しかしながら、継続任用も一種の任用であり、その行為の性質及び法第三六条第四項の趣旨に照らすと、継続任用をするか否かは任命権者の裁量に任されているものと解すべきであり、訓令第六条、達第七条の規定も、継続任用の適格者を選抜するための基準を定めたものであつて、定められた定員の制約もある以上、任命権者は、右基準に該当する者であつてもこれを必ず継続任用しなければならないことを義務づけられているものと解することはできないから、陸士長等に任用期間の更新（又は再任）請求権等継続任用をされるべき権利が保障されているものということはできない。したがつて、右権利のあることを前提とする控訴人の主張も、その余の点について判断するまでもなく失当である。
４　控訴人は、更に、継続任用の志願をしたことにより法その他の法規の定める諸原則に基礎を置く基準及び手続により採否を決定してもらう法律上の利益を有するところ、被控訴人連隊長が継続任用をしなかつたことは、控訴人の右利益を侵害するものであるから、行政処分と解すべきであると主張する。任免権者が継続任用適格者を選抜するにあたり公正かつ適正な基準及び手続によつてこれを行わなければならないものであることは当然のことであるが、それは、任免権者の国に対する職務上の義務であつて、志願者個人に対する義務とはいえず、また、法第三六条第四項所定の志願は継続任用についての陸士長等の事前の同意と解すべきものであること及び陸士長等について継続任用を請求する権利が保障されているものでないことは前記のとおりであるから、控訴人が継続任用の志願をしたからといつて、そのことにより直ちに控訴人に法律上保護されるべき利益が生ずるものとは解されない。したがつて継続任用の志願をしたことにより法律上の利益が生じたことを前提とする控訴人の主張も、その余の点について判断するまでもなく失当である。
５　また、控訴人は、控訴人が継続任用されなかつた経過を手続的にみても、そこに行政処分があつたものと解すべきであると主張する。前記乙第二号証によれば、訓令上継続任用をしないこととする手続的な過程は、控訴人が主張するとおりであると認めることができる。しかしながら、継続任用の決定がされた場合には、発令行為によつてそれが外部に表示され、かつ、それによつて隊員の地位に変動が生ずることになるけれども、継続任用をしないこととされた場合には、その経過はあくまでも行政庁の内部的な意思決定の過程にとどまるものであり、陸士長等の地位に変動を生じさせるような任命権者の外部的に表示される作為的行為は存在しないのであつて、右手続的過程をもつて取消訴訟の対象となる行政処分その他公権力の行使に当たる行為ということはできない。したがつて、控訴人の右主張も失当である。
四　以上によれば、控訴人は、昭和五三年一月二九日、任用期間の満了により当然退職してその身分を失つたものというべきであつて、その身分の喪失につき被控訴人連隊長による取消訴訟の対象となるべき行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為があつたものと認めることはできない（被控訴人連隊長が継続任用をしなかつたという単なる不作為は、「処分の取消しの訴え」の対象とはならないものである。けだし、行政事件訴訟法第三条第一項所定の抗告訴訟とは、行政庁の作為、不作為を含む公権力の行使に関する不服の訴訟を指称するものであるが、広く行政庁の不作為について司法裁判所に訴えを提起することを認めることは行政庁の第一次判断権を侵害するおそれがあると考えられるので、同法は、第三条第五項所定の「不作為の違法確認の訴え」の限度で行政庁の不作為を対象とすることを認めたにとどまるものと解され、したがつて、その他の抗告訴訟である「処分の取消しの訴え」、「裁決の取消しの訴え」、「無効等確認の訴え」についてはいずれも行政庁の作為的行為のみをその対象とするものと解されるからである。）。したがつて、控訴人の被控訴人連隊長に対する継続任用拒否処分の取消を求める訴えは、その対象を欠く不適法なものであつて、却下を免れない。
なお、控訴人は、被控訴人連隊長が継続任用の拒否の通告をする際には適正な法の手続が保障されることが必要である旨及び継続任用の拒否が裁量権の濫用である旨の主張をしているが、右主張は、控訴人の身分喪失につき被控訴人連隊長が取消訴訟の対象となる行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為をしたことが認められる場合において右行為が違法である旨を主張するものと解されるから、右行為の存在が認められない以上、右の点について判断を加える必要はない。第三　控訴人の被控訴人国に対する陸上自衛隊自衛官陸士長たる地位の確認を求め
る請求について
一　控訴人は、被控訴人国に対し、控訴人が陸上自衛隊自衛官陸士長たる地位を有することの確認を求めているところ、被控訴人国が控訴人の陸上自衛官陸士長たる地位を争つている以上、控訴人が被控訴人連隊長に対し継続任用拒否処分の取消を求めているからといつて、直ちに控訴人の右地位の確認を求める訴えの利益を否定することはできないものというべきである。したがつて、被控訴人らの本案前の主張２は失当である。
二　しかしながら、前記第二で判断したとおり、控訴人は、昭和五三年一月二九日付をもつて陸上自衛隊自衛官陸士長たる地位を失つたものであり、その後右地位を取得したことについて控訴人はなんら主張するところがないから、控訴人の右請求は、理由がない。
第四　結論
以上のとおり、控訴人の被控訴人連隊長に対する継続任用拒否処分の取消を求める訴えは不適法であるからこれを却下すべきものであり、また、控訴人の被控訴人国に対する地位確認を求める請求は失当であるからこれを棄却すべきものであつて、これと同旨の原判決は正当であり、本件控訴は理由がない。よつて、本件控訴を棄却することとし、控訴費用の負担について行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第九五条、第八九条の各規走を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　香川保一　越山安久　吉崎直彌）
別紙代理人目録（省略）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中七〇〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人及び弁護人橋口律男提出の各控訴趣意書に、これに対する答弁は検察官阿部貫一郎提出の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
第一　弁護人の控訴趣意第一点（訴訟手続の法令違反の主張）及び被告人の控訴趣意中、訴訟手続の法令違反の主張に関する部分について所論は、要するに、強盗殺人の事実につき、原判決が任意性及び信用性のない被告人の検察官に対する各供述調書を採用したのは、明らかに判決に影響を及ぼす訴訟手続の法令違反である、というものである。
一　そこでまず、所論指摘の各供述調書の任意性について検討する。１　所論は、被告人の取調べにあたった検察官は、被告人に対して威迫による利益誘導をして供述を迫り、その翌日、右発言を撤回するなどしてこれを是正する措置をとっているが、一旦違法な取調べ方法が行われた以上、その後是正措置がとられ、その後の捜査官に対する被告人の供述が威迫による影響を受けていないとしても、その取調べ方法の瑕疵が治癒されるものではないから、違法な取調べ後の供述はすべて任意性が否定されるべきであり、また、仮にその是正措置によって瑕疵が治癒され、任意性に対する影響が払拭される場合があるとしても、本件においては、右威迫による被告人の供述の任意性に及ぼす影響が払拭されているとはいい難い旨主張する。
確かに、捜査官によって威迫による自白の強要が行われた場合、これが自白の任意性に影響を及ぼすことは明らかであるが、その後右のような違法な取調べ方法を除去するための是正措置がとられ、かつこれにより違法な取調べ前の状態にまで回復しているような特別の状況が認められるならば、違法な取調べによる自白の任意性への影響は払拭されているものと考えられるのであるから、一旦違法な取調べ方法が行われた以上、その一事をもって、その後の事情等を一切考慮することなく、自白の任意性はすべて否定すべきであるとする弁護人の主張は採用できない。そこでまず、検察官の発言内容とその是正措置等についてみると、原審証人Ａ、同Ｂの各証言、被告人の原審公判廷における供述によれば、昭和六〇年九月二四日、Ａ検事は、被告人に対して、本件の送致は殺人であるが、強盗殺人の事案である、強盗殺人の法定刑は死刑か無期懲役刑しかない、別件の強盗殺人事案と対比して本件はより悪質であり極刑相当である、求刑については主任検事である自分が裁量して決めるなどと申し向けたうえ、真実を話すよう説得したが、その翌二五日の取調べの冒頭で、「自分も昨日は君の自白が欲しくて言いすぎた。昨日言ったことはすべて撤回する。求刑は高検次長と相談して決める。裁判では強盗殺人になるかどうかは判らない。あるいは君が主張するように自殺で片付くかも知れない。」などと説明したうえ、「死刑が怖くて話すのではないか。」「死刑が恐ろしくて話すのなら利益誘導になるから話さなくてよい。」などと告げていることが認められ、検察官の同月二四日の取調べ方法は、原判決が説示するとおり、これを全体として考えると、威迫による利益誘導によって自白を迫る違法なものであるといわざるをえないものであったが、また、他方、検察官が、その翌日、右認定のとおりの是正措置を講じていることが明らかである。


そこで更に、右認定の威迫の内容程度とこれの是正措置の時期及びその内容等の諸事情も考慮したうえ、前掲各証拠に関係証拠を総合して右是正措置後の取調べ状況についてみると、原判決が詳細に説示するとおり、Ａ検事の右威迫による自白の発言が供述の任意性に及ぼす影響は、その後の一連の是正措置によって実質的に払拭されているものと認められる。すなわち、関係証拠によれば、被告人は、昭和六〇年九月二四日、Ａ検事から前認定のとおり威迫されて自白を迫られたが、その当日は「これまで述べたことは本当です。」と答えてその供述を変えず、翌二五日、Ａ検事が前示の是正措置をとった後、被告人に対して「死刑が怖くて供述するのではないか。」と確認した際、被告人は「話すべき時期に来ている。」旨述べたものの、詳細な供述は拒み、「Ｃさんに最初飲ませたところＣさんはその後その農薬を全部飲んだ。」旨の結論的な部分のみだけを供述しているのであって、右のような態度は前記威迫により死刑の求刑を恐れていた者というにはそぐわないものであること、また、当時、同検事は、被害者のＣは農薬自殺ではなく、被告人が別の場所で殺害して本件犯行現場にその死体を遺棄し、自殺を偽装するために同女の死体に農薬をふりかけたにすぎないとの心証を抱き、同女の死は自ら農薬を飲用したことによるものであると主張する被告人と対立状態にあり、同月二五日のＡ検事の取調べにおける被告人の前述の結論的な供述が、当時、右のような心証を抱いていた同検事の意に沿うものではなく、同検事から再度これを問いただされても被告人はその供述をかえず、翌二六日のＤ警部補による取調べの際も、同女が農薬を飲むとき手を添えて農薬入りの瓶を押し上げた旨供述したほかは、同女の死は自殺によるものである旨の供述を維持し、さらにその主張を支えるため同女が自殺に際して遺書三通を書いているなどと述べ（但し、この点は後日撤回している。）、また、同女を連れ出したのは同女のＥに対する貸金の残額を取り立て易くするためであった旨の新たな弁解も始めるなど、これまた、当時他所で被害者を殺害し自殺の偽装のため死体に農薬を振りかけた旨の心証を抱いていたＤ警部補の意に沿うような供述ではなく、かえって同警部補と対立しているものであり、同月二七日以降のＡ検事の取調べにおいても、被告人が直接手を下して殺害したものではなく、被害者が自ら農薬を飲んで死亡したものであるとの供述を貫いているのであって、同女をして前途を悲観させて自殺に追い込んで死んで貰おうと決意したとの犯意は自白したものの、犯行を計画した時期、被害者の死体の傍らに落ちていた寿司の空パックは被告人が同女に与えたものか否か、被告人が強制的に同女に手を添えて農薬を飲ませたのではないか、Ｆの小屋がないことを知りながら同女を心理的に迫い込むためにわざと連れて行ったのではないかなどの点について最後までＡ検事と対立して、自己の主張を貫き通していることが認められる。右事実によれば、是正措置後の被告人の供述内容や供述態度は、それまでの主張を曲げていないばかりでなく、自己の主張を支えるため新たな事柄を付加して供述するなどしているものであって、Ａ検事の意に迎合したものとはみられないから、原判決が説示するとおり、同月二四日の同検事の前記威迫による被告人の不安はさほど強いものであったとは考えられないうえ、右威迫による被告人の供述の任意性に及ぼす影響は、同検事による同月二五日の一連の是正措置によって既に払拭されていたものと認めるのが相当である。なお、所論は、原判決は、被告人の検察官に対する供述が客観的真実に基づくものであるから、検察官の意を迎えたものではなく、その任意性が肯定されると判断しており、信用性の問題と任意性の問題をとり違えているというのであるが、原判決の説示から明らかなように、任意性の判断のために摘示している同月二五日以降の事由は、検察官と被告人が対立していた状態にあったことを明らかにするためのものであり、それが客観的真実に基づくことを前提としたものではないことは明らかであって、所論はその前提を欠き採用できない。
さらに、所論は、被告人において、「１」Ｃから金七五〇万円を騙し取ったこと、「２」殺意をもって同女を諸所に同行したうえ、自殺をさせるための脅迫等を加えたこと、「３」同女自身を道具として殺害したことなどの供述を始めたのは、検察官の前記威迫後の同年九月二五日以降であるから、前記一連の是正措置によって被告人の不安が払拭されていなかった旨主張する。確かに、「１」の点に関しては、検察官に対する昭和六〇年九月二九日付供述調書において、当時「その見返りを十分してやれる具体的な当てはありませんでしたからＣさんを騙して金を取ろうとしたと言われても仕方がありません。」と供述しており、また、「２」、「３」の点に関しては、検察官に対する同年一〇月一日付供述調書において、「私は、とにかくＣさんを死ぬように死ぬように追い込んで前途を悲観させてＣさんに自殺してもらおうと思いました。」と供述しているが、「１」の点に関しては司法警察員に対する同年九月二二日付供述調書において、前記金員を被害者から交付を受けた日時、場所、理由などの事実関係について、詳細に供述しており、また「２」、「３」の点に関して、司法警察員に対する同月三二日付の供述調書において、「私がこのようにしておばあさんを脅したのは、おばあさんが自殺をしてくれたら都合が良いと思ったので、自殺をし向けるためにこのように言ったのです。」と述べ、その経緯や諸所に同行した理由などの事実関係について述べているものであって、検察官から前記のように威迫される以前から既に右「１」ないし「３」の点に関する基本的な事実関係を供述し、その後それがより具体的になったものと認められるのであるから、所論のように、これが検察官の威迫による不安のため迎合した供述であるとみることはできない。
２　また、所論は、被告人は、恐喝未遂、暴行事件で昭和六〇年八月七日に起訴され、同年九月一五日に殺人罪で逮捕されたものであるが、恐喝未遂、暴行事件の起訴日から同年八月二三日までの間は、Ｃ殺害の件について逮捕、勾留されることなく任意捜査という名の下に連日取調べを受け、その間取調警察官から机をたたかれたり、怒号されるという苛酷な環境下で取調べを受けて心身共に疲労困憊した状態にあり、右期間中のＣ殺害についての取調べは任意捜査の範囲を逸脱した違法なものであるところ、被告人作成の「供述メモ」は右違法な取調べ期間中に作成させられたものであるうえ、妻との接見と引き換えにその作成を要求された疑いが強いから、それを基本に作成された被告人の検察官に対する右各供述調書には任意性がない旨主張する。


そこでまず、右期間中の取調べについて検討するに、刑訴法一九七条は捜査官の任意捜査について何ら制限しておらず、起訴後、起訴された事実以外の余罪捜査のために被告人を取り調べることも許されることは明らかであって、恐喝未遂、暴行事件の起訴後に、別件である本件強盗殺人に関して逮捕、勾留の手続をとっていなくても、この別件について被告人を取調べることが許されることはいうまでもない。また、右恐喝未遂、暴行事件で勾留中であることをもって直ちにその供述が強制されたものであるということができないところ、更に、その取調べ状況についてみると、次のとおりである。すなわち、原審証人Ａ、同Ｂ、当審証人Ｄの各証言、当審で取調べられた司法警察員作成の「強盗殺人被告人Ｇの代用監獄における動静報告」と題する書面、その他関係証拠を総合すると、被告人は、昭和六〇年七月二二日に恐喝未遂、暴行の被疑事実で逮捕されて同月二四日に勾留され、同年八月七日右被疑事実と同一の公訴事実（原判示第二及び第三の事実）で起訴された後、同年九月一五日に殺人の被疑事実で逮捕され、同月一七日から勾留されていたこと、しかして、捜査官らは、被告人を恐喝未遂、暴行罪で逮捕、勾留後、同事件を起訴するまでの間においては、被害者Ｃに関する事項の取調べを行っておらず、右恐喝未遂、暴行事件を起訴した日である同年八月七日から同月二三日までの間、連日同女に関する事柄について任意捜査としての事情聴取を続けたこと、そして、その間の事情聴取の内容は、被告人が同女の死体のある場所を明らかにした同月一八日までは、これまでの捜査結果から、同女の所在を知悉しているとみられる被告人からその所在を聞き出すことに主眼がおかれたが、これに対する被告人の供述が、最後に同女と別れた時期、場所等について転々と変遷するため、この事情聴取が連日に及ぶことになったものであること、同女の死体が発見された同月一八日以降は、同女の死因究明の鑑定等の捜査と平行して、被告人が同女の死体の存在場所を知っていた事情など被告人と同女死亡とかかわり合い等についての事情聴取を行い、被告人が、同女は農薬を自ら飲んで自殺したものである旨の弁解をしていたので、これ以上任意捜査で、事情聴取を行うことは無理であると判断して、同月二三日にこれを打切り、同年九月一五日に被告人を殺人罪で逮捕するまでの間、被告人から本件強盗殺人の件についての事情聴取を一切行っていないこと、また、右任意捜査による事情聴取の期間中、警察官らは、被告人に対して供述拒否権を告げたうえで、事情聴取を行い、その際、警察官らが机をたたいたり怒号したりして威嚇的言動に及んだことがないこと等の事実が認められ、右認定に反する被告人の当審公判廷における供述はたやすく措信できない。右事実関係によれば、所論指摘の期間中における被告人の取調べに、任意による事情聴取の域をこえるような違法ないし不当な点は認められず、それが任意捜査の範囲を逸脱した違法な取調べであるとはいえない。
次に、被告人作成の「供述メモ」の作成経緯についてみると、当審証人Ｄの証言、当審で取調べた司法警察員作成の「殺人被疑事件容疑者取調べ結果情況報告」と題する書面及びその他関係証拠によれば、警察官らは、被害者の死体が発見された同月一八日以降は、被告人と同女の死亡とのかかわり合いについての事情聴取を行い、同月二〇日にも真実を話すよう説得したところ、被告人が「本当のことを言いますので、妻と離婚の手続きを取るよう言って下さい。はっきりと離婚ができたという確認が取れた場合、気持ちの整理ができますので、そのあと正直に話します。」と答えたが、離婚と正直に話すのは別である旨なお被告人を説得した結果、同日、被告人が右「供述メモ」を作成するに至ったことが認められ、右認定に反する被告人の当審公判廷における供述は前掲証拠に照らして措信できない。右事実によれば、関係証拠によって認められる同月二一日の被告人と妻との接見を、交換条件としてこれが作成されたものでないことは明らかである。以上のとおり、所論は、その前提を欠くので、採用できない。３　その他関係証拠を検討しても、被告人の検察官に対する各供述調書の任意性に疑いを抱かせる事由は認められない。
二　次に、所論指摘の各供述調書の信用性について検討する。所論は、要するに、所論指摘の各供述調書の供述記載は、これを裏付ける証拠に乏しく、信用性に疑問がある、というものである。
しかしながら、被告人の検察官に対する各供述調書の供述記載は、被告人か被害者がら七五〇万円の金員を受領した経緯とその使途、虚言を弄して被害者を連れ出した動機とその状況、被害者を諸所に連れ回った状況、被告人が被害者に農薬の飲用による自殺を決意させるに至った経緯、被害者が農薬を飲用した状況とその前後の状況等について、具体的、詳細に供述し、しかも、右供述中には、連れ回った先で同女を自動車のトランクに入れて待たせていたことや、Ｈの空家に潜ませていたころ、同女をホテルで入浴させたことなど特異な事実も含まれているうえ、右供述記載中、本件犯行前約半年間の被告人の生活状況、被告人が被害者の盲目的信頼を得た経緯、同女から合計七五〇万円の金員を受領したこと、被告人が昭和六〇年五月三〇日に同女を連れ出した経緯、状況、同日から犯行当日に至るまでの間に被告人が同女を諸所に連れ回った状況、Ｈの空家に一時同女を潜ませていたこと、同女が農薬の飲用により死亡したこと等に関連する事項が、関係証拠によって裏付けられていることは、原判決が「争点に関する判断」の項の「二　被告人の供述調書の任意性、信用性について」において、具体的、詳細に説示するとおりであり、これらの諸事情に鑑みると、右各供述調書の供述記載の信用性に疑問を抱く余地なく、その信用性は高いものと認められる。


なお、所論は、被告人の供述記載中、被告人が被害者の手を押し上げて農薬を飲ませたとの部分があり、右供述部分は、検察官から前記のとおり威迫され、恐怖心がつのり、検察官の心証を良くするため信憑性のあるように虚偽の事実を述べたものである、というのであるが、昭和六〇年九月二五日以降の被告人の一連の供述が、検察官に対して迎合的になされたものでないことは、前記のとおりであるうえ、原審証人Ａ、当審証人Ｄの各証言及び関係証拠によれば、同月二五日、被告人が検察官から取調べを受けた際、「（自分が農薬を）最初飲ませたところＣさんはその後その農薬を全部飲みました。」（検察官に対する同月二五日付供述調書）と述べ、当時、自殺を偽装するために農薬を死体に振りかけたとの心証を抱き、その旨の追及をしていた検察官から、再度問いただされたものの、その態度をかえず、詳細はＤ警部補に話させて欲しい旨申し入れていること、そして翌二六日、当時検察官と同様の心証を抱いていたＤ警部補から、その旨の追及をされたが、被告人は、「本当は、正座して手を合わせた後、おばさんは農薬を両手で持って飲むのをちゅうちょしていました。それで、私はおばさんの左側に行っておばさんに、「もうおばさんちゅうちょしておるのは一緒だから」と言って、農薬を持っていたおばさんの両手を左手でおばさんの口元に押しつけるようにしてもっていったのです。」（司法警察員に対する同月二六日付供述調書）と具体的に供述しているものであって、右事情に照らすと、右供述が検察官の心証を良くするため迎合的になされたものとはいえない。そして検察官に対する同年一〇月六日付供述調書（二一枚綴）においても同旨の供述を維持しているうえ、原判決が説示するとおり、被告人が被害者を連れ出して諸所を連れ回った経緯、七五〇万円の借金の返済を免れるためには同女に死んでもらわなければならないと考えていたということとも整合し、不自然な点はみられないことなどに鑑みると、右供述は十分信用できることが認められる。
三　以上のとおり、原判決には所論指摘のような訴訟手続の法令違反はなく、論旨は理由がない。
第二　弁護人の控訴趣意第二点（事実誤認及び法令適用の誤りの主張）及び被告人の控訴趣意中、事実誤認の主張に関する部分について所論は、要するに、強盗殺人の事実につき、「１」被告人が被害者から投資名下に借り受けた六五〇万円を含む合計七五〇万円については返済のめどがあったものであり、「２」同女に自殺するよう強制するために、昭和六〇年五月三〇日から同年六月一五日まで同女を諸所に連れ回ったものでなく、「３」同女殺害の点については、原判示の事実関係を前提としても、被告人の同女に対する強制は心理的強制にとどまり、同女を物理的に行き場のないところまで追い込む程の積極的な欺罔行為をしていないうえ、同女自身は正常な判断能力を有し、同女の自殺は真意に基づくものであったのであるから、本件における被告人の一連の行為は殺人ではなく、単に自殺教唆にとどまるものであるのに、原判決が、被告人による強盗殺人罪の成立を認めたのは、事実を誤認し法令の適用を誤ったものである、というのである。しかしながら、任意性、信用性に疑いを容れない被告人の検察官に対する各供述調書を含む原判決挙示の関係証拠を総合すると、原判決の認定にかかる強盗殺人の事実は優にこれを肯認することができるほか、原判決が右認定の理由として、「争点に関する判断」の項の「三　強盗殺人罪の成否について」において詳細に説示するところも優に首肯することができ、原審記録中のその余の証拠及び当審における事実取調べの結果によっても、右認定を動かすことはできない。以下、所論指摘の主要な問題点について、当裁判所の判断を示すと、次のとおりである。
一　被害者から借受けた七五〇万円の返済めどについて所論は、住宅建設資金を積立てる会員制による住宅建設互助会の事業を計画し、その準備をしていたが、右事業の実現のめども立ち、十分採算性があったから、右借受金の返済のめどがあった旨主張する。
そして右主張を裏付けるものとして、当審において、同種の営業をしていた会社から取り寄せていたというＩ株式会社作成のパンフレット四通を提出しているが、弁護人橋口律男作成の電話聴取書、受話取扱者検察事務官Ｊ名義の電話聴取書によれば、右提出にかかる右四通のパンフレットはいずれも本件後の昭和六一年以降に発行されたものであるうえ、うち二点の第一回発行も本件後の昭和六〇年一二月以降であることが認められるのであるから、これをもって、当時被告人のいう事業の設立を具体的に計画、準備していたことの裏付とみることはできない。かえって、原判決挙示の関係証拠によれば、被害者から借受けた合計七五〇万円のうち、昭和六〇年三月一二日の一〇〇万円は妻の出産費用や生活費に充ているほか、事業資金名下に借受けた合計六五〇万円は、金融機関やサラ金業者に対する借金の弁済金に合計約一三二万円、生活費に八〇万円、実父に与えた農機具の購入代金に一七万円、テレビ等の購入代金に一七万円を充て、また知人に二〇〇万円を預けた後、そのうち一五〇万円を被告人の三人の娘名義で五〇万円ずつ定期預金をしていること等が認められ、右のような費消状況は、当時、所論のような事業計画をしていたということとは整合しないものであるうえ、右資金について所論のような事業のために使用ないしは預金していたことを窺わせる証拠がみあたらず、Ｋの検察官に対する供述調書によれば、同人は、被告人から一時期住宅建設互助会設立の話を聞いたことがあったが、その話も昭和六〇年三月末ころには立ち消えとなったので、五月ころから金回りのよくなった被告人に対し、事業開始のため事務所開設を勧めたこと、ところが、被告人は、「もうあまり大工の仕事はしない。これからは利権のほうに精を出す。」などと言って入会には応じなかったことが認められ、これらの諸事情に照らすと、当時、被告人が所論のような事業の具体的な計画やその準備をしていたものとは認めることができず、そのころ、被告人において、被害者から借受けた合計七五〇万円の返済のめどがあったものと認めることはできないから、所論は採用できない。
二　被告人が被害者を諸所に同行した理由について


所論は、被告人は、被害者に二、三か月他所のアパートで身を隠して住んでもらう予定で連れ出したものであって、同女を自殺に追い込んで殺害しようという意図で連れ出したものでない旨主張し、被告人は原審及び当審公判廷で、被害者に二、三か月他所のアパートに住んでもらおうと考えたのは、当時被告人が事業計画などで忙しかったのに、同女から頻繁に呼び出され、わずらわしくなったからである旨の供述をするが、前記一のとおり、当時、被告人に所論のような事業の具体的な計画やその準備をしていたものとは認められないこと、当時、被害者において頻繁に被告人を呼び出すような事情があったことを窺わせる証拠はないこと、忙しかったというのに同女を一七日間にわたり諸所に同行し、しかもその間一度もアパートを借りようとしていないことなどに照らし、右各供述は措信できない。かえって、原判決挙示の関係証拠によれば、前記一のとおり、被告人は、被害者から借金ないし投資資金名下に合計七五〇万円を借り受けていたが、当時右金員を返済していくだけの具体的な事業の計画、準備はなされておらず、その返済のめどがなかったこと、被告人が被害者に対し、同女がＥに金を貸したことが、出資法という法律に違反しており、まもなく警察が事情を聞きに来る、罪になると三か月か四か月刑務所に入ることになるなどと欺罔威迫して、同女を昭和六〇年五月三〇日に連れ出していること、同日から同年六月一五日にかけて同女を諸所に同行したうえ、自殺を執拗に勧めていること、同月一五日、自殺を決意した同女に農薬を買い与えたうえ、農薬を飲もうと瓶を口元近くにもってきた同女の手に被告人が手を添えて押し上げていること等の事実が認められ、右事実に被告人の検察官に対する供述調書中、被害者を警察から逃げるという口実で連れ出し、その間に同女が死ぬように仕向けて自殺させることができるのでないかと思った旨の供述部分も総合すると、被告人が、同女を連れ出したのは、諸所を引き回し、その間に同女に自殺をするよう仕向ける目的であったことが認められ、所論は採用できない。
<要旨>三　殺人の成否について</要旨>
所論は、同女の殺害の点については、原判決の事実関係を前提としても、被告人の同女に対する強制は心理的強制にとどまり、同女を物理的に行き場のないところまで追い込む程の積極的な欺罔行為をしていないうえ、同女自身は正常な判断能力を有し、同女の自殺は真意に基づくものであるから、本件における被告人の一連の行為は殺人には当たらず、単に自殺教唆にとどまるものである、というものである。
そこで検討するに、自殺とは自殺者の自由な意思決定に基づいて自己の死の結果を生ぜしめるものであり、自殺の教唆は自殺者をして自殺の決意を生ぜしめる一切の行為をいい、その方法は問わないと解されるものの、犯人によって自殺するに至らしめた場合、それが物理的強制によるものであるか心理的強制によるものであるかを問わず、それが自殺者の意思決定に重大な瑕疵を生ぜしめ、自殺者の自由な意思に基づくものと認められない場合には、もはや自殺教唆とはいえず、殺人に該当するものと解すべきである。
これを本件についてみると、原判決挙示の関係証拠を総合すると、被告人は、当時六六歳の独り暮らしをしていた被害者Ｃから、原判示のような経緯で盲信に等しい信頼を得て、短期間に合計七五〇万円もの多額の金員を欺罔的手段で借受けたが、その返済のめどが立たなかったことから、いずれその事情を同女が察知して警察沙汰になることを恐れ、発覚を免れるため同女をして自殺するよう仕向けることを企て、昭和六〇年五月二九日、同女がＥに金員を貸していたことを種にして、それが出資法という法律に違反しており、まもなく警察が調べに来るが、罪となると三か月か四か月刑務所に入ることになるなどと虚構の事実を述べて脅迫し、不安と恐怖におののく同女を警察の追及から逃がすためという口実で連れ出して、一七日間にわたり、原判示のとおり鹿児島から福岡や出雲などの諸所を連れ回ったり、自宅や空家に一人で潜ませ、その間体力も気力も弱った同女に、近所の人にみつかるとすぐ警察に捕まるとか、警察に逮捕されれば身内の者に迷惑がかかるなどと申し向けて、その知り合いや親戚との接触を断ち、もはやどこにも逃げ隠れする場がないという状況にあるとの錯誤に陥らせたうえ、身内に迷惑がかかるのを避けるためにも自殺する以外にとるべき道はない旨執拗に慫慂して同女を心理的に次第に追いつめ、犯行当日には、警察官がついに被告人方にまで事情聴取に来たなどと警察の追及が間近に迫っていることを告げてその恐怖心を煽る一方、唯一同女の頼るべき人として振る舞ってきた被告人にも警察の捜査が及んでおりもはやこれ以上庇護してやることはできない旨告げて突き放したうえ、同女が最後の隠れ家として一縷の望みを託していたＦの小屋もないことを確認させたすえ、同女をしてもはやこれ以上逃れる方途はないと誤信させて自殺を決意させ、原判示のとおり、同女自らマラソン乳剤原液約一〇〇ＣＣを嚥下させて死亡させたものであることが認められる。右の事実関係によれば、出資法違反の犯人として厳しい追求を受ける旨の被告人の作出した虚構の事実に基づく欺罔威迫の結果、被害者Ｃは、警察に追われているとの錯誤に陥り、更に、被告人によって諸所を連れ回られて長期間の逃避行をしたあげく、その間に被告人から執拗な自殺慫慂を受けるなどして、更に状況認識についての錯誤を重ねたすえ、もはやどこにも逃れる場所はなく、現状から逃れるためには自殺する以外途はないと誤信して、死を決したものであり、同女が自己の客観的状況について正しい認識を持つことができたならば、およそ自殺の決意をする事情にあったものは認められないのであるから、その自殺の決意は真意に添わない重大な瑕疵のある意思であるというべきであって、それが同女の自由な意思に基づくものとは到底いえない。したがって、被害者を右のように誤信させて自殺させた被告人の本件所為は、単なる自殺教唆行為に過ぎないものということは到底できないのであって、被害者の行為を利用した殺人行為に該当するものである。なお、所論は、被害者が農薬の買い求めについて被告人より積極的であったとか、同女が死後の後始末を被告人に頼んでいることからみて、同女の自殺の決意は自由な意思に基づくものであるというのであるが、右農薬の買い求めは、前記のとおり、被告人によって錯誤に陥り自殺の決意をした後のことであり、同女が死後の後始末を依頼したということも同様であって、これらの事情があったとしても、同女の自殺の決意が真意に添わない重大な瑕疵のある意思であることは左右されるものではない。
四　その他所論指摘の点を検討しても原判決の認定を動かすことができない。以上のとおり、原判決には所論の事実誤認ないしは法令適用の誤りはなく、論旨は理由がない。


主　　　　文
原決定を取り消す。
抗告人（債権者）の申立てにより、別紙請求債権目録記載の請求債権の弁済に充てるため、同請求債権目録記載の執行力のある債務名義（執行証書）の正本に基づき、相手方（債務者）が第三債務者に対して有する別紙差押債権目録記載の債権を差し押える。
相手方（債務者）は、前項により差し押えられた債権について取立てその他の処分をしてはならない。
第三債務者は、第一項により差し押えられた債権について相手方（債務者）に対し弁済をしてはならない。
理　　　　由
一　本件抗告の趣旨及び理由は、別紙執行抗告状記載のとおりである。二　当裁判所の判断は、次のとおりである。
１　一件記録によれば、抗告人（債権者）は、別紙請求債権目録記載の請求債権の弁済に充てるため、同請求債権目録記載の執行力のある債務名義（執行証書―以下、本件公正証書という。）（二通）の正本に基づき、相手方（債務者）の第三債務者に対して有する別紙差押債権目録記載の債権の差押命令を申し立てたところ、静岡地方裁判所は昭和六〇年五月二五日、本件公正証書にはいずれも「金銭の一定額の支払いを目的とする請求（給付条項）が記載されていない。よつて本件申立につき民事執行法第二二条五号に定める債務名義の提出がない」との理由で右申立てを却下したこと、そこで右却下決定に対し執行抗告を申し立てたのが本件であるが、これに対する同裁判所の意見は「本件公正証書（二通）の各第六条には『Ａは乙の連帯保証人となり本契約上一切の債務についてその履行の責に任ずるものとする。』と記載してあるが、上記記載は、連帯保証契約とその履行責任の確認を示しているにとどまりそれ自体として給付条項を示しているとは解し難い。給付条項といえるためには、例えば『Ａは乙の債務を連帯保証し、〇〇項の金員を乙と連帯して支払う。』と明確に記載すべきものである。ただし、公正証書に上記第六条の如き記載がある場合であつても、同公正証書中の他の条項において、例えば、主債務者が債権者に対し〇月〇日限り金〇万円を支払う旨、明確に記載してある場合は、その条項と照らしあわせて、債権者と連帯保証人との間においても給付条項が記載されていると認める余地はある。しかし、本件公正証書（二通）にはいずれも債権者が差押請求債権とする元金に関しては第二条に、遅滞損害金に関しては第四条に記載してあるが、第二条は元金支払日を、第四条は遅滞損害金の割合を定めたにとどまつているのであり、公正証書（二通）中には上記元金及び遅滞損害金に関し、主債務者の債権者に対する給付条項が明記されていない。従つて上記第六条の記載は他の条項と照らしあわせても、これをもつて連帯保証人の債権者に対する給付条項を定めたものとはいえない。」というにあること、本件公正証書（二通）にはいずれも第六条として前記のような記載があるほか、第一条には「昭和五拾九年拾月参拾日債権者Ｂ（以下甲という）は金五拾万円也を債務者Ｃ（以下乙という）に貸渡し乙は同日これを受取り借用した。」、第二条には「元金の弁済期日は昭和五拾九年拾弐月弐拾日とする。」、第三条には「利息は年壱割八分とし元金弁済期日に支払うものとする。」、第四条には「遅滞損害金は年参割六分とする。」、第五条には「乙は左の場合には当然期限の利益を失い債務全額を即時弁済するものとする。一、乙が仮差押、仮処分若しくは強制執行をうけ又は競売、破産を申立てられたとき」とあり、さらに第七条には執行認諾条項として「乙及び保証人は本金銭債務を支払わないときは直ちに強制執行を受けても異議がないことを認諾した。」との記載があること、以上の各事実が明らかである。
<要旨>２　そこで検討するに、民事執行法二二条五号は、「金銭の一定の額の支払又はその他の代替物若しくは</要旨>有価証券の一定の数量の給付を目的とする請求について公証人が作成した公正証書で、債務者が直ちに強制執行に服する旨の陳述が記載されているもの」すなわち執行証書により強制執行をすることができることを規定している。これによれば、金銭の一定額の支払等を目的とする請求権（以下、金銭等給付請求権という。）が記載されており、かつ執行認諾条項があれば、執行証書として必要かつ十分なものであると解ざれる。本件公正証書には執行認諾条項があることは前述のとおりであるから、問題は本件公正証書に抗告人の相手方に対する金銭等給付請求権の記載があるかどうかであるが、前記各条項を総合的に考察すれば、これを積極に解するのが相当である。けだし、第一条ないし第五条によれば、一定金額の元本とその弁済期及び一定割合の利息と遅延損害金の各支払の記載があつて、抗告人の主債務者Ｃに対する金銭請求権の存在することが表示されており、これを前提として第六条には相手方は抗告人に対し右Ｃの連帯保証人としてその前記債務を履行する責に任ずる旨の記載があつて、抗告人の相手方に対する特定の金銭請求権が表示されているからである。そして第七条の執行認諾条項の対象とされているのが相手方に関しては右連帯保証契約上の債務にほかならないことについては一点の疑問を挟む余地もない。原審意見書のいうように「Ａは乙の債務を連帯保証し、〇〇項の金員を乙と連帯して支払う。」と記載することは、金銭請求権を表示する方法として万全ではあるが、要はその存在が一義的客観的に明確にされていればよいのであつて、必ずしも常にそのような文言で表現しなければならないものではない。念のために付言すれば、裁判上の和解調書や調停調書の条項においては、ときとして金銭等給付請求権の存在を確認しながら、当事者間の人的信頼関係保持等の観点から、これを強制執行にかかわらせず債務者の任意履行に委ねるべきものとする場合が存在し、条項中に表示された請求権について確定した給付判決と同一の執行力が生ずるかどうかは当該条項の記載内容自体によつて決せられることになるのであるから、これら調書については、強制執行にかかわらせない任意履行の意味の確認条項であるのか、そうではなく強制執行を予定する給付条項であるのかをその条項自体で区別する必要が生し、後者とする以上は「連帯保証し」、かつ「連帯して支払う。」と表現する方が少なくともより適切であるということができょう。しかし、本件のような執行認諾条項付公正証書にあつては、執行認諾条項の目的たる債務であるかどうかについて疑義を生じない限り、請求権の表示のほかに特に給付を約諾する旨の文言の記載あることを要しないものというべきである。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は、「原判決を取消す。控訴人が昭和五五年八月二九日付でした原判決別紙不動産目録記載の土地についての地方税法六〇三条の二第一項所定の特別土地保有税免除申請に対し、被控訴人が昭和五五年一〇月七日付第五四号でした免除否認の決定を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張は、左記のほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。ただし、別紙不動産目録の「所在」の記載中「愛石前」を「愛宕前」と訂正する。
第一　控訴人の主張
一　原判決は判決書の末葉に於て「そもそも、特別土地保有税は、当該土地の取得者において、基準日である七月一日又は一月一日に過去一年間の土地の取得面積の合計及び税額を算出したうえで申告する申告税とされており、本件土地の取得については昭和五五年七月一日又は昭和五六年一月一日のいずれをも基準日とする納税申告が可能で、右納税義務の免除の申請もこれに合わせてなすものであるから、本制度のあり方が、大規模な建築をなす者にとつてことさら公正を欠く結果をもたらすものともいえない」と判示している。
二　果して然らば郡山市は控訴人に対し「昭和五五年八月に申告したのでは免除申請が否認される虞れがあるから、昭和五六年二月に申告するよう」指導すべきであつた。
けだし「信義誠実の原則」は私法に於てのみ妥当する原理ではなく、行政法に於ても十分に尊重されねばならないのであるから（有斐閣法律学全集田中二郎著行政法総論一八三頁）、郡山市としては税収を挙げる為、法律的に無知な納税者が陥穽に落ちるに任せて顧みないという態度をとることは許されないからである。三　ところが郡山市の担当者は、昭和五五年七月頃、控訴人に対し再三にわたつて本件土地の取得につき特別土地保有税の申告を行うよう求めたので、控訴人は昭和五五年八月二九日右申告並びに免除認定申請を行つた。四　これに対し被控訴人は右免除認定申請を否認したのであるが、控訴人が昭和五五年八月三一日を期限とする申告を見送り、昭和五六年二月二八日を期限とする申告を行えば、その基準日たる昭和五六年一月一日現在では、本件建物が完成していたことは勿論であるから、免除認定を受けることができたのである。五　右のように免除を受け得る可能性の高い昭和五六年二月に申告できることを控訴人に伝えず、むしろ昭和五五年八月に申告するよう積極的に控訴人に勧めた上で、免除否認を行うことが信義誠実の原則に照し、違法であることは明白である。六　右のとおり控訴人は原審に於て主張した事由の外、右信義則違反を理由として、免除否認決定の取消を求める。
第二　被控訴人の主張
一　控訴人の主張している内容を要約すれば、結局のところ原判決理由を援用して、本件特別土地保有税の取得分について、昭和五六年一月一日を基準日とする免除申請をすればその時点では地方税法第六〇三条の二第一項一号の規定による「恒久的な利用に供されている」から納税義務が免除されるべきであるとされる。すなわち、本件について控訴人は同法第六〇三条の二第一項の規定における同法第五九九条第一項第三号の「七月一日（昭和五五年七月一日の基準日）前一年以内基準面積以上の土地を取得」した規定に限定するものではなく、同条第一項第二号の「一月一日（昭和五六年一月一日の基準日）前一年以内に基準面積以上の土地を取得」した条文の適用も可能であつたとしていることにつきる。二　土地の取得に係る特別土地保有税の納税義務の免除については、地方税法第六〇三条の二第一項（現行二項）の規定における同法第五九九条第一項第二号又は第三号の規定によりその申請をし、免除認定に当つては、同法第六〇三条の二第五項（現行七項）において準用する同法第五八六条第四項の規定により申告納付するべき日の属する年の一月一日又は七月一日の現況を基準日として判断するものとされている。
三　ところで、郡山市における基準面積は地方税法第五九五条第二号の規定により五〇〇〇平方メートルであるが、控訴人は昭和五五年三月一八日に右基準面積を越えた合計面積九五三〇平方メー卜ルを取得し、同年五月一三日に所有権移転登記をしたものである。
然るに、これに係る特別土地保有税の取得分の申告納付については、前記地方税法第五九九条第一項第二号、第三号により昭和五五年七月一日又は昭和五六年一月一日の基準日に該当するものであるが、控訴人が取得した土地についてはほぼ一括して昭和五五年五月一三日に所有権移転がなされているのであるし、五〇〇〇平方メートル以上を買受けたので基準日を同年七月一日とすべきであり、仮に控訴人が主張するようにその基準日を昭和五五年七月一日でなく昭和五六年一月一日とした場合は、地方税法第五九九条第一項第三号の「（昭和五五年七月一日の基準日）前一年以内に基準面積以上の土地（郡山市においては五〇〇〇平方メートル以上）を取得した者に係る土地の取得に対して課する特別土地保有税については、同年八月三一日までに申告納付をしなければならない。」という規定に反することとなる。四　また、土地の取得に係る基準日を年二回としたのは、分割取得による租税回避行為を防止するためとされている。従つて、取得の時期から相当長期間を経過した後に納税するという場合が生じうるが、納税義務の発生と納期限はできるだけ近い方が望ましいという考えから申告納期限については、それぞれ基準日の二ケ月後の二月末日と八月三一日とされたものである。
具体的な例としては、取得した土地の合計面積が七月一日の基準日では基準面積に達しないがその後の取得により一月一日の基準日では基準面積に達する場合があるが、この場合は一月一日を基準日として申告納付することになる。また、取得した土地の合計面積が七月一日の基準日で基準面積に達しており、更にその後の取得があり一月一日の基準日でも基準面積以上である場合があるが、この場合はそれぞれを基準日として申告納付することになる。ただし、七月一日の基準日において申告納付した分については一月一日を基準日として申告納付する分から除かれるものである。
五　本件の如きは、昭和五五年三月一八日に合計面積九三五〇平方メートルを取得しているので、当然その基準日は昭和五五年七月一日としなければならないものである。なお、昭和五六年一月一日の基準日においても申告納付の義務はあるが、本件の場合その後の土地の取得がなかつたので、取得に係る昭和五六年一月一日を基準日としての申告納付は必要ないものである。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、弁護人小島孝（被告会社Ａ組関係）、同植松繁一（被告人Ｂ関係）連名作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官北側勝作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
一、　控訴趣意第一の一、（一）及び（二）について
論旨は、要するに、原判示第一ないし第三の事実につき、本件公訴の提起は以下の理由により公訴権の濫用にあたるから、公訴棄却の裁判がなされるべきであるのに、原判決がこれを看過して審理判決をしたのは、刑訴法三三八条の解釈適用を誤つたもので、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるから破棄を免れない、というのである。
そこで、所論にかんがみ記録を調査して検討し、以下のとおり判断する。（一）　まず、所論は、本件公訴は、京都府知事が昭和四四年五月二九日なした砂利採取計画不認可処分及び砂防指定地管理規則による不許可処分が有効であることを前提とし、被告人らの所為が違法であるとして提起されたものであるが、右各処分は違法無効なものである、すなわち被告会社の砂利採取計画について京都府知事が不認可とした理由は、（１）申請にかかる設備及び採取方法に京都府砂利採取計画認可基準及び同取扱要綱に反する点があること、（２）砂利採取法第一九条に該当すること、（３）同法一八条の規定に反する（砂防指定地内行為の許可書の添付がない）こととされているが、被告会社の砂利採取において右（１）、（２）の理由に該当するような事実は全くなく、また右（３）の理由についても、京都府知事は被告会社に対し砂防指定地管理規則本来の目的とは異る政治的配慮から同規則を濫用して許可を与えなかつた、という。
しかしながら、右砂利採取計画不認可処分に対し、被告会社は昭和四四年七月三〇日土地調整委員会にその取消しの裁定を申請したが、同年八月二七日裁定申請期間の徒過を理由として却下され、これに対し被告会社から行政事件訴訟法一四条に定める出訴期間内に訴の提起がなかつたことにより、右不認可処分は既に確定したことが明らかであるところ、一件記録を精査しても、右不認可処分につき明白かつ重大な瑕疵が存在してこれを当然無効とするに足る資料は見出し難く、また、砂防指定地管理規則に基づく砂防指定地内の土石採取等の申請に対し、昭和四四年四月一日以降につきこれを許可する旨の処分がなされていないことは明らかであるが、関係証拠によれば、被告会社が砂利採取を行つている地域一帯は、地質上多量の降雨があれば山地が崩壊し土砂が流出しやすいうえ、過去の砂利採取により裸地が拡大され荒廃しており、治水砂防上極めて憂慮すべき状態となつているのみならず、被告会社の砂利採取現場に築造されている沈澱池は池中の水圧に十分耐えうるものではなく、多量の降雨があれば崩壊し、集積された土石が沈澱池から流出するヘドロ等に押し流されてａ川に流入し、ひいては洪水の原因となり、あるいは洪水被害の増大をもたらす危険性があつたこと、京都府としては、このような地域での砂利の採取は小規模なものに限り暫定的に許可を与えてきたが、昭和四三年ころにはその採取が大規模化していたため、被告会社を含む全業者に対し昭和四四年三月三一日までに跡地の整理を行うことを条件として昭和四三年四月一五日最後の許可の更新をしたものであることをそれぞれ認めることができ、これらの事実に徴すると、京都府が被告会社に対し前記管理規則に基づく許可を与えなかつたことにつき、権限を濫用した違法があるということはできない。所論は採用できない。（二）　つぎに、所論は、京都府知事は被告会社の砂利採取現場のあるａ川筋の砂利採取業者全部に対し砂利採取計画を不認可とし、工事中止を命じたが、これら業者のうち防災措置をしないまま砂利採掘を中止した業者については公訴を提起せず、過去一度も災害を出したことも、ａ川へ汚水を流したこともなく、かつ防災措置を十分とりながら砂利採取を行つていた被告人らを起訴したのは、法の下の平等に反し、砂防法及び砂防指定地管理規則の目的趣旨をも無視したものである、という。
しかしながら、被告人らは、京都府知事から砂利採取行為の中止等の命令を受けその命令が確定した後も、これに従おうとせず、採掘場を拡大しながら長期間にわたり大量の砂利採取を行つてきたものであつて、仮に防災措置に意を用いていたとしても、右同様の命令に従つて事業を閉鎖・移転した業者らに比し、その犯罪の情状は極めて悪質といわざるをえないから、本件公訴の提起が不平等であり、もしくは砂防法等の目的趣旨に反するものであるとはとうていいえない。所論は採用できない。
してみると、原判決が本件公訴を棄却することなく審理判決したことは正当であつて、所論のような法令の解釈適用の誤りはない。論旨は理由がない。
二　控訴趣意第一の二、について
論旨は、要するに、原判示第一の事実中、昭和四六年七月二九日までの被告人らの所為について、本件公訴時効は三年で、起訴の日は昭和四九年七月二九日であるから、その部分につき時効が完成し免訴の裁判がなされるべきであるのに、原判決がこれを看過し全部につき有罪を認定したのは、免訴に関する法令の解釈適用を誤つたもので、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、破棄を免れない、というのである。
しかしながら、原判決がこの点に関し弁護人の主張に対する判断第三において説示、判断するところは適切、正当である。原判決に所論のような法令の解釈適用の誤りはない。論旨は理由がない。
三、　控訴趣意第二について
論旨は、要するに、公訴事実第一の訴因は、「ｂｃ番地のｄのｅ、ｄのｆ、ｄのｇ、ｈのｉ、ｈのｊ、ｈのｋ、ｈのｌの山林において」と場所を包括的に記載し、どの土地で土石や砂利を何立方米採取したのか不明であるし、集積についてもその場所を特定しておらず、洗浄選別機等の施設を設けた場所も特定されていない、また、公訴事実第二の訴因についても、どの土地において土石の集積を中止するのか、どの土地から施設等の除却をするのか、また、どの土地について採取を中止するのか、どの土地に事ける洗浄を中止するのか、どの土地についてどのような災害防止の措置をとるのか全く特定されていないから公訴事実第一及び第二の各訴因は明確でないのにもかかわらず、これを明らかにすることなく漫然審理した原判決には、明らかに判決に影響を及ぼすべき訴訟手続に関する法令違反があり、破棄を免れない、というのである。


そこで、所論にかんがみ記録を調査して検討するに、本件公訴事実第一及び第二はいずれも集合犯一罪として起訴されたものであり、かつ、被告人らの各違反行為は、公訴事実記載の期間内において、同記載の各土地の全部又は一部で、同記載の違反態様の全部又は一部を行つたというものであるから、起訴状において所論のように違反場所及び違反態様等につき具体的に特定表示することは殆んど不可能であつて、ある程度包括的に記載されることもやむをえないところであり、その細部については、本件審理に先立ち行われた検察官の釈明によつてできる限りの補正がなされ、審判の対象及び防禦の範囲も明らかであるというべきであるから、右公訴事実の訴因が特定を欠く違法なものということはできない。従つて、原判決に所論のような訴訟手続に関する法令違反はない。論旨は理由がない。
四、　控訴趣意第三について
論旨は、要するに、京都府の砂防指定地管理規則第一八条、第一九条の罰則規定は砂防法の授権がなく無効であるのに、原判決が原判示第一及び第二の事実の各一部につき右罰則規定を適用したのは、法令の解釈適用を誤つたものであつて破棄を免れない、というのである。
<要旨>そこで検討するに、砂防法四一条は、「この法律に規定したる私人の義務に関し」罰則を設けうる旨規定し、</要旨>この法律に基づいて発する命令に違反した者に対する罰則については明記されていないことは所論のとおりであるが、同法四条は、砂防指定地域においては地方行政庁は治水上砂防のため一定の行為を禁止もしくは制限することができる旨を、さらに同法四七条二項は、この法律を施行するため必要な規程は命令をもつてこれを定める旨をそれぞれ規定しているのであるから、法文上、この命令（省令、都道府県規則を含む）に基づく一定行為の禁止もしくは制限も畢竟「この法律に規定したる私人の義務」にほかならず、実質上も、法が特にこれを除外する趣旨であつたとはとうてい解し難い。そして、本件砂防指定地管理規則は砂防法四七条二項、同法施行規程三条前段に基づくものであるから同規則一八条、一九条の罰則規定は法の授権による有効なものといわなければならない。
してみると、原判決が右罰則規定を適用したのは正当であつて、所論のような法令適用の誤りはない。論旨は理由がない。
五、　控訴趣意第四の一について
論旨は、要するに、原判示第一につき事実誤認を主張し、原判決には被告会社が採取・集積した土石や砂利の数量につき採証法則に違反してこれを認定した誤りがあり、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから破棄を免れない、というのである。
そこで所論にかんがみ記録を精査して検討するに、原判決挙示の関係各証拠を総合すると、原判示第一の事実中、同判示山林七筆において採取した土石の数量の点を除くその余の事実を優に肯認することができ、右土石の数量については、同判示城陽市大字ｍ小字ｂｃ番地ｈのｉ、ｈのｊ、ｈのｋ、ｈのｌの山林から合計約一三万立方メートルの土石を採取したことが明らかであるけれども、その余の同番地ｄのｅ、ｄのｆ、ｄのｇの山林からの採取量はこれを確定するに足る証拠がなく、結局、原判決が同判示七筆の山林において土石約一八万立方メートルを採取したと認定した点は事実を誤認したものといわなければならないが、右七筆の山林（砂防指定地）と砂防指定地外の土地から採掘した土石の合計数量が約四八万立方メートルである事実は証拠上動かし難いところであるから、前記の事実誤認が判決に影響を及ぼすことが明らかであるとはいえない。
なお所論は、原判決が証拠として挙示するＣ作成の「Ａ組より砂利砂買入状況一覧表」（検甲１８）は原判示第一の土石の採取集積の補強証拠とはなりえないとして縷縷主張するが、原判決は右検甲一八号証のほか原判決挙示の関係証拠を総合して原判示第一の事実を認定しているのであるから、所論は失当というほかない。してみると、原判決が原判示第一の事実を認定したことに重大な事実誤認はない。論旨は理由がない。
六、　控訴趣意第四の二について
論旨は、要するに、原判示第二につき事実誤認を主張し、（一）砂防指定地管理規則違反の点につき、被告人らには原判示京都府知事の命令に応じなければならないような事由が殆んどなかつたから、これありとして、かつ、包括的抽象的になされた右命令は権限を濫用したものであつて無効である、（二）砂利採取法違反の点につき、被告人らは同判示京都府知事の命令当時、命令対象となつている一二筆の土地のうちｄのｎ、ｄのｏ、ｄのｐ、ｄのｑ、ｄのｒ、ｄのｓ、ｄのｔ及びｄのｆの土地については砂利の採取はもちろん洗浄さえも全く行つておらず、また、ｄのｕ、ｄのｖ、ｄのｗの三筆の土地については命令の前後を問わず全く手をつけていなかつたから、これありとして、かつ、包括的抽象的になされた右命令は権限を濫用したものであつて無効であるから、これらの命令が有効であることを前提として原判示第二の事実を認定した原判決は事実を誤認したものであつて、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから破棄を免れない、というのである。そこで所論にかんがみ記録を精査して検討するに、関係証拠によれば、原判示第二の京都府達第○○号及び同第○△号をもつてなされた京都府知事の各命令に対し、被告会社は昭和四四年八月二七日各審査請求をなしたが、前者については昭和四五年一二月一八日、後者については昭和四七年一〇月一一日いずれも審査請求は理由がないとして棄却され、これらの裁決に対し被告会社は行政事件訴訟法に定める訴を提起しなかつたため、右各命令処分は既に確定していることが明らかであるところ、一件記録を精査しても、右各命令処分につき明白かつ重大な瑕疵が存在してこれらを当然無効と認めるに足る資料は見当らない（仮に命令対象となつている土地の一部につき所論のように命令内容に対応すべき違反態様の全部もしくは一部がなかつたとしても、そのことによつて右各命令自体が当然無効であるということはできない。）。
その他記録を精査しても、原判示第二の事実を認定した原判決に所論のような事実誤認はない。論旨は理由がない。
七、　控訴趣意第四の三について


○　主文
一　原告らの被告Ａ及び同Ｂに対する訴を却下する。
二　被告Ｃは訴外阪南町に対し、別紙物件目録記載の（一）の土地についてされた別紙登記目録記載の（一）の登記を、同目録記載の（五）の登記に更正登記手続をせよ。
三　被告阪南町長は、被告Ａに対し、別紙物件目録記載の（四）の土地について、所有権移転登記手続（原因昭和四五年一〇月七日売買）をしてはならない。四　原告らのその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用中、原告らと被告Ｃとの間に生じた部分は同被告の負担とし、その余の部分を五分し、その一を被告阪南町長の負担とし、その四を原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
一　原告ら
（一）　阪南町に対し、
（１）　被告Ｃは、別紙物件目録記載の（一）の土地についてされた別紙登記目録
記載の（一）の、
（２）　被告Ｄは、別紙物件目録記載の（二）の土地についてされた別紙登記目録
記載の（二）の、
（３）　被告Ｅは、別紙物件目録記載の（三）の土地についてされた別紙登記目録
記載の（三）の、
（４）　被告株式会社大阪銃砲商会は、別紙物件目録記載の（二）の土地についてされた別紙登記目録記載の（四）の、各所有権移転登記を、東鳥取町持分について抹消登記手続をせよ。
（二）　被告阪南町長は、
（１）　別紙物件目録記載の（四）の土地について、被告Ａに対する所有権移転登
記手続を、
（２）　別紙物件目録記載の（五）の土地について、被告Ｂに対する所有権移転登
記手続を、
それぞれ行つてはならない。
（三）　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決。
二　被告阪南町長
（本案前―原告らの申立第（二）項に対し）
原告らの訴を却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決。
（本案）
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決。
三　被告Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ａ、同Ｂ、同株式会社大阪銃砲商会原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決。
第二　当事者の主張
一　原告らの請求の原因事実
（一）　原告らは、大阪府泉南郡＜地名略＞に居住していた住民である。＜地名略＞は、昭和四七年一〇月二〇日、大阪府泉南郡＜地名略＞と町村合併し、＜地名略＞となつた。
（二）　売買契約
１　別紙物件目録記載の各土地（以下本件土地と総称し、各土地をいうときには本件土地（一）のように略称する）は、かつて東鳥取町及び南海町の共有地であり、東鳥取町の持分は、本件土地（一）ないし（三）についてはいずれも四分の一、本件土地（四）及び（五）についてはいずれも一〇〇万分の五七万〇、四七九であつた。
２　東鳥取町長は、別表記載の売買の日欄記載の各日に、買受人欄記載の各買主に対し、目的物件欄記載の各土地の東鳥取町の持分を売り渡した。その売買価格は、各土地の共有持分を伺様に売り渡した南海町との契約についての分とを合計すると売買価額欄記載のとおりの各金額である。
（三）　登記手続
１　本件土地（一）については、被告Ｃ名義の別紙登記目録記載の（一）の登記（以下単に（一）の登記という。（二）以下と同じ）、本件土地（二）については、被告Ｄ名義の（二）の登記及び被告株式会社大阪銃砲商会（以下被告会社という）名義の（四）の登記、本件土地（三）については、被告Ｅ名義の（三）の登記が、それぞれ経由されている。
２　被告阪南町長は、本件土地（四）について、被告Ａに、本件土地（五）について、被告Ｂに、いずれも前記各売買を原因とする所有権（持分）移転登記手続を行おうとしている。
３　２の登記手続が行われると、阪南町に回復の困難な損害が生じるおそれがある。
（四）　本件土地売却の違法
本件土地についての前記各売買は、次の点で違法である。すなわち、１　地方自治法（以下単に法という）九六条一項七号、同法施行令（以下単に令という）一二一条の二第二項、別表第二によると、町の所有する普通財産の処分のうち金七〇〇万円以上の財産の売払いについては、町議会の議決を必要とする。ところが、本件土地の売買契約における売買代金のうち東鳥取町共有持分に対するものは金七五三万七、一八一円であるのに、東鳥取町は、東鳥取町議会の議決を経ることなく売買契約を締結した。
２　地方公共団体が行う売買は、法二三四条により、令一六七条の二所定の場合を除くほか一般競争入札によらなければならない。
ところが、東鳥取町長は、右の除外事由がないのに随意契約の方法で本件売買契約を締結した。
３　地方公共団体が、その所有財産を売却するにあたつては、不当に廉価で行つてはならないことは地方財政法八条により明らかである。ところが、東鳥取町がした本件売買における価格は不当に廉価である。その理由は、次のとおりである。
（１）　本件土地の実測面積は、合計一九万七、五五六平方メートルであるにもかかわらず、本件売買契約は、合計九万一、六七四平方メートルとしてされた。（２）　本件土地の価格は、本件売買契約締結当時、少くとも坪当り金二、〇〇〇円を下らないにもかかわらず、本件売買契約では坪当り金二二〇円程度として価格が決められた。
４　被告Ｃは、別表記載の（一）の売買契約を締結した当時、東鳥取町の監査委員であつて、町有財産の管理運営の監査を担当する職にあつたから、法二三八条の三によつて町有財産の譲受けが禁じられていた。
したがつて、同被告が、東鳥取町から本件土地（一）の持分を譲り受けたことは、法二三八条の三に違反し無効である。
（五）　監査請求


原告らは、昭和四六年一〇月二九日、本件土地の売却は違法であるとして東鳥取町監査委員に監査を求め、必要な措置を講ずべきことを請求した。監査委員は、同年一二月二七日、右監査請求には理由がない旨の監査結果を原告Ｆに通知した。
（六）　結論
原告らは、被告阪南町長、同Ａ及び同Ｂに対しては、所有権（持分）移転登記手続を行うことの差止めを、被告Ｃ、同Ｄ、同Ｅ及び被告会社に対しては、原状回復としてすでになされた各所有権移転登記の抹消登記手続を求める。
二　被告らの答弁と主張
（本案前―被告阪南町長）
原告らの申立第（二）項についての訴は、以下の理由によつて不適法である。（一）　原告らが違法と主張して差止めを求めている被告阪南町長の行為は、本件土地（四）及び（五）の売却であるが、右売却行為は売買契約の締結によつて完結しているから、もはやその差止めはできない。
（二）　所有権移転登記手続が売却の履行行為として差止めの対象たる行為に該当するとしても、原告らは、売買契約による法律関係が存在しない旨の確認を求める請求によつてその目的を達することができるから、差止め請求をなすべき訴の利益がない。
（三）　法二四二条の二第一項ただし書によると、同項一号の差止めを求めるためには、当該行為により当該地方公共団体に回復の困難な損害を生ずるおそれがある
ことを要するが、
本件において被告阪南町長が所有権移転登記手続を履行することによつて阪南町に回復の困難な損害を生ずるおそれはない。
（本案―被告全員）
（一）　認否
１　（一）、（二）及び（三）の１、２の各事実は認める。（三）の３の事実は否認する。
２　（四）は争う。ただし、同項１のうち東鳥取町長が同町議会の議決を経ることなく本件売買契約を締結したこと、同項２のうち本件売買契約が随意契約によつてされたこと、同項４のうち被告Ｃが売買契約締結当時、東鳥取町の監査委員であつたこと、以上のことは認める。
３　（五）の事実は認める。
（二）　主張
１　法九六条一項七号、令一二一条の二第二項、別表第二違反の主張について本件売買契約が令一二一条の二第二項、別表第二に該当するかどうかは、処分の対象となる物件及び契約相手を基準に考えるべきところ、本件土地の各売買契約における代金のうち東鳥取町の持分に相当する金額は、いずれも金七〇〇万円を下回るから、処分にあたり法九六条一項七号にいう議会の議決を要しない。
２　法二三四条違反の主張について
本件土地の売却は、いずれも次のとおり令一六七条の二第一項の要件に該当するから、随意契約によつても法二三四条に違反しない。
（１）　本件土地（一）ないし（三）及び（五）の売却昭和四九年政令二〇三号による改正前の令一六七条の二第一項一号にいう「その性質又は目的が競争人札に適しないもの」には、土地等を特別の縁故ある者に売り払う場合を含むと解すべきである。
本件土地（一）は、通称魔所と呼ばれ、昭和一五年七月一一日、訴外Ｇ及び同Ｈのため期間三〇年の樹木所有を目的とする地上権が、本件土地（二）は、通称赤土と呼ばれ、同年八月一日、右両訴外人及び訴外Ｉのため同期間同目的の地上権が、本件土地（三）は、通称瀧の尾と呼ばれ、同年七月一一日、訴外Ｊのため同期間同目的の地上権が、本件土地（五）は、通称二三ヤと呼ばれ、右同日、訴外Ｋのため同期間同目的の地上権が、それぞれ設定され、昭和四五年七月当時、本件土地（一）の地上権は被告Ｃ及び被告Ｄが、本件土地（二）の地上権は右両被告がＩとともに、本件土地（三）の地上権は被告Ｅが、本件土地（五）の地上権は被告Ｂが、それぞれ相続等により承継取得していた。
右各地上権は、昭和四五年七月、存続期間満了となるべきところ、それに先立ち、各地上権者から更新の申込がなされた。右各土地は、近畿圏の保全区域の整備に関する法律九条による近郊緑地保全区域に含まれており、森林法による保安林にも指定されていたため植林以外の用途に使用できる見込みはなかつた。そこで、右地上権を更新すべきであつたところ、東鳥取町の財政的必要もあつて、各地上権者に売却する案が有力となり、林野組合の意見も参考にしたうえで、これらの土地を各地上権者に売却することとなつたものである。その際、前記Ｉが本件土地（二）についての地上権を放棄したため、被告Ｃと同Ｄとで相談のうえ、権利関係を簡明にするため被告Ｃが本件土地（一）を、同Ｄが本件土地（二）を買い受けることにした。したがつて、右売却は、いずれも縁故者に対するもので競争入札に適しない場合であり、同時に、競争入札に付することが不利と認められる場合（前記政令による改正前の令一六七条の二第一項三号）にも該当する。
（２）　本件土地（四）の売却
本件土地（四）は、通称ヌク原と呼ばれ、昭和一五年七月一一日、訴外Ｌのため期間三〇年の樹木所有を目的とする地上権が設定され、昭和四五年七月当時、同訴外人が地上権を有していたもので、前同様のいきさつによつて、東鳥取町は同訴外人に右土地を売却しようとした。ところが同訴外人が町の提案にかかる価格での買受けを拒否したため町は苦慮していたところ、被告Ａが同訴外人のいい値の約五倍もの価格で買い受けたいと申し込んだため、同被告に売り渡すこととなつたものである。したがつて、右売却は、前記政令による改正前の令一六七条の二第一項三号の競争入札に付すことが不利と認められるとき及び同項四号の時価に比して著しく有利な価格で契約を締結することができる見込みのあるときに該当する。
３　地方財政法八条違反の主張について
本件土地の売却は、右のような事情のもとでなされた。右事情や本件土地の地形、位置などを考慮したとき、本件売買契約の売買価格は適正であつて、決して廉価ではない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因（一）、（二）、（三）の１、２及び（五）の各事実は当事者間に争いがない。
二　本件訴の適法性について判断する。


（一）　法二四二条の二第一項一号の差止め請求の被告となりうべき者は、当該執行機関又は職員に限られると解するのが相当である。したがつて、本件土地（四）、（五）についての売買契約の履行行為たる所有権移転登記手続は、売主たる阪南町と買主たる被告Ａ及び同Ｂの共同申請によつて行われるとはいえ、原告らが、この所有権移転登記手続の差止めを訴求するには、被告阪南町長を相手どれば必要にして十分であつて、被告Ａ及び同Ｂには、被告適格がないとするほかはない。
そこで、原告らの右両被告に対する申立第（二）項の訴を不適法として却下する。（二）　原告らの被告阪南町長に対する訴は適法であるが、その理由は、次のとおりである。
原告らが違法と主張している東鳥取町長の行為は、本件土地（四）、（五）の売却行為であるが、右売却行為は、単に売買契約の締結によつて完結するものではなく、当該売買契約の履行、すなわち当該土地の所有権を完全に移転させることもこれに含まれる。したがつて、所有権移転登記手続を行うことは、当該土地の所有権を完全に移転させるについて重要な意味を有する行為であるから、差止めの対象とするに欠けるところはない。
本件土地（四）、（五）の売却の違法を理由に被告阪南町長が被告Ａ及び同Ｂに対し売買契約に基づく所有権移転登記手続を行う義務がないことの確認を求めることは、法二四二条の二第一項四号に基づいて可能である。しかし、そうだからといつて、原告らが、同項一号に基づき所有権移転登記手続が行われることの差止めを求める訴の利益を欠くということにはならない。なぜならば、所有権移転登記手続の差止めを求めた方が、法律関係不存在確認を求めるより、より直接的であり、有効的であるからである。
法二四二条の二第一項一号の差止め請求をするには、当該行政機関又は職員の違法な行為により普通地方公共団体に回復の困難な損害を生ずるおそれがある場合であることを要することは、同項ただし書の定めるところである。しかし、右要件は、差止め請求にかかる訴の適法要件ではなく、これを理由あらしめる一要件にすぎないと解するのが相当である。したがつて、このことの有無は、原告らの被告阪南町長に対する申立第（二）の訴を不適法と関係するものではない。三　そこで本案に入つて、本件土地の売買契約の違法性について判断する。
（一）　本案の判断に必要な事実の認定について
成立に争いがない甲第二ないし第七号証、乙第一号証、第一〇、一一号証の各一、二、第一二号証の一ないし五、原告Ｆの本人尋問の結果によつて真正に作成されたものと認められる甲第一号証、証人Ｍの証言、被告Ｃの本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によつて真正に作成されたものと認められる乙第二号証の一ないし四、第三、四号証の各一、二、第五ないし第九号証、丙第二号証、証人Ｍ、同Ｏの各証言、原告Ｆ及び被告Ｃの各本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。
１　本件土地は、山の谷あいの最も奥地にある水源地であり、近畿圏の保全区域の整備に関する法律九条にいう近郊緑地保全区域内にあつて、かつ、森林法二五条による保安林指定のされている地区内にある。本件土地は、一部採石が行われているほかは、主として松の植林に供されており、今後も宅地などとしての開発が期待できない土地である。ただし、本件土地（三）は、通称ヌク原と呼ばれていて、山の南側斜面に位置していて日当りがよく、地盤は岩ばかりではなく土もあるため、本件土地のなかでは比較的樹木が育ちやすく、良い土地で、しかも、昭和四五年当時は樹木は伐採してあつた。
２　本件土地は、かつて地元各部落（旧＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞）の共有林である一筆の土地（＜地名略＞）の一部であつたが、部落の村民に植林のための権利が与えられていた。それと同時に、本件土地（一）では、被告Ｃの祖父訴外Ｐと被告Ｄの祖父訴外Ｈとが、本件土地（二）では、Ｐ、Ｈと訴外Ｉとが採石を行つていた。
ところが昭和一五年七月になつて、期間三〇年の樹木所有を目的とする地上権が本件土地に設定されることとなり、同月一一日、通称魔所と呼ばれる本件土地（一）にＰの子訴外Ｇ及びＨが、同年八月一日、通称赤土と呼ばれる本件土地（二）に右両訴外人及びＩが、同年七月一一日、通称瀧の尾と呼ばれる本件土地（三）に訴外Ｊが、同日、本件土地（四）（ヌク原）に訴外Ｌが、同日、通称二三ヤと呼ばれる本件土地（五）に被告Ｂの先代又は先々代にあたる訴外Ｋが、それぞれ前記の内容の地上権の設定を受けた。
３　右各地上権は、昭和四五年、存続期間の満了をむかえることになつたが、そのころ、本件土地（一）の地上権は被告Ｃ及び同Ｄが、本件土地（二）の地上権は右両被告がＩとともに、本件土地（三）の地上権は被告Ｅが、本件土地（五）の地上権は被告Ｂが、それぞれ相続等により承継取得しており、本件土地（四）の地上権者は、依然としてＬであつた。
４　右各地上権者は、各地上権満了の一月ほど前になつて、東鳥取町から存続期間満了の旨の通知を受けたため、同町に地上権の更新を申し入れた。ところが、東鳥取町長は、折から小学校の増改築のための財源確保に迫られていたので、本件土地を右地上権者に売却しようと考え、東鳥取町南海町林野組合（以下林野組合という）の議員のうち東鳥取町選出の議員らに非公式に打診した。同町長は、第三者への売却は、樹木の保全を考慮すると、望ましくないと考えた。林野組合は、本件土地を含む東鳥取町と南海町との共有林野の管理を目的に設立された組合で、議員は、いずれも町議会議員のうち林野関係に通じた者であり、東鳥取町から八名、南海町から七名選出されていた。本件土地の管理に関しては、もつぱら東鳥取町側でこれを行つていたので、本件土地売却についての協議は、東鳥取町側議員のみで行つた。


５　議員らは、協議の結果、本件土地売却に同意した。右協議は、一回のみで、午後一ぱいを使つて行われた。その際、売買価格についても協議され、別表記載の売買価格欄の各価格が相当であるという結論に達した。もつとも、議員らには、本件土地の実測面積、近隣の土地の単価は明らかでなく、かつ、鑑定などの手段はとられず、もつぱら、訴外Ｑなどこの地域の山林に詳しい議員らが、本件土地（一）（魔所）は全体としてこの程度という具合に概算見積りで価格評価を行つたもので、右評価にあたつて考慮した要素としては、買主が地上権者であつて、地上に生育している樹木の所有者であるという事実だけが明らかである。６　林野組合は、昭和四五年九月一四日、右協議の結果にそつた提案を承認した。その際、本件土地の実測面積として示されたものは、地上権契約書に記載された面積であつた。
７　本件土地（一）を被告Ｃが、本件土地（二）を被告Ｄが、それぞれ単独で買い受けることになつたのは、本件土地（二）を現実に採石場として利用していたのが被告Ｄのみであつたことから、権利関係を簡明にするため東鳥取町と右両被告とが話合つた結果による。
本件土地（四）については、地上権者であつたＬが、最終的に金六〇万円以上で買い受けることを拒絶したため、東鳥取町長が苦慮していたところ、これを聞いた被告Ａが金三〇〇万円で買い受けることを申込んだ。そこで、同町長は、同被告に売却することにしたが、同被告が、本件土地（四）をどのような利用目的で買い受けたかは明らかではない。
８　被告Ｄは、同年九月一二日、本件土地（二）を他の一筆とともに被告会社に事前に転売しているが、転売価格は金七〇〇万円であつた。９　本件土地について、昭和五二、三年ころになつて、測量されたようであるが、その結果は明らかではない。別紙物件目録に記載された本件土地（一）ないし（三）の面積は、公簿上の面積であり、同目録に記載された本件土地（四）及び（五）の実測として表示された面積は、売買契約書記載の面積である。この地域の土地のいわゆる縄延びは、約三倍程度のようであるが、正確には明らかではない。
１０　訴外南海電鉄は、昭和四五年ころ、＜地名略＞で土地買収を行つたが、その際の坪単価は約八、〇〇〇円であつた。ただし、買収地は本件土地より交通の便のよい位置にあり、丘陵地帯であつて、宅地開発が可能な場所である。
（二）　法二三八条の三違反の主張について
１　被告Ｃが、本件土地（一）の売買契約締結当時、東鳥取町の監査委員であつたことは、当事者間に争いがない。
２　法二三八条の三は、公有財産に関する事務に従事する職員が、その取扱いに係る公有財産を譲り受けることを禁止し、これに違反した行為を無効としている。ところで、町の監査委員は、町の財務に関する事務の執行及び町の経営に係る事業の管理を監査する（法一九九条一項）事務に従事するものであつて、違法又は不当な町有財産の処分、契約の締結、履行の監査がその重要な職務である　（法二四二条）。したがつて、町の監査委員は、町有財産に関する事務に従事する職員に該当するから、監査の対象となり得るすべての町有財産の譲受けが禁止されていることになる。そうして、この禁止は、たとえ監査委員が公用財産を適正な価格で買い受けた場合にも、解除されないのである。なぜならば、この禁止規定は、監査委員の職務の執行の公正さはもとより、公正らしさまでも担保する趣旨であるからである。
３　本件土地（一）は、売却される場合、監査の対象となり得る町有財産であるから、監査委員であつた被告Ｃがこれを買い受けたことは違法であり、法二三八条の三第二項により無効である。したがつて、原告らの被告Ｃに対する請求は、その余の点についての判断をするまでもなく理由があることに帰着する。４　原告らは、同被告に対し、同被告が阪南町に負担している（一）の登記の東鳥取町の持分についての抹消登記手続をするよう訴求している。しかし、前共有者である南海町の持分（四分の三）についての移転登記の記載に触れることなく、東鳥取町の持分に対する関係でのみ抹消登記手続を行うことは登記技術上できない（甲第五号証の甲区欄三、四番参照）から、右移転登記を真実に合致させるべくその更正登記として（五）の登記手続を求める限度で原告らのこの請求を認容することとする。
（三）　本件土地（二）ないし（五）について、法九六条一項七号、令一二一条の二第二項、別表第二の各法条に違反したとの主張について１　本件土地の売却について、東鳥取町議会の議決がなかつたことは、当事者間に争いがない。
２　前掲の各法条及び東鳥取町議会の議決に付すべき契約及び財産の取得又は処分に関する条例（同町昭和三九年条例第二号）三項によると、同町が土地を売却する場合、一件五、〇〇〇平方メートル以上の土地については、予定価格が金七〇〇万円以上であれば、町議会の議決を要することが明らかである。そうして、右制限の該当性を判断する単位について、明文の定めはないが、売却の対象となつた土地の一体性を基準にして議会の議決の必要性の有無を判断すべきものと解するのが相当である。そのわけは、次のとおりである。
（１）　回数や買主の数を基準にしたとき、こま切れにして土地を売却することによつて、たやすく上記の法条を潜脱することができる。（２）　本件のように同一の機会に複数の一体性のある土地を売却するとき、その価格の適否は、各一体性のある土地について個別的に検討されるべきである。したがつて、全体の合計額だけで判断することは、不当に売買の実態を抽捨してしまうことになる。
３　この視点に立つて本件を観ると、本件土地（二）ないし（五）は、昭和四五年の売却までは＜地名略＞の一筆の土地の一部であつたが、昔から、それぞれ「赤土」「瀧の尾」「ヌク原」「二三ヤ」と通称され、近隣の住民は容易に境界を確定することのできる個別独立の土地であり、それぞれに地上権者を異にしており、本件土地（二）ないし（五）の買主は、それぞれの地上権者であること（ただし、本件土地（四）をのぞく）が、前記認定の事実から明らかである。そうすると、本件土地の売却にあたつては、本件土地（二）ないし（五）をそれぞれ一体性のある別個の土地として、前記の制限の該当性を判断するのが、右法条の法意に合致するといわなければならない。


ところで、本件土地の売買予定価格は別表記載の売買価格欄のとおりであり、うち東鳥取町持分に相当する価格は、別表記載の持分相当額欄のとおりである。したがつて、本件土地の売却は、いずれも、一件五、〇〇〇平方メートルに満たないか、予定価格が金七〇〇万円に満たないかのいずれかであることが明らかである。
４　まとめ
本件土地（二）ないし（五）の売却には、東鳥取町議会の議決を必要としないから、原告らのこの点に関する主張は採用しない。
（四）　法二三四条違反の主張について
１　本件土地の売却が随意契約によつて行われたことは、当事者間に争いがない。被告阪南町長は、本件土地（二）、（三）、（五）の売却については、改正前の令一六七条の二第一項一号、三号の、本件土地（四）の売却については、同項三号、四号の各事由があつたとして、その正当性を主張している。２　普通地方公共団体が公有財産の売却を随意契約によつて行うことのできる場合を定める法二三四条二項、昭和四九年政令二〇三号による改正前の令一六七条の二第一項一号は、「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」について、随意契約をすることを許容している。
ところで、この「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当するかどうかの判断にあたつては、随意契約が、処分の公正さを担保する競争入札の例外であることを念頭に、当該財産の性質、規模を考慮にいれるべきことはもちろんであるが、そのほかに売却のいきさつあるいは売却によつて得られあるいは損われうる公共的利益への副次的効果も処分の公正さの保持とのかねあいの中で勘案されるべきことはいうまでもない。
３　ところで、本件では、本件土地（二）、（三）及び（五）は、いずれも山奥の山林で、地上権者によつて植林がなされていたが、植林が最も有効な使途であり、かつ、その植林状態が将来にわたつて続くことが水源地としての環境保全の趣旨も含め、行政規制とのかねあいからも望ましいこと、各地上権者は、三〇年間、それぞれの土地上に植林をしてきたもので、右期間満了後も地上権更新を期待し、その旨を申し入れたところ、町の側の財政的事情で売却することになつたこと、右地上権者以外の者に売却した場合、一旦は生育中の樹木が伐採されるおそれがあること、管理にあたつていた林野組合の議会の議決を経ていること、以上のことがある。そこで、これらの事情とりわけ、地上権者が各土地を買い受けることに着目したとき、本件（二）、（三）及び（五）の土地の売却が、前記条項にいう「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当するとしなければならない。そうすると、東鳥取町が、本件土地（二）、（三）及び（五）を随意契約によつて売却したことには、なんらの瑕疵がない。
その他、本件に顕われた証拠を仔細に検討しても、本件土地（二）、（三）及び（五）の売却をするに当り随意契約の方法をとつたことが、処分の公正さに反したりそれを疑わせることが認められる証拠はない。
４　前記令一六七条の二第一項三号の「競争入札に付することが不利と認められる」とは、不誠実なものが競争に参加するなどによつて競争原理が働かず、逆に悪用される場合をいうものと解するのが相当である。
ところで、本件に顕われた証拠を仔細に検討しても、本件土地（四）の売却についてそのような事情が認められる証拠はない。
また、被告Ａの本件土地（四）の買受価格は、東鳥取町が森林組合の意見を参考にしてきめた見積額金三〇〇万円であるが、この額で同被告に売却することが、前記令一六七条の二第一項四号の「時価に比して著しく有利な価格」と断ずるのは無理である。
成る程、本件土地（四）の地上権者であつたＬが、右土地を金六〇万円をこえる価格で買い受けることを拒絶したことは、前記認定のとおりであるが、この事実だけで被告Ａの買受価格である金三〇〇万円が、時価を著しく上回つているとすることはできないし、他にこれを認めるに足りる証拠がない。
５　まとめ
そうすると、東鳥取町が、本件土地（四）を被告Ａに随意契約によつて売却したことについて、前記第一項三号、四号の除外事由がないことに帰着し、右随意契約による売却は、法二三四条二項、令一六七条の二第一項三、四号に違反するとしなければならない。
ところで、法二四二条の二第一項一号の差止めを請求するには、阪南町に「回復の困難な損害が生じるおそれがある場合に限」られているが、本件で、被告阪南町長が本件土地（四）の所有権（持分権）移転登記手続をしてしまえば、これを得た被告Ａが他に転売して第三者名義に所有権移転登記手続をすます可能性があり、そのうえ、同被告は地上権者ではないから、本件土地（四）をどのように利用するか判然としないのである。したがつて、原告らの差止めには、回復の困難な損害が生じるおそれがある場合に該当するといわなければならない。
（五）　地方財政法八条違反の主張について
１　本件に顕われた証拠を仔細に検討しても、本件土地（二）、（三）及び（五）の売却が、不当に廉価であつたことが認められる的確な証拠はない。２　却つて、前記認定の事実からすると、本件土地（二）、（三）及び（五）の実測面積や縄延びの割合は明らかでなく、また、売買価格は、実測面積と単価を考慮して定められたものではなく、むしろ、山林に通じたものの概算に基づいて決定されたものである。また、本件土地（二）が他の一筆とともに被告会社に転売されているが、転売価格は売買価格を上回るものではない。したがつて、これらの事情のもとでの本件土地の売却が不当に廉価であるとすることはできない。なお、南海電鉄の土地買収価格は、本件売買とは目的土地の事情を全く異にするから、これから本件の売却価格が不当に安いとすることはできない。
（六）　まとめ
本件土地（二）、（三）及び（五）の売却については、原告らが主張する違法な点は認められない。
四　むすび
原告らの被告Ａ及び同Ｂに対する訴を却下し、原告らの被告Ｃに対する請求を、主文第二項掲記の範囲で正当として認容し、原告らの被告阪南町長が被告Ａに対し本件土地（四）の所有権移転登記手続をすることの差止めを求める請求を正当として認容し、原告らのその余の請求をすべて失当として棄却したうえ、訴訟費用の負担につき民訴法人九条、九二条、九三条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判官　古崎慶長　寺田逸郎　小佐田　潔）
別紙物件目録（省略）
登記目録
（一）　大阪法務局尾崎出張所


○　主文
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
一　原告
１　被告が昭和五二年二月二六日付けで別紙目録記載の財産（以下「本件財産」という。）についてした用途を廃止する旨の処分（以下「本件処分」という。）を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決を求める。
二　被告
１　本案前
主文と同旨の判決を求める。
２　本案
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決を求める。
第二　主張
一　原告の請求の原因
１　被告は、本件財産について、訴外協同組合矢板シヨツピングセンター（理事長Ａ、以下「訴外協同組合」という。）からの昭和五二年二月四日付け申請に基づき、同年同月二六日、本件処分をした。
２　被告の右処分には、次のような違法がある。
すなわち、
（一）　本件財産は、その北に続く矢板市＜地名略＞及び＜地名略＞の各土地の東側の国有地（水路、別紙図面の横線部分）及び＜地名略＞の北側の用水堀（別紙図面の「用水堀」との表示部分）と一体となつて矢板市の市街地を流れる塚原用水と呼ばれる河川（以下「塚原用水」という。）につながつていたものであり（以下本件財産及び右横線部分を併せて「本件水路」という。）、本件財産周辺における塚原用水の状況を見ると、曲折はあるものの全体にはおおむね北方から南方に流下し、流路は別紙図面記載のように本件水路の北方において分岐して東西二つの流れとなつた上、本件水路の南端辺りで再び合流している。（二）　原告は、本件水路の北端の東側に隣接する矢板市＜地名略＞現況宅地九九平方メー１ル（以下「本件宅地」という。）を所有し、昭和三七年ごろ本件宅地上に木造平家建の居宅を建築してからは右居宅に居住し、本件水路を生活用水、雨水等の排水等の排水路として利用している。本件水路は、かつては水田のかんがい用水路としての機能も果たしていたところ、本件水路の周辺地が事実上宅地化された現在においては、その機能は失われたものの、本件水路の周辺一帯が低地であるため、単に生活用水の排出路としてだけでなく、集中豪雨時の塚原用水からの溢水の排水路としても是非とも必要なものである。現に、本件水路が事実上埋め立てられてしまつた後である昭和五〇年六月二五日から同月二七日までの間、原告方では降雨によつて床下浸水の被害を受けた。
（三）　以上の次第で、原告が本件水路を右のとおり生活上利用する利益は、現代の都市生活においては十分に法的保護に値するものである。（四）　しかるに、被告は、原告の本件財産についての利益を配慮することなく、訴外協同組合に対しシヨツピングセンター建設用地として本件財産を売り渡す目的で、本件処分をした。しかも、訴外協同組合が本件用途廃止について１掲記の申請をするにあたつては、訴外協同組合の理事長及び理事らは共謀して、原告が右用途廃止に同意している旨の原告名義の昭和五二年二月一日付け「利害関係人の用途廃止に関する同意書」等を偽造し、これらを関係書類に添付して被告に提出した。したがつて、被告としては、訴外協同組合からの右申請は違法不正な行為に基づくものとして容れてはならないのに、これを看過して本件処分をした。３　被告のした本件処分は右のとおり違法であるので、原告は右処分の取消を求める。
二　被告の本案前の主張
１　（一）取消訴訟は、違法な行政処分に対する個人の権利救済の制度であるから、処分の取消の訴を提起しうる者は、行政処分により自己の権利ないし法律上の利益が侵害され、かつ、処分の取消によつて回復すべき法律上の利益を有する者でなければならない。そして、右にいう法律上の利益が何であるか、その行政処分によつてだれがいかなる法律上の利益を害されることになるかは、その処分の根拠法規がいかなる者にどのような権利ないし利益を保護しているかを具体的、個別的に確定することによつてはじめて明らかになるものである。（二）　本件水路は法定外公共用財産とされている建設省所管の国有財産（行政財産）であり、その管理権は、建設省設置法三条、国有財産法（以下「法」という。）九条、同法施行令六条により、昭和二四年二月一九日付け建設大臣と大蔵大臣との協議及び同年三月一六日付け大蔵大臣から建設大臣あての回答に基づき、建設省所管国有財産取扱規則三条をもつて建設大臣から国の機関としての被告に委任されているのである。
（三）　ところで、法によれば、公共用財産は、公共の利益を目的として一般公衆の共同使用に供されている物であるから、これによつて利用者が何らかの利益を得ているとしても、それは一般使用が認められていることによる反射的利益以上のものではなく、何ら個人の具体的利益を保護する趣旨を含むものではない。したがつて、原告が本件処分によつて何ら法律上の利益を侵害されることにならないことは明らかである。
２　のみならず、本件水路は、大正一〇年から、その周辺の栃木県立矢板高等学校の実習田に対するかんがい用水路として利用されてきたが、昭和二九年ごろ土地改良事業が施行された際、本件水路の周囲のごく限られた水田のかんがい用水路及び作場道として存置されたものにすぎず、もともと雨水等の排水や塚原用水の溢水時の排水路として設置されたものではない。したがつて、原告が本件水路を生活用水・雨水の排水等の用に供していたことがあつたとしても、それは本来の目的にそつた利用ではなく、周囲の水田耕作者から苦情を言われながら事実上排水路として使用していたものにすぎないから、原告は、本件財産の用途廃止について何らの利害関係を有するものでもない。


３　しかも、原告の生活用水の排水については、本件処分前である昭和四七年ごろ、訴外株式会社那須ハイランドボウルが、矢板市＜地名略＞及び＜地名略＞の土地とともに本件財産についても造成工事を行つてその水路としての形態・機能を失わせてしまつた際、塚原用水までの原告の生活用水の代替排水路を設置した。以来、原告は右排水路を管理し、利用している。また、雨水等の排水については、訴外協同組合が、本件処分に先だち、過去の観測資料により昀大雨量一時間一〇〇ミリメートルという十分な予測を設定し、かつ、周囲の土地の状況をも考慮に容れた排水計画に基づいて代替排水路を完備している。したがつて、本件財産の用途廃止による原告の生活用水、雨水等の排水路の喪失というような利益侵害はない。４　以上のとおり、原告には、本件処分によつて侵害される法律上の利益はもとより、本件処分によりもたらされる事実上の不利益すらもなく、したがつて、原告には本件取消訴訟によつて回復すべき法律上の利益は存在しないから、原告の本件訴は不適法である。
三　被告の本案前の主張に対する原告の答弁及び反論
１　被告の本案前の主張１のうち、（二）の事実は認め、その余の主張は争う。２　同２の主張は争う。
３　同３のうち、本件財産が昭和四七年ごろ周辺土地とともに埋め立てられて機能を失つていたことは認めるが、その余の主張は争う。
４　同４の主張は争う。
取消訴訟の原告適格を基礎づける「法律上の利益」は法律上保護に値する利益を含むものと広く解されるべきであるところ、原告は本件処分により本件財産を利用する切実な生活上の利益を侵害されたものであり、本件財産による生活上の利益は法的保護に値するから、原告には本件処分の取消を求める原告適格がある。
四　請求の原因に対する被告の答弁及び主張
１　（答弁）
請求原因１の事実は認める。
同２の（一）の事実は認める。同２の（二）のうち、原告が本件土地を所有してそこに居住していること、原告が主張の日時ごろ、主張のような浸水被害を受けたことは認めるが、その余は争う。同２の（三）の主張は争う。同２の（四）のうち、訴外協同組合が、原告主張のような偽造同意書を添付して本件用途廃止申請をしたことは認め、その余の主張は争う。
２　（被告の主張）
（一）　請求原因１のとおり訴外協同組合から被告に対し昭和五二年二月四日付けをもつてされた本件用途廃止の申請は、これに先だつて行われた本件財産の周辺土地についての都市計画法上の開発行為許可申請及び公共施設の管理者の同意申請に関連して行われた。そこで、本件用途廃止の申請に対する被告の調査も、右のとおり関連する他の申請に対する調査に関連して行われた。（二）　被告は、右開発行為許可申請に対する調査として、昭和五一年一二月二四日及び同五二年一月二一日の両日関係地域の現地調査を行つたが、これにより本件財産が既に水路としての形態・機能とも喪失しており、原告の生活用水の排水については十分な代替排水路が設置され、それを原告が使用していることをはあくした。
（三）　被告は、右事実に基づき、また、本件財産の周辺農地の宅地化等の現地の状況からしても、本件財産が建設省所管国有財産事務処理要領２の３の（１）所定の「公共用財産としての機能を失つている場合において、これをもとの用途に供する必要がないと認められる場合」に該当するものと認めて、本件処分をしたのである。
五　被告の主張に対する原告の答弁
被告の主張の（一）の事実は認める。同（二）の事実は知らない。同（三）の主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１のとおり本件処分が行われたこと、本件水路がいわゆる法定外公共用財産であつて被告主張のとおりその管理権は建設大臣から国の機関としての被告に委任されていたことは当事者間に争いがない。
二　ところで、行政処分の取消の訴は、当該処分の取消を求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起しうるものである（行政事件訴訟法九条）。そこで、原告が本件処分の取消を求める法律上の利益を有するか否かであるが、公共用財産は、国において国有財産を直接公共の用に供している物であるから、一般公衆は、これを自由に利用することができるが、その利用関係から、当該公共用財産の用途又は目的について、特定の権利はもとより国有財産法規によつて保護される利益を個人的に有するに至ることはありえないし、あつてはならないのである。したがつて、一般に、市民生活における公共用財産の利用者は、その用途廃止に伴つて本来国有財産法規によつて保護されている利益をき損されるということもまたありえないから、その用途廃止処分の取消を求める法律上の利益を有しないというべきである。もつとも、公共用財産といえども、当該公共用財産の性質上、特定個人の生活に個別性の強い具体的利益をもたらしていて、特定個人においてそのような利益を享受することが公益的観点からも実質的理由を有すると認めるに足りる特段の事情がある場合には、国有財産法規の解釈、運用においてもこれを無視することは許されず、そのような利益ないし特段の事情は、公益と密接不可分であるがゆえに、国有財産法規上保護されている利益と解すべきである。したがつて、公共用財産の用途廃止処分であつても、このような利益を現実にき損された者は、例外的にその取消を求める法律上の利益を有するというべきである。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役三年六月に処する。
原審における未決勾留日数中五〇日を右刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、大阪地方検察庁検察官検事田中豊作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、弁護人山崎晴夫作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
検察官の控訴趣意（法令の解釈・適用の誤りの主張）について論旨は、要するに、原判決は、「被告人は、昭和五〇年七月八日堺簡易裁判所において窃盗罪により懲役一年四月に、同五二年三月二九日大阪地方裁判所において、窃盗罪等により懲役二年に、同五三年五月二六日羽曳野簡易裁判所において窃盗罪等により懲役一年六月及び同一〇月に、同五七年一月七日大阪地方裁判所において常習累犯窃盗罪により懲役三年六月に処せられ、いずれもそのころ右各刑の執行を受け終わつたものであるが、更に常習として、同六〇年五月三日午前三時ころ、大阪市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在のＡすし店において同店経営者Ｂ所有の現金約一〇万七、〇〇〇円を窃取したものである。」との本件公訴事実に対し、「右公訴事実は、関係証拠により認められるが、他方、被告人は、正当な理由がないのに、本件犯行後の昭和六〇年五月三〇日午前二時二〇分ころ、大阪市ｆ区ｇ町ｈ丁目ｉ番ｊ公園内において、他人の建物に侵入するのに使用されるような器具であるペンライト一本、金槌一本を上衣ジヤンパーポケツト内に隠して携帯していたという軽犯罪法一条三号違反罪（侵入具携帯罪）により、昭和六〇年七月一八日大阪簡易裁判所において拘留二〇日に処せられ、同判決は同年八月二日確定しているところ、右侵入具携帯行為は、本件公訴事実に係る現金窃取行為後、住居侵入・窃盗の目的でなされたものであることが証拠上明らかであるから、本件公訴事実に係る常習累犯窃盗行為と右確定判決に係る侵入具携帯行為とは包括して盗犯等の防止及び処分に関する法律三条の常習累犯窃盗の一罪を構成するにとどまり、別罪として軽犯罪法一条三号の侵入具携帯罪を構成しないものと解すべきであり、したがつて、もともと右一罪の関係にある行為の一部である侵入具携帯行為につき既に確定判決が存在する以上、その確定判決の既判力は、確定判決前の行為で、しかもその判決確定後起訴された本件公訴事実にも及ぶものといわなければならない旨説示し、刑事訴訟法三三七条一号により被告人に対し免訴の判決を言い渡したが、本件公訴事実に係る常習累犯窃盗行為と右確定判決に係る侵入具携帯行為は、それぞれ別罪を構成し、併合罪の関係にあるものであるから、これを一罪と評価して本件常習累犯窃盗の公訴事実につき被告人を免訴した原判決は、盗犯等の防止及び処分に関する法律三条の解釈、適用を誤り、ひいては刑事訴訟法三三七条一号の解釈、適用を誤つた違法があり、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
所論にかんがみ検討するに、原判決が、昭和六〇年八月一〇日付起訴にかかる本件常習累犯窃盗の公訴事実に対し、所論の同年八月二日確定の判決に係る侵入具携帯行為は右公訴事実に係る現金窃取行為後に住居侵入・窃盗の目的でなされたものであり、これと本件公訴事実に係る常習累犯窃盗行為とは包括して常習累犯窃盗の一罪を構成するものとして、結局免訴の判決を言い渡したものであることは、原判文に徴し明らかである。そして、右原判文によれば、原判決は更に、右両行為が常習累犯窃盗の一罪を構成する理由として、盗犯等の防止及び処分に関する法律三条の常習累犯窃盗の立法趣旨に照らし、犯人が過去一〇年以内に三回以上窃盗罪等同種前科の刑執行を受け終つているにもかかわらず、更に常習として一個又は数個の窃盗（又は同未遂）罪と窃盗目的の住居侵入罪を犯した場合、住居侵入罪は、右一個又は数個の窃盗（又は同未遂）罪とともに包括して一個の常習累犯窃盗罪のみを構成するのが相当というべく（最高裁判所昭和五五年一二月二三日第三小法廷判決・刑集三四巻七号七六七頁参照）、また軽犯罪法一条三号の侵入具携帯罪の立法趣旨は、当該侵入具携帯の行為が住居侵入・窃盗罪等のより重い犯罪に至る危険ありとして、その危険が未だ潜在的状態である間に阻止することを専ら目的とするものであつて、右侵入具携帯罪は住居侵入罪が成立するときはこれに吸収されるべき性質のものと考えられ、本件においては、被告人が本件公訴事実に係る窃盗行為とともに、住居侵入・窃盗の目的で前記確定判決に係る侵入具携帯行為をしたものであることを合わせ考えると、両行為を包括して常習累犯窃盗の一罪を構成するものと解する旨説示していることが明らかである。


思うに、原判決が掲記する最高裁判所の判決が、常習累犯窃盗の罪と窃盗の着手に至らない窃盗目的の住居侵入の罪とは、常習累犯窃盗の一罪の関係にあるとするのは、窃盗目的の住居侵入が窃盗の着手に至れば、結局、常習累犯窃盗の罪と一罪の関係になるのに、窃盗の着手に至らず、いわば予備的な段階にとどまるときは、常習累犯窃盗の罪とは別罪となつて併合加重されるのは、刑の権衡を失し不合理であり、更にまた盗犯等の防止及び処分に関する法律の立法趣旨によると、同法三条は同法二条と同様に窃盗目的の住居侵入を構成要件に取り込んでいるものと解されることを理由とするものと考えられ、このような点を理由とする限り、当裁判所も右最高裁判所の見解に賛同するものであるが、原判決は右最高裁判所の見解を前提として、窃盗目的の住居侵入行為と住居侵入・窃盗目的の侵入具携帯行為とを同列に置き、住居侵入・窃盗目的の侵入具携帯罪と<要旨第一>常習累犯窃盗罪とは包括して常習累犯窃盗一罪となる旨説示するので、まず、侵入具携帯罪と窃盗目的の住居</要旨第一>侵入罪の罪数関係について検討することとする。軽犯罪法は、いまだ一般的な刑法犯にも至らない道徳律違反行為の色彩のある犯罪にして、社会的非難の度合も比較的軽度であるものの、公共の安寧の保護の見地から特に取締りの必要と認められる行為を処罰する趣旨の下に制定されたもので、同法一条三号の侵入具携帯罪は、住居に侵入するのに使用されるような器具を隠して携帯（以下、単に「携帯」という。）することが、住居侵入あるいは住居侵入の上での窃盗等の犯行に発展する危険性があるので、これらの犯罪の発生を未然に防止するため、このような器具の携帯行為を犯罪行為として処罰するものであつて、携帯者が住居侵入の意思ないし目的を持つていたか否かを問わず、正当な理由のない侵入具の携帯行為自体を処罰の対象とする点において、抽象的危険犯であり、当該器具を現実に使用することを必要としないから、その意味においては単純な行為犯にすぎず、その保護法益も公共の安寧及び秩序という社会的法益である。これに対し、住居侵入罪は、単純行為犯の一種ではあるが、住居権者、管理権者の意思に反することが必要である点において具体的侵害犯であり、その保護法益は住居の平穏という個人法益である。したがつて、侵入具を携帯する者が、住居侵入に及んだ場合でも、住居侵入後においても携帯行為が継続している限りは、携帯者が次の住居侵入の目的を持つていると否とにかかわらず、なお次の住居侵入を犯す抽象的危険が存続し、その行為が処罰されるべき筋合のものである。
以上の軽犯罪法の立法趣旨、両罪の罪質、保護法益の相異などの諸点を考え合わせてみると、侵入具携帯行為と住居侵入行為とは別個の行為とみるべきであり、侵入具を携帯する者が窃盗目的で住居に侵入した場合でも侵入具携帯罪が窃盗目的の住居侵入罪に包括的に評価され吸収されるものではなく、両罪が別個の犯罪として成立し、併合罪の関係に立つと解するのが相当である。<要旨第二>すすんで、侵入具携帯罪と常習累犯窃盗罪の罪数について考えてみるに、盗犯等の防止及び処分に関する法</要旨第二>律三条の常習累犯窃盗罪は、同条所定の要件を具備する常習累犯者に対し、行為前の一定の前科を参酌し、常習性の発現と認められるすべての窃盗（同未遂）罪を包括して処罰することとし、これに対する刑罰を加重するものであり、前記最高裁判所判決は、個々の窃盗目的の住居侵入罪をも、これを個々の窃盗罪とともに集合的に常習累犯窃盗の一罪を形成するとするものであつて、常習累犯窃盗罪は、実質的な法益侵害の発生を必要とする侵害犯であり、その保護法益も個人の財産の保護にあること、並びに前記軽犯罪法の立法趣旨、侵入具携帯罪の罪質及び保護法益などに照らすと、右両罪は別異の性格を有する犯罪であることが明らかであり、その罪数関係についても、侵入具携帯罪と住居侵入罪の関係についてさきに説示したところがすべて当てはまるということができ、更にまた、常習累犯窃盗罪の常習性に関連して、窃盗目的の住居侵入と窃盗とは類型的な密着性を有するものであるから、窃盗目的の住居侵入を窃盗の常習性の発現として別の機会になされた窃盗行為と共に常習累犯窃盗の一罪を構成するということには、それなりに首肯し得るものがあるのであるが、侵入具携帯罪は、さきに説示したとおり住居侵入及び窃盗の目的の有無を問わず、すべての侵入具携帯行為自体を処罰の対象とする抽象的危険犯であつて、侵入具携帯行為と住居侵入ないし窃盗とは必ずしも類型的な密着性を有するものではない以上、このような侵入具携帯行為をもつて窃盗の常習性の発現とみることはできないものであり、結局、侵入具携帯罪と常習累犯窃盗罪とは併合罪の関係にあると解するのが相当である。
そうすると、侵入具携帯罪は住居侵入罪が成立するときはこれに吸収されるべき性質のものであるとの解釈を前提とし、これに窃盗目的の住居侵入罪が常習累犯窃盗罪と一罪の関係にあるとの前記最高裁判所判決の見解とを合わせ考えると、本件公訴事実に係る常習累犯窃盗行為と前記確定判決に係る侵入具携帯行為とは包括して常習累犯窃盗の一罪を構成するにとどまるとし、結局、被告人を免訴した原判決には、盗犯等の防止及び処分に関する法律三条の解釈、適用を誤り、ひいては刑事訴訟法三三七条一号の解釈、適用を誤つた違法があり、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかである。論旨は理由がある。
よつて、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条ただし書によりさらに判決することとする。
（罪となるべき事実）
被告人は、昭和五二年三月二九日大阪地方裁判所において窃盗罪により懲役二年に、同五三年五月二六日羽曳野簡易裁判所において窃盗罪等により懲役一年六月及び同一〇月に、同五七年一月七日大阪地方裁判所において、常習累犯窃盗罪により懲役三年六月に各処せられ、いずれもそのころ右各刑の執行を受け終つたものであるが、更に常習として、同六〇年五月三日午前三時ころ大阪市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在のＡすし店において同店経営者Ｂ所有の現金約一〇万七、〇〇〇円を窃取したものである。
（証拠の標目）（省略）
（累犯前科）
被告人は、
（１）　昭和五三年五月一一日羽曳野簡易裁判所において、窃盗、住居侵入、窃盗未遂の各罪により懲役一年六月に処せられ、同五五年八月二一日右刑の執行を受
け終わり、
（２）　昭和五三年五月一一日同裁判所において、窃盗罪により懲役一〇月に処せられ、同五六年六月二一日右刑の執行を受け終わつた（（１）（２）の順で引続き受刑）ものであつて、右事実は検察事務官作成の昭和六〇年九月五日付前科調書によつてこれを認める。
（確定裁判）


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は「原判決を取消す。被控訴人洲本市長は、洲本市行政職職員の現に受ける号給とその一号下位の号給との差額分を支出してはならない。被控訴人洲本市長が昭和五〇年一二月二六日に洲本市行政職職員に対してなした同年一〇月分から一号給昇給させる旨の処分を取消す。被控訴人Ａは洲本市に対し、金三〇〇〇万円及びこれに対する昭和五二年二月九日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決ならびに仮執行の宣言を求め、被控訴人らは主文同旨の判決を求めた。当事者双方の主張及び立証は、次に記載するほか原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する（ただし原判決七枚目表二行目「反する」を「対する」と改める。）。
（当審における控訴人の主張）
一　改正条例は行政法規不遡及の原則に反し無効である。本件訴訟は公金支出の違法性を問うものであるから、給与を受ける市職員の利益が害されるか否かのみでなく、違法な公金支出により市財政すなわち市民の一般的利益が害される側面からも検討されるべきであり、この見地からすると右改正条例は市財政に不利益を与える遡及効を付与するものであつて、行政法規不遡及の原則に反する。二　右改正条例は本件訴訟の対策として被控訴人市長が市議会に上程したものであるが、以下の事由により議会における廃止等の手続を経るまでもなく違法であり無効である。本件昇給処分が違法であることは原判決認定のとおりであるが、右改正条例はこの違法行為を追認する内容のものであるから、その内容自体が違法なものである。
また右改正条例は、本件昇給処分により条例外の経費を支出したうえで、これを糊塗しようとして制限されたものであるから地方自治法二条一三項に違反する。地方自治法は会計年度独立の原則をとるところ、右改正条例は本件昇給処分に基づく昭和五〇年一〇月一日から同五四年に至る違法支出を昭和五〇年一〇月一日に遡つて追認しようとするものであるから、同法二〇八条、同法施行令一四三条一項二号に違反する。
本件昇給差額分の支出は、同法二三二条の四、五に違反していたことは改正前給与条例の解釈上明白であり（これは原判決も認めるところである）、右支出の違法性は改正条例の制定によつて治癒されるものではない。けだし、右法条の趣旨は支出当時における合法性を要求しているものであるからである。仮に改正条例が効力を有するとしても、その有効性は改正条例施行後に限定されるから、同条例が公布施行された昭和五四年一二月二一日までの違法性は右条例によつても治癒されない。給与等の増額支給の条例は遡及して適用することができるとしても、会計年度独立の原則上当該年度を更に遡及することは許されないから、右改正条例の属する昭和五四年度に支給された昇給差額分はともかくとして、昭和五三年度以前の支給分は違法な支出たるを免れない。
（当審における被控訴人らの主張）
一　地方公共団体の職員の給与は条例で定めることになつている。その条例は議会の議決事項である。条例は、議会の議決に違法があつたり内容が地方自治法その他の法令に違反しない限り、違法無効をもつて論ずることはできない。本件改正条例については何等の違法原因は存在しない。
二　昇給に関する条例はすべて遡及して適用しているのが通例である。三　控訴人の当審におけるその余の主張は争う。
（当審における証拠関係）（省略）
○　理由
一　当裁判所は控訴人の本訴請求をいずれも失当として棄却すべきものと認めるものであつて、その理由は次に記載するほか原判決理由説示と同一であるからこれを引用する。
原判決一〇枚目裏八行目「おける」の次に「が」を、同一一枚目表六行目「特例」の次に「を定めたもの」を加え、同裏四、五行目「に適合するのでないかぎり条例一三条一項」を削除し、同五行目「規則」の前に「給与」を、同一二枚目表四行目「被告は」の前に「この点に関し、」を、同七行目「可決され」の前に「洲本市議会において」を、同裏四行目「改正条例を」の次に「本件昇給処分後の」を、同一三枚目表三行目「一号昇給」の次に「の差額」を、同五行目「給与」の前に「昇給差額分の」を各加える。
同一二枚目裏八行目「しかしながら」以下一三枚目裏九行目までを次のとおり改める。
「そうすると、本件昇給処分は昭和五四年十一月二十一日に改正条例が公布施行されるまでは、条例に基づかない処分として違法ではあつたが、右公布施行の結果、同条例の遡及効により、処分時の条例上の根拠が追完されたことになるから右処分は条例に適合した処分であつたと評価でき、従つて処分の時に遡つて適法になつたというべきである。また、本件昇給処分による差額分の給与の支給も、右公布施行の結果、これに相応じて支給の時に遡つて適法な支出になつたとみるべきことはいうまでもない。
五　（結論）ところで、原告の請求はいずれも右認定に反し本件昇給処分が現に違法であることを前提とするものであるから、結局失当として棄却するほかはない。」
二　当審における控訴人の主張に対する判断
控訴人は、改正条例の遡及適用に関しては給与を受ける市職員の利益が害されるか否かのみではなく、違法な公金支出により市財政すなわち市民の一般的利益が害される側面からも検討されるべきである旨主張する。しかし、地方公共団体の職員に対する給与については給与条例主義が採用され、納税者である市民の一般的利益は、住民の代表である議会が給与条例の制定を通じて給与をコントロールすることによつて既に保障されているものというべきであるところ、成立に争いのない乙第一七号証によれば、本件改正条例は洲本市議会総務常任委員会の審査を経たうえで定例市議会で可決成立したものであることが明らかであるから、その余の点について検討するまでもなく控訴人の右主張は理由がない。


○　主文
原判決中控訴人と被控訴人とに関する部分を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文と同旨
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第二　当事者双方の主張及び証拠関係は、次に付加するほか、原判決事実摘示中、控訴人と被控訴人に関する部分と同一であるから、これを引用する（たゞし、原判決一二枚目表末行「世界赤産党」を「世界共産党」と、同一七枚目表三行目「人民新聞誌上」を「人民新聞紙上」と、同二三枚目表一行目「会場集辺」を「会場周辺」と各訂正する。）。
一　被控訴人の主張
１　被控訴人が日本赤軍と連繋関係を有するとの控訴人の主張に対し、さらに、次のとおり反論する。
（一）　被控訴人の新左翼紙上の寄稿文（一九七二年七月五日付―乙第八〇号証）については、右寄稿文がロツド空港事件直後の、現地における賛美と興奮の渦の中で書かれたにもかかわらず、被控訴人は、その冒頭で、自己の立場が人道主義に基くものであることを述べ、日本赤軍とは明確に一線を画している。（二）　被控訴人は、ロツド空港事件後Ａと接触交際がなかつたものであり、同人の新左翼紙（一九七二年九月一五日号）の記事（乙第八一号証）は、本人が遠くにあつて永く会つていない人々に対して、右紙面を借りて意思を伝えようとしたものである。
２　旅券法第一三条第一項第五号の解釈について
旅券法第一三条第一項第五号は、第一次的判断権を外務大臣に与えることを規定しているにすぎず、それ以上のものではない。しかも外務大臣の右判断権自体外務大臣の国際関係、外交上の専門的識見を考慮して与えられたものであるから、その判断の前提事実の認識についてまで独占的権限を与えたものでないことは、明らかである。海外渡航の自由という憲法上の基本的人権が外務大臣の誤まつた事実認識により制限された場合には、裁判所は、救済の責任があり、外務大臣の専門的知識及びそれに基づく判断も一つの資料として、その処分の適否につき広い判断権を有する（最高裁判所昭和四四年七月一一日第二小法廷判決、民集二三巻八号一四七〇頁参照）。
なお、処分の違法性と過失とを混同して、被控訴人と日本赤軍との連繋関係の存在につき誤認があつたとしても、右誤認につき過失がない場合には、控訴人外務大臣の判断には、相当の理由があり、したがつて本件処分は違法でないとなしえないことは、いうまでもない。
二　控訴人の主張
１　被控訴人が日本赤軍と連繋関係を有すると認められる理由として、次の事実を追加する。
被控訴人は、昭和五〇年一二月一二日夜、帰国した際、羽田空港で警視庁公安部司法警察員から捜索差押を受け、カセツトテープ一個等を押収され、Ｂに迎えられ、同人方に宿泊した。後日右差押物件返還のため、被控訴人が連絡先として指定した新左翼社に電話すると、Ｂが被控訴人の代理人として出頭してきた。右各事実によると、被控訴人は、右Ｂと密接な親交関係があるものと認められる。Ｂは、ＣとＡが同四六年二月二日婚姻届を出した際の証人となつたもので、同人らと密接な関係にあつたものと認められる。
２　旅券法第一三条第一項第五号の解釈について
旅券法第一三条第一項第五号は、「著るしく且つ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行う虞がある」か否かの判断を外務大臣の裁量に委ねたものでありしかも外務大臣は、「虞があると認めるに足りる相当の理由」があれば、旅券発給を拒否しうる権限が与えられているのであるから、外務大臣が相当の理由があると判断したことについて合理性があれば、その権限の行使は、適法であるといわねばならない。
本件についてみるに控訴人外務大臣は、すでに述べた各事実に基いて被控訴人を日本赤軍と連繋関係を有するものとして著るしく且つ直接に日本国の利益又は公安を害する虞があると判断したのであるが、被控訴人を日本赤軍と連繋関係を有するものと判断したことは無理からぬことであり、その判断には相当の理由があり、また、著るしく且つ直接に国益又は公安を害する虞があると判断したことにつき相当の理由があることは、すでに述べたとおり（原判決事実摘示、第四、三（四））である。
したがつて本件処分は、控訴人外務大臣が同号の規定により与えられた権限をその法規の目的に従つて適法に行使したものであるから、違法ではない。
三　証拠関係（省略）
○　理由
一　被控訴人が昭和五一一年一月八日サウジアラビアを渡航先として、控訴人外務大臣に対し、一般旅券発給の申請をしたところ、控訴人外務大臣は、被控訴人に対し、一般旅券発給拒否処分をなし、同年二月一六日付書面により、同月二四日に被
控訴人に対し、これを通知したことは、
当事者間に争いがない。
二　旅券法第一三条第一項第五号が違憲である旨の主張について当裁判所も、被控訴人の右違憲の主張は、理由がないと判断するものであつて、その理由は、この点に関する原判決理由の説示（原判決二八枚目表三行目から同裏一一行目までと同一であるから、これを引用する。
三　旅券法第一四条違反（理由付記の不備）の主張について控訴人外務大臣が本件処分をなすにあたつて、被控訴人が同法第一三条第一項第五号に該当する旨を示して通知したこと（異議申立手続において、被控訴人が日本赤軍と連繋関係を有するとの理由が示された。）は、当事者間に争いがないところ、被控訴人は、同法第一四条によれば、同法一三条の規定により一般旅券発給拒否処分をなすについては、理由を付した書面により通知をしなければならないことになつているが、根拠条文を示しただけでは、処分理由を示したものといえないと主張するので、判断する。


「一般に、法が行政処分に理由を付記すべきものとしているのは、処分庁の判断の慎重、合理性を担保してその恣意を抑制するとともに、処分理由を相手方に知らせて不服申立に便宜を与える趣旨に出たものであ」つて、「どの程度の記載をなすべきかは、処分の性質と理由附記を命じた各法律の趣旨、目的に照らしてこれを決定すべきである」（最高裁判所昭和三八年五月三一日第二小法廷判決、民集一七巻四号六一七ページ）。これを旅券法についてみるに、同法第一三条第一項は、旅券の発給を拒否できる場合を六つの類型に分けて具体的に明文化し、これらのいずれかに該当しなければ、拒否処分は許されないとしているから、右拒否処分の理由付記の程度としては、どの条項で拒否したかを明示さえすれば、処分庁の恣意は抑制されることになり、また申請者に対しても不服申立についての必要最少限度の便宜ははかられているものといいうる。したがつて、本件処分理由は、単に処分庁の権限の根拠規定を示したものではなく、被控訴人が同規定に該当するという本件処分に到達した理由を明示したものであつて、処分理由の付記の不備の瑕疵があるということはできない。
四　旅券法第一三条第一項第五号該当性の有無について控訴人外務大臣が旅券法第一三条第一項第五号に該当するとして本件処分をなしたことは、前叙のとおりであり、成立に争いのない甲第二号証によれば、控訴人外務大臣が本件処分に対する異議申立を棄却した際に示した右条項に該当する具体的な事由が原判決添付別紙「異議棄却決定理由」のとおりであつたことが認められる。
１　日本赤軍の組織実態および破壊活動等
いずれも成立に争いがない乙第五ないし第二一号証、同第二三ないし第三六号証、同第四八ないし第五〇号証、同第五二ないし第五八号証、同第六二、六三号証および同第六八ないし第七一号証、原審証人Ｄの証言により成立が認められる同第六一号証の一、二および同証言によれば、控訴人の日本赤軍の組織実態および日本赤軍による破壊活動等についての主張事実（原判決の事実摘示第四、三（一）、（二）記載の事実―原判決一二枚目表九行目から同一八枚目表一行目までが認められ、右認定を左右する証拠はない。
２　被控訴人と日本赤軍との連繋関係の有無について
（一）　前掲乙第二三ないし第二八号証、同第四八ないし第五〇号証、同第五二ないし第五八号証および同第六九ないし第七一号証、成立に争いがない甲第七号証、同第一一、一二号証、乙第一号証、同第二号証の一、同第二二号証、同第三八号証の二ないし一二、同第三九号証、同第四〇号証の一ないし三、同第四三ないし第四七号証、同第五一号証、同第五九、第六〇号証および同第六四ないし第六六号証、原審証人Ｄの証言により成立が認められる乙第二号証の二、同第三七号証、同第四一、第四二号証および同第七二ないし第七四号証、弁論の全趣旨により成立が認められる乙第七五号証の二ならびに原審証人Ｄの証言によれば、控訴人主張の、原判決事実摘示第四、三、（三）、１、３ないし６記載の各事実（原判決一八枚目表七行目から同二〇枚目表一行目までおよび同二一枚目表二行目から同二三枚目裏六行目まで）が認められ、原審における被控訴人本人尋問の結果（第一回）中右認定に反する部分は、前記各証拠対比して措信することができず、他に右認定に反する証拠はない。
（二）　以上の認定事実によれば、
（１）　被控訴人は、レバノンに渡航した後、日本赤軍の中心人物であるＡと交友関係を結び、直接会う機会がなくなつた後も、Ａは、「新左翼」紙に、しばらく会えないが、同じことを考えて歩いているんだ、がんばれよ、と被控訴人を激励する一文を寄せている（Ａが上記文章を寄稿していることは、成立に争いのない乙第八一号証により認めることができる。）。また、日本赤軍構成員であるＥから押収した換字表（乙第二号証の二）に被控訴人の氏名が暗号数字で記載されており、右換字表がＥがＡらからの通信文を読むためのものであることを考えると、被控訴人は、Ａと密接な関係にあつたものと考えられる（なお、換字表中「７アタ」とあるのはＥ自身のことである旨の供述は、原審における被控訴人本人尋問の結果（第一回）に照らし、真実のことを供述したものとは考えられない。）。（２）　被控訴人は、日本国内における宣伝の場を提供するなど日本赤軍と極めて緊密な連帯関係を有する人民新聞社（旧新左翼社）発行の新左翼紙に日本赤軍のテルアビブロツド空港事件の斗争を賛美し、高く評価する「五・三〇斗争二周年アピール」（もつとも、原審における被控訴人本人尋問の結果（第一回）によれば、右アピールを掲載した新左翼紙（乙第三八号証の六）の見出は、新聞社においてつけたものであることが認められる。）を発表して、日本赤軍の行動を熱烈に支持しており、また、共産主義者同盟赤軍派の中から結成されたものとみられるテルアビブ斗争支援委員会に対し、「パレスチナの戦列から」と題するアピールを送り、パンフレツト（乙第七五号証の二）にして発行されている。もつとも、右アピールとほぼ同内容の「パレスチナ通信」と題する被控訴人の寄稿文が新左翼紙（甲第一九号証）に掲載されているのであるが、両者を比較すれば、その発行の前後はともかくとして、文章の体裁、用字、内容よりして、「パレスチナの戦列から」は、直接被控訴人の原稿から掲載されたものであることが認めるのが相当であつて、新左翼紙から転載したものと認めることはできず、また、人民新聞社に保管中の被控訴人の原稿が無断持出された旨の原審における被控訴人本人尋問の結果（第一回）は、そのまゝ信用することはできない。


（３）　被控訴人は、人民新聞社の編輯長と親交関係があり、同社の中東特派員になり、帰国後も日本赤軍構成員Ｆと接触したことがあつた。ということができ、これらの事実を総合して考えれば、被控訴人は、パレスチナ解放斗争と日本赤軍のテルアビブロツド空港斗争を支持・支援し、日本赤軍と思想的立場を共通にする部分があり、日本赤軍構成員および関係者と親交関係を有している事実に徴し、日本赤軍と密接な関係を有するものと認めるのが相当である。（三）　なお、控訴人主張の原判決事実摘示第四、三、（三）、２記載の事実（原判決二〇枚目表二行目から同二一枚目表一行目まで）および当審における追加主張事実（二、１、ないし、「被控訴人は、右Ｂと密接な親交関係があるものと認められる。」との点を除く。）は、いずれも成立に争いがない乙第八四ないし第八六号証、乙第三号証および同第四号証の一ないし五、右乙第八四ないし第八六号証および弁論の全趣旨により成立が認められる同第八二、第八三号証ならびに原審証人Ｄの証言により認められるが、これら事実は、次に述べる理由により、被控訴人と日本赤軍との連繋関係を認める資料となすことはできない。
（１）　被控訴人とＧとの関係の有無
前掲乙第三号証、同第四号証の一ないし五、成立に争いのない中第八ないし第一〇号証、原審における被控訴人本人尋問の結果（第一回）によれば、警視庁が前記押収した通信文五枚（乙第四号証の二ないし五）は、Ｇへの私信ではなく、いずれも新聞・新左翼への寄稿文（一部同新聞社への連絡文がある。）であり（現に同新聞に掲載されている。―甲第八ないし第一〇号証）、Ｇの夫であり、同新聞社々員であるＨが社命で自宅に保管していたものであること、被控訴人は、Ｇとは面識もないことが認められ、これら事実によれば、被控訴人がＧ宅を日本国内向けの書簡等の送付先として利用し、同新聞社への寄稿文を同女あてに送つていたものと認めることは困難である。
（２）　被控訴人とＢとの関係の有無
当審証人Ｄの証言、当審における被控訴人本人尋問の結果によれば、被控訴人が昭和五〇年一二月一二日帰国した際、連絡の手違いから羽田空港に出迎えがなかつたので、電話番号を記憶していた大阪市のＩ（被控訴人の以前の勤務先の経営者）に電話で連絡し、同人の世話でＢに空港まで迎えに来て貰い、同人宅で四、五泊したこと、被控訴人は、右Ｂとは初対面で、出迎えて貰うについてもＩに人相等を教えて貰つたことが認められ、これら事実によれば、被控訴人は、Ｂとはそれ以前から親密な関係にあつたものとは認められず、Ｂが押収物還付の代理人として出頭したとしても、右事実は、前記認定を左右するものではない。（３）　結局、ＧおよびＢが日本赤軍となんらかの関係を有することは、前認定のとおりであるが、被控訴人が右両名と密接な関係を有するとは認め難いのであるから、控訴人の前記主張事実をもつて被控訴人と日本赤軍との連繋関係の存在を認める資料とすることはできない。
３　国際関係に及ぼす影響等
日本赤軍による前記１認定の破壊活動に対しては、日本国内はもとより国際世論からも非難が浴びせられており、世界各国は、そのような破壊活動等を惹起させないよう出入国管理を強化し、日本赤軍関係者らによるテロ活動の中心的人物の所属国であるわが国に対しても出入国管理の強化および破壊活動等の再発防止に努めるよう強く期待していることは、公知の事実であり、成立に争いがない乙第七六号証の一、二によれば、国連総会においても人質行為防止の国際条約案の起草が全会一致で採択される等（一九七六年一二月一五日）テロ活動の防止に各国の協力が要請されていることが認められる。また、前記１認定の事実および弁論の全趣旨によれば、日本赤軍は、右のような国際的な非難の中でますます孤立感を強める反面、その存在を世界に誇示するため、クアラルンプール事件、ダツカ空港事件にみられるように人質と交換にわが国で拘禁中の過激派および一般刑事事件犯人らの釈放を求めて、奪還するなどの犯行を重ね、海外組織の強化を図ろうとしていることが認められる。
このような国際的環境下にあつて、わが国が被控訴人を日本赤軍と連繋関係のある者と知りながら、その海外渡航を認めるに及んだときには、テロ活動防止に関するわが国の基本姿勢について世界各国から疑惑を招き、非難を浴びせかけられることは必定で、わが国の国際関係に重大な影響をもたらすことは、明らかといわねばならない。
４　被控訴人の経歴、旅行の目的
ところで、前掲甲第一一、一二号証、成立に争いのない同第三、四号証および同第五号証の一ないし七、原審における被控訴人本人尋問の結果（第一回）に照らし成立の認められる同第六号証の一ないし二一および同第一六号証ならびに同本人尋問の結果、弁論の全趣旨により成立が認められる乙第七七号証、原審証人Ｊの証言によれば、次の事実が認められ、右認定を左右する証拠はない。（一）　被控訴人は、昭和三八年高校卒業後、大阪に出て、ウエイトレス、店員、労働組合の書記等の職業を転々とした後、日本キユーバ文化交流研究所の公募に応じ、同四五年五月から三か月間、さとうきび刈奉仕団の一員としてキユーバに渡航し、同四六年四月パレスチナ難民救援センターの計画に従い、レバノンのベイルートに赴き、ＰＬＯのジエルサレム病院等で看護婦として活躍し、同五〇年一二月に帰国した。
（二）　被控訴人は、貧困な農家に育ち、大阪に出てからも下積みの生活を転々としているうちに、社会に対する自覚を高め、貧困、差別などからの解放を求めて意欲的に行動してきたものであり、おのずと新左翼に属し、イスラエルに対するパレスチナ人の斗争を支持していた。
（三）　被控訴人が本件旅券を申請した理由は、株式会社柿右衛門経営のサウジアラビヤのリヤドのレストランでアラビア語の通訳担当の従業員として稼働するためであつた。なお、同会社との間には、被控訴人の旅券発給され次第雇傭契約を締結する旨の口頭の約束がなされているが、現地の事情として、女性が稼働できるか否か、疑問なしとしない。


５　以上認定の被控訴人と日本赤軍との連繋関係の存在、被控訴人に旅券を発給した場合の国際関係に及ぼす影響、被控訴人地位、経歴、人柄、旅行目的を総合して考えれば、控訴人外務大臣が、著るしく且つ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行う虞があると認めるに足りる相当の理由がある者にあたると判断してなした本件処分は、控訴人外務大臣に旅券法第一三条第一項第五号の規定により外務大臣に支えられた権限がその法規の目的に従つて適法に行使されたものということができ、正当であつて、何らの違法はない。
五　以上の次第であつて、本件処分は適法であり、本件旅券発給拒否処分が違法であることを前提とする被控訴人の控訴人に対する本訴請求は、理由がないから、これを棄却すべきである。
よつて、右と判断を異にする原判決は不当であつて、本件控訴は理由があるから、原判決中被控訴人と控訴人とに関する部分を取消し、被控訴人の請求を棄却することとして、民事訴訟法第三八五条第八九条第九六条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　小林定人　惣脇春雄　山本博文）
主文
被告外務大臣が原告に対し昭和五二年二月一六目付でなした一般旅券発給拒否処分を取消す。
原告の被告国に対する請求を棄却する。
訴訟費用は、原告と被告外務大臣との間では被告外務大臣の負担とし、原告と被告国との間では原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者双方の申立
一　原告
１　主文一項と同旨。
２　被告国は原告に対し四八〇万円および内四〇〇万円に対する昭和五二年二月二五日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　２項につき仮執行の宣言。
二　被告ら
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　（被告国）
担保を条件とする仮執行免脱宣言。
第二　原告の請求の原因
一　一般旅券発給拒否処分
原告は、サウジアラビアを渡航先として、昭和五二年一月八日被告外務大臣に対し一般旅券発給申請書を提出した。
しかるに、被告外務大臣は、原告に対し、一般旅券発給拒否処分（以下、本件処分という）をなし、昭和五二年二月一六日付書面により同月二四日これを通知した。原告は、本件処分について昭和五二年四月二〇日被告外務大臣に対し異議申立をなしたが、被告外務大臣は、これを棄却する旨決定し、原告に対し同年九月八日付書面により同月一六日これを通知した。
二　本件処分の違法性
（一）　違憲性
被告外務大臣は、旅券法一三条一項五号に基づいて本件処分をなしたものであるが、右規定は憲法二二条二項に違反するものであり、したがつて本件処分は違憲のものである。
海外渡航の自由は、憲法二二条二項において保障された憲法上の基本的人権であり、国政上最大限の尊重を必要とするものである。現在、外国へ渡航しようとする者は、必らず旅券を所持していなければならないのであるから、国民が外務大臣から旅券の発給を受ける権利は、憲法における国民の海外渡航の自由の保障そのものとして保障されなければならない。
ところが、旅券法一三条一項五号が、旅券の発給を拒否できる基準として定めているところは、極めて漠然且つ不明確であり、殆んど政府の自由な裁量によりその拒否を決しうるとするのと違いはない。かかる抽象的、不明確な基準で憲法の保障する海外渡航を禁止する可能性を認める規定は憲法に違反するものといわなければならない。
（二）　旅券法一四条違反―理由付記の不備の違法
旅券法一四条によれば、同法一三条の規定により一般旅券発給拒否処分をなすについては、理由を付した書面によりその旨の通知をしなければならないこととなつているが、被告外務大臣は、本件処分をなすにあたつては、単に同法一三条一項五号に該当する旨を示しただけで、右規定のどの部分に該当するのかさえ明らかにせず、まして右規定に該当する具体的理由については何ら明示しなかつた。同法一四条によつて明示されるべき理由とは、単に根拠条文を示すだけでは足りず、根拠条文に該当する具体的理由を示さねばならないことはいうまでもない。ところが、本件処分時には根拠条文が示されたにとどまる。また、異議申立手続の中において、漸く、日本赤軍と連繋関係を有するという理由が示されはしたが、これとても極めて漠然とした抽象的なものにすぎず、一体、何をもつてどのような連繋関係が存するというのか一向に明らかではなく、それ故に「著しく且つ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行う虞がある」とする理由が示されたものとは未だいいえないだけでなく、かかる後の手続においてなされた理由付記によつて本件処分の瑕疵は治癒されない。
したがつて、本件処分には理由を付すことを怠つた違法がある。
（三）　旅券法一三条一項五号不該当
被告外務大臣は、原告が旅券法一三条一項五号に該当するとして本件処分をなし、その異議申立手続の中で、原告が日本赤軍と連繋関係を有すると主張しているが、原告は、いわゆる日本赤軍との間に連繋関係といわれるような関係は何ら有しておらず、したがつて、被告外務大臣のなした本件処分は何らの根拠もない違法のものである。
１　仮に、旅券法一三条一項五号の規定が憲法に違反するものではないとしても、これは例外的に旅券の発給を拒否できる場合を定めたものであるから、旅券発給申請者の渡航によつて、わが国の利益又は公安が著しく且つ直接に害されるおそれが明白に認定しうる場合にのみ旅券の発給を拒否することができるものと解釈されなければならない。
２　ところで、原告の経歴、人柄、渡航目的は以下のとおりである。原告は、昭和三八年高校卒業と同時に、故郷大分県より集団就職により来阪し、以来様々な職種を経て交友関係を拡げる中で、各種の社会活動に参加し、社会的自覚に目覚めた健全なる一市民として成長し、人々に敬愛され、善良なる市民生活を送つてきたという経歴を有する。勿論この間前科前歴等は有しない。この間、海外渡航歴は二回あり、一度目は昭和四五年五月から三ケ月間キユーバへ、二度目は昭和四六年四月から昭和五〇年一二月までの間レバノンへ、それぞれ渡航滞在したものである。一度目のキユーバ行は「砂糖キビ刈り奉仕団」の一員として参加したものであつて、この際、同人はその働きぶりと人柄により、カストロ首相から労働英雄の賞を授与されたほどである。


二　度目のレバノンの五年間は、国連でも認知された準国家機関であるＰＬＯ（パレスチナ解放機構）の正式機関である月赤十字病院（国際赤十字病院の傘下にもある）において、看護婦として、パレスチナ難民救援のためボランテイア活動をなし、これを通じ日本とアラブ人民との友好に多大な貢献をなして来たものである。なお、レバノン滞在中、一時日本のマスコミにより、時節柄アラブ赤軍との関連が取り沙汰されたことがあるが、これも無関係なことが既に判明しているところである。
このように原告は、わが国と外国諸国との友好に貢献し、むしろわが国の外交上の利益に多大な貢献をなしてきたものであり、今回のサウジアラビアへの渡航も、レバノンでの語学体験を活用し就職の手段とするとともに、アラブにあつて日本とアラブ人民の友好に貢献したいとの願いに出たものである。３　原告がいわゆる日本赤軍と連繋関係を有しているなどというのは、何らの根拠もない、いわばいいがかりにしかすぎず、原告には国益や公安を害するおそれは全く存しない。
三　被告国の賠償責任と原告の受けた損害
（一）　被告外務大臣は、旅券法一三条一項五号が憲法に反すること、または原告が右規定に該当しないことを、認識しうべかりしにかかわらず、故意または過失により違憲または違法な本件処分をなした。これにより、原告は海外渡航の権利を侵害され、後記のとおりの損害を受けたので、被告国は国家賠償法一条一項によりこれを賠償すべき責任が存する。
（二）　原告は、大阪府守口市所在の飲食店経営を業とする株式会社柿右衛門（代表者Ｋ）が、サウジアラビアのリアド市において昭和五二年一月二〇日からレストランを新規開店するにあたり、昭和五一年一二月下旬、右西原との間で、右レストランにおいて、通訳兼ウエイトレスとして従事する旨の雇用契約を締結していたものであり、本件処分により、原告の受けた損害は以下のとおりである。
１　逸失利益　　　三〇〇万円
原告と株式会社柿右衛門との間の雇用契約は一年間（但し、期間満了後更新されることが予定されたもの）であり、原告は本件処分により少なくとも一年間にわたつて月額二五万円の得べかりし利益を喪失したので、逸失利益の合計額は三〇〇万円である。
２　慰藉料　　　　一〇〇万円
原告は、いわれもなく日本赤軍と連繋関係があるなどとされて本件処分を受け、従前、海外でなした献身的活動や、これによつてわが国と外国諸国との友好に多大の貢献をなした誇りを著しく傷つけられたばかりでなく、右レストランでの就職の機会を奪われ、又、右レストランでの労働を通じて日本とアラブ人民の友好に貢献したいとの願いも無惨に踏みにじられた。
これによつて、原告の受けた精神的苦痛は甚大であり、これを慰藉するものとして、少なくとも右金員が支払われなければならない。
３　弁護士費用　　八〇万円
当代理人らに対する報酬は、右１および２の合計額四〇〇万円の二割相当額であるので、八〇万円となる。
４　合計　　　　　四八〇万円
五　よつて、被告外務大臣に対し本件処分の取消を、被告国に対し、損害賠償として四八〇万円および内四〇〇万円に対する本件処分のなされた翌日である昭和五二年二月二五日から完済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第三　被告らの答弁
一　請求の原因一は認める。
二（一）　請求の原因二、（一）については、被告外務大臣が旅券法一三条一項五号の規定に基づいて本件処分をしたことは認めるが、右規定が憲法二二条二項に違反し、したがつて本件処分は違憲であるとの点は争う。
（二）　請求の原因二、（二）については、旅券法一四条が同法一三条の規定に基づき一般旅券の発給をしないと決定したときは、理由を付した書面をもつて一般旅券の発給を申請した者にその旨を通知しなければならないと規定していること、被告外務大臣が、本件処分をなすにあたつては、原告が同法一三条一項五号に該当する旨を示して通知したこと、異議申立手続において、原告が日本赤軍と連繋関係を有するとの理由を示したことは認めるが、その余は争う。（三）　請求の原因二、（三）については、原告に前科がないこと、原告が昭和四六年四月二一日から同五〇年一二月一二日まで日本国を出国し、中東地域に渡航滞在していたこと、原告がレバノンで看護活動をしていたこともあること、原告がレバノン滞在中一時日本のマスコミによりアラブ赤軍との関連をとり沙汰されたことは認めるが、その余は争う。
三（一）　請求の原因三、（一）は争う。
（二）　請求の原因三、（二）については、大阪府守口市に飲食店を営む株式会社柿右衛門（代表者Ｋ）が存在することおよび同会社がサウジアラビアのリアド市においてレストランを新規開店しようとしたことは認めるが、その余は争う。
第四　被告らの主張
被告外務大臣が、原告からなされたサウデイ・アラビアを渡航先とする数次往復用の一般旅券の発給申請につき旅券法一三条一項五号を適用して昭和五二年二月一六日付けでなした一般旅券発給拒否処分（本件処分）は、正当であつてなんらの違法も存しない。
一　原告の違憲性の主張について
旅券法一三条一項五号は、「外務大臣において、著しく且つ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行う虞があると認めるに足りる相当の理由がある者」には旅券の発給をしない旨規定している。
これは旅券の発給を申請した者に右のような行為を行う意図があり、その危険がある場合のみならず、たとえ申請者にその意図がないときでも、一般に外国に渡航することが著しくかつ直接に日本国の利益又は公安を害する結果を招く虞がある場合には、旅券の発給を拒否することができるものといわなければならない。けだし、この場合において、日本国の利益又は公安を害するかどうかは国の立場から客観的に判断すべきものだからである。
ところで、旅券発給の制限を定めた旅券法一三条一項五号の規定が、憲法二二条の保障する外国旅行の自由に対し、公共の福祉のために合理的な制限を定めたものであつて、憲法二二条に違反しないことは、最高裁判所の判例として確立しているところである。
二　原告の旅券法一四条違反（理由付記の不備の違法）の主張について被告外務大臣が、本件処分時に、原告が旅券法一三条一項五号に該当すると明示したのは、単に処分庁の権限の根拠規定を示したものにとどまらず、原告が同規定に該当する者であるからという本件処分に到達したところの必要な理由を示したものであり、所論のように理由不備の違法はない。


ところで、一般に、法が行政処分に理由を付記すべきものとしているのは、「処分庁の判断の慎重・合理性を担保してその恣意を抑制するとともに、処分の理由を相手方に知らせて不服の申立に便宜を与える趣旨に出たものである」と解されている。
これを旅券法についてみるに、旅券法一三条一項は「外務大臣又は領事官は、一般旅券の発給又は渡航先の追加を受けようとする者が左の各号の一に該当する場合には、一般旅券の発給又は渡航先の追加をしないことができる。」と規定し、旅券の発給を拒否できる場合を次の六つの類型に分けて具体的に明文化し、これら六つの類型のいずれかに該当するときでなければ、拒否処分が許されないものとしているのであり、特に、旅券法一三条一項五号による拒否処分をなすにあたつては、同条二項により、外務大臣はあらかじめ法務大臣と協議しなければならないとされ、その拒否処分には厳しいチエツクを加えている。
このように、放券法は旅券発給拒否処分事由を類型化し、拒否し得る場合を制限的に規定しているのであるから、旅券発給拒否処分の理由付記の程度としては、どの条項（拒否理由）で拒否されたのかを明示しさえすれば、処分庁の恣意は十分に抑制されることになり、また、申請者に対して不服申立のための便宜も尽されているものといえるのであつて、一般的に不利益処分に関し、理由付記を要求する法の趣旨にも十分合致しているのである。
三　原告の旅券法一三条一項五号不該当の主張について原告は、次に述べるとおりいわゆる日本赤軍と称される過激派集団と連繋関係を有することが認められ、日本赤軍による既往の破壊活動等にかんがみると、原告の海外渡航は日本国の利益または公安を著しくかつ直接に害する虞があるものと認められる。したがつて、旅券法一三条一項五号に基づく被告外務大臣の本件処分は正当かつ適法なものである。
（一）　日本赤軍の組織実態
「日本赤軍」は、わが国の極左団体の一つである共産同赤軍派（共産主義者同盟赤軍派）の思想的流れをくむグループで、昭和四六年二月、その提唱に係る「国際根拠地建設論」（これは、世界赤産党建設、世界革命戦争の根拠地を先行的に組織しようというものである。）の実践として、アラブに渡つた共産同赤軍派中央委員Ａらが共産同赤軍派と訣別して新たに組織したグループで、当初は「アラブ赤軍」と名乗つていたものである。
日本赤軍は、「（１）日本人民共和国の建設、（２）臨時革命政府をめざす日本革命協議会、（３）地下大衆運動による全人民的団結、（４）武装闘争、（５）国際革命協議会の建設と国際共産主義運動の統一」の五つの柱を軸に、国際・国内遊撃戦を中心にあらゆる人民の指導勢力の結集を図り、世界革命へ向けての根拠地たるべき日本人民共和国を建設しようとの独善的な闘争理論を掲げ、後記のような傍若無人の破壊活動等を展開し、かつ、これを展開しようとしているものである。日本赤軍の組織としては、最高指導機関として政治委員会があり、その下に調査、兵站等を担当する組織委員会と、軍事の実行を担当する軍事委員会が置かれている。その構成員は、Ａをキヤツプとする二十数名の日本人グループで構成され、これらの者はアラブ諸国を拠点として活動している。
日本国内でも、海外から送還された日本赤軍関係者などを中心に、日本赤軍からのメツセージ等を発表したりするなどの支援活動が展開されており、一〇〇名を下らない数のシンパがこれを支援している。
（二）　日本赤軍による破壊活動等
１　テルアビブ・ロツド空港事件
日本赤軍の構成員であるＣ、Ｌ、Ｍら三名は、昭和四七年五月三〇日、イスラエル、テルアビブ・ロソド（アラビア語ではリツダ）国際空港の待合室で群衆約三〇〇人に向けて自動小銃を乱射、手投げ弾を投げ、九八人を殺傷させるという国際無差別殺人を敢行、Ｃ、Ｌはその場で自爆し、Ｍはイスラエル当局に逮捕拘束されるところとなつた。なお、日本赤軍は右事件を「五・三〇リツダ闘争」と称している。
２　日航機ハイジヤツク事件
日本赤軍構成員Ｎは、アラブゲリラ四名とともに、昭和四八年七月二〇日、オランダのアムステルダムからアンカレツジ経由で東京へ向う予定の日航ジヤンボジエツト機（乗員二二人、乗客一二三人）をアムステルダム上空で乗取り、アラブ首長国連邦のドバイ空港を経て、同月二五日、リビア・ベンカジ空港に着陸、乗員乗客を解放した後、同機を爆破し、Ｎら犯人はその場でリビア軍隊に逮捕された。
３　シンガポール・クウエート事件
日本赤軍構成員Ｏ、Ｐの二名は、アラブゲリラ二名とともに、昭和四九年一月三一日、シンガポールのシエル石油製油所を襲撃爆破し、フエリーボートを奪い乗組員五人を人質として海上に逃れたこと、一方、右支援として、同年二月六日、アラブゲリラ五名が在クウエート日本大使館を占拠し、大使ら一六人の人質と交換にシエル石油製油所襲撃ゲリラら四名をクウエート空港まで日航特別機で移送させたこと、そして、シエル石油製油所襲撃ゲリラ・大使館占拠事件のアラブゲリラ九名は合流の上、右空港を飛び立ち、同年二月八日、南イエメンのアデン空港に着陸、右ゲリラ九名は同政府の管理下に入つた。
４　ハーグ事件
日本赤軍構成員Ｏ、Ｑ、Ｒの三名は、昭和四九年九月一三日、けん銃、手投け弾で武装して、オランダのハーグにあるフランス大使館を襲撃占拠し、大使ら一一人の人質と交換に、フランス当局に偽造旅行券行使などで逮捕されていたＰ（日本赤軍構成員）を奪還するとともに、オランダ当局から三〇万ドルを強奪した上、同年九月一七日、フランス航空機で、スキボール・アムステルダム国際空港を離陸、同年九月一八日、シリアのダマスカス空港に着陸、その場でシリア政府の管理下に入つた。
５　クアラルンプール事件
日本赤軍構成員Ｓ、Ｒ、Ｏら五名は、昭和五〇年八月四日、手投げ弾、けん銃で武装して、マレーシアの首都クアラルンプールにあるアメリカおよびスウエーデン大使館を襲撃、アメリカ領事ら五三人を人質にとり、両大使館を占拠し、右人質と交換に、わが国で拘禁中のＱ、Ｔ、Ｕ、Ｖ、Ｗを奪還した上、同年八月七日、クアラルンプール空港を日航特別機で離陸、同年八月八日、リビアのトリポリ空港に着陸、その場でリビア政府の管理下に入つた。
６　ダツカ空港事件


日本赤軍構成員Ｎ、Ｑ、Ｖ、Ｕら五名は、昭和五二年九月二八日、パリ発東京行きの南まわり欧州線の日航機（乗員、乗客合計一五六人）がインドのボンベイ空港を離陸した直後、けん銃、手投げ弾で武装しこれを乗取り、バングラデシユのダツカ空港に着陸させ、人質と交換にわが国で拘禁中のＲ、Ｘ、Ｙ、Ｚ、Ｐ１、Ｐ２を奪還するとともに、現金六〇〇万ドルを奪つた上、同年一〇月三日、ダツカ空港を離陸、ダマスカスを経てアルジエリアのダル・エル・ベイダ空港に着陸、同年一〇月四日、人質を解放し、その場でアルジエリア政府の管理下に入つた。
７　破壊活動等再発の危険性
日本赤軍は、前記６のダツカ空港事件以降、なりを潜めているが、本件処分当時においてはもちろんのこと、現在においても、前述のような凶悪なハイジヤツク事件、人質事件等を繰り返す危険性を有しているものである。すなわち、日本赤軍は、昭和五二年一二月人民新聞社から発刊した「団結をめざして―日本赤軍の総括―」の中において、従前の破壊活動等を総括し、日本赤軍は、「遊撃戦を主軸に革命活動をつづけてきました。しかし、私たちの闘いは、遊撃戦といつても本来の意味の遊撃戦にはなり切れていず、本格的遊撃戦の端緒を担つているにすぎません。遊撃戦の端緒期に、遊撃戦陣型を闘いぬくために、不断に組織の総力戦展開を余儀なくされます。」、「私たちは、本当に武装闘争の端緒についたばかりです。」とこれを位置づけ、今後、さらに「全国的な遊撃戦を準備し」、「党性、階級性、人民性を革命任務の中で不断に意識化し、実践し、持久的な武装闘争を、より発展させることを約束します。」、「武装闘争実践を、人民の意志の表現として、持久的で階級的な国際、国内遊撃戦として展開せしめるでしよう。」と、武装闘争の継続を宣言しており、日本赤軍によるテロ活動、破壊活動等の危険は未だやんでいない。また、日本赤軍は、昭和五三年一月以降、人民新聞誌上に、「階級的団結へ前進を」、「七八年にあたつて」、「三里塚の闘う農民へ」、「３・２６三里塚に感激」、「同志奪還闘争への意見に応えて（１）～（５）」、「拷問に耐抜く思想を」などのメツセージ、小論を掲載し、日本国内の支援者らとの提携等を呼びかけるなどをしているほか、同年五月三〇日の「五・三〇リツダ闘争六周年」に際し、ダツカ事件の際の人質乗客、乗務員及び在監中の刑事被告人らに対し、団結を求めるとともに闘う決意を表明した書信を郵送し、同年七月開催の新東京国際空港反対闘争の一環としての集会に際して、国内支援グループである拒否戦線が配布したビラにおいては、「共に全世界の闘う人民の隊伍の一翼を担い抜き、闘う日本人民の代表として日帝をはじめとする帝国主義者を、日本の内外で打倒し抜こう！私たちはすでにその用意を闘いへむけて組織しつつある。・・・・・・我々こそが闘う日本人民の代表としての隊伍を、敵への攻撃を、最前線の革命任務を闘い抜く責任を用意する段階にあることを、闘う全ての人民の前に明らかにしよう！」と述べ、次の破壊活動等への宣戦予告を行なつている。
これに加えて、ダツカ空港事件の犯人Ｎら五名および奪還されたＲら六名はアルジエリア政府の管理下に入つてから消息が跡絶えていたが、その後日本赤軍本隊と合流した。
（三）　原告と日本赤軍の連繋関係
原告は、次に述べるとおり日本赤軍と連繋関係を有するものであり、日本赤軍による前記破壊活動等にかんがみると、原告の海外渡航は日本国の利益又は公安を著しくかつ直接に害する虞があるものと認められる。
１　日本赤軍による昭和四九年一月三一日の「シンガポール・シエル製油所爆破事件」の国内捜査として、警視庁は、同年二月四日、当時世界革命戦線情報センターの代表で、日本赤軍構成員であるＥの携行品等に対し捜索差押を実施し、同人が携行した手提鞄からメモ、ノート等五件を押収したところ、押収品のメモの中から暗号通信の組立て又は解読に用いる「換字表」が発見され、そして、同「換字表」には原告の氏名等が暗号数字で表示されており、右「換字表」について、Ｅは、昭和四九年三月一六日警視庁係官に対し、「メモに記載の暗号は、ある人間から自分あてに来た手紙を読むのに必要なものである。この暗号は、自分が決めたものではなく、向うから言つてきたものである。」と供述し、そのある人とはＡかとの問に対しては否定も肯定もせず、「７アタ」とあるのはＥ自身のことであると述べ、右「換字表」の「１マリアン」とはＡを意味し、さらに、Ｅは右「換字表」の捜索押収時に、Ａ作成のアドレス（秘密連絡場所）を換字表とともに所持していた。Ｅは、昭和四八年七月二〇日の日航機ハイジヤツク事件に関連し、同年八月一三目、パリのサンジヤク・ホテルで、通訳同伴の上「Ｐ３」と紹介されて記者会見し、日本赤軍並びに「被占領地域の息子たち」の共同声明と題して、日航機ハイジヤツク闘争の意義等を発表し、さらに、Ｅは、昭和五二年九月二八日のダツカ空港事件についても、同年一〇月四日、ニコシアのホテルで記者会見し、その意義等を発表し、日本赤軍のスポークマン的な役割りを果たしており、また日本赤軍関係者であるＰ４（同人が日本赤軍構成員であつたことは、明らかであり、同人は日本赤軍による翻訳作戦―ヨーロツパにおける日本商社員誘拐、身の代金強奪作戦の陰謀等に加わつていたものである。）は、警視庁の取調べに対し、「Ｅは、昭和四九年九月のハーグ事件の際、Ｏら犯人がシリア政府に投降した後、その釈放についてシリア政府と交渉するためベイルートからダマスカスに赴き、Ｏらと面接し、その状況をベイルートのＡらに報告した」とその行動状況を供述しており、Ｅが日本赤軍構成員であることは明らかである。
なお、昭和四六年五月、映画「赤軍、ＰＦＬＰ世界戦争宣言」の製作のため、レバノンに赴いたＰ５、Ｅは、Ａが居住しているベイルート市内のアパートの上階を借受け居住中、原告およびＰ６がその居室を訪れるなどの交際のあつたことを警視庁係官に供述している。


２　日本赤軍構成員Ｐは、昭和四九年七月二六日「Ｐ７」名義の偽造日本旅券を行使してフランス・パリ（オルリー空港）入国を図つたが、発覚し、フランス当局に逮捕されるところとなり、右逮捕時、Ｐは右行使の偽造旅券のほかに数通の偽造日本旅券、偽造米ドルおよび通信文等十数通を隠匿所持していたが、その通信文の中に「Ｐ８」から「Ｐ９」にあてた航空郵便とみられる手紙（暗号記号を用いるなどして綴られたもの）一通が含まれており、国内捜査の結果、「Ｐ９」とは、大阪府堺市Ｐ１０に居住する大阪市立大学理学部図書室事務員Ｇであることが判明し、そして、警視庁が「シンガポール・シエル製油所爆破事件」の国内捜査の一環として、昭和四九年八月一〇日前記Ｇ宅に対し、捜索差押を実施し、メモ、通信文等六件を押収したところ、同押収資料のうち通信文五枚中二枚に「四月一七日Ｐ１０」、「四月二五日ベイルートＰ１０」と発信名が記載されたものが発見された。しかして、前記のとおり、Ｇは、日本赤軍構成員Ｐからの通信文の受取人とされており、しかもその通信文の内容はその当事者間のみにおいて了解できるものとされていることからすると、Ｇは日本赤軍となんらかの関係を有することは明らかである。
３　原告は、国内における宣伝の場を提供するなど日本赤軍と極めて緊密な連帯関係にある人民新聞社（旧新左翼社）発行の「新左翼」（昭和四九年六月五日付け）を通じて、「五・三〇闘争二周年アピール」を発表している。すなわち、右「新左翼」紙には、「五・三〇闘争二周年アピール勝利か死か！戦時下でのレバノンより　Ｐ１０」と題し、原告からのアピール文が発表されているが、その中で、原告は、「五・三〇リツダ闘争二周年に際し、日本の同志諸兄姉に防衛体制にあるパレスチナキヤンプから、熱烈な連帯を表明したい。・・・・・・この防衛戦争は、被占領地パレスチナにおいてＭ奪還を筆頭に戦われた、クリアツテイ・シモオナ作戦、学校占拠、ハイフア石油タンク爆破、ジエルサレムにおける爆破等の戦闘をひきうけたパレスチナ人民の戦争だ。・・・・・・すでにこの一カ月に二度も、Ｍ奪還がさけばれた。Ｍの名はアラブ人民誰一人として知らぬ者はない。決意したフエダイン達は、私に『私達パレスチナ人民はＭを奪い返すためには最後の一人の血の一滴までささげるつもりだ』と語つた。・・・・・・私も三度目の戦争への決意をととのえたナースとして陣地にいる。勝利か死か！革命的誠意をこめて、パレスチナの戦列から」と述べている。
ところで、右アピール以前にも、テルアビブ・ロツド空港事件直後に結成されたテルアビブ闘争支援委員会は、原告の昭和四七年七月一二日付けで「パレスチナの戦列から」と題するアピールを、日本赤軍（当時アラブ赤軍）からのアピール、昭和四九年五月に出国し日本赤軍構成員となるＲの「革命二戦士追悼にむけて」などとともに特集し、これをパンフレツトにして発行している。そして、このテルアビブ闘争支援委員会は、昭和四七年六月、共産主義者同盟赤軍派の中から結成されたものとみられている。
４　原告は、昭和五〇年一月人民新聞社（旧新左翼社）の中東特派員となつているが、この人民新聞社は、日本赤軍に宣伝の場を提供したり、日本赤軍の支持支援を呼びかけたり、日本赤軍作成のポスターの販売斡旋をするなど、日本赤軍とは極めて緊密な関係にあり、原告は同社の編集長らとも親交関係がある。さらに、人民新聞社は、東京都立川市＜地名略＞に東京多摩支局を置いているが、風林舎内には日本赤軍に対する支援活動を行なつている「三多摩パレスチナと連帯する会」の事務所が置かれている。
右のように、人民新聞は右連帯する会に事務所を提供したり、同会の会合等に場所を提供するなど、日本赤軍関係者と緊密な関係を有している。なお、原告は、昭和五二年二月一一日武蔵野市の武蔵野公会堂で開催された「今パレスチナの意味を問う講演会」の会場集辺で「パスポートをよこせ」とのビラを配
布する了解を得るため、風林舎を訪れるなどし、
右連帯する会の構成員とも接触関係を持つに至つている。５　原告は、昭和五二年二月一一日「今パレスチナの意味を問う講演会実行委員会」（代表日本赤軍関係者Ｆ。同人は日本赤軍構成員で、日本赤軍による翻訳作戦の陰謀等に加わつていた。）が主催した「今パレスチナの意味を問う講演会」に参加し、Ｆとともに集会案内ビラを貼付するなど、同人と接触関係を有していた。６　原告は、パレスチナ難民支援センターの呼びかけに応じ、昭和四六年四月、医師Ｐ６とともに、右センター派遣の医療団先発隊として出国し、昭和五〇年一二月までの間レバノンを中心とする中東地域に渡航し、同地にあるパレスチナ解放機構の医療機関にボランテイアとして勤務していたものであるが、この間、原告は日本赤軍構成員Ａ、Ｐ６らと交友関係を有していたものである。以上のとおり、原告は昭和四六年四月から昭和五〇年一二月までの間レバノンを中心とする中東地域に渡航し、同地にあるパレスチナ解放機構の医療機関にボランテイアとして勤務していたものであるが、この間、（１）テルアビブ・ロツド空港事件に関連するアピールをテルアビブ闘争支援委員会に、同事件のＭらのテロ行動を賞讃する趣旨の記事を「新左翼」紙に寄せたり、日本赤軍と極めて緊密な連帯関係にある人民新聞社（旧左翼社）の中東特派員となつて同社にパレスチナ・ゲリラのテ口活動を賞讃する寄稿を行なつていたほか、（２）昭和四九年警視庁が日本赤軍構成員Ｅから押収した文書（換字表）に日本赤軍メンバーの氏名とともに原告の氏名も暗号コード付きで記載されていたこと、（２）その他原告が日本赤軍関係者と極めて密接な関係を保つていることなどの事実を総合評価すると、原告は日本赤軍と極めて緊密な関係にあることが認められるのである。
（四）　旅券法一三条一項五号該当


日本赤軍による前記（二）の破壊活動に対しては、日本国内はもとより国際世論からも非難が浴びせられているところである。そして、世界各国は、そのような破壊活動等を惹起させないよう出入国管理を強化し、日本赤軍関係者等によるテロ活動の中心的人物の所属国であるわが国に対しても出入国管理の強化および破壊活動等の再発防止に努めるよう強く期待していることは周知の事実であり、また、国連総会においても人質行為防止の国際条約案の起草が全会一致で採択される（一九七六年一二月一五日）等テロ活動の防止に各国の協力が要請されている。このような国際的環境下にあつて、既往の日本赤軍関係者等による破壊活動等の中心的人物の所属国であるわが国が、原告を日本赤軍関係者であると知りながら、その海外渡航を認めるに及んだときには、テロ活動防止に関するわが国の基本姿勢について世界各国から疑惑を招き、非難を浴びせかけられることは必定で、わが国の国際的な信用を著しく損うおそれがあるばかりでなく、その国際関係に重大な影響をもたちし、ひいてはわが国の国益を著しく、かつ直接に害するおそれがあることは明らかであるというべきである。
また、日本赤軍は、右のような国際的な非難の中で、ますます弧立感を強める反面、その存在を世界に誇示するため、クアラルンプール事件、ダツカ空港事件にみられるように人質と交換に、わが国で拘禁中の過激派および一般刑事事件犯人らの釈放を求めて、奪還するなどの犯行を重ね、海外組織の強化を図ろうとしている。このような状況下で、日本赤軍関係者と認められる原告の海外渡航を認めることは、直接、間接に組織の充実をもたらすことにもつながる（すなわち、原告は再度のレバノン・パレスチナ難民キヤンプ行きを希求しており、今回の旅券発給申請はそのための便宜的手段とみられなくもないのである。）。そして、世界革命へ向けてはいかなる武装闘争、破壊活動をも辞さない構えを示している日本赤軍が、前記（二）で述べたような破壊活動等を繰り返さないという保障もない状況下において、日本赤軍関係者である原告の海外渡航を認めることは、わが国の利益のみならず、わが国の公安をも、直接、間接に侵害するおそれが極めて強いことは明らかである。
よつて、被告外務大臣が、原告からの旅券発給申請につき、原告を旅券法一三条一項五号に該当するものと認定して本件処分をしたことにはなんらの違法も存しないものである。
四　結論
以上のとおり本件処分は適法なものであり、その違法を前提とする原告の国家賠償請求には理由がないといわなければならない。
第五　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求の原因一については各当事者間に争いがない。二　旅券法一三条一項五号が違憲である旨の原告の主張について。原告は、旅券法一三条一項五号は憲法二二条二項において保障された基本的人権である海外渡航の自由を制限するものであるところ、その定める「著しく且つ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行う虞があると認めるに足りる相当の理由がある者」という基準は抽象的、不明確なものであり、基本的人権を制限するものとしては許されない、と主張するので、この点について判断する。旅券法一三条一項五号が憲法二二条二項において保障された基本的人権である海外渡航の自由を制限するものであることは原告主張のとおりであるが、海外渡航も無制限に許されるものではなく、公共の福祉のために合理的な制限に服すべきものである。そして、旅券法一三条一項五号の右基準は、これに該当する者の出国により公共の福祉が害されることが明らかであるから、公共の福祉のために海外渡航の自由の制限を合理的に定めたものということができるのであつて、違憲の立法ということはできないものであり、また抽象的、不明確な基準を示す無効のものということはできない（最高裁判所昭和二九年（オ）第八九八号、昭和三三年九月一〇日大法廷判決参照）。
したがつて、原告の右主張を容れることはできない。
三　旅券法一三条一項五号該当性の有無について。
旅券法一三条一項五号に該当するとして、被告外務大臣が本件処分をなしたことについては各当事者間に争いがなく、成立に争いがない甲第二号証によれば、被告外務大臣が本件処分に対する異議申立を棄却した際に示した右条項に該当する具体的な事由が別紙「異議棄却決定理由」のとおりであつたことが認められる。そこで、右該当性の有無について判断する。
（一）　成立に争いがない乙第五ないし第二一号証、第二三ないし第三六号証、第四八ないし第五〇号証、第五二ないし第五八号証、第六二、第六三号証、第六八ないし第七一号証、証人Ｄの証言により真正に成立したと認められる乙第六一号証の一、二および証人Ｄの証言によれば、「被告らの主張」の三、（一）（日本赤軍の組織実態）、（二）（日本赤軍による破壊活動等）記載の各事実が認められ、右認定を左右する証拠はない。


そうすると、右認定の日本赤軍の組織実態および日本赤軍の破壊活動等よりすれば、日本赤軍と連繋関係にあると認められる者は、旅券法一三条一項五号に定める「著しく且つ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行う虞があると認めるに足りる相当の理由がある者」に該当することはいうまでもない。（二）　原告と日本赤軍との連繋関係の存在について。前掲乙第二三ないし第二八号証、第四八ないし第五〇号証、第五二ないし第五八号証、第六九ないし第七一号証、成立に争いがない甲第七、第一一、第一二号証、乙第一号証、第二号証の一、第三号証、第四号証の一ないし五、第二二号証、第三八号証の二ないし一二、第三九号証、第四〇号証の一ないし三、第四三ないし第四七号証、第五一、第五九、第六〇号証、第六四ないし第六六号証、証人Ｄの証言により真正に成立したと認められる乙第二号証の二、第三七、第四一、第四二号証、第七二ないし第七四号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる乙第七五号証の二およびＤの証言によれば、「被告らの主張」三、（三）のうちの１ないし６記載の各事実が認められ、右認定に反する証拠はない。そして、右各証拠に加え、成立に争いがない甲第四号証、第五号証の一ないし七、第八ないし第一〇号証、第一四、第一五、第一九、第二〇号証、原告本人尋問（第一回）の結果により真正に成立したと認められる甲第六号証の一ないし二一、証人Ｊの証言および原告本人尋問（第一、第二回）の結果によれば、（１）　原告は、レバノンのベイルートに赴いていた昭和四六年四月から昭和五〇年一二月までの間、パレスチナ解放機構（以下、ＰＬＯという）の経営するジエルサレム病院で約一年間、ＰＬＯの難民キヤンプ内のハイフア病院で約四年間看護婦として働いていたが、後記のとおりＰ６がＰＬＯの病院を辞めてからは、ＰＬＯの中で働く唯一の日本人であつた関係から、ＰＬＯを訪れる日本の政治家、学者、報道関係者らは、まず原告のところへ案内され、原告の助力をえて取材等の活動に従事していた。
（２）　原告は、いわゆる新左翼に属する者であるが、イスラエルに対するパνスチナ人の闘争を支持し、パレスチナ人が領土を得て独立するまでＰＬＯの病院で看護婦として働く意思を有しており、レバノンに滞在していた前記約五年の間、新左翼社（現在の人民新聞社）の発行する新聞「新左翼」（現在の新聞「人民新聞」）へ五〇回以上にわたる寄稿を続け、昭和五〇年一月には新左翼社の特派員の資格をもえた。
（３）　新左翼社は、原告から送られてくる右寄稿文に適当な見出をつけて新聞「新左翼」に掲載していたものであり、その見出には過激で刺戟的な言葉が用いられていたにもかかわらず、右寄稿文の内容は、パレスチナ現地の状況を伝える極めて実直なものであつた（但し、右寄稿文がパレスチナ人の側に立つてなされていたことはいうまでもない。）。
そして、これらの寄稿文は、新左翼系の他の雑誌等に勝手に転載されていた。（４）　ＰＬＯの中において、テルアビブ・ロツド空港事件が対イスラエルとの戦場で行われた闘争と評価されており、右事件で生き残つた日本赤軍構成員Ｍに対する極めて強い同情が存する反面、日本赤軍の行つた日航ハイジヤツク事件等その余の行為については、パレスチナ人の闘争とは関係のないもので、テロ行為との評価が与えられている。
（５）　原告は、パレスチナ問題についての自己の立場は人道主義に基づくものであり、日本赤軍のそれは政治的なものであると位置づけ、日本赤軍そのものを支持したり、女子供を盾にするようなその行動に共感をおぼえたことはない旨明言し、日本赤軍の行つた前認定の破壊活動等の多くを否定している。しかも、原告は、前記寄稿文の中で、テルアビブ・ロツド空港事件についてこれを讃美するかの如き言辞を用いているが、その実その暴力的な行為に対しても批判的で、ただパレスチナ人の闘争を支持する立場から批判的な気持を明言しかねている。そして右の言動が仮りそめのものでないことは、原告がその生まれ育ちの点でも心情の点でも、全くの庶民であり、やさしさと明るさが身についていることによつて裏づけられるのである。
（６）　原告は、昭和四六年四月Ｐ６と一緒にレバノンへ赴き、ＰＬＯのジエルサレム病院に勤めていたとき、同じ日本人であるということで、日本赤軍構成員Ａと一緒に食事するなどの交際をしていたことがあり、その際Ａを訪ねて来た映画監督のＰ５やＥ（赤軍関係者）と会つたこともあるが、テルアビブ・ロツド空港事件の起きる少し前頃からＡとの交際がなくなり、また、レバノンへ赴いて一年程してＰ６がジエルサレム病院を辞めて、日本赤軍と同じ思想傾向のグループの経営する病院へ移つたことならびに日航ハイジヤツク事件の起きたときに原告がこれを批判し
たことから同女と不仲となつたこともあつて、
Ｐ６との交際も殆んどなくなつた。
（７）　昭和四九年二月四日警視庁がＥに対し捜索差押を実施し、同人から押収した前記換字表には、原告がレバノンにいたとき、原告を訪れた参議院議員山口淑子のほかに、サルトル、カダフイ、周恩来、ザツプ、シアヌーク等の名前も見受けられる。
（８）　昭和四九年八月一〇日警視庁がＧ宅に対し捜索差押を実施し、押収した通信文五枚（原告がベイルートから発信したもの）は、Ｇへの私信ではなく、いずれも新聞「新左翼」に掲載されたものであり、Ｇの夫であり新左翼社の社員であるＨが社命で自宅に保管していたものである。
（９）　テルアビブ闘争支援委員会の特集号に掲載されている原告の昭和四七年七月一二日付の「パレスチナの戦列から」と題するアピールは、前叙のとおり、原告の前記寄稿文のうちの一つで、新聞「新左翼」に掲載されたものの原文が、原告に無断で転載されたものである。
（１０）　昭和五二年二月一一日武蔵野市の武蔵野公会堂で開催された「今パレスチナの意味を問う講演会」の講演者は、Ｐ１１、Ｐ１２、Ｐ１３、Ｐ１４といつた人達であつたが、いずれも日本赤軍と関係がある者とはみられていない。そして、右同日右講演会に出席した原告は、右集会案内のビラ貼りの手伝をしたが、その際一緒にビラ貼りをした者が偶々右集会の主催者の代表者であるＦ（日本赤軍関係者）であつたに過ぎない。


主　　　文
一　被告報国製薬株式会社は原告に対し、金五五二二万八四九三円及びこれに対する昭和五九年九月四日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。二　被告Ａは原告に対し、金二九四五万四七九七円及びこれに対する昭和五九年九月四日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。三　原告の被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。四　訴訟費用はこれを一〇分し、その一を原告の負担とし、その余を被告らの負担とする。
五　この判決の第一、二項は仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告報告製薬株式会社は原告に対し、金六〇九〇万五二八六円及びこれに対する昭和五九年九月四日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。２　被告Ａは原告に対し、金三二四七万七六二〇円及びこれに対する昭和五九年九月四日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁（被告ら）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、別紙目録第一記載の商標（以下「本件商標」という。）について、左記の商標権（以下「本件商標権」という。）を昭和五五年一一月八日に放棄するまで有していた。
登録番号　第四一四二六六号
出願　昭和二五年七月一九日
出願公告　昭和二六年一二月二六日
指定商品　旧第一類　小児用薬剤（丸薬）
登録　昭和二七年八月四日
更新登録　昭和四八年三月一〇日
２　被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）は、昭和四三年八月一日被告報国製薬株式会社（以下「被告会社」という。）に対し、別紙目録第二記載の商標（以下「被告商標」という。）の使用を許諾し、被告会社は、爾後昭和五五年一一月七日に至るまでの間被告Ａに使用料を支払つて、その製造する小児用薬剤「竒應丸」（以下「本件商品」という。）の包装に被告商標を附して販売してきた。３（一）被告商標中の「樋屋十世」の文字部分は、それ自体独立しても自他商品の識別標識としての機能を果し得るものであり、「樋屋十世」の文字のうち「十世」の文字部分は「十代目の子孫」の意を表したと容易に理解せしめるものであるから、その要部は「樋屋」の文字の部分である。そうすると、被告商標は、右の「樋屋」の文字に相応して「ヒヤ」の称呼も生ずる。他方、本件商標中に独立して横書きされた「樋屋」の文字は、それ自体独立して自他商品の識別標識としての機能を果し得るものであり、この文字に相応して「ヒヤ」の称呼も生ずる。したがって、被告商標と本件商標は、「ヒヤ」の称呼を共通にする類似の商標である。
（二）また、被告会社が被告商標を用いていた本件商品は、本件商標の指定商品に属する。
４　以上のとおり、被告Ａは法律上の原因なくして被告会社に対し原告の有する本件商標に類似する被告商標の使用を許諾して商標使用料を不当に利得し、被告会社は右被告商標を使用して本件商品を販売して利益をあげて不当に利得し、それぞれ原告に損失を及ぼした。
５（一）昭和四九年九月一日から同五五年一一月七日までの間に被告会社が被告商標を使用した本件商品を販売して得た売上額及び被告Ａに支払つた商標使用料の額は、次のとおりである。
＜１２６９７－００１＞
なお、右のうち（１）、（２）及び（８）の期間の売上額及び使用料は被告らにおいて開示しないので、次のとおり推定した。
まず、右（３）ないし（７）の各期間の売上額をグラフにすると別紙添付のとおりであり、右各売上額が比較的単調な直線上にほぼ並ぶので、この直線を延長することにより、昭和四八年一一月一日から同四九年一〇月三一日の売上額を六〇〇〇万円、昭和四九年一一月一日から同五〇年一〇月三一日の売上額を五一〇〇万円、昭和五五年一一月一日から同五六年一〇月三一日の売上額を一〇〇〇万円と推定し、次に日割計算によつて、（１）、（２）及び（８）の各期間の売上額を前記表記載のとおり求めた。そして、被告会社が支払つた商標使用料は売上額の一六パーセントであるから、右各売上額に〇・一六を乗じて各商標使用料を推定した。（二）以上のとおり、被告会社は、昭和四九年九月一日から原告が本件商標権を放棄した日の前日である昭和五五年一一月七日までの間に少なくとも二億〇三〇一万七六二二円分の本件商品を販売し、被告Ａに支払つた商標使用料を除いて、少なくとも右売上額の三〇パーセントに当る六〇九〇万五二八六円の純利益をあげて右金額を不当に利得し、原告に同額の損失を与えた。
（三）また、被告Ａは、前記期間に被告会社から本件商品に対する被告商標の使用料として合計三二四七万七六二〇円を受領して右金額を不当に利得し、原告に同額の損失を与えた。
６　よつて、原告は、不当利得返還請求として、被告会社に対し金六〇九〇万五二八六円、被告Ａに対し金三二四七万七六二〇円及び右各金員に対する本件訴状送達の日の翌日である昭和五九年九月四日から完済まで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する被告らの認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２のうち、被告Ａが被告会社に対し被告商標の使用を許諾し、被告会社が被告Ａに使用料を支払つて本件商品の包装に被告商標を附して販売してきたことは認める。
被告会社は、昭和四四年に訴外亡Ｂから被告商標の使用許諾を受け、昭和四六年六月一日Ｂ死亡後は、同人の養子で相続人である被告Ａから使用許諾を受けているものである。
３　同３（一）の事実は否認する。被告商標には「本家樋屋第十世故Ｃ氏直傳」と記載されており、「樋屋」の部分のみを分離して考察することはできないから、本件商標と類似しない。
４　同４は争う。


５（被告会社）
同５（一）の表のうち（３）ないし（７）の期間の本件商品の売上額及び使用料が原告主張のとおりであること、被告会社が被告Ａに支払つた被告商標の使用料が売上額の一六パーセントであることは認めるが、同５のその余の事実は否認する。
（被告Ａ）
同５の事実は否認する。
（被告ら）
竒應丸の製薬メーカーは全国に多数存在し、関西地区においても数社が製造販売している。また、竒應丸以外にも小児薬は「宇津救命丸」「救心小児丸」等多数存在する。したがつて、原告主張の期間中被告会社が竒應丸を売らなかつたとしても、その分すべてを原告において売れたとは限らず、被告会社のあげた利益額がそのまま原告の損失になるとはいえない。そもそも、原告は、その主張の期間本件商標とは色彩、文字、構成等の異なる商標を使用していたものであり、損失は生じていない。
三　被告らの主張
１　被告商標は、商標登録第七七三七九七号（出願昭和四〇年一一月六日、登録昭和四三年三月九日、更新登録昭和五三年七月三日、指定商品第一類丸薬）をもつて被告Ａを商標権者として登録されていたところ、東京高等裁判所昭和五五年（行ケ）第二三号審決取消請求事件の同年一二月一〇日判決において、被告商標は本件商標に類似するとして被告商標の登録を無効とした審決の取消請求が棄却され、右判決は上告がなく確定した。しかし、右判決言渡日より前の昭和五五年一一月八日に原告は本件商標権を放棄していながら右事実を隠蔽していたものであるから、右判決は無効である。したがつて被告商標の登録は有効に存在している。２　仮に東京高裁の前記判決が有効であり、被告商標が本件商標に類似するとすれば、本件商標は、それより先願・先登録で被告Ａを商標権者とする第二六六六六九号の登録商標（出願昭和九年一〇月二三日、登録昭和一〇年七月九日、指定商品第一類、丸薬、錠薬、散薬其ノ他本類ニ属スル商品）に類似する。すなわち、右第二六六六六九号億商標も「樋屋」の文字を含む商標であり、前記判決と同様の理由により「樋屋」の文字を共通にする本件商標と類似することになるから、本件商標は登録の無効事由がある。したがつて、被告Ａは右第二六六六六九号商標に基づき原告に対し本件商標の使用を差止めることができるのであるから、被告商標が本件商標権を侵害したとはいえない。
３　被告Ａは、商標法三二条一項の規定する先使用により被告商標を本件商品に使用する権利を有する。
すなわち、被告Ａの祖父訴外亡Ｄは、明治二八年三月第一一世Ｃから樋屋竒應丸の製造販売についての暖簾分けを受けた。Ｄは、明治三二年から同人が死亡した昭和八年まで「乾知生堂」の屋号で樋屋竒應丸の製造販売をし、昭和八年から同四四年までは、Ｄの女婿で被告Ａの養父である訴外亡Ｂが乾知生堂の営業を承継して樋屋竒應丸（昭和九年以降は「本家樋屋第十世故Ｃ氏直傳竒應丸」の名称を使用）を製造販売し、右Ｂは昭和四六年六月一日死亡し、被告Ａが相続した。被告商標（ないしは被告商標と要部が同一の商標）は、右暖簾分け以来乾知生堂が製造販売する本件商品の商標として不正競争の目的なく継続して使用され、本件商標の登録出願時には消費者の間に広く認識された商標となつていた。
四　被告らの主張に対する原告の認否、反論
１　被告らの主張１のうち、被告商標がかつて被告ら主張のとおり登録されていたこと、被告ら主張の東京高裁の判決がなされ、右判決は上告がなく確定したことは認めるが、その余は否認する。
本件商標は、原告において商標整理をした際、一番違いの商標登録第四一四二六五号商標との錯誤により昭和五六年八月三日受付をもつて同五五年一一月八日放棄を原因として登録抹消がなされたが、被告ら主張の東京高裁昭和五五年（行ケ）第二三号審決取消請求事件は、同年一〇月二〇日に口頭弁論が終結されており、本件商標権放棄の事実は右判決の効力に何ら影響を及ぼさない。２　同２のうち、本件商標より先願・先登録で被告Ａを商標権者とする第二六六六六九号の登録商標が存在することは認めるが、その余は否認する。被告らは、本件商標権には無効事由があると主張するが、次の理由により失当である。
（一）原告は、右第二六六六六九号商標より更に先願で、かつ「樋屋」の文字を共通にする登録商標「樋屋竒應丸」（登録番号第三〇一六八五号、出願昭和九年五月一九日、登録昭和一三年五月二日、指定商品第一類、丸薬）及び同「本家樋屋」（登録番号第三〇一六八六号、出願昭和九年五月一九日、登録昭和一三年五月二日、指定商品第一類、丸薬）の商標権者であるから、被告との主張を推し進めれば右第二六六六六九号商標も登録無効事由を有することになり、本件商標の登録が無効になるいわれはない。
（二）大審院昭和九年（オ）第三一二一号商号使用禁止請求事件の昭和一〇年四月二六日判決（民集一四巻八号七〇七頁）によつて、被告Ａは「樋屋」を含む商号の使用を禁止されている。
（三）右第二六六六六九号商標の登録出願前から「樋屋」の商標は原告の家庭薬の商標として周知商標であつた。右第二六六六六九号商標は、商標法四条一項一〇号の規定に違反して登録になつたものであるから無効事由が存在し、原告は無効審判を請求することができる。


（四）右第二六六六六九号商標については、現在、不使用による取消審判（昭和四一年審判第三三一九号）が請求され係属中であるから、取消される可能性が強い。３　同３のうち、Ｄが昭和八年に死亡したこと、ＢがＤの女婿で被告Ａの養父であり、昭和四六年六月一日死亡したことは認めるが、その余は否認する。商標法三二条一項による先使用権が成立するのは、登録商標の出願前に使用してきた商標と同一の商標を使用する場合に限られる。被告商標が本件商標の出願前に使用されていたとしても、右使用は、「樋屋ナル文詞」の使用を禁じた前記大審院昭和一〇年四月二六日判決に反してなされたものであるから、不正競争の目的で使用されたものというべきであり、また、被告商標が本件商標の出願時に取引者又は需要者に広く認識されていた事実はない。さらに、Ｂは昭和三二年四月一五日から訴外大阪プリント株式会社の取締役をしており、少なくとも右時期から昭和四〇年代に被告会社が被告商標の使用を始めるまでの間は、被告商標の使用は中断されている。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１の事実（原告が本件商標権を昭和五五年一一月八日に放棄するまで有していたこと）は、当事者間に争いがない。
二　同２のうち、被告Ａが被告会社に対し被告商標の使用を許諾し、被告会社が被告Ａに使用料を支払つて本件商品の包装に被告商標を附して販売してきたことは、当事者間に争いがない。
成立に争いのない甲第一五号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める丙第二号証、被告Ａ、被告会社代表者各本人尋問の結果によれば、遅くとも昭和四三年八月一日までには、被告Ａの養父である訴外亡Ｂが被告会社に対し被告商標の使用を許諾し、同人が昭和四六年六月一日に死亡した後は被告Ａがその地位を相続により承継したこと、被告会社は右使用許諾を受けた後少なくとも昭和五五年一一月七日までは被告商標を本件商品の包装に附して販売してきたことが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
三　被告商標は別紙目録第二記載のとおりの構成から成るものであるところ、右構成中の翁の肖像の図形の上の「樋屋十世」の文字の部分は自他商品の識別標識としての機能を果し得るものであることが明らかであり、右「樋屋十世」の文字のうち「十世」の文字部分は「十代目の子孫」「十代目の承継者」の意を表したものと容易に理解されるところであるから、本件商品たる小児用薬剤の需要者が「樋屋」の部分に惹きつけられ、これだけで自他商品の識別標識としての機能を果し得るものとの認識をもつであろうことも否定できない。そうすると、被告商標からは「ヒヤ」の称呼も生ずるものというべきである。
一方、本件商標の構成は別紙目録第一記載のとおりであり、右構成中に独立して横書きされた「樋屋」の文字の部分は、それ自体で自他商品の識別標識としての機能を果し得るものであることが明らかであり、右文字に相応して、本件商標から「ヒヤ」の称呼が生ずる。
したがつて、被告商標と本件商標とは「樋屋」の文字と「ヒヤ」の称呼を共通にし、類似する商標であるということができる。
また、被告商標の使用に係る商品である小児用薬剤が本件商標の指定商品である小児用薬剤（丸薬）と同一又は類似する商品であることは明らかである。四　被告らの主張について検討する。
（一）被告らの主張１について
被告商標がかつて商標登録七七三七九七号として登録されていたこと、東京高裁昭和五五年（行ケ）第二三号審決取消請求事件の同年一二月一〇日判決において、被告商標は本件商標に類似するとして被告商標の登録を無効とした審決の取消請求が棄却され、右判決は上告がなく確定したことは、当事者間に争いがない。被告らは、原告が右判決言渡日より前に本件商標権を放棄していながら右事実を隠蔽していたものであるから右判決は無効であり、被告商標の登録は有効に存在していると主張する。
しかし、被告ら主張のような事由が存在したとしても、右の確定判決が当然に無効となるいわれはないから、被告らの主張は主張自体失当である。付言するに、原告が本件商標権を放棄した日が昭和五五年一一月八日であることは当事者間に争いのない事実であるが、商標権の放棄は登録しなければその効力を生じないものであるところ（商標法三五条、特許法九八条一項一号）、成立に争いのない甲第二号証の一によれば、本件商標について右放棄を原因とする抹消登録がなされたのは、前記東京高裁の判決言渡より後の昭和五六年八月三日であることが認められるし、成立に争いのない甲第一四号証によれば、右審決取消請求事件の口頭弁論は本件商標権の放棄の日より前の昭和五五年一〇月二〇日に終結されていることが認められる。さらに、商標権放棄の効力は遡及するわけではないから、商標登録が商標法四条一一号の規定に違反したことを理由とする商標登録無効の審判の請求（同法四六条一項一号）は、先願の登録商標の商標権が後に放棄されたからといつて許されなくなるわけではないのである。
したがつて、被告らの主張１は失当である。
（二）被告らの主張２について
被告らは、本件商標は、「樋屋」の文字を共通にする点でそれより先願・先登録の第二六六六六九号商標に類似するから登録無効事由が存在した旨主張する。しかし、本件商標より先願・先登録の商標として被告ら主張の第二六六六六九号の登録商標が存在するとしても、いずれも成立に争いのない甲第七、八号証の各一、二同第九号証によれば、原告は右商標より更に先願の登録商標として指定商品
を第一類、
丸薬とする「樋屋竒應丸」なる商標（登録番号三〇一六八五号）及び「本家樋屋」なる商標（登録番号三〇一六八六号）を有することが認められるから、本件商標が先願の第二六六六六九号商標に「樋屋」の文字を共通にするのゆえをもって類似し登録無効事由ありというのであれば、それよりも前に右第二六六六六九号商標そのものが右の原告の有する二つの先願の登録商標に同じく「樋屋」の文字を共通にするのゆえをもつて類似し登録無効事由ありということになるべき筋合である。したがつて、前掲被告ら主張のような理由をもつて原告の本訴請求を不当視することは許されず、被告らの主張２は失当である。
（三）被告らの主張３について


被告らは、被告商標を本件商品に使用するについて先使用権の存在を主張する。しかし、商標法三二条一項の規定に基づく先使用権が成立するためには、少なくとも、当該商標と同一の商標を他人の商標登録出願前から当該商品に使用し、かつその商標が他人の商標登録出願の際に自己の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたことを要するところ、被告らないしはその被承継者が本件商標の登録出願日である昭和二五年七月一九日より前から被告商標と同一の商標を本件商品に使用し、かつその商標が本件商標の登録出願時に自己の業務に係る商品の表示として周知性を獲得していたことを認めるに足りる証拠はない。したがつて、その余の点につき判断するまでもなく、被告らの主張３は失当である。
五　以上によれば、原告の本件商標権が放棄により消滅するまでの間、いずれも法律上の原因なくして被告会社は本件商標に類似する被告商標を本件商標の指定商品と同一又は類似する商品に使用して右商品を販売し、被告Ａは被告商標の使用を被告会社に許諾して使用料を得て来たものであることは明らかであり、そのことによつて被告会社が販売利益を、被告Ａが使用料相当の利益を得て来たことは容易に推認しうるところである。
六　不当利得返還請求の金額について検討する。
（一）昭和五〇年一一月一日から同五五年一〇月三一日までの間に被告会社が被告商標を使用した本件商品を販売して得た売上額及び被告Ａに支払つた商標使用料の額が原告主張の請求原因５（一）の表（３）ないし（７）記載のとおりであることは、原告と被告会社との間では争いがなく、原告と被告Ａとの間では、被告会社代表者本人尋問の結果により真正に成立したものと認める丙第一号証の一ないし五及び同本人尋問の結果によつてこれを認めることができる。昭和四九年九月一日から同五〇年一〇月三一日及び同五五年一一月一日から同月七日までの間に被告会社が被告商標を使用した本件商品を販売して得た売上額及び被告Ａに支払つた商標使用料の額については、これを直接立証する証拠は存在しない。原告は、右期間の売上額について、昭和五〇年一一月一日から同五五年一〇月三一日までの各年度の売上額をグラフにすると直線上に並ぶのでこの直線を延長することによつて推定することができると主張する。なるほど、右昭和五〇年一一月一日から同五五年一〇月三一日までの各年度の売上額をグラフに表すと別紙添付のグラフ記載のとおりであるから、右下りの直線に近い線に概ね添う形で並んでいるといえなくもない。しかし、右五年間の売上額の推移が右のような傾向を示しているといっても、たかだか五年間のことであるから、右期間の前後も同じ直線の延長線上に売上額があつたものと推認するのは早計である。けだし、昭和四九年九月から同五五年一一月までの間被告会社の本件商品の売上額が一方的に減少していつたとの事実を裏付ける証拠は存在せず、かえつて、被告会社代表者本人は、本件商品の売上は昭和五〇年一一月から同五一年一〇月までがピークであつたと供述しており、右供述部分の信用性を否定するだけの事情も見出し難いからである。したがつて、原告の右主張は採用できないが、前記昭和五〇年一一月一日から同五五年一〇月三一日までの間の売上額の推移及び右被告会社代表者本人尋問の結果からすれば、昭和四九年九月一日から同五〇年一〇月三一日までの一四か月間の本件商品の売上額については、少なくともそれに続く三年間すなわち昭和五〇年一一月一日から同五三年一〇月三一日までの年間売上額の平均値程度の年間売上額はあつたものと推認するのが相当である。それによれば右一四か月間の売上額は次の計算式により四二一〇万七三五七円となる。
（４８，０６９，０４３＋３１，７４６，００６＋２８，４６１，０１２）÷３×
１４／１２●約４２，１０７，３５７
また、昭和五五年一一月一日から同年一一月七日までの間の本件商品の売上額については、右期間が前年度に接した極わずかの期間であることに照らせば、少なくとも、原告主張の金額である、同年一一月一日から昭和五六年一〇月三一日までの一年間の売上額を前記グラフにより一〇〇〇万円と推定し、これから日割計算によつて求めた金額一九万円を下ることはないものと推認することができる。そして、被告会社代表者本人尋問の結果によれば、昭和四九年九月一日から同五五年一一月七日までの間被告会社が被告Ａに支払つてきた被告商標の使用料は本件商品の売上額の一六パーセントであることが認められる（このことは、原告と被告会社の間では争いがない。）から、昭和四九年九月一日から同五〇年一〇月三一日までの間の使用料は、前記認定の右期間の売上額四二一〇万七三五七円に〇・一六を乗じて得られる六七三万七一七七円であると認められる。同様に、昭和五五年一一月一日から同月七日までの間の使用料は、原告主張の三万円を下らないものと認められる。以上をまとめると、昭和四九年九月一日から同五五年一一月七日までの間に被告会社が本件商品を販売して得た売上額及び被告会社が被告Ａに支払つた被告商標の使用料の額は、次のとおりとなる。
＜１２６９７－００２＞
＜１２６９７－００３＞
（二）証人Ｅの証言によれば、家庭薬においては、一般に製薬メーカーの売上高から原料費、包装材料費、労務費、設備の減価償却等の費用を控除した利益率は売上高の六〇ないし八〇パーセント程度であることが認められるところ、被告会社が本件商品を製造、販売するにあたつて宣伝広告費その他の経費に格別多額の出費をしたとの事情も窺われないから、被告会社は、被告Ａに支払つてきた本件商品の売上高の一六パーセントに相当する被告商標使用料を控除してもなお、原告主張のとおり、本件商品の売上高の三割を下らない金額の純利益を本件商品の製造販売によつて得たものと推認するのが相当である。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴人らの予備的請求を棄却する。
当審における訴訟費用は、控訴人らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　（主位的請求として）
被控訴人は、控訴人（選定当事者）【Ａ】、同【Ｂ】に対し、別紙選定者目録記載の各選定者に対するそれぞれ三万〇三三〇円及びこれに対する昭和五四年一一月一〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３　（予備的請求として）
別紙選定者目録記載の各選定者らは、被控訴人に対し、被控訴人が著作権法第九五条第一項、第二項に基づき同条第一項の放送事業者等から受領した同条の二次使用料のうち昭和四六年度分から昭和五二年度分までの使用料について、その配分金の請求権を有することを確認する。
４　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。との判決及び２、４につき仮執行の宣言。
二　被控訴人
主文同旨の判決。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加・訂正するほかは、原判決の事実摘示のとおりであるので、これを引用する。
一　原判決の二枚目裏一〇行目の「別紙第一、第二選定者目録」を、「別紙選定者目録」と訂正し、同六枚目裏七行目の「よつて、」から同七枚目表七行目末尾までを、「よつて、控訴人らは、被控訴人に対し、主位的に、選定者らがそれぞれ分配を受けるべき右分配金内金三万〇三三〇円及びこれに対する最終訴状送達日の翌日である昭和五四年一一月一〇日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いをなすことを求め、仮に選定者らにおいて被控訴人から配分を受くべき具体的金額が定められないとする場合には、予備的に、選定者らは被控訴人に対し被控訴人が放送事業者から受領した前記昭和四六年度分から昭和五二年度分までの二次使用料について配分金の請求権を有することの確認を求める。」と訂正する。
二　控訴人らの補足した主張
１　著作権法第九五条が二次使用料の受領権者を「当該実演に係る実演家」と規定したのはあくまでも擬制であり、また技術的観点からにすぎず、その内実は商業用レコードの放送されることによつて機械的失業の危険に曝される実演家が受領権者であるのであり、これは立法の経緯、立法の目的そして法の現実の運用にすべて合致する解釈である。したがつて、同条の規定する二次使用料の分配を請求できる者は、すべての「実演家」であつて、商業用レコードに実演が録音されている実演家に限らない。
２　著作権法第九五条が実演家に対し二次使用料請求権を認めた立法趣旨は、機械的失業に対する補償以外にはない。この点に関し、被控訴人は、（１）放送事業者、有線放送事業者がレコードを用いてあげる経済的利益にある程度あずからせてもよいという考え方、（２）機械的失業に対する補償、の二点をあげるけれども、右（１）の点は実演家との関連においてではなく、レコード製作者との関連で論じられていたことであり、被控訴人の主張は失当である。このように、著作権法第九五条の立法趣旨が、実演家の機械的失業（の危険）に対する補償である以上、二次使用料を受ける権利を有する者を、放送された商業用レコードにその実演が録音されている実演家に限るべき理由はない。機械的失業にさらされているのはすべての実演家であり、それに対する補償である以上すべての実演家が二次使用料を受ける権利を有することは明らかである。
これを逆に、放送された商業用レコードにその実演が録音されている実演家に限り二次使用料を受ける権利を有すると解するならば、二次使用料を受ける権利を行使するためには、実演家の実演が商業用レコードに録音されたこと及び右商業用レコードが放送に使用されたことの二つの要件を立証しなければならないことになるところ、実演家個人が、自分の実演が録音されたレコードがいつ、どこの放送局で放送されたかを把握して放送事業者に商業用レコードの二次使用料を請求することは、理論上は考えられても実際には不可能なことである。被控訴人の法解釈を正しいとしたならば、実演家の商業用レコードの二次使用料請求権は法律の上では存在しても、現実には存在しないのも同然である。現実に行使不可能な権利を法律が規定していると解することは決して正しい法の解釈ではない。３　以上のとおり、著作権法第九五条の二次使用料はすべての実演家に対して認められるものであるからこそ、被控訴人における現実の二次使用料の配分も個々の実演した実演家ではなく、レコードの放送によつて機械的失業を受けるのであろう実演家の所属する組織に対してなされており、それはまた被控訴人の監督官庁である文化庁の指導・承認によるものである。
また、被控訴人が著作権法第九五条第二項の指定を受けたのは、放送された当該レコードに録取された実演家ではなく、レコードの録取、放送によつて機械的失業を受ける実演家の多数が構成する団体ということからである。要するに、被控訴人における商業用レコードの二次使用料に関する運営の実態は、本訴訟における被控訴人の主張とは全く異なり、すべての実演家を権利者として、商業用レコードの二次使用料を放送事業者等に対し請求し、受けとつた商業用レコードの二次使用料の分配を行つているのである。それは、被控訴人が二次使用料の徴収をＮＨＫ等から始めた当初から一貫した方法であり、また、その方針は被控訴人の監督官庁である文化庁の指示、承認によるものである。著作権法第九五条による二次使用料の配分は、実演家全体になされるべきとの解釈があるからこそ、被控訴人はその趣旨の業務規定を設け、文化庁もその承認を与えているのである。４　被控訴人は「控訴人は被控訴人に対する権利行使の委任を全く行つていないのであるから、二次使用料分配請求権という具体的な金銭債権はもちろんのこと、分配を受けるという法的地位さえ主張できない。」と主張する。しかしながら、被控訴人がこれまで放送事業者等と交渉し、放送事業者等から商業用レコードの二次使用料を受け取る際には、被控訴人に対し権利行使の委任をしていない人の分を含めて権利行使しているのであり、放送事業者との協定において
も、
被控訴人に対し権利行使していない実演家からの商業用レコードの二次使用料請求については被控訴人の責任において処理する旨が定められているのである。このように被控訴人に権利行使の委任をしていない実演家の分まで放送事業者等から受け取り、放送事業者等に対しその旨確認しておきながら、一方で訴訟において被控訴人に権利行使の委任をしていないから「分配を受けうる法的地位さえもない」などと主張することは許されることではない。


三　被控訴人の補足した主張
１　著作権法第九五条は、その立法の趣旨はともかくも、実際の条文の規定上は広く実演家全体に二次使用料請求権を認めることはせず、「当該実演に係る実演家」にのみこれを認めた。これは、商業用レコードの二次使用料を受ける権利はその趣旨において実演家全体に対する補償的な意味合いがあるとはいえ、法律体系上は、使用された商業用レコードに収録されている実演を行つた実演家の権利と概念せざるを得ないという法律技術上の問題があつたからである。しかして、法文上右のように規定されている以上、実定法上は右以外に解釈の余地はない。放送事業者等が商業用レコードを用いて放送又は有線放送を行った場合に二次使用料を支払わなければならないのは、「その使用したレコードに収録されている実演を行つた実演家」に対してであつて、職業人としての「実演家一般」に対してではないことは明白であり、二次使用料を受ける権利は、当該実演を行つた実演家にのみ帰属するのである。したがつて、すべての実演家が単に実演家であるという理由によつて二次使用料請求権を有するとの控訴人の主張は失当である。２　著作権法第九五条第二項によると、同条第一項に規定された二次使用料を受ける権利の行使は、文化庁の指定団体（被控訴人）によつてのみ行うことができるとされている。これは、同条第一項にいう二次使用料は、法律的には個々の実演家に対して支払うという建前を採つているので個々の実演家にとつては零細な金額になる可能性があることと、支払い側にとつては、使用レコードのチエツクのため調査費が膨大になることの二点から、個別的な実演についての個々の実演家の権利として定められている同条第一項の二次使用料を受ける権利を、あたかも一つの包括的権利であるかのごとく集中的に行使させる趣旨である。そのため、右の権利は、文化庁長官が指定する団体があるときは、指定団体によつてのみ行使することと定められたのである。
このように、実演家の団体によつての一括権利行使のシステムをとつて、その結果として二次使用料が実演家全体のために有効適切な用途に充当されることを期待したのである。しかるところ著作権法は、その分配については特段の定めを設けず、単に著作権法施行令及び同施行規則の定めにおいて、指定団体は二次使用料の分配方法に関する事項をその業務規程に定め、文化庁長官に届出て処理すれば足りるとされており、二次使用料の分配を受けるべき団体の範囲如何及び分配方法の具体的内容如何については、指定団体が合理的と考えるものに任せられているのである。
右規定に従い、被控訴人は業務規程を定めて文化庁長官に届出をなし右業務規程に従つて二次使用料を分配し、その分配状況を文化庁に報告して了承を得ているのである。しかして、現実の分配は、個々の実演家に対しては行われず、被控訴人の正会員たる専門芸能実演家団体に対して行われている。こうした方法も著作権法の趣旨に反するものではなく、むしろかかる運営が期待されているとさえ言い得るのである。
このように、現に被控訴人によつて行われている分配方法は、むしろ著作権法の期待するところであり、法の趣旨に合致する運営なのであるから、この分配方法がとられているからといつて、逆に、被控訴人が二次使用料を受ける権利がすべての実演家に帰属することを承認したことになるわけではないことはもちろんである。現在の運営である分配方法によつて、結果的には実演家全体の利益のために使用されているとしても、そのことによつて、著作権法第九五条第一項に規定された二次使用料を受ける権利は使用された商業用レコードに収録されている実演を行つた実演家に帰属するという原則そのものが変わる筋合いではないことはいうまでもない。
３　控訴人の主張は、単に実演家であるという理由のみで当然に二次使用料を受ける権利を有する、としている点でその前提において誤まつているだけではなく、被控訴人に対して具体的な金銭債権を請求している点でも不当である。そもそも著作権法第九五条第一項の二次使用料を受ける権利は、広い意味での二次使用料の分配を受ける地位であるにすぎず、自ら具体的取得分を主張して、指定団体に対し、支払請求をなしうるものではないのである。この意味において、個々の実演家が二次使用料に関して有する権利は、訴訟上訴求しうる権利とはいえないものである。
のみならず、二次使用料に関しては、権利の帰属主体（第九五条第一項）と権利行使の主体（同第二項）とが分属している関係上、指定団体が権利行使する形態と
しては、
①実演家がその権利を指定団体に譲渡する方法
②実演家がその権利を指定団体に信託する方法
③実演家がその権利行使を指定団体に委任する方法
のいずれかがとられなければならないわけである。
しかるに、控訴人は被控訴人に対する権利行使の委任を全く行つていないのであるから、二次使用料分配請求権という具体的な金銭債権はもちろんのこと、分配を受けうる法的地位さえ主張できない筈である。
すなわち、現行制度上、放送事業者等に対し二次使用料請求権の権利行使ができるのは、唯一の指定団体たる被控訴人だけなのであるから、権利行使の委任を受けていないかも知れない実演家の分までまとめて受け取るという形になるのは、実際上当り前のことであり、これ以外に現実的な解決方法はない。しかして、そのようにして受け取つた二次使用料をどのように分配するかは、著作権法施行令第四七条によつて被控訴人の業務規程に委ねられており、その規定（商業用レコード二次使用料関係業務規程第二条第二項）によると、控訴人らのような被控訴人の会員団体の構成員以外の者は、被控訴人に対し、権利を譲渡するか、権利行使を委任すべきものとされており、右いずれかの手続を履践した者には、二次使用料の分配を行つているのである。したがつて右手続を履践していない以上、控訴人は、二次使用料の分配を受けうる法的地位さえ主張できないのは当然のことである。右のような手続の履践もないままに、被控訴人の会員団体ではない控訴人らに二次使用料を分配するためには、クレーム基金から支払うほかないのであつて、クレーム基金は、会員団体以外の著作権法第九五条第一項に定められた権利者からの請求に備えたものである以上、同条項に該当する事実を主張・立証するよう要求することは、当然のことで、被控訴人が、控訴人の方で放送に使用されたレコードに収録されている実演を行つた実演家であることを主張・立証していないことを理由に、分配を拒否しているからといつて、なんらとがめられるべき筋合ではない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
当裁判所は、控訴人らの本訴主位的及び予備的請求はいずれも理由がなく、これを棄却すべきものであると判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決の理由欄一、二項の記載（原判決の一一枚目裏六行目から同一三枚目裏末行まで）と同じであるので、これを引用する。


主　　　文
一　被告は、その販売する甘納豆の包装に別紙（一）の、筆字体の平仮名文字「みぞれ」を縦書して成る標章を使用し、又はこれを使用した甘納豆を販売してはならない。
二　被告は、原告に対し、金七〇万円及び内金六〇万円に対する昭和五七年六月二四日から、内金一〇万円に対する昭和五八年一月一日から各支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
三　原告のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は、これを二分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
五　この判決は、第二項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主文第一項同旨
２　被告は、原告に対し、金二〇〇〇万円及びこれに対する昭和五七年六月二四日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は、被告の負担とする。
４　２項につき仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告の商標権
原告は、次の商標権（以下「本件商標権」といい、その登録商標を「本件登録商標」という。）についての商標権者である。
登録番号　第五〇四二六一号
登録商標　別紙（二）商標公報写し該当欄記載のとおり出願　昭和三一年一〇月二五日（商願昭三一―三二一八五）出願公告　昭和三二年一月二五日（商標出願公告昭三二―一三三二）
登録日　昭和三二年六月二一日
更新登録日　昭和五二年一〇月三日
指定商品　第四三類「菓子の類」
２　被告の標章
（一）　被告は、昭和三五年ころから、その販売する甘納豆の包装に主文第一項に掲記の「みぞれ」なる標章（以下「イ号標章」という。）を使用し、かつこれを使用した甘納豆を販売している。
（二）　右のとおり、イ号標章は商標として使用されている。
３　被告の本件商標権侵害行為
以下のとおり、イ号標章は本件登録商標と同一又は類似であり、甘納豆は本件登
録商標の指定商品に含まれるから、
被告の前記行為は本件商標権を侵害するか又は侵害するものとみなされる。
（一）　商標の同一又は類似
（１）　本件登録商標の構成
本件登録商標は、筆字体横書にて平仮名「みぞれ」から成つている。
（２）　イ号標章の構成
イ号標章は、筆字体縦書にて平仮名「みぞれ」から成つている。
（３）　本件登録商標とイ号標章との対比
イ号標章及び本件登録商標はいずれも「ミゾレ」の称呼を生ずることが明らかであるから、イ号標章は本件登録商標と称呼を同じくするものであり、これと同一又は類似の関係にある。
（二）　商品の同一
イ号標章が使用された商品「甘納豆」は、本件登録商標の指定商品「菓子の類」に含まれる。
４　損害
被告の前記侵害行為によつて原告が被つた損害は、次の、（一）又は（二）である。
（一）　被告は、昭和五〇年二月ころから現在までに、イ号標章を使用した甘納豆を販売したことにより七億円以上の売上があり、その二〇パーセントに当る一億四〇〇〇万円以上の純利益を得ていたものであるから、右純利益の額が原告の損害と推定される。
（二）　被告は、昭和五〇年二月ころから現在までに、イ号標章を使用した甘納豆を販売したことにより七億円以上の売上があつたから、その三パーセントに当る二一〇〇万円が原告の受けた使用料相当損害額である。
５　よつて、原告は、被告に対し、本件商標権に基づき、その販売する甘納豆の包装にイ号標章を使用し、又はこれを使用した甘納豆を販売することの差止を求めるとともに、不法行為による損害賠償請求権に基づき、前記損害金のうち、現在から遡つて二〇〇〇万円に達するまでの分及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である昭和五七年六月二四日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２（一）　同２（一）の事実中、被告が昭和三五年ころから昭和五七年までの間、その販売する甘納豆の包装にイ号標章を使用し、かつこれを使用した甘納豆を販売したことは認め、その余は否認する。
被告は、昭和五八年以降その販売する甘納豆の包装にイ号標章を使用しておらず、したがつてこれを使用した甘納豆を販売していないものであり、また今後右の使用、販売をする意思もない。
（二）　同２（二）の主張は争う。


イ号標章は、自他商品を識別する商標として使用されているものではなく、包装容器の内容たる甘納豆の品質を表示する標章として使用されているものである。すなわち、イ号標章が使用された甘納豆の包装の表示の一例は別紙（五）の（１）及び（２）のとおりであるが、①　被告の主観的意図の点からみると、被告は、イ号標章が使用された包装の内容たる小豆や青豆を原料とする各甘納豆が半乾燥仕上のものであつて、水分を多く含み、砂糖が融けるか融けないかの限界状態で仕上げられているところから、このような品質のものであることを的確に表現する言葉として、「雪がとけかけて雨まじりに降るもの。氷雨」の意味を有し、かつ和菓子においては同様の性質を有すると思われるものの名称として多用されている「みぞれ」なる語を選び出し、これを右甘納豆の名称とし包装上にイ号標章として表示したものである。②　イ号標章が使用されている客観的態様の点からみると、イ号標章は別紙（六）の（１）及び（２）のような方式で表示された、「大納言」、「うぐいす」及び「くり」の標章と同じく、甘納豆の包装の上面の「甘納豆」なる標章の右肩に位置し、「甘納豆」なる語を形容し限定する形で使用されており、これは小豆、青豆又はくりを原料とする半乾燥仕上の甘納豆を指称しているものである。③実際の取引の場面を考えてみると、イ号標章は、「大納言」、「うぐいす」、「くり」の標章と同様の表示の形式をとつているので、一般顧客からみて小豆、青豆、又はくりを原料とする甘納豆であると認識されるのと同様に半乾燥仕上の甘納豆であると認識されるものである。④　別紙（五）の（１）及び（２）に表示されている各標章のうち、被告の商標として使用されていたものはイ号標章ではなく、別紙（三）及び別紙（四）の各標章である。
３　同３の冒頭部分の主張は争う。
（一）（１）　同３（一）（１）の事実は認める。
（２）　同３（一）（２）の事実は認める。
（３）　同３（一）（３）の事実中、イ号標章及び本件登録商標がいずれも「ミゾレ」の称呼を生ずることは認める。イ号標章が本件登録商標と同一又は類似の関係にあることは争う。
（二）　同３（二）の事実は認める。
４（一）　同４（一）の事実は否認する。
昭和五四年六月一八日から昭和五七年までのイ号標章を使用した甘納豆の販売による売上金額は一億六八四三万円である。
商標法三八条一項の規定による損害額の推定は、商標権侵害行為によつて権利者が損害を受たことを前提とするものであるところ、本件は右前提を欠くから同規定の適用の余地はない。
（二）　同４（二）の事実は否認する。
昭和五四年六月一八日から昭和五七年までのイ号標章を使用した甘納豆の販売による売上金額は一億六八四三万円である。
原告の受けた使用料相当損害額が売上金額の三パーセントであるとの主張は争う。
三　抗弁
１　商標法二六条一項二号の該当事由
イ号標章が商標として使用されているものと認められるとしても、前記二２（二）のとおり、イ号標章は、この標章の使用された甘納豆が水分を多く含み、ぬれた状態を保つているとの品質、形状を普通に用いられる方法で表示するものであるから、商標法二六条一項二号の規定により、本件商標権の効力は及ばない。
２　権利の濫用
原告の本訴請求は、次の、（一）又は（二）の理由により権利の濫用にあたるから、許されない。
（一）（１）　被告は、創業以来一〇〇年を経過している老舗であつて、和菓子製造業界において相当の声望を有し、かつ業績からみても業界の中堅以上に位置している。被告は、イ号標章の使用された包装を、他の包装とともに、昭和三五年ころから甘納豆に用いてきた。その結果、これらの包装が被告の商品に用いられていることは昭和四〇年ころから東京都を中心に全国的に周知となつていた。（２）　本件商標権は、昭和四九年七月二日、権利者であるＡ（以下「Ａ」という。）から原告に対し譲渡され、同年一一月一四日その旨の登録がされた。右譲渡前において、本件登録商標は専用使用権者である森永乳業株式会社（以下「森永乳業」という。）によつて指定商品の極く一部である「アイスクリーム、シヤーベツト、アイスキヤンデー」についてしか使用されなかつた。（３）　原告は、右譲受の際、①　被告が甘納豆の包装にイ号標章を使用していること、②　右包装は被告の商品を示すものとして全国的に周知となつているものであること、③　本件登録商標はその専用使用権者である森永乳業によつて「アイスクリーム」等についてしか使用されなかつたこと、④　従前の商標権者であるＡは右①ないし③ゆえに被告に対し、イ号標章の使用に関して何らの意思表示をしなかつたとの事情を知つていた。原告は、右譲受後の昭和五〇年二月ころ、被告に対し、イ号標章の使用の廃止を求めたが、自らは本件登記商標を全く使用しなかつた。
（４）　したがつて、原告の本訴請求は、主観的には専ら被告に対する加害意図に出たものであるか、又は被告に対して加害の通告をなしたうえ、実施料名下若しくは損害賠償名下に金員の交付を受けようとの意図に出たものであり、客観的には本訴請求が認められることによつて被告の被る不利益とこれが認められないことによつて原告が被る不利益とを比較してみれば、前者を保護すべきであるから、権利の濫用として許されないというべきである。


（二）　商品である和菓子について「みぞれ」なる標章を使用するときは、これによつて当該商品の品質、形状が「小雪交り雨」、「氷雨」の風情を有するものであることを何人も直ちに認識し理解するものであり、また、本件のように甘納豆について右標章を使用するときは、これによつて当該甘納豆の品質、形状がぬれた状態を保つているものであることを何人も直ちに認識し理解するものである。してみれば、本件登録商標とその指定商品「菓子の類」との関係において、本件登録商標が右「菓子の類」のうち、「みぞれ」状のものに使用されるときは、単に商品の品質、形状を表示するものであるにすぎず、また、それ以外のものに対して使用されるときは当該商品の品質、形状について誤認を生ぜしめるおそれがある。そうすると、本件商標権は、その指定商品「菓子の類」については、商標法一九条二項、四条一項一六号の規定に違反して更新登録されたものであり、同法四八条一項一号の規定によりその更新登録は無効とされるべきところ、被告は右と同一の理由により昭和五八年六月一日特許庁に対して本件商標権につき更新登録無効審判請求をした。
したがつて、本件商標権についての更新登録は、早晩無効とされることは明らかであるから、かかる無効原因を包含する本件商標権に基づいて本訴請求を行うことは権利の濫用であつて許されないというべきである。
３　消滅時効
（一）　原告は、昭和五〇年二月以降本訴提起までの間、加害者及び損害を知りながら、損害賠償請求権を行使しないまま経過したものであるから、本訴提起のなされた昭和五七年六月一八日から遡つて三年より前の昭和五四年六月一八日以前の損害に対応する請求権はすでに時効により消滅したものである。（二）　被告は、右時効を援用する。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１の事実は否認する。
イ号標章は、専ら自他商品を識別するために使用されているものであるから、商標法二六条一項二号の規定の適用はないというべきである。すなわち、「みぞれ」の語は特定の品質、形状を表示しているものではなく、特に水分を多く含んでいる場合に「みぞれ」と称される例はない。また、イ号標章が使用された被告の商品が具体的に「みぞれ」すなわち小雪交じりの雨を思わせる外観、形状も備えていない。被告がイ号標章を使用した理由は、水分が多いことを表示するためではなく、「みぞれ」の言葉が被告の屋号である雪華堂と相通じ、「みぞれ」が雪を連想させ、それが被告の商品であることを表示するに適していることによるものである。２　同２の冒頭部分の主張は争う。
（一）（１）　同２（一）（１）の事実中、被告がイ号標章の使用された包装を昭和三五年ころから、甘納豆に用いてきたことは認める。イ号標章の使用された包装が被告の商品に用いられていることが全国的に周知となつていたことは否認する。その余は知らない。
（２）　同２（一）（２）の事実中、本件商標権が商標権者であるＡから原告に対し譲渡され、昭和四九年一一月一四日その旨の登録がなされたこと及び本件登録商標が専用使用権者である森永乳業によつて指定商品の一部である「アイスクリーム、シヤーベツト、アイスキヤンデー」について使用されたことは認める。その余は否認する。
（３）　同２（一）（３）の事実中、原告が昭和五〇年二月ころ、被告に対し、イ号標章の使用の廃止を求めたことは認める。その余は否認する。（４）　同２（一）（４）の事実は否認する。
（二）　同２（二）の事実中、本件商標権が更新登録されたこと及び被告がその主張する理由により昭和五八年六月一日特許庁に対して本件商標権につき更新登録の無効審判請求をしたことは認める。その余は否認する。３　同３（一）の事実中、本訴提起の時期が昭和五七年六月一八日であることは認め、その余は否認する。
被告は、特許庁に対してイ号標章に本件商標権の効力が及ばないとの判定請求をし、昭和五六年六月三〇日右請求に対する判定がされた。原告としては、右判定がされるまで本件商標権の侵害を受けたことを理由に損害賠償の請求をすべきか否か判断できず、右判定によりはじめて損害賠償の請求ができるようになつたのであるから、右期日まで時効の進行は開始しないというべきである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原告が本件商標権についての商標権者であること及び昭和三五年ころから昭和五七年までの間に限定すれば、被告がその販売する甘納豆の包装にイ号標章を使用し、かつこれを使用した甘納豆を販売したことは、いずれも当事者間に争いがない。
二　被告は、イ号標章は品質表示として使用されているものにすぎず、商標としての使用に当らないから、商標権侵害の問題を生じないと主張するので、この点について検討する。
商標法二条一項は、業として商品を生産し加工し証明し又は譲渡する者がその商品について使用する標章をもつて同法にいう商標であると定義しているが、ある標章が商標といえるためには少なくとも、社会通念上商品の個性の標識と認めるに値するものであることを要するものと考えられる。しかし、それが具体的に商品のいかなる個性を表彰する標識であるかは問うところではなく、商品の出所に限らず、その普通名称、品質、効能、使用方法その他当該商品における何らかの個性の識別に機能するものと認められる限り、全て商標法にいう商標に該当するものと解するを相当とする。したがつて、商品について使用された文字が当該商品の品質を表示するためのものであるとしても、それはまさに右商品の個性の標識にほかならないから、右文字が商標ないし商標の構成部分であることを否定する理由とはなし難い。
被告は、自他商品の識別力をもつて商標の成立要件とする見解に立つてその主張をするが、商標法は、二条において「商標」につき自他商品識別機能の面からする限定を付しておらず、三条において、商標登録の実体的要件のひとつとして「自他商品の識別力のない商標でないこと」を掲げ、二六条として第三者の「商標」に対して商標権の効力の及ぶ範囲を制限する規定を置いていることからすれば、当該商標が客観的に出所表示機能を有するものとして使用されているか否かによつて商標としての使用にあたるか否かの判断がなされるべきものとは解されない。よつて、被告の主張は理由がない。
三　次に、イ号標章が本件登録商標と同一又は類似であるか否かについて検討する。


本件登録商標が筆字体横書にて平仮名「みぞれ」から成つていること、イ号標章が筆字体縦書にて平仮名「みぞれ」から成つていること並びにイ号標章及び本件登録商標がいずれも「ミゾレ」の称呼を生ずることは、いずれも当事者間に争いがなく、いずれも成立に争いのない乙第二号証の一ないし三に弁論の全趣旨を総合すると、「みぞれ」の語が「雪がとけかけて雨まじりに降るもの。氷雨」を観念せしめることが認められる。
そこでイ号標章と本件登録商標とを対比検討するに、両者は、いずれも「ミゾレ」なる称呼において共通し、また、「雪がとけかけて雨まじりに降るもの。氷雨」を観念せしめる点において共通し、さらに、横書と縦書の点で異なるとはいえ、筆字体の平仮名「みぞれ」を表示している点で外観において類似していることが明らかであるから、結局、イ号標章は、本件登録商標に類似するものということができる。
四　商品の同一性
イ号標章が使用された商品が甘納豆であり、甘納豆は本件登録商標の指定商品「菓子の類」に該当することは当事者間に争いがない。五　被告は、抗弁１として、商標法二六条一項二号の規定により、イ号標章には本件商標権の効力は及ばないと主張するので、この点について検討する。前記一の争いのない事実、前記乙第二号証の一ないし三、いずれも成立に争いのない甲第一、第二号証、第五号証の一ないし三、乙第一号証の一ないし四、第三、第四号証の各一、二、第六号証、第一三ないし第一六号証の各一ないし三、第二七、第二八号証の各一ないし三、いずれも原告本人尋問の結果により成立の認められる甲第二五ないし第二八号証、いずれも被告本人尋問の結果により成立の認められる乙第一七、第一八号証、被告主張の物品及び写真であることに争いのない乙第二五号証の一、いずれも被告主張の物品であることに争いのない乙第二五号証の二ないし四、検乙第一号証の一、二、第二ないし第四号証、撮影対象については争いがなく、原告本人尋問の結果により原告主張の時期に撮影された写真であると認められる甲第九号証の一ないし七、証人Ｂ及び同Ｃの各証言（一部）並びに原告本人及び被告会社代表者（一部）の各尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
（一）　「みぞれ」の用語について
「みぞれ」の語は、「雪がとけかけて雨まじりに降るもの。氷雨」の観念を生ぜしめるものである。菓子類において、削り氷に蜜をかけたものを「みぞれ」と称するほか、みぞれようかん、みぞれおこし等に「みぞれ」の語が用いられている。みぞれようかんは、さわやかな水色の中に、半透明の道明寺種が散在して小雪まじりの雨を思わせるところから右のように名付けられたものであり、みぞれおこしもその外観が小雪まじりの雨を思わせるような状態になつていることから右のように名付けられたものである。「みぞれ」の語は、菓子類のほかにもみぞれあえ、みぞれがま、みぞれ酒等に使用されている。
（二）　イ号標章の使用態様等
被告は、昭和二七年三月二〇日菓子食品の製造業等を目的として設立された有限会社であるところ、昭和二二、三年ころの、被告の前身の個人営業の時代から、水分二五パーセントの通常の甘納豆を製造、販売していたが、昭和三五年ころから、製品を乾燥仕上せずにぬれた状態を保つている、水分三五パーセントの半乾き甘納豆に徐々に切り換えていつた。そして、被告は、この半乾き甘納豆が従前のものと比べて水分を多く含み砂糖が融けるか融けないかの限界状態で仕上げられていることと、被告の商号「雪華堂」の雪を思わせることから、それにちなんで右新商品にイ号標章を使用することにした。
イ号標章が使用された包装は、外表面に和紙製の繊維を貼り合わせたボール紙製で、甘納豆の原料が大納言小豆の場合には別紙（五）の（１）のように、表面においては、左上寄り部分に筆字体縦書にて「甘納豆」の文字が表示され、その右肩部分にイ号標章が表示され、中央部分に別紙（四）の標章が表示され、右下部分に円形模様の中に活字体白抜き横書にて「大納言」の文字が表示され、裏面においては、別紙（五）の（２）のように左下寄り部分に別紙（三）の標章が表示されていた。右のうち、別紙（四）の標章は、被告の商号である「雪華堂」の雪を表わしたもので、当初は使用されていなかつたが、昭和五〇年に被告が原告から本件登録商標に抵触することを理由にイ号標章の使用を中止するよう催告されてから考案し使用されるようになつたものである。なお、甘納豆の原料が青豆の場合には、右の「大納言」の文字に代えて、「うぐいす」の文字が使用された。通常の甘納豆に比較して水分の多い半乾き甘納豆にイ号標章と同じく「みぞれ」の標章を使用している例はほとんどなく、被告の同業者の中でも、例えば花園万頭は「ぬれ甘なつと」という標章（商標登録済）を、花川本舗は「志ぐれ」という標章を使用している。そして、イ号標章は、被告の同業者や顧客から同標章を用いた甘納豆の出所が被告であることを示すものとして認識されていた。以上の事実が認められる。
いずれも証人Ｂ及び同Ｃの各証言並びに被告会社代表者尋問の結果によつて成立の認められる乙第一二号証の一ないし三三、第二六号証の一ないし六〇、右各証言及び右尋問の結果のうち、右認定に反する部分は措信し難く、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
右認定事実によると、イ号標章は、半乾き甘納豆の、水分を多く含み、ぬれた状態を保つているとの品質、形状を幾分暗示させないでもないが、半乾き甘納豆に「みぞれ」なる標章を使用することが一般的でないうえ、イ号標章の位置、態様、被告の商号との対比、さらには同業者や顧客の認識からすると、イ号標章は、被告の製造、販売にかかる半乾き甘納豆を表彰するとともに、これにより他人の同種商品と区別する作用をも有していることは明らかであつて、自他商品の識別機能を有するものということができ、被告が主張するように甘納豆の品質、形状を普通に用いられる方法で表示する商標とは認め難く、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
よつて、被告の主張は理由がない。