設許可申請を行なつたところ、東京都首都整備局長は、右申請を受けて同年八月四日付で千代田区長に対し、本件敷設許可申請書、理由書、起業目論見書及び工事方法概略書等の各写を添えて千代田区道へ地下鉄一一号線を敷設するについての意見を求めた（なお、右起業目論見書写には地下鉄一一号線が敷設される道路名及び敷設区間の記載がある。）。そこで、被告千代田区の土木部管理課及び道路課で右意見照会につき検討した結果を踏まえ、昭和四六年九月一四日付で前記首都整備局長に対し、千代田区道への敷設については支障はない旨区長名で回答し、営団は建設大臣から昭和四七年三月三〇日付で本件敷設許可を受けた。（２）続いて営団は、本件敷設許可に付された命令書の第二条に基づき昭和四七年四月一一日付で建設大臣に対し本件施行認可申請を行なつたところ、東京都首都整備局長は、右申請を受けて、同月一七日付で千代田区長に対し、本件施行認可申請書、理由書及び工事方法書の各写を添えて千代田区道での地下鉄一一号線の工事施行について意見を求めた（なお、右工事方法書写とこれに添付された図面には、地下鉄施設の構造及び基本的な工法の記載がある。）。そこで、被告千代田区は、前同様の検討をし（ただし、本件敷設許可についての意見照会については区長決裁で処理したが、右照会については土木部長決裁で処理した。）、昭和四七年六月二七日付で前記首都整備局長に対し、千代田区道での工事施行については支障はない旨回答し、営団は、昭和四八年三月二七日付で建設大臣から本件施行認可を受けた。（３）さらに営団は、本件施行認可に付された条件２において、「工事の施行にあたつては、工事の順序方法等について詳細な設計図書を作成し、これを道路管理者に提出してその承認を受けること。」とされていたことから、まず、昭和四八年七月一八日付で永田町・大手町間について承認申請をしたところ、被告千代田区は、地下鉄一一号線の右区間沿線住民の反対等のため右承認申請を保留した。そこで、営団は、昭和五三年七月一〇日付で新たに永田町・三番町間につき工事施行方法説明書及び図面（これらの書面には、工事区間、施行方法の詳細及び道路復旧方法等が記載されている。）を添えて本件承認申請を行なつたところ、被告千代田区においては、本件承認申請を土木部管理課、道路課及び公園河川課で検討したうえ、区長決裁を経て昭和五三年七月二七日付で本件承認を営団に与えた。以上の（１）ないし（３）の事実が認められ（ただし、本件敷設許可、施行認可及び承認が営団に与えられた事実並びに各日付は当事者間に争いがない。）、他に右設定を左右するに足りる証拠はない。２　ところで、原告らは、本件承認が法第三二条第一項の道路占用許可であると解すべき旨主張するので、まず、地下鉄による道路の占用につき占用許可が必要であるか否かの点について考えてみる。


（一）　まず、地下鉄の敷設についての準拠法の点であるが、軌道法による軌道は、一般交通の用に供するため、原則として道路に敷設されて、道路交通の補助的機能を営むものであり、例えば路面電車のように、比較的少量、低速の輸送を本旨とする交通機関である。これに対し、地方鉄道法による地方鉄道は、一地方における交通を目的として公衆の用に供するため、原則として道路外に敷設されるものであり、比較的大量、高速の輸送を本旨とする交通機関である。ところで、現在における地下鉄は、原則として道路に敷設されるものとはいえないし、路面下に敷設されることはあつても、一般に道路交通の補助的機能を営むものとはいえず、都市及びその近郊における交通を目的とする比較的大量、高速の輸送を本旨とする交通機関であつて、最近においては、いわゆる相互乗入れによつて、他の地方鉄道と一体化した交通の機能を営む場合も少なくない。以上に述べたところに徴すると、地下鉄ことに本件におけろ東京都市計画都市高速鉄道第一一号線については、その実態及び機能からみて地方鉄道としての性格を有するものであり、地方鉄道法によつて規制されるベきものと解するのが相当である。
（二）　ところで、軌道を敷設して運輸事業を営もうとする者は、主務大臣（建設大臣及び運輸大臣、軌道法施行令第一条）の特許を受けなければならない（軌道法第三条）が、右特許を受けた者は、軌道敷設に要する道路の占用について道路管理者の許可又は承認を受けたものとみなされる（同法第四条）。また、軌道経営者は、主務大臣の指定する期間内に工事施行の認可を申請しなければならないが（同法第五条第一項）、工事施行の認可を受けた軌道経営者は、道路に関する工事につき道路管理者の許可又は承認を受けたものとみなされる（同法第六条）。一方道路法は、第三二条第一項第三号において、鉄道、軌道を道路に設けるときは道路管理者の占用許可を必要としているほか、これとは別に、敷設工事のための道路の占用についても道路管理者の占用許可を要求している（法第三二条第一項第七号、道路法施行令第七条第二号、第三号）のであるが、前述したところからすれば、軌道事業の特許及び工事施行の認可を受けた軌道経営者は、右いずれの占用許可を得ることも必要でないことになるのである。
（三）　そこで、次に、地下鉄一一号線について適用される地方鉄道法について考えるのに、地方鉄道は、原則として道路に敷設することはできないのであるが、已むことを得ざる事由があるときは、主務大臣（地方鉄道法は、運輸大臣の専管であるが、この事項に限り建設大臣が主務大臣であると解されている。）の許可を受けて道路に敷設することが許される（同法第四条ただし書）。なお、この点に関し、原告らは、地方鉄道法第四条の規定は道路面下に敷設する地下鉄には適用がないと主張するが、道路面下の地中部分も道路管理権の及ぶ範囲内である限り道路の一部であると解されるから、右主張は理由がない。ところで、建設大臣の右敷設許可があつた場合に、さらにそのほかに道路管理者の鉄道敷設についての占用許可（法第三二条第一項第三号）が必要かどうかについては、軌道法第四条のような明文の規定を欠くので、必ずしも明らかではない。この点に関し、被告らは、地方鉄道法第四条ただし書は、地方鉄道が道路を縦断して占用する場合、すなわち、道路中心線と鉄道中心線が平行または重なる場合の敷設許可に関する規定であるとし、このような場合に敷設許可を受ければ、軌道法第四条の場合と同様、鉄道敷設についての道路管理者の占用許可を受ける必要はないと解すべき旨主張する。しかしながら、道路法は、第三二条第一項第三号において、鉄道敷設による道路占用について道路管理者の許可を受ける必要があることを明示しているのであるから、明文の規定なしに道路管理者の権限の排除を認めるのは適当でない。さらに軌道法による軌道と比較してみても、軌道は前述したとおり、道路と一体となつて道路交通の機能を補完する比較的少量、低速の輸送機関であるのに対して、地方鉄道は一地方における交通を目的とする比較的大量、高速の輸送機関であるから、本来道路と一体となる性質の施設でもなく、道路の機能を阻害、減殺する可能性の点では、一般に軌道よりも高いと考えられる。したがつて、軌道につき前記のような道路占用許可に関する特則があるからといつて、直ちに、明文の規定なしに地方鉄道についても同様の取扱いをするべきであるとは即断し難いのである。
また、実質的に考えてみても、地方鉄道法第四条ただし書の許可の性質は、講学上の許可（禁止の解除）に当たり、その申請手続をみても、申請書に鉄道を道路上に敷設することを必要とする事由を詳記するとともに、起業目論見書、工事方法概略書、全線路の予測平面図、道路上に敷設すべき線路の予測図、沿線の地勢及び線路選定の理由を詳記し付近の道路、市街等との関係を説明する説明書及び道路上の敷設費の概算書を添付することが必要とされており、右申請に対しては、専ら路線の設定、ことに道路上に路線を設定することの当否という観点からその許否が決せられるべきものとされていると解せられる。一方、道路占用許可は、講学上特許といわれる性質の行政行為であつて、その申請書に明らかにすべき事項は、法第三二条第二項所定の道路占用の目的、期間、場所、工作物、物件又は施設の構造、工事実施の方法、工事の時期、道路の復旧方法等であり、後記認定に係る東京都千代田区道路占用規則（昭和五二年一〇月三日千代田区規則第三三号）第三条で定められている申請書の添付書類も右各事項を明らかにするものである。これらの点からすれば、道路占用許可は、専ら道路管理の観点から許否が決せられるものと解される。したがつて、地方鉄道法第四条ただし書の許可と道路占用許可とは、許否を決するに当たつての判断事項を異にするから、前者があつたからといつて後者が不要となる筋合のものではない。


そもそも、道路の機能に少なからぬ影響を与える可能性のある地方鉄道の道路への敷設について、道路管理者が法的に保障された手続によつて関与することが認められないということは不自然というほかない。道路の機能を補完する性質を有する軌道についてさえ、軌道法第四条により主務大臣の特許を受けることによつて道路管理者の許可又は承認を受けたものと、及び第六条により主務大臣の施行認可を受けることによつて道路に関する工事につき道路管理者の許可又は承認を受けたものとそれぞれみなされる場合においては、主務大臣は道路管理者の意見を徴することが法律上要求され（軌道法施行令第二、三条及び第五条第二項並びに軌道法施行規則第四条及び第一〇条）、道路管理者の利益が法律上手続的に保障されているのに対し、地方鉄道法にはそのような手続は定められていない。被告らは、本件敷設許可に際し道路管理者の意見を徴しており、また、本件施行認可に付された条件により、工事の順序・方法等についての詳細な設計図書が道路管理者に提出されて本件承認の手続がとられたものである旨主張するけれども、右は、いずれも通達等に基づく運用ないし行政手続上の慣行として行なわれているものであつて、法的な保障の裏づけのある手続ではない。なお、日本国有鉄道の行なう事業のための道路の占用については、道路占用許可は必要ではないが、道路管理者との協議が要求されていることも考慮すべきである（法第三五条）。
（四）　次に鉄道敷設工事のための道路の占有についてであるが、（三）において述べた鉄道敷設それ自体のための道路の占用とは、占有の場所、期間及び工作物等の点で異なり、別個の意義、機能を有すると考えられること、地方鉄道法第一六条が道路に関する工事施設について所管行政庁の許可を受けるべきことを定めていること、法第三二条第一項第七号、道路法施行令第七条第二号、第三号が工事用施設、工事用材料による道路の占用について占用許可を受けるべきこととしていること、軌道について前述のとおり軌道敷設についての占用許可と道路に関する工事についての道路管理者の許可を別個に取り扱つていることからすれば、地方鉄道の敷設工事のための道路占用については、地方鉄道法第四条ただし書の敷設許可とは別に道路管理者の許可が必要であるというべきである。被告らは、地方鉄道法第四条ただし書は、地方鉄道が道路を縦断占用する場合に関する規定であり、右ただし書所定の建設大臣の許可を受ければ、道路への鉄道敷設についての占用許可のみならず、敷設工事についての道路占用許可も不要となる旨主張する。しかしながら、地方鉄道法第四条ただし書の許可が道路への鉄道敷設それ自体のみについてのものであることは、前述したところから明らかである。
（五）　以上（三）及び（四）において判示したところは、以下に述べるところからも明らかである。すなわち、法は第三二条第一項第三号で「鉄道、軌道その他これに類する施設」につき道路占用許可を要するものと定めながら、水道、電気等の公益事業の用に供するための道路占用についての手続及び許可基準の特例を定める法第三六条において、地方鉄道による道路占用の場合を右規定の対象としているのに対し、軌道による道路占用の場合を右対象から除外しており、このことは前記の軌道法第四条及び第六条の各規定が法による道路占用許可の特別規定に当たるが、地方鉄道については道路法が適用されることを前提としているものといわざるを得ない。
もつとも、被告らは地方鉄道法第四条ただし書は縦断的占用の場合の規定であり、これに対し地方鉄道法第一六条、法第三六条は横断占用の場合の規定である旨主張しているところであるが、法はもとより地方鉄道法にも縦断、横断なる概念を明らかにした規定はないし（かえつて、法は第三一条、第四八条の三等で道路と鉄道の交差なる概念を用いている。）、両概念は必ずしも明瞭とはいい難いのみならず、もし被告ら主張のとおりとすれば、地方鉄道法第四条ただし書の規定を前提として立法された法第三六条が単に「地方鉄道を・・・・・・道路に設けようとする者」とのみ規定していることが肯けないから、このような解釈は採用できない。また、被告らは、地下鉄が道路を縦断占用する場合に道路管理者の占用許可を要するとの解釈を採つた場合には、建設大臣が国家的見地から道路への敷設を許可したのに一道路管理者が道路管理の立場から地下鉄敷設を不許可とする事態が生じ不都合である旨主張するが、法第三六条第二項は、地方鉄道のような公益事業については、政令で定める基準に適合する限りは許可を与えなければならないものと定めているところであるから、恣意的に運用される恐れは少ないし、被告らの解釈に従うとしても道路占用許可を要するとする横断占用の場合については、建設大臣の地方鉄道法第四条ただし書の許可があつたとしても道路管理者によつて占用許可が与えられないという事態を完全に回避することはできないのである。さらに、被告らは建設大臣の行なう敷設許可及び施行認可の際に線路実測図及び工事方法書を提出させ審査しているのであるから、実質的にみれば、道路占用許可の審査も行なわれたのと同様であり、このうえさらに道路占用許可を要するとするのは出願者に余分な負担をかけさせることになる旨主張する。しかし、かかる主張は地方公共団体が道路管理権をその固有の権限として有することを考慮すれば、採用することはできない。以上の検討の結果に照らせば、地方鉄道法第四条ただし書の規定は同条本文で原則として地方鉄道の道路への敷設を禁止しているのを建設大臣の許可により例外的に解除することができる旨を規定したにすぎず、右許可によりただちに当該道路占用の特許を付与するものとは解されないものというべきであつて、被告らのこの点に関する解釈は開係各規定のうえからも、また実質的観点からも採用し難いものといわなければならない。


３　（一）そこで、原告らは、本件承認が法第三二条第一項の道路占用許可処分であると解すべき旨主張するので、以上に述べたところに従つて、そのように解することができるか否かについて検討する。まず被告千代田区における道路占用許可処分の手続及び運用についてみる。原本の存在と成立に争いない甲第一三、一四号証及び第一六号証並びに前掲証人Ａの証言によれば、被告千代田区においては、法及び道路法施行規則（昭和二七年建設省令第二五号）を受けて、「東京都千代田区道路占用規則」及び右占用規則を受けた「道路占用許可基準及び道路占用物件配置標準（昭和五二年一〇月三日千代田区告示第四三号）」をそれぞれ定め、これらに従い道路占用許可行政を運用しているところ、これを申請から許可に至る手続及び運用についてみると、おおむね次のように行なわれている。すなわち、前記千代田区道路占用規則第二条によれば、占用許可申請者は別記第一号様式による道路占用許可申請書を区長に提出すべきものと定められているところ、右別記第一号様式は、法第三六条に規定する占用以外の場合に用いる甲と右第三六条の場合に用いる乙に分かれているが、そのいずれにも「道路占用許可申請書」なる表題と「道路法第三二条の規定により下記のとおり許可を申請します。」との文言並びに占用目的、占用物件の種類（乙のみ）、数量、占用期間、占用の場所及び工事の実施方法（乙のみ）等を記載する欄が設けられており、実際の申請においてもほぼ右の様式に従つて行なわれている。そして、右申請書が提出されると、土木部管理課占用係で受理され、同係及び同課計画調整係並びに道路課等の当該道路占用に関係する部署において審査が行なわれ、事案の重要性に応じて区長、助役ないし部長等の決裁（通常は部長決裁）を経て内部的に許否が決せられ、これを受けて区長名で道路占用許可が行なわれる。区長は道路占用許可を行なう場合には、前記千代田区道路占用規則第八条により別記第二号様式による道路占用許可書を交付するものと定められているところ、右様式による占用許可書には、「道路占用許可書」なる表題と「道路法第三二条第　項の規定に基づき、下記のとおり許可する。」との文言並びに前記申請書の記載事項に対応して占用目的、占用数量、占用箇所、占用期間、工事期間、占用料及びその他の条件等が当該占用の態様等に従い記載され、末尾に当該占用許可につき千代田区長に異議申立てをすることができる旨の教示が記載されている。そして、前記千代田区道路占用規則第二一条によれば、区長は道路占用許可をしたときには道路占用台帳に記録しておくものと規定されているところ、被告千代田区では右台帳に当たる占用許可台帳を備え付け、許可の都度記録している。以上の事実が認められ、他に右の認定を左右するに足りる証拠はない。（二）　次に、被告千代田区における地下鉄に係る道路占用時の手続及びその運用についてみるに、前掲甲第一四号証、第一六号証及び乙第一三号証の二、原本の存在と成立に争いない甲第一五号証及び乙第一五号証、成立に争いない乙第八号証及び第一六号証並びに証人Ａ、同Ｂ及び同Ｃの各証言によれば、次の事実を認めることができる。建設省及び東京都は、地下鉄の道路占用につき、従来から、横断占用の場合には道路管理者の法第三二条第一項及び第三六条に基づく占用許可を必要とするが、縦断占用については建設大臣の地方鉄道法第四条ただし書に基づく敷設許可及び右許可に附した命令書の規定による工事施行の認可を受けることにより、鉄道の道路への敷設及び敷設のための工事のいずれもが法的に可能となり、道路管理者の占用許可を必要としないとの解釈を採り、ただ縦断占用の場合には、事業者が工事を施行するに当たつての道路管理者との調整を円滑にするため、工事の施行方法等につき道路管理者の承認を要する旨の条件を施行認可の際に附する取扱いとし、かかる方針に基づき行政指導を行なつてきた。被告千代田区においても右行政解釈に従つて運用してきたのであつて、これを本件地下鉄一一号線についてみると、千代田区神田神保町地区については横断占用に当たるとして前項に認定の道路占用許可手続で処理した事例もあつた。一方、縦断占用に当たるとされた場合については、前記１に認定のような建設大臣の敷設許可及び施行認可を経て承認に至る一連の手続で処理されているところ、被告千代田区における本件承認の手続についてみると、まず、営団からの承認の申請は「工事施行方法承認願」によつて行なわれ、これに添付された図書により区道部分に関する地下鉄工事施行の順序、方法及び道路の復旧等に関する事項が明らかにされるが、右承認願には占用目的、数量、箇所、工事期間等の通常道路占用許可申請書に記載される項目の記載はない。そして、工事施行方法承認願は、土木部管理課、道路課、公園河川課等の審査を経て事案の重要性に応じて区長決裁で処理され、「鉄道工事施行承認について」と題する書面で営団に通知されるところ、右書面には専ら工事の進行方法、安全対策及び道路復旧方法等に関する事項が記載されており、道路占用許可書に記載されている占用目的、占用数量、占用箇所、工事期間等に関する事項及び不服申立ての教示の記載はない。また、被告千代田区では、このような承認手続で処理したものについては、前記３（一）に認定の占用許可台帳には記載しない取扱いとされている。そして、被告千代田区においては、以上の横断占用及び縦断占用に係る処理手続は異なる手続として取り扱われており、前記の手続担当者間においても、縦断占用の場合にも横断占用と同様に法第三二条第一項の占用許可手続を要するとか、あるいは承認手続は右占用許可手続と同一の法的性質ないしは効力を有するとの認識はなく、前記の建設省及び東京都の行政指導に従つていたものであることが認められ、他に以上の認定を左右するに足りる証拠はない。
（三）　そうして、前記１認定の事実並びに３（一）及び（二）認定の事実、とりわけ本件敷設許可から承認に至る経緯、建設省等の行政指導並びに被告千代田区における道路占用許可及び承認の各処理手続等を総合するならば、被告千代田区においては、法第三二条第一項の道路占用許可手続と本件承認の手続とは異なる手続として認識されていたものであつて、被告千代田区が本件承認を道路占用許可処分として行なつたものとは認め難いといわねばならない。


もつとも、原本の存在と成立に争いない甲第四号証によれば、被告千代田区議会の昭和五一年第一回定例会での質疑の中には、「営団の一部の理事は、地下鉄一一号線の問題は、路線をどうこうとするということではなくて、工事をいかにすすめるかということであるから、路線の問題で話が進められているならば、運輸省等から千代田区長に対し業務促進命令が発せられる旨言外に述べている」とし、この点に関する区長の見解をただしたのに対し、被告千代田区の土木部長は、「同区においては道路法で行なつているから運輸省とは関係がない」旨、また、「工事を止める手段として掘削許可を保留している」旨答弁していることが認められるが、右答弁の事実があるからといつてただちに前記認定の千代田区内における地下鉄の道路占用に関する処理手続の運用実態が左右されるものではないし、右掘削許可なるものが本件承認に当たるとしても、前記認定にかかるその処理手続に照らせば、これが道路占用許可に当たるとすることは困難といわねばならない。また、原本の存在と成立に争いない甲第一二号証（「地下鉄一一号線について、沿道のみなさんへ」と題するパンフレツト）によれば、営団は地下鉄一一号線の工事に着手するための手続の一つとして千代田区長の承認が必要である旨述べていることが認められるが、右趣旨は、営団が千代田区道に地下鉄一一号線を敷設工事するためには、道路管理者の承認がなければ法的に不可能であるとの趣旨なのか、それとも事実上円滑な工事の実施が困難である趣旨なのか明らかではなく、これをもつて、直ちに、営団において本件承認が法第三二条第一項の道路占用許可処分であると解していたものとすることはできないといわねばならない。さらに、前掲乙第一三号証の二によれば、本件承認に付された条件の中には「道路管理者が必要があると認めたときは、工事方法を変更させ、または許可条件を変更することがある。」との条項が認められるところであるが、右条項があるからといつて、前記認定を左右する根拠とするには足りない。
そうすると結局、被告千代田区が本件承認を法第三二条第一項に基づく道路占用許可処分として行なつたものと認めるに足りる証拠はないばかりか、かえつて、被告千代田区においては、前記３（二）に述べた建設省等の行政指導に従い、地下鉄が区道を縦断して占用する場合には建設大臣の地方鉄道法第四条ただし書に基づつく許可を以て足り、営団との間で行なう承認の手続は、地下鉄工事の施行を安全かつ円滑に進行させるための事実上の調整措置として理解していたものと認められるのである。
ところで、法第三二条第一項に基づき道路管理者が行なう道路占用許可処分とは、前述のように、道路管理権に基づき道路に一定の施設を設けて継続的にこれを使用する権利を設定し、これを公法上の権利として保護するいわゆる講学上の特許ないし設権行為としての性格を有するものであり、その許可手続は、申請者が法第三二条第二項所定の事項を記載した申請書を道路管理者に提出し、道路管理者は右第二項の第二号ないし第七号までの事項につき政令で定める基準に適合しているか否かを審査するなどしたうえで許可すべきか否かを決定することができるものとされており（法第三三条、ただし、前記のように本件地下鉄のような公益事業については法第三六条第二項により許可が義務づけられている。）許可は格別の要式行為とはされていない。
以上によれば、本件承認が法第三二条第一項の道路占用許可処分に当たるものというためには、本件承認が道路管理者の前記内容のような公法上の権利を設定する旨の意思に基づき、かつ、法第三二条第二項第二号ないし第七号の各事項につき政令で定める基準に適合している旨の判断を包含しているものとみることができることを必要とするものと解すべきである（法第三二、三三条及び第三六条第二項）。ところで、前記認定の事実によれば、被告千代田区は、本件敷設許可及び施行認可の際の意見照会の機会を通じて、占用の目的、期間、場所及び占用物件の構造等を認識したうえで千代田区道への地下鉄一一号線の敷設及び工事施行につき支障がない旨回答し、また、営団からの本件申請により工事実施の方法、時期及び道路復旧の方法等を認識したうえで、これらの各事項につき詳細な内容を定めた本件承認を行なつているのである。そのうえ、本件承認の被告千代田区内における処理手続（審査担当者及び処理経路等）も道路占用許可手続の場合と基本的には同一であるから、これらの事実によれば、被告千代田区においては本件敷設許可から承認に至る一連の手続を通じて法第三二条第二項各号に記載の事実を認識したうえで千代田区道への地下鉄一一号線の敷設を了承したものというべきであるから、右の占用については法が定める占用許可基準に適合しているとの判断をも前提としているものと推認し得るところである。
しかし、前記３（一）に認定したように、被告千代田区においては、法第三二条第一項の道路占用許可手続は右一連の本件承認に至る手続とは区別された手続で処理されており、このような別箇の手続で処理されるゆえんは、前記３（二）及び（三）に認定したように被告千代田区においては本件承認をなすに当たり建設省等の従来からの行政指導に従い、建設大臣の本件敷設許可及び本件施行認可により営団の道路占用権限が発生し、本件承認は単に営団との間で工事の施行方法等につき調整を図るための手段として行なわれるものと認識していたのであるから、被告千代田区が本件承認を通じて営団に対し地下鉄一一号線を千代田区道に敷設占用せしめる旨の権利を設定する旨の意思を有していたものとは認め難く、他にこれを認めるに足りる証拠もない。そうすると、本件承認が占用許可基準に合致する旨の判断を包含しているとしても、これをもつて道路占用許可処分とみることはできない。４　以上の説示によれば、被告千代田区は本件承認を法第三二条第一項の道路占用許可処分として行なつたものではないし、また、本件承認を道路占用許可処分とみることも困難というほかはないから、右占用許可処分に該当するとする原告らの主張は採用できない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
原告は、「特許庁が昭和五二年審判第一二七八〇号事件について昭和五五年九月二六日にした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は、主文と同旨の判決を求めた。
第二　当事者の主張
（原告）
請求原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、登録第二九〇九九五号類似第二号意匠（登録出願昭和四五年三月三〇日、設定登録昭和四八年一月二五日、意匠に係る物品「椅子」、以下「本件意匠」という。）の意匠権者であるところ、被告は、昭和五二年九月二六日、本件意匠の登録を無効にすることについて審判を請求し、この請求は昭和五二年審判第一二七八〇号事件として審理されたが、昭和五五年九月二六日、本件意匠の登録を無効にする旨の審決があり、その謄本は同年一〇月一八日原告に送達された。
二　審決の理由の要点
本件意匠は、別紙第一図面に示すとおりの形状から成るものであり、座、背もたれを枠体で固着した座席部と、この両側下方略中央に設けられた脚部から成る肘無しのものであつて、座席部は、座が略角丸正方形板状、背もたれが略角丸横長方形板状で、枠体は、側面からみて角部を弧状としたＬ字状で、座、背もたれの外縁に沿つて一体に形成されており、この垂直部前面上方に背もたれ、水平部上面略全面に座を固着したものであり、脚部は、縦長逆二等辺三角形板状の座席支持部内側に、逆Ｔ字状の脚の垂直柱を挿入して上下調節可能としたもので、垂直柱下方には、水平な補強材を設けたという基本的な構成態様をなすもので、各部の態様を子細にみると、脚部は、座席支持部下端（頂部）は水平で、中央長手方向に同孔を等間隔に穿ち、その円孔には円状の係止具が二個設けられ、逆Ｔ字状脚の水平棒両端には保護具が嵌合されているもので、座奥行を１とすると、背もたれ部の高さは略３分の１、座席支持部の高さは略２分の１、脚水平棒の長さは略１、表われている垂直柱の高さは略３分の１である。
これに対し、登録第二六四四五二号類似第五号意匠（登録出願昭和四三年三月二二日、設定登録昭和四七年八月五日、意匠に係る物品「いす」、以下「引用意匠」という。）は、別紙第二図面に示すとおりの形状から成るものであり、座、背もたれを枠体で固着した座席部と、この両側下方略中央に設けられた脚部から成る肘無しのものであつて、座席部は、座が略角丸正方形板状、背もたれが略角丸横長長方形板状で、枠体は、側面からみて角部を弧状としたＬ字状で、座、背もたれの外縁に沿つて一体に形成されており、この垂直部前面上方に背もたれ、水平部上面略全面に座を固着したものであり、脚部は、縦長逆二等辺三角形板状の座席支持部内側に、逆Ｔ字状の脚の垂直柱を挿入して上下調節可能としたもので、垂直柱下方には、水平な補強材を設けたという基本的な構成態様をなすもので、各部の態様を子細にみると、座後辺は弧状で角部は角張り、背もたれ下方角部は角張つており、枠体は背もたれ部がやや後方に傾斜し、脚部は、座席支持部下端（頂部）は水平で、上方は外側に向つて僅かに弧状に広がり、中央長手方向に円孔を等間隔に穿ち、その円孔には円状の係止具が二個設けられ、逆Ｔ字状脚の水平棒両端には保護具が嵌合されているもので、座奥行の長さを１とすると、背もたれ部の高さ、座席支持部の高さ、脚水平棒の長さは略１で、表われている垂直柱の高さは略２０分の１である。


そこで、両意匠を対比すると、両者は、物品が同一であり、形態についても、基本的な構成態様が共通し、各部の態様においても、脚部の座席支持部下端（頂部）が水平で、中央長手方向に円孔を等間隔に穿ち、その円孔には円状の係止具が二個設けられ、逆Ｔ字状の水平棒両端には保護具が棒合されている点においては共通しているものである。ただ、各部の態様において、座、背もたれの態様、枠体の傾斜角、座席支持部上方の態様、各部の構成比及び逆Ｔ字状脚垂直柱の表わされた高さ等において差異があるものである。これらの共通点、差異点を全体として比較検討すると、共通点中、基本的な構成態様は看者の注意をひくところであるが、とりわけ、脚部の座席支持部を縦長逆二等辺三角板状とした態様は、特徴があり、視覚的に最も強く看者に印象づけられるところであつて、両形態の支配的態様といえるものであり、類否を左右する主要素と認められる。これに対し、座、背もたれの態様（座後方、背もたれ下方）、枠体の傾斜角等、座席部の態様における差異は、この種の構成からなる座席部に種々の態様がみられるものであるうえに、両者の態様に特徴があるものでなく、座席支持部上方の態様における差異にしても、限られた部位における僅かなものであり、各部の構成比における差異にしても、僅かで基本的な構成に変化を与える程でないものであつて、これら両者の差異は、いずれも軽微な差異であるから、これらの差異が相俟つた効果を勘案しても、その差異は、前記した支配的態様を包含した共通点からみれば微弱であつて、全体に影響を及ぼすものとはいえない。また、逆Ｔ字状脚垂直柱の表わされた高さにおける差異は、この種物品が、脚部において、その高さを上下調節可能とすることは極めて普通に行われているものであり、両意匠についても、その旨の記載はないが、座席支持部には、中央長手方向に円孔（表わされた円形は、その物品の性質から係止のための貫通孔と認められる。）を等間隔に穿ち、係止具が二個設けられている点からみて、上下調節可能とした構造と認定するのが必然であり、この事からみれば、その差異は、単に係止位置の相違であつて、これを意匠上の差異とは到底認めることができない。なお、図示された状態で検討しても、垂直柱の高さの差異は、限られた部位の単なる高低の差異であつて、全体からみれば、部分的な差異というほかはない。以上のとおりであるから、類否を左右する主要素において共通し、その他の点においても共通したところのある両意匠は、前記のような差異があつても、全体として観察した場合には、類似するものといわざるをえない。そうして、本件意匠の登録出願は引用意匠の登録出願の後願にかかるものであるから、意匠法第九条第一項の規定に違反して登録されたものであり、その登録を無効とすべきものである。
三　審決の取消事由
審決は、本件意匠と引用意匠との対比において、意匠の構成態様の認定を誤り、その結果、両意匠が類似の意匠であるとの誤つた判断をしたものであるから、違法である。以下に詳述する。
１　審決は、両意匠を対比して、類否を判断する支配的態様をなす主要素は、脚部の座席支持部を縦長逆二等辺三角形板状とした態様であるとし、該部における両意匠の対比をより具体的に説明せずに、単に、「類否を左右する主要素において共通し、」とだけ座席支持部を抽出して認定しているが、両意匠の対比は、逆Ｔ字状脚垂直柱と座席支持部とが一体となつた構成態様をもつて、類否の判断をするのが妥当であつて、部分的に抽出、すなわち、脚部の座席支持部と逆Ｔ字状脚垂直柱とを区分して、両意匠の類否を判断しているのは失当である。２　審決は、枠体の傾斜角度の態様における差異は、軽微な差異であり、全体的に影響を及ぼすものとはいえないとしているが、本件意匠は、水平状の座席部に対して直角状に折曲した態様となつているのに対し、引用意匠は、約一五度傾斜し、看者に対し視覚的に強く印象づける態様であつて、これを無視している審決の判断は妥当でない。
３　審決は、両意匠の座席部の態様を、座席支持部上方の態様における差異にしても限られた部位における僅かなものであつて、軽微な差異であるから全体に影響を及ぼすものではないとしているが、本件意匠は、側面からみて水平状になつた構成態様になつているのに対し、引用意匠は、彎曲状の構成態様であつて、看者は比較的強い印象を与えるものであるから、これを軽視している審決の判断は妥当でない。
４　審決は、逆Ｔ字状脚垂直柱の表された高さの差異は、この種物品が、脚部において、その高さを上下調節可能とすることは普通に行われており、両意匠の差異は、単に係止位置の相違だけで、意匠上の差異とは認められないとしているが、この認定は誤りである。
すなわち、引用意匠の椅子は、係止具を介して組立てられた意匠図面に表示限定された構造のものであつて、上下調節が自由自在にできないものである。何故ならば、上下調節をして、仮に逆Ｔ字状脚垂直柱の上方へ座席支持部を上昇せしめて組立て状態を変更しようものなら、係止具によつて固着されても、前記垂直柱と座席支持部との間が密着せずに傾斜して間隙を生じ、不安定な状態を作り出し、そのような状態で腰掛ければ、左右両側方向に揺動する可能性を有しているからである。したがつて、引用意匠の構造は、図面のとおり限定された構造でなくてはならないものである。現に、引用意匠の登録出願に当つても、上下調節可能の旨は図面に何ら記載されていない。
そして、本件意匠もまた、椅子の高さを調節可能にしたものではない。何故ならば、本件意匠の椅子は、登録出願の願書に脚部分が螺子調節により上下に伸縮して動く旨の説明記載がされていないし、本件意匠の椅子は、主として学校教室における学童用の椅子として使用されるものであつて、仮に体力のさほどない学童らの手によつて簡単に係止具が操作しうるものとすれば、椅子の移動が頻繁に繰返されているうちに緩くなつてガタ付き始め、椅子の使用に支障を来す結果となるし、本件意匠の係止具は、二本の手指でやつとつまめる程度の小さな形状であつて、手指では到底緊締等ができるものではなく、特定の締め付け具を利用しなければ緊締できないものであるから、これを大人の使用する椅子における頭部の大きい係止具と同一部類のものとして、椅子の高さを調節可能にした構造ということはできないからである。
本件意匠の左側図面にみられる二重円形によつて表示されている係止具は、慣用手段として使用されている頭部が小さいボルト、ナツトを介して外れないように強固に固着したものであり、その他の円形は、単なる装飾用円形を表示しただけのものである。
（被告）
請求原因の認否と主張


一　請求原因一及び同二の事実は認める。
二　同三の主張は争う。
１　その１の主張について
通常一般に、意匠の類否判断は、個々の要素にとらわれることなく、全体観察により総合して判断すべきものである。審決においても、脚部の座席支持部を縦長逆二等辺三角形板状とした態様が本件意匠の大きなウエイトをもつ部分であり、逆Ｔ字状脚垂直柱の部分はありふれた部分であると評価されたにすぎず、原告が主張するように、座席支持部と脚垂直柱とを区分して、部分的に抽出して類否を判断しているものではない。
２　その２の主張について
本件における枠体の傾斜角の差異点は、この種の椅子の態様からみれば、取り立てて変つた態様とは認められず、本件意匠の特徴とはいえない。したがつて、全体観察からすれば、枠体の傾斜角の差異は軽微な差異というべきものである。
３　その３の主張について
本件における座席部の態様の差異は、この種の椅子の態様からみれば、座席支持部上方が、水平状か、僅かに彎曲状かという軽微な差異にすぎず、全体観察からすれば、両意匠の対比に当つて重要な要素とはならないものである。
４　その４の主張について
原告は、引用意匠における脚部の座席支持部と逆Ｔ字状脚垂直柱とは、高さを上下調節可能とすることができない構造のものであると主張するが、①　この種の椅子においては、その高さを上下調節可能とすることは、その当時極
めて普通に行われているものであつたこと、
②　座席支持部には、中央長手方向に係止用貫通孔を等間隔に穿ち、係止具が二個
設けられていること、
の二点を考えれば、むしろ、上下調節が不可能という方が不自然である。また、原告は、本件意匠の左側面図の脚部の円状の係止具は、「慣用手段として使用されている、頭部が小さいボルト、ナツトを介して外れないように強固に固着したものである。」と主張するが、本件意匠の係止具が原告主張のようにボルト、ナツトで構成されているとすれば、当然、この二個の係止具は固着されていたのではなく、取り外し可能の螺着であり、このボルト、ナツトをスパナ又はレンチ等、ボルト頭又はナツトをまわす工具を使用して上下調節可能とした構造であることが明白である。
また、本件意匠の座席支持部の中央長手方向の円孔も等間隔に設けられているのであり、かつ、物品の性質上からも、これらの円孔は係止のための貫通孔と解するのが自然であつて、これを原告主張のように単なる装飾用円形を表示したものとするのは当らない。
また、原告は、本件意匠の椅子は、願書に脚部分が螺子調節により上下に伸縮して動く旨の記載がないから、これを上下調節可能の構造と認定するのは誤りであると主張するが、この種の物品が脚部においてその高さを上下調節可能とすることは極めて普通に行われていたこと、座席支持部には中央長手方向に円孔（前述のとおり、係止のための貫通孔と認められる。）を等間隔に穿ち、係止具が二個設けられていることの二点からみて、上下調節可能とした構造のものと解する方が自然であり、願書にその旨の記載がないから上下調節不可能のものとすることは、むしろ不自然である。
意匠法施行規則第二条は、「願書に添付すべき図面は、様式第五により三通作成しなければならない。」と規定し、その「様式第五」の「備考１７」には、「動くもの、開くもの等の意匠であつて、その動き、開き等の意匠の変化の前後の状態の図面を描かなければ、その意匠を十分表現することができないものについては、その動き、開き等の意匠の変化の前後の状態がわかるような図面を作成する。」と定められているにとどまり、よくわかるものまで記載せよとはしていない。本件両意匠の願書においては、すでに脚部分を上下調節するものが極めて普通に行なわれていたので、わざわざ記載する必要がなかつたのである。また、この種の椅子において、脚部の上下伸縮する旨の記載をした意匠公報は全く見当らず、脚部の上下調節可能なことは図面上明白であつたので、願書にその旨の記載がなくても、添付図面からそのように理解でき、作図する必要はなかつたのである。したがつて、願書に原告主張のような記載がないからといつて、そのことから直ちに上下調節を可能とする構造のものではないとするのは当らない。更に、原告は、本件意匠の椅子は学童用のもので、係止具を特定の締め付け具で頑丈に締め付けてあり、一方、大人の使用する椅子は高さが自由に調節できるように係止具の頭部が大きく形成されているとし、これらを同一部類のものとして前者も高さ調節可能の構造と認定するのは妥当でないと主張するが、これは何を主張しようとするのか不明である。
なお、原告は、引用意匠について、逆Ｔ字状脚垂直柱と脚部が係止されても、垂直柱と座席支持部との間が密着せず傾斜して間隙が生じると主張するが、何故右の逆Ｔ字状脚垂直柱が傾斜しているのか不明である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因一及び同二の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、原告の主張する審決取消事由の存否について検討する。
１　その１の主張について
原告は、審決が、本件意匠と引用意匠との対比に当り、座席支持部と逆Ｔ字状脚垂直柱について、単に座席支持部のみを部分的に抽出して判断しており、両者を一体となつた構成態様として判断していないのは不当である旨主張する。しかしながら、前記当事者間に争いのない請求原因二の事実によれば、審決は、「これらの共通点、差異点を全体として比較検討すると、……とりわけ、脚部の座席支持部を縦長逆二等辺三角形板状とした態様は、特徴があり、視覚的に最も強く看者に印象づけられるところであつて、両形態の支配的態様といえるものであり、類否を左右する主要素と認められる。これに対し、……逆Ｔ字状脚垂直柱の表わされた高さにおける差異は、……意匠上の差異とは到底認めることができない。なお、図示された状態で検討しても、……全体からみれば、部分的な差異というほかはない。」としているのであつて、原告主張のように、座席支持部と脚垂直柱とを区分して、部分的に抽出し、両意匠の類否を判断している訳のものではないことが明らかであるから、原告の右主張は理由がない。
２　その２の主張について
原告は、審決が、枠体の傾斜角度の態様における差異は軽微な差異で全体的に影響を及ぼすものとはいえないとしたのは不当であると主張する。成立に争いのない甲第二号証と第三号証によれば、確かに、本件意匠においては、水平状の座席部に対して枠体は直角状に折曲した態様となつているのに対し、引用意匠においては、略水平状の座席部に対し枠体は約一五度後方に傾斜して折曲した態様となつていることが認められる。


しかしながら、右傾斜角の差異は、この種の椅子の態様からみれば取り立てて変つた態様とは認められず、両意匠をそれぞれ全体的に観察すれば、看者に対し格別強い印象を与える程のものではない軽微な差異というべきものであつて、審決の認定に誤りはなく、原告の右主張は理由がない。
３　その３の主張について
原告は、審決が、座席支持部上方の態様における差異は軽微な差異で全体に影響を及ぼすものではないとしたのは不当であると主張する。前掲甲第二号証及び第三号証によれば、確かに、本件意匠においては、座席支持部上方が、水平状となつた態様であるのに対し、引用意匠においては、略水平状とはいえ僅かな彎曲状を帯びた態様であることが認められる。しかしながら、右態様の差異は、この種の椅子の態様からみれば取り立てて変つた態様とは認められず、両意匠をそれぞれ全体的に観察すれば、看者に対し格別強い印象を与える程のものではない軽微な差異というべきものであり、審決の認定に誤りはなく、原告の右主張は理由がない。
４　その４の主張について
原告は、審決が、両意匠における逆Ｔ字状脚垂直柱の表わされた高さの差異につき、その高さを上下調節可能とする態様のものであるとしたのは誤りであると主張する。
よつて検討するに、本件意匠の登録出願当時（昭和四五年三月三〇日当時）及び引用意匠の登録出願当時（昭和四三年三月二二日当時）において、両意匠に係る椅子については、その高さを上下調節可能とすることが極めて普通に行なわれていたことは当裁判所に顕著な事実である（なお、成立に争いのない甲第一八号証ないし第二二号証参照）。
そして、前掲甲第二号証、第三号証及び弁論の全趣旨によれば、両意匠は、それぞれ、逆Ｔ字状脚垂直柱とともに、座席支持部には中央長手方向に直線上に並んだ二つの二重円形及び複数の円形が略等間隔に表わされていることが認められ、二重円形と円形とが表わされている右形状と逆Ｔ字状脚垂直柱が相関的に表わされていること並に前記顕著な事実を併せ考えれば、両意匠における二重円形及び円形は、願書に添付した図面そのものから明らかに係止具及び座席支持部の係止用貫通孔を表示したものと認めることができる（右二重円形が係止具を表わしたものであることについては当事者間に争いがない。）。
そうすれば、本件意匠及び引用意匠の椅子は、ともに、逆Ｔ字状脚垂直柱と右係止具及び座席支持部の係止用貫通孔によつて、その高さを上下調節可能とする態様のものであると認めるのが相当であつて、審決の認定に誤りはない。原告は、両意匠の椅子は、いずれも、願書に脚部分が上下に伸縮して動く旨の記載がされていないから、これを上下調節可能とした態様のものと認定するのは誤りであると主張する。
ところで、意匠法第六条第五項は、「意匠に係る物品の形状……がその物品の有する機能に基いて変化する場合において、その変化の前後にわたるその物品の形状……について意匠登録を受けようとするときは、その旨及びその物品の当該機能の説明を願書に記載しなければならない。」と規定しているが、この規定は、意匠に係る物品の形状等がその物品の有する機能に基いて変化する場合において、その変化の前後にわたるその物品の形状等について意匠登録を受けようとするときは、それがいかなる程度、内容の変化であろうとも逐一、ことごとく、その旨及びその物品の当該機能の説明を願書に記載しなければならないとまで定めているものではなく、その必要がない場合、たとえば、願書に添付された図面それ自体から当該機能及びその変化の前後にわたるその物品の形状等が明らかに認識できる程度、内容のものである場合には、これを省略することを排斥しない趣旨の規定であると解するのが相当である。（かく解すべきことは、意匠法第二四条の規定、ことに、願書に添付した図面が、もともと意匠登録を受けようとする意匠を特定して表示するためのものであることからする当然の帰結である。そして、その点について、意匠登録を受けようとするものでないときは、かえつて、その旨が明らかにされるべきである。）意匠法施行規則第二条に規定する様式第五（その備考１７）は、この趣旨をうけて、「動くもの、開くもの等の意匠であつて、その動き、開き等の意匠の変化の前後の状態の図面を描かなければその意匠を十分表現することができないものについては、その動き、開き等の意匠の変化の前後の状態がわかるような図面を作成する。」と規定していると解するのが合理的である。
そして、本件における両意匠は、前記認定のとおり、願書に添付した図面それ自体から明らかに、逆Ｔ字状脚垂直柱と係止具及び座席支持部の係止用貫通孔によつて、その高さを上下調節可能とする態様のものと認めることができるのであるから、原告の右主張は理由がない。
原告は、引用意匠の椅子は、座席支持部を上昇せしめれば、逆Ｔ字状脚垂直柱と座席支持部との間が密着せずに傾斜して間隙を生じ、不安定な状態を生じ、そのような状態で腰掛ければ左右両側方向に揺動する可能性があるから、上下調節可能とする態様のものとするのは誤りであると主張するけれども、引用意匠の図面からそのような事実は認められないし、他にその事実を認めるに足りる証拠はないので、原告の右主張は理由がない。
さらに、原告は、本件意匠の椅子は、学童用のもので、係止具を特定の締め付け具で頑丈に締め付けてあつて、大人の使用する椅子における係止具と同一部類に属するものとして、高さを調節可能とした態様のものとするのは誤りであると主張するけれども、その主張の内容はいずれも本件意匠の椅子がその高さを上下調節可能とする態様のものであると認定するに妨げとなるべきものではないから、原告の右主張も理由がない。
５　両意匠の類否について
そして、本件意匠と引用意匠とを対比すると、前掲甲第二号証及び第三号証によれば、両意匠は、それぞれ、審決認定のとおりの形状、態様のものであることが認められ、審決認定の理由と同一の理由によつて、両意匠は、全体として類似する意匠と認めるのが相当であるから、審決の判断に誤りはなく、両意匠が非類似の意匠であるとする原告の主張は理由がない。
三　以上のとおりであり、審決の取消を求める原告の主張はすべて理由がないので、本訴請求は失当として棄却することとし、訴訟費用の負担については行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　荒木秀一　藤井俊彦　清野寛甫）
別紙　第一図面
〈１２２３４－００１〉
別紙　第二図面
〈１２２３４－００２〉


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、「特許庁が昭和五一年審判第九五三一号事件について昭和五五年四月九日にした審判を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は主文同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四四年八月一三日名称を「符号動作電気錠」とする発明（以下「本願発明」という。）につき、特許出願をしたところ、昭和五一年七月五日付で拒絶査定があり、右拒絶査定の謄本は、同月二八日原告（特許出願人）代理人Ａに送達された。そこで、原告は、昭和五一年八月二四日右拒絶査定に対する審判請求書を書留郵便により大船郵便局に差し出したが、右郵便物は社団法人発明協会（以下単に「発明協会」という。）に配達され、同月三〇日発明協会より原告に返送されてきたので、原告は、翌三一日前記審判請求書を再び書留郵便として郵便局に差し出して審判の請求をし、特許庁昭和五一年審判第九五三一号事件として審理されたが、昭和五五年四月九日右審判の請求を却下する旨の審決があり、右審決の謄本は、同月二三日原告に送達された。
二　審決の理由の要点
本願発明の出願日、拒絶査定及び右拒絶査定の謄本が原告代理人に送達された日は前項に記載のとおりである。したがつて、右拒絶査定に対する審判の請求は、特許法第一二一条第一項により、昭和五一年八月二七日までにされなければならないところ、本件審判の請求は、その後である同月三一日に審判請求書を郵便局に差し出してされたのである。
この点について、審判請求人（原告）は、「請求人は、昭和五一年八月二四日書留速達郵便によつて受取人を特許庁長官として審判請求をしたが、受取人住所を書き損じたため、同月二六日に発明協会に配達され、そこで開封されたのち同月三〇日に請求人の許に返送されたので、同月三一日に本件審判請求をしたのである。このように受取人が特許庁長官であつて住所が異なつている以上、右郵便物は受取人不明のものとして差出人に返却されるべきであり、そのようにされていれば適法な期間内に審判請求ができたのにかかわらず、郵便局側の過失により誤まつて発明協会を経由したために、右期間内にすることができなかつたものであるから、請求人の責に帰することができない。」と主張する。
しかし、昭和五一年八月二四日に特許庁宛に（住所は相違するが）郵送したとする郵便物が審判請求書であると認めるに足りる証拠はなく、また、仮に請求人の主張する事情がすべて事実であるとしても、このような事態を招いた原因は、請求人が郵便物の宛先人住所を誤記したことにあることは明らかであるから、これを請求人の責に帰すべからざる理由と認める余地はない。
よつて、本件審判請求は、法定の期間を経過した後にされた不適法なもので、その欠缺が補正できないものであるから、特許法第一三五条の規定によりこれを却下すべきである。
三　審決の取消事由
原告が、本件審判請求を特許法第一二一条第一項所定の期間内にすることができなかつたのは、次に述べるとおり郵便職員の過失に基因するものであつて、原告の責に帰することのできない理由によるものである。
原告が、拒絶査定に対する審判請求書（本件審判における審判請求書と同一のもの）を書留郵便として昭和五一年八月二四日大船郵便局に差し出したことは、同日付の書留郵便物受領証（甲第九号証）があり、かつ、原告が当日他の郵便物を特許庁宛に郵送していない事実からも明らかである。しかして、原告は、右のとおり送付した審判請求書が発明協会より返送されてきたので同月三一日これを特許庁長官宛に重ねて郵送したものである。ところが、審決は、右審判請求書が同年八月二六日付となつていることから、同月二四日大船郵便局に差し出されたものが本件審判請求書であるとは認められないとするが、審判請求書に八月二六日と記載したのは、タイプ印刷に要する日時を考慮してのことであつて、審判請求書を郵便に付した日を記載したものではない。
原告は、右のとおり同年八月二四日に差し出した郵便物の受取人を特許庁長官としたが受取人の所住地を発明協会のそれと誤つて記載したと思われるので、審判手続においてはそのように主張したが、今となつてはその点もさだかでない。仮に、発明協会の所在地を誤つて記載したのであれば、同所には、宛名人たる特許庁長官はいないのであるから郵便職員としては、右郵便物を直ちに差出人である原告に返送すべきであり、そうすれば、発明協会を経由するよりも早く原告に返送されていたはずであるから、前記法定の期間内に審判請求をすることができたのである。
第三　被告の答弁
一　請求の原因一の事実中原告が昭和五一年八月二四日本件審判請求書を書留郵便により大船郵便局に差し出し、これが発明協会に配達され更に原告に返送されたとの点は知らないが、その余の事実は認める。
二　請求の原因二の事実は認める。
三　同三の主張は争う。
原告が郵便によつて送付した審判請求書が昭和五一年八月二六日以前に発明協会に到着したことは推認できるが、右審判請求書が同月二四日付書留郵便物受領書（甲第九号証）に示されている郵便物の内容とされたものであるということはできない。結局、本件審判の請求は、特許法第一二一条第一項所定の期間を経過した後である同月三一日にされたものであり、この点について、原告の責に帰することができない理由があつたとはいえないから、右審判請求を不適法なものとして却下した審決には違法の点はない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告のした本願発明に関する特許出願に対し、昭和五一年七月五日付で拒絶査定があり、右拒絶査定の謄本が同月二八日原告代理人Ａに送達されたことは、当事者間に争いがない。したがつて、右拒絶査定に対する審判の請求は、特許法第一二一条第一項の規定により右査定の謄本の送達のあつた日から三〇日以内、すなわち同月八月二七日以前にしなければならないことは明らかである。二　ところで、原告は、本件審判請求は、同年八月三一日にしたものであるが、これには原告の責に帰すべからざる事由があつた旨主張するのでこの点について考える。


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
（昭和五三年（行ウ）第四号事件）
一　請求の趣旨
１　被告建設大臣が昭和五三年一〇月二五日建設省告示第一六四八号によりなした大津市＜地名略＞を起業地とする土地収用法二〇条に基づく事業認定を取り消す。２　訴訟費用は被告建設大臣の負担とする。
二　請求の趣旨に対する被告建設大臣の答弁
主文と同じ。
（昭和五五年（行ウ）第一号事件）
一　請求の趣旨
１　被告滋賀県収用委員会が昭和五五年五月七日別表記載の各土地についてなしたる権利取得裁決および明渡裁決を取り消す。
２　訴訟費用は被告滋賀県収用委員会の負担とする。
二　請求の趣旨に対する被告滋賀県収用委員会および同訴訟参加人建設大臣の答弁主文と同し。
第二　当事者の主張
一　請求原因
（本件各行政処分）
１　被告建設大臣は、起業者建設大臣からの申請により、昭和五三年一〇月二五日、土地収用法（以下法という）二〇条に基づいて、原告所有の別表記載の各土地（別紙ルート関係図表示の赤線のルートが原告寺域内を通過する部分の土地。以下本件各土地という）を含む左記各土地につき、左記のような事業の認定（以下本件事業認定という）をなし、同日付建設省告示第一六四八号をもつてこれを告示した。
起業者の名称　　建設大臣
事業の種類　　　一般国道一六一号「西大津バイパス」（大津市地内）改修工事
起業地
（１）　収用の部分　　滋賀県大津市＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞および＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞および＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞および＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞および＜地名略＞、＜地名略＞および＜地名略＞、＜地名略＞および＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞および＜地名
略＞、＜地名略＞、＜地名略＞および＜地名略＞地内
（２）　使用の部分　　滋賀県大津市＜地名略＞、＜地名略＞、
＜地名略＞地内
（これらの部分は別紙ルート関係図表示の赤線のルートが滋賀県大津市＜地名略＞から同市＜地名略＞に至るまでの地域内にあたる）
２　被告滋賀県収用委員会（以下被告収用委員会という）は、起業者建設大臣からの申請により、昭和五五年五月七日、本件各土地につき、権利取得の時期および明渡しの期限をいずれも同年六月五日とする収用および使用の権利取得裁決ならびに明渡裁決（以下本件各裁決という）をなした。
（本件事業認定の違法事由）
１　実体的違法事由
本件事業認定にかかる事業計画（以下本件事業計画という）は別紙目録記載の内容を有するものであるが、これは「土地の適正且つ合理的な利用に寄与するものである」（法二〇条三号）とはいうことができないから、本件事業認定は違法である。（一）　本件各土地を含む原告の寺域は、次に述べるように、原告が宗教活動を行うのに必要な境内地であるとともに、一般の寺院仏閣における境内地とは全く異質の宗教的価値を有し、天台寺門宗の総本山である原告の三〇〇末寺の僧侶や一〇〇万人信徒から法身として信仰の対象とされ、かつ修行の行場として神聖視されているだけでなく、広く国民一般にとつてもわが国の歴史と宗教文化を伝えるうえでかけがえのない貴重な宗教的文化的価値を担つた文化財である。（１）　本件各土地の存する長等山は、古くから神々の並座（なみくら）の山という意に由来し、祖先の精霊の宿る所、すなわち神山、神体山として古代から神聖視され、全山が神霊そのものであるという神体山信仰の対象とされていた。このような長等山に六八六年（天武一五年）弘文天皇の皇子大友與多王が天智、弘文、天武三帝の勅願を受けて園城寺を創建し、爾来大友家が奉仕して神祠が営まれていたが、平安時代初期の八五八年（天安二年）入唐求法の巡礼を遂げて帰朝した延暦寺五代座主智証大師円珍は、唐から持ち帰つた貴重な経典や図像を園城寺に納めてここに唐房を経営し、密教を主とした顕密一如、修験道の包含、神本仏迹説等独自の仏教思想を立てて天台宗を発展させた。その教学の特徴は顕・密・修験の三道融合が強調されていることにある。八六六年園城寺は公式に天台別院として円珍に付託されたが、九九三年（正歴四年）密教に対する理解の違いなどから園城寺門徒は比
叡山延暦寺から独立に、それ以来延暦寺は山門、
園城寺は寺門と称するようになつた。


（２）　このように園城寺が天台寺門宗の総本山として発展する過程で、古代人の神体山信仰の対象であつた長等山は天台密教の道場となり、これに神仏習合の昀も典型的な修験道が導入されたことにより、古来の山岳信仰が一層強まつて園城寺修験道の聖なる行場として重視されるに至り、歴代すぐれた修験者を輩出し、いわゆる本山派修験道の根本道場として多くの崇敬者を集めてきた。（３）　一方、平安末期から鎌倉初期にかけての中古大台の思潮はさらに進んで、長等山全山がそのまま法身であり、胎蔵界蔓茶羅を形成するものであるというところまで発展し、今日においても、園城寺僧侶の修行生活の中で僧侶になるためには必ず経なければならない行法の一つである回峯行（または入峯行）として生き続けている。これは、長等山自体を法身とし、そこにある一木一草、一水一石あらゆる神祠仏堂を礼拝、巡峯する百日一期の行儀であつて、もし高野山を霊山と呼び、比叡山を学山と呼ぶならば、長等山園城寺は行山と呼ぶにふさわしいのである。（４）　また、長等出は豊かな湧水が出る所といわれ、古来から自然神信仰としての湧水信仰があつたが、円珍の時代にこれが天台密教の教学に取り込まれ、爾来園城寺本堂（金堂）に近接する閼伽井の湧水が霊水として信仰され、寺門宗信仰の中核をなしてきた。それ故園城寺は御井寺と呼ばれていたのが転じて三井寺と称されるようになつたものであり、今日においでも、閼伽井の湧水は霊水として寺で行われる重要な修行における諸仏への献水や天台密教昀高の行法における灌頂水に用いられているのである。
（５）　原告の寺域は、明治年間、社寺領土知今（これは「現在ノ境内ヲ除クノ外」社寺等の上知（知行を返上すること）を命じたものである）や地租改正条例によつて官有地に編入され、その後、国有財産法により無償で貸付けを受けたり、国有林野法により保管させられたりしていたものを、社寺等に無償で貸し付けてある国有財産の処分に関する法律（昭和二二年法律第五三号。一条には、「社寺上知、地租改正によつて国有となつた国有財産で、現に社寺等に対し、国有財産法によつて無償で貸し付けてあるもの、または国有林野法によつて保管させてあるもののうち、その社寺等の宗教活動を行うのに必要なものは、その社寺等において申請したときは、主務大臣がこれをその社寺等に譲与することができる」旨が規定されていた）に基づいて譲与され、現在に至つているものである。してみると、原告の現在の寺域は原告が宗教活動を行うのに必要な境内地であることを国が認証してその所有を許しているものであり、しかも、その管理運用について同法案を可決した第九二回帝国議会は「本法実施によつて、社寺等に譲与、売払した財産については、本法の趣旨に反せざるよう社寺等において責任をもつてその管理運用に昀善をつくされたきこと」という付帯決議をなしており、このことは、審議会その他事務当局が本法に基づく国有境内地等の処分や事務処理をするにあたつて現在まで護持されてきた境内地の由緒沿革を大いに尊重したように、今後も譲与された境内地が令法久住の精神をもつて将来長く護持されることを世論が強く切望していることを表明したものである。
（二）　しかるに、本件事業計画の計画路線（本件ルート）は、前記のような宗教的文化的価値を有する原告境内地を通過するものであつて、そのこと自体宗教の尊厳を全く無視するものであり、また、本件各土地のうち収用地に存在する石仏二一体は前記回峯行の巡拝対象の一つでもあるのに、これらを原告寺域内の他の地に移転することを余儀無くされるとともに、本件各土地のうち使用地の地下にはトンネルが設けられるが、その工事の際必ず地下水に影響をきたすので前記閼伽井の霊水やその他の湧水が枯渇するなど宗教の尊厳に及ぼす影響は大きい。（三）　しかも、本件事業計画が一般国道一六一号の劣悪な交通事情の緩和を目的とした公共性の高いものであることは認められるが、道路というものは一般的に代替性を有するものであつて、原告境内地を外した長等山の山返り側に路線を計画しても右の目的は十分に達成できるはずである。現に、被告建設大臣は技術的に建設可能で道路構造令にも合致した路線として別紙ルート関係図表示のＡ、Ｂ各ルート（以下Ａルート、Ｂルートという）があることを原告に提示しているのであり、これらのルートは、道路の技術的安全性や工費等の経済性にわいて本件ルートより劣るとしても、その地域の大部分が国有林によつて占められているため、原告を含め民間人に与える被害は本件ルートよりはるかに少なくてすむのである。（四）　被告建設大臣は、法二〇条三号所定の要件の存否を判断するにあたつて以上の諸利益を比較検討すべきであるのに、これを怠り、技術的観点と目先の経済性のみにとらわれて、宗教の尊厳を無視した技術本位の机上計画を強引に実現しようとしたものであるから、本件事業認定には被告建設大臣に許される裁量権の範囲を鍮越または濫用した違法がある。
２　手続的違法事由


事業計画が法二〇条三号所定の要件を具備するか否かの裁量判断にあたり、合理的路線決定の手段、方法の探求において当然尽すべき考慮を尽さないでした判断は、裁量判断の方法ないし過程（裁量権の行使の仕方）に過誤あるものとして違法（手続的権利侵害）たるを免れないところ、被告建設大臣は次に述べるような到底適正、合理的な仕方でなされたものとはいえない手続を容認して本件事業認定をなしたものであるから、本件事業認定は裁量権の行使を誤つたものとして違法である。（一）　法は一一条ないし一五条で起業者に対し事業の準備のため他人の土地への立入権を認めその要件および手続を定めているが、これは、公共事業のためとはいえ、いやしくも他人の土地等を強制的に収用または使用することから、その要件や手続は慎重であらねばならないとの当然の要請に基づくものである。しかるに起業者建設大臣は、昭和四三年六月、右の立入調査や測量を行わないまま、安易に机上で図上路線を引いて本件ルートを採用決定し、その後も、原告境内地内への立入調査が必要であつたことから、同年七月一二日付書面をもつて原告に対し同月下旬から昭和四四年三月末日までの間の原告境内地内への立入りにつき協力を要請したものの、原告がこれを拒否するや一回として正式な立人調査や測量を行わないまま本件事業認定に至つたものである。このように起業者建設大臣は法の所期する慎重な手続を履行しなかつたもので、これは基本的な手続違反である。そのため、本件事業認定告示後の被告収用委員会の審理の過程で、本件事業計画のうち昀も基本となる収用対象である原告所有地の字名、地番および面積の一部につき原告から実地のそれと異なつていることを指摘され、被告収用委員会で実地調査をした結果ようやく起業者建設大臣においてその誤りを認め裁決申請書および明渡裁決申立書の一部を訂正しているのである。
（二）　本件ルートは、昭和四三年六月、起業者建設大臣が昭和四二年六月付の原告宛照会文書に添付されていた図面に表示の路線（別紙ルート関係図表示のＩＩおよびＩＩＩルート（以下ＩＩルート、ＩＩＩルートという））を急遽変更して策定した路線であるが、右策定当時、起業者建設大臣は、宗教の尊厳に対する配慮を全くなさず、また、長等山の山返り側について路線調査をする意思もなく、現に何らこれを調査しなかつた。右は手続的にみて尽すべき裁量の手段を尽さなかつたことに帰し違法である。
（三）　原告は起業者建設大臣に対し、昭和四五年九月一〇日を初めとして再三にわたり、「（１）境内を外して長等山の山返り側に路線を変更してほしい。（２）もし、右の変更路線が不可能というのであれば、当寺の方でも専門家に検討してもらつて態度を決めたいので、そのデータを文書で明示してほしい。（３）右調査検討の費用は官側で負担してはしい」との申入れ（以下三点申入れという）をなし、その回答を文書で示されたい旨を要望してきたが、起業者建設大臣は、当初山返り側は技術的に工事は不可能であるとの一点張りであり、昀後の昭和四七年八月一〇日付文書では、「トンネルの延長が長くなつてトンネル内の安全、円滑な交通維持に種々の問題が生じるので変更不可である」との極めて抽象的な回答をするにとどまり、本件事業認定に至るまで原告が期待し納得するに足る十分かつ肝心な説明を全くしようとしなかつた。三点申入れは宗教者たる原告として昀も真撃な要望である（原告は、日本鉄道建設公団（以下鉄建公団という）から国鉄湖西線のトンネルを原告境内地の地下に通させてほしい旨の申入れを受け、トンネル工事により地下水脈が切断されて境内地の湧水が枯れるのではないかという懸念もあつたため、これに反対していたが、鉄建公団から、工事により地下水に影響が出るとしてもせいぜい三分の一か昀悪の場合でも半分程度の減水であつて、工事が終れば三か月ないし六か月で元どおりに復水するとの説明を受けたため、昭和四五年一月二五日右のトンネル工事を了承した。ところが、藤尾側からトンネル工事が開始されてわずか二か月足らずで閼伽井の霊水を初め境内、僧坊の閼伽水の水源が枯れてしまりかほか名勝史跡の庭園池まで減水し、原告は、鉄建公団の科学陣の説明を信じた結果、取返しがつかない宗教上致命的な過誤をおかすことになつてしまつた。そこで、原告は、このうえは自らの手で納得できる科学的究明を尽さない限り安易な妥協はできないと決意し、三点申入れをするに至つたのである）から、起業者建設大臣からは当然原告を納得せしめるに足る説明がなされてしかるべきであるのに、これを怠つた起業者建設大臣の右のような態度は、行政庁に求められる民主的かつ公正な運用手続に背くものであつて、適正手続への期待を裏切るものである。（四）　起業者建設大臣は、昭和四六年三月三〇日本件ルートにつき事業の認定を申請し、昭和四八年七月三〇日被告建設大臣から事業の認定（以下旧事業認定という）を受けたが、その後の原告との交渉のなかでＡ、Ｂ各ルートの提示を余儀無くされるなど本件ルートの必然性がなくなつてきたため、ついに、昭和四九年七月三〇日収用部分につき、昭和五一年七月三〇日使用部分につきそれぞれ旧事業認定を自ら自然失効せしめるに至つた。ところが、起業者建設大臣は昭和五三年五月二六日格別の客観的な事情の変化もないのに事業計画が旧事業認定のそれと同一である事業の認定を再度申請し、被告建設大臣も安易にこれを容れて同年一〇月二五日本件事業認定をするに至つた。右のような被告建設大臣および起業者建設大臣の措置は、はなはだ異例であつて収用権の濫用であり、原告の正当な手続を受ける権利を侵害したものである。


（五）　昭和五三年六月二七日、本件紛議の決着をつけるため、当時の建設大臣Ａと原告代表役員長吏Ｂとの会談が国土庁長官室で行われ、席上、同大臣は「国道一六一号バイパスの建設にあたり、技術的観点を重視し、宗教の尊厳についての配慮に欠けた点につき遺憾の意を表し、今後これらのことに十分留意する」旨を発言して今後は宗教の尊厳につき十分留意することを約し、同年七月二日には同大臣の意を受けたＣ近畿地方建設局長から近日中に起業者建設大臣の新しい案を持つてくるとの言明があつたが、同月二七日同局長が新案として提示したものは当初の案と何ら変らない路線（本件ルート）を表示するものであつた。このようなことは、協約の信頼を裏切る信義則違反の行為であつて許されない。（六）　法によると、建設大臣は、事業の認定を行おうとする場合、事業計画について専門的学識または経験を有する者の意見を求めることができ（二二条）、また、公聴会を開いて一般の意見を求めなければならない（二三条）のであるが、被告建設大臣は本件事業認定をするにあたつて右のいずれの意見聴取も行つていない。もつともこれらの意見聴取は建設大臣において必要があると認めるときに行われるのであるが、本件にあつては、本件ルートの折衝が一向に進捗せず、紛争が宗教の尊厳に対する理解の相違や山返り側工事の技術的能否等専門分野に及び、かつ、その理解と認識が、当事者間の対立にとどまらず、大津市議会の議決や各種団体等広汎な市民層からの陳情、署名運動にみられるように多岐にわたる意見の対立が認められた客観的な状況に徴せば、右の各意見聴取は正に必要であつたと認められる。したがつて、右の必要性の有無を考慮しなかつた被告建設大臣の判断には、裁量権の踰越または濫用の違法がある。
３　以上述べたとおり、本件事業認定は違法であるから、取り消されるべきである。
（本件各裁決の違法事由）
１　違法性の承継
土地収用手続のように、一連の手続を経て初めて全体としての終局的な効果が発生する場合には、先行の行政処分が適法に行われることが後続の行政処分の適法要件である。したがつて、先行処分の違法の瑕疵はその後の手続に承継されると解するのが相当である。そして、本件事業認定と本件各裁決とは右のような先行、後続の関係にあるところ、本件事業認定には前記のような違法事由が存するので、本件各裁決も右違法性を承継して当然に違法となる。
２　手続的違法事由
法は、収用委員会の収用または使用の裁決のうち損失の補償については、主として当事者の利害のみに関するため厳格な当事者主義をとる（四八条三項参照）とともに、その審理においても当事者主義を徹底させる立場から当事者の活発な意見表明の機会と権利を保障している（六三条二項）。しかるに被告収用委員会は、次に述べるように、その審理において損失補償に関する事項について当事者に意見を聴かず、かつ、右事項についての審理をしないまま、いまだ裁決に熟さない状態で結審し、本件各裁決をなしたものであり、本件各裁決には審理不尽の手続的違法がある。
（一）　被告収用委員会は、審理に先立つて原告には五項目（（１）収用または使用される土地は起業者の説明どおり園城寺の所有か。（２）収用または使用される目的物は起業者の説明どおりで異議はないか。（３）損失補償額等について起業者の説明に意見はないか。
（４）使用される土地（トンネル部分）について起業者は無償の申請をしているが意見はないか。（５）今日までの所有者と起業者との交渉経過を簡単に述べ西大津バイパス通過に対し土地所有者が反対意見であることの理由を具体的に述べよ）、起業者建設大臣には八項目の説明をそれぞれ要求し、右質問事項に基づいて、昭和五四年二月一〇日から昭和五五年三月二二日までの間に一〇回の審理と二回の現地調査を行つた。
（二）　ところが、原告は、第二回審理において、右質問項目（３）（４）の損失補償に関する事項について意見を述べる意思のあることを表明し、その機会の留保を申し出ていたが、被告収用委員会は、これを無視し、右審理のうち第一回を起業者建設大臣からの説明に、第二回ないし第四回、第一〇回を収用目的物の範囲の特定に関する説明と議論に、第五回ないし第九回を右質問項目（５）についての原告の意見陳述にあてたのみで、原告に対して右の損失補償に関する事項についての意見の陳述を促すことなく（法六四条により、収用委員会の会長は、意見陳述の機会を与えた場合には、その意見陳述を促したうえで審理を遂げる責務を有する）審理を終結した。
（三）　また、被告収用委員会は、損失補償に関する事項についてわずかに第九回審理において職権で鑑定に付する旨の決定を行つているのみであるが、その鑑定結果について審理を経ないまま結審している。
３　以上述べたとおり、本件各裁決は違法であるから、取り消されるべきである。
（結論）
よつて、原告は、本件事業認定および本件各裁決の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否および反論
（被告建設大臣）
１　「本件各行政処分」の１は認める。
２　「本件事業認定の違法事由」の１の冒頭部分のうち、本件事業計画が別紙目録記載の内容を有すること、同（一）の（５）のうち、原告が、社寺等に無償で貸し付けてある国有財産の処分に関する法律（昭和二二年法律第五三号）に基づき、大蔵大臣と農林大臣にそれぞれ原告寺域の譲与申請を行い、これが原告に譲与されたこと、同法案が可決された第九二回帝国議会において「本法実施によつて、社寺等に譲与、売払した財産については、本法の趣旨に反せざるよう社寺等において責任をもつてその管理運用に昀善をつくされたきこと」という付帯決議がなされたこと、同（二）のうち、石仏二一体が被告収用委員会の裁決により現在の場所から原告寺域内（収用地外）に移転されることになつていること、同（三）のうち、起業者建設大臣が原告にＡ、Ｂ各ルートを提示したことはいずれも認めるが、その余の「本件事業認定の違法事由」の１は争う。


３　「本件事業認定の違法事由」の２の（一）のうち、起業者建設大臣が原告寺域内に立ち入つて測量または調査をしなかつたこと、被告収用委員会の審理の過程で起業者建設大臣が収用対象となつている原告所有地の字名、地番および面積の一部を訂正したこと、同（三）のうち、原告が起業者建設大臣に対し三点申入れをしたこと、原告が国鉄湖西線のトンネル工事を了承し、右トンネル工事の着手後閼伽井の湧水が減水したこと、同（四）のうち、被告建設大臣が昭和四八年七月三〇日旧事業認定をなしたこと、起業者建設大臣が原告との交渉のなかでＡ、Ｂ各ルートを提示したこと、旧事業認定が自然失効したこと、被告建設大臣が昭和五三年一〇月二五日本件事業認定をなしたこと、同（五）のうち、昭和五三年六月二七日のＡ建設大臣と原告代表役員長吏Ｂとの会談において、同大臣が「国道一六一号バイパスの建設にあたり、技術的観点を重視し、宗教の尊厳についての配慮に欠けた点につき遺憾の意を表し、今後これらのことに十分留意する」旨を発言して今後は宗教の尊厳につき十分留意することを約したこと、同年七月二七日Ｃ近畿地方建設局長が同大臣の意を受けて新案を原告に提示したことはいずれも認めるが、その余の「本件事業認定の違法事由」の２は争う。
（被告収用委員会）
１　「本件各行政処分」はいずれも認める。
２　「本件事業認定の違法事由」の１の冒頭部分のうち、本件事業計画が別紙目録記載の内容を有することは認める。
３　「本件各裁決の違法事由」の１は争う。収用裁決取消訴訟においては、事業認定が不存在であるとか無効であるような場合はともかく、それ以外の場合には、事業認定の違法が収用裁決に承継されるものではないと解するのが相当である。同２のうち、（一）は認めるが、その余は争う。
（被告収用委員会訴訟参加人建設大臣）
被告建設大臣の認否２および３、ならびに被告収用委員会の認否（および反論）１および３と同じ。
三　被告らの主張
（被告建設大臣）
１　本件事業計画の公益性
（一）　本件事業計画は、自動車交通量が増加した一般国道一六一号の第二次改築工事（湖北バイパス改築事業（延長約一〇・八キロメートル）、高島バイパス改築事業（延長約一五・三キロメートル）、小松拡幅改築事業（延長約六・五キロメートル）、志賀バイパス改築事業（延長約六・一キロメートル）、湖西道路改築事業（延長約一五・八キロメートル）、西大津バイパス改築事業（延長約一一・〇キロメートル））の一環として、西大津バイパス改築事業の一部区間を計画するものであるところ、右国道の現況は次のとおりである。
（１）　一般国道一六一号は、福井県敦賀市を起点として同市を南下し、滋賀県内に入り琵琶湖西畔の高島郡＜地名略＞、同郡＜地名略＞、同郡＜地名略＞、同郡＜地名略＞、同郡＜地名略＞、滋賀郡＜地名略＞を経て大津市に至る約八七キロメートルの道路であり、建設大臣（現実には近畿地方建設局長）がこれを管理している。右国道は、琵琶湖西岸地域の唯一の幹線道路であり、それぞれの沿道地域の生活基盤の維持、発展を支えることはもちろん同地域と京阪神地域との経済的、社会的、文化的交流の促進を図るという重要な使命をもつとともに、近畿圏と北陸圏とを昀短距離で連絡する国道として両圏を社会的、経済的、文化的に結ぶ重要な基幹道路となつており、さらに、その沿線には自然的景観にすぐれた地域が多いため、レクリエーシヨン施設や観光施設が集中し、行楽を楽しむ人々の交通を確保するという重要な役割も果たしている。
（２）　右に加えて一般国道一六一号は大津市街地の中心部を通過することにより市民生活にも多大の便益を与えていることから、交通量は年々激増し、大津市内（＜地名略＞地先）においては、昭和四五年二万八五四六台／日、昭和四八年三万一三三九台／日、昭和五二年三万三一九六台／日となつており、その交通容量一万二三〇〇台／日を大幅に上回つている。そして、同所付近の交通の内容を昭和四九年全国道路交通情勢調査の自動車起終点調査でみると、同所付近断面交通の五〇パーセント以上が＜地名略＞地区以北の地域と京阪神地域とを結ぶ通過交通によつて占められている。
（３）　一般国道一六一号を利用する場合の経路は、大津市内＜地名略＞交差点から＜地名略＞交差点で直角に右折し、京阪電鉄京津線との併用区間（延長約六〇〇メートル）を経て、＜地名略＞交差点において一般国道一号に合流し、逢坂山の峠
を越える経路であり、


その間には信号交差点一四箇所、踏切三箇所が存在し、また、＜地名略＞交差点から＜地名略＞交差点に至る区間（京阪電鉄京津線併用区間）については七時から二〇時まで大型車の通行禁止の規制措置がとられているため、大型車は、＜地名略＞交差点から県道大津湖岸線を経て琵琶湖文化館前交差点において右折し、市道大七三号線を介して＜地名略＞交差点において一般国道一号に合流し、＜地名略＞交差点に至る間を迂回しなければならず、その輸送効率は極端に低下している。（４）　そのため、一般国道一六一号の交通混雑は恒常化しており、特に、その沿線には琵琶湖、比叡・比良山系および若狭地方を背景としたレクリエーシヨン地域が集中しているため、夏冬のシーズンには車両が殺到し、渋滞距離は大津市中心部を頭に安曇川付近まで約三〇キロメートルに及よこともある。このような現状から、通過交通車両が大津市中心部の狭い道路に入り込むことも多く、当該地域住民が交通の危険にさらされるなど日常生活にも重大な支障をきたしている。（二）　本件事業計画は、かかる劣悪な交通事情にある現状を打開し、将来予想される交通量に対処し、円滑な都市機能の保持、良好な都市環境および地域住民の利便増進を図るために計画されたものである。すなわち、本件バイパスを利用する場合の経路は、一般国道一六一号の茶が崎交差点から都市計画道路三・三・九号を介して皇子山インターチエンジで本件バイパスに入り、藤尾インターチエンジから一般国道一号に合流し、さらには同国道を介して名神高速道路の大津インターチエンジおよび京都東インターチエンジに至るものであり、本件バイパスの完成により、現在大津市内の一般国道一六一号を走行している通過交通の相当部分が本件バイパスを利用するものと予想されるので、昀も混雑する大津市内の一般国道一六一号および一般国道一号の逢坂山付近の交通混雑が著しく緩和されることになり、その結果、大津市内の地域内交通の便益は大幅に増進するとともに、周辺住民に対するものを含めて交通の安全に著しく寄与し、これらにより一般国道一六一号周辺の沿道生活環境は著しく改善されることになる。また、本件バイパスの沿道にある藤尾奥町は、幅員二・九メートルの市道に交通のすべてを依存している現状に加えて、大津市中心部と短絡する小関越えの道路が幅員二、三メートルと狭小であるうえ通行
制限されており、かつ、
迂回すべき一般国道一号の逢坂山付近における交通量が二車線で四万五〇〇〇台／日と混雑度の極限に達しているなど孤立状態を呈しているが、本件バイパスの完成によつてこれらの悪い環境が一挙に解消されることになる。
２　本件ルート選定の経緯および理由
本件バイパス事業については、当初滋賀県さらには日本道路公団が調査を実施していたが、昭和四二年度からは起業者建設大臣が事業を進めることになり、近畿地方建設局滋賀国道工事事務所（以下滋賀国道工事事務所という）においてその事務を担当し、滋賀県および日本道路公団の調査成果を参考としつつ、さらに実施調査を進め、事業目的および関係地域の土地利用の実情を考慮して、昭和四三年六月本件ルートが採用されるに至つたものであるところ、その選定の経緯および理由は次のとおりである。
（一）　現道一六一号を拡幅する方法の難点
現道は大津市＜地名略＞地先の＜地名略＞交差点において直角に屈折しており、そのままの状態で拡幅したのでは交通混雑の緩和に益するところが少ない。したがつて、市街地において右の部分に代わる小バイパスを設けざるを得ないことになるが、バイパス用地およびその周辺はもとより、沿道はすでに人家、商店、工場、ガソリンスタンド等の永久構造物が連なつている状況にあるため、右の方法では大規模な改築工事を必要とし、これに伴い莫大な事業費を要する。さらに、現在でも交通渋滞の激しい現道でこれを一般交通の用に供しながら大型建設機械等を使用して施工すれば、交通障害の激化、工期の長期化等は避けられない。結局、経済的、技術的見地からはいうに及ばず、交通保安上の面からも現道を拡幅する方法は採用し難い。
（二）　他の地点にバイパス道路を建設する方法による場合のバイパス位置この場合、現道一六一号の東側（琵琶湖沿岸側）か、西側（山側）のいずれかのルートが考えられるが、東側のルートについては、現道と琵琶湖沿岸との間が狭隘なうえ人家、商店街等が密集しており、しかも前記のような＜地名略＞交差点に関する難点を解消させることが困難である。したがつて、西側にルートを求めるべきことになるが、本件バイパスは現道一六一号の大津市内の交通混雑の緩和を主たる目的としたものであるから、そのルートは、一般国道一号と接続させるとともに、これを介して名神高速道路との連絡を図る必要があること、かつ、大津市街部および逢坂山の狭隘な地形を避けるべきことを考慮すれば、一般国道一号との合流点は地形、周囲の土地利用状況から大津市＜地名略＞地先に自ずと限定され、このことにより、湖西道路との連絡の経過地としては長等山をトンネルで通過せざるを得ない地理的制約を受けることになる。
（三）　本件ルートの選定
（１）　およそルートは、地域の地形、地質等の自然的条件の範囲内で、自動車の走行性の面からは、できる限り平面線形が良好で、かつ縦断勾配が緩いことが好ましいし、また、道路投資額の効率性の面からは、できる限りトンネル、橋梁等の構造物が昀小であることが好ましい。さらに、道路の社会的経済的利用価値、沿道の開発可能性を考え、できる限り平地部を通すことが好ましいことはいうまでもない。


（２）　ＩＩＩルートは、右のような点を配慮して検討したものであり、大津市＜地名略＞付近で現道一六一号と分岐し、これとほぼ平行に平地部を南下し、長等山をトンネルで抜けて一般国道一号に取り付くルートである。このルートは、可能な限り平地部を通つており、したがつて沿道の開発の可能性を高めるとともに、長等トンネルの延長が短く、かつ事業費も昀も安価なルートであり、また、通過する平地部は、当時においてもすでにある程度の家屋が集中しており、国鉄湖西線西大津駅の設置が予定されていたこともあつて、今後さらに住宅地等として発展していくことが予想されていた。しかしながら、ここにバイパスを通すことになれば当然平地部を分断にてしまうことになり、右地域の発展を阻害することになる。（３）　ＩＩルートは、ＩＩＩルートの右の難点を考慮して検討したものであり、ＩＩＩルートから大津市＜地名略＞付近で分岐し、＜地名略＞付近より丘陵地を南下し、長等山トンネルを抜けて再度ＩＩＩルートに合流するルートである。このルートは、人家密集地帯を避けるとともに、地域一帯に推定される埋蔵文化財を避けており、また、比較的開発の遅れている地域を通つているので地域開発に寄与することが大きいなどの点においてＩＩＩルートより優れている。しかしながら、このルートは、大津市内における昀大規模の都市公園である皇子が丘公園の中央部を分断するとともに、近江神宮の参道を分断するなどの問題点を含んでいる。（４）　ＩＩ、ＩＩＩ各ルートの右のような問題点を回避するだけならば他にもルートを考えられないではないが、いずれも原告寺域のうち文化財の集中する付近を堀割構造とトンネルで通過せざるを得ないため、滋賀国道工事事務所が、実施調査の本格的着手に先立ち、予め原告の内意を確かめてルート選定の参考とすべく、昭和四二年六月一五日付でＩＩ、ＩＩＩ各ルートについて原告に意見照会をしたところ、同年七月原告から「境内を両分せらるることは当山千古の伝統と歴史とその宗教性を破壊し到底忍び難きをもつて遺憾ながら賛意を表しかねる」旨の回答がなされた。そこで、滋賀国道工事事務所は、原告の意を尊重したうえ、道路の安全性、建設費等の経済性および地形、地質等の自然的条件等を総合的に勘案して、できる限り原告寺域の中央部から遠ざけるとともに、皇子が丘公園の分断を避けるべく、本件ルートを作成した。本件ルートは、ＩＩルートから大津市＜地名略＞付近で分岐し、皇子が丘公園の西端を通り、長等トンネルを抜けてＩＩルートに合流するルートであり、建設の難易性および構造の面ではＩＩ、ＩＩＩ各ルートの方がやや優れているが、ＩＩ、ＩＩＩ各ルートの前記問題点をすべて解消し得るものである。
３　本件事業計画の実施による影響
（一）　本件各土地の現況
（収用地について）
収用地は、原告寺域のほぼ北端境を東西に流れる熊野川の上流部に位置し、熊野川をはさむ約二〇〇〇平方メートルの土地である。地形は、熊野川を境として、北側において東向きに緩やかに傾斜している沢地であり、南側において北向きにかなり急勾配の傾斜を有している。そのほとんどは、桧の人工植林された用材林となつており、胸高直経一センチメートル程度のもの、八センチメートル前後のものおよび一二センチメートル前後のものの概ね三つの林相に分かれているほか、熊野川沿いに雑木が自然生育している現況である。
（使用地について）
使用地は、収用地より南西の方向へ帯状に延び、本件ルートのトンネル部分となる約一万三〇〇〇平方メートルの土地である。地形はかなり急峻な山であり、現況は、ほとんどが桧、杉の植林地であるが、一部には天然発芽による雑木林もある。
（二）　宗教的諸要素に対する影響
（収用地について）
収用地は、前記の場所に位置する寺域境より奥行約三五ないし五五メートル、幅員約五〇ないし六〇メートルの土地（このほか北側に約一五平方メートルの飛地がある）であり、前記のとおり用材林地として利用されているにすぎない。また、収用地と原告の諸施設との位置関係をみるに、収用地は、原告の総本堂（金堂）からは三つの尾根を隔てて直線距離で約八〇〇メートル離れている。原告寺域に存在する堂塔、伽藍および一山寺院（塔頭寺院）は、そのほとんどが総本堂に隣接するか、それより南側に集中しており、これから大きく離れて北側にあるのは、原告寺域の東北端にある新羅善神堂とその西側の法明院の二施設にとどまるのみである。収用地から昀も近い建物はこの法明院であり、法明院は収用地から直線距離にして約一七〇メートルも離れた位置にある。したがつて、収用地について本件事業計画を実施することが原告の宗教活動に直接影響を及ぼすとは到底考えられない。
（使用地について）
使用地は、延長約五〇〇メートルのトンネルとなる部分であり、このトンネルは、地表から昀も浅い箇所で約五メートル、昀も深い箇所で約一六〇メートルの地下部分に位置する（しかも、地表からの深さが二〇メートルに満たない部分は、収用地より下り線でわずか一八メートル、上り線で四〇メートルにすぎない）から、使用地の地表面は原告の通常の土地利用に支障をきたすものではなく、原告の宗教活動に対する影響も考えられない。
（三）　風致、景観に対する影響
（１）　原告寺域については、昭和二五年七月二四日厚生省告示第一九七号をもつて当時の国立公園法一一条の二第一項により琵琶湖国定公園の区域に指定され（右は自然公園法附則三項により現行の自然公園法に基づいて指定された琵琶湖国定公園の区域とみなされている）かつ、昭和三七年一一月九日厚生省告示第三九三号をもつて自然公園法一七条一項により、総本堂を含む一帯が琵琶湖国定公園の第二種特別地域（自然公園法施行規削九条の二第二号）に、収用地を含む一帯が第三種特別地域（自然公園法施行規則九条の二第三号）に指定されでいる。すなわち、収用地の付近は、特別地域のなかでも風致を維持する必要性が比較的低く、農林活動を行つても原則として風致の維持に影響を及ぼすおそれが少ない地域であるとされているのである。また、原告寺域一帯（八八八万七〇〇〇平方メートル）は、風致の維持のため、当時の都市計画法一〇条二項により昭和一二年三月五日内務省告示第一〇六号（昭和四七年六月二〇日滋賀県告示第二四三号により変更）をもつて園城寺風致地区に指定されている。


（２）　そして、本件ルートは、前記のとおり原告寺域からかなり離れているうえ、そのほとんどが地下を卜ンネルで抜ける構造となるため、地上に出るのはわずかに原告寺城北西部で上り線約五五メートル、下り線約三五メートルにすぎない。しかも、地上に出る部分は、前記のとおりの位置であつて、総本堂付近からは本件バイパスの存在を窺い知ることすらできない。しかも、収用地に一番近接している法明院は、前記のとおりの位置にあり、収用地より約三五メートル低いところに存在しているうえ、法明院と収用地との間には竹藪とか雑木が繁茂し、かつ、本件バイパスの法面等に中低木を植栽し修景に努めることにしているので、法明院から本件バイパスが直接視野に入ることはない。また、道路照明は周囲に光の漏洩を少なくするよう工夫するとともに、トンネル坑口もコンクリートの面壁を作らず、山の斜面に合わせてできる限り目立たない構造とし、その周囲は周辺に生育する桧等の樹木と同種の樹木で修景するなどすることにしている。（３）　右のとおりであるから、本件事業計画の実施によつて原告寺域の風致、景観が損なわれるとは考えられない。
４　原告主張の本件事業認定の違法事由に対する主張
（１の（二）について）
（一）　原告寺域がその諸施設とともに原告の宗教の尊厳の形成に寄与するところが大きかつたとしても、次に述べるように、それがいわば絶対不可侵のものであり、宗教目的以外のことに使用されることが直ちに宗教の尊厳を害することになるとは考えられない。
（１）　神体山、胎蔵界憂茶羅としての長等山は、現在の原告寺域に限つたものではなく、これによりはるかに広域の長等山全体をさしているものであり、現在の原告寺域のみが由緒、伝統による宗教現象の特殊の土地であるというわけではない。また、三井寺秘仏特別開扉（会期昭和四八年一一月八日から二〇日まで一の際に発行された「園城寺」のなかの「園城寺の概要」においては「平安時代には、南都（東大寺、興福寺一北嶺（延暦寺、園城寺）の天下四個大寺の一つに数えられ、当時の寺域は、東は湖、南は逢坂山、西は如意ケ嶽を経て京都に接し、北は比叡山麓にちかいところまでの壮大なものであつた。寺は南・北・中の三院と五別所からなり数百の堂塔、僧房と数千の一山大衆を擁していたことが古絵図や記録にそのおもかげをとどめている」と述べられており、原告の寺域が歴史とともに大きく変化したことを物語つているのである。
（２）　そして、現在、長等山には、その頂上付近に広大なゴルフ場が、山麓に住宅団地、ユースホステル、浄水場、市役所、市民文化会館等が建設され、原告の寺域内には、東海自然歩道が設置されているとともに、その中央部に国鉄湖西線のトンネルが約一三〇〇メートルにわたつて貫通しており（昭和四五年の工事による）、また、原告寺域における代表的施設の一つである観音堂の直下に琵琶湖疎水トンネルが設置されている（明治二三年完成）。さらにかつての原告寺域の一部が大津市役所、大津商業高校等の敷地になつているほか、原告は、昭和三〇年に寺域の一部を国有林と交換したり、昭和四七年から四八年にかけて仏堂があつた敷地を分譲したり、これとは別に約五四〇〇平方メートルにおよび寺域を譲渡したりしており、また、寺域の一部を用材の植林地として利用している。（二）　回峯行の巡路については、起業者建設大臣は、本件事業計画の実施にあたり、収用地に隣接して存する里道が通行の用に供されていることを考慮して本件バイパスの路面下に箱型の通路（ボツクス・カルバートという）を設け、里道の従前の機能を回復するから、石仏を移転することにより従前と同様に巡拝が可能となる。
（三）　トンネルを掘削すれば、昀悪の場合トンネルの場所ではトンネルの高さにまで地下水位が低下するが、トンネルから離れるにしたがつて地下水位の低下は小さくなり、また、透水係数の大なる土や岩ほど地下水位低下の度合いと範囲等に及ぼす影響は大きくなる。そこで、原告が請求原因の「本件事業認定の違法事由」２の（三）で主張するように、もし国鉄湖西線のトンネル堀削により霊泉の湧出量に大きな影響があつたとすれば、それは、トンネルの位置が霊泉に比較的近いこと（昀短距離約四〇〇メートル）１トンネルが霊泉よりも低いこと（約一五メートル下）およびその一帯の地質（霊泉を経て琵琶湖に至るまで基盤が一応に古生層であつて、その透水係数は花崗岩類の透水係数の約七倍で地下水を透しやすい）に大きな原因があると考えられ、本件バイパスの場合、トンネルは霊泉から昀短距離にして約七〇〇メートルも離れ、かつ約六五メートルも高いところに位置し、地質もこの一帯は花崗岩類であるから、仮に国鉄湖西線のトンネルが堀削されていない状態で本件バイパスを拙削したとしても、霊泉の湧出量に与える影響は極めて小さいといい得る。そして、既に国鉄湖西線のトンネル掘削のため地下水位が大きく低下してしまつているとすれば、本件バイパスのトンネルが霊泉の湧出量に与える影響はほとんどないといつても過言ではない。
（同（三）について）
（一）　Ａ、Ｂ各ルートは、本件ルートが公益と宗教との調和を図つた昀良のものであることを説明する便宜として想定しただけのものであつて、実際に本件ルートに代わり得るものとして考えられたものではない。Ａ、Ｂ各ルートは、次に述べるように、実際には採用し得べくもないものなのである。
（１）　関係地域の地形、地質
原告寺域から皇子山インターチエンジに至る山麓斜面は、地形が急峻なうえ、地表は脆く指で押せば簡単に砂状に崩れるような風化花崗岩に覆われている。また、南から熊野川、山上川、不動川と三つの河川があるが、いずれも、地表が脆いため大雨のときには土砂の流出が激しく、砂防法二条による砂防指定地の指定を受けた河川またはそれに準ずる河川となつており、過去には氾濫した事実もあり砂防堰堤が設置されている。そして、この付近一帯は、一〇メートル以上の土石流の堆積上またはそれに類する層で地層が構成されており、したかつて溪床の勾配が急で流速の大きい溪流であるだけに洪水時の溪床の変動等が予想される。
（２）　Ａ、Ｂ各ルートの想定根拠


本件バイパスを設置するにあたつて、前記三河川を橋梁で渡るとすれば、土石流や流木の危険性を考慮して橋桁と河底との間に相当の空間を確保する必要があるし、各河川の一部または全部をトンネルで通過する場合には、前記のような事情から溪床の変動等による悪影響を受けるおそれがある。そこで、原告の寺域には全く触れないことを前提にして、右の事情を考慮し、前記各河川による影響を受けない上流部までルートを寄せたのがＡルートであり、熊野川による影響を避け不動川および山上川を橋梁で渡ることにしたのがＢルートである。
（３）　Ａルートの難点
（トンネル延長と線形について）
Ａルートは、約一八〇〇メートルをトンネルとしなければならず（本件ルートのトンネル延長は約一三〇〇メートルである）、トンネル内に半径七〇〇メートルの曲線が入る（本件ルートのトンネルはほぼ直線である）。一般に、トンネル内は、それ以外の部分と比較して視界が極端に狭くなるため、車両が事故を起こす可能性が高く、ひとたび事故が発生すれば玉突き追突等連鎖の大事故となる可能性が高いところ、延長が長くなればそれだけ事故発生の件数も増加し、カーブであればなお一層条件が悪くなり、また、車両火災事故が発生した場合には、延長が長ければそれだけ排煙効率が悪く脱出が困難になり、類焼車の増大等大惨事につながることが危惧される。特に、本件バイパスの長等トンネルは、交通量が都市部と同様に多いばかりでなく、北陸圏と近畿圏とを結ぶ昀短ルートであるため、大型車混入率も高いものと予測され、なお一層その危険が大きい。
（皇子山インターチエンジについて）
（１）　本件バイパスの皇子山インターチエンジは、大津市街中心部やこの周辺に集中している大津市役所、市民文化会館、大津商業高校、皇子山中学校、皇子山総合運動公園、皇子が丘公園等の公共、文化、教育、体育運動施設へ昀も近い連絡路として、利用者への便宜供与をはかるうえからその重要が非常に高く、一方各施設および人家が密集した市街地中心部からの利用者が非常に多いと考えられ、利用度も昀も高いインターチエンジであり、どうしても設置することが必要である。また、その設置位置については、取付道路の縦断勾配等から考えて皇子山地区の谷間に設置せざるを得ない。
（２）　Ａルートを採用する場合、皇子山インターチエンジは、本件ルートよりさらに山側の、宇佐山トンネルと長等トンネルとの間の谷間に設置する必要があるが、これらのトンネルの間隔は極めて狭く、インターチエンジの連絡路は、これをトンネル構造にすることは不可能であるため、深さ六〇メートル、長さ四〇〇メートルの大幅な掘割構造にせざるを得ない。しかしながら、この掘割する谷間は水車谷と呼ばれ、前記のとおり指で押せば簡単に崩れる脆い地質であるため、このように人工的に高い急な斜面を造れば災害の発生するおそれは十分考えられる。また、このインターチエンジの部分の掘削土量だけで約一〇〇万立方メートル（現在一般道路を走行している大型ダンプカー積載量の六立方メートル以下に換算すれば一六万台以上に相当する。因に、皇子山における工事の土砂搬出の実積では一日昀高八〇台である）にも達することになるため、これらの膨大な量の土砂につき捨場を見つけて処理することは事実上不可能に近い。
（支障物件について）
Ａルートの皇子山インターチエンジ予定地には、昭和四七年島時から既に鉄筋コンクリート五階建の市営住宅や一般住宅が建ち並んでいたばかりでなく、現在では人家が密集しており、特に、掘割の箇所においては大規模な団地が開発されているため、多数の家屋が支障となる。
（４）　Ｂルートの難点
（トンネル延長と線形について）
Ｂルートは、約一六〇〇メートルをトンネルとしなければならず、トンネル内が典線半径五〇〇メートルのＳ字カーブとなり、しかもＳ字カーブの途中に路面の昀上部があり、トンネル前後の縦断勾配は道路構造令の特例の五パーセントになつている。したがつて、トンネルの前後は急勾配でもトンネル内は緩い勾配であり、急勾配でアクセルを一杯に踏み込んでやつと上つてきた車が、トンネルに入つた途端に視界が狭められ、急に勾配が緩くなつてスピードが上昇するとともに、Ｓ字カーブが始まり、しかも前後に車両が多い状態では、危険性が大である。
（溪床の切下げについて）
（１）　Ｂルートの上り車線は山上川の横架地点が本件ルートより七〇メートルも上流側になるため、橋梁が河底につかえることとなるが、前記のとおり橋梁の桁下には空間を確保する必要があるため、本件ルートの真下に昭和四七年設置された高さ八メートルの砂防堰堤（既に堆砂で満杯近くなつている）を除去し、なお溪床を一〇メートルも切り下げる必要がある。
（２）　現在山上川の流域は、砂防堰堤によつて溪床が上昇し、勾配が緩やかになり、溪床が広がつて全体的に安定した状態となつており、また、笹、竹、杉等の根の張る自然植生によつて斜面の安定が保たれているが、右のように砂防堰堤を除去し、溪床を切り下げることは、ようやく安定した要素をすべて取り除くこととなり、斜面の浸食が一挙に助長され、砂防堰堤以前よりなお一層危険な状態になる。
（５）　Ａ、
Ｂ各ルートの共通の難点
（南坑口付近について）
長等山トンネル南側の大津市＜地名略＞地区では、狭隘な平地部にルートを設定せざるを得ないが、右地区は狭隘な谷間の集落であるから、希少な平地を奪つてしまうことは土地利用の面からも好ましくない。
（自然環境への影響について）
Ａ、Ｂ各ルートおよび本件ルートとも、琵琶湖国定公園、園城寺風致地区に指定された長等山の琵琶湖に面する山腹斜面を通過することになるため、ここに道路を建設する場合にはできる限り自然保護を配慮した方法によるべきであるが、本件ルートが右山腹の掘削土量三万立方メートルであるのに対し、Ａルートは、前記のとおり水車谷から早尾神社近くまで約一〇〇万立方メートルの掘削土量となり、Ｂルートは、山上川左岸の琵琶湖に面する斜面で掘削土量約一二万立方メートルのほか、山上川の溪床の切下げおよびこれに伴う砂防対策のための山上川左右岸山腹の膨大な切土を生じ、その自然破壊ははかり知れないものがある。
（地下水への影響について）
Ａ、Ｂ各ルートおよび本件ルートについて地下水への影響範囲を水理解析によつて予測調査した結果によると、本件ルートに比較してＡ、Ｂ各ルートともその影響範囲が大きくなる。なお、トンネル内に湧出した地下水は、本件ルートでは熊野川を介して原告寺域に還元されるが、Ａ、Ｂ各ルートでは、その各坑口の位置からいつて熊野川以外の河川に流出せざるを得す、原告寺域への還元は困難である。
（工事の施行について）


Ａ、Ｂ各ルートは前記のように極めて大規模な山腹斜面の掘削工事を伴うが、これらの工事は、地質が脆いことや工期が長期間続くことにより、極めて多くの困難と危険を伴う。また、Ａ、Ｂ各ルートは、本件ルートに比較してトンネル延長が長く、山腹斜面の掘削工事もはるかに大規模となるから、建設費の増大は莫大なものとなる。
（完成後の維持管理について）
Ａ、Ｂ各ルートは、本件ルートに比較してトンネル延長が相当長く（トンネルの維持管理費は換気、照明等トンネル以外の部分より極めて膨大なものとなる）、加えて大規模な不安定な法面を生ずるなどその維持管理費の増大は無視できない。（二）　Ａ、Ｂ各ルートおよび本件ルートが土地所有権の取得を要する部分についてみると、本件ルートにかかる起業地のうち国有地は約二万四〇〇平方メートルであるのに対し、Ｂルートを起業地とした場合の国有地は約一万六五〇〇平方メートルであり、Ａルートには国有地はほとんどない。
（２の（一）について）
法一一条ないし一五条は、その必要もないのに事業の準備のため他人の占有する土地に立ち入つて測量または調査をすることを要求しているものではないところ、本件バイパスについて、起業者建設大臣は、空中写真測量、原告寺域周辺での地表踏査および既往文献資料等を参考にして本件ルートを決定したものであつて、必ずしも原告寺域内に立ち入つて測量または調査をする必要がなかつたのであるから、何ら手続上の違法はない。
（同（三）について）
起業者建設大臣は、本件ルート採用後、原告に対し本件ルートが昀良のルートである所以を説明して、その理解を得るべく努力を重ね、さらに、三点申入れに対しても、本件ルートのほかこれと比較するためのＡ、Ｂ各ルートを図示した図面を原告に交付して、本件ルートが昀良のルートであることを繰り返し誠実に説明している。
（同（四）について）
起業者建設大臣が一年以内に裁決申請および明渡裁決の申立てを行わずに旧事業認定を失効させたのは、原告の意を尊重して任意で解決する方針であつたからである。このことは、右期間内に事業認定申請区間内の原告を除く六件について裁決申請および明渡裁決の申立てを行つていることからも明らかである。ところが、その後、起業者建設大臣は、原告と任意交渉による解決をはかるべく協議を重ねたが、解決しなかつたためやむなく被告建設大臣に対し改めて事業認定の申請を行つたものである。
（同（五）について）
起業者建設大臣はルートの変更を約したものではない。Ｃ近畿地方建設局長が提示した新案は、起業者建設大臣として宗教の尊厳に対するできる限りの配慮を行つたものであり、また、長等山の風致景観に与える影響を考慮し、自然環境を極力損なわないようにするとともに、トンネル坑口付近の修景等についても特段の配慮を行つたものである。
（同（六）について）
法二二条、二三条による各意見聴取を行うことが必要であるかどうかの判断は、正に行政庁の自由な裁量にゆだねられているところであるから、原告主張の状況があつたとしても、被告建設大臣が右の各意見聴取を行わなかつたことがその裁量権の踰越または濫用の違法にあたるものではないことは明らかである。５　以上が述べたとおり、本件事業計画が法二〇条三号所定の「事業計画が土地の適正且つ合理的な利用に寄与するものであること」の要件を具備していることは明らかであつて本件事業認定に実体的違法はなく、また、本件事業認定には何ら手続的違法もない。
（被告収用委員会および同訴訟参加人建設大臣）
１　被告建設大臣の主張と同じ。
２　次に述べるとおり、本件各裁決の手続には審理不尽の違法はない。（一）　被告収用委員会の会長は、損失の補償に関する事項につき、第四回、第五回、第七回の各審理において、原告に意見陳述を促しており、一方、原告も、審理に先立つて提出した意見書のなかで、トンネルとして使用する土地を無償とする起業者建設大臣の意見に対して異議を述べたほか、第五回、第八回、第九回の各審理において、損失の補償に関する事項について意見陳述を行つている。（二）　被告収用委員会は、第九回審理の後、株式会社谷沢総合鑑定所に依頼して、本件各土地の収用、使用および明渡しに伴う正当な損失補償額について職権で鑑定をなしたが、右鑑定はいわゆる調査のための手続として行われたものであつて、その結果を審理手続にのせなければならないというものではない（法六三条四項参照）。法は、当事者が参加する審理手続において十分に審査を尽す一方、審査の迅速適正をはかるため、収用委員会が独自の立場で審理手続外において資料を収集することを認めているのであり、すべての手続を審理手続にのせて行うことを要求しているのではないのである。なお、被告収用委員会がなした右鑑定については、原告が指摘したトンネルの使用料が全然ないのは不合理だという問題を含めて鑑定をなす旨を当事者に申し渡し、鑑定人の人選について予め原告の同意を得、さらに、職権鑑定を行つている旨の報告もしている。
四　被告建設大臣の主張（被告収用委員会および同訴訟参加人建設大臣の主張１）
に対する認否および反論
１　１のうち、（一）の冒頭部分、（１）は認めるが、（一）の（２）ないし（４）、（二）は争う。被告建設大臣主張の交通量増加は、毎月二〇数日間にわたつて開催されている競輪、競艇のギヤンブル客の往来が主たる原因となつている。現に、一般国道一六一号の浜大津交差点から競艇場（茶が崎）を経て二本松びわ湖競輪場前までの二・五キロメートルの区間においては、中央線変移システムが導入され、競輪、競艇客の車で込み合う時間帯には中央線を移動させる方法がとられているのである。
２　２の冒頭部分のうち、昭和四二年度から起業者建設大臣が本件バイパス事業を進めることになつたこと、昭和四三年六月本件ルートが決定したことはいずれも認めるが、その余の２は不知。
３　４の「１の（二）について」の（一）の（１）のうち、神体山、胎蔵界曼茶羅としての長等山は、現在の原告寺域に限つたものではなく、これよりはるかに広域の長等山全体をさしているものであり、現在の原告寺域のみが由緒、伝統による宗教現象の特殊の土地であるというわけではないことは認める。
４　同（２）に対する反論


（１）　東海自然歩道（昭和四六年七月一六日滋賀県告示第二八・一号により指定）は、国民の教化休養に糧するためのものであり、しかも従来からあつた山道がそのまま指定されたものであるから、宗教活動を阻害するものではない。（２）　国鉄湖西線のトンネルについては、原告は、宗教、信仰上の理由からこれに反対していたが、鉄建公団から、他に軌道路線を変更することは技術的に困難であり、地下水脈にも影響がないという説明があつたため、国益に協力し済世利人の実践精神から承諾したものである。
（３）　琵琶湖疎水トンネルは社寺領上知令等によつて原告寺域が国有であつた時代に設置されたものであつて、原告が右トンネル部分を処分したものではない。（４）　かつての原告寺域の一部が大津市役所、大津商業高校等の敷地になつているのは、慶応四年から明治六年における国情から鎮台の兵営に召し上げられて九連隊の兵営となり戦時中陸軍用に使用されていたものが、戦後国が大津市等に払い下げた結果によるものである。
（５）　原告寺域の一部と国有林との交換については、農林省から営林署の建設用地とするので寺域の一部を国有林と交換してほしい旨の要請があつたところ、右国有林は社寺領上知令等によつて国有になるまでは原告寺域の一部であつたもので、しかも観音堂の水資源のために必要であつたことから、これに応じたものである。（６）　仏堂跡地等の処分については、この土地は一般民家、住宅地を隔てて二キロメートル程離れた飛地で明治以来衰微していた別所であり、建物（原告の従業員宿舎として使用していた）は朽廃して維持管理に耐えなくなつていたため、処分したものである。
（７）　寺域の一部を用材の植林地として利用していることについては、右地域は琵琶湖国定公園の第三種特別地域であるから自然公園法一七条により木竹の伐採等現状変更には知事の許可が必要であるところ、原告は、台風や雪害、虫害等によつて折倒したり枯死した樹木の伐採を知事に申請し、その許可条件として示された知事の指示に従つて植林しているものであつて、境内地の尊厳保持のため法に従つて行つている保存行為である。
５　４の「１の（三）について」の（一）は争う。被告建設大臣が主張するところは、原告の同意が得られないまま原告寺域を南北から挾み撃ちするように工事を進行させて既成事実を作りあげ、これを前提として、既成ルートの延長として原告寺域を外すルートを設定する場合の難点をいうにすぎない。同（二）は不知。被告建設大臣は起業地のうち収用部分の国有地を計上しているにすぎず使用部分を計上していない。これを計上すると、Ａ、Ｂ各ルートはほとんど国有地になる。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
第一　本件事業認定について
一　請求原因のうち「本件各行政処分」の１は、当事者間に争いがない。二　そこで、まず、実体的違法事由の有無（本件事業認定が法二〇条三号所定の要件を満たしているか否か）について検討する。
（一）　法二〇条は、事業の認定をするにあたつては一号ないし四号の要件を充足することを要求しているが、右各要件が自由裁量事項であるか否かは法文の形式、趣旨、目的に照らして決すべきところ、四号の公益性に関する判断は行政庁の専門技術的、政策的判断を尊重せざるを得ないため自由裁量に属するものと解すべきであるけれども、三号の要件は、その判断事項が収用制度の根幹にかかわるものであり（法一条、二条参照）、しかも事業の認定が収用権の発動という国民の権利を剥奪するに至る一つの処分であることに鑑みれば、その判断は覊束されているものと解するのが相当である。そして、法が「公共の利益の増進と私有財産との調整を図り、もつて国土の適正且つ合理的な利用に寄与することを目的とする」（一条）ものであることに照らすと、三号所定の「事業計画が土地の適正且つ合理的な利用に寄与するものであること」という要件は、当該土地が当該事業の用に供されることによつて得られる公共の利益と、当該土地が当該事業の用に供されることによつて失われる利益とを比較衡量した結果、前者が後者に優越すると認められる場合をいうものと解するのが相当であり、その判断にあたつては、事業認定にかかる事業計画の内容、事業計画が達成されることによつて得られる公共の利益、事業計画において収用の対象とされている土地の状況、その有する私的ないし公共的価値等を総合的に検討して行うべきものと考えるので、以下この観点に立つて本件事業計画が三号の要件を充足しているか否かについで検討する。
（二）　本件事業計画の内容
本件事業計画が自動車交通量が増加した一般国道一六一号の第二次改築工事の一環として西大津バイパス事業（延長約一一・〇キロメートル）の一部区間を計画するものであり、別紙目録記載の内容を有することは、いずれも当事者間に争いがない。これに加えるに、いずれも成立に争いのない甲第七六、第七九号証、証人Ｄの証言を総合すると、長等トンネルが原告寺域（すなわち原告所有地。以下同に）を通過する部分は、標高を約一八〇メートルとし、地表からの距離を一番浅い箇所で約五メートル、一番深い箇所で約一六〇メートル、二〇メートル未満の箇所は下り線（東側ルート）で延べ約一八メートル、上り線（西側ルート一で延べ約四〇メートルと計画され、熊野川には橋梁を設置することが計画されていること、さらに、起業者建設大臣は、（１）長等トンネルの北坑口について、その位置を山の面と道路が交差する熊野川の箇所まで北側に出す（そのため通常の場合に比べて一二ないし一五メートル北側寄りとなる）ものとし、坑門は目立たないようにするため壁面を有しない竹割型とし、山の切取りを昀小限にとどめるとともに切り取つた部分には元の土や植生によりできるだけ元の姿に修復し、（２）長等山の環境保全について、トンネル内の自動車の排気ガスは坑口からの排出量を極力少なくするように換気するとともに換気塔は原告寺域外に設置し、熊野川付近の道路法面には中低木の植栽を施し、道路照明は周辺に光の漏洩がないよう工夫し、（３）熊野川の環境保全について、トンネル内の湧水は集中して熊野川に環元し、卜ンネル内の路面排水は湧水と完全に分離して熊野川に設置されている取水口から下流まで樋管で導水して放流し、自動車等から熊野川に廃棄物が投げ込まれないように美観を損なわない範囲で柵等を設置することを計画していることが認められる。（三）　本件事業計画が達成されることによつて得られる公共の利益（一般国道一六一号等の状況）


（１）　一般国道一六一号の概要およびこれが果たしている役割が被告建設大臣の主張１の（一）の（１）のとおりであることは、当事者間に争いがない。（２）　いずれも成立に争いのない甲第三一、第四九号証、乙第一号証の一ないし一〇、第三号証の一、二、第七号証、第一一号証、証人Ｄの証言、検証の結果を総合すると、以下の各事実が認められる。
（イ）　一般国道一六一号を利用して京阪神方面へ向かう主要な経路としては、（１）浜大津交差点で直角に右折し、＜地名略＞交差点において一般国道一号に合流し、逢坂山の峠を越える経路、（２）浜大津交差点から県道大津湖岸線を経て琵琶湖文化館前交差点で右折し、市道六七三号線を介して本宮交差点において一般国道一号に合流し、＜地名略＞交差点を経て逢坂山の峠を越える経路、（３）浜大津交差点から県道大津湖岸線を経て琵琶湖文化館前交差点で右折し市道六七三号線を経て一般国道一号を横断し、大津インターチエンジから名神高速道路に入つてこれを西進する経路がある。
（ロ）　一般国道一六一号においては、これが前記のように重要な役割を担う幹線道路であるため、年々交通量が増加し、これに対処すべく昭和三九年度までに完了された第一次改築工事（主に舗装工事）後も、増加の一途をたどり、これら通行車両は前記（１）ないし（３）の経路により福井県敦賀市や湖西方面から、あるいは京阪神方面から大津市内に流入している（昭和五一年八月八日滋賀県警察本部交通部が実施した交通量調査の結果によると、右国道の滋賀県高鳥郡＜地名略＞における午前七時から午後七時までの通行車両は八七五二台で、前年より四一七六台減少しているのであるが同時に調査された県道大津湖岸線の大津市＜地名略＞においては二万八九一六台で、前年より五四六五台増加していること、および昭和五三、四年ころの右国道の通行車両が大津市＜地名略＞で一二時間に二万五五六三台、開市＜地名略＞で一日三万三〇〇〇台であつたことをみれば、少なくとも、大津市内に流入する通行車両が増加していることは明らかである）。そのうえ、大津市内の区間においては、信号交差点が短い間隔で多数存在していること、道路が＜地名略＞交差点で直角曲りをしていること、＜地名略＞交差点から京都方面へ京阪電鉄京津線が約六〇〇メートルにわたつて併設され、その併設区間には三箇所の踏切りがあることから車両の円滑な通行が妨げられ、（１）の経路を通行する車両や混雑する（１）の経路を避けて（２）、（３）の各経路を通行する車両によつて大津市内の一般国道一六一号、県道大津湖岸線および市道六七三号線は慢性的な交通混雑を呈しており、殊に、年末年始、お盆の帰省シーズンや夏、冬のレジヤーシーズン（琵琶湖西岸には多数の水泳場やスキー場がある）、さらに琵琶湖西岸の一般国道一六一号沿いにある競輪場や競艇場の開催日には著しい交通渋滞を惹起している。そこで、滋賀県警察本部は、右国道について、＜地名略＞交差点から＜地名略＞交差点までの区間に大型車進入禁止の時間規制をしたり、＜地名略＞交差点付近から＜地名略＞交差点付近までの区間に中央線変移システムを導入したりして交通混雑の緩和に努めている。
（ハ）　このような対策にもかかわらず、交通混雑は一向に解消せず、交通混雑を避けた車両が大津市内の狭い道路にまで進入するため、昭和四九年一二月ころ大津市長等学区自治連合会会長ほか二二六六名の大津市民が大津市議会議長に対し、昭和五一年四月ころ大津市全学区自治連合会会長ほか四万四九三七名の大津市民が建設大臣に対し、このままでは交通事故が多発に、騒音、排気ガス等の交通公害も甚だしくなつて市民生活に重大な危険を及ぼすことを理由として西大津バイパスの早期開通を要望している。
（本件ルート選定に至る経緯）
（１）　昭和四二年度から起業者建設大臣が本件バイパス事業を進めることになつたこと、昭和四三年六月本件ルートが決定したことは、いずれも当事者間に争いがない。
（２）　右の各事実と、いずれも成立に争いのない甲第五九号証の二、第七一、第七二号証、乙第一一号証、証人Ｄの証言とを総合すると、以下の各事実が認められる。
（イ）　昭和三九年ころ、滋賀県は、前記のような大津市内の交通混雑を解消するためにはバイパスの建設が必要であると考え、日本道路公団に対して有料道路建設の事業実施を依頼した。日本道路公団は、これを受け、昭和四〇年から四一年にかけてバイパス建設について調査を行つたが、昭和四二年に至つて起業者建設大臣がこれを引き継ぐことになつた。
（ロ）　起業者建設大臣は、まず、一般国道一六一号を拡幅するか、新たにバイパスを建設するかについて検討したが、拡幅する場合には、（１）前記のような多数の信号交差点、＜地名略＞交差点における直角曲り、京阪電鉄京津線との併設という従来の難点を存置したままとなつて交通混雑の緩和には役立たないこと、（２）右国道の大津市内沿道には人家が多いため、用地を確保するのに時間と費用がかかること、（３）国道の交通状況に鑑みると、これを供用しながら工事をすることは安全上問題があるうえ、その間の交通混雑もひどくなることの各難点があるということから、その採用には至らなかつた。
（ハ）　次に、琵琶湖湖岸沿いの局部的なバイパスを建設することについて検討したが、これも、（１）琵琶湖湖岸沿いには人家が密集しているため、用地の取得が困難であること、（２）局部的なバイパスを建設するとしても＜地名略＞から逢坂山までは拡幅によらざるを得ないところ、逢坂山の峠は地形が急峻で崩落のおそれがあるためその拡幅は困難であり、そもそも、拡幅では前記（ロ）の（１）と同様の難点があつて交通混雑の緩和には役立たないことの各難点があるということから、その採用には至らなかつた。


（ニ）　そこで、長等山に本件バイパスを建設する以外に方法はないということになり、航空測量写真、地質図、地質の概要図その他地形、地質、地物、公園関係、埋蔵文化財関係の各資料に基づきＩ（本件ルート）、ＩＩ、ＩＩＩの各ルートを想定して比較検討し、その際、原告に対しＩＩ、ＩＩＩ各ルートが原告寺域内を通過する部分を示した図面を添付の昭和四二年六月一五日付書面をもつて意見照会を行つたが、原告からは同年七月一日付書面をもつて「境内を両分されることは当山千古の伝統と歴史とその宗教性を破壊することになるので賛意を表しかねる」旨の回答があつたので、これをも勘案したうえで、本件ルートはＩＩ、ＩＩＩ各ルートに比べて構造的に建設が難しく、経費がかかるものの、住宅地、皇子が丘会園、近江神宮の参道等の分断という地域社会への影響を回避できるということから、昭和四三年六月本件ルートが採択されるに至つた。
（結論）
以上によると、一般国道一六一号は、琵琶湖西岸地域の唯一の幹線道路であるとともに北陸圏と近畿圏とを昀短距離で連絡する基幹道路であるため、右の各地域と近畿圏とを社会的、経済的、文化的に結ぶ重要な役割を担つており、これを通行する車両も年々増加しているにもかかわらず、大津市内の区間においては多数の信号交差点、浜大津交差点における直角曲りの線形、京阪電鉄京津線との併設という悪条件が重なつて輸送効率を極端に悪くしており、県道大津湖岸線や市道六七三号線をも巻き込んで慢性的な交通混雑を呈するとともに時期によつては著しい交通渋滞を惹起している。このことは、右の各道路における交通事故発生の危険性をはらんでいるのみならず、右の交通混雑や交通渋滞を避けた車両が大津市内の狭い道路に進入して地域住民の健康、身体に重大な危険を及ぼすことにもなつており、将来予想される交通量の増加に鑑みるとこれらの状況はますます悪化することが懸念される。してみると、一般国道一六一号あるいは一般国道一号により大津市内に流入する大量の車両を安全、迅速に処理して右の状況を解消あるいは緩和するためには新たにバイパスを設置しこれを介して右車両を一般国道一号あるいは一般国道一六一号へ流出させる緊急の必要があるというべきであり、西大津バイパスの一部区間を企図する本件事業計画は高度の公共的必要性を有しており、本件事業計画が達成されることによつて得られる公共の利益は甚だ大きいものがある。
（四）　原告寺域の有する宗教的文化的価値
（１）　原告が、宗派を天台寺門宗とする宗教法人であつて、「弥勤菩薩を本尊として宗祖智証大師所流の円密禅戒の四業と修験道の教義を宣揚し儀式行事を執行し祖訓に則り、信者を教化育成してもつぱら済世利人の実践に努めその他天台寺門宗の総本山としでのこの寺院の目的を達成するため業務および事業を行う」（宗教法人登記事項による）ことを目的としていることは、記録上明らかであり、原告代表者尋問の結果によると、その教義の特徴は、法華経（顕教。円教ともいう）と大日経（密教。なお、密教とは人間の知性では窺い知ることのできない教えという意味であり、その昀も端的な信仰形態としては、密教の信仰をもつ者はだれでも口に真言を唱え、手に印契を結び、心を仏の三摩地《悟りの境地》におけば、仏の身口意の三密と修行者の三密とが加持感応するから、この身このまま仏になることができる《即身成仏》と説くものであるといわれている）とを融合した天台宗の教えに、日本古来の山岳信仰と密教の呪法、行法との習今による実践仏教、実践信仰の行である修験道を加えた顕、密、修験三道融会の教風にあることが認められる。（２）　いずれも成立に争いのない甲第四、第五、第一〇、第九三号証、乙第四号証、いずれも原告代表者尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第六四ないし第六六号証、いずれも弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第六七ないし第七〇号証、原告代表者尋問の結果を総合すると、以下の各事実が認められる。
（イ）　識者によると園城寺における一山曼茶羅信仰、湧水（霊水）信仰、修験道による山岳信仰について次のようにいわれている。


原告寺域の存する長等山は古来より神山（神体山）、神々の並座（なみくら）の山（これが訛つて山名になつたと伝えられている）として神聖視されるとともに、これと表裏一体の関係でこの一帯に湧出する地下水も無限の霊力を発揮するものとして神聖視され、この霊水の湧出する場所は古代人の祭祀の場として崇拝されてきた（例えば、早尾社境内を流れる不動川、三尾社の存する琴尾《音》谷、園城寺金堂西隣の閼伽井）。その後、弘文天皇の皇子大友與多王は壬申の乱（六七二年）によつて戦没した父帝追善のため田園城邑を投して（ここから園城寺の名が由来したものと伝えられている）この地に氏寺（神祠）を建立し、以後大友氏がこれを営んでいたが、平安時代の初めころ、入唐求法から帰朝した（八五八年）智証大師円珍ほこの地に園城寺を開き、ここを天台密教（台密）の道場とした。そして、円珍あるいはその門流は、霊水とされていた閼伽井の水を台密昀高の行法である伝法灌頂会（三部灌頂会）の法水に用い（ここから御井寺と称されていた園城寺を三井寺と称するようになつたと伝えられている）、また、公には認められていなかつた修験行者を台密の中に正当な位置を与え、自ら熊野三山検校（熊野の信仰を支配、統括する勅令の職）を兼ね、後には熊野権現を熊野社に観請して長等山をもつて修験道場の熊野三山に擬し、ここを修験道の聖なる行場とするなど台密の中に自然信仰である湧水信仰や神体山信仰、・修験道による山岳信仰を習合してゆき、さらには、中古仏教の本覚界想（その思想内容は、徹底的な現実肯定論であつて、現実のありとあらゆるもの、またいかなるありようもすべてそのまま仏身法界そのものであるという考え方であり、煩悩即菩堤、一即一切、此土即仏界等といつて絶対的に現実を肯定するものである）の影響のもとに、長等山をもつて曼茶羅、すなわち長等山全体を神秘霊妙な山、そのまま仏国浄土であり、その一木一草、一水一石に至るまでことごとくが仏身であるとする思想にまで徹底していつた（なお、円珍の教学によつても園城寺一山を胎蔵界の曼茶羅にかたどり、胎蔵界の四菩薩たる弥靭、文殊、普賢、観音の影向した土地であると説いている）。原告に伝わる「本寺の三宝」と呼ばれる画幅は、この一山曼茶羅信仰の信仰形態を図絵にあらわし、弥勤菩薩を中心にして、その上下左右に尊皇王、黄不動尊、十八明神、新羅明神、三尾明神、護法善神、山王権現、智証大師の図像を配列しているが、原告の宗教施設もこれに従つて配置されており、弥靭は一山の中枢たる金堂の本尊、文殊は新羅明神の木地仏、普賢は地主神たる三尾明神の本地仏、観音は護法善神たる詞利帝母神の本地仏とそれぞれに配当され、不動尊は黄不動尊画像を円珍像とともに唐院に安置するという形をとつている。
（ロ）　園城寺流の僧侶の修行過程の中には台密を実践する遮那業の長等山回峯行（「四度加行」と呼ばれる百日一期の行儀と「初行護摩加行」と呼ばれる三五日一期の行儀とがある）があり、その根底にあるものは長等山自体を神体として一木一草、一水一石あらゆる神祠仏堂を礼拝し長堂巡峯するというものであるといわれ、行者は閼伽樋で閼伽井の水を汲み、これを持つて一歩一歩が蓮台の上を歩く観想をして口に真言を唱えながら巡り歩き、自坊に帰つてその水を仏に供えるのである。その回峯巡路は、江戸時代のころには、「まず自坊の本尊法楽の後、出発し、金堂を昀初に閼伽井等を巡拝し、唐院にゆき、三尾大明神社辺を一用し、南院の観音堂を経て、さらに麓の仁王門に下り、北行して新羅明神、常在寺に歩みゆき、早尾明神、岩神（千石岩）等を遥拝して自坊に帰つて一巡」て月ゎる」というものであつたといわれているが、その巡路は現在もほとんど変わらず、行者は専ら原告寺域の東側を巡峯している。一方、ここには修験道の長等山回峯行もあつて、毎年七月二二日のほか、修験における昀高の行法である深仙灌頂あるいは当道秘法といつた伝法のときに、行者は心に一歩一歩蓮台を踏みしめながら、本件各土地のうち収用地内に安置されている石仏二一体等の礼拝対象物を拝んで巡峯する。また、閼伽井の水は右のように遮那業の長等山回峯行に用いられているほか、現在でも伝法灌頂会の法水に用いられている。
（ハ）　仏教関係者は、次のように述べて本件バイパスの路線を原告寺域外に変更するよう起業者建設大臣等に要望し、あるいはその旨を決議している。天台宗関係の寺院（昭和五〇年一〇月一日）天台仏教は歴史的にみても明らかなように山岳仏教として発達してきたもので、霊山信仰は今も脈々としてその流れを受け継いである。その意味において霊山の中心部をトンネルで抜かれることは信仰のよりどころを破壊することになり、到底私たち宗教者としては耐え得るところではない。
天台寺門宗第四七回宗議会（同年五月二〇日）、同第五三回宗議会（昭和五三年五月二三日）本件バイパスの園城寺境内通過は全く総本山の尊厳と祖山の宗教性を破壊するものである。大津市仏教会（昭和五一年八月二五日、昭和五三年六月一七日）長等山園城寺は古来古仙伏蔵の聖地といわれ三井霊泉、閼伽井竜神、熊野権現等による修験道修行の霊山としての特性と慣習があり、また大津の鎮山として崇仰されでいるところである。われわれ地元の仏教同信同朋たる大津市仏教会としても霊山園城寺の破壊を座視することができない。
滋賀県仏教会（昭和五三年三月一一日）長き歴史と伝統を有する長等山園城寺は観想修行の道場として、また修験道練行の霊山として一〇〇〇余年の法灯を受け継ぎ、全国一〇〇万教信徒が尊崇する信仰の聖山である。われわれ同信仏教者として誠に重大な問題であり、座視するに忍びない。
三　井寺婦人会（昭和五五年五月五日）三井寺は一三〇〇年の伝統と尊厳を今日まで持ち続け、霊山長等山三井寺として宗教、信仰のうえからも、また文化のうえからもかえがえのない聖域である。また、長等山聖域の地下水は三井寺の生命であり、他にかえがえのない法の水であり、信仰の水である。これに影響でもあれば大変なことである。