被控訴人が充分右事務を遂行できなかつた事情の一つには、組合員の資格取得、被扶養者の変更等について本人からの申告を要すべきところ、その連絡が遅れたり、また標準給与の記載のしかたなどについても事務局の説明が不充分であつたなどの点も斟酌されなければならない。Ｐ14教諭、Ｐ29教諭の資格取得の手続が遅れたとして学園から被控訴人が注意をうけたり、そのために両教諭が迷惑したとの苦情が述べられたりしたことはなかつたものと認められる。
（２）　温交会幹事の件
（甲第二号証、第三号証、第三四号証、乙第一二一号証、第一二三号証）帳簿紛失の点の真相はいずれとも断定しがたいが、被控訴人が旅行後文書で会計報告したことは原審証人Ｐ14、同Ｐ8の証言からも肯認され、その後昭和四二年五月頃一旦右温交会が解散され、被控訴人に対して一応の残金の清算がなされた事実のあるところよりすると事務の引継に格別支障があつたものとも考えられない。使途不明の不足現金が未処理であるとすれば、被控訴人の弁明するとおり給料からの差引清算を行なうことも考えられるのに当時そのことで学園が被控訴人に強く弁償を求めた形跡もない。
（３）　職員会議議事録の件
（乙第三七号証、第九八号証）
被控訴人主張のとおり議事録を空白にする直前の記録が昭和三九年度議長団の一人Ｐ16教諭の筆跡であることは認められるものの、空白直後の筆跡もまたＰ16教諭のものと断定するのは困難であり、その間の空白がＰ16教諭の責任であるとすることはできない。
（４）　生徒指導要録の件
（乙第三七号証、第四六号証の一、二、第一二四号証）被控訴人は職員会議議事録（乙第三七号証）の記載をとらえて三月三一日を提出期限であるというが、原審証人Ｐ8の証言に照らして措信しがたい。
（５）　学内新聞「まこと」の件
（乙第一一号証、第八九号証、第九〇号証）
被控訴人の寄稿した記事に学校長から署名を入れるよう指示があつたとの点は否定すべきものと考えるが、さりとて外部配付が取止めになつたのは右記事が学園内に物議をかもしたためであるとの点もにわかに措信しがたい。右新聞は生徒を中心とした内部配付を主目的としたものであり、右記事は発行当時一、二の個人的な批評はあつたものの、格別学園内で問題とされたことはなかつたものと認められる。
（６）　呼リン紛失の件
（乙第一三六号証）
紛失した呼リンがその後発見されたか否かはいずれとも断定しがたい。被控訴人が探そうとしなかつた点は責むべきであるが、学園から特に注意を受けたわけではない。
（７）　図書貸出の件
（８）　自習時間について
（甲第六三号証、乙第四七号証、第四八号証の一ないし三、第一二五ないし第一三〇号証、第一四一号証、第一四七号証）
原判決の認定するとおり、被控訴人自身が自習時間の多かつたことを反省しているのであるが、このために文書実務の進展が遅れたものとはいえない。
（９）　中学校訪問の件
（乙第一七号証、第四九号証、第一二九号証、第一三七号証、第一五四号証）私立学校において生徒の確保は重要であり、被控訴人が学園と見解を異にするとはいえ、学園から命じられた中学校訪問を実行しなかつたのはよくないことであるが、そのために格別支障を生じたものとは認められず、当時学園がこれを咎めたこともなかつたのであるから、これを解雇事由とするのは相当でない。
（１０）　学校長叙勲の際の募金の件
募金に応じるか否かは各人の自由意思によるのであり、本件解雇の効力とは無関係である。
（１１）　パンフレツト配布とその記載内容について
（甲第七ないし第一〇号証、第一六号証、第一七号証、第一九号証、第三三号証、第三四号証、第三七号証の五、第五八号証、第六〇号証の一ないし四、第六一号証、乙第一五号証、第一六号証、第一九号証、第二二号証、第二五号証、第二六号証、第二八号証、第三三号証、第五一号証、第五三号証、第一〇九号証、第一一五号証、第一三五号証、第一四六号証）
分会ニユース第七号（甲第九号証）において被控訴人が学園の運営の不明朗な点として指摘した事項がいずれも事実無根のものであるということはできない。すな
わち
①　学園の教職員の賃金
昭和四二年四月一日施行の学園の教員の俸給表（甲第三四号証の五月二日欄、乙第一四六号証）によると学園の大学卒初任給は二万二、〇〇〇円であるが、甲第五八号証の他の各私立高校の昭和四一年のそれは最低二万六、六〇〇円から最高三万二、七〇〇円に及んでいて学園のそれより遥かに高い。公立高校の昭和四二年三月当時の大学卒初任給二万七、四〇〇円（甲第三七号証の五）と比較しても学園のそれは低水準にあることは明らかである。被控訴人は昭和四一年度給料二万八、〇〇〇円で当時二八歳であつたがこれを右の私立高校のそれと比較すると二五歳の最低二万九、八〇〇円にも及ばないものである。
②　授業持時間
これについては３において前述した如く公立高校の週一八時間程度に比較すると二二ないし二四時間の過重負担となつていたものである。
③　生徒積立金の利息、使用方法
学園では生徒積立金を他の学園受入金と区別しないで一括預金にしているため利息計算が不可能で結局他の資金と共に流用される恐れがあった。他の私立高校の例では別途積立金として利息金額を明示し報告をしている（甲第六〇号証の一ないし四）ので、これとの比較において学園のかかる処理方法は不明朗なものと指摘されるのもやむをえないものである。また修学旅行の附添の教員の費用が当時旅行斡旋業者の負担であつたとしても、それらが結局生徒の頭割りに生徒積立金の負担に加算される危険のあることも否定しえない。
④　生徒会費の使途
これについては２において前述したとおり生徒会費の半額が本来の生徒会のために使用されていない疑いがあつて、被控訴人らはこれを指摘したものである。
⑤　短大保育科増設の件
文部省の認可基準監査のために学園のとつた措置に被控訴人らの疑惑を招く部分のあつたことは事実と認められる。
⑥　スクールバスの件
料金、利用方法についての苦情があり、これを検討すべきことが指摘されたものである。


⑦　小使いさんの件
小使いさんの一四時間勤務は当時被控訴人が苦情を訴えられたことによるものと思われ、労働基準監督署にそのため相談に赴いたほどのものである。
⑧　教員に対する水かけについて
３において前述したとおり事実と認められる。
⑨　二人の先生をゴマカすようにやめさせるとの件
本件係争の被控訴人の主張を記載したものと認められる。以上のとおり職場の労働、教育条件の改善をはかるとの意識で批判的にみる場合学園に種々の問題があつたことは否定できず、これらの指摘が虚偽の事実を前提として学園を中傷誹謗するのみのものというべきでないのは当然である。次に控訴人は分会ニユース八号（甲第八号証）の記述は被控訴人が学園の建学の精神を真向うから否定し、これを誹謗するものであると非難する。たしかに引用の記述部分のみを形式的、表面的にみればそのように評価できないでもないが、その後の「学校の教育方針に従つて教育活動を行えば、生徒との信頼関係が築かれ教育効果もあげられるような学校に一日も早くしたいと願っています。」などの記述と共にこれを全体としてみれば、被控訴人が学園における教育の質の向上を願望する意図のもとにかかる記述をなしたものとの原判決の認定は首肯できるところであつて、控訴人の右主張は失当といわざるをえない。
パンフレツトの配布が勤務時間中になされるなど学園の業務に支障を与えたものと認めるに足る証拠は存しない。
（１２）　Ｐ11会長の父兄宛文書窃取の件
（甲第一九号証、第三四号証、第五二号証、乙第二〇号証）被控訴人が事務職員の捨てた原紙を拾得したのか或いはこれを窃取したと評すべきかは、学園と被控訴人の観点の相違によるが、文書の内容を予め知らなければ拾得不能となるものでもないから控訴人主張の如く窃取したとまでいうのはあたらない。
（１３）　「新任の先生方へ」のパンフレツト配布の件（甲第三三号証、第三五号証、第三六号証、乙第二二号証、第二五号証、第二六号証、第六八号証の一、二）
右パンフレツトの配布を受けた新任の先生数名から被控訴人に対し出された抗議の文書（乙第二五号証）があるが、これが自発的意思に基づいているかについては疑問の余地がある。
（１４）　運動場の草とり等整備の件
（甲第六二号証、乙第二一号証、第二四号証、第六九号証の一ないし三、第一一二号証）
被控訴人が雨の日に草とり、小石拾いなど運動場の整備を命じられたことがあるかどうかはいずれとも断定しがたいが、昭和四二年四月二〇日と二四日に関する学校日誌及び気象台の資料でみる限りは、右の両日午前八時以降の就業時間内に降雨があつたと断ずるのは困難である。
（１５）　学校長に対する抗議の件
（乙第二三号証、第二七号証、第一三一号証）
被控訴人が自己に加えられた差別的不利益取扱いに対し一定の範囲で抗議するのは非難できず、この抗議のため学園の他の業務に支障をきたしたものとも認められない。
（１６）　被控訴人の遅刻、早退、欠勤の件
（乙第九号証、第三〇号証、第三一号証）
被控訴人一人のみ午前八時出勤を命じられたための遅刻は非難できず、早退、欠勤についても正当な事由があり、届出のあつたものもある。
（１７）　昭和四二年三月一六日の生徒集会の件
５において前述のとおり、被控訴人がこれを示唆、扇動した事実は認めがたい。
五　建学の精神について
（一）　原判決の説示について
控訴人は、原判決の説示するところによれば、建学の精神は学校運営を通じて具体化されていない限り、全く意味をもたないもののように解される点において不当であり、また建学の精神に対する考え方につき批判が許されるとするのは窮極のところ建学の精神ひいては私学の独自性と存在意義を否定することになるから、これまた不当である、さらに建学の精神に対する実践方法について批判を許すことは具体化された建学の精神を批判することであるが、それは建学の精神を肯定したうえでなされるべきもので無条件に許されるべきことではないからこの点の原判決の考え方も肯認できないと主張するのであるが、右控訴人の所論は原判決を正解せず、独自の解釈を前提としてこれを非難するにすぎないものであつて採用できない。当裁判所も原判決の説示するところは正当として是認すべく、これと同様に解するものである。
（二）　学園における建学の精神及び被控訴人の言動について学園において控訴人主張のごとき建学の精神に基づき独自の教育方針、校風が樹立形成され、またこれを具体化した実践方法がとられていることは控訴人援用の証拠等によつて明らかであるが、前認定の事実によれば、これとの対比において、被控訴人の言動が許された批判の域をこえて、右の建学の精神に抵触していたものということはできない。甲第九、第一〇号証の分会ニユース記事についての原判決の認定、判断（原判決五六枚目裏二行目から五七枚目表四行目まで、同六一枚目裏末行から六二枚目表八行目まで）は四６（１１）においても触れたとおり当裁判所もこれを支持すべきものと考える。
控訴人は他にも被控訴人が学園の建学の精神を否定し、またはこれと抵触する数々の言動をしている旨主張するが、前顕措信しない証拠を除いてこれを認めるに足る証拠はなく、控訴人の右主張は採用できない。
六　結論
以上の次第で、当裁判所も被控訴人の地位確認の請求は正当として認容すべきものと判断する。
第二　賃金及び一時金（以下特にことわらない限りあわせて賃金という）の請求
（本件控訴中当該部分及び附帯控訴）について
一　前項第一において説示したとおり、本件解雇は無効であるところ、本件解雇以降学園が被控訴人の地位を否定し、その就労を拒否し、賃金の支払をなしていないことは当事者間に争いがないから、控訴人は民法五三六条二項により本件解雇以降も学園に対する賃金請求権を有する。
しかして学園の右態度からすれば将来の賃金についてもその不払いは確実であると考えられ、被控訴人には将来の賃金についても予じめ請求をなす必要が存するというべきである。控訴人は被控訴人との間に現に具体的賃金請求権を発生させるべき事実関係が成立しておらず、被控訴人から将来にわたつて適時の労務提供を期待できる状況にないから、被控訴人の右将来の賃金請求はその要件を欠く旨主張するが、右主張は上来説示するところに照らして失当であること明らかであるから採用できない。


二　被控訴人は昭和四二年度以降学園より支給されるべき賃金は人事院によつて行なわれた私立高等学校教諭の給与実態調査結果（人事院統計）を下回ることはないとして、これに基づき従前の請求を拡張し、本件賃金及び一時金の請求に及んでいる。しかし無効とされた解雇期間中の特定の従業員の賃金をいくばくとするかについては、できるかぎり、これを解雇がなかつた場合の当該従業員の地位にひき戻して具体的に決すべきであると考えられるところ、被控訴人については、次に述べるように、かかる方法によつて解雇期間中の賃金を具体的に確定することが可能なのであるから、これによるべきものであり、常に多数の事例の平均値を示すにすぎない前記人事院統計の結果によつて右賃金額を決定するのは相当でない。よつて当裁判所は被控訴人の主張する右の賃金算定の方法を採らない。なお学園には昭和四二年四月一日から施行された給与規定（乙第一四六号証）が存することが窺われるが、被控訴人の解雇前の賃金、一時金が、これに準拠していたとの主張、立証はなく、また同規定の内容にてらしても、これによつて被控訴人の解雇期間中の賃金、一時金を算定することは不能であるから同規定に基づく算定方法は採用しない。三　被控訴人の昭和四一年度の賃金月額が二万九、六〇〇円であつたこと、学園の高校の教員の基本給部分が、昭和四二年以降毎年少くとも一割を下らない程度の増加があること、被控訴人に対する賃金は昭和四二年四月から一一月までは二万七、九八〇円、同年一二月から昭和四三年三月までは二万六、五〇〇円しか支払われなかつたこと、昭和四二年度の一時金は全く支払われなかつたこと、学園では被控訴人主張のとおりの各一時金がその主張のとおりの率で支払われること、学園における賃金支払方法、各一時金の支給時期は被控訴人主張のとおりであることは当事者間に争いがない。（控訴人は当審において被控訴人に対し右定時の昇給、一時金の支給を約束し又はその支払の意思表示をしたことはなく、一時金ないし賞与の掛け率も一律に決しえないから、被控訴人について昇給額、一時金の額は具体的に確定しておらず従つて本件賃金、一時金の具体的請求権は発生しない旨主張し、その趣旨は前記自白を撤回するもののようにも考えられるが、その要件についての何らの主張も立証もない以上到底採用しがたい）。
控訴人は昭和四二年度の被控訴人の賃金につき学級担任手当二、〇〇〇円が支給されなくなつたと主張するが、これは前記の控訴人の措置が不当労働行為である以上理由がなく、同年度の各一時金を支給しないことにつき被控訴人が講師なみの扱いとなつたためと主張する点についても同様に理由がない。同年度から通勤手当が実費支給となり一、四八〇円となつたことは、原審における被控訴本人尋問の際に被控訴人自身明らかに否定しないところであるから、そのように推認され、右認定に反する証拠はないが、同年一二月以降は被控訴人が通勤しなくなつたので右通勤手当を支給しなかつたとする控訴人の主張は前掲乙第九号証の記載に明らかに反し理由がない。しかし当審における被控訴本人尋問の結果によると被控訴人は本件解雇後は学園に通勤しなくなつたことが認められ、右認定に反する証拠はないから、被控訴人に対する右実費の通勤費は昭和四三年三月までに限つて支給されるべきものである。また年度末一時金はＰ・Ｔ・Ａから支給されるものであるという控訴人の主張はこれを認めるに足りる証拠がない。
四　そうすると被控訴人の教育活動を奪つた控訴人の前記措置は不当労働行為であつて許されず、被控訴人についても他の教員と同様、昭和四二年以降も賃金の基本給部分（通勤手当を除く）について毎年少くとも一割の増加が認められ、昭和四二年度の賃金減額、一時金不支給は不当労働行為であるから、これらについても被控訴人は賃金請求権を有する。昭和四一年度の被控訴人の基本給部分が二万八、〇〇〇円であつたことは当事者間に争いがない（控訴人は学級担任手当二、〇〇〇円を基本給に算入するのは誤りであるというが、右が基本給に算入されることは控訴人の自白するところであり、また被控訴人の学級担任を奪つた行為が前記のとおり不当労働行為として許されないものである以上右手当を支給しないとする控訴人の主張は理由がない）から、これを基礎に被控訴人に対する未払賃金及び未払一時金を算定すれば、昭和四二年四月以降昭和五五年一二月までの各未払賃金は別紙認容未払賃金一覧表記載のとおりで、その合計が九七〇万七、九九八円となることは計数上明らかであり、また被控訴人は昭和五六年一月以降毎月一〇万六、三二二円の賃金請求権を有することとなるが、これらを超える賃金請求部分は理由がない。次に昭和四二年度夏季一時金以降昭和五五年度まで（但し同年度末一時金を除く）の各未払一時金は別紙認容未払一時金一覧表記載のとおりであるが、昭和四四年度年度末一時金までは被控訴人の請求額の範囲で計算するとその合計が四〇九万〇、二〇〇円となることが明らかであり、また被控訴人は昭和五六年以降年度末一時金として毎年三月三一日限り一〇万六、三二二円、夏季一時金として毎年七月三一日限り一七万五、四三一円、年末一時金として毎年一二月二四日限り二八万〇、六八九円の各一時金請求権を有することとなるが、これらを超える一時金請求部分は理由がない。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告
１　原告の昭和五二年五月一日から昭和五三年四月三〇日までの事業年度の法人税について、被告が昭和五六年五月七日付けでした更生処分及び過少申告加算税賦課決定処分のうち、所得金額を三億四一九〇万四六八〇円として計算した額を超える部分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文と同旨
第二　原告の請求原因
一　原告は、電気工事を主とする一般建築業を営む青色申告法人であるが、その昭和五二年五月一日から昭和五三年四月三〇日までの事業年度（以下「本件事業年度」という。）の法人税の課税経過は別表一のとおりである。二　しかしながら、昭和五六年五月七日付けで行われた更正及び過少申告加算税賦課決定の処分（以下「本件処分」という。）のうち所得金額を三億四一九〇万四六八〇円として計算した額を超える部分は、次のとおり違法であるから、取り消されるべきである。
すなわち、原告の本件事業年度の所得金額は三億四一九〇万四六八〇円であるところ、本件処分は、原告が本件事業年度の福利厚生費として損金に計上して確定申告をした五九〇万三八三五円（以下「本件支出」という。）を租税特別措置法（以下「措置法」という。）六二条所定の「交際費等」に当たるものと認定した上、これを基礎に損金算入限度超過額を五四二万〇六一六円と計算し、これを右所得金額に加算して原告の所得金額を三億四七三二万五二九六円としたもので、所得を過大に認定した違法がある。
三　よつて、原告は、本件処分のうち所得金額を三億四一九〇万四六八〇円として計算した額を超える部分の取消しを求める。
第三　請求原因に対する被告の認否
一　請求原因一は認める。
二　同二のうち、本件処分の内容は認めるが、それが違法である旨の主張は争う。三　同三は争う。
第四　被告の主張
一　原告の本件事業年度の所得金額は別表二のとおり三億四七三二万五二九六円であり、本件処分には所得過大認定の違法はない。
二　被告が別表二の交際費等の損金不算入額六二三万〇六六六円のうち、原告の争う本件支出五九〇万三八三五円を措置法六二条所定の交際費等と認定し、これに対応する損金不算入額五四二万〇六一六円を所得金額に加算した根拠は、次のとおりである。
１　原告は、昭和二二年五月二〇日に設立された株式会社であるが、昭和五二年五月二〇日の会社創立三〇周年記念として別表三のとおり各事業所別に記念式典及び祝賀会（以下、全体を「本件記念行事」といい、そのうち祝賀会を「本件祝賀会」という。）を開催し、祝賀会の費用として五九〇万三八三五円の本件支出をし、これを福利厚生費として本件事業年度の所得の金額の計算上損金の額に計上して確定申告をした。しかしながら、本件支出は、後記のとおり措置法六二条四項所定の「交際費等」に該当するから、同条一項（昭和五四年法律第一五号による改正前のもの）の規定に基づいて計算すべきであり、これによつて新たに損金の額に算入されないこととなる金額五四二万〇六一六円は原告の所得金額に加算すべきである。２　交際費等の課税の特例の対象となる交際費等とは、「交際費、接待費、機密費その他の費用で、法人が、その得意先、仕入先その他事業に関係のある者等に対する接待、きよう応、慰安、贈答その他これらに類する行為のために支出するもの（もつぱら従業員の慰安のために行なわれる運動会、演芸会、旅行等のために通常要する費用その他政令で定める費用を除く。）」（措置法六二条四項）をいい、右の「事業に関係のある者等」の中には、当該法人の従業員（役員を含む。以下同じ。）も当然に含まれる。このことは、右条項が法人の従業員も「事業に関係のある者等」に含まれることを前提として、特に括弧書を設けて従業員を対象とするもののうち一定のものだけを交際費等から除外する旨規定していることからも明らかである。また、括弧書に定める交際費等から除外される費用とは、もつぱら従業員のために、かつ、当該法人において従業員の福利厚生のため費用全額を負担するのが相当であるものとして通常一般的に行われている程度の行事に係るものに限られる。そして、この通常一般的に行われているものか否かは、個々の行事等の具体的態様、すなわち、開催場所、参加者一人当たりの費用、飲食の内容等を総合して判断すべきものであるが、創立記念日等に際し従業員におおむね一律に社内において供与される通常の飲食（租税特別措置法関係通達（以下「通達」という。）六二（一）－九）がその基準となるものといえる。
３　本件支出は、別表三のとおり原告の従業員とその家族のほかに下請業者をも対象としてなされた本件祝賀会に係るものであり、もつぱら従業員のために支出されたものではない。これらの下請業者は、原告から独立して存在する業者であり、原告の受注工事を離れては原告の指揮監督下にもないものであつて、原告の従業員と同視することはできず、全参加者の一割に満たないとはいえ、外部の者を、しかも、表彰するために招待したことは、右の者らを接待したものと認めるのが相当である。したがつて、本件支出は、前記条項括弧書の規定に該当しないというべきである。
また、本件祝賀会は、宴会場、ホテル等宴会を行うことを主たる営業目的とする場所で開催され、一人当たりの支出額は七八四五円ないし一万〇六二〇円（全体の一人当たり平均額九四一六円）であつて、この点からみても、本件支出は、おおむね一律に社内で供与される通常の飲食に要する費用の程度を超えており、従業員の福利厚生のため費用全額を負担するのが相当であるものとして通常一般的に行われている程度の行事に係るものということができないから、前記条項括弧書の規定に該当しない。
第五　被告の主張に対する原告の認否及び反論


一　被告の主張一のうち、別表二の交際費等の損金不算入額六二三万〇六六六円中の五四二万〇六一六円については争い、その余は認める。二　同二冒頭の部分のうち、本件支出五九〇万三八三五円が措置法六二条所定の交際費等に当たるとすれば、損金不算入額は計算上五四二万〇六一六円となることは認める。
同１のうち、原告が昭和二二年五月二〇日に設立された株式会社であり、昭和五二年五月二〇日の会社創立三〇周年記念として別表三のとおり本件記念行事を開催し、そのうちの本件祝賀会の費用として五九〇万三八三五円を支出し、これを福利厚生費として確定申告したことは認めるが、その余は争う。同２、３は争う。
三　本件支出は、福利厚生費に該当するものである。
１　原告は、創立以来毎年の創立記念日には特に祝賀行事を行わず、一〇年を画して創立記念祝賀行事を行うことにしており、本件記念行事も、創立三〇周年を記念して社業の隆盛を慶祝するとともに、全従業員とその家族を慰労するために催したものである。そして、本件記念行事は、原告の社長以下全従業員とその家族及び後記の下請業者のみを参加させての極く内輪の家族的祝宴行事であつた。その点、一般の創立記念日、新社屋竣工式、落成式等において、各界の関係者を招き社業披露のため接待、きよう応する対外的な祝宴とは全くその趣を異にするものであり、金融関係、受注得意先、受注紹介者、諸取引先、近隣関係者等の関係法人・個人はもとより、一切の外部者は後記の下請業者を除いて招待していない。参加者は本支店併せて六二七名で、そのうち六〇名は下請業者であつたが、これらの下請業者は、原告が受注した工事を施行する際原告の従業員用作業服を着用し、原告の従業員と一体となつて工事に当たるもので、いわば準従業員ともいうべき立場にある。ちなみに、原告は、例年の創立記念日に原告従業員の永年勤続表彰に併せて、これらの下請業者のうち優良業者の表彰を行つており、本件記念行事の際も、例年と同様表彰のために下請業者を呼び特に参加させたものである。諸取引先の中でも事業経営に直接作用してくる材料仕入先さえも招かないで、被使用者的立場の下請業者六〇名のみを参加させたのは、例年の表彰の都合と準従業員の立場を配慮したためであり、特に下請業者を招待、接待するためのものではない。本件支出の内訳は、別表四ないし六のとおりであつて、一〇年を画して催す家族帯同の慶祝慰労の宴であることを考慮すれば、極めて堅実妥当な額であり、宴会場を社外に求めることは、社屋の狭隘もさることながら、一般になじまないこの種宴席に出ることも参加者の慰労の気を倍加するものであつて、家族的祝宴の目的を十分に達したということができる。
以上を総合判断すれば、本件支出は交際費等に該当せず、原告が本件支出を福利厚生費として経理処理したことは当然であり、法人税法二二条四項後段に規定する「一般に公正妥当と認められる会計処理の基準」に合致するものである。２　被告は、下請業者六〇名が加わつていることを理由として本件支出が措置法六二条四項括弧書に該当しないと主張する。しかし、原告は、前記のとおり従来から下請業者を毎年の創立記念日に準従業員として招待し表彰してきたのであつて、今回もそれにならつたにすぎない。仮に、被告主張のとおりこれら下請業者の招待が接待等に当たるとしても、本件祝賀会全体が接待等を意図したものではないから、もつぱら従業員の慰安のためのものではないとはいえない。したがつて、本件支出のうち、少なくとも従業員に係る支出分については福利厚生費として認められるべきである。
また、通常一般の税務実務においても、総体的に占める構成指数が一〇パーセントに満たないものは、特に課税上弊害がない限り是認しているのが実情である。本件祝賀会に近似する社内の各種慰安会、運動会等において、社外の取引関係者のうち限られた少数の者を招待することは日常一般的に行われているのであつて、本件祝賀会全体を一刀両断のもとに一律に認定することは暴挙に近いといわなければならない。
３　被告は、措置法六二条四項括弧書の「通常要する費用」を通常一般的に行われている程度の行事に係るものに限られるものとし、その基準として通達六二（一）－九を挙げている。しかし、通常要する費用に該当するか否かは、個々の行事等の目的、具体的態様等によつて異なるのであつて、企業活動が広範に及んでいる社会状況に照らすと、交際費等から除外される従業員の慰安のための支出費用はより一層広く解釈されるべきであり、右通達は基本的に狭きに失するものといわなければならない。法人が従業員の慰安、慰労のために一人当たり一万円前後の費用を支出することは特に異例ではなく、通常一般的に行われていることである。本件支出は一人当たり平均九四一六円にすぎず、本件祝賀会の意図、態様等に照らせば、決して社会通念に反する程の多額な支出費用とはいえない。しかも、支出金額の多寡をもつて交際費等と福利厚生費とを区別すべきであるとの税法規は存在しない。交際費等であるか、福利厚生費であるか、あるいはその他の費用であるかは、その支出目的、態様により判断すべきである。
４　更に、被告は、交際費等認定の理由として、本件祝賀会が社外の宴会場で開催されたことを指摘する。しかし、創立祝賀会の宴会場を社外の適当な場所に求めるのは極めて一般的なことであり、現に前記条項括弧書の規定も社屋内で行われる行事のみに限定していない。被告の主張は、通達六二（一）－九の「社内」という文言にとらわれたもので、通達の真の意図がおおむね一律に供与される飲食の程度を表現するところにあることを正解しないものである。
被告は、昭和五四年七月三一日付けの更正処分（以下「当初更正処分」という。）を取り消して本件処分を行つたものであるが、当初更正処分では交際費等と認定していた三二万一五一〇円を本件処分では交際費等から除外しているところ、右三二万一五一〇円は会場費に係るものである。したがつて、被告としては、本件祝賀会の開催場所が社外であることは交際費認定上の問題にはならないことを明らかにしたものということができるのである。しかるに、本訴において、被告が改めてこの点を交際費等認定の根拠とすることは、本件処分の理由と明らかに矛盾するものであるといわなければならない。したがつて、この点からも被告の主張は失当である。


５　ところで、原告は、昭和四二年五月に創立二〇周年記念祝賀会を東京都内椿山荘で開催した。右祝賀会の意図、規模及び内容は、本件祝賀会と同様であり、参加人員は原告の従業員、家族四一九名と表彰の下請業者一三名で、支出費用は約一八八万円であつた。原告は、右の支出費用を福利厚生費として経理処理したが、当時の国税当局の実地調査によつても何ら問題にはならず、原告の処理が是認された。しかるに、被告は、本件処分において、本件支出についてのみ相当の調査もないまま突如交際費等として損金不算入にしたものであつて、これは税務の公平統一の原則にもとるものといわなければならない。
第六　原告の主張に対する被告の認否及び再反論
一　原告の主張三１のうち、別表四、六の記載内容及び別表五のうち料理、飲物の数量、単価を除くその余の記載内容は認めるが、別表五の料理、飲物の数量、単価は不知、その余は争う。
二　同２は争う。
原告は、本件支出のうち、少くとも従業員に対する支出分については福利厚生費として認められるべきであると主張する。しかし、本件支出は前記のとおりもつぱら従業員のためにのみ支出されたものではない。そして、取引先等（下請業者を含む。）と従業員が一体となつて行う宴会等は、事業関係者間の親睦を密にして取引関係の円滑な進行を図るものであつて、このために支出された費用は、取引先等と参加した従業員等とを区別することなくすべて交際費等とされるべきものである。また、原告は、通常一般の税務実務においても、総体的に占める構成指数一〇パーセントに満たないものは、特に課税上弊害がない限り是認しているのが実情であると主張するが、独自の見解にすぎず、そのような実情は存在しない。三　同３は争う。
本件支出が措置法六二条四項括弧書で定める通常要する費用の範囲内にあるか否かは、原告の本件祝賀会に対する意図、目的にかかわりなく、その開催場所、参加者一人当たりの費用、飲食の内容等を総合して、それに要した費用が当該法人において従業員の福利厚生のための費用として全額を負担するのが通常一般的にみて相当であるか否かによつて判断されるべきものである。
四　同４のうち、被告が当初更正処分において交際費等と認定していた三二万一五一〇円を本件処分では交際費等から除外したことは認めるが、その余は争う。右三二万一五一〇円の内訳は別表七の「交際費等と認定しなかつた支出費用」欄記載のとおりである。なお、被告は、本件処分で別表七の「新たに交際費等と認定した支出費用」欄記載の三万七三四〇円を新たに交際費等と認定することとした。被告は、右三二万一五一〇円が当然に交際費等に該当しないものと判断した訳ではなく、原告が本件祝賀会の日に同一場所で永年勤続者表彰も併せて行つているため、右三二万一五一〇円が右表彰と本件祝賀会のいずれに支出されたかを明らかにすることができず、かつ表彰のための右の支出は福利厚生費となるので、原告に有利に取り扱つたものである。
五　同５は争う。
原告は、創立二〇周年記念祝賀会を本件祝賀会と同様の意図、規模、内容等で開催し、その支出費用を福利厚生費として処理し、国税当局もこれを是認していたにもかかわらず、本件支出についてのみ相当の調査もないまま突如交際費等として損金不算入にしたのは、税務の公平統一の原則にもとるものであると主張する。しかしながら、被告としては、原告の主張する処理を正当として是認したことはなく、しかも、租税の賦課は法律に従つてなすべきものであり、仮に従来の税務処理が誤つていた場合には、これを是正するのは当然のことであるから、原告の主張は失当である。
第七　証拠関係（省略）
○　理由
一　原告の本件事業年度の法人税の課税経過が別表一のとおりであること、被告が原告が福利厚生費として損金に計上して確定申告をした本件支出五九〇万三八三五円を措置法六二条所定の交際費等に当たるとした上、原告の所得金額を別表二のとおり認定して本件処分をしたことについては当事者間に争いがないところ、原告は本件支出が交際費等に該当することのみを争うので、以下この点について検討する。
二　措置法六二条は、「交際費、接待費、機密費その他の費用で、法人が、その得意先、仕入先その他事業に関係のある者等に対する接待、きよう応、慰安、贈答その他これらに類する行為のために支出するもの」を、「交際費等」として、その額が一定の金額を超えるときは、その超える金額の一定割合額を所得の金額の計算上損金の額に算入しないこととしている。法人が支出した交際費等は、事業のために使われでいる限りは、企業会計上はその全額が費用となるべき性質のものである。しかし、法人の冗費・濫費を抑制し、自己資本の充実を図る等の政策上の目的から、右のように損金不算入の特例を設けたものと解される。そして、措置法六二条は、「もつぱら従業貝の慰安のために行なわれる運動会、演芸会、旅行等のために通常要する費用」については、損金不算入の取扱いを受ける交際費等から除外することとしている。措置法六二条が四項の括弧書で右費用を交際費等から除外しているのは、従業員も「事業に関係のある者等」に含まれ、その慰安行事のため支出する費用が本来は交際費等に該当することを前提としながら、右費用が通常要する費用の範囲を超えない限りは従業員の福利厚生費として法人において負担するのが相当であり、その全額につき損金算人を認めても法人の社会的冗費抑制等の目的に反しないとして、これを交際費等から除外することにしたものと解される。したがつて、交際費等から除外されるためには、もつぱら従業員の慰安のための行事の費用であると同時に、当該行事が法人が費用を負担して行う福利厚生事業として社会通念上一般的に行われていると認められるものであることを要すると解するのが相当であり、たとえ従業員の慰安のための行事であつても、通常一般的に行われている程度を超えるときは、その費用は通常要する費用の範囲を超えるものとして交際費等に該当するものと解すべきである。そうして、当該行事が右の通常一般的に行われる範囲内のものであるか否かは、当該行事の規模、開催場所、参加者の構成及び一人当たりの費用額、飲食の内容等を総合して判断すべきである。
三　証人Ａの証言により真正に成立したものと認められる甲第四、第五、第八ないし第二四号証、同証言により原告従業員が東京本社における本件記念行事の模様を撮影した写真であることが認められる甲第六号証の一ないし三、第七号証の一ないし五、証人Ａの証言、弁論の全趣旨によると、次の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。


１　原告は、電気工事を主とする一般建設業を営む株式会社であるが、昭和二二年五月二〇日の設立以来、毎年の創立記念日には特別記念行事は行わず、会社内の一室に幹部社員を集めて従業員、下請業者の表彰を行うにとどめ、一〇年ごとの創立記念日に祝賀行事を催していた。
２　原告は、昭和五二年五月二〇日の創立三〇周年記念日に当たり、創立を祝い一層の飛躍を期するとともに、従業員及びその家族並びに下請業者の労を慰める等の目的の下に、別表三のとおり東京本社及び大阪・名古屋の両支店で同月二〇日から二七日かけて、一流宴会場である八芳園、太閤園及び名古屋国際ホテルを会場にして本件記念行事を開催した。参加人員は合計六二七名で、別表三のとおり従業員四〇七名及びその家族一六〇名のほかに下請業者六〇名が含まれていた。３　原告の下請業者は、本件事業年度当時会社、個人併せて八五に上り、営業規模は平均して四、五名で、下請業者の約半数は原告の注文にほとんど依存している。これらの下請業者は、原告の受注工事を施行する際には、原告会社名の表示された原告備付けの従業員用保安帽・作業服・靴を着用し、原告の従業員と同じ現場で作業に従事し、その間原告の指揮監督を受ける。しかし、当該工事が完了すれば、原告とは独立した工事業者として原告の指揮から離れ、随時他の業者等から工事を請負うことは自由な立場にあつた。原告は、右八五の下請業者に本件記念行事の案内状各一通を送つたところ、六〇の各下請業者の代表が参加した。４　本件記念行事においては、まず記念式典を行い、社長挨拶、永年勤続社員等表彰及び協力会社表彰（原告の下請業者の中から選ばれた二、三の優秀業者の表彰）をした後、引き続いて本件祝賀会に移り、プロの楽団や芸能人等が加わつた余興を楽しみながら飲食をした。本件祝賀会の所要時間は東京本社が約三時間であり、大阪・名古屋の両支店も大体同様であつたと推測される。５　本件支出五九〇万三八三五円は、本件祝賀会に要した費用であり、各事業所ごとの内訳は別表三のとおりである。本件支出のうちサービス料及び税金を除けば、そのほとんどは和洋食・中華料理・日本酒・ビール・ウイスキー等の飲食代と余興代であり、その明細は別表四ないし六のとおりである。これを各事業所ごとの参加者一人当たりの費用額に換算すると、東京本社九三三九円（ただし、家族を独立の人員に算入せず、従業員及び下請業者単位で計算すると一万三〇四五円）、大阪支店一万〇六二〇円（同じく一万三六二二円）、名古屋支店七八四五円（同じく九〇二二円）となり全体の一人当たりの平均額は九四一六円（同じく一万二六四二円）である。
（以上のうち、原告が電気工事を主とする一般建設業を営む株式会社であり、昭和二二年五月二〇日に設立されたこと、昭和五二年五月二〇日の会社創立三〇周年記念として、別表三のとおり本件記念行事を開催し、そのうちの本件祝賀会の費用として五九〇万三八三五円の本件支出をし、これを福利厚生費として確定申告したこと、別表四、六の記載内容及び別表五のうち料理、飲物の数量、単位を除くその余の記載内容については、当事者間に争いがない。）
四　三の事実によれば、本件祝賀会は原告の従業員及び下請業者を接待、きよう応、慰安するための行為であり、そのための費用である本件支出は、「事業に関係のある者等に対する接待、きよう応、慰安、贈答その他これらに類する行為のために支出するもの」として、措置法六二条四項括弧書に該当しない限りは、同条の交際費等に当たるというべきである。
五　そこで、本件支出が措置法六二条四項括弧書に該当するかを検討するに、本件祝賀会の参加者六二七名の中には下請業者六〇名が含まれており、本件祝賀会がもつぱら従業員の慰安のためのものであるとはいえない。また、本件祝賀会は一〇年に一度開催される創立記念行事の一部であるとはいえ、会社外の一流の宴会場においてプロの楽団や芸能人等を招いて行われたもので、そのための費用である本件支出は、総額五九〇万三八三五円に上り、従業員及び下請業者一人当たりの平均額で一万二六四二円であつて、わずか三時間前後の短時間に行われた行事の費用としては相当に高額であり、これらの諸点を総合すれば、本件祝賀会は、法人が費用を負担して行う福利厚生事業として社会通念上一般的に行われていると認められる行事の程度を超えているものといわざるを得ない。したがつて、本件支出は、もつぱら従業員の慰安のためのものではなく、また通常要する費用の範囲を超える点において、措置法六二条四項括弧書の費用に該当せず、交際費等に該当するものというべきである。
六　原告は、本件祝賀会に参加した下請業者はいわば原告の準従業員ともいうべき立場にあるから、その参加により本件支出が福利厚生費に該当しなくなるものではないと主張する。


下請業者の従業員で当該法人の工事現場等において専属的ないし経常的に業務に従事している者は、従業の実態においては当該法人の従業員と大差ないといえるから、これを措置法六二条四項括弧書の従業員に含める余地がないとはいえない。ちなみに、通達六二（一）－一四の二（３）は、「法人が自己の業務の特定部分を継続的に請負つている企業の従業員で専属的に当該業務に従事している者（例えば、検針員、集金員等）の慰安のために行われる運動会、演芸会、旅行等のために通常要する費用を負担する場合のその負担額」は業務委託のために要する費用として交際費等に該当しないものとする、と定めている。しかしながら、原告が本件祝賀会に招待したのは、下請業者の従業員ではなく、下請業者の事業主体であつて、各下請業者はその代表を一名参加させているのである。その上、下請業者の約半数は原告の注文にほとんど依存していたとはいえ、下請業者の全員が原告の業務に専属的ないし経常的に従事していたものではなく、随時他の業者等から工事を請負うことも自由な立場にあつた。したがつて、本件祝賀会に参加した下請業者をもつて原告の従業員と同視し得るものということはできない。そして、本件祝賀会の前に行われた記念式典において、下請業者の中の二、三が協力会社としての表彰を受けていることをも考え併せると、原告が下請業者を本件祝賀会に招待したのは、これまで原告の事業に協力してきたことに感謝し、今後の円満な協力関係の維持を願つて接待するためと認めるのが相当である。したがつて、本件祝賀会がもつぱら従業員の慰安のためのものであるとはいうことができないのである。更に、原告は、全体の一〇パーセントに満たない数の従業員以外の参加者があつたとしても、これを無視するのが一般的な税務実務上の取扱いである旨の主張をするが、そのような取扱いが一般的であることを認むべき証拠はない。本件祝賀会の場合、従業員の参加者四〇七名に対し、下請業者の参加者は六〇名であつて、これを無視すべきものということは困難である。
また、原告は、仮に、下請業者に係る支出が交際費等に当たるとしても、少なくとも従業員に係る支出分は福利厚生費として認められるべきである旨主張する。しかし、本件祝賀会は、従業員と下請業者を一堂に集めて催されたもので、もつぱら従業員の慰安のための行事といえないものである以上、これについて措置法六二条四項括弧書を適用する余地はないのであつて、本件支出についてはその全体を交際費と認定するのが相当である。したがつて、右の主張も採用できない。七　次に、原告は、本件支出は一〇年に一度の祝賀会に係るものとして妥当な金額であり、通常要する費用の範囲を超えるものではない旨主張する。しかし、本件支出が一〇年に一度開催される創立記念祝賀会に係るものであることを考慮に入れたとしても、総額において約五九〇万円に上ること、従業員がほぼ全員参加する行事で、総額においてある程度の金額になるのはやむを得ないとはいえ、一人当たりの平均費用も約一万二〇〇〇円と相当に高額であること（家族の招待は従業員に対する慰安に包含されるから、参加した従業員及び下請業者の数で平均額を見るべきである。）、本件祝賀会が社外の一流宴会場においてプロの楽団、芸能人を招いて催されていることを総合勘案すれば、本件祝賀会が従業員の慰安のため法人において費用を負担するのが相当なものとして通常一般的に行われている程度のものとは到底いえず、本件支出は措置法六二条四項括弧書の通常要する費用の範囲を超えるものといわざるを得ない。
原告は、支出金額の多寡をもつて交際費等と福利厚生費とを区別すべきでないとも主張するが、福利厚生費が通常要する費用のものに限られる以上、金額の多寡を無視することは許されないというべきである。


○　主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
（昭和四六年（行ウ）第一三号事件）
１　被告が原告らに対し昭和四五年七月一日付でなした下水道事業受益者負担金賦課処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
（昭和四八年（行ウ）第九号事件）
１　被告が原告に対し、昭和四七年七月二五日付でなした下水道事業受益者負担金賦課処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
（昭和四六年（行ウ）第一三号事件）
１　原告らの請求はいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
（昭和四八年（行ウ）第九号事件）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張（両事件共通）
一　請求原因
１　被告は、原告Ａ及び同Ｂに対し昭和四五年七月一日付で、原告Ｃに対し昭和四七年七月二五日付でそれぞれ下水道事業受益者負担金賦課処分をしたので、原告らがいずれもこれを不服として異議申立をしたところ、被告は、原告Ａ及び同Ｂに対し、昭和四六年一月二一日、原告Ｃに対し、昭和四八年二月一四日ころそれぞれ到達した書面でいずれも右異議申立、棄却の決定をした。２　しかしながら被告のした右各下水道事業受益者負担金賦課処分には、次のような違法があるから取り消されるべきである。
（一）　憲法二五条違反
憲法二五条は、国民に対し健康的かつ快適な環境において生活する権利を保障している。
例えば下水道施設は本来公衆衛生上近代都市に不可欠のものであるから、これを整備して国民の生活環境を保全することは同条の精神から国及び地方公共団体の義務と解せられる。従つて通常の租税のほかに下水道事業のための負担金を国民に課し、その財源に充てることは同条に違反する。
（二）　地方自治法二条違反
地方自治法二条三項及び四項によれば、下水道事業の経営は普通地方公共団体である市町村において処理すべき事務とされている。従つてこの点においても被告のなした本件受益者負担金の賦課処分は地方公共団体の義務を市民に肩代りさせるものであつて違法である。
（三）　都市計画法七五条一項違反
（１）　都市計画法七五条一項は「著しく利益を受ける者」に当該事業に要する費用の一部を負担させることができるものとしている。
しかしながら、前記のとおり下水道施設は近代都市に不可欠のものであるから、その利用そのものは近代都市の住民が均しく当然に享受すべき利益であり、また下水道整備によつてもたらされる土地の便益性の増加という利益も都市生活に伴なう通常の利益であつて、いずれも右の法条にいう「著しい利益」にはあたらない。（２）　また、本件下水道事業受益者負担金は、公共下水道事業決定区域内の土地所有者（但し、地上権、質権、使用貸借、賃貸借《一時使用のために設定された地上権、使用貸借、賃貸借による権利は除く。》の目的となる土地についてはその地上権者等。以下、一括して単に土地所有者等ということがある。）に対し、その所有面積に比例して賦課するものであるが、そもそも下水道の利用は市民一般にとつて利益であると言い得るから、原告ら土地所有者等のみが利益を受ける訳ではなく、むしろ、高層住宅を建てて利用しているとか、空閑地又は農地であるとかいつた当該土地の利用状況に即して受益者及びその受益の程度を決定すべきであり、さらに前記「著しい利益」が下水道施設設置に基づく地価の値上りを意味するものであるとしてもその算定は明らかでないうえ、土地所有者以外の地上権者等をも受益者とされていることも不合理である。
３　よつて原告らは被告に対し、請求の趣旨記載のとおり、右のような瑕疵ある本件各下水道事業受益者負担金賦課処分の取消を求める。
二　被告の認否及び主張
１　請求原因に対する認否
（一）　請求原因１について
すべて認める。
（二）　同２について
（一）　及び（二）をいずれも争う。（三）のうち、（１）を争い、（２）のうち本件受益者負担金が土地所有者等に対し、その所有面積に比例して賦課するものであることを認め、その余を争う。
２　被告の主張
（一）　受益者負担金制度について
（１）　受益者負担金の本質
ア　受益者負担金とは、「国又は地方公共団体が特定の公共事業を行う場合において、その事業に要する経費に充てるため、その事業により受益する者に対し課される金銭給付義務」と定義される。
イ　そして租税が一般に財政権の作用として、専ら国又は地方公共団体の一般的経費に充てることを目的とし、一般人民に対し、その負担能力に対応して均一に賦課されるものであるのに対し、受益者負担金は特定の事業による特別の利害関係人に、その利害関係度の強弱厚薄に応じて課するものであつて、その目的と負担義務者の二点において異なる。
ウ　次にその本質については、事業費用の負担の公平を図ることを目的とする制度と解すべく、即ち、当該事業の施行によつてその事業の本来の目的である通常の利益の外に、結果的には特定の者に特別の利益を生ぜしめる場合があり、その場合経済的観点からは当該事業はその事業主体と特別受益者との共同事業としてなされるべきものとみるのが公平の観念に適する。そこで負担公平の観点から、開発投資への強制参加として分担金を要求すべきことになり、これが受益者負担金の本質であつて、後述の特別の利益も特別受益者の分担金投資の結果によるものと観念され、経済的には特別受益者自らの投資によつて生れた、これに当然帰属すべき利益である。
（２）　「著しい利益」（特別の利益）の意義
受益者負担金賦課の契機である「著しい利益」（特別の利益）については、当該事業の性質、規模、これに対する社会的評価、これがもたらす利益の性質・程度、その利益を受ける者の範囲等によつて著しくその内容が異なることになるが、一般的には、単なる主観的・精神的利益では足りず、客観的・経済的実質を有するものでなければならないとされている。しかし、右利益はそのすべてを完全に金銭的に評価し得る利益であることまでは要せず、また積極的利益にとどまらず、消極的利益であつても足りるものと解される。


（二）　公共下水道事業における受益者負担金の賦課要件（１）　右事業の施行によつて「著しく利益を受ける者」の意義
ア　公共下水道事業のもたらす利益
公共下水道布設整備に伴ない、雨水・汚水・屎尿の排除・処理が簡便かつ衛生的に行われることとなり、この結果、公衆衛生を向上させ、公共用水域の水質保全に資する。このような利益を最も直接的かつ明確に享受するのは排水区域内の住民であつて、その利益の中核は公共下水道完備により衛生的かつ快適な生活を営み得るようになるという点にあるが、かかる生活環境の向上は、土地利用の面において、土地利用範囲が拡大し、高度な利用が可能となるという意味でその区域内の土地の効用ないし便益性を増大させ、その利用価値を増す結果、当該土地の資産価値の増加をもたらす。これは主として当該土地所有者等の継続的使用権限ある者が排他的に享受するものであつて、その経済的利益は、右の生活環境の向上とは別にこれに加えて具体的に発生する。右経済的利益は受益者負担金を負担した土地所有者についてはより高い地代ないしその権利の譲渡価格（即ち、地価）の上昇という形で、借地権者らのように現実に当該土地を使用している者に対しては受益者負担金を有益費用として地主から返還を受ける形でそれぞれ享受すると考えられる。そして、受益者負担金制度にあつては、当該土地の利用に伴なう利益は社会的客観的に判断されるべきものであつて、若し仮に、当該土地権利者の主観的意思ないし現状（例えば空閑地、農地）を前提として利益の有無若しくは程度を判断することにすれば、宅地転用の可能性及び土地利用の有効性を無視し、かつ布設時点での現実の利用形態如何のみによつて、負担義務者となるか否か若しくは負担金の額が定まるという不公平を生ずる結果となる。
次に右経済的利益の金銭的評価については、地価の決定要因は複雑であるから地価の上昇によつて右金銭的評価が尽くされると短絡的に決することは相当でない。従つて、結局公共下水道事業に対する投資額（一般に、公共事業はその投資額以上の利益を生むものと期待されている。）に相応ずるものとして算定する他ない。
イ　本件公共下水道事業における「著しい利益」
前述のとおり受益者負担金制度は事業費用の負担の公平を図るものであるから、当該利益が著しいか否かは、結局のところ受益者と他の一般住民との比較の問題であり、換言すれば、当該受益者に事業費を負担させなければ他の一般住民との比較において公平の観念に反することになる程度の利益があれば、これをもつて著しいと評価することができる。
右の比較の方法としては、他の一般国民、同一行政区画内の公共下水道整備対象区域（即ち排水区域）となつていない区域の住民及び同一排水区域内の土地所有者等以外の住民をそれぞれ比較の対象として考えることができるが、本件公共下水道事業費（昭和四八年一〇月現在で三八九億七八六〇万円）の財源のうち、国費及び市費（双方で、三五九億七〇四六万九〇〇〇円）並びに受益者負担金（二六億一九三七万七〇〇〇円）の占める割合と我が国及び広島市における下水道普及率の低さとの比較に鑑み、また前述の土地の効用・便益性の増大ということから、いずれの比較においても、本件排水区域内の土地所有者等は同事業によつて著しい利益を受けることは明らかである。
（２）　「利益を受ける限度」について
ア　公共下水道布設に要する事業費は雨水排除に要する経費と汚水の排除・処理に要する経費とに区分して考察することができ、現在の標準的な下水道計画に基づいて右両経費の一般的な比率を推定すると、概ね前者が七〇パーセント、後者が三〇パーセントとなる。そして前者は主として公衆衛生の向上、公共用水域の水質保全という周辺住民一般にもたらされるいわば公的利益に寄与し、後者は主として土地の効用ないし便益性の増大という主に排水区域内の土地所有者等にもたらされるいわば私的利益に寄与するものと言い得る。
イ　右のほか、本件事業費の総額、本件事業によつて負担義務者の受ける地価上昇等利益の程度、本件排水区域内の住民人口等総合すると、本件において受益者負担金総額が事業費の五分の一であるのは極めて合理的であり、一方、土地の効用・便益性の増大を享受する度合は、土地の面積に比例するものと考えられるから、本件において面積に比例して負担金を課することとされていることも合理性を有する。
（三）　本件受益者負担金制度の採用について
（１）　当初計画
広島市は戦後における下水道整備につき、戦災復興区域を対象として、昭和二四年、第一期下水道築造事業計画を樹立し、昭和二六年度から着工した。同計画は同年度から昭和三五年度までの一〇年間に事業費一五億七九六〇万円を投じ、一一七三ヘクタールの区域において下水道を整備しようとするものであつたが、物価高騰と財源難等により事業が進捗せず、完成予定年度においても進捗率は僅か四五パーセントであつた。そこで工期を昭和四三年度まで延長し、その後三回の変更を行い、事業費総額六〇億円余をもつて、一四九四ヘクタールの区域にわたつて整備を図ることとしたものの、同年度に至つても進捗率は計画面積の六五パーセントに過ぎず、市街地面積の二〇パーセントに満たないという状況であつた。そしてこの遅延の主な原因は国庫補助金、起債の獲得が国の財政事情の関係等により所期の通りに行かなかつたこと、物価上昇による工事費の増加等であつた。
（２）　計画の再検討
広島市は昭和四三年度に至つて、計画区域を拡大し（排水区域において約一・五倍、処理区域において約二・六倍）、事業年度を昭和五〇年度まで延長することとしたが、この新計画によれば、事業費総額は約二六六億円にのぼり、原計画に比し約四・四倍にもなるため、この機会に受益者負担金制度を採用して財源を確保することとした。即ち、新計画の財源を従来通り国庫補助金、市債の額に市税を充当するということに求める限り、従来の実績からみて今後なお三〇年以上を要することとなるのみならず、計画完了によつても下水道既整備区域は市街地の約四七パーセントに相当する中心部のみにとどまり、周辺部の整備は遙か将来とならざるを得ない現状にあつた。そこで下水道整備に対する市民の強い要望に照らし、事業資金の財源確保のため、国庫補助金、市債の増額を図るとともに新たな財源調達として受益者負担金制度を採用することとしたものである。なお、当時国においても右制度を採用している都市に対しては国費の補助・起債の許可にあたつてこれを優遇する方針を示していた。
（３）　受益者負担金制度の採用


ア　そこで、被告は、広島市議会の承諾及び昭和四四年二月の広島県都市計画審議会の審議を経て、同年三月二〇日、都市計画法（大正八年法律第三六号）六条二項及び同法施行令（同年勅令第四八二号）一〇条に基づいた広島平和記念都市建設計画下水道事業受益者負担に関する省令（昭和四四年建設省令第一三号。以下、省令という。）の公布を受け、同年度から受益者負担金を賦課することとした。イ　本件受益者負担金について、法は受益者負担金賦課の一般的要件を抽象的に規定するにとどめ、負担義務者及び賦課要件の具体的内容については政令もしくは条例に委任しているから、負担義務者の範囲を定めることは、当該政令または条例を制定する行政庁または地方公共団体の立法的裁量に委ねられており、原告らはいずれも省令によつて負担義務者とされたものである。
ウ　なお、本件受益者負担金の算出については省令四条により事業費（二〇五億七二七万八〇〇〇円）の五分の一（四一億一四五万五六〇〇円）が受益者負担金総額であり、これを排水区域面積（二一九一万六八二〇平方メートル）で除した額（一八七円）が単位負担金の額と定められた。
（四）　公共下水道事業といわゆるナシヨナルミニマム公共下水道が憲法二五条にいう「健康で文化的な最低限度の生活」を保障する施設であるかどうかは疑問であるが、仮にそうであるとしても直ちに受益者負担金制度を採用できないとはいえない。
また、そもそも公共下水道布設は法律的な義務ではなく、政治的な責務のレベルの問題に過ぎないと解すべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　争いのない事実
請求原因１の事実、及び同２の（三）（２）のうち、本件受益者負担金が土地所有者等に対し、その所有面積に比例して賦課するものであることはいずれも当事者間に争いがない。
二　争点の判断
１　請求原因２（一）（憲法二五条違反の主張）について下水道が近代都市の基幹施設であり、従つて、国民が健康で文化的な都市生活を営むための基礎的な施設であることは公知の事実として否定できないところである。しかし一方憲法二五条はいわゆるプログラム的規定であつて、国民に対し、健康で文化的な最低限度の生活を営む具体的な権利を国に対して主張することまで認めたものではないと解されている（最高裁判所大法廷昭和四二年五月二四日判決民集二一巻一〇四三頁）ので、同条を直接の根拠として本件受益者負担金賦課処分の当否を争うことはできないものと言わねばならない。したがつてこの点に関する原告らの主張は理由がない。
２　同２（二）（地方自治法二条違反の主張）について地方自治法二条二項ないし四項によれば、下水道事業の経営は普通地方公共団体である市町村の事務に属することとされているが、同項はいずれも普通地方公共団体がその権能として処理すべき事務に関する規定であるにとどまり、当該事務の処理を当該普通地方公共団体に義務付けた規定ではないと解するのが相当であるから、同条項の存在を根拠として、本件受益者負担金賦課処分の当否を論ずることはできない（ちなみに、下水道法三条も同様に解すべきである。）。右主張も理由がない。
３　同２（三）（都市計画法七五条一項違反の主張）について
（一）　受益者負担金について
（１）　負担金とは国又は公共団体が行う特定の事業の経費にあてるために当該事業と特別の利害関係がある者に対して課せられる金銭給付義務と定義され、租税とはその徴収目的及び負担義務者において区別され（もつとも、目的税のうち水利地益税《地方税法七〇三条》及び共同施設税《同法七〇三条の二》のように実質上は負担金と区別し難いものもある。）、公企業の利用者又は公物の使用者たる地位において課せられる手数料・使用料とも異なる。（なお、都市計画税は、都市計画法に基づいて行う都市計画事業又は土地区画整理法に基づいて行う土地区画整理事業に要する費用に充てる目的で課税されるものであるが、これは当該事業による具体的受益に関りなく課する点で、受益者負担金と著しく異なる。）（２）　そして、受益者負担金は、当該事業によつて特別の利益を受ける者がいる場合、その者に対して課せられるものである。
即ち、成立に争いのない乙第四号証の二によると、ある公共施設の設置によつて特定の者のみが特別の利益を受けることとなる場合、当該施設の建設費用を租税のみによつてまかなうこととすれば、右特定の者が享受する特別の利益分についても、それらの者以外の負担に帰することになつて公平負担の要請に反することとなるため、右特定の者に特別に費用を負担させるべきであるとするのが受益者負担金制度の思想的背景であることが認められる。
（二）　本件受益者負担金制度について
（１）　いずれも成立に争いのない乙第一、第二号証、第四号証の一、二、第二四及び第二五号証並びに証人Ｄの証言を総合すると、本件受益者負担金制度は都市計画法（大正八年法律第三六号。いわゆる旧都市計画法である。以下、法という。）六条二項及び同法施行令（同年勅令第四八二号。）一〇条に基づいた省令及び同省令施行規則（昭和四四年広島市規則第五五号。）に則つて採用されたものであり、その算出は、昭和四四年度以降に施行する事業に要する費用の予定額二〇五億七二七万八〇〇〇円に省令四条により五分の一を乗じて得た額を負担金総額とし、これを省令五条により排水区域の地積（二一九一万六八二〇平方メートル）で除して得た額（単位負担金額一八七円）に受益者が所有し又は地上権等を有する土地の面積を乗じて得た額を各受益者の負担金の額としたものであることをそれぞれ認めることができ、これに反する証拠はない。
（２）　そして、いずれも成立に争いのない乙第一〇号証の一、二並びに第一四及び第一五号証の各一ないし三、第五〇並びに第五一号証、いずれも証人Ｄの証言によつて真正に成立したものと認められる乙第一三号証の一、二並びに同証人の証言を総合すると、本件受益者負担金制度の採用及び負担金の算定については、次の各事実がその背景となつていることが認められる。


ア　昭和三六年、財団法人日本都市センター及び全国市長会によつて発足した下水道財政に関する研究委員会（第一次）の研究成果として右日本都市センターが刊行した「下水道と財政」（乙第一三号証の一、二はその一部）の内容として、（１）　公共下水道は都市の基本的な施設であつて、その効用は雨水排除、低湿地帯の滞水の排除、汚水（家庭汚水及び工場廃水等）及び屎尿の処理並びに排除であるが、これらの効用は一面において都市環境の整備、公衆衛生の向上等の公益をもたらすとともに、他面において特定の者に帰属する利益をもたらすものであるから、公共下水道の建設及び運営に関する費用は、国及び公共団体が公費によつて負担するとともに、特別の利益を受ける者がその利益に応じて負担すべきものであるとして、受益者負担金制度の採用を強く提言するとともに、（２）　その受益の内容として、雨水排除及び低湿地帯の滞水の排除については、原則として、租税負担に帰する公費の負担とすることを適当とするが、土地の利用価値の増進、地価の値上り等のかたちで特定の者に明らかに利益があると認められる限度においては受益者又は利用者に特別の負担を課することが適当であるとし、一方、汚水及び屎尿の処理並びに排除については、原則として、個人の負担に帰せしめるのが適当であるが、公共用水域の汚濁防止及び公衆衛生等の行政目的を達成するために必要な限度においては、公費をもつて負担することが適当であるとしつつ、雨水排除の施設について利用者の負担すべき部分と、汚水を排除・処理する施設については公費の負担すべき部分とはほぼ相殺することができる程度のものと考えられるから、経費の負担区分を算定する場合には、全施設を総合して考え、雨水排除施設については公費が、汚水の排除・処理施設については利用者が、それぞれ
負担すべきものとすることが便宜であるとし、
（３）　特定の者に帰属する利益については、当初の施設建設については受益者負担金のかたちで、その使用については使用料のかたちで負担せしめることを適当であると前提して、受益者負担金として徴収されるべき金額は、公共下水道の設置によつて生ずる財産価値の増加分（概ね、公共下水道設置による地価の値上り分がこれにあたるとみられる。）の限度内に限るべきであり、かつ、受益者の負担能力に応じたものとすることが必要であるとしてその額は、実情等からみて当初建設費に対して五分の一ないし三分の一（実際の運用では、当初建設費から国庫負担金を差し引いた額の一部を受益者負担とする。）程度であれば受益の限度内であると考えられるとしながら、受益の測定に関する研究が未だ不十分であることにも言及している。
イ　昭和四一年一一月、下水道財政に関する研究委員会（第二次）の研究成果として、前記日本都市センターが刊行した「新・下水道と財政」（乙第一四号証の一ないし三はその一部）の内容として、第一次研究委員会による研究当時に比べ、公共下水道に対する雨水排除の依存度が高まつていることや水質汚濁防止のため下水の高度な処理が厳格に要求されるなど汚水について公共的な要請に基づく経費が増大していること等から公費が負担すべき部分が著しく増大しており、これを公共下水道の建設費についてみると、雨水排除に要する経費と汚水の排除・処理に要する経費との一般的な比率は、当時の標準的な下水道計画に基づいて推定すると七〇パーセントと三〇パーセントとなるが、これに前記の事情を加味すると公費の負担すべき部分は七〇パーセント以上となるとしているものの、受益者負担金額については第一次研究委員会の見解をなお踏襲している。
ウ　一方、国は前記第一次研究委員会の提言を受けて、昭和四〇年一〇月二五日建設省都発第一六〇号・自治省財第九六号建設省都市局長、自治省財務局長通達をもつて、受益者負担金制度の採用を指示した。
以上の各事実をそれぞれ認めることができ、右認定に反する証拠はない。（３）　次に、前掲乙第一、第二四及び第二五号証、いずれも成立に争いのない乙第三号証の一、二、第二六及び第二七号証を総合すると、原告らはいずれも省令によつて負担義務者とされる範囲内の者であることが認められる。（４）　ア　思うに、下水道施設の機能は、雨水の排除・低湿地帯の滞水排除、家庭汚水及び工場廃水並びに屎尿の排除・処理であつて、その結果、氾濫及び水質汚濁の防止並びに環境衛生の向上の各方面にわたつて、住民の生活環境の改善に寄与されることとなるのは明らかである。
イ　かかる下水道施設が健康で文化的な都市生活を営むための基礎的施設であることは、前述のとおりであるが、このことはその設置によつて特別の利益を受ける者が生ずることを認めることの妨げとはならないと解すべきであつて、前認定の下水道財政に関する研究委員会の各研究成果の内容はいずれもこの限度において首肯することができる。
ウ　そこで本件受益者負担金制度に目を転じるに、前掲乙第四号証の二、第一三号証の一、二、第一四及び第一五号証の各一ないし三、第五〇並びに第五一号証並び
に証人Ｄの証言を総合すれば、
（１）　下水道整備は本来、私人の生活汚水、雨水の排除や処理の改善を目的とし、従つて人為的な汚水等を発生させる者については、その排除ないし処理は元来自ら設備して行うべきものとされる部分がその一部として含まれているものを、市町村がその性質上公益的目的達成のための部分と切り離せず、かつ広域に亘るために適当な事業主体とされている関係上、私的利益に寄与する部分をも含めて事業を
行わざるを得ず、
ａ　そうすると、その事業費のうちの一部には一定の住民の私的利益のために投資されたと看られる部分が存在すること。
ｂ　雨水ないし低湿地帯の滞水の排除の面においても土地の有効利用の観点からは私的利益の増加をもたらす部分があること。
ｃ　そして、以上の私的利益の増加は排水区域内の土地そのものに付加される価値と看做すことが相当で、この意味で土地の資産価値の増加がもたらされること。ｄ　従つて、右私的利益の増加は、当該土地の面積に比例するものと考えられるべきこと。


主　　　　文
一　（昭和六〇年（ネ）第一一一七号事件）
原判決中第一審被告日本放送協会の敗訴部分を取り消す。第一審原告らの第一審被告日本放送協会に対する請求を棄却する。
二　（同年（ネ）第一二〇四号事件）
第一審原告らの各控訴を棄却する。
三　（両事件）
第一審原告らと第一審被告日本放送協会との間に生じた訴訟費用は第一、第二審とも第一審原告らの、第一審原告らと第一審被告国との間に生じた控訴費用は同原告らの、負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
（昭和六〇年（ネ）第一一一七号事件）
一　第一審被告日本放送協会
原判決中第一審被告日本放送協会の敗訴部分を取り消す。第一審原告らの第一審被告日本放送協会に対する請求を棄却する。訴訟費用は第一、第二審とも第一審原告らの負担とする。（なお、第一審で求めた本案前の申立は撤回）
二　第一審原告ら
控訴棄却。
（昭和六〇年（ネ）第一二〇四号事件）
一　第一審原告ら
原判決中第一審被告国に関する部分を取り消す。
第一審被告国は第一審被告日本放送協会と連帯して第一審原告らに対し各三〇万円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。（請求の減縮）
訴訟費用は第一、第二審とも第一審被告国の負担とする。仮執行の宣言。
二　第一審被告国
控訴棄却。
第二　当事者の主張
当事者の主張は、次のとおり削除、改め、付加するほかは原判決事実摘示中「第二当事者の主張」欄記載のとおりであるから、これを引用する。一　原判決四丁表八行目の「及び二一頁の『めかんちやちんばの』という部分」とある部分を削除する。
二　同五丁裏七行目から同六丁表七行目までを削除する。三　同六丁表八行目冒頭の「三」を「二」と、同表末行目から同丁裏一行目までを「（二）同３は認める。」と、同七丁表二行目冒頭の「四」を「三」と、同八丁表七行目冒頭の「五」を「四」とそれぞれ改める。
四　第一審被告ＮＨＫの当審における主張
１　法一五〇条一項後段によると、第一審被告ＮＨＫは政見を録音し又は録画し、これをそのまま放送しなければならない旨規定しているが、右はいかなる場合においても右政見放送につき削除（カツト）することを一切認めない趣旨のものではない。
すなわち、電波法は無線設備等によつて「自己若しくは他人に利益を与え、又は損害を加える目的で、虚偽の通信を発した者」、「日本国憲法又はその下に成立した政府を暴力で破壊することを主張する通信を発した者」及び「わいせつな通信を発した者」に対し、それぞれ懲役、禁錮又は罰金の刑を科することを規定しており（同法一〇六条一項、一〇七条、一〇八条）、政見放送も右通信に含まれるものであり、更に法二三五条の三が政見放送において「法二三五条二項の罪を犯した者」及び「特定の商品の広告その他営業に関する宣伝をした者」に対し、懲役、禁錮又は罰金の刑を科する旨規定していることからしても、クーデターを起そうと国民に呼びかける政見放送、裸のままでわいせつ用語の羅列に終始する政見放送など明らかに罰則に該当する内容のものまでそのまま放送しなければならないと解することは条理上とうてい許されるべきではない。
また、視聴者は政見放送を一般の放送番組と同様に受けとめるものであるから、右のような内容の政見放送は放送の公共性を著しく傷つけ、永年にわたつて築き上げた第一審被告ＮＨＫの放送に対する国民の信用を破壊することは明らかであつて、この点からもそのまま放送すべきであると解することはできない。更に、法一五〇条の二によると、公職の候補者は政見放送をするに当たつては、他人の名誉を傷つけ若しくは善良な風俗を害する等いやしくも政見放送の品位を損う言動をしてはならない旨規定しており、公序良俗違反行為の無効、信義誠実の原則、権利濫用の禁止等の基本原則は政見放送にも当然適用があると解すべきである。
そのためテレビによる政見放送が開始されるにあたり、国会においてその点につき質疑応答が行われたが、その際、結論として以上のような場合には候補者に対して削除を要請し、若し候補者がこれに応じないときは放送局は選挙管理委員会と協議のうえ削除することもあり得るという自治省の見解が示されている。以上のとおり、政見放送については場合によつて削除することも許されるというべきである。
２　「違法」の不存在
昭和五五年末ころから、国は法律の中で使用されてきた身体障害に対する差別用語を改正し、国連もまた同五八年三月身体障害者の品位を傷つけるような用字用語を避けるようマスコミ向けの指針を発表し、同年末ころからわが国の出版界においても国語辞典、聖書等の中から右差別用語が削除された。これらの事実は身体障害者に関連する差別用語の使用に対する国民感情の強い反発を示すものである。「めかんち」（めつかち）、「ちんば」なる語は身体障害者に対する差別用語であるから、たとえ他人の言葉の引用であつても、また発言者の主観的意図がどうあろうとも、それを聞いた身体障害者は被差別感、被侮辱感を、更に一般の視聴者も不快感、異和感を抱くことは明らかであるから、右のような言葉を政見放送の中で使用することが公序良俗に反することは明らかである。また、右のような差別用語は雑民党の政見そのものとは関係のない雑談的な箇所において使用されたものであるから、その削除によつて政見をそのまま（内容、分量及び配列につき）放映するという政見放送の性質、目的がいささかも損われなかつたことは明らかである。
従つて、本件削除を違法と解する余地はない。
仮に右主張が認められないとしても、本件削除は第一審被告ＮＨＫが自己及び第三者の法益を守るために止むを得ずしたものであるから、正当防衛、緊急避難に該当し、違法性が阻却される。
第一審被告ＮＨＫは放送法によつて設立された法人であつて、その放送が高い公共性を有するところから、放送法四四条の二の規定に基づく国内番組基準を制定し、とくに身体障害者や精神障害者を侮べつするような、めくら、つんぼ、びつこ、かたわ、不具などの言葉は使用すべきでないと定め、放送番組においてこれを厳守している。


テレビの視聴者は政見放送と一般の放送番組の差異、法一五〇条一項後段の規定の存在を知らないため、政見放送も通常の放送と同じように受け止めるものであるから、本件政見放送をそのまま放送したならば、視聴者の非難を招き、放送に対する信頼が著しく損われることは十分に予測されるところである。そこで、第一審被告ＮＨＫとしては前記国会における論議を踏まえ、第一審原告Ａに対して右の理を説明して本件削除の同意を求めたが頑として応じないので、自治省に削除の可否を文書照会し、本件削除が法一五〇条一項但書の規定に違反しないと解する旨の文書回答を得たうえで本件削除に及んだものである。
右のように本件削除は身体障害者及び第一審被告ＮＨＫの法益を守るために止むなく行つたものであるから、仮に本件削除が外形的に違法であるとしても、民法七二〇条一項の規定若しくはその類推適用により違法性が阻却されるものといわなければならない。
３　「過失」の不存在
仮に、本件削除が違法であるとしても、第一審被告ＮＨＫとしては本件削除を行うに際して前記のように公職選挙法の所管官庁である自治省に対し文書で照会し、削除が違法でない旨の文書回答を得たので、それに従つて削除したものであるから、本件削除につき第一審被告ＮＨＫに過失があつたとすべき余地はない。
４　「損害」の不存在
本件政見放送は参議院比例代表選出議員の選挙にかかるものであつて、その他の選挙の場合と異なり政党その他の政治団体の政見を有権者に訴えて理解、支持を求め、政党等が投票を得るためにされるものであるから、違法に削除された政見放送によつて侵害される権利ないし利益は政党その他の政治団体の得票であつて、候補者または放送に出演した者個人の得票その他権利ないし利益ではない。もつとも、違法に削除された政見放送によつて政党等の得票数が減少し、その結果候補者が当選できないことになる場合がないとはいえないが、それは間接的な若しくは反射的な不利益であつて、候補者の個人としての権利ないし利益が直接に侵害されることとはならない。
右のように、法律上第一審原告Ａは本件請求の原因事実によつて侵害される権利または利益を有していないから損害の発生もあり得ない。また、第一審原告らが本件削除によつて蒙る損害は雑民党の得票の減少であると解すべきであるが、この点については何らの主張立証がない。むしろ、本件政見放送を一部削除することなくそのまま放送したならば視聴者の雑民党に対する同調ないし支持の気持を失わせ、少くとも不快感、異和感を抱かせることは明白である。
従つて、本件削除によつて第一審原告らの権利ないし利益がいささかも侵害されたことはない。
５　権利の濫用
仮に、以上の主張がすべて認められないとしても、本訴請求は権利の濫用に該るから棄却されるべきである。すなわち、本件削除によつて録画された雑民党の政見がそのまま放映されるという権利が侵害されたとしても、もともと削除された用語は政見そのものとは直接関係のない箇所におけるものであり、右削除により第一審原告らが蒙る損害は極めて軽微である。加えて右のような差別用語の使用は公序良俗・信義誠実の原則に反し、政見放送の品位を損うものであるうえ、もしそのまま放送したならば第一審被告ＮＨＫ及び身体障害者の法益を侵害することが明らかである。右のような事実関係のもとにおいては、法一五〇条一項後段による権利が侵害されたとして損害賠償の請求をすることは権利の濫用として許されない。　６
賠償金額の過大性
仮に、第一審被告ＮＨＫの主張がすべて認められないとしても、本件において削除されたのは僅か二語であり、それに対し六〇万円の賠償額はあまりにも過大である。
六　第一審被告国の当審における主張
１　無責性
政見放送は選挙公営の制度化の一つとして定められたものであるが、現実に放送するのは第一審被告ＮＨＫ及び放送事業者（以下、放送事業者と総称する。）であり、第一審被告国は法規に従つた公平平等かつ適正な政見放送が行われるよう公益上の理由から管理するにとどまり、政見放送それ自体は放送事業者が独立した立場で法規の定める手続、規制に従いその責任によつて行うものであり、国の委託によつて実施するものではない。
政見放送をするにあたつては、品位の保持が規定されており、その違反に対しては重い刑罰が課せられるのであつて、右のような品位保持に違反し、または違反する恐れのある政見放送はもはや政見放送の自由の確保という規定の保護を受けるものではない。しかも、右品位保持義務に違反した録音または録画が行われた場合に、これをそのまま放送するか、それともこれを修正ないし削除したうえで放送するかの決定は放送事業者にあるのであつて、放送事業者が自律的な立場で独自の判断と責任において決定することになる。もつとも、品位保持義務に違反した政見放送をどう扱うかは極めて困難な判断を伴う問題であるところから、法を所管する第一審被告国（自治省）としては選挙放送の公正かつ適正な実施の確保に資する観点から放送事業者からの照会には必要に応じて回答を行つているが、それは一般的な法律解釈あるいは運用上の指針を示したものにすぎず、放送事業者を拘束するものではないし、指示ないし命令でもなく、放送事業者は右回答を参考にして放送内容の適否、テレビの影響力に伴う有権者に対する効果、国民の一般常識、政見の趣旨、内容、選挙に与える影響力等を総合的に判断して独自に決断を下すこととなる。
本件においても、第一審被告国は昭和五八年六月一一日自治省行政局選挙部長名で第一審被告ＮＨＫからの照会に対して回答しているが、これも前記の趣旨によるものであつて、指示ないし命令ではないから、いかなる意味においても国家賠償法一条にいう「公権力の行使」と評価し得るものではない。
２　本件削除の適法性
右のとおり放送事業者は、品位保持義務に違反した内容による政見放送の録音または録画が行われた場合には、自律的な立場から判断し、その放送を拒否することができるのであり、政見放送の自由といえども絶対的かつ無制約に保障されるものでないことは、一般の表現の自由にも自ら内在的制約があることによつても明らかである。これを本件についてみるに、削除の対象となつたのはいわゆる差別用語であり、当時差別用語を使用しないことが社会的要請となつており、一方本件削除によつて第一審原告らが政見放送で主張する趣旨が損われるものではないのはもとより、視聴者の理解を困難にするような事情もないのであつて、政見放送が「公益のため」行われるものであることなどを総合勘案するならば、本件削除が政見放送の自由に対する侵害とはいえないし、法一五〇条違反と断ずることはできない。
七　第一審原告らの当審における主張
１　第一審被告らの当審における主張はすべて争う。


２　政見発表の自由とそれによる選挙の公正の保障を目的とする法一五〇条一項後段の規定は、まさに「クーデターを起そうと国民に呼びかける政見放送」、「裸のままでわいせつ用語の羅列に終始する政見放送」など罰則に該当するかもしれない内容のものであつてもこれをそのまま放送しなければならないことを意味するのである。それをどのようにみるかは国民の判断に委せるべきであつて、第一審被告ＮＨＫがその内容の是非を事前に審査し判断して削除することは許されない。政見放送の自由を認めることこそが公共の福祉に合致するのである。政見放送は候補者の放送であつて、第一審被告ＮＨＫの放送ではないから、同放送による国民の信用の破壊など心配することは全く無用である。
また、政見放送は法律行為ではなく一つの事実行為にすぎないから、法律行為の無効を定めた民法九〇条の規定は全く無関係である。
３　（「違法」の不存在の主張について）
第一審原告Ａは、目や足の不自由な人達を「めかんち、ちんば」と呼んでべつ視する者達に対し抗議する意味で右の言葉を使用したものであり、右のような身体障害者との連帯を叫ぶ発言をきいて、同感こそすれ「差別感、侮辱感」を抱く身体障害者はなく、またこれに「不快感、異和感」を催す一般の視聴者がいるはずがない。
また、放送法四四条三項（放送番組の編集）及び四四条の二（第一審被告ＮＨＫに対する国内番組基準制定の授権）の規定は政見放送には全く適用されず、準用、類推適用される余地もないから、その適用があることを前提とした正当防衛論は全く誤りである。
更に、本件放送が第一審被告ＮＨＫに対する何らの不法行為とならないことはもちろん、右発言は差別者達に対する怒りと糾弾のため身体障害者に対し連帯の呼びかけをしたものであるから、本件削除につき民法七二〇条を援用することは全くの誤りである。
４　（「過失」の不存在の主張について）
第一審被告ＮＨＫが自治省の行政指導に従つたからといつて違法な行為につき自己の法的責任を免れないことはいうまでもない。仮に、もしそれによつて法的責任を免れるということになるのであれば、そのような違法な回答をした第一審被告国の賠償責任が発生することとなる。
５　（「損害」の不存在の主張について）
第一審原告Ａは本件比例代表選出議員の選挙において届け出られた雑民党の名簿記載の唯一の候補者であるのみならず、法一五〇条一項によつて保障されている政見放送発表の自由という法益はその所属政党だけではなく、候補者自身にも存在するというべきである。
また、党としても得票数が問題ではなく、たとえそのときは党の主張を理解する者が少数であつても、それがいつか大多数によつて理解して貰えることを期待し訴えることが、正に政見放送の自由保障の本質というべきであるから、本件削除による損害が存在しないとの主張は誤りである。
６　（権利濫用の主張について）
第一審原告Ａ及び同雑民党はわが国における民主主義の根幹の一つである政見放送の自由を第一審被告らに認めさせ、それを守るため多大な犠牲を忍びながら本訴を維持しているのであつて、本訴請求のどこにも反社会性はあり得ない。
７　（賠償金額過大の主張について）
人類永年の歴史の中において、先人達の血と涙によりかちとられた普通選挙及びそれを実質的に可能とする政見放送の自由を侵害されたことによる第一審原告らの精神的苦痛は絶大なものであり、原判決認容の金額は決して過大ではない。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
一　第一審原告雑民党が法八六条の二の政党その他の政治団体として昭和五八年六月二六日実施の参議院（比例代表選出）議員の選挙において、第一審原告Ａ外計一〇名を候補者とする名簿を選挙長に届け出たものであり、右Ａが右雑民党の代表者であることは当事者間に争いがなく、第一審原告Ａが昭和五八年六月五日法一五〇条により第一審被告ＮＨＫにおいて政見放送の吹き込みを行い、同ＮＨＫの政見放送実施本部部員がその政見の録音及び録画を行つたこと、右吹き込みにおいて第一審原告Ａが発言した内容が原判決添付の別紙「政見放送」に記載のとおりであつたところ、第一審被告ＮＨＫの前記職員が右別紙「政見放送」中一二頁の「めかんち、ちんばの切符なんか、誰も買うかいな」という部分の音声を削除して昭和五八年六月一六日及び同月二〇日の二回にわたつて放送したことは、第一審原告らと第一審被告ＮＨＫとの間には争いがなく、第一審被告国との間では、上記の事実のうち、放送にあたり音声を削除されたのが前記別紙「政見放送」中一二頁の「めかんち、ちんば…」という部分であつたことは当事者間に争いがなく、その余は弁論の全趣旨によつて認めることができる。
二（１）　成立に争いのない甲第八号証、乙第七、第八号証及び弁論の全趣旨によると、公営による政見放送は昭和二二年法律一六号「選挙運動の文書図面等の特例に関する法律」（同年三月一七日公布・施行）によつてまず参議院全国選出議員の選挙においてラジオによる放送が認められ、その後対象となる選挙の範囲が次第に拡充されるなどの変遷を経たうえ、昭和四四年にはテレビによる政見放送か実現し今日に至つたものであることが認められ、他に右認定を左右する証拠はない。<要旨>（２）ところで、現行の法一五〇条はその一項後段において「この場合において、日本放送協会及び一般放送</要旨>事業者は、その政見を録音し又は録画し、これをそのまま放送しなければならない。」と定め、選挙の公正を保障するため放送事業者が作意的に政見放送の内容を改編することはもちろん、放送事業者が内容を審査検討して放送の諾否を決するようなことは、政見発表の自由を侵害し、また侵害する恐れがあるとしてこれを禁じているため、その範囲において放送番組編集の自由を規定した放送法三条は排除されるものと解するほかはない。しかしながら、政見発表の自由といえども何ら制約のない全くの自由であると解することはできない。


すなわち、電波法はその一〇六条一項、一〇七条、一〇八条において、無線設備等によつて「自己若しくは他人に利益を与え、又は損害を加える目的で、虚偽の通信を発した者」、「日本国憲法又はその下に成立した政府を暴力で破壊することを主張する通信を発した者」、「わいせつな通信を発した者」に対してはそれぞれ懲役、禁錮又は罰金の刑を科することを規定しており、また法一五〇条の二は、公職の候補者は、その責任を自覚し、政見放送をするに当たつては、他人の名誉を傷つけ若しくは善良な風俗を害し又は特定の商品の広告その他営業に関する宣伝をする等いやしくも政見放送としての品位を損う言動をしてはならない旨を規定するとともに、同二三五条の三は政見放送又は選挙公報において、同二三五条二項の罪（当選を得させない目的をもつて公職の候補者又は公職の候補者となろうとする者に関し、虚偽の事項を公にし、又は事実をゆがめて公にした者）を犯した者に対しては懲役、禁錮又は罰金を、特定の商品の広告その他営業に関する宣伝をした者に対しては罰金をそれぞれ科することを定めており、テレビ放送が即時かつ直接的に全国の視聴者に到達する性質のものであることからすると、政見放送なるが故に如何なる内容のものであつても、そのまま放送すべきであるとは考えられず、例えば政府打倒のためのクーデターを呼びかけそのけつ起を促したり、または内容が極めてわいせつであつて、社会通念に照らし政見発表としては不相当であることが明らかなものについては、事前に審査し、これを削除することも止むを得ない緊急避難的措置として許されるべきであり、法一五〇条一項後段の規定も右のような場合に削除することまでも禁止する趣旨のものではないと解するのが相当である。これに対して、右のような内容のものであつても、これを事前に審査し削除することはいわゆる検閲にあたり、絶対に許されるべきではないとする批判も考えられないではない。政見放送の自由が民主主義政治の根幹をなす重要なものの一つであることにはおよそ異論がなく、それがため法一五〇条一項後段の規定が設けられており、検閲が憲法二一条二項前段で禁止されていることはこれまた明らかなところである。
しかしながら、政見放送の自由といえども公共の福祉によつて制限される場合のあることは認めなければならないのであり、前記のとおり放送の内容がクーデターの呼びかけや露骨なわいせつにわたるなど、社会通念上政見放送として不相当であることが明らかな場合には、即時かつ直接的に全国の視聴者にそのまま伝達されるテレビ放送の性格からすると、これをそのまま放送することは公共の福祉に反するため、その内容を事前に審査し当該部分を削除することも止むを得ない緊急避難的措置として許容されるべきであり、憲法に定める検閲禁止の規定には違反しないものと解される。
以上の説示と結論を異にする甲第六、第一三号証、第一五証の二、第一六号証の各所説及び当審証人服部孝章の証言はいずれも当裁判所の採用しないところである。
（３）　本件についてこれをみるに、第一審被告ＮＨＫが放送にあたり削除した部分がいわゆる差別用語に該当するものであることは、成立に争いのない乙第四ないし第六号証、第一〇号証の一、二によつて明らかであり、成立に争いのない乙第一号証、第一一ないし第一五号証及び弁論の全趣旨によると、いわゆる差別用語の使用については、昭和五〇年代に入つて国民世論の上で次第に批判がたかまり、同五五年以降各行政庁がそれぞれ関係する法律の中の差別用語を不適切用語として改正する方針を決め、そのころから関係の法律がそれぞれ改正され、同五八年には国連がマスコミ向けの「障害者についての報道の改善」と題する小冊子を配布し、わが国出版界においても国語辞典、聖書等の中から差別用語を削除する方針を決めるなどいわゆる差別用語の不使用が社会的に定着化してきたこと、第一審被告ＮＨＫとしても放送につき国内番組基準（昭和三四年七月二一日制定・達三四号）を定めているが、その二章八項二で「身体的欠陥などに触れなければならないときは、特に慎重に取り扱う。」と定めるとともに、その解説書（ハンドブツク）で「肉体的・精神的に障害のある人の姿態・動作・言語などを扱う場合は、本人やその関係者の人権を十分尊重するとともに、同じ障害に悩む人々を傷けないように表現に気をつける。特に身体障害や精神障害の人を侮べつするようなことばは、使うべきでない。」としていることが認められ、他に右認定を左右する証拠はない。（４）　成立に争いのない乙第三号証、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第二号証及び弁論の全趣旨によると、第一審被告ＮＨＫは本件政見放送を録取後、本件削除部分がいわゆる差別用語部分に該当し、これをそのまま放送するのは適当でないと考えたため、第一審原告Ａに対して右部分を削除することについて同意を求めたが、同人がこれを拒否したため、昭和五八年六月一〇日付文書で法の所管官庁である自治省行政局選挙部長に対し右部分の削除の是非についての見解を照会したところ、同月一一日付文書で右選挙部長から削除することは法一五〇条一項の規定に違背するものではないと解する旨の回答があつたので、前記のように一部削除のうえそれぞれ放送したものであることが認められ、他に右認定を左右する証拠はない。
（５）　原審における第一審原告Ａ本人尋問の結果によつて成立の認められる甲第一〇、第一一号証及び右本人尋問の結果によると、第一審原告雑民党は性愛に対するあらゆる束縛と偏見に対してこれを打破し、差別意識を根絶させることを目的として結成された党であることが認められるところ、本件政見放送の内容をみると、本件で削除された部分は、同原告がかつてコンサートを開催したところ客が不入りで借金がかさみ死を考えたことがある旨の発言の一部であつて、第一審原告雑民党及び同党の代表者である第一審原告Ａとしての政見とは直接的には何ら関係のない部分であることが明らかである。
（６）　第一審被告ＮＨＫがわが国における唯一の公共放送としてその放送内容につき国民一般から高い信頼を得ていることは公知の事実であり、国民の多くは法一五〇条一項後段の規定の存在を知らないものとみられるところからすると、もし不適切・不相当な内容の政見放送がそのまま放送されたならば、視聴者の非難を浴びるとともに、第一審被告ＮＨＫのこれまでに得てきた放送に対する信頼性が損われ、仮に事後において放送者が刑罰法令によつて処罰され、または社会的に強く批判されることがあつても、右信頼性の回復は至難であることは、容易に推認されるところである。


○　主文
本件申立を却下する。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　申立の趣旨
当庁昭和五五年（行ウ）第三号原子炉設置許可処分取消請求事件（以下「本件訴訟」という）の被告内閣総理大臣Ａを通商産業大臣Ｂに変更することを許可する。
二　申立の趣旨に対する答弁
主文同旨。
第二　当事者の主張
一　本件申立の理由
１　本件申立人らは、被申立人が、「核原料物質、核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律」（昭和三二年法律第一六六号、「原子力基本法等の一部を改正する法律」（昭和五三年法律第八六号、以下「改正法」という）による改正前のもの、以下「旧規制法」という）二三条一項に基づき、昭和５１年４月１５日、九州電力株式会社に対してなした川内原子炉（以下「本件原子炉」という）設置許可処分（以下「本件処分」という）の取消を求めて、昭和５３年２月１４日、行政不服審査法に基づく異議申立（以下「本件異議申立」という）を被申立人宛になしたが、同５５年１月２４日、通商産業大臣の名義で本件異議申立棄却の決定がなされたので、被申立人に対し、同年４月２４日、本件処分の取消を求めて本件訴訟を提起した。２　然し乍ら、旧規制法は、前記改正法（昭和５４年１月４日施行）により改正され、本件訴訟提起時には、既に実用発電用原子炉の設置許可の権限が内閣総理大臣から通商産業大臣に変更されていたのであるから、本件訴訟は通商産業大臣を被告とすべきところ、申立人らは、現実に設置許可をした内閣総理大臣が右訴訟の被告適格者であると思慮し、誤つて同大臣を被告として本件訴訟を提起したので、行政事件訴訟法一五条一項により被告内閣総理大臣を通商産業大臣に変更することを許可する旨の決定を求める。
二　本件申立の理由に対する認否
全部認める。
三　本件申立に対する被申立人の主張
以下の事情に照らすと、申立人らが、本件訴えにおいて被告を誤つたことには行政事件訴訟法一五条一項にいう重大な過失があるというべきであるから、本件被告の変更は許されるべきではない。
１　申立人ら全員を含む六八七五名の者は、昭和５３年２月１４日、本件原子炉設置許可をした内閣総理大臣に対し異議申立をしたが、通商産業省資源エネルギー庁長官は、昭和５４年２月２日付で、行政不服審査法四八条が準用する同法三八条の規定により、前記改正法が施行されたことに伴い、当該異議申立につき決定をする権限が通商産業大臣に承継された旨を、別紙一の書面でもつて、右異議申立人全員によつて選任された総代Ｃ（訴状番号１の原告）あてに通知した。２　また、通商産業大臣が昭和５５年１月２４日付で右異議申立について決定をしたことに伴い、通商産業省資源エネルギー庁長官は、右総代Ｃあての決定書謄本の同日付送付書（別紙二の書面）において、前記改正法附則三条一項により当該異議申立に係る処分庁の地位を通商産業大臣が承継した旨明記した。
四　被申立人の主張に対する認否
１、２項の事実は認め、冒頭の主張は争う。
○　理由
一　申立人らが、内閣総理大臣を被告として本件訴訟を提起したのが昭和５５年４月２４日であることは、本件記録上明らかである。してみると、本件訴訟提起時には既に前記改正法により、実用発電用原子炉の設置許可の権限が内閣総理大臣から通商産業大臣に承継されていたのであるから、本件処分の取消の訴えは、行政事件訴訟法一一条一項ただし書により通商産業大臣を被告として提起すべきものであり、本件訴訟は、被告とすべき者を誤つたときに該当するものと認められる。二　そこで、申立人らが、被告とすべき者を誤つたことにつき、重大な過失があつたかどうかについて判断する。
１　（一）被申立人の主張１項（前記改正法の施行に伴い、処分庁が決定をする権限を有しなくなつた場合の措置として、行政不服審査法四八条・三八条が定める通知が申立人ら総代Ｃに、別紙一の書面でもつてなされたこと）・２項（異議申立についての決定書送付の際、前記改正法により、処分庁の地位を通商産業大臣が承継した旨の通知が申立人ら総代Ｃに、別紙二の書面でもつてなされたこと）の事実は当事者間に争いがない。
（二）　申立人Ｃ本人審尋の結果および本件記録によれば、次の事実が認められる。
（１）　同人は、昭和５１年に北薩地区労働組合協議会の事務局長就任とともに、本件申立人らが加入している川内原発建設反対連絡協議会（昭和４８年組織、以下「反対協議会」という）の世話人として、本件異議申立の手続等を、法律面における助言を受けながら異議申立書などを作成し、申立人ら全員を含む六八七五名が、昭和５３年２月１４日本件異議申立をした際、総代（行政不服審査法一一条による）の一人に選任され、本件申立人らから右異議申立に関する全ての権限を委任され、当局からの文書も全て同人宛に送付されていた者であること。（２）　同人は、本件異議申立手続における当局との話し合いに全て関与し、その間、昭和５３年１２月頃、川内市に赴いた科学技術庁の係員から本件異議申立に関する所轄庁が通商産業省に変更される旨告知され、前記改正法の施行により、本件異議申立の処分庁たる地位が通商産業大臣に変更された後も、別紙一の書面（行政不服審査法四八条・三八条後段による通知）を受取り、地元である川内市における口頭意見陳述の実施を要求して通商産業大臣の係官と折衝を重ねたが、合意をみるに至らず、昭和５５年９月２６日頃には、通商産業大臣臨時代理国務大臣から、同日付同大臣作成名義の文書により、口頭意見陳述は福岡で、陳述者は申立人Ｃ外二名に限つて行なう旨の最終的通知を受取つたが、これに対して、同人は右通商産業大臣臨時代理国務大臣宛に抗議の文書を送付していること。（３）　本件異議申立を棄却した決定書の作成名義人は通商産業大臣であること。（４）　昭和５５年３月２０日、前記反対協議会は、本件訴訟を提起することを決議したが、右決議に基づき、申立人Ｃが、同年４月１１日、本件異議申立書、決定書謄本、別紙一の書面および伊方原発訴訟の資料を携えて、本件訴訟の原告ら訴訟代理人である弁護士に、本件処分の取消の訴えの提起およびその遂行を依頼したこと。


（５）　その後、申立人Ｃは、浄書された提出前の訴状に目を通すと共に、自ら準備し集めた、その余の本件申立人の訴訟代理人への委任状を訴訟代理人に手渡して、その余の本件申立人のためにも本件訴訟の提起およびその遂行を委任したこと。
（６）　本件訴状二項には、「通商産業大臣名義で（本件）異議申立を棄却する旨の決定がなされた。」と記述されていること。
（７）　なお当裁判所において昭和５５年６月１４日開かれた申立人ら訴訟代理人ら及び被申立人指定代理人らとの事務打合せにおいて、当裁判所裁判官より本件申立人ら訴訟代理人に対し被告を内閣総理大臣とすることを維持するのかどうか尋ねたが、確答が得られず、更に裁判長より訴訟代理人宛の同年９月３０日送達された釈明準備命令により同旨の釈明がなされた結果、同年１０月１１日に至り、ようやく本件被告変更許可の申立がなされるに至つたこと。
２　右事実によれば
（一）　申立人Ｃは、その余の本件申立人ら全員のために、本件異議申立および本件訴訟の提起に至るまでの手続を実行し、かつ誠実に実行すべき職責にあつたこと、従つて本件訴訟の提起につき正当な被告適格を有する者に対してこれをなすべき義務を負つていた者と認められるところ、同人は、本件異議申立書を作成したこともあり、かつ、前記法改正により処分庁が変更された後にも、直接又は間接を問わず、通商産業省係員若しくは通商産業大臣と折衝を重ねてきたもので右折衝の過程で同人に送付された、通商産業省の関係者が作成名義人となつている文書、特に別紙一の文書及び決定書謄本と共に送付された別紙二の文書の内容を、その引用に係る行政不服審査法の条文を参照のうえ、少しの注意を払つて検討しさえすれば、通商産業大臣を被告として本件訴訟を提起すべきことは容易に判明し得たものというべく、同人の前記職責および経験に照せば、法律に関する専門家ではないとはいえ、同人が被告とすべき者を誤つたことにつき、故意にも比すべき著しい重大な過失があつたものと認められる。
（二）　さらに、訴訟代理人においても、本件訴訟の提起前、本件訴状を読み返してさえおれば、その被告の表示と請求原因二項の記述との矛盾にたやすく気付き得た筈であるうえ、申立人Ｃが持参した、本件訴訟の提起にあたつて当然検討すべき、異議申立書、決定書謄本、別紙一の書面等の内容からも本件訴訟の正当な被告が内閣総理大臣ではなく、通商産業大臣とすべきであることが容易に判明し得たものというべく、従つて内閣総理大臣を被告として本件訴訟を提起したことにつき、右訴訟代理人には法律専門家として要求される注意を著しく欠いた重大な過失があるものと言わざるを得ない。
（三）　そして、申立人Ｃおよび訴訟代理人の前記重大な過失は、民法一〇一条一項の法理により、本人たる本件申立人らにもその効果が及ぶから、その余の本件申立人らについても、被告とすべき者を誤つたことにつき、重大な過失があつたものと認められる。
三　以上のとおり、本件申立人らには、被告とすべき者を誤つたことについて重大な過失があつたものと認められる以上、本件被告変更の申立は許すべきではないので、本件申立を却下することとし、主文のとおり決定する。
（裁判官　猪瀬俊雄　太田幸夫　小林秀和）
別紙一
通商産業省
五四資庁第六六三号
昭和五四年二月二日
川内市＜地名略＞
異議申立人　総代　Ｃ殿
資源エネルギー庁長官　Ｄ
行政不服審査法第四八条により準用される同法第三八条の規定に基づく決定権者の
変更の通知について
原子力基本法等の一部を改正する法律（昭和五三年法律第八六号）の施行に伴い、貴殿より内閣総理大臣あてに提出された下記の異議申立てにつき、決定をする権限が、昭和五四年一月四日をもつて通商産業大臣に引き継がれましたので、行政不服審査法第四八条により準用される同法第三八条の規定に基づき、通知します。記昭和五三年二月一二付け（川内原子力発電所の原子炉設置許可処分に対する異議申立）
別紙二
通商産業省
五四資庁第一〇一号
昭和五五年一月二四日
異議申立人　総代　Ｃ殿
資源エネルギー庁長官　Ｅ
行政不服審査法に基づく異議申立てに係る決定書の送付について昭和五三年二月一四日付けをもつてなされた上記の件については、原子力基本法等の一部を改正する法律（昭和五三年法律第八六号）附則第三条第一項によつて本件に係る処分庁の地位を通商産業大臣が承継したものであるところ、昭和五五年一月二四日付け五四資庁第一〇一号により通商産業大臣の決定がなされたので、行政不服審査法第四八条において準用する同法第四二条第二項の規定に基づき、決定書の謄本を送付する。


○　主文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人らの負担とする。
○　理由
一　本件抗告の趣旨及び理由
別紙抗告の趣旨及び抗告の理由記載のとおりである。
二　当裁判所の判断
１　一件記録によれば、前文記載の本件訴訟は、昭和五五年四月二四日、抗告人らを含む三一三名の者が、本件抗告の代理人である弁護士らの訴訟代理により、内閣総理大臣を被告として、被告が昭和五二年一二月一七日九州電力株式会社に対してした川内原子力発電所の原子炉設置許可処分（以下、本件処分という）の取消を求めて提起したものであること明らかであるところ、昭和五三年法律第八六号、原子力基本法等の一部を改正する法律（昭和五四年一月四日施行。以下、改正法という）による改正前の昭和三二年法律第一六六号、核原料物質、核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律（以下、旧規制法という）第二三条では、原子炉の設置許可の権限を有する国の機関は内閣総理大臣と定められていたのに対して、右改正後の同法律（以下、新規制法という）第二三条では、原子炉のうち実用発電用原子炉についてはその設置許可の権限を有する国の機関は通商産業大臣に改められ、なお右権限の変更に伴い、改正法附則第三条第一項において、旧規制法の規定により国の機関がした処分等の行為は新規制法の相当規定に基づいて相当の国の機関がした処分等の行為とみなす旨が、また、同附則第三条第二項において、旧規制法の規定により国の機関に対してされている申請等の行為は新規制法の相当規定に基づいて相当の国の機関に対してされた申請等の行為とみなす旨が各定められているから、結局、本件訴訟は行政事件訴訟法第一一条第一項但書により、通商産業大臣を被告として提起すべきであるのに、誤つて内閣総理大臣を被告として提起されたものというべきである。
２　そこで、抗告人らが本件訴訟提起につき被告とすべき者を誤つたことが、故意又は重大な過失によらないものか否かについて検討する。思うに、行政処分の取消訴訟において、訴訟代理人がある場合は、行政事件訴訟法第一五条第一項に定める故意又は重大な過失の有無は、第一に訴訟代理人についてこれを論ずるのが当然であるから、まずこの点について按ずるに、一件記録によれば次の事実を認めることができる。
（一）　抗告人らを含む六、八七五名の者は昭和五三年二月一四日内閣総理大臣に対して本件処分に対する異議申立（以下、本件異議申立という）をしたが、通商産業省資源エネルギー庁長官は、改正法が施行されたことに伴い、行政不服審査法第四八条、第三八条の規定に基づき、本件異議申立に対する決定の権限が通商産業大臣に承継された旨を記載した昭和五四年二月二日付の原決定末尾添付別紙一の書面（以下、別紙一の書面という）を、右異議申立人全員によつて総代に選任されていた抗告人Ａ宛に送付して、そのころ同人にその旨通知し、また、新規制法により通商産業大臣が昭和五五年一月二四日本件異議申立棄却の決定をしたことに伴い、通商産業省資源エネルギー庁長官は右総代である抗告人Ａに対し、通商産業大臣作成名義の右決定書の謄本を、改正法附則第三条第一項により本件異議申立に係る処分庁の地位を通商産業大臣が承継した旨を記載した同日付の原決定末尾添付別紙二の書面（以下、別紙二の書面という）と共に送付して、そのころ同人にその旨通知したこと。
（二）　そこで、抗告人Ａは、昭和五五年四月一一日、本件訴訟の原告ら訴訟代理人である弁護士らに対し、本件異議申立書、これに対する通商産業大臣の異議申立棄却決定書謄本及び別紙一の書面等を添えて、自己を含む右異議申立人のために本件処分の取消訴訟の提起及びその遂行を依頼し、同人以外の異議申立人から右訴訟の委任状を取りまとめたところ、抗告人らを含む三一三名の者が右弁護士らに対し右訴訟の提起及び遂行を委任したこと。
（三）　ところで、右弁護士らは、本件異議申立の手続には関与していなかつたものであるが、前項の訴訟委任を受けて本件訴訟を提起するに当つては、抗告人Ａから本件異議申立の経過の説明を受けたのみならず、同人から受領した前項掲記の各書面を検討して、本件訴状を作成し、現に同訴状の請求原因第二項には「通商産業大臣名義で（本件）異議申立を棄却する旨の決定がなされた」と記述しているものであること。
以上の点につき、抗告人らは、前示弁護士らは抗告人Ａから前示訴訟委任を受ける際、別紙一の書面は受取つていなかつたものであると主張するが、一件記録に照らし、右主張は採用することができない。


右認定事実によれば、本件訴訟の原告ら訴訟代理人である弁護士らは、本訴提起前に抗告人Ａから本件異議申立の経過を聞き、また右申立書及びこれに対する通商産業大臣の異議申立棄却決定書謄本並びに別紙一の書面を検討することにより、本件異議申立後、法令の改正によつて、これに対する決定の権限が内閣総理大臣から通商産業大臣に承継されたことを了知した筈であるのみならず、元来異議申立に対する決定は当該異議申立に係る行政処分をした行政庁が自らこれをなすのが通常であるから、法律専門家として僅かの注意を払えば、本件異議申立に対する右決定権限の承継は本件処分の権限が関係法令の改正により内閣総理大臣から通商産業大臣に変更されたことに基づくものと容易に推察し得るところであり、従つて、その関係法令の改正を点検したうえ、行政事件訴訟法第一一条第一項但書に照らせば、本件訴訟の被告を通商産業大臣とすべきことは難なく判明したものというべきである。そうとすれば、本件訴訟の原告ら訴訟代理人である弁護士らには、誤つて内閣総理大臣を被告として本訴を提起したことにつき、法律専門家として要求される注意義務を著しく欠いた重大な過失があるものというの外ない。（なお、仮に右弁護士らが前示訴訟委任を受ける際、別紙一の書面を受取つていなかつたものとしても、同弁護士らは、その際抗告人Ａから本件異議申立の経過を聞き、また右申立書及びこれに対する通商産業大臣の異議申立棄却決定書謄本等を受取つているものであるから、本訴提起までに右各書面を検討することにより、当然本件異議申立に対する決定が最初本件処分をした内閣総理大臣ではなく、通商産業大臣によつてなされていることを了知したものというべく、かかる場合には、前同様、法律専門家として僅かの注意を払えば、本件処分の権限が本件異議申立後、関係法令の改正により内閣総理大臣から通商産業大臣に変更されたこと、従つて本件訴訟の被告は通商産業大臣とするべきであることを容易に知り得たものというべきであるから、前示弁護士らに誤つて内閣総理大臣を被告として本訴を提起したことにつき、前叙のような重過失があることに変りはないものというの外ない。）
右の点につき、抗告人らは、前示弁護士らが本件処分の取消訴訟の委任を受けたのは出訴期間を僅か一〇日余り残したときであり、しかも同弁護士らはそれ以前の本件異議申立の手続には全く関与していなかつたうえ、本件訴訟はきわめて重要な多くの問題点を含んでいたから、右期間内に同弁護士らが本件訴訟の被告適格につき十分な検討を加えることは到底不可能であつた旨主張するが、右主張のような前提事情があつたとしても、右弁護士らに本件訴訟の出発点である被告適格の点につき必要な検討を加える時間的余裕がなかつたものとは到底認めるに足らず、むしろ前認定の事情の下では、僅かな期間内ではあつても、右弁護士らが法律専門家として一挙手一投足の労ともいうべき些少の注意さえ払えば、容易に本訴において被告とすべき行政庁を正確に知り得たものというべきであるから、右主張は採用の限りでない。
また抗告人らは、行政事件訴訟法第一五条の重過失の有無の判断に際しては、当該行政処分の国民に対する権利侵害の重大性についても考慮すべきであるところ、本件処分は原子炉設置許可という、一度その事故が発生すれば、抗告人らの生命、身体、生活環境等を潰滅的に破壊しつくす重大事案に関するものであるから、本件訴訟の提起につき抗告人らに被告を誤つた過失が存在するとしても、右過失は重過失に当らないものとして最大限に救済し、本件被告の変更を許可すべきである旨主張するが、当該行政処分の国民に対する権利侵害の重大性如何は、右重過失の有無の判断に直接関係がないものと解するのが相当であるから、右主張もまた採用することができない。
してみれば、本件訴訟の原告である抗告人ら本人にも行政事件訴訟法第一五条所定の故意又は重大な過失があつたか否か判断するまでもなく、前示訴訟委任の効果として、抗告人らには前示被告を誤つたことにつき重大な過失があつたものというの外ない。そして他に、抗告人らが本件訴訟提起につき、被告とすべき者を誤つたことが故意又は重大な過失によらないものと認めるに足る証拠もない。そうとすれば、本件訴訟における抗告人らの本件被告変更の申立は許されないものというべきである。
３　よつて、以上と一部理由を異にするが、結論において右申立を却下した原決定は結局相当であつて、本件抗告は理由がないから、これを棄却することとし、抗告費用は抗告人らに負担させることとして、主文のとおり決定する。
（裁判官　古川純一　谷口　彰　竹江禎子）
（別紙）
抗告の趣旨
一　原決定を取消す。
二　鹿児島地方裁判所昭和五五年（行ウ）第三号原子炉設置許可処分取消請求事件の被告内閣総理大臣Ｂを通商産業大臣Ｃに変更することを許可する。
抗告の理由
一　原決定は事実認定を誤つた違法がある。
却ち、抗告人Ａは、審尋において前記取消請求事件（以下本件訴訟という）の原告ら訴訟代理人の弁護士事務所に持参したのは、異議申立書、異議申立に対する決定書及び伊方訴訟に関する資料の一部であると述べている（審尋調書第二二項・第六五項）にもかかわらず、原決定は、別紙一の書面を持参した旨認定している。原決定は別紙一の通知書を原告ら代理人に持参したとの認定を尋問調書二三項から導いていると思われるが、同項より以前のどの部分を見ても別紙一の書面は抗告人Ａに示されていないし、同抗告人は第二二項で持参した書類を決定書、異議申立書及び伊方訴訟の資料の一部と特定しているのである。同抗告人の二三項の供述は、第六五項の供述と照しあわせて考えるとき、同抗告人の錯誤にもとづく供述と解するのが妥当である。そして右事実誤認は後述の如く、原決定の不当さに重大な影響を及ぼしている。
二　１次に抗告人らが、被告とすべき者を誤つたことにつき「故意又は重大な過失」があるとする原決定は不当である。
そもそも行政事件訴訟法第一五条の立法趣旨は、現代の複雑な行政組織の機構の中で、被告とすべき当該処分を行つた行政庁が必ずしも容易に判定できない場合があり、また本件の場合のように法律の改廃によつて行政機関内部の権限委譲が為されることもしばしばであり、その結果被告を誤つたことによりその訴が不適法として却下されると、出訴期間の徒過により再訴が不可能となるため、できるかぎり原告らに救済の途を開こうとするものである。そして又行政訴訟は、行政庁の違法な処分に対する救済機能を営むものであるから、可能な限り救済の途を開くことが要請される。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　申立
控訴人は、「原判決を取消す。被控訴人は控訴人に対し、金四一万八、三七〇円及び内金三六万八、三七〇円に対する昭和五五年一〇月一七日以降、内金五万円に対する判決言渡の日の翌日以降各完済にいたるまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決並びに第二、三項につき仮執行の宣言を求め、被控訴人は、主文と同旨の判決を求めた。
第二　主張
次に付加するほかは原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する。（但し、原判決二枚目裏末行目「５」の次に「と６の着手金」を、三枚目表二行目「６の」の次に「成功報酬金」を加え、六枚目裏一一行目「民法六二六条」を「民法六二七条」と訂正する。）
一、控訴人の主張
（一）　本件退職金支給規定（甲第一号証）七条（２）によると、会社の承認を得ずして一方的に退職した者には退職金を支給しないことになつているが、右規定は以下の理由で無効である。労働基準法は労働者が労働契約から脱することを欲する場合に、これを制限する手段となりうるものを極力排斥して労働者の解約の自由を保障しようとしている。解約申入れの効力発生を使用者の承認にかからせることを許容すると、労働者は使用者の承認がない限り賃金の後払的性格を有する退職金の不支給を受忍したい以上退職できないことになり、労働者の解約の自由を制約する結果となるものであるから、右規定は労働基準法一六条、三二条、民法九〇条に違反し無効である。
（二）　覚書（乙第三号証）の法的性質については検討を要するものがあるが、これが退職金支給規定（甲第一号証）七条（２）の解釈についての労使間の確認事項であるとすれば、前記の如く退職金支給規定第七条（２）そのものが無効であるから、右規定の解釈について労使間でどのような合意に達しても右合意は何らの法的効力を有しない。
（三）　また覚書で、「退職願を提出した日より七乗務（一四日間）正常に通常勤務しなかつた者には退職金を支給しない。」とすることが、就業規則の変更であるとすれば労働者の既得権を奪い不利益な労働条件を一方的に課したもので合理性を欠く上に、手続的にみても労働基準法八九条及び一〇六条所定の手続を必要とするのに、右規定は控訴人に全く知らされてなく、又所轄労働基準監督署にも届出られていないから、その効力は未発生である。
（四）　更に右の覚書は被控訴人の主張する様な労働協約とは解し難いが、仮に協約であるとしても前記各事由により無効である。
二、被控訴人の認否と反論
右各主張はいずれも争う。
退職金は賃金性も有するがより強く報償金性を有するもので事案により労使の合意、就業規則、慣行によりその支給条件が決るものであるところ、被控訴会社の退職金支給規定は原審以来主張してきたとおり、従業員の退職前の不時の欠勤によつて生ずる保有車輛の遊休防止の為報償金性の強い退職金の支給と引替に退職届提出後は実働七乗務を求めているだけであつて、有給休暇や労働時間の点で影響がなくはないが若干早めに退職届を提出するとか二週間後に亘つて乗務するとかすることで解決できる等この七乗務義務は規定上でも運用上でも弾力性に富むものであり労働者に苛酷なものとの非難は当らず、これが無効をいう控訴人の主張は否認する。控訴人は退職届提出後、乗務しない理由を明らかにせず無断欠勤を重ねるなど杜撰な勤務をしてをり被控訴会社としてはその為に乗員確保に困惑したのであつて、退職金を支給しないのはその目的に照らし当然である（後に根負けした形で和解的に大部分を支給した。）。右の通り控訴人は退職金受給資格を有しないから支給されなかつただけであり一且取得した退職金請求権を奪われたものではないから労基法一六条、二三条違反の問題が生ずる余地はない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
当裁判所も控訴人の本訴請求はいずれも理由がなく、これを棄却すべきものと判断するものであるが、その理由は、次に付加するほかは、原判決の理由説示と同一であるからこれを引用する。
一、控訴人は、退職金支給規定（甲第一号証）七条（２）で、会社の承認を得ずに一方的に退職した者に退職金を支給しないことになつていることが、労働者の解約の自由を制約するもので右規定は労基法一六条、三二条、民法九〇条に違反し無効であるというのである。
そこで考えるに、被控訴人のようなタクシー会社にあつてはタクシー乗務員が予告なしに退職した場合に代替乗務員を採用する迄業務用車輛を休車させる事態を防止する必要のあることは見易い道理であつて、会社がその為の実効性のある措置をとることも是認されるべきである。本件退職金支給規定七条（２）（之は就業規則七七条（イ）をうけたものである。）は右の為に設けられた規定であるが、これについては引用の原判決認定のとおり労使間で合意された覚書（乙第三号証）が存しこれらが一体となつて運用されていることが認められるので、右七条（２）の規定の効力を検討するに当つてはこれら三種の規定を綜合考慮し更に運用の実態をも併せ考えた上で判断すべきである。


○　主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告らはそれぞれ東京都に対し、各金一五万円を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決を求める。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨の判決を求める。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は東京都の住民である。
２　被告Ａは昭和四七年七月八日から同五二年七月二日まで東京都教育委員会教育長の職にあつた者、被告Ｂは昭和四二年一〇月一一日から、被告Ｃは昭和四四年一二月六日から、被告Ｄは昭和四七年七月一〇日から、いずれも東京都教育委員の職にある者である。
３　訴外Ｅは、東京都立芝商業高等学校（定時制課程）教諭の職にあつたが、昭和五一年九月二七日東京都教育委員会（以下「都教委」という。）に対し退職願を提出した。都教委は、地方教育行政の組織及び運営に関する法律第二三条第一二号に基づき、同月三〇日付をもつてＥの退職を承認する旨の処分（以下「本件退職承認処分」という。）をし、同人に対し東京都の職員の退職手当に関する条例（以下「退職条例」という。）に則り、退職手当として昭和五一年一一月一五日金二五一〇万三五二〇円、昭和五二年八月六日金一五九万一二〇〇円、以上合計金二六六九万四七二〇円を支給して公金を支出した（以下「本件公金の支出」という。）。４　しかしながら、都教委がした本件公金の支出は、以下の理由により違法である。
（一）　Ｅは、昭和一七年八月三一日東京市立神田区神田青年学校教諭となり、次いで同一九年一一月三〇日から同五一年九月三〇日までの間、東京都立芝商業高等学校教諭（その前身である東京都立芝商業学校教諭を含む）として在職していたが、右在職の期間中、次のとおり私立学校に非常勤講師又は教諭として重ねて就職していた。
（１）　私立攻玉社商業高等学校
昭和一七年四月一二日から同四六年一二月三一日まで非常勤講師（但し、同二〇年二月一日から同二二年三月三一日までの間は教諭）
（２）　私立慶応義塾中等部
昭和一八年四月一日から同一九年三月三一日まで嘱託、同二二年四月一日から教
諭、
この間昭和五一年六月一日には中等部長（校長）に就任（二）　ところで教育公務員が教育に関する他の職を兼ねる場合は任命権者の承認を受けるべきものであり（教育公務員特例法第二一条。なお東京都の場合、任命権者である都教委は承認権を都教育長に委任し、都教育長は更にこれを都立学校長に委任していた。後記被告らの主張参照）、ことに昭和三〇年九月三〇日付「校長及び教員の教育に関する兼職等について」と題する東京都教育長の通達により、従前承認を受けていないものについては同年一〇月三一日までに承認を受くべきものとされていたのに、Ｅは所定の手続をせず、承認を得ないで（一）のとおり私立学校に二重に在職し、兼職の事実を秘匿していたのであつて、このことは地方公務員法第二九条第一項第一号又は第三号に該当し、また都立高等学校教諭として在職しながらこのような兼職を続けていたこと自体同法第三五条の職務専念義務に違反し、この違反は同法第二九条第一項第一号又は第二号に該当する。そして以上の非違行為に対しては懲戒免職処分に付するのが相当である。
（三）　被告らは都教委の委員又は教育長として、Ｅが提出した前記３の退職願を処理するに際し、同人が右（一）のとおり私立学校に重ねて就職するという兼職の事実を知つていたものであり、また仮にこれを知らなかつたとしても、職務上の注意義務を尽していれば容易に知ることができたものであるのに、注意義務を尽さず、右退職願をたやすく認めて、本件退職承認処分をした。被告らがＥの兼職を知り得たことに関しては、特に次の事情がある。（１）　都教委は、昭和二五年六月六日連合軍昀高司令部から公職追放令が発せられた際、全教職員の履歴の再確認を行なつたが、そのとき十分確認すれば、履歴書の不実記載を発見し得た筈であり、その後も指導を厳格にし、履歴書を確認する機会は十分にあつた。
（２）　Ｅが在職した学校の勤務時間は、昀近の二年間については、（１）芝商業高等学校、一三時二五分から二一時三〇分まで、（２）攻玉社商業高等学校、八時二〇分から一五時まで、（３）慶応義塾中等部、八時一〇分から一四時二〇分まで、と定められていた。このことから見ても同人は芝商業高等学校に在職中、出勤時間を守れず、遅刻することなどがあつた筈で、同校の監督者は相当の注意をすれば兼職の事実を知り得た筈である。
（３）　Ｅは前記のとおり、昭和五一年六月以降慶応義塾中等部長の職にあつたものであるから、学校職員名簿、校長名簿等にその氏名が登載されていた筈である。（四）　以上のとおりであるから、本件退職承認処分は、本来懲戒免職処分をもつてのぞむべき案件につき、被告らが注意義務を怠つてこれを看過し、又は裁量権を濫用してなした違法な処分であり、本件公金の支出は右違法な処分を前提としてなされたものであるから、違法な公金の支出にあたる。
５　ところで、職員が懲戒免職処分に付された場合、退職手当受給資格を喪失する（退職条例第一一条）のであるから、東京都は違法な本件公金の支出により、前記３の合計金二六六九万四七二〇円の損害を被つたことになり、右損害は被告らの故意又は過失に基づくものであるから、被告らは東京都に対しその賠償の責に任ずべきものである。
６　原告は、昭和五二年六月二二日東京都監査委員に右損害を填補するため必要な措置を講ずるよう求めたところ、同委員から、同年一一月三〇日付書面をもつて、原告の監査請求は理由がない旨の通知を受けた。
よつて、原告は、東京都に代位して被告らに対し、右損害賠償金の内金として、それぞれ金一五万円を東京都に支払うよう求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１、２、３の事実は認める。
同４（一）の事実は認める。
同４（二）のうち、懲戒免職処分に付すべきであつたとの点は争うが、その余は認める。


同４（三）のうち、（２）の勤務時間に関する主張のうち、（１）は認めるが、（２）、（３）は不知、その余の事実は全部否認する。同４（四）の事実は否認する。
同５のうち、退職条例の規定の点は認めるが、その余は否認する。同６のうち、原告が本件につき監査請求前置の手続を経たことは争わない。
三　被告らの主張
１　都教委が本件退職承認処分をした際、教育委員又は教育長の職にあつた被告らはＥが兼職していたとの事実を知らず、かつそのことについて何らの過失もなかつたから、被告らが損害賠償の責任を負う理由はない。
（一）　教員は教育公務員残特例法第二一条第一項により任命権者の承認のもとに兼職ができるものとされ、東京都の場合任命権者である都教委は「東京都教育委員会の権限委任に関する規則」（昭和三一年一二月二七日教育委員会規則第一九号）第二条第一二号により兼職の承認に関する事項を教育長に委任し、更に教育長は「教育長の権限に属する事務の一部委任について」（昭和三九年四月一日三九教人勤発動五〇号）によりこれを都立学校長に委任している。そして承認の基準については「学校職員の兼職の取扱について」（昭和三八年二月二一日三八教入職発第二号）により高等学校定時制課程に勤務する教職員が小・中学校又は高等学校全日制課程の非常勤講師を兼ねる場合は特例を除き週八時間を限度とする旨定められている。
（二）　都教委は教員の兼職について次のとおり指導を十分行なつて来た。（１）　昭和三〇年九月三〇日都教育長は公立学校長宛に「校長及び教員の教育に関する兼職等について」（教職発第一九一号）と題する通達を発し、兼職の承認の条件、承認手続等につき要綱をもつて徹底させるとともに、従来兼職承認願提出不履行や提出遅怠のあつた事実を指摘し、かかることのないよう各教員に留意を促した。
（２）　昭和三八年二月二一日都教育長は公立学校長宛に「学校職員の兼職の取扱いについて」（三八教入職発第二号）と題する通達を発し、兼職等の承認の範囲、校長の措置、非常勤講師の職を兼ねる場合の兼職時間数制限等について十分留意するよう指示した。
（３）　昭和四七年一二月九日都教育長は公立学校長宛に「教育関係職員の服務の厳正について」（四七教入職発第一〇一号一）と題する通達を発し、勤務時間中のアルバイトの絶対禁止を強く要請した。
（４）　昭和五二年五月一一日都教育長は都立学校長他宛に「学校外学習活動の適正化について」（五二教指管発第一一五号）と題する通達を発し、父兄の信頼が損われぬよう服務の適正を要請し、アルバイト等の禁止、兼職については教育公務員としての信用を傷つけないよう注意を喚起した。
右のように都教委は必要に応じその都度学校長宛に通達を発し、芝商業高等学校校長はその都度職員会議においてその趣旨の徹底をはかり、かつ職員室に掲示し教職員への徹底に努めていたのである。
（三）　昭和五一年九月当時の芝商業高等学校定時制課程教職員の月曜日から土曜日までの勤務時間は午後一時二五分より午後九時三〇分までであつたが、授業時間割りは別表（３）記載のとおりであり、第一時限の開始は午後五時三〇分であるから、教職員の出勤は午後五時（但し毎週水曜日は職員会議が開かれるので午後四時三〇分）でよく、それまでの間は自宅研修が承認されていた。Ｅの昭和四八年度以降同五一年度九月までの受持時間数と時間割りは別表（１）のとおりであり、校務分掌は別表（２）のとおりであつて（なお別表（２）に生徒部長とあるのは生活指導主任と同一の意味であり、主として教科以外の生徒のしつけ指導を担当するものである。）、他の教職員の勤務状況と何ら異つたところはなく、むしろ生徒指導、珠算指導に熱心であり、遅刻等は殆んどなかつた。
原告はＥの勤務時間の関係上同人の監督者としては容易に兼職の事実を知り得た筈であると主張するが、同人の勤務の実状は右のとおりであつて疑念を生ぜしめるような事実は何ら存しなかつたのであり、同校校長としてはＥの兼職の事実を了知し得なかつたのであり、これについて校長及び被告らには何ら責むべき過失はない。（四）　原告は都教委が履歴書を確認していれば兼職の事実を知り得た筈であると主張する。
しかしながら「公立学校職員ノ進退並ニ職務ニ関スル規程」（昭和一六年七月一九日東京府訓令第三〇号）によれば履歴に異動を生じたときはその都度学校長を経由して知事（教育委員会）に届出ることとなつているものの実際の取扱いは履歴カードに記入欄があるものに限られており、従つてその範囲は、（１）氏名変更、（２）本籍・現住所の変更、（３）上位の学歴、（４）上級の教員免許、（５）他教科への選考合格、給料改訂、昇給、人事異動であり、兼職や叙位、叙勲は記入されないことになつている。原告が指摘する昭和二五年六月六日の公職追放命令は対象者を勤務成績不良のもの、職務能力の低いもの及び学校経営上非協力のものを対象としたのであつて、その際履歴書を再提出させたことはない。また昭和四二、三年ころ事務処理上縦書きから横書きへの書替えが行なわれ、その際履歴内容の訂正を認めたが、それは本籍・現住所の変更のみであつた。このように履歴書には兼職の事実が記載されることはないから都教委としてはＥの兼職の事実を知る由もなかつたのである。
（五）　原告は校長の名簿等によりＥが慶応義塾中等部長を兼職していた事実を知り得た筈であると主張する。
しかし私立中学校の監督庁は知事であり（学校教育法第四〇条、第三四条）、Ｅの校長就任届は慶応義塾中等部より都知事（担当は総務局学事部学事第二課私立小中学校係）に提出されたのである（同法第一〇条）。都知事と都教委とはそれぞれに独立した行政機関であり、私立学校に関するものはすべて都知事が処理しているため、都教委はその内容を知る由もないのである。
（六）　Ｅから退職願が提出されたのは昭和五一年九月であるが、その理由は親戚の者が経営する会社（有限会社二田商会）を手伝わなければならないというのであつて、以上の事実によれば被告ら放Ｅの兼職の事実を知らなかつたのはやむを得ないところであつた。従つて同人の兼職の事実を見逃して本件退職承認処分をしたことを理由とする本訴請求は失当である。


２　本件公金の支出は、退職条例第六条第一項並びに「職員の退職手当に関する条例第五条第一項及び第六条第一項の要件等を定める規則」第三条第二、三号に則り、適正に算出された金額が、「退職手当支給手続規程」により、所定の手続を経て支給されたものであつて、この点に何ら違法はない。３　その後東京都はＥから退職手当の一部金一六一五万円を昭和五二年八月一二日返還を受け、都の歳入とした。ところで論旨退職処分がなされた場合の退職手当の金額は、普通退職の場合の支給額の一〇〇分の四〇以上一〇〇分の八〇以下の額とされているのであるが（退職条例第八条）、右のような処理をした結果、Ｅに対する退職手当の実質的支給額は同人が論旨退職処分を受けた場合の所定の支給額の範囲のほぼ中間程度の額になるのであつて、この処置は都立高校教諭に対する論旨退職処分の前例と対比しても妥当であり、東京都には実質上の損害はない。
四　被告らの主張に対する原告の認否及び反論
１　被告らの主張１について、その冒頭の主張は争う。（一）　の事実は認める。
（二）　の事実中、（１）は認めるが、その余は不知。（三）　の事実中、芝商業高等学校定時制課程教職員の勤務時間、Ｅの受持時間数と時間割り及び校務分掌の点は認めるが、同人の勤務状況の点は不知、その余は争う。自宅研修なるものは極めて漠然としており、また自宅研修といえども勤務時間内であるから監督者が適宜研修場所に連絡するのが当然であり、不在であれば疑念を持つのが当然である。
（四）　の主張は争う。
（五）　の事実中、私立中学校の監督庁は都知事であり、Ｅの校長就任届が都知事に提出されたとの点は認めるが、その余は不知。
（六）　の事実中、Ｅの退職願に付された理由の点は不知、その余は争う。退職願が提出された場合、人事院規則八－一二第七三条の趣旨に沿い承認の前提として「特に支障がある」か否か及び同時に地方公務員法第二九条第一項各号の事由がないか否かを職務の誠実な遂行として要求される程度の慎重さをもつて調査すべきであるのに、被告らはこれを怠つた過失がある。
２　被告の主張２は認める。
３　同３の事実中、Ｅが昭和五二年八月一二日東京都に対し金一六一五万円を納付したことは認めるが、その余は否認する。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし３の事実及び６のうち原告が監査請求前置の手続を経たとの点は当事者間に争いがない。
二　地方自治法第二四二条の二第一項第四号により認められている代位による損害賠償請求訴訟は、地方公共団体の執行機関又は職員が公金の支出等同法第二四二条第一項所定の財務会計上の違法な行為により地方公共団体が被る損害の回復を目的としたものであるところ、都教委がＥに対し請求の原因３のとおり退職手当を支給したことは右のとおり当事者間に争いがなく、これが右条項にいう公金の支出にあたることは明らかである。
しかしながら、被告らが右公金の支出をしたものであるか否かについては証拠上明らかではない。すなわち、退職手当支給決定が東京都教育庁福利厚生部長によつてされることは後記認定のとおりであるし、右退職手当がどのような手続によつて支出されたかを認めるに足りる証拠はない。しかし、この点は暫らくおき、原告は右公金の支出の違法理由としてその前提である本件退職承認処分（これが財務会計上の行為ではないことは明らかである。）の違法を主張するので考えるに、成立に争いのない乙第八ないし第一〇号証、原本の存在成立ともに争いのない乙第一七号証及び証人Ｆの証言によれば、退職条例には「退職手当は、職員が退職した場合に、その者（死亡による退職の場合には、その遺族）に支給する。」（同条例第三条）と規定され、同条例第一一条の支給制限事由がない限り、退職承認処分により退職した者は当然に退職手当の請求権を取得するものとされていること、都立学校の教員が退職した場合の支給手続は学校長が都教委宛の退職手当支給内申書に本人の履歴書を添えて東京都教育庁福利厚生部長に提出（退職手当支給手続規程（昭和三一年一二月一一日教育委員会訓令甲第七号）第一条）し、同部長が審査のうえ支給額を決定し、都教委名義の退職手当額決定通知書を学校長を経由して退職者に交付する（同規程第三条）ものとされていること、右内申書に添付される履歴書は教育庁人事部職員課に保管されている履歴書（その記載内容は後記のとおりである。）の末尾に退職承認がなされた日が記入されたものの写をいつたん学校宛に送付し、これが添付されて来ているものであつて、福利厚生部においては右履歴書の記載事項を調査のうえ退職条例第五条ないし第七条及び同条例の付属規定である「職員の退職手当に関する条例施行規則（昭和三一年一一月六日規則第一一六号）」、「職員の退職手当に関する条例第五条の二第一項及び第六条第一項の要件等を定める規則（昭和四九年三月三〇日現則第三三号）」等により機械的に支給額を計算し決定しているのであつて、非違による勧しよう退職の場合など特別の場合以外裁量の余地は全くないことが認められる。退職承認処分と退職手当支給との間の以上のような関係によれば、退職承認処分がされれば当然に所定の退職手当が支給されるべきこととなるのであるから、右承認処分は退職手当支給の当然の前提をなしているものというべきである。従つて右承認処分が不存在ないし無効である場合には、これに基づいてされた退職手当支給は、その前提を欠くものとして違法な公金の支出となるし、また、承認処分の瑕疵が必ずしも無効原因に当たるとはいえない場合であつても、退職者に懲戒事由があり任命権者において当然懲戒免職処分に付すべきであつたにも拘らず退職承認処分をしたことが違法であると認められるときは、同じく退職手当の支給は違法となると解すべきである。


三　１そこで本件退職承認処分について検討するに、Ｅが都立芝商業高等学校（定時制課程）教諭として在籍していた期間が請求の原因４（一）記載のとおりであり、同人が同項記載のとおりさらに二校の非常勤講師又は教諭を兼職していたこと、昭和五一年九月当時の同校定時制課程の教職員の勤務時間（月曜日ないし土曜日）が午後一時二五分から午後九時三〇分までであり、Ｅの昭和四八年以降昭和五一年九月までの受持時間と時間割り及び校務分掌がそれぞれ別表（１）及び（２）記載のとおりであつたこと、教育公務員特例法第二一条第一項所定の教員の兼職に関する任命権者の承認権が東京都の場合被告らの主張１（一）記載のように都立学校長に委任されていたこと並びに都教育長が教員の兼職に関し被告らの主張１（二）の（１）のような通達を発していたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第一ないし第三号証、第四号証の一、二、“証人Ｇ、同Ｈ及び同Ｉの各証言によれば次の事実が認められる。
（一）　都立芝商業高等学校定時制課程の第一時限は午後五時三〇分に開始され、生徒が登校するのは通常そのころであり、他方午後五時ころまでは同校全日制課程の生徒が学校施設を使用する関係上定時制課程の教員は一般に午後一時二五分から午後五時までは自宅研修が承認され、出勤は通常午後五時（水曜日は職員会議が行なわれる関係上午後四時三〇分）でよいものとされていた。（二）　Ｅ教諭は同校において「商業一般」及び「計算実務」の科目を担当していたが、昭和五一年九月までの数年間の授業担当の時限数は別表（１）のとおり毎週一〇ないし一五時限であり、他に毎週一時限の必修クラブ活動として珠算部の指導をし、また昭和四九年ないし五一年度はホームルーム担任でもあつたため生徒の家庭訪問や職場訪問も行なつており、更に校務として別表（２）のとおり生徒部を担当し、生徒クラブの指導と生徒の生活指導にもあたつていた。右のような同教諭の勤務ぶりは極めて熱心であつて、遅刻、無断欠勤などもなく、ことに専門の珠算指導においては優れた指導者であつて、同校校長、定時制課程教頭を初め同僚からの信頼も厚く、優秀な教師であるとの評価を受けていた。（三）　都教育長は被告らの主張１（二）の（１）のほか、都立学校長宛に同項の（２）ないし（４）のような通達を発していたところ、同校においては右のような通達があればその都度校長が職員会議等において各教員に対しその趣旨を周知徹底させており、Ｅ教諭においてもこれら通達の趣旨は十分了知していたものと考えられるが、同教諭の勤務ぶりは前記のとおりであつたし、同教諭がとつていた年次休暇の日数も毎年ほぼ一〇日程度であり、これは他の教員に比較しても平均的な日数であつて、同校校長及び定時制課程の教頭から見て同教諭の日常行動には同教諭が何らかの兼職を有しているのではないかなどとの疑念を生ぜしめるようなものは何もなかつた。
（四）　同教諭が昭和五一年九月末日限り退職したい旨の退職願を定時制課程の教頭Ｇに提出したのは同年九月初めころであり、その理由は親戚の者が経営している会社（有限会社二田商会）をどうしても手伝わなくてはならないというのであつた。しかしながら同教頭及び同教頭から報告を受けた校長Ｈは、年度途中であつたうえ同教諭がホームルーム担任でもあり、ことに計算実務の指導者としては極めて優れていると評価される同教諭を失うことは授業等にも支障が生ずると考え、極力慰留したが同教諭の辞意は固く、結局同校長は同教諭に対し非常勤講師として引き続き計算実務の授業を担当するよう説得し、その承諾を得たうえ、「やむを得ないものと認める。」との意見を付して同年九月二七日右退職願を都教委に進達し、都教委はこれに基づき同月三〇日付で本件退職承認処分をした（退職願が右のように、都教委に提出され、退職承認処分がなされた点は当事者間に争いかない。）。（五）　都教委が本件退職承認処分をした際、都教委にはＥ教諭の兼職の事実は全く判明していなかつたのであり、他に同教諭の退職承認を妨げる事情も見出せなかつた。なお前記校長及び教頭らが同教諭の兼職の事実を初めて知つたのは昭和五二年六月ころ新聞の報道によつてであつた。


○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、国庫に対し、金一五一四万三〇〇〇円及びこれに対する昭和五五年七月二一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告の本件歳費等受領の違法性と不当利得の成立
（一）　被告は、昭和五四年一〇月七日実施された衆議院議員総選挙において当選して以来、同院が解散された同五五年五月二〇日まで国会議員の職にあり、その間国庫から歳費、文書通信交通費、期末手当及び第九〇臨時国会の応召帰郷旅費（以下「本件歳費等」という。）として、合計一五一四万三〇〇〇円を受領した。（二）　しかしながら、被告の本件歳費等の受領は次のとおり違法なものであり、これを不当利得したものである。
（１）　国会議員は全国民の代表者であり国権の最高機関である国会を構成する重要な地位にあるから、国会に応召、出席し、審議・表決に参加することによつて国民の意思を国会の意思決定に反映させなければならない憲法上の義務を負担している（憲法五六条一項、六三条参照）。そして、国会議員の受けるべき歳費は、国会議員がその地位に基づく右義務の履行に対する対価（報酬）であるから、国会議員が右義務に違反した場合には歳費を受領すべき何らの根拠も存しないこととなる。さらに、「国会議員の歳費・旅費及び手当等支給規程」四条は、議員が召集に応じた場合には応召旅費及び帰郷旅費を支給すると定めているが、これは国会議員が召集に応ずるという義務を履行してはじめて右各旅費を支給することとしたものであり、特に定めのない歳費、文書通信交通費、期末手当に関しても同様に解すべきものである。
（２）　被告は、当選後召集された第八九特別国会、第九〇臨時国会及び第九一通常国会において応召し、議事に出席する義務があつたにもかかわらず、右各会期中議事には全く出席しなかつたばかりか、第九〇臨時国会及び第九一通常国会に関しては応召さえしていない。これは、被告が前記選挙において大現模な選挙違反を展開し、自らも公職選挙法違反（買収罪）で起訴されるなどの追及を受けたためそれを逃れるために身を隠していたからであつて、何ら正当な理由に基づくものではない。
（３）　したがつて、被告は、国会議員としての職務を正当な理由なく放擲したのであるから、本件歳費等を受けるべき法律上の権利を有せず、本件歳費等を何ら法律上の原因なくして利得したものというべきである。
２　本件訴訟の適法性
本件訴訟は、以下説述べる納税者基本権の一部である国庫に対する原状回復請求権を被保全権利として、民法四二三条の類推適用により国庫に代位して被告に不当利得返還請求権を行使するもので、いわゆる主観訴訟にあたり適法である。すなわち憲法三〇条の規定する国民の納税の義務は、国家活動の基礎を具体的に確保するものとして極めて重要な義務であるといわなければならないが、他方では、国民の財産権を保障する必要から納税者は適正な内容の租税のみを適正な手続に従つてのみ支払うという権利を有することを明らかにしたものである。そして、徴収された租税が適正に使用されるべきことも国民の重大関心事であり、憲法においても八三条以下で手続面から、八九条で内容面から、それぞれ国費の支出について規制していることからすれば、納税者としても当然の権利として、少なくとも憲法に違反するような国費の支出が行われる場合には、不必要な税負担を避け、また自ら支払つた租税が正しく使われることを確保するためにも、国に対し、違憲な支出がなされようとしている場合には当該支出の差止めを求め、あるいは、これが既になされた場合には侵害された納税者としての法律上の利益の回復を求めるため、国費の国庫への返還を求める権利（原状回復請求権）を有すると解すべきである。この権利はその根拠を憲法三〇条に求めることができ、納税者が当然に有する権利であるという意味で納税者基本権の一部ということができる。したがつて、具体的に納税義務を果している納税者は、自らが支払つた租税が違法に支出されれば納税者基本権が侵害されるのであるから、違法な支出を是正するための訴えの利益及び原告適格を有するものであり、その場合納税額の如何を問わず、違法な国庫支出の全体の返還を求めることができると解すべきである。
３　よつて、原告は、納税者として、国庫に対する原状回復請求権により国庫に代位して被告に対し、不当利得返還請求権に基づき本件歳費等金一五一四万三〇〇〇円及びこれに対する昭和五五年七月二一日から支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　被告の本案前の主張
本件訴訟は、地方自治法二四二条一項四号の場合に類似する行政事件訴訟法五条の民衆訴訟としてとらえられるものであり、同法四二条は、民衆訴訟は法律の定める場合において法律に定める者に限り提起することができると規定されているところ、本件に関してはいかなる法律もこれを定めることはないのであるから本件訴えは不適法として却下されるべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本件訴えの適否について判断する。
原告の本訴請求は、被告に対する国庫の違法な国費支出を理由に納税者である原告が国庫に対して取得した原状回復請求権を被保全権利として、民法四二三条の類推適用により国庫に代位して被告に対し不当利得返還請求権を行使する、というものである。
しかしながら、国費の支出が仮に違法・違憲であるとしても、納税者が国庫に対しその原状回復を求めうる根拠は何ら存しないのみならず、本件訴訟は、要するに、原告が単に納税者としての地位を有することに基づき国会議員であつた被告に対しその受領した本件歳費等を国庫に返還すべきことを求める、というに帰着するところ、かような訴えは、原告と被告との間の具体的な権利義務についての争いではなく、法規の適正な運用ないし公共の利益の保護を目的とする、いわゆる客観訴訟の性質をもつというべきである。それゆえ、裁判所法三条一項にいう「法律上の争訟」として裁判所の当然の裁判権に属するものではなく、法律が政策的に特に認めたときに限り裁判所の管轄に属するものであるが、かような訴訟を許す法規は存在しない。したがつて、原告の本件訴えは独自の見解に基づくものであつて到底採用し難く、それが不適法であることは明らかである。
二　よつて、本件訴えは不適法であるからこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　時岡　泰　満田明彦　揖斐　潔）


○　主文
本件控訴を棄却する。
差戻前及び差戻後の控訴審並びに上告審の訴訟費用は全部控訴人の負担とする。
○　事実
第一　申立
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対し、原判決添付別紙目録記載の各土地につき昭和五五年八月一一日付でした地方税法六〇三条の二第一項の規定に基づく免除認定申請に対する否認処分（広西課第七六六号）はこれを取り消す。３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　主張
当事者双方の主張は、次に付加、訂正、削除するほか原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決の補正
１　原判決事実摘示中「旧建物」とあるのを「本件建物」と改め、同「本件処分」とあるのを「本件否認処分」と改める。
２　原判決二枚目裏五行目「なした」を「し、その旨を控訴人に通知した」と改める。
３　原判決一〇枚目表八行目「されていた。」の次に「そして、控訴人は、このコンクリート舗装を残存価格一七万九八四〇円として、訴外会社から引き継いだのである。」を加え、同一〇行目「本件は」から同一一行目末尾までを「右コンクリート舗装は、法六〇三条の二第一項一号の構築物に当たり、法施行令五四条の四七第一項の一、二号の基準を充足している。」と改める。
４　原判決一一枚目八行目の次に行を変えて「右の特定施設の解釈及び事実関係からすると、本件土地は、法六〇三条の二第一項二号の特定施設に当たり、法施行令五四条の四七第二項の一ないし三号の基準をすべて充足している。」を加える。５　原判決一三枚目裏九行目の次に行を変えて「（６）昭和五四年一二月二八日から昭和五五年一月二八日まで、電気は、コンデンサー用の充電及び放電による消費は認められるが、実質的な使用はされていない。」を加える。６　原判決一七枚目表末行目の「（以下「基準日」という）」を削除する。
二　控訴人の主張
１　法六〇三条の二第一項の解釈、適用について
同項は、土地を建物又は構築物の敷地の用に供する土地（一号）と特定施設の用に供する土地（二号）とに区分して、それぞれ免除の要件を定めている。右一号について、同法施行令五四条の四七第一項は、「その構造及び工法からみて仮設のものでないこと。
」と「その利用が相当の期間にわたると認められること」の基準の充足を要求しているが、右二つの基準は、要するに当該土地が相当の期間にわたつて真実、有効に利用されているかどうかを判断するためのものである。換言すれば、当該土地の利用の実態が相当の期間にわたつて「仮装」のものでないことを、所有者の意思等を含めて総合的に判断すべきである。
そして、免除認定の基準日の現在の状況について、申告納付期限である五月三一日後特別土地保有税審議会等において客観的に総合的に検討されることになるのであるから、通例、基準日以後半年以上の観察期間が存在しうるわけであり、この観察期間を通じて所有者の土地利用の真意等を総合的に把握しなければならない。控訴人が果たして本件土地を遊休化させる意思を持つていたかどうかが焦点となる。本件の場合、訴外会社は、大型及び中型のトラツクの販売を事業としていた。それゆえに、訴外会社から取得した本件建物は控訴人の事業目的に適合しないため、控訴人としては、本件建物を取り壊し、新建物を建設することとなつたに過ぎない。本件建物は、控訴人が取得した昭和五四年一二月二四日までは訴外会社が現に事業の用に供していた。控訴人が本件建物を昭和五五年一月一六日取壊しに着手したのは、取壊しによつて本件土地を遊休化するためではなく、控訴人の本来の事業目的により適合した新建物を本件土地上に建設するためであつた。事実、控訴人は、昭和五五年五月一日新建物の新築工事に着手し、同年九月二三日同工事を完成させ、同年一〇月一日から新建物を控訴人の事業の用に供した。被控訴人の主張は、これらの事実関係を総合的に把握しないで、皮相に本件建物の取壊し予定という事実のみに目を奪われて、本件土地の有効利用の実態を捨象した、きわめて正義に反する法の解釈であり、激動する現代の事業活動と土地利用の現実からあまりにも遊離した解釈であるといわなければならない。
２　本件土地は、法六〇三条の二第一項一号の建物又は構築物の敷地の用に供する土地である。
次に述べる基準日前後の事実を正しく素直に観察するならば、本件建物は法施行令五四条の四七第一項の一、二号の基準に適合する。
（一）　控訴人は、日産系の自動車の販売と修理を事業目的とする会社で、事業目的以外に土地を取得することはない。本件土地を取得したのは、営業所を作る目的であつた。
（二）　本件土地には、訴外会社が大型及び中型のトラツクの販売、修理に使つていた本件建物と構内舗装（コンクリート舗装）があり、控訴人は、これらの施設を使用できるかどうかを検討していたが、本件土地等を維持するため、控訴人は、一日二〇万円以上の金利を負担していた。
（三）　本件土地上の本件建物のうち、事務所と車検場を取り壊して中古車展示場を作るが、自動車修理工場二棟は増改築によつて使用可能であると考えていた。また、本件コンクリート舗装部分は、そのままできるだけ利用して、中古車展示場のために利用する考えであつた。
（四）　本件土地を取得したのが年末であり、年末年始の休みに入るため、控訴人は、全面的に本件建物を取り壊して建て替えるか、自動車修理工場二棟を増改築するかを、昀終的に未確定のまま年を越し、昭和五五年一月一〇日の役員会を迎えた。但し、本件コンクリート舗装部分は中古車展示場の基礎として生かして使用することは確定していた。
（五）　本件建物の現況は、物理的に相当の期間にわたつて控訴人の事業目的に供しうる状態にあり、本件コンクリート舗装部分も同様であつた。（六）　昭和五五年一月一〇日の役員会の決定までは、本件建物のうち自動車修理工場二棟は、単に一時的に用途に供することが停止されているに過ぎない状態とみることができる。


（七）　本件コンクリート舗装部分については、昭和五四年一二月二五日過ぎから二〇台余りの中古車を昭和五五年一月一五、六日頃まで駐車させて在庫管理していた。これは、新車の販売が年末に多く、これに伴つて下取りした中古車の在庫が多くなつたことによるもので、控訴人の事業目的の一環である。このようにして、控訴人は、本件コンクリート舗装部分を基準日現在において実際に使用していた。（八）　昭和五五年一月一〇日の役員会で本件建物を全面的に建て替えることに決定した後、速やかに工事に着手し、同年二月二〇日には解体工事を完了し、同年三月一〇日には中古車展示場を開業した。
（九）　従前のコンクリート舗装はそのままアスフアルト舗装の基礎として利用している。
（一〇）　同年三月一四日頃、本件土地約六〇パーセントを占める範囲において中古車センターの営業を開始した。
以上の事実からすると、本件建物が、その構造及び工法からみて仮設のものでないことは明らかであり、控訴人の利用意思が客観的、外形的になかつたとはいえず、その利用が相当の期間にわたると認められることも明らかである。また、本件コンクリート舗装部分についても、その構造及び工法からみて仮設のものではなく、かつ、利用意思が客観的に存在していたことはもとより、実際にも継続的に利用されていたのであるから、その利用が相当の期間にわたると認められることは明らかである。
３　本件土地は、法六〇三条の二第一項二号の特定施設の用に供する土地である。前記２で述べたような客観的利用状況からすると、本件コンクリート舗装部分は、本件土地と一体となつて、本件建物とは別に、基準日現在及びその前後において、工事用材料の保管、中古車の在庫管理、中古車の展示、販売等の事業活動のための特定施設となつていた。そして、この特定施設の整備状況は控訴人の事業目的（中古車の展示、販売等）を達成するのに通常必要とされる程度に整備され、基準日以後年間を通じて利用されてきたし、また、アスフアルト舗装をするなどその効用を維持するため通常必要とされる管理が行われていたのであるから、法施行令五四条の四七第一項の一ないし三号の基準に適合する。
三　被控訴人の主張
１　控訴人は、法六〇三条の二第一項一号、法施行令五四条の四七第一項の規定は、当該土地利用が仮装のものでないことを総合的に判断すべきであることを要求しているに過ぎず、その判断では、所有者が果たして土地を遊休化させる意思を持つていたかどうかが焦点となる旨主張する。しかしながら、法六〇三条の二第一項一号は、特別土地保有税の納税義務の免除の対象となる土地につき、「事務所、店舗その他の建物又は構築物で、その構造、利用状況等が恒久的な利用に供される建物又は構築物に係る基準として政令で定める基準に適合するものの敷地の用に供する土地」と規定し、施行令五四条の四七第一項は、右基準として、「その構造及び工法からみて仮設のものでないこと」（一号）、「その利用が相当の期間にわたると認められること」（二号）と規定しているのみである。このように外形的かつ具体的に免除要件が定められているのは、そもそも、土地が未利用地であるか、あるいは有効利用されているかの認定は、人それぞれによつて、また立場によつて異なるので、画一的かつ公平な取り扱いを期するための課税技術上の要請が考慮されたことにほかならないのであるから、ことさら仮装なる概念を用いる必要はないし、またその余地もない。また、免除の認定に当たつて当該土地を遊休化させる意思の有無などは問わないものである。
２　法施行令五四条の四七第一項二号の基準について
地方税法の主管官庁である自治省は、同号の基準について、通達において、「その利用が相当の期間にわたるか否かの認定にあたつては、所有者の利用意思、所有者の建物又は構築物の具体的な利用状況等を総合的に勘案して判定すべきものである。」という解釈を示している。しかして、具体的事例に対する解釈適用につき、基準日において一時的に建物としての利用が停止されているに過ぎない場合は、二号の基準に適合するが、「取得者が建物の取壊しを予定している場合や、第三者に引き継ぐ意図もなく放置し、何らの維持管理もしていない場合は免除対象とはならない。」とされている。自治省の右解釈は、本件納税義務免除制度の趣旨からみて、妥当、適切であり、上告審判決の解釈と一致するものである。３　当審においては、上告審判決の判示した二号の基準の解釈に従つて審理、判断されるべきものであるので、基準日前後における控訴人の利用意思、本件建物等の利用状況について、以下のとおり主張する。
（一）　基準日前後における控訴人の利用意思
基準日である昭和五五年一月一日において、本件建物を利用する意思がなかつたことは次の事実によつて明らかである。
（１）　控訴人は、本件土地建物の引渡しを受けた昭和五四年一二月二五日当時すでに本件建物全部を取り壊すことを決定しており、引渡し直後にフジタ工業株式会社に解体工事の見積りをするように注文していた。そして、同年一二月二八日付けでフジタ工業から見積書が提出された。
（２）　控訴人は、昭和五四年四月頃から広島市の担当者と現在建てられている新しい建物について協議を進めていた（原判決事実摘示の被控訴人主張欄１（二）（３））。控訴人としては、同年九月時点で資金関係の手当てもついており、早く工事に取りかかりたかつたが、訴外会社の移転が遅れたため、本件土地建物の引渡しが遅れた。
（二）　基準日前後における本件建物等の利用状況
原判決事実摘示（被控訴人の主張欄１（二）（１）ないし（６））のとおりである。電気、上水道、電話は、本件建物を営業用として使用するためには不可欠のものであるが、昭和五五年一月一日の基準日前からいずれも使用されておらず、取壊し工事が完了した同年二月二〇日までその状態が継続したということは、基準日現在において本件建物が利用されていなかつたことにあわせて、前記（一）の利用意思がなかつたことを示すものである。
４　本件土地が法六〇三条の二第一項二号の特定施設に当たるとの控訴人の主張に
ついて
（一）　法六〇三条の二第一項は、土地を建物又は構築物の敷地の用に供する土地（一号）と特定施設の用に供する土地（二号）とに区別して、それぞれ免除の要件を規定している。しかして、一号末尾には「（次号に該当するものを除く。）」と規定しているのであるから、裁判所の審理にあたつては、本件土地が一号、二号のいずれに該当するかを認定したうえで、免除要件の有無を判断しなければならない。


差戻を受けた裁判所は、上告裁判所が破棄の理由となしたる事実上及び法律上の判断にき束されるのであるところ、本件土地が一号、二号のどちらに該当するかは事実上の判断であり、免除要件を定めた法六〇三条の二第一項一号、法施行令五四条の四七第一項二号の規定の解釈は法律上の問題であるから、差戻後の控訴審は、上告審判決の説示に従わなければならないものである。上告審判決、旧控訴審判決、一審判決は、ともに本件土地全部を建物敷地であつて、特定施設ではないと認定したうえ、本件建物について免除要件該当性の有無を審理、判断しているのであるから、差戻後の控訴審は、上告審判決に拘束されるものであることに鑑み、控訴人の本件土地の全部又は一部が特定施設用地であるとの主張は失当である。（二）　なお、本件土地又は一部が特定施設用地に当たるとの控訴人の主張に対して、次のとおり反論する。
本件土地の全部又は一部（控訴人の商品である自動車陳列のための駐車場として使用されるコンクリート舗装部分）が特定施設であると認定されるためには、法施行令五四条の四七第二項所定の要件を備えることが必要であるところ、右各要件を欠くものであるから、この点からみても控訴人の主張は失当である。（１）　同項一号の意義につき、内簡は、工場施設等の特定施設内の空地を駐車場として利用している場合は、特別の工作物が設けられていない場合でも、継続的に利用され、その利用の程度につき、ピーク時における駐車台数が収容定数のおおむね五割以上であるとの水準に達すると認められるときは、当該特定施設の一部として特別土地保有税免除の対象とすべきであるという解釈を示している。しかしながら、本件においては、控訴人は、本件土地に昭和五五年一月一日以降二〇日足らずの間一〇〇平方メートル当たり一台程度の中古車を置いたに過ぎないのであつて、駐車場の通常の整備、管理がなされていなかつたものであるから、一号の要件はもちろん、三号の要件も欠くものである。
（２）　「その利用が相当の期間にわたると認められること」（二号）は、当該土地に存する建物に係る法施行令五四条の四七第一項二号と同文の規定であるから、同号の解釈につき上告審判決で判示する解釈が適用されるべきである。本件土地のうち本件コンクリート舗装部分の昭和五五年一月一日現在の使用状況は前記のとおりであり、さらに自動車置場として使用されたのは、昭和五五年三月一〇日過ぎからとりあえず中古車センターを開業し、本格的に使用開始したのは同年一〇月一〇日からであつた。この間、昭和五四年一二月二四日以降右各期日までの間にコンクリート舗装の上にアスフアルト舗装が施され、同年三月一〇日過ぎ以降自動車置場としての効用を発揮しているのは上部のアスフアルト舗装であつて、元のコンクリート舗装は駐車場としての用途が廃止され、アスフアルト舗装の下積みとして使用されている。これらの事実からすると、基準日現在における控訴人の利用意思は、コンクリート舗装部分をアスフアルト舗装部分の下積みとして利用することにあり、駐車場として利用する意思は全くなかつたことが明らかである。したがつて、右二号の要件を欠くことは明らかである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　控訴人が、被控訴人に対し、昭和五五年五月三〇日、地方税法（昭和五七年法律第一〇号による改正前のもの。以下「法」という。）六〇三条の二第一項の特別土地保有税の納税義務の免除の認定を申請したこと、被控訴人が、同年八月一一日右認定をしない旨の決定（以下「本件否認処分」という。）をし、その旨を控訴人に通知したこと、本件否認処分の理由は、免除認定の基準日（昭和五五年一月一日）を中心とした本件土地上の建物の利用状況が控訴人において右建物を取得してからこれを積極的に利用しようとした形跡が見られないこと及び右基準日の直後である同月一六日から控訴人が右建物の取壊し工事に着手していることにより、「その利用が相当の期間にわたると認められること」とする免除認定基準に適合しないというものであつたこと、控訴人が、昭和五五年九月二〇日広島市長に対し本件否認処分の審査請求をしたところ、広島市長が、同年一一月二〇日審査請求を棄却する旨の裁決をしたことは当事者間に争いがない。
二　控訴人は、本件否認処分が違法であると主張するので、この点について判断する。
１　まず、本件否認処分に至るまでの経緯について判断する。成立に争いのない甲第五、第六号証、乙第一、第二号証、第一四号証、第一六、第一七号証、原審における証人Ａの証言、弁論の全趣旨により成立の認められる甲第三、第四号証、第七号証、第八号証の一、二、第九号証、第一一号証、昭和五四年一二月から昭和五五年四月までの間における本件土地及び周辺をＢが撮影した写真であることが認められる甲第一二号証、Ａが本件土地の周辺を撮影した写真であることが認められる甲第一三号証の一ないし五、原審における証人Ａの証言、弁論の全趣旨によれば、次のとおり認められる。
（一）　訴外山陽日産デイーゼル株式会社（以下「訴外会社」という。）は、大型及び中型トラツクの販売会社であるが、本社、営業所として、広島市＜地名略＞に原判決添付別紙目録記載の土地（合計三四〇四・五三平方メートル。以下「本件土地」という。）及びその上に存する社屋、工場、作業場等の建物（昭和三八年一〇月建築。床面積合計約二〇〇〇平方メートル。以下「本件建物」という。）を所有し、使用していた。
（二）　控訴人は、小型乗用車及び大衆乗用車の販売修理会社であるが、広島市＜地名略＞に一八〇〇平方メートル余の土地を所有し、同所に本社、営業所を設けて営業を行つていた。
（三）　控訴人は、西営業所及び中古車センターを開設する必要上、昭和五四年九月一〇日訴外会社から本件土地建物を代金五億五〇〇〇万円で買い受け、右代金を完済したうえ、同年一二月二四日所有権移転登記を経由し、同月二五日その引渡しを受けた。
（四）　右売買契約後、訴外会社は、順次本件土地からの移転作業を行い、昭和五四年一二月一五日には昀終的に移転を完了し、前記のとおり控訴人への本件土地建物の引渡しを終えた。
（五）　本件土地建物について、控訴人は、本件建物の一部を改築して利用する方法と本件建物を全面的に取り壊して建物を建て直す方法とを検討したが、昀終的に、昭和五五年一月一〇日頃、本件建物を全部収去し、本件土地の西側一三〇〇平方メートル余の部分に事務所及びサービス工場を建築しその余の部分を中古車展示場として使用する方針を決定した。


（六）　そこで、控訴人は、同年一月一六日本件建物の解体工事に着手し、同年二月二〇日頃これを完了した。そして、控訴人は、本件土地の東側約二〇〇〇平方メートルの部分をアスフアルト舗装し、同年三月一〇日過ぎからとりあえず右部分で中古車センターを開業し、更に、同年五月には本件土地の西側部分において営業所及び自動車修理工場（鉄骨造二階建建物。建築面積七六八平方メートル。）の建築に着手し、同年九月二三日これを完成させたうえ、同年一〇月一日ここに西営業所を開設した。
（七）　控訴人は、本件土地を買い受けたため、従前の所有土地と併せると、昭和五五年一月一日の基準日において広島市＜地名略＞内に基準面積五〇〇〇平方メートル以上の土地を有することとなり、その結果、特別土地保有税の免税点を超えることとなつた。そこで、前記のとおり、控訴人は、法六〇三条の二第一項の特別土地保有税の納税義務の免除の認定を申請し、これに対し、被控訴人は、本件否認処分をした。
以上のとおり認められ、右認定に反する証拠はない。
２　控訴人は、まず、本件否認処分は、本件土地が法六〇三条の二第一項一号の建物の敷地の用に供する土地として免除認定の要件を具備する旨主張するので、この点について判断する。
（一）　法六〇三条の二第一項は、特別土地保有税の納税義務の免除の前提として、市町村長が同項各号に掲げる土地のいずれかに該当する旨の認定をすることを必要としているところ、同項一号は当該土地に存する建物等が「恒久的な利用に供される」ものとして政令で定める基準に適合することを要件とし、法施行令五四条の四七第一項一号は「その構造及び工法からみて仮設のものでないこと。」（以下「一号の基準」という。）として、同項二号は「その利用が相当の期間にわたると認められること。
」（以下「二号の基準」という。）として、それぞれその基準を定めている。また、法六〇三条の二第五項、第五八六条四項は、右の認定が法五九九条一項の規定より特別土地保有税を申告納付すべき日の属する年の一月一日（基準日）の現況によるものとしている。
しかして、市町村長が右の各号の基準に適合するかどうかを認定するにあたつては、基準日現在の事実（現況）に基づいてその認定を行うべきであるが、基準日の前後における事実であつても、それが基準日現在の事実（現況）を推認させる補助的な事実であれば、その限度でこれを斟酌することができるし、また、斟酌することを必要とする。とりわけ、二号の基準に適合するかどうかは、基準日現在の事実（現況）のみではこれを判断することが困難であるから、この場合には、所有者の利用意思、当該建物等の具体的な利用状況等基準日の前後における事実を総合的に考慮して認定しなければならないというべきである。
これを本件についてみるに、まず、本件建物は昭和三八年一〇月建築の床面積合計約二〇〇〇平方メートルの建物であるから、仮設のものでないことは明らかであり、基準日（昭和五五年一月一日）において、一号の基準に適合するものといわなければならない。
次に、本件建物が基準日において二号の基準に適合するかどうかについて検討するに、前記認定事実及び前記甲第四号証、乙第一六号証、成立に争いのない乙第二一号証、第二三、第二四号証、第二二号証の一、原本の存在及び成立に争いのない乙第二二号証の二ないし七、原審及び差戻後の当審における証人Ａ、原審における証人Ｃ、同Ｄの各証言、弁論の全趣旨によれば、次のとおり認められる。（１）　控訴人が本件建物の所有権を取得した昭和五四年一二月二四日以後、その取壊し工事に着手するまでの間において、控訴人が本件建物を現実に利用した形跡がなかつた。
（２）　本件建物の解体工事の見積書は、昭和五四年一二月二八日付けで、控訴人から見積りの依頼を受けたフジタ工業株式会社広島支店によつて控訴人に提出された。同見積書では、工期を、昭和五五年一月一六日の着工の日から四〇日間とされていた。そして、昭和五五年一月一六日、控訴人は、フジタ工業との間で、右見積りどおりの内容で本件建物の解体工事の請負契約を締結し、前記のとおり同日直ちに取壊し工事が着手され、同年二月二五日には右取壊しが完了した。（３）　控訴人は、本件土地を取得する以前の昭和五四年四月から、本件土地上に建物を新築することについて広島市担当課と協議を進め、また、昭和五四年九月中旬頃から、新しいサービス工場に設置予定のコンプレツサーの騒音や油水分離機による排水などの問題について、付近の住民に対し建設のための同意を求めていた。（４）　本件土地内には、昭和五四年一二月一八日から昭和五五年三月一一日まで、臨時電話も含めて電話は架設されていなかつた。
（５）　本件土地内において昭和五四年一二月二五日から昭和五五年二月二七日まで、上水道は使用されていなかつた。
（６）　昭和五四年一二月二八日から昭和五五年一月二八日まで、電気は、コンデンサーの充電及び放電による消費は認められたが、実質的な使用はされていなかつた。
以上のとおり認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。右認定事実によれば、昭和五五年一月一日の基準日において、本件建物の取壊しが予定されており、控訴人は、本件建物を利用する意思はなく、実際にも利用しておらず、その前後においても、本件建物の利用に必要不可欠な上水道、電話、電気も使用されておらず、基準日の約半月後には本件建物の解体工事に着手し、その後これを完了しているのであるから、本件建物は、二号の基準に適合しないものといわなければならない。
（二）　控訴人は、法六〇三条の二第一項一号、法施行令五四条の四七第一項の規定は、当該土地の利用が仮装のものでないことを総合的に判断することを要求しているものであり、その判断では当該土地を遊休化させる意思の有無が焦点となる旨主張する。しかしながら、特別土地保有税の免除の対象となるための要件は先に述べたところであつて、仮装などという概念を用いる余地はなく、また、免除の認定は、建物等の現況に基づいて行うものであり、当該土地を遊休化させる意思の有無は何ら問わないものである。したがつて、控訴人の右主張は採用できない。（三）　控訴人は、本件建物の取壊し後まもなく新建物が本件土地上に建築されたことから、基準日の後に建築された新建物も基準日現在存在していた本件建物と価値的に同一性があるため新建物の利用状況をも考慮して、一号、二号の基準に適合するかどうかを判断すべきであると主張する。


しかしながら、免除の対象土地の認定は、法六〇三条の二第一項一号の規定から明らかなように当該土地に存する建物等によつて行われるものであり、しかも一号、二号の各基準に適合するかどうかの認定は基準日現在の事実（現況）に基づいて行うべきものである以上、当該土地上に存する建物等も基準日現在の存するところのものでなければならず、基準日の後に新築される建物等であつてはならないことは明らかである。本件においては、基準日には本件建物が存在し、新建物は存在せず、着工もされていなかつたのであるから、控訴人の右主張は採用できないい。（四）　また、控訴人は、本件の場合は、建物の利用が増改築等により一時的に停止されている場合と同様に判断すべきであると主張するが、新築は、建物の物理的同一性の存する増改築と異なり、新旧両建物の間にその同一性が認められないのであるから、増改築等の場合と同一に扱うことはできない。（五）　また、控訴人は、基準日現在の一時的な現況のみによつて免除の認定をすべきでなく、基準日を中心とする一定の期間における土地の利用状況を勘案して行うべきであり、その一定の期間は、基準日である一月一日から半年以上の期間又は特別土地保有税（保有分）の申告納付期限である五月三一日までの期間をいうと解すベきであるから、被控訴人は、右期間の土地利用状況を勘案して免除の認定を行うべきであると主張する。
成立に争いのない乙第九号証によれば、通達において、特別土地保有税の納税義務の免除の認定を行うにあたつては、基準日現在の一時的な現況のみによつて免除の認定をすべきでなく、当該基準日を中心とする一定の期間における土地の利用状況を勘案して行うべきものとされているが、この通達は、基準日現在の現況を明らかにするためにはその前後の土地の利用状況を勘案せよというもので、あくまでも基準日現在の現況の把握に正確を期するという趣旨に出ずるものであるから、基準日現在の現況の把握に必要な期間であれば足りるというべきである。控訴人が拠り所としている申告納付期限は、本税の税額計算など課税上の都合を考慮して定められたものであり、納税義務免除制度における基準日の取り扱い上の一定の期間とは、何らの関連性を有しない。したがつて、本件の免除認定を行うにあたつて、基準日以後半年以上の期間ないし申告納付期限である昭和五五年五月三一日までの期間の土地利用状況を斟酌しなければならない理由はなく、控訴人の右主張は採用できない。
３　控訴人は、本件土地が法六〇三条の二第一項一号に規定する構築物の敷地の用に供する土地であると主張するので、この点について判断する。前記１の認定事実及び前記甲第八号証の一、第九号証、第一一号証、成立に争いのない乙第三、第四号証及び原審及び差戻後の当審における証人Ａの証言、弁論の全趣旨によれば、次のとおり認められる。
（一）　本件土地はほぼ正方形の形状の土地であつて、その南側部分に鉄筋コンクリート造陸屋根三階建の社屋が建築されていたほか、北側部分に鉄骨造スレート葺平家建の工場、西側部分に同建物と接続して鉄骨造スレート葺平家一部二階建の工場があり、東側の南寄りに鉄骨造亜鉛メツキ鋼板葺平家建の作業場（車検場）があつて、その余の空地部分はコンクリート舗装されていた。（二）　基準日現在、本件土地は、訴外会社から取得したままの状態であり、本件建物自体は、事務所、修理工場、作業場（車検場）としての用途に供される状態にあり、右空地部分は、洗車場、油庫等の付属設備が設けられていたほか、納車前の車、修理を待つ車、修理の完了した車等の車輌置場として使用される状態にあつた。
（三）　本件土地の面積は合計三四〇四・五三平方メートルであるが、そのうち本件建物の敷地面積（一階の床面積）は、社屋五〇四・四六平方メートル、工場七六九・九〇平方メートル、作業場一〇二・〇六平方メートル、合計一三七六・四二平方メートルであり、その余がコンクリート舗装の空地であつた。（四）　本件土地が所在する地域は、都市計画法上の住居地域であり、建ぺい率が六〇パーセント以下と定められている。
以上のとおり認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。右認定事実によれば、本件コンクリート舗装部分は、本件建物の利用と密接不可分の関係において利用されるものであつて、本件建物を利用する場合の付属施設とみるべきであり、本件土地上に占める建物の建築面積の割合を併せ考えると、本件土地は、全体として、本件建物の敷地の用に供する土地と認めるのが相当である。したがつて、本件コンクリート舗装部分は、法六〇三条の二第一項一号の構築物（コンクリート舗装）の敷地の用に供する土地に当たらないものというべきである。なお、所得税法及び法人税法（減価償却資産の耐用年数等に関する省令（昭和四〇年三月三一日大蔵省令第一五号））上、コンクリート舗装空地が構築物として扱われるとしても、これは資産としての観点から構築物とされるのであつて、特別土地保有税の免除認定においては、これを土地利用状況の観点から判断すべきものであるから、本件コンクリート舗装部分を特別土地保有税免除の可否の認定にあたり独立の構築物としてでなく、本件建物の付属施設として扱うことは、何ら右省令と矛盾するものではない。


○　主文
原判決を取消す。
本件訴を却下する。
訴訟費用は、第一、二審とも控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取消す。
２　被控訴人は、市川市に対し、金三二万八、〇七六円及びこれに対する昭和五七年二月二五日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。との判決並びに仮執行の宣言を求める。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は、控訴人らの負担とする。
との判決を求める。
第二　当事者の主張
一　控訴人らの請求の原因
１　（当事者の地位）
選定者らは、いずれも普通地方公共団体である市川市の住民であり、被控訴人は、昭和五二年一二月二五日以来市川市長の職にあるものである。
２　（本件各交際費の支出）
被控訴人は、市川市長として、昭和五五年一一月一七日、市川市助役、市川市職員の企画部長外五名とともに、千葉県市川市＜地名略＞所在の料亭「北邑」に千葉県職員の地方課長外三名を招き、懇談会と称する宴席を設けて原判決添付の別紙一記載の（一）のとおりの接待をし、昭和五六年一月二八日、その経費として交際費から二一万九、九七〇円を支出した。
さらに、被控訴人は、市川市長として、昭和五五年一二月二日、市川市助役、市川市職員の企画部長外五名とともに、千葉市＜地名略＞所在のホテル京葉に千葉県出納長、千葉県職員の総務部長外二名を招き、懇談会と称する宴席を設けて原判決添付の別紙一記載の（二）のとおりの接待をし、昭和五六年一月二八日、その経費として交際費から一六万四、八〇六円を支出した（これらの交際費の支出を以下「本件各交際費の支出」という。）。
３　（本件各交際費の支出の違法性）
そもそも、普通地方公共団体の経費は、その目的を達成するための必要且つ最少の限度を超えて支出してはならないものであり（地方財政法第四条第一項）、また、官公庁間の接待及び贈答品の授受はしてはならないことであるのはもとより、官公庁間の会議等における会食についても必要最少限度に止どめられるべきものである（昭和五四年一一月二六日自治公一第四十六号各都道府県知事あて自治事務官通知「地方公務員の綱紀の粛正について）。
ところが、本件各交際費の支出は、一人当たりの料理代も高額であるうえに、アルコール飲料代、たばこ代、土産品代、タクシー代等をも含み、これらによる前記各接待は、社会通念上夕食とされる域を大きく超えて「酒宴」ともいうべきものであつて、いかに交際費の支出が裁量行為に属するとしても、その範囲を超えた違法なものというべきである。そして、このような公務員間においてする飲食の必要最少限度の範囲としては、実費弁償的な公務のための旅費等の範囲に止どめられるべきであるから、本件各交際費の支出のうち、昭和五五年一一月一七日実施の接待については昭和三一年市川市条例第二十六号「市川市特別職の職員の給与、旅費及び費用弁償に関する条例」及び昭和二十六年市川市条例第二十五号「市川市職員旅費支給条例」の各規定による食卓料、旅費等に準拠して算出した額の二万八、八〇〇円を超える部分の一九万一、一七〇円、昭和五五年一二月二日実施の接待については同様の方法により算出した額の二万七、九〇〇円を超える部分の一三万六、九〇六円の各支出は、いずれも違法な公金の支出というべきである。
４　（被控訴人の賠償責任）
被控訴人は、市川市長の職にあるものとして、故意又は過失により右の違法な公金の支出をしたものであるから、市川市に対して右合計三二万八、〇七六円の損害を賠償すべき責任がある。
５　（監査請求等）
選定者らは、昭和五六年一一月一二日、市川市監査委員に対し、地方自治法第二四二条第一項の規定により違法な本件各交際費の支出について監査請求をしたが、同監査委員は、昭和五七年一月一一日、選定者らの監査請求を棄却した。
６　（結論）
よつて、控訴人らは、右監査結果に不服があるので、同法第二四二条の二第一項第四号の規定により、市川市に代位して、被控訴人に対し、右損害金三二万八、〇七六円及びこれに対する本件訴状が被控訴人に送達された日の翌日である昭和五七年二月二五日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を市川市に支払うべきことを求める。
二　請求原因事実に対する被控訴人の認否
１　請求原因１及び２の事実は、認める。
２　同３及び４の主張は、争う。
市川市においては、同市の住民の体育、文化、福祉等の向上を図るため、昭和五五年一一、一二月当時、原判決添付の別紙二記載の四つの事業を計画中であつたところ、右各事業を遂行するためには国庫及び県補助金の交付並びに市起債の許可などを必要とし、これらについて権限を有する千葉県出納長その他関係千葉県職員に右各事業の必要性等について十分理解と認識を深めてもらう必要があつた。そこで、被控訴人は、市川市長として、同市関係職員とともに、昭和五五年一一月一七日及び同年一二月二日の二度にわたつて、関係千葉県職員を市川市に招き、右各事業の計画内容とその必要性を詳細に説明するとともに、各事業地の視察を実施し、その際又はその帰途に会食をしつつ関係千葉県職員に対して説明を補足、追加するため、控訴人ら主張のとおり二度にわたつて関係千葉県職員を接待したものである。そして、本件各交際費の支出は、出席者の地位、寒冷の時期であつたことその他の諸事情に鑑みれば、合理的なものであつて、市長の自由裁量の範囲内のものであり、なんら違法なものではない。控訴人ら主張の各条例は、適用場面をおよそ異にするものであつて、本件におけるような場合の支出の適否の基準となるものではない。
３　同５の事実は、認める。
第三　証拠関係（省略）
○　理由


一　控訴人らの本訴請求は、被控訴人が市川市長としてした本件各交際費の支出が一定の限度を超える部分について関係法令に違反しており、違法な公金の支出であるとして、地方自治法第二四二条の二第一項第四号の規定により、市川市に代位して、被控訴人に対し市川市が被つた損害の賠償の請求をするというものである。二　ところで、同法第二四三条の二は、普通地方公共団体の職員のうち出納職員及び予算執行職員等の一定の職員のした一定の行為による普通地方公共団体に対する賠償責任に関して特則を規定している。すなわち、実体法的には、これら職員が故意又は重大な過失（現金の亡失又は損傷については故意又は過失）により現金、有価証券、物品等を亡失又は損傷し、あるいは法令の規定に違反して支出負担行為、支払命令その他の一定の行為をし若しくは怠つたことにより当該普通地方公共団体に損害を与えたときに限り、当該職員は、その損害を賠償しなければならないものとし（同条第一項）、複数のこれら職員の行為によつて生じた損害については、それぞれの職分に応し、かつ、各自の行為の損害の発生の原因となつた程度に応じて賠償の責任があるものとして（同条第二項）、賠償責任に関する民法の規定とは著しく異なつた定めをし、さらに、手続的には、当該普通地方公共団体の長は、監査委員の監査の結果に基づいて、当該職員に対し期限を定めて賠償を命じることによつてその履行を求めることとし（同条第三項本文）、この処分に不服がある者は、審査請求及び異議申立てができるものとする（同条第六項）とともに、一定の要件がある場合には、当該普通地方公共団体の長は、議会の同意を得て当該職員の賠償責任の全部又は一部を免除することができるものとし（同条第四項）、また、右の賠償命令は、一定の日から三年を経過したときは、発することができないものとしたうえ（同条第三項ただし書）、これら職員の賠償責任については、民法の賠償責任に関する規定の適用を排除しているのである（同条第九項）。そして、このような特則を設けている同条の規定の趣旨とするところは、同条第一項所定の職員の職務又は同項に掲げる各行為の特殊性に鑑みて、同項所定の行為によるこれらの職員の賠償責任については、これを私法上の債務不履行責任又は不法行為による損害賠償責任とは別の公法上の特殊責任とし、その要件も原則として故意又は重大な過失がある場合に限定し、また、賠償責任について三年の除斥期間を設けるとともに、一定の場合には議会の同意のもとに賠償責任を免除することもできるものとして、責任が苛酷とならないよう職務の特殊性に相応した責任を負わせるように配慮し、これらの職員が畏縮し消極的となることなく、積極的に職務に専念することができるようにするとともに（この点は、国家賠償法第一条第二項において、国又は公共団体は、公権力の行使に当たる公務員が故意又は重大な過失があつた場合にのみ、求償権を有するのと軌を一にするものである。）、賠償責任がある場合においても、当該普通地方公共団体の長が監査委員の監査の結果に基づいて賠償命令を発すべきものとして、違法な会計事務等の是正を当談普通地方公共団体の実情に即して簡易迅速な内部的手続により実現しようとすることにあると考えられる。
したがつて、地方自治法第二四三条の二第一項の規定が適用されるべき場合である以上、賠償責任に関する民法の規定は適用を排除され（同条九項）、また、賠償責任の存否、範囲も右賠償命令（行政処分）によつて始めて確定されて具体的な義務となるに至り、その責任の実現も専ら自己完結的な同条所定の手続によつてのみ図られるべきものであつて、民事訴訟によることは許されないものと解するのが相当である。然らずして、若し同条の規程と賠償責任に関する民法の規定（仮にそれを調整的に修正して適用するとしても）とが重畳的に適用されると解するならば、彼此いずれによるかによつて賠償責任の存否、範囲等に相当の差異を生じて合理性を失し、妥当を欠く結果となるであろうし、また、右両手続を並行して進行することが許容されるものとすれば、その間の調整につき何等の定めのない現行法のもとにおいては、収拾すべからざる混乱が生ずることが明らかである。仮に、同条第一項に規定する要件を充たすときには、同条第三項本文の規定による賠償命令（行政処分）をまたずして公法上の賠償責任が当然に生ずると解する余地があるとしても、この場合においても普通地方公共団体の長は、同条所定の手続に従つて賠償命令を発しなければならない義務があるのであつて、これと別異に、地方公共団体の代表者として、当該職員に賠償を請求し、これに応ずればそれによつて、応じなければ民事訴訟によつて賠償請求権を実現することは、そもそも許されていないものと解すべきであるから（そうでなければ、同条の規定の存在理由は、遂に見出し得ないであろう。）、当該地方公共団体のなし得ない賠償請求訴訟を住民がこれに代位して提起することのできないのは当然である。
そして、同条の規定は、同条第一項第二号において地方自治法第二三二条の四第一項の命令（普通地方公共団体の長の命令）を掲げているところからも、普通地方会共団体の長の賠償責任についても等しく適用されるべきであり、普通地方公共団体の長がその資格に基づいてその職にある私人たる自己にあてて賠償命令を発するということも法理上はもとより可能であり、実際的にも、賠償命令は、監査委員の監査の結果に基づいてなされるなど、その公正な運用が制度上担保されているのであるから、普通地方公共団体の長の職にある者自身が賠償責任を負うべき場合についても、以上に述べたところと別異に解すべき理由はない。したがつで、控訴人らの本訴請求が被控訴人が市川市長として関係法令に違反して違法に本件各交際費の支出にかかる支出負担行為（地方自治法第二三二条の三）又は支出命令（同法第二三二条の四第一項）をしたとして、被控訴人の市川市に対する賠償義務の履行を代位請求するものであるとすれば、右賠償責任の存否若しくは範囲の決定又はその責任の実現は、専ら右にみた同法第二四三条の二所定の手続によつてなされるべきものであつて、これとは別に、住民が同法第二四二条の二第一項第四号の規定に基づき市川市に代位して被控訴人に対して市川市が被つた損害の賠償を求めることはできないものといわなければならず、本件訴は、不適法というほかはない。


三　もつとも、成立に争いのない乙第九号証によれば、昭和三十九則第十三号「市川市財務規則」第五二条は、「支出負担行為をしようとするときは、支出負担行為書を起案し、当該支出負担行為の内容を予算整理簿に記録し、当該支出負担行為の内容を示す書類をそえ、別表第一に定める範囲内において支出負担行為の決定を行なう者（以下「支出負担行為者」という。）又は市長の決定を受けなければならない。己と規定し、同規旧別表第一によれば、交際費の支出については主管部の各部長が支出負担行為者とされ、また、同規則第五六条第一項は、「支出しようとするときは、主管課長（以下「支出命令者」という。）が法令、契約、請求書その他の関係書類に基づいて支出の根拠、会計年度、支出科目、金額、債権者等を調査し、その調査事項が適正であると認めたときは、ただちに支出命令書により支出の手続をしなければならない。」と規定し、支出負担行為をする権限が主管部長に委任されることがあり（同規則第五二条の規定は、市長の決定も留保しており、その趣旨は、必ずしも明らかではない。）、また、支出命令をする権限は主管課長に委任されていることが認められる。
このように、地方自治法第一五三条第一項の規定により、普通地方公共団体の長の権限に属する支出負担行為又は支出命令が補助職員に権限委任されている場合において、当該受任者たる職員が法令の規定に違反して支出負担行為又は支出命令をしたときには、当該職員が同法第二四三条の二第一項の規定により損害賠償の責を負い、この場合には、当該受任者たる職員の賠償責任については、賠償責任に関する民法の規定が適用されない（同法第二四三条の二第九項）ことはいうまでもないところである。そして、右の場合、権限を委任した普通地方公共団体の長の職にある者自身がどのような責任を負うかを考えてみると、仮に、受任者たる補助職員による右委任事務の処理について普通地方公共団体の長に指揮監督義務違背があるとき、長の職にある者は、賠償責任に関する民法の規定に従つて賠償責任を負うものとすれば、直接の行為者の賠償責任と長のそれとは著しく均衡を失する結果となつて、実体的に相当でないばかりか、受任者の公法上の賠償責任と長の職にある者の私法上の賠償責任とがいわゆる不真正連帯債務の関係に立つこととなり、これら両責任が別個の手続により追及されるときには、先にみたとおりの地方自治法第二四三条の二第一項の規定と賠償責任に関する民法の規定とが重畳的に適用されるとすることから生ず．るのと同様の不当な結果を招来することになり、地方自治法第二四三条の二の規定の趣旨とするところは、結局没却されてしまうことになる。したがつて、右のような場合の普通地方公共団体の長の賠償責任については、同法第二四三条の二の規定を類推適用して、受任者たる補助職員による委任事務の処理について普通地方公共団体の長に故意又は重大な過失による指揮監督義務の違背があるときに限り、当該長は同条第一項所定の公法上の賠償責任を負い、受任者たる補助職員と当該長との責任の程度についても、同条第二項の規定に従つて、それぞれの職分に応じ各帰責事由が当該損害の発生の原因となつた程度に応じてそれぞれ賠償の責めに任じるものと解するのが相当であり、普通地方公共団体の長の右賠償責任の存否若しくは範囲の決定又はその責任の実現も、専ら同条所定の手続によつて図られるべきものであつて、民事訴訟によることは許されず、また、当該普通地方公共団体の長は、公法上の右賠償責任とは別に、賠償責任に関する民法の規定に従つて私法上の賠償責任を負うこともないものと解するのが相当である。蓋に、このように解して始めて、出納職員及び予算執行職員等の職務の特殊性に応じて、これら職員の賠償責任を適正妥当に規律し、かつ、議会の意見をも反映させて、当該地方公共団体の実情に即して違法な会計事務等の是正を簡易迅速な内部手続により実現しようとする地方自治法第二四三条の二の規定の趣旨とするところに最も適うことになると考えられるからである。
以上のとおりであるから、仮に控訴人らの本訴請求の趣旨が本件各交際費の支出にかかる支出負担行為又は支出命令の権限の委任を受けてこれらの行為をした補助職員に対する監督者としての市川市長たる被控訴人の監督義務違背の不法行為責任を原因として市川市が被つた損害の賠償を求めるものであるとしても、かかる訴も同様に不適法であるといわざるを得ない。
もつとも、先にみたとおり、市川市財務規則第五二条によれば、支出負担行為については市長の決定権限がなお留保されており、その趣旨は必ずしも明確ではなく、本件各交際費の支出についての支出負担行為の決定が具体的に何人によりどのようにしてされたかは、本件当事者の主張に現われた事実関係及び本件全証拠によつても必ずしも明らかではないが、いずれにしても本件訴が不適法であるという右の結論を左右するものではない。
四　以上のとおりであるから、控訴人らの本件訴は、不適法なものというほかはなく、原判決を取消して、本件訴を却下することとし、訴訟費用の負担については行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第九六条、第八九条及び第九三条の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　香川保一　越山安久　村上敬一）
別紙選定者目録（省略）


主　　　　文
原告らの本件請求をいずれも棄却する。
ただし、昭和五六年七月五日に行われた東京都議会議員選挙の江戸川区選挙区における選挙は違法である。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
（原告ら）
１　昭和五六年七月五日に行われた東京都議会議員選挙（以下「本件選挙」という。）の効力に関する原告らの異議申立につき、被告が同年七月二七日なした異議申立却下の決定（以下「本件決定」という。）を取消す。２　本件選挙の江戸川区選挙区における選挙を無効とする。３　訴訟費用は被告の負担とする。
（被告）
一　本案前の答弁
１　原告らの訴を却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
二　本案の答弁
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
（原告ら）
一　請求の原因
１　当事者
原告らは、本件選挙の江戸川区選挙区における選挙人であり、被告は本件選挙に関する事を管理する選挙管理委員会である。
２　原告らの異議申立に対する被告の決定
（一）　原告らは、昭和五六年七月二四日被告に対し、本件選挙が各選挙区の人口に比例せず、憲法前文、同一四条一項、一五条一項、三項、四四条但書、九三条一項、公職選挙法（以下「公選法」という）一五条七項に違反する「東京都議会議員の定数並びに選挙区及び各選挙区における議員の数に関する条例」（昭和四四年東京都条例第五五号）第一乃至第三条の定数配分規定（以下「本件配分規定」という）に基づき施行されたもので無効である旨主張し、公選法二〇二条一項により異議申立をしたが、被告は同月二七日本件決定をなし翌日該決定書を交付した。（二）　被告の本件決定の理由は、「公選法第二〇二条の異議申立に関する規定は、同法に基づき施行された選挙に管理執行上暇疵があつた場合に、これを無効として早期に適正な再選挙を実施せしめもつて選挙の自由と公正とを確保せんとするために設けられたものである。従つて、たとえ選挙を無効として再選挙を実施したとしても、その暇疵を是正しえない場合にまでも異議の申出を許容する趣旨ではない。また、本件選挙は、現行法制上適法に成立した条例に基づき適法に施行されたものである。」というものである。
３　本件決定の違法性と本件選挙の無効
（一）　本件決定は公選法二〇二条一項に違反する。
本件決定の理由は、要するに、公選法二〇二条一項の異議申立は選挙の管理執行上の暇疵があつた場合を救済せんとするために設けられたものであり、本件配分規定の違憲・違法を主張する原告らの異議申立のような場合は予定しておらず不適法であるということである。
ところで、地方議会議員選挙においては、選挙の効力に不服のある者は、公選法二〇三条二項により異議申立手続を経なければ訴訟でその効力を争うことができない。その意味で同法二〇二条一項の異議申立は地方議会議員選挙の選挙人が選挙の適否を争うために不可避の手段であり、他に違憲・違法を主張して是正を求める方途は現行法制上存在しないのである。仮に被告の理由とするところが容れられるとすれば、現在、原告らの基本的権利が重大な侵害を受けているにもかかわらず救済の途は全く閉ざされてしまうことになる。これは、およそ国民の基本的権利を侵害する行政主体の行為に対してはできるだけその是正、救済の途が開かれるべきである、という憲法上の要請に著しく反するところである。また原告らが異議申立の中で主張したのは、本件配分規定自体の違憲、違法性であるが、選挙規定に基づく単なる管理執行上の暇疵については異議申立が適法てあるが、本来それ以上に重大な暇疵というべき選挙規定それ自体の違憲、違法を理由としての異議申立は不適法であるというのは、本末転倒の謗りを免れない。公選法二〇二条一項の趣旨が、異議申立をもつて選挙人が選挙の適否を争う唯一、不可避の手続とし、もつて選挙の公正をはかろうとするものであるとすれば、以上述べた理由から原告らの異議申立は当然許容されるべきであり、これを本案に入らずして却下した被告の本件決定は同条の解釈を誤つたもので違法である。なお、右のように定数格差により不当に基本的権利を侵害されている選挙人にできるだけ広くその是正の途を開く考え方は、すでに国政選挙に関する同法二〇四条の解釈としては判例上定着しているところ（昀高裁昭和五一年四月一四日判決、東京高裁同五五年一二月二三日判決）であり、その解釈は地方議会議員選挙に関する同二〇二条一頃、二〇三条においても何ら差異を設けるべき理由はない。
（二）　本件選挙における投票価値の不平等
本件選挙は、本件配分規定に基づき行われたものであるが、右配分規定は人口に比例せず、その結果本件選挙においては以下に述するとおり、昀大過疎区の千代田区選挙区と原告らの居住する江戸川区選挙区では、議員一人当り人口の比率で一対四・五一（選挙直前の昭和五五年国勢調査の結果）、議員一人当りの有権者数の比率において一対三・七九の格差が生じており、これは地方自治体議員選挙における投票価値の平等を保障する憲法及び公職選挙法に違反するものであるから、これに基づく本件選挙は無効である。
（１）　本件選挙における定数配分


（イ）　まず、東京都の区部のなかにおける議員配分を検討してみる。本件原告たる選挙人らの選挙区は江戸川区選挙区（人口四九五、〇八六人議員定数四名、議員一人当りの人口一二三、七七一人）であるので、これと他区とを比較する。すると、千代田区選挙区（人口五四、八〇一人、定数二名、議員一人当りの人口二七、四〇〇人）との比較によつて、江戸川区内の選挙人は千代田区内のそれに比し、約四・五一分の一の投票価値しか有しない選挙権しか与えられていないことがわかる。このことは、仮りに、区部全区統一、一区で選挙をするならば、その際、千代田区内の選挙人には、四・五一票を与えているということと、実質的には変りがない。また、新宿、品川両選挙区は人口三四万人余りであり、江戸川区選挙区と比べるとはるかに少ないにもかかわらず、これに対して五名の議席の配分をしている。公選法一五条七項に忠実に従つて議席配分するならば、これらの区での配分は現行と逆転し、新宿、品川、北各選挙区は五人から四人に減じ江戸川区選挙区は四人から五人に増やすべきことになる。
（ロ）　次に、公選法二六六条二項による区部と、市、郡、島部の配分をみてみよう。選挙直前の前記国勢調査によれば、区部人口は八、三四九、二〇九人てあり、市、郡、島部人口は、三、二五六、八六〇人である。この「人口に比例して」（同法一五条七項）現行一二七の議席を配分すると、区部九一・二九、市、郡、島部三五・七一となる。ところが、本件配分規定による議員定数はこれに反し、区部一〇二人、市郡島部二五人となつている。すなわち、法に基づくあるべき適正な配分に比し、現実には、区部では一一人も多い議員配分がなされ、逆に市・郡・島部では、一〇人以上も少ない議員配分がなされていたことになる。この結果、区部に於ける各個の選挙区と、市、郡、島部に於ける各個の選挙区とを個別に比較対照していくと、昀も極端な場合、千代田区選挙区に於いては五四、八〇一人の人口に対し二人の議員配分があるのに対し、八王子市選挙区の場合は三八七、一六二人の人口に対し同じ二人の議員配分しかない（投票価値の格差はここでは、約一対七にも達している。）という異常な事態を招来している。
（ハ）　投票価値の問題とは、後に詳述するように代表議員に対する国民（住民）の意思反映の権利の平等の問題である。この視点から言いかえるなら、千代田区選挙区と江戸川区選挙区の対比に於ては、千代田区の選挙人は、江戸川区の選挙人より絶対的に少ない人数で、江戸川区の選挙人より相対的により大きな発言力（意思反映力）を議会に対して有している、ということになるし、新宿、品川、北区等の選挙人は江戸川区の選挙人より絶対的に少ない人数で、かつ江戸川区選挙人より絶対的により大きな発言力を有しているということになる。ここに於いて代表制民主主義の大前提たる平等原則の崩壊は明白であるといわなければならない。
（２）　定数格差の推移
次に、戦後の東京都議会議員選挙における定数格差の推移を、主に原告らの居住する江戸川区選挙区と昀大過疎区の千代田区選挙区を例にとり概観する。（イ）　東京都議会議員選挙の選挙の選挙区及び定数に関しては、戦後間もなく「東京都議会議員の選挙区及び各選挙区における議員の数に関する条例」（昭和二二年都条例第三一号）が制定された。
右条例において、江戸川区選挙区の議員定数は五名、千代田区選挙区は一名と定められた。同二一年四月二六日の人口調査をもとに当時の議員一人当りの人口数を算出すると、江戸川区選挙区三四、〇四〇人、千代田区選挙区五七、八八二人てあり、現状とは逆に千代田区民の投票価値が著しく低くなつていた。しかし、同二六年四月三〇日に実施された第二回東京都議会議員選挙では、その間に前記条例が一部改正されたことに伴い、江戸川区選挙区の定数は四名、千代田区選挙区は二名となり、議員一人当りの有権者数では、江戸川区選挙区二九、五一四人、千代田区選挙区三一、三二八人、東京都平均で三〇、六一九人となり、投票価値の平等化がほぼ保たれることになつた。
（ロ）　ところが、昭和二〇年代末項より都心区からの人口の流出、周辺区、市、郡部への人口の流入という、いわゆるトーナツ化現象が見られるようになり、それは年々急速な進展を見せた。
千代田区の人口は同三〇年の国勢調査における人口をピークとしてその後減少の一途をたどつた（同三〇年一二三、七四五人、同五五年五四、八〇一人）のに対し、江戸川区の人口の伸びは、同二五年から四〇年までの間に二倍増と急激な増加をみせ、その後も増加が続いた（同二五年二〇八、八六一人、同五五年四九五、〇八六人）。右のような人口の変動にもかかわらず、両選挙区の議員定数には何ら変更が加えられることがなかつたため、議員一人当りの有権者数についての格差は選挙毎に次第に拡大することになつた。
以下に昭和四〇年以降今回までの東京都議会議員選挙における議員一人当りの有権者数の格差を示す。
「１」　昭和四〇年七月二三日施行の第六回選挙
千代田区選挙区　　　　三三、六九三人
江戸川区　　　〃　　五五、九九九人
○北多摩　　　　〃　　　九七、四一二人
（参考―同選挙における昀大過密区ー以下○印同じ。）右比率（千代田区対江戸川区ー以下同じ。）一対一・六六
「２」　同四四年七月一三施行の第七回選挙
千代田区選挙区　　　　三一、七〇七人
江戸川区　　　〃　　　七二、八四二人
○町田市　　　　〃　　　一〇二、四一九人
右比　　　　　　　　　　一対二・三
「３」　同四八年七月八日施行の第八回選挙
千代田区選挙区　　　　二八、八一二人
江戸川区　　　〃　　　七七、六五八人
○町田市　　　　〃　　一四八、六三〇人
右比率　　　　　　　　一対二・七


「４」　同五二年七月中〇日施行の第九回選挙
千代田区選挙区　　　　二四、四〇七人
江戸川区　　　〃　　　八〇、一五一人
○南多摩選挙区　〃　　一六三、〇〇九人
右比率　　　　　　　　一対三・三
「５」　本件選挙
千代田区選挙区　　　　二二、三四一人
江戸川区　　　〃　　　八四、六四六人
○西多摩　　　　〃　　一三七、六四七人
右比率　　　　　　　　一対三・八
選挙毎に千代田、江戸川両選挙区間の格差が拡大しているのがよくわかる。
（三）　定数格差を放置した東京都の責任
（１）　前述のような定数格差の問題は、昭和四〇年ごろより顕在化しはじめ、東京都内部でも検討がはじめられるに至つた。
しかし、現実の改定は遅々として進まなかつた。その後地方自治法九〇条の改正に伴い、前記条例が同四四年全面改正され、本件配分規定を規定する現行の「東京都議会議員の定数並びに選挙区及び各選挙区における議員の数に関する条例」（昭和四四年条例五五号以下「本件条例」という。）が制定されたが、定数については、北多摩地区に増員があつたのみで、区部、南多摩及び西多摩地区については従前どおりと放置された。昭和四〇年以降区部についてなされた定数是正としては、同四八年東京都条例第五七号による本件条例の一部改正に基づく台東、品川両選挙区の定数一名減、練馬区選挙区の一名増だけであつて（市、郡部においても本件条例制定後は、選挙区の分割を除けば、町田市選挙区の一名増、次に述べる日野市選挙区の新設がなされただけである）、江戸川区選挙区などは、著しい格差にもかかわらず放置された。本件選挙前の同五六年三月二〇日、東京都は前年の国勢調査の結果を議員定数に反映させるためとして、本件条例の一部を改正した（同年都条例第五号）が、その改正内容は日野市選挙区（定数一名）を新設したのみであつた。（２）　右国勢調査の結果によれば、本件選挙において投票価値に著しい格差が生ずることは明らかな事実（江戸川区、八王子市両選挙区における議員一人当りの人口を千代田区のそれと対比すると、それぞれ一対四・五一、一対七であつた）であつたにもかかわらず、前記の他何ら是正措置はとらなかつたのである。このように、東京都が今日まで何ら抜本的な定数是正措置をとらなかつたことの結果として、人口増加の著しい二三区内の周辺区、あるいは市、郡部の住民は、都心区の住民に比してはなはだしい投票価値の低下に見舞われることになつた。各選挙区における本件選挙時の議員一人当りの人口を昀大過疎区の千代田区のそれと比較する（カツコ内は一人当り有権者数の比率）と次のとおりであり、いかに江戸川区を含む周辺区、市、郡部の投票価値が低くなつているかがわかる。
練馬区選挙区　　　　一対五・一五（一対四・三六）
八王子市　〃　　　　一対七・〇六（一対五・六九）
足立区　　〃　　　　一対四・五一（一対三・七六）
府中市　　〃　　　　一対七・〇〇（一対五・七七）
葛飾区　　〃　　　　一対三・八三（一対三・三一）
三鷹市　　〃　　　　一対六・〇〇（一対五・一二）
既に昭和四〇年代初めから定数格差の問題が顕在化していたにもかかわらず、右程度に至るまで何ら根本的な是正措置をとらず、一五年以上にわたり放置しつづけてきた東京都の責任は重大である（なお、法・条例の改正経緯については、さらに三１で詳述する。）。
（四）　憲法・法律と投票価値の平等
（１）　憲法と投票価値の平等


日本国憲法は、主権在民の民主主義体制を人類普遍の原理として宣明し（前文）、その民主主義法制としては、「正当に選挙された国会に於ける代表者を通じて」国政を担う、代表民主制を採用している。「国政は国民の厳粛な信託によるものであつて、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者かこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する」（前文）という、リンカーンのゲテイズバーグ演説以来の民主主義の真髄を代表民主制に於て実現するための不可欠の前提条件は、その「代表」が、正しく主権者たる国民の意思を適正・忠実に反映し、代表するものとなつていることにある。そして、「すべての基本的人権を享有」（一一条）し、「法の下において平等」（一四条）である主権者たる国民が、その意思を正しく代表に反映させる為の昀低条件は次の二つとなる。すなわち、その第一は、代表選出の選挙に於ける選挙資格の平等が守られることであり、この点については、憲法一四条一項、一五条一項、三項、四四条但書等に照し、制限選挙等の不平等選挙が許されないものであることは、明文上も明らかである。同時に、第二に、この平等選挙は、現行法体系の如く代表民主制の具体的形態として、選挙区を細分し、選挙区毎に代表を選出する地域代表制によつている場合には、平等の形式的側面である資格についてのみでなく、より実質的には、選挙権の内容すなわち、投票価値そのものの平等を、異なる選挙区相互の間に実現しなければならないものであることも、事の本質ならびに、これらの規定の趣旨からして明らかである。そして、憲法上のこうした原理については、周知のとおり昀高裁昭和五一年四月一四日大法廷判決、東京高裁昭和五五年一二月二三日判決などにより判例上も確認されているところである。これらの判決はいずれも国政選挙に関するものであるが、地方議会議員選挙に於ても、何ら異なるところはない。すなわち、第一に、憲法前文に謳われている主権在民の代表民主制の原理は、その憲法体系の中に組み込まれている地方自治（第八章）についても、普遍的に適用さるべきものであること明らかである。第二に、平等選挙を直接基礎づける憲法一四条一項、同一五条一項、三項は、国会議員の選挙と地方議会議員の選挙（九三条二項）であるとを問わず均しく選挙に於ける国民の平等権を保障している。第三に、実質的に考えても、仮りに地方議会議員選挙に於て不平等選挙が許されるとするなら、国民にとつて身近な地方自治行政の方法づけをする機関であり、かつ、国会（法律）により膨大な事項について細部の取り決めを任され（条例委任）ている機関が、国民（住民）の意思を全く反映しないものとなることもありうることになり、民主主義の原理は根底から崩れてしまうであろう。
以上により、憲法上、平等選挙の原則が、民主主義体系の根本に関わる重要なものとして位置づけられていることが明らかとなつた。
（２）　法律と投票価値の平等
本件選挙は地方議会議員選挙であるが、公選法一五条は、その七項で特に、「各選挙区に於て、選挙すべき……議員の数は、人口に比例して、条例で定めなければならない。」と定め、地方公共団体議会議員選挙に於ける議員定数配分条例が、人口比例の原則に依る平等選挙を保障すべきものであることを命じている。この結果、各地方公共団体議会で定める議員定数配分の条例は、前記の如き憲法上の諸原則に従わなければならないのは勿論、公選法一五条七項をも遵守すべきである、ということになる。そして、条例（本件の場合は本件配分規定）が、憲法並びに公選法の右規定に違反するものてあるときは、当該条例が違憲、違法なものとしてその効力そのものを否定さるべきであることは言うまでもない。
（五）　周辺区格差の象徴としての投票価値の不平等
原告らの居住する江戸川区は近年急激に人口が流入した地域であるが、これらに対し東京都をはじめとする行政主体はその対応が遅れかつ不十分であるため、区民の中から様々な不満が出ている。下水道の普及率の低いこと、東京都の教育、病院、公園などの公共施設の建設・設置水準が他区（とりわけ都心区）より著しく低いことなどである。これらはいわゆる周辺区格差といわれるものであるが、議員定数格差もこのような東京都の行政上の格差の一つの象徴としてとらえることができる。
本件訴訟の提起は、東京都に対する原告らの右の如き周辺区格差の是正を求める要求の一環として位置づけられるものである。
（六）　結論
本件選挙は、本件配分規定に基づき行われたものであるが、右配分規定は人口に比例せず、既に述べてきたように本件選挙における昀大過疎区の千代田区選挙区と江戸川区選挙区では、議員一人当りの人口の比率で一対四・五一、議員一人当りの有権者数の比率で一対三・八の格差があり、これは地方自治体議員選挙における投票価値の平等を保障する憲法前文、同一四条一項、一五条一項、三項、四四条但書、九三条一項、公職選挙法一五条七項に違反し、これに基づく本件選挙は無効てある。
よつて、公職選挙法二〇三条に基づき、違法な被告の却下決定の取消しを求めるとともに、原告らの選挙区である江戸川区選挙区における本件選挙を無効とする旨の判決を求める。
二　本案前の抗弁に対する反論
１　原告らの訴の適法性
都道府県議会議員選挙の「効力に関し不服のある選挙人」は、公選法二〇二条により当該選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会に対し異議の申立をなし、更にその決定に不服がある場合は同法二〇三条により訴訟を提起することができることとなつている。このような訴訟の提起があつた場合、裁判所が、いかなる事由のある場合に選挙無効の判決をすべきかについては、同法二〇五条が「選挙の規定に違反していること」「その規定違反のため選挙の結果に異動を及ぼすおそれのあること」の二要件を規定しているが、これは専ら本案である選挙無効の請求を理由あらしめるための要件であるにすぎず、の適法要件としては、同法二〇二条、二〇三条の規定する、原告及び被告の資格、出訴期間、異議申立前置等が遵守され、かつ真に選挙の無効を主張するものであれば何ら欠けるところはないのである。そして、原告らの本訴請求がこれら同法の定める訴訟要件を充たしたものであることは疑いの余地もなく、被告の本案前抗弁は何ら理由がなく排斥されるべきである。
２　被告の見解に対する反論


（一）　被告は議員定数条例の違憲・違法を理由として選挙の無効を争うことは、同法二〇三条による訴訟の本来予想しないところであり、その訴は不適法であるので却下されるべきであると主張する。原告らは被告の右主張が排斥されるべきであると確信するが、その理由は請求原因３（一）で定数条例の違憲違法を理由として同法二〇二条の異議申立が許される根拠として述べたところと同一である。これに対し、被告は、同条の訴訟が民衆訴訟であることを挙げ、本来権利救済を目的としたものではないのだから、権利の侵害の救済を理由とする原告の主張は失当であるとし、むしろ抗告訴訟の途が選択されてしかるべきであるとする。しかし選挙の効力を争う抗告訴訟が許されないことは公選法、行政事件訴訟法の諸規定から明らかなところであり、公選法は、選挙の重要性に鑑み、その公正な監視を選挙人に委ねることとし、その公正の担保として同法二〇三条において必ずしも自己の権利が侵害されたことと関わりなく選挙人という資格により提起できる民衆訴訟を規定した。しかし、これは公益上の必要から権利を侵害されていない選挙人でも訴訟を提起できることを定めたものであり、前述のように選挙に関しは抗告訴訟が許ざれていない関係上、選挙により違法に権利を侵害された選挙人もまたその救済を求めるためには同条によつて訴訟を提起せざるを得ないのである。その意味で、同法二〇三条は、選挙の公正さを担保する役割と併せて、無効な選挙により基本的権利を侵害された者に対する救済の役割をも内包していることは明らかであり、被告の主張は的外れのものである。
また、被告が主張する地方自治法一二条および七四条の条例制定、改廃の直接請求は、地方公共団体の長に対して議会を招集し、付議することを義務づけるものにすぎず、また原告らが本訴で求めているような今回の選挙に関しての救済には全く無力であり、このような制度が存することをもつて、公選法二〇三条の訴訟による救済の必要性をいささかなりとも減ずるものではないことは明らかである。（二）　被告は、本件選挙を無効とし、それゆえ江戸川区選挙区に於ける当選人の当選の効力を否定した場合、現行法上右当選人に代る正当な議員を選出すべき再選挙の方途が存在しないことを理由に、本件請求を却下すべきてあると主張している。そして、再選挙の方途が現状では存在しないがゆえに、無効判決は議会の今後の存続すらも不可能ならしめることになる、という被告の主張は、一見憲法が到底容認しない事態として、重大な考慮を要求するものであるかの如く映ずる。しかし、ここには一つのトリツクが隠されている。再選挙不能＝議会麻痺という不都合な事態は、選挙の効を宣言する判決それ自体によつて招来されるものではなく、あくまでもそれは、選挙の効力が定数配分条例の違憲無効を理由として否定された場合についての再選挙の方途を具体的に定めていない議会や行政機関側の怠慢によるものである。ゲリマンダーやハトマンダーと言われた例を引き合いに出す迄もなく、議会内多数派党派により定数配分条例が、憲法原則から逸脱或は之に違反する事態は常に予測される。
そうであるとするならば、そのような違憲条例に基づいて選挙が強行されてしまい、その選挙の効力が後日裁判所により否定された場合についての是正方法を予め講じておくことは、裁判所に違憲立法審査権を与えている憲法に照らし、議会としてとるべき当然の責務といえよう。「法の不備」とは、即ち議会の怠慢であり、現今の如く、内閣提案立法が殆んどを占めるという現状では、それはひいては、行政の怠慢である。被告の主張は、自らも含まれる行政の怠慢を理由として、憲法に反する事態を事実上追認することを求める如きものである。しかも、本件の場合、具体的には現行法上は、再選挙の方法がないとは言え、現実に存在しないとは必ずしも言いえない。けだし、例えば裁判所の違憲無効判決を受け、立法府が、自ら及び東京都議会の責任に於て、生ぜしめた異常な事態を解決するため、緊急に臨時法（東京都議会議員定数の適正化と都議会再建のための臨時法）を制定し、この臨時法の下に再選挙を施行することは必ずしも不可能とは言えまい。これはあくまで一例にすぎないが、地方議会そのものが、自ら憲法によつて与えられている民主的自治権を否定する如き定数条例を制定することによつて招いた事態の解決方法としては、このように、一時的に公正な第三者機関（国会、裁判所等）の管理下ての選挙実施という方法も許される可能性があろう。（米アイオア州憲法三条三六項は、この方向をとつている。）
（三）　被告は、本訴請求に関し、高度の政治問題であることを理由とし、司法権が濫りにこれに介入すべき筋合のものではないと主張する。しかし、原告らが本訴で問題としているのは、選挙権に対する違法な侵害である。選挙権は、さきに詳述したとおり、民主政治に不可欠な極めて重要な基本的権利であり、それだけにその侵害に対しては一層きびしい司法的精査に服せしめられるべきといわなければならない。
３　結び
以上のとおり、被告の本案前抗弁は排斥されるべきものであり、この点に関しては、判例でも、昀高裁昭和三九年二月五日大法廷判決以降再三判断が示されており確定している。
三　原告の主張（被告の主張に対する反論）
１　都議会議員定数をめぐる公選法及び地方自治法の改正、定数条例の改正の経緯（一）　公選法二六六条二項の新設と定数条例改正に関する都議会内の議論
（１）　背景事情
昭和三〇年代に入り急速に進行した都心部から周辺部への人口の流出現象は、昭和三〇年代当初にはほぼ各選挙区の人口に比例していた都議会議員定数の配分を徐々に不均衡なものにしていつた。昭和三七年頃には、都心選挙区と周辺区及び市郡部選挙区との定数配分の不均衡は極めて顕著なものとなり、到底公選法旧一五条七項の定める人口比例原則から容認しえないと考えられるまでに至り、都議会では、超党派で自治省及び国会に対し、このような不正常な事態を解消すべき議員定数上限枠引上げを中心とした法改正を強く要求していた。公選法二六六条二項は、そのような背景のなかで新設されたものであつた。
（２）　立法の経緯
公選法二六六条二項新設の議案は、第四〇回国会（昭和三六―三七年）に他の公選法の条項の改正案とともに提出されたが、連座制の強化など議論の多い改正点が多々あつたため、両議院の委員及び本会議での討論でも同条項の新設については全く触れられることがなかつた。このようにして、公選法二六六条二項は、それがどのような目的のために新設されるのか、どのように解釈すべきなのかについて、全く国会で議論されることがないまま、可決されるに至つた。
（３）　公選法二六六条二項の役割


公選法二六六条二項は、もともと総定数増加による定数是正を意図していた都の強い働きかけによつて新設されたものであつたが、結果として新設された同条項は定数の是正を体現したものではなく、むしろ巧みに選挙区間の定数の不均衡を隠ぺいする役割を果すものであつた。それのみにとどまらず、同条項は行政庁の恣意的な解釈により定数不均衡を是認する法的な根拠とさえされてしまつたのである。すなわち、同条項は、「１」特別区の存する区域を定数配分の上で一つとみなすことによつて、特別区内の都心区と人口増加の著しい近郊市郡部との間の大きな定数の不均衡を隠ぺいする、「２」特別区内の定数の配分は人口比例によらなくてもよいとの行政解釈をとるとによつて、特別区内の都心区と周辺区の定数不均衡をも正当化する、という役割を担つたのである。
公選法二六六条二項の新設は、本来人口の移動に伴つて定数の是正をはかつていかなければならないにもかかわらず（同法旧一五条七項から当然のことである）、むしろ法律に違反する現状を是認するために法規自体を歪めて例外を設けたものといえる。同条項新設の理由としては抽象的に特別区の特殊事情ということが挙げられるのが常であるが、この特殊事情というのも、内容をつきつめれば昼間人口の問題につきるのであり、昼間人口問題が人口比例による定数配分を否定する根拠にならないことは、後に述べるとおりである。
このように、特別区の特殊事情というのは単なる名目にすぎず、定数の不均衡な現状をなんとか正当化しようというところに公選法二六六条二項新設の理由が存するのである。同条項の解釈に関しても、同条項は特別区の存する区域内の定数配分については何ら触れていないのであつて、当然その基準は、同法旧一五条七項の適用により単純人口比例原則によるべきことになるはずである。（４）　公選法二六六条二項新設に伴う定数条例改正の審理経過同法二六六条二項が新設された後、被告は、この法改正を踏まえ、都議会議員定数条例の改正案を作成し、都議会に提出した。これは、同条項の行政解釈をも早速とり入れたものであつて、当然のことながら従前と全く同一の現状維持の定数配分案であつた。ところが都議会では、この改正案をめぐり委員会及び本会議で活発な論議がなされた。
当時総務首都整備委員会で交わされた議論の内容を簡単に要約すると、「１」被告は定数不均衡を是認する改正案を提案する理由として都心区の昼間人口の大きさや、都財政に占める高い担税力を挙げているが、これらは定数格差を是認する理由になり得ない。「２」公選法二六六条二項の特例に従つて定数配分することはゲリマンダーなどの悪弊を残すことになり不当である。「３」定数配分の基準としては単純人口比例原則こそ正当である。等であつた。論議の末、同委員会は結論として公選法二六六条二項の特例による定数配分は不当であるが、次回選挙が近々に迫つていることでもあるので、やむを得ず暫定的に昭和三八年施行の選挙に限つて現行定数配分のまま選挙を行ない、将来はこの特例によることなく単純人口比例の原則による旨決議し、改正条例案を本会議に回付した。本会議ではこれを受け、同改正条例案を可決するとともに右と同様の趣旨の付帯決議を行つた。以上の経過に明らかなとおり、都議会においては公選法二六六条二項の改正にもかかわらず、この特例は不当なものてあり、定数配分はあくまで単純人口比例原則によるべきであることが確認され、特例による選挙は厳に昭和三八年施行の選挙のみにとどめ、将来は単純人口比例原則に従うべきことが決議されていたのである。（二）　地方自治法九〇条二項及び公選法一五条七項但書の新設
（１）　背景事情
昭和三七年改正された定数条例は、前記のように次の選挙までに改正されるべきであるとの付帯決議付の暫定的なものであつた。そのため定数条例の改正は都にとつて急務になつていた。そのため、昭和四〇年以降、同四四年の都議会議員選挙に向けて定数条例改正の作業が都議会事務局のサイドで本格的に進められることとなつた。しかし、昭和三七年の条例改正時の、定数配分は単純人比例原則による、との確認にもかかわらず、その改正作業の姿勢は極めて現状維持的な後退したものであり、まず基本方針として各選挙区の現行議員数については全く削減を加えないことが大前提とされた。そのため、「１」特別区間における定数格差については公選法二六六条二項の行政解釈を採用し、既に格差が顕著であつたにもかかわらず、そのまま据置ということにされ、「２」ただ、公選法二六六条二項の新設にもかかわらず特別区の存する区域とそれ以外の市郡部との定数の不均衡は、周辺部への人の流出現象のその後の進展により一層顕著なものとなつていたので、この点は改正せざるを得ない、というのが事務局サイドの改正方針であつた。単純人口比例によるべしとの都議会での確認は全く骨抜きとされてしまつたのである。ところで前記「２」の改正は、特別区の存する区域の現行議員数はそのままにして、これとの対比で市郡部の定数を改正するというものであつたため、当然市郡部の定数は現行より増加し、全体としての現行の議員定数では足りないということになつた。都内部での試算によれば、市郡部に新たに六名の定員増を要し、都全体の総定員数を現行一二〇から一二六にする必要が指摘されていた。しかし、当時地方自治法九〇条は都道府県議会の議員数の上限を一二〇名と制限していたため、都が特別区の存する区域と市郡部との定数格差に前記手直しを加えるためには、是非とも地方自治法九〇条の改正が必要であつた。そのため、都は自治省及び内閣の諮問機関である選挙制度審議会に同法改正の要請を繰りかえすこととなつた。その結果として成立したのが地方自治法九〇条二項の新設であつた。この条項は、以上のような背景事情を知らなければ、その立法趣旨（国会では単に「昀近の特別区の区域における都の行政の実態とその制度上の特殊性に鑑み、都の議会の議員の定数について特例を設けることとする」と述べられているが、抽象的で趣旨不明である。）、どうしてこのような規定の仕方になつたのか（例えば「一五〇万人」という数字がどこから出てきたのか）が恐らく理解できないであろう。しかし、この条項に基づいて計算すると都の議員定数が丁度一二六（都議会事務局サイドの試算と全く同数）となることがわかれば、この条項が特別区の特殊事情などの装いをこらしてはいるが、要するに現状の議員数を変更しないまま、定数を手直ししようという都の意向が反映されて新設されたものであることが、理解されるのである。
更に重要なのは、本条項の新設に伴つて、地方議会議員選挙における人口比例原則を規定した公選法一五条七項に但書が設けられたことである。すなわち、都の特例的取扱いは、単に都に対する例外的規定を新設させただけではなく、地方選挙一般に適用のある原則的規定に一般的除外規定を設けさせることとなつた。
（２）　立法の経緯