（１）　被告の調査係官は、原告の正当な所得金額を調査しようと努め、昭和五〇年五月一五日以後原告宅を再三にわたり訪問し、調査に協力するよう説得を繰り返して、営業に関する帳簿書類（売上金額、仕入金額、たな卸高、必要経費に関する数値が記録された帳簿書類、計算書などの資料）の提示を求めたが、原告は、同年五月一九日、昭和四九年分の外注費支払明細書を提出したにとどまり、「帳簿はない。その外の書類もない。」と主張するのみで右外注費支払明細書以外の帳簿書類等を一切提示しなかつた。
（２）　また、被告の調査係官は原告に対し、原告が申告した本件係争各年分の事業所得金額の計算根拠について説明を求めたが、原告は、右事業所得金額の計算根拠を明らかにせず、「帳簿がない。記憶がない。」と主張して調査に全く協力しなかつた。
２　原告の本件各係争年分の各総所得金額は、以下のとおり、昭和四七年分が四〇七万六八五三円、昭和四八年分が四二一万四七七四円であるから、右各金額の範囲内でなされた本件各更正処分及び本件各賦課決定処分に違法な点はない。
（一）　昭和四七年分
（１）　収入金額　　　　八七七万三四七四円
（２）　売上利益　　　　五八八万七八七八円
収入金額に別表四の同業者の平均的算出所得率（同業者の収入金額に対する収入金額から売上原価と一般経費を控除した後の金額《特別経費控除前の金額》の割合の算出平均値。以下同じ。）六七・一一パーセントを乗じた金額である。
（３）　雑収入金額　　　　一二万八七九〇円
（４）　特別経費
外注費　　　　　一九三万九八一五円
原告の昭和四八年分の収入金額九一五万六一六〇円に対する同年分の外注費二〇二万三九一三円の割合二二・一一パーセントを原告の昭和四七年分の収入金額に乗じて算出した金額である。
（５）　総所得金額　　四〇七万六八五三円（（２）プラス（３）マイナス（４））
（二）　昭和四八年分
（１）　収入金額　　　　九一五万六一六〇円
（２）　売上利益　　　　六一一万七二三〇円
収入金額に別表五の同業者の平均的算出所得率六六・八一パーセントを乗じた金額である。
（３）　雑収入金額　　　　二五万七六一六円
（４）　特別経費
（１）　外注費　　　　二〇二万三九一三円
原告が確定申告以前に自主的に被告に提出した外注費等の明細書の合計額である。
（２）　手形割引料　　　一三万六一五九円
（５）　総所得金額　　　四二一万四七七四円（（２）プラス（３）マイナス（４））
３　仮に、給料及び外注費を除くその余の必要経費につき原告の主張に従つて計算したとしても、以下のとおり、原告の各総所得金額は、昭和四七年分が三七九万〇三三七円、昭和四八年分が四四四万九三五七円であるから、右各金額の範囲内でなされた本件各更正処分及び本件各賦課決定処分に違法な点はない。
（一）　昭和四七年分
（１）　収入金額　　　　八七七万三四七四円
（２）　雑収入金額　　　　一二万八七九〇円
（３）　必要経費のうち給料及び外注費を除いた金額一〇六万四〇五一円明細は別表三の必要経費の額の欄のとおりである。
（４）　特別経費
（１）　給料　　　　　　　　　　　〇円
理由は後記（三）のとおりである。
（２）　外注費　　　　三八七万七八七六円
収入金額に別表六の原告の平均的算出外注費率（原告の昭和四四年、四五年、四九年分の各収入金額に対する原告が確定申告期などに自主的に被告に提出した右各年分の外注費の明細書の各合計額の割合の算出平均値。以下同じ。）四四・二パーセントを乗じた金額である。
（５）　事業専従者控除額　一七万円
原告の事業に従事している原告の長男Ａに対する所得税法五七条三項（昭和四六年法律一八号改正）による金額である。
（６）　総所得金額　　　　三七九万〇三三七円（（１）プラス（２）マイナス（３）マイナス（４）マイナス（５））
（二）　昭和四八年分
（１）　収入金額　　　　　九一五万六一六〇円
（２）　雑収入金額　　　　　二五万七六一六円
（３）　必要経費のうち給料及び外注費を除いた金額　七二万四八九六円明細は別表三の必要経費の額の欄のとおりである。
（４）　特別経費
（１）　給料　　　　　　　　　　　　〇円
理由は後記（三）のとおりである。
（２）　外注費　　　　　四〇四万七〇二三円
収入金額に別表六の原告の平均的算出外注費率四四・二パーセントを乗じた金額である。
（５）　事業専従者控除額　　一九万二五〇〇円
原告の事業に従事している原告の長男Ａに対する所得税法五七条三項（昭和四八年法律八号改正）による金額である。
（６）　総所得金額　　　　四四四万九三五七円（（１）プラス（２）マイナス（３）マイナス（４）マイナス（５））


（三）　原告は、長男Ａに対し給料を支給したとして、別表三の各該当欄のとおり昭和四七年分五八万円、昭和四八年分一三五万円を必要経費に計上しているが、同人は、次のとおり、原告と生計を一にする事業専従者であつたから、右の各金額はいずれも各年分の必要経費には計上できない。
（１）　原告の仕事の実態は昭和四七、四八年の前後を通じて全く変つていないところ、原告は、昭和四六年分までの所得税確定申告において、Ａを事業専従者として申告し、専従者控除を受けており、また、昭和四九年分の所得税確定申告においては、事業所得者をＡ名義とし、原告及びその妻Ｂを事業専従者として申告し、右両名についてそれぞれ専従者控除を受けている。
（２）　被告の調査係官が原処分調査の際原告に人件費などの支払明細書類の提示を求めたのに対し、原告は給料などを記載した帳簿または賃金台帳の提示をしなかつた。
（３）　原告は源泉徴収すべき所得税を徴収していない。（４）　住民基本台帳法による住民票の記録によれば、従前Ａは世帯主である原告の世帯員となつており、昭和五一年一月二六日には、世帯主を原告からＡに変更し、原告は同人の世帯員となつている。
（５）　地方税法七〇三条の四の国民健康保険税においても、従前、Ａは納税義務者で組合員である原告の世帯員となつており、昭和五一年一月二六日には、Ａに組合員の名義を変更し、原告は同人の世帯員となつている。（６）　原告は昭和四九年一二月二五日山陽光学精工株式会社（以下山陽光学という）に対し、その取引名義をＡに変更する旨届け出ているが、山陽光学は、同年中、右名義変更に関係なく加工代金を中国銀行府中支店の原告名義の普通預金に振り込んでおり、原告とＡの資金の調達は渾然一体となつている。
五　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１のうち、（一）の主張は争うが、（二）の（１）及び（２）の各事実はいずれも認める。
２　同２のうち、各年分の収入金額及び雑収入金額、並びに昭和四八年分の手形割引料（特別経費）はいずれも認めるが、その余は否認する。３　同３のうち、各年分の収入金額及び雑収入金額、並びに必要経費のうち給料及び外注費を除いた金額はいずれも認める。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実は当事者間に争いがない。
二　そこで、まず、被告の本案前の主張について検討する。原告は本件各更正処分全部の取消しを求めるものであるが、一方、原告は、昭和四七年分の所得税につき同年分の総所得金額が九一万三七〇九円であるとして、また、昭和四八年分の所得税につき同年分の総所得金額が二一三万五〇〇〇円であるとしてそれぞれ確定申告をしている（右事実は当事者間に争いがない。）ところ、納税義務者が確定申告書を提出すれば、原則として、納税義務はこれによつて確定し（国税通則法一六条参照）、更正の請求（同法二三条参照）の手続によつてのみその金額の減額変更を求め得るにすぎないのであるから、納税義務者が自己の確定申告書に記載した金額が高額にすぎるとして更正処分のうち申告額を超えない部分の取消しを、訴訟によつて求めることは、訴えの利益を欠くものとして許されないというべきである。したがつて、本件各更正処分の取消しを求める訴えのうち、昭和四七年分につき原告の申告額である総所得金額九一万三七〇九円を超えない部分の取消しを求める訴え及び昭和四八年分につき原告の申告額である二一三万五〇〇〇円を超えない部分の取消しを求める訴えは、いずれも不適法として却下を免れない。
また、原告は本件各更正処分に対応してなされた本件各賦課決定処分の取消しを求めるものであるが、前記申告額に至る部分に対応する過少申告加算税賦課決定処分なるものは存在しないのであるから、本件各賦課決定処分の取消しを求める訴えのうち、右部分の取消しを求める各訴えも訴えの利益を欠き、いずれも不適法として却下を免れない。
三　推計の必要性について
原告は、本件各更正処分には、推計の必要性がないのに推計による課税を行なつた違法があると主張する。しかし、本件各更正処分においては、原告は被告の調査係官に対し昭和四九年分の外注費支払明細書以外の帳簿書類等を一切提示しなかつたのみならず、その外の被告の調査にも全く協力しなかつたことは当事者間に争いがないのであるから、被告が原告の所得金額を把握するにつき実額調査により得なかつたことは明らかである。したがつて、本件各更正処分においては推計の必要性が認められ、原告のこの点に関する主張は仔細に検討するまでもなく理由がない。四　次に、原告の本件各係争年分の総所得金額につき検討する。１　昭和四七年分の収入金額（八七七万三四七四円）、雑収入金額（一二万八七九〇円）、昭和四八年分の収入金額（九一五万六一六〇円）、雑収入金額（二五万七六一六円）、手形割引料（一三万六一五九円）については、いずれも当事者間に争いがない。
２　被告は、原告の本件各係争年分の売上利益（特別経費控除前）を同業者の平均所得率に基づいて推計しているので、以下、右推計の合理性について検討することとする。


（一）　その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第一号証の一ないし三によると、右平均所得率の算出根拠となつた資料は、税務訴訟の資料とするため、広島国税局長が府中税務署長（被告）に対し、昭和五三年三月二五日付で発した書面により、作成基準を指示したうえで、研磨業（金属受託加工）を業とする個人事業者につき課税事績を調査した結果を報告書として提出させたものであること、右調査の対象は、府中税務署管内で研磨（金属受託加工）を業とする個人事業者のうち、（１）昭和四七、四八年分の所得税の申告を青色申告によつている者であること、（２）当該事業に納税義務者本人のほか家族または雇人が従事していること、（３）年間を通じて事業を行なつている者であること、（４）更正または決定処分を行なつたもので、国税通則法の規定に基づく不服申立期間または出訴期間の経過していないもの及び当該処分に対して不服申立または提訴がなされて現在審理中のもののいずれにもあたらないこと、の各条件を備える納税者に限定され、かつ、右に該当する納税者の全員について報告すべきものとされたこと、その結果、被告からは本件各係争年分につきいずれも一〇例の報告がなされ、その内容は別表四、五のとおりであること、の各事実を認めることができる。そして、右各事実によれば、右調査資料は、訴訟資料とすることを予定して収集されたものではあるが、その対象は既に確定した納税者の過去の事実であり、特殊事情にある納税者は報告の対象から除外され、調査対象の選択及び資料収集過程に被告の思惑や恣意が介入する余地は少なく、したがつて、右調査資料は一応客観性を有するものであるということができる。（二）　しかしながら、被告の選定した同業者一〇例の各数値を検討すると、まず、昭和四七年分においては、売上金額は最高が一二二〇万一七七五円、最低が一二七万八一〇三円で、前者は後者の九・五倍を超え、両者の間には大幅な差異があり、所得率は最高が八〇・七九パーセント、最低が五五・二二パーセントで、両者の間に二五・五七パーセントの差異がある。また、昭和四八年分においては、売上金額は最高が一五一六万七三九八円、最低が二二五万八一七六円で、前者は後者の六・七倍を超え、右両者の間にも相当の差異があり、所得率は最高が八三・〇三パーセント、最低が五三・七七パーセントで、両者の間に一九・二六パーセントの差異がある。このように、右各数値にはかりのばらつきが認ぬられ、被告の採用した同業者は、各年分とも、前記各条件を満たす点において共通項を有するとはいえ、営業の規模、形態において多様のものが混在することを窺わせるものであつて、採用された同業者数が特に多いともいえないことをも考慮すると、右同業者の所得率の平均値は、充分に個別的偏倚を包摂したものとしてこれを原告に適用すべき妥当性を未だ具備するに至つていないのではないかとの疑いを禁じ得ないところである。しかも、成立に争いのない乙第四号証、証人Ｃの証言により真正に成立したものと認められる甲第一一号証、証人Ｄ、同Ｅ、同Ｃの各証言及び原告本人尋問の結果を総合すると、研磨業者の多くが多少なりとも機械を使用しているのに対し、原告は、カメラの部品であるペンタプリズムホルダーの余肉、カジリ、フクレ、バリをやすり等で取つたり、歪みを木槌と手により修正するなど、機械を全く使わない完全な手作業であることが認められ、被告の選定した同業者の中には、営業規模、形態において原告とは異質のものが多数含まれている可能性が高いものといわなければならない。
（三）　以上に指摘した点を考慮すると、前記同業者の平均的算出所得率は、原告の所得金額を推計するうえで妥当なものとはいえず、被告の採用する推計方法は合理性を欠くといわざるえない。
五　そこで、被告の予備的な総所得金額の主張について検討することとする。１　昭和四七年分の収入金額（八七七万三四七四円）、雑収入金額（一二万八七九〇円）、必要経費のうち給料及び外注費を除いた金額（一〇六万四〇五一円）、昭和四八年分の収入金額（九一五万六一六〇円）、雑収入金額（二五万七六一六円）、必要経費のうち給料及び外注費を除いた金額（七二万四八九六円）については、いずれも当事者間に争いがない。
２　外注費について
（一）　被告は原告の本件各係争年分の外注費を原告自身の外注費率に基づいて推計しているところ、これに対し、原告は、右各年分の外注費を実額によつて主張するので、まず原告の右主張の当否について判断する。


（１）　原告は、右の実額を立証するために、外注先の発行した外註工賃受領証明書と題する書面を甲第一号証の一ないし二一（別表八の（１）ないし（２１）を記載したもの）として提出（いずれも原告本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる。）しているところ、証人Ｅの証言及び原告本人尋問の結果によると、右の外註工賃受領証明書は、いずれも、外注工賃の受領時から三年以上を経過した後である本件訴訟係属中に、原告において予め外註費の金額を記入したうえで各外注先を訪問し、その署名捺印をもらうという経過により作成されたものであること、また当時外注先の大部分においては、本件各係争年分の外注費を記載した原始記録等を全く備えていなかつたことがそれぞれ認められ、これに反する証拠はないところ、右認定事実によると、外注先の側には、右証明書に記載された金額の正確性を確認し得べき材料は殆どなかつたといわなければならないから、右証明書に外注工賃受領者本人の署名捺印があるからといつて、そのことから直ちに右証明書に記載された金額が正当なものであるということはできない。（２）　すると、前記証明書の金額を原告はいかなる根拠に基づいて記載したかが問題となるところ、原告本人尋問の結果中には、原告は外注費につき毎月外注先に問い合わせてメモを作成し、これに基づいて前記外註工賃受領証明書に外注費の金額を記載した旨の供述部分が存し、なるほど、証人Ｄの証言及び原告本人尋問の結果によると、原告は確定申告時に外注費明細を書き込んだ書面（原告が右メモをまとめたものと称するもの）を府中民商の事務局に提出したこと、前記外註工賃受領証明書の金額は同事務局が保管していた右書面の手書きによる写しに基づいて記載されたことが認められるけども、右認定事実から直ちに右メモの存在を推認することは難しく、しかも、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第三号証の一ないし七、いずれも成立に争いのない乙第二号証の一ないし九、同第五号証、同第一七号証の一、二、証人Ｆ、同Ｅの各証言及び弁論の全趣旨によると、原告は、被告に対し、昭和四八年分の所得税につきその確定申告をする以前に同年分の外注費の明細書（別表八の（２）ないし（４）、（１０）、（１２）、（２２）ないし（２５）を記載したもの。乙第二号証の一ないし九）を提出したこと、原告は、国税不服審判所長に対する審査請求をした後の昭和五一年一一月末頃、広島国税不服審判所の審査担当官の再三にわたる求めに応じて、同審判所に対し本件各係争年分の外注費明細書（昭和四七年分につき別表八の（１）ないし（１７）、及びＧ等に対する一八五万二八六〇円を、昭和四八年分につき同表の（１）ないし（６）、（８）、（１０）ないし（１５）、（１８）ないし（２１）、及びＧ等に対する一九〇万九二八四円をそれぞれ記載したもの。乙第一七号証の一）を郵送したこと、ところが、右外注先のうち、別表八の（２２）ないし（２５）、及びＧ等は、原告から名義を借りて山陽光学から直接請け負つていたものであつて、原告の外注先とはいえないものであること、また、右外注先のうち、住民税につき原告からの工賃受領額を申告している者は、別表八の（２）ないし（４）、（７）、（８）、（１８）にすぎず、その中においても金額が原告の主張と一致していないものがあること等の各事実が認められるので、右認定事実に照らすと、原告の前記供述部分にたやすく措信できないのみならず、原告が府中民商の事務局に提出した前記書面についても、何らの作為なく原告の正確な記憶に基づいて作成されたとは到底認めることができないところである。（３）　してみると、原告提出の前記外注工賃受領証明書（甲第一号証の一ないし二一）の信憑性には多大の疑問を抱かざるを得ないので、右各証拠をもつて原告が実額により主張する外注費認定の資料とすることはできないといわなければならず、他に原告の右主張事実を認めるに足りる証拠はない。（二）　そこで、進んで、原告自身の外注費率に基づき本件各係争年分の外注費を推計した被告の方法の合理性につき検討する。
（１）　いずれも成立に争いのない乙第八、第九号証によると、昭和四四年、四五年分の収入金額、外注費の合計額及び外注費率は別表六の各年分欄のとおりであること、また、いずれも成立に争いのない乙第五、第六、第一五号証、同第一七号証の一、二、原告本人尋問の結果によると、昭和四九年分の収入金額、外注費の合計額及び外注費率は別表の同年分欄のとおりである（その算出方法は別表七のとおりである。）ことがそれぞれ認められる。
（２）　次に、証人Ｄ、同Ｃの各証言及び原告本人尋問の結果を総合すると、原告は山陽光学の下請として前記作業を行つていたものであるが、同社は昭和四七年ころ下請の再編成を行ない、下請先を原告にまとめ、一本化したこと、その結果、同社の従前の下請業者が原告の外注先に繰り込まれるなどして、原告の外注先が多沙増加したこと、しかしながら、外注先が増加したほかは、下請先の一本化の前後を通じて原告の事業の実態には殆ど変化がなかつたことの各事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
（３）　しかして、本件各係争年分の外注費推計の資料として被告の採用する昭和四四年、四五年、四九年分の外注費率を検討すると、最高は昭和四五年分の四五・八パーセントで、最低は昭和四九年分の四二・八パーセントであり、両者の間には三パーセントの差異があるだけでその間に有意の差は認められず、また、前記認定のとおり、その頃原告の営業には殆ど変化がなかつたことも考えると、右三か年分の外注費率の平均値四四・二パーセントは、本件各係争年分の外注費を推計するにふさわしいものということができるから、被告の採用する前記推計方法には合理性があるというべきである。
（三）　してみると、原告の本件各係争年分の外注費は、昭和四七年分が収入金額八七七万一二四七四円に前記四四・二パーセントを乗じた三八七万七八七六円、昭和四八年分が収入金額九一五万六一六〇円に右四四・二パーセントを乗じた四〇四万七〇二三円と認めるのが相当である。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は「原判決を取り消す。被控訴人防府市長との間で、被控訴人防府市長が昭和五四年一一月三〇日川崎重工業株式会社（以下「川崎重工）という。）とした山口県防府市＜地名略＞に粗大ごみ破砕処理施設一式（以下「本件粗大ごみ破砕処理施設」または単に「本件ごみ処理施設」という。）を代金二億八、八〇〇万円で設置する旨の請負契約（以下「本件請負契約」という。）が無効であることを確認する。被控訴人防府市長は本件ごみ処理施設を使用してはならない。被控訴人Ａ、同Ｂは防府市に対し、各自金七、四三四万円及びこれに対する昭和五六年五月二日から支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」旨の判決を求め、予備的に「原判決を取り消す。本件を山口地方裁判所に差戻す。」旨の判決を求めた。被控訴人らは、各請求につき、いずれも主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実についての主張は、本案前の主張に関する部分（原判決五枚目裏一〇行目「二」から七枚目裏三行目終りまでの部分、及び、九枚目裏一〇行「四」から一一枚目表三行目終りまでの部分）を第一のとおり訂正し、本案の主張に関する部分を第二のとおり附加、訂正、削除するほか原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。
第一　本案前の主張
一　被控訴人ら（各関係部分）の主張
１　控訴人は、防府市が昭和五四年一一月三〇日川崎重工との間にした防府市＜地
名略＞に本件ごみ処理施設を代
金二億八、八〇〇万円で設置する旨の本件請負契約が無効であることを確認する旨の訴を提起しているが、地方自治法二四二条の二の一項二号によると、住民訴訟の対象となるのは「行政処分たる当該行為の取消」又は無効確認請求」であるところ、本件請負契約は私法上の契約にすぎず右の行政処分に該当しないから、控訴人の前記の訴は住民訴訟の対象とならず、不適法として却下すべきである。２　控訴人は、本件請負契約が違法ないし無効であることを前提として、本件請負契約の締結に関与した被控訴人Ａ（当時防府市長）、同Ｂ（当時防府市市民生活部長）に対し防府市に代位してその損害金七、四三七万円及びその遅延損害金の損害賠償（以下「本件損害賠償」という。）の各自支払を求める訴を提起」ているが、そのうち被控訴人Ｂに関しては、前置すべき監査手続を経ておらず、この訴は不適法であり却下を免れない。
３　右１、２の主張が理由がないとしても、控訴人は右１、２の各訴のほか、被控訴人防府市長に対し本件ごみ処理施設の使用禁止の訴を提起しているが、右各訴は出訴期間経過後の訴提起で不適法である。すなわち、控訴人は昭和五五年九月二二日防府市監査委員に対し、防府市長に関する措置請求として監査請求をし、監査委員がその監査をした（以下、この監査を「第一回監査」という。）が、右監査請求には右各訴で主張する不服の要旨がすべて包含されており、監査委員もまたその不服のすべてにつき実質上審理の上判断をしており、右第一回監査が右各訴の前置手続と」での監査にあたる。もつとも、控訴人は昭和五六年二月一六日防府市監査委員に対し重ねて本件ごみ処理施設に関する監査請求をし、監査委員が実体的監査をした（以下、この監査を「第二回監査」という。）が、右第二回監査はすでにした第一回監査と同一事項の監査を求める不適法なものとして却下すべきであつたから、右第二回監査をもつて右各訴の前置手続としての監査であるとすることはできない。したがつて、右各訴の出訴期間は、控訴人に第一回監査結果の通知があつた昭和五五年一一月二〇日から三〇日以内である（地方自治法二四二条の二の二項一号）ところ、控訴人が右各訴を提起したのは右期間経過後の昭和五六年四月二七日であり、右各訴は不適法として却下されるべきである。
二　控訴人の主張
１　本件請負契約無効確認訴訟は、地方自治法二四二条の二の一項二号の「行政処分たる当該行為の・・・・・・無効確認の請求」にあたり、住民訴訟の対象となり適法である。すなわち、地方公共団体の防府市がその当事者となつており、防府市の議会の議決を経て契約されたものであること、本件請負の内容である本件ごみ処理施設の新設は防府市の衛生行政の目的実現のためになされ、その利益は防府市住民一般に及ぶ公共性があること、監査請求の対象として本件請負契約の無効確認も適法に含まれること、住民訴訟である本件ごみ処理施設の使用禁止及び損害賠償請求の前提問題として本件請負の無効確認を求める必要があることなどからみて、本件請負は右法条にいう「行政処分」にあたるものというべきである。２　被控訴人Ｂに対する本件損害賠償請求についても監査を経ており適法である。すなわち、被控訴人Ｂは防府市市民生活部長として市長被控訴人Ａと共謀して違法ないし無効な本件請負契約を締結したが、控訴人は第二回監査請求でその一人である被控訴人Ａに対する損害賠償の請求をしその理由として随意契約の法定要件を具備しなかつた旨主張し、監査委員がその点につき実体的に審理判断しており、被控訴人Ｂにつき損害賠償の監査を請求したとしてもこれと全く同一の監査がされることが予測され、監査前置の目的である行政庁のこの点に関する第一次的判断権が被控訴人Ｂに対して行使されたのと同様の状態にあるから、監査を経た場合とみなすべきである。
３　（一）控訴人が、防府市監査委員に被控訴人ら各主張の日時に本件ごみ処理施設に関する第一回、第二回監査請求をし、被控訴人ら主張の日時に第一回監査結果の通知を受けたが、第二回監査請求は第一回監査請求と異なる監査の対象につき監査を求めたものであり、監査委員においても異なる監査対象であるとして実体的に審理判断をしたものであつて、控訴人は昭和五六年四月一五日第二回監査結果の通知を受け、それより三〇日以内の同年同月二七日本件訴訟を提起したから、出訴期間を遵守しており、各訴は適法である。
（二）　右主張が理由がないとしても、監査委員が第二回監査請求を却下することなく実休内容について審理判断をした以上、前置主義としての監査の要件を充足するから、出訴期間は第二回監査結果通知の日から起算されるものというべきで、前記のとおり出訴期間を遵守くており、本訴は適法である。
第二　本案についての主張


原判決二枚目裏一行目と二行目の間に「（本案についての主張）」を附加し、同九行目から一〇行目にかけて「次のとおり違法無効である。」を「全く地方自治法施行令一六七条の二の随意契約のできる要件を具備しない無効なものであり、その事情は次のとおりである。」と、同三枚目裏一行目「更に」から同三行目終りまでの部分を「川崎重工と随意契約した。」と各訂正し、同四行目「仮に右請負契約が随意契約であつたとして」を削除し、同四枚目表六行目「右の結果」を「無効な本件ごみ処理施設に関する随意契約を有効なものとして取扱い」と、同八行目「支出している。」を「支出したが、右支出行為は右随意契約の違法性を承継した違法なものである。」と、五枚目表七行目「外ない。」を「のが適切である。」と、各訂正する。
原判決八枚目表五行目終りに続いて「その事情は次のとおりである。」を加え、同行目と同六行目との間に次のとおり附加する。
「（一）被控訴人Ａが防府市長として被控訴人Ｂを含む機種選定審査会に諮問して選定した指名入札業者中の二社につき契約見積額を提出させ見積り合わせをした後、低い額を出した川崎重工と随意契約をしたものであり、当初から競争入札の方法をとらなかつた。
（二）　機種によつて粗大ごみの処理方式、能力に差があり、機械設備が各社の特許、実用新案権に基づく特殊なものであることから、まずその機種を選定しそれによつて必然的に供給する業者が特定されるが、その公正を期するため二社を選定し見積り合せをする方法によらなければ防府市の求める適正な機械設備を選定できない特殊事情にあつたので、その性質、目的が競争入札に適しないものにあたる。」同六行目冒頭に「（三）」を加える。
証拠関係（省略）
○　理由
一　本案前の主張について
１　被控訴人らは本件請負契約無効確認の訴は、住民訴訟の対象とならず不適法として却下すべきであると主張する。
行政庁が優越的な地位に立つて一方的な意思表示をするのが行政行為であり、地方自治法二四二条の二の一項二号にいう「行政処分」はそのような行政行為をいうものである。しかしまた、行政庁は、公共の利益を実現する行政目的を有する場合でも、行政行為によらずに、相手方と対等の地位において相手方との意思の合致に基づき、私法上の法律行為をすることもできる（この場合その意思決定の前提として議会の議決を経ても、その私法行為性に変りがない。）。本件請負契約は、後記認定のように、契約前に川崎重工など二社に請負額を見積らせそのうち低額の川崎重工と契約をするにいたつたものであつて、防府市が川崎重工と対等の地位においてその意思の合致に基づき私法上の請負契約をしたものである。そこには何ら防府市の優越的地位における一方的な意思の発動がみられないから、本件請負契約は行政行為ではなく、地方自治法二四二条の二の一項二号の「行政処分」にあたらず、控訴人の本件請負契約無効確認の訴は不適法として却下を免れない。もつとも、地方自治法二四二条一項には、財務会計上支出負担行為となる契約の締結につき監査対象として定め、したがつて、本件請負契約が代金支払を約した点で支出負担行為にあたり、その契約無効確認も監査の対象となるが、それは、監査委員が上級行政庁と同様の立場にある準司法機関で、契約締結の違法性（無効性をも含む）ばかりでなく、その自由裁量に属する契約締結の妥当性についても審査する権限と職責を有するからである。これに対し、この監査結果に不服ある者の提起する住民訴訟では、司法機関の性質上契約締結の妥当性についてその対象とすることができないことはもとより、その違法、無効についても、地方自治法二四二条の二の一項二号が、行政事件訴訟法における取消及び無効確認訴訟の要件と整合させるため、財務会計上の「行政処分」に限定したので、契約の締結については同号による無効確認訴訟によることができないものとされた。その監査結果に不服のある者は、同条同項四号の損害賠償の訴によることができ、その訴訟で前提問題として契約の締結が違法、無効であると主張することを妨げず、この前提問題である契約の無効確認を独立の訴として訴求する法律上の利益も存在しない。この点の被控訴人ら主張は理由がある。
２　被控訴人Ａは、控訴人の同被控訴人に対する本件損害賠償の訴は、出訴期間は第一回監査結果通知の昭和五四年一一月二〇日から三〇日以内であるところ本訴の提起はその期間経過後で不適法として却下すべきであるという。（一）　各成立に争いのない甲第一、第二、第四号証、甲第三号証の一、二、弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
（１）　控訴人が昭和五五年九月二二日防府市監査委員に対し、防府市長に関する措置請求書と題する書面で本件ごみ処理施設に関する監査請求をした（第一回監査請求）。その請求の要旨は「１監査委員は昭和五四年一一月三〇日設置された市有粗大ゴミ破砕施設の購入に誤りがあつたことを正し、予想だにしなかつた維持管理費がかかりすぎる前選別にたずさわる者を解除（解雇ないし配置転換の趣旨か）し、経費のかからない優秀な性能を有する機械装置の導入をするよう是正の勧告をすること。


２性能劣悪なる施設を購入した責任をＡに負わし、損害金を算出し、市に賠償さすこと（３、４は省略）」とし、請求の理由として、「１破砕機製造業者の内、手塚興産（株）があり、しかも既設の施設に比べ、前選別不要、廃棄物切断不要、無差別破砕可能で、しなも安価な施設をもつ優秀な業者があることを知りながら、性能劣悪にして高価な施設を購入し市に損害を与えている事実。これは公金の不当支出と公正な判断をしなければならない注意義務を怠つたためである。２既設の破砕施設は、四分類選別が不十分で持込者があらかじめ粗大ゴミを一定の方法に切断する煩しさに加え、廃棄物を選り好みするいわゆる無差別投入ができない。その上、前選別、施設そのものに多人数を必要としムダな人件費を要し、右手塚式に比べ摩耗度が高く維持管理費が高く、結果処理コストが高くついている事実。３市広報で既報のとおり、四分類選別により、鉄類を選別し売却して経費の足しにするという唄い文句からはずれ鉄類を廃品回収業者に渡した上、更に月額人件費三十数万円を支出する等して市に損害を与えている事実。４市長の裁量権の範囲を逸脱して産業廃棄物を投入し公共用財産を不法に滅失させ損害を与えている事実。５五三年九月六日機種選定委員十三名に対し、性能を買うべきだと主張し、公正を期して機種選定をするよう質問状を送達し、回答を求めたが全員無回答の事実。６五三年五月二七日破砕機購入の見直しと中止を申し入れたが無視された事実。」と記載した。（２）　これに対し監査委員は、右（１）認定の請求の要旨１（本件ごみ処理施設購入の是正など）について、「当初の指名登録業者であつた九社の機種性能について比較検討がなされている。その結果横型回転式メーカー二社とギロチン式メーカー二社の二機種合計四業者の機種を選考対象とし、当該四業者から提出された見積仕様書を、日本環境衛生センター九州支局に内容の検討を依頼し、その仕様書検討報告書並びに各業者の実績、先進都市の調査並びに日本環境衛生センターの意見等をふまえ慎重に検討した結果、機種については本市の埋立処理目的に適応していると認められる横型回転式を採用することに決定している。次に、建設工事請負契約については、横型回転式メーーカーであり実績も多い川崎重工業株式会社を指名し、最終見積り合せを行つた結果、川崎重工業株式会社が、見積額において低額（二八八、〇〇〇、〇〇〇円）であつたので、工事請負仮契約を締結し、昭和五三年一二月一九日開催の防府市議会で承認されている。」との事実を認定し、これによると、本件請負契約をしたことに不当性がない旨判断した。また、被控訴人Ａに対する請求の要旨２に関しては、特に明示の監査結果の記載がないが、監査理由の全趣旨からみて、本件請負が違法性がなく有効であるから、防府市が被控訴人Ａに対し本件請負に関し損害賠償請求権が発生しない旨判断したものとみられる（なお、右監査裁決書にはその余の請求の要旨に対する判断も示されている。）。監査委員は昭和五五年一一月二〇日控訴人に対し、右監査結果を通知した。しかし、控訴人はその監査結果に対する不服の訴訟をその出訴期間である三〇日以内に提起しなかつた。
（３）　そこで、控訴人は本件訴訟を提起する前提として昭和五六年二月一六日防府市監査委員に対し、第一回監査請求によりその監査結果の通知を受けた日まで時効中断したので再度監査請求する旨主張して、監査を求めた（第二回監査請求）。その請求の要旨として、「１　前市長（被控訴人Ａ）に対する損害賠償請求、２市民生活部長（被控訴人Ｂ）、施設課長の転任又は解任。３維持管理の軽減措置として、切断処理装置の導入」を挙げ、その理由として第一回監査と同様の事実関係を主張し、法律解釈として、本件請負が地方自治法施行令一六七条の随意契約の要件を具備しない違法がある旨附加した。これに対し、監査委員は、請求の要旨２、３は不適法として却下し、同１に関し、概ね第一回監査で認定した事実を引用し、法律解釈として、本件請負契約は地方自治法施行令一六七条の随意契約ができる場合にあたる旨を説示し、黙示的に同１の被控訴人Ａに対する損害賠償請求が理由がないとして、その請求を排斥し、昭和五六年四月一六日控訴人に右監査結果を通知した。
以上のとおり認められる。
（二）　（１）右認定事実によると、まず、本件損害賠償の訴に前置された監査は第一回監査がそれにあたり、第二回監査ではないというべきである。控訴人の被控訴人Ａに対する本件損害賠償請求の訴が本件請負契約の無効を理由としているので、監査請求できるのは原則としてその行為のあつた日すなわち本件請負契約が締結された日（防府市議会で承認議決のあつた昭和五三年一二月一九日に接着した日時ころと推認される。）から一年以内が原則であるが、このような随意契約の存在は一般住民が知りうる機会が殆んどないのが通常で、現実に本件ごみ処理施設が完成した昭和五四年一一月三〇日ころ控訴人が契約の存在を知りまたは知りえたものと推認することができ、控訴人がその時点にいたるまでその期間を遵守できなかつた正当な事由があるものというべく、したがつて、第一回監査請求は請求期間内とみなし適法であつたものといえる。しかし、第二回監査請求は、すでに第一回監査請求を経た後で本件請負契約成立時期を熟知していたものの、または、知りうべきであつた（前記認定の第一回監査結果にそれに関する記載があるから。）ということができ、また、監査請求権は時効期間ではなく第一回監査請求をしたからといつてその期間の中断もなければ期間不遵守の正当な理由ともなりえないから、期間経過後の請求としてこれを却下すべきものである。さらに、第二回監査請求は被控訴人Ａに関してはその内容が第一回監査と全く同一内容でこの点からも却下を免れないものであつた。したがつて、本件損害賠償の訴に前置された監査は第一回監査であるというべきである。
（２）　控訴人は第二回監査ではその実体内容につき審理判断をしているから被控訴人Ａに対する本件損害賠償の訴に前置される監査手続は第二回監査である旨主張する。しかし、第二回監査請求が不適法として却下すべきこと前記のとおりであるところ、防府市監査委員が誤つて一部の実体内容につき審理判断をしたもので、第二回監査裁決は違法であるから、その監査をもつて本件損害賠償の訴に前置すべき監査があつたとすることはできない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役六年に処する。
原審における未決勾留日数中七五〇日を右刑に算入する。原審の訴訟費用中、証人Ａ１、同Ａ２、同Ａ３、同Ａ４、同Ａ５（第二回公判期日分）、同Ａ６、同Ａ７、同Ａ８、同Ａ９、同Ａ１０、同Ａ１１、同Ａ１２、同Ａ１３、同Ａ１４、同Ａ１５、同Ａ１６（第一四回公判期日分）、同Ａ１
７、同Ａ１８、鑑定人Ａ１７、同Ａ１８
に各支給した分は、いずれも被告人の負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、検察官原武志提出（検察官久保裕作成）の控訴趣意書、弁護人村部芳太郎及び被告人提出の各控訴趣意書（ただし、被告人提出の控訴趣意書については、未決勾留日数の本刑算入に関する量刑不当の主張部分のみ陳述し、その余の主張部分は陳述しない。）に記載されたとおりであり、各答弁は、検察官原武志提出の答弁書、弁護人村部芳太郎提出の答弁書、被告人提出の答弁書（ただし、七枚目を除く。）に各記載されたとおりであるから、これらを引用する。第一　原判決の有罪部分についての検察官、弁護人の各控訴趣意について一　関係証拠によれば、昭和五八年五月初めころから同月九日ころに至る間の被告人の行動をめぐり、およそ次の関係事実が認められ（なお、時間的順序にしたがい、関係事実の間に、本件の各公訴事実の要旨とそれに対する原審の認定結果をかぎ括弧で表示する。）、その認定を左右するに足る証拠はない。すなわち、（１）　被告人は、高校卒業後、露店関係の仕事に入り、Ｂ初代分家Ｃ一家名乗り親分となり、金融業などをしながら札幌市ａ区ｂｃｄ丁目ｅ番ｆ号ｇ荘ｈ号室に母親とふたりで暮らしていたが、昭和五七年一〇月一一日、前刑（覚せい剤の使用一回と所持一回の各所為で覚せい剤取締法違反罪に問われ、懲役一年六月）の受刑を終えたもので、その後も覚せい剤を扱っていたが、昭和五八年五月二日、子分のＡ１６、その友人のＤ１、Ａ１４（子分Ｄ２と懇ろな関係にあった女性）、その友人さゆりの四人を伴って、Ａ１６の運転する車で、札幌から親分Ｃのいる北見へ赴き、北見市内のホテルｉ１に同行者四人とともに宿泊し、翌三日同地を発ってその夜札幌へ戻った。
【「被告人は、法定の除外事由がないのに、同月四日ころ、札幌市ａ区ｋｌ丁目所在のホテルｉ２ｉ３において（ただし、当審第一二回公判期日で「ホテルｉ２客室において」と訴因変更をすることが許可された。）、Ａ１４に対し、覚せい剤の粉末約〇・〇三グラムを無償で譲渡した」として起訴されたが（昭和五八年八月一六日付起訴状第一の事実）、原審は犯罪の証明がないとして、無罪とした。】（２）　同月六日、被告人は、以前服役中に知り合い、時にその運転する車を利用していた弟分のＡ６らと、当時札幌拘置支所に勾留されていた内妻Ｄ３に面会に出かけたが、当日は面会できずに翌日出直すこととした。翌七日午前一一時ころ、かねて覚せい剤のことなどで付き合いがあり、いい女の子がいたら紹介してくれるよう頼んでおいたＡ７が被告人方を訪ねて来て、「覚せい剤を分けてほしい。覚せい剤をやればセックスさせる女の子がいるので紹介する。」（この女の子とは、Ｄ４のことであった。）と言うので、覚せい剤を分けてやった（ただし、その分量及び有償であったか否かについては、両者の言い分にくい違いがある。Ａ７は、分けてもらった覚せい剤を持って、右Ｄ４と覚せい剤の客Ａ８が待っている札幌市ｍ区ｎｏ所在のホテルｉ４の「ｉ５」の間に戻り、右覚せい剤の水溶液をつくり、右Ｄ４、Ａ８と三人で注射して使用した。）。同日午前一一時すぎころになって、右Ａ６が被告人を拘置支所へ送るため車で被告人方に来たものの既に時間が遅く、当日は土曜日で面会時間に間に合いそうにないので、結局面会は取りやめることにしたが、被告人は、Ａ７から話のあった女の子を右Ａ６に世話してやることにして、同人運転の車でＡ７らのいる前記ホテルｉ４へ向かい、午後零時半ころ着いた。そして、前記Ａ７らのいる「ｉ５」の間に入ると、Ａ７の連れで初対面のＡ８と若い女性（Ｄ４）がいた。被告人が午前中に分けてやった覚せい剤の効きめをＡ７に聞いたところ、「よかったですよ」と答え、Ａ８とＤ４を指さして、「（このふたりには）効いちゃって、効いちゃって」と言った。被告人は覚せい剤の小分けをすると言って、Ａ６にビニール袋作りを始めさせた。Ａ７は被告人がＡ６と二人連れで来たのを見て、もう一人女の子が必要であると察し、Ａ８を伴って適当な女の子を探しに出かけた。
【「被告人は、法定の除外事由がないのに、同月七日、ホテルｉ４の客室「ｉ５」において、Ａ６に対し、覚せい剤の粉末約〇・〇八グラムを無償で譲渡した」として起訴され（昭和五八年八月一六日付起訴状第二の事実）、原審は有罪を認定した（原判示第一の一の事実）。】
（３）　その後、被告人は、Ａ６と前記Ｄ４を「ｉ５」の間に残して、一人で同ホテルの「ｉ６」の間に移った。
午後二時過ぎころ、結局適当な女の子を探すことができなかったＡ７がＡ８と一緒に同ホテルへ戻って来て、Ａ６とＤ４のいる「ｉ５」の間に立ち寄った後、一人で被告人のいる「ｉ６」の間に来た。
【「被告人は、法定の除外事由がないのに、同月七日、ホテルｉ４の客室「ｉ６」において、Ａ７に対し、営利の目的で覚せい剤の粉末約一グラムを代金三万円で譲り渡した」として起訴され（昭和五八年六月一七日付起訴状第一の事実）、原審は有罪を認定した（原判示第一の二の事実）。】


（４）　被告人が「ｉ６」の間に移った後、Ａ６は、「ｉ５」の間にＤ４と残り、同女にビニール袋入りの覚せい剤の粉末約〇・〇四グラムを無償で譲り渡したが、これは後に、死亡したＤ４の持ち物の中からそのまま発見された。（５）　Ａ７とＡ８は一緒に同ホテルを立ち去り、Ａ６は午後三時半ないし四時ころ立ち去ったが、被告人は、「ｉ５」の間から移ってきたＤ４と二人だけで「ｉ６」の間で過ごした（この間、Ｄ４は午後四時半ころ同市ｍ区ｐｑｎの自宅ヘタクシーで戻り継母と会った後、午後五時四〇分ころ自宅を出て、再び被告人のいる「ｉ６」の間に戻った。）後、午後一〇時半ころ、迎えにきたＡ６の車にＤ４とともに乗り、一旦自宅に立ち寄って着替えをして、再びＡ６運転の車で、Ｄ４とともに同市ａ区ｋｌ丁目に所在する行きつけのホテルｉ２に赴き、午後一一時ころ同ホテルｉ３に入り、翌八日午前二時ころになったら迎えにくるようＡ６に命じ、同人を帰した。
【「被告人は、法定の除外事由がないのに、同月七日ころ、ホテルｉ２ｉ３において、覚せい剤を含有する水溶液を自分の腕に注射して使用した」として起訴され（昭和五八年五月三〇日付起訴状の事実）、原審は有罪を認定した（原判示第一の三の事実）。】
【「被告人は、法定の除外事由がないのに、Ｄ４と共謀のうえ、同月七日午後一一時一〇分ころ、ホテルｉ２ｉ３において、覚せい剤を含有する水溶液を同女の腕に注射して使用した」として起訴され（昭和五八年六月一七日付起訴状第二の事実）、原審は有罪を認定した（原判示第一の四の事実）。】（６）　同日午後一一時すぎころ、被告人がＤ４に覚せい剤を注射して間もなく、同女の様子がおかしくなり、頭痛、胸苦しさ、吐き気を訴え、翌八日午前零時半ころにはあらぬことを口ばしるなど錯乱状態に陥り、二階にある同室の窓の戸を開けて外へとび出そうとするので、被告人がこれを制止して事なきを得たが、同女は、衣服を投げ捨て素裸になり、手当たり次第ものを投げつけ、浴室へ入ってむやみに冷水を浴びた。その後被告人が同女をベッドに連れて行き寝かせようとすると、これに抵抗して激しく室内を動きまわるなど、被告人との間でしばらく揉み合いが続いた。しかし、被告人が同女に足払いを掛けて床に倒して、ようやく静かにさせることができたが、もはや手に負えないと感じた被告人は、同日午前一時半ころ、同ホテルの管理人室に電話して、「女が酔っ払っているので手を貸してくれ。」と依頼するとともに、ホテルの従業員に見付かることをおそれて所携の覚せい剤、注射器、注射針などをトイレに流して始末した。午前一時四〇分ころ被告人の依頼に応じてメイド二人がｉ３の入口まで来たが、前もって迎えにくるように命じておいたＡ６がちょうどやって来たので、被告人はメイドを部屋に入れないまま帰した。Ａ６が部屋に入ると、Ｄ４が足をベッドの端に掛けたまま全裸で床に倒れており、呻き声をたてて苦悶しており、浴室のシャワーは出しっぱなしで、床にはＤ４の下着類が散乱していた。その後、濡れタオルを倒れているＤ４の頭に乗せたが、被告人は、ホテル側が事態を怪しんで警察へ通報したのではないかと危倶し、様子を窺うため管理人室へ赴き、「部屋を汚したから」と言って、管理人に五〇〇〇円を握らせた。被告人は、善後策を講じるため、稼業上の兄弟分であるＡ１３らに電話で連絡をとったが、うまくいかなかった。そこで、被告人は、ホテル備え付けの浴衣を全裸で倒れているＤ４に着せかけ、午前二時ころ管理人室へ電話で、「用事で一時間程外出するが、女の子は容態がよくなったのでそのまま残していく」旨連絡したうえ、午前二時一五分ころＡ６運転の車で同ホテルを後にしたが、ｉ３を出るとき、同室の床に倒れたままのＤ４は足を痙攣させていた。午前三時半ころＡ６がホテルｉ２の管理人室に電話して、もう少ししたらホテルへ戻る旨伝えたが、被告人、Ａ６ともそのまま同ホテルには戻らなかった。その後、ｉ３から同ホテルの管理人室へはなんの連絡もなかったが、部屋の使用を延長するか否か確認のため管理人室から同室に電話したところ応答がないので、同日午前一〇時四〇分ころ、従業員が同室に入ってみたところ、Ｄ４が被告人らが退室したときと殆ど同じ状況で床の上に倒れたまま死亡しているのが発見された。【「被告人は、Ｄ４に覚せい剤を注射したうえ同女と淫行しょうと考え、同月七日午後九時四〇分ころ、ホテルｉ４の客室「ｉ６」において、同女に覚せい剤（約〇・〇四グラム）の水溶液を注射し、更に同日午後一一時一〇分ころ、ホテルｉ２ｉ３において、同女に覚せい剤（約〇・〇四グラム）の水溶液を注射したところ、同女は同日午後一一時三七分ころから頭痛その他の症状を訴えはじめ、翌八日午前零時二五分ころからは、同女が強度の急性覚せい剤中毒症状を呈して重篤状態に陥ったから、直ちに医師の診察・治療を求めるなど生存に必要な保護を加えるべき責任があるのにこれを怠り、同日午前二時一五分ころには同女を同室に放置したまま同室から立ち去り、同女を数時間後に同室において覚せい剤による急性心不全のため死亡するに至らせた」として、保護者遺棄致死罪で起訴されたが（昭和五八年八月一二日付起訴状の事実）、原審は、被告人の遺棄行為とＤ４の死亡との間の因果関係の証明が十分でないとして、保護者遺棄罪の限度で有罪を認定した（原判示第二の事実）。】
（７）　被告人は、五月八日午前四時ころＡ６の運転する車で自宅に帰り、Ａ１４に電話をかけ、同女と懇ろであったがしばらく前から行方をくらませていた子分Ｄ２の居場所がわかったから出てくるようにと呼び出し、Ａ６運転の車で送らせて、同女と札幌市ｓ区内のホテルｉ７に投宿した。その後、被告人は、Ｄ４がホテルｉ２ｉ３で死亡したことをテレビのニュースで知り、Ｂ一家の者から警察が被告人を探していると聞き、同日午後九時ころ北海道警察本部に右Ａ１４を伴って出頭した後、事件所轄の札幌方面北警察署へ赴き事情聴取に応じ、取調官の求めにより尿を提出して帰宅したが、翌九日午後一時三〇分ころ、自宅において覚せい剤の自己使用の被疑事実で通常逮捕された。


右のような関係事実を前提として、以下検討を加える。二　原判示第一の各事実（覚せい剤取締法違反の各事実）について弁護人の論旨は、原判示第一の各事実について、いずれについても原判示のような事実自体存在しないのに、これらを認定した原判決の事実の誤認は、判決に影響を及ぼすと主張する。
そして、被告人は、これら原判示第一の各事実について、捜査段階においては概ね認めるか、あるいは認めるような態度を示していたが、原審段階になって、これらをすべて否認するに至った。
検討するに、原判決が原判示第一の各事実を認定したことに、事実の誤認の廉は認められないが、所論にかんがみ以下に説明を加える。１　原判示第一の一の事実（昭和五八年五月七日ホテルｉ４の客室「ｉ５」において、Ａ６に対し、覚せい剤約〇・〇八グラムを譲り渡した事実）についてＡ６は、原審第三回、第四回各公判調書中の証言供述部分（以下、一括して「Ａ６証言」という。）において、大要次のとおり供述する。すなわち、「自分は、覚せい剤譲渡の罪で札幌刑務所に服役中、昭和五二年秋ころ被告人と知り合って弟分となり、その後しばらく付き合いがなかったが、昭和五八年三月ころ商売の資金繰りの援助を受けたことから再び被告人と交際するようになり、借金のかたに自動車を提供して被告人の運転手代わりなどをしていたもので、その間被告人と一緒に覚せい剤を使用したこともある。当時札幌拘置支所に勾留されていた被告人の内妻に面会に行く被告人を送るため、五月七日の午前一一時半ころ被告人方を車で訪ねたが、面会は中止することになった。ところが、Ａ７という者から被告人にどこかのホテルで待っている旨の電話がかかってきた。自分は、被告人から女を紹介するといわれ、一緒にホテルｉ４へ車で行き、客室「ｉ５」に入ったところ、Ａ７、Ａ８とＤ４がいたが、Ｄ４とＡ８は覚せい剤を打ったような気配であった。被告人が覚せい剤の小分け作業をするというので自分は二センチないし三センチ四方くらいのパケ一〇枚ほど作るのを手伝った。Ａ７とＡ８は部屋を出ていったが、その後被告人は「ｉ６」の間へ移った。その際、「もしその気があるなら女の子を抱け。二人でやればいいんだ。」といって、紙に乗せた四、五回分の覚せい剤をくれた。自分はパケ作りの手間賃だと思った。部屋には自分とＤ４が残ったが、自分は被告人からもらった覚せい剤の約半量を水溶液にし、自分が持っていた注射器を使ってＤ４と二人で打とうとしたときＡ７が部屋に戻ってきたので中止し、結局、機会を逸してしまい覚せい剤の水溶液は捨てた。残りの覚せい剤はビニール袋の口をライターで焼いて閉じたうえ、Ｄ４に無償でやったが、ホテルｉ２ｉ３に遺留されていた同女の所持品の中にあったビニール袋入りの覚せい剤〇・〇四グラムは、そのとき自分が同女にやったものであることを、警察で見せられて確認している。その後「ｉ６」の間に行って被告人と話した後、午後三時半か四時ころ右ホテルｉ４を自分だけ退出した」というのである。そして、Ａ６は、「昭和五八年五月七日ころ、ホテルｉ４の客室「ｉ５」において、被告人から覚せい剤約〇・〇八グラムを譲り受け、同日同所において覚せい剤〇・〇四グラムを右Ｄ４に譲り渡した」旨の覚せい剤の譲り受け及び譲り渡しの訴因で起訴され、いずれも起訴事実をそのまま認めて昭和五八年七月一八日札幌地方裁判所において実刑判決をうけ、服罪したこと（Ａ６証言、Ａ６に対する判決書謄本）、同人は、本件の原審における証言でも、前記のとおり自分の有罪を前提とする供述を維持したこと、更には、右Ａ６証言は、同証言中に現れるＡ７、Ａ８が原審でそれぞれ証言するところ（Ａ７につき原審第五回公判調書、Ａ８につき原審第七回公判調書）とも、覚せい剤受け渡し前後の状況についての描写内容がよく符合することなどの事実に徴すると、Ａ６証言の信用性は高いものと認められる。のみならず、被告人は、検察官に対する昭和五八年五月二三日付、同月三〇日付及び同年七月一五日付各供述調書において、右事実を認めているのである（もっとも、被告人の検察官に対する昭和五八年五月二三日付供述調書では、譲渡した覚せい剤の量は、約〇・三グラムであるというのであり、Ａ６も証言途中で〇・三グラムくらいと言った後に〇・〇八グラムくらい（Ｄ４が遺した覚せい剤のおよそ倍量）と訂正するなど譲渡量の点でやや混乱がみられるが、原判決もいうとおり、いずれも目分量で供述していることなども考慮すると、特定の日時、場所における両者間の覚せい剤の譲渡の事実として特定は十分であると考えられる。そして、Ｄ４が遺した覚せい剤の量（これは、鑑定の際約〇・〇四グラムと計量されている。）のおよそ倍量であった旨のＡ６の訂正供述及び被告人の検察官に対する供述調書（昭和五八年五月三〇日付、同年七月一五日付）の記述は、措信できるというべきである。）。
被告人は、原審冒頭の罪状認否の供述において右覚せい剤譲渡の事実を否認し、その後も否認を続けるとともに、「これまでＡ６に覚せい剤を仲介して売ったことが複数回あり、またＡ６から覚せい剤を貰ったこともあるが、本件当日、Ａ６に覚せい剤を譲り渡したことはない。逆に、本件当日の午前中、ホテルｉ４に赴く前に、自宅でＡ６から覚せい剤約〇・四グラムを貰い、Ａ６の注射器を借りて自分で使用したことがあり、その使い残りは、昀終的にはホテルｉ２のｉ３で捨てた。ホテルｉ４の部屋に行ってから、Ａ７に対し覚せい剤の小分けをすると言って、一緒に行ったＡ６にビニールでパケ作りをさせたことはあるが、これは、Ａ７らに対し自分が覚せい剤を多量にもっているかのように装って誇示しようと作為したもので、実際には小分けのためにホテルｉ４に行ったのではない。また、Ａ６にパケ作りをさせた礼として、女と使うように同人に覚せい剤をやったと供述したのは、警察の取調べ段階で考えた筋書きであって、覚せい剤を同人に渡したことはない。」（原審第二三回、第二四回各公判調書）などと述べ、当審においても、かたくなに同旨の弁解を繰り返しているが、先に検討したところに徴し、その弁解は不自然であって、たやすく信用できない。
２　原判示第一の二の事実（昭和五八年五月七日、ホテルｉ４の客室「ｉ６」において、Ａ７に対し、営利の目的で覚せい剤約一グラムを代金三万円後払いの約束で譲り渡した事実）について


Ａ７は、原審において証言（原審第五回公判調書）して、「昭和五八年三月ころ、自分が覚せい剤を買っていたＤ５のところで被告人と会い、知るようになった。同年四月初めころ、Ｄ５のところに警察の手入れがあり、覚せい剤の入手が難しくなったので、同月終わりころｂの被告人のアパートへ覚せい剤を買いに行って、以来親しく付き合うようになった。自分は同年五月一〇日に逮捕されたが、それまでに被告人から覚せい剤を五、六回買ったことがある。自分は、被告人から覚せい剤を買った昀初のときか、二回目のときに、被告人から女を紹介しろと言われたので、友人のＤ６に相談して、同月六日の深夜落ち合い、右Ｄ６がＤ４という女の子を連れて来たので、被告人に幾度も連絡をとろうとしたが取れず、夜も更けたのでＤ６、Ｄ４と三人で、ホテルｉ４の客室「ｉ５」に泊まってごろ寝したが、Ｄ４は生理中であると言っていた。翌七日朝に右Ｄ６が帰った後、Ｄ４と二人になり覚せい剤を打つ話になった。そこで、覚せい剤の顧客であるＡ８を電話で呼び出して注射器を借り、同人と外出して一万円を金策したうえ、被告人に連絡をつけ、同日午前一一時ころ被告人方に覚せい剤を買いに行って、先に調達した一万円を払って覚せい剤の一万円パケ一個（約〇・二五ないし〇・三グラム入り）を入手したが、その際被告人に覚せい剤をやればセックスさせる女の子がホテルｉ４にいると話すと、被告人は刑務所に面会に行かなければならないと言っていたが、ｉ４へ行きたそうな様子であった。自分はホテルｉ４へ戻って、同日午前一一時半ころ、Ｄ４、Ａ８と一緒に被告人から買い入れた覚せい剤を打った。覚せい剤は四発分あって、一発分余った。その後三〇分くらいして、被告人とＡ６の二人がホテルｉ４に来た。Ａ６とは、被告人のところに覚せい剤を買いにいったときに一度会ったことがある。部屋に入って来た被告人から今回のやつ（覚せい剤）どうだったときかれたので、よかったと話した。自分が被告人に、「女の子は生理中だ。」と言うと、被告人は、「いや、女の子じゃない。（覚せい剤を）小分けに来た。」などと言っていたが、自分は、口ではそう言っていても覚せい剤を打ってセックスする気だなと思った。被告人とＡ６の二人来たのに、紹介する女の子が一人しかいないので、Ｄ４に知り合いの女の子に電話させたが、連絡が取れなかった。そこで、自分は、Ａ８と一緒に女の子を探しに出たがうまくゆかず、午後二時半ころホテルｉ４へ戻ると、客室「ｉ５」にはＡ６とＤ４の二人がいて、被告人はもう客室「ｉ６」の方に替わっていた。客室「ｉ５」では、Ａ６がベッドに横になって、注射器を手にして中の覚せい剤を溶かしていた。Ａ６はこの女の子と覚せい剤を打ってセックスするんだなと思ったので、自分は「ｉ６」の間に移ったが、そこには被告人がひとりでいた。被告人から（覚せい剤を）「持って行くか」と聞かれたので、「持って行きます」と答えると、被告人は秤を出して、覚せい剤を五グラムパケ二個の中から一グラム分けてくれた。秤にかけるとき、丸いつまみの付いた一グラムの分銅があったので分けてもらった量は一グラムだと思った。代金三万円は、被告人の方から後払いでよいといったので、翌日代金を支払う約束をした。それからＡ８と二人でホテルｉ４を出た。帰宅後、一万円で買った分の残りと三万円で買った分を一緒にして、同月七日夕刻、その中から一回使った。次に同月八日午前一〇時ころ、自宅で覚せい剤を打ったのが昀後の使用である。そのとき、警察無線を傍受していて、Ｄ４が死亡したことを知った。そこで、警察が自分のところにも来ると思い、使い残りの覚せい剤を、翌九日札幌市ｍ区内の喫茶店「Ｄ７」で、Ａ８に「売れたら売ってくれ。」と言って代金四万円の約束で渡したが、その後代金は払ってもらっていない。同年五月一〇日に逮捕されたが、同月七日の被告人から覚せい剤約一グラムを代金三万円で譲り受けた事実、同月八日の覚せい剤を自宅で使用した事実及び同月九日のＡ８へ覚せい剤四パケを代金四万円で譲り渡した事実で起訴され、同年七月一二日、懲役一年の実刑判決を言渡されて服役した。」と述べ、被告人本人のおこなった質問に対し、「ｉ４で覚せい剤を一グラムもらったとき、現金のやり取りはしていないし、後日現金のやりとりをしたこともない。帰り際に、被告人から自分に対して、女の子を連れて来てホテル代もかかっているし、経費もかかっているだろうから三万円くらいの値はするんだけども金はいらないから、と言われた覚えはない。」と答えている。


また、前記のＡ８は、原審第七回公判期日において証言して、「自分は、昭和五八年五月九日札幌市ｍ区ｔの喫茶店でＡ７から覚せい剤約〇・九グラムを代金四万円で譲り受けた事実と函館で覚せい剤を使用した事実で起訴され、同年七月七目覚せい剤取締法違反罪で懲役一年六月の実刑判決の言渡を受け服役中である。被告人には、Ｄ４の死んだ事件のあった同年五月七日にｉ４というホテルで初めて会った。自分は前にも覚せい剤の前科があるが、再度覚せい剤を使用するようになったのは、Ｄ８の若い衆であるＡ７に仕事がないかと頼んだことがきっかけである。右七日の朝八時半か九時ころＡ７から電話で、「仕事のことで話があるからポンプを持ってこい。ホテルｉ４に居る。」という呼び出しを受け、銭函の自宅から注射器を持って行ったが、覚せい剤は持っていなかった。ホテルｉ４にはそれまでにも二、三回行ったことがあった。ホテルｉ４に着いたのは午前九時半ころであった。同ホテルの「ｉ５」の間に入ると、Ａ７とＤ４の二人だけがおり、Ｄ４は横になっていた。Ａ７と自分は外出して、Ａ７がｓの方で一万円集金し、それから被告人方に行ってＡ７が覚せい剤を買ったが、自分は被告人方の外で待っていた。買った覚せい剤を持ってホテルｉ４の「ｉ５」の間に戻り、すぐ打とうということになり自分が用意し、Ｄ４も起きてきて、三人で打った。三人分の使用量は〇・〇七グラムくらいであったが、買って来た量は〇・二グラムくらいであった。Ａ７が昀初Ｄ４に注射し、次がＡ７自身で、昀後に自分にＡ７が打った。Ｄ４は少し効いたようにいっていた。その後、被告人とＡ６がホテルｉ４へ来たが、Ａ６とは初対面であった。自分は、Ａ７が女の子を紹介したんじゃないかと感じた。自分とＡ７は外へ出たが、その前に、被告人がＡ７に覚せい剤を小分けしてよいかと聞き、Ａ７は承諾した。Ａ７と自分は気を利かせて午後三時前ころ外出した。二人でドライブしながら、一時間くらい女を引っ掛けようとしたがうまくいかなかったので、ホテルｉ４へ戻り、「ｉ５」の間へ行ってみると、そこには、Ａ６とＤ４がいた。Ｄ４は疲れた様子だったので、覚せい剤をまた打ったのではないかと思った。その部屋には五ないし一〇分くらいいた。一、二分かもしれない。その後、Ａ７は「ｉ６」の間に行つたが、自分は外の車で待っていた。Ａ６が「ｉ６」の間に行くのがホテルの中の駐車場から見えた。Ｄ４とＡ７が「ｉ５」の間から出て来たが、Ｄ４はすごく疲れた様子であった。自分は、Ｄ４は帰るのかなと思ったら、同女と話をしたＡ７が同女を「ｉ６」の間に入れてから自分のいる車の方へ戻ってきた。それから、Ａ７に車で琴似の駅の方まで送ってもらったが、途中でＡ７に注射器を貸した。翌八日、Ａ７から連絡があり、ａ区のラブホテルの変死体のことを聞いた。Ａ７は、事件のことを警察無線で傍受したようであった。昼のニュースで、ホテルｉ４でＤ４が死んだことを知った。同日午後九時ころＡ７から電話があり、会いたいというので、その翌日の九日午後三時半ころ、ｍ区の喫茶店「Ｄ７」で会ったが、その際、覚せい剤約〇・九グラムを同人から譲り受けた。
〇・二グラムのパケ四個、〇・一グラムのパケ一個の計五個で、代金は四万円であった。自分はその日か次の日、函館の方に行った。昀後に覚せい剤を打ったのは、自分の判決にあるとおり、同年五月一一日ころと思う。同月一三日に逮捕され、その日に尿を任意提出したが、その際の検尿で出た覚せい剤反応は、同月九日にＡ７から入手した覚せい剤を使用した結果に間違いない。覚せい剤を他から入手したことはない。」と述べ、被告人からの質問に対して、「Ａ７が被告人から覚せい剤を入手した現場は見ていないが、Ａ７から入手した覚せい剤を見せてもらった。Ａ７は自分の目の前では覚せい剤の小分けをしていない。」と答えている。このように、原審公判廷における証人Ａ７、同Ａ８の各供述は、その大筋においてよく合致するのであって、前記１において原判示第一の一の事実につき検討したＡ６の供述、更には、同年四月末ないし五月初めころ被告人に多量の覚せい剤を現金売りした旨のＡ１３の原審証言（原審第一一回公判調書）、同人の検察官に対する供述調書（そして、被告人も、検察官に対する昭和五八年七月一五日付供述調書において、本件で被告人が譲渡しあるいは使用した覚せい剤は、いずれも同年五月三日ころＡ１３から代金一二万円で買い入れた約一〇グラムの覚せい剤の一部であることを認めている。）なども併せみると、いずれも十分信用するに足り、その取引の態様にもかんがみると、本件当日被告人がＡ７に対し、営利の目的をもって覚せい剤約一グラムを代金三万円後払いの約束で譲渡した事実を認めて誤りないものというべきである。しかも、被告人は、検察官に対する昭和五八年五月三〇日付、同年七月一五日付各供述調書において、右営利目的譲渡の事実を認めているのである。被告人は、原審冒頭の罪状の認否の供述において右営利目的による覚せい剤譲渡の事実を否定し、その後も否認を続け、原審公判廷では、当時しばしば覚せい剤取引の仲介をしていたことを認めながら、「昭和五八年五月七日、Ａ７から自宅に電話があり、覚せい剤がほしい、女の子がいるので紹介するということであった。Ａ７が自宅に来たので、覚せい剤〇・七グラムを無償で渡した。現金がないから後で二、三万積むという話であった。Ａ７は警察に追われているし、稼業の方では不義理をして兄貴分のＤ５から手配されていた。また、Ｄ５らからは、Ａ７は精神病院に入、退院を繰り返しているから、覚せい剤を渡さないでくれと言われていたので、Ａ７にこれで昀後だと言って無償で渡したのである。Ａ７は、自分のうちの玄関先で〇・二グラムくらいの小さなパケを作って、後でわかったことだが、外に待たせていたＡ８には、一万円で自分から買ってきたことにして、残りを懐に入れたらしい。Ａ８の名はそのときは全然聞いていないが、同行して待ってる客がいると言っており、玄関先でパケを作ってその客に渡したということである。自分は、Ａ７にいい女の子がいたら紹介してくれと、前に頼んであった。覚せい剤を使って女と遊ぼうということである。


実際に女の子を紹介してもらって遊んだのは、Ｄ４とが昀初であった。覚せい剤〇・七グラムをＡ７に渡したのは、女を紹介してくれることに対する礼だったかもしれない。Ａ７と入れ違いにＡ６が来たが、勾留中の内妻に面会に拘置所へ行くには時間が遅くなった。ところが、Ａ７からまた電話がかかってきたのをＡ６が聞いていて、自分の方に紹介してほしいと言うので、Ａ６を連れてホテルｉ４へ行くことになったのであって、自分自身が女の子と遊ぶとか覚せい剤を小分けするために、ホテルｉ４へ行く必要はなかった。Ａ６に女を紹介してやる積もりであり、それにどんな女かという興味もあった。ホテルの風呂を使う積もりで、下着の替え、洗面道具など持っていった。しかし、注射器は持っていっていないし、秤も持って行っていないと思う。
秤は自宅にあったものを、後日家宅捜索で見付かったとき勘ぐられても困ると思い、Ａ１９検察官とＡ５刑事に話して任意提出した。この秤は、前刑の罪で捕まったとき使っていた秤である。ホテルｉ４に着いたのは昼の一二時過ぎであった。「ｉ５」の間に行くと、Ａ７、Ａ８とＤ４がいたが、Ｄ４とＡ８には初対面で話題がないので、女と遊ぶんでないんだ、それが目的で来たんではない、ちょっとシャブ（覚せい剤）の小分けするだけだから、というような話を切り出してとりつくろった。Ａ７からＤ４は生理中だという話があった。Ａ７に朝やったシャブどうだったと聞いたら、Ａ７は、「よかったですよ」と言い、Ｄ４とＡ８を指さして、「効いちゃって、効いちゃって」と言っていた。自分は、Ａ６がＡ７と面識がないため、Ａ６に同行してやったのであって、覚せい剤の小分けのためにホテルｉ４へ行ったということは全然ない。Ａ７とＡ８がホテルｉ４を出ていったのは気を利かしたものと思う。Ａ７らが出ていって二、三分後管理人室に電話して、「ｉ６」の間に移った。二時間位して、Ａ７が「ｉ５」の間に寄った後、「ｉ６」の間に来た。その間、Ａ６とＤ４は、「ｉ５」の間に一緒にいた。Ａ７は、「一家（被告人のこと）、女と遊ばなかったのかい。今部屋に寄ったら、Ａ６が覚せい剤を使っているような場面でした。」と自分に言った。その際、Ａ７から覚せい剤をくれという話はない。朝自宅で渡して、自分の手元にはもう覚せい剤は無いことがＡ７には分かっていた。Ａ７が「ｉ６」の間に来た理由は、覚せい剤の交渉をしたがったのと、別の女が見付からなかったことを自分に言いたかったためと思う。それに、Ａ７は覚せい剤の小分けの作業を「ｉ６」の間でしていった。その分量は、朝自分が渡した覚せい剤より多かったと思う。そのときは、女を紹介した礼を貰いたいという感じはなかったようだ。
自宅でＡ７に覚せい剤を渡すとき、小分けに秤は使っていない。目分量で覚せい剤〇・七グラムくらいを渡した。Ａ７とＤ４がその中から使っているから〇・七グラムより減っているはずなのに、Ａ７は、〇・九ないし一グラムくらいの覚せい剤を「ｉ６」の間で出して、パケ二、三個に小分けした。どこででも覚せい剤は入手可能なので、自分は、量が多くなった点についてＡ７に尋ねることをしなかった。Ａ７は、自分が五グラムパケ二個分位の覚せい剤を持っていたというが、嘘である。」（原審第二四回公判調書）などと述べ、当日の午前中被告人の自宅で、訪ねてきたＡ７に対して覚せい剤を譲渡した事実を認めながら（ただし、Ａ７は覚せい剤の一万円パケ一個（約〇・二グラム入り）を現金一万円払って買ったと言うのに対し、被告人は、覚せい剤〇・七グラムを無償で譲渡したと言い、その譲渡量と有償性の点で言い分がくいちがっている。なお、この事実は起訴されていない。）、ホテルｉ４の「ｉ６」の間での譲渡の事実は否認し、当審で被告人の供述書として取調べた被告人作成の控訴趣意書（ただし、量刑不当の主張部分を除く。以下同じ。）でも、「自分は、Ａ７に昭和五八年五月七日午前一〇時一〇分ころ、自宅で覚せい剤約〇・七グラムを無償で譲渡したことはある。当時、Ａ７との間で、二万円なり三万円なりの金額の話はしたが、Ａ７が自分に女を紹介するため、ホテルに女を同伴して宿泊するなど、費用がかかっていること、自分の代わりにＡ６を女性と付き合わせてくれたことなどの代償の意味も含めて、その覚せい剤の代金は要らないと断った。Ａ７もその代金を支払っていないことを認めている。本件覚せい剤の譲渡の事実について、Ａ７の供述をそのまま信用するのは性急に過ぎる。Ａ７は天秤計りの重りから、一グラム譲り受けたと分かったというが、自分は、ホテルｉ４に秤を持ち込んだことはないし、また、秤の重りの形状は、一グラムから三グラムまで厚さが違うだけで、見分けは困難であり、重りを見て量を判断することはできない。原判決は、Ａ７が率直に覚せい剤の譲り受けを認めて服役していること、本件の原審公判廷でもその旨述べたことを指摘するが、自分はＡ７への覚せい剤の譲渡を否定しているのではなく、むしろ積極的に譲渡の事実を認めているのであるから、Ａ７がそれを認めるのは当然である。自分はＡ７の住所などを知らないから、後払いの約束で覚せい剤を譲渡するのはおかしい。」、「当時、自分が所持していた覚せい剤は、Ａ１３から一二万円で仕入れた約一〇グラムの覚せい剤の一部であり、買値以上の値で転売し財産上の利益を目的として有償譲渡したと言われるのは、心外である。」などと主張するのであるが、前記の関係証拠に照らし、右弁解は到底容れ難い。


３　原判示第一の三、四の各事実（昭和五八年五月七日午後一一時一〇分ころ、ホテルｉ２ｉ３において、覚せい剤約〇・〇八グラムを含有する水溶液約〇・五立方センチメートルのうち約〇・二五立方センチメートルを自己の身体に注射して使用した事実及び右日時、場所において、Ｄ４と共謀のうえ、右の残量約〇・二五立方センチメートルをＤ４の身体に注射して使用した事実）について被告人が、昭和五八年四月末ないし五月初めころＡ１３から覚せい剤約一〇グラムを仕入れており、同年五月七日午後、ホテルｉ４において、前記Ａ６にビニールで小分け用のパケを約一〇枚くらい作らせたこと、そして、その礼として覚せい剤約〇・〇八グラムを同人に与え、Ａ７にも覚せい剤約一グラムを秤で計量して有償譲渡したことは、前掲１、２で検討したところであり、関係証拠によれば、被告人は、その後一旦帰宅して同日午後一一時ころＤ４を伴ってホテルｉ２ｉ３に入ったこと、翌八日午前二時一五分ころ、被告人は右Ｄ４を同室に残したまま立ち去ったこと、同日午前一〇時四〇分ころ、同ホテル従業員により同室でＤ４が死体で発見され、同女の死体中の体液並びに同女のパンティ及び同室の床に敷かれていた絨毯片（いずれもＤ４の失禁した尿が付着したとみられる。）につき覚せい剤の存否を鑑定したところ、いずれからも覚せい剤が検出されたこと、他方、同日夜、被告人が札幌方面北警察署において尿を任意提出し、これを鑑定した結果、被告人の尿中から覚せい剤が検出されたことがそれぞれ認められる。そして、被告人は、検察官に対する昭和五八年五月二三日付、同月三〇日付、六月一四日付、同月一五日付、七月一五日付各供述調書において、同年五月七日午後一一時ころ、同ホテルｉ３に入って間もなく、被告人所携の注射器を用いて、被告人が持っていた覚せい剤の一部を水で溶き、まず被告人自身の腕に、次いでＤ４の腕にそれぞれ注射した旨、詳細に覚せい剤使用の事実を自供している。このような証拠を併せ考えると、被告人が自分の身体に覚せい剤を注射し、またＤ４と共謀のうえ同女の身体に覚せい剤を注射して、それぞれ使用したとする原判決の認定に誤りは認め難い。被告人は、原審の公判段階になって、検察官に対する供述調書の自供は、警察の筋書きに合わせたものであると主張するとともに、「五月七日午前中に自宅に来たＡ６から貰って打ったのが自分が覚せい剤を使用した昀後であり、その後ホテルｉ４、ホテルｉ２で覚せい剤を使用したことはない。ホテルｉ４において、Ｄ４から覚せい剤を打ってくれといわれたが、注射器を持っていなかったから打てなかった。ホテルｉ４を引き払って、琴似の薬局で注射器を買ってＤ４に覚せい剤を一回打ってやって帰そうと思ったが、Ａ６が車で迎えにきたので、一旦自宅へ寄って着替えをしたうえ使い慣れているホテルｉ２へ赴いた。Ａ６が注射器を持っていたので、「おまえやってやれ。」とＤ４に覚せい剤を打ってやるように命じて、一緒にｉ３に入った。Ａ６は少なくとも三〇分は同室にいたが、自分が入浴中にＤ４に覚せい剤を打ってやった旨、Ａ６から同人の帰り際に聞いた。Ａ６に命じて注射器は置いてゆかせた。」などと弁解するが、先に検討したところに徴すると到底措信しがたい。また、被告人は、昭和五八年五月八日の尿の提出について、強制ないし利益誘導があった旨弁解するのであるが、関係証拠のうえで右弁解の容れ難いことは、原判決が判示するとおりであると認められる。
その他、詳細な所論の指摘にかんがみ記録を調査し当審における事実取調べの結果をも参酌して検討しても、原判示第一の各事実については、原判決に所論指摘の事実の誤認の廉は認められない。弁護人の論旨は容れることができない。
三　原判示第二の事実（保護者遺棄の事実）について
検察官の論旨は、原判決が被告人のＤ４に対する保護者遺棄罪の成立を認めながら、被告人の遺棄の所為と被害者死亡の結果との間に因果関係の証明がないとして保護者遺棄致死罪の成立を認めなかったのは、証拠の評価を誤って事実を誤認し、ひいては法令の適用を誤ったもので、判決に影響を及ぼす誤りがある旨主張する。これに対し、弁護人の論旨は、被告人が自ら被害者Ｄ４に覚せい剤を注射した事実はなく、右Ｄ４は自らすすんでＡ７、Ａ６らに覚せい剤を注射してもらい、その結果中毒症状が生じたものであるから、被告人としては同女を保護しなければならない責任のある立場にはなく、また被告人は同女の示した症状は覚せい剤による一過性のもので生命の危険はないと確信しており、客観的にも急性中毒死の結果を招く程多量の覚せい剤が同女の体内に存在したわけではないから、緊急に医療を受けさせる必要性があったとは言えず、被告人が同女をそのままにしてホテルｉ２のｉ３を立ち去ったことの道義上の責任はともかく、刑事責任を問われるいわれはないのであって、被告人につき保護者遺棄罪の成立を認めた原判決は、事実を誤認し、ひいては法令の適用を誤ったもので、判決に影響を及ぼす誤りがあると主張する。そこで各所論にかんがみ検討を加える。
１　関係証拠によれば、Ｄ４は、昭和四四年五月二一日生まれ、一三歳一一か月の中学二年生で、身長一五一センチメートル、体重四七・五キログラムの健康体であり、当時生理期間中であったが、昭和五八年五月七日午前中にＡ７らとともに使用した覚せい剤の影響からか、同日午後四時半ころホテルｉ４から一旦自宅に戻った際、顔色が悪く、継母に吐き気を訴えるなどしたほかには、身体に特段の異常は認められなかった。そして、被告人が、同日午後一一時ころ、Ｄ４を伴って、前記ホテルｉ２ｉ３に赴いたいきさつは、およそ前記一の（１）ないし（５）に認定したとおりである。


２　関係証拠（Ａ２０作成の昭和五八年六月一五日付鑑定書（添付された科学警察研究所警察庁技官Ａ２１作成の検査書を含む。）、Ａ１７作成の鑑定書、Ａ２０ほか一名作成の同年五月二五日付鑑定書等）によれば、昭和五八年五月八日午前一〇時四〇分ころホテルｉ２ｉ３において発見された右Ｄ４の死体の体液中に、覚せい剤の存在（血液一〇〇ミリリットル当たりフェニルメチルアミノプロパン一七八マイクログラム）が認められたところ、被告人は、右ホテルへ赴く以前、同年五月七日午後九時半ころ、ホテルｉ４の「ｉ６」の間において、Ｄ４から、先に同女がＡ６から貰った覚せい剤（当庁昭和六一年押第二八号の２５）を注射してほしいと頼まれたが、「それはしまっておけ。」と申し向けて、自分が所持していた覚せい剤の中から耳かき二杯分（約〇・〇四グラム）を取り分けて水に溶かし、同女の左腕に注射してやったというのであり（被告人の検察官に対する昭和五八年五月二三日付、同年七月一五日付各供述調書）、さらに、五月七日午後一一時すぎころ、被告人はホテルｉ２ｉ３において、自分で覚せい剤を注射して使用するとともに、同女に覚せい剤を注射して使用したことは、先に二の３において検討したとおりである。
このような次第で、関係証拠上、昭和五八年五月七日午前一一時すぎころ、ホテルｉ４の「ｉ５」の間において、Ａ７がＤ４に覚せい剤を注射しており、同日午後零時半ころ右ホテルに赴いた被告人も、この事実をＡ７から聞知したうえで（前記一の（２））、少なくとも、同日午後九時半ころと午後一一時すぎころの二回にわたり、Ｄ４に覚せい剤を注射したことは、明らかである。３　ところが、関係証拠によれば、被告人が五月七日午後一一時すぎころホテルｉ２ｉ３において、覚せい剤をＤ４に注射して後しばらくして、前記一の（６）にみたように、Ｄ４の様子がおかしくなり、頭痛、胸苦しさ、吐き気を訴え、それが徐々に高進し、翌八日午前零時半ころには錯乱状態に陥り、唸り声をあげて苦しみ、被告人の問い掛けにも正常な応答ができず、見当識を失ったかのような意味不明の言葉を発し、さらには風呂に入ると言って二階にある同室の窓を開けて外へとび出そうとし、部屋の中で衣服を投げ捨て素裸になり、手当たり次第ものを投げつけ、浴室へ入って冷水てシャワーを浴び、被告人が、同女を浴室から連れ出して、ベッドに寝かせようとしても抵抗して動きまわるので、またベッドに連れ戻すという揉み合い状態を続けた後、ようやく動きが鈍くなったが、被告人はもはや手に負えないと感じて、同日午前一時半ころ、同ホテルの管理人室に電話をかけ、「女が酔っ払っているので手を貸してくれ。」と頼んだこと、これに応じてメイド二名が同日午前一時四〇分ころ部屋の入口まで来たが、ちょうどそのころ、前もって迎えにくるように命じておいたＡ６が右ｉ３に来たので、メイドはそのまま帰したこと、Ａ６が部屋に入ると、Ｄ４が全裸で床に倒れており、足はベッドの端にかけたままで、体をねじるようにしてもがき、坤き声をたてて苦しんでおり、浴室のシャワーは出しっぱなしで、床にはＤ４の下着類が散乱していたこと、被告人は、善後策を講じるため、稼業上の兄弟分であるＡ１３らに電話で連絡をとったが、うまくいかなかったので、午前二時すぎころ、ホテル備え付けの浴衣を全裸で倒れているＤ４に着せかけ、管理人室へ電話で、「用事で一時間程外出するが、女の子は容態がよくなったのでそのまま残していく」旨連絡したうえ、午前二時一五分ころＡ６とともに同人運転の車で同ホテルを後にし、そのまま戻らなかったが、ｉ３を出るとき、同室の床に倒れたままのＤ４は足を痙攣させていたこと、同日午前一〇時四〇分ころ、ホテルの従業員が同室に入ってみたところ、被告人らが退室したときと殆ど同じ状況でＤ４が床の上に倒れたまま死亡しているのが発見されたことが認められる。
<要旨第一>４　このような事実関係のもとにおいては、Ｄ４の前記の異常な心身の状況は、関係証拠上、覚せい剤による急</要旨第一>性の薬理作用によるものであることは明らかであるところ、五月七日午後一一時すぎころ被告人がＤ４に覚せい剤を注射してしばらくして後、Ｄ４が頭痛、胸苦しさ、吐き気などを訴え、それが次第に高進して前記の錯乱状態に陥ったと認められる翌八日午前零時半ころ以降における同女の容態は、軽微な一過性の症状の発現などではなく、覚せい剤により健康を害し、病者として他人の扶助を必要とする重篤な状態にあったことが明らかというべきである。そして、被告人は、同女が同月七日午前中Ａ７らと覚せい剤を使用した事実を聞知したうえで、さらに同日午後九時半ころホテルｉ４において、また、午後一一時すぎころホテルｉ２ｉ３において、それぞれ同女に覚せい剤を注射したのであるから、同女が右のような異常な状態に陥るについて、自らその原因を与えたことは明らかであって、被告人自身そのことを十分認識していたと認められること、五月七日午後一一時ころホテルｉ２ｉ３に同女を連れて行ったのは被告人であり、当時、密室状態の同室には被告人が同女と二人だけで在室しており、同女の容態が悪化していく状況をつぶさに目撃していたことなどの事情を併せ考えると、被告人には、ホテルの管理人室を介し、あるいは直接外部に電話をかけるなどの方法により（右ｉ３から直接一一九番の緊急電話をかけることが可能であったことは、同ホテル管理人Ａ１５の原審証言に明らかである。）、右のような重篤な錯乱状態に陥った同女に対し、遅滞なく直ちに救急医療を受けさせて、同女の生存に必要な保護をなすべき刑法上の義務があったというべきである。この点に関する弁護人の所論並びに右所論に沿う被告人の弁解は、その余の関係証拠に照らし到底容れることができない。


５　しかるに、先に認定したとおり、被告人は、同月八日午前零時半ころ以降において錯乱状態にあった同女につき、右の義務を尽くさなかったばかりか、前記のように、同日午前一時半ころ管理人室に電話をして、手を貸してくれるよう依頼し、これに応じて同日午前一時四〇分ころメイド二名がｉ３の入口まで来たのに、前もって迎えにくるように命じておいた前記Ａ６が訪れると、覚せい剤の使用の事実などが発覚することをおそれる余り、メイドらをそのまま引き取らせ、Ｄ４を被告人に紹介したＡ７や、稼業上の兄弟分であるＡ１３らとの電話連絡にいたずらに時間を費やし、結局、全裸で床に倒れている右Ｄ４に対して、その額に濡れタオルを当て、ホテル備え付けの浴衣をその体の上に着せかけたのみで、なんら同女の保護に必要な措置をとることなく、同日午前二時すぎころ管理人室へ電話で、「用事で一時間程外出するが、女の子は容態がよくなったのでそのまま残していく」旨連絡したうえ、同日午前二時一五分ころ、Ａ６とともに同人運転の車で同ホテルを立ち去り、そのまま同ホテルには戻らなかったのである。６　このような被告人の所為について、原判決は、被告人が保護責任者としての義務に反してＤ４に対し必要な保護を与えなかったと判断して、刑法二一八条一項の保護者遺棄罪の成立を認めたが、死亡の結果については、「本件のように不作為による遺棄行為によってＤ４を死に至らせた場合は、被告人の遺棄行為がなければＤ４は確実に死ななかったこと、すなわち、被告人の遺棄行為と同女の死亡との間の因果関係が証明されなければ、同女の死亡の結果について被告人に刑事責任を問うことはできないと解すべきところ、前述のとおり、死体の鑑定結果によるとＤ４は被告人の退室後二時間程度しか生存していなかったことがうかがえるうえ、司法警察員作成の検視調書、医師Ａ２２作成の死亡診断書（死体検案書）によれば死亡推定時刻は午前三時ころとされていること、同女の死体が発見された際、死体の位置、姿勢は被告人らが立ち去った時とほとんど変化がなく、同女の額の上に乗せられた濡れタオルがずれ落ちておらず、かぶせられた浴衣もほとんど乱れていなかったこと等の事情が認められ、そうすると、同女は被告人らが立ち去った後すぐに死亡したのではないかとの疑いを払拭することができず、さらに、Ａ１７鑑定及びＡ１８鑑定も、同女が適切な救急措置を受けておれば救命された可能性を否定することができないとはするものの、現実にどの時点で医師の診察・治療を求めておれば確実に救命することができたかについては、正確な意見を述べることはできず、逆に同女の死亡の可能性も否定できず、現実の救命可能性が一〇〇パーセントであったとはいうことができないともしており、そうすると、同女の死亡は被告人が遺棄行為によって与えた危険が現実に具体化した結果であるとは断定しがたく、被告人の遺棄行為がなく、同女の異常な言動が発生した後直ちに医師の診察・治療が求められたとしても同女は死亡したのではないかとの合理的な疑いが残るといわざるを得ない。」と判断し、「本件保護責任者遺棄致死の訴因のうち保護責任者遺棄の事実については証拠によってこれを肯認することができるものの、右遺棄行為とＤ４の死亡との間の因果関係の存在については、その証明が十分でないと言わなければならず、被告人は保護責任者遺棄罪の限度で刑事責任を負うべきである。」と結論するのである。
<要旨第二>７　しかしながら、原判決の右判断のうち、被告人の右所為につき刑法二一八条一項の保護者遺棄に該当する</要旨第二>と認めたことは相当として是認できるが、被告人の遺棄行為とＤ４の死亡との間の因果関係を否定し、同法二一九条を適用しなかった判断には、到底与することができない。関係証拠、とくに証人兼鑑定人Ａ１７の原審供述（第二〇回公判調書）、同人に対する原審の尋問調書、証人兼鑑定人Ａ１７の当審供述（第九回公判調書）及び同人作成の鑑定書（以上をまとめてＡ１７鑑定という。）、証人兼鑑定人Ａ１８の原審供述（第二一回、第二二回各公判調書）及び同人の検察官に対する供述調書（以上をまとめてＡ１８鑑定という。）、検察官竹田勝紀作成の報告書二通、司法警察員Ａ２３作成の捜査報告書、北海道警察本部刑事部科学捜査研究所技術吏員Ａ２０作成の昭和五八年六月一五日付鑑定書、右Ａ２０ほか一名作成の同年五月二五日付鑑定書を総合すると、Ｄ４の死因は、覚せい剤の使用による急性心不全であり（その死後の推定経過時間は、死体解剖の開始時刻である昭和五八年五月八日午後四時ころまでにおよそ一二時間ないし二四時間と推定される。）、同女の血液中には血液一〇〇ミリリットル当たり一七八マイクログラムの覚せい剤フェニルメチルアミノプロパンの存在が認められるのであるが、本件の発生した昭和五八年五月当時においても、札幌市内には二四時間体制で救急医療を施す医療体制が確立されており、救急措置についての専門的訓練を受けた救急隊員が乗り組む救急用自動車（以下、救急車という。）約二〇台が各消防署とその出張所に配備されて常時出動可能な態勢にあり、市内から緊急電話（一一九番）で要請すれば、平均所要時間約六分で市内の現場に救急車が出動し、平均所要時間約一四分で傷病者を救急医療機関に緊急搬送することが可能であって、その搬送途中においても、救急隊員が容態に応じて呼吸補助、心臓マッサージなどの救急措置をとりつつ専門医療機関へ急行することができたこと、本件の発生したホテルｉ２の場合であれば、救急車の到着までの所要時間は五ないし八分であることが認められる。したがって、本件の場合、ホテルｉ２の地理的位置関係（関係証拠によると、同ホテルはＪＲ札沼線ｂ駅の南方約五〇〇メートル、札幌市街北部の交通至便の場所にある。）、本件の発生時間（深夜であったから道路の輻輳はなかったと思われる。）なども併せ考えると、右ホテルから直ちに救急医療を要請しておれば、前記の平均所要時間（約二〇分）程度の時間内に救急車が出動して右Ｄ４に応急の措置を施しながら人的物的設備の整った二四時間体制の救急医療機関に搬送することが可能であったと認められ（なお、Ｄ４に覚せい剤を注射して急性症状の原因を与えた被告人は、保護責任のある者として同女の救急医療を要請するにあたって、右症状の原因が覚せい剤による旨及び使用の時期、方法、分量など救急医療上参考となるべき知る限りの事柄を告知する義務があったというべきである。）、また、搬送を受けた医療機関においても、急性症状の原因が明確な本件の場合、原因解明の手間を省いて直ちに、呼吸補助の措置、心臓機能低下に対応する措置、さらには覚せい剤の体外排出促進の措置等、覚せい剤により重篤な急性症状を起こしたＤ４の救命に必要かつ適切な医療措置を施すことが可能であったと認められる。


そして、Ｄ４は一三歳一一か月と若く、生命力が旺盛で、ことに、証拠上、心臓、腎臓等の循環器系統に特段の疾病がなかったと認められることなども併せ考えると、「Ｄ４が錯乱状態に陥り部屋の中で動きまわるなど活発に動作していた段階（これは、証拠上、八日午前零時半ころから被告人が管理人室に手伝いを求めた午前一時半ころまでの間であると認められる。）までに適切な救急医療を施しておれば、十中八、九救命は可能であり、その後体を活発に動かさなくなった段階（これは、証拠上、同日午前一時半ころ以降と認められる。）においても、救急医療を施すことにより救命できた可能性はかなり高い。」旨の、救急医療の専門家である札幌医科大学助教授Ａ１８の鑑定結果（法医学の専門家である同大学教授Ａ１７の鑑定結果も同旨であり、Ａ１８鑑定と矛盾する点は認められない。）は十分措信できるというべきである。
このように検討すると、五月七日午後一一時すぎころ被告人がＤ４に覚せい剤を注射して後、Ｄ４が頭痛、胸苦しさ、吐き気などを催し、それが次第に高進して、前記の錯乱状態に陥ったと認められる翌八日午前零時半ころ以降の時点において、同女は、覚せい剤の重篤な急性症状を起こして健康を害し身体の自由を失い、病者として緊急に適切な医療の措置を施すことが必要な状態にあったのであり、しかも、同女に覚せい剤を注射した被告人は、同女とともにｉ３に居て、このような同女の容態を目撃し、症状の成り行きを十分認識していたのであるから、もはや一刻の猶予も許されず、躊躇することなく救急医療を要請すべき義務があったというべきであり、被告人が右の義務を十分尽くしておれば、同女を救命することができたと認めることができる。したがって、同女が錯乱状態に陥った五月八日午前零時半ころの時点において、直ちに救急医療の要請をおこなわずに、漫然同女を放置したまま立ち去った被告人は、同女の生存に必要な保護を行わなかったために、同女を死に致したものというべきである。その際、救急医療を要請すると被告人の覚せい剤使用等の事実が発覚する虞れがあったことは、被告人が救急医療の措置を要請しなかったことの正当な理由になり得ないことは言うまでもない。８　原判決は、被告人の遺棄行為とＤ４の死亡の結果との間の因果関係の証明が十分でないと言うのであるが、原判決が指摘するように、被告人が五月八日午前二時一五分ころホテルｉ２ｉ３を立ち去った直後にＤ４が死亡した可能性を否定できないとしても、先に検討したとおり、遅くとも同女が錯乱状態に陥ったと認められる同日午前零時半ころの時点において、直ちに医療機関に連絡して、同女に救急医療の措置を受けさせておれば、救命することが十分可能であったというべきである。
この点につき原判決は、Ａ１７、Ａ１８両鑑定とも、現実にどの時点で医師の診察・治療を求めておれば確実にＤ４を救命できたかについて正確な意見を述べることができず、現実の救命可能性が一〇〇パーセントあったとは断言できなかったとして、結局、被告人の本件遺棄行為とＤ４の死亡の結果との間の因果関係を認めないのであるが、原判決のＡ１７、Ａ１８両鑑定に対する右の評価、そしてこれを前提とした右因果関係否定の判断は、決して当を得たものとは言いがたい。Ａ１７、Ａ１８の両証人兼鑑定人が、五月七日午後一一時すぎの覚せい剤による頭痛、胸苦しさ、吐き気などの急性症状の発現から翌八日午前零時半ころないし午前一時半ころにかけての錯乱状態、そしてこれに続く動作の不活発な状態と、刻々容態の変化する約二時間半ないし三時間程度の短い時間帯の中で、Ｄ４につき「現実にどの時点で医師の診察・治療を求めておれば確実に救命することができたかについては、正確な意見を述べることはできず」、「現実の救命可能性が一〇〇パーセントであったとはいうことができないともし（た）」（原判示）のは、事実評価の科学的正確性を尊ぶ医学者の立場として、むしろ当然のことというべきである。被告人のＤ４につき「生存ニ必要ナル保護ヲ為ササル」所為（刑法二一八条一項後段）と同女の死亡との間の因果関係の存否を検討するに当たっては、関係証拠から認められる本件の事実関係を基に、前記Ａ１８鑑定、Ａ１７鑑定の各結果を参考にしながら、被告人の「生存ニ必要ナル保護ヲ為ササル」所為のゆえにＤ４が死亡したと刑法上評価されるか否かを判断すべきものであって、鑑定人が医学者の立場から、前記の時間帯のどの時点までに救急医療を施せばＤ４を確実に救命できたかを明らかにできず、一〇〇パーセントの救命の可能性を認めなかったからといって、そのことが直ちに右両者の間の刑法上の因果関係を否定すべきことには連ならないというべきである。
このような見地に立って、救急医療の専門家である証人兼鑑定人Ａ１８の原審供述を検討すると、同人は、前記のとおり、Ｄ４の救命の可能性についてはむしろ肯定的であり、Ａ１７鑑定もこれと同旨と認められるのであって、右７項において詳細に検討したとおり、被告人の「生存ニ必要ナル保護ヲ為ササル」所為とＤ４の死亡との間には刑法上の因果関係を認めるに十分である。このような次第で、原判決は、Ｄ４の死亡の結果につき被告人の保護責任者としての刑責を認めなかった点において事実を誤認し、ひいては法令の適用を誤ったものであって、その誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであるというべきである。検察官の論旨は理由がある。
四　被告人の検察官に対する各供述調書の任意性について被告人は、原審段階から公訴事実をすべて否認し、被告人の検察官に対する供述調書の信用性を争うとともに、当審にいたって、原審が証拠に採用した被告人の検察官に対する供述調書は、いずれも被告人の体調の不調に乗じ、あるいは別件の覚せい剤取締法違反罪を不問に付するなどの利益で誘導して作成した内容虚偽の調書であるから、信用性がないのみならず、任意性がない旨主張する。そこで、原審が証拠に採用した被告人の検察官に対する各供述調書の任意性について、ここに一括して検討を加える。


原審第二回公判調書中の証人Ａ１の供述部分、原審第八回公判調書中の証人Ａ１０の供述部分、原審第二回、第一七回、第一八回、第一九回各公判調書中の証人Ａ５の供述部分、当審第四回公判調書中の証人Ａ１９の供述部分、検察官Ａ１９作成の報告書（添付の原稿用紙一葉を含む。）及び当審において被告人の供述経過を明らかにするために取調べた被告人の供述調書等の関係証拠を検討しても、捜査官において被告人の持病である直腸脱の悪化に乗じ、あるいは別件の覚せい剤取締法違反事件を被告人に有利に処理するなどの利益供与を示唆して誘導し、被告人の真意に出ない内容虚偽の供述調書を作成したなどの疑点は見い出せない。かえって、証人Ａ１９の前記供述部分、同人作成の報告書などに徴すると、被告人は、Ｄ４の死に痛く衝撃を受け、真摯な態度で取調べに応じ、昭和五八年七月一五日付の検察官に対する供述調書作成の直後には、取調べにあたったＡ１９検察官に特に用紙を求めて同女の死を悼む短歌をしたためて同検察官に示すなどしたことが認められるのである。
したがって、この点に関する所論は容れることができない。
第二　原判決の無罪部分について
検察官の論旨は、原判決は昭和五八年八月一六日付起訴状第一のＡ１４に対する覚せい剤の無償譲渡の訴因につき、右Ａ１４の証言の信用性を否定して事実を誤認したものであり、また検察官に釈明を求めて犯行場所について訴因の変更を促せば、容易に有罪を認定できたのに、これをしないまま犯罪の証明がないとして無罪の判決を下したことは、刑事訴訟法三一二条二項、刑事訴訟規則二〇八条所定の訴訟手続に違反した点で、判決に影響を及ぼす誤りがあると主張する。そこで、所論にかんがみ検討を加える。
一　原判決は、昭和五八年八月一六日付起訴状第一の「被告人は、法定の除外事由がないのに、昭和五八年五月四日ころ、札幌市北区ｋｌ丁目ｕ番地ｖ所在のホテルｉ２のｉ３において、Ａ１４に対し、覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンを含有する粉末約〇・〇三グラムを無償で譲り渡した。」旨の公訴事実について審理の結果、犯罪の証明がないとして無罪を言渡したが、その理由とするところは、およそ次のとおりである。
すなわち、原判決は、関係証拠によれば、被告人、Ａ１４を含む五名が昭和五八年五月二日夜から同月三日朝にかけて北見市内のホテルｉ１に投宿した事実及び同月九日にＡ１４が警察に任意提出した尿中から覚せい剤フェニルメチルアミノプロパンが検出されたことから同日までに同女が覚せい剤を使用した事実がそれぞれ認められ、これらの事実に、被告人の検察官に対する同年五月三〇日付供述調書（自白調書）とＡ１４の証言（原審第一二回公判調書）を併せみると、右公訴事実が証明されたかに見える旨判示しながら、右Ａ１４の原審証言は、（一）覚せい剤譲り受けの事実自体については、描写が具体的で詳細であるが、日時、場所については、証言まで約一年半の時の経過を考慮しても、「北見から帰った日の午後一〇時ころホテルｉ２に行った。」こと以外は極めてあいまいで、殊に、覚せい剤を譲り受けた部屋の番号、譲り受けの時刻、譲り受けた覚せい剤の量、ホテルを退出した時刻等については検察官の誘導によって述べていて、証人自身の記憶の根拠が明らかでないこと、（二）原審で弾劾証拠として取調べたＡ１４の司法警察員に対する供述調書三通によれば、同女が覚せい剤使用の容疑で逮捕された同年五月九日以来一貫して、昀終使用した覚せい剤は被告人から譲り受けた旨述べてはいるが、（１）同年五月九日付供述調書では、覚せい剤譲り受けの日時、場所、その形状について、「五月三日ホテルｉ２のｉ８号室で、一センチメートル四方のビニール袋入り一個を譲り受けた。」と述べながら、（２）同月一八日付の供述調書では、譲り受けの場所を「ｉ３」と特段の説明もないままに言いか、え、譲り受けの日時を同月三日午後一〇時三〇分ころと述べ、覚せい剤の量の見本図を見せられて、譲り受けた覚せい剤の量を約〇・〇三グラムであったと袋の形状の図面まで描き、（３）同年八月四日には、ホテルｉ２へ行ったのは北見から帰った日、すなわち五月三日である旨、その時期を初めて北見への旅行と結び付けて述べ、覚せい剤譲り受けの日時とその分量につき、「五月四日午前零時ころ被告人から約〇・三グラムの覚せい剤を譲り受けた。」と、それまでと異なった供述をするなど、被告人からの覚せい剤譲り受けに関して供述が変遷していること、（三）しかも、Ａ１４の言うところでは、その当時までに被告人から覚せい剤を譲り受けた経験が複数回あり、また被告人とホテルｉ２へ同行した経験も複数回あるうえ、同女には被告人の他にも覚せい剤を打ってくれる者がいたことなどを挙げて、Ａ１４の原審証言は取調官の誘導に迎合した疑いのある同女の供述調書を背景になされていて、その信用性には多大の疑問があり、加えて、ホテルｉ２の管理人室のコンピューターのｉ３の使用記録とも矛盾するとして、結局、Ａ１４の原審証言は信用できず、他に被告人の捜査官に対する自白を裏付けるに足る証拠に欠け、結局犯罪の証明がないとして、右公訴事実について無罪を言渡した。
二　しかしながら、当裁判所は、原判決の右結論には与することができない。１　本件公訴事実において、昭和五八年五月四日ころホテルｉ２で被告人から覚せい剤約〇・〇三グラムを譲渡されたとされるＡ１４が、同年五月二日、被告人から誘われて北見へ同行して同地のホテルに一泊し、翌三日夜被告人らと共に札幌へ戻ってきた事情は、前掲第一の一（１）に認定したとおりであり、その後同月八日午後、同女が被告人に同伴して札幌方面北警察署に出頭し、右警察署において任意提出した同女の尿から覚せい剤フェニルメチルアミノプロパンが検出されたことは、原判決が証拠から認定するとおりである。


２　そして、被告人は、検察官に対する昭和五八年五月三〇日付供述調書において、「自分がＡ６から借金のかたとして預かっていた車を、Ｄ２が持って行ったまま行方が分からなくなったので、五月三日か四日の夜、同人の愛人であるＡ１４をホテルｉ２に呼んで、右Ｄ２の居所を尋ねた際に、同女と一緒に覚せい剤を使用し、同女が使う分として耳かき二杯分くらいの覚せい剤をくれてやった。その分量は、警察で見せられた覚せい剤の分量見本に照らし約〇・〇三グラムくらいと思う。」旨自白したが、原審においてこの自白を全面的に覆し、右覚せい剤の譲り渡しの公訴事実を否認し、「五月三日の夜は、北見から札幌へ帰ってＡ１４らと別れて後自宅にとどまっており、ホテルｉ２には行っていないし、再度右Ａ１４に会ったことはない。」と主張するのである。
３　ところで、Ａ１４は、本件当時一七歳で無職であったが、（一）原審で証言するところによれば、「当時懇ろな関係にあったＤ２から覚せい剤を打ってもらって覚せい剤に親しむようになり、昭和五八年三月か四月ころＤ２の親分でもある被告人を知るようになった。当時、自分は妊娠四、五か月であったが、Ｄ２は被告人の車を借りたまま一、二週間前から行方が分からなくなっていた。自分は、同年五月九日午前三時ころ、覚せい剤使用の容疑で北警察署で逮捕されたが、尿検査の結果、覚せい剤が検出された。自分は、五月六日か七日に覚せい剤を使用したことがあったが、その際使用した覚せい剤は、被告人から同月三日、すなわち被告人らと北見から戻った日の午後一〇時過ぎにもらったものである。当日夜になって札幌に戻ったが、着いた時間はわからない。一旦、札幌市ｍ区ｘｙ丁目の自宅に帰ったが、Ｄ２のことを聞きたくて、その日の夜、多分、被告人の方から来いと連絡があって、夜一〇時ころ、ホテルｉ２へ行って被告人と二人きりで会った。同ホテルには、Ｄ２と二、三度行ったことがある。部屋はｉ９号室かｉ１０号室であったと思う。検察官にｉ３と言ったとすれば、それは当時の記憶のまま述べている。その部屋へいったらもう覚せい剤の注射の用意がしてあり、被告人が覚せい剤を打ってくれた。被告人自身も打ったかもわからない。それから、被告人から小さいビニール袋に入った覚せい剤を貰った。分量は、〇・〇三グラム位であった。その際被告人は、「Ａ１４、おまえだったらこれで二、三回できるべ。」と言った。当時、被告人はほかにも覚せい剤のパケを持っていた。被告人と肉体関係を結んだことはない。ホテルから帰るとき、貰った覚せい剤から三分の一位の量をもう一回打ってもらった。ホテルを出たのは翌四日だったが、その時間はわからない。午前四時ころと思うが、まだ明るくなってはいなかったと思う。貰った覚せい剤を五月六日の夕方に自宅で一回自分で打った。その残りは、もう覚せい剤は止めようと思ったから、流しに捨てた。その後逮捕されるまで覚せい剤を打ったことはない。自分の昭和五八年五月一四日付検察官に対する供述調書に、「五月三日の午後一〇時ころホテルｉ２に入ってすぐ被告人から覚せい剤を打ってもらい、翌四日の午前零時ころに覚せい剤を貰った。」とあるのならば、そのとおりである。ホテルｉ２には複数回行ったことがあるが、覚せい剤を貰った日を間違えてはいない。ｉ３の間取りは覚えていない。北見から帰ってきた日に、被告人から電話で呼ばれてタクシーに乗って一人でホテルｉ２へ行った。被告人が先にホテルにいて、自分を待っていた。その後五月八日の明け方まで被告人とは会っていない。」というのである（原審第一二回公判調書）。


（二）　また、当審が、第二回公判期日において、右Ａ１４に証言を求めたところ、大要、「昭和五八年五月八日か、九日ころ覚せい剤使用の容疑で逮捕された。被告人から貰った覚せい剤を逮捕の三、四日前に自宅で使用したが、そのいきさつは、昭和五九年一〇月ころ裁判所で証言（原審証言）したとおりである。被告人からホテルｉ２で覚せい剤を貰った部屋の番号は記憶していない。原審では、ｉ３で貰ったと証言したが、これは、検察官から「調書ではｉ３で貰ったと述べているがそうか」と尋ねられたので、肯定したのである。今年（昭和六一年）になって、警察官に伴われて、ホテルｉ２に被告人から覚せい剤を貰った部屋の確認に赴き、一つ一つ部屋を見て回った。ホテルｉ２は、三階建で、一階が駐車場、二、三階にそれぞれ六、七室の客室があり、使用中の部屋が一、二あったが、殆どの部屋を見た。ｉ３にも入ってみたが、覚せい剤を貰ったのがその部屋か否かはっきり思い出せなかった。部屋の中の記憶はあったが、この部屋でもらったという記憶はなかった。一番印象深かったのはｉ１１号室であった。他にも三階の部屋二、三について記憶があった。被告人から覚せい剤を貰った部屋は、長椅子と椅子みたいに腰掛けられるような高さのべッドの備えてある部屋であったので、ｉ１１号室が一番印象が深かった。昭和五八年五月一四日に検察官から取調べられたことがあり、その折にｉ３で貰ったと言ったのは、昀初わからないと言ったところ、警察の取調べのときｉ３と話していると言われたので、間違いないと答えたのである。今回ホテルに行ってみたところでは、ｉ３ではなさそうに思う。これまでに、ホテルｉ２にはＤ２と一緒に行ったことがあり、入ったことのある部屋は四つくらいある。被告人たちと一緒に北見から札幌へ帰ってきた時間はわからない。被告人から覚せい剤を貰った日に、自分はホテルｉ２に夜呼ばれて行って、夜中に帰宅したが、はっきりした時間はわからない。この点、原審で午後一〇時ころ行って、翌朝午前四時ころまでいたと言ったかもしれないが、今はわからない。被告人から自分の家に電話をかけてきたので、ホテルに出向き、エレベーターで上がり、前もって知らされていた番号の部屋に行ったと思う。原審で、北見から帰った日に被告人からホテルへ呼ばれたと証言した内容は、真実であり、間違いない。北見から一緒に戻ったその日に、またすぐ被告人が自分をホテルへ呼んだ理由はわからないが、覚せい剤をくれるために呼んだのたと思う。この日自分は、被告人の注射器で覚せい剤を打ってもらったと思う。部屋に行ったとき、すでに注射器に覚せい剤を用意していたと思うので、被告人の注射器だと思った。自分が覚せい剤使用で逮捕される原因となった覚せい剤は、被告人から貰ったものに間違いない。その覚せい剤を貰ったのが、北見に行く前であったということはないと思う。北見から帰ってきた日に、被告人からホテルｉ２に呼ばれ、行ったときと、帰りがけの二回覚せい剤を打ってもらったうえ、覚せい剤の袋を貰った。これまでに被告人から覚せい剤を貰ったことは、二回以上ある。貰った場所は、いずれもホテルｉ２だったと思う。部屋はその都度まちまちであった。
被告人と付き合った期間は、一か月以内か以上か覚えていないが、肉体関係はない。ｉ３とｉ１１号室とでは、椅子、べッド、棚などか違う。ｉ１１号室のベッドは椅子のように座れるし、また、長椅子もあった。しかし、ｉ３に長椅子があるか否かはっきりしない。被告人から昀後に覚せい剤を貰った部屋がｉ１１号室である印象が強い。いずれにせよ、ホテルｉ２の客室であったことは間違いない。自分がＤ２と付き合っていたから、被告人から無償で覚せい剤を貰えるのだと思っていた。被告人からＤ２の居場所を隠しているのではないかと聞かれたことがある。」旨述べたが、さらに、当審第七回公判期日においても、当審第二回公判期日におけるとほぼ同旨の証言をおこなっている。
４　これら原審及び当審におけるＡ１４の各証言を検討すると、同女は、覚せい剤譲り受けの場所について、原審証言では、ホテルｉ２の何号室であったかはっきり覚えていないけれども、「検察官にｉ３と言ったとすれば、当時の記憶のまま述べている。」、「ｉ３の間取りは覚えていない。」というのであるが、当審証言では、「その後昭和六一年になって、警察官に伴われて、ホテルｉ２に赴き、殆どの客室を見てまわり、ｉ３にも入ってみたが、覚せい剤を貰ったのがその部屋かどうか思い出せなかった。ｉ３ではなかったように思う。一番印象の深かったのは、備え付けの家具などから、ｉ１１号室であった。」旨述べていて（右見分の模様は、当審が取調べた司法警察員作成の昭和六一年一月一〇日付捜査報告書により裏付けられる。）、原判決が指摘するホテル管理人室備付けのコンピューターの客室使用記録にも徴すると、ホテルｉ２のｉ３は、覚せい剤譲り受けの場所として、同女の記憶に明確なものではなく、当初ｉ３であったと述べたのは、同女の記憶違いであった疑いが濃いと認められる。そして、本件において他に譲り受けの場所を同ホテルのｉ３と認定するに足る証拠はない。
５　しかしながら、右Ａ１４の各証言は、その大要として、「被告人に同行して北見へ一泊旅行して帰ってきた日、すなわち昭和五八年五月三日の夜、被告人から電話で呼び出されてホテルｉ２の指定された客室へ赴くと、すでに被告人が在室していて、被告人から覚せい剤を注射してもらい、覚せい剤を少量（原審証言では、約〇・〇三グラムという。）貰って、翌四日の早朝帰宅したが、同月六日にこの覚せい剤の一部を自宅において自分で注射した後、使い残りの覚せい剤は流しに捨てた。」という点では一貫して明確な供述を繰り返しており、動揺するところがないのである。


右の点に関し原判決は、前記一で掲記した（一）ないし（三）の疑問点を挙げて、Ａ１４の原審証言には信用性に問題があると言うのである。しかし、（一）覚せい剤譲り受けの場所については、先に検討したとおり、同女の証言によっても、「ホテルｉ２の客室」という以上に具体的な部屋の特定はでき難いが、その限度では証言は一貫しており、その時期、覚せい剤の量については、原審及び当審においてたびたび質問されても、同女は、「被告人らと北見に一泊旅行して札幌へ戻った日（この日が昭和五八年五月三日であることは、本件証拠上明らかであって、被告人も認めて争わない。）の夜から翌日の早朝にかけての時間帯に、小さいビニール袋入りの覚せい剤（原審証言では、〇・〇三グラムくらいと言う。）を貰った。」旨を、揺るぐことなく、確信をもって供述していることが認められるのであって、「北見への一泊旅行から戻った日の夜」という特別の出来事との結び付きにおいてその時期を特定していること、そして、同女が証言にあたって、被告人からの覚せい剤の譲り受けに関し、ことさらに虚言を弄する理由も見い出し難いことなどを併せ考えると、これらの点に関する同女の証言は、十分信用に値するというべきである。
原判決は、覚せい剤譲り受けの時刻、覚せい剤の量、右ホテルを退出した時刻等についての同女の原審証言の信用性が薄い理由として、「検察官の誘導により、以前検察官に対して述べたことならそれに間違いないとして供述されたものにすぎないうえ、これらを特定した根拠につき何ら触れるところがない。」と言う。たしかに、同女の原審証言中には、検察官の質問に対し、「自分の昭和五八年五月一四日付検察官に対する供述調書に、「五月三日の午後一〇時ころホテルｉ２に入ってすぐ被告人から覚せい剤を打ってもらい、翌四日の午前零時ころに覚せい剤を貰った。」とあるのならば、そのとおりである。」旨述べている部分があり、右供述は、検察官の誘導的質問に対して行われたことが認められる。しかし、同女の原審証言をつぶさに検討すれば、同女は、「被告人らと北見に一泊旅行して札幌へ戻った日（昭和五八年五月三日）の夜から翌日早朝にかけての時間帯」に前記ホテルの客室に被告人と滞在し、その間に、被告人から覚せい剤を注射してもらい、小さいビニール袋に入った覚せい剤約〇・〇三グラムくらいを貰ったことを、自発的にはっきりと証言しているのであって、検察官の誘導に乗ったかたちで行われた原判決指摘の前掲供述は、右ホテルに入った時刻、覚せい剤を注射した時刻、譲り受けた時刻及び右ホテルから退出した時刻等について、同女が正確な時刻を記憶していないことから（同女が証言時に、これらの正確な時刻を記憶していないからといって、同女の覚せい剤譲り受けについての本件証言が直ちに信用できないということにはならないことは、言うまでもない。）、検察官がなおそれらの時刻を明確にしょうとして試みた質問に対応する供述であったことが明らかである。してみると、右の点に関する原審の判示は正鵠を射たものとは言えず、同女の原審証言の信用性が薄いことの理由付けとしては是認し難い。
（二）　また、原判決指摘の同女の司法警察員に対する供述調書（三通）と対比した供述の変遷についても、覚せい剤を譲り受けた客室の特定の点は、先に検討したように、もともと同女の記憶があいまいであったとみられるのであり、その時期については、五月三日の夜から翌四日の早朝にかけてであることにおいて、供述に特段の変遷があったとは認められず（同女は、司法警察員に対する昭和五八年五月九日付供述調書（謄本）で、譲り受けの日を「同年五月三日」と供述しているのであるから、司法警察員に対する同年八月四日付供述調書で、覚せい剤譲り受けの日を北見への旅行から戻った日と結び付けて、「五月三日の午後一〇時半ころホテルｉ２へ赴き、翌四日の午前零時ころ覚せい剤を譲り受けた」旨供述したからといって、特に不自然な供述の変遷があったとは言えない。なお、同女は、当審第七回公判期日における証言で、「警察で、五月一日からの行動を言ってみなさいと言われ、自分の手帳を見たか何かして、この日は北見へ行ったと話した。警察の方から、北見に行つていたのではないかと聞かれたのではない。」旨述べていることからすると、北見旅行の日との結び付けば、捜査官の誘導によったものではないことが明らかである。）、また、その分量についても、同女の司法警察員に対する五月一八日付供述調書（謄本）、被告人に対する八月一六日付起訴状記載の本件公訴事実、同女の原審証言では、いずれも「約〇・〇三グラム」とされているのに、本件起訴直前の同女の司法警察員に対する八月四日付供述調書のみ「約〇・三グラム」と記載されていることに徴すると、右八月四日付供述調書の分量の記載は、供述録取者の単なる書き誤り（零の書き落とし）ではないかとも推認されるのであって、覚せい剤の分量についてのこのような記載の齟齬が、同女の原審証言の信用性を左右する理由になるとは認め難い。
（三）　そして、同女が、それまでにも、被告人から覚せい剤を譲り受けたことがあり、被告人と前記ホテルで会ったことがあること、被告人の他にも覚せい剤をくれる者がいたこと等の事情も、同女の原審証言の信用性を左右するものとは言い難い。


６　このように検討すると、Ａ１４が原審及び当審において、大要、「被告人に同行した北見への一泊旅行から帰宅した日、すなわち昭和五八年五月三日の夜、被告人から電話で呼び出され、ホテルｉ２へ赴き、同ホテルの客室で被告人に会い、覚せい剤を注射してもらい、覚せい剤を少量（約〇・〇三グラム）貰って、翌四日の早朝帰宅し、同月六日にこの覚せい剤を自宅において自分で注射した後、残りは流しに捨てた。」旨述べるところは、十分信用できるというべきである。他方、被告人は、原審において、「五月三日は北見から夜八時半か九時ころ札幌へ戻ってＡ１４らと別れ、そのまま自宅のｇ荘三号室にいた。その後Ａ１６から電話があり、午後一〇時ころＡ６（芳美）が自宅へ訪ねてきた。そして、午後一一時ころ再びＡ１６からＡ６が訪問したか問い合わせの電話があった。同夜Ａ１４と別れてからホテルｉ２へ赴いたことはなく、再び同女と会ったことはない。」旨述べ、当審でもほぼ同旨の供述をして、本件覚せい剤譲り渡しの事実を全面的に否認し、被告人の子分であって、被告人の北見行きに同行して車を運転した原審証人Ａ１６も、「五月三日北見から戻って被告人をｂの自宅へ送り、その後、午後一〇時半と翌四日の零時半くらいに被告人の自宅へ電話をかけた。」旨、被告人の右供述を裏付けるかのような供述をしているが、これらの供述は、これまで検討したＡ１４の各証言等に照らし、にわかに措信し難いばかりでなく、Ａ１６が被告人の自宅にかけたという電話の時刻の正確性は判然としないし、また、ホテルｉ２は被告人の自宅からごく近い距離にあって、被告人が出向くのに殆ど時間を要しないと認められることなどの事情を考慮すると、Ａ１６が被告人の自宅へその晩電話した事実があったとしても、その電話の時間次第では、被告人がその晩ホテルｉ２へ赴き右Ａ１４と会った事実と、必ずしも両立しない事実とは言えない。また、被告人は、当審段階になって、原審で取調べた司法巡査作成の昭和五八年五月一六日付捜査報告書添付の電話レシート写の記録を見て思い出したと称して、「五月四日午前一一時ころホテルｉ２のｉ１２号室に入り、午前一一時四五分ころ自宅へ電話をかけた。」と主張し、そのことを前提に、同ホテルの客室使用料金システムなどに徴し、自分が前日である三日夜から四日朝にかけて同ホテルに滞在した筈はないと主張する。検討するに、右捜査報告書及び同報告書添付の電話レシート写の記録によれば（これが昭和五八年度の記録であることは、検察事務官作成の昭和六三年二月三日付報告書に明らかである。）、同ホテルのｉ１２号室から昭和
五八年五月四日午前二時四五分に、○－○－×○×○
番（下二桁の数字は記録されず、不明である。）に約三七秒間電話がかけられた事実が認められるところ、右は被告人の自宅の電話番号（○－○－×○△○番）と上五桁の数字が一致するが、右の記録から右電話が被告人によってかけられたと直ちに判定することはできないばかりでなく、仮にこの点が被告人の言うとおりであるとしても、被告人が五月三日夜から四日朝にかけて同ホテルの客室に滞在しなかったことの確たる証拠とはなり得ないというべきである。７　更に所論は、本件に関する被告人の前記検察官に対する供述調書（自白調書）は、被告人の身体の不調を利用し、あるいは利益誘導して作成された内容虚偽の調書であって、任意性及び信用性を欠くと主張し、被告人もこの主張に沿う供述をするのであるが、任意性に関する主張が容れ難いことは、先に第一の四において、その余の自白調書とともに検討したところであり、Ａ１４の前記各証言等の関係証拠に徴し、信用性も十分であると認められる。
８　このように検討してくると、本件の公訴事実については、ホテルｉ２の「ｉ３」で覚せい剤の譲り渡しが行われたことの証明はないが、関係証拠上、同ホテルの客室のうちのいずれかにおいて、被告人からＡ１４に対し覚せい剤の譲り渡しが行われたことの証明は十分であると認められる。


そして、関係証拠によれば、同ホテルは階下が駐車場で、二階に客室六室（ｉ１３号室、ｉ８号室、ｉ３、ｉ１５号室、ｉ１４号室、ｉ１１号室）と管理人室、三階に客室八室（ｉ１６号室、ｉ１７号室、ｉ１８号室、ｉ１９号室、ｉ２０号室、ｉ２１号室、ｉ１２号室、ｉ２２号室）があるだけの小規模な、しかも比較的短時間の利用客相手のいわゆる連れ込みホテルであって、各客室には調度類など若干の違いはあるが、概してそれぞれの特徴がないことなどの事情も考慮すると、本件覚せい剤の譲り渡しが同ホテルのいずれの客室で行われたかは、本件の訴因の特定の上からは必要不可欠な記載とは言い難く、また、被告人は、原審の審理当初から、本件公訴事実を全面的に否認し、「北見への旅行から帰った昭和五八年五月三日の夜から翌四日朝にかけては自宅におり、同ホテルに出向いたことはない。したがって、右の時間帯に同ホテルでＡ１４と会って覚せい剤を譲り渡したことはさらにない。」旨強く主張している事情にもかんがみると、右の覚せい剤譲り渡しの場所について検察官の訴因の変更ないし補正を経ないでも（原審立会い検察官は、本件訴因につき、覚せい剤の譲渡が「ホテルｉ２ｉ３において」行われたことの立証が困難であることが判明した時点において右の具体的客室名の記載を削除し、単に「ホテルｉ２の客室において」と補正するのが相当であったと認められる。）、原判決は、Ａ１４の原審証言をはじめとする本件関係証拠に徴し、「被告人は、法定の除外事由がないのに、昭和五八年五月四日ころ、札幌市ａ区ｋｌ丁目ｕ番地ｖ所在のホテルｉ２の客室において、Ａ１４に対し、覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンを含有する粉末約〇・〇三グラムを無償で譲り渡した。」旨認定すべきであったのであり、そのような認定をおこなっても、被告人に不意打ちを与え、その防御権を不当に侵害するおそれはなかったというべきである。９　したがって、検察官の所論のうち、訴訟手続の法令違反の主張は容れ難いが、原判決の事実誤認を主張する論旨は理由があり、右事実の誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、原判決の無罪部分は破棄を免れない。第三　そこで、結局、原判決の有罪部分、無罪部分のいずれとも維持することができないから、原判決の有罪部分につき未決勾留日数の本刑算入に関し量刑不当を主張する被告人の控訴趣意については判断を加えるまでもなく、刑事訴訟法三九七条一項、三八二条により原判決を全部破棄し、同法四〇〇条但書により、被告事件につき更に次のとおり判決する。
被告人は、
１　原判決が原判示第一の一ないし四の各事実に関しそれぞれ挙示する証拠によれば、原判示第一の一ないし四のとおり、覚せい剤取締法違反の各罪を犯し、２　原判決が原判示第二の事実に関し挙示する証拠に当審で取調べた関係証拠（当審第四回、第五回、第六回各公判調書中の被告人の供述部分、当審九回公判調書中の証人兼鑑定人Ａ１７の供述部分、検察事務官作成の昭和六三年二月三日付報告書）を併せみると、昭和五八年五月七日午後一一時ころ、Ｄ４（当時一三歳）を伴って、同女と二人で原判示第二のホテルｉ２のｉ３に入り、同室内において、午後一一時一〇分ころ、原判示第一の四のとおり同女の左腕部に覚せい剤約〇・〇四グラムを含有する水溶液約〇・二五立方センチメートルを注射したところ、まもなく、同女が頭痛、胸苦しさ、吐き気等の症状を訴えはじめ、これが次第に高じて翌八日午前零時半ころには更にその訴えが強くなり、「熱くて死にそうだ」などと言いながら、着衣を脱ぎ捨て、二階にある同室の窓のガラス戸を風呂場の引き戸と錯覚して開けて、戸外に飛び出そうとし、部屋の中を無意味に動き回るなど、覚せい剤による錯乱状態に陥り、正常な起居の動作ができない程に重篤な心身の状態に陥ったのであるが、被告人としては、前記Ａ７が七日の午前中に同女に覚せい剤を注射してやった旨聞知しており、しかも自ら前掲原判示第一の四の事実を含め二回にわたり同女に覚せい剤を注射した事情にあり、同女と前記ｉ３に同室して右の異常な状態を終始目撃していて、覚せい剤による強度の急性症状が同女に発現したものであることを十分認識していたのであるから、同女が右の錯乱状態に陥った八日午前零時半ころの時点において、直ちに救急医療を要請して、病者である同女の生命、身体の安全のために必要な保護をなすべき法律上の責任があったにもかかわらず、このような措置をとることなく同女を漫然放置し、同日午前二時一五分ころには同ホテルを立ち去り、もって同女を遺棄し、よって同日午前四時ころまでの間に、同ホテルｉ３において、同女を覚せい剤による急性心不全により、死亡するに
至らせ、
３　被告人の検察官に対する昭和五八年五月三〇日付供述調書、原審第一二回公判調書、当審第二回、第七回各公判調書中の証人Ａ１４の供述部分、原審第一四回公判調書中の証人Ａ１６の供述部分、Ａ１４作成の尿の任意提出書謄本、司法巡査作成の昭和五八年五月九日付右尿の領置調書謄本、Ａ１４作成の鑑定承諾書謄本、北海道警察本部刑事部科学捜査研究所化学科技術吏員Ａ２０作成の昭和五八年五月一六日付鑑定書（北鑑第一八二号に対するもの）謄本、司法警察員作成の昭和五八年六月二四日付宿泊事実の裏付けについてと題する捜査報告書、Ａ２４扱いの六月二三日付電話聴取書を併せみると、法定の除外事由がないのに、昭和五八年五月四日ころ、札幌市ａ区ｋｌ丁目ｕ番地ｖ所在のホテルｉ２の客室において、Ａ１４に対し、覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンを含有する粉末約〇・〇三グ
ラムを無償で譲り渡した
ことが、それぞれ認められる。


○　主文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　控訴人が出生により日本国籍を有することを確認する。３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張及び証拠
原判決事実摘示及び当審記録中書証目録記載のとおりである。
○　理由
一　確認の利益について
ある人がある国の国籍を有することは、その人の有する諸々の権利の一である。本件において、控訴人は日本国の国籍を有することを主張し、被控訴人はこれを争つているのであるから、控訴人が自己の右権利について不安を抱くのは当然であり、控訴人に確認の利益があることは明らかである。
二　請求原因について
控訴人は、自己が日本国籍を有することを主張するのであるから、他の権利を有することを主張する場合と同様に、その取得原因事実を述べなければならない。控訴人は、自己が日本国民である母から出生した、という事実を主張し、右事実を要件として、憲法前文又は国籍法二条一号の適用により日本国籍を取得した旨主張するので、以下順次検討する。
１　控訴人は、憲法前文が「日本国民は・・・・われらとわれらの子孫のために・・・・この憲法を確定する」とうたつていることを根拠に、憲法は日本国民を親として出生した子に対して生来的日本国籍取得権を保障しているものと主張する。しかし、憲法前文は憲法制定の由来と憲法の基本原理を述べたものであつて国民に具体的権利を保障したものではない。のみならず、右の文章のうち、「われら」とは現在の日本国民を指し、「われらの子孫」とは将来の日本国民を指すと解すべきであつて、後者が前者の血統上の子孫を指すと解することはできない。従つて、日本国民を親として出生した子が右の憲法前文によつて日本国籍を生来的に取得する権利を有するということはできない。
２　（一）次に、控訴人は、国籍法二条一号「出生の時に父が日本国民であるとき。」について、右規定は、憲法一三条、一四条一項、二四条二項に違反しているから、いわゆる合憲的解釈を行い、右規定中「父」とあるのを「父又は母」と解釈すべきであると主張する。しかしながら、右規定は憲法に違反してはいない。なんとなれば、右規定は、端的に、父が日本国民であるときその子が日本国籍を取得することを決めているに過ぎず、そのことだけを取上げてみるとき、これを禁ずる条項ないし原理は憲法のどこにも存在しないからである。もし、右の規定が、日本国民父の子は日本国民とするが、日本国民母の子は日本国民としないという趣旨の文言で規定されているのであれば、違憲の問題は起こり得よう。しかし、その場合でも、問題となるのは、後半の日本国民母の子は日本国民としないという部分だけであつて、前半の日本国民父の子は日本国民とするという部分ではないのである。（二）　そこで、控訴人の主張を善解すると、その真意は、「父が日本国民であるとき」という規定の存在が違憲であるということにあるのではなくて、「母が日本国民であるとき」という規定の不存在が違憲であるということにあるのであろう。或いは、更に進んで、そういう規定を欠いている国籍法全体な゜いしは日本国籍付与制度自体が憲法の精神に反すると主張するのであろう。そして、右の制度の違憲性を是正するために、裁判所に対して右の不存在の規定が存在するものとして裁判することを求めているのである。
しかし、憲法によつて裁判所に与えられた違憲立法審査権は、存在する規定についてそれが違憲であるかどうかを審査し、違憲と判断したときにはこれを無効として、つまりいわば存在しないものとして、適用しないことを本質とする。ある規定が実定法上に存在しないとき、それがいかに憲法上望ましいものであろうとも、違憲立法審査権の名の下に、これを存在するものとして適用する権限は裁判所に与えちれていないのである。
（三）　右に述べたように、本件において、裁判所は、違憲立法審査権の行使の一結果としては、日本国民母の子は日本国民とする旨の規定を創造することはできないが、本件の場合はいわゆる法の欠缺の一場合と考えることができ、その場合には、裁判所としては、条理によつて欠缺を補うことが許される場合がある。本件における控訴人の主張も、帰するところは、右の意味における法の欠缺を指摘し、憲法の諸原則を中心とする条理に従つて、控訴人主張の規定によつて右の欠缺を補うべきであるというにあるものと解される。そこで、この点について検討する。確かに、国籍取得の基準として、血統主義を採り、かつ父又は母の一方のみの血統を受けついだことをもつて足りるという主義（かりにこれを片親血統主義と呼ぶ。その中には、父系優先主義、母系優先主義、父母両系平等主義の三つが考えられる。）を採つた場合に、その中の父系優先主義を採用することは、今日の社会的諸条件の下においては、必ずしも充分に合理的であるとは云い難い。これをもつて明らかに両性平等の原則に反するとする者が存するのも決して理由のないことではない。
そこで、もし、憲法が血統主義の中の片親血統主義を採用することを宣言しているのであれば、その前提に立つ限り、父母両系平等主義のみが両性平等の原則に合致するのであるから、国籍法二条一号が「父」と規定しているとき、これを「父又は母」と解することは、正しい類推解釈であり、決の欠缺の正しい補充であると云うべきであろう。片親血統主義と両性平等原則の双方を満足させる規定は、父母両系平等主義の「父又は母」しかあり得ず、立法者が法改正によつて法の欠缺を補おうとする場合、他に選択の余地が考えられないからである。このような場合においてのみ、裁判所は条理に基づく法の欠缺の補充を行うことができると解すべきである。
これに対して、立法者が法の欠缺の補正をするための法改正ないし新法制定をすると仮定した場合に、立法政策上複数の選択肢が考えられる場合には、そのいずれを選択するかは立法者に任せられるべきであり、条理の名によつて裁判所が選択決定することは許されないものというべきである。ところで、既に述べたように、憲法は国籍付与の基準として何等特定の主義を採るべきことを指示していないのである。従つて、現在の立法者が、日本国民母の子の国籍取得の有無についての規定の欠缺を補正しようとして国籍法の改正を考えるとき、右の欠缺の原因となつた片親血統主義を維持するか否かはその自由であり、維持するとすれば、控訴人主張の趣旨に沿つた法改正をする外はないが、維持しないとすれば、そのようにならないことは明らかである。


例えば、この際、思い切つて生地主義を採用することも憲法上可能であり、国家が特定地域内にのみ主権を及ぼすものであることを重視すれば生地主義にも充分に合理性があると云えよう。又、血統主義を採るとしても、むしろ純血主義に徹して両親血統主義を採り、「父及び母」がともに日本国民であることを要件とすることも考えられる。勿論、控訴人の主張する片親血統主義中の父母両系平等主義を採り、「父又は母」を要件とすることも有力な選択肢の一つである。しかし、この主義を採る場合でも、親、殊に日本国民でない親に対して一定の国内居住年数その他の要件を必要とすることも充分に検討に値しよう。
以上の諸基準はすべて憲法の諸原則に違反していない。従つて、国籍法改正に当つて、そのうちのどれを採用するかは立法府である国会の自由である。このような場合には、司法府である裁判所は、条理の名によつて、特定の基準を採用してこれを実在の法として適用することはできないものと云わなければならない。要するに、国籍付与制度自体の違憲性を論じ、合憲の国籍法を制定するのは、国会の権限でありかつ義務であつて、裁判所の権限でもなく又義務でもないのである。３　なお、控訴人主張の事情によれば、控訴人は母の有する日本国籍を取得することができないのみならず、父の有する米国国籍をも取得することができず、結局は無国籍者とならざるを得ないことになる。誠に気の毒なことである。しかし、このことの故をもつて国籍法二条一号ないし三号が憲法一三条及び一四条に違反するとの控訴人の主張は採用することができない。なんとなれば、控訴人が米国国籍を取得することができないのは、全く米国国籍法の規定の仕方によるものであつて、我が国の国籍法二条一号ないし三号の関知するところではないからである。他国の法規の内容如何によつて、我が国の法規が合憲になつたり違憲になつたりするなどということは有り得ないことである。
三　原判決の理由は、必らずしも以上に判示した当裁判所の理由と同一ではないが、その結論において正当であるから、民訴法三八四条により本件控訴を棄却する。
なお、訴訟費用の負担につき、同法九五条八九条適用。
（裁判官　田中永司　武藤春光　安部　剛）
(原裁判等の表示)
○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告
原告が日本国籍を有することを確認する。
訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨
第二　当事者の主張
（請求原因）
一　原告は、アメリカ合衆国（以下「米国」という。）の国籍を有する父Ａと日本の国籍を有する母Ｂの長女として、昭和五二年八月二四日東京都渋谷区＜地名略＞において出生した。原告の両親は、同年一月二六日に婚姻しており、今後とも日本に居住する予定であつて米国で生活するつもりはないので、原告を日本人として養育することを決意し、原告の母が同年九月五日東京都港区長に対し、原告の出生届をするとともに原告を自己の戸籍に入籍させるように申し出た。ところが、国籍法（昭和二五年法律第一四七号）二条は、出生により日本国籍を取得する場合として、「出生の時に父が日本国民であるとき」（一号）「出生前に死亡した父が死亡の時に日本国民であつたとき」（二号）、「父が知れない場合又は国籍を有しない場合において、母が日本国民であるとき」（三号）及び「日本で生れた場合において、父母がともに知れないとき、又は国籍を有しないとき」（四号）のいずれかに該当することを必要としているため、港区長は、同月一二日付書面をもつで、国籍法二条各号の規定により原告は出生により日本国籍を取得できず母の戸籍に入籍させられない旨を通知してきた。
二　しかし、国籍法二条一号ないし三号の規定は、以下のとおり、違憲である。１　国籍法二条は、出生による日本国籍の取得について親子関係を基礎とするいわゆる血統主義を原則とし（一号ないし三号）、補充的に出生地を基礎とするいわゆる生地主義を採用している（四号）が、その血統主義は、父母両系を平等に取り扱うものではなく、正当な理由がないのに父系を優先させて母系を劣後させるものであり、国籍法二条一号ないし三号の規定はその点において性別による差別を禁止した憲法一四条に違反する。
２　国籍法二条の父系優先血統主義の規定の下において、外国人父と日本人母とがその子に生来の日本国籍を取得させようと欲する場合には、子を非嫡出子として届出をすることにより国籍法二条三号の「父の知れない場合」に該当させる方法による以外にはない。しかし、これでは、父母は法律上の夫婦であるはずなのに内縁関係という状態に、また、子は嫡出子であるはずなのに非嫡出子という状態に甘んじなければならない。このような公序良俗に反する結果を生じさせる国籍法二条一号ないし三号の規定は、個人の尊重を定めた憲法一三条及び家庭生活における個人の尊厳と両性の平等を定めた憲法二四条二項に違反する。３　原告は、国籍法二条各号の規定により日本国籍を取得できないとされているにとどまらず、次の事情により父の有する米国国籍をも取得できないため、結局のところ無国籍者とならざるを得ない。日本人を母として出生した子に対してこのような重大な不利益を生じさせる国籍法二条一号ないし三号の規定は、この点においても個人の尊重を定めた憲法一三条及び一四条に違反する。原告が父の有する米国国籍を取得できないのは以下の事情による。米国の一九五二年移民及び国籍法三〇一条によれば、両親の一方を外国人とし他方を米国市民として米国及びその海外属領以外で出生した者は、米国市民である親が子の出生に先立ち米国若しくはその海外属領に通算一〇年以上（そのうち少なくとも五年以上は一四歳に達した後であること）居住したのでなければ、出生により米国国籍（市民権）を認められない、と規定している。ところが、原告の父は、昭和三年にハルピンで出生し、同六年日本に、同八年旧満州に、同一一年日本に移住し、同三三年日本の大学を卒業後同三五年米国に移住し、ニユーヨークでコロンビア映画会社に入社し、社命により翌年日本に、同四〇年プエルトリコに赴任した。そして、同人は、同四三年、プエルトリコ滞在中に米国への帰化を申請して同年五月二三日その許可を受け、ついで右会社日本支社長を命ぜられて再度日本に移住し現在に至つている。このように、原告の父の原告出生前における米国若しくはその海外属領での居住期間は一〇年に満たないので、原告は出生により米国国籍を取得できないのである。


三　そこで、出生による日本国籍の取得については、父母の血統を平等に扱うべきであり、国籍法二条一号は、出生の時に父又は母が日本国民であるとき、同条二号は、出生前に死亡した父又は母が死亡の時に日本国民であつたとき、を意味するものとして解釈すべきである。したがつて、出生の時に母が日本国民である原告は、出生により日本国籍を取得したものである。
四　よつて、原告が日本国籍を有することの確認を求める。
（請求原因に対する認否）
一　請求原因一のうち、原告の両親が今後とも日本に居住する予定であつて米国で生活するつもりがなく、原告を日本人として養育することを決意したことは不知、その余は認める。なお、原告の出生届は、港区長において、日本の国籍を有しない者に関する届出として昭和五二年九月五日に受理している。二　同二のうち、原告が出生により父の有する米国国籍を取得できない事情にあることは不知。その余は争う。
三　同三は争う。
（被告の主張）
一　出生による日本国籍の取得について定める国籍法の規定に関しては、次のとおりそもそも憲法問題は生じない。
憲法は、国籍については、離脱の自由を定める（二二条二項）ほかは、「日本国民たる要件は、法律でこれを定める」（一〇条）としているにとどまり、いかなる範囲の者を出生により日本国民とするかについて何ら具体的な定めをしておらず、血統主義の採用すらも命じていない。また、国際法においては、国家がその国の国民たる資格要件を定めることはその国の専権に属するとされていて、出生による国籍決定について国際法上も何らの要請もない。そうすると、憲法は、出生による日本国籍の取得について全面的に国会の立法政策に委ねているのであり、日本人の親に対し日本国籍を子に継承させる権利ないし法的地位とか、日本人を親とする子又は日本国内で出生した子に対し生来的に日本国籍を取得する権利ないし法的地位といつたものを保障しているものではない、というべきである。したがつて、国籍法が父系優先血統主義を採用しても、これについては立法政策上の当否が問われ得るにとどまり、違憲ということはそもそも生じないのである。また、子の国籍の取得につき平等原則違反を主張するためには、親に対する憲法一四条の適用は問題となり得ず、子自身に対して同条が適用されなければならないが、同条に定める平等保障は日本国民であつてはじめて享受し得るものであるから、日本国籍を取得するか否かという憲法一四条適用以前のその前提問題を決する際に、同条に違反するという事態が生じる余地は論理的にあり得ないのである。したがつて、同条の平等原則を婚姻及び家族に関する事項について具体化した憲法二四条二項違反の問題も生じ得ない。
二　国籍法二条一号ないし三号の規定の趣旨は以下のとおりであつて、子の日本国籍の取得につき父系と母系とを差別したものではなく、合理的根拠に基づくものである。
１　国籍法が制定された昭和二五年当時、多くの諸外国、特に日本と密接な関係にある韓国及び中国（当時の中華民国）は原則的又は補充的に血統主義を採用し、かつ父系の血統主義を基本としていたので、母が日本人たる嫡出子及び父が日本人たる非嫡出子は少なくとも他方の外国人親の国籍を取得するのが通例であり、もし日本が父母両系血統主義を採用するならば、右のような子は常に二重国籍者とならざるを得なかつた。また、この場合に、父が日本人たる嫡出子及び母が日本人たる非嫡出子は逆に外国人親の国籍を取得しないのが通例であるから、これに目本国籍を付与しないとすれば、そのような子は無国籍者とならざるを得なかつた。そこで、国籍法二条は、専ら国籍の積極的抵触（重国籍）及び消極的抵触（無国籍）を防止する見地から、嫡出子の場合には父系主義（一号及び二号）、非嫡出子の場合には母系主義（三号）を採用したものである。
このように、国籍法二条一号ないし三号の規定は、親の国籍を子に継承させるという考え方とは無縁なものであるから、右規定をもつて国籍の継承のさせ方の点において性別による差別を定めたというのは、前提を欠くというべきである。右規定は、右のとおり国籍抵触防止の見地から、嫡出子につき父系主義（一号及び二号）、非嫡出子につき母系主義（三号）を採用したものにすぎず、父母相互の法律上の地位に差別を設けたものではない。
なお、右の立法趣旨並びに国籍法が旧国籍法（明治三二年法律第六六号）時代の夫婦国籍同一主義及び親子国籍同一主義を廃止していること等から明らかなように、国籍法二条一号ないし三号の父系主義は旧法時代の家父長制とは無縁のものである。
２　右にみたとおり、国籍法二条一号ないし三号の規定は、国籍の積極的及び消極的抵触の発生を防止しながら、日本人と外国人との間に生まれた子に日本国籍を付与する方法としてやむを得ない合理的なものである。
もつとも、子が父又は母と国籍を共通にすることは親子双方にとつて利益であり、更に、子が父母双方の国籍を取得して重国籍者となつても、双方の本国の保護を受けられてかえつて利益であり、原告主張の父母両系血統主義は右の点で好ましいものである、との考えもあるかもしれない。しかし、個人の利益と国家の利益とは必ずしも一致するものではなく、重国籍の発生防止という国益も正当に保護されなければならないのである。わが国では、旧国籍法時代以来、他国に例がないほどに重国籍の防止に極めて忠実であり、国籍法四条五号、八条ないし一〇条の規定はその表われである。


３　国益の見地からみて重国籍の発生を防止しなければならない所以は、まず、重国籍が国際私法の準拠法について本国法主義を採用している諸国に対し準拠法の決定を困難にするからである。また、それ以上に問題となるのは、外交保護権の衝突と忠誠義務の衝突をもたらすことである。前者は、複数の国が同一個人に対し外交保護権を行使できるか、殊に一方の国における個人に対する処遇について反対の利害関係を有する他方の国がこれを行使できるか、という問題であり（この点については一九三〇年に成立した「国籍法の抵触についてのある種の条約」の四条で一応の手当がされているが、これは未だ確定的な国際慣行とはなつていないといわれている。）、後者は、同一個人が一方の国における兵役義務等の要請に従つたときに他方の国において反逆罪等を理由に処罰されないか、という問題である。このように、重国籍については外交上の紛議の種となるので各国ともその対策に努力しているが、わが国のように国籍の離脱を自由に認めるものは少なく、これにつき政府の許可を必要としたり離脱できる者を制限したリしている国が多い。したがつて、重国籍の発生を認めたうえで事後的にその解消を図るという方法は困難であり、各国とも重国籍の発生自体を未然に防止する方向で努力しているのである。なお、最近、ヨーロツパの一部やカナダ、メキシコ等の諸国が父母両系主義を採用するに至つたが、これらの国も、もとより右主義によつてもたらされると予想される重国籍状態を望ましいとするものではなく、右主義を採用する一方で、国籍の喪失、離脱、放棄及び多数国間ないし二国間の国際条約の締結（ヨーロツパ諸国間では、一九六三年に「重国籍の減少及び重国籍者の兵役義務に関する協定」が成立している。）等の方法により、重国籍の防止に特段の配慮をしているのである。また、父母両系主義を採用しながらも国籍唯一の原則を貫いている国（ソ連等）もある。これに対し、わが国が最も考慮すべき相手国はその日本在留者数が約六六万人に及ぶ朝鮮と同じく約五万人の中国であるが、両国はいずれも分裂国家的状態にあり、中国では国籍法も未だ定められていないから、両国との間に重国籍解消のための条約を締結することは困難である。
三　１原告は、親が子に自己の希望する国籍を取得させることができることを前提に、国籍法二条一号ないし三号の規定の下において子に母の日本国籍を取得させようとすれば、公序良俗違反の結果を生じさせるほかないから、右規定は違憲である、と主張するが、そもそも、子の国籍の決定は子自身と国家の問題であり、親は子の国籍を選択する固有の権利を有するものではない。したがつて、子の国籍に関する父母の主観的な希望ないし意図は、子の出生による国籍の取得とは無関係であり、原告の主張は前提において失当である。また、原告が援用する憲法二四条二項の規定は家族生活における個人の尊厳と男女の平等を定めたものであつて国籍の得喪とは必然的な関係はなく、家族関係と国籍関係とを結びつける原告の主張は、夫婦や親子の国籍の同一性を規定していた過去の考え方に通じるものである。２　原告は、また、国籍法二条一号ないし三号の規定の故に原告が無国籍となるので、右規定は憲法一三条及び一四条に違反する、と主張するが、原告が無国籍となるのは、米国の国籍法規と日本の国籍法とがたまたま消極的に抵触するからであり、日本の国籍法の規定のみからもたらされる結果ではない。国籍法規は、諸国でそれぞれ独自に制定変更されるのであり、その世界的な統一が不可能である以上、たまたま例外的に無国籍者が発生してもやむを得ないというはかなく、これだけで直ちに憲法違反ということはできない。このような場合に日本国籍を取得しようとすれば帰化の方法によればよいのであり、この帰化はほとんど無条件に近い（国籍法六条二号）のである。
四　仮に、国籍法二条一号ないし三号の規定が違憲であるとしても、次のとおり、そのことから直ちに原告が日本国籍を有するとの結論は導かれない。１　裁判所の有する法令審査権は、裁判所がある法律の規定を憲法違反と判断した場合に当該規定を適用して裁判をすることができないことを要請するにとどまる。すなわち、それは立法に代わり無から有を生じさせる作用を営むことはできないのである。したがつて、仮に国籍法二条一号ないし三号の規定が違憲であるとすれば、日本人を父とする嫡出子であつても日本国籍を取得できないという結果が生じるだけで、原告が日本国籍を取得することになるわけではない。２　また、国籍法二条一号ないし三号の規定が違憲であり、かつ、解釈によつてこれを是正できるとしても、原告主張の解釈だけが可能な唯一のものではない。元来、国家がどの範囲の者を自国の構成員たる国民とすべきかは、各国のおかれた歴史的事情、国内事情及び国際環境等に大きく左右されるものであつて、その意味から極めて高度の政策的判断を要求されるのである。したがつて、例えば国籍法二条一号の規定が違憲であるとしてこれを是正するとしても、原告主張のように「出生の時に父又は母が日本国民であるとき」とするだけが唯一の途ではなく、「出生の時に父及び母が日本国民であるとき」とすることも可能であり、更に、「出生の時に父又は母が日本国民であるとき」とした場合でも、その「父又は母」を生来の日本国民に限るとするか、一定の居住要件を要求するか、子の出生地が国内であるときに限るか等について選択の余地があるのであり、また、国籍唯一の原則を貫くのかどうか、重国籍防止のための諸規定（国籍法四条五号、八条ないし一〇条）を改廃するかどうか等についても慎重な検討を必要とする。このような場合、国会が国籍法を改正して政策上最も適当な立法をすれば問題はないが、裁判所が解釈の名の下に右のような複数の選択肢の中から特定のものを選び出すことは司法権の性質上許されないのである。以上のとおり、原告主張の父母両系血統主義を採用するには国籍法の改正が必要なのであり、解釈によつて同じ目的を達成することはできないのである。
（被告の主張に対する原告の反論）


一　出生による日本国籍の取得が憲法問題であることについて今日の国際社会は複数の国家の集合から成り立つのであり、かつ、すべての個人は、いずれかの国家に所属することによりはじめて市民的、文化的生活及び政治的、経済的、社会的活動の自由を保障されるのであるから、単位国家の構成員となることすなわち国籍の取得は、人間として生存し右の保障を享受するための不可欠の要件であり、人間の尊厳に根ざす基本的権利の一つとして把握されるべきである。民主主義体制下の法治国家においては、国民は市民権的個人的権利としての国籍権を享有するのである。昭和五四年にわが国が批准した市民的及び政治的権利に関する国際規約二四条も、「すべての児童は、国籍を取得する権利を有する。」と規定し、国籍の権利性を宣言している。そして、諸国の立法が、子は血縁又は地縁によつて連結された社会の構成員として教育を受けその文化を継承していくものであることに一つの根拠を置いて、血統的身分を基準とする血統主義又は地縁的身分を基準とする生地主義のいずれかを採用していることに照らすと、少なくとも日本と血縁又は地縁において結ばれて出生した子、とりわけ日本人を親とし日本で教育を受けて成長する子にとつては、出生により日本国籍を取得することこそ人間に等しく認められるべき前記の国籍取得という基本的権利の具体的内容であるというべきである。憲法前文が「日本国民は・・・・われらとわれらの子孫のために・・・・主権が国民に存することを宣言し、この憲法を確定する。」とうたつていることや、国籍法が血統主義の採用を表明していることからすると、憲法も、日本国民を親として出生した子が日本国民となること、すなわち子にとつての生来的日本国籍取得権利及び親にとつての日本国籍継承権を承認しているというべきである。以上のとおりであるから、原告が出生により日本国籍を取得するか否かは、右のような基本的権利が侵害されるか否かという点でまさに憲法問題である。被告は、日本国籍取得基準は憲法上の制約なしに定めることができ、それは基本的人権享受以前のことで憲法問題たり得ないと主張するが、立法はすべて憲法の制約を受ける（憲法九八条一項）のであるから、日本国籍取得の基準を定めた国籍法も、当然に憲法の制約を受け、その精神に背くことは許されないのであり、被告の右主張は今日の国際社会において通用する余地のない見解である。被告の論法に従えば、憲法に明文規定さえなければ国は主観的好悪によつて国籍を定めるという立法も妨げられないこととなり、例えば、極端な独善的民族優越主義に基づく国籍決定基準を定めても憲法上何ら問題が生じないという不当な結果が導かれるのであり、到底是認できない。
二　子が親の性別による差別の違憲性を主張できることについてわが国の血統主義のように出生による子の国籍の決定を親の性別にかからせる限り、子の国籍は常に親との関わり合いにおいて不可分的に生ずるものである。すなわち、出生による日本国籍の決定について父母の性別によつて差別することは、結果として子に差別をもたらすことになるのである。このような場合は、親と子を切り離して無関係に論ずべきではなく、子は、親の性別による差別を子自身の受ける「性による差別」として主張できるものである。
三　国籍法二条一号ないし三号の規定が父母を差別すろものであることについて父系優先血統主義は、被告主張のようなイデオロギー的に無色の単なる法技術であるのではなく、父母の法律上の地位そのものを差別する思想に深く結びついているものである。沿革的には、父系優先血統主義は夫婦国籍同一主義と一体となつて家父長制を支えるものであつた（この場合には、母子ともに父と同一国籍となる。）。その後、家父長制の崩壊、両性平等思想の発達等により、諸国で夫婦国籍同一主義に代わり夫婦国籍独立主義が採用されることとなつたが、真の意味の家父長制の廃止を実現するためには、この時に父系優先血統主義も父母両系血統主義にとつて代わられるべきであつたのである。現に、父母両系主義の採用にまで到達した国は少なくなく、例えば、父系優先血統主義をとつていた西ドイツでは、既に一九六三年（昭和三八年）の国籍法改正により「ドイツ人女の嫡出子はそうしないとその者が無国籍となるときは出生により母の国籍を取得する。」との規定を設けたが、連邦憲法裁判所は、一九七四年（昭和四九年）、この規定をもつてしてもなおドイツ基本法の平等原則に抵触すると判断し、同年国籍法はこれに沿つて再改正されているのであり、そのほか、フランス、スイス、カナダ、デンマーク、スウエーデン等においても父系優先血統主義を改めて両性平等原則に合致させる法改正が行われている。ところが、わが国では、昭和二五年の国籍法制定時に夫婦国籍同一主義を廃したものの、父系優先血統主義は残存させているのであり、これは、子を家長たる父の系列下におくべきであるとのイデオロギーから脱却していないことを示すものにほかならない。これを差別とは無縁な単なる法技術上の所産であると主張するのは正しくない。
また、被告は、国籍は個人の権利ではないから差別の問題を生じないと主張するが、これは、前記一で述べた国籍の権利性を看過したもので、基本的に受け入れ難い。更に、被告は、国籍法二条一号ないし三号の規定が嫡出子の場合に父系主義、非嫡出子の場合に母系主義を採用したものであるとして、あたかも平等原則違反がないかのごとき主張をするが詭弁である。なぜなら、異国籍者間に生まれた子について、日本人父は常にその子に日本国籍を継承させ得るが、日本人母は父が知れている限りその子に日本国籍を継承させ得ないからであり、右規定はまさに父系優先を定めているのである。


四　国籍法二条一号ないし三号の差別に合理性がないことについて被告は、父系優先血統主義を採用する根拠として重国籍の防止を強調するが、それなら、何故、国籍法九条が二重国籍の発生を許してこれを放置しておくのか理解に苦しむところである。のみならず、父系優先血統主義を採用しても、それにより重国籍についても無国籍についてもその発生を完全に防止することはできないのである。すなわち、生地主義国において日本人父から出生した子は二重国籍者となり、また、父母両系血統主義国の母と日本人父との間に生まれた子も二重国籍者となる。逆に、日本国内で生地主義国の父と日本人母との間に生まれた子は無国籍者となるのであり、原告はこのような事例に該当するものである。したがつて、国籍の抵触防止は父系優先血統主義の採用とは全く別の方法で解決すべきであり、かつ、現実にそのための解決方法が存在し、父母両系主義を採用するに至つた国では既に実現をみているのである。例えば、西ドイツでは、二以上の国籍を有するドイツ人はドイツ国籍を放棄することができると定め、フランスでは、両親の一方のみがフランス人であつてフランスで生まれなかつた子は、成年に達する前六か月間にフランス人の資格を放棄する権利を有すると定め、米国では、出生によつて米国国籍及び外国国籍を取得した者がその外国国籍の恩恵を自発的に求めたり主張した場合には、原則としてその外国に二二歳以後三年間引き続き居住することによつて米国国籍を喪失するとしている。その他、人道主義的観点からの重国籍解消のための国際的努力の表われとして、一九三〇年ハーグにおいて成立した「国籍法の抵触についてのある種の問題に関する条約」にも留意すべきである。以上のように、父系優先血統主義は、被告の強調する重国籍防止を実現し得ない無力なものであり、かつ、時代の流れを無視した不当なものである。三で述べたように諸国において父系優先血統主義の改正が行われている事実は、父系優先血統主義による重国籍の回避という立法技術がもはや過去のものとなり、両性平等原則の前に道を譲らざるを得なくなつたことを示しているものといえる。したがつて、憲法一四条の平等保障条項に背いてまでこれを維持するだけの合理性は到底存在しないのである。
なお、本件は帰化による国籍取得を取り上げているのではないが、被告がこれを主張するので一言するに、国籍法上、帰化は権利としては認められず法務大臣の専権的裁量とされており、また、実務上も被告がいうようにたやすく許可されないばかりか、父が帰化を望まない場合には帰化の申請すら不可能である。したがつて、日本人母の子が日本国籍を取得することができないときは帰化をすればよいとの被告の議論は実務を無視したものというほかない。
五　国籍法二条一号ないし三号の規定が違憲であれば原告が日本国籍を取得するこ
とについて
原告が国籍法二条一号ないし三号の規定を憲法一四条に違反すると主張している趣旨は、血統主義の具体的適用において父系を優先させ母系を補充的にしていることが性別による差別であるということである。血統主義とは、子が親の国籍を生来取得することをいうのであるから、その親を父だけに限定したことが違憲なのであり、「親」はこれを両親と解釈すべきである。このように、原告は、国籍法の右規定そのものを無たらしめようとしでいるのではなく、右規定が本来あるべきように合憲的に解釈、判断すべきことを主張しているものである。被告は、国籍法二条一号ないし三号の規定が違憲とされた場合にもこれを是正する手段が複数考えられるところ、裁判所がその中から特定のものを選び出すことは司法権の性質上許されない、と主張するが、わが国の違憲立法審査権は、立法そのものの無効を宣言することはもぢろん、その後の合憲立法の制定を予期して経過措置的手当を指示することも認められていないのであり、このことからすると、憲法は、裁判所に対し、違憲法令の適用を排除したあと、当該事案について正当な権利救済を図るための合憲的解釈をすべきことを要求しているものと解すべきである。そうでないとすると、本件の場合には適用すべき法律が存在しないこととなり、原告は日本人であるとも日本人でないともいえないこととなるが、日本人から生まれた子を日本国籍取得不明という状態で放置することは社会生活上も人道上も許されない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　米国国籍を有するＡと日本国籍を有するＢとが昭和五二年一月二六日婚姻したこと、原告が同年八片二四日東京都渋谷区＜地名略＞において右両名間の長女として出生したものであること、原告の母が同年九月五日東京都港区長に対し原告の出生届を提出し自己の戸籍に原告を入籍させるよう申し出たが、国籍法二条各号の規定により原告が日本国籍を取得していないとの理由により右入籍を認められていないことは、当事者間に争いがない。
また、成立に争いのない甲第五号証の一、二、原本の存在と成立に争いのない甲第六号証及び原告法定代理人Ａ尋問の結果によれば、米国の移民及び国籍法（一九五二年一二月二四日法律）三〇一条（ａ）項（７）号においては、両親の一方を外国人とし他方を米国市民として米国及びその海外属領以外で出生した者は、米国市民である親が子の出生に先立ち米国若しくはその海外属領に通算一〇年以上（そのうち少なくとも五年以上は一四歳に達した後であること）居住したのでなければ、出生により米国国籍を取得するものではない、と定められているところ、原告の父Ａは、無国籍者の子として昭和三年にハルピンで出生し、その後ほとんど日本で育ち、日本の大学を卒業後米国に移住して米国の映画会社に入社し、勤務のために米国及びその海外属領であるプエルトリコに通算約五年ほど居住して昭和四三年帰化により米国国籍を取得し、昭和四四年ごろ以降は同社日本支社長として日本に居住しているものであり、右条項に定める居住要件を満たさないため、その子である原告は出生により米国国籍を取得しないことが認められ、これに反する証拠はない。したがつて、原告は目下無国籍者として取り扱われているものであり、このことは成立に争いのない甲第四号証によつて明らかである。


二　１国籍法二条は、出生により日本国籍を取得する場合として、「出生の時に父が日本国民であるとき」（一号）、「出生前に死亡した父が死亡の時に日本国民であつたとき」（二号）、「父が知れない場合又は国籍を有しない場合において、母が日本国民であるとき」（三号）及び「日本で生まれた場合において、父母がともに知れないとき、又は国籍を有しないとき」（四号）の四つの場合を定めている。これによれば、国籍法が、出生による日本国籍の取得につき、親との血縁関係を基礎とする血統主義を原則とし（同条一号ないし三号）、出生地との地縁関係を基礎とする生地主義を補充的なものとする（同条四号）とともに、血統主義の適用に関しては、父の国籍を第一次的基準とする父系優先主義、すなわち、父が日本人である場合には、母が外国人であつても子に日本国籍を与えるが、父が外国人である場合には、父が知れないか又は無国籍であるため子が父の国籍を取得できないときを除き、母が日本人であつても子に日本国籍を与えないとする主義を採用していることは、明らかである。
２　右の父系優先血統主義は、それ自体としては、夫婦国籍独立主義の下で子が日本国籍を取得するか否かについての一般的基準であるにすぎない。しかし、日本人と外国人との間に生まれた子が日本国籍を与えられないときは、わが国において憲法の定める基本的人権の保障を完全には享受し得ず、例えば、出入国及び在留の制限（出入国管理令四条、二四条等、外国人登録法三条、一三条、一八条等）、参政権及び公職の制限（公職選挙法九条、一〇条、地方自治法一二条、一三条、国家公務員法二条七項、人事院規則八－一八第九条、同一－七、外務公務員法七条等）、職業及び事業活動等の制限（公証人法一二条、弁理士法二条、水先法五条、電波法五条等）、財産権の制限（外国人土地法一条、四条、鉱業法一七条、船舶法一条、航空法四条、特許法二五条等）、社会保障の制限（生活保護法一条、二条、児童扶養手当法四条、国民年金法七条、九条等）などを受けるに至るのであるし、また、日本国籍を有しない子は日本人親の戸籍にも記載されないこととなつているため、戸籍によつてその存在を証明し得ないことからくる不利益ないし不都合も少なくない（例えば、予防接種や就学の通知を受けられないなど）。このように日本国籍の有無が社会生活における各種の関係において極めて重要な意義を有することにかんがみれば、日本人の子が出生により日本国籍を取得するか否かは、当該子にとつてのみならず、親にとつてもまた、その法律上の利害に密接な関係をもつ事柄であると考えられる。
したがつて、国籍法二条一号ないし三号の規定が、親の国籍を基準として子の日本国籍の取得を決定するにあたり、父の国籍を母の国籍より優先させているのは、単に抽象的に日本国籍取得の基準を母の国籍ではなく父の国籍に求めたというにとどまらず、これを子の立場からみれば、両親の一方のみを日本人とする子の中で日本人親の性別のいかんにより日本人母をもつ子を日本人父をもつ子に対して差別することであるとともに、親の立場からみても、日本人父は常に子と国籍を同じくすることができるのに対し、日本人母は原則としてこれが認められず実質的不利益を受けることがあるという点で、子との関係における父母相互の地位に差別を設けるものであるといわなければならない。被告は、右規定は嫡出子について父系主義（一号及び二号）を、非嫡出子について母系主義（三号）を採用したものであると主張するが、非嫡出子の場合でも、日本人父は胎児認知（民法七八三条）をし又は子の出生と同時にこれを認知するごとにより、出生時に法律上の父子関係を成立させ、子に出生による日本国籍を取得させることができるのであつて、嫡出子か非嫡出子かによつて父系主義と母系主義の適用が区分されているわけではないのである。３　ところで、右に述べた父系優先血統主義は、父母の性別を基準とするものであつて、子の性別による差別ではない。しかし、父系優先血統主義の直接的効果として、子は自己が生来的日本国籍を取得できるか否かを一方的に決定されるのであり、前記のような国籍の重要性を考えれば、子としては、右国籍決定基準の定め方における父母の性別による差別の違憲性を主張するにつき実質的かつ具体的利益を有するものである。また、父系優先血統主義が子の国籍決定に関する基準であることからいつても、その違憲性は子自身を当事者とする子の国籍に関する訴訟においてこれを争わせるのが最も適切であり、それ以外に母自らが独立の訴訟で右の違憲性を主張することは理論上も実際上も不可能に近い。これらの点を考えると、右国籍訴訟の当事者である子は、その訴訟において、父系優先血統主義をとる国籍法の前記規定につき父母の性別による差別を理由としてその違憲性を主張することができるものと解するのが相当である。
三　被告は、日本国籍取得の基準をいかに定めるかは立法政策の問題であつて、およそ憲法問題は生じないと主張する。
確かに、憲法は、日本国籍の取得につき、「日本国民たる要件は、法律でこれを定める。」（一〇条）と規定するのみで、他に格別の定めをしていない。しかし、国籍の得喪すなわち国民たる資格の決定の問題は、国家構成の基本に関するものとして、本来国の最上位法たる憲法をもつて規定すべき事項である。また、国籍は、国と個人との間の個々の権利義務の集合体のごときものではないにしても、具体的内容を伴わない単なる抽象的記号のごときものではなく、国籍の有無によつて基本的人権の保障が直接左右されることもあり得るという意味で個人の憲法的利益に必然的に関わりを有するものであり、恣意的な国籍得喪の定めの故に本来受けられるはずの右基本的人権の保障を受けられないという事態を招くことは、もとより憲法の許容するところではないと考えられる。このような見地からすると、憲法一〇条の前記規定は国籍の得喪についていかなる基準も法律で自由に定めることができるとしているものではなく、国籍の得喪に関する事項が憲法事項であるとの前提に立つたうえで、その内容の具体化を法律に委任したものであり、右立法による具体化にあたつては、憲法の各条項及びそれらを支える基本原理に従いこれと調和するように定めるべきことを要求しているものと理解すべきである。したがつて、国籍法の規定が右の趣旨に違反するときは違憲の問題を生じることは当然というべきである。


このように憲法の精神に反する国籍得喪の定めをすることは許されないが、このことは、国籍の得喪につき個人が国籍法の規定をまつことなく当然に一定の内容の具体的権利をもつことまでを意味するものではない。憲法の前文その他の規定をみても、日本人たる親がその子に日本国籍を継承させ、また、その子が親の日本国籍を取得することをそれぞれの権利として憲法が直接保障しているものと解すべき十分な根拠は認め難い。もともと、国籍は、主権、領土及び国民から成る政治的組織体としての国家の構成員たる資格にほかならないから、いかなる要件を具えた者に当該国家の国籍の保有を認めるかは、民族、宗教、政治、経済など国家成立の歴史的背景に由来するそれぞれの国家の基本的性格や指導理念を基礎とし、更に人口問題や国防上の要求等の政策目的をも考慮して決定されるものであり、その性質上立法府に与えられている裁量の範囲が広汎なものであることは、これを認めなければならないのである。
また、被告は、憲法一四条の平等保障は日本国民であつてはじめて享受し得るものであるから、その前提問題である日本国籍の有無を定める国籍法の規定につき憲法一四条違反を論じる余地はないと主張する。しかし、憲法一四条の趣旨は、特段の事情の認められない限り、日本人以外の者に対しても類推されるべきものであるし、また、仮に、目本国籍を有することが同条の平等保障を享受するための前提をなすものであるとしても、本件は、まさに右平等保障に違反する国籍法の規定によつて日本人の子が日本国籍の取得を妨げられでいるということが争いの対象となつている場合であるから、当該子が右国籍法の規定によれば日本国籍を取得しないからといつて、右規定の平等保障違反が問題たり得ないと解すべきではない。四　そこで進んで、国籍法二条一号ないし三号の規定が原告の主張するように憲法の平等原則に違反する不合理なものであるか否かについて判断する。１　威立に争いのない甲第七、第八号証、第一三号証の一ないし四並びに鑑定人Ｃ、同Ｄ及び同Ｅの共同鑑定の結果によれば、出生による国籍の取得に関する立法主義は、血統主義と生地主義とに大別され、世界の各国はおおむね右両主義のいずれか一方を原則とし他方を何らかの形で補充的に取り入れた折衷的立法をしていること、そして、原則的あるいは補充的に血統主義を採用している諸国においては、ヨーロツパ及びアジヤ地域を中心として父母の血統のうち父の血統を第一次的基準とする父系優先主義をとる立法例が少なくなかつたが、近年フランス、西ドイツ、スイス及びスウエーデン等において父母双方の血統を平等に取り扱う父母両系主義に改めるに至つたことが認められる。
ところで、国籍の得喪に関する事項は、伝統的に各国の国内管轄事項であるとされ、超国家的な統一原則が定立されないまま、各国ともそれぞれの歴史的沿革や国策等に基づいて独自の立法をしているのが現状であるため、その当然の結果として、異国籍者間に出生した子などについて国籍の積極的抵触（重国籍）又は消極的抵触（無国籍）という事態が発生するのを避けられない。そして、重国籍の場合には、自国の国籍の存在を主張する各国家は、一方において、同一の個人に対して兵役義務その他の国民としての義務の履行を要求し、当該個人をして去就の決定を不可能ならしめ、これを著しく不利益な地位におくとともに、他方において、これらの各国家は、当該個人に対する外交保護権の行使あるいは犯罪人引渡等をめぐつて相互に対立し、国際紛争を惹起するおそれがあるばかりでなく、国際私法の対象となる渉外的要素の有無の判断や、その準拠法としての本国法の決定にも困難が生じ、更に、重国籍の一方が自国籍であるときは、外国人に対する各種の権利制限を定めた国内法を当該個人に適用し得るか否かを解決する必要にも迫られる。他方また、無国籍の場合には、国籍を前提としてのみ享受し得る国内居住権や参政権等がいずれの国においても保障されず、殊にその者の利益を最終的に保護すべき国家がないことになるため、当該個人は常時不安定な生活を余儀なくされ、人権尊重上極めて好ましくないことは、いうまでもない。
このように、現在の国際社会において国籍の抵触が不可避的に発生し、国際平和の維持及び人権尊重の面からこれを放置しておくことができないため、国籍の抵触をできるだけ防止して国籍唯一の原則を実現することは、国際的に承認された国籍立法の理想とされているのである。
２　現行の国籍法は、昭和二五年に制定されたもので、旧国籍法と同じく父系優先血統主義を採用しているが、立法の際の国会審議における政府当局の説明等によれば、その当時において原則的あるいは補充的に血統主義を採用している各国の国籍立法のうちで母系主義を原則とするものはその例がないため、もしわが国が父母両系血統主義を採用すると、父が血統主義をとる外国の国民で母が日本人の場合には常に子が重国籍となるので、主として国籍の抵触防止の見地から、父の国籍を優先させたものであるとされている。国籍法が、旧国籍法と較べて重国籍の防止に相当の考慮を払い、そのための規定として四条五号、八条ないし一〇条等を設けていることから考えると、父系優先血統主義を採用した主たる目的が右説明のとおり重国籍を防止することにあつたとの点はこれを認めるべきである。右のような重国籍防止の目的は、１で述べた重国籍の弊害からみて、国の重要な利益に合致するものであるとともに、当該当事者個人にとつても結局のところ利益となるものである。重国籍当事国が友好関係にあり相互に重国籍の調整措置を設けているような場合だけを想定するならば、重国籍の不都合はさして表面化しないけれども、そうでない場合のことをも考えて一般的に論じる限り、重国籍の防止が重要であることは明らかである。現実に重国籍が生じた場合の具体的な法律関係の処理としては、例えば、重国籍の一方が自国籍であるときは本国法の決定につき自国籍を優先させるとか、重国籍がともに外国籍のときは住居所所在地の国籍を基準とするといつた解決策が従来から若干の条約や立法等において採用されているが、それらは重国籍によつて生じる問題の一部を解決するものにすぎないし、また、それらの解決策のすべてについて国際的承認が得られているわけでもないのである。したがつて、そのような解決策があるからといつて、重国籍そのものの防止を図ることの必要性を過小評価することはできない。
３　そこで、右重国籍防止の目的を達成するための手段としての面から父系優先血統主義について検討する。


（一）　重国籍の防止方法としては、重国籍の発生を抑止する方法と、発生した重国籍を事後的に解消させる方法とがある。重国籍者の意思により一方国籍の放棄あるいは選択をさせるのは後者の方法であるが、この方法は、いずれの重国籍国においても国籍の離脱が自由に認められていることを前提とする。今日、国籍離脱の自由の原則が国際的に一応承認されているとはいえ（憲法二二条二項、国籍法一〇条参照）なお一定の場合（例えば、一定の年齢に達する前あるいは兵役義務を履行し又は免除される前など）にはこれを禁止ないし制限する立法例もみられるのであるから、このような禁止ないし制限のある国の国籍と日本国籍とを有する重国籍者は、日本国籍の保有を望む限り重国籍状態を継続していくほかはない。このため、関係諸国との間において重国籍解消のための効果的な国際的取決めが成立するまでは、重国籍の発生自体をできるだけ少なくする必要がある。（二）　もつとも、重国籍の発生を少なくする必要性があることは右のとおりであるとしても、各国の国籍立法に多様性が存在している国際社会の現実の下では、その実現には一定の限界を免れない。すなわち、父が日本人で母が父母両系血統主義をとる外国の国民である場合には、わが国が父系優先血統主義を採用しても、重国籍の発生を防止できないし、また、生地主義をとる外国において父を日本人として出生した場合にも同様である（ただし国籍法九条参照）。このように、父系優先血統主義をとつたからといつて、重国籍の発生を完全に防止できるものではない。しかし、それだからといつて、父系優先血統主義が重国籍を防止するための手段として無力であるというのは早計である。なぜなら、父が父系優先又は父母両系の血統主義を採用する外国の国民で母が日本人である場合に、わが国が原告のいうように父母両系血統主義をとれば子が常に重国籍となるのに対し、父系優先血統主義によれば子が重国籍者とならないのであり、父系優先血統主義が重国籍の防止に寄与するからである。そして、原則的あるいは補充的に血統主義をとる国で父系優先主義を採用している国は世界的になお少なからず存在し、殊にわが国における在留者数等からいつて渉外的婚姻関係の生ずることが多い韓国をはじめアジア諸国がおおむねそうである現実を考えると、わが国が父母系血統主義をとることによつて重国籍が発生し、父系優先血統主義をとることによつてこれを防止し得るという事態は、具体的に相当程度予測されるのであつて、決して単なる観念上の想定にすぎないものではない。この点で、父系優先血統主義は、わが国の現実の状況の下では、重国籍の発生防止に相当効果のある措置ということができる。この父系優先血統主義に代わつて、他の利益を損うことなく、かつ、これと同じ程度実効的に重国籍の発生を防止し得る別の法手段を見出すことはむずかしい。
４　父系優先血統主義には右のような重国籍発生防止の効果がある反面、これによると、日本人母の子は父が外国人である限り原則として生来的日本国籍を取得できないこととなるばかりでなく、場合によつては無国籍となることがあり得る（生地主義をとる外国の国民を父として日本で出生した場合など）。重国籍防止のために無国籍を生じさせること自体行きすぎというべきであるし、また、個人の人権尊重を第一とする近代の傾向からすれば、無国籍の防止は重国籍の防止よりも重要であり、もし両者が抵触し二者択一を迫られるときは、前者を優先させるべきものであろう。
そこで、この点につき国籍法がいかに対処しているかをみるのに、国籍法は、右のような立場におかれた子につきいわゆる簡易帰化により日本国籍を取得する途を設けている。すなわち、これらの子が日本国籍を有しないことによる不利益な効果は、子が日本に存在し将来も日本で生活をしようとする場合に現実化するものと考えられるところ、国籍法六条二号は、「日本国民の子（養子を除く。）で日本に住所を有するもの」について、普通の場合に要求される帰化の条件を大幅に緩和し、当該子が無国籍の場合には同法四条三号及び六号、外国国籍を有する場合には同条三号、五号及び六号の各条件に適合すれば帰化をすることができるものとしている。そして、右帰化によつて日本国籍を取得したときは、公法上及び私法上いかなる点においても生来的日本国籍を有する者と差別されることはないのである。右法定の帰化条件のうち、四条三号の「素行が善良であること」及び六号の「日本国憲法施行の日以後において、日本国憲法又はその下に成立した政府を暴力で破壊することを企て、若しくは主張し、又はこれを企て、若しくは主張する政党その他の団体を結成に、若しくはこれに加入したことがないこと」という条件は、幼年の子については実際上問題となり得ないから、子が無国籍の場合には、その帰化は実質的にほぼ無条件に近いことになる。これに対し、子が外国国籍を有する場合には、更に同条五号の「日本の国籍の取得によつてその国籍を失うべきこと」という条件があるので、当該外国か他国への帰化による国籍の喪失を認めていないときは、日本への帰化が制約されることになるが、右五号の定める帰化条件は、帰化によつて重国籍が発生するのを防ぐためのものであるから、当該外国の法制において、他国への帰化により自動的に国籍を喪失することとされている場合だけに限らず、例えば帰化当事者から他の国籍を取得した旨の届出ないし意思表示があれば国籍を喪失することとされている場合などをも含むものと緩かに解する余地があり、これを含めると、今日では、同号の存在が帰化の障害になる場合は諸国の立法例からみてさほど多くはないのである。また、外国国籍を有する子が同号の規定によつて帰化を認められない場合があり得るとしても、現に特定の外国国籍を有する以上は、自己の権利義務の実現について最終的に当該国家の法的保障を受けることができるのであるから、人権尊重の見地からは右の法的保障が全くない無国籍者の場合と同列に論じることはできない。


もつとも、国籍法上、帰化は個人の権利ではなく、その許否が国家の利益保障の見地から法務大臣の裁量的判断にかかつているけれども、日本人の子につきその血縁的及び地縁的関係を考慮して特別に日本国籍の取得を容易ならしめようとしている趣旨に照らせば、よほど特別の事情のない限り、右の子が法定の帰化条件をみたしているにもかかわらず裁量によつて簡易帰化を不許可となし得る場合は考えられないところである。右制度の実際の運用がこれと異なつていると認めるべき資料はない。また、国籍法一一条の規定によれば、一五歳未満の者の帰化申請は法定代理人が代わつてするものとされ、何びとが右の法定代理人となるかは法例二〇条の定める準拠法によることとなつているので、これにより法定代理人となり又はならなかつた外国人父が子の帰化を望まないときは、日本人母が帰化を望んでも、法律上又社事実上帰化の申請をすることができなくなることが考えられるが、幼年の子の帰化については父母の一致した意見によらせることが一般的に子の福祉にかなうのであるから、日本人母のみの意思による単独の帰化申請が許されていないからといつて、簡易帰化の制度を実効性のとぼしいものであるということはできない。５　国籍法における国籍抵触防止の目的と父系優先血統主義との関連性及び父系優先血統主義の採用に伴つて生ずる結果についての同法の対応策は、おおむね以上のとおりである。これによつてみれば、国籍立法上、重国籍の発生を防止すべき必要性は否定し難く、また、そのための措置としてわが国が父系優先血統主義をとることは、一定の限界があるにせよ、現実的に相当の効果を発揮するものであるということができる。そして、このような父系優先血統主義に代わつて重国籍の発生そのものを効果的に防止し得る他の手段が容易にあるわけではない。問題は、これらのことが父母の不平等取扱を正当化するに足りるものであるか否かである。一般的にいえば、重国籍防止の理想は両性平等原則と調和的に実現すべきものであつて、重国籍を防止するためであれば父母を差別すること（その結果として無国籍の子をも生ぜしめること）が当然に許容されると解することはできない。右に述べた父系優先血統主義の重国籍防止における必要性と有用性からみて、重国籍を防止する立法技術としての父系優先血統主義の合理性を低く評価することは相当でないが、その評価も、他の諸国において採用する立法主義のいかんや、両性平等原則の具体的内容についての時代的要請などに応じて変遷することを免れないのであつて、現代における両性平等原則の意義と価値に照らすときは、単に重国籍防止における必要性と有用性を強調するのみでは、父系優先血統主義が憲法の精神に反するものでないことを基礎づけるにはなお不十分であるといわなければならない。ところで、日本国籍は、生来のものであれ、帰化によるものであれ、その法律上の効果に差異はなく、生来的取得と帰化とは、両者相まつて国籍法の日本国籍付与に関する制度を構成しているものである。本件において原告が違憲と主張している父系優先血統主義は、右のうち生来的取得に関するものであるが、生来的取得と帰化とが右のような関係にあることからすれば、その制度としての合理性を判断するにあたつては、生来的取得のみを孤立して論ずべきではなく、これを補完するものとしての帰化に関する制度が存在することをも考慮に入れたうえで決定することが必要である。そこで、この見地に立つて帰化に関する制度をみると、国籍法は、４で述べたとおり、父系優先血統主義の結果、日本人母の子で田本国籍を取得できないこととなる者について簡易帰化の途を開き、日本人父の子と差別のない地位を取得することを可能ならしめている。この簡易帰化が完全には自由でなく、また、取得する国籍が生来的のものであるか帰化によるものであるかの違いは心情面等において微妙なものがあるにしても、父系優先血統主義による差別的不利益、殊に子が無国籍になるという人権上の不利益は、これによつて結果的にかなりの範囲において是正が図られているということができる。この点は、国籍法の定める日本国籍付与に関する制度を全体としてみる場合に無視し得ないところである。以上のことから、当裁判所は、国籍法の父系優先血統主義の父母の性別による差別は、前述した重国籍防止における必要性及び有用性のほかに、右のような補完的な簡易帰化制度を併せ伴う限りにおいて、立法目的との実質的均衡を欠くとまではいえず、これを著しく不合理な差別であるとする非難を辛うじて回避し得るものであると考える。もとより、一切の差別を設けず、かつ、国籍の抵触を生ぜしめない制度が理想であることは当然であり、国籍法の制定当時から諸般の事情が相当に変化している今日の状況下においては、父系優先血統主義に代えて重国籍を防止しながら父母両系血統主義を採用することがなおできないかどうかは十分考慮に値するものであるが、現行の制度をもつて著しく不合理なものであるとまではいえない以上、これを将来にわたりいかにするかは、諸般の多角的検討を経て慎重に決定されるべき立法政策の問題であるといわざるを得ない。
結局、国籍法二条一号ないし三号の規定は、出生による日本国籍の取得につき父母のいずれが日本人であるかによつて差別を設けるものではあるが、以上に述べた理由によつて、これを憲法一四条及び同条の理念を基礎とする憲法二四条二項に違反するものということはできない。
五　原告は、国籍法二条の前記規定の下で外国人父と日本人母の子に日本国籍を取得させようとすれば、父母が内縁関係に甘んじなければならないほど公序良俗違反の状態を生じさせるほかないから、右規淀は憲法一三条及び二四条二項に違反すると主張する。
しかし、四で述べたとおり、国籍法が父系優先血統主義をとつて子の国籍を原則として父の国籍に従わせていることを著しく不合理とはいえないのであるから、それにもかかわらず当事者が子を母の国籍に従わせようとする場合のことを前提として、同法の規定を非難するのは当たらないというべきである。六　原告は、更に、右国籍法の規定によれば本件の場合に原告は無国籍となるが、日本人の子を無国籍たらしめるような規定は憲法一三条及び一四条に違反すると主張する。
重国籍防止のために無国籍を生ぜしめることは行きすぎであり、人権保障の見地から無国籍の防止が要請されていることは明らかであるが、国籍法は、前述のように無国籍者について無条件に近い簡易帰化の制度を設けていることを考えると、父系優先血統主義の規定により、日本において日本人の子として出生した者が無国籍になることがあるとしても、それだけで直ちに右規定が憲法一三条及び一四条に違反するということはできない。なお、日本人から生まれた子が憲法によつて日本国籍の取得権を具体的に保障されていると解すべき根拠のないことは三で述べたとおりである。
七　以上によれば、国籍法二条一号ないし三号の規定を違憲とする原告の主張はいずれも理由がないというべきである。


主　　　文
本件抗告をいずれも棄却する。
抗告費用は抗告人らの負担とする。
理　　　由
一　本件抗告の趣旨及び理由は別紙記載のとおりである。
二　当裁判所の判断
１　本件資料によれば次の事実が疎明される。
（一）　北誉製菓株式会社（以下北誉という）は、昭和四七年四月から、別図（一）及び（二）表示のステンレス製牛乳缶型容器（以下本件容器という）にバター飴を入れて、ラベル、包装箱を使用し、「北海道名産バター飴」の名称を付したものを北誉の商品（上記容器、包装等を使用してバター飴を入れた北誉の商品を以下単に北誉の商品という。）として販売し、以来昭和五一年三月頃までの間にその販売数量は計三七万余缶、卸総額計二億三三八〇万余円に達し、それは北誉の中心的商品となつていた。そして北誉の商品は、昭和五〇年三月優良道産品推奨協議会から優良道産品として推奨を受けたほか、雑誌等に北海道の代表的土産品として写真付で掲載されたり、北海道内のほとんどの土産品店で販売されるようになつていた。
（二）　そのため、債権者北誉、債務者北海道観光名産株式会社（以下北海道観光という）外一名間の札幌地方裁判所昭和五〇年（ヨ）第二七九号不正競争行為差止仮処分事件において、同裁判所は、北誉の商品につき債権者北誉の右仮処分債務者らに対する差止請求を認め、更に同裁判所同年（モ）第九二〇号同仮処分異議事件（異議申立人は北海道観光）において、同裁判所は、前記（一）の事実を認定したうえで、同事実に基づき、北誉の商品は容器としてステンレス製牛乳缶型を使用している特徴を有していたため少くとも問屋段階では、北誉の商品として広く認識されていたことが認められるし、一般観光客、小売店層においても北誉の商品が特定の出所より出たものであるとの認識はかなりの程度まで広まつていたものと推認できるから、北誉の商品は少くとも北海道地方では周知性を有する商品表示を有していた旨の判断をし、前記仮処分決定を認可した。
そして、その後、右仮処分事件の本案訴訟（同裁判所昭和五〇年（ワ）第五七九号事件ほか）において、前記当事者（原告北誉、被告北海道観光）間に、右北海道観光は現有している容器以外にステンレス製牛乳缶型容器によるバター飴の販売をしないこと、同北海道観光に対し北誉が和解金一〇〇万円を支払うことを骨子とする裁判上の和解が札幌地方裁判所で成立した。
（三）　その後、北誉は、本件容器を使用した北誉の商品の販売をしてきたが、昭和五四年七月一七日、札幌地方裁判所において、北誉を破産者とする旨の決定（同裁判所昭和五四年（フ）第七号破産申立事件）がなされた。そこで、従前から北誉に対しバター飴を納入してきた本件抗告人ロマンス製菓株式会社（以下抗告人ロマンス製菓という）及び同年五月過ぎ頃から北誉に対しバター飴を納入し始めた本件抗告人浜塚製菓株式会社（以下抗告人浜塚製菓という）は、右破産会社北誉の破産管財人【Ａ】に対し、「北誉の保有していた『ステンレス製集乳缶型バター飴缶』の意匠」を譲受けたい旨申出をし、昭和五四年七月二七日、札幌地方裁判所の許可を得て、抗告人両名は各二五〇万円計五〇〇万円の代金でこれを譲受けた。なお、抗告人ロマンス製菓は、同日、右破産管財人から、前記「意匠」のほか七四七万円相当の製品、資材なども買受けている。
そして、抗告人両名は、同年同月、連名で、前記「意匠権」を北誉から承継した旨の広告を業界紙及び新聞紙上に掲載するとともに、北誉の取引先にその旨を連絡し、かつ同年八月右広告とほぼ同趣旨の記事が業界紙に掲載された。（四）　抗告人両名は、右譲渡を受けた昭和五四年七月から、本件容器にバター飴を入れ、ラベル、包装箱を使用し「北海道名産バター飴」の名称を付した商品の販売を開始し、同年一〇月までの間に左記数量、金額の商品を卸販売した。記
（１）　抗告人ロマンス製菓
販売年月　販売数量　販売金額
昭和五四年七月　五、八三二缶　二、七五一、八四〇円
同年八月　一一、一八四缶　五、〇三八、二〇〇円
同年九月　六、一六八缶　二、六四一、〇八〇円
同年一〇月　三、五七六缶　一、四八九、八〇〇円
（２）　抗告人浜塚製菓
販売年月　販売数量　販売金額
昭和五四年七月　二、〇四〇缶　九四九、
三八〇円
同年八月　一八、九七二缶　一二、二五五、〇〇〇円
同年九月　二六、六三八缶　一六、五〇三、二〇〇円
同年一〇月　五、七七七缶　二、九〇六、〇四一円
同年一一月　五、四九四缶　一、九二八、四四〇円
同年一二月　六〇六缶　三九四、六〇〇円
（五）　ところが、昭和五四年一二月初め頃から、相手方が別図（三）及び（四）表示のステンレス製容器（以下相手方容器という）にバター飴を入れ、ラベル、包装箱を使用し「北海道銘菓バター飴」の名称を付した商品を主に道東及び道央方面に販売するに至つた。


そのため、抗告人両名の取引先から同抗告人らに対し、北誉から権利を譲受けたというのは嘘なのかなどの問合わせや苦情が寄せられている。（六）　牛乳缶型菓子容器の形状は、昭和三〇年及び昭和三一年に、旭川市の【Ｂ】なる者が意匠権者となり意匠登録されていたが、すでに意匠権の存続期間である一五年を経過しているし、北誉も本件抗告人両名及び相手方も、いずれも牛乳缶型菓子容器の形状に関する意匠の登録をしてはいない。２　ところで、抗告人両名は、不正競争防止法一条一項一号に基づき、相手方が、相手方容器をバター飴の容器として使用すること及び同容器を使用したバター飴製品の製造、販売、頒布をすることの差止等を求めているところ、同条同項同号による差止めは、本邦内に広く認識されている、すなわち周知の他人の商品表示と同一もしくは類似のものを使用したり、これを使用した商品を取扱うことによつて他人の商品と混同を生じさせるいわゆる商品の主体を混同させる行為によつて営業上の利益を害されるおそれのある者が、右混同行為を阻止するために求めうるのであるから、右の差止めが認められるためには、まず右差止申立人の商品表示であることが本邦内に広く認識され、いわゆる周知性を有していることを必要とする。そして、右の周知性は、全国に広く認識されることまでも要するものではなく、一地方においてその取引者又は需要者の間に広く認識されることで足りるものと解すべきである。
そこで、本件において、本件容器が抗告人両名の商品表示としての周知性を有しているか否かにつき検討するに（商品主体の混同行為差止めを求める本件仮処分においては、本件容器が北誉の商品表示として周知性を有していたか否か、更に抗告人両名が北誉の破産管財人から「北誉の保有していた『ステンレス製集乳缶型バター飴缶』の意匠」又は本件容器を使用して北誉の商品を製造販売するという事実状態若しくはグツドウイルなるものを譲受けたか否かということはいずれも意味をもたないというべく、本件容器が抗告人両名の商品として周知性を取得しているか否かが問題なのである）、前説示の通り、抗告人両名は、本件容器が抗告人両名の商品であることにつき、新聞広告をしたり、北誉の元の取引先に連絡をとるなどして本件容器を使用した商品売込みのための営業上の努力をし、取引先である問屋段階ではある程度の認識を得つつあることはうかがわれるものの、抗告人両名が本件容器を使用した商品販売を開始してからその期間はそれほど長期に亘つているとはいい難いのであり、本件全資料によつても、未だ、少くとも北海道地方においてもその取引先である問屋、小売店又は一般観光客のいずれにも、本件容器が抗告人両名の商品であると広く認識されるに至つているとの疎明があつたということはできない。
そして、他に抗告人両名の被保全権利を認めるに足りる疎明はなく、この点について保証をもつて疎明に代えることは相当でないから、抗告人両名の本件仮処分申請は、その余の点につき検討を加えるまでもなくいずれも失当としてこれを却下すべきものである。
三　よつて、抗告人両名の仮処分申請を却下した原決定は結局相当であり、本件抗告はいずれも理由がないから、民事訴訟法四一四条、三八四条一項によりこれを棄却することとし、抗告費用の負担につき同法九五条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　安達昌彦　澁川滿　大藤敏）
抗告の趣旨
原決定を取消す。
別紙記載内容の仮処分決定
を求める。
抗告の理由
第一　裁判所は抗告人らの仮処分申請を理由なしとして却下したが抗告人らの申請は法律上の理由からも疎明の点からも理由があるにもかかわらず、これを理由なしとして却下した原決定には明らかに判断の誤りがある。
第二　被保全権利について
一　申請外北誉製菓株式会社（以下単に北誉という）はかねてから、別紙（一）（二）表示のステンレス製牛乳缶型容器（以下債権者容器という）を使用して同容器にバター飴を入れて「北海道名産バター飴」（以下債権者商品という）として、北誉の主力製品として大々的に売り出した。
二　債権者商品はその特徴ある債権者容器を使用しているため、酪農業の盛んな北海道のイメージと合致し北海道の観光土産品として爆発的な売れ行きを示し、優良道産品としても認定され、北海道の代表的な観光土産品となつた。三　そして、北誉の債権者商品は昭和五〇年当時には債権者容器を使用していたため問屋・小売店、及び一般消費者間において北誉の商品として広く認識されており、債権者容器は北誉の商品を表示するものとして、いわゆる周知性を有していた。
四　従つて、昭和五〇年当時には北誉が債権者容器を使用して同容器にバター飴を入れて債権者商品として販売していたという営業上の事実状態は、北誉と問屋・小売店、及び一般消費者間の取引上において第三者が北誉の右営業上の事実状態を侵害しえないという、いわゆる信用状態を形成していたというべく、右信用状態は当然法による保護の対象となりうるものである。
五　そして、不正競争防止法（以下法という）は正に取引上において保護すべき信用状態を形成した営業上の事実状態を権利として認め、右営業上の事実状態を侵害された者は右営業上の事実状態を侵害する行為をした者に対して、その差止等を求めることができるとしているのである。
六　札幌地方裁判所も以上の趣旨から、かつて北誉と申請外北海道観光名産株式会社間の不正競争行為差止仮処分事件について、差止を認める仮処分決定をしたのである。
七　ちなみに北誉の債権者商品が北誉の製造販売する全商品の販売総額に占める割
合は約三〇パーセントであり、
債権者商品が売れることにより北誉の名が業界において周知になり、北誉の業界・金融界等における信用状態が増進され、ひいては北誉の売上げが増加する等のいわゆる営業面を考えた場合、債権者商品が北誉の営業面に占める割合は約九〇パーセントにも達していた。
八　従つて北誉が債権者容器を使用して債権者商品を製造販売しているという事実状態は、北誉の営業そのもの、少なくとも北誉の営業の主要な一部であるということができる。


九　北誉が債権者商品を製造販売していた方法は北誉が債権者ロマンスにバター飴の製造を発注し、申請外洞口製缶所（以下洞口という）、申請外有限会社富士野金属（以下富士野という）に債権者容器の製造を発注し、申請外野崎印刷（以下野崎という）に包装箱・ラベルの製造を発注し、北誉は債権者容器にバター飴を入れ、ラベルを貼り包装箱に入れて各問屋・小売店に卸すという方法をとつていた。一〇　北誉が破産宣告を受けた後、北誉とかねてから取引のあつた債権者らは、それぞれ破産管財人から北誉が債権者容器を使用し、同容器にバター飴を入れて債権者商品を製造販売していた営業上の事実状態を意匠として買受け、それとともに北誉が在庫している債権者容器・バター飴・包装箱・ラベル等の仕掛品の全てを債権者らが買受けさらに既に北誉が販売した債権者商品のうちクレームとして返品される商品は全て債権者らの責任において処理することを約し販売先である全ての問屋・小売店名の提示を受けた。
一一　そして債権者らは直ちに北海道新聞及び業界紙上に北誉がかねて製造販売していた債権者容器を使用した債権者商品の意匠は債権者らが譲受けた旨の広告を掲載するとともに債権者商品を使用して同容器にバター飴を入れて「北海道名産バター飴」（以下同様に債権者商品という）として、その製造販売を開始した。一二　さらに、債権者らは北誉が債権者容器を使用し同容器にバター飴を入れて債権者商品を製造販売していた営業上の事実状態を債権者らが引継いだことを明確にするため、債権者商品の包装箱・ラベルには製造者として北誉とともに債権者の名を並記して、債権者商品を製造販売した。
そしてその販売先は債務者を除いては北誉がかねて取引をしていた問屋小売店と全く同一である。
一三　現在では問屋小売店等の業界において、北誉が債権者容器を使用して同容器にバター飴を入れて債権者商品として製造販売していた営業上の事実状態は債権者らに引継がれ、債権者らが同容器を使用して債権者商品を製造販売しているということが認識されており、従つて債権者容器は問屋小売店等の業界においては債権者らの商品を表示するものとして広く認識されており、いわゆる周知性を有している。
一四　もし仮に債権者容器が債権者らの商品を表示するものとして未だ広く認識されるに至つてないとしても、債権者らは破産管財人から北誉が債権者容器にバター飴を入れて債権者商品を製造販売していた営業上の事実状態を意匠として譲受けるとともに、北誉が在庫している仕掛品を譲受け、北誉が既に販売した債権者商品のうちクレームとして返品される商品を処理することを約し、販売先である全ての問屋小売店名の掲示を受けたから債権者容器という商品表示によつて表象される北誉のグツトウイルを正当に承継している。
一五　従つて債権者らは債務者に対して法第一条第一項第一号により債務者の行為の差止を求める権利がある。
一六　債務者は債権者容器の形状は公知のものであり、その意匠権についても存続期間満了により公有財産に帰しているから北誉の商品表示としての周知性を取得しないと主張する。
（一）　債務者の主張を善解すれば債権者容器は慣用表示であるから法第一条第一項第一号の適用はないという趣旨と思われる。しかし、法にいう慣用表示か否かは商品表示の形状自体が一般的に知られているか否かということをいうのではなく、特定の商品との関連においてその商品について一般的にその商品表示が使用されているか否かを問題とするものである。
（二）　従つて本件の場合には債権者容器が慣用表示であるというためには債権者容器がバター飴という商品について一般的に使用されているといえなければならない。
債権者容器はその形状において牛乳缶型ではあるが、その材質はステンレスであり、北誉以外にステンレス製牛乳缶型容器をバター飴に使用している業社は一社もない。
（三）　もつともバター飴について牛乳缶型容器を使用している業社は数社あるが、そのいずれもが材質はステンレスではなくブリキでありしかもブリキの上に色彩をほどこしてあり、他の業社はほとんど布袋かブリキ缶にバター飴を入れている。
北誉の債権者商品が他社の商品とは異なり観光土産品として爆発的な売れ行きをましたのは本来の牛乳缶と同じ風合をもつ何ら色彩をほどこしていないステンレスを材質として用いたことにある。
以上の通り、債権者容器はバター飴について慣用表示ではない。（四）　法にいう周知商品表示か否かはその商品表示によつて表象される特定の商品主体の信用状態が取引上保護すべき状態になつているか否かという事実状態により決するものであり、その商品表示の意匠権者は誰かあるいは意匠権が存続期間中か否かという意匠法上の問題とは全く次元の異なる問題である。又、そもそも債権者が公有財産に帰したと主張する意匠と債権者容器の意匠とは同一のものではなく、債権者容器の意匠は北誉がその創意工夫により創作をした意匠である。
さらに債務者が公有財産に帰したと主張する意匠につき、その意匠権者が意匠登録後その意匠をバター飴の容器として使用したこともない。（五）　債権者容器が北誉の商品を示す周知商品表示であることは前述の通りである。
一七　債務者は債権者らが北誉の破産管財人から譲受けた「営業上の事実状態」とはその対象が明らかでないから債権者らには被保全権利はないと主張する。（一）　しかし債権者らは第一次的に債権者容器が債権者らの商品を示す周知商品表示であることを理由に債務者の行為の差止を求めているのである。そして第二次的に債権者らが北誉の破産管財人から北誉が債権者容器を使用し同容器にバター飴を入れて債権者商品として製造販売していた事実状態を意匠として譲受けたことにより、債権者容器という商品表示によつて表象される北誉のグツドウイルを正当に承継して債権者容器を使用していることを理由に債務者の行為の差止を求めているのである。
（二）　債権者容器が債権者らの商品を表示するものとして周知性を有することは前述した通りであるが、もし仮に債権者容器が債権者らの商品を表示するものとして周知性を有しないとして、北誉のグツドウイルを承継しているか否か問題となる。


（三）　北誉が債権者容器を使用し、同容器にバター飴を入れて債権者商品を製造販売していたという営業内容の主要な部分は、前述した通り正に『債権者容器にバター飴を入れる』というアイデアに基づいた事実状態である。債権者らは右営業の事実状態を意匠として買受けたのである。（四）　そして債権者らは、右営業の事実状態とともに北誉が在庫している仕掛品を譲受け、北誉が既に販売した債権者商品のうちクレームとして返品される商品を処理することを約し、北誉の販売先である問屋・小売店等の提示を受けた。従つて債権者らは破産管財人から右営業の事実状態等を譲受けたことにより、北誉が従前行なつていた営業活動を間断なく継続することができることとなつたから、債権者容器という商品表示によつて表象される北誉のグツドウイルを正当に承継しているということができる。
（五）　さらに翻つて考えた場合、債権者らに差止請求権がないという理由はあるだろうか。
法が保護しようとしている対象は、民法上の規定にもとづく権利や意匠法にもとづく権利ではなく、あくまで取引上形成された信用状態という事実状態であり、この信用状態とは特定商品の製造販売業者が取引界において形成した名声・信用であるとともに、消費者の側からする特定商品の品質に対する信頼、製造販売業者に対する安心感・信頼感なのである。
そしてこの信用状態を取引上の信義則にもとる方法で破壊された者はその破壊した者に対してその行為の差止を求めることができるというのが法の趣旨なのである。この保護されるべき信用状態が正にグツドウイルである。（六）　債権者容器という商品表示によつて表象される北誉のグツドウイルを、債権者らが正当に承継しているというのは業界において既に公知の事実である。（七）　従前北誉が債権者容器を使用して債権者商品を製造販売して形成した業界における信用状態が北誉が破産することにより突然消滅し、それ以降は他の業者は北誉が業界において形成した信用状態にタダ乗りしても勝手であり、自由であるというのは何んとしても納得のいかないことである。
第三　債権者商品と債務者商品との混同について
一　原決定は債権者商品と債務者商品との間には誤認混同を生ずる虞れがあるとはいえないという。
二　しかしこれは明らかに法の解釈を誤つている。法のいう誤認混同とは、Ａ商品とＢ商品との間に誤認・混同を生ずるか否かではなく、Ａ商品の商品主体であるＸとＢ商品の商品主体であるＹとの間に誤認・混同の虞れがあるか否かをいうのである。
三　具体的にいえばＸからＹに対する差止請求の場合、Ｂ商品がＸの商品であると思われる、あるいは少なくともＸと何らかの関係がある商品であると思われる場合には、法のいう誤認混同の虞れがあるということになる。四　そして誤認・混同の虞れがあるか否かについても、商品表示が細部まで完全に一致する必要があるわけではなく商品表示のイメージを構成する主要な部分が共通のものであればよく、又商品に表示された表示の外観・呼称によつて取引者に与える印象・記憶・連想を総合して具体的な取引事情を勘案して決すべきである。
五　そこで本件についてこれを見ると
債権者らの商品も債務者の商品もともにその商品のイメージを構成する主要な部分は、バター飴の容器としてステンレス製牛乳缶容器を使用していることであり、しかも債権者容器と債務者容器とが異なつている点は、債務者容器の方が債権者容器よりも高さが低いこと、債務者容器は蓋の上部が平で花びらの様に波状になり、更につまみのついた小さな蓋がついてその蓋の下は穴があいており取手の部分が段々になつて胴部分に牛の打出しがあるのに対し、債権者容器は蓋の部分が逆円すい状に広がつており取手の部分が平になつて胴部分には牛の打出しがないが、それ以外の点は債権者容器と債務者容器とは全く同一である。そして右の違いは債権者容器と債務者容器とを比較した場合、ごく細部の違いであるに過ぎず全体的にみれば債権者容器と債務者容器は全く同一と考えることができる。
六　なお、債権者商品と債務者商品のラベル・包装箱には若干の相違点があるが、そもそもステンレス製牛乳缶型容器入りバター飴を購入しようとする問屋・小売店・消費者等はその包装箱・ラベルによつてではなく包装箱から取り出されて陳列されている債権者容器そのもので商品を選択すると見るのが相当であるから、債権者商品と債務者商品の包装箱・ラベルに若干の相違点があるとしても直ちに債権者商品と債務者商品との間に混同が生じなくなるわけではない。七　債権者商品と債務者商品がともにバター飴であること、観光土産品であること、商品を求める消費者が観光客であること、両商品がともに観光土産店で販売され同一系統の取引者によつて取り扱われる等々を前提にしてステンレス製牛乳缶型容器・包装箱・ラベルを全体的に見て債権者商品と債務者商品とを比較した場合、両者の間には商品表示の類似が存しその出所については同一又は何らかの関係があるのではないかと思わしめる混同のおそれがあるといわなければならない。八　なお原決定は債権者容器と債務者容器の前記差異をとらえて債権者商品と債務者商品との間には誤認混同の虞れは生じないとしているが、これは前述した通り法の解釈を誤つたことからくる誤つた判断である。さらに原決定のように法の趣旨が商品主体混同行為を規制するのではなく、商品混同行為を規制するのだとしても前述した通り債権者商品と債務者商品は類似性があると判断するのが常識的である。九　さらに原決定が債権者商品と債務者商品との間に誤認混同の虞れがないと判断した理由の一つに、債務者容器の蓋の部分に工夫が加えられタバコの吸殻入れとなつていることをあげている。しかしこれも明らかに法の解釈の誤りである。すなわち法のいう誤認混同の虞れを判断するには、商品表示の第一義的な意味において判断すべきであり商品表示のもつ第二義的な意味は問題とならない。債権者容器も債務者容器も第一義的にはあくまでバター飴の容器として機能するものであり、バター飴を除いた後にその容器を何に使用するかは第二義的にしかすぎず、問屋・小売店、及び一般消費者は債権者容器・債務者容器をバター飴の容器として考えて商品を購入するのであり、容器を花びんに使用するかタバコの吸殻入れとして使用するかを考えて商品を購入するのではない。一〇　又原決定は債務者容器の蓋の部分は債務者が創意工夫してタバコの吸殻入れにしたと判断しているが、債務者と同じく蓋の部分がタバコの吸殻入れになつた容器は既に北誉が同容器にバター飴を入れて「クリーンセブン」として製造販売しているもので、債務者の創意工夫によるものではない。
一一　いずれにしても債権者商品と債務者商品との間には誤認混同の虞れがあることは明らかである。
第四　以上の理由により抗告の趣旨記載の通り決定を求める。
仮処分決定


主　　　　文
第二〇九四号事件について
原判決中第一審被告敗訴の部分を取り消す。
第一審原告Ａの請求を棄却する。
第二二九七号事件について
本件各控訴を棄却する。
訴訟費用は、第一審原告Ａと第一審被告との間では、第一、二審とも同第一審原告の負担とし、第一審原告有限会社西芳家具工業と第一審被告との間では控訴費用を同第一審原告の負担とする。
事　　　　実
第一審原告ら訴訟代理人は、第二二九七号事件につき「原判決中第一審原告ら敗訴の部分を取り消す。第一審被告は、第一審原告Ａに対し金五〇万円、第一審原告有限会社西芳家具工業に対し金六万円及びこれらに対する昭和五一年五月一四日又は昭和五三年九月二三日から各支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも第一審被告の負担とする。」との判決及び仮執行の宣言を求め、第二〇九四号事件につき控訴棄却の判決を求めた。第一審被告指定代理人は、第二〇九四号事件につき「原判決中第一審被告敗訴の部分を取り消す。第一審原告Ａの請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも第一審原告Ａの負担とする。」との判決を求め、第二二九七号事件につき控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上及び法律上の陳述並びに証拠の関係は、次に付加するほか、原判決の事実摘示（原判決七丁裏五行目「予盾調整」を「矛盾調整」に改め、九丁表一二行目「九月一〇日」及び同一三行目「六月二〇日ないし二一日」を「中」に改め、九丁裏六、七行目「一三日から同年一二月六日までの間、」を「から同年一二月にかけて」に改め、一三丁表八行目「Ｂ」を「Ｂら」に改める。）と同一であるから、これを引用する。
（第一審原告ら訴訟代理人の陳述）
一　通告処分に瑕疵がある場合に救済方法がないというのは不合理である。通告処分の性質が、犯則者と国との間における一種の私和を認めたものであるならば、私人間の和解と異なるところはなく、裁判上の和解でさえ錯誤により無効とされる場合があるのであり、また、通告の旨が履行されないときは刑事事件として裁判で犯則の事実が審理されることとなるが、刑事裁判自体再審事由があれば救済されるのである。このような観点からみると、通告処分が無効である場合（犯則行為でないものに対する通告、犯則者でない者に対する通告等）、通告自体が不存在である場合、刑事訴訟法第四三五条第四号から第六号までに相当するような事由がある場合、通告の旨を履行するについて錯誤があつた場合、課税処分の一部又は全部が取り消され、犯則行為に該る事実がなかつたとされた場合等一定の事由がある場合には、救済されるべきである。
二　しかして、通告処分につき当該公務員に故意又は過失があれば国家賠償を求めることができ、正義公平の見地から国が罰金相当額の金銭を保持する合理性がなければ、不当利得返還を求め得るというべきである。
三　第一審被告が主張するところは、救済の範囲が余りにも狭すぎるし、行政行為の公定力の理論をそのまま通告処分に導入するのは不当である。
（第一審被告指定代理人の陳述）
通告を受けた者は、その旨を履行するかどうか自由に決し得るのであるから、履行した以上通告の効力を争い得ないのが原則であり、通告処分を行う権限を有しない者がした通告である場合、通告の基礎となつた事実が全く不存在である場合等通告を当然無効とすべき重大かつ明白な瑕疵がある場合以外は、通告処分の無効を理由として損害賠償請求又は不当利得返還請求をすることはできないというべきである。
理　　　　由
一　請求原因１から３までの事実は、当事者間に争いがない。ところで、国税犯則取締法による本件通告は、国税局長又は税務署長（以下「国税局長等」という。）が間接国税に関する犯則事件の調査により犯則の心証を得た場合に、犯則者に通告の旨を履行する資力がないと認められるとき又は情状が懲役刑に処すべきものと思料されるときを除き、罰金相当額等を納付すべき旨を通告するものであつて、犯則者が通告を受けた日から二〇日以内にこれを履行しないときは、検察官に告発の手続をとるべきものとされ、その場合には、公訴の提起により刑事手続において通告の対象となつた犯則事実について審理裁判されるが、犯則者が通告の旨を履行した場合には、同一事件について公訴の提起を受けることがないとされている。国税犯則取締法上、通告に係る金員の納付については、これを強制する手段はなく、通告の旨を履行するか否かは、犯則者の自由意思にまかせられているのであつて、この点からみると、通告処分は、一種の行政処分ではあるが、抗告訴訟の対象とはならないと解するのが相当である。


国税犯則取締法第一四条第一項によれば、国税局長等は、犯則の心証を得たときは通告処分をすべきものとし、犯則事実の客観的存在をその要件とはしていない。しかし、犯則の心証は調査を前提としていることや通告処分の目的、効果から考えると、国税局長等が犯則の心証を得ることがもつともであるという客観的事情が存在することが通告処分の実質的要件であると考えられる。したがつて、通告の時において、調査の結果に照らして犯則の心証を得たことに客観的合理性があれば、犯則事実が存在しなかつたとしても、通告処分は適法というべきであり、通告処分が違法・無効とされるのは、通告の時における判断資料に照らして当該判断に合理的根拠を欠くという極めて例外的な場合に限局されるものと解すべきである。　二そこで、まず、第一審原告らの国家賠償請求について判断する。長野税務署長が、昭和五一年四月二六日付けで第一審原告会社に対して昭和四六年二月から昭和四九年一〇月までの間のうち四二か月分の物品税を三九四万七九〇〇円とする更正又は決定及び加算税を三九万三一〇〇円とする賦課決定をしたが、関東信越国税不服審判所長の昭和五二年一二月二二日付け裁決では、原処分の課税標準額算出の過程における原価計算の一部に第一審原告ら指摘のような誤りほかの誤りがあつたため、本税四一万四八〇〇円、加算税三万四八〇〇円のみが維持され、本税三五六万一一〇〇円、加算税三五万八三〇〇円が取り消されたこと、本件通告に係るほ脱額のうち裁決て維持されたと認められるものが原判決別表「裁決後の額に対応する額」欄記載のとおり、第一審原告Ａ分が二二万二〇〇円、第一審原告会社分が三万二三〇〇円てあることは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一ないし第三、第五号証、乙第一、第二、第四ないし第七号証、原審証人Ｃの証言により真正に成立したと認める乙第三号証、同証人及び原審証人Ｂの証言並びに第一審原告会社代表者兼第一審原告Ａの原審における本人供述（第一、二回）を総合すると、第一審被告の請求原因に対する答弁４の（１）及び（２）の事実（このうち、前記当事者間に争いのない部分を除く。）がすべて認められるほか、第一審原告Ａは第一審原告会社の物品税を免れる目的て、昭和四六年一月ころから同年七月ころまでに移出した婚礼セツト家具中の和たんすを非課税物品てある総桐製と偽り、同年七月ころ以降は、各婚礼セツト家具一セツトのほかに他の物品を抱き合せて一セツトとし、その抱合せ物品の価格を通常の取引価格より高価にして婚礼セツト家具の価格を操作し、和たんすの価格が課税最低限度未満になるようにしたこと、第一審原告Ａが本件物品税調査に対して不満や異議を述べるようになつたのは本件通告処分、課税処分（特に、後者）を受けてからであり、長野税務署間税第二部門統括国税調査官Ｂ、同税務署長に面接するなどして不満を訴えたところ、通告の旨を履行しなければ検察官に告発せざるを得ないこと、通告の旨を履行しても課税処分について不服申立てをし、それが容れられればその分の物品税は返還されることを告げられ、当時通告と課税処分の違いを十分理解していなかつた第一審原告Ａは、不服申立てが容れられれば支払つた金員はすべて返還されると思い込み、納付期限経過後の昭和五一年五月一四日通告の旨を履行したこと、昭和五一年四月二六日付けで第一審原告会社に対して長野税務署長がした昭和四六年二月から昭和四九年一〇月までの間のうち四二か月分の物品税を三九四万七九〇〇円とする更正又は決定及び加算税を三九万三一〇〇円とする賦課決定処分は、本件物品税のほ脱に関して関東信越国税局が調査した資料の送付を受け、右資料に基づいてしたものであることが認められ、右認定に反する前記Ａの原審における本人供述（第一、二回）の一部は前掲各証拠に照らして措信しない。
以上認定の事実によれば、本件通告と課税処分の基礎資料は共通であり、課税処分の対象となつた事実の一部が本件通告に係る犯則事案とされた関係にあることとなり、その課税処分の一部が取り消されたことからすると、これに対応する犯則事実は存在せず、原判決別紙「裁決後の額に対応する額」欄記載の分が存在したものと認めるのが相当である。


しかしながら、更に前掲各証拠を総合すると、関東信越国税局収税官吏は、本件調査においてはすべて第一審原告Ａが記載したメモを基礎として婚礼セシト家具の各構成品について材積計算をしたか、その過程において右Ａは第一審原告会社の従業員の意見も聴いていること、製品についての使用材料を従業員が記録している事実はないこと、本件調査の過程において整理たんす及び下駄箱に栃の突板を使用している旨の申出が第一審原告Ａから出された事実はなかつたこと、材積計算書の確認後原価計算書作成までの間に、第一審原告Ａから和たんすの栃の突板使用枚数二・五枚では不足である旨の申出により材積計算上二・五枚としていたのを原価計算上四枚と改めたものであること、原価計算については、当時第一審原告会社の経理を担当していたＤ税理士の意見として、算定方法を了承する旨の発言があつたことが認められ、右認定に反する前記Ａの原審における本人供述（第一、二回）の一部は前掲各証拠に照らして措信できず、これら認定の事実と前記認定事実とを併せると、長野税務署収税官吏、関東信越国税局収税官吏の調査及び証憑集取の手続はいずれも適法であり、右調査の結果は各種証憑書類のほか第一審原告会社の代表取締役たる第一審原告Ａの供述等に依拠するものであり、特に原価計算についてはその経理担当のＤ税理士の了承まで得ているものであり、関東信越国税局長は同国税局収税官吏から右調査の報告を受け、本件通告に係る犯則事実の心証を得て適式の手続によつて本件通告を行つたと認められるから、本件通告処分は手続上適法であり、通告時における関東信越国税局長の犯則の心証には合理性があるというべきである。本件通告と共通の資料に基づく課税処分が後に裁決により一部取り消されたため、これに対応する犯則事実が存在しなかつたとせざるを得ないことは前示のとおりであるけれども、前掲各証拠（Ａの本人供述（第一、二回）を除く。）によれば、第一審原告Ａは審査請求の段階では本件通告前の調査時における供述等をかなりの部分にわたつて翻していることが認められ、一方、本件通告における事前調査及び心証形成の経緯が右のとおりである以上、右課税処分が後に一部取り消されたからといつて、本件通告時における関東信越国税局長の犯則の心証の合理性を動かすことはできない。
第一審原告らは、第一審原告Ａに第一審原告会社の物品税をほ脱する故意はなかつたので本件通告に係る犯則事実は不存在である旨主張するが、前記認定事実によれば、ほ脱の故意があつたことは明らかである。また、長野税務署の収税官吏であるＢらの本件通告についての説明内容は前記認定のとおりであるところ、これによれば、その説明や指導に誤りがあつたとすることはできない。したがつて、本件通告処分には第一審原告ら主張のような違法事由があると認めることはできず、第一審原告らの国家賠償請求は理由がない。<要旨>三　次に、第一審原告らの不当利得返還請求について判断する。</要旨>第一審原告らは、法律上の原因がないという要件につき、まず本件通告が無効であることを主張するけれども、本件通告には何ら違法の点がないこと、特に課税処分が後に一部取り消されたためこれに対応する犯則事実が存在しなかつたとせざるを得ない事情があつても、なおその部分をも含めて本件通告の適法性が失われないことは、右二において詳しく説示したとおりであるから、本件通告を無効とすべき余地はなく、したがつて、第一審原告らの右主張は採用することができない。なお、右の一部取り消された課税処分に対応する犯則事実を除外すれば、原判決別表「裁決後の額に対応する額」欄記載の分が犯則事実として存在したことになるところ、そのほ脱額は、第一審原告Ａ分が二六か月で合計二二万二〇〇円、第一審原告会社分が五か月で合計三万二三〇〇円であるから、その処断刑たる罰金額を算定すると、第一審原告Ａについては一三〇〇万円以下、第一審原告会社については二五〇万円以下となる（物品税法第二九条・第四四条第一項第一号・第四七条第一項、刑法第四八条第二項参照）。そうすると、本件通告のうち、一部取り消された課税処分に対応する分は無効とすべきではないかという点を問題にしてみたところで、その対応関係を明らかにすることができないのみならず、関東信越国税局長としては、その分を除外しても、右の処断刑たる罰金額の範囲内で第一審原告らに対して通告すべき罰金相当額を定め得るのであり、その裁量の範囲内である本件罰金相当額等の納付が法律上の原因を欠くということにはならないというべきである。なお、第一審原告らは、通告の旨を履行するについて錯誤があつたと主張し、第一審原告Ａが、課税処分に対する不服申立てが容れられれば本件通告に従つて納付した金員も返還されると思い込んでいたことは前記認定のとおりであるが、他方、長野税務署間税第二部門統括調査官Ｂらが通告について第一審原告Ａに説明した内容は、通告と課税処分とは別のものであること、通告の旨を履行するかどうかは第一審原告らの自由な選択にまかされ、これを履行すれば公訴権消滅の効果が生じること、通告に不服であれば国税局長の告発をまつて裁判所で争うことができ、課税に不服であれば不服申立てによつて国税不服審判所で争うことができること、通告についてはこれを履行し、課税処分についてだけ争うこともできるなどであることも既に認定したとおりであるから、右Ｂの説明や指導に誤りがあつたとはいえず、通告に基づく罰金相当額等の金員の納付について錯誤の理論が適用されるとしても、第一審原告Ａの右の錯誤は動機の錯誤に過ぎないし、納付された金員の全部が法律上の原因を欠くことにならない以上、右の錯誤は行為の結果に影響を及ぼすものではない。　また、第一審原告らは、通告処分に瑕疵がある場合の救済について当審においても種々主張するが、独自の見解であつて、採用できない。以上のとおりであるから、第一審原告らの不当利得返還請求もまた理由がない。四　以上のとおりであるから、第一審原告らの本訴請求は失当として棄却すべきものである。
よつて、第二〇九四号事件について本件控訴は理由があるから右と異なる原判決の第一審被告敗訴の部分を取り消して第一審原告Ａの請求を棄却し、第二二九七号事件について本件控訴は理由がないから失当として棄却することとし、訴訟費用の負担については、第一審原告Ａと第一審被告との間では民事訴訟法第九六条及び第八九条を、第一審原告有限会社西芳家具工業と第一審被告との間では同法第九五条及び第八九条を適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
一　被告が昭和五二年六月三〇日付で原告に対してした、原告の（一）　昭和四八年七月一日から昭和四九年六月三〇日までの事業年度の法人税について所得金額を七、一〇〇万三、〇五二円とする更正処分（但し、裁決により一部取り消された後のもの）のうち所得金額二、九八七万四、二五七円を超える部分（二）　昭和四九年七月一日から昭和五〇年六月三〇日までの事業年度の法人税について所得金額を四、三七七万〇、八三四円とする更正処分（但し、裁決により一部取り消された後のもの）のうち所得金額一、六二二万二、九二〇円を超える部分二　被告が昭和五二年一二月二六日付で原告に対してした、原告の昭和五〇年七月一日から昭和五一年六月三〇日までの事業年度の法人税について所得金額を四、八二七万四、九九〇円とする更正処分（但し、裁決により一部取り消された後のもの）のうち所得金額二、八八五万一、二一一円を超える部分三　被告が昭和五四年六月三〇日付で原告に対してした、原告の昭和五一年七月一日から昭和五二年六月三〇日までの事業年度の法人税について所得金額を七、四〇二万九、七五九円とする更正処分のうち所得金額五、〇〇二万五、八七〇円を超え
る部分
をいずれも取り消す。
四　原告のその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用は三分し、その一を原告、その余を被告の各負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告
（一）　被告が昭和四八年八月三〇日付けで原告に対してした、原告の１　昭和四四年七月一日から昭和四五年六月三〇日までの事業年度（以下、昭和四五年六月期という）の法人税について所得金額を一億八、一〇七万六、三七一円とする再更正処分（但し、裁決により一部取り消された後のもの）のうち所得金額一
億六、一三二万一、七六四円を超える部分
２　昭和四五年七月一日から昭和四六年六月三〇日までの事業年度（以下、昭和四六年六月期という）の法人税について所得金額を一億〇、〇一七万八、三二〇円とする更正処分（但し、裁決により一部取り消された後のもの）のうち所得金額七、
六一五万七、二八九円を超える部分
３　昭和四六年七月一日から昭和四七年六月三〇日までの事業年度（以下、昭和四七年六月期という）の法人税について所得金額を七、八三五万五、八九九円とする更正処分のうち所得金額六、二三〇万八、四八八円を超える部分（二）　被告が昭和五二年六月三〇日付けで原告に対してした、原告の１　昭和四八年七月一日から昭和四九年六月三〇日までの事業年度（以下、昭和四九年六月期という）の法人税について所得金額を七、一〇〇万三、〇五二円とする更正処分（但し、裁決により一部取り消された後のもの）のうち所得金額二、九八
七万四、二五七円を超える部分
２　昭和四九年七月一日から昭和五〇年六月三〇日までの事業年度（以下、昭和五〇年六月期という）の法人税について所得金額を四、三七七万〇、八三四円とする更正処分（但し、裁決により一部取り消された後のもの）のうち所得金額一、六二
二万二、九二〇円を超える部分
（三）　被告が昭和五二年一二月二六日付けで原告に対してした、原告の昭和五〇年七月一日から昭和五一年六月三〇日までの事業年度（以下、昭和五一年六月期という）の法人税について所得金額を四、八二七万四、九九〇円とする更正処分（但し、裁決により一部取り消された後のもの）のうち所得金額二、八八五万一、二一
一円を超える部分
（四）　被告が昭和五四年六月三〇日付けで原告に対してした、原告の昭和五一年七月一日から昭和五二年六月三〇日までの事業年度（以下、昭和五二年六月期という）の法人税について所得金額を七、四〇二万九、七五九円とする更正処分のうち
所得金額五、〇〇二万五、八七〇円を超える部分
をいずれも取り消す。
（五）　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
第二　当事者の主張
一　原告会社の請求原因
（一）　原告会社は、砕石及び土木工事を主体とする建設業を営む会社であつて、その事業年度を毎年七月一日から翌年六月三〇日までとしているが、昭和四五年六月期から昭和五二年六月期まで（但し、昭和四八年六月期を除く。以下本件係争年度という）の法人税について、別表（一）の「確定申告」、「修正申告」欄記載のとおり確定申告、修正申告をしたところ、被告は、同表の「更正」、「再更正」欄記載のとおり更正、再更正処分をした（以下、昭和四五年六月期については再更正処分のみを本件処分とし、
昭和五一年六月期については昭和五二年一二月二六日付更正処分のみを本件処分とし、他の事業年度の更正処分を合わせて本件各処分という）。原告会社は、本件各処分に対し、適法に審査請求をしたところ、国税不服審判所長は、別表（一）の「裁決」欄記載のとおり裁決（一部取消し又は棄却）をし、そのころ原告会社に裁決書謄本を送達した。
（二）　しかしながら、本件各処分（裁決により一部取り消された後のもの）は、原告会社が負担する採石の跡地の盛土、植林等の費用（以下、本件自然環境回復費という）を原告会社の所得金額計算上損金に算入しないもので（その金額は後述するように別表（二）の「自然環境回復」欄記載のとおりである）、内容に違法があるから、請求の趣旨に記載の限度で（昭和四五年六月期、昭和四六年六月期、昭和五一年六月期については別表（二）の「差引正当所得金額」欄に記載の金額、昭和四七年六月期、昭和四九年六月期、昭和五〇年六月期については確定申告、昭和五二年六月期については修正申告の各所得金額の限度）、その取消しを求める。
二　請求原因に対する答弁と被告の主張
（認否）
（一）　請求原因（一）の事実は認める。
（二）　同（二）の主張は争う。
（被告の主張）