ボールペン、シヤープペン、コインホルダー、ソーイングセツト、ペンシルケース等がある。また、自動販売機で販売されるジヨージアブランドの缶入り飲料の中にはこれら販売促進物が当るラツキーおたのしみ缶が含まれており、このことでジヨージアブランドの缶入りコーヒー等は極めて高い人気を博している。以上のとおりであるから、本願商標の使用による特別顕著性の確立は明らかな事実である。したがつて、本願商標が商標として広く認識されたものとすべき根拠が不明であるとする審決の判断が誤りであることは明らかである。
第三　請求の原因に対する被告の認否及び主張
原告主張の請求の原因一及び二の各事実は認める。審決を取り消されるべきものとする同三の主張は争う。
一　原告主張の取消事由第一点に対して
アメリカ合衆国ジヨージア州には本願商標の指定商品に包含される「清涼飲料を含む加工食品」を製造販売する企業が存在し、食品加工業が盛である。したがつて、本願商標を指定商品に使用した場合、本願商標に付した商品に接する取引者、需要者は、該商品がアメリカ合衆国ジヨージア州で製造販売された商品であることを表わしたものと認識するに止まり、自他商品識別標識としての機能を果す文字とは認識しえないものである。
二　同取消事由第二点に対して
本願商標は、アメリカ合衆国の著名な州名より成るものであるから、その指定商品について使用した結果識別力が生じたとしてその登録を得ようとするには、相当長期に亘る使用と宣伝によらなければならないことは自明であるが、そのような使用と宣伝とを認めるに足りる証拠はない。
また、使用による識別力を有するに至つた商標として認められるのは、その商標と同一の商標及びその商標を使用していた商品に関する場合のみである。しかるに、原告提出に係る証拠にみられる使用商標中には、本願商標と表示態様を異にするものがあるばかりでなく、本願商標の指定商品中には、右証拠の商標を使用した商品以外の商品が含まれているから、この点でも原告の右主張は理由がない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告主張の請求の原因一の事実（本願商標の構成及び指定商品並びに特許庁における手続の経緯）及び同二の事実（審決の理由の要点）は当事者間に争いがない。
二　そこで、審決取消事由の存否について検討する。
１　原告主張の審決取消事由第一点について
Ｇｅｏｒｇｉａ（ジヨージア）はアメリカ合衆国東南部の州の名であるが、わが国における現今（審決時においても同様）のアメリカ合衆国に関する知識の普及度からみれば、本願商標の指定商品の取引者・需要者が本願商標を見るとき、その大多数の者は、必ずしもそれが州の他を表わすものと正確に認識はしないとしても、これを少なくともアメリカ合衆国内の地名を表わすものと認識することは明らかである。そうすると、仮に原告主張のとおり、ジヨージア州において現実に本願商標の指定商品が生産されていないとしても、ジヨージアという地名が右指定商品の産地を示すものではあり得ないと考えられる特段の事情のない限り、右取引者・需要者はその商品がその地で生産されているかのように思うであろうから、本願商標はその指定商品の産地を普通に表示する標章のみからなる商標であるといわなければならないところ、右特段の事情を認めるに足りる証拠はない。したがつて、その余の点について判断するまでもなく、原告の審決取消事由第一点の主張は採用できず、本願商標が商標法三条一項三号に該当するとした審決の判断は正当である。
２　同審決取消事由第二点について
証人【Ａ】の証言により成立の認められる甲第二三号証、成立に争いのない甲第二五号証の一ないし三、甲第二六号証及び甲第二七号証の一ないし三並びに同証人の証言によれば、原告は、昭和五〇年から、その日本におけるいわゆる子会社である日本コカコーラ株式会社に本願商標を使用させ、日本全国のボトリング会社等を通じ、本願商標と同一の商標を付した缶入りコーヒーをそのまま或いは自動販売機により販売させ、また、右商標を付した自動販売機によりベンデイングコーヒー（ベンデイングマシーンより液体のコーヒーが出てくるもの）及びポストミツクスブラツクコーヒー（ベンデイングマシーンに既に濃縮した液体のコーヒーが入つており、これを薄めたものが出てくるもの）を販売させ、さらに、容器に右商標を付したインスタントコーヒー及びココアを販売させ、その広告宣伝にも努めた結果、審決時には、発売以来の売上総額は一千数百億円を超え、右缶入りコーヒーの市場占有率は二〇％以上となつており、本願商標の需要者の大部分は、本願商標が特定の業者の商品に使用される商標であると認識するに至つていたが、当時、本願商標を付した紅茶は販売されていなかつたことが認められる。そして、右事実によれば、本願商標は、審決時に、前記指定商品のコーヒー、ココア、コーヒー飲料については、使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるようになり商標法三条二項所定の要件を充足するに至つていたものであるということができるが、少なくとも指定商品中の紅茶については（ココア飲料についてはしばらく措く。）、そのような状態になつていなかつたことが明らかである。
ところで、商標法三条二項により商標登録を受けることができるのは、商標が特定の商品につき同項所定の要件を充足するに至つた場合、その特定の商品を指定商品とするときに限るものと解するのが相当であり、また、出願商標の指定商品中の一部に登録を受けることのできないものがあれば、出願の分割ないし手続補正により登録を受けることのできない指定商品が削除されない限り、その出願は全体として登録を受けることができないものといわなければならないから、本願商標は、前認定のとおり指定商品中の紅茶について同項所定の要件を充足していない以上、指定商品全部にわたり登録を受けることができないものといわなければならない。そうすると、本願商標は商標法三条二項の適用により登録を受けることはできないとした審決の判断は正当であつて、原告の審決取消事由第二点もまた採用できない。
三　よつて、審決の取消を求める原告の本訴請求を失当として棄却することとし、訴訟費用の負担及び上告のための附加期間につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、一五八条二項の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　瀧川叡一　楠賢二　牧野利秋）
＜１２４６５－００１＞


主　　　文
一　被告らは原告に対し、各自二九八六万四八五〇円及びこれに対する昭和五四年四月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　訴訟費用は被告らの連帯負担とする。
三　この判決は一項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主文一項と同旨
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
原告は、日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）の動力車に関係ある者約四万七〇〇〇名（昭和五三年当時）で組織する労働組合であり、その中央組織として中央本部があり、下部組織として全国に二九の地方本部及び二八三の支部などを設ける全国的な規模を有する単一組合である。
被告らは、いずれも原告の組合員であつた者であり、昭和五三年八月から同五四年三月二〇日までの間、国鉄千葉鉄道管理局内の原告の組合員をもつて組織される原告千葉地方本部（以下「千葉地本」という。）の、被告Ａは執行委員長、同Ｂは執行副委員長、同Ｃは書記長、その余の被告らは執行委員であつた者である。
２　原告における組合費
（一）　組合員の組合費納入義務
原告の組合員は、原告の決議機関である大会又は中央委員会の決定に従つて組合費を納入する義務を負う。
（二）　組合費の納入手続
組合費は、地方本部が所属組合員から傘下支部を通じて徴収し、定期組合費については翌月末日までに、臨時組合費については定められた期日までに中央本部に納入しなければならない。
（三）　組合費の帰属
組合費は、支部が組合員から徴収するのと同時に原告に帰属する。
３　本件組合費の徴収
千葉地本は、傘下支部を通じて、所属組合員から、昭和五三年一二月分から昭和五四年二月分の組合費として各月分七七九万七八六〇円、また、中央委員会の決定に基づき昭和五三年度末手当から臨時組合費として六三二万五九九〇円、以上合計二九八六万四八五〇円を徴収した（以下「本件組合費」という。）。
４　横領の共謀と実行
被告らは、本件組合費を共同して保管していたところ、共謀のうえ、昭和五四年三月二二日ころ開催した千葉地本執行委員会において、本件組合費を原告に納入せず後記新組合の結成準備資金に流用する方針を決定し、同月三〇日開催した千葉地方第三三回臨時大会と称する集会において、本件組合費を新組合の結成準備資金に充てるため同組合に無償譲渡することを千葉地本執行委員会名で共同して提案しその旨決議させ、引き続き、同日、国鉄千葉動力車労働組合（以下「動労千葉」という。）と称する新組合の結成大会を開催して、いずれも動労千葉の執行委員に就任するとともに、新組合結成準備金（本件組合費）については、動労千葉の資金として運用することを動労千葉執行委員会名で共同して提案し、その旨決議させた。
５　損害
原告は、以上の被告らの横領行為により、本件組合費相当額の損害を被つた。６　原告は被告らの右共同不法行為により被つた損害の賠償として、被告らに対し、各自二九八六万四八五〇円及びこれに対する不法行為の後である昭和五四年四月一日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否及び被告の主張
１　請求原因１の事実中、原告が国鉄の動力車に関係ある者で組織する労働組合であり、中央本部、下部組織として全国に地方本部及び支部を有すること、被告らがいずれも原告の組合員であつた者であり、原告主張のとおりの千葉地本の役員であつたことは認める。原告が単一組合であることは否認する。千葉地本は、権利能力なき社団として原告の構成分子に止まらない独立した存在であり、原告から独立した組織活動、財政活動を行つてきた。
２　同２の（一）、（二）の各事実は認める。ただし、原告が労働組合本来の趣旨、目的からはずれて反労働者的組織化、特別党派化し、それを組合員、各級機関に強制するために組合民主主義を破棄し、少数派組合員、地方本部を暴力的、一方的に排除しているときは、少数派組合員の抵抗権として、当該組合員は組合費即時納入の義務の、当該地方本部は組合費の即時徴収、納入の義務の各履行責任を負わない。
同（三）の事実は否認する。
３　同３の事実は否認する。
４　同４の事実中、昭和五四年三月三〇日、千葉地本第三三回臨時大会が開催され、同大会において原告主張のとおり決議されたこと、同日、動労千葉の結成大会が開催され、同大会において、被告らが動労千葉の役員に就任し、また原告主張のとおり決議されたことは認める。その余は否認する。
５　同５の事実は否認する。
６　同６は争う。
７　被告らの主張


原告と千葉地本は、水本問題、貨物安定宣言、三里塚闘争等の諸課題とこれらを貫く組合民主主義をめぐり、遅くとも原告第三四回定期全国大会（昭和五三年七月三日から同月七日まで開催）以降対立状態に陥つていたところ、原告は、第一〇一回定期中央委員会（同年一一月一五日から同月一七日まで開催）において、千葉地本を敵対組織としたうえ、千葉地本三役、千葉地本青年部三役に対する査問委員会を設置することを決定して千葉地本を原告組合から組織的に排除することとし、そのため原告の全国組織としての統一性が千葉地本との関係で崩壊した。そこで千葉地本は、同月二七日に執行委員会を開催し、同委員会において、千葉地本を原告から分離、独立すること、これに伴い必要となる労働組合活動上の資金を確保するため、原告の組合費と同額の金員を各組合員から新組合結成準備資金として徴収することを決定し、同日開催された第五回支部代表者会議で同決定を確認したうえ、各支部において各支部組合員にこの旨周知徹底させた。更に、千葉地本は、昭和五四年三月三〇日、第三三回臨時大会を開催し、そこで原告が指導路線を自己批判し、これを改めるまでの間、新たな労働組合を結成することを代議員全員一致で決議確認し、同日、千葉地本所属組合員の総意をもつて動労千葉を結成した。このように、第一〇一回定期中央委員会及びこれを受けた右地本執行委員会、支部代表者会議により、千葉地本は、原告から分離、独立し、団体脱退したが、仮に団体脱退が前記第三三回臨時大会をもつて成立するとしても、少なくとも右第一〇一回定期中央委員会とこれを受けた右執行委員会、支部代表者会議以降、千葉地本は新たに結成される動労千葉の設立準備過程にある独自の労働者の団結体として原告とは別個の組織へと転化したものである。したがつて、千葉地本の原告に対する組合費の徴収及び納入義務は昭和五三年一一月分をもつて消滅したのであり、同年一二月以降について、千葉地本は、原告に対して何らの義務を負うものではなく、原告主張の組合費を徴収した事実もない。
もつとも千葉地本は、昭和五三年一二月以降、原告主張の金額に近い金員を千葉地本所属の組合員から徴収したことはあるが、これは千葉地本が原告を脱退した以降、千葉地本（動労千葉）が形成したもので、その独自財産を構成するものである。
仮にそうでないとしても、右金員は、独自の労働者の団結体としての千葉地本が完全な権能を維持し、組合員の利益を守るために同地本が独立していくための組織整備、組織準備資金（その名目は「新組合結成準備資金」である。）として徴収したものであり、いずれにせよ原告がこれの返還を求める権利を有するものではない。
三　抗弁（過失相殺）
仮に千葉地本が本件組合費を徴収し、これに対して被告らに共謀による横領が成立するとしても、次のとおり、原告には右横領を発し損害の発生、拡大するについて過失があつたのであり、一〇〇パーセントの過失相殺がなされるべきであるから、被告らには有額の損害賠償義務は存在しない。
１　被告らの横領は、前記のとおり、原告が第一〇一回定期中央委員会で千葉地本を排除し、千葉地本に対する暴力的組織破壊の姿勢をとつていたため、これに誘発されたものであり、原告が被告らに対し原告に本件組合費を納入しないように仕向けたものである。
２　また、次のとおり、原告は、被告ら又は千葉地本に損害を与え、また被告らを含む千葉地本の組合員が動労千葉を結成したことにより利得している。（一）　原告は、前記のとおり、千葉地本を組織排除する経過の中で、多数回にわたり故意に被告らの名誉を毀損するなどして、被告らに対し、多大な精神的苦痛を生ぜさせる不法行為をなし、その結果、被告らは、合計四三九九万二六二〇円の損害を被つた。
（二）　千葉地本所属の組合員らは、右第一〇一回定期中央委員会で千葉地本が原告から排除されてしまい、労働組合のない状態におかれたために組合員らの権利、利益を守るため、新組合（動労千葉）を結成する必要が生じ、かつ、原告の殺人的な暴力的組織破壊攻撃と対峙しながら新組合を結成しなければならなかつたため、動力車会館の防衛・機関紙（日刊動労千葉）の発行、暴力オルグ対策等のための費用を必要とした。
（三）　千葉地本所属の組合員約一四〇〇名は、動労千葉に結集したが、原告には、右組合員らの組合基金として、昭和五五年三月三一日現在で一九四二万八四九〇円が積み立てられているところ、これは実質的には、被告らが結成した動労千葉のものであるのに、原告は、これを被告ら動労千葉組合員から返還請求を受けることなく返還を免れ、実質的に取得したものである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原告は、国鉄の動力車に関係ある者で組織する労働組合であり、中央本部、下部組織として全国に地方本部及び支部を有すること、被告らはいずれも原告の組合員であつた者であり、千葉地本の、被告Ａは執行委員長、同Ｂは執行副委員長、同Ｃは書記長、その余の被告らは執行委員であつた者であること、原告の組合員は原告の決議機関である大会又は中央委員会の決定に従つて組合費を納入する義務を負うところ、組合費は、地方本部が傘下支部を通じて所属組合員から徴収し、定期組合費については翌月末日までに、臨時組合費については定められた期日までに中央本部に納入しなければならないこと、昭和五四年三月三〇日、千葉地本第三三回臨時大会が開催され、同大会において、本件組合費を動労千葉の結成準備金に充てるため、同組合に無償譲渡することが決議されたこと、同日、動労千葉の結成大会が開催され、同大会において、被告らが動労千葉の役員に就任し、また新組合結成準備資金については動労千葉の資金として運用することが決議されたことは当事者間に争いがない。


二　右の当事者間に争いのない事実に、成立に争いのない甲第一、第二号証、第五号証の一、二、第六ないし第一〇号証、第一一号証の一ないし三、第一二、第一三号証、第一七号証の一ないし一七、乙第一、第七、第八号証、第九号証の一、二、第一〇、第一一号証、第一八号証の一ないし三、第二〇、第二四ないし第二六号証、第二九号証の三七ないし四〇、第三〇号証の一ないし二一、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第一八号証の一ないし三、証人Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ（ただし、後記措信しない部分を除く。）の各証言、被告Ｈ、同Ｂ（右同）、同Ｉ（右同）、同Ｊ（右同）、同Ａ（右同）、同Ｃ（右同）の各本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実を認めることができ、証人Ｇの証言並びに被告Ｂ、同Ｉ、同Ｊ、同Ａ及び同Ｃの各本人尋問の結果中、右認定に反する部分はにわかに措信できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
１　原告の組織
原告は、国鉄の動力車に関係のある者のうち、定められた加入届を中央執行委員長に届出て、組合員名簿に登録された者を組合員として組織され（原告組合規約（甲第一号証）六条）、中央（上部）組織として中央本部を設け、その機関として最高決議機関である大会（同二一条、二六条）、大会に次ぐ決議機関である中央委員会（同二一条、二八条）並びに大会又は中央委員会の決議の執行及び緊急事項の処理等をその権能とする中央執行委員会（同二一条、三二条）を設けている。また原告は、下部組織として各鉄道管理局及びこれに準ずる範囲ごとに全国に二九の地方本部（同一四条、一六条）並びに機関区、電車区、気動車区、運転所、運転区及びその他動力車に関係ある業務機関ごとに二八三の支部（同一四条、一七条）を設けており、地方本部にはその機関としてそれぞれ原告中央本部の前記各機関に対応する地方本部大会、地方本部委員会、地方本部執行委員会を（同二二条）、支部には地方本部が決める機関を（同条）設けている。なお、原告では、地方本部及び支部の各級機関は、大会、中央委員会で決定された方針を実践しなければならず、これに反する決定は無効としている（同二五条）。
原告は、地方本部等の下部組織は原告組合規約に反しない限りにおいて自主的に規約を設けることができる（この場合中央本部に届出なければならない。）としている（同六一条）。千葉地本は、これに基づいて千葉地本規約（乙第一号証）を定め、これにより、国鉄千葉鉄道管理局内の動力車に関係し、かつ中央本部の定める組合員登録基準に該当する者のうち、定められた加入届を千葉地本執行委員長を通じて中央執行委員長に届出、組合員名簿に登録された者を組合員として組織され（千葉地本規約二条、五条）、機関として前記のとおりの地方本部大会、地方本部委員会、地方本部執行委員会を設け（同一八条）、支部に右に対応する支部大会、支部委員会、支部執行委員会を設ける（同一九条）などしている。ところで、原告が右のような組織を構成したのは、原告は、右のとおり全国的な規模を有する単一組合であり、その組合員も昭和五三年当時約四万七〇〇〇名を有していたことから、中央本部が直接各組合員を統轄し内部的統制を保つことは事実上困難であるため、地方本部等の下部組織を設けて各組合員を通じて統轄し、大会や中央委員会の決定に基づく中央執行委員会の指令、指示を全組合員に周知、徹底して意思統一をはかり、組合活動及び内部的統制を円滑にし、かつ実効あらしめることとしたことによるものである。したがつて、地方本部等が原告の下部組織としての性格上、上級組織である中央本部機関の統制に服すべきことは当然であり、前記のとおり、原告は、これを明らかにするため、その規約に、地方本部等の各級機関は、大会、中央委員会で決定された方針を実践しなければならず、これに反する決定は無効とする旨を定めている。
もつとも、地方本部も前記のとおり意思決定機関及び執行機関を有するのであるが、これは上級機関の決定事項及びこれに基づく指令、指示を円滑に実行するための具体的方法の決定及び執行を本来の任務、権限とするものであり、他に上級機関の決定がないとか、当該地方本部のみに関する地域特殊的な問題については自治権限が認められ、独自の判断で決定、執行することができるとともに、対応する鉄道管理局との間で労働協約や協定を締結することができるのであるが、このようにして地方本部が独自に決定し又は労働協約等を締結した場合には、中央執行委員会に報告をし、必要な場合にはその承認を得なければならないのであつて、結局、右の自治は、原告の規約及び上級機関の決定ないし指令、指示等に違背しない限度で認められるにすぎないのである。
２　被告ら
被告らは、もといずれも原告の組合員であり、昭和五三年八月二八日から同月三〇日まで開催の第三一回定期千葉地本大会において再選され千葉地本の前記争いのない各役員に就任した者であるが、その後、千葉地本執行委員会は、原告に対する反組織的行動を繰り返した等として、昭和五四年三月一、二日開催の第一〇二回定期中央委員会の決定に基づいて、同月二〇日、その執行権を停止され、また、同月三〇日開催の第一〇三回臨時中央委員会の決定により、被告Ａ及び同Ｃは除名、同Ｂ、同Ｈ及び同Ｊは組合員権利停止五年、その余の被告らは同三年の各統制処分を受けた。
３　組合費
（一）　組合員は、原告に対し、組合費を納入する義務を負う（原告組合規約一三条三号）。組合費は、定期組合費と臨時組合費とに大別され、定期組合費は大会においてその月額が決定されて毎月徴収されるが、臨時組合費は中央委員会が必要と認めたときにその決定に基づいて臨時に徴収される（同四六条）。組合費の徴収手続は、原告会計規則に定められ、これによれば、組合費は地方本部が所属組合員から徴収し、定期組合費については翌月末日までに、臨時組合費については定められた期日までに中央本部に納入しなければならない（会計規則三六条）。地方本部は、会計規則に基づき、細部について規則を設けることができる（同六〇条三項）。千葉地本は、これに基づいて会計取扱細則を設けており（会計取扱細則一条）、これによれば、組合費は支部が所属組合員から徴収して、千葉地本に対し、毎月末日までにその月の組合費を納入しなければならない（同四条）。なお、千葉地本はその傘下に一一の支部を有している。


（二）　千葉地本は、従前、右規約、規則、細則に従い、支部からその徴収にかかる組合費の納入を受ける方法により所属組合員から組合費を徴収し、これを中央本部に送金して納入していた。ところが、千葉地本は、組合運動方針等をめぐつて原告中央本部と次第に対立するようになり、昭和五三年七月三日から同月七日にかけて開催された原告第三四回定期全国大会などにおいてその対立を更に深め、千葉地本は、中央本部が戦闘的、階級的労働運動を放棄したとして、その指令、指示を無視し、これに違反する行動をとるなどした。このため中央本部は、同年一一月一五日から同月一七日にかけて開催された第一〇一回定期中央委員会において千葉地本三役（執行委員長、執行副委員長、書記長）らに対する査問委員会を設置するという事態に至り、両者は益々その対立を深めていつた。こうして千葉地本は、昭和五三年一一月分の組合費を中央本部に納入したのを最後に、千葉地本執行委員会を構成する被告ら全員一致の決定に基づき、同年一二月分以降の組合費については中央本部への納入を凍結することとし、同月分から昭和五四年二月分及び右第一〇一回定期中央委員会において臨時徴収することが決定された臨時組合費については、いずれも支部を通じて各組合員から徴収はしたものの、中央本部へは納入しなかつた。このように両者の対立が激化し深刻化する中で、前記のとおり、中央本部は、昭和五四年三月二〇日、千葉地本執行部全員の執行権を停止するに至り、その対立は決定的となつた。
他方、被告らは、右執行権停止を無視し、千葉地本執行委員会の名において、同月三〇日、千葉地本第三三回臨時大会を開催し、「現執行部のもと、一四〇〇名余の組合員により構成されている千葉地本が正当な動労千葉地方本部であることを確認しつつ、当面労働組合としての機能（団交権、協約・協定締結権、指令等）を堅持し、一四〇〇組合員の利益を守りぬくため、中央本部がいまの指導路線を自己批判し改めるまでの間、新組合を結成し対処することとします。新組合の名称は、国鉄千葉動力車労働組合（略称動労千葉）とします。動労千葉地方本部のもつ一切の財産、権能を国鉄千葉動力車労働組合に移譲することとします。一二月以降凍結してある組合費については、中央本部が自己批判すれば納入することとしますが、当面一部借入れの形をとり、新組合の結成準備資金にあてることとします。」等の案を全員共同して提案し、同大会においてその旨の決議を得た。次いで、被告らは、同日、右大会に引き続いて動労千葉の結成大会を開催し、動労千葉の執行委員長以下の執行委員会役員に選出され、同結成大会において、「新組合結成準備資金については、組合基金、第二闘争資金、闘争資金、役職員給資金、組織対策資金等として運用します。細部の取扱いは執行委員会に一任することとします。」との決議を得て、動労千葉執行委員会として本件組合費を動労千葉の組合基金などに充てて使用した。
（三）　本件組合費の徴収額
（１）　昭和五三年一一月当時の千葉地本の組合費納入組合員数は一四四一名であり、千葉地本が同月分として徴収した組合費の合計額は、七七九万七八六〇円であつた。
（２）　同年一二月以降昭和五四年二月の間の千葉地本の組合員数は、昭和五三年一一月当時と大差なく、原告における内部調査の結果によれば一四四一名を若干名上回つていた。そして右期間においても、千葉地本の組合員は、全員が原告の定める金額を毎月組合費（定期組合費）として支部を通じて千葉地本に納入しており、その各月分の合計額は、いずれも右一一月分を下回ることはなかつた。なお、国鉄においては、新規採用者は、六箇月間準職員とされ、その後正規の職員となるため、四月に新規採用された者は正規の職員となる一一月以降に原告に加入することとなり、このため、原告の組合員数は、同月以降国鉄を定年等で退職する翌年三月までの間が多く、これに比べて四月以降一〇月までの間は若干少ないのが一般である。
（３）　前記認定にかかる千葉地本が徴収した臨時組合費とは次のようなものであつた。すなわち、原告は、前記第一〇一回定期中央委員会において、昭和五三年一二月一日現在の組合員から同年年末手当支払時に一人当たり闘争資金として平均三〇〇〇円、すなわち基本給額に応じて二九〇〇円、三〇〇〇円又は三一〇〇円及び総評臨時分担金他一三九〇円並びに乗務員関係の組合員から同様に乗務員賃金是正に伴う組合費として同年四月から七月までの四箇月間にわたり月額四〇円を臨時に徴収することを決定した。そこで、千葉地本は、右決定に従い、所属組合員全員から右決定にかかる金額を臨時組合費として徴収したというものである。なお、千葉地本における同年五月一日現在の乗務員数は九〇八名であつた。三　以上の争いのない事実及び認定した事実に基づいて考える。１　原告は国鉄の動力車に関係のある者により組織される単一組織の労働組合であり、全国的規模を有しかつ昭和五三年当時約四万七〇〇〇名の組合員を擁したことから、組合活動及び内部統制を円滑にし実効あらしめるため、中央本部組織の下に地方本部や支部等の組織を設けたものである。したがつて、下部組織である地方本部等は、原告の規約や中央（上部）組織である中央本部の決定や指令、指示に反することはできない反面、積極的にこれを実施する義務を負うのである。ところで、原告の組合員は、原告に対し、組合費を納入する義務を負うのであるが、原告は、その徴収、納入の便宜をはかり、かつその確実を期するため、規約において、組合費は地方本部が所属組合員から徴収しこれを中央本部に納入することと定めているのであるから、地方本部は、原告に対し、その旨の義務を負うのであり、地方本部が所属組合員から組合費の徴収を行うのは、原告内部における下部組織として原告（中央本部）のためにするものである反面、組合員としても、支部を通じて地方本部に組合費を納入することは、原告（中央本部）に対して納入することとなるのである。したがつて、組合費は、所属組合員から支部に徴収されると同時に原告に帰属するものである。
そうすると、千葉地本が所属組合員から徴収した本件組合費は、支部に納入された時点で原告に帰属したのであり、千葉地本は、これを原告中央本部に納入する義務を負つていたものである。


２　ところが被告らが執行委員会を構成する千葉地本は、原告と運動方針等を異にするとして対立し、本件組合費の中央本部への納入を凍結して行わず、原告に対する納入義務に違反したばかりか、被告らは、全員その執行権を停止された後であつたにもかかわらず、前記の千葉地本第三三回臨時大会を開催し、本件組合費を新組合（動労千葉）の結成準備金とする旨を執行委員会名で提案してその旨の決議を得、更に、動労千葉の結成大会において、その役員に就任したうえ、同結成大会の決議を得て本件組合費を動労千葉の資金として使用した。しかし、右臨時大会は、執行権を停止された者らにより召集が決定され、かつ、召集されたのであるから、千葉地本の有効な地方本部大会とは認められず、その決議は無効であるばかりか、本件組合費を原告とは別に新設される組合の結成準備資金とする旨の決定も、千葉地本には原告の財産をその承認なくして処分する権限はないのであるから無効である。それにもかかわらず、右のとおり、被告らは、全員の意思により、右のような臨時大会を開催して原告の本件組合費を違法に他に流用処分することを提案し、その旨の決議をさせて、原告に本件組合費相当額の損害を被らせたのであるが、このような被告らの行為は共同不法行為に当たるから、被告らは、原告に対し、本件組合費相当額を賠償する義務があるというべきである。
３　そこで被告らが原告に対し賠償すべき金額について考える。昭和五三年一二月分から昭和五四年二月分における各月の定期組合費の合計額にについては、右各月における千葉地本の組合員が一四四一名を上回りその全員が組合費を納入したことからすると、いずれも昭和五三年一一月分の七七九万七八六〇円を下回ることはないものと認められ、そうすると、同年一二月分から昭和五四年二月分の定期組合費として千葉地本が所属組合員から徴収した金額の合計額は、少なくとも二三三九万三五八〇円である。
また、昭和五三年年末手当支払時に徴収された臨時組合費の額については、次のとおりである。すなわち、闘争資金については、基本給額に応じて三段階に区分され、千葉地本の組合員についての右各区分それぞれの具体的人数は明らかではないのであるが、右区分は、原告の組合員一人当たりの徴収額が平均三〇〇〇円となるようにしたものであるから、被告らにおいて格別の反証のない以上、千葉地本の組合員についても一人当たり平均三〇〇〇円徴収されたものと認めて差し支えなく、これに総評臨時分担金他一三九〇円を加算したものとしては、一人当たり平均四三九〇円徴収されたこととなる。そして、右徴収は、昭和五三年一二月一日現在の千葉地本の組合員からなされたものであるが、同日におけるその人数は、右のとおり、一四四一名以上であるから、その徴収合計額は、少なくとも六三二万五九九〇円である。
次いで、乗務員賃金是正に伴う組合費については、昭和五三年五月一日現在の千葉地本の組合員中の乗務員数は九〇八名であるから、格別の反証のない以上、この人数をもつて同年四月から七月までの間における右乗務員数と認めて差し支えなく、そうすると、乗務員賃金是正に伴う組合費は、九〇八名から月額四〇円を四箇月分徴収したこととなるのであつて、その合計額は一四万五二八〇円である。以上のとおりであるから、本件組合費は、総額二九八六万四八五〇円を下回ることはない。そうすると、被告らは、原告に対し、共同不法行為に基づく損害賠償として、各自右金員及びこれに対する遅延損害金を賠償しなければならない。四　被告らは、千葉地本は昭和五三年一一月二七日原告から組織的に分離し独立したとか、あるいは原告とは別個の組織へ転化したと主張し、これを前提として、同年一二月以降千葉地本の組合員から徴収した金員は動労千葉の財産として徴収したものであるか、そうでなくとも動労千葉の組合結成準備資金として徴収したものであつて、原告組合の組合費として徴収したものではないと主張するが、証人Ｇ、被告Ｈ、同Ｂ、同Ｉ、同Ｊ、同Ａ、同Ｃ各本人の供述中右主張に沿う部分は、前認定のように昭和五四年三月三〇日の千葉地本臨時大会に被告ら自身が「一二月以降凍結してある組合費については、中央本部が自己批判すれば納入することとしますが、当面一部借入れの形をとり、新組合の結成準備資金にあてることとします。」と提案した事実に照らすと、信用することができず、他に右主張を肯認するに足りる証拠はない。
五　過失相殺の主張について
被告らは、被告らが共謀により本件組合費を横領したのであるとしても、原告には中央委員会で千葉地本を排除するような決定をして、右横領を誘発し、損害が発生し又は拡大するについて過失があつたから過失相殺がなされるべきである旨主張する。
しかしながら、前記認定した事実によれば、本件共同不法行為は原告と千葉地本とが運動方針をめぐつて対立し、これが昂じて被告らが中心となつて新組合を結成する過程において被告らが行つたものであるが、被告らが原告の過失として主張する事実は、被告らが原告からの組織上の分裂を決定した理由として主張することは格別、組合費横領という故意による違法行為を敢行した理由として、横領による損害額を算定する上で、これを被害者の過失として斟酌すべき事情には当たらないというべきである。
また、被告らは、原告は被告ら又は千葉地本に損害を与え、また被告らを含む千葉地本の組合員が動労千葉を結成したことにより利得しているとして種々の事実を主張するのであるが、右主張の事実はいずれも被告らが本件共同不法行為を行うことにより原告に損害を発生せしめ又は拡大させるについて原告の過失を構成する事実とは認められないから、右主張の事実はその存否について判断するまでもなく過失相殺の主張として失当である。
よつて、被告らの過失相殺の主張は理由がない。
六　結論
以上のとおりであるから、被告らは、原告に対し、共同不法行為による損害賠償として、各自二九八六万四八五〇円及びこれに対する不法行為の後である昭和五四年四月一日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を支払う義務があるというべきである。
よつて本訴請求は理由があるから認容し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九三条一項ただし書を、仮執行の宣言につき同法一九六条一項をそれぞれ適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　白石悦穂　遠山廣直　納谷肇）


主　　　文
１　被告は自己の拳法普及事業またはこれを行う施設を表示する名称中に「道院」という用語を使用してはならない。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は、原告の支出した分は原告の、被告の支出した分は被告の、各負担とする。
事　　　実
第一　双方の求めた裁判
（原告）
１　被告は「少林寺拳法」または「少林寺拳法道院」なる文字を含む表示を用いてはならない。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
（被告）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　原告の請求原因
（不正競争防止法一条一項二号に基く事業表示の使用差止請求について）
１　原告の事業
原告は昭和三八年一〇月二一日設立された社団法人で肩書地に主たる事務所を置き、自己確立と自他共楽の理想実現を目指す宗門金剛禅總本山少林寺の主行である少林寺拳法の研究普及とこれを通じて身心ともに健全な青少年を育成指導することを目的としている団体である。
少林寺拳法とは、訴外【Ｐ１】が昭和二二年一〇月二五日香川県仲多度郡＜以下略＞に少林寺を開設し宗門の行として伝受を始めた武技で、同人は爾来これを普及発展させるため少林寺拳法会を組織し活動していたのであるが、原告は設立と同時に右の事業活動一切を承継したものにほかならない。
そして、原告は現在では【Ｐ２】（ＩＯＣ理事・日本オリンピツク委員会委員長）を総裁理事に、【Ｐ３】（ボーイスカウト日本連盟国際コミツシヨナー）を副総裁理事に、【Ｐ１】（少林寺管長）を会長理事にあおぎ、その支部は全国八三二カ所におよび、そのうち大学高校の拳法部または同好会は二二九校、海外支部も一〇カ国五四支部におよび、支部会員一六万三、四五六名を擁し、道院の拳士三二万五五六二名を含む少林寺拳法の修行者数は約四八万人にも達している。また、原告はもとより営利団体ではないが、会員の入会費一、五〇〇円、月会費二、〇〇〇円、大会のパンフレツト、絵葉書の売上金等々をもつて事務経費等に充てて収支つぐなつており、本部は年間約二、〇〇〇万円、支部は年間合計約七億二、〇〇〇万円の会計規模である。
このように、原告は事業体として完全に組織化された団体であつて、税法上も営業を行うものとみなされ納税をしている。したがつて、原告は利益を目的として商取引を行うものではないが、広く取引秩序に関連する事業を行つていること明らかである。そして、このような事業も不正競争防止法一条所定の「営業」として、同法条による保護を受けうるものである。すなわち、ここに「営業」とは単に営利を目的とする場合のみならず、広く経済上その収支計算の上に立つて行われる事業をも含むのである（東京地裁昭和三七年一一月二八日判決下民集一三巻一一号二三九五頁、いわゆる京橋病院事件判決参照。）。西ドイツなどでは慈善事業まで不正競業法の適用対象と解している。かりにその適用がはばかられるとしても、少くともその類推適用を受けうるものである。
２　原告の事業表示とその周知性
原告はその名称「社団法人日本少林寺拳法連盟」をみても明らかなとおり前記事業を表わす名称として「少林寺拳法」なる名称を使用し、事業または施設を指す名称として「少林寺拳法道院」なる名称をも使用している。そして、これらの名称は【Ｐ１】の行つていた前記少林寺拳法会からそのまま承継したものであり、これらはおそくとも昭和二五年頃には日本国内において広く認識され周知となつている。
すなわち、
一　中国には古くから天竺僧菩提達磨が印度から禅門の行として伝来したと伝えられる拳または拳法という武技があつた。これは羅漢の拳ともいわれ、わが国でもごく一部の者の間で中国の嵩山少林寺で拳技が行われていたということで知られていた。これが「少林寺の拳」とか「少林拳」とかいわれていたもので（ただし、「少林寺拳法」といわれたことはない。）、これはやがて山門を流出し、各流派に分れ、義和門拳、白蓮門拳、太極拳等と称されるようになつた（したがって、「少林拳」とはこれら分派された拳法の上位概念、総称であると解するのが正しい。）。しかし、これらの拳技はやがて清朝に弾圧され、西暦一七三〇年代以降は保健体操の形で細々と伝承されるだけになつていた。
そして、日本では戦前中国の拳技を軽視してきたため、わずかに歴史的な伝承またはフイクシヨンとして少林寺の拳または少林拳なるものがあるといつたていどのことがごく一部で伝えられていただけで、それはおよそ実体を伴わぬ武技を指称する用語にすぎなかつた。このことは日本で空手または唐手が柔道と並んで具体的な内容を持つた武術として広く知られていたことと好対照をなすものであつた。二　ところで、【Ｐ１】は昭和のはじめ頃から中国東北地方（旧満州）に渡つていたもので、そのさい前記白蓮拳や義和門拳の生き残りの達人から拳技を教えられ修行をつんでいた。そして、終戦後帰国し、日本人の人心の荒廃を憂い昭和二二年原告肩書地に居を定め、そこでかつて中国で修得した各種拳技を総合整理し、自ら剛法柔法整法の三法六百数十の基本技をあみ出し、これを「少林寺拳法」と名付け、かつ右名称をもつて自己の行う前記普及事業をも現わすものとした。なお、【Ｐ１】はその後昭和二六年一二月二五日宗教法人總本山少林寺を設立し、その管長に就任した。
以上の次第で、「少林寺拳法」という名称は、昭和二二年頃日本においてはじめてほかでもない【Ｐ１】の創設した拳技およびその普及事業を指すものとしてその具体的な実体を有する固有の表示名辞となつたものである。かりに、かつて日本でも「少林寺拳法」なる語があつて他の何らかの意味を有していたとしても、少くとも、それはその後右のような事情からして、ほかでもない【Ｐ１】の拳法またはその普及事業を指す表示として特別顕著性、自他識別力を有するようになつたものである（いわゆるセカンダリミーニング）。三　また、「道院」という語も従来わが国では用いられたことのない語で、ただ中国においては古来道教の修行場という意味で用いられていた言葉である。ところが、【Ｐ１】は中国ではじめて拳を教わつた場所がたまたま道院であつたのにちなんで、自己の草創した「少林寺拳法」の練成を行う場所をとくに「道院」と名付けた。


このようにしてわが国では「道院」という名称もまた【Ｐ１】がはじめて「少林寺拳法」という武技と結びつけこれと同時に案出した独得の表示である。かりにそうでないとしても、セカンダリミーニングされたことは「少林寺拳法」の場合と同様である。
四　そして、右「少林寺拳法」「少林寺拳法道院」なる表示はおそくとも昭和二五年頃にはわが国で【Ｐ１】の行う拳法およびその普及事業（またはその施設）を指すものとして広く世間に知れわたり周知となつた。すなわち、【Ｐ１】の少林寺拳法とその普及事業は当初から心ある者の共鳴を呼び、教えを乞う門下生は急速に増加し、支部道院も全国に設立されるようになつた。そして、やがて作家【Ｐ４】の知るところとなり、昭和二五年一月から二カ年間にわたり右少林寺拳法をモデルとした小説「風流あじろ笠」を新聞に連載し、ここに【Ｐ１】の事業名称である「少林寺拳法」「少林寺拳法道院」は周知となるにいたつたのである。また、昭和二五年五月にはＩＮＳテレニユースでも右少林寺拳法が報道され、昭和二九年には前記小説が東宝で映画化されたほか、その後もＮＨＫ等のテレビで十数回にわたり報道喧伝された。
３　被告の事業表示とその類似性
一　被告はいつのころからか肩書住居地に道場を開設し、門下生をとり拳技を指南教授しているものであるが、昭和三九年頃から自らを日本古伝正法少林寺拳法法嗣三二世師家等と称し、その名も【Ｐ５】と号し、また自らの拳技を「少林寺拳法」「不動禅少林寺拳法」等と称し、かつその指南を「少林寺拳法道院」「不動禅少林寺拳法道院」「日本古伝總本山不動禅少林寺拳法道院」等の名の下で行い、そのような看板や大会用パンフレツトをつくり表示している。しかし、被告の拳技の内容とその普及事業は原告の「少林寺拳法」のそれと全く異なるものであつて、原告と何の関係もないものである。二　しかして、被告の用いている表示が原告の前記周知表示と同一かまたは類似していることはいうまでもない。被告は前記のとおり「不動禅少林寺拳法道院」とか「日本古伝總本山不動禅少林寺拳法道院」という名を使用していることもあるが、これも、そのうち冒頭の三文字または一〇文字はいずれも小書して表示することが多く、またその意味内容も普通名詞か、仏教の宗派宗門を指すにすぎず、いずれにしても修辞にほかならず、その要部は「少林寺拳法」または「少林寺拳法道院」という部分にあること明らかであるから、全体として原告の周知表示に類似しているのである。
４　両表示の混同
空手、柔道等別の武技の場合は格別、被告のように原告と同じ拳技の普及事業について同一または類似の表示を用いると世人一般ことに拳法に関心ある学生等の青少年の間で両者を混同することは当然である。現に生じた混同例も枚挙にいとまがない。
二、三の例を挙げると、たとえば、（イ）被告の不動禅少林寺拳法西分院相談役【Ｐ６】は昭和四七年一一月の被告拳法の第一四回大会開催直前に朝日放送に祝金を求め訪ねたのであるが、そのさい同社の担当者は同社にあつた原告の少林寺拳法部に諾否について問い合わせ、はじめて両者の混同に気付いた。（ロ）大阪市＜以下略＞選出の大阪府会議員【Ｐ７】は被告の西分院開設祝に招待され、ついで原告の港道院に来たさい、原被告を混同していたため、道院長【Ｐ８】に西分院開設の喜びを語る誤りをおかした。（ハ）【Ｐ１】は昭和三八年光文社のベストセラーであるカツパブツクス「秘伝少林寺拳法」（現在五二版）を、昭和四八年には「少林寺拳法ーその思想と技法」（日貿出版社刊）（現在六版）を著わす等して原告の少林寺拳法を広く紹介し、その信用と実績をつんできた。そこで、これらの著書を読んだ人、特に中学生等で原告の少林寺拳法を修めたいと考える者が多いのであるが、そのうちの少からざる者が誤つて被告の事業組織に入り、後に相違に気付いて原告方に入り直している。
５　原告の事業上の利益を害せられる虞れ
原告が被告の前記類似表示使用によつて信用を害され、かつ事業上の利益を害せられる虞れの存することは前記誤認混同の要件を基礎づける事実自体によつて十分これを認めることができる。ここでは具体的な損害を必要としないことはいうまでもない。
６　結論
よつて、原告は被告に対し不正競争防止法一条一項二号に基き「少林寺拳法」または「少林寺拳法道院」なる語を含む表示の使用の差止を求める。（氏名権侵害を理由とする事業表示の使用差止請求について）かりに本件に不正競争防止法の適用または類推適用をすることが認められないとしても、原告は請求の趣旨記載の名称について氏名権を有するものである。そして、氏名権は排他性を有する絶対権であるから、被告が前記のような名称を使用することは原告の氏名権を侵害したものとして差止められなければならない。よつて、原告は被告に対し請求の趣旨と同旨の請求をする。
第三　被告の答弁
原告の主位的請求原因（不正競争防止法に基くもの）１のうち、原告がその主張のような名称を称し肩書地に主たる事務所を有する社団法人であることは認める。しかし、原告の事業が不正競争防止法一条一項所定の「営業」であつて同法条項の保護を受けるものであると主張する点は争う。その余の事実は不知。同２のうち、その一で中国における拳技の伝来および中国では河南省在の嵩山少林寺で行われていた拳技を「少林拳」と称し、「少林寺拳法」とは称していなかつたと主張する点は認めるが、その余は否認し、または争う。同３のうち、被告が現在自らを原告主張のように称し、号し、肩書地の道場で拳技を指南教授していること、被告が昭和三九年以降自らの拳技を「不動禅少林寺拳法」と称し、かつこれを指南教授し普及するにさいし「不動禅少林寺拳法道院」「日本古伝總本山不動禅少林寺拳法道院」という名称表示を使用していることは認める。その余は否認し、または争う。
同４および５は否認し、または争う。
原告の予備的請求原因（氏名権を理由とするもの）も否認し、または争う。
第四　被告の反論と抗弁
（反論）
１　原告の事業について
原告が主張する少林寺拳法の普及事業は原告が行つているのではなく、昭和二六年一二月二五日に設立された宗教法人總本山少林寺が附帯事業として行つているものである。


かりにそうでないとしても、原告の事業は不正競争防止法所定の「営業」ではない。
原告が利益追求を目的とする営利団体でないことは原告も自認しているところである。
２　原告の事業表示について
「少林寺拳法」という名称はなにも【Ｐ１】が創出した固有の名称ではない。原告の行つている拳法は「金剛禅少林寺拳法」というときはじめて自他識別力ある表示となるものである。のみならず、原告の拳法は通常「四国の拳法」とか「金剛禅」とか称して被告の不動禅少林寺拳法と区別されているのが実情であつて、「少林寺拳法」という普通名称を原告のみが独占使用するいわれは全くない。「少林寺拳法」が普通名称であることは後記（抗弁）の１でも述べる。そもそも、【Ｐ１】（旧姓〇〇〇〇）は、昭和二二年当時は自己の拳法を「北派拳法」とか「日本北派少林拳法」とか称していたのを、昭和二六年になつてそれまで自己が主宰していた宗教団体「黄卍教団」を「宗教法人總本山少林寺」に改組したさいに「金剛禅少林寺拳法」と改称したのである。しかも、【Ｐ１】の拳法は、後に述べるとおり、実は何ら禅宗ことに金剛禅とは関係のない内家拳（これも後述）のそのまた亜流なのである。
「道院」なる名称にしても、一部原告自身も認めるとおりもともと道学、儒学を修める者の修業場所をいい、これを別名「道館」ともいう。したがつて、その名称に特段事業表示または営業表示としての自他識別能力があるわけではない。なお、仏教の場合は修業の場を「道場」というのであるから（比叡山の根本道場、永平寺の修練道場を参照）、もし原告が自己の拳法を金剛禅の修業としての易筋行であると称するのであれば、その施設はむしろ「道場」と称するのが筋道であろう。これに対し、被告は仏門に入らぬいわゆる野僧としての立場から不動禅の易筋行を行うものであるから自己の拳法普及事業またはその施設を「道院」というのが適当なわけである。
３　被告の事業表示とその類似性について
一　被告が自己の拳法普及事業を「（日本古伝總本山）不動禅少林寺拳法（道院）」と称している所以は次のとおりである。
そもそも拳法なる武技は釈迦より二八代目の達磨大師が中国河南省の嵩山少林寺において布授したもので、これがいわゆる「少林拳」である（なお、【Ｐ１】は昭和二四年発行の著書「少林寺拳法入門案内」において四川省の嵩山少林寺を訪ね印可を受けたように記しているが、この誤りは自らの欺瞞を示す証左といえる。）。日本には大智禅師が西暦一三二四年その技を持ち帰り、これを「不動禅少林寺拳法」と称して布授した。そして、その技は右大智禅師を始祖として、第一代禅古師から始まり嫡々継承されその第三一代（野僧としては第一五代）を【Ｐ９】師という。被告は長崎県に生れ大正一一年（被告六才の時）法城山光宗寺（現在北高来郡＜以下略＞在）で不動禅の教えを受けるとともに、当時同寺に身を寄せていた野僧【Ｐ９】師からその易筋行として右不動禅少林寺拳法の伝授を受け、その後も厳しい修業を続けた結果、兵役をおえた後である昭和一五年にやつと不動禅少林寺拳法の印可を授けられ（第三二代、野僧としては第一六代）、翌一六年には法嗣または宗家の継承を許され、【Ｐ５】と号することも許されたのである（この頃被告は二六才ぐらい、【Ｐ９】師は七三才ぐらい）。被告はそのさい【Ｐ９】師から如意棒、達磨像および数珠を受領し現にこれを保管しているが、その数珠の納められている桐箱表には「不動禅少林寺拳・高祖廿九代祖師・云々」と墨書されている（なお、ここに廿九代とは野僧一三代【Ｐ１０】のことである。）。これによつて、被告の継承している拳法こそ正統の不動禅少林寺拳法であり、その普及事業の名称を「不動禅少林寺拳法道院」とし、時に冒頭に「日本古伝總本山」を冠するのが当然であることが明白であろう。
そして、被告は再度兵役に服し（インパール作戦に参加）、戦後昭和二一年八月大阪の肩書地に居住し、以来古伝正法の不動禅少林寺拳法の普及につとめてきたものであり、現在は本部（肩書地所在）と国内支部二四、海外支部若干（ロスアンゼルス等）を擁し、またこれとは別に大学高校のクラブも一三（一、五〇〇人）を数え、被告の拳法修得者は三万人余にもなつている。もつとも、被告は原告のように武道の精神を離れた宣伝活動や政治的活動をしないため、その事業収支は地味なもので、入門登録料（一人三、〇〇〇円）、布施（月謝のことで一人一、五〇〇円）、寄付金等を収入とし、これにより道院維持費、事務費（奉仕費という）、大会費用、社会福祉行事参加費、被告の生活費等をまかないほぼ収支相償つており、赤字が出ると後援者有志の特別寄付を仰いでいるぐらいである。したがつて、およそ被告は不正競争防止法が適用されるような営業を行つているものでもないわけである。
二　以上のような次第で、原告の「金剛禅少林寺拳法（道院）」という名称と被告の「不動禅少林寺拳法（道院）」という名称は冒頭の三文字によつて判然と区別されうるのであるから両者に類似性はない。
このことは次のような事実によつても裏付けられる。すなわち、【Ｐ１】は昭和三九年七月物品類別二六類印刷物、書画等に関し「金剛禅少林寺拳法」と「不動禅少林寺拳法」との二つの商標登録の出願をし、昭和四〇年四月一二日ともに公告され同年八月一八日登録されたのであるが（後者は明らかに被告を意識した使用の意思もないのになされた悪質な出願であるが）、いずれにせよ両者とも互いに独立して登録されたということは、特許庁が事業（営業）表示に関するものではないが、物品を表示する商標の場面において、両者は類似せず互いに識別可能であると判断したことを示すものにほかならない。
４　混合の有無について


原、被告の表示に類似性がないから両者を混同することはありえない。ことに、被告は前記のとおり戦後一貫して大阪で自己の拳法の指導教授にあたつており、少くとも昭和三九年以来大阪で「不動禅少林寺拳法」といえば被告の拳法であることは明らかである。これに対し原告のそれは前記のとおり普通「金剛禅」とか「四国の拳法」といわれており、混同など生ずるおそれもない。すなわち、被告は昭和三九年一〇月九日大阪祭協会、大阪読売新聞社、読売テレビの主催で大阪球場で開催された大阪祭参加の「日本武道祭」に出場したときから一貫して「不動禅少林寺拳法」と称してきた。そして、その後も同一名称で大会を開き、万博の前夜祭その他各地の武道大会に出場し、新聞やテレビで広く報道されてきた。また、被告は昭和四〇年に東宝映画「姿三四郎」の演技指導をし、昭和四五年には東京フジテレビの「御前試合」（六〇分番組）にも出演しこれは全国に放映された。このように被告の拳法またはその普及事業こそ周知であつて、よほどのものでないと原告のそれと混同するはずはないのである。
５　原告の営業上の利益を害される虞れについて
原告は抽象的に「信用を害される虞れがある」というだけであつて具体性がない。
（抗弁）
１　慣用表示の抗弁（不正競争防止法二条一項二号）
被告の使用している「不動禅少林寺拳法（道院）」または「日本古伝總本山不動禅少林寺拳法（道院）」なる事業表示は拳法普及事業に慣用せられる名称を普通に使用する方法で使用しているものであるからいずれにせよこれを使用することが原告に対する不正競争行為となるものではない。
ことに、原告が被告表示の要部であるという「少林寺拳法」という名称は中国で体系化された拳法を指す普通名称であつて、わが国でも拳法の一派を現わす名称として慣用されているものである。
一　まずその用語を文献についてみるに、（中国）（イ）今から四〇〇年前に明の万暦年間に著わされた謝肇●著「五雑爼」に「少林寺拳法」という名称が正確に使用されている（乙第三一、第三二号証）。（ロ）【Ｐ１】自身もその著「少林寺拳法入門案内」の中で「少林拳法というのは、支那の昀も古く且つ完成された徒手空拳の武術の一般的呼名であり」と述べ（乙第二号証の四）、同じく「少林寺拳法教範」でも「易筋行が…この法術発祥の寺の名を付して少林寺拳法と称されるようになつた」等々と述べ（乙第二九号証）、同じく「秘伝少林寺拳法」でも「世界昀古の歴史を有する少林寺拳法が…」と記述している（甲第一号証の四頁）。（日本）ところで、日本では前述のとおり大智禅師が中国で修業したさい少林寺拳法を修得したうえ西暦一三二四年に帰国し、これを仏弟子に伝授したといわれており（乙第三四号証三七六頁）、日本でも「少林寺拳法」という名称が具体的な実体を有する中国武術を指すことは以下のとおり少くとも昭和の初期には周知となつていた。すなわち（イ）昭和二年に少年倶楽部に連載された長編小説【Ｐ１１】著「豹の眼（ジヤガーのめ）」（乙第一号証）に右のことが記載されており、これは当時の少年に広く購読された。（ロ）また、昭和五年東京帝国大学唐手研究会が著わした「拳法概説」（乙第六号証）の中でも少林寺拳法が鎌倉時代にわが国に入つたとの紹介があり、この部分は【Ｐ１】が前記「少林寺拳法教範」（昭和二七年発行・乙第二九号証の二五頁）においてそのまま盗用しているところでもある。二　以上のようなことを背景として、わが国においては中国少林寺に源を発する拳技を表わすために「少林寺拳法」なる語が用いられ、これは同時にその普及事業を現わす慣用表示として普通の用法によつて用いられているのである。これを例示すると次のとおりである。
（１）　金剛禅少林寺拳法（原告）
（２）　河南派少林寺拳法（東京）
（３）　少林寺拳法（富山）
（４）　少林寺空手術（鹿児島）
（５）　少林拳法連盟（福岡）
（６）　少林寺達磨流
（７）　少林寺鶴派
２　善意先使用の抗弁（同法同条同項四号）
かりに然らずとしても、被告の使用する本件事業表示は、以下述べるとおり、原告の事業表示がわが国で広く認識せられるようになる以前から、被告において善意で使用してきたものであるから、その使用はいずれにせよ不正競争行為とはならない。すなわち、
まず、先に述べたとおり、【Ｐ１】が「金剛禅少林寺拳法」なる事業表示を用いるようになつたのは宗教法人總本山少林寺を設立した昭和二六年一二月二五日以降のことである。


ところが、被告はすでにその頃肩書地において「不動禅少林寺拳法」なる表示により、原告とは無関係に、すなわち善意で、拳法を指南していた。すなわち、被告は早くも昭和八年一〇月には長崎県諫早で行われた武徳会で【Ｐ９】老師とともに「少林寺拳法」と称し拳法の演武をした。その後同年から一〇年までの間は当時大阪市＜以下略＞にあつた日本体道連盟大阪府本部錬心館道場（【Ｐ１２】経営）で「少林寺拳法」の名で門下生に拳法を指導した。そして、戦後は昭和二一年八月から肩書地で「不動禅少林寺拳法」の名の下で再び拳法の指導にあたり、昭和二五年からは大阪市内の＜以下略＞、等々でも「少林寺拳法道院」を設置してきた。そして、右事実を裏付けるものとして次のようなことを挙げうる。（イ）昭和一六年宗家継承のさいに譲受けた数珠の桐箱表に「不動禅少林寺拳・云々」と記されていることは前述した。（ロ）【Ｐ９】師は同年右宗家継承を記念すべく光宗寺内竹藪の中に木標を建立したが、その表面には「達磨伝少林寺拳法」と、裏面には「不動禅満願」と書かれていた（検乙第一一号証）。（ハ）被告が昭和二八年春頃大阪市＜以下略＞の錬心館道場で少林寺拳法を指南していた頃の門下生募集案内板にも「少林寺拳法部」と記載している（検乙第一号証）。（ニ）被告が昭和二一年から同三一年頃まで用いていた表札にも「少林寺拳法」とある（検乙第七号証）。（ホ）昭和三六年と昭和三八年に被告が肩書地の本部道院前で娘（三女、昭和二七年生、九才および一一才の頃）とともに被写体になつている写真には看板も写つており、そこには「不動禅少林寺拳法道院」と明記されている（検乙第一二、第一三号証）。（ヘ）被告は今次大戦において昭和一九年三月から始まつたインパール作戦に従軍し、そのさい千人針の腹巻きの中に【Ｐ９】老師から授かつたお守りを縫込み着用していたのであるが、そのため腹部に刀創を受けながら一命をとりとめた。このほど右お守りを取出してみると、そこにはなんと【Ｐ９】師の直筆で「不動禅少林寺拳」と記されたうえ歴代宗家中一七代からの名が順次【Ｐ５】（被告）にいたるまで記載されていた（乙第五八号証、検乙第一四号証）。もつとも、被告は一時的に「少林寺源不動拳法」あるいは「少林寺不動拳法」という名称を使つたことがあり、また被告不知の間に「拳法不動流」という名称で被告の拳法を表示されたことはある。しかし、その実情は次のとおりである。まず、前者については、昭和三一年秋頃被告が南区＜以下略＞の【Ｐ１２】方柔道場で少林寺拳法を指導していたところ、【Ｐ１】側から再三「少林寺拳法なる表示は【Ｐ１】が特許登録ずみであるから他の者は使用できない。」といつてその使用禁止を申入れてきたことがあつた。法律にくらい被告は驚いて【Ｐ１２】に相談したところ、同人はトラブルを嫌い少くとも事実を調査するまでは「少林寺源不動拳法」としておくよう強くすすめた。そこで、被告は不本意ではあつたが、道場借用の身でもありこれに従つたのであるが、やがて前記申入れが【Ｐ１】側の詐術であることが判明したので昭和三七年頃から右名称の使用を取り止めている。後者については、被告が一時的に「少林寺源不動拳法」と称していた昭和三四年の一一月九日大阪で日本古流保存会の大会が行われたさい、大会理事長【Ｐ１３】が開催直前になつて【Ｐ１】側から申出された「被告の名称中の『少林寺』という表示を除かないかぎり大会に参加しない。」という不当な要求に押され、困つて被告に無断で勝手に大会プログラムに被告を「拳法不動流」として紹介してしまつたものである。以後の古武道大会のプログラムでも同様の経過がある。しかし、被告は肩書地本部においては一貫して「不動禅少林寺拳法」と称してきているのである。
なお、長崎の光宗寺には現在「少林寺源不動拳法」と刻した石碑があるがこれは被告が建立したものではない。これは同寺の【Ｐ１４】師他有志が昭和三七、八年頃先に述べた竹藪内の木標（検乙第一一号証参照）を除去し、そこに納骨堂を建てたさいにこれに替えて建立したもので、当時被告が一時的に少林寺源不動拳法と名乗らざるをえなかつたことからそのように刻したものと思われる。３　衡平法あるいはクリーンハンドの原則に照らし、原告には被告に対し本訴のよ
うな表示使用差止請求をする資格を有しないとの抗弁
被告が古伝正法の不動禅少林寺拳法第三二代（野僧としては第一六代）宗家として「不動禅少林寺拳法（道院）」を普及事業名に用いることが正当であり、かつ当然であることはすでに述べたとおりである。被告の拳法がいかに素晴しく強く正しいものであるかはこれをみた者ならすぐわかる。
しかるところ、【Ｐ１】したがつてまた原告が「金剛禅少林寺拳法（道院）」を名乗ることは極めて不当であり、むしろ詐称ともいうべき悪質な行為である。そして、このような者が巧みな宣伝工作や本部建物の大きさ等だけに拠つて正統の被告に対しその名称の差止を求めるがごときことは衡平法に反し、またクリーンハンドの原則にも反しとうてい許されるべきものではない。
そもそも【Ｐ１】の拳法は禅の宗門と何の関係もない。中国の拳法は歴史上、内家拳（在家すなわち世俗にある者の拳）と外家拳（出家すなわち僧侶の拳）とに大別され、義和拳、白蓮拳、八卦拳等は前者に属し、少林寺拳法は後者に属するもので嵩山少林寺で僧侶が易筋行として行つていたものを指すのである。ところが、【Ｐ１】の拳は、自らその著書に記しているとおり内家拳である白蓮拳や義和拳に基き、これらに日本の八光流柔術などもとりいれた寄せ集めの武技である。そして、白蓮拳や義和拳はむしろいうなれば浄土宗や念仏宗の系統の白蓮教、義和門教に関連しているのである。したがつて、【Ｐ１】や原告が自らの拳法をいかにも禅宗の「金剛禅」に関係ある「少林寺拳法」であるかのように称するのは世人を欺瞞し、惑わすこと甚しいといわねばならない。


そのほか、原告の門下生らは被告らに対し数々のいやがらせ、悪行をなしており、被告はただただ真の武道の精神に則り忍んでいるのである。【Ｐ１】が他人の著書を無断盗用する者であることは先に述べた。被告が一時事業名を変えざるを得なかつたのも【Ｐ１】側の不当な画策による。使いもしない「不動禅少林寺拳法」なる商標権を取得したことも述べた。原告の門下生数十名が昭和四八年頃（本訴提起前後のころ）約二カ月間夜毎被告方近辺に押しかけ「にせ者。名称をかえろ。」と怒号し投石し悪質な檄文を記したビラを貼付した（乙第一三、第一七号証）。同年三月二二日大阪市役所記者クラブ等に悪意に満ちた投書をした（乙第一四号証の一、二）。昭和四八年七月一五日被告側富山支部発会式に原告側門弟【Ｐ１５】他数名の者が鉄錫杖を携行乱入し式典を妨害した（乙第一五号証）。被告方本部入口付近や分院の看板をスプレー式ペンキで塗りつぶしたり、「死死死死」と落書きした（検乙第三ないし第六号証）。電話によるいやがらせも絶えない。その他、原告の門下生は昭和五二年一二月一〇日横須賀中部道院内でささいな口論から一五才の少年二人を集団リンチにより死に至らせている（乙第四四号証の一、二）。等々。現代の事業は一面において弱肉強食の論理の下に成立つているが、競争は公正でなければならない。不正競争防止法はこのことを保証するものである。このような趣旨からするとアンフエアな者は同法の保護を受けえないと解すべきである。
第五　原告の反論
（被告の前記第四における反論に対して）
１　被告は原告の事業表示である「少林寺拳法」または「少林寺拳法道院」が自他識別力のない普通名称であるかのように主張しているが、これはもとより誤りである。このことは後記被告の抗弁１に対する認否の項で述べる。ただ、ここでは、およそ不正競争防止法に関連して右名称を論ずるということは事業表示として論ずるのであつて、拳技内容を指すものとしてこれを論ずるものではないという点を指摘しておきたい。拳技内容をいう場合に時に「少林寺に発した歴史的拳技」という趣旨で「少林寺拳法」という語を用いていることも見受けられるが、このことは本件と関係ない。それは正しくは「少林拳」というべきであることもすでに述べた。しかも、それは内容を伴わぬ単なる歴史上の伝承としての拳法をいつているだけである。実体のある具体的な拳法内容を「少林寺拳法」と名付けたのは【Ｐ１】が初めてである。そして、事業表示または団体名として「少林寺拳法（道院）」なる名称を初めて使用したのも【Ｐ１】なのである。なお、ここで、わが国の拳技団体をその名称に関し類別すると次のようになる。（１）　【Ｐ１】のあみ出した拳法すなわち少林寺拳法を教えて「少林寺拳法」と名のるもの（原告）。
（２）　右と同一の拳技を教えて「少林寺拳法」と名のらないもの（原告方で習いながらその組織に属しない団体（福岡の少林拳武徳会）。（３）　少林寺拳法と異なる拳技を教えながら「少林寺拳法」と名のるもの（現在被告のみ。他は名称を変更した。）。
（４）　少林寺拳法と異なる拳技を教え、「少林寺拳法」と名のらないもの（太極拳、不動拳法ー被告の旧表示ー、源心御流拳法道等）。空手、唐手は少林拳に起源を発しているが、もはやその武技を拳法とはいわず、拳法と名のる団体もない。これは他の類型である。
以上のような次第で、原告は空手団体が達磨流とか少林寺流唐手と称してもその使用差止めを求めない。原告は拳技団体が原告固有の名称である「少林寺拳法」と称している場合にのみその使用差止を求めているのである。また、「少林寺より出た拳技」を「少林拳」「少林寺の拳法」といわず「少林寺拳法」と記したスポーツ書、小説等については、権利としてその用法の差止を求めないが、正しく変更されるようお願いしているのが実情である（「東京のタワー」と「東京タワー」、「日本の銀行」と「日本銀行」、「日本の酒」と「日本酒」とは異なる。）。２　被告は自らの事業表示に関して、被告こそ少林拳（被告はこれを誤つて少林寺拳法と称しているわけであるが）の正統な継承者であることを強調しているが、いうところの継承自体どこまで本当か信用できない。げんに被告は自らを少林寺拳法の「一六代宗家」「宗家」「宗師家」「五七代宗師家」「三二世法嗣師家」等々と称し、変動して定まらない。のみならず、本件においては、過去に一対一の拳技継承があつたか否か、継承につき如何なる伝承が存するかといつたようなことは本質的な問題ではない。
（被告の前記第四における抗弁に対して）
１　慣用表示の抗弁は否認する。
そもそも、被告は「少林寺拳法（道院）」なる名称が慣用表示であるといつているのか普通名称であるといつているのか不明確である（もつとも、元来は識別力を有していた表示が多くの者に慣用されることにより単なる普通名称になつてしまい、両方の評価を受ける場合もないではない。しかし、本件がそのようなケースでないことは被告の主張だけからしても明らかである。）。一　いずれにせよ「少林寺拳法（道院）」なる名称が拳技普及団体の慣用表示であるというためには、永年にわたり不特定多数の拳技団体が自己の拳技普及事業を「少林寺拳法（道院）」と称してきた事実がなければならない。しかるに、原告から分派した者（福岡の【Ｐ１６】）すら右名称を使用せず「少林拳武徳会と称しており、現在前記名称を使用しているのは被告だけである。「少林寺拳法」を名のるものが原告と被告だけである状態でこれを慣用表示などとはとうていいえるものではない。


被告が挙げている慣用例はいずれも実在しないか、または適切な引例ではない。すなわち、その１は原告にほかならない。２は実在しない。３も実在しない。富山には「唐手静空館」はある。４も実在しない。鹿児島には「少林寺流唐手」はあるが、これは空手である。５は「少林拳武徳会」と改称しているが、これをもつて「少林寺拳法」の慣用表示例とはいえないことはその文字構成からして明らかである。６も空手の達磨流である。７は【Ｐ１７】氏のものと思われる。二　また、「少林寺拳法」なる表示が普通名称でないことも明らかである。普通名称とは当該名称がある多くのものについての一般的な名称として認識されている場合の当該用語をいうのであるが、たとえ普通名称であつても、ある特定人がこれを表示として初めて使用し、その時には第三者がまだこれを特定表示として使用していない場合や、特定人が自己の表示として普通名称の使用を継続することによつてその時点では当該特定人の表示であることを関係者が認識しうることができるようになつた場合にはそれは識別力ある表示となる。商標において「五色素麺」が旧四七類そうめんに、「東京羊羹」が旧四三類ようかんに、「サトー式」が旧一七類農機具にそれぞれ登録されているのはこのゆえんである。「少林寺拳法」についても、【Ｐ１】がこれを表示として使用しはじめたとき、かりに世人がこれを伝承としてばく然と中国で達磨の伝えた少林寺の拳法を指すものと認識していたとしても、「少林寺拳法」という語はもともと特徴もあり、【Ｐ１】の暫らくの使用によつてすぐに同人の拳技普及事業を指すものとして識別力を生じたのである（使用による識別力の発生）。
「道院」という語についても、道教の修行場としてはむしろ「道観」の方が周知で広辞苑にもこの語しか登載されていないぐらいであるから、これが特別顕著性ある語であることはいうまでもなく、これが【Ｐ１】の拳技普及団体またはその施設を指すものとして識別力が生じていることは「少林寺拳法」の場合と同様である。２　善意先使用の抗弁も否認する。
一般に、善意先使用をいうためには、当該表示を従前より使用していたとの主張のほか、（イ）不正競争目的のないこと、（ロ）使用が継続されていたこと、（ハ）継続使用表示が周知表示と同一性あることの主張が必要である。一　まず、【Ｐ１】の表示の周知性確立前の被告の使用表示が「少林寺拳法」または「不動禅少林寺拳法」であつたとする点は認め難い。被告が戦前に【Ｐ９】師なる人物から「少林寺拳」の名の下に拳技の継承を受けたとしても、右の名が直ちに被告の事業表示の使用となるものではない。かつて長崎光宗寺の木標に何と記されていようとそれが直ちに被告の事業表示とならないことも右と同じである。また、被告が従前使用の証左として主張する看板等の字は実際はうすくて判読不能のものばかりで信用できない。
かりに古い時代の先使用が認められるとしても、被告はその後色々と自己の事業表示を変えていること次項で述べるとおりであるから、継続使用の要件を欠くことも明らかである。
二　被告の事業表示の変化は次のとおりである。
（１）　被告がはじめて自己の事業表示を「少林寺拳法」（または「日本伝少林寺拳法」「日本少林寺拳法」）と称したのは昭和三一年一一月二四日の第一回の発表会であつた（甲第六五号証、第二六号証）。この時期には「不動禅」とは称していない。
（２）　昭和三四年一〇月一八日の第三回大会では「少林寺源不動拳法本部」「不動拳法」と称し、これに「日本伝」などと附加している（甲第六六号証）。（３）　翌三五年一〇月二三日と三六年一一月五日の第四、第五回大会では「日本動禅少林寺源不動拳法」となつている（甲第六七、第六八号証）。（４）　昭和三七年一一月一八日の第六回大会では「日本動禅少林寺不動拳法（本部）」である（甲第六九号証）。
（５）　そして、被告はその後昭和四一年の第七回大会までは大会を開催せず、右第七回で「日本古伝不動禅少林寺拳法」という「日本古伝」なる修辞と「不動禅」なる宗教表示を附した「少林寺拳法」に逆もどりしたのである（甲第七一号証）。右の間は、「不動拳法」の名称のほかに「不動流」とか「不動流少林寺拳法」という名称も現われている。
（６）　なお、前記昭和三七年の第六回大会では初めて「道院」なる原告表示の模倣の原形たる「少林寺不動拳法研修動院会」なる表示も現われている（甲第六九号証）。
（７）　被告はそのほか自ら建立した石碑にも「不動拳法」と刻している（検甲第一ないし第三号証）。
以上で明らかなとおり、被告は自己の事業表示を定見もなく次々変えており、しかも重要なことはこれを少しずつ原告の表示の要部である「少林寺拳法」に接近させてきている点である。このことは被告の不正競争性を示すものであつて、両者の類似性や善意先使用の要件の判断にさいし参しやくされるべき重要な点である。なお、被告は使用マークや僧衣をまとうことなどにいたるまで少しずつ原告の真似をしてきているものである。
被告は自己の表示の変遷の一部を認めながら、それが恰かも自己の責任によるものでないかのようにいうがとうてい信用できない。たとえば、被告は昭和三四年「不動流」と名のつたことを故【Ｐ１３】の無断変更であると主張しているが、その後の同人と関係のない大会でも同じ名称を使用している（昭和三八年一〇月四日と同三九年五月四日。甲第七号証の一ないし四、第八号証）。３　クリーンハンドの原則等をいう抗弁も否認する。もともと、不正競争防止法を論ずるさいに、少林拳または嵩山少林寺の拳法の伝承とか被告がどのようにして自己の拳法を継承したか、あるいはその拳技がどのようなものであり、強いか弱いか、というようなことは全く関係がない論点である。被告が自己の拳法を自負し、いうところの継承を事実として信ずるか否かは被告の自由である。このことは【Ｐ１】や原告についても同様である。しかし、本件での問題は被告の事業表示の不正競争行為性の存否である。原告を悪しざまにいう被告の主張に一々応答する必要はない。
第六　証拠（省略）
理　　　由
第一　不正競争防止法一条一項二号に基く差止請求について
一　要件事実の存否
１　（原告の事業）


様式体裁により真正に成立したと認める甲第三号証および原告代表者【Ｐ１８】本人尋問の結果（第一回）に弁論の全趣旨を総合すると、原告は昭和三八年一〇月二一日少林寺拳法を研究・練磨し、その普及発展を図ることを目的として設立された社団法人であつて、右目的達成のため少林寺拳法の精神的基盤や技術の研究、演武会、大会等の開催、図書パンフレツト機関紙の刊行等々の事業を行つており、機関も整備され、かつ、独立した会計収支の上に立つて運用されている団体であることが認められる。
被告は、右のような事業を行う者は原告ではなく、昭和二六年一二月二五日に設立された宗教法人総本山少林寺（管長【Ｐ１】）である旨主張するところ、後記認定事実によれば、少林寺拳法なる拳法はもともと【Ｐ１】が香川県の＜以下略＞で前記少林寺の宗門金剛禅の行として伝授を始めた武技で、原告は設立と同時に同人の行つていた右少林寺拳法普及発展事業一切をそのまま承継したものであることが認められるから、原告と前記少林寺とが密接な関係にあることはいうまでもない。しかし、右のような事実関係だけで、原告の前示事業の主体性を否定できないこともちろんである。
また、被告は、原告の右事業は営利事業ではないから（そのことは原告も自認している）これを不正競争防止法一条一項二号所定の「営業」ということはできない旨主張している。しかし、同法条項にいう「営業」とは単に営利を目的とする業務だけではなく、広く経済上収支の計算を立て経済秩序の一環として行われる事業いいかえれば商工業のみならず農林水産業等の原始産業はもとより病院、学校その他の社会福祉、文化活動上の事業をも含むと解すべきである。けだし、右に指摘のような非営利事業といえどもその存立が事業上の円滑な収入収益にかかつている点では営利事業と共通の側面を有しており、また現在のように高度に多様化され複雑化された経済社会において同法条の規制対象業務を単に営利事業のみであると解するときは、同法の目的理念の一つである客観的な取引経済秩序の公正維持ひいては一般利用者（消費者）の保護を十分に果しえない結果にもなると考えられるからである。
そうすると、原告の拳法普及事業も不正競争防止法一条一項柱書および二号所定の「営業」というに十分である。被告の前記主張は失当である。
２　（原告の事業表示）
（一）　原告の正式名称が「社団法人日本少林寺拳法連盟」であることは当事者間に争いないところ、成立に争いない甲第一号証（カツパブツクス新書版【Ｐ１】著「秘伝少林寺拳法」）、第四六号証等（原告の機関紙）や証人【Ｐ１】の証言、前掲原告代表者本人尋問の結果（第一回）によると、原告は前記正式名称のほか自己の事業表示として端的にその要部である「少林寺拳法」または「少林寺拳法道院」なる名称をも使用していること、もともと右事業表示「少林寺拳法」は【Ｐ１】が終戦後、かつて中国の東北地方（旧満州）で習得した義和門拳等の拳技を総合整理し、自ら剛法柔法整法の三法六百数十の基本技を編み出しこれを「少林寺拳法」と称したことに由来すること（但し、その正確な時期は後記３項参照）、以上の事実が認められる。
（二）　ところで、被告は、原告の右各名称は普通名称であつて、格別事業表示としての表示力または自他識別力を有しないものであり、原告の場合は「金剛禅少林寺拳法」「金剛禅」または「四国の拳法」と称されるとき始めて他の拳法団体と区別認識され特定される旨主張しているので検討する。
（１）　「少林寺拳法」という名称について
まず、「少林寺拳法」なる語が一般の辞書辞苑の類いに掲載されていないことは当裁判所に顕著な事実である（「沢庵」が掲載されている点参照）。もつとも往時中国河南省にある嵩山少林寺において古くインドから伝えられたといわれる易筋行（禅門の修行の一つ）として拳法という武技が行われていたとの伝承の存すること、それゆえ我が国でも原告（またはその前身である【Ｐ１】）が自己の事業表示として右名称を使用する前から、時に右伝承にかかる拳法を「少林寺拳法」といつていたこともあることはいずれも当事者間に争いがない（乙第三号証も参照）。
したがつて、右名称はあるいは拳法の一流儀を指す語として一般名称化されていたかのように思われないでもない。しかし、右にいう「少林寺拳法」なる語の意は単なる歴史上の伝承秘技としてこの武技を指しているにすぎず、【Ｐ１】のように特定の具体的な内容または実体を有する拳法の名称として使つているものではない。のみならず、我が国では右拳法流儀を指す用語としてはむしろ「少林拳法」「少林寺の拳法」（成立に争いない乙第一号証の昭和三年発行【Ｐ１１】著「豹の眼（ジヤガーのめ）」）、「少林派の拳法」「少林寺派の拳法」（成立に争いない乙第五号証の一、二の昭和二五年の新聞小説【Ｐ４】作「風流あじろ笠」）、「小林寺拳法」（成立に争いない甲六号証の昭和五年東京帝国大学唐手研究会発行「拳法概説」）、「少林寺劔法」（成立に争いない乙第一二号証の大正八年刊【Ｐ１９】拙著「達磨の足跡」）等種々に呼ばれ一定していなかつたことが明らかである（なお、中国においてはこれを「少林拳」と称し「少林寺拳法」とは称されていなかつたことについては当事者間でも争いがない。もつとも成立に争いない乙第三一、第三二号証によると、中国の明の万暦年間（一六ないし一七世紀）に謝肇●（しやちようせい）の著わした「五雑爼」中には「河南少林寺拳法天下所無…」との記載もみられるところであるが、これとても少くとも我が国の保存版には「少林寺」と「拳法」との間に片仮名「ノ」の送り仮名が付されていることが認められる。）。
かえつて、成立に争いない甲第一三号証（同第二四号証も参照）によると昭和四五年大修館書店発行の「現代スポーツ百科事典」の拳法の欄では「少林寺拳法」はほかならぬ【Ｐ１】が普及発展に努めている拳技として、【Ｐ２０】によつてはじめられた「日本拳法」や中国の「太極拳」と並べ、これを特定名称として使用していることが認められる。


そうすると、「少林寺拳法」を普通名称と考えることは困難であり、右名称は特定の事業表示として十分に自他識別力を備えているものといわなければならない。また、かりに右名称が普通名称とみられなくもない側面を有しているとしても、前記認定事実によると、それが【Ｐ１】やその承継人である原告によつて事業表示として相応の期間使用されたことによつてすでに自他識別力を獲得するにいたつていると解しうること原告主張のとおりである（事業表示ではなく、商品表示に関するものではあるが、原告指摘の「東京羊羹」「五色素麺」「サトー式」等の表示例を参照）。
もつとも、成立に争いない乙第七号証によれば、【Ｐ１】は昭和三九年七月二七日いずれも指定商品を二六類印刷物、書画、彫刻、写真、これらの附属品として「金剛禅少林寺拳法」、「不動禅少林寺拳法」という二つの文字商標につき各別に登録出願をなし、翌四〇年八月一八日その登録を受けたことが認められる。そして、これによれば特許庁においては両者は互いに類似しないものと判断したのであり、その根拠は、両者は「少林寺拳法」の部分では共通するが、冒頭の「金剛禅」と「不動禅」との三文字の部分の称呼観念等の相違に着目したものと容易に推察しうるところである（商標法四条一項一一号参照）。しかし、このことは直ちに特許庁が「少林寺拳法」なる構成部分の商標としての自他識別力を否定したことを意味するものではないし、またそもそも特許庁における商標の登録要件審査基準がそのまま不正競争防止法における営業（事業）表示の自他識別力または表示力の存否判断の基準として妥当するものでもないことも明らかであるから、前記事実はもとより前記判断を左右するものではない。
（２）　「道院」という名称について
「道院」なる語が一般の辞書辞苑の類いに掲載されていないことも当裁判所に顕著な事実である。のみならず、かつて我が国において「道院」なる語が国語として用いられたことを裏付けるに足る証拠もない。
かえつて、前掲証人【Ｐ１】の証言および原告代表者本人尋問の結果（第一回）によると、「道院」とは道教の寺院または道士の修業場を指す中国語であつて、我が国の代表的な国語辞典（新村出編「広辞苑」）でも同義語として「道観」なる語が登載されているにすぎないこと、【Ｐ１】したがつて、原告）が自己の事業表示の一部として右「道院」なる語を採用したのは、【Ｐ１】がかつて中国において拳技を習つた場所の一つに道院があつたことを想起し、これに因んで特に自己の拳法を教授普及する場所の名称として使用するようになり、ひいてはその事業表示の一部としたものであることが認められる。
以上の事実によると、「道院」なる語はもともと中国語であり、かつ日本で外来語として普通名称化したものとも解しえず、むしろ、【Ｐ１】が終戦後独自の創見により使用をはじめた造語に近い用語用法であつて、いまこれを「少林寺拳法」なる語と結合させ「少林寺拳法道院」と使用するときはほかならぬ原告の特定拳法普及事業を指す表示として特別顕著なものとなつていると解される。のみならず、「道院」なる表示はひいては「少林寺拳法」なる事業表示の単なるサブネームというよりも、むしろ独立して「道院」といえばほかならぬ原告の拳法普及事業施設または事業そのものを示すものと考えて差支えないほどのものとも解しうるところであつて、この意味で「道院」なるネーミングは「少林寺拳法」なる語の表示力に優るとも劣らぬ表示力を有するとの評価が与えられて然るべきである（我が国においては従来武技の練習場としては一般に「道場」なる語が用いられてきたこと参照）。
以上のとおりであるから、原告の前記「少林寺拳法」または「少林寺拳法道院」なる事業表示を普通名称であるという被告の主張は採用することができない。
３　（原告の事業表示の周知性）
（一）　成立に争いない甲第一、第一三号証、第一八号証、第四〇号証、第四三ないし第四六号証、第四七号証の一、二、第五〇、第五六、第五七、第六二号証、第八八号証の一ないし四、乙第五号証の一、二、第八、第一〇号証、第二一号証の一、二、第二九、第三三号証、様式により真正に成立したと認める甲第二号証の一ないし八、原告代表者本人尋問の結果（第二回）により真正に成立したと認める同第八五号証の一ないし三四三、被告本人尋問の結果（第二回）により真正に成立したと認める乙第二号証の一、二に前掲証人【Ｐ１】の証言、証人【Ｐ２１】の証言、原告代表者本人尋問の結果（第一、二回）および原告本部検証の結果を総合すると次の事実が認められる。
（イ）　（当初）
〇〇〇〇のちあらため【Ｐ１】は昭和二二年頃前記のとおり香川県の＜以下略＞において禅宗の宗門の行と銘打つて拳法の指南を始め、自己が中国で習得してきた義和門拳や日本の八光流柔術などを総合研究し独自の流派を編み出したものであるが、当初はこれを「少林拳法」（乙第二号証の一の五頁二行目から四行目）、「日本北派少林拳法」と称しており「少林寺拳法（道院）」とは称していなかつた。そして、【Ｐ１】の拳法はその努力や時流に合致したこともあつて次第に香川県を中心に普及するようになり、昭和二五年には時代小説家【Ｐ４】の聞き及ぶところとなり、【Ｐ４】は【Ｐ１】の拳法を当時の新聞連載小説「風流あじろ笠」（大阪新聞等のローカルブロツク紙に掲載）の中に主人公青年禅僧普鈴の使う拳法として「少林派の拳法」または「少林寺派の拳法」の名で採り入れた（乙第五号証の一、二）。これはやがて映画化もされた（ただし、昭和二九年春）。また、昭和二六年五月には【Ｐ１】は門下生とともに小説家【Ｐ２２】方（東京在）で【Ｐ４】ら立会の上自己の拳法の実演を行い、これが大阪新聞等の社会面にも前記小説「風流あじろ笠」に因んでこれを「日本北派少林拳法」として紹介掲載されたこともあつた（乙第八号証）。
なお、【Ｐ１】の拳法は昭和二五年五月ＩＮＳテレニユースでも報道された（甲第四三号証）。
（ロ）　（昭和二七年から三一年末頃まで）


【Ｐ１】はやがて昭和二六年一二月二五日新宗教法人法施行に伴い宗教法人総本山少林寺の設立認可を受け、自ら管長に就任し、遅くともこの頃からは自己の拳法を「少林寺拳法」と称し、「道院」なる語も使用するようになり、〇〇〇〇編の名で「少林寺拳法教範」なども出版した（乙第三三、第二九号証）。そして、昭和二七年には豊観支部や観音寺道院を発足させたのをはじめとして近辺で演武会を催すなど次第に「少林寺拳法」普及事業を拡大させ、昭和三〇年一月の演武大会には時の香川県知事【Ｐ２３】を大会会長に委嘱するまでになつた。少林寺拳法は昭和三〇年東宝映画「天保六道銭」において、また同三一年大映映画「大映花頭布」において、それぞれ採り入れられ紹介された。また、昭和三一年にはＮＨＫテレビ連続子供番組「黒百合城の兄弟」でも同じように紹介された。
（ハ）　（昭和三二年以降）
昭和三二年にはすでに「少林寺拳法」と題する機関紙も発行され、その三月五日号にははやくも被告を名指して原告の「少林寺拳法」の名声に乗じ同名を名乗るにせ師範であるとする攻撃記事（昭和三一年末の被告との会見記）を記載している。その後の【Ｐ１】または原告の少林寺拳法（道院）普及事業の発展ぶりはことのほか目ざましく、【Ｐ１】は昭和三八年には光文社発行カツパブツクス「秘伝少林寺拳法」（昭和四八年で五四版）や昭和四六年にも日貿出版社発行の全二六五頁写真入りＡ四版豪華版「少林寺拳法その思想と技法」を著わし、自己の事業を紹介する絵葉書も出版するようになつた。
他方、マスコミの喧伝も盛んで、これを摘記すると別紙のとおりであり枚挙にいとまなく、昭和四九年には月刊誌「潮」でルポルタージユも発表されている。また、昭和五三年には【Ｐ１】ひいては原告の事業は集英社発行【Ｐ２４】著の子供慢画「少林寺拳法」にまで紹介されている。
その間、昭和三八年一〇月二一日原告法人が設立されたわけで、原告が【Ｐ１】の前記少林寺拳法普及に関する一切の事業をそのまま承継したものであることはすでに認定したとおりである。
（ニ）　（原告の事業規模）
原告は昭和四九年現在すでに北は北海道から南は九州にいたるまで全国に一、一〇〇余の支部道院を置き、大学の運動部クラブ約二四〇、高校のそれ約八六（海外分は本邦外であるから省略）を有し、その会員数は二二万名余、修業者数五〇万名強であり、準学校法人「日本少林寺武道専門学校」も附置し、その広大な本部は地元の欠かせぬ名所の一つにも数えられている（なお、前記昭和五三年発行の慢画本によると、道院九五〇、支部二、二〇〇、会員八〇万人と記されてもいる）。機関誌「少林寺拳法」も毎回約五万部発行されている。
また、年一回著名人を役員等として招き東京の日本武道館で全国大会を開催するほか全国各地で演武会を催している。
（ホ）　（その他）
もともと拳法なる武技は我が国では歴史的伝承としては格別、具体的な内容を有するものとしてはなじみの少ないものであつたところ（戦前からの柔道、剣道、空手、弓道等の普及度参照）、戦後主として【Ｐ１】や原告の「少林寺拳法」なる拳法の普及活動によつて今日広く知れわたるようになつたのであるが（但し、【Ｐ２０】草創の「日本拳法」等も存することはすでに認定したとおり）、その間「少林寺拳法（道院）」を称するものは時にたとえば原告から脱会した者が称する等二、三の例があるにはあつたが散発的でその規模はいずれもとるに足りず、現在では、これを使用するものは原告と被告以外には見受けられない。以上の事実が認められ、他に右認定事実を左右する証拠はない。（二）　以上の事実関係によると、「少林寺拳法」または「少林寺拳法道院」なる名称は、原告の事業規模等からして、単に一地方のみでなく全国的に、ことにスポーツとしての武技に関心を有する青少年層の間において、ほかでもない原告の事業表示として周知されているものというべきである。
ただ、その周知性確立時期については事柄の性質上正確に年月日をもつて明確に一時点を指摘し確定することは困難であり、ことに本件では被告の善意先使用の抗弁に関連して微妙な点も存する。本件においては、ここにいわゆる周知性とは、一般には必らずしも全国的に認識されることをいうのではなく一地方において認識されていれば足りると解されている点も勘案し、昭和三一年末（したがつて、【Ｐ１】の個人事業の時代。前記（ロ）の認定事期の終期の段階。）にはその周知性を獲得したものと考える。しかし、それにより以前の段階（【Ｐ１】が本件事業表示を正確に使用し始めた昭和二七年頃以降右昭和三一年末頃までの期間）は周知性が次第に形成されてきた段階ではあつたが明確にその確立を断定するにはいまひとつ資料不足であると思われる。すなわち、原告が主張する（イ）で認定した【Ｐ４】作の新聞小説「風流あじろ笠」が発表され、またＩＮＳテレニユースで【Ｐ１】の拳法が紹介された昭和二五、六年の段階には【Ｐ１】が正確に「少林寺拳法（道院）」を名乗つていたという確証はなく、かえつて「日本北派少林拳法」等と名乗つていた時代であり、また、（ロ）の段階における昭和三一年以前の映画による拳法の紹介も特にほかならぬ【Ｐ１】の拳法（またはその普及事業）をその主体との結びつきにおいて「少林寺拳法」の名で紹介したものとも解し難い節がある。しかし、これら（イ）（ロ）で認定した出来事は、【Ｐ１】が昭和二六年末以後總本山少林寺を設立し、「少林寺拳法」を名乗り、その施設機関を「道院」と称し始め、地道にその普及に努力したことと相俟つて、少くとも香川県とその近辺でその周知性を確立させるにあずかつて力があつたことはいうまでもない。このような時期を経て昭和三一年末【Ｐ１】側で被告と会見し被告が「少林寺拳法」を名乗ることに抗議を申入れ、そのことを自己の機関紙に掲載した段階にはその周知性は確立していたと解するわけである（その当否は別として、抗議をし機関紙に掲載したことは間接に自己の表示の周知性を示す有力な情況と考えられる。）。なお、【Ｐ１】の獲得したこのような事業表示の周知性を、同人の事業承継人原告がそのまま援用し他に主張しうることもちろんである（善意先使用の場合につき同旨を定めた不正競争防止法二条一項四号参照）。
４　（被告の事業表示とその類否）


被告が現在自らを日本古伝正法少林寺拳法法嗣三二世師家と称し、【Ｐ５】と号し、肩書地において拳法の指南普及事業を行い、その事業表示として「不動禅少林寺拳法道院」または「日本古伝總本山不動禅少林寺拳法道院」なる名称を使用していることは当事者間に争いがない。
そして、右名称のうち「日本古伝總本山」は七文字構成でやや冗長であるが、その意味するところは「日本で古くから伝わつている」「一宗を統括する寺（に由来する）」というにありそれ自体固有の観念を含まず、また「金剛禅」もこれに続く「少林寺拳法」の流派を示す趣旨の修飾句と解される。したがつて、被告の事業表示の要部は「少林寺拳法」または「少林寺拳法道院」と解すべきである。そうすると、被告の事業表示の要部は原告の周知表示と同一であり、それゆえ全体としてはこれを類似するものといわなければならない。なお、原告が指定商品二六類について「金剛禅少林寺拳法」と「不動禅少林寺拳法」の二つの各別の商標権を取得していることが右の判断を左右しないことは２（二）（１）の末段において説示したと同様の理由によつて明らかである。５　（混同惹起行為と事業上の利益を害される虞れの存否）前記のとおり原被告の事業表示が類似していること自体一般に両者混同を生ずることのあることを事実上推定するものと考えられる。のみならず、いずれもその様式により真正に成立したと認める甲第三〇号証の一、二、第三一ないし第三五号証、第三六号証の一、二、第三七、第三八号（但し、第三〇号証の一、第三五号証については官署作成部分の成立は当事者間に争いがない）に証人【Ｐ１５】、同【Ｐ２１】の各証言および原告代表者本人尋問の結果（第一回）によれば、実際にも【Ｐ１】の著わした前掲カツパブツクスを読んで原告に入門し拳法習得を志した者で誤つて被告方に入門した者もあり、ことに大阪地方で青少年の間で両者を混同することが多いことが認められる。
そしてまた、右のような混同の事実が存することはすなわち原告の事業上の信用ひいては利益を害する虞れのあることを示すものということができる。被告は、原告は営利団体ではないから害されるべき利益はないかのように主張するがにわかに左袒することができない。不正競争防止法一条一項柱書所定の「営業上の利益」とは必らずしも具体的な金銭上の利益だけを指すものではなく、ことに本件原告のような事業の場合には被告の混同惹起行為によつて本来獲得すべき門生を失うこと自体事業上の損害と解するに十分である。
二　被告の抗弁
１　（慣用表示の抗弁ー不正競争防止法二条一項二号ー）ここに慣用表示とは普通名称ではないが、不特定多数の事業者が自己の事業表示として相応の期間これを使用し、ひいては何人もこれを自由に用いうるような情況になつている当該表示をいうものと解される。ところが、我が国の拳法界において「少林寺拳法」または「少林寺拳法道院」なる事業表示が右の趣旨において慣用されていると認めるに足る確証はない。現在右名称をたとえその一部としてでも事業表示として使用しているものは原告と被告以外にはなく、過去において一時的散発的に二、三の例が存しただけであることはすでに認定したとおりである。被告が指摘する使用例は（事実欄第四の抗弁１一、二参照）、いずれも【Ｐ１】または原告自身の使用例か、または事業表示としての使用例ではなく、それも【Ｐ１】の周知事業表示とは一部異なるものであるか（「少林拳」「少林寺拳法」等）、あるいは前記散発的な使用例または確証のない使用例を主張しているにすぎないものである。
そうすると、被告の慣用表示の抗弁は失当である。
２　（善意先使用の抗弁ー前示同法条項四号ー）
（一）　被告が昭和三九年一〇月頃以降一貫して自己の拳法普及事業を「不動禅少林寺拳法」「日本古伝總本山不動禅少林寺拳法」またはこれらの各末尾に「道院」を付した名称によつて行なつていることは特段証拠を挙げて認定するまでもなく弁論の全趣旨に照らし当事者間に明らかに争いがない（なお、成立に争いない甲第八号証によると、被告は昭和三九年五月四日大阪府立体育会館で開催された第一回武道選手権大会に参加したさいには「不動流少林寺拳法」の名称を使用していることも認められる。）。しかし、右の時点はすでに原告の本件事業表示の周知性が獲得された後であること前示のとおりであるから、このことが格別被告の先使用の抗弁に有利な資料となるものでないことはいうまでもない（もつとも、成立に争いない甲第九〇号証の一、二によると、昭和五三年九月版の電話帳には被告の事業を「少林寺不動拳法道院」として登載されていることが認められるが、成立に争いない乙第四三号証および被告本人尋問の結果（第二回）によると、これは被告の意思によるものではなく旧来の表示（後述）がなんらかの関係でそのまま出されたもので、現に被告は近時電話帳の広告欄には前記争いのない「少林寺拳法道院」と表示していることが認められる。）。
（二）　そこで、以下、専ら原告の表示の周知性確立前における被告の事業表示の使用情況について検討する。
Ａ　（被告の事業経歴）
証人【Ｐ２５】こと【Ｐ２６】の証言、被告本人尋問の結果（第一、二回）および被告本部現場検証の結果によると次の事実が認められる。（イ）　被告は大正六年長崎県に生れ、すでに六才の頃長崎県の法城山光宗寺（被告の菩提寺。北高来郡＜以下略＞在）で不動禅の教義を学ぶとともに同寺に身を寄せていた野僧【Ｐ９】老師から易筋行として不動禅少林寺拳法なる拳法の伝授を受けた。【Ｐ９】なる人物の身許は詳らかではないが、同人は、「大智禅師が一四世紀頃中国で修得してきた不動禅少林寺拳法なる行があつて、その技は右禅師を始祖として嫡々継承され、その第三一代（野僧としては第一五代）が自分である。」と称していた。被告は昭和九年頃一時上阪していたこともあつたが、引き続き同人に師事し、兵役に服したのち、昭和一五年ようやく不動禅少林寺拳法の印可を授けられ、翌一六年にはその第三二代（野僧としては第一六代）の宗家の嫡々継承を受け、【Ｐ５】なる号も受けた。被告は以上のとおり述べている。（ロ）　被告は第二次大戦時再度兵役に服し昀後はインパール作戦に従軍したのち昭和二一年六月長崎に復員し、同年八月には妻の実家のある大阪に来て、現在の肩書地（市営住宅）に居を定め現在に及んでいる。


（ハ）　被告は当初妻の実家の家業（鉄工所）を手伝うかたわら、近所の焼跡空地等で柔術、拳法等を教え、やがて出けい古指南もするようになり、昭和二五年頃には戦前から知つていた柔術家【Ｐ１２】の経営する南区＜以下略＞の料理屋の近くでささやかな道場を開いた。さらに昭和二七年頃には前記【Ｐ１２】が開いた南区＜以下略＞（高島屋の近隣）の練心館道場（柔道場）を一部使用し、拳法部を設けることを許され、そこで拳法の指南を始め門下生を募集し、数十名を超える者に拳法を教授するようになつた。
（ニ）　被告はその後出げい古なども続けていたが、やがて昭和三三、四年頃肩書地の住居階下を板敷きけい古場に改造し、以後ここを自己の拳法普及事業の本部とし、現在にいたつている。
被告の現在の事業規模は原告のそれの大であるのにくらべるべくもないが、それでも大阪を中心に支部約一四〇を数え、大学の運動部クラブ一一等もあり、昭和三一年頃からはほぼ毎年スポーツニツポン新聞社、大阪府、市教育委員会等の後援をえて演武大会を開催し、過去万国博やテレビに出演したり、自ら乞われて渡米して演武することもあつた（被告は、このように原告に比べて規模が小さいことを、真の禅の道または武道は来る者を拒まず、去る者を追わず、世事に執心しないものであり、被告はこれを実践しているからであり、原告の事業方針は右の道を外れていると述べている。）。
以上の事実が認められる（なお、被告は、右の事実関係に関連して、被告の事業は営利事業でないから不正競争防止法の規制対象とすること自体不当である旨主張しているが、右主張は採用できない。その理由とするところは、原告の事業と同法との関係について説示したと同様である。）。
Ｂ　（被告に有利な事情）
成立に争いない甲第二六、第六五号証、被告本人尋問の結果（第二回）により全部真正に成立したと認める乙第五一、第五八号証、同尋問の結果により被告主張のとおりのものであると認める（但し、後記認定事実により時期等につき修正限定した部分はその限度において）検乙第一、第二号証、第七ないし第一四号証に前掲（Ａ項）人証および証人【Ｐ２７】こと【Ｐ２８】、同【Ｐ２９】、同【Ｐ３０】の各証言の各一部を総合すると次の事実が認められる。（イ）　被告はかつて【Ｐ９】から少林寺拳法宗家の嫡々継承を受けたさいその証しとして同人より授けられたと称する如意、達磨像、数珠を現在保有しているが、右数珠を収めてある桐箱表面には「不動禅少林寺拳・高祖廿九代祖師・云々」と墨書されており、これはその様式体裁からして少くともここ二〇数年の間に書かれたものとは思われないほど古い（検乙第一〇号証、乙第五一号証）。（ロ）　遅くとも終戦後の頃被告が往時関係した前記光宗寺境内には表に「達磨伝少林寺拳法」、裏に「不動禅満願」と記された木標があつた（検乙第一一号証）。（ハ）　被告が今次大戦の兵役に服したさい携行していたお守り（被告が【Ｐ９】から授かつたというもの）には、その一面に「不動禅少林寺拳・歴代法師経譜・法燈天下無文」と書かれており、他面には「大智祖継禅古」以下一七代から三一代【Ｐ９】、三二代【Ｐ３１】（被告のこと）の名が書かれている（検乙第一四号証、乙第五八号証）。
（ニ）　遅くとも被告が河原町で拳法指南をするようになつた頃以前に使用していた木製看板には「不動禅少林寺拳法」と記されていた（検乙第七号証）。（ホ）　被告が河原町の錬心館道場で拳法指南を始めた頃同所に掲げていた「柔道、拳法練習生募集」の看板には「少林寺拳法部」の記載がある（検乙第一号証）。
（ヘ）　被告が昭和三一年一一月二四日東区法円坂のニユージヤパンで催した第一回発表会（日本体道連盟大阪本部錬心館道場主催、スポーツニツポン新聞社後援）のパンフレツトや会場入口には「日本伝少林寺拳法」または「日本少林寺拳法」の名を使用した（検乙第一号証、甲第二六、第六五号証）。（ト）　昭和三六年頃と同三八年頃に被告方前で被告とその三女（昭和二七年生）を写した写真の背景に「不動禅少林寺拳法道院」と記した木製看板がある（検乙第一二、一三号証）。
以上の事実が認められる。
Ｃ　（被告に不利な事情）
ところで、成立に争いない甲第七号証の一ないし四、第九、第二七、第二八号証、第二九号証の一、二、第六六ないし第六九号証、原告主張のような写真であることに争いない検甲第一ないし第三号証によると、昭和三四年以降前記（一）で説示した昭和三九年一〇月頃までの間には次のような事実も認められる。（イ）　被告は前記のとおり昭和三四年から同三七年まで（第三ないし第六回）の間も毎年スポーツニツポン新聞社等後援のもと東区馬場町のニユージヤパン道場で自己主催の演武大会を行つたのであるが、そのさいパンフレツト等に使用した名称は次のとおりであつた（甲第六六ないし第六九号証）。
＜１２１６１－００１＞
また、他流武道合同の大会では次のような名称も使つている。
＜１２１６１－００２＞
（ロ）　昭和三八年長崎の光宗寺に被告のために建立された石碑には「古伝日本動禅少林寺不動拳法宗家・【Ｐ３２】修行之地」と刻されている（検甲第一ないし第三号証。なお、成立に争いない乙第三六号証の二枚目裏下から二行目の記載も参照）。
（ハ）　なお、右（イ）の昭和三七年の第六回大会分のパンフレツトには賛助会として「支部道場会」「分院会」「同好会」のほか「少林寺不動拳法研修動院会」というものもある（甲第六九号証）。
以上の事実が認められる。


（三）　そして、当裁判所は以上の事実に基き次のように考える。すなわち、（１）　（被告の「少林寺拳法」なる名称使用について）（ａ）　前記認定事実によると、被告もまた遅くとも原告の表示が周知となる以前である昭和二七年頃から（【Ｐ１２】の錬心館道場借用時代以降）大阪市内において小なりとはいえいわば町道場のような形で拳法指南を行つていたものであり、そのさい自己の拳法普及事業の表示として冒頭に「不動禅」を付し、または付さないで「少林寺拳法」なる名称を使用していたこと（（Ｂ）の（ニ）（ホ）（ヘ）の事実参照）および右の使用は原告と無関係に、すなわち、善意になされていたこと（（Ａ）の事実および被告本人尋問の結果（第一回）による）が認められる。なお、前記（Ｂ）の（イ）（ロ）（ハ）の事実は、それ自体被告が「事業表示」として「少林寺拳法」なる名称を使用していたことを示すものではないが、被告の善意および前示の「事業表示」としての使用を裏付ける有力な情況たることを失わない事情である。
（ｂ）　また、被告が善意先使用の保護を受けるためには、当該旧来表示の使用に継続性があつたことをも証する必要があると解されるところ（不正競争防止法二条一項四号は明文をもつて継続性を要件として定めているわけではないが、後記説示のような右法条の法意からしてそのように解するのが相当である。）、被告本人は終始このことを肯認する供述をしているほか、前記（Ｂ）の（ト）の事実も、被告が原告表示の周知性確立以前から昭和三九年一〇月頃までの間「少林寺拳法」なる事業表示を継続使用していたことを裏付ける有力な事実といえる（なお、昭和三九年一〇月以降、正確にいえば同年五月四日以降現在までの使用継続が認めうることは前記（一）のとおり）。
ただし、右の期間については（Ｃ）の事実を無視することができない。すなわち、被告は昭和三四年から同三七年までの間毎年秋の演武大会では前示のとおり「不動拳法」または「不動流」なる名称を使用し、「少林寺拳法」なる名称は姿を消した期間があり、昭和三八年長崎光宗寺に建てられた被告修行の記念石碑の刻文でも同様である。また、電話帳にもそのような名称を登載した形跡もある（被告は、右変更名称のうちには被告不知の間に使われた表示または名称もある旨主張し、被告本人も同旨の供述をしているが、変更の動機はともかくとして（後述）、数年にわたる使用情況からみて、被告がこれらを少くとも容認していたことは否みえないところである。）。
しかし、ひるがえつて右変容した使用態様をみてみると、右名称は、大阪祭参加の他流試合の場合を除き、他はすべて「不動拳法」なる部分を基調または要部としてはいるが、その冒頭には必らず「少林寺」または「少林寺源」なる文字を付していることが明らかである。
そして、被告本人尋問の結果（第一、二回）によると、被告がこのような名称変更を行つたのは自己の発意によるのではなく、【Ｐ１】側から「少林寺拳法」なる名称が法律上あたかも【Ｐ１】側にのみ独占使用権あるもののように説明され、直ちに名称を変更するよう強い要請を受けたからであり、かつ当時被告にけい古場を貸していた錬心館道場主【Ｐ１２】も無用のまさつを避けるため被告に変更をすすめたからであつたことが認められる。被告が右変更に不本意であつたことは、一つの例外を除き、その変更名称が旧来の表示である「不動禅少林寺拳法」の修辞部と要部の順序を逆にして「少林寺（源）不動拳法」とし、ともかくも旧来表示の構成文字「不動」「少林寺」「拳法」をそのまま残している点からしても如実に窺えるように思われる。
ところで、不正競争防止法が旧来表示善意先使用者の保護規定を設けたゆえんは、公正取引秩序維持のため周知表示につきその使用者のほとんど独占的な使用を認める反面、他方ではこれと同一または類似の旧来表示善意先使用者については例外的に右独占の外に置き当該旧来表示の使用を認めるのが周知表示独占使用権者との関係上公平であり妥当であると考えたからにほかならない。そして、このような両者の調和を意図した法意によると、本件のような変更の場合、すなわち、一時的に表示変更はあるものの、変更表示内にはとにかくも旧来表示を構成する文字は一回の例外を除きすべて有意的に使用されており、かつ、その変更自体も自らの発意によるものでなく前記のようなやむをえない事情によるものであつたと認められるような場合には、全体としては同一表示の継続使用があるものと解するのが相当である（なお、本件においては、前記（Ｂ）の（ト）の事実を重視し、総合判断すると、被告は右の期間一時的に「不動禅少林寺拳法」と「少林寺（源）不動拳法」との二通りの事業表示を使用していたとも考えられる。そうすると、当初からの表示は首尾一貫して継続使用されてきたとみられなくはない点も参照）。（ｃ）　はたしてそうだとすると、「少林寺拳法」なる事業表示については、被告の善意先使用の抗弁は理由がある。すなわち、「少林寺拳法」なる事業表示は、本来不正競争防止法一条一項二号に基き原告の周知表示として原告の排他的独占使用が認められるものではあるが、ただ被告に限り、上来説示の理由により、その使用は適法としてこれを認めるべきである。
（２）　（被告の「道院」なる名称使用について）
これに対し、被告が「道院」なる名称を原告表示の周知性確立時期以前に事業表示の一部として使用していたと認めるに足る確証はない。本件においてこれを認めるに足る客観的資料は昭和三六年の段階のものがはじめてである（前記（Ｂ）の（ト）の事実参照）。被告本人の供述中にはこれより古くから使用していたように述べている部分もあるが、他の部分では「支部が出来た昭和三二、三年頃から使用しはじめた。」と述べており、前記供述部分は措信できない。そうすると、「道院」なる事業表示（部分）については被告の善意先使用の抗弁は失当である。
３　（クリーンハンド等の抗弁）


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　控訴人は「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費甫は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は主文と同旨の判決を求めた。
二　当事者の主張及び証拠の提出、援用、認否は、次の通り附加するほかは原判決事実摘示の通りであるからこれを引用する。
（控訴人）
１　浜益村は、札幌地方裁判所昭和五二年（ワ）第一三四九号損害賠償請求訴訟（本件別訴）の結果いかんにより国家賠償法一条又は民法七一五条による損害賠償責任を負担しなければならなくなるおそれがあつたから、本件別訴において、村の行政行為の適法性、正当性を主張・立証し、村には不法行為責任が全く無いことを明らかにする必要があつた。従つて、浜益村は本件別訴につき独自の法律上の利害関係を有していた。
また、本件別訴は、私人として本件控訴人の行為に対するものではなく、村の機関である村長の行政行為につき、村長個人を被告として提起されたものであり、争いの実質は機関としての行政行為の適否であるから、村長個人の応訴及び訴訟追行は、実質上村長としての公務ないしこれに準ずる行為というべきであるから、村として右につき必要な費用を支出することはその義務であり、これにつき違法の点はない。
２　そこで、浜益村は、昭和五二年七月一五日、弁護士坂下誠に対し、本件別訴につき、村の利益の擁護を計るため、村としての必要な措置をとるよう委任し、右委任契約に基づき、浜益村から右弁護士に金三〇万円が支出された。右弁護士は、本件別訴提起前に本件被控訴人が代表取締役をしている訴外浜益自動車運送株式会社（訴外会社）から浜益村に対し札幌地方裁判所昭和五二年（ワ）第二八号請負代金請求訴訟が既に提起され同弁護士が同村から訴訟委任を受けており、かつ本件別訴の被告である本件控訴人の訴訟代理人にもなつていたので、同弁護士は右両事件の弁論併合を申立ててその旨の決定を得、そこで本件別訴の原告である訴外会社の主張を争い浜益村の入札行為の適法性、正当性を主張し立証したので、右訴訟活動によつて、弁護士坂下誠が浜益村から依頼された本件別訴に関する委任契約の目的は、実質的に達成されている。
３　以上の通りであるから浜益村の金三〇万円の支出は適法にして相当であり、何ら非難されるべきものではない。
（被控訴人）
１　控訴人の右１の主張は争う。
２　同２の主張中、浜益村が弁護士坂下誠に訴訟委任をし、金三〇万円の支出をしたことは認め、右委任契約の目的が達成されたとの主張は争う。３　同３の主張は争う。
○　理由
当裁判所も被控訴人の本訴請求は正当として認容すべきものと判断するものであるが、その理由は原判決の理由記載と同一であるからこれを引用するほか次のとおり付加説示する。
原本の存在及びその成立につき争いのない乙第九、第一〇号証、成立に争いのない乙第一一号証によれば、被控訴人が代表取締役をしている訴外会社は、本件別訴において、浜益村の村長である本件控訴人は、北石狩衛生施設組合から同村に委ねられた、同村における昭和五二年度の廃棄物収集運搬請負契約の締結に当り、指名競争入札の方法をとり、その際訴外会社をその入札参加者の指名から除外したのであるが、これは本件控訴人が村長の地位を利用し、訴外会社代表者である本件被控訴人に対する私的感情に基づいてしたものであるから、民法七〇九条の不法行為に当るとして、本件控訴人個人に対し損害賠償の請求をしているものであることが認められる。
そうすると、訴外会社が本件別訴で主張している本件控訴人の右行為は、同人が浜益村村長としての地位に基づいてしたものであることが、右訴外会社の主張自体から明らかであるところ、公権力の行使に当る地方公共団体の公務員の職務行為に基づく損害については、当該公共団体が賠償の責に任じ、職務の執行に当つた公務員は、行政機関としての地位においても、個人としても、被害者に対しその責任を負担するものではないと解されるから（最判昭和三〇年四月一九日民集九巻五号五三四頁、同昭和五三年一〇月二〇日民集三二巻七号一三六七頁）、訴外会社の本件別訴は主張自体失当というほかはない。
してみれば、本件別訴の結果いかんによつて、浜益村が損害賠償責任を負担することになるおそれがあり、従つて、本件別訴において、浜益村が同村長である本件控訴人の行政行為の適法性、正当性を主張立証し同村に不法行為責任のないことを明らかにする必要があつたとは到底いい難いから、本件別訴につき、浜益村はなんらの法律上の利害関係を有するものではなく、従つて村が本件別訴に応訴する必要も、またその応訴費用を支出する必要もなく、まして控訴人のためにその訴訟費用を負担する義務は全くないというべきである。
よつて、原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないから民事訴訟法三八四条一項によりこれを棄却し、訴訟費用の負担につき同法九五条、八九条を適用し主文の通り判決する。
（裁判官　安達昌彦　澁川　満　喜如嘉　貢）


主　　　文
一　第一審原告の控訴に基づき原判決主文第二項を次のとおり変更する。１　第一審被告は、原判決別紙第一及び第二目録記載の各物件を製造し、展示、販売してはならない。
２　第一審被告は、その占有する前項記載の各物件（仕掛品、完成品）を廃棄しなければならない。
３　第一審原告のその余の請求を棄却する。
二　第一審被告の本件控訴を棄却する。
三　訴訟費用は第一、二審を通じこれを三分し、その一を第一審被告、その余を第一審原告の各負担とする。
四　この判決の第一項１、２は仮に執行することができる。
事　　　実
第一　申立
一　昭和五九年（ネ）第二六四八号事件
１　第一審原告
（一）　原判決中第一審原告敗訴部分を取り消す。
（二）　主文第一項１同旨。
（三）　第一審被告は、その占有する前項記載の各物件（仕掛品及び完成品）及びその製造用金型を廃棄しなければならない。
（四）　第一審被告は、第一審原告に対し金五〇〇万円及びこれに対する昭和五七年九月一七日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。（五）　訴訟費用は、第一、二審とも第一審被告の負担とする。
との判決と（二）ないし（四）項につき仮執行宣言
２　第一審被告
（一）　本件控訴を棄却する。
（二）　控訴費用は第一審原告の負担とする。
二　昭和五九年（ネ）第二五九二号事件
１　第一審被告
（一）　原判決中第一審被告敗訴部分を取り消す。
（二）　第一審原告の請求を棄却する。
（三）　訴訟費用は、第一、二審とも第一審原告の負担とする。
との判決
２　第一審原告
（一）　本件控訴を棄却する。
（二）　控訴費用は第一審被告の負担とする。
との判決
第二　主張
当事者双方の主張は、次に付加、訂正するほか原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決八枚目表六行目の「なお」から同七行目の「ものの」までを「すなわち、Ａが第一審原告に対し本件意匠権について専用実施権を設定する契約を両者間で締結し、第一審原告は、昭和六〇年五月二七日その旨の登録をした。そして右登録前においても」と改め、同九枚目表一二行目の「更に、」の次に「本訴の提起、維持、弁護士費用その他本件に関し三〇〇万円を下らぬ出費による損害のほか」を加える。
二　同一一枚目裏一行目の「登録のない」を「設定につきその主張のとおりの契約を締結し、その主張の日にその旨の登録をした」と改め、同一〇行目末尾に続けて「そして、第一審被告はイ号物件、ロ号物件の各製造用金型をすでに廃棄している。」を加え、同一七枚目表一行目の「現在」を「昭和六〇年五月二七日」と改める。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　第一審原告の本訴請求に対する当裁判所の判断は、次に付加、訂正するほか原判決理由の説示と同じであるから、これを引用する。
１（一）　原判決二一枚目表五行目、同裏一〇行目、同二二枚目表八行目、同一一行目、同二四枚目裏一一行目の各「原告」の前に各「原審の」をそれぞれ加え、同二六枚目表九行目の「他に右」を「原審（第一、二回）及び当審の第一審原告代表者本人尋問の結果のうち第一審原告の前記主張に副う部分は採用し難しく、他に右主張」と改め、同裏三行目冒頭の「原告」の前に「原審の」を加える。（二）　同二七枚目表二行目の「登録」の前に「昭和六〇年五月二七日まで」を、同九行目の「本件」の前に「間の」を、同末行の「専用」の前に「右登録前の」を、同三〇枚目裏一一行目末尾に続けて「（但し、第一審原告がその後専用実施権を登録したことにより差止請求権を有するに至つたことはのちに説示するとおりである。）」をそれぞれ加える。
（三）　同三二枚目表四行目末尾に続けて「なお、当審の第一審原告代表者本人尋問の結果によると、同本人が昭和五八年夏ころ東京の小売店でロ号物件が展示されているのを現認したことが認められるが、原審の第一審被告代表者本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すると、第一審被告において右登録後に同物件を製造販売したものとは断定し難い。」を、同三四枚目表一・二行目、同三行目、同三五枚目裏一一行目、同三七枚目表三行目、同三八枚目裏二行目の各「原告」の前に各「原審の」をそれぞれ加える。
２　差止請求権について
（一）　第一審原告が、Ａとの契約に基づき昭和六〇年五月二七日本件意匠権の専用実施権の設定を登録したことは当事者間に争いがない。（二）　イ号意匠が本件意匠と類似することは原判決理由第二、四説示のとおりであるから、ロ号意匠が本件意匠に類似するか否かにつき検討する。（１）　ロ号物件であることにつき争いない検乙第二号証、前記甲第一二号証、原判決第二目録記載の説明によると、ロ号物件が本件意匠にかかる物品と機能及び用途を同じくする「ヘアーブラシ」であること、本件意匠の構成は前説示（引用にかかる原判決三二枚目裏一行目から一〇行目まで）のとおりであり、ロ号意匠の構成は次のとおりであることが認められる。
（イ）　ブラシは台座部分と柄からなり、
（ロ）　台座部分の両端には左右対称に七個の割り込みを設け（ハ）　台座部分には円錐状の歯を二五個設け、歯は縦に三列（真中の列が九個、右左が八個）で左右の二列の歯は台座部分の割り込みの嶺に設けられ、真中の一列の歯は、柄に最も近い一本を除き、対応する左右の残りの列の歯に比して上部にずれる位置にある。


主　　　文
一　債権者と債務者ら間の大阪地方裁判所昭和五七年（ヨ）第四七六二号仮処分申請事件について同裁判所が昭和五九年二月二八日なした仮処分決定は、製造用金型に関する部分を除き、認可する。
二　右決定中製造用金型に関する部分を取消す。
三　右製造用金型に関する部分の仮処分申請を却下する。四　訴訟費用は債務者らの負担とする。
五　この判決は、第二項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　債権者
１　主文第一項掲記の仮処分決定（以下「本件仮処分決定」という）を認可する。２　主文第四項と同旨。
二　債務者ら
１　本件仮処分決定はこれを取消す。
２　債権者の本件仮処分申請はこれを却下する。
３　訴訟費用は債権者の負担とする。
第二　当事者の主張
一　申請の理由
１（一）　債権者は、「組合員のためにする公社等発注のワイヤプロテクタの共同受注、付帯する事業」などを事業目的とする中小企業等協同組合法（以下「組合法」と略称）上の組合（設立認可は昭和四〇年九月二一日）であり、その組合員は設立時から現在まで東高通信株式会社、日之出水道機器株式会社、マサル工業株式会社及び目黒電器製造株式会社の四社である。
（二）　債権者は、組合結成、設立準備の段階において、組合取扱いのコードプロテクターの統一タイプ化を検討し、その形状等についての仕様の統一を図つた結果、それまでのコードプロテクターの一般的外観形状となつていた所謂カマボコ形、半円形のものとは違つた別紙「本件商品図面」その（１）ないし（６）記載の形状に相似する仕様統一タイプの商品を開発し、更に検討を加えて右各図面記載の外観形状を有するコードプロテクター（以下それぞれ「本件商品（１）ないし（６）」といい、総称するときは「本件各商品」という）へと改良し、その改良後である昭和四一年から本件各商品を組合員である前記メーカーに製造させて債権者がその販売主体（当事者）となつてその全数量を販売代理店などを通じて全国の需要者に販売している。
（三）　債権者は、昭和五七年一〇月ころまでの間に、各種のカタログ類、パンフレツト類と外信新潮等の業界新聞紙における広告などにより、また本件各商品の販売活動により、本件各商品の宣伝、普及を図り、これらの営業活動を続けた。その結果、それまでのコードプロテクターの主流となつていたカマボコ形を市場から駆逐し、コードプロテクター関連商品もカマボコ形から本件各商品の形状といえる梯形筒状体用のものへと転換を促す有様となつたほど、コードプロテクターとして本件各商品は唯一的な大量販売商品となり、広範な需要先を獲得し（第三者等業界関係者は取扱商品の説明などにおいて、本件各商品の外観形状を前提とする説明、宣伝を行う程になつた）、全国的な需要を認められて雑誌「月刊建設物価」に毎号ワイプロとして掲載されるなど、本件各商品の形態が債権者の商品であるとの周知性を獲得するに到つた。ちなみに、債務者らの商品が市場に出廻るまでの間は、コードプロテクターとしては、本件各商品が約一六年間にわたり市場を制覇していたものであり、需要者において本件各商品の形態は債権者の商品であるとの周知性が確立していた。
２　債務者【Ａ】、同【Ｂ】は、申請外株式会社ユタカ化工社（以下「申請外会社」と略称）と共に、昭和五七年一〇月ころから別紙イ号商品図面その（１）ないし（６）記載のコードプロテクター、すなわち電線保護カバー（以下それぞれ「イ号商品（１）ないし（６）」といい、総称するときは「イ号各商品」という）を製造し、電気材料店などを通じて全国的に販売している。また、債務者らは、申請外会社とは別に、そのころから株式会社日本エレツクなる未登記の会社名で主として関東地方においてイ号各商品の販売を行つている。３　イ号各商品の形態はそれぞれ本件各商品の形態と同一であり、その結果イ号各商品が債権者の商品であるかのような誤認混同を需要者に生じさせており、そのため債権者の営業上の利益が害されるおそれがある。
４（一）　債務者らは本件各商品に関する意匠権（登録番号第二七四三四四号）が権利存続期間満了により昭和五七年九月四日消滅後直ちにイ号各商品の製造販売を開始し、しかもその形態を本件各商品の形態と同一にするなど、債権者の今まで築きあげた信用をフリーライドしようとする目的は明らかである。（二）　また、従来の販売ルートを外れ、しかも本件各商品より安いイ号各商品が出廻ることは、本件各商品の流通秩序を混乱させるものであり、かかる混乱による損失を除去、予防するためにもその差止が急務である。（三）　そして、いつまでも債務者らの品質劣悪なイ号各商品の製造販売行為が放置されることは、債権者にとり、本件各商品の信用失墜ばかりでなく、多大な損害を蒙り、その損失を回復することが困難を極めることは必定であり、本件各商品をほとんど唯一の営業品目とする債権者にとつて存立の致命傷となる。よつて、債権者は債務者らに対し、不正競争防止法（以下「不競法」と略称）に基づき、イ号各商品の製造販売及び販売のための展示の差止、イ号各商品（半製品を含む）及び製造用金型の廃棄を求める権利を有し、保全の必要性も存するから本件仮処分決定は正当であり、その認可を求める。
二　申請の理由に対する認否
１　申請の理由１（一）の事実は認める。
同１（二）の事実のうち債権者の各組合員が本件商品（１）ないし（５）を製造している点は認め（なおその販売も右各組合員が行なつている）、その余の事実は不知。
同１（三）の事実は否認する。
２　同２の事実のうち申請外会社がイ号各商品を製造販売している点は認め、その余の事実は否認する。
３　同３の事実は否認する。ただし、本件各商品とイ号各商品の形状的同一性（類似）の点は認める。
４　同４（一）の事実は否認する。
同４（二）の事実は不知。
同４（三）の事実、主張は否認し、争う。
三　債務者らの主張
１　債務者【Ａ】は、申請外会社の従業員であり、同社の従業員としてイ号各商品の製造販売の業務に従事してきたものである。


そして同債務者は申請外会社の破産に先立つ昭和五九年九月になした商法による特別清算の申立の際、他の従業員と同様解雇され退社している。右のとおり、債務者【Ａ】個人は、過去においてイ号各商品の製造販売の主体であつた事実がないだけでなく、現在において申請外会社とは何らの関係を持たないものであり、直接にも間接にもイ号各商品の製造販売に一切関与していない。債務者【Ｂ】は本件仮処分申請時より申請外会社の従業員ではなく申請外東京ユタカ化工販売株式会社の代表取締役である。そして大阪地方裁判所昭和五九年（ヨ）第四二八三号事件仮処分決定で同社に対し、仮処分命令が出されており、債務者【Ｂ】個人に対する本件仮処分申請は誤り又は不当である。右のとおり、債務者各人に対しては被保全権利及び保全の必要性を全く欠如するものであり、このことからだけでも本件仮処分決定は失当である。２　債権者の本件各商品の外観形状は不競法一条一項一号の「他人ノ商品タルコトヲ示ス表示」には本来的に該当しないものである。すなわち、（一）　本件各商品の形態は意匠出願、実用新案出願に値いしない程度のものであり、このことは右各手続が全くなされていない事実から明らかである。（二）　更に本件各商品の形態は著作権が発生するなど到底考えられない単純な形状のものであつて、デザイン（意匠）的にはありふれた形状、従前公知の形状からコピーしたものに近いものとしか評価できない（万年筆や鉛筆の円形状又は六角形と大同小異の類である）。
右のとおり、本件各商品の形態には、商品表示としてこれという特異性がない。また、本件各商品の形態は電線の保護及び周辺空間の安全確保を目的とし、中空の空間部分に電線を通じ、背面を床又は壁に接着する使用方法をとる電線保護カバーとしての技術的機能に由来する必然的な結果であり、かかる形態については不競法の保護から除外されるべきである。
３　債権者の本件各商品の外観形状は、不競法一条一項一号の「本法施工ノ地域内ニ於テ広ク認識セラルル」商品表示に該当しないものである。すなわち、本件各商品と類似の外観形状からなる同種商品を製造販売している会社は、申請外会社以外にも多数存在している。
また、債権者の組合員のマサル工業株式会社は本件商品（１）ないし（３）に類似する電線保護カバーのモールについて周知性を獲得したと主張して別訴を提起しており、かかる事情は債権者が本件各商品の形態に周知性を獲得することと相いれないものである。
４　債権者の本件各商品が仮に周知形状であるとしても、本件各商品とイ号各商品との間に不競法一条一項一号の出所混同のおそれは存しない。本件各商品とイ号各商品の形態が同一又は類似しているとしても直ちに両者間に彼此混同を生ずるものではない。
債権者の組合員四社もそれぞれ商号、商標等を製品自体又は包装箱に附して独自の出所表示をなしており、単に製品の形態自体で自他商品の識別をしているのではない。これは商号、商標等を製品自体又は包装箱に附す方法により、その出所を表示するのが当業界に認められた慣例であるためである。申請外会社もイ号各商品自体及び包装箱などにはつきりと申請外会社の商品であることを明示して販売しているのである。
５　債権者は、不競法一条一項本文に規定されている「営業上ノ利益ヲ害セラルル虞アル者」に該当する「営業」者ではない。
（一）　債権者は組合法上の組合であり、組合法三条の「事業協同組合」に属するものである。
債権者の事業は、「組合員のためにする日本電信電話公社等発注のワイヤプロテクタの共同受注」であり、あくまでも「組合員のため」に「直接奉仕」することがその「共同経済行為」の「実体」「本質」である。したがつて所謂当業市場における実質的な経済行為であるワイヤプロテクタ（本件各商品）の製造販売行為は組合員四社それぞれによつて行われることを前提かつ基本としているのである。すなわち不競法一条一項の保護を受けるべき「営業者」は、組合員四社でなければならないし実際その通りである。債権者は本件各商品の販売行為ではなく単に受注行為に限りなしうるにすぎない。
（二）　申請外ワイヤプロテクタ販売株式会社（以下「ワイプロ販売会社」と略称）が他に営業者として存在している。
ワイプロ販売会社は、債権者の本件各商品と全く同一の外観形状のワイヤプロテクター販売専業の株式会社である。
ワイプロ販売会社の会社設立登記は昭和五七年四月一日であり、その登記前後より本件各商品の販売を大々的にしてきている（本件仮処分の申請前約八ケ月前）。債権者はこれらの事実からみてあくまで「共同受注」のみの行為をしているだけで本件各商品の「販売行為」はしていないと見ざるをえない。本件各商品の販売行為をしているのはワイプロ販売会社である。ワイプロ販売会社こそは不競法一条一項の営業者に該当するものと認められ、債権者はそのようには認められないのである。
ワイプロ販売会社の業務、組織及び役員等の特色は次のとおりである。（一）　ワイプロ販売会社はその商号からしてワイヤプロテクターの販売専門商社である。
（二）　代表取締役は、【Ｃ】（債権者の専務理事）である。（三）　ワイプロ販売会社の本店住所は東京都台東区＜以下略＞で、債権者の住所と同じ場所、同じビルである。
（四）　その他の取締役、監査役の全役員は債権者の組合員四社の代表取締役（四人）と常務取締役（一人）という構成である。
（五）　資本金は一〇〇〇万円である。
（六）　右（一）ないし（五）の事実に照らすと、本件各商品と同一の商品販売を現にしており、将来もその販売を続けて行こうとする営業者はワイプロ販売会社である。
６（一）　債権者は四社の組合員から構成されるものであり、債権者は、専務理事ほか二人程度の事務員で業務を行つており、その業務内容は組合員四社の本件各商品の販売行為について、取次、仲介などのサービス業務をすることによつて中間的手数料を取つている所謂ブローカー行為をしているにすぎないのである。このような債権者の経営実体からして、本件仮処分決定を発せられないことによつて受ける損失は極めて軽微なものでしかありえない。
（二）　本件各商品と同種商品を取扱つている同業他社においてもイ号各商品と同種の類似商品について申請外会社より数倍の量を大々的に製造販売している。これらの他社を黙認して債務者らのみに断行の仮処分を求めるのは不当である。
四　債権者の反論


１　本件各商品の形態、外観形状は、その開発前に存在していた一般的形状であつたカマボコ形、半円形に取つてかわるものとして選択されたものにすぎず、現在でも若干のものとしてではあるが現に他の形状のコードプロテクターが存在する程であり、何も不可選択的形状とか技術的機能に由来する必然的結果としての外観でないこと明らかであり、本件各商品形態自体に出所表示機能は十分存するし、しかも、本件各商品はその形態を長期間にわたり変更することなく唯一的商品として市場を制覇していた程で、そのユーザーにおいてはモールなどとは強度や構造及びその使用目的の相違する本件各商品形態自体が債権者の商品であることを表示するものと広く認識されている。そして、イ号各商品は形態が本件各商品のそれと同一で本件各商品の出所主体の誤認混同をユーザーに惹起させており、このことはイ号各商品自体に附された刻印（マーク）やその梱包箱の形態、表示内容で左右されることはない。
ちなみに、モールについても債務者らは不正競争行為をなし、その差止請求が認容された程である（疎甲第九〇号証参照）。
以上から知れる様に他の商品形態の選択が可能にもかかわらず本件各商品と互換性ある程全く同一、そつくりな外観形状にイ号各商品をしたのは、本件各商品形態の有するユーザーの認識、信用にただ乗りせんとしたからに他ならない。２　債権者は、その組合員であるメーカーとは別個独立の存在で、メーカーより本件各商品の全部を購入し（この関係は、ユーザー等その余の者にとつていわば組合の内部的なものといえる）その需要先に自ら取引主体となつて販売するもの、すなわち、自ら「経済上の収支計算の上に立つて経済活動の一環として行われる事業活動」として本件各商品を販売しているもので、それに、これらの販売活動は債権者の事業目的内でもあるから、不競法上の「営業」の利益を害される当事者性を有する。
第三　疎明（省略）
理　　　由
一　債務者らは個人としてイ号各商品の製造販売とは無関係であり、本件仮処分申請は被保全権利及び保全の必要性を欠くと主張するので、まずこの点につき検討する。
申請外会社がイ号各商品を製造販売していることは当事者間に争いない（申請の理由２参照）。
証人【Ｃ】（以下「【Ｃ】」と略称）の証言により真正に成立したと認められる疎甲第一号証の二、成立に争いのない疎甲第四四号証、同第四五号証の一ないし三、同第四六号証の一、二、同第四七号証の一、二、同第九〇、九一号証、弁論の全趣旨により昭和五七年一〇月二一日当時の申請外会社及び株式会社日本エレツクの事務所の写真と認められる疎甲第五一号証の一ないし五、証人【Ｃ】の証言により昭和五九年一〇月二三日の永井化学こと【Ｄ】らのイ号各商品の占有保管状態の写真と認められる疎甲第九二号証、証人【Ｃ】の証言により昭和五九年一〇月三〇日の東京ユタカ化工販売株式会社などにおけるイ号各商品の占有保管状態の写真と認められる疎甲第九三号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる疎乙第一号証、成立に争いのない疎乙第一〇三号証、同第一〇九、一一〇号証、証人【Ｃ】の証言及び弁論の全趣旨に前記争いのない事実を総合すると、（一）　債務者らは、共に、元田中産業株式会社東京支店に勤務していた者であるが、退職後（ただし債務者【Ａ】は昭和五六年九月ころ申請外会社に入社）、昭和五七年初めころ株式会社日本エレツクと名乗る企業体（法人未登記。以下「日本エレツク」と略称）を起こし、実質上の責任者は債務者【Ａ】がなり、同【Ｂ】は在京の責任者となり、事務所を東京都大田区＜以下略＞の申請外会社東京出張所と同一の場所に設け、申請外会社製造にかかるモール（壁用電線カバー）やイ号各商品の販売をなしている。
（二）　申請外会社は昭和五九年一〇月九日破産宣告を受けたが債務者【Ａ】はその後も永井化学こと【Ｄ】、【Ｅ】に対しイ号各商品を発注し同人らに製造させており、債権者が右【Ｄ】らに対し、イ号各商品の製造販売等の差止を求める仮処分決定（当庁昭和五九年（ヨ）第四二八四号）をえて執行した際、債務者【Ａ】から事務所（右執行現場）に電話が入り執行官とやりとりがあつた。（三）　債権者が東京ユタカ化工販売株式会社（昭和五八年二月設立、代表者は債務者【Ｂ】、同社の営業拠点は申請外会社東京出張所及び日本エレツクと同一の場所である）に対し、イ号各商品の販売等の差止を求める仮処分決定（当庁昭和五九年（ヨ）第四二八三号）をえて執行をなした際にも前同様債務者【Ａ】から執行官に電話が入つており、また執行前にイ号各商品が事務所外に搬出されていた。なお、債権者が申請外会社に対する本件仮処分の執行として同社東京営業所内に存在したイ号各商品に対する執行に着手した際にも、現場で応対したのは債務者【Ｂ】であつたが、前同様その場に債務者【Ａ】から電話が入り、次いで訴訟代理人からも電話があつて、該物品が右東京ユタカ化工販売株式会社の物とされてその執行が不能となつていた。
（四）　債務者らはイ号各商品を製造販売することが不正競争行為となることを争つている。
右事情を総合すると現在においてもなお、債務者らは共同して他の第三者にイ号各商品の製造を働きかけて製造し、あるいは第三者製造のイ号各商品及び従来の在庫品の販売、販売のための展示をするおそれがあるということができる。そして、前記認定の事実から債務者【Ａ】が単に申請外会社の従業員としての立場にとどまらず、自己の責任においてもイ号各商品の製造販売にかかわつていたことは明らかであり、また債務者【Ｂ】にしても、前記のとおり、東京ユタカ化工販売株式会社設立前に個人としてイ号各商品の販売にかかわつており、同会社の事務所が日本エレツクと同一場所にあり債務者【Ｂ】個人の活動と東京ユタカ化工販売株式会社の活動の区別がつきにくいこと及び債務者【Ａ】との関係に照らすと、単に同会社の存在及び販売行為によつて債務者【Ｂ】個人に対する被保全権利及び保全の必要性を否定しさることはできない。
二　債権者が不競法一条一項柱書の「営業」者にあたるか否かにつき検討する。１　請求原因１（一）の事実（債権者の説明）及び債権者の各組合員が本件商品（１）ないし（５）を製造している点は当事者間に争いがないが、債権者が本件各商品を自己の商品として販売していることにつき争いがあるので、まずその点を判断する。


成立に争いのない疎甲第二〇ないし第二五号証、同第三〇号証、同第三二号証、同第三六号証、同第三九号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる疎甲第六〇号証、同第六三号証の一ないし三、同第六四、六五号証の各一ないし四、同第六六号証の一ないし一〇、同第六七号証の一ないし三、同第六八、六九号証、同第七〇号証の一ないし九、同第七一号証の一ないし六、同第七二号証の一ないし一〇、同第七三、七四号証の各一ないし六、同第七五号証の一ないし一四、同第八〇号証の一の一、二、同号証の二ないし四、同第八五号証、成立に争いのない疎乙第一〇一号証、弁論の全趣旨によりマサル工業株式会社の表示入りの本件各商品の包装箱と写真と認められる疎乙第七号証、同様に目黒電気製造株式会社の表示入りの本件各商品の包装箱の写真と認められる疎乙第八号証、同様に東高通信工業株式会社の表示入りの本件各商品の包装箱の写真と認められる疎乙第九号証、同様に日之出水道機器株式会社の表示入りの本件商品（１）ないし（５）の包装箱の写真と認められる疎乙第一〇号証、マサル工業株式会社の本件商品（４）の包装箱とその商品に争いのない疎検乙第八号証の一、二、目黒電気製造株式会社の本件商品（４）の包装箱とその商品に争いのない疎検乙第九号証の一、二、東高通信工業株式会社の本件商品（４）の包装箱とその商品に争いのない疎検乙第一〇号証の一、二及び証人【Ｃ】の証言によれば次の事実が認められる。（一）　債権者は需要者から本件各商品の発注を受け、メーカーの組合員に出荷等の指示をなし、商品の現物は各組合員から需要者に直送されるが、各組合員は各自の名義で債権者に対しその代金の請求書をだし、各販売先へは債権者がその名義で請求書及び納品書をだしてその代金を受取り、債権者は手数料名義のマージンを取得している。
（二）　各組合員の本件商品の宣伝パンフレツトには本件各商品は債権者の販売品である旨の注意書きがなされている。
（三）　本件各商品の包装箱には債権者の表示があり、組合員はメーカーと表示されている。
以上の事実を総合すると、債権者は本件各商品の受注販売につき、各組合員と需要者間を媒介しているだけではなく、需要者との売買契約の当事者であつて、自らがその商品主体として販売しているものと認めるのが相当である。なお、債権者名義の納品書中に各組合員の記載のあるもの（疎甲第六六号証の一ないし一〇）、組合員から債権者に対する請求書中に納品先の記載のあるもの（疎甲第七一号証の二ないし六）があるが、前記認定事実に照らすと右は納品代行をなしているにすぎないものと認めるのが相当であり、また債権者とは別にワイプロ販売会社なる会社が存在する（成立に争いのない疎乙第六一号証）ものの、前記疎甲第八〇号証の一の一、二、同号証の二ないし四、疎甲第八五号証によれば、右ワイプロ販売会社とは債権者の一販売店にすぎないものと認められ、右各事実は前記結論を左右するものではない。
２　成立に争いのない疎甲第五八号証、同疎乙第三六号証によれば、債権者の商業登記簿上の事業内容は一項に「組合員のためにする日本電信電話公社等発注のワイヤプロテクタの共同受注」、九項に「前各号の事業に付帯する事業」と記載し、販売又は共同販売なる記載のないことが認められるものの、そもそも債権者の設立の動機は、昭和三九年頃までは現組合員ら屋内配線カバーのメーカーが各社各様のタイプのものを製造販売していたため利用者間にその統一の要望が高まり、これに応えて加入四社が製品タイプの一本化とその事業の共同化を目的としたものであつた（証人【Ｃ】の証言）から、債権者が需要者からの受注及びその販売の窓口となることを当然に予定していたことが推認でき、そうだとすれば、その意味内容としても「共同受注」はその後の共同販売を前提とし、これを含むものと解し得ないではなく、また共同受注の形態によつては共同販売と区別がつけにくく、債権者に共同販売行為を認めることは組合員の便宜にもなり、前示のとおり債権者の事業目的にかなつたものであるから、債権者が本件各商品を販売することをもつて目的外の行為とすることはできない。


３　ところで、債権者は組合法に基づく組合であり、その事業も前記のように「組合員のためにする」ものであり、組合法五条一項一号に「組合又は会員の相互扶助を目的とすること」と規定されており、直接に利益の獲得を目的とするものではない。しかし、組合である債権者もその事業を持続発展させていくために剰余金を必要とし、かかる剰余金の配当を組合員にでき（組合法五条一項四号）、しかも債権者の行つているワイヤプロテクターの販売は他の営利企業の販売行為と外形上何ら変わることなく、また競争関係に立つことがあり、かかる場合に不競法上の保護を与えない場合は、公正な流通経済の秩序維持ひいては一般消費者の保護を十分にはたしえない結果になるのであるから、債権者の事業も経済上その収支計算の上に立つて行われる事業と認めるのが相当であり、したがつて、債権者の本件各商品の販売行為は不競法一条一項柱書の「営業」に該当するということができる。三１　証人【Ｃ】の証言により真正に成立したと認められる疎甲第一号証の一、二、同第六〇号証、同第六一号証の一ないし六、同第七六、七七号証、同第八五、八六号証、成立に争いのない疎甲第二号証の一ないし一一、同第三号証の一ないし四、同第五号証の一ないし六（ただし、発行年については弁論の全趣旨により認める）、同第九ないし第一七号証、同第一八号証の一、二、同第一九ないし第四〇号証、同第六二号証、同第八七号証の一、二、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる疎甲第四八号証の一、二、同第七八号証、前記疎甲第六三号証の一ないし三、同第六四、六五号証の各一ないし四、同第六六号証の一ないし一〇、同第六七号証の一ないし三、同第六八、六九号証、同第七〇号証の一ないし九、同第七一号証の一ないし六、同第七二号証の一ないし一〇、同第七三、七四号証の各一ないし六、同第七五号証の一ないし一四、同第八〇号証の一の一、二、同号証の二ないし四、前記疎乙第七ないし第一〇号証、弁論の全趣旨によりメグロの表示入りの本件商品（１）ないし（５）の写真と認められる疎乙第一一号証、弁論の全趣旨によりマサル、ヒノデ、メグロ、トーコーの表示入りの本件商品（２）の写真と認められる疎乙第一二号証、同様に本件商品（３）の写真と認められる疎乙第一三号証、同様に本件商品（５）の写真と認められる疎乙第一四号証、同様に本件商品（６）の写真と認められる疎乙第一五号証、前記疎乙第一〇一号証、本件商品（１）に争いのない疎検甲第一号証の一、本件商品（２）に争いのない同号証の二、本件商品（３）に争いのない同号証の三、本件商品（４）に争いのない同号証の四、本件商品（５）に争いのない同号証の五、本件商品（６）に争いのない同号証の六、前記疎検乙第八ないし第一〇号証の各一、二、証人【Ｃ】の証言及び前記二１記載の争いのない事実によれば、以下の各事実が認められる。
（一）　本件各商品は別紙本件商品の説明書記載のとおりの電話線等の屋内配線に使用される長尺配線保護カバーで、底部条体と頭部条体から成り、両条体の合体にて中に電話線等を入れるための配線カバーを形成している。その形態は別紙本件商品図面その（１）ないし（６）記載のとおりで、それぞれ一号ないし五号、特五号の品名がつけられ、色彩はグレイで、各商品には＜１２５１３－００１＞の標章及び長方形の枠で囲まれた号数（たとえば＜１２５１３－００２＞）及びメーカー名（マサル・メグロ、トーコー、ヒノデのうちの一つ）が刻印されており、その包装箱には長方形の枠で囲んだ号数とＷＰのマーク（たとえば＜１２５１３－００３＞）が記載され、その横に債権者名、住所、電話番号及び「メーカー」との肩書を付した組合員の名前が表示されている。
（二）　債権者は、組合員を東高通信工業株式会社、日之出水道機器株式会社、マサル工業株式会社、目黒電機製造株式会社として、昭和四〇年九月二一日に設立認可を得ているが、組合結成、設立準備の段階で組合取扱いのコードプロテクターの統一タイプ化を検討し、その形状等についての仕様の統一を図つた結果、それまでのカマボコ形、半円形のものと異なり本件各商品の形状と相似する仕様統一タイプの商品を開発し、更に検討し、昭和四一年ころには本件各商品の形状に改良し、日本電信電話公社の仕様制定品とされ、現在までその形状は変つていない。（三）　債権者は現在まで、組合員が製造した本件各商品の受注を受け、日本電信電話公社全国通信局、全国通信資材各社及び特約販売店に販売し、更に本件各商品は同所を通じ工事機関、業者に流れている。


（なお、成立に争いのない疎乙第一六号証、同第六四号証、東高通信工業株式会社が構造変更した現品であることに争いのない疎検乙第六号証、ワイプロ販売会社の商品見本であることに争いのない疎検乙第七号証によれば、債権者はカラーワイヤプロテクタと称して本件各商品とやや形状の異なる（底部と頭部の嵌合部分の間隙が本件各商品と比較して広い）コードプロテクターを販売していることが認められるものの、単に右事実から直ちに債権者が本件各商品の販売を中止し同商品にかえて右製品を販売しているものと認めることはできない。）（四）　債権者は本件各商品を発売以来、本件各商品のカタログ等を配布し、あるいは業界紙へ広告を掲載するなどして宣伝する一方、各組合員においても債権者の名前を表示して本件各商品の宣伝をなし、また第三者による関連商品の宣伝の際本件各商品が取り上げられた。そして、債権者の昭和四一年四月から同五八年三月三一日までの本件各商品の売上総合計は一億三四六九万本（内、昭和五七年度は一一六六万六〇〇〇本）であり、債権者は、昭和四三年から同五六年までの間、コードプロテクターに関して電話線関係はほぼ一〇〇パーセントのシエアを占め、それ以外の電灯線配線用などにしても高率のシエアを確保している。右各事実を総合すると、昭和五七年一〇月ころまでには、本件各商品の形態は債権者の販売する商品であることを示す表示として需要者間で広く認識されるに至り、今日でも同様に認識されているということができる。２　債務者らは本件各商品の形態はありふれたものであり特異性がない旨主張し、いずれも成立に争いのない疎乙第一七ないし第三三号証を提出しているが、疎乙第一七ないし第二八号証（いずれも意匠公報）の各図面、疎乙第三〇ないし第三三号証（実用新案公報）記載の実施例は本件各商品の形態とは異なつており（疎乙第三三号証については後記参照）、疎乙第二九号証（実用新案公報）の実施例には本件商品（１）ないし（３）に近似した製品が記載されているが、右考案は昭和四五年九月一六日日本電信電話公社によつて出願されており、本件各商品が発売された後であり、しかも右考案はコードプロテクターに「表示線を設けた」点に新規性があるのであり、右書証をもつて本件各商品の形態が発売時すでにありふれたものであつたと認めることはできない。
また、疎乙第三三号証の考案と本件各商品とは、右考案が「本体１の下面は中央部を最高とする中高面５に形成し」（右考案の実用新案登録請求の範囲欄参照）ているのに対し、本件各商品は右構成を有しておらず、したがつて本件各商品の形態に不競法の保護を与えたとしても、前記考案に永久権を与えることにはならない。そして、同じ床面に取り付けられるコードプロテクターといえどもカマボコ型、半円型、長方型など本件各商品の梯形筒状体とは異なる形状のものが存するのであるから（前記疎甲第九号証、弁論の全趣旨により昭和五八年一月一三、一四日当時東京都内のデパート数社に存在したコードプロテクターの写真と認められる疎甲第五六号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる疎甲第五七号証、前記疎甲第八六号証）、本件各商品の形態が技術的機能に由来する必然的な形態ということもできない。
３　債権者の組合員であるマサル工業株式会社は壁面天井に接着、ビス止め等で固定して、コア部分とカバー部分によつて形成される中空に電線（ＶＶＦケーブル）を収納することにより屋内配線を行うための白色のモールを製造販売しており、本件仮処分とは別に、その周知性を主張して債務者らのモール製品に対し訴訟を提起し、勝訴判決を得ていることは債務者ら主張のとおりである（疎甲第九〇号証）。また、右モールは意匠登録第二七四三四四号の類似二の実施品であるのに対し、本件商品（２）は右の本意匠の、本件商品（１）は類似一の実施品であること（前記疎甲第九〇号証、成立に争いのない疎乙第八六、八七号証、同第九八号証、同第一〇二号証）、モールとコードプロテクターは一緒に使用されることがあり（前記疎乙第一〇三号証）、本件各商品のようなコードプロテクターをモールとまちがえて壁面に使用している例がみられる（成立に争いのない疎乙第九四号証の一ないし八、同第九五号証の一ないし三、同第九六号証の一ないし四、同第一〇五号証の一ないし四）ものの、本件各商品とマサル工業株式会社製造のモールとは形態が異なること（弁論の全趣旨により本件各商品とモールの写真と認められる疎甲第八四号証）、コードプロテクターは床面に固定して、中空に電話線などを配線するためのものであつて、踏まれても割れないくらいの強度を必要としており、モールとコードプロテクターとは用途を異にし、その強度、色あいも異にしていること（疎検甲第三号証中のモールとケーブルプロテクターとの対比、あるいはコードプロテクターである疎検甲第一、二号証の各一ないし六と日動電工株式会社のＶＡモールであることに争いのない疎検乙第一四ないし第一六号証との対比）、モール及び本件各商品であるコードプロテクターの主たる購入者が専門業者であることを考慮すると、両者の区別は十分に可能であり、マサル工業株式会社が前記モールを製造販売していることは前記周知性の判断を左右するものではない。また、成立に争いのない疎甲第七九号証、株式会社正電社のＳ２トラフの写真に争いのない疎乙第五五号証の一ないし八、成立に争いのない疎乙第五六、五七号証、Ｓ２トラフ二〇個入りに争いのない疎検乙第三号証、株式会社正電社の四条用屋内ケーブルトラフの現品に争いのない疎検乙第一七号証によれば、株式会社正電社は屋内ケーブルトラフを昭和四七年六月一日から製造販売していることが認められるものの、右各疎明によれば、右トラフはデーター通信用のケーブル及びコード類を床上配線する場合に使用され、本件各商品のコードプロテクターとは使用目的を異にし、その形態も底部及び頭部各条体の内面中央に突条を設けている点において本件各商品の形態とは異なつていることが認められ、両者は十分区別が可能であり、Ｓ２トラフの製造販売の事実は本件各商品の周知性の判断に影響を及ぼすものとは認め難い。


４　債務者らは本件各商品と類似の外観形状からなる同種商品を製造販売している会社が当業界に多数存在している旨主張し、前記疎乙第一号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる疎乙第三号証、同第六号証、同第六三号証、ダイツーコー株式会社の製品の写真に争いのない疎乙第四号証の一ないし四、未来工業株式会社の製品に争いのない疎検乙第一八ないし第二一号証及び弁論の全趣旨によれば、株式会社電研社、ダイツーコー株式会社、田中産業株式会社、未来工業株式会社はコードプロテクターを製造販売し、一部に本件各商品と似たものがあることが認められるものの、その販売時期は昭和五六年ころと最近であり、本件各商品が販売されてから十数年が経過しており、また、株式会社電研社及びダイツーコー株式会社に対しては債権者より類似品の製造販売の差止を求める訴訟が提起されており（成立に争いのない疎乙第二号証、前記疎乙第六三号証及び弁論の全趣旨）、前記事実は本件各商品の前記周知性の判断に何ら影響しない。四　債務者らがイ号各商品を販売し、現在も製造販売等をなすおそれがあることは前記認定のとおりである。
そして、成立に争いのない疎甲第四三号証の一、二、イ号商品（１）に争いのない疎検甲第二号証の一、イ号商品（２）に争いのない同号証の二、イ号商品（３）に争いのない同号証の三、イ号商品（４）に争いのない同号証の四、イ号商品（５）に争いのない同号証の五、イ号商品（６）に争いのない同号証の六、イ号商品ボード見本に争いのない疎検甲第三号証、イ号商品（２）の包装箱に争いのない疎検乙第四号証によれば、イ号各商品は電話線等の屋内配線に使用される長尺配線カバーであり、その形態は別紙イ号商品図面その（１）ないし（６）記載のとおりであつて、色彩はグレイ、チヨコレート、アイボリーの三種があり、号数は一号ないし六号で表示されていること、そしてイ号各商品には申請外会社の亀のマーク及びユカタ一号ないし六号の刻印がなされ、その包装箱には右亀のマーク、亀の甲らを模した社章、申請外会社名、住所、電話番号が表示されていることが認められる。
五　イ号各商品と本件各商品の形状的同一性（類似）の点は当事者間に争いがない。
そして右事実及び前記疎甲第一号証の一、証人【Ｃ】の証言により真正に成立したと認められる疎甲第一号証の三に照らすと、イ号各商品を製造販売する行為は債権者の商品である本件各商品と混同を生じさせるものであるというべきであり、これにより債権者は営業上の利益が害されるおそれがあるといえる。ところで、債務者らはイ号各商品自体及び包装箱に商号、商標等を附しており誤認混同のおそれはないと主張する。
そして前記のとおり、本件各商品には＜１２５１３－００１＞のマーク、メーカー（組合員）名などの刻印があり、包装箱にも債権者名、住所、電話番号、メーカー（組合員）名などが表示されているのに対し、イ号各商品には亀のマーク及びユタカなどの刻印があり、包装箱にも亀のマーク、申請外会社名、住所、電話番号等が表示されており、両者はこの点で非隔離的に対比すれば出所の選別が不可能ではないということができる。
しかし、本件各商品は包装箱に入れて販売されるばかりでなく、最終消費者に渡る際にはバラ売りも行われており（弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる疎甲第八一号証の一ないし二〇、同第八二号証の一ないし一九）、かかる場合には包装箱の表示の相違は商品主体を識別させることができず、また、商品自体の刻印の相違にしても右刻印は、いずれも各商品の端部に一か所なされ、さほど目立つものではなく、それに対して本件各商品とイ号各商品とは形状が同一であるばかりか、その寸法までほとんど同一であり（弁論の全趣旨により本件各商品とイ号各商品の写真と認められる疎甲第八三号証）、両者の包装箱の表示、商品の刻印の相違があつても、これを隔離的に観察するときは、商品出所の誤認混同を来たし得るものと認められる。
のみならず、本件各商品は、前認定のように、長年に亘り債権者が共同受注して、その販売業務も債権者の手で行われ来つたことにより、本件各商品の形状自体が債権者の取扱商品として、前示商品主体性を表わす出所表示機能を獲得したものと認められるから、これに前記各組合員名の表示が付されても、それはただ責任メーカーの表示として機能し得るに止まり、これによつて右形状自体が持つ債権者取扱商品としての出所表示機能を失わせるものではないものと認められる。そうして本件各商品は、右債権者の取扱（その取扱形態が不競法上の「営業」として保護すべきものであることは前示のとおり）によることによつて、その出所の信用性も得られていると認められるから、右周知形状と同一であるイ号各商品に接した最終需要者は、そこにユタカなどの表示があつても、それを前記債権者組合員名と同じく単なるメーカー名の表示と同格に把握し、イ号各商品もまた、本件各商品と同じ様に債権者取扱商品であるものと誤認しかつその信用に依拠してこれを選択するおそれも存するものと考えられ、これもまた、不競法一条一項一号にいう混同を生ぜしむる行為にあたるものということができる。
また、前記疎乙第一号証には申請外組合は総代理店、代理店販売をしているのみにすぎない旨の記載があるが、イ号各商品も最終的には消費者に渡る商品であり、その段階では本件各商品と競合することが明らかであり、前示混同の生じることに変わりはない。
その他本件全疎明によるもコードプロテクターにおいて商品自体及び包装箱に商号、商標等を附することにより出所を表示する慣例があることを認めるに足りない。
六　以上によれば、債権者は債務者らに対し、不競法に基づきイ号各商品の製造、販売、販売のための展示の差止を求める権利を有することが認められる（なお、債権者の事業中には仮処分申請をなすことは記載されていないが、債権者に当事者能力が認められることはいうまでもない）。
しかし、本件全疎明によるも債務者らがイ号各商品の製造用金型を占有ないし所有している事実は認めるに足りない。
そして、イ号各商品の形態は本件各商品のそれと同一であることは前記のとおりであるところ、イ号各商品の製造販売を放置するときは、イ号各商品と本件各商品が混同するおそれが極めて強く、したがつて債権者に営業上の損害を与えるおそれが十分認められ（右損害が極めて軽微なものでしかありえないことを認めるに足りる疎明はない）、本案訴訟の確定を待たず、仮にイ号各商品につき製造販売、販売のための展示の差止及びイ号各商品（半製品を含む）の執行官保管等をすべき必要性を認めることができる。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一〇年に処する。
原審における未決勾留日数中一〇〇日を右刑に算入する。押収してある出刃包丁一丁（当庁昭和六一年押第一〇六号の１０）を被害者Ａに、ドライバー一本（同押号の１３）を被害者三坂博にそれぞれ還付する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人吉田良夫作成名義の控訴趣意書に記載のとおりであるから、これを引用する。
なお、弁護人は、控訴趣意書第一に記載の点は、量刑不当の事情として述べるものである旨付陳した。
一　控訴趣意について
論旨は、量刑不当の主張であるが、所論にかんがみ、記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果をも併せ検討するに、被告人は、原判示認定のとおり、（１）強盗の目的で、夜間、軽井沢町地内の別荘に侵入し、就寝中のＢ（四四歳）及びその長女（中学生）に対し、所携の出刃包丁を示し、「騒ぐと殺すぞ」などと申し向け、右両名の手足をビニールテープあるいは布紐で縛つてベツドに緊縛するなどの暴行脅迫を加え、その反抗を抑圧して、右Ｂ所有の現金約八万五〇〇円ほか三点在中の財布一個（物品の価格合計約四万五〇〇円相当）を強取した上、同女を強姦し、（２）その前後一か月の間に、一六回にわたり、三重、岐阜、愛知、静岡、山梨、長野の各県内の民家、別荘等から現金合計約一三万三三〇〇円及び自転車など四九点（時価合計約一一万二三五〇円相当）を窃取し、さらに、（３）窃盗の目的で松本市内の工場に侵入し、金品を物色したが、発見されて逮捕されたため、その目的を遂げなかつたものである。
右各犯行の罪質、動機及び態様、犯行の回数、被害の状況、特に原判示第一の住居侵入、強盗強姦の犯行に関しては、当初から強盗を計画し、出刃包丁等を準備携行して、犯行に及んだものであつて、暴行脅迫の態様も執拗悪質で、被害者らに与えた影響は深刻なものがあることのほか、被告人は、昭和二九年以降、原判決挙示の累犯となる住居侵入、強盗致傷、強盗強姦未遂、窃盗等の前科を含め、盗犯等で懲役刑に処せられて服役した前科八犯を有し、最終刑の服役を終えて同六〇年六月七日に大阪刑務所を出所したばかりで、一か月もたたない同年七月一日ころから今回の一連の犯行に及んだものであり、盗犯等の習癖は固定化しており、強盗や強姦などの犯行をも敢行してきた点の犯罪性は看過し難いばかりでなく、成人になつてから約二九年間もの長い期間刑務所で過ごしてきたこともあつて、社会生活に容易に適応することができず、今回も、頼るべき身寄りもなく、結局は生活費等が乏しくなつて、再び安易な道を選び、犯行を重ねたものであつて（所論は、更生緊急保護法による社会復帰のための援助の措置がとられなかつた点を、量刑上斟酌すべきものとするが、被告人から積極的に同法による援助を受けようとした形跡はなく、出所後の生活状況からは更生のための真摯な努力をしたものとは認め難い。）、再犯も危惧されることなどを考慮すると、犯情は極めて悪く、被告人の刑責は重大であるといわなければならない。
してみると、窃盗の各犯行については、被害物品のうちかなりのものが被害者に仮還付されており、実害の程度はさほど大きくないこと、被告人は、原判示第三の建造物侵入、窃盗未遂の犯行で逮捕されるに及び、自らの年令のことなども考え、従前の生活を清算するつもりで、本件各犯行について詳細に自供し、出所後は援助の手を差しのべてくれる知人を頼って真面目な生活を送るつもりである旨述べており、現在においては、反省改俊の情を示していることなど、被告人のために斟酌しうる一切の事情を勘案してみても、それ相応の刑は免れないものというべきであつて、被告人に対する原判決の懲役一〇年（未決勾留日数一〇〇日算入）の刑はやむを得ないところであり、その量刑が重きに過ぎて不当であるとは考えられない。論旨は理由がない。
二　被害者還付の言渡しについての職権調査
職権により調査するに、原判決は、主文第三項において、「押収してある粘着テープ一巻（昭和六〇年押第三八号の６）、粘着テープ（使用ずみでまるめたもの、同押号の７）を被害者に、出刃包丁一丁（同押号の１０）を被害者Ａに、ドライバー一本（同押号の１３）を被害者Ｃにそれぞれ還付する。」との言渡しをし、「法令の適用」の項において、「押収してある粘着テープ一巻（昭和六〇年押第三八号の６）、粘着テープ（使用ずみでまるめたもの、同押号の７）は被害者不明の賍物、押収してある出刃包丁一丁（同押号の１０）は判示第二の別紙犯罪一覧表番号１３の罪の賍物、押収してあるドライバー一本（同押号の１３）は判示第二の別紙犯罪一覧表番号１２の罪の賍物でいずれも被害者に還付すべき理由が明らかであるから、刑事訴訟法三四七条一項により右粘着テープ一巻及び粘着テープ（使用ずみでまるめたもの）については被害者（不詳）に、右出刃包丁一丁については被害者Ａに、ドライバー一本については被害者Ｃにそれぞれ還付」する旨判示しているところ、右のうち、出刃包丁一丁及びドライバー一本については、原判示罪となるべき事実第二の別紙犯罪一覧表番号１３及び１２において、右各窃盗の犯行の際、被告人が窃取した財物であることが認定判示されており、右各犯行にかかる賍物であることが明らかであるが、右粘着テープ一巻及び使用ずみの粘着テープについては、被害者不明の「賍物」とされてはいるものの、「罪となるべき事実」の項においては何ら摘示されておらず、原判決中にはどの犯行にかかる被害物件であるのか全く認定判示されていない（もつとも、「証拠の標目」の項には、これらが原判示第一の住居侵入、強盗強姦の事実の証拠物として挙示されているが、これは、右犯行の供用物件として挙示されたもので、被害物件として挙示されたものでないことは明らかである。）。
<要旨第一>ところで、押収した賍物を終局判決において被害者に還付する旨の言渡しをするためには、その賍物が刑事</要旨第一>訴訟法三四七条一項に規定する要件を具備するものであることが必要であり、右要件を具備するものであることが判決自体から明らかであるように、その賍物が、当該判決において罪となるべき事実として認定された犯罪事実にかかる賍物であること、そして、右認定された犯罪事実が複数の場合にはそのうちのどの犯罪事実にかかる賍物であるかを明示する必要があるものと解される。


主　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和四四年六月二一日付でなした別紙当事者目録（一）記載の原告ａに対する減給一〇月間俸給の月額一〇分の一の懲戒処分、同年五月一〇日付でなした同目録（二）ないし（四七）記載の各原告に対する減給一月間俸給の月額一〇分の一の懲戒処分及び同目録（四八）記載の原告ｂに対する戒告の懲戒処分をいずれも取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らは、いずれも国と労働契約を締結し郵政省事業場に勤務する労働者で、全逓信労働組合（以下「全逓」という。）洛西支部（以下「洛西支部」という。）の組合員であり、被告は原告らに対する国家公務員法上の任命権者であつた。２　被告は、原告らに対し、昭和四四年六月二一日付及び同年五月一〇日付で請求の趣旨記載のとおりの懲戒処分（以下「本件懲戒処分」という。）をしたが、その理由は、別紙当事者目録（二）ないし（四八）記載の原告らについては、全逓が昭和四四年四月二四日指令した賃金値上げなどを目的とするストライキ（以下「本件スト」ともいう。）にそれぞれ参加し、その勤務場所において労務の提供を拒否したこと、同目録（一）記載の原告については、右ストライキに際し多数の組合員を指導してこれを実施するなどしたことにあつた。
３　しかしながら、本件懲戒処分は、以下の事由があるので取消されるべきである。
（公労法一七条の違憲性）
（一）　被告のなした本件懲戒処分はいずれも原告らの争議行為を理由とするが、郵政職員である原告らの争議行為を全面的に禁止した公共企業体等労働関係法（昭和四六年法律第一一七号による改正前のもの、以下「公労法」という。）一七条は、憲法二八条の労働基本権の保障の規定に違反し無効であるから、本件懲戒処分は違法である。
（公労法一七条の非該当性）
（二）　仮に、公労法一七条が、国民生活全体の保障の見地から国民生活に重大な障害をもたらす争議行為を禁止したものであり、憲法二八条に違反しないとしても、本件ストは三時間程度の短期のもので、それにより生じた郵便取扱いの遅延も極めてわずかで簡単に正常な状態に復することのできるものであり、国民生活に重大な障害を与えたとはいえないから、本件ストは公労法一七条により禁止された争議行為に該当しない。したがつて右条文に違反するとしてなされた本件懲戒処分は無効である。
（公労法一七条違反の争議行為と国公法八二条）
（三）　公労法一七条違反の争議行為をなしたことを理由に、国家公務員法（昭和四五年法律第九七号による改正前のもの、以下「国公法」という。）八二条による懲戒処分をなしえない。すなわち、
（１）　公労法が適用される職員に対しては、国公法九八条二項、三項の規定は適用が除外され（公労法四〇条一項一号）、公労法一七条は争議行為を禁止し、その違反に対しては同法一八条により解雇が認められているのみである。（２）　公労法一七条により争議行為が禁止されているのは、もつぱら職務の公共性のために、争議行為が国民生活に支障を及ぼすか、そのおそれがあることによるものであり、争議行為が公務員としての義務と矛盾することによるものではない。（３）　国公法上の懲戒処分は、公務員関係の秩序維持を目的として、公務員の職務遂行についての非違行為を対象とした個別的制裁であるところ、争議行為は、労働者集団を前提として勤務時間中に職場秩序からの離脱を宣言して公務員関係から離脱し、組成する各労働者の個々の行動を通じて集団の団結的意思を実現するものであるから、公労法一七条により禁止された争議行為をしたことを理由に国公法八二条による懲戒処分を科すことは、両者の趣旨が異なるから許されない。
（裁量権の濫用）
（四）　本件懲戒処分は、本件ストの目的・規模・態様・原告らがいずれも全逓の指令による単純参加者であること、国民生活にほとんど支障を生じていないことなどの諸般の事情に、公労法一七条が争議行為を禁止した趣旨及び本件懲戒処分が昀も重い処分基準によつており、原告らに与える経済上・任用上の不利益が重大であることなどを考慮すれば、懲戒権を濫用したものとして違法である。
（不当労働行為該当）
（五）　本件懲戒処分は、全逓の指令・指示に基づき争議行為に参加した組合員全員に対する処分であり、労働組合法（昭和四六年法律第六七号による改正前のもの、以下「労組法」という。）七条一号において禁止されている不当労働行為に該当する。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。ただし、原告ｃ（別紙当事者目録（二九））、同ｄ（同目録（四二））は、それぞれ昭和四七年三月二一日、同年二月二五日に退職している。
２　同２の事実は認める。
３　同３は争う。
現業国家公務員に対する不利益処分に不当労働行為該当の瑕疵があるものとする場合には、人事院に対し審査請求をすることができないため、直ちにその取消しを裁判上請求できるから不利益処分に不当労働行為該当の瑕疵があると主張する場合には、行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）一四条所定の出訴期間内に訴訟を提起して処分の取消しを求めなければならないところ、本件懲戒処分は昭和四四年六月二一日ないし同年五月一〇日に行なわれたもので、原告らはそのころ同処分のあつたことを知つたにもかかわらず、処分のあつたことを知つた日から三か月以上経過した昭和四七年二月二八日に至つて本訴を提起しているから、本訴においては不当労働行為該当を取消事由として主張することは許されない。
三　被告の主張
１　公労法一七条の憲法適合性
（一）　労働基本権保障の意義


（１）　憲法は、自己の生活を確保・維持するについて、自己の労働による以外に途のない者に対し、その経済的地位の安定・向上を図り、健康で文化的な生活を営みうるよう勤労の権利とともに、労働基本権を保障しているところ、右労働基本権は、右の目的ないし理念に向けられた国家の政策的配慮により、はじめて国民に対して認められたものであつて、いわゆる天賦自然にして神聖不可侵の権利ではなく、勤労者の生存権確保のために、国家的に採用された政策にすぎず、それ自体はあくまで目的ではなく、右の目的ないし理念達成のための一手段にとどまる。すなわち、労働基本権は、勤労者の経済的地位の向上という経済的要請に基づく権利であり、かつ、それは手段的な権利であることを本質としており、基本的人権の分類のうち、経済的基本権、社会的基本権などの名称で呼ばれている人権に属し、自由権的基本権、人格権的基本権などと呼ばれている基本権と対置されるべき性格のものであり、後者の自由権的基本権は、国家権力による侵害の排除（国家からの自由）を趣旨としているのに対し、前者の経済的基本権は、国家権力に対し積極的な保障を求めること（国家による権利）を趣旨とする人権で、自由権的基本権による権利自由の抽象的、消極的な保障を前提として、そこから生ずる不公平、不公正を除去し、権利自由を実質的に保障することを目的とし、国家の積極的な関与、積極的な保障を求める権利であるから、労働基本権は、経済的、社会的に劣位にある労働者にとつて、形骸化してしまつた契約自由の原則を回復させるため、労働者の団結を認め、使用者と対等の立場に立つて、団体交渉を通じて、労働条件の維持、改善を図ることをえせしめるための権利である。このような意味において、労働基本権を含めて、経済的基本権は、後国家的、後市民社会的権利といいうるから、それ自体社会的性質を有し、その反面として、その権利自体国家の規律を予想しているのである。ところで、憲法二八条は、労働基本権として、団結権、団体交渉権、争議権のいわゆる労働三権を保障しているが、これら労働三権は、労働者が、労使間の団体交渉を通じて、自主的に労働条件を決定し、それによつて経済的地位の向上を図るためのものであるから、手段的権利であり、労働三権の中核たる権利は団体交渉権であるから、団結権、争議権は、団体交渉権に対する関係において、さらに手段としての権利であるというべきである。（２）　そして、手段としての労働基本権が権利として保障されるのは、それが目的を達するうえで有効かつ合理的であるかぎりにおいてであるが、憲法二八条は、合理性を有するものとして後国家的に採用した政策の一つであつて、具体的利益状況下にある労使を予定するほど十分に具体性を有した合理的手段として、保障しているとは解されない。なぜなら、労働基本権の具体的保障をめぐつては、現実の社会的・経済的要因に基づき、相対立する使用者、勤労者の利益、労使関係の基盤をなす国民社会の構成員、すなわち、国民、国及び社会の利益調和を無視することはできないが、憲法二八条が、自ら右の具体的調和を図つたうえ、具体的要因をもつ使用者と勤労者の関係において、保障されるべき労働基本権として、これを規定したものと解するには、あまりに抽象的だからである。したがつて、憲法二八条を、具体的状況を無視し、勤労者であるの一事をもつて、一律形式的・絶対的に保障すべきものと解することはできない。
（３）　憲法二八条は、勤労条件の決定を労使の自主的な交渉（私的自治）、特に、勤労者の団体を一方の当事者とした交渉にゆだねるという方法を選択・容認しているが、それは、あくまで一般的標準的な意味においてその合理性を認めた結果にとどまり、具体的な条件ないし利益状況にある労使間において、その趣旨が、具体的にはどのような方法ないし態様で表現されるべきかについては、すべて国会の立法政策にゆだねていると解すべきであり、具体的利益状況下の労使間において、勤労者の生活の安定・向上の手段として有効かつ合理的な方法は千差万別、多様であるから、そのうち、どのような方法を選択すべきかは、使用者の事業ないし経営の内容及び機能、勤労者の職務、地位、社会の政治的、経済的諸条件及びそれらの相関的影響いかん等総合的な評価・判断によつてなされ、これらの考慮の上に、有効かつ合理的な方法が決定されうるのである。
このような具体化が憲法自体において既になされているとは到底解しえず、法律においてはじめて具体化されうるところである。
（４）　憲法二八条が労働基本権を保障する旨を規定しているのは、以上のように、団体交渉により勤労条件を自主的に決定させることが、両者の利益の均衡点で勤労条件の内容を決定するについて、有効・公正かつ合理的であるとの理解に基づくものであるから、その具体的なあり方は、国会の制定する法律により、一定の制約ないし限界を伴つたものとして展開されることが予定されているものと解すべきものである。
（二）　郵政事業における勤労者の労働基本権のあり方について考慮すべき利益状
況ないし要因
（１）　勤労条件決定に関する憲法上の地位の特殊性
「勤労条件決定に関する憲法上の地位の特殊性」は憲法の財政民主主義に表われている議会制民主主義の原則（憲法八三条、四一条）に由来するものであるが、より究極的には憲法の三原則の一つである国民主権主義に基づくものである。すなわち、公務員は、国民の信託に基づいて国政を担当する政府により任命されるもので、その実質的な使用者は、国民全体であるところ、他方、国の財政支出は、国民全体の意思を代表する国会において、法律・予算の形で決定されねばならない（憲法八三条、四一条）から公務員の勤労条件は、その実質的使用者たる国民全体を代表する国会が、法律・予算の形で決定することとされていると解さねばならず（憲法七三条四号）、憲法は、公務員の勤労条件の決定については、私企業の勤労者の場合のような労使の自主的交渉による共同決定という構造をとつておらず、したがつて政府が、公務員の勤労条件の決定権を有していない以上、これに対する争議行為は、政府の処理しえない事項について要求を貫徹すべく不当の圧力をかけることになるにすぎず、国会において、その使用者たる国民の代表者によつて民主的に行なわれるべき、公務員の勤労条件決定過程を歪曲する以外の何ものでもなく、また、法律を制定する国会に対しても、もちろん公務員は争議行為をなしえず、当該勤労条件を規定する法律の変更に向けて、立法への参加という形においてのみ可能といわねばならない。右の法理は、郵政事業等国の現業職務に従事している国家公務員についても、直ちにまた基本的に妥当するものである。
（２）　社会的、経済的関係における地位の特殊性
国家公務員の職務は、国民の信託にこたえて、国民全体の共同利益を図るべく、公共的政策を遂行することにあり、郵政事業等の現業も、経済的活動の側面を伴うものの、それは単に国民の共益を図ることに向けられた手段にとどまり、私企業のように決して自己目的的利潤の追求を本来の目的とするものではないうえ、現業も含めて、公務はそれ自体独占排他的に行なわれる。


ところで、具体的勤労者に対して労働基本権が保障されるべき場合とは、勤労者の生活の安定・向上を図る手段として争議権等を保障することが、競合する国ないし国民全体の共同利益、他の国民の個別的利益その他の諸要求と公正な調和を保ち、あるいは適正な勤労条件を決定する機能を果すと認められる場合と解すべきところ、私企業の場合と異なつて、現業を含む公務の遂行によつてえられる利益は、その勤労者である公務員にも分配されてよい性質のものではなく、争議権が行使された場合に、いわゆる市場からする抑制力が働く余地はなく、事業の存立、したがつて自らの勤労者たる公務員の地位の存立に対する危険回避という抑制力が働く可能性は事実上ないうえ、競合する国民の諸要求を公平に調整すべき行政当局や、国会等に対する著しく強力にして一方的圧力を化するのみである。このような要因を含む公務員の勤務関係においては、争議権等が、適正な勤労条件を決定する機能を果すことができないことは余りに明白であり、それが保障さるべき実質的・合理的基礎を欠くといわざるをえない。
（三）　国家公務員の職務の公共性
（１）　公務員は、私企業の勤労者と異なり、国民の信託に基づいて国政を担当する政府により任命されるが、憲法一五条が明定するとおり、国民全体が実質的使用者であり、国民全体の共同利益のために勤務すべきものであるところ、このような立場にある公務員が争議行為に及ぶことは、国民生活に密接する公務の停廃を招くことは当然であり、その国民生活・社会公共に及ぼす影響の甚大なことは多言を要せず、郵政事業のごとく、国民生活と具体的に結びついているものについてはとりわけ明白で、公務員について争議行為を許容することは、憲法一五条に基づく公務員の地位、性質と完全に相容れない事態となるから、このような矛盾状態に至ることが明らかな立場にある勤労者たる公務員には、争議権を認める実質的合理的基礎が欠如している。
（２）　郵政事業を含む公共企業体等の業務は、いずれも国民共同生活の利益に深く密接に関わるもので、その運営における発展停廃は、直ちに国民全体の共同生活における利益、福利に甚大な影響を及ぼすという実体を有するものであるから、その組織的秩序ないし規律のあり方も、国民全体の共同利益を図るという見地からなされねばならず、法は郵政事業を含む公共企業体等の業務の右のような実体をふまえ、これを公務として組織づけている。
（３）　いわゆる五現業の職員は、その身分は一般職に属する国家公務員であるから、国公法が適用され、しかも公労法は、国公法八二条（懲戒規定）の適用を除外しておらず（同法四〇条）、公労法一七条一項の禁止に違反して争議行為等を行なつた場合、それは同時に国公法に定める法令遵守義務（同法九八条一項）、信用失墜行為避止義務（同法九九条）、職務専念義務（同法一〇一条一項）等に違反することになり、それは、同法八二条一号、二号に該当し、行為の態様によつて、同条三号にも該当しうる。
（四）　いわゆる代償措置について
（１）　公務員についても、憲法二八条がその目的ないし理念とするところの勤労者の生活の安定・向上のため、具体的制度的措置が図られねばならないが、同条は、争議権等の保障以外のより合理的方法の選択を禁じるものではなく、その要求する理念の具体化については、前記してきた労働基本権の具体的展開のあり方と同様の意味から、すぐれて国会の立法裁量の問題であり、立法的選択の問題である。けだし、積極的に公務員の生活の安定・向上を図るとしても、その具体的あり方について、憲法は格別の具体的指示をしているとは解されないから、勤労者たる公務員の利益と国ないし国民全体の共同利益等諸要求の調和を図るべく総合判断を要し、しかも本来の性質上、国会において昀もよくなしうるところだからである。（２）　右の観点から、現在法制度として、公務員の身分、任免、服務、給与その他に関する勤労条件ないしその維持向上についての周到詳密な規定が設けられ、さらに中央人事行政機関として準司法機関的性格をもつ人事院が設営されており、まず、非現業公務員については、法律によつて定められる給与準則に基づいて給与を受け、その給与準則には俸給表のほか法定の事項が規定される等、いわゆる法定された勤労条件を享有しているのであつて、人事院は、公務員の給与、勤務時間その他の勤労条件について、いわゆる情勢適応の原則により、国会及び内閣に対し勧告または報告を義務づけられ、公務員たる職員は、個別的にまたは職員団体を通じて俸給、給与その他の勤労条件に関し、人事院に対しいわゆる行政措置要求をなし、あるいはまた、もし不利益な処分を受けた場合には、人事院に対して審査請求をする途も開かれている。他方、現業公務員についても、法律によつて強い身分保障が与えられており（公労法四〇条において適用を除外されているもの以外は、国公法が適用される。）その他勤労条件の維持・向上についても、協約締結権を含む団体交渉権を付与しながら、公共企業体等労働委員会（以下「公労委」という。）による仲裁裁定制度が設けられているなど、整備された法制度が用意されている。（五）　以上に述べて来た諸点を総合勘案のうえ、公共企業体の職員の争議行為及びその周辺の行為を全面的かつ一律的に禁止し、他方公共企業体自身に対しても、その作業所を閉鎖することを禁止した公労法一七条は、憲法二八条の趣旨をふまえ、具体的な勤務関係に立つている公共企業体とその職員に対する同条の目的ないし理念の具体化として、極めて妥当にして合理的な立法というべく、その憲法適合性は明白であるといわねばならない。
２　公労法一七条の保護法益と国公法八二条の懲戒制度の目的について（一）　公労法一七条の趣旨を考えるに、同条は、公共企業体及び国の経営する企業の国家の経済と国民の福祉に対する重要性にかんがみ、その正常な運営を昀大限に確保するために公共企業体職員等の争議行為を禁止し、もつて、公共の福祉を増進し擁護しようとするものである（同法一条参照）から、窮極的には、国民生活全体の利益を保護するものではあるが、直接的には、公共企業体及び国の経営する企業の正常な運営を図るために必要な業務秩序を確保することを目的とするものである。公労法が同法一七条違反の争議行為を理由とする当該職員の解雇を認める（同法一八条）一方、争議行為によることを理由としての民事免責を認めていない（同法三条一項による労組法八条の除外）ことは、企業内におけるいわば労使間の内部関係を規律しているものであつて、公労法一七条の規定の趣旨が公共企業体及び国の経営する企業の正常な運営、すなわち、国民全体の利益に対置しているものと解せられるいわば企業ないし使用者の利益と決して無関係でないことを示すものといえる。


（二）　これに対し、国公法八二条の規定の趣旨を考えるに、同条は、懲戒処分事由として、その第一号において、法令及び上司の命令に従う義務（同法九八条一項）、信用失墜行為の禁止（同法九九条）、秘密を守る義務（同法一〇〇条）、職務に専念する義務（同法一〇一条）、政治的行為の制限（同法一〇二条）、私企業からの隔離（同法一〇三条）、他の事業または事務の関与制限（同法一〇四条）等を規定した国公法や他の法律に違反した場合を、その第二号として「職務上の義務に違反し、又は職務を怠つた場合」を、その第三号として「国民全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあつた場合」を掲げ、これらの一に該当した場合には、懲戒処分をすることができるものとしており、さらに国公法八二条による公務員の懲戒は、公務員関係における秩序維持の目的から、公務員の義務違反ないし非違行為について、法定の制裁を科し、その責任を確認し及びその将来を戒めるもの（人事院規則一二ー〇・四条参照）であり、一般に、懲戒の目的は、組織規律ないし組織秩序をとおして、組織ないし組織目的そのものの維持・存続・達成を図ることにあると解され、公務員の懲戒も、公務員関係の秩序ないし規律をとおして公務・行政組織ないしその目的の維持・存続・達成を図るべく設けられたものである点において、私企業等の組織における懲戒と共通する面を有するものであるが、その組織目的において、公務・行政組織が国民全体の共同生活における利益・福利の維持・増進を究極の目的として設営される国民共益組織であることから、私企業等の一般的組織と根本的に異なり、その結果として、公務・行政組織担当者たる公務員の職務関係規律ないし秩序は、右の究極目的の維持・存続・達成を図るべく、規制をうけ、国民の信託をうけて公務担当者となつた公務員は、すべて全体の奉仕者であつて、一部の奉仕者ではないことを明定した憲法一五条二項及びこれをうけた国公法一条一項、九六条一項により、国家公務員たる職員の服務の根本基準が定められている。また、国民の信託をうけて、国民共益組織担当者という特殊の勤務関係に立つ公務員には、前示のように、法令及び上司の職務上の命令に従う義務（国公法九八条一項）、職務専念義務（同法一〇一条）、さらに労務の提供に関する限度にとどまらず、信用失墜行為の禁止（同法九九条）、秘密遵守義務（同法一〇〇条）、政治的行為の制限（同法一〇二条）、私企業からの隔離・営利企業等の従事制限（同法一〇三条）等の服務における具体的義務が課せられており、これらの義務ないし制限は、国公法八二条三号の規定する「国民全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあつた場合」と同様、いずれも私企業の労働関係にはみられない、公務員の服務関係固有の意味内容を含むものであるから、公務員の懲戒制度は、前記のような服務関係の秩序ないし規律をとおして、公務・行政組織の目的である国民共益の維持存続・達成を図るもので、単なる形式的ないし現象的側面をもつて私企業等の懲戒制度と同一視することはできない。
（三）　すなわち、国公法八二条の趣旨は、国政の適正、円滑な運用を図り、もつて国民全体の福祉ないし公共の利益を増進し、擁護することを窮極の目的とすることは明らかであつて、その違反を懲戒処分事由とする法条のうちには、使用者たる国の労務指揮命令権の確保と職場秩序の維持を図ることを直接の目的とするものであるが、それも窮極的には国民全体の利益を図るためで、実定法上の規定を十分に検討すれば、公労法一七条の保護法益と国公法八二条の保護法益を、「使用者の利益」と「国民全体の利益」とに区別してみても、結局、両者は表裏一体の関係にあるものであり、両法条の趣旨とするところは、何ら異質のものではなく、窮極的に国民全体の利益を図ることにあることが明らかであり、原告ら主張のように、両法条の保護法益が異なるがために、公労法一七条違反を理由として、国公法八二条の規定による懲戒処分をすることができないという論理は、成り立たないといわざるをえない。
３　公労法一七条違反と懲戒処分との関係
（一）　労働者は、労働組合に加入することによつて、労働組合の団体的な統制に服することになり、ここに使用者との間の法律関係と団体の構成員としての法律関係との二つの法律関係が出現するところ、この両者の関係は、特別な立法措置が講ぜられないかぎり、それぞれ別の法律関係として併立して存在しているのであつて、いずれかの法律関係に優劣を認めることはできない。すなわち、労働者が労働組合の指令のもとに使用者の指揮命令から離脱して、その労働力を組合の統制下におくことは、本来、使用者との関係においては違法であり、それが適用とされうるためには、団体の構成員としての法律関係に優位を認める特別な立法措置が必要であるところ、現行法上、私企業における争議行為が適法とされ、争議行為に参加した労働者が企業秩序違反の責任を問われることがないのは、憲法二八条に基づく労組法一条二項・七条・八条の規定によつて保護をうけていることによるのであるから、労組法はもとより、憲法に現行のような明文の規定はなくても、争議行為はもともと労使間の公序として当然に正当な行為であるとする原告らの主張は採用しがたい。さらに、争議行為中といえども、労働者は、企業体組織内での労働契約関係自体から脱却しうるものではないし、争議行為が前記労働法上の保護をうけえない場合には、それは、結局、企業秩序違反行為の集合にすぎないから、懲戒の対象となしうるものである。


（二）　次に、私企業における使用者と労働者との間の労働関係は、原則として、両当事者の雇傭契約の成立によつて成立するが、現業公務員を含む国家公務員の任用の法律関係は公法上のものであつて、この任命行為によつて、国と個々の公務員との間にいわゆる勤務関係が成立する。すなわち、国家公務員は憲法上全体の奉仕者であつて一部の奉仕者ではないと規定され（憲法一五条）、その事務掌理の基準を法律をもつて定むべきものとされ、これをうけて国公法は右任免に関する諸規定のほか、国家公務員について適用すべき各般の根本基準を定め、人事院規則もこれら規定をうけて詳細な規定をもつており、その勤務関係の基本的条件は法律によつて定められ、使用者である政府によつても任意に決定しえず、しかも、国家公務員の国に対する勤務関係は、単に労務給付の関係につきるものではなく、国の公共目的達成のため、国民全体の奉仕者として勤務すべき公法上の特別の地位にかんがみ、国の規律権、支配権に服する特別な関係なのである。私企業の労働者は雇傭契約をもととして当該企業組織内に編入され、その組織の秩序を維持すべき義務を負うに至るが、国家公務員は任命行為によつて一定の行政組織内に編入され公務員関係の秩序を維持すべき義務を負うことになり、その義務の法的根拠（さらには、この秩序維持義務違反に対する制裁としての懲戒の根拠）は、私企業においては、主として就業規則によつて定められるのに対し、国家公務員の場合においては、主として国公法その他の関係法令によつて定められ、両者が根拠を異にしているところ、右相違は前述の労働関係ないしは勤務関係の本質の相違に基づいており、右国家公務員の勤務関係の特質から一般私企業の場合と異なり、国家公務員には法令遵守義務、職務専念義務等職務上の義務のみならず、守秘義務、信用失墜行為の禁止、政治行為の禁止等職場の内外を問わず一定の義務が課せられ、また、労働基本権の制限がなされているのである。そして現業公務員の労働基本権についてみても、公労法一七条によると現業公務員の争議行為は禁止され、団交権についても企業の管理運営に関する事項は団体交渉の対象となしえないとされ、現業公務員は団体交渉権、争議権についても、私企業の一般労働者と異なる特別の取扱いをうけており、実定法上、このような取扱いがなされているのは、現業公務員の従事する国の経営する事業が、非権力的経済活動であるとはいえ、直接社会公共の利益を目的としているので、その管理運営は法律の定めるところ、すなわち、国民の意思に従い運営され、故に、現業公務員も国民全体の奉仕者として公共の利益のために勤務し、かつ、職務の遂行にあたつては全力をあげてこれに専念しなければならない性質のものであるからにほかならないから、現業公務員の勤務関係における当事者自治は強力な制約をうけているのであつて、その勤務関係が一義的に当事者対等を原則とする私法労働契約関係にはないのである。
したがつて、懲戒の目的が私企業の場合と現業公務員を含めた国家公務員の場合、いずれも秩序維持である点において共通性があるとはいえ、その目的とする秩序の内容において全く本質を異にしているといわなければならない。労組法七条一号は、労働者が労働組合の正当な行為をしたことの故をもつて、その労働者に対して不利益な取扱いをすることを不当労働行為とし、これを禁止しているから、当該争議行為が正当なものであり、争議参加労働者の行為が、正当なものであれば、争議行為に参加したことを理由とするその労働者に対する不利益取扱である懲戒は、不当労働行為として法律上の効力を生じえないが、違法争議行為への参加行為は、労働組合の「正当な行為」とはいえないから、労組法七条一号の適用を受けることはできず、前述の対使用者との法律関係上の規制に全面的に服することにならざるをえず、違法な争議行為に参加した労働者は、そのことを理由に懲戒をうけても、これを甘受するほかはなく、これについて不当労働行為の救済を求めることも、その懲戒行為の無効を主張することもできない。
（三）　以上の関係を郵政省職員についてみると、以下のとおりである。郵政省職員は、国家公務員であるから、その任用関係に関しては、原則として国公法の規定がすべて適用される。しかし、郵政省職員は、団結権が保障されているので郵政省職員についても、前述の二重の法律関係が発生し、その間の調整が必要となる。そして、この両者の調整機能を果しているのが、公労法であり、同法三条の規定をとおして適用される労組法の規定である。それ故、公労法及び同法を通じて適用される労組法の規定によつて保護されている限度では、使用者（任命権者）は、郵政省職員に対して、国公法上の関係規定を適用することができない。しかし、この調整的な法規の保障の枠外にある行為に対しては、さきに詳述した国家公務員の勤務関係の性質から当然国公法上の関係規定を適用することができ、それに基づいて懲戒をなすことも可能となる。公労法四〇条が、国公法八二条の適用を除外していないことからみても、当然のことといわなければならない。公労法が国公法の特別法としての意味を有しているのは、右の限度においてであつて、公労法をいわゆる集団的労使関係の特異性に着目した国公法の特別法なりとし、争議行為に関する問題をすべて国公法の適用外に置こうとする原告らの見解は採ることができない。
なお、（１）公労法に解雇以外の制裁は、国公法の原則によるとの明文の規定が存在していないこと、（２）公労法制定の基礎となつたアメリカの公務員制度では、解雇以外の制裁が認められていないこと、（３）昭和三一年の公労法の改正の際、解雇以外の制裁も可能である旨の規定を同法中に設けようとする動きがあつたが、結局、それは明文化されなかつたことをもつて、右主張の一つのよりどころとする見解もあるが、これらは、いずれも事態を正確に認識したうえでの議論であるとはいえない。


すなわち、まず、右（１）の論拠については、公共企業体等の職員は、公労法の制定前から国公法によつて争議行為を禁止され、これに違反した場合には、当然同法上の懲戒をうくべき地位にあつた。争議行為を行なつた者に対する懲戒が、公労法の制定によつてはじめて問題になつてきたというのであればともかく、前述のとおり、国公法による懲戒規定の適用は公労法制定前よりなされていたのであるから、むしろ、これが除外規定が設けられていない以上は、公労法の制定以後においても、従前と同様、懲戒処分も可能であると解釈されるべきが当然だからである。常識的に考えても、公労法一八条による解雇に対し、労働法上の保護が排除されているのに、制裁としては解雇よりはるかに軽い停職、減給、戒告が不当労働行為制度の救済の対象になるとするのは明らかに不合理であり、また、労組法八条の適用除外により、損害賠償責任が認められていることと比較しても不均衡である。次に、右（２）の論拠は、仮に、その指摘が原告らの主張のとおりであるとしても、そのことから直ちにわが国の公労法等の解釈が定められるわけのものではないうえ、いうところの解雇の性質自体も問題であり、また、アメリカの公務員制度中に懲戒罰が全然存在しないかといえば、そうでもないのであるから、この論拠もまた、原告らの右主張を支持するには足りない。
さらに、昭和三一年の公労法の改正の際、解雇以外の制裁の明文化が見送られたのは、むしろそのような明文の規定はなくても、国公法等の規定によつて、その他の懲戒処分を行なうことも可能なのであるから、これを重ねて公労法中規定する必要はないという考えによるものであつたことにかんがみれば、前記（３）の論拠もまた、その理由がない。
公労法一七条は、郵政省職員が争議行為を行なうことを禁止しているので、同省職員の争議行為が前記法の保障の枠外にあることは、疑いの余地がない。すなわち、公労法三条は、明文の規定をもつて明らかに労組法八条の適用を除外しているほか、同法一八条において、解雇という使用者の制裁を許容している。次に、公共企業体等の組織においては、国の行政の一環として、国民の日常生活に欠くことのできない財貨またはサービスを独占的に提供しているもので、そこに任用されている職員は管理者を含めてすべて、究極において同企業体等によつて便益をうけている国民全体に奉仕している者にほかならないから、公共企業体等の場合に、原告ら主張のように公共の福祉（公益）と対使用者との関係（使用者の利益）を分離して考えることはとうてい不可能である。
ところで、労働関係調整法（以下「労調法」という。）三七条の場合には、同法は、争議権の存在自体を否定しているものではなく、単に行政機関に対する通知義務を課しているにすぎないものであるうえ、同条に違反する争議行為の場合でも民事・刑事上の免責を失なうと解されていることからも、公労法一七条違反の場合とを同一に論ずることは断じて許されない。公労法一八条による解雇も労組法七条一号にいう解雇であるから、右解雇に労組法七条一号の救済が与えられていない理由は、郵政省職員は、公労法一七条の規定によつて争議行為を禁止されている結果、これに違反する行為は、労組法七条一号にいう「正当な行為」とは認められないということ以外にはありえないから、結局、郵政省職員の争議行為に関しては、前述した意味での調整的な立法がなされていないことを意味し、ストライキ禁止の問題が現行法では、まだ公務員の服務の一内容として捉えられていて、集団的労働関係の問題が公務員の身分や服務の問題と十分区別されていないといわれることがあるのも、まさにこの点を指摘しているものであろう。
４　郵政事業の公共性について
（一）　郵政事業の実態
原告らの従事する業務である「郵政事業」とは、郵便事業、郵便貯金事業、郵便為替事業、郵便振替事業、簡易生命保険事業、郵便年金事業及び前記各事業に附帯する業務並びに日本電信電話公社、国際電信電話株式会社、日本放送協会、国家公務員共済組合、国家公務員共済組合連合会、専売共済組合、国鉄共済組合または日本電信電話公社共済組合から郵政省に委託された業務、国民貯蓄債券の売りさばき、償還及び買上並びにその割増金の支払に関する業務、印紙の売りさばきに関する業務、年金及び恩給の支給、その他国庫金の受入払渡に関する業務を指し（郵政省設置法三条）、これらの事業及び業務はいずれも国民生活全体との関連性において、それぞれ国民の日常生活に緊密なつながりを持ち、きわめて高度の公共性を有し、これらの郵政事業を遂行するために責任を負う行政機関として郵政省が設置され、その内部部局の外に地方郵政局、地方郵政監察局、郵便局等の地方支分部局が置かれており、郵便局は地方郵政局の事務のうち、現業事務を行なう機関（郵政省設置法五条、一二条）とされ、郵政事業のサービスをあまねく公平に提供するために全国津々浦々に約一七、〇〇〇局が設置されており、その運営の実態は次のとおりである。
（１）　郵便事業
郵便事業は、郵便の役務をなるべく安い料金であまねく公平に提供することによつて、公共の福祉を増進することを目的として（郵便法一条）企業的に運営されている国営独占事業であり、明治四年に、わが国にはじめて新式郵便制度が採用されて以来今日まで一〇〇年以上にわたり全国の郵便網を通じ、正確、安全、迅速をモットーとしたサービスの提供に努め、社会経済の発展、国民生活の向上に寄与し、戦後、昭和三〇年代における経済の飛躍的発展に伴い、郵便物数が著しく増加し、とりわけ人口の都市集中化によりその増加は大都市とその周辺に集中する傾向を示しているが、このような事態に対処するため、郵政省としては近年郵便事業の近代化計画を押し進め、郵便の種別、料金体系の改正、郵便の規格化、郵便番号制度の導入、郵便番号自動読取区分機、郵便物自動選別取りそろえ押印機の開発実用化、機械化集中処理局の建設あるいは郵便物の航空輸送など一連の近代化施策を実施して郵便サービスの向上に努め、さらに、昭和四六年一〇月から郵便の標準送達日数「郵便ダイヤ」を公表し、郵便を予定日数内に送達することを公約して利用者の利便に供している。


ところで郵便物数については、終戦直後、戦前水準の半分にまで激減したが、国民生活の安定、経済の復興とともに次第に回復し、昭和三〇年度には戦前の水準をこえ、その後さらに経済の高度成長を反映して増加を続け、昭和四六年度には約一二三億通に達し、昭和三〇年度と比較した場合、実に二・五三倍にまでなつている。郵便は、その用途から個人的利用と業務用とに大別されるが、郵便業務はもともと信書の送達を本旨としてはじめられたもので、個人的な利用が中心であつたが、その後経済の発展、文化の向上等に伴い新聞、雑誌、印刷物などが取り入れられ、昭和二〇年代後半から経済の高度成長と消費革命の進行を反映して、これらを中心とする国民経済生活に重要な関連を有する業務用郵便が目立つて増加し、また、小包郵便物の需要も年々増加し、昭和四六年度の物数は約一億七千万個に達し、昭和三〇年度の二・五三倍となり、外国郵便も日本経済の発展及び貿易の振興に伴つて引受物数及び到着物数ともこの一〇年に二倍以上になつており、とくに航空郵便については、一〇年間に約三倍と著しく増加している。このように郵便事業は、社会経済の発展とともに、その機能の重要性がますます増大しており、その取扱いは都市部はもとより、地方僻地に至るまであまねく公平に行なわれており、国民の日常生活に欠くことのできない大きな役割を果している。
（２）　為替貯金事業
為替貯金事業は、郵便事業、簡易生命保険事業と並んで郵政省が経営する主要事業の一つであり、その内容は郵便貯金、郵便為替及び郵便振替の事業並びに年金、恩給の支給、その他国庫金の受入れ、払渡しに関する業務等を包含しており、それぞれ国民の日常生活に緊密なつながりをもつている。
①　郵便貯金
郵便貯金は、簡易で確実な貯蓄の手段をすべての国民にあまねく公平に提供することによつて、その経済生活の安定を図り、福祉を増進することを目的として運営されており（郵便貯金法一条）、明治八年に創始されて以来九十余年間国民に親しまれ、国民生活に欠くことのできない貯蓄手段となつている。郵便貯金の利用実態については、その利用者の九九パーセント以上が「個人」であり、しかもその七〇パーセント前後が賃金俸給生活者、主婦、学生、生徒といつた中低所得者層となつており、郵便貯金はこれらのいわば国民大衆の利用者が抱いているささやかにして多様な経済生活安定への願いを充足するためのものであり、これらの願望にこたえるべく通常郵便貯金、積立郵便貯金、定額郵便貯金、定期郵便貯金、住宅積立郵便貯金の五種類の制度を設けている。また、直接に利用者である国民に郵便貯金サービスを提供する窓口機関は地域により、その規模に大小があるが、全国にあまねく設置され、その数は約一七、〇〇〇局に達し、全国金融機関の約四〇パーセントを占めており、またその地域的分布は、民間金融機関が人口と経済力の集積している都市部、特に六大都市に集中しているのに対して、郵便局の配置には偏在はみられない。このような郵便局の普遍的な設置は、全国どこでも出し入れ自由な制度と相まつて、国民に対して便利な利用を可能にしているし、採算上民間金融機関の及びえない地域の住民の利用を可能にし、昭和四五年度における郵便貯金の取扱口数は四億四八五三万口、取扱金額は一〇兆六三六四億円に達しており、これを一日当りに換算すると一四九万五千口、三五五億円となり、また、郵便貯金の現在高は、昭和四六年三月末現在九兆二千億円に達し、他の民間金融機関の預金量と比較してみると、農協の六兆五四四九億円（昭和四六年一〇月現在）を凌ぐ昀高の預金高を保有している。
②　郵便為替
郵便為替は、国民に簡易で確実な送金の手段として、あまねく公平に利用させることによつて、国民の円滑な経済活動に資することを目的として（郵便為替法一条）明治八年に創始された制度であつて、現在約一七、〇〇〇の郵便局のネツトを利用して全国どこへでも送金できるという民間機関には類のない利便さから、広く国民の送金手段として利用され親しまれている。郵便為替には、普通為替、電信為替、定額小為替の三種類があり、送金目的に応じて利用されているが、昭和四五年度における利用状況は、受払合計件数約二一九七万件、五二二八億円に達し、送金目的としては、学費、生活費の仕送り、隔地者への商品代金の支払等が多く、庶民の消費生活あるいは日常生活を営むうえでの郵便為替の役割は大きいうえ、外国へまたは外国から、親族の生活費、図書、会費等の送金方法として国民が容易にできる外国郵便為替の制度であり、万国郵便連合の郵便為替に関する約定または特定の国との間の二国間協定に基づいて、百四十一に達する国または地域との間に業務を取扱つており、昭和四六年度における外国郵便為替の受払口数は九万件、受払金額は一五億円である。
③　郵便振替
郵便振替は国民に簡易で確実な送金及び債権債務の決済の手段としてあまねく公平に利用させることによつて、国民の円滑な経済活動に資することを目的として（郵便振替法一条）明治三九年に創設された制度で、全国の地方貯金局（口座所管庁）に設けられる加入者の口座を中心として、通信販売の決済、保険料、各種会費寄付金、株式配当金の支払、電気、ガス等の公共料金の支払及びこれら公共料金の定期継続振替等、国民経済生活において発生する多様な送金決済のために利用されており、昭和四五年度における受払口数は一億一一八九万件、受払金額は四兆四七二六億円で、国民経済の伸張を反映して郵便振替の利用は逐年増加している。
④　年金恩給等の支払
社会保障制度による各種の手当、年金、恩給等の受給者は都市山村を問わず全国に散在しているうえ、受給者の多くは老齢で経済的に貧しく、また複雑な手続をとることを不得手とする者が多いので、全国に普及している郵便局において簡便な手続きにより、「国民年金法」に基づく福祉年金、「戦没者等の遺族に対する特別弔慰金支給法」に基づく特別弔慰金国庫債権など各種の年金、恩給等の支給を行なつており、昭和四五年度における受給者数は約七一九万人、年間取扱量は約三一四〇万件、金額にして約五〇三六億円に達している。
⑤　国庫金等受払事務
国庫金の出納保管事務はすべて日本銀行が統一して行なうことになつているが、現実には日本銀行の店舗数が少ないため、これのみに限定することは事実上不可能であり、一般国民にも大きな不便を与えることとなるので、全国約一七、〇〇〇の窓口をもつ郵政官署において所得税、法人税など各種の国庫金の受払事務を取扱つており、昭和四五年度における取扱量は受払合計数約一、七七四万件、受払合計金額約四、六五一億円に達している。
（３）　簡易生命保険及び郵便年金事業
①　簡易生命保険


簡易生命保険は、国民に簡易に利用できる生命保険を確実な経営によりなるべく安い保険料で提供し、もつて国民の経済生活の安定を図り、その福祉を増進することを目的として（簡易生命保険法一条）大正一五年に創設されたもので、国が営利を目的としないで経営する生命保険事業で、その特色としては①取扱い機関が全国的であること、②すべて専門医の診査は行なわず無診査で加入できること、③保険料は月掛であること、④国が社会政策的観点から民間保険がかえりみなかつた中産階級以下の人々を対象として創設したものであるため、保険金が一〇万円から昀高三〇〇万円の低額とされていること、⑤加入者保護の規定が各種設けられていること、⑥加入者の健康保持及び福祉向上のため施設が全国各地に設けられていること、⑦職業による加入制限がないことなどがあげられ、その保有契約高は昭和四七年二月現在約四、五六九万件、金額約一二兆八、九七一億円となつており、国民の経済生活の安定と福祉の向上に貢献している。
②　郵便年金
郵便年金は国民に簡易に利用できる年金保険を確実な経営によりなるべく安い掛金で提供し、もつて国民経済生活の安定を図り、その福祉を増進することを目的として（郵便年金法一条）大正一五年に創始されたもので、簡易生命保険と同様国が営利を目的としないで経営しており、手続が簡便で国民のだれもが容易に加入できるしくみになつており、昭和四六年三月末現在の契約件数は、約二五万件、契約金額は五〇億円となつている。
（二）　郵便事業の国民経済に果たす役割
右のように郵政事業はどの業務をとつてみても、国民の日常生活にきわめて緊密なつながりを持つており、その業務の停廃は国民生活に重大な障害をもたらし、社会全般に極めて大きな影響を及ぼすものである。
（１）　郵便事業については、原則として「何人も郵便の業務を業とし、又国の行なう郵便の業務に従事する場合を除いて、郵便の業務に従事してはならない。」とされており（郵便法五条一項）、他に代替手段のない公共的な独占事業として国営により運営され、このような高度の公共性を有する郵便事業を経営するため「郵便に関する料金は、郵便事業の能率的な経営のもとにおける適正な費用を償い、その健全な運営を図ることができるに足りる収入を確保するものでなければならない。」（郵便法三条）と定められている趣旨に沿つて各種の低廉な料金がきめられている。
ところで、郵便事業の運営の実態については、前述したとおり個人間の信書による通信の増加傾向とともに、事業所、官公庁などに発着する業務用通信等も著しく増加し、今後さらに経済の発展、産業経済構造の高度化及び多様化、人口増加と都市集中化、生活水準の向上、情報化社会への進展等の社会経済情勢の進展に伴つて、郵便需要は今後一層増加することが予想され、この状態で推移すれば、昭和五〇年度には年間およそ一四三億通に、六〇年度までには二〇〇億通をこえるものと推定されており、郵便事業は国民経済の発展に占めるウエイトが極めて高く国民生活に密接な関連を有し、その日常生活に欠かせない重要性を有している。（２）　為替貯金事業及び保険年金事業については、既述したように、その事業の態様からして、これらの事業が果している社会的、経済的役割は資金の運用面における役割をも含めて極めて大きなものがある。
まず貯蓄機関としての役割という面からみると、わが国の社会保障制度は現実には必らずしも十分なものとはいえないため、勤労者、個人零細業主、農民などの国民大衆が病気、不時の災害あるいは教育、結婚、住宅のための資金を確保するためには、貯蓄は重要な意味をもつており、その所得水準からみて零細な貯蓄が多くならざるを得ず、不動産、株式への投資と比べて安定確実で利殖性のある貯蓄手段の比重が高いところ、換金性と利殖性を兼備した定額郵便貯金、毎月定期的に各家庭に外務員の足が及ぶ積立郵便貯金や簡易生命保険等は国が支払を保障しており、万人の利用を可能にする郵便局の全国的なネツトワークと相まつて、国民大衆の要望をみたし、その福祉の向上に大きく貢献している。
次に、送金機関としての役割という面からみると、わが国全体の送金決済需要は日本リサーチセンターの調査によれば、昭和四二年度においては、郵政省の提供する現金書留、郵便為替の利用件数は一億六、三六一万件で全体の四一パーセントを占めており、また、郵政省貯金局が全国の普通世帯を対象に昭和四一年一〇月に実施した世論調査によれば、過去一年間に送金したことがあると回答した世帯は四四パーセントで、このうち銀行送金は三・四パーセントであるのに対して、郵便為替一三・〇パーセント、現金書留三三・九パーセント、郵便振替五・九パーセントとなつている。以上のように郵便局を利用しての送金は国民生活に極めて密接なつながりを持つている。
他方、財政投融資資金の供給機関としての役割という面から見ると、郵便貯金や簡易生命保険の資金の運用は、財政投融資計画との関連が深く、毎年度国家予算と関連して決定され、国家予算とともに国の財政金融政策の重要な柱をなし、郵便貯金の資金は大蔵省資金運用部に預託され、財政投融資計画においては、資金運用部資金として計上され、昭和四七年度財政投融資計画においては、資金運用部資金の四〇パーセントにあたる一兆七〇〇〇億円が郵便貯金資金であり、単独の資金源としては、郵便貯金が昀大の規模となり、簡易生命保険及び郵便年金の資金は、郵政大臣が管理し運用することになつているが、その運用対象の大部分は国の財政投融資計画であり、昭和四六年度の運用計画についてみると、総額六、三五〇億円のうち、契約者貸付は二〇〇億円で残りは財政投融資協力運用となり、このうち、地方公共団体に二、二〇〇億円をあてて資金の地方還元を図つているが、運用全体として加入者に密接な関連のある住宅、交通、道路、中小企業などの面に重点を置き、資金の加入者還元の実をあげている。
以上のように郵便貯金資金、簡易生命保険及び郵便年金資金は、利潤の追求のために運用される民間金融機関の資金と異なり、国の財政政策、経済政策に従つて、国営事業、政府関係機関、政府関係金融機関、あるいは地方公共団体等に供給され、その資金のもつ公共性、社会性を発揮しつつ、国民経済の発展あるいは国民生活安定のために大きく役立つているのである。
５　本件ストの公労法一七条違反性
本件ストは、公労法一七条一項に違反する行為であるから、原告らにおいて本件ストに参加しその役割を果したことに基づく国公法上の懲戒規定による責任は免れないというべきである。
（一）　本件ストに至る経緯等について
（１）　全逓のストライキの実態と分析


全逓は昭和二九年から昭和三五年まで大幅賃金引上げ、電通合理化反対等の目的で、「合法的な実力行使」と称しての休暇闘争・順法闘争（サボタージユ）・勤務時間内職場大会（実質的同盟罷業）等の名のもとに、公労法一七条一項で禁止された争議行為を実施し、昭和三六年の春闘から公然とストライキを標ぼうし、このころから組合は「スト権奪還」の方針のもとに、公労法一七条違反も辞せずとの強行な態度を明確に打ち出し、次第に賃上げ要求等を掲げてする大規模な争議行為に訴えることを常態とするに至り、爾来今日まで毎年のようにストライキを反復、敢行しているものである。全逓のストライキに至る過程を概観すると、そのほとんどは日本労働組合総評議会（以下「総評」という。）及び公共企業体等労働組合協議会（以下「公労協」という。）のわく内であらかじめ計画され、その計画に基づいて実施されたいわゆるスケジユール闘争である。郵政当局としては、労使関係の円満な発展を希望しつつ、賃金その他勤労条件の問題については労使間の平和的な話合いによつて解決するように常に努力してきたところであるが、全逓は、しばしば郵政当局の警告を無視し、法律上許容されないストライキを実施したものであり、時には、労使間の話合いによる解決が当初から不可能とみられるすぐれて政治的な問題のためにストライキを行なう事態さえ存在したのである。
（２）　総評・公労協におけるストライキ方針の決定
総評・中立労連を中心とする春闘共闘委員会は昭和四三年一〇月一一日に発足し、翌四四年一月二七日春闘共闘委員会は第二回戦術委員会を開き、「六九春闘戦術の具体化について」を協議し、「四月中旬を民間昀大のヤマとし、この時期に交運共闘、公労協も実力行使に参加し、反合闘争をもつ単産もこの時点に実力行使を集中する。中旬以降、民間単産は下旬にかけて実力行使を重ねて大幅賃上げを獲得し、公労協も実力行使をもつて闘いを前進させる。」旨を決定し、一方、公労協は昭和四三年一〇月三〇日共闘委員会を発足させ、翌四四年二月五日に戦術会議を開き、「公労協は四月下旬、民間組合の春闘成果をふまえ、交運共闘と統一ストライキを設定して、四月末までに調停結着を闘いとる。ただし、民間組合の賃金確定時期や交運共闘の戦術配置のいかんによつては五月になつても闘いぬけるよう万全な闘争体制を確立する。」旨の方針を確認した。
さらに、同年四月二日、公労協は第一二回全国代表者会議を開催し、「六九年春闘の基本的方向と戦術」について協議し、四月一七日に第一波ストライキ（三時間）、続いて第二波を同月二三日ないし三〇日、第三波を五月連休明けに設定し、全一日ストライキを反復して調停段階で賃金を決定するとの戦術を決定した。
（３）　全逓におけるストライキ方針の決定
全逓は、昭和四四年二月、四四回中央委員会を開き、昭和四四年春期闘争の目標として、大幅賃金引上げ、労働時間短縮、機械化、合理化に対する闘い、簡易局改正法案粉砕を柱に掲げ、右目標貫徹のためストライキを含む強力な戦術を展開することを決定し、右決定等に基づき、全逓中央本部は指令一六号ないし二一号をもつて、下級機関に対し組織体制を再点検し、ストライキを含むいかなる戦術にも即応できる体制を確立すること等を指令して、各職場におけるストライキ突入体制の確立に力を注ぐとともに、併せて四月一四日以降三六協定（労働基準法三六条に基づく協定）締結拒否戦術と業務規制闘争等を強化し、次いで、四月一六日には指令二二号をもつて「四月一七日別途指定する局所において、三時間のストライキに突入すること、併せて同月二四日にもストライキに突入しうる体制を確立すること」を指令し、郵政大臣等の厳重な警告にもかかわらず、四月一七日全国二二か所の拠点局において三時間のストライキを実施し、さらに、全逓中央本部は、四月二二日、指令二三号をもつて「各級機関は、四月二四日別途指定する局所において、半日ストライキに突入せよ。」との指令を発し、かつ、そのころ太秦郵便局をいわゆる拠点局と指定した。
そして、全逓京都地区本部は四月二二日深夜、中央本部から、太秦局において始業時から半日ストライキに突入せよとの指令をうけ、全逓京都地区本部執行委員ｅは翌二三日太秦局へいわゆるオルグとして入り、同日同局中庭において、ストライキ突入のための集会を無許可で開催し、さらに、他局の全逓動員者のほかに、同人の誘導により白ヘルメツト姿の全電通労組員約五〇名が管理者の制止を無視して局内に乱入し、同局一階ホールや階段に座り込みを行ない、さらには、午後三時ごろから午後九時三〇分ごろまで、右動員者の一部の者及び全逓京都地区並びに洛西支部の役員の一部の者らは、同局管理者の阻止するのを無視して、事務室内に侵入するなどして勤務時間終了後の職員を待ちうけ、待機させているバスに誘導する等の行為を行なつた（乙第一一号証の写真①ないし⑤参照）。これに対し郵政大臣は、四月二三日全逓中央執行委員長に対し、組合が再び計画している四月二四日におけるストライキを含む違法な戦術の実施を即刻中止するよう厳重に申し入れるとともに、万一違法な事態の発生をみた場合には、厳正な処分をもつて臨むものである旨の警告を発して、組合の反省自重を重ねて促し、被告においても四月二一日、全逓の下部機関で太秦、右京、向日町、山崎局の全逓組合員をもつて組織された洛西支部の支部長並びに同支部太秦郵便局分会長に対し違法なストライキを実施しないこと、万一決行したときは厳正な処分をもつて臨む旨の警告書を手交して警告し、さらに、四月二二日「職員の皆さんに訴える。」と題し、「全逓は四月二四日ストライキの準備を指令しているようであるが、ストライキが実施されても絶対に参加しないこと、万一参加した場合は、法に照らして厳正な処分をする。」ことを内容とする警告書を掲示して職員全員に対して警告したが、再三に亘る右警告を無視して四月二四日本件ストは敢行されたものである。このように、本件ストは、日本独特の賃金闘争方式であるいわゆる「春闘」の中で組み立てられた画一的・機械的なものであり、争議行為実施の日程等の細目をあらかじめ決定して行なういわゆるスケジユール闘争であつたことは明白である。
（４）　賃金問題に関する経緯


全逓は、昭和四四年三月一日、郵政省に対し、「一二、〇〇〇円を引上げ、さらに俸給是正に一、〇〇〇円を上積みする。」ことを骨子とする賃金引上げ要求書を提出したところ、郵政省当局は同月一八日、「明年度以降の基準内賃金については、明年度における民間賃金の動向をみたうえで、その他の事情も勘案して態度を決めたいと考えている。」との内容を骨子とする回答を行なつた。この交渉は、同年四月一九日まで一一回にわたり行なわれたが、省側は、右交渉の中で、「賃金の引上げについては、民間賃金の動向をみて回答したいと考えているが、現段階ではまだまだ全般的な民間賃金の動向を把握できない。しかし、現段階でも民間賃金の引上げは五パーセントを下らないと思われるので、この情勢をふまえて、賃金引上げの方向で努力したいが、現状では具体的な引上げ額を明示するほど情勢は熟していない。」旨の態度を表明したが、組合側は同月一九日の第一一回交渉において、「いずれにしても、交渉では解決しないので、調停の場で争うことにしよう。」との態度を表明し、組合側は同月二〇日、公労委へ調停申請するとともに、その旨郵政省当局へ通告してきた。
全逓から調停申請をうけた公労委は調停委員会を発足させ、同月二二日及び三〇日の二回にわたり、関係当事者を招致のうえ、事情聴取を行なうなど調停作業を精力的に推し進めた。
以上に述べたとおり、郵政省当局としては賃金問題について民間賃金の動向を考慮しつつ検討を重ね、調停段階においても両者間に円満な決着をえさせるべく、昀大限の努力を払いつつあつたにもかかわらず、全逓は、郵政省当局の努力に対する理解の欠如を示すかのように、しかも調停が進行中の段階において、本件ストを実施するに至つたのである。
（二）　本件ストの態様
四月二三日午後二時ごろから午後三時過ぎごろまでの間に太秦郵便局において、他局からの動員者約五〇名及び白ヘルメツトを着用し応援に動員された全電通労組員約五〇名の者は、当該局管理者らの制止するのを無視して、局舎内に乱入し、同局一階ホール正面や階段に坐り込みを行ない、さらに同日午後三時ごろから午後九時三〇分ごろまでの間、右動員者の一部の者及び全逓京都地区並びに洛西支部の役員の一部の者らは、同局管理者らの阻止するのを突破して事務室内に侵入するなどし、当日勤務の終了した全逓組合員らのうち、ストライキ不参加の意思表示をしている者に対し、同人らを多数で取り囲み、右ストライキに参加するよう説得し、同人らがこれに応じないとみるや同人ら（その中には机にしがみつきあるいは階段の手すりにつかまるなどして大声で「参加しない」と叫んだ者もいる。）の腕を取つたり、あるいは抱えるなどして強引に局舎外に連れ出し、本件ストに参加させるなどの目的で同人らをバスで亀岡市内の旅館に連れ込んだうえ、翌二四日早朝より右局において全電通労組、国鉄労組、京都交通労組、京都教組などから動員された約三〇〇名の組合員が右局前にピケを張り、管理者及び就労のため入局しようとする職員の入局を物理的に阻止し、同局に勤務する九四名の職員が、二時間四五分ないし三時間五六分の間欠務して本件ストが敢行された。
（三）　本件ストによる業務阻害状況
原告らは、郵政省設置法三条に定める事業及び業務をその所属において、一体的・有機的に遂行する職務に従事すべき義務を負うところ、別表一記載の欠務時間に相当する職務の停廃をきたし、右事業及び業務に以下述べるような具体的支障を与えた。
（１）　郵便業務について
太秦郵便局郵便課課長代理ｆが切手類及び印紙の売さばき並びに特殊（速達、書留等）扱いなどの通常郵便物及び小包郵便物の引受け等の郵便窓口業務を行なつたところ、同郵便局郵便課窓口においては、通常午前中五、六〇名の利用者があるが、本件スト当日には、同局前で約三〇〇名のものがピケを張つたため、同窓口利用者は午前八時から午前一一時ごろまでの間にわずか二名にすぎなかつた。向日町郵便局から応援のため派遣された同局郵便課長ｇ、伏見郵便局から応援のため派遣された同局郵便課副課長ｈ及び太秦郵便局郵便課副課長ｉが郵袋の作成、差立、到着した郵袋の受理等郵便の内務事務を行なつたものの、これらの事務は、郵便内務事務のごく一部を処理したにすぎず、その余の郵便内務事務は停止するところとなつた。
郵便集配業務のうち、郵便物の取集めについては、区内特定局九か所の差出箱分を取集めできただけで、四六か所の差出箱分につき取集め不能であり、さらに郵便物の配達（普通通常）については、非常勤就労者二名をこれに充てたが、二九区のうち一号便の配達を実施できたのは五区にすぎず、それも通常の配達時間より約一時間ないし二時間遅延して行なわれ、速達郵便は、一号便のうちの大口利用者分のみ配達しえた。
本件スト当日における要配達物数と配達物数との内訳は次表のとおりである。
＜２０１１７－００１＞
（２）　貯金業務について
太秦郵便局貯金課課長ｊ、中京郵便局から応援のため派遣された同局貯金課長代理ｋ及び左京郵便局から応援のため派遣された同局貯金課長代理ｌが貯金等の受入れ及び払出しなどの窓口業務を行なつたが、前記ピケのため取扱い件数は受入れが五〇件、払出しが二七件で、通常日の取扱い件数を下廻り、内部事務及び外務事務は、当日の午前中、ほとんどの事務が停滞し、外務職員の出発時間が約四時間遅れ、当日の集金率は、前日及び前々日の約二〇パーセント減であつた（乙第二号証）。
（３）　保険業務について
向日町郵便局から応援のため派遣された同局貯金保険課課長代理ｍが保険料の受入れ及び貸付け等の窓口業務を行なつたが、前記ピケのため取扱件数が少なく、保険課の内務事務については、前日扱いの翌日組入れ処理分の事務処理などが停滞したうえ、保険課の外務事務については、外務員の出発が、約四時間遅れ、集金率は、通常日の約六〇パーセントに対し、当日は四九・一パーセントで約一〇・九パーセント減であつた。
保険の募集件数六件、募集金額一六、九四〇円で、通常日の半分以下であつた（乙第三号証）。
その他本件ストのため、太秦郵便局の利用者が当日同局の利用を断念するなど一般国民に対し、本件ストが有形無形の被害を及ぼしたであろうことは、容易に推認される。
（四）　本件ストにおける原告らの行為


（１）　原告ａ（当事者目録（一）参照）は、太秦郵便局（昭和五三年四月一〇日京都西郵便局と局名改称）保険課に勤務し、洛西支部太秦分会長であつたところ、前記郵便局に勤務する支部役員ｎ、ｏ、ｐ（いずれも執行委員）、ｑ（書記長）や他の地区役員と本件争議行為を行なうことを共謀し、昭和四四年四月二四日午前八時三〇分から同一一時四三分まで欠務し、その余の原告らは別表一記載のとおり三
時間五六分ないし二時間五五分それぞれ欠務して、
いずれも本件争議行為に参加したものである。
（２）　そして、全逓太秦局分会が、昭和四四年四月一七日、同月一九日、同月二一日及び同月二三日いずれも昼休みに太秦局中庭において無許可の職場集会を開き、本件ストの実施に関する報告や討議を行なつたところ、原告ａは、右のうち四月一七日の集会には欠席したものの、その余の集会には分会長として参加し、同年四月二一日全逓京都地区本部の所在する中京郵便局において、本件ストに関する組合の会議が行なわれた際に、右会議に洛西支部書記長ｑとともに全逓太秦局分会長として出席し、全逓太秦局分会が、本件スト実施直後において、右分会長たる原告ａ名義により本件スト実施の成果を誇示する掲示物（乙第一一号証の⑧）を太秦局組合掲示板に掲げた。
被告は、右の事実（各集会における発言内容も含む。）を総合して、原告ａが、昭和四四年四月一七日から同月二二日までの間に中京郵便局等において、他の地区役員らと本件ストを行なうことを共謀したものと推認した。
（３）　原告ａの本件ストにおける役割
（分会長の性格と任務）
全逓は、組合規約上の組織としては、中央本部、地方本部、地区本部、支部の四階段より構成されることになつているが、実質的な末端組織として「分会」が組織され、個々の組合員の、また、これらに対する日常組合活動を通じて全逓組合の組織的維持強化を図るべく重要な位置づけを与えられていると認められ、「分会」の長たる分会長は、その任務と性格（乙第一六号証の一、三参照）からすれば、仮に組合規約上の構成組織ではないにしても、組合自身が、「分会」をもつて組合組織における末端ないし昀小構成単位組織として位置づけ、そのうえで組合の末端組織にまで至る組合組織の確立と勢力の充実を期したものであつて、このような位置づけと組織的機能を与えられ、期待をかけられた分会の代表者たる分会長は、その当然の結果として上部組織の指導・教宣・指示等を、その日常的組合活動をとおして、個々の組合員たる分会構成員に直接・具体的な接触・働きかけを行なうという形で浸透・統一を図り、組合組織の確立・維持・強化の任務を遂行すべき地位にあるものというべきである。さらに郵政省と組合との間には、組合休暇の制度が設けられ、組合の大会、会議への出席、その他組合の業務の遂行について欠務する場合に、その重要度を勘案のうえ、対象事項及び範囲を限定して付与されているところ、この組合休暇の付与対象となる諸会議として、本件当時既に分会長会議が含まれており（乙第一七号証参照）分会長会議に対してこのような扱いが郵政省と組合の間で了解されたのは、「分会」及び分会長の組合組織における組織的機能ないし位置づけの重要度を反映して、分会長会議が組合の業務遂行上、組合休暇を付与するだけの重要性を有すると、両者において勘案されたからにほかならない。
６　原告らに対する本件懲戒処分の相当性
原告らが、公労法一七条一項で禁止されている争議行為を行なつたことは明らかなところであり、右争議行為が、国公法九八条一項、九九条、一〇一条一項に違反し、同法八二条一号及び二号に該当することは明白なところであるが、とりわけ、郵政事業に勤務する原告らの実質的使用者は国民全体であり、そのような職員が争議行為に及ぶことは、その地位の特殊性と相容れず、国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼし、また、そのおそれを発生せしめたものであるから、同条三号の「国民全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあつた場合」にも該当するというべきである。
ところで、公務員につき、国公法に定められた懲戒事由がある場合に、懲戒処分を行なうかどうか、懲戒処分を行なうときにいかなる処分を選ぶかは、懲戒権者の裁量に任されているものと解すべきであり、懲戒権者が右の裁量権の行使としてした懲戒処分は、それが社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し、これを濫用したと認められる場合でないかぎり、その裁量権の範囲内にあるものとして、違法とならないものというべきところ、本件懲戒処分は被告において本件ストによる郵政事業の正常な業務運営阻害の態様、程度、国民全体に及ぼす影響、争議行為に至るまでの被告の努力とこれに対する原告らの対応等諸事情を勘案し、また、原告ａについては、前記の要因をも含めて裁量判断した結果行なつたものであり、その内容として、原告ａに対しては「減給一〇月間俸給月額一〇分の一」を、同ｂに対しては「戒告」を、他の原告四六名に対しては「減給一月間俸給月額一〇分の一」を各選択（別表一参照）したことは相当である。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１ないし３は争う。
２　同５は（四）（１）のうち、被告主張の時間原告らが欠務して本件ストに参加したこと及び原告らの地位については認めるが、その余は争う。原告らは本件スト実施についての決定権限はなく、他の者と共謀する余地は全くなかつた。
３　同６は争う。
五　被告の主張に対する原告の反論
１　公労法一七条の違憲性
（一）　公労法の制定経過