（５）　本件選挙における最大過疎区である兵庫県第五区（議員数三、当日有権者数二四四、一二六人、議員一人当り有権者数八一、三七五人）と最大過密区である千葉県第四区（議員数三、当日有権者数九六四、〇五四人、議員一人当り有権者数三二一、三五一人）間の最大格差は、一対三・九四である（全国平均議員一人当り有権者数一五八、三六六人と両選挙区の議員一人当り有権者数との比率は、兵庫県第五区のそれは、マイナス一〇〇分の四八であり、千葉県第四区のそれは、プラス一〇〇分の一〇二である。なお原告の選挙区である東京都第三区の議員数四、当日有権者数七六七、九一九人、議員一人当り有権者数一九一、九七九人、議員一人当り全国平均有権者数との比率はプラス一〇〇分の二一である。）。９　これら事実に照らすと、本件定数配分規定による定数配分は、改正後、人口の移動によりますます人口もしくは有権者数の分布と乖離し、過疎区と過密区との格差が更に大となつて平等原則違反の程度を強めていることが理解されるところ、右改正後、人口もしくは有権者数は前記のように種々の方法で把握可能であつたにもかかわらず、本件選挙までの間、何らの是正措置はとられておらないことは公知の事実であり、このことは、本件定数配分規定の違憲性を一層大きくするものである。
（三）　しかし、いま、本件定数配分規定の違憲を理由に本件選挙の全部又はその一部を無効とすることにより惹起するであろう種々の法律的、政治的混乱、そしてそれにもまして、本件選挙に際し多くの選挙人および候補者が費やした莫大な労力、エネルギーを無にする結果になることについて考えると、これを無効と判断することには躊躇せざるをえない。
三　結論
よつて行政事件訴訟法三一条一項に示された一般的法の基本原則に従い、選挙を無効とする旨の判決を求める原告の請求を棄却するとともに、本件選挙のうち原告の属する選挙区である東京都第三区の選挙が違法であることを宣言することとし、訴訟費用の負担につき同法七条、民訴法九二条但書を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　吉岡　進　手代木　進　上杉晴一郎）
別紙（一）
第一　平等選挙原則の規範的特質―「形式的平等」の原理一　わが日本国憲法は、選挙に関する憲法上の原則として、平等選挙の原則を採用している。
しかして、この原則は、その形式的性格によつて一般平等原則と区別されるべき規範的特質を有する。ここに「形式的」性格とはリンクのいう平等の「ラジカルな性向」、「ラジカルな普遍化」を指す。したがつて、「形式的平等」は、個々人の事実上の相違を全く顧慮することなく各人を均しく取扱うこと、換言すれば画一的平等ないし算術的平等を要請する。一般平等原則が様々な相違を属性とする国民個々人を前提とし、国民を謂わば「人間」として把握するのに対して、平等選挙の原則は、政治的権利の担い手としての国民を一般的・抽象的な権利主体としての「公民」として把握するのである。これは、選挙においては「公民のみを識る」　（マウンツ）ことがデモクラシーの本質であることに起因する。かくして国民の直接投票によつてなされるべきデモクラシー国家の主権的意思形成の領域においては、すべての国民は絶対的に平等に評価されなければならず、選挙の平等は、その徹底的な形式化を媒介としてのみ実質化が可能とされる。
二　平等選挙原則のこのような性格は、当然ながら、立法裁量の範囲、限界基準についての厳格さを要請する。選挙法の制定には、専ら平等選挙原則の具体化または補完のみが許容されるにすぎない。
このような「形式的平等」の原理に支えられた平等選挙原則の性格は、本来、普遍的なものであり、憲法に所謂障害条項の存しないわが国衆議院議員の選挙についても当然に妥当するものである。
したがつて、そこで選挙の平等が問題とされる場合には、一般平等原則における「実質的平等」や「相対的平等」の原理は妥当せず、画一的平等、算術的平等を志向する「形式的平等」の原理が妥当するものと解すべきである。第二　最高裁大法廷判決（昭五一・四・一四）の問題点一　最高裁判所大法廷が投票価値の平等が「憲法の要求するところである」ことを初めて是認したのは昭和五一年四月一四日判決（民集三〇巻三号二二三頁）においてであつた。
しかして、判決は、選挙においては「徹底した平等化」が要請されるものとするが、まことに遺憾ながら、平等選挙原則と一般平等原則との相違については、精々、単に量的な徹底度の差として把握するにとどまり、両者の質的相違に及ぶところがないのみならず、議員配分に際して立法府が考慮すべき事項について、非人口的要素を殆んど無限に近く認める傾向にさえある。すなわち、判決は、人口的要素が「最も重要かつ基本的な基準」であることを認めながらも、それ以外に「実際上考慮され、かつ、考慮されてしかるべき要素」は少くないとし、都道府県のほか、それを細分化するにあたつては、従来の選挙の実績、選挙区としてのまとまり具合、市町村その他の行政区画、面積の大小、人口密度、住民構成、交通事情、地理的状況等を挙げ、さらに人口の都市集中化等の社会の急激な変化等をも「国会における高度に政策的な考慮要素」の一つであるとする。
しかしながら、平等選挙原則からすれば、行政区画以外は殆んど考慮に値せず、とりわけ「住民構戒」を考慮の対象とするにおいては、正にゲリマンダーリングを是認するに等しい結果をもたらすにいたるものと評しうる。思うに、判決においては、平等選挙原則と一般平等原則との原理上の相違が看過されている。形式的平等を指導理念とする平等選挙原則においては、「実質上の考慮」は原則として許されず、人口的要素のみを考慮すべき要素とすることが要請されるのである。
判決におけるこのような非人口的要素への不当な配慮の傾向は、選挙の場合においても、一般平等原則の指導理念である相対的平等、実質的平等を妥当せしめた結果生じたものであり、厳しく批判されるべきものといいうる。（註一）二　ついで判決は、選挙立法に際しての立法裁量の範囲を著しく広いものと把握している点にも大きな難点をもつ。すなわち、「投票価値の平等は、さきに例示した選挙制度のように明らかにこれに反するもの、その他憲法上正当な理由となりえないことが明らかな人種、信条、性別等による差別を除いては、原則として、国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないしは理由との関連において調和的に実現されるべきものと解さなければならない」とし、さらに、「選挙人の投票価値の不平等が、国会において通常考慮しうる諸般の要素をしんしやくしてもなお、一般的に合理性を有するものとはとうてい考えられない程度に達しているときは、もはや国会の合理的裁量の限界を超えているものと推定されるべきであ」るとする。


この判示では、選挙立法についての立法裁量の限界について、「合理性」の基準を前提として所謂「明白原則」が採用されており、立法裁量の範囲は、結果的には一般平等原則の場合を超えて広範なものと理解されているかのごとくであり、これまた遺憾にたえないところである。
平等選挙原則においては、一般平等原則における「合理性」の基準の適用はなく、「特別の正当化」事由のみが差別を正当化する唯一の理由と解すべきである。ちなみにわが憲法第四七条について触れれば、それは立法府に対して、国会議員選挙の執行法律の制定を強制し、立法義務を課するものである。しかして、所謂「付託条項」が立法府に対して保障する裁量の範囲は、その規定形式と規定内容によつて様々に異なり、当該条項から直ちに広い裁量の自由を引出すことは理論上困難である。同条は、一見、立法府に何らの拘束を課さずに広範な裁量の自由を保障しているように解されないではないが、その規定内容は、実に、主権原理と直結する国会議員選挙に関する事項そのものであり、憲法の規範的要請、とりわけ選挙に関する諸原則に具体的形象を与える権限が付与されているにすぎず、立法裁量はその枠内でのみ認められるものである。
（註一）　一般平等原則の指導原理である「相対的平等」は、政治的識見や知識に基づく差別を「少くとも一般的・抽象的には」排除することができない。このことはかつてのプロイセン「三級選挙制」にみられるような不平等選挙に対しては、一般平等原則によつて対抗することが困難なことから容易に窺い知ることができよう。
第三　昭和五〇年の議員配分改訂の経緯・実態とその違憲性一　本件選挙は、昭和五〇年法律第六三号により改訂された衆議院議員配分規定に基づいて執行されたものである。
そこで、われわれは、その実態を「山賊の山分け」もどきと評するに何らの躊躇すら感じない改訂作業の一端を紹介した上、その平等選挙原則違反を論証する。その改訂作業は、昭和四五年施行の国勢調査の結果に基く人口を基礎とし、議員定数に減員なし、人口比は上下三倍以内とするということで開始された。したがつて、議員一人当りの人口が全国中最少である兵庫五区のそれである一一二、七〇一に対し、その三倍に当る三三八、一〇三を超える選挙区が是正対象とされた。それによると、議員一人当りの人口が三三六、一二一である愛知六区は是正対象から除外されるべきなのであるが、某党（前回総選挙において同区の次点者を出した政党）の提唱で、前記一一二、七〇一を一一二、〇〇〇と置き換え、その三倍に当る三三六、〇〇〇を超えるとして右区を是正対象に加えた。（同区の議員数は三、人口は一、〇〇八、三六三であつて議員一人当りの人口は三三六、一二一であるから、僅か一二一、百分率で〇・一パーセントの差で議員数を一つ増やしたことになる。）
こうなると、他の選挙区についても右某党だけでなく他の政党からも、この際に、という欲望が絡み、同じ上下三倍偏差でも基準を議員一人当りの平均人口である二一三、一六七（総人口一〇四、六六五、一七一を議員定数四九一で除した数）の二分の一偏差による上下三倍偏差に代置して神奈川一二区と兵庫一区をも是正区に追加し、さらに、右二一三、一六七を二一三、〇〇〇に置き換えることによつて神奈川一区の増員幅を〇・五パーセントの差（註一）で二名から三名に押し上げ、結局、合計二〇名増としたものである。（註二）
二　さて、わが衆議院議員総選挙は、昭和二二年の法改正によつて戦前の一区三ないし五名の所謂中選挙区制に復帰した。そこでは選挙区数一一七、議員定数四六六とされたが、現行の公職選挙法（昭和二五年四月一五日法律第一〇〇号）別表第一はこれをそのまま継承した。
しかして、所謂中選挙区制における議員配分方式には、配当基数にて除して得た商の小数点部分に残余議員数を配当するに際して、その剰余の大なるものから順次に一議席ずつ追加する「最大剰余方式」と過半数に達した剰余に無条件で一議席を追加する「過半数剰余方式」とがあるが、右別表第一は、都道府県単位において前者に拠つたものであつた。
しかるに前項で見た昭和五〇年改訂は、そのいずれにも拠らず、強いて名付ければ「人口比上下概ね三倍方式」に拠つたというのである。したがつて、それがわが憲法の要請する平等選挙原則を著しく逸脱するものであることは明白である。三　「人口比三倍、四倍」が放置されたり、はたまた「三倍以内に」という審議が立法府で罷通るなどという国はわが国を措いてはすでに存在しない。現代の代表民主制国家に共通しているところは、定数配分問題は定数配分かぎりのものとし、そこには政治問題を介入させない努力と工夫がなされていることおよび正に「一枚の紙を剥がして二枚にする」作業が理論面だけではなく、現実に実践されていることである。ラウンド・ナンバーや切上げ数値によつては混乱は必至であつて、そこに政治の介入を許す余地を生ずることが充分に考慮されているのである。（註三）
われわれは、ここで諸外国に見る厳格な人口偏差基準の設定と運用が何に基づくものであるかについて深思すべきである。
思うに、議員定数配分問題はすぐれて憲法上の問題である。それは代表民主制の根幹に直接係わるものであるから、その国の憲法に特段の規定が存在しない限り、議員定数配分における人口偏差の限界基準は著しく厳格なものでなければならない。さらにいえば、それは代表民主制国家の存在にとつて正に根本問題であることが充分認識されているからなのである。
四　第二次大戦はわが国に民主制をもたらした。そして第二三回総選挙はその直後に行われたものである。われわれは、その選挙に用いられた議員定数配分規定から窺える当時の立法者の意気込みに新生民主制の息吹きを感ぜずにはおられない。昭和三九年二月の時点においてすら、人口に比例する議員定数配分が「法の下の平等の憲法の原則からいつて望ましいところである」（最判民集一八巻二号二七〇頁）としか説かれなかつた時代背景から推して、その感は一入である。ましてや、社会の進化、平等観念の滲透により「投票の価値」の平等が憲法上の要請と解されるにいたつた現今において、第三三回総選挙の結果を生んだ議員定数配分規定が違憲の判断を受けたのは当然といつてよい。
しからば、本件選挙の場合はどうであろうか。本件選挙がすでに最高裁判所大法廷による違憲判断が確定した議員定数配分規定について昭和五〇年法律第六三号による公職選挙法の改正を経た新規定（以下、本件議員定数配分規定という。）に基いて行われたものであることは公知のところである。


そして、改正作業に用いられた議員定数配分の方式および基準そのものに多大の欠陥が認められ、そのため本件議員定数配分規定はいまだ憲法の要請に適合するにいたつていないというべきである。
よつて、違憲の法令に基いて行われた本件選挙が無効とされるべきことは当然である。
（註一）　二一三、一六七であれば、二分の一偏差の上限は三一九、七五〇となり、神奈川一区の定数五、人口二、二三八、二六四は二名増でよいが、二一三、〇〇〇であれば、三名増とせざるを得ないことになる。
（註二）　この間の事情については、藤田博昭「日本の選挙区制」（東洋経済新報社）一九八頁以下に詳しい。
（註三）　例えば、オーストラリアでは、配当基数の算出および配当に用いる数値は小数点三位まで求めて同四位以下を切捨てるよう規定されている。（同国下院議員選挙法第五条第二、三項）
以上
別紙（二）
第一　昭和五〇年法律第六三号による衆議院議員定数配分の改訂がもたらした「人
口偏差」の変化について
一　アメリカ合衆国最高裁判所が同国の連邦下院の議席配分について「実行できるかぎり精密に」投票の価値を等しくするよう要求し、その論拠を同国憲法第一四修正のいわゆる平等保護条項に求めず、歴史的背景を踏まえて同第一条第二節の解釈に求めたことは、前回の準備書面に掲げたＡ対Ｂ判決において明らかである。そして、このことは本件事案の解決について極めて示唆に富むところであるが、この点については後に触れることとし、われわれは、まず、前掲Ｃ対ＤおよびＥ対Ｆ各判決において違憲判断の対象とされたそれぞれの議席配分の実態を明らかにするために用いられた手法に倣つて、わが国の衆議院議員定数配分の実態を、昭和五〇年法律第六三号による改訂の前後に焦点を絞つて分析することにする。二　全国を多数の選挙区に区割りし、かつ、一区に三ないし五名の議員を配分するいわゆる中選挙区制を採用するわが国においては、中選挙区制に特有の準備作業が必要となるので、その方法を説明する。
（一）　まず、議員一人あたりの適正人口を考えると、それは人口総数を議員定数で除することによつて得られる。今、これを「Ｑ」という記号で示す（「Ｑ」は整数値とならないのが通例である）。
ついで、中選挙区制における理論上の適正な係数関係を考えると、それは三人区には「Ｑ」の三倍に等しい人口が、四人区にはその四倍に等しい人口が、さらに五人区にはその五倍に等しい人口がそれぞれ過不足なく存在する場合にのみ成立することは明らかである。
換言すれば、三人区の「理論上の適正人口」は三「Ｑ」、四人区のそれは四「Ｑ」、五人区のそれは五「Ｑ」である。
（二）　そこで、各区における「人口」と「理論上の適正人口」との差を考える。「理論上の適正人口」に比して過剰の人口を有する区はいわば「過小代表」区であり、反対に、人口不足の区はいわば「過大代表」区ということになるが、各区の「過小」度または「過大」度を「Ｑ」からの偏差値をもつて表示する（この偏差値こそが前掲各事件においてアメリカ合衆国最高裁判所判決に示されている各表中の「偏差」値に該当するものであるが、この点については後に述べる）。三　さて、本書面の末尾に添附した「改訂効果一覧表」は、昭和五〇年法律第六三号による衆議院議員定数配分規定の改訂の前後における各選挙区の「偏差」値をその算出過程とともに示したものであるが、これによると右改訂にどの程度の効果が認められるかが一目瞭然である。以下、各欄の表示について若干の説明を加える。（一）　「人口」欄には、昭和四五年施行の国勢調査の結果に基づく各区の人口が表示してある。これは前記改訂がそれを資料として行われたことによる。ただし、改訂後の「人口」欄についてはそれによつて変動があつたもののみを表示した（なお、乙第一号証の三参照）。
（二）　「過不足人口」欄には、「人口」と「理論上の適正人口」（人口総数を議員定数で除して得た数に「議員数」を乗じた数）との差が、人口がそれより大の場合は＋（プラス）にて、人口がそれより小の場合には一　（マイナス）にて示してある。
（三）　「偏差」欄には、右の「過不足人口」の「Ｑ」に対する比率が百分率で示してある。
（四）　この一覧表の示す「偏差」値について、上限グループ、下限グループの各第一位から第三位までを列記すると次のとおりである。
改訂前の上限グループ
（１）　東京都第七区　　　　プラス　　六八八・六七％（２）　大阪府第三区　　　　プラス　　六二二・九三％（３）　千葉県第一区　　　　プラス　　五六三・九二％
同下限グループ
（１）　秋田県第二区　　　　マイナス　一五四・九〇％（２）　新潟県第三区　　　　マイナス　一五一・二九％（３）　長野県第三区　　　　マイナス　一五〇・七五％
改訂後の上限グループ
（１）　兵庫県第二区　　　　プラス　　二七四・二二％（２）　神奈川県第二区　　　プラス　　二六八・三一％（３）　北海道第一区　　　　プラス　　二六四・四三％
同下限グループ
（１）　栃木県第二区　　　　マイナス　一五一・〇八％（２）　秋田県第二区　　　　マイナス　一四四・九一％（３）　長野県第三区　　　　マイナス　一四〇・六〇％（五）　右のところから明らかなように昭和五〇年改正が「偏差」値にもたらしたものは、上限においてプラス六八八・六七％、下限においてマイナス一五四・九〇％の隔りから上限においてプラス二七四・二二％、下限においてマイナス一五一・〇八％の隔りへの変化である。


しかして、右改正前の「偏差」幅はすでに最高裁判所大法廷において違憲と判断されたところのものであるから、右改正によつてもたらされた「偏差」幅が違憲と判断し得ない程度のものといえるかどうかが本件の帰趨を左右するところであることは明らかである。
第二、投票価値と選挙区間における人口偏差の許容限度について一　立法府が選挙区割と議員定数の配分を決定するにあたり憲法上の「平等選挙」原則を逸脱したかどうかの判断基準は、一般には、投票価値の平等における選挙区間の人口偏差の許容限度として論じられてきた。
この点について、ドイツ連邦共和国では、「一選挙区の人口数は、選挙区の平均人口数から二五％を超えて上下に偏差を生じてはならず、もしその偏差がで三三・三三％を超えるときは、新たな区割を行なうものとする。」（註一）、「各邦における選挙区の数は、できるかぎり邦の人口に比例させなければならない。」（註二）旨を法律で定めている。
また、アメリカ合衆国では、具体的な数値によらず「実行できるかぎり精密に」という基準を厳格に適用することによつて人口偏差を零に近づける努力が払われている。
これらのいわゆる小選挙区制における人口偏差の問題は、前項（二）において述べた「過不足人口」の算出過程における「議員数」が常に「一」であることから、「人口」から「Ｑ」を控除することによつて極めて簡単に得られる数値の比率として処理することが可能である。しからば、いわゆる大、中選挙区制における人口偏差の問題を解く鍵は、果して何であろうか。われわれは、それを大、中選挙区制に特有の議員配分基準そのものの中に見出すべきものと考える。すなわち、まず、各選挙区または一団の選挙区群（以下「配当単位」と呼ぶことがある。）の人口を配当基数（前掲「Ｑ」がこれに該当する）で除して得られる商の整数部分に見合う数の議員が配分され、ついでその商の小数点部分に残余議員が配分される手順、そして、一団の選挙群を用いる場合には、さらに右と同一の手順が繰り返されるその手順こそがそれである。また、残余議員の配分には、小数点部分の大なるものから順次に一議員ずつ追加する「最大剰余方式」（議員定数が固定している場合には、つねにこれによることになる。）と過半数に達した剰余（具体的には〇・五を指す。）に無条件で一議員を追加する「過半数剰余方式」（配当基数を固定して議員定数を固定しない場合に用いられる。）とがあることはすでに原告準備書面（第一）第一〇頁において述べたとおりである。
今、大選挙区制における議員配分方式の例として、オーストリア連邦憲法の条文を引用してみる。
第二四条　下院は、連邦の人民が直接選挙する議員をもつて組織する。下院議員の定数は、できるかぎり、上院議員の定数の二倍とする。各州において選挙される下院議員の定数は、それぞれの人口数に比例するものとし、議会が別段の定めをするまでは、いかなる場合においても、次に掲げる方法によつて決定する。
（１）　下院議員一人に対する割当人口数（Ｑｕｏｔａ）は、直近の連邦統計表に掲げる連邦の人口を上院議員の定数の二倍で除することにより決定する。（２）　各州において選挙される下院議員の定数は、直近の連邦統計表に掲げるそれぞれの州の人口数を下院議員一人に対する割当人口数で除することにより決定する。この場合において、当該割当人口数の半数以上の剰余があるときは、さらに一人を選挙する。
ただし、本条の規定にかかわらず、各基本州においては少くとも五人を選挙しなければならない。
右は同国の連邦下院議員について基本州への配分方式を定めたものであるが、さきに述べた「過半数剰余方式」が採用されていることは明らかである。二　さて、大、中選挙区制における議員定数配分が憲法上の「平等選挙」原則に違反すると認められる場合として、平等な配分基準に反する二つの類型を考えることができる。すなわち、その第一は、配当単位に対し、その有する人口を配当基数で除して得られる商の整数部分に見合う数を超えたまたはそれに満たない数の議員を配分する場合（以下「基本配分上の違法」という。）であり、その第二は、右の整数部分に見合う数の議員を配分した後の残余議員の配分に不合理が認められる場合（以下「剰余配分上の違法」という。）である。
ところで、昭和五〇年の前掲改訂が人口偏差にもたらした変化、すなわち、「偏差」値上限プラス二七四・二二％、下限マイナス一五一・〇八％がいずれの範疇に属する議論の対象となるべきものであるかは明白である。思うに、プラスにせよ、マイナスにせよ、「偏差」値一〇〇％に達する選挙区が存在する場合には、それが「基本配分上の違法」性を帯びる議員定数配分であることは論をまたないところであるから、さらに論を進めるまでもなく、右改訂によつてわが衆議院議員定数配分規定が違憲の域を脱し、適憲に転じたものとすることは困難である。
よつて、諸外国の例にみる厳格な「許容限度」または「限界基準」を援用して「剰余配分上の違法」を論ずる必要をみないものというべきである。
第三、補論
われわれは、本件において、衆議院議員がすべての選挙区に平等に配分されているか否かを問題とした。
しかして、その際、「一票の価値」、「一票の重さ」という表現の下に、各選挙区における「議員一人あたりの人口または有権者数」を比較・検討の主座に置いた従来の方法に従わなかつた。それは、その方法が今や正当な結論付けを遅延させる作用を営んでいるように思われたからである。（註三）
問題は、議員定数をどのように配分すれば憲法上の「平等選挙」原則に即したものになるかに尺きる。
現行法の違憲性は、中選挙区制における平等な議員配分の基準を確定することによつて自ら明らかとなるものである。
（註一）　同国連邦選挙法（一九七五年九月一日改訂公示）第三条第二項第二号。たゞし、「三三・三三」は正確には「３３１／３」となつている。
（註二）　同第三号
（註三）　ここで正当な結論付けとは、現行の衆議院議員定数配分規定に対する違憲判断をいうのであるが、本件における問題が「議員定数配分」という選挙区相互間のものであることを認識するならば、規定制定（改正）時における議員定数配分が平等といえたか否か、さらに、その後の人口移動によつてそれが不平等になつたか否かを問えば充分である。
そしてその際、中選挙区制における配分原則と認められ、かつ、現行制度発足の当初―中選挙区制に復帰した昭和二二年改正時―において実際に用いられた配分基準を用いて実態を分析・検証することこそ最も適切であり、また、不平等是正の指針ともなし得ることに想いを致すべきであろう。
以上
別紙（三）
第一　本案前申立の理由は、次のとおりである。


一　本件訴訟は訴状自体で明らかな如く公職選挙法（以下「公選法」と称する。）第二〇四条を根拠とする選挙無効の訴えであり、その主張の骨子は、昭和五五年六月二二日に行われた衆議院議員選挙は公選法別表第一及び同法附則第七項ないし第九項による選挙区及び議員定数の定めに従つて実施されたが、右による選挙区別定数は憲法第一四条第一項に反し、違憲であるから、右選挙は無効である、というものであり、右以外には選挙無効事由を主張していない。ところで、公選法第二〇四条の訴えはいわゆる民衆訴訟に属し、法律の定めにより初めて訴えの提起が認められるものであり、右訴訟は公選法に基づき施行された選挙の管理執行上瑕疵があつた場合これを無効とし、当該選挙管理委員会をして早期に適正な再選挙を実施せしめ、もつて選挙の自由と公正を確保せんとするため特に法により認められた制度であつて、本件の訴えのようにたとえ選挙を無効とし再選挙を実施しても、その瑕疵を是正できないような、およそ被告選挙管理委員会ではその瑕疵の是正ができないような事由による訴訟までを許容する趣旨で制定された規定ではない。従つて、右第二〇四条に不適合の訴えは却下を免れないものである。ところで、原告らの選挙無効事由は前述した如く公選法別表第一自体を違憲とするものであり、選挙管理委員会の権限をもつてしてはその是正が全く不可能なことをその無効事由としてお
り、
そのことはその主張自体に徴し明白であるから、公選法第二〇四条に不適合な訴えというほかなく、本件訴えは、不適法な訴えとして却下を免れない。また本件のような訴えは本来公選法第二〇四条の訴えに該当しないが、国権行為により侵害された国民の政治的権利の回復を求めているものであるから基本的人権にかかわる問題として極力その救済が考えられねばならず、他に適当な救済方法が見当らない現状においては右第二〇四条を拡張解釈して司法判断の対象とすべきであるとの学説判例が存在する。しかしながら被告は次の理由により右見解には賛同できない。
司法は本来具体的権利義務に関する紛争の解決を目的としているものであつて、あらゆる紛争をすべて救済する万能の制度ではなく、民衆訴訟の如きは法の制定により初めてその救済が認められ、しかもそれがその法により司法の権限とされたとき初めて司法に属せしめられるに至るにすぎないから、裁判所はその制定法の要件の範囲内で裁判権を有するものといわなければならない。従つて、政治的権利も基本的人権に関わるとして民衆訴訟を不当に拡張解釈することはその制定法の精神に反するものであり、当事者の厳につつしまなければならないところである。また、更に本件のような事態は立法当時予想していなかつたから適当な救済立法が存在しない現状では右第二〇四条を拡張解釈することが許されるという見解がある。しかしながら立法当時予想していたか否か等の論議は法の制定により初めて認められる民衆訴訟には全く無縁なことというべく、そのような論議より現に救済手段が存在していないこと自体にそれなりの正当な理由が存在していることを知らなければならない。即ち、本件の如き事案につき救済制度が存在しないのは、選挙権は政治的権利のひとつではあろうがその内容は選挙区、議員定数等の選挙制度の在り方によつて種種異なることが考えられ、その如何は現在並びに将来の国政のあり方に重大な影響を及ぼすものであつて、もともと憲法上政治の分野において決着をみることが要請されており、具体的な権利義務の紛争の解決を目的とする司法審査の対象とするには本質的に適しないが故である。
二　更に、本件における選挙人の投票価値の不平等とは要するに選挙区別定数の不均衡をさしているものであるところ、選挙区別定数をどうするかは、単なる数字の操作の問題ではなく、政治のあり方を規定し、政治の根幹に関わるものであつて、それは常に政党並びに国民の真撃な関心事であり、高度の政治問題として立法府が自ら解決すべき筋合の問題であつて、憲法上も立法府にその解決が委ねられており、その上、司法はその可否を審査するに必要な明確な基準を当然持ち合せていないとともにそのために必要な諸資料も持ち合せていないから、かかる訴えは司法審査になじまないものとして却下されなければならない。１　憲法第八一条は具体的訴訟事件につき裁判所に違憲立法審査権を認めているが、一二権分立が憲法の原則である以上その審査権には自づから限界があり、立法府自らの解決が要請される高度の政治問題については立法府の専権事項として司法判断が不適合とされている。この点については既にいわゆる砂川判決等において判例上も認められているところである。
２　憲法第一五条、同第四一条ないし第四四条及び同第四七条は国会議員の定数、選挙人並びに被選挙人の資格、選挙区及び投票の方法等選挙制度に関することはすべて法律の定めによるとし、選挙権被選挙権の資格につき人種、信条、性別、社会的身分、門地、教育、財産又は収入によつて差別してはならないと規定しているにとどまり、選挙権の内容につき特段の定めをしてはいない。３　勿論憲法第一四条に基づく平等条項が存在し、選挙権等についても基本的にはその平等な行使が法律上認められねばならないが、選挙制度は、国の政治の根幹に関わる問題なので、政局の安定をはかりながら、しかも少数意見をも国政に適正に反映せしめ得るような代表制度を、その国民を代表する国会議員によつて確立させることとした方がより望ましいため、選挙制度全般を立法府の裁量権限としたものである。従つて、各政党間の利害が最も厳しく対立するところでもあるけれども、国会は、右憲法の要請に応え複雑な諸要素を総合調整し公正かつ効果的な代表制度を定めなければならないことはいうまでもない。
４　現行の公選法の規定も右の趣旨をふまえ国会において総合的調整の結果定められているものと考えられ、単なる数字的格差のみを原因として安易に改正することは適当でなく、また現実問題として政党間の利害対立により一朝一夕に改正が行われうることは考えられない。従つて選挙制度の改正は、一定の年月をかけて慎重な検討を行い諸要素を総合的に調整しながら国会により漸進的な解決を図ることが現実的に最も妥当な方策というべく、立法政策の当否につきその違憲性を云々すべき筋合のものではない。


また立法府にその解決が委ねられている事項につき仮に裁判所が違憲判断をなし得るとしても、その為には少くとも裁判所にその判断の為の明確な基準が存し、かつその判断に適合する実効性が保障されているという要件が充足される場合に限られるものと考える。本件の如き選挙区別定数の不均衡の是正は上述した如く憲法上立法府にその解決が委ねられており、仮に裁判所がその是否を判断し得るとしても裁判所はその違憲の限界を示す明確な基準を持ち合せておらず、その上違憲として選挙を無効としてみたところで新たな立法措置が講じられない限りその是正は不可能なことである。前記のように、選挙制度の改正には国会における相当長期の慎重な審議が必要であるが、仮にこれを考慮しないとしても、現実問題として現在の如く与野党間の議員数の接近した段階に於ては、定数是正の内容如何がその勢力関係に直ちに反映するのであつて、かかる政党間の厳しい対立状態を想定した場合、裁判所の意向を酌んで国会により直ちに定数改正がなされると期待することはむしろ幻想に近く、折角の裁判所による選挙無効の判断も、単なる宣言効にとどまり、その是正の為には全く効果がなく、かえつて選挙の無効を宣言した結果本来定数不足として増員が認められるべき選挙区につきその代表を失わしめるという結果が招来され、かくなつてはかかる請求を認めた意義が全く没却されてしまうのであつて、この点から考えても、本件の如き請求は司法審査不適合というほかはない。
第二　本案についての答弁
被告の主張
原告の本件請求は次の事由により失当として棄却を免れない。一　憲法第一五条、同第四一ないし四四条、および同第四七条によれば国会議員の定数、選挙人・被選挙人の資格、選挙区及び投票の方法等選挙制度に関する事項はすべて法律によるとし、わずかに選挙権被選挙権の内容につき人種・信条・性別・社会的身分・門地・教育・財産又は収入によつて差別してはならない旨の制約条項が存するに過ぎない。しかして、かかる規定のあり方は、選挙制度全般が政治の根幹にかかわる重大問題であるが故に、政治の領域において、政治の安定をはかりながら、しかも少数意見をも国政に反映せしめるような公正且つ効果的代表制度を確立せしめんとする趣旨によるものであるから、国会は憲法上選挙制度全般に関し広汎な裁量権を有し、議員定数の配分に関しても憲法第一四条の平等条項が存する関係上それが極端な不平等を生じさせている場合は格別、右以外の場合はなお立法政策の当否の問題にとどまり違憲問題を生ずる余地はない。（最高裁昭三九・二・一五大法廷判決民集一八巻二号二〇七頁）
二　衆議院議員に関する選挙区別定数配分も人口要素と共に従来の議員定数の沿革、選挙区の大小、行政区画の歴史的沿革、住民構成・交通事情・産業・経済・自然等の地理的条件等の非人口的要素を考慮し、高度の政治的裁量の結果、昭和五〇年法律第六三号改正法により確定をみているものであるから選挙区別定数一人当りの人口数に多少の較差があるとしても、右は立法政策の当否の問題にとどまるというべく、違憲性は全くないものといわなければならない。１　昭和三九年改正後、定数に関し何等の是正措置がなされなかつたところ、昭和四五年国勢調査の結果不均衡が一部選挙区で甚しいことが明らかとなつたので、その不均衡是正を目的とする改正（昭和五〇年法第六三号）がなされた。２　昭和五〇年法第六三号による改正の経過（添付改正公職選挙法解説（以下「解説」と略す。）の抜すい参照のこと。）
（１）　昭和三九年の法改正は十九人を増員し、その結果、最高と最低の選挙区間の較差がそれまでの三・二一倍から二・一九倍に縮小された。（解説二二頁、乙第一号証の三）
（２）　昭和三九年の改正以後定数の改正がなされず、その不均衡が問題とされてきたが、昭和四五年国勢調査の結果、その人口偏差が著しく大きくなつていることが明らかとなつた。（一対四・八三倍）（解説二二頁、乙第一号証の三）（３）　その主な原因は都市及びその周辺への人口集中の結果とみられ、定数是正が現実的政治課題となり、各党間の長い折衝の末、昭和四九年に至り衆議院公職選挙法改正に関する調査特別委員会が衆議院に設置され、衆議院議員の定数是正が真剣に検討されることになつた。（解説十一頁、乙第一号証の二）（４）　昭和五〇年三月二〇日右特別委員会内に設けられた小委員会において、自民、社会、公明、民社、共産の五党一致で定数を二〇名増員し選挙区別定数の不均衡を是正するが減員はせず、過少選挙区にこれを振りあて六人以上となる選挙区は分区し、分区については人口比、自然条件を勘案し、従来の選挙区域を尊重し自治省に試案を作成せしめることとなつた。（解説十二、二二、二三頁、乙第一号証の二、乙第一号証の三）
（５）　政府は各党の意見並びに世論の動向に徴し右五党案が適切と判断し、これを政府案として提出し、ただ分区については国会に一任する方針をとつた。（解説二三頁、乙第一号証の三）
（６）　分割については、（１）分割により設定される関係選挙区の国勢調査人口及び将来人口がなるべく均衡のとれたものとなるようにすること　（２）行政区域を尊重し、この区域を分割することとならないようにすること　（３）分割後の選挙区の地域がそれぞれ地勢、交通、産業、行政的沿革等の諸般の事情を考慮して合理的なものとなるようにすること　（４）分割後の選挙区の地域がそれぞれ拠点を中心として地域的なまとまりを示すこととなる等社会的経済的観点からも地域的一体性を傑持することとなるよう配慮すること　の四基準を基本として国会において決定をみたこと。（解説二三～三一頁、乙第一号証の三）（７）　国会において分区が決定され（五〇年七月一二日）法第六三号として昭和五〇年七月十五日公布され、次の総選挙から施行されることとなつた。（解説二三頁、乙第一号証の三）
３　右法第六三号による定数是正の結果、不均衡の限度は最大と最少の差二・九（解説二三頁、乙第一号証の三）、平均値からの較差はほぼ〇・五どまりとなり、較差の縮小に著しい効果をもたらしたものというべく、仮に改正前の定数の不均衡にして違憲性を帯びるものがあつたとしても、右改正の結果、衆議院議員の選挙区別定数の違憲性は右改正時点で解消されたものといわなければならない。
（改正前）


昭和四五年国勢調査人口による全国平均議員一人当り人口　二一三、一六七同　最高議員一人当り人口（選挙区・大阪府第三区）　　　五四五、一三六同　最低議員一人当り人口（選挙区・兵庫県第五区）　　　　一一二、七〇一平均議員一人当り人口と最高議員一人当り人口の較差　二・五六（四捨五入）平均議員一人当り人口と最低議員一人当り人口の較差　〇・五三（四捨五入）
（改正後）
昭和四五年国勢調査人口による全国平均議員一人当り人口　二〇四、八二四同　最高議員一人当り人口（選挙区・東京都第七区）　　　三二九、二〇〇同　最低議員一人当り人口（選挙区・兵庫県第五区）　　　　一一二、七〇一平均議員一人当り人口と最高議員一人当り人口の較差　一・六一　（四捨五入）平均議員一人当り人口と最低議員一人当り人口の較差　〇・五五（四捨五入）注　昭和四五年国勢調査人口一〇四、六六五、一七一人、改正前議員定数四九一（含沖縄）、改正後議員定数五一一。
三　原告は昭和五五年六月二二日施行の衆議院議員選挙における各選挙区別議員一人当り有権者分布比率を問題としている公職選挙法別表第一は「本表はこの法律施行の日から五年ごとに、直近に行われた国勢調査の結果によつて更正するのを例とする。」としているのであるから、選挙区別議員一人当り人数の較差を問題とするときは当該選挙の直近における国勢調査の結果によるそれを論ずべき筋合のものであり、しかもその格差の有無は全国平均議員一人当り人口数（平均値）と当該選挙区の議員一人当り人口数との差を対象として論議すべきものである。右選挙直近の国勢調査の結果は昭和五〇年一〇月施行にかかるものであるから、右に基き選挙区別議員一人当り人口数分布比率を算出してみると平均値からの比率は昭和四五年の一・三二倍から一・二四倍程度に変動しているに過ぎず、右期間内に著しく変動しているものとは到底いい得ないから、右程度の格差の是正問題は未だ立法政策の当否にとどまり違憲を云々すべき場合に該当しないものである。従つて、原告の本件請求は失当として棄却を免れない。
別紙（四）
第一　議員定数の配分に当たり非人口的要素を重視すべきことについて一　議員定数の配分に当たつて、各選挙区の人口数と配分議員定数との比率の平等
が重視されるべきことは当然であるとしても、
議員定数の配分は単に人口的要素のみによつて決せられるべきものではなく、従来の議員定数の沿革や立候補者数の多寡、選挙区の大小、選挙区を構成する行政区画の歴史的沿革、住民構成、交通事情、産業、経済、自然等の地理的条件等諸般の非人口的要素をも考慮し、国会の高度な政治的裁量に基づいて行われるべきものである（最高裁昭和五一年四月一四日大法廷判決・民集三〇巻三号二四六ページ参照）。
そして、右のような国会の裁量は、それが著しく裁量の範囲を逸脱し、しかもそのことが一見して明白でない限りは、違憲にならないと解すべきである。二　また、右のような非人口的要素を検討する場合には人口の都市集中化現象及び一部地域の過疎化現象の政治的、経済的、文化的意義を検討することも極めて重要である。
１　近年の人口の都市集中化の現象は、経済的、文化的などの諸利益が都市部に集中しているために生じたものであるが、このような都市への人口の集中化が急激に生ずることは多くの弊害や歪みを伴うものであり、社会政策的あるいは経済政策的にみて、必らずしも望ましいこととはいい難い。
そこでこのような傾向をできるだけ抑制し、過疎地域における経済面、文化面等の充実を図り、その魅力を増大させることが望ましいが、そのためには、当該過疎地域の住民が一きわ大きな政治的影響力の可能性を持つようにすることが必要である。すなわち、選挙におけるその投票の価値が大きくなつていることが必要であり、これによつて、その地域の政治力に対する住民の影響力を増大させることが可能となるのである。
２　これに反し、人口の集中した都市は元来、それ自体政治的に大きな影響力を行使し得る可能性を有するのであり、これに更に大きな政治力が行使される可能性を与えることは、政治的に望ましいことではない。このように、都市の政治力は過疎地域のそれよりも大きいのであるから、更に、人口数に応じて、投票権の完全な平等が実現されると、その政治的影響力は均衡を失して著しく増大し、政治的、経済的、文化的等の各種の利益がますます都市部にのみ集中し、過疎地域との間の地域的不均衡が実質的に拡大する結果になる。
３　右のような観点からすれば、投票価値ないし結果価値の平等を厳格に要求する
ことは、
かえつて政治の不平等をもたらすおそれがあるのである（東京高裁昭和五三年九月一一日判決判例時報九〇二号二四ページ参照）。
三　人口的要素の外に、以上のような非人口的要素を併せ考えれば、本件において、争点となつている有権者分布差比率の単純比較の最大が三・九六対一であるとしても、これをもつて一見明白に違憲な比率ということは到底できない。ちなみに、最高裁昭和三九年二月五日大法廷判決（民集一八巻二号二七〇ページ）は、議員定数の配分は極端な不平等を生じさせない限り立法政策の当否の問題にとどまり違憲問題を生じないとし、有権者比較差四・〇九対一の程度では違憲ではないとしている。右は参議院議員地方区の定数配分についてのものであるが、本件においても先例として十分考慮に値するものである。
四　以上、要するに選挙区別の定数配分に当たつて憲法の要求する平等とは単に人口による形式的平等ではなく、各選挙区の実態を踏まえた上での実質的な平等であると考えるべきである。かかる非人口的要素を考慮に入れるならば、未だ違憲を云々すべき場合に該当しないことは明らかである。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決の事実摘示中の控訴人と被控訴人関係部分と同じであるから、これをここに引用する。一　原判決一一枚目表二行目の「三一一条」を「三二条」に改める。
二　控訴人の主張
１　被控訴人は、被告（控訴人）商標（以下単に「被告商標」という。）の登録を無効とした審決の取消請求を棄却した東京高裁昭和五五年（行ケ）第二三号事件の判決が確定した昭和五五年一二月二五日よりも前の同年一一月八日に本件商標権を放棄したのであるから、本件請求は理由がない。
２　被告商標の使用料について
昭和四九年九月一日から昭和五五年一一月七日までの間に控訴人が被告商標の使用料として報国製薬株式会社（原審相被告、以下「報国製薬」という。）から受け取つた金額は四九二万二三七〇円にすぎない。すなわち、報国製薬は、昭和五四年三月三一日に香港で「樋屋」なる名称の記載のない登録商標を取得し、翌四月一日以降は香港向けの商品についてはすべてこの商標を使用していたが、その売上高は本件商品の総売上高の三〇パーセントである（したがつて、右の日以降はこの分の使用料が控除さるべきである。）。また、報国製薬の昭和五〇年一一月一日から昭和五一年一〇月三〇日までの間の本件商品の売上高は三六〇〇万八一八四円である。そして、控訴人と報国製薬との間においては、使用料の額は本件商品の売上高の三パーセントと定められていた。
三　被控訴人の主張
控訴人の１の主張は争い、２の事実は否認する。
理　　　由
一　当裁判所も被控訴人の本訴請求は原判決が認容した限度で正当として認容すべく、その余は棄却すべきものと判断するが、その理由は、次のとおり付加、訂正す
るほかは、
原判決の理由説示と同じであるから、これをここに引用する。１　原判決一二枚目表一一行目の代表者の次に「（原審）」を加え、一四枚目裏七行目の次に改行のうえ次の説示を加える。
「　なお、右のように商標権放棄の効力は遡及しないのに対して、商標登録無効の審決が確定するとその商標権は初めから存在しなかつたものとみなされるのであるから（商標法五六条、特許法一二五条）、被控訴人が前記東京高裁の判決の確定前に本件商標権を放棄したからといつて、本件のような不当利得返還請求が許されないことになるわけではない。したがつて、控訴人の当審主張１も失当である。」２　原判決一四枚目裏一二行目から一五枚目裏二行目までを次のように改める。「　しかし、商標登録の無効は特許庁における審判手続によつてのみ判定されることができ、同手続において商標登録を無効とする審決が確定しない限り、裁判所としてはこれを友好なものとして扱わなければならないと解されるから、本件商標について登録無効事由の存在をいう控訴人の右主張はそれ自体失当である。」３　原判決一五枚目裏七行目の「当該商標と同一の商標」を「当該商標又はこれに類似する商標」に改め、同一一行目の「被告ら」から一六枚目表三行目末尾までを次のとおり改める。
「　成立に争いのない甲第一一、第二五号証、乙第二九ないし第三一号証、第三七号証、原審での控訴人本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる乙第二、第一六号証、第二二号証の一、第三三、第三四号証、弁論の全趣旨により控訴人側販売の本件商品のパツケージの一部と認められる検乙第四、第五号証、当審での和解成立前の控訴人会社代表者尋問の結果により真正に成立したものと認められる丙第一六号証の一、二、右控訴人本人及び控訴人会社代表者各尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、（１）控訴人の先々代Ａは、古くから本件商品の製造販売を家業としていた樋屋の当主第一〇世Ｂの番頭をしていたが、明治三二年ころ、同家から暖簾分けを受けたとして妻Ｃを形式上の名義人として乾知生堂の屋号で本件
商品の製造販売を開始したこと、
（２）昭和一二年にＡが死亡し、その婿養子Ｄが跡を継いだが、同人（名義上はＣ）は、昭和一六年三月四日被告商標とほぼ同一の商標（甲第一一号証）について登録の出願をし、昭和一八年四月五日にその登録を得たこと、（３）そして、同人はそのころから右の商標を本件商品に使用していたこと、（４）昭和四六年にＤが死亡し、控訴人がＤの権利義務を相続したこと、以上の事実を認めることができるけれども、本件商標の登録出願時である昭和二五年七月一九日当時において、右のＤ使用の商標が同人の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたことについてはこれを認めるに足りる証拠はない。」４　原判決一六枚目裏七行目の「被告会社」の前に「原審での」を、一七枚目裏三行目及び一八枚目裏一行目の各「被告会社」の前に「前掲」をそれぞれ加え、一九枚目表末行の次に改行のうえ次の説示を加える。
「　控訴人は、当審主張２において、控訴人が右の全期間中に被告商標の使用料として取得した金額は合計四九二万二三七〇円にすぎないと主張するところ、前掲当審での控訴人会社代表者尋問の結果中には一部右の主張にそうかのような供述部分（輸出用の商品の商標使用料に関する部分）があるけれども、右供述は同代表者の原審での供述と対比してたやすく採用できないし、そのほかに前記認定を左右するに足りる証拠はないから、控訴人の右主張は採用できない。」二　よつて、右と同旨の原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、控訴費用の負担につき民事訴訟法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　今中道信　仲江利政　島越健治）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
一　控訴人訴訟代理人は「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人の当審における訴の追加的変更につき、「被控訴人が請求の追加的変更をなした原判決添付別紙物件目録（二）記載の土地（本件（二）の土地）については、原審において訴状添付物件目録に（一）の（ロ）の土地として加筆、訂正がなされ、この土地についても原判決添付別紙抵当権設定目録（一）、（二）記載の各抵当権設定登記の抹消登記手続を決める訴の提起がなされているから、被控訴人の当審における右訴の追加的変更は二重訴訟に当り、許されない。右のように加筆、訂正された物件目録が添付された訴状副本は原審において控訴人に送達されていないから、原審の控訴手続は違法であり、原判決を取消し、本件は原審に差戻すべきてある。」と陳述
し、
被控訴人訴訟代理人は「本件控訴を棄却する。」との判決および当審における訴の追加的変更として「控訴人は被控訴人に対し原判決添付別紙物件目録（二）記載の土地につき原判決添付別紙抵当権設定目録（一）、（二）記載の各抵当権設定登記の抹消登記手続をせよ。」との判決を求め、「被控訴人は昭和五二年五月二〇日の原審第三回口頭弁論期日において訴状添付別紙物件目録に本件（二）の土地を、同目録（一）の（ロ）の土地として加筆、記入したものであり、訴提起時には、本件（二）の土地は右目録に記載されていなかつた。従つて、右加筆、記入の効力に疑義があるので、当審において訴の追加的変更をなしたものである。」と陳述した。
二　当事者双方の主張は、原判決事実欄第二に記載のとおりであるから、それを引用する。
三　証拠（省略）
理　　　　由
<要旨>一　本件記録および弁論の全趣旨によると、本件訴状は昭和五一年一一月一五日原審裁判所に提出され、同年</要旨>一二月一〇日控訴人に送達されたが、訴状添付別紙物件目録には原判決添付別紙物件目録（一）記載の土地と（三）記載の建物が記載されているにすぎず、本件（二）の土地は記載されていなかつたこと（本訴提起に伴う予告登記嘱託書添付の物件目録参照）、訴状は昭和五二年四月一日の原審第二回口頭弁論期日において陳述されたこと、その後、時期は不明であるが、訴状添付別紙物件目録に記載の従前の（一）の土地が、（一）の（イ）の土地と訂正され、本件（二）の土地が同目録（一）の（ロ）の土地として加筆、記入されたこと、原審において本件（二）の土地についての適式な訴の追加的変更申立書は提出されておらず、また加筆、訂正された訴状副本は控訴人に送達されておらず、右加筆、訂正の事実あるいは本件（二）の土地について請求を追加する旨などの陳述はなされていないことが認められる。
訴の追加的変更は、書面によりなされることが必要であり、またその書面は相手方に送達されねばならない（民訴法二三二条二項、三項）。従つて、前記のように訴状添付別紙物件目録に本件（二）の土地を加筆、記入することは、本件（二）の土地について、他の土地、建物についてと同じく、原判決添付別紙抵当権設定目録（一）、（二）記載の各抵当権設定登記の抹消登記手続を求める訴の追加的変更の申立とみることはできても、それはとうてい適法なものとはいえない。もつとも、前記書面の不提出、不送達の瑕疵は、相手方がそれを知つて異議を述べないことにより治癒されるが、原審において右物件目録の加筆、記入を控訴人が立つていたことを認めうる証拠はなく、控訴人が当審において、その点について強く異議を述べていることは当裁判所に顕著である。そうすると、原審が本件（二）の土地について判決をなしたのは、原告（被控訴人）が適法な手続で申立てをしていない訴訟物について判決したことになるといわねばならない。しかしながら、右のような場合においても、原判決中、本件（二）の土地に関する部分を法律上当然無効とみるべきではなく、控訴審において適法な訴の追加的変更がなされれば、その瑕疵は治癒されるものと解するのが相当であるところ、被控訴人は、当審において、本件（二）の土地につき、改めて適式な書面を提出して訴の追加的変更の申立をなし、この書面は昭和五六年一〇月一二日控訴人訴訟代理人に送達され、当審の第五回口頭弁論期日において陳述されたのであるから、原審における前記訴訟手続、ひいては原判決の本件（二）の土地に関する部分の瑕疵は治癒されたといわざるをえない。なお、右のような経緯に照らすと、被控訴人の当審における訴の追加的変更は、手続の不備を補正するための追完的なものであるから、控訴人主張のような二重訴訟には当らず、適法なものと解すべきである。二　当裁判所は、被控訴人の本訴請求（本件（二）の土地に関する請求を含む）はすべて理由があるものと判断するが、その理由は、次に補正するほかは、原判決理由欄の記載（但し、原判決四枚目―記録二三丁―裏三行目冒頭から同五枚目―記録二四丁―表九行目の「これを認容し、」まで）のとおりであるから、それを引用する。
１　原判決四枚目―記録二三丁―裏九行目末尾に「（乙第五、第一〇号証（登記申請委任状）の被控訴人名下の印影が被控訴人の印鑑により顕出されたことは当事者間に争いないが、次記認定の事情からすると、右事実から同号証を真正なものとみることはできず、ほかにその真正なことを認めるに足りる証拠はない）。」を加え、同裏一〇行目の「証人Ａ」の前に「原審および当審における」を加え、同行の「同Ｂ」を「原審における証人Ｂ」とあらためる。
２　同五枚目―記録二四丁―表九行目の「これを認容し、」を「これを認容すべきである。」とあらためる。
三　そうすると、被控訴人の本訴請求を認容した原判決は結局正当ということになるから、本件控訴は理由がない。
よつて、これを棄却することとし、控訴費用の負担につき民訴法九五条本文、八九条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
特許庁が昭和五六年審判第一〇七四三号事件について昭和五七年四月二六日にした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求めた裁判
原告は主文同旨の判決を求め、被告は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　（原告）請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四五年一二月二九日、名称を「磁性材料」とする発明につき特許出願（以下、この出願を「原出願」といい、その発明を「原出願発明」という。）をし、昭和五〇年三月一七日、特許法四四条一項により原出願の一部を同一名称の発明として、分割出願（以下、この出願を「本願」といい、その発明を「本願発明」という。）をしたところ、本願は、昭和五一年六月二五日、出願公告された。しかるに、日立金属株式会社外四名から特許異議の申立があり、特許庁は、昭和五六年二月二四日、右異議申立を理由あるものと認め、本願につき拒絶査定をした。そこで、原告は、同年五月二八日、これに対する審判を請求し、特許庁は、これを昭和五六年審判第一〇七四三号事件として審理したうえ、昭和五七年四月二六日、「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、右審決謄本は、同年五月二九日、原告に送達された。
二　原出願発明の要旨
１　コバルト五～三五原子パーセント、クロム三～四〇原子パーセント、残部鉄を主成分とする合金に、電子個数差がマイナス〇・五～二になるように、チタン、バナジウム、ジルコニウム、ニオブ、タンタル、モリブデン、タングステン、マンガン、ニツケル、銅、亜鉛、ゲルマニウムの一種又は二種以上（但し、モリブデン単体は除く。）を含有させて特性を改良した（ＢＨ）ｍａｘが八〇〇〇ＡＴ／ｍ以上の磁性合金。
２　前記合金の機械加工性を改良するために、ケイ素、ホウ素、アルミニウムの〇・一～三重量パーセントを含有させることを特徴とする磁性合金。
三　本願発明の要旨
コバルト一〇・六～三七・二重量パーセント、クロム九・二～三八・〇重量パー
セント、ケイ素、ホウ素、
アルミニウムの一種又は二種以上を〇・一～三重量パーセント含有させ残部を鉄とした磁性合金。
四　審決理由の要点
本願発明の要旨は、前項記載のとおりである。しかし、本願発明については、原出願の出願当初の明細書及び図面（以下、この両者を「原明細書」という。）に記載されていたものであるとは認められないので、本願は、特許法四四条一項による適法な分割出願ということはできず、同条二項の適用を認めることはできない。請求人（原告）は、原明細書中次の①ないし④の部分を指摘して、本願がいわゆる分割出願として適法である旨主張するので、以下において順次この点を検討する。①原明細書一頁一〇行ないし一一行目の「本発明は、ＦｅーＣｒーＣｏ系合金、即ちスピノーダル分解型磁石合金の改良に関するものである。」との記載は、「本発明」が属する技術分野或は「本発明」の種類等について説明しているに止まるもので、その「系」にどういう内容のものが含まれ、その改良がどのようなものであるか等については、右の部分に引続く記載を待つ以外には明らかにならない。②原明細書一頁二四行ないし二頁二行目の「本発明者は、ＦｅーＣｒーＣｏ系合金に各種の添加剤、即ちＴｉ、Ｖ、～Ａｌを加え、その磁気特性を測定した。その結果を第一図に示す。」との記載及び③原明細書三頁二一行ないし四頁二行目の「Ｓｉ、Ｂ、Ａｌについては、電子配置に影響を及ぼして特性を改善するというものではなく、主として脱酸効果によりその磁気特性、機械加工性を改善するものである。その添加量は～を越えると特性が劣化する。その結果は第三図のとおりである。」との記載については、その「結果」であるとして示されている「第一図」及び「第三図」をみると、ケイ素、ホウ素、アルミニウムの一種又は二種以上を含む態様については、そのいずれもが、鉄、クロム及びコバルトのみでなく、これらに加えて更にモリブデンをも含んでいるのであり、本願発明で設定している構成、即ち鉄、クロム及びコバルトに上記三種の元素の一種又は二種以上を含む構成に対応するものについては一例も見当らない。そして、これらの事実及び原明細書一頁一四行ないし二三行目に「研究が始められている。即ち、ＦｅーＣｒーＣｏ系合金の添加剤の一つとして、Ｍｏ添加の効果が明らかにされ、その研究の一部は明らかにされている。しかし、Ｍｏは高価であるのでできるだけその添加量を少なくすることが必要である。～本発明はこの研究を更に進めて、～」と説明されているところからすれば、ケイ素、ホウ素、アルミニウムの一種又は二種以上を含む場合については、そこでその「効果が明らかにされた」というその「Ｍｏ添加」を前提にしているものというほかはなく、それら部分が本願発明の如く「Ｍｏ」を含まない場合についてまでも説明しているものとは認められない。④原明細書四頁二〇行ないし二二行目の「（２）前記合金の機械加工性を改良するためには、Ｓｉ、Ｂ、Ａｌの〇・一～三重量％を含有させることを特徴とする磁性合金」との記載については、ここにいう「前記合金」が請求人が主張するとおり、前記①ないし③で指摘した個所に記載されている合金を指しているものであるとしても、これら個所の記載については、前述のとおり、「Ｍｏ」を含まない場合についてまでも説明されているものとは認められないものである以上、右記載部分で本願発明の要旨が説明されているものとは認められない。
そうであれば、本願発明は、特開昭四七ー三三八一五号公報及び特開昭四八ー三〇六二三号公報に記載された発明と認められるので、特許法二九条一項三号に該当し、特許を受けることができない。
五　審決を取消すべき事由
１　本願発明と審決が指摘する特開昭四七ー三三八一五号公報及び特開昭四八ー三〇六二三号公報に記載された発明と同一であることは認めるが、本願発明は原明細書に記載されていたものと認めるべきであるから、審決はこの点において原明細書の内容を誤認し、本願を拒絶すべきものとしたのであつて、違法であるから取消されるべきである。


２　本願発明は、磁気特性と共に機械加工性が優れた磁石を追求する過程において得られたものである。本願発明が対象とする鉄ークロムーコバルト系スピノーダル分解型合金においては、成分元素にむらができることがあるにとどまり、通常の金属ほどではないが粘りがあるため、他の永久磁石材料に比し、圧延や切削が比較的容易である。本願発明においては、基本系たる鉄ークロムーコバルト系スピノーダル分解型合金にケイ素、ホウ素、アルミニウムを添加して、その加工性を更に高め、取扱い易さを向上させようとするものである。
３　かような本願発明の内容は、原明細書に記載されていたものであるが、その具体的個所を指摘すれば次のとおりである。即ち、①「本発明は、ＦｅーＣｒーＣｏ系合金、即ちスピノーダル分解型磁石合金の改良に関するものである。」（原明細書一頁一〇行ないし一一行目）、②「近年、スピノーダル分解型ＦｅーＣｒーＣｏ系合金は、塑性（「粗成」とあるのは誤記である。）加工や切削加工が可能な永久磁石合金として注目され研究が始められている。」（同一頁一二行ないし一四行目）、③「本発明はこの研究を更に進めて、種々の添加剤の効果について明らかにするものである。」（同一頁二一行ないし二三行目）、④「本発明者は、ＦｅーＣｒーＣｏ系合金に各種の添加剤、即ちＴｉ、Ｖ、Ｚｒ、Ｎｂ、Ｔａ、Ｍｏ、Ｗ、Ｍｎ、Ｎｉ、Ｃｕ、Ｚｎ、Ｇｅ、Ｓｉ、Ｂ、Ａｌを加え、その磁気特性を測定した。その結果を第一図に示す。」（同一頁二四行ないし二頁二行目）及び原明細書第一図、⑤「Ｓｉ、Ｂ、Ａｌについては、電子配置に影響を及ぼして特性を改善するというものではなく、主として脱酸効果によりその磁気特性、機械加工性を改善するものである。その添加量は〇・一重量％未満ではその効果がなく、三重量％を越えると特性が劣化する。その結果は第三図の表のとおりである。」（同三頁二一行ないし四頁二行目）及び原明細書第三図、⑥「以上述べたように、本発明はＦｅーＣｒーＣｏ系合金の特性を改善し、種々の用途（各種パーミアンス係数）に合うような組成を選択できるようにしたもので工業上の利益が大きい。」（同四頁九行ないし一二行目）、⑦「前記合金の機械加工性を改良するためにＳｉ、Ｂ、Ａｌの〇・一～三重量％を含有させることを特徴とする磁性合金。」（特許請求の範囲（２）、同四頁二〇行ないし二二行目）がその記載部分である（以上の記載（図面も含む。）を順次「①、②、……⑦の記載」という。）。以下に、右記載につき具体的に検討する。
４　①の記載について
（一）　①の記載は、原出願発明の指向するところを発明の詳細な説明の冒頭において、端的に表現したものであり、これによれば、原出願発明の目的が鉄ークロムーコバルト系スピノーダル分解型磁石合金の改良にあり、右記載と③、④、⑥等の記載と相俟つて、原出願が右改良のため、右合金にチタン、バナジウム、ジルコニウム、ニオブ、タンタル、モリブデン、タングステン、マンガン、ニツケル、銅、亜鉛、ゲルマニウム（以下、これらを総称して「チタン等」という。）ケイ素、ホウ素、アルミニウム（以下、この三元素を総称して「ケイ素等」という。）（以下、チタン等及びケイ素等を総称して「チタン、ケイ素等」という。）を添加したものであることを明白に読み取ることができる。
（二）　被告は、右記載は単に原出願発明の属する技術分野或はその種類等を説明するに止まる旨主張するが、一つの記載が幾つかの意義を有することは日常あり得ることであるから、右記載を被告主張のように限定して解すべき根拠はない。
５　②及び③の記載について
（一）　右両記載は、①の記載により示された鉄ークロムーコバルト系合金改良の目的を達成するため、近年着目され研究が開始され始めた同合金に種々の添加剤を加えて、塑性加工及び切削加工可能な永久磁石合金製作上の効果を観察したことを示している。
（二）　被告は、②及び③の記載は単に研究の方向を示すだけであり、また、③の記載にいう「研究」とはモリブデン添加を前提としたものである旨主張する。しかし、被告が指摘する⑧の記載によれば、添加剤の一種であるモリブデンを添加することにつきそれが高価であるという欠点があることが示されており、更に、右記載に引続き原明細書には、実用的には必要に応じてＢｒやＨｃを自由にコントロールしたいという要求がある旨の記載がある。そして、これらの記載に続いて原出願発明が種々の添加剤の効果を明らかにしたという③の記載があるのである。かような記載を全体として読めば、原出願発明が、鉄ークロムーコバルト系合金の添加剤の一種であるモリブデンによつては得られない効果を求めて、種々の添加剤（この中にはモリブデンを含み得ることは勿論である。）についてなされた研究の成果を示すものであることは明らかである。
６　④及び⑤の記載について
（一）　右両記載は、その記載中の図表と相俟つて、鉄ークロムーコバルト系合金をベースにしてケイ素等を〇・一ないし三重量パーセント添加するという本願発明の構成及び右添加による機械加工性の向上という本願発明の作用効果を示している。
審決は、原明細書には鉄ークロムーコバルトーモリブデン系合金にケイ素等を添加する場合のみが説明されており、鉄ークロムーコバルト系合金にケイ素等を添加するという本願発明の内容は、記載されていない旨認定している。しかし、原明細書第三図中のケイ素等を添加した試料の機械加工性がこれを添加しない試料に比し著しく改良されていることは明瞭である。したがつて、当業者であれば、右第三図により、鉄ークロムーコバルト系スピノーダル分解型合金にケイ素等を添加することの効果を知ることができるのである。


もつとも、第三図の試料には、いずれも少量のモリブデンを含んでいる。しかし、当業者が第三図をみて、前記のような機械加工性の改良がケイ素等の外にモリブデンが存在してはじめて生じるものと誤解することはあり得ない。そのような相乗作用というものは稀にしか起こらず、それなればこそ、その種の相乗効果を発見した場合には、学術上も産業上も特別の注目をひき、明細書中でも、その点についての詳細な説明がなされるのが常である。そのような特別の記載のない原明細書に接した当業者は、特にモリブデンの存在を顧慮することなくケイ素等の添加の効果を容易に知ることができるのである。
モリブデン添加について、更に付加して述べれば、Ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎｓｏｆ　ｔｈｅ　Ａｍｅｒｉｃａｎ　Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ　ｏｆ　Ｍｉｎｉｎｇ　ａｎｄ　ＭｅｔａｌーＩｕｒｇｉｃａｌ　Ｅｎｇｉｎｅｅｒｓ一九一巻（一九五一年発行）八七二頁ないし八七六頁（甲第五号証）には、シグマ層が固くて脆いこと及び各種三元合金におけるシグマ相発生領域が記載され、また、各合金モリブデンを含有するために一原子当りの等空電子数が増加すると、シグマ相発生領域に近付いて該相が発生しやすくなることが記載されている。そして、右文献には鉄ークロムーコバルト系合金にモリブデンを添加した場合についての直接の記載はないが、その含有割合から等空電子数を計算すれば、右同様にモリブデンを含有すればシグマ相が発生しやすくなるものと推しはかることができる。したがつて、当業者としては、原出願時である昭和四五年より一九年も以前である一九五一年（昭和二六年）に頒布された甲第五号証により、鉄ークロムーコバルト系合金にモリブデンが添加されることにより、固くて脆いシグマ相が発生しやすくなり、かえつて機械加工性の悪化を招くということを容易に知ることができるのであつて、前記のような顕著な機械加工性の改良が、鉄ークロムーコバルト系合金にケイ素等だけでなく、モリブデンを添加することによつて始めて生じる効果であると誤解するということはほとんどあり得ないといつてよい。
（二）　被告は、④及び⑤の記載は組成上モリブデンを含有しない本願発明に係る合金組成のものまでをも含むとは認められない旨主張する。しかし、④の記載中には「ＦｅーＣｒーＣｏ系合金に……Ｓｉ、Ｂ、Ａｌを加え、」とあるから、この部分が本願発明の要旨の一部と同じであることは明らかである。また、原明細書第一図中にはモリブデンを含まないものが示されているから（試料番号Ｇ）、原出願が鉄ークロムーコバルト系合金にモリブデンを添加したものを前提としているとはいえないし、第一図及び第三図中の試料の多くがモリブデンを含んでいるのは、単にモリブデンを含んだものが磁気特性が優れているという事情を反映したものにすぎないから、かかる事実のみをもつて、原出願発明をモリブデンを含んだものというように限定して解釈することは許されない。これに関連して、被告は、第三図の事例において、モリブデンがケイ素等より一・五倍も含まれていることを問題としているが、組成率だけを取上げれば、鉄、クロム、コバルトの方が高いし、モリブデンが機械加工性の改良をもたらす要因たり得ないことは既に述べたとおりであるから、モリブデン含有量によつて原出願発明の範囲が左右されるものではない。更に、原明細書に被告が指摘するようにモリブデンを添加しない場合の実施例が足りなかつたとしても、それは、特許法三六条四項所定要件の充足度の問題であり、補正により治癒される程度の瑕疵にすぎず、これをもつて、本願発明の内容が原明細書に記載されていないものとすることは許されない。
７　⑥の記載について
⑥の記載は、第一図及び第三図から知られる作用効果を明示し、原出願発明が鉄ークロムーコバルト系合金をベースとしてその特性を改良した事実を示している。
８　⑦の記載について
右記載中の「前記合金」の文言は、文脈上その直前の特許請求の範囲（１）のうち、（イ）「Ｃｏ五～三五原子％、Ｃｒ三～四〇原子％、残部Ｆｅを主成分とする合金」又は、（ロ）右（イ）に「電子個数差がマイナス〇・五～プラス二になるようにＴｉ、Ｖ、Ｚｒ、Ｎｂ、Ｔａ、Ｍｏ、Ｍｎ、Ｎｉ、Ｃｕ、Ｚｎ、Ｇｌの一種または二種以上（但し、Ｍｏ単体を除く。）を含有させて特性を改良した（ＢＨ）ｍａｘが八〇〇〇ＡＴ／ｍ以上の磁性合金」のいずれかを指すことは明らかである。そして、④の記載によると、ケイ素等は、鉄ークロムーコバルト系合金に対する添加剤としてはチタン等と対等のものであり、チタン等と同じく直接に鉄ークロムーコバルト系合金に加えられたものであることが示されている。また、右（ロ）中には、（「但しＭｏ単体を除く）」という記載があるが、原明細書中ケイ素等を添加して機械加工性の改良の模様を具体的に示す第三図においては、鉄ークロムーコバルト系合金に「Ｍｏ単体」以外の、即ち「モリブデンと他のチタン等の金属の一種以上」又は「モリブデン以外の他のチタン等の金属の一種若しくは二種以上」及びケイ素等を添加した事例は存しないし、原明細書中の他のいかなる部分にも鉄ークロムーコバルト系合金にチタン等の一種又は二種以上（但しモリブデン単体を除く）とケイ素等を重ねて添加する旨の記載もない。このようなことからみれば、「前記合金」は（イ）を指すものと解するのが相当である。そうであれば、原出願発明の特許請求の範囲（２）は、鉄ークロムーコバルト系合金にケイ素等を添加した磁性合金の発明に関する記載であるということができ、本願発明は原明細書に記載されていたものというべきである。
第三　（被告）請求の原因の認否及び主張
一　請求の原因一ないし四の事実は認める。同五のうち、本願発明と特開昭四七ー三三八一五号公報及び昭四八ー三〇六三号公報に記載された発明とが同一であることは認めるが、その余は争う。
二　主張
１　①の記載について


右記載部分は、原出願発明の属する技術分野或はその種類等について説明しているに止まるもので、その「改良」の内容がいかなるものであるかは、右記載から明らかでなく、それに引続く他の記載を待たなければ判明しない。
２　②及び③の記載について
②の記載は、スピノーダル分解型鉄ークロムーコバルト系合金が原出願当時までの数年、塑性加工や切削加工が可能な永久磁石合金として注目され、これについて研究が始められていることを説明しているに止まり、その研究の内容、方向等は右記載自体からは明らかではない。
また、②の記載部分に引続いて、原明細書には、「即ち、ＦｅーＣｒーＣｏ系合金の添加剤の一つとして、Ｍｏ添加の効果が明らかにされ、その研究の一部は明らかにされている。しかしＭｏは高価であるのでできるだけその添加量を少なくすることが必要である。」（原明細書一頁一四行ないし一八行）（以下「⑧の記載」という。）と記載され、モリブデンを添加した場合を前提として原出願に関する研究が進められていることに注目しなければならない。したがつて、③の記載にいう
「研究」とは、
モリブデン添加を前提とした場合をも含めて進められていたものとみるのが自然である。しかし、その具体的内容は右記載から未だ明らかではない。かように、②及び③の記載には、漠とした原出願発明での研究の一応の方向が説明されているにとどまり、本願発明の内容が原明細書に記載されているか否かは更にそれに引続く他の記載を待つほかはない。
３　④及び⑤の記載について
（一）　原明細書第一図に示された一二例によれば、ケイ素等を含んでいるものが三例あるが、そのいずれもが鉄、クロム、コバルトに加えてモリブデンを含んでいるし、⑤の記載で指摘されているケイ素等の添加による効果を示すものとされている原明細書第三図による四例のいずれもがモリブデンを含んでおり、本願発明で設定している組成に対応するもの、即ち、モリブデンを含まないで、鉄、クロム及びコバルトにケイ素等の一種又は二種以上の組成を有するものについては、原明細書中には全く記載されていない。これらの事実からみれば、ケイ素等を含む場合については、⑧の記載に示されている添加剤としてその効果が明らかにされていたというモリブデンが添加された場合を前提としているものというほかなく、したがつて、④及び⑤の記載は、本願発明にかかる合金組成のもの、即ち組成上、モリブデンを含まないで、鉄、クロム及びコバルトにケイ素等の一種又は二種以上を含む場合についてまでをも含むものと認めることはできない。また、原告の引用する文献には、鉄ークロムーコバルト系合金にモリブデンを添加した場合についての記載はないから、これを根拠に、モリブデン添加が機械加工性の悪化を招くものと認めることはできない。
（二）　原出願発明は合金発明であるから、その構成、即ち、組成成分が合金の種々の特性上どのような結果をもたらすかについて、その量的多寡を問わず、反覆実験等により現実に確認した結果が示されなければ、当業者には、何もわからないのである。原明細書第三図をみると、鉄、クロム、コバルト及びモリブデンにケイ素等の三元素を一つずつ含むものが三例示されているが、そのいずれにおいても、ケイ素等の含有量が僅か一・〇重量パーセントであるにすぎないのに、その冷間加工率が八〇パーセント（ケイ素）、八五パーセント（ホウ素）、七七パーセント（アルミニウム）であり、いずれも、鉄、クロム、コバルト及びモリブデンで組成されケイ素等を含まない比較例（第三図左端欄）の冷間加工率六〇パーセントに比し改良されたことが示されており、当業者は右第三図によつて始めて原出願発明による改良の結果を知ることができるのである。そして、右第三図に示されているものは、いずれもモリブデンを含んでおり、しかも、その含有量は、比較例において一・八重量パーセント、ケイ素等を含む三事例において各一・五重量パーセント（ケイ素等の一・五倍）であるから、ケイ素等がモリブデンを含まない場合において、その特性上どのような結果をもたらすものであるかについては、別途現実に実施され、確認された事実が示されない限り、第三図のみから当業者としてこれを知ることはできないのである。しかるに、原明細書には、これを示す実施例に相当するものはただの一例すらも記載されていない。
４　⑥の記載について
⑥の記載のみでは原出願が鉄ークロムーコバルト系合金の特性をどのように改善したのか明らかでなく、それより前の原明細書の記載をみても、本願発明の要旨を含む記載がないことは既に述べたとおりである。
５　⑦の記載について
原告は右記載中の「前記合金」なる文言は、特許請求の範囲第一項のうち鉄、クロム、コバルトを主成分とする合金を指す旨主張するが、原明細書には、右合金がケイ素等を含む場合については、モリブデンを含む場合を除き、実質上も記載されていないのであるから、原告の右主張は失当である。
６　以上述べたとおり、原明細書には、本願発明について実質上何も記載されていないのであるから、本願は特許法四四条一項による分割出願として同条二項の適用を受けることができないものであり、同法二九条一項三号の規定によつてこれを拒絶した審決の判断に誤りはない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一ないし四の事実は当事者間に争いがない。二　本願発明は、特許法四四条一項に基づくいわゆる分割出願として出願されたものであるから、請求の原因三記載の要旨による本願発明が原明細書中に記載されていることが必要である。


１　成立に争いのない甲第四号証（原明細書）によれば、④の記載及びその実施例である第一図には、本願発明の基礎合金と同じ鉄ークロムーコバルト系合金に、添加剤として、いずれも等価のものとしてチタン等及び本願発明の要旨に含まれるケイ素等の一種又は数種を加えて、その磁気特性を測定したこと及びその測定結果が記載されていること、⑤の記載及び第三図には、前同様鉄ークロムーコバルト系合金にケイ素等を〇・一ないし三重量パーセントの範囲で添加し、その磁気特性及び機械加工性を測定したこと及びその測定結果が記載されていることが認められ、また、原出願発明の要旨（１）の磁性合金も、本願発明同様、鉄ークロムーコバルト系合金を基礎合金とするものであつて、コバルト五ないし三五原子パーセント、クロム三ないし四〇原子パーセント、残部鉄の割合の組成によるものであるが、右組成比率は、本願発明の要旨において重量パーセントにより示された鉄、クロム、コバルトの組成比率を包含するものであることが認められる。これらの事実によれば、原明細書には、本願発明の技術内容が記載されているものとみて差支えないところであるが、以下において、更にこの点について敷衍し、検討を加える。２　前掲甲第四号証によれば、①、②、③及び⑧の記載を含む原明細書一頁九行ないし二二行目（以下「冒頭部分」という。）には、原出願発明は、その出願当時塑性及び切削加工が可能な永久磁石合金として注目されていたスピノーダル分解型鉄ークロムーコバルト系合金の改良を進め、右合金に対する各種の添加剤の効果を明らかにしようとしたものであつたことが記載されており、具体的には、④及び⑤の記載にあるとおり、右合金にチタン、ケイ素等の各種添加剤を一種又は数種添加することにより、右合金の磁気特性を向上、改善させ、特にケイ素等の添加についてはその脱酸効果により機械特性の向上、改善をもはかることを目的としたものであつたことが認められる。
３　審決の認定及び被告の主張は、要するに、原出願発明中少なくともケイ素等の添加による合金特性の改善に関する部分は、鉄ークロムーコバルト系合金にモリブデンが添加された鉄ークロムーコバルトーモリブデン系合金を基礎とした磁性合金に関するもので、原明細書には、モリブデンを含有しない鉄ークロムーコバルト系合金にケイ素等を添加した本願発明のような磁性合金の記載があるとは認められないというにある。
しかし、前記のとおり、原明細書中の④の記載によれば、鉄ークロムーコバルト系合金にチタン、ケイ素等を等価のものとして添加し、⑤の記載によれば、右の基礎合金にケイ素等を添加するという技術事項が示されているのであるから、これら記載による限り、いずれの場合においても、右の基礎合金はモリブデン含有を前提としていないものであることをうかがうことができる。また、前掲甲第四号証によれば、原明細書の冒頭部分のモリブデンに関する記載は、一見、原出願発明がモリブデン含有の鉄ークロムーコバルト系の磁性合金を研究対象としたもののように解されるきらいなしとしないが、右記載は、モリブデンを含有する鉄ークロムーコバルト系の磁性合金を公知例として取上げ、添加剤としてのモリブデンの利、不利の点を例示したにすぎないものと解するのが相当であつて、このような冒頭部分の記載を根拠として、原出願発明は、すべての場合につきモリブデン添加を必須の前提としているものとみることは相当でないものというべく、したがつて、もとより、ケイ素等の添加による磁石合金の改善の場合においても、これを前提とするものではないというべきである。そのうえ、成立に争いのない甲第五号証によれば、モリブデンを含むクロムーコバルトーモリブデン系、クロムーニツケルーモリブデン系等の三元系合金では、モリブデンを含有するため、右合金に固くて脆いシグマ相が発生しやすいことが認められるところ、右甲第五号証には、鉄ークロムーコバルト系合金にモリブデンを添加した場合についての直接の記載はないが、右に認定したところから推して、右の合金においても、モリブデンを含有することによつてシグマ相が発生しやすくなり、かえつて機械加工性の悪化を招くおそれがあるものと認めて差支えないものというべきであり、かつ右甲第五号証は、原出願時たる昭和四六年より一九年以前である一九五一年（昭和二六年）に発行されたものであるから、こうした点からみても、原出願発明が、スピノーダル分解型磁石合金の改良について、ケイ素等を含む添加剤を用いるすべての場合に、モリブデン添加を必須の前提としたものとは認めることができない。もつとも、前掲甲第四号証によれば、審決指摘のように、原明細書第一図及び第三図の実施例を通じ、鉄ークロムーコバルト系合金にケイ素等を添加した事例では、必ずモリブデンも添加されていることが認められる。被告はこの点を根拠として、本願発明が合金発明である以上、実施例が示されない限り、当業者としてはその効果を知ることができないものであるのに、原明細書の右のような実施例の記載からみれば、原明細書には、本願発明に係る鉄ークロムーコバルト系合金にケイ素等の一種又は二種以上を添加した磁性合金が示されてはいないと主張する。しかし、発明の実施例は、必要があるときに記載すれば足るものであつて、明細書の発明の詳細な説明の項に、発明と認めるに足る技術事項の記載があるのに、それに関する実施例の記載がないからといつて、右記載をもつて発明としての記載とは認められないとすることは不当である。合金の発明にあつては、その構成と共に実際上の効果も具体的に裏付けられていることが必要であり、したがつて、その性質用途が明示されていなければならないものではあるが、本願発明は、鉄ークロムーコバルト系合金が加工可能な永久磁石合金として公知であることを前提としたうえで、その磁気的、機械的特性の改良を目的とするものであつて、既に述べたように、右目的及び構成は原明細書中に開示されているものということができるばかりでなく、前掲甲第四号証によれば、原明細書には目的とする磁性合金の製造方法（溶解による合金化、熱処理による特性化等）も、記載されていることが明らかであるから（二頁二行ないし一二行目）技術的に何ら不明なところはないものというべきである。そして、発明の効果は、目的と表裏一体のものといえるから、目的が明確であれば、効果はそれを具体的に確認したものであるといつても過言ではない。原明細書第一図及び第三図の実施例において、ケイ素等を添加剤として用いるすべての場合にモリブデンも添加されているのは、前記のように、鉄ークロムーコバルト系合金にモリブデンが添加された磁性合金が公知であつたためと推察されるのであるが、モリブデンの添加がない場合の効果についても、当業者であれば一応の推及は可能というべく、右実施例の記載を根拠に本願発明が原明細書に記載されていないとすることは相当ではない。
三　以上述べたところによれば、本願発明が原明細書に記載されているとは認められないとして、本願について特許法四四条二項の適用を否定し、結局本願をもつて同法二九条一項三号の規定により拒絶すべきものとした審決の認定判断は誤りであるから、本件審決は違法として取消を免れない。


主　　　　文
原判決中被告人に関する部分を破棄する。
被告人を懲役六年に処する。
原審における未決勾留日数中二〇〇日を右刑に算入する。押収してある回転式けん銃七丁（当庁昭和五七年押第五五一号の１、５ないし１０）、けん銃用実包一四八発（そのうち一五発は試射済み）（同押号の１１、１２）及び真正けん銃一丁（同押号の１７）を被告人から没収する。被告人から金一八二万六三二九円を追徴する。
原審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人名義及び弁護人名義の各控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官宮本喜光名義の答弁書（なお、検察官は、第二追徴についての部分は削除する旨陳述した。）及び同小林幹男名義の補充答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
弁護人の控訴趣意第一、第二の１から５まで及び被告人の控訴趣意第一から第五
までの各事実の誤認の主張について
所論は、要するに、原判示第一の一、二及び四の各（一）の事実のうち、営利目的によるけん銃輸入の点に関し、被告人の右各けん銃輸入には営利の目的がなかつたのに、被告人の右各所為に営利の目的があつたと認定した原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある、というのである。そこで、調査すると、原判決が原判示第一の一、二及び四の各（一）の事実の関係で挙示する関係各証拠を総合すれば、被告人の右各けん銃輸入の所為に営利の目的があつたと認定した原判決の判断は、正当としてこれを是認することができる。所論にかんがみ更に判断を加える。
まず、原判示第一、一、（一）のけん銃輸入にあたり、被告人に営利の目的があつたかを検討する。
関係各証拠によれば、被告人は、昭和五五年四月上旬ころ在米中のＡ（原審相被告人）に何回も国際電話をかけ、同人に対し、過激派による政治的テロから日本の政財界要人を私的に防衛する国家安全保障協会という全くの虚偽の民間団体の役員を詐称し、私的に米国のけん銃・実包を入手することを依頼し、同人の承諾を得た後、更に同人をしてけん銃等を秘密裡に日本国内に持ち込むことまで依頼してその承諾を得たこと、Ａは、当時被告人とは国際電話で話したのみで、全く面識がなく、被告人以外に共犯者のいることも知らず、もとより被告人その他共犯者との間に個人的縁故が皆無であり、したがつて、被告人の提示した高額の財産上の利益を得たいためだけの理由で被告人の右申出を承認したこと、Ａは、被告人から、当時米国で一〇一〇ドルで入手できる実包二五〇発つきのけん銃五丁（けん銃一丁二〇〇ドル、実包五〇発入り一箱二ドル）を日本国内で引き渡す代りに旅費一〇〇〇ドル分を含めて六〇〇〇ドルを与える旨の約束を取り付け、また、要求どおり同人の米国内銀行口座への振込みの方法により内金三五〇〇ドルの前払いを受け、違法な輸入と知りつつ、同年五月四日けん銃五丁等を携帯して日本国内に入国して、その密輸入を実行し、同月五日東京都渋谷区内Ｂ・ホテルで被告人及びＣの両名にけん銃五丁等を引き渡し、残金二五〇〇ドルを受領したこと、右けん銃等はすべてＣの手を経てＤの手中に帰したこと、ＣはＤが組長である暴力団Ｅ組に所属し、Ｄの指示により本件に関与したこと、Ｄは、所属の上部団体における自己の地位の向上に資する目的とともに、右けん銃等を暴力団関係者に密売して財産上の利益を得る目的で原判示第一の一のけん銃等の密輸を計画し、すべての資金を出し、自分では表に出ず、Ｃをして被告人と接触させ、右密輸けん銃等を収受し、これらの一部を隠匿して自己の支配下に置き、一部を他に処分したこと、被告人は、右密輸によりＡ及びＤに財産上の利益がもたらされることを察知しかつそれを自己の利益（被告人の利益が後記のとおり財産上の利益を含むといえる。）のためにも積極的に認容しつつ、Ａ、Ｄ及びＣと相互に役割を分担して一体となつてけん銃等の輸入を実現する意思で、右密輸入に関与したことを認めることができる。右の諸事実に照らすと、被告人は、Ａ及びＤに財産上の利益を得させることを動機・目的として原判示第一の一の（一）のけん銃輸入に関与したと認められるから、被告人に営利の目的があつたことは明らかである（昀高裁昭和五七年六月二八日第一小法廷決定・刑集三六巻五号六八一頁参照）。


<要旨第一>のみならず、関係証拠によれば、被告人は、前記のように在米中のＡに国際電話をかけ、けん銃等の入手</要旨第一>方を依頼する以前すでにＣを介してＤに対しけん銃等を密輸入して交付する旨を約束していたこと、被告人は、経過の端緒に一部明確でない点があるものの、ＣらＤの輩下に脅迫されたりして、遅くとも右国際電話の前に、昭和五五年三月初旬に受領したＤ支出の金員の額よりはるかに高額の三〇〇万円の債務をＤに対し承認せざるを得なくなつていたのであつて、その弁済の一方法としてけん銃等密輸入の右約束をしたものであること、被告人は、自己のＤに対する右債務の全部又は一部を消滅させるためにも原判示第一の一の犯行に関与したことを認めることができる。所論は、被告人がＣらＤの輩下に脅迫されてしたＤに対する債務承認行為が無効であるとして、この無効な債務を消滅させる目的は営利の目的に当らないと主張するけれども、たとえ被告人の右債務承認行為が公序良俗に反し無効であるとの前提に立つて考察しても、営利の目的がないとする所論の結論に賛成することはできない。銃砲刀剣類所持等取締法三一条二項が営利の目的をもつてする同条一項の所為にその目的のない所為より重い刑を定めている趣旨にかんがみれば、右の営利の目的とは、事実として、けん銃の密輸入により財産上の利益を得又は第三者に得させる目的を指し、必ずしも民事法上適法有効である財産上の利益、すなわち、民事法上裁判所に訴求できる利益ないしは裁判所で是認される利益を得又は得させる目的に限定されることはないと解するのが相当である。けだし、元来密輸入に関連する法律行為は概ね民事法上無効であるから、営利の目的から民事法上無効である財産上の利益を得又は得させる目的を除外しては立法の趣旨を没却するおそれがあるからである。被告人の前記債務の承認が民事法上無効であるとしても、右承認にかかる被告人のＤに対する債務は、金員の支払いを内容とし、事実として被告人の財産的な負担となるものであるから、被告人の右負担の全部又は一部を消滅させる目的は営利の目的に該当するといわなければならない。被告人がＤの輩下に脅迫されたりして右犯行に関与したことは前記のとおりであるが、それは、被告人が警察等に救助を求める余地のあるなかで、自由に選択した結果の行動であるから、脅迫されたことが被告人の営利の目的を否定する理由にはならない。この点からも被告人の原判示第一の一の（一）のけん銃密輸には営利の目的があつたと認められる。したがって、右のけん銃輸入に被告人の営利の目的を認めた原判決の判断は相当である。
次に原判示第一の二の（一）のけん銃輸入の場合について検討すると、被告人の司法警察員に対する昭和五六年八月四日付供述調書その他関係各証拠によおば、被告人は、原判示第一の一の密輸けん銃が小型であつたためＤの満足を得られず、その密輸により自己のＤに対する債務の減少に役立たなかつたため、更にＤの指示のもとで継続してけん銃・けん銃用実包の密輸に従事することとなつたこと、被告人は、原判示第一の一の犯行の後には自ら渡米し、米国でＡからけん銃・実包を受領し、携帯して入国する方法に切り替え、原判示第一の二の際も、自ら携帯してけん銃一三丁・けん銃用実包六五〇発位を密輸入したが、これらのうち、けん銃九丁と実包をＤに渡す分としてＣに交付したほか、Ｄに隠れて、自分でＦにけん銃三丁（Ａから入手価格三三万七五〇〇円）を九〇万円で、Ｇに一丁（同入手価格二二万五〇〇〇円）を三二万五〇〇〇円でそれぞれ実包を付けて売却し、その差益を得て、自己の生活費等に費消したこと、被告人はこの当時Ｄからけん銃・実包やポルノの輸入に従事する手当として月三〇万円の支給を受けていたことを認めることができる。したがつて、被告人は、原判示第一の二の（一）の場合には前同様の営利の目的をもつていたと認められるうえに、自ら密輸けん銃の一部を転売して売却差益を得る目的及びＤから密輸に従事することへの対価である金員を受ける目的をもつていたと推認できるのであつて、被告人の右犯行に営利の目的を認めた原判決の認定も十分支持することができる。
更に、原判示第一の四の（一）の場合についても、被告人には基本的に原判示第一の一の（一）のときと同様の営利の目的があつたと認められるばかりでなく、関係各証拠によれば、被告人が昭和五五年八月当時も同年六月、七月と同様に約束どおりＤからけん銃等密輸の対価として月三〇万円の手当を受けられると期待していたことが認められるから、この点でも、被告人の原判示第一の四の（一）のけん銃輸入に営利の目的があつたと言うことができ、右営利の目的を認めた原判決の判断も肯認することができる。
なお、所論は、弁護人の控訴趣意第一及び第二並びに被告人の控訴趣意第一から第五までにおいて、原判示第一の<犯行に至る経緯>、特に、被告人がＨを介してＤを知る端緒の事情、被告人が昭和五五年三月初旬に受け取つたＤ支出の金員の額・性質・直接の授受当事者及び右金員の性質に対する被告人の認識等についての原判決の認定に事案の誤認があるとして、種々主張するけれども、右所論の問題とする各事実は、要するに、被告人の本件各犯行における地位・役割若しくは関与程度等に若干影響を与え得る情状事実であるほかには、原判示第一の一、二及び四の各（一）のけん銃輸入に被告人の営利目的があつたか否かの主題にとつては、わずかに間接的に関連する事実に過ぎないから、仮に原判決の犯行の端緒事情等所論の点に関する認定に一部誤りがあると見ても、原判決の<罪となるべき事実>の認定を支持する当裁判所の判断の結論を動かすに足りない。
このように、原判示第一の一、二及び四の各（一）のけん銃輸入に被告人の営利目的を肯定した原判決に事実の誤認はなく、論旨は理由がない。弁護人の控訴趣意第二の１から５までのうち、法令適用の誤りの主張について所論は、要するに、原判決は、「もとより負債を免れる意図も営利の目的にあたる」とし、原判示第一の一、二及び四の各（一）のけん銃輸入の際、被告人が抱いていた被告人のＤに対する無効な債務を消滅させる目的も銃砲刀剣類所持等取締法三一条二項にいう「営利の目的」に該当する旨判示したが、右解釈は誤りであり、それは判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。しかし、前叙のとおり、原判決の右「営利の目的」に関する法律の解釈適用は正当であるから、原判決には所論の法令適用の誤りはなく、論旨は理由がない。
被告人の控訴趣意第六の事実誤認の主張について


所論は、要するに、原判決は、原判示第二の<犯行に至る経緯>において、被告人はＨに「Ｄに対する借金を肩代わりしてやるから、けん銃密輸入を手伝つてくれ。アメリカに知り合いがいるだろうから手にいれてくれないか。」などと話しかけた旨判示し、あたかもＨがけん銃密輸入に関与するようになつたことが被告人に基因するかのように認定しているが、これは、全くの誤りであつて、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認である、というのである。そこで、調査すると、原判決が原判示第二の各事実について挙示する関係各証拠を総合すれば、所論の点に関する原判示第二の<犯行に至る経緯>の認定は、優にこれを是認することができるばかりでなく（当審における事実取調べの結果によつても原判示の点に関するＨの供述の信用性を否定することはできない。）、所論が問題とする右事実は、刑の量定に関する一事情であるに過ぎず、原判示第二の各罪となるべき事実の認定の是非に関連がない事実であるから、仮に所論のとおり誤認があるとしても、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認であるとはいえない。論旨は理由がない。
弁護人の控訴趣意第二、６及び被告人の控訴趣意第七の追徴に関する事実の誤認又は法令適用の誤りの主張について（被告人の控訴趣意は、関税法違反の刑の量定不当と題しているけれども、その実質において事実誤認又は法令適用の誤りの主張と認められる。）
所論は、要するに、原判決は、税関長の許可なく輸入しかつ不正の行為により関税の納付を免れた原判示けん銃・実包の一部を没収することができない場合又は没収しない場合に該当するとして、それらの価額二四五万七三四四円を被告人から追徴したが、これらのうち、（イ）原判示第一の四の（二）のけん銃（スターリング）一丁及び付属の実包四発は、Ｉが、昭和五六年一〇月一六日福岡地方裁判所で殺人未遂、銃砲刀剣類所持等取締法違反及び火薬類取締法違反の罪により有罪判決を受けた際、その組成・供用物件として没収され、また、（ロ）原判示第二の二の（二）のけん銃（バックアツプ）二丁及び付属の実包は、Ｊが、東京地方裁判所で昭和五六年一一月九日銃砲刀剣類所持等取締法違反及び火薬類取締法違反等の罪により有罪判決を受けた際、各組成物件として没収され、いずれもそれらの所有権が国庫に帰属するにいたつたものであるうえ、右Ｉ及びＪはそれぞれ右各けん銃・実包が関税法上の犯罪貨物であるとの情を知つてこれらを取得していたのであり、すでに本件に関する没収の目的が実現されているのであるから、確立された判例により更に被告人からその価額を追徴することは許されないのに、追徴に関する要件事実を誤認し又は法令の解釈適用を誤つて前記のように追徴した原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認又は法令適用の誤りがある、というのである。
そこで、調査すると、当審における事実取調べの結果を含めた関係各証拠によれば、原判示第一の四の（二）のけん銃（スターリング）一丁及び実包四発は所論（イ）のとおりＩに対する殺人未遂等被告事件の有罪判決によりその組成・供用物件として刑法一九条一項一号、二号、二項により没収され、昭和五七年六月一八日の右判決確定に基づき没収の執行を終了していることが認められるばかりでなく、関係各証拠により認められる諸事情、特に、被告人及びＨが原判示第二の二の犯行により密輸入したバツクアツプ二丁とＪから没収されたバツクアツプ二丁の品種・銘柄・銃番号抹消痕に関する類似性、被告人らがガン・シヨウ（銃器見本市）で自己使用分として原判示第二の二のときのみバツクアツプ二丁を購入し、試射の後、使い難いとして、Ｄに交付すべきものと予定していた他のけん銃二丁と取り替えたという犯行の経緯、Ｋ会Ｌの舎弟Ｊにバツクアツプ二丁を含むけん銃・実包を預けたＫ会Ｍ組長ＮはＤが会長代行をするＫ会の武器担当であるという人的関係に照らして、Ｊから所論（ロ）のとおり没収され、その執行を済ませたけん銃・実包のうち、自動式けん銃（バツクアツプ）二丁（警視庁科学捜査研究所主事Ｏ作成の鑑定書謄本の番号一一、一二のもの）及びこれに適合する〇・三八インチ自動式けん銃用実包五発（右Ｏ鑑定書の番号一五のもの）は、被告人らが原判示第二の二の（二）の犯行により密輸入した犯罪貨物であると認めるのが相当である（右実包は原判決別表の第二の二の（二）欄の九ミリ口径用実包に照応する。）。<要旨第二>ところで、関税法一一八条による犯罪貨物の価額の追徴については、没収対象物がすでに複数の関税犯則者</要旨第二>（事後従犯の性質を持つ関税法一一二条の犯則者を含む。）の或る者に対する裁判により没収され、又は通告処分により納付を命ぜられて、国庫に帰属したときは、他の関税犯則者からその没収に代り当該物の価額を追徴することは許されないと解すべきところ（昀高裁昭和三八年一二月四日大法廷判決・刑集一七巻一二号二四一五頁、同三六年一二月一四日第一小法廷判決・刑集一五巻一一号一八四五頁参照）、関税法上の犯罪貨物である物件が同法以外の法令の規定により没収されているときであつても、衡平の観念に照らして右没収が関税法による没収と同視できる場合には右と同様に解するのが相当である。そして、被没収者が関税法上の犯罪貨物である当該物件をその情を知つて取得しているなど実質上の関税犯則者であつて、もし訴追されていれば、関税法によつても没収されていたと認められる場合には、関税法によらないその没収も関税法による没収と同視できるものというべきである。


この見地に立つて本件を見ると、まず、Ｉについては、同人の司法警察員に対する供述調書謄本その他関係各証拠によれば、同人が昭和五五年八月中旬ころＰ競輪場において「ひつちやん」なる人物から原判示第一の四の（二）の犯罪貨物である所論のけん銃（スターリング）一丁及び実包五発（一発は後に発射）を関税法上の犯罪貨物とは知らないで三〇万円で買い受けたものと認められるから、Ｉが善意で取得したものとした原判決の判断はこれを是認することができる。次に、Ｊが、原判示第二の二の（二）の犯罪貨物である所論の自動式けん銃（バツクアツプ）二丁及び付属の実包五発の所持を開始した際、その情を知つていたかを検討すると、Ｃの司法警察員に対する昭和五七年二月三日付供述調書により、同人が原判示第二の二の密輸に先立ち昭和五六年四月一六日Ｄの指示を受けで電話でＫ会Ｑ組関係のＪと連絡を取り、同日渋谷区内の喫茶店で、別に被告人の原判示第二の一の犯行により密輸入した三八口径回転式けん銃二丁及び実包六〇発をＪに渡したことが認められるから、この事実にＣ・Ｄら暴力団の人脈及び本件各密輸の状況等を併せ考えれば、Ｊは、原判示第二の二のバツクアツプ二丁及び付属の実包五発の所持を開始した際にそれらが関税法上の犯罪貨物であるとの情を知つていたものと推認することができる。また、原審記録の関係証拠に被告人作成の昭和五八年四月二七日付書面その他当審における事実取調べの結果を加えて、職権により調査すると、Ｊが前記バツクアツプと同様に所持していたため同人から没収されたその余のけん銃・実包中、被告人らの密輸したけん銃と品種銘柄の合致する三八口径回転式けん銃（真正のＳアンドＷ三丁、インター・アームズ〔ロツシー〕四丁、チヤーター・アームズ二丁、以上Ｏ鑑定書の番号一から六まで、警視庁科学捜査研究所主事Ｒ作成の鑑定書謄本の番号一から三までのもの）九丁及びこれに適合する三八口径回転式けん銃用実包七六発（Ｏ鑑定書の番号一六、一七、Ｒ鑑定書九、一〇のもの）は、被告人らが密輸したけん銃・実包で、ＪにおいてＣから渡されるなどの経路で所持するにいたつたものと認められる。被告人は、本件で起訴されている場合以外でも、同様方法でけん銃・実包を密輸入しているので、Ｊの所持に帰したけん銃・実包が起訴されていない被告人の密輸にかかるものである疑いもあるけれども、この点について被告人に不利に解すべき格別の反証がないうえ、被告人作成の前記書面及びけん銃・実包の品種・銘柄・銃番号抹消痕等の合致その他の事情を総合すれば、右の三八口径回転式けん銃九丁及び実包七六発のうち、ＳアンドＷ三丁（Ｏ鑑定書の番号一、六、Ｒ鑑定書の番号一のもの）及び実包七六発（原判決別表第二の一の（二）欄の「三八口径用」五〇〇発の一部に照応）は、原判示第二の一の（二）の犯罪貨物、その余のけん銃六丁（Ｏ鑑定書の番号二から五まで、Ｒ鑑定書の番号二、三のもの、これらは同別表第二の二の（二）欄の「けん銃一九丁」の一部に照応）は、原判示第二の二の（二）の犯罪貨物であると認めることができる。しかも、Ｊがこれらについても前同様に関税法上の犯罪貨物であるとの情を知りつつその所持を開始したと認めるのが相当である。
そうすると、Ｉに対し関税法によらないでした原判示第一の四の（二）の所論犯罪貨物の没収は、これを関税法による没収と同視することができないから、この点に関する原審の判断は相当であるけれども、実質上の関税犯則者と認めるほかないＪに対し関税法によらないでした、所論のバツクアツプと付属の実包を含む原判示第二の二の（二）のけん銃八丁及び実包五発並びに原判示第二の一の（二）の三八口径回転式けん銃三丁及び実包七六発の没収は、関税法による没収と同視するのが相当であるから、前記原則により、これらけん銃一一丁及び実包八一発については被告人からその価額（三一万五〇二二円）を追徴することはできないと解すべきである。しかるに、これらのけん銃・実包の分を含めた価額の追徴を被告人に命じた原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあるといわなければならない。論旨はこの限度で理由がある。


○　主文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
（甲事件）
１　被告が原告らに対し、昭和四五年七月一〇日付をもつてなした別表（一）記載の下水道事業受益者負担金賦課処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
（乙事件）
１　被告が原告らに対し、昭和四六年七月一〇日付、昭和四七年七月一〇日付及び昭和四八年七月一〇日付をもつてなした別表（二）記載の下水道事業受益者負担金賦課処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
（甲・乙両事件）
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
原告らはいずれも肩書居住地に居住する鎌倉市民であるところ、原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ及び同Ｄは別紙物件目録記載の土地を各賃借し、その余の原告らは同目録記載の土地を各所有する者である。
被告は鎌倉市長であつて、都市計画法（昭和四三年法律第一〇〇号）七五条に基づいて制定された「鎌倉都市計画下水道事業受益者負担に関する条例」（昭和四四年鎌倉市条例第一二号。以下「本件条例」という。）により、都市計画事業として執行する下水道事業のうち、公共下水道に係る事業に要する費用の一部を、当該事業により利益を受ける者に負担させる、いわゆる受益者負担金賦課権限を与えられたものである。
２　本件各処分
被告は原告らに対し、本件条例に基づいて、昭和四五年七月一二日頃同年七月一〇日付の、昭和四六年七月一二日頃同年七月一〇日付の、昭和四七年七月一三日頃同年七月一〇日付の及び昭和四八年七月一二日頃同年七月一〇日付の下水道事業受益者負担金決定通知書並びに同納付書を各送付し、別表（一）（二）記載のとおり下水道受益者負担金賦課処分（以下「本件各処分」という。）をなした。
３　本件各処分の違法性
しかしながら、本件各処分には、後記の違法が存する。よつて、原告らは被告のなした本件各処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１、２項の事実は認める。
２　同３項の主張は争う。
三　被告の主張
１　下水道事業について
（一）　下水道事業の意義
下水道は、生活や生産に伴つて生ずる汚水並びに雨水を速やかに排除し、かつ、無害な状態に処理して河海に放流する施設であり、都市におけるもつとも基礎的な公共施設である。すなわち、近代産業の発展に伴う人口、産業の都市集中の激化とともに、都市住民の生活の場から排出される汚水はもちろんのこと、高度化した産業活動によつて生ずる工場排水も急激に増加し、このため河川は汚水の負担に耐え切れずに自然浄化の能力を失い、都市の環境は急激に悪化の傾向を呈することとなり、かくして健康にして能率的な都市生活にとつて下水道は不可欠なものとなつた。
（二）　下水道整備計画
しかしながら、我国の下水道整備は著しく立ち遅れており、先進欧米諸国における大都市の下水道普及率がほぼ一〇〇パーセントであるのに対し、我国においては昭和四五年度現在において市街地面積に対する処理区域面積普及率はわずかに二二・八バーセントにすぎない。
ところで、政府は、都市化のすう勢に相応して下水道整備を緊急に推進するため、昭和三八年に生活環境施設整備緊急措置法（昭和三八年法律第一八三号）を制定し、これに基づき、都市の基礎的な施設である下水道の緊急かつ計画的な整備を促進することにより都市の健全な発達と生活環境の改善を図り、もつて国民生活の向上に資するため、昭和三八年度から昭和四二年度までの下水道整備五箇年計画を決定し、更に、昭和四二年には下水道整備緊急措置法（昭和四二年法律第四一号）を制定し、これに基づき、右下水道整備五箇年計画を一年繰り上げて改定して、昭和四二年度から昭和四六年度までの新下水道整備五箇年計画を樹立し、この五年間に総額九三〇〇億円を投入して排水面積を八八六平方キロメートルから約二〇四二平方キロメートルに引き上げることを決定した。
更に、政府は、昭和四六年には、昭和四六年度から昭和五〇年度までの第三次下水道整備五箇年計画を樹立し、この五年間に総額二兆六〇〇〇億円を投入して処理区域面積普及率を二二・八パーセントから三八パーセントに引き上げることを決定したのである。
（三）　鎌倉市における下水道事業について
鎌倉市における公共下水道事業は、諸般の事業との関係上、全市域を同時に整備することは至難なところから、鎌倉市は、第一期事業分としてもつとも汚染の憂いの多い旧鎌倉地区一二六六ヘクタールのうち、人口稠密な五五〇ヘクタールに対し、昭和三〇年度から月三九年度までに整備する計画を策定し、昭和二九年八月二〇日市議会の議決を受け、同年一二月二八日付で建設大臣に対し、下水道法に基づく事業認可を申請したのであるが、その後、終末処理場の所管が厚生大臣に変更されたことなどから昭和三二年八月一七日付で右申請書を再提出し、建設大臣より昭和三三年三月二八日付で下水道築造工事の認可を受けた。一方、鎌倉都市計画下水道及び同事業決定は、昭和三三年三月一三日建設省告示第三三四号をもつて告示された。
ところで、右の下水道事業は当初の計画より三年間着手が遅れたことから、昭和三三年五月二九日の市議会において、事業執行年度を昭和三三年度から同四二年度までの一〇箇年とする議決更改がなされ、同日から事業に着手したものであるが、終末処理場の位置決定が住民の意向等諸般の事情により遅れたことなどから、事業執行年度を昭和五〇年まで延長した。そして昭和四六年度までに幹線管渠の約七四パーセント、枝線管渠の四・四パーセントの埋設工事と中継ポンプ場三箇所及び終末処理場の建設が完了した。


この間、物価や労務費の高騰による工事費の膨張、終末処理場の位置の変更に伴う中継ポンプ場二箇所の増設及び処理場を半地下式にするなどによつて、昭和四四年度に推計された総事業費は三三億一〇〇万円であり、そのうち、昭和四六年度までに一般市費、国庫補助金、起債を財源として二二億一一〇〇万円を支出している。なお、終末処理場の稼動にともない下水道の利用が可能となつた地域については昭和四七年三月一五日から供用を開始したが、同年一二月一日現在、供用開始の告示区域は三〇三〇世帯、面積において一〇九・一ヘクタールである。そして、鎌倉市の下水道事業は、第一期計画が昭和三三年に鎌倉地域につき事業決定され、なお継続して施行されているものであり、昭和四五年当時の他地区の見通しは、第二期計画が昭和五一年度から極楽寺及び腰越地域のうち市街化区域全域につぎ、更に第三期計画が昭和五六年度から深沢、大船地域のうち市街化区域全域につき順次施行される予定であつた。
各地域における下水道事業区域及び同区域における世帯数・人口がそれぞれ当該地域において占める割合等は別表（三）記載のとおりである。
２　鎌倉市における受益者負担金制度の採用について
（一）　採用の理由
鎌倉市は前述のとおり、昭和三三年度から昭和五〇年度までに、旧鎌倉地区五五〇ヘクタールに下水道を完備すべく計画をたてたのであるが、下水道施設の整備には厖大な費用、たとえば鎌倉市の場合には管渠及びポンプ場の費用が一ヘクタール当り三五七万円、終末処理場費が一人当り二万五六九円の建設費を必要とするものである。
かかる巨額な事業費を要するこの種事業は事業が長期になればなるほど物価や労務費の高騰で事業費が膨張し、事業の進捗が非常に困難になるので、計画的な整備と自己財源の確保が急務とされる。更に国においては、立ち遅れている我国の下水道を整備するため、昭和四〇年頃から各市町村に対し、計画的に下水道整備を促進するためその整備財源として受益者負担金制度の実施を指導しており、かつ徴収都市には国庫補助金及び起債について優先的に配慮し積極的に国の方でも応援する姿勢である。
ところで、都市計画事業による下水道事業に充てる自主財源としては、まず目的税たる都市計画税が考えられるが、この使途は下水道事業のほか道路、公園、その他各種の都市計画事業に用いられ、たとえば鎌倉市における昭和四六年度決算をみると、都市計画税としての収入が二億四六〇〇万円であるのに対し都市計画事業費（都市計画税務費、土地区画整理費、街路事業費、公園費）としての支出は五億一八三一万九〇〇〇円となつており、目的税である都市計画税の収入額は下水道事業を除く都市計画事業費の五〇パーセントにも満たない。したがつて、下水道総事業費（第一期分推計額）三三億一〇〇万円のうち国及び県の補助金四億九七〇〇万円と起債による六億九七〇〇万円を差し引いた額二一億七〇〇万円を一般財源をもつて充てなければならないのである。しかしながら、かかる多額の一般財源をもつて一部地域（旧鎌倉市域の事業に充てることは、住民相互間の負担公平の原則に反することになる。
ここにおいて鎌倉市は、昭和四三年一〇月終末処理場建設の着手を機に、安定した自主財源として、国の指導のもとに、下水道事業により著しく利益を受ける者をして事業費の一部を負担せしむべく、いわゆる受益者負担金制度を採用することにしたのである。
（二）　市議会への提案
被告は、鎌倉市の公共下水道が「分流式」（雨水を既設の溝渠や在来水路によつて排除し、汚水、屎尿等のみを処理する方式。）であるため、終末処理場が完成しないと公共下水道が使えないという事情から下水管渠の埋設工事は昭和三三年度から行なつてきていたが、受益の時期が不明確な時点において受益者負担金制度を周知させることは適当でないと判断し、終末処理場の建設目途がたつた時点、すなわち、昭和四四年九月の定例市議会に提案すべく、同年八月一八日、市議会代表者会議において、受益者負担金制度の採用趣旨及び内容説明を行ない、同年九月二六日、九月定例市議会において、鎌倉都市計画下水道事業受益者負担に関する条例案を上程し、同月二七日審議に付し、同日、特別委員会が設置され、同条例案の付託審議がきまり、同年一〇月一三日右委員会の審査期限を「審査の終了するまで特別委員会の審査期限を延期する。」旨の議決がなされた。その後、同年一一月二九日開催の一一月臨時市議会において右特別委員会委員長より審議の経過及び結果が報告されたが、同年一二月二日右市議会における審議未了のまま、右特別委員会に再付託された。更に同年一二月三日開催の一二月定例市議会において、受益者負担率について事業費総額の三分の一から五分の一に原案を訂正し、同月八日右特別委員会委員長より市議会に経過及び結果が報告され、同日原案可決をみたものである。
（三）　条例及び施行規則の制定
そこで被告は、昭和四四年一二月一七日、都市計画法七五条及び地方自治法一四条、一六条に基づき本件条例を公布し更に、同月一九日地方自治法一五条に基づき、規則二五号をもつて、受益者の地積申告、負担金の決定通知、納期、減免等同条例の施行のため必要な事項を規定した「鎌倉都市計画下水道事業受益者負担に関する条例施行規則」（以下「本件規則」という。）を制定、公布したのである。
３　本件各処分の経緯
（一）　本件条例三条、七条及び八条によれば、都市計画法七五条一項の規定により、都市計画事業として執行する下水道事業のうち公共下水道に係る事業に要する費用の一部を受益者に負担させるための手続きとしては、まず被告において、負担区並びに当該負担区に係る事業費及び単位負担金額の予定額をそれぞれ定め、更に年度ごとに具体的な賦課対象区域を設定し、いずれも公告すべきものとされている。
そこで被告は、昭和四五年一月一日、鎌倉市における公共下水道事業の第一期計画区域の負担区五六八・四ヘクタールを「鎌倉負担区」としてその区域を定め、告示五八号をもつて公告するとともに、右負担区の事業費予定額を三三億一〇〇万円、単位負担金額の予定額を一平方メー１ル当り一一六円と定め、告示五九号をもつて公告し、更に同年四月一日、右負担区のうち同年度に負担金を賦課しようとする区域を定めて告示一号をもつて公告した。
右単位負担金予定額の算定方法は次のとおりである。


条例五条及び六条によると、負担区の負担金の総額は、負担区の事業費の額に五分の一を乗じて得た額とし、単位負担金額は、負担区の負担金の総額を当該負担区の地積で除して得た額をいうものとされている。したがつて、本件の場合には、鎌倉負担区の負担金総額三三億一〇〇万円に五分の一を乗じ、同負担区の地積五六八万四〇〇〇平方メートルで除した値一一六円（一平方メートル当り）が単位負担金予定額となる。
（三）　次いで、被告は、本件条例六条、一一条に基づき、右のとおり賦課対象区域を定めて公告した昭和四五年四月一日現在における同区域内の土地に係る受益者ごとに前記単位負担金額の予定額を基礎として負担金の額を定めて、これを賦課することとしたものである。
別表（一）記載の原告らは、右同日現在別紙物件目録記載のとおり、同区域内に宅地を所有し、又は同区域内の宅地につき一時使用でない賃借権を有していたため、被告は、右計算方法に則り、別表（一）負担金額欄記載の賦課額を決定し、同年七月一〇日、本件規則五条に基づき、別表（ハ）（一）記載の原告らに対しそれぞれ負担金決定通知書を発して賦課処分をなしたもので、各通知書はそのころ右原告らに到達した。
（三）　更に被告は、昭和四六年度、昭和四七年度、昭和四八年度の各賦課対象区域の所有者等として、別表（二）記載の原告らに、前同様の手続方法に則り、別表（二）負担金額欄記載の賦課額を決定し、右各年のいずれも七月一〇日、別表（二）記載の原告らに対し負担金決定通知書を発して賦課処分をなしたもので、各通知書はそのころ右原告らに到達した。
よつて、被告のなした本件各処分は適法である。
四　被告の主張に対する原告らの認否
１　被告の主張１項の事実は認める。
２　（一）同２項（一）の事実は不知。
（二）　同２項（二）のうち、本件条例の提案理由は不知、その余の事実経過は認めるが、本件条例は昭和四四年一二月二日の鎌倉市議会において継続審議の議決が行なわれず、法的には当然廃案になつたものである。
（三）　同２項（三）の事実は認める。
３　同３項の事実は認める。
五　原告らの反論
本件各処分には、以下に述べるとおり違法な点が存する。１　公共下水道の性格と受益者負担金の本質に照らせば、鎌倉市における公共下水道事業に都市計画法七五条の規定に基づく受益者負担金を課することは違法である。
（一）　公共下水道の意義
（１）　都市においては人口が密集し、空地もなく高層化していることから、自分で屎尿を処理することは、例外の場合を除いておよそ不可能である。また、屎尿は、これを社会的、公共的に処理するのでなければ、都市の市民は一日たりとも生活できないのが現実である。
日本では、高度成長以前には農村還元方式という独特の処理方法があつた。しかし、高度成長期に、日本は一方で急速な都市化が進行し、人口の極端な集中と都市的生活様式が確立し（一九四〇年の都市人口は、二七五〇万人で三八パーセントであつたのに対し、一九七五年の都市人口は、八五〇〇万人で全人口の七六パーセントに達した。）、他方で、農村自体も大きく変化し、急激に都市的生活様式になつた。かくて、農村還元方式は、消減するにいたり、海洋投棄も困難となつた。こうして、屎尿は、とりわけ都市において、社会的、公共的に処理しなければ一日たりとも生活できないものとなり、下水道は、都市にとつては必須の生活手段となつたことは明らかである。つまり、屎尿の処理は下水道を使つて、都市の内部で自ら処理しなければならなくなつたのである。
以上の点から考えると、都市における下水道の役割・地位は、（イ）　屎尿処理、都市衛生からいつても、都市の基本的な、必須の施設であり、（ロ）　公害防止、水資源の確保からいつても、家庭用排水や高度成長の産物である産業廃棄物による水質汚濁を防ぐためにも必須の施設であり、（ハ）　防災や浸水の防止からいつても、都市にとつて不可欠な施設である。したがつて、下水道を贅沢なものとみるのは間違いであり、西欧と同じく、下水道は都市の必要最低限の必須の行政施設であり、全市民が受益できるものでなければならないもの、いわばシビル・ミニアムの一つである。
要するに、公共下水道は、都市にとつては必須の生活手段であり公共施設であるから、その設置も公共団体が当然義務として行なわなければならないものである。（２）　また、憲法二五条は、「すべて国民は、健康で文化的な最低限度の生活を営む権利を有する。
国はすべての生活部面について、社会福祉、社会保障及び公衆衛生の向上及び増進に努めなければならない。」と規定し、同法九二条の「地方自治の本旨」とは地域住民の福祉増進をその内容としている。都市の下水道は、右の憲法上の要請に従つて設置されなければならない。今日では、下水道は単に特定地域の住民に利便をもたらすだけではなく、より広範囲に高度の公共性、国家性を有するものである。このことは、下水道法が端的に示唆している。「この法律は、流域別下水道整備総合計画の策定に関する事項並びに公共下水道、流域下水道及び都市下水路の設置、その他の管理の基準等を定めて下水道の整備を図り、もつて都市の健全な発達及び公衆衛生の向上に寄与し、あわせて公共用水域の水質の保全に資することを目的とする。」（同法一条）これによつても明らかなように、下水道は、都市の基本的な施設であり、上水道と同じように都市往民の生存福祉にとつて不可欠の存在であると同時に、下水道は、公衆衛生、公共用水域の水質の保全等という重要な役割を担つているものである。したがつて、このような下水道の法的性格に照らし、その工事費用は、上水道と同じように、すべて本来的な租税で賄われなければならない。（３）　このことは、下水道法には道路法六一条、河川法七〇条、港湾法四三条の四に規定する受益者負担金に関する規定がないばかりでなく、下水道法一八、一九条には、汚濁原因者負担金と工事負担金について明文の規定をおいて、この場合のみ負担金をとることができることを規定していることによつても明らかである。もし、下水道について負担金を課することが、被告が主張するように、それ程必要であり、重要なのであれば、道路法などがそうしたように、当然、下水道法に明文の規定がおかれていてよいはずである。
のみならず、被告は、法律に明文の規定がある道路法、河川法、港湾法に基づく事業については、一切受益者負担金をとつていないのである。しかるに、被告は、明文の規定のない公共下水道事業についてのみ受益者負担金をとろうとしているのであつて、右は違法な行為といわざるをえない。


以上のとおり、公共下水道事業について受益者負担金を課すことができるかどうかは、政治的な議論の場において問題とされるばかりでなく、法律上の議論として違法の問題が生ずるのである。
（二）　都市計画法七五条の受益者負担の本質
（１）　受益者負担の本質は、「開発利益の開発主体への還元」であり、これは、「公共の負担において営まれる事業に依つて特別の利益を受ける者は平等の原則上その利益を公共に返還すべきであるとするいわゆる利益の平均の観念」に基づくものである。
ただ、ここで注意すべきことは、「開発利益の開発主体への還元」とは、当然に、「産業基盤整備（育成）事業」によつて特別利益が生じた場合のことを前提にしている事である。何故なら、「産業基盤整備（育成）事業」は、本来個別資本が全額自己の負担で整備すべきものである。しかし、国や地方公共団体が他の公共的観点（たとえば特定産業の育成等）からこれらの事業を為すとしても、その事業の本来の目的である通常の利益（一般的利益）の外に、結果的に個別資本（特定の者）に特別の開発利益を生ぜしめる（産業基盤整備事業であるだけに開発利益の生ずることが多い。）場合には、その利益を国・地方公共団体に還元せしめ、もつて事業費（これら産業基盤整備事業は厖大な費用を必要とし、本来個別資本が負担すべきもの。）やその他の負担の軽減に充てるのが相当である。一方、「生活環境整備事業」の場合には、国・地方公共団体の義務としでもともと公費をもつて整備すべきものであり、これは産業基盤整備事業と違つて、個別資本ないし特定の者に開発利益を生ずることは通常あり得ない。また、生活環境整備事業によつてもたらされる「生活上の利便」は、その供与が当該の行政目的であるから、「生活上の利便」の経済的価値を還元させる必要はないからである。
なお、受益者負担金と事業費との関係は、利益の還元を通して結果的に事業費の負担軽減になるというにすぎず、国・地方公共団体が事業費を出費しなくても、開発利益（特別の利益）が生ずる場合には、これに課せられ、その利益が還元せしめられること前述のとおりであるから、むしろ理論的には事業費との連鎖性を欠くのである。
（２）　受益者負担金の本質は、産業基盤整備（育成）事業における開発利益の還元にあり、実定法上もこれを前提としている。すなわち、土地改良法九〇条二項に受益者負担金制度が導入されているのは、同法が農業用地の改良・開発・保全及び集団化などを通して「農業生産の基盤の整備」（同法一条）事業であるからである。
同様に、河川法七〇条二項及び六六条、道路法六一条二項及び五五条、道路整備特別措置法二〇条、高速自動車国道法二一条、特定多目的ダム法九条二項、鉱業法五三条二項・三項や漁業法三九条の受益者負担金制度の導入は、それらがすべて産業基盤整備（育成）事業であるからに外ならない。
それ故、同じく公共事業であつても、上水道や下水道事業の個別法規に受益者負担金制度の導入がないのは、それらが公費で賄うべき「生活環境整備事業」であるからに外ならない。
（３）　前記受益者負担金の本質並びに他の実定法規に照らすと、都市計画法七五条に規定される「都市計画事業」とは、産業基盤整備（育成）事業に限定して解釈されなければならない。
しかして、仮に、生活環境整備事業にも受益者負担金が許容されるとしても、産業基盤整備（育成）事業の場合に匹敵するほどの「著しい開発利益」が生ずるなどの例外的事例においてでなければならない。特に生活環境整備事業が、本来国や地方公共団体の義務として公費をもつて為されるべき事業であること及び受益者負担金の徴収が強制権限をもつて実現されることに鑑みるならば、「著しい開発利益」の認定が厳格でなければならないことも当然である。
（４）　本件下水道事業は、工場などの汚水処理等を目的とする産業用の下水道事業でなく一般家庭用のものである。したがつて、これが生活環境整備事業の代表的なものであることは言うまでもないから、本件下水道事業に都市計画法七五条を適用することは許されず、右規定に基づく本件各処分は違法である。２　都市計画法七五条の規定が公共下水道事業に適用があるとしても、本件各処分は右規定に定める要件を満たしていない違法なものである。（一）　原告らには、都市計画法七五条所定の利益である「特別の経済的利益」は生じない。
（１）　同法七五条の受益者負担金は開発利益の開発主体への還元を前提とするものであるから、同条所定の利益とは「特別の経済的利益」に限られるものであり、「一般的利益」を含む余地はない。
被告は、本件公共下水道事業により生ずる原告らの利益とは「当該土地の効用・便益性の増大」であるというのであろうが、この「土地の効用・便益性の増大」とは結局のところ、下水道の完備により「衛生的で快適な生活を営み得るようになること」であるというにあるところ、「衛生的で快適な生活を営み得るようになること」は当該事業の目的であり、それ故、必然的にもたらされる通常の「一般的利益」であつて、受益者負担金制度の対象とする「特別利益」でないことは明らかである。受益者負担はあくまでも「特別利益」に対応する概念であり、日常生活の利便等の「一般的利益」に対応する概念は使用料であつて、両者を混同することは許されない。
（２）　本件公共下水道事業における「特別の経済的利益」とは、「当該土地価格の上昇」をいうものであり、「日常生活における利益の向上」という「一般的便益」をさすものではない。
しかるとき、原告らには右の経済的利益は生じえない。けだし、原告ら一般の市民が居住の用に供するため、いわば使用価値を目的として保有する最小限度の土地は、売却されることを前提とするものではないので、右経済的利益が現実のものとなる可能性がないからである。
それ故、被告は本件各処分にあたつて、原告ら一般市民の受益の測定は行なつておらず（測定すること自体不可能なのである。）、負担金の額は受益からではなく費用から算出したものである。


（３）　本件公共下水道は、早晩鎌倉市の住宅地の全域に設けられることになつているので、原告らを含む一部の市民だけが「特別」の利益を受けるものではない。なお、敷設の時間的な差は、大きな意味を持ちえない。（４）　下水道事業の目的からいつて、当該地域の住民が当然に受益者になるわけではない。鎌倉市の場合、下水道問題の発端は海水浴場の汚染問題であり、したがつて、真の受益者は、これら関係業者（観光、交通、旅館等の業者）である。にもかかわらず、これらの者には負担金を賦課することなく、その反面、受益のない土地所有者等、たとえば地価の上昇によつて地代のあがる地上権者、賃借人、或いは下水道利用の必要のない土地所有者に負担金を賦課している。（二）　原告らには都市計画法七五条所定の「著しい利益」は生じない。（１）　原告らに公共下水道敷設による「著しい利益」、すなわち、土地価格の大幅な上昇は生じえない。
この点について重回帰分析（モデル式）なる手法を用いて原告らの経済的利益を裏付けようとする試みもあるが、右重回帰分析はあたかも科学的体裁を整えているかのようで、その実全く非科学的であり、その算出方法には何ら合理性はない。仮に、右重回帰分析によつて、土地価格の形成における本件公共下水道の寄与の程度が六・九パーセントであるとしても、これをもつて「著しい」利益というのは、全くの強弁である。
（２）　しかも、仮に、公共下水道の敷設によつて何らかの地価の上昇という利益があつたとしても、当該土地を譲渡、相続するときにはその利益は譲渡所得税、相続税で捕促されるし、一般的な地価の上昇は固定資産税と都市計画税で吸収される仕組みになつているので、原告らに「著しい利益」が生ずる余地はない。（三）　本件負担金は、「利益を受ける限度」において賦課されたものではない。下水道敷設事業は関係地域に対し、少なくとも「投資額」を上まわる「経済的利益」をもたらすから、右投資額つまり事業費の一部負担は当然に受益の限度内であるとの見解もあるが、右は「経済的利益」が、前記特別利益なのか一般的利益なのか或いは双方を含むのかを明確にせず、常に公共投資をすれば、その投資額を上回る経済的利益が生ずるものであるとの、経済学上全く根拠のない独断を前提にしているものである。
更に、公共下水道事業費のうち、雨水分の処理は、公衆衛生の向上・水質保全をもたらすから「公的利益」に寄与し、汚水分の処理は、当該敷設区域内の所有者等にもたらされる「私的利益」に寄与するところ、本件公共下水道事業は分流式を採用し専ら汚水の処理を目的とするから、受益者負担金の総額を事業費の五分の一にしたのは合理的であるとの見解もある。
だが、雨水分が「公的利益」、汚水分が「私的利益」に寄与するとはこじつけである。むしろ、汚水分の処理こそ公衆衛生の向上・水質保全に寄与するし、雨水分の処理も汚水分の処理も土地の所有者にとつて利益であることに異同はなく、かような区別は不可能であるし、区別する意味はない。
ましてや、負担率を事業費の五分の一にしたのは理論的に何ら合理的なものではない。本件条例における受益者負担金の割合は五分の一と規定されているが、これは当初鎌倉市議会において被告から三分の一案が提出され、世論の反対にあつて、与党の新政会は四分の一案、特別委員会では一〇分の一案、民社党は五分の一案、社会・公明・共産党は反対という中で、強行採決のための政治的妥協の結果であるにすぎない。
３　本件各処分は、受益者負担の名のもとになされたものであるが、その実質は租税の賦課であり、租税法律主義に違反する違法なものである。（一）　本件受益者負担金の実質は、租税である。
すなわち、本件負担金は、本件公共下水道事業によつて受益すると否とにかかわりなく、賦課対象区域内に存する土地の所有者等に対し、一律に土地面積に応じて賦課され、これを納付しないときは、国税滞納処分の例により、国税徴収法によつて強制徴収される（都市計画法七五条五項）のであるから、租税と異らない。また、本件負担金は、受益を測定してその限度内で賦課しているのではなく、事業費を基準にして賦課しているのであるから、本来の意味での「受益者負担金」ではなく、一種の事業分担金ないしは特別の目的税というべきものである。したがつて、実質的租税である本件受益者負担金に関しては、憲法八四条の規定する租税法律主義の適用又は類推適用があり、これを潜脱してなされた本件各処分は違法である。
（二）　更に、原告ら国民（住民）は、国や地方公共団体の一般行政のための費用等の財源に充てるため、各種の国税や住民税を支払い、またとくに、本件公共下水道整備事業等の都市計画事業等の財源に充てられるべきものとして、都市計画税或いは固定資産税等を負担している。
公共下水道の設置が、国と地方公共団体の一般行政としての国民（住民）に対するサービス義務に基づく公共事業であり、国民（住民）が右に述べたように国税及び地方税を負担している以上、国及び地方公共団体は、国民（住民）に実質的な租税である負担金を賦課することは、いわば税金の二重取りであつて、違法である。４　本件条例は、昭和四四年一二月二日の鎌倉市議会において継続審議の議決が行なわれていないので当然に廃案となつたものであり、本件条例に基づく本件各処分は違法無効である。
（一）　元来議会は、会期毎に独立の存在意識を有し、活動をするものであつて、会期中に議決に至らない事案は、会期終了とともに消滅し、一切後会に継続しない（地方自治法一一九条）。これが、いわゆる会期独立ないし会期不継続の原則といわれるものであつて、議会活動の大原則である。
特別委員会は、議会の内部的組織であるから、その活動は当然議会が活動能力を有しているとき、すなわち会期中に限られる（同法一一〇条三項）。この点は常任委員会についても同様である。
但し、委員会の存続については、特別委員会は特定の事件について設けられたものであるから、議会におけるその事件の審議が終われば会期中でも当然消滅し、会期中に議会の審議が終わらなかつたときでも会期の終了とともに消滅する。この点は常任委員会と異なる。
このような会期不継続及び委員会の活動・存続の原則の唯一の例外が、議会閉会中における委員会の継続審査であり、この場合議会閉会中も継続審査に付する旨の議決を要することは明文上明らかである（地方自治法一〇九条五項、一一〇条三項但書）。


（二）　昭和四四年九月本件条例案が上程された定例市議会においては、「閉会中も継続審査に付する。」旨の議決がなされたが、後会である一一月臨時市議会では、その旨の議決がなされないまま閉会となり、更にその後開かれた一二月定例市議会において、改めて上程されることなくして本件条例案が審議・可決されたものであつて、その違法なることは明らかである。
（三）　継続審査は数会期にわたつてなし得ることを前提に、特別委員会に付託する際に「審査終了まで」として継続審査に付する旨の議決をしておけば、後会において再度「継続審査に付する。」旨の議決は必要ないとの見解があり、また仮にそのような行政実例があるとしても、かような見解や実例は次の理由により誤りである。
第一に、会期毎に「閉会中継続審査」の特別決議を要することは明文上明らかであり、かつ前述の会期独立ないし不継続の原則及び委員会の従属性から当然のことである。一回議決しておけば、その効力が数会期にわたつて持続するというが如き解釈・運用が通用する道理がない。
第二に、特別委員会に付託する際に「審査終了まで」としておけばその後は継続審査の議決を要しないとすることは、特別委員会を運営上常設機関とするものであつて、その性格上許されないものである。
第三に、本件の如き運用が一般的に慣行化しているという事実は絶対にないばかりでなく、行政実例としてこのような事例が散見されるとしても、これは悪しき事例でありかかる事例の存在の故をもつて違法が適法に転化されることはあり得ない。一般住民に有利な給付行政や慣行的形式的な軽微な事案の審議であれば格別、受益者負担というような権カ的一方的な不利益処分に関する審議について、本件の如き安易な運用が許されてはならないのである。
（四）　更に、「本条例の審議手続に若干の法律的議論の余地があり得るとしても、本条例の有効性については市議会の自律的判断が尊重されるべきであり、裁判所に直接その有効・無効の判断を求めるのは相当でない。」との見解もあろう。しかしながら、市議会の自律性といつても、それは市長その他の行政執行部に対する自律性であり、議会の運営及び活動における自律性であつて、法の解釈・適用における自律性ではあり得ない。元来地方自治法の規定は強行法規性を有しこれに反する行為は無効である（地方自治法二条）。当時の市議会が有効であるとしてなした立法行為であつても、手続上瑕疵があり無効とされる事例は数多く存在するのであつて、とくに本件においては、当時の議員の中には本件条例の違法無効を主張する者が少数ながら存在していたものであつて、議会が多数決で有効なものとして取扱つたからといつて、無効な決議が有効に転化することはあり得ない。況んや、裁判所の有効・無効の判断が市議会の判断に左右されるというようなことは法治主義の原則上認められないところである。
５　本件各処分は、昭和三三年以降の公共下水道事業の事業費をさかのぼつて賦課の対象としており、このような長期にわたる受益者負担金の遡及的適用は、行政における不遡及の原則ないし適正手続の原則に反し違法なものである。（一）　本来下水道事業は、ある程度長期にわたることが予想されその事業費の支出も過年度にわたることは当然認められるところで、その会計処理としては継続費の逓次繰越しとして支出されているものと思われる。
しかし、会計年度としては各年度において独立した予算・決算審議の態様において住民の代表者たる市議会の審議を受けており、その事業執行及びこれに対応した支出は既に案件として終了している。
のみならず、右審議における事業費の支出は市費をもつて賄う旨の議決は、住民に負担を課さない趣旨を当然含むものであつて、後に至つてその決議の趣旨を翻し、事業費の一部を住民に転嫁するが如きは、適正手続違法ないし信義則違反として許されないところである。
（二）　昭和三三年当時の下水道事業と一〇年後の本件各処分当時の当該下水道事業とは、全体として一体性を有するので、過去に行なわれた別個の事業費をさかのぼつて負担させるものではないかのようであるが、右両者の共通点は、下水道事業であるという一点だけであり、施行区域、規模、構造、工期等の内容及び計画の立案、決定等の手続においてまつたく別個のものである。のみならず、右の一〇年間は戦後日本経済が最も急激な変動を受けたいわゆる高度成長期に当り、資本と人口の都市への集中集積により生活環境が著しく劣悪化し、いわゆる生態学的危機をもたらした時期であつて、公共下水道の意義自体が大きく転換されるに至つた時期であるから、同じく下水道事業といつても、その意義は両者決して同一ではない。この意味からも右両者に同一性があるとはいえない。
（二）　また、「賦課時期をいつとするかは条例制定上の立法政策の問題であり、議会の裁量に委ねられる。」とか、「受益の存在が不明確な時期において受益者負担金制度を採用することは適当でない。」とか遡及的適用が合理的であるとする見解もあろう。
しかしながら、前者については、住民に対する権力的不利益処分たる賦課処分の性格及び適正手続保障の原則、更には行政の恣意を許さないという民主的法治行政の原則からいつても、かかる安易かつ恣意的な解釈・運用が許される道理がない。後者について、受益の存在が不明確なのは、昭和三三年当時ばかりでなく、本件賦課処分当時も同様であり、むしろ本件処分当時の方が一〇年前より受益性が一層不明確である。元来被告の主張によれば、下水道事業の施行によつて当然受益が生ずるというのであるから、終末処理場の建設完成の目途が立つたからといつて突然受益性が生じるというものではないはずである。時期の如何にかかわらず、その当時において特定の者に著しい受益が認められれば、負担金を課することに支障はないはずである。
以上のとおり、被告の原告らに対する本件各賦課処分は違法である。
六　原告らの反論に対する認否
１　（一）原告らの反論１項（一）のうち、公共下水道が都市にとつて必須の生活手段であること、憲法八四条及び下水道法一条の規定の内容、同法に受益者負担制度がないことは認めるが、その余の主張は争う。
（二）　同１項（二）の主張は争う。なお、受益者負担金は、事業費の負担の公平を図ることを目的とする制度である。
２　同２項の主張は争う。
３　同３項のうち、受益者負担金が国税滞納処分の例により強制徴収されることは認め、その余の主張は争う。
４　同４項のうち、（一）の主張は認め、その余の主張は争う。５　同５項のうち、本件各処分が昭和三三年以降の公共下水道事業の事業費をさかのぼつて賦課の対象としていることは認め、その余の主張は争う。


七　被告の再主張
１　公共下水道事業といわゆるナシヨナル・ミニマム
（一）　原告らは、公共下水道は憲法二五条の「健康で文化的な最低限度の生活」を保障するための必要不可決の施設であり、同法九二条の「地方自治の本旨」からしても、国及び地方公共団体は当然それを自らの負担において設置する義務を有しているので、そのような性格を有する公共下水道事業の費用を、受益者負担金を賦課して住民に分担させることはできない旨主張する。
しかしながら、なにが「健康で文化的な最低限度の生活」かは時代々々の国の財政状態、社会事情、生活水準等によつて異なるのであり、昭和四五年当時において公共下水道が、原告らがいうように、「健康で文化的な最低限度の生活」を保障する施設であるかどうかは、前記被告の主張に述べた我国における公共下水道の普及状況に照らすと、はなはだ疑問としなければならない。仮に公共下水道が、原告らの理解するような性格の施設であるとしても、そのことから直ちにその布設に際し全く受益者負担金を賦課することはできないと結論するのは早計である。公共下水道の性格を原告らのように理解するのであれば、公共下水道事業はまさに憲法二五条の精神・趣旨を実現するためのものであり、受益者負担金はいわばそのための一手段であるということができる。
したがつて、受益者負担金が住民に賦課されるという現象のみをとらえて、憲法二五条の問題を議論するのは意味がない。要は、受益者負担金の負担と公共下水道布設から受ける利益とのバランスの問題である。公共下水道布設によつて得られる多大の利益を考えると、その布設のために住民が事業費の三分の一ないし五分の一程度を負担させられたからといつて、このことが憲法二五条の上で問題になるとは到底考えられない。むしろ、右の程度の住民負担において公共下水道を布設することがまさに憲法二五条の精神・趣旨に合致するということができるのである。更に、憲法九二条「地方自治の本旨」からして、公共下水道の布設は国又は地方公共団体の義務であるとする原告らの主張は、政治的責務と法律的義務との差異を明確に理解しない議論である。
すなわち、仮に、公共下水道が原告らの主張するような性質のものであるが故に、公共団体は、その布設を行なわなければならないということができるとしても、それはあくまでも政治的なレベルの事柄を問題とした上でのことであるから、これを政治的な責務であるというのであればともかく、法律的な義務ということはできない。したがつて、原告らのいう「義務」なるものについては、どのような手段・方法によつてこれを遂行するかは、財政事情、住民感情のほか社会的、経済的、地理的背景等諸般の事情を考慮してなすべぎ当該地方公共団体の政治的・政策的裁量にすべてゆだねられているのであつて、地方公共団体としては、右の「義務」なるものを遂行し得る最も合理的かつ現実的な手段・方法を選択するのは当然であるから、当該地方公共団体が受益者負担金制度をそのような手段・方法の一つとして選択した上で法定の賦課要件に基づいてその負担金を賦課することとした以上、仮にその選択自体の当否が政治的な議論の場において問題とされ得る余地がなくはないとしても、法律上の議論としてその適法・違法の問題を生ずる余地のないことはけだし当然である。なお、公共下水道事業推進のための財源確保の一手段として、受益者負担金を選択することは、受益の地域的範囲が明確で賦課の対象者をとらえやすいこと、市民の一部にすぎない受益者に対し負担金を賦課することによつて公平感を醸成し、事業の推進に全市民的な協力が得られること、受益者の数が多いため単位負担額は少額であつても全体としては比較的多額の財源を確保できること等を考慮すると、政治的・政策的判断としても極めて妥当なものであり、地方自治の本旨に何ら反するものではない。
要するに、「公共下水道布設は、ナシヨナル・ミニマムであるべきである。」ということと「ナシヨナル・ミニマムである。」ということとは明確に区別して論じなければならない（第三次下水道財政委員会のこの点に関する提言も前者の趣旨である。）。鎌倉市も公共下水道布設は、理念としては、ナシヨナル・ミニマムであるべきものと考えたからこそいち早く本件事業を実施したのである。その結果、受益者負担金賦課の要件を満たす状態が生ずれば、それを賦課するのはけだし当然であつて、そのことと、公共下水道布設はナシヨナル・ミニマムであるべきであるという考えとは何ら矛盾するものではない。
（二）　原告らは、「生活環境整備事業」によつて生じた利益は都市計画法七五条にいう「著しい利益」に当たらないと主張するようである。しかし、原告らのいう「生活環境整備事業」（その意味するところは必ずしも明確ではない。）によつて生じた利益であつても、それが当該事業によつて一般の市民ないし国民が等しく受ける利益（便宜上「一般的利益」という。）と区別し得る特別の利益といえる以上、それを受益者負担金賦課の基礎とすることは何ら差し支えない。
これを本件の公共下水道事業受益者負担金についてみれば、公共下水道布設は、公衆衛生を向上させ、公共用水域の水質保全に資することにより布設区域内の住民に衛生的で快適な生活を営み得るという利益をもたらす。このような利益は布設区域内の住民一般にもたらされるものであるから、前記の一般的利益としての面をも有しているものである。そして、更に布設区域内の住民のうちその区域内の土地につき所有権等継続的使用権限を有する者には、当該土地の資産価値の増加という結果をもたらす土地の効用、便益性の増大という利益がもたらされる。このような利益は、明らかに、布設区域内の住民一般にもたらされる前記の衛生的で快適な生活を営み得るという利益とは区別され、それにプラスされるものであり、右の継続的使用権限者が排他的に享受するものであるから、特別の利益といい得る。本件条例の規定に従つて被告が本件受益者負担金賦課の基礎とした利益は、右のような布設区域内の土地についての継続的使用権限者が排他的に享受する特別の利益であるから、それが都市計画法七五条にいう「著しい利益」に当たることは明らかである。
したがつて、本件各処分は何ら同条に違反するものではない。（三）　なお、下水道法に受益者負担金制度が採用されていない理由は、以下のとおりである。
現行下水道法は、昭和三三年に公布施行されたものであるが、当時既に八都市（秋田、豊橋、福井、函館、能代、岡山、仙台及び尼崎各市）において下水道事業に関し旧都市計画法（大正八年四月五日法律第三六号）六条二項、同法施行令一〇条に基づく受益者負担金省令が制定、実施されていたところ、公共下水道事業はすべて都市計画事業として実施されるものと考えられていたため、下水道法に受益者負担に関する規定を設けることによつて生ずる規定の重複による疑義を避け、かつ、右のとおり現に旧都市計画法に基づく受益者負担金制度を活用している都市に関する複雑な経過措置の制定を回避することとし、下水道法に受益者負担金制度を導入することを見送つたものである。
２　公共下水道事業における受益者負担金の賦課要件


（一）　「著しく利益を受ける者」の意義本件条例において負担義務者とされている者は、排水区域内に存する土地の所有者、又は継続的使用権限を有する地上権者、質権者、使用貸借の借主及び賃借権者である（本件条例二条）。これらの者は、本件事業によつて「著しく利益を受ける者」といえるものである。
（１）　公共下水道事業のもたらす利益
公共下水道の布設社、雨水、汚水・屎尿の排除・処理が簡便かつ衛生的に行なわれることによつて公衆衛生を向上させ、公共用水域の水質保全に資する。このような利益は、単に布設区域内の住民にとどまらず、関係周辺住民一般にもたらされるものであり、ひいては国民全体の福祉の増進に奉仕するといつてよいものであるが、最も直接的かつ明確な形で利益を受けるのが布設区域内の住民であることは疑う余地がない。そして、これら住民の受ける利益の中核が、下水道の完備により衛生的で快適な生活を営み得るようになることにあるのは明らかである。このような利益自体、下水道布設状況が不十分な我国の現状においては、公共下水道が布設されていない地域の住民の状況との比較において、極めて大きなものということができる。
公共下水道の布設によつてその区域内にもたらされる右のような生活環境の良化は、土地の利用に即していえば、その区域内の土地の効用、便益性を増大させ、その利用価値を増す。その結果、土地の資産価値の増加をもたらし、究極的に地価の上昇を来す。右のような土地の資産価値の増加という結果をもたらす土地の効用、便益性の増大は、公共下水道布設区域内の住民のうち、主として土地の所有者等継続的使用権限者が排他的に享受するものであるから、これらの者は公共下水道布設が布設区域内の住民一般にもたらす前記のような生活環境の良化という利益に加えて、更に右のような意味においての経済的利益を受けることになる。この利益の実体はあくまでも土地の効用、便益性の増大そのものであるから、下水道布設に原因する地価の上昇と必ずしも同義ではない。地価の上昇は右の利益が存在することの明白な、しかし、一個の徴憑であるにすぎない。したがつて、地価の上昇をもつて右の利益を完全に評価し尽しているものといい切ることはできない。そもそも、公共下水道布設による土地の効用、便益性の増大は、完全な金銭的評価を行なうことが困難な性質のものである。これをあえて金銭的に評価しようとするならば、それは、公共下水道事業に対する投資額に相応するものということにならざるを得ないであろう。なぜならば、公共下水道事業に対する投資がなければ右のような利益が生ずることはないのであるから、この意味において、もし他に右の利益を金銭的に評価する積極的な方法がない場合には、右の利益の金銭的評価は、投資額に基づいて、右のように消極的な形でこれを行なうほかないからである。そして、公共下水道布設により対象区域内の所有者等継続的使用権限者にもたらされる利益は、土地の効用、便益性の増大であり、地価の上昇はそのような利益の存在することを示す明白な徴憑であるから、本件受益者負担金賦課の対象となつた各土地につきもたらされた利益を把握して金銭的に評価するのに最も簡便でかつ妥当な方法は、右各土地の地価形成における公共下水道布設の寄与の程度を計量的に算出する方法であると解される。
そこで、原告らの本件各土地の地価形成における本件公共下水道布設の寄与の程度を重回帰分析の手法により算出すると、それは、約六・九パーセントの寄与率、金銭的に評価して一平方メートル当たり五〇〇〇円ないし七〇〇〇円の寄与があると認められる。そして、ある要因の地価形成における寄与の程度を把握する方法として、右重回帰分析の手法によるやり方は最も一般的なものの一つであり、十分な合理性を有する。
（２）　「著しい利益」
公共事業が特定の者にもたらす利益が「著しい」か否かの判断基準を一義的に示すことは、各公共事業によつてその性質・規模、それに対する社会的評価、それがもたらす利益の性質・程度等が著しく異なるので、極めて困難である。結局、この問題も受益者負担金の本質に立ち帰つて考えざるを得ない。すなわち、受益者負担金は前記のように事業費用の負担の公平を図る制度であるから、当該利益が「著しい」か否かは、尽きるところ、その特定の者が受ける利益と他の一般の市民ないし国民の状態との比較の問題である。とするならば、「著しい利益」とは、その特定の者に事業費を分担させなければ公平の観念に反することになる程度の利益、ということになろう。
法律によつては「特に利益を受ける者」とかあるいは単に「利益を受ける者」というような言葉を用いているものもあるが、その意味するところは基本的にはいずれも右と同じといつてよい。
本件排水区域内の所有者等継続的使用権限者が本件事業によつて受ける利益が「著しい利益」に当たるか否かについての判断に関し、次の三種の比較が可能である。第一に、他の国民一般の状態との比較、第二に、同一の行政区画すなわち鎌倉市内において公共下水道布設対象外の地域すなわち本件排水区域外の市民の状態との比較、第三に、本件排水区域内における所有権者等継続的使用権限者以外の者との比較である。
第一の比較をするには、我国の公共下水道施設の普及状況及び本件事業にどの程度の国費が充てられているかを知らなければならない。我国の公共下水道施設の普及率は、昭和四七年末において人口比率でわずか一八・五バーセントにすぎない。そして、当初の事業推計費三三億一〇〇万円の財源の内訳は、国庫補助金四億九七〇〇万円、地方債分六億九七〇〇万円、一般市費二一億七〇〇万円となつており、起債が認められることによる利益をも考慮すると、国費の占める割合は決して少なくなく、実質的には、本件事業に対し国庫から相当多額の支出がなされているということができる（地方自治法二三〇条、地方財政法五条一項参照。地方債分のほとんどが償還期間三〇年、年利率七・五ないし八パーセントという極めて有利な政府資金からの借入れである。）。このような状況に照らすと、本件事業によつて、本件排水区域内の市民は、他の一般の国民の負担において、それらに比し極めて大きな利益を受けているといわなければならない。
次に留意すべきは、当該事業には、総事業費の約三分の二の多額の市費が投じられている（一般市費二一億七〇〇万円のほかに地方債の償還分を加えると更に多額となる。）ので、鎌倉市の中において本件排水区域内の市民は区域外の市民の負担においてそれらに比較し、極めて大きな利益を受けていることは明らかである。更に、本件排水区域内において、その区域内の土地の所有者等継続的使用権限者はそれ以外の者に比べて前記のように土地の効用、便益性の増大という利益を保有することになる。


右（１）、（２）のようにみると、本件排水区域内の市民のうち特に区域内に存する土地の所有者等継続的使用権限者は、他の市民ないし国民の負担において、それらと比較し、本件事業によつて著しく大きな利益を受けることは明らかである。したがつて、本件条例がこれらの者を負担義務者たる特別受益者としたことは極めて正当であつて、なんら都市計画法七五条に違反するところはない。
（二）　「利益を受ける限度」について
（１）　「利益を受ける限度」の意義
前記のように、本件負担義務者の受ける利益の実体は土地の効用、便益性の増大であり、これをあえて金銭的に評価するならば事業に対する投資額に相当する額といわざるを得ないから、事業費の一部を負担させるかぎり、それは文言上は一応「利益を受ける限度」ということになる。といつても、受益者負担金の本質が事業費の公平な分担である以上、その分担金額は、事業費の一部でありさえすればよいというものではなく、合理的に決定されたものでなければならないから、結局のところ、「その利益を受ける限度」という言葉は右の合理性の判断基準を表現しているといえる。
ところで、公共下水道布設に事業費は、雨水排除に要する経費と汚水の排除・処理に要する経費とに分析して考えることが可能であるが、現在の標準的な下水道計画に基づいて雨水分として分析される経費と汚水分として分析される経費との一般的な比率を推定すると、おおむね雨水分が七〇パーセント、汚水分が三〇パーセントとなつている。そして、現在の公共下水道施設の雨水・汚水の排除・処理における機能の仕方をみると、雨水分として分析される経費の多くの部分は公衆衛生の向上・公共用水域の水質保全という周辺住民一般にもたらされるいわば公的利益に寄与し、汚水分として分析される経費の相当な部分は土地の効用、便益性の増大という主として布設区域内の所有者等継続的使用権限者にもたらされるいわば私的利益に寄与するといえる。ことに、鎌倉市の本件公共下水道施設においては、雨水は既設の管渠や在来水路によつて排除し、汚水・屎尿等のみを排除・処理するいわゆる分流式を採用しているため、その事業費の多くの部分が右に述べた土地の効用・便益性の増大という私的利益に寄与しているということができる。そして、本件受益者負担金賦課の対象となつた各土地については、前記のとおり、本件公共下水道布設が原因で一平方メートル当たり本件受益者負担金額の数倍以上に相当する地価形成における寄与が認められる。
これらの事実に、本件事業費の総額、本件事業によつて負担義務者の受ける右の地価上昇を含む利益の程度、本件排水区域内の人口等を総合勘案すると、本件条例が受益者負担金の総額を事業費の五分の一にした（本件条例五条）のは、極めて合理性を有するものということができる。
なお、公共下水道事業の場合、事業費の五分の一ないし三分の一を受益者負担金として土地所有者等に負担させることは、戦前から慣行として確立しており、経験的にもその合理性が承認されているのである。
また、土地の効用、便益性の増大の享受度は土地の面積に比例すると考えられるから、本件条例が面積に比例して負担金を課することとした点も合理性を有するといえる。
したがつて、本件条例が当初事業推計費三三億一〇〇万円の五分の一を本件負担区の地積で除した額、すなわち一平方メートル当たり一一六円に負担義務者が所有権等継続的使用権限を有する土地の面積を乗じて得た額を受益者負担金として賦課することとしているのは合理的である。
３　負担金と租税の関係
（一）　原告らは、受益者負担金は実質的に租税としての性質をもつものであるにもかかわらず、本件各処分はその手続を履行せずしてなされたものであるから、租税法律主義に違反する旨主張するが、租税と受益者負担金とは、その本質において異なる。
すなわち、租税とは、国又に地方公共団体が特別の給付に対する反対給付としてでなく、これらの団体の経費に充てるための財力調達の目的をもつて、その課税権に基づき、法律の定める課税要件に該当するすべての者に対し、一般的標準により、均等に一般人民に賦課する金銭給付をいうのに対し、負担金とは、特定の公共事業に特別の利害関係を有する者に、その事業に要する経費の全部又は一部を負担させるために課する公法上の金銭給付をいうのであるから、受益者負担金は、租税とは、その課する目的及び負担義務者の二点において異なるものであつて、租税法律主義とは直接には関係を有しないのである。
したがつて、本件各処分が租税法律主義に違反する旨の原告らの主張は理由がない。
（二）　原告らが、下水道建設の財源としては固定資産税や都市計画税が徴収されているのだから更に受益者負担金をとる必要がないと主張するのであるとしても、右主張は理由がない。けだし、右主張のとおりであれば、固定資産税や都市計画税を徴収している都市は必ず下水道建設事業を行なつていなければならないことになるが、現実に下水道事業を行なつている市町村はわずかである。また、受益者負担金は開発利益の吸収ではないから、固定資産税、都市計画税、譲渡所得税、相続税によつて開発利益が吸収されるとしても、受益者負担金と右各租税は何ら矛盾するものではない。
４　本件条例制定手続
（一）　原告らは、本件賦課処分を定めた条例は、その条例案が昭和四四年一二月二日の鎌倉市議会臨時会において、継続審査に付する旨の議決がなされておらなかつたため、同日の臨時会の閉会とともに廃案となつた旨主張する。しかしながら、地方自治法一一〇条三項但書は「議会の議決により付議された特定の事件については、閉会中も、なお、これを審査することを妨げない。」と規定しており、これによれば、特別委員会ば議会の閉会中においても、また数会期にわたつても継続審査をなし得ると解されている。そして、特別委員会に付託する際に「審査終了まで」継続審査に付する旨の議決を経ておけば、後会において再度継続審査に付する旨の議決は必要ないと解され、このやり方は地方議会において一般に行なわれている方法である。
そこで、本件条例の成立経過をみると、昭和四四年一〇月一三日の九月定例会において特別委員会の審査期限を「審査終了まで」とする旨議決され、同年一一月二九日開催の一一月臨時市議会において委員長から審議経過及び結果が報告されたが、これは中間報告的なものであつて議決されるには至らず、同年一二月二日議会において、本案件は右特別委員会に再付託された（再付託手続は前述したように不要と解する。）のち、同月八日に定例市議会において委員長の報告を経て原案可決されたものである。
したがつて、本件条例制定手続に何ら瑕疵はなく、本件条例は適法に成立したものである。


（二）　なお、本件条例について審議した鎌倉市議会昭和四四年一一月臨時会の末日、すなわち、同年一二月二日における、本会議終了に際しての共産党の青木元二議員の「本件条例は、継続審議の議決が行なわれなかつたので廃案になつたものと理解する。」との発言に対し、翌三日の一二月定例会において、同議員の言動は各派代表者会議の申し合わせに反する独善的な行為として遺憾である旨の決議がなされた。この決議は、共産党の議員を除き、本件条例自体には反対の立場をとる社会党及び公明党の議員を含めた全議員の賛成によつて行なわれたものである。このことは、鎌倉市議会としては本件条例案が右臨時会において廃案になつたものでないことを確認したことを示すものということかできる。（三）　周知のとおり、地方議会は、住民の代表たる議員によつて構成される地方公共団体の意志決定機関である。したがつて、その組織は議員の集合組織（本会議）ないし分任組織（委員会）から成り、その権限・運営も議員によつて行なわれるものである。そして、議会運営についてのルールには、法律に直接規定されているものもあり、議会運営の積重ねの中から、法の趣旨・解釈あるいは行政実例又は先例等を基に蓄積・成立してきたものもあるが、議会運営はこれら各種のルールに基づいて、当該議会自身の判断によつて自律的に行なわれるべきものである。本件条例の審議についていえば、昭和四四年九月二六日九月定例会に上程後、同年一二月八日本会議において原案が可決され、同月九日市議会議長は、議会の意志が決定したものとして、地方自治法一六条一項の規定により、議決された本件条例を市長に送付したのである。そして、市議会においてその後現在に至るまで本件条例の成立に疑義あるとの意見が表明されたことは全くないし、また、本件条例の執行者たる市長も本条例を当然有効に成立したものとして取り扱つてきたのである。そうである以上、仮に本件条例案の審議手続について若干の法律的議論の余地があり得るとしても、本件条例成立の有効性については前述した市議会の自律的判断が尊重されてしかるべきであり、裁判所に直接その有効・無効の判断を求めるのは相当でないといわなければならない（なお、最高裁昭和三五年一〇月一九日大法廷判決・民集一四巻一二号二六三三ページ、最高裁昭和三七年三月七日大法廷判決・民集一六巻三号四四五ページ参照。）。
５　負担金の遡及的賦課について
原告らは、本件事業は、昭和三三年ころから行なわれてきたが、本件各処分は一〇年前の事業費にまでさかのぼつて賦課の対象としており、行政における不遡及の原則ないし適正手続の原則に反する旨主張する。
ところで、この「不遡及の原則」ないし「適正手続の原則」なるものの法律的意義及びその効果は不明であるが、鎌倉市における第一期公共下水道事業は、昭和三三年に着工した後、現在もなお昭和五八年度の完成をめざして建設工事を進めているのである。この公共下水道事業は下水管渠や終末処理場等各種施設が一体となつて初めてその効果を生むものであるから、受益者負担金の算出基礎としてその同一性を有する過去の工事費等を含めることはむしろ当然のことである。しかも、公共下水道布設に係る受益者負担金の賦課時期については、都市計画法七五条はなんら規定しておらず、受益者負担金賦課の基礎たる利益が生じ、あるいは生じることが確実になつた時点以後はいつでもこれを賦課することができると解される。したがつて、当該事業完了後であつても、特段の事情がないかぎり賦課できるのである。そして都市計画法七五条に基づいて受益者負担金を賦課するには条例の制定が必要であるから、賦課時期をいつとするかは条例制定上の立法政策の問題であり、究極的には立法機関としての市町村議会の裁量にゆだねられている。鎌倉市においても、受益の存在が不明確な時期において受益者負担金制度を採用することは適当でないと判断して、昭和四三年一〇月から着工していた終末処理場の建設完成の目途が立つた時点の昭和四四年一二月に本件条例を制定し、昭和四五年七月一〇日付けで本件各処分を開始したものであり（そして、その後、昭和四六年度までに幹線管渠の約七四パーセント、枝線管渠の四・四パーセントの埋設工事と中継ポンプ場三箇所及び終末処理場が完成しており、終末処理場の稼動に伴い下水道の利用が可能になつた地域については昭和四七年三月一五日から供用開始している。）、賦課時期に関して何ら違法の点はない。
また、国においても第二次下水道財政に関する研究委員会の下水道財政に関する改善意見に基づき、昭和四一年一〇月二八日付けで建設省都市局長から都道府県知事あてに、「受益者負担金の対象とする事業は、原則として、都市計画事業として決定された公共下水道に係る事業のすべてとし、過年度の事業又は終末処理場等に係る事業を適用除外としないこと。」とする旨の通達を発しているのである。
八　被告の再主張に対する原告らの認否
被告の主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、２項の事実並びに被告の主張１項、２項（二）のうち鎌倉市議会における本件条例の提案から可決に至る経緯及び同項（三）並びに３項の各事実は当事者間に争いがない。
二　成立に争いのない甲第一号証、同第六号証の一ないし四、乙第一ないし第一二号証、同第一三号証の三、同第一七、一八号゛証、同第二〇号証の一、同第二一号“証の一、二、同第二二、二三号証、同第三〇号証、同第三一号証の一、二、同第四一号証、同第四四ないし第四六号証の各一、二、同第四七号証、同第四九号証の一、二及び同第五二号証並びに弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第三二号証及び同第五一号証並びに証人Ｅ、同Ｆ、同Ｇ（第一、二回）及び同Ｈの各証言並びに弁論の全趣旨を総合すると以下の事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。
１　都市における下水道の意義


下水道は、生活や生産に伴つて生ずる汚水及び雨水を速やかに排除し、かつ無害な状態に処理して河海に放流する施設であり、都市における最も基礎的な公共施設の一つである（以上の事実は当事者間に争いがない。）。すなわち、近代産業の発展に伴う人口・産業の都市への集中が激化するにつれて、都市住民の生活の場から排水される汚水は勿論のこと、高度化した産業活動によつて生ずる工場排水も急激に増加し、このため河川は汚水の負担に耐え切れず自然浄化の能力を失つた。かくして、都市における下水道は、第一に、屎尿を処理し都市衛生の保持と伝染病等の予防のため、第二に、河川海水の水質を保全し水資源確保公害防止のため、第三に、洪水浸水等の防災対策として、必須の役割を果たすこととなつた。
したがつて、都市環境の整備拡充を遂行すべき国及び当該地方公共団体は、都市住民に対して、可及的速やかに公共下水道を布設すべき政治的な責務を負つているといえる。
２　我国における下水道整備の状況及び受益者負担金徴収実績（一）　我国の下水道整備が本格化したのは、ようやく昭和三〇年代に入つてからのことであり、昭和三三年の（新）下水道法の制定、昭和三八年の建設省による第一次下水道整備五箇年計画の決定以来下水道事業は急速に進展しているが、我国の下水道整備の現状は、昭和五三年度末現在の総人口普及率で約二八パーセントと欧米先進諸国に比べてなお著しく立ち遅れた状況にある。なお、昭和三六年以降の公共下水道の処理人口普及率及び排水面積普及率（昭和三五年以降）並びに昭和五〇年度末の都道府県別普及状況は、別表（四）記載のとおりである。
（二）　受益者負担金制度は、既に（旧）都市計画法（大正八年制定）六条二項に「都市計画事業ニ因り著シク利益ヲ受クル者ヲシテ其ノ受クル利益ノ限度ニ於テ前項ノ費用ノ全部又ハ一部ヲ負担セシメルコトヲ得」と規定され、戦前より都市計画事業としてなされる公共下水道事業において採用され、東京（二三区）、横浜市、名古屋市、大阪市等の大都市で受益者負担金を徴収していた。ところが、これらの大都市では、戦中戦後の混乱により一旦徴収事務が廃止されて閏係書類が散逸し、既に負担金を徴収ずみの地域と未だ徴収していない地域の区別もつかないことから、戦後新たに受益者負担金を徴収することができず、いくつかの地方都市が旧都市計画法に基づき負担金を徴収するにとどまつた。
しかしながら、昭和三五年の第一次下水道財政研究委員会及び昭和四一年の第二次下水道財政研究委員会により受益者負担金制度の採用が提言されて以来再び多くの都市で右制度が実施され、下水道の貴重な特定財源として下水道整備の推進に重要な役割を果たしているが、昭和四八年の第三次下水道財政研究委員会の提言以降は、条例で事業費の三分の一ないし五分の一を負担金の総額と定めていた従来の方式に代えて、条例中に単位負担金額を明記する方式が一般化しつつある。そして、昭和五四年の第四次下水道財政研究委員会の提言においても、受益者負担金制度の役割を評価しつつその徴収を積極的に行なうべきである旨述べている。なお、昭和三三年より昭和五二年に至る受益者負担金徴収実績は、別表（五）記載のとおりである（但し、（旧）都市計画法六条二項及び同法施行令一〇条に基づく建設省令によつて徴収していた都市にあつては、（新）都市計画法施行法三条三項により、条例が制定施行されるまでの間、徴収方法及び徴収を受ける者の範囲について、当該省令の定めていた例により、徴収しうることになつている。）。
３　鎌倉市における受益者負担金制度採用の理由
鎌倉市は請求原因１項（三）記載のとおり、昭和三三年度から昭和五〇年度までに、旧鎌倉地区五五〇ヘクタールに公共下水道を完備すべく計画を立てたのであるが、下水道施設の整備には極めて厖大な経費がかかり、たとえば鎌倉市の場合は昭和四五年当時管渠及びポンプ場の費用が一ヘクタール当り三五七万円、終末処理場が一人当り二万五六九円の建設費を必要とするものである。かかる巨額な事業費を要するこの種事業は、完成に到達するまで多くの年月が費されるのが通常であるが、事業期間が長期になればなるほど物価や人件費の高騰で事業費が膨張し、事業の進捗が困難になるので、計画的な整備と自主財源の確保が急務とされる。ところで、都市計画事業による下水道事業に充てる自主財源としては、まず目的税である都市計画税が考えられるが、この使途は下水道事業のほか道路、公園その他各種の都市計画事業に用いられ、たとえば、鎌倉市における昭和四六年度決算をみると、都市計画税としての収入が二億四六〇〇万円であるのに対し都市計画事業費（都市計画税務費、土地区画整理費、街路事業費、公園費）としての支出は、五億一八三一万九〇〇〇円となつており、目的税である都市計画税の収入額は下水道事業を除く都市計画事業費の五〇パーセントにも満たない。したがつて、下水道総事業費（第一期分推計額）三三億一〇〇万円のうち国及び県の補助金四億九七〇〇万円と起債による六億九七〇〇万円を差し引いた額二一億七〇〇万円を、一般財源をもつて充てなければならないのである。しかしながら、かかる多額の一般財源を一部地域（旧鎌倉市域）の事業のみに充てることは、住民相互間の負担公平の原則に反することになる。
他方、国においては、立ち遅れている我国の下水道を整備する意図のもとに昭和四〇年一〇月二五日建設省都市局長、自治省財政局長の共同通達により、各市町村に対し、安定した建設財源を確保し計画的に下水道整備を促進するため積極的に受益者負担金制度を採用すべきである旨指導しており、しかも右制度を採用し負担金を徴収してやる都市には、国庫補助金及び起債について優先的に配慮し積極的に国の方でも応援する姿勢である旨伝達している。
そして、鎌倉市では、市民の一部にすぎない受益者に対し負担金を賦課することによつて公平感が醸成され全市民的協力が得られること、受益者の数が多いため単位負担額は少額であつても全体としては比較的多額の財源を確保できること、受益の地域的範囲が明確で賦課の対象者を捕えやすいこと等を慎重に考慮するとともに、住民の公共下水道の使用が可能となり受益の存在が明確となる時期まで受益者負担金の賦課徴収を控えてきたが、昭和四三年一〇月、七里ヶ浜における終末処理場の建築着工により下水道施設利用の目途が立つた（本件公共下水道は終末処理場が完成しなければ全く使用できない。
）ことから、国の指導のもとに受益者負担金制度を採用することにしたものである。
４　公共下水道の布設により鎌倉市民が受ける利益


（一）　公共下水道の布設は、雨水、汚水、屎尿の排除処理を簡便かつ衛生的に行なうことにより、公衆衛生を向上させ、公共用水域の水質を保全するとともに、洪水等の防止にも資するものである。このような利益は、公共下水道布設区域内の住民にとどまらず、関係周辺住民一般にもたらされるものであり、ひいては国民全体の福祉の増進に奉仕するといつてよいものであるが、最も直接的かつ明確な形で利益を受けるのが布設区域内の住民であることは疑う余地がない。そして、これら住民の受ける利益の中核が、下水道の完備により衛生的で快適な生活を営み得るようになることにあるのは明らかである。我国の下水道布設状況が前記２項記載のとおり立ち遅れている現状においては、かような生活上の利益自体、公共下水道が布設されていない地域の住民の生活状況と比較して、極めて大きな著しい利益ということができる。
それとともに、公共下水道の布設によつてその区域内にもたらされる生活環境の良化は、土地の利用内容を質的に著しく高め、その区域内の土地の効用、便益性を増大させ、その利用価値を増す。その結果、土地の資産価値の増加をもたらす。右のような土地の資産価値の増加という結果をもたらす土地の効用、便益性の増大は、公共下水道布設区域内の住民のうち、主として土地の所有者、賃借人等継続的使用権限者が排他的に享受するものであるから、これらの者は、公共下水道布設が布設区域内の住民一般にもたらす前記のような生活環境の良化という利益に加えて、更に右のような意味においての経済的利益を受けることになる。もつとも、この経済的利益の実体は、あくまでも土地の効用、便益性の増大そのものであるから、下水道布設に原因する地価の上昇と必ずしも同義ではなく、地価の上昇は右の利益が存在することの明白な、しかし、一つの明確な徴憑であるにすぎない。したがつて、地価の上昇をもつて右の利益を完全に評価し尽し得るものとはいい難い。そもそも、公共下水道布設による土地の効用、便益性の増大は、完全な金銭的評価を行なうことが困難な性質のものであり、他方、地価の変動は、幾多の複雑な要因が相互に影響し合つて生ずる性質のものなのである。（二）　しかしながら、土地の効用、便益性の増大を完全に金銭的に評価し尽すことが困難であるとしても、公共下水道が布設された土地の地価形成における右布設の寄与の程度を計量的に算出する方法が全くないわけではなく、ある要因の地価形成における寄与の程度を把握する方法として、いわゆる重回帰分析の手法によるやり方は最も一般的なものの一つであり、十分な合理性を有する。そして、昭和四九年三月一日の時点で別表（一）記載の各原告らについて、別紙物件目録記載の各土地の地価形成における本件公共下水道布設の寄与の程度を明らかにするため、右各土地とほぼ地域的特性を同じくする、横須賀、平塚、鎌倉、藤沢、茅ヶ崎、逗子のいわゆる湘南六都市の一二六地点について地価のデータを収集して要因分析を行ない、これを基にしてモデル式を作成するという重回帰分析の手法により右寄与の程度を算出すると、それは約六・九バーセントの寄与率となり、金銭的に評価して一平方メートル当り五〇〇〇円ないし七〇〇〇円の寄与があると認められる。
（三）　ところで、現在の公共下水道施設の雨水・汚水の排除処理における機能の仕方をみると、雨水分として分析される経費の多くの部分は公衆衛生の向上、公共用水域の水質保全、洪水等の防止という周辺住民一般にもたらされるいわば公的利益に寄与し、汚水分として分析される経費の相当な部分は、土地の効用、便益性の増大という主として布設区域内の当該土地所有者等継続的使用権限者にもたらされるいわば私的利益に寄与するといえる。
ことに、鎌倉市の公共下水道施設はいわゆる分流式を採用しており、雨水を既設の管渠や在来水路によつて排除し、本件下水道事業においては専ら汚水屎尿等を排除処理することを目的としているからその事業費の多くの部分は、右に述べた土地の効用、便益性の増大という私的利益に寄与しているということができる。
５　本件各処分後の鎌倉市の公共下水道事業
（一）　昭和四五年七月の第一回本件賦課処分後の鎌倉市における公共下水道事業の実情をみると、第一期事業分の対象区域として昭和五一年二月に一二三ヘクタールが追加され、これに伴い第一期事業分全域への公共下水道の布設完了予定が昭和五八年となつた。また、昭和四四年当時の下水道の幹線管渠部分の布設工事費単価は一メートル当り六、七万円程度であつたものが、資材等費用、工事費、人件費の急騰により、昭和五三年には一二、三万円となり、昭和五五年段階で既に出費された事業費は六〇億円にものぼり、完了時の総事業費は六七ないし六八億円程度になる予定である。
第二期事業分については、昭和五一年二月にその予定対象区域の一部（極楽寺周辺）を第一期事業分の事業認可区域に組み入れる変更がなされたものの、昭和五二年度より当該区域の下水道事業工事が着手されており、現在昭和六〇年の完成を目指して進捗中であるが、事業費は一〇五億ないし一一〇億円程度になるものと予定されている。
第三期事業分については、対象地域が大船、深沢地区とされてはいるものの、事業化は昭和五八年以降とされ、具体的計画は全く立つておらず、昭和八〇年以降の完成を予定するのみであり、事業費も現在の時点で三〇〇億円を越えるものと考えられる。


（二）　本件各処分後、前鎌倉市長Ｆは、第二期工事分の下水道事業について、受益者負担金制度を維持すべきか否かの観点から、昭和四九年七月一五日、その諮問機関として下水道財政審議会を設置した。昭和五一年一一月、同審議会内に設けられた小委員会は、同委員会報告として、公共下水道事業の整備財源を受益者負担金制度からいわゆる下水道債制度へ転換するよう提唱したが、更に検討を進めた結果、右下水道債が一般市民へ半ば強制的に債券の購入を求める制度であるため、現行法制度上実現困難なものであることが明らかとなり、右Ｆ市長は、昭和五二年一二月の鎌倉市議会で、下水道債制度が実現困難である旨報告するに至つた。そして、昭和五三年九月鎌倉市長に就任したＩは、改あて昭和五四年三月、前記審議会に対し「第二期計画区域の下水道事業受益者負担金のあり方について」との諮問をなしたところ、同小委員会は、受益者負担金に代わり得る財源として、下水道使用料、不均一課税、法定外普通税及び県からの借入金等諸種の方法について慎重に検討を加えたうえで、いずれの方法も制度の趣旨や実効性等の点で採用しえないものと判断するに至り、昭和五四年一一月、同小委員会報告として受益者負担金制度を存続させることは已むを得ないとの結論をまとめた。右報告を受けた前記審議会は、昭和五五年一一月、鎌倉市長に対し「第二期計画区域における下水道事業受益者負担金については、これを賦課徴収するものとし、単位負担金額は定額にすることが望ましい。」と答申するに至つた。
６　下水道法と受益者負担金制度
現行下水道法は、昭和三三年に公布施行されたものであるが、当時既にいくつかの地方都市において公共下水道事業が都市計画事業として実施され、（旧）都市計画法六条二項、同法施行令一〇条に基づく受益者負担金省令により負担金が徴収されていたところ、近い将来実施されうる公共下水道事業もすべて都市計画法に基づく都市計画事業としてなされるもの（以上は当裁判所に顕著な国会委員会における質疑答弁によつてこれを認める。）と考えられていたため、下水道法に受益者負担金に関する規定を設けることにより、かえつて規定の重複による疑義が生ずることを避け、かつ右のとおり現に（旧）都市計画法に基づく受益者負担金制度を採用している都市に関し複雑な経過措置の規定を制定しなければならなくなるので、下水道法に受益者負担金制度が導入されなかつたものと考えられる。かくして、今日においても、公共下水道事業はすべて都市計画法の規定に基づく都市計画事業として実施されている。
以上の事実が認められる。
三　本件各処分か違法であるか否かを原告らの主張に則して検討する。
１　公共下水道と受益者負担金制度
（一）　公共下水道は、前記認定のとおり都市における最も基礎的な公共施設の一つとして、都市衛生の保持、水質保全、防災等の役割を担つており、その効用は下水道が布設された当該地域のみならず、斉しく我国全体に及ぶものといえる。したがつて、都市の行政を司る国及び地方公共団体が、都市住民のみならず国民全体に対する政治的責務として、可及的速やかに下水道を整備すべき義務を負つていることは疑いを容れないところであり、とりわけ国においては、立ち遅れている我国の下水道布設状況を改善すべき重大な責任を負つているといわなければならない。しかしながら、国及び地方公共団体は、都市の居住環境、産業基盤を整備拡充するため、限られた財源のなかで、下水道事業のみならず、街路の建設、公園の設置、土地区画整理等の多数の都市計画事業を早期に実現してゆかねばならない責務を負つていることも明らかである。
したがつて、当該地方公共団体にあつて、下水道の布設という政治的責務を遂行するため、国の援助を受けつつどのような手段・方法を選択するかは、地域の特質、限られた財政事情、住民の動向など社会的経済的地理的背景等諸般の事情を考慮して決定されねばならず、これは正に政治的裁量のもとになされるべき事柄といえる。
故に、当該地方公共団体において、公共下水道布設のための合理的手段として法の認める受益者負担金制度を選択して法定の賦課要件に基づいて負担金を賦課することとした以上、仮にその選択自体の当否が政治的議論の場において問題とされる余地が全くないわけではないとしても、その選択が濫用にわたる場合や裁量権の範囲を逸脱している場合でない限り、これを違法なものということはできない。被告は、前記認定のとおり、市民の一部にすぎない受益者に対し負担金を賦課することによつて公平感が醸成され全市民的協力が得られること、受益者の数が多いため単位負担額は少額であつても全体としては比較的多額の財源を確保できること、受益の地域的範囲が明確で賦課の対象者を捕えやすいことから受益者負担金制度を採用するに至つたものであり、右の選択に何ら違法な点はなく、その他被告の選択に裁量権限の濫用ないし逸脱があると認めるに足りる証拠はない。（二）　原告らは、公共下水道は憲法二五条の「健康で文化的な最低限度の生活」を保障するための必要不可欠な施設であり、国及び地方公共団体は当然それを自らの負担において設置する義務を有しているので、公共下水道事業の実現のため特定の住民に経済的出捐を求めることは、一切許されず、住民の福祉増進を目的とする地方自治の本旨（憲法九二条）にも反すると主張するもののようである。しかしながら、憲法二五条の規定する「健康で文化的な最低限度の生活」の内容は時代とともに変遷し、同条が国民各位に対し「健康で文化的な最低限度の生活」の実現に関しての個別具体的請求権を付与したものでないことは明らかであるから、同条に基づいて直接原告らが国又は地方公共団体に対し公共下水道の布設を法律上請求できるものでないことはいうまでもない。また、住民福祉の増進が地方自治の本旨であり、かつ下水道が都市における必須の公共的施設の一つであるからといつて、その布設が総て国及び地方公共団体に課せられた法律的義務とされなければならない理由はなく、まして、地方公共団体は限られた財源内で住民福祉の増進のため多数の都市施設の整備拡充をしてゆかねばならないのであるから、公共下水道の布設という個別事業により一般住民に比して、より大きな特別の利益を受ける住民がある場合に、当該住民に対して法定の賦課要件を充足する限り合理的範囲内でその財源の一部について応分の負担を求めることは、憲法二五条、九二条及びその他の法律に何ら反するものではなく、法律上当然許された選択であるといわなければならない。
したがつて、原告らの主張は採用できない。


（三）　更に原告らは、受益者負担金の本質は開発利益の開発主体への還元であるから、受益者負担金を規定した都市計画法七五条の対象となる都市計画事業は、「産業基盤整備事業」に限定されるものであり、公共下水道事業の如き「生活環境整備事業」に受益者負担金制度を採用することは許されない旨主張する。ここにいう「産業基盤整備事業」と「生活環境整備事業」の区別は必ずしも明らかではないが、都市計画法七五条の対象とされる事業が「生活環境整備事業」に限定されることを認めるに足りる証拠はなく、仮に受益者負担金の本質が原告らが主張するように「開発利益の開発主体への還元」であると解してみても、「生活環境整備事業」が一部の限定された住民についてのみ特別の利益をもたらす場合に、これらの住民に対し法定の賦課要件の範囲内で、受益者負担金を賦課しても何ら違法ではないと解するのが相当である。
なお、原告らは、下水道法に受益者負担金制度が規定されていないことを捕えて、公共下水道事業に受益者負担金を賦課しえないことの根拠とするが、同法に受益者負担金を課することができる旨の規定がない理由は前記二６認定のとおりであつて、公共下水道事業において受益者負担金制度を採用することが法律上許されないからではないことが明らかである。
したがつて、被告が、都市計画事業である本件公共下水道事業実現のため、都市計画法七五条所定の受益者負担金制度を採用して本件各処分をなしたことについて違法な点はない。
２　都市計画法七五条の賦課要件
（一）　はじめに、原告らが同法七五条所定の賦課要件である「著しく利益を受ける者」に該当するか否かを検討する。
（１）　（ア）都市計画法七五条に基づく受益者負担金を賦課するには、賦課される住民が、当該都市計画事業によつて、「著しく利益を受ける」住民でなければならない。
ところで、同法七五条所定の「著しく利益を受ける者」とは、当該事業によつて一般的に都市計画区域内の居住者が享受するような性質の利益とは区別される特別な利益を受ける者をいうものと解されるところ、利益の種類については、およそ受益の測定を全くなし得ないような主観的な利益を除き、特に制限はされていない。したがつて、公共下水道事業によつて受ける住民の利益とは、下水道が布設されることを都会化、近代化と受けとめる好感情というような主観的利益は除かれるとしても、生活環境の改善による日常生活の向上という客観的利益を除外すべき理由はなく、日常生活上の利益が一般的に都市計画区域内の住民として等しく受ける利益の程度を越えて特定の住民についてのみ著しく生じうるならば、右特定の住民を都市計画法七五条所定の「著しく利益を受ける者」に該ると解して差し支えないと解する。
そして、都市下水道の目的とされる、衛生状態の向上、水質保全、防災という生活上の諸利益は、公共下水道布設区域のみならず、都市計画区域であるその周辺地域及び鎌倉市をはじめとする神奈川県南部のいわゆる湘南地区全域の住民にもたらされる利益であるから、これは一般的利益と解する余地がないわけではないが、原告らを含む下水道布設区域内の住民は、前記二４（一）認定のとおり、右日常生活上の利益を最も直接的に、かつ可視的な形で享受し、下水道の未だ整備されていない地域に居住する我国の大多数の国民ないし鎌倉市の一般市民と比較して、より衛生的で快適な日常生活を営み得るようになることは疑いないところであるから、これを右の一般的利益とは区別される特別の利益であつて、かつそれが著しい程度に達しているものと認めるにつき何ら問題はない。
（イ）　更に前記認定のとおり、右日常生活上の利益は、土地の利用内容（効用）を質的に著しく高めその布設区域内の住民の中で土地の所有者又は継続的使用権限を有する賃借権者等について最も直接的に当該土地の効用、便益性の増大という経済的利益をもたらすものであることは疑う余地がない。この土地の効用、便益性の増大という経済的利益の存在を、最も簡潔かつ明白に徴憑するものが当該土地価格の上昇であるけれども、土地の効用、便益性の増大が直ちに地価の上昇として徴憑されない場合もないわけではなく、土地価格の変動には幾多の複雑な要因が絡み合つているのであつて、例えば、いわゆる土地ブーム等の社会的要因が余りに大きく作用する場合には、右経済的利益が、その陰にかくされて、その要因を容易に見出し難いものにするため、地価の上昇が、右経済的利益を完全に評価し尽したうえでの上昇といえないことがあることは多くの説明を要しないところである。かような経済的利益の評価には困難性があるとしても、長期的静的な観察をすれば、右の経済的利益による価額の上昇があることは疑いなく、本件においても重回帰分析の手法によれば、地価形成における下水道布設の寄与率（六・九パーセント）が算出され、右数値は、地価形成において公共下水道の布設が著しい影響を及ぼしているものであることを窺わせるものといえる。また、下水道布設区域内の土地の所有者、賃借人等は、同じ下水道布設区域内の住民であつても、土地に関して所有権、賃借権という継続的使用権限を全く有していない者と比較して、特別の著しい経済的利益を得ていることが明らかである。
もつとも、証人Ｊの証言及び同証言により真正に成立したものと認められる甲第二号証の一ないし三によれば、鎌倉市における公共下水道布設の地価に与える影響を、その供用開始の前後における布設地域の地価上昇率から鎌倉市一般の平均地価上昇率（公共下水道新規布設地域を除く。）を控除するという手法によつて捕えるならば、別表（一）記載の各原告らのうち、住宅地に居住する原告らについては、公共下水道の布設された年度において約一パーセント程度しか地価が上昇していない旨の鑑定がなされていることが認められる。
しかしながら、右の手法によつて地価変動を統計学的に分析するに際してその算出の資料とする新規に公共下水道が布設された地点の数が住宅地について五箇所、商業地について一箇所に過ぎないことは、土地の個別要因を無視して一般的な傾向を導くにはサンプルの数量があまりに少ないうえ、地価変動の比較も単年度だけであることから、数年度にわたつて公共下水道布設が地価に影響を及ぼすであろうことを考慮すれば、これによつて価額への影響を捕捉し尺して評価分析したものとは認め難い。
したがつて、右手法のみによつて、地価上昇を測定することは、原告らに土地の効用、使益性の増大という経済的利益が公共下水道が布設されていない地域の住民に比較して著しく生じているか否かを判断する方法として十分なものということはできないと考えられるから、これを採用しえない。


（ウ）　以上のとおり、日常生活上の利益も究極的には経済的利益としで把握されうるものの、両者を明確に区別することは困難であり、いわば両者は表裏一体のものである。しかして、両者を総合してみれば、これが下水道整備の立ち遅れている我国において、下水道が布設されることによつて、該布設区域内の土地について所有権、賃借権等の継続的使用権限を有する住民に、その余の国民、住民に比し、より大きな右の利益をもたらすものであることは明らかであるから、これらの住民は他の一般的利益を受ける者に比べて著しく特別に利益を受ける者であるといつて差し支えなく、原告らは、都市計画法七五条所定の「著しく利益を受ける者」にあたると認めることができる。
（２）　原告らは、原告らが所有し又は賃借する土地は居住するための小規模な宅地であり、売却することを前提とするものではないから、経済的利益である土地価格の上昇を現実のものとして享受することができないと主張する。しかしながら、原告らの受ける経済的利益が地価の上昇によつて評価し尽されるものでないことは前説示のとおりであるうえ、居住のための宅地であるからといつて原告らにおいて当該土地（ないし土地賃借権）を譲渡する可能性が全くないわけではなく、少なくとも原告らは経済的利益が増大した土地を保有するに至るわけであるから、原告らの主張は理由がない。
また、原告らは、公共下水道は早晩鎌倉市の住宅地区全域に設けられる予定であるから、第一期分公共下水道の布設をもつて原告らが特別の利益を受けるというにあたらない旨主張する。
しかしながら、前記認定のとおり鎌倉市の内でも、公共下水道事業計画の第三期分事業対象地域に属する深沢、大船地区については、本件各処分が最初になされた昭和四五年当時においてさえ、昭和五六年以降に下水道布設工事に着手する予定であつたが、その後具体的事業計画は決定されておらず、現在では両地区に公共下水道の布設が完了する時期は昭和八〇年以降と見込まれているのである。のみならず、本件賦課処分対象区域（旧鎌倉地区）は、第二期分事業対象地区（これについては昭和五二年度より下水道布設工事が開始された。）に属する極楽寺（昭和五一年二月の事業認可区域変更前。）及び腰越地区等にも先駆けて、公共下水道が布設されているのであるから、同地域の住民は他地区の鎌倉市民に比較して著しく特別の利益を受けている者であることは明らかであり、原告らの主張は採用しえない。更に原告らは、下水道の布設によつて何らかの地価の上昇という利益があつたとしても、当該土地を譲渡、相続するときにはその利益は譲渡所得税、相続税で浦捉されるし、一般的な地価の上昇は固定資産税と都市計画税で吸収されるから、著しい利益は生じえないと主張する。
しかしながら、後述するように、そもそも負担金は租税と性質を異にするものであるのみならず、公共下水道布設による「著しく利益を受ける者」とは、現実に地価の上昇を利得として把握する者に限られるものでないことは前説示のとおりであるから、右主張は採用しえない。
（二）　次に、本件各処分が、都市計画法七五条所定の「利益を受ける限度」でなされたものであるか否かを検討する。
都市計画法七五条所定の「利益を受ける限度」とは、理論的には、当該事業の施行により生じうる総ての利益から、当該事業が本来の目的としている一般的利益を控除した利益の範囲内ということになるのであろうけれども、現実に公共下水道事業がもたらす利益の内容が、日常生活上の諸利益と経済的利益とを混然一体として包含するものであることに鑑みれば、社会科学的評価をまぬかれないから、そもそも事業により生ずる総利益を算術的明確さをもつて金額として算出することは困難であり、まして、そのうちの一般的利益と特別の利益を峻別して算定することも容易なことではない。換言すれば、結果である利益の側から受益の限度内であることの理由づけを導こうとする試みは、不可能といわぬまでも不明確性を免れえない。この点について被告は、当該事業に対する投資額に相当する金額が右事業により生ずる総利益に匹敵するものと主張するので、これを検討するに、公共事業であるからといつて、常に当該事業に投資された金額が総てその事業により生ずる利益とみなされるものでないことはいうまでもない。しかしながら、当該事業に資本が投下され、事業か遂行完成されることによつて、はじめて当該事業の対象たる特定の住民は右事業によつて利益を享受することが可能となるものであり、投資された事業費がなければ、住民に右利益が生ずる余地がないことも明らかである。ことに、公共下水道はその施設の性格からみて地域住民の土地に密着して整備布設され、その利用は専ら布設された排水区域内の住民に限られることが明らかであり、敷設区域の周辺住民に限らず多くの国民の利用に供される街路、港湾設備、橋梁、ダム、空港という一般的公共施設に比較すれば地域との密着性は遙かに強く、下水道布設により生ずる利益も当該布設対象区域内において最も明白かつ顕著に生ずるものである。したがつて、当該事業に投資された事業費が濫用支出されたという特別の事情がない限り、投資された事業費をもつて下水道事業により当該地域に生じた総利益を下廻るものではないと推定することができよう。そして、本件公共下水道事業において、事業費が濫用出費されたという特段の事情を認めるに足りる証拠もないから、右事業費をもつて本件公共下水道事業により生ずる総利益にほぼ見合うものとの推定は揺がないということができる。
ただ、右事業費を当該事業により生ずる総利益と推定した場合、その総利益の内には事業による一般的利益と特別利益がともに含まれていると解せられること前示のとおりであるところ、前記二４（三）記載のとおり、鎌倉市の下水道施設はいわゆる分流式を採用し、本件公共下水道は特に汚水、屎尿等の排除処理をなしているのであるから、汚水処理という当該地域住民の私的な特別の利益に大きく寄与していること、本件条例が当初推計された総事業費（三三億一〇〇万円）の五分の一に限定して受益者負担金の総額としていること（第一期事業分として実際に支出を要する費用は六七ないし六八億円と見込まれている。）を考慮すれば、事業費の五分の一にあたる金額は、一般の利益と区別された地域の住民にのみ生ずる特別の利益の総額を決して越えていないものと解して差し支えない。したがつて、事業費の五分の一の金額を負担金総額とし、これに基づいて算出された本件各処分は、都市計画法七五条所定の「利益の限度内」でなされたものと認めるのが相当である。
３　受益者負担金と租税との関係
（一）　原告らは、本件各処分の実質は租税の賦課であり、租税法律主義に反する違法なものである旨主張する。


たしかに受益者負担金と租税は、ともに行政庁により公権力の行使として賦課される金銭給付義務ではあるけれども、両者を比較してみると、受益者負担金は、特定の公益事業の実施により特定の者が特別の利益を受けることを理由に、当該受益者に対し、その特別利益を限度として、当該事業に要する費用の一部を負担させる目的で賦課されるものであり、他方、租税は、国又は地方公共団体の経費が必要であることを理由として、特別の給付に対する反対給付としてではなく法律の定める課税要件に該当する総ての者に対し、負担能力についての一般的基準により、右団体の財力調達の目的で賦課されるものであり、両者は賦課の目的及び理由並びに負担義務者の範囲において全く異なるものである。したがつて、受益者負担金について、憲法八四条の規定に由来する租税法律主義が適用ないし類推適用される余地がないことは当然である。
なお、租税法律主義とは、近代法治主義の一環として、法律の根拠に基づくことなしに国家は租税を賦課徴収することはできず、国民は租税の納付を要求されることはないという原則であるところ、本件受益者負担金も、国民に対する賦課徴収処分として都市計画法の規定に基づいてなされているものであり、法形式上租税法規に基づかないだけで法律上の根拠を欠くものではないから、右の意味の租税法律主義の原則に些かも抵触するものでないことは明らかである。故に、本件各処分が租税法律主義を潜脱してなされたものである旨の原告らの主張は、全く理由がない。（二）　また、原告らは、各種国税や地方税を支払い、都市計画事業の財源にあてられるべきものとしては、都市計画税、固定資産税を負担しているから、実質的に租税たる性格をもつ受益者負担金を賦課することは税金の二重取りとして違法である旨主張する。
しかしながら、受益者負担金が租税と異なるものであることは前説示のとおりであるところ、一個の課税物件（課税の対象とされる物、行為又は事実。）についても別個の課税要件を充足している場合であれば異なる課税目的を有する別種の租税を賦課徴収することも、何ら違法ではない。しかも、都市行政を司る地方公共団体としては、都市の居住環境、産業基盤を整備拡充するため、下水道事業のみならず幾多の都市計画事業を実施してゆかねばならないのであるから、その財源である国庫補助金や都市計画税及び固定資産税は、できるだけ全住民に均等な利益な生ぜしめるような事業に投資するように配慮すべきものであり、各種租税を負担している住民であつても、特定の事業により特別の利益を受ける場合であれば、右事業の遂行につき応分の負担をすべきであることは、公平の見地からみてむしろ当然のことであり適法なものといえる。したがつて、原告らの主張は採用できない。
４　本件条例の適法性
原告らは、昭和四四年一一月二九日開催された鎌倉市議会一一月臨時会において「本件条例案を閉会中も継続審査に付する。」旨の議決がなされず、同年一二月二日同議会が閉会となつたから、その時点で本件条例案は廃案になつたものである旨主張する。
しかしながら、当初の本件条例案（負担金総額は事業費の三分の一とされていた。）は、同年九月二六日に開催された鎌倉市議会九月定例会に上程された後、同年九月二七日特別委員会が設置されてこれに付託され、同年一〇月一三日の同定例会において「審査の終了するまで特別委員会の審査期限を延期する。」旨の議決がなされているから、右議決に基づき特別委員会は、本件条例案の審査が終了するまで存続し右条例案について継続して適法に審査を行なうことができるものと解するのが相当である。
けだし、通常の場合特別委員会は、付託された案件の審議が終了したと否とにかかわらず会期の終了とともに当然に消滅するものと解されているが、これは議会が会期ごとに独立の存在として活動を営むとの原則（会期独立の原則、地方自治法一一九条。）に由来するものであるところ、議会閉会中における特別委員会の活動を認めた地方自治法一一〇条三項但書は、この会期独立の原則の例外を規定したものに外ならない。同条但書の趣旨は、会期中に審査が終了しなかつた案件がある場合において、特に必要があるとき、これを次の議会までの間特別委員会に審査させることができるというものであるから、法律上はその継続審査をすべき期間についてどのような定め方をすることも可能であると解される。
したがつて、継続審査の期間に特に期限を付さない場合は次の議会すなわち次の定例会に至るまでの趣旨と解すべきであるけれども、閉会中の継続審査付託の議決の際に期限を定めた場合は、その期間中何回議会が開かれても改めて付託する必要はないものと解せられる。
しかも、成立に争いのない乙第一五号証の一ないし三、同第一六号証の一ないし五、同第二四ないし第二六号証の各一、二、同第四二号証の一、二及び同第五四号証を総合すれば右のような継続審査付託の方法は行政実例にも合致し、地方議会における一般的な慣行となつているとともに、鎌倉市議会においては昭和四四年一二月二日臨時市議会閉会に当り議会は特別委員会に再付託する旨の議決をなしているところ、議員の一名より数議会にわたる付託方法は無効であり本件条例案は廃案となつた旨の独自の見解が表明されたので、同市議会は同月三日右独自の見解を否定し右付託方法に法的な瑕疵は全くないことを更に確認し、特別委員会において本件条例案の審査を継続し、昭和四四年一二月八日の本会議において、特別委員会委員長より審議結果の報告を受けたうえ、同日市議会がこれを可決し、同市議会議長は、地方自治法一六条一項の規定に基づき議決された本件条例を市長に送付した事実が認められる。右事実によれば、前記付託方法が適法であることが明らかである。
したがつて、特別委員会が審査終了まで本件条例案を継続して審査する権限を有して存続したことについて何ら違法な点はなく、本件条例案が廃案になつたとの原告らの主張は全く理由がないから、これを採用することはできない。
５　受益者負担金の対象となる事業範囲


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは、原告に対し、各自金二、〇〇〇万円及びこれに対する昭和五一年二月二〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は、被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁（被告ら）
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、次の意匠権（以下、本件意匠権といい、その登録意匠を本件登録意匠または、本件意匠という。）の意匠権者である。
意匠に係る物品　保温着
出願日　昭和四〇年六月二六日
登録日　昭和四二年三月一八日
登録番号　第二六八九二五号
登録意匠　別紙意匠公報に示すとおりの保温着の形状
２　被告らによる本件意匠の使用
（一）　原告は、ミシン加工・縫製業を営むものであるところ、創意工夫をこらし、苦心の末、主として学童、学生の冬期勉強用に役立てようと、本件意匠に係る保温着を考案、創作し、製造したものである。
（二）　ところが、昭和四三年一〇月になつて、原告は近くの家電製品販売店において本件登録意匠に係る保温着が日立製品として店頭に陳列されているのを発見した。右日立の勉強用足温器（以下、被告製品という。）は被告日立熱器具株式会社（以下、被告日立熱器具という。）が製造し、被告日立家電販売株式会社（以下、被告日立家電という。）が販売しており、一方、被告日立製作所は、右両被告を含む「日立グループ」のいわば首脳部ないし総指令部たる位置を占める会社であつて、被告日立熱器具及び同日立家電両社に指示して、本件意匠権を侵害して被告製品を製造販売させたものである。
（三）　原告が本件意匠権を侵害されたと主張する対象物件は、被告製品として昭和四三年から昭和五二年までの間製造販売された次の製品である。（１）　被告製品のうち、型式記号ＳＣ―三一〇、三一一、三一二のもの。これらは同一意匠であるから、まとめて被告製品（１）とする。なお、型式記号ＳＣ―三一〇の製品が検甲第二号証である。
（２）　被告製品のうち、型式記号ＳＣ―三一三のもの。これを被告製品（２）とする。なお、検乙第一号証がこの製品である。
（３）　被告製品のうち、型式記号ＳＣ―三一四、三一五のもの。これらは同一意匠であるからまとめて被告製品（３）とする。なお、型式記号ＳＣ―三一四の製品が検甲第三号証である。
（四）　原告は、昭和四四年二月一三日、被告製品（１）につき、出願番号昭四四―〇〇四二〇四号をもつて、類似意匠の意匠登録出願をしたところ、昭和五一年一一月二五日右出願の類似意匠は登録された（以下、これを本件類似意匠という。）。
３　意匠の対比方法について
（一）　本件登録意匠の範囲は、意匠法（以下、単に法という。）二四条、六条により、「願書の記載」と、「図面に代えて願書に添付した写真」（以下、図面代用写真という。）によつて現わされた意匠に基づいて定められるのであり、これが類否判断の基礎資料である。そして、願書に添付すべき右図面代用写真は法六条、意匠法施行規則（以下、単に規則という。）三条、同規則様式第六、同第五により、正投象図法により各図同一縮尺で作成した正面図、背面図、左側面図、右側面図、平面図及び底面図（以下、これらの図をまとめて六面図ともいう。）をもつて一組とし、一組の図面は一枚の用紙に記載しなければならない（但し、左側面図と右側面図が同一または対称の場合は、一方の側面図を省略できる。）旨が規定されているが、本件登録意匠の図面代用写真も、正投象図法によつて作成されたものであり、このこと（但し、右側面図は左側面図と対称に現われるため省略してある。）は、本件意匠が特許庁の審査を経て登録され、その意匠公報にも願書に添付された図面代用写真を公示していることから明らかなことである。（二）　しかしながら、意匠なるものは、物品に化体されたものであり、物品を離れてはそもそも意匠なるものは存在の余地がないものであるから、物品の図面、写真は意匠そのものでなく、いわば意匠のひとつの影なのである。つまり、右（一）により範囲が定められた本件登録意匠は、その実施品（検甲第一号証）に化体されて存在するのであり、写真に化体して存在するものではなく、一方本件の対象物件の意匠は、被告ら製造販売の前記検甲第二号証（被告製品（１））、同第三号証（同製品（３））、検乙第一号証（同製品（２））に化体された意匠である。それ故、本件登録意匠の範囲は、具体的な実在たる意匠に係る物品に即しつつ、願書の記載と前記図面代用写真とに基づき決定されるべきものなのである。もともと、保温着は、こけしなどの固形物体と異なり、一寸とした物品の置き方の違いによつて同一製品・同一意匠でも異なつたものに映ずるのであり、類似判断をするに当つては、何よりも直載に物それ自体（検証物）を直接視覚に捕え、意匠の要部を直観すべきである。また、意匠の類似判断は、正投象図法による正面図、背面図、左側面図、右側面図、平面図、底面図にそれぞれ分解し、部分部分に分析して観察判断するものではない。
（三）　また、正投象図法による場合において、こけし人形のような固型的な物品の場合と本件のような変形自在な衣料品の如き物品の場合とでは、具体的適用において大きな差異が生じ、前者は正投象図法による場合、撮影の方法とその結果は単一的であるが、後者は正投象図法による場合でも撮影の方法は複数的、選択的であり、かつ撮影の結果は多様である。従つて、本件訴訟の類否判断の対象たる意匠を現わす物品（検甲第二、第三号証、検乙第一号証）は、右判断の基礎となる本件登録意匠を現わす意匠公報（甲第二号証）の所掲願書添付の各図面（図面代用写真）と同一撮影方法をもつてする写真によるべきである。これによる対比は後記６のとおりである。


（四）　更に、類否の判断対象とすべき物品については、争いがある以上、現物をもつてその意匠を認定すべきものである。そして、類否判断に当つては、その現物をもつて、登録意匠の各図面代用写真のそれぞれに正確に対応する方法で、登録意匠の現物と比較対照すべきである。即ち、図面代用写真各葉をもとにして、これに相応して、登録意匠の現物と対象物品の現物とを対比して意匠の彼我類似性を認定すべきものなのである。
４　本件登録意匠の構成は次のとおりである。
（一）　まず、本件意匠に係る物品は「保温着」であるが、この保温着は足元底部に電熱板を容れ、一側部下辺にコード口孔を付設して外部からコードを通し（電気足温器）、その暖房効果を主として下半身に行き渡らせ、保温するため、下半身全体をおおつて着用するキルテイング製品である。
（二）　次に、本件意匠は、底面をほぼ正方形、上面穿口部も絞つた形でほぼ正方形とし、これを側面から見ると、後半が前半よりやや高く形成された形で、主体部周側面が腰から膝にかけて外方に膨れた形をした袋状に形成し、その正面中央において、上縁から高さの半ばよりやや下方にかけてチヤツクを設け、その上方部の左右に、口縁が両側方に下向傾斜したポケツト口を記し、一側方の下辺にコード口孔を設けた形態からなり、かつ表面に中間調子、内側に明調子の布を使用したキルテイング製で全面に菱形網状のステツチを施した態様からなるものである。
５　本件登録意匠の支配的主要部
（一）　本件で問題となつている意匠に係る物品は、保温着であるが、これはこけしの模様、着物の模様などのように既にこの世に存在する物品についての意匠ではなく、物品自体が原告によつて全国で最初に、創作の上現実に製造、実用化したものであり、以前にはこの世に存在しなかつたものである。なお、本件登録意匠の出願前になされた別紙実用新案公報（実用新案出願公告昭三八―一三一三一号）に示された考案の対象である椅子掛用脚部保温袋の図面記載の形態に係る物品は実際にはこれを実施して製造された事実はなく、現実にはこの世に存在しなかつたものである。
（二）　右を前提として、本件登録意匠の基本的構成形態・支配的主要部を考えるならば、それは、底面部に電気足温器を包み込むように内蔵し、その一端にコード孔を設け、更に着脱容易にするためフアスナーを付け、着用して椅子に腰掛けた場合、キルテイング加工の用布をもつて下半身全体をその姿勢に沿つてすつぽり緩やかに包み込む形状外観である。
６　本件登録意匠と被告製品の対比
そこで、先づ、被告製品を本件登録意匠と同一方法により写真撮影をすると甲第二九号証の三、四、五段目の写真のようになる。これに基づいて、本件登録意匠と被告製品に現われる意匠的部分（以下、被告製品の意匠という。）とを対比すると、次のとおりである。
本件登録意匠と、被告製品（１）、（２）、（３）の各意匠に係る物品は、いずれも下半身・両肢を入れる長方形袋状物の下部に暖房器具・電熱板を設けたキルテイング加工の布製の保温着であるが、本件登録意匠と被告製品（１）、（２）、（３）の各意匠とは、ともに（１）その主体部周側面の正面（背面も同じ）が穿口部から底面部へかけて、外方に向つて緩やかな膨らみがあり、その全体の輪郭が上下に両端の尖鋭部分を切除した紡錘形状をなし、（２）全体的には内部に保温着専用の電熱板を設置し、その暖房効果が外部に漏れないで腰から足先まで下半身全部を保温する基本的構成形態をなし、（３）綿の入つた暖かい用布（キルテイング加工）の袋状のものに、穿口部から下方に向つて着脱用のフアスナーが取付けられておる点に基本的一致点があるところ、この部分は最も看者の注目をひき類似感を誘発する意匠の支配的主要部である。既にこの点において被告製品（１）、（２）、（３）の各意匠は本件登録意匠に類似していることは明らかである。本件では右意匠の支配的主要部ばかりでなく、既に甲第二九号証の図面対比などによつて明らかなとおり支配的主要部以外の正面図、背面図、側面図、平面図、底面図のいずれの面においても、同一物と断じてよい程に差異はなく、被告製品（３）の意匠の背当て部分など若干の差異は、全体的観察においては部分的小差にすぎないところである。
右のように、被告製品の各意匠はいずれも本件登録意匠に類似するものである。
７　損害
（一）　被告らは、共同して大企業の威力をもつて原告の苦情、抗議を無視して故意に昭和四三年以降今日まで本件登録意匠に類似した意匠に係る被告製品を電気足温器ないし勉強用足温器として大量に宣伝、製造、販売して原告の本件意匠権を侵害した。
その小売価格は一着当り昭和四三年から昭和四七年まで三九八〇円、昭和四八年四三〇〇円、昭和四九年、昭和五〇年は六三〇〇円であり、被告の純利益は一着当り金二〇〇〇円を下廻ることはない。また販売数は一年間に五万着を切ることはない。従つて、被告らの右昭和四三年から同五〇年までの期間に挙げた純利益は金八億円を下ることはないから、原告に対して右同額の損害を与えたものである。（二）　仮に、右数量の販売が認められないとしても、昭和四三年から昭和四七年までの間の被告らの製造販売した数量は別紙生産実績表のとおりである。販売価格（小売価格）は右（一）のとおりとして、その利益が五〇パーセントとしても、金二、〇〇〇万円をはるかに越えることは明らかである。８　よつて、原告は、被告らに対し、共同不法行為による損害賠償として、各自右損害金の一部金二、〇〇〇万円及びこれに対する被告日立製作所に訴状が送達された日の翌日である昭和五一年二月二〇日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する被告らの答弁
１　請求原因１の事実は認める。
２（一）　同２（一）の事実のうち、原告がその主張の営業をしていることは認め、その余は知らない。
（二）　同２（二）の事実のうち、被告製品を製造するものが被告日立熱器具であることを認めるが、被告日立家電がこれを販売し、被告日立製作所が被告日立熱器具、同日立家電に指示して本件意匠権を侵害し、被告製品を製造販売させたとの事実は否認する。


被告日立熱器具は、昭和四〇年一〇月より既に他の電気機器製造販売業者が、保温着に電熱板を組み込んで一体とした電気製品を広く市販しており、また保温着の意匠として既に実用新案出願公告昭三八―一三一三一号（乙第三号証）の意匠のようなものが知られていたので、それら公知の製品ないし意匠を参考として検討を加えたうえ、自己の製品の意匠を決定して製造販売を開始したものである。（三）　同２（三）の事実のうち、被告製品が本件意匠権を侵害しているとの主張は争い、その余は認める。
（四）　同２（四）の事実のうち、原告が、その主張の年月日に、その主張の出願番号の類似意匠の登録出願をしたこと、その出願の類似意匠が原告主張の年月日に登録されたことは認める。
しかしながら、原告主張の類似意匠の登録の事実は、何ら本件における原告の主張の裏付けとなるものではない。その理由は次のとおりである。（１）　もし、原告主張の如く、その登録出願に係る類似意匠が、被告製品（１）自体を写真に撮影したものであるとすれば、その類似意匠は、原告が創作したものではない。意匠登録出願は、たとえ類似意匠の登録出願であつても、意匠の創作をした者か、又はその者から意匠登録を受ける権利を承継した者でなければこれをなしえないのであつて、それ以外の者が登録出願をしたときは、たとえ一たん登録がなされても審判手続により無効とされることを免れないのである（法四八条一項三号）。
即ち、意匠法による類似意匠の登録の制度は、意匠権者が他人の製品を自己の登録意匠に類似するものとみて、その類似性につき特許庁の有権的判断を求めるためにこれを利用することは許されないのである。そのような判断は、司法作用として専ら裁判所の管掌するところである。
（２）　原告は、前記類似意匠の登録出願に当り、その出願に係る物品の形状を故意にゆがめて、本件登録意匠に類似するが如くに見せかけて審査官を欺き、違法に類似意匠の登録を受けたものである。
即ち、右類似意匠の登録出願の願書（乙第二号証）に添付された図面代用写真（図面に代えて意匠を現わした写真―法六条二項）中、右側面図及び背面図の各写真をみると、物品のほぼ中央部左右二箇所を鋲で止めてあるのが歴然と看取できる。即ち、原告は、物品の意匠を故意に変形して写真を撮影し、それをもつて類似意匠を現わすものとしたのである。
本件登録意匠をみると、その形状は、正面図、背面図及び左側面図（右側面図は左側面図と対称にあらわれるとの説明が付されている。）とも、「穿口部から底面部へかけて、外方に向つてゆるやかな膨らみがあり、その全体の輪郭が上下に両端の尖鋭部分を切除した紡錘形状をなしている」（甲第六号証の東京高裁昭和五〇年一〇月二九日判決六丁裏五行ないし八行参照）。原告は、前記類似意匠の登録出願に当り、その出願に係る物品の意匠を、本件登録意匠の右形状に類似させようとして、その願書添付の図面代用写真中、右側面図及び背面図の各写真につき、前記の如き作為を施したものにほかならないのである。
ことに、右類似意匠登録の願書（乙第二号証）における「意匠の説明」の欄には、「形状について」として、「本（件登録）意匠の正面図・背面図はゴムを伸して写したので巾広くなつて居るのに対し類似意匠の正面図背面図はゴムを収縮したまま写したので巾せまくなつて居る」との記載がある。右の説明が穿口部に関するものであることは明白である。従つて、本件登録意匠は、穿口部のゴムを伸して写しても、なお中央部が外方へ向つて緩やかな膨らみをもつ紡錘形状をなすような意匠である。しかるに、原告は、類似意匠を現わした写真の撮影に当り、故意に穿口部のゴムを収縮し、かつ中央部を左右に鋲で伸展して、あたかも当該物品が、本件登録意匠の有する前記紡錘形状を具備するが如くに作出し、もつて不法に類似意匠の登録を受けたわけである。
されば、原告主張の類似意匠登録出願に係る物品が、いずこの会社の製品であろうとも、当該物品について類似意匠の登録がなされたことをもつて、その物品の意匠が本件登録意匠に類似するものとする何らの根拠とならないことは明白である。３（一）　同３（一）の事実は認める。但し、本件登録意匠の図面代用写真については、それが、正投象図法以外の特別の図法によつたか否かにかかわりなく、意匠登録後においては、それが正投象図法に従つて作成されているものとして、意匠の範囲が決定されるとの意味で認める。
（二）　同３（二）（三）（四）の主張は争う。
法二四条は、登録意匠の範囲を、
（１）　願書の記載及び
（２）（ア）　願書に添付した図面に記載された意匠又は（イ）①　願書に添付した写真により現わされた意匠もしくは②　願書に添付したひな形により現わされた意匠もしくは
③　願書に添付した見本により現わされた意匠
に基づいて定めるものとしている。
本件登録意匠の如く、意匠を図面代用写真をもつて表わした場合には、それに基づいて意匠の範囲が認定されるのであつて、それ以外の現物をもつて意匠の範囲を認定する余地はない。
本件登録意匠については、本件意匠登録出願の願書に添付された写真（乙第一号証の一、三）は、正面図、背面図、左側面図（右側面図は左側面図と対称に現われるので省略）、平面図及び底面図から成るものであつて、保温着を立体的に表現したものであるから、これらの図面代用写真は、正投象図法に従つて作成されたものと解しなければならない。
しかして、正投象図法に従つてこれをみるとき、本件登録意匠の表わす物品たる保温着は、穿口部を平面図、底面部を底面図の如き状態としたまま、これを立体的に正面、背面及び左側面より撮影したとき、それぞれ正面図、背面図及び左側面図の如き形状を示すものであることが理解されるのである。換言すれば、本件登録意匠の正面図及び背面図が、保温着を前後に扁平にしたときの形状を示すものであるとみたり、またその左側面図が、保温着を左右に（正面からみて）扁平にしたときの形状を示すものであるとみたりすることは許されないのである。


次に、本件訴訟の対象たる物品について、その意匠を現わす写真を作成する目的は、いうまでもなく、それを本件登録意匠との対比のための手段とするところにある。そして、本件登録意匠の願書に添付された写真を正投象図法に従つて作成されたものと解すべきである以上、これとの対比の用に供されるべき本件訴訟の対象たる物品の意匠の写真もまた、正投象図法に従つて作成されるべきは当然である。けだし、そうしなければ対比そのものが不可能となるからである。また、本件訴訟の対象たる物品については、必ずしも図面または写真を作成することなく（ないしは作成された図面または写真にこだわることなく）現物をもつて直接その意匠を認定することもさしつかえない。
しかしながら、登録意匠が正投象図法によつて作成された図面又は写真をもつて示されている場合には、対象物品の現物によりその意匠を認定し、登録意匠との比較を行う場合にも、現物を正投象図法にならつて正面、背面、左右側面、平面、底面の六方向から観察し、その結果に基づいて登録意匠との類比を決する必要があることはいうまでもないところである。
４　同４の各事実は争う。
５（一）　同５の事実は否認する。但し、原告主張の実用新案公報が存在することは認める。
（二）　本件登録意匠の認定とその特徴
原告は、本件登録意匠を請求原因４（二）のとおり特定しているが、この特定は、本件意匠登録を無効とした昭和四七年九月二一日の審決における本件登録意匠の認定と実質的に同文である。
しかしながら、右のような意匠の特定のもとにおいては、本件登録意匠は、その意匠登録出願前に日本国内において頒布された刊行物である実公昭三八―一三一三一号実用新案公報に記載された意匠に類似する意匠となり、右審決が認定するとおり、法三条一項三号の規定に違反して登録されたものとなつて、無効を免れないのである。
右の審決は、後に前記東京高裁判決（甲第六号証）によつて取消されることになるが、右判決においては、次の二点において審決のした意匠の特定が修正されている。
（１）　右の審決で「これを側面からみると、後半が前半よりやや高く形成された形で」とされていた部分は、判決によれば、「穿口部の側面は、本件意匠においては人体の後部に当る部位が同前部に当る部位より相当高い形状につくられる」とされ、引用意匠（乙第三号証）においては、その部位に「さような段差はなくほぼ水平につくられている」点に差異があることが認定されている。（２）　前記審決で「主体部周側面が腰から膝にかけて外方に膨れた形をなす袋状に形成し」とされていた部分は、右判決によれば、「主体部周側面の正面（背面も同様）は本件意匠においては穿口部から底面部へかけて、外方に向つてゆるやかな膨らみがあり、その全体の輪廓が上下に両端の尖鋭部分を切除した紡錘形状をなしている」とされ、引用意匠（乙第三号証）においては、上半の腰部に当る部位にこそ外方への膨らみがあるが、その部位の下端から底面部にかけてはほぼ垂直である点で両者間に差異があることが認定されている。
前記判決は、右の二点において、審決がした本件登録意匠の認定を修正したことにより、本件登録意匠と引用意匠との間に差異を認め、看者の受ける美感を異にするものがあるとの理由で全体的に観察して両者は非類似であるとしたのである。６　同６の主張は争う。
原告提出の甲第二九号証、第三、第四、第五段目の写真は、その各対象物品につき、その穿口部を平面図、その底面部を底面図の如き状態としたまま、立体的にその正面、背面及び側面を各正面図、背面図及び側面部として作成したものではない。それらの正面図、背面図及び側面図の撮影に当つては、いずれも各対象物品が扁平の状態にされたものであることが歴然としている。かくては、右の各写真が正投象図法に従つて作成されたものということはできないから、かかる写真に基づいて、これらの対象物品の意匠を本件登録意匠と比較することは不可能である。７　同７の各事実は否認する。
三　被告らの積極主張
１　前記東京高裁判決によると、本件登録意匠は、次の二点、即ち（一）　人体の後部に当る部位が、同前部に当る部位より相当高い段差のある形状につくられていること（以下、これを本件登録意匠の特徴（１）という。）（二）　主体部周側面の正面及び背面が穿口部から底面部へかけて、外方に向かつ
て緩やかな膨らみを有し、その全体の輪廓が
上下に両端の尖鋭部分を切除した紡錘形状をなしていること（以下、これを本件登録意匠の特徴（２）という。）
に特徴を有するものとして無効を免れ、登録意匠としての存続を認められたものである。
されば、原告が本件登録意匠に基づいて意匠権を主張するに当つては、右の二点の特徴を無視することは許されず、もし対象意匠が右二点の特徴の一つでも具備しないときは、これを本件登録意匠に類似するものと主張することは許されないものといわなければならない。
２　これに対し被告製品の意匠は次のとおりである。
（一）　被告製品（１）の意匠　別紙第一目録記載のとおり
（二）　同（２）の意匠　別紙第二目録記載のとおり
（三）　同（３）の意匠　別紙第三目録記載のとおり
３　そこで、本件登録意匠と被告製品の右意匠を対比すると、次のとおりである。
（一）　被告製品（１）の意匠との対比
被告製品（１）の意匠の正面、背面の形状は、①全体の輪廓が、こけし人形の首部を除いたものを思わせる形状であり、②両側線が腰部から上端にかけて内方へやや急激にカーブし、また膝下部において僅かに凹部を形成する点を除いて、ほぼ垂直な直線である。また、左右側面の形状のうち、穿口部によつて形成される上縁は、何らの段部もないほぼ水平な一線である。とすれば、右意匠は本件登録意匠の特徴（１）（２）を有しないことになる。従つて、被告製品（１）の意匠が本件登録意匠に類似しないことは明白である。
（二）　被告製品（２）の意匠との対比