一　１　水道法一五条一項にいう「正当の理由」の解釈としては、一応所論引用の原判決の述べるところをそのまま是認してよいと思われる。それでは、ここで「水道事業者に給水義務を課することが水道事業の目的にそぐわない結果をもたらす特段の事情が認められる場合」とは具体的にどのような場合を指すかということであるが、これは、水道法の各条項、特に給水を停止できる場合として、同法が水道用水の緊急応援の命令を受け、または災害等のためやむを得ない場合（一五条二項）、或いは料金不払い、給水装置の検査拒否（同条三項）、給水装置の構造・材質の基準不適合（一六条。この場合は給水契約の申込も拒み得る。）等を挙げていることと対比し、「水の供給」という水道事業の固有目的のみに基づいて限定的に判断されるべきものと考えられ、例えば、物理的、技術的に水道布設ないし給水が困難であるとき、申込者の地域が配水管の布設計画のうえで後年次地区であるとき、また、布設費用が料金収入に比して著しく過大であるとき、給水量が著しく不足しているとき等を指すと解すべきである。それ故、右にいう「特段の事由」、従つてまた「正当の理由」の解釈・判断については、水道事業の固有目的以外の要素を安易に混入させるべきではないといわなければならない。２　しかるに、所論はこのような「正当の理由」の解釈の枠を広げて、他の行政上の要請、特に水道事業と同種の目的を有する環境行政若しくは公共の秩序・安全の維持の要請を優先達成する必要がある場合をも包含させるべきものという。たしかに、水道法一条は「……もつて公衆衛生の向上と生活環境の改善に寄与することを目的とする」と定めている。しかし、それはあくまで「清浄にして豊富低廉な水の供給を図」ることによつて達成しようとするものである。すなわち、公衆衛生や生活環境の向上改善に関する行政領域は多々あるけれども、水道法は水道の給水を図るという領域においてその目的を果そうと企図しているのであつて、他の行政領域の要請を達成するため或いは同領域における違法是正のため、水道法所定の強制手段を利用することは、その本来の趣旨に反するものといわなければならない。他の行政上の要請を達成するため、或いは違法是正のためにはそれぞれ別の手段が定められており、例えば、建築基準法関係の領域では、同法に掲げる目的、すなわち「国民の生命、健康及び財産の保護を図り、もつて公共の福祉の増進に資する（同法一条）」という目的達成のためには、その手段として特定行政庁による違法建築物の工事の施工の停止、建築物の除却・移転・改築・使用禁止等の命令規定がおかれており（九条。行政代執行法の適用もある。）、これによるべきものなのである。なるほど、同法の目的も水道法の目的もともに良好な生活環境の維持改善を指向しているという点では合致している。しかし、それは究極的にそうだというだけで、その目的達成のためにはそれぞれ固有の手段が法定されているところである。
一方、公共の秩序・安全の保持は行政庁も当然配慮すべきものであり、ことに地方自治体においては住民紛争の調整は重要な事務の一つと考えて然るべきであろうが、それにはおのずから限界があり、強制的要素を含むものは当然警察作用に求めるべきである。
にもかかわらず、このような他の行政上の要請を達成するため、それが固有の目的となつていない水道法の規定の解釈の枠を広げ、これを利用しようとすることは、法の執行が恣意的となり、「法律による行政」の原則に反することになりかねない。まして、水道法は人の生存のため不可欠な水の供給の確保に関するものである。従つて、給水契約を拒み得る事由としての「正当の理由」の解釈・判断は厳密になされることを要し、所論のように水道法固有の目的以外の事由をもち込んでその範囲を広げることには消極的であるべきものと考える。３　さらに所論は、給水申込者に公序良俗違反、権利濫用があると認められ、これに給水を行うことが申込者の反社会性を容認ないし助長する結果となるような事情が存する場合も、前記「特段の事情」すなわち給水を拒む「正当の理由」がある場合に含ませるべきである、という。
ところで、当裁判所は、この「正当の理由」、の解釈としては、基本的には右１、２の如く考えるものであるが、ただ、若し水道事業者において給水申込者の申込に応じて給水することが公序良俗に反するという場合が想定されるならば、これは一種の限界的な場合として給水を拒む「正当の理由」に当たるものと解する。けだし、例えば、水道法と同じく契約締結を強制している鉄道営業法六条三号、通運事業法一七条四号には、当該運送が公序良俗に反するものであるときは運送契約を拒むことができる旨規定されているが、その理は水道法の給水契約についても当てはまると考えられるからである。もつとも、鉄道・通運事業には公序良俗に反する利用が現実的に容易に予想し得られるのに反し、水道事業にはそのような利用が余り予想できないという違いがある。そして、ここで考える、給水が公序良俗に反する場合とは、水道法固有の目的の次元を超えるものである以上高度な違反の場合を指し、従つて換言すれば、給水することが公共の利益に重大な影響を及ぼすような場合に限られることになるであろう（昭和四五年四月一日施行の東京都公害防止条例三五条等参照）。所論の文意も、一応これに近いと考えられるが（所論は公序良俗違反とともに、なお給水申込が権利の濫用に当たる場合をも挙げるが、両者を峻別して論ずる趣旨とも解されない。）、しかし、その具体的適用にあたつてはかなりの差のあること後述のとおりである。
二　このように、水道法一五条一項の「正当の理由」とは、水道事業者に給水義務を課することが水道法の固有の目的にそぐわない結果をもたらすような特段の事情が認められる場合に限られ、これ以外の、例えば他の行政上の要請に基づくような場合は、給水することが公序良俗に反するときを除き、「正当の理由」に当たらないと解すべきである。
１　しかるに、被告人の本件所為は、Ａが指導要綱を遵守せず、また、紛争調整委員の紛争調整案を受諾しなかつたため、同要綱を遵守させるという、水道事業の固有目的とは異る他の行政上の要請に基づき給水契約の締結を拒否したものであることが記録上十分看取できるところであるから、これが右「正当の事由」に当たるものでないことは明白といわなければならない。


２　もつとも、この点に関し、弁護人は、被告人が本件所為に及んだのは、Ａか指導要綱を守らなかつたということだけではなく、その行為がさらに公序良俗に反し、権利の濫用になるという事情にあつたため水道法一五条一項の「正当の理由」に当たると考えたからであつて、この点原判決には重大な事実の誤認があるという。しかし、当時、甲市長名でＡまたはＢらに対し発せられた回答書（前押号の一一、一六等）及び証拠上認められる本件の経過にかんがみれば、被告人ら市側において本件給水契約の申込を拒んだのは、Ａが指導要綱に従わないことを公式かつ直接の理由としていたものであることは十分明らかであるので、原判決には何ら事実誤認はないというべきである。ただ、上述のとおり、当裁判所は水道需用者の申込に応じ給水することが公序良俗に反するときは、ごく例外的に契約を拒否できる場合もあると解するので、この観点からもさらに進んで被告人の本件所為が右「正当の理由」に当たるものであつたか否かにつき審究すべきものとする。３　ところで、所論がＡの申込に応じ市が給水することが公序良俗違反を組成するとして指摘している主な事由はおおむね次のようなものである。「１」Ａは、市の指導要綱に従わず、そのため、しばしば付近住民との紛争を惹起したが、同Ａはこのような紛争惹起の原因者としてその解決に協力する義務があるのに、かえつて紛争中数々の信義則違背、権利濫用行為に及んでいる。すなわち、例えば、（イ）丁マンシヨンの仮処分決定でカットを命ぜられた部分の権利を異議訴訟係属中他に仮装売却した、（ロ）地域共同社会における円満な協調心に欠け、各マンシヨン建設の都度訴訟または紛争調整委員の調整に付されるような結果を招いた、（ハ）乙マンシヨンの敷地にはマンシヨン建設の計画はない旨かつて言明していた、（ニ）紛争調整委員のきわめて常識的な調整案（前記）にも合意しなかつた、など。「２」乙マンシヨンによる付近住民に与える日照阻害はきわめて重大なものがあつたから、Ａは同マンシヨンの建設にあたつては速かに被害住民の同意を得るか、同意を得るため十分誠意を示すべきであつたのに、これを怠つた。この場合、その日照阻害は同じＡの建築にかかる丙ビル、丁マンシヨンと切り離して考えるべきではなく、従つて乙マンシヨンによる日照阻害が社会的に是認されるためには、右二棟との複合日影を含むすべての日影について被害住民の同意が必要といわなければならない。「３」市が住民に対する日照阻害や住民との紛争を解決しないまま放置することは、公共の秩序に関係し、今後要綱行政が困難となり、すでに確立していた慣行がゆらぎこれまで指導要綱に従つてきた事業者に対して不公平になる。以上のとおりである。
そこで、これらの事由について順次考察する。
（一）　本件指導要綱の性格、問題点等については、原判決文の構成に沿つて弁護人の正当行為等の主張に対する判断の箇所（第三）でなお後述するが、要するに、指導要綱が法律、条例と異り相手方の任意の履行を期待する行政指導の方針を示す内部準則であつて、これに従わないからといつて違法の烙印を押し得るものでないことは疑いない。指導要綱をもつて一種の慣習法的存在ということがあつても（当審証人Ｅの証言、甲市Ｆ委員会の昭和五一年六月二四日付答申等参照）、もとよりこれは法的確信に裏づけられた真正の慣習法を意味すると考えるべきではなく、してみれば、Ａが指導要綱に従わなかつたからといつて、直ちに過度な否定的評価を下すのは早計と思われる。ただし、本件の前後にわたるＡの態度については、原判決が「本件の背景」五ないし八（一一頁から三二頁）に詳細認定しているとおり、他の一般業者とは違い甚だ異色なものであつた。要するに、同Ａは本件指導要綱制定間もない頃から、ひとりこれに反発し、指導要綱の内容を履践しないまま、順次戊マンシヨン、己マンシヨン、丙ビル、丁マンソヨンの各建設をはじめたため、いずれの場合にも付近住民との紛争を生じ、また市との間では給水契約申込の受理の留保が行われたりし、訴訟や紛争調整委員の調整による解決を必要としたものであつて、その後の本件乙マンシヨンの建設に際しても同社独特の基調に別段変化はみられない。そしてこの間、Ａは所論「１」の（イ）ないし（ハ）に指摘するような事実があつて、時に住民を不当に刺激し、或いは不誠実とも思わせる行動に出ていることは否定できないところである。従つて指導要綱を制定して乱開発を防ぎ、環境整備を図ろうと志した市にとつてみれば、Ａの存在はまことに厄介なものと感じられるものであつたと推察される。


しかしながら、純粋に法的視点に立つて、同社の行動をみるとき、同社建築にかかる各マンシヨンに建築基準法等の見地からの違法は全く無く、そのマンシヨン建設の動機、態様において自己の権利主張を強く打ち出す面はあつたものの、ことさらに住民や環境に対する加害を意図したこと等の事情は看取されない。そして、指導要綱との関係でも、むしろこれを全く無視したというのではない。すなわち、Ａは、（ｉ）前記各マンシヨンの建設をはじめるに際してはその都度付近住民に対する説明会を開き、戊及び己マンシヨンについては住民の要求を容れて一部設計変更をしている。また、（ｉｉ）己マンシヨンについては市に対し給水を求める仮処分申請事件で裁判上の和解の結果、住民に対し金銭補償、市に対し教育施設負担金の支払いを了し、さらに丙ビルについては紛争調整委員の調整案を受諾して一部設計変更をしたほか解決金を支払い、丁マンシヨン（市はこれは指導要綱の対象外としていたもの）については一応仮処分に従つて建築している。そして、（ｉｉｉ）本件乙マンシヨンについては、指導要綱に基づき市と協議して市や都の指導に従つて二回にわたり設計変更（北側の一部七階部分を三階にするなど）を行い、建築基準法の改正により導入される日影規制を予想したうえでの都の建築確認を受けて建築に着手し、また一旦は教育施設負担金寄付願も提出し、さらに、指導要綱の運用上日照同意の対象者とされている者（九戸）のうちＧ自動車、Ｈ生命についてはつとに同意を得（なお、Ｉ銀行及びＪ・Ｋに特段異存があつたとの証拠はない。）、またＬほか二名については八〇万円の補償金を支払つてその同意を得るなど、指導要綱に沿うような行動をとつた事実もうかがわれるところである。他方、Ａは、乙マンシヨンと丁マソシヨンとを合体させて解決を図ろうとした紛争調整委員の調整案を受諾しなかつたこと所論（「１」（ニ））のとおりであるが、しかし、もともと調整案はこれを受諾すると否とは当事者において自由に決し得る性質のものであるし、しかもことが乙マンシヨン建設問題から広がつて係争中の丁マンンヨンに関する裁判を継続するかどうかの問題にまで及ぶとなれば、Ａとしてはその得失を十分比較検討するのは当然であつて、その結果調整案に対し消極的結論をとつたことを特に法律的に難ずるわけにはいかないであろう。従つて、このような一連のＡの態度は、市側または反対住民にとつてきわめて不満な面が多かつたものであつたにせよ、総合考量すればたやすく権利濫用とか、その給水申込に市が応ずることが公序良俗違反になると決めつけることのできるものであつたとは思料し難い。
（二）　次に検討を要するのは、乙マンシヨンによる付近住民に対する日照阻害の程度である。しかし、この点は、本件後に施行され本件後における建築規制の基準となつた都日影条例の規制値にも僅かにはみ出る程度に過ぎなかつたこと（原審証人Ｃの原審第一〇回公判廷の証言、当審証人Ｍの証言、前掲「Ｄ」□△頁等参照）、付近住民との話合いにより同マンシヨンの一部設計変更をした段階ではその日照問題については住民との間でほぼ了解点に達していたふしがうかがわれること、昭和五二年四月一六日の紛争調整委員による調整案でも同マンシヨンによる日照ないし日影関係の点は特に明記せず紛争の調整を図ろうとしたものであること、いわゆる日照同意の対象者とされていた者のうち、前掲の者の関係では同マンシヨン建設に同意するか異存がないと考えられたこと、しかも残るＮら二名、Ｏ、Ｐ（なおＱら二名）の関係では、東京地裁八王子支部昭和五六年九月一一日判決によると、同マンシヨンによる独自の日照阻害は無いか僅少であると判断されたこと、等の事情を考慮しつつその他の日照阻害に関する証拠をも通覧すると、本件当時において同マンシヨンによる付近住民に対する日照阻害がいわゆる受忍程度を超え、その建設が不法視されるものではなかつたと判ぜられる。（このような結果は、勿論本件指導要綱が存在し、これに基づく市等の行政指導が行われたため、Ａもいきおい（一）で前述したことを含め抑制的態度をとるようになつたことと少なからざる関係があると認められる。その意味で本件指導要綱はすでに一応の効果をあげていたとみられるとともに、市側としてそれ以上に同意条項を固執する必要はなかつたともいえよう。）
もつとも、所論はこの場合の日照阻害はＡがすでに建設していた丙ビル、丁マンシヨンと切り離して考えるべきではなく、これらと複合したものを問題とする必要があるという。しかし、（ａ）丙ビルについての住民との紛争は紛争調整委員の調整によつて設計変更及び金銭補償によつてすでに解決ずみであつてそれを蒸し返す理由はなく、また丁マンシヨンについては、市としてはもともと指導要綱の適用外としていたものであるから、このような具体的事情のもとではこれら三つのマンシヨンを合体させて日照阻害を論じなければならない必然性があるとは思われない。しかも、（ｂ）これら三つのマンシヨンによる複合日影に注目したとしても、それが付近住民に対する違法性を基礎づける程度のものであつたとも一概に断ぜられない。すなわち、この複合日影関係を示す証拠はいくつかあるが、東京高裁昭和六〇年三月二六日判決（同五六年（ネ）第二一九一号等の分）は丁マンシヨン独自の日照阻害及びこれと乙マンシヨン等との複合的日照阻害ともにこれを違法と評価できない旨述べているところがらもうかがわれるように、乙マンシヨンと他のマンシヨンとの複合日影が社会的に放置できない状況を呈していたとは到底認め難い。他方、（ｃ）市が乙マンシヨンについて付近住民の同意を得ることを求めた意義を実質に立ち入つて吟味してみると、当時丁マンシヨンにつき仮処分異議訴訟が係属していて、その申請当事者と乙マンシヨンの日照被害を主張する者の多くが共通し、これらの者は両マンシヨンに関する紛争の同時解決を所期していたので、これらの者から乙マンシヨン建設についての同意を得よというのは所詮不能を強いるような客観情勢にあつたとみられる。従つて逆にいえば、このような情勢下でＡに対し、なおかつ右の同意をとるべく要求するのは、丁マンシヨンについての住民側の主張の全面的容認を迫ること以外の何物でもなかつたように思われる。（特に、前述のように、乙マンシヨン自体による日照阻害が結局受忍限度を超えないものであつたとすれば尚更強くいい得ることであろう。）本来、指導要綱は事業単位の運用を基本としたものと考えられる以上、このようにその枠を超え、しかも一旦は適用除外としたもののために同意条項を機能させるようなことは決して合理的とはいえないことである。かようにして、右（ａ）（ｂ）（ｃ）いずれの面からみても、本件の日照阻害は前掲三マンシヨンを切り離して考えるべきではないとする所論には賛同することができない。


従つて、乙マンシヨンによる日照阻害が重大であるにかかわらず付近住民の同意なくして建設したとして公序良俗違反をいう前記「２」の所論は採用するに由ないものである。
（三）　次に所論「３」の点であるが、これは結局、Ａは本件指導要綱の拘束を受ける義務のあることを前提にした主張であり、これまた公序良俗違反を組成する理由とはなし難い。
総じて所論の説く公序良俗違反ないし権利濫用の主張の根拠は不十分というほかない。従つて、本件において市がＡに給水することが公共の利益に重大な影響を及ぼすような公序良俗違反になるとは到底考えられず、この面から被告人の所為が水道法一五条一項の「正当の理由」に当たる場合ということもできないものである。三　以上説示した如く、原判決の判断は、その過程において当裁判所のそれと若干の差異があるものの、結論を同じくするものであつて、結局判決に影響を及ぼす法令解釈適用の誤りないしその前提をなす事実誤認があるとは認められない。論旨は理由がない。
第三　正当行為等の主張について
（弁護人の主張）
所論は、原判決は、「弁護人らの主張に対する判断三」（五一頁から六〇頁）において、被告人の本件所為は法令による行為でもこれに準ずる行為でもなく、また社会的相当性も有しないとし、その理由として、「１」本件においてＡのとつた行動に違法な点はなく、その給水契約の申込は権利の濫用とはいえない、「２」指導要綱の法的性格は相手方に任意の協力を要請する行政指導の方針を示したものに過ぎないところ、被告人の本件所為は行政指導として許される範囲を超える違法なものである、「３」指導要綱中、同意条項及び寄付条項はその内容上合理性と必要性のないものであつたから遵守を強要すべきものでなかつた、などの理由を挙げて弁護人の正当行為等に関する主張を排斥したが、これはその判断の前提となる事実を誤認し、法令の解釈適用を誤つたものであるし、特に右「１」「２」の判断は水道法にいう「正当の理由」がないことの説明以上のものではなく、「３」の判断は指導要綱に対する著しい誤解と偏見に基づくものである、と批判したうえ、「被告人は、本件当時甲市長の立場にあり、特に地方公共の秩序を維持し、住民の安全、環境の保持を図るべきことは、自治体の首長としての最も根源的な責務であるところ（地方自治法二条三項一号）、本件において、日照阻害等をめぐつてＡと住民らとの間に生じた紛争は、地域社会におけるきわめて深刻な事態であつたのであり、従つて、Ａに対し、指導要綱の遵守を促し、その権利濫用の状態を是正解消させることにより速かに住民との紛争を解決して地域の平和と秩序の回復を図るため、これに必要な措置として一時申込者に対し給水の制限を行うことは、水道の公共目的にも沿うものであり、被告人の本件所為は水道管理者である市長の地方自治法上の責務に伴う合理的裁量行為に属し、社会的にも正当であり、結局法令による正当な職務行為として違法性は阻却される。」と主張するものである。
（当裁判所の判断）
一　原判決がＡのとつた行動に違法な点はなく、その給水契約の申込が権利濫用とはいえないとし、また、被告人が給水契約の申込を拒否したことが水道法一五条一項に反したものであるとした判断に誤りがないことは、すでに第二において詳述したとおりであるので、ここでは再説しない。
次に、原判決が本件指導要綱中の二条項に関し合理性、必要性が乏しいと説示した点につき、所論は、これを著しい誤解と偏見てあると非難するので、以下先ずこの点に言及したうえ、被告人の本件所為が所論主張の如く法令による正当な職務行為と評価し得るものか否かを検討する。
二　甲市が本件指導要綱を制定するに至つた経緯、同要綱の内容については、原判決が「本件の背景」二及び三（三頁から一〇頁）に詳細判示するとおりである。宅地開発関係の分野において本件指導要綱は全国でもきわめて早い時期に策定されたものの一つであつたが、昭和四〇年代後半頃大都市周辺における開発化は急激に進展していく機運にあり、特に中高層マンシヨンの建設が著しく増加していた。しかし、この種の開発が無秩序に進められるときは、日照阻害、過密世帯の出現など居住環境の悪化を招くおそれがあり、また小中学校の受入態勢が追いつかなくなる心配等があつて、地方自治体は緊急の対策が迫られる状態にあつたけれども、そのような乱開発規制の方法として都市計画法、建築基準法等は当時必ずしも実効性をもち得るものではなかつた。そこで、一部地方自治体においては本件の如き指導要綱を制定し、行政指導によつて法の不備を埋め、当面の宅地開発に対応すべきものとしたのである。このような、いわゆる要綱行政については関係方面にさまざまな賛否の意見が交わされたが、同様の要綱を設ける地方自治体は次第に増加していく傾向にあつた。指導要綱による指導は、勿論行政指導の一態様であつて、相手方の任意の協力を前提とする非権力作用である。しかるに、当時採用されていた指導要綱には、いわゆる同意条項、寄付条項等相手方に一定の義務を賦課する色彩の強い内容が含まれており、しかもこれに従わないときの制裁条項が付されていることが多かつたので、それはいわば両刃の剣にもたとえられる性格を内含し、このため要綱の強制的要素を重視する立場からは「法律による行政」の原理を崩壊させる危険があるとして甚だ消極的反応が示されるのに対し、住民の生活環境の保全について現実的要請があることを重視する立場からは、法の不備を補うものとして積極的支持を与えるという対蹠的反応が示されるものであつた。当裁判所として、指導要綱一般についていまその全体的評価をする立場にはない。しかし、当審証人Ｅの証言、被告人の原審及び当審公判廷の供述、弁護人提出の前掲「Ｄ」その他の証拠に徴すれば、本件指導要綱は、運用宜しきを得れば、甲市における当時の実情からして一応時宜に適した有用性をそなえており、またそれ相当の実績もおさめたものと判ぜられる。ところが、原判決は、本件指導要綱の合理性と必要性についてかなり懐疑的であるため、所論はこれに対し逐一批判を加える。そこで、思うに、


（１）　原判決が、住民同意は限られた土地の高層化による広い居住空間確保の道を閉ざし、先住者に優越的利益を与える不合理なものであるとした点についてたしかに、いわゆる同意方式については問題のあるところである。それは従来から指摘されているよらな、（イ）同意さえあれば建築が許されるというのでは計画的、合理的な都市づくりはできない、（ロ）日照（日影）等についての適正基準が示されていないため建築物の高さ等をめぐる意見の対立を生じさせ易い、（ハ）時に、住民の故なき反対を助長し、いわゆる「住民エゴ」あるいは金銭補償吊り上げの悪弊を生む、などの点がまずあげられよう。また、（ニ）土地の高度な利用を妨げるおそれがあることもその一つということができ、原判決の説示はこの（ニ）の欠点を衝くものである。しかし、本件においてはこの（ニ）の欠点が直接露呈したというより、むしろ右（ロ）の欠点が目につき、ために結局訴訟や紛争調整機関による解決にまたねばならなかつたやに思われる。だがそれはともかく、他方において、同意方式は事業者の専横を抑制する強い作用をもつものであるので、その欠陥を埋めつつ運用すれば（例えば原判示の右（ニ）や（ロ）の点に関していえば、自治体側において同意を絶対的要件と考えず、同条項を弾力的に運用し、事業者に対しては同意条項の真のねらいである環境保全の趣旨を理解させつつ、できるだけ多数人の同意を得られるような建物たらしめる一方、反対住民に対しては都市づくりの大局的観点からの説得を試み、条件が熟すれば必ずしも関係住民全員の同意がなくとも建築を認める態度をとるなど。）、環境保護のためすぐれた役割を担い得たものであることは否定できない。ただし、本件ではこの同意方式を必要以上に固執した傾きがある（第二、二、３、（二）参照）。
（２）　教育施設負担金の寄付を緊急に強要しなければならない必要性は存しな
かつたとする点について
原判決は、当時市の人口は全体的に増加しておらず、学校対策は比較的容易であつたというのである。
しかし、市の人口の増加はなかつたにしても、マンシヨン等の建設により増加が一部地域に集中すれば一部校舎の増築が必須となるのは目に見えており（通学区の変更は児童父兄等の感情的側面、児童生徒の登下校の安全確保等の側面からかなり困難な要素をかかえている）、その関係から一定規模以上の建築物の建設について負担金の寄付を要請する合理性ないし必要性がなかつたとはいえないと考えられる。勿論この寄付条項に対しては批判があり、最善の策でもなかつたとしても、甲市の当時の情況における行政指導の一基準としては一応理由のあるものであつたとみてよい。同市の人口がその後必ずしも増加せず、また一定地域に集中する現象がなかつたことから推して同条項の必要度は薄かつたと結論することはやや速断に過ぎよう。けだし、それは本件指導要綱が現存したことと無関係には考えられないからである。
このようにみてくると、概して原判決の説示は本件指導要綱に対しマイナス面に注目しすぎたきらいもある。がしかし、このことは、所論がいうような、原判決の正当行為の主張に対する判断、或いは本件の結論に直接大きな影響を及ぼすものではない。項を改めて論ずる。
三　右に述べたように、本件指導要綱は運用宜しきを得れば十分に有用性のもつものであつた。従つて、この指導要綱に基づき所定の行政指導を行うこと、そしてこれを背景にマンシヨン等の建設に伴い発生した建設会社と住民との紛争の調整解決にあたること等が地方自治体の首長たる市長（被告人）の正当な職務行為であることはいうまでもない。この場合、指導要綱５―２項の実効性担保措置をとることも限度を超えない限り許容される。ところで、一般に、地方自治体の行政指導に協力しようとしない相手方に対しては粘り強い説得や勧告によりその自覚を促すとともに、時に地方自治体のもつ権限を駆使してその説得、勧告を補強するのが通例であろう。すでに論及した相手方に対する許認可や契約締結の留保なども右の権限行使の一つである。しかしながら、容易にその協力を肯んじない相手方に対し、当該行政機関の権限ないし地位をその本来の裁量範囲以上に利用し不当な圧力を加える等の手段を用いることによつて、法律に定めがないのに国民に義務を課し、または国民の権利を制限するのと同様の事案上の強制力を及ぼすようなことは、行政指導の限界を超えるものであること、ほぼ原判示のとおりである。従つて、本件指導要綱における右５―２項の実効性担保措置もこの限界内で行使されるべきであつて、その運用に当たる者においては、このことにつき十分の戒心を要することであつた（都公害防止条例三五条二項参照）。しかるに、被告人が本件乙マンシヨンに対するＡからの給水申込に対し暫くの間留保する態度をとり続けたことは指導要綱に則つた有効適切な措置であつて、正当な行政指導、従つてまた正当な職務行為であつたということができるものの、その措置が進んで本件所為にまでに至り、既述のとおり給水申込を拒んだことに該当すると認められる状態に達した以上、これは水道法一五条一項に違反する行為であつて、もはや市長としての適法な職務行為とはいえないものであることは明らかである。そして、この結論は指導要綱の合理性、必要性について原判決の如き見解をとると否とにかかわりなく到達する結論であるといわなければならない。


ところで、所論はさらに、そのような水道法違反であつても、地方自治体の首長たる被告人は、特に「地方公共の秩序を維持し、住民の安全、環境の保持」にあたるべき任務を有するから（地方自治法二条三項一号）、指導要綱を守らず、権利の濫用を敢えてし、信義に反する行為にでているＡに対し、かかる状態を是正解消させることにより、Ａと住民との間に存する紛争を速かに解決し、公共の秩序の維持回復のためとつた本件措置は正当な職務行為であつた、という。しかしながら、右主張は、結局、すでに検討した水道法一五条一項の「正当の理由」の解釈について水道事業の固有の目的以外の要請（特に秩序維持、環境保全要請）を導入してもよいとする主張と同工異曲の主張というべきであり、そうしてみると、そこで述べたと同じ理由で採るを得ないと考えなければならない。勿論、行政庁が一定の行政判断をなすべき場合において、行政指導の一種として関連行政法規に基づく判断を超えて他の社会的価値を考慮した判断をなすことを肯認する見解も存する。他の社会的価値とは、例えば住民の反対運動の激化による交通、人身等の危険の予防などである。しかし、これは当該行政判断に裁量の幅がある場合において、その裁量範囲内の判断、についていえることであつて（所論引用の最高裁昭和五七年四月二三日判決、民集三六巻四号七二七頁はこのように理解すべきである。）、自らの有する権限を超える場合のことまで正当化し得る理論ではない。まして、本件では、一時期反対住民の実力阻止の事態が発生したことはあるが、紛争調整委員による調整が開始されてからは反対住民もこれを差し控えていたのであるし、そして被告人の本件所為当時は下水道の接続工事を除いて建築工事は完了しており、市が給水申込を承諾し給水を始めたとしても反対住民の実力行使等が再燃したりする可能性は、幸いにさまで大きくなく、また市による指導があれば節度ある態度をとることも期待できなかつたとは思われず（現に市職員は本件で実力行使等が行われないようかねがね留意していたことがうかがわれ、これは十分評価できるところであつた。）、従つて市長たる被告人において公共の秩序維持、住民の安全保持を標榜して早急にその危険回避策として給水拒否に出ざるを得ないような状況に立たされていたとはいえない。（また、仮りに将来その危険が生じるとしても、それは警察作用により防止するのが筋合いというものであろう。）従つて、所論はその前提を欠く主張でもある。
このようにして、被告人の本件行為は、刑法三五条のいわゆる違法阻却事由としての正当行為にも当たらない。論旨は理由がない。
第四　超法規的違法阻却事由の主張について
（弁護人の主張）
所論は、原判決は、弁護人が原審において超法規的違法阻却事由、すなわち、犯罪構成要件に該当する行為の究極的な違法性の有無は、その行為の目的の正当性、その目的達成のための手段方法としての相当性、法益の均衡性など行為の具体的情況その他の諸般の事情を考慮して、それが法秩序全体り見地から許容されるべきものであるかどうかによつて判断すべきものであるとの論理に基づき、本件はこの超法規的違法阻却事由が存する場合であるとした主張につき、他の違法性阻却事由の主張と一まとめに取り扱い、十分な判断を示さなかつたが、しかし、被告人の本件行為は、「１」乙マンシヨンの建設により日照等の被害を受ける関係住民の権利を守り、指導要綱の実効性を保持するというその目的において正当なものであり、「２」行政指導として法的限界を超えたとしても紙一重のもので、常軌を逸していたＡに対するものであつてみれば刑罰を科する程の性質のものではなく、手段においても相当なものというべく、また、「３」日照等の環境を守るという被告人の職責の重要性はＡの所有権絶対ないし営利主義を根幹とする利益に優るとも劣らず、他方乙マンシヨンの入居者は実際には水に欠乏して生活に窮するという状況にはなかつたという意味で法益の比較衡量の面でも宥恕され、結局、法秩序全体の見地から許容される性質のものである、と主張するものである。
（当裁判所の判断）
思うに、講学上いわゆる超法規的違法阻却事由の理論を刑事司法上採用すべきかどうかは慎重な検討を要することである。もつとも、最高裁昭和四八年四月二五日Ｒ事件大法廷判決（刑集二七巻四号五四七頁）は、或る罰則の「構成要件に該当する行為であつても、具体的事情のいかんによつては法秩序全体の精神に照らし許容されるものと認められるときは、刑法上違法性が阻却されることもありうる」としており、同趣旨のことを述べた最高裁判例も少なくない。しかし、これらはむしろ、特定の場合において、いわゆる「可罰的違法性」の理論が適用される余地のあることを宣明したものと解するのを妥当としよう。そして、当裁判所も右判例に従うとともに、かかる場合に該当するためには、当該行為の目的が正当として社会的に是認され、手段・態様が相当で、法益侵害の程度が軽微であること等の要件が少なくとも具備されていることを要するものと考える。ただし、この超法規的違法阻却事由の理論も、可罰的違法性の理論も、ともに結局において「実質的違法性論」を共通の基盤とするもので、後者は前者に包含されるか、または両者接着して位置づけられるものであつて、その判断基準は殆んど類似するものがある。そこで、このような見地から所論に即し超法規的違法阻却事由の有無を検討すべきものとする。
（一）　本件事案の発端となつた指導要綱は前記第三の二においてみたとおり甲市における乱開発を防止し多くの市民の期待する都市づくりのため有用性をもつものであつた。そして、被告人の本件所為は、主としてＡと付近住民との紛争解決のため、紛争調整委員による調整案の受諾を促し、または右指導要綱の遵守を求める行政指導の一環としてなされたもので、その限りでは目的においてほぼ正当なものであつたと認めてよいであろう。


（二）　しかしながら、右の目的に基づく被告人の本件所為の手段・態様は行政指導の限界を超える違法なものであつたことはすでにしばしば説明したとおりである。そして、その逸脱も所論のような「紙一重」とか、あるいは単なる「勇み足」といえる関係にあつたとは考え難い。すなわち、第一に、Ａと市との給水をめぐる争いが本件以前から久しく続いていたことは一応別にして本件乙マンシヨンの場合に限つてみても、被告人はＡが昭和五二年一月以来多数回にわたり給水申込を行い、かつ被告人らの行政指導に服する意思のないことをたびたび表明し、客観的にも通常の指導による成功は殆んど不可能とみられる状態であつたのに、なお頑なに給水を肯んじなかつたのは、殆んど選択の余地を残さぬ力づくによる屈服を意図したとみられても仕方がない方法であつたこと、第二に、マンシヨン購入者の入居直前の給水拒否（いわゆる「水攻め」）は人道上問題であり一歩誤れば人の健康を害し、公衆衛生上大きな危険をもたらすおそれがあつたのに、敢えてこれを行つたこと、しかも第三に、右購入者らの入居開始後約九か月間もの長きにわたつて給水拒否を継続したこと等を総合するに、そのとつた手段態様が相当であるとの評価を下すのは甚だ困難である。
（三）　次に、法益侵害の程度の面について考えると、被告人の本件措置によつてＡ及び乙マンヨン購入者に与えた損害は軽視できないものがあるといわなければならない。なるほど、マンシヨン入居者が現実に水に窮乏した事実はなかつたかも知れないが、しかし、それは市から給水を拒まれたためＡが隣りの丙ビルより応急的に分水工事を施した結果であり、これに要した費用は勿論、このような異例の処置によらねばならなかつたことによりマンシヨン入居者がこうむつた不安、不便等の精神的損害は少なからざるものがあつたとみるべきであろう。この場合、それらの損害は市の行政指導に従わなかつたいわば自業自得のものだとして一蹴することは許されまい。いうまでもなく、適法な行政指導の場合にはこれを受ける側も一定の受忍はやむなしとせざるを得ないかも知れないが、本件の如き違法指導の場合には、やはり行政庁側の責任としなければならず、ひいて被告人の所為による法益侵害の程度を重からしめるものというべきであるからである。このように、本件の法益侵害の程度は決して軽微とはいえない。そして、さらに進んで、所論の力説する法益の均衡性の面に着目してみても、上述のような有形無形の本件被害の程度に比すれば、被告人の企図したことがこれを遥かに凌駕するほどの高い価値を守るものであつたとも軽々に断ずるわけにはいかない（特に第二、二、３、（二）（三）参照）。
（四）　以上の如く、被告人の本件所為はその目的の点はともかく、その余の手段・態様の不相当性、法益侵害の程度等を総合すると、法秩序全体の精神に照らし許容されると認められる場合に当たるとは到底考えられず、従つて可罰的違法性を欠くものでないことは勿論、またいわゆる超法規的違法阻却事由に該当する場合とみることはできない。
なお、弁護人は、当審最終弁論において、裁判所は単なる事後的判断に堕することなく、特に本件行為当時における被告人の立場を十分に参酌しその内面的理解のうえに立つて可罰性を判断すべき旨強調するところがあるので一言する。たしかに、本件当時、大都市周辺地域での無秩序な開発に対しては強い警戒とその対策の必要性のあることが重要な世論となつていたのであるから、当裁判所としても、Ａに対しては、この動向を尊重し指導要綱に化体された市側の環境保全に対する熱意に一層の理解を示し、なるべく地域住民との摩擦を避け、互譲の姿勢をもつて事業を進めることが望ましかつたとの感を抱く。とともに、被告人が関係法令の整備を欠いていたこの時期において、市長として指導要綱の実効性を保持し、可及的に住民の日照保護を図り、紛争の円満調整に当たらねばならなかつたその立場に対する諒察を決して惜しむものではない。
とはいえ、被告人のとつた本件措置は遺憾ながら法の運用を逸脱したものであり、その結果がないがしろにできないこと前叙のとおりである以上、右の事情を加味してみても未だ被告人の法的責任が解除されるものとはなし難い。いいふるされた言葉ではあるが、目的は必ずしも手段を正当化するものではないのである。このような判断に対しては、それでは厳格に過ぎ、日々市民に密接して生起する新しい問題に現実的対応を要求される自治体市長の任を尽くせず、市民感情にも反するとの反論もあるかも知れない。しかし、要綱行政はあくまで法の枠内における英知の発動であることを要し、このことはそれが既述のように両刃の剣的性格を帯有するだけに格別強調されねばならぬことである。従つて、行政責任者としてその枠内で解決を図れない事案に際会したときは、たとえ必要があろうとも、性急に限界を超える手段に頼ることはこれを自制しつつ関係者の説得に徹し、最終的には条例を含む関係法令の早急な立法化に期待するとともに、紛争の面については司法判断の結果に埃つとの態度を堅持すべきだとするのが当裁判所の基本的見解である。これを要するに、超法規的違法阻却事由を主張する所論には左袒することができない。
第五　錯誤の主張について
（弁護人の主張）
所論は、Ａの給水契約の申込が権利の濫用に当たらず、また、本件紛争により公共の秩序に障害が生じる危険は存役しないと認められるとしても、被告人としてはこれらが現存すると信じていたものであるから、この点は水道法上の「正当の理由」（構成要件阻却事由）ないし刑法三五条の正当行為（違法性阻却事由）の存在について錯誤があつた場合に該当し、本件所為について被告人の故意は阻却されると主張する。
（当裁判所の判断）
水道法一五条一項の「正当な理由」の解釈及び刑法三五条の正当行為の判断にあたり、右所論にいう「権利の濫用」や「公共の秩序に障害が生ずる危険」という概念要素がどのような適用上の意味をもつかについては第二、第三において既述した。そして当裁判所の見解は本件においてそれらを基礎づける事実の存在は否定されるべきものとしたのであるが、しかし、被告人においてもし右二要素についての錯誤があつたとすれば、もとよりその故意の成立に無関係ではないので、その有無について考察を加える。


本件以前、Ａがその建設中の己マンシヨンについて甲市に対し水道事業による給水を求めた仮処分申請事件において、東京地裁八王子支部昭和五〇年一二月八日決定は、甲市が給水契約の締結を拒むことは水道法一五条一項の「正当の理由」に該当せず、またＡの給水契約の申込は「権利の濫用」に当たらない旨判断した。同事件の内容と、本件事案とは給水契約の対象たる物件やその求めた時期等において相異しているのは勿論であるが、当事者を同じくし、また同一指導要綱をめぐっての殆んど相似した紛争であるから、同決定の内容を知つている限り、同指導要綱に従わないことや、その他の未だ違法の域に至らない信義上の問題が存在する等の事情をもつてしては本件でもＡの給水申込を拒むことが「正当の理由」に該当せず、またその申込が「権利の濫用」を構成するものでないことは優に認識し得たと考えられ、したがつて市長としてこの間の経緯を知悉していたはずの被告人にその錯誤があつたとは到底認め難いといわなければならない。（この点に関し、被告人は当審公判廷において、右仮処分申請事件において敗訴したのは疎明が足りなかつただけだと認識していたかの如く述べる部分があるが、同仮処分決定はこれを素直に読むならば、市に給水契約を拒む「正当な理由」がなく、またＡ側に「権利の濫用」があるものでないことを説示しているものであつて、単に疎明不足で帰趨が決まつたと解されるものでないことは明らかであるので、被告人の右供述は措信できない。）
一方、被告人の本件所為当時、反対住民の動きが公共の秩序に障害が生じると予測されるような客観情勢になかつたことは前述のとおりである。してみれば、ひとり被告人のみがその状況判断を誤つていたとも考えられない。このようにして、被告人に故意を欠くに至るような構成要件該当性阻却事由ないし違法性阻却事由についての錯誤があつたとの論旨は理由がないといわなければならない。ちなみに、被告人については、右所論のような事実面の錯誤とは別に法律面の錯誤があつた、換言すれば違法の認識を欠いていたとの指摘がなされ得るかも知れない。すなわち、指導要綱は条例ではないけれども市議会の全員協議会の承認を得たものであること、水道法一五条一項の解釈として「正当の理由」に水道法本来の行政目的にかなう場合を超えて他の価値判断を入れる広い解釈を採る学説等も存したこと、市長のブレーン的学識者の支持があつたこと、などからしてそのように推測されないではない。しかし、水道法の解釈について右のような広い解釈が学界、実務界で必ずしも多数説であつたともいい難く、また前記己マンシヨンに関する東京地裁八王子支部仮処分決定もあつたこと、さらに当時自治省の見解は指導要綱による水道封鎖措置には消極的態度を表明しており、被告人もこれを知つていたと推認できなくもないこと等を考えると、被告人には少なくとも違法の認識の可能性は十分あつたとみざるを得ないので、いずれにせよ故意の成立を阻却する場合ともいえないものである。
第六　その他の主張について
一　水道法の給水義務規定の適用範囲について
（弁護人の主張）
所論は、被告人はＡによる工事用水の給水申込を一時保留したに過ぎないところ、工事用水については水道法一五条一項の給水義務規定の適用外であるから、原判決は、結局犯罪の開始時期を明示していないことになり、これは法令の解釈適用を誤り、事実を誤認したものであると主張するものである。
（当裁判所の判断）
水道法一五条一項の需用者からする給水契約の申込とは、同法三条一項が「この法律において『水道』とは導管及びその他の工作物により水を人の飲用に適する水として供給する施設の総体をいう。ただし臨時に施設されたものを除く。」と規定していることにかんがみ、このような水道による水の供給契約の申込、すなわち「水を人の飲用に適する水」として供給する施設たる水道による水の供給契約の申込の意であることは明らかである。しかし、そうだからといつて、需用者の水の使用目的が「飲用」のみに限られるいわれはないものである。詳言すれば、右条項の需用者とは、要するに、同法の対象となる水道による給水申込をする人をいい、その使用目的が何であろうと全く制限はない。現代社会において水道で供給される水は、飲料水のみならず、工業用水、農業用水、工事用水、園芸用水、散水など種々の目的のため利用され、それは国民生活に直結する必需なものであるため、これらの水の需用者からの給水契約の申込について応諾義務を課しているものである。従つて、本件において仮りにＡが工事用水に使用する目的であつたとしても、右条項の需用者であり、その申込は同条項の給水申込に該当する。のみならず、Ａの申込の主眼は乙マンシヨン入居者の飲用その他の生活用水の需用のためであつたと認められるのである。してみると、このような申込に対し、被告人においてこれを拒んだことは、その拒んだ時点において犯罪が成立するといわなければならない。原判決は、以上と全く同旨の見地に立つて被告人の犯罪の成立を肯定していることは疑いなく、原判決に何らの事実誤認も法令解釈適用の誤りも存しない。論旨は理由がない。
二　訴訟手続の法令違反の主張について
（弁護人の主張）
所論は、Ａらの本件の新設水道工事申込書には拡張工事計画書等を添付しておらず不備なものであり、これを理由にして右申込書の受付を行わないことは水道法一五条一項の給水契約の締結の拒絶に当たらないのに、原審はこの点を十分審理しておらず原判決には審理不尽による訴訟手続の法令違反があると主張する。
（当裁判所の判断）
しかし、原判決挙示の証拠によると、Ａらは、市の許可を受けた水道工事店であるＳ工業を通じ必要書類を添えて給水契約の申込を行つたことが認められ、また、前述（第二、二、２）のとおり被告人らは右申込書等の不備を理由にこれを返却したのではなく、指導要綱を遵守しないことを理由に本件給水契約の締結を拒絶したことは明らかであるから、原判決には何ら審理不尽による訴訟手続の法令違反はない。
第七　結論


○　主文
原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
主文同旨。
二　被控訴人
控訴棄却。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次に付加、訂正するほか、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一　原判決二枚目裏二行目から四行目の括弧内を「以下、各土地を一括して「本件土地」といい、各土地を同目録の各土地の表示に冠記した番号により「（一）の土地」、「（二）の土地」又は「（三）の土地」という。」に、同五行目から六行目の「公募（競争入札）に付することなく」を「一般競争入札に付することなく、同市を代表して」に、同七行目の括弧内を「この売却を以下「本件売却処分」という。」にそれぞれ改め、同三枚目表初行から二行目の「了した」の次に「（以下、Ａを「訴外Ａ」、Ｂを「訴外Ｂ」、右両名を「訴外Ａら」という。）」を加え、同裏六行目の「本件売買契約が締結された」を「本件売却処分がなされた」に、同四枚目表四行目の「本件土地の売却処分」を「本件売却処分」に、同裏二行目の「随意契約」から同三行目の「講ずることなく」までを「随意契約の方法によつて契約を締結するに当たつては、相手方の選定、売買価額の決定等について、一般競争入札の場合に準じた配慮をして公正な契約を締結することに努め、土地価格の鑑定等の客観的方法を講じて売買価額を決定するべきであるのにこれを怠り」に、同一〇行目の「本件売買により」を「本件売却処分により本件土地の所有権を失い」にそれぞれ改め、同行目の「本件土地の」の次に「適正な対価である」を、同五枚目表七行目の「被告に対し、」の次に「不法行為又は同市との委任関係に基づく善管注意義務違背による損害賠償として、」をそれぞれ加え、同一〇行目から末行の「遅延損害金の支払」を「遅延損害金を支払うこと」に、同裏三行目の「事実」を「事実中、（二）の土地及び（三）の土地が海老名市の普通財産であり、控訴人が市長としてこれを管理していたことは否認し、その余」にそれぞれ改める。二　同六枚目裏末行を削る。
三　同七枚目裏二行目の「公法人」から同三行目の「組織変更されて」までを「組織変更をして公地開発公社（以下「公社」という。）となり、」に改め、同末行の「取得した」の次に「（（三）の土地及び涯の土地を併せて、以下「本件取得地」という。）」を加え、同八枚目表初行を「２公社が本件取得地を処分するに至つた事情」に、同裏九行目の「公社が」から同一〇行目の「）」までを「本件取得地」に、同九枚目裏二行目及び一〇枚目表九行目の「相鉄線及び小田急線」をいずれも「相模鉄道及び小田急電鉄」に、同九枚目裏八行目の「西側を」を「西側が」に、同行目、同一〇枚目表四行目及び同一六枚目表六行目の「国鉄」をいずれも「日本国有鉄道」にそれぞれ改め、同一〇枚目裏三行目の「適せず、」の次に「また、本件土地は、」を加え、同五行目から六行目の「耕作地」を削り、同一一枚目表二行目の「考えられた。」次に「また、昭和五一年当時、本件土地は、東京電力株式会社の高圧送電線用鉄塔の建設予定地となつていた。」を加える。四　同一一枚目表三行目の「本件土地を」を「本件売却処分の経緯及び」に、同裏三行目の「海老名市」、同七行目の「同市」及び同一二枚目裏八行目の「海老名市」をいずれも「公社」にそれぞれ改め、同一三枚目表二行目から三行目の「海老名市の理事者及び担当職員により」を削り、同五行目の「実勢」を「情勢」に改める。
五　同一三枚目表九行目から同一四枚目裏三行目までを次のように改める。（四）　また、（一）の土地は、従前、市道として認定使用されていたが、公社は、本件取得地が、原判決別紙図面記載のとおり、その中間に右（一）の土地が存在するため、涯の土地と（三）の土地とに分断されて利用価値が低下しているところから、本件取得地の有効利用を図るため、昭和四八年四月六日、海老名市（以下、単に「市」というときは同市を指す。）に対し、右涯の土地中東側の部分（のちに、分筆後海老名市＜地名略＞畑一〇九平方メートルとなつた部分。以下、分筆後の右土地を「一五四八番四の土地」という。）を市道敷地として市に無償使用させることを申し出るとともに、右（一）の土地に存する市道を右敷地に付け替えることを申請し、市議会においてその旨の市道の路線変更の議決を経て、市は、同年七月三日、一五四八番四の土地を市道とする旨の告示をし、そのころ市道として供用を開始した。右路線変更に際して、市と公社との間では、将来、公社が涯の土地の残余の部分（のちに分筆後、（二）の土地となつた部分）及び（三）の土地を処分するときは、市は（一）の土地をも一括して処分するよう協力する旨の合意が成立した。
市は、昭和四九年一二月一〇日、国から国有財産であつた（一）の土地の無償譲与を受けてその所有権を取得し、昭和五一年三月五日市の所有名義の所有権保存登記がなされた。
（五）　このような状況の下において、Ｃ議員の紹介により、訴外Ａらからの買受申入れがなされたので、市、公社及び訴外Ａらで交渉の結果、市が本件取得地を公社から買い受けた上、（一）の土地と（二）の土地及び（三）の土地を一括して、本件土地全体を代金合計一一九〇万円で訴外Ａらに売却することとなり、同年四月一日、市は、公社から、本件取得地を代金二四九万五五四五円で買い受け、同月三日、訴外Ａに対して（一）の土地及び（二）の土地を、訴外Ｂに対して（三）の土地を売り渡したものである。
（六）　控訴人が、本件土地を売却するに当たり、競争入札の方法によらず、随意契約の方法によつたことは次のとおり適法である。
（１）　本件売却処分のうち、（二）の土地及び（三）の土地の売買には、地方自治法二三四条一、二項の規定の適用はない。


前記のとおり、公社は、本件取得地をできる限り早急に処分する方針を決めたにもかかわらず、なかなか売却先が見当らず苦慮していたところ、訴外Ａらから買受の希望が出されたため、同人らと交渉し、売却に当たつての代金額等の契約内容を取り決めた。ところが、公社は、公有地の拡大の推進に関する法律に基づいて設立されたものであるが、本件取得地のように、公社が公共用地取得の際の代替用地として取得した土地を直接私人に対して売り渡すことは、右法律一〇条一項、一七条の法意に照らし相当でないと判断されたこと、公社所有地を代替用地として私人に売却する場合も、公社から直接売却せず、いつたん市に売却し、市を経由した形で売却することが従来からの慣行であつたこと、公社としては所有地をその帳簿価格（公社の買取価額に売却時までの公社の借入金利息相当額と公社の事務費を加算したもの）で市に売り渡し、市がこれを買主に売却することによつて帳簿価格と右の市の売却価額との差額を市の収入とすることができることの理由から、市、公社及び訴外Ａらの三者合意の上で、公社が本件取得地を、その帳簿価格である二四九万五五四五円でいつたん市に売り渡し、市がそのうち（二）の土地及び（三）の土地と（一）の土地とを併せて右の公社と訴外Ａらとの間の交渉で決定した価格である合計一一九〇万円で訴外Ａらに売却するという形をとつたのである。したがつて、本件取得地の訴外Ａらに対する売主は、一応市となつてはいるが、実質は、公社所有地について、公社と訴外Ａらとの間で売買がなされたものといつてよいのであり、公社と市との間の売買契約は、右のような理由から、一時的に市を中間に介在させるためになされたものにすぎず、市は、本件取得地を直ちに訴外Ａらに売却するために取得したものであつて、その普通財産として取得する目的で買い受けたものではない。地方自治法二三四条一、二項の規定は、地方公共団体の本来の普通財産を公正かつ有利に処分するために設けられたものであるから、右のような事情の下に市が取得した本件取得地についてした本件売却処分にはその適用がないものというべきである。
（２）　仮に、本件売却処分に地方自治法二三四条の規定の適用があるとしても、同条二項の規定により随意契約の方法によることができる場合に該当する。（イ）　訴外Ａらに対する本件土地の売却は、随意契約ができる場合を列挙する地方自治法施行令一六七条の二第一項二号の「契約の性質又は目的が競争入札に適しないものであるとき」に該当する。
右二号の解釈に当たつては、国有財産に関する会計法二九条の三第五項、予算決算及び会計令九九条の規定が参照されるべきであるが、同令九九条二二号は「土地を特別の縁故がある者に売り払うとき」を掲げている。
本件土地のうち、（二）の土地及び（三）の土地の売却については、右（１）のとおり、すでに公社と訴外Ａらとの間で、同人らに売却することが決定されたものに前記のような理由で市が中間に介入して訴外Ａらに売却する形がとられたものであるから、訴外Ａらは右土地につき特別の縁故がある者に当たるものであり、右売買は、その性質又は目的が競争入札に適せず、随意契約の方法によらざるを得ないものであつたというべきである。
また、本件土地のうち（一）の土地は、前記（四）のとおり、市有地ではあつたものの、路線変更の際の合意により、公社所有の涯の土地中一五四八番の四の土地に相当する部分と実質的にはすでに交換されていたといつてよい状態にあり、市と公社との間で、将来公社が涯の土地中（二）の土地に相当する部分及び（三）の土地を処分するときは、市は（一）の土地をも一括して処分するよう協力する旨の合意がなされていたばかりでなく、（一）の土地は、（二）の土地及び（三）の土地に挾まれた鉤の手状の細長い形状の土地であつて、それ自体の独立した土地としての利用価値は極めて低く、右（二）の土地及び（三）の土地と一括して処分することにより昀も高価に処分できるものであり、公社の訴外Ａらに対する（二）の土地及び（三）の土地の売却は、買手がなくて永年抱え込んでいる土地の処分に窮していた公社が、ようやく買受の希望者を得て処分し得るようになつたことによるものであり、市は、実質的に一身同体の関係にある公社の右土地処分を援け、その窮状の打開に協力する目的で、（一）の土地を（二）の土地及び（三）の土地と一括して売却したものであるから、右（一）の土地の売買も、その性質又は目的が競争入札に適しない場合に当たるというべきである。
そして、「契約の性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当するか否かの判断は、本来政策決定の問題であるから、地方公共団体の長の裁量に委ねられるべきものであり、右事由に該当する旨の長の判断は、裁量権の濫用又は裁量の範囲の逸脱がない限り尊重されるべきであるが、本件売却処分に当たつて控訴人のした判断には、右のような濫用ないし逸脱のないことが明らかである。（ロ）　訴外Ａらに対する本件土地の売却は、また、地方自治法施行令一六七条の二第一項第四号の「競争入札に付することが不利と認められるとき」に該当する。本件取得地は、買手がつかず、公社が約一〇年間も抱え込まざるを得なかつた土地である上、当時の社会情勢からして、本件土地を競争入札に付すれば予定価格である三・三平方メートル当たり七万円を下回ることは確実であり、また、いつたん競争入札に付して不調となれば、ますます右予定価格で売却することが困難となることは必至で、かえつて市に損害を与えることになるおそれがあると認められたのであるから、本件土地の売買は、「競争入札に付することが不利と認められるとき」に当たるものである。
（ハ）　本件売却処分のうち、（一）の土地の売買は、また地方自治法施行令一六七条の二第一項第五号の「時価に比して著しく有利な価格で契約を締結することができる見込みのあるとき」に該当する。


（一）　の土地を含む本件土地の売却予定価格を三・三平方メートル当たり七万円としたのも、訴外Ａらが本件土地をほぼ右価格で買い受けたのも、本件土地全体を一括して評価した結果であり、（一）の土地のみを処分しようとすれば、前記（イ）のとおりの事情からその売買価額が極めて低廉なものとならざるを得ないことが明らかであるから、（一）の土地を、（二）の土地及び（三）の土地とともに訴外Ａらに売却することは、右五号の場合に該当するというべきである。（七）　市の条例では、市有地の処分について、一件五〇〇平方メートル以上で予定価格二〇〇〇万円以上のものの売払いは議会の議決を要することとし、その余の売払いは市長の権限としているが、本件売却処分は右市長の権限内のものであり、しかも、適正な対価をもつてなされたものであるから、地方自治法二三七条二項の規定に反するものではない。右条項にいう「適正な対価」とは、地方公共団体における当該財産の取得価格、所有期間中の金利のほか、売買の難易、売却についての財産上の必要性等諸般の事情を総合した妥当な価格を意味するものであり、必ずしも時価を意味するものではないが、前記のような事情からすれば、本件売却処分の対価は、右のいずれの意味においても適正なものである。六　同一四枚目裏五行目から同一六枚目表二行目までを次のように改める。市議会は、昭和五五年六月一三日、本件売却処分について、本件土地を表示し、契約金額、及び相手方を具体的に明示して、地方自治法九六条一項六号の規定による追認の議決を求める旨の控訴人提出の議案を、原案どおり可決した。したがつて、仮に本件売却処分の対価が適正なものでなかつたとしても、議会の右議決によりその瑕疵は治癒されたものであるから、もはや、右対価が適正でなかつたことを理由として、控訴人の損害賠償責任を問う余地はなくなつたというべきである。
七　同一六枚目裏五行目の「同４（四）のうち、」から同七行目の「否認する」までを「同４（四）の事実は不知」に、同八行目の「同４（五）の主張は争う」を「同４（五）のうち、Ｃ議員の紹介により訴外Ａが買受申入れをしたことは認めるが、その余は不知」にそれぞれ改める。
八　同一六枚目裏九行目から同一七枚目表二行目までを次のように改める。（四）　同４（六）の主張は争う。
地方自治法施行令一六七条の二第一項二号の「契約の性質又は目的が競争入札に適しないものであるとき」に「特別の縁故がある者に売り払うとき」が含まれるとしても、右の特別の縁故がある者への売払いとは、買収又は収用した土地を旧所有者に更に売り渡すとき、地方公共団体の所有地の地元民に産物を売り渡すとき等を指すものであるから、本件土地の訴外Ａらへの売却がこれに該当しないことは明らかである。
（五）　同４（七）のうち、控訴人主張のような条例が存在することは認め、その余の主張は争う。
地方公共団体の財産の売却は、財務会計上、不用財産を処分して財源を獲得することが主要な目的であるから、その目的を達成するためには、昀も高い価額で契約すべきであり、地方自治法九六条一項六号、二三七条二項の「適正な対価」は、当然、時価を基準とすべきものである。
控訴人主張の本件売却処分の際の価額の決定が合理性を欠き、右売却代金額が適正な対価といえないことは、次の点からも明らかである。九　同一七枚目表三行目一ＩＩＩ赴、一信医一の「保育所用地」の一削に「控訴人主張の」を加える。
一〇　同一七枚目裏七行目一律牡、一計Ｌ己から同一八枚目表五行目一作社ｒ訃Ｌ五一までを次のように改める。
５　（抗弁に対する反論一
住民訴訟の制度は、議会をも含めた地方公共団体の機関が正常な機能を果たさない場合に、補充的にその財務会計上の非違を訴訟で是正させようとする趣旨に出たものである。そして、控訴人のした本件売却処分は、地方自治法二三四条二項の規定に違反する違法な行為であり、議会の議決の有無にかかわらず本来違法な行為であるから、同法九六条一項六号所定の議決があつたからといつて適法な行為となるものではなく、住民訴訟が許されなくなるものではない（昀高裁大法廷昭和三七年三月七日判決（昀高裁判所民事判例集一六巻三号四四九ページ）参照）。
三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、６の事実及び控訴人が訴外Ａらに対して本件売却処分をしたことは、当事者間に争いがない。
二　本件売却処分の経緯についての当裁判所の判断は、次に付加し、改めるもののほか、原判決二〇枚目裏初行から同三四枚目表初行までの説示と同一であるからこれを引用する。
１　同二〇枚目裏初行の「相鉄線及び小田急線」を「相模鉄道及び小田急電鉄」に、同一〇行目の「国鉄」を「日本国有鉄道」に改める。２　同二一枚目表三行目の「第三三ないし」の次に「第三六号証、第四〇号証、」を、同四行目の「第五四号証」の次に「、第五五号証」をそれぞれ加え、同行目の「乙第一」を「乙第二」に、同六行目の「一ないし三」を「一、二」にそれぞれ改め、同七行目の「第二一号証」の次に「、第二六ないし第二八号証、第三〇ないし第三五号証」を、同末行の「第六号証」の次に「、原審証人Ｄの証言により原本の存在と成立を認める乙第一五号証」を、同裏初行の「Ｄ」の次に「、当審証人Ｅ」をそれぞれ加える。


３　同二一枚目表五行目の「一日」、同一〇行目の「昭和三八年六月に、」及び同二二枚目表初行の「四月一日」を削り、同七行目の「構成されており」を「構成され、理事長は理事の互選により助役又は市の総務部長がなつており」に改め、同八行目の「確かに、」から同裏初行の「存在である。」までを削り、同末行の「また、」の次に「昭和四一年五月二〇日」を加え、同二四枚目表四行目から五行目にかけて及び同八行目の「海老名市」をいずれも「公社」に改め、同裏八行目の「涯の土地」から一〇行目の「低くなつており」までを「涯の土地（畑）がやや低く、（三）の土地が約八〇センチメートル低くなつており、低湿で」に改め、同二五枚目表八行目の末尾に「右決定に当たつては、近隣の取引事例として、昭和四七年三月八日、約三〇〇メートル南方の鉄道線路沿いで本件取得地同様の低湿な田五〇坪が坪当たり一万円で売買されたことも考慮した。」を加え、同裏三行目の「昭和四八年中には」、同四行目の「昭和四九年中には」及び同二七枚目裏五行目の「一般私人」から同八行目の「あるが、」までを削り、同二八枚目表三行目の「公共機関である市として」を「公社として」に、同四行目の「すぎること」を「すぎると考えられたこと」に、同六行目の「考えはしなかつた」を「ことはしなかつた」にそれぞれ改める。
４　同二八枚目表六行目の次に、次のように加える。
（５）　また、（一）の土地は、国有地であり、従前市道として認定されていたが、公社は、右土地が、原判決別紙図面記載のとおり、本件取得地の中間に存在するため、本件取得地は涯の土地と（三）の土地とに分断され、利用価値が低下しているところから、本件取得地の有効利用を図るため、昭和四八年四月六日、市に対し、涯の土地中東側の部分（のちに分筆され、一五四八番の四の土地となつた部分）を市道敷地として市に無償使用させることを申し出るとともに、（一）の土地に存する市道を右敷地に付け替えることを申請した。市はこれを受けて、市議会において、右のとおりの市道の路線変更の議決を経た上、同年七月三日、右路線変更の告示をし、そのころ、一五四八番四の土地を市道として供用開始した。右路線変更に際し、市と公社との間では、将来、公社が涯の土地の残余の部分（のちに分筆され、（二）の土地となつた部分）及び（三）の土地を処分するときは、市は（一）の土地をも一括して処分するよう協力する旨の合意がなされた。公社は、同年一〇月五日、涯の土地を分筆して、（二）の土地及び一五四八番の四の土地とする分筆登記手続を了した。
その後、市は道路法九四条二項の規定により、建設省所管国有財産部局長である神奈川県知事に対して（一）の土地の譲与を申請し、昭和四九年一二月一〇日その譲与を受けて所有権を取得し、昭和五一年三月五日その所有権保存登記がされた。５　同二八枚目表七行目の「（５）」を「（６）」に、同八行目の「呈示していたが」を「呈示したものの売却できず、公社所有の代替用地の中では取得時期が昀も古いものとなつていたが」にそれぞれ改め、同行目の「その後も、」から同裏八行目の「検討され、」までを削り、同一〇行目の「公社」の前に「改めて代替用地の処分について検討され、」を、同二九枚目表三行目の「理事会として」の次に「、当時の地価の状況をも考慮して」を、同四行目の「基準」の前に「おおむねの」をそれぞれ加え、同行目から五行目の「弾力をもつて」を削り、同行目の末尾に「その後も、大和市土地開発公社から同市の地権者が本件取得地付近の土地の買受けを希望しているとの紹介があり、本件取得地を呈示したが断られ、また、市の中学校用地の地権者にも呈示したが断られた。」を加え、同六行目の「（６）」を「（７）」に、同九行目の「市議」を「Ｆ」に、同裏四行目の「営なむ」を「営む」にそれぞれ改め、同末行の次に、次のように加える。（８）　ところで、公社は、前記のように、公有地の拡大の推進に関する法律に基づき設立されたものであるが、公社が公共用地取得の際の代替用地として取得した土地を直接私人に売り渡すことは公社の性格から適当でないと考えられたこと及び公社としてはその所有地をその帳簿価格（公社の取得価額に売却時までの公社の借入金利息相当額及び公社の事務費を加算したもの）で市に売り渡し、市がこれを売却することによつて、右帳簿価格と市の売却価額との差額を市の収入とすることができるということから、公社では、従来から、公社所有地を代替用地として私人に売却する場合も、公社からは直接売却せず、いつたん市に売り渡し、市を経由した形をとつて売却するのが慣行であつた。そして、その際、買受希望者との売買価額の協議はすべて公社において行い、右協議が成立したのち、公社からその土地を公社の帳簿価格で市に売り渡し、市が右の買受希望者との間で右協議のととのつた価額による売買契約を締結するという方法をとつていた。６　同三〇枚目表初行から同裏末行の「ことになつた。」までを、次のように改める。
（９）　当初、訴外Ａは、本件取得地のうち比較的立地条件のよい（二）の土地のみを買い受けたいとの意向であつたが、公社の担当者から、市の所有となつている（一）の土地（廃道敷）については、市と公社との間で、（二）の土地及び（三）の土地を処分する際には一括して売却する旨の合意がなされていることの説明とともに、立地条件の悪い（三）の土地のみが売れ残つた場合、それを処分することはますます困難となるので、（二）の土地のほか、（一）の土地及び（三）の土地を含め、本件土地全体を一括して買い受けてほしいとの要望がなされ、結局、本件土地全体を売買交渉の対象とすることになつた。


７　同三〇枚目裏末行の「本件土地」の前に「公社及び市の担当者との」を加え、同三一枚目表初行の「坪当り六万円」を「せいぜい坪当り六万円まで」に改め、同三行目の「決定された」の前に「おおむねの基準として」を加え、同四行目から五行目の「応じなかつた」から同六行目の「その見返りとして」までを「応じられないとの態度をとつた。そして、交渉の結果、価額の点は端数の金額を減額して合計一一九〇万円（坪当たり六万八七三一円）とし、その見返りとして、訴外Ａの要望により」に、同一〇行目の「等の」を「についての」にそれぞれ改め、同行目から同末行の「、坪当り七万円で」及び同裏二行目の「都市計画法施行令」から同四行目の「による」までを削り、同九行目の「表向きは」を「ただ、公社及び市に対しては建売分譲の目的を告げず」に改める。
８　同三二枚目表初行から同末行までを次のように改める。（１０）　右交渉の結果、公社及び市の担当者と訴外Ａらとの間に、本件土地の売却について一応の合意が成立したので、前記（８）のとおり、公社が本件取得地をその公社における帳簿価格でいつたん市に売り渡し、市がそのうちの（二）の土地及び（三）の土地と（一）の土地を併せて売却することとなつたが、控訴人を初めとする市の担当者は、改めて本件土地の価格鑑定を経ることはしなかつた（控訴人が右鑑定を経なかつたことは当事者間に争いがない。）ものの、本件取得地が、公社の保有地の中で取得時期の昀も古いもので、これまで何度となく地権者らに代替用地として呈示しながら、公社が処分の際の基準としていた坪当たり七万円の価額では割高であるとして、結局、処分できなかつた立地条件の悪い土地であり、土地ブームが去つた後は特に立地条件の悪い土地の処分が困難となつている情勢であつたため、自ら進んで買い受けたいという申出があつたこの機会に、不要な残土の搬入によつて埋立てに便宜を与えることを考慮しても、前記のような経緯、事情のある（一）の土地と一括して、本件土地全体をほぼ右の価額で処分することができるなら上首尾であつて、市にとつて有利であり、相当の期間と手数を要する一般競争入札に付していたのでは、ようやく現れた買受希望者が買受けの意思をひるがえしてまた売れ残つたり、立地条件の悪さから買いたたかれて、右の価額より低額にしか売却できないおそれがあると判断し、地方自治法二三四条二項、地方自治法施行令一六七条の二第一項四号の「競争入札に付することが不利と認められるとき。」に当たると考え、随意契約の方法によつて訴外Ａらとの売買契約を締結することとした。
海老名市には、地方自治法九六条一項七号の規定により議会の議決に付さなければならない財産の処分は、予定価格二〇〇〇万円以上の不動産の売払いで、土地については一件五〇〇〇平方メートル以上のものに係るものに限る旨の条例が存し（この事実は当事者間に争いがない。）、その余の市有地の売却は市長の権限とされていた。
そして、控訴人は、市を代表して、昭和五一年三月四日、本件取得地を公社での帳簿価格（涯の土地は一八五万八〇五四円、（三）の土地は六三万七四九一円）で公社から買い受けた上、随意契約により、本件土地のうち（一）の土地及び（二）の土地を訴外Ａに対し代金八二六万円、（三）の土地を訴外Ｂに対し代金三六四万円
合計一一九〇万円で売却することを決裁し、
９　同三二枚目裏初行の「三者間において、」の次に「（一）の土地は、まだ市名義の所有権取得の登記が未了であつたところから、」を加え、同三行目の「三番」を「八番」に、同九行目の「締結」を「作成」に、同三三枚目表初行及び六行目から七行目の「涯の土地」をいずれも「（一）の土地及び（二）の土地」に、同五行目の「（９）」を「（１１）」にそれぞれ改め、同八行目の「、事実上」から同裏初行の「なされている。）」までを削り、同二行目の「（一）（二）の土地」を「（一）の土地及び（二）の土地」に改め、同七行目から九行目の括弧書き部分を削る。
三　本件売却処分の経緯は、以上のとおりであり、被控訴人は、まず本件売却処分は、控訴人、公社関係者、訴外Ａらが共謀して一建築業者の利益を図るためにした違法なものであると主張するが、右事実を認めるに足りる証拠はなく、かえつて、前記認定の事実によれば、そのような共謀は存しなかつたことが認められる。四　次に、被控訴人は、控訴人が海老名市長として、市を代表して訴外Ａらに対して本件土地を一般競争入札の方法によらず、随意契約によつて売却したことは違法であると主張する。すなわち、地方自治法二三四条一項は、普通地方公共団体の締結する売買契約については、一般競争入札、指名競争入札（同条三項は、これらを併せて「競争入札」と称している。）、随意契約又はせり売りの方法により締結するものとし、同条二項において、随意契約によることができるのは、政令で定める場合に該当するときに限るものとしており、地方自治法施行令一六七条の二第一項は、右の随意契約によることができる場合として一号ないし七号の場合を掲げている。そして、控訴人のした本件売却処分は、同法二三四条二項及び同令一六七条の二第一項の規定により随意契約によることができる場合に該当せず、一般競争入札の方法によるべきものであつたのに、随意契約の方法によつたものであるから、これらの法令に違背する財産の処分であると主張する。
そこで、次に、この点について判断する。


１　右のように普通地方公共団体がその所有の不動産を売却する場合においても、地方自治法二三四条一項及び二項の規定により契約締結の方法として一般競争入札を原則とし政令で定める場合に該当するときに限り、随意契約の方法によることができるものとしているのは、主として、契約手続の公開による公正の確保、契約価額の有利性を図るためであり、随意契約によることがより有利であり、合理的である場合もあり得るが、随意契約によることの弊害を防止することを重んずる趣旨に出たものである。そして、地方自治法二三四条一項、二項及び同法施行令一六七条の二第一項は、およそ普通地方公共団体の締結する売買、貸借、請負その他の契約全般について適用されるものであり、普通地方公共団体の長の行う事務の執行は、さまざまな事情の下で、多種多様な個別的、具体的事情を総合的に考慮し、合目的的判断により遂行するものであることからすると、同法施行令一六七条の二第一項各号に掲げる場合に該当するか否かは、抽象的な形式的又は画一的基準によつて決すべきものではなく、法が同法二三四条二項の規定により確保しようとしている売却手続の公開による公正の確保及び契約価額の有利性を図るという目的に照らし、諸般の事情を総合的に勘案して決すべきものである。
２　前記のとおり、本件売却処分に係る本件土地のうち、（二）の土地及び（三）の土地は元来市の所有ではなく、公社の所有であつたが、その買受けを希望する訴外Ａらとの協議がととのつたため、従前からの慣行に従い、いつたん市の所有とした上同人らに売却するために公社から市に売り渡されたものであり、（一）の土地は、もともと国有の市道敷であつて、公社所有の（二）の土地及び（三）の土地を有利に処分することを可能ならしめるため、市道の路線変更を行つた上、道路法九四条二項の不用物件として市が国かた譲与を受けたものである。そして、控訴人は、本件土地を訴外Ａらに売却するに際し、前記二の（二）の（１０）認定のとおりの理由から、同人らと協議のととのつた坪当たり約七万円の価額で売却できるなら、上首尾であつて市にとつて有利であり、一般競争入札に付していたのでは、同人らが買受けの意思をひるがえしてまた売れ残つたり又は買いたたかれて、市にとつて不利になるおそれがあると考え、地方自治法施行令一六七条の二第一項四号の「競争入札に付することが不利と認められるとき。」に当たると判断して、随意契約の方法により本件売却処分をしたのである。３　前記のとおり、本件土地は、訴外Ａらに売却されたのち宅地として造成されたものの、それ以前は、南側道路より相当低くなつていた上、地盤も極めて軟弱で、日照も十分でなく、残土等が搬入されていて耕作地としても使用し難く、宅地とするには相当の造成費用を要するばかりか、鉄道線路沿いに位置していて立地条件のよくない土地であつた。そして、本件取得地は、市の財政が逼迫する中で会社の保有地の処分を促進する方針がとられ、再三再四、公共用地取得等の際の地権者らに代替用地として呈示されたにもかかわらず、右のような立地条件が災いして買受けを申し出る者がなく、本件売却処分当時は、取得後一〇年を経た、公社の保有地中昀も取得時期の古いものとなつて、公社関係者はその処分に苦慮していた状況にあつた。そして、いわゆる石油シヨツク後、土地ブームが去つた情勢下において、土地条件の悪い土地の処分は特に困難な状況となつていた。４　訴外Ａは、右のような経過の中で、本件取得地についてようやく現れた買受申出者であり、しかも、同人は、当初、（二）の土地のみを坪当たり六万円以下で買い受けたい意向であつたものを、公社との交渉の結果、従前から公社の理事会で処分の際の基準の価額と決定していた坪当たりおおむね七万円という価額にそう価額で、（二）の土地のほか、（一）の土地及び（三）の土地を一括して売買することに協議がととのつたのである。
そして、右の坪当たり、おおむね七万円という価額は、市において、改めて鑑定人に依頼して鑑定を行うことをしてはいないが、公社の理事会において、前記認定のような近隣土地の鑑定価格、売買事例、地価の状況を考慮して決定したものであり、従前、繰り返し地権者らに呈示しながら割高にすぎるとして買受けを申し出る者のなかつた価額である。しかも、本件土地のうち（三）の土地は、昀も鉄道線路に近い位置にあり、（二）の土地より更に低い帯状の地形であつて、それ自体単独での利用価値は小さく、成立に争いのない甲第五四号証によれば、（三）の土地のみの価格は（二）の土地の半額程度と認められ、また、（一）の土地も、（二）の土地及び（三）の土地に挾まれた鉤の手状の細長い形状の地形で、同土地のみ売却することは、極めて困難である上、（一）の土地のみではその価額は、（二）の土地のそれより相当低いことが明らかである。


５　以上のところからすれば、市所有の（一）の土地は、それ自体独立の取引の対象とし難いものであり、また公社所有の（二）の土地及び（三）の土地は、立地条件が悪いため妥当な条件で売却することが極めて困難であり、しかも、これら三個の土地を一括して売却することが合理的であつて市にとつて有利であること、市及び公社においても、財政の健全化のため、本件取得地の処分が急がれる状況にあつたところ、ようやく、従来公社において種々検討して、でき得ればその程度の価額で売却したいと考えていた平均坪当たり単価約七万円で本件土地を一括して売却できることについて、訴外Ａらと市及び公社の間で協議が成立し、その協議結果を実現するために、（二）の土地及び（三）の土地を公社からその帳簿価格で市が譲渡を受け、市の本来の所有の（一）の土地と併せて一括して売却したものであつて、そのような方式が採られたことには充分の合理性があり、市にとつてそれが得策であつたことがうかがわれる。そして、このような事情の下において、本件土地を訴外Ａらに随意契約により売却したとしても公正の維持に欠けるところはなく、市にとつて不利益というよりはむしろ有利であるというべく、それにもかかわらず、改めて相当の期間と手数、費用を要する一般競争入札の方法を採つていたのでは、従前の経過からして、訴外Ａらが買受けの意思をひるがえし、結局、同人らにも売却することができず、折角の有利な機会を逸するおそれがあつたものというべきであつて、以上の事情を総合的に考えれば、本件土地の訴外Ａらへの随意契約による売却については、地方自治法施行令一六七条の二第一項四号の「競争入札に付することが不利と認められるとき」に該当するものというべきである。６　しかも、原審証人Ｄの証言及びこれにより原本の存在及び成立を認める乙第一四号証によれば、不動産取引業者である同人は、本件売却処分から一年後の昭和五二年三月、本件土地の東側の水路を隔てて隣接した土地五〇坪を坪当たり九万円で買い受け、坪当たり約二万円の造成工事費を費やして宅地としたが、同土地は地盤が堅固であり、同人としては本件売却処分当時の本件土地の価格は坪当たり六万五〇〇〇円と考えていることが認められる。
また、成立に争いのない乙第一三号証（不動産鑑定士Ｇ作成の不動産鑑定評価書）は、昭和五一年二月二九日当時の本件土地の価格を坪当たり七万七五五〇円と評価している。しかし、成立に争いのない甲第五四号証、第五五号証、原審証人Ｈの証言及び原審における鑑定人Ｈの鑑定の結果によれば、右乙第一三号証では、本件土地の場合に提供する必要のない公園用地及び学校用地の負担を見込んでいるため、有効宅地化率を八〇・九パーセントとしているが過小であり、八五パーセント程度とみるべきであると認められ、また、原審証人Ｇの証言によれば、乙第一三号証は、本件土地が通常程度の地盤の状態であることを前提としたものであつて、特に地盤が軟弱であれば修正を加える必要があり、その見込んでいる一平方メートル当たり四五〇〇円の造成工事費もより高額となることがうかがわれ、前掲Ｈ証言によれば造成工事費は、一平方メートル当たり昀低が三〇〇〇円、通常が八〇〇〇円、困難なものは一万二〇〇〇円であることが認められる上、前記認定のとおり、昭和五二年三月、Ｄの買い受けた本件土地に東側水路を隔てて隣接する地盤の堅固な土地の造成工事費用が坪当たり約二万円であつたことを勘案して、右有効宅地化率及び造成工事費の額、個別要因の格差につき修正を考慮すると、ほぼ坪当たり七万円程度にはなるものと考えられる。
原審における鑑定人Ｈの鑑定の結果は、昭和五一年四月三日当時の本件土地の価格を一平方メートル当たり三万三三〇〇円（坪当たり一〇万九八九〇円）と鑑定するが、乙第一三号証が埋立て前の状態の宅地見込地としての評価をしているのに対して、同鑑定は、埋立て後の宅地化した状態における本件土地の評価をしたものであり、原審証人Ｈの証言によつても、宅地見込地の場合の価格は相当低額となることがうかがわれるから、埋立て前の前記のような状態における本件売却処分当時の本件土地の価格は、右鑑定価格を相当大幅に下回るものと考えられる。甲第五四号証（勧業不動産株式会社作成の不動産鑑定評価書）は、昭和五一年二月二八日当時の埋立て前の宅地見込地としての（一）の土地及び（二）の土地の価格を一平方メートル当たり三万三〇〇〇円（坪当たり一〇万八九〇〇円）と評価するが、造成工事費を乙第一三号証とほぼ同額の一平方メートル当たり四五三三・八七円とするのは過小であるのみならず、以上述べたところに照らすと、右の評価額は過大に失するものと認められる。
以上のところからすると、本件売却処分当時、本件土地全体を一括してみた場合の価格として坪当たりほぼ七万円という価額は、客観的にも時価と一致するものであつたと認められる（原審証人Ｉの証言及び原審における被控訴人本人尋問の結果中、右認定に反する部分は採用できない。）が、（一）の土地又は（三）の土地のみの時価はこれを大幅に下回るものであつたと認められる。したがつて、少なくとも、（一）の土地の訴外Ａへの売却は、地方自治法施行令一六七条の二第一項五号の「時価に比して著しく有利な価格で契約を締結することができる見込みのあるとき。」にも該当し、この点からも随意契約によることができる場合に当たるものというべきである。
７　また、（二）の土地及び（三）の土地は、前記のような経過をたどつて、公社において訴外Ａらと売買についての交渉を行い、これらの土地と市所有の（一）の土地とを一括して同人らに売却する協議がととのつた段階で、前記のような事情から、市によつて一括して売却を行い、差益を市に取得させるために、市の所有に移されたものであつて、市としては、これを公社の帳簿価格である二四九万五五四五円で買い受け、そのうちの（二）の土地及び（三）の土地を、国から無償で譲与を受けていた（一）の土地と一括して、訴外Ａらに一一九〇万円で売却し、九四〇万四四五五円の差益を得たものであり、これに右６の事実を併せ考えると、本件土地を一括して、しかも平均坪当り単価七万円程度による本件売却処分は、競争入札によるときは、右のような内容による売却が極めて困難であつて、正に地方自治法施行令一六七条の二第一項二号の「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」にも該当し、この点でも随意契約によることができる場合に当たるというべきである。


主　　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人の各請求を棄却する。
三　本件附帯控訴を棄却する。
四　訴訟費用は、附帯控訴費用を含め、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
一　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
（一）　主文第一、二項と同旨。
（二）　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
（一）　本件各控訴を棄却する。
ただし、訴訟承継により原判決主文第一、二項を次のとおり変更する。「一被控訴人と控訴人Ａ１・同Ａ２・同Ａ３・同Ａ４・同Ａ５・同Ａ６・同Ａ７・同Ａ８らとの間において、被控訴人が別紙物件目録記載（一）ないし（六）の各土地につき所有権を有することを確認する。
二　右控訴人らは、右各土地についてなされた別紙登記目録記載（一）の各登記の抹消登記手続をせよ。」
（二）　控訴費用は控訴人らの負担とする。
３　附帯控訴の趣旨
原判決主文第五、第八、第一一、第一五項につき仮執行の宣言。
４　附帯控訴の趣旨に対する答弁
主文第三項と同旨。
二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加・補正するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決事実の補正
（一）　原判決五枚目表九行目の「被告Ｂ」を「亡Ｂ」に改める。（二）　同五枚目裏九行目の次に行を改めて次のとおり付加する。「また、Ｂは昭和五二年六月一一日死亡し、控訴人Ａ１・同Ａ２・同Ａ３・同Ａ４・同Ａ５・同Ａ６・同Ａ７・同Ａ８は共同相続人としてＢの権利義務を承継した。」
２　控訴人らの当審における主張
（一）　仮に、被控訴人がその主張のとおり大正年代中期ころから昭和一八年ころまでの間に本件土地の所有権を取得したとしても、次の理由によつてその後右所有権を喪失した。
（１）　被控訴人は自作農創設特別措置法（以下「自創法」という。）に基づき昭和二三年七月二日本件土地をＣの所有地として買収手続をしたうえ、うちａ番（のちに同番ｂないしｃに分筆。）ないしｄ番の土地をＢに、ｅ番（のちに同番ｆ、ｇに分筆。）、ｈ番の土地をＤに、うちｉ番、ｊ番の土地をＥにそれぞれ売り渡した。
したがつて、右買収・売渡が元来自創法の対象となるべき土地についてなされたものでなく無効であつたとしても、右売渡を契機としてＢはａ番ｂないしｃ、ｋ番ないしｄ番の土地を、Ｄはｅ番ｆ、ｇ、ｈ番の土地を、Ｅはｉ番、ｊ番の土地をいずれもその後一〇年間占有し、その始めに過失がなかつたのであるから、昭和三三年七月ころ、同人らはそれぞれその占有の右各土地の所有権を時効によつて取得した。
（２）　仮に、Ｂ・Ｄ・Ｅらに右各土地占有の始めに悪意又は過失があつたとし
ても、
（ア）　ａ番ｂ、ｋ番の土地はＢが昭和四一年四月一〇日まで占有し、その後は同日これを買い受けた控訴人Ａ９がその占有を継続し、ａ番ｌ、ｃ、ｍ番、ｄ番の土地はＢが同年五月一一日まで占有し、その後は同日これを買い受けた控訴人Ａ１
０がその占有を継続し、
（イ）　ｅ番ｆ、ｇ、ｈ番の土地はＤがその占有を継続し、（ウ）　ｉ番の土地の東側の一部はＥが昭和三三年一二月一四日まで占有し、その後は同日これを買い受けたＦが昭和四三年一二月初めころまで占有を継続し、同番の土地の残部はＥが昭和三四年二月二〇日まで占有し、その後は同日これを買い受けたＧが更にその東側の一部を同年五月八日まで、残部（Ｈ川寄りの部分）を昭和四三年二月一五日までそれぞれ占有を継続し、右東側の一部は昭和三四年五月八日同人からこれを買い受けたＩが昭和四三年一一月一五日まで占有を継続し、（エ）　ｊ番の土地はＥが昭和三四年六月ころまで占有し、その後はそのころこ
れを買い受けた控訴人Ａ９がその占有を継続し
てきたものであるから、その占有の始めから二〇年を経過した昭和四三年七月ころ、右各土地のその当時の占有者がそれぞれその土地の所有権を時効によつて取得した。


（３）　仮に、右（２）の（ウ）、（エ）の主張が認められないとしても、（ア）　ｉ番の土地の東側の一部は、Ｆが昭和三三年一二月一四日、当時これを占有してその所有者と称していたＥからこれを買い受け、過失なくしてその占有を始め、昭和四三年一二月初めころまで右占有をなし、次いで、そのころＦからこれを買い受けたＪが同月二三日控訴人Ａ１１に売却するまで占有を継続し、（イ）　ｉ番の土地の残部は、Ｇが昭和三四年二月二〇日、当時これを占有してその所有者と称していたＥからこれを買い受け、過失なくしてその占有を始め、うち東側の一部を昭和三四年五月八日まで、残部（Ｈ川寄りの部分）を昭和四三年一一月一五日までいずれも占有し、次いで、右東側の一部を昭和三四年五月八日Ｇから買い受けたＩが昭和四三年一一月一五日まで占有し、更に右各土地を同日Ｇ・Ｉからそれぞれ買い受けたＪが同年一二月二三日まで占有し、また更に、同日同人からこれを買い受けた控訴人Ａ１１が現在までその占有を継続し、（ウ）　ｊ番の土地は、控訴人Ａ９が昭和三四年六月ころ、当時これを占有してその所有者と称していたＥからこれを買い受け、過失なくしてその占有を始め、昭和四三年一二月初めまで占有し、次いで、そのころ同控訴人からこれを買い受けたＪが同月二三日まで占有し、更に、同日同人からこれを買い受けた控訴人Ａ１１が
現在までその占有を継続し
てきたものであるから、その占有を始めてから一〇年を経過した（ア）の土地については昭和四三年一二月一五日にＪが、（イ）の土地については昭和四四年二月二一日に控訴人Ａ１１が、（ウ）の土地については同年六月ころ同控訴人がそれぞれの土地の所有権を時効によつて取得した。
（４）　右（１）ないし（３）の本件土地に対する所有権の時効取得によつて、被控訴人は右所有権を喪失した。
（二）　また仮に、Ｋが大正九年ころ本件土地の所有権を放棄し、被控訴人が無主の不動産としてその所有権を取得したとしても、被控訴人は当時既に本件土地についての登記請求権及び明渡請求権を有するに至つていたのに、その後本訴提起の日である昭和四九年三月二八日まで約五四年もの間右権利を行使せず、もはや右権利の行使はなく、これを行使することは信義則に反すると認められる状況となつていたものであるから、被控訴人の本訴請求は失効したものとしてその行使は許されない。
（三）　被控訴人の当審における主張に対する控訴人らの認否（１）　同主張（一）の事実は否認する。
Ｃは昭和二〇年代の自創法に基づく農地の買収・売渡（以下「農地改革」という。）当時、それまで所有していたｎ地区内の田・畑はもとより、宅地・道路に至るまでの一切が農地改革によつて被控訴人に強制買収されたうえ、小作人に売り渡されてしまつたので、本件土地についても同様に自己の所有権がなくなつたものと認識していたにすぎず、そのころ所有権を放棄したことはない。仮に、Ｃが、そのことから所有権を放棄したとしても、それは錯誤に基づくものであるから無効である。
（２）　同（二）の事実中、和解調書の存在は認めるが、右事実に基づく主張はすべて争う。右和解調書は無効である。
（３）　同（四）の事実及び主張は争う。
農地の買収・売渡処分は、私人に権利ないし法律上の地位を設定する処分であるから処分庁の自由裁量で任意に取り消すことは許されない。
３　被控訴人の当審における主張
（一）　本件土地の取得原因を次のとおり追加する。
仮に、本件土地の取得原因についての従前の主張がすべて認められないとしても、Ｃは昭和二四年本件土地付近の土地について農地改革が行われたころ、本件土地がその対象となつたか否かにかかわらず、その後はその所有権を失つたものと考え、そのころその所有権を放棄したものである。
（二）　被控訴人は昭和五三年一月九日近江八幡簡易裁判所において、Ｋの相続人であるＣと、Ｋが大正年代中期に本件土地の所有権及び占有権を放棄し、以来被控訴人がその所有権を取得し、占有を継続してきたことを確認する旨の起訴前の和解をしているのであつて、このことからしてもＫが本件土地の所有権を放棄し、その結果右土地が被控訴人の所有となつたことは明らかであり、もはやこの事実を他の証拠で立証する必要はないものというべきである。
（三）　控訴人らの時効取得に関する抗弁は、時機に遅れた攻撃防禦方法であるから却下すべきである。
控訴人らは、原審で一四回、当審で四回の口頭弁論期日を重ねたのち、当審第五回口頭弁論期日にようやく右抗弁を提出しているが、右抗弁は自己の占有権原を主張することでもあるから、速かに提出されるのが当然であるにもかかわらず、控訴人らは長期間にわたつて右提出を怠つてきたものであり、もし右提出を許すとすれば、以後これに関して双方の攻防が展開され、その結果訴訟の完結が遅延することは明らかであるから、右抗弁は遅きに失したものとして、その成否についての審理に入ることなく直ちに却下されるべきである。
（四）　仮に、控訴人らの時効に関する抗弁が許されるとしても、右抗弁は次のとおり失当である。
（１）　本件土地はいずれも河川敷に存在するものであつて、建設大臣の機関委任事務として滋賀県（以下、「県」という。）知事が管理する公共用物に該当するもので、私人による時効取得の対象となりえないものであるから、控訴人らの主張はこの点において既に失当である。
（２）　仮に、右主張が認められないとしても、控訴人ら主張の本件土地の占有はいずれも自主占有でない。
控訴人らは自創法に基づく売渡を契機として本件土地について自主占有を開始し
たと主張するが、
（ア）　控訴人ら主張の本件土地に対する占拠の形態は公物法上の「占用」といわれるもので、河川管理者との間において通常の賃貸借契約を締結することなく、占使用許可を受けたうえこれに適つた形態の占用を開始し、私権の成立しないこと
を了承してきたものにほかならないし、
（イ）　また、控訴人ら主張の本件土地の買収・売渡処分は重大かつ明白な過誤があつたので、昭和二四年九月一三日「無効の宣言」をする意味で取り消され、そのころ被売渡人に対しその旨通知があり、国は被売渡人らの請求によつて、その売渡代金も返戻しているのである。


したがつて、いずれにしても、控訴人ら主張の者が本件土地を「所有の意思をもつて」「他人の物を占有した」事実のなかつたことは明らかである。
三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　本件土地を含む本件三角地帯の形成について
１　次の事実は当事者間に争いがない。
（一）　本件土地はＨ川が琵琶湖に流入する河口部付近の堤外地（堤防の流水側の土地）にあつて、右岸堤防と流水敷とに挟まれたほぼ三角形をなす地帯（本件三角地帯）の中に存在し、河川区域とされている土地であること。（二）　Ｈ川は大正年代中期ころまでは旧大字ｏ字ｐの南側で通称「Ｌ川」と通称「Ｍ川」とに分岐し、Ｌ川は西流して琵琶湖に流入し、Ｍ川はいつたん北上したのち東方に屈曲し琵琶湖に流入していたところ、本件三角地帯は現在のＨ川左岸と地続きであつたため、近隣のｑ番ないしｒ番の土地とともに旧大字ｏ字ｓに属しており、Ｍ川の流心が旧大字ｏと旧大字ｔとの境界となつていたこと。（三）　Ｍ川の川岸は大正年代中期ころ豪雨出水によつて決壊し、その後河川工事が施工され、Ｍ川の新水流に沿つて両岸に堤防が構築され、一方、東流及びＬ川はいずれも涸渇したこと。
（四）　右堤防の建設工事にあたり、Ｋがその所有地を右堤防の敷地として被控訴人に譲渡し、他方、被控訴人から涸渇した東流及びＬ川の河川敷の一部の所有権を取得したこと。
（五）　本件三角地帯を含む旧大字ｏの全土地は大正年代中期ころまではすべてＫの所有であつたが、Ｋの死亡後、本件三角地帯を除き右土地のすべてがＣの所有となつたこと。
２　そして、右当事者間に争いのない事実及び成立に争いのない甲ア第七号証、その方式及び趣旨により公務員が作成した真正な公文書と推定できる甲第一四、第一六、第一七ないし第一九号証、原審証人Ｃの証言によつて成立の認められる甲第一五号証、原・当審証人Ｎ、同Ｃの各証言を総合すると、本件三角地帯の形成について次の事実が認められ、この認定に抵触する証拠はない。（一）　Ｍ川の川岸の前記決壊は大正六年ころｋ番の土地付近の北岸で生じ、同川は本件三角地帯一面に氾濫し、同年に二、三回、翌年に二、三回、翌々年にも出水があつて流水敷が広がり、本件三角地帯の田及び同地帯北方の松林も押し流されたため、その付近は扇状の河口として流水域を含む河原となり、Ｍ川がほぼ北上したままで琵琶湖に流入するようになつたので、東流及びＬ川は流量が減少した。（二）　そこで、被控訴人は、大正九年ころＭ川について前記１の（三）の河川工事を施工したが、右工事はＭ川の新水流の両側に堤防を構築するもので、その右岸堤防は本件三角地帯の東側に沿つて湖岸に近いｊ番とｒ番の両土地間に存在したため、本件三角地帯は堤外地となつて、その東方ｒ番地とは右堤防で区画される状態となり、他方、Ｌ川と東流は河水の流入口をふさがれたので、いずれも廃川となつた。
（三）　被控訴人が、前記１の（三）のとおり、Ｍ川の新水流両岸の堤防工事を施工するにあたり、Ｋから右堤防の敷地の所有権を譲り受ける代わりに同人に譲り渡した廃川敷は、東流の流心から北側の部分及びＬ川のうちｎ地区内の部分全部と、それより上流の分岐点までの部分の北側約半分であつた。（四）　Ｋは前記東流の廃川敷を入手後間もなくして本件三角地帯の東側に位置する萱原のｕ番ないしｖ番六筆の土地を人を雇つて右東流の廃川敷とともに開墾したが、その際右岸堤防のｊ番とｒ番の両土地間にあつた部分の盛土を右開墾に利用したため、右堤防はｗ番とｑ番の両土地間付近までしか存在しなくなつた。（五）　その後Ｍ川の新水流は、本件三角地帯付近では真直ぐに流れるようになるとともに、徐々に西側に寄つて行き、昭和一五年ころにはほぼ現在のような左岸沿いの水流となり、また、出水のたびに上流の山から大量の土砂が流出したため、東側の本件三角地帯付近には寄洲ができ、高い所は島状になつて萱が、低い所は湿地帯となり水が溜つて芦がそれぞれ茂るようになつた。二　交換による被控訴人の本件土地所有権取得の有無について被控訴人は、前記Ｈ川の氾濫によつて本件三角地帯付近が流水下に没し、その後の河川工事によつて東流とＬ川が廃川となつたころ、Ｋとの間において、被控訴人所有の東流の廃川敷地のうち流心から北側約半分及びＬ川の廃川敷地の大部分と、Ｋ所有の新水流両岸の堤防敷地及び本件土地を含む本件三角地帯付近の土地との交換契約を締結することによつて、本件土地の所有権を取得した旨主張するので、この点について判断するに、前掲の甲第一四、第一六、第一七ないし第一九号証及び当審証人Ｎの証言中には、右主張に沿う記載及び供述部分があるが、右甲第一四、第一六号証は、その供述者であるＮ及びＣがいずれも原審証人として本件三角地帯までもが交換の対象となつたことを否定する旨の証言をしているところ、右証言に比べてより信用できるものと認められる特段の事情もないので、措信できず、右甲第一七ないし第一九号証も同第一四、第一六号証の内容とほぼ同様の記載であるうえ、これを裏付ける証拠もないので措信できず、また、当審証人Ｎの証言も原審における同人の証言と対比するとき到底措信できないし、他に右主張事実を認めるに足りる証拠もない。
したがつて、被控訴人の右主張は採用することができない。三　Ｋ又はＣの放棄による被控訴人の本件土地所有権取得の有無について１　まず、被控訴人は、Ｋ又は同人の家督相続人であるＣが大正年代中期ころから昭和一八年ころまでの間に本件土地を全く維持管理することなく放置してその占有及び所有権を放棄し、その結果、本件土地は無主の不動産として被控訴人の所有となつた旨主張するので、この点について判断する。


（一）　前掲の甲ア第七号証、甲第一四ないし第一九号証、原審証人Ｎの証言によつて成立の認められる甲第八号証、当審証人Ｏの証言によつて成立の認められる乙第五、第二九号証及び原・当審証人Ｎ、同Ｃ、当審証人Ｏ、同Ｐ、同Ｑの各証言を総合すると、次の事実が認められ、この認定に抵触する証拠はない。（１）　ｎ地区ではＭ川の河川工事後は、本件三角地帯に生育した萱や芦を第三者に入札させて売却し、地区の経費に充てていた。
（２）　Ｋは前記のとおり東流の廃川敷の北側約半分を入手後間もなく人を雇つて本件三角地帯の東側に位置する萱原のｕ番ないしｖ番の六筆の土地を右廃川敷とともに開墾したが、その際本件三角地帯の土地には手を付けず、その後Ｒ家の当主となつたＣや、同家のためにｎ地区内の同家所有の土地の管理を行なつていた管理人通称「総代」（以下「総代」という。）らも本件三角地帯内の土地に対しては、特に管理行為をすることもなく、同地区が行なつていた前記萱や芦の処分に対しても異議を述べなかつた。
（３）　ｎ農事実行組合（以下「実行組合」という。）は、昭和一六、七年ころ食糧増産の国策に従い、本件三角地帯を開墾することとなり、県の耕地課から開拓の許可を、土木課から河川敷占用の許可をそれぞれ得たうえ、組合員から出資を受けて開拓費用に充て、組合員のうち右土地の耕作を希望したＥ及びＢの兄弟に開墾作業を担当させたところ、昭和一九年本件三角地帯の開墾がほぼ完成したので、右開墾地を右両名に当初の五年間は小作料を免除することとして耕作させた。実行組合は昭和一八年一二月七日と昭和一九年六月一日に被控訴人から開田工事事業助成金の交付を受けたので、このうちから組合員に対し出資金相当額を払い戻し、また開墾担当者であるＢＥ兄弟には事業担当者補助金を支払つた。（４）　実行組合は右開墾事業の実施・開墾地の小作関係の処理・助成金及び補助金の支払をＣの同意承諾なくして行ない、また、それ以降も小作料その他土地使用の対価の支払をしなかつたが、同人及びＲ家の土地管理に従事する総代らからこれらに対し異議や苦情はなかつた。
（５）　実行組合はその後も県の土木課から本件三角地帯について河川敷の占用許可を受け、ＢＥ兄弟らが実行組合名義で県に対し河川敷使用料を支払つて右耕作を継続した。
そして、右認定の各事実についてみると、これらはＫ又はその相続人であるＣが大正六年ころのＨ川の氾濫後、昭和一八、九年ころまでのいずれかの時期において本件土地を含む三角地帯の土地の所有権を放棄したことを一応うかがわせるに足りる事情とみられないではない。
（二）　しかしながら、他方、前掲の甲ア第七号証、甲第一四ないし第一九号証、乙第二九号証、成立に争いのない乙第六、第七号証、第一一号証の一、二、第一五号証の一ないし四、第三九、第四五ないし第四七、第四九ないし第五一号証、当審証人Ｃの証言によつて成立の認められる乙第一三号証、原本の存在と成立の認められる乙第一四号証、当審証人Ｎの証言によつて原本の存在と成立の認められる乙第二三号証、弁論の全趣旨によつて成立の認められる乙第四号証、原本の存在と成立の認められる乙第一〇号証及び原・当審証人Ｎ、同Ｃ、当審証人Ｏ、同Ｐの各証言並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められ、この認定に抵触する証拠はない。
（１）　Ｒ家は戦後の農地改革まではｎ地区を含め合計約六〇ヘクタールの農地のほか、多くの山林・原野等を所有する大地主で、特にｎ地区は同家が天保年間に琵琶湖岸を干拓して造成した地域で、田・畑等の農地のほか、山林・原野・宅地等の私有地一切を所有しており、同地区内に居住する者の多くが同家所有の農地を小作していたが、同地区内の状況としては琵琶湖岸の波打ち際に沿つて帯状に存在する官有地の南側に同家所有の帯状の防風林・原野と続き、更にその南側に同家所有の田・畑・原野・雑種地・宅地等が混在していた。
（２）　Ｋ及びＣらＲ家の当主は、その所有地について地区ごとに総代を置いてこれにすべての管理を委ね、必要に応じて右管理状況につき報告を受けるほかは、毎年一二月下旬に収納した小作米を台帳と照合してその収納を確認していたが、小作人らが前記湖岸の防風林に立ち入つて立木の下枝を燃料として伐採することを容認するのはもとより、原野・雑種地等を開墾して田・畑にすることも黙認し、これら田・畑については収穫があるようになつて始めてこれを開墾した者の小作地とし、収穫で開墾費用を償つたのち、適当な時期から小作料を徴することとしていた。
したがつて、Ｋ及びＣらは、その所有の荒地に繁茂した萱や芦を小作人ら住民が刈り取つてこれを収得しても、また、地区の代表者が一括して第三者に売却し、その代金を地区の経費に充てたとしても、これを逐一知るはずがなく、たとえこれを知つたとしても異議を述べたり抗議したりするようなことは考えられなかつたし、その所有の荒地を開墾して農地にすることなく、これを未利用のまま放置していたとしても特に異とするような状況にはなかつた。
（３）　実行組合が昭和一六、七年ころ食糧増産の国策に従い、被控訴人からの助成金をあてにして本件三角地帯の土地の開田工事をするにあたり、Ｃの承諾を得ることなく右工事に着手したのに対し、同人又は同人の総代もこれに異議や苦情を述べなかつたが、これは右工事が食糧増産という国策にかかわることであり、その遂行に支障のあるかのような私権の主張ははばかられた時代のことであつたこともさることながら、Ｒ家の従来からの土地管理の方針や、右土地の状況にかんがみてのことであつて、それ以上のものではなかつた。


（４）　本件土地の登記簿上の地番は、農地改革の際、航空写真に基づき新たに付されたもので、その旧地番は、ｘ番、ｘ番のｙないしｚ、ａ１、ｂ１番、ｂ１番のｃ１、ｄ１、ｅ１番にほぼ該当するものと考えられるが、右地番の付された土地についてはＫの共有持分登記及びＣの所有権取得登記が各経由されており、昭和三八年一二月五日地目を雑種地から川成とする表示変更登記と同年一一月一日買収を原因とするＣから県あての所有権移転登記が各経由されている。（５）　Ｋは本件三角地帯の北側に隣接し、琵琶湖岸の被控訴人所有地に南接して原野及び山林を所有しており、大正年代中期のＨ川の氾濫によつて右山林上の松林（防風林）も流水域となつて押し流され、その後本件三角地帯付近に寄洲ができ、高い所が島状となるに伴い、右松林跡もほぼ同様の状態となつたが、Ｋ又はＣは右松林跡に対する所有及び占有は従前どおりで、登記簿上はｆ１番ｇ１の山林として昭和三八年一二月二一日自作農創設特別措置登記令一四条一項により登記用紙が閉鎖されるまで前同様Ｋの共有持分登記及びＣの所有権取得登記がそれぞれ経由されていた。
（６）　Ｋは、Ｈ川の前記氾濫により、本件三角地帯を含む現在の堤外地のうち、流水域となつた部分については免租願を出し、ＣがＲ家の当主となつたのちも引き続いて右願を出して課税を免れていたが、同人らも本件三角地帯については、後記２の（一）の（２）に認定の農地買収があるまでは当然自己の所有に属するものと考え、右措置を取らなかつた。
（三）　そして、右（二）の各認定事実によると、たとえ前記（一）の各認定事実が認められるからといつて、これをもつて直ちに被控訴人主張のように、Ｋ又はＣが大正年代中期から昭和一八年ころまでの間に、本件土地の所有権を放棄したものと認めるのは早計にすぎるものといわなければならないし、他に被控訴人の前記主張事実を認めるに足りる証拠もないから、被控訴人の前記主張は採用することができない。
なお、被控訴人は、昭和五三年一月九日近江八幡簡易裁判所において、Ｃと、Ｋが大正年代中期に本件土地の所有権及び占有権を放棄し、以来被控訴人がその所有権を取得し、占有を継続してきたことを確認する旨の起訴前の和解をしているのであるから、Ｋが本件土地の所有権を放棄し、その結果被控訴人が本件土地の所有者となつたことは明らかである旨主張し、成立に争いのない甲第二六号証によると、右主張のような起訴前の和解が成立している事実が認められるが、たとえＣが被控訴人と、被控訴人主張の和解をしたとしても、右和解内容は和解当事者でない控訴人らに対しその効力がないので、右和解内容の真否について検討を要するところ、右内容が真実であるとは、当審証人Ｃの証言及び前記認定の各事実に照らしたやすく認め難いところであるから、右主張は採用することができない。２　次に、被控訴人は、昭和二四年本件土地付近の土地について農地改革が行なわれたころ、Ｃが本件土地の所有権を放棄し、その結果、被控訴人が右土地の所有権を取得した旨主張するので、この点について判断する。（一）　前記１の（二）で認定の事実に合わせ、前掲の甲ア第七号証、甲第八、第一四、第一六ないし第一八号証、乙第四、第五号証、第一五号証の一ないし四、第四五ないし第四七、第四九ないし第五一号証、成立に争いのない甲ア第一ないし第六号証、甲イ第一ないし第三号証、甲ウ第一、第二号証、甲第二八号証、乙第二、第三、第五八ないし第七三号証、第七四号証の一ないし一三、第七五号証の一ないし四、原本の存在と成立に争いのない乙第一二号証の一ないし八、第二五ないし第二八号証、その方式及び趣旨により公務員が作成した真正な公文書と推定できる甲第一一、第一三、第二〇、第二三、第二四号証、弁論の全趣旨から成立の認められる甲第二二、第二五号証、乙第三〇号証及び原・当審証人Ｎ、同Ｃ、当審証人Ｐ、同Ｓの各証言を総合すると、次の事実が認められ、この認定に抵触する証拠はない。
<要旨>（１）　被控訴人は、戦後の農地改革にあたり、Ｈ川の堤外地内にあるＣ所有の農地をも買収したう</要旨>え、これらを小作人らに売り渡すこととなり、ｉ１村農地委員会がその計画の立案に当つたが、右堤外地については登記簿上の地番との関連があいまいであつたため、同委員会は農地に限り航空写真に基づいて新たに区画割りをし、順次地番を付していつた結果、本件土地については、後日付された枝番を除き、別紙物件目録記載の地番となつた。
（２）　本件三角地帯にはｗ番及びｈ１番の土地が含まれていたが、被控訴人は昭和二三年七月二日Ｃから本件土地及び右ｗ番・ｈ１番の土地を買収したところ、昭和二四年六月六日本件土地については、これが官有地であるとの理由で右買収を取り消し、同人に支払つた右土地買収の対価を国庫に戻入させたのに対し、右ｗ番・ｈ１番の土地については同人の所有地で官有地に該当しないとして、右買収が維持され、その後当時の耕作者であつたＥに売り渡され、昭和二五年六月一五日自創法の規定による政府売渡を原因として保存登記が経由された。（３）　ところで、本件三角地帯内の土地について、本件土地を官有地、ｗ番・ｈ１番の土地を私有地とする特別の事情も見当らなかつたにもかかわらず、右差異を設けたのは、本件三角地帯を開墾の際、その中にはＭ川の氾濫前からＲ家所有の二筆の田が登記されていたことを知つた実行組合関係者が、開墾地総面積一町五反一畝四歩のうち右二筆の田の合計面積二反一畝九歩を私有地として取り扱つたことから、右農地改革の際右二筆の田がｗ番・ｈ１番の土地に該当するとしてこれをＣの所有地としたことによるものであるが、Ｍ川氾濫後の本件三角地帯の状況から、本件土地を官有地であるとする以上、右氾濫前の地目によつて右二筆の土地についてのみ取扱を異にすることには合理性がなく、このことは右開墾に当つた実行組合関係者及び農地改革に当つた農地委員が本件土地を官有地とした判断に十分な理由のなかつたことを示したことにほかならなかつた。


（４）　前記認定のように当時本件土地及びｗ番・ｈ１番の土地を小作していたＥ及びＢは、農地改革によつて本件土地の所有権を取得できなかつたので、実行組合はその後も県の土木課から本件三角地帯の土地について河川敷の占用許可を受け、ＢＥ両名は実行組合名義で県に対し河川敷使用料を支払い、昭和三〇年に実行組合がｎ町農事改良組合に事務を引き継いで解散後は、同組合が実行組合に代わつてその事務を担当し、右改良組合は昭和三七年一一月一五日付申請に基づく昭和三九年三月末日までの間右占用許可を得ていた。
（５）　県は昭和三四年九月の台風災害によるＨ川堤防決壊についてその復旧助成事業を行なうにあたり、同川堤外の私有地を買収することとなり、本件土地について調査したところ、右土地については登記がなく、また近江八幡市役所備付の土地台帳にもその記載がなかつたが、登記所備付の土地台帳には所有者をＣとして記載されていたので、右土地も買収の対象として更に調査中、県土木事務所の係員から「本件土地は官有地であるから買収する必要がない。」との指摘を受けたため、本件土地を右買収の対象から除外した。しかし、本件土地の旧地番と考えられるｘ番、ｘ番のｙないしｚ、ａ１、ｂ１番、ｂ１番のｃ１、ｄ１、ｅ１番については前記１の（二）の（４）のとおり、登記簿上昭和三八年一二月五日付で地目を雑種地から川成に変更し、県がこれらを買収した旨の各登記が経由された。（６）　本件土地のうち、別紙物件目録記載（一）ないし（六）の土地はＢが開墾後引き続いて耕作し、同（七）ないし（九）の土地はＥが開墾し、その後Ｄが耕作し、同（一〇）、（二）の土地はｗ番・ｈ１番の土地とともにＥが開墾後引き続いて耕作し、昭和三六年一〇月中ころ同人の死亡により、その後は同人の相続人である控訴人Ａ１２が耕作していたが、本件土地については登記所の土地台帳に記載されていたところから、うち（一）ないし（六）の土地について昭和四〇年七月二六日Ｂが、うち（七）ないし（九）の土地について同日Ｄが、うち（一〇）、（二）の土地について昭和四三年一二月二日控訴人Ａ１２が、それぞれ地目を田として保存登記をした。
（７）　本件土地については昭和三七年度までは固定資産税が課せられなかつたが、昭和三八年度からそれぞれの所有名義人に対し同税が課せられていたところ、昭和四七年三月一〇日に至り、昭和四三年一月二六日河川区域所属を原因として従前の田から河川区域に地目の変更登記が経由されたのに伴い、昭和四八年度以降は同税の賦課もなくなつた。
（８）　Ｋ及びＣは前記農地買収があるまでは前記１の（二）の（６）に認定のように本件三角地帯は当然自己の所有に属するものと考え、この部分については流水域下と異なり免租願も提出していなかつたが、右農地買収以降は、本件土地の所有権を喪失したものと判断し、その後は本件土地を管理することなく現在に至つている。
（二）　そして、右認定の事実関係によると、Ｃは本件土地に対する右認定の農地買収に際し、右土地が被控訴人によつて被控訴人の所有地（官有地）とされた際、このことによつて自己の所有権を喪失したものと誤信して、その後本件土地に対する所有権の主張をしなくなつたものであることが明らかというべきである。しかしながら、所有権の放棄は相手方のない単独行為であるから、少なくともその意思が一般に外部から認識できる程度になされることが必要であつて、そのためには不動産についてはその旨の登記のなされることが望ましいことはいうまでもないところであるが、いずれにせよ右放棄は放棄者の積極的意思に基づくことが必要であるところ、前記認定の事実関係をもつてしても、Ｃは、前記のとおり本件土地の所有権を喪失したものと誤信して、その後本件土地に対する所有権の主張をしなくなり、右土地をそのまま放置しているものにすぎず、みずから積極的にその所有権を放棄したものとは明示・黙示を問わず到底認め難いから、右認定の事実関係によつて、Ｃが本件土地の所有権を放棄したものと認めることはできない。（三）　そして、他にＣが右時期において本件土地の所有権を放棄した事実を認めるに足りる証拠もないから、被控訴人のこの点についての主張もまた失当たるを免れない。
四　結論
以上説示の次第であつてみれば、被控訴人の本件土地についての所有権取得原因はすべて認めることができず、被控訴人は本件土地の所有者と認められないから、被控訴人が本件土地の所有者であることを前提とする被控訴人の控訴人らに対する本訴各請求は、その余の判断に及ぶまでもなく、いずれも失当として棄却を免れないものといわなければならない。
よつて、右判断と異なる原判決は不当で、本件控訴は理由があるから民訴法三八六条によつて右判決を取り消し、本訴各請求を棄却し、右請求中の明渡部分について仮執行宣言を求める本件附帯控訴は理由がないから同法三八四条によつてこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき同法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　島﨑三郎　裁判官　高田政彦　裁判官　古川正孝）
別紙
物　件　目　録
（一）　滋賀県近江八幡市ｎ町字ｓａ番ｂ
河川区域　　　二二八平方メートル
（二）　同所同番ｌ
同　　　　　　二一四平方メートル
（三）　同所同番ｃ
同　　　　　　一九八平方メートル
（四）　同所ｋ番
同　　　　　一三一九平方メートル
（五）　同所ｍ番
同　　　　　　　　　　　　　　一一四〇平方メートル
（六）　同所ｄ番
同　　　　　　　　　　　　　　一二〇六平方メートル
（七）　同所ｅ番ｆ
同　　　　　　　　　　　　　　　八七六平方メートル


○　主文
一　本位的請求について
本件訴えをいずれも却下する。
二　予備的請求について
原判決を取り消し、本件訴えを却下する。
三　訴訟費用は第一、二審を通じて控訴人の負担とする。
○　事実
第一　申立
控訴代理人は、本位的請求として、「一控訴人が河川法第二四条に基づき昭和五〇年二月二七日付でした占用許可申請に対して、原判決添付図面イ、口、ハ、二、イの各点を読んだ土地部分（同図赤斜線部分、以下「本件土地部分」という。）についての被控訴人の占用不許可処分は存在しないことを確認する。二被控訴人が控訴人において昭和五〇年二月二七日付でした占用許可申請に対し占用許可処分をなすべき義務のあることを確認する。」との判決を、予備的請求として、「一原判決を取り消す。二被控訴人が控訴人の河川法第二四条に基づく占用許可申請に対し、昭和五〇年三月二七日付建関水第一九四号をもつてした処分のうち、本件土地部分についての不許可処分を取り消す。」との判決を求めるとともに、訴訟費用につき「第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求めた。被控訴代理人は、本位的請求に対し、本案前の申立てとして訴却下の判決を、本案につき請求棄却の判決を、予備的請求に対し、本案前の申立てとして、「原判決を取り消す。訴えを却下する。」との判決を、本案につき控訴棄却の判決を求めた。
第二　主張
一　本位的請求の請求原因
１　占用不許可処分不存在確認請求について
右請求についての控訴人の主張は、次のとおり訂正するほか、原判決事実摘示第二請求の原因一、二と同一であるから、これを引用する。原判決三丁表一〇行目の「部分については」以下同末行までを削除し、「本件土地部分については、占用の許可又は不許可処分のいずれをもしなかつたので、被控訴人の右土地に対する占用不許可処分は存在しない。よつて、右占用不許可処分の不存在確認を求める。」
２　占用許可処分作為義務確認請求について
控訴人は、昭和二九年五月四日本件土地部分を含む区域（原判決二丁裏末行及び近隣地（昭和四四年一月に返還された部分）につきゴルフコース建設のため占用許可を受け、以来一〇回余にわたつて占用期間が更新され、二〇年間余右区域をゴルフコース等として使用してきた。このような場合、占用者は占用の利益について法律の保護を受けるべき既得権ないし期待権を有するというべきであり、占用期間満了時には、占用許可権者は、特別の理由のない限り、占用許可処分をなすべき義務を負うのである。よつて、控訴人は被控訴人に対し、控訴人のした前記占用許可申請に対する占用許可処分をなすべき義務のあることの確認を求める。二　本位的請求に対する被控訴人の本案前の主張
１　占用不許可処分不存在確認請求について
控訴人の右請求は、占用不許可処分を占用期間の更新拒絶ないし占用許可の撤回と解したうえ、右不許可処分の不存在の確認をえて、控訴人の本件土地部分についての占用権を確保しようとするものであるが、右目的を遂げるためには処分の不存在を前提として現在の法律関係に関する訴えを提起すれば足りるから、右訴えは行政事件訴訟法三六条の要件を欠く不適法な訴えとして却下されるべきである。
２　占用許可処分作為義務確認請求について
右請求はいわゆる義務づけ訴訟であり、そもそもかかる請求は司法審査の事後審査制から原則としで許されないのであるが、特に河川敷地である本件土地部分についての占用許否の処分は河川管理者の広汎な裁量に委ねられているのであるから、右のような義務づけ訴訟の許されないことは明白である。また、控訴人の本件占用許可申請に対しては、昭和五〇年三月二七日すでに不許可処分がなされており、控訴人は右不許可処分の取消しを求めることによつてその権利救済を図れば足りるから本請求は許されない。よつて、本請求について訴えは却下されるべきである。三　本位的請求の請求原因事実に対する認否及び被控訴人の主張
１　占用不許可処分不存在確認請求について
請求原因事実中、本件土地部分について占用の許可又は不許可処分のいずれをもしなかつた点、右土地に対する占用不許可処分は存在しない点は否認し、その他の事実は認める。被控訴人は、控訴人の本件占用許可申請に対し昭和五〇年三月二七日付で占用不許可処分をしているのである。
２　占用許可処分作為義務確認請求について
控訴人が昭和二九年五月四日、本件土地部分を含むその主張の区域につきゴルフコース建設のため占用許可を受け、二〇年間余右区域をゴルフコース等として使用してきたことは認めるが、その他の事実は争う。控訴人に対する右区域についての占用許可は一〇回余にわたつているが、それは占用期間の更新ではなく、いずれも新たな占用権の付与である。
四　予備的請求の請求原因
原判決事実摘示第二請求の原因の項に続けて次のとおり附加するほか右と同一であるから、これを引用する。
「四　被控訴人のした本件不許可処分は、左の諸観点に鑑み、裁量権を逸脱ないし濫用するものである。
１　行政上の平等原則
河川敷地の占用許可については、昭和四〇年一一月一〇日付け河川審議会答申に基づく同年一二月二三日付け建設事務次官通達「河川敷地占用許可準則」が具体的にその基準を設定しているが、その後においても、全国各地の河川敷地に新たなゴルフ場の開設が許され、その大半はメンバー制であり、また都市河川たとえば荒川においてもメンバー制のゴルフ場の存続が許されている。控訴人は、いち早くメンバー制をやめ、パブリツク制としたほか、入場料を安くし、老人や身体障害者に対する優遇措置をとり、一般公衆の用に供する運動場にふさわしいゴルフ場を営んでいる。右のように、一方においてメンバー制のゴルフ場の開設、存続のため河川敷地の占用許可をしながら、他方において公共性の高い控訴人のゴルフ場営業のための占用について不許可処分をすることは、行政上の平等原則に反する。
２　河川敷地をゴルフ場として使用することの合理性
河川敷地をゴルフ場として使用することは、治水、災害対策、景観、住民の情操、国家及び地方財政上、もつとも合理的である。特に、近時、ゴルフ人口が増加しており、ゴルフは都市生活者、老人、女性、身体障害者に格好なスポーツとなつており、ゴルフ場は一般公衆の用に供する運動場となつている。
３　行政上の信義則


控訴人は、昭和二九年占用許可を受け、前記区域附近においてゴルフ場を開設したのであるが、それは川崎市長からの誘致によるものであり、また、右ゴルフ場は一八ホール、メンバー制であつたところ、控訴人は第一次開放計画の方針にしたがい、昭和四四年一月以降九ホールに縮少し、低料金のパブリツク制と改め、土地の一部を返還したのであるが、その際控訴人側の所管者建設省河川局長は右のように改めれば長期間ゴルフ場としての占用を許すことを控訴人に約束した。右経緯に照らすと、本件不許可処分は行政上の信義則に反する。
五　本件不許可処分は憲法第一四条に違反する。
多摩川と同様、首都圏ないし大都市圏にある河川の河川敷地については、前記「河川敷地占用許可準則」が定められたが、その後においても、メンバー制ゴルフ場経営のための占用が許可されている。たとえば、多摩川と地理的、社会的条件の近似する荒川や江戸川においてはメンバー制のゴルフ場とするために占用が許可されている。しかるに、被控訴人は、多摩川については開放計画をたて、本件不許可処分によつて、前述のように早くからメンバー制をパブリツク制に改め、低料金とし、老人や身体障害者を優遇する等して一般公衆の用に供する運動場にふさわしいものとなつている控訴人のゴルフ場のためには、占用を許さないものであり、右処分は、前記準則の適用において、著しく不公平なものであつて、憲法第一四条に違反する。」
五　予備的請求に対する被控訴人の本案前の主張と控訴人の反論
１　被控訴人の主張
控訴人の本件占用許可申請は、占用期間を昭和五〇年四月一日以降同五一年三月三一日としているところ、右期間はすでに経過しており、仮に本件不許可処分が取り消されても、被控訴人があらためて許可処分をする余地はない（なお、その後毎年占用許可申請、不許可処分がされ、これについて控訴人から取消しを求める訴えが提起されている。）よつて、本請求は訴えの利益を欠く不適法なものであるから、訴えは却下されるべきである。
２　控訴人の反論
控訴人が本件占用許可申請にあたり、占用期間を昭和五〇年四月一日より同五一年三月三一日までとしたことは認める。しかし、それは、申請書が受理されないことをおそれた控訴人が、被控訴人の指導のまま申請書に占用期間として右の期間を記載したにすぎないのであり、重要な意味はない。なお、既述のように、本件許可申請に対する被控訴人の許可は、占用期間の更新にすぎないのであり、右許可がなくても、控訴人の占用権が失われるものではないが、占用期間が経過すると、被控訴人から即時明渡しを求められるおそれがあるので、期間経過のたびに控訴人は占用許可申請をし、不許可処分に対しては取消しを求めて訴えを提起しているのである。
六　予備的請求の請求原因事実に対する認否と被控訴人の主張「河川敷地占用許可準則」が定められたのちにおいても、全国各河川敷地でゴルフ場用地として占用許可がされたこと、その中にはメンバー制のゴルフ場もあること、首都圏、大都市圏内の河川の河川敷についてもメンバー制のゴルフ場とするための占用が許可されていること、控訴人がメンバー制をやめパブリツク制にしていること等は認めるが、その他の事実は争う。各河川において、河川の性格、状況、占用の性格、状況、経緯等が異なるのであるから、開放計画も異なり、その結果占用の許可、不許可の対応も異なるのは当然であるところ、右差異を表面的にとらえて裁量権の濫用とか憲法第一四条に違反するなどということはできない。たとえば、多摩川と荒川、江戸川とを比較すると、多摩川のゴルフ場は占用面積がもつとも広く、これを一般公衆に開放すべきであるとの声も高かつたこと等からゴルフ場は九ホールとすることとし、荒川については、その下流域が地盤沈下地帯であるため多摩川のようにそのまま公園等にするわけにいかないので、交通便利な一部についてのみゴルフ場を廃止させることとしたのであり、江戸川については、流域附近の人口が多摩川や荒川ほど稠密になつてはいないため、全面開放を行うこととされていないのである。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　本位的請求について
一　占用不許可処分不存在確認請求について
控訴人が神奈川県川崎市＜地名略＞及び＜地名略＞地先にある多摩川右岸の河川敷地について、ゴルフコース建設の目的で昭和二九年五月四日占用許可を受け、同所にゴルフコースを設置してその占用を開始したこと、以後原判決添付別表一記載のとおり、占用面積を減少させながら逐次占用期間を定めた占用許可を受けて右占用を継続してきたこと、控訴人が従前から占用許可を受けて占用していた区域（原判決添付図面中赤線で囲んだ部分）についで、占用期間の満了前である昭和五〇年二月二七日、さらに河川法第二四条に基づく占用許可の申請をしたところ、被控訴人は、昭和五〇年三月二七日付建関水第一九四号をもつて、右区域のうち本件土地部分を除く部分について、占用期間を昭和五〇年四月一日より同五一年三月三一日までと定めて占用許可をしたことは、いずれも当事者間に争いがない。控訴人は、本件土地部分については、右占用許可申請に対する不許可処分は存在しないことの確認を請求するところ、右請求は、不許可処分の存在しないかぎり控訴人の本件土地部分についての従前の占用権が存続することを前提とすると解されるが（なお、占用許可処分によつて始めて占用権が生ずるとすると、許可申請に対する不許可処分の存在しないことの確認を求めることは全く無意味である。）、そうすると、控訴人は不許可処分のないことを前提として右占用権の確認を求めれば足りるのであるから、右請求は、行政事注訴訟法第三六条にいう「現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができないもの」には当たらないのであつて、不適法として却下を免れない。
二　占用許可処分作為義務確認請求について
右請求は、本件許可申請に対し、被控訴人は本件土地部分について占用許可をなすべき義務のあることの確認を求めるものであるが、かようないわゆる義務づけ訴訟は原則として許されないと解されるところ、前述の当事者間に争いのない、控訴人が昭和五〇年二月二七日本件土地部分を含む前記区域につき河川法第二四条に基づく占用許可申請をし、被控訴人が同年三月二七日付建関水第一九四号をもつて本件土地部分を除く部分について占用許可処分をした事実、成立に争いない甲第一号証、弁論の全趣旨によると、被控訴人はその際右建関水第一九四号により同時に本件土地部分について不許可処分をしたことが認められるから、控訴人は右不許可処分の取消しを求めるほかなく、またそれにより権利救済に欠けるところはないから、右請求は不適法であつて、却下を免れない。
第二　予備的請求について
控訴人が占用期間を昭和五〇年四月一日より同五一年三月末日までとして、本件占用許可申請をしたことは、当事者間に争いがない。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対し、別紙物件目録（一）記載の建物につき昭和五二年七月五日付でなした事業所税額金一六七四万二七五〇円、不申告加算金一六七万四二〇〇円とする事業所税決定はこれを取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は、原告に対し、昭和五二年七月五日付で別紙物件目録（一）記載の建物（以下「本件建物」という。）につき、課税標準三三四八・五五平方メートル、事業所税額金一六七四万二七五〇円、不申告加算金一六七万四二〇〇円との事業所税決定（以下「本件決定」という。）をなし、右決定は同年七月七日、原告に通知された。原告は、右決定に対し、同年九月二日、横浜市長に審査請求をなしたが、同市長は、同年一二月一二日付を以て右審査請求を棄却した。２　しかし、本件建物につき事業所税を課すべきではないから、本件決定は違法である。よつて、原告は被告のなした本件決定の取消を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１項の事実は認める。
２　同２項の主張は争う。
三　被告の主張
１　昭和五〇年一〇月一日以降に事業所用家屋の新築又は増築工事が竣工した場合には、新増設に係る事業所税が当該事業所用家屋の建築主に対して課せられることとなり（地方税法七〇一条の三二第一項、昭和五〇年三月三一日法律第一八号地方税の一を改正する法律附則一五条二項、以下「改正附則」という。）、当該建築主は当該建築をした日から一月以内に右事業所税を申告納付しなければならない（地方税法七〇一条の四八）こととなつた。
新増設に係る事業所税（以下単に「事業所税」という。）の課税対象は、事業所用家屋の「新築又は増築」であり、ここにいう「新築又は増築」とは、当該家屋の床面積の増加することをいうと規定され（地方税法七〇一条の三一第一項六号）、右床面積の増加が課税標準とされている（同法七〇一条の四一）。右の申告納付期限までに当該建築主が申告納付しなかつた場合には、指定都市等の長はその調査によつて申告すべき課税標準額及び税額を決定する（同法七〇一条の五八第二項）とともに、申告書の提出がなかつたことについて正当の理由があると認められる場合を除き、この決定により納付すべぎ税額に一〇〇分の一〇の割合を乗じて得た金額に相当する不申告加算金額を徴収しなければならない（同法七〇一条の六一第二項一号）こととされている。
２　本件建物は、被告の調査の結果、昭和五一年一〇月四日に竣工しており、事業所税の申告納付期限である昭和五一年一一月四日を経過した後も原告が右申告納付をしなかつたので、被告は、昭和五二年七月五日、本件建物につき課税標準を三三四八・五五平方メートルと認めて本件事業所税額の決定を行なつた。また、被告は、右申告納付期限までに原告の申告書の提出がなかつたことについて何らの正当理由も認められなかつたので、本件不申告加算金を徴収する旨の決定を行なつた。
３　よつて、被告のなした本件決定はいずれも適法といえる。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１項のうち、事業所税が昭和五〇年一〇月一日以降に事業所用家屋の新築又は増築工事が竣工した場合に賦課されるとの点を争い、その余の主張は認める。
２　同２項の事実中、事業所税の納付期限が昭和五一年一一月四日であること及び原告が右申告期限までに申告書を提出しなかつたことにつき正当理由が認められなかつたとの点を否認し、その余の事実を認める。
３　同３項の主張は争う。
五　被告の主張に対する原告の反論
１　地方税法七〇一条の三二の規定の不適用
（一）　改正附則の文理解釈
改正附則一条但書によれば「事業所税に関する改正規定は同年（昭和五〇年）一〇月一日から施行する」旨適用開始時期を規定する。従つて、同条但書により地方税法七〇一条の三二の規定は、昭和五〇年一〇月一日より施行され、新築又は増築の意を被告が主張する如く、新築又は増築された結果たる「状態」（この場合には結果的には新築又は増築はその完成を意味することとなる。）を意味すると解する場合においては、昭和五〇年一〇月一日以降新築又は増築が完成した場合に同法七〇一条の三二の規定が適用され、新増設に係る事業所税が課せられる。ところが改正附則は同一条の特則としての経過規定として同一五条二項を設け、「新法中新増設に係る事業所税に関する部分は、昭和五〇年一〇月一日以降に行なわれる事業用家屋の新築又は増築に適用する」旨規定している。仮に改正附則一五条二項を被告主張の如く昭和五〇年一〇月一日以降新築又は増築が完成した事業用家屋に対して新増設に係る事業所税を課する意に解すれば、前述の如く改正附則一条但書の特則として設けられた同一五条二項の規定は二重の規定で不要なものとなり特則規定として同項を設けた意義を失わせてしまうこととなる。


そればかりか、改正附則一五条二項によれば新増設に係る事業所税に関する規定は、あえて「昭和五〇年一〇月一日以降に行なわれる」という建築工事の行為をあらわす法文形式をとり、同条三項の如く「新増築が昭和五〇年一〇月一日以降に行なわれた」とか同条四項の如く「新築又は増築された家屋」というように過去形ないし完了形の用語例を用い新築又は増築の結果たる「状態」を意味する法文形式をさけていること、同条二項が受動態で規定され、これを能動態で云いかえれば、「新増設に係る事業所税に関する規定は、新築又は増築する者が（これが条文では省略されている。）昭和五〇年一〇月一日以降に新築又は増築を行なう事業用家屋に適用する」となり、この規定からすれば昭和五〇年一〇月一日以降に新築又は増築に着手する事業用家屋についてのみ新増設にかかる事業所税が適用されることが明らかであること、同条三項においてみられるように新増築の完了を表わす場合には「行なわれた」という用語例を用いていること（地方税法の本文でも同様に用いられている。）、法文解釈にあたつては租税法定主義の趣旨からら類推拡張解釈は許されず、又「疑わしきは課税当局の利益に反して」解釈すべきであること及び地方税法第四章第五節事業所税（昭和五〇年三月三〇日法律第一八号に用いられている用語例）等を勘案すれば、原告主張のように「昭和五〇年一〇月一日以降に行なわれる事業用家屋の新築又は増築に適用する」とは「昭和五〇年一〇月一日以降に開始ないし着手する事業用家屋の新築又は増築に適用する」と解すべきこととなる。
（二）　租税法定主義（不遡及の原則）
改正附則一五条二項に前記の経過規定が措かれたのは、憲法三〇条、同八四条において租税法律主義がとられ、これに基づき租税法律不遡及の原則があるからである。
すなわち、憲法三〇条、同八四条が租税法律主義を定め租税法律不遡及の原則をとつているのは、国民の法的生活の安定を図り、国民に不測の損害をかけぬためである。
地方税法の改正にともなう事業所税の新設にあたつても右の趣旨に鑑み、右新設規定の施行ないし適用期日以前に建物の新築又は増築に着手した建築主が、事業所税が賦課されないものとして建築原価等を見積計算し、家賃保証金等を算出してテナント募集を開始した場合などに、不測の損害を与えないため、経過規定としてその改正附則において前記規定をおき、新増設に係る事業所税に関する規定は昭和五〇年一〇月一日以降着工する事業用家屋の新築又は増築について適用することとしたのである。
もし地方税法の改正にあたつて、新増設に係る事業所税の規定を昭和五〇年一〇月一日以降に新築又は増築工事の完成ないし竣工する事業用家屋について適用するとすれば、同改正規定が昭和五〇年三月三一日成立し、同年四月一日施行され適用日がその六ケ月後の同年一〇月一日となり、反面、ビル建築においては六ケ月以内に工事を完成させることは不可能に近く、前述の如く建築主その他の関係者に不測の損害を与え国民の法的生活の安定を害し、租税法律不遡及の原則にも反することとなる。
（三）　原告が、別紙物件目録（二）記載の土地（以下「本件土地」という。）上にビルを新築するため準備にとりかかつたのは昭和四六年頃であり、同年一二月建築確認申請をなし、翌四七年四月二七日右建築確認通知を受けたが、更にビル建築計画を修正し原告は昭和四八年九月頃本件建物の建築確認申請をなし、同年一二月二二日その建築確認通知を受けて翌四九年六月一日頃本件建物の新築工事に着手したのである。
（四）　したがつて、本件建物の新築工事は昭和五〇年一〇月一日以前に着手されており、地方税法七〇一条の三二の規定は適用されないから、原告に新増設に係る事業所税を賦課した本件決定は違法である。
２　課税公平の原則及び信義則等の違反
（一）　原告は、横浜市より換地を受け所有している本件土地並びに昭和四六年一月頃訴外Ａ、同Ｂ及び同Ｃとの間で売買予約の成立した西南側隣地（横浜市＜地名略＞及び＜地名略＞）合計四六二・七四平方メートル（一四〇坪）上に地上九階地下二階建のビルを建築することを企画し、昭和四六年一二月横浜市建築主事に対し建築確認申請をなし、同主事は昭和四七年四月二六日原告に対し建築確認の通知をなした。
（二）　ところが、右建築確認通知がなされる以前の昭和四七年四月一三日付の「建設産業通信」なる業界新聞に原告のビル建設企画が報道されてしまつた。しかし、原告の右ビル建設企画は、原告、横浜市の関係者以外は知らぬことであり、この情報源は横浜市役所職員である。
そして右「建設産業通信」が出された直後の同年五月九日、訴外第一勧業銀行は右ビル建築計画が同銀行の西口支店移転増築計画に反するところから、そのダミー会社である不動産会社訴外東京富士商事株式会社を使い前記西南側隣地を買収したため原告は右計画遂行が不可能となり計画変更を余儀なくされた。そこで原告は、右ビル建築計画を本件土地の敷地面積に縮少し、建築確認の申請をすべく準備を進める一方、前記妨害行為の理由経過等を調査していたところ、昭和四七年六月一九日、第一勧業銀行西口支店長より原告に対し、原告所有地について相談したい旨の申し入れがあつた。その際はじめて、右支店の存した土地の一部を横浜市の開発計画により横浜駅西目第二バスターミナル用地とするため第一勧業銀行が同市より移転を要請されていることを告げられた。しかしながら、原告としては、横浜市において横浜駅西口第二バスターミナル建設計画について何ら説明も受けておらず、又本件土地は角地として横浜市から換地を受けており、右計画により東北側隣地市道を廃止されることは本件土地の価値の減少をきたすばかりか、ビル建設計画にも影響するので横浜市に対し再三説明を求めた。
そして、昭和四七年九月一日になつて横浜市より第二バスターミナルの建設計画につき説明を受けたが、その後も横浜市の内部意見が異なり結論が出ず、原告は、ビル建設を急ぐ必要があつたため再三にわたつて横浜市の考えを出すよう求めたところ、横浜市より同市と第一勧業銀行、原告の三者で話し合う機会を設け、調整を図りたい旨申し入れがあり、同年一〇月一七日話し合いの場が設けられた。そして翌四八年三月二四日までの間に一九回にわたり三者又は横浜市と原告の会議がもたれたが、横浜市としての解決策は何らなくただ話しの場をもつたにすぎずこれといつた進展はなかつた。


そして横浜市は、昭和四八年三月二四日、同市としての昀終決定を連絡する旨原告に対し確約したが、その後原告へは何らの連絡もなく、同年五月に至りやつと正式に第二バスターミナル建設計画の白紙化を通知してきた。この間原告は、右のビル建築計画の実現が大幅に遅延し、そのため、いわゆるドルシヨツク、オイルシヨツク等にも遭遇することとなり工事費等の急騰により多大の損害を受けた。
（三）　そこで原告は、直ちにビル建築に着手すべく準備を再開し、その建築敷地を本件土地に縮少し、本件建物について、昭和四八年九月頃建築確認申請をなし同年一二月二二日確認通知を受け、新築工事に着手したが、昭和五〇年四月頃横浜市より東側市道用地払い下げについて話しがあり、その際原告に横浜市より六月までに払い下げが確定するので工事を中止するよう要請があり、原告もやむなく工事を中止したが、同年六月末をすぎるも横浜市より何らの連絡もなく払い下げの方針も曖昧であることから原告としてもこれ以上工事を延ばすこともできないので同年七月末頃工事再開に踏みきつた。しかし、右三ケ月工事を中止したため工程がくるい工事完成が著しく遅延してしまつた。
（四）　度重なる横浜市の無策により本件建物の工事は遅延し、その結果原告は、昭和五一年九月三〇日に至つて請負業者である訴外大林組より本件建物の引渡を受け、同年一〇月四日これが竣工した。
しかしながら、横浜市としても、自己の責任を認め、事業所税を賦課するか否か等について原告と協議して決定する方針を決め、被告事業所税係Ｄ外二名が、昭和五二年二月頃原告会社を訪れ、事業所税についての説明を原告代表者になした。その後、数回の折衝調査により横浜市開発局の責任を認め、事業所税賦課について問題があるとし、同年六月中旬右Ｄらは原告代表者に対し、「被告（前西区長）に面談して欲しい、その上で事業税の賦課の有無を決定したい。今月中に連絡する」旨申し入れをなしたのである。原告代表者は右申し入れを受け被告（前西区長）に会うべく連絡を待つていたところ、同区長が交替し、右事情を知らぬ新西区長が、就任後直ちに昭和五二年七月五日付を以て本件決定をなし、同月七日原告に通知してきたのである。
（五）　以上のとおり、横浜市吏員の度重なる重大な過失のため、建物建築工事の着工及びその進行が著しく遅れ、原告に建築費暴騰による多大の損害を与えただけでなく、その完成が当初の予定と全く異なり昭和五〇年一〇月一日以降にずれこんでしまつたこと、その間横浜市から原告へ事業所税の新設賦課について何らの教示もなかつたこと、右の事情により事業所税の賦課について被告は原告と話し合う約定になつていたにも拘らず突然本件決定をなしたこと及び地方税法七〇一条の五七に「指定都市等の長は、天災その他特別の事情がある場合において事業所税の減免を必要とすると認める者その他特別の事情がある者に限り（中略）事業所税を減免することができる」との規定が設けられた趣旨等を勘案すると、本件決定は課税の公平の原則及び原被告間の信義則に反し違法といわなければならない。３　不申告加算金の賦課処分の違法性前述のとおり、被告は事業所税を賦課するか否かについて原告と協議することとなつており、それまでは事業所税の申告を猶予していたのであるから、原告が申告をなさなかつたとして不申告加算金を賦課するのは違法である。
六　原告の反論に対する認否
１　（一）原告の反論１項（一）の主張は争う。
改正附則一五条二項の規定の「行なわれる」とは、昭和五〇年一〇月一日の施行日以後に事業所用家屋の新築又は増築の完成が行なわれる場合を指して表現したものであり、右施行日前に新増築の完成が行なわれた場合には「行なわれた」と表現されるべきこととなる。ただ、同条に「行なわれる」場合の表現しかないのは、施行日の前には法律の適用がないためである。なお、その後の改正により地方税法附則（昭和五二年三月三一日法律第六号）一七条及び同法附則（昭和五三年三月三一日法律第九号）一一条は、いずれも施行日以後と前との適用関係について「行なわれる」「行なわれた」との表現方法をとつている。
もし仮に、原告主張のように「行なわれる」を工事着手の意味に解するとすれば、事業所用家屋の新築又は増築の完成時期のみならず、その工事着手時期がいつかを明確にしないと法律適用の有無を画することができず、右着手時期の判断は不明確たるを免れないから、同条は経過規定としての要を全くなさないことになる。（二）　同項（二）の主張は争う。
事業所税は、昭和五〇年一〇月一日以降に課税要件が充足され納税義務の成立したものについて課税されるのであつて、改正附則一五条は何ら法律不遡及の原則に牴触するものではない。
（三）　同項（三）の事実は認める。
（四）　同項（四）の主張は争う。
２　（一）同２項（一）の事実中、原告が本件土地を所有し、昭和四六年一二月建築確認申請をなし、昭和四七年四月二六日建築確認の通知を受けたことは認め、その余は不知。
（二）　同項（二）の事実中、横浜市職員が原告のビル建設企画の報道の情報源であることを否認し、横浜市と第一勧業銀行と原告あるいは横浜市と原告の間で何回か話し合いの機会が持たれたことは認め、その余は不知。（三）　同項（三）の事実中、原告が昭和四八年九月頃建築確認申請をなし、昭和四八年一二月二二日建築確認の通知を受け、ビル建築に着手したとの点は認め、その余は否認する。
（四）　同項（四）の事実中、原告が昭和五一年九月三〇日請負工事会社大林組よりビル完成により本件建物の引渡を受けたことは不知、本件建物が同年一〇月四日に竣工したこと、被告西区長の交替があつたこと、被告が昭和五二年七月五日付を以て本件決定をなしたこと及びこれを原告に同月七日通知したことは認め、その余は否認する。
（五）　同項（五）の事実は否認し、主張は争う。
３　同３項の事実は否認し、主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１項、被告の主張１項中昭和五〇年一〇月一日に事業所用家屋の新築又は増築工事が竣工した場合に事業所税が課されるとの点を除いたその余の部分並びに同２項中事業所税の納付期限及び原告が申告納付期限までに申告書を提出しなかつたことにつき正当理由が認められないとの点を除くその余の事実は当事者間に争いがない。


二　そこで、地方税法改正附則一五条二項の規定により昭和五〇年一〇月一日以前に新築又は増築に着手し同日以後に該新築又は増築工事が竣工した場合に同法七〇一条の三二の規定の適用があるか否かについて、まず検討する。１　事業所税は、指定都市等が「都市環境の整備及び改善に関する事業に要する費用に充てるため」課する（同法七〇一条の三〇）目的税であり、人口、企業の大都市への集中に伴う都市環境の整備に必要な財源の確保を図るため、大都市地域における企業活動を一定の外的客観的基準によつて捉え、これらの地域に所在する事務所事業所等に対してその負担を求める趣旨の課税である。そうして、新増設に係る事業所税は、事業所用家屋の新築又は増築という外形基準に基づき右新増設に係る事業所用家屋の床面積を課税標準として新増設をなした建築主に課されるものである（同法七〇一条の四〇）。従つて、課税標準となる右外形基準を明確にするため、新増設事業所床面積について特に地方税法自体がその意義を定め、「新築又は増築（家屋の床面積の増加することをいう。）に係る事業所用家屋の床面積をいう。」（同法七〇一条の三一第一項六号）としているところ、同法第四章第五節事業所税の規定及び同法改正附則の規定を通覧するに、「新築及び増築」につき、専ら床面積ないしその増加という家屋完成後の状態ないし結果に着目して新築及び増築の語を用いていることが明らかであり、床面積の確定が将来のことに属する新築又は増築工事の着工を意味するものと解せられる用語例は見出し難く、原告主張の如く同法改正附則一五条二項の規定する「行なわれる新築又は増築」の場合のみが建築工事の着工を意味しているとは到底解しえない。もし仮に、「行なわれる」新築又は増築を新築又は増築工事の着工を意味するものと解するとすれば、事業所税を課するためには新築又は増築工事の竣工及びその時期のみならず、新築又は増築の工事の着工及びその時期をも確定しなければならないこととなるが、着工ないし着工の時期は極めて不明確たるを免れず、外部から容易に認識し得るものではないから、事業所税新設にともなう改正地方税法の経過法としての右附則一五条二項の規定がかえつて画一的に客観的な基準に基づき課税することの妨げになることになる。かような規定が経過規定としてわざわざ設けられるとは到底考えられないところである。
右附則一五条二項の規定が設けられた所以は、附則一条但書の規定によつて改正地方税法中、事業所税に関する改正現定が昭和五〇年一〇月一日から施行されることにともない、事業所税に関する規定中、新増設に係る事業所税を定めた地方税法七〇一条の三二の規定に関する部分の適用について事業所用家屋の新増設という具体的事実につき右規定部分がいつから適用されるのか疑問がないではないから、これを明確にするため昭和五〇年一〇月一日以降行なわれる新築又は増築について適用する旨を定めたものであつて、決して右附則一条但書の規定と重複した不要な規定であるとはいえない。
むしろ、右規定は事業所税に関する改正規定が施行される昭和五〇年一〇月一日以前にすでに事業所用家屋の新築又は増築の工事に着手していたのだから、事業所税に関する規定は適用されるべきではないとの主張があり得ることを慮つて、これを封ずるために、特に昭和五〇年一〇月一日以降に事業所用家屋の新築又は増築の完成が行なわれるならば、たとえその着手は、それ以前であつても事業所税が課せられることを定めた経過規定であると解するのが相当である。なお、改正地方税法が公布されたのは昭和五〇年三月三一日であるところ、同日からみれば、昭和五〇年一〇月一日は将来のことに属し、右附則一五条二項は、右事業所税に関する改正規定の施行日である昭和五〇年一〇月一日を画して、それ以降の新築又は増築について「行なわれる」という表現を用いているのであつて、法は昭和五〇年一〇月一日以前の新築又は増築については「行なわれた」という表現を用いているのである（附則一五条三項参照）から、附則一五条二項が「行なわれる（中略）新築又は増築」という文言を用いているからといつて文理上当然に、新築又は増築の工事の着工を意味するものと解さねばならないいわれはない。さらに、租税法定主義の趣旨から、解釈上疑わしいときは課税当局の利益に反して解釈すべきであるとの原則も認められない。蓋し、法規の意味内容を明らかにすることこそ、法の解釈の作用であり、法を適用する者の任務であつて、規定の意味内容が不分明で疑わしい場合であるという理由で解釈を中止するのは、その義務の放棄にほかならない。のみならず、附則一五条二項の意味内容は前説示のとおり正に分明というべきである。
証人Ｅの証言によれば、前示解釈は地方税法中事業所税に関する規定の立法関与者の立法の経緯、自治省の有権解釈にも合致し、課税徴収実務も右解釈に従つて行なわれていることが認められる。
２　更に、原告は（租税）法律不遡及の原則に照らしても原告の改正附則一五条二項の解釈が正当である旨主張するけれども、法律不遡及の原則は「法律はその効力を生じた時以降に発生した事実についてだけ適用される」という原則で、既得権の尊重ないしは法的安定性の確保のため定立された原則であつて、刑罰法令においては、絶対の基準であり、租税法においても納税義務者の不利益に変更する遡及立法は許されないが、改正附則一五条二項の規定は、法律公布の日である昭和五〇年三月三一日から六ケ月を経過した昭和五〇年一〇月一日の法律施行日以降において事業所用家屋の新増設の完成という課税要件事実が充足された場合にのみ、事業所税を課税することを定めるものであつて、法律施行日以前の事実を捉えて遡及してこれに課税することを定めたものではなく、本来の意味における法律不遡及の原則に該らないのは勿論、そもそも右原則は法律の解釈にまで妥当するものでないことはいうまでもないから原告の主張は失当である。
三　次に、本件決定が課税公平の原則及び原被告間の信義則に違反し違法であるとの原告の主張について検討する。
成立に争いのない甲第一号証、第三ないし第六号証、第九、第一三、第一五及び第一七号証並びに乙第一、第二号証、原告代表者尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第二、第七、第一〇、第一一、第一四及び第一六号証、証人Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｄ及び同Ｉの各証言、原告代表者尋問の結果（後記認定に反する部分を除く。）並びに弁論の全趣旨を総合すると以下の事実が認められ、他にこの認定に反する証拠はない。


１　（一）原告は、昭和四五年初頃、原告代表者Ｊ所有にかかる別紙物件目録（二）の一の土地及び同人の父Ｋ所有にかかる同目録（二）の二の土地（以下両土地を総称して「本件土地」という。）の上にビルを建築することを企図し、訴外松田・平田・坂本設計事務所に右ビルの建築設計を相談し、これに設計を依頼したところ、本件土地の西側隣地（横浜市＜地名略＞及び＜地名略＞、別紙図面参照）が買収可能であるなら、これをも含めた土地を敷地としてビルを建築した方がビルとしての効率がよく、収益も上がるとの助言を受けたので、右隣地のうち＜地名略＞の土地がＡ、Ｂの共有であり、＜地名略＞の土地がＬの所有であつて、右ＡらがＪの遠戚にあたることから、原告は原告会社の不動産部長Ｄをして、昭和四五年五月頃より右Ａ、Ｂと右隣地買収の交渉にあたらせ、右土地の買収の話を進めることとした。
そのうち、右Ｌが昭和四六年三月一一日死亡し遺産分割の協議が開始されたところ、Ｌの相続人でもあるＡ、Ｂが＜地名略＞の土地を取得しこれを共有するという前提で、原告は、右Ａ、Ｂらと数回にわたり会合を重ね、同人らから右二筆の土地（＜地名略＞及び＜地名略＞）を一括して買受けることの了解が得られたものと思い込んで、売買契約の締結以前であつたにも拘らず右二筆の隣地及び本件土地を敷地として前記設計事務所に地上九階、地下二階のビルの建築設計を依頼し、これに基づき昭和四五年一二月横浜市建築主事に対し建築確認申請をなし、翌四七年四月二六日付で同主事Ｍより右建築確認通知を受けた。
（二）　ところが、右遺産分割の結果、右隣地の内＜地名略＞の土地は、Ｌの相続人であるＡ及びＢにおいて各九分の四、Ｃにおいて九分の一の割合で共有することとなり、昭和四七年四月五日その旨の所有権移転登記がなされたものの、原告がＡらの代理人である山崎弁護士との間で売買価格等の交渉を進めようとしたところ、すでに同年五月九日、右二筆の隣地はいずれもＡらから訴外東京富士商事株式会社に売却され、同会社に対し同日付で共有者全員が持分全部移転の仮登記を経由していることが判明し、事実上右隣地について売買契約を締結することは困難となり、右隣地をも敷地とする原告のビル建築は不可能となつてしまつた。右の経緯で原告が困却しきつていた同年六月一五日頃、訴外第一勧業銀行（以下「第一勧銀」という。）横浜西口支店の支店長が、原告方事務所を来訪し、原告代表者Ｊに対し横浜市が計画中の横浜駅西口第二バスターミナルの用地の一部とするため同支店が横浜市より同支店建物の移転を要請されている旨の事情を打ちあけ、本件土地の東側隣地（横浜市所有の＜地名略＞）及びその東側の現況六メートルの市道を敷地として同支店を移転建設する予定であるが、それに加えて原告及び原告代表者Ｊの所有する本件土地を買取りたい旨申入れてきた。原告代表者Ｊは、とんでもない話であると本件土地買収の話を断わり、右支店の移転建築によつて本件土地東側が角地として利用できなくなることから右支店の移転に難色を示し、とりあえず第二バスターミナル建設計画の内容を横浜市に確認することとした。（三）　そこで原告代表者Ｊは、同年九月一日頃、横浜市都市開発局内陸開発部（現在の都市整備局事業指導部）開発課に右第二バスターミナル計画の内容を調査に出向き、開発課長の説明を受け右計画の存在及び右計画実現のため横浜市が第一勧銀西口支店に対し移転の要請をなしている事実を確認した。しかし、仮に横浜市道路局において道路用地として登録し確保している本件土地東側隣地に第一勧銀が支店建物を建築すれば、原告にとつて本件土地東側を角地として使用することが不可能となり既得の利益を失うことになつて多大の損失を被るので、原告、第一勧銀、横浜市で利害の調整を図るべきではないかと同市の右開発課に申入れたところ、同市もこれを認めて同年九月二六日右三者による会談を提案し、同年一〇月一七日を第一回とし、同年一二月一三日、翌四八年二月五日、二月七日の四回にわたり右三者会談が実現することとなつた。
右会談においては、横浜市より同市所有の本件土地の東側隣地及びその東側の市道を原告らに払下げること、第一勧銀のダミー会社としてその支配下にある東京富士商事が取得した本件土地西側隣地、本件土地及び第二バスターミナル用地となる部分を除くその余の第一勧銀所有地を原告と第一勧銀で按分して各々ビルを建築すること、原告が本件土地を角地として利用できなくなることに対して横浜市は相当の補償をすること、新設される横浜市営地下鉄の地下コンコースの使用権を原告及び第一勧銀に認可すること等が色々話し合われたが、結局、前記土地按分をめぐつて第一勧銀と原告との利害の調整がつかないため当事者間では何も合意されず、昭和四八年三月二七日原告と横浜市との間で昀終的に右会談は打切られた。この間原告は、昭和四七年一一月二九日付で横浜市道路局長に対し同市所有の本件土地東側隣地を原告に優先的に譲渡するよう申入れを行ない、また会談の成行き如何によつては、ビル建設の敷地として本件土地だけでなく西側隣地又は東側隣地の一部をとり込んでビル建築ができるかもしれない状況にあつたため、ビル建築の確認申請ないし工事に着手することを控えていたが、前記のように右会談が物別れに終つたことから、原告は敷地を本件土地のみに縮少して再びビルを建築する準備にとりかかり、前記設計事務所に依頼して建築図面を作成し、昭和四八年七月頃建築業者決定の入札を行ない、同年九月横浜市建築主事に対し、地上一一階地下二階の本件建物の建築確認を申請し、同年一二月二二日付で同主事Ｍから右建築の確認通知がなされた。


（四）　そして、原告が建築見積りを検討した結果、右ビル建設の建築業者が株式会社大林組横浜支店と決定され、右大林組は昭和四九年六月一日頃から建築工事に着工し、まず本件土地内に存した旧運河の護岸の撤去工事を同年八月までに行ない、同年九月からクイ打ち等の基礎工事に取りかかつたが、隣地に建築構造の不安定な古い建物が存在したため大林組は慎重に右工事をすすめていたところ、同年一一月一日に至り、原告は右大林組との間で原告方事務所において正式にビル建築工事請負契約を締結する運びとなり請負代金を八〇〇〇万円、工期については昭和四九年六月一日に遡つて着工することとし、工事の完成を昭和五一年二月二九日とする旨の建築工事請負契約書の調印をなした。右工期は、護岸工事、地下工事を含む本件建物程度の建築工事としては、通常の期間として予定されたもので原告においても十分納得のうえで決めた工期であつた。
右大林組は翌五〇年から土地を掘る根伐工事にとりかかり地下部分のコンクリート打設をはじめたところ、同年四月初旬に横浜市と原告との間で同市所有の本件土地東側隣地を原告に売渡す旨の話がもち上り隣地買受けができれば工事の設計変更もあり得るため、工事を一時中止したが、市当局の右土地売渡しの態度決定が早急に期待できそうにない状況であつたので、約二週間後に工事を再開し、右中断により工事休止期間に加えて一、二週間工期が遅れたが、その後建物の躯体工事は、ほぼ順調に進行し、途中建築工法を一部変更したこともあつて完成予定が幾分ずれ込んだものの、大林組は翌五一年五月頃には内装工事の一部を残して本件建物の工事を完成し、同年九月までの間にビルのテナントを募集決定しその希望にあわせて内装工事をすませ、同年九月三〇日右大林組より原告へ本件建物が引渡され、同年一〇月四日これが竣工した。
（五）　他方、被告西区課税課においては、本件建物の完成を聞知したが、原告から事業所税の申告納付がないので、課税課事務吏員のＩ及びＤの両名が昭和五一年一二月九日、原告方事務所に赴き、前記Ｄ不動産部長に本件建物が事業所税の対象となること及び新築された事業所用家屋の床面積一平方メートルあたり五〇〇〇円の単価で税額が算出されること等事業所税の内容を説明し、再び翌五二年一月一八日頃、課税課長Ｎ、係長Ｏ、右Ｉ及びＤ並びに横浜市財政局税務課諸税係の係員らが、原告方事務所に来訪し、原告代表者Ｊ及び右Ｄ不動産部長に事業所税を申告納付するよう告げたところ、原告代表者Ｊから本件建物の着工及び竣工は横浜市による横浜駅西口の都市開発計画のため遅れたものであるから事業所税を納付する必要はないとの主張がなされたため、被告係員は、やむなく退散せざるを得なかつた。そこで被告は、右課長らが同年二月、四月に重ねて原告方事務所を来訪し、あるいは電話により、再三事業所税の申告納付を催告すると共に、本件建物の課税標準の調査を実施したいと申入れたところ、同年五月二六日原告方事務所において原告代表者Ｊより右Ｉらに本件建物の建築図面が手渡され、同人らは右建築図面を所持して本件建物に出向き建物内部の非課税床面積等を立人調査し、原告社員にその調査内容を告げ、課税標準を計算したうえ事業所税を算出して申告するよう申向けた。しかしながら、その後も原告より西区課税課へは申告がないため、右Ｉが再三電話で催告し課税標準の計算を説明した。かくするうち、同年六月一〇日に至り西区長が交替したところ、同月一八日Ｄ不動産部長より課税庁たる被告新区長に面会し本件建物に対する課税について話合いたい旨申入れがあり、被告の係員において同月二二日被告区長は原告社員が面会に来るならば、いつでも応ずる旨返答したが、原告はその後何の連絡もしなかつた。そこで同月二九日右Ｉが原告代表者宛電話で同年七月二日までに事業所税を申告しなければ被告においてこれを決定する旨を告げ昀終的に申告納付を催告した。しかし、右期日までに右申告納付がないため、被告は同年七月五日付で本件決定をなし、同日事業所税決定通知書を原告宛発送した。以上の事実が認められる。右認定に反する原告代表者の供述は信用することができない。
２　原告は、横浜市の重大な過失により本件建物の建築が大幅に遅れ、そのため建築完成が新法の規定中事業所税に関する部分の施行期日以降に遷延してしまい、更に原告被告間で事業所税の賦課について話合う予定であつたにも拘らず突然被告が本件決定をなしたという事実を前提とし、右事実関係の下では、被告が原告に対し事業所税額に係る本件決定をなすことは、課税公平の原則及び信義則に違反すると主張する。
しかしながら、仮に横浜市に原告主張のような重大な過失等があつたとしても、受任庁（横浜市市税条例二〇条二項）とはいえ横浜市と別個独立の課税行政庁である被告が、事業所用家屋の新築に対して事業所税に係る本件決定をなすことは、何ら課税公平の原則及び信義則に違反するものでないことは明らかで原告の主張はそれ自体失当であるが、本件決定に至るまでの間の原告と横浜市及び原告と被告との関係は前記認定のとおりであつて原告主張の事実は全く認められないから、原告の主張はその前提を欠く理由のないものであり、いずれにしても原告の主張は到底採用することのできないものである。
四　次に、不申告加算金に係る本件決定について検討するに、原告は、被告が事業所税の賦課について原告と協議することになつており、それまでは右事業所税の申告を猶予していたのであるから、原告が申告をなさなかつたからといつて不申告加算金を課するのは違法である旨主張する。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
（控訴人）
一　原判決を取消す。
二　被控訴人Ａは原判決添付別紙イ号図面及び説明書記載の水耕栽培用ベツトを使用してはならない。
三　被控訴人株式会社サンスイは原判決添付別紙イ号図面及び説明書記載の水耕栽培用ベツトを製造販売及び使用してはならない。
四　被控訴人株式会社サンスイは控訴人に対し、その製造にかかる前項記載の物件を廃棄せよ。
五　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
六　第四項につき仮執行の宣言
（被控訴人ら）
主文同旨
第二　当事者の主張及び証拠関係
当事者双方の主張、証拠の提出、援用、認否は、次に付加するほか、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する（ただし、原判決九枚目表二行目の「公告され」の次に「る」を加入し、同一一枚目裏五行目の「防上」を「防止」と改める。）。
（控訴人）
一　本件考案の構成要件（３）の密閉構造につき、本件登録請求の範囲には掩被密閉の具体的手段の記載がない。原判決は明細書の考案の詳細な説明の項及び図面の記載を参酌して、その具体的手段は、袖縁４の付いた覆蓋５を基体内側上方の段２に当嵌させることにあると認められるとする。しかし、これによれば本件考案の技術的範囲は実施例に限定されてしまうことになるから、これは登録請求の範囲の解釈を誤つたものである。登録請求の範囲には密閉構造の特色構造が記載されていないのであるから、この点につき本件考案には公知の蓋付の箱と比べて相違するような特異な構造はないものとみるべきである。
二　第三者が実用新案の作用効果を低下させる以外に何らすぐれた作用効果を伴わないのに、専ら権利侵害の責任を免れるために、考案の構成要件のうち比較的重要性の少い事項を省略した技術を用いるときは、その行為は考案の構成要件にむしろ有害な事項を付加してその技術思想を用いるにほかならず（不完全利用）、考案の保護の範囲を侵害するものと解すべきである。
被控訴人は、イ号物件は本件考案の構成要件（１）のうち「段２」を欠いていると主張するところ、右「段２」は基体に覆蓋をするため（覆蓋を支持するため）の手段であるが、イ号物件は右「段２」を省略して、基本底部にわざわざ突出部を設けてこの部分で覆蓋を支持する方法をとつている。これは被控訴人株式会社サンスイにおいて専ら本件実用新案権侵害の責任を免れるためにとつた構成であり、右突出部を新たに設けることによつて特異な作用効果を発揮するわけではない。また、イ号物件においては覆蓋と基体との嵌着の仕方が本件考案におけるよりも若干緩いのであるが、イ号物件におけるこのような構成は、本件考案の作用効果を低下させる以外何らのすぐれた作用効果を伴わないものである。結局イ号物件は本件考案の構成要件にむしろ有害な事項を付加して本件考案の技術思想を用いるものであり、本件考案の保護範囲を侵害するものである。
（被控訴人）
一　控訴人の不完全利用の主張は争う。
二　被控訴人株式会社サンスイは本件考案について無効審判を請求しており、その理由の要旨は、本件考案の構成要件（１）及び（２）は出願前公知であること、構成要件（３）は「掩被密閉」による細菌の侵入防止の作用効果がないことを控訴人自身が認めていること、右（１）（２）（３）の構成の組合せは当業者がきわめて容易に考案できる（実用新案法三条二項）ものであることである。そして、本件考案は無効とされる蓋然性が高いから、本件考案の技術的範囲はその明細書（実用新案公報）に記載されている字義どおりの内容をもつものとして最も狭く解するのが相当である。具体的には本件考案の技術的範囲は実施例に限定されるので、明らかにこれから外れるイ号物件は本件考案の技術的範囲に属しない。
理　　　由
一　当裁判所も、控訴人が本件実用新案権を有するところ、被控訴人らが製造、販売、使用するイ号物件は本件考案の構成要件（１）（正面背面の内側上方に段２を設けた発泡スチロールの基体１を次々と継ぎ合わせたものであること）のうち「発泡スチロールの基体１を次々と継ぎ合せたものであること」という部分及び構成要件（２）（基本１の内側をビニールシーツで掩つたものであること）を具備するが、構成要件（１）のうち（基本の正面背面の内側上方に段２を設けた」との部分及び構成要件（３）（基本１に発泡スチロールの覆蓋５を当嵌し、ベツトに内装したビニールシーツの周縁で覆蓋の外縁を掩被密閉したものであること）を具備していないと認めるが、その理由は、次のとおり改めるほか、原判決理由説示（原判決一四枚目裏九行目から一七枚目裏一〇行目まで）と同一であるから、これを引用する。
原判決一七枚目裏一行目から五行目の「認められるところ、」までを次のとおり改める。
「そして、本件登録請求の範囲中「（基体の）正面背面の内側上方に段２を設けた」との記載及び「基本１に発泡スチロールの覆蓋５を当嵌し、」との記載によれば、構成要件（３）にいう掩被密閉の具体的手段は、段２によつて覆蓋５を支持することを内容とするものであることが明らかなところ、」
二　（均等の主張について）
控訴人は、本件考案の構成要件のうち構成要件（１）の「発泡スチロールの基体を次々と継ぎ合わせたものであること」が必須的要件であり、その余は付随的要件に過ぎないから、イ号物件が右の必須的要件を具備する限り、構成要件（３）の密閉構造を欠いても、本件考案の技術的範囲に属し、そうでないとしても本件考案と均等である旨主張する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年四月に処する。
原審における未決勾留日数中三〇日を右刑に算入する。原審における訴訟費用は、被告人の負担とする。
押収してある一万円銀行券一枚（大阪高等裁判所押第二四九号の１）及び五〇〇〇円銀行券一枚（同押号の２）は、被害者Ａに、同じく旧一万円銀行券二枚（同押号の４）及び新五〇〇〇円銀行券一枚（同押号の５）は被害者Ｂに、それぞれ還付する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人後藤一善作成の控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴趣意第二（法令適用の誤り）の主張について
論旨は、原判決は、原判示二個の窃盗罪の併合罪処理をするにあたり、判示第二の罪の刑に刑法四七条本文、一〇条により法定の加重をすべきであるのに、「刑法四五条本文、一〇条」により法定の加重をしているから、原判決は、法令の適用を誤つたものである、というのである。
原判決書によれば、原判決が、原判示第一、第二の各窃盗の事実にそれぞれ刑法二三五条、六〇条を適用し、これらが同法四五条前段の併合罪にあたることを摘示したうえで、「同法四五条本文、一〇条により」犯情の重い判示第二の罪の刑に法定の加重をする旨判示していることは、所論の指摘するとおりである。しかし、本件における併合罪加重の正しい根拠条文が刑法四七条本文、一〇条であることは一見して明らかなところであること、原判決が摘示した刑法四五条には本文、但書の別がないのに、原判決は、「同法四五条本文」と記載していること、原判決は、その直前に「以上は同法四五条前段の併合罪である」旨を判示しているのに、その直後に、「同条本文」と記載することなく、あえて、「同法四五条本文」と記載していることなどに照らすと、原判決に「同法四五条本文、一〇条」とあるのは、「同法四七条本文、一〇条」の明白な誤記と認めるのが相当であり、原判決が、法律の適用を誤つたものとは認められない。論旨は、理由がない。
二　控訴趣意第一（量刑不当の主張）について
論旨は、量刑不当を主張するので、所論にかんがみ、記録を調査し、当審における事実取調べの結果をも参酌して検討するのに、本件は、被告人が、外二名と共謀のうえ、原判示公衆浴場の男子脱衣場において連続して犯した二個の脱衣場荒らし（窃盗）の事案であつて、被害金額こそ合計四万六〇〇〇円と比較的少額ではあるが、犯行の手口・態様が、はなはだ功妙・悪質であるうえ、被告人は、目撃者の供述や逮捕時に所持していた銀行券の特徴等によつて明々白々な犯行への加担につき、捜査段階以来原審公判廷に至るまで、不合理不可解としか言いようのない不当な弁解をして否認していたものであつて、犯行に対する反省の情が全く認められなかつたこと、原審段階においては、逮捕時に所持していた金銭は、すべて自分の物であるから、返してほしい旨主張していたこと、被告人は、少年時代に、窃盗又は住居侵入・窃盗により、三回保護処分（うち、少年院送致二回）に処せられたほか、成人後においても、窃盗、傷害、暴行、器物損壊、傷害、覚せい剤取締法違反などて、罰金刑に三回、執行猶予付き懲役刑に三回各処せられた前科・前歴を有し、本件は、前刑の公判係属中（保釈中）の犯行であることなどに照らすと、本件につき実刑が確定すると前刑の執行猶予が取り消されることなどを考慮に容れても、原判決言渡しの時点を基準とする限り、被告人を懲役一年六月の実刑に処した原判決の量刑が、重きに失して不当であるとは認められない。しかしながら、当審における事実取調べの結果によると、被告人は、原判決言渡し後自己の行為の非を悟り、被害者両名に対し各被害金額に相当する金員を送付するとともに、当審公判廷においても率直に事実を認め、かつ、押収中の賍物（被害銀行券）が被害者に還付され被害者に対する過払いの状態を生じたとしても、支払い金員等の返還を求めることはしない旨供述している事実が認められるので、原判決言渡し後に生じた右事実をも併せ現在の時点において考察すれば、原判決の量刑はその刑期を若干減ずるのが相当であると認められ、これを維持するのは、明らかに正義に反するものと認められる。されば、原判決の量刑は、いまや重きに失し、破棄を免れない。論旨は、右の限度で理由がある。ところで、職権により案ずるに、原審において取り調べた証拠によれば、逮捕の際被告人から押収され、原審及び当審において領置した銀行券のうち、新一万円札一枚（西宮簡易裁判所昭和六〇年押第一号の１、大阪高等裁判所同押第二四九号の１。但し、「一万円銀行券一枚」として押収してあるもの。以下、当裁判所の押収番号のみを記載する。）及び新五〇〇〇円札一枚（同押号の２。但し、「五、〇〇〇円銀行券一枚」として押収してあるもの。）は被害者Ａに、同じく旧一万円札二枚（同押号の４。但し、「旧一万円銀行券二枚」として押収してあるもの。）及び新五〇〇〇円札一枚（同押号の５。但し、「新五、〇〇〇円銀行券一枚」として押収してあるもの。）は被害者Ｂに、それぞれ還付すべき理由が明らかであると認められるから、原判決は、右各銀行券を各対応被害者に還付する旨の言渡しをしなければならなかつたのであり、右言渡しを<要旨>遺脱した原判決は、刑事訴訟法三四七条一項に違反したものといわなければならない。しかしながら、押収賍</要旨>物の被害者還付には元来刑罰的色彩が全くないうえ、これが終局判決の主文において言い渡される場合であつても、主文に掲げられるその余の裁判と必ずしも内容的な関連があるわけではなく、手続的にも、これと同時に確定させなければならないものでもないのであつて（したがつて、裁判所は、被告事件の終結を待たずに決定で賍物を還付することもできるとされている。刑事訴訟法一二四条参照。）、これらの点からすると、終局判決に対する上訴の申立を受けた上級審は、本案部分に対する上訴申立の理由の有無にかかわりなく、この点に関する原審の措置の違法を自由に（すなわち、不利益変更禁止規定との関係を考慮することなく）、また、必要に応じその部分に限定して是正することができるものと解されるから、原判決が被害者還付の言渡しを遺脱した違法は、それだけでは原判決破棄の理由とはならない。
よつて、刑事訴訟法三九七条二項により原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条但書に則り、当審において直ちに次のとおり自判する。


主　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告は、別紙目録第二記載の書体にかかる活字及び母型を製作し、販売してはならない。
２　被告は、その所有する前項記載の活字及び母型を廃棄せよ。
３　訴訟費用は被告の負担とする
との判決
二　被告
主文と同旨の判決
第二　当事者の主張
一　原告らの請求の原因
１　原告らは、いずれも書体デザイン等の創作、研究に従事しているデザイナーであるが、昭和三四年、新しい時代の要求に合致し、かつ、読みやすい文字書体を創作するための研究グループ（後に「グループ・タイポ」と称した。）を結成し、以後共同で新書体の開発、研究を進め、昭和四三年には名称を「タイポス４５」とする別紙目録第一記載の書体を含む一連の新書体を創作し、その後も数多くの新書体を創作して現在に至つている（原告らの創作にかかる新書体はいずれも「タイポス書体」の名称で一般に通用している。以下、これらの書体を総称して「タイポス書体」という。）。なお、タイポス書体は、平がな及び片かなからなり、字の縦線と横線の太さによつて何種類かに分かれているものである。しかして、本訴請求は、第一次的にはタイポス書体のうちのタイポス４５が不正競争防止法（以下、「法」という。）第一条第一項第一号の規定にいう「商品」に該当すること、第二次的にはタイポス４５による後記写植用文字盤が右にいう「商品」であることを前提とするものである。
２（一）　タイポス書体は、以下に述べるとおり、現に商品として取引の対象とされている。
すなわち、原告らは、昭和四四年三月一〇日株式会社写研（当時の商号「株式会社写真植字機研究所」。以下、「写研」という。）との間で、タイポス書体のうち、タイポス３５、タイポス３７、タイポス４５及びタイポス４１１の四書体につき、次のような契約を締結した。
（１）　原告らは、写研に対し、同会社が右四書体による写真植字機用文字盤（以下、「写植用文字盤」という。）を製作し、販売し、使用することを許諾し、かつ、第三者に対してはこのような許諾をしないことを約する。（２）　写研は、原告らに対し、右独占的許諾の対価として金五〇万円を支払う。（３）　写研は、原告らに対し、右対価のほか、その製作、販売する標準規格の写植用文字盤一枚につき、金二〇〇〇円を支払う。
（４）　写研は、前記四書体による写植用文字盤の広告、宣伝をする場合は、これらの書体の創作者がグループ・タイポである旨を明記する。また、原告らは、昭和四六年一一月八日写研との間で、タイポス４４、タイポス６６、タイポス８８及びタイポス１２１２の四書体につき、右契約の内容とほぼ同内容の契約を締結した。
そして、原告らは、これらの取引によつて営業上の利益を得ているものである。なお、原告らは昭和四九年二月有限会社グループ・タイポを設立したところ、同会社は、同年六月レトラセツトジヤパン株式会社との間で、同株式会社が製造、販売する感圧転写紙にタイポス書体を使用することを許諾し、その製品の売上額の二・五パーセントを使用料として受領する旨の契約を締結した、という例もある。以上の取引事例に鑑みれば、タイポス４５は前記法条にいう「商品」に該当するというべきである。
ところで、被告は、前記法条にいう「商品」は有体物に限られると主張する。しかしながら、右法条の立法趣旨は、第三者による商品主体の混同行為を防止することによつて、その商品主体の営業上の利益を保護すると同時に、公正な競業秩序を維持して公衆の利益をも保護することにあると解すべく、この見地からすれば、混同から守られるべき商品が有体物でなければならない必然性はないというべきであるから、右主張は理由がない。
（二）　仮にタイポス４５が前記法条にいう「商品」に当たらないとしても、写研の製作、販売にかかる右書体による写植用文字盤が右にいう「商品」に該当することは明らかである。
３　タイポス４５は、また、法第一条第一項第一号の規定にいう「他人ノ商品タルコトヲ示ス表示」すなわちいわゆる商品表示に該当する。けだし、商品表示とは、氏名、商号、商標等右法条に例示されたものと同時に、商品の出所表示の機能を果たすものを指すのであり、例えば、商品の形態のように、元来、商品の出所を示すことを目的とするものではなくても、それが副次的に商品を個別化する作用を有する場合には、商品表示に該当すると解すべきである。そして、書体は、もともと商品の出所を示すことを目的とするものではないが、一般の商品の形態と比較して、より一層装飾的、意匠的効果が強く、また、それ自体が商品の価値を決定する唯一の要素であるが故に、一般の商品の形態以上に商品の個別化作用を有するものである。しかも、タイポス４５についていえば、後記のとおり、これが写研の製作、販売にかかる写植用文字盤に使用されるなどした結果、需要者であるデザイン、出版、印刷業者からは、直ちに、タイポス４５はグループ・タイポすなわち原告らの創作にかかる書体であり、また、写研のタイポス４５による写植用文字盤は原告らの創作した書体を使用したものであると認識されるに至つているものである。したがつて、タイポス４５は、それ自体を前述の「商品」とみた場合も、また、写研の写植用文字盤を商品とみた場合においても商品表示に該当するというべきである。
４　タイポス４５は、遅くとも被告が後記キツド書体による活字等の製作、販売を開始した昭和四七年頃には、原告らの商品であることを示す表示として、需要者間において広く認識されるに至つていた。


すなわち、タイポス４５を含むタイポス書体は、昭和四三年原告らによつて創作され、同年中に多くの出版物において賞讃をもつて紹介された。次いで、昭和四四年三月、原告らと写研との間に、前記のとおり、タイポス４５を含む四書体の利用許諾に関する契約が成立し、同年四月には、写研から右四書体による写植用文字盤が発売されることとなつた。また、昭和四六年一一月には右当事者間に別の四書体についても概ね同内容の契約が成立した。そして、タイポス書体による写植用文字盤は、昭和五四年六月までに合計約二万五〇〇〇枚が製作、販売されており、タイポス４５に限つてみても、毎年平均約二五〇枚が製作、販売されている。しかも、右写植用文字盤には、その文字盤がグループ・タイポの創作にかかるタイポス書体を使用して製作されたものである旨を明記した保証書が付されており、これが販売の都度、購買者の手に渡るのである。
以上の事実に鑑みれば、タイポス４５は、遅くとも昭和四七年頃には、原告らの創作にかかる書体として又は原告らの創作にかかる書体を使用した写植用文字盤であることを示す表示として、需要者間において広く認識されるに至つていたというべきである。
５　被告は、活字字型、精密彫刻品及び印刷用機材の販売等を目的とする会社であるところ、昭和四七年頃から名称を「キツド」とする別紙目録第二記載の書体（以下、「キツド」という。）による活字及び母型の製作、販売を開始し、現にこれを継続中である。
６　キツドは、以下に詳述するとおり、タイポス４５と極めて類似しており、その結果、需要者において、キツドの創作者は原告らではないかとか、あるいは、被告と原告らとの間には何らかの協力関係があるのではないかとの誤認をするなどの現象を生じている。
（一）　タイポス４５の創作性について
まず、タイポス４５の有する創作性ないし形態上の特徴を指摘したうえ、キツドがこれを備えているか否かを検討することによつて、両書体の類似性の概略を明らかにする。
（１）　タイポス４５は、従来のかなよりも、漢字との比較における大きさを大きくし、ふところも広くした。このため、文字組みをした場合に、字間が均等になり、上下左右もそろつて見える。この点はキツドも全く同様である。（２）　タイポス４５は、曲線をできるだけ水平、垂直に近づけており、特に平がなにおいて水平、垂直の線を強調し、長くしたことが、文字組みの印象に新鮮さを与えている。キツドも同様である。
もつとも、キツドの横線が文字どおり水平であるのに対し、タイポス４５のそれは少し斜めになつているが、これは文字組みをした場合に横線が水平に見える範囲で右上りにしているのであり、この方が文字が安定するからである。書体については、最終的には「見え」の効果が重要なのであり、したがつて、タイポス４５の横線も水平と何ら変りはない。
（３）　書体の創作性は、「あ」、「す」、「な」、「ぬ」、「ね」、「ふ」、「め」、「む」、「れ」、「わ」など密度の濃い文字において、より顕著に表われるところ、両書体は、「な」を除いて、ほとんど差異がない。また、これらの文字は、密度の薄い他の文字に比べて字面が暗くなるため、タイポス４５においては、これを防ぐための工夫、例えば、余分なはねを除いたり、線を細くしたりするなどの工夫をしているのであるが、この点についてもキツドは全く同じである。（４）　タイポス４５は、毛筆書体のなごりであるはねやつながりをできる限り取り除いており、そのために字体がすなおになつている。そして、タイポス４５においては「た」及び「り」のはねがないのに対し、キツドにはこれがあるが、この二字以外は全く同じである。
（５）　タイポス４５は、濁点を垂直にし、かつ、その位置を一定にしている。そのために、縦組みの場合は視線の流れがよくなり、横組みの場合は字並びラインが強調されることになる。キツドも全く同様である。
（二）　書体の類似性判定基準について
原告らが本訴において援用する判定基準（甲第一一号証の一）は、もともとグループ・タイポすなわち原告らの私案であるが、数年来、日本タイポグラフイー協会の書体創作権委員会において何度も検討、改良されてきたものであつて、現在これ以上の優れた判定基準は存在しない。
以下、右判定基準につき説明する。
まず、書体の類否を判断する際の項目を、文字組みの「印象」と書体を形造つている「字形」とに分類し、これらの評価比重を同等とする。
（１）　印象
書体において重要なのは、文字組みから受ける読者の印象であり、書体の制作者もその文字が組まれたときにいかなる効果を出すかという観点から字形を決定する。
したがつて、印象の評価比重は相当に重いと考えるべきである。
（２）　字形
字形を構成するものとしては、字体、線質、字並びライン及び要素等があるが、これらを整理して、最も基本的な「字体」と「要素」のみを採り上げる。そして、これらの評価比重を同等とする。
（イ）　字体
字体はさらに次の四項目に分類される。①線の直曲、水平・垂直、線の長短、線がついているか離れているか、出ているか否か、はねているか否か。②曲線の性格。③ふところの大きさ。④骨格。すなわち、字体の類否は、これらの複雑にからみ合う四つの構成要素のすべてを検討したうえで判断すべきものである。
（ロ）　要素
要素とは、線、点、はらい、むすび、わなどの形、線端の形、線の太さ等をいい、これらの各要素を部分的に抽出して比較する。
以上のとおり、書体の類否を判定する場合は、評価の項目を、まず印象と字形に二分し、さらに、字形を字体と要素に分類し、印象、字体及び要素の評価割合を順次五〇パーセント、二五パーセント、二五パーセントとする。そして、これらの項目のそれぞれにつき、類似性の有無、程度を、０「全く違う」、１「かなり違う」、２「似ているとも似ていないともいえない」、３「かなり似ている」及び４「ほぼ同じといえる」の五段階に分けて評価する。なお、字体については、各字ごとに、しかも、前記四項目のそれぞれにつき五段階評価をする（甲第一一号証の三）。このようにして、最後に全体としての類似性を判定するのである。
（三）　タイポス４５とキッドの類否について
前項の判定基準に基づき、右両書体を対比すれば、次のとおりである。
（１）　印象
印象については、書体の全体像を比較して判断する。そして、キツドの全体の印象はタイポス４５のそれと全く同じといつてよい。判定は「ほぼ同じといえる」である。
（２）　字形
（イ）　字体


字体につき、一字ごとに前記四項目にわたつて詳細に比較してみると、平がなにおいては、「ほぼ同じといえる」が八七パーセント、「かなり似ている」が一三パーセントであり、一方、片かなにおいては、「ほぼ同じといえる」が七六パーセント、「かなり似ている」が二〇パーセントである。そして、平がなと片かなを合わせると、「ほぼ同じといえる」が八二パーセント、「かなり似ている」が一六パーセントとなり、キツドの字体はその大部分がタイポス４５のそれと同じである、といえる（甲第一一号証の三の集計表参照）。したがつて、判定は「ほぼ同じといえる」である。
（ロ）　要素
両書体につき線、点、はらいなどの要素を部分的に抽出して比較してみると、両書体とも、横線、縦線にはほとんど抑揚がなく、肉付き及び線端の形も同じである。点及びはらいの形も同じであるが、ただ彎曲度には微妙な違いがある。もつとも、この彎曲度の点は、個々の文字におけるそれを比較すれば互いに深かつたり、浅かつたりするというものであつて、全体としてみればほとんど差異はないともいえる。また、「お」の要素である「＜１２１６０－００１＞」や「よ」の要素である「＜１２１６０－００２＞」は、肉付き、線端の形などは同じであるが、キツドの方が少し扁平である。次に、角すなわち「＜１２１６０－００３＞」の形は、タイポス４５のそれが鋭角であるのに対し、キツドのそれは角丸である。しかし、この角は、原字において鋭角であつても、小さな活字にして印刷すれば、角が落ちて丸味を帯びてくる。そして、「＜１２１６０－００３＞」の形を持つ文字は両がな合わせて一八字あるが、このうち文字組みの印象に影響してくるのは、角が本来鋭角をなす「ヤ」及び「セ」の二字のみである。すなわち、右の相違点は全九六字のうち、わずか二字に影響を与えるにすぎない以上、これを捨象して差し支えない。したがつて、要素全体についてみれば、キツドは「＜１２１６０－００１＞」及び「＜１２１６０－００２＞」の形がより扁平であるという以外はタイポス４５と全く同じといえる。判定は「ほぼ同じといえる」である。右のとおりであつて、印象、字体及び要素の各項目につき評価値はいずれも最高の４（「ほぼ同じといえる」）であり、全体としての評価値も同じく４であつて、キツドはタイポス４５のコピーに近いといえる程度に両者は類似しているものである。
７　原告らは、法第一条第一項の規定にいう「営業上ノ利益ヲ害セラルル虞アル者」に該当する。
すなわち、右の概念は、混同させられた商品の所有者、製作者のみならず、混同行為によつて信用を害される者を広く包含すると解すべきである。したがつて、タイポス４５を前述の「商品」とみた場合はもとよりのこと、写研の製作、販売にかかる写植用文字盤を「商品」とみた場合においても、原告らは、なるほど商品たる文字盤の所有者でも製作者でもないが、右商品の販売力の低下に伴い、売上げに応じた対価（書体の使用許諾料）の減収をきたすことになるのみならず、需要者は右商品が写研の商品であるが故に買うというより、原告らグループ・タイポの創作にかかる書体を使用した商品である点に着眼して買うのであつて、混同行為により信用を害されるのはむしろ書体制作者たる原告らであるから、原告らは、いずれにせよ「営業上ノ利益ヲ害セラルル虞アル者」といえるのである。なお、前述の「営業上ノ利益ヲ害セラルル虞アル者」であるためには、必ずしも商品の所有者であることを要しないと解すべきことの理由につき敷えんすれば、次のとおりである。
（一）　法第一条第一項第一号の立法趣旨は前記２（一）記載のとおりである。そして、右立法趣旨のうち、私的利益の保護の点についてみれば、商品の取引において営業上の利益を受ける者が商品の所有者のみであるとは限らず、商品の所有者から何らかの対価が得られる関係にあれば、十分に営業上の利益があるといえるし、これらの者についても保護の必要性は否定し難いのである。また、公衆の利益の保護の点を考えても、保護の対象を商品の所有者に限定すべき理由は見当たらない。（二）　次に、法第一条第一号の規定にいう「他人」とは、一般に、商品の生産者のみならず、販売者、輸入業者等でもよく、商品の厳密な所有者であることは要しないと解されているところ、これは法の趣旨に副つた当然の解釈であり、右法条は商品の所有者以外の者にも広く権利保護の門戸を開いているものである。（三）　また、法第一条第一項の規定は、「……之ニ因リテ営業上ノ利益ヲ害セラルル虞アル者ハ……」という表現を採つており、その文理上、営業上の利益を害される虞のある者の範囲を全く限定していない。
（四）　さらに、法第一条第一項の規定にいう「営業」とは、極めて広義に解釈すべく、役務あるいは無体物を対価を得て提供する場合も右にいう「営業」に含まれると解するのが相当である。そして、原告らを含めて、無体物を対価を得て提供する営業者については、その営業者が有体物たる商品の所有者ではない場合が少なからず発生するが、この場合にもその営業者を保護する必要があることはいうまでもないところであり、その保護を否定するのは法の趣意ではない。
二　請求原因に対する被告の認否
１　請求の原因１は不知。
２　同２のうち、タイポス４５が法第一条第一項第一号の規定にいう「商品」に該当するとの点は否認し、その余は不知。
３　同３は否認する。
４　同４も否認する。
５　同５のうち、被告が原告ら主張のような会社であること及び被告が現にキッドによる活字及び母型の製作、販売をしていることは認める。６　同６は否認する。
７　同７も否認する。
三　被告の主張
１　本件には法第一条第一項の規定が適用される余地はない。その理由は次のとおりである。
（一）　書体であるタイポス４５は法第一条第一項第一号の規定にいう「商品」には該当しない。


すなわち、右にいう「商品」とは、取引の目的物たる動産を指称し、したがつて、有体物に限られると解すべきである。けだし、法第一条第一項においては、商品は「販売、拡布、輸出」（第一号）、「産出、製造、加工」（第四号）されるとされ、また、商品の「容器包装」（第一号）、「品質、内容、製造方法、用途数量」（第五号）等の概念が用いられているところ、これらの行為態様や概念は、商品が有体物であることを前提としなければ理解できないからである。原告らは、タイポス書体に関する取引事例を挙げて、これが前述の「商品」に該当すると主張する。しかしながら、原告ら主張の取引なるものは、原告らが写研に対し、タイポス書体による写植用文字盤を製作、販売、使用することを許諾するというのであつて、写研による右製作等の行為につき異議を述べないという不作為を約したものにすぎず、もとより第三者がこれに拘束されるいわれもないから、このような約定に基づき書体の商品性を根拠づけることはできない。（二）　一方、写研の製作、販売にかかる写植用文字盤を法第一条第一項第一号の規定にいう「商品」とみた場合は、原告らは法第一条第一項の規定にいう「営業上ノ利益ヲ害セラルル虞アル者」に当たらない。
すなわち、法第一条第一項第一号の立法趣旨は、商品主体の混同を防ぐことによつて周知表示に化体された商品主体の信用の冒用を規制し、よつて公正な競業秩序を形成、維持しようとすることにある。したがつて、右法条によつて保護されうるのは、信用の保持者たる商品主体に限られるものであり、右写植用文字盤についていえば、写研であつて原告らではない。
ところで、原告らは、自らが法第一条第一項の規定にいう「営業上ノ利益ヲ害セラルル虞アル者」に該当すると主張するが、その論拠とするところは、以下に述べるとおり、いずれも理由がない。
まず、原告らは、混同行為によつて信用を害されるのは写研よりもむしろ原告らであると主張するが、法第一条第一項第一号の規定によつて保護されるのは、商品が何人によつて取り扱われるか、すなわち、商品主体いかんについての信用であつて、商品が何人によつて案出されたかについての信用ではないから、右主張は当たらない。
次に、原告らは、法第一条第一項第一号の立法趣旨が私的利益の保護にあることを挙げて、商品の所有者以外の者についても保護の必要性があると主張する。しかしながら、私法の目的は究極的には常に私的利益の保護にあるのであるから、右のような主張は法律要件の限定の論拠としては全く無意味である。また、原告らは、法第一条第一項第一号の規定にいう「他人」とは、一般に、商品の所有者であることを要しないと解されているから、商品の所有者以外の者にも広く権利保護が認められるべきであると主張する。しかしながら、商品の所有者であるか否かは、右にいう「他人」であるかどうかとはそもそも別個の問題である。そして、右にいう「他人」であるためには、商品の販売者、取扱い者等のいわゆる商品主体であることを要し、かつ、それで足りると解すべきところ、原告らは右の意味における商品主体ではないから、保護の対象たりえない。さらに、原告らは、法第一条第一項の規定は「営業上ノ利益ヲ害セラルル虞アル者」の範囲を文言上限定していないとの点を挙げる。しかしながら、これは、右法条の第一号から第六号までの多岐にわたる禁止行為につき、保護の対象（被害者）を一括して表現するため、右のように抽象的な概念を用いたものであつて、保護の対象を無限定とする趣旨ではない。そして、商品主体混同行為（第一号）につき、保護の対象が前述の意味における商品主体に限定されることは、前述の立法趣旨から明らかというべきである。
また、原告らは、法第一条第一項の規定にいう「営業」とは極めて広い概念内容を有し、役務あるいは無体物を提供する場合をも含むと解すべきであるから、原告らも保護されるべきであると主張する。しかしながら、右の営業概念に関する説明は、いわゆる商品主体混同行為（第一号）ではなく、いわゆる営業主体混同行為（第二号）につき妥当する事柄であり、原告らの右主張はこの点を取り違えたものであつて、不当である。
（三）　書体はいわゆる商品表示とはならない。
すなわち、書体は、本来、線あるいは点の一定の配列により特定の音及び意味内容を表現、伝達することを目的とするものであり、右のような目的、機能への技術的要請から一定の形態をとることを宿命づけられている。したがつて、このような形態を商品表示とし、これにつき特定人による独占を認めるならば、無限の書体の私有化が可能となり、万人共有の文化遺産たる文字を印刷、出版の方法により使用することが不可能になるという不合理な事態を招来する。かくして、書体に権利性を認めることは、文字の持つ本来の性質、機能に反する結果となるから、許されないというべきである。
（四）　キツドとタイポス４５とは競合関係にない。
すなわち、写研の製作、販売にかかるタイポス４５による写植用文字盤を前述の「商品」とみた場合、その販売対象は写植印刷業者であるが、一方、キツドによる活字及び母型の販売対象は活字製造業者及び活版印刷業者である。ところで、写植印刷と活版印刷とは別個の業態であり、これらを兼業する業者はほとんどない。したがつて、右写植用文字盤と活字等につきその出所を混同する虞れは全くないのである。
２　キツドとタイポス４５とは類似しない。その理由は次のとおりである。
（一）　タイポス４５の創作性について
印刷書体は、当初の明朝体の肉筆書体に近い形から次第に幾何学的な単純な形に変化してきており、タイポス４５を含むタイポス書体もこのような変遷の過程で案出されたものである。そして、原告らがタイポス４５の特徴として指摘する点は、いずれもゴシツク体において既に採用されていたものであつて、タイポス４５はこれをそのまま引き継いだにすぎない。したがつて、タイポス４５の創作性は否定されるべきである。
（二）　原告らの主張する書体の類似性判定基準について原告らは、書体の類否に関し、印象及び字形（字体、要素）の項目を掲げ、これらの各項目につき０から４までの段階的評価をすべきであると主張する。しかしながら、右判定項目なるものはいずれも具体性を欠くうえ、その段階的評価なるものも判定者の主観によつて決せられることとなり、評価の公正さは期し難いものである。のみならず、原告らの援用する右判定基準は、元来利害の点では一致してよいはずの、いわゆる印刷書体専門家の間においてすら、一般に承認されるに至つていないのである。要するに、原告ら主張の判定基準は客観性を欠くから、本訴において採用されるべきでない。
（三）　キツドとタイポス４５の類否について


右両書体を文字の形態上の特徴に応じてグループに分けて比較対照すれば、別紙（一）記載のとおりである。また、右書体の相違点を各文字ごとに具体的に指摘すれば、別紙（二）（なお、説明文においては、キツドを「Ｋ」、タイポス４５を「Ｔ」と略称し、また、特に明示しない場合はキツドの特徴を示すものとする。）記載のとおりである。
以上いずれの観点からしても、右両書体間にはすこぶる多種の相違点のあることが看取されるのであり、これらが類似しないことは明らかである。そして、これらの相違点は、キツドが、被告の既存のゴシツク体に改良、変更を加えて、安定感を
持たせるために文字の重心を低くし、
これによつて漢字とも調和しやすいように制作されたことに起因するものである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　成立に争いのない甲第一ないし第三号証、原告本人【Ａ】の供述によつて真正に成立したものと認められる甲第四ないし第八号証及び右供述を総合すれば、原告らはいずれも武蔵野美術学校又は武蔵野美術短期大学の出身者であつて、書体デザイン等の研究、制作に従事するデザイナーであること、原告【Ｂ】及び同【Ａ】は、在学中の昭和三四年から、漢字と調和し、かつ、読みやすさを旨とする平がな及び片かなの新書体の開発に取り組むこととなり、昭和三七年には原告【Ｃ】及び同【Ｄ】がこれに参画し、以後四名共同して新書体の研究、開発を進め、同年中「タイポス３７」及び「タイポス４１１」と称する二書体を制作したのを手初めとして、昭和四二年には別紙目録第一記載の「タイポス４５」を、次いで昭和四三年には「タイポス３５」を各制作、完成し、その後もこれら四書体と同一のいわゆるフアミリーに属する「タイポス４４」、「タイポス６６」、「タイポス８８」及び「タイポス１２１２」等を制作して現在に至つていること、原告らの制作にかかる書体は一般に「タイポス書体」又は単に「タイポス」と総称されているところ、各々の書体を指し示す目的でその名称に付された数字は、文字枠の一辺を一〇〇とした場合における横線及び縦線の太さを表わす数字を順次つなぎ合わせたものであること（例えば、タイポス４５は、文字枠を一〇〇として、横線の太さが４、縦線の太さが５であるような書体であること）、なお、原告らは遅くとも昭和四三年頃からそのグループ名を「グループ・タイポ」と称するようになつたこと、以上の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
二　そこで、原告らの制作にかかる書体タイポス４５が不正競争防止法第一条第一項第一号の規定にいう「商品」に該当するか否かにつき判断する。思うに、法においては商品に関する定義規定が特に設けられていないから、その概念内容は、法の趣旨、目的に照らし、社会通念に従つてこれを確定するほかはない。
しかして、商品とは、言葉の通常の意味において理解する限り、商取引の目的物として取引市場において転々流通しうべきものをいうと解するのが自然である。しかるところ、いわゆる無体物については、その提供を営業目的とする場合においても、これが当初の提供者の手を離れて転々流通するという事態は殆んど想定することができない。次に、法第一条第一項の規定においては、商品につき、「容器包装」（第一号）、「原産地」（第三号）及び「品質、内容、製造方法、用途、数量」（第五号）という概念が用いられ、また、商品は、「販売、拡布、輸出」（第一号、第三ないし第五号）あるいは「産出、製造、加工」（第四号）の対象となるとされているところ、これらの概念や行為態様は、右にいう「商品」を有体物と解して初めて合理的に説明しうるものである。加えて、法第一条第一項第一号の規定は、商品に「他人ノ商品タルコトヲ示ス表示」すなわち他人の商品表示と同一又は類似のものを使用するなどして、他人の商品と混同を生ぜしめる行為を禁圧しようとするものであるが、無体物については、それ自体に商品表示を使用するということがそもそも不可能である。以上に説示した点を合わせ考えると、法第一条第一項第一号の規定にいう「商品」とは、少なくとも有体物であることを必要とし、無体物は含まないと解するのが相当であり、したがつて、無体物である書体タイポス４５は右にいう「商品」に該当しないというべきである。もつとも、原告本人【Ｄ】の供述によつて真正に成立したものと認められる甲第一七ないし第一九号証及び右供述によれば、原告らは、株式会社写研との間で、昭和四四年三月一〇日タイポス３５、タイポス３７、タイポス４５及びタイポス４１１の四書体につき、次いで、昭和四六年一一月八日にはタイポス４４、タイポス６６、タイポス８８及びタイポス１２１２の四書体につき、それぞれその主張のような内容による独占的使用許諾契約（但し、写植用文字盤への使用に限る。）を締結したこと、また、原告らの設立にかかる有限会社グループ・タイポは、昭和四九年
六月一日レトラセツトジヤパン株式会社との間で、
タイポス書体につき原告ら主張のような非独占的使用許諾契約（但し、感圧転写紙への使用に限る。）を締結したことが認められる。そして、右認定事実によれば、タイポス書体は昭和四四年以来現に商取引の対象とされていることが明らかである。しかしながら、書体が現実に右のような形式で商取引の対象とされているかどうかということと、書体を含む無体物がそもそも前記法条にいう「商品」に該当するか否かということとは、別個の問題であるから、右に認定したような書体に関する取引事例が存在するからといつて、直ちに前記結論を左右するものではないし、ほかにこの結論を左右するに足りる資料、証拠もない。三　次に、原告らは、仮定的に、写研の製作、販売するタイポス４５による写植用文字盤が法第一条第一項第一号の規定にいう「商品」に該当すると主張する。しかして、右写植用文字盤が一般的に右法条にいう「商品」に該当することはいうまでもない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中四〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人田中富美子作成名義の控訴趣意書に記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官左津前武作成名義の答弁書に記載のとおりであるから、これらを引用する。
一　控訴趣意第一点（不法に公訴を受理した旨の主張）について論旨は、要するに、東京地方検察庁八王子支部は、東京家庭裁判所八王子支部から、原判示第一の窃盗の事実（以下「甲事件」という。）とともにＡ所有の普通乗用自動車の窃盗の事実（以下「乙事件」という。）を刑事処分相当として送致されたにもかかわらず、後者の乙事件を不起訴とし、前者の甲事件のみを起訴したものであるが、家庭裁判所としては、甲、乙両事件については両者を併せて刑事処分相当として検察官に送致したもので、甲事件のみであつても刑事処分が相当であるか否かについては判断をしていないのであるから、検察官が乙事件について不起訴とする以上、右の点について改めて家庭裁判所の判断を経るべく、家庭裁判所に再送致すべきであり、そうでなければ、結局、検察官が起訴すべきか否かについて独占的に判断することとなるのであつて、甲事件のみについての右のような起訴は、少年法四五条五号但書前段の規定に反し、少年の刑事事件について少年法所定の手続きを経ないでなされた公訴の提起として、刑事訴訟法三三八条四号に従い、判決で公訴を棄却すべきであつたにもかかわらず、これをしなかつた原判決には、同法三七八条二号前段の不法に公訴を受理した違法がある旨主張するものである。１　そこで検討するに、原審記録によると、被告人は、昭和四〇年一一月九日生れで、当時少年であるところ、自動車窃盗等の非行により同五九年一月二五日に東京家庭裁判所八王子支部において中等少年院送致の決定を受け、同年一〇月二六日多摩少年院を仮退院したものであるが、「１」原判示第一の普通乗用自動車（時価約四〇万円相当）の窃盗（甲事件）及び所論Ａ所有の普通乗用自動車（時価約六〇万円相当）の窃盗（乙事件）の各犯行について同六〇年四月一九日に、その後に犯した原判示第二の自動車のナンバープレートの窃盗及び原判示第三の普通乗用自動車の無免許運転の各犯行について同年六月三日に、それぞれ少年法二〇条により東京家庭裁判所八王子支部から東京地方検察庁八王子支部検察官に送致されたこと、「２」同支部検察官は、同月一二日に原判示第二、第三の各事実について、その後同年七月一六日に前記甲事件（原判示第一の事実）について、それぞれ東京地方裁判所八王子支部に公訴を提起し、乙事件については公訴を提起していないこと、「３」原審東京地方裁判所八王子支部は、右起訴にかかる各事実を併合して審理し、同年八月二三日被告人に対し懲役八月以上一年以下の有罪判決を言い渡したこと（なお、原審弁護人及び被告人は、甲事件の追起訴について特段の申立をすることなく、公訴事実はすべて認めている。）が認められる。２　ところで、家庭裁判所が少年事件を検察官に送致するのは、当該事件が罪質、情状に照らし刑事処分を相当とする場合であるが（少年法二〇条）、その背後には、その少年の処遇についてはもはや保護処分は相当ではないとの判断があり、少年法四五条五号の規定の趣旨にかんがみ、同号但書の事由がない限り、当該事件の検察官送致を契機として、少年に対し刑事処分がなされることを当然のこととして予定しているものといえる。
<要旨>従つて、家庭裁判所から送致を受けた事件の一部について右但書の事由があり、その余の事件のみではいわ</要旨>ゆる起訴価値のないことが明白であるような特段の事情がある場合は格別、起訴された事件自体が起訴価値を有するものである場合には、受訴裁判所としては、当該起訴を、公訴提起の手続きがその規定に違反し無効であるとするいわれはないものというべきである（ちなみに、このような一部の事件についての起訴を受けた裁判所が、起訴された事件について、被告人を保護処分に付するのを相当と認めた場合には、少年法五五条の規定により、これを家庭裁判所に移送することができる。もつとも、本件被告人の場合のように、起訴後成人に達している場合には、この方法はとり得ないが、既に保護処分を受ける要件が失われているのであるから、このような措置をとることができないとしても不当とはいえない。）。
３　これを本件についてみるに、甲事件に限つてみても、現に家庭裁判所から検察官に送致されたものであり、その罪質・態様や被告人の非行歴等諸般の事情を考慮すると、それのみで起訴価値を有するものというべきであつて、検察官が、同時に送致された乙事件を起訴しなかつた点の当否はともかく、甲事件を起訴したこと自体が家庭裁判所のした検察官送致決定の趣旨に反するものではないことは明らかであり（その後原判示第二、第三の各事案についても、家庭裁判所から検察官に送致されていることも、その証左といえる。）、甲事件についての公訴の提起は、同法四五条五号本文に従つた適法なもので、同号但書、四二条の各規定に反する違法なものであるということはできない。
４　結局、原審が不法に公訴を受理したものである旨の所論は、前提において失当たるを免れず、採用の限りではない。
論旨は理由がない。
二　控訴趣意第二点（量刑不当の主張）について


主　　　文
本件仮処分申請を却下する。
理　　　由
申請人代理人は、「被申請人は申請人に対し金一八八万七九三七円を仮に支払え。」との裁判を求め、その理由とするところは別紙記載のとおりである。よつて検討するに、申請人提出の疎明によれば、申請人は、昭和三五年四月一日被申請人会社に雇用され、同社武蔵工場に勤務していたが、就業規則に違反したとして昭和四二年一〇月三〇日解雇され、該解雇の効力を争い、被申請人を相手として東京地方裁判所八王子支部に対し、賃金仮払いを含む地位保全の仮処分を申請し、昭和四六年一月二二日東京高等裁判所において同庁昭和四四年（ネ）第二六九八号事件の判決により右仮処分申請を認容され、次いで右支部に対し、地位確認及び賃金等支払請求の本案訴訟（昭和四六年（ワ）第二〇〇号）を提起し、昭和五三年五月二二日勝訴の判決を受けたこと、右判決の内容は、申請人が被申請人との間に雇傭契約上の地位を有することの確認と被申請人に対し昭和四二年一一月から昭和五一年九月までの賃金・一時金の合計九四七万六五七〇円及び同年一〇月以降毎月一三万七一八二円の賃金を申請人に支払うことを命ずる仮執行宣言付のものであること（右判決に対しては被申請人から当裁判所に対し控訴の申立てがされ（ネ）《昭和五三年（ネ）第一三八四号、第二三六六号》、現在審理中である。）、被申請人は申請人に対し、前記東京高等裁判所昭和四四年（ネ）第二六九八号事件判決及びこれに続いて東京地方裁判所八王子支部が、同裁判所昭和四七年（ヨ）第四五四号、同四九年（ヨ）第四二二号、同五〇年（ヨ）第七二九号、同五二年（ヨ）第八七〇号事件につき逐次発した仮処分決定に基づき、現時点では、昭和五二年の賃金改訂を斟酌して算定された賃金として月額一五万一二三五円（手取り一三万九三七八円）の支払いをしていること、申請人は被申請人に対し、労働協約（賃金協定及び一時金協定）に基づき、昭和五三年から昭和五五年までの一時金（ボーナス）についても、その主張のような一時金請求権を有していることが一応認められる。そこで、以下、右一時金仮払いの必要性の有無につき考察するに、賃金等の仮払いを命ずる仮処分は、通常の保全処分と異り、申請人に仮りの満足を与えることを目的とするものであるから、解雇の無効が疎明されているのにかかわらず、使用者が労働者に対する賃金等の支払いを拒絶しているため、労働者及びその扶養する家族の経済生活が危殆に瀕し、本案判決の確定を待てないほど緊迫した事態に陥り又はそのような事態に当面すべき現実的かつ具体的なおそれが生じた場合、右緊急状態を避けるに必要な限度において許容されるものというべきである。ところで、疎甲第一二号証（申請人の陳述書）によれば、申請人方家族は、申請人、妻及び三人の子（小学校二年生、六歳、二歳）の五人家族であること、妻は稼働していること、申請人方の一か月の収入は、前記判決等に基づき申請人が被申請人から支払いを受ける賃金及び妻の収入を合計すると手取りで二七万八四八〇円に達することが一応認められる。そして、右申請人方の収入は、東京都人事委員会の算出にかかる昭和五五年四月当時の東京都における五人家族の標準生計費二三万四三二〇円（労政時報第二五三〇号二ページ以下参照）と対比してみてもこれを四万四一六〇円超えていることが明らかであり、申請人主張の最近における物価の上昇を斟酌しても、申請人方の経済状態は、申請人が前記賃金のほかに一時金を、しかも過去の一時金につき遡つて仮払いを受けなければならないほどの緊急状態にあるものとは認められない。
もつとも、右申請人の陳述書によれば、申請人方の一か月の支出は、（１）家賃一万〇一〇〇円、（２）食費六万五〇〇〇円、（３）保育料二万四八〇〇円、（４）生命保険料一万一八〇〇円、（５）光熱費一万六三八〇円（石油代七五〇〇円を含む。）、（６）教育費四〇三〇円（給食費二五三〇円を含む。）、（７）教養娯楽費五九五〇円（新聞代を含む。）、（８）医療費（歯科に四人通院、針、マッサージ）一万円、（９）衣服費一万円、（１０）電話料一万一三一三円、（１１）二重保育料一万五〇〇〇円、（１２）申請人の小遣い（昼食代、交通費他）五万円、（１３）妻の小遣い（昼食代等）二万円、（１４）自動車の経費（ガソリン、修理費、駐車料、保険料）三万一〇〇〇円、（１５）交際会議費一万円、（１６）雑費一万五〇〇〇円の合計三一万〇三七三円であること、右支出を前提とすれば、申請人方の家計は一か月三万一八九三円の赤字を生ずることが一応認められる。
しかし、右支出の中には、（１０）の電話料、（１２）の申請人の小遣い、（１４）の自動車の経費、（１６）の雑費等のように節減可能と思われるものがあり、また、妻には月々の賃金のほかに六月及び一二月に一時金の収入もあるはずであるから、申請人方の月々の家計に赤字が生ずるとしても、そのことをもつて、直ちに本件仮処分の必要性を充足する事由とすることはできない。以上のとおり、本件仮処分は、その必要性を肯認することができないので排斥を免れない。
よつて、本件仮処分申請を却下することとし、主文のとおり決定する。
（裁判官　蕪山厳　浅香恒久　安国種彦）
（別紙）
申請の理由
一　債務者は、電気機器の製造等を業とする株式会社で東京都小平市に同会社武蔵工場を保有している。
債権者は昭和三五年四月一日債務者と雇用契約を結び所員として右工場に勤務してきた。
二　（解雇）
ところが債務者は昭和四二年一〇月三〇日債権者に対し「これまで出勤停止三回、譴責一回の懲戒処分を受けたにも拘わらずなお悔悟の見込みがない」との理由で懲戒解雇した。
しかし右解雇の意思表示は次の理由により無効であり債権者は、依然として債務者の従業員たる地位を有している。即ち債権者は熱心な組合活動を行つていたが、債務者はこの活動を嫌悪して解雇したもので、不当労働行為であつて無効である。しからずとするも就業規則に該当しないもので解雇権の濫用であり無効である。
三　仮処分決定、及び本案判決の存否


主　　　文
原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
控訴人は、主文同旨の判決を求め、被控訴人は、控訴棄却の判決を求めた。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　被控訴人は、昭和四五年一一月二二日控訴人との間において同年一二月一日を始期とする労働契約を締結したが、控訴人は、昭和四六年一〇月二一日以降右契約は終了したとして、右契約の存在を争い、賃金の支払いをしない。２　被控訴人の昭和四六年一〇月二〇日以前の三か月間の平均賃金は、一か月当たり金六万九二九六円であり、その支払日は毎月二九日と定められていた。３　よつて、被控訴人は控訴人に対し、労働契約上の権利を有することの確認を求め、かつ昭和四六年一〇月二一日以降控訴人が被控訴人の就労を認めるまで、毎月二九日限り金六万九二九六円の割合による金員の支払いを求める。
二　請求の原因に対する認否
請求の原因１の事実は、契約締結の日を除き、認める。契約締結の日は昭和四五年一二月一日である。同２の事実のうち平均賃金額を争い、その余は認める。控訴人が被控訴人に対し昭和四六年八月から一〇月までの三か月間に支給した賃金総額は一三万八八一六円であり、一か月平均額は四万六二七二円である。
三　控訴人の主張
１　被控訴人と控訴人間の労働契約は、当初昭和四五年一二月一日から同月二〇日までの期間を定めて締結され、同月二一日以降は、期間二か月の労働契約が五回更新されて昭和四六年一〇月二〇日に至つたもので、その後は契約が更新されなかつたから、同日をもつて被控訴人との間の労働契約は終了した。２　仮に被控訴人と控訴人間の労働契約が期間の定めがないものであるか、又はなんらかの理由により期間の定めがないものとされ、あるいは実質的に期間の定めのない契約と異ならないとされるとしても、控訴人は昭和四六年一〇月一六日、被控訴人に対し、同月二一日以降は契約を更新しない旨を告げた。右は解雇の意思表示に当たり、これにより同月二〇日限り右労働契約は終了した。
四　控訴人の主張に対する被控訴人の認否及び反論
１　被控訴人と控訴人間の労働契約に期間の定めがあつたことは否認する。被控訴人は、本訴において、右労働契約に期間の定めがあつた旨を認めた事実はないが、仮にそのような事実があつたとすれば、右自白は、真実に合せず、かつ錯誤に基づくものであるから、取り消す。
２　仮に本件労働契約について期間の定めがあつたとしてもその期間の定めは公序良俗に反して無効である。
本件労働契約に基づき被控訴人の従事した業務は、客観的にも主観的にも臨時性がなく、臨時員といわれてもいわゆる本工臨時工であり、そもそも臨時工の制度が、企業主の経済的雇用政策から労働者保護の関係保護法規を潜脱して、企業主の一方的都合で、容易に人員整理を行なおうとする脱法的制度であり、しかも本工との間で待遇上不当な差別（日給制、一時金の低額、退職金の否定）をもうけ、これによつて本工と臨時工との間に反目を誘い、労働者全体の団結を妨げ、もつて労働者を劣悪な労働条件下におき、利益をむさぼろうとするものであるからである。３　仮にそうでないとしても、被控訴人を含めて臨時員の業務内容はその質と程度において本工と異ならなかつたこと、二か月ごとの更新も、被控訴人不知の間に、給料受領のため予め預けてあつた被控訴人の印章を事務員が勝手に押捺してその手続が行なわれていたに過ぎないこと、臨時員就業規則には、年次有給休暇、定期健康診断、予防接種などの規定が存在し、これらの規定からも臨時員が長期間の就労を予定されていたこと、被控訴人の契約も五回にわたり更新されていることなどからすれば、おそくとも本件傭止め当時、本件労働契約は期間の定めのないものに転化したか、そうでないとしても、当事者間に期間の満了のみによつては傭止めをしないという相互の信頼関係が生じ、被控訴人と被訴人間の労働関係は期間の定めのない契約が存在するのと実質的に異ならない状態となつていたと見るべきである。
４　本件解雇ないし傭止めの無効理由
（一）　労働協約の解雇協議約款違反
本件解雇当時控訴人と日立レントゲン柏工場労働組合との間に存した労働協約第二九条には、控訴人がやむを得ない事業上の都合で組合員を解雇するときは、組合と協議する旨の定めがあり、当時柏工場における従業員は臨時員一四名を含み約六〇〇名、そのうち組合員は約四九〇名であり、被控訴人の従事した労働の実体は前記のとおり組合員のそれと何ら異ならず、被控訴人は右組合員と同種の労働者であるというべきであるから、労働組合法一七条により右協約の規定は被控訴人にも拡張適用されるべきであるのに、被控訴人の解雇について、控訴人は右組合と協議をしなかつたから、本件解雇ないし傭止めは無効である。
（二）　解雇権の濫用ないし信義則違反
本件解雇ないし傭止めは、経営不振を口実とする整理解雇であるところ、整理解雇の有効要件である①人員整理の必要性、②解雇回避の努力、③解雇基準の合理性、④納得を得る努力のいずれをも欠くのに、臨時工というだけで労働者の生活を無視して差別的に解雇したもので、解雇権の濫用ないし信義則違反として無効である。
五　四の被控訴人の反論に対する控訴人の認否及び反論１　被控訴人は、本訴において、本件労働契約に期間の定めがあつた旨を自白していたものであり、右自白の撤回には異議がある。
２　本件労働契約における期間の定めは公序良俗に反するとの主張は争う。３　本件労働契約が期間の定めのない契約に転化したとの主張は争う。４　解雇協議約款違反の主張は争う。
本件傭止め当時、控訴人と日立レントゲン柏工場労働組合との間に被控訴人主張の協議約款を含む労働協約が存在したことは認めるが、被控訴人は右組合の組合員と同種の労働者とはいえず、かつ右約款は債務的なもので規範的効力はないから、右約款の存在は本件傭止めの効力を左右するものではない。５　本件傭止めが解雇権の濫用ないし信義則違反であるとの主張は争う。本件傭止めは、以下述べるような事実関係の下にされたものである。右は臨時員就業規則第七四条第二項の「業務上の都合がある場合」との解雇事由にも該当する。


（一）　控訴人は、本社業務及び販売を担当する販売・本社部門（前身は、株式会社日立製作所（以下、単に「日立製作所」という。）製造にかかるレントゲン製品の販売を行なつていた昭和二四年五月東京に設立された日立レントゲン販売株式会社）、大阪工場（前身は、昭和二一年大阪に設立された株式会社大阪レントゲン製作所で、昭和四四年八月同社と前記販売会社が合併して控訴人となる。）、柏工場（前身は日立製作所亀戸工場のレントゲン等医療機器製造部門であり、これが昭和四四年一〇月控訴人に営業譲渡され、さらに同四五年一〇月一日柏市に移転してその業務を引き継ぎ、レントゲン装置等の製造を行なつているが、大阪工場とは製品分野を異にしている。以下、単に「柏工場」という。）の三部門からなる。このように右三部門は、それぞれの生い立ちも立地条件や事業内容、賃金等の労働条件その他も異なつていたので、この伝統を踏まえ、かつ計画的な事業運営を期するため、そのままそれぞれ独立採算制で運営された。
（二）　柏工場への移転計画に伴い、昭和四五年下期（四月から九月までを上期、一〇月から翌年三月までを下期としている。以下、元号を省略して、「四五年下期」のように呼称する。）以降五か年半の長期計画が策定された昭和四五年六月当時は一般経済も拡大基調であり、柏工場の製品の需要も増加傾向にあつたので、受注、売上、生産は期平均ほぼ一五パーセントの増加を見込んだ計画を樹立し、人員については、当時の一人当たり生産額の実績数をもととし、これに各期五パーセントの伸びを加味して、計画人員とした。
しかし、一般的経済不況の影響を受け、四五年下期の受注実算は、予算の八四・三パーセントの落ち込み、同期の損益は二億一二〇〇万円の赤字となり、更に四六年上期は受注不振、受注取消、在庫累積を重ね、損益で一億四四〇〇万円の赤字を出した。
四六年下期については、昭和四六年七月、前期の約一三パーセント減の月当たり五億七六〇〇万円の受注予算に基づき予算を編成したが、受注の急激な落ち込みのため、この予算の人員により生産を実行した場合大巾な在庫の不良資産化を招き、柏工場の存立にかかわる事態に陥ると見込まれたため、同年九月二〇日すぎ四六年下期予算の再検討修正が必要となり、検討の結果同期の生産予算を当初の月当たり五億二五〇〇万円から四億八〇〇〇万円に大巾削減した。そして右生産予算に基づき必要人員を計算すると、通期五四二名となり、同年九月末現在の実在人員六一〇名に対し通期六八名の人員が過剰となり、その対策を検討の結果通期予算人員は五六八名（必要人員通期五四二名に対し二六名増）と決定され、右六一〇名を四六年下期末には五一〇名にするという内容で、一〇〇名の人員削減を行なうこととなつた。
なお、柏工場は、業績不振に対処するため、昭和四六年以降は臨時員等の中途採用を停止するとともに、昭和四六年はじめより経費節減、残業規制、学卒者採用の中止、新製品の開発と外注の内作化など各般の努力もした。（三）　このため、柏工場は、一〇月はじめ、一〇〇名の削減を臨時員・パートタイマー全員（臨時員一四名、パートタイマー六名、計二〇名）を一〇月二〇日の期間満了日をもつて傭止めすること、約三〇名を柏工場から営業部門に異動させること、日立製作所からの出向者三〇名を同社に復帰さすこと及び自然退職予想約二〇名によつて実施することを決定した。
右に基づき被控訴人の傭止めを行なつたのであるが、右臨時員及びパートタイマーの傭止めに当たつては、控訴人はその就職先の確保に努めてその斡旋を行ない、希望者全員に就職先を斡旋して入社させた。被控訴人に対しても、上司であるａ原料課長が一〇月一六日及び一八日に就職を斡旋する旨を話したが、被控訴人は就職先は自分で探すからよいといつて断つたのである。
６　仮に本件傭止めが解雇であるとしても、右解雇は５に述べたような業務上の必要に基づくものであつて、解雇権の濫用ないし信義則違反に当たらない。六　五の控訴人の反論に対する被控訴人の認否及び反論１　控訴人ないし柏工場の業績からみて人員整理の必要性は存在しなかつた。（一）　控訴人において、その主張の三部門につき独立採算制がとられていたとは認め難い。すなわち、柏工場はたんなる一製造部門にすぎず、販売部門を有していないから、経営単位とは認め難い。柏工場の受注、生産、売渡しのすべてが他部門ないし全社の関与のもとにされているのであるから、柏工場は有機的一体としての全社の一製造部門にすぎないことが明らかである。更に柏工場において販売管理費を負担しているが、柏工場が販売・本社部門と別個独立の部門であるならば、柏工場において右費用を負担することはあり得ない。
（二）　仮に控訴人において独立採算制がとられていたとしても、人員削減の必要性を判断するに際し、全社の業績ではなく、柏工場の業績を重視するのは失当である。
会社の業績は、四六年上期の利益はもとより、その売上高、経常利益のいずれにおいても前期を上回り、剰余金、引当金いずれも増加し、業績、財政状態ともすこぶる好調で、一割配当が維持された。同業他社との比較においても控訴人の業績は見劣りするものではなかつた。
（三）　柏工場自体の業績を見ても、四六年上期の利益は赤字ではあるが、前期に比し六五〇〇万円も赤字が減少し、四六年下期の利益は一挙に三一〇〇万円の黒字に転じている。しかも四六年上期の利益が赤字であるのは営業不振が理由ではなく、いわゆる営業外損失が莫大であつたことによるもので、同期の売上高総利益、営業利益はいずれも前期を上回つている。
解雇を必要とするか否かについての業績判断は、予算に対する達成率を基準とすべきではなく、実績を基準とすべきである。柏工場の四六年上期の売上実績は、前期に比し五億三四〇〇万円増加し、四六年下期も四五年下期に比し四億八〇〇〇万円増加し、受注実績、生産実績も業績悪化の状態を示していない。四六年下期修正予算策定時において、受注予算には修正を加えていないことから見ても、当時業績悪化の見通しはもつていなかつたといえる。２　解雇回避の努力は、控訴人の全社単位で行なわなければならず、柏工場単位の対策を講じただけでは、その努力を十分に尽したものとはいえない。柏工場自体においても、業績悪化対策として、控訴人主張のような経費節減、残業規制、新規学卒者の採用中止、新製品の開発、外注の内作化等の対策が行なわれた事実はない。
営業部門への配置転換は、本件解雇を前提とした施策であり、解雇回避の努力とはいえない。