弁護人の所論は、原判決が「争点に対する判断」中、「判示第五について」の項において、原審証人Ａ３１の供述内容を掲記し、右供述は、具体的かつ詳細であるうえ、当時被告人ら組合とＣ４委とは深刻な対立関係にあり、とくに被告人Ｂ１は昭和四二年三月三〇日に判示第一ないし第四の件で逮捕、勾留され、四月五日釈放されたばかりの状況にあつたことを考慮すると、同被告人が、右Ａ３１に対し「企画労務係は窓口と認めとらん。お前らとは話しをするつもりは一切ない。」と言つて、企画労務係をかたくなに無視する態度をとるとともに、右暴行に際して、同被告人が「デツチ上げをしやがつて。」「何がこんなもん暴力や。」などと言つたとの右Ａ３１の証言部分は、当時の同被告人の心情を如実に反映しているものと解され、同証人の作為によるものとは到底考えられないうえに、当時右Ａ３１と並んで右ドアの前に立ら、同被告人を制止していたＡ３７、Ａ９は、いずれも右Ａ３１の証言と大筋において一致する証言をしている（証拠を仔細に検討すると、証人Ａ９は二回にわたる教育長室出入口扉前における入室等阻止行為のうち、第一回目が終了した後に総務課室に入室したものと考えられるし、証人Ａ３７は第二回目の暴行について言及していないが、同証人の供述によれば、恐怖感のためよく見ていなかつたことがうかがわれる状況が述べられているうえに、被告人Ｂ１がＡ３１の頭越しに扉をたたきつづけ、その間にＡ３１の胸を突いたという状況であるところ、Ａ３１、Ａ３７が共に扉を背にしており、Ａ３１の胸を突いたことが当然に目撃される関係でもないことから、同証人が第二回目の暴行に言及していないことをもつて暴行の存在を否定する根拠とはなし得ない。）ことをもあわせ考慮すれば、右Ａ３１の証言は十分信用できるといわなければならない旨説示しているが、Ａ３１証言は矛盾が多く、不自然であり、かつ、断片的であり、被告人らとの会話についての供述内容も定型化していて迫真性を欠いており、それらはＣ２９課長の会議が終りかけであることも、いつになつたら会えるかということも被告人らには言つていない旨のＡ９証言と対比すれば明らかであり、被告人Ｂ１に二回にわたつて暴行を受けた旨供述するＡ３１証言は、同被告人が教育長室のドアの前に行つたのは一回であるとするＡ９証言や、あるいは二回であるが、二回目のときは暴行は何もなかつた旨供述するＡ３７証言とも矛盾する。要するにＡ３１証言は作為的で措信できないのに、原判決の証拠評価は全く恣意的であり、採証法則に違反しているというのである。
しかし、関係各証拠によれば、被告人Ｂ１らが持参した四月一〇日付要求書の内容は、主として四月一日付で実施された人事異動の不当な部分の是正等を要求することが主要な一内容であつたから、右要求書の内容の一部は明らかに管理運営事項に関するもので、交渉の対象たりえないものも含んでいたうえ、およそ会議中の総務課長を呼び出してもらうためには、まず用件を伝えることが社会的常識と解されるから、用件を伝えないまま即時同課長との面接を要求されても、企画労務係としては会議の進捗状況如何にかかわらず、先ず来意の目的の説明を求める事は当然であると考えられるので、Ａ９証人が言う被告人Ｂ１らに右会議の進捗状況を伝えなかつたことをもつて、それほど非難すべきこととは解されず、被告人Ｂ１から二回にわたつて暴行を受けた旨供述するＡ３１証言は、同被告人が教育長室の前に行つたのは一回であるとするＡ９証言と矛盾するという点は、Ａ９証人は右のような証言はしておらず、証人Ａ９は原判示の二度目の暴行の目撃状況を供述しているにとどまり、それは原判決が説明するように同人は定例幹部会に出席して会議の記録をとつていた関係上、二回にわたる教育長室出入口扉前における入室等阻止行為のうち、第一回目が終了した後に総務課室に入室したためであると推測するのが相当であり、被告人Ｂ１が教育長室のドアの前へ二回行つたが、二回目のときはＡ３１は何ら暴行を受けていなかつたというＡ３７証言の点は、同証言はそのような趣旨のことまで供述しておらず、ただ第二回目の際は恐怖感のため必死でドァを持つていたと供述しているのであるから、原判決が同証人は恐怖感のため第二回目の暴行をよく見ていなかつたものとうかがわれると説示しているのは合理的であり、Ａ３１証言はＡ９証言及びＡ３７証言と矛盾するとはいえず、Ａ３１証人の供述内容は自然かつ合理的であり、臨場感にもあふれていて十分措信できる。所論は採用できない。
弁護人の所論は、被告人Ｂ１の行為が公務執行妨害に当たるとしても、同被告人が四月一日付で行われた不当人事の撤回、その他勤務条件等に関する要求事項を掲げ、団体交渉を要求する旨を記載した四月一〇日付のＣ４委委員長あて要求書をＣ２９総務課長に手渡すという教職員組合の正当な団体交渉申入れ行動の一環としてなされたもので、Ａ３１係員の不誠実な応対、態度が原因となつてなされたものであり、その有形力の行使の程度は極めて軽微で、被害法益も極めて軽微であり、実質的違法性がない、というのである。
なるほど、所論の四月一〇日付要求書の内容は、前記（一）に認定のとおり、主として四月一日付で実施された不当人事の取消し、撤回等、いわゆる管理運営事項に関するもので交渉の対象とすることができないものがあるけれども、一見交渉の対象となる勤務条件に関するものも含まれており、この点を交渉事項とする限りは、交渉の申入れは適式といえると思料される。しかし、被告人Ｂ１らがＣ２９総務課長に面会を求めた際は同課長は定例幹部会に出席していて総務課室には不在てあつたのであり、しかも同被告人らはあらかじめ何の連絡もなく来室したのであるから、前段にも説示したとおり会議に出席中の総務課長を呼び出してもらうためには、窓口となつている企画労務係に来意の目的ないし用件を伝えることが社会的常識であり、企画労務係員においてそれをたずねるのも当然であり、前記（三）に認定のＡ３１係員の応対態度をもつて、不誠実であるとか、面会要求を妨害しようとしたものとは認め難いほか、被告人の犯行の罪質、目的、態様、暴行の程度、侵害された法益の程度等、一切の事情を法秩序全体の見地から考慮しても、本件公務執行妨害について実質的違法性がないとはいえない。所論は理由がない。以上のとおりであつて、原判示第五の事実に関しては、原判決には各所論のような事実誤認及び法令の解釈、適用の誤りはないから、各論旨はいずれも理由がない。
第九　結論


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「特許庁が昭和五四年一月一二日同庁昭和五一年審判第九一七七号事件についてした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
主文同旨の判決
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
被告は、ゴシツク体で「ハイシミン」の片仮名文字を横書きし、その下にやや小さく「ＨＩＳＨＩＭＩＮ」の欧文字を併記して成り（別紙（一）参照。）、第一類化学品、薬剤、医療補助品を指定商品とする登録第一〇七八五〇〇号の商標（登録第五一九〇六二号商標と連合する商標として、昭和三七年六月二三日登録出願、昭和四九年七月一五日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者であるところ、原告は、昭和五一年八月一七日、被告を被請求人として本件商標につき登録無効の審判を請求し、昭和五一年審判第九一七七号事件として審理されたが、昭和五四年一月一二日、「本件審判の請求は成り立たない。」との審決がされ、その謄本は、同年一月三〇日原告に送達された。
２　審決の理由の要旨
（一）　本件商標の構成及び指定商品並びに登録までの経過は前項記載のとおりである。
（二）　これに対し、請求人（原告）の引用する登録第六二三五八一号商標（以下、「引用商標」という。）は、アンチツク体風の片仮名文字「ハイシー」とセンチユリー・ボールド体風の欧文字「ＨＩＣＥＥ」を上下二段に横書きして成り（別紙（二）参照。）、第一類化学品、薬剤及び医療補助品を指定商品とし、昭和三五年商標登録願第三六八〇七号商標と連合する商標として、昭和三五年一〇月一七日に登録出願、昭和三八年八月二三日に設定登録され、その後、昭和四九年四月二三日に、商標権存続期間更新の登録がされたものである。（三）　本件商標及び引用商標の構成は前記のとおりであるから、その外観については区別することのできる差異を有するものと認める。次に、その称呼をみるに、本件商標は「ハイシミン」「ＨＩＳＨＩＭＩＮ」の片仮名及び欧文字をそれぞれ同書、同大、同間隔に一連に表示して成るものであつて、これをたとえば「ハイシ」と「ミン」または「ハイ」と「シミン」に分離して観察しなければならない特段の事情を有するものとも認められないから、本件商標は、「ハイシミン」とのみ称呼される造語と判断するのが相当である。他方、引用商標を構成する「ハイシー」「ＨＩＣＥＥ」の文字は、格別の語義を有しない造語と認められ、該文字に相応して「ハイシー」の称呼を生ずる。そこで、本件商標より生ずる「ハイシミン」と引用商標より生ずる「ハイシー」の両称呼を対比するに、その音構成においては、前者は五音、後者は四音という差異を有するばかりでなく、語尾音において、前者は「ミン」後者は「シ」の長音「ー」（イ）という大差を有するものであるから、これらを全体に称呼する場合には、語韻語調著しく相違するものとなり、取引上彼此聴き誤まるおそれのないものといわなければならない。
また、両者は、いずれも特定の語義を有しない造語であることは前認定のとおりであるから、その観念については、比較することができない。（四）　さらに、請求人（原告）は、引用商標を商品「高単位ビタミンＣ製剤」に使用し、需要者の間に広く認識されているものであるから、本件商標をその指定商品に使用する場合には、商品の出所について混同を生じさせるおそれがあると主張しているが、本件商標と引用商標とは、前認定のとおり、その外観、称呼及び観念のいずれの点においても全く非類似のものであり、他に両者が取引上混淆を生ずべき特段の事情が存するともいえないから、本件商標をその指定商品に使用しても、商品の出所について混同を生ずるおそれはないものといわなければならない。したがつて、本件商標は、商標法第四条第一項第一一号及び第一五号の規定に違反して登録されたものではないから、同法第四六条第一項の規定により無効とすることはできない。
３　審決を取消すべき事由
本件商標及び引用商標の各構成及び指定商品並びに各登録までの経緯に関する事実は争わない。
しかしながら、審決は、次の点に誤りがあり違法であるから、取消されるべきである。
（一）　本件商標と引用商標とは、外観、称呼及び観念のいずれの点においても非類似であると誤つて判断したこと（商標法第四条第一項第一一号関係）
（１）　称呼について
審決は、本件商標を「ハイシ」と「ミン」に分離して観察しなければならない特段の事情は存在しないと認定したが、これは誤りである。
（ⅰ）　引用商標の周知性
原告は、引用商標「ハイシー」を付した高単位ビタミンＣ製剤を、昭和三六年三月に発売し、昭和三七年六月までにおけるその販売実績は、約一五億四九〇〇万円にのぼる。
原告は、「ハイシー」の発売と同時に、その普及のために、新聞その他の媒体を通じて大規模な広告宣伝活動を行なつた。たとえば、昭和三六年三月における五段抜き新聞広告の掲載回数は、六二回である。なお、昭和三七年六月までに掲載した新聞広告において、その合計使用段数は二六六七段である。右のような、莫大な販売実績と活発な宣伝活動の結果、引用商標「ハイシー」は、本件商標出願前、すでに、原告の販売する高単位ビタミンＣ製剤を示す周知の標章となつていた。
すなわち、朝日新聞広告部の調査作成にかかる「アサヒ・ブランド・リサーチ」の「全地域時系列総集編・昭和三二年～昭和四五年」（甲第一〇号証）によれば、原告商品「ハイシー」の普及率（調査対象者のうち、当該商品を持つているか、最近一か月内に使つたことがあると回答した者の比率）は、昭和三七年七月～同年九月には、東京地区において七・九％、その他の地域においても四・三～一二・六％に達していた。結局、本件商標出願の頃には、全国平均で約八・七％の人が「ハイシー」を持つていたのであり、このことは、過半数の人が「ハイシー」という商品名を知つていたことを意味する。


右のとおり、引用商標「ハイシー」は、原告の製造販売にかかる高単位ビタミンＣ製剤を表示する標章として、本件商標の登録出願の頃までに、取引者及び需要者の間に広く知られるに至つていた。
（ⅱ）　本件商標の語尾「ミン」の意義について
一方、本件商標の語尾を形成する「ミン」は、薬剤の名称の語尾を形成する接尾語として極めて多用されているものである。
このことは、大修館書店発行の雑誌「言語」第六巻第一号における、著名な音声学者、【Ａ】の報文によれば、医薬品の名称のうち、内用薬においては一五・七％、注射薬においては一一・六％が、末尾に「ミン」を付されていることによつても明らかである。
被告は、本件商標の語尾「ミン」が薬剤の名称の語尾として慣用されていても、そのことは、引用商標との対比には無関係であるかのようにいうが、この主張は理由がない。
「ミン」が薬剤名の語尾として顕著であることは、右報文の筆者も、「日本語のなかで、『○○リン』とか、『○○○ミン』という形の語があるとすれば、まず医薬品（内用・注射薬名）だと考えて、まちがうことは少ないのではないか。」と述べている程である。すなわち、「ミン」は、薬剤を表わす形容詞的な文字ないし呼称の一種である。形容詞的文字ないし呼称を有する結合商標は、それを除いた部分が比較上の要部とされるべきものである。
（ⅲ）　右の（ⅰ）（ⅱ）の事実を合わせ考えれば、需要者が本件商標「ハイシミン」について、これを「ハイシ」と「ミン」の二つの部分からなる標章として認識するに至ることは明らかである。審決が分離して観察しなければならない特段の事情は存在しない、とするのは、右の事情を考慮しないことに基づくいわれのない独断である。
そうすると、本件商標と引用商標の称呼は、以下に述べるとおり類似するものである。
すなわち、「ハイシミン」の称呼においては、「シ」の音に強音アクセントを付して発音されるのが通常であるところ、強音で発音される音は、しばしば長音化して発音される傾向があるから、「シ」（ＳＨＩ）を構成する母音「Ｉ」がしばしば「イー」と発音されることと相まつて、本件商標は、実際の取引に際しては「ハイシーミン」と称呼される可能性が大である。ことに、前述のとおり、引用商標「ハイシー」が周知であつたことを考慮すれば、本件商標が「ハイシーミン」とも称呼される可能性はきわめて大であるとみるのが相当である。さらに、引用商標の「ハイシー」も、実際の取引においては、しばしば「シー」の長音が明確に発音されずに「ハイシ」に近い発音がされることがある（関西地方においては、「コーヒー」が「コーヒ」と呼ばれている。）。右のとおり、実際の取引においては、本件商標からは「ハイシミン」または「ハイシーミン」の称呼が生じ、引用商標からは「ハイシー」または「ハイシ」の称呼が生ずる。したがつて、両者の称呼は、「ハイシ」または「ハイシー」の部分において共通する。
しかして、「ハイシミン」または「ハイシーミン」の語尾の「ミン」は、前記のとおり、医薬品の名称における慣用語尾であり、このことと、「ハイシー」が、前記のとおり周知商標であることを考慮すると、実際の取引において、両者の称呼が彼此混同されるおそれはきわめて大であり、したがつて、両者はその称呼において類似するものである。
被告は、語尾が長音の場合にそれをつめて発音することは「きわめて稀」であると主張するが、現実に同一語句の語尾を長音で発音したり、短音でつめて発音したりする場合はしばしば存在する。たとえば、「コンデンサー」と「コンデンサ」、「ローラー」と「ローラ」等、特に外来語系の語句の場合には、このような事例は枚挙にいとまがない。
語尾に限らず、中間音の場合でも、長音で表記されている部分が短かく発音され、短音で表記されている部分が、特に、その部分に強音アクセントが付される場合には長音化して発音されることがしばしばある。
右のような現象は、顕著な事実であり、このような発音慣行に照らし、「ハイシー」が「ハイシ」と発音され、「ハイシミン」が「ハイシーミン」と発音されることのあることは、きわめて明らかである。
また、被告は、発音の語勢上、「ハイシミン」は「ハイ」の直後に称呼上の段落が生じると主張しているが、造語商標の場合にどこに称呼上の段落を生じるかは、主として、耳慣れた音節がどこにあるかによつて影響を受け、語勢上の確立した法則があるわけではない。
被告の主張は、「ハイ」が、「Ｈｉｇｈ」に由来する耳慣れた一つのまとまつた音節であり、「ハイシミン」には、そのほかに耳慣れた音節部分は存在しないという前提に立脚しているにすぎない。むしろ、医薬においては、「ミン」が最も耳慣れた音節であり、また、「ハイシー」が周知商標である状況下においては、「ハイシー」ないし「ハイシ」も耳慣れた音節である。したがつて、「ハイシミン」を高単位ビタミンＣ製剤の商標として用いた場合には、耳慣れた音節である「ハイシ」と「ミン」に分けて認識されることとなり易いことは、明らかである。さらに、被告は、「ハイシミン」は「シ」の部分に高音アクセントがあると主張するが、このことは、むしろ、「ハイシ」が「ハイシー」と発音され易い傾向を示すものであり、「ハイシミン」が「ハイシー」と非類似であることの裏付けとなりうるものではない。
（２）　観念について
本件商標も引用商標も、いずれも普通名称のごときものではない意味において、造語であることは事実である。しかし、前記のとおり引用商標の「ハイシー」は、原告の製造・販売にかかる特定の薬剤を示す著名商標である。したがつて、少なくとも、本件商標の登録出願時及び登録時においては、「ハイシー」といえば直ちに原告の製造・販売する特定のビタミンＣ製剤を想起する状態にあつたから、その限りにおいて、「ハイシー」は、特定の観念を有する標章というべきである。観念とは、その標章によつて想起される特定の事物現象のことであるから、普通名称のようなものではないからといつて、直ちに観念を有しない標章とすることは当を得ない。
しかして、本件商標「ハイシミン」のうち「ミン」は医薬品について慣用されている接尾語であるから、本件商標からは「医薬品」が想起されることは自然である。また、右慣用語尾の「ミン」をのぞいた「ハイシ」（この部分が「ハイシー」と発音され易いことは、前記のとおりである。）は、原告の製造、販売にかかる特定の医薬品の名称「ハイシー」と共通する。


したがつて、「ハイシー」が医薬品として著名であり、「ミン」が医薬品として周知の慣用語尾である状況下においては、本件商標によつて原告の製造・販売にかかる医薬品を想起するに至ることは自然の勢いであり、その意味において、本件商標もまた観念を有し、しかも、その観念は、引用商標と一致するのである。右のとおり本件商標は、称呼及び観念を引用商標と共通する類似の商標というべきであるのに、審決は、これらの点においても非類似であると誤つて判断したものであり、違法である。
なお、被告は、本件商標は、被告の有する登録商標「ハイスミン」の連合商標として出願されたものであるというが、そのような事実は、本件商標と引用商標との類否には特段の関係がない。
（二）　本件商標と引用商標とは全く非類似であることを前提とし、かつ、他に両者が取引上混同を生ずべき特段の事情はないとし、その結果、本件商標を指定商品に使用しても出所について混同を生ずるおそれはないと誤つて判断したこと（商標法第四条第一項第一五号関係）
前記のとおり、本件商標は、その観念において共通し、かつ、称呼において彼此混同のおそれのある商標であり、その主たる理由は、本件商標が、著名商標「ハイシー」を想起させる「ハイシ」と、医薬品における慣用語尾である「ミン」とから成つていることにある。
試みに、甲第五号証の「価格表」に収録されている約一万点の医薬品について、語尾に「ミン」が付されている点においてのみ相違し（たとえば「アスター」と「アスタミン」）、かつ同種の薬剤について（たとえば、整腸剤）用いられている商品名を調査したところ、僅かに数例を見出しえたのみであつた。このことは、語尾に「ミン」が付されているか否かの点でのみ相違する二つの商標は、相互に混同を来し易いこと、したがつて、同種の医薬品についてはなるべく用いないようにするということが、医薬品業界における自然な認識と慣行になつていることを示すものである。
本件は、実質的にはまさに語尾に「ミン」が付されているか否かの点においてのみ相違する二つの商標の比較の問題であり、しかし、一方は特定の商品を表示するものとして著名な標章である。商標の著名性は、対比観察によつて初めて発見できるような無意味な差異を乗り越えて、出所の混同を招来し易いものである。このような商標を同一ないし同種の商品に使用すれば、相互の混同をもたらす虞れはきわめて大である。
特に、本件商標のように、仮名書き部分とローマ字部分とからなる商標については、現実の使用に際しては、仮名書き部分またはローマ字部分のいずれか一方を大きく表記し、他方を目立たないように小さく表記することがしばしば行われる。本件商標の場合においても、その現実の使用に際しては、仮名書き部分を大きく、ローマ字部分を小さく表記して、使用される可能性は大きい。このような場合には、称呼のみならず、その外観においても、本件商標と引用商標の類似の程度はますます大きくなり、したがつて、需要者が両者を混同するおそれはきわめて大である。商標法第四条第一項第一五号における「混同を生ずるおそれ」の有無は、現実の取引における商標の使用慣行等をも考慮して判断されるべきものと解されるところ、本件商標の場合においては、現実の使用態様の点を考慮すれば、これを付した商品が原告の販売にかかる商品との誤認混同を招来するおそれは、ますます大となる可能性がある。
一般に、広く知られた商標を付した商品との誤認混同の可能性は、当然に、当該商標の知名度が高い程、また、当該商標との類似性が高い程大きくなるものであることは、いうまでもない。
すでに詳述した引用商標の知名度は、単に広く知られているという程度を超え、少なくともビタミンＣ製剤については著名商標の程度に達していたものと確信される。このような引用商標の著名性を前提として考えれば、「ハイシー」と「ハイシミン」との類似性の程度は、それぞれの商標を付した商品について出所の混同を生ぜしめるに十分であるといわざるをえない。
二　被告の答弁及び主張
１　請求の原因１、２の事実は、認める。
２　同３の取消事由についての主張は、争う。
審決の判断は、正当であり、原告主張のごとき違法の点はない。
３　原告の主張に対する反論
（取消事由（一）（１）について）
原告は、引用商標が高単位ビタミンＣ製剤を表示する標章として周知である旨主張するが、右引用商標の使用期間は、本件商標の出願日である昭和三七年六月二三日当時において約一年三か月にすぎない。この程度の使用期間では、未だ引用商標が周知になつたものと認めることはできない。また、本件商標の語尾にある「ミン」の意義について原告が主張する事実が認められるとしても単にかかる現象があるというに止まり、本件商標と引用商標との間の類否の判断の資料とすることはできない。
すなわち、原告の指摘する事実が認められるとしても、本件商標のうちの「ミン」の部分のみが区分されて認識されなければならないものではなく、かかる慣習もない。したがつて、原告主張の事実は、本件商標を「ハイシ」と「ミン」との二つの部分から成る標章として認識する根拠とはならず、原告主張の事実が存すると仮定するならば、むしろ、本件商標は分断されることなく、「ハイシミン」と一体として認識されるというべきである。
さらに、原告は、本件商標「ハイシミン」が実際の取引に関して「ハイシーミン」と発音される可能性が大であると主張するが、現実の発音は、できるだけ容易に簡単にという目的をもつて省略または変形されるものである。したがつて、本件商標のうちの「シ」なる音の位置からして、これを「シー」と長音化して発音することは、これに続く「ミ」なる音との組合わせ上、きわめて冗長かつ非現実的な発音方法であり、この点の原告の主張は、事実に反する。一方、引用商標のごとく「シ」なる音が最後部に位置する場合には、「シ」と短音で止めるより「シー」と長音的に発音する方が次の語との続き具合が容易である場合が多い。したがつて、「シー」と発音されるべきこの場合に、それが最後部に位置しながら「シ」とつめて発音されることはきわめて稀といわなければならない。
（取消事由（一）（２）について）


原告は、この点に関しても、本件商標が「ハイシ」と「ミン」とに分断されることを前提としているが、前述のごとく、原告の主張は独断の謗を免れない。本件商標は、被告が昭和三二年六月二一日に登録出願し昭和三三年四月二四日に登録された商標「ハイスミン」（登録第五一九〇六二号、旧第一類化学品、薬剤及び医療補助品を指定商品とする。）（乙第一号証）の「ス」の語を同じサ行の「シ」の語に置換えた連合商標として出願し、登録を受けたものであり、「ハイシミン」の五字を一体とした造語であつて、何ら観念を表示するものではない。
（取消事由（二）について）
形態上、本件商標と引用商標との関係と同じようにみられる「＜１２２７１－００３＞」（商公昭二八―三〇五）と「＜１２２７１－００４＞」（商公昭三四―五四二）や、「＜１２２７１－００５＞」（商公昭二九―三〇五八）と「＜１２２７１－００１＞」（商公昭二九―一一五四六）などの商標がともに登録になつていることからみても、原告のこの点の主張は誤りである。
４　被告の主張
本件商標のうちの「ミン」の文字自体は、商品の普通名称あるいは品質等を表示するものでもなく、また、「ハイシ」と「ミン」のいずれか一方が他方を修飾する関係にあるものともいい難いし、さらに、「ミン」を語尾に有する商標において、「ミン」の文字を省略して称呼するという慣習もない以上、本件商標は「ハイシ」と「ミン」に分離して考察すべきではない。
一方、引用商標「ハイシー」のうち「ハイ」の部分は、「商品質」、「高単位」等を意味するものとして取引上しばしば用いられ、顕著性が乏しいものといえるが、引用商標は、全体が短い商標であること及び各構成文字が不可分一体に配列されていることから判断すると、全体を一語として理解認識されるものというべきである。
そこで、本件商標と引用商標との類否についてみると、両者の構成は前記のとおりであり、いずれも一体不可分に看取されるものであるから、外観において相紛れるおそれはなく、称呼も相異るものである。すなわち、本件商標からは、「ハイシミン」の称呼が、また、引用商標からは「ハイシー」の称呼が生じるところ、両者は、語調の関係からいずれも第二音の「イ」が軽音に響く結果、この音の直後に称呼上の段落を生じ、前者にあつては「ハイ」「シミン」、後者にあつては「ハイ」「シー」のごとく、それぞれ聴取されるものである。そして、両者をアクセントについて比較すると、前者は、後段の頭音「シ」、後者は、前段の頭音「ハ」がそれぞれ高く発音されるものであるから、両者はアクセントの生ずる位置を異にし、しかも、両者間において相違する後段の「シミン」と「シー」とを比較しても、前者には後者にない「ミン」の二音が語尾音として加えられているものであるから、この二音の有無により、「シミン」と「シー」とは、極めて単純に区別されるものである。
本件商標より生ずる「ハイシミン」の称呼と引用商標より生ずる「ハイシー」の称呼とは、それぞれ一連に発音した場合、その語韻語調を異にし、互いに混同を来すおそれは全くない。
観念の点においても、本件商標と引用商標とは、いずれも造語商標と解せられるから、相紛れることはない。
以上のとおりであるから、原告の主張は理由がない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因１、２の事実は、当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第二号証（本件商標公報）及び乙第一号証（商標出願公告昭三二―一六五三九号商標公報）並びに弁論の全趣旨によれば、本件商標は、ゴシツク体で「ハイスミン」の片仮名文字を左横書きして成る商標（昭和三二年六月二一日登録出願、昭和三三年四月二四日設定登録）の連合商標として登録出願されたものであり、その構成は別紙（一）記載のとおりゴシツク体で「ハイシミン」の五つの片仮名文字を上段に、その下段にやや小さく「ＨＩＳＨＩＭＩＮ」の欧文字をそれぞれ左横書きして成り、これを構成する片仮名文字及び欧文字は、それぞれの字体、大きさとも同一で、これらが等間隔に配列されていることが認められる。
二　そこで、原告主張の審決取消事由の存否について判断する。１　審決の商標法第四条第一項第一一号に関する判断について（一）　原告は、まず、審決が本件商標を、称呼において、「ハイシ」と「ミン」に分離して観察しなければならない特段の事情は存在しないと認定したのは誤りであるとし、引用商標である「ハイシー」が高単位ビタミンＣ製剤の標章として周知であること、本件商標の語尾を形成する「ミン」の部分が薬剤の名称語尾としてありふれたものであることなどを根拠に、需要者においては、本件商標を「ハイシ」と「ミン」との二つの構成部分から成る標章として認識することは明らかである旨主張する。
成立に争いのない甲第四号証及び第五号証によれば、内用薬や注射薬の名称には、末尾が「リン」や「ミン」で終るものが多いことが窺われるが、「リン」や「ミン」がそれ自体独立した意味もしくは観念を有するものと認めるに足りる資料はなく、その点及び本件商標が「ハイシミン」とわずかに五音から成るものであるところからすれば、本件商標は、一連不可欠に呼称されるものと認められ、これを「ハイシ」と「ミン」とに分離して観察されるべきものとする特段の事情はない。また、後出２において認定するごとく、原告が高単位ビタミンＣ製剤に引用商標「ハイシー」を付して、大規模な宣伝販売活動をした結果、本件商標の登録出願の日前に、引用商標が需要者にも広く知られるに至っていた事実が認められるが、そうだからといって、需要者が本件商標を「ハイシ」と「ミン」との二つの部分に分断して認識理解するものということはできない。


右のとおりであって、本件商標が「ハイシ」と「ミン」との二つの部分から成る標章として認識される旨の原告の主張は採用できない。（二）　原告は、また、本件商標「ハイシミン」の称呼においては、「シ」の音に強音アクセントを付して発音されるのが通常であるところ、強音で発音される音は、しばしば長音化して発音される傾向があるから、「シ」を構成する母音「Ｉ」がしばしば「イー」と発音され、ことに、引用商標「ハイシー」が周知であったことを考慮すれば、本件商標は実際の取引に際しては、「ハイシーミン」と称呼される可能性が大であり、右称呼のうち、「ハイシー」の部分は、引用商標「ハイシー」と称呼において共通するから、両商標は称呼において類似する旨主張する。しかしながら、「ハイシミン」が「ハイシーミン」と称呼されることが絶無ではないとしても、そのように称呼することはきわめて不自然であり、一般には文字どおり「ハイシミン」と発音されるものと認むべきであり、原告の右の点の主張は採用できない。
原告は、さらに、引用商標の「ハイシー」も、実際の取引においては、しばしば「シー」の長音が明確に発音されずに「ハイシ」に近い発音がされることがあり、その場合、引用商標の「ハイシミン」の称呼から生ずる「ハイシ」の部分において称呼が共通し、本件商標と引用商標とは称呼において類似する旨主張する。しかしながら、「ハイシー」が「ハイシ」と発音される場合があるとしても、「ハイシー」と「ー」の長音記号が付されている以上、「ハイシー」にその標記どおり「ハイシー」と発音されるのが一般であると認められるのみならず、「ハイシー」が「ハイシ」と発音され、本件商標から生ずる称呼「ハイシミン」のうちの「ハイシ」の部分と称呼において共通するものとしても、本件商標は「ハイシミン」と一連に称呼され「ハイシ」と「ミン」とに分断して観察されるものでないこと前認定のとおりであるから、称呼において共通する部分があるとしても、本件商標と引用商標とが称呼において類似するものとすることはできない。原告の主張は理由がない。
（三）　本件商標及び引用商標についての以上の検討から明らかなごとく、両者は、外観において差異があり、かつまた、ともに特定の具体的な観念を生じない造語であるから、結局、本件商標は、商標法第四条第一項第一一号にいう類似する商標ということはできない。
この点の審決の判断は正当であつて、原告主張のごとき違法の点はない。なお、原告は、需要者にとつては、本件商標「ハイシミン」も、引用商標「ハイシー」もともに、原告の製造販売にかかる特定の薬剤を示すものとして理解されるから、その意味において両者の観念は一致する旨主張するが、前述のとおり、本件商標「ハイシミン」は、一連不可分の造語商標であり、全体として自他商品識別機能を発揮するものとみられ、原告が主張するごとく「ハイシ」と「ミン」とに分離され、それぞれの構成部分が独立して認識理解されるものではないところから、本件商標から原告がいうように原告の製造販売にかかる特定の薬剤を想起させるものとはいえず、その点からしても、原告のいう意味の観念においても、本件商標が引用商標と観念を共通にするものとはいえない。
２　次に、原告は本件商標を指定商品に使用しても出所について混同を生ずるおそれはないとした審決の判断が誤りである旨主張する。
成立に争いのない甲第九号証の一ないし三七（朝日新聞縮刷版）、甲第一〇号証（アサヒ・ブランド・リサーチ全地域時系列総集編）、甲第一一号証（「スター商品の戦い」）、甲第二〇号証の一ないし三九（毎日新聞縮刷版）、甲第二一号証の一ないし四五（読売新聞縮刷版）、甲第二二号証の一ないし三五（中部日本新聞縮刷版）及び証人【Ｂ】の証言並びにこれにより真正に成立したものと認める甲第六号証の一（証明書）、同第七、第八号証（各証明書）、同第一五号証の二（宣伝実績総括表ーハイシー分）を総合すると、原告は、昭和三六年三月、「ハイシー」の名称でビタミンＣを基材とした錠剤の発売を開始して以来、一般新聞、テレビ広告、ラジオ広告などの宣伝媒体を用いて「シミ、そばかす、日やけにハイシー」などの宣伝文句で繰り返えし、強力ビタミンＣ製剤の宣伝に努め、本件商標の登録出願された昭和三七年六月二三日当時には、当初（昭和三六年三月）の月間六六〇〇万円の販売実績から一億九一〇〇万円（昭和三七年六月分）の販売実績をみるに至り、また、一般世帯の手持商品調査においても、昭和三七年七月には、ビタミンＣ剤を所持している世帯中で商品「ハイシー」が七・九％（東京地区）の普及率を示しているところからして、昭和三七年六月当時すでに「ハイシー」なる名称は、原告が製造販売するビタミンＣ製剤の商品名として需要者間に周知なものとなつていたものと認められる。
しかしながら、前記認定のごとく、本件商標は、「ハイシミン」なる五つの片仮名文字が一体不可分に結合した造語と認識理解するのがきわめて自然であり、かつ、これを引用商標と対比した場合にも、その構成自体に前認定のごとき顕著な差異があるのであるから、「ハイシー」なる商品がビタミンＣ製剤として周知である薬剤の取引界にあつて、被告がこれを指定商品「薬剤」に付して使用した場合に、右認定のごとき引用商標の使用態様（引用商標の構成のうち下段の欧文字は付されず、「ハイシー」なる片仮名文字の部分のみが表示として多く使われていることが、前掲証拠上明らかである。）や「ハイシー」なる商品名が周知なものであることを勘案しても、取引者もしくは需要者が、これを原告の製造販売にかかる商品と誤認混同するおそれがあるとはいえないとみるべきである。この点については、原告は、本件商標の構成には、著名商標「ハイシー」を想起させる「ハイシ」の構成があり、「ミン」部分も医薬品の名称に慣用される語尾であるから、「混合を生ずるおそれ」がある旨主張するが、本件商標が前叙のとおり一体不可分の造語商標であり、かつ、構成自体に顕著な差異が認められることを考えると、需要者が、たとえば薬屋の店先で「ハイシミン」なる商標が付された薬剤に接した場合にも、これを原告の製造販売にかかる「ハイシー」なるビタミンＣ製剤のシリーズ商品もしくは姉妹商品として認識するおそれはないものとみるのが相当である。原告の主張するところは、結局、本件商標「ハイシミン」が、著名商標である「ハイシー」を取り込んだ構成のものであると需要者に認識されることを前提としているものと解されるが、本件商標が、原告主張のごとく「ハイシ」と「ミン」とに分断して認識理解されるものでないことは、すでに述べたとおりであるから、その主張は採用できない。


主　　　文
原判決を取消す。
控訴人の本件訴えを却下する。
訴訟費用は、第一、二審とも控訴人の負担とする。
事　　　実
一　控訴人は「原判決を取消す。控訴人が、被控訴人が控訴人に対し昭和五九年一月二六日になした同年二月一日付けで中国電気通信局局長室調査役勤務を命ずる旨の勤務命令に従う雇用契約上の義務を負わないことを確認する。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。二　当事者双方の主張は、次に付加するほかは原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　被控訴人の本案前の主張
被控訴人は、昭和六三年八月三日控訴人を解雇し、控訴人は、右解雇により既に被控訴人の従業員たる地位を喪失したのであるから、右解雇に無効原因の存しない以上、本件訴えの利益はもはや存在しないといわなければならない。
２　被控訴人の主張に対する控訴人の反論
（一）　被控訴人は、控訴人に対する隔絶扱いをやめず、質問書にも回答せず、担当業務を与えず、経済的にも締め付けを強化し、それでもなお自発的に辞職しなかった控訴人に対し、昭和六三年七月二六日本件第一審判決がなされるやこれを奇貨として、時を移さず同年八月三日、予告なく即日解雇の発令をした。右解雇の辞令書には、解雇事由として勤務成績不良、担当職務に必要な適格性を欠くことを掲げているが、右は本件配転命令が有効であるとの前提に立って、中国電気通信局局長室調査役の職位にあっての控訴人の「勤務成績」及び「その職務に必要な適格性」を問題とするものであり、本訴において本件配転命令の無効が確認されれば本件解雇の理由がなくなることは明らかである。仮にそうでないとしても、本件解雇は解雇権の濫用として無効である。
（二）　控訴人は、被控訴人のとった右措置に対して、とりあえず昭和六三年八月三〇日広島地方裁判所に対して地位保全仮処分の申請をするとともに、更に解雇の無効の確認を求める本案訴訟の提起の準備をしつつあるが、当審において本訴についての原判決が取り消され、本件配転命令の無効が確認されれば、本件解雇は右解雇無効確認訴訟の結果をまたず無効となる。
一方、本件訴訟とは別個に控訴人の提起した解雇無効確認訴訟において本件解雇の無効が確認されたとしても、本訴において控訴人が求めている本件配転命令の無効は確認されないから、解雇無効確認訴訟だけでは、右配転命令によって控訴人の被った不利益は回復されない。
したがって、本件解雇がなされた後であっても、本件訴えの利益は失われないといわなければならない。
三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　控訴人が昭和三四年四月被控訴人の前身である日本電信電話公社（以下、公社という。）に入社し、昭和五八年一月からは広島中央電報局長として勤務していたもので、当時公社の設けていた管理職ランクのうちＥランク（副参与一級）であったこと、公社は、昭和五九年一月二六日控訴人に対し、同年二月一日付けで中国電気通信局局長室調査役としての勤務を命ずる旨の配置転換を命じた（以下、本件配転命令という。）こと、その後右中国電気通信局局長室調査役の職位は公社の民営化に伴い中国総支社調査役と改称され、被控訴人は昭和六〇年四月一日控訴人に対し、同改称にそった発令を行ったが、右中国総支社調査役の職位は、更にその後の組織改正によって中国総支社担当部長と改称されるに至ったことは、いずれも当事者間に争いがなく、控訴人は、昭和六〇年五月八日広島地方裁判所に対し、本件配転命令の無効を理由として、「控訴人が、被控訴人が控訴人に対し昭和五九年一月二六日になした同年二月一日付けで中国電気通信局局長室調査役勤務を命ずる旨の勤務命令に従う雇用契約上の義務を負わないことを確認する。」旨の判決を求める本件訴えを提起したところ、同裁判所は、昭和六三年七月二六日控訴人敗訴の判決を言い渡したことは本件記録上明らかであり、また、いずれも成立に争いのない甲第九七号証及び同第九八号証によれば、控訴人は同年八月三日被控訴人会社社員就業規則六五条一項一号（勤務成績がよくないとき）及び同項五号（その他その職務に必要な適格性を欠くとき）に該当するものとして、被控訴人会社から解雇されたこと（解雇の事実及びその日時は、当事者間に争いがない。）が認められる。二　被控訴人は、本件訴えの利益を争うので、先ずこの点について判断する。１　雇用契約ないし労働契約（以下、雇用契約という。）の存否そのものについては労働者と使用者との間には争いがないが、当該雇用契約の内容たる労働の種類、態様、場所、労働時間等雇用契約の内容の一部又はそれから派生する法律関係ないしは権利義務関係につき労働者と使用者との間に争いがあり、労働者において使用者の主張どおりの労働の種類、態様、場所、労働時間等にしたがう場合においては、労働者が法律上の不利益を受けるときは、当該労働者は、当該雇用契約の内容又は派生的な法律関係のみについて確認を求める法律上の利益を有するものと解される。
２　しかして、確認の訴えは、原則として、現在の権利ないし法律関係の存否の確認を求める場合にのみ許されるのであるから、労働者が雇用契約の内容たる労働の種類、態様、場所、労働時間等についての確認を求める訴えを提起した後、退職、定年等によって雇用契約上の地位を失うに至ったときは、当該訴えは、確認の利益を喪失したものというべきである。また、上記の訴えにおいて確認される権利ないし法律関係は、あくまで雇用契約の内容の一部についての権利ないし法律関係又は雇用契約より派生する権利ないし法律関係にすぎないのであるから、たとい当該訴訟において労働者の主張どおりの雇用契約の内容又は派生的法律関係であることを確認する旨の判決が確定した場合であっても、当該確定判決は、当該労働者とその使用者との間の雇用契約が有効に現存することをその論理的前提とするものとはいえ、このこと自体は当該訴訟の請求の目的ではないから、該判決は当該雇用契約に基づく労働者たる地位が有効に存在することまでを既判力をもって確定するものではない。


主　　　文
一　被告は別紙図面記載の図柄を付した商品（ハンドバツグ等皮革製品）を販売し、拡布してはならない。
二　被告はその所有にかかる第一項記載の商品の完製品、半製品およびその原材料である右図柄を付した皮革について、右図柄を抹消しなければならない。三　被告は原告に対し金五〇万円およびうち金三〇万円に対する昭和五四年二月二二日から、うち金二〇万円に対する昭和五五年七月一九日から、各支払いずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
四　原告のその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用はこれを三分し、その一を原告の、その余を被告の各負担とする。六　この判決の第三項は仮に執行することができる。
事　　　実
第一　申立
（原告）
一　被告は別紙図面記載の図柄を付した商品（ハンドバツグ等皮革製品）を製造、販売、拡布してはならない。
二　被告はその所有にかかる第一項記載の商品の完製品、半製品およびその原材料である右図柄を付した皮革を廃棄せよ。
三　被告は原告に対し金一七二万円および内金一〇〇万円に対する昭和五四年二月二二日から、内金七二万円に対する昭和五五年七月一九日から各支払いずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
四　第三項についての仮執行宣言。
（被告）
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　原告の請求原因
１　不正競争行為の差止請求
一　原告の商品表示（商品の図柄）とその周知性
（１）　原告は輸出入業を目的とする会社であり、昭和四三年頃よりＡ創作にかかる別紙図面記載の図柄（皮ベルトの交差個所に競走馬の図柄を組みこんだいわゆる「ロンシヤン図柄」）を付したハンドバツグ等の皮革製品をフランスから輸入し日本国内において販売しているものである。
（２）　しかして、原告は右販売については当初からその発売元であるフランス法人有限責任会社ジヤン・カセグラン社との契約によつて日本における独占販売権を取得しており、これにより右図柄を付した商品を独占的に販売してきたのであつて、原告の販売努力の結果、右図柄は昭和四六年頃には我国における著名な図柄となり、右図柄を付した商品といえば原告が販売する商品であることが周知されるに至つた。すなわち、右図柄は遅くともその頃までに原告の商品表示として我国の取引者、需要者間に広く認識されるに至つているものである。
二　被告による模造品の製造販売
被告は皮革製品の製造販売を業とするものであるところ、昭和五三年三月初め頃から同年末頃までの間右「ロンシヤン図柄」と全く同一といつてよいほど酷似した図柄を付したハンドバツグを製造販売した。
三　原告商品との混同惹起
右の如く原告の商品表示と全く同一とみられるほど酷似した図柄を付したハンドバツグ等の皮革製品が販売されたとき、それが取引者ないし需要者間にあたかも原告の商品であるかの如き誤認混同を生ぜしめることは明らかである。
四　営業上の利益を害せられるおそれ
被告が右の如き誤認混同を生ぜしめる商品を販売する限り、原告の営業上の利益が害されるおそれの存することはいうまでもない。
２　損害賠償請求
一　被告の不正競争行為（違法行為）と故意過失
被告が前記のように原告の「ロンシヤン図柄」と全く同一といつてよい図柄を付したハンドバツグ等を製造販売していることが不正競争防止法一条一項一号所定の違法行為であることは前述のとおりである。
そして、被告は皮革製品の製造販売を業とする者として右の如き図柄を付したハンドバツグ等原告商品の模造品を製造販売することが不正競争行為であることを知りながらこれを行つたものであり（被告は、原告が右模造品の製造販売に気づき再三被告に対しその中止を求めたにもかかわらず、原告の右請求は全く理由がないと称してこれを無視して右模造品の製造販売を継続したものである。）、少くとも右業者として当然これを知るべきであつた。したがつて、被告は故意または過失によつて不正競争行為をしたものとしての責任を免れない。
二　原告の損害
原告は被告の前記不正競争行為（違法行為）により左記のとおり合計一七二万円相当の損害を蒙つた。
（一）　販売利益の喪失損害　金七二万円
被告は昭和五三年三月初め頃から同年一二月二七日までの間に前記図柄を付したハンドバツグを少くとも一二〇個は製造販売したものであり、その小売店への卸売価格は平均一万二五〇〇円（小売店での小売価格平均二万五〇〇〇円の半額）である。そして、右ハンドバツグの製造原価は右卸売価格の半額であるから、被告は右ハンドバツグ一個につき少くとも六〇〇〇円の販売利益を得、合計七二万円の利益を得ている。
しかるところ、原告は前記の如く「ロンシヤン図柄」を付した商品の独占的販売権者であるから、被告の前記不正競争行為がなければ原告が自からこれを販売し少くとも被告が得た右利益と同額の利益を得られた筈である。しかるに、被告の右不正競争行為によりこれを失い同額の損害を蒙つた。
（二）　慰藉料（無形損害）　金五〇万円
被告は前記の如く原告の再三にわたる模造品の製造販売の中止催告にもかかわらず品質の劣る模造品の製造販売を継続したものであり、これにより原告はその営業上の信用を毀損されたほか単に前記販売利益の補填では償いきれない無形損害を蒙つた。
これに対しては金五〇万円を下らぬ慰藉料が支払われるべきである。
（三）　弁護士費用　金五〇万円
被告の前記不正競争行為につき、原告は本訴代理人たる弁護士に対しその差止めの仮処分申請と執行および本件訴訟手続を委任し、そのために着手金五〇万円を支払つたほか相当額の成功報酬を支払う旨約定した。したがつて、原告は少くとも右着手金（弁護士費用）五〇万円相当額の損害を蒙つている。
３　結論


よつて、原告は被告に対し（１）不正競争防止法一条一項一号の規定により前記請求の趣旨第一項記載の行為の差止めと（２）同第二項記載の物品の廃棄および（３）同法一条の二第一項の規定により前記損害金一七二万円とその内金一〇〇万円に対する本件訴状送達の日の翌日である昭和五四年二月二二日から、残余の金七二万円に対する請求の趣旨拡張の申立をした第一準備書面が送達された日の翌日である昭和五五年七月一九日から各支払いずみに至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを請求する。
被告の後記自白の撤回には異議がある。
第三　被告の答弁および主張
一　請求原因１の一の事実は不知。同二の事実のうち、被告が皮革製品製造業者であることおよび原告主張のような図柄の皮製ハンドバツグを製造した事実は否認するが、その余は認める（被告は当初被告が皮革製品製造業者であることを認めたが、右は真実に反しかつ錯誤に基づくものであるから右自白を撤回する。）。被告は零細な皮革製品のブローカーであり原告主張の頃にその主張の如きハンドバツグをいくらか仕入れて販売したことはあるが、自からこれを製造した事実はない。同三、四の事実は争う。
請求原因２の事実は全て争う。
二　被告は原告主張の図柄が「ロンシヤン図柄」といわれるものであることや右図柄を付した商品が原告の独占販売品であること等は全く知らなかつた。ただ、被告は前記の如く原告主張の頃にその主張にかかる図柄の付されたハンドバツグをいくらか仕入れて販売したことはあるが、右の如き商品は本来被告の扱う主力商品ではなく一時的に取扱つたものにすぎず、その仕入販売量も極く僅かなものであつた。
被告は昭和五三年四月頃原告から右図柄は原告が意匠登録出願中のものであり原告が独占的に使用し得るものであるという理由で右ハンドバツグの販売中止の催告を受けたことはある。しかし、その頃Ｂ弁理士に相談したところ、原告の右催告は理由のないことを知らされたのでそのように信じていた。ただ、その後大阪地方裁判所より右商品を執行官保管とする旨の仮処分決定を受けたので、その後は一切右商品を取扱つておらず、また将来においてもこれを取扱う意思はない。以上の次第で、被告は何ら原告主張の如き不正競争行為をする者ではなく、前記販売行為についても不正競争防止法にいう故意、過失は存しない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
１　差止請求について
（一）　成立につき争いのない甲第二号証の一、二、証人Ｃの証言（第一回）により真正に成立したと認める同第一号証の一、第三、第四号証の各一、第五ないし第七号証、様式体裁により真正に成立したものと認める甲第三号証の二、三、第四号証の二、第八号証、右証人Ｃの証言（第一回）ならびに弁論の全趣旨に照らすと、請求原因１の一の事実（原告の商品表示とその周知性に関する事実）を肯認することができ、右認定を左右する証拠はない。
もつとも、前掲各証拠によると、「ロンシヤン図柄」皮革製品の世界における創始発売元は原告主張のフランス法人であることが認められ、このことからすると、あるいは右図柄は、我が国においても、右フランス法人を出所とする商品の周知表示と解しうるところでもある。しかし、かりにそうだとしても、それが故に直ちに右表示が原告を出所とする商品の周知表示であることを否定することはできない。前記認定事実によれば、我が国においては、原告がつとに昭和四三年頃以降独占的に右図柄の付された商品を輸入販売してきたのであつて（昭和五二年三月には原告と右フランス法人との間で右図柄の付された商品の全世界的独占的販売権を原告に付与することについての了解もなされている点も参照。甲第一号証の一、二。）、原告の販売努力が右図柄を我が国において著名なものとするにあずかつて力があつたことが明らかであるから、我が国においては原告主張の頃には右図柄の付された商品といえばほかでもない原告の販売する商品であることが、少くともハンドバツグ取扱業者間において、広く認識されていたと認めるに何らの妨げはない（一個の商品表示は必らず一個の出所を表示する機能しか持ちえないと解さなければならない合理的な理由はない。また、周知表示によつて認識される出所は必らずしも正確な名、例えば「株式会社藤田商店」とか「有限責任会社ジヤン・カセグラン社」というようにで認識されていなければならないものでもない。）。次に、被告が原告主張の頃にその主張の如き図柄を付したハンドバツグを販売したこと（請求原因１二の事実の一部）については当事者間に争いがない。また、前掲各証拠によると、請求原因１の三、四の事実（混同惹起および営業上の利益侵害のおそれに関する事実）を認めるに十分である。（二）　そうすると、原告の本件差止請求は理由がある。ただし、（イ）原告は右ハンドバツグの製造行為の差止も求めているが、もともと製造行為自体はいまだ不正競争防止法一条一項一号の他人（原告）の周知表示を使用しまたはこれを使用した商品を販売、拡布、輸出する行為のいずれにも該当しないから、右製造差止請求の部分は理由がない。（ロ）また、原告の訴求する差止態様のうち申立の趣旨二項の廃棄処分請求については、本件のような場合の差止め実現のための具体的態様はなるべく商品（皮革製品）自体の効用をそこなわない範囲で必要かつ十分な程度のものであるべきであるから、廃棄処分は商品表示の差止めとしては行き過ぎで、図柄の抹消をもつて十分であると考える（経験則に照らし、染直し、塗りつぶし等の方法により皮革表面の図柄だけの抹消は技術上可能であると解される。）。
２　損害賠償請求について
一　被告の不正競争行為（違法行為）と故意過失
被告の前記図柄を付したハンドバツグ販売行為が不正競争行為になることは前記のとおりである。
そして、前記原告商品の周知性に関する事実や被告が皮革製品の販売業者であることに照らすと、被告は右ハンドバツグを販売することが不正競争行為になることを知りながら、そうでなくとも右業者としてこれを知るべきであつたにもかかわらずこれを知らないで、右販売を行つたものと認めるのが相当である（なお、成立に争いのない甲第一七号証の二や被告本人尋問の結果によれば、被告はその販売する商品がいわゆるコピーもの、すなわち他人の商品の模造品であることを充分認識していた様子が十分に窺える。）。
二　原告の損害
（一）　販売利益の喪失損害　金一〇万円


右損害に関する原告の主張は、被告が前記ハンドバツグを自から製造したことを前提として被告の得た利益を推計しこれを基礎として原告の損害を算定するものである。そして、前掲Ｃ証人の証言（第一回）によると、被告販売の模造品を製造する場合、図柄を原皮に印刷する費用等を考慮し採算性の点を考えると、被告は少くとも原皮三〇枚に印刷し最低一二〇個のハンドバツグを製造販売して原告主張のとおりの利益を得たものと推測されるというのである。
そこで、被告の右製造事実の存否について検討するに、被告は本訴において、当初は自からが皮革製品の製造業者であることはこれを認めていたほか（ただし、本件図柄付ハンドバツグの製造については終始否認。なお、原告は右主張の変更を自白の撤回として異議を述べているが、被告が皮革製造業者であるか否かは本訴においては間接事実にすぎないのであるから、この点に関する主張の変更撤回は許されると解される。最判昭和四一年九月二二日判決民集二〇巻七号一三九二頁）、いずれも成立につき争いのない甲第一一ないし第一七号証の各一、二、第一九号証の一、二、第二〇号証、第二一号証、前掲Ｃ証人の証言（第一回）により成立を認むべき甲第一八号証および右証人の証言によると、（１）原告の代理人たる本訴代理人弁護士が本訴提起前右ハンドバツグの小売業者である「まるそう」（または「マルソウ」）ことＤや被告の代理人たるＢ弁理士に右製造販売行為は不正競争防止法に違反するとしてその中止を申入れた（甲第一一、第一三号証の各一、第一八号証）のに対して、被告は右代理人を通じて右原告の不正競争防止法違反の主張は法律上理由のないものであると回答したさいには、自から積極的に右製造の事実を肯定し（甲第一二号証の二）、かつて類似図柄を染色した皮革を購入したところ皮質が悪く不評をかつたので他の皮革商に相談し皮質を上等にし染色も注意して貰つたところ好評であつた、というようなことまで具体的に述べていること（甲第一九号証の一）、（２）そこで、原告は大阪地方裁判所に被告に対する右不正競争防止法違反禁止の仮処分申請をした（同庁昭和五三年（ヨ）第五二〇六号事件）のであるが、同年一二月二七日になされた右事件の仮処分決定執行のさい、被告方に原告主張の図柄を付した裁判ずみの原皮三枚が存したことが確認されており（ただし、その大きさ等は正確には不明。甲第二〇号証）、さらには（３）右執行のさい原告代理人に同行した原告の従業員Ｃが、被告方に皮革製品の縫製用とおもわれるミシン二台がありかつ被告の妻が執行官に対し右図柄の付されたハンドバツグ一個について客から修理を依頼されたものである旨申出ているのを現認していること（右Ｃ証人の証言）等の事実に照らすと、被告は前記ハンドバツグを製造したと疑われてもやむを得ない状況にあるというべきである。
しかしながら、他方、被告本人は当法廷での供述において、右Ｂ弁理士の回答は、被告が同弁理士に相談したさい、ブローカーとして問題のバツグを「まるそう」に販売したことは事実である旨述べたのを誤解した同弁理士が自からの予測を混えてなしたものにすぎない旨弁疎しており、その点はしばらく措くとしても、右本人の供述によると被告が「まるそう」に販売した前記ハンドバツグは「サントク工芸」ことＥから購入したものであると述べており、また、右供述や弁論の全趣旨に照らすと原告主張の当時、被告以外の者で前記図柄と同様の図柄を付したハンドバツグを製造販売していたものが存することも明らかである。これらの点を考慮すると、本件においては前記のような多くの情況が存するにもかかわらず、なお被告の製造事実およびその個数について直接的な証拠がないため、結局、被告が本件図柄付ハンドバツグを自から製造したと断ずることにはなおちゆうちよを覚える。
したがつて、前記損害額の算定について被告製造の事実を前提とすることは困難である。
そこで、改めて、右損害の有無およびその額についてみるに、前掲甲第二一号証、前掲Ｃ証人の証言（第一回）により成立を認むべき甲第九、第一〇号証の各一、二、同証人の証言（第二回）により成立を認むべき甲第二二号証および被告本人尋問の結果によれば、被告は原告主張の頃に「サントク工芸」ことＥより前記図柄を付したハンドバツグを約六〇個を仕入れてこれを「まるそう」に販売し、そのうち約一〇個は前記の如く原告から警告が発せられるに及んで被告に返品されたが、被告は右販売により右ハンドバツグ一個につき最低二〇〇〇円（被告の仕入価格約八〇〇〇円と販売価格約一万円の差額）合計一〇万円の利益（返品のなかつた五〇個分の利益）を得たことが認められる。
そして、原告が前記の如く「ロンシヤン図柄」を付した商品の独占的輸入販売業者であり、また被告の販売したハンドバツグが販売可能であつたのは、ほかでもない原告の右周知表示を無断で利用し、その名声にただ乗りしたためであると考えられることを考慮すると、もし、被告の右販売行為がなければ原告はその頃実際に販売したよりも更に多くのハンドバツグを販売し少くとも被告が得た右利益程度の収益はあげ得た筈であつたと推認することができる。したがつて、被告の右販売行為により原告の蒙つた損害は少くとも右一〇万円を下廻らないと認められるが、これを超える額については確証がないというほかない。
（二）　慰謝料（無形損害）　金二〇万円
原告がフランスより輸入販売している皮革製ハンドバツグ等の商品は一般向雑誌等においても「世界の一流品」、「世界の逸品」として紹介されているものであり（前掲甲第三号証の一ないし三、第四号証の一、二、第五号証）、これに付された「ロンシヤン図柄」が原告販売商品の商品表示としてすでに周知性を獲得していることは前示のとおりである。
したがつて、右表示については「世界の一流品」の商品表示としての信用が形成されていると考えられるところ、前掲Ｃ証人の証言（第一、二回）によると被告の販売したハンドバツグは皮質が原告の販売品よりも悪く値段も安かつたというのであるから、かかる品質の劣る商品に原告の商品表示（すなわち「ロンシヤン図柄」）と同一または酷似の表示が付されかつ安価に販売されるときは右原告の商品表示のもつ信用（イメージ）が毀損され、原告の営業上の利益が害されたことは明らかである。


主　　　文
特許庁が昭和五六年一月一六日、昭和四四年審判第九九八六号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
１　原告
主文同旨の判決。
２　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決。
第二　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
訴外マクドナルド（香港）リミテツド（以下「マクドナルド社」という。）は、「ＣＡＳＩＴＥ」の欧文字を横書きしてなる商標につき、指定商品を第一類「石油添加剤、その他本類に属する商品」として、昭和三九年八月一日商標登録出願したところ、昭和四一年二月二一日、登録第六九九七六六号商標（以下「本件商標」といい、本件商標に係る商標権を「本件商標権」という。）として登録された。原告は、昭和四三年一一月七日、本件商標権をマクドナルド社から譲り受けて取得し、昭和四四年五月一九日その旨登録された。
被告は、昭和四四年一二月一八日、商標法第五三条の二の規定に基づき本件商標の登録権取消の審判を請求し、昭和四四年審判第九九八六号事件として審理され、その間昭和五一年四月八日本件商標権の存続期間更新の登録がされたが、昭和五六年一月一六日、「登録第六九九七六六号商標は、その登録を取消す。」との審決があり、その謄本は同年二月一二日原告に送達された。
２　審決の理由の要旨
（一）　マクドナルド社の本件商標登録出願、本件商標の構成及び指定商品、並びに出願、登録、更新登録の各年月日は、前項記載のとおりである。（二）　請求人（被告）は、本件商標の出願時において「ＣＡＳＩＴＥ」の文字からなる商標に関する権利（アメリカ合衆国登録第二六一九六二号ー指定商品、第一五類、油及び錆落し剤ー及び同第五二五一二四号ー指定商品、第一五類、油及びグリースに属する石油添加剤ー）を有していたことが認められる。（三）　マクドナルド社は、昭和三九年の始めから昭和四一年までの間、請求人（被告）の製造に係る「ＣＡＳＩＴＥ」の文字からなる商標を付した商品（以下「ケーサイト製品」という。
）をゼオン・インターナシヨナル・コーポレーシヨン（以下「ゼオン社」という。）を通じて買入れ、その製品の一手売捌代理人であつたことが証拠（本件審決取消訴訟における甲第四、第五号証）により認められ、そして、本件商標の登録出願について、被告の承諾を得なかつたことが証拠により認められる。そして、本件商標は、請求人（被告）がアメリカ合衆国において商標に関する権利を有する前記（二）の各商標と称呼上類似の商標であることが明らかであり、かつ、その指定商品も同一又は類似の商品を含むものであると認められる。してみれば、本件商標は、パリ条約の同盟国において商標に関する権利を有する者の当該権利に係る商標と類似の商標であつて、かつ、その指定商品も、同一又は類似の商品を含むものであり、正当な理由がないのに、その商標に関する権利を有する者の承諾を得ないで、出願前一年以内に代理人であつたものによつて登録出願された商標というほかない。
したがつて、本件商標は、商標法第五三条の二の規定により、その登録を取消すべきである。
（四）　なお、被請求人（原告）は、本件出願人は、商標法第五三条の二にいう代理人に含まれない旨及び本件商標が右規定の施行前の登録出願に係るものであるから、その規定の適用を受けない旨主張するが、右規定にいう代理人は、いわゆる代理店を含むものと解すべきであり、また、代理人等が正当な理由もなく、無断で登録を受けることは、その信頼関係を裏切ることになるなど、公正な慣習に反する行為であるから、既得の権利ないし地位として保護すべき性質のものでなく、右規定による取消の効果が登録時まで遡及するものでないこと、及び規定上も特に経過措置が定められていないことからみて、この点についての被請求人（原告）の主張は採用できない。
３　審決の取消事由
（一）　審決は、マクドナルド社がケーサイト製品の一手売捌代理人であつたと認定しているが、この判断は誤りであつて、違法である。（１）　原告は、昭和三九年八月一日エンジンオイル添加剤等の輸入販売を目的として訴外クラウン商事株式会社（以下「クラウン商事」という。）を設立し、その代表取締役となつたが、クラウン商事の発足に先立ち、同年七月頃マクドナルド社に対しケーサイト製品の輸入を依頼した。そこで、マクドナルド社は、同年八月一九日信用状を開設し、同年一二月ゼオン社からケーサイト製品一〇〇ケースを輸入した。右の輸入は、マクドナルド社の名義で行われたが、実際の輸入者はクラウン商事であつて、クラウン商事は発注にあたり約束手形を差入れ、輸入諸掛を負担した。
この取引は、昭和四一年終り頃まで続いたが、マクドナルド社の手数料が高く、取扱量も年間四〇〇〇ドル程度と少なかつたので、クラウン商事はマクドナルド社との合意により昭和四二年頃から直接ゼオン社からケーサイト製品を輸入するようになつた。
このように、マクドナルド社は、実質上の輸入者であるクラウン商事の依頼を受けて、被告の製品を販売していたゼオン社からケーサイト製品を輸入して取次いでいたにすぎず、輸出者側の代理店でも売捌人でもないから、商標法第五三条の二の「代理人若しくは代表者」には該当しない。
（２）　審決は、マクドナルド社がケーサイト製品の一手売捌代理人であつたと認定する証拠として、マクドナルド社の日本における代表者であつた【Ａ】のイービー　シユインガー　ジヤパン株式会社（以下「シユインガー　ジヤパン社」という。）の【Ｂ】宛の手紙（甲第四号証、以下「マクドナルド書簡」という。）と右【Ｂ】の宣誓供述書（甲第五号証）をあげている。


しかしながら、マクドナルド書簡は、【Ａ】が昭和四五年か四六年頃に死亡しているため、書簡作成の事情、その内容の真偽について確かめるすべがなく、かつ同書簡はその内容についての客観的証拠となるべきマクドナルド社のフアイルは当時既に廃棄されたと述べているから、その内容について反対尋問することも、他の証拠によつてその真実性を明らかにすることもできないものである。そして、マクドナルド書簡の日付が昭和四四年一〇月一五日であり、一方、シユインガー　ジヤパン社の社員が原告に対し本件商標権の譲受けを申込んだのが同年春か夏頃であること、本件商標の登録取消審判請求がなされたのが同年一二月一八日であることを考えると、マクドナルド書簡は、本件商標権の譲受けに失敗したシユインガー　ジヤパン社が、被告に右取消審判請求を起こさせるべく、或は被告の指示により、【Ａ】に依頼して作成させた書面であると推測され、正常な取引の過程において作成された文書ではなく、その証明力はきわめて弱いものである。また、【Ｂ】の宣誓供述書は、マクドナルド書簡の内容の真実性を裏付けるものでなく、同書簡が郵送されてきた事情も示唆するところがない。
しかるに、審決は、マクドナルド社が被告の一手売捌代理人であつたという最も重要な事実について、この証明力の薄弱な証拠のみで認定しており、証拠の評価を誤り、判断を誤つたものである。
（二）　審決は、商標法第五三条の二の規定の解釈を誤り、本件商標の登録出願につき同条の適用があると判断したものであつて、違法である。（１）　商標法第五三条ノ二は、昭和四〇年五月二四日商標法改正により加えられ、同年八月二一日施行された規定である。
これに対し、本件商標の登録出願がなされたのは、昭和三九年八月一日であり、出願当時商標に関する権利を有する者の代理人等の出願に関し、何ら制約がなかつたから、右出願によつて商標登録を受ける権利が成立したものであつて、その後の法律改正によつてその権利について制約を受ける理由はないのであり、商標法第五三条の二の規定の適用はないと解すべきである。
（２）　商標法第五三条ノ二の規定の取消事由は、同条に掲げる者が当該商標を出願し登録を受けることは信義則に反するという考え方に基づくものであり、商標法第一五条第四号の規定によつて登録拒絶理由となつているが、他の理由と異なり、その商標に関する権利を有する者からその理由に基づいて登録異議の申立があつた場合に限るとされており、特定の当事者間における人的拒絶理由にほかならない。したがつて、商標法第五三条の二に規定する取消事由は、当該商標が権利者からの異議がなく登録となつた後も当事者間では信頼関係保護のために認められるが、当該商標権が第三者、少なくとも善意の第三者に譲渡された場合には、これを取消事由とすることはできないと解すべきである。
クラウン商事は、前記（一）（１）のとおり昭和四二年頃以降直接ゼオン社からケーサイト製品を輸入するようになつたところ、マクドナルド社よりクラウン商事に対し、直接輸入するようになつたのだから本件商標権を買わないかとの申入れがあり、交渉の結果、クラウン商事の代表者である原告個人で買取ることになり、昭和四三年一一月七日本件商標権を譲受け、昭和四四年五月一九日その旨登録された。右譲受けに際し、原告としては、マクドナルド社が被告の代理人であるとは考えてもいなかつたのであり、また本件商標が出願された経緯についても知らず、ただ日本は先願主義であるから先に出願すれば登録が受けられたのだと単純に考えていたのである。
したがつて、原告は本件商標権を譲受けた第三者であり、かつ被告の主張する取消事由の存否を全く知らずに譲受けた者であるから、被告は原告に対し本件商標の登録取消を主張できないものである。
第三　被告の答弁及び主張
１　請求の原因１、２の事実は認める。
２　同３の審決取消事由についての主張は争う。
（一）（１）　マクドナルド社は被告のケーサイト製品についてのｅｘｃｌｕｓｉｖｅ　ｄｉｓｔｒｉｂｕｔｉｎｇ　ａｇｅｎｔであり、審決の認定するように、その一手売捌代理人であつた。すなわち、マクドナルド社は、被告の独占的輸出代行窓口であつたゼオン社を通じ転売目的でケーサイト製品の取引をし、被告を代行してケーサイト製品の宣伝広告をし、一方クラウン商事は、一七パーセント以上の高額のマージンを払いながら、ケーサイト製品の輸入をマクドナルド社に全面的に依存していたもので、マクドナルド社を通じない限りケーサイト製品を入手し得なかつた。したがつて、マクドナルド社は、ゼオン社のデイストリビユーター　エージエントであると同時にゼオン社を通じて被告のデイストリビユーター　エージエントでもあつた。
商標法第五三条の二の「代理人若しくは代表者」には、代理店、特約店、委託販売業者、総代理店等広く海外における輸入先である商標所有者の商品を輸入し、販売し、広告するものが含まれるから、マクドナルド社が右に規定する「代理人若しくは代表者」に該当することは明らかである。
（２）　マクドナルド書簡は、マクドナルド社の取締役であり、日本における代表者である【Ａ】の自筆による書簡であり、本人が代表者をしているマクドナルド社の業務内容、それも近接した約三年ないし五年前の実績を述べたものであつて、内容の真偽について何ら疑いを残すものでない。マクドナルド書簡を受領した【Ｂ】は当時被告の日本における代理店であつたシユインガー　ジヤパン社の社長であり、その三年ないし五年前に被告の代理店であつたマクドナルド社との間に種々の通信があることは至極当然である。そして、マクドナルド書簡の成立は、公文書である【Ｂ】の宣誓供述書により証明されている。マクドナルド書簡は、シユインガー　ジヤパン社が【Ａ】に依頼して作成させたとする原告の主張は何ら根拠のない推測にすぎず、ケーサイト製品の取引量等について具体的な記載がないのはその記載を必要としなかつたからである。そしてマクドナルド社との間に代理店契約が存在したことは、二年間にわたる継続的な発注と応諾、商品提供行為により明らかである。
したがつて、マクドナルド社が被告のケーサイト製品の一手売捌代理人であつたとする審決の認定は正しく、何らの誤りもない。


（二）（１）　本件商標の出願は、商標法第五三条の二の規定の施行前であるが、右規定の施行を定めた昭和四〇年法律第八一号の附則には、その法律によつて改正された後の規定が改正法施行前になされた出願につき登録が改正法施行後なされた場合には適用されない旨を定めた経過規定を設けていない。したがつて、商標法第五三条の二の規定は、昭和四〇年八月二一日以降は、同条所定の要件を備えたすべての場合に適用されるべきであり、その取消の効果は遡及効がないから、既得権利をその後の法律改正によつて制約することにはならない。（２）　商標法第五三条の二は、「登録商標が……によつてされたものであるときは……当該商標登録を取消すことについて審判を請求することができる。」と規定しているのみであつて、商標出願の際の事実のみによつて商標登録取消の審判を認めているのであり、この規定の仕方からも、商標法全体の法意からも第三者保護の趣旨を読み取ることができない。
また、原告は、本件商標権の譲渡人であるマクドナルド社が被告の唯一の日本における取扱店であることを知悉していたものであり、早い者勝に取得した瑕疵ある他人の権利を外国商標権利者の不知を奇貨として自らの取引拡大に利用すべく、被告が半世紀にわたつて使用してきた貴重なＣＡＳＩＴＥ商標を登録手数料等七、八万円の安価で買受けたものである。しかも、マクドナルド社から本件商標権を譲受けたのは昭和四三年であつて商標法第五三条の二の規定が適用になつた以後であるから、原告はマクドナルド社が被告の同意を得て本件商標を出願したか否か、十分調査しうるし、そうすべき立場にあつた。したがつて、原告は、本件商標権譲受けにつき原告主張のような善意の第三者とはいえない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
１　請求の原因１及び２の事実は、当事者間に争いがない。成立に争いのない甲第九号証の一ないし四によれば、被告は、一九五一年（昭和二六年）一月二日、ケーサイトコーポレーシヨンより第一五類油及びグリースに属する石油添加剤を指定商品とする「ＣＡＳＩＴＥ」の文字からなる商標に関する権利（アメリカ合衆国登録第五二五一二四号）を譲受け、同月九日その旨登録されており、したがつて前掲争いのない本件商標の登録出願・登録当時、アメリカ合衆国における当該商標の権利者であつたことが認められる。右の事実関係によれば、本件商標は、商標法第五三条の二に規定する「パリ条約の同盟国において商標に関する権利を有する者の当該権利に係る商標と類似する商標であつて、かつ、当該権利に係る商品と同一又は類似する商品を指定商品とするもの」に該当するというべきである。
２　そこで、原告主張の審決取消事由の存否について判断する。成立に争いのない甲第一〇号証ないし第一七号証、第一九号証、証人【Ｃ】の証言及び原告本人尋問の結果によれば、次の事実が認められる。（一）　原告は、昭和三九年八月一日工業用油、潤滑油の製造販売及び輸出入等を目的としてクラウン商事を設立し、その代表取締役に就任したが、マクドナルド社に属していた【Ｄ】に（クラウン商事の役員であつた【Ｅ】のいとこに当る機縁から、）輸入販売するオイル添加剤の選定について相談した結果、ケーサイト製品を輸入することに決まり、同月頃マクドナルド社に対しケーサイト製品を発注することとなつた。
（二）　マクドナルド社は、本店所在地を香港とし、東京都内に営業所を設けて、卸売、小売、輸出入、仲介業等を営んでいたが、クラウン商事から受注するまでケーサイト製品の輸入を取扱つたことはなかつた。
（三）　そこで、マクドナルド社では、昭和三九年八月一九日頃ケーサイト製品の取引のため新たに信用状を開設し、被告のアメリカにおける代理店であつたゼオン社に発注してケーサイト製品を輸入し、これをクラウン商事に売渡し、以後昭和四一年末頃までクラウン商事から注文があつたごとに同様の方法でケーサイト製品を輸入してきた。しかし、マクドナルド社では、クラウン商事以外からケーサイト製品の注文を受けたことはなく、他社にケーサイト製品を販売したこともなかつた。しかもクラウン商事からの受注は年数回程度で、取引量も少量（一九六四年八月から一九六五年七月までの間では計四〇〇〇ドル）であつたことなどから、昭和四二年以降は、クラウン商事がマクドナルド社の同意を得て、直接ゼオン社からケーサイト製品を輸入するようになつた。


ところで、右認定事実に関連し、成立に争いのない甲第四号証（マクドナルド書簡）には、マクドナルド社は、一九六四年の始めから一九六六年の終りまで、ケーサイト製品の一手輸出店（ｓｏｌｅ　ｅｘｐｏｒｔ　ｃｈａｎｎｅｌ）として知られていたゼオン社を通じて買入れたケーサイト製品一式の一手売捌代理人（ｅｘｃｌｕｓｉｖｅ　ｄｉｓｔｒｉｂｕｔｉｎｇ　ａｇｅｎｔｓ）であつたことを確認する旨の記載があり、また成立に争いのない甲第五号証（【Ｂ】の宣誓供述書）には、マクドナルド書簡は、一九六九年一〇月一五日（マクドナルド書簡発信日）当時の被告の日本における一手売捌代理人であるシュインガー　ジヤパン社の代表者である【Ｂ】が間違いなく受領したものである旨の記載がある。しかしながら、甲第四号証は、契約ないし取引に関する具体的な資料の確認ないし裏付を欠いた、必ずしも直接その衝に当つたともみられないマクドナルド社の代表者の記憶に基づく抽象的、形式的な文言による記憶の域を出ないし、甲第五号証も、マクドナルド書簡を【Ｂ】がシユインガー　ジヤパン社を代表して受領したものであること、ゼオン社は、被告の一切の製品につき一九六二年以後被告の一手売捌代理店として輸出業務を営んでいたことを供述するものにとどまり、甲第四号証の右記載の正確性を裏付けるものではない。かえつて、前記認定事実によれば、マクドナルド社は一か年に数回クラウン商事から注文を受けたときに限り、ゼオン社に発注してケーサイト製品を少量輸入していたにすぎず（この認定は、具体的な取引に関する計算書ー甲第一〇号証、請求書ー同第一一号証、注文確認書ー同第一三号証、当該関与者間の手紙ー同第一二号証、第一四ないし第一六号証及び証人【Ｃ】の証言並びに原告本人尋問の結果によつて裏付けられている）、マクドナルド社とゼオン社又は被告との間で、マクドナルド社がゼオン社又は被告の代理人としてケーサイト製品を販売する旨の契約は勿論、継続的取引契約すら締結されたことを具体的に得心せしめて右記載部分を裏付けるに足りる証拠は、ほかに全く存しないから、結局、甲第四号証の右記載は具体的な裏付けに欠け、マクドナルド社において代表者よりは直接的にクラウン商事との取引に関与したと認められる証人【Ｃ】の証言にも反し措信し難く、これをもつてマクドナルド社が被告のケーサイト製品の一手売捌代理人としての契約上慣行上の地位を有していたものとは到底認めることができない。さらに被告は、マクドナルド社が被告のためケーサイト製品についての宣伝広告をしていた旨主張するが、前掲甲第一四号証（ゼオン社からマクドナルド社宛の書簡）には、「今後もできるだけ多くの広告物件を送るように致します。しかし、我々に限度以上のことを期待しないようにして下さい。」とあるのみで、右書簡の他の部分には、マクドナルド社との取引量は少なく、本来一〇パーセントのデイスカウントを受ける資格がないこと、アメリカ以外の世界中に約一五〇〇のデイストリビユーターをもつており、マクドナルド社のオーダーを特別扱することはできない旨の記載があり、前記認定事実に照らし、これをもつてマクドナルド社が被告の一手売捌代理人として行為していたことを証するものとは到底できがたいところである。また、被告主張のように、マクドナルド社が転売目的でケーサイト製品を輸入していたことは前記認定事実から明らかであるが、このことはマクドナルド社が最終の消費者でないことを示すにとどまり、更にその手数料が一七パーセント以上であつたからといつて、この一事をもつてマクドナルド社が被告の一手売捌代理人とする根拠とは到底し難い。ほかに以上の認定を左右するに足りる証拠はない。以上の事実によれば、マクドナルド社は、昭和三九年八月一日本件商標の登録出願当時、アメリカにおけるケーサイト製品の一手輸出店であるゼオン社の顧客でありケーサイト製品の単なる輸入販売業者であつたというにとどまり、それ以上に、マクドナルド社とゼオン社又は被告との間に、マクドナルド社が被告の代理人としてケーサイト製品を販売する法律上の関係ないしは特約店、輸入総代理店等日本においてケーサイト製品を販売するについての特別の契約上慣行上の関係が存したものと到底認めることはできず、その間に格別の信頼関係が形成されていたものともいえない。
商標法第五三条の二は、商標に関する権利を有する者の代理人若しくは代表者がその権利者との間に存する信頼関係に違背して正当な理由がないのに同一又は類似の商標登録をした場合にその取消について審判を請求できる旨の規定であつて、以上認定の事実及び法律関係のもとにおいては、マクドナルド社は本件商標の登録出願当時又はその登録出願の日前一年以内に商標法第五三条の二に規定する「被告の代理人若しくは代表者であつた者」と認めることはできない。しかるに、審決は、マクドナルド社が昭和三九年の始めから昭和四一年までの間、被告のケーサイト製品の一手売捌代理人であり、本件商標は、正当な理由がないのに、その商標に関する権利を有する者の承諾を得ないで出願前一年以内に代理人であつたものによつて登録出願された商標であると誤つて判断したものであり、審決における右判断の誤りは審決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから、その余の点につき判断するまでもなく、審決はこれを違法として取消さなければならない。
３　よつて、本件審決の取消を求める原告の本訴請求は理由があるので、これを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条の各規定を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　舟本信光　竹田稔　水野武）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対し昭和五五年五月一二日付けで控訴人の昭和五一年分所得税についてした更正処分を取り消す。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨。
第二　当事者の主張
次のとおり補正するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決九枚目裏一行目「（いわゆる帳簿価格）」の次に「）」を加える。二　同二八枚目裏一〇行目の「トリツピ数」を「トリツプ数」に改める。三　同七六枚目裏四行目の「需細な」を「零細な」に改める。第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　請求原因１の事実、同２（一）（６）のうち控訴人が昭和五一年七月ころ本件自動車を運転中に中央分離帯に衝突させる自損事故を起し、バンパー・ラジエーター・エンジンを破損し（破損の程度は別。）、修理すれば直すことができるものの相当に修理代がかさむことから廃車にしようと考え、これを製鋼原料販売業者Ａに三〇〇〇円で売却処分したことは、いずれも当事者間に争いがなく、本件自動車の購入、破損、売却等の経過についての当裁判所の認定は、原判決八四枚目表五行目から八五枚目表四行目のとおりであるから、それをここに引用する。二　そこで、右売却処分により本件自動車の譲渡損失が生じた場合、控訴人の昭和五一年分給与所得の金額からこれを控除すべきものであるか否かについて判断する。
１　原審における控訴人本人尋問の結果及びこれにより真正に成立したものと認められる甲第一、第二号証、原審証人Ｂの証言によると、次の事実が認められ、この認定を左右するに足る証拠はない。
（一）　控訴人は昭和四五年四月神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在の大崎事務所に勤務し、税理士業務及びこれに付随して顧問先の財務書類の作成、会計帳簿の記帳の代行その他財務に関する業務について税理士を補助し、顧問料の集金を行う等の事務に従事していたが、外回りの際は右事務所備付けの自転車のほか、同事務所の費用で電車・タクシー等を必要に応じ利用していた。（二）　控訴人の通勤経路（片道約四一キロメートル）は、加古川市ｆ町ｇｈ番地のｉ所在の自宅から約二・三キロメートル離れた山陽電鉄Ｃ駅までバス（徒歩で一五、六分のＤ駅まで歩くこともあつた。）、同駅から阪急電車Ｅ駅まで電車により、右区間の定期券購入代金につき通勤手当として実費支給を受けていた。（三）　控訴人は昭和四六年六月本件自動車（スバル一三〇〇Ｇスポーツ）を六八万円で買い受け、自宅からＣ駅まで毎日通勤のために使用し、外回りの仕事があるときは事務所まで運転していつてその用に供し、休日等にはドライブ・旅行等のレジヤーに使用していた。本件自動車が外回りの仕事の用に供されたのは控訴人の意思によるものであるが、昭和五〇年ころからガソリン代につき実費程度のものが請求の都度支払われるようになつた。
（四）　本件自動車の廃車に至るまでの全走行距離は約六万一〇〇〇キロメートル、うち自宅からＣ駅まで通勤のために使用した走行距離は約四九一二キロメートルであつた。
<要旨>２　右認定事実によると、本件自動車は給与所得者である控訴人が保有し、その生活の用に供せられた動産</要旨>であつて、供用範囲はレジヤーのほか、通勤及び勤務先における業務にまで及んでいると言うことができる。ところで、右のうち、自動車をレジヤーの用に供することが生活に通常必要なものと言うことができないことは多言を要しないところであるが、自動車を勤務先における業務の用に供することは雇用契約の性質上使用者の負担においてなされるべきことであつて、雇用契約における定め等特段の事情の認められない本件においては、被用者である控訴人において業務の用に供する義務があつたと言うことはできず、本件自動車をＣ駅・Ｅ駅間の通勤の用に供したことについても、その区間の通勤定期券購入代金が使用者によつて全額支給されている以上、控訴人において本来そうする必要はなかつたものであつて、右いずれの場合も生活に通常必要なものとしての自動車の使用ではないと言わざるを得ない。そうすると、本件自動車が生活に通常必要なものとしてその用に供されたと見られるのは、控訴人が通勤のため自宅・Ｃ駅間において使用した場合のみであり、それは本件自動車の使用全体のうち僅かな割合を占めるにすぎないから、本件自動車はその使用の態様よりみて生活に通常必要でない資産に該当するものと解するのが相当である。そうだとすれば、仮に控訴人主張の譲渡損失が生じたとしても、それは、所得税法（原判決と同じく以下法という。）六九条二項にいう生活に通常必要でない資産に係る所得の計算上生じた損失の金額に該当するから、同条一項による他の各種所得の金額との損益通算は認められないことになる。なお、同条二項は、当該損失の金額のうち政令で定めるものは政令で定めるところにより他の生活に通常必要でない資産に係る所得の金額から控除することを認めており、これを受けて所得税法施行令（以下原判決と同じく令という。）二〇〇条があり、同条は競走馬の譲渡に係る譲渡所得の金額の計算上生じた損失の金額は当該競走馬の保有に係る雑所得の金額から控除すると定めているが、本件がこれに該当しないことは言うまでもない。なお、本件は資産の譲渡による利益そのものがない事案であるから、法三三条三項本文括弧書き（他の資産の譲渡益からの控除）の適用もない。以上の次第で、控訴人主張の譲渡損失は、仮にこれありとしても、税法上控除の対象となる金額ではないと言わなければならない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一〇月に処する。
原審における未決勾留日数中八〇日を右刑に算入する。この裁判確定の日から四年間右刑の執行を猶予する。
原審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人若柳善朗作成名義の控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官齋藤正吉作成名義の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
一　所論は、要するに、原判決は、被告人が原判示日時場所でＡに劇物であるトルエン約一〇五ミリリツトル（ドリンクびん入り一本）を販売した旨を認定しているけれども、そのように認定するに足りる証拠がないから、原判決には判決に影響することが明らかな事実の誤認がある、というのである。そこで、調査すると、原判決の挙示する関係各証拠を総合すれば、原判示罪となるべき事実は、優にこれを肯認することができる。すなわち、関係各証拠によれば、Ａが昭和五六年二月二五日午後一〇時二〇分ころ、Ｂドリンクびん入りトルエンの乱用目的所持罪により現行犯逮捕された際、所持していた同びん入りトルエンを押収されたこと、同人がその翌日の取調以来、原審公判廷の証言のときを除き、右所持トルエンを逮捕当日の同月二五日被告人より二〇〇〇円で買い受けた旨を一貫して供述していることが認められる。同人の供述は、逮捕の翌日には、被告人からの買受け時刻を午後五時ころ、買受け時の容器をＢドリンクびんであるとしていたのを、間もなく、右時刻を午後七時ごろ、右容器をＣドリンクびんであると変えているけれども、いずれの変更も被告人の逮捕前に被告人の供述と関係なく自発的にされているうえ、時刻の点については具体的な根拠があること、容器の点についても、買受けの状況等を詳細に取り調べられるのに伴つて、被告人から買つたときにはＣドリンクびん入りであつたが、持ち難いので捨てられていたＢドリンクびんに移し替え、これを所持していて逮捕された旨述べるに至つたものであり、供述の変更に相応の理由があることが認められるから、その供述の根幹部分の信用性を害うものとはいえない。
しかも、同人は、トルエンの乱用目的所持罪により罰金刑の言渡しを受けて釈放された後及び更に被告人逮捕の後にも捜査官の取調べを受け、被告人から買つた旨の供述を維持し、原審公判廷においても、売主が被告人でなく、何人か憶えていない旨を述べたほかは、買受けの状況及びその後逮捕されるまでの経過についてはそれまでと同旨の供述を述べているのであるから、これらを総合すれば、同人の各供述は、原判示認定に沿う限度において十分措信することができる。被告人は、Ａ逮捕の約二週間後に逮捕され、当初原判示二月二五日の夜原判示場所であるＤ駅ＥＦ階コインロツカー室付近にいたこと、Ａと面識のあることを認めつつ、前年末に検挙されて以来トルエン密売を全くしていないと述べ、間もなく、当日他の者に密売したが、Ａに売つた記憶はないと変わり、更に逮捕の五日後には、仕入先や他の密売の状況を含めてＡに対するトルエン密売を具体的かつ詳細に供述し、同時に否認したのは前歴のため懲役になるのをおそれてであり、反省して正直に言う気になつたと供述変更の理由にも言及しているところ、捜査段階ではその後も右供述を維持したこと、その供述内容がＡの供述によく符合すること及び自供にいたる右経過に照らすと、被告人の捜査段階の供述も原判示認定に沿う限度で措信することができる。これに反し、被告人の原審公判廷の供述は、一面で当初の供述に戻り、前年末以来全く密売をしていないとして本件を否認したり、他面で昭和五六年になつてからも密売をしていたが、本件の記憶はないと述べたりしているのであつて、被告人の捜査段階の供述及びＡの各供述に対比しこれを措信することができない。所論は、Ａから押収されたトルエンの量が、買い受けてから吸入され減少した後のもので、一一〇ミリリツトルあつた可能性があり、買受け時にはこれを上回つていたはずで、満杯の容積量の一一〇ミリリツトルであるＣドリンクびんには入れ切れず、従つて、買受け時の容器は、当初より、容積量の大きいＢドリンクびんであつたとみるべきであるから、Ａの供述は措信できない、という。なるほど、Ａから押収されたトルエンの量が約一〇五ミリリツトルと測定されたが、測定者である警視庁科学捜査研究所Ｇに対する電話聴取書によれば、右測定には約五ミリリツトルの誤差があり得るというのであるから、所論も一個の可能性として理解できない訳ではない。しかし、右の誤差の限界値が約五ミリリツトルであるとする根拠が明確でなく、それ自体厳密なものであるとは認め難いうえ、Ａの供述によれば、その吸入した分量はわずかであつたというのであるから、Ａが入手した当初のトルエンの量が一一〇ミリリツトルを超えていて、Ｃドリンクびんに入つていたことはあり得なかつたとまでは結論することはできない。それ故、右の点は、原判示認定の限度で措信できるＡの各供述及び被告人の捜査段階の供述の信用性を左右するに足るものとまでは認められない。所論は採用できない。
かようにして、原判決挙示の関係各証拠を総合して、原判示罪となるべき事実を認定した原判決には事実の誤認はなく、論旨は理由がない。二　ところで、職権をもつて調査すると、原判決には、次のとおり理由の不備があり、破棄を免れない。


○　主文
控訴人らの本件控訴を棄却する。
附帯控訴に基づき、原判決主文二項ないし四項を次のとおり変更する。二　控訴人国（附帯被控訴人）は、被控訴人（附帯控訴人）に対し、金一三、一一一二、〇〇〇円及びうち金一二、〇一二、〇〇〇円に対する昭和四〇年一月一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
三　被控訴人（附帯控訴人）のその余の請求を棄却する。四　控訴費用は控訴人らの、附帯控訴人の控訴人（附帯被控訴人）国に対する請求部分の訴訟費用は第一、二審を通に控訴人（附帯被控訴人）国の、各負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　本件控訴について
１　控訴人ら代理人
原判決中控訴人ら敗訴の部分を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審を通じて被控訴人の負担とする。
２　被控訴人代理人
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
二　附帯控訴について
１　附帯控訴人（被控訴人）代理人
原判決主文二項を次のとおり変更する。
控訴人（附帯被控訴人）国は、被控訴人（附帯控訴人）に対し、金一七、〇一二、〇〇〇円及びうち金一二、〇一二、〇〇〇円に対する昭和四〇年一月一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
附帯控訴費用は、附帯被控訴人（控訴人）国の負担とする。
２　附帯被控訴人（控訴人）国代理人
本件附帯控訴を棄却する。
附帯控訴費用は、附帯控訴人（被控訴人）の負担とする。
第二　当事者の主張
当事者双方の事実上の主張は、次のとおり訂正及び付加する他は、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一　１　原判決一九枚目裏四行目に「五　原告の損害（主位的主張）」とあるのを「五　原告の損害（一次的主張）」と改め、同二二枚目裏八行目の「よつて」とある部分から一一行目の「支払を求める。」とある部分までを削除する。２　原判決一一三枚目表一行目に「六　原告の損害（予備的主張）」とあるのを「六　原告の損害（二次的主張）」と改め、同二六枚目裏七行目に「よつて」とある部分から九行目の「支払を求める。」とある部分までを削除する。３　右２のとおり削除した原判決二六枚目の部分につづいて、次の記載を追加する。
七　被控訴人の損害（三次的主張）
被控訴人が昭和三七年八月一日から昭和五七年七月三一日までの間に販売した合成樹脂用研磨材を製造するため使用した「全原材料」並びにそのうちの「鬼首白土」、「その他の白土」及び「白土以外の材料」の、別表三の１欄の一項ないし一八項記載の期間ごとの量及びその費用は、同表の３欄ないし１０欄の当該項に記載したとおりである。ところで、被控訴人において昭和四一年二月一日以降鬼首白土を原材料に使用した場合も、それ以外の白土を使用した場合の製造販売量と少なくとも同量の合成樹脂用研磨材を製遣販売できたことは確実であり、その場合の原材料消費量は、総量としては同表４欄記載の数量と一致し、同表の１４欄に移記したとおりとなるが、それを構成する「鬼首白土」と「その他の材料」の割合は、昭和三七年八月一日から昭和四一年一月三一日までの実績として同表の一項に記載した数量のとおり、一五〇、五五二対一六五、〇〇一となるものと推定できる。そこで、この割合によつて同表の１４欄の原材料総消費量を「鬼首白土」と「その他の材料」に分けると、同表の１５欄及び１６欄のとおりとなる。次に、これらの原材料を求めるための費用は、同表の１１欄に記載した各期間ごとの一キログラム当たり実績単価によつて計算することができ、同表の２０欄記載のとおりとなる。「鬼首白土」の昭和三七年八月一日から昭和四一年一月三一日までの一キログラム当たり実績単価は、同表の５欄及び６欄記載の数値から、二一・四二円となるが、この兎首白土の単価は、昭和四一年二月一日以降は、同表の１１欄に記載の「その他の材料」の実績単価と同じ比率で上昇したものと推定できる（「その他の材料」の昭和三七年八月一日から昭和四一年一月三一日までの単価を一〇〇とした場合のその後の単価指数は、同表の１２欄記載のとおりである。）。この比率によつて昭和四一年二月一日以降の鬼首白土一キログラム当たり単価を推計すると、同表の１９欄記載のとおりとなり、この単価によつて鬼首白土の費用を計算すると、同表の１８欄記載のとおりとなる。したがつて、鬼首白土を使用できたとすれば、原材料費は、同表の１８欄と２０欄の金額を合算し、１７欄に記載した金額ですんだはずである。
被控訴人が昭和四一年二月一日以降実際に支出した原材料費は、別表三の３欄の二項ないし一八項のとおりであるから、この金額から同表の１７欄の該当項記載の金額を差し引いた金額として同表の２１欄に記載した金額が、同表の二項ないし一八項の各期間に生じた損害額になる。
ところで、被控訴人は、控訴人局長の不法行為により昭和四〇年一月一日から鬼首白土の採掘を妨げられたのであるから、同日をもつて控訴人国に対する損害賠償請求権が発生したものであり、そこで、同表２１欄に記載した金額の同日現在の価額を年五分のホフマン法により計算すると、同表の２２欄記載のとおりとなり、この合計一二、〇一二、〇〇〇円が控訴人局長の不法行為により被控訴人に発生した昭和五七年七月までの期間に対応する損害額である。
八　被控訴人の損害（弁護士費用）
被控訴人は、その訴訟代理人である弁護士らに対して、被控訴人が本件訴訟で勝訴した場合には、その報酬として金五、〇〇〇、〇〇〇円を支払うことを約している。
九　損害賠償の請求額
被控訴人は、控訴人国に対し、第一次的には前記五記載の一次的主張にかかる総損害額の内金として、第二次的には前記六記載の二次的主張にかかる総損害額の内金として、第三次的には前記七記載の三次的主張にかかる損害金として、いずれも金一二、〇一二、〇〇〇円及びこれに対する昭和四〇年一月一日から支払ずみまで年五分の割合による金員の支払を求めるとともに、前記八記載の弁護士費用相当額として金五、〇〇〇、〇〇〇円の支払を求める。


４　原判決四二枚目裏七行目の次に、控訴人らの請求原因に対する答弁として、次の答弁を追加する。
七　請求原因七及び八について
請求原因七及び八の事実は争う。
５　原判決の別表三の記載を本判決添付の別表三の記載のように改める。二　控訴人らの当審における主張として、次の主張を付加する。
１　本件処分の適法性について
（一）　鬼首白土が鉱業法三条一項のけい石に当たるか否かの判断は、単に科学的、鉱物学的な見地からだけではなく、鉱物資源の合理的な開発によつて公共の福祉の増進に寄与することを目的とする鉱業法の趣旨にそつた観点、すなわち、それら鉱物を鉱業法の適用下におきその保護と監督の下に採掘することが国民経済上及び鉱物資源の合理的開発上必要と考えられるか否かという観点に立つてなされるべきである。
こうした観点からすると、鬼首白土は、そこに含有されているけい酸分を乾燥して得られるけい酸粒子の物理的、化学的特質に着目して、工業用原材料として用いられる鉱物であり、しかもその採掘には本格的な鉱業技術が要求され、成分的類似性は品位の点からみてもけい石と差異がなく、これを鉱業法の適用下おき、その監督と保護に服せしめる必要が十分に認められるのである。したがつて、鬼首白土は鉱業法上のけい石に当たるものというべきである。
（二）　通商産業省鉱山局長の二〇二号通達は、鉱業法上のけい石として取り扱われるための要件の一つとして、火成作用によるけい石については「白けい石」又は「炉材けい石」の一般的名称を有するものであることを要求しているが、この一般的名称は、主として用途の面から付されたものであるから、鬼首白土がけい石に当たるか否かを判断するに当たつては、単に鬼首白土が「白けい石」又は「炉材けい石」という名称で呼ばれたことがあるか否かという点からのみならず、鬼首白土がその用途の面からみて「白けい石」等に含まれる余地があるか否か、あるいは実際上工業関係の分野においてけい石とみなされて使用されているか否かの観点からも検討されなければならない。すなわち、仮に「白けい石一等の名称で呼ばれたことがないとしても、右のような観点からして「白けい石」等と呼ばれる可能性があると認められる場合には、右の要件を充たしているものと考えるべきである。ところで、白けい石の主たる用途はガラスの原料であるが、その他にも陶磁器の原料等の広い用途を有しており、研磨料の原料としても用いられている。そして、鬼首白土も研磨材の原材料として使用されてきたものであり、しかも白色であるから、前記のような観点からすると白けい石と呼ばれる可能性があると認められるものであり、その意味で前記の通達にいう一般的名称の要件を充たしているものというべきである。現に、現在鉱業法上のけい石として取り扱われている鉱石の中にも、「若狭けい石」、「三河けい石」、「鳥屋根石」、「別府白土」あるいは「丹波のあかしろ」といつた名称で呼ばれているものが多数存在しているのである。（三）　鬼首白土が仮りに耐火粘土に当たらないとしても、本件鉱区内に耐火粘土が賦存していることは明らかであるから、控訴人局長は、鉱区全体について検討を行い、けい石に該当する鬼首白土の賦存とそれ以外の耐火粘土の賦存を認め、その結果本件鉱業権に耐火粘土の鉱種を追加したものであつて、その処分には何らの違法もない。
２　本件処分の瑕疵の明白性について
一般に行政処分が無効であるとされるためには、当該処分に重大かつ明白な瑕疵が存在していることが必要であり、この瑕疵が明白であるといえるためには、処分要件の存在を肯定する処分庁の認定の誤りであることが、処分成立の当初から、権限ある国家機関の判断をまつまでもなく、何人の判断によつてもほぼ同一の結論に達し得る程度に明らかであることが必要である。
ところで、本件で控訴人局長のした鬼首白土がけい石及び耐火粘土に当たるとの認定が仮りに誤りであつたとしても、その結論には、我が国有数の鉱物学者らによる極めて高度な科学論争を経て初めて到達し得るものであるから、仮りに本件処分に重大な瑕疵があるとしても、その瑕疵は到底明白なものとはいい得ない。また、本件登録処分は、鉱業登録の一種であり、不動産物権に関する登記にも類するものであつて、その処分の存在と有効性を信頼する第三者の保護という配慮を欠くことのできないものであるから、本件処分の瑕疵が重大なものであつても明白なものでない限りは、その処分が無効とされることはないものというべきである。三　控訴人国の当番における主張として、次の主張を付加する。鉱業法六七条の規定に基づき通商産業局長の行う鉱種名変更の確認は、あくまで鉱業法上の鉱物の存在の確認にすぎず、何ら新たな権利関係を設定するものでなく、鉱業登録令四三条に基づく登録は鉱業原簿の表示を本来鉱業権者の有する権利内容に合致せしめるために行う表示の変更手続にすぎないことから、その処分の前提としての審査は原則して書面のみによつて行われており、現地調査等は行われていない。そして、一般的には、当該鉱区内において追加すべき鉱物が理論的に既登録鉱物と同種鉱床にあり得ることが認められ、かつ、現にその存在の一部が確認される等、客観的諸資料から実地調査によつて得られる成果と同程度のものが得られる場合には、これを確認し、登録しているのである。
控訴人局長が本件処分を行うに際しても、訴外Ａほか一名から受理した鉱種名変更届には、右訴外人から提出された試料である白土を分析した結果けい酸分が九七・二パーセント含まれていたとの神奈川県工業試験所長作成の試験成績書等の書面が資料として添付されており、これらの資料の信用性等に疑問を抱かせるような事情は何らなかつたのであり、しかも本件鬼首白土の特殊性が判明したのは、早くてもＢ博士の見解が明らかにされた昭和四六年であつて、右処分当時においては右特殊性など知る由もなかつたのであるから、通常の場合と同様に右資料のみに基づいて本件処分を行つたとしても、鉱種名変更の確認及び登録の職務行為に当たる公務員として通常要求される注意義務のけ怠はなく、何ら過失はなかつたものというべきである。したがつて控訴人局長に過失がない以上控訴人国に対する損害賠償請求は棄却されるべきである。
四　控訴人らの当審における主張に対する被控訴人の認否を次のとおり付加する。控訴人らの主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由


一　本件訴訟に至るまでの経緯、鬼首白土が鉱業法三条一項のけい石に当たるか否かを判断する基準、鬼首白土の生成過程、その採取直後のけい酸分含有率及びこれを大気中で風乾した場合のけい酸分含有率に関する当裁判所の判断は、原判決がその理由一項、二項及び三項の１ないし３に説示するところと同一であるから、これを引用する。
二　そこで、鬼首白土が鉱業法三条一項のけい石に当たるか否かを判断する基準となるそのけい酸分含有率の測定を、地中から採取したままの状態の試料で行うべきか、それとも採取した試料を大気中で風乾したもので行うべきかについて考える。１　鑑定人Ｂの鑑定の結果、原審及び当審における証人Ｂの証言並びに原審における同証人の証言により原本の存在と成立が認められる甲第一号証の二には、次のような考え方が示されている。
すなわち、鬼首白土の組織内では、けい酸（ＳｉＯ２）がいくつか結合してコロイド粒子を作り、このコロイド粒子がゆるく連結し合つて三次元の網状組織を作つている。複数のけい酸が結合するということは、各けい素原子が酸素原子を共有し合うことをいい、各けい素原子は四つの酸素原子によつて四面体的に配位されることとなる（つまり、ＳｉＯ４）四面体となる。）。この結合が規則正しく行われ、すべての酸素原子がけい素原子によつて共有されると、石英に代表される結晶体のけい酸鉱物となる。しかし、けい酸のコロイド粒子の場合は、右の結合が不規則で切れ目があり、全体としてゆるやかなものとなつている。地中に埋蔵された状態の鬼首白土は、三〇％を超える水分を含んでいるが、この水分はコロイド粒子の三次元の網状組織に封じ込められた状態になつている。これを逆にいえば、水は分散相たるコロイド粒子の網状組織を支える分散媒をなしており、鬼首白土が今日までコロイド粒子を保持し、外力により容易に網状組織を破壊して各別の粒子に分離するという性質を有するのは、分散媒たる水分が存在したためである。このように鬼首白土にあつては、けい酸のコロイド粒子と水とは一体となつて非晶質のけい酸ゲルすなわちシリカゲルを形成しているのであつて、鬼首白土の場合、これをすりつぶすと濃厚な液状のゾルとなり、それを静かに放置すると固化して再びゲルの状態にもどるというチキソトロビー現象を呈するのも、それがゲルであることを示すものである。
被控訴人は、右の考え方に立つて、このようなゲルの状態において鬼首白土に含まれる水分は、分散媒として、分散相たるけい酸コロイド粒子とともに、鬼首白土の一成分をなしているものであるから、鬼首白土のけい酸分の品位を測定する場合も、成分の一たる水分を除去して測定するのは相当でなく、そうすると、地中から採取したままの水分を含んだ状態での鬼首白土のけい酸分含有率は、先に引用した原判決認定のとおり、昀高でも六六・二六％にしか達せず、通商産業省鉱山局長の二〇二号通達の要求するけい酸分の基準品位である九〇％に達しないから、鉱業法上のけい石には該当しないと主張するのである。
２　これに対に、原審における証人Ｃの証言並びにいずれも成立に争いのない乙第一二号証及び乙第二四号証には、次のような考え方が示されている。すなわち、採取直後の鬼首白土は磨砕によりペースト状になり、このペーストを放置すると水を吸い込み一見乾燥したようになるが、再度の磨砕によりまたぺースト状になり、これをくり返していると、ペースト状態のものの粘度が増し、遂には乾燥粉体となる。他方、大気中で風乾した鬼首白土も、これを一〇日間水に浸した後に磨砕すると、採取直後の鬼首白土の場合と同様にペースト状になり、これを放置すると乾燥したようになり、再度の磨砕によりまたペースト状になること、これをくり返すと遂には乾燥粉体となることも、採取直後の鬼首白土の場合と何ら変るところがない。また、風乾した鬼首白土を磨砕して得た乾微粉体の場合でも、適当量の水を添加して磨砕するとペースト状となり、これまた採取直後の鬼首白土の場合と同様の性状を示すものである。これらの事実からすると、鬼首白土は風乾によつてその水分を除去してもその性質が変るものではなく、したがつて、鬼首白土は、けい酸の結合体であるコロイド粒子が連結し合い三次元の網状のキセロゲル的構造を形成するに至つているものであり、そこに含まれている水はもはや網状組織を支える分散媒ではなくなつている。
控訴人らは、右の考え方に立つて、鬼首白土に含まれている水は、出入りの自由な水であり、この水を除去しても鬼首白土の性質に変更をもたらすものではなく、鬼首白土の一成分を成しているものではないから、この水分を除去したうえで鬼首白土のけい酸分の品位を測定すべきであり、そうすると、鬼首白土を大気中で風乾した後のけい酸分含有率は、先に引用した原判決認定のとおり九〇％以上であるから、前記二〇二号通達の要求する基準品位を超えている。したがつて鬼首白土は鉱業法上のけい石に該当すると主張するのである。
３　ところで、通商産業省鉱山局長の二〇二号通達は、鉱業法上のけい石として取り扱われるために必要なけい酸分の基準品位として、自然状態すなわち粗鉱品位を対象として九〇％の要件を充たすものであることを要求するのみで、その基準品位のより詳細な測定方法については何ら定めるところがなく、現に控訴人局長も、昭和三二年一〇月九日付けの被控訴人に対する報告書（成立に争いのない甲第七号証の二）では水分を含んだままの状態を鬼首白土の前記二〇二号通達にいう自然状態であるとしてそのけい酸含有率を測定しておきながら、昭和三八年一二月九日付けの被控訴人に対する回答書（成立に争いのない甲第一五号証）では水分を除去した後の鬼首白土についてけい酸分の分析を行うべきであるとの前回とは反対の考え方を示しており、これらのことからすると、鬼首白土のように採取直後の状態で他の鉱物とは異る特殊な態様で水分を含有にている鉱物に右通達の基準を当てはめるに際して、そのけい酸分の含有率の測定を地中から採取したままの試料で行うべきかそれともそれを大気中で風乾した試料で行うべきかについては、これをいずれとも一義的に決し難いものがあり、他にこれを一義的に定めたことを認めるに足る証拠もない。


被控訴人は、鬼首白土の場合はそこに含まれている水分は、分散媒として、分散相たるけい酸コロイド粒子とともにシリカゲルを構成し、その一成分をなしているのであるから、この水分を含んだ状態こそ右二〇二号通達にいう自然状態に他ならないと主張するが、仮りに鬼首白土の化学的な性質がその主張どおり水を分散媒とするシリカゲルに該当するものであつたとしても、前記認定のとおりその含有水分は大気中での風乾によつて比較的容易に除去され得るものであり、しかも原審における証人Ｂの証言や当審における証人Ｄの証言からもうかがわれるように、けい石が工業用の原材料に用いられるのは専らその含有するけい酸分に着目してのことであり、これを工業用の用途に供する時点においてはそこに含まれている水分が何らかの経済的な価値を持つものとは考えられないこと、更に原審における証人Ｅの証言から明らかなように現に、被控訴人会社においても、採掘した鬼首白土はこれを乾燥し、そこから得られるけい酸粒子を研磨材の原料として用いていることなどからすると、鉱物資源の合理的な開発を目的とする鉱業法を鬼首白土にも適用すべきか否かを決定する要素としてのけい酸分の基準品位の測定方法としては、その含有水分を除去した風乾後の試料によつて行うこととすることにも十分合理性があるものと考えられ、被控訴人主張のような鬼首白土の化学的な性質から直ちにそのけい酸分の基準品位の測定方法が地中から採取したままの状態の試料によつて行うという方法のみに限定されるとまですることは困難なものといわなければならない。そうすると、前記二〇二号通達に定められたけい酸分の基準品位の測定方法として、鬼首白土の場合にこれを大気中で風乾し水分を除去した後の試料によつて行うという方法が許されないものとされているとまでいうことはできないから、控訴人局長が右のような測定方法によるけい酸分の基準品位が九〇％以上であるとして鬼首白土が鉱業法三条一項のけい石として取り扱われるための要件の一つを充たしているとした判断は、未だ違法なものとまではいうことができない。三　次に、通商産業省鉱山局長の二〇二号通達が、鉱業法三条一項のけい石として取り扱われるための要件の一つとして、当該鉱物が火成作用によるけい石である場合には、「白けい石」又は「炉材けい石」の一般的名称を有するものであることを要求していることについては、控訴人らの明らかに争わないところである。そこで、鬼首白土が「白けい石」又は「炉材けい石」の一般的名称を有するものといえるか否かを検討する。
原審及び当審における証人Ｂの証言並びに同証人Ｆの証言によると、「白けい石」とは、鉄分が少なく、けい酸分の純度が高い白色のけい石塊で、昔は火打石として使われたほどの硬い石で、主としてガラス原料として使われているものを指し、「炉材けい石」とは、「赤白」あるいは「青白」とも呼ばれ、溶鉱炉等の一部として使われる耐火レンガの原料となるけい石で、耐火度が高く、レンガとしてうまく焼き上がる性質を有するものを指すことが認められる。ところが、鬼首白土は、前記認定のとおり、けい酸の結合体であるコロイド粒子からなるシリカゲルあるいはキセロゲルを主体とする岩石であり、前記証人Ｆの証言によると、日本国内では同種のものを他の地域に求めることが困難な極めて珍しい存在であつて、その外観を見ても、普通にいわれているけい石とは違つた、非常に細かい粒の粉の集りであることが認められる。また、前記証人Ｂの証言によると、鬼首白土がかつて「白けい石」又は「炉材けい石」の名称をもつて呼ばれたことはないことが認められ、他に右認定を覆すに足る証拠はない。
以上の事実からすると、鬼首白土は、「白けい石」又は「炉材けい石」の一般的名称を有するけい石には該当しないものというべきであつて、この点において、鬼首白土を鉱業法三条一項のけい石に該当するとして控訴人局長のした本件処分には瑕疵があるものといわなければならない。
控訴人らは、鬼首白土は、「白けい石」等の名称で呼ばれたことがないとしても、その工業用の用途の面からみて「白けい石」と呼ばれる可能性があるものであり、したがつて、右通達上の一般的名称の要件を充たしていると主張する。しかしながら、右通達（成立に争いがない甲第二〇号証の一）によれば、鉱業法三条一項のけい石について、従来その取扱上の基準が不明確であつたため出願の処理が統一的かつ円滑に行われていない実情にあつたことから、これを明確にするという目的で昭和三一年四月二〇日に右通達が発せられたものであり、そこに定められた（１）成因、産状、（２）名称、（３）基準品位の三要件の全てに該当するもののみを鉱業法上のけい石とし、三要件のうちのいずれかに該当しない場合にはけい石として取り扱わないものとするとの極めて厳格な基準によつて、従来けい石として取り扱われてきたもののうちの一定範囲のもののみをとり出して以後鉱業法上のけい石として取り扱うとの方針が採用されたことがうかがえるのである。したがつて、右通達は、そこに定められている一般的名称の要件についても厳格な基準による判断を要求しているものと考えられるから、通達掲記の一般的名称を現に有していないものについては、これを鉱業法上のけい石としては取り扱わないとの趣旨を定めたものと考えるべきであつて、控訴人ら主張のようなその用途の面からみて「白けい石」と呼ばれる可能性さえあれば鉱業法上のけい石として取り扱つてよいというようなあいまいな基準を定めたものとは到底解し得ない。また、控訴人らは現在鉱業法上のけい石として取り扱われている鉱石の中には、例えば「別府白土」のように、右通達掲記の一般的名称とは異る名称で呼ばれているものもあると主張するが、これらの鉱石がかつて通達掲記の「白けい石」等の名称をもつて呼ばれたことが有るか否かの点は明らかでなく、また、当審における証人Ｆの証言によれば、鉱物組成の面からみると鬼首白土は別府白土に比べても更に結晶化が遅れているものであることが認められること、更に同証人Ｂの証言によれば、日本国内には「白土」の名称を付して呼ばれている鉱物が各地にあるが、その多くは鉱業法上のけい石としては取り扱われていないことが認められることなどからすると、その主張のような事実のみでは、右認定を左右するに足りないものというべきである。更に、原審における証人Ｃは、「白けい石」の定義自体がはつきりしていないから、鬼首白土も「白けい石」に含めてよいのではないかと思うと証言しているが、この証言も具体的根拠を欠くものであつて採用できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。四　また、当裁判所も、鬼首白土は鉱業法三条一項の耐火粘土に該当しないと判断するものであり、その理由は、原判決がその理由五項に説示するところと同一であるから、これを引用する。


控訴人らは、鬼首白土が耐火粘土に当たらないとしても、本件鉱区内に耐火粘土が賦存していることが明らかであり、控訴人局長が本件処分を行うに当たつては、鬼首白土以外の耐火粘土の賦存を認めたものであるから、本件処分には違法はないと主張するが、控訴人局長が本件処分を行うに当たつて本件鉱区内において同種の鉱床内に鬼首白土以外の耐火粘土が賦存していることを確認したことを認めるに足りる証拠はないから、右主張は採用の限りでない。
五　以上のとおり、控訴人局長のした本件処分には、「白けい石」又は「炉材けい石」の一般的名称を有しない鬼首白土を鉱業法三条一項のけい石に該当すると誤認し、また、同条項の耐火粘土に該当しない鬼首白土を耐火粘土に該当すると誤認した暇疵があり、この暇疵は重大なものといわざるを得ず、また前記認定のとおりの二〇二号通達の解釈を前提とする限り、右通達に鉱業法上のけい石として取り扱われるための要件の一つとして掲げられている一般的名称の要件を欠くことが明らかな鬼首白土を鉱業法上のけい石に該当するものとし、また前記認定のように、耐火粘土に該当しないことの明らかな鬼首白土を耐火粘土に該当するものとした本件処分の暇疵は明白なものというべきである。
したがつて、その余の点について判断するまでもなく、本件処分は無効なものと判断せざるを得ず、そして、破控訴人は、昭和一九年の会社設立以来Ｇ営林署長から鬼首白土の払下げを受けてこれを採掘し、これを原材料にして合成樹脂用研磨材を製造販売して営業活動を行つていたところ、本件処分の存在によつて右採掘を妨げられている者であり、しかも本件処分の無効を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができない者であるから、本件処分の無効確認を求める利益を有しているものと考えられる。
六　そこで、被控訴人の控訴人国に対する国家賠償法一条一項の規定による損害賠償請求の当否を考えるに、当裁判所も、控訴人局長の行為が被控訴人に対する不法行為を構成し、控訴人国は、国家賠償法一条一項の規定により、右不法行為によつて被控訴人の受けた損害を賠償すべき責に任ずるものと判断するが、その理由は、原判決がその理由八項に説示するところと同一であるから、これを引用する。控訴人国は、鉱種名変更の確認を行うに当たつての審査が原則として書面審査の方法によつて行われるのが通例であつたことなどから、控訴人局長が本件処分を行うに当たつて、鉱種名変更の確認及び登録の職務行為に当たる公務員として通常要求される注意義務のけ怠はなかつたと主張するが、前記認定のとおり、控訴人局長のした本件処分に前記第二〇二号通達に定められた鉱業法上のけい石の要件の一つである一般的名称の要件を欠く鬼首白土を鉱業法上のけい石に該当するものと誤認したとの明白な暇疵があるものと認められる以上、この一事のみをもつてしても控訴人局長に過失があつたものといわざるを得ず、控訴人局長の右主張は理由がないものといわなければならない。
進んで被控訴人の受けた損害の額について検討するに、当裁判所も、被控訴人の損害に関する一次的主張及び二次的主張にはいずれも問題があり、これを採用することができないものと判断するが、その理由は、原判決がその理由九項及び一〇項に説示するところと同一であるから、これを引用する。
次いで被控訴人の損害に関する三次的主張について考えると、被控訴人が昭和四九年七月三一日までの間に控訴人局長の不法行為によつて原材料費として余分の支出を強いられることとなり、そのため合計五、九一八、〇〇〇円の損害を被つたと認められることは、原判決がその理由一一項に説示するとおりであるから、これを引用する。更に当審における証人Ｈの証言及び同証言によりいずれも真正に成立したものと認められる甲第四三号証ないし第四五号証によれば、被控訴人は同日以降も昭和五七年七月三一日までの間に、控訴人局長の不法行為によつて引き続き同様に原材料費として余分の支出を強いられることとなり、そのため、更に合計六、〇九四、〇〇〇円の損害を被り、結局全期間の総計では一二、〇一二、〇〇〇円の損害を被つたことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。なお、以上の計算法によると、被控訴人は、昭和四九年八月一日から昭和五七年七月三一日までの間に、更に合計一五八、二七二キログラムの鬼首白土の乾燥粉末を消費することになり、昭和四二年二月一日から通算すると総計で四五三、九四一キログラムの鬼首白土の乾燥粉末を消費することとなるが、先に引用した原判決がその理由一一項の１で説示する認定及び各証拠に加えて、前掲証人Ｈの証言及び甲第四三号証ないし第四五号証によると昭和四九年八月以降の鬼首白土消費予想量が従前の年度のそれに比べて著しく少くなるものと考えられることなどをも勘案すると、昭和四〇年一月一日現在、少なくともこの程度の乾燥粉末を得るのに必要なだけの鬼首白土は本件鉱床に賦存していたものと推認することができる。
更に、被控訴人は、右の損害に加えて弁護士費用相当額の損害の賠償をも求めており、被控訴人が本訴において弁護士を訴訟代理人に選任して訴訟活動を行わせていることは当裁判所に顕著な事実であるが、被控訴人が右弁護士らとの間で被控訴人が本件訴訟で勝訴した場合にはその報酬として五、〇〇〇、〇〇〇円を支払う旨を約しているとの点については、これを認めるに足りる証拠はない。そして、本件事案の内容、審理の経過、本判決での被控訴人の請求の認容額等にてらすと、控訴人局長の本件不法行為との間に相当因果関係がある損害として被控訴人が控訴人国に賠償を求め得る弁護士費用の額は、一、二〇〇、〇〇〇円をもつて相当とすべきである。
七　以上の次第であつて、被控訴人（附帯控訴人）の本訴請求は、本件処分の無効確認と控訴人国（附帯被控訴人）に対し金一三、二一二、〇〇〇円及びうち金一二、〇一二、〇〇〇円に対する昭和四〇年一月一日から支払ずみまで年五分の割合による金員の支払を求める限度で理由があり、その余は失当として棄却すべく、原判決中これと異なる部分を右のとおり変更することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、九六条、八九条、九二条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　中島　恒　塩谷　雄　涌井紀夫）
別表三（省略）
主文


一　被告仙台通商産業局長が昭和三二年九月二四日付けで訴外Ａ及び訴外国峯砿化工業株式会社に対してなした宮城県玉造郡＜地名略＞地内宮城県採掘権登録第四三六号硫黄及び硫化鉄鉱採掘鉱区の鉱種名を硫黄及び硫化鉄鉱から硫黄、硫化鉄鉱、けい石及び耐火粘土に変更する鉱種名変更の確認及び登録が無効であることを確認する。
二　被告国は、原告に対し、金五、九一八、〇〇〇円及びこれに対する昭和四〇年一月一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。三　原告のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用はこれを二分し、その一を原告の負担とし、その余を被告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　（被告仙台通商産業局長に対する主位的請求）
主文一項と同旨
（同被告に対する予備的請求）
主文一項掲記の鉱種名変更の確認及び登録を取り消す。２　被告国は、原告に対し、金一五二、二五五、〇〇〇円及びこれに対する昭和四九年八月一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　２項につき仮執行の宣言
二　被告仙台通商産業局長
１　（本案前の答弁）
同被告に対する予備的請求を却下する。
（本案の答弁）
原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
三　被告国
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　原告の請求原因
一　本件の経緯
１　原告は、昭和一九年一一月一三日に設立された株式会社で、油脂性研磨材等の製造販売業を営んでいるが、原告会社設立以来青森営林局Ｇ営林署長から宮城県玉造郡＜地名略＞国有林に賦存し鬼首白土の通称で呼ばれる白土（以下「鬼首白土」という。）の払下げを受け、これを採掘して油脂性研磨材の原料としてきた。鬼首白土は、（地城に埋蔵されている白土としては、現在判明しているかぎり、国内において他に比肩するものがないほど優秀な品質と量を誇るものである。原告会社の設立者であるＩは、大正五年ころより個人営業として研磨材の製造販売業を営んでいたが、研磨材の原料として苦心惨胆の末に鬼首白土を探し当て、大正一四年ころからＧ営林署長よりその払下げを受け、これを原料に独特の油脂性研磨材を完成させて営業を伸ばし、昭和一九年になつて遂に原告会社を設立するに至つた。原告も、引き続きＧ営林署長より鬼首白土の払下げを受け、これを採掘して油脂性研磨材の原料として使用してきた。
２　昭和二五年三月一日、鬼首白土の右賦存地域を含む宮城県玉造郡＜地名略＞地内二九、七五二アール（九〇〇、〇〇〇坪）の区域（以下「第三一六号鉱区」という。）に訴外中興産業株式会社等のため宮城県採掘権登録第三一六号をもつて硫黄及び硫化鉄鉱の採掘権が設定されたが、昭和三一年四月三日、同採掘権は鉱区税滞納のため公売処分となり、訴外Ａが同採掘権を取得し、同月一九日その登録を受けた。そして、同年六月一二日、同採掘権は、訴外Ａ及び訴外国峯砿化工業株式会社（以下「訴外Ａら」と総称する。）の共有となつた。昭和三二年三月一五日、訴外Ａらは、右二九、七五二アールの第三一六号鉱区を二七、四三八アールの宮城県採掘権登録第四三五号硫黄及び硫化鉄鉱採掘鉱区（以下「第四三五号鉱区」という。）と二、三一四アールの宮城県採掘権登録第四三六号硫黄及び硫化鉄鉱採掘鉱区（以下「本件鉱区」という。）の二つに分割した。その結果、鬼首白土の賦存地域は、本件鉱区の方に包含されることとなつた。そして、同年四月八日、訴外Ａらは、鬼首白土が鉱業法三条一項のけい石及び耐火粘土に該当し、かつ本件鉱区内において硫黄及び硫化鉄鉱と同種の鉱床に存するとして、被告仙台通商産業局長（以下「被告局長」という。）に対し、本件鉱区の鉱種名の硫黄及び硫化鉄鉱にけい石及び耐火粘土を追加する旨の鉱種名変更の届出（鉱業法六七条）をなした。被告局長は、同年九月二四日、鬼首白土がけい石及び耐火粘土に該当するとした上、本件鉱区内において硫黄、硫化鉄鉱、けい石及び耐火粘土が同種の鉱床中に存するものと確認し、採掘原簿に右鉱種名変更の登録（右確認及び登録を以下「本件処分」と総称する。）をした。


３　一方、原告は、昭和三一年に入り、鬼首白土が鉱業法三条一項のけい石又は耐火粘土に該当するか否かがにわかに問題となつてきたことを聞知し、また、昭和三一年五月七日付け鉱第二〇二号通商産業省鉱山局長通達「鉱業法第三条のけい石の定義について」（以下「二〇二号通達」という。）によつて、右けい石は別表一に掲げる（１）成因・産状、（２）名称、（３）基準品位の三要件のすべてに該当するもののみとし、三要件のうちのいずれかに該当しない場合にはけい石として取り扱わないものとする、と定義されるに至つたことを知り、万一の場合をおもんばかつて、昭和三一年六月二九日付けで被告局長に対し、本件鉱区を包含する宮城県玉造郡＜地名略＞地内九、〇四〇アールの区域においてけい石を採掘するための採掘権設定出願を行い、同出願は、同年七月三日付で受理番号仙通産採掘第一四八号をもつて受理された。それとともに、原告は、昭和三二年九月二七日付け鑑定依頼書により被告局長に対し、鬼首白土が鉱業法の適用を受ける鉱物か否かの鑑定を依頼した。これに対し、被告局長は、同年一〇月九日付け仙通産鉱第六、七二五号報告書をもつて、鬼首白土は自然状態でけい酸五三・一五パーセント（以下パーセントを「％」と表示する。）、水分四三・八〇％である旨回答し、同日付け仙通産鉱第六、四九三号報告書をもつて、右のような分析結果から鬼首白土は鉱業法に基づく法定鉱物たるけい石とは認められないと回答し、更に同月一五日付け仙通産鉱第六、八〇四号報告書をもつて、鬼首白土は凝灰岩が温泉作用をこうむりいわゆる白土となつたものと認められる旨回答してきた。そこで、原告は、同年一二月五日付け取下書をもつて、前記のけい石採掘権設定出願を取り下げた。４　被告局長は、以上のとおり、訴外Ａらに対しては鬼首白土がけい石及び耐火粘土に該当するとして本件処分をなしながら、原告に対しては鬼首白土がけい石ではないと回答していたものであるが、昭和三八年九月一七日付け仙通産鉱第六、五〇八号「鬼首白土の取扱いについて」と題する書面で原告に対し、「鬼首白土についで、昨年来の現地調査等の結果貴社が稼行の対象としでいる鉱物のけい酸分の基準品位は、九〇％以上であることが判明し、本省鉱山局長の三一鉱第二〇二号通ちようによるけい石の定義に該当するものと認められましたので、今後は法定鉱物のけい石として鉱業法の適用を受けることになりますから、お知らせします。」と通知し、更に同年一二月九日付け仙通産鉱第六、七四一号「鬼首白土の取扱いについて」と題する書面で原告に対し、「昭和三八年九月二八日付けで照会がありました上記の件については、昭和三七年四月の現地調査およびその後の分析結果等で、稼行している鉱床の平均基準品位が附着水分を除去して分析して、けい酸分九〇％以上のものと認められましたので、昭和三一年五月七日付け三一鉱第二〇二号本省鉱山局長通ちようの趣旨により、鉱業法上のけい石と判定したものであります。」と通知してきた。また、被告局長は、昭和三九年一〇月二日Ｇ営林署長に対し、鬼首白土は鉱業法上のけい石であるから原告の採掘を禁止すべきである旨の通知を発した。そのため、Ｇ営林署長は、同月下旬原告に対し、昭和四〇年一月一日以降は鬼首白土の払下げを認めないと通告しできた。よつて、原告は、同日以降鬼首白上を採掘できなくなり、これを油脂性研磨材の原料に使用できなくなつた。５　原告は、昭和三九年一〇月二日になつて本件処分のあつたことを知つたので、同年一二月二四日付けで通商産業大臣に対し、本件処分の取消しを求めて審査請求を行つたか、昭和四〇年四月一六日付けで、審査請求期間経過後の請求であるから同審査請求を却下する旨の裁決を受けた。
二　本件処分の無効原因
１　鬼首白土は、けい石及び耐火粘土に該当しない。
（一）　鬼首白土は、鉱業法三条一項のけい石でない。鬼首白土は火成作用による岩石であるが、通商産業省鉱山局長の前記二〇二号通達によると、火成作用によるけい石の場合、けい酸分の基準品位が九〇％以上であり、一般的名称として「白けい石」又は「炉材けい石」と呼ばれるものであることが要件となつており、右のけい酸分の基準品位は「自然状態すなわち粗鉱品位を対象とするもので、鉱区のうち稼行の対象となるべき鉱床の全体の平均品位を指すものであつて、採取試料は鉱床全体の平均品位をできるだけ完全に代表するものであることが望ましい」とされている。鬼首白土は、二〇二号通達にいう自然状態において、けい酸分五三・一五％、水分四三・八〇％であり、また「白けい石」又は「炉材けい石」の一般的名称も持たないから、けい石でないことは明らかである。物質にはいろいろな状態があるが、その大きな区分の一つとして、分散系がある。分散系とは、一つの相にある物質内にほかの物質が微粒状になつて散在する物質系をいい、前者を分散媒、後者を分散相と呼ぶ。分散相が固体のコロイド粒子で、分散媒が液体である分散系のうち、全体として液体状を呈するものをゾル、固体状を呈するものをゲルという。水の中に、けい酸（二酸化けい素。シリカの通称で呼ばれる。）がいくつか結合したコロイド粒子が分散している分散系をシリカゾルといい、コロイド粒子が互いにゆるく連結し合つて三次元の網状の組織を作り、その中に水が封じ込まれ自由に動けない状態になつているものをシリカゲルという。鬼首白土は、このシリカゲルを主体とする岩石である。二〇二通達にいう自然状態とは、岩石が地中に埋蔵されている時の状態をいうが、鬼首白土の主体は地中においてシリカゲルの状態にあり、水は分散媒としてシリカゲルの成分の一をな」ている。したがつて、この状態におけるけい酸分の含有率を測定すべきであつて、構成要素の一たる水分を風乾（大気中に置くことによる乾燥）等により除去した上でけい酸分の含有率を測定するのは誤りである。もし、風乾等により水分を除去していけば、鬼首白土内のコロイド粒子は徐々に凝集してより粗大化し、全体として粗大粒子の割合が大きくなり、地中に埋蔵されたままの状態とは質的上異なつたものになつてしまうのである。自然状態、すなわち地中に埋蔵された粗鉱の状態における鬼首白土のけい酸分の含有率は前記のとおり五三・一五％であるから、鬼首白土はけい石とはいえない。


もともと、けい石とは、結晶質の石英を主成分とする鉱石をいうのであり、非品質のシリカゲルを主体とする鬼首白土は物理的性質を異にするものである。そして、前述のとおり、鬼首白土は「白けい石」又は「炉材けい石」と呼称されるものでもないから、この点からもけい石とはいえない。
（二）　鬼首白土は、耐火粘土でもない。
鉱業法三条一項の耐火粘土は、ゼーゲルコーン番号三一以上の耐火度を有する粘土であり、カオリナイト（けい酸四三％ないし四五％、アルミナ三七％ないし四〇％、結晶水一三％ないし一四％）やハロイサイト（けい酸三九％ないし四四％、アルミナ三六％ないし四〇％、結晶水一四％ないし一七％）のような粘土鉱物を主成分としている。しかるに、鬼首白土は、前述のとおりシリカゲルを主成分とし、粘土鉱物を含有せず、耐火粘土でないことは明らかである。２　鬼首白土は、本件鉱区内において、硫黄又は硫化鉄鉱と同種の鉱床中に存するとはいえない。
訴外Ａらが採掘権を取得した第三一六号鉱区の中でわずかに硫黄が賦存する個所は、鬼首白土の賦存する個所より南東約六〇〇メートルの地点にあり、訴外富士硫黄鉱業株式会社が昭和二六年ころ硫黄を採掘していたが、鉱量が少なく、品位も粗悪で採算がとれないため一年半位で廃坑となり、現在に至つている所である。また、鬼首白土の賦存個所より東南約二〇〇メートルの地点には、同訴外会社が約五メートル掘つた硫黄試掘坑三つが存するが、いずれも硫黄の鉱量少なく、品位も低いことから採掘までに至らず廃坑となつている。右の訴外会社が硫黄の採掘又は試掘を行つた個所は、鬼首白土の賦存風所より距離的にも約二〇〇ないし六〇〇メートル離れており、右の硫黄と鬼首白土が同種の鉱床を成しているとは到底いえない。
しかも、第三一六号鉱区は第四三五号鉱区と本件鉱区の二つに分割されたのであるが、右の訴外会社が硫黄の採掘又は試掘を行つた個所は第四三五号鉱区の方に属しており、本件鉱区においては、鬼首白土の鉱床の底部の割れ目に微量の硫化鉄粉や硫黄粒が認められる程度で、鉱量及び品位のいずれの点からも稼行の対象となるような硫黄又は硫化鉄鉱は存しない。すなわち、本件鉱区内には硫黄又は硫化鉄鉱の鉱床はなく、これらの鉱物と鬼首白土が本件鉱区内において同種の鉱床中に存するということはあり得ないのである。
３　本件処分は、実体のない採掘権を基礎としている。鉱業法上の鉱業権は、登録を受けた一定の土地の区域（鉱区）において登録を受けた鉱物及びこれと同種の鉱床中に存する他の鉱物を掘採し、及び取得する権利で、採掘権と試掘権の二種あり、土地の所有権、使用権等とは別個の権利とされている。国はこの鉱業権を一定の業者に設定することにより、鉱物資源の合理的開発を図つているが、鉱業権の設定が土地所有権その他の権利に著しい制限を加えるものであることにかんがみ、鉱業権の対象となる鉱物は鉱量、品位等からみて経済的価値の認められるものでなければならない。鉱業権者は鉱業権の設定又は移転の登録があつた日から六か月以内に事業に着手しなければならず、鉱業権者において右の事業に着手せず、あるいは一年以上事業を休業するときは、国は当該鉱業権を取り消すことができるとされているが、これも、鉱業権の設定が合理的採算の上に立つて採掘できる程の鉱物の存することを前提としていることを物語つている。合理的採算のとれる程の鉱物が存在しない場合には、当該鉱業権はもはや鉱業法上の保護を受けることができず、第三者に対抗することができないというべきである。訴外Ａは昭和三一年四月一九日第三一六号鉱区における採掘権の移転登録を受け、同年七月三一日には訴外国峯砿化工業株式会社が共同鉱業権者の登録を受けているが、第三一六号鉱区には合理的採算のとれる程の硫黄及び硫化鉄鉱は存在せず、長年廃坑となつていたものであり、訴外Ａらも採掘権移転の登録を受けた日から六か月を経ても右鉱物採掘の事業を開始しなかつたのであるから、訴外Ａらの採掘権は鉱業法上の保護を受けることができず、第三者に対抗できないものである。被告局長としては、右採掘権をむしろ取り消すべきであつたにもかかわらず、このような実体のない採掘権を基礎として本件処分を行つたものであり、同処分は実体のない採掘権を基礎としたもので無効といわなければならない。４　本件処分は、権利濫用で無効な鉱種名変更屈に基づいている。第三一六号鉱区には、合理的採算の上に立つて採掘できる程の硫黄又は硫化鉄鉱は存在せず、同鉱区は長年廃坑のまま放置されていたものであり、訴外Ａは鉱区税滞納で公売処分となつた右の硫黄及び硫化鉄鉱の採掘権を一八五、〇〇〇円で競落取得したが、当初より硫黄又は硫化鉄鉱を採掘する意思はなく、鉱種名にけい石及び耐火粘土を追加する旨の鉱種名変更によつて、原告が採掘していた鬼首白土を独占しようと企図し、右採掘権を取得したものである。そして、訴外Ａらは経済的に全く無価値な右採掘権を根拠に、当初の意図どおり前記の鉱種名変更屈をなしたものであり、名を鉱種名変更に借りて原告の営業活動を不当に妨害するもので、権利濫用により無効というべく、このように無効な鉱種名変更届に基づく本件処分はこれまた無効といわなければならない。
５　本件処分は、関係行政機関との協議を欠いている。本件鉱区はＧ営林署長管轄の国有林の中に存し、そこにおいて原告が毎年鬼首白土の払下げを受けこれを採掘してきたものである。
鉱種名変更届の確認及び登録は、変更された鉱物については新たな鉱業権の設定であるから、被告局長は本件処分をなすに当たり、鉱業法二四条の規定に基づいて関係行政機関たる青森営林局長又はＧ営林署長と協議すべきであつたにかかわらず、これを怠つた。右協議を欠く本件処分は、鉱業法二四条に違反し無効である。６　本件処分は、先願主義に違反している。
（一）　原告は、前記のとおり、昭和三一年六月二九日付けをもつて本件鉱区におけるけい石の採掘権設定を出願し、同出願は、同年七月三日付で受理番号仙通産採掘第一四八号をもつて受理された。
訴外Ａらは、昭和三二年四月八日付けで本件鉱区の鉱種名を「硫黄及び硫化鉄鉱」から「硫黄、硫化鉄鉱、けい石及び耐火粘土」に変更する旨の鉱種名変更届を行つた。鉱種名変更届は、追加された鉱種については新たな採掘権の設定出願である。仮に、一般論としてそのようなことがいえないとしても、本件の場合は、硫黄又は硫化鉄鉱が既に稼行の対象として存在しないのであるから、右鉱種名変更届はけい石及び耐火粘土の採掘権設定出願と解すべきである。


したがつて、訴外Ａらの右鉱種名変更届に基づき、昭和三二年九月二四日になされた本件処分は、右鉱種名変更届より先に受理され、かつ、本件処分当時係属していた原告の前記採掘権設定出願を無視したもので、鉱業法二七条の先願主義に違反し、無効である。
なお、原告は、同年一二月五日付けで右採掘権設定出願を取り下げているが、この取下げにより右先願主義違反の違法が治癒されるものではない。また、原告の右採掘権設定出願取下げは、被告局長の原告に対する鬼首白土はけい石でないと認める旨の鑑定結果回答を信用し、鬼首白土がけい石でないと信じて行つたものであるから、要素の錯誤により無効である。仮に、無効でなくても、被告局長の欺罔岡行為に基づく取下げであるから、原告は本訴においてこれを取り消す。したがつて、右採掘権出願の取下げによつても、右先願主義違反の違法は治癒されない。
（二）　昭和二五年法律二八九号による鉱業法の全面改正により、けい石が新しく鉱業法の適用を受ける鉱物となつたが、鉱業法施行法五条の規定によると、新鉱業法施行日である昭和二六年一月三一日の六か月以前から引き続きけい石を採掘している者は、右施行日から六か月以内にけい石を目的とする採掘権の設定を出願すれば、他の者に優先して採掘権の設定を受けることができる。ところで、鬼首白土をけい石と認定する者は一人もいなかつたところ、被告局長が昭和三二年九月二四日に本件処分を行つたのが、鬼首白土をけい石と公的に認定した始まりである。したがつて、右の昭和三二年九月二四日をもつて鬼首白土は鉱業法上のけい石と法定されたものと解すべく、一方、原告は昭和一九年から引き続き鬼首白土を採掘しており、昭和三一年六月二九日に本件鉱区におけるけい石の採掘権設定の出願をしているのであるから、鉱業法施行法五条の類推適用により、原告に対し他の者に優先して鬼首白土の採掘権が与えられるべきであり、原告の右優先権を無視した本件処分は違法無効である。そして、右違法が原告の右採掘権出願取下げによつても治癒されないことは、（一）に述べたとおりである。
７　結語
原告は、長年にわたりＧ営林署長より鬼首白土の払下げを受け、これを採掘してきたものであるが、本件処分により右払下げを受けられなくなつたところ、本件処分は１ないし６に掲げた重大かつ明白な暇疵により無効というべきであるから、その無効確認を求める。
三　本件処分の取消原因
仮に、本件処分に関する二の１ないし６掲記の暇疵が重大かつ明白といえなくても、取消原因たる違法事由には該当するというべきであるから、本件処分は取り消されるべきである。
四　被告局長の不法行為
被告局長は、通商産業省所属の国家公務員であるが、鉱業法三条一項のけい石でない鬼首白土を同条項のけい石と誤認した過失により、違法無効な本件処分をなした上、同処分を維持しつつ、前記一の４で述べたとおり、昭和三八年九月一七日付け仙通産鉱第六、五〇八号「鬼首白土の取扱いについて」と題する書面で原告に対し鬼首白土はけい石に該当するから今後は法定鉱物として鉱業法の適用を受けることになつた旨通告するとともに、昭和三九年一〇月二日Ｇ営林署長に対しても同旨の通告を行つた。そのため、原告は、それまで長年にわたり平穏裡にＧ営林署長より受けていた鬼首白土の払下げを昭和四〇年一月一日から受けられなくなり、これを採掘し研磨材の原材料として使用できなくなり、営業上後記のような損害を受けた。よつて、被告国は、原告に対し、国家賠償法一条一項の規定により右損害を賠償する責に任ずるものといわなければならない。
五　原告の損害（主位的主張）
原告は、鬼首白土を原材料として合成樹脂用研磨材を製造販売しでいたところ、昭和四〇年一月一日から鬼首白土を採掘できなくなり、これを右の原材料として使用できなくなつた。
原告は八月一日から翌年の七月三一日までを一事業年度としてきたが、鬼首白土を使用できた昀後の二事業年度である昭和三七年八月一日から昭和三九年七月三一日までをＡ期間、鬼首白土を使用できなくなつた昭和三九年八月一日から昭和四九年七月三一日までの一〇事業年度をＢ期間とした場合、Ａ及びＢ両期間の原告の売上高等の実績は別表二の２欄から１９欄までのとおりである。これによると、Ａ期間中の一事業年度平均の総売上高（別表二の３の三）は三〇二、四五五、〇〇〇円であり、このうち鬼首白土を原材料とする合成樹脂用研磨材の売上高（別表二の９の三）は二〇、九四〇、〇〇〇円であり、総売上高の六・九二％を占めていた。そして、Ｂ期間における総売上高は、右三〇二、四五五、〇〇〇円を一〇〇とした場合、別表二の４欄のとおり、一三〇・五、一四二・六、一七二・五等と毎年順調な伸びを示し、一〇事業年度合計で六、四五〇、九五〇、〇〇〇円となつた。これに対し、Ｂ期間における合成樹脂用研磨材の売上高は、別表二の９欄のとおり顕著な減少を示し、一〇事業年度の合計で一五五、四三九、〇〇〇円となり、総売上高の中で占める割合も二・四％に落ち込んだ。Ｂ期間において、原告の他の部門の売上高が順調な伸びを示しているのに対し、合成樹脂用研磨材の売上高が右のように落ち込んだ原因は、原材料に鬼首白土を使用できず、やむを得ず他の粗悪原材料を使用したことにある。原告は、鬼首白土を自ら採掘できなくなつて以来、一般市場で鬼首白土その他その代替となるべき原材料を入手すべく必死の努力を重ねたが、成功をみるに至らず、鬼首白土より高価だが低質な原材料しか入手できなかつたものである。


もし、Ｂ期間においても鬼首白土を原材料として使用できたとすれば、合成樹脂用研磨材の売上高は、少なくとも原告のＢ期間における総売上高の伸び率（別表二の４）と同じ率で伸びたはずである。右の伸び率でＢ期間における毎事業年度の合成樹脂用研磨材の売上高を計算すると、別表二の２１欄のとおりとなり、Ｂ期間合計で四四六、五八九、〇〇〇円（別表二の２１の一六）となる。この上売高の中で占める利益は、Ａ期間における合成樹脂用研磨材売上高の中で占める利益の割合によつて求めることができる。Ａ期間中の一事業年度平均の合成樹脂用研磨材の売上高二〇、九四〇、〇〇〇円の中で占める利益は、原材料費四、二二〇、〇〇〇円（別表二の１０の三）、製造間接費五六八、〇〇〇円一同１３の三）、賃金三三二、〇〇〇円一同１４の三一及び一般管理販売費（営業外損益を含む。）七、七七六、〇〇〇円（同１５の三）を差し引いた残りの八、〇四四、〇〇〇円（同１６の三）であり、売上高の中で占める割合は三八・四％である。この利益率三八・四％により、Ｂ期間における毎事業年度の利益を計算すると、別表二の２７欄のとおりとなり、Ｂ期間合計で一七一、四八九、〇〇〇円（別表二の２７の一六）となる。したがつて、鬼首白土を採掘できなくなつたことにより原告の失つた利益は、Ｂ期間において鬼首白土を使用できたと仮定した場合の合成樹脂用研磨材売上による利益一七一、四八九、〇〇〇円から、Ｂ期間における合成樹脂用研磨材売上げによる実績利益三四、〇九三、〇〇〇円（別表二の１６の一六）を差し引いた一三七、三九六、〇〇〇円となる。そして、各年度の利益額に各年度の銀行利率（一年定期預金利率）による利息を加算すべきところ、右利率は昭和三九年八月から昭和四五年七月までは五・五％、昭和四五年八月から昭和四七年七月までは五・七五％、昭和四七年八月から昭和四八年七月までは五・二五％、昭和四八年八月から昭和四九年七月までは六・二五％であるから、右各利率を当該年度に適用して利息を求めると、Ｂ期間合計で一四、八五九、〇〇〇円となる。これを前記一三七、三九六、〇〇〇円に加算すると、一五二、二五五、〇〇〇円となる。これが、鬼首白土を採掘できなくなつたことによる原告の総損害額である。
よつて、原告は、被告国に対し、金一五二、二五五、〇〇〇円及びこれに対するＢ期間終了の翌日の昭和四九年八月一日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
六　原告の損害（予備的主張）
原告は、鬼首白土を原材料として合成樹脂用研磨材を製造販売していたところ、昭和四〇年一月一日から鬼首白土を採掘できなくなり、この時点で次に述べるような損害を受けた。
原告は昭和三九年末までは一応鬼首白土を採掘することができ、それまでに採掘した鬼首白土の在庫によつて昭和四一年一月末までは何とか鬼首白土を原材料とする合成樹脂用研磨材を製造できたが、昭和三八年九月一七日付けの「鬼首白土の取扱いについて」と題する被告局長の前記文書で鬼首白土は今後法定鉱物のけい石として鉱業法の適用を受けることになつた旨を通告され、一方、原告と同様に鬼首白土を採掘していた訴外Ａらはそのころから人夫を増やして濫掘を始め、昭和三八年秋ころには原告の掘進坑道に穴をあけ、ために原告の坑道には水や土砂が流入するといつた事態が発生し、原告も無理な採掘を余儀なくされ、良質の白土を精選採掘することができなくなり、勢い採掘白土の質が低下し、これを原材料とする合成樹脂用研磨材の売上高も低下してきた。原告は八月一日から翌年七月三一日までを一事業年度としているが、昭和三八年秋ごろからの右のような異常事態に伴う売上げの低下にかんがみ、昭和四〇年一月一日から鬼首白土を採掘できなくなつたことによる損害は、昭和三七年八月から昭和三九年七月までの二事業年度の合成樹脂用研磨材の売上高等を基礎に算出するのが相当であり、右異常事態の影響を受けた昭和三九年七月以降の売上高等を基礎とするのは相当でない。原告は、別表二の三項記載のとおり、昭和三七年八月から昭和三九年七月までの工事業年度に一事業年度平均で合成樹脂用研磨材を二〇、九四〇、〇〇〇円売り上げ、八、〇四四、〇〇〇円の利益をあげたが、その製造に一〇四、〇四〇、二二キログラム（うち鬼首白土は五五、五四三キログラムで全体の約二分の一にあたる。）の原材料を消費した。したがつて、原材料一キログラム当たりの利益は七七・三二円となる。
一方、鬼首白土を使用できなくなつた昭和四一年二月一日から昭和四九年七月三一日までをみると、別表二の一七項記載のとおり、合成樹脂用研磨材を一三一、八〇七、〇〇〇円売り上げ、二六、七六七、〇〇〇円の利益をあげ、その製造に六一九、七一二キログラムの原材料を使用した。したがつて、原材料一キログラム当たりの利益は四三・一九円である。このように、原材料一キログラム当たりの利益が七七・三二円から四三・一九円へと三四・一三円も減少したのは、鬼首白土を使用できず、これよりも高価でありながら品質のはるかに劣る原材料を使用せざるを得なくなつたことに起因するものである。


損害発生時たる昭和四〇年一月一日現在、鬼首白土の賦存量は四、〇〇〇トンを下らなかつたところ、当時原告と訴外ＡらとはＧ営林署長からほぼ二等分して鬼首白土の採掘を許されていたから、原告が失つた鬼首白土は右四、〇〇〇トンの二分の一である二、〇〇〇トンを下らない。そして、原告の昭和三七年八月から昭和三九年七月までの合成樹脂用研磨材の原材料総消費量は、前記のとおり鬼首白土の消費量のほぼ二倍であるから、鬼首白土二、〇〇〇トンの使用が可能であつたとすれば、その二倍の四、〇〇〇トンの原材料を使用して合成樹脂用研磨材を製造できたことになる。したがつて、原告の得べかりし利益の喪失額は三四・一三円に四、〇〇〇、〇〇〇を乗した一三六、五二〇、〇〇〇円となる。ただし、右一三六、五二〇、〇〇〇円の利益は、原告が鬼首白土を使用し合成樹脂用研磨材を製造販売して初めて現実化するものであるから、右二、〇〇〇トンの鬼首白土を使用し、昭和四〇年以降どの程度の期間にわたり同研磨材の製造販売ができたかをまず確定する必要がある。そのためには、従来どおり鬼首白土を使用できたと仮定した場合の合成樹脂用研磨材の売上高が以後の事業年度ごとにどのようになつていくかを計算する必要がある。
ある商品の販売量の長期変動を計算する方法として昀小二乗法があり、精度の高いものとして定着している。原告の昭和三四年八月から昭和三九年七月までの五事業年度の合成樹脂用研磨材の売上高実績を基準として、昀小二乗法の計算法による各係数を計算し、昭和四〇年八月以降の各事業年度ごとの合成樹脂用研磨材の売上高、その中の利益額、これに要する鬼首白土の消費量を計算すると別表四のようになる。そして、各年度の逸失利益の昭和四〇年一月一日現在の価格を年五分のホフマン法により計算すると、合計八四、八二四、〇〇〇円となる。なお、別表四において示した推計によると、鬼首白土を使用した合成樹脂用研磨材の売上高は逐年増加する形になつているが、合成樹脂用研磨材の市場であるプラスチツク製造業界における製品出荷額を通商産業大臣官房調査統計部発表の工業統計表によつてみると、別表五のとおり昭和三八年以降全体として着実な増加傾向を示しており、別表四の推計が正しいものであることを裏付けている。よつて、原告は、被告国に対し、右八四、八二四、〇〇〇円及びこれに対する昭和四〇年一月一日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第三　被告局長の本案前の答弁
原告は、被告局長に対する予備的請求として、本件処分の取消しを求めているが、鉱業法一八〇条の規定によれば、同法に基づく処分の取消しの訴えは、当該処分についての審査請求に対する裁決を経た後でなければ提起できないところ、本件においては、請求原因一５記載のとおり、原告は審査請求を申し立てたものの、不服申立期間徒過により不適法として却下されている。したがつて、右予備的請求は、鉱業法一八〇条の規定に違反しているから不適法であり、却下さるべきである。
第四　被告らの請求原因に対する答弁
一　請求原因一について
原告が長年Ｇ営林署長から鬼首白土の払下げを受け、昭和三九年一二月末までこれを採掘していた事実及び一の２の事実は認める。
二　請求原因二について
１　請求原因二の１について
（一）　鬼首白土は、鉱業法三条一項のけい石に該当する。鬼首白土が大成作用による岩石であること、及び通商産業省鉱山局長の二〇二号通達がけい石について原告主張のような要件を定めていることは認める。けい酸分の基準品位が九〇％以上ということは、稼行の対象となるべき鉱床の全体を平均して、当該鉱物の重量中に占めるけい酸分の重量の率が九〇％以上であることをいうが、二〇二号通達が右の基準品位を自然状態において測定すべきこと、すなわち粗鉱品位を測定すべきことを定めた理由は次のとおりである。すなわち、粗鉱とは採掘されたままの未処理の鉱石をいい、選鉱によつて品位が高められて精鉱となる。通常、鉱物の価値判断等に際して鉱石の品位が問題とされる場合には、粗鉱品位によることが鉱業常識であるが、通常の鉱物は、鉱石中に含まれる微量の元素を抽出してこれを利用するものであり、そのため複雑な物理的化学的処理方法による選鉱及び精錬工程を必要とするのに対し、けい石は、一般に採掘した鉱石をほとんどそのままの状態で利用するものである点において、通常の鉱物と異なるものである。そこで、けい石の判断基準の一つとしてけい酸分の品位を測定するに当たつては、精鉱品位によるべきでないことを明確にするため、特に粗鉱品位によるべき旨を注意的に記載したものである。すなわち、二〇二号通達にいう「自然状態」とは、精鉱品位でなく粗鉱品位によるべきことを明らかにしたにとどまるものであつて、それ以上の意味はなく、分析方法については何ら触れていないのである。それでは、粗鉱品位をどのように測定すべきかということになるが、鬼首白土のように地下水等が常時浸透した坑内で採取される吸水性の試料については、付着水を含んだままの状態で測定したり、あるいは人工的に付着水を除去して測定するのではなく、大気中で自然に風乾させた後に測定すべきである。鉱物の分析については、日本工業規格によつてその分析方法が定められている場合が多いが、これをけい石についてみると、既に昭和二五年七月二四日制定の日本工業規格「非金属鉱石の試料採取方法」（昭和四一年一月一日制定の日本工業規格「粉塊混合物のサンプリング方法通則」に統合された。）において、分析試料の前処理過程において適当な方法で乾燥させるべきことが定められており、更に昭和五一年三月一日制定の日本工業規格「けい石分析方法」においても、摂氏一〇五度ないし一一〇度の空気浴中で恒量に達するまで分析試料を乾燥させるべきことが定められでいる。すなわち、けい石の分析方法について、これを実務上の取扱いからみた場合においても、風乾等により分析試料を処理することが常識とされているのである。そして、鬼首白土は、風乾後においてけい酸分を九〇％以上含有するから鉱業法三条一項のけい石に該当することが明らかである。


原告は、鬼首白土はシリカゲルを主体とする岩石で、その水分は分散媒としてシリカゲルの成分の一をなしでいると主張するが、これは誤りである。ゲルから水分を除去すると、あとにキセロゲルと呼ばれる固相の骨組が残るが、鬼首白土は地下に埋蔵された状態においで既にキセロゲルと同じ骨組みを有している。すなわち、鬼首白土は、けい酸の結合体であるコロイド粒子が連結し合い、三次元の網状のキセロゲル的組織をなしているものであり、そこに含まれている水は、網状組織を支える分散媒ではなく、出入りの自由な水であり、この水を除去しても、鬼首白土の性質に変化をもたらすものではない。つまり、鬼首白土に含まれている水は、鬼首白土の成分をなすものではないから、鬼首白土のけい酸分を測定するには、右の水分を除去して行うのが相当である。
そもそも、けい石とは、鉱物学上又は岩石学上の概念ではなく、窯業その他の工業界において、その物理的化学的性質を利用する工業原材料に付せられた商品名であり、研磨材もけい石の用途の一つとされている。鬼首白土から水分を除去しても、けい石としての商品価値を有することには変わりはなく、原告も鬼首白土を乾燥させた上これを研磨材の原材料として使用しているのである。このような利用面からみても、風乾してけい酸分を測定すべきことの正しさが裏付けられるのである。原告の主張するように、付着水を除去しない状態でけい酸分を測定するとすれば、その時の気象条件や賦存場所等の影響による付着水の多寡によつてけい酸分の含有率が大きく左右され、当該鉱石本来の成分性質を分析測定することにはならない。例えば、鬼首白土の場合、地表に露出し、日照や風を受ける部分では水分が少なく、地下にあつて地下水の浸透を受ける部分では水分が多く、地表ではけい石に該当する鬼首白土が、地下ではけい石に該当しないというおかしな結果を招くことになるのである。
（二）　鬼首白土の中には、けい石に該当するもののほかに、鉱業法三条一項の耐火粘土に該当するものがある。鉱業法上の耐火粘土であるか否かは、耐火度がゼーゲルコーン番号三一以上であるか否かによつて決せられ、その構成物質が何であるかは問うところでない。鬼首白土の中には、耐火度がゼーゲルコーン番号三一以上の部分がある。
２　請求原因二の２について
（一）　鉱床の同種、異種の判定は、鉱物学的見地からのみ判断されるのではなく、鉱物資源を合理的に開発することによつて公共の福祉の増進に寄与するとの鉱業法の目的に従い判断されるべきものである。したがつて、鉱物の成因、産状からして、ある鉱物を掘採するために必ず他の鉱物も同時に掘採せざるを得ないという状態で複数の鉱物が共存する場合、これらの鉱物が同種の鉱床にあると判定されることは当然であるが、複数の鉱物がこのように採掘技術的にみて不可分の状態で共存しているという場合でなくても、掘採、選鉱、精錬、運搬の方法、用途等を総合的に判断して、複数の鉱物の掘採を同一人の事業として一体として行わせることが国民経済的見地から適当と認められる場合は、これまた当該複数の鉱物は相互に同種の鉱床の鉱物とされるのである。
本件鉱区についてこれをみるに、地下から噴出する硫化水素ガスが地表近くに達して硫黄を生成するとともに鉄と化合して硫化鉄鉱を生成し、更に右硫化水素の一部が硫酸となり、これらの硫酸が高温の状態で周囲の岩石に作用して岩石中のアルカリ、石灰、苦土、アルミナ、鉄等を硫酸塩として溶脱し、あとにけい酸分のみを残留することによつて鬼首白土を生成しているのであり、鬼首白土の付近には多量の硫黄が賦存するのである。したがつて、硫黄、硫化鉄鉱及び鬼首白土は、その成因からみても、また掘採上の経済的見地からみても、同種の鉱床に存するということができる。
（二）　ところで、既登録の硫黄及び硫化鉄鉱と鬼首白土とが同種の鉱床に属するか否かは、鬼首白土がけい石又は耐火粘土であることを前提としなければそもそも問題とならないのである。もし、鬼首白土がけい石又は耐火粘土でないならば、原告はＧ営林署長と交渉して鬼首白土の払下げを受けることが可能であるからである。
したがつて、鬼首白土が既登録の硫黄及び硫化鉄鉱と同種の鉱床に属するか否かは、鬼首白土がけい石又は耐火粘土であることを前提としてのみ初めて問題となるが、この場合、この問題を論議し得る者は、鬼首白土が既登録の硫黄及び硫化鉄鉱と異種の鉱床に属することが確認されることによつて、鬼首白土を掘採し得る立場にある者であることを要する。
けい石及び耐火粘土は、昭和二六年一月三一日施行の鉱業法の全面改正法により法定鉱物として取り扱われるに至り、それ以前からこれを掘採していた者といえども、同法施行法四条の規定により同年七月末日以後は鉱業権の設定を受けなければこれを掘採し得なくなつたのであるが、鬼首白土が既登録の硫黄及び硫化鉄鉱と異種の鉱床に属することが確認された暁において右の鉱業権設定を出願するつもりであるというのでは、いまだ右の問題を論議する資格がない。原告は、かつて昭和三一年六月二九日に鬼首白土をけい石であるとして採掘権設定の出願をなしたが、昭和三二年一二月五日にこれを取り下げている。したがつて、右取下げが有効だとすれば、原告は鉱床が同種か否かの問題を主張することができない。原告は右取下げは鬼首白土がけい石でないと誤信したことによるものであつて錯誤に出たものであるから無効であると主張するもののようであるが、原告は鬼首白土がけい石でないとの確信の下にいつたんなした採掘権設定出願を取り下げたものであつて、決して錯誤に出たものではない。原告が昭和三一年六月二九日に鬼首白土をけい石として採掘権設定の出願をなしたのは、訴外Ａらにおいてこれを掘採しようとする気配のあることを察知したことによる。ところが、鬼首白土がけい石であると認定されれば訴外Ａらの有する既存の鉱区と重複することになつて、原告のなした出願は不許可の運命を免れないことを知るに及んで、原告は鬼首白土がけい石でないことの立証に努力し、自己の主張に沿う証明書を入手するや、これを被告局長に提出するとともに、自らの出願を取り下げるに至つたものであつて、そこに錯誤の介在する余地はなかつたものである。仮に、右出願取下げが錯誤によるものとしても、右のような事情の下においては、その錯誤が客観的に明白であるとはいえないから、取下げの無効を主張することは許されない。なお、この項の被告らの主張は、原告の請求原因二の３ないし６に対しても当てはまるものである。
３　請求原因二の３について
鉱種名追加届出をなすためには、既登録鉱物についての鉱業権が経済的価値を有するものでなければならないとの主張は理由がない。鉱業権者が施業の都合によつて既登録の鉱物を掘採し尽した後に未登録鉱物の掘採にかかつても、それは許されるべきである。


その上、本件鉱区における硫黄及び硫化鉄鉱が稼行に適しない無価値なものとは評し得ない。
４　請求原因二の４について
本件鉱区における硫黄及び硫化鉄鉱が稼行に適しない無価値なものと評し得ないことは、前述のとおりである。
５　請求原因二の５について
鉱業権設定について関係機関と協議しなければならない旨規定する鉱業法二四条は効力規定ではないから、この協議を欠いても鉱業権設定の効力に影響を及ぼすものではない。
６　請求原因二の６について
鉱業権者は、登録を受けた一定の土地の区域において登録を受けた鉱物及びこれと同種の鉱床中に存する他の鉱物を掘採し、及び取得する権利を有する（鉱業法五条）。したがつて、未登録の鉱物であつても、既登録の鉱物と同種の鉱床に存するかぎり、鉱業権者はこれを掘採取得する権限を有するものであるが、現実に未登録の鉱物を掘採しようとするときは、その鉱種名を届け出て通商産業局長の確認を受けなければならないという制約を受けているにすぎない。鉱物の掘採にあたつては、鉱床の合理的な開発、鉱害の予防、その他の公益私益との調整を図らねばならないため、行政庁としては鉱業権者の施業方法について監督する必要があり、未登録の鉱物を掘採しようとする鉱業権者にはその鉱種名を届け出させようというのが、鉱業法六七条の趣旨である。したがつて、鉱種名変更届出の確認をもつて追加鉱物に対する鉱業権の新規設定とみるのは誤りである。本件鉱区においては、原告が昭和三一年六月二九日にけい石の採掘権設定出願をする以前において、訴外Ａらが硫黄及び硫化鉄鉱の採掘権を取得しており、両訴外人らはこれと同種の鉱床に存する鬼首白土を掘採する鉱業権を有していたのであるから、本件処分が先願主義に反するということはあり得ない。仮に、鉱種名変更届出の確認をもつで、追加鉱物に対する新たな鉱業権の設定と解したとしても、同一の地域における同種の鉱床については二以上の鉱業権の設定は許されず、既登録の鉱業権者以外の者は右鉱床内の鉱物につき鉱業権設定の出願を許されないから、鬼首白土が既登録の硫黄及び硫化鉄鉱と同種の鉱床に存するかぎり、鬼首白土に対する鉱業権設定を出願できるのは既登録の鉱業権者たる訴外Ａらに限られ、原告は出願を許されない。したがつて、原告の前記出願が訴外Ａらの鉱種名変更届より先であつても、先願としての優位性を主張することができない。
三　請求原因三について
二　において述べたとおり、本件処分には取消原因となるような瑕疵はない。
四　請求原因四についで
鬼首白土は、前述のとおり、鉱業法三条一項のけい石及び耐火粘土に該当する。したがつて、何人も鉱業権の設定を受けなければこれを掘採取得する権利を有せず、右鉱業権の設定を受けでいない原告はもともと鬼首白土を掘採取得でさないのであるから、被告局長の行為によつて侵害さるべき法律上の権利利益を有しておらず、原告の主張は失当である。
五　請求原因五について
１　請求原因五の事実のうち、原告が昭和四〇年一月一日から鬼首白土を採掘できなかつた事実は認めるが、Ａ期間及びＢ期間における原告の営業実績は不知、その余の事実は争う。
２　原告の計算方法では、鬼首白土を使用した合成樹脂用研磨材の売上高が原告の総売上高と同じ比率で増加又は減少することになるが、このことが肯定されるためには、原告の販売する製品構成が一〇年間不変であり、しかも各製品の成長率が同一でなければならない。しかし、一〇年間にわたり原告の製品構成が全く変わらないということは、およそ考え難いことである。現に、Ａ期間中においても、一年度目と二年度目を比較した場合、総売上高は約一六％伸びているにもかかわらず、合成樹脂用研磨材の売上高は約五％減少しているのである。３　更に、原告はＡ期間の利益率を固定して一〇年間用いているが、この間、賃金、物価の高騰があり、利益率は当然低下傾向にあるはずである。原告の主張は、これらの実態を全く無視している。
４　また、原告は昭和三九年八月から損害を計上しているが、原告は昭和四二、三年ころまでは既に採掘してあつた鬼首白土を使用していたのであるから、そのころまでをも鬼首白土を使用できなかつたことによる損害発生の期間に入れるのは不当である。
５　のみならず、別表二によると、原告が鬼首白土を使用していた昭和三七年八月から昭和四二年七月までの間においても、合成樹脂用研磨材の売上高は低下を続けているのであるから、Ｂ期間中の売上高の低下は、鬼首白土を使用し得なかつたことに起因するものとはいえない。
６　原告自身が鬼首白土を採掘できなくなつたとしても、原告は自由な経済取引において鬼首白土を購入しこれを使用することができたのであり、それを行わずして売上高の減少に手をこまねいていたことによる損害を被告国に求めるのは、根拠を欠くものである。
六　請求原因六について


１　五の１、４、５及び６の答弁を、請求原因六に対する答弁として援用する。２　原告は昭和三七年八月から昭和三九年七月までの間において、合成樹脂用研磨材の売上げにより、原材料一キログラム当たり七七・三二円の利益を得ることができたから、以後においても右の利益額を維持できるものとしているが、鬼首白土を使用し得たか否かにかかわりなく、賃金物価の高騰により、別表二にみられるごとく、白土以外の原材料費、製造間接費、賃金、一般管理販売費が上昇しているのであり、右の利益額を固定的に維持できるものではない。３　原告は昀小二乗法により合成樹脂用研磨材の売上高の長期変動の傾向線を求めるため、昭和三四年八月から昭和三九年七月までの売上高実績により係数を計算しているが、鬼首白土を使用していた昭和三九年八月から昭和四〇年七月までの事業年度の売上高実績を除外しているのは不当である。右事業年度では売上高が減少しており、これを除外したのは作為的推計といわざるを得ない。右事業年度を加えて昀少二乗法により傾向線を求めると、むしろ下降傾向を示すのである。４　原告は、売上高の推計のため、「時間」を説明変数としている。しかし、合成樹脂用研磨材の需要を決定する要因としては、時間の経過以外に、例えば合成樹脂の需要量、合成樹脂の成形技術の進歩（成形技術が進むに伴ない研磨の必要がなくなる。）、可塑性合成樹脂の開発（研磨が不要になる。）、生産工程の省略等の多くの要因があり、合成樹脂用研磨材の売上高はこれらの要因により大きく左右されるのであるから、時間のみを説明変数とした原告の推計は、売上高は時間が経過するに伴い増加するという誤つた観点に立つた推計といわざるを得ない。５　原告は合成樹脂用研磨材の売上高が逐年増加すると推計したことの正当性を裏付ける資料として、通商産業大臣官房調査統計部発表工業統計表のプラスチツク製造業の製品出荷額の統計を引用している。しかし、原告の右資料引用には、次のような誤りがある。
（一）　出荷額の各年毎の名目価格による比較を行つているが、一般に経済成長の各年の比較を行う場合、インフレ要因である物価上昇分を除去した実質価格によつて行うものであり、その点を看過した比較は妥当性を欠くものである。（二）　右工業統計表は、研磨材製造業、プラスチツク製品製造業、プラスチツク製造業等の業種ごとに区分されているが、原告の合成樹脂用研磨材の売上高を予測する上で昀も参考になるのは、別表五に掲げた研磨材製造業の中の「その他の研磨材・同製品製造業」の出荷額の統計である。この統計によると、業種全体の出荷額はともかく、一事業所当たりの出荷額は凋落傾向にあることがわかる。（三）　仮に、合成樹脂用研磨材の需要業種の統計を求めるとすれば、プラスチツク製造業の数値よりも、プラスチツク製品製造業の統計の方が適切である。プラスチツク製品製造業の出荷額は別表五のとおりであるが、この出荷額と「その他の研磨材・同製品製造業」の出荷額を各年ごとに対比した場合、後者の前者に対する割合は低下傾向にあることがわかる。すなわち、プラスチツク製品の補助材料としての研磨材の地位が低下傾向にあるものということができ、プラスチツク製品の成形過程における研磨材の役割の低下を推測させるものがある。（四）　以上のとおり、右工業統計表からは、合成樹脂用研磨材の需要量の相対的低下傾向、更には一社当たりの売上高の凋落傾向がうかがわれ、一社当たりの売上高においては、決して時間の経過とともに売上高が増加するとはいえないのである。
第五　証拠（省略）
○　理由
一　本件の経緯
請求原因一の事実中、原告が長年Ｇ営林署長から鬼首白土の払下げを受け、昭和三九年一二月末までこれを採掘していた事実並びに２及び５の事実については、当事者間に争いがなく、その余の事実については、被告らにおいて明らかに争わないので、これを自白したものとみなす。
二　鉱業法三条一項のけい石
ところで、本件における昀大の争点は、鬼首白土が鉱業法三条一項のけい石に該当するか否かである。鉱業法は、鉱物資源を合理的に開発することによつて公共の福祉の増進に寄与することを目的とし（同法一条参照）、鉱物資源のうち国内に賦存して鉱業的価値を有し（同法三五条参照）その採掘を国家の保護監督下に置くことを適当とするものだけを「鉱物」として同法三条一項に制限列挙し、これを掘採取得する権利を土地所有権の権能から除外し、国家の行政処分によつて付与する鉱業権に専属せしめている。そして、鉱業法三条一項は右鉱物の一つとして「けい石」を掲げているが、同条項にいう「けい石」の定義については、同法その他の法令に規定するところがないところ、成立に争いのない乙第二二号証、証人Ｂの証言及び鑑定人Ｂの鑑定の結果によると、「けい石」とは自然科学上の名称ではなく、窯業その他の工業関係分野において、その物理的化学的性質を利用する工業原材料に付せられな商品名であることが認められる。したがつて、鉱業法三条一項の「けい石」とは、窯業その他の工業関係分野で従来一般にけい石と称されてきた岩石で、かつ、その品位等からみて鉱業稼行に適し、鉱業法による保護と監督に服せし釣るのが相当であるものをいうと解される。この点に関し、我が国の鉱業行政の実務において通商産業省鉱山局長の二〇二号通達が発出されでおり、同通達が、鉱業法三条一項のけい石は別表一に掲げる（１）成因・産状、（２）名称、（３）基準品位の三要件のすべてに該当するもののみとし、この三要件のうちのいずれかに該当しない場合にはけい石として取り扱わないものとする、と定めていることについては当事者間に争いがない。そして、右二〇二号通達は、先に述べた鉱業法上のけい石の一般約概念に該当するものを具体的に選び出す基準を明らかにしたものとして妥当性を有するものと考えられ、本件においてもこれに準拠することについては当事者間に異論がないので、以下、鬼首白土が二〇二号通達の定める具体的要件に該当するか否かを検討することとする。
三　鬼首白土のけい酸分の基準品位
１　そこで、まず鬼首白土のけい酸分の基準品位から検討することとするが、証人Ｆ及び証人増井淳一の各証言、証人Ｂの証言及び同証言により原本の存在と成立を認めることのできる甲第一号証の一、成立に争いのない甲第一一号証、乙第一二号証及び乙第二四号証、検証（第一回及び第二回）の結果、並びに鑑定人Ｃの鑑定の結果を総合すると、次の事実が認められる。


（一）　本件鉱区のほぼ中央部において、一メートル以下の表土の下に厚さ一メートル前後の赤褐色の著しいやけを伴うけい化帯があり、その下に昀大の厚さ四メートル程度のほぼ純白色の白土鉱床が存在しているが、この白土鉱床は赤沢の岸に沿つて南北約四〇メー・トルの幅を持ち、東に二五度ないし三〇度の傾斜をもつて地表に沿い上昇しており、東西の延長は約四〇メートルである。白土鉱床内においては、割れ目に昇華硫黄の薄い付着が見られるほか、局部的に硫化鉄鉱による鉱染が見られ、白土鉱床の下盤は灰色凝灰質泥岩となつており、そこに硫化鉄鉱の微粒が散在している。白土鉱床の周辺部は灰色ないし淡灰色を呈する粘土質の岩石帯となつている。この白土鉱床中の白土は、鬼首白土の通称をもつて呼ばれ、原告がＧ営林署長から払下げを受け採掘していたものである。
（二）　本件鉱区の一帯は温泉地帯をなし、後火山作用により噴出した硫化水素ガスや亜硫酸ガスが地表近くで昇華硫黄を生成するとともに、岩石に含有された鉄分に作用して硫化鉄鉱を生成し、また同じく後火山作用により流出する熱水と作用して硫酸酸性の熱水溶液となり、この硫酸酸性の熱水溶液が凝灰質泥岩に作用してこれに変質をもたらしているが、硫酸酸性の強い熱水溶液がけい酸以外の元素をほとんど溶脱して鬼首白土を生成し、その周辺で硫酸酸性の比較的弱い熱水溶液が粘土質の岩石帯を生成した。
２　右のように生成された鬼首白土が、採取直後の状態において、どの程度けい酸分を含有しているかを検討する。
（一）　成立に争いのない甲第六号証及び甲第七号証の一によると、昭和三二年九月ころ採取された鬼首白土の試料を仙台通商産業局において分析した結果は、けい酸分が五三・一五％、水分が四三・八〇％であつたことが認められる。（二）　成立に争いのない甲第二号証並びに証人Ｂの証言により原本の存在と成立が認められる甲第一号証の二及び成立が認められる甲第三号証によると、昭和三九年一〇月九日採取された鬼首白土の試料一六個は、常温の乾燥器で除去される水分を三一・五六％ないし六四・六六％含有していたことが認められる。（三）　鑑定人Ｃの鑑定の結果によると、昭和四二年九月二日鬼首白土の坑内で採取された試料七個は、けい酸分を三三・九七％ないし五七・七〇％含有し、水分を三九・二二％ないし六四・三七％含有し、右水分は飽和状態にあつたことが認められる。
（四）　鑑定人Ｂの鑑定の結果によると、昭和四六年七月三〇日採取された鬼首白土の試料四個は、けい酸分を六〇・一〇％ないし六六・二六％含有し、水分を三一・八五％ないし三八・六九％含有していたことが認められる。（五）　以上のとおり、鬼首白土は、採取直後の状態では多量の水分を含有し、けい酸分が昀高でも六六・二六％にしか達しない岩石であることが明らかである。鬼首白土が火成作用によるものであることは当事者間に争いがなく、また二〇二号通達が、火成作用によるけい石の場合けい酸分の基準品位が九〇％以上であることが必要であり、右のけい酸分の基準品位は自然状態すなわち粗鉱品位を対象とするもので、鉱区のうち稼行の対象となるべき鉱床の全体の平均品位を指すものであると定めていることについても、当事者間に争いがない。原告は、右の自然状態とは、地中に埋蔵されたままの状態を指すものであり、その状態に昀も近い採取直後の鬼首白土のけい酸分は右のとおり九〇％にはるかに達しないから、鬼首白土はけい石に該当しないと主張するのに対し、被告らは、二〇二号通達が自然状態すなわち粗鉱品位を対象とすると定めているのは、精鉱品位でなく粗鉱品位によるべきことを明らかにしたにとどまるものであつて、鬼首白土のように地下水等が常時浸透した坑内で採取される吸水性の試料については、付着水を含んだままの状態で測定するのではなく、大気中で自然に虱乾した後に測定すべきであると主張するのである。
３　そこで、次に、鬼首白土を大気中で風乾した場合のけい酸分含有率を検討する。
（一）　鑑定人Ｃの鑑定の結果によると、昭和四二年九月二日採取の鬼首白土の粉末試料七個を風乾した場合、五個の試料が九二・六八％ないし九四・四六％のけい酸分を有し、残り二個の試料は粘土分を含み、その含有けい酸分は七一・〇七％ないし七一・五八％であつたことが認められる。
（二）　鑑定人Ｂの鑑定の結果によると、昭和四六年七月三〇日採取した鬼首白土の試料五個のうち一個は粘土分を含んでおり、残り四個を粉末状で風乾した場合、九三・二三％ないし九四・八四％のけい酸分を含有していたことが認められる。（三）　以上の鑑定の結果を総合すると、鬼首白土を風乾した場合のけい酸分の基準品位は九〇％以上であるということができる。
４　では、鬼首白土のけい酸分を測定する場合、原告主張のように地中から採取したままの状態で測定するのが相当か、あるいは被告ら主張のように採取した試料を大気中で風乾した後に測定するのが相当かについて検討する。（一）　鑑定人Ｂの鑑定、証人Ｂ及び証人Ｊの各証言、証人Ｃの証言（以下の認定に抵触する部分を除く。）、前掲の甲第一号証の二及び甲第三号証、並びに証人Ｃの証言により鬼首白土を撮影したものと認められる乙第二一号証を総合すると、次の事実が認められる。


鬼首白土の鉱床内では、けい酸（ＳｉＯ２）がいくつか結合してコロイド粒子を作り、このコロイド粒子がゆるく連結し合つて三次元の網状組織を作つている。複数のけい酸が結合するということは、各けい素原子が酸素原子を共有し合うことをいい、各けい素原子は四つの酸素原子によつて四面体的に配位されることになる（つまりＳｉＯ４四面体となる。）。この結合が規則正しく行われ、すべての酸素原子がけい素原子によつて共有されると、石英に代表される結晶体のけい酸鉱物となる。しかし、けい酸のコロイド粒子の場合は、右の結合が不規則で切れ目があり、その切れ目に水酸基（ＯＨ）が結合するため、コロイド粒子の表面にはシラノール基（ＳｉＯＨ）ができ、更にそれが水と結合する性質を有している。地中に埋蔵された状態の鬼首白土は、２で述べたとおり三〇％を超える水分を含んでいるが、この水分は一部がシラノール基の存在によつてコロイド粒子と結合し、残りはコロイド粒子の三次元の網状組織に封じ込められた状態となつている。これを逆にいえば、水は分散相たるコロイド粒子の網状組織を支える分散媒をなしており、鬼首白土が今日までコロイド粒子を保持し、外力により容易に網状組織を破壊して各別の粒子に分離するという性質を有するのは、分散媒たる水分が存在したためであり、けい酸のコロイド粒子と水とは一体となつて非晶質のけい酸ゲル、すなわちシリカゲルを形成するものである。そして、鬼首白土のシリカゲルは、単なる機械的刺激によつてゾルになり、放置すると再びゲルに戻るという、ゲル特有のチキソトロピー現象を呈する。鬼首白土のけい酸分のうち、八〇・八九％ないし九六・四九％はシリカゲルの形で存在し、残りは結晶体である石英の微粒として存在している。（二）　右のとおり、鬼首白土鉱床内のけい酸分の大半と水分とは、それぞれ別個独立に存在し、たまたま付着しているというのではなく、両者が一体となつて物質の一状態としてそれ特有の性質を持つゲル（シリカゲル）を形成しているのであるから、ゲルの状態をもつて自然状態、すなわち粗鉱と認めるのが相当である。このように、ゲルの状態において存在する鬼首白土に含まれた水分は、分散媒として、分散相たるけい酸コロイド粒子とともに鬼首白土の一成分をなすものであるから、鬼首白土のけい酸分の品位を測定する場合、成分の一たる水分を除去して測定するのは相当でない。
（三）　被告らは、風乾をした後にけい酸分の品位を測定すべきであるとし、その根拠として次のように主張する。すなわち、鬼首白土はけい酸の結合体であるコロイド粒子が連結し合い三次元の網状のキセロゲル的固相の組織をなしているものであり、そこに含まれている水は網状組織を支える分散媒ではなく、出入りの自由な水であり、この水を除去しても鬼首白土の性質に変更をもたらすものでなく、水は鬼首白土の成分ではないから、この水分を除去してけい酸分の測定を行うのが相当である。もし、水分を除去しないで測定するとすれば、その時の気象条件や賦存場所等の影響による付着水の変動によつて測定値が安定せず、鬼首白土本来の成分性質を分析測定できないのであり、日本工業規格でも適当な方法で乾燥させた後に測定すべき旨を定めている、と主張する。
（四）　確かに、証人Ｃの証言並びに成立に争いのない乙第一二号証及び乙第二四号証によると、採取直後の鬼首白土は磨砕によりペースト状となり、風乾した鬼首白土も再び水を加えて磨砕すれば同じくぺースト状となること、及び採取直後の鬼首白土の試料を磨砕しぺースト状にしたものを真空乾燥したものと、風乾後磨砕したものとの内表面積はほぼ等しく、いずれも内部に微細空孔の発達した粒子を持つていることが認められる。これらの事実から、鬼白土のけい酸分は大部分がコロイド粒子として存在し、風乾によつてもコロイド粒子の存在が失われるものではなく（もつとも、コロイド粒子とは直径〇・一ミクロンから〇・〇〇一ミクロンまでの粒子を指すもので、大きさに幅があり、同じコロイド粒子といつても、風乾によつて粗大化した可能性はあり、その点は明らかでない。、風乾によつても鬼首白土のけい酸分はその性質をほとんど変えないということはできる。しかし、証人Ｂの証言に照らせば、右いずれの事実も、それだけで直ちに、鬼首白土がけい酸コロイド粒子を分散相とし水を分散媒とするシリカゲルであることを否定して、キセロゲル的固相の組織が既に形成されているものであるとするに十分なものではない（前記の内表面積がほぼ等しいとの点についていえば、人工的に作られたシリカゲルでは真空乾燥した磨砕資料と風乾した磨砕資料とで内表面積が著しく異なることは認められるけれども、すべてのシリカゲルが同様の現象を呈するとの論証はないので、鬼首白土の場合に右の内表面積に違いが生じないことから、鬼首白土がシリカゲルの形で存在していないとすることはできない。）。


また、前掲Ｃ証言並びに乙第一二号証及び乙第二四号証は、採取直後の鬼首白土を磨砕しペースト状にしたもの及び風乾した鬼首白土を磨砕したものについては、赤外線吸収スペクトルの測定によりシラノール基（ＳｉＯＨ）の存在をわずかしか認めることができず、基本粒子の表面は安定したシロキサン基（ｓｉ－Ｏ－ｓｉ）よりなつているとしている。もし、これが事実とすれば、通常のシリカゲルのコロイド粒子の表面には親水性の強いシラノール基が多くみられるとされているので、その点では鬼首白土は通常のシリカゲルと異なつていることになる。しかしながら、鬼首白土に含まれる水分は、コロイド粒子表面の水だけでなく、コロイド粒子の連結により形成された三次元の網状組織の中に封じ込められている水分から成ることは前述のとおりであり、コロイド粒子表面の親水性が強くないことから当然に右水分がすべて出入り自由な水ということになるわけではない。この点に関して、前掲の甲第二号証及び甲第三号証によると、昭和三九年一〇月九日採取された鬼首白土の試料一六個は、風乾後一五日を経ても水分を蒸発し続けて恒量に達せず、これを常温乾燥器で恒量にした上摂氏一〇五度まで加熱すると、一・二三％ないし三四・五七％の水分が除去され、これを更に灼熱すると〇・六五％ないし二・五一％の水分が除去されたことが認められ、鑑定人Ｃの鑑定の結果によると、昭和四二年九月二日に採取した鬼首白土の試料七個は、風乾により恒量に達するまでに中塊試料（三五グラムないし一三五グラム）で約一五日間、小塊試料（一五グラムないし三〇グラム）で五日ないし一〇日間、粉末試料（一グラムないし一・七グラム）で一日ないし五日間を要したこと、このうち粘土分を含まない粉末試料を五〇％相対温度容器で恒量にした上摂氏一一〇度に加熱すると〇・八六％ない」一・二七％の水分が除去され、これを更に灼熱すると一・二二％ないし一・五六％の水分が除去されたことが認められ、また、鑑定人Ｂの鑑定の結果によると、昭和四六年七月三〇日に採取した鬼首白土四個の粉末試料は、風乾により恒量に達するまでに約二九時間を要し、これを摂氏一一〇度に加熱すると〇・八九％ないし一・九六％の水分が除去され、更にこれを灼熱すると一・三六％ないし二・〇一％の水分が除去されたことが認められる。これらの事実と、前記２で述べたとおり鬼首白土が常に三〇％を超える水分を含んでいる事実からすれば、鬼首白土のコロイド粒子はその表面のシラノール基が通常のシリカゲルのコロイド粒子よりわずかであるにせよ、それにより水の一部と強く結合し、その余の水もコロイド粒子の網状組織によつてかなり強く封し込められていると考えるほかなく、鬼首白土の水分が単なる出入り自由な水とする前掲証拠は採用できない。
（五）　次に、水分を含んだままの状態でけい酸分を測定した場合、気象条件や賦存場所等の影響で水分が変動し、測定値が安定しなくなるとの点についてみると、まず気象条件により鬼首白土内の水分が変動することを示す資料はない。かえつて、前記２においで述べたとおり、昭和三二年九月ころ、昭和三九年一〇月九日、昭和四二年九月二日及び昭和四六年七月三〇日の四つの異なる時期に採取された試料は常に三〇％を超える水分を含み、少なくとも地下坑内では水分は飽和状態にあることから判断し、鬼首白土鉱床の大半の部分において、気象条件により含有水分が変わることはない、すなわち鉱床全体の平均品位が気象条件によつて影響を受けることはほとんどないと考えられる。また、賦存場所によつて水分含有率が異なることは前記２において述べたとおりであるが、一つの鉱床の中で一つの成分の含有率が場所によつて変動することは他の鉱物についても見られるところであつて、これまた水分を含有したままの状態で成分を分析することの妥当性を損うものではない。
なお、成立に争いのない乙第二五号証の一ないし三並びに乙第二六号証の一及び二によると、けい石の分析について、日本工業規格は乾燥した試料により行うべきことを定めていることが認められるが、右日本工業規格も「試料採取中に北いては成分その他目的とする性質が変化しないように注意する。」と定めており、本件の鬼首白土のように水分が分析対象鉱石の成分をなしている場合にまでこれを乾燥させるべきものと定めたものとは考えられない。
また、成立に争いのない乙第一号証の一及び二によると、仙台通商産業局鉱山部長から通商産業省鉱山局鉱政課長に対する昭和三八年一〇月五日付けの照会に対し、同鉱政課長は同年一一月七日付けで、二〇二号通達にいう自然状態の基準品位は地下水等が常時浸透している坑内で採取された吸水性の試料については付着水分を自然乾燥により除去して測定する旨回答していることが認められる。しかし、原本の存在及び成立に争いのない甲第一三号証及び甲第一四号証並びに成立に争いのない甲第一五号証に照らすと、被告局長が原告に対し昭和三八年九月一七日付けで鬼首白土は二〇二号通達で定義するけい右に該当する旨通告したのに対して、原告が被告局長に対し同月二八日付けで右通告と被告局長の昭和三二年一〇月九日付けの鬼首白土はけい石に該当しない旨の回答との矛盾点の説明を求めたため、前記仙台通商産業局鉱山部長と通商産業省鉱山局鉱政課長間の照会回答が行われたことが明らかである。このように、原告と被告局長間で一種の紛争が生じた後に、被告局長と同一省に所属する鉱政課長が特に根拠を示すことなく行つた回答は、客観性を有するものとはいいがたく、被告ら主張の分析方法の妥当性を補強する資料とすることはできない。
（六）　以上のとおり、鬼首白土のけい酸分の基準品位は、地中から採取したままの状態、すなわち風乾を行わない状態で測定するのが相当であるところ、この状態ではけい酸分が昀高でも六六・二六％にしか達せず、鬼首白土はまずこの点からしてけい石に該当しないものというべきである。
四　鬼首白土の一般的名称


通商産業省鉱山局長の二〇二号通達が、鉱業法三条一項のけい石の要件の一つとして、火成作用によるけい石については「白けい石」又は「炉材けい石」の一般的名称を有することとの要件を定めていることについては、当事者間に争いがない。証人Ｂの証言によると、「白けい石」とは、鉄分が少なく、けい酸分の純度が高い白色のけい石塊で、昔は火打石として使われたほど硬い石で、主としてガラス原料として使われているものを指し、「炉材けい石」とは、溶鉱炉等の一部として使われる耐火レンガの原料となるけい石で、耐火度が高く、レンガとしてうまく焼き上がる性質を有するものを指すことが認められる。鬼首白土は、前記三の４は前記三の４の（一）で述べたとおり、シリカゲルを主体とする岩石であり、証人Ｆの証言によると、日本では同種のものを他の地域に求めることが困難な極めて珍しい存在であることが認められ、また、証人Ｂの証言によると、鬼首白土がかつて「白けい石」は「炉材けい石」の名称をもつて呼ばれたことがないことが認められる。したがつて、鬼首白土は、「白けい石」又は「炉村けい石」と一般に称される鉱物に該当せず、この点からも鉱業法三条一項のけい石に該当しないものというほかない。証人Ｃは、「白けい石」の定義自体がはつきりしていないから、鬼首白土も「白けい石」に含めてよいのではないかと思う旨証言するが、この証言は具体的根拠を欠き、他に右認定を覆すに足る証拠はない。
五　鬼首白土の耐火粘土性
１　鉱業法三条一項は、「酎火粘土（ゼーゲルコーン番号三一以上の耐火度を一有するものに限る。）」を法定鉱物の一つとして掲げているが、右の耐火粘土とは、文理的にも、また証人Ｊの証言に照らしても、粘土鉱物を含む鉱石でゼーゲルコーン番号三一以上の耐火度を有するものを指すと解するのが相当である。被告らは、ゼーゲルコーン番号三一以上の耐火度を有する岩石であれば構成物質の何であるかにかかわらず耐火粘土に該当すると主張するが、粘土が岩石一般の代名詞であるならばともかく、粘土という用語が、岩石の中でも、湿気を帯びると粘性又は可塑性を示し、乾くと剛性を呈し、高温で焼くと焼結するものを特に指す用語であることは公知の事実であり、鉱業法が耐火粘土と明定する以上、それは右のような特性を有する粘土で、かつ耐火性を有するものを指していると解すべきは明らかといわねばならず、被告の解釈は鉱業法がわざわざ耐火「粘土」と規定していることを無視するもので、採用の限りでない。
２　成立に争いのない甲第七号証の五及び六、証人Ｊの証言並びに鑑定人Ｊ及び鑑定人Ｃの各鑑定の結果によると、鬼首白土の中には粘土鉱物を含む部分が少量混在するが、その部分の耐火度はゼーゲルコーン番号二七ないし二九で耐火粘土に該当せず、その余の鬼首白土は粘土鉱物を含有していないことが認められる。したがつて、鬼首白土が鉱業法三条一項の耐火粘土に該当しないことは明らかといわねばならない。
もつとも、証人Ｊの証言、鑑定人Ｊの鑑定の結果及び検証（第二回）の結果によると、本件鉱区内ではあるが鬼首白土鉱床からかなり離れた外帯において、粘土鉱物を含む岩石でゼーゲルコーン番号三四のものが賦存すること、右岩石は明ばん石を含み耐火粘土として使用できるかどうか明らかでなく、その産出も不均質で賦存量も多くを期待できないことが認められる。しかし、右岩石は鬼首白土鉱床からかなり離れ、鬼首白土とは明確に区別し得るものであるから、鬼首白土は耐火粘土に該当しないとの前記認定の妨げとなるものではなく、また、乙第一〇号証の三も鬼首白土の試験成績を示したものかどうか明らかでないから、前記認定を覆すに足る証拠とはいえず、他に右認定を左右する証拠はない。
六　鉱床の同種性
１　鬼首白土は、以上述べたとおり、鉱業法上の鉱物に該当しないが、更に、鬼首白土と硫黄又は硫化鉄鉱とが本件鉱区内において同種の鉱床内に存するか否かを検討することとする。
２　検証（第一回及び第二回）の結果、鑑定人Ｃの鑑定の結果、前掲甲第一一号証、成立に争いのない乙第六号証の一及び二、並びに証人Ｆ、証人Ｋ、証人Ｌ及び証人Ｅ（第一回）の各証言を総合すると、昭和二五年三月一日硫黄及び硫化鉄鉱の採掘権が設定された第三一六号鉱区においては、採掘権設定時から約二年間程訴外富士硫黄鉱業株式会社等が硫黄を採掘していたが、硫黄の品位が低くて採算が取れず、また、硫化鉄鉱については試掘がなされた程度で鉱量乏しく本格的な採掘はなされずじまいで、右採掘権は昭和二八年二月一日鉱区税滞納のため差し押えられたこと、昭和一二二年三月一五日第三一六号鉱区から分割された本件鉱区は訴外富士硫黄鉱業株式会社等が硫黄を採掘していた場所から離れており、本件鉱区においては分割の前後を通じて硫黄又は硫化鉄鉱が採掘されたことはないこと、及び本件鉱区内の鬼首白土鉱床内においては、鬼首白土の割れ目に昇華硫黄の薄い付着が見られ、また局部的に硫化鉄鉱による鉱染が見られるほか、同鉱床下部の未変質の凝灰質泥岩に硫化鉄鉱の微粒が散在している程度であることが認められ、これらの事実からして、本件鉱区内においては、鉱業稼行の対象となるような硫黄又は硫化鉄鉱の集合体すなわち鉱床は存しないものと認めるべきである。３　したがつて、本件鉱区内にあつて、鬼首白土は硫黄又は硫化鉄鉱と同種の鉱床をなすものでないことが明らかである。
七　本件処分の無効
前述のとおり、訴外Ａらは、昭和三二年四月八日本件鉱区に賦存する鬼首白土が鉱業法三条一項のけい石及び耐火粘土に該当し、かつ硫黄及び硫化鉄鉱と同種の鉱床に存するとして、被告局長に対し本件鉱区の鉱種名の硫黄及び硫化鉄鉱にけい石及び耐火粘土を追加する旨の鉱種名変更届をなし、被告局長は、同年九月二四日鬼首白土がけい石及び耐火粘土に該当するとした上、本件鉱区内において硫黄、硫化鉄鉱、けい石及び耐火粘土が同種の鉱床中に存するものと確認し、採掘原簿に右鉱種名変更の登録をするという本件処分をなした。
しかし、本件処分には、けい石にも耐火粘土にも該当しない鬼首白土をこれらの鉱物と誤認し、更に同種の鉱床中に存しない鬼首白土、硫黄及び硫化鉄鉱を同種の鉱床中に存すると誤認したという瑕疵が存し、これらの瑕疵は、法律上鉱業権の対象となり得ないものをその対象としたという点などにおいて処分の法律効果発生のための前提をなす根本的要件を欠く瑕疵であり、本件処分を無効ならしめるものと判断せざるを得ない。


そして、原告は、昭和一九年の設立以来Ｇ営林署長から鬼首白土の払下げを受けてこれを採掘し、これを原材料に合成樹脂用研磨材を製造販売して営業活動を行つていたところ、本件処分の存在により右採掘を妨げられている者であるから、本件処分の無効確認を求める利益を有している。
八　不法行為の成立
被告局長は、鉱業法三条一項のけい石及び耐火粘土でない鬼首白土を同条項のけい石及び耐火粘土と誤認して本件処分をなし、この処分を維持しつつ昭和三八年九月一七日付け仙通産鉱第六、五〇八号「鬼首白土の取扱いについて」と題する書面で原告に対し鬼首白土はけい石に該当するから今後は法定鉱物として鉱業法の適用を受けることになつた旨通告するとともに、昭和三九年一〇月二日Ｇ営林署長に対しても同旨の通告を行つた。そして、弁論の全趣旨によれば、被告局長が本件処分をするについては、訴外Ａらから本件鉱種名変更届とともに提出された乙第一〇号証の二ないし五に依拠したものと推認されるところ、右資料はその内容において具体性を欠き極めて不十分なものであると認められるので、被告局長がこれに基づいて本件処分をしたことは同被告の過失によるものというほかない。他方、原告は、長年にわたりＧ営林署長から鬼首白土の払下げを受けてきたものであり、本件処分がなければ引き続き払下げを受けて採掘し得たことがほぼ確実であると認められる。しかるに、被告局長の本件処分及びこれに続く右通告のため、原告は、昭和四〇年一月一日から鬼首白土の払下げを受けられなくなり、営業活動を妨げられたものであるから、被告局長の右一連の行為は、原告に対する不法行為を構成し、被告国は、国家賠償法一条一項の規定により、右不法行為によつて原告の受けた損害を賠償すべき責に任ずるものといわなければならない。
九　原告の損害に関する主位的主張
請求原因五に記載した原告の損害に関する主位的主張は、原告が鬼首白土を合成樹脂用研磨材の原材料として使用できたと仮定すれば、昭和三九年八月一日以降の同研磨材の売上高は原告の総売上高に比例して伸びたと推定できること、及びその場合の利益率は昭和三七年八月一日から昭和三九年七月三一日までの平均利益率三八・四％と同率と推定できることの二点を骨子とするものである。しかし、この主張には、次のような問題があり、採用することができない。１　証人Ｈの証言、証人Ｅの証言（第二回）及び同証言により真正に成立したものと認められる甲第三〇号証並びに弁論の全趣旨によると、原告は昭和四〇年一月一日から鬼首白土の採掘ができなくなつたものの、鬼首白土の在庫があり、昭和四一年一月末日までは鬼首白土を原材料として合成樹脂用研磨材を製造販売できたことが認められ、昭和三九年八月一日から昭和四一年一月末日までを損害発生の期間に算入するのは妥当でない。
もつとも、原告代表者尋問の結果並びに右尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第二二号証の一及び二、証人Ｅの証言（第二回）及び同証言により真正に成立したものと認められる甲第二六号証の一ないし三、並びに弁論の全趣旨によると、原告は昭和三八年九月一七日付けの前記被告局長の通告書を受けて以来、鬼首白土を採掘できなくなつた場合に備えて鬼首白土以外の白土を混合した合成樹脂用研磨材を試作したこと、昭和三九年に入り鬼首白土をめぐる原告と訴外Ａらとの争いが激化し、原告は良質の鬼首白土のみを精選して採掘することがある程度困難になつたこと、昭和三九年一一月及び昭和四〇年六月に原告の得意先から合成樹脂用研磨材に対する苦情が寄せられたこと、及び昭和三九年八月一日以降原告の合成樹脂用研磨材の売上高が減少してきたことが認められる。しかし、これだけの事実では、原告において昭和三九年一二月末まで鬼首白土の採掘を許され、昭和四一年一月末までその在庫を有していたにもかかわらず、昭和三九年八月一日以降の合成樹脂用研磨材の売上高減少に伴う損害を被告局長の責に帰すべきものと認定することは困難である。
２　原告は、鬼首白土を原材料に使用できたならば、合成樹脂用研磨材の売上高は原告の総売上高に比例して伸びたはずであると推定しているが、過去において相当長期間右の比例関係が認められたことを示す資料があればともかく、そのような資料はなく、かえつて別表二の３欄及び９欄のとおり、原告が鬼首白土を使用していた昭和三七年八月から昭和四〇年七月までの三事業年度において、総売上高は逐年増加しているのに反し、合成樹脂用研磨材の売上高は逐年減少していることが、原告の主張自体から明らかなのである。したがつて、原告の右推定は、合理的根拠を欠くものといわざるを得ない。
３　次に、原告は、昭和三七年八月から昭和三九年七月までの二事業年度において、合成樹脂用研磨材売上による利益は一事業年度平均八、〇四四、〇〇〇円で、売上高に対する利益率は三八・四％であり、鬼首白土を使用できたならば、この利益率をその後も維持できたはずであるとしている。
（一）　右利益金は、別表二で明らかなとおり、売上高から原材料費、製造間接費、賃金及び一般管理販売費（営業外損益を含む。）を差し引いた金額である。ところが、証人Ｈの証言によると、右の製造間接費及び賃金は、原告会社全体の製造間接費及び賃金を原材料費の割合により割り振つたものであり、右一般管理販売費も原告会社全体の一般管理販売費を売上高の割合により割り振つたものであることが認められる。したがつて、右利益金は、合成樹脂用研磨材売上げによる利益をそのまま表わすものではないのであるが、右のような経費の割り振りが合理的根拠を有するものかどうか、本件全証拠によるも判断が困難であるから、三八・四％の利益率の主張を認容することはできないものといわざるを得ない。（二）　また、一製品の二事業年度における利益率が、その後一〇年間、人件費の高騰や他社との競争、需要の変化の中で不変であるということは、通常考えられないところであり、これを推定の基礎とすることは合理性に欠ける。
一〇　原告の損害に関する予備的主張


請求原因六に記載した原告の損害に関する予備的主張は、原告が鬼首白土を合成樹脂用研磨材の原材料の一部として使用できなくなつたため、原材料一キログラム当たりの利益が三四・一三円減少したこと、昭和四〇年一月一日現在原告の採掘可能な鬼首白土が少なくとも二、〇〇〇トン存在したこと、及び右原材料総消費量は鬼首白土の二倍であるから四、〇〇〇トンの原材料を使つて合成樹脂用研磨材を製造販売できたことの三点を骨子としている。しかし、この主張には、九の３に述べた問題点（特に九の３と同じ理由で原材料一キログラム当たりの利益が三四・一三円減少したとの主張は認容できない。）のほか、次のような問題があり、この主張も採用できない。
１　証人Ｆ及び証人Ｌの各証言並びに前掲甲第一一号証によると、昭和三三年五月当時の鬼首白土の推定鉱量がほぼ五、〇〇〇トン前後であつたこと、その当時から原告と訴外Ａらの二者が鬼首白土の採掘を続けていたこと、原告は毎年八月ころから一二月にかけて約一〇〇トン、多い年で二〇〇トン近く採掘していたことが認められるが、訴外Ａらの年間採掘量は明らかでなく、昭和四〇年一月一日現在において、同日以降原告において払下げを受け採掘できた鬼首白土が少なくとも二、〇〇〇トンは賦存したものと確定することができない。
２　仮に、右の鬼首白土が少なくとも二、〇〇〇トン賦存したとしても、これは前記のとおり三〇％を超える水分を含んだものであり、一方別表二に掲記された鬼首白土は証人Ｈの証言から乾燥粉末化された鬼首白土であることが明らかであるから、原告主張のように二、〇〇〇トンの鬼首白土が鉱床内に賦存すればその二倍に当たる四、〇〇〇トンの原材料で合成樹脂用研磨材を製造できたものとはいえないのである。そして、右二、〇〇〇トンからどの程度の乾燥粉末がとれるかも明らかでない。
一一　原告の損害額
１　証人Ｈの証言、同証言により真正に成立したものと認められる甲第二三号証の六、九ないし一五及び一九ないし二三、弁論の全趣旨により原本が存在しかつ真正に成立したものと認められる甲第三一号証、甲第三三号証及び甲第三四号証、並びに弁論の全趣旨を総合すると、原告が昭和三七年八月一日から昭和四九年七月三一日までの間に販売した合成樹脂用研磨材を製造するため使用した「全原材料」並びにそのうちの「鬼首白土」、「その他の白土」及び「白土以外の材料」の、別表三の１欄の一項ないし一〇項記載の期間ごとの量及びその費用は、同表の３欄ないし１０欄の当該項に記載したとおりであることが認められる（千円未満又は一キログラ云未満の数値は四捨五入する。以下同じ。）。ところで、証人Ｅの証言（第一回及び第二回）によると、鬼首白土は油脂との親和性、粒度、硬度等からして合成樹脂用研磨材の原材料として非常にすぐれたものであることが認められるから、原告において昭和四一年二月一日以降これを原材料に使用した場合も、鬼首白土以外の白土を使用した場合の製造販売量と少なくとも同量の合成樹脂用研磨材を製造販売できたことは確実である。そして、その場合の原材料消費量は、総量としては同表４欄記載の数量と一致し、同表の１４欄に移記したとおりとなるが、それを構成する「鬼首白土」と「その他の材料」の割合は、昭和三七年八月一日から昭和四一年一月三一日までの実績として同表の一項に記載した数量のとおり、一五〇、五五二対一六五、〇〇一となるものと推定することが相当である。そこで、この割合によつて同表の１４欄の原材料総消費量を「鬼首白土」と「その他の材料」に分けると、同表の１５欄及び１６欄のとおりとなる。なお、以上に示した計算法によると、昭和四二年二月一日から昭和四九年七月三一日までの間に、原告は合計二九五、六六九キログラムの鬼首白土の乾燥粉末を消費することになるが、昭和四〇年一月一日現在少なくともこの程度の乾燥粉末を得るだけの鬼首白土が賦存したことは、前記一〇の１掲記の証拠によつて認めることができる。２　そこで、次に、これらの原材料を求めるための費用が問題となる。「その他の材料」の費用は、同表の１１欄に記載した各期間ごとの一キログラム当たり実績単価によつて計算することができ、同表の２０欄記載のとおりとなる。「鬼首白土」の昭和三七年八月一日から昭和四一年一月三一日までの一キログラム当たり実績単価は、同表の５欄及び６欄記載の数値から二一・四二円であつたことが認められる。しかし、鬼首白土の単価も、昭和四一年二月一日以降は、同表の１１欄に記載の「その他の材料」の実績単価と同に比率で上昇したものと推定するのが相当である（「その他の材料」の昭和三七年八月一日から昭和四一年一月三日までの単価を一〇〇とした場合のその後の単価指数は、同表の１２欄記載のとおりである。）。この比率によつて、昭和四一年二月一日以降の鬼首白土一キログラム当たり単価を推計すると、同表の１９欄記載のとおりとなり、この単価によつて鬼首白土の費用を計算すると、同表の１８欄記載のとおりとなる。したがつて、鬼首白土を使用できたとすれば、原材料費は、同表の１８欄と２０欄の金額を合算し１７欄に記載した金額ですんだはずであるということができる。
３　原告が昭和四一年二月一日以降実際に支出した原材料費は、別表三の３欄の二項ないし一〇項のとおりであるからこの金額から同表の１７欄の該当項記載の金額を差し引いた金額として同表の２１欄に記載した金額が、同表の二項ないし一〇項の各期間ごとに生じたと認められる損害額である。すなわち、原告はこれだけの金額を原材料費として余分に支出しなければならなかつたのであり、同額の利益を逸失したことになる。ところで、原告は被告局長の不法行為により昭和四〇年一月一日から鬼首白土の採掘を妨げられたのであるから、同日をもつて被告国に対する損害賠償債権が発生したと考えられる。そこで、同表２１欄に記載した金額の同日現在の価額を年五分のホフマン法により計算すると、同表の２２欄記載のとおりとなり、合計五、九一八、〇〇〇円となる。この金額が、被告局長の不法行為により、原告に確実に発生したものと認められる損害額である。よつて、被告国は、原告に対し、右金額及びこれに対する昭和四〇年一月一日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金を支払うべきである。


主　　　文
特許庁が昭和五七年四月一九日に同庁昭和五六年審判第一七六七四号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　（原告）
原告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求め、請求の原因として次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、「照明装置」なる発明につき、昭和四五年三月二六日にした特許出願（特願昭四五―二四九四二号、以下「本件原出願」という。）に基づいて昭和五四年七月五日特許法（昭和三四年法律第一二一号、以下同じ）第四四条第一項の規定による特許出願（特願昭五四―八五四九九号、以下「本件分割出願」という。）をすると同時に本件原出願を取下げたところ、本件分割出願は昭和五六年五月二六日拒絶査定を受けたので、同年八月二五日審判を請求し、特許庁同年審判第一七六七四号事件として審理されたが、昭和五七年四月一九日「本件審判の請求を却下する。」との審決（以下「本件審決」という。）があり、その謄本は同年六月一六日原告に送達された。なお、本件審決は、出訴のための付加期間を三か月と定めた。
二　本件審決理由の要旨
１　本件分割出願と本件原出願の関係及び本件分割出願について拒絶査定があり、これに対する審判の請求があつた経過は、前項記載のとおりである。２　そこで、本件原出願について職権で調査すると、以下の事実が認められる。本件原出願は、前記のように昭和四五年三月二六日に出願されたが、拒絶査定を受け、請求人（原告）は、これを不服として審判を請求した。しかし、この審判手続（昭和四九年審判第一〇一三七号）において、右請求は成り立たない旨の審決（以下「本件原審決」という。）があり、その謄本は昭和五四年二月一〇日請求人に送達された。そこで、請求人は、東京高等裁判所に本件原審決の取消訴訟を提起したが、この訴は、同年七月九日取下げられた（以下「本件訴の取下」という。）。（なお、請求人は、同月五日に本件原出願の取下書を提出している。）
３　ところで、審決取消訴訟は、
訴の取下があつたとき初めからなかつたものとみなされる（民事訴訟法第二三七条第一項）から、本件訴の取下により、本件原審決は、その謄本送達日の昭和五四年二月一〇日から出訴のための三〇日と付加期間の三か月を経過した同年六月一二日の経過とともに確定したことになる。
一方、特許法第四四条第二項は、「特許出願の分割は特許出願について審決が確定した後はできない」と規定しており、また、本件分割出願は本件原審決の確定後に出願されたことは前記事実から明らかであるから、本件分割出願は不適法であつて、分割出願として取り扱うことはできず、さらに分割出願とは本質的に異なる通常の特許出願として取り扱うこともできない（東京高裁昭和五二年九月一四日言渡・同年（行コ）二〇号事件判決、最高裁昭和五六年一月二七日言渡・昭和五二年（行ツ）第一三三号本件判決参照）。
４　すなわち、本件分割出願は、出願として受理されて拒絶査定がされていても、特許法にいう特許出願ではない。
したがつて、本件審判請求は、その対象物が存在しないという不適法なものであり、しかも、この点は補正をすることができないものであるから却下すべきである。
三　本件審決を取消すべき事由
１　分割出願に関する特許法第四四条第二項の「特許出願の分割は特許出願について審決が確定した後はできない」との規定の趣旨は、分割出願は出願の時点で審決が確定していなければ適法であることを意味するにとどまり、これによりいつたん適法にされた分割出願の手続上の効力がその後の事情によつて否定される場合のあることなどについて何ら触れているものではなく、また、特許法上、他にそのような場合のあることを認めた規定はない。
そして、これを本件についてみると、本件分割出願は、前記のとおり、本件原出願に対する審決取消の訴が提起され、これによつて審決の確定が遮断されていた間になされたものとして右条項の要件を満たした適法なものである。したがつて、仮に、本件訴の取下により、本件原審決が出訴期間の経過とともに
確定すると解しうるとしても、
これによつていつたん適法になされた本件分割出願を不適法とする根拠はない。本件審決は、この点の判断を誤り、本件分割出願を不適法なものとした点で違法である。
２　審決は、これに対する取消訴訟が提起されることにより、その確定が遮断されるのであるから、右訴訟において訴の取下があつたときは、その時点で確定するものと解するのが相当である。
本件審決は、右と異なる見解のもとに本件原審決確定の時期を誤つて判断し、本件分割出願を不適法とした点で違法である。
３　なお、本件審決が認定したとおり、本件原出願は昭和五四年七月五日に取下げられ、本件訴の取下は、その後の同月九日になされたものである。してみると、本件訴の取下のなされた時点では、本件原出願はすでに存在せず、本件原審決はその対象を失つていたのであるから、もはや訴の取下による審決確定の問題は生じえなかつたはずである。
本件審決は、この点を顧慮することなく、誤つて本件原審決は確定したとの前提に立つてなされた点でも違法である。
第二　（被告）
被告指定代理人は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求め、「請求の原因一、二の事実は認める。同三の主張は争う。」と述ベた。
理　　　由


主　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　別紙債権一覧表中の債権額欄記載の各債権が、各原告の破産株式会社うえの屋に対する優先破産債権であることを確定する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　富山市＜以下略＞所在の株式会社うえの屋（以下「破産会社」という。）に対し、富山地方裁判所において昭和五八年六月二八日午前一〇時破産宣告がなされ（昭和五八年（フ）第三六号事件）、被告が破産管財人に選任された。２　右破産宣告当時、原告らは破産会社に対して雇傭契約に基づく雇人の給料として別紙債権一覧表中の債権額欄記載のとおり（但し、原告Ａについては一八万一八〇〇円、原告Ｂについては七二万〇九〇〇円である。）の各債権を有していたので、別紙債権一覧表中の債権額欄記載の額について優先破産債権の届出をしたところ、被告は債権調査期日に異議を述べた。
３　原告らは、赤帽富山県軽自動車運送事業協同組合（以下「本件組合」という。）の組合員であるところ、本件組合は、中小企業等協同組合法により設立を認可された協同組合であり、原則として一台の車両を保有して小荷物を運搬することを業とする者達で構成され、組合員の相互扶助の精神に基づき組合員の為に仕事の共同受注・斡旋を行なつたり業務に必要な物品の共同購入を行なつたりしているものである。
４（一）　原告らは、破産会社からの本件組合に対する斡旋の申込により、同組合から斡旋され破産会社の仕事に従事していたもので、同組合は、昭和五四年から破産会社の申込により組合員を斡旋していた。
（二）　斡旋方法は、本件組合が、破産会社から組合員のうちで仕事振り等で破産会社の意に添う者に指名され派遣を求められ、それに従つて派遣していたものである。
そして、破産会社から前日位に、誰々を何時に派遣してほしいとの連絡があり、指名された者が指示された時刻に破産会社へ行き、そこで具体的に仕事の指示がなされていた。
５（一）　原告らの仕事の内容は、破産会社から指示されたとおり、破産会社の客先へ家具を運搬し、車からそれを降して搬入する仕事が主たるもので、その他には、展示会の設営の作業に従事したりもしたが、それらの仕事に使用する車両はすべて破産会社の車両（破産会社名が書かれた車両。）によつていた。（二）　そして、原告らは客先では「赤帽」の名称は一切使わず、「うえの屋の者です。」と言つて作業していた（破産会社の社長の指示によりそうしていた。）もので、納品書も破産会社のものを使用し、それに客先で受領印を押捺してもらつていた。
（三）　原告らは、日頃、破産会社の社長から破産会社の社員として振る舞うよう指示、又は教育されていて、仕事も完全に破産会社の指示に従つて行い、派遣を求められた日には、体は一日中拘束されていた。
６（一）　賃金については、出来高払いではなく、完全に時間給として定められ、一時間当り一六〇〇円となつていたもので、形式的には破産会社の社長と本件組合の取決めになつていたが、実体は破産会社の社長の一方的な決定によるものであつた。
なお、遠距離配送の場合は、一時間一六〇〇円の時間制ではなく、行先によつて定額で決められており、東京は三万八〇〇〇円、神奈川は四万円、静岡は三万二〇〇〇円、埼玉は三万六〇〇〇円などとなつていた。
（二）　賃金の計算や支払方法については、原告らが破産会社から指示された仕事を終えて帰社したときに、破産会社の社員に仕事時間の確認をしてもらつたうえ伝票に確認のサインをしてもらい、その後本件組合において原告ら各自の賃金を集計し、取りまとめて破産会社に請求して支払を受けていた。（三）　なお、以前は、賃金計算は毎月二〇日締切として翌月二五日払いが原則だつたが、その後、破産会社の指示により月四、五回に分けて請求していた。７　原告らは別紙債権一覧表中の作業日数及び作業時間等欄記載のとおり作業に従事したが、破産会社の指揮命令の下で労務自体の提供を契約の目的として仕事に従事したものであるから、それは民法六二三条の雇用契約に該るものである。
二　請求の原因に対する認否
１　同１は認める。
２　同２のうち、原告らが破産会社との雇傭契約に基づく原告ら主張の優先破産債権を有していたこと、原告Ｂが債権額を七一万二五〇〇円として届出したことは否認する。右原告の届出額は七一万五二〇〇円である。その余は認める。３　同３は不知。
４　同４の（一）、（二）は否認する。
５（一）　同５の（一）のうち、破産会社の車両が使用されたことは認めるが、その余は否認する。
（二）　同５の（二）は認める。
（三）　同５の（三）は否認する。
６（一）　同６の（一）のうち、代金が一時間当り一六〇〇円という取り決めになつていたことは認めるが、その余は否認する。
（二）　同６の（二）のうち、伝票に確認のサインをしていたことは認めるが、その余は否認する。
（三）　同６の（三）は否認する。
７　同７は否認する。
破産会社は本件組合との間で家具配送に関する請負契約を締結したものであつて、破産会社と原告らとの間には何らの契約もない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１は当事者間に争いがない。
二　請求原因２のうち、原告らが破産会社に対して雇傭契約に基づく雇人の給料債権を有するとして、別紙債権一覧表中の額（但し、原告Ｂは少くともその額以上の金額。）について優先破産債権の届出をしたこと、それに対して被告が債権調査期日に異議を述べたことは当事者間に争いがない。
三　成立について争いのない甲第一、第二号証、証人Ｃの証言によれば、請求原因３が認められる。
四１　原告らと破産会社との間に雇用契約が存在したことについては、直接にそれを証する証拠はない。


主　　　文
一　原告ａは被告村山工場第二製造部圧造課において就労すべき義務のないことを確認する。
二　原告ｂは被告村山工場第一製造部第一組立課において就労すべき義務のないことを確認する。
三　原告ｃは被告村山工場第一製造部第二組立課において就労すべき義務のないことを確認する。
四　原告ｄは被告村山工場第二製造部第一車体課において就労すべき義務のないことを確認する。
五　原告ｅは被告村山工場第二製造部圧造課において就労すべき義務のないことを確認する。
六　原告ｆは被告村山工場第二製造部第二車体課において就労すべき義務のないことを確認する。
七　原告ｇは被告村山工場第二製造部第一車体課において就労すべき義務のないことを確認する。
八　原告らのその余の請求を棄却する。
九　訴訟費用はこれを三分し、その一を原告らの、その余を被告の各負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　原告らが被告村山工場を就労場所とする機械工の地位にあることを確認する。２　被告は原告ら各自に対し、各金三六〇万円及び右各金員に対する昭和六〇年八月一日以降完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　第２項につき仮執行の宣言
二　被告
（本案前の答弁）
１　本件訴はいずれもこれを却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
（本案の答弁）
１　原告らの請求はいずれもこれを棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１（当事者）
（一）被告は、肩書地に本社を、東京都内の荻窪、三鷹、村山をはじめとして全国九か所に工場をもち、昭和五六年六月時点で従業員数約六万五〇〇名を擁する乗用車、トラツク等の製造販売を業とする株式会社である。被告は、昭和四一年八月プリンス自動車工業株式会社（以下「プリンス自工」という。）を吸収合併したもので、プリンス自工の前身は富士精密工業株式会社（以下「富士精密」という。）である。
（二）原告ａは、同三三年四月一日、富士精密に機械工として雇われ、同五六年六月三〇日まで機械工として就労してきたのであるが、同日当時被告村山工場第三製造部第二車軸課の機械工の地位にあつたもので、被告の従業員で組織する総評全国金属労働組合日産自動車支部（以下「全金支部」という。）の組合員である。（三）原告ｂは、同二八年四月一日、富士精密に機械工として雇われ、同五六年九月三〇日まで機械工として就労してきたのであるが同日当時被告村山工場第三製造部第二車軸課の機械工の地位にあつたもので、全金支部の組合員である。（四）原告ｃは、同三一年四月一日富士精密に機械工として雇われ、同五六年九月三〇日まで機械工として就労してきたのであるが、同日当時被告村山工場第三製造部第一車軸課の機械工の地位にあつたもので、全金支部の組合員である。（五）原告ｄは、同三七年三月プリンス自工に機械工として雇われ、同五六年九月三〇日まで機械工として就労してきたのであるが、同日当時被告村山工場第三製造部第一車軸課の機械工の地位にあつたもので、全金支部の組合員である。（六）原告ｅは、同二八年四月一日富士精密に機械工として雇われ、同五六年一一月三〇日まで機械工として就労してきたのであるが、同日当時被告村山工場第三製造部第一車軸課の機械工の地位にあつたもので、全金支部の組合員である。（七）原告ｆは、同二八年二月一六日富士精密に機械工として雇われ、同五六年一二月三一日まで機械工として就労してきたのであるが、同日当時被告村山工場第三製造部第一車軸課の機械工の地位にあつたもので、全金支部の組合員である。（八）原告ｇは、同三九年四月一三日プリンス自工に機械工として雇われ、同五七年二月二八日まで機械工として就労してきたのであるが、同四二年九月以降は被告村山工場第三製造部第二車軸課の機械工の地位にあつたもので、全金支部の組合員である。
２（配置転換の意思表示）
（一）被告は、同五六年六月三〇日、原告ａに対し、村山工場第三製造部第二車軸課長ｈを通じ口頭で、同年七月一日付をもつて、同工場第二製造部圧造課勤務を命ずる旨の配置転換の意思表示をなした。
（二）被告は、同年九月三〇日、原告ｂ、同ｃ及び同ｄに対し、原告ｂに対しては右ｈを通じ、原告ｃ及び同ｄに対しては同工場第三製造部第一車軸課長ｉを通じていずれも書面で、同年一〇月一日付をもつて、原告ｂに対しては同工場第一製造部第一組立課勤務を命ずる旨の、原告ｃに対しては同工場第一製造部第二組立課勤務を命ずる旨の、原告ｄに対しては同工場第二製造部第一車体課勤務を命ずる旨の配置転換の意思表示をそれぞれなした。
（三）被告は、同年一一月三〇日、原告ｅに対し、右ｉを通じ口頭で、同年一二月一日付をもつて、同工場第二製造部圧造課勤務を命ずる旨の配置転換の意思表示をなした。
（四）被告は、同年一二月一五日、原告ｆに対し、右ｉを通じ口頭で、同五七年一月一日付をもつて、同工場第二製造部第二車体課勤務を命ずる旨の配置転換の意思表示をなした。
（五）被告は、同五七年二月二六日、原告ｇに対し、右ｈを通じ口頭で、同年三月一日付をもつて、同工場第二製造部第一車体課勤務を命ずる旨の配置転換の意思表示をなした（以下、被告の原告らに対する右配置転換の意思表示を「本件配転」という。）。
３（雇用契約違反による本件配転の無効）


（一）（１）　原告ａは、中学卒業の際富士精密による機械工募集の求人申込みに応募し同三三年四月一日機械工として富士精密に採用され、同年七月一日から同四二年八月三一日まで荻窪工場工作一課に、同年九月一日から同四三年九月ころまで村山工場機関組立課に、同年一〇月ころから同五〇年八月ころまで同工場機関課に、同年九月ころから本件配転に至るまで同工場第三製造部第二車軸課にそれぞれ所属し、自動車のエンジン及びミツシヨンの歯車の機械加工作業、歯切盤・研削盤の機械作業、シリンダーヘツドのラツピングマシンの機械作業、クランクシヤフトの研削盤等の機械作業、デフケースの自動旋盤・研削盤等の機械作業に従事する機械工として就労してきた（但し、同四二年九月一日から同四三年三月末日までの間の車体課コンベアー作業の応援を除く。）。
（２）　原告ｂは、中学卒業の際富士精密による機械工募集の申人申込みに応募し同二八年四月一日機械工として富士精密に採用され、荻窪工場作業一課に配属され課名は変わつたが一貫して同一職場に所属し、同四一年一一月ころから本件配転に至るまで村山工場第三製造部第二車軸課に所属し、クランクシヤフト及びドライブシヤフトの旋盤加工研削加工作業、ナツクルスピンドルの旋盤加工作業、キヤリアのキヤツプのフライス盤加工作業等の機械作業に従事する機械工として就労してきた（但し、約一か月間の組立課コンベア作業の応援を除く。）。（３）　原告ｃは、中学卒業の際富士精密による機械工募集の求人申込みに応募し同三一年四月一日機械工として富士精密に採用され、同年六月荻窪工場工作一課に配属され、課名は変わつたが一貫して同一職場に所属し、同四三年一〇月ころから村山工場機関課に、同五〇年九月から本件配転に至るまで同工場第三製造部第一車軸課にそれぞれ所属し、ミツシヨンギアの旋盤加工作業、同ボール盤加工作業、同フライス盤加工作業、同歯切盤加工作業、シリンダーブロツクのフライス盤加工作業、ハイホイドギアの旋盤加工作業等の機械作業に従事する機械工として就労してきた（但し、同四二年九月一日から同四三年三月末までの間の車体課サブ作業の応援を除く。）。
（４）　原告ｄは、中学卒業後しばらくしてプリンス自工による機械工募集の求人申込みに応募し同三七年三月機械工としてプリンス自工に採用され、荻窪工場シヤシー課に、同三八年八月ころ同工場ミツシヨン課に、同四一年九月ころ再び同工場シヤシー課に、同年一一月ころから本件配転に至るまで村山工場第三製造部第一車軸課にそれぞれ所属し、クラウンギアの歯切盤加工作業、ミツシヨンギアの研削盤加工作業、キヤリアのキヤツプのフライス盤及びボール盤加工作業等に従事する機械工として就労してきた（但し、同五五年一二月一一日から同五六年二月六日までの間の第一車体課コンベア作業の応援を除く。）。
（５）　原告ｅは、中学卒業の際富士精密による機械工募集の求人申込みに応募し同二八年四月一日機械工として富士精密に採用され、同年七月一日から同四一年一一月ころまで荻窪工場工作課に、同月ころから本件配転に至るまで村山工場第三製造部第一車軸課にそれぞれ所属し、荻窪工場においてはクラツチハウジング、シリンダーヘツド等のフライス盤加工作業、ボール盤加工作業、リングギアの歯切盤機械作業、村山工場においてはアクスルセンター専用機械作業、スピンドルナツクルのブローチ盤、ボーリング盤、ボール盤、フライス盤機械作業等に従事する機械工として就労してきた。
（６）　原告ｆは、東京都中央公共職業補導所修了の際富士精密による機械工募集の求人申込みに応募し、同二八年二月一六日機械工として富士精密に採用され、同四二年八月三一日まで荻窪工場作業課に、同年九月一日から本件配転に至るまで村山工場第三製造部第一車軸課にそれぞれ所属し、二サイクルエンジン、シリンダーブロツク、ミツシヨンケース、同オートマチツク、リアーアクスルシヤフト、シリンダーヘツド等のボール盤、旋盤雉フライス盤、ボーリング盤、歯切盤及びＧＦ倣い旋盤による加工作業に従事する機械工として就労してきた。（７）　原告ｇは、プリンス自工による機械経験工募集の新聞求人申込みに応募し、同三九年四月一三日機械経験工（経験年数一五年）としてプリンス自工に採用され、同四二年八月三一日まで荻窪工場エンジン課及び同工場ミツシヨン課に、同年九月一日から本件配転に至るまで村山工場機関課及び同工場第三製造部第二車軸課にそれぞれ所属し、荻窪工場においてはシリンダーブロツク、シリンダーヘツド等のフライス盤加工作業、ボール盤加工作業雉ミツシヨンギアの旋盤機械作業、村山工場においてはコネクチングロツドの研削盤作業、リヤーアクスルシヤフトの多軸ボール盤、研削盤、ＧＦ倣い旋盤、高周波焼入れ作業に従事する機械工として就労してきた。
（二）　右のとおり、原告ａ、ｂ、ｃ、ｅ及びｆと富士精密との間並びに原告ｄ及びｇとプリンス自工との間の各雇用契約は、入社時において労働者の従事する職務（職種）が機械工と明確に合意されているのであるから、このよな場合、使用者が職種変更を伴う配置転換を行うには当該労働者の同意を得なければならず、右同意を得ることなく職種変更を伴う配置転換をなすことはできないものというべきである。しかるに、被告は原告らの同意なくして原告らを機械工以外の職務に従事させる旨の本件配転をなしたのであるから、本件配転は雇用契約違反としてその効力を生じない。
（三）　仮に、原告らの入社時における雇用契約において原告らが従事する職務が機械工であると明確に合意されていなかつたとしても、原告らはいずれも入社以来本件配転に至るまで一貫して機械工として就労してきており、被告も異議なく原告らの機械工としての就労を受け入れてきたものであるから、少なくとも本件配転時までには原告らが村山工場の機械工として就労することが原告らと被告との間の雇用契約の内容になつたものというべきである。しかるに、被告は原告らの同意なくして本件配転をなしたのであるから、本件配転は雇用契約違反としてその効力を生じない。