昭和五六年八月初めころ＜地名略＞の前記Ｃ方に転がり込むまでは、内縁の夫とともに生活し、しかも、その後も右Ｃ方と内縁の夫の居宅とを行つたり来たりして生活していたことが認められ、右認定に反する証拠はない。そして、公職選挙法二一条一項所定の「住所」とは各人の生活の本拠を指すものと解するを相当とするところ、右認定事実によると、Ｇが右Ｃ方を生活の本拠としていたのとはいい難く、他に右事実を認めるに足りる証拠はない。
（４）　Ｈ（１７）について
証人Ｈの証言によると、Ｈは、昭和五六年五月末ころから現在まで、内妻Ｉおよび子供二人とともに、＜地名略＞所在の家屋に居住していることが認められ、右認定に反する証拠はない。してみると、Ｈは＜地名略＞の区域内に住所を有していたというべきである。
（５）　Ｊ（３７）、Ｋ（３８）について
証人Ｊ、同Ｋは、おおよそ「ＪとＫは滋賀県長浜市（以下単に長浜市という）＜地名略＞所在の借家に居住にしていたが、Ｊの実母Ｌが病気になつたので、昭和五六年夏ころ同人が居住していた＜地名略＞所在のＪの実父Ｍ方（田川団地内）に引つ越し、昭和五七年三月再び右借家に戻つた」旨を証言する。しかしながら、証人Ｋの証言により真正に成立したものと認められる乙ろ第二九号証、証人Ｊ、同Ｋの各証言を総合すると、ＪとＫとは夫婦であつて、右両名は昭和五三年秋ころから二人だけで長浜市＜地名略＞に所在する借家に居住していたこと、右両名は、昭和五六年八月七日＜地名略＞（田川団地内のＪの実父Ｍ方）に住所を移したとして転入届出をした後も、右借家を引き続いて借り、賃料を支払つていたこと、Ｊは転入届出の前後を通じて長浜市内の堀川運輸に勤めていたこと、右Ｍ方には、Ｊの実母Ｌのほか実父Ｍおよび妹も同居しており、Ｌの看病のためにあえてＪ、同Ｋの両名が転居しで来る必要はなかつたこと、右堀川運輸の経営者Ｎは本件選挙における立候補者であつたところ、Ｊは多数の者のために代理人として虎姫町内への転入届を提出していることが認められ、右誌定に反する証拠はない。そして、右認定事実と、
Ｊ、
同Ｋがいずれも、再び長浜市内の借家に戻つたとする事情について明確な証言を避けていることに照らすと、前記証言のうち右Ｍ方に居住していたとする部分はたやすく措信できず、他には右両名が＜地名略＞の区域内に住所を有していたことを認めるに足りる証拠はない。
（６）　Ｏ（４０）、Ｐ（４１）について
証人Ｏの証言によると、ＯとＰは夫婦であつて、右両名は、昭和五六年四月から現在まで、虎姫町＜地名略＞所在の妻の実母所有の家屋（東団地内）に居住していることが認められ、右認定に反する証拠はない。してみると、右両名は＜地名略＞の区域内に住所を有していたというべきである。
（７）　Ｑ（８５）、Ｒ（８６）について
証人Ｑ、同Ｒの各証言を総合すると、ＱとＲとは夫婦であつて、右両名は、昭和五六年七月から現在まで、長男Ｓとともに、虎姫町＜地名略＞に所在するＱの実母の親類Ｔ所有のみどり団地二六号に居住していることが認められ、右認定に反する証拠はない。してみると、右両名は＜地名略＞の区域内に住所を有していたというべきである。
（８）　Ｕ（１３７）、Ｖ（１３８）について
証人Ｖの証言、これによつて真正に成立したものと認められる乙ろ第一二〇号証を総合すると、ＵとＶは昭和五六年五月結婚し、長浜市＜地名略＞に居住していたが、同年八月八日＜地名略＞の九に所在するＶの実父Ｗ方に同日住所を移したとして転入届出をしたこと、同年九月ころ妊娠中のＶは右実父方に帰り、昭和五七年二月までそこに居住していたこと、ＵもＶといつしよに右Ｗ方に居住するようになつたことが認められ、右認定に反する証拠はない。ところで、証人Ｂの証言によると、選挙管理委員会は、昭和五六年一〇月一六日の委員会で、同年八月二八日以前に住民票が作成されたか、または転入届出をした者について選挙人名簿に登録する旨を決定したことが認められ、右認定事実によると、被登録資格のうち住所要件についても、昭和五六年八月二八日以前から＜地名略＞の区域内に住所を有していなければならないことになる。そして、前認定の事実によると、右両名が昭和五六年九月ころ以降＜地名略＞の区域内に住所を有するようになつたことは認められる
が、
本件全証拠によるもその始期を明らかにすることができないから、右両名はいすれも被登録資格を欠いたものであるといわざるを得ない。
（９）　Ｘ（２１５）、Ｙ（２１６）について
証人Ｙの証言により真正に成立したものと認められる乙ろ第一八二号証、証人Ｘ、同Ｙの各証言および弁論の全趣旨を総合すると、ＸとＹとは夫婦であること、右両名は長浜市＜地名略＞所在の自宅（所有名義はＸの実父）に長男Ｚ（昭和五六年一月八日生）とともに居住していたが、Ｙの祖母Ｐ１がリユ－マチにより長浜市民病院に入院して＜地名略＞所在の同人方（Ｙの実父Ｐ２の所有）が空屋になつたため、右Ｐ２から留守番を頼まれ、同年七月二九日ころ、長男とともに右Ｐ１方で寝泊りするようになつたこと、右両名は下着等当面必要な物を持参しただけで、家財道具は自宅に置いたままであること、Ｘは滋賀県彦根市内の会社に通勤しているところ、帰宅が遅くなるので長浜市内の自宅に泊ることもあり、また、土曜日の夜は大津市内の実父方に泊つていること、Ｙは昼間留守がちであつて、自治会の区長や組長の名前さえ知らないこと、Ｘ、同Ｙは、右Ｐ１が退院して帰宅するときには、長浜市内の自宅に帰るつもりであることが認められ、右認定に反する証拠はない。そこで、右認定事実と、別表（３）のとおりＸ、同Ｙへの各呼出状がいずれも＜地名略＞ではなく長浜市でＹによつて受領されていることをさらに総合して考えると、右両名の生活の本拠は、その生活の実態および意識からみて、虎姫町ではなく長浜市にあるものといわざるを得ない。


（１０）　Ｐ３（２２０）、Ｐ４（２２０）、Ｐ５（２３１）、Ｐ６（３１６）に
ついて
証人Ｐ４、同Ｐ５は、いずれも「内縁関係のＰ４、Ｐ５は、＜地名略＞＜地名略＞所在の公営住宅にＰ３、Ｐ７夫婦とともに同居していた」旨、証人Ｐ４は、「Ｐ６も右公営住宅に同居していた」旨をそれぞれ証言する。しかしながら、証人Ｐ４、同Ｐ５の各証言を総合すると、Ｐ４とＰ５とは内縁関係にあつて、神戸市内に居住していたが、昭和五六年五月ころ、知人が経営する長浜市内の喫茶店を手伝うため、右喫茶店の寮である＜地名略＞所在の公営住宅で寝泊りするようになつたこと、Ｐ３も同様に右喫茶店を手伝うため右公営住宅で寝泊りしていたが、同人はＰ４経営の大阪の店にも手伝いに行つたりしていたこと、右公営住宅では右喫茶店の従業員が入れ替わり立ち替わり寝泊りしていたこと、Ｐ６は右喫茶店の従業員であつたことが認められ、右認定に反する証拠はない。そして、右認定事実とＰ４、Ｐ５がいずれも、転入届出をしたかどうか、第一次調査の実態調査票を返送したかどうかの点についてあいまいな証言をしていること、さらに、別表（３）のとおりＰ３、Ｐ４、Ｐ６への各呼出状がいずれも本人ではなく虎姫町＜地名略＞で同居者と称するＰ８によつて受領され、Ｐ５は同人への呼出状を虎姫郵便局で受領していることに照らすと、右四名は右公営住宅には継続して居住していなかつた疑いが濃厚であつて、前記各証言部分はたやすく措信できず、他には右四名が虎姫町の区域内に住所を有していたことを認めるに足りる証拠はない。
（１１）　Ｐ９（２３７）について
証人Ｐ９の証言、これによつて真正に成立したものと認められる乙ろ第二〇一号証を総合すると、Ｐ９は、昭和五六年八月七日から現在まで、＜地名略＞所在のＰ１０方に居住していることが認められ、右認定に反する証拠はない。してみると、Ｐ９は＜地名略＞の区域内に住所を有していたというべきである。
（１２）　Ｐ１１（３０５）について
証人Ｐ１１の証言によると、Ｐ１１は、昭和五六年七月ころから現在まで、妻Ｐ１２とともに＜地名略＞内の旭町公営住宅一六号に居住していることが認められ、乙ろ第二六六、第六三七号証のうち右認定に反する部分は右証言に照らして措信できず、他に右事実を覆すに足りる証拠はない。してみると、Ｐ１１は＜地名略＞の区域内に住所を有していたというべきである。
（１１）　Ｐ１３）３７０）について
証人Ｐ１３の証言によると、Ｐ１３は、昭和五六年八月ころから現在まで、＜地名略＞内のＰ１４方に居住していることが認められ、右認定に反する証拠はない。してみると、Ｐ１３は＜地名略＞の区域内に住所を有していたというべきである。
（四）　次に、
前記（一）で認定した事実によつても＜地名略＞の区域内に住所を有したことにつき疑いを抱く事情の認められない別表（１）の６４、２７３、３０７記載の者について、さらに検討を加える。
（１）　Ｐ１５（６４）について
証人Ｐ１５の証言によると、Ｐ１５は、昭和五六年六月一八日から現在まで、、虎姫町＜地名略＞所在の孫夫婦（Ｐ１６、同Ｐ１７）宅に居住していることが認められ、乙ろ第五三、第三九五号証のうち右認定に反する部分は右証言に照らして措信できす、他に右事実を覆すに足りる証拠はない。してみると、Ｐ１５は虎姫町の区
域内に住所を有していたというべきである
（２）　Ｐ１８（２７３）について
別表（３）のとおりＰ１８への呼出状は転居先不明により不送達となつているが、右事実のみによつては同人が＜地名略＞の区域内に住所を有したことに疑いを抱く事情とはなり得ず、他には右事情を認めるに足りる証拠はない。そして、前記のとおりＰ１８につき＜地名略＞に住所を移したとして昭和五六年五月二五日転入届が提出されたことは当事者間に争いがないとこであるから、同人は＜地名略＞の区域内に住所を有していたものと認定せざるを得ない。
（５）　Ｐ１９（３０７）について


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴人らは、「原判決を取消す。被控訴人兵庫県知事（以下、単に被控訴人知事という）が昭和五三年七月三一日付で被控訴人西宮市（以下、単に被控訴人市という）に対し、被控訴人市の阪神間都市計画下水道変更計画決定（以下、本件都市計画決定という）に対する控訴人らの同年五月八日付各審査請求書（以下、本件審査請求書という）の正本を送付した各処分を取消す。被控訴人市が本件都市計画決定に関し控訴人らに対し昭和五三年九月二一日付でなした各異議申立却下決定（以下、本件却下決定という）を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする」との判決を求め、被控訴人らは、主文と同旨の判決を求めた。当事者双方の主張及び証拠の提出・認否は、控訴人らにおいて別紙（一）ないし（四）の控訴人ら第一ないし第四準備書面記載のとおり陳述し、乙第三号証の一及び二の成立を認め、被控訴人らにおいて別紙（五）及び（六）の被控訴人ら第一及び第二準備書面記載のとおり陳述し、乙第三号証の一及び二を提出したほか、原判決事実摘示のとおり（ただし、原判決五枚目裏六行目の「ま」を削り、同七枚目裏四行目の「因」の次に「５」を加え、同一二枚目裏五行目の「完」を「貫」と改める）であるから、これを引用する。
○　理由
当裁判所も、控訴人らの被控訴人知事に対する請求は却下すべきであり、被控訴人市に対する請求は棄却すべきであると判断するが、その理由は、次の附加・訂正をするほか、原判決理由説示のとおりであるから、これを引用する。（一）原判決理由三（原判決一九枚目表一一行目冒頭から同二一枚目表一〇行目末尾まで）を次のとおり改める。
三　次に、被控訴人市が都市計画法（以下、単に計画法という）一五条に基づいて定めた本件都市計画決定に関し、被控訴人知事が行政不服審査法（以下、単に審査法という）五条一項一号にいう「上級行政庁」であるか否かについて考える。（１）　元来、審査法五条一項一号にいう「上級行政庁」とは、行政組織ないし行政手続上において処分庁の上位にある行政庁であつて、その行政目的達成のため、当該行政事務に関し、一般的・直接的に処分庁を指揮監督する権限を有し、若し処分庁が違法又は不当な処分をしたときは、これを是正すべき職責を負い、場合によつては、職権を以て当該処分の取消・停止をなし得るものである。（２）　そこで、先ず、市と都道府県知事（以下、単に知事という）との一般的な関係についてみるに、その点について規定する地方自治法（以下、単に自治法という）においては、知事は市に対し、市の組織及び運営の合理化に関する情報を提供するために必要な資料の提出を求めることができ（二四五条三項）、右合理化に資するため適切と認める技術的な助言又は勧告をなし得（二四五条一項）、また、市の財務に関係のある事務の報告をさせ、書類帳簿を徴し、実地について事務を視察し若しくは出納を検閲することができる（二四六条）旨を定めており、右の各方法により、知事において市を援助・監視し、後見し得るものとしているが、知事が市に対しそれ以上の指揮監督をなし得る旨の規定はない。ところで、自治法の右規定は、もともと、市は独立した一個の行政主体であり、知事は都道府県なる別の行政主体の一機関であるから、行政組織上、知事と市とは別の系統に属し、本来的には、知事は市に対に何ら指揮監督権を有する筋合ではないが、行政の適正かつ円滑な運営のため、必要最少限度と思料される市に対する右援助・監視の諸権限を特に知事に与えたものであると解される。従つて、知事の市に対する右諸権限は、自治法所定の特別のものであつて、極めて限定されているものであり、上級行政庁が下級行政庁に対して有する一般的な指揮監督権とは異質のものであるといわなければならない。そうすると、知事は、もともと、市とは別個の行政主体に属し、市との間に上下の関係はなく、市に対しいわゆる指揮監督権を有するものではないから、市との関係において審査法五条一項一号にいう「上級行政庁」にならないというべきである。
（３）　次に、被控訴人市がなした本件都市計画決定は、自治法二条三項一二号・九項・別表第二の二の（二五の四）所定のいわゆる団体委任事務であるが、本件都市計画決定に関する限りにおいて、被控訴人知事が被控訴人市との関係で右「上級行政庁」に当たると解し得る余地がないかについて考える。そこで、計画法上の市と知事との関係をみるに、同法は、市が都市計画を決定するに当つては知事の承認を受けるべく（一九条一項・二項）、知事において必要があると認めたときは、市に対し期限を定めて右決定のため必要な措置をとるべきことを求めることができ（二四条五項）、また、知事は市に対し必要な限度で報告若しくは資料の提出を求め、必要な勧告若しくは助言をすることができる（八〇条一項）旨を定めているが、それ以上の知事の市に対する権限は規定していない。ところで、計画法所定の知事の市に対する右諸権限は、市が定める都市計画が、法律に基づく全国的又は地方的な開発計画、並びに公共施設に関する国の計画に適合し、かつ、当該市の健全な発展と秩序ある整備を図るため必要なものを一体的かつ総合的に定めるべきものである（一三条）とともに、知事が定めた都市計画にも適合すべきものである（一五条三項）関係上、広域的見地から、それらの各関連諸計画との一体性・総合性を確保し、当該都市計画を適正かつ合理的ならしめ、不適当な都市計画が決定されることを防ぐため、市が行う都市計画決定につき、知事が援助・監督をして、調整し得ることにする趣旨で与えられたに過ぎないというべきである。従つて、知事の右諸権限は、市が行う都市計画決定に関し、その最低基準を確保し、関連する他の諸計画との調整を図ることを主眼として与えられたものであつて、かなり限定されたものであり、右の諸規定が、知事に対し、上級行政庁が下級行政庁に対して有するのと同質の指揮監督権を与えたとすることはできない。そうすると、本件都市計画決定に関する限りにおいても、被控訴人知事は審査法五条一項一号にいう「上級行政庁」には当らないといわなければならない。


○　主文
一　　（主位的請求について）
１　被告Ａは、千葉県流山市に対し、金一五七万七、〇〇〇円およびこれに対する昭和五一年八月二六日以降完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　原告らの、被告Ｂに対する訴を却下する。
３　原告らのその余の請求を棄却する。
二　（予備的請求について）
本件訴を却下する。
三　訴訟費用は被告Ａとの関係の分についてはこれを五分し、その一を被告の負担とし、その余を原告らの負担とし、その余の被告らとの関係の分については原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　（主位的請求）
被告らは連帯して、千葉県流山市に対し、金四、〇〇〇万円およびこれに対する昭和五一年八月二六日以降完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
２　（予備的請求）
被告Ｃ、同Ｄ、同Ｂは流山市の職員として、訴外Ｅ、同京葉住宅株式会社、同山内重機建設株式会社および被告Ａに対して、昭和五一年二月一五日以降、金四、〇〇〇万円及び右金員に対する昭和五一年二月一五日以降完済に至るまで年五分の割合による金員の損害賠償請求を怠つている事実が違法であることを確認する。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　第１項につき仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　（主位的請求に対し）
（一）　被告Ｂの関係
（１）　訴却下
（２）　（仮定的に）請求棄却
（二）　その余の被告らの関係
請求棄却
２　（予備的請求に対し）
（一）　訴却下
（二）　請求棄却
３　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告ら（請求の原因）
１　当事者
（一）　原告らはいずれも千葉県流山市の住民である。（二）　被告Ａは昭和四二年一月一日から同五〇年五月五日まで流山市市長の地位にあつた者であり、被告Ｃは昭和五〇年五月六日から現在に至るまで同市市長、被告Ｄは同五〇年七月一日から現在に至るまで同市助役、被告Ｂは同四九年七月一日から現在に至るまで同市収入役の地位にある者である。
２　事実経緯
（一）　被告Ａは、昭和四七年五月二二日、流山市長として、流山市＜地名略＞在住のＥから、その所有にかかる流山市＜地名略＞所在山林一万八、四五二平方メートル（五、五八一・七三坪）（以下「本件土地」という。）を左記条件で賃借しその旨の賃貸借契約書を作成した（右賃貸借契約を、以下「本件賃貸借契約」という。）。
記（ア）　使用目的　仮称流山市立西初石小学校敷地として
（イ）　権　利　金　七、二五六万二、四九〇円
（ウ）　賃貸借期間　昭和四七年五月二二日より六〇年間（エ）　賃　　　料　一ケ月金六万八、〇九七円（三・三平方メートル当り一二・二円）
（オ）　売却制限及び抵当権等の設定禁止　地主は本件土地を売却するときは流山市に対して優先的に売却するものとし、流山市の承諾を得ないで第三者に売却してはならない。また、地主は本件土地に抵当権、質権その他形式のいかんを問わず、土地の完全な使用を阻害する権利等をいつさい設定してはならない。（二）　ところが、Ｅは本件賃貸借契約締結以前に本件土地上の表土一一万一、四一〇立方メートル（以下「本件表土」という。）をすでに第三者に売却していた（但し搬出はされておらず、搬出時期も決つていない）。そして、被告ＡはＥからこの事実を聞き、知つていた。したがつて右両名は賃借土地は本件土地から本件表土搬出後の土地であることを了解していたのであるが、右表土に関する事項を本件賃貸借の契約書には一切記載しなかつた。
（三）　被告Ａは昭和四七年九月、流山市議会（以下単に「議会」という。）の同意を得るため、議会に対して本件賃貸借契約に基づく財産取得に関する議案と、これに伴い流山市開発協会に負担すべき権利金七、二五六万二、四九〇円を三ケ年分割払をする旨の債務負担行為に関する議案を提出したが、その際議会に対し本件表土に関する事項を全く説明しなかつた。その結果、議会は右両議案を可決し、右議決により、市は権利金七、二五六万余円を流山市開発協会に支払わせ、流山市は右開発協会に対して三ケ年分割払いとする債務負担行為を設定した。したがつて議会は本件表土がすでに売却されていることなど全く知らないまま本件土地を現状有姿のまま直ちに賃借するという前提で右両議案を可決したのである。（四）　更に昭和五〇年五月、被告Ｃが流山市長の地位についたときも、被告Ａは、事務引継の際、被告Ｃに対して本件表土に関する事項を全く説明せず、かくて流山市の賃借土地が本件表土搬出後の土地であることは、市関係者の間では最近に至るまで被告Ａ以外には知られなかつたのである（なお、本件表土は現在に至るまで全く搬出されていない）。
（五）　ところが、流山市がいよいよ本件土地上に学校建設を進める段階に至り、山内重機建設株式会社（以下「山内重機」という。）が流山市に対し本件表土の所有権を主張してきた。その根拠は、本件表土は昭和四三年一二月一〇日、当時の地主であるＦ（前記Ｅの被相続人）から京葉住宅株式会社（以下「京葉住宅」という。）に譲渡され、更に同四六年二月一日京葉住宅は本件表土を山内重機に譲渡しており、以後山内重機が本件表土を所有している、というのであつた。（六）　そして昭和五〇年一二月、山内重機は流山市に対して本件表土を左の金額で買い受けるよう要求した。
表土原価　　　　一、七〇〇万円
裏契約手数料　　　　六五〇万円
伐採片付金　　　　　一〇〇万円


測量費用　　　　　　一〇〇万円
支払利息　　　　一、一七五万円
見込利益　　　　二、五〇〇万円
合　　計　　　　六、二二五万円
これに対し被告Ｃは流山市長として、見込利益金中二、二二五万円を削減したほかは、ほぼ山内重機の要求を認め、本件表土を合計金四、〇〇〇万円で買い受けることを約束した。そして被告Ｃは昭和五〇年一二月、議会に対し財産取得として流山市が山内重機から本件表土を金四、〇〇〇万円で買い受ける旨の議案を提出し、議会は反対意見を留保しつつも賛成多数で右議案を可決した。（七）　かくて、流山市は昭和五一年二月一四日までに本件表土を買い受けるために金四、〇〇〇万円の公金を山内重機に対して支出した。右公金支出はもともと支払う必要のないものであるのに、後記被告らの責任によつて支払うこととなつたのであるから、流山市は右同額の損害を蒙つた。
３　被告らの責任
（一）　被告Ａの責任
（１）　被告Ａは、昭和四七年、Ｅとの間で本件賃貸借契約を締結するにあたり、本件表土に関する事項を一切書面にしなかつたばかりか、事務当局や議会にも報告しなかつた。そのため、議会は本件表土を含む本件土地を賃借するという前提で右賃貸借契約に基づく財産取得と、補正予算としての債務負担行為を可決したのである。
（２）　従つて、もし、被告Ａにおいて本件土地の賃借権は、本件表土が搬出された後のものであることを書面に記載し、または議会に対し、議案提出の際、表土に関する事項を説明していれば、本件土地の使用時期等に疑いを生じ、右議案がそのまま可決されていたかは極めて疑わしく、少なくとも本件表土について調査が行なわれ、今後紛争が生じないように山内重機やＥとの間で何らかのとりきめがなされていたはずである。
（３）　また、被告Ａが、本件表土に関する事項を書類にせず、議会や事務当局に対しても秘匿し、のみならずその後も事態の解決を怠り、被告Ｃに対する事務引継の際も全く説明しなかつたという一連の違法行為の結果、金四、〇〇〇万円の公金を二重に支出する事態に陥つたのであり、流山市の金四、〇〇〇万円の損害は被告Ａの前記一連の違法行為に起因する。
（４）　被告Ａの前記違法行為は、地方自治法一三八条の二に定める誠実管理執行義務に違反し、また同法一五九条、同法施行令一二二条、一二三条の事務引継義務に違反する（因みに同施行令一三二条は事務引継拒否に罰則を規定している）。（５）　被告Ａは本件が問題となり昭和五〇年一二月二〇日市の執行部と話し合いをした直後同月二四日に流山市に対し、特段の理由もなく金五〇〇万円の寄付をなしている。右は本件表土の売買と、これに関連し流山市から山内重機に対し四、〇〇〇万円が支払われることと関連なしには考えられない行為である。右寄付行為一つをとつてみても被告Ａの責任は明らかである。（６）　以上により、被告Ａは流山市に対して金四、〇〇〇万円の損害賠償義務がある。
（二）　被告Ｃ、同Ｄ、同Ｂの責任
（１）　山内重機が流山市に対して本件表土を買い受けるよう要求してきたことについて、本件表土に関しては後記の通りのさまざまの問題点があつたのであるから、これを解明し、適切な措置をとるべきであるのに、市長である被告Ｃは漫然と金四、〇〇〇万円の公金支出を命令するという違法措置に出たから、被告Ｃもまた流山市に対して金四、〇〇〇万円の損害賠償義務がある。また助役である被告Ｄは、右支出に関して市長を補佐し、収入役を監督する義務を怠つており、収入役である被告Ｂは、市長の違法な支出命令に従つてはならないのに、これに応じて支出を行なつているから、いずれも金四、〇〇〇万円の損害賠償義務がある（なお、議会が金四、〇〇〇万円の公金支出を承認したとしても、市長等執行機関の違法が治癒されるものでないことはいうまでもない）。（２）　まず第一に本件表土の売買については、昭和四七年当時の議会は何ら関知していない。したがつて表土買戻問題に関していえば流山市としては、山内重機に対し本件表土を含めた本件土地の賃借権を主張すべきである。かりに前市長被告Ａと地主との間に、表土に関する何らかの口約束があつたとしても、それは前市長が独断でとりきめたにすぎず、被告Ｃ、同Ｄ、同Ｂ（以下「被告Ｃら」という。）としては、それに拘束されることなく、本件表土を含めた賃借権を主張すべきであつた。しかるに被告Ｃらは、表土は第三者にすでに売却されており市はこれを買戻さざるをえないという前提に立つて処理したが、これは議会、市民無視の違法な処理方法というべきである。また、かりに山内重機に本件表土の所有権が移転していたとしても、それが搬出されていない以上、表土は土地から未分離の状態であり、したがつて、山内重機は土地賃借人である流山市に対して本件表土の所有権を対抗できないはずである。すでに流山市は、本件土地の引渡しを受けているから、山内重機の不当な要求に耳を貸す必要は全くなかつた。ところが、被告Ｃらは一方的に山内重機の主張を容れ公金を支出した。
（３）　次に、Ｅから京葉住宅、さらには山内重機へと本件表土の売買がなされたとして多数の書類が存在するが、それらの書類を検討すれば、果して、真実売買がなされたか、あるいは代金の支払がなされたか等につき極めて重大な疑いがあるにかかわらず被告Ｃらはそれらを全く解明していない。その問題点は左の通りである。
（１）　山内重機の主張によればＥから京葉住宅への売買代金は金一、五〇〇万円であるとのことであるが、昭和四三年一二月一〇日Ｅ作成の京葉住宅に対する土地売渡承諾書（甲第二号証参照）によれば、「表土は無条件で提供するものとし、金銭関係はないものとする。」と記載されている。
（２）　昭和四三年一二月一〇日当時の土地所有者はＥではなくＦであるにかかわらず、前記土地売渡承諾書の名義はＥとされている。


（３）　Ｆと京葉住宅間、さらに京葉住宅と山内重機間にいずれも裏契約書（甲第三号証の一、二参照）が存在し、しかも右二通の裏契約書は、文言内容が当事者の表示以外は全く同一であり、また契約書の作成日付がＦ、京葉住宅間の書面においては昭和四六年七月一三日であり、一方この後に契約されたはずの京葉住宅、山内重機間の書面においては、同四六年二月一日となつており、実際の契約日と、かけ離れているのみならず、順序が逆である。
（４）　右二通の契約書では表土搬出の時期が定められていない。また右契約書では、内金以外の残金支払時期が表土の「取り始め」時とされていることから、残金が支払われていないことが窺われる。
（５）　Ｆから、直接の買主でもない山内重機に対して委任状（甲第四号証参照）が出されており、しかもその日付が昭和四七年二月一七日となつているが、同人はすでに同四六年一一月二六日死亡している（甲第五号証参照）し、また右委任状においては表土搬出の時期がいつでもよいとされているなど、本件表土問題には不審な点が枚挙にいとまがない。
（６）　被告Ｃらは、これらの点を解明したうえでなければ、果たして本件表土の所有権が真実山内重機に移転されているのか不明であるにかかわらず、何ら疑問をもたず漫然と山内重機の要求に応じているのである。
（４）　第三に金四、〇〇〇万円の計数上の根拠が問題である。まず、本件表土は、売却されたというが全く搬出されておらず、土砂の価値としては緊急に搬出する必要がないお荷物的存在であつたにもかかわらず、山内重機は驚くべき高額を要求し（甲第七号証参照）被告Ｃらは基本的に右要求を認めている。山内重機は、表土原価そのままを請求し、また高価な支払利息や見込利益を請求し、さらに裏契約手数料という趣旨不明の金額をも請求している。そして被告Ｃらは、ほとんど調査もせずに基本的に業者の要求に応じており、流山市が山内重機と癒着し、何らかの密約を交わしていたのではないかとさえ疑われる。
被告Ｃらは、公金支出をするに当つては、必要最少限度に止めるべき義務があるにかかわらず、右義務をも尺していない。
（５）　第四の問題点は、被告Ｃらは山内重機に金四、〇〇〇万円を支出せねばならなくなつた責任がどこにあるかを明確にしないまま支出をしている点である。すなわち流山市は昭和四七年本件賃貸借契約をするに当つて高額の権利金を支出しており改めて金四、〇〇〇万円もの支出を同じ賃借地に関してなすことは、重大な公金の二重支出である。そうであるならば本件のような多額の公金二重支出をする場合にはとくにその原因や、責任を明確にすることが、民主的地方自治行政の本旨からも当然要請される。こうした観点から、被告Ｃらは、前市長や地主に対して事情を聴取し、特に前市長の責任を明確にし、損害賠償請求等を含めた是正措置をとることが、最低限必要であるにかかわらず、何らの是正措置をとらず事の真相を究明していない。
（６）　ところで、流山市が本件表土を買戻した場合、本件土地並びに本件表土についての権利関係は法律的にみて極めて奇妙かつ不安定な状態におかれることになる。すなわち、流山市が本件表土を買戻せば、流山市の賃借地の上に流山市所有の表土が新たに発生することになる。しかもその表土を搬出もせず、表土の上に学校を建てるのであるという。このような奇妙な法律関係が果してあるだろうか。そればかりではない、一歩踏みこんで考えてみれば、仮に地主から、流山市の賃借権としては搬出後のみであることを主張され、本件表土の搬出を請求されたら流山市はどうするのか、特に賃借期間経過後など深刻な問題となろう。さらに地主が万一第三者に底地を譲渡した場合（流山市と地主との前記賃貸借契約書では市が優先的に買受けることになつているがありえないことではない。）流山市は第三者に対して、表土が市所有であることをどのように主張するのか。そもそも表土が土地と一体となつている以上、土地の新所有者に対し、表土の所有を主張できるはずもないのである。
以上のように本件表土の買受けは法律上極めて奇妙な、しかも不安定な状態におかれていると言わざるを得ず、右の状態を作出した被告Ｃらの責任は極めて重い。（７）　以上のとおり、被告Ｃらは、本件表土問題には、さまざまの問題があるにかかわらず、何ら解明しないまま金四、〇〇〇万円の公金を支出しており、これは違法であり、責任は極めて重い。同人らもまた流山市に対して金四、〇〇〇万円の損害賠償責任がある。
４　なお、以上は被告ＡとＥ間の賃貸借契約において、表土搬出後の土地であることの合意を前提として論じたものであるが、仮に右合意が無効である場合についていえば、かかる場合本件賃貸借契約は表土搬出のない更地の賃貸借契約となるから、被告Ｃらの公金支出は二重払いとなる。結局、この場合には被告Ａの責任と被告Ｃらの責任とは二律背反の関係にたつ。
５　（一）仮に、昭和五一年二月一四日になされた本件表土買受けのための金四、〇〇〇万円の公金支出が違法でないとしても右金四、〇〇〇万円の公金支出につき、他に不当利得を得ていたり、あるいは、損害賠償責任を負う者がおれば、右公金支出後、流山市は、これらの者に対し、当然金四、〇〇〇万円の、損害賠償請求ないしは不当利得返還請求を行使しなければならない。（二）　右の点につき、土地所有者であるＥ、京葉住宅、山内重機はいずれも、流山市の金四、〇〇〇万円の負担において不当利得を得たものであり、また被告Ａは既述のとおり金四、〇〇〇万円につき損害賠償責任を負うのであるから、流山市としては右の者に対し、連帯して金四、〇〇〇万円の支払を請求すべきである。（三）　しかるに、流山市の現執行部である被告Ｃらは何ら請求をしていないのであり、この点で、彼らは地方自治法二四二条の二第一項三号の懈怠責任を負う。
６　監査請求手続の経由
原告らは、昭和五一年五月一九日、流山市監査委員に対し、本件表土買戻問題で同市の蒙つた前記金四、〇〇〇万円の損害を補填するため必要な措置を講ずべきことを請求したが、同年七月一七日同監査委員から、右請求は理由がない旨の通知を受けた。
７　結論


よつて、原告らは、第一次的に地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、流山市に代位して、被告らに対して金四、〇〇〇万円およびこれに対する訴状送達の翌日である昭和五一年八月二六日以降完済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を連帯して支払うよう求め、第二次的に同条第一項三号に基づき、被告Ｃらに対して請求の趣旨第二項掲記の怠る事実の違法確認を求める。
二　被告ら
（本案前の主張）
１　（主位的請求中、被告Ｂ部分について）
原告らの本件訴は、地方自治法二四二条の二第一項四号にもとづき、被告ら四名に対して損害賠償請求をするものであるが、同条一項によると、この訴を提起するためには、同法二四二条による住民監査請求をしたあとでなければならないことが明らかである。そして同条一項が、「地方公共団体の長」「又は」「職員について、違法若しくは不当な公金の支出」「があると認めるとき」といつているところからすると、この監査請求は個々の「長」または「職員」の具体的行為を対象とするものだから、訴の相手方もこの監査を経た「長」または「職員」でなければならない。とりわけ、行為の差止めを求めたり、損害賠償請求をする場合には、「長」または「職員」の個性が重要視され、これらの場合には、右の点が明瞭に浮彫りされてくる。
ところで、原告らの監査請求は、被告Ｂについてはなされなかつた。したがつて同被告に対する訴は、不適法であり、却下されるべきである（大阪地判昭和五四年二月二八日判時九三〇号六三頁参照）。
２　（予備的請求について）
（一）　原告らの予備的請求は、違法の確認を求める対象が明らかではない。すなわち、まず原告らが行使を怠つているという請求権の主体は誰であるか。おそらく流山市であろうが、そうだとすると怠つているものは誰か。被告Ｃは市長であるから、もし流山市に請求権があればその代表者として請求手続をすることとなるものであるという点で、これを怠る主体と考えることはわからないわけでもないが、同Ｄ、同Ｂがなぜ怠ることとなるのか明らかでない。
次に、請求の相手方は誰か。また請求権の内容はなにか。不明であるから結局怠つているのかどうか、また仮に怠つていたとしてもそれが違法かどうか判断のしようがない。
（二）　仮に、原告ら主張の請求権があるのであれば、原告らは、流山市に代位してその相手方に対して訴えを提起すればよく、またそれが問題の直截的な解決を得る方法であつて、違法確認を求めることはその利益を欠くものである。もつとも、右の請求権の代位行使をするについては、監査請求を経る必要があり、監査請求の期間は徒過しているから、右請求権があつたとしても、原告らは、もはやその代位行使をすることはできない。
（三）　なお、予備的請求の部分（請求の趣旨第二項の違法確認）については、監査請求を経ていないので、この点においても却下を免かれない。
（請求の原因に対する認否）
１　請求の原因１の事実は、いずれも認める。
２　（一）同２（一）の事実は認める。
（二）　同２（二）の事実は認める。ただし、被告Ａは、本件賃貸借契約当時、本件表土の搬出時期については知らなかつたものである。（三）　同２（三）の事実のうち、被告Ａが原告ら主張の議会に、原告ら主張の債務負担に関する議案を提出し、その際議会に対して本件表土に関する事項を説明しなかつたこと、議会が右議案を可決し、財団法人流山市開発協会から地主に対する権利金七、二五六万余円が支払われ、流山市が同協会に対して三ケ年分割払いとする債務負担をしたことは認めるが、議会が原告ら主張の前提で議案の可決をしたことは不知。その余の事実は否認する。
（四）　同２（四）の事実は認める。
（五）　同２（五）の事実は認める。
（六）　同２（六）の事実のうち、山内重機が流出市に対して原告ら主張の買受要求をしたこと、同市が山内重機から本件表土を金四、〇〇〇万円で買受けることとし、被告Ｃが昭和五〇年一二月、議会に対して原告ら主張の議案を提出し、議会では反対の意見もあつたが賛成多数で同議案は可決されたことは認めるが、その余は否認する。山内重機の買受申入れは昭和五〇年一一月のことである。（七）　同２（七）の事実のうち、流山市が昭和五一年二月一四日までに本件表土を買い受けるために金四、〇〇〇万円を山内重機に支払つたことは認めるが「その余は否認する。なお、山内重機は右金四、〇〇〇万円のうちから金五〇〇万円を流山市に寄付しているから、流山市の支出は実質金三、五〇〇万円である。３　（一）（１）同３（一）（１）の事実のうち、議会が原告ら主張の債務負担行為の可決をするにあたり、本件表土を含む本件土地を賃借することを前提としたことは不知。その余の事実は認める。
（２）　同３（一）（２）ないし（４）は争う。
（３）　同３（一）（５）の事実のうち、被告Ａが、昭和五〇年一二月二四日、金五〇〇万円を流山市に寄付したことは認め、その余は争う。右寄付は被告Ａの退職慰労金一、二〇〇万円の中からしたものであり、同被告としては、市の財政が豊かでないことを十分知つており、他方長年勤務させてもらつた市に対して何か尽したい気持もあつて寄付したものである。
（４）　同３（一）（６）は争う。
（二）　（１）同３（二）（１）は争う。
（２）　同３（二）（２）の事実のうち、本件表土の売買について昭和四七年当時の議会が関知していないこと、山内重機が本件表土の所有権を主張してきた当時流山市が本件土地の引渡を受けていたことは認めるが、その余は争う。（３）　同３（二）（３）冒頭の事実のうち、Ｅから京葉住宅、山内重機へと本件表土の売買がなされたとして、これに関する書類が存することは認めるが、その余は争う。
（１）　同３（二）（３）（１）の事実は認める。
（２）　同３（二）（２）の事実は認める。
（３）　同３（二）（３）の事実のうち、原告ら主張の契約書（甲第三号証の一、二）があり、その作成日付が原告ら主張のとおりであることは認めるが、その余は否認する。


（４）　同３（二）（３）（４）の事実のうち、契約書では表土搬出の時期が定められておらず、また残代金の支払時期が表土の取り始め時とされていることは認めるが、その余は争う。
（５）　同３（二）（３）（５）の事実のうち、原告ら主張のＦ名義の委任状が出され、その日付が同人死亡後の昭和四七年二月一七日となつていること、該委任状においては表土搬出の時期がいつでもよいとされていることは認めるが、その余は争う。
（６）　同３（二）（３）（６）は争う。
（４）　同３（二）（４）の事実のうち、本件表土が搬出されていないこと、山内重機が原告ら主張の名目による金員を要求したことは認めるが、その余は争う。（５）　同３（二）（５）ないし（７）は争う。
４　同４は争う。
５　同５は争う。
６　同６の事実は認める。
７　同７は争う。
（被告らの主張）
１　被告Ａの責任について
（一）　被告Ａと公金の支出について
被告Ａは、昭和五〇年五月五日に流山市長を退任しており、本件金四、〇〇〇万円の公金支出はその後である同五一年二月一四日になされたものであるから、被告Ａは公金を支出したことにはならない。
（二）　被告Ａの行為の違法性なきことについて
（１）　本件賃貸借契約締結の経緯
（１）　流山市の人口増加と小学校用地の確保
流山市の世帯数および人口の増加は、同市が市制を施行した昭和四二年前後から急激に著しく、本件土地の近くにある新川小学校の児童数も急増し、これに加えてこのころから小田急不動産が本件土地附近一帯を宅地造成するという計画が取沙汰され、市当局が学校用地を確保するということは急務とされた。そのころ既に市長の被告Ａまたはその意を受けたＧと地主のＦとの間では、本件土地を学校用地とすることについて、非公式ながら諒解ができていた。
（２）　本件土地付近の宅地造成
その後、本件土地付近の宅地造成は高崎製紙株式会社（以下「高崎製紙」という。）が行なうこととなつた。同社の開発行為は、都市計画法二九条によつて昭和四八年三月二三日千葉県知事に対して許可申請がなされたが、同社はこれより先の昭和四六年六月一〇日ころ、同法施行令二三条によつて流山市に事前協議の申請を行なつた。その際示された計画によれば、本件土地付近は田圃が多いため造成のためには付近の丘陵や山を削り埋立を行なう必要があること、本件土地も丘陵地であるのでその表土を削つて埋立に利用し、表土を削りとつた本件土地は学校用地として利用する、という内容であつた。Ｆは、本件土地付近にかなりの土地を所有していたため、宅地造成に先立つて本件土地付近の土地を京葉住宅に売却した。京葉住宅では本件土地の売却方も申し入れたがＦに拒絶されたので、造成に必要な本件表土のみを買い入れることとし、本件表土の売買契約が成立した。
（３）　本件土地の賃貸借契約
右のような宅地造成計画に伴なう人口増から、流山市としては本件土地付近に最低五、〇〇〇坪を必要とする小学校設置を迫られることとなつた。そこで被告Ａは本件土地を学校用地とするため、Ｆに対しその売却方を申し入れたが、Ｆは本件表土を他に売却済であることを理由に本件土地の売却を拒絶した。その当時は土地の値上りが著しく、五、〇〇〇坪を必要とする学校用地を確保することは困難な状況にあつたため、被告Ａは本件土地を賃借りして学校用地とすることとし、右賃借方を申し入れ、Ｆの承諾を、同人の死亡する昭和四六年一一月二六日より四、五日前に得た。
（４）　被告Ａの本件表土に関する認識
本件賃貸借契約当時、被告Ａは、本件表土が他に売却されていること、その表土は高崎製紙の開発行為により本件土地付近の造成に使用されることは聞いていたが、その量、売却の時期などについてはとくに聞くことなく、知らないままであつた。ところで、本件土地は山林であるから小学校設置に際しては莫大の費用を要する造成工事を必要としたが、被告Ａは、本件表土が付近の宅地造成に利用されるならば表土が取り除かれて小学校用地は出来上ると考えていたものであり、本件賃貸借契約の対象は、あくまで本件表土を除去したあとの土地と認識し、Ｆも同様であつた。
（５）　高崎製紙の開発行為計画の進行
高崎製紙の開発行為は着々と進行し、昭和四七年五月には、流山市との間で、道路、水利、公共施設等の設置をめぐる開発に関する協議を遂げ、その他同社からの法令にもとづく諸手続を経て、同四九年二月一二日開発行為につき千葉県知事による許可がなされた。そして同社と流山市とは、同日公共負担金に閏する審議書を取り交わし、同社は流山市が本件土地賃借りについて支弁した権利金の半額金三、六二八万円を支払う旨約束した。
（２）　被告Ａが本件賃貸借契約書において本件表土に関する条項を設けなかつた
ことについて
前記（１）のとおり、本件賃貸借契約締結当時の状況からみて、後に表土に関する事項が問題となることは全く予見することができない状態であつたから、本件表土に関する事項を契約書に記載しなかつたからといつて市長として誠実に事務を執行しなかつたことにはならない。


（３）　被告Ａが表土に関する事項を議会や事務当局に報告しなかつたことについて被告Ａが、本件表土に関して議会や事務当局に報告しなかつたのは、前記（１）の状況からその必要がなかつたからである。そもそも地方自治法九六条一項七号、同法施行令一二一条の二第二項によると、賃貸借契約は議会の議決事項ではない。流山市の「議会の議決に付すべき契約及び財産の取得又は処分に関する条例」（昭和三九年三月三〇日条例一二号）三条も、右法条による財産の取得又は処分につき、「予定価格二、〇〇〇万円以上の不動産又は動産の買入れ又は売払」とするにとどまり、条例によつて原告らのいわれるような「賃貸借に基づく財産取得」を議決事項とする旨の定め（地方自治法九六条二項参照）をしてもいないのである。したがつて被告Ａが表土に関する事項を議会に報告しなかつたことをもつて違法ということはできない。債務負担行為について議決を要することはいうまでもないが、この点については、債務負担の内容が小学校用地の賃借りであることを示せば足り、表土の点に立ち入る要はないから、その議案を提出するにあたつて、表土の点に触れなかつたことをもつて違法ということもできない。（４）　被告Ａが流山市長の事務引継の際、被告Ｃに対して表土に関する事項の引
継をしなかつた点について
地方教育行政の組織及び運営に関する法律（昭和三一年六月三〇日法律一六二号）二三条二号によると、教育財産の管理は教育委員会がこれを行なうこととされているから、本件土地の管理の事項に属する表土の問題は、市長の事務に属しないものというべきである。したがつてその事務引継ぎをしなかつたことをもつて、違法ということはできない。
（三）　因果関係について
仮に、被告Ａが本件賃貸借契約書に表土の条項を入れなかつたことなどの不作為が違法視されるとしても、被告Ａの右不作為と本件金四、〇〇〇万円の支出との間に相当因果関係があるとはいえない。
（１）　まず、原告らは被告Ａが右条項を設け、または議会で表土に関する事項を説明していれば、本件公金支出には至らなかつた旨主張するが、被告Ａの表土の事項記入または説明があれば、「右議案がそのまま可決され」ることなく、流山市が本件土地を賃借りしないままで終つてしまつたこと、または流山市と山内重機もしくはＥとの間で紛争予防のための合意がなされたこと、したがつてこれらによつて、同市が本件金四、〇〇〇万円を支出することはありえなかつたこと等を断言できるわけではない。
（２）　次に、本件表土が問題として浮んできたのは、高崎製紙が開発行為を中止してきたためであつた。すなわち、同社は昭和四九年二月一二日開発について千葉県知事の許可まで受けたのに、本件土地付近の所有地を上水道浄水場設置のため北千葉広域水道企業団（以下「水道企業団」という。）に売却することとし、同年六月一八日開発行為に関する工事を廃止する旨同知事に届出をした。もしこの開発行為がそのまま施行されていれば、本件表土はこれに利用されたから、被告Ａの前記不作為とは関係なく、表土の問題は起りえなかつたものである。被告Ａが、前記賃貸借契約時または事務引継時本件表土の事項を明らかにしておいたとしても、右のようなその背景となる事情の著しい変更がある以上、それが問題とならないで済んだとはいえないのである。
（３）　仮にそうでないとしても、本件金四、〇〇〇万円の支出行為は、後記のとおり、本件土地に新設の高等学校仮校舎を建築しなければならなくなり、そのためになされたものということができるのであり、被告Ａが表土の点を明らかにしておいたとしても、高校新設のための本件土地利用が必然であつた以上、金四、〇〇〇万円の支出はやむをえなかつたものである。従つて、被告Ａの前記不作為と右金四、〇〇〇万円の支出との間には相当因果関係があるとはいえない。
２　被告Ｃらの責任について
（一）　被告Ｄと公金の支出について
被告Ｄは助役であつて公金支出について独立の権限をもつていたものではないから、同人が「違法な支出」をしたことを前提とする原告らの主張は失当である。
（二）　被告Ｂと公金支出について
被告Ｂは収入役であるから、「支出」について独立の権限（審査権）を有する（地方自治法二三二条の四第二項）が、後記の通り被告Ｃの支出命令が違法でない以上、審査権の不行使（審査義務違背）があつたとはいえない。
（三）　被告Ｃの行為の違法性なきことについて
（１）　高校建築用地の確保
（１）　流山市の人口が増加して進学率も高くなつたが、同市には昭和四四年に開校した実業高校（現在千葉県立流山高等学校）一校しかなく、とくに普通高校へ進学希望の者は県外または近隣都市の公私立高校に進学せざるをえない状態であつた。このため、早くから流山市内に普通高校新設の要望が強かつた。（２）　一方、高崎製紙が宅地造成を計画していた土地は、千葉県がバツクアツプし水道企業団によつて浄水場とされることとなり、その見返りとして、昭和四九年七月ころ千葉県は流山市に普通高校を設置し、昭和五一年四月開校することとした。
しかしその決定のころには、まだ新設校の予算の裏付けがなかつたばかりでなく、設置の場所も決つておらず、流山市からの陳情によつて、昭和五〇年七月ころその場所が前記造成計画地の一部である同市＜地名略＞と決まり、同年九月の補正予算で開校の予算が計上せられるに至つた。
（３）　右の決定や予算の計上と相前後して、千葉県は開校を仮設校舎ですることを決め、流山市に右設置場所以外の仮設校舎敷地を探すよう依頼してきた。そこで同市では、既設の実業高校内などを挙げ、種々検討した結果、同年九月ころ本件土地に仮設校舎を建築することが内定し、同年一一月二八日千葉県教育委員会教育長と流山市長との間で本件土地を右敷地として使用することの合意が成立した。（４）　ちなみに、流山市としては本件土地に小学校を建築する計画であることにはかわりはなく、現在では、本件土地の一部に新設の流山中央高等学校仮設校舎があり、他の部分に、小学校校舎の建築工事が進められている。
（２）　表土問題の発端とその調査
（１）　被告Ｄは、前記高校用地に関連して水道企業団と交渉中の昭和五〇年七月二五日ころ、同企業団関係者から、本件表土が他に売却されているとの話を聞き、はじめて本件土地に表土問題のあることを知つた。


（２）　そこで被告Ｃは、職員に命じて本件表土問題の調査を命じた。職員は表土の売買契約当事者全員から事情を聴取し、書類の写しの交付を受けた。その結果、本件表土はＦから京葉住宅へ、ついで山内重機へと売却されていたことが判明した。但し、Ｆ・京葉住宅間の契約書（甲第三号証の一参照）は後に作成されたものであり、土地売渡承諾書（甲第二号証参照）に、表土を無条件に提供するものと記載されているのは、対税上の措置である。そして代金は金一、五〇〇万円であつたが、うち金二〇〇万円は現金で、またうち金一、二〇〇万円は手形で授受され、残金は未払のままとなつている。
もつとも、表土代金は契約書（甲第三号証の一）三条では、契約締結の日金二〇〇万円、表土取始め時一、三〇〇万円を支払うとなつているのに、右代金はいまだ表土の搬出が始まらないうちに支払われたが、これは、Ｆが病気で入院し、昭和四六年一一月二六日死亡したため、相続人Ｅが治療費、相続税を支弁するため、とくに早朝支払を求めた結果によるものである。
次に、京葉住宅・山内重機間の契約においては、代金は金一、七〇〇万円であり、山内重機は昭和四六年二月一日金三〇〇万円、同年七月一三日金二〇〇万円、翌四七年一月三一日金一、二〇〇万円を支払つた。この場合も表土の搬出は開始されていないが、京葉住宅がＥから早期に支払うよう要求されたため、山内重機も表土搬出前にその支払いをしたものであつた。なお山内重機は右支払いに先立つて、京葉住宅を通じてＥに代金を支払うという念書（乙第二六号証参照）と、表土搬出をいつ行なつてもよい旨のＥの承諾を表明した委任状（甲第四号証参照）を取り交した。
（３）　表土搬出についての問題点
右の通り、山内重機が本件表土を買い受けていることが判明したため、流山市は山内重機との折衝を始めた。山内重機は、本件表土を水道企業団の事業に利用するか、他の事業地へ搬出することを強く希望した。同社としては、所期の利益を挙げたいし、当時他にこの種の土が得がたくなつており、遠くから運んでくることになるとそれだけ割高となるからでもあつた。そして山内重機としては、要求が容れられなければ、訴訟提起も辞さない構えであつた。
しかし、搬出することになれば五か月の月日を要し、またそれに伴なう交通公害のため住民の反対も予想され、かつ法令上の規制も厳しかつたから、搬出による事態の収拾は不可能であつた。
他方、流山市としては、普通高校の開校が急務であつて一歩も退くことはできなかつた。
なお、本件表土に関する問題が生じたころ、地主Ｅは、もし問題が紛糾するのであれば、流山市との賃貸借契約を解約してもよいと申入れてきた。
（４）　本件表土をめぐる法律関係
流山市は、本件土地賃貸借契約締結当時、その引渡を受けたが、右をもつて山内重機が本件表土に関する権利を主張しえないとはいえない関係にあつた。以下詳述する。
（１）　まず、本件賃貸借契約は、本件表土を除外した部分についてなされている。この契約の目的物は不動産ではあるが、民法上は、不動産を目的とする賃貸借契約は物権とはされておらず、債権である。流山市はＥに目的物の引渡請求権を有し、目的物を使用させるよう請求することができるのにとどまる。しかもその目的物は、表土を除いた部分に限る。本件表土についてはそのような請求権はもたない。本件表土は独立した権利の客体といえないかも知れないがこの部分を除いた部分の賃貸借契約をすることはかまわない。一筆の土地の表面の一部または一筆の家屋の一部を借りたりするのとかわりない。賃借人は借りない部分まで借りたということはできまい。流山市は本件表土について、Ｅに対してなんらの権利主張をすることはできなかつた。
（２）　Ｅに対して主張できない権利は、山内重機に対しても主張することはできない。不動産を目的とする賃借権が物権化したといわれるが、本件では妥当しない。
まず、流山市の主張できる権利と山内重機の主張できるそれとは目的物を異にする。対抗力は同一目的物をめぐる権利の優劣を決めるものである。流山市が主張できる権利の目的物は、表土を除いた部分であり、山内重機が主張できるそれは、表土部分である。したがつて、本件で対抗力の問題は最初からなかつたのである。次に、不動産賃借権の物権化とは、特別法の明文によつてその対抗力が規定される分野が次第に広くなりつつあることをいうのであつて、明文のないものにまで物権と同じような効力を認めることをいうのではない。現在、一般的に、不動産賃借権につき、占有の取得をもつて対抗力を付与するという法理はなく、判例、学説もない。明文の規定がないことはいうまでもない。もつとも表土というものは、それが採取せられるまでは土地と一体をなし、権利者が採取したときに（あるいは立木にならつて明認方法を講じたときに）はじめて独立した権利として第三者にも対抗しうることになるかも知れない。したがつて山内重機の表土に対する所有権は流山市に対抗できなかつたかも知れない。しかし同時に流山市も本件土地につき賃借権を登記しているわけではないから、これをもつて山内重機に対抗することはできなかつたものである。
（５）　利益衡量
（１）　そこで本件表土問題の解決にあたつて種々検討を行なつた。その第一はコストの問題である。本件表土を搬出し、そのあとを学校用地として整備した場合には合計金五、六〇〇万円を必要とする。
これに反して表土をとらずにそのままの状態で学校を建築する場合には、単にこれを地ならしすればよいので、金一、九〇〇万円程度で済むと考えられた（本件表土取得にかかる費用を除く）。
（２）　被告Ｃらは、右に加えて、学校が高台にあることは、教育環境という点からむしろ望ましいことであるので、あえて表土を削りとることもあるまいと考えた。
（３）　他方、山内重機は、表土の搬出によつて所期の利益を得ることができないのであれば、本件土地の整地工事を担当することにより、その収益で右の損失を多少カバーすることができると考え、右工事担当を条件として、表土の売却を承諾する旨を流山市に申し入れた。
（五）　表土の価格


（１）　売買の対象となつていた表土は、本件土地の周囲の田圃面から二メートル以上の部分であり、流山市の計量により一一万一、四一〇立方メートルであつた。（２）　その価格について、山内重機は当初、搬出売却による得べかりし利益の喪失として金八、〇〇〇万円の要求をした。しかし、流山市ではそのような価格での買入れは出来ないとし、根拠となる数字を書面にするように依頼した結果、山内重機は合計額が金六、二二五万円となるメモ書き（甲第七号証参照）を持参したが、その内容は必ずしも明確な根拠にもとづくものではなく、辻褄を合わせるための数字も盛り込まれていた。
（３）　これに対して、市当局は土砂の市価を調査したうえ、結局一立方メートル当り金三〇〇円（合計金約三、三四〇万円）の案を提示したが、山内重機は一立方メートル当り金四五〇円（合計約五、〇〇〇万円）に譲歩するにとどまつた。（４）　右のような折衝の末、結局金三、五〇〇万円で売買すること、但し形式上は金四、〇〇〇万円の売買契約とし、うち金五〇〇万円を山内重機から流山市に寄付する、という内容で合意をみるに至つた。
（７）　本件表土取得後の法律関係
流山市は、昭和五一年六月一一日、本件土地の賃貸人Ｅとの間で本件賃貸借契約の目的物が本件表土を除外した部分であることを確認し、同年同月二二日、本件表土が流山市の所有に属し、賃貸借契約終了のときは同市がこれを収取するか、Ｅの希望によつて同人が買取ることができる等の合意をしたから、本件土地および表土の権利関係は明確となり問題の残る余地はない。
（８）　まとめ
以上のとおり、本件の公金支出はやむをえないものであつたし、仮に被告Ｃに過失があつたとしても、高校建築のための緊急避難的要請のもとで行なわれたものであるから、違法性が阻却される。
（四）　本件公金支出と議会の議決
本件支出に関する債務負担行為について流山市議会の議決を経るにあたり、本件表土に関する問題点はすべて持ち出され、討論し尺されている。市会議員が市民を代表し、市議会が市民の意思を決定するものであること、そして市長はその執行機関として、市民の意思を具体的に実現するものであることはいうをまたない。被告Ｃの金四、〇〇〇万円の支出は、流山市民の意思の実現であり、または少なくとも流山市民によつて公認せられた行為である。この点からいつても、右支出行為に違法性はない。
三　被告らの主張に対する認否並びに反論
１　（一）被告ら主張１（一）は争う。被告Ａの任務懈怠行為と金四、〇〇〇万円の違法支出との間に因果関係があれば、当然に被告Ａは責任を負う。（二）　（１）（１）　同１（二）（１）（１）の事実は不知。（２）　同１（二）（１）（２）の事実は不知。
（３）　同１（二）（１）（３）の事実は不知。
（４）　同１（二）（１）（４）の事実は不知。表土なきあとの造成工事に多大の費用がかかるにもかかわらず、被告Ａがこの点の検討もせず、安易に表土なしの土地の賃借を考えたことは怠慢な行政姿勢というべきである。（５）　同１（二）（１）（５）の事実は不知。
（２）　同１（二）（２）は争う。土地賃貸借契約当時は、高崎製紙の開発許可の申請すらなかつたのだから、果して許可になるかどうかも不明であるし、また、仮に許可になつたとしても、表土の搬出時期がいつ頃になるのかも全く不明の状態であり、したがつて、いつから、本件土地が使用可能になるのかも全く見通しが立たないのである。それゆえ、表土を徐外した賃貸借契約を締結すること自体問題であり、それでも、契約するというのであれば後で問題が起こらないように、高崎製紙や、表土所有者をも関係人に入れ、書面で、表土について多数当事者間の契約をなしておき、そのうえで議会に報告し、議会の判断をあおぐことが、市長としてなすべき当然の義務である。
（３）　同１（二）（３）は争う。被告は法文や条例の文言を極めて形式的に解釈しているが、議会の議決を必要とする点では、不動産（特に土地）の売買と賃貸借を分けて考える合理的理由は全くない。又、被告Ａが真に流山市の人口増加と教育施設の充実を考えていたのなら学校用地の賃借に関する財産取得について使用可能となる時期および財産の態様につき、ありのまま議会に報告する態度があつてしかるべきである。
（４）　同１（三）（４）は争う。被告は、「本件土地の管理は教育委員会がこれを行うことと」としているが、被告Ａは同委員会に表土の件を全く報告していない。尚当時の流山市の教育長は被告Ｂであるが、同人を含め、被告Ａ以外の人間は昭和五〇年山内重機よりの表土買取請求があるまで表土については全く知らされていなかつたのである。
（三）　同１（三）はすべて争う。被告Ａは昭和五〇年五月六日まで流山市長の職にあつた。高崎製紙は水道企業団に対し昭和四九年三月二六日に同社が所有した開発許可用地一切を譲渡し同年六月一八日工事廃止届を流山市及び県へ提出した（乙第九号証参照）。少なくともこの時期をもつて本件表土は高崎製紙が利用する可能性はなくなつた。しかるに被告Ａは在職中の昭和四九年三月二六日以降昭和五〇年五月六日まで約一年二ケ月の間表土搬出に関する何らの対応策を全くしていない。被告Ａが「全く予見することが出来ない」ほど確信していたのであれば同年三月の時点では「全くの見通し誤り」なのであるから、すみやかに対応策をとるべきである。時間は充分あつた。そうすれば市は金四、〇〇〇万円の支払はせずにすんだであろう。かかる対策をとらない怠慢さが公金四、〇〇〇万円の支払の原因である。２　（一）同２（一）は争う。被告Ｄは助役として市長を補佐すべき職責があるのに本件金四、〇〇〇万円の違法支出につき、少くとも過失によつてその職責を尽していない。むしろ、後述するように、右違法支出につき、市議会において積極的に支出の止むなきことを論じ、議会を誤つた議決に誘導しており、その責任は重い。（二）　同２（二）は争う。
（三）　（１）同２（三）（１）の事実は不知。高校新設と本件公金支出とは無関係である。
（２）　（１）　同２（三）（２）（１）は争う。
（２）　同２（三）（２）（２）は争う。


（３）　同２（三）（３）は争う。流山市では最近東深井地区の民間宅地造成に関し、住民からダンプ公害反対運動が起り、強い反対があつたにも拘らず、市当局は土砂の搬入に許可を与えている。地域住民の反対が現実化しないのに市がこれを予想して事前に表土の搬出を止めたなどというのは後からとつてつけた云訳にすぎない。なお、地主Ｅからの解約申入れの事実は否認する。（４）　同２（三）（４）は争う。
（５）　同２（三）（５）はいずれも争う。
（６）　同２（三）（６）はいずれも争う。価格が適正であるとする根拠は薄弱である。
（７）　同２（三）（７）の事実は不知。
（８）　同２（三）（８）は争う。被告らは高校仮設校舎建築の緊急性を主張するが、昭和四九年七月の時点で、すでに昭和五一年四月開校が予定されていたのであるから、被告Ａは、その時点ですでに同五一年四月開校に間に合うような高校建築予定地を確保すべきであつたのに、それを全くせず漫然と時を経過させた。また、同五〇年五月に被告Ｃらがその地位に就任した後も、直ちに土地確保に乗り出せば十分間に合つたのみならず、また他に土地がなくても、高校予定地とした浄水場用地の造成にすみやかにとりかかつていれば、本件土地に急いで仮設校舎を建てる必要性もなかつたのである。さらに、右造成に時間がかかるのであれば、開校を一年遅らせる方法も可能であつた。
このように被告らが主張する高校仮設校舎建築の緊急性は、被告らによつて惹起されたものであるから、右をもつて本件公金支出の違法性阻却ということはできない。
さらに、仮に緊急性があつたとしても、表土搬出が不可能な場合には表土売主の責任が生ずるだけで表土契約当事者間で解決すべき問題であつたし、また地主は流山市に対して表土搬出義務があるのだから、表土搬出は本来、山内重機、京葉住宅、Ｅの三者間で解決すべき問題であつた。従つて流山市としては、山内重機から本件表土買取りの要請があつた段階で、右の理を説明し、右三者間での解決の労をとれば足りるのに、被告Ｃらは右のごとき処理を全く怠り、漫然と流山市が直接買取る方向でのみ交渉を進めたものであるから、（補充性の要件を欠き）緊急避難ということはできない。
（四）　同２（四）は争う。本件表土に関する流山市議会における、被告Ａ、同Ｄ、同Ｂらの態度と、審議状況は次のごときものであつた。すなわち、昭和五〇年一二月議会において、当初、被告らは、本件土地に高校の仮設校舎を急いで建築する必要性を強調し、本件表土を買い戻したい旨を提案してきたのであるが、その際、以前に多額の権利金を支払い本件土地を賃借したにもかかわらず、何故に、再び金四、〇〇〇万円の公金を支出せねばならないか、その責任はどこにあるのかの点については全く触れてこなかつたのである。たとえば、被告Ａと地主との契約の中で、本件表土は除外する旨の了解があつたのか否かについても全く明らかにせず、また、当時の賃貸借契約書や、表土売買を証する書面等も全く提出せず、いわば、くさいものにフタをしたままで、議案を通そうとする姿勢が露骨であつたのである。しかるに、心ある議員によつて、これらの点の追及を受け、被告らは、はじめて関係書類を提出し、また、本件土地を賃貸借した当時、被告Ａと地主との間で、本件表土は除外する旨の口頭による了解があつたらしいことを答弁してきたのである。しかも、提出された書類には、極めて多くの疑問点があり、これらの疑問点に答えられず、そのために、被告らの欺瞞的提案が暴露され、本会議では収拾がつかない状態に陥つたのである。そのため、各党代表者会議が開かれたのであるが、その際、被告らは急拠流山市の顧問弁護士を呼び、多数の議員の面前で、前市長と地主との間で、本件土地の賃貸借の際に表土を除外する旨の口頭による了解があつたとすれば、それは有効であるとの言質をとり、右発言を強調し、本件表土買い戻しの正当化を謀つたのである。また、その直後に開かれた総務委員会において、被告Ｄは、地主から「賃貸借契約を解除してもよいような申し出をも受けている」旨の発言をし、学校建設が不可能になるやも知れないとして議員を動揺させ、正しい議会審議を阻害したのである。こうした被告らの言動のために、一部議員は動揺し、何ら責任の所在をも明確にしないまま、賛成多数で可決されたのである（各党会派の、可決にあたつての談話にも動揺の様子が窺える）。したがつて、本件表土に関する問題点がすべて持ち出され、討論し尺されたとは到底いえない。また、たとえ議会が被告らの提案に同調したとしても、それらに非がある場合に、その責任を明確化し、その是正を求めるための補完作用をなすものが住民訴訟なのであり、責任の所在も明確化されないままなされた議会の議決を強調することは許されない。
四　（被告ら）　原告らの反論はすべて争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　主位的請求について
一　請求の原因１（一）（二）の事実は当事者間に争いがない。
二　被告Ｂに対する訴の適否について


１　原告らが昭和五一年五月一九日、流山市監査委員に対し、本件表土買取問題との関連で同市の蒙つた金四、〇〇〇万円の損害を填補するため必要な措置を講ずべきことを請求したが、同年七月一七日同監査委員から、右請求は理由がない旨の通知を受けたことは当事者間に争いがない。そして成立に争いのない甲第九号証によれば、監査請求の要旨として「昭和五二年一二月議会において可決された議案第四号に基づく仮称西初石小学校用地表土買いもどしのための市財政四千万円の支出は、左記の疑問点と理由に不当なものと認められるので住民監査の請求をします。また、この行為によつてもたらされた市民の損害を回復するために、その行為の是正を求めます。」と記載され、また成立に争いのない甲第一〇号証によれば、監査請求の趣旨として　「表記（昭和五〇年一二月議会第四号議案に基づく財産取得のための支出－仮称西初石小学校用地表土問題－）の支出は、違法かつ不当な公金の二重支出であり、これにより市は四、〇〇〇万円の損害を蒙つた。右損害は現市長Ｃ、前市長Ａ、現助役Ｄ等の任務違背行為によりもたらされたものであるから、右の者らに対し損害賠償請求をなすか、又はこれに代る何らかの是正措置を講ずることを求める。」と記載されているにとどまり、被告Ｂを監査請求の対象として同請求の趣旨に掲げていないうえ、右請求書の「請求の理由」中にも同人の責任については何ら触れられていないことが認められる。
また成立に争いのない甲第一二号証によれば監査委員の監査結果においても、被告Ｂの責任に関連する事項について述べられていないことが認められる。２　そこで、監査請求の対象としなかつた者を、住民訴訟の段階で被告として訴えることの適否について検討する。
地方自治法二四二条の二によれば、住民訴訟の対象となるのは同法二四二条一項の請求に係る違法な行為又は違法な怠る事実である。右は監査請求において対象としていなかつた行為又は怠る事実を新たに訴訟の段階で請求の対象とすることを認めないとする趣旨であるが、住民訴訟の制度が監査結果自体の当否を争うものではなく、違法な財務会計上の行為ないし怠る事実の是正とそれによる損害の防止・回復をはかることにその制度趣旨があるから、監査請求の対象と住民訴訟の対象とは必ずしも完全に一致する必要はなく、その対象事項に事件の同一性があれば足りるといえよう。そして、事件の同一性があるというためには、物の同一性と人の同一性を要するというべきである。これを本件についていえば、金四、〇〇〇万円の公金支出に関する損害賠償という点では一応共通しているといえるが、被告Ｂについては、収入役の地位にあつて、流山市の会計事務をつかさどり、他の被告らが市長または助役として流山市を統轄・代表しまたはこれを補佐する地位にあるものとは、異なる職責を有するものであり、本件金四、〇〇〇万円の公金支出に関する関係においても、その負担すべき職務内容も市長の命令にもとづいて支出する場合において当該支出負担が法令予算に違反しないこと、当該債務負担行為に係る債務の確定の確認等であつて、その職責が著しく相違しているところ、監査請求においてはかかる事由については全く対象となつていないことに鑑みると、被告Ｂについて監査請求があつたものと認めることはできない。よつて、被告Ｂに対する本件訴は、監査請求前置の要件を欠くので不適法として却下せざるをえない。主位的請求についての同被告の本案前の抗弁は理由がある。
三　金四、〇〇〇万円の公金支出の経緯について
１　（一）請求の原因２（一）の事実は当事者間に争いがない。（二）　同２（二）の事実のうち、被告Ａが本件賃貸借契約締結当時、本件表土の搬出時期について知らなかつたことは被告Ａ本人尋問の結果により認められ、その余の事実については当事者間に争いがない。
（三）　同２（三）の事実のうち、被告Ａが昭和四七年九月、議会の同意を得るため、議会に対して本件賃貸借契約に基づく財産取得に伴う原告ら主張の内容の債務負担行為に関する議案を提出したこと、その際議会に対して本件表土に関する事項を説明しなかつたこと、議会が右議案を可決し右議決に基づき財団法人流山市開発協会から地主に対する権利金七、二五六万余円が支払われ、流山市が同協会に対して三ケ年分割払いとする債務負担行為が設定されたことは当事者間に争いがない。（なお、原告らは本件賃貸借契約に基づく財産取得に関する議案が提出可決された旨をいうが、これを認めるに足りる証拠はない。もつとも、本件土地を本件賃貸借で借り受けることの当否・その内容の当否についても前記債務負担行為についての承認を求める議案との密接な関連性からみて、本件賃貸措の承認が正式に議案として提案されたかどうかということは、本件訴訟の帰趨に大きく影響するものとはいえない）。そして、昭和四七年九月の議会において、議会は本件表土が既に売却されていることを知らずに本件土地を現状有姿のまま直ちに賃借するという前提で前記議案を可決したかどうかについて検討するに、成立に争いのない甲第一三号証、被告Ｃ、同Ｄ各本人尋問の結果によれば、昭和五〇年五月六日に市長に就任したＣや、昭和四二年流山市発足当時から総務部長の職にあり、同五〇年七月一日から助役となつたＤは、いずれも本件表土が他に売却されていたことを知つたのは同年七月がはじめてであり（その経緯については後述）、Ｄはそれを知つて驚愕したこと、昭和五〇年一二月の議会では本件表土問題に関して数日間にわたつて審議が行なわれたこと（その詳細についても後述）が認められ、さらに土地の賃貸借契約において表土部分を除外するというのは経験則上極めて異例のことであるのに、既述のとおり本件表土に関しては賃貸借契約書には全く記載されず、議案提案の際にも何ら説明されていないこと並びに後記三１（四）認定事実を総合すれば、昭和四七年九月の議会は、本件表土が既に他に売却されていることなど全く知らないまま、本件土地を現状有姿のまま直ちに賃借するという前提で前記議案を可決したものであることを認めることができ、他に右認定に反する証拠はない。（四）　同２（四）の事実は当事者間に争いがない。
（五）　同２（五）の事実は当事者間に争いがない。


（六）　同２（六）の事実のうち、山内重機が流山市に対して本件表土を総額金六、二二五万円（その内訳についても原告ら主張のとおりである。）で買取るよう要求したこと、流山市が山内重機から本件表土を金四、〇〇〇万円で買受けることとし、被告Ｃが昭和五〇年一二月、議会に対して財産取得として流山市が山内重機から本件表土を金四、〇〇〇万円で買受ける旨の議案を提出し、議会では反対意見もあつたが賛成多数で右議案を可決したことは当事者間に争いがない。なお、山内重機が買取りを要求した時期が昭和五〇年一一月であることは、被告Ｄ本人尋問の結果これを認めることができる（この点の証人Ｈの証言はそのまま肯認しがたい）。
（七）　同２（七）の事実のうち、流山市が昭和五一年二月一四日までに、本件表土を買受けるために金四、〇〇〇万円を山内重機に支払つたことは当事者間に争いがない。
（八）　被告Ａが、昭和四七年、Ｅとの間で本件賃貸借契約を締結するにあたり、本件表土に関する事項を一切書面にしなかつた（賃貸借契約書中に記載しなかつたことは前述）ばかりか、事務当局や議会にも報告しなかつた（議案提案の際に説明しなかつたことは前述）ことは当事者間に争いがない。（九）　被告Ａが市長退任による事務引継の際、後任市長である被告Ｃに対し、本件表土に関する事項について何ら説明しなかつたことは、被告Ａ、同Ｃ各本人尋問の結果により認められる。
２　本件賃貸借契約締結の経緯について
前記１争いのない事実と成立に争いのない乙第一号証の二、第二号証の一ないし三、第二一号証の一、二、証人Ｉの証言により真正に成立したと認められる乙第二四号証の一ないし四、証人Ｊの証言により真正に成立したと認められる乙第四ないし第六号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる乙第七ないし第九号証の各一、二、証人Ｋ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｅの各証言、被告Ａ、同Ｃ、同Ｄの各本人尋問の結果を総合すれば次のとおり認められる。
（一）　流山市の人口増加と小学校用地の確保
昭和四二年に市制を施行した流山市の世帯数および人口は、年々増加の一途をたどり、それに伴つて小学校入学児童数も増加する傾向にあつたから、流山市としては将来にそなえて小学校用地の確保が必要となつた。そこで、当時市長であつた被告Ａは、昭和四三年ころ、Ｌ市議を通じてＦとの間で本件土地を小学校用地とすることについての非公式の諒解を得た。
偶々、本件土地付近については小田急不動産が宅地造成をする計画がおこり、西初石地区に小学校を設置する必要性は高まつた。
（二）　本件土地付近の宅地造成
その後、本件土地付近の宅地造成（仮称流山市つつじが丘団地）は、当初の予定の小田急不動産から高崎製紙が行なうことになり、高崎製紙は昭和四六年六月一〇日ころ、都市計画法施行令二三条に基づいて流山市に対して開発行為に関する事前協議の申請を行なつた。その際示された計画によれば、本件土地付近の宅地造成は丘陵や山の部分を削り田圃を埋立てることになつており、丘陵地である本件土地についてもその表土を削つて埋立に利用し表土を削りとつた本件土地は学校用地として利用する、というものであつた。そして高崎製紙は昭和四七年五月には流山市との間で道路、水利、公共施設等の設置をめぐる開発に関する協議を遂げ、同四八年三月二三日には千葉県知事に対して右開発行為に関し都市計画法二九条による許可申請を行ない、同四九年二月一二日に右開発行為につき千葉県知事による許可がなされた。そして同社と流山市とは、同日公共負担金に関する協議書（乙第八号証の一）を取り交し、同社は流山市が後述する本件土地賃借りについて支出した権利金七、二五六万円の半額金三、六二八万円を支払う旨約し、右金員は、高崎製紙から流山市に対し同年五月三一日納入された。
（三）　本件土地の賃貸借契約締結と被告Ａの本件表土に関する認識既述のように昭和四三年ころ、本件土地を小学校用地とすることについてＦとの間で非公式に諒解をえていた被告Ａは、交渉を仲介したＬが死亡したこともあつて、正式に契約を締結すべく、昭和四六年一一月初ころ、病床にふしていたＦを病院に自ら訪れ、本件土地の買受方を申し入れた。これに対してＦは本件表土を他に売却済であることを理由に本件土地の売却はできないが賃貸しならばよい旨答えた。そこで小学校用地の確保を熱望していた被告Ａは、本件土地を確保できればよいと考え、賃貸借契約を締結することで承諾した。その際、被告Ａは、Ｆが重病人であつたこともあつて、既に売却した表土についてその相手方、その量、売却時期、代金額、代金の授受の有無、搬出の時期等表土売却の具体的内容については全く知らされず、また自ら問い質すこともしなかつた。ただ、被告Ａとしては小学校建設にあたつては丘陵地であつた本件土地上の表土を削つたあとに行なわれるものであることは漠然と考えていたから、本件賃貸借契約の対象はあくまでも表土を除外した土地であると認識していた。しかし被告Ａは本件土地付近で行なわれる高崎製紙の造成のことはもちろん、本件土地上の表土が高崎製紙の造成に使用されるということは念頭になかつた（なお、この点について被告Ａは、本件表土は高崎製紙の造成に使用されると思つた旨の前記認定と相矛盾する供述もしているが、同人は表土の点については殆んど意を払つていなかつた状態であるし、証人Ｈの証言によれば山内重機は昭和四七年三月ころになつてはじめて本件表土を南流山の造成に用いるため土砂運搬の許可申請を流山市土木課に行なつていたというのであるから、被告Ａの前記供述部分は措信しない）。
そして、被告Ａは、本件賃貸借契約締結の任を事務当局に指示し、事務当局（当時教育長であつた被告Ｂ、Ｍ室長、Ｎ財政課長）は、交渉にあたつたうえ昭和四七年五月二二日になつて亡Ｆの相続人であるＥと本件賃貸借契約を締結した。
３　本件表土買受に至る経緯について


いずれも成立に争いのない甲第二号証、第三号証の一、二（乙第二八号証は甲第三号証の二に同じ）、第四号証、第七、八号証、第一四号証、前出甲第一三号証、乙第二号証の三、第九号証の一、二、第二一号証の一、二、昭和五三年六月頃現場を撮影した写真であることに争いのない乙第二五号証、被告Ｄ本人尋問の結果によりいずれも真正に成立したと認められる乙第一〇、一一号証、第一四、一五号証、第二七号証、被告Ｃ本人尋問の結果によりいずれも真正に成立したと認められる乙第一二、一三号証、証人Ｊの証言によりいずれも真正に成立したと認められる乙第一六、一七号証、証人Ｈの証言によりいずれも真正に成立したと認められる乙第一八、一九号証、第二六号証（原本の存在成立とも）、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる乙第二〇号証、証人Ｋ（但し一部）、同Ｈ、同Ｊ、同Ｉの各証言、被告Ａ（但し一部）、同Ｃ、同Ｄ、同Ｂ各本人の供述並びに弁論の全趣旨を総合すれば次のとおり認められる。
（一）　高崎製紙の造成計画の中止
高崎製紙は、昭和四九年三月二六日、水道企業団に対し、所有していた開発許可用地一切を譲渡し、同年六月一八日工事廃止届を千葉県及び流山市に提出して前記造成計画を中止した。右は、当時のＯ千葉県知事から流山市に対して市内の江戸川沿いに水道企業団の浄水場用地確保の要請があつたところ、流山市は地主の不売運動にあつて土地のとりまとめができなかつたため、高崎製紙に水道企業団に売却するよう要請した結果なされたものであつて、高崎製紙の側から積極的に造成計画を中止したというのではなかつた。
（二）　高校建築用地の確保
流山市の人口増に伴なつて高校進学率も高くなつたが、同市には昭和四四年に開校した実業高校である千葉県立流山高校一校しかなかつたため、流山市内に普通高校新設の要望が市民から出されており、市としても県に対し陳情をしていた。ところで既述のように高崎製紙が宅地造成を計画していた土地が水道企業団によつて浄水場とされることになつたことと関連して、昭和四九年七月ころ千葉県は流山市に県立普通高校（流山中央高校）の設置を決定し、昭和五一年四月開校することとした。しかし、右決定の段階では未だ予算の裏付けはなされておらず、また具体的な設置の場所も決つていなかつた。その後昭和五〇年七月ころ、県は流山市の要望を容れて設置場所を、以前高崎製紙造成計画地であり、水道企業団が譲り受けた土地の一部である流山市大畔二七五番地の二と私有地を買受けることによつて取得する土地とすることを決定し同年九月の補正予算で開校の予算が計上されるに至つた。ところが、右高校建設予定地は水田と台地であつたため造成工事が必要であるところ、右工事を行なつて高校校舎を建築したのでは当初開校予定である昭和五一年四月には間に合わないという事態が予想された。しかし、普通高校設置は市民の切実な要求であつたから、開校時期を遅らせないためには仮設校舎建築が是非とも必要となり、流山市は、仮設校舎敷地を検討した結果、昭和五〇年九月ころ本件土地に仮設校舎を建築する以外他に適当な候補地はないと判断し本件土地を仮設校舎敷地と内定し、同年一一月二八日千葉県教育委員会教育長と流山市長との間で、本件土地を右仮設校舎敷地として使用することの合意が成立しその旨の覚書（乙第一四号証）を作成するに至つた（なお、本件土地に小学校を建築する計画にかわりはなく、現実に高校仮設校舎を建築して開校の後、本件土地に西初石小学校が建設開校されるに至つている）。
（三）　表土問題の発端とその調査
被告Ｄは、昭和五〇年七月二五日ころ、前記普通高校用地取得について水道企業団とその用地の位置・面積等について具体的な交渉を行なつていた過程で、同企業団関係者から本件土地の表土がすでに他に売却されているらしいと聞くにおよび、はじめて本件土地に表土問題のあることを知つた。そこで右の報告を受けた被告Ｃは、被告Ｄ、総務部長、市職員に命じて表土問題の調査を命じた。
（四）　調査の内容と表土売買仮契約の締結
（１）　調査の内容
まず、本件賃貸借契約書作成に関与した被告Ｂ、Ｍ室長、Ｎ財政課長に事情聴取したが、同人らはいずれも表土売買の事実は知らなかつた旨報告した（なお、被告Ａが事務当局に報告しなかつたことは当事者間に争いがない）。そこでＥの代理人であるＫ、京葉住宅の代表者Ｐ、山内重機の代表者Ｈを市役所に呼び事情聴取するとともに、山内から関係書類（Ｅ・京葉住宅社間の土地売渡承諾書（甲第二号証）、Ｅ・京葉住宅間の昭和四六年七月一三日付表土売買契約書（甲第三号証の一）、京葉住宅・山内重機間の昭和四六年二月一日付表土売買契約書（甲第三号証の二）、Ｆの昭和四七年二月一七日付委任状（甲第四号証）、昭和四七年一月一二日のＥ宛の京葉住宅の念書（写）（乙第二六号証）、昭和四七年一月三一日付の京葉住宅宛のＥ作成領収証（写）（乙第二四号証の一）、昭和四六年七月一三日付並びに同四七年一月三一日付の山内重機宛の京葉住宅作成の各領収証（写）（乙第二四号証の二、三））の交付を受けた。しかし、Ｅは市当局からの事情聴取に応じなかつたため、調査できず、また本件賃貸借契約締結当時市長として直接の交渉を行なつた被告Ａに対しては、何ら調査を行なわなかつた。
（２）　調査に基づく市の判断
流山市は右調査の結果、市顧問弁護士とも相談のうえ、本件表土はＦから京葉住宅へ、ついで山内重機へと売却されており、その代金についても契約書の条項と異なり（契約書では残代金は表土取始め時となつており、京葉住宅、山内重機とも表土は依然搬出していなかつた）、京葉住宅は代金額金一、五〇〇万円のうち一、四〇〇万円を、山内重機は代金額金一、七〇〇万円全額が支払済であると判断した。
（３）　山内重機の対応
山内重機が本件表土を有効に取得していると判断した流山市は、昭和五〇年一〇月ころ山内重機と折衝を開始した。山内重機は他の事業地の造成工事のために表土搬出を希望した。そして要求が容れられないならば訴訟提起をも辞さない構えであつた。


（４）　表土問題に関する市の方針決定当時、本件表土を搬出することになれば、その量、周辺の道路事情等より五ケ月の期間を要するから、昭和五一年四月開校のための仮設校舎建設は不可能となることが予想され、またトラツクの運搬に伴なう交通公害や周辺住民の反対も予想されたから、トラツク搬出による事態収拾は困難な状況にあつた（なお、被告は、本件土地の所有者Ｅから問題が紛糾するのであれば流山市との賃貸借契約を解約してもよい旨の申入れがなされたと主張するが、右は後述する昭和五〇年一二月一九日の新川農協における会談でＥ代理人Ｋから、市に賠償金を払つて賃貸借契約を白紙に戻してもよい旨示されたにすぎず、市が本件表土の買受けを決定し仮契約締結までの過程で被告主張のような申入がなされたことまでは認められない）。
市としては、本件表土問題解決にあたつて、まずコストの問題を検討した。本件表土が搬出された後学校用地として整備した場合には合計金五、五九〇万七、一三〇円を必要とするが、本件表土をそのまま利用すれば整備費用は金一、九〇〇万円程度で済む（もつとも、これに本件表土取得にかかる費用－後に交渉により金四、〇〇〇万円となる－を加えるとあるいはコストの面のみから考えれば、表土を搬出する場合より若干超過するかもしれない（後に妥協した金四、〇〇〇万円を基準にすると金五、九〇〇万円となり、三一〇万円程度超過するが、五〇〇万円の寄付金を考慮すると、結果的には一九〇万円少ないことになつた）が、逆に市は表土を所有するとともに学校が高台に建築できることになり教育環境という面からは望ましい結果をもたらすし、前述した市民の要望の強い高校開設を当初の予定どおり実行することができ、かつ交通公害などを免れるという－コスト面以外では－大きな利益を確保することができるものとなる）。また、山内重機側においても、表土搬出にかえて表土を売却するとともに市の本件土地の整地工事を担当することができれば必ずしもマイナスではないとし、整地工事を担当すれば市の買受け申入れに応じてもよいとの意向を固めたため、市としては本件表土を買い入れることにより表土問題を解決することを決定するに至つた。
（５）　表土価格決定に至る経緯と仮契約締結
山内重機は、本件表土の売買代金額として、当初金八、〇〇〇万円を要求したが、その後明細を示して金六、二二五万円を要求するに至つた（金六、二二五万円を要求したこととその内訳は第一・三１（六）で判示した通りである）。これに対して市は、当初一立方メートル当り金一六〇円（合計金一、七八〇万円）を主張したが折り合わず、その後土砂の市価を調査した結果一立方メートル当り金三〇〇円（地山での価格であつて運搬費は含まれない）を適価と考え（合計金三、三四〇万円）、右金額を山内重機に提示した。しかし山内重機は一立方メートル当り金四五〇円と主張するなど交渉を続けた結果、結局金三、五〇〇万円で売買することになつたが、形式的には代金額を金四、〇〇〇万円とし（代金額を金四、〇〇〇万円としたことが当事者間に争いがないことは既述のとおりである）、うち金五〇〇万円を山内重機が流山市に寄付するという内容で合意をするに至り、昭和五〇年一二月九日仮契約を締結した（甲第八号証）。
（五）　議会への議案提出から本契約締結に至る経緯
被告Ｃは、昭和五〇年一二月、議会に対し財産取得として流山市が山内重機から本件表土を金四、〇〇〇万円で買受ける旨の議案を提出した（右事実は当事者間に争いがない）。同月一二日に開かれた右議会において被告Ｃらは、当初、格別の資料を提出することなく議案説明を行なつたが、同月一七日議員から表土問題の経緯、法的根拠、関係書類の提示、責任の所在の明確化が要求されるに至つた。右に対して被告Ｃ、同Ｄ、その他市当局者から本件賃貸借契約は表土を除外する口頭の合意があつたものである等説明がなされたが議論は止まず、翌一八日の会議に持ちこされ、当日には関係書類写が議員に配布されたが、なお審議は続行されるに至つた。翌一九日事態を重くみた市当局は、新川農協に被告Ａ、Ｋを呼び、市側からは被告Ｃ、同Ｄ、市議会議長Ｑその他数名が出席して被告Ａ、Ｋから事情聴取をして事実関係を直接かつ明確に確かめた（被告Ａから事情聴取したのはこの時か初めてであつた）。そして当日の本会議は午後四時三三分に開会され、表土に関する議案を総務委員会で審議することを決定した。総務委員会では、一二月二〇日、二二日の二日間にわたつて表土に関する議案が審議され、市当局から契約書作成、市長の事務引継に対する反省は示されたが、四、〇〇〇万円の支出については格別の措置をとるには至らず、結局六対一の賛成多数で右議案は可決された。そして同月二二日の本会議においても二四対七の賛成多数で可決されるに至つた。これをうけて、市は一二月二四日山内重機との間で本件表土を金四、〇〇〇万円として正式に売買契約を締結し（乙第一七号証）、同日金五〇〇万円を山内重機が市に寄付する旨の覚書（乙第一八号証）を取り交し、山内重機は即日右金五〇〇万円を市に寄付した。
四　本件表土の法律関係
１　本件表土の所有権の帰属
前記認定のとおり、被告Ａが本件表土を除外して賃貸借契約を締結した事実並びに前記第一・三３冒頭掲記の各証拠を総合すれば本件表土は、昭和四三年一二月一〇目Ｆから京葉住宅に譲渡され、ついで同四六年二月一日京葉住宅から山内重機に譲渡されたことが認められる。


もつとも、前出甲第二号証では売主名義がＦではなく、その子であるＥになつていること、相手力の表示も京葉住宅ではなく、京葉住宅社となつていること、表土についても無償提供の合意が示されており、また前出甲第三号証の一、二は、全く同一文言の契約書であるところ、先に契約されたはずのＦ・京葉住宅間の契約書の日付が昭和四六年七月一三日となつていて、京葉住宅・山内重機間の売買契約締結日である同年二月一日よりも遅くなつていること、前出甲第四号証では、Ｆから直接の買主ではない山内重機に対して表土搬出等に閏する委任状が発行されているが、その日付がＦが死亡した昭和四六年一一月二六日よりも後である同四七年二月一七日付でなされていること、また契約書によれば残代金の支払時期は表土取り始め時とされているのに（前出甲第三号証の一、二）、それ以前に山内重機は代金を完済し、京葉住宅は残代金一〇〇万円を残すのみの状態を示している（前出乙第二四号証の一ないし四）等不明朗な事実が少なくない。
しかしながら、前掲証拠に照らすと、甲第二号証の点は、京葉住宅の代表者であるＰが対税上の措置として架空人名義（京葉住宅社）宛に作成したものであること、甲第三号証の一の点は、山内重機との売買契約成立後に書面を作成したため日付がくい違つたものであること（そのため、契約書の文言が同一となつたであろうことが推測される）、甲第四号証は、Ｅが京葉住宅の依頼により宛名を白紙にしたまま亡父（Ｆ）名を記載したものであつて、それが京葉住宅のＲから山内重機に交付されたものであること、代金授受の点については、表土搬出が始まらない段階でＦが病気入院し、昭和四六年一一月二六日死亡するという事態に至つたため、相続人Ｅから治療費、相続税等で金員が必要となつたとして特に早期支払いを要請したため支払われたものであること、そのほか山内重機は昭和四七年三月ころから二度にわたつて本件表土を南流山の造成に用いるため土砂運搬の許可申請を流山市土木課に行なつていたこと等が認められるのであり、これらのことを勘案すると、本件表土の売買の経緯について多少の疑念がないとまではいえないにしても、前記認定にかかる本件表土の売買の事実を覆えすことはできない。
２　賃借権と表土との関係
そこで、上記認定事実をもとに、本件賃借権と本件表土との法律関係について検討する。
まず、前記認定のとおり、本件土地の賃貸借締結時の市の代表者である市長であつた被告Ａは、Ｅとの間で、昭和四七年五月二二日本件表土を除外して本件土地について契約を結ぶことを認識したうえで、賃貸借契約を結んだのであるから、たとえ市議会や市長の補助機関がその事情を知らなかつたとしても本件賃借権は本件土地のうち本件表土を除外した部分を対象としたにとどまり流山市は右賃貸借により本件表土に関して使用収益をなす権利を取得するものではない。したがつて本件表土に関して流山市と山内重機とは、いわゆる対抗関係に立つことにはならない（山内重機にとつて、本件土地の賃借人である流山市は「第三者」にはあたらない）。この点に関し、原告らは、表土が搬出されていない以上本件表土は土地から未分離の状態であるから山内重機は本件表土の所有権を流山市に対抗できない旨主張する。流山市が本件表土を除外することなく本件土地の賃貸借を結んだのであればあるいはそのとおりかもしれないが、本件のように契約当事者双方であえて本件表土を除外して本件土地の賃貸借を結んだ以上、本件表土についてなんら権利関係を取得するものではなく本件表土の所有権などの権利についての対抗要件具備の有無にかかわることなく、山内重機は流山市に対して本件表土の所有権を主張することができるものであつて、右の原告らの主張は失当というべきである。次に、流山市とＥ間の法律関係について検討する。右両者間では賃貸借契約に基づき賃貸人であるＥは、賃貸借成立後（昭和四七年五月二二日）から本件表土を除外した本件土地を流山市に使用させる義務がある。従つて市が本件土地を使用するにあたつて本件表土が未だ搬出されていない状態にあるのであれば、市はＥに対して本件表土の搬出を請求できる地位にあつた。そして表土搬出についてはＥ・京葉住宅・山内重機の三者間で解決すべきことになるのである。ところで、成立に争いのない乙第二三号証によれば、表土搬出については千葉県当局の厳重な規制が存し、関係市町村長と審査・調整することになつていることが認められるところ、この適用により千葉県または流山市長などの意向によつては実際、本件表土の搬出が行ない得ないような事態も予想されないわけでもなく、必ずしも本件表土の搬出の実施は容易ではなかつたといえよう。
３　本件表土買受後の問題点
原告らは、流山市が本件表土を買受けた場合に本件表土の権利関係は極めて不安定なものとなる旨主張するので、この点について判断する。公証人役場作成の押印および登録番号につき成立に争いがなく、その余の部分の成立につき弁論の全趣旨によりこれを認めることができる乙第三一号証の一、二によれば、流山市は昭和五一年六月一一日、本件土地の賃貸人であるＥとの間で本件賃貸借契約の目的物が本件表土を除外した部分であることを確認する内容の覚書を取り交し、さらに同月二二日右当事者間で、本件表土が流山市の所有に属し賃貸借契約終了の場合は流山市がこれを収取するか、Ｅの希望によつて同人が買取ることができる（その金額は、流山市の取得した価格を考慮した適正価格とする）し、Ｅが本件土地を第三者に譲渡する場合（なお前出甲第六号証の賃貸借契約書第八条１によれば流山市に対して先売義務があり、第三者に譲渡する場合は流山市の承認が必要とされているし、第一〇条では契約違反の場合の損害賠償義務が定められている）には、本件表土が流山市の所有であることを書面で当該第三者に通知するようＥに義務づけ、右義務不履行の場合の損害賠償責任も明示されているから、対地主、対土地譲受人との本件表土の権利関係は明確にされていることが認められ、原告らの主張するような不明瞭な法律関係の発生・存続を、避けていることが認められる。
五　被告らの責任の有無
１　被告Ｃの責任について


（一）　まず、原告らは山内重機の買取要求に対して市としては本件表土を含めた本件土地の賃借権を主張すべきであつた旨主張するが、既述のとおり本件賃貸借契約は本件表土を除外したものとして成立している以上かかる主張をなしうる法律的根拠はないから、このような主張を行なわなかつたのは、もとより当然である。原告らの右主張は失当である。
（二）　次に、原告らは、Ｅから京葉住宅、さらに山内重機への本件表土の売買については真実なされたものといえるかについて疑問があるのにその解明が十分尺くされていない旨主張する。なるほど、既述のとおり右売買に関しては矛盾する若干の書類が存在し、また市は表土売買を決定するまでに直接の当事者であつたＥや被告Ａからは直接事情聴取を行なつていない等必ずしも調査が十分尺されたとはいえないことは窺えるが、前記認定のとおりＦから京葉住宅、さらに山内重機への本件表土売買の事実が認められる以上、市は結論を誤つたわけではないから、かかる調査が不十分であつたからといつて直ちにそれをもつて違法ということはできず、この点に関する原告らの主張も理由がない。なお、原告らは、調査不十分で山内重機の要求に応じたのは何らかの密約によるのではないか、とも主張するが、右事実を窺わせる証拠はない。
（三）　第三に、山内重機からの本件表土の所有権主張に対し、市が買取る形で問題を処理した点について判断する。
既述のとおり山内重機は当初本件表土搬出を希望したのであるから、市としては賃借人の立場では何も表土を買い取ることを考えずに処理し、他方行政主体の立場からは土砂運搬に伴なう生活障害等の防止の見地から表土搬出を制限し、表土搬出不能による問題の処理につき関係者に対して行政指導するという解決方法も一つの策として考えられないわけでもないが、右のような処理をすることになれば、かなりの期間を要するであろうことは推認するに難くなく、市としては、現実にはその間本件土地を使用できないという不利益を受けるし、またそのような表土搬出禁止というような威圧的な公権力を背景とする行政指導の当否も別個の問題として生じ、必ずしも市として得策といえるかどうか疑問である。あるいは、土砂運搬を認めることで高校仮設校舎建設をあきらめ、当初からの予定地に校舎建築をし開校時期を遅らせる、というのも一つの解決方法として考えられるであろうが、普通高校の早期実現を希望し期待している市民の要望に－一年とはいえ－大きく反することになる。またここではあげられないけれども、他の解決方法も考えられるかもしれない。
しかし流山市が本件表土買受けを決定した理由は昭和五一年四月開校を間に合わせるための県立普通高校仮設校舎設置建設の必要に基づくものであつたことは既述のとおりであり、これは普通高校の早期開校という市民の希望と、当時高校進学適令時の子女を有する父兄の大きな期待にそう判断であつたわけである。このように解決方法についていくつかの選択の巾のある場合に市がどのような解決方法をとるかは広い意味での政治判断に該当するものであり、その政策決定については市－具体的には市長－に相当程度の裁量が認めらるべきは当然である。そして本件では市民から早期に県立普通高校開設の要望がなされており、そのための仮設校舎建設のタイムリミツトが近づいていたものであるから、市が前述した解決方法を選択したのはその裁量の範囲内として許されるものである。なお、原告らの主張によれば、高校予定地をもつと早期に決定し着工していれば仮設校舎の必要はなかつた旨主張するが、前記・認定のとおり県が昭和四九年七月に普通高校設置を決定した段階ではまだ予算の裏付けもなく、同五〇年九月の補正予算で漸く予算の裏付けがなされるに至つたものであり、設置場所の決定はその「一か月前であつて特に設置場所決定が遅延したものではないこと、他に適当な設置場所が確保しえたと認めるに足る証拠はないこと等を勘案すれば、右原告らの主張は肯認し難いというのほかない。
（四）　第四に、本件表土買取自体は違法でないとしても、その代金額が適正であつたかについて判断する。
既述のとおり、市は表土の市価を検討した上一立方メートル当り金三〇〇円をもつて適正価格と判断したものであり、右は多少の期間は経ているものの山内重機が取得した価格を大巾に上回るものであつたから、右金額でもつて買受けるのであれば本件表土買受は問題はない、といえよう。ところが市は山内重機が価格の問題で容易に応じなかつたことから、普通高校仮設校舎建設時期が近づいてタイムリミツトとの関係で右の金額よりも高い金額で買取ることとして、本件表土問題を解決したものであるから、右適正価格を上回る支出は価格の面のみからみれば問題がないとはいえず、むしろ本来違法な公金支出であるというべきである。しかし、右適正価格を超えて支払うことを余儀なくされた原因は普通高校昭和五一年四月開校－これは当時の市民の大きな要望・期待にそうものであり、一年延期ということは流山市にとつては著しく不利益な結果となる－という差し迫つた合理的な事情があつたため、いわゆる売手・買手間における市場原理により、本来ならば交渉を継続しあるいは他の解決方法に方針変更する等の措置をとれるところを、止むなく適正価格を超えた価格で買受けに応ぜざるを得ない状況であつたことによるものということができる。従つて適正価格を超えた価格での支払いは、被告Ｃの関係でいえば止むを得ざるものがあつたというべきであり被告Ｃに責任を問うことは許されないものである。
（五）　以上により、被告Ｃには本件公金支出についての責任は認められないから、その後の議会における対応等についての原告らの主張について判断をするまでもないものである。
２　被告Ｄの責任について
被告Ｄの責任は公金支出に関して市長を補佐する義務に違反したことを内容とするものであるところ、既述のとおり市長である被告Ｃの公金支出は被告Ｃにとつて止むをえないものであつて責任を問うことができないものと認められる以上、被告Ｄの責任はその前提を欠くから、その余の点について判断するまでもなくその責任は否定されることとなる。
３　被告Ａの責任について
（一）　まず、既に認定したところによれば被告Ａが本件賃貸借契約において本件表土に関する事項を契約書その他の書面に定めず、事務当局や本件土地の賃貸借契約に基づく財産取得に伴なう権利金七、二五六万余円の債務負担行為に関する議案を審議した昭和四七年九月開催した議会にも報告しないで、議会の賛成議決を経たこと、また昭和五〇年五月の市長退任の際の事務引継においても全くこれを説明しなかつたこと、そのために、昭和五〇年七月ころになつてはじめて普通高校仮設校舎建設の際に本件表土問題が発覚し、事態の早期の解決を急ぐ市当局が本件表土の買受けに際し適正価格を超える金額で買受けその支払いを余儀なくされたことは明らかであり、被告Ａの行為に基づき流山市が前記金員を不当に支出せざるを得なかつたものである。


（二）　そこで被告Ａの前記行為が本件適正価格を超える金員支拡について責任を有するかどうかについて判断する。
まず、被告Ａは本件表土は高崎製紙の造成に利用されて小学校用地は出来上ると考えていたから後に表土問題が生じることは全く予見できない状態であつた旨主張する。たしかに、本件賃貸借契約当時、本件土地周辺では高崎製紙が宅地造成を計画していたが、既述のとおり被告Ａは本件賃貸借契約当時高崎製紙の造成や、本件表土が右造成に使用されるということは念頭になく、ただ漠然と本件土地は表土が除外された後に小学校は建築される程度に考えていたのであり、また表土に関する具体的事項（売却先、売却時期、量、搬出時期等）については、Ｅなどから何ら確認調査していなかつたというのであり、これらの事項は小学校建設の時期、態様その他に重大な影響を与えることは明らかであつて、いざ小学校建築時になつて表土が搬出されていないという事態は十分予想され得ることであるというべきであり、右のような確認調査を怠つている以上「全く予見できない」ということはできず、被告Ａはこの点において軽卒のそしりを免れない。そして通常、かかる表土に関する事項を確認調査した上でこれを契約書等に明示し、市職員に報告しておけば、未然に後の紛議を避け、かつ十分時間をかけての対策を講じえたものと考えられるし、更に前述した本件土地の賃貸借に関する市議会の審議に際しても当然論議の対象となり、事の真相が明確にされ、権利金その他の金員の当否が検討され、この点の議会の審議も具体的に提示されることが当然予想され、したがつて昭和五〇年一二月開催された議会におけるようなタイムリミツトの迫つた時間的に極めて不十分な状態での対処等と異なつた解決方法が十分論究されたことは経験則上明らかであるから、被告Ａが契約書等に本件表土に関する事項を明示せずかつ市職員に報告しなかつたのは市長として誠実に事務を執行しなかつたものであり、この点に過失があるといわざるを得ない（なお、被告Ａが事務当局に報告しなかつたことは当事者間に争いがないところ－秘匿したか、述べなかつただけかは争いがあるけれどもその点はともかく－被告Ａ本人の供述、証人Ｋの証言中には、交渉に当つた被告Ｂ、Ｍ室長などは実際は知つていたかのような趣旨のものもあるけれども、被告Ｂの供述と照らし、必ずしもこの点の真相は把握することはできないが、少なくとも検討すべきこととして問題点の検討はすべき事項とは考えられていなかつたことは明らかである）。また被告Ａが本件表土に関する事項を昭和五〇年五月、後任市長に事務引継をする際に何ら言及しなかつたことも、本件表土問題が本件土地の学校用地の利用方法、時期、態様その他に影響を大きく与えるべきものであることからみれば、事務引継が不十分であつてそれが本件表土問題の処理に悪影響を及ぼしたものと考えられるけれども、これにより市が蒙るべき損害は前述した本件契約内容の文書化または市職員の説示などの不当さにより蒙るべき損害より以上に生じまたは別個であることは考えられない（本件表土問題の処理が主として普通高校仮設校舎建設・開設時期というタイムリミツトとの関連で論ぜられていることから、右のように認める）から、以下事務引継の当否との関連はふれないで検討することとする。（三）　なお、被告Ａは、右事項を書面にしあるいは事務当局に報告していれば、適正価格を超えて金員を支出することはありえないとまでは断言できない旨主張するが、既述のとおり適正価格を超えてもなお金員支出をせざるを得ないようになつたのは本件土地に高校仮設校舎を建設する段階ではじめて本件表土が他に売却されていることが市当局などに判明し、そのために建設を急ぐ理由から表土を適正価格を超えて買受けざる得なくなつたのであることからすれば、本件表土に関する事項が本件賃貸借契約の時点で書面化されあるいは事務当局に報告または市議会の審議で討議されていれば時間をかけたうえで、より妥当な他の解決方法をとり、あるいは山内重機と早期に交渉を開始することが可能であつたことは明らかであり、したがつて、本件のように適正価格を超えるような金員の支出を避けることができたであろうことは十分推測できるところであるから、前記被告Ａの主張は失当であり、到底受けいれることはできない見解であるというべきである。（三）　次に、被告Ａは、本件表土問題が浮かんだのは高崎製紙の造成工事廃止に起因し、もし高崎製紙の造成工事が継続されていれば本件表土問題は発生しなかつた旨主張する。
しかし、既述のとおり、本件土地の賃貸借当時被告Ａは本件表土が高崎製紙の造成に利用されるということは念頭になかつたのであるし、また山内重機は本件表土をむしろ南流山の造成工事に使用する意向であつた（このことは証人Ｈの証言により認められる）から右主張はその前提を欠くものである。仮に本件表土が高崎製紙の造成に使われることになつていたとしても、既述のとおりその造成工事廃止については被告Ａの全く関与しない事情によるものではなく、昭和四九年三月下旬に当時のＯ千葉県知事の要請により流山市（当時の市長は被告Ａである）の仲介で高崎製紙が造成予定地を水道企業団に売却したことが原因となつてその造成計画を廃止するに至つたものであり、本件表土が搬出されないことになつた原因の一端は流山市にないというわけではない。そして右工事廃止は昭和四九年六月一八日になされているのであるから、本件表土の使用先が被告主張のとおりとしても本件表土に関する事項を書面化しあるいは事務当局に報告などしておれば時期的にみて本件のような適正価格を超えた金額での買受けを余儀なくされるような事態は十分回避することができたものと認めるのが相当である。
被告Ａの右主張は理由がない。
（五）　次に、被告Ａは、本件の適正価格を超える金額の支出は普通高校仮設校舎建設のためになされたものであつて、被告Ａが表土に関する事項を明らかにしておいたとしても、必然的な支出でやむをえなかつたものであり、被告Ａの不作為と適正価格を超える金員の支出とは相当因果関係を欠く旨主張する。流山市が普通高校仮設校舎建設のために適正価格を超える金員支出を余儀なしに至つた経緯は既述のとおりであるが、それは本件表土に関する事項が仮設校舎建設の段階ではじめて判明し、建設を急ぐ必要から適正価格を超えて支払うことになつたものであるから、被告Ａが本件表土に関する事項を契約書で明示しあるいは事務当局に報告説示し昭和四七年の市議会での審議を受けていれば、適正価格を超えた分については支払わずに済んだかもしれないものと推認することができる。そうだとすれば被告Ａの右主張は理由がない。


主　　　文
一　被告は、別紙認容額一覧表の「原告氏名」欄記載の各原告に対し、これに対応する同表の「合計」欄記載の各金員及び右各金員のうち同表の「未払割増賃金」欄記載の各金員に対する昭和六三年一月二二日以降、同表の「附加金」欄記載の各金員に対する本判決確定の日の翌日以降各完済まで年五分の割合による金員をそれぞれ支払え。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
三　この判決は、第一項中の、別紙認容額一覧表の「未払割増賃金」欄記載の各金員及びこれに対する昭和六三年一月二二日以降各完済まで年五分の割合による金員の支払を命ずる部分に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文第一、第二項同旨及び第一項につき仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は、一般旅客運送事業（いわゆるタクシー業）を営む株式会社であり、原告ａ、同ｂ、同ｃは昭和六〇年六月一日より前から、原告ｄは同月一七日から、原告ｅは同年八月二三日から、いずれも被告にタクシー乗務員として雇用され、昭和六二年二月二八日まで勤務してきたものである。但し、原告ａ及び同ｄは、昭和六一年九月八日から同年一一月二八日まで、同ｂは、同年九月一四日から同年一一月五日まで、同ｅは、同月二七日から同年一二月二五日まで、いずれも稼働していない。
２　被告における勤務体制は、原告ら全員につき隔日勤務であり、所定労働時間は午前八時から翌日午前二時まで（このうち二時間は休憩時間）である。原告らの賃金は、毎月一日から末日までの間に稼働したタクシー料金水揚高（以下「月間水揚高」という。）に一定の歩合を乗じた金額を翌月五日に支払うというものであり、各原告についての歩合は、別表記載のとおりである。
３　昭和六〇年六月一日から昭和六二年二月二八日までの期間（以下「本件請求期間」という。）における原告らの所定外及び深夜の各割増賃金については、昭和六一年一二月から昭和六二年二月までの三か月間の原告らの勤務実績に基づき推定することとするが、右推定による金額は本件請求期間に支払われるべき各割増賃金の額を下回ることはない。そして、右三か月間（原告ａについては昭和六一年一二月及び昭和六二年一月の二か月間、原告ｅについては昭和六二年二月の一か月間）の原告らの勤務実績、すなわち、原告らの月間水揚高、総労働時間、所定内深夜労働時間、所定外労働時間及び所定外深夜労働時間は、別紙１ないし５記載のとおりであるから、原告らの本件請求期間における所定外及び深夜の各割増賃金の額は、別紙１ないし５記載のとおり、原告ａにつき金三三万三九〇九円、同ｂにつき金六四万五一三二円、同ｅにつき金二四万七五一七円、同ｄにつき金三六万九九二六円及び同ｃにつき金三七万七三六七円を下回ることはない（なお、別紙１ないし５記載の計算関係は、小数点以下第三位を四捨五入したものである。）。よって、原告らは、被告に対し、右各割増賃金及びこれに対する弁済期の後である昭和六三年一月二二日以降完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求めるとともに、労働基準法一一四条の規定に基づき右各割増賃金と同一額の附加金及びこれに対する本判決確定の日の翌日以降完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１、２の事実は認める。
２　同３のうち、昭和六一年一二月から昭和六二年二月までの間の原告らの月間水揚高、総労働時間、所定内深夜労働時間、所定外労働時間及び所定外深夜労働時間が別紙１ないし５記載のとおりであることは認め、その余は争う。
三　抗弁
月間水揚高に別紙記載の各歩合を乗じて算出される賃金（以下「本件歩合給」という。）には、以下で述べるように、所定外及び深夜の各割増賃金が含まれていたものであるから、原告らの本件請求期間中の所定外及び深夜の各割増賃金はすでに支払済みである。
１　原告らが被告に入社するに際し、当時被告の労務管理担当であったｆが、本件歩合給には各種の割増賃金が含まれている旨を原告らに説明し、原告らはこれを承諾した。また、原告らを除く被告のタクシー乗務員も、すべて、歩合給に各種の割増賃金が含まれていることを承知している。このように一定率の歩合給の中に各種の割増賃金を含ませたのは、割増賃金の計算が煩瑣であることからこれを回避するためである。かかる賃金支払方法（以下「一律歩合給制」という。）は、妥当なものではないが、違法ではない。
２　本件歩合給に各種の割増賃金が含まれていたことは、次のことからも明らかである。
（一）　賃金算定方法の改定協定
（１）　被告においては、従前より労務管理、労使関係が十分に整備されておらず、そのため、原告らが属する自交総連高知県観光労働組合（以下「観光労組」という。）は、労働基準監督署に対し、労働時間、有給休暇等について被告を労働基準法違反で告発し、被告は、昭和六一年一〇月、同署から、告発事項について労働基準法、労務改善基準の遵守のほか、賃金計算方法の整理などについても是正勧告、指導を受けた。また、これに先立つ同年九月七日、観光労組の組合員から被告を相手に、タクシー乗務員としての就労拒否禁止仮処分申請事件（高知地方裁判所昭和六一年（ヨ）第二二六号）が提起され、同年一一月一二日、裁判外の和解が成立し、申請の取下げにより同事件は終了したが、被告は、右事件における労使関係の混乱は被告内部の体制が整備されていなかったことに原因があると痛感した。被告は、これらの状況を踏まえ、就業規則の全面改定、労働時間、休日の遵守、賃金規則の明確化に着手した。


（２）　当時、被告においては、賃金規則につき、就業規則（昭和五九年一二月一日作成、届出）の二四条、二七条で賃金構成、割増賃金を定めるのみで、その具体的な算出方法を明記しておらず、一律歩合給制によって賃金が支払われていた。そこで、被告は、昭和六一年一一月二六日、新たに就業規則を作成、届出し、その五六条二項において賃金その他の給与については別に定めるとした上で、昭和六二年一〇月二〇日、高知県観光社員会（昭和六一年一一月二〇日被告の従業員により結成され、同月二四日被告に届出された労働組合で、組合員は現在二九名である。以下「社員会」という。）との間で、それまでの一律歩合給制を改め、出来高給は、営業収入の一定率とし、本採用の者は四〇・五パーセント、試採用の者は三八・五パーセントとする、深夜割増給、時間外並びに休日割増給については法定通りとする、との協定を締結した。
（３）　右協定は、従前諸手当を含めて支給していたものを、各関係省庁の指導に従い、内容の組替えを行ったものであることを確認の上、双方合意したものであって、昭和六二年一一月一日から実施しており、被告の各乗務員は従前の一律歩合給制の賃率とほぼ同率の賃金の支給を受けている。また、被告には労働組合に所属しない乗務員が六名おり、社員会に所属する乗務員と合わせて合計三五名（観光労組組合員を除く全乗務員）との間で、右協定が異論なく実施されている。これは、従前の歩合給の中に各種の割増賃金が含まれていたことを示すものである。
（二）　他のタクシー会社との賃率の比較等
被告のタクシー保有台数は二〇台、タクシー乗務員は四四名であるが、同規模の他のタクシー会社における各種の割増賃金を含んだ賃率と比較しても、本件歩合給の賃率は決して遜色のないものであり、逆に、本件歩合給と同一の基礎給を定めるタクシー会社は高知県内にほとんどない。被告が、本件歩合給を各種の割増賃金が含まれない単なる基礎給として、これに割増賃金を加えて支払うとなると、即座に被告の経営に重大な支障が生ずることになる。要するに、他のタクシー会社との賃率の比較からしても、被告の経営面からしても、本件歩合給に各種割増賃金が含まれることは明らかである。
３　本件歩合給に各種の割増賃金が含まれているとして、基礎給がいくらになるのかが問題となる。この点については、四二パーセントの歩合についてはうち三九パーセントが、四五パーセントの歩合についてはうち四〇パーセントが、四六パーセントの歩合についてはうち四一パーセントが基礎給部分と推定されるが、正確な逆算はできない。しかし、これは、本件歩合給に各種の割増賃金が含まれていないということではなく、本件歩合給には各種の割増賃金が含まれているものの、基礎給を正確には確定することができず、ひいてこれに基づく割増賃金も正確には確定できない状態にあるというのが実態である。そして、右の推定される基礎給部分は、他の同規模のタクシー会社の基礎給と比較しても均衡を失するほど低額とはいえず、むしろ同等以上であるから、原告らには、本件歩合給によってすでに各種の割増賃金が支払われているというべきである。
四　抗弁に対する認否
抗弁は争う。所定外及び深夜の各割増賃金は、通常の労働時間又は労働日の賃金の計算額の二割五分以上の率で計算したものであり（労働基準法三七条一項）、右通常の労働時間又は労働日の賃金（以下「通常時間の賃金」という。）の計算額を算定するについての基礎とすべき金額は、出来高払制その他の請負制によって定められた賃金については、その賃金算定期間（賃金締切日がある場合には、賃金締切期間）において出来高払制その他の請負制によって計算された賃金の総額を当該賃金算定期間における、総労働時間数で除した金額である（同法施行規則一九条一項六号）。したがって、被告が主張するように、水揚高の四二ないし四六パーセントの中に所定外及び深夜の各割増賃金が含まれているとすれば、当然通常時間の賃金のパーセント（これを「基礎パーセント」という。）が決まっていなければならない。そして、所定外及び深夜の各割増賃金を含めた賃金は、次の計算式で示されることになるが、これによれば、賃金は、所定外及び深夜の各労働時間数によって変動するのであり、水揚高の四二ないし四六パーセントに一定するはずがない。
月間水揚高×基礎パーセント＝Ａ
Ａ÷月間総労働時間数＝Ｂ
賃金＝Ａ＋Ｂ×０・２５×所定内深夜労働時間数＋Ｂ×０・２５×所定外労働時間
数＋Ｂ×０・５×所定外深夜労働時間数
以上のとおりであって、水揚高の四二ないし四六パーセントという本件歩合給の中に所定外及び深夜の各割増賃金が含まれているということは考えられず、一律歩合給制とは、各種の割増賃金を支払わないということにほかならない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１、２の事実は当事者間に争いがない。
二　ところで、割増賃金は通常時間の賃金を基礎として計算すべきところ、被告は、本件歩合給に割増賃金が含まれている旨抗弁するので、これについて検討する。
原本の存在及び成立に争いのない甲第一一号証の一・二、第一二号証、成立に争いのない乙第一九号証の四、第二〇号証の三、第二二号証の三、証人ｆ及び同ｇの各証言によれば、被告のタクシー乗務員の賃金はすべて本件歩合給と同様の歩合給とされており、被告は、月間水揚高に所定の賃率（水揚高に対する賃金総額の比率。以下同じ。）を乗じたものがタクシー乗務員に支払う賃金のすべてであるとし、歩合給には各種の割増賃金も含まれているとの考えのもとに賃率を決定していたこと、その賃率は、平均的にみて、被告と同規模の同業他社における通常時間の賃金と各種の割増賃金とを合わせたものの賃率と大差はないこと、被告のタクシー乗務員の中には、歩合給に各種の割増賃金が含まれ、所定外及び深夜労働をしても歩合給以外の賃金は支払われないということで納得していた者もいたことが認められる。
しかしながら、証人ｆの証言中には、被告の労務管理担当であった同人におい
て、


原告ｅ、同ｄ及び同ｃを雇用する際、歩合給に各種の割増賃金が含まれていることを説明したところ、同原告らがこれを承諾したかのようにいう部分があるけれども、それ自体にあいまいなところがあるし、原告ｄの本人尋問の結果にも照らして、たやすく措信できず、他に、原告らと被告間に本件歩合給が各種の割増賃金を含んだ賃金のすべてである旨の合意があったと認めるに足りる証拠はない（かえって、右の証言及び本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、被告側は、原告らを雇用する際、前記認定のとおり、歩合給に各種の割増賃金が含まれているとの考えはあったにせよ、原告らに対し、所定労働時間及び賃率は告げたものの、割増賃金については特に説明しなかったことが推認できる。）。また、仮に、本件歩合給に各種の割増賃金が含まれる旨の合意（一律歩合給制）があったとしても、それを有効なものとして是認することはできない。その理由は次のとおりである。
労働基準法三七条は、法定外労働に対して通常時間の賃金の一定率以上の割増賃金を支払うべきことを使用者に義務づけることによって、同法の規定する労働時間制の原則の維持を図るとともに、過重な労働に対する労働者への補償を行おうとする趣旨のものであるから、少なくとも同条所定の昀低額の賃金が割増賃金として支払われればその趣旨は満たされ、それ以上に、割増賃金の計算方法や支払方法を同条の予定しているとおりに履行することまでも義務づけているとはいえない。したがって、本件のような歩合給制の場合に、計算等の便宜上、割増賃金の支払方法として、通常時間の賃金と割増賃金とを合わせたものを一定の賃率による歩合給とし、これを一律に支払うという形式をとること自体は、歩合給に割増賃金が含まれていることが明らかである以上、直ちに同条に違反するものではないと解すべきである。しかしながら、そういう支払方法をとり、歩合給に割増賃金が含まれているとしても、同条及び同法施行規則に定める計算方法により算出された現実の法定外労働時間に対応した割増賃金の額が右の含まれている割増賃金相当額を超えている場合には、その不足分を支給すべきことは当然であるから、右支払方法が適法であるためには、歩合給の中のいくらが割増賃金にあたるかをそれ以外の賃金部分と明確に区別することができ、その割増賃金相当部分を控除した基礎賃金（これが通常時間の賃金にあたる。）によって計算した割増賃金の額と右割増賃金相当額とが比較対照できることが必要であるといわなければならず、割増賃金の支払方法について、そういう比較対照をすることができないような定め方をした労使間の協約は、結局、割増賃金は支払わないということに等しく、同条の趣旨を没却するものとして、違法であり、同法一三条により無効であるというほかない。しかるところ、被告の主張する一律歩合給制では、その主張自体からして、本件歩合給の中のいくらが割増賃金にあたるのかを確定できないというのであるから、仮に、原告らと被告間に一律歩合給制の合意があったとしても、右説示に照らして無効というほかなく、その結果として、本件歩合給に割増賃金が含まれているとみることはできないというべきである。
以上の次第で、いずれにしても被告の抗弁は理由がない。三　昭和六一年一二月から昭和六二年二月までの間の原告らの月間水揚高、総労働時間、所定内深夜労働時間、所定外労働時間及び所定外深夜労働時間が別紙１ないし５記載のとおりであることは、当事者間に争いがない。そして、弁論の全趣旨によれば、原告らの本件請求期間における勤務実績、すなわち、月間水揚高、総労働時間、所定内深夜労働時間、所定外労働時間及び所定外深夜労働時間の金額及び各時間数は、右争いのない勤務実績を下回ることはないと認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。また、労働基準法施行規則一九条一項六号によれば、出来高払制によって定められた賃金については、その賃金算定期間（賃金締切日がある場合には、賃金締切期間）において出来高払制によって計算された賃金の総額を当該賃金算定期間における総労働時間で除した金額に、所定外又は深夜の各労働時間数を乗じた金額が通常時間の賃金の計算額となる。そうすると、被告は、原告らに対し、本件請求期間における所定外労働及び所定内深夜労働につき、労働基準法三七条一項により、右計算額の二割五分以上の率で、また、所定外深夜労働につき、同条項及び同法施行規則二〇条により、右計算額の五割以上の率でそれぞれ計算した割増賃金を支払うべきであり、その昀低額は、右の各数値からして、別紙１ないし５記載のとおりであると認めることができる。
四　以上によれば、被告は、原告らそれぞれに対し、別紙認容額一覧表の「未払割増賃金」欄記載の各割増賃金及びこれに対する弁済期の後である昭和六三年一月二二日以降各完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を支払う義務があるというべきである。そして、右各割増賃金の不払期間、当事者間の交渉の経過、これまでの被告の態度等、本件証拠上認められる諸般の事情を考慮すると、労働基準法一一四条に従い、被告が、原告らそれぞれに対し、右各割増賃金と同一額である右表の「附加金」欄記載の各附加金を支払うように命ずるのが相当である。なお、右各附加金については、本判決確定の日の翌日から右同様の遅延損害金が発生するというべきである。
五　よって、原告らの本訴請求はいずれも理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を、仮執行の宣言につき同法一九六条をそれぞれ適用して（なお、附加金の支払を命ずる部分については、仮執行の宣言を付するのは相当でないから、その申立を却下する。）、主文のとおり判決する。
（裁判官　山脇正道　佐●哲生　政岡克俊）
認容額一覧表、別表及び別紙１～５（省略）


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対し昭和五一年三月二六日付でなした労働者災害補償保険法に基く遺族補償給付及び葬祭料を支給しない旨の処分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告の夫亡ａ（以下「ａ」という。）は井上斫業有限会社（以下「井上斫業」という。）に雇傭されていたところ、昭和五一年一月二〇日午後一時二〇分ころ、株式会社熊谷組大阪支店施行の神戸市＜以下略＞西神戸ニユータウン造成工事現場（以下「本件工事現場」という。）において、宅地玄関口石積みの斫り作業に従事中、突然倒れ、同日午後二時三五分ころ、同町＜以下略＞所在の広野高原病院に運ばれて治療を受けたが、同日午後一〇時三五分、くも膜下出血により死亡した。２　原告は、ａの死亡当時その収入により生計を維持していたものであり、ａの葬祭を行う者として、労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付及び葬祭料（以下「本件給付」という。）の受給権者であるが、昭和五一年一月二八日、被告に対し右給付の申請をしたところ、被告はａの死亡が業務上の疾病によるものとは認められないとして、同年三月二六日、原告に対し本件給付をしない旨の処分（以下「本件処分」という。）をした。
そこで原告は、右処分につき同年五月二一日兵庫労働者災害補償保険審査官に対して審査請求をしたが、同審査官は昭和五二年三月一六日右審査請求を棄却する旨の決定をなしたので、原告は同年五月二六日労働保険審査会に対して再審査請求をしたが、同審査会は右再請求を棄却する旨の裁決をなし、右裁決書謄本は昭和五三年七月二四日原告に送達された。
３　しかし、ａのくも膜下出血による死亡は次のとおり、業務上の事由によるものである。
（一）　ａは長年コンプレツサーによる削岩機を使用して斫り作業に従事してきたものであるが、死亡当日の午前中も本件工事現場において、右削岩機を使用して宅地玄関口石積みの斫り作業に従事していた。当日は外気温二ないし三度という極寒で、午前一一時五〇分ころ、一たん作業を中止し、午後一時ころまで、トラツクの運転席でヒーターをつけて休憩して昼食をとり、午後一時すぎからコンプレツサーのスイツチを入れ、削岩機を使用して右作業を再開したところ、午後一時二〇分ころ突然倒れた。
削岩機を使用した斫り作業は、本来的に重労働であり、特にａは精魂こめて仕事にうちこむ性格から、その肉体的、精神的負担はかなりの程度に達していたものであるところ、当日の寒さにより血管収縮をきたし、かつ削岩機の強烈な振動により、くも膜血管が破裂し、くも膜下出血により死亡するに至つたのである。したがつて、ａのくも膜下出血による死亡は、業務遂行中に発生したものであることが明らかであるのみならず、業務に起因して発生したものというべきである。（二）　被告は、くも膜下出血による死亡に業務起因性を認め得るためには、当該労働者が発病の直前において従来の業務内容に比し、質的量的に著しく過激な業務に従事し、そのため強度の身体的努力もしくは過度の精神的緊張があつたものと認められるのでなければならないと主張するが、かかる被告の主張は、本件のように、ａの従来の業務自体が重労働で身体に過度の負担を伴うものである場合には妥当しないというべきである。そして、ａの基礎疾病がくも膜下出血による死亡に何らかの関与をしたものであるとしても、業務上の要因がこれに影響し、これらが共働原因となつて、くも膜下出血に至らしめたと推定されるかぎり、ａの死亡は業務に起因するものと判断されるべきである。
（三）　また、発病後、ａはトラツクの助手席に寝かされて同人の息子ｂ（以下「ｂ」という。）の運転で前記広野高原病院に運ばれたが、右トラツクはコンプレツサーを積んでいたため、高速走行すれば振動が激しく、時速一〇ないし二〇キロメートル程度でしか走れず、しかもｂは工場現場事務所主任から右病院の所在すら教えられておらず、これを探し回らねばならなかつたため、右病院に到着するまで発病後一時間以上も費した。
発病後直ちに救急車を手配する等適切な措置をとればａの死亡は回避しえたのに、工場現場事務所の安全管理が杜撰であつたことから、ａは死亡するに至つたものである。
以上のとおり、ａのくも膜下出血による死亡は業務遂行中に、かつ、業務に起因して発生したものであるから、業務上の事由によるものと判断されるべきである。４　よつて、ａの死亡が業務上の事由によるものでないとしてなした被告の本件処分は違法であるから、これが取り消しを求める。
二　請求原因に対する認否及び被告の主張
１　請求原因１の事実中、ａが倒れた時刻は否認し、同人が病院に運ばれた時刻は不知。その余の事実は認める。
２　同２の事実は認める。
３（一）　同３（一）の事実中、ａが長年コンプレツサーによる削岩機を使用して斫り作業をしてきたものであること、死亡当日午前中も本件工事現場において右削岩機を使用して宅地玄関口石積みの斫り作業に従事していたこと、右当日午前一一時五〇分ころから午後一時ころまで、トラツク内で休憩して昼食をとり、その後作業にかかるためコンプレツサーのスイツチを入れたこと、くも膜血管破裂によるくも膜下出血で死亡したことは認めるが、その余は否認する。（二）　同３（三）の事実中、ａがｂ運転のトラツク助手席に寝かされて原告主張の病院に運ばれたこと、発病後受診まで相当な時間が経過したことは認めるが、工事現場事務所の安全管理が杜撰であり、ａの死亡が発病後の適切な措置を欠いたことによる旨の主張は争う。


４　以下に述べるとおり、ａのくも膜下出血により死亡は、業務遂行中に発生したものであつても、業務に起因して発生したものとは認められないから、業務上の事由によるものとはいえず、したがつて、本件処分は適法である。（一）　くも膜下出血は、一般的に基礎疾病その他の体質的素因に起因するもので、体質的素因に起因することが明らかな場合は業務起因性を欠くし、体質的素因によるものか否か明らかでないときは、発病の直前において、従来の業務内容に比し、質的量的に著しく過激な業務に従事し、そのため強度の身体的努力若しくは過度の精神的緊張があつたと認められるときにはじめて業務起因性を肯定できる。ａは長年コンプレツサーによる削岩機を使用して斫り作業に従事していたが、死亡当日の斫り作業も右削岩機を使用して本件工事現場において宅地玄関口石積みを斫るという通常、慣行の作業であつたし、特に仕事を急ぐべき事情もなく、作業時間も午前八時半ころに右作業を始め、三〇分程度の休憩をはさんで午前一一時五〇分ころに午前中の作業を終了するという、通常と比較して何ら過重なものではなかつた。ａのくも膜下出血という疾病の発生は、ａが昼休みをとつた後、午後一時一〇分ころ、前記斫り作業にかかるためコンプレツサーのスイツチを入れたときに起きたものと推測されるが、コンプレツサーのスイツチを入れること自体には何ら労力を要しないし、仮に削岩機を使用して斫り作業に従事している際に右疾病が発生したものであるとしても、同作業はａが長年従事してきたものであるから、ａの肉体もそれに対応しうる状態にあつたものと推測され、くも膜下出血を発症させるほどの肉体的負担あるいは精神的緊張を生じさせるものではなかつた。また、ａは、昭和五〇年一二月二八日から昭和五一年一月七日まで年末年始の休みをとり、発病の前々日である同年一月一八日も仕事を休んで休養し、発病直前も昼休みをしていたのであるから、疲労が蓄積していたともいえない。原告は、当時の外気温が二ないし三度の極寒であつたことも一因となつて、ａのくも膜下出血が発症したと主張するが、当日の外気温は普通であつて、とりわけ寒いわけではなく、午後一時ころには四・八度近くはあつたものと推測されるし、より温度の低い始業時に発病していないことからみても、外気温が発病の誘因となつたとは考えられない。
くも膜下出血は、頭蓋内動脈瘤の破裂によるものが非常に多いとされ、この動脈瘤は先天性異常であるといわれ、はつきりとした誘因もなく破裂して、くも膜下出血を来すものとされているのであるが、ａの場合も、基礎疾病が相当程度に進行していたところ、自然的経過によつて発症したものというべきもので、それが、たまたま、作業中に起つたものにすぎない。
（二）　ａは発病後直ちにｂの運転するトラツクで広野高原病院に運ばれたが、同病院に到着するまでに時間を要したのは、途中、ｂが工事現場事務所において右病院の位置を教えられたにもかかわらず、ｂの判断で、別の病院を捜したが、一軒は休診、一軒は医師不在であつたためであつて、ａが発症後適切な処置が受けられないような状態で作業に従事していたためではない。工事現場事務所において、同事務所主任は、ｂからａの容態の具体的説明や救急車の手配の要請等はなく、ただ「相棒の具合が悪い」ということであつたので、広野高原病院の位置を教えたが、同事務所として、ａの発症後の適切な処置を怠つたわけではなかつた。以上のとおり、ａのくも膜下出血による死亡は、業務遂行中に発生したものであつても、業務に起因して発生したものとは認められないから、業務上の事由によるものではないとしてなした本件処分は適法である。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原告の夫ａが井上斫業に雇傭され、昭和五一年一月二〇日午後、本件工事現場において宅地玄関口石積みの斫り作業に従事中、突然倒れ、広野高原病院に運ばれ、同病院において、くも膜下血管破裂によるくも膜下出血により、同日午後一〇時三五分死亡したこと及び請求原因２の事実は当事者間に争いがない。以下、ａのくも膜下出血による死亡を業務外と判定してなした本件処分の適否について検討する。


二　各成立に争いのない甲第一、第二号証、乙第一、第二号証、第一六号証、ｂ作成部分については成立に争いがなく、いずれも文書の方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第五、第九号証、ｃ作成部分は弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められ、前同様真正な公文書と推定すべき乙第六号証、ｄ作成部分は、いずれも弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められ、前同様真正な公文書と推定すべき乙第七、第八号証、ｅ作成部分については証人ｅの証言により真正に成立したものと認められ、前同様真正な公文書と推定すべき乙第一〇号証、ｆ作成部分については証人ｆの証言により真正に成立したものと認められ、前同様真正な公文書と推定すべき乙第一一号証、被告主張の撮影者がその主張の撮影日時に主張の撮影対象を撮影した写真であることについて、いずれも当事者間に争いのない検乙第一ないし第四号証、証人ｂ、同ｆ、同ｅの各証言を総合すると次の事実が認められる。１　ａは昭和二五年ころから井上斫業の専属として斫り業に従事するようになり、昭和四五年ころからは、コンプレツサー使用の削岩機とブレーカーを購入し、これを使用して息子のｂとともに井上斫業以外にも個人であるいは他の事業主に雇傭されるなどして岩石やコンクリート等を破砕する斫り作業をしてきた。そして、昭和五〇年八月から被災当時までの稼働日数は、多い月で二〇日前後、少い月で一〇日前後であり、昭和五〇年一二月一日から同月三一日までの稼働日数は二二日であるが、同月五日から同月八日までと同月二八日から同月三一日までの八日間休みをとつており、また、昭和五一年一月一日から被災日までの稼働日数は一二日であるが、同月一日から同月七日までの七日間年始休みをとつており、被災日の前々日の同月一八日にも休業している。被災当時の勤務時間は通常午前八時ころから午後四時半ころまでで、その間午前一〇時と午後三時に各三〇分、正午から一時間の休憩時間がとられていた。ａと息子のｂは、昭和五〇年一二月二八日から同五一年一月七日まで年末年始の休業をした後、同月一五日から被災日である同月二〇日まで井上斫業が株式会社熊谷組大阪支店から請負つた本件工事現場での宅地玄関口石積みの斫り作業に従事したが、その間、同月一八日は休業し、同月一九日は他の作業現場でコンクリート床板の斫り作業に従事した。本件工事現場の右斫り作業は、とくに急を要するものではなく、その作業内容も従来どおりであつて、特に過重のものでなく、報酬は日給によるものであつた。
２　本件工事現場における斫り作業は、造成宅地一一か所の玄関口を約一メートル拡幅するため、歩道に沿つて並べ組まれた高さ約六〇センチメートル、幅（奥行）約一メートルの石積を、長さ一メートルにわたつて破砕して除去するというものであつた。右斫り作業の手順は、まずａがコンプレツサーによる削岩機を使用して石に穴をあけ、その穴に矢（鉄製のクサビ状のもの）をハンマーで打ち込んで割り、ｂはコンプレツサーによるブレーカーを使用して石の裏側につめられたコンクリートを破砕して除去するというものであつて、これらの石屑、コンクリート屑を他の下請業者の重機運転手であるｃがシヨベルカーで運搬、廃棄するというものであつたが、右シヨベルカーに石屑等を積むにあたつては、ａ、ｂも手伝うことがあつた。そして、コンプレツサーによる削岩機やブレーカーを使用する際には、かなりの振動を伴うものであるが、作業時間中、間断なく使用するものではない。３　被災当日（昭和五一年一月二〇日）は、平常どおり、ａがトラツクにコンプレツサー、削岩機、ブレーカーなどの作業用具を積載し、ｂを同乗させて、これを運転して午前七時三〇分ころ自宅を出発し、午前八時二〇分本件工事現場に到着し、午前八時半ころから、同月一五日から同月一七日までの三日間のうち同月一六日、一七日の二日間行つた本件工事現場のＩ工区宅地玄関口石積みの斫り作業を引続いて開始した。作業はａが削岩機を使用し、右石積み北側の下部に穴を掘り、ｂがブレーカーで右石積み南側のコンクリート部分を破砕するものであつた。途中三〇分の休憩をはさんで午前一一時五〇分ころまで右作業をし、トラツク運転席でａとｂとはｃとともにヒーターで暖をとりながら、昼食、休憩をとつた。ａとｂとはｃにつづいて運転席から出て、午後一時五分ころから、午後の作業を始めるべくａはコンプレツサーを始動させ、ｂとともに午前中と同様の作業についたところ、午後一時二〇分ころ、ｂは、シヨベルカーの運転手ｃの急報により、ａが歩道に倒れているのを発見した。ａは下肢の激痛と脱力をきたし、激しい頭痛を訴え、気力を失う状態であつた。


４　ｂは、ａの状態を見て、同人を直ちに病院に連れていく必要があると考え、ｃの手をかりてａを駐車中の前記トラツクの助手席に寝かせ、トラツクを運転して約一・三キロメートルの距離にある工事現場事務所に赴いた。ｂは午後一時半ころ右事務所に到着し、付近の病院の所在を尋ねたところ、同所より最短約四キロメートルの距離にある広野高原病院の位置を教えられ、再びトラツクで同病院に向かつたが、付近の地理に疎いこともあつて、同病院の正確な位置がわからず、神戸電鉄緑が丘駅（工事現場事務所から約三・二キロメートル、広野高原病院まで約一キロメートルの位置にある。）付近で村田医院をさがしあてたが、同医院は休診であり、さらに付近の煙草屋で片山医院を教えられ、赴いたものの医師が不在であり、再び右煙草屋で広野高原病院を教えられてようやく、午後二時三五分ころ、同病院に到着した。本件工事現場からこの間の道路は舗装されていたが、ｂはトラツクが振動しないよう時速約二〇キロメートルで走行した。ａは工事現場事務所を出発後しばらくして一度嘔吐し、その後意識を失つたままであつた。５　ａは、広野高原病院で、ただちに、同病院の医師ｇの診察を受けたのであるが、意識を全く消失し、呼べども応答なく、顔面は表情を欠き、やや紅潮し、脈拍は比較的充実して整なるも遅脈にて脳圧亢進を提示する状態であつた。また、両眼はともに極度の縮瞳を認め、その後約三〇分にして左眼散瞳し、さらに三〇分後には右眼も散瞳し、両眼に接触するも防護反応を欠除するに至り、意識回復の希望を失つた。心電図により、遅脈、心筋障害、心室性期外収縮を認め、腰椎穿刺により純血性の髄液を採取しくも膜下出血と診定した。しかし、生命保持のため同医師の最大の努力を受けたが、同日午後一〇時三五分死亡した。同医師は、ａのくも膜下出血の原因を「作業現場は露天にて、当日の外気温二度ないし三度の寒風中の作業は極度の血管収縮を来たし、その上、削岩機使用は強烈な振動を局所に伝え、くも膜血管の破裂を来たしたもの」と認め、くも膜血管の硬化は否定できないが、その他の病的変化の存否は確定できないとしている。
６　ａの被災当日の本件工事現場と同一区内にある兵庫県農業総合センター経営実験場の気象観測値によると、当日の最高気温は四・八度、最低気温はマイナス三・五度であつたから、本件工事現場付近の一月の気候としては普通であり、また、被災当日までの間の気候に甚しい変り方はなく、被災当日は晴天であつた。７　ａは被災当時満五〇歳で、その被災当日までの健康状態については、同人が健康診断を受けていないので、明らかでないが、身長一七〇センチメートル、体重約六四キログラムの体格で、酒、煙草を愛飲し、とくに酒は二合ぐらい愛飲し、病的症状を訴えることなく、外見上は健康であつた。
以上のとおり認めることができる。前掲各証拠中、右認定に抵触する部分は、いずれも採用できず、他に右認定を覆えすに足りる証拠はない。三　一般に、くも膜下出血は、各成立に争いのない乙第三、第四号証、第一五号証によれば、くも膜下腔への出血であつて、くも膜下腔の血管の破綻による原発性が多く、その原因疾患は頭部外傷、脳血管性障害、腫瘍、炎症など多彩であり、そのうち非外傷性のものとしては、原因不明のものもあるけれども、脳動脈瘤が大部分を占め、次いで高血圧性・動脈硬化性疾患、脳動静脈奇形などが考えられ、くも膜下出血の誘発原因として、強度の精神的肉体的負担（精神的緊張、身体的努力）、日光直射その他があるとされているところ、前記認定のａの年齢、被災前の健康状態、嗜好（飲酒、喫煙）、業務の種類、内容、作業環境、被災当日の状況、医師ｇの初診時の症状、所見及び検査の結果などに照らせば、ａのくも膜下出血は、その被災前において、その作業中転倒、打撲などの外傷を受けたという事実を認めることができないから、先天性あるいは動脈硬化性による脳動脈瘤の破裂という、くも膜下腔の血管の破綻によつて惹起した可能性が大であるということができる。ところでａのくも膜下出血は、その業務遂行中に発生したものであるが、これを業務上と判定するためには、その業務起因性、すなわち、業務と疾病（死亡）との間に相当因果関係がなければならない。そして、相当因果関係があるといい得るためには、業務が疾病（死亡）の条件となつただけでは足りないけれども、最も有力な原因である必要はなく、相対的に有力な原因であれば足りるというべきところ、原告は、被災当日の気温は低く、そのため血管の収縮をきたし、かつ、削岩機使用は強烈な振動を局所に伝え、くも膜血管が破裂して、くも膜下出血により死亡したものであると主張し、前記認定事実によれば、広野高原病院の医師ｇも同一所見を示しているのである。しかし、前記認定事実によれば、ａの従事していた斫り作業は露天における作業であり、被災当日の外気温は最高四・八度、最低マイナス三・五度であるけれども、一月の気温としては普通であつて、被災当日までの間に甚しい変化はなかつたのであり、また、ａが従事していた斫り作業はコンプレツサーによる削岩機を使用しての作業であるから、強烈な振動を伴うもので、一般労働に比較すれば相当重労働であつたといいうるけれども、削岩機も作業時間中間断なく使用するものでなく、被災当日の作業内容も、ａが多年にわたつて従事してきた作業と異る作業でなく、また急いで作業をしなければならなかつた状況にあつたものでもなかつたのである。したがつて、ａが被災当日の斫り作業の業務を遂行中には、ａの、くも膜下出血を原因とするに足りる業務に関連する突発的な、または異常な事態はなかつたわけであるから、ａの、くも膜下出血による死亡が前記認定のような業務の遂行を有力な原因ないし誘因として発生したものということはできないし、また、ａの先天性あるいは動脈硬化症による既存の疾病が、その業務の遂行と共同原因となつて、くも膜下出血を惹起せしめたものとすることもできないというべきである。また、原告は、ａの従来の業務自体が重労働で身体に過度の負担をともなうものであるとして、疲労の蓄積が、くも膜下出血の原因ないし誘因となつたと主張するところがあるが、前記認定の被災当日までの稼働状況に照らせば、ａのコンプレツサーによる削岩機を使用しての斫り作業が一般労働に比して、かなりの重労働であるといいうるけれども、過度の長時間労働や激しい労働が常態化しているとはいえず、くも膜下出血の原因ないし誘因となるような疲労の蓄積があつたと認めることもできない。


主　　　文
一　原告の主位的請求を棄却する。
二　被告は、原告に対し、金一〇万円及びこれに対する昭和四七年六月二九日以降支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。三　原告のその余の予備的請求を棄却する。
四　訴訟費用は、これを二分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主位的請求
（一）　原告と被告との間で、原告が、被告に対し労働契約上の権利を有することを確認する。
（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
若しくは
（一）　原告と被告との間で、原告が、被告の職員たる地位を有することを確認する。
（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
２　予備的請求
（一）　被告は、原告に対し、金三〇〇万円及びこれに対する昭和四七年六月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
（三）　第（一）項につき仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　予備的請求が認容され、仮執行宣言が付される場合には、担保を条件とする仮
執行免脱宣言
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和二六年八月二三日生れの男子労働者であり、被告は、公共企業体等労働関係法（以下「公労法」という。）二条一項二号イに定める企業を経営するものである。
２　原告は、昭和四六年一一月六日から、被告経営の北陸郵政局管内福井郵便局（以下「福井局」という。）に臨時雇として雇用され、同局で、昭和四七年三月末までは集配課、同年四月から六月ころまでは集配課及び郵便課、それ以降は集配課の各業務に従事していた。
３　原告の雇用の実情は、次のとおりであつた。
（一）　原告は、臨時雇として雇用されたものであるが、福井局は、原告の雇入れに際し、名目上は臨時雇とするが外務職員採用の際には優先的に採用する旨原告に告げ、原告は、これを前提として働くこととした。
（二）　昭和三五年九月二六日公達第五二号として定められた「郵政省非常勤職員任用規程」（以下「任用規程」という。）によれば、臨時雇は、任期一日の日々雇用とされ、二か月以内の定められた期間内においては、日々雇用を自動更新することができる（同規程五条三号）とされる雇用形態であり、事務補助員らとともに郵政省における非常勤職員の一つとされている。そして、臨時雇は、年末年始、夏期等の臨時的繁忙、職員の一時的欠務等の場合の後補充要員としてのみ雇入れることができるものとされていた（同規程二条六号）。
また、政府は、昭和三六年二月二八日に「定員外職員の常勤化の防止について」との閣議決定（以下「本件閣議決定」という。）をなし、右同日以降常勤労務者を新規に任命しないこと、継続して日々雇入れることを予定する職員については、必ず発令日の属する会計年度の範囲内で任用予定期間を定めること、被雇用希望者に対しては、任用条件、特に任用予定期間を示し、確認させること、採用の際交付する人事異動通知書には、右の任用条件を明記するとともに、任用予定期間が終了した後には自動更新しない旨をも明記すること等が定められた。（三）　ところが、福井局では、雇用期間も仕事内容も極めて限定されている年末年始や夏期の学生アルバイトとは別に、恒常的に不足している本務者（非常勤職員以外の職員）の補充のために、臨時雇を積極的に採用していた。このようにして採用された臨時雇は、雇用期間が長期に及ぶばかりか、仕事内容も本務者と異なるところがなく、学生アルバイトとは明確に別の雇用類型として意識され、臨時雇の期間に本務者としての試用期間の性格をもたせた人事の管理がなされていた。
（四）　原告に対しても、福井局は、本務者と同質の仕事を同量命じ、本来臨時雇には禁じられている時間外労働も長期間にわたつて長時間命じていた。すなわち、福井局においては、臨時雇も一つの区を一人で担当し、その際配達のみ担当するアルバイトとは異なり、書留受領をはじめ郵便物の授受、道順組立区分、配達、事故処理等の業務までをすべて受持ち、配達原簿の記入整理も担当していたのである。また、速達の配達や超過勤務もあり、年末年始の繁忙期には週休も与えられていない。そして、臨時雇は、本務者とともに班員と考えられ、現に、アルバイトは参加しない業務伝達や業務研究会に参加し、その結果をアルバイトに伝達していたし、アルバイトには貸与されない衣服も臨時雇には本務者とほとんど変わりなく支給されていた。さらに、臨時雇の下で働くアルバイトが起こした事故につき、臨時雇が責任を追及されたこともあるのである。そのうえ、人事院規則（以下「人規」という。）一五ー四第一条によれば、臨時雇に対して超過勤務を命ずること自体、その制度趣旨に反し疑問であるのに、福井局は、臨時雇にこれを命じ、原告においては、昭和四六年一二月から昭和四七年一月まで連続して一時間ないし二時間、ときには三時間もの超過勤務をし、また、昭和四七年五月中旬から六月にかけては、毎日一二時間も勤務をしていた。ことに、右の五月中旬から六月にかけての超過勤務分については、福井局は超過勤務手当さえ支給しておらず、原被告間の福井地方裁判所昭和四七年（ヨ）第九二号事件の仮処分決定後にあわてて支給したことがある。
（五）　福井局は、原告の雇用に際し、予定雇用期間を設けたり任免の手続を記した辞令簿を作成したりしたが、その手続は著しく形骸化され、辞令簿の記載には後日記入されたものさえあり、原告に対する辞令の告知もほとんどなされていない。（六）　また、非常勤職員の常勤化防止のために臨時雇の前記雇用期間を更新しない旨の定めは無視されて、原告の雇用期間は八か月に及び、その間、辞令簿上は数度にわたつて予定雇用期間が設けられたこととされているが、昭和三六年七月二四日郵人五〇五「臨時雇を再雇用する場合の取扱い（１）（基本通達）」（以下「基本通達」という。）及び同年一〇月一九日郵人六五〇「臨時雇を再雇用する場合の取扱い（２）（運用通達）」（以下「運用通達」という。）によつて再雇用との間に置くこととされている雇用のない期間（七日あるいは三日の中断期間）もほとんど設けられない運用がされていた。


（七）　そして、福井局集配課のＡ集配課長、Ｂ課長代理らは、おりにふれ次のように、原告に対し本務者として採用されることを期待させる言動をした。（１）　Ｂ課長代理は、昭和四六年一一月二日、福井局に架電して、採用方を申し出た原告に対し、電話で「本年の本採用は終わつたが、しばらく臨時雇として働いておれば、そのうち本務者になれる。次の試験は来年になる。」旨述べた。（２）　同月五日、採用の件で福井局を訪れた原告に対し、Ｃ主事は、勤務時間と給与の説明をした後、「朝は早いし給料は安いがやれるか。真面目にやつておればそのうち本採用になれるから。」と述べた。
（３）　同月末ころ、福井局三階に臨時雇の者、Ａ集配課長、Ｂ課長代理、Ｃ主事等が集まつて自己紹介をした後、Ａ集配課長が、「だれが昀初に採用になつていくかは全部局側の権限だから、順番について文句を言つてもらつては困る。」と述べた。
（４）　昭和四七年二月初めころ、原告は、Ｂ課長代理から身体検査に行くよう指示され、これを受けた。原告は、本採用のための健康診断と思い、同僚の本務者も「いよいよ採用だな。」と述べていた。
なお、その際に作成されたのが採用時身体検査票であり、同票には原告を採用して差支えない旨の記載がある。
（５）　同年三月二九日、原告は、Ａ集配課長に呼ばれ今後どうするか尋ねられたので、今後も福井局で働く旨答えたところ、同課長は、「試験は六月か七月くらいになるけれども、それまで頑張つてやつてくれ。ちよつと明日から違う仕事になるけれども、違う仕事を覚えるのも意味があるから。」と述べ、翌日から午前中集配課、午後は郵便課での勤務を命じた。
（６）　同年四、五月ころ、Ｂ課長代理は、原告に対し、「君、朝も夜も働いているということはだれに聞かれても言うなよ。君も困るし、こちらも困るんだから。採用になるまでもう少ししんぼうしてくれ。」と述べた。（八）　以上のとおり、福井局における原告の雇用の実情は、常勤職員の実質を有するものであつたが、臨時雇につき右のような運用がなされるについては、次のような背景があつた。
（１）　公務員の定員は、昭和二四年以降法律によつて厳格に規制されることとなり、これは郵政省においても同様であつた。
（２）　しかし、年々増加する事務量に対し、法定の定員では仕事を処理しきれない事態が生じた。とくに郵政事業は、そのほとんどが性質上、人手によつて処理しなければならない仕事であり、機械化にも限度があるところ、昭和二四年と昭和三四年との郵便物の数を比較すると二倍以上に増加しているのに対し、定員の増加は極めてわずかなものにすぎなかつた。
（３）　このような事態に対し、本来欠員補充や定員増加によつて解決されるべき問題が、非常勤職員の雇用により急場をしのぐ実態があらわれるに至つた。とりわけ郵政事業においては、公然と定数が認められる定数非常勤職員が生じ、あるいは、いわゆるアルバイト以外に、長期間継続して雇用される短期非常勤職員と呼ばれる職員も生じた。これらの非常勤職員の仕事内容は、本務者と変わるところがなく、雇用期間は長期化して常勤化していた。
（４）　右のように常勤化した非常勤職員の労働条件は劣悪であつたため、全逓信労働組合（以下「全逓」という。）では、昭和三四年ころからこれら職員の本務化を要求し、その結果、昭和三五年一二月二一日に郵政省との間で非常勤職員の本務化につき妥結した。このなかで、二か月以上雇用した非常勤職員を全部本務化せよとの全逓の要求に対し、郵政省は、昭和三六年度中に全員本務化するようあらゆる努力をするとして要求を承諾したのである。
これにより約一万七〇〇〇人の非常勤職員が本務化の対象とされたが、昭和三五年以降の飛躍的に増加する事務量に対して、郵政省は、その後これに見合う定員の増加をはからなかつたため、郵政事業は全国的に人員不足に悩んでいた。（５）　この対策として、事務補助員の採用も考えられるが、任用規程によれば、これも定員の枠でしばられており（四条）、また、現実にもほとんど活用されず、人員不足解消の決め手とはならなかつた。そして、本来事務補助員として採用されるべき者が、定員のない臨時雇として採用され、長期間雇用されることになるのである。
（６）　臨時雇は、一定期間働くと次に臨時補充員として採用された。臨時補充員は、郵政省が昭和二八年一一月に郵政省公達第一二七号「郵政省臨時補充員任用規程」（以下「臨補規程」という。）をもつて「別に定める定数の範囲内で」、六か月以内の期間を定めて、臨時的任用を行なうことができる旨定めたことに基づく職員である。そして、臨時補充員になると郵政省の研修所に初等部訓練対象者として入所し、所定の訓練を経たうえ本務者として採用されるという仕組みになつていた。すなわち、臨時補充員が、非常勤職員が本務者になるための研修所初等部訓練生となる資格要件のような形で運用されていたのである。（７）　ところで、政府は、昭和三六年二月に「定員外職員の常勤化の防止について」との本件閣議決定をした。
政府がこのような閣議決定をしたのは、定員外の常勤化した職員の発生を未然に防止するためであり、とくに日々雇入れ形式で雇用する非常勤職員の多数が当時常勤化していた事実をふまえ、再びこのような形式の非常勤職員が常勤化することを厳に注意するため、具体的に任命権者のとるべき措置を定めたのである。（８）　しかし、本件閣議決定後も、臨時雇が臨時補充員あるいは本務者になるまで雇用が継続されるとの実情は変わらなかつた。そして、臨時雇の常勤化の防止はされず、むしろ逆に臨時雇が本務者採用のための試用期間的雇用として積極的に活用されたのである。そして、このように臨時雇の雇用が常勤化すれば、任命権者において被雇用者に任用条件とくに予定雇用期間を示し確認させるとか、人事異動通知書に任用条件を明記し予定雇用期間終了後は自動更新しない旨も明記すること等本件閣議決定の要求した事項は、郵政当局においても臨時雇においてもほとんど意味のない行為であり、必然的に形骸化していつた。


（９）　また、臨時雇の任用期間の運用についても、前記のとおり任用規定は日々雇用の更新の昀長期間を二か月とし、この期間をさらに更新することを予定しておらず、昭和三五年一〇月二〇日郵人第七二五号「郵政省非常勤職員任用規程の運用について」（以下「任用通達」という。）も、「臨時雇については、いかなる場合においても予定雇用期間を更新し、または延長することはできないものとする。」（五条関係２但書）としており、さらに、昭和三五年一〇月二〇日公用私信「郵政省非常勤職員任用規程の運用」も右趣旨を徹底させているにもかかわらず、郵政当局は、その後、中断期間の設定という手段で臨時雇の雇用の長期化を進めたのである。
すなわち、昭和三六年七月二四日郵人五〇五の前記基本通達は、予定雇用期間を二か月として雇用した者を、その予定雇用期間の満了によりいつたん退職させ、改めて採用する場合には、少なくとも七日間の間隔を置くものとし、一定の場合にはこの間隔を三日間に短縮できると定め、さらに、同年一〇月一九日郵人六五〇の前記運用通達は、諸般の事情で退職の日から再採用の日までに七日間の間隔を置くことが極めて困難な者は、右の間隔を三日間に短縮できるものとした。この定めは、事実上、臨時雇の再雇用のための中断期間を七日間から原則として三日間に短縮するものであつた。
（１０）　以上のように、通達や郵政当局の臨時雇に対する現実の取扱いは、本件閣議決定を無視するものであつた。そして、このような臨時雇の常勤化、試用期間的運用は、昭和四一年一〇月二〇日公達第一〇二号「郵政省職員採用規程」（以下「採用規程」という。）が施行された後も変わることなく、原告が福井局に臨時雇として雇用されたころも同様であつた。４　ところが、以上のような雇用の実態にも拘らず、福井局は、昭和四七年六月二九日、原告に対し、同年七月一日をもつて雇用期間が満了する旨告げ（以下「本件雇止め」という。）、以後同年七月一日をもつて原告は当然退職したとして原告の雇用上の地位を否定している。５　しかしながら、本件雇止めは、労働基準法（以下「労基法」という。）所定の手続に反するものであつて無効である。
すなわち、前記原告の雇用の実情からすれば、原告の被告に対する雇用上の地位は、期間の定めのないものというべきであり、仮に期間の定めがあるとしても、原告が、その更新を期待することが法的に保護されるべき地位にあるのである。したがつて、このような地位にある原告の雇用関係に労基法の法理が適用されることは明らかである。
そうすると、原告の雇用を終了させるためには、当然解雇予告の手続が必要とされるところ、被告は、このような手続を何ら履践していないのであるから、本件雇止めが労基法二〇条、二一条に反し無効であることは明らかである。６　また、本件雇止めは、次のとおり原告の思想、信条を嫌悪した差別的取扱いであるから、この点においても憲法一四条、一九条、労基法三条に違反し無効である。
（一）　郵政省では、いわゆる「郵政マル生」といわれる労務管理政策がなされていた。その実相は、組合活動の制限と否認、団交拒否、組合活動家への不利益取扱、中間管理者への教育と「良識者グループ」の育成、第二組合である全郵政労働組合（以下「全郵政」という。）の育成、助長、青少年労働者対策等であるが、その核心は、全逓を敵視し全逓への組合攻撃を目的とした不当労働行為である。このような政策は、昭和三六年に組合から反動と呼ばれることを誇りとすること等を内容とする「新しい管理者」という教科書が出されて以来強化された。（二）　また、郵政省は、青少年対策に力を入れ、郵政局長が青年労働者を私的生活まで含めて直接に支配し、一方で全逓への敵視をあおり、組合を内部から崩壊させようとした。その一つが、年長職員が青年職員に対し公私の面倒をみるとの名目の下に青年職員に全逓敵視の教育をし、全逓組合員との接触がないように監視するいわゆるブラザー制度の導入である。
（三）　そして、新入職員は、採用されたい一心で全逓に入らないという一札を入れたり、保証人がこれを保証することを条件としたりすることが行なわれており、第二組合である全郵政への加入と本採用とが一体となつていた。このため、福井局では昭和四五年三月以降、毎年十数名の新採用があるのに、新規採用者が直接全逓に加入する例はまつたくない。
（四）　このような攻撃のため、昭和四一年当時「二五万全逓」といわれた全逓の組織状況は、昭和四七、八年には「二〇万全逓」といわれるまで組合員の減少をみた。福井局でも同様であり、三〇〇名いた全逓組合員が、昭和四七、八年には八八名に減少していたのである。
（五）　原告は、高校時代活発に生徒会活動をしており、三年次には副会長、書記等を歴任し、革新自治会の名の下に学園民主化運動を展開した。また、卒業式の予行演習の際には、「君が代を歌うのは何故か。」と聞いたため、学校当局から卒業式への参加を禁止され、かつ卒業が三日延期された。
福井局で働き始めてからも、社会党に出入りし、福井県評主催の集団示威運動にも参加して政治活動、組合活動に大きな関心をもつていた。そして、本務者となつたら当然全逓に加入しようと考えていた。
（六）　福井局では、昭和四七年六月に入つて原告ら当時臨時雇として働いていた者の身上調査をなした。この調査後の同月一〇日ころ、原告はＡ集配課長から局長室に呼ばれ、「近々試験があるから思想信条をはつきりさせておいたほうがいい。」とか「たとえば局の前をデモ隊が通るがどう思うか。」、「連合赤軍をどう思うか。」などと質問を受け、さらに、同月一五日に何の予告もなく突然実施された臨時補充員採用選考の面接においても、高校時代の生徒会活動や学生運動の活発な福井大学の学生との交友関係、学生運動のことなどにつき質問された。なお、原告と同様臨時補充員に採用されなかつた臨時雇のＤも右面接の際に前の職場での組合活動のこと、生徒会活動のこと、本採用されたら全逓と全郵政のいずれに加入するかなどと質問された。
（七）　このような管理職員の言動から解雇の危機を感じた原告は、全逓高志支部に相談に行くなどして対策を考えていたところ、Ａ集配課長を通じて本件雇止めの通告を受けたものである。


（八）　しかしながら、雇止めになつたのは当時本務者を希望していた臨時雇六名中原告ただ一人であり、その余の者は引き続き臨時雇として雇用され、その後本務者として採用されているところ、原告は、他の者に比べて雇用期間も昀も長い一人であつて、しかも真面目に働いてきたこと、本務者となつた者は、すべて第二組合である全郵政に加入していること、そして、この時期が郵政マル生の昀盛期であつたこと等を前記各経緯とともに考えるならば、本件雇止めは、郵政マル生による新入局員の事前選別によつて、原告の思想、信条を嫌つてなされた差別的取扱いであることが明白であり、憲法一四条、一九条、労基法三条に反して無効である。７　さらに、以上に述べた原告の雇用の実態からすれば、原告は雇用期間が満了しても引き続き雇用が継続されることにつき期待権を有しているから、本件雇止めの通告は合理的な理由がないまま雇用期間の更新につき原告の有する法的期待権を奪うものであつて、信義則上も違法、無効であるといわなければならない。したがつて、この点からも本件雇止めは無効であり、原告の被告に対する労働契約上の権利若しくは職員としての地位が認められるべきである。８　仮に主位的請求が認められないとすれば、次の理由により予備的請求をする。（一）　原告は、請求原因３における雇用の実情の下に、雇用の継続に対して期待を有するに至つた。
（二）　右の期待は、本来、労働契約上の地位若しくは職員たる地位として保護されるべきものであるが、国家公務員法（以下「国公法」という。）上の制約により、右の地位が認められないとすれば、このような期待を原告に持たせるに至つた労働関係を生ぜしめた福井局の人事管理自体が違法であるといわざるをえない。（三）　そして、前記雇用の実情をみれば、郵政当局は、原告が雇用の継続はもちろん、本務者としての採用への期待を持つことを十分承知しながら違法な人事管理を積極的に推進していたのであつて、右は故意による違法行為というべきであり、仮にそうでないとしても過失に基づくものである。
したがつて、被告は、原告に対し、福井局の違法な人事管理によつて、原告に国公法上の制約により保護されない地位への期待を持たせるに至つたことにつき損害賠償の義務がある。
（四）　原告は、被告の本件不法行為により、次のとおりの損害を被つた。（１）　労働契約上の権利若しくは職員たる地位に基づく財産的損害本件雇止め時の原告の臨時雇としての給与は、一か月金二万五四七八円であつたが、原告には本務者として採用される見込みがあつたこと、昭和四七年以降の原告の年齢に該当する男子労働者の賃金センサスによる年間収入の推移等を考慮すると財産的損害が金三〇〇万円を下ることはありえない。
（２）　精神的損害
原告は、本件雇止めにより人生の歯車がまつたく狂い、そのまま今日に至つているのであつて、原告の精神的打撃は極めて大きく、その精神的損害は金三〇〇万円を下らない。
（３）　弁護士費用
本件の難しさ、弁護士の手数、労働量の多さ、時間の長さ等を考えると、弁護士費用のうち少なくとも金六〇万円は本件不法行為と相当因果関係のある損害というべきである。
（五）　右のとおり、原告は、本件不法行為により少なくとも金六六〇万円の損害を被つたのであるが、本訴においては右の内金三〇〇万円につき請求する。よつて、原告は、被告に対し、主位的には労働契約上の権利を有することの確認若しくは職員たる地位を有することの確認を、仮に主位的請求が認められないときには、予備的に不法行為に基づく損害賠償請求として、金三〇〇万円及びこれに対する本件雇止めの通告がなされた昭和四七年六月二九日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否及び被告の主張
１　請求原因１、２の事実は認める。
但し、原告は、昭和四七年七月一日までの間、臨時雇として約一〇回前後の任用、解免を経て集配課及び郵便課に勤務していたものである。２　同３の事実中、（一）の事実は否認し、（二）の事実は認め、（三）、（四）の事実は否認する。（五）の事実中、予定雇用期間を設け、辞令簿を作成した事実は認め、その余の事実は否認する。（六）の事実中、雇用期間が延べ八か月に及んだ事実は認め、その余の事実は否認する。（七）の各事実は否認する。３　同３（八）の事実中、（１）の事実は認める。（２）ないし（４）については、年々増加する事務量に伴い、非常勤職員の雇用が始まつたこと及び非常勤職員のうち一定の条件を充たす者が事務補助員の候補者の対象となつたことは認めるが、非常勤職員の労働条件が劣悪である事実、全逓と郵政省との間で非常勤職員の本務化について妥結した事実は否認し、その余は争う。（５）、（６）については、臨補規程の内容は認めるが、その余は争う。臨時補充員が本務者になるための資格要件として運用されていたとの点は否認する。（７）、（８）については、本件閣議決定があつた事実は認めるが、その余は争う。（９）の通達等の内容は認めるが、その余の事実は否認する。（１０）の事実は否認する。４　同４の事実は認める。
５　同５の主張は争う。
原告の主張は、原告の雇用が常勤化していることを前提とするもので妥当でないばかりか、その身分喪失は任期満了によるものであつて、更新拒絶でも解雇によるものでもないのである。
また、原告の臨時雇としての任用は、二か月以内の予定雇用期間を定めてなされているものであつて、期間の定めのないものではなく、このような任用がくり返されたとしても、それが期間の定めのないものに転化するいわれはないのである。なお、仮に労基法の法理が尊重され、労基法二〇条に定める解雇予告が必要だとしても、福井局においては、原告を雇用する際に予定雇用期間を告知しているのであるから、法の要求する解雇予告の要件に欠けるところはないのである。６　同６の主張は争う。
同６（一）、（二）のうち、郵政省が中間管理職、青少年対策に力を入れていたこと、「新しい管理者」という教科書を出したこと、ブラザー制度という名称の制度を導入したことの各事実は認めるが、郵政マル生の実態に関するその余の事実はいずれも否認し、（三）、（四）のうち全逓の組合員に関する事実は不知。その余の事実は否認する。（五）の事実は不知。（六）の事実は否認し、（七）の事実は不知。（八）の主張は争う。
７　同７の主張は争う。
原告には、主張のような期待権は認められない。


８　労働契約上の権利について
（一）　郵政職員は、国家公務員であつて、その勤労関係の基本的条件は法律によつて定められ、国の公共的目的達成のため、国民全体の奉仕者として勤務すべき公法上の特別の地位にたち、国の規律支配に服するものであつて、この点は、一般私企業における被用者が、当事者対等を原則とする私的雇用契約に基づき、単に労務給付提供義務を負うだけであるのとは異なるものである。すなわち、公労法四〇条によれば、郵政省職員を含む四現業公務員（同法二条一項二号）について、国公法の規定中一定のものを適用除外としているが、勤務関係の基本をなす任免、分限、懲戒、保障及び服務に関する規程については、ごく限られた一部が適用を除外されるだけで、任免に関する規程をはじめ、ほとんどの規程が適用されるのである。
（二）　郵便局における非常勤職員たる臨時雇もまた、その勤務関係は、公法関係である。
すなわち、非常勤職員も一般職の国家公務員であるところ、国公法二条四項は、一般職に属するすべての職員に同法を適用する旨規定し、常勤職員であると条件付任用者（同法五九条）及び臨時的任用者（同法六〇条）であると、また、同法附則一三条に基づく人規の規定により任用される非常勤職員であるとを区別していないのである。
したがつて、郵便局における非常勤職員たる臨時雇も、一般職の現業国家公務員として、その勤務関係の基本をなす任免、分限、懲戒及び服務等については、本務者と同様、国公法及び人規の適用を受けるのである。そうすると、臨時雇たる非常勤職員に対し、右規程に反した身分の消滅事由としての私法上の解雇を認めたり、任期満了について人規八ー一二第七四条に定める要件を無視して私法上の労働契約に基づく解雇に関する諸法則の類推適用を認めるなどは、とうてい許されないことである。
（三）　右のとおり、臨時雇の任用等身分関係そのものはすべて国公法等の法令によつて規制されており、原告と被告との間の任用及び勤務関係は、公法的規律に服する公法上の関係であるから、原告が主張するような労働関係でないことは明らかである。
９　職員たる地位について
（一）　臨時雇制度の概要
（１）　国公法附則一三条本文は、一般職に属する職員に関し、その職務と責任の特殊性に基づいて同法の特例を要する場合には、別に法律又は人規でこれを規定できる旨定め、これに基づく人規八ー一四（非常勤職員等の任用に関する特例）一条では、「非常勤職員の採用は、競争試験又は選考のいずれにもよらないで行うことができる。」と定め、さらに人規八ー一二（職員の任免）七四条一項三号では任期を定めて採用された場合においてもその任期が満了した場合、その任用が更新されないときは、職員は当然退職するものとする旨規定している。（２）　郵政省では、右国公法及び人規の規定を受けて任用規程を制定し、非常勤職員のうち臨時雇は、中学校卒業程度以上の学力を有する者（三条五号）の中から人物試験その他必要と認める方法（六条三号）によつて任用するとし、任期は一日とするが、二か月以内を予定雇用期間としたときは、当該期間内においては任命権者が別段の意思表示を行なわないかぎりその任期は更新される（五条）旨規程している。そして、任用通達は、さらに雇用の終了につき、予定雇用期間の満了日において当然退職となるほか、予定雇用期間内においても任命権者が任期を更新しない旨の意思表示をしたときには、その日の勤務の終了をもつて当然退職となる（五条関係４の（１））旨定めている。
（３）　したがつて、臨時雇における予定雇用期間の満了とは、人規八ー一二第七四条一項三号によつて当然退職となる法的効果を意味するものであつて、そのためには何らの新たな手続きも要しないのである。但し、郵政省では、この場合にも、念のために臨時雇を免ずる旨発令して、臨時雇の身分を喪失したことを明確にさせている。
なお、任用規程や任用通達には、臨時雇について予定雇用期間の更新や延長の規程はなく、ただ、予定雇用期間終了後に欠務等による業務の支障があつて臨時雇を雇用する必要が生じ、かつ、他に適当な人がいない場合には、当該人について改めて新規に二か月以内の予定雇用期間を定めて臨時雇として任用できるに過ぎない。その場合でも、基本通達、運用通達によつて、前の雇用との関係から、雇用のない期間（原則として七日間、やむを得ない場合には三日間まで短縮できる。以下これを「中断期間」ともいう。）を設定することとされているのである。（二）　臨時雇たる地位は、右のとおりであるところ、原告は、臨時雇として福井局に任用されていたものであつて、昭和四七年七月一日までを予定雇用期間として任用されたのを昀後に、その後は、右期間経過後も新たな任用はなされていないのである。
そうすると、右の予定雇用期間の経過をもつて、原告が、福井局における臨時雇の地位を失つたことは、疑う余地のないことである。
また、原告は、その地位を期間の定めのない任用であるかのように主張するが、右のとおりその主張が誤りであることは明らかであり、仮に原告の任用が長期にわたり反復したとしても、任用形態そのものが変化することもないのである。
１０　原告の任用状況について
（一）　任用の経緯
原告は、昭和四六年一一月四日、福井局集配課を訪れ、同局に勤務したい旨申し出た。同局では、当年の外務員採用試験はすでに終了していたが、当時年末繁忙要員を求めていたので、臨時雇ならば任用できる見込みがある旨告げ、翌日来局するように伝えたところ、翌五日に原告が再度来局した。そこで、原告に対し、任期を一日とする日々雇用の臨時雇としての雇用であること、臨時雇としての予定雇用期間の意味内容とこれが二か月以内とされていること、勤務時間、賃金及び職務内容等を説明したところ、原告がこれを了承したので、予定雇用期間を翌六日から昭和四七年一月五日までと定め、臨時雇として任用し、集配勤務に従事させた。右予定期間内、原告は、一一月は欠務後補充、一二月は欠務後補充及び年末繁忙補充、一月は欠務後補充の必要から日々雇用されていたものである。
（二）　その後の任用状況
（１）　原告の予定雇用期間は、昭和四七年一月五日をもつて満了した（なお、昭和四七年一月五日は、原告は冬期請負としての仕事に従事していたもので臨時雇としての労働はない。）。


しかし、なお欠務後補充の必要が生じたので、予定雇用期間を同月一〇日から同年三月九日までと定め、原告を臨時雇として新たに任用した。右雇用は、その予定雇用期間内の同年二月二五日に至つて、原告の都合もあり、同日付で解免した。（２）　以後、同様の事情により同月二九日から同年三月三一日までを予定雇用期間として原告を臨時雇として任用し、右雇用は会計年度との関係で同年三月三〇日付でいつたん解免し、新会計年度に入つた同年四月一日付で新たに原告を臨時雇として任用した。
（３）　同年四月一日以降は、欠務後補充の必要はあつたものの、会計年度当初の例年の状況として訓練、講習等による欠務者が減少したことにより、原告に一日終日の集配業務をさせるだけの業務量がなくなつたので、一日のうち午前中の三時間ないし四時間だけを勤務する日々雇用としたが、当時郵便課においても半日勤務の臨時雇を雇用する必要性が生じていたところから、原告に午後四時間を郵便課で勤務することについての意向を質したところ、同人がこれを希望したので、同年四月一日から同月二八日までの間、午前中は集配課で、午後は郵便課においてそれぞれ日々雇用とされた。そして、同様の事情により同年五月二日から同年六月二日まで、右と同様集配課と郵便課において原告を日々雇用した。（４）　その後、集配課に欠務者が生じたため、同年六月三日から同年七月一日まで、原告は、集配課において臨時雇として日々雇用された。そして、右予定雇用期間の満了によつて、原告は、当然退職となり、臨時雇としての身分を喪失したものである。
（三）　その後原告を任用しない理由
福井局では、必要が生じた都度、二か月以内の予定雇用期間を定めて原告を臨時雇として雇用してきたが、昭和四七年六月三日からは病欠中のＥが、同月八日からは病欠中のＦが、同月九日からは病欠中のＧが、それぞれ病気が全快したことにより出勤することが予定されていた。右三名の集配課所属の本務者の出勤予定により、集配課では欠務後補充の必要が見込まれなかつたこと及び夏期繁忙要員については例年休暇中の高校生、大学生をアルバイトとして使用することが予定されていたことから、原告を臨時雇として新たに雇用する必要性がなくなつた。このため、同年七月二日以降は原告に対し新たな任用がなされなかつたものである。
１１　中断期間について
（一）　昭和四七年一月六日ないし九日の中断期間
原告は、同月五日に予定雇用期間の満了によつて解免となり、同月一〇日に新たに任用されたものであつて、右の間、原告は、現実に出勤したこともない。右の四日間は、雇用がなく、中断期間である。
（二）　昭和四七年二月二六日ないし二八日の中断期間原告は、同年一月一〇日に同年三月九日までを予定雇用期間として任用されたが、同年二月二五日に至つて、原告から、同日午後から翌二六日にかけて自己の都合により休みたいとの申し出があつた。
福井局では、三月になると入学、就職等に関する重要郵便物が出まわり、配達作業が輻輳し、三月中も臨時雇を必要とすることが予想できたため、ここで同年二月二五日をもつて原告を解免することとし、三日間の中断期間を置いて同月二九日付で同年三月三一日までを予定雇用期間とする日々雇用をした。右の中断期間の三日間、原告が勤務していないことはいうまでもない。
（三）　昭和四七年四月二九、三〇日、五月一日の中断期間前項（二）の中断期間後の同年二月二九日の新たな任用から起算して二か月内の期間の終期は、同年四月二八日となるが、同日までを予定雇用期間として同年四月一日に任用した原告の雇用が、同月二八日に満了し、次に同年五月二日に新たに任用されるまでの右三日間は、雇用のない中断期間である。右三日間には、日曜日や祝日が含まれているが、郵便事業は一日たりともその業務を停止できない特質を有するものであるから、日曜日や祝日においても勤務が必要とされ、したがつて、これらの日が必ずしも週休日となるわけではない。また、中断期間は、臨時雇にとつて雇用のない期間なのであるから、たとえその期間に日曜日や祝日があつても、それが中断期間であることに変りはないのである。
１２　原告の業務内容について
（一）　原告の職務内容は、一見すると本務者と変らないように見受けられるが、本務者とは本質的な相違があり、あくまで臨時的なものにすぎないのである。集配課外務員の場合においては、臨時雇も本務者も配達すべき郵便物を区分し、道順組立をし、配達するという作業に従事するので、その限りでは差異がない。が、担当する配達区及び服務形態において本質的な差異が生ずるのである。すなわち、配達すべき区の内容は、郵便物の量、新住居表示制度の実施の状況、同姓世帯の分布の状況及びアパートや同居人の状況によつてそれぞれ難易度が異なるのであつて、臨時雇には配達しやすい区を担当させ、その配達区に固定して仕事に従事させ、現に、原告の担当した市内三五区（当該三五区は、昭和四七年二月一五日までは三六区と指定されていた。）は、新住居表示制度が実施され、地番が整い、郵便物が比較的少ない配達しやすい区であつた。また、原告が三五区を固定して担当していたのも、本務者と異なる取扱いである。すなわち、欠務が発生し作業上の穴が生じたときに臨時雇によつて補助させるのであるが、臨時雇は、欠務により生じた配達区をどこでも担当できるものではないので、本務者間においてその日の担当替えを行なつて臨時雇が担当できる配達区をあけ、そこへ臨時雇をあてて補助させるのである。これにあたるのが原告の三五区であつて、その結果として、原告のように臨時雇は同一区を継続して担当することになるのである。このため、臨時雇と本務者では必然的に服務形態が異なるのである。すなわち、本務者は、混合（速達や小包郵便物の配達）区や通配（通常郵便物の配達）区を循環して担当するため、勤務時間もその仕事によつて早出とか遅出の勤務につくのであるが、原告は、常に同一時間帯の勤務についていた。原告は、昭和四七年四、五月中には一日三時間ないし四時間のパートタイマーとして勤務していたが、その職務内容も役職者である主事が担当していた仕事の一部である特配区（県庁や市役所などの大口の配達をする区で、配達箇所は五箇所のみ）を補助するという臨時的補助的な仕事の内容であつた。また、集配課には、配達業務に必要な配達原簿の整備事務があり、本務者は、この事務を分担していたが、臨時雇である原告は、このような事務を担当させられていない。
（二）　原告が班員として福井局における業務伝達や業務研究会に参加していたとしても、これらは参加が強制されるものでなく、臨時雇が、自主的に参加していたものにすぎない。


また、臨時雇に対する被服類の貸与は、冬服及び盛夏上衣についてのみ在庫（退職者等の返戻中古品）がある場合に貸与していたにすぎず、夏服その他の被服類を本務者同様臨時雇に貸与していた事実はない。
（三）　原告は、時間外労働をしたことがあるが、人規一五ー四第一項は、正規の勤務時間についての規定であつて、非常勤職員の時間外労働を否定するものではない。したがつて、この点については、臨時雇についても労基法三六条が当然に適用され、いわゆる三六協定を締結しその範囲内で時間外労働を命ずることができるのである。
そして、福井局では、時間外労働をさせた場合には漏れなく超過勤務手当を支払つている。原告に対する昭和四七年五月二〇日から同年六月二日の分については、この間、原告が、集配課と郵便課の両課にまたがつて勤務していたため、各課でその勤務時間に応じた賃金の支払いをしていたもので、その結果両課の労働時間を合計して八時間をこえる分についての時間外割増賃金相当分（右期間の合計総額金四四八円）の支払いを漏らしていたことが判明したので、後日これを支給したことはあるが、八時間をこえる分についての賃金なり手当そのものが支給されなかつた例はない。
１３　臨時雇の本務者化について
（一）　郵政省における外務職員採用制度等
郵便局に勤務する外務職員に採用されるには、職員採用試験に合格することが必須の条件となつている。
すなわち、郵政省では国公法三六条一項の成績主義の原則に従い、採用規程を定めており、これによれば、郵便局外務職員の採用は、採用試験によることと規定されている（三条、四条二項）。したがつて、本務者たる外務職員として採用されるためには、右採用規程により、成績主義に基づく採用試験に合格しなければならないのである。
次に、臨時補充員については、国公法六〇条等の規定に基づき臨補規程が定められ、これによれば、その任用は選考による（五条）のであるが、これを置くことができるのは、臨時に職員を採用しなければ事業運営上重大な支障をきたすおそれのある場合（二条）、すなわち、①休職者が発生した場合、②郵政事業の合理化等に伴い過員の発生が予想される局所又はその周辺の局所において欠員が発生した場合、③国家公務員採用試験合格者のうち当該官職への採用を希望する者がいない場合及び採用規程に基づく採用試験合格者がいない場合に限定されている。したがつて、右のような場合に、選考によつて採用されない限り、臨時雇は、臨時補充員となることはできないのである。
（二）　臨時雇の本務者化の実態
原告は、臨時雇から臨時補充員へ、そして本務者へと自動的に任用される旨主張し、その根拠としてまず、昭和三五年の全逓の本務化闘争の実態なるものを主張するが、昭和三五年当時の措置は、あくまでもその時限りの措置にすぎず、右措置が、その後のものに適用されるものでないことは当然である。また、昭和三五年当時も、臨時雇たる職員がその要件に該当したからといつて、無条件で自動的に事務補助員に切替えられ本務者となつたわけでなく、ただ本務者の候補者の対象とされたにすぎない。これらの者が、本務者として採用されるためには、郵政研修所における初等部訓練の課程を終えなければならなかつたのである。右のような措置が時限措置であつたことは、昭和三六年の本件閣議決定に基づき行政管理庁で実施した定員外職員の実態調査の結果、国家行政組織法一九条の定員に該当するものは昭和三七年度の定員に繰り入れることとし、これにより定員繰り入れの措置は終了したものとする旨の閣議決定が、昭和三七年一月一九日になされていることからも明らかである。
なお、郵政省と全逓との間に、非常勤職員を本務化するための具体的協定は何ら存在しない。
右のような時限措置が、その後継続する理由はなく、採用規程が施行された昭和四一年一一月一日以降は、同規程によらなければ本務者たる外務員に採用されなくなつたことは、当然のことである。
もつとも、ごく例外的に臨時雇から臨時補充員となり、そして本務者となつた者もいないわけではない。しかし、そのためには、前記のとおり臨時補充員となるための要件と選考（これも競争試験の一種である。）を経なければならず、また、これが本務者となるためには、郵政研修所初等部の入所テストに合格し、前期訓練を経た後、同研修所の修了テストに合格しなければならない。しかも、このような方法による本務者の採用は、極めて例外的であつて、原告が主張するように、当然かつ自動的に臨時雇が臨時補充員を経て本務者として採用されるというようなことはないのである。
なお、六か月以上臨時補充員として勤務した者が本務者となる場合がなくはないが、それは初等部訓練対象外官職の者に限るから、同訓練対象官職である外務職については、六か月以上臨時補充員として勤務したとしても、それだけで本務者になるということはありえない。
（三）　福井局における実態
福井局においても、臨時補充員は、臨補規程により公正に選考しているものであり、また、本務者である外務職員の採用にあつては、一般からの応募者たると、現に非常勤職員たる臨時雇として、あるいは臨時補充として郵便局に勤務している者たるとを区別せず、採用試験に合格した者の中からこれを採用しているのであり、原告の主張するように、あたかも当然かつ自動的に単なる形式的選考によつて臨時雇から臨時補充員、さらには本務者へ採用されるといつた実態は存在しない。福井局において本務者として採用された者の実態は、いずれも初等部訓練を無事修了した者か職員採用試験に合格した者なのである。
ちなみに、昭和四六年一一月四日に臨時雇として雇用されたＤは、昭和四七年一一月一〇日付をもつて本務者に採用されたが、同人は同年七月二三日に実施された職員採用試験（乙）に合格しているのである。
１４　予備的請求（請求原因８）について
（一）　以上に述べた原告の地位、事実関係からすれば、原告において、雇用の継続につき法的に保護すべき期待権など何ら存在しないものであることはもちろん、期待感でさえ根拠のないものであつて、何ら保護すべき利益のないことは明らかである。


したがつて、原告の予備的請求は、前提を欠くものであつて、失当である。（二）　また、原告は、昭和四七年七月一日に当然退職となつたものであり、本件雇止めは、念のために右内容を告げた事実行為にすぎず、これに何らの法的効果を伴わないことは明らかであるから、本件雇止めを違法とするのは理由がない。さらに、原告の臨時雇としての任用は、すでに詳述したとおり、制度的にも実態的にも適法になされており、原告の主張するような人事管理上の違法事由など存在しないばかりか、原告の右主張自体極めて不分明であつて失当である。（三）　以上のとおり、原告には保護すべき利益もないし、被告においては、何ら違法行為は存しないのである。
したがつて、原告の予備的請求は、理由がないものであること明らかである。
三　原告の反論
任免関係、中断期間に関する被告の主張に対し、原告は次のとおり反論する。１　被告は、昭和四七年一月五日に原告の予定雇用期間が終了し、同月一〇日に再び原告を任用したものと主張するが、同月六日ないし八日は原告は現実に働いており、同月九日は日曜日であつて週休日であるから雇用関係は継続している。なお、被告は、同月五日は冬期請負人が休んだため、原告がその代人として働いた旨主張するが、まつたく原告の知らないことであり、仮に原告の知らないうちにそのような手続がとられていたとすれば、辞令簿上、同月五日まで原告が臨時雇の地位にあつたこととも矛盾し、辞令簿による任免手続を適正に行なつていたとの被告の主張は成り立たない。
２　被告は、同年二月二五日に原告を解免し、同月二九日に再び予定雇用期間を同年三月三一日までとして原告を任用した旨主張する。
しかしながら、原告は、同年二月二六日は私用で欠勤し、同月二七日は週休日であり、同月二八日は東京での用事が長びいて休まなければならなくなり、同日早朝にＢ課長代理に電話をかけて了解を得たものであつて、いずれも雇用が継続していることは明らかである。
被告は、原告の都合もあつたので同月二五日に解免したというのであるが、翌日以降のことはまつたく不明であつたのでその日に解免手続などなしえないことはいうまでもなく、右の期間に解免及び任用がなされたことなど、原告は、同月二九日に告知されたこともないのである。
福井局の非常勤職員勤務記録書によれば、同年二月二六日の欄には原告の出勤時間、退庁時間及び勤務時間が記載されており、その上から横二線で右記載が抹消されているのであつて、これは福井局が二六日に原告の出勤を予定していたことによるものである。また、同月二八日の欄には斜の線があり原告の欠勤を示している。したがつて、同月二六日から二八日にまたがつてなされている×印と「解免」との記載は、予定雇用期間内の欠勤を奇貨として、後日書き加えられたことを推認させる。
そして、辞令簿上も、同年二月二八日という日付の記載を同月二五日と改ざんした痕跡が残つており、したがつて、これに関する原告の押印も同月二九日以降に原告が出勤してからなしたものといわざるをえない。
これらのことからも、辞令簿の記載が適正になされていなかつたことは明らかであり、被告の中断期間の主張が失当であることもまた明らかである。３　被告は、同年三月三一日は原告を雇用していない旨主張するが、これは誤りである。
原告が、当日出勤して働いていることは、配達郵便物授受表の当日の欄に原告の押印があることからも明らかである。
辞令簿上は、原告は同日解免されていることとされている。これは、同日が年度末である関係から、書類上、臨時雇を全員解免したことによるものと推測されるが、右のとおり、これが事実に反するものであることは明らかである。４　同年四月一日以降の雇用については、同年三月二九日、Ａ課長が原告に対し引き続き臨時雇として働く意思の有無を確認したうえで雇用を継続させたものである。
５　被告は、同年四月二九、三〇日、五月一日の三日間についても雇用がないと主張するが、郵便課の辞令簿をみると、原告は、同年四月二〇日付で予定雇用期間を同年六月一九日までとする任用がなされ、右任用が同年五月四日付で解免となつているのであつて、郵便課の辞令簿上雇用が継続していることは明らかである。したがつて、集配課の辞令簿のみを論拠とする被告の主張は成立しない。しかも、右三日間のうち四月二九日は天皇誕生日、同三〇日は日曜日であつたので原告は休んだが、五月一日は一七時から二一時まで郵便課で現実に働いているのである。したがつて、辞令簿上のみならず、現実に雇用関係は継続していたのである。
６　集配課の辞令簿によれば、原告に対し、同年五月二日に同年七月一日までを予定雇用期間とする任用がなされたところ、同年五月九日には解免となり、翌一〇日は任期一日の任用をし、同月一一日には、先と同様の七月一日までの任用をしたが、翌一二日にはこれが解免となつたうえ、さらにその翌一三日には、またも先と同様の七月一日までを予定雇用期間とする任用がなされたこととされているが、このような手続をとる必然性に乏しいばかりか、郵便課の辞令簿によれば、同年四月一日付で予定雇用期間を三か月先とする同年六月三〇日までの任用がなされていることが明らかであつて、臨時雇の任免手続が著しく形骸化していたことが明白に表わされている。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　主位的請求について
一　原告は、福井局に臨時雇として任用されていたところ、昭和四七年七月一日までを予定雇用期間とした任用の期間が満了した後、新たな任用行為がなされていないことは、当事者間に争いがない。
二　郵政事業に従事する職員は、一般職に属する国家公務員たる身分を有するところ（公労法二条二項二号）、労働関係については、公労法四〇条、国公法附則一六条により一部労働組合法、労基法等の適用があるとされるものの、本件で問題となるその任免、分限、懲戒、身分保障、服務関係等については国公法の規定の適用が除外されていない。したがつて、本件臨時雇を含む現業国家公務員の任免、分限等の基本的な勤務関係については、非現業国家公務員と同様、公法的規制の下におかれる公法関係とみるのが相当である。


三　原告は、本件雇止めには労基法の法理が適用されるべきであるとしたうえ、解雇予告のないことや本件雇止めが思想、信条による差別であり、また信義則にも反し無効である旨主張するが、右のとおり、原告の雇用関係は公法関係であつて、その任免に関して私法関係たる労基法の法理が適用される余地はないものというべきであるから、右主張は、すでにその前提において採用できないものである。また、原告は、その雇用を期間の定めのないものとみるべきである旨主張するが、人規八ー一二第七四条一項三号及び任用規程五条によれば、臨時雇は任期のある雇用形態であり、任期の定めのない臨時雇は存在しえないのであつて、臨時雇の任用が長期にわたつても任用形態が変化する理由はないから、原告の右主張も採用できない。
そうすると、昭和四七年七月一日以降、新たな任用がない以上、原告は、被告に対し、何らの労働契約上の権利も有しないし、被告の職員たる地位にもないというべきである。
四　よつて、その余の点につき判断するまでもなく、原告の主位的請求は失当である。
第二　予備的請求について
一　原告は、福井局の違法な人事管理により、原告の雇用継続についての期待権が侵害された旨主張し、損害の賠償を求めるので、以下この点につき判断する。成立に争いのない甲第三二、第三四、第三八、第四一、第四三、第四四（乙第二四号証の一ないし五と同じ。）号証、乙第六号証の一ないし三、第八号証、第一四号証の一ないし四、第一七号証の一ないし三、第二三号証の一、二、原本の存在及び成立に争いのない甲第三三号証（乙第二二号証と同じ。）、第三五号証の一、二、弁論の全趣旨により成立を認める乙第五号証の一、二、第七号証の一ないし三、第一二、第一三、第一五号証、第一九号証の一ないし八、第二〇号証の一、二、第二五、第二六号証、第二九号証の一、二、原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すると、次の各事実を認めることができる。
１　原告が、福井局にはじめて任用された時の状況
（一）　原告は、昭和四六年一〇月ころから安定した就職先を探していたが、郵便局の外務職員募集のポスターを見たことがあるのを思い出し、同年一一月四日、福井局の集配課を訪れ、本務者として採用してほしい旨申し出た。福井局では、集配課のＢ課長代理が応対し、当年の外務職員採用試験はすでに終了していること、しかし、臨時雇としてなら雇用する余地があることを原告に告げ、当日は同課のＡ課長が不在のため、翌日来るように伝えた。（二）　そこで、原告が、翌五日に再び福井局の集配課を訪れると、Ｂ課長代理は、仕事は集配課の郵便配達であること、臨時雇としての雇用は二か月単位であり、給料は一日金一二四〇円であること、勤務時間は、月曜日が午前七時から午後三時三五分まで、火曜日から土曜日までが午前七時二五分から午後三時二四分までであること等の説明をし、原告がこれを了承すると、翌日から出勤するように告げた。
郵便局における臨時雇は、任期を一日とする雇用であり、予め二か月以内の期間で予定雇用期間が定められたときには、その期間内においては日々雇用が自動更新され、右期間の満了によつて、又は右期間内においても解免によつて、当然にその地位を失うという雇用形態であつたが、右の説明の際には、臨時雇が日々雇用であることや予定雇用期間の意味等についての詳しい説明はなされなかつた。（三）　原告が、同月六日の午前七時すぎころ、集配課に出勤していると、Ｂ課長代理から辞令簿に押印を求められ、原告は、辞令簿の自己の欄に押印した。右の欄には、「臨時雇を命ずる。日額一二四〇円を給する。集配課勤務を命ずる。予定雇用期間は昭和四七年一月五日までとする。」と記載されていたが、この際にも予定雇用期間等についての詳しい説明はなされなかつた。
このため、原告は、自己の雇用に右の期間があることは、認識しえたが、それ以後雇用されないとは考えていなかつたし、現に以下のように雇用がくり返されるに及んで、原告においては、右の予定雇用期間の経過により以後の雇用を当然に拒否されうるものとは考えずに、後記本件雇止めの通告に至つた。
２　原告の福井局における任免等の状況
（一）　昭和四六年一一月六日、昭和四七年一月五日までを予定雇用期間として任用される。日給金一二四〇円。集配課勤務。
昭和四七年一月五日、予定雇用期間満了により臨時雇を免ぜられる。右の期間内、原告は、集配課の臨時雇として勤務した。非常勤職員勤務記録書上、昭和四七年一月五日に原告は冬期請負人の代人として勤務したこととされている。しかしながら、原告は右事実を知らされておらず、仕事も集配課内の従前の仕事を継続していたものであつて、右は、原告がまつたく関知しないまま、記録上のみ冬期請負人の代人として働いたものとして処理されていたものである。（二）　昭和四七年一月一〇日、同年三月九日までを予定雇用期間として任用される。条件は前回と同じ。
同年二月二五日に予定雇用期間の途中で解免される。
右の期間、集配課で勤務する。
（三）　昭和四七年二月二九日、同年三月三一日までを予定雇用期間として任用される。条件は前回と同じ。
同年三月三〇日に予定雇用期間の途中で解免される。なお、同年三月三一日は、任用がないが、原告は出勤していた。
（四）　昭和四七年四月一日、同年四月二八日までを予定雇用期間として任用。時給金一八五円。集配課勤務。
同日、同年六月三〇日まで（三か月）を予定雇用期間として重複任用。時給金一九五円で郵便課勤務。
同年四月七日、予定雇用期間の途中で郵便課の任用を解免。しかし、同月二〇日に同年六月一九日までを予定雇用期間として再び郵便課に任用される。一方、集配課の任用は、同年四月二八日に予定雇用期間満了により解免。右の間、集配課での勤務は午前中のみであり、郵便課での勤務は、午後五時から同九時までであつた。
（五）　昭和四七年五月二日、同年七月一日までを予定雇用期間として任用。時給金一八五円。集配課勤務。
同年四月二〇日から継続している郵便課での任用と重複するが、右郵便課の任用は、同年五月四日、予定雇用期間の途中で解免となる。また、集配課における右任用も、同年五月九日に予定雇用期間の途中で解免となる。


右の期間、郵便課では五月一、二、四日の各午後五時から同九時まで、集配課では、同月二、四、六、八、九日の各午前八時から正午まで勤務した。（六）　昭和四七年五月一〇日、任期一日で任用。日額金一二四〇円。集配課勤務。
同日解免。
（七）　昭和四七年五月一一日、同年七月一日までを予定雇用期間として任用。時給金一八五円。集配課勤務。
同月一二日、予定雇用期間の途中で解免。
（八）　昭和四七年五月一三日、同年七月一日までを予定雇用期間として任用。日額金一二四〇円。集配課勤務。
同年七月一日、予定雇用期間満了により解免。以後、新たな任用はない。なお、右の間、同年五月二〇日に、同年六月一九日までを予定雇用期間として郵便課に任用され、同年五月二〇日から六月二日までの間は、現実に両課で勤務している。
３　集配課において、解免した臨時雇を再任用する場合の手続等（一）　集配課においては、解免の日までに次の任用がわかつている場合には、Ｂ課長代理が解免の日に次の任用を告げ再任用の初日に出勤してきた臨時雇に辞令簿に押印させることとしていた。
この間、福井局の内部的には、当初の任用と同様に採用伺の手続がなされることとされていた。
（二）　原告は、再任用の際に、自ら新たな任用を申し出たこともなかつたし、昭和四七年三月末ころに、Ａ課長から四月一日以降は時間勤務になり郵便課の勤務もあること等の説明を受けた際のほかは、福井局側から特別に継続して勤務する意思の有無を確認されることもないまま、当然のように再任用の手続がとられていた。（三）　前記のように、原告については任免がくり返され、辞令簿には、それぞれ原告の押印がなされているが、右押印は担当者に印鑑を預けて押印してもらう場合もあり、また、任用の都度、その予定雇用期間を告知されることもなかつたため、原告は、何らかの任免に関する手続がその稼働の中途においてなされているという程度の認識はしていたものの、格別新たな任用であるという意識はなく、また、途中で再任用が拒否されるとは考えなかつた。
４　中断期間について
（一）　予定雇用期間が満了した臨時雇を再任用する場合には、基本通達、運用通達により、前の任用と再任用との間に七日間、あるいは特別の事情がある場合でも少なくとも三日間以上の雇用のない期間（中断期間）を置かなければならないものとされており、福井局も右の通達を熟知していた。
右通達に従えば、原告の八か月にわたる任用に対しては、中断期間が昀低三回は必要とされることになる。
（二）　しかるに、前記の原告の任免状況のとおり昭和四六年一一月六日以降、昭和四七年七月一日までの間に、原告が七日間以上継続して雇用のない期間はなく、三日間以上継続して雇用がないのも、昭和四七年一月六日から九日までの四日間（但し九日は日曜日）と、同年二月二六日から二八日までの三日間の二回しか置かれなかつた。
（三）　そのうえ、右の昭和四七年二月二六日から二八日までの三日間については、原告は、右二月二六日はもともと出勤が予定されており、原告の勤務記録書の当日の欄にも予め勤務時間が記入されていた。ところが、原告は、私用のために当日出勤することができなくなつたので、その朝、福井局に電話して休暇をとつた。その翌日の二七日は日曜日で週休日とされており、原告は、二八日から出勤するつもりでいたところ、私用が長びいたため、出勤することができなくなり、その日の朝、福井局に電話して休む旨を告げて休暇をとり、翌二九日からは通常どおり出勤した。
右により、昭和四七年二月二六日から二八日までの三日間は勤務のない状態となつたので、集配課では、同月二五日に遡つて原告を解免し、同月二九日に再任用の手続をとり、右の三日間を中断期間とすることにした（なお、被告は、昭和四七年二月二六日から二八日の三日間について、原告から同月二五日に同日午後から翌日にかけての休暇の申し出があり、同日解免したかのように主張するが、辞令簿の記載によれば、昭和四七年二月二五日付の辞令は、原告の分を除き一括決裁されており、同日付の原告の臨時雇を免ずる旨の辞令のみが次の同月二八日付の辞令とともに一括処理されていることが明らかであつて、原告に対する右辞令は同月二八日に決裁されたものと認めるのが相当であり、そのうえ、辞令簿中原告の辞令の日付がいつたん記載されたのち、同月二五日と、その「五」の部分を改ざん訂正された痕跡が認められ、右辞令簿の配列からすれば、訂正前は同月二八日付の辞令であつた可能性が高いものと認められるのであつて、被告の右主張は採用できない。被告は、また、昭和四七年四月二九日から同年五月一日の三日間も中断期間であると主張するが、右は、郵便課において原告が雇用されていることをことさら無視した主張であり、右の期間、原告は集配課において勤務はしていなかつたものの福井局における臨時雇であつたことは明らかであるから、被告の右主張は事実に反し失当である。）。
（四）　中断期間の設置は、臨時雇の常勤化防止の趣旨から通達が要求したものであつた。しかし、右の二月の際の福井局の取扱いは、原告に雇用の中断があつたことを認識させないままなされた。
結局、原告に対し、通達の趣旨に沿う中断期間が置かれたのは、前記一月の際の一回のみで、昭和四七年一月一〇日の任用以降、同年七月一日までの約六か月間は、通達の趣旨に沿う中断期間ないし任免が反復継続していた。
５　原告の勤務内容等の具体的状況
（一）　原告は、昭和四六年一一月六日に臨時雇として任用され、集配課での勤務を命ぜられた。原告は、同課の八班に配属され、市内三六区（のちに三五区と表示が変更される。）の担当となつた。
同所での原告の仕事の内容は、郵便課から差し出される手紙の入つた箱を自分の区分台に持つて行き手紙の区分けをし、これを番号ごとに順立てしたうえ適当な量に把束し、これを配達するというものであつた。


（二）　右の仕事内容自体は、基本的に本務者のそれと変わるところがなかつたが、福井局では、臨時雇には、住居表示が整つているなどして配達しやすい地域を固定して割当て、原告の担当した区もそのような区であつた。（三）　福井局には、原告のような形の臨時雇のほかに、いわゆるアルバイト（雇用形式上は臨時雇）がいたが、アルバイトは、原告のような形の臨時雇が順立てして把束した手紙の一部を配達するなど、概ね右の臨時雇よりも限られた範囲の仕事をしていた。
また、右の臨時雇は、アルバイトのしない事故処理も担当し、本務者と同様に補食券も配られていた。
さらに、原告は、勤務中貸与された制服等を着用し、本務者らとともに自主的に局の業務研究会にも参加していた。
（四）　原告は、昭和四七年四月以降は、郵便課でも勤務することがあつたが、同課での仕事は、同課に持ち込まれた郵便物を都道府県別に分類するというものであり、集配課においては、特配区と呼ばれる県庁、市役所等の大口配達先の配達を担当したりした。
また、雇用期間中、年末年始や繁忙時には超過勤務を命ぜられたこともあつた。６　福井局における臨時雇の本務者化及び原告の取扱いの実情（一）　福井局においても、かつては、郵便局に臨時雇として任用された者が、次に臨時補充員に任用されて郵政研修所に入所し、初等部研修を終えて本務者として採用される、という原告主張のような取扱いがされたことが少なくなかつた。しかし、昭和四一年一一月に採用規程が施行されて本務者の採用は採用試験によるものとされてからは、右の取扱い自体が廃止されたものではないが、本務者として採用される者のほとんどが採用試験の合格者となつた。（二）　もつとも、右のように採用試験に合格して本務者となる者も、多くが臨時雇を経験してはいた。
このため、職場内には、原告のように約八か月にわたつて臨時雇として働いている者に対しては、将来本務者になるであろうという見方をする本務者があり、原告も当初の希望のとおり本務者となることを期待していた。（三）　福井局では、臨時雇についても雇用が二か月を超えると、健康管理のために本務者と同様に健康診断を受けさせることとしていた。原告は、昭和四七年二月三日、指示により健康診断を受診した。その結果作成された「採用時身体検査表」には、採用して差支えない旨の医師の記載がなされている。
原告は、右健康診断の際に、同僚の本務者から「いよいよ採用だな。」と言われ、本務者として採用されることへの期待を大きくした。（四）　郵政省では、かねてから非常勤職員の常勤化を好ましくないものとしていたし、福井局のＡ集配課長も、臨時雇の雇用が長期化すると、中断期間を置いても、臨時雇が本務者として採用されることを期待することが考えられるので、臨時雇の雇用は四か月以内が適当と考えていた。そして、原告の雇用も長期化してきたので、昭和四七年五月には、その任用を昀後に、予定雇用期間の満了をもつて原告を再任用しないものと考えていた。
また、病気で休暇中のＥ、Ｆ、Ｇらが同年七月には職場に復帰できる見込みであることが、同年六月上旬ころには明らかになつていたので、原告の再任用を必要としない見込みも高かつた。
このような状況において、Ａ集配課長やＢ課長代理は、いずれも原告が本務者となる希望を有していることを知りながら、原告の同年七月以降の再任用が困難であることにつき、本件雇止めの通告に至るまで、何らの告知をしたこともなかつた。（五）　ところが、一方では、そのころ高齢退職などのために本務者に欠員が生じていたので、福井局では所轄の金沢郵政局の臨時補充員の採用を上申していたところ、採用定数四名が示達されたので、昭和四七年六月一五日に臨時補充員採用選考を実施し、その対象者に原告を加えていた。
右選考は、公募せず、本務者を希望している臨時雇に対して面接試験により実施したものであつたが、福井局では予め対象者の身元調査、学歴調査等を実施していた。
原告は、右のような選考があることも知らず、これに何らの応募もしていなかつたのであるが、選考当日、突然呼ばれて面接を受け、後に自己が臨時補充員の候補者であることを知つた。
（六）　右の選考の結果、原告とＤの二人が不合格となつた。Ｄは、原告と同時期の昭和四六年一一月四日に福井局に臨時雇として任用され、その後、原告と同様に解免と再任用をくり返していた者であり、右の時点の任用は昭和四七年七月二二日をもつて満了することになつていた。
（七）　右選考の後、六月中に、Ａ集配課長は翌月に予定されている外務員の採用試験のために原告ら臨時雇を集めて受験の心がまえを説明したり作文を書かせたりした。
（八）　その後、まもなく、本件雇止めの通告がなされた。なお、Ｄは、その後も再任用されて、同年一〇月まで臨時雇として働き、この間に採用試験に合格して翌一一月に本務者として採用された。原告とＤは勤務成績や能力においては径庭はなかつた。
以上の各事実が認められ、前掲各証拠中右認定に反する部分は採用しない。二　ところで、郵便局における臨時雇は極めて不安定な地位の職員であるから、郵便局としては、その任用に際しては臨時雇の地位につき誤解のないように説明し、採用を申し出た者にあらぬ期待を持たせ、その結果その者が他の就職の機会を放棄するなどによつて不測の損害を被ることのないように十分注意し、任用後もこのような点に留意して人事管理すべき義務があるというべきである。そして、前記認定事実においてこれをみると、原告が、自己の雇用が当分の間継続するであろうと考えるに至つたのは、必ずしも原告自身の勝手な希望というのではなく、福井局の原告に対する当初からの取扱いに対する信頼にも基づくものであつて相応の理由のあるものと認められ、福井局の原告に対する取扱いは、右のような臨時雇を任用する郵便局としての義務を尽くしていたとは認められないのである。


主　　　文
申請人の本件仮処分申請を却下する。
申請費用は申請人の負担とする。
理　　　由
一　本件申請の趣旨及び申請の理由は別紙仮処分申請書（写）記載のとおりであり、これに対する被申請人の答弁は別紙答弁書（写）及び昭和五七年三月九日付準備書面（写）記載のとおりである。
二　申請人は、右のとおり、申請人の被申請人に対する給与請求権のうち、当庁昭和五四年（ヨ）第一七六号仮の地位を定める仮処分申請事件（以下第一次仮処分という）及び同五六年（ヨ）第六四号給料差額等仮払い仮処分申請事件（以下第二次仮処分という）の各仮処分決定により給付を命じられた給与のその後における上昇分、即ち昭和五六年四月から同年一二月までの間の月給増額分合計二一万二〇二二円及び昭和五七年以降本案判決の確定に至るまで毎月二万三五五六円の割合による月給増額分、並びに昭和五六年の上期及び下期の賞与金一八五万〇一六三円の仮払いを求めるものであるので、まず、その保全の必要性について検討する。そもそも、賃金等の仮払を命ずる仮処分の目的は、解雇された労働者が解雇の効力を争う場合、使用者が解雇を理由に労働者に対する賃金の支払を拒んでいる結果、労働者及びその家族の経済生活が当該労働者において本案訴訟を維持し、その判決の確定を待つことができないほどに危殆に瀕した事態に立ち至つているか、その具体的な発生のおそれのある場合に、これを避けるに必要な金額の仮払いを得させることにあり、労働者に対し他の従業員と同等の生活を保障することにあるものではない。したがつて、労働者がすでに賃金仮払い仮処分により賃金相当額、賃金増額改定に相応する追加分及び賞与の一部等の仮払いを受けて一応の生活水準を維持していると認められるような場合には、その後に他の解雇されない従業員と使用者との間で再度賃金増額等の協定が成立したというだけでは直ちに右増額分等についての仮払い仮処分の必要性を肯定するのは相当でなく、改めて増額分等の支払を求める部分についての必要性を慎重に判断すべきであり、その際には、すでになされた仮処分の発令時以降申請人において増額分等の仮処分を受けなければならないような家庭経済生活上の追加的事情の発生があつたか否か等を中心に判断するのが相当である。
そこで、本件について検討するに、本件記録によれば、申請人方は申請人とその妻Ａ、長女Ｂの三人家族であること、申請人は第一次及び第二次仮処分決定によつて毎月合計二四万七七四二円の仮払いを受けており、妻Ａは小学校の教員として勤務し、昭和五六年度において合計四五一万九〇〇〇円（手取額）の収入を得ており、したがつて申請人夫婦としては今後年額七四九万一九〇四円以上の収入が得られるものであること、長女Ｂは現在東邦大学医学部五年生で、申請人夫婦と別居しており、そのため長女Ｂに対し、昭和五八年三月までは東京での生活費として月額約一五万円、大学授業料年額六〇万円のほか書籍代等約三〇〇万円（なお、昭和五六年度は合計二八二万円）が必要であること、ところで岐阜市における標準生計費（昭和五六年四月時点）は月額一三万三六八八円、年額にして一六〇万四二五五円であることが疎明される。以上の事実によれば、申請人夫婦としては、その収入から長女Ｂへの仕送り分を控除し、さらに昭和五四年五月以降の物価の上昇による生計費の増加を考慮してもなお、前記収入のみで右標準を大幅に上回る生活水準を維持し得ることが推認できる。また申請人は昭和五六年度の生計費として、とくに訴訟代理人報酬五五万円、自宅敷地の石垣等の補修材料費六〇万七三二五円、固定資産税二〇万六二〇〇円、電話工事代金四万三三五六円、社会保険労務士会会費二万五二〇〇円、冠婚葬祭費等五六万六〇〇〇円、妻Ａの交通費及び図書費等五二万五〇〇〇円、合計二五二万三〇八一円の支出を要したことをもつて本件仮処分申請の理由としているが、右各項目中には、今後継続して支出する必要のないものもあり、したがつて今後も右合計額と同額の支出が必要であるとの疎明は十分であるとはいえないし、かりに、今後右同額の支出が必要であるとしても、申請人夫婦の前記収入によつて十分まかない得るものであることは明らかである。なお、申請人は、長女Ｂの大学入学の際、従兄のＣから大学に対する寄付金の一部の支払のため四四〇万円を借り受けたが、そのうち一九〇万円が未返済であり、これを昭和五七年度中に返済しなければならない旨主張している。しかしながら、本件記録によれば、第二次仮処分決定においては、第二次仮処分申請のうち昭和五四年度・同五五年度の賞与分の仮払いの申請に対し、とくに右Ｃからの借入金の残金四〇〇万円の返済資金として、右四〇〇万円から申請人名義の定期預金五〇万円及び妻Ａ名義の定期預金九〇万円を差し引いた二六〇万円について仮払いを認めたものであるところ、申請人はそのうち二一〇万円のみ返済したものであること、昭和五六年度における申請人夫婦の収入は、右二六〇万円を差し引いても合計七八八万二七四四円（手取額）にのぼり、他方申請人が述べる支出は前記のとおり長女Ｂに対する仕送り二八二万円及び生計費の一部二五二万三〇八一円の合計五三四万三〇八一円にすぎないことが疎明される。したがつて、前記岐阜市の標準生計費に照らし、申請人夫婦は、二六〇万円の仮払いを差し引いた収入のみで標準を上回る生活を維持することができたものと推認でき、右二六〇万円及び定期預金一四〇万円によつてＣからの借入金を完済することができたものと推認できる。そして、申請人夫婦において右借入金を完済し得なかつた特別の事情についての疎明はない。したがつて、右借入金のうち一九〇万円がなお未払いで、これを返済する必要があることは、保全の必要性の判断にあたつては斟酌すべき事情とはいい難い。（なお、かりにこれを斟酌するとしても、申請人は、右借入金に充当し得る資産として前記合計一四〇万円の定期預金を有しているのであるから、前記のとおりの申請人夫婦の今後の収入のみによつて右借入金残金一九〇万円から右定期預金一四〇万円を差し引いた五〇万円を支払い得るものと認められる。）
してみると、本件賃金増額分及び賞与の支払いを今直ちに受けなければ、申請人の生活が困窮を来たし、著しい損害を蒙るとは認められず、その他本件記録に顕われた一切の事情を考慮しても、右請求の必要性を認めることはできない。三　以上の次第であつて、申請人の本件申請は保全の必要性の疎明がなく、保証をもつて疎明に代えることも相当でないから、その余の点を判断するまでもなく、本件申請は理由がない。


よつて申請費用の負担について民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　秋元隆男　松永眞明　筏津順子）
（別紙）
仮処分申請書
申請の趣旨
一　被申請人は、岐阜地方裁判所昭和五四年（ヨ）第一七六号仮の地位を定める仮処分事件、及び同庁昭和五六年（ヨ）第六四号給料差額等仮払仮処分事件の各仮処分決定により、申請人に対して給付を命ぜられた金員のほかに、申請人に対し金二〇六万二一八五円及び本案判決の確定に至るまで、昭和五七年一月から毎月末日限り金二万三五五八円の割合による金員を仮に支払え。
二　申請費用は、被申請人の負担とする。
との裁判を求める。
申請の理由
一　申請の理由は、つぎに追加するほかは、申請の趣旨掲記の別紙「仮処分決定」（一）（貴庁昭和五四年（ヨ）第一七六号事件のもの）、（二）（貴庁昭和五六年（ヨ）第六四号事件のもの）の各申請の理由記載のとおりである。二　ところで、右両仮処分後、被申請人病院の他の従業員に対しては、昭和五六年四月に昇給が行われ、上期及び下期に賞与も支給された。三　一方、申請人側の事情はこれまでとほとんど変つていないが、とりわけ近時の諸物価の高騰により申請人の生活は著しく圧迫をうけている。四　しかるに、本案訴訟は、なおもその後係属しており、次回口答弁論期日は、昭和五七年三月一〇日に指定されているが、この期日に終結に至る見通しは到底たてられない。
五　よつて、申請人は、被申請人に対し、別紙計算書及び基本給増額分計算書のとおり昭和五六年の上期及び下期の賞与金一八五万〇一六三円と、昭和五六年四月から同年一二月までの間の基本給等の増額分計金二一万二〇二二円、以上総計金二〇六万二一八五円及び昭和五七年一月以降本案判決の確定に至るまで、毎月末日限り昇給分にあたる一ケ月金二万三五五八円の割合による金員を仮に支払うことを求める。
別紙（一）、（二）（省略）
＜０４０８１－００１＞
（別紙）
答弁書
第一　申請の趣旨に対する答弁
申請人の申請を却下する。
申請費用は申請人の負担とする。
との裁判を求める。
第二　申請の理由に対する答弁
一　第一項について
申請人が引用する岐阜地方裁判所昭和五四年（ヨ）第一七六号事件（以下第一次仮処分という）及び同裁判所昭和五六年（ヨ）第六四号事件（以下第二次仮処分という）の「申請の理由」に対する答弁は、病院が第一次及び第二次仮処分事件において提出した「答弁書」の「答弁の理由」及び「申請の理由に対する答弁」記載のとおりである。
二　第二項は認める。
三　第三項は否認する。
申請人は第一次仮処分事件において、保全の必要性として住宅ローンを毎月返済しなければならない事情を述べたてていたのであるが、右事件において申請人が提出した疎明方法によれば、右住宅ローンの返済は昭和五五年八月をもつて完了しており、これにより同年九月以降は、六月と一二月を除き毎月約四万一、〇〇〇円、六月と一二月は各約二〇万三、〇〇〇円、年間合計八一万六、〇〇〇円程度の支出減となつている（疎乙第一号証）。
のみならず申請人は第二次仮処分により一時に三〇〇万円近くの金員を取得し、また毎月病院より二四万七、七四二円もの仮払いを受けているのである。右各事情に照らせば、申請人の生活事情は格段に向上していることはあつても圧迫を受けることはあり得ないのである。
四　第四項は認める。
五　第五項は争う。
第三　病院の主張
一　被保全権利の不存在ーその一（従業員たる地位の不存在）
（一）　はじめに
第一次仮処分のような地位保全仮処分命令が発せられた後に、更に賃金仮払等の仮処分申請がなされた場合も、裁判所は雇用関係の存否の判断に際し、先行の仮処分に拘束されるものでないことは、大多数の判例の説示するところである（神戸地判昭和三三年一月二五日労民集九巻一号九一頁東京地決昭和三五年四月八日労民集一一巻二号三一四頁等、学説としてＤ「仮差押仮処分」青林書院新社刊実務法律大系８四五〇頁以下）。
本件仮処分申請は、一時金等の仮払いを命ずる仮処分であり、いうまでもなく、満足的（断行）仮処分の典型的な事例であつて、いつたん支払つてしまえば、後日、本案訴訟において病院が勝訴しても、原状回復が不能または著しく困難となる恐れが極めて強いのである。しかして第一次仮処分は、病院に対し、解雇の有効性に関する主張と疎明を尽すための口頭弁論を開く等十分な機会を与えないままなされたものであつて、事実認定上、判断上の重大な誤りを犯しており、病院は、現在これを不服として異議申立をなし、係争中である（岐阜地方裁判所昭和五四年（モ）第三九一号）が、右審理によつて第一次仮処分が取消される可能性が極めて高い状況にある。
かような事情が存する以上、本件審理に当たつては、第一次仮処分を当然の前提とすることは到底なし得ないのであり、以下に述べるような、病院が申請人に対してなした諭旨解雇（一次解雇）および予備的解雇の効力そのものについても、詳細かつ充分な審理が尽されるべきである。特に予備的解雇は第一次仮処分後になされたものであり、第一次仮処分事件においては審理の対象には全くなつていないのであるから、本件審理に当つては、口頭弁論を開き充分な主張・疎明の機会が与えられるべきである（後述のように、本件においては、申請人側に緊急に仮処分決定を求める保全の必要性が認められないのであるから、なお更慎重な審理が尽されるべきである）。
（二）　一次解雇について
病院は申請人に対して、就業規則四九、五〇条に基づき、昭和五四年三月五日諭旨退職処分の申し渡しをなし、同年四月六日解雇の意思表示をなした（一次解雇）。
右一次解雇に至るまでの経過および解雇事由の詳細については、第一次仮処分に対する異議事件（御庁昭和五四年（モ）第三九一号）における病院の準備書面（二）、同（三）、同（四）記載のとおりである。


要するに、申請人の右懲戒事由は、すべて申請人の病院に対する一連の常軌を逸した敵対行動（従業員として使用者との間の雇傭契約の基礎となる信頼関係を根底から否定し破壊する行動）にほかならないのである。申請人のかかる行動は、すべて申請人の被害妄想的邪推に基づくものである。それらの行動の目標は、もつぱら申請人が妄想の末、自からを陥しいれる「策謀家」の一派と信ずるに至つた各従業員らに向けられ、その業務の内容に不必要に立ち入つたり、あるいは現実には何ら問題とする余地もないのに、妄想の故かあるいは故意によるものか、これらの者の業務上の行動に問題があるかのように考えてその攻撃材料さがしのために就業時間中自己の責務を放置してまでも「調査」まがいの行動に出たり、自からの意見に反対する者に対し徹底的に嫌がらせを行つたり、果ては理事者をはじめ病院の部外者に対してまでも病院が「Ｅ課長一派」なるものに「特別庇護」を与えているとか、あたかも自分がＥ業務課長退職問題の件で「報復」をうけているかの如き前記妄想のみを根拠とする事実無根の事柄を記載したぼう大な文書を次々と書き、あるいは病院の機械でコピーしては送りつけ、病院の理事者らを不当に中傷誹謗するようになり、その程度は次第に常人の行動とは認め難いほどとなつたのである。かような申請人の常軌を逸した故なき病院側への敵対行動について、理事者らは、当初は申請人本人がいつかはその邪念を払つて真実をみつめてくれるであろうことを信じてこれを暫時黙過してきたが、少しづつその程度が高まるにつれ、今度は申請人に対し理を尽してその非を諭し、他人の業務への口出し等を厳に禁じたりもしたのであるが、申請人は反省しないばかりか、ことさらこれを曲解し、反発するようになつたのである。
かような申請人の妄想のみを根拠とした病院に対する異常なまでの敵対行動とそれを背景とした部下、同僚等に対する執拗な業務上、業務外の嫌がらせ的行動は、申請人と病院との間の継続的契約関係たる労働契約の基礎となるべき「信頼関係」を、もつぱら申請人の責に基づく事由により申請人自身が、根底から破壊したものであり、従つて本件「諭旨退職」処分の合理性は明らかと言うべきである（疎乙第二号証、同第三号証）。
なお、申請人に対する右解雇は、病院の全従業員が等しくこれを支持するところであり、労働組合もまた一致してその正当性を肯定し、病院への全面的な協力を決議してさえいるのである（疎乙第四号証の一、二）。
従つて、もともと申請人は右一次解雇によつて病院の従業員としての地位を失つているのであるから、本件仮処分申請は被保全権利を欠くものであつて、却下を免れないのである。
（三）　予備的解雇について
仮に百歩を譲り、一次解雇が無効であるとしても、病院は、昭和五四年一二月二六日付、同月二七日到達の書留内容証明郵便（疎乙第五号証の一、二）をもつて、申請人に対し、就業規則第一五条に基づき、昭和五五年一月三一日付をもつて予備的に解雇する旨の意思表示をなしており、申請人は右時点において病院従業員の地位を喪失している。
右予備的解雇の事由および解雇手続の詳細については、第一次仮処分に対する異議事件（御庁昭和五四年（モ）第三九一号）の病院の準備書面（六）記載のとおりである。なお同準備書面三頁記載の理事に対する膨大な誹謗・中傷文書の全体は疎乙第六号証の写真に示すとおりである。
要するに、昭和五〇年以降繰り返された申請人の常軌を逸した病院に対する敵対行動（その典型は理事者に対する前記の如き膨大な誹謗・中傷文書の配付行為等）は、従業員として職場に適応する能力に著しく欠け、かつ使用者との間の雇傭契約の基礎となる信頼関係を根底から否定し破壊する行為であつて、就業規則第一五条第一号に該当することは明らかである（疎乙第七号証、同第三号証）。従つていずれにしても、申請人は右予備的解雇によつて病院の従業員としての地位を失つているのであるから、本件仮処分申請は被保全権利を欠くものであつて、却下を免れないのである。
なお、右予備的解雇は、前述の如く、第一次仮処分事件の審理の対象となつていなかつたのであるから、本件においては口頭弁論を開き充分な審理が尽されるべきである。
二　被保全権利の不存在ーその二（昇給額、賞与額の未確定）（一）　本来、賃金の昇給額、あるいは一時金の額は、雇傭契約の内容をなすものであるところから、これが確定するためには当然に従業員と使用者との合意ないし、使用者の意思表示を必要とすることは多言を要しない。ところで病院は申請人に対し、申請人主張の如き昇給額及び一時金の各支給の意思表示をなしたことがないのであるから申請人主張の具体的請求権が発生するに由なきものといわなければならない。この点につき、富山県教組事件についての富山地裁昭和四七・七・二一判決（判時六八九号一一一頁）は、成績査定（五段階の）をともなう勤勉手当について「任命権者が当該職員につき右五段階の成績率のうち、いづれに該当するかを具体的に決定し、その支給額を算定しない以上未だ当該職員は確定債権としてこれを取得し得ないものというべきである」として勤勉手当支給額の差額支払請求を明確に棄却していることが参照されねばならない。更に右のように昇給等が使用者の意思表示により初めて実現するとしている判例として板付基地事件（福岡高裁昭三八・三・七判決労民集一四・二・三九二）、丸住製紙事件（高松高裁昭四六・二・二五判決労民集二二・一・八七）等が存在するのである。
（二）　病院の場合定期昇給は給与規定二〇条の定めに従い辞令簿によつて決定し、期末手当（賞与）は、同一九条の定めに従い、理事長の決裁を得た上支給することとなつている（疎乙第一二号証）。
しかして病院は申請人に対し、辞令簿によつて定期昇給を決定したこともなく、期末手当について理事長の決裁をなしたこともないのである。（三）　従つて病院が申請人について、その主張する一時金等の各支給の意思表示をしたことがないのであるから、先づこの点において申請人の主張は失当といわざるを得ない。
三　申請人の主張する金額の不当性
（一）　申請人は仮処分申請書添付「賞与計算書」及び「基本給等増額分計算書」において勝手な計算をしている。
そこで仮に百歩を譲り、申請人の定期昇給、賞与について仮定的に計算すれば次のとおりである（疎乙第一二号証）。
（二）　昇給額
第一次仮処分及び第二次仮処分によつて認められた申請人の仮払金は合計金二四万七、七四二円であるところ、右金額中には本給、第二基本給及び諸手当が含まれているものである。
一方昭和五六年四月の昇給率は、諸手当を含めて七・四二％（定期昇給分を含む）であつた。