４　原告は、関係不詳者からの差入を許可されたことがあるのに本件図書の差入を不許可にしたのは違法であると主張する。
しかしながら前記監獄法施行規則第一四六条の趣旨によれば当該差入人と受刑者との具体的関係が不明であつても当該刑務所にとつてその差入人を知悉しかつその者が受刑者の処遇上害がないと判断される場合にあつては具体的関係が不明であることは差入許可の障害となるものではないというべきところ、府中刑務所長が「救援連、絡センター」、「新地平社」及び「Ｈ」からの差入を許可した理由は次のとおりである。すなわち「救援連絡センター」については、同センターは昭和四四年ころ結成され、被拘禁者に対する差入、通信、接見、弁護人選任、その他刑事、民事及び行政訴訟の支援並びに行刑当局に対する被拘禁者の待遇改善要求、機関紙「救援」の発行等のいわゆる救援活動をしている団体であつて、その結成以来府中刑務所にその代表者又は関係者が来庁し、差入や接見のみならず待遇改善に関して幹部職員と面談したことも度々あり、同刑務所長はその所在地、活動状況及び特性等を知悉していたものであり、また「新地平社」についても、同社は月刊労働者総合誌「新地平」を発行している株式会社であつて、その活動、責任の所在等は登記によつて明らかであつたところ、同所長はこれらを斟酌して受刑者の改善、更生及び社会適応化に害がないものと判断し、これに基づいて差入を認めたのであり、原告との具体的な続柄が不明であつたこと自体は差入許可の障害にはならなかつたのである。またＨからの差入については、昭和五二年一二月二七日朝鮮人総連合会三多摩本部常任委員会社会部長Ｈが現金を持参して府中刑務所に来訪し、同刑務所に在監中の朝鮮籍収容者に切手購入のうえ配分差入の申出があつたことから、この要望を汲み、当時在監していた朝鮮籍収容者一名あたり五〇円切手六枚宛を均等分割で交付することとし、原告には昭和五三年三月三〇日これを交付したものであるが、府中刑務所長は差入人である朝鮮人総連合会の存在、活動内容及び差入の趣旨を十分承知したうえで差入を許したものである。
以上のとおりであつていずれにしても本件図書の差入の場合とは異なり、本件各処分の違法理由とはなり得ない。
四　被告の主張に対する原告の反論
１　被告は受刑者への差入人との関係で極めて制限された範囲内で許されると主張する。しかしながら差入については接見、信書発受の場合の監獄法第四五条第二項、第四六条第二項のような制限はないのであるから、「極めて制限された範囲で不許可とされる。」ものというべきであり、差入人の身上調査に関する同法施行規則第一四六条第一項の目的は事故防止ないし事故発生後の処置に資するため責任の所在を明らかにするにあり、これが明確であればことさら続柄に拘泥する必要はない。本件図書のうち「解放」は革命的労働者協会の機関紙で「現代社」が、「団結の砦」は日本社会主義青年同盟中央本部の機関紙で「青年文化社」が、「党旗」はマルクス主義青年同盟の機関紙で「党旗社」が、「人民新聞」は「人民新聞社」が、それぞれ定期公刊しているものであつて、差入人のうちＢは「解放」紙編集発行人青華社はその発行所である現代社内の事務所の名称、Ｃは「団結の砦」紙編集責任者、Ｄはその発行所である「青年文化社」の関係者、Ｅは「党旗」紙編集発行人、Ｆは人民新聞の発送者で、以上はすべて発行所の住所から発送されている。従つて差入物に対する責任の所在は差入物自体において明確であり、単なる続柄の不明などは全く問題にならない。
２　被告はＡからの差入について、原告の身分帳等により調査したが続柄が不明であつたと主張しているが、事実関係からみると身分帳等を調べずに不許可としていることが明らかであるし、差入については差入人の身上調査の結果「その差入が在監者の処遇上害あり」と認められたときに不許可とすることができるものというべきところ、府中刑務所長は「害があるかどうか判断し得る程度に了知されなかつた」ことにより不許可処分をしたというのであつて、このような運用は監獄法施行規則第一四六条の解釈上許されない。ことに身分帳等によればＡが「友人」であることが明らかであるからなおさらであり、許可することによつて害される公益は何ら存在しない。
３　被告は、Ｇに対する差入を許可したのは同人が郵送差人を依頼する特別発信に基づいて差入がなされたことによるのであつて、原告の場合とは異なると主張する。しかしながら監獄法第五三条によれば在監者が差入を求める意思表示をした場合に限つて差入が保障されるなどということはなく、ただその差入が在監者の処遇上害あると認められる場合に限り不許可とされるに過ぎないことは法文上明らかであり、右主張には何ら理由がない。しかもＧが監獄法上当然に発信が許される親族等を介して郵送差入の特別発信をしたのであればとも角、そのようなことがないのであるから、特別発信の存否は何ら理由にならない。なお被告は本件差入人の照会未回答をいうが、被告が主張するところの照会状が発せられたのは昭和五三年八月三一日付であつて、時期からしても本件各処分とは全く無関係である。４　被告は「救援連絡センター」、「新地平社」は所長が知悉していたと主張するが、いくら所長が知悉していたとしてもこれらと原告との関係が不明であれば、やはり続柄は不明なのであつて、被告の主張は矛盾も甚だしい。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実は当事者間に争いがない。


二　原告は本件各処分は違法な公権力の行使であると主張するので判断する。１　本件図書（但し、（１２）ないし（１３）を除く）差入不許可の理由が差入人と原告との続柄不明によるものであることは当事者間に争いがなく、証人Ｌの証言によれば、府中刑務所における収容者宛の郵送差入品の取扱は、庶務課受付係が受取つた後、第一種郵便によるものは保安課書信係に回付され、同係でこれを開封し差入品として扱う物品であればこれが会計課領置係に回付され、また第三種郵便によるものは庶務課受村係から直接会計課領置係に回付されること、領置係においては領置係長（領置物品取扱主任官）の下で受刑者の身分帳、書信票、接見簿、分類処遇票、環境調査報告書等の書類により差出人の氏名、職業、住所、年齢及び在監者との続柄等監獄法施行規則第一四六条第一項所定の事項を調査し、その結果身分関係が明らかになつた場合は郵送差入品処理票を作成するが、調査の結果身分関係が明らかでない場合は一律に差入不許可（釈放時交付）とすることとしており、これを収容者別の袋に入れて保管して置くこと並びに本件図書については前記（１２）ないし（１５）の場合も含めて領置係において原告に関する右同様の書類により各封筒に記載されている差出人と原告との続柄を調査したがどのような具体的関係にあるかが明らかにならなかつたことが認められる。原告は、本件図書（１２）ないし（１５）の差入不許可処分の理由は、差入人が非親族であるとの理由によるものであると主張するところ、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙イ第一ないし第四号証（但し各表紙の書込部分の成立は争いがなく、また各郵便官署作成部分はその方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定される。）並びに弁論の全趣旨によれば、これらの図書の郵送に使用された封筒の表面には刑務所職員による「非親族不許」ないし「非親族」との書き込みがあることが認められ、また成立に争いのない甲イ第二五号証の一、二、証人Ｌの証言及び原告本人尋問の結果によれば原告は昭和五一年一〇月下旬ころ府中刑務所の担当看守に対し本件図書（１）の差入の有無及び不許可の理由について尋ねたところ、同看守は非親族からの差入は受付けないと説明し、その後同刑務所の中部区長も同様の説明をしたため、更に原告は昭和五二年一月中旬ころ会計課宛に差入の取扱に関し面接を申入れる旨の願箋を提出したところ、数日後担当看守が会計課から回答を告知するとしたうえで、定期刊行物等の差入は受けているが非親族からのものであるから不許可である旨及び不許可物については告知義務がないので面接に応ずる必要はない旨の説明文を読み上げたことが認められ、右の説明はその時期からして右（１２）ないし（１５）の図書差入不許可の説明をも含むものであると推認される。しかしながら処分が違法であるとは法秩序に照らしその処分が客観的に正当性を有しないことをいうのであるところ、本件図書の差入人と原告との具体的関係が明らかでなかつたことは前記のとおりであるし、封筒の記載の点については証人Ｌの証言によれば本件図書（１２）ないし（１５）についても領置係長が差入人の身分関係不明により差入は不許可にするとの判断をしたうえ同係員に対し他の不許可物品と一緒にしておくよう指示してこれを渡したところ、同係には不許可とされた信書も回付されて来ており、非親族からの信書の受信を許可しない場合は封筒に非親族不許可のスタンプを押捺して収容者別の袋に入れて保管しておくことになつているところから同係員がその種の信書とあわせて右図書を入れた封筒にも前記のように記載してしまつたものであることが認められ、また前記担当看守を通じてなされた告知の点はその内容において説明不足のきらいがあるけれども、不許可の理由が非親族であることのみで、それ以外にないとする趣旨であつたとまでは認められないから、結局右のような各事実のみでは前記認定を覆えすには足りない。
２　そこで続柄不明の理由による差入不許可処分の適否について考えるに、監獄法第五三条第一項は「在監者ニ差入ヲ為サンコトヲ請フ者アルトキハ命令ノ定ムル所ニ依リ之ヲ許スコトヲ得」と規定しているところ、懲役刑は受刑者を一定場所に拘禁して社会から隔離し、その自由を剥奪するという苦痛を科するとともに、その改善、更生を図ることを目的とするものであり、刑務所は多数の受刑者を収容し、これを集団として管理する施設であるから、受刑者と外界との交通は一般的には禁止され、ただ拘禁の目的と刑務所の保安及び紀律保持の観点から支障がない場合に個別的に許すことができるものと解するのが制度の趣旨に照らし当然であり、右監獄法の規定はこのような趣旨に基づき外界との交通の一態様である差入の許否を監獄の管理者の裁量に委ねたものと解される。ところで監獄法は差入が許される差入人の範囲について接見及び信書の場合のような明文の制限規定（同法第四五条第二項、第四六条第二項）を置いていないが、右のような観点からすれば差入人は何人でもよいということにはならないのであつて、例えば物品それ自体に着目すれば支障がないものであつても該差入人からの差入を許すことが受刑者の改善、更生の見地から、或いは刑務所の保安及び紀律保持の見地から好ましくない場合があり得ることは十分考えられ、かかる場合には刑務所長の合理的裁量により差入を許さないこともできるものと解すべきである。
監獄法施行規則第一四六条第一項が」在監者ニ差入ヲ為サンコトヲ請フ者アルトキハ其氏名、職業、住所、年齢及び在監者トノ続柄ヲ調査ス可シ」と規定しているのは調査の結果物品のいかんにかかわらず差入人と受刑者との人的閏係から差入を不許可とすることのあり得ることを前提としたものというべきであり、同条第二項が「前項ノ調査ノ結果其差入人ガ在監者ノ処遇上害アリト認ムルトキハ之ヲ許サズ」と規定している趣旨はその文言からしても、また前記のとおり差入が本来制限的であることから推究しても、調査の結果受刑者の処遇上有害であると認められる場合の規定であつて、第一項の調査によつても差入人の身分関係が不明であつて、処遇上有害か否かを判定できない場合には許可しなければならない旨を定めたものとは解されず、かかる場合には前記監獄法第五三条第一項及び同法施行規則第一四六条第一項の趣旨に基づき、受刑者の改善、更生を促しかつ刑務所の保安、紀律を保持する職責を有する刑務所長の合理的裁量により差入を不許可とすることができるものと解するのが相当である。


これを本件についてみるに証人Ｌの証言によれば府中刑務所は比較的改善困難な累犯者を収容している施設であつて受刑者には暴力団関係者も多く、外界の悪しき交友関係を維持し様々な手段を用いてこれらの者との交通を図ろうとする事例も多発しており、これを原告に限つていつても原告は入所時親族申告票に「Ｋ」を姪と、「Ｉ」を従妹と、「Ｍ」を兄として申告していたところ別人がこれらの氏名を使用して差入をしたことが明らかになつた事例もあり、差入人との続柄を直接受刑者本人から聞きただして正確な身分関係を掌握することは実際上困難であるため、同刑務所では差入人の身分関係の調査を前記のとおり身分帳等の書類によつて行ない、その結果身分関係が不明な場合には差入に対して慎重にならざるを得ない実情にあることが認められ、この認定を左右する証拠はない。このような実情の下においては差入人の身分関係が不明であつて受刑者の処遇上有害か否かの判定ができない以上差入を許すことは好ましくないとして一律にこれを不許可とすることもやむを得ないところであつて、右は刑務所長の合理的裁量の範囲内の行為であるというべきである。本件各差入にかかる物品がいずれも定期公刊されている機関紙類であることは当事者間に争いがなく、このことと後記原告に対する新地平社らからの差入を許可していたとの事例を合わせ考えると本件各処分はいささか慎重過ぎるきらいがあるとの批判があるかもしれないが、本件は、右のとおり差入人の身分関係が不明であり、従つて処遇上有害であるか否かの判定ができなかつたものというべき場合であるから、その妥当性はさて措き、いまだ違法であるとまではいえない。３　原告は本件各処分が違法であるとの事情を種々主張するので以下検討する。（一）　本件図書（１）の差人人Ａは原告が東京拘置所在監中から差入をし、これ
が許されていたとの点について
原告が東京拘置所在監当時Ａから原告宛に四〇点を超える差入があり、領置品基帳によると同人と原告との続柄について「友人」と記載された箇所があること、府中刑務所では同拘置所で使用していた右領置品基帳を継続使用していること及び原告が同拘置所在監中同人から八通の信書を受領し、また同人が原告と面会したことがあることは当事者間に争いがない。
しかしながら原本の存在と成立に争いのない甲イ第二三号証並びに弁論の全趣旨によれば、原告は昭和五〇年四月一六日東京地方裁判所において詐欺、恐喝等の罪により懲役四年八月の判決を受け、昭和五一年三月一六日右刑が確定し同年四月一六日東京拘置所から府中刑務所に移入したものであることが認められるところ、未決拘禁の目的は刑事訴訟法に基づき逃亡又は罪証隠滅の防止な目的とし被疑者又は被告人の居住を拘置所内に限定してその身柄の確保を図るにあるから、これに対する自由の制限は受刑者に対する場合と異なることはいうまでもないところであつて、原告が東京拘置所に在監中Ａから差入を受け、信書を受信し、同人と面会したことがあるとの一事をもつて原告が受刑者として府中刑務所に移入した後も当然同人からの差入が許されることにはならないことは明らかであるし、証人Ｌの証言によると前記のような領置係の調査によつてもＡが原告の「友人」であるという以上にどのような友人であるのかが明らかにならなかつたことが認められるのであるから、同人からの差入を不許可とした処分の適法性を履えすには足りない。（二）　Ｇに対しては同一人からの差入を許可していたとの点について昭和五一年一一月一二日中野刑務所から府中刑務所に移入されたＧ（刑期二年）に対しＢ、Ｃ、Ｄ、Ｆ、Ｅ及び青華社から機関紙類の郵送差入があり、府中刑務所長は右差入を許可したこと並びに右差入物品の中には本件図書と同一図書も含まれていたことは当事者間に争いがない。
しかしながら成立に争いのない乙イ第七ないし第九号証並びに証人Ｌの証言によれば、Ｇの右郵送差入は同人が勉学のためＥ宛に昭和五一年一二月二〇日付で、また現代社及び人民新聞社宛にいずれも昭和五二年一月二四日付で郵送差入を求める旨の特別発信の願箋を提出し、所管課である保安課において検討したうえ同所長がその必要性を認めて許可したところ、右発信に基づいて郵送されて来たものであつて、このような図書の郵送差入があることは予め同所長の了知するところであり、かつ、このような手続によつて差し入れられた物については所管の保安課において許可された内容に合致するかどうか判定したうえで差入を許可する取扱であつたことが認められる。このような経緯に照らすとＧへの右差入は差入人と受刑者との関係について刑務所長が予め一応の認識を有し、かつ差入人との関係では処遇上有害ではないと判断していたものというべきであるし、また右のような取扱は多数の在監者に対する差入を僅かな相当職員により処理せざるを得ない刑務所における事務処理の実情からみても、Ｇを不当に優遇し、反面において原告を不当に差別して取扱つたとまではいえず、本件各処分の適法性に影響を及ぼすものではない。また証人Ｌの証言並びに原告本人尋問の結果によればＢ、Ｃ及びＤらは原告が東京拘置所在監中郵送差入をしていることが認められるが、それのみではこれらの者らからの差入を府中刑務所においても許さなければならないとはいえないことＡについて述べたと同様であるし、原告はＧに対する差入を許可したことによつて各差入人の実在及び責任の所在は府中刑務所長の知悉するところとなつた筈であると主張するが、それのみでは原告との関係が明らかになつたとは認められないので、右主張は理由がない。
なお、Ｇに対する差入の手続に関し、郵送差入品処理票に記載される差入人とＧとの関係が、Ｂ、Ｃ及びＦにつき当初「関係不詳」又は「知人」とされていたのが途中から「いとこ」と、Ｄについても「いとこ」と記載された事実のあることは被告の認めるところであり、原告は右記載の変遷は府中刑務所長の指示に基づく旨主張するが、かかる事実を窺うに足りる証拠はない。しかし、何故にかかる記載が許されたのかはまことに理解に苦しむところであるが、Ｇ及び原告に対する差入に関する取扱が適法なものとして是認されるべきこと前記のとおりである以上このことは本件各処分の適否には直接関係がないものである。
（三）　原告が救援連絡センター等関係不詳者からの差入を許されていたとの点に
ついて


主　　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
控訴人は、「原判決を取り消す。被控訴人らは、連帯して控訴人らに対し、各金一〇二五万〇八〇〇円及び内金九二五万〇八〇〇円に対する昭和四九年一月五日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決及び仮執行の宣言を求め、被控訴人らは、主文同旨の判決を求めた。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加するほか、原判決の事実摘示のとおりであるので、これを引用する。
（控訴人ら）
一　説明義務違反に関する主張（原判決の三枚目表六行目から同裏二行目まで）を、次のとおり補足する。
１　治療行為を受けるかどうか、また、いかなる内容の治療行為を受けるかは、患者自身がこれを決定する自由を有しており、これは憲法一三条の保障するところである。したがつて、患者の自己決定、すなわちその同意を得ない治療行為は、右自由に対する違法な侵害であつて、専断的治療行為として違法となる。治療行為に対する患者の自己決定権の当然の帰結として、医師には、患者に対し、実施する治療の内容、それに伴う危険性、治療の必要性を説明する義務が生じる。医療に関し無知な患者の同意は、右の説明を理解したうえでのものでなければ、真の同意ということができないからである。それゆえ、かかる説明義務を尽くさずになされた治療行為も、患者の自己決定の自由を侵害する専断的治療行為として、違法となる。２　問題は、手術に伴う危険が、いかなる範囲で説明義務の対象となるかである。
ドイツにおいては、（１）医学上予期し得るが、通常の医術の法則に従えば容易に結果の発生を防止し得るようなノーマルな危険、（２）容易に結果の発生を回避し得るものではないが、まれにしか起こらないような非定型的な危険については説明義務がないが、（３）結果の発生が予見し得て、しかもそれに対して確実に有効な防禦手段があるとはいえない定型的な危険については説明義務があるとされている。
しかしながら、右の区分には、危険の程度及び手術の緊急性の有無が考慮されていないという点において、重大な欠点がある。説明義務は、患者の自己決定権の帰結である以上、患者の人権を確保するという理念に従つてその要否、範囲を定立すべき概念であり、医師の立場からこれを定立すべきものではない。人権の究極が生命の維持にあることは自明のことであり、だとすれば、手術に伴う危険は、それが定型的なものであれ非定型的なものであれ、あるいは、まれにしか起こらないものであるか否かにかかわらず、少なくともそれが患者の死をもたらすものである限り、全てこれを説明すべきであるといわなければならない。特に、当該手術が、これを行わなくとも生命に別状を来たさないような緊急性のないものである場合は、右の危険を説明する義務が強調されなければならない。患者は、手術による自己の生命に対する危険と手術による健康の改善の可能性とを比較し、自由にこれを選択することができるのであつて、手術の施行を選択する場合であつても、それを行う医師及び医療設備を自由に決定し、自ら生命の維持をはかることができなければならないのである。
３　腰椎麻酔に伴う危険は常に生命の危険であり、しかも、本件手術は緊急性を有しないものであつた。
したがつて、被控訴人Ａは、麻酔シヨツクの危険について説明する義務があつたものである。
４　また、仮りにドイッにおける前記の区分によるとしても、被控訴人Ａは麻酔に伴う生命の危険について説明する義務があつたものである。すなわち、右区分における定型的危険、非定型的危険の概念は明確ではないが、少なくとも稀少な危険か否かとは同義ではない。しかして、麻酔に伴う生命の危険は、まれではあるけれども、医師の技術を超えて常に存在する危険てあり、現代医学において、必ず発生する生命への危険として予見され、それゆえ、麻酔学の講議対象としてその回避技術が説かれているのである。つまり、これは定型的な生命への危険であり、高度の回避技術を施さなければ防禦できない危険として、説明義務の対象となるものである。
５　控訴人らは、医療に関して素人であつて、その認識しているところは、盲腸手術で死ぬことはないという程度のものであり、麻酔による死亡の危険については、なんらの知識を有していなかつたものであるから、正しい自己決定のために説明を受ける必要があつたものである。
二　同意能力のない未成年者に対する手術の場合、親権者が代諾権を有するというべきであるが、共同親権者が存するときは、父母双方の同意を要すると解すべきである。けだし、財産管理権についてさえ親権の共同行使が必要である以上、生命、健康という財産を超える絶対価値にかかわる手術については、当然のことである。
しかして、本件においては、控訴人Ｂにおいて本件手術に同意を与えたことはなく、控訴人ＣがＢの名において同意したこともなく、被控訴人Ａが控訴人Ｂの同意の有無を認識した形跡もない。したがつて、本件手術は、代諾権者の同意を得ることなくされたものであつて、違法である。
（被控訴人ら）
一　控訴人らの右主張は争う。
二　医療の現状からすれば、未成年者に対する手術につき父母双方の同意を要するというものではないが、本件手術については、昭和四八年一二月二七日、母親の控訴人ＣがＤを連れて被控訴人ら方病院を訪れて、過去の病症からみて学校の冬期休暇中に手術を受けたい旨申し出て診察を受け、手術を要するとの診断を得て、手術日を翌年にすることとしたうえ、昭和四九年一月五日、再来院して手術を受けるに至つたものであり、当初の来院はもとより、再来院についても、父親の控訴人Ｂにおいて当然その内容を承知、承諾していたものであつて、控訴人Ｂが本件手術に同意していたことは明らかである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
当裁判所も、控訴人らの本件請求はいずれも理由がなく、これを棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり訂正するほか、原判決の理由欄の記載のとおりであるので、これを引用する。


一　原判決の一一枚目裏一〇行目から同一一行目の「原告Ｃ及び被告Ａ（第一、二回）各本人尋問の結果」を「被告Ａ本人尋問の結果（第一、二回）」と訂正し、同一二枚目表一〇行目から同一二行目までを削除し、同一三行目の「（五）」を「（四）」と訂正し、同裏二行目の「証拠はなく」から同四行目末尾までを「証拠はない。しかして、以上の事実のほか、本件においては、後記のとおり、被控訴人Ａは亡Ｄのため間欠期における虫垂切除手術を行うことを希望する旨その親権者である控訴人らから表明されていたものと認められるのであるから、本件手術を昭和四九年一月五日に行なう旨決定した被控訴人Ａの判断は、右事情のもとで許容される適切な医療行為を選択した相当なものであつて、そこになんらの過失はない。」と訂正する。
二　原判決の理由第三項（原判決の一二枚目裏五行目から同一三枚目裏末行まで）を削除し、これに替えて、理由第三項として、次のとおり付加する。「控訴人らは、本件手術は、被控訴人Ａにおいてその危険についての説明義務を尽くさなかつたものであるから、患者の自己決定権を侵害する違法なものであり、また、亡Ｄの共同親権者である控訴人Ｂにおいてはなんら本件手術に同意していなかつたのであるから、代諾権者の同意を欠く違法なものである旨主張する。１　原審における控訴人Ｃ、被控訴人Ａ（第一、二回）、当審における控訴人Ｂ
の各本人尋問の結果によれば、
（一）　亡Ｄは、控訴人ら夫婦の共同親権に服していたものであるところ、前認定のとおり、急性虫垂炎及びその後の腹痛等の既応症を有していたことから、控訴人らは、亡Ｄの在学していた中学校の先生から、亡Ｄに対し虫垂切除手術を受けさせた方がよい旨勧められていた。
（二）　そこで控訴人Ｃは、控訴人Ｂとも相談のうえ、昭和四八年一二月二七日、亡Ｄを伴つて被控訴人ら方博愛病院を訪れ、亡Ｄの従前の病症からみて学校の冬期休暇中に虫垂切除手術を受けさせたい旨申し出て、被控訴人Ａの診断を受けさせた結果、右被控訴人から虫垂切除手術を行うことが望ましい旨の診断を得て、右手術を翌年一月四日に受けさせることとして帰宅し、右結果を控訴人Ｂに報告した。
（三）　しかして、控訴人Ｃは、昭和四九年一月五日、亡Ｄに右手術を受けさせるべく、入院の準備を整えたうえ、亡Ｄを伴つて再度被控訴人ら方博愛病院を訪れ、本件手術を受けさせるに至つたものであり、控訴人Ｂは、控訴人Ｃが右当日亡Ｄを博愛病院に連れて行くことを了承していた。
以上の事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。しかして、右認定の事実によれば、控訴人Ｂは、冬期休暇中の手術を希望して博愛病院における診断を受けさせるについてはもとより、同病院において右手術を受けさせるについても、すべてこれを了承のうえ、その旨を医師に伝達することを控訴人Ｃに委ねていたものであり、控訴人Ｃからその旨被控訴人Ａに伝えられたものであると推認することができ、これに反する控訴人Ｂの当審における供述はとうてい措信できない。してみれば、本件手術は亡Ｄの親権者の承諾のもとに行われたものであるから、それが代諾権者の同意を欠く違法なものである旨の控訴人らの主張は失当である。２　原審における控訴人Ｃ及び被控訴人Ａ（第一、二回）の各本人尋問の結果によれば、被控訴人Ａは、本件手術の施行を決定するに際し、控訴人Ｃに対し、亡Ｄの虫垂炎は再発しやすいから虫垂切除手術をした方がよく、右手術は腰椎麻酔によつて行われる旨を説明したが、右麻酔に伴う死亡事故発生の可能性等の右手術の危険性についてはなんら特段の説明をしなかつたとの事実を認めることができ、右認定に反する証拠はない。
３　原審証人Ｅの証言、原審における被控訴人Ａの本人尋問の結果（第一、二回）、原審における鑑定人Ｆ及び同Ｅによる各鑑定の結果によれば、（一）　本件虫垂切除手術は、前記のとおり、虫垂炎の間欠期にその再発を予防するために行われたものであつて、亡Ｄの生命、身体にさし迫つた危険を避けるためその実施の時機を争うという緊急を要する手術ではなかつたものである。（二）　虫垂切除手術を行うに当たつては、腰椎麻酔の方法によるのが通例であるところ、右麻酔の操作を含め右手術の施行は比較的容易に管理することができ、大規模な総合病院によらず、被控訴人ら方博愛病院におけると同程度の施設及び人員を擁する一般の医院において、日常的にその多くが実施されているものである。（三）　しかしながら、虫垂切除手術も、生体に対する侵襲として、たとえなんらの過誤もなく実施された場合であつても、これに伴い死亡事故が発生する可能性は否定し得ず、特に、後記六に認定のとおり、麻酔操作が適切に行われても、患者が胸線腺リンパ体質又は循環虚弱体質等の特異体質を有するときは、腰椎麻酔が誘因となつて急性循環不全が発生し、死亡するに至ることが起こり得るのであつて、かかる麻酔による死亡事故の発生の可能性は極めて微々たるものではあるけれども、本件手術の施行をし決定た際、被控訴人Ａにおいては、右可能性が存することの認識を有していたものである。
（四）　ところで、患者が具体的に右のような特異体質を有しているものか否かについて、事前にこれを覚知することは、現在の医学の水準をもつては実際問題として不可能であり、死亡事故が発生した後に解剖を行つてはじめて特異体質であつたものと推認できることがあるに過ぎない。
（五）　しかして、いつたん右のようにして急性循環不全が発生した場合には、専門の麻酔医を擁する大病院においても、後記七に認定のとおり本件手術に際して行われた応急措置以上の有効な救命措置を講じることは、現実に不可能である。以上の事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。さらに、虫垂切除手術は比較的簡易に行われている手術ではあるが、これとても絶対に安全なものではなく、その発生の機序はともかく、まれに死亡事故も起こる可能性をはらんだものである旨の認識が一般社会人の常識に属していることは、公知の事実というべきである。そして、被控訴人Ａが控訴人らにおいてかかる常識を備えているものと考えたことは弁論の全趣旨から明らかであり、被控訴人Ａがそう考えたことが相当でないとするような事情は認められない。
<要旨>４　以上認定の事実をもとに、被控訴人Ａにおいて控訴人らに対し本件手術に伴う死亡事故発生の危険性</要旨>について説明をなさなかつたことが、本件手術の施行を違法ならしめるか否かにつき検討する。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告のための附加期間を九〇日と定める。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
原告は、「特許庁が昭和五〇年審判第八四三七号事件について昭和五五年一月二三日にした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は、主文第一、二項同旨の判決を求めた。
第二（原告）請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四六年七月二日、名称を「熱回復性を有する合金」とする発明につき、アメリカ合衆国において一九七〇年七月二日にした特許出願に基づく優先権を主張して、特許出願をし（昭和四六年特許願第四八一六九号、以下その発明を「本願発明」という。）、その後昭和四七年一〇月五日及び昭和五〇年一月二四日付で出願明細書の補正をしたが、昭和五〇年五月二六日拒絶査定を受けた。そこで、原告は、同年九月二九日審判を請求し、右審判請求は、昭和五〇年審判第八四三七号事件として審理されたが、昭和五五年一月二三日、「本件審判の請求は成り立たない。」との審決があり、その謄本は、同年二月二七日、原告に送達された。二　本願発明の特許請求の範囲（昭和五〇年一月二四日補正に係る明細書の記載による。）
チタン、ニツケル及び鉄の三元状態図において、第一番目の角がチタン四九・一パーセント、ニツケル四七・三パーセント及び鉄三・六パーセント、第二番目の角がチタン四九・一パーセント、ニツケル四八・八パーセント及び鉄二・一パーセント、三番目の角がチタン五〇・二パーセント、ニツケル四六・八パーセント及び鉄三・〇パーセント、第四番目の角がチタン五〇・二パーセント、ニツケル四五・一パーセント及び鉄四・七パーセントである四辺形によつて囲まれた領域内にある組成のチタン・ニツケル・鉄合金。
三　審決理由の要点
１　本願発明の要旨は前項の特許請求の範囲記載のとおりのものである。２　これに対し、刊行物特公昭四四・一〇七三号公報（以下「引用例」という。）には、ニツケルとチタンのほか、鉄、コバルト、モリブデン・クロームの一種又は二種以上（以下「Ｍ」という。）からなり、ニツケルーチタン・Ｍ系状態図におけるチタン、Ｍ、ニツケルの各組成比率（原子パーセントで表示する。）が、点Ａ（四五、〇・五五、五四・四五）、点Ｂ（五三、〇・四七、四六・五三）、点Ｃ（五三、二三・五、二三・五）、点Ｄ（四五、二七・五、二七・五）を結ぶ線分で囲まれた範囲よりなる耐食性強力ニツケル合金の発明が記載されており、金属間化合物ニツケルーチタン及びその組成付近のニツケルーチタン合金にＭの一種又は二種以上を加えることにより、合金の変態温度Ｍｓ及び加工により変態の起こりうる最高温度Ｍｄを差支えない程度まで低温側に移行し、合金の耐食性、室温及び高温における強度を著しく改善したことが述べられ、また、金属間化合物ニツケル・チタン又はその組成付近のニツケル合金は、いわゆる熱回復性の傾向を有することが説明されている。
３　本願発明に係る合金は、航空機の運転中予期される温度以下の転移点を有すること、合理的製造方法の限界内で加工ができ、脆弱でなく、脆性破壊を受け易くなく、かつ高い強度対重量比を有するという特性を備えているものと説明されている。
４　そこで、本願発明と引用例の記載事項を対比すると、本願発明の合金組成（その組成割合は、引用例同様原子パーセントによるものと解せられる。）は、引用例におけるＭが鉄である場合の合金の組成範囲に包含されるものである。そして、合金の製造工程、熱処理条件等に特段の限定がある場合はともかく、組成範囲が同一の合金は、その物理的、化学的性質においても差異がないことは経験則上からも技術常識上からも明らかなところである。そうであれば、前記３の本願発明に係る合金の有する特性は、同一組成範囲の引用例の合金にも当然に具備されているところと認められ、本願発明は、これらの点を単に確認したものに過ぎないものと認められる。
５　従つて、本願発明は、引用例に記載された発明と同一と認められるから、特許法二九条一項三号に該当し、特許を受けることはできない。
四　審決を取消すべき事由
１　本願発明の要旨は、
明細書（補正に係るものを含む。以下同じ。）全体の記載から判断して、前記二の特許請求の範囲記載のような各元素の組成割合を有する合金で、かつ低い温度の転移点（摂氏マイナス五四度からマイナス一九六度）を有する熱回復性合金であると認定すべきである。しかるに、審決は、前記のような特許請求の範囲に記載された事項のみをもつて、本願発明の要旨と認め、右合金の熱回復性合金としての有用性を要旨として認めなかつた誤りをおかしている。
（一）　合金を構成する元素及びそれらの元素の性質は既知であり、未知の元素を合金成分として使用することはほとんどあり得ないものと考えられ、合金組成としての元素の組合せは限られた元素群からの選択組合せによつてできるものであるから、合金組成だけで発明が完成するものと認めることはできない。合金に関する発明は、その成分範囲の合金がどのような性質又は用途をもつかという有用性を抜きにしては考えられず、その組成範囲と有用性が結びついて発明として完成する。本願発明の要旨認定もかかる見地からなされなければならない。（二）　本願発明の明細書には、発明の名称として、「熱回復性を有する合金」と記載され、発明の詳細な説明の項には、本願発明の目的が「合金、特に合金に与えられた熱の回復性をもち得る合金に関するものである。」旨が記載されている。合金の熱回復性とは、ある種の合金が一定の温度（転移点）から下降すると、熱安定状態であるオーステイナイト状態から熱不安定状態であるマルテインサイト状態に移行し、温度が上昇すると再びオーステイナイト状態に戻る性質を有することをいうが、かような熱安定から熱不安定の状態に変化した性質のもとで該合金に加工を施し、それを熱安定状態に戻してやると、熱安定状態ではなし得なかつた加工がきわめて容易、かつ完全になしうるのである。明細書は、熱回復性合金の利用の先行技術として、二個の機械部品を接続して一体として用いる部品である「金属つぎ手」を例示する。一般に金属の接続を完全、確実に行うことは困難であるが、熱回復性合金に熱安定状態で所望の形状を付与し、熱不安定状態に移行させて所望の変形に加工して、その状態においてつぎ手として接続し、しかる後熱安定状態に戻すと、完全な接続を得ることができる。


しかして、本願発明の明細書は、かような熱回復性の生ずる由来、熱回復性合金の利用すべき機械的性質及び温度、過去にチタンとニツケルの多くの合金が右性質を有する合金として開示されている旨を示したうえ、「本発明はチタン四九・一ないし五〇・二原子濃度、鉄二・一ないし四・七原子濃度、および残りニツケルよりなる不純物を含まない合金を提供する。」として、本願発明に係る合金は、従来技術による熱回復性合金として知られたものとは異なる組成からなる熱回復性合金であることを明らかにしている。かように、明細書は、終始一貫、本願発明を熱回復性合金に関する発明として記述したうえ、その転移点が摂氏マイナス五四度からマイナス一九六度であることを明記している。
以上のような明細書の記載によれば、本願発明は、その特許請求の範囲に記載された合金組成のみをもつて要旨とするものではなく、そのような組成からなる「低い温度の転移点（摂氏マイナス五四度からマイナス一九六度）を有する熱回復性合金」をもつて発明の要旨とするものである。
（三）　本願発明に係る合金は熱回復性合金として特にすぐれた有用性を有する。従来技術では、転移点が比較的室温に近い場合において、熱安定状態にあつた合金がいつ転移点以下になるかわからず、転移点以下になると、直ちに熱不安定状態となり、金属つぎ手を例にとると、熱安定状態における完全な接続状態が失われるという現象がみられ、また、転移点を低くすると、ある種の合金では比較的低い降服強さをもつているため、実質的な金属容積の使用を必要とする結果、部品が重くなる欠点を有する。本願発明は、これらの問題点を解決し、合金の転移点の最上限を摂氏マイナス五四度（この温度は航空機の運転中予期される温度以下である。）とすると共に、前記三３記載のように、合理的製造方法の限界内で加工を可能とし、脆弱でなく、脆性破壊を受け易くなく、かつ高い強度対重量比を有する合金を開発したもので、この合金は、航空機への使用に向き、特に航空機の使用のための水圧つぎ手を設定するのに有用である。明細書はかように従来技術の問題点が解決されたことを記載すると共に、その合金組成に関する臨界値についても具体的に明示している。
このように、本願発明がきわめてすぐれた熱回復性合金の発明に係るものであることが明細書の記載自体から明確に読み取れるのであり、この点からも、本願発明が単なる合金組成のみの発明でないことを容易に理解することができるのである。２　審決は、本願発明につき合金としての有用性の要件を除外し、単に組成比率のみを要旨として認定したため、引用例の発明（その要旨、チタンーニツケル合金の用途、性質は前記三、２のとおりである。）との比較に当つても、引用例の発明に係る合金の有用性を除外し、組成比率のみを対比して判断している。しかし、本願発明の要旨は、前記のとおり、合金としての組成比率だけではなく、有用性を含めて認定すべきであるから、引用例の発明との対比に当つても、組成比率だけではなく、有用性を含めて判断すべきであり、その趣旨は、特許庁の合金審査基準「三ー二同一性の判断」にも示されている。
かかる観点から両発明を比較すると、なるほど、合金としての組成範囲だけについてみれば、両者は重複しており、別紙図面記載のとおり、本願発明の合金組成は引用例発明の合金組成のごく一部でしかない。しかし、本願発明は、この限られたごく一部分の組成範囲の合金の特殊な有用性をもつてその実質的要旨としているのに対し、引用例の発明ははるかに広い組成範囲のものについて別の有用性を要旨としている。即ち、本願発明は、熱回復性の転移点を摂氏マイナス五四度からマイナス一九六度の間に設定し、この転移点を境として存在する合金の熱安定状態と熱不安定状態を共に有効に利用するものであるのに対し、引用例の発明に係る合金の本来の有用性は耐食性にあり、同発明の組成範囲にある合金に内在する熱回復性については、右耐食性になるべく影響を与えないようにするため「合金の変態点（転移点）を実用上差支えない程度に下げ」、「合金の変態温度Ｍｓ及び加工により変態の起こりうる最高温度Ｍｄを実用上差支えない程度まで低温に移行し」た旨が同発明の明細書に記載されており、同発明では熱不安定状態を全く利用しないのみならず、そのような状態が出現することを極力さけるように工夫しているのである（ニツケルーチタンとその組成付近のニツケル合金は高温における強度が不十分であるうえ、室温付近に変態点（転移点）を有し、この変態点を境に寸法が急激に変化すると共に、変態点以下では塑性が減じて冷間加工が著しく困難となるため、引用例の発明では右のように合金の変態点を下げたのである。）。してみると、引用例の発明の明細中に熱回復性合金につき有用性に関する一部記載があるとしても、その有用性は回避の対象としての有用性であり、それは、本願発明における不可欠の利用の対象とした有用性とは全く性質を異にするものといわざるを得ないのである。従つて、本願発明と引用例の発明とは有用性の点において同一性を認めることはできない。
３　仮に、審決の本願発明の要旨認定に誤りがないとしても、審決は次の点において違法である。即ち、本願発明の要旨が合金組成比率に限られるとしても、引用例の発明との同一性を判断するに当つては、両発明が共に合金に関するものである以上、前記合金審査基準が「同一組成範囲の合金であつても、その発明者の認識した性質が異なり、それに伴う用途が異なるときは同一発明とはしない。」としているように、単にその組成範囲の同一性だけではなく、その有用性即ち右にいう性質、用途の異同をも比較する必要があるのである。
この点に関し、審決は、引用例の発明に係る合金と本願発明に係る合金につき、前記三、２及び３のとおりそれぞれの性質、用途が異なることを認定しながら、本願発明に係る合金の性質、用途は、「同一組成範囲の引用例合金にも当然具備されているところと認められ、本願発明はこれらの点を単に確認したにすぎないものと認める。」として、一般論に帰り、同一組成範囲の合金間には同じ性質があるとの理由で、両発明の同一性を認定した。しかし、右認定は両発明の性質、用途に関する前記認定と明らかに矛盾し、審査基準にも反する誤つたものである。以上の理由により、審決は判断を誤つたもので違法であり、取消されなければならない。
第三（被告）請求の原因の認否及び主張
一　請求の原因一ないし三の事実は認めるが、同四は争う。二１　本願発明の要旨は、特許請求の範囲記載のとおりの特定の組成からなる合金であり、その組成範囲は、引用例記載の発明における合金のＭ成分が鉄の場合の組成範囲に含まれるから、両発明は同一である。


２　原告主張の本願発明に係る合金の有用性が本願発明の要旨とされていないことは、その特許請求の範囲の記載から明らかである。出願人が何について特許を請求するかは、出願人自身が明細書の特許請求の範囲において決めることであつて、それを無視して、特許庁が特許請求の範囲に記載されていない事項を特定して発明の要旨を認定することは不可能である。従つて、原告主張のように、本願発明の要旨に合金の有用性までをも含めて解すべき根拠はない。
３　審決が両発明に係る合金の性質、用途を認定したのは、これによつて両者の同一性を比較しようとしたものではなく、両発明に係る合金の組成範囲が同一であるから、両発明は同一であると認定したうえで、引用例には、引用例の発明に係る合金も熱回復性を有することが開示されていることから、作用効果（性質、用途）においても同一であると認定したにとどまり、全くの付加的判断にすぎないのである。
４　仮に、原告主張のように、本願発明の要旨を特許請求の範囲記載の各元素の組成比率をもつ熱回復性合金と解するとしても、引用例の発明の詳細な説明の項には、本願発明に係る合金と組成を同じくする合金が熱回復性を有することについて記載されているから、引用例には本願発明と同一の技術事項の記載があるということができる。原告は、引用例の発明に係る耐食性合金にあつては、熱回復性は回避されなければならないものであるから、引用例には熱回復性を利用する合金の発明に関する記載はない旨主張するが、審決が本願発明と対比したのは、その特許請求の範囲に記載された発明ではなく、引用例の発明の詳細な説明の項に前記のように、本願発明の合金と組成が同一で共通の性質を有する合金が開示されている点を採り上げて、この記載事項を引用例記載の発明と認定し、これと本願発明とを対比し、両者を同一であると判断したものであつて、そのことは誤りではない。５　よつて、審決には原告主張のような違法はない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　本願発明の特許出願後審決に至るまでの特許庁における手続の経緯が請求原因一記載のとおりであること、昭和五〇年一月二四日補正に係る本願発明の特許請求の範囲の記載内容が同二記載のとおりであること、本願発明の特許出願を拒絶すべきであるとする審決の理由の要点が同三記載のとおりであることは当事者間に争いがない。
二　先ず、原告の本願発明の要旨誤認の主張について判断する。原告の主張は、要するに、合金の発明はその組成と有用性即ち性質、用途とが結び付いて始めて完成するものであるから、本願発明においても、明細書の特許請求の範囲に記載されている合金の組成に加えて、発明の詳細な説明の項に記載された有用性をも併せて本願発明の要旨を認定すべきであつたのに、審決は特許請求の範囲に記載された合金の組成のみを要旨であると認定した点において、要旨の誤定を誤つた違法があるというにある。
１　本願発明が合金に関するものであることは、発明の名称及び特許請求の範囲の記載自体から明らかである。ところで、合金は、ある金属元素に別の元素を一つ以上加えたもので、やはり金属としての性質を有するものであるが、自然科学の現段階において、元素として未知なものが存在しないとされている以上、合金成分としての元素の組合わせは限られることになるので、単にある種の合金を組成する数種の元素の比率を示すだけでは、未だこれをもつて合金に関する完成された発明ということはできず、少なくともそれがどのような性質又は用途を有するかということを明らかにすることによつて、はじめて合金としての発明が完成するものというべきである。
（成立に争いのない甲第六号証、合金の審査基準参照）しかして、前記のとおり、本願発明の特許請求の範囲の記載は、単に合金を組成する元素の比率を示すだけにとどまり、その性質又は用途を欠いているから、これを文言どおりのものとして、その発明の要旨を認定すれば、本願は発明として未完成のものといわざるを得ない。しかし、発明の要旨の認定は、本来特許請求の範囲の記載に基づいて行うべきものであるが、その際、特許請求の範囲の記載のみでは発明の構成要件が明確さを欠いていたり、その趣旨が十分に表現されていないような場合には、必要に応じ明細書の他の記載、図面等を参酌して釈明補完することを禁ずるものでないことはいうまでもないところである。しかし、他方、そのような釈明補完は無限定に許されるべきではなく、発明の要旨を把握するに必要な限度を超えてはならないのであり、本願のように、特許請求の範囲に合金組成比率を示したにすぎないような場合にあつては、合金発明としての成立を認めるに必要な限度内においてのみ明細書の記載中その性質又は用途を参酌のうえ、その要旨の認定を行うべきものである。
２　成立に争いのない甲第二ないし第四号証（本願発明の明細書及びその補正書）によれば、本願発明の名称は「熱回復性を有する合金」と記載され、その発明の詳細な説明の項には、その目的として「本発明は合金、特に合金に与えられた熱の回復性をもち得る合金に関するものである。」と記載され、更に「本発明はまた熱回復できる物品、特に合金でつくつた………水圧式つぎ手を提供する。」との記載があるほか、合金の熱回復性の生ずる由来、熱回復性合金の利用すべき性質、熱回復性を有するチタンとニツケルの合金に関する従来技術、それらの有する技術的課題等が記載されていることが認められる。これらの記載を中心に本願発明の明細書の内容を総合的に参酌すれば、本願発明に係る合金は、少なくとも熱回復性を有する合金としての性質を有するものであると認めることができる（なお、前掲甲第二号証及び弁論の全趣旨によれば、右にいう熱回復性とは、原告が主張するように、ある種の合金が一定の温度（転移点）から下降すると、熱安定状態（オーステイナイト状態）から熱不安定状態（マルテインサイト状態）に移行し、温度が上昇し転移点を超えると再び熱安定状態に戻る性質をいうもので、熱安定状態で合金をある種の形状に形成し、これを熱不安定状態に移行させて塑性変形させても、熱安定状態に戻すと合金はもとの形状に戻るものであることが認められる。）。従つて、本願発明の要旨は、前記特許請求の範囲の各元素による組成比率をもつ熱回復性を有する合金と認定するのが相当である。


主　　　文
一　特許庁が昭和五四年審判第一二九九七号事件について昭和五九年三月二二日にした審決を取消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求めた裁判
原告は主文同旨の判決を求め、被告は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和五二年八月二四日、意匠に係る物品を「アタツシエ・ケース」（以下「アタツシユ・ケース」ともいう。）とし別紙（一）に示されたとおりの意匠（以下「本願意匠」という。）につき、一九七七年二月二八日にアメリカ合衆国においてした意匠登録出願に基づく優先権を主張して意匠登録出願をしたところ、拒絶査定を受けたので、昭和五四年一〇月二六日、審判の請求をした。特許庁は右請求を昭和五四年審判第一二九九七号事件として審理し、昭和五九年三月二二日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年四月一一日原告に送達された。
二　審決の理由の要点
１　本願意匠の構成態様は別紙（一）のとおりであり、昭和四一年五月一六日特許庁資料館受入れの外国雑誌Ｅｓｑｕｉｒｅ一九六六年三月号五六頁に掲載された意匠に係る物品を「アタツシユ・ケース」とする意匠の構成は別紙（二）のとおりである。
２　両意匠の構成上の対比
（一）　両意匠は意匠に係る物品について使用目的を同一にしたものであり、同種の物品と認められる。
（二）　両意匠は、箱体の基本的形状を偏平で横長の直方体状とした点、その周側面には上方側のうちの上面中央に周面の基本的形状を細長方形状としその表面側に把手及び錠等を取付けて把持部とした点、開口面周縁に細幅板状の縁枠一対を設けたものとし、その縁枠につき、下面から両側面の上方側寄りの部位までを密接並行状にし、その部位から上面両端までをＶ字状に、上面において把持部を囲んで並行状となるよう設けたものとした点、把持部の把手につき基本的形状を横長かすがい状とした点でそれぞれ一致しているものと認められ、それらによつて構成した全体の基本的構成態様が一致していると認められる。
（三）　両意匠は、全体の具体的な構成態様についても箱体及び縁枠がほとんど一致していると認められ、把持部においても次の各点につきそれぞれ差異が認められるのみであつて、その余の点につきほとんど一致しているものと認められる。（四）　即ち、把持部の表面側につき、本願意匠は、①縁枠内の周囲の幅を箱体上面の幅のほぼ二・五分の一とし、②両端を両側面の上方寄りのＶ字状にした部位の先端まで連続するようＶ字状に突出し、③その突出した部分を両角の部位が丸面状となるよう垂下状に形成しており、④その周面の中央には、中間寄りの部位に保持縁を逆Ｕ字状にした把手取付具一対を設け、⑤両端寄りに輪郭形状を小方形とし表面より低く形成した溝状の錠操作面（以下「錠操作面」という。）一対を設け、⑥僅かに中間寄りの部位に小方形板体一対を設けたほか、把手取付具間に小突起三個を並列状にあらわしたものとしているのに対し、引用意匠は、①′縁枠内の周面の幅を箱体上面のほぼ四分の一とし、②′③′両端を箱体上面の長さよりも僅かに短く反り弧状にして両側面の上方寄りのＶ字状にした部位に三角形溝状の錠操作面があらわれるように形成したものとしており、④′その周面の中央には、中間の部位に細長角筒状の把手取付具一個を設け、⑤′両端寄りに円形で面内に鍵穴を形成した錠一対を設け、⑥′僅かに中間寄りの部位に小方形板体一対を設けたものとしている点で差異が認められる。また、把手につき、本願意匠は、⑦　内側方を細幅厚板にし、外側方を薄板によつて形成したものであつて、上方の内外両隅を角丸状にし、両下端の両側面を丸面状に形成し、また、両外側の下端寄りに取付杆一対を突設したものとしているのに対し、引用意匠は、⑦′上方の把持杆部分を偏平な角丸角棒状にし、両側下端へ向つて漸次細く、その両下端を内側へ向けて水平状に折り曲げたものとしている点で差異が認められる。
３　両意匠の類似性
（一）　本願出願前、意匠に係る物品を「アタツシユ・ケース」、「トランク」、「手提かばん」等（以下「かばん類」という。）とした意匠の属する分野において、意匠を創作する又は実施する等の場合、既存の意匠に基づきその意匠に係る形態を構成している各部の具体的な構成態様のうち、その一部を構成する各部分の形状又は各部分品の現状等につきそれぞれ既存のものとほぼ同一の形状又はほとんど同一のもの等に変形する又は変更する等の改変をしたものとすることはそれぞれ常識化していた。


（二）　そして、既存の意匠又は創作した意匠等に基づき、その意匠に係る形態を構成している各部の具体的な構成態様について改変したもののうち、上記の常識化していた範囲内の改変をしたと認められるものであつて、全体の具体的な構成を著しく変更したと認められないものは、改変前の意匠に類似するもの又はその意匠に基づいて容易に創作することができたものと認識されていた。（三）　以上の具体的な各事実を前提として、両意匠を全体として考察するに、両意匠における前記の各差異点のうち、把持部の表面側の周面形状、把手取付具、錠操作面の各差異点は、いずれも上方側の具体的な構成態様のうち把持部を構成する各部分又は各部分品における差異と認められるのであり、それらの差異は本願意匠を創作するとき上記の常識化したことに基づいて、周面の幅を僅かに広幅となるように変形し、両端部の形状をこの種の意匠において普遍化していた形状のうち単純な形状に変形し、また、取付具、錠操作面の各部分品をこの種の意匠において普遍化していたものとほとんど同一のものに変更した等の改変をした結果生じた差異にすぎないと認められるのであり、その他把手の差異もこの種の意匠又は各種の携帯品の意匠等における把手又は提手として普遍化していたものとほとんど同一のものに変更したことによつて生じた部分的な差異と認められるのであつて、いずれも全体の具体的構成態様を著しく変更したと認めることができないものである。以上のとおり、本願意匠は引用意匠と意匠に係る形態のうちの各点につきそれぞれ差異が認められるのであるが、前記のように意匠に係る物品及び意匠に係る形態についてそれぞれ一致していると認められるのであり、全体として引用意匠に類似しているものといわざるを得ない。
４　よつて、本願意匠は意匠法三条一項三号に規定した意匠に該当するものであるから、意匠登録をすることができない。
三　審決を取消すべき事由
審決の理由の要点（請求の原因二）の１、２の（一）、（二）は認める。同２の（三）は否認する。同２の（四）、３の（一）は認める。同３の（二）、（三）、４は否認する。審決は本願意匠と引用意匠が類似しているものと誤認し、本願意匠の新規性の判断を誤つた。
１　両意匠の差異点
（一）　箱体について
本願意匠は胴がふくらみ、稜線部の折曲げ曲率がゆるやかで全体的に柔らかな印象を与えるのに対し、引用意匠は胴が平担であり折曲げ部の曲率が小さく直角状に折曲げられ、全体的に硬い印象を与える。このため、両意匠は箱体について一見して明らかな異なつた印象を与える。この差異は被告が主張するような表現手段の相違等によるものではない。
（二）　両縁枠と把手保持板との関係について
（１）　本願意匠では両縁枠がその間隔を広くして箱体上面の両側端部近くに配置されており、その中間部分に把手取付具が直接取付けられる保持板及び錠操作面が設けられ、それらの周囲と両縁枠との間には周辺部材が存在する。その周辺部材はその材質が箱体と同質であると否とにかかわらず、一見して箱体の上面の一部を構成しており、箱体を上方から全体的に眺めると、上面中央に保持板及び錠操作面が配置され、その外側に離れて縁枠が配置されているような観を呈する。そのため、本願意匠では両縁枠は保持板及び錠操作面との一体感がなく、また、互に他の縁枠との間でも一体感がなく、箱体上面の両側端部に沿つて配置された二本の線模様との感を与えている。
これに対し、引用意匠では保持板及びその両端部に同一幅で連続して配置されている一対の解錠用の細長板状のレバーと密着した状態で二本の縁枠が配置されており、本願意匠におけるような周辺部材が存在しない。そのため、縁枠は視覚的に保持板及び解錠用レバーとの一体感が強くなり、これら三者を一体とした箱体上面における広幅の一本の線模様を構成しているとの感を強くしている。（２）　両意匠における縁枠の幅の差は被告主張のように箱体の上面の幅の広狭の差により生じたものではない。箱体の幅は両意匠ともほぼ同じであり、縁枠の幅の差はデザイン上の差である。そのため、右に述べたように両意匠を上面から見たとき与える印象を大きく異にするのである。
（三）　把持部のその他の部分について
（１）　把手取付具は、本願意匠では保持縁を逆Ｕ字状にし、かつその外側にほぼ紡錘形を二分割した外形からなる覆部を有し、把手の取付杆が外側から見えないようになつているとともに、全体に丸味感を与える形状のもので、把手の両側に二個設けたものであるが、引用意匠では把手の中央に一個設けてあるにすぎないから、把手取付具の形状、取付態様に関する限り、両者は根本的に相違している。（２）　本願意匠の錠操作面は、箱体上面の両側端部からやや内側の位置に平面形状長方形の凹部を設け、この凹部内に箱体の両側端側から中央方向に向けて立方体状のラツチ操作部を突出させた構成となつている。このラツチ操作部は、凹部内に親指を入れ、その腹で水平に外側に押すことにより、ロツクが解錠されて箱体が開蓋するようになつている。
一方、引用意匠には、右のような錠操作面に相当する構成はない。引用意匠のロツク開放操作のための構成として、箱体上面両端部には縁枠のＶ字形状に沿つたＶ字状の溝が箱体側方に向けて開放しており、この溝を上方からふさぐように解錠用の縦長板状のレバーが取付けられており、右溝に人差し指を入れ、このレバーの端部を持ち上げることにより右レバーを回動させて、ロツクを解放し箱体を開蓋するようになつている。
かようなアタツシユ・ケースにおける解錠操作機構の差は単に外観上の相違として認識されるだけでなく、使用上の違いとして認識されるのであり、購入時における物品選択の重要な評価要素となるのである。
したがつて、両意匠の錠操作機構の差を単なる部分的な差異ということはできない。


（３）　本願意匠の把手は全長にわたつて内側方を細幅厚板、外側方を薄板二枚重ねにしたほぼ四角形の一様な横断面形を有し、全体をかすがい状に形成したものとなつている。一方、引用意匠にあつては、上方の把持杆部分の中央から両側下端に向け漸次細くした角棒体を全体としてかすがい状に形成している。そして、両意匠とも各下端部に、本願意匠にあつては外方に向けて一対の取付杆を設け、引用意匠にあつては内方に向けて折曲げ部を設けて、前記各把手取付具の構造的な違いに対応させて、回動可能なように取付けている。また、外観上本願意匠にあつては広幅な頑丈で安定感のある印象を与えるのに対し、引用意匠にあつては比較的細身のやや単純な印象を与える。
両意匠の把手のこのような差は単なる部分的な差異にとどまるものではない。（４）　本願意匠の箱体上面を走る二本の縁枠の間には前記のような周辺部材が存在するが、引用意匠にはかかる部材はない。右周辺部材と縁枠の関係は既に述べたとおりであり、この点における両意匠の差異は顕著である。（５）　被告が普遍化していると主張する把持部の具体的態様はいずれも本願意匠のそれに対応する部位の態様とは全く異なる。
２（一）　審決は以上のような両意匠の差異点を看過しており、これに審決が認定した両意匠の差異点を総合すると、このような差異は審決がいう常識化していた範囲内の改変ではなく、普遍化していた形態とほとんど同一のものへの変更であるということはできない。
アタツシユ・ケースにおいては①偏平角型状の箱体があり、②箱体上面中央に把手があり、③箱体開放のための操作部が存在する。このうち①の箱体そのものはありふれたもので、通常意匠の創作の対象とならない（但し、胴部の膨みの有無、稜線の折曲げ具合等が意匠全体として硬さ、軟らかさ等の印象に大きな影響を与える。）。しかし、②及び③についてはデザインの対象となり、看者が注目する特徴となるところである。
両意匠を側方から見た場合、縁枠は全体としてＹ字状にあらわれる点で共通しており、この点が引用意匠を含めて二〇年来市場に出廻つている原告の製品の特徴であると広く認識され、出所表示的機能を果たしているのであるが、右の縁枠の形状の点を強く評価し、他の点特に前記のような上面の形態の差異を軽視して両意匠の類否を判断することはアタツシユ・ケースの分野においては不当である。アタツシユ・ケースにあつては、陳列された販売品に対する購買者の眼、使用携帯時における本人又は他人の眼は上面に最も集中し注意を向けるのであり、また、開閉操作上の差異も心理的に影響することを勘案すれば、両意匠は看者に与える印象を異にし非類似というべきである。
（二）　被告主張のようにアタツシユ・ケース等かばん類の広告において、周側面のうち一方の側面から上面まであらわしたものが多いのは、アタツシユ・ケースの特徴がこの部分によくあらわれるからにほかならない。本願意匠においても既に述べたようにその特徴が側面だけでなく上面にもよくあらわれている。しかし、被告が援用する乙第一一、第一二号証はいずれも原告自身が掲載したものではなく、第三者がフアツシヨン関係の記事として掲載したものであるから、右乙号証をもつて原告が引用意匠の側面のみを特徴とする意図であるということはできない。また、乙第一三号証のように米国において意匠特許の権利者が権利化を意図していない部分を点線で表示したものはあるが、そのことと本願意匠と引用意匠の類否とは関連がないし、そのことが把手の形状をどのように改変してもそれが常にマイナ・チエンジであるとの根拠になるものでもない。
第三　請求の原因の認否及び被告の反論
一　請求の原因一ないし三は認め、同四は争う。
二　被告の反論
１　両意匠の差異点
（一）　箱体について
原告主張の差異は本願意匠が図面（実線による線図形）によつて形状をあらわしているのに対し、引用意匠が俯瞰的図版である写真版によつてあらわしているという表現手段の差異によつて生じた微差にすぎないといえる。また、一般に創作した意匠を実施するに当り、物品全体の軽量化、容量の増減、材料・加工技術の変更、価格の変更等の必要上全体の形状のうち特徴となつている部位はほとんどそのままあらわれるようにし、その余の部分を僅かに改変するいわゆるマイナ・チエンジをすることは常識化しており、本願考案はアタツシユ・ケースの収納部分を増量するため幅のみを僅かに改変した結果生じた部分的な差異にすぎないといえる。いずれにせよ原告の主張の両意匠の差異はほぼ同一性の範囲にあるものといえる。
（二）　両縁枠と把手保持板との関係について
本件意匠は箱体の幅を引用意匠に比し僅かに広幅のものに改変したことから、両意匠間には箱体上方側における全幅に対する縁枠間の幅に差異がみられるにすぎず、その差異も部分的なものにすぎない。しかも、両意匠とも両側の上方寄りの部位まで複線が密接して一体状にあらわれるようにし、その部位から上方側まで両側において単線がＶ字状（全体としてＹ字状）に上方側において単線が並行状にあらわれるよう形成している点ではほとんど一致している。なお、本願意匠において原告主張の周辺部材と箱体の部材が同質であると特定できるような表現はされていないので、これを同質のものとして実施したときは、周辺部材を僅かに広幅とした点に差異があるだけである。そして、前記（一）の箱体と縁枠はアタツシユ・ケースの全体の具体的な構成態様のうちでも最も特徴ある部分として認識されていた部位であるが、そのいずれもが両意匠においてほとんど一致しているのであるから、両者は類似しているということができる。
（三）　把持部のその他の部分について
本願意匠の把持部の具体的形態とほとんど同一又は共通にしたものは、次に述べるように刊行物に記載されており、本願出願前普遍化していたものということができる。
（１）　上方側の両縁枠間に把持部を設けたものであつて、Ａ　両縁枠と把持部の保持板との間を各種の幅にしたもの（乙第一、第二、第三号証、一〇号証の一、二、四、五、七）
Ｂ　上面の両縁枠間の両端側両角の部位を丸面状にしたもの（乙第二、第三、第七号証、第八号証の一、一〇号証の一、二、四、五、七）Ｃ　保持縁を逆Ｕ字状にした把手取付具を設けたもの（乙第三、第八号証の二、第九号証、第一〇号証の三、五、六）
Ｄ　錠、操作金具等を設けたもの（乙第一、第二、第四、第五、第七号証、第一〇号証の一、二、五、七）


（２）　把手につき基本的形状を横長かすがい状にし、両外側下端寄りに取付杆を
突設したものであつて、
Ｅ　上方の把持杆部分を細幅厚板状としたもの（乙第一、第五号証、第八号証の二、第一〇号証の六）
Ｆ　把持杆部分を偏平な角丸角棒状やその他の形状にしたもの（乙第二、第三、第四、第五、第六、第九号証、第一〇号証の三、五）
２（一）　箱体、縁枠及び把持部についての両意匠の差異に関する原告の主張は、その各部又は部分品を意匠に係る物品とする意匠として出願した場合に容認されることもあり得るが、意匠に係る物品をアタツシユ・ケースとする意匠においては、いずれも各部の具体的な構成態様のうち、その一部を構成する各部分の形状又は各部分品の形状のうちの一部分又は細部分の差異にすぎないものにつき、それぞれ感じたことを主張しているだけのことであつて、それらの一部分又は細部分につき印象が異つても総合的なありさまである全体としての意匠が非類似であるということにはならないのである。
本願意匠と引用意匠の差異は引用意匠における全体の具体的な構成態様のうちの上方側の一部分や細部につき、それぞれ改変したものであり、それらは引用意匠の特徴といえる点がほとんどそのままあらわれるように留意し、その余の各部分又は細部を常識化していた範囲内に改変した、引用意匠についていわゆるマイナ・チエンジをしたにすぎないものである。
（二）　一般的に商品を絵図や写真により広告する場合、その商品の意匠としての形態全体又はその一部に特徴があるもののときは、主としてその部位があらわれるように構成した図版又は写真版で広報し、需要者に知得させておき、広告した商品を市場において即座に選択させようとする傾向がある。意匠に係る物品をアタツシユ・ケース、トランク、手提かばん等とする意匠の実施品を広告する場合はほとんど周側面のうち一方の側面から上面までの部分があらわされている（乙第五、第七、第八、第一〇号証（枝番を含む））。本願と同一の意匠出願人による引用意匠の実施品を広告した場合も乙第一一、第一二号証が示すように、側面から上面まで、特に側面の上方側寄りをあらわしたものが存在する。また、米国意匠特許を受けた意匠の図面である乙第一三号証も、側方から上面までを実線による図形とし、把手を点線による図形として表現している。このように、引用意匠の特徴とする部位は、その意匠に係る形態のうち、側面から上面まで、特に側面の上方寄りから上面までの縁枠にあるものということができる。一方、上面の把手及びその周辺の形状等のうち把手を点線であらわしていることは、権利化を意図しておらず改変することを前提にしているものということができる。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一及び二は当事者間に争いがない。
次に、審決の理由の要点（請求の原因二）１（本願意匠と引用意匠の構成）、２（一）（両意匠に係る物品の共通性）、２（二）（両意匠の基本的構成態様の一致）、２（四）（両意匠の把持部の具体的構成態様の差異）も、当事者間に争いがない。
二　そこで、別紙（一）記載の本願意匠と同（二）記載の引用意匠との具体的構成を対比する。
１　箱体について
本願意匠は胴部（蓋部と底部）が周側面を中心として対称的にふくらみ、各稜線部の折曲げ曲率もゆるやかで丸味を帯び、両部とも曲面状をなしているのに対し、引用意匠は胴部が平坦で各稜線部の折曲げ曲率が小さく、ほぼ直角状をなしているものと認められる。かようなアタツシユ・ケースの必要的構成部分である箱体の両意匠における形状の差は、これを一見した看者に対し、即座に両意匠についての差異感を生ぜしめるものということができるのであり、その差異は被告が主張するように単なる微差とか部分的差異の域を越えたものと認めるべきである。なお、被告は右の差異は両意匠の表現手段の相違或は意匠実施に当つての改変に由来する旨主張するが、右主張を認めるに足りる証拠はないし、そもそも右のような差異を生ずるに至つた由来とその差異が看者に与える印象とは自ら別問題であるから、右の主張は採用することができない。
２　両縁枠と把手保持板との関係
箱体上面における縁枠の周面の幅と箱体上面の幅の関係が本願意匠では約二・五分の一、引用意匠では約四分の一であることは前記のように当事者間に争いがないところ、本願意匠では箱体上面の両縁枠内の周面の中間部に中央部から上面両端部付近に向つて把手を取付ける保持板（長さは上面の長さの約三分の二、幅は縁枠内の周面の幅の約五分の三）を設け、その両端にほぼ接し、かつ上面端部まで若干のゆとりを残した位置に保持板と同じ幅の錠操作面を設けており、右保持板及び錠操作面は両縁枠内にあつて両縁枠との間及び上面両端部との間にそれぞれ等しい空間部分（原告主張の周辺部材）を形成している。このため、本願意匠は両縁枠と保持板及び錠操作面との間に連続感、一体感を欠くことになり、看者はこの両者を明瞭に区別し相互に別個のものとして観察することになるのである。これに対し、引用意匠では両縁枠に接してその周面内に中央部から上面両端部付近に向つて把手を取付ける保持板（長さは上面の長さの約二分の一）を設け、その両端に接して両側面の縁枠の上方寄りのＶ字状にした部位に設けた三角形溝状の錠操作面までを蓋開閉用の錠操作板（長さはいずれも上面の長さの約四分の一）としている。このように、箱体上面の縁枠内の周面は両端の三角形溝状の錠操作面を除いて保持板と錠操作板で形成されているため、引用意匠の看者は右両者と両縁枠について連続感、一体感をもつて観察し、それぞれが別異のものであることについてそれ程強い印象を受けることはないものということができる。そして、右の差異が被告が指摘する箱体側面のＶ字状をなした縁枠の形状を考慮しても単なる微差又は部分的差異と認められないことは後に述べるとおりであるし、被告が主張するように本願意匠の箱体と周辺部材が同質なものにより形成されているときでも、両意匠における前記のような差異感に格別著しい変化が生ずるものとはいいがたい。また、被告が指摘する両縁枠と保持板との間を各種の幅とした公知例のうち、右両者間に空間（周辺部材）を看取することができるのは成立に争いのない乙第一号証、第一〇号証の一にとどまり、右乙号各証も右の空間はきわめて狭く本願意匠のように、両縁枠と保持板及び錠操作面を別異のものとしてきわ立たせているものではない。
３　把手、その取付具及び取付態様


（一）　把手全体は両意匠ともかすがい状をしているところ、その把持部分は本願意匠では全体として四角柱状をなし、引用意匠では側面中央部分がややふくらみを帯びているが全体として偏平な角丸角棒状であるため、その上下面とも本願意匠が引用意匠に比し幅が広く、上面は前者がほぼ平面状であるのに対し、後者はやや上方にふくらむ曲面状をなしている。
また、本願意匠は内側を細幅厚板とし外側を薄板によつて形成しているため、把手全体を側面から見ると厚薄二重の板体により形成されていることが明瞭に看取されるのに対し（後記のようにかかる形状の把手は公知例にない。）、引用意匠は把手全体が一枚の比較的偏平な板で形成されていることが看取されるにすぎない。（二）　本願意匠では前記保持板に保持縁全体の形状を逆Ｕ字形とし、外側（端部側）を紡錘形を二分割した形状の部品で覆い、内側を縦長のアーチ状空部とした把手取付具一対を設け（後記のようにかかる形状の取付具は公知例にはない。）、右アーチ状空部から覆部に向け把手の両外側の下端寄りに外部へ向けて突設した取付杆を挿入して取付け、把手全体を回動自在としたのに対し、引用意匠では前記保持板の中間の部位に細長角状の把手取付具一個を設け、右取付具の両端から把手の両下端を内側へ向けて水平状に折り曲げた取付部分を挿入して取付け、把手全体を回動自在としていることが認められる。
（三）　以上のような両意匠における把手、その取付具及び取付態様の差異は看者に対し一見して別異感を与えるものということができる。三　被告は本願意匠に係る物品であるアタツシユ・ケース等のかばん類の分野において普遍化していた形状又は形態として各種のものを主張するので、以下に検討する（このうち両縁枠と把手保持板との関係については前記二２において検討ずみである。また、この項に掲げる乙号各証はいずれも成立に争いがない。）。まず、上面の両縁枠間の両端側両角の部位を丸面状にした公知例は乙第二、第三、第七号証、第八号証の一、第一〇号証の一、二、四、五、七により、錠、操作金具等を設けた公知例は乙第一、第二、第四、第五、第七号証、第一〇号証の一、二、五、七によりいずれもこれを認めることができる。これらの形状は本願意匠にもみられる。
次に、保持縁を逆Ｕ字状にした把手取付具を設けた公知例として、被告は乙第三号証、第八号証の二、第九号証、第一〇号証の三、五、六をその根拠とするが、いずれも本願意匠における内側を縦長の中空アーチ状とし外側を紡錘形を二分した形の覆部とする逆Ｕ字形保持縁の取付具とはかなり形状を異にしている。また、上方の把持杆部分を細幅厚板状としたものの公知例として被告は乙第一、第五号証、第八号証の二、第一〇号証の六をその根拠とするが、いずれも本願意匠における全体の形状をかすがい状とし厚薄二重の板体により形成された把手とはかなりへだたりのある形状である。
このほか、被告は把持杆部分を偏平な角丸角棒とした公知例の主張をするが、右の形状は引用意匠にみられるもので、本願意匠の有する態様には含まれていないから検討の要はない。
四　ところで、前掲乙第一〇号証の五、六によれば、本願意匠及び引用意匠に係る物品であるアタツシユ・ケースは収納部分を比較的偏平な正方形に近い横長の直方体状の箱体とし、その上面に把手を取付けた全体として形状の比較的単純な携帯用かばんの一種であると認められるから、その用途に照らしどのアタツシユ・ケースを取上げても全体の形状、大きさにさしたる相違はなく、これに意匠的工夫をこらすといつても自ら限度があることは明らかである。したがつて新たに意匠を創作するといつても、いきおい他のアタツシユ・ケースのほか用途、形状等が類似するトランク、スーツケース、手提かばん等他のかばん類にあらわれた意匠を参考にし、これを部分的に寄せ集め、或はこれに若干の改変を加えるにとどまることが多いことが予想されるから、公知の意匠と或る程度の共通性を有することは避けられないところである。そして、意匠の創作の奨励という意匠法の目的に照らして考えると、かかる意匠の新規制を判断するに当つては、公知の引用意匠と部分的、個別的にのみその類否を検討するにとどまることはもとより相当ではなく、両意匠を対比した結果、部分的に特徴とみられる形状に類似点があるとしても、全体的にみて、特に看者の眼につきやすい部分について引用意匠にはみられない相当程度きわ立つた差異感が当該意匠から生ずるならば、これに新規性を認めるのが相当というべきである。
かかる観点から両意匠を対比検討すると、前記のように両意匠は審決の理由の要点２（二）摘示のとおりその基本的構成態様において異なるところなく、特に縁枠につき、下面から両側面の上方寄りの部位までを密接平行状にし、その部位から上面両端までをＶ字状に、上面において把持部を囲んで並行状に設けた点は両意匠に共通する特徴であるということができる。
しかし、箱体についてみれば、本願意匠は胴部、稜線部とも曲面状をなしているのに対し、引用意匠は胴部が平面状、稜線部が直角状をなしており、それぞれ看者に対し異なる印象を与えることは前記二１に認定したとおりであるが、かようなアタツシユ・ケースの先ず眼にふれる必要的構成部分ともいえる箱体が看者に別異な印象を与えるということは、両意匠の類否判断に当たり、無視することはできないものというべきである。
また、アタツシユ・ケースの箱体上面の中央には把手が設けられ、把手は携帯中常時把持するものであるから、利用者の強い関心を集める部品である。そして、看者が把手に眼を向ければ必然的に箱体上面全体を観察することになるのであるが、その際、前記二２及び３に認定したような両縁枠周面と保持板及び錠操作部位との連続感、一体感の有無、把手、その取付具及び取付態様の差が不可避的に印象づけられるのであり、しかも、前記のとおり、本願意匠の程度まで両縁枠と保持板及び錠操作部位の間に空間を設けて両者の別異感をきわ立たせている公知例はなく、また、本願意匠のような形状の把手、取付具に著しく類似する公知例もないことをも併わせ考えれば、両意匠が与える箱体上面の別異の印象も両意匠の類否判断にとつて無視できないものというべきである。


主　　　文
一　原告らが被告に対し、雇傭契約上の権利を有する地位にあることを確認する。二　被告は、原告Ａに対し一四五万八〇四四円を、原告Ｂに対し一四五万二一〇五円を支払え。
三　原告らのその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用はこれを五分し、その一を原告らの、その余を被告の負担とする。五　この判決は、第二項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　主文第一項と同旨。
２　被告は、原告Ａに対して二九六万六五六八円を、原告Ｂに対して二九五万一七二〇円を支払え。
との判決及び２項につき仮執行の宣言。
二　被告
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は、旅客運送事業を営む会社であり（以下単に「会社」という場合もある。）、原告らは、被告にタクシー乗務員として雇傭され、かつ、会社に勤務するタクシー乗務員で構成する訴外あけぼのタクシー労働組合（以下「組合」という。）に所属し、原告Ａは、同組合の執行委員長、原告Ｂは、書記長の地位にある。
２　被告は、原告らに対し、昭和五一年八月二一日、原告らをいずれも懲戒解雇する旨の意思表示をした（以下「本件解雇」という。）。３　しかし、原告らに就業規則所定の懲戒解雇事由に該当する事実はなく、本件解雇は、就業規則の解釈適用を誤つてなされたものであるから、無効である。４　原告らは、本件解雇につき福岡県地方労働委員会に救済の申立をし、同労働委員会は、昭和五二年一二月五日原告らの原職復帰等を内容とする救済命令を発し、さらに、同救済命令に対する裁判所の緊急命令により、原告らは、昭和五三年三月一四日から職場復帰し、被告会社で運転手として稼働している。５　本件解雇後原告らが職場復帰するまでに、原告らが支払を受けるべき賃金等は、次のとおり原告Ａにつき合計二九六万六五六八円、同Ｂにつき合計二九五万一七二〇円である。
（一）　賃金
原告らは、毎月一日から月末まで就労した分の賃金を翌月一一日に支払を受けていたが、本件解雇前三か月に原告らが受領した賃金は、原告Ａにつき、昭和五一年五月分（同月就労分。以下同じ）一三万二九七七円、同年六月分七万二〇九六円、同年七月分一四万五九九八円、原告Ｂにつき、同年五月分一三万九六〇一円、同年六月分九万五五六四円、同年七月分一三万三〇三七円である。右のうち、原告Ａの六月分の賃金については、後記四の１の（一）に記載のように同原告は、同月中に被告から違法無効な四日間の出勤停止の懲戒を受けたため、本来一二乗務すべきところ一〇乗務と四時間しか乗務できなかつたのであるが（一乗務の勤務時間は一六時間）、原告Ａの右六月分の賃金は、右一〇乗務四時間による運収金一八万〇二四〇円を基礎に算定されたものである。したがつて、右懲戒がなければ、原告Ａは、右運収の一〇分の一二に相当する二一万六二八八円の運収をあげ得たはずであり、これに昭和五一年度の賃率四三パーセントを乗ずると、右六月分賃金として原告Ａが受領すべき賃金は、九万三〇〇三円であつたこととなる。そこで、原告Ａの六月分賃金については右九万三〇〇三円により、原告らの解雇前三か月の一か月当りの平均賃金を算定すると、原告Ａは一二万三九九二円、原告Ｂは一二万二七三四円となる。右平均賃金に基づき本件解雇の日である昭和五一年八月二一日から職場復帰の前日の昭和五三年三月一三日までに原告らが受くべきであつた賃金額を算定すると、原告Ａは二三四万〇〇九一円（うち昭和五一年八月分五万六二四〇円、昭和五三年三月分五万一九九五円）、原告Ｂが二三一万七八五一円（うち昭和五一年八月分五万七一七〇円、昭和五三年三月分五万一四六九円）となる。
（二）　一時金
（１）　原告らは本件解雇後前記職場復帰に至るまで乗務できず現実に運収をあげていないので、その期間中原告らが受けるべきであつた一時金は、会社における賃金協定の標準支給額によるのが相当であり、その合計額は次のとおり原告Ａにつき六二万六四七七円、原告Ｂにつき六三万三八六九円である。
（イ）　昭和五一年度冬期一時金
昭和五一年度の賃金協定による同年度の一時金は、平均月間運収三〇万円を標準として年間三五万円で、そのうち冬期は五五パーセント、その支給日は昭和五一年一二月一〇日である。したがつて、原告らの受くべき昭和五一年度冬期一時金は、各一九万二五〇〇円である。
（ロ）　昭和五二年度夏期、冬期一時金
昭和五二年度賃金協定による昭和五二年度夏期一時金は、平均月間運収三〇万円を標準として三七万円の四五パーセントで、その支給日は同年八月五日であり、同年度冬期一時金は、平均月間運収三四万円を標準として三七万円の五五パーセントで、その支給日は同年一二月二〇日である。したがつて、原告らが同年度夏期及び冬期一時金として受くべき金額は、各合計三七万円である。
（ハ）　昭和五三年度夏期一時金
昭和五三年度夏期一時金は、昭和五二年一二月一日から昭和五三年五月三一日までの労務に対し支払われるものであるが、原告らは、職場復帰した昭和五三年三月一四日から同年五月三一日まで（七九日間）の就労に対する右一時金として、原告Ａは四万九〇七〇円、原告Ｂは五万四七四〇円の各支払を受けた。右夏期一時金のうち昭和五二年一二月一日から昭和五三年三月一三日まで（一〇三日間）の期間に対応する分として原告らが支払を受けるべき金額は、前記受領済額の算定の基礎となつた日数との割合により算定すると、原告Ａは六万三九七七円、原告Ｂは七万一三六九円となる。


（２）　仮に、昭和五一年度冬期、昭和五二年度夏期及び冬期の各一時金の金額につき、前記原告らの主張が認められないとしても、昭和五〇年度冬期一時金として、原告Ａは一五万四二八五円、原告Ｂは一四万九九四一円の、昭和五一年度夏期一時金として、原告Ａは一五万〇一四五円、原告Ｂは一四万七四一四円の各支払を受けたから、原告らは昭和五一年度冬期、昭和五二年度夏期及び冬期一時金についても、冬期については右昭和五〇年度冬期一時金を、夏期については右昭和五一年度夏期一時金を下回らない金額の支払を受け得たはずである。同金額に基づき原告らの一時金未払分を算定すると、原告Ａは五二万二六九二円、原告Ｂは五一万八六六五円となる。
６　よつて、被告に対し、原告らが雇傭契約上の権利を有する地位にあることの確認を求めるとともに、前項の未払賃金及び一時金として原告Ａは合計二九六万六五六八円の、原告Ｂは二九五万一七二〇円の各支払を求める。
二　請求原因に対する被告の答弁
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実は認める。
３　同３は争う。
４　同４の事実は認める。
５（一）　同５の（一）の事実のうち、昭和五一年五月ないし七月分の賃金として原告らが受領した賃金が原告ら主張のとおりであつたこと、原告Ａの昭和五一年六月の乗務が一〇乗務と四時間で、一乗務の勤務時間が一六時間であることは認めるが、その余は争う。原告Ａに対する出勤停止の懲戒は適法なものである。また、月間運収二〇万円以下の場合の賃率は四〇パーセントである。（二）（１）　同（二）の（１）の（イ）及び（ロ）のうち会社における昭和五一年度冬期、昭和五二年度夏期及び冬期一時金の各支給基準が、原告ら主張のとおりであること、及び同（ハ）のうち昭和五三年度夏期一時金として原告らがその主張の各金員を受領したことは認めるが、原告らの受領すべき各一時金が原告ら主張の金額であることは争う。原告らは昭和五一年八月二一日から昭和五三年三月一三日まで乗務しなかつたものであり、現実に乗務しなかつた者に対し、特に一時金を支払うことの根拠となるべき賃金協定、給与規則は存しない。したがつて、原告ら主張のような一時金の支払をなすべき理由はない。
（２）　同（二）の（２）のうち、昭和五〇年度冬期及び昭和五一年度夏期一時金として、原告らがその主張の金員を受領したことは認めるが、原告ら主張の一時金の請求権があることは争う。
三　被告の抗弁
１　原告両名には、次のとおり懲戒解雇事由を定めた就業規則七三条一号の「出勤不良で出欠席常ならず、数回にわたり注意を受けても改めないとき」、同条九号の「他人に対し危害を加えまたは故意にその業務を妨げたとき」、同条一三号の「職務上の指示命令に不当に反抗して業務上の秩序を乱したとき」、同条二一号の「故意または重大な過失によつて会社の車両、機械器具、設備材料等を毀損または紛失して会社に損害を与えたとき、または与えようと計画したとき」、同条二五号の「故意または重大な過失により会社に損害を与えまたは与えようとしたとき、若しくは会社の信用をそこなつたとき」に該当する事由が、また、原告Ａには右のほか同条五号の「一回懲戒処分を受けたにもかかわらず尚改悛の見込がないとき」に該当する事由があるので、被告は、同事由に基づき原告らを懲戒解雇したものである。
（一）　原告らは、昭昭五一年八月七、八日の両日博多駅外一か所で、事実に反し会社を誹謗中傷するビラ多数を配布して会社の名誉、信用を害した。右紛争は、昭和五一年六月一日開かれた組合執行委員会に出席するため許可なく職場を離れた者に対し、会社が、事後的に職場離脱の届出を求めようとしたところ、右離脱者が、これを拒絶したことに端を発するのであるが、就業時間中に業務上の必要によらず職場を離れる場合は上長の許可を必要とするのであり（就業規則一四条二号）、就業時間中に組合活動を行う場合も同様であるから（同条八号）、会社が、職場離脱者に届出の提出を求めた前記措置は正当なものである。また、原告らの配布した右ビラに、組合の妨害を排除して就労した非組合員らを指して、「暴力団まがいの連中」等の記載があつたことに非組合員らが憤慨し、会社の従業員が二分して争う状況となつて従業員間に軋轢を生じさせた。そして、右従業員間の紛争のため原告らは、昭和五一年八月一四日以降別紙欠勤時間表記載のとおり会社の就業命令に違反して就業時間中に欠務した。（二）　組合は、昭和五〇年春闘の際、原告らの指導により、同年五月一七日から同年六月二三日までの間、会社所有の営業車の後部窓ガラス、車体等に塗料で落書して毀損し、これを制止する会社役員に反抗して中止命令に従わず、落書の除去作業を行う従業員に対し、暴力的言辞をもつてその作業を妨害した。（三）　原告らは、欠勤、早退が多く、運賃収入が低い等勤務状況が不良であるが、これにつき会社役員が注意しても反抗的態度にでて従わず、また、会社の運行管理者であるＣの行う始業点呼を拒否する等会社の規律秩序を乱した。さらに、原告らは、昭和五一年五月福岡市内千早病院において、勤務中の会社運転手訴外Ｄに対し、運収を減少するよう強要する等、会社の業務を積極的に妨害する言動をなした。
（四）　原告らは、会社取締役前記Ｃの傷害事件において、これを会社攻撃の道具として利用することを企図し、同事件を審理する法廷において誇張ないし作為性のあるはなはだ不合理、不自然な虚偽の証言をなし、その証言内容を基に会社及びその役員を誹謗するビラを会社、役員宅周辺に配布し、さらに陸運事務所等の関係諸官庁に対し会社を中傷し、会社の信用を傷つけ損害を与えた。（五）　原告Ａは、本件解雇以前の昭和五一年六月二一日出勤停止四日の懲戒を受けたが、全く反省の態度がみられなかつた。


２　原告らは、本件解雇後の昭和五一年九月一日から昭和五三年二月一〇日まで博多タクシー有限会社（以下「博多タクシー」という。）に運転手として雇傭され、原告らそれぞれ一か月一四万四〇〇〇円以上、右期間合計二二一万一四二八円以上の賃金を、また、昭和五三年度夏期一時金として、原告らの自認するもののほか被告から、原告Ａが九万二八九〇円、原告Ｂが一〇万七四五〇円の支払を受けている。したがつて、原告Ａについては右合計二三〇万四三一八円が、原告Ｂについては右合計二三一万八八七四円が、原告らの本訴金員請求額より控除さるべきである。
四　抗弁に対する原告らの答弁
１（一）　抗弁１の（一）の事実のうち、原告らが昭和五一年八月七、八日の両日博多駅においてタクシー乗務員にビラを配布したこと、及び運友会々員らの妨害により原告らが就労できなかつたことがあることは認めるが、その余の事実は否認する。
昭和五一年六月以前二年間は、執行委員会出席のため休車する場合、組合からも、執行委員個人からも会社に対し何らの届出をしておらず、届出を要しないとの労働慣行がすでに確立していた。昭和五一年六月一日正午から午後三時まで原告Ａ方で執行委員会が開催され、当日乗務の訴外Ｅ、同Ｆ及び同Ｇの各執行委員も参加したが、会社は、突然同月四日をはじめ一一日、一五日と組合及びＥらに対し、届出書ないし始末書を提出するよう求めてきた。組合は、会社の真意を確かめるため会社に対し質問書を提出したが、会社は、右質問書には何ら回答することなくあくまで始末書の提出を求め、Ａ、Ｅ及びＦが労働慣行に反した始末書の提出には応じられない旨回答したところ、会社は、六月二一日原告Ａに対し、翌二二日Ｅ、Ｆに対し、いずれも四日間、出勤停止とする旨の懲戒をした。しかし、右の者らに懲戒事由がなく、右懲戒は無効なものであつた。組合は、右懲戒を受けた後、これに抗議して同月二三、二四日四八時間ストライキを行つたが、その際、会社幹部を先頭に非組合員のほぼ全員が、組合員のピケを突破して営業車全車を持ち出した。本件ビラは、右懲戒、ストライキ及び紛争の経過を事実に則して記述したものであり、昭和五一年八月七、八日の両日非番の組合員それぞれ七、八名に配布した。ビラに記載された内容は、些細な点で組合が誤認していた事実もあるが、会社を誹謗中傷するものではない。本件ビラ配布に藉口して、会社の一部従業員で組織する運友会の会員訴外Ｈ、同会員訴外Ｉ、同Ｊが、昭和五一年八月一四ないし一六、一八、二〇、二一及び二四日と連日原告らの勤務を妨害した。原告らは、右Ｈらに対し、「ビラ配布について言い分があるならしかるべき法的措置をとればよい。就労の妨害はするな。」と説得したが、Ｈらがこれに応じないため、原告らは、同月一四日会社に対し、原告らが就労できるよう有効な措置をとることを要求したが、会社は、これを放置した。原告らは、就労する意思を有し、かつ、そのための努力もしたのであり、原告らが就労できなかつた責任は、就労妨害を行つたＨら運友会幹部と妨害除去に適切な措置を講じなかつた会社にある。
（二）　同１の（二）の事実のうち、昭和五〇年度賃金改定交渉における組合の闘争戦術として、昭和五〇年五月一七日から営業車のリヤウインドウ及び右側面後部ガラスに、同年六月五日から同月二〇日までは右箇所のほかボデイ部にも書込みをしたことは認めるが、その余の事実は否認する。
昭和五〇年度の賃金改訂交渉は、同年四月二二日以降会社と組合との間で行われていたが、会社は、同年四月分の賃金につき賃率四五・一八パーセントで仮払した。組合は、会社に対し再三従来の賃率四九・五パーセントでの支払を求めたが、会社は、これに応じようとしなかつたため、組合は、同年五月一八日の二四時間ストライキや二ないし四時間の時限ストライキを行うとともに、同月一七日からリヤウインドウ及び右側面後部ガラスに抗議文を書くこととし、さらに、同年六月五日から車のボデイ部にも抗議文を書込むこととした。組合が、右書込戦術を実施するに際しては、まず、容易に消せるガラス部分への書込にとどめ、その後さらに、ボデイ部書込を採用した際には、水で洗えば容易にとれる水性塗料を使用することとし、書込の文言は、「賃下げ反対」、「闘争中」、「あけぼのタクシー労組」等を中心とし、リヤウインドウについては走行に支障なきよう最小限の書込にとどめる等細心の注意を払つていたものであり、同年六月二〇日、組合は、自主的に右戦術を中止した。同年度の春闘において右と同様の書込戦術を採用したタクシー労働組合は、原告らの所属組合のほか、西鉄、大丸、相互等多数あり、その中には原告らの所属組合よりはるかに長期にわたつて右戦術を継続した組合もあるが、他のタクシー会社において右書込戦術を実施したことを理由に懲戒がなされたところはない。
（三）　同１の（三）の事実は否認する。
（四）　同１の（四）の事実は否認する。原告らは自ら見聞した事実をありのまま証言したものであり、また、そもそも右証言は原告らと被告との雇傭関係につき何らのかかわりもない性質のものである。仮に、原告らの証言中に会社の信用にかかわるものがあつたとしても、原告らが自らの見聞をそのまま証言したものである以上やむを得ないものであり、懲戒の事由となし得るものではない。（五）　同１の（五）の事実のうち、原告Ａが被告主張の日に被告主張の懲戒を受けたことは認めるが、その余の事実は否認する。前記（一）に記載のように同原告は、右懲戒は理由がなく無効と考え、昭和五一年六月二二日福岡県地方労働委員会に対し不当労働行為救済の申立をしていたのであり、右申立の決着がつく前に反省の態度がみられないというのは理にあわない。なお、組合は、同年七月七日の団体交渉において、今後は執行委員会出席のため休車する場合にも組合名で届を出すことを約したのである。
２　同２の事実のうち、昭和五三年度夏期一時金として、原告らが、被告から被告主張の金員の支払を受けたことは認めるが、その余の事実は否認する。原告らが、本訴において昭和五三年度夏期一時金として支払を求める金員は、昭和五二年一二月一日から昭和五三年三月一三日までの運収に比例する分（水揚給）に限られているところ、被告が右一時金として支払つたと主張する金員は、右期間の水揚給として支給されたものではない。
五　原告らの再抗弁


１　仮に、原告らに一部懲戒解雇に該当する事由があつたとしても、被告は、原告らの労働組合活動を嫌悪し、これに対し不利益な取扱を行い組合に打撃を与える目的で本件解雇を行つたものであるから、原告らに対する本件解雇は不当労働行為であつて無効である。
２　また、本件解雇事由に関する前記四に記載の事情等からすると、原告らに対する本件解雇は、いずれも懲戒権を濫用したものとして無効というべきである。
六　再抗弁に対する被告の答弁
１　再抗弁１の事実は否認する。被告は、組合用務のための休車等についても許可を与える等、正当な組合活動を嫌悪妨害する意思は全くなかつた。原告らの行為は、正当な組合活動の範囲を逸脱した行為で会社の存立を危うくするものであるから、本件解雇は企業防衛上やむを得ないものである。
２　同２は争う。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因１、２及び４の事実は、当事者間に争いがない。二　まず、被告の主張する本件解雇事由につき検討する。
１　抗弁１の（一）のビラ配布等について
（一）　成立に争いのない甲第一三、第一四号証、同第一九号証、同第二五号証、同第三二、第三三号証、同第四六号証の一、二、乙第九号証、同第一一号証、同第三〇号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第四号証、証人Ｋ（第一回）、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎの各証言（但し、Ｎ証言については一部）、原告Ｂ（第一回）、同Ａ及び被告代表者Ｏ各本人尋問の結果によれば、次の事実が認められる。
（１）　昭和五一年六月一日の昼間原告Ａ方で組合執行委員会が開かれた。同執行委員会に出席した当時の組合副執行委員長訴外Ｅ、執行委員同Ｆ、同Ｇの三名は、同日乗務となつており、乗務を中断して執行委員会に出席したが、会社に対し休車の届出をしなかつた（会社の就業規則一四条二号には、業務上の必要によらないで就業時間中に職場を離れる場合は、上長の許可を要する旨定められている。）。一方、会社は、各営業車備付のタコグラフで右三名の乗務する営業車が三時間にわたり休車していることを知り、同月四日行われた会社と組合との団体交渉の席上、右点につき問いただすとともに右三名に休車届を提出させるよう求めた。その数日後の団体交渉の際、組合は、「従来執行委員会開催により休車する場合は会社に対する届出をしたことがなく、届出しなくてもよいとの慣行ができている。」旨主張して、会社の休車届提出の要求には応じられない旨答えた。その席上で会社は、「今回に限り組合名義による届出でもよい。」旨述べて重ねて休車届の提出方を求めたが、組合は、これも拒否した。その後会社は、執行委員会出席のため休車した前記三名の各組合役員に対し始末書を提出するよう求めたが、Ｇがこれに応じたのみで、Ｅ、Ｆの両名は始末書の提出を拒否した。そのため、会社は、Ｅ、Ｆの始末書に代るものとして、組合執行委員長の原告Ａに対し、組合名義の始末書を提出するよう求めたが、同原告は、前記労働慣行の存在を主張してこれを拒否した。会社は、原告Ａらが右のように会社の指示に従わなかつたことに対する懲戒として、同月二一日原告Ａを出勤停止四日間の、翌二二日Ｅ、Ｆを各出勤停止四日間の懲戒に付した。なお、従来組合執行委員会は昼の休憩時間や非番の日を利用して開催されることが多かつたこともあつて、執行委員会が長引いて正規に昼の休憩時間として認められた一時間を超えて休車している場合にも、会社は、これに気付かないまま見過ごしており、組合結成から昭和五一年六月までの間に執行委員会出席のための休車届が提出されたのは、昭和四六年及び昭和四九年に各一回あるだけで、原告Ａが執行委員長に執任した昭和五〇年四月以降は、執行委員会出席のための休車届出がなされたことは全くなかつた。また、組合は、同年七月八日行われた会社との団体交渉の際、今後は執行委員会出席のため休車する場合にも、休車届を提出する旨約した。
（２）　昭和五一年六月二一日午前中原告Ａに対する出勤停止の懲戒がなされたことを知つた組合員らの中には、会社に対する抗議のストライキを行えと主張する者もあつた。原告Ａは、会社から電話で全自交福岡地連書記長訴外Ｐに相談したところ、同書記長からストライキは差し控え労働委員会への救済申立による解決をはかるべきであるとの指示を受けたため、その場にいた組合員にその旨伝え、さらに、今後の方策につき相談するためＰの許に赴いた。原告Ａが同月夕刻会社に帰つたところ、同人不在の間に組合員の間で同日及び翌二二日の各午後一一時から二時間の時限ストライキを行うことが決められていた。右ストライキ実施の決定及びその組合員への周知方については、当時の組合執行委員訴外Ｎが積極的にこれを行つており、原告Ｂは、右二一日が非番であつたため、同日午後Ｎから知らせを受けたという組合員から聞いてはじめて右ストライキがなされることを知つた。同月二一日、二二日の両日ともストライキ実施中に組合集会が開催されたが、二二日には会社が新たにＥ、Ｆの両名に対する出勤停止の懲戒をしたため、同日開催の組合集会には、組合員二八名中二一名が出席し、右懲戒につき会社に抗議するためさらに翌二三日の始業時から四八時間のストライキを実施することが決定された。なお、右二二日の集会には、Ｎは出席していなかつた。四八時間ストライキに突入した二三日には、組合員及び支援の労組員が会社に詰めていた。一方、会社内の非組合員たる乗務員で組織する運友会々員らは、当日乗務予定の者のほか非番の者の中にも会社から連絡を受けて出社する者もあり、同会員らは組合に対し、車庫内にある営業車の搬出を要求して組合員らと対峙し、暫く経つて組合も運友会々員が乗務する営業車に限りその搬出を認める旨右会員らに伝えたが、同会員らはあくまで全車両の搬出を要求したため、組合員らと運友会々員らとの対立は険悪となり、遂に同日午後三時半ころ会社職制が先頭に立ちこれに運友会々員が加わつて、組合員や支援労組員のピケを押しのけて強引に営業車全部を搬出した。


（３）　組合は、前記出勤停止の懲戒に関する闘争資金を得るため、ビラを配布して他労組員にその実情を訴えてカンパを呼びかけることとし、前記執行委員のＮが文案を起草してビラ五〇〇枚を作成し、組合員が昭和五一年八月七、八日の両日博多駅構内において、右ビラを同構内に入つて来るタクシー運転手に配布した。右ビラ（甲第一三、第一四号証）には、前記ストライキに至るまでの事情、会社と運友会とが一体となつてスト破りをしたこと、会社のねらい、その他会社の従来の不当な行為等が記載されていた。ところが、右ビラの文中に、運友会の結成及びスト時の運友会々員の行動に関し、「会社は非組合員を集めて運友会という組織を結成させ、今まで顔を見たこともない非組合員同志を結集させました。」「暴力団まがいの連中が組合員にピケを解くよう強要して来ました。」等の記載があつたことから、同月一四日運友会々長訴外Ｈら同会々員が組合役員に対して抗議し、ビラの撤回と謝罪文を書くよう要求したが、組合は、同夜執行委員会を開いて検討した結果、右ビラの記載は事実を述べているに過ぎないので運友会々員の要求に応ずる必要はないとの結論に達し、その旨Ｈらに伝えた。このため、Ｈら運友会々員数名が同月二一日まで連日組合役員に対しビラの撤回等を要求して同役員の乗務する営業車を取り囲んでその出庫を妨害したので、原告らは、別紙欠務時間表記載の各時間勤務に従事することができなかつた。そして、会社は、同月二一日原告両名を懲戒解雇するとともに、組合と運友会々員との右紛争に関し同日Ｎ執行委員を出勤停止三か月の、同月二二日Ｆ執行委員を同じく出勤停止三か月の、同月二四日Ｅ副執行委員長を出勤停止二か月の各懲戒に付した。また、会社は、その頃右紛争につき運友会々員に対しても、Ｈ会長を出勤停止三か月に、その他三名の同会員を出勤停止二か月に付したが、その後右運友会々員らには改悛の情がみられるとして、同人らから詫び状を差入れさせたうえ、一か月内外で右運友会々員に対する出勤停止を解いた。
以上の事実が認められ、証人Ｎの証言のうち、右認定に反する部分はたやすく信用できず、他に右認定を動かすに足りる証拠はない。
（二）　被告は、組合の前記ビラの配布により会社の名誉、信用が害された旨主張する。前記甲第一三、第一四号証によれば、右ビラの記載には、表現に妥当性を欠いたり事実の誇張があり、組合側の正当性の一方的宣伝となつていることは否定できない。しかし、そもそも右ビラは、懲戒の正当性を巡つて会社と対立、闘争中の組合が、他会社のタクシー運転手に支援を訴えるために作成されたものであるから、その性質上その表現がある程度事実を誇張したり自己の正当性の一方的主張となりがちなことは否定できず、それもある程度やむを得ないものと考えられる。本件ビラが右のような性格のものであることは、ビラの体裁や記載内容から明らかであるから、本件ビラを読む者においてもその記載内容を必ずしもすべて真実なものとして受け取るおそれはないというべきである。右事情に本件ビラ配布の直接の相手方がタクシー運転手に限定されていることを考え合わせると、解雇事由となるほどに会社の名誉、信用が害されたとするには疑問が存する。現に本件ビラ配布後本件解雇までの間に、本件ビラが会社の名誉、信用を害するものとして、会社から組合や組合役員に対し抗議や注意がなされた形跡はない。また、被告は、本件ビラの配布により従業員間に軋轢を生じさせ、就業命令に違反して原告らが欠務した旨主張する。しかし、前記判示のように、原告らが八月一四日から同月二〇日までの間に欠務したのは、運友会々員らの業務妨害によるものであるところ、前記のような本件ビラの性格を考慮すると、運友会々員らが自らの名誉保持のため組合役員らに対し抗議すること自体はともかくとして、その抗議のため原告らの会社における業務遂行を妨害することにはいかなる正当性も見出し難い。しかも、前記甲第四号証、証人Ｋの証言（第一回）、被告代表者Ｏ尋問の結果によれば、会社は、運友会々員らの右業務妨害に対して口頭による注意を与えたものの、それ以上に右妨害排除のための積極的措置はとらず、組合員らが警察に通報する等して右妨害を排除したことが認められ、これを覆すに足りる証拠はない。以上の事情に照らして考えると、前記運友会々員との間に生じた摩擦や原告らの欠務をもつて、就業規則所定の懲戒解雇事由に該当するものとは解し難い。
２　抗弁１の（二）の営業車への落書について


（一）　前記甲第二五号証、同第四六号証の一、二、乙第一一号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第六号証、証人Ｋの証言（第一回）、被告代表者Ｏ尋問の結果によれば、会社は、昭和五〇年春、タクシー料金の改訂に伴つて賃率の切下げを提案し、労使の合意のないまま同年四月分賃金を会社提案の賃率により支給したこと、組合は、これに反対して数次にわたる時限ストライキを行うとともに、同年五月一七日から約一か月余の間闘争戦術として営業車への闘争スローガンの書込を行い、非組合員が乗務する営業車も含めてほとんど全車両に、窓ガラス部分にはペンキで、ボデイ部分には水性塗料で「賃下げ反対」「ピンハネするな」等と書込んだこと、ボデイ部分への書込を実施するに際しては、予め一定の濃度の水性塗料を使用すれば車体を傷つけることなく水洗のみで書込を消せることを確かめたうえ実施したこと、右書込が実施されていた期間中、会社では毎朝職制らがカミソリ、ガソリン、水等で右書込を消す作業をしていたこと、会社は、組合に対し右車両への書込行為を止めるよう再三申し入れたが、原告らはこれに応ぜず、同年六月二〇日頃会社から右行為の禁止を求める仮処分申請がなされるに及んで、組合も右書込戦術を中止したことが認められ、右認定に反する証拠はない。（二）　右営業車への書込闘争は、会社の車両を毀損し、かつ、会社の中止命令に従わなかつた点で違法なものといえる。しかし、右行為に関しては、次のような事情も認められる。即ち、前記認定のように、組合においてもボデイ部分への書込を実施するに際しては、一定の濃度の水性塗料を使用すれば車体を傷つけることなく水洗のみで書込を消せることを確かめたうえで実施されており、回復不能な車両毀損がなされないようにとの配慮がなされている。また、前記甲第四号証、同第四六号証の一、二によれば、昭和五〇年の春闘に際しては、福岡市内の他の四、五社のタクシー会社労組においても、車体への闘争スローガン等の書込戦術がとられたが、いずれの会社においても右闘争を実施したことを理由として組合役員に対する懲戒がなされた形跡はなく、被告会社においても右闘争中止後本件解雇に至るまでの一年余の間、右闘争実施に関し組合役員の責任を問う態度を示したことはなかつたことが認められ、これを覆すに足りる証拠はない。以上のような事情に照らして考えると、本件解雇以前会社には、右車体への書込闘争に関し組合役員を懲戒する意思はなかつたと推認するのが相当である。
３　抗弁１の（三）の勤務状況について
（一）　前記甲第二五号証、同第四六号証の二、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第二二号証、証人Ｋ（第一回）、同Ｑの各証言によれば、会社における原告らの運収は平均より下位に属すること、会社職制らが原告らに対しもつと運収をあげるよう注意すると、原告らは、「足切り線（一か月の運収額がそれを下回る場合に歩合給の支給率が減少する金額）以下にならねばよい。」という趣旨のことを述べて運収の増加に非協力的態度を示すことが多かつたこと、会社の朝の点呼（乗務前に運行管理者が運転者に面接して、その健康状態等を把握するとともに、運転上の注意を与えるもの）は、主に訴外Ｋ、同Ｑの両部長が行つていたが、同人らが差支えの場合にたまに訴外Ｃ部長が行うことがあつたが、同人の点呼の際には原告らは、Ｃにはその資格がないと言つて抗議し同人の点呼を拒否していたことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。なお、原告らに欠勤、早退が多かつたとの被告の主張については、証人Ｋの証言（第一回）中に、「Ｂはよく一〇分、二〇分遅刻していた。」旨の証言があるが、同証言によつても、遅刻の日時、具体的回数等は明らかでなく、かつ、遅刻の時間はきわめて短時間であり、右遅刻によつて業務上格別の障害を生じていたことはうかがえず、他に原告らに遅刻、欠勤の多かつたことを認めるに足りる証拠はない。右のように、原告らの運収は下位にあつたと認められるが、しかし、前記甲第四六号証の二、成立に争いのない甲第一八号証の二、三、同第二六号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第一八号証の一、証人Ｋの証言（第一回）によれば、本件解雇前会社には原告らより運収の少い者もおり、原告らが最低グループに属していたわけではなく、昭和五一年一月分の運収についてみると、原告Ａは五七名中二八位、原告Ｂは五七名中四八位、同年二月分では、原告Ａは五六名中四五位、原告Ｂは五六名中三一位であることが認められる。右認定に反する証人Ｑの証言及び乙第一三号証はたやすく信用できない。また、前記甲第一九号証によれば、被告会社における懲戒解雇事由を定める就業規則七三条には、同条一号に「出勤不良で出欠席常ならず、数回にわたり注意を受けても改めない時」との定めはあるが、運収が低いことを懲戒解雇事由とする規定はなく、運収の如何自体はその他の懲戒事由ともされていない。これは被告会社における運転手の賃金のうちかなりの部分が歩合給となつており、運収をあげなければ当該運転手自身も低賃金に甘んぜざるをえないことによるものと解せられる。


Ｃの点呼を原告らが拒否した点については、後記４に認定のような刑事々件の発生により、Ｃと組合との間には感情的対立関係があつたことがうかがえ（前記乙第九号証、証人Ｋの証言（第一回）によれば、刑事々件発生後暫くＣは、組合員との接触のない職場に配置されていたことが認められる。）、原告らがＣの点呼に対して示した態度も右感情的対立に起因するものと推認できる。そして、前記認定のように、Ｃが点呼を担当するのは臨時的なものであり、原告らの点呼拒否により業務に格別の支障があつた形跡はなく、本件解雇以前に会社において原告らの点呼拒否を問題として、懲戒や注意をした形跡もうかがえない。（二）　さらに、被告は、原告らが昭和五一年五月千早病院において会社運転手の訴外Ｄに対し、運収を減少するよう強要した旨主張し、証人Ｄの証言、被告代表者Ｏ尋問の結果によれば、同月二〇日ころ非組合員のＤが千早病院で客待ちをしていたところ、数名の組合員がその場に来てＤに対し、同人が運収をあげ過ぎると抗議し今後他の運転手と同程度の水揚げにするよう要求したことが認められる。しかし、右Ｄの証言自体、Ｄに対する運収をあげ過ぎないようにとの右働きかけの際、原告らがその場に居合わせたのかどうかあいまいであり、成立に争いのない甲第四七号証の二を合わせ考えると、原告らが右働きかけをしたものとは認め難い。
４　抗弁１の（四）の偽証等について
（一）　前記甲第四号証、同第三三号証、乙第九号証、成立に争いのない甲第四七号証の一、乙第三七、第三八号証、原本の存在及びその成立につき争いのない甲第七号証、証人Ｋの証言（第一回）、被告代表者Ｏ尋問の結果によれば、組合は、タクシー料金の改訂に伴う賃率の切下げの撤回を求めて、昭和四五年四月三〇日から翌五月一日にかけてストライキを行つたが、その際、当時の組合執行委員長であつた前記Ｅが、会社の車庫前から営業車を運転して出て行こうとする会社取締役兼総務部長前記Ｃを呼び止めようとして、同人の運転する営業車の窓枠を手でつかんだが、同人がそのまま車を進行させたため、Ｅは、窓枠をつかんだまま数百メートル走行したこと、そのため、Ｅや組合は、捜査機関に対し、Ｃを殺人未遂罪で告訴、告発し、同人が右行為につき傷害事件として福岡地方裁判所に起訴されたが、同裁判所は、昭和五一年一月三〇日同人の行為を暴行罪と認定し罰金刑の判決を言渡し、その控訴審である福岡高等裁判所も昭和五二年二月三日控訴棄却の判決を言渡したこと、原告らが右事件で証人として取調を受けたが、原告らの証言につき、一審裁判所は不合理、不自然な点があるとして、また、控訴裁判所は誇張、作為的な点がある等として採用しなかつたことが認められ、これに反する証拠はない。右事実によれば、原告らの証言と客観的事実との間には齟齬があり、原告らの証言には誇張された部分があつたことは推認できるが、しかし、原告らが右証言の際、その記憶に反しことさら虚偽の事実を述べたと認めるに足りる証拠はない。原告らが偽証罪で有罪とされたというのであればともかく、単に原告らがＣの行為につき誇張した証言をしたということのみでは、他に特段の事情のない限り会社の信用が害されたものと解することはできず、本件において、右特段の事情の存在はうかがえない。
（二）　被告は、原告らが右証言内容を基に会社及びその役員を誹謗するビラを配布して、会社の信用を傷つけた旨主張する。前記甲第一三号証によれば、昭和五一年八月七、八日に組合が博多駅構内において配布した前記ビラには、「四五年当事のＥ委員長を会社のＣ専務が営業車で三〇〇メートルも引きずつて暴行を働いたという事件から、労使の戦いが始つたという認識を会社は持つているわけです。」「この男こそ、六年前に営業車で組合幹部を引きずつて、反省もしていない暴力常習者のＣ部長です。」との記載がなされていることが認められる。右記載には、「暴行常習者」等表現に妥当性を欠くところもあるが、しかし、右ビラの記載はＣのＥに対する暴行事件があつたという点では虚偽の事実を記載しているわけではなく、かつ、右ビラ（甲第一三号証）の記載内容に照らすと、右暴行事件に関するビラの記載は、同事件自体を他に流布、宣伝しようとするものではなく、会社の組合に対する措置の不当性を訴えるための一事情として記載されていることが認められる。以上のほか前記１に判示のような右ビラの性格及び配布の対象が限定されていること等を考え合わせると、右ビラの配布により会社の信用を傷つけたものとは認め難い。
また、証人Ｋの証言（第一回）によれば、右Ｃの刑事々件発生当時、「ＣがＥを引きずつて殺人未遂を犯した」旨を記載したビラが、会社及び会社役員宅周辺や、陸運事務所、労働基準監督署に配布されたことが認められるが、しかし、右ビラの配布について原告らが関与していたことを明らかにする証拠はなく、現に同ビラ配布に関し本件解雇時まで六年余の間会社から原告らの責任が問われた形跡は全くない。
５　抗弁１の（五）の出勤停止後の原告Ａの態度について前記１の（一）の（１）で判示のように、組合結成から昭和五一年六月までの間に執行委員会出席のための休車届が提出されたのは僅か二回に過ぎず、原告Ａが執行委員長に就任して以降は、執行委員会出席のための休車届出がなされたことは全くなかつたことに照らして考えると、原告Ａが、被告会社においては執行委員会出席の場合休車届は不要とする取扱がなされているものと認識していたとしても、ある程度無理からぬ事情があつたということができよう。右事情に、前記認定のように昭和五一年七月八日の団体交渉の際、組合も今後は執行委員会出席のため休車する場合にも休車届を提出する旨約していること等を考え合わせると、出勤停止の懲戒後原告Ａに反省の態度がないとして就業規則の懲戒解雇条項を適用するのは相当性を欠く措置といわねばならない。
三　ところで、原告らは、本件解雇が不当労働行為である旨主張するので、以下この点につき検討する。


１（一）　前記甲第四号証、同第四六号証の一、同第四七号証の一、原告Ｂ本人尋問の結果（第一回）によれば、昭昭四四年以前被告会社内には、運転手の組織として福自交あけぼの分会と若葉会とがあつたが、同年四月右両組織の構成員が合体してあけぼのタクシー労働組合が結成され、運転手のほぼ全員が同組合に加入したこと、原告Ａは、昭和四五年に同組合の執行委員代理、昭和四七年副執行委員長、昭和五〇年四月以降現在まで執行委員長の地位に、原告Ｂは、昭和四四年四月以降現在まで書記長の地位にあり、本件解雇の相当以前から原告らが組合の活動における中心的役割を果していたことが認められ、右認定に反する証拠はない。（二）　前記甲第四七号証の一、成立に争いのない甲第二一号証、同第二三号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第二二号証、原告Ｂ本人尋問の結果（第一回）によれば、組合は、昭和四九年一月五日、会社が運転手を新規採用するに当り組合に加入しないよう指導しており、また、交通違反による罰金、反則金の会社負担部分、忘年会及び担当車両の割当等について組合員と非組合員とを差別して取り扱つているとして、労働委員会に救済の申立をしたこと、右問題については当事者間の交渉により、罰金、反則金の件につき金銭による解決がはかられたほか、会社から組合に対し同年三月六日付で、「一部について労務管理上誤解を招く点があつたので、今後はそのようなことがないよう確約します。」と記載した確約書を交付したことが認められ、右認定に反する証拠はない。（三）　前記甲第四六号証の一によれば、昭和五一年五月七日会社における非組合員たる乗務員二十数名（会社の全運転手の半数弱）により、「運友会」という名称の親睦団体が結成されたことが認められ、これに反する証拠はない。そして、前記二の１の（一）の（２）及び（３）で認定のように、その後の運友会は、組合と対立する動きをすることが多かった。
（四）　成立に争いのない甲第四六号証の二、同第四七号証の二、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第二六、第二七号証、証人Ｎの証言によれば、次の事実が認められ、これに反する証拠はない。
本件解雇当時の組合執行部は、原告らのほか、前記Ｅ副執行委員長、Ｆ、Ｎ、Ｇ（会計担当）の各執行委員で構成されていたが、原告らに対し本件解雇がなされたと同じころ、前記認定のように、Ｅ、Ｆ、Ｎの三名も出勤停止に付されたため、会社における組合活動は不能若しくはきわめて困難な状況になつた。そして、本件解雇後二か月足らずの昭和五一年一〇月ころから、前記Ｎが主となつて組合に対し組合を解散しようとの働きかけがなされ、当初同人らは解散のための組合大会の開催を求めたが、原告らに強硬に反対されたためこれを断念し、同年一一月二九日Ｎ及びＥの両名が原告Ｂの許に右両名を含む組合員一二名の組合脱退届を持参した。本件解雇当時の組合員数は会社の全運転手五十数名の過半数を占める二七、八名であつたが、昭和五一年末の時点では組合脱退や退社により組合員は約一〇名に減少し、さらに翌五二年末には原告らのほかに組合員がいなくなつた。また、同年一一月に前記Ｎは会社営業課長に登用された。
２　以上判示の事情、殊に組合結成以来の被告会社における労使関係は必ずしも円滑とはいえず、本件懲戒以前にも不当労働行為と疑われるような組合員に対する差別的取扱があつたこと、昭和五一年五月運友会が結成されてからは、同会は組合と対立し会社を支援するような動きをすることが多く、また、本件解雇の約二か月後にはＮを中心として組合を解散ないし脱退しようとの働きかけがあり、その後同人が課長として登用されていることからすると、運友会の結成、運営や組合の解散、脱退については何らかの会社の策動があつたと推認するのが相当であること、さらに、前記二で判示のように本件解雇事由が薄弱であること等を総合して判断すると、原告らに対する本件解雇は、いずれも被告が原告らの組合活動を嫌悪しこれを理由としてなされた労働組合法七条一号該当の不当労働行為と認めるのが相当である。したがつて、原告らに対する本件解雇は、いずれも無効であり、原告らは、なお被告に対し雇傭契約上の権利を有する地位にある。
なお、原告Ａは、同人の平均賃金算定の前提として、同原告に対する前記出勤停止が無効である旨主張するので、この点につきここで合わせて検討するに、会社が執行委員会出席のため無届で休車した組合役員に対し、休車届の提出を求めた措置自体は正当なものというべく、これを拒否した組合及び執行委員にも非が認められるが、しかし、前記判示のように、右を理由として執拗に始末書の提出を求め、同問題を契機として一連の組合弱体化がはかられていることに照らして考えると、右出勤停止も原告Ａの組合活動を嫌悪しこれを規制することを決定的動機としてなされた不当労働行為と認めるのが相当である。
四　そこで、原告らの賃金及び一時金の請求並びに損益相殺に関する被告の主張につき検討する。
１　前記判示のとおり原告両名は、なお被告と雇傭関係にあり、本件解雇後昭和五三年三月一三日までの間原告らが会社の労務に従事しなかつたのは、法的に無効というべき本件解雇によるものであるから、原告らは会社に対し、右不就労の期間中の賃金及び一時金請求権を有するものというべきである。ところで、前記甲第四六号証の一、同第四七号証の二、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第三六号証の一ないし三、被告代表者Ｏ尋問の結果によれば、原告らは、昭和五一年九月一日から昭和五三年二月一〇日まで博多タクシーでタクシー運転手として稼働し、その間の月間平均運収は両名とも三〇万円を下回らず、その四八パーセント（一四万四〇〇〇円）を賃金として支給を受けていたものと認められ、これに反する証拠はない。


右のように、使用者の責に帰すべき事由によつて解雇された労働者が解雇期間内に他の職について利益を得たときは、原則として民法五三六条二項但書により、これを使用者に償還すべきものと解せられるが、他方、労働基準法二六条が「使用者の責に帰すべき事由」による休業の場合使用者に対し平均賃金の六割以上の手当を労働者に支払うべき旨を規定しており、同条の規定は、労働者が民法五三六条二項にいう「使用者の責に帰すべき事由」によつて解雇された場合にもその適用があるものというべきである。したがつて、使用者の責に帰すべき事由によつて解雇された労働者が解雇期間内に他の職について利益を得た場合、使用者が労働者に解雇期間中の賃金を支払うにあたり、右利益金額を賃金額から損益相殺により控除することができるのは、平均賃金の四割の範囲内に限られるものと解せられる（最高裁判所昭和三六年（オ）第一九〇号昭和三七年七月二〇日判決・民集一六巻八号一六五六頁参照）。なお、原告らの主張する一時金は、三か月を超える期間ごとに支払われる賃金として、労働基準法上平均賃金の算定の基礎とならず（同法一二条四項）、したがつて、使用者には同法二六条による支払義務もないから、労働者の利得金額を一時金から控除することについては、前記控除限度額の適用を受けず、一時金全額が損益相殺の対象になるものというべきである。２　まず、原告らの賃金請求について検討するに、本件解雇前三か月の原告らの賃金は、原告Ａが昭和五一年五月分一三万二九七七円、同年六月分七万二〇九六円、同年七月分一四万五九九八円、原告Ｂが同年五月分一三万九六〇一円、同年六月分九万五五六四円、同年七月分一三万三〇三七円であること、原告Ａの六月分の賃金が一〇乗務と四時間であり、一乗務の勤務時間が一六時間であることは、当事者間に争いがない。
ところで、前記判示のとおり、被告が昭和五一年六月二一日原告Ａに対してした出勤停止四日の懲戒は、不当労働行為として無効というべきである。そして、成立に争いのない甲第一五号証の二、同第二八号証及び弁論の全趣旨によれば、原告Ａは、右出勤停止の懲戒を受けなければ、同年六月中前記一〇乗務四時間のほかさらに一乗務一二時間乗務することができたこと、同原告の同月分の運収は一八万〇二四〇円であり、賃金の支給率は運収月間二四万円以下は運収の四三パーセント、二〇万円以下は四〇パーセントであることが認められ、これに反する証拠はない。したがつて、原告Ａは、前記出勤停止の懲戒を受けなければ、別紙計算書（１）の（イ）のとおり昭和五一年六月には二一万一〇一二円の運収をあげることができ、同月分賃金として同（ロ）のとおり九万〇七三五円を得られたと認めるのが相当であるから、同原告の平均賃金を算定するに際しては、右金額を基礎とすることとする。
以上の金額を基礎として原告らの本件解雇前三か月の一か月当りの平均賃金を算定すると、別紙計算書（２）のとおり、原告Ａは一二万三二三六円、原告Ｂは一二万二七三四円となる。そして、同平均賃金に基づいて算定すると、本件解雇の日である昭和五一年八月二一日から職場復帰の前日の昭和五三年三月一三日まで（以下「本件解雇期間」という。）に原告らが受けるべきであつた賃金は、別紙計算書（３）のとおり、原告Ａが二三一万三六五四円、原告Ｂが二三〇万四二三〇円となる。しかし、前記認定のとおり、原告らは、昭和五一年九月一日から昭和五三年二月一〇日まで博多タクシーで稼働し、毎月一四万四〇〇〇円を下回らない収入を得ている（以下「中間収入」という。）ので、中間収入を得た時期と対応する期間の賃金（別紙計算書（３）の（イ）及び（ロ）のうち各②及び③の部分）につき、その四割を中間収入との損益相殺により控除すると、原告らが被告に請求し得べき賃金残額は、別紙計算書（４）のとおり、原告Ａが一四五万八〇四四円、原告Ｂが一四五万二一〇五円となる（労働基準法二六条の労働者の生活保障の趣旨に照らし、賃金から控除し得る中間収入は、その収入の発生した期間が賃金の計算の基礎となる期間と時期的に対応するものであることを要するものと解せられる。）。３　次に、原告らの一時金請求について検討するに、昭和五一年度冬期から昭和五三年度夏期までの一時金として、原告Ａは六二万六四七七円、原告Ｂは六三万三八六九円の各支払を受けるべき権利を有する旨主張する。しかし、原告らが解雇期間中に得た中間収入は、別紙計算書（５）のとおり、いずれも二四九万九四二八円を下回らないところ、そのうち前記賃金との相殺に供された金額は、別紙計算書（６）の（イ）及び（ロ）の各①に記載のとおりであり、同各②のとおり中間収入の残額が原告Ａは一六四万三八一九円、原告Ｂは一六四万七三〇四円となり、いずれも原告らの主張する一時金の金額を上回るから、右中間収入との損益相殺により、原告らの一時金の請求は、その具体的金額を確定するまでもなく理由がないこととなる。
五　よつて、原告らの本訴請求は、原告両名が雇傭契約上の権利を有する地位にあることの確認、及び未払賃金として原告Ａに対し一四五万八〇四四円、原告Ｂに対し一四五万二一〇五円の各支払を求める限度で理由があるからこれを認容し、その余の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九二条、九三条を、仮執行の宣言につき同法一九六条をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　辻忠雄　湯地紘一郎　林田宗一）
（別紙）
欠務時間表
＜２０３３２－００１＞
計算書
（１）
（原告Ａの昭和五一年六月分賃金）
（イ）　１８万０２４０円×１２乗務÷１０．２５乗務＝２１万１０１２円（円未満切捨て。以下同じ）
（ロ）　２１万１０１２円×０．４３＝９万０７３５円
（２）
（原告らの平均賃金）
原告Ａ　（１３万２９７７円＋９万０７３５円＋１４万５９９８円）÷３＝１２万
３２３６円


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　申立
一　控訴人
１　原判決を取消す。
２　被控訴人の原判決別紙第一ないし第三目録記載（これを引用し、以下単に目録として表示する）の各行政処分を取消す。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　主張
次のとおり補正するほか、原判決該当欄記載と同一である（但し、原判決三枚目裏八行の「原告ら」を「控訴人及び選定者（以下、控訴人を含む選定者全員をいうときは便宜控訴人らと称することにする）」と、同六枚目裏三行の「同第九七四号、」を「同第九七〇号、」と、同八枚目裏一一行の「六条」を「八条」と、同二一枚目裏五行の「昭和三六年指令薬一二七号」を「昭和三五年指令薬一二七七号」と、同二二枚目表三、四行の「昭和三一年指令薬一、四五〇号」を「昭和三一年指令薬一四五四号」と、同別紙第一目録許可内容欄のうち、地方職員共済組合山口県支部分を「動力装置」と、Ａ分を「公共的利用」と改める。）から、これお引用する。
一　控訴人
温泉法一二条（以下、すべて同法の条項である）による許可は温泉の利用が衛生上有害であるか否かだけを判断して行うべきものであつて、同条の許可に温泉使用量の増加を含ませることは許されない。したがつて、使用が新たな掘さくに準ずるときは三条の、既設分の増加に準ずるときは八条の各許可申請によるべきである。一二条の許可によつて使用量の増加が認められるとすれば、温泉使用量についての保護規定の趣旨が無視されることとなる。
ところが、被控訴人の一二条許可は、これによつて使用量の増加を認めているから違法である。このことは、利用許可申請書に一日昀大使用量を記載させ、かつ割当量遵守の誓約書を提出させていることからも明らかである。
二　被控訴人
被控訴人は、控訴人主張のような使用量の増加を許可したことはない。元来、法律上、被控訴人にそのような許可権限は認められていない。温泉法は、各泉源の一日の昀大揚泉量を温泉のゆう出路の口径、深度及び動力装置を規制することによつて制限する趣旨では九条を設けているにすぎず、使用量の増加の許可はあり得ない。
一二　条による公共的利用の許可により現実の使用量が増加する場合も、それは従前の三条、八条の許可にもとづき、その範囲にとどまるものである。したがつて、この場合の使用量の増加につき違法であると主張するものは、右条項の許可につき争うべきものである。
なお、被控訴人が利用許可申請書に一日昀大利用量、浴槽容積の記載を求めていることは認めるが、これは将来採取制限等の温泉保護行政をするにあたり、申請者の各温泉利用量を適確に把握するという行政目的から行なつているものであつて、その記載内容を許可、不許可の判断資料に供しているものではない。また誓約書は、申請人ら温泉業者で構成する組合が、その内部的自主規制（誓約書に記載の割当量も申請人らの間で、決定したものである）として申請書に添付していたものであり、被控訴人の方から提出を求めたものではない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
第一　被控訴人の本案前の抗弁、訴願手続の経由、控訴人らの地位、行政処分の存在についての、当裁判所の判断は、次のとおり訂正する外、原判決理由第一ないし第四と同一である（ただし、その判断の順序は前記表題順に改めるから、これを引用する。一　原判決二五枚目表末行の「第三目録」を「第二目録」と改め、裏四行の「行訴法付則一条、四条により」の「行政処分は、」の次に「後記第四、のとおり」を加える。
二　間二六枚目裏一一行の「被告主張の」から二七枚目表一一行の「明白である、」までを「被控訴人主張の右各行政処分のうち第二目録関係分については特例法五条三項により、第三目録中昭和三七年九月三〇日以前の分については行訴法附則七条二項から前記特例法の条項により、同年一〇月一日以降分については行訴法一四条三項により、各処分の日から一年を経過したときは抗告訴訟が提起できないことになつている。ところで、」と、裏二行の「出訴期間」から四行の「ところで、」までを「出訴期間内の提訴であるが、他の処分については右一年を経過していることが明白である。しかし、」と、六行の「極めてぼう大な数にのぼり」を「多数で」と、一〇行の「課程」を「過程」と、二八枚目表八行の「四年七ケ月余り」を「八年余」と改める。
三　同二八枚目裏三行の「判断する。」の次に「特例法六条は抗告訴訟については併合を関連請求に限り、」を加え、二九枚目表四行の「違法事由をいわば共有し」を「違法事由が共通であり」と改め、裏八行の「本件の訴えの利益」から九行の「適用すべきであるが」までを削る。
第二　本件行政処分の適法性について判断する。
一　湯田温泉の歴史
１　深層泉源開発前の推移
（一）　開発状況
原審における証人Ｂ、同Ｃの各証言及び控訴人本人尋問の結果によると、湯田温泉は大正一二年ころ、当時の山口町長が自噴していた湯泉に注目して農商務省技師Ｅに調査依頼したうえ、ボーリングによる試掘をした結果、錦川沿いにゆう出地域のあることが発見され、昭和の初期に、旅館業者らによつて同地域に深度約一〇メートルの泉源から動力で汲上げた湯泉により大衆浴場が創設されたことに始まり、以後掘さくによる泉源が次第に増加し、昭和三〇年ころには約九〇本の泉源が許可を受けて開発（ただし、うち約二〇本は休止）されていた。
（三）　泉温の変化と原因
成立に争いのない乙第二号証の一ないし四、第三号証、原審証人Ｆの証言により成立の認められる甲第一、第二号証によると、湯田温泉の平均泉温は昭和一一年に四八・四度を有していたが、年々低下して昭和一九年には四四・一度となつたが、その後徐々に上昇して昭和二四年に四九・六度までになつた後更に温度低下し、昭和三〇年には四〇度となつたこと、前記温度上昇は後記の電力使用量の規整により揚水量が減少したことに因るもので、低下の主たる原因は湧出量よりも揚水量が年々増加した点にあることが認められる。
（三）　温泉行政等及び本件行政処分の発令


成立に争いのない甲第一一ないし第一四号証、第一七号証の一、二、第二二号証、第二九号証の一、第六三号証、第六五号証、前掲Ｂ証言及び控訴人本人尋問の結果を総合すると、次の各事実が認められる。
（１）　１（一）記載のとおりの泉源増加により、山口県（以下単に県という）は昭和一〇年に県令によつて鉱泉規則を公布（昭和一二年一〇月に改正）して温泉行政に当ることとしたが、右規則の骨子は、鉱泉の穿掘、増掘、掘替、浚渫及び供給について県知事の許可制とし、右のうちの供給を除くものの許可は鉱泉間の距離や鉱泉管の内径を、供給は配泉管の長さを各制限し、また鉱泉保護を目的とする組合の設立を認め、組合員は組合の規約及び議決を遵守する義務のあることを定め、組合は鉱泉に関して知事の諮問に答え、または意見を上申することができる、というものであつた。
（２）　右の結果、昭和一三年一月に山口市及び山口県吉敷郡＜地名略＞を区域とする湯田鉱泉保護組合が設立されたが、その規約によると、鉱泉の温度が一定温度より低下した場合には増掘、掘替を認め、ゆう出量が減少したり、鉄管の腐敗等の場合には鉱泉の浚渫を認め、鉱泉の配給には時間制限を設け、総会の決議に基づく鉱泉の使用量の制限制度を設けていた。
（３）　昭和一九年四月に、県は、当時の時局に対応して内政部長の名をもつて、浴槽の使用時間、電力規整を実施することの通牒を出した。（４）　新憲法の施行に伴い、勅令、府県令等が昭和二二年一二月三一日に失効し、温泉法が昭和二三年七月一〇日に公布され、同年八月九日から施行されることとなり、山口県規則第九八号温泉法施行細則が同年一二月七日に制定されたが、右細則一〇条は法一二条の許可申請書に一日における昀大利用量、浴用のものは浴槽の容積の記載を要求していた。
（５）　終戦後電力事情ガ好転し、湯田温泉を訪れる客も多くなり、温泉の汲上量が次第に増加するに伴い、平均泉温は前記（二）のように泉温低下もあつたことから、県は昭和二三年に東大教授Ｇ、京大助教授Ｈらに湯田温泉の調査を委嘱した結果、泉温低下の原因が前記（二）のとおり解明されるとともに、温泉保護のために、一日の汲上量を九〇〇キロリツトル（約四九八九石）以下、できれば八〇〇キロリツトル（約四四三五石）程度に維持することが望ましい旨の意見が提出された。
（６）　そこで県は、温泉汲上量を制限する方針を立て、昭和二五年七月二五日には審理を留保していた山口刑務所長からの温泉利用申請を、利用量の増加は温泉保護の見地から適当でないことを理由に、却下したこともあり、また県温泉審議会（以下単に審議会という）は前記学者の意見や現実面を考慮したうえ、一日の汲上量を七五〇〇石に制限する必要がある旨及び新規の利用者は特別の事情がない限り許可しない旨の決議をし、その旨県に答申した。
（７）　そこで県は、聴問会を開催する等して前記制限量等を定めようとしたが、一二条の解釈運用について疑義が生じ、同年一一用に厚生省に質疑をしたところ、同条の利用許可申請は、衛生上有害であると認められない限り、不許可とすることはできない旨の回答を得た。その結果、県は右解釈に従うこととしたが、控訴人ら一部の業者は、温泉保護のためには、利用許可の場合に揚泉量を制限すべきであるとの解釈運用を強く主張し、県の前記方針と対立した。（８）　県は、揚泉について業者らの自主的制限が行なわれることを望み、業者らに対して温泉採取量制限について各種の技術的方法（量水器によつて汲上量を測定する方法、電力使用量を制限する方法、動力装置の能力を軽減する方法、汲上管や輸送管を小さくする方法等）に関する長短を記した書面を送付して具体的保護対策の成立に努めた。
（９）　しかし、業者間に意見が分かれ、更にはこれに熱意を示さない者もあつて、その成立をみなままま日時が経過し、その間、利用許可申請等が相次いで出され、数年間処分留保のものも生じて、放置しておくことはできないことになり、第一、第二目録及び第三目録中の防長自動車株式会社に対する掘さくについての本件処分が行われた。
２　深層泉源の開発とその後の推移
成立に争いのない甲第四〇号証、第四一号証の一ないし七、九、第四五号証、乙第二号証の一ないし四、第三号証、原審における控訴人本人尋問の結果によつて成立の認められる甲第五六号証、前掲Ｂ、Ｃ両証言及び原審証人Ｉの証言を総合すると、次の各事実が認められる。
（一）　県及び山口市（以下単に市という）は、湯田温泉の熱源及びゆう出力についての総合的科学調査を実施することとし、昭和三〇年からその準備をすすめ、昭和三一年に数名の各種専門学者に対して右調査を依頼し、同年一一月から三年聞にわたつて第一号ないし第八号試掘泉工事の施行により種々の調査がされた結果、湯田温泉地帯の地質構造が解明されるとともに、従前の泉源地帯より深層部に豊富な高温の泉源のあることが発見され、これと従前の浅層泉源との関係も大体明確となり（これら地質構造等についての詳細な認定は、原判決三五枚表一〇行から三六枚目裏六行までと同一であるから、これを引用する）、右調査結果に基づく泉源保持についての結論として、以下のような報告が行われた。（二）　浅層からの揚泉量は既にゆう出の限度を超え、逐年下流地域より上流に向つて温度低下の現象を生じているので、現状以下に揚泉を制限する必要がある。深層泉源分は高温であつて、且つ相当量の温泉の採取が可能であるので、今後の開発は深層温泉に主眼を置くべきであるが、一号試掘泉附近の浅層湧出地帯へ影響する範囲は避けなければならない。右開発の当初には、浅層温泉への影響が比較的少いと思われる地点（例えば三号、四号試掘泉附近）から着手し、深層泉源相互の関係にも留意しつつ掘さくを進めるべきであり、この場合掘さく場所相互の間隔は一応一〇〇メートル、採取量は毎分一三〇リツトル（一日約一〇〇〇石）程度を保つことが適当である。但し自噴量がこれを超える場合は一泉源当り一〇〇〇石を基準として、これに比例して、次の掘さく地点への距離を伸長することとする。以上が報告の要旨であつた。


（三）　そこで、県は、右報告に従つて温泉行政を行うこととし、かつ湯量を公益に合するよう利用するために共同配給制度の採用を検討することとし、これを審議会に諮問するとともに、市及び合理的かつ適正な配給制度を実施する目的で発足していた湯田温泉配給組合（以下組合という）を交えて検討した結果、順次次のような措置がとられた。
（四）　審議会湯田問題特別委員会は、昭和三三年一二月二五日開催の会議において、今後の保護開発利用対策について、（１）浅層泉源については新規の掘さく等直接揚水量を増加するような行為を認めるべきではないが、既設の泉源が、自然現象に起因して、温度、ゆう出量低下し、使用上著しく困難をきたすような事態となつたときは、個別的に合法適切な処置をとること、（２）深層泉源の掘さくの数や地点等につりては前記報告を基本として泉源の開発に当ること、（３）公益にそうため、差当つての開発は市が実施するとともに、ゆう出温泉の利用については共同配給制をとり、組合が担当するのが適当であるが、配分方法については特に公正を期して、官民学識経験者等をもつて構成する配給委員会を設け、その議を経ての決定が望ましいこと、等を内容とする方針を採択した。
（五）　昭和三四年七月三〇日に県、市、組合の三者間において、（１）温泉掘さくは当分の間、市が行い、ゆう出温泉を配給するための貯槽タンクまでの管理を行うこと、（２）温泉の配給先及び配給量については市条例によつて設置する山口市湯田温泉配給委員会が公正に決定すること、（３）その配給実務は組合が行うこと等を骨子とする協議が成立し、その覚書を作成した。
（六）　このようにして、後記のように、市が順次掘さく、湧出した温泉の配給制度を実施するようになつたが、高温の泉源を有している者及び配給を受ける意思を有しない控訴人らを含む計二一名の業者は右配給制度を利用しなかつた。（七）　浅層泉源の平均泉温は、昭和三一年以降も一度から二度位づつ低下したが、前記配給制度の実施により、配給を受ける者は高温の温泉を得ることができることになつた。
二　本件各処分の検討
１　公共的利用許可処分について
（一）　前記一、１、（三）記載の経緯によつて、被控訴人は、一二条の公共的利用許可申請については、衛生上有害であると認められない限り不許可とすることはできないとの方針を採つたが、前掲Ｂ、Ｃ両証言によると、第一、第二目録記載の各公共的利用許可申請はいずれも衛生上有害であるとは認められなかつたので、許可処分となつたことが認められる。
（二）　温泉法は第二章において温泉の保護について、第三章においで温泉の利用について各規定しており、公共的利用許可について定める一二条は第三章に位置し、公衆衛生の見地から、採取された温泉の使用を制限したものであつて、都道府県知事は、温泉の成分が衛生上有害であると認める場合を除いては許可を与えなければならないものであり、たとえ、同条の許可を与えたことにより揚泉量の増加が生じるとしても、それを理由に、右利用を不許可とすることは許されないと解するのが相当である。
（三）　そうすると、本件各処分は適法なものである。（四）　控訴人は、被控訴人が利用許可申請書に一日昀大使用量を記載させ、割当量遵守の誓約書を提出させていること等を根拠として、本件利用許可処分が揚水量の増加について許可を与えたものである旨主張するが、温泉法上、知事に、揚水量の増加自体について許可を与える権限は認められておらず、控訴人主張の事実があつたとしても、揚水量増加の許可を与えたものということはできない。
２　掘さく、増掘、動力装置許可処分について
（一）　右処分がされた事情をみることとする。
（１）　深層泉源開発前のもの
深層泉源開発前の推移は前記一、１のとおりであり、この間における許可は第一、第二目録記載分及び第三目録中の防長自動車株式会社分であるが、成立に争いのない甲第二八号証の一〇、一七、第三二号証、第三四、第三五号証、前掲Ｂ、Ｃ両証人、原審証人Ｊの各証言を総合すると、被控訴人は、前記推移から、新規の掘さくは特別な事情のない限り許さないこと、従前の泉源の掘替えまたは増掘については、温度低下あるいは湧出量の減少のため利用上重大な支障が生じたものに限り、従前地の近接地点で、口径と動力は従前のものと同一で、深度は近接した泉源の昀も深いものの深さを超えない限度で認めること、動力装置については、掘替えに伴うものは従前と同一の動力のものを許し、一定温度に達した後に用いる予備的動力は従前の動力と同時に稼動させないことを条件として認めること、という基準を立て、本件各処分は次の個別的事情が認められたので、審議会の許可相当の意見を得たうえで許可したことが認められる。
（イ）　第一目録中のＫ分の掘さくは、新規掘さくであるが、その地点は浅層泉源地帯から一五〇メートル以上離れた場所で、付近には他に泉源がなかつたこと、審議会の答申のほかに、当時の湯田温泉保護組合長Ｌ（前選定当事者）からも、既設温泉に影響がないと認められるので、許可しても差支えない旨の答申書が提出された。
（ロ）　第一目録中のＭ分、Ｎ分、第二目録分（ただしＯ分を除く）、第三目録中の防長自動車株式会社分の掘さくは、いずれも掘替え掘さくであり、第二目録中の増掘分（Ｐ、Ｑ、Ｍ関係）とともに、いずれも前記基準に合致していた。（ハ）　第二目録中のＯ分の掘さくは新規掘さくであるが、その地点は浅層泉源地帯から四〇〇メートル以上離れた場所で、その付近には他に泉源がなかつた。（二）　第一目録中の山口鉄道療養所長分、Ｒ分、地方職員共済組合山口県支部分の動力装置はいずれも予備的動力であり、第二目録中の動力装置分九目はいずれも掘替え掘さくまたは増掘に伴うものであつて、前記基準に合致していた。
（２）　深層泉源開発のためのもの
前記一、２のとおり、湯田温泉地帯の総合的科学調査を実施するための試掘が行われたが、成立に争いのない甲第八七号証の一、二と前掲Ｂ証言によると、第二目録中の県、市の試掘は前記試掘に当り、専門学者の意見によつてその場所が選定され、審議会の許可相当の意見を得て、許可されたことが認められる。
（３）　深層泉源開発後のもの


主　　　文
原判決中控訴人公共企業体等労働委員会敗訴の部分を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用（参加によつて生じた費用を含む。）は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
一　控訴人公共企業体等労働委員会（以下「控訴人委員会」という。）代理人は、「原判決中控訴人委員会敗訴部分のうち「新宿郵便局庶務課長Ａらが昭和四〇年六月一〇日被控訴人新宿支部の組合掲示板を撤去した行為」に係る部分を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、控訴人国代理人は、「原判決中控訴人委員会敗訴部分を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人代理人は、「本件各控訴を棄却する。」との判決を求めた。
当事者双方の事実上及び法律上の陳述並びに証拠の提出、援用及び認否は、次の二以下に掲げるほかは、原判決事実摘示（そのうち第四の二控訴人国の「命令書記載事実の認否」（判決書一二丁裏四行目ないし一〇行目を除く。）のとおりであるから、これを引用する。
二　控訴人国代理人は、被控訴人主張事実（原判決別紙命令書中理由第２二記載事項を認めて援用した事実を含む。）に対する認否として次の１のとおり陳述し、庁舎管理権につき次の２のとおり付加陳述した。
１　五月一三日貯金募集打合せ会における発言については、Ｂ局長が「新生会は善良な人がやつたことで間違いではない。あなたたちも善良な人たちだから、今やつている組合の行動はよく分かるだろう。極力組合の方には行かないように。」と述べたことを否認する。五月一六日局長自宅における発言等については、Ｂ局長が「全逓の闘争主義者たちは三代かからなければできないことを破壊する。」と発言したこと、Ｃ課長代理が郵政労加入届をＤ・Ｅ両名に配り、他の臨時補充員の郵政労加入勧誘を要請したこと、Ｄが右加入届にサインし、Ｅの問いに対しＢ局長が「これは郵政省の正規の組合だ。」などと応答したこと、Ｃ課長代理の右加入届配布にＢ局長がＦ第一郵便課長とともに共謀していたこと、及び帰りの車中におけるＣ課長代理の発言を否認する。四月二〇日局長室における発言については、Ｂ局長が「組合に入りましたか。一度組合に入るとなかなか出られなくなるから、入るんだつたらよく考えて入りなさい。」「職場を明るくする会というものがある。そういう人たちはいいですね。」と述べたことを否認する。五月一〇日職場集会については、Ｇ書記長のけがの原因に関する被控訴人の主張を争う。六月七日・一一日職場集会については、Ａ庶務課長らの解散通告等により集会の運営が影響を受けたこと、及び同課長らが集会における発言内容をメモしたことを否認する。なお、五月一〇日の職場集会においてＨ次長が携帯マイクを使つて解散を命じたのは、Ａ庶務課長らの管理者に対し、集会を中断して集団抗議を行つていたからであり、また、六月七日・一一日の職場集会においては、Ａ庶務課長らがメモを取つていたことはあるが、これは、監視のためではなく、集会の解散を見届け勤務時間中の職員が参加していないかを確認するためであつたのである。以上のほか、被控訴人が原判決別紙命令書中理由第２二の記載事項を認めて援用した事実は、すべて認める。２　新宿郵便局においては、従来から（遅くとも昭和三九年三月五日以降は）、庁舎使用許可伺簿によつて庁舎使用許可事務が処理され、およそ庁舎の使用については、その使用場所の別なくすべて使用許可願が提出されていた。そして、無許可集会に対してはその都度解散通告をするとともに、許可願を提出するよう説示していたものである。
庁舎管理権は、庁舎における人的・物的状態のすべての秩序を維持し（物的状態の維持保存のみに限られるものではない。）、庁舎の公用に支障がないようにすることも含まれるものであるから、第三者によつて無断使用される場合には、その障害を除去するため解散権限を有するものと解される。このことは、休憩室あるいは年賀区分室が利用されるときも同様であり、使用するのが職員であつても組合員として組合活動のためにするときもまた同様である（ちなみに、五月一〇日の集配課休憩室における集会には、被控訴人新宿支部組合員でない地区本部執行委員も参加している。）。そして、企業主体が、組合活動のために企業施設を組合に利用させるのは、飽くまでも便宜供与にすぎない。
なお、本件における各集会は、管理者からの解散通告を予想して開かれたものであるから、解散通告を受けても集会の運営に影響ないものと判断されていたことになり、そこでの自由な発言等が阻害されたことにはならない。三　控訴人委員会代理人は、組合掲示物の撤去に対する救済命令の要否について、次のとおり付加陳述した。


１　控訴人委員会は、本件命令において、Ａ庶務課長らの組合掲示物の撤去につき、不当労働行為に該当するものであるが、「その後、郵政省は、この取扱いを、組合に掲示板の設置を許可した以上、個々の掲示物については許可は必要でないという取扱いに改め、全逓もこの措置を了承し、今日に至つている。したがつて、これは解決している問題であつて救済命令を発する必要はない。」（原判決別紙命令書理由第３三３）との判断を示した。控訴人委員会がこの判断をするに至つた背景としては、郵政省と被控訴人との間に次のごとき交渉経過等に関する事情が存在する。すなわち、控訴人委員会は、昭和四〇年三月八日、いわゆる延岡郵便局事件（申立人・被控訴人宮崎県北部支部、被申立人・延岡郵便局長）につき、許可なくして掲示された組合掲示板のビラ等を撤去することは不当労働行為に該当するとして、陳謝文の交付を命ずる旨の一部救済命令を発した。ところで、郵政省と被控訴人との間においては、昭和三九年年末闘争の際の交渉経過を足場に、この「掲示板問題」を巡つて交渉が進められてきたが、控訴人委員会の右一部救済命令が主たる契機となつて、この問題に関する労使の交渉は著しく進展した。そして、まず、郵政省において、同年八月二〇日、従前は掲示ごとの許可に係らしめていたのを改めて、許可条件を定め一括的に許可することとし、「掲示申出ごとの許可に代え、掲示許可願を提出させ、ビラ・ポスター類の掲示をあらかじめ一般的に許可して差しつかえない。」旨通達改正を行つた。この改正通達を巡つて再度交渉が持たれたが、結局話合いがまとまり、被控訴人においても、昭和四一年三月二〇日、組合掲示物については、あらかじめ一括的に許可を取り、「以後は当局側の承認印を必要としないが、指定された場所に対する掲示物はすべて組合責任者の認印を得て掲示することとする。」旨の指導文書を発した。これらの措置により、郵政省・被控訴人間では、組合掲示物に関するその都度の事前許可制から一括許可制に改めるにつき労使の了解が成立し、事前許可の要否を巡る紛争は、ここに解決を見た。そして、同月二六日には控訴人委員会広島地方調停委員会に係属していた掲示板使用に関する斡旋申請事件が、同年六月二〇日には控訴人委員会に係属していた不当労働行為申立事件のうち無許可掲示物の撤去に関する部分が、それぞれ取り下げられた。また、一部救済命令を発した延岡郵便局事件については、控訴人委員会は、郵政省から、当事者間で円満に解決した旨の報告を受けたが、その解決内容は、掲示物の掲示について一括許可制に改められたことにより命令の趣旨が実行されたので、特に陳謝文の交付は行わないということにつき両当事者間が合意に達したというものであつた。ちなみに、控訴人国は、右延岡郵便局事件につき提起していた不当労働行為救済命令取消請求のうちビラ等の撤去に関する部分の訴えを取り下げた。
２　ところで、不当労働行為については、制度の目的に照らし、労働委員会は、不当労働行為に該当する事実があると認めた場合においても、事案の具体的事情により、救済命令を発しないとすることもできるものと解すべきである。そもそも労働委員会による不当労働行為の救済制度は、単に過去の不当労働行為の成否を判断するのみならず、将来にわたる公正な労使関係の確立に資することを目的とするものである。また、救済命令を発するには、救済命令によつて回復されるべき状態の存すること、すなわち被救済利益の存在が必要である。かかる被救済利益の有無の判断は、結局は、個々の具体的な労使関係の現状をどのように認識するかという問題に帰着する。具体的には、従来からの控訴人委員会及び同種の機関たる中央労働委員会の命令等から見て、近い将来同種の不当労働行為が反覆して行われるおそれが現に存すると認められるか否かが、その判断の重要な要素となる。そして、かかる具体的労使関係の実情をどのように認識し判断するかについては、専門機関たる労働委員会の裁量判断が尊重されるべきである。
これを本件について見るに、控訴人委員会の審査終了時には、既に右１の事実関係が明らかになつていたのであるから、これらの諸事情を考慮すれば、本件の救済命令として、掲示物の撤去を禁じ、又は「今後この種の行為を行わない旨の文書の掲示等」を命ずることが不必要ないし無意味であることは明らかであり、単に陳謝を命ずることもその必要性に乏しいものであつたというべきである。そうすると、控訴人委員会が救済命令を発する必要がないと判断したことは、本件の具体的事情を考慮した適切かつ妥当な措置であり、裁量を誤り違法であるとは到底考えられない。
なお、いわゆる掲示板問題については、現在でもストライキ宣言文等の撤去を巡つて郵政省と被控訴人との間に紛争があるけれども、これは一括許可制に改められた際に付された許可条件に関するものであつて、掲示ごとの事前許可の要否が問題となつている本件とは無関係である。
四　被控訴代理人は、付加陳述に係る右二２の控訴人国の主張に対して次の１のとおり、同じく右三の控訴人委員会の主張に対して次の２のとおり陳述した。１　控訴人国の主張事実は、すべて否認する。新宿郵便局においては、各課休憩室を集会のため利用するについては、従来はほとんど局側から何の苦情も出されず、自由に使うことができた。ところが、Ｂ局長着任後は庁舎管理が厳しくなり、休憩室使用でも許可を受けるよう強要され、被控訴人新宿支部が従来の慣行として応じないでいると、集会の現場に管理者を赴かせ、解散通告の連発、集会状況のメモ録取等をさせるようになり、集会の目的を達し得ない状態がしばしば生じたため、同支部においては、妨害を是非とも回避したい場合には、やむを得ず許可を求めたことがあるにすぎない。
庁舎管理権とは、庁舎の使用目的を損わないようにこれを物的に管理する権限にすぎず、そのため必要とされる限度において発動されるにとどまるものであり、庁舎使用の許可も、庁舎の通常の使用形態を著しくはみ出す場合に限り許可を受けさせるものというべきである（庁舎管理規程中の関係条項の趣旨も、このように解すべきである。）。休憩室は、庁舎の物的な管理の上では格別問題のない場所であり、そこでの集会は、休憩室の使用形態としては、要するに複数の職員による話合いにほかならず、庁舎管理上特に支障を生ずるものではない。休憩室で休憩時間中に交される親睦的な雑談でも、時に多人数・長時間にわたることもあるが、いちいち許可を求める必要はないであろう。そうすると、許可を求める要否が問題となり、これには当局側の判断が入つてくることになるが、当局側は、他の目的であれば業務外のためであつても自由な使用を認めている場合でも、こと組合活動となると、庁舎管理権を盾に規制を試みるのである。これは、組合活動を他と区別し、殊更に厳しく規制するものであつて、不当労働行為に該当する。我が国のように、労働組合が企業内組合の形態をとり、職場を舞台として活動を展開せざるを得ない実情にかんがみると、庁舎管理権は、労働者の団結権・団体行動権との関係で一定の制約を免れないところである。


被控訴人は、右の観点に立脚して庁舎内における組合活動の権利を主張し、殊に休憩室における組合集会の妨害に対しては、一貫して、自由に使つてよい室であることを主張し集会を続けるという厳しい態度で臨んできたのであつて、当局側の監視の下にあつても集会の妨害にならないというわけではない。当局側において単に解散を命ずるのみならず、集会の続行を困難にさせるような措置を執ることは、集会の妨害になること当然である。
なお、年賀区分室のごとき予備室における集会についても、右休憩室におけると基本的には何ら異なるところはない。
２　控訴人委員会の１の主張事実は、すべて認める。
同控訴人の２の主張は争う。同控訴人の主張のように、不当労働行為制度が「将来にわたる公正な労使関係の確立」を目指すものであるとしても、それは究極の目的を説明したにすぎず、法は、不当労働行為に対しては制裁措置を伴う救済命令によつて原状回復を図ることとし、このことによつて「公正な労使関係」の形成という法の究極目的を達成しようとしているのである。したがつて、不当労働行為と認められる事実がある場合には、救済命令を出すことこそが法の目的に添うゆえんである。「将来にわたる公正な労使関係」の形成が期待される場合には救済命令を出さなくてもよいという同控訴人の主張は、法の趣旨にもとり、自らの責務の一部を放棄するに等しく、到底認めることができない。同控訴人は、救済命令を発するには、「救済命令によつて回復されるべき状態の存すること、すなわち被救済利益の存在が必要である。」と主張し、これに対しては、被控訴人も、一般論としては異論がない。問題はその具体的内容であり、とりわけ「被救済利益」がないと判断するについては、極めて慎重でなければならない。何となれば、もともと労働組合法七条各号が不当労働行為として掲げる行為は、労働基本権を侵害する行為のうち特に救済を必要とする典型的なものを類型化したものであるから、これら各号の不当労働行為が存在することは、同時に救済されるべき利益の存在することをも意味するからである。したがつて、同控訴人の主張するように「結局は、個々の具体的な労使関係の現状をどのように認識するかという問題に帰着する」という観点から被救済利益の有無を判断することは、不当労働行為があれば必然的に生ずる不利益以上に「救済に値する利益」といつたものを要求しているのではないかとの疑念を生じ、到底肯認することができない。同様に「近い将来同種の不当労働行為が反覆して行われるおそれが現に存すると認められる」ことという同控訴人の主張も、不当労働行為救済命令の要件を違法不当に厳格にするものといわざるを得ない。これら同控訴人の主張に従えば、不当労働行為救済命令の発せられる事例は、極めて特異なものに限られることになるであろう。労働者又は労働組合は、被救済利益があるからこそ救済命令の申立てをするのであり、被救済利益が失われてまで申立てを維持することは考えられないことに留意すべきである。
本件において何よりも問題であるのは、新宿郵便局当局側が組合掲示物を撤去したことに対する原状回復措置が一切されていないことであり、被控訴人が他の同種案件を取り下げたとしても、本件とは別個の事件であるから、このことによつて本件につき救済措置が執られなくてもよいということにはならない。現実に新宿郵便局において発生した掲示物撤去によつて被控訴人が被つた影響又は不利益（情報宣伝活動の上で被つた不利益はもちろんのこと、組合員の被つた無力感・挫折感もある。）は、いまだに解消・治癒されていないのである。更に、掲示ごとの許可制から一括許可制に改められた現在においても、一括許可につき付した許可条件に違反するとして、掲示物を一方的に撤去するという当局側の行為がいまなお繰り返し行われているが、これらの発生を防止するためにも、本件の掲示物撤去につきしかるべき救済命令の出ることが役立つものと期待される。
五　証拠（省略）
理　　　由


一　被控訴人は、郵政大臣及び新宿郵便局長を被申立人として、原判決別紙命令書中理由第１所掲の各事項（１ないし３）を不当労働行為として、控訴人委員会に対し、（１）速やかに原状回復の措置を執ること、（２）今後一切この種の不当労働行為を行わない旨の誓約及び右不当労働行為に対する陳謝の意を掲載することの救済命令の申立てをしたところ、同控訴人は、昭和四二年二月一三日右申立てを棄却する旨の本件命令を発し、この命令書の写しは、同月一五日被控訴人に交付されたこと、並びに、右申立棄却の理由は、当審における審判の対象たる原判決主文第一項所掲の各事項についていうと、そのうち（１）ないし（６）の点はいずれも不当労働行為を構成しないとし、同じく（７）の点は救済命令を発する必要がないとするものであること、以上の事実は、いずれも当事者間に争いがない。二　控訴人委員会の本件命令中右（１）ないし（７）の諸点に関する適法・違法の審査に入る前に、被控訴人の救済命令申立てに至るまでの背景的な事実関係につき検討するに、成立に争いのない甲第四号証並びに乙第七ないし第九号証、第一四ないし第一七号証、第二九、第三〇号証、第三四号証の二、三、第三五号証の二、第三六号証の二、三、第三八、第三九号証の各二、第四〇号証の三及び第四一号証の二並びに原審証人Ｇ、Ｉ、Ｂ及びＨの各証言を総合すると、１　新宿郵便局においては、既に昭和三八年の年末闘争のころから、被控訴人新宿支部の組合活動の在り方に批判的な勢力が同支部組合員の中に芽生えていたが、昭和三九年の年末闘争を経て翌四〇年四月の春闘のころに至ると、新宿郵便局の職場を明かるくすることを標榜する一部有志の呼掛けにより、同支部の活動に対する批判的勢力が新生会というグループを結集し、最近における同支部の運営と行動には常軌を逸し看過し得ないものがあるとして、メンバーのほとんどが被控訴人から脱退した上郵政労に加入し、同年六月一日には郵政労新宿支部を結成したこと。２　これらグループの主張は、要するに被控訴人新宿支部の闘争は、独走する組合幹部が指導する非民主的なもので、いたずらに闘争を事とし、業務の運営を阻害して能率の低下を目指すものであつて、かくては公衆に迷惑を及ぼし、世論の支持も得られないし、また、労使の対立を激化させて、陰惨な職場を作り出すものであるから、このような方針には断固反対するというものであること。３　当時の新宿郵便局長Ｂが着任した昭和三九年七月ごろ、同郵便局には郵便物が相当滞留していたので、同局長は、職場規律を確立し、郵便業務の正常化を図ることが必要であると考え、職員に対し、勤務時間の厳守、服務の厳正などを命じたが、職場秩序の乱れは容易に改まらず、Ｂ局長の業務命令も必ずしも素直に従われないような状態であつたため、同局長は、これらの改善に腐心していたこと。以上の事実及びこれらの詳細は原判決別紙命令書中理由第２一記載のとおりであることを認めることができる。被控訴人は、Ｂ局長の講じた諸施策は、被控訴人新宿支部を弱体化させ、活動家を排除することを目的とするものであつたと主張するけれども、これを認めるに足りる確証はない。
そこで、右認定の事実関係を背景に、原判決主文第一項所掲の（１）ないし（７）の諸点につき、順次判断を進めることとする。
三　五月一三日Ｂ局長が貯金募集打合せ会でした発言についてＢ局長が、昭和四〇年五月一三日の貯金募集打合せ会の席上、「新生会の会員の家庭を訪問して、新生会から抜け出さなければ宿舎に入れないようにするとか、脅迫めいたことが行われているらしいが、お互いに行き過ぎのないようにしなさい。」と話したこと、その他五月一〇日の職場集会会場における被控訴人新宿支部Ｇ書記長のけがに触れて、「このけがは、組合はＨ次長の暴行によるものであると言つているが、実は自分で郵袋につまずいて倒れたのであつて、決して次長が暴行を働いたものではない。」と話したことは、当事者間に争いがない。被控訴人は、Ｂ局長は、右発言のほかに、「新生会は善良な人がやつたことで間違いではない。あなたたちも善良な人たちだから、今やつている組合の行動はよく分かるだろう。極力組合の方には行かないように。」と述べたものであると主張し、成立に争いのない乙第三二号証の二、三並びに原審証人Ｊの証言中には、被控訴人の右主張に添う趣旨の記載ないし供述部分があり、しかも、それは、年度目標達成への激励と貯金勧誘についての知人のアドバイスの紹介という専ら貯金募集に関する話の後、いきなり右の新生会の話に入つたというのである。しかしながら、右記載ないし供述部分は、前掲乙第四〇号証の三及び第四一号証の二並びに証人Ｂの証言に照らして考えると、当日のＢ局長の具体的な発言をそのまま再現したものとしては直ちに採用することができないのみならず、新生会のメンバーが家庭訪問を受け脅迫めいたことまでされていることの続きとして、右メンバーも善良な人たちであるという話に及んだのであればともかく、このような前後の脈絡もなくいきなり新生会の話に入つたという右の記載ないし供述部分には不自然なところがあるから、これをたやすく採用することは困難というほかはない。もつとも、Ｂ局長の話は右争いのない短い発言のみで終つたとは考えられないから、これに関連する他の発言もあつたものと認められるところ、その中には、あたかも被控訴人新宿支部と新生会との対立していた時期であるゆえ、聞く人によつては、あるいは被控訴人のためにならない発言と受け取られるようなふしもあつたのではないかとの憶測も不可能ではない。そうすると、乙第三二号証の二、三及び証人Ｊの証言中の右の記載ないし供述部分も、このような内容の何らかの発言があつたという証拠としてであれば、評価し得る余地がないでもない。しかしながら、何らかの発言というのでは具体性に乏しく、前記二の背景的事情を参酌して考えても、所詮憶測の域を出るものではない。
ところで、右に掲げた各証拠を総合すると、


１　当日の貯金募集打合せ会は年度初回のもので、年度計画等に関する課長説明に引き続き、Ｂ局長が挨拶に立ち、前年度は目標達成にいま一歩という惜しいところであつたが、新年度はしつかり頼むという激励に始まり、柏木居住の知人の貯金勧誘に関するアドバイスを紹介し、次いで最近の二つの出来事に言及して、職員の間に行き過ぎや誤解のないようにという右当事者間に争いのない発言をしたこと。２　Ｂ局長が右の発言をした趣旨は、部下の者から、新生会のメンバーに対する家庭訪問に際し脅迫めいたことが行われている旨及び被控訴人新宿支部Ｇ書記長のけがの原因につき同支部が間違つたことを言つている旨の報告を受けたので、これらの点につき職員の間で行き違ぎや誤解のないよう注意しておく必要がありと判断し、貯金募集打合せ会の席を借りて、取りあえず貯金課の職員に対し、局長として、注意喚起のため右発言に及んだものであること。
を認めることができる。
局長発言の趣旨がおよそ右２のとおりである以上、その内容も、結局においては前に当事者間に争いないものとして掲げたところに尽きるものと認定するのが相当であり、Ｂ局長が右２の趣旨においてかかる発言をしたことは、郵便局長の立場として許されてしかるべきである。なお、その中には、新生会のメンバーに対する行き過ぎた家庭訪問のことを注意し、Ｇ書記長のけがの原因につき被控訴人新宿支部の言つていることを批判する事項が含まれているけれども、これは、全逓脱退・新生会加入をしようとしたことにはならない。したがつて、右局長発言をもつて、組合の運営に対する支配介入とし、不当労働行為を構成するものとすることはできない。
四　五月一六日Ｂ局長が自宅においてした郵政労への加入のしようようについて新宿郵便局第一郵便課Ｃ課長代理は、昭和四〇年五月一六日（日曜日）昼ごろ、同課臨時補充員Ｋ及びＤから「局長に遊びに来ないかと言われているので一緒に案内してくれないか。」と言われ、Ｆ第一郵便課長に相談したところ、「Ｋ・Ｄと同じく大学卒の新規採用者のＥも誘つてはどうか。」と勧められたので、右Ｅも誘つた上、同日午後七時半過ぎ「若い者を二、三名連れていく。」とＢ局長自宅に電話をし、午後八時半ごろ品川区＜以下略＞の同局長宅に着いたところ、既に、集配課のＬ課長代理（郵政労組合員）、Ｍ、Ｎ、Ｏ及びＰの四名の統括責任者（Ｐは全逓組合員。他の三名は、全逓新宿支部に脱退届を出していた。）が先客として来ており、六畳の部屋で酒食を並べて歓談していたこと、Ｂ局長はＣ課長代理らを同席させ、同課長代理が「ここに集まつた者は同じ考えの者で、私と同じ第一郵便課に勤務している者です。」と紹介し、同局長は、すぐに一同に酒を勧め、席上「郵便事業は三代しなければ一つの仕事を達成できないと私は考えている。」旨発言したこと、なお、Ｌ課長代理ら五名の集配課職員は午後九時過ぎ局長宅を辞去し、また、Ｃ課長代理ら四名は、午後一一時ごろ辞去し、Ｂ局長の息子の運転する私用車で新宿駅まで送つてもらつたこと、以上の事実は、いずれも当事者間に争いがない。そして、前掲乙第三四号証及び第三九号証の各二、第四〇号証の三並びに第四一号証の二並びに証人Ｂの証言、成立に争いのない乙第三六号証の四並びに原審証人
Ｅ及び当審証人Ｋの各証言を総合すると、
１　Ｂ局長は、Ｃ課長代理らが席に加わるや、まず「今日は局長と思わないで飲んでくれ。広島から届いた特級酒もある。」と言つて気分をほぐした上、世間話や各人の郷里の話をしたり、じつくり腰を据えて仕事をするようになどと先輩としての忠告や激励も交えながらもてなしたが、このような仕事に関する心構えの話の中で、「郵便事業は三代云々」という発言があり、続いて「全逓の闘争主義者たちは三代かからなければできないことを破壊する。」と発言したこと。２　そうしているうちに、Ｃ課長代理は、郵政労への加入届用紙をポケツトから出してＤ・Ｅ両名に配り、「君たち三名で臨時補充員を郵政労へ入れてくれ。」と要請したところ、Ｄはその場でサインしたが、Ｅは「これはどういうことですか。」と尋ね、Ｂ局長は「これは郵政省の正規の組合だ。」と発言し、Ｅが「しばらく研究させて下さい。」と言つたのに対し、同局長は「ええ」とうなずいたこと。３　なお、Ｃ課長代理は、帰りの車中「新生会のバツクが分かつたろう。」と述べたこと。
等の事実を認めることができる。
被控訴人は、右認定２のＣ課長代理の加入届用紙配布につき、Ｂ局長は、Ｆ課長とともにこれに共謀していたものであり、少なくとも事前に了解を与えていた旨主張するけれども、これを認めるべき直接の証拠はない。もつとも、同局長宅で郵政労への加入届用紙を配布するという一歩誤れば局長に累を及ぼしかねない同課長代理の行動それ自体から、同局長がこれを了解していたことを逆に推認すべきであるとの見解も考えられる。しかしながら、個人の内心の問題という非定型的な事実については、このような逆の推認をすることは一般に困難である。そうすると、右争いのない事実及び右認定の事実、更には前記二の背景的事情等をも総合して、同局長の了解という内心の事実を認定するほかはないが、そのためにはいまだ証拠不十分といわざるを得ない。けだし、これらの事実関係の下においても、Ｃ課長代理の右行動は同局長にとつて思いもかけないとつさの出来事であつたと認められる可能性も十分にあり、本件の全証拠によつても、かかる可能性が排斥されていないからである。


このように、Ｃ課長代理の加入届用紙配布という行動につきＢ局長が共謀し又は了解していたことは証拠上認められないのであるから、同課長代理が、いずれの組合にも属していないＥら（この点は、右認定に供した各証拠により認められる。）に対するオルグ活動を行うにつき局長宅の酒食の席を利用したことは、局長に迷惑のかかつてくる軽率な行為であつたというほかなく、その際局長がこれを制止しなかつたこと、あるいは郵政労は正規の組合である旨発言したことをもつて、同組合への加入をしようようし、又は被控訴人組合の運営に支配介入したものとすることは、いまだ早計である。なお、郵便事業は三代かかる・全逓の闘争主義者たちはこれを破壊しようとする旨の局長の発言、殊に「全逓の闘争主義者」という言葉は、できれば避けるのが最善であつたには違いないが、右認定１の事実関係に右に掲げた各証拠を総合すると、局長の発言の趣旨は、訪ねてきた若い新入職員たちと膝を交えて歓談しながら、先輩の一人として、じつくり腰を据えて仕事をするようにと忠告し激励しようとしたものと認められるから、右の語句のみをとらえて被控訴人組合の運営に対する支配介入とするのは当を得ない。
ほかには、Ｂ局長の当夜の自宅における発言等については、前記二の背景的事情を考慮に入れても、これを郵政労加入のしようようないしは被控訴人組合に対する支配介入と目すべき点は見いだし難いから、結局、同局長の当夜の発言等は、不当労働行為を構成するものではない。
五　四月二〇日Ｂ局長が局長室において臨時補充員Ｑらにした発言についてＢ局長が、昭和四〇年四月二〇日午前九時ごろから二、三十分間、集配課の臨時補充員Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ、Ｕ及びＶを局長室に呼んで話をしたこと、この際、Ｂ局長は、「仕事に慣れたか。」と切り出し、自己の少年時代の苦労話をした後、「職場でも休憩室でも暗くなつてしまうほどビラがはつてある。職場の中でもゴタゴタしている。」という趣旨の話をしたことは、当事者間に争いがない。そして、前掲乙第四〇号証の三及び成立に争いのない乙第三二号証の四、五を総合すると、同局長は、その際、右六名ともまだ組合に入つていないということであつたので、組合に入るのは自由であるが、いつたん入るとなかなか出られないからよく考えて入るようにという程度の話をしたことは認められるけれども、これが被控訴人組合に加入しないようにとの意味を込めて言つたものとまで断定するには、右乙号各証のみでは不十分である。被控訴人は、なお、Ｂ局長が右のほか「職場を明るくする会というものがある。そういう人たちはいいですね。」と述べたと主張し、右乙第三二号証の四にはこれに添う記載部分があるけれども、これはその他の右乙号各証に照らしたやすく採用することができず、ほかには右主張事実を認めるに足りる証拠はない。
Ｂ局長の当日の発言は右に見たとおりであるところ、右に掲げた乙号各証に前掲乙第四一号証の二及び証人Ｂの証言を総合すると、同局長が右六名を呼んで話をした趣旨は、入つたばかりの臨時補充員をねぎらい激励するためのものであり、またビラがいつぱいはつてあるというのもこれに気後れしないようにとの意味であつたと認められる。そうすると、右に見た同局長の発言は、何ら被控訴人組合を誹謗したことにはならないから、不当労働行為を構成するものとすることができない。六　五月一〇日の被控訴人新宿支部の職場集会に対する妨害について昭和四〇年五月一〇日午後〇時三五分ごろから、集配課休憩室において、休憩時間中の被控訴人組合員約七、八十名が職場集会を開いたこと、この集会は、休憩室利用について郵便局管理者の許可を得ていなかつたので、同集会場にＨ次長、Ａ庶務課長、Ｗ集配課長らが赴き、再三携帯マイク又は大声で解散するよう通告したこと、この集会は午後一時ごろまで続行されたことは、当事者間に争いがない。そして、前掲乙第三八号証の二並びに証人Ｇ及びＨの各証言、被控訴人主張の写真であることに争いのない甲第七号証、成立に争いのない甲第八号証の一、二、乙第二二号証及び第三七号証の二並びに丙第三、第四号証及び第七、第八号証、その方式及び趣旨により真正な公文書と推定すべき乙第二四号証及び第二八号証並びに当審証人Ｘ及びＹの各証言（以上のうち、証人Ｇ及びＸの各証言は、後記信用しない部分を除く。）に本件口頭弁論の全趣旨を総合すると、１　右集会において携帯マイクを使つて解散するよう通告したのはＨ次長であり、それは、Ａ・Ｗ両課長がこの集会は許可していないから解散するようにと命じたのに対し、「休憩室で休憩中の者が何をしようと自由ではないか。」などと言つて取り囲み、集会を中断して集団抗議を行つていたからであること。２　郵政省就業規則及びその運用通達は、国有財産の使用に関する取扱いにつき、「組合から組合事務室以外の庁舎の一時的な使用を申し出たときは、庁舎使用許可願を提出させ、業務に支障のない限り、必要最小限度において認めてさしつかえないこと。」と定めており、新宿郵便局においても、休憩室の使用を含めて、このとおり行われてきたところ、昭和三九年一二月ごろから、被控訴人新宿支部は、休憩室については自由に使つてよい室であるとして、庁舎使用許可願を提出しないで集会するようになり、右五月一〇日の集会も同様許可願の提出がなかつたものであるが、同支部のかかる方針については、許可願の提出を命ずる当局との間に、しばしば対立が見られたこと。
等の事実を認めることができる。右に掲げた証人Ｇ及びＸの各証言中には、この認定に一部抵触する部分があるけれども、これは、右の他の証拠に照らして信用し難く、ほかには、右認定を動かすに足りる証拠はない。


思うに、企業施設は、本来企業活動を行うために管理運営されるべきものであり、この点において、企業主体が国のような行政主体である場合と、また私人である場合とで異なるものではない。そして、企業主体は、職場環境を適正良好に保持し規律のある業務の運営態勢を確保するため、その物的施設の使用については許可を受けなければならない旨を一般的に定め、又は具体的に指示命令することができ、これに違反する行為をする者がある場合には、企業秩序を乱すものとして、当該行為者に対し、その行為の中止、原状回復等必要な指示命令を発し、又は所定の手続に従い制裁として懲戒処分を行うことができるものと解するのが相当である。ところで、企業に雇用されている労働者は、企業の所有し管理する物的施設の利用をあらかじめ許容されている場合が少なくない。しかしながら、この許容が、特段の合意があるのでない限り、雇用契約の趣旨に従つて労務を提供するために必要な範囲において（休憩室、食堂等にあつては、休養をし食事をする等その設置の趣旨に従つた範囲において）、かつ、定められた企業秩序に服する態様において利用するという限度にとどまるものであることは、事理に照らして当然であり、したがつて、当該労働者に対し右の範囲を超え又は右と異なる態様においてそれを利用し得る権限を付与するものということはできない。また、労働組合が当然に当該企業の物的施設を利用する権利を保障されていると解すべき理由は何ら存しないから、労働組合又はその組合員であるからといつて、使用者の許諾なしに右物的施設を利用する権限を持つているということはできない。もつとも、当該企業に雇用される労働者のみをもつて組織されるいわゆる企業内組合の場合にあつては、当該企業の物的施設内をその活動の主要な場とすることが極めて便宜であるのが実情であるから、その活動につき右物的施設を利用する必要性の大きいことは否定し得ないところではあるが、利用の必要性が大きいことの故に、労働組合又はその組合員において企業の物的施設を組合活動のために当然に利用し得る権限を有し、また、使用者において労働組合又はその組合員の組合活動のためにする企業の物的施設の利用を当然に受忍しなければならない義務を負うとすべき理由はない。したがつて、労働組合又はその組合員が使用者の許諾を得ないで使用者の所有し管理する物的施設を利用して組合活動を行うことは、これらの者に対しその利用を許さないことが当該施設につき使用者が有する権利の濫用であると認められるような特段の事情がある場合を除いては、当該施設を管理運営する使用者の権限を侵し、企業秩序を乱すものであり、正当な組合活動に当たらない。
以上については、最高裁判所昭和五四年一〇月三〇日第三小法廷判決（裁判所時報七七七号一ページ）がほぼ同旨の判断を示すところであるが、本件においては、特に、被控訴人が休憩室を組合の職場集会のため使用するにつき、庁舎管理権者の許可を受けなければならないかどうかが争点となつている。そして、休憩室の使用については、右にいささか言及したところであるが、休憩室が職員の自由使用にゆだねられているといつても、それは、休憩時間における休養等その設置の趣旨に添う通常の休憩の態様において使用する場合に限られるものである。本件五月一〇日職場集会のように、明らかに他の目的をもつて集配課休憩室を使用することは、休養のための休憩室の自由使用とは著しくその態様を異にし、集会を行うこと自体休憩室設置の趣旨には到底添い難く、したがつて、一般の庁舎の目的外使用の場合と全く同様に、許可願を提出して承認を受けた上でなければ、該集会のために休憩室を使用することはできないものというほかはない。被控訴人は、休憩時間中に休憩室で交される親睦的な雑談でも時に多人数・長時間にわたることがあり、一方、職場集会といつても複数の職員の話合いにほかならないと主張するけれども、かかる事由をもつて右の判断を左右することはできない。また、本件の全証拠によつても、休憩室の使用につき郵政省と被控訴人との間に特段の合意が成立していたこと、及び許可願の提出がないことを理由に被控訴人新宿支部の本件集配課休憩室の使用を許さなかつたことが当局の権利濫用と目すべき特段の事情は、これを認めることができない。
このように見てくると、Ａ庶務課長及びＷ集配課長が、本件五月一〇日職場集会の現場である集配課休憩室に赴き、この集会は許可していないから解散するようにと命じたことは、何ら被控訴人新宿支部の組合集会を不当に妨害したこととはなり得ない。そもそも右職場集会は正当な組合活動に当たらないものというべきであり、特に、携帯マイクによるＨ次長の解散通告があつた時には、集会を中断して右両課長を取り囲んで集団抗議をしていたのであるから、右解散通告が組合集会を不当に妨害したことにならないことはいうまでもない。したがつて、五月一〇日職場集会に対する解散通告は、不当労働行為を構成するものではない。七　六月七日・一一日の被控訴人新宿支部の各職場集会に対する監視について昭和四〇年六月七日午後五時ごろから、四階年賀区分室付近において、被控訴人組合員約八〇名が職場集会を開いたが、この集会は、年賀区分室利用について郵便局管理者の許可を得ていなかつたので、午後五時一五分ごろ同集会場にＡ庶務課長及びＹ労務担当主事らが赴き解散するよう通告したけれども、この集会は午後五時四五分ごろまで続行されたこと、その際、Ａ庶務課長らは、組合員が解散するか、勤務時間中の者がいないかを見極めるため同集会場にとどまつたこと、次いで、同月一一日正午ごろから、四階年賀区分室付近において、被控訴人組合員約一二〇名が組合掲示物撤去に対する抗議集会を開いたが、この集会は、年賀区分室利用について郵便局管理者の許可を得ていなかつたので、午後〇時二〇分ごろ同集会場にＡ庶務課長らが赴き解散するよう通告したけれども、この集会は午後〇時五五分ごろまで続行されたこと、その際、Ａ庶務課長らは、組合員が解散するか、勤務時間中の者がいないかを見極めるため同集会場にとどまつたこと、以上の各事実は、当事者間に争いがない。
そして、前掲乙第三七号証の二並びに証人Ｇ、Ｈ、Ｘ及びＹの各証言並びに成立
に争いのない丙第九号証を総合すると、
１　右各集会は、いずれも庁舎使用許可願の提出がなかつたものであり、また、右各集会現場においてＡ庶務課長とともに組合員が解散するかどうか等を見極めていたＹ労務担当主事は、集会の模様（開始・終了の時刻、解散命令を発したか・これに応じたか等）のメモを取つていたこと。
２　右各集会が開かれた四階年賀区分室付近という所は、会議室と呼ばれており、年賀郵便を区分するために年末年始にかけて使われるのが本来の目的であり、その時期を除いては、職員が平常執務する場所ではなく、いわば予備室的なものであること。
等の事実を認めることができる。


被控訴人は、右のごとき年賀区分室付近は、組合集会のため使用するにつき許可願を提出する必要がないと主張するけれども、右六において休憩室の使用につき詳細に説示したところと同じ理由により、右主張は採用することができない。もつとも、年賀区分室付近は、右認定２のように年末年始以外は平常使われていないという点において、休憩室の場合といささか異なるところがあるけれども、これを組合集会のために使用することは、年賀区分室設置の本来の趣旨目的とは遠く隔るものであり、使用の態様も本来のそれと大いに異なるのであるから、結局においては、休憩室の場合と同様に、平常は使われていない年賀区分室付近といえども、許可願を提出して承認を受けた上でなければ、組合集会のためにこれを使用することはできないものというべきである。
そうすると、右のように許可願を提出しないで開いた四階年賀区分室付近における右各集会は、正当な組合活動に当たるものではなく、したがつて、Ａ庶務課長らが各集会現場に赴き解散するよう通告するとともに、現場にとどまつて組合員が解散するかどうか等を見極めていたことは、組合集会を不当に妨害し監視したこととはなり得ない。また、右六において指摘したように、右解散通告の指示命令に従わないことは、懲戒事由にも該当するのであるから、これを現認したＡ庶務課長らは上司に報告する義務があり、したがつて、Ｙ労務担当主事がその模様（開始・終了の時刻、解散命令を発したか・これに応じたか等）をメモに録取することは、正当な職務の遂行であり、何ら組合集会に対する不当な妨害・監視となるものでもない。
右のとおりであるから、本件六月七日・一一日の各職場集会におけるＡ庶務課長らの行為は、不当労働行為を構成するものではない。
八　六月一〇日Ａ庶務課長らが組合掲示物を撤去した行為について昭和四〇年六月七日ごろ、一階通用口付近にある被控訴人新宿支部の掲示板に、当局の許可を得ないで同支部の掲示物が貼布されていたところ、同月八日、Ａ庶務課長は、Ｚ同支部支部長に対し、許可を得ていないという理由でこれを撤去するよう申し入れ、更に同月九日、同課長は、組合が応じなければ局側で撤去する旨口頭で通告したが、同支部がこれにも応じなかつたので、翌一〇日、Ａ庶務課長及びＹ労務担当主事が掲示物を撤去したこと、控訴人委員会は、本件命令において、右組合掲示物撤去につき、不当労働行為に該当するものであるけれども、郵政省では被控訴人に掲示板設置を許可した以上個々の掲示物については許可を要しないという取扱いに改め、被控訴人も了承して既に解決されている問題であつて救済命令を発する必要はない旨の判断を示したこと、そして、同控訴人が右判断をするに至つた背景としては、その付加陳述に係る主張１所掲の事情、これを要約すると、（１）同控訴人が本件不当労働行為の審査を終了した時点においては、組合掲示物の掲示ごとの許可制が一括許可制に改められ、郵政省ではその旨の通達改正を行い、被控訴人においても右趣旨に添う指導文書を発しており、しかも、これは延岡郵便局事件における同控訴人の一部救済命令が主たる契機となり、数次にわたる労使の交渉によつて相互の了解が成立したものであること、（２）この結果、同種案件についての同控訴人に対する他の救済申立て等が取り下げられ、延岡郵便局事件命令中の組合掲示物撤去に係る救済命令の履行についても、双方の間で陳謝文の交付を行うこともなく円満に解決し、右命令に対する取消請求訴訟もその部分は取り下げられたこと、という事情が存在すること、以上の各事実は、当事者間に争いがない。思うに、控訴人委員会は（一般の労働委員会も同様であるが）、不当労働行為の存在が認められるときでも、救済命令を発する必要がなければ、その申立てを棄却するという措置を執ることができるものと解するのを相当とし、かかる申立棄却の措置は、例外的ではあるが許されてしかるべきである。もつとも、このような例外的措置が軽々に執られることは慎まなければならないところ、右当事者間に争いのない事情の下においては、慎重に事を考えても、控訴人委員会が判断したごとく、本件における組合掲示物撤去については、既に解決済みの問題として救済命令を発する必要はないものということができる。すなわち、同控訴人の延岡郵便局事件の命令が契機となり、数次にわたる労使の交渉の結果、郵政省においては、個々の掲示物については掲示ごとの許可は必要でないという取扱いに改め、被控訴人もこの措置を了承しているのであり、このように上部機関同士の数次の交渉により相互の了解が成立している以上、掲示ごとの許可を受けていないという理由による掲示板撤去に関する問題は、係争中の案件をも含めて、当該案件に格別の特殊事情のない限り、すべて解決されたものと見るべきであり、このようにすべて解決されたがゆえに、同種の他の案件も取り下げられ、延岡郵便局事件も陳謝文交付を実現させることなく処理されたものと認めるのが相当である。上部機関同士の間で回を重ねて協議を成立させながら、係属中の個々の案件の処理は別問題であるというのでは、右協議成立の意味がほとんど失われることにもなる。そして、本件掲示物撤去については、同種の他の案件及び延岡郵便局事件とはその扱いを異にし、これをなお未解決のものとしておくべき格別の特殊事情を認めるに足りる証拠はないから、あえて救済命令を発する必要はないものというべきである。なお、他の同種案件等とは異なり、本件ではいまだ救済申立てを取り下げていないこと自体が、救済命令を必要とすべき事情を意味するとの考え方もあり得るが、これは、一種の循環論法に属し、到底賛同することができない。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、検察官が提出した千葉地方検察庁検察官検事押谷靱雄名義の控訴趣意書、弁護人渡辺真次、同本木陸夫、同四宮啓連名の控訴趣意書および被告人名義の控訴趣意補充書にそれぞれ記載されているとおりであり、弁護人らの控訴趣意に対する答弁は、検察官検事古屋亀鶴名義の答弁書に記載されているとおりであるから、これらを引用する。
弁護人らの控訴趣意第二点の一および被告人の控訴趣意（事実誤認の主張）につ
いて
所論は、要するに、被告人は、昭和五三年三月二五日突然本件闘争に参加するよう指名されたうえ、同日午後六時ころ、Ａ団結小屋の女部屋において、本件闘争の実行指揮者であるＢから翌二六日三部隊による闘争の一環としてＣ空港の管理棟を襲撃する旨の指示、説明を受けてこれに同意したものの、当時の警備状況からして、二十数名の仲間とともに火炎びんや鉄パイプをもつて空港の心臓部ともいうべき管制塔へ侵入することなどおよそ不可能であると認識し、その実現を認容していなかつたのみならず、本件犯行に至る途中、逮捕者が出たため、当初の計画を断念し、実行指揮者もこれを放棄するに至つたことからも明らかな如く、本件犯行についての事前共謀は完全に消滅していたのであるが、被告人らの予想に反し、これが実現できたのは、偶然の連続と警備上の重大ミスが重つたことによるものであつて、被告人らの事前共謀に基づくものではないのに、これを肯定した原判決には、事実の誤認があり、その誤認が判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。
そこで、検討するに、関係各証拠によれば、次の事実を認めることができ、これに反する原審および当審における被告人の供述、原審における相被告人Ｄの供述ならびに原審証人Ｆに対する尋問調書中同証人の供述記載部分は、他の関係各証拠に照らし、いずれも措信することができない。すなわち、一　被告人は、昭和五〇年二月ころ、Ｇの下部組織であるＨ青年同盟に加入し、昭和五一年一〇月ころＩ集会に出席して以来、十数回に亘り、Ｊ空港建設反対闘争に参加していた者である。ところで、昭和五二年一一月二八日付運輸省告示第六〇八号をもつて新空港の供用開始期日（開港）を昭和五三年三月三〇日と定められたが、Ｇでは、これを許すと、一三年間にも亘つて続けて来た闘争が無に帰してしまうとして何んとしてでも同日の開港を阻止すべく、同月二六日から同年四月二日までの間、連続して開港阻止闘争を実施する計画を組み、その旨同派の機関紙「Ｋ」に掲載して新空港の包囲、突入、占拠を呼び掛けていたところ、これを知つた被告人は、右闘争に参加しようと考え、同志五、六名とともに同月二四日の深夜Ａ団結小屋に赴き、同夜は同所に宿泊した。
二　翌二五日の午前中、Ａ団結小屋付近でＧ主催の集会が催され、これが終了した同日昼ころ、被告人は、右集会に参加した他の十数名とともに、同派の幹部Ｂから「君達には特別任務を負つてもらうので、午後六時ころＡ団結小屋の女部屋に集まれ。」と指示された。そこで、右指示に従い、そのころ女部屋に赴いたところ、被告人と同時に指示された十二、三名全員が集つた段階で、人数とその所属が確認された後、同派の幹部Ｌから特別任務および闘争の概略について、「今回の三月二六日から四月二日までのＣ空港開港阻止闘争は三つあり、明日それを決行する。一つは大勢の者が徒歩でａ要塞から空港第八ゲートを突破して空港内に攻めて行く闘いであり、その闘い方については絶対に後に引かない闘いである。二つ目はトラツク部隊による攻撃で高速道路から第九ゲートを突破して空港に向つて進撃する闘いである。三番目の闘いは下水溝を使つて管制塔に進撃する闘いである。この中でも一番重要なのは三番目のものだ。それを君らにやつてもらう。この三つの闘いは一斉に決行する予定であるが、君らの任務は重大であるので、やりたくない者がいるなら今ここでやめてもいい。逮捕は覚悟しろ。」などと指示説明を受けた。次いで、Ｂが立ち上り、自ら右管制塔進撃計画の行動隊長として指揮を取る旨告げた後、図面を示しながら潜入する下水溝の構造等について説明し、さらに「今回の管制塔襲撃は、Ｍ、Ｎの者と行動をともにする。今晩下水溝に入つて一晩過ごし、翌日下水溝から出て管制塔に進撃する。下水溝を出たところで機動隊に阻止された場合は、一部の者が火炎びんや鉄パイプで応戦し、他の者の管制塔突入を援護する。管制塔に侵入した後、エレベーターを利用して上にあがり、管制室内の機械類を破壊する。そのため、大ハンマー、バール、鉄パイプ、ガスカツターを用意している。」などと本件一連の犯行計画を打ち明けて、その具体的な実行方法を説明した。これを聞いた被告人は、犯行計画が予想外に綿密で規模も大きく、任務の重大性を痛感する一方、果して成功するか否か疑問を抱いたが、成功すれば三月三〇日の開港を確実に阻止できるであろうし、仮に成功しなくとも管制塔への進撃はそれなりに意義があるものと考え、右闘争に参加することを決意した。このようにして、その場に居合わせた全員の賛同を得て、本件犯行の謀議が成立した。そして、引き続きグループ編成を行ない、右参加者を下水溝から出て直ちに管制塔へ突撃する第一グループ、機動隊に阻止された場合、第一グループを援護しながら自らも管制塔へ突入する第二グループ、あくまでも機動隊の阻止に当り、その抵抗がなかつた場合はじめて管制塔へ突入する第三グループに分けられたが、被告人は第三グループに編入された。
三　その後、被告人らは、同日午後八時ころ、予め用意されていた火炎びん二〇本（ナツプザツク入りのもの）、バール三本、鉄パイプ約一〇本、ハンマー二本、ガスカツターおよびポリタンク（ガソリン入りのもの）等を手分けして携え、Ｂの指揮に従い、マイクロバスで千葉県山武郡ｂ町ａ所在のｃ一方に赴き、同所で被告人らと目的を同じくして本件犯行に加担すべく、火炎びん八本、鉄パイプ四本を携行して集つたＭ（以下単に「Ｍ」という。）所属の三名、Ｎ（以下単に「Ｎ」という。）所属の四名と合流し、総勢約二〇名になつた。そこで、Ｂは、右ｃ方の庭先で、ＭおよびＮ所属の右七名に対し、新空港における各種施設の配置を記載した図面を示しながら、管制塔や空港署の位置を説明した後、小声で「明日全員で空港に突入して管制塔を占拠し、管制塔の機械を破壊して開港を阻止する。今夜は下水溝に入つて一泊し、次の日空港に突入する。


管制塔近くのマンホールから出るが、このマンホールは人がやつと出られるような小さな穴である。マンホールから出て走つて管制塔に行く。その際、警察官らに阻止されたら、火炎びんや鉄パイプなどで攻撃して突破して管制塔に行く。管制室は一六階にあるが全員でエレベーターで上る。」などと説明した。これを聞いた右七名は、直ちに犯行計画を了承したうえ、その場にいた他の全員と共同して右犯行を実行すべく決意し、一方、すでに共謀の成立していたＧ所属の被告人らも右犯行計画に賛同して、これに加担することを重ねて決意し、ここに本件一連の犯行を約二〇名が共同して実行する旨の謀議が成立した。そして、ＭおよびＮ所属の七名は前記三グループのいずれかに編入された。
四　被告人を含む約二〇名全員は、右謀議に基づき、同日午後一一時三〇分ころ、前記ｃ方を出発し、同県成田市ｄ字ｅｆ番地付近に設置されている下水溝の突起口まで徒歩で行き、そこから順次下水溝内に潜入し始めたところ、後部にいた約五名がいまだ潜入しないうちに、折りから空港警備に当つていた機動隊員に発見されて逮捕され、あるいは逃走したため、結局、被告人を含むＢら約一五名が火炎びん約二〇本、鉄パイプ約一五本、パール二本、ハンマ―二本、ガスカツター一式を持ち込んで潜入したに止まつた。
五　以上のようにして、被告人ら約一五名は、下水溝で一夜を明すことになつたが、共犯者らの一部が機動隊に発見されて下水溝に潜入することができなかつたうえ、予め用意した火炎びんや鉄パイプの一部を搬入することができなかつたため、本件計画が発覚し、下水溝の出口付近には多数の機動隊員が待機していることも十分予想されたので、当初計画した本件犯行の実行方法につき、若干の変更を余儀なくされ、その点で多少の不安があつたけれども、被告人らの中には昀終目標である管制塔の襲撃破壊を断念し、あるいはこれを放棄した者は一人もいなかつた。のみならず、本件犯行の実行指揮者であるＢは、三月二六日午前一〇時ころ、下水溝の中で全員を集め、計画通り実行する旨告げ、さらに同日午前一一時ころにも「午後一時五分に決行する。」旨指示したほか、地上に機動隊が待機していることを心配した被告人に対し、「鉄パイプをもつて機動隊員を叩きのめして出よう。」と言つている。そこで、安全靴に履き替えて身支度を整えた被告人は、Ｂの指示に従い、他の共犯者らとともに、本件犯行を実行する約二〇分前ころに下水溝の出口付近に集合したうえ、Ｂの号令で同日午後一時一〇分ころ、被告人を先頭に順次地上に出、しかる後に火炎びん、鉄パイプ、バール、ハンマー等の凶器を取り出したところ、予想に反し、付近には制服警察官約一〇名がいたのみであつたので、全員が地上に出た後、一斉に管理棟に向つて走り出し、管理棟玄関から侵入して本件各犯行に及んだ。
以上の認定事実によれば、本件各犯行は、周到綿密に計画された事前の共謀に基づいて敢行されたものであり、本件犯行に至る過程において逮捕者が出るなど、予期せざる事態が発生したため、当初樹立した計画に若干の変更を余儀なくされたけれども、本件犯行の実行指揮に当つたＢは勿論のこと、被告人も右計画を断念し、あるいはこれを放棄したことはなく、むしろ被告人は、Ｂらに本件計画を打ち明けられた際、それが果して実現できるか否か危惧の念を抱いたものの、仮に実現できなくとも、本件犯行に加わることはそれなりに意義があるものと考え、未必的にしろこれを認容していたものであつて、現に本件では被告人らの意図した目的が達成されているのであり、そして、それがたとえ侵入経路が警備の不十分な箇所と一致したという偶然の事情に助けられたものであつたにしても、被告人が他の共犯者らとともに管制塔へ侵入することなど、およそ不可能であると認識していたとまでは到底認め難いところである。してみれば、この点に関し、原判決には事実の誤認がなく、論旨は理由がない。
弁護人らの控訴趣意第二点の二（事実誤認ないし法令の解釈、適用の誤りの主張）について
所論は、要するに、航空の危険を生じさせる行為等の処罰に関する法律一条に規定する「飛行場」とは、供用開始以後の飛行場をいい、そのような飛行場の設備又は保安施設を損壊し、又はその他の方法で航空の危険を生じさせた場合に処罰されるものであり、しかも右犯罪は具体的危険犯であつて、抽象的危険犯ではないから、航空機の衝突、墜落、転覆、破壊等具体的な危険を生ぜしめることが必要である。そして、同法一条違反の罪の刑が非常に重いことに鑑み、具体的危険について結果の発生まで必要としないまでも、単なる可能性では足りず、結果発生の蓋然性を要するものと解すべきところ、本件当時、本件飛行場はいまだ供用開始されておらず、したがつて、被告人としては、危険の生ずる虞れがないものと認識し、かつ、本件飛行場が同法一条にいう飛行場に該当しないものと理解していたからこそ本件闘争に参加したものであつて、しかも被告人は同法の存在は全く知らず、また、本件では被告人らにおいて事故を惹起させる虞れのある状態を作出して航空の危険を生じさせた事実が存在しないのに、原判示第四の一、二の各事実につき、航空機の危険を生じさせる行為等の処罰に関する法律一条を適用して処断した原判決には、事実を誤認し、ひいては同法一条の解釈、適用を誤つた違法があり、その違法が判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。<要旨>ところで、航空法五六条によつて準用される同法四二条四項には、飛行場の設置者は、運輸大臣に届けた供</要旨>用開始の期日以後でなければ、当該飛行場を供用してはならない旨規定されているけれども、航空の危険を生じさせる行為等の処罰に関する法律は、航空機の安全な運航を保護する目的で制定されたものであつて、その立法趣旨からすれば、同法一条の「飛行場」とは、航空機の離着陸の用に供する目的をもつて設置された施設で、現に航空機の離着陸の用に供されているものをいい、航空法の定めるところにより飛行場として供用されているか否かを問わないものと解すべきである。また、航空の危険を生じさせる行為等の処罰に関する法律一条の罪は、航空の危険を生じさせることを要件とする犯罪であるから、具体的危険犯と解すべきことは所論指摘のとおりではあるが、そうだからといつて、同条のいう「航空の危険を生じさせた」とは、現実に航空機の衝突、墜落、破壊等の事故発生を具体的に生じさせる必要がないことは勿論、その必然性や蓋然性も必要とせず、事故発生の可能性ある状態を生じさせれば足りるものと解すべきであり、したがつて、右犯罪の故意の内容も、右のような事故が惹起する虞れのあることを認識、認容すれば足りるものと解するのを相当とする。以上の見解に立つて、原判示第四の一、二の各事実について検討すると、関係各証拠によれば、次の事実を認めることができ、これに反する原審および当審における被告人の供述は、他の関係各証拠に照らし、にわかに措信することができない。


すなわち、
一　Ｊ空港公団は、新空港の設置につき、運輸大臣の認可を受けて、昭和四六年四月その第一期工事に着手し、昭和四七年三月には管制塔その他の施設を、昭和四八年にはＡ滑走路、誘導路、航空保安施設等をそれぞれ完成させて、右施設である新空港につき、同大臣の完成検査を受けたところ、昭和五二年一一月二六日付で同大臣から飛行場として合格の判定が下されたため、その供用開始期日を翌五三年三月三〇日と定めて届け出た。その結果、運輸大臣は、昭和五二年一一月二八日、運輸省告示第六〇八号をもつて、新空港の設置者、名称、設備の概要ならびに供用開始期日を昭和五三年三月三〇日とする旨定めて告示し、その旨を国の内外に宣言した。
二　運輸省は、昭和五二年一二月一九日付同省令第三八号をもつて空港事務所等の組織規則を改正して、新空港管理棟（以下単に「管理棟」という。）内に同省東京航空局新東京空港事務所を設置し、さらに同日付で同省告示第六五五号、第六五六号をもつて、新空港の航空交通管制圏（いわゆる成田管制圏と呼ばれるものであつて、その範囲は、同空港の標点を中心とする半径九キロメートル内の区域で、その直上高度九〇〇メートル以下の空域内とするもの。）を指定する旨、新東京空港事務所が新空港において午前九時から午後五時まで飛行場管制業務を行なう旨ならびに右いずれも同月二〇日から適用する旨をそれぞれ告示するとともに、同日以降新空港をして同省Ｊ空港準備室が昭和四七年一一月一日から実施して来た国際対空通信業務、国際航空固定通信業務およびＯ航空路監視レーダーによる情報を東京航空管制部に中継する送信業務をそのまま引き継いで行なわせ、あわせて成田管制圏における飛行場管制業務を行なわせることとした。そして、新空港では、昭和五二年一二月二二日から昭和五三年三月二二日までの間、日曜・祝日を除いた毎日、機長路線資格取得飛行（いわゆる慣熟飛行）が行なわれたが、これは新東京空港事務所所属の航空管制官らによる管制を受けながら実施されたものである。以上のことは、当時テレビ・ラジオ・新聞でも広く報道された。
三　ところで、新東京空港事務所の行なう業務のうち、国際対空通信業務とは、国際航空路を航行する航空機の安全と円滑な航行を維持するため、同事務所保安部所属の航空管制通信官が東京飛行情報区（国際民間航空条約に基づき、国際民間航空機関において定められた北緯二七度・東経一六五度、北緯四三度・東経一六五度・北緯五一度・東経一五八度、北緯四三度・東経一四六度五〇分、北緯四四度二四分・東経一四五度二四分、北緯四五度四五分・東経一四二度、北緯四五度四五分・東経一四〇度、北緯四〇度三三分・東経一三六度、北緯三八度・東経一三三度、北緯三七度三〇分・東経一三三度、北緯三四度四〇分、東経一二九度一〇分、北緯三二度三〇分・東経一二七度三〇分、北緯三二度三〇分・東経一二六度五〇分、北緯三〇度・東経一二五度二五分、北緯三〇度・東経一三一度三〇分、北緯二六度三〇分・東経一三七度、北緯二一度・東経一三七度、北緯二一度・東経一五五度、北緯二七度・東経一五五度、北緯二七度・東経一六五度の各点を順次結んだ線内で、わが国が航空交通業務を担当すべきものとされた空域）内の遠隔洋上を航行している航空機と短波無線電話で交信を行なう業務であつて、その主なものは、（１）航空機からの事故・故障等に関する緊急通報、（２）管制機関および航空機からの高度・航路等の変更許可、指示に関する管制通報、（３）航空機の現在位置、予定通過位置等に関する位置通報、（４）航空機からの気象報告、気象機関等からの航空機宛にする気象通報等があり、また、飛行場管制業務とは、新東京空港事務所管制部所属の航空管制官が成田管制圏に飛来し、あるいは新空港およびその周辺に離着陸する有視界方式による航空機に対し、超短波無線電話による入出圏の許可、離着陸の順序・時期・方法等の管制指示を与えるとともに、風向、風速等の飛行情報を提供する業務である。
四　新東京空港事務所では、東京飛行情報区を北緯三七度線で南北に二分し、北半分を北大平洋地区（ＮＰ）、南半分を中西部大平洋地区（ＣＷＰ）と称し、それぞれの区域内を航行する航空機との通信を行なうため、管理棟六階にある航空管制通信室にＮＰ卓およびＣＷＰ卓を設け、管理棟一四階にある筑波中継所向けマイクロ波中継装置を使用し、右各卓に配置された航空管制通信官をして前記国際対空通信業務を行なわせていたが、時々刻々変化する気象条件に応じ昀も効率のよい周波数を即座に選び出して交信できるようＮＰ卓には五周波の、ＣＷＰ卓には六周波の短波を割当て、また、管理棟一六階の管制室において、同事務所管制部所属の航空管制官による飛行場管制業務が行なわれていた。


五　本件犯行当日の昭和五三年三月二六日午後一時から、新東京空港事務所所属の航空管制通信官ＰはＮＰ卓で、同ＱはＣＷＰ卓でそれぞれ右国際対空通信業務に従事していたが、被告人らの本件犯行により筑波中継所向けマイクロ波中継装置中、マイクロ波送受信装置・導波管一式およびパラボラアンテナ一式が破壊されたため、同日午後一時二三分ころから東京飛行情報区内を航行する航空機との通信が不能となり、急拠成田ローカルと称する予備の短波送受信装置に切り替えて事無くすんだものの、これは出力がわずか一キロワツトで、マイクロ波送受信装置を作動させて交信する際に使用するＲ無線通信所の装置に比し、その五分の一に過ぎず、しかも一度に一周波の発信しかできないうえ、航空機の周波数に合わせて切り替えるためには約七秒を要するなど、すべての点で性能が劣つているほか、Ｓ航空管制部との連絡も専用無線電話を使用してすることができなくなつたため、ダイヤルを回す商業電話の使用を余儀なくされた。一方、本件犯行当日、新東京空港事務所所属の航空管制官Ｔら四名は、管理棟一六階の管制室において、飛行場管制卓（ローカルコントロール卓）、地上管制卓（グランドコントロール卓）連絡調整卓および統括卓（監視卓）に着いて飛行場管制業務に従事していたが、同日午後一時三〇分ころ、被告人らの本件犯行により身の危険を感じて管理棟屋上へ脱出することを余儀なくされたうえ、その後管制室へ乱入した被告人らにより同室に備え付けられていた管制機器が破壊されたため、飛行場管制業務を行なうことができなくなつた。なお、本件犯行当時、大平洋上の東京飛行情報区内を約一八機の航空機が飛行していたほか、新空港周辺では警備活動に従事中の警視庁および千葉県警察本部所属のヘリコプターや取材活動中の報道機関のヘリコプター約四機が飛行していたが、これらの航空機はいずれも前記管制官らによる航空管制を受けることができなくなつた。
六　被告人は、昭和五一年一〇月ころから十数回に亘り、新空港建設反対闘争に参加して来た者であるところ、本件犯行の前日、Ｇの幹部Ｂから特別任務につくよう指名されたうえ、昭和五三年三月二六日から同年四月二日までの間、新空港を包囲し、これに突入し占拠して、新空港の管制室に備え付けてある機械類を破壊し、三月三〇日の開港を阻止する計画であるから、それを実行して欲しい旨打ち明けられて本件犯行に加わり、しかも新空港では本件犯行の前日まで慣熟飛行が行なわれていたこと、三月三〇日の開港を目前にして、新空港には航空管制官らが配置され、その業務を行なうため設置された管制機械類や通信装置が作動し、現に航行中の航空機との通信業務および飛行場管制業務が行なわれていたことを承知していた。
以上の認定事実によれば、新空港は、被告人らによる本件犯行当時、いまだ飛行場として供用開始されていなかつたものの、航空機の危険を生じさせる行為等の処罰に関する法律一条にいう「飛行場」に該当することは明らかであり、また、航空交通の発達に伴い、多数の大型航空機が東京飛行情報区域内の洋上を音速に近い高速度で航行する場合、航行の安全と秩序を維持し、航行に起因する各種障害の防止を図るためには、地上の航空交通管制担当者らと迅速かつ的確な連絡をとることが絶対不可欠であるところ、被告人らの本件犯行により、新東京空港事務所で行なつていた国際対空通信業務が不能ないし著しく困難な状態に陥るとともに、飛行場管制業務も全くできなくなつたことは、航空機の衝突、墜落等の事故発生の可能性ある状態を生じさせたものということができ、しかも被告人はかかる状態になることを十分認識していたものと認めるのが相当であるから、原判決が原判示第四の一、二の各事実につき、同法一条を適用して処断したことは正当と認められる。なお、所論は、被告人が同法の存在を知らなかつた旨主張するけれども、法律を知らなかつたからといつて故意を阻却するものではないのみならず、被告人が本件犯行につき違法性の認識を有していたことは前記説示のとおりであつて、右主張は失当である。してみれば、原判決には何ら事実の誤認はなく、法令の解釈、適用にも誤りがないから、論旨は理由がない。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
被告が、昭和五四年九月一〇日付でした原告の訴外株式会社元三に対する六二七五万七二一〇円の未収金債権の差押処分はこれを取消す。訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告に対する課税及び差押の経過
（一）　昭和四八年五月二日訴外Ａ（被相続人。以下亡Ａという。）が死亡したことによつて、原告他三名が亡Ａの遺産を相続し、原告他二名は、法定の申告期限である同年一一月二日に、また相続人のうちＢは、同年一〇月二九日に遺産分割協議未了のまま所轄芦屋税務署長に相続税申告書を提出した（以下本件申告ともいう）。
（二）　その後、亡Ａに永大産業株式会社から弔慰金（退職金）が支給されたので、原告らは昭和四九年四月二六日相続税の修正申告書を提出した。（三）　そして、原告らは、大阪国税局直税部資料調査課から相続税の申告につき調査をうけ、調査結果による修正申告の慫慂に応じて、昭和五〇年七月七日、遺産分割協議に基づく相続税の最終修正申告書を提出した（以下前記（二）の修正申告と併せて「本件修正申告」ともいう）。
（四）　なお、前項の修正申告額について、訴外Ｃが死後認知され、相続人が一名増加したから、原告らは、昭和五二年一〇月二九日更正の請求書を提出し、昭和五二年一一月一〇日に相続税額の一部について減額更正された。（五）　右最終の修正申告による原告の取得財産の総額は、二七億八二二一万六二七五円、債務及び葬儀費用の額七億二九九七万〇三七二円、差引純資産額は二〇億五二二四万五〇〇〇円、相続税額は一三億九四八三万四一〇〇円となつた。（六）　原告の右相続による取得資産の主要なものは、左記各株式（以下本件各株式ともいう。）であり、その評価合計額は、右差引純資産額を超え、取得財産に対する比率でも九一パーセント強を占めていた。
（七）　原告は、相続税の当初申告時である昭和四八年一一月二日に一八七三万六九〇〇円を納付し、残税額のうち八億五〇〇〇万円について、所轄芦屋税務署長に相続税延納許可申請書を提出し、同申請は同年一二月一八日に許可された。右延納は一〇年の年賦であり、永大産業が納税保証を行つている。（八）　ところが、その後いわゆるオイルシヨツクに端を発したわが国経済の長期にわたる未曽有の大不況の結果、永大産業株式会社は、昭和五三年二月二〇日に会社更正の申立をして事実上倒産し、原告が取得していた同社並びにこれと同時に同様倒産もしくは閉鎖のやむなきに至つた右各関連会社の株式は、すべてほとんど無価値となつてしまつた。
（九）　このため、原告は、延納許可後、一〇年年賦の内、第一回分から第三回分までは延納期限内に納付したが、第四回分については納付することができず、滞納となつた。そこで、所轄芦屋税務署長は昭和五三年二月一四日に延納不履行を理由として許可を取り消した。右許可取消しにより、第五回分から最終分までが滞納となつた。
（一〇）　のみならず、被告は、原告が取得した相続財産の範囲を超えて（もとより、原告は換価可能な相続財産はすべて相続税及び換価に伴う譲渡所得税その他の納税に充てている）、原告が相続よりも前から有していた別表２の１に記載の債権（以下本件債権ともいう。）を含む固有財産（同財産を相続開始後に譲渡したことによる未収の売買代金債権を含む）に対しても、次々に差押を行ない（その差押状況は別表１、２のとおりである。但し、処分予定価額の点は除く）（以下、本件各差押ともいう）、そのために、原告は、あらゆる事業活動を封じられているばかりでなく、日常生活にすら事欠くありさまである。
２　ところで、被告のなした前記差押は、以下に述べる通り、違法であるから取消さるべきである。すなわち、


（一）　そもそも、前記１の（六）に記載の本件各株式が、その後無価値化した原因は、わが国経済の基本的、構造的弱点として、客観的には相続開始前から厳然として存在していたものにほかならず、とりわけ住宅関連産業は、過当競争のうえに、需要が延び悩みの傾向を見せ始めていた。そして、実際にも、その後間もなく、これらの弱点や傾向が顕在化した本件においては、相続税評価の算出に際しても、当然このような事情が、評価を決める重要な一要素として、考慮さるべきであつた。また、右各株式が、いずれも転々流通の可能性のないいわゆる支配株で、しかもその多くは、非上場の株式であつたことも、看過さるべきではない。ところで、国税庁は、相続にかかる株式の評価方法について、基本通達を出し、これに基づき、一律の基準によつて株価を評価することとしているが、右基本通達の内容そのものが適正妥当なものではないのみならず、前述の如き事情のある本件においては、原告の相続した本件各株式について、右基本通達に基づいてこれを評価することは違法不当である。しかるに、所轄芦屋税務署の担当係官は、本件各株式の評価について、部内に示達されているいわゆる相続財産評価に関する基本通達に示されている画一的な基準を唯一無二の絶対的なものとして原告に押しつけ、専門的知識がなく、担当係官らを信頼している原告は否応なくこれに従わざるを得なかつた。しかし、このような状況のもとでなされた原告らの前記各申告は、いずれも税務係官の誤つた指導による重大かつ明白な錯誤に基づくものであり、他に適切な救済方法がなければ、納税義務者の利益を著しく害することが明らかであるので、当然無効と解さるべきである（最高裁昭和三九年一〇月二二日判決民集一八巻八号一七六二頁）。したがつて、右当然無効の申告に基づいて確定したとされる前記１の（五）に記載の原告の相続債務は、もともと不存在である。よつて、本件各差押は、租税債務がないのに差押えた違法がある。（二）　次に、災害被害者に対する租税の減免・徴収猶予等に関する法律（以下災害減免法という）第四条は、「相続税・・・・の納税義務者で災害により相続・・・・に因り取得した財産について相続税法・・・・の規定による申告書の提出期限後に甚大な被害を受けた者に対しては、命令の定めるところにより、被害があつた日以後において納付すべき相続税・・・・のうち、被害を受けた部分に対する税額を免除する」旨を規定しており（なお同法施行令第一一条参照）、オイルシヨツクに端を発した我が国経済の長期にわたる大不況の結果、永大産業が倒産し、同社並びに右各関連会社の株式がほとんど無価値となつてしまうというが如き事態は、一般人の予期することができない社会経済事情の急変による大巾かつ異常な株価の減価であつて、社会通念上災害による被害と何ら変るところがないから、右規定は、当然本件の如き場合にも準用もしくは類推適用されるべきである。仮に、右規定の準用ないし類推適用が困難であり、また相続税の課税範囲や税率を如何に定めるかは、基本的には立法政策に委ねられているとしても、相続税が相続財産額を上廻る課税を規定することによつて、相続制度そのものを事実上否定するが如きことは、とうていありうるべきことではないから、事後的にもしろ、課税の対象とされていた経済的な利益が、納税者本人の責には帰し得ない事情で失なわれ、課税をそのまま維持することが、正義公平の観念に反すると認められる場合には、課税権者は、右法条の精神ないしは条理に従つて、何らかの是正措置を講ずべきであり、その措置をとらないで徴税を強行することは許されず、あえて徴収した租税は、公法上の不当利得として返還すべきであると解される（最高裁昭和四九年三月八日判決民集二八巻二号一八六頁参照）。
そして、右災害減免法の準用もしくは類推適用ないしは、これらの法条の精神や条理に従つて、是正措置を講ずれば原告には最早納付すべき相続税はない（たとえば、災害減免法四条、同法施行令一一条によれば、原告の納付すべき相続税額は、四億一八二一万六七〇〇円〔１、３９４、８３４、１００×６１５、３３０、０００÷２、０５２、２５４、０００＝４１８、２１６、７００〕に減免される筈である。原告は、利子税も含めてすでに一二億三〇〇〇万円余の相続税を納付しているので、もはやこれ以上納付すべき相続税はない。）から、前記差押えは違法である。
（三）　仮に、然らずとするも、その後何回かにわたる原告の相続税の納付により、その相続税本税は、昭和五七年八月三一日現在、二〇〇〇円を残すのみとなつているにも拘らず、被告は今日に至るまで、国税通則法六三条所定の減免措置すら講ずることなく、依然として年率一四・六パーセントの高率の延滞税徴収を強行する姿勢を崩さず、原告の固有財産も含めた別表１２に記載の財産に対する本件各差押を維持している。このような差押は、明らかに超過差押であつて違法というべきである。なお、被告が本件差押後の納付、充当額を全く考慮に入れていない点も、超過差押の観点からは問題とすべきである。
（四）　国税通則法六三条四項所定の延滞税の減免措置は、徴税当局がすみやかに公売等を進めなかつたことを考慮した措置であるから、延滞税額を確定させるに当つては、差押等によつて充足せられていた部分に関する限り、無条件かつ例外なしに認められるべき取り扱いであるにも拘らず、このような措置がとられていないのは違法である。そして、右措置がとられれば、延滞税は大巾に減少し、本件差押は超過差押となつて、違法というべきである。
（五）　相続税の連帯納付責任を定めた相続税法三四条一項は、「当該相続又は遺贈により受けた利益の価額に相当する金額を限度として」と規定しており、その立法趣旨は、各相続人には固有財産まで吐き出して他の相続人の相続税を納付する責任はないという趣旨であるから（相続により取得した財産の価額から、相続税法一三条所定の債務のほか、当該相続人の相続税額や相続に関する登録免許税まで控除できるのもこの理による）、同条項にいう「利益」とは、当然民法七〇三条所定の不当利得の場合のそれと同様に現存する現実の利益を意味する。したがつて、その責任は、本件債権のような相続財産ではない原告の固有財産には及ばないにもかかわらず、これを差押えたことは違法である。


（六）　相続税の租税債権に基づいて納税義務者の財産を差押える場合には、まず相続財産から差押えるべきであり、不足する場合にのみ固有財産に及ぶべきものである（国税徴収法五一条一項）。しかるに、本件差押に係る原告の株式会社元三に対する未収金債権六二七五万七二一〇円は相続財産ではなく、原告の固有財産である。したがつて、本件差押は、右条項に反し、違法である。３　以上いずれにしても、前記各差押は違法であるから原告は、取敢えず、別表２の１に記載の差押につき、異議申立をし、これが棄却されたので、さらに国税不服審判所に審査請求をしたところ、昭和五六年一二月八日付で棄却の裁決があり、同裁決は、同月二〇日頃、原告に送達された。
４　よつて、原告は、本訴において、別表２に記載のうち、番号１の昭和五四年九月一〇日付でなされた原告の訴外株式会社元三に対する六二七五万七一一〇円の未収金債権の差押処分の取消を求める。
二　請求原因に対する被告の認否
１　請求原因１一の（一）ないし（六）の事実（但し、原告の取得資産中、同（六）の株式の取得率は九一パーセント強ではなく、五八パーセントである）及び同（七）の事実は認める。
２　同１の（八）のうち、永大産業が昭和五三年二月二〇日会社更生の申立てをしたことは認めるが、その余の事実は不知。
３　同一の（九）は認め、同（一〇）のうち被告が別表１２の通りの差押をしたことは認め、その余は不知。
４　同２の冒頭及び（一）は争う。
５　同２の（二）のうち、災害減免法第四条に原告主張どおりの規定があることを認め、その余は争う。
６　同２の（三）のうち原告の納付すべき相続税本税が昭和五七年八月三一日現在二〇〇〇円となつたことは認めるが、その余は争う。
７　同２の（四）ないし（六）は争う。
８　同３のうち、差押が違法であるとの点は争うが、その余は認める。
三　被告の主張
１　仮に、原告主張の相続税の課税の過程に、原告主張の瑕疵があつたとしても、それと滞納処分とは、それぞれ独立の法律効果を目的とする別個の処分であるから、差押処分に違法がない限り、課税処分の瑕疵を理由に、差押処分の取消を求めることは許されない。
２　原告のした本件相続税の申告は、無効ではない。
（一）　原告の本件相続税の申告書ないし修正申告書は、いずれも原告の自主的な判断に基づいて作成され、かつ、任意に提出されたものであつて、被告の担当係官が原告らに対し、本件株式評価につき、誤つた指導をし、これに従うことを強要したことはない。
（二）　次に、納税義務者が、申告ないしは修正申告について、錯誤による無効を主張できるのは、申告書の記載内容について、その錯誤が客観的に明白かつ重大であつて、更正の請求という所得税法の定めた過誤是正以外の方法による是正を許さないとすれば、納税義務者の利益を著しく害すると認められる特段の事情がある場合に限られる（最高裁昭和三九年一〇月二二日判決・民集一八巻八号一七六二ページ）ところ、右の「申告書の記載内容について、その錯誤が客観的に明白」であるとは、申告ないしは修正申告の時点において、減額更正すべき事情が客観的に明白であることをいうものと解される。
ところで、相続税法二二条は、相続財産の価格は、特別に定める場合を除いて、当該財産の取得時における時価による旨定めているのみで、同法は、株式の時価に関する評価方法をなんら定めていないのである。そこで、国税庁において基本通達を定め、その評価基準に従つて各税務署が統一的に株式の評価をし、課税事務を行つている。そして、上場株式の評価については、基本通達一六九に定められているところ、右通達が、上場株式の評価について、証券取引所の公表する課税時期（相続開始日）の最終価格、または、課税時期（相続開始日）の属する月以前三か月間の毎日の最終価格の各月ごとの平均額（以下「最終価格の月平均額」という。）のうち、最も低い価額によつて評価することとしているのは、一時的に騰貴した株価をもつて評価額とするのを避けようとする趣旨である。また、最終価格の月平均額を三か月に限つた趣旨は、仮に相続開始後の平均価格によることとした場合には、株価が恣意的に操作される恐れがあり、弊害が生ずるからである。そして、右基本通達による評価方法に基づいて株式の評価を行うことが、相続税の課税の公平を期する所以であるとの考えに基づき、これが一般に是認されていたところ、本件において、原告が相続によつて取得した永大産業株式会社の株価は、昭和四八年五月二日（相続開始の日）の最終価格が七〇八円、同年三月ないし五月の最終価格の月平均額は、それぞれ七二四・八円、六九四・七円、六九八・五円であるから、原告の右株式の申告価格六四五円は妥当な評価といえる。このように、本件申告ないしは本件修正申告の基礎となつた株式の評価方法は、前記基本通達一六九号にそつたもので、右評価方法が明らかに誤りであるとはいえないのであるから、本件申告ないしは、本件修正申告の時点において、減額更正すべき事情が客観的に明白であつたということもいえない。
したがつて、本件申告ないしは本件修正申告が無効であると認めることはできないのである。
３　本件に災害減免法四条の適用はない。
いわゆるオイルシヨツク等の経済事情の変化が災害減免法一条の災害に当たらないことは、同条が列記している事由から明らかであるから、原告主張の株価の下落については、右同法の適用のないことはいうまでもない。また、同法四条は、災害被害者に対する税額を免除する方法について、「・・・・命令の定めるところにより、・・・・税額を免除する。」と規定して、命令の定めるところに委ねているところ、同法施行令（昭和二二年政令第二六八号）一一条二項は、「法第四条の規定の適用を受けようとする者は、その旨、被害の状況及び被害を受けた部分の価額を記載した申請書を、災害のやんだ日から二か月以内に、納税地の所轄税務署長に提出しなければならない。」と規定しているのであるから、災害被害者が災害による税額の免除を受けるためには、右手続を履践することを要するのである。したがつて、この手続を履践することなく、訴訟において、直接税額が免除さるべき事由が存したので免除されているとして、租税債務不存在の主張をすることは許されないものといわなければならないのであり、この点に関する原告の主張は、その前提において失当である。