イ　二月一三日午後四時頃から午後九時頃までの間に、福教組Ｐ４３青年部長らとともに、小城町立小城中学校、岩松小学校、桜岡小学校、三里小学校、晴田小学校、三日月村立三日月中学校、牛津町立牛津小学校、牛津中学校、砥川中学校、芦刈村立芦刈中学校、芦刈小学校に赴き、各学校教職員に対し、Ｐ４３が「皆の団結があれば必ず要求は貫徹することができる。福教組も昨年闘争に勝つことができた。皆、明日からの闘争に参加して下さい。」と述べたうえ、被控訴人Ｐ３６が「よろしくお願いします。」と申し向けて、休暇闘争への参加を要請した。ロ　同月一六日午前一一時頃、福教組Ｐ４２委員長らとともに、有明村立有明東小、中学校及び有明西小、中学校に赴き、Ｐ４２が各校長に対し、「今日は昀後の日ですから、どうか休暇を認めて大会に参加させて下さい。」などと述べ、被控訴人Ｐ３６が、有明東中学校において事務職員Ｐ２に対し「本日の大会に参加して下さい。」と、有明西小学校において同校長に対し「今日は土曜日だから午後は自由に参加させてくれませんか。」と、有明西中学校において同校長に対し「校長先生もお困りでしようが、御協力をお願いします。」と、それぞれ申し向けた。
（五）　被控訴人Ｐ３４は、
イ　二月一二日午後一時頃、佐賀市立城南中学校分会から休暇闘争についての法的説明を受けたいとの要請があつたので、同校に赴き、図書室において分会会議を開催中の同校教職員に対し、「三・三・四割の休暇をとつて措置要求をすることは何ら違法ではない。」と述べた。
ロ　同月一三日、佐賀市内のＰ・Ｔ・Ａが教職員に対し闘争に参加しないよう圧力をかけているとの情報を聞知したので、同日午後八時三〇分頃再び右城南中学校に赴き、同校の教職貝に対し、福教組の行つた三・三・四割の休暇闘争は非合法とはされなかつたし、日教組の顧問弁護団の見解も同旨であると述べ、休暇闘争の合法性を強調した。
（六）　被控訴人Ｐ３７は、
イ　二月一二日午後零時頃、佐賀市立金立小学校に赴き、休暇闘争についての同校分会の現状を聴取したうえ、同校の教職員に対し、なお一層結集を固めるべきことを要請し、同日午後三時頃、同市立高木瀬中学校に赴き、同校及び協楽園小学校教職員に対し、昇給昇格及び定員削減等の問題について説明したうえ、休暇闘争に関し、「校長に対し休暇届を出した場合、校長が別の日を指定するのは問題がないが、大会参加はしてはいけないと命令することは地公法に違反する。組合は弁護士も用意している。休暇闘争の責任は組合がとる。」と申し向けた。ロ　同月一三日午前一一時頃、佐賀市立兵庫小学校に赴き、同校分会の休暇闘争に関する状況を聴取したうえ、同校の教職貝に対し休暇闘争への団結を要望した。更に同日午後六時三〇分頃、再び右小学校に赴き、休暇闘争に参加するか否かの態度決定のための分会会議の席上、開校の教職員に対し、休暇闘争の効果、Ｐ・Ｔ・Ａ等との関係及び客観情勢等について説明したうえ、「市内各分会は殆んど休暇闘争への参加態勢が確立しているので、兵庫小分会も早く参加を決定して欲しい。」と申し向けた。
ハ　同日午後零時三〇分頃、佐賀市立巨勢小学校に赴き、開校の教職員に対し、「教頭が踏み切ることによつて決定するから、教頭は組合員の先頭に立つてやつて貰いたい。」と要請した。更に同日午後七時頃、再び右小学校に赴き、分会会議中の同校教職員に対し、「同一地域で中学は早く決定しているのに、小学校だけ決定されないはずはない。」と申し向けた。
ニ　同月一四日午前九時三〇分頃、佐賀市立本庄中学校に赴き、同校の教職員に対し、「市内全部参加している。早急に参加されたい。」と申し向けた。ホ　同月一五日前記兵庫小学校からの出席予定者六名中三名が参加しなかつたため、要求貫徹総決起大会の席上、「兵庫小学校分会はＰ・Ｔ・Ａの圧力により脱落者を出している。これに対して執行部はいかなる措置を考えているか。」との緊急動議が提出され、執行部は急遽オルグを派遣することを約した。これに基づき、被控訴人Ｐ３７が同日午後二時三〇分頃兵庫小学校に赴き、同校の教職貝に対し、「休暇闘争が予定どおり遂行できているのは団結の賜物である。明一六日も予定どおり運びたいと思うので、更に参加をお願いする。」と申し向けた。
（七）　被控訴人Ｐ３２は、
イ　二月一三日午後四時頃から、佐教組小城支部傘下の小中学校教職貝に対し、休暇闘争への参加を促すため、同小中学校へ被控訴人Ｐ３６及び福教組Ｐ４３青年部長らと赴き、そのうち小城町立小城中学校、岩松小学校、桜岡小学校において、被控訴人Ｐ３２が「ここにおみえになつている先生は福教組の青年部長で、明日の我々の三・三・四の闘争について応援にこられた。」「明日から三・三・四闘争に入る。三日月も解決したからどうか皆さんも御協力下さい。」と申し向け、Ｐ４３が「皆の団結があれば必ず要求は貫徹できる。明日からの休暇闘争に参加して下さい。」と申し向けた。
ロ　同月一五日午後一〇時三〇分頃、被控訴人Ｐ３３らとともに前記芦刈小、中学校に赴き、休暇闘争に関する地域社会の状況を聴取したうえ、両校の教職員を激励した。
（八）　被控訴人Ｐ３８は、


イ　二月一三日午後六時頃、東与賀村立東与賀小学校に赴き、分会会議中の同校教職員に対し、「東与賀村はまだ分会の会議中で態度未決定だという情報があつたのでやつてきた。佐賀郡、市以外では完全に闘争態勢に突入できるようになつた。午後三時現在の佐賀郡部の状況は、南部地区は闘争突入決定、危ぶまれていた大和村六校も突入に決定した。どの地区でも村教委、Ｐ・Ｔ・Ａが圧力をかけているが、これを恐れては突入はできない。お互いの身分についてはお互いが守る必要がある。Ｐ・Ｔ・Ａとの連絡が十分でなかつたのは遺憾であるが、後で理解して貰うよりほかに方法はない。子供に不自由をさせないという大きな目的は同様である。休暇は我々の権利であるという闘争本部の見解は成り立つている。三・三・四は学校の運営ができないということではないし、普段でもこのくらいの人数が欠けることはあるから、校長がこれで学校運営に支障があるといつて休暇を拒否するのは納得できない。法的なことはすべて組合本部員が責任をとるので、本部の指示に従つて行動して欲しい。首切りは誰がされるかわからないが、その者の行手には生活苦が待つているので、全員が団結して歩調を合わせて貰いたい。」旨申し向け、更に、同日午後八時頃、同村立東与賀中学校に赴き、分会会議中の同校教職員に対し、休暇闘争に突入して要求を貫徹すべきことを強調した。
ロ　同月一五日午後八時三〇分頃、前記東与賀小学校に赴き、東与賀村及び久保田村の教育長、小・中学校長、教頭らが休暇闘争についての対策を協議するために連絡会議を開催中、東与賀小学校Ｐ４４教頭に面会を求め、面会を拒否されるや、宿直中のＰ４５教諭に対し、「一六日は昀後の日だから脱落しないで欲しい。Ｐ４４教頭には是非一六日に参加するよう伝言して欲しい。」と申し向け、更に、同日午後九時三〇分頃帰宅途中のＰ４４教頭に対し、一六日の休暇闘争への参加方を要請した。
ハ　同月一六日午前六時五〇分頃、東与賀中学校Ｐ４６教頭の私宅を訪問し、「是非要求貫徹のための大会に出席して貰いたい。」旨申し向け、自分の乗つてきた自動車で大会の開かれる佐賀市へ赴くよう促した。更に、同日午前八時頃、前記東与賀小学校を訪れ、Ｐ４４教頭に対し、「Ｐ４４教頭のような大物が参加しないのは困るので、是非もう一度考えて欲しい。」と申し向けた。六　本件休暇闘争後の昭和三一年度末までに、前記勧奨退職による二五九名の整理が実行され、昇給昇格の一本化も実現したが、昭和三二年三月の県議会において、知事は昭和三二年度には児童生徒の自然増による教職員六六名の増加のほか一二〇名の定員増をはかるようにすると言明し、県当局において自治庁と折衝を重ねたすえ、同年九月右定員増による再建計画変更につき自治庁の承認を受けた。第三　以上に認定した事実によれば、本件休暇闘争は、佐教組の指令によるいわゆる一斉休暇闘争であつて、学校業務の正常な運営を阻害する争議行為（同盟罷業）であるといわざるを得ないところ、被控訴人らは、佐教組執行部の構成メンバーとして、前記執行委員会、拡大執行委員会、中央委員会及び大会の各決議を通じて、本件休暇闘争を企画立案したうえ、他の組合員らとその実行を共謀し、更には、組合員らに右闘争の合法性を強調したり、同闘争に参加するよう促したりしたものであつて、被控訴人らの右行為は、地公法三七条一項後段に違反することが明らかである。
一　ところで、被控訴人らは、地公法三七条一項の規定は労働基本権を認めた憲法二八条に違反する無効なものであるとか、公立小中学校職員の争議行為、少なくとも本件の如き動機、手段、目的をもつた争議行為は、地公法三七条一項の禁止する争議行為に該当しないなどと主張する。
しかしながら、右の点については、既に、昀高裁判所大法廷が昭和五一年五月二一日の判決（刑集三〇巻五号一一七八頁）において、地公法三七条一項は一切の地方公務員の争議行為を禁止するものであり、かように解しても、それ自体としては憲法二八条に違反するものではない旨明確に判示しているところであり、これに先立つ同裁判所大法廷昭和四八年四月二五日判決（刑集二七巻四号五四七頁、国公法九八条五項の合憲性肯定）、その後に続く同裁判所大法廷昭和五二年五月四日判決（刑集三一巻三号一八二頁、公労法一七条一項の合憲性肯定）、同裁判所第三小法廷昭和五三年七月一八日判決（民集三二巻五号一〇三〇頁、公労法一八条一項につき同旨）及び同裁判所第一小法廷昭和五六年四月九日判決（民集三五巻三号四七七頁、公労法一七条一項につき同旨）等一連の判決に照らせば、公務員の争議行為を一律全面的に禁止する規定を合憲とする昀高裁判所の判例は、現時点においては、確立するに至つているものと解するのが相当である。
したがつて、審級制の訴訟制度の下においては、昀高裁判所の有する判例統一機能及び法的安定性の観点からして、下級裁判所としては、昀高裁判所の判例の趣旨に明らかに不合理な点があるなど特段の理由がない限り、右判例を尊重しこれに従うべき義務があるというべきところ、右判例に対する被控訴人らの批判的主張を十分に検討してみても、いまだ右特段の理由があるとは認め難い。二　次に、被控訴人らは、地方公務員の労働基本権を制約する代償措置機関としての人事委員会がその本来の機能を喪失した状況の下においては、地方公務貝は地公法三七条一項により奪われた争議権を回復する旨主張するので、この点について判断する。
確かに、代償措置制度こそは、地方公務貝に対する労働基本権の制約が違憲とされないための強力な支柱なのであるから、仮に右制度の一環としての人事委員会がその本来の代償機能を果たしていないと認められる場合には、地方公務員らが専らその正常な運用を要求して相当と認められる範囲を逸脱しない手段態様で争議行為に出たとしても、これを違法視して、その法律上の責任を問うことは許されないと解すべきであろう。けだし、右の場合、被控訴人らの主張するように、公務員が地公法三七条一項により奪われた争議権を回復すると解し得るか否かはともかくとして、右の責任を問うことは、少なくとも憲法二八条の基底をなす勤労者の生存権保障の趣旨に違背することが明白だからである。


もつとも、右人事委員会が代償措置機関としての権限を行使するか否かは、給料表に関する報告等特別の規定がある場合を除き、同委員会の合理的な裁量に委ねられていると解すべきであるから、同委員会が右の権限を行使しないからといつて、直ちにその代償機能を果たしていないと断定し得ないのはもとより、右権限を行使した場合においても、その実現は関係者すべての真撃な努力にかかつているものであるし、就中、それが地方公務員の給与、即ち県の支払うべき人件費の改善に関する勧告であるときには、かかる人件費が競合する県の一般会計の諸需要の中でどのような優先順位を占めるべきかについての判断は、人事委員会が有する右の代償機能とはおのずから次元を異にするものであり、地方公務員の給与は、人事委員会からの勧告等を受けた県当局及び議会が県政全般との関連において、財政事情を考慮し、公務員の生存権保障の観点から責任をもつて決定すべき性質のものであると考えられるから、当局側のとつた措置について、その財政事情の下で真にやむを得ない事由があると認められる場合には、人事委員会から要請されたものをそのまま受け入れなかつたとしても、同委員会が本来の代償機能を果たしていないと速断すべきでないことはいうまでもない。
そこで、本件についてこれをみるに、佐賀県においては、極度の財政難を理由として、昭和二八年頃から定期昇給の発令日が厳守されなくなつたのみならず、給与の遅払いや分割払いが断続的に続いたうえ、宿日直手当についても昭和三〇年三月に従来の二五〇円を二〇〇円に、昭和三一年四月には宿直手当のみ更に一五〇円に減額されたので、昭和二八年三月から昭和三一年一一月までの間に、県人事委員会より県当局に対し、しばしば右改善を求める勧告若しくは要望が行われたが、宿日直手当の増額は全く実施されず、定期昇給についても昭和三〇年度から昇給時期の延伸は避けたものの、その代わりに昇給差額請求権の一部放棄という方法を採用して、不完全な実施にとどまつたのである。しかしながら、県職員の昇給の抑制は、当時佐賀県のみが実施していたものではなく、全国的な地方財政の窮迫の下で多数の府県において行われていたものであり、殊に九州七県の知事会では昇給延伸の申合せがなされていたほどであつて、他の類似県においても、昇給抑制のため右のような請求権放棄という形をとり、また職員の宿日直手当についても一二〇円ないし二五〇円程度に抑えられる例が少なくなかつたのであるから、これらの諸事情を併せ判断すれば、佐賀県において前記人事委員会の勧告等が完全には実施されなかつたとしても、その点については、当時における県財政上ある程度やむを得ない事由があつたものと推認せざるを得ないし、現に、昭和三〇年度の昇給差額六・六・九・一二ヶ月の請求権放棄については、佐教組、高教組、県職組がやむを得ない措置としてこれを受け入れる協定を締結しており、更に昭和三一年度についても、昭和三二年一月頃、県当局と県職組との間においては三・三・六・九ヶ月の請求権放棄の協定が成立し、佐教組及び高教組との間においても、ほぼ同様の了解点に達していたのである。ただ、教職員についても他の一般職員と同様昇給昇格の一本化を主張する県当局と、これに反対し、教職員については従来どおり二本建を主張する教組側との間に意見の対立が残つていたため、そのままでは定期昇給の発令される見込みが立たなかつたに過ぎない。かくするうち、本件休暇闘争の前日である二月一三日になつて、佐教組とＰ４０県総務部長との交渉がもたれ、その席上、Ｐ４０総務部長から佐教組に対し、教職員二五九名過員に対する昭和三一年度末までの予算措置及び昇給昇格の差額請求権放棄を当初の予定であつた昭和三〇年度並みの六・六・九・一二ヶ月から三・一・六・九ヶ月に緩和することについて、いずれも自治庁の承認を得て解決した旨伝え、翌一四日からの休暇闘争を中止して欲しい旨を要望したけれども、二五九名は右昭和三一年度末においても整理しないこと、昇給昇格の二本建の維持という佐教組の要求については何らの進展もなく、交渉は物別れとなり、次いで行われた佐教組と控訴人との交渉も不調に終わつたため、佐教組は本件休暇闘争に突入したのである。
右によれば、佐賀県人事委員会が県当局に対してしばしば行つた勧告若しくは要望は、専ら、県職員全体の定期昇給発令日の厳守及び宿日直手当の改善に重点が置かれていたものであり、これがそのとおり実施されなかつた点については、当時の県財政上ある程度やむを得ない事由があつたと認めざるを得ないし、また、佐教組としても、単に右勧告等の完全実施を要求する程度のことならば、敢て本件の如き争議行為に出る緊急な必要性はなかつたと考えられるのであつて、本件休暇闘争は、右勧告等の完全実施を要求することよりか、むしろ、前記法定再建計画に反対し、同計画実施の一環としての教職員二五九名の整理及び昇給昇格の一本化を阻止することに、その主たる目標がおかれていたものといわざるを得ない。被控訴人らは、県人事委員会が右二五九名の整理問題等について何らの勧告も行わなかつたことを捉えて、その代償機能が失われていた旨主張するけれども、佐賀県当局が策定した法定再建計画は、窮迫した県財政を破局から救うためやむなく実施された措置であることは疑いのないところであつて、右計画実施の一環としての教職員二五九名過員の整理や昇給昇格の一本化の問題は、従来類似県に比して優位にあつた佐賀県の教職員数を類似県並みにし、その昇給昇格についても県の一般職員と同様に取り扱うべきであるとの構想から出たものであり、教育現場の実態より財政的考慮に重点が置かれた嫌いはあるものの、単に予算削減という目的にとどまらず、財政の質的改善若しくは合理化という再建法の趣旨を実現する面からも要請されており、その実施如何は右計画の成否を決するほど重要な事項であつたと考えざるを得ないし（ちなみに、右二五九名を整理せず、計画外の人件費を予算に計上した場合には、前記のとおり、再建法二一条により再建債の利子補給停止等の不利益を受けるおそれがあつた）、右二五九名の整理時期を昭和三一年度末まで延伸するために自治庁と折衝を重ねた県当局の努力にも多とすべき点があつたことは否定できないから、これらの問題について県人事委員会が何らの勧告も行わなかつたからといつて、直ちに、同委員会が本来の代償機能を果たしていなかつたと断定することはできない。
そうすると、本件休暇闘争は、県人事委員会が本来の代償機能を喪失した状況の下において、専らその正常な運用を要求して行われたものとは認められないから、これに参画した被控訴人らの行為を地公法三七条一項後段に違反するものとして、その法律上の責任を問うことは、いまだ、憲法二八条の趣旨に違背するとまでは断じ難い。


三　更に、被控訴人らは、種々の理由をあげ、本件における被控訴人らの言動は到底懲戒理由たり得ない旨主張するので、以下順次検討する。（一）　地公法三七条一項後段の「企て」「共謀」「そそのかし」「あおる」等の行為は、当該争議行為に必要不可欠か、通常随伴するものである限り、正当な組合活動と評価され、懲戒処分の対象とされないとか、争議行為を懲戒処分の対象とすることは、必要な限度を越える不利益であつて、憲法二八条に違反するとかの主張については、地公法三七条一項が一切の地方公務員の争議行為を禁止していると解する前記昀高裁判所の確立した判例に従う限り、到底これを採用することができない。
（二）　争議行為に参加した組合員又はこれを企画指導した組合幹部の行為は、個別的労働関係の当事者としての労働者の行為につき個別責任を追求することを本質とする地公法二九条一項の懲戒規定の対象にはならないとの主張については、争議行為が集団的行為であるからといつて、その集団性の故に争議参加者個人の行為としての面が当然に失われるものではないから、組合決定に基づく争議行為といつても、それが違法なものであるときには、組合自体の責任を生ずることのあるのは勿論、当該違法行為者自身においても個人責任を免れないものといわなければならない。右主張も採用することができない。
四　叙上のとおりであつて、本件休暇闘争については、これに参画した被控訴人らに地会法二九条一項一号該当の懲戒事由が存するというべきところ、地公法二九条一項によれば、懲戒処分として戒告、減給、停職及び免職の四種が定められているが、そのいずれを選択するかは、懲戒権者たる控訴人の裁量に委ねられているものであつて、控訴人が裁量権の行使としてなした懲戒処分は、それが社会観念上著しく妥当性を欠き裁量権を濫用したと認められるものでない限り、違法とはならないものと解すべきである（昀高裁判所第三小法廷昭和五二年一二月二〇日判決、民集三一巻七号一一〇一頁参照）。
右の見地に立つて、本件処分が社会観念上著しく妥当性を欠き、裁量権を濫用してなされたものと認められるか否かについて検討する。
（一）　先ず、佐賀県教職員の労働条件のうち定員関係についていえば、昭和二九年九月県議会で可決された経費節減計画による定員の削減、翌三〇年の自主再建計画の下における四〇八条例による四〇五名の退職によつて教育現場に影響が出始めたのに、再建法に基づき昭和三一年に策定された再建計画によれば、計画の昀終年度たる昭和四〇年度までに、自主再建計画によるものを含め約七〇〇名に上る定員削減が行われるほか、新陳代謝計画によつて多数の高年令層が退職を余儀なくされることが明らかであり、その一環として昭和三一年末には二五九名の人員整理が必至という情勢にあつた。また、給与諸手当についても、他県に比し決して恵まれた状態とはいえなかつたのに、昭和二八年頃から定期昇給の発令日が厳守されなくなり、給与の遅払いや分割払いが断続的に続き、昭和三〇年度には定期昇給の発令を受けるため、やむなく六・六・九・一二ヶ月分の昇給差額請求権放棄という県当局の要求を受け入れたのに、昭和三一年度には三・三・六・九ヶ月分の請求権放棄のほか、更に従来より不利になる昇給昇格の一本化という県当局の要求をのまない限り発令される見通しがないうえ、法定再建計画では将来昇給ができるかどうかは県の歳入の自然増という不確かな要素のみにかかり、その他宿日直手当の連続二回にわたる減額が行われるなどしたため、佐教組の組合貝がその勤務条件ひいては県の教育の将来に対し、絶望感ないし焦燥感を抱いたのは当然であり、本件休暇闘争後の昭和三二年度には一二〇名の定員増を伴う法定再建計画の変更を自治庁も承認せざるを得なかつた実情などからみて、組合員の勤務条件の維持改善を基本的任務とする佐教組が、昭和三二年二月の時点において、あくまで法的再建計画実施の一環としての教職員二五九名の整理及び昇給昇格の一本化に反対したことについては、それなりの正当性が認められ、右反対実現の手段として本件休暇闘争を敢行した組合員らの心情は十分理解できるところであるし、法定再建計画が教職員の勤務条件ひいては県の教育全般に及ぼす影響を憂い、反対の態度をとつたのは、ひとり佐教組のみではなく、県Ｐ・Ｔ・Ａ連合会、小中学校校長会等も軌を一にして、その変更方を要望していた事実も、これを看過することはできない。しかしながら、再建法適用前において、佐賀県教職員の定員及び給与等の関係につき前記のような措置がとられたことについては、当時の県財政上ある程度やむを得ない事由があつたと認めざるを得ないし、再建法の下で策定されたいわゆる法定再建計画は、県財政を破局から救うためやむなく実施された措置であり、前記教職員二五九名の過員整理及び昇給昇格の一本化等は、当時の県政に対する至上命令ともいうべき右再建計画の一環として実施すべく立案されざるを得なかつたものであつて、その実施如何は右計画の成否を決するほど重要な事項であつたことも、これを否定することができないのであり、再建法が政府の中央集権を強化し、地方公共団体を準禁治産者扱いするものであるなどという佐教組の批判は、必ずしも当を得たものとはいい難い。もとより、法定再建計画は、県行政の全分野にわたつて全国的な水準を比較検討のうえ、経費の節減、事業規模の縮小等をはかるものであつて、ひとり教職員の人件費のみが削減の対象となつたものではなく、定員削減、昇給延伸及び昇給差額請求権の一部放棄等は、一般職員及び警察職員等県職員全般につきひとしく行われたものである。ただ、教職貝については、その一学級当りの配当率が従来類似県に比して優位にあつたため、その人件費の削減が一層強く要求されたに過ぎない。なお、法定再建計画に反対を表明する団体は少なくなかつたけれども、県Ｐ・Ｔ・Ａ連合会では、右計画に反対する佐教組の運動の趣旨については十分な理解を示しながら、本件休暇闘争の如き実力行使には絶対反対の態度を表明していたし、前記小中学校校長会も同様の立場にあつたものと認められるのである（県校長会理事会では、前記のとおり、本件闘争のための休暇は承認しない方針を打ち出していた）。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取消す。
２　被控訴人らは、昭和五五年八月三〇日発行に係る編集兼発行者被控訴人Ａ、発行所被控訴人有限会社書芸文化新社の和漢墨宝選集第二四巻「顔真卿楷書と王●臨書」を販売してはならない。
３　被控訴人らは、前項の書籍中「顔真卿自書建中告身帖」の部分を廃棄せよ。
との判決
二　被控訴人ら
控訴棄却の判決
第二　当事者の主張及び証拠関係
次のとおり付加するほか、原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する。
一　控訴人の補足主張
１　美術の著作物の場合は、文芸の著作物等と異なり、原作品そのものに財産的、美術的価値があり、著作権の本質をなす複製権は二次的な価値しかもたないのが通常であり、その点に美術の著作物の他の著作物とは違つた特徴があるところ、美術の著作物の原作品の所有者は、他の物品の所有者と同様、所有権の範囲を逸脱し、もしくは他人の権利・利益を侵害する結果となるような場合を除き、この美術の著作物の原作品を利用して使用収益をはかることができるわけであるが、これが美術の著作物の原作品であることから、著作権の存続期間中は、その利用について著作権法上の制約に服する。しかし、著作権の存続期間が満了すれば、美術の著作物の所有者は、著作権による制限を受けなくなるので、その所有物である原作品を自由に利用して使用収益をはかることができることとなり、そうした利用行為の中には、その原作品の影像や写真の製作、販売やその許諾も含まれる。換言すれば、この場合、著作権の存続期間が満了すれば美術の著作物はいわゆるパブリツク・ドメインに帰することとなるが、それは、単にその無体財産権の権利者が有していた無体財産権法上の専有権が消滅したというにとどまり、直ちにその著作物を何人も自由に利用できることになつたということを意味するわけではなく、その利用にあたつては当然美術の著作物の原作品の所有者が有する使用収益権の制約を受けるのであつて、著作権の存続期間満了後その原作品の所有者が有することとなつた原作品の影像や写真の排他的支配権を侵害することは許されないのであり、第三者による右作品の影像や写真の利用が右原作品の所有者が有する使用収益権を害する結果となるときは、所有者は、その所有権に基づきこれを差止めることができるのである。
２　控訴人の右見解は、著作権法中の著作権者と美術の著作物の所有者との関係についての規定に照らしても何ら矛盾するものではない。すなわち、美術の著作物の原作品の所有者は、著作権の存続期間中は同法四七条の場合を除き、当該の美術の著作物の「複製」権を支配できないし（同法二一条）、一方美術の著作者が同法二一条及び二五条に基づいて有する著作物の複製権並びに展示権は、同法一八条二項、四五条一項及び四七条に規定するとおり、美術の著作物の原作品の所有権により制限されている。
したがつて、著作権の存続期間中は美術の原作品の所有者といえども、著作権法四七条の場合を除き、著作権法にいう「複製」を自ら行つたり他に許諾したりすることはできないが、右期間が満了すれば、全く自由にその原作品の所有権に基づく使用収益権を支配できることとなるから、その原作品の影像や写真も排他的に支配できることとなる。
３　尤も、控訴人は、無体物である著作物の排他的な支配権を控訴人が所有権に基づいて有する、などと主張しているわけではなく、第三者による所有物の影像や写真の利用がその所有物の使用収益権を害するような結果となるときは、所有者はこれを差止めることができると主張しているのであつて、本来その所有物が美術の著作物であろうとなかろうと関係ないことである。
二　被控訴人らの反論
１　控訴人は、「美術の著作物は文芸の著作物と異なり原作品そのものに財産的、美術的価値があり、著作権の本質をなす複製権は二次的な価値しか持たないのが通常であり、その点に美術の著作物の他の著作物とは違つた特徴がある。」と決めつけている。
しかし、確かに右のような社会的な取扱いの傾向はあるとしても、これは著作物それ自体に内在する法律的性格の相違に基づくものではなく、右の相違は、単に著作物「複製」の技術上の制約の反射的結果でしかないのである。すなわち、美術の著作物においてはその著作物の性質上、文芸の著作物の場合と異なり、現在の技術水準をもつてしてはこれを精確に複製すること自体不可能に近いか、または極めて困難である。したがつて、著作物それ自体は本来無体なものであり、抽象的価値をその本質とするものでありながら、あたかも、美術等の著作物の原作品が、それ自体「著作物」そのものであるかの如き錯覚を人々に与えることがあるのである。右の点を考慮すれば、文芸の著作物と美術の著作物を峻別して、「著作権の存続期間が満了すれば、美術の著作物の所有者は、原作品を利用して使用収益をはかることができることとなり、そうした利用行為の中には、その原作品の影像や写真の製作、販売やその許諾も含まれる。」という控訴人の主張は首肯し難いし、著作権の存続期間満了後、所有権の内容として原作品の影像や写真の排他的支配権を有するとすることは、法秩序の整合性のうえで重大な疑問を与えずにはおかないというべきである。
２　本件訴訟の唯一の争点は、被控訴人らが適法に所有している写真乾板の使用収益を、控訴人が所有している原本の所有権によつて差止めうるか否かであるところ、控訴人が所蔵する美術品等のうち、著作権を有しないものについてまでその複製に対して対価を要求し、複製を「許可」せんとする行為は、法的根拠を欠くものである。尤も、新たに、控訴人の所有する原本に接近して写真撮影等を行い複製をする場合は、事実上、控訴人の所有物への物理的接近、並びに所有物の開示を求める必要があるために所有権者たる控訴人にその承諾を得なければならないことがあるとしても、既に、何らかの形で複製のための乾板等を適法に所有する者に対してまで、更に控訴人の承諾並びに対価の支払を要求することは法律上何ら根拠のない明らかに不当な要求というべきである。
なお、仮に控訴人が主張するように、故Ｂの故Ｃに対する「自書告身帖」の複製許可が同人に対する専属的なもので、故Ｂの承諾なく被控訴会社その他の第三者に譲渡しえない旨の約束が故Ｂと故Ｃとの間にあつたとしても、それは債権的効力しか存しないのであるから、被控訴人らの所有物である「自書告身帖」の写真乾板の使用収益行為の一方法としての複製刊行を、控訴人がその原本所有権を理由として阻むことができないことは明白である。
三　新たな証拠（省略）


理　　　由
一　当裁判所も、控訴人の被控訴人らに対する請求は、いずれも失当としてこれを棄却すべきものと判断するものであるが、その理由は、原審における双方の主張立証に関しては、原判決理由説示と同一であるからこれを引用する。二　当審における控訴人の主張について判断する。
１　控訴人は、美術の著作物は文芸の著作物と異なり原作品そのものに財産的、美術的価値があり、これを複製することは単に二次的価値しかないことを強調して、著作権の存続期間が満了すれば、美術の原作品の所有者は、原作品の影像や写真の排他的支配権を有することとなる、旨主張する。
しかしながら、まず第一に、美術の著作物と文芸の著作物との社会的取扱いの相違は、文芸の著作物と異なり美術の著作物についてはその精確な複製が不可能に近いことから生ずる事実上のものにすぎないのであつて、美術の著作物も、文芸の著作物と同じく本来無体のものであり、両者の間に本質的な相違はないから、これと異なる控訴人の主張を首肯することはできない。
さらにまた、著作権法の規定に照らして右主張の当否を検討してみるのに、美術の著作物の複製並びに原作品による公の展示に関しては、その著作者が排他的権利を独占的に有する旨を規定し（同法二一条、二五条）、一方、未公表の美術の著作物の原作品が譲渡された場合は、その著作物を原作品による展示の方法で公衆に提示することについて、著作者は同意したものと推定され（同法一八条二項二号）、また、美術の著作物の原作品の所有者は、右著作物をその原作品により公に展示することができると定め（同法四五条一項）、そのほか、美術の著作物の原作品の所有者は、これを公に展示するに際し、観覧者のために著作物の解説または紹介を目的とする小冊子に著作物を掲載することができると定めている（同法四七条）。右各規定によれば、美術の著作者は、著作権の存続期間中無体物である美術の著作物につきその複製権及び展示権を専有するわけであるが、同法一八条二項二号の場合には著作者の同意が推定される結果、同法四五条一項、四七条の場合には著作者の専有する右複製権及び展示権が制限される結果、原作品の所有者による美術の著作物の公の展示もしくは複製が著作権法に牴触せずに許されるとするにとどまるのであつて、著作者ではない原作品の所有者に無体物である美術の著作物の複製権及び展示権を認めたものではないと解せられる。そうして、美術の著作者が専有する無体物たる美術の著作物の複製権及び展示権は、著作権の存続期間満了後においては、いわゆるパブリツク・ドメインに帰するところ、この場合、美術の著作物の原作品の所有者が、有体物についてこれを直接かつ排他的に支配する権利である所有権の内容として、無体物たる美術の著作物につき排他的な利用・支配権能を取得して原作品の影像や写真に対し排他的支配権を取得するに至ると解する余地は全くないのである。
尤も、美術の著作物の原作品の所有者は、有体物たる所有物そのものの使用・収益・処分について排他的な権利を有するから、他人（著作権者をも含む。）が、原作品の所有者に対し、著作物の内在する所有物に接近するのを求めたり、その開示、貸出及び写真撮影等を求めたりするのに対し、これを拒むことができるし、また、著作権者の権利を侵害しない限り、対価を得てこれを許すこともできるが、それ以上に無体物たる著作物についてなんらかの権利を主張することはできないのである。
したがつて、控訴人の前記主張は、いずれにしても失当として採用できない。２　なおまた、控訴人は被控訴人の本件印刷物の印刷・発行により控訴人の「自書告身帖」に対する所有権に基づく使用収益権が害せられたとして、この事実を前提として本件各請求をなしているものであるところ、控訴人の「自書告身帖」に対する使用収益とは、自らこれを観賞あるいは複製しあるいは、他人に対しこれらの行為をなすことを許諾してその対価を得ることなどであるから、控訴人がこれらの使用収益をなす権利が、被控訴人の前記行為によつて物理的に妨げられると解すべき余地はない。もつとも、被控訴人の刊行した複製を入手した者があらためて控訴人に対し、対価を支払つて「自書告身帖」の複製許可を求めたりすることはないであろうから、控訴人が被控訴人の行為により「自書告身帖」を利用しての収益の機会を奪われ、経済上の不利益を受けるであろうことは否定できないから、控訴人の右使用収益権の経済的価値がこれによつて減少したということはいえるであろう。しかしながら、貨幣を媒介とする交換経済のもとにおいては、移転可能なあらゆる法律的権利には経済的価値があり、かつ右経済的価値は各種の要因によつて変動することを免れない（例えば交通機関の整備による近隣地価の上昇、新製品の開発による旧製品の値下り等）のであるが、他人の権利の経済的価値の下落をもたらすような行為も、自由競争の範囲内では当然に許されるから、そのような結果を生じたというだけで違法とはいえないのは当然である。そうして被控訴人の本件印刷物の印刷・刊行の行為についてこれを違法と目すべき特段の事情は、以上認定の事実中には見当らないし、他にこれについての主張立証はない。それ故控訴人の右使用収益権侵害の主張も採用できない。
三　それ故、原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　石川義夫　寺澤光子　寒竹剛）


主　　　文
一　原告の請求はいずれもこれを棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　原、被告間において、原告が別紙（一）文字書体対比一覧表下段記載の写真植字機用文字書体二四一一字について著作権を有することを確認する。２　被告は、被告が販売するＣＧ―ＮＩＣ漢字情報処理電算写植システムに搭載された写真植字機用文字書体のうち、別紙（一）文字書体対比一覧表上段記載の二四一一字について、その搭載を止め、これを使用してはならない。３　被告は、原告に対し、金一二〇五万五〇〇〇円及びこれに対する昭和五八年九月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。４　この判決の第２、３項は、仮に執行することができる。
二　被告
主文第一、二同旨。
第二　当事者の主張
（原告の請求原因）
一　原告による書体の製作と営業
１　原告は、昭和四一年七月ころ、台湾等東南アジア向けの写真植字機用文字盤（以下「写植機用文字盤）という。）に搭載する文字すなわち別紙（一）文字書体対比一覧表（以下「別紙書体一覧表」という。）下段記載の二四一一文字を含む亜細亜中明朝体文字及び亜細亜太ゴシック体文字（合計八四〇〇文字）につき、それぞれ統一性のある書体を完成した（以下、右文字を一括して「本件原字」といい、各個の文字を「本件各文字」という。また、右両書体を一括して「本件書体」といい、そのうち、中明朝体に関するものを「本件明朝体」、ゴシック体に関するものを「本件ゴシック体」という。）。なお、右書体製作の具体的作業は、原告の子会社である訴外モリサワ文研株式会社（以下「訴外モリサワ文研」という。）が、これを行った。
２　本件書体の特徴は、次のとおりである。なお、以下に、写研、モトヤ等とあるのは、同業他社の書体である。
（一）　本件明朝体について
この書体は、本文用明朝体として在来の活字書体の特徴を生かして写真植字機用書体（以下「写植用書体」という。）とした古典的な明朝書体である。
（１）　字体
アジアの漢字圏諸国でも使えるように当用漢字体のほかに従来の康煕字典体を加えたものであり、当用漢字の中でも比較的古い作り方をしたものが多い。
（２）　線率
横線一に対して縦線二・八の線率を基準とし、分類としては中明朝体に入る。
（３）　デザイン
若干技術の未熟さもあり、文字の構成としてややバランスの悪いものも混在している。
例　吻（偏とつくりの組合せが異常に深い）
紅（偏とつくりのバランスが悪い）
陳（申の左右が極端に違う）
猫（中心が通っていない）
（４）　骨格の構成
（イ）　重心の高い文字と低い文字とが混在している。
例　防←→幼
←（高い）→（低い）
（ロ）　懐を広くとった文字と狭くとった文字が混在している。
例　雲←→電
（広いもの）（狭いもの）
（５）　部分（エレメント）の表情
（イ）　点は鋭く、直線的で三角形を感じさせる。
例＜８７８６－００１＞
（三角形）（小滴型〔写研、モトヤ等〕）
（ロ）　左払いが鋭く、直線的
例　征＜８７８６－００２＞（写研、モトヤ、日活等）（ハ）　縦画の下のはねは鋭く、あごの部分がはっきりしている。
例　序、創等
＜８７８６－００３＞
（６）　部分（エレメント）の組合せ
点、払い等のエレメントの組合せが他書体に比べて深い。
例　吻　落　　秋
（二）　本件ゴシック体について
この書体は、主として小見出し等に用いるもので中ゴシック体の分類に入り、直線構成を生かした書体である。
（１）　字体
アジアの漢字圏諸国でも使えるように当用漢字体のほかに従来の康煕字典体を加えたものであり、当用漢字の中でも比較的古い作り方をしたものが多い。
（２）　線率
横線と縦線の比率は、一対一・一を基本として画数によって調整している。
（３）　デザイン
全体としてバランスの悪い文字が混在している。
例　壽（字幅の張り過ぎ）
●（大き過ぎ）
（４）　骨格の構成
全体に、重心はやや高め、懐は広めになっている。
（５）　部分（エレメント）の表情
例　遜＜８７８６－００４＞
払い及びはねの先端部のカットは内側に丸く「クリ」が入っている。
＜８７８６－００５＞
３　原告は、本件原字を搭載した写植機用文字盤を写真植字機（以下「写植機」という。）に組み込んで販売しているが、右写植機用文字盤そのものを補充用として単独で販売することもある。
二　被告による書体の製作と営業


被告は、昭和五四年一〇月ころ、中華民国（台湾）の訴外華穏企業有限公司（以下「訴外華穏企業」という。）に対し、ＣＧ―ＮＩＣ漢字情報処理電算写植システム（以下「被告システム」という。）に搭載すべき文字すなわち別紙書体一覧表上段記載の二四一一文字を含む明朝体文字及びゴシック体文字（合計一万六〇〇〇字）につき、書体の製作を依頼し、翌昭和五五年九月ころには、これを完成せしめた（以下、右文字を一括して「被告原字」といい、各個の文字を「被告文字」という。また、その書体を一括して「被告書体」といい、そのうち、明朝体に関するものを「被告明朝体」、ゴシック体に関するものを「被告ゴシック体」という。）。被告は、（イ）右被告書体の文字を使用して文字フォント６フィルムを製作し、写植機用の原字を得て、これをアメリカのコンピュ・グラフィック社（以下「ＣＧ社」という。）指定のマイラー台紙に貼付して訴外印刷機械貿易株式会社（以下「訴外印機貿易」という。）に引き渡し、訴外印機貿易を通じて右原字をＣＧ社に送る、（ロ）ＣＧ社は、これをコンピュータ用にデジタル化して磁気ディスクに記憶させ訴外印機貿易へ送り返す、（ハ）訴外印機貿易は、右磁気ディスクを被告に引き渡すとともに文字フォントフィルムを被告に返還する、（ニ）被告は、右デジタル化された被告書体の原字を本件システムに搭載し、本件システムを訴外印機貿易を通じて販売する、（ホ）訴外印機貿易は、被告に対し、被告書体の文字一字につき五〇〇〇円の割合による金員を支払う、という形態の営業を行っている。
三　被告による著作権の侵害
被告は、右営業行為を行うことによって原告が取得した本件書体の著作権を侵害している。以下、これを敷衍して説明すると、次のとおりである。
１　被告書体の盗作性
原告が製作した本件書体の文字（約八四〇〇字）と被告が被告システムに搭載した被告書体の文字一万六〇〇〇字を対比してみると、少なくともそのうち別紙書体一覧表上段記載の被告書体の文字二四一一字（内訳、明朝体一二九二字、ゴシック体一一一九字。）が、原告が製作した同表下段記載の各対応文字の書体を機械的に複写し、その一部にわずかな修正を加えたものにすぎないことが明らかである（以下、これらの文字を「本訴対象文字」という。）すなわち、（一）　まず、第一に注目されるのは、被告システムに搭載された一万六〇〇〇字の書体が、昭和五四年一〇月から昭和五五年九月までのわずか一年間に、しかも、文字職人を十数人しか擁していない訴外華穏企業の手によって作製されたという事実である。この事実は、被告書体が新たに創作されたものではなく、既存の書体の盗作であることを如実に物語るものであるということができる。なぜなら、原告が販売している写植機用文字盤は、文字書体の創作工程とそれを文字盤へ組み込む工程を経て完成されるものであるが、そのうち文字書体の創作工程だけを取り上げてみても、左記のとおり少なくとも四年の歳月を必要とするものであり、被告書体が正常な工程を経て新たに創作されたものであれば、わずか一年の間に完成されるということはあり得ないことだからである。
記（１）　例えば、一書体約五五〇〇字につき一字ずつ、六〇ミリ×六〇ミリの方眼紙にデザイナーが創作する文字のイメージを描きながら文字の骨格を書き上げる。（２）　この文字の骨格に対し、各エレメント（はね、払い等）に統一性を持たせて、肉付けして文字の原形を書き上げる。
（３）　文字の原形ができると細い鉛筆で、文字画線の輪郭を定規等を用いて正確に書き上げる。
（４）　このようにして書き上げた各文字は一字ずつ検査し不統一な文字は書き直しを行う。
（５）　合格した文字原形に製図用烏口や細筆で画線に墨を塗り、原字を完成させ、更に検査、書き直しを行う。
以上、一書体の文字が完成されるまでには少なくとも四か年を必要とする。（二）　そして、被告システムに搭載された文字（一万六〇〇〇字）のうち、本訴で問題にする前記二四一一字の被告書体は、原告が製作した同表下段記載の各対応文字の書体に全く同一といってよいほど似ているが、このように酷似した書体を手書きで仕上げることは不可能である。右被告書体の文字は、本件書体の文字を機械的手段によって複写したものであり、それ以外ではあり得ない。すなわち、右被告書体の文字は、原告の文字盤一覧表（甲第七号証）の「亜細亜中明朝体、亜ＡＢ１～３２」及び「亜細亜太ゴシック体、亜Ｂ１～３２」文字（これが本件書体の文字である。）を搭載した台湾等東南アジア向け写植機用文字盤を、写真用引伸機に差し込み、下面に印画紙を置いて所要の大きさ（例えば、六〇ミリ×六〇ミリ）に引き伸ばして原字を得、必要に応じてこれに墨入れ等のわずかな修正を加えたものにほかならない。
（三）　被告書体が右のごとく本件書体を機械的手段によって複写したものにほかならないことの何よりの証拠は、原告の昭和六〇年六月五日付報告書（甲第一二号証）によって明らかなように、たまたま本件書体の文字の中に字体（骨格）の誤った文字すなわち誤字があったところ、それがそのまま被告書体の文字の中に採り入れられていることである。すなわち、右にいう誤字とは、次の四文字のことであるが、これを順次、説明すると次のとおりである。なお、以下において、冒頭に掲げる文字の字体（骨格）は、最も古い漢字辞典である康煕字典に搭載されているものである。
（１）　「墾」（明朝体）について
「墾」の字の上部左側の部分は、右のとおり「豸」となっているのが通例であり、被告が被告書体の製作を依頼するに当たり訴外華穏企業に手本として示したという辞典、新字源においても「豸」になっている。ところが、本件書体の文字は「墾」であり、「●」になっているところ、被告書体の文字も「●」になっている。
（２）　「懃」（ゴシック体）について
「懃」の字の左側下の横線は、右のとおり三本になっているのが通例であり、新字源においても三本になっている。ところが、本件書体の文字は「●」であり、二本線になっているところ、被告書体の文字も二本線になっている。
（３）　「嚀」（ゴシック体）について
「嚀」の字の右側中央には、右のとおり「皿」が用いられるのが通例である。ところが、本件書体の文字は「●」であり、「●」になっているところ、被告書体の文字も「●」になっている。
（４）　「傲」（ゴシック体）について


「傲」の字の中央上部には、右のとおり「土」が用いられるのが通例であり、新字源においても「土」が用いられている。ところが、本件書体の文字は「●」であり、「士」になっているところ、被告書体の文字も「士」になっている。（四）　また、右原告の報告書（甲第一二号証）によれば、本件書体の文字の中には、通常のものと対比すると、均衡のとれていない構成の文字が七〇字余り含まれていることも明らかである。前記の「吻」、「紅」、「陳」、「猫」等もその一部であるが、被告書体の文字の中には、これらの均衡のとれていない構成の文字が、そのままそっくり採り入れられている。これも複写の事実を裏付ける有力な証左である。
（五）　さらに、右の事実は、訴外モリサワ文研が作成した文字書体の対比結果報告書（甲第八号証）や検証物（検甲第一ないし第一三号証の各一、二）によっても確認することができる。すなわち、それらは、いずれも本件書体の文字と被告書体の文字及び同業他社の同種書体の文字を、それぞれ同じ大きさに拡大して同じ条件の下で対比できるようにしたものであるが、そこにある本件書体の文字のポジフィルムを、同業他社の文字の上に重ねても重なり合わないが、被告書体の文字の上に重ねるとピタリと重なり合うことによって、これを確認することができる。
２　本件書体の著作物性
（一）　文字の書体は、いうまでもなく文字そのものではない、いわば文字がまとう衣である。文字そのものは、人類が永年にわたって造りあげたものであり、万人共有の財産であるといえる。また、文字の衣である書体にも、既に先人が造りあげた数多くの書体があることも事実であり、本件で問題になる明朝体やゴシック体も、その一つである。そして、明朝体は一般のタイプ書体にも見られる最も普通の書体であり、ゴシック体は見出し等に多く使用される書体であるが、いずれも時代とともに洗練され、見た目にも美しく読みやすいものになってきている。それは、文字書体の製作に携わる数多くの者の血のにじむような努力と創作活動のたまものである。そして、右のような実用的な文字書体についても、いまなお、数多くの書体製作者が、それぞれの用途に適したより美しくより読みやすい書体を創作すべく努めている。こうした創作活動の末に創り出される新たな書体は、まさに知的、文化的精神活動の所産にほかならず、十分に著作物性を備えたものである。そして、このようにして製作された新たな書体は、創作者によってそれぞれ異なった特徴を備えており、他のものとは明暸に区別されるから、これに著作権を認めても何ら不都合を生じることはない。もっとも、右のごとき書体の製作が既存の書体を前提としてその枠内で行われる限り、その創作性ないし芸術性は、ある程度限られたものにならざるを得ないが、そのことは、何ら新たに創作された書体の著作物性を否定する根拠になるものではない。
（二）　原告も、永年にわたって人材を集めて修練を積ませるとともに、多額の資金を投じて設備を整え環境を整備して、固さは幾分残るが躍動感あふれるきびきびした姿の自社独自の文字書体を製作してきた。そして、いまや、原告が製作した文字書体は、約八〇種にも及び、いずれもモリサワ書体として明暸に他社のものと区別されている。本件書体も、こうしたなかで昭和四一年七月に製作され、東南アジア向けの写植機用文字盤に搭載されて市販されたものである。したがって、本件書体は、遅くとも右文字盤完成の時点で、本件原字全体に関する著作物として完成すると同時に、個々の本件各文字に関する著作物としても完成したというべきであり、原告は、右時点において、右両者に関する著作権を取得した。（三）　右のように本件書体に著作物性を肯定することは、以下のような事実によっても支持される。
（１）　一つの文字書体を創作するについても、多くの労力と資本を必要とすることは、前記のとおりであり、活字書体は以前から一定の対価をもって取引されてきた。また、近時、写植書体をデジタル化して各種コンピューター組み込みの文書作成機器に搭載することが広く行われるようになったが、かかる場合には、当該写植書体の製作者ないし保有者に対し、使用許諾を求め、対価を支払ってライセンスを得ているというのが、業界の実情であり、慣習である。こうした点からすれば、他人が製作、保有している文字書体を、自己の営業のために使用する場合には、対価を支払うことが業界の慣習法として成立しているということができる。（２）　そして、「タイプフェイス保護及びその国際寄託に関するウィーン協定（仮訳）」の第八条は、その権利者に対し、権利者の同意を得ることなく複製物を作成すること及び複製物を商業的に頒布又は輸入することを禁止する権利を与えており、国内的にも、日本タイポグラフィ協会は、昭和五一年一〇月一五日、「タイプフェイスに関する倫理綱領」を発表して、権利保護手段の確立を求める姿勢を明らかにした。また、最高裁判所も、最近、第一、二審において文字書体に関する著作権等の権利主張が否定された事案において、あえて上告棄却の結論を出さず、文字書体の製作者の権利を尊重する趣旨の和解を成立させている（最高裁昭和五七年（オ）第八四一号事件、昭和五八年（オ）第七九九号事件）。これらのことは、いずれも文字書体を法的に保護すべきことを示しているといえる。
四　法的保護利益
仮に、以上の著作権に関する主張が認められないとしても、前記のとおり多大な労力と資本を投下し、しかも長年月をかけて製作される文字書体は、それ自体、貴重な無形資産である。文字書体の製作者が、その投下資本を回収しようとするのは、当然であり、法的にも保護されなければならない。他人の血のにじむような努力と創作活動の結晶である文字書体を、その者の同意を得ないで盗用模倣して自己の収益源とするような行為が許されてよいはずがない。文字書体の製作者ないし保有者は、その文字書体を他人に無断で使用されないこととこれに要した投下資本を回収することにつき、法的に保護されるべき利益を有しているというべきである。
五　被告の故意、過失
被告は、写植機器の業界で営業を行うものとして、前記業界の実情を十分承知し、他社の文字書体を使用するに当たっては、あらかじめ、当該写植書体の製作者ないし保有者に対し、使用許諾を求め対価を支払ってライセンスを得なければならないことを十分に認識していた。仮に、これを認識していなかったとすれば、右業界に身を置くものとしてあまりにもうかつであり、それ自体重大な過失である。
六　原告の損害
原告は、前記のとおり本件書体の文字を搭載した写植機を販売するほか、右文字を搭載した写植機用文字盤を単独で販売する営業も行っている。しかるところ、被告は、前記のとおり本件書体を複写した被告書体の文字を訴外印機貿易に使用させることにより、一字当たり五〇〇〇円の割合による利益を得ている。


原告は、被告の右行為により、本訴対象文字二四一一字相当分合計一二〇五万五〇〇〇円相当の損害を被っている。
七　本訴請求
よって、原告は、被告に対し、原告が前記本件書体の文字のうち別紙書体一覧表下段記載の二四一一字につき著作権を有することの確認を求め、右著作権に基づき同表上段記載の二四一一字の使用禁止を求めるとともに、主位的に著作権侵害、予備的に不法行為を原因として前記損害金一二〇五万五〇〇〇円及びこれに対する著作権侵害又は不法行為以後の日で本件訴状送達の日の翌日である昭和五八年九月二五日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の答弁）
一　請求原因一の事実のうち、原告が写植機用文字盤を組み込んだ写植機を販売していることは認めるが、その余の事実は、不知。
二　同二の事実は、認める。
三　同三１、２の事実のうち、被告書体が、文字職人十数人を擁する訴外華穏企業の手によって、昭和五四年一〇月から昭和五五年九月までの一年の間に製作されたものであること、原告主張のウィーン協定の存在、倫理綱領の発表及び和解成立の事実は認めるが、その余の事実は争う。
四　同四ないし六の事実及び主張は争う。
（被告の主張）
一　被告書体の盗作性について
原告が、被告書体の盗作性の根拠とするところは、いずれも、以下に述べるように、それ自体根拠にならないか、事実に反するものである。
１　写植用書体製作過程の実態
写植機は、印字を目的として昭和初期ころに開発されたものである。そして、写植用文字の使用は、まず、明朝体文字、ゴシック体文字等各種既存の印刷活字の清刷をカメラで撮影、複写したものをそのまま流用したり、印刷活字の文字を引き伸ばし墨を塗って一部手直しをして使用したりすることから始まった。その後、既存の印刷活字のデザインに飽き足らず写植用書体の製作が行われるようになってからも、既存の印刷文字と全く無関係に新たな書体が造られたわけではない。既存の文字書体を参考にしつつ、これを写植用文字として適するようにデザインし直していったというのが実情である。文字書体の製作、改良とは、もともとそのようなものであって、印刷活字の時代から、まず、既存のテキストとなるべき種字を模写、模刻し、これに小しずつ新しいデザインを補充、加味していくという方法によって行われてきた。文字書体の製作は、右のような「伝承」と「改良」の積み重ねであって、九〇パーセントの「伝承」と一〇パーセントの「改良」といわれるようなものである。写植用書体等実用的な文字書体の製作過程は、右のような意味で既存品の模写と多少の改良の繰り返しであり、既存の文字書体を参考にすること自体、何ら非難されるべきことではない。
２　写植用書体の創作範囲
写植用書体の製作、改良は、右のとおり既に印刷業界で広く使用されていた明朝体文字、ゴシック体文字等定型化、規格化された既存の文字書体を前提としてその枠内で行われるものである。したがって、写植用書体の製作者が、それぞれ独自に書体を製作するといっても、その創作の範囲は自ら限定されたものにならざるを得ない。右のような定型枠内で行われる創作の余地といえば、せいぜい、次のような点をどう工夫するかということに限られてくるというのが実態である。（一）　横画・縦画等の筆の入れ方・止め方（うろこ）、点・長点の打ち方、打ち込み・打ち上げ等の形態や角度、曲げ、払い、止め、折れ・はね・かぎ・たすき・横流れ・しんにゅう等の運筆や末端処理その他のいわゆるエレメント（二）　文字のバランス（基本画線の位置・長さや間隔のとり方等）
（三）　文字の大きさや横、縦等の比率
（四）　重心の位置や懐の深さ
なお、右のうち、（二）以下は、文字の骨格に影響する問題であるため、前記定型枠の制約を強く受け、（一）と比較すると、その創作性の範囲は更に制限されることになる。
３　写植用書体の類否判断の基準
以上のようなことの結果、現に市場に存在する各社の写植用書体は、右の各要素とりわけ前記エレメントのわずかな相違によって相互に区別され、商品として共存している。その意味で、各社の写植用書体が、一見、「近似」していることは、むしろ当然であって、右の各エレメントが相違している以上、それは格別の意味を持ち得ない。
こうした点からすれば、本件書体のような写植用書体の類否判断は、右のような各エレメントの類否判断を中心にして行われるべきである。
４　本件書体と被告書体の類否
しかるところ、本件書体と被告書体の間には、以下に述べるようなエレメントや文字のバランス等について数多くの相違点が認められる。被告書体が本件書体を機械的に複写したようなものでないことは明らかである。すなわち、（一）　被告は、本件書体と被告書体の類否判断のため、原告が本訴提起当初問題にしていた別紙書体一覧表記載の文字を含む合計二五八六文字について、①書き出し部分の筆の入れ方の違い、②筆の止め方の違い、③線の太さ・長さの違い、④曲線（カーブ）の半径及び角度（長さ）の違い、⑤部首とつくりの一部やバランスの違い（部首とつくりの一部分しか重ならない）、⑥文字全体のバランスの違い（文字が全く重ならない）、以上六点について対照作業を行った。その結果、そのすべてが書体を構成する何らかの要素において一致せず、形状において同一といえる文字は一例も存在しないことが判明した（乙第五、六号証の各一ないし六）。その結果をまとめると次のとおりである。
（１）　明朝体一二二七字
例数　百分比
①　筆の入れ方の違い　九三二　七六・〇
②　筆の止め方の違い　一二　一・〇
③　線の太さ・長さの違い　七六七　六二・五
④　曲線（カーブ）の半径及び角度（長さ）の違い　七〇　五・六⑤　部首とつくりの一方が重ならない　三八二　三一・一
⑥　文字全体が重ならない　七〇　五・七
（２）　ゴシック体一三五九字
例数　百分比
①　筆の入れ方の違い　三九　二・九
②　筆の止め方の違い　二二　一・六
③　線の太さ・長さの違い　一三五九　一〇〇


④　曲線（カーブ）の半径及び角度（長さ）の違い　三五　二・六⑤　部首とつくりの一方が重ならない　二六三　一九・四
⑥　文字全体が重ならない　六五　四・八
（二）　そして、被告書体が、本件書体を機械的に複写しこれにわずかな修正を加えたようなものではあり得ないことを、別紙（二）文字対照表記載の文字（明朝体一〇字、ゴシック体九字。上段が被告書体の文字、下段が本件書体の文字である。）によつて例証すると、次のとおりである（なお、以下の事実は、別紙書体一覧表にある文字をそのまま二倍に拡大したポジフィルム―乙第八号証の一ないし―を、これを焼き付けた印画紙―乙第九号証の一ないし一〇―の文字の上に重ねてみることにより確認することができる。）。
（１）　筆の書き出し、止め部分等で、形が異なり、あるいはその大きさが本件書
体の文字を下回る例
明朝体　透、従、職、毎、音、旧、暫、疫
ゴシック体　掌、洛、諳、塹、堪、堡、烽、舞
例えば、明朝体の「音」の字をみると、被告書体の文字の方が、まず一画目の筆の入りが小さく、三画目、四画目の斜めの点が細長く、二画目、五画目、六画目や七画目途中の筆の止め方などが小さくなっており、結局、すべてのポイントにおいて逆に本件書体の文字の方が加筆墨入れをしたような恰好になっている（「従」の字をみても、これらの関係はよく分かる。）。
ゴシック体の場合でも、例えば「洛」の字をみると、本件書体の文字に比べ、筆入れ部分の両角がとがっており、折れ角も丸みが無いなどの相違があり、かつ、大半が大きさにおいて本件書体の文字のそれを下回っていて、右の明朝体の場合と基本的に同様の関係を指摘することができる。
（２）　横線、縦線その他の線で、長さ、太さが本件書体の文字を下回る例
明朝体　透、職、毎、音、巨、旧、暫、疫
ゴシック体　掌、洛、諳、塹、堡、舞
例えば、明朝体の「旧」の字や「巨」の字をみると、被告書体の文字の方が横線がいずれも短くなつている（これは、横線をもつすべての文字に共通することである。）。ところが、明朝体は、棒一本といえども、すべて筆の入れと止めを伴つているから、これを縮めるにせよ伸ばすにせよ、原告が主張するような複写と墨入れの方法によつてこのような文字を製作することは、不可能である。（３）　斜線、曲線のとり方、とりわけ斜線の角度や曲線の曲がり具合（カーブ）
が異なる例
明朝体　透、従、職、毎、疫、文
ゴシツク体　掌、堡、烽、舞、喩
例えば、明朝体の「疫」の字をみると、各点や線の筆の入れ方、止め方（抜き方）や横線の長さなども異なつているが、とりわけ「几」や「又」部分の曲線を入れる位置やカーブの具合が全く異なつている。被告書体の文字は、本件書体の文字に比して「●」の横線（字の横線）が短いのに対し、「●」の中は右上から左下への曲線を縦長にとつて、特徴的な字形を形造っている。こうしたことは、墨入れによる修正などでは不可能なことであり、別途書き直す以外に方法のないものである。
（４）　文字のうち、とりわけ部首とつくりの一方について、文字を構成する各点、各線の位置関係が異なり、横線、縦線のバランスが異なる例
明朝体　透、毎、旧
ゴシック体　洛、諳、烽
例えば、明朝体の「毎」の字をみると、一見「●」の部分が同一のように見えるが（実は、筆の入れ方、曲線のカーブ、太さ、長さや横線の長さ等が異なつている。）、部首の「母」が、一画目前半、三画目の各斜線の角度、一画目後半、四画目の各横線の位置、二画目後半の曲線のとり方、はね方その他において明瞭に異なつている。また、右「●」との位置関係（間隙等）も異なつていて、とりわけ、部首とつくりの一方の食い違いが目立つ結果になつている（厳密には、全体が重なつていない。）。
ゴシツク体の「烽」の字も同様で、つくりの「●」が一見同一のように見えるが（実は、筆の止め方、筆の入れ方等が異なる。）、部首の「火」が曲線のとり方（カーブ）や点の打ち方で明瞭な違いを見せている。
このような相違は、同一文字の機械的複写と墨入れによつては、絶対に生じ得ないことである。
（５）　文字を構成する各点、各線の位置関係が異なり、あるいは横線、縦線とのバランスが異なるため、文字が全体として重ならない例
明朝体　　　従、職、音、巨、暫、疫、文
ゴシツク体　洛、塹、堪、堡、舞
例えば、明朝体の「暫」の字をみると、その構成部分のうち「車」をとつても、「斤」をとつても、また、「日」をとつても、いずれも横線、縦線、曲線の位置（間隙）や長さ、太さ、さらには、筆の止め方等が異なっていて重ならず（線は一般に被告書体の文字の方が細く短い。）、その相互の位置関係もまた異なる。そのため、右各構成部分のどれを基準として重ね合わせてみても、文字が全体として重ならない。
ゴシツク体の「堡」の字も同様で、「イ」の部分をとつても、「呆」の部分をとつても、また、「土」の部分をとつても、それぞれ横線、縦線の位置（間隙）や曲線のとり方、各線の筆の入れ方や長さ、太さ等が異なつてそのいずれもが重ならない。したがって、全体としての重なりも認められない。このようなことは、同一文字の機械的複写物にどのように墨入れを重ねても、絶対に生じ得ないことであり、この文字がまぎれもなく別に書き起こされたものであることを示している。
（三）　また、原告は、原告書体の文字の中には、本件書体の中にある誤字がそのまま採り入れられており、それが被告書体の盗作性を物語る何よりの証拠であるという。しかし、原告が誤字であるという文字も、現に使用されたり各種辞典に掲載されたりしている文字であって、決して誤字ではない。すなわち、（１）　この点を検討するに当たっては、まず、（イ）漢字は、長い歴史の中で、
次第に発展、改良されてきたものであり、


その字体（骨格）といえども必ずしも不動のものではないこと、現に中国や日本で用いられている文字のなかには、同一の文字でありながら字体（骨格）に違いのあるものがあること、（ロ）印刷活字の文字は、もともと筆写の楷書体文字を基本として造られたものであるが、それを印刷に適するように設計（デザイン）し直したものであるため、前記各エレメントとりわけ画線の長短、曲直、点画の組合せ等の点において、筆写文字との間に違いが生じていること、（ハ）その違いは、毛筆の特徴を極力生かすように設計された明朝体の印刷活字よりも、専ら印刷に適するようにということを念頭において設計されたゴシック体の印刷活字において、より顕著に現れていること、（ニ）そして、同じ印刷活字相互の間においても、活字設計上の表現の差（デザインの差）があること等が留意されなければならない。これらのことは、各漢字の字体（骨格）の相違例を収集編纂した書道大字典（乙第二〇号証の一ないし七）や漢字使用に関する日本政府の統一見解を示した昭和五六年内閣告示第一号「常用漢字表」（乙第二四号証）等によって確認することができる。（２）　以下、右のことを前提として原告が指摘する各文字について、順次、検討する。
（イ）　「墾」（明朝体）について
前記書道大字典（乙第二〇号証の一ないし七）によって、「墾」や「●」の字の左上部分をみると、もともと歴史的字体例として、「豸」（原告のいう正字）のほか、「●」（原告のいう誤字）や「●」等があったことが分かる。また、新字源（乙第二一号証の一ないし五）でも、「墾」や「●」の字の左上部分は「●」であつて、「豸」でないといえる。そして、これらのことを、前記「常用漢字表」（乙第二四号証）の「字体についての解説」にならっていえば、印刷活字相互間の問題としては、活字設計上の表現の差すなわちデザインの違いに属するものであるといえる。また、筆写文字との関係では、点画の組合せ方に関するものであり、手書きと印刷のそれぞれの習慣の相違に基づく表現の差とみるべきものであるといえる。いずれにせよ、原告がいうような誤字ではない。
（ロ）　「懃」（ゴシック体）について
この「懃」の字についても、前記書道大字典（乙第二〇号証ないし七）によれば、もともと歴史的字体例としては、「懃」（原告のいう正字）ではなく、むしろ「●」（原告のいう誤字）の方が多かったことが分かる。また、原告が援用する康煕字典でも、解説文の中では「●」の字が使用されている。（乙第二二号証の一ないし三）これまた、誤字といえるものではない。
（ハ）　「嚀」（ゴシック体）について
「嚀」は、「寧」の俗字である。そこで、「寧」について、前記書道大字典（乙第二〇号証の一ないし七）をみると、ここでも歴史的字体例としては、「●」（原告のいう正字）ではなく、むしろ「寧」（原告のいう誤字）の方が多かったことが分かる。また、新字源（乙第二一号証の一ないし五）や角川漢和中辞典（乙第二三号証の一ないし五）及び新選漢和辞典等でも「●」ではなく「寧」の字が用いられている。そして、原告が援用する康煕字典でも、解説文の中では明らかに「寧」の字が使用されている（乙第二二号証の一ないし三）。さらには、他社においても、ゴシック体文字として「寧」の字を用いている例がある（乙第二七号証の一五）。これも、誤字といえるものではない。
（ニ）　「傲」（ゴシック体）について


前記書道大字典（乙第二〇号証の一ないし七）によれば、「傲」の字の中央上部は、もともとは「主」であつて、その横線の一画目が長い例と短い例に分かれていたことが分かる。したがって、これを簡略化した「●」において、「士」や「土」に分かれることは当然に考えられる。しかるところ、中華民国政府教育部が公布した「常用國字標準字●表」（乙第二六号証の一ないし三）は、「●」（士）を採用している。また、前記角川漢和中辞典（乙第二三号証の一ないし五）や改訂新潮国語辞典等でも、「傲」（土）ではなく「●」（士）が用いられている。そして、他社においても、ゴシック体文字として「●」の字を用いている例がある（乙第二七号証の一五）。これを誤字とする原告の主張は、失当である。（四）　次に、原告が、原告の報告書（号第一二号証）を援用して、被告書体の文字の中には、本件書体の文字の中の均衡のとれていない文字がそのまま採り入れられているというのも適切でない。その中で、頭や終筆部の長過ぎ・出過ぎ、部首やつくりの上がり過ぎ・下がり過ぎ、部首とつくりの接触、中心が合っていない、直線が斜めになっている等と指摘されているところは、結局は、いずれも、前記「常用漢字表」（乙第二四号証）の「字体についての解説」において、活字設計上の表現の差、デザインの違いに属する事柄であるとされていることであり、本件書体の文字に特有の特徴ではない。同様な特徴は、他社の文字にも数多くみられるところである（乙第二七号証の一ないし一五）。原告の主張は、要するに、例えば、本件書体の文字で部首やつくりが接触したものがあると、被告書体の文字でも同様に接触したようになっているから、被告書体は本件書体を真似したものに違いないということである。しかしながら、かかる観点からいえば、逆に、本件書体の文字では接触しているのに被告書体の文字では離れていたり、本件書体の文字では離れているのに被告書体の文字では接触しているものも数多くみられる。試みに、別紙書体一覧表記載の文字を点検、通覧してみると、右のような特徴を持つものとしては、明朝体文字だけをみても、燭、道、御、鮮等八〇字余りを指摘できる。原告が、右報告書（甲第一二号証）に挙げられた七〇字余りの文字だけを取り上げ、そこにみられる特徴が、本件書体の文字に特有な特徴であり、かつ、本件書体及び被告書体の文字全体を通じる特徴であるかのようにいうのは、誤りである。原告主張のような事実をもつて、被告書体の盗用性を裏付けることはできない。（五）　さらに、原告が、訴外モリサワ文研の文字書体の対比結果報告書（甲第八号証）や検証物（検甲第一ないし第一三号証の各一、二）によって、被告書体の文字が本件書体の文字にピタリと重なり合うことを確認することができるというのも、事実に反する主張である。本件書体の文字と被告書体の文字の間に全く同一といえる文字のないことは、前記（一）において述べたとおりである。そして、前記（二）において、具体例を挙げてこれを例証した。また、右訴外モリサワ文研の報告書（甲第八号証）自体、ピタリと一致するなどとはいっていない。むしろ、調査対象文字を複写するときの太りあるいは細りといえるようなわずかなものであるとしながらも、両者の縦幅、横幅に差のあることを認めている。原告の右主張は、事実に反する主張である。
二　本件書体の著作物性について
１　本件書体は、実用的な印字を目的として写植機に搭載された一組の実用文字（約八六〇〇字）に関するものである。このような実用文字の書体の製作、改良は、これによって製作者の思想、感情を表現しようとして行われるものではない。写植機の機能改善とともに、あるいはその品質向上の一環として行われるものであり、あくまでも所期の印字を得るための実用目的のものである。そして、このような写植用書体の製作、改良が、既存の定型化、規格化された文字書体を前提としてその枠内で行われるものであること、したがって、写植用書体の製作者が、それぞれ独自に書体を製作するといっても、その創作の範囲は、縦画や横画の筆の入れ方、止め方等各種エレメントをどう工夫するかというような限定されたものにならざるを得ないこと、現に市場に存在する各社の写植用書体は、右各種エレメントのわずかな相違によって区別されていること等は、既に述べたとおりである。
しかるところ、原告は、右一組の文字の中に含まれる明朝体文字、ゴシツク体文字のそれぞれについて統一性ある書体を完成した旨主張している。そして、このような一組の文字についての書体とは、一つ一つの文字にみられる個性や特徴そのものではなく、少なくとも、これら明朝体文字なら明朝体文字、ゴシック体文字ならゴシック体文字全体をそれぞれ通覧した場合に、その共通項として指摘できる特徴的な創作要素であるというべきである。したがって、原告が、本件書体について原告独自の創作性を主張するのであれば、これらの文字全体に共通し、かつ、同種他社の写植用書体にはない本件書体に特有の特徴的な創作要素を具体的に明らかにすべきである。
しかるに、原告が、本件書体の特徴として主張するのは、それが、中明朝体や中ゴシック体の中に入るもので比較的古い作り方をしたものであるとか、点や左払いが鋭い、エレメントの組合せが深い等というようなことだけである。しかし、右のような中明朝体や中ゴシック体に属するというようなことは、歴史的な類型分類に関することであつて、本件書体の特徴的な創作要素の説明としてはあまり意味のないことである。また、点や左払いが鋭い、エレメントの組合せが深い等ということも、本件書体の特徴的な創作要素の説明としては不十分である。現存する各社の写植用書体の中には、そのようなエレメントにおいて「鋭い」あるいは「深い」といった特徴を持つものは、本件書体以外にも数多くある。そして、そこでは、「鋭い」は「鋭い」なりに、「深い」は「深い」なりに、それぞれ種々な工夫が凝らされている、したがって、原告が真に原告独自の創作性を主張したいのであれば、原告は、これらのものと区別できるように、具体的に、かつ明確に本件書体の特徴的な創作要素を主張すべきである。著作権発生の要件事実である創作の事実関係と創意工夫の内容を明らかにしないまま、本件書体の著作物性を主張しても、無意味である。


２　ところで、我が国の著作権法は、その二条一項一号において「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」を著作物とする旨定義し、同条二項において「美術の著作物」には美術工芸品を含むと規定している。そして、我が国では、著作権法の根本趣旨や意匠法等工業所有権制度との関係を考慮し、美術に関連するもので著作権法で保護されるのは、美術工芸品を別とすれば、純粋美術に属するものに限られる、図案やひな形等いわゆる応用美術の範囲に属するものはこれに含まれないと解するのが一般である。著作権法は、本来、一品製作的なものを保護の目的としていると考えられる。しかるところ、本件書体のような実用文字の書体は、それ自体で思想又は感情を表現したものとはいえないし、文芸、学術、美術、音楽のいずれの範囲に属するものともいえない。
美術工芸品といえないことも明らかである。強いていえば、写植機ないし写植機用文字盤という実用品と結合したデザインであり、いわゆる応用美術の範囲に属するものであろうが、こうしたものが著作権法の保護の対象にならないと解されていることは、右のとおりである。本件書体は、もともと著作権法の保護の対象になるものではないといわざるを得ない。
のみならず、文字というものは、元来、人が何千年何万年という歴史を経て形成してきたもので、いわば万人共有の財産である。その文字の書体について、独占的排他的な権利である著作権を認めることは、文字には不可欠の書体という問題を通して、その特定人に文字そのものを排他的に独占させ、他人の使用を法的に排除してしまう結果を招来し、法的にみて、到底、妥当な結論とはいえない（最高裁第一小法廷昭五五・一〇・一六判決）。この点からみても、原告の主張は失当である。
三　法的保護利益について
原告が本件書体について法的保護を受けようというのであれば、少なくとも、原告が本件書体を製作したことによって取得した法的保護利益の内容、いい換えれば、原告自身が本件書体を製作することにより新しく創作したものは何なのか、その具体的内容を明らかにしなければならない。そのことは、前記二において述べたとおりである。これを明らかにしないまま、単に、著作権法による保護が認められないときには、不法行為法による保護を求めるといっても無意味である。
四　損害について
被告が訴外印機貿易から支払を受けた一字当たり五〇〇〇円の割合による金員は、原告がいうような単なる文字の使用料ではない。それは、被告が訴外華穏企業に支払った文字の製作代金のほか、これをベクトル分解のため米国のＣＧ社に送った時の費用等被告システムに搭載するために要した費用すべてを勘案して設定された金額である。このような金額を基に原告の損害を算定するのは不当である。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因一（原告による書体の製作と営業）のうち、原告が写植機用文字盤を組み込んだ写植機を販売していることについては争いがなく、いずれも成立について争いのない甲第七号証、乙第三五号証、弁論の全趣旨により成立を認むべき甲第一二号証、証人【Ａ】の証言及び別紙書体一覧表並びに弁論の全趣旨によれば、その余の事実（ただし、原告主張の文字盤に搭載された文字数については、少なくとも約六八〇〇字を下らないとする。）を認めることができるというのが相当である。
二　同二（被告による書体の製作と営業）については、争いがない。三　そこで、以下、同三（被告による著作権の侵害）について検討する。
１　被告書体の盗作性について
（一）　（イ）本件書体の文字は、もともと原告が台湾等東南アジア向け写植機用文字盤に搭載した文字であり、被告書体の文字は、被告が台湾の業者である訴外華穏企業に依頼して製作させた文字である。そして、別紙書体一覧表記載の被告書体の文字と本件書体の文字（いずれも約二センチ五ミリ角の大きさの文字である。）を一見すると、よく似ているという印象を受ける。（ロ）しかるところ、前掲【Ａ】証人の証言によれば、原告の方で、五五〇〇字ないし六〇〇〇字を一組とした文字について統一性のある新しい書体を製作するためには、少なくとも二年を下らない年月を費やしているものと認められる。ところが、被告書体の文字が、昭和五四年一〇月から昭和五五年九月までの一年間に、文字職人十数人の訴外華穏企業の手によって製作されたことについては、争いがない。この被告書体の文字の製作期間は、右原告の製作期間に比して、格別に短いということができる。（ハ）また、被告書体の文字のうち、原告が指摘する「墾」、「懃」、「嚀」、「傲」の各文字の字体（骨格）が、誤字かどうかは別として、本件書体の右各文字のそれと同じであることは、原告主張のとおりである。（ニ）さらに、前掲甲第一二号証によれば、被告書体の文字の中に、原告が均衡がとれていない構成であるという本件書体の文字と同じような特徴を持った文字が七〇字余り含まれていることも、原告主張のとおりであると認められる。そして、右甲第一二号証によって右七〇字余りの文字をみる限り、被告書体の文字は、原告が指摘する点において、本件書体の文字のそれとほとんど同一の特徴を示すのに対し、他社の同種書体の同一文字との間にはそれ程の共通性は認められない。（ホ）なお、本訴対象の被告書体の文字と本件書体の文字の間には、後記のような相違点が認められるが、右相違点は、別紙書体一覧表のような形で対比してみた場合、いわゆる素人にとってはもちろん、文字書体の製作に関与している専門家というべき者にとっても、一見して明らかという程の大きなものではないと考えられる。以上のような点からすれば、被告から文字の製作を依頼された訴外華穏企業が、被告書体の文字の製作にあたり、何らかの形で本件書体の文字を参考にしたのではないかと疑う余地は十分にあるということができる。原告が被告書体の文字は本件書体の文字を複写したものであると考えるのも、全く理由のないことではないと思われる。


（二）　しかしながら、他方、以下のような事実も認められる。（１）まず、被告は、被告書体の文字と本件書体の文字の類否判断のため、本訴対象文字を含む二五八六字について、筆の入れ方、止め方等六つの点について検討した結果、被告書体の文字と本件書体の文字の間には同一といえる形状のものはないことが分かった旨主張し、その例証として別紙（二）文字対照表記載の文字を挙げる。しかるところ、本件証拠上、右二五八六字全部について、右被告主張の事実を確認する証拠はないが、弁論の全趣旨により成立を認むべき乙第五、第六号証の各一ないし六、第八、第九号証の各一ないし一〇、第一〇号証の一、二及び証人【Ｂ】の証言によれば、少なくとも、被告が例に挙げる別紙（二）文字対照表記載の文字のほか数個の文字については、被告書体の文字と本件書体の文字の間に、被告が主張するような相違点があることが認められる。そして、上記被告の主張が事実に反するものであることを明らかにする証拠はない。そうすると、被告書体の文字と本件書体の文字の間には同一といえる形状のものはなかったとする右被告の主張には、一概に排斥できないものがあるというべきである。（２）そして、前記（一）の各点については、以下のようにいうことができる。
（イ）まず、被告書体の文字と本件書体の文字から、一見、よく似た印象を受けることについては、いずれも成立について争いのない甲第一九号証、乙第三三号証の一ないし五、第三四号証の一ないし三、前掲【Ａ】、【Ｂ】両証人の証言と別紙書体一覧表並びに弁論の全趣旨によれば、本件書体は、一般の実用的な印字を目的とする写植機に搭載された一組の実用文字に関するものであること、このような実用文字の書体の製作は、「伝承」九〇パーセント、「改良」一〇パーセントといわれることがあるように、印刷活字等既存の定型化、規格化された文字書体を前提として、その枠内で行われるのが通例であること、そして、そのような場合の書体の創作範囲は、自ら、縦画や横画の筆の入れ方、止め方、横線、縦線の太さないしその線率等被告が指摘するような点に限定されたものにならざるを得ないこと、本件書体も右のような制限の枠内で製作されたものであり、その例外ではないこと、また、被告書体の文字も、被告システムに搭載された実用目的の文字であり、右のような制限の枠内で製作されたものであること、以上のような事実を認めることができる。そして、こうした事実を参酌すると、本訴対象の被告書体の文字と本件書体の文字が、一見、類似した印象を与えるからといって、直ちに、被告書体の文字が本件書体の文字を複写したものであると速断することはできない。より子細な検討が必要である。（ロ）また、被告書体の製作期間が、原告のそれに比して格段に短いということについては、文字の製作工程ないし期間が原告主張のもの以外にはあり得ないことを認めさせるに足る証拠はない。そうすると、被告書体の製作期間が短いということも、右複写の事実を認めさせるに十分なものとはいえない。（ハ）次に、「墾」、「懃」、「嚀」、「傲」の各文字の字体（骨格）が同じであるという点に関しては、いずれも成立について争いのない乙第二〇号証の一ないし七、第二一号証の一ないし五、第二二号証の一ないし三、第二三号証の一ないし五、第二四号証、第二六号証の一ないし三によれば、原告が誤字であるという右各文字の字体（骨格）は、本件書体の文字にだけみられる特殊なものではなく、こうした字体（骨格）の文字が各種辞典等で使用されている例があることは、被告主張のとおりであると認められる。右字体（骨格）の文字を、本件書体の文字特有の誤字であると断じることはできない。そうすると、右各文字の字体（骨格）が同一であることも、被告書体の文字が本件書体の文字を複写したものであることの決定的な証拠になるとはいえない。（ニ）さらに、被告書体の文字の中には、本件書体の文字と同様の不均衡な特徴を持つ文字が七〇字余り含まれているということに関しては、弁論の全趣旨により成立を認むべき乙第二七号証の一ないし一五（ただし、甲第一二号証別紙（ニ）と共通部分については争いがない）及び弁論の全趣旨によれば、本訴対象の被告書体の文字の中には、そうした同じ特徴を持つ文字が含まれている反面、被告が指摘するように、部首やつくりの接触に関して、本件書体の文字のそれと反対の特徴を示す文字が八〇字余り含まれていることも事実であると認められる。そうすると、右の被告書体の文字の中に本件書体の文字と同じような特徴を持つ文字が七〇字余り含まれていることも、それだけでは、被告書体の複写性を裏付けるに十分なものとはいえない。
（三）　以上、（一）、（二）に判示してきたところを総合考慮すると、前記（一）に判示したような事実は認められるにしても、右（二）に判示した事情を参酌すると、被告書体の文字を、本件書体の文字を機械的に複写したものであるとまでは断定できない。
２　本件書体の著作物性について
以下、右１の認定、判断を前提として、本件書体の著作物性について検討する。（一）　我が国の著作権法は、その二条一項一号において「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」を著作物とすると定義し、同条二項において「美術の著作物」には美術工芸品を含むと規定している。そして、これについては、著作権法の制定経過や意匠法等工業所有権制度との関係等を考慮し、美術に関連するもので著作権法で保護されるのは、純粋美術に属するものや美術工芸品であって、図案やひな形等実用品に関するものでいわゆる応用美術の範囲に属するものは、原則として、これに含まれない。実用品に関するもので保護されるものがあるとしても、それは一品製作的なものに限られると解するのが一般である。
しかるところ、本件書体が、一般の実用的な印字を目的とする写植機に搭載された一組の実用的な文字に関するものであること、こうした実用的な文字書体の製作は、印刷活字等既存の定型化、規格化された文字書体を前提として、その枠内で行われるのが通例であることは、前示のとおりである。


○　主文
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は、主文と同旨の判決を求め、被控訴人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人の主張）
本件擁壁については、除却以外に、既設石積の前面に補強のための鉄筋コンクリート壁を構築し、且つ擁壁の裏込め土を入れ換えることによつて安全性を確保する方法が存在するとしても、右鉄筋コンクリート壁は本件擁壁の直下に居住するＡら所有の土地に構築することになるが、被控訴人と同人らは被控訴人の本件擁壁の構築に端を発して長期間紛争状態にあつて、右構築は事実上不可能であるばかりでなく、費用の点からみても、除却に比し安価に上るとは考え難い。したがつて、控訴人が建築基準法九条一項所定の諸措置のうち、除却を選択したことに裁量権の逸脱はない。
（新たな証拠）（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実は、当事者間に争いがない。
二　本件擁壁の確認申請に至る経緯及び被控訴人の建築基準法六条一項違反に対する本件措置命令の適法性についての当裁判所の認定判断は、原判１決理由二１ないし３（原判決九枚目表一〇行目から一一枚目裏八行目まで。ただし、同九枚目裏九行目の「原告本人尋問」を「原審及び当審における被控訴人本人尋問」と改める。」）に説示のとおりであるから、これを引用する。三　原審証人Ｂの証言により成立を認める甲第一号証の一、二、同権堂光俊の証言により成立を認める甲第四号証、成立に争いのない甲第一四号証、乙第一〇号証及び乙第一三号証、弁論の全趣旨により成立を認める乙第一四号証、右各証言、当審証人Ｃの証言、原審における検証（及び鑑定人Ｄの鑑定の結果）並びに当審における鑑定人Ｃの鑑定の結果を総合すれば、次の事実を認めることができ、この認定に反する甲第三号証の記載は当審証人Ｅの証言に照らして採用し難く、他にこの認定を左右するに足りる証拠はない。
１　本件土地は、昭和四五年六月頃旧宅地造成事業法に基づいて、北側を切土、南側を盛土し、南側の境界は盛土の土留として地上高さ二・五メートルの石積（既積石積）が造成されていたところ、その後昭和五〇年六月頃、宅地の有効利用を目的として、右既設石積の上に高さ三・四メートル、長さ約三八メートルの鉄筋コンクリート製の本件擁壁が継ぎ足された構造で築造された。２　右のような本件擁壁の構造に照らし、同法二〇条に定める構造耐力については既設石積及び本件擁壁を一体の擁壁として判断しなければならないところ、既設石積は、宅地造成等規制法施行令に規定する宅地造成に関する工事の技術的基準に基づいて高さ二・五メートルの石積擁壁として施工されたものに過ぎないから、既設石積を合計高さ五・九メートル以上の擁壁としての構造耐力を備えるように補強の上、本件擁壁を築造する必要があつた。
３　ところが、本件擁壁築造工事に当つた施工業者であるＢは、本件擁壁について専門的な知識経験を有せず、強度計算もしないで、設計施工したものであり、既設石積を補強することなしにその上に本件擁壁を継ぎ足して築造した。４　既設石積を含めた本件擁壁は、地盤の支持力、転倒、滑動の点につき、常時においては安全であるが、気象庁震動階級Ｖ（強震に相当する）地震の場合に必要な安全率を満していない。
５　北九州市地区では過去五〇年間右の程度の地震の記録はないが、しかし今後も発生しないとの保障はない。
以上のとおりであつて、本件擁壁は建築基準法二〇条一項所定のもののうち地震の震動及び衝撃の点につき安全性に欠けるものであるといわなければならない。而して本件擁壁の直下には住宅が存在し、擁壁が倒壊するような事態になれば、人命にも被害が及ぶおそれがあるのであるから、その除却を命ずる旨の本件措置命令に違法の点は存在しない。
四　１　建築基準法の立法目的からみて、同法による私権の制限は必要且つ合理的な範囲のものでなければならないところ、同法九条一項は違反建築物に対する是正措置として、除却の外、改築、修繕、模様替え等の措置を定めているのであるから、行政庁は、違反建築物に対しては、当該違反の態様に応じ、これを是正するために必要な範囲内のものであつて、命令の相手方にとつて損害の昀も少ない措置を選択すべきであることは論を俟たないところである。
しかしながら、安全性に欠ける建築物に対して、その安全性確保のためどのような措置を構すべきかは行政庁の高度の専門的知識に基く判断にかかるものであるから、原則として行政庁の判断が尊重されるべきものであつて、命令の相手方に与える損害のより少ない措置が比較的容易に判明するのに、安易に大きな損害を与えるような措置を選択したような場合は格別、そうでない限り、裁量権の逸脱と断ずることはできないものというべきである。
２　これを本件についてみるに、原審鑑定人Ｄの鑑定意見からも明らかなように、本件擁壁は何ら構造計算もなされないまますでに完成してしまつている高さ五・九メートルに及ぶもので、事後の調査では、応力の分布、力の伝達が明快ではなく、これを解折して安全性を解明するのは専門家にとつても容易ではないというものであつて、成立に争いのない乙第七ないし一〇号証によれば、控訴人の係員が二回現地に赴く等調査の結果、前認定のように本件擁壁工事が既設石積を補強することなしに構築された事情等から、その安全性に強い疑問を抱き、その後被控訴人から提出された擁壁の安全性に関する検討書（甲第三号証）や地質調査報告書（甲第四号証）を検討しても右疑問が解消しなかつたので、本件擁壁の直下に人家があつて、万一の場合には被害が人命にも及ぶおそれのあることを考慮して除却措置に踏み切つたこと、前記地質調査報告書には本件擁壁の補強方法としてアースアンカー方式が提案されているが、それは厳密な力学的計算に基くものではなく、単なる試案であつて、右方式によつて果して安全性が確保されるか否かについての手懸りを与えるものとは到底認めることはできない。


主　　　文
本件仮処分申請を却下する。
申請費用は申請人の負担とする。
理　　　由
第一　当事者の求めた裁判
（申請人）
（１）　被申請人らは別紙目録（二）の（イ）および（ロ）記載の物件を販売してはならない。
（２）　前項記載の物件に対する被申請人らの占有を解き、申請人の委任する執行官にその保管を命ずる。
（被申請人ら）
主文同旨
第二　当裁判所の判断
１　疎明によると、申請人は昭和四七年頃から業として商標名を「ボトル・キヤビネツト」という別紙目録（一）の（Ａ）および（Ｂ）記載のような薬品瓶、薬品容器の保管庫（Ａ、Ｂ号品）の販売をしてきたことが一応認められる。そして、右Ａ、Ｂ号品の外観上の特徴を記述すると別紙目録（三）（比較表）中段記載のとおりとなることは当事者間に争いがない（ただし、被申請人らはその七、安全ボタンの項の「上端部に」の次に「小さめの目立たぬ」を挿入すべきである旨主張しているが、その当否は暫らくおく。）。
一方、被申請人樋口金庫株式会社も昭和五一年春から業として商標名を「セフテイキヤビネツト」という別紙目録（二）の（イ）および（ロ）記載のような薬品瓶、薬品容器の保管庫（イ、ロ号品）を製造しこれを相被申請人株式会社井内盛栄堂に販売し、同被申請人はこれを他に販売していること、および右イ、ロ号品の外観上の特徴を記述すると前掲別紙目録（三）（比較表）下段記載のとおりとなることは当事者間に争いがないか、または互いに明らかに争わないところである（ただし、被申請人らは右記載中、七、安全ボタンの項の「木のこ状の」の次に「大きく目立つ」を挿入すべきである旨主張しているが、その当否は暫らくおく。）。２　申請人は、本件仮処分申請において、Ａ、Ｂ号品には前記のような商標が付され自他識別されているにもかかわらず、これとは別に、その形態自体も不正競争防止法一条一項一号所定の「商品タルコトヲ示ス表示」であり自他識別力（表示力）を有し、かつ、その形態はおそくともイ、ロ号品の発売がなされた昭和五一年春頃にはほかならぬ申請人の商品であることを示す形態として本邦内で広く認識されるに至つた旨主張して、同法条項号に基き、これと類似する形態を有するイ、ロ号品の販売差止等の仮処分を求めるというのである。


一　思うに、商品と商標その他の商品表示とは元来別個の概念ではあるが、もし商品の形態自体が商品表示と同じように自他識別機能を有している場合にはこれを前記法条項号にいう表示として所定の保護を与えるべきこと申請人所論のとおりである。しかし、商品の形態自体がこのような識別力を有しているかどうかを考えるさいには、その形態が極めて特殊かつ独自なものであるか否か、またその形態が特定の商品形態として永年継続的かつ独占的に使用されてきたか否か、あるいは形態自体が強力に宣伝されたか否か等の諸要素を慎重に総合判断して決するのが相当で、形態がありきたりのものであるような場合は考慮の外に置くべきである。けだし、もともと形態は当該商品の果す目的機能からして必然的に定まる要素も多いのであつて、このような技術的機能に由来する形態要素は多くは公知公用であるためこれに当該商品の自他識別力を付与するのは相当でないからである。換言すると、もともと形態が表示力を有するというのはその二次的機能（セカンダリミーニング）を認めることであつて安易に認めるべきものでないと考えるのが本筋であると思われるからである。また、不正競争防止法は競業の自由を認め、工業所有権による保護のない製品や外観の模倣を原則的に自由であることを建前としていることにも留意すべきである（登録制度をとる工業所有権ですら終期があり、その後は自由利用が予定されているのに、不正競争防止法による保護は永久的になりうる点も参照）。二　そこで、これを本件Ａ、Ｂ号品について考えるに、疏明によると、（イ）Ａ、Ｂ号品は箱型ステンレス銀色のキヤビネツト本体に五個または三個の縦長抽出を設けたことを形態上の特徴とするもので、発売当時他の有力業者の同種商品には戸棚式のものが多かつた点を考えるとかなりその形態が異つていたこと、（ロ）申請人はＡ、Ｂ号品について相応の販売成績を挙げ（ただし、その当業界におけるシエア率は不明）、また相応の宣伝広告もしていること（ただし、同業他社に比し極立つて広範多量に宣伝したと認められる疎明はない。なおまた、主張にかかる大阪国際貿易センタービルでの常設展示等昭和五一年春以降の活動は本件では資料とすることはできないからこれは捨象すべきである。）が一応認められる。しかし、他方、疏明および当裁判所に顕著な事実によると、（イ）′キヤビネツト本体の箱型形態は薬品瓶その他の保管庫としてはそれほど特異なものではなく（従来の飲料水用瓶とコカコーラの瓶とを対比参照）、むしろ、その形態は室内におく保管庫としての目的機能から必然的に由来する要素部分も多いと考えられること（申請人は、Ａ、Ｂ号品はこの種薬品保管庫としてはパイオニヤ的なものであるとしてその優秀性を強調するが、その主張中には形態以外の機能に関する部分が多く含まれていること明らかである。）、（ロ）′にＡ、Ｂ号品発売前すでに周知といえないまでも公知公用の保管庫としてこれと類似する別紙目録（四）のⅠⅡ記載のような形態のものが存したこと、（ハ）′申請人代表者は申請人においてＡ、Ｂ号品がその実施品であるという意匠権（昭和五〇年八月一五日登録の第四一一九九八号）を被保全権利として別途被申請人らを相手方とする仮処分申請をし（当庁昭和五五年（ヨ）第一〇六九号意匠権仮処分申請事件）、同じイ、ロ号品の製造販売禁止等の仮処分を求めたが被保全権利を欠く（類似性なし）として却下されていること、すなわち、イ、ロ号品の形態は、別件仮処分事件で、申請人自からＡ、Ｂ号品がその実施品であるという登録意匠権に基く差止請求の認められる範囲にすら該当しないと一応判断されていること、（ニ）′申請人は昭和四八年当業界の大手企業である島津理化器械株式会社にＡ、Ｂ号品と同一の商品を「フローベルキヤビネツト」と称し販売することを認め、また同五〇年には和光純薬工業株式会社にもＡ、Ｂ号品をその発売元として販売することを認め、以後両社は申請人と並行してこれらを販売し宣伝しており、これらの市場現象は少なからずＡ、Ｂ号品の形態がほかならぬ申請人販売にかかる商品の形態であることを示す力を減殺し、その自他識別力を稀釈化していること、（ホ）′この種商品はいわゆる消耗品ではないから当然のことながら需要者は単にその形態を一見しただけで選択購入をするのではなく、その機能やその出所等を相応に検討してこれを決するのが通常で（Ａ、Ｂ号品、イ、ロ号品ともにその正面に自社名、商標を付している点も参照）、そのため形態自体の出所識別力は相対的に低いと思われること等の事実が一応認められる。三　しかして、これらの事情を彼此総合して考えると、本件Ａ、Ｂ号品の形態自体について申請人主張のような自他識別力ひいては周知性を肯認するにはいまひとつ資料が不足であるというほかない（申請人の主張を通覧すると、申請人としてはＡ、Ｂ号品の商品としての優秀性を自負し、被申請人らのイ、ロ号品の発売をいわゆる只乗り行為ーフリーライデイングーであると考えていることも一定の限度で肯けないではないが、当裁判所としては、結論的には、前記法条の上来説示の趣旨、疏明事実に照らし前示のとおり解するほかないと考える。なお、四角い容器に関する前橋地判昭五〇・一〇・二九インスタント焼そば事件無体集七巻二号四一一頁参照）。
３　はたしてそうだとすると、本件仮処分申請は爾余の判断をなすまでもなくその被保全権利の疏明を欠き理由がない（のみならず、本件仮処分申請が被申請人らのイ、ロ号品販売開始約四年後である昭和五五年四月二五日に提起されたものであること等諸般の事情に照らすと、当裁判所は、本件については、いま申請人が求めるような断行の仮処分をなす必要性についてもなお疏明が不十分であると考える。）。
そして、本件は事案に照らし被保全権利の疏明にかえて保証を立てさせてその申請を認容することも相当でない。
よつて、本件仮処分はこれを却下し、申請費用の負担につき民訴法八九条を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　畑郁夫）
目録（一）（申請人商品）
ボトル・キヤビネツト（数字の単位はミリメートル）
＜１２１９１－００１＞
目録（二）（被申請人ら商品）
セフテイキヤビネツト（数字の単位はミリメートル）
＜１２１９１－００２＞
＜１２１９１－００３＞
目録（三）（比較表）
＜１２１９１－００４＞
＜１２１９１－００５＞
目録（四）Ⅰ（公知意匠）
目録（四）Ⅱ（公知意匠）
＜１２１９１－００６＞


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が昭和五六年審判第二二六八九号事件について昭和六〇年二月一日にした審決を取り消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は、主文第一項同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、本訴請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和五四年九月一〇日、別紙（一）のとおり、「ナイト」の片仮名文字を左横書きしてなる構成の商標（以下「本願商標」という。）について、商標法施行規則別表第一類「生理用ナプキン、その他本類に属する商品」を指定商品として商標登録出願をし、その後、昭和五六年八月五日付手続補正書をもつて、指定商品を「生理用ナプキン・タンポン」と補正したが、昭和五六年九月一日拒絶査定を受けたので、同年一一月九日、これに対する審判を請求し、特許庁昭和五六年審判第二二六八九号事件として審理されたが、昭和六〇年二月一日、「本件審判の請求は、成り立たない。」旨の審決があり、その謄本は、同年三月六日原告に送達された。
二　本件審決理由の要旨
本願商標の構成、指定商品及び商標登録出願の日は、前項記載のとおりであるところ、これに対し、登録第五四八五一八号商標（以下「引用商標」という。）は、別紙（二）のとおり、「ＮＩＧＨＴ」の欧文字及び「ナイト」の片仮名文字を上下二段に横書きしてなり、旧商標法施行規則（大正一〇年農商務省令第三六号）第一六類「護謨、「エボナイト」、「ガタペルチヤ」、「ラバーサブスチチユート」及び他類に属しないその軟質製品」を指定商品として、昭和三四年三月一四日登録出願、昭和三五年二月二六日設定登録、昭和五六年四月三〇日商標権存続期間更新の登録がされたものである。
本願商標は、「ナイト」の文字を書してなるものであるから、該文字に相応して「ナイト」の称呼が生じる。他方、引用商標は、「ＮＩＧＨＴ」「ナイト」の文字を書してなるものであるから、これらより「ナイト」の称呼が生じること明らかである。
してみれば、本願商標と引用商標とは、「ナイト」の称呼を共通にする類似の商標であり、かつ、本願商標の指定商品「生理用ナプキン・タンポン」と引用商標の指定商品中の「衛生材料用軟質護謨製品」に含まれている「指サツク、乳首」とは、販売店舗及び需要者層（購買者層を含む。）も同一にすることが多いから、両者は互いに類似する商品と認められる。
したがつて、本願商標は、引用商標と類似し、かつ、指定商品も互いに類似するものであるから、商標法第四条第一項第一一号の規定に該当し、登録を受けることができない。
三　本件審決を取り消すべき事由
本願商標及び引用商標の構成及び指定商品、本願商標と引用商標とが「ナイト」の称呼を共通にすること、並びに引用商標の指定商品中の「衛生材料用軟質護謨製品」に「指サツク、乳首」が含まれていることについての本件審決の認定は争わないが、本件審決は、次のとおり、指定商品の類否の判断を誤つたものであるから、違法として取り消されるべきである。
本件審決は、本願商標の指定商品と引用商標の指定商品とが類似する理由として、前者の指定商品「生理用ナプキン・タンポン」が、後者の指定商品中の「衛生材料用軟質護謨製品」に含まれている「指サツク、乳首」と販売店舗及び需要者層を同一にすることが多い、という。しかしながら、商標法第四条第一項第一一号において、他人の登録商標と同一の商標をその指定商品と同一の商品に使用する場合にとどまらず、該登録商標と類似する商標を該指定商品と類似する商品に使用する場合にも登録を禁じているのは、商品の出所混同のおそれを防止することにあると解されるところ、そのおそれの有無、換言すると、商品の類否は、単に両商品が販売店舗及び需要者層を同一にすることが多い、ということのみで判定すべきでなく、両商品の原材料、品質、形状、用途、生産・販売部門等から総合的に観察して取引通念により判定すべきである。ところで、「生理用ナプキン・タンポン」と「指サツク、乳首」とは、原材料、品質、形状、用途が全く異なり、また、近年、「生理用ナプキン・タンポン」の全販売量に対する大手三生産会社の生産に係るそれらの販売量が八割を超えるが、それらの会社は「指サツク、乳首」を生産していないことから、生産部門も異なるということができる。これを詳述すれば、指サツクの製造業者は生理用ナプキン・タンポンを全く製造しておらず、後者の製造業者は前者を全く製造していないし、乳首の製造業者は生理用タンポンのシエア五％未満の一社を除いて、生理用ナプキン・タンポンを製造しておらず、後者の製造業者は前者を製造していない状況にある。また、販売部門及び需要者層は単に一部において共通するにとどまるのみならず、通常、それらの量販売店における陳列場所も異なつている。そして、「生理用ナプキン・タンポン」と「指サツク、乳首」とは、広い意味で共に衛生用品の範疇に属し、かつ、販売部門及び需要者層が一部において共通するとはいえ、前者は、女性の生理処理用に供されるものであることから、右処理を要する女性中の一部がその乳児に乳を飲ませるのに供される「乳首」や男女を問わず指の保護等に供される「指サツク」と、取引者、需要者の間において明確に異なる商品イメージをもつて取引されているものである。したがつて、本願商標が引用商標に類似していても、本願商標を「生理用ナプキン・タンポン」に用いたとき、これが取引通念上、引用商標を用いた「指サツク、乳首」との間に商品の出所混同を生ずるおそれがあるとは認められず、「生理用ナプキン・タンポン」と「指サツク、乳首」とが商標法上類似の商品であるとすべきでない。


特許庁の類似商品審査基準によれば、「生理用ナプキン・タンポン」は、「指サツク、乳首」と類似するとされ、かつ、本件審決は右基準に依拠したものであると解されるが、一方、右基準によれば、「生理用ナプキン・タンポン」及び「指サツク、乳首」は、後者と同じく軟質ゴム製品である「ルーデサツク、子宮サツク、子宮ベツサリー、避妊用具」と非類似であるとされている。しかしながら、本件審決の説示するように、単に販売店舗及び需要者層を同一にすることが多い、という点から観察すると、「生理用ナプキン・タンポン」と「指サツク、乳首」の場合よりも、「生理用ナプキン・タンポン」と「ルーデサツク、子宮サツク、子宮ベツサリー、避妊用具」の場合が右同一にすることが多いから、右基準に依拠した本件審決は、合理性に欠けるものである。
第三　被告の答弁
被告指定代理人は、答弁として、次のとおり述べた。
一　請求の原因一及び二の事実は、認める。
二　同三の主張は争う。本件審決の認定判断は、正当であつて、原告主張のような違法の点はない。
本願商標の指定商品「生理用ナプキン・タンポン」と引用商標の指定商品に含まれる「指サツク、乳首」とを比較するに、両商品は広い意味で共に衛生用品の範疇に属し、かつ、販売部門及び需要者層を共通にするものである。すなわち、前者は、女性の生理処理用に供されるものであるから、女性が需要者であり、購買者であるところ、後者にある「乳首」も、一般的には、育児に専念するのは、母親又は保育園における保母などの女性であり、それが需要者であり、購買者であることも事実である。更に、販売店舗についても、両商品は共に薬局（薬店）で販売されているものである。
そうしてみると、両商品が「ナイト」の称呼を共通にする商標を付して前記販売店の店頭に並んだときは、需要者（女性）は、それらの商品が同一の所から出たもののように、商品の出所について混同を生じるおそれがあるものである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
一　本件に関する特許庁における手続の経緯、本願商標及び引用商標の構成及び指定商品、本願商標と引用商標とが呼称を共通にすること、引用商標の指定商品中の「衛生材料用軟質護謨製品」に「指サツク、乳首」が含まれること、並びに本件審決理由の要旨が原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがなく、引用商標の登録出願、設定登録及び商標権存続期間更新の登録の年月日が本件審決認定のとおりであることは、原告の明らかに争わないところである。
（本件審決を取り消すべき事由の有無について）
二　本件審決には、次に説示するとおり、原告主張のような違法はなく、原告の主張は理由がないものというべきである。
原告は、商品の類否は、単に両商品が販売店舗及び需要者層を同一にすることが多い、ということのみで判定すべきではなく、両商品の原材料、品質、用途、生産・販売部門等から総合的に観察して取引通念により判定すべきであるとし、本願商標の指定店品である「生理用ナプキン・タンポン」と引用商標の指定商品中に含まれる「指サツク・乳首」とは、原材料、品質、形状、用途が全く異なり、近年においては、生産部門も異なり、異なる商品イメージをもつて取引される実状にあり、販売部門及び需要者層も単に一部において共通するにとどまるから、両商品は非類似と認めるべきであるところ、本件審決は、この点を看過して誤つた判断をした旨主張する。よつて、考えるに、商標法第四条第一項第一一号にいう商品の類否を判定するに当たつては、商標法が一定の商標を使用した商品の出所の同一性を確保し、流通秩序を維持することをも目的としているものと解されることにかんがみると、当該指定商品が互いに原材料・品質・形状・用途を異にするものであつても、それに同一又は類似の商標を使用すれば、同一営業主の製造又は販売に係る商品と需要者又は取引者において誤認混同するおそれがある場合には、これらの商品は類似の商品と解するを相当とするところ、本願商標の指定商品である「生理用ナプキン・タンポン」と引用商標の指定商品に含まれる「指サツク、乳首」とは、共に広義の衛生用品の範疇に属するものとして、薬店（薬局）で販売されていることが多く、これら商品の需要者又は購買者が前者においてはもちろん、後者においても多く女性層であることは顕著な事実（なお、両商品が販売店舗及び需要者層を同一にする場合の少なくないことは、原告の自認するところでもある。）であり、この事実に後記のとおり同一製造業者が両商品を製造することがみられる点を併せ考えると、引用商標と前示のとおり呼称を共通にする本願商標をその指定商品である「生理用ナプキン・タンポン」に使用するときは、引用商標の前記指定商品の製造、販売元がこれを製造、販売しているか、又は取扱つているかのような印象を一般に与え、商品の出所を混同させるおそれがあることは明らかであるから（この認定を覆すに足りる証拠はない。）、両商品は類似するものというべきである（なお、原告は両商品の生産部門は近年異なる旨主張するが、両商品が生産部門を異にすることが多いにしてもそれが近年であること、及び引用商標の指定商品に含まれる乳首の製造業者で本願商標の指定商品である生理用タンポンを製造する業者のなお存することは、原告の自認するところであるから、両商品の需要者が商品の出所の混同を生じない程度に全く生産部門を異にするものということはできない。）。したがつて、原告の叙上主張は理由がなく、この点の本件審決の認定判断は正当というべきである。
また、原告は、「生理用ナプキン・タンポン」と「指サツク、乳首」とが類似する商品であるとした本件審決の認定は、特許庁の類似商品審査基準に依拠したものと解されるが、右基準は合理性に欠けるものである（例えば、「生理用ナプキン・タンポン」は、「指サツク、乳首」と類似される一方で、「ルーデサツク、子宮サツク、子宮ベツサリー、避妊用具」とは非類似とされている。）から、本件審決の前記認定は失当である旨主張するが、特許庁における「類似商品審査基準」は、適正、迅速な審査に資するための特許庁における内部基準にすぎず（法令的性格を有するものでないことは、論ずるまでもない。）、仮に右基準に不合理なところがあり、本件審決がこれに依拠したとしても、不合理な点があれば本件審決の認定判断を直截に争えば足り、右基準に依拠したこと自体が本件審決を違法ならしめる理由を構成するものでないことは理の当然であるから、本訴において、右審査基準の当否を問題としても詮のないことというべく、原告の右主張は主張自体失当といわざるを得ない。


主　　　文
（第一一〇一号、第一一九六号事件につき）
原判決中、第一審被告ら敗訴部分を取り消す。
第一審原告らの請求（当審における拡張部分を含む。）を棄却する。
（第一一五〇号事件につき）
第一審原告らの本件控訴をいずれも棄却する。
（全事件を通じ）
訴訟費用は一、二審とも第一審原告らの負担とする。
事　　　実
一　申立
１　第一審原告ら
（第一一五〇号事件につき）
（一）　原判決中、第一審原告ら敗訴部分を取り消す。（二）　第一審被告モノレール工業株式会社は、原判決添付別紙「被告装置（二）の図面及び説明書」記載のゴルフコース用ゴルフバツク搬送循環軌道装置を製造・販売してはならない。
（三）　第一審被告モノレール販売株式会社及び同野村貿易株式会社は、前項のゴルフコース用ゴルフバツク搬送循環軌道装置を販売してはならない。（四）　第一審被告モノレール工業株式会社及び同野村貿易株式会社は、各自第一審原告ハンコウ興産株式会社に対し金七二二七万八〇〇〇円及びこれに対する昭和五六年九月二二日から支払いずみまで年五分の割合による金員を支払え。（五）　第一審被告モノレール工業株式会社は、第一審原告【Ａ】に対し金六九〇一万五一六六円及びこれに対する昭和五二年一〇月二〇日から支払いずみまで年五分の割合による金員（同日から昭和五六年九月二一日までの分は当審における拡張部分）並びに金一〇七〇万六八三四円に対する昭和五二年一〇月二〇日から同五六年九月二一日まで年五分の割合による金員（当審における拡張部分）を支払え。（六）　第一審被告モノレール工業株式会社は、第一審原告ハンコウ興産株式会社に対し金五五二六万五八〇〇円及びこれに対する昭和五六年九月二二日から支払いずみまで年五分の割合による金員を支払え。
（七）　訴訟費用は一、二審とも第一審被告らの負担とする。（八）　仮執行の宣言。
（第一一〇一号、第一一九六号事件につき）
（一）　本件控訴をいずれも棄却する。
（二）　控訴費用は第一審被告らの負担とする。
２　第一審被告ら
（第一一五〇号事件につき）
（一）　本件控訴を棄却する。
（二）　控訴費用は第一審原告らの負担とする。
（第一一〇一号、第一一九六号事件につき）
（一）　原判決中、第一審被告ら敗訴部分を取り消す。（二）　第一審原告らの請求を棄却する。
（三）　訴訟費用は一、二審とも第一審原告らの負担とする。
二　主張
次のほか原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
１　原判決の補正
（一）　原判決六枚目表九行目末尾に「または一〇番ホールから一八番ホール」を加える。
（二）　同一二枚目表一行目の「右同日」を「訴状送達の日の翌日である昭和五二年一〇月二〇日」に改め、同行目の末尾に「（同日から昭和五六年九月二一日までの遅延損害金は当審における拡張部分）」を加える。
（三）　同一四枚目表末行目の「搬送用モノレール」を「搬送モノレール装置」に改め、同裏三行目の「従来」から同四行目の「手段を、」までを「小型貨物（肥料・各種小型資材・収穫みかんなど）の運搬につき従来人力に頼ることが多く、また機械化したものとしては傾斜地上に設けた枕木の上にレール二本を平行状に固定したうえ、ウインチによつて操作する曳索によつてレール上のトロツコ型搬器を上下走行させるセミコースター（乙第一三号証の一・二、昭和四一年四月一日発行機械化農業）しかなかつたのであるが、昭和四一年一〇月」に、同六行目の「搬送用モノレール」を「搬送モノレール装置」にそれぞれ改める。（四）　同一五枚目裏一行目の「その」の次に「前後左右への」を加える。（五）　同一六枚目裏一一行目の「宣伝され」を「その汎用性が考えられており」に改める。
（六）　同一七枚目裏八行目の「資材を」の次に「降して所要の作業をし終えると補修用資材を」を、同九行目の「前進させ、」の次に「爾後」を加える。（七）　同一八枚目表二行目から二〇枚目裏七行目までを左記のとおり改める。
「２　『支柱上に、‥‥‥軌条を敷設し』の意味
本件考案において『支柱上に、‥‥‥軌条を敷設し』とは本来の字義どおり、また図面に示すとおり、支柱の上端面において軌条を支持し、軌条の直下に支柱が存する構成を指称し、それ以外の支持構造を含まないものと解すべきである。このことは、次の（一）ないし（四）のいずれの論拠によつても、合理的に帰結しうる。（一）　右１のとおり、公知技術たる小型貨物搬送モノレール装置は、あらゆる各種小型貨物を搬送するために使用されるべきものとしてすでに考えられており、その利用範囲は無限である。環状に配置されているゴルフコースに沿い環状モノレール装置を敷設してゴルフバツクの搬送に用いるということは、従来公知の小型貨物搬送モノレール装置についてその利用対象をゴルフコースにおけるゴルフバツク搬送に特定しただけのことに帰着し、そこには創作的要素の入る余地が全くないのであるから、自然法則を利用した技術的思想の創作とはいえず、技術的思想としてなんらの新規性も進歩性も存しない。したがつて、本件考案における「支柱上に、‥‥‥軌条を敷設し」との文言の本来の字義を拡張解釈することによつて本件考案の技術的範囲に公知の軌条支持構造をも包含せしめることは、実用新案法のもとにおいて合理性を欠くものとして許されない。


（二）　前１（六）記載のとおり、ゴルフコースに沿つて立設した多数の支柱の上部の一側方で、支柱と一定の間隔を置いて軌条を水平方向のボルトで支持した小型貨物搬送モノレール装置が設置され、軌条上を走行する自走車輛に芝生や補修用資材を積載し、公知の発進停止装置を用いて軌条上の所望の場所に随時これらの積載物を積みおろしすることは、本件考案の出願当時における公知技術である。右公知技術たる小型貨物搬送モノレール装置について、これにゴルフバツクを積載することとし、環状に配置されているゴルフコースに沿つて環状軌条を敷設することは、公知技術そのものかあるいは公知技術から極めて容易に推考しうる自由技術に属する。けだし、機械装置はすべて五感によつて認識しうる一面的な性質（属性）を有するに過ぎず、その属性の認識が直ちにその属性に着眼した各種用途への利用につながるため、一面的な既知の属性の認識と各種の利用対象とは密着しており、両者の間に創意的要素が入る余地がないからである（特許法・実用新案法上、機械装置についての用途発明・用途考案が認められないのは、この理由による。）。したがつて、機械装置である小型貨物搬送モノレール装置について、ゴルフコースに沿つて敷設せられた公知の小型貨物搬送モノレール装置をゴルフバツク搬送用として利用すること自体は、公知技術そのものか公知技術から極めて容易に推考しうる自由技術に該当する。
ところで、実用新案の技術的範囲を確定するに当つては、公知技術又はこれから極めて容易に想到しうる技術、すなわち自由技術についてまで技術的範囲を及ぼしてはならず、しかも右公知技術・自由技術には均等論適用による拡大解釈をすることは許されない。
右の理由により、本件考案において『‥‥‥支柱上』とは、右に述べた自由技術を除外した構成、すなわち『支柱上』という文言の字義どおり、又は本件実用新案公報の第３図にも示すとおり、軌条が支柱の上端面によつて支えられている構成のみを意味し、朝倉パブリツクコースに沿つて敷設されていた小型貨物搬送モノレール装置のように、支柱の上部の一側方で支柱と一定の間隔をおき水平ボルトで軌条を支持する構成のものは、「支柱上」に含まれないものというべきである。（三）　小型貨物搬送モノレール装置は、省力性、安全搬送性、設置幅の狭小性、地上物に対する非干渉性等につき有利な構造によつて小型貨物の搬送を可能とするという一面的な既知の属性を有するに過ぎず、たんなる機械装置として他に新しい属性を有しないから新しい属性の発見ということはありえない。また、小型貨物搬送モノレール装置が有する右属性の五感による認識が直ちにその属性に着眼した各種利用対象につながるのであつて、右属性の認識とその属性に着眼した各種利用対象との間には創作的要素の入る余地が存しない（乙第一二号証の二、日本工業新聞）。
本件考案はゴルフバツク搬送モノレール装置に関するものであるが、朝倉パブリツクのゴルフコースに沿つて立設した多数の支柱の上部の一側方で、支柱と一定の間隔を置いて軌条を水平方向のボルトで支持した小型貨物搬送モノレール装置につき、環状に配置されているゴルフコースに沿つて環状モノレール装置を敷設してゴルフバツクの搬送に用いるということは、従来公知の小型貨物搬送モノレール装置についてその利用対象をゴルフコースにおけるゴルフバツク搬送に特定しただけのことに帰着し、そこには創作的要素の入る余地が存しないこととなる。したがつて、本件考案の技術的範囲を確定するに当つては、ゴルフコースに沿つてゴルフバツクを搬送するモノレール装置の構造につき、従来公知の小型貨物搬送モノレール装置の構造に対して傾斜がゆるく長大なゴルフコースに適応しうるように創作を加えた新規な構成を必須構成と考えるのでなければ、たんなる用途考案が成立しえない機械装置であり、また創作的要素も存しないゴルフバツク搬送のための小型貨物搬送モノレール装置一般について広く独占権を許容する法解釈に陥ることとなつて、実用新案制度上許しがたい不合理な結果を招来する。すなわち、本件考案における『‥‥‥支柱上に、‥‥‥軌条を敷設し』とは、『支柱上』という文言の字義どおり、また本件実用新案公報３図に示すとおり、支柱の上端面において軌条を支持し、軌条の直下に支柱が存する構成のみを指称し、朝倉パブリツクのゴルフコースに沿つて設置使用せられていた従来公知の小型貨物搬送モノレール装置における支柱による軌条の支持構成は、『支柱上』の概念に含まれないものというべきであるし、右構成のものは均等論適用による拡大解釈からも除外されるべきである。
（四）　前記公知技術に照らすと、環状に配置されたゴルフコースに沿つて環状のモノレール装置を設置してゴルフバツグの搬送に用いるということには、なんらの新規性・進歩性がない。
ところで、前記のとおり、本件考案の出願時に公知であつた小型貨物搬送モノレール装置は、すべて支柱の一側方において支柱と間隔を置いて軌条を支持するタイプのものであり、このタイプのものは支柱や取付部材に対してレール・自走車の重い荷重が偏荷重として作用する短所を有していた。ゴルフ場のコースに沿つてモノレールを敷設する場合は、みかん山に比べると、地表面がほぼなだらかなために軌条の地上高さを随所で調節する必要がほとんどなく、総延長距離の長いゴルフコースに右のような従来技術の軌条を敷設するとすれば、偏荷重の問題を解決するに要する支柱の本数もかなり増大することとなる。
そこで、本件考案は、ゴルフコースにおけるゴルフバツグ搬送のためのモノレール装置に関し、『支柱上に、‥‥‥軌条を敷設』する構成として明細書第３図の実施例図のとおり支柱上面端部において軌条を支持する構成をとることとし、これによつて出願時公知であつた従来技術の短所である偏荷重の問題を解決するとともに、この構成の軌条をゴルフコースに沿つて敷設することにより小型貨物搬送モノレール装置が本来有する省力性・安全搬送性・設置幅の狭小性・地上物に対する非干渉性という一般的特性にもとづく明細書記載の作用効果を奏するとしたものである。
したがつて、前記『支柱上に、‥‥‥軌条を敷設し』の意義に関し、『支柱上』という文言の字義を拡張解釈したうえ、朝倉パブリツクのゴルフコースに沿つて設置使用せられていた従来公知の小型搬送モノレール装置における支柱による軌条の支持構成に本件考案の技術的範囲を及ぼしめる解釈をすることは、実用新案法解釈上合理性を欠くものというべきである。」
（八）　同二一枚表七行目の「側方」の前に「前後方向及び」を加え、同八行目の「構造である」から同一一行目末尾までを「構造であり、簡便確実な手段によつて自走車輛を軌条上に確実に支持して安全走行させることができず、そのための特別の技術手段が必要となる。」に改める。同一二行目の「一方本件考案は、」及び同行目の「載置」を削る。
（九）　同二二枚目表九行目の「モノレール」を「小型貨物搬送モノレール装置」に、同裏一一行目の「方法」を「という簡便確実な手段」にそれぞれ改め、同一二行目の「自走車」から同末行目の「反面」までを「自走車の軌条上からの転倒防止を確実にすることができ」に改める。


（一〇）　同二三枚目裏一二行目から同二四枚目表一行目までを左記のとおり改める。
「（３）ゴルフ場の管理上も、モノレールの敷設の有無に関係なく芝刈車輛の走行等所要の管理をなしえ、ゴルフ場の管理が迅速容易となる。」（一一）　同二四枚目裏四行目の「方法」を「という簡便確実な手段」に改め、同五行目の「自走車」から同六行目末尾までを「自走車の軌条上からの転倒防止を確実にすることができ、傾斜地においてもスリツプすることが少なく、走行状態が安定している。」に改める。
（一二）　同二五枚目裏二行目の「点において」の次に「支柱による軌条支持に関して」を加え、同一〇行目の「緊締挟持方式を採る」を「軌条上下全面の緊締挟持方式という簡便確実な手段によつて自走車輛の前後方向及び側方への転倒防止を確実にすることができる」に改め、同一二行目の冒頭に「簡便確実な手段によつて自走車輛の安全走行を確実にすることができず、そのための特別の技術手段が必要となり、軌条に対する自走車輛の支持形態の著しい相違というモノレールの基本機構にまで大きく影響を及ぼし、」を加える。
（一三）　同二六枚目裏五行目の「（二）の軌条（２）は」を「（二）においては」に改め、同九行目の「使用し、」から同一〇行目の「いる点、」までを「使用して軌条（２）を支持させている点及び軌条（２）は」に改める。（一四）　同二七枚目表一行目の「設け」の次に「、Ｕ字溝（５）の溝内において地表面（グランドレベル）とほぼ同レベルに敷設され」を加え、同四行目の「地域の軌条（２）は、」を「地域においては、」に改め、同六行目の「高さに」の次に「軌条（２）を」加え、同一一行目の「モノレール」から同一三行目の「使用されている」までを左記のとおり改める。
「軌条（２）は、土中に埋設されたＵ字溝の側壁によつて支持されていて軌条上面
がＵ字溝内のほぼグランドレべルに敷設されている」
同裏四行目の「優れている」から同五行目の「コース」までを左記のとおり改める。
「非常に優れているのみならず、自走車輛の転倒の確実な防止を確保するについて上下車輛により軌条上下面を全面的な緊締挟持するという簡便確実な手段によることができ、被告装置（二）のうち構成Ｂ′Ⅱの支柱立設地域では、軌条を支柱の上下方向に対して調節自在となしえて軌条の敷設、保守管理作業が著しく容易であるという数々のすぐれた作用効果を奏する反面、全コース」同八行目の「数量を、」から同一五行目の末尾までを左記のとおり改める。「数量を、著しく増大させるという欠点を有している。これに対し、本件考案では、コースに沿つて敷設される長大な軌条を支持させるための支柱の数量をかなり少なくしうるというすぐれた長所を具有する反面、ゴルフプレーヤーのプレーと比較的密接な地域においてことに軌条装置の存在がプレーの障害となるのみならず、軌条装置をフエアウエイからできるだけ離して設置しなければならないためゴルフクラブの出し入れとその使用に不便であり、軌条装置がゴルフ場の芝生管理等の障害となるほか、簡便確実な手段によつて自走車輛の転倒防止を確保することができないこととなつて、そのための特別の技術手段が必要となり、また軌条の敷設・保守管理が容易でない点において、両者の作用効果上も著しく相違する。」（一五）　同二九枚目裏末行目の「異にし、」の次に「即ち、前者は上下二段レールを駆動輪とサイドローラーで抱持した跨座式のもので、バツテリー二四キログラムであるのに対し、後者（被告装置（一））は支柱の上部付近の一側方に設けられた一本の角レールを上下の車輪をもつて軌条の一側方から軌条の上下面に緊締挟持する挟持式のもので、バツテリー三二キログラムであり、なお後者は単軌条の支持装置に関する実用新案権者（乙第六号証）より第一審被告モノレール工業株式会社が実施許諾をえているのであり、」を加える。


（一六）　同三〇枚目表二行目の「システム」の次に「ないしゴルフコース用ゴルフバツク搬送装置」を加え、同七行目と八行目との間に次のとおり挿入する。「もともと、本件考案は支柱と軌条よりなる搬送循環軌道装置が権利内容であつて、自走車輛であるカートやターンテーブル、カート格納装置、自動停止装置等は本件権利の実施とは無関係な装置であるから、これらの分は販売利益の対象にできない筈である。試みに、被告装置（乙第三三号証の一ないし四）を五部門に分類すれば、カート関係三六パーセント、レール関係四〇パーセント、特殊施設関係一〇パーセント、カート格納関係六パーセント、諸経費関係八パーセントであるから、右レール関係に対応する実施料相当額以上のものではないというべきである。」（一七）　同三一枚目裏一二行目及び同裏一行目の「全額」を「金額」に改める。（一八）　同三六枚目表二行目と三行目との間に左記のとおり挿入する。「本件考案に対する無効審判請求事件の審決においても、第一審被告らの主張はすべて排斥されている（甲第三九号証）。即ち右審決は、そこで審究するに、まず本件登録実用新案の目的は『ゴルフコースに植成された芝生を損傷させることなく、しかも人手を省いてゴルフバツクを運搬すること』であり、すなわちゴルフのプレーではゴルフバツクをプレーヤーに随伴させなければならないが、カートを使用すると折角育成した芝生が損傷するので、これを損傷しないで搬送するにはどうしたらよいかとの発想から、本件登録実用新案の多数の支柱上に自走車輛を走行させる軌条を敷設した軌条運搬装置、すなわちモノレール式の運搬装置の利用が考えられたものと認められる。したがつて、本件登録実用新案のモノレール運搬装置の作用効果の判断に際しては、単に運搬機能面のみから検討すべきでなく、カート運搬手段との比較のもとに、ゴルフ場で使用したときの効果を判断すべきものである。と判示した上、請求人の提出した各甲号証に検討を加え、したがつて、本件登録実用新案がモノレール運搬装置をゴルフバツク搬送に用いることにより、請求人の主張するようなモノレール本来の効果のみでなく、ゴルフ場特有の顕著な効果を奏する以上、単なるモノレール用途の限定とはいえず、たとえその出願前にゴルフ場などで貨物運搬のためのモノレール装置が公知であり、また循環状のモノレールやカート専用道が公知であつても、これらに基づいて当業者が本件登録実用新案の技術的課題及びその全体構成を極めて容易に予測できたとは認め難く（本件考案を知つた上での判断であつてはならない）、結局、本件登録実用新案を甲各号証に記載のもとのと同一考案、またはこれらに基づいて極めて容易に考案をすることができたものと認めることができない。」と認定している。」（一九）　同六五枚目裏六行目の「または」の次に「一〇番ホールから」を、同行目の「循環して」の次に「おり、テイグランドからグリーンまでのプレイグランド内容及びプレイグランドに隣接するＯＢ杭外の地域（プレイグランド外の地域）並びに各ホール間の連絡通路において」をそれぞれ加える。（二〇）　同六九枚目表の第４図を本判決添付の第４図（別紙（二））に改める。（二一）　同七一枚目裏三行目の「密接でない地域において、」を「密接な地域を除いてテイグランドからグリーンまでのプレイグランド内及びプレイグランドに隣接するＯＢ杭外の地域（プレイグランド外の地域）並びに各ホール間の連絡通路において」に改める。
（二二）　同七五枚目表の第４図を本判決添付の第４図（別紙（三））に改める。
２　当審における主張
（一）　第一審原告ら
（１）　本件実用新案の権利範囲
（イ）　権利範囲の解釈
最高裁判所昭和三九年八月四日判決に、「実用新案の権利範囲を確定するにあたつては『登録請求の範囲』の記載の文字のみに拘泥することなく、すべからく、考案の性質、目的または説明書および添付図面全般の記載をも勘案して、実質的に考案の要旨を認定すべきである」とある如く（民集一八巻七号一三一九頁）、実用新案の権利範囲を解釈するには、当該考案が何を目的とするものであるか、その目的を達成するためにどのような手段が用いられているかを、出願当時の当業界における技術水準下に検討しなければならないのである。これは、通常、考案における
「課題」とその「解決手段」と呼ばれており、
（ａ）　「課題」が先行技術と同じであつても、その「解決手段」が異なれば、それは、その「課題」の「解決手段」として新規な技術的思想の創作であり、（ｂ）　或る考案において用いられる「解決手段」が先行技術におけるそれと同じであつても、当該考案において解決せんとしている「課題」が先行技術におけるそ
れと異なれば、
それは、その「課題」の「解決手段」としては、新規な技術的思想の創作なのである。
そして、説明書および添付図面全般の記載の検討においては、「考案の性質、目的を勘案して実質的に考案の要旨を認定しなければならない」のであるから、説明書記載の字句に拘泥することなく、考案の性質、目的に沿うように、当業界の常識の下に、合理的に解釈すべきことは云うまでもない。
（ロ）　本件考案は、カートによる従来のゴルフバツク搬送の欠点を除去することを目的とするもので、芝生を損傷せず、人手を省いて安全確実にゴルフバツクを搬送するため、モノレールシステムを利用しているのである。この「課題」と「解決手段」について本件登録請求の範囲の記載を、（ａ）　小型貨物搬送手段としてのモノレール装置に関する知識（ｂ）　ゴルフは、あるがままの状態の球をプレーするものであるから、プレーグランド内における人工構築物の設置は極力避けなければならないとのゴルフ常識（ｃ）　ゴルフ場の多くは、起伏のある地形で、谷や川の存在するものである事実の下に解釈すれば、「ゴルフコースに沿つて立設した多数の支柱上に、自走車輛を
巡回走行させる軌条を敷設する」
とある支柱の立設個所は、大まかな意味で「ゴルフコースに沿つた場所」であり、プレーグランド内に限定されるものでも、プレーグランド外に限定されるものでもなく、また、地表上に垂直に立設するものに限られるものでもないことが明らかである。
すなわち、地形に応じて、プレーグランド内の側方に立設することも、プレーグランドに沿つたその外側に立設される場合もあるし、プレーグランドを或る程度離れた場所に立設されることもある。さらに、谷や川の橋の橋桁の側方に取付部材によつて軌条を取り付ける場合も考えられ、この場合は地表上に垂直に立設する支柱は存せず、軌条を保持するものは、橋梁の橋桁及び取付部材で、支柱に該当するものは取付部材ということになる。
また、支柱は軌条を中空に保持するためのものであるから、「支柱上に軌条を敷設する」とは、支柱の上端面であらうと、支柱上方の側面であらうと、それらは単なる設計上の微差にすぎないことも明らかである。


したがつて、本件実用新案の要旨は、以上の意味における「ゴルフコースに沿つて立設した支柱」によつて保持される軌条がゴルフコースを巡回一周し、該軌条上を自走車輛が走行するようになした、ゴルフバツク搬送循環軌条装置なのである。本件考案と比較すべき公知技術は、「ゴルフコースにおけるゴルフバツク搬送方法」なのであるから、そして本件考案出願当時の「ゴルフコースにおけるゴルフバツク搬送方法」は人力による「手押しカート」或いは「電動カート」によるものであるのに対して、本件考案は支柱上の軌条を走行する自走車輛によるものであるから、本件考案には除外すべき何らの公知技術も存しないことが明らかである。（ハ）　第一審被告らの用途考案であるとの主張は、本件考案における結論（モノレール装置の利用という解決手段）を知つた上で、この解決手段と課題とを結びつけた立論であつて論理が逆であり、まさにコロンブスの卵である。いうまでもない事ながら、考案（発明）は、「解決すべき課題」とその「解決手段」として理解しなければならず、本件において解決せんとしている「課題」は従来のカートによるゴルフバツク搬送手段の欠点の除去であり、その「解決手段」がモノレール装置の利用なのであるから、その新規性・進歩性の検討は、従来のゴルフバツク搬送装置の欠点及びその除去という「課題」の面より出発しなければならず、これの「解決手段」としてのモノレール装置の特性の面より出発すべきではない。
また、「課題」の解決は、すべて、その解決手段の有する特性によるものであるから、第一審被告らの論法を以つてすれば、すべての考案・発明は、その「解決手段」の有する特性の利用対象の限定にすぎないこととなり、第一審被告ら主張の立論の誤れることは明らかである。例えば、或る炸薬によつて岩石を粉砕する方法が公知であつても、当該炸薬を用いて人体膀胱内の結石を粉砕する方法は、膀胱結石の除去方法として新規な発明であり、これを以つて、当該炸薬の新たな用途の発見であるとか、利用対象の特定にすぎないとか、評価すべきでないことは明らかである。
そして、本件考案出願当時のゴルフ業界においては、従来のカートによるゴルフバツク搬送方法に満足しており、その機能的欠点についての認識や将来のキヤデイ不足や人件費高騰に対する展望にかけていたため、新しいゴルフバツク搬送手段開発の必要性に迫られておらず、少なくともそのことを公に提唱する者はいなかつた。ただカートの重量が増加するにつれて、芝生の損傷の問題が深刻化し、その対策についての検討が行われたが、本件考案出願と前後してカート専用路を設置するゴルフ場が出現したにすぎず、カートによる搬送を他の機械的手段に置き換えてみようとの機運は生じていなかつた。
なお、右のカート専用路による方法と本件考案の装置とは、芝生保護の点では同様であるが、省力及び安全確実性の点において本件装置が遥かに優つており、また、本件装置において、Ｕ字溝を設ける場合であつても、その幅員は二四～三〇センチメートルであつてカート専用路の一二〇～五〇センチメートルに比してはるかに狭く、幅の狭いホールにおいても設置しうる利点を有している。（２）（イ）　被告装置（二）は、オープン方式とＵ字溝方式とを組み合わせて設置されるものであるところ、Ｕ字溝方式は支柱がＵ字溝側璧の外側に埋設されている点においてオープン方式と支柱の立設形態を異にするが、該支柱によつて軌条を保持する方法形態においてオープン方式と異なるところはなく、従つて本件実用新案権の構成と均等ないしその利用（改良）である。
即ち、Ｕ字溝方式の図面ではパイプ（１６）、オープン方式の図面では支柱（５）と説明されているが、両者は全く同一の物であり、Ｕ字溝方式でも軌条を保持しているのはオープン方式と同様に支柱に外ならない。Ｕ字溝の側壁だけでは一二五キログラムを超える自走車の走行する軌条を支えることはできないことからみても明らかである。
そして、支柱をＵ字溝内に設けるとすれば、支柱の立設されている地面はＵ字溝底に該当することになる。この関係は、別紙添付図面の説明及び図面についての考案並びに第１図ないし第８図記載のとおりである。
Ｕ字溝方式とオープン方式とで本件考案の課題・解決手段・作用効果を基本的に（美観の点を除き）異にするものではないというべきである。（ロ）　被告装置（二）は、その大部分がオープン方式で設置されるのであり、かつオーブン方式とＵ字溝方式とは軌条を支持する支柱の設置形態に若干の相違があるだけで、支柱に支持された軌条はゴルフコースを循環一周しており、自走車輛はこの軌条上を走行してゴルフコースを循環一周するものであるから、部分的・補助的にＵ字溝方式が存在しても被告装置（二）を全体として観察すれば、本件考案の課題と解決手段を具備するもので、これが本件実用新案権の権利範囲に属することは明らかである。
Ｕ字溝方式は必要不可欠のものではないし、まして、プレーと比較的密接な地域にＵ字溝方式が必要であるとはいえない。
（ハ）　ゴルフコース内に立設した支柱に限るとする第一審被告らの主張は、自白の撤回であつて許されない。それが権利範囲の解釈の変更であるとしても禁反言の法理が働くというべきである。
ゴルフコースに沿つて立設した支柱という場合の立設したという要件は、地表上に支柱を突出させて立設したというように限定解釈すべきものではないし、ゴルフコース外に立設されたものを含まないと限定することを意味しない。本件実用新案権公報に実施例として示されている第二図、第三図には支柱は地表上に突出するように立設されているが、これは支柱と軌条の関係を示すためのものであり、ゴルフコース外に立設されたものを含むことは本件考案が各ホール間の連絡通路等を含めた広い意味のコース内には芝生を必要としない部分のあることを前提にしているからである。
（二）　第一審被告ら
（１）　本件考案の技術的範囲を確定するにあたり、公知の小型貨物搬送モノレール装置の転用即ち新たな用途の発見に考案性を認めるべきものではない。蓋し右の機会装置に関する用途考案は自然法則を利用した技術的思想の創作に該当しない（実用新案法二条一項、三条一項本文参照）からである。第一審原告ら主張の最高
裁判決も限定解釈すべきことを判示しており、
登録請求の範囲の項に記載されていない考案は、仮に明細書中に記載されていても実用新案権の保護範囲に含められるべきものではなく、登録請求の範囲の項に記載されていても、明細書中に考案として開示されていない技術は実用新案権の保護範囲に含められることがあつてはならないという実用新案権法解釈の基本原則を前提にしていることが明らかである。


従つて、本件考案の技術的権利範囲については、用語を拡張的に解釈することは許されず、文言の意義については字義どおりの趣旨に限定解釈し、更に文言の意義を実施例の記載どおりのものに限定して解釈すべきである。（２）（イ）　Ｕ字溝方式におけるパイプ（１６）は、軌条（２）を支えるものではない。軌条（２）を支えるのはＵ字溝（５）自体である。パイプ（１６）は、Ｕ字溝が土圧の変化によつて移動することを防止する補助部材にすぎない。（ロ）　被告装置（二）のＵ字溝方式は、ゴルフプレーヤーのプレイと比較的密接な重要地域に限つて相当広範囲に設置されるうえ、Ｕ字溝方式部分とオープン方式部分とは、どちらが欠けてもゴルフコースにおけるゴルフバツクの搬送装置として全く機能しないので、両方式部分のいずれもが必須不可欠である。Ｕ字溝方式が部分的・補助的であるとはいえない。
（ハ）　ゴルフコースに沿つて立設した多数の支柱とは、全ゴルフコースにわたつてゴルフコース内（プレイグランド内）に立設した多数の支柱を意味する。ゴルフ規則上ゴルフコースとはプレーが許されている全地域をいうからである。右につき第一審原告らは、自白の撤回にあたり、禁反言の法理が働くと主張するが、自白していないのみならず、右は本件考案の技術的範囲の要件をどのように理解すべきかの解釈問題であり、法律判断事項であるから自白の撤回や禁反言に当らない。
三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因一ないし四（但し、被告装置（一）、（二）が本件考案と同一の作用効果を奏するか否かの点を除く。）についての認定判断は、原判決理由一ないし三（原判決四〇枚目表二行目から同四二枚目裏一〇行目まで）と同一であるから、これを引用する（但し、原判決四二枚目裏一行目の「又は」の次に「一〇番ホールから」を、同二行目の「循環して」の次に「おり、テイクグランドからグリーンまでのプレイグランド内及びプレイグランドに隣接するＯＢ杭外の地域（プレイグランド外の地域）並びに各ホール間の連絡通路において」をそれぞれ加える。）。二　そこで、被告装置（一）、（二）が本件考案の技術的範囲に属するか否かについて判断する。
１　実用新案権の範囲を判断するについては、出願当時の技術水準（公知事項）を考慮すべきであり、実用新案の説明書により当該実用新案の権利範囲を確定するにあたつては、説明書中の「登録請求の範囲」の項記載の文字のみに拘泥することなく、考案の性質、目的又は説明書のその他の記載事項及び添付図面の記載をも勘案して実質的に考案の要旨を認定すべきである。
２（一）　右観点のもとにおける第一審被告らの指摘する公知技術についての認定判断は、原判決四三枚目裏八行目から同四八枚目表六行目までと同一であるから、これを引用する（但し、原判決四四枚目表九行目の「甲第一〇号証」の次に「同第三九号証」を加える。）。
（二）　以上認定の事実によれば、前記指摘の公知技術は、本件考案が小型貨物搬送モノレール装置をゴルフバツクの搬送に転用した点において新規性・進歩性のあることからみて全部公知であるとはいえない。従つて全部公知であることを前提とする限定解釈はとりえない。
３　次に本件考案の構成要件（二）の「右支柱上に軌条を敷設してあること」について検討する。
（一）　本件考案は、右２に認定説示したとおり、その出願前に存した小型貨物搬送モノレール装置をゴルフコースに沿つて巡回するゴルフバツク搬送装置に転用した点に考案性ありとして登録されたものであるが、右転用は、ゴルフ場におけるゴルフバツク搬送に関するモノレールの用途の発見に基づく用途考案である。（二）　右転用の技術につき、本件実用新案公報の「実用新案登録請求の範囲」の記載には、単に「支柱上に……自走者輛を……走行させる軌条を敷設した」とあるにすぎないが、「考案の詳細な説明」の記載には、「自走車１１には、下面に軌条８を抱持する複数の車輪１２があつて、該自走車１１が軌条８上を離脱することなく走行させ」とあるうえ、支柱と軌条との位置関係及び軌条を抱持する複数の車輪の位置関係を示す第２図（軌条上に停止している運搬車の斜視図）及び第３図（軌条上の運搬車の要部正面図）が示されており、これによれば、軌条はその両側壁を貫通する連結棒を支柱と直交させ、支柱の上端部一側方に上下方向調節可能に固定することにより支柱と軌条との間に間隔を設けて取り付けてある技術構成ではなく、支柱の直上に軌条が設置されていて、車輪が軌条を抱持する技術構成であることが明らかである。
右の支柱と軌条の取付位置に関する技術は、軌条を支柱端面の軸線上で支える構成であり、軌条を抱持する複数の車輪の構成と相まつて自走車が軌条を離脱することなく走行できる作用効果を生じさせている。
（三）　成立に争いのない甲第六号証によると、自走式単軌道運搬装置（レールをその上下両面において挟持するように複数組の車輪を配置したもの）の発明が特許公報（昭和四一年九月二八日出願、同四六年一〇月二七日公告）に開示されており、成立に争いのない乙第六号証によると、支柱に、その軸方向における位置を調節可能に単軌条を固定するための取付部材と地面に接触することによつて上記支柱の地面に対する位置を規制するための位置規制部材とを取付けたことを特徴とする単軌条の支持装置の考案が別紙（一）のとおり実用新案公報（昭和四一年一〇月一三日出願、同四八年一月三一日公告）に開示されていることが認められる。右考案は、モノレールの軌条を取付部材によつて支柱の上部付近の一側方に支持するものであることが明らかである。
（四）　被告装置（一）は、右（三）の技術構成と同一ないし類似しているが、右（二）の技術とは構成を異にしている。右の異同は、成立に争いのない乙第三一号証、被告装置（一）における軌道装置の一部であることに争いのない検乙第四号証及びサンヨーモノレール（第一審原告の下請製造）の軌道装置部分の模型であることに争いのない検乙第五号証に顕著に現われている。
（五）　以上により、前記自走式単軌道運搬装置の特許及び単軌条の支持装置の考案の存在を前提とし、本件考案の詳細な説明の記載及び同添付図面の記載を勘案すれば、本件考案の構成要件（二）の「右支柱上に軌条を敷設してあること」は、支柱上方の適当な高さの「中空」或は単に支柱の上方に軌条を保持することを意味すると解することはできず、まさしく支柱そのものの上に、即ち支柱上に軌条を敷設してあることと認めるのが相当である。


蓋し、用途考案はもともと考案性のない物を、その物にとつて新しい用途に条件を付して利用することについての考案であるから、モノレールをゴルフコースに転用したというだけでは足りないことは明らかであつて、条件即ち技術性を抜きにして実用新案権の権利範囲を考えることはできないし、どのような技術的条件のもとに転用するのか、限定してその要旨を実質的に認定しなければならないからである。
（六）　してみると、被告装置（一）は、本件考案と構成要件を異にし、その権利範囲に属しないとしなければならない。
４　被告装置（二）のＵ字溝方式が本件考案と構成要件を異にし、その権利範囲に属しないことについての認定判断は、次のほか原判決理由説示（原判決四九枚目裏末行目から五二枚目裏四行目まで）と同一であるからこれを引用する。（１）　原判決五〇枚目裏一行目の「地域」の次に「（プレイグランド外の地域及び連絡通路を含む。）」を加える。
（２）　第一審原告らは、Ｕ字溝方式の図面に表示されているパイプ（１６）とオープン方式の図面に表示されている支柱（５）とは同一の物であり、Ｕ字溝方式は部分的・補助的であつて必要不可欠でない旨をるる主張するが、右主張を首肯するに足りる証拠はない。
５　本件考案の構成要件（一）の「ゴルフコースに沿つて多数の支柱を立設してあること」について。
本件実用新案公報によると、本件考案は、ゴルフバツクをプレイヤーに随伴させて芝生の上を運搬しながら、芝生を傷つけないことを目的としていることが明らかである。右目的及び同公報添付第１図に照らせば、「ゴルフコースに沿つて多数の支柱を立設してあること」は、各ホール内ではフエアウエイの中心線附近か少なくともフエアウエイに接して支柱を立設することを要するとしなければならない。蓋し、そうでないとゴルフバツクをプレイヤーに随伴させることができないからである。
しかるに、被告装置（一）及び（二）につき、前記要件を具備していることを認めるに足りる証拠はない。かえつて、被告装置（一）及び（二）添付の各第４図によると、被告装置（一）及び（二）は右要件を具備しないことが認められる。なお、原判決事実摘示（本判決引用）によれば、第一審被告らは、第一審原告主張の請求原因二、五、六を争つていることが明らかである。してみれば、第一審原告の自白撤回・禁反言に関する主張は、前提を欠き採用することができない。６　よつて、被告装置（一）及び（二）が本件考案の技術的範囲に属することを前提とする第一審原告らの本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がないから棄却すべきである。
三　以上の次第で、本訴請求を一部認容した原判決は相当でないから、民訴法三八六条により第一審被告ら敗訴部分を取り消し、第一審原告らの請求（拡張部分を含む。）を棄却し、同法三八四条により第一審原告らの控訴を棄却することとし、訴訟費用の負担につき同法九六条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　栗山忍　惣脇春雄　辰巳和男）
別紙（一）
一、添付図面の説明
（一）　第１図は本件実用新案公報実施例図記載の軌条の形態、第２図はその改良型で、現実に各ゴルフ場に設置されているものの形態、第３図は第２図の軌条をＵ字溝内に設置した形態である。
（二）　第４図は第一審被告らの製造販売しているオープン方式の軌条の形態、第５図は第４図の軌条をＵ字溝内に設けるため、支柱をＵ字溝底に埋設した形態、第６図は軌条をＵ字溝内に設けるため、支柱をＵ字溝側璧の地中に埋設した形態（第一審被告らの製造販売しているＵ字溝方式）である。
（三）　第７図は第３図のＵ字溝方式の斜視図、第８図は第６図のＵ字溝方式の斜視図である。
二、図面についての考察
１　オープン方式とＵ字溝方式の比較
（一）　第１、２、３図について
これらは、第一審原告会社の装置のもので、第１、２図はオープン方式、第３図はＵ字溝方式である。
そして、第３図のＵ字溝方式は、軌条がＵ字溝内に存在するがこれは第２図の支柱をＵ字溝底に立設しているだけのことであつて、自走車輛を走行せしめるための軌条が支柱によつて保持されている形態において第２図と異なるところはない。
（二）　第４、５、６図について
第４図および第６図は、第一審被告らの製造販売しているオープン方式及びＵ字溝方式の装置であり、第５図は第４図の支柱をＵ字溝底に立設した形態の想定図である。
そして、第４図と第５図の関係は、第２図と第３図の関係と全く同様であり、第６図は支柱をＵ字溝側壁の外方に埋設した点で第５図と異なるが、自走車輛を走行せしめるための軌条を支柱によつて保持していることにおいて、第４図第５図と異なるところはない。
２　各Ｕ字溝方式の比較と本件考案の思想
第３図、第５図、第６図の各Ｕ字溝方式はそれらの図面及び第７図、第８図より明らかな如く、互換可能であつて、作用効果上に若干の微差があるとしても、自走車輛を走行せしめる軌条装置としては均等であり、本件考案の「自走車輛を走行せしめるための軌条をゴルフコースに沿つて敷設する」という思想、そしてこの「軌条はゴルフコースに沿つて立設した支柱上に敷設する」という思想において、各Ｕ字溝方式もオープン方式も異なるところはない。
第１図
＜１２６３３－００１＞
第２図
＜１２６３３－００２＞
第３図
＜１２６３３－００３＞
第４図
＜１２６３３－００４＞
第５図
＜１２６３３－００５＞
第６図
＜１２６３３－００６＞
第７図
＜１２６３３－００７＞
第８図
＜１２６３３－００８＞
別紙（二）
＜１２６３３－００９＞
別紙（三）
＜１２６３３－０１０＞


主　　　　文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　　由
一　抗告の趣旨と理由
別紙記載のとおり
二　当裁判所の判断
当裁判所も相手方らの本件検査役選任申請はこれを認容すべきものと判断する。相手方らの申請理由は、「抗告人の発行済み株式総数は二万五〇〇〇株で、相手方らはその一〇分の一以上に当たる五二〇〇株（各自二〇〇株ずつ）を現に有する株主であるが、抗告人の第二〇期（昭和五六年三月一日から同五七年二月二八日まで）の決算書中の立替金のうち金五〇四万二四三八円が使途不明金であることが判明したので、その責任を追及しているうちに、抗告人の取締役らは、同五八年二月一九日、ダンボール箱三杯分の会計書類の一部を破棄し証拠いん滅的行為をした。
そのほか、会計処理上の疑問点として、
（１）　貸借対照表上現金残高等の不一致があり、差額が使途不明となつている。（２）流動負債の科目に、負債と計上すべきでないものが計上されている。（３）会計書類上記載金額に相違があり、二重帳簿の疑いがある。（４）昭和五六年三月三一日から同年一一月三〇日までの貸借対照表の「その他流動資産計」の科目小計は金一三八〇万七八〇二円の多額であるのに、その前後のいかなる決算書・月例報告書にも記載がない。（５）残高試算書の借入金に合計六〇〇万円の使途不明金がある。更に、相手方Ａ、同Ｂは、抗告人に対し、再三、再四、株主名簿の閲覧、謄写を要求したが、抗告人は、現在までこれを拒絶し、要求を無視し続けている。以上のとおり、抗告人は、業務の執行に関し重大な不正の行為があり、法令若しくは定款に違反する重大な事実が存在すると思料される。」というのである。これに対し抗告人は、「相手方らは持株各二〇〇株のすべてを比叡山観光タクシー株式会社共済会（以下単に「共済会」という。）理事に信託しているから、配当請求権、残余財産分配請求権を除くすべての株主権を行使する権限を有しないのであつて、検査役選任請求権も受託者である共済会理事のみが行使しうるのである。したがつて、本件申請は不適法であり却下されるべきである。なお、相手方らの主張する金五〇四万二四三八円は会計処理上の不充分さから生じた、実質のない帳簿上だけの架空の数字であつて、使途不明金ではない。破棄した書類は保存不要の資料程度のものであつて、証拠いん滅行為ではない。会計処理上の疑問点という（１）の貸借対照表はその一部が合計残高試算表であり、試算表は間違いを発見するためのものであるから、差額を使途不明とはいえない。（２）は給与から天引きしたクラブ費等であるが、会計上の預り金で、負債となるのは当然である。（３）については、決算の過程で試みに作られた決算書と昀終的に作成された正規のものと不一致点があるからといつて二重帳簿とはいえない。（４）は否認する。決算書に記載されている。（５）も否認する。借入れと返済が続いたのであつて、使途不明金とはいえない。」と反論する。
一件記録によれば、抗告人は、発行済み株式総数二万五〇〇〇株（一株の金額五〇〇円）、資本金一二五〇万円の、一般乗用旅客自動車運送事業を営む株式会社であつて、昭和三八年九月一三日に設立されたのであるが、同五〇年一月に不渡処分を受けて事実上倒産し、更生手続開始決定を経て同五二年一二月二六日に更生計画が認可され、更生計画は遂行されて、同五八年二月二二日に更生手続終結の決定がされたものであること、相手方ら二六名はいずれも抗告人の従業員であつて、各自二〇〇株の株式を有し、その合計は五二〇〇株で抗告人の発行済み株式総数の一〇分の一以上であるが、右株式をいずれも共済会の理事に信託しているところ、共済会は、抗告人の会社更生手続中労使の協議により従業員の持株制度が採用されたことに伴い、株式信託制度の創設とともに昭和五三年に設けられたものであり、共済会の規約によると、抗告人に勤務しかつ会で選出された理事との間で株式信託契約を締結することにより株式を取得した正会員と、株式信託仮契約を締結し株式取得準備金を積立てている準会員とで構成され、株主権の行使につき株式取得の主旨に適合するよう運営することを目的とするが、株式信託契約をしない従業員は株式を取得できず、株式信託契約を拒否したときは会員資格を失うこととされていること、株式信託契約書によると株主の議決権は受託者である共済会理事が行使するが、配当請求権と残余財産分配請求権は委託者に帰属し、信託期間は委託者が株主の地位を喪失する時までとされていること、信託契約と同時に作成されている信託契約書覚書によると、委託者が共済会を除名されたとき、株式信託契約を拒否したときには、委託者は受託者にその株式を譲渡することとなつていること、がそれぞれ認められる。
<要旨第一>　右事実関係からすると、抗告人の従業員は、従業員持株制度によつて株式を取得することができるもの</要旨第一>の、株式信託契約を締結しない者は株式を取得できないから、株式を取得するためには株式信託契約を強制され、株主として契約を締結するかどうかを選訳する自由はなく、又、信託期間は株主たる地位を喪失する時までというのであるから、契約の解除も認められていない。したがつて、抗告人の株主は、信託契約の受託者による議決権の行使はあつても、自己が株主として議決権の行使をする道はないこととなる。そして、株式信託制度が抗告人関与のもとに創設されたことは記録上明らかであり、右信託契約は、株主の議決権を含む共益権の自由な行使を阻止するためのものというほかなく、委託者の利益保護に著しく欠け、会社法の<要旨第二>精神に照らして無効と解すべきである。又、株式配当請求権、残余財産分配請求権は委託者に帰属するとさ</要旨第二>れ、信託の対象から除外されているが、共益権のみの信託は許されないものと解されるから、その点からも右信託契約は無効というべきである。してみると、相手方らは商法二九四条に基づく検査役選任請求権を有する少数株主権者であるということができる。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は別紙目録記載の方法を使用してクリーム状油脂組成物を製造し、販売し、又は販売のために展示してはならない。
２　被告は被告の保管に係る別紙目録記載の方法を使用して製造したクリーム状油脂組成物を廃棄せよ。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　第一、二項につき仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、次の特許権（以下これを「本件特許権」といい、その発明を「本件発明」という）を有する。
発明の名称　クリーム状油脂組成物の製造法
出願　昭和四二年三月一一日（特願昭五一―一二七八〇〇、特願昭四二―一五二五〇の分割）
公告　昭和五五年一一月七日（特公昭五五―四三七三九）
特許法六四条による補正　昭和五六年七月二八日
登録　昭和五七年一〇月二八日（第一一九二六九号）
特許請求の範囲
「上昇融点五℃以上の食用油脂中に該油脂に対しそれぞれレシチンを〇・二～三・五％、シュガーエステルを〇・一～二・五％添加、均一に分散させて得られる乳化性油脂組成物に牛乳、脱脂乳（又は乳固形分若しくは脱脂乳固形分を含む水溶液）を添加乳化し水中油型エマルジヨンとすることを特徴とするクリーム状油脂組成物の製造法。」
２　本件発明の構成要件及び作用効果は次のとおりである。
（一）　構成要件
（１）　上昇融点五度Ｃ以上の食用油脂中に
（２）　該油脂に対しそれぞれ
レシチン〇・二～三・五％
シユガーエステル〇・一～二・五％
を添加し
（３）　均一に分散させて得られる乳化性油脂組成物に、（４）　牛乳又は脱脂乳（若しくは乳固形分若しくは脱脂固形分を含む水溶液）を
添加乳化し
（５）　水中油型エマルジヨンとして
（６）　クリーム状油脂組成物を製造する方法。
（二）　作用効果
生クリームは、牛乳を遠心分離して得られる天然の油脂組成物であるが、高価であるのみならず、原材料である牛乳の採取時期、乳牛に与えた飼料の種類や品質及び牛乳を生クリームに加工する際の処理条件の相違など多くの要因によつて、その品質に甚だしい振れが生じる。更に一般的にいつて、生クリームを起泡させた起泡物はやや軟弱で、これを用いて行つたデコレーシヨンは比較的短期間に変形する。本件発明は、この欠点の克服という課題を解決し、安価で、一定した品質の、風味のすぐれた実用的なクリーム状の油脂組成物を製造する方法である。３　被告は、昭和五五年一二月以来引続き、別紙目録記載の方法（以下「被告方法」という）を使用してクリーム状油脂組成物（以下「被告製品」という）を業として製造、販売し、又は販売のために展示している。
４　被告方法の構成及び作用効果は次のとおりである。
（一）　構成
（１）′　上昇融点五度Ｃ以上の食用油脂を六五度Ｃないし七〇度Ｃに加熱攪拌しながら、該油脂に対して乳化剤として約〇・六六六％のレシチンと約〇・二二二％
のモノグリセライドを加え溶解して油相を調整し、
（２）′　この油脂の調整とは別に脱脂粉乳溶解機を作動させて、水・脱脂粉乳その他の必要とする原材料よりなる水相に対し〇・四％（前記油脂に対し約〇・四九％）のシュガーエステルと〇・一四五％のリン酸塩とを仕込み、攪拌しながら加熱
して六五度Ｃの水相を調整し、
（３）′　この（２）′の水相を加熱して攪拌しながら、これに（１）′の油相を
加え、高速攪拌して予備乳化し、
（４）′　その後常法に従つて均質化した後、滅菌及び冷却して、クリーム状油脂
組成物とする方法
（二）　作用効果
被告方法は本件発明と同一の作用効果を奏している。
５　被告方法は本件発明の技術的範囲に属する。
（一）　被告方法と本件発明との同一点
（１）　原材料
被告方法に用いられる原材料は、すべて本件発明の構成要件である原材料と同一である。
すなわち、被告方法に用いられる原材料である食用油脂、レシチン、シユガーエステル、脱脂乳その他の必要とする原材料を含む水溶液は、それぞれ本件発明に用いるすべての原材料である「上昇融点五度Ｃ以上の食用油脂」「該油脂に対し〇・二ないし三・五％のレシチン」「同〇・一ないし二・五％のシユガーエステル」「牛乳・脱脂乳（又は乳固形分若しくは脱脂乳固形分を含む水溶液）」に該当する。
被告方法に用いられる原材料には、本件発明に明記された構成要件であるすべての原材料のほか、モノグリセライド及びリン酸塩を含んでいるが、これら原材料の付加使用は、いずれも油相調整ないし水相調整のために用いられる常用ないし慣用手段であつて、被告方法と本件発明との同一性を害するものではない。
（２）　生産物
生産物は、被告方法も本件発明も全く同一である。
（３）　課題及び作用効果
被告方法が解決している課題及び奏する作用効果は、いずれもそれぞれ本件発明の課題及び作用効果と同一である。
（４）　相違する点
本件発明が
（ａ）　まず油脂中にレシチン及びシユガーエステルを添加して均一に分散せし
め、
（ｂ）　次に脱脂乳等を添加乳化して水中油型エマルジヨンとする
のに対し、
被告方法が
（ａ）　まず油脂中にレシチンを含む乳化剤を添加して均一に分散せしめ、（ｂ）　別にシユガーエステル及び脱脂紛乳と水等を添加して加熱攪拌し、（ｃ）　次に（ａ）の生成物を（ｂ）の生成物に混合し、常法により水中油型エマルジヨンとする。
という点が不一致である。


（二）　以上のとおり、被告方法と本件発明とは、原材料も生産物も全く同一で、同一の課題を解決し、奏する作用効果においても何ら異なるところはなく、ただ加工の順序ないし原材料添加の順序を異にするのみである。（三）　本件発明の本質的特徴は、乳化剤として一定の量的範囲におけるレシチンとシユガーエステルの併用にある。
このことは、本件公報（甲第三号証）の「これら合成クリームを開発するに際し、昀も問題となるのはその起泡性、殊に保型性の維持である。」（第四欄三行目以下）、「本発明は敢然生クリームに代替し又はそれと混用しうる液状クリーム状組成物（合成クリーム）の開発を目指し組織的な研究を試みた結果、意外にも乳化剤としてレシチンとシユガーエステル（蔗糖のモノー又はジー高級脂肪酸エステル）を併用した場合に限り、油脂と牛乳、脱脂乳等の乳固形分を含む水溶液とが安定なＯ／Ｗ型液状乳化物を形成し、この乳化物はトツピングクリーム又はコーヒー用クリームとして平均的な生クリームに比し遜色のない―場合によつてはそれに優る―実用的な合成クリームが得られることを見出した。」（第四欄一二行目以下）、「しかるに驚くべきことに独りレシチンとシユガーエステルの組み合わせのみが適度の起泡性（オーバーラン）と優れた造花性及び保型性を与えた」（第八欄九行目以下）、「本発明クリーム状組成物中におけるレシチン及びシユガーエステルの量は組成物に所期の作用効果を与えるため重要である」（第九欄二七行目以下）、及び「以上述べた如く、本発明は一定の量的範囲におけるレシチンとシユガーエステルの併用が生クリーム類似の乳化油脂組成物に対し生クリームと類似する安定な乳化状態及び適当な起泡性及び／又は分散性を与える事実の発見に基づき完成されたもので、生クリームの供給の逼迫が予想される今日、国民の食生活上有意義な発明であると信じる。」（第一〇欄四一行目以下）の記載によつて明らかである。
（四）　本件発明の要素の関係位置の変更可能性及びその自明性そもそも本件発明は、物を生産する方法の発明ではあるが、化学的方法ではなく、物理的な方法である。「上昇融点五度Ｃ以上の食用油脂中に該油脂に対しそれぞれレシチンを〇・二ないし三・五％、シユガーエステルを〇・一ないし二・五％添加、均一に分散させて得られる乳化性油脂組成物に、牛乳、脱脂乳（又は乳固形分若しくは脱脂乳固形分を含む水溶液）を添加乳化し水中油型エマルジヨンとする」過程において、化学的変化は生ぜず、専ら物理的な過程によつてクリーム状油脂組成物が生産されることは常識に属する。ゆえに、原材料の添加の順序を転換しても、事実上なんら結果に影響しないこともまた常識である。したがつて、本件公報の中に、本件発明の、生クリームに代替し又はそれと混用し得る液状クリーム状組成物の開発上の障害の克服という課題を解決し、トツピングクリーム又はコーヒー用クリームとして平均的な生クリームに比し遜色のない実用的な合成クリームの生産という作用効果を奏するためには、従来公知公用の技術のほかに、乳化剤として一定量のレシチン及びシユガーエステルを併用することのみが肝要であるということが開示してあれば、本件特許出願当時（昭和四二年三月一一日当時）の当業者ならば、一見して明白に、本件発明では、レシチン及びシユガーエステルが組成物中で油脂に対し一定の割合で分散又は溶解していることだけが重要であり、両種乳化剤を原始的に原料油脂中に存在することを必要としないことを推知し得ることは疑問の余地がない。
（五）　以上のとおり、被告方法と本件発明とは原材料に施す手段、順序に相違があるが、同一の課題を解決し、同一の作用効果を奏するばかりか、右相違は本件発明の本質的特徴に属さず、また、原材料に施す手段、順序の変更は特許出願当時の当業者が本件公報の内容から一見明白に知り得たところであるから、右相違は単なる設計上の微差にすぎず、両者は均等である。
よつて、原告は、被告に対し、本件特許権に基づき、被告方法を使用しての被告製品の製造、販売、販売のための展示の差止及び被告製品の廃棄を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２（一）の事実は認め、同２（二）の事実は不和。３　同３の事実は認める。
４　同４（一）の事実は認め、同４（二）の事実は否認。５　同５は争う。
三　被告の主張
１　本件発明は、特願昭四二―一五二五〇号（以下「甲発明」という）を分割して出願されているところ、甲発明出願当時、甲発明及び本件発明に極めて近接する先行の公知技術が多数存在していた。このことは乙第一ないし第七号証の雑誌及び公報により明らかである。したがつて、かかる極めて近接する公知技術の存する本件発明の技術的範囲の解釈には右事情を十分参しやくすべきであり、その解釈をみだりに拡大することは許されない。
２　被告方法は、油相に対しては親油性の乳化剤（レシチン及びモノグリセライド）を加えて油相を調整し、他方、水相に対しては親水性の乳化剤（シユガーエステル）とリン酸塩を加えて水相を調整し、その水相に油相を加えて高速攪拌することにより予備乳化させるので、乳化作用が極めて円滑に行われて容易にクリーム状油脂組性物を製造することができると共に、特に綿実油蒸留モノグリセライドの添加によりクリームコシをしつとりとさせ、微水添牛油蒸留モノグリセライドの添加によりオーバランを高め、更にリン酸塩の添加により乳化状態の安定性を増し、かつ、クリームの口溶けを良くすることができるのである。３　本件発明は油脂中にレシチンとシユガーエステルとの双方の乳化剤を添加することを必須の要件としている。
（一）　本件発明は、その特許請求の範囲において、原料油脂中に双方の乳化剤を添加することを明確に限定し、かつ、実施例においても、油脂中にレシチンとシユガーエステルとを添加するもののみが記載されている。（二）　また、出願経過からみても前記のことを必須の要件としていることがわかる。


すなわち、本件発明は、前記のとおり甲発明より分割出願されたものであるが、甲発明の原始出願明細書（乙第八号証）にはクリーム製造用の中間物の製造方法のみを請求していたが、昭和四五年七月二一日付手続補正書（乙第二二号証の二）によりクリームの製造方法を第二項として付加し、次いで昭和四六年四月二八日付手続補正書（乙第二二号証の三）により中間物の製造方法のみに限定し、更に昭和四六年六月一四日付手続補正書（乙第二二号証の四）によりクリームの製造方法のみに変更し、またまた昭和五〇年八月一六日付手続補正書（乙第九号証）により再び中間物の製造方法とクリームの製造方法との二項に変更して、昭和五一年二月二六日に公告された。しかし再び同年一〇月二六日付手続補正書（乙第二二号証の五）によりクリームの製造方法を削除して中間物の製造方法のみに限定すると共に、クリームの製造方法を分割出願して本件発明として特許されたという経過がある。これによれば、本件発明は、甲発明の目的物である原料油脂中に両乳化剤を添加、均一に分散させて得られる乳化性油脂組成物だけを中間物とするクリーム状油脂組成物の製造法に関する発明であることは明らかであるが、右甲発明の目的物にして本件発明の出発物である乳化性油脂組成物がそのように、原料油脂中に両乳化剤を添加、均一に分散させて得られる乳化性油脂組成物に限定されることは、右甲発明の特許請求の範囲の記載に明らかであるばかりでなく、右出願過程において原告が提出した以下の書面によつても明らかである。
たとえば、拒絶理由通知に対する原告の昭和四五年六月一六日付意見書（乙第一八号証）には、（１）「本方法は、反対に油にレシチンとシユガーエステルとを加えて溶解するもので、使用に当つてはその油（レシチン等含有）に水分（乳）を加えて水中油型エマルジヨンとするものである。」（一頁八行ないし一一行目）、（２）「本発明では油にレシチンとシユガーエステルとを先づ混合するから後で水中油型にしてもその起泡性が優れているのである。」（一頁一六行ないし一八行目）、
（３）「この結果から本件のように特定割合で脂肪にレシチン及びシユガーエステルを加えることが必須であることが判る。」（五頁九行ないし一一行目）、（４）「（実験）Ｈは乳化剤を水に分解又は溶解させたもので、乳化剤は適当量でも添加方法が異なると、ホイツプ性のあるクリームにならなかつた。」（七頁一六行ないし一八行目）と記載され、また、拒絶理由通知に対する原告の昭和四五年一二月二一日付意見書（乙第一九号証）には、「本願のようにレシチンとシユガーエステルとの使用量がそれぞれ〇・二～三・五％／油及び〇・一～二・五％／油の各範囲内で、而も之等を先づ油に組み合わされないかぎり起泡性が得られない。」（五頁四行ないし七行目）と記載されている。そのほかにも、原告は出願の手続過程で同種のことを述べている。
（三）　もつとも、甲発明の公報（甲第二号証）第九欄三六行ないし四〇行目には「この後者の製品では勿論両乳化剤が組成物中で油脂に対し一定の割合で分散又は溶解していることだけが重要であり、両種乳化剤が原始的に原料油脂中に存在することを必要としない。」という記載がある。
しかし、かかる記載は前掲原始明細書には記載がないばかりか、甲発明の分割である本件発明の公報からはわざわざ削除されている。
また、右記載は要旨変更であるとの異議申立人の主張に対して、原告は昭和五二年五月二八日付答弁書（乙第一一号証）において、「昭和五二年一〇月二六日（実際は五一年一〇月二六日）付手続補正書を以て公報明細書第九欄三〇～四二行及び特許請求の範囲第（２）項の記載を削除した。従つて要旨変更を云々する本項の主張に対し格別弁論する必要性は消滅したものと愚考する。」（四六頁一二行ないし一六行目）を述べ、別の異議申立に対する昭和五二年五月二三日付特許異議答弁及び証拠補充書（乙第一四号証の一部）において「出願人は既述の如く本願公報「特許請求の範囲」第（２）項を削除したので、申立人の指摘する部分は本願の要旨と関係がない（本願の要旨は原料油脂に一定の量的範囲のＬＥ及びＳＥを含ませることだけである）。即ち、該部分は要旨外の任意的付記的事項として挿入されているだけである。従つてそれが要旨変更の疑問を生じることもあり得ない。」（二七頁一八行ないし二八頁七行目）と述べている。更に、異議申立人の「原始的云々」の記載が「明細書の記載に不備な点があるため、特許法第三六条第四項及び第五項の規定により特許を受けることができない」との主張に対する昭和五四年二月一日付決定は「さらに、発明の詳細な説明中に一部不適切な記載があるとしても、本願特許請求の範囲が前記のとおり補正されたこととも関連して、明細書全体の記載をみれば、格別本願発明の要旨を不明確にするものとは認められない」と認定して異議申立は理由がないと決定している。また、右と同様の異議申立に対する同日付の他の決定においても「また本願公報第九欄三九―四二行の記載は、本願特許請求の範囲が前記のように補正されたこととも関連して、本願明細書全体の記載をみれば格別本願発明の要旨を不明確にする記載とも認められない」と認定している。これは甲発明の請求の範囲が、補正により、油脂中にレシチンとシユガーエステルの双方を添加、分散させるクリーム状油脂組成物を製造するための乳化性油脂組成物の製造法に限定され、クリームの製造法である第二項を削除したからであつて、「原始的云々」の記載は、甲発明においては不適切なもの或いは邪魔にならないが無意味なものと判断されているのである。
したがつて、本件発明の技術的範囲の認定に右「原始的云々」の記載は何ら影響を及ぼすものではない。
４　本件発明と被告方法とを比較すると、被告方法は、原材料として上融離点五度Ｃ以上の食用油脂、油脂に対し約〇・六六六％のレシチン、油脂に対するものに換算すると約〇・四九％のシユガーエステル、脱脂乳その他の必要とする原材料を含む水溶液を使用している。したがつて、その材料中には本件発明に規定するレシチン、シユガーエステルが含まれている。


しかし、本件発明と被告方法とは、クリーム状油脂組成物の製造方法としてみると、両者は明確に相違している。すなわち、本件発明においては油脂に対し双方の乳化剤を添加してまず乳化性油脂組成物を造り、その乳化性油脂組成物に水相を添加して乳化するのに対し、被告方法においては、油脂に対し親油性のレシチンを加えて油相を調整し、それとは別に水溶液に対し親水性のシユガーエステルを加えて水相を調整し、昀後に水相に対し油相を加えて乳化するのであるから、被告方法は本件発明と均等でないことは明らかである。
５　被告方法は本件発明とは技術思想を異にし、しかも、被告方法は本件発明の技術的範囲には包含されないものであるから、仮に被告方法が本件発明から発明力を要することなく容易に実施できたとしても被告方法をもつて本件発明と均等ということはできない。
６　原告が甲発明の出願過程において本件発明が原料油脂中に両乳化剤を添加するものに限定されていることを再三にわたり明言していることは前記３記載のとおりであり、また甲発明の出願中前後七回にわたる補正が行われ、試行錯誤の末要旨変更の非難を免かれるため昀終的にはクリームの製造方法を削除して中間物の製造方法のみに止めたこと及び分割出願した本件発明の明細書には「原始的云々」の字句を除いたことから見れば、原告が本件発明及び甲発明は原料油脂中に両乳化剤を添加するものに意識的に限定したものであることが明白である。このように原告が出願の際意識的に限定したものに均等理論を適用してその技術的範囲を拡張せんとすることは許されない。
７　甲発明は、その出願中に提出した意見書及び答弁書において、油脂中にレシチンとシユガーエステルとの双方の乳化剤を加えることが必須である旨を明記しているのであるから、甲発明の分割である本件発明において、水相と油相とに別々に乳化剤を加える被告方法が均等であるという原告の主張は禁反言の法理からしても許されない。
因みにそのように「油脂中に両乳化剤を添加、分散させて」得られる乳化性油脂組成物（甲発明目的物）に限定してクリーム状油脂組成物製造用の中間物を得ることは、乳業・油脂両メーカーにとつて極めて重要な意味があり、右限定にはそれなりの理由が存するのである。すなわち、乳業メーカーが自社技術のみでクリーム状油脂組成物を製造しようとすると、その本来の業務と関係のなかつた油脂の乳化のための技術・設備の研究開発を要するが、甲発明の目的物の如き中間物を入手できれば、既存の技術・設備を利用して簡単にこれを製造し得るし、他方油脂メーカーからすれば、乳化性油脂組成物の製造は本来の業務に属するばかりでなく、単なる原料油脂の製造に比べ付加価値を高めて有利に販売し得る。しかもこの中間物はクリーム状油脂組成物に比べて極めて保存性経済性に富む利点がある。果たして、甲発明目的物（中間物）は昭和四〇年頃から現在まで「ベースオイル」の商品名で販売取引され、その需要が絶えないのである。
四　原告の反論
１　乳化剤としてレシチンとシユガーエステルを併用したクリーム状組成物は、甲及び本件発明出願時未知の物であつた。甲発明も本件発明も、いずれも、まさに産業上利用することができる新規で進歩性のある発明であり、特許要件を具備した瑕疵のない完全な発明である。被告の引用する乙第一ないし第七号証は、いずれも乳化剤としてシユガーエステルとレシチンを併用したクリーム状組成物の技術には全然触れていないから、何ら被告の主張を裏づけるものではない。２　乙第一八号証の被告の主張する部分中の実験Ｈは、乳化剤を水に分散又は溶解させたものと油脂とを乳化させたものであつて乳固型を欠くから本件発明の対象ではなく、したがつて本件発明の実験例とはいえないものである。したがつて、かかる誤つた実験に基づく主張は甲発明及び本件発明の本質に対しいかなる影響をも与えるものではないし、この瑕疵は右両発明が特許されたことにより既に治ゆされている（なお、水を用いてなした実験に基づく主張部分は意見書において取消されている）。また、乙第一九号証の被告の主張する部分も、乙第一八号証の誤つた実験に基づく結論であり、信憑に値しない。
３　甲発明の明細書中の「両種乳化剤が組成物中で油脂に対し一定の割合で分散又は溶解していることだけが重要であり、両種乳化剤が原始的に原料油脂中に存在することを必要としない」との記載の趣旨は、甲発明の出願当初の明細書（乙第八号証）にみられる。すなわち、右明細書には「発明者等は油脂、無脂乳固型、水或いは油脂と牛乳との乳化について種々研究した結果、適当な融点範囲の油脂と食用非イオン活性剤とを組合せて水中油型のエマルジヨンを作り、これをそのまま攪拌してもホイツプ性は良好であり」（二頁二行目以降）、「レシチンとシユガーエステルを組合せることにより、著しく改良される事を見出した。」（四頁九行目以降）との各記載があり、右記載は、ホイツプ性の良好な水中油型エマルジヨンを作るために適当な融点範囲の油脂と乳化剤としてレシチンとシユガーエステルとを組合せ使用すれば良いことを発明者が明瞭に意識していたことを示すものであつて、発明の本質がレシチンとシユガーエステルの併用にあることを物語つている。また、本件発明の公報中には前記「原始的云々」の記載がないものの、甲発明の明細書中の右記載は当然のことを念のために揚げたまでのことであり、本件発明出願分割に際し公報に右当然のことを転記しなかつたからといつて、本件発明では「両種乳化剤が組成物中に油脂に対し一定の割合で分散又は溶解していることだけが重要」であることを否定する趣旨でもなければ、「両種乳化剤が原始的に原料油脂中に存在することを必要」とする趣旨でもない。このことは、本件公報中の各所に、乳化剤としてレシチンとシユガーエステルを併用した場合に限り、油脂と乳固形分を含む水溶液とが安定なＯ／Ｗ型（水中油型）液状乳化物を形成し、この乳化物によつて実用的な合成クリームが得られる旨を強調している事実（例えば、公報の第四欄一二行目以下、第八欄九行目以下、第九欄二七行目以下、第一〇欄四一行目以下等）によつて明らかである。


４　各異議申立人に対する原告の各答弁書（乙第一一、一四、二〇、二一号証）においても、甲及び本件発明の昀終目的物質であるクリーム状油脂組成物を製造するに際して、レシチンとシユガーエステルの両種乳化剤を油脂中に添加しなければならないとする明確な記載はどこにも見当たらない。逆に、右各答弁書の記載に注目すれば、原告は、発明の本質が両乳化剤の添加手段に関しないものであることを明確に述べている。例えば（一）「但し、申立人の行つた添加方法（２）及び（３）による合成クリームが本願発明に基づく特許権の効力に抵触するや否やの問題は本審と全く関係のない問題であることを蛇足ながら付記する。」（乙第一四号証のうち昭和五二年五月二三日付特許異議答弁及び証拠補充書二四頁一行ないし四行目）、（二）「かつ、申立人自ら申立書第１１項で主張する通り、乳化物の製造に際し乳化剤をどのようにして添加するかは自明の選択的事項である」（同証、二八頁五行ないし七行目）、（三）「実際にクリーム状乳化物を製造するための種々の具体的添加手段の実施が本願発明に基づく特許権の効力範囲に属するや否やの判断は当審の対象ではないので、以上蛇足ながら注記するものである。」（乙第二〇号証、三三頁終行ないし三四頁五行）、（四）「但し本願油脂組成物に係る発明の技術的範囲が、乳化剤の添加方法如何を問わないものであるか否かは既に述べた如く本審とは関係のない発明の技術的範囲認定上の問題である」（同証、三八頁一七行ないし三九頁一行目）、（五）「そしてこの乳化性油脂を使う代わりに例えば牛乳中に予めＬＥとＳＥを添加したものに油脂を加え乳化する合成クリーム製造法が本願発明の技術的範囲外に属するや否やの問題は本審判と全く関連のない発明の技術的範囲の解釈に関する問題である。」（乙第二一号証、一八頁一一行ないし一六行目）、（六）「なお、特許発明の技術的範囲の解釈上不完全に発明を実施した場合、即ち、例えば油脂と牛乳の混合物に直接ＬＥとＳＥを添加したり、或いは、予め油脂にＬＥを、牛乳にＳＥを夫々混合しておき一挙に乳化するような手段の採用が発明の技術的範囲外に属するや否やの問題の判断が専ら裁判所の管轄に属し、当審の所管外であることは既に本書前項中論じた通りである」（同証、二一頁一〇行ないし一八行目）の各記載にみられるように、原告は、両種乳化剤の添加手段が本件発明の技術的思想に全く関係のないものであり、自明の選択的事項であることを明確に陳述している。
５　甲発明の審理過程中異議の決定理由中の「さらに、発明の詳細な説明中に一部不適切な記載があるとしても、本願特許請求の範囲が前記のとおり補正されたこととも関連して、明細書全体の記載をみれば、格別本願発明の要旨を不明確にするものとは認められない。」という認定事項は、発明の詳細な説明中仮に異議申立人主張のとおり一部不適切な記載があるとしても、クレームが補正されたのであるから、もはやこの点について審究するまでもなく不明確ではない、と判断したことを意味するにとどまり、それ以上の意味を有するものではない。すなわち、発明の詳細な説明中に一部不適切な記載があるとの見解は異議申立人の単なる主張であつたにすぎず、審判官の判断ではなく、被告の主張には何の根拠もない。６　禁反言は、甲が乙の表示を信じ、これに基づいて自己の地位を変更したときは、乙は後になつて自己の表示が真実に反していたことを理由としてそれをひるがえすことができないという原則である。これを本件についていえば、もし出願人が誤つた主張をし、特許庁が出願人の主張を信じて特許異議の決定及び特許査定をしたのであるならば、後になつて出願人（特許権者）は、第三者に対し、出願中の右の主張に反する主張をすることは禁反言の原則によつて許されないかもしれない。しかし、本件においては、出願人は、一時は本件発明の本質から離れた誤つた実験の結果を信じて、錯誤により間違つた主張をしたが、後に本件発明に係る拒絶査定に対する審判の過程においてその誤りに気づき、明示的に右間違つた主張を撤回した。そのため、右撤回された主張は特許庁の特許異議の決定及び特許査定には何らの影響も及ぼさなかつたのである。ゆえに、本件においては禁反言則適用の余地は全くない。
五　被告の再反論
原告主張４（一）（三）（四）（五）（六）の各記載は、ただ本願発明の油脂中に両乳化剤を添加する方法と異なつた添加方法例えば両乳化剤の双方又は一方を水相中に添加する等の方法が本願発明に基づく特許権の技術的範囲に属するや否やは当審には関係がないと述べているだけであつて、被告としては逆に、甲発明が原料油脂中に両乳化剤を添加するものに限定されるものであることを明確にしたものと解されるのである。特に（三）の乙第二〇号証三三頁の記載の前には「本願発明は油脂中にＬＥとＳＥを一定量添加して乳加性油脂を製造する点にのみ限定されており」（同頁一八行ないし二〇行目）の記載があり、また、（五）の乙第二一号証一八頁の記載の前には「申立人が主張する乳化剤を油中に添加するか水相中に添加するかに関する議論は昀早本申立の主題とはなり得ない。何故なら公報第（２）発明が昨年一〇月二六日付の手続補正書により削除された結果、本願発明の対象が第（１）発明たる乳化性油脂の製造法に限定されたからである。」（同頁五行ないし一一行目）との記載があることからも然りである。
なお、（二）の乙第一四号証のうちの昭和五二年五月二三日付特許異議答弁及び証拠補充書五行ないし七行目の記載は、訴外協同乳業株式会社の特許異議申立理由及び証拠方法補正書（乙第一三号証の一部）第一一項（八頁三行ないし一一頁三行目）に対する答弁で、同異議申立人が両乳化剤の添加方法を変えて実験を行つた結果、乳化剤の添加、溶解方法による品質の差は全くみられなかつたと主張したのに対して答えたにすぎず、本件発明の添加手段如何に関しては意味がないのである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１の事実（原告が本件特許権を有すること）は当事者間に争いがなく、右争いのない本件発明の「特許請求の範囲」の記載、成立に争いのない甲第三号証（本件発明の特許公報、別添特許公報に同じ。なお公告後に別添のとおり補正されており補正されたものを「本件公報」という）によれば、本件発明の構成要件は請求原因２（一）のとおりに分説しうること及び本件発明が同（二）記載の作用効果を有することが肯認される（請求原因２（一）の構成要件分説の点は被告の認めるところである）。


二　請求原因３の事実（被告が昭和五五年一二月以来、被告方法を使用して業として被告製品を製造、販売し、又は販売のため展示していること）は当事者間に争いがなく、右争いのない別紙目録の被告方法の記載によれば、請求原因４（一）のとおり分説するのが相当である（この点は被告の認めるところである）。三　そこで、被告方法が本件発明の技術的範囲に属するか否かについて検討する。被告方法は、油脂に対して乳化剤として約〇・六六六％のレシチンと約〇・二二二％のモノグリセライドを加え溶解して油相を調整し（構成（１）′）、別に脱脂粉乳溶解機を作動させて、水・脱脂粉乳その他の必要とする原材料よりなる水相に対し〇・四％（前記油脂に対し約〇・四九％）のシユガーエステルと〇・一四五％のリン酸塩とを仕込み、攪拌しながら、加熱して六五度Ｃの水相を調整し（構成（２）′）、この（２）′の水相を加熱して攪拌しながら、これに（１）′の油相を加え、高速攪拌して予備乳化する（構成（３）′）のに対し、本件発明は、油脂に対し、それぞれレシチン〇・二～三・五％シユガーエステル〇・一～二・五％を添加し（構成要件（１））、均一に分散させて得られる乳化性油脂組成物に（同（２））、牛乳、脱脂乳を添加乳化する（同（３））ものであつて、両者が相違していることは明らかである。
四　そこで、原告は両者が相違していることを前提として、被告方法と本件発明とのレシチン、シユガーエステルの両乳化剤の添加方法の相違は、単なる設計上の微差にすぎず、両者は均等であると主張する。
しかしながら、本件発明の特許請求の範囲及び本件公報に記載されたところを、甲及び本件発明の出願経過等に照らして考えてみると、原告は本件発明についても、両乳化剤の添加方法を特許請求の範囲に記載された方法に意識的に限定したものと認めるのが相当であり、かかる場合に均等論を適用することは許されないか
ら、結局原告の右主張は採用できない、すなわち、
１　本件公報（甲第三号証、成立に争いのない甲第四号証）の記載をみてみるに、特許請求の範囲は「……食用油脂中に……レシチン……、シユガーエステルを……添加、均一に分散させて得られる乳化性油脂組成物に牛乳、脱脂乳……を添加乳化し……」（横点は裁判所が付記した）であり、その発明の詳細な説明中にも「本発明は敢然生クリームに代替し又はそれを混用しうる液状クリーム状組成物（合成クリーム）の開発を目指し組織的な研究を試みた結果、意外にも乳化剤としてレシチンとシユガーエステルを併用した場合に限り、油脂と牛乳、脱脂乳等の乳固形分を含む水溶液とが安定なＯ／Ｗ型液状乳化物を形成し」（第四欄一二行ないし一九行）たとしながらも、該知見に至る実験結果の摘録（二頁下段ないし四頁上段）をみると、その方法（実験操作）としては、ただ「乳化剤を所定量（同第一表掲記の対油添加量を指すものと解する）溶解した油脂組成物を四五％、原乳五〇％の割に配合し」（四頁上段）た方法のみを開示し、更に「両乳化剤の量はそれぞれ対油脂〇・二～三・五％（重量）及び〇・一～二・五％（重量）の範囲内でなければならない。」（第九欄二九行ないし三一行目）、「本発明を実施するには、上昇融点（ｒｐ）五℃以上の油を必要に応じ加熱しながらこれに所定量の両乳化剤を加え攪拌、分散させ、乳化性油脂組成物を作る。」（第一〇欄二八行ないし三一行目）、「以上の如くして得た乳化性油脂組成物を牛乳又は脱脂乳（又は乳固形分と水）と混合、乳化後」（第一〇欄三五、三六行目）、「実施例　硬化大豆油（上昇融点三五℃）一〇〇部を六〇～七〇℃加熱しつつ、これに精製大豆レシチン一・五部及びシユガーエステル〇・四部を加え、攪拌して溶解、分散させ、乳化性油脂組成物を得る。以上の乳化性油脂組成物五〇部と原乳又は脱脂乳五〇部とを混合乳化後」（第一一欄七行ないし一三行目）との各記載がみられ、被告方法の記載若しくはそれを示唆する文言はみあたらない。
２（一）　本件発明の出願から査定の経過が被告主張３（二）掲記のとおりであることは明らかに争いのないところであるが、その原出願（昭和四二年三月一一日出願）の特許請求の範囲は「上昇融点約五℃上の各種天然及び合成動植物性の油脂に対してレシチンを約〇・二～三・五％シユガーエステルを約〇・一～二・五％の範囲内で両者を組合せて添加することを特徴とする生クリーム用油脂の製造法」であつた（成立に争いのない乙第八号証）。
（二）　原告は昭和五〇年八月一六日付手続補正書で全文補正し、特許請求の範囲を「（１）上昇融点五℃以上の食用油脂中に該油脂に対しそれぞれレシチンを〇・二～三・五％、シユガーエステルを〇・一～二・五％添加、均一に分散させることを特徴とするクリーム状乳化油脂組成物の製造に適した乳化性油脂組成物の製造法。（２）上昇融点五℃以上の食用油脂中に該油脂に対しそれぞれレシチンを〇・二～三・五％、シユガーエステルを〇・一～二・五％添加、均一に分散させて得られる乳化性油脂組成物に牛乳、脱脂乳（又は乳固形分若しくは脱脂乳固形分を含む水溶液）を添加乳化し水中油型エマルジヨンとすることを特徴とするクリーム状乳化油脂組成物の製造法。」と改め、詳細な説明中に、「この後者の製品では勿論両種乳化剤が組成物中で油脂に対し一定の割合で分散又は溶解していることだけが重要であり、両種乳化剤が原始的に原料油脂中に存在することを必要としない。」（以下「原始的云々）の記載という）との文言を新たに加えた（成立に争いのない乙第九号証）。
（三）右出願は昭和五一年二月二六日公告された（成立に争いのない甲第二八号証）ものの、特許異議申立がなされたため原告は昭和五一年一〇月二六日付手続補正書で特許請求の範囲第二項を削除し（成立に争いのない乙第二二号証の五）、右第二項を本件発明として分割出願したが、「原始的云々」の記載は本件発明の公報からは除かれている（甲第三号証）。


３　また、原告は拒絶理由通知に対する昭和四五年六月一六日付意見書（成立に争いのない乙第一八号証）の中で特公昭四〇―五〇六〇号公報との差異を強調して、「本方法は、反対に油にレシチンとシユガーエステルとを加えて溶解するもので、使用に当つてはその油（レシチン等含有）に水分（乳）を加えて水中油型エマルジヨンとするものである」（一頁八行ないし一一行目）等油にレシチンとシユガーエステルをまず添加することを強調し、油に両乳化剤を添加した場合と水に添加した場合との実験を比較して本件発明の効果を裏付けている。更に、拒絶理由通知に対する昭和四五年一二月二一日付意見書（成立に争いのない乙第一九号証）の中でも、「本願のようにレシチンとシユガーエステルとの使用量がそれぞれ〇・二～三・五％／油及び〇・一～二・五％／油の各範囲内で而も之等を先ず油に組み合わされないかぎり起泡性が得られない」（五頁四行ないし七行目）と記載している。
（なお、原告は昭和五二年五月二三日付特許異議答弁及び証拠補充書（成立に争いのない甲第二四号証、同乙第二〇号証）の中で「当時出願人の特許実務に関する理解が不充分であつたため、引用文献であつた特公昭四〇―五〇六〇号の内容につき要素の錯誤があり、誤つた理解に基き実験を為したが故である。よつて出願人は申立人の御指摘に従い、前記意見書（注、昭和四五年六月一六日付意見書）中水を用いてした実験結果に基く主張部分を取り消す」（三二頁六行ないし一二行目）と主張している。しかし、右意見書は拒絶理由通知に対するものであり、取消す旨の主張は公告後であるから時機に失したきらいがなくはないが、原告の右意見書提出当時の意思解釈としては参しやくすることができるというべきである。）
４　更に各異議申立人の異議に対する答弁書中にも、
「（本願の要旨は原料油脂中に一定の量的範囲のＬＥ及びＳＥを含ませることだけである）」（成立に争いのない乙第一四号証の昭和五二年五月二三日付特許異議答弁書及び証拠補充書、二七頁二〇行ないし二八頁二行目）、「但し、本願発明は油脂中にＬＥとＳＥを一定量添加して乳化性油脂製造する点にのみ限定されており」（乙第二〇号証、三三頁一八行ないし二〇行目、甲第二四号証、三三頁一八行ないし二〇行目）
「本願発明の骨子は牛乳と乳化したとき生クリームに比肩しうる程の起泡性及び／又はコーヒー分散性を有する合成クリームを与えるような乳化性油脂を収得する目的で上昇融点五℃以上の油脂中に一定量的範囲内のＬＥとＳＥを配合する点に在り、就中特に枢要であるのは上記目的に関し油脂に対しＬＥとＳＥを配合することそれ自体である」（成立に争いのない乙第二一号証、一六頁一七行ないし二〇行目、一七頁一行ないし五行目）との各記載がみられる。５　以上のとおり、出願人である原告は本件発明の特許請求の範囲（それは、前記分割前の甲発明のクレーム第二項であるが）に油脂中にレシチンとシユガーエステルを添加することを明記する一方で、詳細な説明中には油脂に両乳化剤を添加する方法のみを記載し、かつ分割前甲発明のクレーム第二項にかかわると思われる「原始的云々」の記載を除外しているばかりか、後に取消す旨を主張しているとはいえ意見書及び異議答弁書においても油脂に対し両乳化剤を添加することを強調していることに、前記本件発明の出願から査定の経過を総合すると、原告は本件発明を原料油脂中に両乳化剤を添加、均一に分散させて得られる乳化性油脂組成物（甲発明目的物）に牛乳、脱脂乳（又は固形分若しくは脱脂乳固形分を含む水溶液）を添加乳化する手段に意識的に限定したものというべきである。６　原告は「原始的云々」の記載の趣旨は原始明細書にもみられ、また本件公報に記載のないのは当然のことなので記載しなかつたものであると主張している。しかし、原始明細書（乙第八号証）あるいは本件公報（甲第三号証）の中に乳化剤としてレシチンとシユガーエステルを併用することに力点をおいた記載がみられるものの、右記載が乳化剤の添加方法につきいかなる手段をも示唆するものということはできず、したがつて、両乳化剤を油脂に添加する以外の方法を示唆する「原始的云々」の記載が原始明細書にみられるとか、特許請求の範囲を無視して、「原始的云々」の記載が当然のことであるとかいうことはできず、原告の右主張は採用できない。
のみならず、仮に「原始的云々」の記載の思想が原始明細書に開示せられ、又それが当業者の容易に相到し得るところであつたとしても、前記のとおり原告が本件発明の分割に当り、とくに本件特許に関しその明細書の記載から削除したことが本件特許請求の範囲につき意識的限定解釈を容れる重要な要素となつている本件においては、もはや原告は今更そのことを援用して本件特許の保護範囲をそこにまで及ぼすことはなし得ないものといわざるを得ない。
７　また、原告は両乳化剤の添加手段は発明の本質に関しないものであることを述べているとして原告の主張４の各答弁書の記載を引用し、前記乙第一四号証、乙第二〇号証、乙第二一号証によれば、各答弁書中に原告主張の記載のあることが認められるものの、右各記載は異議申立人の、水に両乳化剤を添加したり、レシチンを油脂にシユガーエステルを水中に添加したりしても油脂に両乳化剤を添加した場合と効果に変わりはないとの主張に対し、添加方法は特許請求の範囲に明確に記載さ
れているので、
他の添加方法について異議答弁書で触れる必要はないとの趣旨を明確にしたにとどまるものと認めるのが相当であつて、かかる記載をもつて両乳化剤の添加手段が本件発明の本質に関しないものであるとはいえず、したがつて原告の右主張は採用できない。
五　よつて、原告の請求は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　潮久郎　紙浦健二　徳永幸蔵）
目録


（１）上昇融点五度Ｃ以上の食用油脂を六五度Ｃないし七〇度Ｃに加熱攪拌しながら、該油脂に対して乳化剤として約〇・六六六％のレシチンと約〇・二二二％のモノグリセライドを加え溶解して油相を調整し、（２）この油相の調整とは別に脱脂粉乳溶解機を作動させて、水・脱脂粉乳その他の必要とする原材料よりなる水相に対し〇・四％（前記油脂に対し約〇・四九％）のシユガーエステルと〇・一四五％のリン酸とを仕込み、攪拌しながら加熱して六五度Ｃの水相を調整し、（３）この（２）の水相を加熱して攪拌しながら、これに（１）の油相を加え、高速攪拌して予備乳化し、（４）その後常法に従つて均質化した後、滅菌及び冷却して、クリー
ム状油脂組成物とする方法
特許公報
特許出願公告　昭五五―四三七三九
公告　昭和五五年（一九八〇）一一月七日
クリーム状油脂組成物の製造法
特願　昭五一―一二七八〇〇
出願　昭四二（一九六七）三月一一日
特願　昭四二―一五二五〇の分割
発明者　【Ａ】
和泉市＜以下略＞
発明者　【Ｂ】
枚方市＜以下略＞
発明者　【Ｃ】
豊中市＜以下略＞
出願人　不二製油株式会社　大阪市＜以下略＞
代理人　弁理士　【Ｄ】
発明の詳細な説明
本発明はクリーム状油脂組成物、殊に油脂と牛乳、脱脂乳又は乳固形分を含む水及び乳化剤を必須の要素として含み、攪拌により空気を抱きこんだ安定な泡状体を形成するか又は／及びコーヒー中に容易に分散可能な安定な水中油型液状油脂組成物を製造する方法に関するものである。


生クリームは牛乳を遠心分離して得られる天然の油脂組成物である。このものは普通四〇％前後の乳脂肪を含み、共存する乳蛋白質の複雑な天然成分の相乗的効果によつて安定なＯ／Ｗ型エマルジヨンを形成している。したがつて、これはそのままコーヒー用クリームとして昀高のものであるのみでなく、また攪き混ぜたとき適当に空気を抱きこむ性質を持つているので、ホイツプドトツピング用材料として風味的に昀も優れたものである。しかしながら、生クリームは高価であるのみならず、原料である牛乳の採取時期、乳牛に与えた飼料の種類や品質及び牛乳を生クリームに加工する際の処理条件の相違など多くの要因によつてその品質に甚だしい振れを生じることが知られている。これらの要因とクリームの品質との相関は未だ殆んど解明されておらず、また採取時期の如く人工的には解決できないものもあるので、かかる振れを人為的に規制して一定の品質の生クリームを得るのは至難である。さらに一般的に云つて、生クリームを起泡させて得られる泡状体（トツピング）の物性は稍々軟弱で、これを用いて行つたデコレーシヨン（造花）が比較的に短時間内に変形する（業界でこれを「ダレる」という）ことが多い。以上の生クリームに比し、食用油脂と水を界面活性剤を用いてＯ／Ｗ型に乳化して得られるエマルジヨン（イミテーシヨンクリーム）は生クリームに比し揺かに安価であり、かつ原料油脂と乳化剤との選択によつて、一定かつ任意の品質のものが得られ、さらにこの際生クリーム乳固型、牛乳、脱脂乳などの乳成分を添加することによつて風味の優れた実用的なクリーム様製品を収得できる可能性がある。ところが、天然生クリーム中の乳化剤成分は極めて複雑であつて、人工の乳化剤で生クリーム類似の物性を再現しようとしても、容易には好ましい結果が得られない。また或る場合（例えばプロピレングリコール脂肪酸エステルと脂肪酸モノグリセライドを併用した場合）には一応良好な製品が得られるが、生クリームと混合すると奇妙にも特性が劣化する。特に、本邦で好まれる油分四〇～五〇％程度の高油分クリーム様製品の場合、上述の状況は殊に真である。恐らく以上の理由により、従来における乳化油脂組成物の研究は主としてシヨートニング、マーガリンの如き塑性油脂組成物に指向され、クリーム状の液状油脂組成物の研究には殆んど見るべきものがなかつた。例えば、米国特許第三〇九三四八一号は実質上乳化力及び界面活性を有しない蔗糖脂肪酸オリゴエステルを用いるシヨートニング等の可塑性油脂組成物のクリーミング性の改良について記載し、また川俣氏等（ニユーフードインダストリー四巻一二号二五～三一頁（一九六二））は、シユガーエステル（蔗糖脂肪酸モノー又はジエステル）によるスポンジケーキなどの菓子類の品質改良効果について述べているが、本発明者の指向する水中油型のクリーム状油脂組成物については全く触れていない。さらに、昭和四〇年特許出願公告第五〇六〇号は油分含量五〇～九〇％の水中油型エマルジヨンを得んがため、親油性乳化剤としてのグリセリン脂肪酸エステル、ソルビタン若しくはソルビツト脂肪酸エステル又はレシチン等の親水性乳化剤としての脂肪酸アルカリ塩又はシヨ糖脂肪酸エステル等の併用並びに当該乳化剤を分散又は溶解した水相中への油脂の添加を開示する。しかるに、本発明者が実際に同発明公報実施例三を追試した結果によると、グリセリン脂肪酸エステル（モノグリ）、ソルビタン脂肪酸エステル、ステアリン酸ナトリウム及びプロピレングリコールの組み合わせの中、プロピレングリコールは省略可能であるがステアリン酸カルシウムを省くとモノグリが凝固してしまつて実施不能となり、この点はステアリン酸カルシウムに代え、蔗糖脂肪酸エステルを用いても同様であつた。この結果を同公報の他の実施例でも共通してステアリン酸ナトリウムを併用している事実と併せ考えると、本発明は実質的に脂肪酸アルカリの併用を要件とするものと判断される。しかるに脂肪酸アルカリ、即ち石鹸は食品添加物として許可されているものではないので、実用的には石鹸を使用しないで安定な乳化物を得る手段が開発されなければならない。しかし乍ら、これら合成クリームを開発するに際し、昀も問題となるのはその起泡性、殊に保型性の維持である。けだし天然クリームの起泡性には脂肪球を包囲する複雑な組成の薄膜と水相中に存在する蛋白質、糖類、非蛋白態窒素化合物等の複雑な成分との相互作用が干与していると考えられるだけに牛乳中に存在しない人工物質によつてその物性の再現を期待するのは非常に困難ないし無理と考えなければならない。しかるに、本発明は敢然生クリームに代替し又はそれと混用しうる液状クリーム状組成物（合成クリーム）の開発を目指し組織的な研究を試みた結果、意外にも乳化剤としてレシチンとシユガーエステル（蔗糖のモノ―又はジ―高級脂肪酸エステル）を併用した場合に限り、油脂と牛乳、脱脂乳等の乳固形分を含む水溶液とが安定なＯ／Ｗ型液状乳化物を形成し、この乳化物はトツピングクリーム又はコーヒー用クリームとして平均的な生クリームに比し遜色のない―場合によつてはそれに優る―実用的な合成クリームが得られることを見出した。下表（第１表）はこの知見を得るに当り発明者等の行つた代表的な実験結果を摘録したものである。
第１表
＜１２４５３－００１＞
＜１２４５３－００２＞
＜１２４５３－００３＞
第１表の注
油脂：植物性油脂　Ｉ・Ｖ・五〇、ケン化価二〇五、酸価〇・〇八、融点（ｒ・ｐ）三二℃
レシチン：昭和産業製大豆レシチン
シユガーエステル：ニツトーエステル一〇〇五
混合乳化剤：ニツトエステルＳＰ
モノグリセライド：Ｍ―一八〇〇（グリセロールモノステアレート）プロピレングリコールエステル：プロピレングリコール脂肪酸エステル（リケマールＰＳ―一〇〇）
ソルビタンエステル：ソルビタン脂肪酸エステル（スパン六〇）操作：乳化剤を所定量溶解した油脂組成物を四五％、原乳五〇％の割に配合し、ホモミキサーを用い七〇℃、一五分間予備乳化後、ホモゲナイザーにより八〇ｋｇ／ｃｍ２の圧力で本乳化し、乳化状態を検する。次いで七〇℃で一〇分間滅菌後直ちに一〇℃まで冷却し、冷蔵庫中一晩エージング後、起泡時間、オーバーラン、造花性及び保型性を観測する。
対照：生クリーム（油分四五％）


上表が示す如く、レシチン、シユガーエステル、モノグリセライド、プロピレングリコールエステル、ソルビタンエステルからなる既存の代表的な食品用乳化剤の単独使用はいづれも目的上不適当であつた。例えば、レシチンは単独でも上記〇・二～三・五％／油脂の範囲内で使用すれば一応の起泡性を持つ物が得られるが、製造時粘度が高すぎて作業が困難であるのみならず、生成物のオーバーランが低すぎる（二〇％以下）ため、起泡物は堅く実用にならない（実験一～四）。また、周知の親油性乳化剤である脂肪酸モノグリセライドも単独で起泡性を与えるが、造花性が非常に悪い。かつ二〇℃、二〇時間放置後の保型性が極めて悪く、しかも離水現象を生じる（実験一一）。プロピレングリコール脂肪酸エステルはかなり良好な起泡性と造花性を与えるが、保型性が極めて悪く、かつ乳化物の粘度が極度に高いので作業が困難である（実験一二）。昀後に、シユガーエステル単独でも少量添加（対油脂〇・三％）の場合（実験五）を除き、起泡性が全くない（実験六～八）。かつ、前者の場合でも造花性は不良である（実験六）。さらに添加量の増加に伴い転相現象を副生するに至る（実験六及び七）。
次に複数乳化剤の併用例について、先づレシチンとプロピレングリコール脂肪酸エステルの組み合わせでは乳化物が固化してしまい、それ以上の実験が不可能となつた（実験一八及び二〇）。脂肪酸モノグリセライドと同じくプロピレングリコールエステルとの組み合わせでは、一応の起泡性乳化物を与えたが、起泡物には保型性が全くない（実験一七）。さらにシユガーエステルと上記グリコールエステルとの併用も起泡性を全く与えなかつた（実験一六）。しかるに驚くべきことに独りレシチンとシユガーエステルとの組み合わせのみが適度の起泡性（オーバーラン）と優れた造花性及び保型性を与えた（実験九）。そしてこの結論は複雑な混合乳化剤（ニツトエステルＳＰ※）を用いた実験によつても傍証された（製品は造花性及び保型性、殊に後者において著しく劣る。実験一五）。
※　シユガーエステル、脂肪酸モノグリセライド、ｄ―ソルビトール及びプロピレングリコールから成る製菓用配合乳化剤。
以上は起泡性クリーム状組成物についての実験であるが、同様の結果は起泡性を主眼とせず、むしろ乳化の安定性や媒質中への分散性を重視するコーヒー用クリームについても当てはまる（下記第２表参照）。即ち、シユガーエステル単独では八一℃の熱コーヒー中微かに油分々離（オイルオフ）及びフエザリングを生じ、一〇分後表面に膜状物を生じた（実験二一）。脂肪酸モノグリセライドを併用するとフエザリングは消滅したが、膜の生成は消滅せず（実験二四）、この結果はプロピレングリコール脂肪酸エステルの併用によつても殆んど同じであつた（実験二六）。混合乳化剤ニツトエステルＳＰは比較的良好な結果を与えたが、依然として多少膜形成の欠陥を残す（実験二五）。しかるに、レシチンとシユガーエステルの併用のみはオイルオフ、フエザリング、膜形成等一切の欠点が認められず、優れたコーヒー用クリームを与えることが明らかである。
第２表
＜１２４５３－００４＞
第２表の注
コーヒー：市販レギユラー（酸度中等品）
シユガーエステル：ニツトエステル一〇〇五（ＨＬＢ五）レシチン、モノグリセライド、混合乳化剤及びプロピレングリコールエステル：第
１表と同じ
操作：滅菌条件七五℃、一〇分、ホモゲナイザー圧七〇ｋｇ／ｃｍ２、冷却前一〇ｋｇ／ｃｍ２の圧力で再均質化を行つた以外は第１表に同じ。本発明クリーム状組成物中におけるレシチン及びシユガーエステルの量は組成物に所期の作用効果を与えるため重要である。両乳化剤の量はそれぞれ対油脂〇・二～三・五％（重量）及び〇・一～二・五％（重量）の範囲内でなければならない。即ち、レシチンの量が〇・二％以下では組成物の起泡性が悪くなり、また三・五％以上では起泡物が固くなり過ぎて食感を失う。またシユガーエステルの量が〇・一％以下では起泡物のオーバーラン及び生クリームと混ぜた場合のグレイニングが改善できず、従つて食感も悪い。かつ、コーヒー中への分散も不良となる。一方二・五％以上となると起泡性が悪化する。そして以上の量的範囲内ではトツピング用、コーヒー用又は両用途兼用型の実用性があるクリーム状油脂組成物が得られる。因みに、ここに云う″レシチン″とは粗製大豆油又は卵黄等より得られる商業用レシチンを指し、レシチンの他、類似の燐脂質及び油脂などの夾雑物を含むが、勿論純レシチンを用いても構わない。
本発明を実施するには、上昇融点（ｒ・ｐ）五℃以上の油を必要に応じ加熱しながらこれに所定量の両乳化剤を加え攪拌、分散させ、乳化性油脂組成物を作る。この際使用する油脂は前述の如く可食性のものであれば、どのような起源、来歴のものでもよいが、ホイツプ用クリームを得る目的には成るべくｒ・ｐ一五℃以上のものが望ましい。
以上の如くして得た乳化性油脂組成物を牛乳又は脱脂乳（又は乳固形分と水）と混合、乳化後六〇～七〇℃で一五分間程度滅菌し、三〇～一五〇ｋｇ／ｃｍ２の圧力下にホモゲナイザーに掛け整粒すると良好なホイツプ用又はコーヒー用クリームとなる。
以上述べた如く、本発明は一定の量的範囲におけるレシチンとシユガーエステルの併用が生クリーム類似の乳化油脂組成物に対し生クリームと類似する安定な乳化状態及び適当な起泡性及び／又は分散性を与える事実の発見に基き完成されたもので、生クリームの供給の逼迫が予想される今日、国民の食生活上有意義な発明であると信じる。以下実施例を掲げ本発明実施の態様を述べる。但しこれは単に説明であつて発明の精神を限定するものではない。
実施例
硬化大豆油（上昇融点三五℃）一〇〇部を六〇～七〇℃に加熱しつつ、これに精製大豆レシチン一・五部及びシユガーエステル〇・四部を加え、攪拌して溶解、分散させ、乳化性油脂組成物を得る。
以上の乳化性油脂組成物五〇部と原乳又は脱脂乳五〇部とを混合乳化後（この際所望によりフレーバー、色素、加味剤等を添加してもよい）六〇～七〇℃で一五分間滅菌し、次いで三〇～一五〇　ｋｇ／ｃｍ２の圧力でホモゲナイザーを通して均質化後冷却する。かくして得られた起泡性乳化油脂組成物は、そのままでもホイツプ用クリーム又はコーヒー用クリームとして使用できるが、これをさらに生クリームに配合すると、生クリームの起泡性を一層良化させることができる。
特許請求の範囲


主　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　申立
一　請求の趣旨
１　原告らが被告に対し雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２　被告は、昭和五八年二月一日以降毎月二〇日限り、原告Ａに対し金二一万九八〇〇円づつを、原告Ｂに対し金三〇万四一〇〇円づつを各支払え。３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　２につき仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　主張
一　請求原因
１　被告は、日本国有鉄道清算事業団法（昭和六一年法律第九〇号）に基づき、日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）の各種承継法人に承継されない資産、債務等を処理するための業務等を行う目的で設立された法人であり、昭和六二年四月一日、国鉄の本件訴訟の当事者たる地位を承継した。
２　原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）は昭和三二年四月一日に、原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）は昭和二〇年四月二五日にそれぞれ国鉄に雇用され、国鉄職員（以下単に「職員」ということもある。）たる地位を取得した。３　原告Ａは、昭和五八年一月当時国鉄の仙台鉄道管理局小牛田駅構内指導係の職にあって、月額金二一万九八〇〇円の賃金の支給を受けていた。４　原告Ｂは、右の当時同駅保線区事務係（主任）の職にあって、月額金三〇万四一〇〇円の賃金の支給を受けていた。
５　国鉄及びその承継人たる被告は昭和五八年一月二三日以降、原告らが職員たる地位を失ったものとして取扱っている。
６　よって、原告らは被告に対し、雇用契約上の権利を有する地位にあることの確認と、昭和五八年二月一日以降毎月二〇日限り、原告Ａに対し金二一万九八〇〇円、原告Ｂに対し金三〇万四一〇〇円の未払賃金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１ないし５の事実を全部認める。
三　抗弁
１　原告らは、昭和五八年一月二三日実施された宮城県遠田郡小牛田町議会議員の選挙に立候補の届出をし、同日小牛田町選挙管理委員会から当選人決定の告知を受けた。
２　日本国有鉄道法（以下「国鉄法」という。同法は昭和六二年四月一日廃止された。）二六条二項、二〇条一号は、職員は国鉄総裁（以下「総裁」ということもある。）の承認を得たものでない限り、市（特別区を含む。以下同じ。）町村議会の議員を兼ねて職員であることができない旨規定しているところ、原告らは、右記載の当選の告知の際総裁の承認を得たものでなかったから、法律上町議会議員を兼ねて職員であることができないものであった。公職選挙法（昭和五七年法律第八一号による改正後のもの。以下「公選法」という。）一〇三条一項は、「当選人で、法律の定めるところにより当該選挙にかかる議員または長と兼ねることができない職に在る者が、一〇一条二項（当選人決定の告知）又は一〇一条の二第二項（名簿届出政党等に係る当選人の数及び当選人の決定の告知）の規定により当選の告知を受けたときは、その告知を受けた日にその職を辞したものとみなす。」と規定しているから、原告らは、右記載の当選の告知を受けた日に職員を辞したものとみなされることとなったものである。
四　抗弁に対する認否
原告らが、昭和五八年一月二三日実施された小牛田町議会議員の選挙に立候補の届出をし、小牛田町選挙管理委員会から当選人決定の告知を受けたこと並びに国鉄法二六条二項、二〇条一号及び公選法一〇三条一項に被告主張の規定が置かれていることは認めるが、その余は争う。
五　原告らの主張
１　公選法一〇三条による失職の効果の不発生
国鉄法二六条二項は、以下に述べるとおり、労働基準法（以下「労基法」という。）七条の趣旨、国鉄法の改正経過、立法趣旨、被告の従来の解釈、運用、民間企業労働者や他の公共企業体労働者の議員兼職に関する規定や取扱との比較のうえで解釈されるべきであり、右を合理的に解釈するならば、市町村議会の議員に当選した者は、国鉄法二六条二項による総裁の「承認」が存在しないことの故に公選法一〇三条一項の適用を受けて当然に職員の職を辞したものとみなされるものではなく、逆に、当該職員からの当選告知後における兼職申出に対して総裁の適法な「不承認」の意思表示がなされたときに始めて、職員としての職を辞したものと解すべきである。
（一）　労基法七条との関係
労基法七条は、「使用者は、労働者が労働時間中に選挙権その他公民としての権利を行使し、又は公の職務を執行するために必要な時間を請求した場合においては、拒んではならない。但し、権利の行使又は公の職務の執行に妨げがない限り、請求された時刻を変更することができる。」と定めている。同条は、主権在民主義、民主主義を宣言し、できる限り広く、かつ平等に国民の参政権を保障しようとする憲法の基本理念を体して設けられたものであって、労基法の諸規定の中でも労働憲章的な意義を有するといわれている。しかして、国又は地方公共団体の議会の議員の職に就くことが、右労基法七条の「公の職務の執行」に含まれることはいうまでもなく、また、労働者が公職に就いたことを理由に使用者から雇用関係を解消することは、実質において公職の執行を拒否するに等しいから原則として許されず、例外的に当該公職の執行が使用者の業務に著しい支障を生ずる場合に限り同条に違反しないと解する余地があるにとどまる。
国鉄その他の公共企業体とその職員の関係は、私的労働契約関係とされ、労基法の適用のあることはいうまでもない。したがって、国鉄法二六条二項は労基法七条と調和的に解釈しなければならない。また、公共企業体の少なくとも一般の職員については、公務員のような政治的行為に対する厳格な制限はなく、したがって、これに基づき一般的に議員との兼職を禁止すべき根拠も格別存在しない。
（二）　国鉄法二六条二項の改正経過及び立法趣旨


国鉄法は、昭和二九年一二月の改正以前（これを「旧国鉄法」という。）は、少なくとも町村議会議員との兼職は無条件に認めていたのであるが、右改正により、市議会議員についても兼職禁止を緩和する措置をとるのと引換えに、兼職の可否を総裁の承認にかかわらしめるという改正法二六条二項但書が付加されるに至った。右改正法案の審議経過等を見ても、総裁の承認という条件を付した理由は、国鉄業務の性質上、当該職員の地位ないし職務内容によっては議員兼職が業務に支障をきたす場合もありうるとの懸念に尽きるのであって、業務上支障のない場合には総裁は兼職を承認すべきであることが当然の前提とされていたことは明白である。即ち、そもそも国鉄の一般職員に対する議員兼職制限の目的は、専らこれによる著しい業務上の支障の防止（職員としての職務専念の確保）といういわば使用者としての国鉄の利益確保にあり、公務等の政治的中立性確保、議員としての公的職務専念の確保、議員と矛盾する職を兼ねることの排除等の公序的要請に基づくもの（被告においても、国会議員、都道府県議会議員との兼職はこの観点から当然に禁止されている。）ではなかったところ、旧国鉄法二六条二項が町村議会の議員以外の地方議会の議員との兼職を一律に禁止しているのは実状に沿っておらず公民権を不当に侵害するものであるとの立場から、市町村議会議員との兼職を一律に許容するとの改正案が提案され、これに対して、駅長や助役などの管理職の多くが議員を兼職した場合には被告の業務に支障が生じることがありうるという例外的な場合について議論がなされ、そして昭和二九年の第二〇回国会において、職務の遂行に著しく支障を及ぼすおそれがある場合を除き総裁は承認しなければならないことを当然の前提として改正がなされ、その際、法文に右業務阻害性を要件とする旨明記するまでもなく、解釈運用上その趣旨は十分達成可能であり、また達成すべきものとされていたのである。以上の経緯からすると、国鉄法二六条二項但書は兼職禁止制度ではなく兼職承認制度を定めたものであるということができる。このように、国鉄法二六条二項但書はいわゆる兼職禁止法理に基づくものではなく、国鉄の業務遂行の確保の見地から、国鉄と職員との労働契約関係について定めたものであり、職員が市町村議会議員となった場合に、国鉄の業務遂行に著しい支障があると認めるときには総裁は当該議員に対して職員たる地位を失わせることができることを定めたものである。そして、解雇（少なくとも解雇の実質を有するもの）には正当な理由が必要であり、合理的理由のない解雇は無効となるのであるが、国鉄の昭和三九年一二月一〇日総秘達第三号「公職との兼職基準規程」（以下「兼職基準規程」という。）六条が「：：業務遂行に著しい支障があると認めたとき、その承認をしてはならない」と定めているのは、解雇の基準を定めたものと理解することができ、同規程は実質上労基法八九条所定の就業規則に該当するものということができる（もともと、国鉄においては労働条件に関する数々の規定や通達の類いを就業規則に相当するものとして取扱っている。）。従って、総裁は国鉄の業務遂行に著しい支障があると認めるときでなければ市町村議会議員との兼職を承認しなければならず、そうでないのに不承認（＝解雇）とした場合には、不承認（＝解雇）は無効となる。
（三）　民間労働者又は他公社職員との不合理な差別
民間企業の従業員、とりわけ国鉄と同様の鉄道輸送業務を担当する私鉄労働者を例にとれば、地方議会議員への就任ということだけを理由として、その労働者を無給の休職処分とすることも違法であり、いわんや業務支障の有無について慎重な検討も経ずに解雇することなどはとうてい許されないのである。これに対し、仮に、国鉄法二六条二項につき、当選告知日現在総裁の承認のない限り絶対的に失職の効果が生ずるとする被告の見解（以下「自動失職説」という。）をとるとすれば、職員は、単に地方議会議員に就任したというだけで他に何等の理由なくして失職し（解雇予告手当を要しないだけ解雇以上に労働者にとって不利益である。）、それを争い是正する手段を全く奪われてしまうこととなる。両者の不均衡は余りにも著しく、まさに不合理な差別といわなければならない。
また、民営化前の日本専売公社職員については、日本専売公社法上、地方議会議員はもとより国会議員との兼職も禁止されておらず、同じく日本電信電話公社職員の場合は、市町村議会議員まで法律上の兼職禁止の範囲から除外されているが、これに対し、自動失職説がとられた場合の国鉄職員は、旧国鉄法時代は就任を妨げなかった町村議会議員との兼職さえも国鉄総裁の胸三寸により許否が決せられ、多くの場合失職という、刑罰にたとえれば死刑に等しい制裁を受ける危険にさらされることになる。これを右に述べた他公社職員の地位と比較すれば、その不平等は明らかであり、三公社の事業の性質の差異を考慮したとしても余りにも極端な不合理な差別といわざるをえない。
（四）　国鉄の従来の解釈・運用
国鉄職員であって市町村議会議員である者に関しては、国鉄自ら長きにわたり、国鉄法二六条二項の規定を「総裁が不承認としたときは職を失う。」（併せて公選法一〇三条一項により「その職を辞したものとみな」される。）との趣旨に解してその運用を行ってきた。
国鉄の兼職基準規程は、一方で市町村議会議員以外の公職の候補者として立候補し公選法一〇一条二項の規定により当選の告知を受けたときは兼職することはできないものと定めているが（四条）、他方、市町村議会の議員に当選した職員のうち兼職を希望する者は、直ちに所属長に兼職の承認願を提出し、その承認を受けなければならないとし（五条）、右承認の基準として、所属長は、現場長その他これに準ずる一人一職の職にある者又は業務遂行に著しい支障があると認められる者については、その承認をしてはならない（六条）と定めていた。国鉄当局も、国鉄法二六条二項は議員当選後に承認手続を行うことを定めたものと理解し、現実に右定めに従って当選の告知後に承認願を提出させて承認、不承認を決定して告知していた。しかも、承認願の提出がなされてから右の決定、告知までかなりの日時を要していた。事前承認、不承認の制度は存在していなかった。国鉄当局の公定的解釈を示したとみられる日本国有鉄道法研究会（国鉄総裁室法務課内）発行「日本国有鉄道法解説」（以下「国鉄法解説」という。）九八ページもまた、市町村議会議員以外の公職の候補者が当選告知を受けた場合には当然失職するとしつつ、「市（区）町村議会の議員については、当選の告知があっても当然失職とはならず、総裁が兼職の申出を承認しないか、あるいは、その他の理由による本人からの退職申出により、退職の発令をして始めて失職するものと解される。」としている。


このように、国鉄も従来から市町村議会の議員については当選告知があっても当然には失職せず、当選後になされる承認願に対して業務上の著しい支障等の理由により右願の拒否がなされて始めて失職するとの解釈をし、そのように実務を運用してきたのである。
（五）　文理解釈
（１）　公選法一〇三条一項は、法律上兼職が無条件に禁止されている場合を前提とするものであり、国鉄法二六条二項但書該当の場合においては、当選の告知を受けた後であっても総裁の承認がなされれば職を失わないことが規定上明らかであるから、公選法一〇三条一項はそもそも適用の余地がなく、当然に失職するとの効果は発生しない。
（２）　国鉄法二六条二項但書の場合に公選法一〇三条一項を適用しようとすると、解決しがたい困難な矛盾が発生する。即ち、同条項但書は、総裁の承認を得る対象者は市町村議会の議員に当選した者となっているが、当選告知の時点では承認の有無が未確定であるから、公選法一〇三条一項にいう当選告知の日に兼職ができない職にある者であるか未確定であり、当選告知の日に失職とみなす旨の同項の規定は実際上適用できないことになってしまう。のちに、不承認が確定してから当選告知日に遡って失職すると解するのはあまりに便宜的解釈にすぎるし、その場合でも告知日から承認・不承認がなされる日までの間は身分が不確定となり、議員たる地位と他の公職との兼職を一律に禁止し、当選告知日に失職を明確にする旨の公選法一〇三条一項の趣旨に反する状態が発生してしまう。（３）　自動失職説によっても、国鉄職員であって市町村議会議員の選挙に関して繰上補充の当選の告知を受けた者は、繰上補充の当選の告知を受けてから五日以内に総裁の承認を得れば、法律による兼職の禁止が解除されたことになり、辞職届出をしなくとも当選を失わないとの結論になると思われる。そうだとすれば、ことは当選の効力にかかわる問題である以上、総裁の承認のあったことを明瞭に確認する手段を定めておく必要があるにもかかわらず、公選法一〇三条二項がこの点について何等の規定もおいていないのは、立法者が国鉄法二六条二項但書のケースに対する同条の適用をおよそ予定していないことを端的に示すものである。（六）　仮に、公選法一〇三条一項が国鉄法二六条二項の場合に適用されるとしても、以下のとおり当選告知後も総裁の承認を求めている間は職員の身分を失わず、承認しないことが明らかになって始めて国鉄法二六条二項及び公選法一〇三条一項による失職の効果が生じると解するほかはない。
（１）　国鉄法二六条二項の文理解釈
国鉄法二六条二項但書が「市町村の議会の議員であるもの」との表現を用い、「議員となるもの」とはしていないことから、右但書自体当選の告知により議員の地位を取得した後、つまり、「議員であるもの」となってから、次いで総裁の承認を受けるという手順を踏むことを予定していると解される。そもそも、当選の告知があるまでは議員としての地位を取得するかどうか法律的には全くの浮動状態にあるから、論理的にも、また実際上も時系列的には承認は当選の告知後とならざるをえない。
自動失職説をとれば、当選の告知により国鉄法二六条二項但書の「議員であるもの」となると同時に、公選法一〇三条一項の「みなし辞職」の効果が発生し、右但書による総裁の承認の余地は一切失われてしまうこととなり、極度に不合理である。したがって、国鉄法二六条二項の文理と実態とを併せ考えれば、当選の告知後も総裁の承認を求めている間は職員の身分を失わず、承認しないことが明らかとなって、つまり、不承認の意思表示があって始めて国鉄法二六条二項及び公選法一〇三条一項による失職の効果が生ずると解する以外にはない。そのように解さないと、総裁が恣意的に何等の意思表示をせずに放置するだけで、議員に当選した職員を失職させうることになる。
（２）　議員と職員との地位の並存
公選法一〇三条二項は、当選人の更正決定や繰上補充等の場合に、当選人と定められた者が議員等との兼職禁止の職にあるときは、「前項の規定にかかわらず、当該選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会（略）に対し、その告知を受けた日から五日以内にその職を辞した旨の届出をしないときは、その当選を失う。」と定め、一定期間は議員と職員との地位の並存を認めている。公選法自身、公務等の政治的中立性確保等の公序的要請から兼職の禁止されている職についてさえ、地位の並存は一瞬たりとも許されないとの考え方は採っていないのである。
（３）　公選法一〇三条一項の法意
公選法一〇三条一項は、候補者の中にその就いている職が兼職禁止に該当するか気がつかないまま、うっかりして当選を失うような者があっては気の毒であるとの
配慮に基づき、
同時に、立候補する以上は両立しえない他の職を辞しても当選人となることの方を選ぶ意思であるのが通常であるとの経験則を前提としている規定であるといわれている。しかし、国鉄職員のように総裁の兼職承認があることを期待し、あるいは承認すべきであるとの考えに基づいて候補者になった場合には、右の経験則が必ずしも当てはまらないことは明らかである。
２　本件不承認処分の違法
（一）　原告らの被告職員としての勤務と議員としての活動の実態（１）　原告Ａは、左記のとおり過去四回宮城県遠田郡小牛田町議会議員選挙に立候補して当選し、国鉄法二六条二項但書による総裁の承認を受けて左記の期間右議会議員を兼職してきた。
（選挙）　　　　　（任期）
（１）四二年一月一四日　同年二月一日から四六年一月三一日（２）四六年一月二四日　同年二月一日から五〇年一月三一日（３）五〇年一月二六日　同年二月一日から五四年一月三一日（４）五四年一月二八日　同年二月一日から五八年一月三一日右の間、原告Ａは、昭和四七年六月までは仙台鉄道管理局小牛田駅構内作業係として、貨車、客車の連結、解放作業及び車両の入換作業に従事し、同年七月からは構内作業指導係（のち構内指導係と改称）として転轍器の取扱作業及び車両の入換作業に従事してきた。