前記認定の被控訴人の後遺症の程度、療養経過、将来の見通し、前記のとおり、ラグビーは本来危険度の高いスポーツであるところ、被控訴人が自ら選んでラグビー部に入り、このスポーツに身を投じたこと、前記過失相殺の事情その他諸般の事情を考慮すると、被控訴人が本件事故により受けた精神的苦痛を慰謝するには金七〇〇万円をもって相当と認める。
６　損害の填補
（一）　日本学校安全会から支給された一五〇〇万円が本件損害から控除されるべきことは、原判決二六枚目裏三行目の「一五〇〇万円が」の次に「昭和五三年一二月二三日」を加え、同四行目から五行目にかけての「日本体育・学校健康センター法第四四条」を「日本学校安全会法第三七条」と改めるほか、原判決の示すところ（同二六枚目裏初行から同六行目まで）と同じであるから、これを引用する。（二）　控訴人は、本件事故による被控訴人の障害に対し、国から被控訴人に支給された障害福祉年金、障害基礎年金が控除されるべきである旨主張するので検討するに、当審における福岡県民生部国民年金課に対する調査嘱託の結果によれば、被控訴人は昭和五二年三月から同六一年三月まで障害福祉年金として三〇八万八二〇〇円、同年四月から同六三年四月まで障害基礎年金として一六二万六八五八円、以上合計四七一万五〇五八円の支給を受けていることが認められる。ところで、右障害福祉年金は昭和六〇年法律第三四号による改正前の国民年金法五八条に根拠を置き、右障害基礎年金は昭和六〇年法律第三四号による改正後の国民年金法三〇条の四第一項に根拠を置くものであるが、右各保険給付は、被保険者が負傷により一定の障害の状態にあるとき、被保険者の障害の程度に応じて年金を支給し、もって障害者の生活の安定を図るものであるから、民事上の損害賠償での損害のうち逸失利益と同性質であり、相互補完性を有する関係にあり、したがって、本件事故に基づく被控訴人の損害のうち逸失利益分とは同法二二条二項にいう「同一の事由」の関係にあると解されるから（最高裁昭和六二年七月一〇日判決・民集四一巻五号一二〇二頁参照）、この分は被控訴人が損害項目として掲げているもののうちの逸失利益分から控除されるべきである。
控訴人は、さらに、未給付分の障害基礎年金についても控除されるべきである旨主張するが、未だ現実の給付がなされていない以上、これを控除するのは相当でなく（最高裁昭和五二年五月二七日判決・民集三一巻三号四二七頁、最高裁同年一〇月二五日判決・民集三一巻六号八三六頁参照）、右主張は採用しない。（三）　控訴人は、国から支給される福祉手当、特別障害者手当及び福岡市から支給される福岡市重度心身障害者福祉手当は、いずれも付添看護料から控除されるべきである旨主張する。ところで、国から支給される右福祉手当は昭和六〇年法律第三四号による改正前の特別児童扶養手当等の支給に関する法律の第三章に根拠を置き、国から支給される右特別障害者手当は昭和六〇年法律第三四号による改正後の同法第三章の二に根拠を置くものであるが、右各給付は、いずれも障害者の福祉の増進を図ることを目的としているものである（同法一条）。また、福岡市から支給される福岡市重度心身障害者福祉手当は福岡市の昭和四八年四月二日条例第四〇号の「福岡市重度心身障害者福祉手当支給条例」に根拠を置くものであるが、右給付は、重度心身障害者の福祉を増進することを目的としているものである（同条例一条）。そして、右各手当は、たしかに付添看護料とその性質において一部重なり合う部分がないとはいえないとしても、同法や同条例が特に、国民年金法二二条のような損害賠償請求権の代位や、給付の免責を定めていないことに徴すれば、両者が全く同性質であり、相互補完性を有する関係にあるものと断ずることもできないから、右主張は採用しない。
７　以上によれば、被控訴人は控訴人に対し、本件事故による弁護士費用を除く
損害として、
（一）　逸失利益六五六二万二三六七円の三割を過失相殺した四五九三万五六五六円から、これまで既に支給を受けている障害福祉年金、障害基礎年金の合計四七一万五〇五八円を差し引いた四一二二万〇五九八円及び（二）　付添看護料の五九五六万七六三三円、入院雑費の七三万六〇〇〇円の合計六〇三〇万三六三三円の三割を過失相殺した四二二一万二五四三円
（三）　慰謝料七〇〇万円
（四）　以上（一）ないし（三）の合計九〇四三万三一四一円から、日本学校安全会より支給された一五〇〇万円を控除した七五四三万三一四一円を請求できる筋合である。
（五）　弁護士費用
これについての認定判断は、原判決二六枚目裏一二行目の「五〇〇万円」を「四〇〇万円」と改めるほか原判決の示すところ（同八行目から同末行まで）と同じであるから、これを引用する。
四　結論
以上の次第で、被控訴人は控訴人に対し、債務不履行に基づく損害賠償として、七九四三万三一四一円及びこれに対する履行請求日である本訴状の控訴人への送達日である昭和五八年八月一七日（これは原審記録上明らかである。）の翌日から完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を請求できるから、被控訴人の本訴請求は右の限度で理由があり、その余は失当として棄却さるべきである。よって、これと結論を一部異にする原判決を右の趣旨に従って変更し、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条、九二条を、仮執行免脱宣言につき同法一九六条三項を適用して主文のとおり判決する。


主　　　　文
原決定を取り消す。
相手方の本件移送申立を却下する。
理　　　　由
一　抗告の趣旨及び理由
本件抗告の趣旨は主文同旨の裁判を求めるものであり、その理由は別紙抗告理由（一）（二）のとおりである。
二　当裁判所の判断
１　一件記録によると、原決定に至る経緯として、次の事実が認められる。（一）　抗告人らの被相続人であるＡは昭和五〇年一二月一日及び昭和五二年一一月一日の二回にわたり相手方との間で、被保険者をＡ、保険金受取人を同人又は抗告人Ｂとする生命保険契約（以下「本件各保険契約」という。）を締結したが、昭和六一年一月四日Ａの死亡により、抗告人らが本件各保険契約に基づく死亡保険金の支払請求権を相続人として、又は保険金受取人としてそれぞれ取得したとして相手方に右各保険金の支払を求める訴（以下「本案訴訟」という。）を原裁判所に対し提起した。
（二）　これに対し、相手方は、本案訴訟は生命保険契約に基づく保険金の請求であるところ、相手方の本店は東京都渋谷区にあり、保険金の支払場所も普通保険約款（以下「本件約款」という。）一一条により右本店（本社）となつているから、右訴訟の普通裁判籍及び義務履行地による特別裁判籍とも東京都渋谷区にあり、原裁判所には本案訴訟の管轄権がないと主張し、これを管轄裁判所である東京地方裁判所に移送するよう求めた。
（三）　原裁判所は、相手方の主張を採用し、本案訴訟について原裁判所の管轄は認められず、右管轄は東京地方裁判所にあるとして、民訴法三〇条一項により、右訴訟を同裁判所に移送する旨の原決定をなした。
２　そこで、原決定の当否について判断する。
（一）　まず、一件記録によると、相手方の本店は東京都渋谷区にあるものと認められるから、本案訴訟の普通裁判籍は同区にあるものと認められる。したがつて、この点に関する原決定の判断には誤りはない。
（二）　次に、本案訴訟の義務の履行地による特別裁判籍も東京都渋谷区にあるかについて検討するに、一件記録によると、次の事実が認められる。（１）　相手方の本件約款一一条には「保険金は調査のため特に日時を要する場合のほか、第九条の書類が本社に到達してから五日以内に本社で支払う。」旨定められているところ、Ａは相手方の定款・約款及び特約条項に従う旨の文言が記載された契約申込書に署名・捺印したうえこれを相手方に提出して契約の締結を申し込み、契約締結後相手方から交付された保険証券にも右約款等に基づいて契約を締結した旨の記載があつたが、Ａはこれに対し異議を申し出なかつた。（２）　相手方を保険者とする生命保険金の支払は、その支払について契約関係者間に争いがなく任意にこれがなされる限り、受取人の住所地の支社・営業所の窓口で交付されるか、受取人の指定する金融機関の口座に振り込まれるかいずれかの方法によつているのであるから、右約款による支払場所の定めは、契約関係者間において右支払について紛争が生じ、これが裁判で争われる場合を予想したもので、右は実質上専属的合意管轄を定めたものにほかならない。（３）　相手方と保険契約を締結しようとする者は、本店所在地に居住しない限り、住所地所在の支社・営業所の担当者と契約締結の交渉をしているのであるから、右保険金の支払も保険金受取人の住所又は右支社・営業所でなされるものと考え、本店まで出向いて支払を受けるものとは考えてなく、まして、将来保険金の支払が裁判所で争われるようになつたときには東京地方裁判所で審理を受けるようになるなどとは思い及ばないところであつて、もし、相手方の担当者から前記約款の趣旨の説明を受ければ、右のような約款を定めない同業他社の存在する限り、これら同業他社との契約締結を望み、相手方との契約締結に躊躇するものと考えられ、Ａもその例外となるものではなかつた。
（４）　わが国の生命保険会社は、かつて相手方と同様本件約款一一条と同旨の約款を定めるのが大勢であつたもののようであるが、これが附合契約としての約款の内容としては適当でないと考えたためか、近時右約款を改め本店のみならず支社その他で保険金を支払うこととするものが増加しており、その状況は社団法人生命保険協会加盟の各社について別表（一）（二）のとおりである。右認定事実に基づいて考えるに、保険は営業的商行為であり、相手方が保険を営業とする会社であることが明らかであるから、本件各保険契約に基づく保険金の支払場所は商法五一六条一項により保険金受取人であるＡ（同人死亡によりその相続人である抗告人ら）又は抗告人Ｂの住所となるところ、右支払場所については本件約款一一条によつて相手方本店とする特約が成立しているため、右約款一一条が有効である限り、前記法条の適用が排除され、本件各保険金支払の義務の履行地は相手方本店所在地であり、その裁判籍は東京都渋谷区ということとなる。<要旨>しかしながら、本件約款一一条による義務の履行地の定めは、前記認定のとおり、実質上専属的合意</要旨>管轄を定めたものにほかならないところ、およそ右専属的合意管轄のように、相手方と対等の立場にない経済的弱者ともいうべき保険契約者に不利に、しかも同人が十分にその意味を理解することなくしてなされたものと推測されるものについては、その効力を有しないものとみるのが相当である。なぜならば、約款は保険契約のように大量処理の必要上附合契約によらなければならない性質のものについて定められるものであつて事柄の性質上必ずしもその内容について具体的合意を要しないものとされているのであるから、当然その内容は合理性・妥当性を備えなければならないと解されるところ、本件約款一一条は右要件の具備について疑問なしとしないからである。このことは、前記認定のとおり、本件約款一一条と同旨のものが生命保険業界において保険契約者の利便を考慮して漸次改善されつつあることに加え、もし保険会社において従来の右約款に固執するときは、その説明をなす限り、契約申込者は既に右約款を改めた同業他社との契約締結に流れるであろうと考えられることによつても裏付けられるところである。そうすると、本件約款一一条は相手方がその説明をなさず、しかも保険契約者がこれを知らなかつたことを前提に存続可能なものと言つても過言でなく、このような約款は附合契約としての許容限度を超えたものと解さざるをえない。したがつて、本件各保険金支払義務の履行地は抗告人らの住所地であり、その特別裁判籍は松山市にほかならない。
３　以上のとおりであるから、本件各保険金支払請求訴訟について原裁判所にその管轄権がないことを前提にその移送を求めた相手方の本件申立は理由がなく失当たるを免れない。


主　　　　文
本件各控訴をいずれも棄却する。
当審における訴訟費用は被告人両名の連帯負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人両名の弁護人福原忠男、同大江兵馬、同加嶋昭男、同斎藤宏、同水上益雄、同斎藤和雄、同井上庸夫が連名で差し出した控訴趣意書に記載されたとおりであり、これらに対する答弁は、検察官中野勇夫が差し出した答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用し、これに対し次のとおり判断する。
控訴趣意第一点（公訴時効に関する法令適用の誤り）について所論は要するに、原判決はＡ１株式会社の代表取締役であつた被告人Ａ２と同会社Ａ３工場の担当取締役兼同工場長であつた被告人Ａ４とが、昭和三三年九月初旬から昭和三五年六月末ころまでの間、塩化メチル水銀を含有する排水を水俣川河口海域に排出させた業務上の過失により、Ｂ１をして昭和三四年九月二七日ころ成人Ｃ１病に、Ｂ２をして昭和三五年八月二八日胎児性Ｃ１病にそれぞれ罹患させ、昭和四六年一二月一六日右Ｂ１をＣ１病に起因する嚥下性肺炎により、昭和四八年六月一〇日右Ｂ２をＣ１病に起因する栄養失調脱水症によりいずれも死亡させたものであるとの罪となるべき事実を認定し、被告人両名を有罪とした。しかし、被告人両名のＢ１及びＢ２に関する右各業務上過失傷害罪については、原判決が第三の項目（一部免訴の理由）に判示するとおり、Ｂ２に関する傷害の結果が発生した昭和三五年八月二八日から三年の公訴時効期間の経過した昭和三八年八月二七日限りで公訴時効が完成しているものである。しかるに、原判決は本件が観念的競合犯であつて、本来一個の犯罪行為が数個の罪名に触れるものであることを忘れたうえ、他罪ということの認識をも誤つたため、これを業務上過失傷害罪と同致死罪とに分離して、前者の公訴時効完成の効果が後者に及ばないとしているのである。しかし、右の業務上過失傷害罪と業務上過失致死罪とは他罪ではなく、基本的事実関係が同一であり、刑訴法上においても三一二条一項にいわゆる公訴事実の同一性を有するものであるごとく、一個の罪であり、公訴権も一個しか発生しないのである。したがつて、前者につき時効が完成して公訴権が消滅することにより、後者についても公訴権は消滅している筈であり、本件において被害者Ｂ２及びＢ１に関する業務上過失傷害罪は前記のとおり昭和三八年八月二七日限りで公訴時効が完成しているのであるから、その後の同人等に関する業務上過失致死罪に対しては、これにつき免訴の判決をなすべきである。原判決には、公訴時効に関する法令の適用の点において誤りがあり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、破棄されるべきである、というのである。
そこで、先ず本件業務上過失傷害罪と同致死罪を一罪であるとの所論の当否につき検討するに、所論の前提は犯罪事実の個数につき、これを公訴事実の同一性の有無によつて決定されるというのであるが、しかし、公訴事実の同一性は公訴提起の効力、判決の既判力ないし一事不再理の効力の及ぶ範囲や訴因変更の許される範囲等を画する刑事訴訟法上の概念であつて、かかる手続法的概念によつて、直ちに実体法上の罪数そのものが決定されるわけではない。
次に、所論は業務上過失傷害罪と業務上過失致死罪とは同一構成要件に属するものであり、これを区別するのは刑事統計上の便宜に出たものにすぎないというのである。しかし、業務上過失傷害罪と業務上過失致死罪とは犯罪の構成要素を異にし、後者は前者の結果的加重犯ではないので、立法技術的に同一の条文に書き込まれていても（ちなみに、両者の基本犯である過失傷害罪と過失致死罪とは刑法二〇九条と同法二一〇条とに書き分けられている）、構成要件を異にし、犯罪としては別個の罪を組成し、公訴時効の起算についても区別すべきものである。たゞ、同一被害者に対し致死の結果が発生した場合に前者は後者に吸収される法条競合の関係にあるというにすぎない。したがつて、前者につき公訴時効が完成しても、その効果は後者に及ぶものではない。そうすると、右所論にも同調することはできない。更に、所論は観念的競合につき、これは実体法上の数個の罪を包含し、その各罪は他の罪のために吸収されることなく互に併存するが如き関係にあるものではなく、併存する数個の罪名を一括して最も重き刑をもつて処断すべき一個の罪であるというのである。しかし、観念的競合は実体法上数罪であつて、ただ手続上一罪として取り扱われるにすぎないものである。（最高裁判所大法廷昭和四九年五月二九日判決、刑集二八巻四号一五一頁、同号一六八頁等参照）したがつて、この点からも右所論に左袒することはできない。
しかしながら、職権をもつて原判決における公訴時効に関する法令の適用を更に
吟味するに、
原判決は、観念的競合の公訴時効の期間算定につき、各別に論ずることなく、これを一体として観察すべきものであることを原則とするとしながらも、一個の行為で順次数個の罪名に触れる場合に、ある罪とその公訴時効期間内に結果が発生した罪とはこれを一体として観察し、その公訴時効期間が経過するまでの間に、結果が発生しなかつた罪とは、分離して、それぞれ独立に公訴時効を算定すべきであるとしたうえ、本件公訴事実中Ｂ３、Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６に関する業務上過失致死罪、Ｂ７に関する業務上過失傷害罪については、Ｂ２、Ｂ１に関する業務上過失傷害罪をも含めて、これを一体として観察し、Ｂ２に関する業務上過失傷害罪（昭和四三年法律六一号による改正前の刑法二一一条前段）の刑を標準とする公訴時効期間三年が経過した昭和三八年八月二七日限り公訴時効が完成したことになるが、Ｂ１に関する業務上過失致死罪については、その時効期間満了前にＢ２に関する業務上過失致死罪の結果が発生し、同罪の公訴時効期間満了前に本件公訴提起がなされているから、これと一体をなすものとし、公訴時効は完成していなかつたとしているのである。


たしかに、本件各被害者に対する罪が観念的競合の関係にあり、各犯罪の公訴時効が結果の発生から起算すべきものであること、さらに、観念的競合犯は実体的には一罪ではなく、数罪であるけれども、その公訴時効期間の算定にあたつては各別にすべきものではなく、全一体として観察するを原則とすべきであるが、しかし、一個の行為が同時又はさほどの時間的間隔をおかないで、数個の罪名に触れる場合を常態とする「事故型過失犯」の場合は別として（事故型過失犯の観念的競合では、単純にこれを一体的に観察して公訴時効の期間を算定すれば足るものである。）、近時しばしば発生する薬物（化学物質）公害等の業務上過失犯にみられるところの「構造型過失犯」に対する限り、右の原則はそのままには妥当しない。右にいわゆる構造型過失犯においては、過失行為が大規模な組織的企業活動の一環として組み込まれ、とくに、上部の管理主体における決定行為などに過失が存すると、この過失行為を基礎として自動的に連係する個々の過失操作が継続的又は集約的に行われ、しかも、時間的にも不定の長期間にわたり持続されるなど、過失行為が構造的に反復されることとなり、計り知れない範囲の被害を惹起することが少なくない。したがつて、右の如き業務上の過失行為の形態やその責任及び被害その他の社会的反響等のみを顧慮するときは、観念的に競合する各罪の公訴時効を一体として考慮すること（後述の如く行為者にとつて不利益となる）が、むしろ妥当性を有すように思われる。しかし反面、かかる構造型過失犯においては過失の結果が相当の期間にわたり又は相当の期間をおいて生起することが多いので、観念的に競合する過失の結果の全部について、これを単純に全一体として観察すると、先行の罪に対する刑の公訴時効期間が経過しても、後続の罪の結果の発現によつて、右の公訴時効の完成は阻止され、いつまで経つても、場合によつては何十年でも公訴時効は完成することができないおそれがある。つまり、右の如く全一体として観察することは、いつまでも時効にかからせないことに帰着し、行為者に対しては不利益に働くことになるが、しかし、かように極めて不確定な状態のまま放置することは、明らかに公訴時効制度に対する本質的な矛盾であり、他面、時効の効果を実質的に否定すること<要旨第一>となり、行為者の基本的権利を侵害することにもなる。したがつて、構造型過失犯においては観念的に競合す</要旨第一>る各罪につき無制限にこれを全一体として観察することは相当でなく、時効的連鎖を有する結果の範囲に制限することが、公正妥当な措置というべきである。されば、前示の如く観念的競合にかかる各罪の公訴時効期間内に、その結果が同時又は順次発生せる場合においてのみ、これを一体として観察し、かかる態様の連鎖が認められない場合は分割して観察すべきものとする原判決の解釈は、その説示する理由は右と異なるけれども、結論的には妥当なものを有する。そこで、本件についてこれをみるに、公訴事実中の被害者Ｂ３（昭和三四年七月一四日死亡）、Ｂ４（昭和三四年一二月五日死亡）、Ｂ５（昭和三四年一一月二七日死亡）、Ｂ６（昭和三四年一一月二八日死亡）及びＢ７（昭和三四年九月一二日傷害）に対する関係では、それぞれ前者の公訴時効の期間内に死亡又は傷害の結果が順次発生しているので、これらを一体として観察すると、昭和三七年一二月四日にその公訴時効が完成していることが明らかである。しかし、公訴事実中の被害者Ｂ１（昭和四六年一二月一六日死亡）とＢ２（昭和四八年六月一〇日死亡）の両名のみに対する関係では、右Ｂ１に対する公訴時効の期間内に右Ｂ２が死亡しているので、これを一体として観察すべきであるが、前記中村ら五名との関係では、公訴時効の期間を過ぎているので時効的連鎖が認められず、分離して考察すべきところ、本件起訴は昭和五一年五月四日であるから、右両名に対する関係では公訴時効の期間をいまだ経過していないことになる。
そうすると、被告人らの所為のうちＢ３、Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６及びＢ７に対する関係では、右Ｂ４の死亡後三年を経過せる昭和三七年一二月四日をもつて公訴時効が完成したが、これに反しＢ１とＢ２に対する関係では、右Ｂ２の死亡から三年以内に本件起訴がなされているので、いまだ公訴時効は完成していないことが明らかである。したがつて、本件公訴事実中被告人両名のＢ３、Ｂ４、Ｂ５及びＢ６に対する業務上過失致死罪並びにＢ７に対する業務上過失傷害罪についてのみ免訴せる原判決の措置は相当というべきである。
尤も、原判決は右のＢ１及びＢ２の両名とその余の五名に対する関係の公訴時効を分離して観察すべき基準として、訴因とされていない右Ｂ２に対する業務上過失傷害罪の公訴時効三年が経過した昭和三八年八月二七日をもつて右五名に対する関係の公訴時効が完成したことになるというのであるが、右の如き事由をもつて時効算定の基準とすべき理由を俄かに是認することはできない。いうまでもなくこの点は、上述の如く、前記Ｂ４の死亡（昭和三四年一二月五日）から起算して公訴時効期間の三年内に、前記Ｂ１の死亡（昭和四六年一二月一六日）が発生していないので、一体的観察の時効的連鎖が切れ、前記Ｂ３ら五名に対する関係からＢ１とＢ２の両名に対する関係を分離して考察すべきであつて、原判決の如き基準を容れる余地はなく、原判決の結論は別として、その理由はこの点でも同調できない。
かくして、本件の如き構造型過失犯においては、前示の如き理由により、Ｂ３ら五名に対する関係では公訴時効の完成をもつて免訴すべきであるが、Ｂ１とＢ２の両名に対する関係ではこれを否定するのが相当であり、理由を異にするけれとも結論を同じくする原判決の公訴時効に関する法令の適用に誤りはなく、解釈過程に誤りがあるとしても判決に影響するものではない。結局において論旨は理由なきに帰する。
控訴趣意第二点（迅速裁判条項に関する法令適用の誤り）について所論は要するに、本件において被告人両名の過失の実行行為とされるものが昭和三三年九月から昭和三五年六月までの所為であり、傷害の結果が発生したとされるのが昭和三四年四月から昭和三五年八月までであつて、本件被害者七名のうち四名までが昭和三四年中には死亡しているのであり、また、右のうち胎児性Ｃ１病とされる者二名についても、胎児性Ｃ１病が日本病理学会に報告されたのが昭和三八年四月なのであるから、その後それそれ一三年ないし一六年以上を経過した昭和五一年五月になつてなされた本件公訴の提起は、著しく遅延したものであつて、憲法三七条一項の迅速裁判条項に違反するものである。したがつて、本件については公訴棄却ないし免訴の判決がなされるべきである。


しかるに、原判決は、憲法三七条一項に規定する迅速な裁判を受ける権利の保障を実質的に観察して、証拠の収集が十分になされ犯人が判明し、容易に起訴できたにも拘らず、捜査官の怠慢あるいは一定の恣意的な目的等のために故意または重大な過失により何らの措置もとらず日時を徒過し、著しく遅延して起訴したような場合などには、公訴提起の禁止に触れる場合もあり得るとし、このように著しく遅延した公訴の提起は、刑訴法一条の規定に違反するものであるから、同法三三八条四号により公訴を棄却されるべきものであると断じながら、胎児性Ｃ１病患者であつたＢ２に関する業務上過失致死の被疑事実については、胎児性Ｃ１病が昭和三八年四月になつて初めて日本病理学会に報告されたものであつて、Ｂ２は昭和四八年五月にＤ１大学Ｄ２助教授によつて胎児性Ｃ１病の疑いがあると診断されるまで脳性小児麻痺とされていたのであり、死亡後の病理解剖によつて胎児性Ｃ１病と認定されたのであるから、そのころから捜査が可能となつたものであることを理由として、右Ｂ２に関する業務上過失致死罪についての起訴は、その捜査過程に徴すると著しく遅延したものとは認められず、また、本件公訴事実中の各被害（結果）の発生は被告人両名の一個の行為によるもので、それらが観念的競合の関係にあるとして起訴されたものであるから、これを一体として考察すべきものであるとして、弁護人の前記主張を採用しなかつたものである。
しかしながら、胎児性Ｃ１病については、それが日本病理学会に報告された昭和三八年四月当時既に病理解剖をすることなく生存中の臨床診断によつて診断することが可能であつたのであるから、右昭和三八年四月以降は捜査も可能であつたものである。仮に、Ｂ２についてはその死亡後の病理解剖を待たなければ胎児性Ｃ１病であることを認定できなかつたとしても、昭和三九年三月までには二二例が胎児性Ｃ１病と診断されていたのであるから、本件公訴の提起をＢ２の死亡まで待たなければならない理由はなく、また、成人Ｃ１病のほかに胎児性Ｃ１病をも取り上げて起訴しなければならない必然性はなかつたのであるから、昭和五一年五月になつてなされた本件公訴の提起は著しく遅延したものというべきである。のみならず、原判決は成人Ｃ１病患者とされていたＢ１に関する業務上過失致死の被疑事実について本件公訴の提起の遅延を不間に付している。したがつて、原判決には迅速裁判条項に関する法令の適用に誤りがあり、これが判決に影響を及ぼすこと明らかであるから、原判決は破棄されるべきである、というのである。
よつて、検討するに、
先ず、所論援用の憲法三七条一項は被告人の権利について規定したものである。したがつて、これを直ちに被疑者についても適用されるとするものである限り、所論は既に失当というべきである。
およそ、憲法三七条一項が刑事事件において、被告人に迅速な裁判を受ける権利を保障するゆえんは、審理が著しく遅延すると、長期間にわたり罪責の有無未定のまま被告人として放置されることにより、ひとり被告人に有形無形の社会的不利益を受けさせるばかりでなく、検察官においては通常被告人の有罪を立証しうる証拠を手中にしているのに反し、被告人の側では反対証拠を有することが少なく、当該手続においても、被告人又は証人の記憶の減退・喪失、関係人の死亡又は証拠物の滅失などをきたし、そのために、被告人の防禦権の行使に種々の障害を生ずることを免れず、ひいては刑事司法の目的である事案の真相を明らかにし、刑罰法令を適正かつ迅速に適用実現することができないこととなるので、かかる弊害を防止せんとするものにほかならない。
<要旨第二>してみると、所論指摘の原判決の説示の如く右の迅速裁判条項の趣旨ないし精神を被疑者に推し及ぼすとし</要旨第二>ても、それは当該事件に関し捜査官が強制捜査の実行を開始した以降に限るのが相当である。けだし、被疑者が被告人とほぼ同等の社会的不利益を受けるに至るのは、捜査官において当該被疑者に対し強制捜査（逮捕又は証拠の収集保全のための強制処分）を開始した後からであり、通常は被疑者の逮捕をしたときからである。
殊に、被疑者が前示のように防禦権の行使につき不利益を蒙るのも捜査官において右の強制捜査を開始したときからであり、他面、犯罪行為が終わつたときから公訴提起に至るまでの間における被疑者の受くべき一般的不利益については、既に公訴時効制度によりこれを償つているのである。したがつて、所論の迅速裁判条項の精神を被告人たる以前の段階に推及するとしても、それは当該被疑者に対し逮捕その他の強制捜査が開始された後に限らるべきであつて、無制限に是認すべき理由は存しない。
しかして、記録を精査し、当審における事実取調べの結果を検討してみても、本件について右の意味における捜査開始後に、該捜査が著しく遅延したと認むべきものは存しない。
そうしてみれば、原判決が被疑者一般についても、憲法三七条一項の迅速裁判条項の精神を推及できるとした点において、無条件に同調することはできないが、しかし、本件公訴提起行為について著しい遅延はないとし、同条項違反を否定した原判決の判断は結論において正当である。論旨は理由がない。
控訴趣意第三点（実行行為の事実誤認）について
所論は要するに、原判決は、被告人両名が昭和三三年九月初旬から昭和三五年六月末ころまでの間、継続的にＡ１株式会社Ａ３工場のアセトアルデヒド製造工程において副生した塩化メチル水銀を含有する廃水、Ｃ２を経て直接あるいは地下惨透水として濾出させて水俣川河口海域に排出したと認定するが、右は誤認である。右工場廃水の排出はＡ１株式会社が企業活動として行なつたものであり、被告人Ａ２は同会社社長として、被告人Ａ４は右Ａ３工場長として、いずれも会社業務全般ないし工場業務を統轄する一般的抽象的な権限を有し、かつこれを行使していたにすぎず、個々の操業活動に直接具体的に従事していたものではないのである。したがつて、被告人両名が右の工場廃水の排出の直接行為者としての行為責任を問われる筋合はない。しかして、右誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、原判決は破棄されるべきである、というのである。


よつて検討するに、原判決の挙示する各関係証拠並びに当審で取り調べたＡ１株式会社の改訂禀議規定及び被告人Ａ４の当審公判廷における供述等を総合すれば、１　被告人Ａ２は、昭和三三年一月八日から同三九年一一月三〇日まで、Ａ１株式会社代表取締役社長として同会社の業務全般を総理し、同会社Ａ３工場の担当取締役兼同工場長を直接（但し、昭和三五年五月一日から同三七年五月三一日までの間はＡ５専務取締役兼九州事業本部長を介し）指揮監督していたものであり、被告人Ａ４は、昭和三二年一月一日から同三五年五月三一日まて、同会社Ａ３工場工場長であり、その間昭和三二年五月三〇日から同工場担当取締役を兼ね、昭和三五年六月一日から同三七年四月まで同会社本社社長室担当取締役であつたこと、２　昭和三三年当時右会社の禀議規定（昭和三二年一二月一日改訂後のもの）に
よれば、
一般禀議事項としては、その重要性に応じ、取扱上Ａ、Ｂの二指定に分けられ、Ａ指定禀議事項は、事前に社長の決裁をうけ、Ｂ指定禀議事項は、事前に担当取締役の決裁を受けて実施し、事後社長に報告しなければならないものであつたこと（右規定第三条）。
次に、事務所及び工場における禀議書担当部課は、Ｂ指定禀議一覧を付してＢ指定決裁済禀議書写一通を月毎に一括して庶務部長に送付し、庶務部長は前項の写を各事業所別に一括して関係部長、関係取締役を経て、社長に供覧するものであること（同第一七条）。
更に、決裁を受けた事項は、特別の事由がある場合を除き、速やかに実施し、前項の実施ができなくなつたとき及び実施を中止するときは、その事由を具して決裁権者に報告すると共に関係先に通知しなければならないものであること（同第一九条）。
なお、禀議事項は別表に定められ（同四条）、該別表１によれば、
＜記載内容は末尾１添付＞
と定めていたこと、
３　Ａ３工場担当取締役であつた被告人Ａ４は、昭和三三年八月二日にＢ指定禀議書をもつて同工場有機部及び醋酸部より、予算金額五五万円の五、六期アルデヒド装置廃液処理工事（すなわち、従来百間港を経て水俣湾に排出していた同工場の廃水をＣ２を経て直接、あるいは地下滲透水として濾出されて水俣川河口海域に排出する排水経路変更工事）が提案されたが、同月四日に右禀議を承認して決裁し、右工事及びこれに従つた廃水排出を実施する意思決定をしたので、同工事は同月中に施行完成され、同工場のアセトアルデヒド製造工程において副生した塩化メチル水銀を含有する廃水は、昭和三三年九月初旬から同三五年六月末ころまでＣ２を経て直接、あるいは地下滲透水として濾出されて、水俣川河口海域に排出されるに至
つたこと、
４　Ａ３工場禀議書担当部課は、昭和三三年九月に前月分のＢ指定禀議一覧表と前記Ｂ指定決裁済禀議書写一通とを前記会社本社庶務部長に送付し、同部長はそのころこれらを社長である被告人Ａ２の閲覧に供したこと以上１ないし４の事実が認められる。
ところで、これらの事実関係に現われる同工場廃水の排出機構をみるに、右の廃水排出は、これに従事する末端の現場従業員が各自の意思に基づき行なうものではなく、工場廃棄物を産出する同工場の企業活動の一環として、被告人Ａ４の前記排水経路変更工事及び変更水路による廃水排出を承認する旨の決裁に基づき、同工場の正規の廃水排出経路が変更されると同時に、これを経て水俣川河口海域に右排水がなされるようになつたものであることが明らかである。しかして、被告人Ａ４は右の排水経路変更及びこれによる廃水排出の決定権を有していたものであつて、右の工場廃水が右海域に排出される過程を有効に支配管理していたものということができ、前記決裁後の排水経路変更工事の施行及び変更された排水経路を使用する同工場の個々の排水活動なるものはすべて、右決裁に起因するものであつて、これらは同被告人に決定された排水管理行為に基づく因果関係の進行過程の一部分にすぎないものと認められる。したがつて、被告人Ａ４は右排水経路変更及びこれによる廃水排出を実施する意思決定を行なうことによつて、右廃水排出の実行行為を行なつたものというべきである。


さらに、前記事実関係に現われるＡ１株式会社の機構に徴し、被告人Ａ４と被告人Ａ２の右の廃水経路の変更行為についての関係をみるに、右廃水経路変更工事とこれによる廃水排出はＢ指定禀議事項として、被告人Ａ４に権限が委任されてはいたけれども、基本的には同会社代表取締役たる被告人Ａ２の権限に属し、且つ同被告人は社長として、同会社Ａ３工場の工場長である被告人Ａ４を指揮監督していたものであつて、被告人Ａ４の前記排水経路変更の工事及び廃水排出の決裁がなされたことを知り又は当然に知りうべき立場に位置し、その適否を判断すべき責務を有すると共に、変更経路による廃水排出が不適当な場合には右の指揮命令権を発動してその排出を避止すべきであり且つ避止させることができる立場にありながら、これをなさなかつたものであることが認められる。そうすると、被告人Ａ２の右の不作為は被告人Ａ４の決定にかかる廃水経路の変更決定による排水を阻止せず、その避止可能性の実現を怠るものであると同時に、同被告人の右排水決定をそのまま是認して、これに因る本件結果の発生を共働してもたらしたものとして、被告人Ａ２もまた右廃水排出の実行行為を行なつたものと解しても支障はない。けだし、企業の施設又は運営上の瑕疵に因つて生じる被害、その多くは構造型過失に基づく業務上過失致死<要旨第三>傷罪であるが、例えば企業活動そのものから常時生じる工場廃水を継続的に企業施設外に排出するが如き場合</要旨第三>には、個々の排水行為の独立の介在は殆どなく、排水は人的物的設備として機械的又は自動的な排出であつて、管理者の当該方法による排出決定行為又はこれと競合する指揮命令権者の排水関係行為に基づいて作動し、かかる行為は企業活動の一環としてなされるものであるが、これをひゆ的に言えば、あたかもボタンを押せば一連の機構が作動して工場廃水の排出がなされる装置において、そのボタンを押す場合の如く、要するに、当該行為の決定がこれに基づく個々の直接操作以上に結果発生に対し実質的因果関係を有し、後述する結果の予見可能性が存在する限り、当該過失犯の具体的実行行為としての性能を具有するものと解するのが相当である。所論は自ら直接手を下して排水そのものを行う者のみを実行行為者とし、これを前提として立論するものであるところ、右所論が事故型過失犯について妥当性を有することは否定できないけれども本件のような構造型過失犯においては狭きに失し採用できない。
その他記録を精査し、当審における事実取調べの結果を検討しても、所論の如き事実誤認を発見することはできない。論旨は理由がない。
控訴趣意第四点（因果関係の事実誤認）について
所論は要するに、原判決は、
１　昭和二八年から昭和三三年までに発生したＣ１病患者の殆どが水俣湾周辺の住民であるのに対し、アセトアルデヒド排水経路が変更された後の昭和三四年以降はａ・ｂ等水俣川河口及びその以北の地域住民にＣ１病患者が多発していること、２　昭和三四年一一月七日までのＡ３工場排水の水銀含有量、同年一〇月当時の水俣湾、水俣川河口及びｂ沖の海水、海底泥土中の水銀含有量などは、昭和三三年九月のアセトァルデヒド排水の水俣川河口への排水経路変更以後の水俣川河口及びその以北の各海域における海水及び棲息魚介類の塩化メチル水銀による汚染が顕著
となつたことを示すものであること、
３　本件被害者ら（胎児性Ｃ１病の場合はその母親）が継続して多量に摂食した魚介類は、いずれも水俣川向口以北の海域で捕獲され、胎児性Ｃ１病患者を除く右被害者らはいずれも昭和三四年四月ころ以降同年一〇月ころまでの間に発症し、胎児性Ｃ１病患者は昭和三四年九月一二日又は昭和三五年八月二八日に出生したもの
であること、
４　Ｂ３、Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６の四名は急性激症型のＣ１病に罹患したものであり、その発病に接する短期間内に摂食した汚染魚介類を介して多量に体内に蓄積した塩化メチル水銀によつて発病するに至つたものであり、また、Ｂ１は普通型の重症型であり、Ｂ７及びＢ２は胎児性Ｃ１病であるが、いずれも本人あるいは母親が水俣川以北海域で捕獲した魚介類を摂食し、その結果右Ｂ３らとほぼ同時期に発症している点を考慮すれば、その発症に接する比較的短期間内に摂食した汚染魚介類を介して体内に蓄積した塩化メチル水銀によつて発症するに至つたものであるとい
えること、
５　魚介類中におけるメチル水銀化合物の蓄積は、食物連鎖系の中で極めて早く、かつ、Ｃ１病発症及び同病により死に至るメチル水銀摂取量については、決定的に判明していないものの、発症値は二〇ないし三〇ミリグラムであり、致死量は二〇〇ミリグラムとされており例えば、発症蓄積量を二〇ミリグラムとした場合、仮に生物学的半減期を七〇日とし、連日〇・三ミリグラムのメチル水銀を摂取し続
けたとすると、三か月余で発症することになること、
６　昭和三四年一〇月末に、それまで水俣川河口に排出していたアセトアルデヒド排水をＡ３工場に逆送したものの、Ｃ２に貯水されていたアセトアルデヒド排水は相当量地下に滲透し、地下水等と一緒になり、水俣川河口海域に流出し、メチル
水銀も相当量水俣川河口海域に流出したこと、
７　Ｂ２は、その母親がアセトアルデヒド排水の水俣川河口への直接排出によつて同海域の汚染状態が継続しているときに、同海域の魚介類を摂食したことによつて吸収したメチル水銀とＣ２からの惨透によつて同海域に流出した排水によつて新たに汚染された魚介類を摂食したことによつて吸収したメチル水銀とが、その胎盤を通じて順次胎児であつたＢ２に移行したことによつて、胎生八か月前後の昭和三五年六月末ころＣ１病の決定的病変を受けるに至つたものであるから、被告人Ａ４が昭和三五年五月三一日付をもつてＡ３工場長の職を退任し、翌日から本社社長室担当取締役に就任していても、Ｂ２の発症に同被告人の排出行為が決定的な原因を
与えていることになること


以上の各事実が認められるとし、これらの事実を総合し、疫学的見地からみれば、昭和三三年九月のアセトァルデヒド排水のＣ２経由水俣川河口への排水経路変更後、水俣川河口海域に塩化メチル水銀が多量に流出し、短期間のうちに魚介類を汚染し、その結果同海域の魚介類を摂食した本件被害者両名（胎児性Ｃ１病患者であつたＢ２についてはその母親が摂食）をＣ１病あるいは胎児性Ｃ１病に罹患させた事実が認められ、被告人両名によるアセトアルデヒド排水の水俣川河口への排水経路変更後の排出行為と本件被害者両名の発症との間の個別的因果関係は存在すると認定したが、以下（一）ないし（七）の各所論において主張する理由（但しいずれも要約）に照し、右は誤認である。しかして、これが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、原判決は破棄されるべきである、というのである。よつて、所論指摘の各事由にかんがみ、以下これにつき順次吟味する。（一）　所論は要するに、原判決は、被告人らに刑罰を科すことを問題とする刑事裁判において、厳格な証明に基づくことなく、疫学の手法をそのまま利用し蓋然性により因果関係を認定し、また、前記１ないし７の事実は疫学的にみて一般的因果関係の蓋然性を示すにすぎないのに、これによつて本件各被害者の発症という個別的因果関係の存在を認定しているが、これらの認定は結局において、証拠によらないで事実を認定していることに帰する、というのである。しかしながら、原判決並びにその挙示する関係証拠によれば、原判決は、「前示１ないし７の事実（詳細は原判決一二四頁九行目以下一三六頁九行目までの事実。以下、「１ないし７の事実」という。）を総合し、疫学的見地からみれば、昭和三三年九月のアセトアルデヒド排水のＣ２経由水俣川河口への排水経路変更後、水俣川河口海域に塩化メチル水銀が多量に流出し、短期間のうちに魚介類を汚染し、その結果同海域の魚介類を摂食した本件被害者両名（胎児性Ｃ１病であるＢ２についてはその母親が摂食）をＣ１病あるいは胎児性Ｃ１病に罹患させた事実が認められると判示するのは、昭和三四年以降ａ・ｂ等水俣川河口及びその以北地域の住民でＣ１病に罹患した患者については、右集団について妥当することはこれに属する個人に対しても妥当するであろうという事実上の推定がはたらくことを示すものであり、他面、前記３、４、７の各事実はいずれも各個人についての因果関係の存在を示す事実でもある。これら各点を勘案し、被告人両名によるアセトアルデヒド排水の水俣川河口への排水経路変更後の排出行為と本件被害者両名の発症との間の個別的因果関係は存在する。」と結論するものであつて、疫学的証明も事実認定の一方法であることを当然の前提としているものであるが、疫学的証明があれば裁判上の証明があつたとか、蓋然性の程度で因果関係を認定しうるとしているのではなく、疫学的証明のほかに、病理学的な証明などを用いることによつて、合理的な疑いのない程度に達したものとして、右事実を認定していることが認められる。つまり、原判決は疫学的は勿論病理学的その他の経験則を基礎に右各情況証拠を総合し、これにより本件被害者らの発症につき所論の個別的因果関係を是認していることが明らかである。したがつて、原判決の右の認定方法に誤りはなく、所論に左袒することはできない。
（二）　所論によれば、本件において、Ａ３工場から海域に流出したメチル水銀によつてＣ１病が発生するとの点については特に争いはなく、被告人両名が争つているのは、昭和三三年九月以降水俣川河口に流出したメチル水銀によつて、本件各被害者がＣ１病に羅患したとされている点である。しかして、右の争点を解決する
ためには、
（１）　本件各被害者（胎児性Ｃ１病の場合はその母親）が右の水俣川河口海域に流出したメチル水銀を蓄積した魚介類を摂食したこと、（２）　右摂食により本件各被害者がＣ１病に罹患したこと、さらに、より具体
的に言えば、
（３）　水俣湾海中のメチル水銀の水俣川河口以北海域への拡散の状況、（４）　水俣川河口以北海域のメチル水銀と棲息魚介類の接触の状況、（５）　本件各被害者が水俣湾海域のメチル水銀を蓄積した魚介類を摂食した可能性の有無、その可能性がある場合に、それがＡ３工場から水俣川河口海域に流出したメチル水銀が決定的原因となつてＣ１病に羅患したと認める妨げとならないこ
と、


が認定されなければならない。とくに、これらの事由が認められない限り、前記の個別的因果関係の存在を肯定することはできないものであるところ、前記１ないし７の事実によつては、右（１）ないし（５）の事実を認定することはできないので、右個別的因果関係の存在を肯定することはできないと主張するのである。しかしながら、右（１）、（２）の各事実は前記１ないし７の事実により肯認するに十分である。のみならず、右（３）、（４）及び（５）の前段の各事実が明らかにされなくとも、原判決がその一二四頁九行目以下一二六頁一一行目までにおいて摘示するように、水俣川河口の八幡以北海域においては、昭和三三年までは一人のＣ１病患者も発生していなかつた（もつとも、原判決一二五頁の地区別・年次別患者発生状況表によれば、昭和三二年にｃ町において一名発症しているが、これは同一二六頁九行目以下一一行目までに摘示されているとおり、胎児生Ｃ１病患者のＢ８であつて、同人の母は当時水俣湾で漁獲された魚介類を摂食していたことが明らかであるから、除外すべきものである。）のに対し、昭和三四年には一二名のＣ１病患者が発生している（ちなみに、同年中に発生した全患者総数は一八名）事実を含む右１ないし７の事実を総合すれば、右発症と水俣湾海中におけるメチル水銀の拡散との間の因果関係の存在は否定され、右（５）後段の事実を肯認するに十分である。したがつて、右所論に同調することはできない。（三）　所論は、Ｃ１病発症のための水銀摂取量は一〇〇ミリグラム、致死量は一〇〇〇ミリグラムとするのが正当であるところ、Ｂ２の母親Ｂ９が右Ｂ２を妊娠中、平国から湯の児鼻にかけて漁獲された魚介類を摂食した量は、右の発症値に達しないことに徴すると、右Ｂ２が胎児性Ｃ１病に羅患した決定的原因は、右母親Ｂ９が水俣湾内に滞留していた回遊魚であるカタクチイワシを毎日一〇〇ないし一五〇グラムずつ摂食したことに因るものというのである。しかしながら、原判決の挙示する関係証拠に現われるように、Ｂ２の母Ｂ９（昭和七年三月一〇日生）は、原判決の説示（六五頁一五行目以下六六頁一三行目まで、及び同七二頁一〇行目以下七四頁一〇行目まで）のとおり、ｂ町ｃ１の生れで、昭和三〇年一一月（原判決六六頁一行目に「昭和三一年一一月」とあるのは「昭和三〇年一一月」の誤記と認める。）に結婚してからも同地に居住し、右Ｂ２を妊娠中に、自分の父が平国から湯の児鼻にかけての八代海沿岸海域で捕獲した魚介類を週に二、三回はそれそれ二〇〇ないし三〇〇グラム位あて食べていたほか、その他の日にも付近海域で獲れた魚介類（特にいりこ）を一日あたり一〇〇ないし一五〇グラム位あて食べていたこと、とくに、右Ｂ９は昭和三一年四月八日に長女を、昭和三二年九月一四日に二女をそれそれ出産した後、昭和三五年八月二八日に右Ｂ２を出産したものであるが、右長女及び二女はいずれも胎児性Ｃ１病に羅患していないこと、右Ｂ２の羅患は母Ｂ９が摂取したメチル水銀に因るものと認められること、Ｃ１病発症及び同病により死に至るメチル水銀摂取量については、未だ定説を見るに至つていないけれども、Ｅ２ほか一名作成の「人の慢性発症Ｃ１病の病理発生」と題する書面（当庁昭和五五年押第五号の三六〇）、Ｅ３ほか一名作成の「食物連鎖系における水銀の濃縮」と題する書面（同号の三六五）及び証人Ｅ４の原審公判廷における供述記載に照らしても、二〇ないし三〇ミリグラム位で発症し、二〇〇ミリグラム位で死に至る可能性は否定することができないこと、水俣川河口の八幡以北海域においては昭和三三年までは一人のＣ１病患者も発生していなかつたのに、昭和三四年には一二名のＣ１病患者が発生していること、その他前記１ないし７の各事実を考え合わせると、右Ｂ２が胎児性Ｃ１病に羅患した決定的原因は母Ｂ９が水俣湾内に滞留していたカタクチイワシを摂食したことによるものではなく、前示八代海沿岸海域で捕獲された魚介類を摂食したことに因るものであることは否定できないところである。したがつて、右所論は是認できない。
（四）　所論は、前記１の認定事実に関し、
（１）　原判決は昭和三三年九月以前に発症したことが確認されている胎児性Ｃ１病患者Ｂ８については、同人の母親は水俣湾で漁獲した魚介類を摂食していたものであるとするが、右は誤認であつて、熊本県経済部長作成の「水俣湾一円の漁獲について」と題する書面（当庁昭和五五年押第五号の二二三）にも明らかな如く、同女が昭和三一年一一月以降摂食した魚介類は、水俣湾以外の八代海で漁獲されたものと認むべきである。
（２）　Ｃ１病認定患者名簿によれば、Ｂ１０、Ｂ１１が水俣川河口及びその以北地域において右排水経路変更前の昭和三二年ころ及び昭和三三年五月ころに発病した旨の記載があるのに、原判決は、右の記載はいずれも発病したとされる時期から一〇年以上も経過した時点での認定にかかるものであるのみならず、右両名がどの地域で獲れた魚介類をそれまで摂食していたのか全く不明であるから、右名簿記載のみをもつて、本件被害者両名が排水経路変更の結果発病したとの事実を否定することはできないとするのである。
しかし、原判決が前記の如く因果関係の存否を疫学的見地に立つて判断するために水俣川河口以北住民のＣ１病発病時期を取り上げた以上、Ｃ１病認定患者名簿に右両名がそれぞれ昭和三二年ころ及び昭和三三年五月ころ発病した旨の記載事実それ自体を、右の因果関係を否定すべき資料として取り上げなければ不当である。のみならず、前記「水俣湾一円の漁獲について」と題する書面（当庁昭和五五年押第五号の二二三）にも現われているように、昭和三一年一一月から水俣湾内における漁獲の自主規制が行なわれた事実を考え合わせるならば、右両名は水俣湾外の八代海で漁獲された魚を摂食して発病したものと認めるべきである。（３）　また原判決は、Ｂ１の発症に関し、Ｂ１２の検察官に対する供述調書（二通）をもとに、Ｂ１の剖検記録（当庁昭和五五年押第五号の四〇五）に同人の発症が昭和三二年であるかのような記載がなされているのは、昭和三四年の誤記であることが明白であると説示するが、Ｂ１２の右供述はＢ１の発症から二〇年近く経過した後のものであつて信用性がなく、むしろ右剖検記録こそ信用性を有するも
のである


というのである。
よつて、右各主張を検討するに、
（ａ）　右（１）につき、所論援用の熊本県経済部長作成の「水俣湾一円の漁獲について」と題する書面によつては、昭和三三年八月二一日以前において、熊本県が水俣湾一円の想定危険海域内での操業、漁獲物の販売等を中止するよう勧告し、かつ水俣地区漁民も右操業禁止を自主的に申し合わせていたことを認めうるにとどまり、水俣地区以外の漁民が昭和三一年ころ水俣湾一円において魚介類を捕獲していたことを否定することはできない。しかして、原判決の挙示するＢ１３の司法警察員に対する供述調書、Ｂ１４の司法巡査に対する供述調書及び司法警察員作成の昭和五一年二月五日付捜査報告書、及び水俣川河口の八幡以北海域において昭和三三年までにＣ１病患者が発生していない前示事実を総合すれは、Ｂ１３（昭和五年一二月二七日生）は昭和三一年にＢ１４と婚姻し、ｃ町に居住し夫の営む漁業の手伝をし、同年五月ころ長男富士夫を妊娠し、昭和三二年に同人を出産したが、右妊娠期間中夫が水俣湾及びこれに南隣する袋湾において捕獲した魚介類を毎日摂食していたことを肯認するに十分である。したがつて、所論（１）は当を得ないものである。
（ｂ）　右（２）に関し、疫学的証明といえども、その証明過程は個々の実質的な価値のある関係証拠を収集し、これらを総合して因果関係の存在を科学的に判定するものであつて、単なる形式的証拠により形式的判断をするものではない。ところで、所論援用のＣ１病認定患者名簿（当庁昭和五五年押第五号の三一六）には、決定番号、氏名、生年月日、性別、住所、発病年月日の各欄に区分した一覧表中に、それぞれ「８４、Ｂ１０、明治四二年一月七日生、男、芦北郡ｂ町ｃ２ｃ３のｃ４、昭和三二年ころ」、「８５、Ｂ１１、昭和五年六月一八日生、女、同町ｃ１ｃ５、昭和三三年五月ころ」とのみ記載されているにすぎず、右各発病年月日をいかなる証拠資料により認定したかについては何らの付記もなされていないのであり、とくに、右名簿では、右両名がどの地域で捕獲された魚介類を摂食して、Ｃ１病に罹患したかは不明であり、また他に右記載の発病日時を支持すべき証拠もないのである。なお、「水俣湾一円の漁獲について」と題する前記書面によつて、水俣地区以外の漁民が昭和三一年一一月以降水俣湾一円において魚介類を捕獲していなかつたことを認定することのできないことは前叙のとおりである。そうすると、原判決がこれらの事実と前記１ないし７の事実とを考え合わせて、右Ｃ１病認定患者名簿の右両名に関する記載のみをもつて、Ｂ２及びＢ１の両名が排水経路変更の結果発病した事実を否定することはできないとしたのは相当であり、所論（２）を支持することはできない。
（ｃ）　右主張（３）につき、なるほどＢ１の剖検記録（当庁昭和五五年押第五号の四〇五）をみると、同人は昭和三二年ころから手が震えるのに気づき、次第にこれが増強した旨の記載があるが、同記録中遺伝的関係の欄には、息子が昭和三二年一二月Ｃ１病で死亡した旨の記載も存するところ、右の各年次をいかなる証拠により認定したかについては何らの付記もなされず、実質的証明力は不明である。他方、Ｂ１２（二通）及びＢ１５（一通）の検察官に対する各供述調書によると、Ｂ１２はＢ１の子で、Ｂ４の兄であり、Ｂ１５はＢ４の妻であること、Ｂ１夫婦は息子のＢ４夫婦のほか一男二女と同居し、共同して漁業を営んでいたものであるが、右Ｂ４は昭和三四年六月ころから、右Ｂ１は同年夏ころから、いずれも目がかすんで手が震え、網の修理ができないような状態になり、右Ｂ４は同年九月Ｃ１病と診断され水俣市立病院に入院したが、同年一二月五日死亡し、右Ｂ１も同年一〇月右Ｂ４の入院していた同病院に入院してＣ１病の治療を受けたことが認められる。しかして、右の事実関係を総合すると、前記剖検記録中右Ｂ１がＣ１病様の症状を呈し始めた時期及び同人の息子（右Ｂ４）の死亡時期に関する記載はいずれも昭和三四年の誤記であることが明らかであるといわなければならない。所論（３）は理由がない。
（五）　所論は、前記２に関し、
（１）　原判決は、Ａ３工場排水の水銀含有量が百聞排水溝において〇・〇〇九ないし〇・〇二ＰＰＭであるのと、ａ排水＝水俣川河口において昭和三四年七月当時〇・〇七ないし〇・〇九ＰＰＭであつたことを対比し、これを汚染度認定の一つの根拠としているのである。
しかし、右データーは百間排水溝に流出した水銀量に比べ、八幡海域に多量の水銀が流出したことを示すものではない。すなわち、「Ａ３工場の排水について」と題する書面（当庁昭和五五年押第五号の八三の一六頁）に現われているように、百間排水溝の排水量は工場冷却水も含め毎時三二〇〇ないし三五〇〇トソであるのに対し、ａ排水の排水量は毎時六〇〇トンであるから、海域に流出する水銀量は、百間港を経て水俣湾に排出していた時期とＣ２を経て水俣川河口へ排出していた時期とに変りはないのである。しかも、水俣湾に比べて水俣川河口海域は広大な不知火海であるので、その稀釈度が圧倒的に高いことを考え合わせると、水俣川河口に排出されたメチル水銀によつてＣ１病が発生するとは到底考えられないところである。
（２）　原判決は、昭和三四年一〇月当時の海水中のトータル水銀含有量が、水俣湾のうち百間港が〇・三ないし〇・七ｒ／ｒと高いけれども、その他の個所は〇・〇ないし〇・四ｒ／ｒと比較的低く、水俣湾以外では水俣川河口が〇・一ないし一・一ｒ／ｌと高く、津奈木沖も〇・二ないし〇・九四ｒ／ｒと高いことをあげている。


しかし、右データーはごく限られた時点のごく限られた地点における分析値にすぎないのであるから、これをもつて当時の水俣川河口以北海域一帯におけるメチル水銀の具体的な拡散状況を示しているものとすることはできない。のみならず、水俣川河口及びそれ以北海域の水銀分析値は、いずれも昭和三四年に行なわれたものであり、昭和三三年九月以前の同分析値は存在しないのであるから、右分析値と排水経路変更前のそれとを比較すべくもない。したがつて、右の事実をもつて排水経路変更後水俣川河口及びその以北海域の汚染が高まつた徴憑とすることはできない。
（３）　原判決は、水俣川河口で採取したあさり貝は水俣湾内のヒバリガイモドキに劣らぬ多量の水銀を含有していたことをも徴憑の一つとしてあげている。しかし、あさり貝は泥土中に棲息するのに対してヒバリガイモドキは海の岩などに吸着しているものであつて、しかも、水俣湾の海水中の水銀含有量より水俣川河口付近の泥土中の水銀量が多量であることは原判決の自認するところであるから、
右事実によつて前記徴憑とすることはできない
というのである。
そこで、これらの主張につき案ずべきところ、
（ａ）　右（１）に関し所論は、原判決挙示（一二七頁）のＡ３工場排水の水銀分析結果表を正しく引用しないものである。すなわち、原判決は右の表において、百間排水溝の排水中の水銀含有量（単位ＰＰＭ。以下同じ。）は、昭和三二年二月一日に〇・〇二であつたものが、昭和三四年七月六日には〇・〇一、同年一一月七日には〇・〇〇九と減少しているのに反し、ａ排水中の水銀含有量は、昭和三三年七月六日（原判決が「昭和三二年七月二八日」としているのは「同月六日」の誤記と認める。）に〇・〇〇であつたものが、昭和三四年七月一日ないし同月三日には〇・〇七ないし〇・〇九と激増していることを示し、両地域における排水の水銀含有量の時間的変動を対比しているものであつて、所論のように時間的経過を度外視して一括記載をしているものではない。したがつて、右の分析結果表をもつて汚染度認定の一資料としても、これを不当とすることはできない。また、所論引用のＡ３工場作成にかかる「Ａ３工場の排水について」と題する書面によつても、百間排水溝の排水とａ排水とを対比して記載しているのは、昭和三四年七月六日当時に、前者が水量三二〇〇㎡／Ｈ、水銀含有量〇・〇一㎎／ｒ、後者が水量六〇〇㎡／Ｈ、水銀含有量〇・〇八㎎／ｒであるとする部分のみである。したがつて、右記載部分だけによつて前記２の事実を否定することはできない。所論（１）は失当である。
（ｂ）　右（２）に関しては、なるほど原判決がその説示（一二七頁八行目以下一二八頁二行目まで）において指摘するところは、昭和三四年一〇月当時における水俣湾内並びに水俣川河口五か所、津奈木沖三か所の海水中のトータル水銀含有量にすぎないものであるけれども、しかし右事実はそれ自体で、他の間接事実とは別個独立の間接事実たりうるものであり、その余の間接事実と相まつて前記因果関係の存否の判断に資するものであることは否定できない。所論（２）に同調することはできない。
（ｃ）　右（３）に関していえば、なるほどＥ５作成の「Ｃ１病の経過と当面の問題点」と題する書面（当庁昭和五五年押第五号の三五五中文献番号一八五）によれば、同一地域の、同一時期において、あさり貝中の水銀含有量はヒバリガイモドキのそれの約三倍を示したが、その原因は前者が土の中に棲息するのに対し、後者は岩の上に付着しているためであることが認められる。しかし他方、Ｅ６作成の「Ｃ１病原因物質の有毒化の経路、とくに、魚介中水銀化合物の蓄積に関する研究」と題する書面（同号の三五五中文献番号一六二）によれば、水俣湾の泥土を入れた海水中で二〇日間飼育したあさり貝の水銀含有量は約二ＰＰＭにすぎなかつたのに対し、対照地区のかきを水俣湾に二〇日間吊して飼育したところ、その水銀含有量は約五ＯＰＰＭに達したことが認められ、このことなどから、魚介類が海底泥土中に沈積した水銀化合物を吸収することはなく、むしろ、排出された水銀化合物が海水に溶解して魚介類の食餌であるプランクトンを通して魚介類に吸収されるか、あるいは直接魚介類に吸収されるものと認められる。右の事実のほか、原判決が図示（一二八頁）において摘記するとおり、昭和三四年当時水俣川河口付近の泥土中の水銀量が水俣湾内の海底泥土中のそれの三〇分の一以下であつたことを考え合わせると、原判決の摘示する当該事実が前示汚染度認定の積極的な間接事実の一つとなりうるものというべきであつて、所論（３）にも左袒することはできない。（六）　所論は、前記４に関し、Ｂ１は普通型Ｃ１病の重症型であり、Ｂ７及びＢ２は胎児性Ｃ１病であるのに、Ｂ３らは急性激症型のＣ１病であるから、急性激症型の同人らとほぼ同時期に発症しているということだけで、右Ｂ１自身やＢ７及びＢ２の母親が発症に接する比較的短期間内に摂食した汚染魚介類を介して体内に蓄積した塩化メチル水銀によつて、右の者らが発症するに至つたものと認定することはできない、というのである。
しかしながら、原判決の挙示する関係証拠に現われるように、Ｂ１はｂ町ｃ２において息子のＢ４と同居し共同して漁業を営んでいたところ、右Ｂ４が昭和三四年六月ころＣ１病に罹患したのに引き続き、同年夏ころ普通型ではあるが重症型のＣ１病に罹患し、右Ｂ４は同年一二月五日に死亡したこと、Ｂ７は昭和三四年九月一二日にｃ６大字ｃ７において出生した当時胎児性Ｃ１病に罹患していたものであるが、右Ｂ７の祖父Ｂ５は同年一一月二七日に急性激症型Ｃ１病で死亡したこと、Ｂ２は昭和三五年八月二八日にｂ町ｃ１において出生した当時胎児性Ｃ１病に罹患していたものであるが、同人の姉二人は昭和三一年四月八日、昭和三三年九月一四日にそれぞれ同所で出生しながら胎児性Ｃ１病に罹患していなかつたこと、その他原判決の挙示する前記１ないし７の事実を総合すると、Ｂ１、Ｂ７及びＢ２はそれぞれ発症に接する比較的短期間内に自ら又は母親の摂食した汚染魚介類を介して体内に蓄積した塩化メチル水銀によつて発症するに至つたものと認めることができるので、所論は採用できない。


（七）　所論は、前記６及び７に関し、原判決がその説示（一三三頁）に引用するＥ５教授の論文（当庁昭和五五年押第五号の三五五）において「昭和四三年五月までは恐らく旧Ｃ２から洩れた水銀含有水が水俣川河口を汚染した」とされているのは、大雨など緊急事態発生の場合、排水路をオーバーしたり、プールの安全保持のため排水を海域へ放出したり、排出管理の不手際から排水を海域へ流出させたことなとを指しているにすぎず、他面、右Ｅ５教室の研究員であつたＥ６は、同人作成の鑑定書において昭和三四年一〇月の前記逆送方式実施以後メチル水銀は工場外には排出されなかつたと推定しているのであつて、昭和三四年一〇月末以降もＣ２に貯水されていたアセトアルデヒド排水が相当量地下に惨透し、地下水等と一緒になり、水俣川河口海域に流出していたことを認めるにたりる具体的証拠はない、というのである。
よつて検討するに、所論援用のＥ５教授の論文が「アセトアルデヒドの生産を停止した昭和四三年五月以降は貝中の水銀量は著明に減少した。塩化ビニール系統の排水も同年三月新しくできたＣ２に蓄えられ、現在まで海へ流されていないため、現在では水俣湾海水の新たな水銀汚染の機会はない。また、水俣川河口のｃ８海岸のあさりの水銀は昭和四三年三月まで五ＰＰＭ前後、時に一ＯＰＰＭの水銀が含まれていたが、昭和四三年六月以降はこれも急激に減少し、同年八月には一ＰＰＭ以下となつている。おそらく旧Ｃ２から洩れた水銀含有水が水俣川河口を汚染したためと考えられ、新プールができてから水俣川方面への水銀の排水が殆どなくなつたと考えられる。」と述べていることは所論指摘のとおりであるが、しかし右の「旧Ｃ２から洩れた」との記載を所論のように緊急事態発生の場合のオーバーフロー等のみに限定して解すべき理由は認められない。のみならず、Ｄ１大学Ｄ２部Ｄ３教室（主任Ｅ５教授）の研究員であつた原審証人Ｅ６の供述記載（同供述当時同人はＤ４大学助教授）によれば、同人作成の鑑定書において「昭和三四年一〇月及び一一月は酢酸プールが完成し、これを通過した排水はＣ２に送られ、その上澄水はアセチレン発生施設に逆送されたので、この期間中はメチル水銀は工場外には排水されなかつたと推定される」としたのは、Ａ３工場から海域に排出されたメチル水銀量を算定するにあたり、アセトアルデヒド排水がＣ２から八幡沖に流出されていた間におけるメチル水銀の流出に関しては地下滲透も考慮したが、昭和三四年一〇月から同年一一月までの間は計算の便宜上地下滲透はしないものと仮定したにすぎないものであつて、昭和三四年一〇月以降もメチル水銀がＣ２から地下滲透により水俣川河口海域に相当流出していたことを否定することはできないことが明らかである。その他所論指摘の諸点を検討しても右の原審認定事実を覆えすに足らないので、所論は採用するに由ないものである。
以上のとおりであるから、所論において本件因果関係を否定すべき事由として主張するところはすべて排斥を免れない。
翻つて、原判決の因果関係に関する認定自体の当否を検討するに、原判決の挙示
する関係証拠によれば、
Ｃ１病は塩化メチル水銀化合物により汚染された魚介類を摂食することによつて起こる中毒性中枢神経系疾患であり、熊本県において発生したＣ１病はＡ３工場のアセトアルデヒド製造設備内で副生された塩化メチル水銀が同工場の排水に含まれて排出され、水俣湾等の海中の魚介類を汚染し、その体内で濃縮された塩化メチル水銀を保有する魚介類を地域住民が継続して多量に摂食したことによつて発生した
ものであること、
昭和三三年九月排水経路が水俣川河口海域に変更される以前に、Ａ３工場が工場廃水を排出していた水俣湾及びこれと南接する袋湾は、いずれも湖水のような内海の一小湾で、干満の差は著明であるが、この海域の潮の主流は満潮時に北流し、水俣湾ではこれがａ３南部から北東に流入し、南西に向かつて流出するとはいえ、あたかも池の如く、海水は湾内に停滞する状況であること、ところで、水俣湾付近地域においては昭和二八年から昭和三三年までの間に合計八八名に達するＣ１病患者が発生していたのに対し、水俣川河口の八幡以北地域においては昭和三三年までは一人のＣ１病患者も発生していなかつた（もつとも、昭和三二年にｃ町においてＢ８が胎児性Ｃ１病に罹患しているが、同人の母は当時Ｃ１病で漁獲された魚介類を摂食していたことが明らかであるから、本件の因果関係の存否を判断するにあたつては、これを考慮の外に置くこととする。）のに対し、昭和三四年には一二名のＣ１病患者が発生していること、なお、Ｂ２の母Ｂ９はｂ町ｃ１の生れで昭和三〇年一一月に結婚してからも同地に居住し、水俣川河口以北海域で捕獲された魚介類を継続して多量に摂食し、昭和三一年四月八日に長女を、昭和三三年九月一四日に二女を、昭和三五年八月二八日に右Ｂ２をそれぞれ出産したものであるが、右長女及び二女はいずれも胎児性Ｃ１病に罹患していなかつたのに対し、右Ｂ２は右Ｂ９がこれを受胎した昭和三四年一一月から右魚介類を介して摂取した塩化メチル水銀により胎児性Ｃ１病に罹患したことが認められ、その他、前記１ないし７の事実も所論に関連して吟味したとおりであつて、いずれも否定できないものである。


しかして、右の事実関係を総合すると、本件公訴事実記載の被害者らは、Ａ３工場が昭和三三年九月初旬にアセトアルデヒド製造工程において副生した塩化メチル水銀を含有する廃水の排水経路を変更した後から昭和三五年六月末ころまでの間に、右廃水をＣ２を経て直接あるいは地下滲透水として濾出させて水俣川河口海域に排出せしめた被告人両名の業務上の過失行為により、Ｃ１病（Ｂ２及びＢ７においては胎児性Ｃ１病）に罹患したことを肯認するに十分である。なお、証人Ｅ７の当審公判廷における供述は、立証趣旨を熊本県知事Ｅ８作成の「昭和五四年（う）第三九八号被告人Ａ２外一名に対する業務上過失致死傷被告事件について（回答）」と題する書面の作成経緯とするものにすぎず、同回答書に記載されたＣ１病認定患者の発症年月日等については伝聞供述となるものであるから、これによつて右認定を左右することはできず、その他記録を精査し、当審における事実取調べの結果を検討しても、所論の如き事実誤認を発見することはできない。論旨は理由がない。
控訴趣意第五点（予見可能性に関する事実誤認及び法令適用の誤り）について所論は要するに、原判決は、過失犯の構成要件的結果発生の予見が可能であるというのは、当該行為と結果発生との間の基本的な因果の経過が予見可能であればたりるのであつて、Ａ３工場の工場排水中に含有する工場原料・製品・設備等から排出される何らかの化学物質がＣ１病の原因となつており、このような工場排水が流出する周辺海域で捕獲した魚介類を摂食することによつて、Ｃ１病が発症するものであることを予見できれば十分であるとし、また、Ｃ１病の激甚な症状にかんがみ、妊婦が同じような魚介類を摂食することによつて、その胎児も障害を受けて出生し、死に至る場合もあることは当然に予測できるところであるから、胎児性Ｃ１病患者であつたＢ２の致死の結果についても予見できたものと認定するのであるが、右はいずれも事実を誤認した結果であるか、又は内容の特定しない一般的抽象的な危惧感ないし不安感を抱いたことをもつて、過失犯の要件である結果の予見可能性を充足するものと解したことに因るものである。しかしながら、本件において予見可能性を肯定するためには、一定の脳症状を呈する特定の化学物質が工場排水中に含有されていることを予見しえたことを要するところ、当時その予見可能性はなかつたものである。仮に、成人Ｃ１病の発生について予見可能性があつたとしても、当時判明していたＣ１病はいずれも成人Ｃ１病のみであつて、胎児性Ｃ１病については、その存在そのものが判明していなかつたのであるから、胎児性Ｃ１病についての予見可能性が存在する筈もない。原判決は予見可能性を誤解し又はこれに関する事実を誤認し、刑法二一一条の解釈適用を誤つたものであり、これらの誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。そこで、所論にかんがみ右の予見可能性の有無につき検討すべきところ、先ず、所論指摘の過失犯とりわけ業務上過失致死傷罪の注意義務における結果発生の予見可能性そのものの<要旨第四>概念内容を考察するに、先きにいわゆる構造型過失犯においても、右の予見の対象に関し内容的に特定しない</要旨第四>一般的又は抽象的な危惧感ないし不安感を抱くだけでは足りないものである。このことは所論指摘のとおりであるが、しかし、行為者が特定の構成要件的結果及び当該結果の発生に至る因果関係の基本的部分に関する実質的予見を有すること、これを構造型過失犯に属すべき条件に即していえば、人がＡ３工場の排水中に含有される有毒物質により汚染された魚介類を摂食することによつて、Ｃ１病に罹患し、死傷の結果を受けるおそれのあることの予見があれば、業務上過失致死傷罪の注意義務構成の予見可能性として欠くるところはなく、所論のようにその有毒物質が一定の脳症状を呈する特定の化学物質であることの予見までも要するものではない。けだし、右の程度の予見可能性がある以上、Ｃ１病罹患に因る死傷の結果を防止する措置として、かかる工場廃水を企業施設外に排出すべきでないことを十分認識することができ、いわゆる結果回避義務の前提として不足はないからである。
ところで、原判決の挙示する関係証拠によれば、
原判決が第一の七の罪となるべき事実及び第四の五の項において摘示せる予見可
能性の前提たるべき諸事実、とりわけ、
昭和三三年六月二四日参議院社会労働委員会において厚生省公衆衛生局Ｅ９環境衛生部長が、Ｃ１病はある種の化学物質である金属により汚染された魚介類を摂食することによつて生ずる脳症を起こす中毒であり、その原因物質の発生源はＡ３工場の排水であることは確定されておる旨説明していたこと、同年七月七日付で厚生省公衆衛生局長が態本県知事等関係行政機関に対し「態本県水俣市に発生したいわゆるＣ１病の研究成果及びその対策について」と題する文書を発信して、これまでの研究成果によりＡ１株式会社Ａ３工場の廃棄物が水俣湾の港湾泥土を汚染していること、及びＣ１病は同港湾生棲魚介類ないしは廻遊魚類が右の廃棄物に含有されている化学毒物と同種のものによつて有毒化し、これを多量摂食することによつて発症するものであることが推定されることを指摘していた
こと、
Ｃ１病患者発生地域付近の特殊な環境要因として右港湾汚染の原因となる可能性をもつものとしては、Ａ３工場のほかには、ａ４地区の水俣市立屠殺場の廃液、ａ５地区の海中の湧水、及びかつてａ６地区にあつたＣ６やＣ７などの終戦処理などがあけられるが、右屠殺場はａ４海岸の小丘にあり廃液は直下の海中に放出され、ａ５地区の海中の湧水は湧水状況に近年変化はなく、ａ６地区にあつたＣ６、Ｃ７などの弾薬等が付近海中に投棄されたこともなかつたため、それらが右港湾汚染の
原因となる可能性はすべて否定されていたこと、
被告人Ａ４は前叙のとおり昭和三二年一月一日から昭和三五年五月三一日までの間Ａ３工場工場長（昭和三二年五月三〇日向工場担当取締役に就任）として同工場の業務全般を処理し、同工場の操業及びこれに伴う危害発生の防止等の業務に従事していたものであるが、前記の昭和三三年六月二四日の参議院社会労働委員会会議録をそのころ読み、また、厚生省公衆衛生局長が同年七月七日付で作成した前記文
書をそのころ厚生省庶務部長より送付を受けたこと、


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
補助参加により生じた訴訟費用は原告補助参加人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が昭和五五年一一月一四日、同庁昭和五五年審判第四七七六号事件についてした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は、主文第一、二項と同旨の判決を求めた。
第二　原告の請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四八年三月二三日、名称を「球面スパイラル溝付軸受の加工方法」とする発明について特許出願（特願和四八―三二七二九号）をし、その後昭和四九年一一月一八日、右特許出願からの分割出願として名称を「球面スパイラル溝付軸受中間素材の製造方法」とする発明について特許出願（特願昭四九―一三一九九三号）（以下、「本件発明」という。）し、昭和五〇年三月八日、本件発明に関する特許を受ける権利の一部を原告補助参加人三菱重工業株式会社に譲渡し、同時に同日付をもつて原告と原告補助参加人三菱重工業株式会社との共有に係る本件発明についての出願手続につき原告をもつて代表者と定める旨の代表者選定届を特許庁に提出し、さらに昭和五〇年五月二三日原告名義をもつて出願審査請求をなしたところ、昭和五四年四月一一日拒絶理由通知がなされ、これに対して原告は昭和五四年六月一五日右拒絶理由を不服とする理由を記載した意見書を提出したが、昭和五五年一月三一日拒絶査定を受けた。
そこで、原告は、昭和五五年四月二日、審判の請求をし、昭和五五年審判第四七七六号事件として審理されたが、昭和五五年一一月一四日、「本件審判の請求を却下する。」旨の審決がなされ、その謄本は昭和五五年一二月一〇日原告に送達された。
二　審決の理由の要旨
本件審判は日本精工株式会社と三菱重工業株式会社の共有の出願に係る特許出願の拒絶査定に対する審判であり、右両名によつてなされなければならないところ、本件審判の請求は日本精工株式会社のみによつてなされたものであつて特許法第一三二条第三項の規定に違反する不適法な審判の請求であり、その補正をすることができないものであるから、特許法第一三五条の規定により却下すべきものとする。なお、原審において日本精工株式会社を代表者とする代表者選定届が提出されているが、審判の請求時には代表者選定届の提出がなく、請求人として日本精工株式会社を記載するのみであるから、審判の請求が共有者全員の意志によつてなされたものとは認められない。
三　審決を取消すべき事由
拒絶査定に対して「日本精工株式会社」名義のみによつて審判の請求がなされ、その際にはあらためて「代表者選定届」の提出がなかつたことは審決指摘のとおりであるが、審決は次の点に誤りがあり違法であるから取消されるべきである。
１　特許法第一四条の規定の解釈を誤つた点
共有に係る特許を受くべき権利についての審判請求は、原則として共有者全員によつてなされなければならないことは審決の指摘するとおりである。しかしながら、本件においては、原告は、昭和五〇年三月八日付をもつて、共有者三菱重工業株式会社作成にかかる「代表者選定証」を付した代表者選定届を特許庁に提出しているのである（甲五号証の一、二）。
しかして、右「代表者選定証」「代表者選定届」には、事件の表示として昭和四九年特許願第一三一九九三号、発明の名称「球面スパイラル溝付軸受中間素材の製造方法」と明確に記載されており、本件出願については、「東京都千代田区＜以下略＞日本精工株式会社代表者Ａ」をもつて共有者両名の代表者とする旨明記されているところである（特許法施行規則第八条関係様式１参照）。この「代表者選定届」による代表者の地位は、両共有者の代理人とは異なり、当事者の表示そのものにほかならない。
すなわち、「代表者選定届」による代表者は、民事訴訟法第四七条の選定当事者にひとしいものである。このことは「代表者選定届」が特に「代表者選定」の語を用いていることからもうかがえるところであり、また選定代表者が、民事訴訟法第四七条の選定当事者と異なり単なる代理人であることを積極的に示すような規定は特許法中に全く存在しない。
選定代表者については特許法第一四条但し書として僅か一か条の規定が存するにとどまるが、この第一四条の法意は、次の趣旨を定めるものと解せられる。すなわち、複数の当事者が共同して手続をしたときは、各人がそれぞれ全員の代表者となるが、特許出願の変更、放棄及び取下、請求、申請又は申立の取下並びに第一二一条一項の審判請求（以下、「特別手続」と略称する。）については、各人は全員を代表することとはならない（相互代表制が採用されない）。しかし、もし代表者選定届によつて代表者を定めて特許庁に届け出たときは、一般手続についても特別手続にも共に代表者のみが全員を代表する。これが第一四条の示す趣旨と解される。
右の法意からすれば、特許法第一四条の定める「代表者選定」とは単に代理人の趣旨ではなく、当事者としての代表者にほかならないこと明らかである。法第一四条の規定を右の如く解することなく、もし、右本文中の特別手続については、代表者選定届による代表者による手続ができない旨をも含む趣旨であると解することは、同条自体の表現上明確とはいえないし、また、特別手続について、代表者選定制度を排除しなければならない合理的な理由もない。
右の如く法第一四条の法意を把握する以上、選定代表者の代表権の範囲について、代理人についての特許法第九条の代理人の代理権の範囲の趣旨を導入して、審判請求について、代表者によるときは、出願手続に際して提出した選定届によるのでなく、特許庁に対して「代表者選定届」を改めて提出することを必要とする、という解釈は導きえないであろう。
何故ならば、右第九条は当事者としてではなく、代理人としての権限の範囲の原則を定めた規定であつて、しかも、民事訴訟法第八一条の訴訟代理人に対する特別授権の規定に対応するものにすぎないからである。
原告は、選定代表者として前記表示のとおりの表示によつて代表者として、昭和五〇年五月二三日出願審査請求をなし（甲六号証）、拒絶理由通知（甲七号証）に対して意見書を提出し（甲八号証）、特許庁は悉くこれを共有者両名の代表者のなす行為として取扱い、昭和五五年一月三一日、代表者としての原告に対して拒絶査定をなしたものである（特許出願人欄には「日本精工株式会社」のみが表示されている。）（甲九号証）。


原告は、拒絶査定を不服として原告名のみにて、審判を請求したのであるが（甲一〇号証）、これは既に出願手続について代表者選定届が提出されているので、代表者としての原告の表示のみで、共有者たる三菱重工業株式会社と共同して審判を請求したこととなる、と理解していたが故である。
特許法第一四条の解釈について、被告は、「同条本文から除外されている審判の請求などの特別手続は、選定代表者制度の適用からもともとはずれているものであるから代表者であつても審判請求は単独ではできないものである」旨主張する。しかしながら、特許法第一四条で明確にされているのは、特別手続においては、相互代表制が適用されない、ということのみである。同条の特別手続と、ただし書きとの関係は同法第一四条だけからでは明確ではない。特別手続について代表者選定が適用なしとして排除されている、と読むことはできないであろう。現に被告は、審判請求は共同で行なうことを要するが、審判手続でも改めて代表者選定届を提出すれば、有効に代表者のみで手続を遂行できる旨を主張しており、これが現行の特許庁の実務の如くである。被告によれば、この実務は特許法一四条とは関係のない別個の代表者選定届であるという。このような解釈をしなければならないのは、そもそも法第一四条についての被告の右の解釈が正当でないからである（特許法施行規則八条で定められている選定代表者の届出の様式は法第一四条の場合のみであることに注意すべきである）。実務において審判における選定代表者が許されているのは、同法第一四条は特別手続について選定代表者の制度を積極的に排除していないからである。同条が特別手続を除外しているのは、相互代表の制度についてだけなのである。特許法第一四条は、特別手続は代表者であつてもできない旨を定めたものであるという被告の主張は誤つた解釈というほかない。被告がいうように、審判において改めて代表者選定届を提出するなら、審判手続においても代表者が全員を代表することとなるというのであれば、むしろ原告がいうように、第一四条本文の特別手続においても、選定代表者の制度を除外してはいない、と解する方が素直な解釈であろう。
また、特許法第一五八条には、「審査においてした手続は、第百二十一条第一項の審判においても、その効力を有する」こと、つまり拒絶査定不服の審判は審査手続の続審として、連続した手続であることが規定されているのである。そうであれば、本件の拒絶査定不服の審判にあつては、審査でなした代表者選定届は他に特別の事由のない限り、そのまま審判手続においても引続きその効力を有するものと解するのが、法の趣旨に添つた解釈であろう。
２　特許法第一三三条第一項に定める補正命令を発することなく審判の請求を却下
した点
仮に前項の主張が認められないとしても、原告及び原告補助参加人三菱重工業株式会社は、前記のとおり「代表者選定証」や「代表者選定届」を提出して、原告を両名の代表者とすることを明らかにしているのであるから、以下述べる如きそれまでの手続の経緯及び事情に照らしても、審判長としては、本件審判の請求が原告及び原告補助参加人三菱重工業株式会社両名によつてなされた趣旨であることを容易に推測しえたものである。
すなわち、
（一）（イ）　審査手続において、既に原告を代表者とする代表者選定届及び選定証が、原告、原告補助参加人両名から特許庁に提出されており、その選定証には「下記の発明に関する手続」について代表者を選定するものであることが記載されている（甲第五号証の二）。審査に限定してはいない。（ロ）　審査手続において、右代表者の名において、審査請求書も提出されていた（甲第六号証）。
（ハ）　昭和五五年一月二一日付拒絶査定謄本は、原告にのみ送達されたものであるが、その特許出願人の欄には単に「日本精工株式会社」として原告名のみが記載されているにとどまる（甲第九号証）。
拒絶査定には特許法施行規則第三五条第四号として、特許出願人の氏名、名称を記載すべき旨が定められており、共同出願に係る本件においては、出願人として原告と原告補助参加人の両名が記載さるべきものであるから、甲第九号証を適法とみる限り、右記載は、「代表者たる日本精工株式会社」を表示する趣旨であろう。そうであるならば、原告単独名義でなされた本件審判請求も当然、共有者両名の代表者としての趣旨であることは容易に推測しうるはずである。拒絶査定不服審判は、拒絶査定なる行政処分に対する不服申立の手続であるから、もし拒絶査定の名宛人は原告一社でよい、というなら、本件審判請求も原告のみで本来適法なはずである。
甲九号証の特許出願人の欄には他の共有者たる原告補助参加人の表示が欠落している。（甲第一三号証の一ないし六の拒絶査定は、審査において代表者選定届が提出されていた事案であるにもかかわらず出願人として、「外一名」と共同出願人両名を表示しており、代表者選定届提出のない甲第一二号証と全くその取扱を同じくしている）。
（ニ）　審判請求手続についても、その請求は代表者でない原告補助参加人が単独で請求したのではなく、拒絶査定の名宛人である原告であり、かつ審判請求理由補充書においては、特に代表者として表示し、代表者としての原告であることが明示されている（甲第五号証の一、二と対比すれば甲第一一号証の当事者の表示は、選定届の表示とぴつたり一致している）。
（二）　元来、特許出願は、特許を受ける権利の行政庁たる特許庁に対する行使にほかならないのであつて、特許を受ける権利は、財産権としての価値をもつものであるから、特段の事由が別に存在しない限り、出願人はその手続の最終に至るまでその手続を遂行する意思を有することを通常とするものと解すべきである。被告は、共同出願人の全員が代理人に対して拒絶査定不服の審判の請求を委任してその旨の委任状が提出されている場合に、審判請求書の請求人欄に共同出願人のうちの一名のみが記載されていた事案に関しては代理人による記載ミスと解しうる余地のあることを認めながら本件の如き選定代表者による場合には、原告主張のような諸般の事情を参酌すべき余地がない旨主張する。しかし、右の被告の主張は、「代理人」と「当事者」の差異のみに着目する形式論であつて失当というほかない。
以上のことからしても、本件審判請求書には原告一社のみを請求人として表示してあるが、これは請求人の表示として三菱重工業株式会社の表示が脱落したもので、その真意は原告の名の下に共有者両名が審判の請求を行なう趣旨に出たものであると容易に推測すべきものである。
すなわち、本件の場合は、審判請求人の当事者の表示を書き誤つたものと評価し、特許法第一三三条第一項に定める補正命令を発すべき場合に該当するものである。
しかるに、補正命令を発することなく、審決は、本件審判の請求を却下したものであるから、違法として取消を免れない。
第三　被告の認否及び主張
一　請求の原因一、二を認め、同三の主張は争う。


二１　「代表者選定届」による代表者の地位が両共有者の代理人とは異なる旨の原告主張は争わないが、この代表者が民事訴訟法第四七条の選定当事者にひとしいとの主張は当らない。
選定代表者が単なる代理人であることを積極的に示すような規定が特許法中に全く存在しない点は原告主張のとおりであるが、だからといつて、この代表者が民事訴訟法第四七条の選定当事者にひとしいことを明示する規定もまたないのであつて、却つて特許法第一四条の解釈等からすれば、この代表者の地位は該選定当事者とも異なるものと解されるからである。
特許法第一四条の示す趣旨についての原告主張は、一般手続については被告にも異論はないが、原告のいう特別手続については本文においてもともとはずされているのであり、したがつて、通常この代表者であつてもできないものと解されるから、この点の原告主張は誤りというほかない（昭和五五年九月三〇日東京高裁判決（昭和五三年（行ケ）一六三号）参照。）。
原告は、同条の表現自体が明確でないとし、かつ特別手続について代表者選定制度を排除しなければならない合理的な理由がないとして、通説を否定するが、表現も不明確ではなく、また民事訴訟とは異なる行政手続において、常に同じ制度がなければならないわけはないのであつて、民事訴訟法の選定当事者制度（共同訴訟人が多いと訴訟の進行の歩調が揃わず、弁論が錯雑し、事務繁雑となるおそれがあり、当事者にとつても不便である等の理由で設けられている）のような特別手続もなしうる代表者制度を、それまでの必要もないとして設けなかつたものと解されるのである。
なお、この第一四条の代表者は、以上の点のほか、出願係属後の手続に関して選定されるものであり、かつ選定後他の当事者が当然脱退することにもなつていない点からみても、民事訴訟法上の選定当事者と異なることは明らかであろう。右のとおりであるとする以上、本件のような場合は、審判請求は共有者全員でなされなければならず（特許法第一三二条第三項）、共有者全員による審判請求の後に、審判段階における特別手続以外の手続を代表者によつてなそうとするときには、改めて「代表者選定届」を提出する必要があるのである。この点、原告が、「特別手続でも、共同しての審判請求と共に、改めて代表者選定届を提出すれば、代表者によることができる。」とするのが被告の主張である如く理解しているのは、原告の誤解である。
被告は、前述の如く共同審判請求があつたのち審判段階における特別手続以外の手続を代表者によつてなそうとする場合に関して言及したまでで、決して特許法第一四条とは関係のない代表者選定制度を別個に考えているのではない。被告は、審判請求は、原告のいう特別手続であるから共同しての審判請求が必要であるということを特にいいたいだけなのである。選定届の提出を審判請求時に改めてしたからといつて、もともと選定代表者によつて代表し得ない審判請求が遡つて適法になろうはずもないのである。
被告、特許法（第一四条）にいう選定代表者は例えば審査段階における一般手続、審判段階における一般手続等を代表し得るのみで、出願行為は勿論、審判請求行為その他特別手続を代表し得ないことを一貫して説明しているつもりである。代表者には審判請求行為自体の代表権限がない以上（選定代表者の代表権限が、審査と審判の間で区切られている以上）、審判請求時「代表者選定届」を改めて提出したとて、それは、その後の一般手続についての代表であり、例えば、審判請求を代表者が行なつた場合の不適法性が解消できるものではないし、また請求時の該選定届によつて代表効力が審査・審判とつながつてしまうものでもないのである。特別授権を得た代理人の場合と異なるところである。
２　次に、原告は、「本件審判請求書は原告一社のみを表示しているものの、その真意は、原告の名の下に共有者両名が審判の請求を行なう趣旨に出たものと容易に推測できるから、請求人の表示の補正、また必要なら代表者選定届の再度の提出を促すべきであつたものを、それをなさずに突如として本件審判の請求を却下した審決は、特許法第一三三条第一項に違反したもので、取消を免れない。」と主張する。
しかしながら、原告も認めるように、共有に係る権利についての特許出願の拒絶査定に対する審判の請求は、共有者全員によつてなされなければならない（特許法第一三二条第三項）ところ、本件審判の請求は、共有者の一部の者たる原告のみによつてされているから、不適法であつて補正をすることができないのである。そして、特許法第一三三条第一項が補正命令の対象として規定しているのは特許法第一三一条第一項又は第三項の方式違背に限られ、この特許法第一三二条第三項違反のように専ら審判の請求をしない他の共有者の意思にかかることまで含むものとは解し難いのであるから、原告の主張は理由がない（昭和五二年七月二七日東京高裁判決―昭和五一年（行ケ）第九六号、なお、この上告審は昭和五二年（行ソ）第一一二号―昭和五三年三月二四日判決―上告棄却参照。）。もつとも、共同出願人の全員が一人の代理人に対して拒絶査定不服の審判の請求を委任し、その代理人から一通の審判請求書が提出された場合において、それが共同出願人全員の「共同して請求」したものに当るかどうかについては、単に審判請求書の請求人欄の記載のみによつて即断すべきものではなく、その請求書の全趣旨や当該出願について特許庁側の知り得た事情等を勘案して総合的に判定すべきものとされている（昭和五三年一〇月二五日東京高裁判決―昭和五三年（行ケ）第四五号参照。）。
そして、このような場合には、たとえ請求書の記載上請求人全員が表示されていなくても全員が共同して審判の請求をしたものとして差支えなく、特許法第一三二条第三項違反の点はないことになり、したがつて、ただ特許法第一三一条第一項の方式不備だけがあることになるから、審判長は、特許法第一三三条第一項により補正を命ずることになるが、本件の場合は、このような単なる代理人の「記載ミス」とは異なり、当事者（代表者が当事者であることは原告も自認している。）自体の問題であつて、記載ミスとして扱うことはできないのである（前掲昭和五三年（行ケ）第一六三号判決も言外にこの点を考慮しているものと思われる。）。以上のとおりであるから、補正の機会を与えることなく却下した本件審決には、何ら取消されるべき違法の点はない。
理　　　由
一　請求の原因一、二の事実（特許庁における手続の経緯、審決の理由の要旨）については当事者間に争いがない。
二　そこで、審決に違法の点があるか否かについて検討する。１　特許法第一三二条第三項の規定によれば、特許を受ける権利を共有する者がその共有に係る権利について審判を請求するときは共有者の全員が共同して請求しなければならないところ、拒絶査定を不服として提出された本件の審判請求書の請求人の名称欄には「日本精工株式会社取締役社長Ａ」とのみ表示されていたことは当事者間に争いがない。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
控訴代理人は、「（一）原判決を取り消す。（二）被控訴人（以下「被控訴会社」という。）は、店頭看板、のれん、包装袋、包装紙、マツチ、宣伝用チラシ、店員用制服、そばつゆとつくり及び領収書中の「麻布永坂更科本店」なる文字の記載部分を抹消せよ。（三）被控訴会社は、そば、うどん、そうめん、ひやむぎ、そばつゆ、うどんつゆ、そうめんつゆ及びひやむぎつゆの商品に、「永坂更科」の標章を使用してはならない。（四）被控訴会社は、「株式会社麻布永坂更科本店」の商号を使用してはならない。（五）被控訴会社は、東京法務局日本橋出張所昭和二五年一〇月五日受付をもつてした被控訴会社の設立登記中、「株式会社麻布永坂更科本店」の商号の抹消登記手続をせよ。（六）訴訟費用は、第一審及び第二審を通じ被控訴会社の負担とする。」との判決並びに（六）について仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は、主文同旨の判決を求めた。
第二　当事者の主張
当事者の事実上及び法律上の主張は、次のとおり附加するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一　控訴人（以下「控訴会社」という。）の主張
１　被控訴会社の先使用権の主張について
「永坂更科」の表示は、Ａが寛政元年に創称し、そば屋営業に使用してきたものであるところ、右のそばは、「永坂更科」のそばとして名声を博し、明治以後に狂歌にうたわれるほどに著名になり、その後、右営業は、昭和一九年の戦時中の混乱時に一時営業を中止した時期を除き、Ａの子孫であるＢ家によつて引き継がれ、右の名声も維持されてきたものであつて（甲第一二号証の控訴会社の会社案内、甲第一三号証の控訴会社のしおり、甲第一四号証の東都のれん会のしおり）、右「永坂更科」の表示は、被控訴会社主張の、Ｃが「永坂更科」の表示を使用してそば屋の営業を始めたという昭和二二年ころはもとより、訴外合資会社麻布永坂更科総本店（以下「訴外合資会社」という。
）が設立された昭和二四年一〇月一九日当時においても、東京都及びその周辺地域において、前記趣旨のものとして著名であつたのであるから、仮に、Ｃが昭和二二年ころから「永坂更科」の表示を使用してそば屋の営業を始めたとしても、そのことによつてＣのために先使用権が成立するものではない。被控訴会社は、Ｃは昭和二二年六月以来「永坂更科製麺部新開亭」なる表示を用いてそば屋の営業を行い、右表示は、昭和二五年五月二三日の本件商標の商標登録出願の際には、Ｃの営業ないし商品を示すものとして需要者に広く認識されていた旨主張するが、昭和三四年一二月一二日東京都麺類協同組合発行の「麺業五十年史」第七頁ないし第一二頁及び第四一八頁ないし第四二九頁（甲第二八号証及び第二九号証）によると、昭和二二年六月には、都内の料理飲食営業者は一斉に自粛休業に入り、江戸時代からの伝統を誇つていたそば屋ものれんを引つ込め、昭和二五年六月に至つて麺類食堂が自主的に営業を営むことになつたのであつて、被控訴会社の右主張は、事実に反するものである。
２　被控訴会社の調停に基づく使用権の主張について


原告訴外合資会社、被告Ｃ（同被告死亡のため相続人Ｄ外一〇名承継）間の東京地方裁判所昭和二七年（ワ）第二一五四号商標使用禁止並に商標侵害による謝罪広告請求事件の附調停事件である同裁判所昭和三二年（メ）第一一号調停事件において昭和三二年一一月一五日に成立した調停（以下「本件調停」という。）に基づく、訴外合資会社の被控訴会社に対する「麻布永坂更科本店」なる表示の商号並びに商標としての使用許諾は、被控訴会社が東京都庁職員食堂、東京駅職員食堂及び日本電気株式会社三田営業所社員食堂の三店舗において将来「麻布永坂更科本店」なる表示を商号及び商標として使用するのであれば、独立のそば屋としてではなく、職員食堂又は社員食堂の営業として使用する限度で右使用を許諾するとの趣旨であつたのであるから、被控訴会社は、肩書本店所在地においては「麻布永坂更科本店」の表示の使用権を有するものではない。すなわち、被控訴会社ないしは被控訴会社代表者Ｅの先代Ｃが、昭和二七年ころ、公然と「永坂更科」の表示を使用して飲食店営業を行つていたのは、東京都中央区＜以下略＞の三越本店前の店舗だけであり、たとい、被控訴会社ないしはＣが、当時、右の東京都庁職員食堂等の三店舗で飲食店営業を行つていたとしても、右営業は、独立の飲食店営業というほどのものではなく、まして、「永坂更科」の営業と認識されるようなものではなかつたので、Ｃを債務者とし、右三越本店前の店舗における「永坂更科」の表示の使用が訴外合資会社の「永坂更科」なる商標に係る商標権（商標登録第三九八六五四号商標権。以下「本件商標権」といい、その商標を「本件商標」という。）を侵害するものであるとして、右表示の使用禁止の仮処分を申請し（東京地方裁判所昭和二七年（ヨ）第一一七〇号仮処分命令申請事件）、同年三月二六日、右三越本店前の店舗における「永坂更科」の表示の使用を禁止する旨の仮処分決定を得たうえ、同年四月、Ｃを被告として、右表示の使用禁止及び謝罪広告請求の訴えを提起したところ（東京地方裁判所昭和二七年（ワ）第二一五四号商標使用禁止並商標侵害による謝罪広告請求事件）、被告Ｃの訴訟代理人弁護士橋本三郎は、昭和三一年一一月二二日付準備書面を提出して、同被告は、昭和二九年五月、右場所における営業を廃止した旨主張したものであつて、被控訴会社ないしはＣの飲食店営業は、当時、右主張のような状況に立ち至つていたものであり、また、Ｃが、「調停事件におけるＣ側の考え」と題する書面（乙第一五号証）において、「殊に、昭和二七、八年頃、経済的に苦しい時代、相手から「永坂更科」の名前の使用をやめるよう訴訟を起され」、「昭和三二年頃は、確かに苦しかつた」と述べているように、まさに危殆に瀕していたのであり、更に、Ｃが昭和三〇年一月一四日に死亡するに至り、その営業は遂に破局を迎え、昭和三二年一一月一八日には東京銀行協会の取引停止処分を受けるのであるが、このような状況のもとにおいて、前記訴訟事件は調停に付され、昭和三二年一一月一五日、「原告（訴外合資会社）は、利害関係人株式会社麻布永坂更科本店（被控訴会社）が、「麻布永坂更科本店」なる商号を、商号及び商標として無償で使用することを認める。」との条項を含む本件調停が成立したものである。ところが、それ以前に、訴外合資会社の代表者の一人であるＦが訴外合資会社代理人弁護士三輪秀文から調停案として示されたものは、Ｃは、訴外合資会社が本件商標権を有することを認め、Ｃ及び株式会社麻布永坂更科本店（被控訴会社）は、本件商標権の侵害をせず、また、商標権侵害行為を全部撤廃する等という内容のものであつて、当時の状況からみて適宜なものであつたにもかかわらず、実際に成立した調停の内容は前記のとおりとなつていたものである。ところで、調停条項は、調停成立に至る経緯を離れては解釈することができないものであるところ、右の本件調停成立の経緯によると、本件調停成立の時点において、被控訴会社が本店所在地である麻布で営業をすることは考えられず、単に東京都庁職員食堂等三店舗において被控訴会社商号及び本件商標の使用を認めるか否かの問題が残つていたにすぎないから、訴外合資会社が本件調停で使用を許諾したのは、右の三店舗に限定した範囲内のものであつたというべきであり、しかも、右の三店舗は、当時、そば屋ではなく、職員又は社員向けの一般食堂であつたのであり、更に、右の三店舗においても、「永坂更科」の商号ないしは商標を使用していたか否かさえも定かではなかつたのであるから、本件調停による使用許諾は、右の三店舗において将来「麻布永坂更科本店」なる表示を商号及び商標として使用するのであれば、独立のそば屋としてではなく、職員食堂又は社員食堂の営業として使用する限度で使用を許諾するとの趣旨であつたと解すべきである。被控訴会社は、昭和二五年一〇月五日設立以来、昭和三六年九月二〇日にその営業を休止するに至るまでの間、本店所在地において営業を継続していた旨主張し、その証拠として保健所長発行の営業許可書等（乙第一七号証ないし第二二号証）を提出しているが、右の営業許可書は、実質的審査をすることなく、書面のみによる審査で発行されるものであるから、右の営業許可書記載の営業所所在地で営業が実際に行われていることを証明するものではなく、また、乙第八号証及び第九号証の写真も、昭和二五年当時の被控訴会社本店所在地の状態を示しているにすぎず、本件調停時には、右の写真にみられるネオンも存在せず、営業は行われていなかつたのである。更に、被控訴会社は、東京都庁職員食堂等の三店舗以外の四つの店舗においても、「麻布永坂更科本店」の商号のもとに麺類を主とする食堂を経営していた旨主張し、その証拠として被控訴会社の昭和三〇年三月五日付営業許可申請書（乙第二四号証）並びに東京都港区芝保健所長の昭和三二年一〇月一一日付営業許可書及び昭和五九年一一月二八日付証明書（乙第二五号証の一、二）を提出するが、右営業も、独立の飲食店としてのそば屋ではなく、職員又は社員向けの食堂であつたと考えられ、右乙号各証は、控訴会社の主張を妨げるものではない。更にまた、被控訴会社は、昭和三六年九月二〇日に本店所在地における営業を休止した後は、本店所在地においては営業事務を統轄していた旨主張するが、右の統轄していた営業というのは、東京都職員食堂等の営業であり、そば屋の営業ではなかつたのである。
３　被控訴会社の使用権の消滅


（一）　仮に、訴外合資会社が、被控訴会社に対し、「麻布永坂更科本店」なる表号を商表及び商標として使用することを無制限に許諾したものであるとしても、被控訴会社の右使用権は、次の理由により消滅している。すなわち、被控訴会社は、本件調停成立時の昭和三二年ころから昭和五五年に至るまでの間、本店所在地において営業をせず、昭和三七年四月一七日には麻布保健所に廃業届を提出し、また、東京都庁職員食堂等三店舗においても右商号及び商標を使用していなかつたものであるところ、右事実によれば、本件調停による使用許諾は、民法第五九七条第二項ただし書きの規定の準用により使用期間が終了したものというべきである。本来、商号権及び商標権は、民法所定の使用貸借が予定する「物」ではなく、無体財産権と考えられているが、物の使用権と同様、財産権の一つであり、これを本件調停のように無償で使用許諾するのと民法所定の使用貸借とは同じであつて、本件調停における使用許諾の法律効果は、民法所定の使用貸借に準じて考えるべきところ、被控訴会社は、二〇年余にわたり許諾された財産権を使用せず、もはやこれを使用する意思を有しないものであり、「使用及び収益をなすに必要な期間」が経過したものということができるから、控訴会社は、被控訴会社に対し、右財産権の使用の差止めを請求し得るのである。
（二）　商法第三〇条の規定の準用及び商標法第五〇条の規定の趣旨に徴し、被控訴会社は、「麻布永坂更科本店」の表示の使用権を失つたものというべきである。すなわち、商法第三〇条及び商標法第五〇条の規定は、商号登記又は商標登録によつて保護されている者が当該商号又は商標を使用せず、権利の上に眠つているときには、もはやこれを保護する必要はなく、逆に、当該商号又は商標を使用している者が権利の上に眠つている者によつてその権利ないしは利益を害されているときには、右の使用している者を救済しようとするものであり、商号又は商標の使用の事実のもつ効果に着目した規定であつて、商号又は登録商標を使用しないでいる者が、登記又は登録の効果によつて、他人が商号又は商標を本来の目的に従つて使用しようとするのを妨害することは許されないとする規定であるところ、これを本件についてみると、被控訴会社は、二〇年余にわたり「麻布永坂更科本店」の商号及び商標を使用せず、他方、控訴会社は、訴外合資会社の時代から「永坂更科」の表示を使用してそば屋の営業を行い、また、右表示をそば等の商品の表示として使用し、由緒ある「永坂更科」の名声の維持に努力してきたものであつて、右の努力がなければ、「永坂更科」の周知性は失われる可能性があつたものであるにもかかわらず、被控訴会社は、昭和五五年六月、本店所在地においてこつ然としてそば店を開業し、「麻布永坂更科本店」の商号及び商標を使用し始めたものであつて、これは、まさに永年にわたつて築いてきた名声へのただ乗りにほかならず、このような事態を予想し、商号又は商標を実際に使用してきた者を保護せんがために、商法第三〇条及び商標法第五〇条の規定が存するのである。この規定の趣旨に徴すれば、被控訴会社商号は昭和三四年ころ廃止されたものであり、また、被控訴会社の右商標としての使用権も昭和三五年ころには消滅したものというべきである。なお、本件調停の合意の中に営業表示としての使用の許諾も含まれているとすれば、営業表示としての使用権が消滅したことも当然である。もつとも、被控訴会社は、被控訴会社商号のもとに存続してきたものであるが、本店所在地においてはそば屋の営業をせず、また、東京都庁職員食堂等三店舗において営業を継続していたとしても、右営業は、そば屋の営業とは認識することができず、そば等の食品があつても、被控訴会社のそば屋の営業に係るものとは認識することができないものであるから、そこでは、周知性を有する由緒ある「永坂更科」の営業あるいは商品であると誤認混同を生じさせるような形態での商号等の使用はされなかつたものというべきである。仮に、東京都庁職員食堂の被控訴会社のチケツト売場の上に小さく被控訴会社商号の表示がされているとしても、それは、控訴会社が、被控訴会社を相手方として、昭和五一年五月一一日、「永坂更科」の商号及び商標の差止等を求めて民事一般調停の申立てをした直前ころ、急拠設けられたものと考えるほかはなく、また、芝保健所長の昭和三八年八月一三日付の証明書（乙第五号証）は、日本電気株式会社三田営業所内の食堂に関するものと思われ、更に、麻布税務署長の昭和五五年一一月六日付証明書（乙第六号証）は、東京都庁職員食堂等三店舗に関するものと思われる。もつとも、被控訴会社は、「株式会社麻布永坂更科本店」の商号を用いているものであるが、これは、登記商号であることから必然的に商号を形式的に使用しているにすぎない。


４　控訴会社の商法第一九条の規定に基づく請求について商人がその商号を変更したときは、商人は、変更前の商号について商号権を失うとの見解があるが、右見解は、その変更が類似の程度を超えてされた場合についてのみ当てはまるものである。すなわち、商号の変更が類似の程度を超えてされた場合には、変更前の商号は、商人の営業上の活動を表章する作用を一切失い、商人は、右商号について有する商号使用権及び商号専有権を享受することができなくなるが、商号の変更が類似の程度を超えていないときは、変更前の商号は、変更後においても、一般人をして商人の営業上の活動を表章しているものと誤認せしめるものであるから、変更前の商号に基づいて一たん発生した商法第一九条の規定による使用差止請求権は、商号の変更によつては消滅しないものと解すべきである。これを本件についてみるに、「合資会社麻布永坂更科総本店」と「株式会社永坂更科布屋太兵衛」とは、商号の主要部分である「永坂更科」の表示が同一であるところ、右表示は、控訴人の創業地である麻布永坂に由来し、かつ、由緒あるものであつて、東京都及びその周辺地域において極めて著名であるから、一般人は、両商号ともに、「永坂更科」の表示が含まれていることによつて、ある特定の商人の営業を表章するものと認識することが明らかであり、前者から特者への商号の変更は、商号の類似性を超えない程度の変更といえる。したがつて、訴外合資会社が、商法第一九条の規定に基づき、被控訴会社に対して取得した商号使用差止請求権は、訴外合資会社を吸収合併した後の控訴会社に承継されたものと解すべきである。５　控訴会社の商法第二〇条及び第二一条の規定に基づく請求について訴外合資会社の商号と被控訴会社の商号とは、「麻布永坂更科」及び「本店」の部分が同一であつて、類似の商号であり、また、訴外合資会社及び被控訴会社の営業は、共にそば屋であるから、一般人は、両者の営業を誤認混同するおそれがあり、しかも、訴外合資会社の「永坂更科」の表示は、江戸時代から周知性があり、その商号登記も被控訴会社のそれに先立つものである以上、被控訴会社には、「不正競争の目的」及び「不正の目的」があることが明らかであり、したがつて、訴外合資会社は、被控訴会社に対し、商法第二〇条及び第二一条の規定に基づく商号使用差止請求権を取得したものというべきところ、控訴会社の商号と被控訴会社の商号とは、主要部分である「永坂更科」の部分が同一であり、その営業も同一であり、それに「永坂更科」の由来にかんがみれば、一般人をして両者の営業を誤認混同せしめることが明らかであり、また、被控訴会社は、「永坂更科」あるいは「麻布永坂更科総本店」の表示が周知性を取得した後に営業を始めたものであつて、「不正競争の目的」及び「不正の目的」を有することが明らかであるから、訴外合資会社の営業を引き継いだ控訴会社も、被控訴会社に対し、商法第二〇条及び第二一条の規定に基づく商号使用差止請求権を有するものである。もつとも、控訴会社の商号登記は、被控訴会社のそれに後れて経由されたものではあるが、商法第二〇条及び第二一条の規定は、不正競争防止及び営業主体の誤認混同防止の観点から設けられたものであつて、このような右規定の趣旨に徴すると、控訴会社は、江戸時代に始まり戦後訴外合資会社により引き継がれたそば屋の営業を、商号の主要部分である「永坂更科」を維持しつつ引き継いだという事実関係のもとにおいては、商号登記の先後あるいは商号登記の有無に影響されることなく、右の商号使用差止請求権を有するものと解すべきである。
二　被控訴会社の主張
１　被控訴会社の先使用権について
Ｂ家の当主Ｊは、昭和二四年一〇月一九日の訴外合資会社の設立時まで何らの営業も行つておらず、しかも、その当時、「永坂更科」に関する商号権及び商標権も有していなかつたのに対し、Ｃは、昭和二二年六月以来、本件商標の「永坂更科」を主要部分とする「永坂更科製麺部新開亭」なる表示を用いてそば屋の営業をし、また、そのころから、「永坂更科」なる商号も使用していたものであつて（乙第七号証ないし第九号証）、「永坂更科」の表示は、本件商標の商標登録出願がされた昭和二五年五月当時には、Ｃの営業ないし商品を示すものとして需要者に広く認識されていたものである。控訴会社は、昭和二二年六月ころ、都内においては飲食店営業は行われていなかつた旨主張するが、「営業ニ関スル契約証書（公正証書）正本」（乙第一号証）が作成された昭和二二年六月一九日当時、食料難の時代であつたとはいえ、飲食店営業が存在したことは、公知の事実であり、右乙第一号証自体がそのことを証するものである。
２　被控訴会社の調停に基づく使用権について


１　控訴会社は、旧商標法施行規則（大正一〇年農商務省令第三六号）第一五条の規定による商品類別第四七類の「蕎麦」を指定商品とする原判決添附の商標公報記載の本件商標に係る本件商標権の共有権者であること、被控訴会社は、現在、そば等の麺類を製造、調理販売するそば屋を営業し、そのそば屋において、その店頭看板、のれん、包装袋、包装紙、マツチ、宣伝用チラシ、店員用制服、そばつゆとつくり及び領収書中に「麻布永坂更科本店」なる表示を使用していること、被控訴会社の右行為は、本件商標権の指定商品である「蕎麦」又はこれに類似する商品に関係するものであること、及び右の「麻布永坂更科本店」の表示の主要部分である「永坂更科」が本件商標と同一であることは、本件当事者間に争いのないところである
控訴会社は、被控訴会社において、そば、うどん、そうめん、ひやむぎ、そばつゆ、うどんつゆ、そうめんつゆ及びひやむぎつゆの商品表示として、これらの容器に、「永坂更科」の標章を使用するおそれがある旨主張するが、右主張事実については、これを認めるに足りる証拠がない
したがつて、控訴会社の本訴請求中本件商標権に基づき控訴会社主張の商品について「永坂更科」なる標章の使用の差止めを求める請求は、理由がないものというべきである
２　そこで、被控訴会社の前記「麻布永坂更科本店」なる表示の使用行為が控訴会社の本件商標権を侵害するか否かに関し、まず、被控訴会社の本件調停に基づく右表示の使用権の主張について検討するに、成立に争いのない甲第九号証、第一〇号証及び第二三号証によれば、訴外合資会社は、昭和二四年一〇月一九日設立に係り（この点は、当事者間に争いがない
）、昭和二五年五月二三日、本件商標について商標登録出願をし、昭和二六年五月一七日、設定の登録を受けて、本件商標権の商標権者になつたもの（なお、本件調停成立後の昭和三五年七月二五日、本件商標権を控訴会社及びＦに譲渡した
）であることが認められるところ、原告である訴外合資会社と被告であるＣ相続人Ｄ外一〇名との間の東京地方裁判所昭和二七年（ワ）第二一五四号商標使用禁止並商標侵害による謝罪広告請求事件の附調停事件である同裁判所昭和三二年（メ）第一一号調停事件において、右の原、被告及び利害関係人として調停に加わつた被控訴会社間に、昭和三二年一一月一五日、訴外合資会社は被控訴会社が「麻布永坂更科本店」なる表示を、商号及び商標として無償で使用することを認める旨の条項を含む本件調停が成立したことは、本件当事者間に争いがなく、右事実によると、被控訴会社は、右同日、本件商標権の商標権者であつた訴外合資会社との間において、「麻布永坂更科本店」なる表示を商号及び商標として無償で使用する権限を取得したものであり、そして、控訴会社は、昭和三四年一一月一四日に設立され、昭和三五年一一月二五日に訴外合資会社を吸収合併して、訴外合資会社の権利義務一切を承継したことは、本件当事者間に争いのないところであるから、たとい、控訴会社が、現在、本件商標権の共有権者であるとしても、被控訴会社は、控訴会社に対し、本件調停に基づき、「麻布永坂更科本店」なる表示の商号及び商標としての使用権限を主張し得るものというべきである
控訴会社は、訴外合資会社が、後に設立された被控訴会社に対し、自己の商号と判然区別することのできない「麻布永坂更科本店」なる表示をその商号として使用することを認めることは、強行法規である商法第一九条の規定に違反するものであり、本件調停の前記条項は無効である旨主張する
しかしながら、仮に、被控訴会社商号が右規定に違反して登記されたものであるとしても、そのことによつて被控訴会社商号の登記が当然に無効となるものではなく、先登記商号権者である訴外合資会社は、後登記商号権者である被控訴会社を被告として、右規定に基づいて被控訴会社商号登記の抹消登記手続を訴求し、確定判決を得て右商号登記の抹消をするほかはないものと解するを相当とするところ、被控訴会社商号の使用を認める本件調停の前記条項は、右の抹消登記手続請求権を行使しない旨約するにすぎないものと解するのを相当とするから、右規定に違反し無効であるということはできず、したがつて、控訴会社の右主張は、採用することができない
また、控訴会社は、本件調停時施行の旧商標法（大正一〇年法律第九九号をいう
以下同じ
）は、商標権者の第三者に対する登録商標の使用許諾を認めていなかつたから、本件調停による本件商標の使用許諾は無効である旨主張するが、本件調停条項において、訴外合資会社が被控訴会社に対し使用を許諾したのは、本件商標権についての使用の許諾（通常使用権の許諾）ではなく、「麻布永坂更科本店」なる表示についての使用許諾であることは前示のとおりであり、その趣旨が、被控訴会社の右表示の商標としての使用行為について、訴外合資会社において本件商標権に基づく右表示の使用の差止請求等の権利行使をしないことを約したものと解すべきものであることは、右条項の文言自体及び成立に争いのない乙第三号証（本件調停調書正本）中の他の条項に照らし、明らかであり、旧商標法のもとにおいてもこのような約定を妨げる根拠はないから、控訴会社の右主張は失当というほかはない


控訴会社は、本件調停成立前後の事実経過によると、本件調停による使用許諾は、被控訴会社が東京都庁職員食堂等の三店舗において将来「麻布永坂更科本店」なる表示を商号及び商標として使用するのであれば、独立のそば屋としてではなく、職員食堂又は社員食堂の営業として使用する限度で右使用を許諾するとの趣旨であつて、被控訴会社は、肩書本店所在地においては「麻布永坂更科本店」なる表示の使用権を有するものではない旨主張するので、審案するに、前掲甲第九号証、第一〇号証及び乙第三号証、成立に争いのない甲第一号証、第二号証、第五号証、第七号証の三、第八号証、第二八号証及び第二九号証、乙第四号証、第一七号証ないし第二四号証、第二五号証の一、二、第二六号証ないし第二八号証の各一及び第二九号証ないし第三一号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第一六号証ないし第一八号証、弁論の全趣旨により成立の認められる甲第一九号証、弁論の全趣旨により原本の存在及び成立の認められる乙第二号証、官公署作成部分の成立に争いがなく、弁論の全趣旨によりその余の部分についても成立の認められる乙第五号証及び第六号証、当審における被控訴会社代表者Ｅ本人尋問の結果により、原本の存在及び成立が認められる乙第一号証、昭和二二年ころ撮影の被控訴会社本店の旧旧建物、Ｃ及びＪその他の写真であることが認められる乙第七号証、昭和二五年一二月一六日撮影の被控訴会社本店の旧建物の写真であることが認められる乙第八号証、昭和二五年ころ撮影の被控訴会社本店の旧建物内ののれん、Ｃ及びその家族の写真であることが認められる乙第九号証、昭和五九年一一月二二日Ｇ撮影の東京都庁職員食堂の写真であることが認められる乙第二六号証の二、三、昭和五九年一一月二二日Ｇが撮影した東京駅職員食堂の写真であることが認められる乙第二七号証の二並びに当審における被控訴会社代表者Ｅ本人尋問の結果を総合すると、（１）Ｃは、昭和一二年ころから、港区＜以下略＞附近において、「新開亭」なる商号で仕出し屋を営んでいたが、戦前に被控訴会社肩書地に営業の本拠を移し、当時雅叙園に勤めていたＪを雇用したうえ、昭和二二年六月一三日、同人との間において、同人が新開亭で営業に従事する間、Ｃは「麻布永坂更科本店」なる商号を使用して麺類の調理販売をする、Ｊが独立して営業するに至つたときは、同人は「麻布永坂更科総本店」なる商号を用いるものとし、Ｃは「麻布永坂更科本店」なる商号のもとに右営業を継続することができる、という条項を含む公正証書を作成するとともに、このころから、「永坂更科製麺部新開亭」なる商号を用いて、麺類の調理販売業及び製麺業を営み、その後、東京都料理飲食組合の自粛休業の申合せもあつて、昭和二三年ころまで営業を一時中止したが、昭和二四年ころ、被控訴会社肩書地において営業を再開し、また、東京都庁職員食堂、東京駅職員食堂及び日本電気株式会社三田営業所内食堂等においても、麺類の調理販売を含む営業を始めた、（２）Ｊは、昭和二四年一〇月一九日、本店を港区＜以下略＞、目的を飲食店及び麺類の委託加工等とする訴外合資会社を設立し、無限責任社員に就任してその営業に当たることとし、Ｃの許から独立した、（３）訴外合資会社は、前示のとおり昭和二五年五月二三日、本件商標の商標登録出願をした、（４）Ｃは、昭和二五年ころ、被控訴会社肩書地の本店の旧建物に「永坂更科本店新開亭」と表示したのれんを出して営業をしていたが、昭和二五年一〇月五日、本店を被控訴会社肩書地、目的を麺類外食券食堂及び和洋料理飲食店の経営等とする被控訴会社を設立し、代表取締役に就任した、（５）被控訴会社は、Ｃの従前の営業及び「麻布永坂更科本店」なる商号の使用を承継したものであるところ、本店においては、遅くとも昭和二六年一〇月九日に麻布保健所の営業許可を受けて以来、右商号を使用して右営業を続け、昭和三二年一一月一八日に東京手形交換所の取引停止処分を受け、また、昭和三六年九月二〇日に本店所在地での飲食業を休止し、本店所在地では前記東京都庁職員食堂等営業所の管理事務を行つていたが、昭和五五年六月には被控訴会社本店の新店舗を竣工して本店での従前の飲食業を再開し、右東京都庁職員食堂等の営業所においては、従前の営業を継続し、更に、遅くとも昭和三二年一〇月ころからは慶応義塾大学内食堂においても同様の営業を始め、これら営業所においては、営業者を「株式会社麻布永坂更科本店」とする所轄保健所長の営業許可証を掲示して営業してきた、（６）Ｃは、訴外合資会社の申請による昭和二七年三月二六日付仮処分決定を受けて、昭和二九年五月、中央区＜以下略＞の店舗の営業を廃止した、（７）原告訴外合資会社、被告Ｃ相続人Ｄ外一〇名及び利害関係人被控訴会社（当時の代表者はＤ）間において、昭和三二年一一月一五日、本件調停が成立した（この点は、当事者間に争いがない
）、（８）一方、Ｆ及びＪらは、本件調停成立後の昭和三四年一一月一四日、本店を港区＜以下略＞、目的を飲食店の経営及び麺類の加工等として控訴会社を設立し、Ｆが代表取締役に就任した、（９）控訴会社は、昭和三五年一一月二五日、訴外合資会社を吸収合併した（この点は、当事者間に争いがない
）、以上の事実が認められ、右認定に反する原審における証人Ｈ及び当審における控訴会社代表者Ｉの供述部分は、前掲各証拠に照らし、たやすく信用することができず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない
右認定の事実によると、Ｃは、昭和二二年から昭和二三年ころにかけて営業を休止し、また、被控訴会社は、昭和三六年九月二〇日以降本店での飲食業を休止したりしたが、本件調停成立当時、「麻布永坂更科本店」の商号を使用して本店所在地で営業をしていたものであり、更に、前記東京都庁職員食堂等においては、本件調停成立当時はもとより本店での飲食業を休止していた間も、右商号のもとに営業を継続していたものであり、本件調停の前記条項は、その文言自体及び右事実関係に徴すれば、その文言どおり何らの限定を加えることなく、訴外合資会社が、被控訴会社に対し、「麻布永坂更科本店」なる表示を商号及び商標として無償で使用することを認めたものと解すべきであつて、控訴会社主張の趣旨には到底解することはできず、したがつて、控訴会社の右主張は、採用することができない


被控訴会社は、昭和二五年一〇月五日、現本店を本店として設立され（なお、当時の住居表示は、港区＜以下略＞であつた。）、同本店及び東京都庁職員食堂のほか、後述の各店舗においても、「永坂更科本店」の商号のもとに、麺類を主とする食堂の経営を行つていたものである。控訴会社は、訴外合資会社がＣを債務者として仮処分申請をしたことその他の事実経過を述べて、調停条項は、このような事実経過を離れて解釈されるべきではない旨主張するが、抽象的には概ね右主張のとおりであるとしても、右仮処分事件においてＣの審尋が行われたかどうかは疑問であり、もしも、審尋が行われておれば、果たして右仮処分申請が認容されたかどうか甚だ疑わしい。すなわち、ＣとＪとは、右仮処分申請前に、「麻布永坂更科本店」なる商号の使用に関して公正証書による契約を締結していたものであり（乙第一号証）、また、Ｃは、昭和二二年ころから、「永坂更科」なる商号を使用していたものであるのに対し、訴外合資会社は、昭和二四年一〇月一九日に設立されたものであり、更に、控訴会社が本家であるというＢ家の当時の当主Ｊは、訴外合資会社の設立までは何らの営業もしておらず、Ｃの店舗に雇用されていて、商号権も商標権も有していなかつたものであつて、この事実が主張されていれば、右仮処分申請が認容されるはずはない、と思料される。また、調停条項の趣旨が不分明のような場合には、調停条項成立の経緯を考慮することが許されるとしても、調停条項の解釈は、まず、条項自体によつて行われるべきであつて、明文に反することはもち論、明文の範囲を逸脱することも許されないものであり、もしも、条項が当事者の意思に反するとか、不分明であるというのであれば、その旨を申し立てて更正決定を得るべきであるが、本件調停においてはそのようなことは全く行われていないところ、本件調停条項第一項には、「原告（訴外合資会社）は利害関係人株式会社麻布永坂更科本店（被控訴会社）が「麻布永坂更科本店」なる商号を、商号及び商標として無償で使用することを認める。」と明記されており、商号及び商標を使用する場所の特定もなく、また、条項の趣旨とするところは明瞭であつて、控訴会社の主張するように、右条項による使用許諾は、東京都庁職員食堂等の三店舗に限定したものであるとか、右三店舗において将来「麻布永坂更科本店」なる表示を商号及び商標として使用するとすれば、独立のそば屋としてではなく、職員食堂又は社員食堂の営業として使用する場合に限定したものであるなどと解釈する余地はない。更に、本件調停成立前後の事実経過をみても、Ｃは、昭和一二年ころから、港区＜以下略＞において、「新開亭」なる商号で弁当仕出し及び食堂の経営を始め、昭和一八年ころ、被控訴会社肩書地に移転し、同所で従前の営業を継続していたが、昭和二二年ころから、右営業とともに、同所で「麻布永坂更科本店」なる商号を使用して麺類の調理販売業を行い、併せて製麺業も行い、昭和二五年一〇月五日、被控訴会社を創立し、同時に、被控訴会社は、Ｃから、右麺類の調理販売業及び製麺業を承継し、かつ、右商号及び商標の使用権も承継し、本件調停成立時まではもとより、その後昭和三六年九月二〇日、「人手不足」のため本店での営業を一時休止したものの、本店では出先店舗の管理事務を行いつつ経過したものであり、また、本件調停成立当時、東京都庁職員食堂等三店舗のほか、郵政省内、慶応義塾大学内、法政大学工学部内及び警視庁内の店舗においても、麺類を主とする飲食店営業を行つていたものであるから、本件調停の条項の趣旨を控訴会社主張のように解釈する余地は全くない。更にまた、被控訴会社が本件調停成立当時営業を行つていたことは、本件調停調書の記載自体からも十分認定し得ることである。
３　控訴会社の使用権消滅の主張について
被控訴会社が昭和三二年ころから昭和五五年まで「麻布永坂更科本店」なる表示を商号及び商標として使用していなかつた旨の控訴会社の主張事実は、否認する。被控訴会社は、前述のとおり、本店における飲食店営業を一時休止したものの、都内の各店舗において、所轄保健所の営業許可を受け、許可証を店内に掲示して営業を行い、本店には、被控訴会社名を明示した表礼看板を掲げて経営の本拠であることを公示し、営業活動を続けていたものである。また、控訴会社の被控訴会社を相手方とする昭和五一年五月一一日付民事一般調停の申立書（甲第八号証）によると、控訴会社自身、被控訴会社がその経営する店舗（東京都庁職員食堂）に被控訴会社商号を表示していることを認めているものであつて、控訴会社の右主張は、理由がない。
４　控訴会社の商法第一九条の規定に基づく請求に関する主張について控訴会社は、商号の変更が類似の程度を超えていないときは、変更前の商号に基づく請求権は消滅しない旨主張するが、吸収合併された会社がその消滅前に商号使用差止請求権を有していたとしても、吸収合併により商号が消滅した時点において、その権利も消滅し、権利の承継ということはあり得ない。５　控訴会社の商法第二〇条及び第二一条の規定に基づく請求に関する主張について被控訴会社は、Ｃの先使用権を承継したばかりか、本件調停により被控訴会社商号の使用権を取得したものであるから、「不正競争の目的」及び「不正の目的」を有しないものであり、殊に、訴外合資会社は、本件調停により、被控訴会社に対して右法条による請求をしない旨約したものであり、その訴外合資会社の地位を控訴会社において承継したものである以上、控訴会社は、右法条違反を主張する権利を有しないものといわざるを得ない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　控訴会社の本件商標権に基づく請求について


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役二年六月に処する。
原審における未決勾留日数中六〇日を右刑に算入する。押収してある果物ナイフ一本（当審昭和六一年押第一一号の一）及び果物ナイフの鞘一個（同押号の二）を没収する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人出雲敏夫が差し出した控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、検察官小浦英俊が差し出した答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用し、これに対し、次のとおり判断する。
控訴趣意中事実誤認の論旨について
所論は要するに、原判決は、本件犯行時被告人がＡに対して未必的殺意を有していたとして殺人未遂の事実を認定したが、被告人には未必的にもＡに対する殺意はなく、原判決は本件果物ナイフの性状、攻撃の態様、傷害の部位、程度等の外形的事実を不当に重視した結果事実を誤認したものであり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから破棄を免れない、というのである。そこで、記録及び証拠物を精査し、当審における事実取り調べの結果を併せて検討するに、本件犯行時被告人がＡに対して未必的殺意を有していたことは、原判決が「殺意を認定した理由」において説示するとおり、その挙示する証拠によつて優に認められる。
所論は、被告人の本件所為は、Ａを脅して謝罪させるべく、同女の頸部に果物ナイフを突きつけたところ、逆に罵倒されたので、痛い目にあわせて反省させるために、その頸部をナイフで刺したというものであつて、未必的にも殺意はなく、同女に重傷を負わせるに至つたのは、飲酒の影響によつてつい力が入り過ぎたことによるものである、というが、関係証拠によると、被告人は、本件前日の午後一〇時ころから本件当日の午前四時ころまで、Ａの経営する「Ｂ」で飲酒しているものの、Ａによつて同店から閉め出されたのち、二階建て建物の壁をよじ登つて二階にある同店の窓から店内に侵入し、また、本件犯行及びその前後の状況について詳細な記憶が保持されているなど、運動能力、判断能力が飲酒のために低下していた形跡は全く窺えないこと、本件の刺突行為は、仰向けになつているＡの脇に中腰になり、右手に握つた本件果物ナイフを同女の頸部正中付近に突きつけた状態のまま、激情にかられ、右手に力を込めてその頸部を右ナイフでひと突きしたというものであることが各認められ、以上の事実によれば、本件犯行の際、被告人がＡに対して単なる傷害の故意を有していたにとどまり、あるいは、飲酒の影響によつて意図した以上の力が加わつたとみる余地はなく、右所論は採用できない。以上の次第で、原判決の殺意認定に所論の如き誤りを見出すことはできず、論旨は理由がない。
次に、職権をもつて原判決の事実認定及び法令の適用の当否を検討するに、原判決は、「罪となるべき事実」において、殺人の障碍未遂の事実を認定し（「罪となるべき事実」は単に未遂の事実を認定するのみであるが、「法令の適用」と併せ考えると、障碍未遂を認定していることは明らかである。）、「法令の適用」において、中止未遂に関する刑法四三条但書及び刑の減軽に関する同法六八条三号を適用していないが、本件については中止未遂を認めるのが相当であり、原判決には事実誤認及び法令適用の誤りがあるといわなければならない。
すなわち、
本件は、被告人が、未必的殺意をもつてＡの頸部を果物ナイフで一回突き刺したが、同女に加療約八週間を要する頸部刺傷等の傷害を負わせたにとどまつたという事案であるところ、関係証拠、とりわけ、被告人の原審公判廷における供述、検察官（昭和六〇年七月二〇日付）及び司法警察員（同月一八日付）に対する各供述調書、被告人作成の同年八月二六日付上申書、Ａの検察官（同年七月一八日付）及び司法警察員（同日付）に対する各供述調書、医師Ｃ作成の診断書及び同人の司法警察員に対する供述調書、Ｄの司法巡査に対する供述調書、司法警察員ら作成の現行犯人逮捕手続書によると、被告人は、Ａの頸部を果物ナイフで一回突き刺した直後、同女が大量の血を口から吐き出し、呼吸のたびに血が流れ出るのを見て、驚愕すると同時に大変なことをしたと思い、直ちにタオルを同女の頸部に当てて血が吹き出ないようにしたり、同女に「動くな、じつとしとけ。」と声をかけたりなどしたうえ、「Ｂ」の店内から消防署に架電し、傷害事件を起こした旨告げて救急車の派遣と警察署への通報を依頼したこと、被告人は、その後「救急車がきよるけん心配せんでいいよ。」とＡを励ましたりしながら救急車の到着を待ち、救急車が到着するや、一階出入口のシヤッターの内側から鍵を差し出して消防署員にシヤッターを開けてもらい、消防署員とともにＡを担架に乗せて救急車に運び込み、そのころ駆け付けた警察官に「別れ話がこじれてＡの首筋をナイフで刺した」旨自ら告げてその場で現行犯逮捕されたこと、Ａは直ちにＥ外科医院に搬送されて昇圧剤の投与を受けたのち、同日午前七時すぎころＣ医院に転送されてＣ医院により手術を受けたものであるが、本件の頸部刺傷は深さ約五センチメートルで気管内に達し、多量の出血と皮下気腫を伴うもので、出血多量による失血死や出血が気道内に入つて窒息死する危険があつたこと、以上の事実が認められ、右認定を左右するに足る証拠は存しない。


<要旨>ところで、中止未遂における中止行為は、実行行為終了前のいわゆる着手未遂においては、実行行為を中止</要旨>すること自体で足りるが、実行行為終了後のいわゆる実行未遂においては、自己の行為もしくはこれと同視できる程度の真摯な行為によつて結果の発生を防止することを要すると解すべきところ、本件犯行は、Ａの頸部にナイフを突きつけて同女を脅していた際、一時的な激情にかられて未必的殺意を生じ、とつさに右ナイフで同室の頸部を一回突き刺したというものであつて、二度、三度と続けて攻撃を加えることを意図していたものではなく、右の一撃によつて同女に失血死、窒息死の危険を生じさせていることに照らすと、本件は実行未遂の事案というべきである。そして、前記認定事実によれば、被告人が、本件犯行後、Ａが死に至ることを防止すべく、消防署に架電して救急車の派遣を要請し、Ａの頸部にタオルを当てて出血を多少でもくい止めようと試みるなどの真摯な努力を払い、これが消防署員や医師らによる早期かつ適切な措置とあいまつてＡの死の結果を回避せしめたことは疑いないところであり、したがつて、被告人の犯行後における前記所為は中止未遂にいう中止行為に当たるとみることができる。次に、中止未遂における中止行為は「自己ノ意思ニ因リ」（刑法四三条但書）なされることを要するが、右の「自己ノ意思ニ因リ」とは、外部的障碍によつてではなく、犯人の任意の意思によつてなされることをいうと解すべきところ、本件において、被告人が中止行為に出た契機が、Ａの口から多量の血が吐き出されるのを目のあたりにして驚愕したことにあることは前記認定のとおりであるが、中止行為が流血等の外部的事実の表象を契機とする場合のすべてについて、いわゆる外部的障碍によるものとして中止未遂の成立を否定するのは相当ではなく、外部的事実の表象が中止行為の契機となつている場合であつても、犯人がその表象によつて必ずしも中止行為に出るとは限らない場合に敢えて中止行為に出たときには、任意の意思によるものとみるべきである。これを本件についてみるに、本件犯行が早朝、第三者のいない飲食店内でなされたものであることに徴すると、被告人が自己の罪責を免れるために、Ａを放置したまま犯行現場から逃走することも十分に考えられ、通常人であれば、本件の如き流血のさまを見ると、被告人の前記中止行為と同様の措置をとるとは限らないというべきであり、また、前記認定のとおり、被告人は、Ａの流血を目のあたりにして、驚愕すると同時に、「大変なことをした。」との思いから、同女の死の結果を回避すべく中止行為に出たものであるが、本件犯行直後から逮捕されるまでにおける被告人の真摯な行動やＡに対する言葉などに照らして考察すると、「大変なことをした。」との思いには、本件犯行に対する反省、悔悟の情が込められていると考えられ、以上によると、本件の中止行為は、流血という外部的事実の表象を契機としつつも、犯行に対する反省、悔悟の情などから、任意の意思に基づいてなされたと認めるのが相当である。
以上の次第で、本件については中止未遂の成立を認めるのが相当であり、原判決は中止未遂を障碍未遂と誤認し、その結果刑法四三条但書、六八条三号を適用しなかつたもので、これらの誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、破棄を免れない。
そこで、量刑不当の論旨に対する判断を省略し、刑訴法三九七条一項、三八二条、三八〇条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書にしたがいさらに自判する。
罪となるべき事実と証拠の標目については、原判決の「罪となるべき事実」末尾から三行目（記録二三丁表六行目）の「突き刺したが、」の次に、「犯行を任意に中止したため、」と挿入し、「証拠の標目」に司法警察員ら作成の現行犯人逮捕手続書を加えるほか原判決と同一であるから、ここにこれを引用する。右の事実に法令を適用すると、被告人の判示所為は、刑法二〇三条、一九九条に該当するので、所定刑中有期懲役刑を選択し、右は中止未遂であるから、同法四三条但書、六八条三号により法律上の減軽をし、その処断刑期の範囲内で量刑すべきところ、原判決が「量刑の理由」において判示する本件犯行の罪質、態様、動機及び結果並びに犯行後の情況、被害者の被害感情などに徴すると、その刑責は重大といわなければならず、他方、本件が中止未遂に終わつていることや、被告人がその後も反省の念を深めていることなど被告人に利益な事情もあるので、これらを総合考慮したうえ、被告人を懲役二年六月に処し、同法二一条を適用して原審における未決勾留日数中六〇日を右刑に算入し、押収してある果物ナイフ一本（当審昭和六一年押第一一号の一）は、判示犯行の用に供した物、右ナイフの鞘一個（同押号の二）は右ナイフの従物であつて、いずれも被告人以外の者に属しないから、同法一九条一項二号、二項本文によりこれらを没収し、原審及び当審における訴訟費用については、刑訴法一八一条一項但書を適用していずれもこれを被告人に負担させないこととする。
よつて、注文のとおり判決する。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「特許庁が、昭和六三年三月三〇日、同庁昭和五八年審判第五五二四号事件についてした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
主文同旨の判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四六年九月六日、「ＰＩＡＧＥ」の欧文字と「ピアゼ」の片仮名文字とを上下二段に横書きしてなり、第一七類「被服、その他本類に属する商品」を指定商品とする商標（以下「本願商標」という。別紙（一）参照）について商標登録出願（昭和四六年商標登録願第九六八一五号）をした。同出願は昭和五二年二月七日に出願公告（商公昭五二ー一〇〇一三号）されたが、商標登録異議申立てがあり、昭和五八年一月一三日拒絶査定を受けたので、原告は、同年三月二二日、これを不服として審判の請求をした。特許庁は、同請求を同年審判第五五二四号事件として審理したうえ、昭和六三年三月三〇日、「本件審判の請求は、成り立たない。」旨の審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は同年四月二五日原告に送達された。
二　本件審決理由の要点
１　本願商標の構成、指定商品及び登録出願日は、前項記載のとおりである。２　これに対し、原査定は、登録異議申立ての結果、「本願商標は、スイス国のソシエテ・アノニム・アンシエンヌ・ファブリック・ジョルジュ・ピアジェ・エ・コムパニーが時計について使用する「ＰＩＡＧＥＴ」の商標との関係で、商標法第四条第一項第一五号に該当するものである。」として、その出願を拒絶したものである。
３　よつて按ずるに、原査定において、登録異議申立人が本願商標が右法条に該当するとして引用した登録第九六四六二六号商標（以下「引用商標」という。）は、「ＰＩＡＧＥＴ」の欧文字を横書きしてなり、第二三類「時計、その部品及び附属品」を指定商品とするものである（別紙図面（二）参照）。４　そして、スイス国の時計メーカーであるソシエテ・アノニム・アンシエンヌ・ファブリック・ジョルジュ・ピアジェ・エ・コムパニー（以下「ピアジェ社」という。）と引用商標の商標権者でもある東京都港区所在の平和堂貿易株式会社との間で昭和三五年五月に総代理店契約が締結され、同社によりピアジェ社の時計について広汎に宣伝公告がなされた結果、引用商標「ＰＩＡＧＥＴ」は、ピラジェ社の時計を表示するものとして、少なくとも本願商標の登録出願前より、我が国の取引者、需要者間において広く知られ周知著名となり現在に至つているものといい得るものである。
５　しかして、本願商標と引用商標とを比較すると、これらはそれぞれ前記したとおり「ＰＩＡＧＥ」と「ピアゼ」あるいは「ＰＩＡＧＥＴ」の文字よりなるものであるから、それらの構成に徴し、本願商標は「ピアゼ」、引用商標は「ピアジェ」の称呼を生ずるとみるのが相当である。そして、「ピアゼ」と「ピアジェ」の両称呼は、語尾において「ゼ」と「ジェ」の音の相違があるものの、これらの音は母音（ｅ）を同じくする有声摩擦音であつて酷似した音質のものであるから、それぞれ一連に称呼するときには語感語調が近似するものであり、したがつて、本願商標と引用商標とは「ピアゼ」と「ピアジェ」の称呼において彼此相紛らわしい類似のものと判断するのが相当である。
６　また、「時計」は、時刻を表示し又は測定するという実用的な面と同時に、装飾のために身に付ける装身具としての面を持ち合わせており、時間（ｔｉｍｅ）、場所（ｐｌａｃｅ）、場合（ｏｃｃａｓｉｏｎ）等に応じて衣服等とコーディネイトされることも少なくないものであり、この点において、時計と本願商標の指定商品中の被服等とは使用状況、使用目的等において密接な関係を有しているとみられるものである。
７　してみれば、本願商標は、その指定商品中の衣服等に使用するときは、該商品がピアジェ社又はその者と経済的もしくは組織的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのごとく、その出所について混同を生ずるおそれがあるものと断ずるのが相当である。
８　したがつて、本願商標が商標法第四条第一項第一五号に該当するとして本願商標の登録出願を拒絶した原査定は妥当であつて、これを登録することができない。
三　本件審決を取り消すべき事由
本件審決理由の要点１ないし３は認める。同４は否認する。同５のうち、本願商標は「ピアゼ」、引用商標は「ピアジェ」の称呼を生ずるとみるのが相当であり、「ピアゼ」と「ピアジェ」の両称呼の語尾には「ゼ」と「ジェ」の音の相違があるが、これらの音は母音（ｅ）を同じくする有声摩擦音であるとする点は認めるが、その余は否認する。同６及び７は否認する。同８は争う。本件審決は、引用商標が、本願商標の商標登録出願前より我が国の取引者、需要者間においてピアジェ社の時計を表示するものとして広く知られ周知著名となり現在に至つているものと誤認し（取消事由（一））、本願商標と引用商標とがその称呼において類似すると誤認し（取消事由（二））、更に、引用商標の指定商品である時計と本願商標の指定商品中の被服等とは使用状態、使用目的等において密接な関係を有しているものと誤認し（取消事由（三））、ひいて、本願商標は、その指定商品中の被服等に使用するときは、該商品がピアジェ社又は同社と経済的もしくは組織的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのごとく、その出所について混同を生ずるおそれがあるとの誤つた結論を導いたものであつて、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由（一）について


（一）　商標法第四条第一項第一五号が適用されるためには、ピアジェ社の業務に係る商品である「時計」を表すために主に用いられていた別紙（二）に示す商標が、本願商標の商標登録出願日である昭和四六年九月六日当時、少なくとも本願商標の指定商品である「被服、布製身回品、寝具類」の需要者、すなわち全国民に知れわたつていることが必要である。なぜなら、本願商標の指定商品は、右のとおりのものであるから、商標法第四条第一項第一五号にいう需要者は、本願商標の指定商品の需要者であり、国民のすべてがこれらの商品を用いるものであるから、これらの商品の需要者とは、日本国民のすべてということになるのである。ところで、甲第一一号証は、一九八二年（昭和五二年）三月二三日の発行にかかる、「時計」を始めとして「皮革製品」、「ファッション衣料」、「ファッション製品」、「宝飾品」などに関する一流輸入ブランド三二〇を取り上げて紹介するマーケティング情報誌であり、そこには、「時計」に関して、「オメガ」、「ロンジン」、「ローレックス」のほか、いわゆる宝飾時計とされる「オーデマ・ピゲ」等一五銘柄にも及ぶ一流輸入ブランドが紹介されているが、引用商標を付したピアジェ社の時計は紹介されていない。もしも、ピアジェ社の時計についての引用商標が、国民に多少とも知られており、なじみのあるものであるならば、右情報誌の発行当時にあつては、同誌に紹介されることも有り得たはずである。しかるところ、引用商標を付したピアジェ社の時計の紹介がないということは、とりもなおさず、同誌発行の当時においてすら同社の時計に付された引用商標が、国民に広く知られておらず、なじみの薄いものであつたことを示すものといわざるを得ないのである。
（二）　被告は、引用商標を付したピアジェ社の時計について広汎な宣伝広告がなされていたことを立証するものとして乙第一号証ないし第五号証を挙示するが、以下に述べるように、右乙号各証をもつてしても、引用商標を付したピアジェ社の時計の宣伝広告が他人の商品と混同を生じる程度に広汎になされていたと認めることはできない。
（１）　右乙号各証によると、引用商標を付したピアジェ社の時計の広告を掲載した広告媒体は、「プレジデント」、「ゴルフ」、「ミセス」、「太陽」という月刊誌である。昭和四六年当時、我が国における広告媒体別の広告費は、大きく分けて新聞、テレビ、屋外その他、雑誌、ラジオ、ダイレクトメールの順で支出されており、それぞれ三四・一％、三三・〇％、一五・七％、五・六％、四・九％、三・八％の割合となつており（甲第七号証の株式会社電通発行に係る「ＤＥＮＴＳＵ　ＡＤＶＥＲＴＩＳＩＮＧ　ＡＮＮＵＡＬ　７２」第二七五頁）、広告媒体としての雑誌は、広告媒体全体の五・六％程度利用されていたにすぎない。しかも、雑誌の中には月刊誌のほか週刊誌、月二回発行誌、旬刊誌、季刊誌等各種の雑誌が含まれるのであるから、月刊誌の広告媒体としての全体に占める割合は更に小さい。このように、昭和四六年当時の我が国における膨大な広告量の中でも、全体に占める割合の小さな広告媒体である雑誌のうちのごく一部である月刊誌のみを利用した広告をもつて、引用商標をして、国民の大部分において他人の商品と混同を生じる程度に周知著名ならしめる広汎な宣伝広告が行われたものとは、到底いえない。（２）　このことは、また、昭和四六年当時の雑誌発行部数及び広告掲載頻度からも裏付けられる。すなわち、
乙第五号証によると、前掲の月刊雑誌「プレジデント」、「ゴルフ」、「ミセス」、「太陽」の発行部数は、それぞれ四万三〇〇〇部、八万三〇〇〇部、不明、三〇万部であり、一方、昭和四六年当時の我が国における月刊誌の数、発行部数は、それぞれ一三二三点、九億一六三三万部である（前掲甲第七号証第一二一頁）から、ピアジェ社の時計の広告を掲載した月刊誌の月刊誌全体に占める割合は、その数の〇・三％、発行部数の〇・〇五％にすぎない。しかも、前掲乙第五号証記載の発行部数が発行者の公称であり、発行部数のうち相当数の返品があることは出版界の常識であることを考慮すると、読者の手に渡る部数はさらに少ないものと判断される。
また、被告作成の別紙（三）の月刊誌への広告掲載状況表の記載が仮にそのとおりであるとしても、各月刊誌への広告掲載頻度は、発行部数の最も多かつた「太陽」誌には一年間で二回、「プレジデント」誌には五年で二八回（五・六回／年）、「ゴルフ」誌には四年で三五回（八・七五回／年）、「ミセス」誌には四年で一二回（三回／年）にすぎないのである。しかも、最も広告掲載頻度の高い「ゴルフ」誌は、当時の未だ数少ないゴルフ愛好家によつて主に購読される月刊誌であつて、その広告対象は極めて限定された範囲の人にすぎず、「プレジデント」誌の発行部数は、本願出願当時の我が国の雑誌発行状況からみてはなはだ僅少である。（三）　また、被告は、引用商標の周知性を立証するために、乙第六号証ないし第一五号証を挙示するが、右乙号各証によつても、引用商標を付したピアジェ社の時計が我が国においてどの程度販売され普及したか窺い知ることは全くできないし、また、引用商標が一般大衆に普及し、ピアジェ社の時計を表すものとして他人の商品と混同を生じる程度に周知著名となつていたことを証するものではない。さらに言えば、これらの証拠は、いずれも、ピアジェ社が数ある時計メーカーのうちの一つであることを明らかにした同社の紹介記事にすぎないものであり、これらには、「ＰＩＡＧＥＴ」の文字がピアジェ社の時計に付される登録商標であることを明記した内容すらも認めることはできない。しかも、右紹介記事の掲載誌は月刊誌が三誌、単行本が三誌と極限されており、この点、前記したような昭和四六年当時の我が国の出版状況からして取るに足らないものである。この程度の僅かな掲載誌での記事をもつて引用商標が、他人の商品と出所の混同を生じる程度に周知著名であつたとは到底認められるものではない。以下、この点を右各証拠について詳述する。①　乙第六号証の第二一一頁上欄第二一行ないし第二二行には、「ピアジェの年間生産個数は、たかだか五千個ぐらい」との記載が認められる。当時の購買力の乏しかつた我が国の世情からすると、そのうちの大部分は購買力の旺盛な欧米諸国に輸出されていたもので、我が国に輸入された個数は極めて僅かであつたものである（昭和四六年当時我が国の所得水準が欧米各国の所得水準に比べて相当低かつたことは甲第八号証、第九号証から明らかである。）から、引用商標が我が国において周知著名となり得べくもない。


②　前掲乙第六号証記載のピアジェ社の時計生産数量が、昭和四六年当時我が国において如何にとるに足りない数であつたかは、当時我が国で生産された時計の数量、あるいは輸入時計の数量と比較してみても明らかである。すなわち、当時我が国で生産されたウォッチは二四三二万七千個、輸入されたウォッチは一三九万三三一二個で、総計すると二五七一万七三一二個となることが明らかであり（甲第一〇号証第六六八頁表１、第六八四頁表１１）、たかだか五千個ぐらい（乙第一一号証及び第一二号証には年間七〇〇個との記載がある。）の生産量の極めてわずかなピアジェ社の時計が、我が国で到底周知著名となり得たものではない。しかも、輸入ウォッチのメーカーは、乙第一三号証第二四六頁ないし第二四七頁に記載されているものだけでも四一社あり、ピアジェ社の時計が輸入ウォッチの特定メーカーのものとして一般大衆に周知著名となり得たものではない。③　他方、乙第七号証の第二五六頁本文第五行ないし第九行には、欧米の販売店においてもピアジェ社の製造にかかる時計に商標が付けられていない旨の記載があり、このことからも、引用商標がピアジェの社の時計を表示するものとして広く知られたものではなく、まして我が国の大衆において同商標が当時周知著名でなかつたことは明白である。
④　乙第九号証の第六八頁右欄第九行には、ピアジェ社の時計生産が大量生産方式をとつていないことが明記されており、前掲乙第六号証の記載事実を裏付けているほか、その第六九頁右上欄には時計の写真が掲載されるとともに、この時計が日本でただ一つしかない旨の記載が同頁右欄第一二行にある。この点においても、この広告をみた日本人は極めて僅少であり、同社の時計広告が我が国においては甚だ微々たる状態で掲載されていたにすぎないことを示唆するものであり、同社の時計の広告が当時の国民大衆の目に触れることは殆どなかつたものといえる。⑤　乙第一〇号証には、その第二九頁ないし第三二頁にわたつて、「これらのスイス時計ー日本で買えるブランドのすべて」なる記事の中程に、四五銘柄にも及ぶ多数のブランド名に埋没されるような態様で、そのうちの一つとして、「ＰＩＡＧＥＴ及びピアジェ」の文字が記載されているにすぎない。このような記事の記載内容でもつて、引用商標がピアジェ社の製造にかかる時計であるとして、他人の商品と混同を生じる程度の周知著名となり得る可能性は全くない。⑥　乙第一一号証ないし第一五号証は、いずれも単行本の記載記事であつて、その一部の頁にピアジェ社の内容に触れた記事があるにすぎない。ことに、乙第一三号証ないし第一五号証には、ピアジェ社以外の時計に関する記載は写真入りとなつていて顕著に認められるものの、ピアジェ社の時計に関しては何ら特別な表現はみられず、ややもすれば見逃す程度の記載でしかないのである。⑦　なお、乙第一一号証の第一七二頁第四行ないし第五行には、ピアジェ社の時計が格別高価であり、それ故に「ピアジェの愛用者といえば、世界の王候貴族や大実業家、芸能人など、われら庶民とは桁違いの金持に限られる」との記載があり、同社の時計が広く知られる可能性の全くないことが明記されている。すなわち、商品が高価格であるなどの理由によりその普及性が著しく乏しい場合、そのような商品に付された商標が周知著名になり得べくもないことはいうまでもなく、それ故に、市場において引用商標が、何ら出所の混同を生じる対象となり得ないことは自明のことである。また、同号証には、右記載に続いて第七行に「年生産約七〇〇個」との記載があり、その生産個数が微々たるものであることが明らかにされている。そして、乙第一二号証の第一五六頁第五行ないし第七行にも右と全く同旨の記載がある。
（四）　更に、被告は乙第二五号証、第二六号証を挙示するが、乙第二五号証は、毎年行われ、二九部門の多岐にわたつて設定されている雑誌広告賞の一部門についての入賞結果を記載したものにすぎず、これにより雑誌に広告がなされていたことは窺えるものの、引用商標が広汎に宣伝広告されていたことを示すものでもなければ、国民の間に引用商標が広く知られるに至つたことを示すものでもない。すなわち、同号証に記載の雑誌広告賞は、あくまで広告美術としての評価が行われたことを示すにすぎず、同号証添付の写第一八頁右上の写真に表された商標は、はなはだ小さく、この一枚の写真の存在が引用商標を国民の大部分における世情一般に周知ならしめたといえるものではない。したがつて、雑誌広告賞の一部門に入賞したからといつて、引用商標が、国民の大部分において他人の商品と混同を生じる程度に周知著名となるものではない。更に、同じく乙第二六号証の記載記事も、引用商標が時計業界において、商標法第四条第一項第一五号にいう混同を生じる程度に著名であつたことを何ら立証しておらず、かつ、本願商標の指定商品である「被服等」の需要者である国民の大多数からみて、本願出願当時において被服等に引用商標が付されておれば、スイスの時計「ＰＩＡＧＥＴ」の出所混同を生じるほどに著名であつたことを証するものでは毛頭ない。
２　取消事由（二）について
（一）　「ピアジェ」と「ピアゼ」の称呼を比較すると、両者は、四音又は三音半という比較的短い音構成において、その中の一音に「ジェ」と「ゼ」という違いがある。そして、「ジェ」は、我が国で古くから馴染まれた音とはいえない外来の音であるうえに、前音の母音「ア」と連結して「アジェ」と内に籠もる如く弱く発音されるのに対し、「ゼ」は音声摩擦音「ｚ」と母音「ｅ」との結合により「ゼ」と強く発音されるうえに、前音である母音「ア」と連結して「アゼ」と更に明瞭に聴覚に響くといえるから、両者を「ピアジェ」、「ピアゼ」と全体として称呼するときは、称呼上相紛れるおそれはない。


（二）　また、本件審決では、引用商標は別紙（二）のとおりであると認定しているが、登録異議申立てにおいて提出され本件審判で審理の対象となつた商標は乙第二号証の一に示されるものであつて、欧文字の「ＰＩＡＧＥＴ」は、ローマ字読み（英米語読み）をするとピアゲットとなり、フランス語読みをするとピアジェとなり、使用商標の片仮名は四文字であつてその発音はピアジエの四シラブルである。これを詰めて発音してもピアジェであつて、四シラブル又は三シラブル半であり、乙第二号証の一の記載から、この商標は、欧文字の最後の文字であるＴが片仮名では無音に扱われていることから、フランス語系の発音であることが分かるし、この商標の最後の「ジェ」なる発音はフランス語で表れることが多い発音である。これに対し、本願商標はピアゼと称呼されるものであり、フランス語系の発音とはおよそ無縁の称呼であつて、このことは本願商標と引用商標を比較すれば一般の日本人にも容易に分別し得るものである。
このような異なる特徴を備えた両商標は、称呼において明確に識別され、決して類似するものではない。
（三）　更に、甲第一二号証及び第一三号証の各一に示す商標が、出願人を異にしながら現に独立の登録商標として存在するものであることは、同号証の各二の商標登録原簿に見られるとおりであるが、両商標は、それぞれ「ゼツト」、「ジェット」の称呼を生じるものであり、両商標の指定商品のうち、前者の「医療補助品」と後者の「医術用器械、器具」とは同一もしくは類似の商品である。してみれば、右両登録商標は、「ゼット」と「ジェット」の称呼上の違い、すなわち、「ゼ」と「ジェ」があつたとしても、これがため両商標登録は互いに類似であると判断されなかつたものである。
（四）　また、更に、ピアジェ社が商標登録出願していた第一七類の商品を指定商品とする商標で、欧文字の「ＰＩＡＧＥＴ」の文字と図形との結合商標二種の出願（商願昭五五ー第一四五五八号及び商願昭五五ー第一四五六〇号）に対する登録異議の各申立事件において、特許庁の審査官は、『「ピアジェ」の呼称と「ピアゼ」の称呼とは相紛れるおそれはない。』と、本件審決の認定とは逆の認定をしている（甲第三号証、第四号証）。
これらの事実に照らしてみても明らかなように、「ピアゼ」と「ピアジェ」とは非類似のものであつて、本件審決が、それぞれ一連に称呼するときにはその語感語調が近似するとしたうえで、両者はその称呼において彼比相紛らわしい類似のものであると判断したのは誤りである。
３　取消事由（三）について
（一）（１）　異なる物品がコーディネイトの対象になるが故に、それら物品が出所を同一にするものであるとの混同を生じるとは限らない。異なる物品でありながら同一出所から供給されることが行われ出したのは、経済復興が顕著となり景気の変動を経るに伴い各企業が企業間競争による利潤低下を回復させるために他種商品を扱わざるを得なくなつた事情が生じたことと、その一つの対策として需要者の購買意欲を刺激すべくなされるにいたつた時点、一般には、昭和四八年のいわゆる石油ショック以降のことであつて、このことは、前掲甲第三号証及び第四号証の理由中において『「ＰＩＡＧＥＴ」「ピアジェ」といえば……戦後の復興期は兎も角として、近時においては、なかんずく、ファッションの分野においては、広く識られているものとみるのが相当である。』との見解が出されており、右に「近似」とは昭和五五年頃のことであるから、特許庁の審査官でさえ、引用商標が戦後ファッションの分野においてあまり知られていなかつた時期の存することを認めているのである。
（２）　また、ピアジェ社は、本願商標の商標登録出願当時に「ＰＩＡＧＥＴ」という商標を第一七類について登録出願していなかつたわけであるが、その一事をもつてしても、同社が、それ以前において時計と第一七類の商品が「密接な関係」を有するものとは考えていなかつたと解し得るのである。（３）　したがつて、本件審決の「時計と本願指定商品中の被服等とは使用状態、使用目的等において密接な関係を有しているとみられるものである、」との認定は誤りである。
（二）　被告は、本願出願前に時計と被服が密接な関係を有していたことを立証するものとして乙第一六号証ないし第二四号証を挙示するが、これら乙号各証は、いずれも本願商標の商標登録出願がなされた昭和四六年当時、時計と被服とが密接な関係を有していたとする証拠とはなり得ない。すなわち、本件審決が認定するように、「時計と本願商標の指定商品中の被服等とは使用状態、使用目的等において密接な関係を有し」といい得るためには、商品「被服」と「時計」とが、少なくとも同一製造所での製造、同一流通経路の利用あるいは同一販売店での取扱いなどの共通要素を備えており、需要者をして両商品の出所の混同を生じさせる程度の密接な関係がなければならないと解されるところ、被告の挙示する乙第一六号証ないし第二四号証に記載の記事は、単に、時計、眼鏡、帽子、鞄などの物品がアクセサリの一種となり得るとして列挙しているにすぎず、これらの物品が需要者にとつて出所の混同を生じさせる程度に密接な関係を有していることを示すものではない。なるほど、時計と眼鏡とが同一店舗で販売されていることは社会常識として認め得る点もあるが、時計と帽子あるいは鞄とが同一販売店で扱われているなどという例は、現在においても、百貨店においてはいざ知らず、数少ないものである。まして、昭和四六年当時にそのような例があつたとは到底考えることができない。
４　まとめ


前記１において述べたように、引用商標は、本願商標の商標登録出願日である昭和四六年九月六日当時ピアジェ社の製造にかかる時計を表示する商標として、我が国では周知著名でなかつたものであり、更に、前記２において述べたように引用商標と本願商標とは、外観、観念においては勿論のこと、その称呼においても非類似のものであり、しかも、３で述べたように、本願商標の指定商品である衣服等と引用商標にかかる時計とは、昭和四六年当時密接な関係があつたものとはいえないから、本願商標が商品「被服等」に使用されるときには、ピアジェ社にかかる商品と出所の混同を生じる余地は全くない。たとえ、時計と被服とが関係を有し、コーディネイトの対象となるとしても、昭和四六年当時においては、極めて僅かの国民がそのことを認識するにすぎなかつたものであり、そのことによつて、当時における大部分の国民が、引用商標と本願商標とを混同するおそれはないとしなければならない。換言すれば、商品の出所が混同を生じるか否かは、大衆がピアジェ社の時計と混同を生じる可能性があるか否かを基準として判断されるべきであり、このことが商標法第四条第一項第一五号の趣旨であるところ、昭和四六年当時の微々たる時計生産量のピアジェ社の時計の商標が、大衆を対象とする「被服」を指定商品とする本願商標と、混同を生じる可能性が全くないことは明白である。そうだとすれば、乙第一六号証ないし第二四号証は、本件審決の前記認定の証拠足り得ず、したがつて、本件審決の、本願商標は、その指定商品中の被服等に使用するときは、該商品がピアジェ社又はその者と経済的もしくは組織的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかの如く、その出所について混同を生ずるおそれがあるものと断ずるのが相当であるとの判断は、誤りである。
第三　請求の原因に対する答弁及び被告の主張
一　請求原因の一及び二は認める。
二　同三の主張は争う。本件審決の認定判断は正当であつて、原告が主張するような違法の点はない。
１　取消事由（一）について
本願商標の商標登録出願前から、ピアジェ社の総代理店である平和堂貿易株式会社により、引用商標の付されたピアジェ社の時計について別紙（三）のとおりの宣伝広告がなされていたものであつて、このことは、乙第一号証ないし第五号証及び第二五号証から明らかである（乙第一号証ないし第四号証は、月刊雑誌にピアジェ社の時計に関する広告が掲載されていたことを証するものであり、第五号証は、右広告の掲載された雑誌の発行状況を示すものであり、第二五号証は、ピアジェ社の時計に関する広告が雑誌広告賞に入賞したことを証するものである。）。そして、引用商標が、本願商標の商標登録出願前より、ピアジェ社の時計を表示するものとして我が国において周知著名となつていたことは、乙第六号証ないし第一五号証に徴しても認め得るところである。
２　取消事由（二）について
本願商標と引用商標とが、「ピアゼ」と「ピアジェ」の称呼において類似するものであることは、本件審決認定のとおりである。
３　取消事由（三）について
時計は、身に付けて使用するという点において装身具（アクセサリー）としての面も持ち合わせていること明らかであつて、本願商標の商標登録出願前既に、この面において被服と密接な関係を有していたと言い得ることは、乙第一六号証ないし第二四号証に徴しても認め得るところである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　本件に関する特許庁における手続の経緯、本件審決理由の要点、本願商標及び引用商標の構成並びに指定商品が、いずれも原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。
二　取消事由に対する判断
１　取消事由（一）について
（一）（１）　成立に争いのない乙第六号証ないし第一五号証によれば、①　昭和四四年三月一〇日株式会社スタイル社発行の「男子専科」三月号の「超一流物語」と題するピアジェ社の紹介記事が「華麗なる時の刻み」「ハンドメードの超うす型の魅力」との大見出のもとに、別紙（二）の商標や同社のいわゆる宝飾時
計の写真と共に二頁にわたつて掲載されていること、
②　昭和四二年四月一日株式会社婦人画報社発行の「婦人画報」四月号の「世界の一流品」、「ピアジェの時計」と題する紹介記事が三頁にわたつて掲載され、そこには同社の時計が宝飾品としての時計であること、一〇〇年以上の歴史を有することが記載され、昭和四六年四月一日発行の同誌四月号の「男性の持ちたがるアクセサリーの一流品」と題する特集記事の中にピアジェ社の七八万円の時計が、「超高級品」で、「時計」といつた実用性より「時を刻む名機」といつた芸術性としての
誉れが高いと紹介されていること
③　昭和四五年三月二五日株式会社新装飾発行の「装身具」第八号の表紙にピアジェ社の一四九万円の腕時計の写真が掲載され、かつ、「これがピアジェだ」と題する二頁のＰＲ記事が「芸術品ピアジェ」などの小見出とともに掲載されていること、昭和四五年一一月五日発行の同誌第一〇号には、『「これがスイスの時計」日本で買えるブランドのすべて』と題する紹介記事の中でピアジェ社の時計も豪華な美観の宝飾時計として紹介され、かつ、同社の日本における総代理店が平和堂貿易
株式会社であることが紹介されていること
④　昭和四三年一一月二〇日株式会社ペリカン社発行の国際商品研究会編『「世界の一流品」銀座が選んだベスト一〇〇』と題する単行本、及び昭和四五年一一月一〇日発行のその「最新版」の「腕時計」の項には、「腕時計は今やアクセサリーになつている」、「世界中の腕時計が装飾の要素を帯びてきつつあることだけは確かな事実である。こうした傾向の先端を行くのがスイスのピアジェ（ＰＩＡＧＥＴ）“時を刻む芸術品”というのがそのキャッチフレーズだが、その言葉通り、これまでの実用品腕時計の概念からはほど遠い華麗なジェルウォッチである」と紹介され
ていること、
⑤　昭和四七年二月二九日株式会社三一書房発行にかかる【Ａ】著「時計　蒐集の魅力と神秘」と題する単行本において、時計の世界におけるランクを超一流品と一流品に分類し、超一流の宝飾品として「ピアジェ」の名が工芸的価値あるものとし
て挙げられて紹介されていること、


⑥　昭和四〇年六月一五日株式会社早川書房発行にかかる【Ｂ】著「時計の話」と題する単行本の「スイスの時計工芸」の項には、工業製品というより工芸品と呼ぶにふさわしい極薄時計や超小型時計を作るメーカーの一つとして一八七四年設立のピアジェ社があり、同社は、一九四六年に一・三四ミリの超薄型時計を発表し、一九六〇年に二・三ミリの驚異的な薄型自動巻時計を発表して全世界の注目を浴び、このような極薄型時計は全世界の高級時計宝飾店に陳列されているとの記述がある
こと
⑦　昭和四五年一二月二日読売新聞社発行にかかる【Ａ】著「紳士のライセンス国際人のための一流品」の時計の項に、超一流品としてピアジェ（ＰＩＡＧＥＴ）
の時計が紹介されていること
が認められ、
（２）　また、前掲乙第六号証、第一一号証及び第一二号証によれば、昭和四三年秋に東京のホテルオークラで、昭和四五年秋に東京・プリンスホテルで、いずれも出品総額十億円に達するピアジェコレクションの内覧会が開かれたことが認めら
れ、
（３）　更に、成立に争いのない乙第一号証の一ないし六、第二号証及び第三号証の各一ないし四、第四号証、第五号証及び第二六号証に本件口頭弁論の全趣旨を総
合すれば、
①　スイス国の時計メーカーであるピアジェ社と平和堂貿易株式会社との間で、昭
和三五年五月に総代理店契約が締結されたこと、
②　平和堂貿易株式会社は、いずれも我が国全域で販売されている株式会社ダイヤモンドータイム社発行の月刊誌「プレジデント」（公称発行部数四万三千部）の昭和四一年一二月号、昭和四二年ないし昭和四六年の各六月号、株式会社報知新聞社発行の月刊誌「ゴルフ」（公称発行部数八万三千部）の昭和四二年一二月号、昭和四三年ないし昭和四五年の各四月号、文化服装学院出版部発行の月刊誌「ミセス」（公称発行部数不明）の昭和四三年一〇月号、昭和四四年ないし昭和四六年の各七月号、及び株式会社平凡社発行の「太陽」（公称発行部数三〇万部）の昭和四二年五月号に、いずれも一頁全部を使つたピアジェ社の時計の広告を掲載したこと、③　右広告の内容は、別紙（二）の引用商標を文字板に記載した、三四万円から六三〇万円という価格の二ないし四個（「ミセス」の昭和四三年一〇月号は七個）の時計の写真と、「スイスの国宝級手工芸品」、「時を刻む芸術品ピアジェ」、「ピアジェ……時計というより優美な宝飾品です」というようなキャッチフレーズと、ピアジェ社の製造する時計が高級、高性能の時計であることを強調する説明文を掲
載したものであること、
④　平和堂貿易株式会社は、前記２認定の広告のほか、前記「プレジデント」の昭和四二年ないし昭和四五年の各二月号、四月号、八月号、一〇月号（昭和四五年を除く）、一二月号及び昭和四六年の二月号、四月号、八月号、前記「ゴルフ」の昭和四三年ないし昭和四五年の各一月号ないし三月号、五月号ないし一二月号（昭和四三年七、八月号を除く）、前記「ミセス」の昭和四四年一月号、昭和四五年一月号、四月号、九月号及び一一月号、昭和四六年一月号、三月号及び五月号、前記「太陽」昭和四二年六月号に、前記（２）②と同様の広告を掲載したこと、⑤　これらの雑誌は高級装飾品志向の階層の人々をも読者層としており、その販売
区域は我が国全域に及んでいること
が認められる。
以上の①ないし⑤の事実によれば、ピアジェ社の総代理店である平和堂貿易株式会社は、昭和四一年一二月から本願商標の商標登録出願前の昭和四六年八月迄の間に、全国向けの月刊誌である「プレジデント」に二七回、同「ゴルフ」に三三回、同「ミセス」に一二回、同「太陽」に二回、いずれも一頁全部を使つたピアジェ社の時計の広告を掲載していたことが認められ、右認定に反する証拠はない。（二）　以上の事実を総合勘案すると、特に、本願商標の商標登録出願がなされた昭和四六年九月六日以前より、平和堂貿易株式会社は、引用商標を付して使用する時計について、装飾品、特に装飾用時計に興味を有する階層を対象として、我が国全域にわたつて広告宣伝活動をしていたのであり、その広告宣伝の内容、規模、体裁からみて、引用商標がピアジェ社が時計について使用する商標であることは、需要者である前記のような階層の人々に周知著名となつていたものと認めることができる。
（三）　そこで原告の周知性に関する主張について検討する。（１）　まず、原告は、商標法第四条第一項第一五号が適用されるためには、引用商標が本願商標の商標登録出願日である昭和四六年九月六日当時、少なくとも本願商標の指定商品「被服、布製身回品、寝具類」の需要者、すなわち全国民に知れわたつていることが必要である旨主張するが、問題とされるべきは、本願商標をその指定商品中の被服等に使用した場合に、引用商標を付した時計の需要者が右被服等がピアジェ社又は同社と経済的もしくは組織的に何らかの関係がある者の業務にかかる商品であるかのごとく、その出所について混同を生ずるおそれがあるか否かということであるから、被服等の需要者について出所混同を論ずる原告の右主張は、その前提において誤つており、採用することはできない。また、原告が主張するように成立に争いのない甲第一一号証（サンケイ新聞年鑑局マーケティング事業部発行「８２　ザ　ブランド（舶来ブランド辞典）」にはピアジェ社の時計は紹介されていないが、前記一（１）において認定したとおり、乙第六号証ないし第一五号証の雑誌及び書籍には、引用商標を付したピアジェ社の時計が著名なブランドの一つとして紹介されているのであるから、甲第一一号証にその紹介がないとの事実から、原告が主張するように、引用商標が周知でないと断ずることはできない。
（２）　原告は、広告媒体としての雑誌に支出される広告費の割合、雑誌の中の月刊誌の占める割合、その広告掲載頻度、引用商標を付したピアジェ社の時計が掲載された月刊誌の発行部数等各種の統計上の数値のほか、広告が掲載された単行本の種類を挙げて、引用商標の周知性を争つている。


しかし、一般に特定の事項（例えば特定の商品、イベント等）に関心を有する者は、これに関する宣伝広告の類には、その種類、内容、形式、頻度等を問わず常時注意を払つており、また、特に注意を払わなくとも自ずとこれに気付くものであり、このことは、引用商標の周知性が問題とされる高級装飾品志向の階層の人々にとつても例外ではなく、むしろその志向対象からみてこのような階層の人々は自ら限られており、また、それなるが故に宣伝広告に対する関心は強いものとさえ推測できる。しかも、本件において広告媒体とされる雑誌、単行本は店頭に置かれており、必ずしも購入しなくても目に触れる機会が多いと考えられるのであり、更に前記（一）に認定した引用商標を付したピアジェの広告はその内容、規模、体裁からみて読者に与える印象が強いと認められることも勘案すれば、原告が主張する各種の統計的数値等をもつて前記認定に係る引用商標の周知性を左右することはできないものというべきである。
（３）　また、原告は、本願商標出願当時、通常の時計に比してピアジェ社の時計の生産量、販売量が少ないことを理由として引用商標の周知性を争つている。なるほど、乙号各証によるも、昭和四六年当時、引用商標を付したピアジェ社の時計が日本国内でどの程度販売されていたのか、また、どのような態様で販売されていたのかは明らかではないが、ピアジェ社の時計は前認定のとおり宝飾時計といわれる高級時計であつて、通常の時計の生産数量及び販売数量と対比することができない商品と解すべきであるから、それらとの対比において周知性を論ずることは相当でなく、生産数量及び販売数量の少ないことをもつて周知性を否定する事情と解することはできない。
なお、原告は、乙第七号証中の欧米の販売店においてもピアジェ社の製造にかかる時計に商標が付けられていない旨の記載を周知性否定の根拠の一つとして引用するが、右記載の意味するところは、後記４（二）（２）において認定説示するとおり、ピアジェ社の時計の装飾性に注目し、時計以外の各種専門店が自社の「留柄」を付した時計を発注しているということを記述しているのであつて、引用商標の周知性と直接の関係はない。更に、乙第一〇号証第二九頁には「この紹介記事は、日本総代理店からの資料に基づいて作りました。したがつて短く解説してあるブランドは、提供データの少ない会社のものです。」と記述されているから、ピアジェの時計の紹介記事が原告主張のように四五銘柄中の一つとして記述されているにすぎないのは、同社の総代理店である平和堂貿易株式会社の資料提供が少なかつただけのことで、その周知性を否定する根拠となり得るものではない。その他乙第一三号証ないし第一五号証の記載についての原告の主張は、独断と解するほかなく、前認定の乙第一三号証ないし第一五号証の記載事項の意味するところを否定する事項は何ら認められない。
（４）　原告は、昭和四六年当時の我が国の所得水準が欧米各国の所得水準に比べて相当低かつたこと、商品が高価格であるなどの理由によりその普及性が著しく乏しいことを周知性否定の根拠とするところ、高価な宝飾時計が実用本位の廉価な時計に比べてその普及性が乏しいからといつて、それなるが故に周知性を獲得することがあり得ないとはいえないのであつて、前記１（一）（１）ないし（３）において認定した事実に徴すれば、ピアジェ社及び引用商標を付したピアジェ社の時計が、装飾用時計に興味を有する階層の人々（その多くは高所得者層であると推認される。）に周知となつていたものと認められるのであるから、原告が主張するような一般論をもつてそれらの事実を否定することはできず、したがつて、原告の右主張は採用することができない。
（四）　よつて、原告の取消事由（一）の主張は理由がない。
２　取消事由（二）について
（一）　本願商標は「ピアゼ」、引用商標は「ピアジェ」の称呼を生ずること、「ピアゼ」と「ピアジェ」の両称呼は、語尾において「ゼ」と「ジェ」の音の相違があるが、これらの音は母音（ｅ）を同じくする有声摩擦音であることは原告の認めるところであり、「ゼ」と「ジェ」は、いずれもザ行に属する酷似した音質のものと認められ、本願商標と引用商標を一連に称呼すれば、両者は語感語調が相似するものとして聴取され、両者は、その称呼において彼此相紛らわしい類似のものと認めるのが相当であつて、これと同旨の本件審決のこの点の判断に誤りがあるとはいえない。
（二）　このように、本願商標は「ピアゼ」、引用商標は「ピアジェ」と一連のものとして称呼されるものと解すべきであるから、両者における「ゼ」と「ジェ」の相違を、原告主張のように「アゼ」と「アジェ」の相違に置き換えてその違いを強調することは相当とはいえず、そうした分析に基づく原告の右主張は採用することができない。また、原告は、本願商標はピアゼと称呼されるものであるのに対し、引用商標はフランス語系の発音であり、両者は無縁の称呼であつて、明確に識別される旨主張するが、それが何国語系であるにせよ本願商標が「ピアゼ」、引用商標が「ピアジェ」と称呼され（このことは当事者間に争いがない。）、既に述べたようにその両者の称呼が類似していると認められる以上原告の右主張は失当であり、採用することができない。更に、原告が援用する甲第一二号証及び第一三号証の各一、二は本件とは事案を異にするし、また、原告が援用する甲第三、第四号証については、当裁判所と見解を異にするもので、採用し得ないところである。（三）　よつて、原告の取消事由（二）の主張は理由がない。
３　取消事由（三）について
（一）（１）　成立に争いのない乙第一六号証ないし第二三号証によれば、「婦人画報」（婦人画報社発行）の昭和四五年三月号、昭和四六年四月号、五月号、「男子専科」（株式会社スタイル社発行）の昭和四一年七九号、昭和四三年八九号、昭和四四年九六号、「ミセス」昭和四三年一〇月号、同一二月号には、時計の装飾性が高まつてきていること、時計はアクセサリーの一つであること、時計を服装に合わせること、ブレスレットの代わりに時計を用いること等が一つのファッションとして紹介されていることが認められる。


主　　　文
一　原決定を次のとおり変更する。
（一）　本決定告知の日から五三日間、抗告人（附帯被抗告人）が相手方（附帯抗告人）に対し、試採用者としての労働契約上の権利を有する地位にあることを仮に定める。
（二）　相手方（附帯抗告人）は抗告人（附帯被抗告人）に対し、昭和五四年七月以降前項の期間満了まで、毎月七日限り一か月金一九万〇三九三円の割合による金員を仮に支払え。
（三）　抗告人（附帯被抗告人）のその余の申請を却下する。二　相手方（附帯抗告人）の附帯抗告を却下する。
三　訴訟費用（附帯抗告費用を含む。）は、第一、二審とも相手方（附帯抗告人）の負担とする。
理　　　由
第一　当事者の求めた裁判
一　抗告の趣旨
１　原決定中抗告人（附帯被抗告人、以下たんに抗告人という。）敗訴の部分を取消す。
２　抗告人が相手方（附帯抗告人、以下たんに相手方という。）に対し、労働契約上の権利を有する地位にあることを仮に定める。
３　相手方は抗告人に対し、昭和五四年七月から毎月七日限り金一九万〇三九三円を仮に支払え。
４　抗告費用は相手方の負担とする。
二　抗告の趣旨に対する答弁
１　抗告人の本件抗告を棄却する。
２　抗告費用は抗告人の負担とする。
三　附帯抗告の趣旨
１　原決定中相手方敗訴の部分を取消す。
２　抗告人の申請をいずれも却下する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも抗告人の負担とする。
四　附帯抗告の趣旨に対する答弁
１　相手方の附帯抗告を棄却する。
２　附帯抗告費用は、相手方の負担とする。
第二　当事者の主張
当事者双方の事実上及び法律上の主張は、当審において、別紙記載のとおり付加されたほか、原決定中当事者の主張部分に記載されたところと同一であるから、これをここに引用する。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、抗告人が相手方会社において、試採用者としての地位にあること、及び相手方が抗告人に対してなした本件解雇権の行使は、留保解約権を行使しうる場合でないのになされたもので、解雇権の濫用に該当し、無効とすべきものと考える。その理由は、原決定説示の理由（原決定一二枚目裏九行目から二五枚目表四行目まで）と同一であるから、これをここに引用する。二　原決定二五枚目表五行目から二六枚目裏三行目までを次のとおり付加訂正する。
「四１　以上によると、抗告人は、本件解雇当時、三か月の期間を定めた試採用者としての地位にあつたものであるから、右解雇が無効となる場合、その地位を保全するには抗告人の試採用者としての地位を保全する必要が認められるとともに、これをこえて現段階において本採用者としての地位を保全するのは、試用期間設定の趣旨からみて相当でないと解せられる。この点について抗告人は、本件試用期間はすでに徒過しており、右期間の経過によつて、当然本採用労働者としての地位が保全さるべきである旨主張する。しかしながら、試用期間が設定された趣旨は、試用期間中の作業実績を基礎として職業能力及び業務適性を調査判定することを目的とするものであるから、右試用期間の相当期間について就業実績をもち、実質的に残余期間を問題とすることなく本採用の当否が判断できる場合はともかくとして、本件のように、試用期間三か月のうち、採用後就業日数三八日にして解雇されたものとして取扱われ、残余試用日数五三日を残し、試用期間の大半について就業実績のないものについては、使用者が、当初の試用期間内に本採用への選考を実施しなかつたこと、或いは解雇を理由に抗告人の就労を拒否したことを直ちに違法とし、又は抗告人の職業能力及び業務適性の判定権を放棄したとみることはできず、結局右試用期間の取扱いについては、右解雇の日から本裁判告知の日まで試用期間の進行を停止していたものとして取扱うのが相当と考えられる。ただし、本件記録によるも、右三か月の試用期間は、常に継続して観察することを必要不可欠としているものとは認められず、すでに就業した日数も一応の勤務実績を示しているものと考えられるから、今後設定すべき試用期間は残余試用日数五三日をもつて足るものというべきである。
２　相手方が、本件解雇以後抗告人を従業員として取扱わず、抗告人の就労を拒否し、賃金の支払いを拒絶していること、抗告人の本件解雇当時の賃金が、手取額一か月金一九万〇三九三円であり、当月分を翌月七日に支払う約定であつたことは当事者間に争いがなく、また抗告人が、相手方から支払われる賃金を唯一の生計の糧とする労働者であり、これの不払によつて回復できない損害をうけることは本件記録によつて明らかである。
五　つぎに相手方の本件附帯抗告について判断する。相手方の本件附帯抗告は、原決定で一部認容された仮処分決定を取消し、抗告人の仮処分申請の却下を求めるものであるところ、仮処分決定に対する仮処分債務者の不服申立方法としては、民訴法七五六条、第七四四条により仮処分異議のみが許され、普通抗告（民訴法四一〇条）を申立てることはできないものと解せられる。この点について、相手方は、抗告人の抗告に対応し、不利益変更禁止の原則を排除するための附帯抗告をすることは、公平の原則上認められるべきである旨主張するが、附帯抗告は、本来抗告すべき権利を有し、又は有した者について論ぜられるべき問題であつて、当初から抗告権を有しない仮処分債務者についてこれを認めることはできない。相手方の主張は、一部認容の仮処分をうけた債務者は、仮処分異議によるか、又は抗告によるか選択的に不服を申立てる権利を有するとするものであつて、保全処分制度の趣旨からして採用することはできない。」
三　してみると、抗告人の相手方に対する本件仮処分申請は、本決定告知の日から五三日間、抗告人が相手方に対し、試採用者としての労働契約上の権利を有する地位にあることを仮に定めること、及び昭和五四年七月以降右期間満了まで、毎月七日限り一か月金一九万〇三九三円の割合による賃金の仮払いを求める限度で理由があるから、これを認容し、その余は失当であるからこれを却下し、これと一部異なる原決定を右のとおり変更することとし、また、相手方の本件附帯抗告は不適法であるから、これを却下することとし、訴訟費用の負担について、民訴法九六条、九二条但書を適用して主文のとおり決定する。


（裁判官　柏木賢吉　加藤義則　玉田勝也）
（別紙）
準備書面（抗告人）
一　原決定には、いくつかの事実認定の誤まり、法律適用の誤まりがある。以下において本件の労働契約が試採用労働契約であること、被保全権利の保全の必要性につき、原決定告知の日から三ヶ月間としたこと、抗告人の学歴詐称を信義則違反の経歴詐称とし懲戒解雇事由にあたるとしたことの点につき、詳論することとする。
二（一）　原決定は、本件の労働契約の性格につき、何んら解雇権の留保のない期間の定めのない労働契約であるのにかかわらず、試用期間中に被抗告人において職業能力及び業務適正を調査し、これらを欠くと認めるときは解雇できる旨の解約権が留保された期間の定めのない労働契約であるということができると認めた誤まりがある。
（二）　抗告人は、本件において就業規則には試用期間という言葉が使われているが、試用契約という実態をもたないもので、期間の定めのない労働契約であると主張し、原審昭和五五年二月五日付申請人準備書面（四）四において、（一）試用契約の意義、目的、（二）試用契約期間終了後の本採用の基準あるいは本採用拒否の基準、（三）判例、につき詳論したところである。
（三）　しかるに原決定は、（１）就業規則の規定の存在、（２）被申請会社の現場乗船内部門は本採用労働者からなる一班ないし八班及び陸動班、季節労働者からなる一一班並びに試採用労働者からなる割込み班に区分されていること、（３）被申請人は、試用期間中に、当該労働者の勤務成績人格等について検討し本採用の適否を決定していること、（４）港湾荷役作業は、実験労働の必要性が肯定される職種であると理由づけている。
しかし、右（１）は、形式論であるが、ａ部長が抗告人に示した会社案内（疎甲第九号証）によれば、見習い期間という別の表現が用いられ試用とは異なるものと言いうる。しかし問題は、右のような就業規則のもとでの実態や現実の法規運用こそ考察されなければならないのである。
右（２）は、実態の把握に誤まりがある。抗告人の前記準備書面で指摘したとおり、試用契約として試用目的であることの説明が抗告人に対し何んらの説明もなされていないのである。
本件は、労働者が試用期間を養成・見習期間のように自覚し、また実際にもそのように処遇されている一事例である。本件において、抗告人は、ａ部長から見習い期間の説明を受けた際、重労働に耐えられないか又は特別の事情がない限り、長い将来にわたつて勤務できるという理解をし、被抗告会社に採用され青カードと仲間の区別なく、すなわち試採用労働者と本採用労働者の区別なく一体となつて労働したのであつて、右の期間は養成・見習期間訓練期間にすぎないのである。右の（３）は、そのような事実の存在については仮処分申請書に述べた通り、肉体労働に耐えればどんな人でも雇われている実態からして疑問があり、仮りにそのような実態があるとしても実験の内容および適否の合理的・客観的基準が明示されておらず、無基準の一般的評価のもとで運用されており、しかも、右の評価結果は労働者に事後的にも伝達されておらず、実際に坑告人にも何んらの説明はなかつた。
右の（４）は、実態に即していない。
（四）　原決定は、本件の労働契約の性格について、被抗告会社の労働実態に即した事実認定をしていない誤まりがあるのである。
港湾荷役作業は、各種の輸出入用貨物を取扱う極めて危険度の高い作業である。採用直後の労働者に要求されることは荷役作業の実態とそれに伴なう危険な船内の状況に出来るだけ早く通ずることである。ウインチやフオークリフトなど機械類の操従者、あるいは他会社から招致採用された者が採用直後から監督として各班の現場作業を指揮する場合などを除いて、現に青カードと仲間が共に同一労働に従事しているわけだから、唯一肉体労働に堪えられるかどうかということを除いて、実験労働の必要性はないものである。
港湾労働の性格上、重筋労働に堪えられず退社していく者が多い中で、とりわけ夏期繁忙期などの船主・荷主に対する人員確保を日雇労働者、季節労働者、割込班労働者の採用によつて労働力を確保し、労働力の逃散を防ぐためにひとまず試用労働者として採用するという要素が極めて強く、実験労働という必要性が肯定される本来的な試用労働契約とは到底言い難い。
三（一）　原決定は、抗告人に試採用労働者としての地位を認めたが、原決定告知の当時は、すでに試用期間が徒過していたのであるから、本採用労働者としての地位が認められるべきであるが、原決定の告知の日から三ケ月間、試採用者としての労働契約上の権利を認めたことは誤まりである。
（二）　原決定は、弁論主義に違背する違法が存する。原審において、申請人、被申請会社は、共に、保全の必要性については賃金の仮払いの点をめぐつて主張・立証したが何んら労働契約上の地位については、双方ともに主張しなかつた。原決定は、判示部分につき、当事者の釈明を促すこともなく、突然決定を告知したもので、抗告人においてはもちろんのこと、被抗告会社においても攻撃防禦の機会のないままに裁判所の判断が示された。原決定の右判示は、弁論主義に違反し、訴訟当事者の主張のない新しい点につき判断を下したものであつて違法である。
（三）　原決定には、矛盾が存する。
原決定は、「本件契約は、試用期間中に被申請人において職業能力及び業務適性を調査し、これらを欠くと認める時は解雇できる旨の解約権が留保された期間の定めのない労働契約であるということができる。」（第三当裁判所の判断二（一））とし、「右試用期間を付した労働契約における解約権行使の基準につき考えるに、一般的に言つて、試用労働者は、本採用後の雇用関係におけるよりも弱い地位であるにせよ、いつたん、被申請人との間の雇用関係に入つた者であるから、右立場は、十分尊重するに値するものであり……」（前同（二））と説示している。しかるに、原決定は、本件試用期間について、本件解雇の日から本裁判告知の日までその進行を停止していたものとして扱うとした。そして、原決定の告知の日から三ケ月間改めて試用期間を設定した。原決定告知の日当時はすでに試採用期間を徒過していたのであるから、原決定が、試採用労働者としての地位を尊重し、解約権行使をなるベく厳格に解しようとする立場とは逆に再び、申請人の解雇時の残余試用期間二ケ月ではなく、三ケ月間の期間を改めて設定し、本採用労働者の地位より弱い地位に抗告人を置いたものであつて原決定の基本的姿勢と矛盾するものである。


四　原決定が抗告人に対し、原決定告知の日から三ケ月間試採用労働者としての地位を認めたことの理由は、合理性を欠き到底根拠たり得ない。（一）　原決定が抗告人に試採用労働者としての地位を認めた理由は、本件解雇の当時三ケ月の期間を定めた試用の地位にあつたものであるから、右解雇が無効であるとしてその地位を保全するには右試用期間が本件解雇の日から本裁判告知の日までその進行を停止していたものとして扱うのが相当である（第三当裁判所の判断四）とする。
そして、本件について、原決定告知の日から更に三ケ月間の試用期間を設定する理由は、（イ）就業規則二五条に試用期間三ケ月の期間を伸縮することができる旨の規定の存在、（ロ）試用期間は一ケ月余を経過した時から抗告人の解雇のためその進行を停止していたものと解すベきこと、（ハ）被抗告会社が試用期間を原則として三ケ月と定めたのは、少なくとも右程度の期間継続して観察しなければ当該労働者の職業能力及び業務適性を判断することができない趣旨である、とする。（二）　しかし、右の理由の内最も重要なことは試用期間が本件解雇の日から原裁判告知の日までその進行を停止したという点である。この点については、まず保全処分の事情変更による取消制度の存在との関連で問題が存する。すなわち事情変更による取消制度（民訴法七四七条二項前段、七五六条）は保全命令時以降の事情の変更を問題としている。このことからすれば、原決定においては命令時までの当事者の主張・立証を判断の対象とすベきであつて、停止の観念を入れることで勝手に時間の経過＝試採用期間経過という判断対象を捨象すベきではないのである。そうでなければ、試用期間の経過による本採用という主張は、いかなる時点でも主張できなくなるからである。
（三）　次に問題となるのは、原決定の停止の観念の理由づけである。原決定は、従来の判例の流れとは著しく異なる位置を有している。すなわち、試用期間中の解雇の事例は、そのすベてが試用期間の相当期間を経過している場合であり、このような場合には直接にすなわち残余期間を問題にすることなく評価の妥当性＝本採用拒否の適否として論じている（労働契約１・東京大学労働法研究会有斐閣七八頁）。試用期間中の解雇ないし期間終了時の本採用拒否についての判例の推移については、民事実務の研究日本評論社一四四頁以下において北沢貞夫、石塚章夫、西島幸夫の各裁判官が分析されているが、いずれも本採用拒否が成立するかいなかであつて、停止の観念は問題とされていない。又、三菱樹脂事件では、（試用期間三ケ月として、申請人が昭和三八年三月二八日より勤務していたところ、六月二五日に本採用拒否を口頭で通告され、さらに同二九日に同二八日で本採用をしないという文書による通告を受けた。）次のように仮処分決定がなされている（東京地方裁判所昭和三九年四月二七日決定）。「本件本採用拒否は、右約定に基づく停止条件付雇用契約の解約の意思表示にほかならないものと解されるから、もし右意思表示が上記約定の実質的要件を欠き無効である場合には、Ｘは試用期間の経過とともに当然本来の雇用契約に基く本採用の社員たる地位を取得するものと言わなければならない」（労民集一五巻二号三八三頁）。
なお、試用労働者が何んらの手続をとられることなく、試用期間を経過した後には、本採用労働者となるという点に関しては、学説・判例とも結論として争いなく肯定するに至つている。（前掲「研究」一五四頁参照）。以上の判例の中で、原決定はきわめて異例的存在である。それだけに、「停止」観念の説明には、積極的理由が要求されるはずである。ただ、停止の観念を認めた唯一の判例として、試用労働契約の延長期間中の不適格評価に基づく解雇が無効とされた事例として大阪高等裁判所昭和四五年七月一〇日判決労民集二一巻四号一一四九頁がある。（労働契約１東京大学労働法研究会有斐閣六七頁以降渡辺裕担当）、（昭和四五年度重要判例解説ジユリスト三島宗彦一八五頁以下解説参照）。
右の判例は、試用期間延長の期間の進行をＸの解雇の日から仮処分発令の日まで停止するものとし、残余の期間の範囲内で試採用労働者としての地位を認めたものであるが、その理由は、「本件解雇が無効であつたとはいえ、仮処分によつて裁判上その効力が停止されない間にＹにおいて右昭和四〇年九月一日に到来すべき社員への選考をしないでおくことが違法とはいえないと考えられるから」とする。しかし、右の判例の言うように、本採用への選考をしない不作為が違法ではないとしても、右試用期間は、採用会社の利益のためのものであるから、右期間の経過とともに、採用会社において人事の問題として、採否の結論を出すことは当然可能であり、右期間中に留保された解約権を行使しない限り、当然に右期間の経過に伴なつて本採用労働者となるものと言うべきである。このことは本件でも同じことである。
また本件においては解約権留保付の期間の定めのない労働契約であると判示されているのであるから試用期間徒過とともに解約権行使が許されない労働契約になるだけのことであつて、選考の手段の存否によつて一般労働契約上の地位に影響を与えるものではない。
右の判例の見解自身疑問であるばかりか本件には全くあてはまらない。更に、右の判例批評として、消極的にではあるが賛成するものがある（労働契約１東京大学労働法研究会、有斐閣七八頁）。
右の批評は、期間の途中に解約し、妨害等が行なわれ解約の無効確認あるいは妨害排除が訴求された期間の定めのある継続的契約関係の場合は、裁判所は契約期間の進行の停止を認めることはない。これと比較して試用労働契約を期間の定めのない継続的契約関係とみて別の取扱いを認めても良いとするものである。しかし、試用期間の付された労働契約においては、採用会社および労働者にとつて試用期間こそ重要な意味をもつものであつて、この試用期間の定めを右の事例と対比させるべきである。即ち、期間の定めのあるのは試用期間であるから右の期間の定めのある継続的契約関係と同様に考えて期間進行の停止の観念を認めるべきではない。
いずれにせよ、右の批評は、「疑問なしとしないが、他にすぐれた方法が考えつかない」というものである。
唯一の右の判例の理由づけが説得力を持ちえないのは、従来の判例の流れこそ、合理的存在たりうるからである。
（四）　原決定は、残余の二か月ではなく、改めて三か月間の試用期間を設定したが、この点はいかなる判例にも存しない点であつて、被抗告会社の試用期間の運用にかかわりなく、独自に試用期間を設置したもので、主張・立証を無視する違法なものである。前記（一）（イ）で要約した決定の理由が、試用期間の伸長の根拠となつているものと思われるが、被抗告会社においてさえ伸長をしていないのであるから、許されるものではない。
五　原決定には次のような不合理性がみられる。


（一）　試採用期間終了時の解雇の場合、原決定の理由につき、前項即ち四（一）（ハ）で要約したとおり、すでに採用会社は継続して当該労働者の職業能力及び業務適性を判断できたことになるのであるし、また試採用労働者も、「明日から本採用労働者」という強い期待を抱くものである。
しかるに、本件のように「著しく妥当を欠く」（第三当裁判所の判断三３（二））解雇権の濫用による解雇がなされたとすれば、その者につき再び試用期間を改めて設定することになるであろうか。
端的に、本採用労働者としての地位につき判断すべきであろう。なぜなら試用期間の趣旨も充分採用会社において活用されたものであり、本採用労働者よりも弱い地位にある試採用労働者の地位を尊重することになるからである。（二）　原決定のように決定告知があると、将来の短かい期間しか救済を与えられないとなると、仮処分申請者は、勝訴の強い見込みを有しても、仮処分審理の期間をいたずらに引き延ばすことが自らの救済となり裁判所に結論を仰ぐ期待がなくなつてしまい、保全裁判の迅速性と相反する訴訟運用の状態が出現する。（三）　原決定の試用期間の設置の理由（前掲四（一）（ハ））は、仮りにそうとしても仮処分決定後の採用会社は、かたくなに勝訴労働者の就労を拒否しているのが現状であり、本件でもまた例外ではない。（疎甲第二三号証）かような現実のもとで、改めて試用期間を設置することの意味は全くないのである。
たとえ意味があるとしても、抗告審においては、被抗告会社が抗告人の就労を拒否し、就労をさせることによつて継続的に観察して抗告人の職業能力及び業務適性の判断を行なうことを放棄しているものと判断されるべく、この不利益は被抗告会社が負うべきものである。
六　以上は、決定主文に直接影響する点での原決定批判であるが、更に学歴詐称を経歴詐称とした点に誤まりがある。
この点については、原審における申請人昭和五四年一二月二五日付準備書面（三）三、（二）において詳細に論じたところであるからここに引用する。特に指摘すべきことは、被抗告会社において「学歴不問」として抗告人を採用した場合にまで信義則上、学歴を申告すべき義務ありとした点である。更に、原決定においては、「職種が港湾作業という肉体労働であつて、学歴は二次的な位置づけであること、大学中退を高校卒としたものであつて詐称の程度もさほど大きいとはいえないこと」と判示しておきながら、「重要な経歴を偽り採用された」ものであるから、就業規則四五条四号の懲戒解雇事由にあたるとした点は矛盾している。本件では懲戒解雇事由に該当しないものと言うべきである。
準備書面（一）（被抗告人）
第一
一　原決定は、本件学歴詐称行為が就業規則四五条四号の「重要な経歴を偽り採用されたことが判明したとき」に該当するとし、懲戒解雇理由にあたりそれ自体信義則に反するとしながらも、本件解雇は、解雇権の濫用に当り無効である、と判示した。
二　しかし、右決定は、（１）労働者が経歴等を詐称して雇用された場合には、使用者の欺罔された容態の下において、本来従業員たりえないのに従業員たる地位を取得し、継続的契約関係である労働契約において最も重要な信頼関係を破壊し、その結果として、会社の適正な労務配置、更には人事管理全般に影響を及ぼし、ひいては経営秩序を著しく侵害し混乱せしめていることから、近時の判例において、等しく労働者の信義則違反を理由に解雇を有効としていること、（２）本件が試採用期間中の解雇であつて、本採用後の解雇に比べ広範な会社の裁量権が認められていること等から、本件解雇が、正当な理由をもつてなされ権利の濫用にわたるものでないことを、以下詳述する。
第二
一　会社の現場作業員採用方針について
（一）　会社は、名古屋港を中心として港湾荷役作業を主たる業務内容としている。港湾荷役作業は、取扱う貨物も大小雑多、重量も区々で、鉄材から袋物、撒貨物、汚れ物も多く、更には、本船の航海スケジユールに合せた作業が要求されるため残業を含む長時間労働も不可避で、肉体を酷使する厳しい労働条件下の肉体労働である。特に船内作業は作業現場が大型貨物船の艙内作業、艀船内での作業が中心で、足場が常に波浪のため前後左右に揺れ動いている関係から、陸上作業に比べて長年の経験、熟練等が要求される。
（二）　船内作業は、一〇名乃至一八名で一ギヤング（班）を編成して行なわれる共同作業である。従つて班長を中心とした作業員間の連帯意識の育成が最も重要であり、それが作業を安全に遂行するための必須条件である。従来、港湾作業員には、子供の頃からの浜育ちの者が体験的に仕事を覚え、「その道二〇年、三〇年」の経験を積んだ者が多く、現在、そのような長い経験を経た熟練者が監督、班長等の指導的な地位に立つている（ほとんどが中学卒以下の者である）。（三）　そのため、新規採用者が監督、班長と教育程度や人格に隔りがあれば互いに違和感を生み、現場での連帯感を欠き協調秩序が保たれないばかりか、作業能率を阻害しひいては労働安全面においても支障が出る。また高学歴者は、現場作業の画一的な単調労働に対する耐性を欠き勝ちであり、十分な作業能率を期待しえない。更に高学歴者は、当初は高賃金に魅かれて入社し、現業職としての待遇を容認していても、時日の経過により作業員としての待遇や肉体労働に対して不満を表明し、自分の体を使いたがらぬようになつて理屈ばかり並べることから、結局、他の作業員と折合が悪くなり、早い機会に退職する例が非常に多い。（四）　このようなことから、会社は、熟練労働力を確保するために長期間継続して勤務する見込みのある労働者を採用してきた。
即ち、従来は、専ら中学校卒業者以下を中心に採用してきたが、近時高校進学率が九〇％を越え、中卒者のみで労働力を補充することは不可能となつたので、やむを得ず高卒者（高校中退者）を採用することもあつた。しかし、大学在籍という高学歴者を採用したことは過去一度もなかつたのである。
その結果、高校経験者が若干増加したとはいえ、中学卒以下の労働者は、全作業員の八二％を数え、船内作業員に限ればその割合は八五％にものぼつているのが実態である（乙二号証）。そして同業他社においても全く同じことが言える（乙四乃至六号証）。
（五）　名古屋南公安職業安定所、宮古公共職業安定所の求人申込の際、「学歴義務教育終了者」とのみ記載していたこと、更には「会社案内」に学歴不問とあることから、原決定は、大学在籍者は採用しない旨学歴の上限を画することをしなかつたと判示する。


しかし、職安の求人票に「学歴義務教育終了者」とあるのは、従前の採用実態の名残りであつて、専ら中卒者を採用していたことを示しはしても、決して、本件のような大学在籍者等どのような高学歴者でも差し支えないということを意味しない。要するに義務教育以上の学歴は必要としないのである。また「学歴不問」というのは、現実に小学校卒業者、若しくは高等小学校卒業者が会社の三割近く存在する事実からみて、学歴によつて賃金等労働条件面で差別することがないことを明らかにする意味で明記しているのであつて、どのような高学歴者でも差し支えがないという趣旨ではない。
以上、要するに港湾荷役作業の労働実態からして、高度の教育は不必要であることを明らかにしているにすぎないのであつて、学歴は二次的なものにすぎないとか、学歴の上限を画してなかつたというものではない。（六）　原決定は、職種が港湾作業という肉体労働であつて学歴は二次的な位置づけである、と判示した。
しかし、以上詳述したとおり、監督、班長を頂点として行なわれる港湾荷役作業において、共同作業を円滑に遂行するうえで連帯意識が極めて重要であるため、会社の作業員構成、人事管理体制上、学歴は極めて重要な地位を占めているのである。蓋し、監督、班長より高度な学歴を有する者が作業員に入れば、当初は容認していても、時日の経過により不満感を発生させ顔に出し、監督、班長に反抗的な態度をとり、職場の協調秩序が保たれなくなるからである。しかも現場作業の画一的単調労働に対する耐性を欠き、自ずと手を抜き勝ちになり、十分な作業能率を期待しえないからである。
（七）　原決定は昨今の大学卒業者の就職状況に照らすと、会社が高校卒業以下の者に限るとの採用方針を厳格に運用していたとは認めがたい、と判示した。これは、大学卒業者が自治体清掃局のゴミ採集業に従事していること（甲一一号証）を言つているものと思われる。
しかし、右新聞記事に、「民間企業と違つて、公務員は好不況に左右されないでやつていけますからネエ。その安定性に魅力を感じて転職しました。」とあるように、公務員の安定性が買われての大卒者の就職である。清掃局の下請の民間企業ではこの様な例は稀有であろう。
ましてや、会社は厳しい労働条件下にある港湾荷役作業会社であることを忘れてはならない。
そして本件は、民間私企業である会社が、自由に決めうる現場作業員の採用方針として義務教育終了者を中心として高校卒業以下の者に限定してきたもので、この採用方針の当否を左右するものでも何でもない。
「ちなみに、東京都や大阪市では清掃職員の採用は高卒以下と決めており、大卒には門を閉ざしている。『学歴は必要ないから』という理由。」（甲一一号証新聞記事最下段から引用）。
このように、肉体労働にあつては学歴は必要ないとの理由で大学卒業、中退者を雇用しない例は、地方自治体においてもみられるところであり、民間私企業の採用方針として不適当、違法だとの謗りを受けるいわれはない。そして、現実にも、ｂを採用する一ケ月前である昭和五四年三月中旬に、大学卒業者であるｃが職を求めて来たが、会社の採用方針に合わないので本人に辞退してもらい不採用となつた事実があり、採用方針は厳格に運用されてきているのである（これは、本件以降の採用についても同様であり、大学経験者は一人も採用していない）。
即ち、右の例では履歴書で大学卒であることが判明したため、ａ部長が、面接の場で船内労働の実態を説明し、大学卒という高学歴者では作業員との間に格差が大きく、お互いに違和感が起り職場の協調が保ちにくいため、高学歴者は採用しない方針であると説明したところ、本人も了解して就職を諦め、不採用となつたのである。
（八）　原決定は、右ｃの例があつたことから、大学経験者の求人応募を予想しえなかつたとは言えない、と判示した。
しかし、大学経験者の応募は（それを秘匿して応募したｂを除き）、右例が最初で最後である。どうして、当時大学経験者の応募を予想しえたであろうか。判旨は机上の空論である。
ましてや、右ｃの例は、昭和五四年三月以降の求人活動に対する応募であつて（ｂもこれに応募したものである）、その求人をする時点までは、大学経験者の応募は一度たりともなかつたのである。
名古屋南公共職業安定所等への求人票（「学歴義務教育終了」）は右ｃの例以前に作成されたものである。いずれにしても、当時、会社としてはまさか大学経験者が応募してくることは夢想だにしていなかつたのである。（九）　原決定は、採用方針を事前に明示すべき信義則上の義務がある、と判示した。


しかし、採用方針というのは、会社の営業政策、労務管理政策等経営に関する、一に会社の専権に属するものであつて、部外者の掣肘を受けるものではなく、ましてや労働者に明示しなければならないものではない。労働基準法一五条において、「労働条件の明示義務」が定められているが、これはいうまでもなく、労働契約締結の際、労働者に対して賃金その他の労働条件の明示を使用者に義務づけているものにすぎず、採用方針（採用条件）に明示義務まで導き出せるものではない。明示義務がないことは、労働判例史上著明な「三菱樹脂本採用拒否事件上告審判決」（最高裁昭和四八年一二月一二日大法廷判決）からも明らかである。蓋し、「企業は、かような経済活動の一環としてする契約締結の自由を有し、自己の営業のために労働者を雇用するにあたり、いかなる者を雇い入れるか、いかなる条件でこれを雇うかについて、法律その他による特別の制限がない限り、原則として自由にこれを決定することができるのであつて、企業者が特定の思想、信条を有する者をそのゆえをもつて雇い入れることを拒んでも、それを当然に違法とすることはできないのである。」とする以上、憲法により保障されている企業の自由な採用方針、採用条件に照らし採否を決めうるのだから、それを事前に明示する義務はなく、明示しなくても違法となるものではあるまい。「（二）　ところで、憲法は、思想、信条の自由や法の下の平等を保障すると同時に、他方、二二条、二九条等において、財産権の行使、営業その他広く経済活動の自由をも基本的人権として保障している。それゆえ、企業者は、かような経済活動の一環としてする契約締結の自由を有し、自己の営業のために労働者を雇用するにあたり、いかなる者を雇い入れるか、いかなる条件でこれを雇うかについて、法律その他による特別の制限がない限り、原則として自由にこれを決定することができるのであつて、企業者が特定の思想、信条を有する者をそのゆえをもつて雇い入れることを拒んでも、それを当然に違法とすることはできないのである。憲法一四条の規定が私人のこのような行為を直接禁止するものでないことは前記のとおりであり、また、労働基準法三条は労働者の信条によつて賃金その他の労働条件につき差別することを禁じているが、これは、雇入れ後における労働条件についての制限であつて、雇入れそのものを制約する規定ではない。また、思想、信条を理由とする雇入れの拒否を直ちに民法上の不法行為とすることができないことは明らかであり、その他これを公序良俗違反と解すべき根拠も見出すことはできない。右のように、企業者が雇用の自由を有し、思想、信条を理由として雇入れを拒んでもこれを目して違法とすることができない以上、企業者が、労働者の採否決定にあたり、労働者の思想、信条を調査し、そのためその者からこれに関連する事項についての申告を求めることも、これを法律上禁止された違法行為とすべき理由はない。もとより、企業者は、一般的には個々の労働者に対して社会的に優越した地位にあるから、企業者のこの種の行為が労働者の思想、信条の自由に対して影響を与える可能性がないとはいえないが、法律に別段の定めがない限り、右は企業者の法的に許された行為と解すべきである。また、企業者において、その雇用する労働者が当該企業の中でその円滑な運営の妨げとなるような行動、態度に出るおそれのある者でないかどうかに大きな関心を抱き、そのために採否決定に先立つてその者の性向、思想等の調査を行なうことは、企業における雇用関係が、単なる物理的労働力の提供の関係を超えて、一種の継続的な人間関係として相互信頼を要請するところが少なくなく、わが国におけるようにいわゆる終身雇用制が行なわれている社会では一層そうであることにかんがみるときは、企業活動としての合理性を欠くものということはできない。」
（一〇）　原決定は、会社と同じく名古屋港で港湾荷役作業を営む同業他社においては過去に比較的長期にわたつて現場作業に従事した大学在学経験者があり、格別に支障が生じた形跡はない、と判示した。
しかし、右は日雇労働者と直傭労働者（常用）との相違を捨象した議論であり、不当と言わなければならない。
即ち、甲一六号証に、大学中退者であるｄ氏が昭和三八年頃から同四一年三月まで（原決定は比較的長期というが、僅か三年であることも見落してはならない）、日雇労働者（日雇にすぎず、常用の直傭労働者でないことは自らも認めている）として、港で働いていたとあるように、日雇仲間に大学経験者がいたというにすぎない。そして、日雇として、その都度雇用される際に、彼は、自分が大学経験者であることを明らかにしたとは到底思われない。本件と同じように、彼も自分の学歴を秘匿して日々雇い入れられたものにすぎまい。そして、乙一〇号証（ａ部長の調査報告書）にあるように、甲一六号証で指摘する「名港荷役」「新興海運」の直傭作業員に、大学在学経験者が在籍した事実はないのである。（これは、同業他社の作業員学歴調査ー乙四、五、六号証ーでも明らかである）本件は、常用の直傭労働者の採用の問題であることを忘れてはならない。会社は、直傭労働者（常用）について、熟練労働力を得るため、長期間継続して勤務する見込みのある（単純肉体労働に耐性のある）労働者を採用する方針を採つてきたのである。変動の激しい日雇労働者に一時期大学在籍経験者がいたからといつて、本件直傭労働者の採用方針を左右するものではない。
蓋し、日雇労働者とは、各企業が業務の繁忙に応じ職業安定所を通じて、その日その日一日だけを作業につかせる、雇用につながらない、飽くまで一時的に補充する臨時作業員にすぎず、一方常用直傭労働者は終身雇用（停年は満五五才である）を前提として長期間に亘る継続的な労働契約関係に入るもので、全人格的な信頼関係が要求されるからである。
いずれにしても、前記ｄ氏等はいずれも日雇労働者として港湾労働に従事していた者にすぎず、常用直傭労働者として継続的に雇用されていたものでないことを看過してはならないと思料する。
二　学歴詐称について
（一）　原決定も認定するように、そして、近時の幾多の判例でも判示するように、最終学歴について労働者は真実を告知する信義則上の義務がある。（二）　しかるに、ｂは会社に履歴書を提出する際、履歴書上に大学中退の事実を記載せず、高校卒までの学歴しか記載せず、その間就職し勤務に就いていたと虚偽の申告をした。
しかし、ｂは、自己の主観的な悪意（虚偽の申告をして会社に雇い入れられようとした点）を捨象してしまつて、学歴を尋ねられたときも「岡崎高校卒」としか答えず、会社が、「大学へは進学しなかつたのか。」と尋ねなかつたことを奇貨として、学歴詐称の事実はないと主張するのである。
（三）　これは何という詭弁であろうか。
「聞かれなかつたから答えなかつた。」これで言い逃れが出来ないことは、小学生ですら知つていることである。
「聞かれなかつたから」といつて、自己の主観的悪意が治癒されるものではあるまい。


ｂは、自らも認めるように、「大学中退の原因に関心が持たれることは、即ち、大学闘争歴や政治思想を理由として採用を拒否されることになり、それに対する不安を抱」いて、試採用されんがために意図的に、大学在籍歴を秘匿して履歴書を作成し、会社に提出したのである。
このような学歴を意図的に秘匿して労働力の全人格的判断を誤らせ、会社を欺罔して雇入れられようとしたｂの行為は、単に信義則に違反するのみならず、適正な労働力の配置等の労務管理を誤らせ企業秩序を侵害するものと言わざるを得ず、ｂの当初の主観的意図に表われた不信義性は消え去るものではない。寧ろ、ｂは本当に「学歴不問」の意味を大学在籍者でも採用すると理解したのであれば、その時点で、自分の方から「実は大学に進学しました」と申告すべきではなかろうか。それが、現在「学歴不問」だから学歴は関係ないと主張する者の、その時点での最低の真実義務ではなかつたか。それを告知することなく、「学歴不問」更には裁判になつて判明した職業安定所の書類にたまたま「義務教育修了」とあつたことを良いことに、「これらの条件のいずれにも反して学歴を詐称したのではないから、詐称にはあたらない」というのは、それこそ結果としてたまたま自己に有利に表われたことをもつて、当初の主観的意図をも正当化しようとするもので詭弁と言うほかはあるまい。
そして、一で詳述した会社の採用方針によつて、ｂが大学在籍経験の事実を明らかにしておれば、会社は（ｂ自身心配し、それを認めたように）当初からｂを試採用しなかつたのである。
三　職歴詐称について
（一）　原決定は、けやき印刷に勤務したという職歴詐称の点は、右学歴の詐称と辻つまを合わせるためのものであり、実質的違法性は学歴詐称に含まれると解されるので独立した詐称行為と評価することはできず、この部分は「重要な経歴」の詐称には当らない、と判示した。
（二）　しかし、なるほど、学歴詐称と辻つまを合わせるためとはいつても、会社の労働力評価における信頼関係を基礎とする全人格的判断を誤らせていることに変わりはない。
即ち、ｂは昭和四三年五月から同四七年二月までの間、「けやき印刷」に就職したと申告した。しかし、ｂは右期間、大阪市立大学に在籍しており「けやき印刷」に就職していないにも拘らず、就職したとして虚偽の職歴を申告し、会社を欺罔して試採用されようとしたのである。
会社は、この間の職歴を信じ、爾後一〇年に亘る職歴を有しているものと誤解せしめられ、それだけの社会経験を有するものであるならばと試採用したのであるが、その実は、勤務、社会経験もなかつたのである。ｂは会社を欺罔するために職歴をも捏造して雇い入れられようとしたことは明らかであり、その背信性は決して低くない。しかも、原決定が「大学中退を高校卒としたものであつて詐称の程度もさほど大きいとはいえない」とするのは、ｂの主観的悪意（背信性）を捨象しているだけでなく、職歴詐称の点を全く見落したもので不当というほかはない。
第三　試用期間中の解雇（解約）について
一　原決定は、「（１）就業規則の懲戒解雇事由、（２）試採用者のみに適用される特有の解約事由、がある場合に、試採用者は解約されるのであつて、（２）の事由が付加されている意味において試採用者については本採用者より解雇事由は多く、試採用者に対しては、より広範囲の解約権があるというのも右の趣旨の表現と理解すべきである。」と判示した。
二　しかし、右見解には大きな疑問がある。そして、試採用契約の解約権の範囲について判示した、前記三菱樹脂事件最高裁判決にも反するものと言わざるを得ない。
即ち、右判決は次のように判示している。
「このような解約権の留保は、大学卒業者の新規採用にあたり、採否決定の当初においては、その者の資質、性格、能力その他の適格性の有無に関連する事項について必要な調査を行ない、適切な判定資料を十分に蒐集することができないため、後日における調査や観察に基づく最終的決定を留保する趣旨でされるものと解されるのであつて……（中略）……それ故、右の留保解約権に基づく解雇は、これを通常の解雇と全く同一に論ずることはできず、前者については、後者の場合よりも広い範囲における解雇の自由が認められてしかるべきものといわなければならない。・・（中略）……前記留保解約権の行使は、上述した解約権留保の趣旨、目的に照らして、客観的に合理的な理由が存し社会通念上相当として是認されうる場合にのみ許されるものと解するのが相当である。換言すれば、企業者が、採用決定後における調査の結果により、また試用中の勤務状態等により、当初知ることができず、また知ることが期待できないような事実を知るに至つた場合において、そのような事実に照らしその者を引き続き当該企業に雇傭しておくのが適当でないと判断することが、上記解約権留保の趣旨、目的に徴して、客観的に相当であると認められる場合には、さきに留保した解約権を行使することができる。」三　会社は、「当初知ることができず、また知ることができないような事実を知るに至つた場合において、そのような事実に照らしその者を引き続き雇傭しておくことが適当でない」と判断したのである。会社は当初からｂが真実を告知し、大学在学経験者であることが判明しておれば、雇い入れなかつたのであつて、これが試採用期間中（試採用から僅か一ヶ月後である）に判明したため本採用せずに解雇（解約）したものにすぎず、「試採用契約における解約権留保の趣旨、目的に照らして合理的な理由があり、社会通念上も相当として是認される」ものと考える。原決定は、「会社は従前の採用方針からして、当初からｂの大学経験を知つておれば試採用しなかつた」（だからこそ、ｂも試採用されんがため、大学在学経験を意図的に秘匿した）ことを見落しており、不当と言わなければならない。四　この理は、前記最高裁判決のその後の下級審判決でも肯認するところである。
即ち、大阪地裁　昭五〇・一〇・三一　判決
日本精線事件・労働経済判例速報九〇一号
「一般に使用者が労働者を雇傭するに際して一定期間の試用期間をおく趣旨は、その間に被用者の能力、勤務態度定着性の有無等について検討し従業員としての適格性を判断し、被用者を引き続き雇傭するか否かを決定する反面、適格性を欠くと認める者をできる限り容易にかつ速やかに企業から排除することができるようにすることにあるものと解せられる。


したがつて試用期間中は前記のようなこれをおく趣旨に鑑み、右適格性等の判定に当つては、就業規則等に定められた解雇事由や解雇手続等に必ずしも拘束されない解雇権が留保されているものと解するのが相当である。……（中略）……それ故、試用期間中の従業員について経歴詐称の事実が発覚した場合において、使用者が前記留保された解雇権を行使して当該労働者を従業員として不適格と認め解雇することは、その詐称された事項が当該企業における当該職種の従業員の合理的採用基準に照らし重要でないとか、経歴詐称が労使間の労働契約関係を維持することを著しく困難ならしめる程のものでないと認められるような場合を除き、正当として是認されるべきである。」として、「会社は昭和三八年一月より職能資格制度を採用し現場作業員見習は高卒者以下の学歴者のうちから採用するという方針を堅持して今日に至つており、申請人の最終学歴が当初から判明していたならば従業員とし
て採用しなかつたであろうこと」
を解約権行使の正当性の一徴憑とした。
五　そして、本採用後の解雇であつても、「もし、申請人が大学卒の学歴を有する者であることが、その採用時において判明しておれば、被申請人会社は、申請人を当初から雇い入れなかつたであろうこと」（東京地裁　昭四六年一一月二五日決定三菱金属鉱業事件・労経速報七七七号）を解雇の合理性の一徴憑として採用している裁判例は幾多もある。
同旨（１）大阪地裁　昭五三・二・一〇　決定
大和製作所事件　労経速報九九〇号
「会社の製造部門における人員構成ならびに新入社員の採用方針が前記のごときものである以上、かりにその事実が履歴書に記載されていたならば会社が申請人を雇用するようなことは決してなかつたであろうと考えられるのであつて、それらの点からするならば、それが学歴を実際よりも低く詐称するものではあつても、「重要な」経歴の詐称にあたると認めるのが相当というべきである。」
（２）横浜地裁　昭五二・六・一四判決
日本鋼管事件　労働判例二八三号
「被告における現場作業員の募集は、職種及び同僚、上司との協調、和合などを配慮して、学歴を前記のとおり「中卒又は高卒」に限定したものであり、したがつて原告についてもその申告のとおり中学卒と信じたからこそ採用したものであり、もし真実の学歴を知らされ、東京大学にまで入学している者であることを知つていたならば、上記観点から原告を採用しなかつたであろうことは認められる。」
（３）横浜地裁川崎支部　昭五〇・二・一〇判決
日本ユニカー事件　労働判例二二三号
「仮に原告が応募にあたり前記のような真実の学歴を申告していたとすれば、原告が大学四年中退者であることが被告会社に判明し、右学歴を有する原告を採用することは、前述の被告会社の職場の体制を乱すものであるから、被告会社が原告を採用しなかつたであろうことは、容易に首肯することができる。」
（４）横浜地裁川崎支部　昭四五・三・二三決定
旭ガラス事件　判例時報六〇七号
「しかるに債権者は、事ここに出ず、前示のように大学卒の学歴を記入しない身上調査表を提出したため、債務者がこれを誤信して債権者を採用するにいたつたわけであるが、債務者において債権者の大学卒の学歴を知ればこれを採用しなかつたことが明らかであり、しかもこれを一蓋に不合理として排斥できないことを前説示のとおりである以上、債権者の採用後にその大学卒の事実を債務者が知つたときは、債権者の就労前であれば採用を取り消し、またその就労後であればこれを解雇することを認めざるを得ない。」
（５）東京地裁　昭五五・二・一五判決
スーパーバツグ事件　労働判例三三五号
「被申請人としても、事前に申請人の真実の学歴を知つていたとすれば、申請人と労働契約を締結しなかつたであろうと推測される。」
第四　権利の濫用について
一　原決定は、（１）会社の採用条件が明示されてなかつたこと、（２）職種からみて学歴は二次的な位置づけであること、（３）詐称の程度もさほど大きいとはい
えないこと、を挙げ、
「本件学歴詐称は、それ自体信義則に反するものではあるが、それのみを理由に一旦採用された者を解雇するのは著しく妥当を欠き、解雇権の濫用である」と判示した。
二　しかし、これまで詳細に指摘したことから明らかなように、本件解雇（解約）は正当になされたもので、解雇権の濫用には当らないものと思料する。右（１）については、第二、一、（九）で反論した。
尚、ここで判例を挙示しておく。
前記旭ガラス事件
「工場労務に従事すべき作業員の募集といえば、その作業の性質、待遇等からみて一般に高卒以下の学歴を有する者を募集対象としているものと受け取るのが世間の常識であるから、債務者が債権者のように大学卒の学歴を有する者が応募してくることを予期して予め学歴に制限ある旨明示しなかつたからとて、これを信義則に反するものとしてとがめるには当らないであろう。
他方において、債権者は、いやしくも債務者の正規の作業員（本工）となるべく応募したのであるから、募集広告に学歴の制限につき格別の表示がなかつたにしても、自己学歴を偽りなく申告して、債務者がその採否を決するための資料に供すべきであつた。このことは、わが国における一般の就職慣行に鑑みて就職希望者に要求される信義則上の義務であるといつてよい。」
右（２）については、第二、一、（六）で反論した。
右（３）については、職歴詐称の点と併せ考えると、決して軽微なものでないことは、第二、三、（二）で指摘した。
三　そのほか、権利の濫用に該当しないことを示す徴憑事実を列記しておく。（一）　ｂ自らも認めているとおり、大学在学経験の事実をありのままに申告すれば、試採用されないだろうと考え、雇い入れられるために意図的に学歴を秘匿していること。全人格的な信頼関係を基礎とする継続的な労働契約にあつては、ｂの意図的な学歴詐称は極めて背信性が強いと言わざるを得ず、労働契約を継続することは不可能である。
「結局は、これを事実のとおりに申告すれば雇用されない公算が大であることを見越して秘匿したものとみるよりほかはなく、その動機において同情すべきものはなんら存在しない。」
（前記大和製作所事件）
（二）　会社は、ｂが当初から大学に在学した事実を申告していれば、労務管理上の理由から試採用しなかつたこと。本件解雇（解約）はそれが試採用期間中に判明したため行使されたにすぎないこと。