○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告を名宛人とする昭和五五年七月七日付の「源泉所得税の加算税賦課決定通知書及び納税告知書」と題する書面（なお、原告を名宛人とする同五六年二月一四日付の「源泉所得税の加算税賦課決定等通知書（訂正用）」と題する書面によつて訂正された結果を参照のこと。）によつて原告に対してした、本判決書末尾添付にかかる別表（支給額明細及び源泉所得税等明細表）の源泉所得税欄及び不納付加算税欄にそれぞれ記載された同五〇年六月分から同五五年三月分までの源泉所得税（本税）合計三九七万八七二九円の納税告知処分及び右源泉所得税の不納付加算税合計三九万五二〇〇円の賦課決定処分をいずれも取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和四四年一二月一八日、それまで原告が雇用していた訴外Ａ対して、同人を懲戒解雇する旨の意思表示をしたところ、同人は、右懲戒解雇の意思表示の効力を争い、間もなく、岐阜地方裁判所に対し、原告（なお、原告の当時における商号は株式会社帝国興信所であつた。）を被申請人として、右解雇の意思表示の効力停止及び同解雇の日の翌日以降の賃金（月額金八万〇〇七〇円）仮払いを求める仮処分を申請した（同裁判所昭和四四年（ヨ）第三四二号）。これに対して、同裁判所は、口頭弁論手続を経たうえ、同四五年六月一日、右仮処分申請を是認して、該申請を全部認容する旨の判決をした。原告は右判決を不服として名古屋高等裁判所に控訴したが、同高等裁判所において右控訴は棄却され、結局、岐阜地方裁判所が第一審としてした右仮処分認容判決は確定するに至つた。その後も、右Ａは、昭和四七年から同五四年にかけて、岐阜地方裁判所に対し、いずれも原告を被申請人として前後九回に及ぶ仮処分を申請し（なお、その事件番号は以下のとおりである。すなわち、（一）昭和四七年（ヨ）第一一一号、（二）同四八年（ヨ）第三八号、（三）同年（ヨ）第二九三号、（四）同四九年（ヨ）第三〇五号、（五）同五一年（ヨ）第一七号、（六）同年（ヨ）第三四三号、（七）同五二年（ヨ）第五〇四号、（八）同五三年（ヨ）第四三三号、（九）同五四年（ヨ）第五二二号）、該各仮処分申請において、それぞれ解雇後の賃上差額をはじめ、賞与、諸手当の増額分などの金員仮払いを求めたところ、同裁判所は、その都度、右各申請をそのまま認容し、原告に対し、右各申請金員の仮払いを命ずる趣旨の仮処分決定をした。
２　そして、原告は、前項に摘示した前後合計一〇回にわたる仮処分申請事件のいずれの関係においても、当該事件の判決の宣告又は同決定の告知を受けた時点以降、右の各判決又は決定の趣旨に従つて、当該仮処分裁判によつて定められた各仮払金額を右Ａに対して支払つた。しかして、かくのごとくにして、原告が右Ａに対して支払つた金員のうち、とくに、昭和五〇年六月から同五五年三月までの間に支払つた各月の支払金額は、本判決書末尾添付にかかる別表（支給額明細及び源泉所得税等明細表）に記載されているとおりである。ちなみに、原告は、右別表記載のとおり、前記各仮処分裁判によつて仮払いを命ぜられた各月分の仮払金員を右Ａに対して支払うにあたつて、その都度、同表の給与総額欄記載の各金額（該金額が前記各仮処分裁判によつて仮払いを命ぜられた当月分の金員総額である。）から所定の失業保険料及び厚生年金掛金を控除し、その残額である支給額欄記載の各金員をこれからその所得税分を控除することなくそのまま右Ａに対して支払つたものである（以下、原告が前記各仮処分裁判によつて右Ａに対して仮に支払うことを命ぜられた金員を単に「本件仮払金」という。）。
３　ところが、被告は、原告が右各仮処分裁判に従つて右Ａに対して支払つた本件仮払金が所得税法二八条一項所定の「給与等」にあたる旨の見解に固執し、該見解に立脚して、右仮払金を支払つた原告には本件仮払金額から所定の給与所得控除額等を控除した残額に対応する法定の所得税額を源泉徴収してこれを国に納付すべき所得税法一八三条一項所定の義務があるのに、原告が該義務を怠つたとして、昭和五〇年六月二四日から同五五年三月二四日までの間に原告が前記各仮処分裁判に従つて右Ａに対して支払つた本判決書末尾添付にかかる別表記載の本件各仮払金について、同表の源泉所得税額欄及び不納付加算税額欄記載のごとき各源泉所得税額及び各不納付加算税額をそれぞれ算出し、原告に対し、昭和五五年七月七日付の「源泉所得税の加算税賦課決定通知書及び納税告知書」と題する書面並びに同五六年二月一四日付の「源泉所得税の加算税賦課決定等通知書（訂正用）」と題する書面をもつて、源泉所得税（本税）合計三九七万八七二九円の納税告知処分及び右源泉所得税に対する不納付加算税合計三九万五二〇〇円の賦課決定処分（以下、右両処分をあわせて「本件処分」という。）をした（ちなみに、昭和五六年二月一四日付の前記通知書は、同五五年七月七日付の前記納税告知処分においては、同五二年一月分の源泉所得税額が三万八七八三円、また本件処分対象期間中の源泉所得税合計額が三九七万八七三一円とせられていたのを、前者についてはこれを三万八七八一円と、後者についてはこれを三九七万八七二九円とそれぞれ訂正したものである。）。


原告は、本件仮払金は、右Ａにとつて明らかに所得税法二八条一項所定の給与等に該当するものではなく、したがつて、原告が右金員をＡに対して支払うにあたつて同法一八三条一項に基づく所得税の源泉徴収義務を負担すべきいわれは毫もないものと確信していたため、本件処分を不服として、被告に対し、昭和五五年八月一一日、右処分について異議を申し立てたが、被告は、同年一一月七日、本件仮払金が右Ａにとつて所得税法二八条一項所定の給与等にあたることは明らかである、として右異議申立てを棄却する旨の決定をした。しかし、原告は、右異議申立てを棄却する旨の決定に不服があつたので、更に同年一二月四日、名古屋国税不服審判所長に対して審査請求の申立てをしたが、同所長は、同五六年五月一四日、前記異議申立棄却決定に示された理由と全く同旨の理由をもつて右審査請求を棄却する旨の裁決をした。
４　しかしながら、そもそも賃金仮払いを命ずる仮処分申請事件の判決又は決定に従つて当該仮処分申請事件の被申請人が申請人に対して一定の金員を仮に支払う場合においては、被申請人は、もつぱら右仮処分申請事件の判決又は決定に基づいてこれを支払うにすぎないのであつて、右仮払金が申請人と被申請人との間の労働契約に依拠して支払われる賃金としての性格を有するものでないことは明らかであるから、その支払いを受ける者にとつて右仮払金はもとより所得税法二八条一項所定の給与等にあたるものではなく、したがつて、該金員の受領に基因するその者の所得が同条項にいう給与所得に該当しないこともまたきわめて明らかというべきである。されば、右仮払金を支払つた原告に本件仮払金額から所定の給与所得控除額等を控除した残額に対応する法定所得税額を源泉徴収してこれを国に納付すべき同法一八三条一項所定の義務の生ずべきいわれのないことは余りにも明らかというべきである。
５　以上の次第であるから、原告が前記Ａに対して支払つた本件仮払金を目してこれが所得税法二八条一項所定の給与等にあたる旨の謬論に立脚し、原告には右仮払金から法定の所得税を源泉徴収すべき同法一八三条一項所定の義務があるとの見解に従つて行われた本件処分は、もとより違法であつて、いずれもとうてい取消しを免れないものである。
二　請求原因に対する被告の答弁
Ｉ　請求原因１ないし３の各事実はいずれもこれを認める。２　同４及び５において原告の主張するところは、すべてその主張自体失当である。
三　被告の主張
１　使用者による解雇の意思表示の効力を争う被用者が、使用者を被申請人として、被用者たるの仮の地位の保全と解雇後の賃金等の仮払いを求める仮処分を申請し、これに対し、裁判所が該申請を認容する旨の判決又は決定をした場合、右仮処分判決又は同決定に基づいて被申請人たる使用者から申請人たる被用者に対して支払われる金員の性質は、右仮処分判決又は同決定の効力によつて暫定的ないしは仮定的に一応存続するものとせられる両当事者間の雇傭関係に基づいて申請人が一応かつ暫定的に取得する賃金債権に対する弁済金としてこれを把握するのが相当であるから、これが所得税法二八条一項所定の給与等にあたることは明らかというべきである。したがつて、被申請人が、前記のごとき仮処分判決又は同決定に基づいて、申請人に対して該仮払金を支払うにあたつては、すべからく、同仮払金額から所定の給与所得控除額等を控除した残額に対応する法定の所得税額を源泉徴収してこれを国に納付すべき所得税法上の義務を免れるものでないこともまた多言を要しないところである。
２　そして、被告は、原告から前記Ａに支払われた本件仮払金が所得税法二八条一項所定の給与等にあたる旨の上記見解に立脚して、その支払者である原告には、当然各仮払金額から所定の給与所得控除額等を控除した残額に対応する法定の所得税額を源泉徴収してこれを国に納付すべき義務があるのに、原告がこれを怠つたとして、所定の法定納期限が経過した昭和五〇年六月分から同五五年三月分までの本件各仮払金について、本判決書末尾添付にかかる別表記載のとおり、原告が各支給年月日欄記載の日にそれぞれ右Ａに対して支払つた各仮払金額（同表の給与総額欄記載の金額）から所定の給与所得控除額等（同表の失業保険欄及び厚生年金欄記載の各金額を含む。）を控除した残額に対応する所得税法所定の各源泉徴収税額並びに国税通則法所定の右源泉徴収税額に対応する各不納付加算税額をそれぞれ適式に算定して、原告に対し、原告指摘のごとき源泉徴収税額の納税告知及びその不納付加算税の賦課決定をしたものである。
したがつて、被告の本件処分にはなんらの違法の点もなく、これが取り消されるべきいわれのないことはきわめて明らかである。
○　理由
一　請求原因１ないし３の各事実は、すべて当事者間に争いのないところである。二　そこで、すすんで、以下、右の争いのない諸事実関係を前提として、原告がその請求原因４及び５において主張する法律的見解がはたして首肯するに足りるものであるか否かの点について検討を加えることとする。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　控訴人は、「原判決を取り消す。被控訴人の請求をいずれも棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、主文同旨の判決を求めた。
二　当事者双方の主張及び証拠の関係は、次に付加、訂正するほか、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
１　原判決の訂正
原判決二枚目裏一行目から同二行目に「訴外株式会社大津屋（後に萬栄商事株式会社と商号を変更した。）」とあるのを「訴外株式会社大機製作所（後に株式会社大津屋、萬栄商事株式会社と順次商号を変更した。以下大津屋という。）」と改め、同三枚目表一行目に「継由」とあるのを「経由」と訂正し、同四枚目裏二行目から同三行目の括弧内を「その引用する第一審判決を含む。以下別件高裁判決という。」と改め、七枚目表八行目の「解釈する」の次に「ことはその」を挿入し、同九枚目裏九行目から同一〇行目、同一〇枚目表九行目及び同裏五行目に「本件判決」とあるのを「別件高裁判決」と改め、同四枚目裏八行目「各登記申請」の次に「（以下本件各登記申請という。）」を挿入し、同七枚目表一一行目、同一三行目、同八枚目表八行目、同九枚目表三行目、同裏二行目、同四行目、同八行目、同一〇行目及び同一三行目に「法」とあるのを「不登法」と改める。
２　控訴人の主張
（一）　およそ不動産の表示に関する登記は、不動産の物理的現況の正確なは握とその公示を目的とするものであるから、登記官は、不動産上に存する権利関係等については一切顧慮することなく、その表示に関する事項、すなわち物理的現況に限定して実質的審査をし、これを登記簿に常時正確に反映させるべき職責を負うものであり、建物の滅失の登記は、登記した建物が社会通念上建物としての存在を失つたとの事実に伴い、また建物の表示の登記は、建物が新築されたとの事実に伴い、それぞれその原因、現況等を登記簿上明らかにする報告的登記である。そうすると、建物の解体移転、すなわちいつたん建物が取りこわされ、他の場所に改めて建築された場合には、建物が解体された時点で滅失の登記が、次いで建物が再現された時点で表示の登記がそれぞれ必要となるのであつて、このことは、物権の客体が物理的に消滅すればその物権自体も同時に消滅するとの物権法の大原則に従つた当然の事理である。そしてこの場合、解体の目的、解体後の材料等の利用状況等についてまで登記官に調査義務が課せられるとすれば、物理的に滅失し現存しない客体について調査するという至難な作業を強いられるだけでなく、極めて多大な調査時間を要し、登記事務が停滞することは必至で、迅速、かつ、画一的な処理を旨とする不登法の立法趣旨にも反することになるから、解体移転された建物の登記処理は、それが土地区画整理事業に伴う場合であると否とにかかわらず、常に右のとおり滅失の登記と表示の登記として画一的に取り扱うことが正しいというべきであり、これが旧家屋台帳法施行当時からの一貫した登記実務となつている。すなわち家屋台帳事務取扱要領（昭和二九年六月三〇日民事甲第一三二一号民事局長通達）第一三は、「家屋の建築とは、新たに家屋を建築することをいい、新築のほか、改築、再築、移築を含むものとする。」と、不動産登記事務取扱手続準則（昭和五二年九月三日民三第四四七三号民事局長通達。以下準則という。）一四二条は、「既存の建物全部を取りこわし、その材料を用いて建物を建築した場合（再築）でも、既存の建物が滅失し、新たに建物が建築されたものとして取り扱うものとする。」と、同一四四条一項は、「建物の解体移転は、滅失及び新築として取り扱うものとする。」（なお、昭和三八年四月一五日民事局長通達による旧準則一三〇条一項も同旨）と定め、また土地区画整理に伴う解体移転について、昭和三三年四月一〇日民甲第七六九号民事局長心得回答は、「従前の土地上の建物と換地の上の建物とが・・・・・・なお同一性を有するとされるのは、当該建物の曳行移動による場合に限られるのであつて、・・・・・・解体（取りこわし）して換地上に移築した場合には、その同一性は失われ、したがつて従前の建物について設定された抵当権は消滅する。」と定めて、この趣旨を明らかにしている。（二）　土地区画整理事業に伴う解体移転の場合、新建物が、従前の建物の材料の大部分を使用して同一の種類・構造の建物として建築され、その面積及び外観にそれほど変動がないときは、新旧両建物の間に同一性があるとする大審院以来の裁判例はあるが、これは、前述の表示登記理論とは別の観点に立ち、新建物が既に存在する現在の時点から遡つて過去に存在した建物とを比較対照し両者の同一性を論じているものであつて、右の同一性の判断基準は、あくまで当該不動産に関する実体法上の権利関係相互間の利害調整を図る基準であるにとどまり、かつ、これに限定して適用されるべきである。ところが、本件の争点は、こうした実体法上の問題ではなく、正に登記手続法上の問題なのであつて、登記制度が裁判制度とその手続・構造を全く異にしている以上、登記官が、その有する審査権に基づき右基準により同一性の存否を判断することは、到底不可能であるだけでなく、実体閏係に踏み込んでそのような判断をすること自体、表示登記理論上許されないことである。したがつて、解体された建物が将来右基準に適合するような同一性ある建物として新築されるか否かなどの点は、その時点においては、登記官の判断要素となる余地はなく、そうした建物が新築されたとすれば、その時点で改めて新建物の物理的現況に符合するように表示の登記をすれば足りることである。また、滅失建物の登記用紙を新建物について流用することは許されないところ、新旧両建物について同一性が認められる場合があるとすれば、不当な意図で右のような登記の流用を図る危険性が増大することは免れない。
一方、本件において、旧建物（第一物件）の上に設定された担保権者である被控訴人は、自己の担保権に基づき、その取りこわし前に、既に競売申立をし、競売開始決定を得ているのであるから、新建物について登記がなくとも配当加入して被担保債権の回収を図る余地があり、更に、担保のき滅を理由として被担保債権についての期限の利益を喪失させ（民法一三七条）、代担保の請求もできるほか、損害を被つたときは、担保設定者に対し、その賠償請求をする道もあるので、前記登記実務に従つて処理しても、その保護に欠けるところはない。そうとすれば、以上と異なる前提に立つ原判決及び別件高裁判決は、担保権者の保護という実体面に傾斜する余り、登記手続面を等閑視するものといわざるをえない。


（三）　建物が滅失したときは、表題部に記載された所有者又は所有権の登記名義人は、一か月内に建物の滅失の登記を申請することを要するとされているが（不登法九三条ノ六）、これは、専ら、不動産の物理的現況の変動を迅速、かつ、正確に登記簿表題部に反映させることによつて取引の安全を図ることを目的とするものであるから、右の申請義務期間は最長不変期間とみるべきであり、物理的な変動が不動産に生じた都度、速やかにそれに伴う登記申請がなされるべきことを不登法は期待していると解すべきである。解体移転工事は、旧建物の解体から新建物の建築までの一連の工程を伴うものであり、旧建物の解体の時期と新建物の建築の時期との間には必然的に時間的なずれを生ずるが、解体移転の目的をもつて旧建物が取りこわされ、一か月を経過しても未だ新建物が建築されない場合、原判決のごとく、解体移転に伴う表示に関する登記を、滅失の登記と表示の登記の合体した登記であるかのように解釈すると、建物が物理的に滅失しているとの事実があるにかかわらず、その旨の滅失の登記ができないことになろう。登記官は、むしろ、必要があれば物理的な現況をは握し、所有者の意思・目的、後続すべき新建物の表示の登記等を一切考慮することなく、旧建物が解体により物理的に滅失したとの事実にのみ即して、職権による滅失の登記を実行すべきである。
（四）　建物の滅失の登記の抹消登記は、不登法上これを認める規定はなく、実務上、回復登記の一種であると観念されているが、回復登記が認められるのは、物理的に建物が存在するにかかわらず、手続上の過誤によつて登記用紙が閉鎖されている場合のみであるから、本件のごとく、第一物件が現存しない場合には、右物件に関する滅失の登記の抹消登記を認める余地はないのみならず、そもそも第一物件についてなされた滅失の登記は、その物理的な現況（不存在）に合致した適法な登記であつて、回復登記すべきなんらの理由もない。
登記簿上二棟二個の建物として登記されていた第一物件は、移築当時、既に一棟一個の建物となつていたのであるから、仮に第一物件の滅失の登記の抹消登記を認めるとすれば、現況に符号しない表示の登記が再現されるばかりでなく、第二物件の現況を正確に反映している有効な表示の登記が存在する以上、二重登記の関係を生ぜしめるなど、公示上の混乱を招くことになる。また、第一物件の滅失の登記が、「取りこわし」という原因でなされたことが仮に過誤であつたとしても、第一物件は、取りこわし前に「合棟」という物理的加工により、二棟二個の建物が一棟一個の建物に変形していたのであるから、その時点で、一不動産一登記用紙の原則上、いずれにせよ、合棟を原因とする滅失の登記を免れず、その滅失の登記は、表示に関する登記手続上も許されているいわゆる中間省略登記として有効というべきであるから、この点からも第一物件について回復登記をすることは理由がない。次に、表示の登記の抹消登記が認められるためには、建物が滅失したとか、一個の建物について二重登記がなされたとかの理由により、建物自体が物理的に存在しないことを要するところ、本件においては、現況に合致した第二物件が物理的に存在するのであるから、これについての表示の登記を抹消することは許されないというべきである。
（五）　表示に関する登記は、不登法二七条の「判決による登記」の対象とはならず、同法二五条ノ二の規定に基づき、登記官が職権をもつて調査してなすべき登記であるから、別件高裁判決があるからといつて、これに基づいてなされた本件各登記申請を当然に受理すべきことにはならない。この点に関する被控訴人の後記主張は、一般に権利に関する登記について述べられていることを、表示に関する登記に不当に拡張解釈するものに外ならず、また、事実の登記ともいわれる表示に関する登記については、裁判所の判断があつても、登記官がなお実質的審査を行い、事実を確認したうえで実行すべきは当然である。以上のとおりであるから、本件各登記申請が不登法四九条二号、一〇号に該当するとして控訴人がなした本件各処分は、なんらの違法はない。
３　被控訴人の主張
（一）　土地区画整理事業の施行に伴う建物の解体移転の場合、一定の要件のもとで、新旧両建物について同一性の認められるべきことは、大審院昭和八年三月六日決定等の多数の裁判例が判示するところであり、昭和三三年四月三日訟行甲第三八五二号訟務局長回答も、「右のような解体移転の場合、同一性は、具体的事案に即して社会通念によつて決定すべく、同一性が認められるときは、従前地上の建物に設定されていた抵当権は、換地上に移築された建物にも及ぶ。」としているのであつて、右のような観点から、解体前の第一物件と移築後の第二物件について、物理的状況等を認定したうえ、その間の同一性を肯定した原判決及び別件高裁判決には、なんらとがむべき点はない。
（二）　第一物件は、現存建物（第二物件）の表示と正確に合致はしないが、被控訴人は、第一物件の閉鎖登記簿を回復のうえ、第二物件の建物の表示と同一になるよう変更登記をすることにより、建物の現況と合致させることができるので、第一物件の滅失の登記の抹消登記をする実益があることは明らかである。もつとも、滅失の登記の抹消登記は、不登法上に規定はないが、本件のような場合には、その必要があるから、右抹消登記請求権を肯認してしかるべきである。また、控訴人は、第一物件の滅失の登記の抹消登記が許されないことの理由として、第一物件は登記簿上二棟二個の建物であつたところ、これが合棟により一棟一個の建物となつていたのであるから、「取りこわし」を原因とせずとも、「合棟」を原因としていずれにせよ滅失の登記を免れない旨主張するが、二棟二個の建物が合棟により一棟一個の建物となつた場合は、取りこわしの場合とは異なり、従前の建物は物理的には滅失していないのであるから、その上に設定された抵当権等の権利も消滅していないというべく、右主張は理由がない。
（三）　控訴人は、第一物件を目的物とする担保権者である被控訴人には、登記手続以外の実体法上の救済方法がある旨主張するが、抵当権は、その客体たる不動産の存在を前提とし、当該不動産が滅失したとすれば、これに対する抵当権も当然消滅するので、右主張のような救済の方法は考えられない。また、被控訴人が本訴とは別に、控訴人を相手方として、第一物件につきなされた滅失の登記及び登記簿閉鎖処分の取消を求めて提起した訴訟（神戸地方裁判所昭和四六年（行ウ）第二号）において、土地区画整理事業施行者である神戸市長が右訴訟に補助参加し、第一物件は解体移転によつて滅失することなく第二物件として同一性を保持して存続している旨の主張をしているのであるから、事業施行者から交付される損失補償金について、被控訴人が物上代位権を行使する余地はない。


（四）　被控訴人が、別件高裁判決を申請書に添付してなした本件各登記申請は、不登法二七条の「判決による登記」の申請にあたると解すべきである。けだし、同条は、本来、共同申請によるべき登記について、例外的に判決により単独申請しうることを定めたものであるが、不登法上、権利名義人が単独申請できる登記についても、権利名義人が右登記をなすべき実体法上の義務を他人に対して負担している場合には、権利名義人を被告として登記申請をなすべきことを求める登記請求権があるものというべく、この場合、同条の類推適用を認めるのが相当だからである。一見明白に判決としての価値が認められない場合でない限り、別件高裁判決のごとく、裁判所が詳細な事実調のうえ建物の同一性を肯定した判断を、登記官が、その判断により実質的に否認することとなるような登記申請却下処分は、到底許されないといわざるをえない。
４　証拠関係（省略）
○　理由
一　次の事実は当事者間に争いない。
（１）　被控訴人は、第一物件について、昭和三八年八月三一日、株式会社朝日製作所を債務者とする元本極度額金二〇〇〇万円の根抵当権設定登記及び代物弁済予約を原因とする所有権移転請求権保全仮登記を経由し、その後右根抵当権に基づいて競売を申し立て、昭和四〇年一月一三日その旨の記入登記がなされた。（２）　大津屋は、その後第一物件の所有権を取得し、右物件のうち家屋番号二八番の建物につき昭和四二年三月九日、家屋番号二八番の１一の建物につき同月八日、それぞれ所有権移転登記手続をした。一方、神戸国際港都建設事業生田地区復興土地区画整理事業の施行者である神戸市長は、第一物件の敷地について仮換地の指定をし、これに伴い、従前地上に存在する第一物件を、仮換地上に移築する目的で、いわゆる直接施行の方法により、取りこわしたうえ、昭和四四年一一月一五日、仮換地上に第二物件を完成し、同月一八日大津屋にこれを引き渡した。（３）　大津屋は、同年一二月一八日、第一物件につき同年九月四日取りこわしを原因とする建物の滅失の登記、第二物件につき同年一一月一八日新築を原因とする建物表題部の登記（表示の登記）の各申請をしたところ、神戸地方法務局登記官はこれを受理してその旨の各登記を完了し、第一物件の登記簿は閉鎖され、同年一二月二四日、第二物件について大津屋を権利名義人とする所有権保存登記が経由された。
（４）　右により抵当権等の登記を失つた被控訴人は、解体前の第一物件と移築後の第二物件との間には同一性があるから右の各登記は実体を欠き無効であると主張し、根抵当権に基づく物上請求権の行使として、大津屋に対し、第一物件の滅失の登記の抹消登記手続を求める訴訟を提起し（神戸地方裁判所昭和四五年（ワ）第五八三号）、勝訴したが、その控訴審において、大津屋の控訴及び被控訴人の附帯控訴（大阪高等裁判所昭和四八年（ネ）第八六二号、昭和四九年（ネ）第一九〇三号）に基づき、昭和五〇年九月二九日、原判決を取り消すとともに、大津屋が、被控訴人に対し、第一物件の滅失の登記並びに第二物件の表示の登記及び所有権保存登記の各抹消登記手続をなすべきことを命じた判決（別件高裁判決）が言い渡され、右判決は同年一〇月一八日確定した。
（５）　そこで被控訴人は、昭和五一年七月二六日、別件高裁判決の判決正本及び確定証明書を申請書に添付して、第一物件につき原判決別紙第一登記申請事項記載（滅失登記の登記抹消）の、第二物件につき同第二登記申請事項記載（表題部の登記抹消）の、各登記申請（本件各登記申請）をなしたところ、控訴人は、昭和五三年八月九日付で、右各申請が不登法四九条二号、一〇号に該当するとの理由で却下する旨の処分（本件各処分）をなした。
二　そこで本件各処分の適否について判断する。


１　表示に関する登記は、権利の客体である不動産の状況を明確にする機能を有し、その形式・手続構造等において権利に関する登記と異なつた取扱いがなされ、所有者又は所有権の登記名義人が、第三者の協力を求めることなく単独でこれを申請することができるものであり、いわゆる報告的性質を有している。そして表示に関する登記にあつては、登記官が職権をもつて調査してこれをなすべく（不登法二五条ノニ）、所有者又は所有権の登記名義人がなす登記申請も、現況を報告する意味を有するにとどまり、究極において登記官の職権発動を促す切つ掛けとなるにすぎないから、このような登記については、原則として、登記請求権を認める余地はないといえよう。また建物の滅失の登記（不登法九三条ノ六、九九条、八八条）は、建物が滅失した場合、そのことを表示して当該登記用紙の全体を閉鎖して行う右のようないわゆる報告的登記であるから、これまた原則として登記請求権を認める余地はないといえる。しかし建物が滅失していないのに、登記官が誤つて滅失の登記をし、その登記用紙が閉鎖され、同時に、右建物と同一性のある建物について新登記用紙に表示の登記がなされた場合には、不登法上の明文は存在しないが、一定の限度で、利害関係人は所有権の登記名義人に対し滅失の登記及び表示の登記の各抹消登記請求権を有するものと認めるのが相当である。すなわち旧建物について抵当権を有し、その旨の設定登記を経由していた者がいる場合、登記が物権の対抗力発生の要件であつて、その存続の要件ではない以上、右の抵当権の対抗力は、法律上の消滅事由によらないで消滅するものではないから、右滅失の登記が存在するとしても、なお対抗力を失わないが、現行の不登法上、滅失の登記によつて閉鎖された旧建物の登記用紙に登記されている権利に関する登記を職権で新建物の登記用紙に移記することは認められていないので、右の抵当権を実効あらしめるためには、新建物について、所有者が所有権保存登記をなした後、抵当権の設定登記手続をする外なく、しかも、その際、所有者と第三者との共謀などによつて登記の順位を保全できず、これにより不測の結果を招くことも十分考えられるところである。したがつて、このような場合には、登記用紙の閉鎖及び新設により、抵当権の完全な享受・行使が妨げられている状態にあるものというべきである。もつとも、右の抹消登記は、表示に関する登記に外ならないから、登記官の職権発動を促して右登記を実現することも考えられるが、本件のごとく同一性について問題のある建物について、直ちに職権によつて抹消されるとは限らない。しかし登記官の過誤によつて惹起された事態を登記簿上是正する方法がないということも到底容認し難いところであるから、抵当権者は、抵当権に基づく妨害排除請求権を根拠として、登記簿上の所有者に対し、滅失の登記及び表示の登記の各抹消登記手続を求める登記請求権を有するものといわなければならない。そして抵当権者が、右抹消登記手続を命ずる判決によつてその登記申請をすることは、不登法四六条ノ二の規定により登記簿上の所有者に代位してその登記申請を行うものに外ならないのであつて、被控訴人が主張するごとく、同法二七条の規定に基づく判決による登記の申請ではないものと解すべきである。
２　ところで、建物の滅失とは、自然的たると人為的たるとを問わず、建物が物理的に壊滅して、社会通念上建物としての存在を失うことであるから、既存の建物の全部が取りこわされれば、不動産としての存在を失い、その材料を用いて、従前と同一の場所に建物を建築した場合（再築）であると、他の場所へ移転して建物を建築した場合（移築）であるとを問わず、原則として、建物の同一性は失われ、既存の建物が滅失し、新たな建物が建築（新築）されたものというべく、これに伴い、登記手続上、旧建物の登記簿は滅失の登記により閉鎖され、新建物について表示の登記がなされるべきものである。しかし登記上の利害関係を有する第三者がいると否とにかかわらず、滅失した旧建物の既存の登記を新建物の登記として流用することが許されないことは明らかであり、右と同旨の登記手続を明らかにした準則一四二条、一四四条一項の規定するところは、次に述べる例外的な場合を別にすれば、もとより正当なものというべきである。
しかしながら、土地区画整理法七七条の規定に基づき、事業施行者が、いわゆる直接施行の方法により、従前地上の既存の建物を、換地（仮換地を含む。以下同じ。）上に移転する目的をもつて解体（取りこわし）をし、換地上に移転した場合（移築）において、換地上の建物が、旧建物の材料の大部分を使用し、旧建物と同一の種類・構造のものであるときは、その外観及び床面積に多少の相違があつても、新旧両建物の間には、社会通念上同一性が保持されており、旧建物について存在した抵当権は、実体法上、当然に換地上の新建物の上に移行するものと解するのが相当である（大審院昭和八年三月六日決定・民集一二巻四号三三四頁参照）。そしてこの場合には、旧建物は取りこわしによつて滅失することなく換地上の新建物として存続しているものと評価することができ、したがつて、旧建物の登記簿の表題部に表示された建物と新建物との間の同一性も失われないものと認めて妨げないから、旧建物の登記簿により、当該建物の公示作用を果たさせるべきであり（建物の所在地及び床面積につき変更登記をすれば足りる。）、旧建物の登記簿を閉鎖して新建物につき新登記用紙に表示の登記をすることは、許されないものというべく、この限度で、前記準則に対する例外を認めざるをえない。もつとも、この点については、控訴人が主張するような反対の見解があり、昭和三三年四月一〇日民甲第七六九号民事局長回答は、土地区画整理法七七条一項により施行者が直接に従前地上の建築物を換地上に移転する場合につき、旧家屋台帳法施行当時の事務処理指針として、「従前の土地上の建物と換地上の建物とが、家屋台帳法上、なお同一性を有するとされるのは、当該建物の曳行移動による場合に限られるのであつて、解体（取りこわし）して換地上に移築した場合には、その同一性は失われ、したがつて、従前の建物について設定された抵当権は消滅するものと解する。」との見解を示している。そして成立に争いのない乙第四号証によれば、神戸地方法務局長は、同法務局登記官が、第一物件につき滅失の登記、第二物件につき表示の登記をしたことを不服として被控訴人からなされた審査請求に対し、昭和四五年一二月一二日付裁決で、前同様の理由によりこれを棄却したことが認められ、登記実務が、このような場合にも、前記準則一四四条一項の規定の趣旨により画一的に処理されている実情にあることは、控訴人の主張からうかがいうるところである。しかしながら、以下述べる理由により、右反対の見解及び登記実務の処理方法には、賛同することはできない。すなわち、


（一）　土地区画整理法は、換地処分が行われた土地については、換地は従前の宅地とみなされる（同法一〇四条）との特別の効果を創設し、従前の権利関係をそのまま移行させることとし、それに伴い、土地区画整理登記令が登記手続の特別規定を置いている。これに対し、解体移転の建物については、右のような特別の規定を設けていないが、土地区画整理事業により従前地上の建物を換地上に解体移転（移築）することは、本来、土地の利用を増進するために一定の地区内における土地の区画及び形質の変更を目的とする公益事業に協力するための公用負担の遂行に外ならず、建物所有者や抵当権者の全く自由な意思によるものでないことは明らかである。すなわち既存の建物の取りこわしは、その所有者が所有権を放棄した結果としてなされるものではなく、土地区画整理法七七条の規定に基づき、事業施行者がその必要を認めた場合、一定の手続を経て、所有者又は施行者により、換地上に移築する目的をもつて行われるものであつて、新建物が前述したように種類・構造等の点で旧建物と余り差異がないときは、社会通念上、客観的に同一性が明白であるとして、既存の建物の存在を究極的に失わすべきものではない。そうとすれば、この場合、建物の解体という一事によつて、これに対する所有権その他の権利が消滅すると解することは、およそ区画整理制度の趣旨と相容れないのみならず、区画整理により建物を移転する方法として、曳行移動によるか、解体移転（移築）によるかは、ひつきよう、技術的な工法上の相違にすぎないところ、前者によつた場合には、移動の前後を通じて建物の同一性が認められる結果、従前の権利関係が維持され、登記手続上も建物の所在の変更として取り扱われる（準則一四四条二項）ことに比し、曳家が技術的に不可能若しくは著しく困難であり、又は従前の利用関係の公平を図るなどの見地から不相当であるとして、後者の方法を取つたがゆえに、実体法上の結果に大きな差異が生ずることには、格別合理性が認められない。（二）　前記登記実務の処理方法は、現在の登記所の人的・物的な制約のもとでは、建物の同一性の認定作業の困難性、万一の過誤という危険を回避するとの観点からする限り、それなりに理由があるが、そうした登記技術上の便益と、実体法上認められた登記請求権の行使が正確に登記面に反映されることによつてもたらされる利益とを対比した場合、後者により高い価値が認められてしかるべきである。もつとも、このような場合、登記の効力と権利関係とを区別して考える見解（例えば、東京地裁昭和四四年六月二日判決・判例時報五七二号三九頁）があるが、賛同できない。建物の表示に関する登記申請があつた場合、登記官は、申請書及び添付書類の形式的な適合性にとどまらず、添付書類又は公知の事実等により申請に係る事項が相当と認められる場合でない限り、実地調査し、申請に係る表示に関する事項が現況に符号するか否かについて、実質的な審査を励行すべきことが要請されている（不登法五〇条、四九条一〇号、準則八七条、八八条）。そして土地区画整理による解体移転に伴う登記事務は、それほど多く起こる事例ではなく、区画整理事業の施行自体、管轄登記所の登記官にとつて職務上顕著な事実に属することが多いのみならず、新旧両建物の関係登記の申請が同一の機会になされ、かつ、区画整理に伴うものであることを明らかにする資料が申請書の添付書類とされることが通例であると考えられる（成立に争いのない乙第一、第二号証の各三、四、乙第三号証の三ないし五によれば、本件各登記申請書には、仮換地指定、移築工事の内容等に関する事項を証する事業施行者作成の証明書及び土地家屋調査士作成の建物調査書が添付されていたことが認められる。）。そうとすれば、このような場合において、旧建物が解体されて現存していなくとも、登記官に、実質審査の一環として、前述のような基準による同一性の存否につき調査することを要求しても、あながち不当とはいえない。また、移築に伴う同一性を肯認する事案を右のような例外的な場合に限定すれば、控訴人が主張するような登記の流用による危険性については、特に顧慮する必要はないし、これがために登記事務の停滞を招くとは到底考え難い。
（三）　控訴人は、先の登記実務によつた場合、解体前の建物の上に設定された抵当権を失うこととなる結果もやむをえないものであり、抵当権者は、滅失工事の差止請求のほか、工事完成後においては、損害賠償の請求、代担保の請求、担保のき滅を理由とする期限の利益の喪失等の救済方法をもつて甘受すべきである旨主張する。
なるほど、区画整理によるものではない一般の解体移転の場合について考えると、容易に現況に変更を生じさせる木造建物を土地とは別個の不動産と認める我が法制のもとでは、不誠実な債務者が、担保権の喪失を企図して解体移転の挙に出ることもありうべく、そのような場合には、解体移転の目的が必ずしも第三者にとつて明らかであるとはいえないから、担保権の登記を有する特定の債権者の利益よりは、当該建物につきじ後取引関係に入つてくる不特定多数の第三者の利益をより重視し、控訴人主張のような救済の限度で担保権者を保護することも一理あろう。しかし、区画整理による解体移転の場合には、前述のとおり、その移築目的が、社会通念上、客観的に明白であるから、右の理は直ちに妥当はしないし（なお、この場合、抵当権者が移転工事の差止請求をしたり、損害賠償請求をすることは、実際上、考えられない。）、区画整理の本質に照らすと、より根本的な解決が図られなければならない。前記一に認定したとおり、被控訴人が、第一物件の取りこわし前に、右物件に対する根抵当権に基づき競売申立をし、その旨の記入登記をしたとの事実はあるが（もつとも、それによつて被控訴人が被担保債権の満足を受けたことの確証はない。）、右のような事情があるからといつて、本件を別異に解すべき根拠はない。
なお、土地区画整理法七八条は、事業施行者が直接建築物等を除却した場合に支払う損失補償金について、抵当権者等の物上代位権を規定しており、昭和三二年一〇月七日民事甲第一九四一号民事局長回答は、区画整理による建物の解体移転を滅失及び新築と解する結果として、これを同条所定の「除却」に該当するとしているが、いまその当否はさて措き仮に右の解釈を取つたとしても、担保権者の保護に十分でないことは明らかであり、また、建物の移転工事費等の損失補償についても、それが建物の損失に対する補償にあたらない以上、これについて抵当権者等が物上代位をする余地もない。


（四）　不登法九三条ノ六第一項は、建物が滅失した場合、表題部に記載した所有者又は所有権の登記名義人は一か月内に建物の滅失の登記を申請すべきことを定め、同法一五九条ノ二は、その義務を怠つた者に対して過料の制裁を課することとしているが、これは、表示に関する登記について現況との不一致をできるだけ速やかに除去するため、最も事情に明るい所有者等に登記行政に協力すべき公法上の義務を負わせたものであるから、右の一か月の申請期間を、控訴人主張のように最長不変期間と解すべき根拠はなく、右の期間を経過したからといつて、滅失の登記ができなくなる訳ではないので、その主張するような不合理な事態は生ずる余地がない。また、解体移転工事においては、従前地上の旧建物の取りこわしと換地上の新建物の完成との間に多かれ少なかれ時間的経過が存することは免れず、右取りこわし直後の時点に限局して専ら物理的見地から考えれば、不動産の現況をあるがままの事実として公示する表示登記制度を極めて厳格に運用する限り、控訴人主張のように、登記官は、職権によつてでも滅失の登記をなすべきかもしれない。しかし、表示に閏する登記は、申請に基づくものがほとんどを占める実情にあるから、右のようなことは現実には考えられないのみならず、区画整理の場合には、既存建物が取りこわされたままではなく、新建物の建築が必ず予定されているのであり、建物の滅失といい、あるいは新旧両建物の同一性というも、結局は、社会通念に照らした法技術上の概念なのであるから、解体の目的、建物の種類・構造等の点で一定の要件が充足される場合には、登記処理上も、移築の前後を一体として捕らえ、滅失にはあたらないとすることの方が、表示登記制度の趣旨によりかなうものというべきである。そうすると、前説示のような解釈が、登記手続面を等閑視して実体面に不当に傾斜したものとする控訴人の指摘はあたらないという外はない。３　そこで、以上の見解を前提として、本件を検討する。（一）　成立に争いのない甲第三、第四号証によれば、別件高裁判決は、解体前の第一物件と移築後の第二物件との同一性判断のための基礎事実として、（１）従前地である第一物件の敷地は神戸市＜地名略＞（一七五・四〇平方メートル）、仮換地である第二物件の敷地は＜地名略＞（一三一・五六平方メートル）であつて、仮換地は、従前地より面積がやや狭く、位置がやや西側に寄つたが、いわゆる現地換地に近いものであつたこと、（２）第一物件は、登記簿上二棟二個の建物として表示されていたが、取りこわし当時の現況は、両建物の互に接する部分の隔壁が除去されて一棟一個の木造一部二階建となつており、大津屋は、これを三部分に区分し、三名（成立に争いない乙第一〇号証の一によると、その三名は株式会社日本旅行会、袋物店Ａ、雑貨店Ｂである。）に店舗兼居宅として賃貸していたので、事業施行者は、右占有者の利用条件の公平を図るため、移築後の建物も三部分に区分し同一の利用条件と同一の形態を保つて縮小するべく、曳行移転したうえで一部を除去するとの工法によらず、解体移転の工法を採用したこと、（３）第二物件の構造材料は、原則として第一物件の解体材を使用し、解体材が腐朽しているため保安上危険と認められる場合及び造作板材で再使用が不可能な場合に限つて、一部に補足材を使用したが、補足材の全材料に対する割合は一割ないし二割弱であつて、その使用材料は、従来使用していたものと材質・寸法が同等のものであり、その使用箇所は、土台及び柱の一部の根元にとどまること（ただし、基礎下工事は、従前のものを取りこわして新規に施工し、敷居、鴨居及び屋根用鋼板は新規材料を使用した。）、（４）床面積は、全体として、従前の二〇九・四二平方メートルが一六八・〇一平方メートルとなり、二割程度減少したが、従前の占有区分に従つてほぼ按分され、同一の形態を保つて縮小された形をとり、間取り、利用条件はほぼ従前のとおりであつて（ただし、二階部分は部屋の位置が変更された。）、第二物件の全体としての外観・形態は、第一物件のそれを縮小したにすぎないとは握されるものであること、以上の事実を認定していることが明らかである。そして前掲乙第一、第二号証の各三、四、第三号証の三ないし五、第一〇号証の一、成立に争いのない甲第一号証の一、二、第二号証、乙第一〇号証の二、三、第一一号証の一、二及び弁論の全趣旨によれば、右の事実認定は首肯することができ（右乙第一〇号証の一によると、第二物件の敷地は第一物件の敷地と大部分重複し、最大移転した地点でも約三メートルであることが認められる。）他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
右の事実及び前記一の事実に基づいて考えると、事業施行者は、第一物件の敷地について、いわゆる現地換地に近い仮換地指定をし、従前の建物の利用条件の公平を図ることを目的として、いわゆる直接施行による解体移転（移築）の工法を採用することとし、右建物を、仮換地上に移転する目的をもつて取りこわし、その大部分の構造材料と、二割に満たない補足材（従前と同等の材質・寸法のものを使用し、その使用箇所も極く一部に限定した。）を使用して、木造一部二階建店舗兼居宅という同一の種類・構造の建物を建築し、床面積は全体として二割程度減少したものの、その外観・形態、占有者の利用条件には余り差異がないのであるから、前記二の２に説示したところに従えば、第一物件と第二物件の間には、社会通念上同一性が保持されており、かつ、閉鎖された第一物件の登記簿の表題部に表示された建物と第二物件との間の同一性も失われていないものと認めるのが相当である。そうすると、第一物件が前記解体移転のための取りこわしによつて滅失し、かつ、第二物件が新築されたものとすることはできないから、第一物件についてなされた滅失の登記は、建物が滅失していないのにかかわらず滅失したものとしてなした実体のない無効の登記であり、また、第二物件についてなされた表示の登記（表題部の登記）も、実体を欠く無効の登記であつて、いずれもその抹消登記をなすべきものである。
（二）　ところで、控訴人は、建物の滅失の登記の抹消登記は回復登記の一種に外ならないところ、回復登記が認められるのは、物理的に建物が存在するにもかかわらず、手続上の過誤によつて登記用紙が閉鎖されている場合に限定されているから、第一物件が既に現存しない本件においては回復登記は認められない旨主張する。


しかし、前示のとおり、登記手続上も第一物件は滅失することなく同一性を保つて第二物件として存続したものとして処理すべきであるから、右主張は理由がない。（三）　更に控訴人は、第一物件が、登記簿上二棟二個の建物として表示されていたが、移築当時には、既に一棟一個の建物となつていたとの事実を捕らえ、前示のような抹消登記をすることの登記法上の障害として、（１）第一物件の滅失の登記の抹消登記をすれば、現況に符合しない表示の登記が再現され、公示上の混乱を招くことになり、登記官は、建物の現況が登記面に反映されていないとして、直ちに右登記を職権で抹消し、改めて第二物件の回復登記をせざるをえない、（２）第一物件は「取りこわし」という原因で滅失の登記がなされなくとも、一不動産一登記用紙の原則上、いずれにせよ、「合棟」を原因とする第一物件の滅失の登記と第二物件の表示の登記をせざるをえず、こうした滅失の登記は、表示に関する登記の手続上認められている中間省略登記に該当するから無効の登記ではない、（３）第一物件には、その取りこわし当時既に所有権以外の権利に関する登記が存するため、不登法九三条ノ四の規定上、合併の登記はできず、回復された第一物件の登記簿上の表示を第二物件の表示に変更登記することはできない旨の各主張をする。しかし、右（１）ないし（３）の各主張について順次検討すると、（１）第一物件の表示の登記が滅失の登記の抹消登記により回復後、合棟を原因として職権により再び滅失の登記がなされるべきものであるとしても、このような将来の事態は右取りこわしによる滅失の登記の抹消登記請求権を否定する理由となりえないことはいうまでもない（なお、建物の取りこわしによる滅失の登記と合棟による滅失の登記とは右建物に対する所有権以外の権利に関する登記につき前者は消滅、後者は存続と差異があるから、このことによつても、のちに合棟による滅失の登記を免れないとしても、取りこわしによる滅失の登記を抹消登記していつたん表示の登記の回復を図る利益がある。）。（２）建物の表示に関する登記は同一の建物につきその現実の表示の変更が数次にわたり生じた場合でも現在の状況に合致した登記がなされれば足り、いわゆる中間省略登記に準じた登記処理をすることも一般に認められるところであるが、右は現実の表示変更に伴う登記がいずれも未了の場合に可能なことであつて、本件のように既存の表示の登記の抹消登記が建物の取りこわしによる滅失か合棟による滅失のいずれかの原因によつて可能な場合、前者の理由による滅失の登記が無効であるにかかわらず、後者の理由による滅失の登記が有効であるとして、前者の理由による滅失の登記を抹消登記して回復したうえ後者の理由による滅失の登記をする一連の手続を省略し、前者の滅失の登記を後者のそれに流用する形の登記処理は中間省略登記とは異質のものであつて許されるべきものでない。（３）また、登記された独立の二個の建物が隔壁を除去して合棟し一個の建物となつた場合、一不動産一登記用紙の原則により合棟後の全体を一個の建物としてその表示の登記をしなければならないが、不登法九三条ノ三の規定によると合併の登記によつて一登記用紙に改めることが常に可能であるとはいえない（前掲甲第一号証の一、二によると、取りこわし前の第一物件には既に所有権以外の権利に関する登記の存在が認められるから、同法九三条ノ四の合併制限の規定に照らし、第一物件の登記簿上の二棟二個の表示を合併登記することはできない。）から、控訴人主張のとおり、合棟前の建物につきその上に設定された権利に関する登記を考慮せず滅失の登記をし、合棟後の建物につき表示の登記をすること（昭和三八年九月二八日民事甲第二六五八号民事局長通達、昭和三九年三月六日民事甲第五五七号民事局長回答）が、現行不登法の下では正当な登記処理というべきであり、したがつて抹消登記によつて回復された第一物件の登記簿上の表示を第二物件の表示に変更登記できないことは控訴人主張のとおりである。しかしこのことは建物取りこわしによる滅失の登記の抹消登記により表示の登記が回復されたのちにおける合棟を原因とする登記処理の問題にすぎないから、右登記処理の方法が控訴人主張のとおりであるとしても、これをもつて本件取りこわしによる滅失の登記の抹消登記請求権の成立に影響するものではない。したがつて控訴人の右合棟に関する主張はすべて採用できない。
４　以上の認定及び判断によれば、被控訴人の本件各登記申請は、第一物件の滅失の登記及び第二物件の表示の登記の各抹消登記手続を命じた別件高裁判決に基づき、登記簿上の所有者に代位して行うものである（成立に争いない乙第四ないし第六号証によると、被控訴人は昭和四五年中控訴人に対しみずからの名で第一物件の滅失の登記、第二物件の表示の登記につき抹消登記を求める審査請求をし、更に第一物件の滅失の登記及び登記簿の閉鎖処分の取消を求めて神戸地方裁判所に訴を提起し、当裁判所に控訴しいずれも棄却の判決があつたことが認められる。）が、表示に関する登記の申請である以上、登記官の実質的審査を免れるべき理由はないところ、回復後の第一物件の登記簿の表題部の表示が現存建物の現況と正確に符合している訳ではないことは前示のとおりである。しかし裁判所が、登記官が同一性がないものとしてなした旧建物の滅失の登記及び新建物の表示の登記について、同一性があるとの首肯するに足りる判断を示して、その各抹消登記手続を命じた確定判決に基づいてなされた抹消登記申請を、登記官が改めて同一性を否定し実地調査の結果と符合しないとの理由により、不登法四九条一〇号によつて却下することは、その登記請求権を認めた趣旨に照らして、許されないものというべきである。また、本件各登記申請が、その趣旨自体において既に法律上許容すべきでないことが明らかであるとはいえないことは前示のとおりであるから、同条二号の該当事由があるとすることもできない。
したがつて、右各号に該当するとしてなした控訴人の本件各処分は、登記申請の却下事由の認定を誤つた違法があるものといわなければならない。三　そうすると、本件各処分の取消を求める被控訴人の本訴請求は理由があり、これを認容すべきである。
よつて、右と同旨の原判決に対する本件控訴を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行訴法七条、民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　村瀬泰三　高田政彦　篠原勝美）
(原裁判等の表示)
○　主文
別紙第一物件目録記載の建物につき原告が昭和五一年七月二六日受付第一七〇九三号にて神戸地方法務局に対してなした別紙第一登記申請事項について、被告が昭和五三年八月九日付でなした却下処分を取消す。
別紙第二物件目録記載の建物につき原告が昭和五一年七月二六日受付第一七〇九四号にて神戸地方法務局に対してなした別紙第二登記申請事項について、被告が昭和五三年八月九日付でなした却下処分を取消す。


訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　別紙第一物件目録記載の建物（以下第一物件という）はもと訴外株式会社三杉商店の所有であつたところ、訴外株式会社大津屋（後に萬栄商事株式会社と商号を変更した）が右三杉商店より贈与を原因として家屋番号二八番の建物については神戸地方法務局昭和四二年三月九日受付第四七二二号、家屋番号二八番の一の建物については同法務局同月八日受付第四五七四号で所有権移転登記を経由した。２　ところで原告は、第一物件につき神戸地方法務局昭和三八年八月三一日受付第一五六一七号で原因同年同月三〇日相互銀行取引契約についての同年同月三一日根抵当権設定契約、根抵当権者原告、債権元本極度額二〇〇〇万円、遅延損害金一〇〇円に付日歩五銭の割合、債務者株式会社朝日製作所とする根抵当権設定登記並びに右法務局同年同月三一日受付第一五六一八号で原因同日付代物弁済予約、権利者原告とする所有権移転請求権保全仮登記を継由していたところ、右物件について原告は任意競売の申立をなし、右法務局昭和四〇年一月一三日受付第四四〇号で原因同年同月七日神戸地方裁判所の競売手続開始決定の登記がなされた。３　神戸国際港都建設事業生田地区復興土地区画整理事業施行者神戸市長は大津屋に対し、昭和四二年六月二二日付移転通知書をもつて、土地区画整理事業のために第一物件を換地地区＜地名略＞に移転すべき旨通知したが、大津屋はこれをしなかつたので、神戸市長は直接次の通り移転工事を実施し、昭和四四年一一月一五日に完成し同月一八日大津屋に引渡した。
（一）　移転工法
解体移転
（二）　建物の材料等
従前の建物の大部分を使用、一部補足材を用い、新材料としては、敷居、鴨居等の内装材及び屋根の鉄板等に過ぎず、しかも右新材料は旧建物の材料と同程度のものを使用し従前の建物と殆んど同様のものを再現した。
（三）　建物の面積等
解体移転後の建物は別紙第二物件目録記載の建物（以下第二物件という）の通りであり、実面積は一六八・〇一平方メートルである。
４　而して大津屋は、前記移転工事に伴い、第一物件につき昭和四四年九月四日取りこわしを原因として神戸地方法務局にて同年一二月一八日滅失登記をなし同日この建物の登記簿は閉鎖され、第二物件につき同年一一月一八日新築を原因として神戸地方法務局にて同年一二月一八日表題部の登記及び同年一二月二四日受付第二七九七四号所有権保存登記をなした。
５　しかしながら、第一物件と第二物件とは同一性を有しており、第一物件が滅失して第二物件が新築されたものとなすべきではなく、第一物件は滅失せずその構造床面積及び所在を変更し第二物件として存続しているものというべきである。６　そこで第一物件の前記抵当権者たる原告は、大津屋を被告として第一物件の前記取りこわしを原因とする滅失登記の抹消登記手続を求めて神戸地方裁判所に訴訟を提起し、同裁判所は昭和四八年四月一一日、原告の請求を認容する判決を言渡したが、控訴審である大阪高等裁判所は昭和五〇年九月二九日、大津屋の控訴及び原告の附帯控訴に基づき、原判決を取消すとともに、大津屋に対し、第一物件の前記滅失登記の抹消登記手続並びに第二物件の前記表題部の登記及び前記所有権保存登記の各抹消登記手続をなすべき旨の判決（以下本件判決という）を言渡し、同判決は同年一〇月一八日確定した。
７　原告は、昭和五一年七月二六日、神戸地方法務局に右判決の判決正本及び確定証明書を添付して第一物件につき別紙第一登記申請事項記載の、第二物件につき別紙第二登記申請事項記載の各登記申請をなしたところ、被告は昭和五三年八月九日付で、不動産登記法四九条二号、一〇号に該当するとして右各申請を却下する旨の処分（以下本件各処分という）をなした。
８　しかしながら、前記５のとおり第一物件と第二物件は同一性があるというべく、被告の本件各処分は違法であるから、原告は被告に対しその取消を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１のうち、第一物件がもと訴外株式会社三杉商店の所有であつたとの点は不知、その余は認める。
２　請求原因２は認める。
３　同３のうち、神戸市長が神戸国際港都建設事業生田地区復興土地区画整理事業のため第一物件を解体移転したこと及び第二物件を建築したことは認めるが、その余は不知。
４　請求原因４は認める。
５　同５は争う。
６　同６及び７は認める。
７　同８は争う。
三　被告の主張
被告のなした本件各処分は以下に述べるとおり適法なものである。
１　建物の同一性について
「建物の同一性」として論じられる問題には二とおりの意味、第一に、従前の建物と物理的変更後の建物との同一性、即ち物理的変更の前後における建物の所有権の目的物としての同一性の有無の問題と、第二に、登記簿に表示された建物と物理的変更後の実際の建物との同一性の有無の問題とがあるが、本件の第一物件と第二物件との間には、第一の意味においても第二の意味においても建物としての同一性はない。
（一）　第一の意味における同一性


建物が一たん取りこわされれば、不動産たる建物としてはその機能を喪失して滅失したとすべきことに異論はないであろう。仮に後日全く物理的に同一に再築されたとしても、滅失してから再築されるまでの間は、不動産たる建物に対する所有権及び抵当権等の発生する余地はなく、従つて、再築されたものに権利関係が移行するということはあり得ず、再築の時点において不動産たる建物の所有権を原始的に取得するのである。従つて、この場合は新旧建物には建物としての同一性がないものといわなければならない。登記実務上、このように既存の建物全部を取りこわし、その材料を用いて建物を建築した場合（再築）は、既存の建物が滅失し、新たな建物が建築されたものとして取扱われている（不動産登記事務取扱手続準則《昭和五二年九月三日民三第四四七三号民事局長通達、以下準則という》一四二条）。本件において、第一物件が解体移転の工法によつて第二物件として移築されたことは争いのないところであるが、このような解体移転、即ち一たん建物を取りこわして他の場所に改めて建築した場合も、前記再築の場合と同様、建物を解体したときに建物としての機能を喪失し、次いで建物を再現したときに建物としての機能を備えるのであるから、新旧建物には同一性がなく、第一物件については滅失の登記を、第二物件については新築の登記をしなければならないこととなるのである。登記実務上も、建物の解体移転は、滅失及び新築として取扱うものとしており（準則一四四条一項）、この取扱いは実務上一貫している。そして、迅速、画一的処理を旨とする現行不動産登記法による登記事務の処理として、建物が一たん取りこわされればすべて滅失として取扱うことに十分な合理性があるというべきである。
（二）　第二の意味における同一性
登記は、不動産の権利関係を公示して第三者を保護しようというものであつて、登記の効力は、いわば対外的な考慮に基づく問題であるから、前項で述べた第一の意味における建物の同一性は、いわば対内的な問題であまり厳格に解釈する必要がないばかりか相当でないのに対し、第二の意味における建物の同一性は相当程度厳格に解釈する必要がある。
不動産登記法（以下法という）は物的編成主義をとつており、登記簿は一筆の不動産につき一用紙を備えることを原則としている（法一五条）。本件では、独立した二個の登記用紙からなる二個の建物（第一物件）が解体されて独立した一個の建物（第二物件）となつたのであるから、既存の第一物件の表示登記が現存する第二物件の現況を公示しているとは到底いい得ないものである。従つて、仮に原告の求める第一物件の登記面が再現されたとすれば、登記官は右登記面が建物の現況を公示していないとして右登記面を直ちに職権で抹消するであろうし、又原告の求める第二物件の登記面が抹消されたとすれば、登記官は右建物の現況を登記面に公示していないとして直ちに職権で登記（回復〉するであろう。この点について、あるいは一たん第一物件の登記をなし、その後に第二物件の建物の表示に変更登記をなすことにより現状の建物に合致させることが可能であるとする主張もあり得ようが、本件においてはこのような方法は登記実務上許されないものである。
即ち、第一物件の登記が回復されたとして、二棟二個の建物である第一物件を一棟一個の建物である第二物件の表示に変更する登記手続として建物の合併の登記が考えられるが、第一物件には昭和四四年九月四日取りこわし当時所有権以外の抵当権等の権利の登記が存するため、合併制限の規定（法九三条ノ四）に抵触し、建物の合併登記はできないのである。
又、第一物件は前記解体により取りこわされるまでの間に二棟二個の建物の互に接着する隔壁は除去されて、合棟して一棟一個の建物となつていたことが認められるが、そうすると従前の二登記用紙から一登記用紙に記載しなければならず、登記実務上、合棟前の二棟二個の建物の登記については一不動産一登記用紙の原則に反するので滅失登記を、合棟後の一棟一個の建物については表示の登記をすることになる。従つて、その合棟による建物の滅失登記及び表示の登記をするまでに第一物件の建物の取りこわしによる滅失登記が実行されてしまつたとしても、その滅失登記は、いわゆる表示登記の登記手続上認められている中間省略登記に該当するもので、不当なものではない。
結局、原告主張の第一物件の滅失登記を仮に抹消（回復）しても、合棟による滅失登記が必要なのであり、又第一物件の建物の表示を第二物件の建物の表示に変更登記をすることはできないのであるから、原告が主張する第一物件の滅失登記の抹消登記及び第二物件の建物の表示の登記の抹消はいずれも許されないものである。
２　判決による登記について
法二七条の判決による登記とは、登記権利者及び登記義務者の共同申請によつてなすべき登記に登記義務者が協力しないため、登記義務者に対し一定の登記手続をなすべき給付判決を得て、登記権利者が単独で申請する登記をいうわけであるから、それは原則として共同申請を前提とする権利に関する登記でなければならないものである。これに対し、表示に関する登記は、所有者（又は所有権の登記名義人）が単独でこれを申請することができ、第三者の協力を求める必要がないのであり、その中でも、滅失の登記及び表示の登記は、不動産の現況がその登記がなされる前に既に客観的に決定されており、その登記の申請は、申請人である所有者がその状況を単に報告する意味をもつにすぎない報告的登記なのであり、このような登記については法二七条の判決による登記の対象とはならないのである。又、表示に関する登記については、登記官は職権でもこれをすることができるのであり（法二五条ノ二）、当事者の申請に対しても登記官がなお実質的審査を行なつて、事実を確認したときにはじめて「表示の登記」をなすべきものとされているのである。従つて、本件で問題となつている建物の表示に関する登記も、法二五条の二に基づき登記官が職権をもつて調査してなすべき登記であり、本件判決も法二七条の「判決」とはいえないし、原告の本件各登記申請も単に右に述べた登記官の職権の発動を促す申出にすぎないのである。被告は、本件各登記申請に対して、検討を重ねた結果、法四九条二号、一〇号に該当するとして右各申請を却下したものであり、違法な点はない。


３　結局、本件の問題の核心は、当該建物について既に抵当権等の登記を有する特定の第三者を保護すべきか、あるいは建物の実体を正確に表示し当該建物についてじ後取引関係に入つてくる不特定の第三者を保護すべきかということに帰着するであろう。第一物件について、滅失登記をすることによつて原告の根抵当権等の登記の効力が失なわれ不利益を被る場合の起り得ることは被告側においても認めるに吝でないし、本件判決も原告の不利益の救済という観点に立つて結論を導いたものと推測されるのである。土地区画整理法が、換地処分が行なわれたときの土地について、「換地は従前の宅地とみなされる」（一〇四条）という特別な効果を創設し、従前の権利関係をそのまま移行させることとし、それを受けて土地区画整理登記令が登記手続をおいたのに比べ、建物の解体移転について何ら特別の規定を設けなかつたことが、旧建物に担保権を有していた債権者の保護との関係で、登記実務とは異なつた、本件判決のような考え方を発生させる要因となつたとも考えられる。しかしながら、建物の全部が解体された以上、その時点で権利の客体が物理的に消滅したというべきであり、建物の実体即ち物理的形状を正確に表示するという表示登記制度の趣旨からいえば現行登記実務の取扱が正しいと言わざるを得ないし、この場合においても、旧建物に存した権利関係は新建物の登記用紙に改めて登記し直すことができるのであり、実体上先順位の抵当権者は先順位に抵当権を設定し直すべき請求権を有すると解されるものであり、手続上これに反した登記がなされることがあつても、現行の登記事務上はやむを得ないものである。又、不誠実な債務者によつて建物が滅失あるいは改変されることは十分予想されるところであり、そのために、抵当権者において、滅失、改変工事の差止を請求するみちも残されているうえ、工事完成後においては、不法行為による損害賠償請求、代担保の請求、担保のき滅による期限の利益の喪失（民法一三七条）等により救済されるべきである。原告としても、自らの権利はまず自らが守るべきものであつて、その手段も前述したとおり実定法上存在するのであるから、第一物件が解体移転されることを察知せずに放置しておきながらへ第二物件の表示登記のなされた段階になつて登記手続を通じて自己の権利救済をはかろうとするのは、他の第三者の権利を無視した態度であつて許されるものではない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１は、第一物件がもと三杉商店の所有であつた点を除き当事者間に争いがない。
請求原因２、４、６、７はいずれも当事者間に争いがない。二　原告のなした本件各登記申請は、建物の表示に関する登記についてであるが、不動産登記法上、表示に関する登記は登記官が職権をもつてなすこともでき、又、当事者の申請による場合でも、登記官は実質的な調査を行なつて審査する権限を有しているのであるから（法二五条ノ二、四九条一〇号、五〇条）、本件判決を添付してなした本件各登記申請が「判決による登記」（法二七条）にあたると解し得るとしても、登記官は、なお実質的な調査を行ない申請事項を審査することができるものというべきである。
そこで、以下被告のなした本件各処分の当否について考察する。いずれも成立に争いのない甲一号証の一・二、二ないし四号証、乙一及び二号証の各一ないし四、三号証の一ないし六、一〇号証の一ないし三、一一号証の一・二によれば、以下の各事実が認められる。
１　神戸国際港都建設事業生田地区復興土地区画整理事業施行者神戸市長は、第一物件の敷地である神戸市＜地名略＞（一七五・四〇平方メートル）について、右土地区画整理事業施行のため、＜地名略＞（一三一・五六平方メートル）に仮換地指定の処分をしたが、右仮換地は従前の土地より面積がやや狭く、位置がやや西側に寄つたが、いわゆる現地換地に近いものであつた。大津屋は、右仮換地指定に伴う第一物件の移転をしなかつたので、右神戸市長が直接移転工事をすることになつた。
２　第一物件は登記簿上二棟二個の建物として登記されていたが、その当時の実態は一棟一個の建物（木造一部二階建）であつて、これを三部分に区分して店舗（一部居宅）として他に貸与されていた。そこで右神戸市長は、仮換地が従前の土地より縮少されたのに伴い、第一物件を縮少して移転する必要があつたが、右のとおり三分して使用されている実状を考慮して、右三者に対する使用上の公平から、移転後も三部分に区分して面積を従前の面積にほぼ按分し、同一の利用条件と同一の形態を保つて縮少するとの方針を定め、そのため、曳行移転したうえで一部を除去するとの工法は採用せず、解体移転の工法を採用した。
３　右移転工事の方法としては、構造材料は原則として解体材を使用し、一部に補足材を使用したが、補足材の全材料に対する割合は一ないし二割弱であり、その使用材料は従来使用していたものと材質、寸法ともに同等のものであり、その使用も、解体材が腐朽しているためこれをそのまま使用するのが危険と認められる場合とか、再使用の不可能な場合等で補足材を使用しなければならない場合に限り、又、その使用個所は、土台の一部、柱の一部の根本に補足材を使用したほか、敷居、鴨居、屋根を葺く鋼板に新材料を使用した。なお、基礎下工事は従前のものを取りこわし、新規にこれを施行した。
４　右工事によつて第一物件は解体されて、第二物件が建築された。その面積は、従前の二〇九・四二平方メートルが一六八・〇一平方メートルと若干減少したが、従前の三区分はそれぞれ各区分に従つてほぼ按分されたものであつた。間取りにおいても、面積の減少に伴い各部分がやや縮少されたのみでほぼ従来どおり（但し二階は部屋の位置が変更されている）であり、前記三区分の各部分の形態及び利用条件はほぼ従前のとおりであつた。


全体としての形態は、従来の建物を縮少したと把握されるものとなつている。このように、土地区画整理事業の施行による仮換地指定がなされ、従前の土地に存した建物を仮換地上に移築する目的で取りこわし、いわゆる解体移転がなされた場合において、従前の建物の材料の大部分を使用して仮換地上に同一種類、構造の建物を建築し、その面積及び外観にそれほどの変動がないときは、従前の建物と移築後の建物との同一性は失われないものと解すべきであり、本件においては、右認定のとおり、従前の建物の材料の大部分を使用し、木造一部二階建店舗兼居宅という同一種類、構造の建物を建築し、面積は全体として二割程度減少したものの、その外観や各部分の形態にそれほどの変動がないのであるから、従前の建物である第一物件と移築後の建物である第二物件とは同一性があるものと認めることができる。従つて、第一物件は建物としての同一性を失わずに第二物件として存続しているというべきであつて、第一物件が前記解体移転のための取りこわしによつて滅失し、第二物件が新築されたものとすることはできない。
そうすると、前記取りこわしを原因として第一物件についてなされた滅失登記は、建物が滅失しないのにかかわらず滅失したものとしてなしたものであつて、実体の伴わない無効な登記であり、又、第二物件について前記新築を原因としてなされた表示登記（表題部の登記）も、実体のない無効な登記であつて、いずれもその抹消登記をなすべきものといわなければならない。
三　ところで、第一物件については、登記簿上二棟二個の建物とされているが、前記移築当時の実態は一棟一個の建物となつていたことは前記認定のとおりである。被告は、この点をとらえて、二棟二個の建物が合棟して一棟一個の建物となつたのであるから、従前の二登記用紙から一登記用紙に記載しなければならず、この場合登記実務上は、従前の二棟二個の建物（第一物件）については滅失登記を、合棟後の一棟一個の建物（第二物件）については表示の登記をする扱いになつており、仮に前記取りこわしを原因とする第一物件の滅失登記を抹消（回復）しても、合棟による滅失登記を実行することになるから、原告が主張する第一物件の滅失登記の抹消登記は許されない、と主張する。
たしかに、二棟二個として登記されていた建物のそれぞれが独立性を失い一棟一個の建物となれば、従前の二棟二個の登記関係は一不動産一登記用紙の原則（法一五条）に反するので、そのままでは維持しえなくなり、一棟一個の登記関係に移行しなければならず、登記実務上の処理として被告主張のような方法がなされていることも認められるところであり（昭和三八年九月二八日民事甲二六五八号民事局長通達、同三九年三月六日民事甲五五七号民事局長回答）、又、表示に関する登記は、それが不動産の現況を公示するためになされる登記であることからすれば、その登記が現在の不動産の状況に合致していれば一般的には有効と解されるところである。
しかしながら、登記手続上の処理として、合棟の場合も取りこわしの場合と同様に建物の滅失として扱う前記登記実務の処理が行われるとしても、合棟の場合には、取りこわしの場合とは異なり、従前の建物は物理的には滅失していないのであつて、それらの上に存在した抵当権等の権利も消滅していないものというべきである（この点から前記登記実務の処理について批判のなされるところである）。そうすると、本件において、第一物件に抵当権者として登記されていた原告としては、自己の抵当権登記を回復し、かつ第二物件の表示登記後になされた第三者の抵当権等の登記（成立に争いない甲二号証により認められる）の効力を消滅させる必要があり、そのために、第一物件の前記取りこわしを原因とする滅失登記及び第二物件の前記新築を原因とする表示登記の各抹消登記を求める利益があるものといわなければならない。原告主張のこれらの抹消登記がなされて第一物件の登記が回復されれば、後日、前記合棟を原因として第一物件の滅失登記がなされたとしても、右合棟後の建物について新たになされる表示登記には、第二物件の前記表示登記後になされた第三者の抵当権等の権利の登記はなされていないのであるから、原告の前記各抹消登記を求める利益は失われるものではない。四　以上のとおり、前記取りこわしを原因とする第一物件の滅失登記及び前記新築を原因とする第二物件の表示登記（表題部の登記）は、いずれも実体のない無効の登記で、その抹消登記をなすべきであり、原告の本件各登記申請を法四九条二号、一〇号に該当するとして却下した被告の本件各処分は、いずれも違法なものであり取消を免れない。
よつて、原告の本訴請求をいずれも認容し、訴訟費用の負担につき民訴法八九条を適用して主文のとおり判決する。
第一物件目録
神戸市＜地名略＞所在
家屋番号同町弐八番
一、木造亜鉛メツキ鋼板葺平家建店舗
床面積　七壱・六〇平方メートル（弐壱坪六合六勺）
同所所在
家屋番号同町弐八番の壱
一、木造亜鉛メツキ鋼板葺弐階建店舗
床面積　壱階　七九・八〇平方メートル（弐四坪壱合四勺）
弐階　四七・参参平方メートル（壱四坪参合弐勺）
第二物件目録
神戸市＜地名略＞、＜地名略＞所在
家屋番号四八番弐
一、木造亜鉛メツキ鋼板葺弐階建店舗兼居宅
床面積　壱階　壱壱九・六九平方メートル
弐階　四八・五四平方メートル
第一登記申請事項
登記の目的　滅失登記の登記抹消
原　因錯　誤
抹消すべき登記
昭和四四年九月四日取毀を原因とする滅失登記
（受付昭和四四年壱弐月壱八日）
権　利　者　大阪市＜地名略＞
（現町名大阪市＜地名略＞）
株式会社大阪相互銀行
義　務　者　神戸市＜地名略＞
旧商号　　　株式会社大津屋
現商号　　　萬栄商事株式会社
第二登記申請事項
登記の目的　表題部の登記抹消
原　因錯　誤
抹消すべき登記
昭和四四年壱壱月壱八日新築を原因とする表題部の登記（受付昭和四四年壱弐月壱八日）
権　利　者　大阪市＜地名略＞
（現町名大阪市＜地名略＞）
株式会社大阪相互銀行
義　務　者　神戸市＜地名略＞
旧商号　　　株式会社大津屋
現商号　　　萬栄商事株式会社


主        文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理        由
上告代理人石井将、同谷川宮太郎、同市川俊司、同服部弘昭、同鎌形寛之、同武子皓文、同藤原修身、同生井重男、同高橋政雄、同小川正、同山上知裕の上告理由
第一点について
地方公務員法三七条一項の規定が憲法二八条に違反するものでないことは、当裁判所大法廷判決（昭和四四年（あ）第一二七五号同五一年五月二一日判決・刑集三〇巻五号一一七八頁）の判示するところであり、また、地方公営企業に勤務する一般職の地方公務員の争議行為等を禁止する地方公営企業労働関係法一一条一項の規定が、同法附則四項の規定により右地方公営企業職員以外の単純な労務に雇用される一般職の地方公務員に準用される場合を含めて、憲法二八条に違反するものでないことは、当裁判所大法廷判決（昭和四四年（あ）第二五七一号同五二年五月四日判決・刑集三一巻三号一八二頁）の趣旨に徴して明らかである（最高裁昭和五六年（行ツ）第三七号同六三年一二月八日第一小法廷判決・民集四二巻一〇号七三九頁、同昭和五七年（行ツ）第一三一号同六三年一二月九日第二小法廷判決・民集四二巻一〇号八八〇頁参照）。これと同趣旨の原審の判断は正当であり、論旨は採用することができない。
同第二点について
地方公務員に懲戒事由がある場合において懲戒権者が裁量権の行使としてした懲戒処分は、それが社会観念上著しく妥当を欠き裁量権を濫用したものと認められる場合でないかぎり違法とならないと解すべきところ、原審の適法に確定した事実関係のもとにおいて、上告人らに対する本件各懲戒処分が社会観念上著しく妥当を欠くものとまではいえず、懲戒権者に任された裁量権の範囲を超え、これを濫用したものとはいえないとした原審の判断は、正当として是認することができる。原判決に所論の違法はなく、論旨は採用することができない。よつて、行政事件訴訟法七条、民訴法四〇一条、九五条、八九条、九三条に従い、裁判官坂上壽夫の補足意見、裁判官伊藤正己の反対意見及び補足意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。裁判官坂上壽夫の補足意見は、次のとおりである。
私は、地方公務員法三七条一項、地方公営企業労働関係法（以下「地公労法」という。）一一条一項の規定が憲法二八条に違反するものでないとし、また上告人らに対する本件各懲戒処分が裁量権の濫用に当たらないとする多数意見に賛成するものであるが、右争議行為禁止規定を合憲とする論拠については、多数意見の引用する最高裁昭和五二年五月四日大法廷判決（名古屋中郵判決）が公務員の労働基本権の制限、具体的には公共企業体等労働関係法（昭和六一年法律第九三号による改正のもの）一七条一項の規定の合憲性に関して説示するところと異なる見解を有しており、また、右と関連して、右争議行為禁止規定に違反した者に対し制裁として課せられる懲戒処分の適法性の審査についても、若干考えるところがあるので、以下において、私の見解を述べておきたい（なお、最高裁昭和五七年（行ツ）第一七九号同六二年三月二〇日第三小法廷判決・裁判集民事一五〇号三八九頁における私の反対意見参照）。
公務員も、勤労者として、自己の労務を提供することにより生活の資を得ているものであり、その点で一般の勤労者と異なるところはないのであつて、憲法二八条の労働基本権の保障は公務員にも及ぶものと解すべきである。公務員の勤務条件については勤務条件法定主義、財政民主主義からする憲法上の制約があることは当然であり、このことは現業の地方公務員の勤務条件についてもあてはまるが、そのことの故に、公務員については、憲法上団体交渉権の保障がなく、争議権もまた保障されていないと結論することには疑問がある。すなわち、公務員の勤務条件に関して、国会又は地方議会の議決に至るまでの過程において団体交渉の余地が存することはいうまでもないところであり、それを実効あらしめるために争議権を認めても、勤務条件法定主義にも財政民主主義にも反するものではないと考えられるからである。
憲法二八条の保障する労働基本権も、もとより、絶対的無制限なものではなく、国民生活全体の利益の擁護という見地からの制約があるものと解さなければならない。そして、憲法で保障された団体交渉権、争議権についてどのような制約が許されるかは、労働基本権の尊重の要請と国民生活全体の利益の擁護の要請とを比較衡量して両者が調和するように決定すべきものと考えられる（最高裁昭和三九年（あ）第二九六号同四一年一〇月二六日大法廷判決・刑集二〇巻八号九〇一頁参照）。非現業の地方公務員のみならず、現業の地方公務員の従事する業務も、多かれ少なかれ、また直接と間接との相違はあつても、国民生活全体の利益と関連を有するものであり、現実に地方公務員の罷業、怠業等が国民生活の利益を害し、国民生活に重大な影響を及ぼすおそれのあることは否定できないから、国民生活全体の利益を擁護するため地方公務員の争議行為を一律に禁止し、その禁止に違反した者に対し民事上の免責効果を否定し、解雇、懲戒処分の不利益を課することにしても、それは合理的な制約として許されるものというべきである。地方公務員法三七条一項、地公労法一一条一項の規定が憲法二八条に違反するものではないとする結論は、右の見地から肯認できるものである。もつとも、非現業の公務員と、民間の勤労者と同質の業務に従事するのが通常である現業公務員との間には、その職責、ひいてはその提供すべき労務の内容に質的な差があるから、労働基本権の制約の必要性を判断するに当たつては、この点の差異が考慮されなければならないといえよう。地公労法が、地方公営企業の職員に対して争議行為を禁止しながら、他方団体交渉権、団体協約締結権を規定している（七条）のは、現業の地方公務員の従事する業務の性質等を考慮して労働基本権のうち争議権のみを制限することとしたものとして理解することができるのであり、これを単に立法政策の問題として説明するのは当を得たものとはいえない。


ところで、争議行為禁止規定に違反した者が懲戒等の制裁の対象とされることは免れないところであるが、争議行為禁止規定は国民生活全体の利益を擁護するためのやむをえない措置として労働基本権を制約するものであるから、右規定に違反する行為の違法性の程度は、国民生活全体の利益と労働基本権を保障することにより実現しようとする法益とを比較衡量し両者を調整する見地から、当該行為が国民生活に及ぼした影響、争議行為をなすに至つた経緯、その目的等の事情を考慮して判断することが必要であり、右違反者に対し課せられる制裁としての懲戒処分は、必要な限度を超えないように、当該行為の違法性の程度に応じて慎重に決定されなければならない。なお、争議行為が国民生活に及ぼす影響については、事案に即し具体的状況を考慮して判断するほかないが、現業の公務員の場合一般的にいえることは、その行う業務が等しく国民生活全体の利益に関連を有するといつても、それぞれの業態、業務の内容により国民生活とのかかわり方は一様でなく、その業務の停廃が国民生活に及ぼす影響には差があるということである。右懲戒処分について裁量権の濫用の有無を判断するに当たつては、以上の観点からする処分の相当性の審査が欠かせないものであり、それが、右のようにして判断される当該行為の違法性の程度に照らして著しく均衡を失したものである場合には、裁量権を濫用したものとして取消しを免れないものといわなければならない。そこで、本件についてみるに、本件争議行為は、病院職員二六六名を減員するなどの支出節減項目等を含むＢ市の病院事業及び水道事業に関する財政再建計画に反対し、その撤回を求めて実施されたものであり、その目的には酌むべきものがある。しかしながら、一方、右職員の減員等は当時の財政窮迫状態を打開するため緊急に必要なやむをえない措置として計画されたもので、そうすることに相応の根拠があつたものであり、当局側が右計画について誠実に団体交渉を行う義務を尽くさなかつたとはいえないことは、原判示のとおりであり、その他、争議として、昭和四二年一二月一四日には市長部局の各部門、教育委員会で関係組合所属の職員（職員総数に対する比率はそれぞれ一五・八パーセント、九パーセント）による一時間の職場放棄が、翌一五日には同市立の二病院において、二四時間にわたり、日曜・休日なみの診療体制とすることを余儀なくさせる同盟罷業が行われ、右各行為はそれぞれ業務の停廃をもたらし、特に後者の同盟罷業は市民生活に相当の影響を及ぼしたこと、また、上告人らはいずれも同市の事務吏員であるところ、上告人A1を除くその余の上告人らはそれぞれＢ市職員組合の役員として、右争議行為を企画、指導し、これに参加したものであることなどの諸事情を考慮するときは、私の考え方に立つても、右上告人らに対する六か月以下の各停職処分については、その行為の違法性の程度と対比して社会観念上著しく妥当を欠くものということはできない。また、懲戒免職は公務員たる地位を剥奪する処分であり、制裁として停職とは質的に異なるものがあるのであつて、上告人A1に対する懲戒免職処分はやや重きにすぎるのではないかとの感はあるが、右の諸事情のほか、同上告人はＢ市職員組合、Ｂ市病院労働組合の各執行委員長の地位にあつて、本件争議行為に際してはＣ労働組合現地闘争本部の副本部長等として最高責任者の立場に立ち主導的役割を果たしたものであることに照らしてみると、右処分も社会観念上著しく妥当を欠くとまではいえないように思われる。
裁判官伊藤正己の反対意見及び補足意見は、次のとおりである。一本件は、地方公務員法三七条一項、地方公営企業労働関係法（以下「地公労法」という。）一一条一項に違反してされた争議行為を理由として、労働組合の役員である上告人らに対して行われた懲戒処分をめぐる訴訟であり、右条項の違憲の主張が論旨の中心をなしている。地公労法一一条一項の規定の合憲性に関してはまだ当裁判所大法廷の判決は存在しない。多数意見は、当裁判所大法廷判決（昭和四四年（あ）第一二七五号同五一年五月二一日判決・刑集三〇巻五号一一七八頁。以下「岩手県教組判決」という。）に従い、地方公務員法三七条一項の規定を合憲とし、また、公共企業体等（現在は国営企業）の職員について争議行為を禁止する公共企業体等労働関係法（以下「公労法」という。現在は国営企業労働関係法）一七条一項の規定が憲法二八条に違反しないとする当裁判所大法廷判決（昭和四四年（あ）第二五七一号同五二年五月四日判決・刑集三一巻三号一八二頁。以下「名古屋中郵判決」という。）を根拠とし、その趣旨に徴して、地公労法一一条一項の規定を合憲と判示している。私は、右争議行為禁止規定を法令として合憲とする多数意見に異論をもつものではないが、公共部門の勤労者の労働基本権にきびしい態度をとる一連の当裁判所の判例はなお妥当性をもつといえるか、かりに妥当な憲法解釈であるとしてもその射程範囲をどう考えるべきか、右争議行為禁止規定が違憲無効ではないとしても、右禁止違反に対する制裁として刑事罰を加え、あるいは懲戒処分を行うについては、憲法の保障する労働基本権との関係で一定の制約があるのではないか、またこのような制裁を課することが違憲となる場合もありうるのではないかなどの諸点は、検討に値すると思われるので、以下において、やや立ち入つて私の見解を述べ、その上で本件懲戒処分の適否についての私の見解を述べることとしたい。


二(1)公務員もまた勤労者として自己の労務を提供して生活の資を得ているのであつて、一般の勤労者と異なるところはなく、憲法二八条にいう勤労者に当たり、当然に労働基本権が保障されている。このことは当裁判所の累次の判例もすべて認めているところであり、非現業の国家公務員、国営企業の職員、非現業の地方公務員、地方公営企業の職員（以下、一括して「公務員等」という。）のいかんを問わず、そう考えてよい。もとより公務員等はその勤務の性質上労働基本権に制約のあることはいうまでもないが、それは一般の私企業の労働者に比して制約が大きいというにとどまり、基本的人権である以上、争議権を含めてその保障をできる限り広く認めるのが憲法の趣旨にかなうというべきである。したがつて、公務員が憲法二八条の勤労者に入らないという解釈をとるのであればともかく、そこに含まれるとする以上、実質上労働基本権を否定するに等しい解釈運用は許されないのである。また、労働基本権にどの程度の制約を加えるかの決定は立法政策にゆだねられるところが少なくないが、憲法上その制約が是認されるためにはそれだけの合理的理由が必要であつて、それを欠くときは憲法に反するという見地をとるべきであり、また、立法が労働基本権に含まれる権利を公務員等に付与している場合、これを立法の裁量によつて与えられたもので憲法もそれを許容しているというような観点でとらえるのではなく、立法が憲法の趣旨を実現しているものと評価すべきものと思われる。多数意見の依拠する名古屋中郵判決をはじめとして公共部門の労働基本権の制約を合憲とする諸判例は、違憲の主張を排斥するためではあるが、公務員等の労働基本権を抑制するために働く論拠（これらについてはのちに検討する。）を追求するに急であつて、それが基本的人権であるということについての配慮が不足しているのではないかという反省が望まれるのではなかろうか。(2)公務員等の労働基本権が私企業の労働者のそれに比して大きな制約を受けることは承認するとしても、公務員等を一律に考えることの当否が問題となる。公務員等の職務内容は公共の利益に奉仕するものであり、その職務の懈怠があれば公務の運営を阻害し、公共の利益を損なうおそれがあることはたしかであるが、公務員等の職務の公共性の程度はさまざまであり、その懈怠の結果も多種多様である。ある種の公務員の職務の懈怠は国家社会の安全を脅かす可能性があると考えられ、これについて争議権はもとより他の労働基本権もきびしく制限されざるをえない。他方で、国や地方公共団体の行う事務が益々増大し、公務員等の大部分を占める者の行う職務は一般福祉施設や経済活動にかかわる事務であり、それらの事務運営が阻害されることの公共の利益への影響も均一ではない。ここから労働基本権とくに争議権を一律に規制することが憲法上正当性をもつかどうかが問われることになろうが、少なくとも右のような職務の多様性は、争議行為禁止の法の具体的適用において無視することはできないであろう。地方公務員の扱う事務も、国家公務員のそれと相違ないものが少なくないが、すべて同じと考えてよいかどうかも問題である。そして本件で問題になる地方公営企業の職員及び単純労務を行う職員（これは一般職の地方公務員であるが、地公労法附則四項の規定によつて地公労法が準用される。）の従事する業務は、公共的性質を有する私企業のそれに近く、その公共性の度合は、労働関係調整法において公益事業とされている事業等と比べ、同等かそれより低いものが多いのである。公務員等の争議行為の違法性を考えるにあたつては、このような業務の差のあることを意識して具体的事案に即して判断すべきであり、公務員等を画一的に考えることは相当でなく、名古屋中郵判決が是認されるとしても、その抽象的論理をもつて直ちに地方公務員とくに地公労法の適用準用をうける職員にも及ぶとするのは即断にすぎよう。なお、実定法上も、地公労法は、職員に対して争議行為を禁止しているが、団結権（五条）はもとより団体交渉権、団体協約締結権（七条）を認めており、さらに締結された協約が条例や規則に抵触したとき、その抵触を解消するために条例の改正等に係る議案を議会に付議し、規則の改正等のための措置をとるべきことが定められている（八条、九条）のは、憲法の趣旨に沿うものであり、かつ、地方公営企業の職員の特殊性に着目しているものといえるのである。
三以上は、公共部門における労働基本権についての考え方の出発点ともいうべきものに関する私見を述べたが、本件は争議権にかかわる事案であるから、以下は法律をもつてする公務員等に対する争議行為の禁止に焦点をむけて検討を加えることにしよう。


地方公営企業の職員に対して争議行為を全面的に禁止している地公労法一一条一項の規定は憲法二八条に違反するか。当裁判所は、国家公務員法、地方公務員法、公労法（国営企業労働関係法）について、争議行為を禁止している規定を合憲と判示し、この判例はすでに確定したものといつてよい。そして公共部門における労働基本権の保障に深い理解を示している判例（最高裁昭和三九年（あ）第二九六号同四一年一〇月二六日大法廷判決・刑集二〇巻八号九〇一頁。以下「東京中郵判決」という。）もまた、公労法一七条一項による争議行為禁止の違反を根拠として刑事罰を課することに関してかなりきびしい限定解釈を行つているが、同条項を法令として違憲のものとは判示していない。これと異なる見解を採用した以後の諸判例（とくに名古屋中郵判決）は、このような限定解釈を付することなしに合憲と判示している。私は、前記二において示した基本的な考え方に立つて、労働基本権の憲法上の保障を十分に考慮するにしても、これらの諸法律による争議行為の禁止をもつて違憲の法令と断ずることはできないと考えている（公労法一七条一項の規定に関しては、すでに最高裁昭和五七年（行ツ）第一七九号同六二年三月二〇日第三小法廷判決・裁判集民事一五〇号三八九頁における私の補足意見でその旨を述べた。）。その理由は、後記四で検討を加える名古屋中郵判決の提示する四点の論拠、とくに公務員等の職務の停廃は直ちに公務の円滑な運営を阻害し、ひいては公共の利益を損なう可能性の強いことを考えるとき、これらの法律による争議行為の禁止を直ちに法令として違憲無効のものと断定することは相当でないからである（もとより争議権について、公務員等の職務の内容などに応じていま少し慎重な配慮があつてもよいように思われるが、これは立法政策の問題である。）。地方公営企業の職員の場合、他の公務員等と多少異なる面のあることはたしかであるが、公労法一七条一項等を合憲とする論拠が基本的にほぼ妥当するものであり、これを他と区別してあえて違憲とする理由に乏しいといわねばならない。なお、本件は、法により禁止されている争議行為を行つたことを理由としてされた懲戒処分を争うものであつて、刑事罰を課せられた事案ではないから、争議行為の禁止と刑事制裁の関係についてここで立ち入ることは適当でないかもしれないが、傍論として一言しておきたい。私は、判例変更により当裁判所の見解は変えられているにもかかわらず、なお東京中郵判決の多数意見の立場が基本的に正当であると考えており、その限定解釈の内容は細部について多少の異論がないではないが、大綱においてそこで示されたような限定解釈を付することによつて、争議行為の禁止を刑事罰をもつて強制することが合憲と判断されると解するのが相当であると思われる。このような限定を加えることなしに、およそ公務員等の行う争議行為は違法な行為として刑事罰の対象となることを免れないとするならば、憲法の労働基本権の保障の趣旨からも、刑罰における謙抑主義の原則からも、その法令は違憲といわざるをえないであろう。限定解釈を行うことにより法令の違憲性を消除し、それを合憲とする憲法解釈の方法は、労働基本権に関する事件ではないが、最近の当裁判所の大法廷判決においてしばしばあらわれていることを注目してよいであろう（最高裁昭和五七年（行ツ）第一五六号同五九年一二月一二日大法廷判決・民集三八巻一二号一三〇八頁、同昭和五七年（あ）第六二一号同六〇年一〇月二三日大法廷判決・刑集三九巻六号四一三頁参照）。
四地方公務員法三七条一項、地公労法一一条一項の規定が法令違憲といえないとしても、右争議行為禁止に違反した者に対して課せられる制裁措置については、必要な限度を超えないように十分に配慮がなされなければならない。右規定は一律全面的に争議行為を禁止しているから、職員が争議行為を行つた場合には原則として違法の評価を免れないが、その違法性の程度については、憲法二八条に定める労働基本権の保障により保護しようとする法益と地方公務員法、地公労法が職員について争議行為を禁止することによつて実現しようとする法益との比較衡量により、両者の要請を調和させる見地からこれを評価すべきものであり、その結果は、違法性が強い場合もあり、比較的弱い場合もあろう。したがつて、右規定に違反して争議行為を行つた者に対し懲戒処分を行うかどうか、行うとしていかなる懲戒処分を選択するかについては、右争議行為の違法性の程度に応じ、これと均衡を失することのないように決定されなければならない（前掲最高裁昭和六二年三月二〇日第三小法廷判決における私の補足意見参照）。さらに、例外的に具体的事情のもとで右争議行為禁止規定違反に対して懲戒処分を課することが労働基本権を侵害するものとして違憲となる場合がないかという点も問題となるところである。争議行為を禁止する法令が合憲であるからといつてその違反を理由として直ちにそれが地方公務員法二九条の懲戒処分事由にあたるとしてその処分を正当化するという単線的な論理は成立しないのである。そして、争議行為の違法性の程度について評価を行う場合の基準となるべきものを明らかにし、また適用違憲を考える余地があるかどうかを判断するためには、争議行為の禁止の法令を合憲とする論拠についてその正当性の範囲を検討しておく必要がある。その論拠については、国営企業についての判示であるが、名古屋中郵判決の挙示する合憲のための論拠を検討するのが便宜であろう。(1)   名古屋中郵判決が合憲の理由として最も重視しているとみられるのは、公務員は憲法八三条に示される財政民主主義にのつとり、法律と予算の形でその勤務条件を決定される地位にあるとするところである。この理由は非現業の国家公務員についても妥当するし、非現業の地方公務員、地方公営企業の職員も同様である（岩手県教組判決は、財政民主主義の原則が地方公共団体についても妥当することを前提としている。）。この見地から公務員等に対しては労使による勤務条件の共同決定を内容とする団体交渉権も、その交渉の過程の一環として予定される争議権も憲法上当然に保障されているものでなく、勤務条件は、国会や地方議会が法律、条例、予算をもつて決定すべきものとされるのである。この論拠は憲法上の基本原則である議会制民主主義を基礎としつつ、公務員等の勤務条件は憲法上すべて国民（住民）の全体の意見を代表する国会（地方議会）の決定にゆだねられるものとし、団体交渉によつて決定することはこの原則に違背するものであり、そこから争議権も保障を受けられないのであつて、この点は私企業において労使間の自由な交渉で勤務条件が決定されるのと本質的に違うところであると考えるものであり、公務員等に対し争議行為を禁止する法令の合憲の論拠として有力なものと考えてよい。


しかし、この論拠をもつて公共部門における争議行為を一律全面的に禁止し、すべての場合に適用しても違憲の問題を生じないとするに十分であるとは思われない。この考え方によれば、公労法や地公労法が団体交渉権、労働協約締結権を定めているが、これは立法裁量によつて法律をもつて与えられた権利にすぎなくなり、公務員等は、団結権は別として、それ以外の労働基本権を享有していないこととなり、それが憲法二八条にいう勤労者に当たるということと矛盾する感を免れない。憲法七三条四号や八三条の規定は、たしかに公務員の勤務条件のすべてが法律や予算で決定される原則を示しているようにみえるが、それらの規定はそもそもかつて天皇大権事項であつたものを修正し、民主的コントロールのもとにおこうとしたものであるし、勤務条件の大綱は国会が定めなければならないとしても、その範囲内で団体交渉で定めることを排除するものではなく、およそ勤務条件のすべてを国会の自由な決定にゆだねるとする論拠として十全なものとはいえない。いわゆる財政民主主義の原理も憲法における抽象的なひとつの原則であるけれども、それは硬直した内容のものではない（最高裁昭和五三年（オ）第八二八号同五六年四月九日第一小法廷判決・民集三五巻三号四七七頁における中村裁判官の補足意見参照）。公務員等の勤務条件を国会が自由に定めうる議会制民主主義のもとであつても、労働基本権の保障もまた憲法上の要請である以上、両者を調和的に実現することが必要であり、またそれが可能である。この調和をどのように実現するかは国会の立法上の裁量にまつところが大きいとしても、憲法二八条の要請に十分に配慮することが求められる。そして現に欧米先進諸国において、わが国と同様に財政民主主義の原則をとりながら公務員の団体交渉権、争議権をわが国のように制限していない例の多いことは、両者を調和的に実現できることを示しているものといつてよい。したがつて財政民主主義、勤務条件法定主義といつても直ちに争議行為のすべてを禁止する論拠となりうるものと即断すべきではない。
(2)公務員等の勤務の内容が公共性を有することはいうまでもない。地方公営企業にあつても、まさにその業務の公共性の故をもつて公営とされているのであり、職員の業務は公益上の目的をもつものであり、したがつてその業務の停廃は、国民（住民）全体の生活の利益を阻害するものといえる。この点が地方公営企業の職員を含めて公務員等に対し争議権を否定する理由として有力なものであり、(1)に述べたところは、団体交渉によつて勤務条件を決定することが認められない点を通じて、団体交渉と連動する争議権を否認する論理であるのに対し、この職務の公共性は、まさに直接的に争議行為を認めない根拠となりうるのであつて、私もまた争議権の制限の合憲の理由は主としてここにあると考えている。しかし、すでに指摘したように、公務員等の勤務内容は千差万別であるところからその勤務のもつ公共性には大きな程度の差があることは否めない。国民全体の利益という観念は抽象的であり、争議行為とその利益とのかかわりは一様ではない。具体的状況のもとで業務の停廃がどのような影響を国民生活に及ぼすかによつて、当該争議行為の違法性の程度は左右されるものであるというべきであるから、右争議行為の影響を考えることなしに、禁止された争議行為を行つたことが直ちに懲戒処分に値するとか、あるいは一定の種類、程度の懲戒処分をもつてのぞむことが相当であるとするのは即断にすぎよう。
(3)国営企業の場合、労使関係に市場の抑制力が欠如しており、そのため争議権の保障が勤務条件の適正化に働かないことが挙げられる。国営企業は公共的な政策を実現することを本来の目的とするものであり、その提供する役務・商品は代替性に乏しく、また国営企業の場合、労働者の過大な要求により経営が悪化し企業の存立が危うくなるという危険性はほとんどないといつてよく、争議行為が一方的な圧力となるおそれのあることはたしかであるから、そこでの争議権が制限を受けることはやむをえないところである。しかし、この論拠も一般的には妥当するとしても、国営企業の内容によつて一律に適合するとはいえない。地方公営企業については、国営企業と同じにみられる面もあるが、地公労法の適用を受ける企業は限定的に定められておらず（三条一項八号）、内容、規模、独占性など多種多様であつて、その提供する役務・商品に代替性があることも少なくなく、またその経営基盤が強固でないところもあるなど、国営企業と異なる面もある。例えば、清掃事業や病院事業などを考えると、それが地方公営企業として経営される場合に、現在の状況のもとで果たして市場の抑制力が労使関係に働くことがないと断定できるかどうか疑問も残る。したがつて、この論拠も争議行為を禁止する法律の合憲であることを補強するものではあるが、すべてにわたつて適用を合憲とする根拠とはなりえないと思われる。
(4)法が争議行為を単純に禁止するのではなく、その禁止に見合う代償措置を規定していることも、合憲の根拠として強調されるところである。労働基本権の保障は、憲法二五条に定める生存権の保障を基本理念とするものであり、合理的理由に基づき団体交渉権や争議権を制限する場合にも、その基本理念に照らしそれに代わる有効な措置を定めることが要請されるのである。地公労法の場合には、争議権に代わる措置が国家公務員や国営企業の職員の場合に比して必ずしも完備しているとはいえないが、労働委員会によるあつせん、調停、仲裁のほか一般の私企業の場合にはない強制調停、強制仲裁の方法を認めており、代償措置として必要な最小限の内容を備えているといえよう。そして、代償措置のあることは、労働基本権の制約が合憲とされるための前提条件というべきであるから、単に制度として措置が設けられているのみでなく、それが実際上も実効性をもつて機能していることが要求されるものと解さなければならない（最高裁昭和四三年（あ）第二七八〇号同四八年四月二五日大法廷判決・刑集二七巻四号五四七頁における岸、天野裁判官の追加補足意見参照）。そうであれば、代償措置を設けることによつて争議行為を禁止する法令が違憲であることを免れうるとはいえ、代償措置がその本来の機能を果たしているかどうかということとの関係において、具体的な場合についての適用が違憲となる場合も生じてくるものといえよう。
以上のように考えてみると、名古屋中郵判決が国営企業の職員の争議行為禁止の根拠として挙げる前記(1)ないし(3)の理由は、それぞれについてみると公務員等の争議行為を一律全面的に禁止する根拠として十全なものではないといわざるをえないが、それらの理由及び代償措置のあることを総合して考慮すると、禁止の法令を憲法二八条違反とする主張を却けるに足りるものであり、これは、地方公営企業の職員に対して同様の禁止をする地公労法一一条一項においても多少の留保はあるとしても基本的に妥当するものである。


しかしながら、争議行為の禁止がやむをえないものであるとしても、右禁止違反に対する懲戒処分等の制裁についての決定は、財政民主主義の原則や職務の公共性もそれぞれについてみると争議行為を一律全面的に禁止する理由として十全なものではないという点をも考慮して、必要な限度を超えないように慎重になされなければならないと考える。とくに、争議行為の違法性の程度は、争議行為の目的、内容、態様、影響、争議行為に至るまでの当局側の対応の仕方などの諸般の事情により強弱の差があるものというべきであり、したがつて、懲戒処分を行うかどうか、行うとしていかなる処分を選択するかについては、右の諸般の事情を勘案して、争議行為の違法性の程度と均衡を失することのないように決定されなければならない。また、法の定める代償措置が本来の機能を果たさず、その実効性が失われている場合に相当と認められる範囲を超えない手段態様で争議行為を行うときなどは、その行為者に懲戒処分を行うことは憲法二八条に違反し許されないものというべきであろう。
五当裁判所は、懲戒処分について処分権者にきわめて広い裁量権を認めている。原判決の依拠する最高裁昭和四七年（行ツ）第五二号同五二年一二月二〇日第三小法廷判決・民集三一巻七号一一〇一頁（以下「神戸税関判決」という。）は、国家公務員につき懲戒事由のある場合、懲戒処分を行うかどうか、行うとしていかなる処分を選ぶかはすべて懲戒権者の裁量にゆだねられ、懲戒権者がこの裁量権を行使して行つた処分が社会観念上著しく妥当を欠き裁量権を濫用したと認められる場合でないかぎり、その処分は違法とならないとし、裁判所が処分の適否を判断するにあたつて懲戒権者と同じ立場に立つて考えるべきではないと判示している。この考え方に立つ以上、実際上、懲戒処分が社会観念上著しく妥当を欠くとされる場合はわずかしかないと考えられ、懲戒処分についての司法審査はきわめて狭い範囲に制限されることになる。一般論として、懲戒処分は公務員等の日常の勤務状況など幅広い要素を勘案してなされるところから、懲戒権者に裁量が認められるべきであろうが、右の基準は硬直にすぎるように思われる。そして、とくに争議行為を理由とする懲戒処分においては、すでに指摘したように、憲法の保障する労働基本権にかかわるものであり、その制限に違反した者に課せられる制裁は必要最小限にとどめなければならないという要請があることを考えると、ここでも裁量権をきわめて広く認容し、裁判所の審査をほとんど働かしめない見解は相当でないと思われる。なかでも免職処分のような最もきびしい処分にあつては、特別の考慮を必要とすることは、右の判決において環裁判官の反対意見の指摘するとおりである。なお、神戸税関判決は、争議行為に対してきびしい制裁も許されると解される非現業の国家公務員に関するものであつて、その判旨を、むしろ私企業に近い事業活動であることの多い地方公営企業の職員にそのままあてはめることにも問題がないわけではないことを付言しておこう（もとより私企業にあつても企業側に懲戒処分について裁量権が認められようが、その相当性などについて裁判所のコントロールがかなり広く認められている。）。
私は、法により禁止された争議行為を理由とする懲戒処分の適否の判断にあたつては、具体的状況についての諸般の事情、すなわち、当該争議行為がどのような目的をもつて行われたか、その行為の態様がいかなるものであつたか、争議の結果の職務の停廃によつて公共の利益にどのような影響を与えたか、被処分者がその争議においていかなる役割を果たしたか、さらに争議行為の具体的な内容がどのようなものであつたか、争議に至るまでの当局側の対応がどのようであつたかなどが考慮されなければならないと考える。これらの事情を勘案し、労働基本権の保障の趣旨を考慮して当該行為の違法性の程度を評価し、これと懲戒処分とを対比した結果、両省が均衡を失していると考えられる場合には、その処分は裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして、裁判所にあつて違法と判断され取消しを免れないというべきである。
六そこで、前記四及び五で述べた観点に立つて、上告人らに対する本件各懲戒処分の適否について考えるに、原審の認定する事実からみても、本件争議は、本件財政再建計画に含まれる、病院に勤務する単純労務職員二六六名の多数の分限免職、勤務条件の改正に反対しその撤回等を求めて行われたものであり、その目的はおよそ労働組合にとつて最も重要なものであつて理解できるものである。しかも、病院、水道事業の再建が市にとつて急を要する施策であるとしても、右再建計画は職員の身分、勤務条件に関する重要な事項を含むものであるから、その議決前に関係組合との間で十分な話合いが行われる必要があるにもかかわらず、右再建計画案の議決までにもたれた組合との交渉回数は合計五回で、各回とも時間は二、三時間程度であり、交渉内容も、当局側が病院職員の分限免職、給料表改正等の説明を行い、これに対する若干の質疑応答と当局側に計画の手直しをする意思があるかどうかをめぐる論議がなされた程度にすぎず、実効性のある団体交渉が十分につくされたものとはみられない。また、本件争議の態様は、Ｂ市職員組合とＢ市役所労働組合による昭和四二年一二月一四日の始業時から約一時間の職場離脱とＢ市病院労働組合による翌一五日の二四時間にわたる二病院での同盟罷業であり、その同盟罷業においては、日曜休日なみの診療体制が維持され、混乱回避のための諸種の措置がとられたというのであり、住民の公共的利益にはさほど大きな影響は与えていないものとみられる。上告人らは、いずれも一般行政職員であり、組合の役員として病院の同盟罷業を含む本件争議を企画、指導したものであるから、その責任は決して軽いものではなく、相応の懲戒処分を課せられることはやむをえないところであるが、右の事情に照らしてみると、上告人A1に対する懲戒免職処分は、同上告人が本件争議について実質的に最高責任者の地位にあつたことを考慮にいれても、その行為の違法性の程度と対比して著しく均衡を失しており、裁量権を濫用したものとして違法といわざるをえない。しかし、その余の上告人A2外三名に対する懲戒処分は、六か月の停職処分にとどまるものであり、本件争議の態様、影響、各上告人の地位及び役割等にかんがみて、それが制裁として適切なものであつたかどうかの点は格別、裁量権を濫用したものとまではいうことができない。以上の次第で、私は、原判決中上告人A1に関する部分は破棄を免れず、同上告人に対する処分を取り消した第一審判決は正当であるから、同部分につき被上告人の控訴を棄却すべきものと考えるが、その余の上告人A2外三名に関しては、その上告を棄却すべきものとする多数意見に賛成するものである。
最高裁判所第三小法廷


○　主文
原告の被告大阪拘置所長に対する本件訴えを却下する。原告の被告国に対する請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告大阪拘置所長（以下、被告所長という）が昭和五八年二月四日原告に対してした、原告の、（一）信書の発信制限を撤廃せよ、（二）右撤廃が不可能なら訴訟上の連絡については無条件に度数外発信を認めよ、との要求を拒否する旨の回答（以下、本件回答という）は、これを取り消す。
２　被告国は、原告に対し、金五万円を支払え。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
（被告所長の本案前の答弁）
１　主文第一項と同旨。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（被告国の本案の答弁）
１　主文第二項と同旨。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告所長は、大阪拘置所の被収容者の信書の発信について、原則として一日二通以内とし、特に必要あるときは、予め願い出れば、事情により特別発信（度数外発信）として許す旨定めている（達示第二号、以下、本件制限という）。２　原告は、刑事被告人として勾留され大阪拘置所に在監中であつた（ただし、昭和五八年四月五日懲役一〇年の刑が確定し、同年五月二日京都刑務所に移送され、現在同刑務所で服役中である）が、右刑事被告人として在監中の昭和五八年一月六日、本件制限の範囲内の二通の信書のほか、更に一通の信書の発信を度数外発信としてその旨の願せんをつけて被告所長に願い出た。しかし、被告所長は、右一通の度数外発信の願い出に応じなかつた。
３　原告は、同年二月三日、被告所長に対し、（一）本件制限を撤廃せよ、（二）それが不可能なら訴訟上の連絡については無条件に度数外発信を認めよとの要求をしたところ、被告所長は、同月四日、右要求に応じられない旨原告に口頭で回答した（本件回答）。
４　しかし、本件制限は、憲法一三条、二一条、監獄法四六条に違反している。仮に、原則として一日二通に限るとの制限を設けることが被告所長の裁量権の範囲内の事項であるとしても、現行の度数外発信を許す基準は苛酷に過ぎ、憲法一三条、二一条、監獄法四六条に違反し、刑事被告人の防禦権を著しく侵害し、刑訴法一条にも違反し、裁量権の濫用である。
したがつて、本件回答は、原告の個人としての自由権、刑事被告人としての防禦権を不当に侵害するものであり、拘禁のために必要な限度を逸脱した不当・違法なものであり、被告所長がその裁量権を濫用して行つた違法な行政処分である。５　原告は、右１、２のとおり、被告所長によつて本件制限を課せられ、度数外発信として願い出た信書の発信を拒否され、更に、右３のとおり、本件制限の撤廃等を求めると本件回答を受けた。原告は、これらの被告所長の行為によつて、度数外発信を事実上不可能にされ、金五万円の損害を被つた。これは、公権力の行使に当る公務員のその職務を行うについての故意又は過失による不法行為によつて原告が損害を被つたことになるから、被告国は、国家賠償法に基づいて右損害を賠償すべき義務を負う。
６　よつて、原告は、被告所長に対し、右３の原告の要求を拒否する処分である本件回答の取消を、被告国に対し、国家賠償として金五万円の支払を求める。
二　被告所長の本案前の主張
原告が、被告所長に対する本作訴えによつて取消を求めている本件回答は、被告所長が指導・教育的見地からした単なる事実上の回答に過ぎず、原告の法律上の地位、原告の権利義務関係に如何なる影響を与えるものではないから、抗告訴訟の対象となる行政処分に当らない。
三　請求原因に対する被告らの認否及び主張
１　請求原因１ないし３の各事実は認める。
同４、５は争う。
２　監獄法四六条一項は、「在監者ニハ信書ヲ発シ又ハ之ヲ受クルコトヲ許ス」と規定しているが、在監者の発受信は、すべて監獄（所長）の許可によつてのみ認められると解すべきである。
他方、信書はどのような内容のものであつても、その発信が許されるというものではなく、信書の内容が拘禁目的を阻害し、拘置所の正常な管理運営に支障を来たすおそれのある場合には、所長において発信を不許可とすることもやむを得ないのであつて、許可、不許可の判断をするため検閲を行うべきものと規定されている（監獄法五〇条、同法施行規則一三〇条）。
ところで、大阪拘置所の在監者は約一四〇〇名であり、一日に発受される信書は約一〇〇〇通にのぼるが、信書の検閲を担当する保安課書信係の職員は七名であり、これらの職員が検閲をなし得る信書の数には限度がある。そこで、被告所長は、右の限度及び在監者全員の公平を考慮し、在監者に発信を許す信書の数を原則として二通とし、特に必要あるときは、あらかじめ願い出れば、事情により許可すると定めたのであり、この定めは、もとより適法である。
被告所長は、二通を超えて発信を許可する場合について、前記の限度及び公平を考慮し、在監者の防禦権の保護、その他その日のうちに発信をしなければならない必要性、事情があるときは、その発信の許可をしているのであつて、この取扱いは、裁量の範囲内にあり、合理的なものであるところ、原告が発信を願い出た信書二通には、右のような必要性、事情がなかつたから、被告所長のとつた措置に違法はなく、被告国には、原告主張の損害賠償義務はない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　被告所長に対する訴えについて


被告所長が大阪拘置所の被収容者の信書の発信について、原則として一日二通以内とし、特に必要あるときは、予め願い出れば、事情により、特別発信として許す旨の制限（本件制限）を定めたことは当事者間に争いがない。ところで、右本件制限は、大阪拘置所に現在及び将来収容される不特定多数の被収容者を対象とするいわゆる一般処分と解すべきところ、このような行政庁の行なう一般処分は、法令の定立行為と同様に、抽象的、一般的な規範を定立するものに過ぎないのであつて、それ自体は、個々の被収容者の具体的な権利を直接制限するものではないから、右一般処分は、いわゆる抗告訴訟の対象となる行政処分ではないと解すべきである。もつとも、被告所長の行なつた右一般処分に基づき、被収容者が発信信書を特定して一日に二通を超える発信の許しを具体的に求めたのに対し、被告所長がこれを許さないとしてその発信を個別的具体的に制限した場合には、当該具体的な発信の許可申請に対してこれを許さない処分が、被収容者の具体的な権利を制限するものとして、抗告訴訟の対象となる行政処分と解し得る余地があるに過ぎないものというべきである。
次に、原告が、その主張の如く、被告所長の行つた一般処分である本件制限の撤廃を求め、それが不可能なら訴訟上の連絡については、無条件に度数外発信を認めよとの要求をしたとしても、右の如き要求は、いわゆる行政庁である被告所長に作為を求めるものであるというべきところ、行政庁にこのような作為を求めることは、法令にその旨を定めた特別の規定のない限り、権利として保障されたものではないと解すべく、かつ、現行法上右趣旨を定めた法令上の規定はないから、被告所長としては、原告の右要求に対し、応答する義務はないし、仮に右要求に応じない旨回答したとしても、右回答は、単なる事実行為に過ぎず、これによつて原告の具体的な権利が害されるものとは認め難いから、いわゆる抗告訴訟の対象となる行政処分ではないと解するのが相当である。
そうとすれば、原告が、被告所長に対し、その主張の如く、本件制限の撤回を求めること等を要求し、被告所長がこれに応じない旨の本件回答をしたとしても、右本件回答は、抗告訴訟の対象となる行政処分ではないと解すべきである。したがつて、被告所長を被告として、本件回答の取消を求める原告の本件訴えは不適法というべきである。
二　被告国に対する請求について
１　請求原因１ないし３の各事実は、当事者間に争いがない。２　原告は、本件制限は、憲法一三条、二一条、監獄法四六条に違反している、仮に被告所長が、原告ら被収容者の発信する信書を原則として一日二通に限るとの制約を設けることが被告所長の裁量権の範囲内であるとしても、現行の度数外発信を許す基準は苛酷に過ぎ、憲法一三条、二一条、監獄法四六条に違反し、刑事被告人の防禦権を著しく侵害し、刑訴法一条にも違反し、裁量権の濫用であるとし、原告が度数外発信として願い出た信書の発信を違法に拒否されて損害を被つたと主張している。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告
被告が原告に対し昭和五四年二月一五日付でした別紙（一）記載の換地処分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二　被告
主文と同旨の判決。
第二　当事者の主張
一　当事者間に争いがない事実
次の事実は、当事者間に争いがない。
（一）　被告は、旧特別都市計画法による大阪都市計画事業都島地区復興土地区画整理事業（以下本件事業という）の施行者である。
（二）　被告は、昭和二六年一一月一三日、本件事業の施行地である東野田町工区（以下本件工区という）について、換地予定地の指定（土地区画整理法（以下法という）の施行に伴い法による仮換地指定とみなされた。以下仮換地指定という）をした。
被告は、その際、訴外南和洋行株式会社に対し、本件工区内の大阪市＜地名略＞七五・四八坪（二四九・五二平方メートル）の土地を従前地として、ブロツク番号三、符号四　地積五三坪（一七五・二〇平方メートル）の土地を仮換地として指定した。
（三）　被告は、後になつて、右四八番の土地が昭和二六年七月二四日二筆に分筆され、分筆後の四八番の土地（別紙（一）記載の２の土地。以下本件従前地という）が同日付で原告に売却されていることを知つた。そこで、被告は、前記ブロツク番号三、符号四の土地を同符号四－一の土地（別紙（一）記載の３の土地。以下本件換地という）と同符号四－二の土地とに分割し、原告に対し、本件従前地に対する仮換地として本件換地を指定した。
（四）　被告は、昭和三三年一二月二三日、旭税務署長、大阪法務局民事行政部登記課長、株式会社住友信託銀行本店不動産部長、株式会社大和銀行本店信託部長、大阪市財政局主税部長及び都島地区復興土地区画整理審議会（以下本件審議会という）会長の職又は地位にある者を評価員に選任するについて、本件審議会の同意を得たが、その後、右の職又は地位にある具体的な個々人を評価員に選任するについて、本件審議会の同意を得ずに、これらの職又は地位にある者に異動があるたびに、評価員の委嘱又は解嘱を行なつてきた。
（五）　被告は、前記（二）記載の仮換地指定の際、本件工区の総面積三〇万七、四四六・六五平方メートルのうち、三・八一パーセントにあたる一万一、七二八・八五平方メートルの未指定地を設けた。
（六）　被告は、右（五）記載の未指定地のうち、昭和四二年一一月二七日ブロツク番号五〇、符号四五、地積二一三・六一平方メートルの土地（以下甲土地という）を、昭和五三年七月一八日ブロツク番号五三、符号一一、地積二二〇・七九平方メートルの土地（以下乙土地という）及びブロツク番号一七、符号一二、地積六六・二九平方メートルの土地（以下丙土地という）を、いずれも権利者を大阪市とした仮換地指定をした。
そして、大阪市は、訴外Ａ外三名に甲土地、訴外Ｂに乙土地、訴外Ｃに丙土地の各使用を許可した。
（七）　被告は、昭和四八年七月四日、訴外Ｄに対し、別紙（二）記載のとおり仮換地の指定変更処分をした。
被告は、その後、Ｄから別表（二）記載のブロツク番号五〇、符号四六－一の土地を譲り受けた訴外株式会社因州屋に対し、右土地に隣接するブロツク番号五〇－二、符号四六－二、地積九・九八平方メートルの未指定地を追加して仮換地指定をした。
（八）　被告は、昭和五三年一二月二六日、それまで未指定地として残つていたブロツク番号四八－一、符号六、地積九六・六七平方メートルの土地外二五筆合計三、二九二・四一平方メートルの土地を、権利者を大阪市とした仮換地指定をした。
（九）　被告は、昭和五四年二月一五日、本件工区の本換地計画の決定を行なうとともに、原告に対し、別紙（一）記載の内容の換地処分通知（以下本件換地処分という）をしたほか、本件工区内の関係権利者に対し、それまでにした仮換地処分と同様の換地処分をし、同年三月三一日、その旨の公告をした。
二　本件請求の原因事実
（一）　評価員の選任手続に瑕疵がある。
被告は、昭和三三年一二月二三日、前記一の（四）記載の専門職にたずさわる職又は地位にある者を評価員に選任するについて、本件審議会の同意を得たが、被告は、その後、それらの職又は地位にある者が変わつても、本件審議会の個別の同意を得ず、評価員の委嘱又は解嘱を行なつてきた。
しかし、審議会の同意は、特定の個人を評価貝とすることに対して与えられるものでなければならないから、法七一条、六五条一項の規定によつて選任された評価員とはいえない。そうすると、被告は、法六五条三項所定の評価員の意見を聞かずに土地の価額を決定したというほかない。その結果、被告が本件従前地及び本件換地の各価額の評価を誤つて低廉な評価をしたにもかかわらず、それが是正されなかつた。
本件換地処分は、この点で取り消されるべき瑕疵がある。（二）　被告がした換地処分には、実質無権利者へ換地指定をした点に違法がある。
前記一の（六）記載の被告及び大阪市の一連の行為は、実質的には無権利者に対して換地を指定したのと同じことになるから、当然に無効である。その結果、原告は、過大な減歩率を強いられることになつた。
（三）　被告がした換地処分には、未指定地の処置に誤りがあり、その結果、増換地できない場合に増換地をした点に違法がある。
１　被告は、必要以上に未指定地を設けた。
２　被告は、これらの未指定地を、前記一の（六）ないし（八）のとおり、区画整理道路等の上を占拠する建物の移転や任意の願出を理由として、一部特定地主や不法占有者、そして大阪市のために仮換地指定をする際の対象地とした。しかし、このような増換地処分をする必要性が全くなかつたのであるから、これらの増換地処分は、法九一条に違反し、違法である。
３　被告が増換地指定をした場合に徴収した仮清算金は、低廉すぎたから、換金清算は、名目的なものにすぎなかつた。


４　右の１ないし３の結果、原告は、必要以上の減歩を強いられ、そのうえ、それに見あう清算金を得ていない。
（四）　本件換地処分には、著しい照応の原則違反の瑕疵がある。１　本件換地処分は、現地換地ではなく、飛換地であるが、本件従前地と比べて、間口が狭いうえ、北、東及び西の三方を宅地に囲まれており、しかも、これらの宅地にそれぞれ高い建物が建てられたため日照が悪いなど、宅地としての利用効率が著しく劣つている。
２　本件換地処分の減歩率二七・九九パーセントは、本件工区の平均減歩率一九・五五パーセントより著しく高い。そして、被告が本件換地処分と同時に本件工区内で行なつた他の換地処分には、増歩しているものがあつたり、減歩率が二〇パーセント以下のものがある。また、ブロツクごとに減歩率に差があるし、同一ブロツク内でも一部特定地主に対して増歩をしている。
このように、本件換地処分は、照応の原則に違背している。（五）　土地の評価額に著しい不平等がある。その結果、清算金の価額も不平等なものになつており、本件換地処分によつて生じた不公平、不平等は、清算金の徴収、交付によつても補償されたことにならない。
三　被告の答弁と主張
（認否）
本件請求の原因事実は、全部争う。
（主張）
（一）　被告がした評価員の選任方法は、法に違反するものではないし、このような形で本件審議会の同意を得て評価員に選任しても、施行者の恣意を排除して公正適切な証価員を選任することにより、土地等の価額の評価を公正に行なわせようとする法の目的に反することにはならない。したがつて、この点について何らの違法はない。
（二）　前記一の（六）記載の権利者を大阪市とする仮換地指定は、区画整理道路の整備等の目的のため、右道路上等の要移転建物の移動、収容先を確保する必要上行なわれたものであつて、いずれも本件事業を推進するうえで必要なものとして適法である。
（三）　被告が本件工区の総面積の四パーセント弱の未指定地を設けたことは、戦後の混乱期に関係権利者の権利や利益を侵害することなく本件事業を施行するためのやむを得ない措置であつた。
被告は、これらの未指定地を本件工区内の関係権利者に平等に換地指定して分配すれば多数の過少宅地を創設することになるので、平等分配の方法をとらず、前記一の（六）ないし（八）のとおり、これらの未指定地を移転が必要な建物がある場合に利用したり、宅地の有効利用の必要に応じてこれを必要とする者に仮換地指定をした。そして、換地処分の直前まで未指定地として残つた土地は、未指定地処理の一環として大阪市に仮換地指定をした。
被告は、増換地指定をした場合、増換地の時価相当額を仮清算金として徴収し、右徴収金を換地処分時に清算金として本件工区内の関係権利者に還元して各権利者間の公平を図つた。
このように、これらの処分は、本件事業の促進という公益上の理由に基づいて行なわれたものであり、結果として各権利者間の公平が図られている。（四）　本件換地の位置は、本件従前地の位置とは異なり飛換地となつたが、これは、本件従前地を含む一帯の土地が事業計画で公園用地の敷地に定められたため、本件従前地上に換地を定めることが不可能になつたからである。本件換地は、八メートルに拡幅された道路を隔てて本件従前地の南側に位置しており、宅地として利用する場合、両土地間の位置による格差はない。また、本件従前地は、間口が異常に広い扁平な土地であつたが、本件換地は、整形化されており、宅地としての利用効率が増大している。
（五）　本件換地が定められたブロツク番号三の各換地の減歩率は、別表（１）記載のとおりであり、本件従前地と同様公園用地になつた土地の減歩率は、別表（２）記載のとおりである。これらの表からも明らかなように、本件換地処分の減歩率は、近隣地と何ら均衡を欠くものではない。
（六）　被告は、土地評価基準を定め、路線価式評価方法によつて従前地及び換地の評定価額を算定したうえ、比例清算方式により清算金を算出した。したがつて、清算金の算出は、適正妥当なものである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　評価員の選任について
（一）　事実中第二の一の（四）の事実は、当事者間に争いがない。（二）　法が、評価員の制度を設け、評価員の選任について審議会の同意を要するとした趣旨は、施行者が土地や建築物の評価をする際には、関係権利者の意見をも反映させるため、審議会の同意を得て選任され、かつ、施行者の諮問機関である評価員の意見を聞かなければならないとして、土地や建築物の評価の公正適切さを担保したものであると解するのが相当である。
（三）　そうすると、被告がしたような評価員の選任方法では、職又は地位にある者を個別具体的に特定してその都度審議会の同意を得たことにはならないが、最初にそれら専門職にたずさわる職又は地位にある者を評価員に選任するのが房しいとして本件審議会の同意を包括的に得ている以上、被告がした選任方法が、法の右の趣旨に違反するとまではいえない。
（四）　そのうえ、本件に顕れた証拠を仔細に検討しても、具体的な個々人を評価員に選任するについて、本件審議会の同意がなかつたことから、原告に対する本件従前地及び本件換地の評価に誤りが生じたことが認められる証拠は、見当たらない。
（五）　まとめ
具体的な個々人を評価員に選任することについて、その都度本件審議会の同意がなかつたことをもつて、本件換地処分が違法であるということはできない。
二　未指定地の処理等について
（一）　事実中第二の（一）、（二）及び（五）ないし（九）の各事実は、当事者間に争いがない。
（二）　右争いがない事実、成立に争いがない甲第六号証、同第二四、二五号証（書き込み部分を除く）、乙第三号証、同第一二ないし同第一五号証、証人Ｅの証言（第一回）、原告本人尋問の結果の一部及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められ、この認定に反する原告本人尋問の結果の一部は採用しないし、他にこの認定に反する証拠はない。


１　被告は、昭和二二年二月一〇日、第二次世界大戦による被災地の復興を目的とする本件事業の施行者として、事業の計画決定をした。２　被告は、その後直ちに土地建物の現況及び権利関係等の調査に着手したが、戦災による権利者の離散があつた一方で住宅困窮者による不法建築物等が相当数あり、また、戦災による資料の散逸や調査担当職員の不足等の事情があつたため、調査を完全に行なうには、相当長期間が必要であつた。
しかしながら、被告は、世情の混乱、住宅不足を解消するため、早急に市街地復興の基礎となる仮換地を指定しなければならなかつた。
３　被告は、昭和二六年一一月一三日、本件工区について仮換地指定処分をした。被告は、その際、右２記載の事情から、後に正確な権利関係が確定した場合に備えて、本件工区の総面積三〇万七、四四六・六五平方メートルのうち、その三・八一パーセントにあたる一万一、七二八・八五平方メートルの土地を仮換地指定をしない未指定地とした。
本件工区の一部では、京阪電鉄の軌道敷の移設が予定されており、その移設が完了するまでは旧軌道敷の底地を仮換地として使用収益することができないので、当該部分（約三、二〇〇平方メートル）を未指定地とせざるを得ないという特殊事情もあつた。
４　被告は、昭和二八年ころまでかかつて、仮換地を指定すべき従前地が発見される等正確な権利関係が確定できたときには、これらの未指定地を仮換地として指定した。
しかし、その後はそのような事態が生じなかつたため、昭和二九年以降も依然として未指定地として残つている土地があつた。
ところが、被告は、これらの未指定地を本件工区内の関係権利者に平等に配分すると、多数の過少宅地（一人当たり約四平方メートル）を創設することになつて土地区画整理事業の本旨に反する結果になると判断し、未指定地を、移転すべき建物の移転、収容が困難な場合等の移転先に利用することによつて、これを、本件事業の円滑な推進のために供することにした。
５　Ａ外三名は、右３記載の仮換地指定処分前は本件工区内の土地の借地人であり、右土地上に建物を所有していたが、仮換地指定処分後、地主に仮換地への建物移転を拒絶された。
Ｂは、本件工区内の土地建物を共同相続し、遺産分割により建物の所有権を取得したが、土地の所有権を取得した他の共同相続人から仮換地へ建物を移転することを拒絶された。
Ｃは、本件工区内に土地建物を所有していたが、後に土地の所有権を喪失したため、土地の仮換地先へ建物を移転することができなくなつた。このようにして、Ａら及びＢの各所有建物は、区画整理道路になつた従前地上に残存することになつたり、Ｃの所有建物は、建物の敷地である丙土地が未指定地になつたため、未指定地上に残ることになつた。
６　大阪市は、本件事業を推進させるため、Ａらに対し、長期間にわたつて建物の移転や収去をすることを求めて交渉したが、実現に至らなかつた。７　被告は、Ａ外三名及びＢの各所有建物を収容する土地を確保するため、本件審議会の同意を得たうえで、昭和四二年一一月二七日甲土地について、昭和五三年七月二八日乙土地について、いずれも権利者を大阪市とする仮換地指定をし、仮清算金を徴収した。
また、被告は、Ｃの所有建物を収容する土地を確保するため、本件審議会の同意を得たうえ、昭和五三年七月二八日、右建物の敷地となつている丙土地について、権利者を大阪市とする仮換地指定をし、仮清算金を徴収した。８　大阪市は、Ａ外三名に甲土地、Ｂに乙土地、Ｃに丙土地の各使用を許可し、本件換地後、これらの者に右各土地を譲渡した。
９　被告は、昭和二六年一一月一三日、Ｄに対し、別紙（二）の従前の土地欄記載の各土地を従前地として同変更前の仮換地欄記載のとおり仮換地を指定した。１０　Ｄは、昭和四八年二月六日、被告に対し、自己が所有する右９記載の二筆の従前地について相接する位置の土地に仮換地指定を受けたいとして、別紙（三）の変更後の仮換地欄記載の土地に仮換地の指定を変更してほしい旨願い出た。１１　被告は、Ｄが仮換地の指定の変更を希望するブロツク番号四、符号一三の土地の北側部分には移転が物理的に困難な訴外Ｆ所有の建物がはみ出して建つており、右土地が未指定地になればＦに対する仮換地の指定の変更を行なつてＦに関する問題も解決することができるので、Ｄに対する仮換地の指定変更を行なうことは、本件事業の推進に役立つと判断した。そこで、被告は、変更する仮換地相互間の均衡について検討し、本件審議会の同意を得たうえ、昭和四八年七月四日、増換地になることに伴う仮換地の評価の増大分については仮清算金を徴収することにして、Ｄの願い出どおり仮換地の指定変更をした。
１２　株式会社因州屋は、Ｄから別紙（二）記載のブロツク番号五〇、符号四六－一の仮換地を譲り受けた後、被告に対し、右土地に隣接するブロツク番号五〇－二、符号四六－二、地積九・九八平方メートルの未指定地を追加して仮換地指定してほしいと願い出た。
被告は、右の未指定地が道路用地とされた土地の残余地であり、その地積及び形状から、これを一宅地として利用することは到底できないと判断し、本件審議会の同意を得たうえ、右土地について同会社を権利者とする仮換地指定をし、仮清算金を徴収した。
１３　被告は、このようにして未指定地の仮換地指定をして行つたが、本件換地の隣接地には、未指定地がなかつたし、本件事業の施行上原告に対して未指定地を追加して仮換地指定する必要がなかつた。また、原告からその要求もなかつた。１４　被告は、昭和五三年一二月二六日、本件審議会の同意を得て、そのときまでに未指定地として残つていた土地総面積三、二九二・四一平方メートルについて、権利者を大阪市とする仮換地指定をし、仮清算金を徴収した。１５　被告は、昭和五四年二月一五日、それまでにした仮換地処分を前提とした本換地計画を決定したうえ、これに沿つた換地処分をし、同年三月三一日、その旨の公告をした。


（三）　以上認定の事実を前提にして、原告の主張を判断する。（実質無権利者に対し換地処分をしたとの点について）被告が、大阪市を権利者とする換地処分をしたのは、Ａらの所有建物の移転や収容先が必要であつたためであり、本件審議会の同意を得たうえで実施しているのであるから、そのこと自体に法に違反する点はないし、被告がＡらに対して直接換地処分をしたわけではない。そのうえ、原告が、このことのためどのような不利益を受けたのかを、具体的に主張、立証しない。
以上の次第で、原告のこの主張は、
採用しない。
（未指定地の処置に誤りがあり、増換地できないのに増換地をしたとの点について）
１　被告は、戦後の混乱期に、宅地の権利関係や権利者の把握が十分にできない状況下で、早急に仮換地を指定する必要に迫られていた。したがつて、被告が後に当初の仮換地指定に是正すべき点が発見された場合に使用する土地として本件工区の総面積の四パーセント弱にすぎない程度の未指定地（この中には京阪電鉄の軌道敷の移設に伴う旧軌道敷の底地分も含まれている）を設けたことはやむを得ない措置というほかない。
２　被告は、本件事業を推進させるうえでＡらの所有建物の移転や収容が必要であつたため、同人らに対し長期間にわたつて建物の移転交渉をしたが、移転させることができなかつたので、最終的に未指定地を使用することにし、本件審議会の同意を得て未指定地を大阪市に仮換地指定をしてこの問題の解決をはかつたのであつて、法は、未指定地をこのような状況下で使用することを禁止しているものとは解せられない。また、右仮換地指定は、未指定地を使用しているから、原告に対する本件仮換地処分やこれを前提とする本件換地処分に直接に影響を及ぼすものではない。
３　被告は、正確な権利関係が確定したとき、未指定地を仮換地に指定したが、そのような事態が生じなくなつた時点でも残存していた未指定地を関係権利者に平等に分配すると、多数の過少宅地を創設することになつてしまうことを考慮して平等分配の方法をとらず、本件審議会の同意を得たうえ、未指定地を使用することがやむを得ない場合や宅地の有効使用に役立つ場合等本件事業施行上必要性や有益性が認められる場合に未指定地を仮換地として指定した。そして、最後まで未指定地として残つた土地は、本換地に備えるために公共団体である大阪市に仮換地指定をし、これらの増換地により生じた不均衡は仮清算金を徴収して是正することにした。このようにして、被告は、これらの仮換地処分を前提とした本換地計画を決定し、これに沿つた換地処分をしたのである。
そうすると、未指定地創設の理由や未指定地の面積等の諸事情を考慮したとき、被告の大阪市や株式会社囚州屋を権利者とするこれらの増換地指定処分や仮換地指定の変更が違法なものであつたとはいえないし、法九一条もこのような増換地を禁止する趣旨であるとは解せられない。そして、これらの未指定地が当然には原告に対して増換地指定されるべきものでなかつた以上、被告の右増換地処分が原告に必要以上の減歩を強いる原因になつたといえないことは、明らかである。４　被告が増換地処分を受けた者から徴収した仮清算金は、後記三の（二）９及び（三）５に各記載のとおり、後に清算金の徴収、交付の手続を通じて最終的に清算された。
５　このようにみてくると、被告がした増換地処分や未指定地の処理には、原告が主張する瑕疵はなく、本件換地処分を違法ならしめる事由は、見当たらない。
三　照応の原則及び公平の原則について
（一）　事実中第二の一の（一）ないし（三）及び（六）ないし（九）の各事実は、当事者間に争いがない。
（二）　右争いがない事実、成立に争いがない甲第二号証、同第八号証、同第一四、一五号証、同第三〇号証（同第八号証及び同第一四、一五号証については書き込み部分を除く）、乙第一号証、同第五号証の二、同第一〇号証、同第一八号証の一、二及び同第一九、二〇号証、証人Ｅの証言（第一、二回）、原告本人尋問の結果の一部並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められ、この認定に反する原告本人尋問の結果の一部は採用しないし、他にこの認定に反する証拠はない。１　被告は、本件従前地及びその東西にあつた大阪市＜地名略＞、＜地名略＞、同所＜地名略＞、同所＜地名略＞ないし＜地名略＞、同所＜地名略＞及び同所＜地名略＞ないし三の各土地を公園用地にすることを計画した。２　被告は、昭和二六年一一月一三日、本件従前地に対して現地換地をすることができなくなつたので、本件従前地に道路を隔てて南側に位置する本件換地を仮換地として指定した。
３　本件従前地は、北側を河川敷公園、南側を東西に走る幅約五メートルの道路、西側を右道路から河川敷公園に通じる階段に接した、間口約三七メートル、奥行四・五メートルの宅地であり、本件換地は、幅員が八メートルに拡幅された右道路の南側に位置する、間口七・五三メートル、奥行一五・九六メートルの宅地である。
本件従前地及び本件換地の位置関係及び形状は、別紙図面のとおりである。４　被告は、本件従前地と同様に公園用地となつた他の従前地についても、いずれも本件換地と同様に右道路の南側に仮換地の指定をし、そのうち後に仮換地の指定が変更されたＤ所有の同所＜地名略＞を除いて、右各仮換地処分と同じ内容の換地処分をした。
これらの従前地及び換地の位置関係及び形状は、別紙図面のとおりである。５　原告は、本件従前地を平家建家屋の宅地に使用していたが、本件換地処分後、本件従前地上にあつた家屋を本件換地上に移転し、本件換地を二階建家屋の宅地に使用している。もつとも、本件換地処分後、本件換地の東側及び西側の土地の上にはそれぞれ三階建の建物が建てられたし、南側には六階建のマンシヨンが建設されたため、日照が悪くなつた。


６　本件換地の減歩率は、二七・九九パーセントである。これに対し、本件換地と同じブロツク番号三の各換地の減歩率は、別表（１）記載のとおりであり、本件従前地と同じく従前地が公園用地になつた各土地の減歩率は、別表（２）記載のとおりである。また、本件工区の平均減歩率は、一九・五五パーセントである。７　被告は、仮換地処分をするに際し、従前地及び仮換地の個別的要素、すなわち、これらの土地の位置、地積及び形状等を個別具体的に検討したうえでそれぞれの仮換地処分をした。
また、被告は、未指定地処理の一環として、未指定地を大阪市等に増換地指定をした。
そして、被告は、昭和五四年二月一五日、それまでにした仮換地処分と同一内容の換地処分をした。その結果、個々の換地の減歩率は、右６に記載のとおりある程度幅のあるものとなり、なかには増歩したものも出ることになつた。８　被告は、清算金を次のようにして算出した。すなわち、宅地の評価については、路線価式評価方式を採用した。この方法によると、本件工区内の各街路について路線価を決定して、これを路線価指数に換算する。そして、各宅地について奥行平均百分率、角地加算等の各種の修正を行ない、当該宅地の地積を乗じて各宅地の総指数を算出したうえ、指数一個あたりの単価を乗じて金額に換算する。単価については、本件工区内の数筆の基準地を選定し、本件事業の工事概成時のそれぞれの基準地の時価を数社の鑑定評価により算出し、その平均値を基準地が接する道路の路線価指数で除して算出した数値を平均して決定する。このようにして、従前地と換地の評定価額が求められるが、さらに比例清算方式を採用し、従前地の評定価額に従前の宅地全部の評定価額総額に対する換地全部の評定価額総額の比である比例指数を乗じた額と、換地の評定価額との差をもつて清算金を算出する。
以上の清算金の算出は、大阪都市計画事業復興土地区画整理事業施行規程及び同規程に基づく土地評価基準等に基づいて行なわれた。
９　被告は、未指定地を増換地指定したときに徴収した仮清算金を、換地処分後の清算金の徴収、交付をする際に最終的に清算し、右手続の中で各権利者に配分した。
（三）　以上の認定事実から次のことが結論づけられる。１　本件換地処分は、現地換地ではなく飛換地ではあるが、それは本件従前地を含む一帯の土地が換地計画上公園用地の敷地どされたことによるものであつて、飛換地となつたこと自体はやむを得ないものである。
２　そして、本件換地は、従前地とは道路を隔てた南側に位置する近傍地であり、従前地に比べて整形化され、右道路が拡幅された。したがつて、本件換地の宅地としての利用効率が著しし減少したとは到底いえない。
本件換地は、近隣に高層建築物が建設されたため本件従前地より日照が悪くなつたが、これらの建築物は、換地処分後に建築されたものであるから、この事情は、本件換地処分と関係がないことに属する。
３　本件従前地の東西の近隣地は、すべて公園の敷地に指定され、これらを従前地とする換地は、いずれも飛換地になり、しかも一部の者を除くと原告と同様に道路を隔てた南側の位置に指定されているし、本件従前地や本件換地と同様の条件下にある土地相互間では減歩率に有意義な差がない。
そうすると、本件換地処分は、ことさらに原告の不利益を計つたものではないし、近隣の土地と比較して著しく不利益なものでないことが明らかである。４　本件換地の減歩率が、本件工区の平均減歩率より高く、本件工区内の個々の宅地の減歩率に差があるが、個々の宅地の減歩率は、従前地や換地などの個別的要素によつて算出決定されるものであるから、これらが区々になつているからといつて、本件換地処分が直ちに違法になるとはいえないし、本件工区の平均減歩率と本件換地のそれとの単純な比較は無意味である。
５　被告は、路線価式評価方法により従前地及び換地の評定価額を算定したうえ、比例清算方式によつて清算金を算出しているが、右清算法は、土地区画整理事業の清算金を算出する方法として合理性があるし、従前地及び換地の評定価額については、大阪市が土地評価基準を設けてその合理性をはかつているのである。そして、本件に顕れた証拠を仔細に検討しても、このようにして決定された本件工区内の清算金の額が不相当であることを疑うに足りる資料を見出すことはできない。
また、増換地の際徴収した仮清算金は、清算金の徴収、交付の手続をする際最終的に清算されており、換地処分によつて生じた不均衡は、すべてこの段階で金銭的に平均化されたといえる。
（四）　まとめ
本件換地処分は、照応の原則及び公平の原則に違反していないことに帰着する。
四　むすび
被告の本件換地処分は、適法であり、原告の主張する違法はないから、原告の本件請求は、理由がない。
そこで、原告の本件請求を棄却することとし、行訴法七条、民訴法八九条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判官　古崎慶長　孕石孟則　山下　寛）
別紙、別表及び別紙図面（省略）


○　主文
一　被告は、原告に対し、金二〇四万五一八三円及びこれに対する昭和五三年八月二九日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は五分し、その四を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告は、原告に対し、金六五〇〇万円及びこれに対する昭和五三年八月二九日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　請求認容の場合、担保を条件とする仮執行免脱宣言
第二　原告の請求原因
一　被告は、昭和四六年七月九日都市計画事業認可の告示があつた多摩都市計画道路事業一等大路第三類第一号稲城・多摩線築造事業（以下「本件事業」という。）の起業者である。
二　原告は、別紙一記載の土地及びその地上に別紙二記載の建物（以下「本件建物」という。）を所有し、本件建物に居住して酒類販売業を営んでいる。三　被告は、本件事業のために別紙一記載の土地のうちの別紙三記載の土地（以下「本件土地」という。）を取得すべく、昭和五二年八月二六日、東京都収用委員会（以下「収用委員会」という。）に対し、本件土地についての土地収用法（以下「法」という。）三九条一項の規定による権利取得裁決及び法四七条の二第三項の規定による明渡裁決の申立てをなした。なお、本件土地については、昭和五一年九月一七日、法三四条の三の規定による収用手続開始の告示がなされた。四　収用委員会は、昭和五三年六月二九日、本件土地を収用し、原告に対する損失補償額を次の１及び２の合計六二七六万七三一九円とし、権利取得の時期及び明渡しの期限を同年八月二八日とする旨の収用裁決（以下「本件裁決」という。）をした。
１　土地に対する損失補償　　　　　　三四六八万八四二七円２　土地に対する補償以外の損失補償　二八〇七万八八九二円
（一）　建物移転　　　一三八三万二六七七円
（二）　工作物等　　　　二二二万二一四〇円
（三）　動産移転　　　　一〇五万一二一六円
（四）　仮住居　　　　　五一七万〇四七四円
（五）　移転雑費　　　　二〇七万八四八一円
（六）　営　　業　　　　三七二万三九〇四円
五　しかしながら、本件裁決の損失補償額は、以下のとおり適正な額より過少であつて不当である。
１　土地に対する損失補償
本件土地に対する損失補償額は、収用手続開始の告示の時における一平方メートル当たりの価格を、四五万四五四六円に二パーセントの側道加算をしたものとし、これに面積一七五・八〇平方メートルと、法七一条の規定による修正率一・〇八〇六を乗じた八八〇七万六八七九円とすべきである。
２　土地に対する補償以外の損失補償
（一）　建物移転補償
本件建物は移転不可能であるから、代替地に同程度の建物を新規に取得するための費用を補償すべきである。本件建物が移転可能であることを前提としてなされた本件裁決の建物移転補償額の算定は根本的に誤つている。そうすると、建物移転補償額は、次のとおり二四一八万九一一七円とすべきである。１ｍ２当たりの補償額×建物床面積ｍ２（浴室６．６１ｍ２は居住部分に含める。）＝損失補償額
（１）　店舗部分　　　　１３０、３０４円×８１．９９＝１０、６８３、６２４円（２）　居住部分　　　　１３６、３６４円×９５．６０＝１３、０３６、３９８円（３）　倉　　庫　　　　　４５、４５５円×１０．３２＝　　　４６９、０９５円
合　計　　２４、１８９、１１７円
（二）　工作物等補償
本件土地上に定着した工作物等（以下「本件工作物等」という。）は、コンクリート、コンクリートブロツク、浄化槽、下水溝、鉄組アーケード等の移転不可能なものが多数を占めているほか、看板類、下水蓋等の移転可能なものも移転によつて本来の効用を失うものが大部分であるから、移転が可能であることを前提としてなされた本件裁決の工作物等補償額の算定は根本的に誤つている。工作物等補償額は、前記建物損失補償額の二五パーセントに相当する六〇四万七二七九円とすべきである。
（三）　動産移転補償
動産移転補償額は、本件裁決の動産移転補償額の二倍の二一〇万二四三二円とすべきである。
（四）　仮住居補償
仮住居補償額は、本件裁決の仮住居補償額をもつて相当とする。
（五）　移転雑費補償
移転雑費補償額は、次のとおり五〇四万四二二七円とすべきである。（１）　移転先の選定に要する費用として、土地に対する損失補償額の三パーセン
ト相当額　二六四万二三〇六円
（２）　登録免許税相当額として、土地に対する損失補償額の二分の一に対する一
〇〇〇分の五〇に相当する額
二二〇万一九二一円
（３）　上棟式費用　二〇万円
（六）　営業補償
営業補償額は、本件裁決の営業補償額の約三五パーセント増しの五〇〇万円とすべきである。
（七）　雑補償
以上に述べた損失補償のほかに、
（１）　本件土地の収用による譲渡所得について原告が負担することになる所得税
（２）　建物に関する登記手続費用
（３）　登記手続及び住民登録手続の手数、転居による心労・不安、子供の通学区域の変更による不便等に対する損失補償額として一五〇〇万円が相当である。


３　損失補償額の合計
以上のとおりであるから、原告に対して支払われるべき損失補償額は、土地に対する損失補償として八八〇七万六八七九円、土地に対する補償以外の損失補償として六二五五万三五二九円の合計一億五〇六三万〇四〇八円とすべきである。六　よつて、原告は起業者たる被告に対し、適正な損失補償額一億五〇六三万〇四〇八円と本件裁決の損失補償額六二七六万七三一九円との差額である八七八六万三〇八九円のうち金六五〇〇円及びこれに対する収用による権利取得の日及び明渡しの期限の翌日である昭和五三年八月二九日から支払済みに至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
第三　請求原因に対する認否
一　請求原因一ないし四は認める。
二　同五のうち、本件土地の側道加算の割合が二パーセントであり、法七一条の規定による修正率が一・〇八〇六であることは認めるが、その余は争う。三　同六は争う。
第四　被告の主張
本件裁決の損失補償額は、以下のとおり相当であり、原告の主張は理由がない。
一　土地に対する損失補償について
１　被告は、収用手続開始の告示の時である昭和五一年九月一七日における本件土地の正常な取引価格については、路線価式評価法により算出することとし、路線価を一七万九〇〇〇円とし、これに二パーセントの側道加算を行い一平方メートル当たりの単価を一八万二六〇〇円とし、面積一七五・八〇平方メートルを乗じて三二一〇万一〇八〇円と見積つた。これに対し収用委員会は、現地を調査し、鑑定結果、基準地価格、付近の取引事例、世評等を考慮して、被告の見積額を相当とし、これに修正率一・〇八〇六を乗じて得た三四六八万八四二七円を損失補償額として本件裁決をなした。
２　被告が昭和五一年九月一七日における本件土地の一平方メートル当たりの価格を一八万二六〇〇円としたのは正当である。すなわち、被告は、本件裁決の申請に当たり被告の諮問機関である東京都財産価格審議会の評定を得て右同日における本件土地の価格を決定したが、その際以下に詳述するとおり付近の基準地価格、付近の取引事例、鑑定結果等を考慮して、前叙のとおり路線価式評価法によつて算定した。
（一）　評価の対象地
評価の対象地は、次のとおりである。
（二）　評価の資料
また、使用した評価の資料は、次表のとおりである（なお、本件土地の近傍地域、類似地域内には規準とすべき公示地が存在しないので、公示地の価格を評定資料には用いなかつた。）。
（三）　路線価の設定
被告は、別紙六及び七表示のとおり、前記評価の対象地中、整理番号［１～１］の土地の東面に接する市道を（Ａ）路線、同（３）の土地の東面に接する市道路を（Ｂ）路線及び同［１～１］の土地の南面に接する川崎街道を（Ｃ）路線としたうえ、各路線にそれぞれ路線価を設定することとした。そして、（Ａ）路線を基準路線とし、前記の基準地、取引事例（ア）、（イ）鑑定価格等を勘案のうえ以下の方法により各路線価を設定した。
（１）　時点修正について
稲城市の公示地（住）の昭和五一年対前年比変動率は、一〇地点で平均約一・三パーセントの上昇であり、また、国土庁発表によれば、昭和五一年第一・四半期（一月～三月）は、東京圏住宅地〇・二パーセント、商業地〇・一パーセントあつて、いずれも微上昇である。鑑定士も三者とも、昭和五〇年以降ほぼ横ばいとしている。以上のことから、当時の経済動向、不動産取引状況等を勘案し、価格は横ばいと判断し時点修正は行わなかつた。
（２）　（Ａ）路線価（基準路線価）について
本路線は、幅員約五メートルの市道で、小売店舗の連坦する川崎街道寄りの地域である。
（１）　基準地との比較
前記基準地は、（Ａ）路線の北東方約五〇メートルにあり、（Ａ）路線と同一市道沿いの逆Ｌ形のやや不整形な画地である（別紙六参照）。よつて、（Ａ）路線価の比準価格算出に当たつては、基準地価格に五パーセントの画地補正を行うこととし、時点修正は前述のとおり行わず、また、品等差は同等と判断した。以上により比準価格を次のとおり定めた。
〔画地補正〕１６５、０００円÷（１＋０．５）＝１７３、６８４円●１７３、７
００円
〔時点修正〕　　なし
〔品等補正〕１７３、７００円×１．０＝１７３、７００円
（２）　取引事例（ア）との比較
前記取引事例（ア）は、（Ａ）路線と同一市道に接面する角地であつて、小売店舗に使用するため、本件事業用地として買収した残地を東京都の買収した単価で売買したものである。よつて、取引は正常なものと判断し三パーセントの角地補正をしたうえ、時点修正は行わず、品等差は同等と判断した。以上によつて比準価格を求めると次のとおりとなる。
〔画地補正〕２０１、７００円÷（１＋０．０３）＝１９５、８２５円●１９５、
８００円
〔時点修正〕　　なし
〔品等補正〕１９５、８００円×１．０＝１９５、８００円
（３）　取引事例（イ）との比較
前記取引事例（イ）は、（Ａ）路線の西方約二八〇メートルにあり、本件事業の計画道路に接面する間口約二五・〇メートル、奥行約四一・〇メートルのほぼ整形の画地である（別紙六参照）。取引は、計画道路に面することからの買進みと事業の失敗による売急ぎの事情が見られたが、相殺して正常取引と判断した。また、本画地は、面積やや広大（一〇二三・三七平方メートル）であるが、裏側に側道（約六メートル）があるので相殺し、画地補正は九四・三パーセントの奥行逓減を行つたうえ、時点修正は行わず、品等差については（Ａ）路線価が四二パーセント優位と判断した。以上によつて比準価格を求めると次のとおりとなる。〔画地補正〕１２８、６００円÷０．９４３＝１３６、３７３円●１３６、４００円
〔時点修正〕　　なし
〔品等補正〕１３６、４００円×（１＋０．４２）＝１９３、６８８円●１９３、


７００円
（４）　（Ａ）路線価の設定
以上の比較により求められた価格において、前記基準地とは開差を生じたが、（Ａ）路線に同一で類似の前記取引事例（ア）の比準価格及び鑑定価格の二者が近値している価格をもとに、（Ａ）路線価を一九万五〇〇〇円と設定した。
（３）　（Ｂ）路線価について
（１）　（Ａ）路線との比較
本路線は、幅員約四メートルの市道であり、稲城長沼駅（以下「駅」という。）から市役所に通ずる商業地の延長であるが、川崎街道をはさんで繁華性のやや劣る商業地である。これを（Ａ）路線と比較すると、収益性でやや劣り、駅・商店街等からの接近性でわずかに劣り、道路その他の条件はほぼ同等で、総合的に（Ｂ）路線が八パーセント程度劣るものと判断し補正を行つた。
１９５、０００円×（１－０．０８）＝１７９、４００円
（２）　（Ｂ）路線価の設定
（Ｂ）　路線価については、右によつて求められた価格に、鑑定価格等を勘案し、一七万九〇〇〇円と設定した。
（４）　（Ｃ）路線価について
本路線は、幅員約九メートルの川崎街道に接面する中央商店街（市道）の影響を受け、近年金融機関の進出も見られ利用状況がわずかに変わりつつある地域である。
（１）　（Ａ）路線との比較
本路線は、（Ａ）路線に比較すると、収益性でかなり劣り、接近性でやや劣り、街路条件でややまさり、総合的に一六パーセント程度劣るものと判断し補正を行つた。
１９５、０００円×（１－０．１６）＝１６３、８００円
（２）　（Ｃ）路線価の設定
（Ｃ）　路線価については、右によつて求められた価格に、鑑定価格等を勘案し、一六万三〇〇〇円と設定した。
（四）　画地評価
被告は、（三）によつて設定した各路線価に基づき、前記評価の対象地について別紙四記載のとおり評価した。
（五）　以上のとおりであるから、本件土地の近傍類地の取引価格を考慮して、収用手続開始の告示の時における本件土地の価格を一平方メートル当たり一八万二六〇〇円とし、これに基づいて本件土地の損失補償額を算定した本件裁決は相当というべきである。
二　土地に対する補償以外の損失補償について
１　建物移転補償
本件裁決の建物移転補償額一三八三万二六七七円は、被告の見積額を採用したものである。被告は、本件建物を他に移転することとし、そのために標準的移転工法の一つである移築工法（建物を解体して残地外の他の土地に従前どおり再築する工法）を採用してその損失補償額を次のとおり算定した。１ｍ２当たり推定再建設費×移築補償率×建物の延べ面積ｍ２（１）　店舗部分　９４、９００円×０．７１５×８８．６０＝６、０１１、７７
５．８円
（２）　居住部分　１１２、２００円×０．７４９×８８．９９＝７、４７８、４
５２．６３円
（３）　倉　　庫　４９、９００円×０．６６５×１０．３２＝３４２、４４８．
５６円
合　計　　１３、８３２、６７６．９９円●１３、８３２、６７７円推定再建設費とは、建物を現時点で新たに建築した場合に必要な推定費用であり、建物の基礎、軸部、内壁、天井、造作、床、建具、設備等を各別に検討して評定した額に基づいて決定した。移築補償率とは、移築に要する費用を推定再建設費に対する割合で表わしたもので、東京都が建物の格付け及び経過年数を考慮して一般的な基準を定めており、これに基づいて移転補償率を決定した。建物の延べ面積中、店舗部分八八・六〇平方メートルは本件建物の一階の店舗と浴室部分六・六一平方メートルの合計面積である。浴室部分を店舗部分に含めたのは、構造上店舗部分と同程度と認められたことによる。
２　工作物等補償
本件裁決の工作物等補償額二二二万二一四〇円は、被告の見積額二〇六万九四七九円に一部補償すべき工作物等を追加したものと考えられる。被告は、本件工作物等の補償については、建物移転補償額に準じてその移転に要する費用を算定した（なお、コンクリート浄化槽、下水管等移転の困難なものは、新設を前提として算定した。）。内訳は別紙五記載のとおりである。
３　動産移転補償
本件裁決の動産移転補償額一〇五万一二一六円の内訳は次のとおりである。
（１）　住居用家財　　　二四万九四一六円
（２）　店頭商品ほか　　七二万五〇〇〇円
（３）　ピ　ア　ノ　　　　七万六八〇〇円
４　仮住居補償
本件裁決の仮住居補償額五一七万〇四七四円の内訳は次のとおりである。
（１）　一時借入費相当額　　四一七万七五一四円
（２）　家　賃　　　　　　　九三万六九六〇円
標準家賃（二三万四二四〇円）×仮住居期間（四か月）
（３）　自動車保管料　　　　　　五万六〇〇〇円
５　移転雑費補償
本件裁決の移転雑費補償額二〇七万八四八一円の内訳は次のとおりである。
（１）　基本額　　二四万一〇〇〇円
（２）　加算額
移転先選定に要する費用　　一二三万三八八一円
登録免許税相当額　　　　　　四六万一六〇〇円
上棟式等に要する費用　　　　一三万円
移転旅費　　　　　　　　　　　一万二〇〇〇円
６　営業補償
本件裁決の営業補償額三七二万三九〇四円の内訳は次のとおりである。
（１）　収益減補償　　　一六三万五〇〇八円


一　か月当たり平均収益額（四〇万八七五二円）×四か月
（３）　得意喪失補償　　一六三万五〇〇八円
一　か月当たり平均収益額（四〇万八七五二円）×四か月
（３）　固定的経費補償　　四五万三八八八円
一　か月当たり平均固定的経費（一一万三四七二円）×四か月
第五　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因一ないし四は、当事者間に争いがない。
そこで、原告に対し支払われるべき損失補償額について検討する。
二　土地に対する損失補償額について
１　本件土地については、昭和五一年九月一七日、法三四条の三の規定による収用手続開始の告示がなされたから、法三四条の五及び七一条の規定により、本件土地に対する損失補償額は、右の日における近傍類地の取引価格等を考慮しで算定した相当な価格に、権利取得裁決の日である昭和五三年六月二九日までの物価の変動に応ずる修正率（それが、一・〇八〇六であることについて、当事者間に争いがない。）を乗じて得た額とすべきである。そして、右の相当な価格とは、正常な取引価格（客観的な市場価格）をいうと解される。
なお、法三四条の五及び七一条は、補償額算定の時期を収用手続開始の告示の時とすることにより補償額の固定を図つているが、これは、同一事業同一価格の原則の下に関係権利者の公平を期するもので、合理性を有するものと解される。そして、法が、権利取得裁決時までの物価の変動に応ずる一定の修正率を乗ずることとしていること（法七一条）、土地所有者等に告示後収用又は使用の裁決以前に補償金の支払請求権を付与し（法四六条の二）、起業者に右請求のあつた日から原則として二月以内に見積額の支払義務を課し（法四六条の四）、見積額が不当に低い等の時には、収用委員会の裁決において高率の加算金を加えるものとしている（法九〇条の三）ことを考慮すると、法三四条の五及び七一条の規定が憲法二九条三項の規定に違反するとはいえない。
２　以上の見地から本件土地の昭和五一年九月一七日における正常な取引価格について検討する（この項において、価格は一平方メートル当たりの単価で表示する。）。
（一）　収用委員会の認定額について
成立に争いのない乙第一ないし第七号証（第六号証については原本の存在も争いがない。）、証人Ａ及び同Ｂの各証言並びに弁論の全趣旨によれば、収用委員会は、本件土地の昭和五一年九月一七日現在の価格を、被告見積りのとおり一八万二六〇〇円と認定したこと、被告は、被告主張一２記載のとおりの方法で右の見積りをしたことが認められる。
（二）　原告主張の価格について
これに対し、原告は、本件土地の価格は四五万四五四六円に二パーセントの側道加算をしたものであると主張する。しかし、右主張の価格を立証するに足りる資料は何ら存在しないから、原告の主張は採用できない。
（三）　鑑定人Ｃ及び同Ｄの鑑定結果（以下「Ｃ・Ｄ鑑定」という。）についてＣ・Ｄ鑑定は、本件土地の価格を二一万二六二三円と評価している。同鑑定は、本件土地の標準画地の標準価格を求めるため、取引事例一の取引価格一〇万六〇六〇円に時点修正率（一〇〇分の一〇〇・五）及び地域格差修正率（五〇分の一〇〇）を乗じた二一万三一八〇円、取引事例二の取引価格九万八二四四円に時点修正率（一〇〇分の一〇〇・六）、個別的要因の標準化補正率（九八分の一〇〇）及び地域格差修正率（五〇分の一〇〇）を乗じた二〇万一七〇〇円、並びに取引事例三の取引価格一〇万三六〇〇円に時点修正率（一〇〇分の一〇〇・四）、個別的要因の標準化補正率（九〇分の一〇〇）及び地域格差修正率（六〇分の一〇〇）を乗じた一九万二六一九円の三者を平均し、本件土地の標準価格を二〇万二四九九円と試算している。そして、これに角地補正率（一〇〇分の一〇五）を乗じ、本件土地の価格を二一万二六二三円と評価している。しかし、右の個別的要因の標準化補正の理由が判然としない上、何よりも、五〇分の一〇〇又は六〇分の一〇〇といつた地域格差の激しい土地の取引価格からのみ比準価格を求めている点において、Ｃ・Ｄ鑑定は妥当性を欠くといわざるを得ない。地域格差は、その精密な数値を客観的に求めることが本来困難なものであり、しかも、個々の土地ごとに判定されるものではなく、一定の広がりをもつた地域ごとに判定されるものである。現に、Ｃ・Ｄ鑑定でも、五〇分の一〇〇とか六〇分の一〇〇といつて大まかな数値を使用しており、しかもその数値は一定の広がりをもつた地域の格差を示すものとしてとらえているのである。したがつて、地域格差の激しい土地の取引価格を使用すれば、大幅な主観の介在により大きな誤差の発生する危険があり、また、各土地のもつ細かな環境要因が無視される危険が存するのであり、そのような取引価格のみから比準価格を求めたＣ・Ｄ鑑定は、大幅な主観の介在を許し、本件土地のもつ個別的環境要因を無視するものとして合理性を欠くものといわなければならない。ちなみに、Ｃ・Ｄ鑑定は、取引事例四として、＜地名略＞外一筆の取引を取り上げながら、右比準価格の基礎資料からは除外している。Ｃ・Ｄ鑑定によると、取引事例四の取引価格に時点修正を加えると二〇万二九一〇円になるとのことである。この価格は、Ｃ・Ｄ鑑定による本件土地の価格である二一万二六二三円を下回つている。しかし、前掲乙第三号証によると、右の取引事例四の土地は、本件土地から約二〇メートルの距離にあり、本件土地よりも駅に近く、しかも駅を中心とした場合に川越街道を横断しなくてもよい点において、本件土地より評価の高い土地であることが認められる。しかるに、Ｃ・Ｄ鑑定は、本件土地の価格を取引事例四の取引価格より逆に高く評価する結果となつており、ここにおいて同鑑定の右に指摘した不合理性が現れているといえる。よつて、Ｃ・Ｄ鑑定による本件土地の評価価格を採用することはできない。
（四）　不動産鑑定士Ｅの評価について


不動産鑑定士Ｅは、前掲乙第三号証において、昭和五一年六月二八日現在の本件土地の価格を一八万六〇〇〇円と評価している。しかし、不動産鑑定士による土地の価格の評価については、その基礎資料及び当該不動産鑑定士の主観の相違により、各不動産鑑定士ごとに若干の誤差が生ずることは避け難いのであるから、できる限り複数の不動産鑑定士に評価を求め、その結果を平均化することが望ましいといえる。しかるところ、前掲乙第二及び第四号証によると、不動産鑑定士Ａ及び同Ｆは、右時点の本件土地の価格をそれぞれ一七万五九〇〇円、一八万二一〇〇円と評価していることが認められ、三不動産鑑定士の評価を平均すると一八万一三三三円となるのである。また、被告の見積りは、前叙のとおり路線価式評価法によるもので、それなりの合理性を有するものといえる。以上を総合勘案すれば、不動産鑑定士Ｅの評価のみで、本件土地の画格が被告の見積額を超えるものと認めることはできない。
（五）　以上のとおり、昭和五一年九月一七日における本件土地の正常な取引価格が一八万二六〇〇円を超えるものと認めることができないから、結局、本件土地に対する損失補償額が本件裁決の三四六八万八四二七円を超えるものと認めることはできない。
三　土地に対する補償以外の損失補償について
１　建物移転補償及び工作物補償
（一）　本件裁決内建物移転補償額は一三八三万二六七七円であり、工作物等補償額は二二二万二一四〇円である。
このうち建物移転補償額について、収用委員会は、被告の見積額を採用したものであり、被告は、本件建物の一平方メートル当たり推定再建設費に、被告が建物の程度及び経過年数に応じ一般的に定めている移築補償率と、本件建物の延べ面積とを乗じて算定したことが、被告の主張から明らかである。また、工作物等補償額については、収用委員会は、本件工作物等の一つごとに、移転可能なものは移設費、移転困難なものは新設費（一部については新設費及び除却費）を見積つて算定したことが、被告の主張からうかがえる。
（二）　これに対し、原告は、本件建物及び本件工作物等はすべて移転が不可能であるから新築費又は新設費を補償すべきであり、本件建物の新築費は二四一八万九一一七円、本件工作物等の新設費は本件建物新築費の二五パーセントに相当する六〇四万七二七九円であると主張する。
しかし、本件建物及び本件工作物等が移転不可能であること並びにその新築費又は新設費が原告主張額であることを認むべき証拠は何ら存しない。したがつて、原告の主張は採用できない。
（三）　ところで、Ｃ・Ｄ鑑定は、明渡裁決の時である昭和五三年六月現在の本件建物及び本件工作物等の解体及び移築費を合計一八一〇万円と評価している（なお、同鑑定は、右の額を本件建物の解体及び移築に要する費用の額と表現しているが、その内に本件工作物等の解体及び移築費が含まれることは、同鑑定の内容から明らかである。）。
収用委員会の本件建物及び本件工作物等の移転料に関する前記算定は、一応の合理性を有するものといえるが、本件建物の移転料の算定については、建物の程度及び経過年数に応じ一般的に定められている移築補償率を使用しているから、ある程度大まかな概算の域を出るものではない。これに対し、Ｃ・Ｄ鑑定は、本件建物の各部分ごとの費用及び各作業段階ごとの費用を算出したうえで全体の費用を積算しているから、収用委員会の算定より精度において勝るものということができる。なお、本件工作物等の移転料については、収用委員会も各工作物等ごとに費用を算出していることがうかがえ、その精度においてＣ・Ｄ鑑定に劣るものとは直ちにいうことができないが、同鑑定は本件建物と本件工作物等の移転料を一体として評価していて両者の分離が困難であり、両者の中では本件建物の移転料が額からして主の地位にあることからすれば、本件建物及び本件工作物等の移転料については、同鑑定の前記評価額を採用するのが相当である。
したがつて、建物移転補償及び工作物補償は、合計で一八一〇万円とすべきである。
２　動産移転補償
本件裁決の動産移転補償額は一〇五万一二一六円であるところ、原告は、動産移転補償額は本件裁決額の二倍が相当であると主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。したがつて、原告の主張は採用できない。
３　仮住居補償
本件裁決の仮住居補償額は五一七万〇四七四円であるところ、この額が相当であることについては、当事者間に争いがない。
４　移転雑費補償
本件裁決の移転雑費補償額は二〇七万八四八一円であるところ、原告は、移転雑費補償額は五〇四万四二二七円が相当であると主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。したがつて、原告の主張は採用できない。
５　営業補償
本件裁決の営業補償額は三七二万三九〇四円であるところ、原告は、営業補償額は五〇〇万円が相当であると主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。したがつて、原告の主張は採用できない。
６　雑補償
原告は、雑補償として、本件土地の収用による譲渡所得について原告が負担する所得税相当額を補償すべきであると主張するが、個人が所有地を収用され損失補償金を取得したとき、その時点で当該収用土地の値上り益に係る譲渡所得の実現があつたものと考えられるから、これについて所得税の課税が行われるのは当然である。ただ、この譲渡所得は所有者の意思にかかわりなく強制的に実現されるという特別の事情があり、また、公共事業を円滑に施行する必要があることに鑑み、特例制度として、租税特別措置法三三条以下において一定の要件の下に特別控除等を行うこととしているにすぎない。したがつて、この特例制度を適用してもなおかつ負担することとなる所得税あるいは特例制度の要件に該当しないため負担することとなる所得税は、そもそも損失補償の対償となるべき「損失」には当たらない。また、原告は、登記手続費用をいうが、これは前記４の移転雑費補償額に含まれている（このことは、前掲乙第一及び第七号証並びに弁論の全趣旨から明らかである。）。更に、原告は、登記手続・住民登録手続の手数、転居による心労・不安、通学区域変更による不便等に対する補償をいうが、これらは土地収用に伴う受忍義務の範囲内に属し、「通常受ける損失」（法八八条）に当たらないというべきである。したがつて、原告の雑補償の主張はすべて理由がない。
四　結び


主　　　　文
本件即時抗告を棄却する。
理　　　　由
本件抗告の趣意は、被請求人代理人下山量平、同正木靖子連名作成の「即時抗告の申立」書面記載のとおりであつて、要するに、（一）検察官は、被請求人が昭和五九年九月一〇日大阪簡易裁判所において、住居侵入・窃盗未遂罪で懲役一〇月、三年間執行猶予の判決を受けたとして、右刑の執行猶予言渡の取消しを請求し、原審はこれを入れて、右取消決定をしたが、右判決が表示する被告人は、本籍姫路市ａｂ番地、氏名Ａ、生年月日昭和一四年九月九日であつて、右判決の効力が被請求人に及ばないことは、表示説をとる最高裁第三小法廷昭和五〇年五月三〇日決定において明らかであり、また判決の名宛人を被請求人の供述のみによつて、被請求人に変更することは法的安定性を損うものであり、更に、量刑に当り、被請求人のではなく、Ａの前科、前歴、生活状況を参酌した右判決の効力を被請求人に及ぼすことは判決に対する信頼性を著しく失墜させるものである。また、（二）右執行猶予となつた事件の捜査及び審理中に、捜査官において指紋照合などをすれば、右Ａは、被請求人であり、被請求人には前科があることは容易に知りえたにも拘らず、検察官の不注意によりこれを看過したのであるから、右判決確定後に前刑が「発覚」したということはできない。従つて、刑法二六条三号所定の執行猶予取消の事由に該当しない。更に、（三）刑法二六条三項は、同一の犯罪につき重ねて刑事上の責任を問うものであつて、憲法三九条後段に違反する、以上の次第で、前記被告人Ａに対する刑の執行猶予言渡を取消した原決定は取り消されるべきものであるから、これが取消を求めるため本件抗告に及ぶというにある。よつて、調査するに、一件記録ならびに当裁判所の取寄にかかる被告人Ａに対する大阪簡易裁判所昭和五九年（ろ）第四三八号住居侵入、窃盗未遂被告事件の確定記録によれば、次の事実が認められる。
一　被請求人は、昭和五三年六月五日富田林簡易裁判所において、いずれも窃盗罪により、懲役八月及び懲役一〇月の各刑の同時言渡を受けて、右裁判はいずれも同月九日確定し、右懲役一〇月の刑の執行に引続いて、昭和五四年三月一〇日から右懲役八月の刑の執行を受け、同年一一月五日にその刑の執行を受け終つた。二　その後、被請求人は、昭和五九年六月一六日、窃盗未遂の現行犯人として私人に逮捕され、その直後、大阪府天王寺警察署に引致されたが、その際本名を名乗れば前科の関係から実刑になることは必至であると考えられたため、さきの服役中に知り合い、約一〇年間同居したこともあつて、本籍、生年月日、前科、身上関係等も熟知している知人のＡの氏名を冒用して実刑を免れようと考え、右逮捕の当初から右Ａの氏名を詐称して警察官の取調べを受けたが、被請求人の述べる本籍、生年月日のほか、身上及び前科関係についての供述内容も大阪府警察本部情報管理課（照会センター）からの電話照会回答によるＡのものと符合（但し、同回答中には、左右十指の指紋番号についての回答もあつたが、これについては照合せず。）しており、また、住居確認のため、被請求人が居住していると称するアパートへ警察官を案内させ、警察官においてアパートの管理人から事情を聴取したところ、被請求人の供述どおり、一〇年前から同所に居住していることが確認されたため、取調べに当つた警察官らは被告人の述べる氏名、身上関係等に何ら不審を抱かず、従来から同署における指紋照合の取扱い基準では、重大事件のほか、被疑者が氏名を黙秘する場合あるいは、被疑者の供述が照会回答と食い違う場合にのみ、指紋照合を行うこととしていたので、被請求人の場合には、一応両手の指紋は採取したものの、その要はないとして指紋照合は行われなかつた。（なお、昭和六〇年七月三日、兵庫県警察本部刑事部鑑識課において、右採取にかかるＡ名義の指紋票と、被請求人の指紋票とを対照した結果両者は一致することが確認された。）そして、昭和五九年六月一八日天王寺警察署から大阪区検察庁に対し、身柄付きで、右Ａに対する窃盗未遂被疑事件が送致され、同検察庁においては、同日被請求人を取調べたうえ、翌一九日被請求人が氏名Ａであり、その身上関係の調査結果のとおり、「本籍兵庫県姫路市ａｂ番地、住居ｃ区ｄ町ｅ丁目ｆ番ｇ号ｈ階ｉ号室、職業無職、年令昭和一四年九月九日生（四四歳）として、住居侵入、窃盗未遂事件で大阪簡易裁判所に逮捕中求令状起訴した。
三　同簡易裁判所においては、即日被請求人を右Ａとして、右起訴状記載の住居侵入、窃盗未遂の事実で勾留し、右起訴状謄本は大阪拘置所に在監中の右Ａを称する被請求人に送達された。その後同月二四日右Ａ名義で選任された弁護人から同裁判所に対し、保釈請求がなされ、同月二八日同裁判所裁判官により、保釈保証金額を一〇〇万円、制限住居を神戸市ｊ区ｋ町ｌ丁目ｍのｎＢを方として保釈が許可され、被請求人は翌二九日釈放された。右事件の第一回公判期日召喚状は同年七月六日右制限住居のＡ宛に送達され、同年九月三日開廷された右事件第一回公判期日に被請求人は出廷し、裁判官の人定質問に対して、住居を右制限住居であるＢを方と述べたほかは、起訴状記載のとおり答えて所定の審理が進められ、弁護人の請求により情状証人として、被請求人の雇主であり、身柄引受人でもあるＢをの取調べもなされて即日結審し、同月一〇日、被請求人が出廷して開廷された第二回公判期日において、住居侵入、窃盗未遂の事実につき、「被告人を懲役一〇月に処する。この裁判が確定した日から三年間右刑の執行を猶予する」との判決の宣告がなされ、右裁判は、同月二六日確定した。


四　昭和六〇年一月一〇日に至り、被請求人は、別件の住居侵入、窃盗の被疑事実で緊急逮捕され、その際も知人のＣの氏名を詐称していたが、被請求人は右被疑事実を否認しており、その態度及び供述内容に不自然なところがあつたため、不審を抱いた担当警察官が念のため指名手配あるいは余罪の有無を確かめようとして、兵庫県警察センターに照会したところ、Ｃの異名として、被請求人の氏名が記録されていることが判明し、被請求人から採取した指紋を同県警察本部に送付して照合したところ、被請求人の氏名が確認され、その後の被請求人に対する検察官の取調べの過程において、被請求人は、さきにも知人Ａの氏名を詐称して判決を受けたことがある旨供述した（被請求人の検察官に対する昭和六〇年一月一八日付供述調書）ことにより、前記二及び三の各事実ならびに被請求人が他人の氏名を冒用して審理、判決を受けたため、同判決においては、前記一の受刑の事実が看過されたことがそれぞれ判明した。そこで同年五月二四日、神戸地方検察庁検察官から、神戸地方裁判所に対し、前記三の大阪簡易裁判所において言渡された刑の執行猶予言渡取消請求がなされ、同年七月二三日神戸地方裁判所裁判官により右刑の執行猶予取消決定がなされた。
<要旨>以上の事実に基づき検討するに、先ず、被請求人代理人の所論（一）の点については、原決定中「被請求人の代</要旨>理人の意見について」の説示のとおり、被告人の特定については、起訴状あるいは判決書の表示のみによつてではなく、公訴を提起した検察官の意思や、現実に審理の過程において被告人として行動し、取扱われた者が誰であるかをも併せ考えて決定すべきであると考えられるところ、前記大阪簡易裁判所で審理、判決された事件においては、起訴状あるいは判決の表示のみからすると、Ａに対し公訴が提起され、同人に対し判決があつたかのような外観を呈しているものの、前記認定のとおり、同事件において、現実に逮捕、勾留（その後保釈）され、審理、判決を受けたのは被請求人であることからすれば、右事件の被告人は被請求人以外の何者でもなく、従つて右判決の効力は当然被請求人に及ぶものというべきであり、このことによつて、法的安定性が害されるとは考えられない。（なお、右Ａの氏名を詐称した旨の被告人の供述は、右発覚の端緒であるに過ぎず、右供述のみによつて判決の名宛人を変更するものではない。）所論指摘の最高裁判所第三小法廷昭和五〇年五月三〇日の決定は、非公開の書面審理を原則とし、手続の画一化、明確化の要請の強い略式（右事案では特命）手続に関するもので、事案を異にする本件には適切ではなく、所論は採用することができない。また、右Ａ名義の判決の効力を被請求人に及ぼすことが判決の信頼性を著しく失墜させる旨の所論は、その趣旨が必ずしも明らかではないが、これが被請求人自身の前科前歴、生活状況を参酌しない右判決の量刑は正当でなく、このような判決の効力を被請求人に及ぼすのは相当でないとの趣旨であるとすれば、原決定も説示するとおり、右事件の量刑において最も重要と思われる犯行の動機、態様、結果等については被請求人の行為そのものが、評価の対象とされており、また生活状況等については被請求人のため情状証人の取調べもなされているほか、前科前歴等について被請求人は、他人の氏名を詐称することにより、本名を名乗るよりもむしろ有利な資料により右判決を得たものであることが窺え、右判決の効力が被請求人に及ぶことが被請求人にとつて特に不利益になるとは認められず、また、これが不相当とも考えられない。右主張は採用の限りではない。
次に、所論（二）の点については、その指摘のとおり、被請求人が昭和五九年六月一六日現行犯人として逮捕された際天王寺警察署において被請求人から指紋を採取していたのであるから、直ちにこれを照合しておれば、被請求人が他人の氏名を冒用していることは容易に判明したであろうが、しかし、前期認定のとおり、被請求人は、かねて前科、身上関係を熟知している知人Ａとして振舞い、その供述内容は同警察署の照会回答等とも符号（但し指紋番号の点を除く。）しており、また同署警察官において、住居確認のため、被告人に案内させたアパートの管理人も、警察官の事情聴取に対し、被請求人と同旨の回答をしたことから、担当警察官も被請求人の身上につき、何ら不審を抱かず、事案自体もさほど重大でなかつたこともあつて、結局指紋照合をするに至らず、また、起訴後も、被請求人は終始Ａとして行動し、情状証人らもこれに同調して被請求人の本名を明らかにしなかつたものであつて、右事件の確定記録を調査しても、前期指紋の点を除き、右記録のみからは、被請求人が氏名を詐称していることを窺うべき資料は全く見当らないことなどからすれば、当時、検察官においては、右事件の被告人が氏名を詐称しており、同被告人には、前記一の前科があることは、覚知しうる状態にはなく、右前科の存在は、右執行猶予の判決確定後である前記四の被請求人の検察官に対する供述の時点において「発覚」したものと認めるのが相当であり、しかも、右執行猶予の判決宣告当時、前記前科の懲役八月の刑の執行を終つた日から未だ五年を経過していないものであるから、刑法二六条三号により右執行猶予の言渡を取り消すべき場合に該当するものといわなければならない。この点についての所論も理由がない。更に、所論（三）の点については、刑法二六条三号の規定は、本来刑の執行猶予の言渡を受ける条件を具備しない欠格者に対し、検察官において、右欠格の事実を覚知せず、従つて裁判所もこれを知らないまま執行猶予が言渡され、その判決確定後にその欠格者であることが発覚した場合、右執行猶予の言渡しを取消すことを定めたものであつて、右執行猶予の取消は、右判決に内在するものとして予定されていたことが現実化したものというべきであり、あくまで処罰は一回であつて、同一の犯罪について重ねて処罰するものではないのであるから、同法条の規定が、憲法三九条後段に違反するとは考えられない。（最高裁判所昭和三三年二月一〇日大法廷決定、同昭和三五年一〇月四日第三小法廷決定参照）。この点についての主張も理由がない。
よつて、本件即時抗告は理由がないので、刑事訴訟法四二六条一項により主文のとおり決定する。


主　　　文
一　特許庁が、同庁昭和五八年審判第一六五八二号事件について、平成元年三月三〇日にした審決を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた判決
一　原告
主文同旨
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
被告は、別紙（１）に示す構成からなる商標（以下「本件商標」という。）について、商品の区分第一九類「陶製台所用品（電気機械器具、手動利器及び手動工具に属するものを除く）、陶製日用品（他の類に属するものを除く）」を指定商品とする商標登録第一三八一八八九号商標（昭和四九年二月二一日登録出願、昭和五四年六月二九日設定登録。）の商標権者であり、原告は、別紙（２）の上段に示す構成からなる、（１）商標登録第二六七九三八号商標（昭和九年九月一二日登録出願、昭和一〇年八月二九日設定登録。指定商品、旧第一四類「他類ニ属セサル陶器、磁器、七宝製品、土器、瓦及煉瓦ノ類」。以下「引用Ａ商標」という。）、及び、（２）商標登録第二六七九三九号商標（昭和九年九月一二日登録出願、昭和一〇年八月二九日設定登録。指定商品、旧第一五類「玻璃並他類ニ属セサル玻璃製品及琺瑯質品」。以下「引用Ｂ商標」という。）、別紙（２）の下段に示す構成からなる、（３）商標登録第四七〇六三三号商標（昭和二九年七月六日登録出願、昭和三〇年九月一五日設定登録。指定商品、旧第五九類「骨、角、歯牙及び甲殻の類、他類に属しないその製品及びその模造品、他類に属しないエボナイト製品及びガタペルチヤの硬質製品並びにセルロイド及び他類に属しないその製品」。以下「引用Ｃ商標」という。）の三件の商標（以下、これら三件の商標を一括していう場合は「引用各商標」という。）の登録を受けている者であるが、原告は、昭和五八年七月二九日、被告を被請求人として、本件商標登録を無効とすることについて審判を請求した。特許庁は、同請求を同年審判第一六五八二号事件として審理した上、平成元年三月三〇日、「本件審判の請求は成り立たない。」旨の審決をし、その謄本は、同年五月一五日に原告に送達された。
二　本件審決の理由の要点
１　本件商標の構成、指定商品、登録出願日、設定登録日は前記一項のとおりである。
２　審判請求人（原告）が、本件商標の登録無効の理由とし引用する引用Ａ商標、引用Ｂ商標及び引用Ｃ商標の各構成、登録出願日、設定登録日も前記一項のとおりで、いずれも現に有効に存続しているものであり、かつ、指定商品については商標登録原簿に記載のとおりである。
３　審判請求人（原告）は、「登録第一三八一八八九号商標の登録を無効とする。審判費用は、被請求人の負担とする。」との審決を求めると申し立て、その理由を次のように述べ、証拠方法として審判事件甲第一号証ないし審判事件甲第四号証を提出した。
（一）　本件商標は、別紙（１）に示すような態様からみて、その構成中の中央部の「ＭＡＲＵＩ」の欧文字が独立して、いわゆる商標の要部となり得るものと認められるものであり、本件商標に接する需要者がその部分の特徴によつて自他商品の識別に当たることも多いものというべきである。
したがつて、本件商標からは、その文字に相応し、「マルイ」の称呼を生ずるものであることは明らかである。仮にそうでなくても、本件商標を全体としてみると、構成中下部の「ＣＨＩＮＡ」は指定商品の品質を表すものであり、上部の図形も黒丸の中に片仮名の「イ」を図案化して表したものと誰もが容易に認識し、中央部の「ＭＡＲＵＩ」との関連でこれが「マルイ」をもじつて図案化したものと直観するから、取引の経験側からみて、結局これが「マルイ」と称呼されるものとすることは否定できず、いずれにしろ、本件商標からは「マルイ」の称呼を生ずるものである。
（二）　他方、引用Ａ商標、引用Ｂ商標及び引用Ｃ商標は、別紙（２）の上段及び下段に示す態様から明らかなように、「井」の文字を丸で囲んだ、いわゆる、のれん記号からなるか、あるいはこれを要部とするものであり、取引の経験則からみて、これが「マルイ」と称呼されるものであることは疑いのないところである。（三）　そこで、本件商標と各引用商標を比較すると、いずれも「マルイ」の称呼を生ずるものであるから、両者は、称呼上類似するものである。また、その指定商品も同一または類似するものであることが明らかである。したがつて、本件商標は、商標法第四条第一項第一一号に該当するものである。４　審判被請求人（被告）は「本件審判の請求は成り立たない。審判費用は請求人の負担とする。」との審決を求めると答弁し、次のようにその理由を述べている。（一）　まず、「ＭＡＲＵＩ」の欧文字が独立して商標の要部となりうるというためには、その前提として「ＭＡＲＵＩ」自体が自他商品識別の機能を発揮するための一般的な適格性、いわゆる特別顕著性を有することが必要である。けだし特別顕著性、つまり自他商品識別の機能を本来的に発揮しえない部分が「自他商品識別の機能を有する」とすることは論理的に矛盾するからである。そこで、欧文字の「ＭＡＲＵＩ」がそれ自体一般的に特別顕著性を有するか否かをみると、これは世上ありふれた氏である「丸井」ないしは商品の形状を示す「丸い」等から生ずる字音をそのまま欧文字で表したものと認められるから、原則として特別顕著性を有しないこと明らかである。


このように「ＭＡＲＵＩ」に本来的に特別顕著性がないのであるから、原則として、これが自他商品の識別機能を発揮するということは、その性質上ありえない。（二）　しかして、本件商標の要部は「ＭＡＲＵＩ」以外の上部図形部分に存在することになり、一般的にはこの図形部分が商品の出所を表示する要部として機能するものである。
上部の図形部分については、被請求人（被告）がそのシンボルマークとして採用したものであり、その構成には高度な単純化と抽象化がほどこされている。即ち、シンボルマークはアイキヤツチヤーとして視覚的効果を重視して表現したものが多いが、上部図形もこのような視覚的効果をねらつて、視覚的につよくアピールするように構成したもので、もとよりこれより一定の称呼を生ずることを予定しているものではない。
（三）　本件商標の図形はその構成からみても、
また実際の取引通用の見地からみても、本来称呼になじまないものであり、したがつて審判請求人（原告）が本件商標中の図形より「マルイ」の称呼を生ずるとする主張は妥当性を欠くものであるといわざるを得ない。
５　そこで、本件商標と引用各商標との類否について判断するに、両者の構成はそれぞれ前記のとおりであるから、外観については判然と区別し得る差異を有するものである。
次に、称呼、観念についてみるに本件商標の構成は、前記のとおりであつて、図形と文字よりなるところ、まず「ＭＡＲＵＩ」の欧文字部分は、一般にありふれた氏姓の「丸井」（因みに、昭和五八年四月一日発行、「東京二三区五〇音別電話帳個人名」に徴すれば、「丸井」の姓は一〇一件の記載がある。）に通ずるものであり、また、商標中に自己の氏姓を仮名書きしたり、あるいは、欧文字で書したりして用いることは、通常行われていることは、しばしば目にするところであるから、本件商標中の「ＭＡＲＵＩ」の欧文字部分は、それのみでは自他商品の識別標識としての機能を有しないものと認められる。
さらに、「ＣＨＩＮＡ」の文字部分は、中国の外、陶磁器の意味を有し、陶磁器、陶磁製の商品について、商品の品質、原材料等を表すものとして、普通に用いられているところである。
しかして、需要者が本件商標中の「ＭＡＲＵＩ」及び「ＣＨＩＮＡ」の各文字部分を見るときは、「丸井」姓を有するものの取扱に係る陶磁器又は陶磁製の商品の意味合いを看取させるとするを相当とする。
してみれば、本件商標の自他商品の識別標識として機能するものは、本件商標中、上部に描かれた図形部分にあるものと認められる。そして、該図形部分は、黒く塗りつぶした円図形内に白抜きで、円図形の頂点より右斜め上部より左斜め下部に延ばし、円図形に接するあたりで反転、遡行し、中心部付近で真下に向かつて直線を描いてなる線図形を描いたものであるから、審判請求人（原告）が主張の如く、仮に片仮名の「イ」をモチーフしたものであるとしても、かくの如く図形化したものであるからして、これよりは、直ちに特定の称呼、観念を生ずるものとは認められない。
してみれば、本件商標の図形部分よりは、何ら特定の称呼、観念を生じ得ない商標であり、他方、一般に「マル」と称呼される円輪郭内に漢字の「井」を書して「＜１２８０６－００１＞」と表されたもの、又はそれを要部とするものであつて、その構成に相応して「マルイ」の称呼を生ずること明らかな引用各商標とは、これらの点について比較することができないものである。６　したがつて、本件商標と引用各商標とは外観、称呼及び観念のいずれの点より判断するも類似しないものであるから、結局、本件商標は商標法第四条第一項第一一号に違反して登録されたものでなく、同法第四六条第一項の規定によりその登録を無効とすることができない。
三　本件審決を取り消すべき事由
本件審決は、本件商標と引用各商標との類否の判断において、本件商標は、文字、図形のそれぞれの部分をみても、また、全体的に観察しても、「マルイ」の称呼を生ずるものであるのに、この点を誤認看過した結果、ともに「マルイ」の称呼を生ずる本件商標と引用各商標とが称呼上類似しないと判断を誤つた違法があるから、取り消されなければならない。
即ち、
１　商標は、流通における商品の標識として機能するものであり、取引者、需要者は、読みやすい、覚えやすい部分を称呼し、記憶することによつて取引に当たる場合が多い。言い替えれば、商標の構成中の難解な部分よりも、何人にとつても、容易に、かつ、正確に理解し得る部分の特徴によるのが普通である。これを、本件商標についてみると、本件商標の中央に、「ＭＡＲＵＩ」と大きな文字で表され、しかも、「ＭＡＲＵＩ」という文字は欧文字としてはありふれた、読みやすく記憶しやすい書体であることから、取引者、需要者は、まず、本願商標の中央に表された「ＭＡＲＵＩ」の文字に着目し、これが図形部分との関連で別異の称呼なり観念なりを生じさせるものとも思われないので、「ＭＡＲＵＩ」の文字の称呼「マルイ」によつて取引に当たるものと考えるのが自然である。２　本件審決は、「丸井」がありふれた氏姓であり、本件商標中の「ＭＡＲＵＩ」の欧文字部分はこれに通ずるものであるから、「本件商標中の「ＭＡＲＵＩ」の欧文字部分は、それのみでは自他商品の識別標識としての機能を有しない」と認定し、したがつて、「ＭＡＲＵＩ」の欧文字部分からは格別の称呼、観念を生じないものと判断しているようである。


しかしながら、仮に「丸井」なる氏姓がありふれたものであるとしても、本件商標のような構成において、中央に顕著に表された「ＭＡＲＵＩ」の文字が取引において無視されるということは、およそ常識に反することであるし、「ＭＡＲＵＩ」の文字がありふれた氏姓であるかどうかということと、本件商標にあつて、その部分も要部を構成する、言い替えれば、その部分から生ずる称呼、観念によつて取引に当たられることになるかどうかということとは全く別個の事柄である。本件審決は、「需要者が本件商標中の「ＭＡＲＵＩ」及び「ＣＨＩＮＡ」の各文字部分を見るときは、「丸井」姓を有するものの取扱に係る陶磁器又は陶磁製の商品の意味合いを看取させる……してみれば、本件商標の自他商品の識別標識として機能するものは、本件商標中、上部に描かれた図形部分にあるものと認められる。」と認定判断している。
しかし、ここで、少なくとも、「丸井」姓を有するものの取扱に係る商品であることが認識できる「ＭＡＲＵＩ」と、指定商品の関連において、陶磁器又は陶磁製の商品を意味するものとみられるであろう「ＣＨＩＮＡ」の文字とが、いわゆる識別性において同列であるかのように結論することは誤りである。「丸井」姓を有するものの取扱に係る商品であることが認識できるのであれば、既に商標として（少なくとも、出所表示として）機能しているというのが道理であつて、「ＭＡＲＵＩ」が、仮にありふれた氏姓に通じるのであれば、その識別性が相対的に低いかどうかというだけのことであり、もとより「ＣＨＩＮＡ」の文字部分と同列に論ずる性質のものではない。
３　本件商標の構成中の上部の図形部分は、誰が見ても、円形の中に片仮名の「イ」の文字を表したものと看取できる構成のものであり、しかも、その直下に「マルイ」と称呼される「ＭＡＲＵＩ」の文字が大きく見え、さらには、株式会社マルイなる商号の被告が使用するという関係にあるものであるから、取引においては、本件商標の構成中の上部の図形部分は「マルイ」の称呼によつて把握、認識される場合があるとするのが自然である。
第三　請求の原因の認否及び反論
一　請求の原因一、二は認め、同三は争う。本件審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由はない。
二　本件商標の中央に表された「ＭＡＲＵＩ」の欧文字は、本件商標の要部ではなく、そこからは識別性のある称呼は生じない。即ち、
１　本件商標を構成する「ＭＡＲＵＩ」の欧文字が要部となりうるためには、それが自他商品の識別標識として機能しうるという一般的適格性を有することが必要である。何故なら、要部とは商標における自他商品の識別機能を発揮する中心的部分であり、自他商品の識別機能が要部の本質をなすものだからである。「ＭＡＲＵＩ」は、世上ありふれた氏姓若しくは名称の「丸井」又は商品等の形状を意味する「丸い」から生ずる字音をそのまま欧文字をもつて表したものに過ぎないものであり、商標法第一項第三号、同第四号の規定からも明らかなように、それのみでは自他商品の識別標識となりえないものである。このように、「ＭＡＲＵＩ」が本来的に自他商品の識別標識としての一般的適格性を有しない以上、これをもつて自他商品の識別機能を果たすべき本件商標の要部とすることは、論理的な矛盾であり、背理であるといわざるをえない。原告は、「ＭＡＲＵＩ」の文字がありふれた氏姓ということと、これが本件商標の要部を構成するということは、全く別個な事柄であるとするが、自他商品の識別機能が要部の本質をなす以上、両者は極めて緊密な関係に立つものである。要部が自他商品の識別機能に関係する概念である以上、要部の決定は単に表示の物理的な大小によりなされるべきものではなく、中央に顕著に表されたからといつて、そのこと故にこれを要部とすることはできない反面、比較的小さく表示しても要部となることもある。
以上要するに、要部は自他商品の識別標識として機能しうる一般的適格性を具備しなければならないところ、このような一般的適格性を具備しない「ＭＡＲＵＩ」あるいは「ＭＡＲＵＩ」「ＣＨＩＮＡ」の欧文字をもつて本件商標の要部であるとする原告の主張は、要部の本質論と表現形式の問題を混同するものである。なお、原告は、欧文字部分の識別性の相対性をとりあげ、「ＭＡＲＵＩ」が、ありふれた氏姓に通じるのであれば、その識別性が相対的に低いかどうかというだけのことであり、「ＣＨＩＮＡ」の文字部分と同列に論ずるのは誤りであるとする。しかし、「ＭＡＲＵＩ」がありふれた氏姓等を表し、「ＣＨＩＮＡ」が品質等を表示するものである以上、商標法第三条第一項第四号、同第三号に規定するように、ともに識別性がないのであるから、識別性が無いというレベルにおいて両者は同一であり、その間に軽重の差はない。
２　次に、原告は、本件審決が「需要者が本件商標中の「ＭＡＲＵＩ」及び「ＣＨＩＮＡ」の各文字部分を見るときは、「丸井」姓を有するものの取扱に係る陶磁器又は陶磁製の商品の意味合いを看取させる」と認定判断している点をとらえ、「丸井」姓を有するものの取扱に係る商品であることが認識できるのであれば、既に商標として（少なくとも、出所表示として）機能しているというのが道理である旨主張する。


しかし、ここにいう「丸井」姓とは、たとえば、昭和五八年版「東京都二三区五〇音別電話帳　個人名」において一〇一件もの多数の登載例が認められる、「多数の丸井」姓を有するものの取扱にかかる商品という意味であり、いいかえれば、この「丸井」姓とは具体的に特定された「丸井何某」を指すのではなく、不特定多数の丸井姓を包括して指称するものである。個人の氏姓を取り上げても「丸井」は東京都内で一〇一件も存在し、日本全国ではどれだけの数になるか分からない程に多数存在する、ありふれた氏姓である一方、商標中に自己の氏姓を仮名書きしたり、あるいは欧文字で書したりして用いることは通常行われている実情に鑑みるとき、「ＭＡＲＵＩ」の欧文字からは、不特定多数の「丸井」姓を有するものの取扱いに係る商品であるとしか認識できないのは当然である。このような不特定多数の「丸井」姓により表示される商品の出所は（それが仮に出所を表示しえたとしても）極めて抽象的あるいは一般的なものにすぎず、到底一定の出所を表示したものとはいえない。
３　ありふれた氏姓等を表す「ＭＡＲＵＩ」は、それのみでは自他商品の識別標識となりえないとともに、このようなありふれた氏姓等は、本来、一私人の独占に適しない自由標章ともいうべき性質を有するから、この点からも本件商標と引用各商標との類似性は阻却されるというべきである。
即ち、氏姓等を表す「ＭＡＲＵＩ」の欧文字はそれのみでは自他商品の識別性がなく不登録とされる一方、暖簾記号「＜１２８０６－００１＞」のように構成したが故に自他商品の識別性ありとして登録が認められた以上、形式的にみて、仮に暖簾記号「＜１２８０６－００１＞」と「ＭＡＲＵＩ」の欧文字からの称呼（自他商品識別のため「マルイ」の称呼が生ずるものではないが）一致するとしても、このような形式的一致をもつて称呼類似とすることはできない。なぜならば、ありふれた氏姓等を表す「ＭＡＲＵＩ」の自由な使用が保障されるべき要請がある事情の下において、暖簾記号「＜１２８０６－００１＞」とありふれた氏姓等の「ＭＡＲＵＩ」は異なる意義を有し別個のものとして認識されるとともに、このような性質のものとして登録されたが故に、その成立からするこのような一定の内在的制約を認めないわけにはゆかないからである。登録商標に対しこのような内在的制約を認めることは、本来保障されるべき自由標章の自由使用の確保に通ずるものであるとともに、これにより当該商標権の効力を不当に制限するものではないから、商品流通の秩序を維持しようとする商標法の精神（商標法第一条参照）にも十分かなうものである。
引用各商標についてその類似範囲を実質的に考察した場合、以上の観点に基づいてありふれた氏姓等を表す「ＭＡＲＵＩ」あるいはこれを含む「ＭＡＲＵＩ」「ＣＨＩＮＡ」は暖簾記号「＜１２８０６－００１＞」を有する引用各商標の類似範囲に属さないというべきである。
４　原告主張の、本件商標の「ＭＡＲＵＩ」の欧文字が、中央部に大きな文字で表され、しかも、ありふれた、読みやすく記憶しやすい書体であるとの諸点が、「ＭＡＲＵＩ」の文字部分の外形上の特徴を挙げているのは事実であるとしても、要部を問題とする以上、このような外形上の特徴のみを指摘する形式論にとどまることは許されないはずであり、少なくとも自他商品の識別性に関連した実質的な判断が基本とされなければならない。識別性を昀も強力に発揮し得る中心点が要部であり、要部が識別機能に関連した実質的な概念である以上、その実質面を捨象し、単にその形式のみに依拠する議論は無意味である。
したがつて、本件商標の形式的要素からなんらかの形で称呼を生ずることがあつても、一般的にみるかぎり、その「マルイ」、「マルイチヤイナ」の称呼が果たす機能は、あくまでも補充的なものでしかなく、せいぜいのところ識別性の主体となる要部（上部図形）を確認するための端緒あるいは手掛りたりうるにすぎない。これは、ありふれた氏姓「丸井」等を認識させる「ＭＡＲＵＩ」の表示しうる出所が、不特定多数の「丸井」姓等にかかるものという抽象的なものでしかなく、到底一定の出所を表示しえないという実体の当然の反映にほかならず、それ故にその称呼についても自他商品を識別するに必要かつ十分な称呼、つまり識別上の称呼となりえないのである。
本件審決が、「本件商標中の「ＭＡＲＵＩ」の欧文字部分は、それのみでは自他商品の識別標識としての機能を有しないものと認められる」としているのは、たとえ何らかの形で「マルイ」の称呼を生じるような場合でも、その称呼のみでは一定の出所を表示しえないとの趣旨をも表しているとみることができる。識別性のない構成要素を、中央に大きく、ありふれた書体で表したという構成は、必ずしも本件商標のみに特有なものではなく、他の商標にも少なからずみられるところであるから、その外形上の特徴から直ちにその構成要素を要部とすることは妥当でない。また、「ＭＡＲＵＩ」が読みやすく、記憶しやすいという特徴についても、一般に親しみやすい「丸井」姓等の属性をそのまま示しているにすぎず、それだけに「ＭＡＲＵＩ」に接するものはこれをありふれた「丸井」姓等と容易に認識しうるところとなり、実際上識別性を発揮しえない結果を招来する。５　以上要するに、本件商標中の欧文字「ＭＡＲＵＩ」、「ＣＨＩＮＡ」は、自他商品の識別機能がなく、一定の出所を表示しえないからこれをもつて要部となしえないとともに、このような自他商品の識別性のない標章に対する自由保障の要請上の制約からしても、右欧文字部分をもつて本件商標の要部とすることには問題がある。
三　本件商標の要部は、外観構成に特徴のある上部図形である。１　本件商標の構成は、黒一色の円図形内に一本の白抜き線を流れるような躍動感をもってバランス良く配置した上部図形と「ＭＡＲＵＩ」、「ＣＨＩＮＡ」の欧文字との結合からなる。


また、引用各商標に包含される暖簾記号「＜１２８０６－００１＞」は円輪郭内に漢字の井を肉太に表したものであり、その構成において両者に顕著な相違があるのは勿論のこと、これが看者に与える印象においても、前者が全体として伸びやかで躍動感と斬新な感じ、スマートな感じを与えるのに対し、後者は力強く重厚な感じと伝統的な雰囲気を有するものであり、その間の相違がはつきりと看取される。そして、本件商標と引用各商標はともに視覚に対し強くアピールする性質を有するところ、本件商標中の上部図形と引用各商標中の暖簾記号「＜１２８０６－００１＞」との構成上の特徴の差異により、あるいはこれが需要者に与える印象の際立つた相違により、両者はまつたく別異なものとして鮮明に認識される結果、このような商標に関する需要者の心理的反応及び精神的連想に基づくかぎり、本件商標と引用各商標は時と場所を異にして明瞭に区別され、商品の出所に関し誤認混同を生ずるということはない。
そのことは、本件商標の上部図形と引用各商標中の暖簾記号「＜１２８０６－００１＞」の外観上の特徴が、出所表示に果たす役割、即ち、第一に、外観の特徴を含めた外観の印象の相違が顕著になるにしたがい、外観の出所の表示力が称呼のそれに比して相対的に大きくなること、第二に、暖簾記号が称呼になじみにくいことに起因して、暖簾記号の称呼の果たす出所表示力が外観のそれに比して相対的に低下すること、という観点からしても、いいうることである。２　以上要するに、本件商標の欧文字部分はそれのみでは独立して自他商品の識別機能を有しない一方、外観構成に特徴のある上部図形が要部となり、また引用各商標も視覚面において強く印象づけられるとともに、暖簾記号の称呼上の指標力も相対的に弱くならざるをえないことを考慮すると、両商標は明瞭に区別できるものである。
四　上部図形からは特定の称呼、観念を生ずるものとは認められないとの本件審決の認定判断に誤りはない。
本件商標の構成中の上部図形は、黒く塗り潰した円図形内に、白抜きで円図形の頂点より右斜め上部より左斜め下部に延ばし、円図形に接するあたりで反転するとともに、前記左斜めの線部分と若干の間隙を保つとともにこれと平行して中心部付近まで遡行し、中心部付近から真下に向かつて直線を描いてなる一本の線図形からなるものである。
即ち、上端部の始点から下端部の終点まで白抜き（商標法第五条第三項但し書）の一本の線を流れるような躍動感をもつて連続させて形成した線図形が黒色円図形にバランス良く配置されており、全体として洗練されてスマートな感じを与える図形を構成している。
このような特徴のある一本の線からなる線図形は、片仮名文字「イ」の一般的な表現形態とまつたく相違するものであるから、片仮名文字「イ」の通常の表現範囲を脱却して文字通り図形に転化されているとみるべきである。さらにいえば、上部図形の一部を構成する円図形は、黒一色に塗り潰した円図形であるから、たとえば、「黒丸」あるいは「黒玉」のように認識されることはあつたとしても、円輪郭の場合と相違し、これから「マル」という特定の称呼を生じるものではない。
このように、上部図形が黒一色の円図形と一本の白抜き線の連続からなり高度の単純化と抽象化の施された線図形を構成しているとみられる以上、これが一般的に円輪郭と単なる片仮名文字「イ」を表したものと認識されることはない。そして、このような抽象化あるいは単純化の施された図形は、本来特定の称呼の発生になじまないものであるから、上部図形の下方に配置された「ＭＡＲＵＩ」、「ＣＨＩＮＡ」の欧文字にかかわらず、また、被告会社の名称の如何にかかわらず、これからは特定の称呼は生じないとみるのが経験則に照らし至当であり、上部図形は、誰が見ても、円輪郭と片仮名文字「イ」を表し、「マルイ」の称呼を生ずるものである旨の原告の主張は理由がない。
五　以上のとおり、本件商標の要部をなす上部図形からは特定の称呼、観念は生じないから、本件商標と引用各商標とは、外観はもとより、称呼、観念のいずれにおいても類似するものでなく、この点に関する本件審決の認定判断には何らの誤りはない。
第四　証拠関係《省略》
理　　　由
一　請求の原因一及び二は当事者間に争いがない。
二　そこで、原告主張の審決取消事由について検討する。１　本件商標が別紙（１）記載の構成からなることは当事者間に争いがない。即ち、本件商標は、上部の図形部分と、その下方、本件商標全体の中央部に横書きにされた「ＭＡＲＵＩ」の欧文字部分と、その下方、本件商標全体の下部に横書きにされた「ＣＨＩＮＡ」の欧文字部分が結合してなるものであることは明らかであるところ、その類否判断に当たつてそれらの図形部分及び各欧文字部分を一体としてのみ観察対比しなければならない特段の事情は認められないから、それらの図形部分及び各欧文字部分から、独立して個別に称呼、観念が生ずることもありうるものである。
ところで、商標は、流通における商品の標識として機能するものであるから、商標の類否の判断に際し、商標の称呼、観念を認定するに当たつては、その指定商品の一般取引者、需要者の認識を基準とすべきものであるところ、本件商標の指定商品が請求の原因一のとおり、商品の区分第一九類「陶製台所用品（電気機械器具、手動利器及び手動工具に属するものを除く）、陶製日用品（他の類に属するものを除く）」であることからすれば、その指定商品の一般取引者、需要者は専門的取引者のみならず広く一般世人であるものと認められる。


主　　　　文
原決定中の「被告人に対して昭和六一年一二月二六日にした保釈は、これを取り消す。」との部分に対する抗告を棄却する。
原決定中の「保証金四〇〇万円中三〇〇万円は、これを没取する。」との部分を取り消す。
保証金四〇〇万円中一〇〇万円は、これを没取する。
理　　　　由
本件抗告の趣旨及び理由は、弁護人亀石岬提出の抗告申立書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
所論は、原決定は、被告人が召喚を受けたのに正当な理由なく出頭しないとの理由で、被告人に対する保釈を取り消したが、被告人は、昭和六二年九月一〇日の公判期日には、その前日に右期日の取消し通知があつたので出頭しなかつただけであり、その他に保釈の指定条件に違反するようなことはしていないから、被告人に保釈を取り消される理由は全くない、というのである。
そこで記録を調査し当審における事実取調べの結果をあわせて検討する。
一　被告人の身柄、公判期日の指定、審理の経過など
１　被告人は、昭和六一年一一月七日、賍物牙保罪で逮捕され、同月八日、同罪で勾留され、同月二六日、「昭和六一年九月二五日ころ、Ａから賍物である指輪等四四四点（時価合計五二六万三四〇〇円相当）の却方等の依頼を受けるや、それが賍物であることの情を知りながら、これを引き受け、同年一〇月三日ころ、札幌市ａ区ｂｃ丁目金融業「Ｂ」方において、Ｃから二五〇万円の融資を受けるに際し、右指輪等四四四点を同人に入質し、もつて、賍物の牙保をしたものである。」旨の公訴事実により、札幌地方裁判所に求令状起訴され、即日、右公訴事実により勾留され、更に、同事件で勾留中の同年一二月一八日、「Ａ、Ｄと共謀の上、昭和六一年一〇月二一日ころ、嶋崎浩から賍物である指輪等約五八点（時価合計約四六四万円相当）の売却方の依頼を受けるや、それが賍物であることの情を知りながら、これを引き受け、同日ころ、札幌市ａ区ｄｅ丁目Ｅ組Ｆ会事務所において、宝石商Ｇに代金一三〇万円で売却し、もつて、賍物の牙保をしたものである。」旨の公訴事実により、公訴を提起されたが、同年一二月二六日、私選弁護人佐藤敏夫の請求に基づき、「一逃亡し若しくは罪証を隠滅すると疑われるような行動をしてはならない。二召喚を受けた場合、正当な理由がなく出頭しないようなことがあつてはならない。三被告人は、札幌市ｆ区ｇｈ丁目ｉ番ｊ号に居住しなければならない。なお、転居又は旅行の際には、あらかじめ書面をもつて裁判所に申し出て、許しを受けなければならない。」との指定条件を付せられ、保証金額四〇〇万円で保釈を許可され、同日同弁護人が右保証金を納付したことにより、その日のうちに釈放された。
２　札幌地方裁判所は、同年一二月三日、第一回公判期日を昭和六二年一月二七日午前一〇時と指定し、昭和六一年一二月九日、一九日、関連被告人の事件との弁論を併合したところ、被告人は、第一回公判期日の前日、佐藤弁護人の解任届を提出した。そこで裁判所は、被告人に関する事件の弁論を分離して公判期日の指定を取り消し、被告人から、弁護人として弁護士猪股貞雄を選任する旨の届が提出された昭和六二年二月一六日、被告人に対する公判期日を同年三月一二日午後一時一五分（その後、弁護人の都合により、同日午後二時三〇分に変更）と指定し、同日、被告人出頭の上、公判を開き（関連被告人との関係で第三回公判期日となつている。）、次回公判期日を同年四月一四日午前一〇時三〇分と指定し、同期日に、被告人出頭の上、公判を開き（第五回公判期日）、次回に検察側証人Ａを取り調べることとし（同証人の尋問が予定どおり実施されれば、検察官の立証はほぼ終了することになる。）、同年五月七日午後二時三〇分の期日を指定した。３　ところが、被告人は、昭和六二年五月六日、札幌市ｆ区のＨ病院で医師Ｉの診察を受け、翌七日入院し、弁護人は、同日、「症状により胃潰瘍を疑いました６２、５、７（木）検査の為、来院を要します」と記載された右医師Ｉ作成の同年五月六日付け診断書を添付の上期日の変更を申し立てたが（同月一一日、医師Ｉが作成した同月七日付けの刑事訴訟規則一八三条所定の診断書が提出された。）、裁判所は公判期日を公判準備期日に切り換え、被告人不出頭のまま証人Ａの証人尋問を実施して検察官申請の証拠調べをほぼ終了し、次回公判期日を同年六月二日午後二時三〇分と指定した。
４　弁護人は、昭和六二年五月二八日、病名として「急性胃炎、胃十二指腸潰瘍の疑い、過敏性大腸炎の疑い」と記載された同月二七日付けの医師Ｉ作成の前条所定の診断書を添付して公判期日の変更を申し立て、裁判所は、検察官の意見を徴した上、翌日、昭和六二年六月二日午後二時三〇分の公判期日を取り消した。５　裁判所は、被告人の病状等を調査するため、Ｈ病院で、医師Ｉ及び被告人を取り調べるべく、昭和六二年七月六日、検察官、弁護人の意見を徴したところ、いずれも異議はないとのことであったので、同月一四日、右取調べを同年八月一九日に実施する旨決定した（その旨の決定謄本は、同年七月一六日弁護人に、同月二二日被告人にそれぞれ送達された。）。


６　弁護人は、昭和六二年七月一五日、裁判所に対し、被告人の制限住居をＨ病院三〇二号室に変更する許可を求め、同月一八日、「被告人は過敏性大腸炎で昭和六二年五月七日より入院し、精査並びに加療中である。」旨記載した医師Ｉ作成の同年七月一六日付け診断書を提出し、同月二〇日、裁判所の制限住居変更決定を受け、更に、同年八月五日、被告人は同月八日に退院するとして、制限住居変更の許可を求め、同月一八日、制限住居を、札幌市ｆ区ｋｌｍ丁目ｍ―ｎＪ（実父）方に変更する決定を得た。一方、被告人は、昭和六二年八月七日から外泊を続け、同月一八日正午、担当医師Ｉの了解を得ることなく退院手続きをした。７　裁判所は、被告人が退院したため、Ｈ病院で被告人を取り調べることはとりやめた上、昭和六二年八月一九日、検察官、弁護人立ち会いのもとで、同病院において、医師Ｉの証人尋問を行い、翌二〇日、公判期日を同年九月一〇日午後三時三〇分と指定したが、被告人が、同月七日、猪股弁護人の解任届を提出したので、検察官の意見を徴した上、職権で、右公判期日を取り消し（同月九日午後四時四五分、被告人に対し、公判期日取消決定謄本送達）、同月一一日に検察官からなされた「被告人か召喚を受け、正当な理由がなく出頭せず、審理を著しく遅延させている」ことを理由とする保釈取消しの請求に基づき、同月一四日、被告人に対する保釈を取り消し、あわせて保証金四〇〇万円中三〇〇万円を没取する旨の決定をした。なお、検察官が被告人に対し右保釈取消決定の執行をしようとしたところ、被告人の所在を明確に把握できず、現在に至るも被告人は収監されていない（もつとも、本件抗告を申し立てた亀石弁護人とは連絡がつくようである。）。
二　被告人の病状、程度
１　被告人は、昭和六二年五月六日、Ｈ病院に赴き医師の診察を求め、医師Ｉに対し、「約二か月ぐらい前から、下痢をし、食後、悪心あるいは強い腹痛がある。」と訴えた。そこでＩ医師は、問診、腹部触診をし、血圧測定をしたが、見た目には元気で症状の訴えだけが強く、病名の見当がつかなかつたため、とりあえず可能性のある病気として「胃潰瘍の疑い」という診断書（同日付け）を作成した。２　Ｉ医師は、同月七日、来院した被告人に対し、胃バリウム検査をしたが、異常所見はなく、前日採取した血液、尿による肝機能及び腎臓機能検査の結果にも異常はなかつたため、被告人の愁訴から「急性胃炎」と診断した（同月七日付け診断書）。同医師は、同月二七日付けて作成した診断書には、胃の病気に関し、「急性胃炎」のほか、「胃十二指腸潰瘍の疑い」を付加したが、これは、被告人の愁訴に基づき、前記バリウム検査で異常がなかつただけでは絶対に否定されるとはいえない病名として付け加えたものにすぎず、その疑いは、同年六月二日、二三日の二回にわたる胃内視鏡検査により、はつきりと否定された。３　さらに被告人に対しては、尿培養、胆のう造影検査、胆のう超音波エコー検査、大腸バリウム検査、貧血の検査、眼底検査、数回にわたる血液検査など、各種の検査を実施したが、肝臓、胆のう、膵臓、大腸のいずれにも異常はなく、ただ、腹痛、下痢の愁訴により、強いていえば、過敏性大腸炎と診断できた（同年五月二七日付け、同年七月一六日付け各診断書）。しかし、同医師が被告人の便の状態を実際に確認したことはなかつた。
４　看護記録には、同年五月八日、一一日、一二日、同年六月六日の被告人の体温か三七度六分として記録されているが、これは、病院側が検査したのではなく、被告人からの申告により記載したものである。便通の回数、便の状態の記載についても同様である。
５　また、右看護記録によれば、被告人は、同年五月九日検温時不在であり、同月一〇日には体温申告せず、同月一六日に外泊して翌日帰院し、同月三一日外出し、同年六月六日、七日、一四日、二一日、二八日外出し、同年七月五日、一八日、二六日外泊しいずれも翌日帰院し、同年八月一日、二日外泊し三日に帰院し、前記一６のとおり、同月七日以降退院時まで外泊を継続した。６　被告人は、指定されていた公判期日である同年五月七日Ｈ病院に検査、入院したが、被告人が同日の検査、入院に差支えがあると申し出ていれば、Ｉ医師は被告人の申し出に応じていたものであり、被告人が同日に検査、入院しなければならないほどの緊急性はなかつた。なお、同医師は同日付けの診断書には、「入院、安静の上、精査を要する」旨の記載をしたが、医師として、万一のことを慮つたものであり、入院することと安静にすることは同義てあつて、入院すること以上に特別安静にすべき具体的根拠があつたわけではなかつた。
７　同月二七日当時、仮に胃バリウム検査に現れない程度の胃潰瘍などがあつたとしても、日常生活に支障はなかつた。
８　被告人が訴えていた下痢、軟便の回数は一日数回であり、便通の間隔は、少なくとも二、三時間はあつた。
９　Ｉ医師か、同年五月七日付け、二七日付けの診断書に、被告人が自ら正当に防禦することができない旨記載したのは、被告人の訴える症状が被告人の精神能力に絶対に支障を生じないとは断言できないことから、被告人の愁訴を尊重して記載したのであつた。
１０　なお、被告人は、同年六月末ころから、排尿時の痛みを訴えるようになつたが、検査の結果には異常がなく、Ｉ医師は、神経性膀胱炎と診断した。<要旨第一>三　以上の事実に基づき、被告人の公判不出頭などの正当性について
考えると、</要旨第一>
１　被告人は、第一回公判期日の前日、私選弁護人を解任し、検察側立証の終了がほぼ予定されていた第七回公判期日（昭和六二年五月七日）の前日に病院で診察を受け、右期日の日に、緊急の必要もないのに入院し、病院で病状等についての裁判所の取調べを受けることになるや、右取調べの前日退院し、検察官の立証が終了し、被告人質問あるいは被告人側立証に入ることがほぼ予定されていた同年九月一〇日の公判期日の直前である同月七日に再度私選弁護人を解任し、さらに原決定後
その所在を明確にしていないこと、


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告のための付加期間を九〇日と定める。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告は、「特許庁が昭和五八年三月九日に同庁昭和五三年審判第一四六三四号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求めた。
二　被告は、主文第一、二項同旨の判決を求めた。
第二　原告主張の請求の原因
一　本願商標の構成及び指定商品並びに特許庁における手続の経緯原告は、昭和五〇年五月一〇日、別紙（一）のとおりの構成を有する商標（以下「本願商標」という。）につき、第二九類、茶、コーヒー、ココア、清涼飲料、果実飲料、氷を指定商品として、商標登録出願（昭和五〇年商標登録願第五四五〇一号）をし、昭和五三年二月三日付の手続補正書をもつて、指定商品を「紅茶、コーヒー、ココア、コーヒー飲料、ココア飲料」と訂正したが、同年四月二五日拒絶査定を受けたので、同年九月二二日審判の請求をしたところ、特許庁は、これを同庁同年審判第一四六三四号事件として審理した上、昭和五八年三月九日、「本件審判の請求は成り立たない。」旨の審決をし、その謄本は、同年五月一八日原告に送達された。
（なお、前記商標登録出願は、昭和五五年一一月一二日付の出願変更届をもつて、別紙（二）の構成を有する登録第一三六三一六二号商標「ジヨウジヤ」と連合する商標登録出願に変更された。）
二　審決の理由の要点
本願商標は、「ＧＥＯＲＧＩＡ」の欧文字を横書きして成り、その指定商品及び出願の経緯は前項記載のとおりである。
本願商標を構成する「ＧＥＯＲＧＩＡ」の欧文字よりは、アメリカ合衆国南東部の州を指称する「Ｇｅｏｒｇｉａ」（ジヨージア）を容易に想起せしめるものであり、該州が紡績、織物などの繊維工業がアメリカ第三位の生産額を有する最重要工業であつて、これに次いで食品加工業等が盛であることは、「万有百料大事典　一〇　世界地理」（株式会社小学館発行）、「コンサイス地名辞典外国編」（株式会社三省堂発行）等の「ジヨージア」（Ｇｅｏｒｇｉａ）の項の記載においても認められるところである。しかして、該州に現在食品加工の製造、販売を業とする企業の存在することは、「外国会社年鑑一九八一年版」（日本経済新聞社発行）の「アメリカ編食品」の項の記載においても認めることができる。したがつて、「ＧＥＯＲＧＩＡ」の文字を書してなる本願商標は、これをその指定商品に使用した場合、これに接する取引者、需要者は、前記の事情から容易に、該商品がアメリカ合衆国ジヨージア州で製造された商品であることを表わしたものと認識するに止まり、自他商品の識別標識としての機能を果す文字とは認識しえないものとみるのが相当である。
してみると、本願商標は、これをその指定商品に使用するときは、該商品の産地を表わしたにすぎないものといわざるをえないから、本願商標を商標法三条一項三号に該当するものとしてその登録を拒絶した原査定は妥当であつて、これを取り消す理由はない。
なお、請求人（出願人、原告）は、請求の理由において、本願商標が、商標法三条二項に該当するものとして、登録されるものであると主張しているが、どのような商品に、どの程度使用されていたか等を具体的に確認できる資料の提出が全くなく、いかなる根拠をもつて、商標として広く認識されたものとするのか不明であるから、請求人の右主張は採用できない。
三　審決を取り消すべき事由
１　本願商標はこれを指定商品に使用するときは該商品の産地を表わしたにすぎないとした審決の判断は誤りである（取消事由第一点）。本願商標の指定商品は、前記のとおり、紅茶、コーヒー、ココア、コーヒー飲料、ココア飲料であるところ、アメリカ合衆国のジヨージア州はこれら指定商品の産地ではない。審決がその判断の根拠として挙げた文献にもジヨージア州が本願指定商品の産地であることを示す記載は全くない。したがつて、本願商標が右指定商品に使用されても、取引者、需要者が本願商標をもつてジヨージア州で製造された商品であることを表わしたものと認識することはない。また、たとえ指定商品が生産販売されている土地の地名よりなる商標であつても、その地名が指定商品と特別の関係あるものとして一般に知られていないかぎり、特別顕著性があることはいうまでもない。現に、特許庁においても、アメリカ合衆国の州名であるＭＩＮＥＳＯＴＡミネソタ及びアラスカをはじめ地名からなる商標を数多く登録している。特に、本願商標に酷似した「ジヨウジヤ」の商標が本願商標の登録出願の半年前の昭和四九年一二月一九日、指定商品を第二九類、茶、コーヒー、ココア、清涼飲料、果実飲料、氷として、登録されている（登録第一三六三一六二号）。この事実からみても本願商標の登録を拒絶したことの誤りは明白である。
２　本願商標は使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものとなつているにも拘らずこれを否定した審決の判断は誤りである（取消事由第二点）。
本願商標は、日本国内において缶入りコーヒー飲料について使用されており、その具体的数量は、昭和五〇年から五三年の間に二二五億円を超えており、その後、本願商標は、缶入りコーヒーのみならずインスタントコーヒー、ベンデイングコーヒー（ベンデイングマシーンより液体のコーヒーが出てくるもの）、ポストミツクスブラツクコーヒー（ベンデイングマシーンは既に濃縮の液体のコーヒーが入つており、これを薄めたものがでてくるもの）、ジヨージアココアに使用されており、その発売以来昭和五八年九月までの総販売高は、実に約二二〇〇億円に達するのである。特に缶入りコーヒーについては、原告のグループ会社の積極的な販売広告活動により発売以来年々販売高及び市場占拠率が高まつて、昭和五七年度には既にＵＣＣコーヒーに次ぐ第二位のシエアを占めており、缶入りコーヒー全体の約五年に一本がジヨージアのブランドで売られているのが現実である。そして、缶入りコーヒーの販売量の増大のみならず、原告のグループはその積極的な販売促進活動を行つており、その一環としてジヨージアブランドの販売促進物を種々開発しており、たとえばライターケース、カードホルダー、キーホルダー、
ハンカチ、