主　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　原告ａ、同ｂ、同ｃ、同ｄ、同ｅ、同ｆ、同ｇ、同ｈ、同ｉを除くその余の原告らと被告との間の労働契約上の労働時間の起終点は次のとおりであることを確認する。
（一）　右原告らの所定労働時間は、午前八時に所定控所へ入場することをもつて起点とし、右控所を午後五時に退場することをもつて終点とする。（二）右原告らの休憩時間は、正午に右所定控所に入場することをもつて起点とし、午後一時に右控所を退場することをもつて終点とする。２　被告は原告らに対し、それぞれ別紙請求金額一覧表中合計欄記載の金員及びこれらに対する昭和五〇年四月二二日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　第２項につき仮執行宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
（一）　被告は肩書地に本社を、長崎、広島、神戸、横浜など全国各地に事業所を有し、船舶、航空機、重機械の製造、修理、販売などを行なう会社である。被告会社には全造船機械労働組合三菱重工支部（以下三菱支部という。）、全日本労働総同盟全国造船重機械労働組合連合会三菱重工労働組合（以下同盟三菱という。）、三菱重工長崎労働組合の三つの組合が併存しているが、このうち同盟三菱が全従業員の九〇パーセント以上を組織している。
（二）　原告らはいずれも昭和四八年三月三一日当時、被告の事業所の一つである長崎造船所に勤務する従業員であり、かつ、三菱支部の一分会組織である長崎造船分会（以下長船分会という。）に所属する組合員であつた。而して、原告ａ、同ｂ、同ｃ、同ｄ、同ｅ、同ｆ、同ｇ、同ｈ、同ｉはいずれも本訴提起の日である昭和五〇年四月五日以後に被告を退職しているが、その余の原告らは現在も被告の従業員であり、かつ、長船分会に所属する組合員である。
２　被告会社における労働時間の変遷
（一）　被告は、昭和二二年五月一三日以降、昭和四〇年一二月まで三菱支部との間に同月以降昭和四六年一二月までは、三菱支部及び同盟三菱との間で、各々労使の対等交渉により、一日労働時間七時間制を確認し、労働協約上も明文化されていた。
しかし、労働時間の起、終点時刻は各事業所において異なり、これも労使の対等交渉によつてきめられ、その結果が各事業所ごとに就業規則上も明文化されていた。
例えば長崎造般所の場合、昭和四六年九月発行された社員就業規則類集には「社員の労働時間及び休憩時間は次のとおりとする。①一般部門労働時間・午前八時から午前一二時まで、午後一時から午後四時まで。休憩時間・午前一二時から午後一時まで。②その他の部門（略）」とされていた。
このように就業規則上は、単に労働時間及び休憩時間の起終点時刻を明記するにとどめ、労働時間起終点の具体的内容確定は、すべて労使の対等交渉とこれにもとづく労働条件慣行にゆだねられてきた。
（二）　労働時間、休憩時間、起終点の具体的内容
（１）　長崎造船所における労働時間の起点については、職礼制度からタイムレコーダー制度への移行という勤怠把握制度の変遷はあつたが、ともかく就業規則に明記された始業時刻（一般部門の場合は午前八時）までに職礼をひくか、タイムレコーダーを打刻すれば通常出勤扱いとされてきた。
したがつて、原告らはもちろん、他の労働者もタイムレコーダーを始業時刻までに打刻した後、更衣、安全保護具の着用をすませ、作業場へ向うのが労働時間内の作業準備行為として確認されていた。したがつてこの点に関する労使間の紛争は発生したことがない。
（２）　休憩時間についても、その開始は正午とし、その時刻に労働者が食堂または控所内に到着し手洗い等をすませ、昼食をとることが出来る状態にあることとし、それに間に合うように作業場を離れることとなつていた。また午後の始業時刻午後一時、即ち休憩時間終了は、その時刻に控所等をはなれることとされ、したがつて作業場へ向うのは休憩時間終了後となつていた。しかして、それらは労使間に確立された慣行となつていた。
（３）　労働時間の終点は次のとおりである。
即ち、現場部門では団体交渉などにより、昭和三二年以降、昭和四六年一二月まで作業止め時間の慣行として、造般部門においては「終業時刻一〇分前には控所に到着する」ことを確認し、造機部門も「作業止め時間はおそくとも終業時刻一〇分前とする」旨の基準を確立していた。
（三）　隔週週休二日制の実施
（１）　昭和四七年一月から実施されるにいたつた隔週週休二日制とは、要旨次の如きものである。
従前の労働時間を一日三〇分延長して七時間三〇分とし、そのかわり第一、第三、第五土曜日を休日とする。
さらに右制度を実施するにあたつての諸対策として、
（イ）　時間管理の改善
始業前……始業に間に合うよう更衣などを完了し作業場に到着する。始業……所定の始業時刻に作業場において実作業を開始する。午前の終業……所定の終業時刻に実作業を中止し、その後食堂、休憩所へ向う。午後の始業前……午後の始業に間にあうよう遊戯などをやめて作業場に到着する。午後の始業……所定の始業時刻に作業場において、実作業を開始する。終業……所定の終業時刻に実作業を終了する。
終業後……手洗、洗面、入浴、更衣などを行なう。
（ロ）　勤怠把握方法
自己申告と所属長の確認を基本とする新しい勤怠把握方法の導入をはかる（タイムレコーダーの廃止）。
具体的には事業所の実状に応じ、可能なところから実施することとし事業所と分会で協議する。


右記載以外にも時差出勤の活用、交替制勤務の活用、休日振り替えの活用等、全面的な合理化の内容が諸対策の中におり込まれていたのである。（２）　この様に被告の隔週週休二日制案は、それを実施するかわりに労働時間の実質的延長を図りあわせて各種の合理化をおしつけようとするものであつた。三菱支部は被告の不当な右合理化案に強く反対しその撤回を求めた。しかし被告は同盟三菱がすでに右合理化案を認めていたことから全くゆずらず、三菱支部も昀終的には当時の力関係から、昭和四六年一二月二七日一応具体的事項に関する各分会事業所間の協議成立を条件として、右隔週週休二日制を承認した。そのため、その後長崎造船所と長船分会の間でも始終業基準、勤怠把握方法その他について協議が行なわれた。
（３）　而して、長崎造船所の造船部門においては、右協定成立後も午前、午後の終業について、次のような労働慣行を確立してきた。即ち、午前の終業については、午前一二時に控所に入り、その後昼食をとるように、午後の終業は終業時間前五分に控所へ入り、その後手洗、洗面、入浴、更衣をするというのが常態であつた。
（４）　さらに、タイムレコーダーによる勤怠把握方法がそのまま存続したことにより、実態上従来通りの始業、終業（それぞれの時間までにタイムレコーダーを打刻する）のしかたであつても、遅刻、早退扱いとはならなかつた。３　労働時間の実質的な延長をもたらす被告会社の「完全週休二日制」（一）　昭和四八年四月から被告会社において、それまでの隔週週休二日制にかわつて、完全週休二日制が実施されるに至つた。
その内容は、（イ）労働時間をさらに三〇分間延長する。（ロ）隔週週休二日制が実施されるようになつた後も、なお事業所ごとに始終業管理、勤怠把握方法の改善などの諸対策の実施に差異があつたのを、完全に基準通り実施する。（ハ）新たに第二、第四土曜日も休日にするというものであつた。（二）　三菱支部は、これ以上一日の労働時間を延長することや、始終業基準などをはじめとする諸対策の強化は反対という態度を明確にした。そして「現行労働時間を延長することなしに、完全週休二日制とすること。及び更衣、手洗、入浴は、時間内とし休憩時間は完全に与えよ」という真の時間短縮をめざす要求を対置し、昭和四七年一〇月三〇日以来被告と協議をかさねた。しかし同盟三菱との妥結によつて、昭和四八年四月一日実施を既定の方針とする被告は、三菱支部の要求にはなんら耳を貸すことなく、右期日より実施を強行した。
（三）　被告は、また三菱支部に対して、同年三月三一日で労働協約は失効したとして、「今後は就業規則に従つてもらうことになる」旨通告してきた。そして、同年四月一日付で一方的に就業規則を改訂した。改定の主たる内容は、三菱支部が同意しない「完全週休二日制」に基づき、労働時間、休日、賃金規則などを改定するものであつたが、同時に過去の就業規則では全く明記したことがなかつた始終業基準を八条四項に明記したものである。
（四）　しかし、実質労働時間の大幅延長をもたらす「完全週休二日制」は到底原告ら組合員を含む三菱支部が認めることができないものであつた。したがつて同年三月三一日三菱支部と長船分会は、被告に対し、労働者に不利益をもたらす就業規則の一方的変更は認めることはできない旨通告した。（五）　被告は、さらに同年六月一日長船分会の同意を得ることなく、再び就業規則を一方的に変更した。即ち、同日よりタイムレコーダーを撤去し、従来のタイムレコーダーによる勤怠把握方法をやめ、「始終業の勤怠は更衣をすませ始業時に体操をすべく所定の場所にいるか否か、終業時に作業所にいるか否かを基準として判断する」という面着制による勤怠把握方法を一方的にきめ、その旨勝手に就業規則上に記載した。
かくして、被告は、長船分会の反対を無視し、実質的労働時間の大幅延長を内容とする「完全週休二日制」を一方的に強行実施した。
もちろん長船分会は、被告に対し、直ちに労働者に不利益をもたらす就業規則の一方的変更は認められない旨通告した。
（六）　右のように、被告が行なつた始終業基準の変更は、長船分会はもちろん、原告らの同意を得ることなく一方的に労働条件を改悪した無効な就業規則に基づくものであつて違法なものであり、原告らは昭和四八年四月以降も従来通りの慣行を維持している。
４　労働基準法（以下労基法という。）に違反する被告の始終業基準
（一）　労基法上の「労働時間」の意義
（１）　労基法三二条一項は、「使用者は、労働者に、休憩時間を除き一日について八時間、一週間について四八時間を超えて、労働させてはならない。」と定め、同条二項、三三条にも「労働時間」について規定している。また、同法三四条一項は、「使用者は、労働時間が六時間を超える場合においては少なくとも四五分……の休憩時間を労働時間の途中に与えなければならない」と定め、同法三六条、三七条等で時間外・休日労働に関し「労働時間」を規定している。更に、労基法八九条一項一号は就業規則の必要的記載事項として「始業及び終業の時刻、休憩時間……に関する事項」を規定し、同年一五条一項は「使用者は、労働契約の締結に際し、労働者に対して賃金、労働時間その他の労働条件を明示しなければならない」旨規定し、同法施行規則五条はそれを受けて「明示すべき事項」として「始業及び終業の時刻、休憩時間……に関する事項」を規定している。一方労働基準局は「一般的に、労働時間とは、労働者が、労働するために、使用者の指揮監督のもとにある時間をいう」と解し（増補改訂解釈通覧労働基準法一九四頁）、学説の多数も「明示又は黙示の指示により、労働者が使用者の指揮、命令のもとにおかれる時間」と解している。


（２）　しかし、これでは一般的基準を示すだけであつて、具体的な「労働時間」の起終点が明確でない。そこで、労基法三四条一項の「休憩時間」が「労働時間」と密着し、しかも同条三項でその「自由利用の原則」が明示されているところから、両者の違いを明確にして、「労働時間」の範囲を具体的に明らかにしてみる。労働省も「休憩時間」とは「労働者が権利として労働から離れることを保障されている時間の意である」とし、「単に作業に従事しない手待時間は（労働時間であつて休憩時間に）含まない」（昭和二二年九月一三日発基一七号）としている。また、休憩時間が右の様なものであるから、「休憩時間に来客当番として労働に従事する時間は、休憩でなく労働時間であり」、したがつて、その時間を含めてその日の労働時間が八時間を超えれば、残業手当を支払われなければならない（昭和二三年四月七日基収一一九六号）としている。判例も休憩時間の自由利用が出来ないことを違法とし（「住友化学事件」昀高裁三小法廷昭和五四年一一月一三日判決）、また、勤務時間中の客の途切れた時などを見計らつて、適宜休憩してよいとされている時間は手待時間（労働時間）であつて休憩時間でない（「すし店杉事件」大阪地裁昭和五六年三月二四日判決）として、労働省の見解を支持している。この様に「労働時間」は現実に労働をしていなくても、待機の時間を含むことは明らかである。
（３）　労働時間は、労働者が使用者の黙示の指示に基づき行動している場合を含むことは明らかである。
労働省通達も使用者による「労働時間」の黙示的指示について明示し（昭和二二年九月一三日発基一七号、昭和二三年七月一五日基収二四三三号、昭和二五年九月一四日基収二九八三号）、判例（「翔鸞小学校事件」京都地裁昭和二五年一月九日別決、「滲透工業事件」大阪高裁昭和四五年一月二七日判決、「静岡県教組事件」昀高裁一小法廷昭和四七年四月六日判決」も同旨の判断を示している。（４）　右の労働省通達、判例、学説から明らかなように、労働者保護法としての強行法規性をもつ労基法が、規制の対象としている「労働時間」は、労使、特に使用者の主観的な意思とはかかわりなく、右の基準によつて客観的に「使用者の明示又は黙示の指示により、労働者がその指揮、命令の下におかれ始めた時よりそれを脱するまでの時間」として定まるべきである。したがつて、実際の作業時間はもとより、かかる作業に従事していない時間や黙示の指示に基づき、実際の作業実施に不可分の行動が行なわれた場合も「労働時間」に入ることは明らかである。そうすると、労基法上の「労働時間」の起点は、少なくとも作業に不可分な準備着手時刻であり、その終点は作業終了後の後始末完了時刻である。もつとも、不利益をともなう遅刻認定制が、作業に不可欠な準備開始時刻前に存する場合は、右時刻をもつて労基法上の「労働時間」の起点とすべきであることは当然の理である。なぜなら、遅刻認定時刻の設定により、使用者は、自らが欲すれば、その時刻以降直ちに実際の作業に従事させることをも可能にする状態を手にすることになるからである。
そして、作業に不可欠な準備とは、先ず第一に作業を行なうにあたり法令上義務付けられている為、必ず行なわなければならない作業準備、後始末行為である。例えば、労働安全衛生法、同規則等により作業を行なう際、着用が義務づけられている保護具、保護帽、保護衣の着脱保管、作業衣の着替や汚染作業後の洗身などである（労働安全衛生規則一一〇条、一一一条、一三六条、三一八条四号、五一六条、六二五条）。
第二に、作業追行上不可欠の始業前点検、用具の整備、作業後の後始末、用具の格納などである。
第三に就業規則その他の規定により企業上不可欠とされている事項。例えば、作業服、保護具、保護帽、安全靴の着脱である。
第四に、企業において慣行上不可欠とされている事項。例えば、清掃、整頓、お茶の準備、お茶の提供などである。
労働省労働基準局監督課編著の「労働時間管理の手引」（労働法令協会）も、作業準備時間、作業後の後始末時間が、使用者の制度的な指揮命令のもとに、または使用者の明示、黙示の指揮命令のもとに行なわれるかぎり、（労基法上の）労働時間のなかに入ると指摘し、例として、「金融機関における開店前の金庫の開庫、店舗内外の清掃、帳簿類の金庫からの搬出、朝礼その他の業務をあげ、これらが営業開始前の準備業務として認められるので、たとえ具体的な指示がなくても、労働時間として取り扱う」べきだとしている。
労働省通達でも「作業の準備又は終業に必要のある整理整頓時間」は労働時間としてみなし（昭和二三年一〇月三〇日基発一五七五号）、労働安全衛生法に基づく、安全衛生教育に要した時間を労働時間とみており（昭和四七年九月一八日基発六〇二号）、労働安全衛生法に基づく、安全、衛生委員会の会議の出席も労働時間とみている（昭和四七年九月一八日基発六〇三号）。
又、社立学校の授業も労働者に義務を課し、就業規則上の制裁等の不利益取扱いによる出席強制があれば、右授業も労働時間である（昭和三七年八月三〇日基収二九八五号）としている。
これらの労基法の解釈、行政解釈、行政通達からみて明らかなように、作業上不可欠の準備、後始末時間は、当然労基法上の「労働時間」の中に入るのである。
（二）　被告会社の始終業基準について
（１）　被告会社では、昭和四六年一二月までは、前記２、（一）、（二）記載のとおり、原告らをはじめ長崎造船所労働者は、始業時刻までに職札を引くか、タイム・レコーダーを打刻した後、「労働時間」内において、更衣、安全保護具の着用をすませ、必要工具をもつて作業所に向つていたから、右行為が労基法の「労働時間」内に行なうべき、作業準備行為として確認されていたし、また、作業終了時も終業時刻までに作業後始末として、安全保護具の取外し、工具返還、更衣、洗身、洗顔等を行なつていたから、これら後始末行為も「労働時間」内の行為として確認されていた。このため、右期間中右に関する労使紛争は発生しなかつた。ただ、被告が事実上労働時間を延長しようとする意図から、社船の発着時間を労働者に不利益に変更させようとしたことについて紛争があつたが、労働時間そのものの争いではなかつた。


昼の休憩時間も、その開始時刻である正午には、労働者が食堂または控所に到着して手洗をすませ、昼食をとることが出来る状態にしていたし、午後の始業時刻午後一時に食堂、控所を離れることとなつていたから、休憩時間の自由利用は確保されていた。これらを控所基準といつていた。この「労働時間」の起、終点基準の設定は、労基法上の「労働時間」制からみて、極めて合理的であり正当である。（２）　ところが、昭和四七年一月から実施された隔週週休二日制（第一、第三、第五土曜日を休日とする）では、前記２、（三）記載のとおり時間管理の改善と称して、始終業基準を定めた。
それによると、始業は午前八時として、始業前に更衣などを完了して作業場に到着し、始業時刻に実作業を開始するというのである。また、午前の終業は、終業時刻に実作業を中止して、その後食堂、休憩所に向うというのであり、午後の始業は始業時刻に作業場において実作業を開始するので、食堂、休憩所を午後の始業前に離れていなければならないというのである。更に、終業は終業時刻に実作業を終了し、手洗、洗面、入浴、更衣は終業後行なうとしたのである。勿論、これらが隔週週休二日制に便乗し、従前の労働時間制を改悪するものであることが明らかであり、特に、本来労基法上の「労働時間」に含まれる作業準備、後始末を「労働時間」の外に放り出すという暴挙があり、また、遠隔地の業務につく従業員について、五分のアローワンス時間を設けているが、右基準どおり行なえば労働条件を劣悪化させることが明らかなので、被告も労基法違反を追求されるのを避けるため、一方的に強行実施しなかつた。
例えば、昭和四六年一二月二七日協定書によれば、自己申告制を導入して、始業管理を行なうことになつていたが、タイムレコーダー制をとつていたため、実際に行なつておらず、また、タイムレコーダーを更衣後打刻と規定していたが、従前どおり更衣前打刻していた。
即ち、右協定成立後も、午前八時までにタイムレコーダーを打刻して更衣、保護具を着装して作業所に向い、午前の終業には午前一二時に控所に入り、昼食し、午後の終業は終業時刻五分前に控所に入り、手洗、洗面、入浴、更衣を行なつて来たのである。
（３）　ところが、被告は三菱支部との団体交渉を打切り、労働協約を期限切れによる失効を通告し、昭和四八年四月から完全週休二日制を強行実施した。その内容は、労働時間を更に三〇分間延長すること、始終業管理、勤怠把握方法などの諸対策を一方的に強行実施して「時間管理の厳正化」を計るというものである。被告は三菱支部に意見を求めることなく、同年四月一日付で一方的に就業規則を改悪し、一般部門の労働時間を午前八時から午前一二時まで、午後一時から午後五時までと更に、三〇分延長し、始終業基準なるものを明記した。
その内容は、
①　始業前……始業に間に合うよう更衣などを完了し、作業場に到着する。②　始業……所定の始業時刻に作業場において実作業を開始する。③　午前の終業……所定の終業時刻に実作業を中止し、その後食堂、休憩所へ向う。
④　午後の始業前……午後の始業に間に合うよう遊戯などをやめ作業場に到着する。
⑤　午後の始業……所定の始業時刻に作業場において実作業を開始する。⑥　終業……所定の終業時刻に実作業を終了する。
⑦　終業後……手洗、洗面、入浴、更衣などを行なう。⑧　残業時……上記各項に準ずる。
というのである。
そして、同年六月一日三菱支部との長船分会の同意を得ることなく、一方的にタイムレコーダーを撤去し、従来のタイムレコーダーによる勤怠把握方法をやめ、「始終業の勤怠は更衣をすませ、始業時に体操をすべく所定の場所にいるか否か、終業時に作業場にいるか否かを基準として判断する」という面着制による勤怠把握方法を一方的に強行した。
その為、原告らは従来は午前八時までに控所のタイムレコーダーを打刻すれば、その後作業衣を着替え、安全保護具を着装しても遅刻にならなかつたものが、面着制になつてからは作業衣を着替え、安全保護具を完全に着装して、作業現場近くの所定の体操場所に午前八時までに到着しないと遅刻となることになつたため、一五分ないし二〇分の時間的損失を受けることになつた。
また、午前の終業も一二時に作業場を離れるため、控所到着が一二時〇五分ころとなり、また、午後の始業も午後一時に作業場に到着しなければならないため、控所を離れるのが一二時五五分ころとなり、自由に使用出来る昼の休憩時間は、五〇分程度しかなくなり、毎日一〇分程度の時間的損害を被つた。また、午後の終業も午後五時に作業場を離れることとなれば、控所に着くのは五分過ぎであり、作業後始末として必要な洗顔、洗身、更衣はすべて労基法の「労働時間」外である午後五時以降であり、控所を出るのも午後五時一五分を過ぎることとなつた。その為、従前と比較して毎日一三分程度の時間的損失をこうむつている。
（４）　かかる被告会社の始終業基準が、前述の強行法規性をもつ労基法上の「労働時間」に違反し、違反無効であることは明らかである。即ち、（イ）　原告らが被告から始業前に完了するよう要求されている、作業服、安全帽、安全靴、手袋、安全帯、保護メガネ、マスク、保護具（以下作業服などという。）の着装は労働安全衛生規則一一〇条、五三九条、四三五条、五五八条、一一一条、五二〇条、五六三条、一〇五条、五九七条で義務付けられており、これらの措置を講じない事業者（被告）は処罰されることとなつている（労働安全衛生法二〇条ないし二五条、同一一九条、同一二二条）。したがつて、被告は安全心得を作成し、原告ら従業員に対し右作業服などの着装を明示的に義務付け、それに反する場合は、懲戒解雇を含む懲戒の対象（就業規則七一条一〇号、同七二条五号、一五号）としている。


したがつて、右行為は作業に不可欠の準備行為であるから、労基法上の「労働時間」の開始後になされる性質のものである。そうすると、右作業準備行為は毎日一五分ないし二〇分であるが、労基法上の「労働時間」に入り、被告は原告らに対し、その時間相当の残業手当を毎日支払う義務がある（前出昭和二三年四月七日基収一一九六号、昀高裁一小法廷昭和四七年四月六日判決）。（ロ）　更に、右の如く着装を義務付けられている作業服などを体から離脱し、控所の所定の場所に整理整頓しておくことを義務付けられて行なう行為も、作業に不可欠の後始末行為であることは明らかである。また、それは翌労働日の作業からみて、作業前の準備活動にあたることからみても当然であり、労働安全衛生法三条の事業者の責務からみても明らかである。労働省通達でも、坑内労働の「出坑後のキヤツプランプの返納時間」は労働時間に算入されることを明示している（昭和二三年一二月一六日基収三九五二号）。
また、原告らは「著しく身体を汚染する作業場」の労働に従事しているものであるから、被告は労働安全衛生規則二一六条により、入浴施設の設置を義務付けられ、原告らの入浴のため設置している。かかる場合、原告らは入浴しないうちは人前に出られず、入浴後にようやく当該労務から解放されることとなるから、社会通念上相当と認められる必要入浴時間は、「労働時間」に算入されなければならない。
したがつて、原告らの控所における入浴を含む後始末行為は、作業に不可欠なものであるから、労基法上の「労働時間」に算入されなければならず、これを「労働時間」からら除外する被告の就業規則は違法無効である。（ハ）　昼の休憩時間に関する被告の右基準も、労基法に違反している。即ち、判例も示す様に、労基法が規定する休憩時間は労働者が権利として労働から離れることを保障されたものであるから、その自由利用の原則は厳格に守らなければならない。被告は労働安全規則六一四条に基づき休憩設備を設置し、従業員らに対し同所で昼食休憩を一時間行なうように規定し、一方、就業規則の前記基準では、休憩時間中作業現場との往復約一〇分を義務付けている。これは明らかに右自由利用の原則に反しているものといわなければならず、無効である。５　原告らは従来通りの労働慣行を維持する立場から、午後所定終業時に控所へ到着することができるよう若干早目に所定作業場を離れているが、被告は別紙請求金額一覧表記載の通り改訂就業規則通りの始終業基準及び勤怠把握基準に照らして不就業と認められる労働時間を一か月通算して、その合計を三〇分単位（未満は切捨て）で賃金カツト（以下本件賃金カツトともいう。）を行なつた。６　被告の行なつた始終業基準の変更は、一方的不利益変更で何等合理性のない違法なものであり、また労基法にも違反する無効なものであるから、すでに退職している原告ａ、同ｂ、同ｃ、同ｄ、同ｅ、同ｆ、同ｇ、同ｈ、同ｉを除くその余の原告らにつき、労働契約上の労働時間は、午前八時に所定控所に入場することをもつて起点とし、右控所を午後五時に退場することをもつて終点とし、休憩時間は、正午に右控所に入場することをもつて起点とし、午後一時に右控所を退場することをもつて終点とすることの確認を求めるとともに、原告らに対し、違法に賃金カツトされた別紙請求金額一覧表中合計覧記載の金員及びこれらに対する賃金カツトの日以後である昭和五〇年四月二二日から完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否及び被告の反論
１　請求原因１の事実は認める。但し、昭和五〇年三月三一日現在の同盟三菱の組織率は九九パーセント以上である。
２　同２、（一）のうち、労働時間の起終点の具体的内容の確定は、すべて労使の対等交渉とこれに基づく労働条件慣行にゆだねられてきたとする事実は否認し、その余の事実は認める。
同（二）のうち、勤怠把握制度の変遷があつた事実は認めるが、その内容は否認する。
同（三）、（１）、（２）のうち、被告と三菱支部が隔週週休二日制について始終業基準及びその経過措置を含めて協定を締結したこと、その後長崎造船所と長船分会の間で右協定に基づき始終業基準、勤怠把握方法その他について協議したこと、（４）のうち、タイムレコーダーによる勤怠把握方法が存続したことの各事実は認め、その余の事実は否認する。
３　同３、（一）の事実は認める。
同（二）のうち、昭和四七年一〇月三〇日中央経営協議会において三菱支部より原告ら主張の要求が出され、それ以来被告と交渉したこと、昭和四八年四月一日から実施した事実は認めその余の事実は否認する。
同（三）は認める。但し、就業規則八条四項は既に隔週週休二日制を導入した際、同盟三菱及び三菱支部と協定していた始終業基準を就業規則上明記したものにすぎない。また、就業規則の変更については、長崎造船所の従業員の過半数をもつて組織する同盟三菱長崎造船支部（以下長船支部という。）の意見をきき、その同意する旨の意見書を付して、同年三月三〇日、長崎労働基準監督署に届出て、同日受付けられたものである。
同（四）のうち、同年三月三一日、三菱支部及び長船分会が被告に対し、原告ら主張の通告をした事実は認め、その余の事実は不知。
同（五）のうち、同年六月一日から長船分会の同意を得ないで、原告ら主張のように就業規則を変更したこと、長船分会がこれに反対したことの各事実は認め、その余の事実は否認する。なお、就業規則の変更には長崎造船所の従業員の過半数をもつて組織する長船支部の意見をきき、その同意する旨の意見書を付して、同年五月三一日、長崎労働基準監督署に届出て、同日受付けられたものである。４　同４、（一）は争う。
同（二）、（１）のうち、勤怠把握方法に変更があつたこと、（２）のうち、昭和四七年一月から隔週週休二日制が施行され、原告ら主張の始終業基準を定めたこと、タイムレコーダーによる勤怠把握方法が存続したこと、（３）のうち、昭和四八年四月一日から完全週休二日制を実施したこと、三菱支部の同意を得ないで同日付で就業規則を改正して、原告ら主張の始終業基準を明記したこと、同年六月一日、三菱支部と長船分会の同意を受けることなく、勤怠把握方法をタイムレコーダーから自己申告制（いわゆる面着制）に変更したことの各事実は認め、その余の事実は否認する。なお、前記８記載のとおり、本件始終業基準は労基法には違反しない適法のものである。


５　同５の事実は別紙正誤表記載部分を除く他は認める。６　長崎造船所においては、就業規則の改正を行い、昭和四八年四月一日「始終業基準」を、同６月一日「始終業の勤怠把握基準」をそれぞれ就業規則に明定し、今日に至るまでこれを実施してきているが、右就業規則の改正は、次に述べる理由によりいわゆる不利益変更ではないからいずれも有効である。
（一）　就業規則変更前の労働契約の内容
（１）　被告は、昭和四六年一二月二七日、被告らが所属する長船分会の上部団体である三菱支部との間において隔週週休二日制に関する労働協約（以下隔週週休二日制協定という。）を締結した。而して、右協定は、昭和四七年一月一日より施行され、原告らに対し拘束力を持つに至つた。右協定には始終業管理（含む始終業基準）及び勤怠把握方法（含む始終業の勤怠把握基準）の改善につき、次のとおり規定されている。
「７（１）　始終業管理の改善
ア　始業および終業は次の始終業基準によつて行うものとする。
始終業基準
始業前　始業に間に合うよう更衣などを完了し、作業場に到着する。始業　所定の始業時刻に作業場において実作業を開始する。午前の終業　所定の終業時刻に実作業を中止し、その後食堂、休憩室へ向かう。午後の始業前　午後の始業に間に合うよう遊戯などをやめて、作業場に到着する。午後の始業　所定の始業時刻に作業場において実作業を開始する。終業　所定の終業時刻に実作業を終了する。
終業後　手洗、洗面、入浴、更衣などを行う。
残業時　上記各項に準ずる。
注１　管理・設計部門等においても、この基準に準じて運営する。２　船内作業者（沖係留船を除く）については、「船」を作業場とする。したがつて、作業場到着とは乗船を完了することをいい、終業時に実作業を終了し作業場を離れるとは下船を開始することをいう。
３　用語の定義は次のとおりとする。
（１）　実作業
始業付帯作業、本作業および終業付帯作業
（２）　始業付帯作業
準備体操、朝礼、動力源・治工具・材料等の段取、図面・作業指示書等の点検、
機械装置の注油・点検およびならし運転等の作業
（３）　本作業
本来の作業
（４）　終業付帯作業
製品・部品の整理・防錆その他保全処置、機械・装置・運搬車両等の停止・火止め、点検整備、治工具・計測具等の整理、残材の回収・整理等の作業イ　前記アの始終業基準を原則どおり実施するための対策には時日を要するものもあるので、当面の措置として次のとおり処理する。
（ア）　造船外業の作業については、作業場が極めて遠いのが一般的であるのに鑑み、各事業所の実情に基づき、必要に応じ午前・午後の終業について各々五分以内のアローワンス時間を設けることとする。なお、これにより他の作業者に悪影響を及ぼすおそれのある場合には、必要に応じ予め場所を定め、終業時刻後その場所を離れる等の措置を講じうるもとする。
（注）造船外業の作業には、艤装修繕船関係の作業は当然含むが、鉄構関係の屋外作業については、関係事業所の実情に応じ必要な場合は造船外業の作業に準じて取り扱う。以下同じ。
（イ）　特別の遠隔地（歩行時間約一五分以上）で作業する者に対しては、できる限りの対策を講ずるが、対策不能の場合には、午前および午後の終業につき特別にアローワンスを設けることがある。
（ウ）　造船外業の作業に従事している者は、遅くとも午後の所定始業時刻の五分前に吹鳴する予鈴をもつて控所を出発し、作業場に向うものとする。ウ　準備体操は作業場近辺の所定の場所で行なうものとし、具体的には事業所ごとに決める。
エ　汚染作業については、特にアローワンス時間は設けないが、汚染著しく、真に必要と認められる場合には、そのつど必要な措置を講ずるものとする。オ　列車ダイヤ等通勤事情については、事情の許す限り労働時間帯の変更、利用交通機関の変更、バスの増車等の対策を講ずるものとし、具体的には従来どおり事業所ごとに検討する。
カ　各事業所の実情に応じ、更衣所・控所・食堂・洗身場・工具庫等諸施設の改善・移設・給食方法の見直し等を時間管理改善の観点にたつて検討し、実現に努力する。」
「７（２）　勤怠把握方法の改善
自己申告と所属長の確認を基本とする新しい勤怠把握方法の導入をはかることとする。具体的には事業所の実情に応じ、可能なところから実施することとし、事業所と分会で協議する。なお、始終業基準に即応するため、次のとおり措置を講ずる。
ア　新しい勤怠把握方法を採用する場合の始終業の勤怠は、更衣をすませ始業時に体操をすべく待機しているか否か、終業時に作業場にいるか否かを基準として判断することとする。
イ　当面タイムレコーダーを存続する場合も前記アを基本的考え方とし、始業時は更衣後打刻、終業時は更衣前打刻を基準とする。そのため必要があればタイムレコーダーの移設等を行なう。」
なお、当時の就業規則においては、始終業基準の規定は登載されず、就業規則の運用、解釈、細部事項を集録する「勤労関係取扱類集」において、社員就業規則細部取扱第三項第二号別紙３に登載された。その内容は現在の始終業基準と変わるところはない。
（２）　したがつて、右協定により、原告らは、前記始終業基準に従つて労務を提供する義務を負うに至つたのであるが、右始終業基準は労働協約の規範的部分であるので、労働協約上の義務としてだけではなく、労働契約上も同様の義務を負うこととなつた。


一方、「自己申告と所属長の確認を基本とする新しい勤怠把握方法」（いわゆる自己申告制）は、直ちには導入されず、そのため、「始終業の勤怠は、更衣をすませ始業時に体操を開始すべく待機しているか否か、終業時に作業場にいるか否かを基準として判断する。」という勤怠把握基準も施行されなかつたので、賃金は、タイムレコーダーを始業時は所定時刻までに打刻したか否か、終業時は所定時刻以降に打刻したか否か、によつて判断され支払われていた。しかしながら、右勤怠把握基準を将来導入するという約束は、当然原告らの労働契約の内容となつた。ところで、被告会社の労使間では、まず労働条件のみならず労使間の制度的な事項をも含んだ包括的な基本になる労働協約を締結し、個々の問題についての個別的労働協約（殆んどの場合、被告会社の労使間ではこの種の労働協約を「協定」と呼んでいる。）は、すべてこの基本的労働協約に基づくものとされ、基本の労働協約が期間満了等で失効すると一切の個別的労働協約をも失効する形をとつていた。したがつて、右協定そのものには期間の定めはなかつたが、その後昭和四八年三月末日をもつて基本的労働協約が期間満了により失効したため、右協定も失効したが、労働協約の規範的部分であるが故に労働契約の内容となつていた始終業基準は、右協定失効後も当然存続し、当事者を拘束するものである。（二）　就業規則変更前後の始終業基準、勤怠把握基準及び賃金の関係
（１）　始終業基準、勤怠把握基準及び勤怠把握方法
雇用契約により、労務者は労務提供義務を負うわけであるが、この義務が何時（始業時刻）から何時（終業時刻）まで働かねばならない、というように時間で定められる場合は始業時刻にはどんな状態でなくてはならないか、終業時刻にはどんな状態でなくてはならないかが定まらねばならない。この始終業上の義務を定めた規範を被告会社では「始終業基準」と呼んでいるが、始終業上の義務を呼ぶときも始終業基準と言うことがある。
同じく雇用契約により、使用者は提供された労務に対して賃金支払義務を負うわけであるが、これも時間で測つて支払われるから、賃金支払の対象となる時間の起点終点が定まらなければならない。典型契約としての雇用契約では、賃金支払の対象となる時間と提供された労務の時間が一致するが、現実の雇用契約では必ずしも一致していない。労務の提供は作業現場でなされるが、賃金は時間的に作業現場到着の前段階である工場入門時から支払うなどがその例である。この例の場合は工場入門から作業場までは労務の提供はないが、賃金が支払われる時間になつている。被告会社では、この賃金支払上の起点終点で労働者はどんな状態であれば賃金を支払うか、つまり賃金計算上遅刻早退とするかしないかの尺度を勤怠把握基準」と呼んでいる。
このように始終業基準と勤怠把握基準とはそれぞれ異質のものであるから、始終業基準上は義務違反であるが、勤怠把握基準上は遅刻早退とならない場合が出てくる。このように始終業基準と勤怠把握基準が即応していない場合は、たとえば始終業基準上は八時に現場に来ていなければならないが、勤怠把握基準上は八時に控所に到着しておれば賃金計算上は遅刻とならない、ということが生じる。東京地裁昭和五二年八月一〇日判決の石川島播磨重工業事件（判例時報八八三号八四頁）や、公務員に関するものであるが、いわゆる出勤簿整理時間に関する裁判例等がその好例である（大阪地裁昭和五四年八月三〇日判決判例時報九五二号一一八頁、札幌地裁昭和五四年一〇月九日判決判例時報九六四号一一九頁、大阪地裁昭和五五年一一月一二日判決判例時報一〇〇四号一二四頁）。
この始終業基準と勤怠把握基準の食い違いは、始終業基準が個々の労働者の労務提供義務の問題であるのに比べ、勤怠把握基準は賃金計算上の遅刻早退の大量的かつ画一的処理の要請に左右される面が強いため生じるものである。この勤怠把握基準に従つて賃金計算上の遅刻早退を定める方法として、被告では職札制、タイムレコーダー、自己申告制が使われてきたが、これを「勤怠把握方法」と言つている。勤怠把握方法は労働者が勤怠把握基準から見て、遅刻になるか否か早退になるか否かをタイムレコーダーの打刻時刻で見るか、職札を返したか否かで見るかの違いであるから、技術上の問題にすぎず、労働者の権利義務とは無関係である。したがつて、職札制からタイムレコーダーへ、タイムレコーダーから自己申告制へ、などの変更は使用者の専権に属するものであり、使用者が労働者の同意なしに自由になし得るものである。したがつて、隔週週休二日制実施中の勤怠把握方法をタイムレコーダーから完全週休二日制実施後に自己申告制に改めたとしても、労働条件の不利益変更を問題にする余地はまつたくない。（２）　隔週週休二日制実施中及び完全週休二日制実施後の始終業基準隔週週休二日制実施中の始終業基準の詳細は、前記（一）で述べたとおり、始業時は始業に間に合うように更衣などを完了して作業場に到着し、所定の始業時刻に作業場において実作業を開始する、終業時は、所定の終業時刻まで実作業をなす、而して、手洗、洗面、入浴、更衣などを行う場合は所定終業時刻後に行なわなければならなくなつた、ということであり、これが労働者の義務として労働協約に規定され、労働契約の内容となつた。
完全週休二日制になつてからは、この始終業基準が就業規則中に規定されたが、その内容は変わつていない。
原告らは、隔週週休二日制実施中は、勤怠把握の方法としてタイムレコーダーが存続され、始業時は八時までに打刻、終業時は一六時三〇分以後打刻すれば遅刻早退とならなかつたこと、タイムレコーダー打刻に際して「始業時は更衣後打刻、終業時は更衣前打刻」が行なわれなかつたことをもつて、始終業基準が実施されていなかつた、という趣旨の主張をしている。
しかし、前記（１）で述べたように、始終業基準と勤怠把握基準とは異質のものであり、始終業基準に勤怠把握基準が即応しているとは限らないのであるから、原告ら右主張のように勤怠把握基準が施行されていなかつたことから始終業基準が施行されていなかつたという一般論は成立しない。


具体的に本件の場合をみると、当該労働協約には、始終業基準についてはその執行期日を隔週週休二日制実施より後にするとの趣旨の規定はないこと、現実にも遵守されていること、また隔週週休二日制自体が労働時間の減少、休日の増加及び始終業基準等の実施が一体となつていたものであり、始終業基準を実施しないで労働時間短縮のみを実施することはあり得ないこと、隔週週休二日制実施に係る被告と長船分会との事業所経営協議会において、被告は長船分会に対して「タイムレコーダーは勤怠把握の手段に過ぎず、始終業は始終業基準どおりやらなければ違反になる。したがつて、たまたまの場合は容赦するが、月に何度もあるとか意図的にやる場合は何らかの制裁処置を取らざるを得ない。」旨述べていること、また隔週週休二日制協定締結に際しての長船分会内部の論議を見ても、「妥結後一二時にメシを食い、帰りは終業四～五分後に打刻して処分されたとき組合はどうするのか。」という質問に対し「初めから会社ー組合間の協議を破るという前提なら、それを守つてもらう前提での答弁しか出来ない。」とか「すでに中執の妥結を分会も確認している事実を率直に認めなければならぬ。一月一日から時間変更と諸対策を認めている。」などという同分会書記長の発言から、長船分会も始終業基準に従う義務があると考えていたこと、などから始終業基準が昭和四七年一月一日から施行されたことは明らかである。
このように、隔週週休二日制実施中も、始終業基準は協定どおり実施され、原告らもそのとおりの義務を負うこととなつたのである。したがつて、始終業基準に関する限りは、隔週週休二日制実施中及び完全週休二日制実施後も同様の内容であつて、この始終業基準を就業規則に規定しても何ら不利益な変更はない。（３）　隔週週休二日制実施中及び完全週休二日制実施後の勤怠把握基準タイムレコーダーは昭和四八年五月三一日をもつて廃止となり、同年六月一日から自己申告制へ移行した。これに伴い隔週週休二日制実施中は、午前八時にタイムレコーダーを打刻すれば遅刻にならず、賃金はカツトされなかつたが、自己申告制になつてからは、控所に午前八時到着では遅刻であり、これは終業時も同様であつて、いずれも当然賃金はカツトされるようになつた。
この意味では、隔週週休二日制実施時と完全週休二日制実施時とを比較すると、不利益な変更がなされたことになる。
しかし、以上で述べたとおり、始終業基準上は始業時は定刻に体操場に、終業時は定刻に作業場にいることが義務付けけられ、隔週週休二日制の協定上も、「自己申告と所属長の確認を基本とする新しい勤怠把握方法の導入をはかることとする。具体的には事業所の実情に応じ、可能なところから実施することとし、事業所と分会で協議する。」
と定めて、「事業所の実情に応じ、可能なところから実施すること」は既定の事実となつていたのであり、これには長船分会も同意していたのである。この「協議」とは、被告と三菱支部の間では、協議の結果相手方の同意を得られなくても、一方が実施できるという意味の用語であり、被告は長船分会と協議をしたのであるから「事業所の実情に応じ、可能なところから実施すること」が使用者の判断と専権にまかせられていたものというべきである。したがつて、勤怠把握基準を始終業基準に合致するようにし、その結果、従来は遅刻でなかつたものが、遅刻として取り扱われ賃金がカツトされるようになつても、原告らはこれに従わざるを得なかつたのである。
右勤怠把握基準の実施は、形式的には就業規則の変更によりなされているが、実質的には右のように隔週週休二日制に関する労働協約に定まつていたもの（勤怠把握基準が将来右のように変更されることが労働契約の内容となつていたもの）を実施したに過ぎない。
（４）　原告らは、長崎造船所においては、隔週週休二日制実施前から終業時は所定終業時刻前より手洗、洗面、入浴を行う慣行があり、右は隔週週休二日制実施後も慣行として存在していたところ、完全週休二日制実施により入浴等のすべてが労働時間外になつてしまつたから、不利益な変更が行なわれたことになる、と主張する。
しかしながら、長崎造船所においては、終業時における入浴などは、隔週週休二日制実施以前よりすべて労働時間外になすべきものとされてきたのであつて、原告らの主張するような慣行は存在したことはなかつた。況んや、隔週週休二日制協定に明定された始終業基準では、「終業後、手洗、洗面、入浴、更衣などを行う」とあり、右始終業基準は原告らにも適用されたのであるから、隔週週休二日制実施時に原告ら主張のような慣行が存在できる余地はなかつたのである。したがつて、この点においても就業規則の不利益変更ということはない。（三）　就業規則変更の効力が問題となるときの労働条件の有利不利は、変更された労働条件全体からみて論ずるべきであつて、その一部を個々的に取り上げて有利不利を判断すべきではない。
本件の場合をみるに、右改正と一体として行なわれた労働時間短縮、即ち、日曜日と土曜日を休日とし、一日の労働時間を八時間とする完全週休二日制では、従前の日曜日と第一、第三、第五土曜日を休日とし、一日の労働時間を七・五時間とする隔週週休二日制と比較して、一週間の労働日が平均五・五日から五日となり、一週間の労働時間は四一・二五時間から四〇時間に短縮され、年間では約四八・五時間の労働時間短縮となるものである。これを賃金の面からみれば、賃金は据え置きで労働時間が短縮するわけであるから、時間当たりの賃金は自動的に増加することとなり、右労働時間短縮は、実質的には三パーセントのベースアツプを実施したに等しいものであつて、その意味でも原告らの利益となるものであり、全体としてみた場合不利益変更とはいえない。
７　不利益変更であつても合理的理由がある。
仮に右改正が原告らに対して何らかの不利益を及ぼす部分があるとしても、次のとおり合理的理由があるから、右改正は有効である。
（一）　「始終業基準」及び「始終業の勤怠把握基準」は、画一的統一的実施が必須とされる事項である。


昭和四六年一二月二七日被告と三菱支部との間に隔週週休二日制協定が締結され、昭和四七年一月一日よりこれが施行されたが、その後同年秋には、三菱支部を含む被告に存する各組合から完全週休二日制の要求が提出された。これに対して、被告は、一日の労働時間を延長して完全週休二日制を実施すること及び始終業基準を含む隔週週休二日制実施時に協定した事項の完全励行を行うことを骨子とする回答を行ない、被告の大多数の社員たる組合員をもつて構成する同盟三菱とは、右被告の回答内容で妥結をみ、完全週休二日制に関する労働協約を締結したが、三菱支部とは妥結に至らなかつた。被告としては、就業に関して一部の社員のみ別異に取り扱うことはできないとの判断から、労働時間、休日及び始終業基準について就業規則を改正し、これを全社員に適用することとしたのである。長崎造船所では、主として船舶、原動機等の製造、修理を行なつているが、かかる生産活動を営むに当たつて、同一職場で同一業務を遂行している社員の一部（例えば、昭和四八年四月一日現在で船殻工作部ドツク外業課の造船外業作業者は約五三〇名で、その内原告らは一〇名である）が、他と異なつた始終業基準及び始終業の勤怠把握基準等によることは、生産管理面、安全管理面において著しく支障があり、また、職場規律維持という面からも由々しい問題を招来することは明らかである。
このように、始終業基準及び始終業の勤怠把握基準は、企業の運営上すぐれて面一的統一的実施を必要とする事項であるところ、前述のとおり、長船支部所属の組合員は、右労働協約により改正就業規則と同じ義務を負つて労務を提供しており、これとの画一的統一的処理をはかるための右改正には、合理的理由がある。（二）　三菱支部が既に同意した内容である。
昭和四八年四月一日の改正では、昭和四六年一二月二七日被告が三菱支部との間に締結した隔週週休二日制協定中の始終業基準を就業規則に定め、また、同年六月一日の改正でも、右協定に定められていた始終業の勤怠把握基準（「勤怠把握方法の改善」の中に明記）を定めたに過ぎないのである。
右協定が失効したとはいえ、始終業基準及び始終業の勤怠把握基準は原告らとの労働契約の内容になつていたのであるから、変更は当然であり、また仮に労働契約の内容になつていないとしても、右改正後の就業規則は、右のとおり三菱支部が既に同意した内容に過ぎないものである。
なお、勤怠把握方法をタイムレコーダーから自己申告制に変更したことについても、「自己申告と所属長の確認を基本とする新しい勤怠把握方法の導入をはかることとする。具体的には事業所の実情に応じ、可能なところから実施することとし、事業所と分会で協議する。なお、始終業基準に即応するため、次のとおり措置を講ずる。」として、変更が予定されていたことを実施したに過ぎないのである。（三）　原告らの所属している三菱支部と改正に至るまで十分協議を尽くしている三菱支部とは、昭和四七年一二月二五日以降精力的に協議が行なわれた。この協議において、三菱支部は、一日の労働時間を延長するという被告の回答に反対したので、被告は、三菱支部傘下の各分会に対して、各事業所において補完説明を行なうなど三菱支部の了承を得べく努力を重ねたのであるが、遂に合意を見るに至らなかつた。
かようにして、右就業規則の改正に至るまでに、被告は、三菱支部と十分な協議を尽くしてきたのである。
（四）　「始終業基準」及び「始終業の勤怠把握基準」は長崎造船所における規範
意識に反していない
昭和四六年一二月二七日三菱支部も合意し、労働協約化された始終業基準及び始終業の勤怠把握基準は、その後現在に至るまで長崎造船所における殆んどの社員がこれを遵守してきており、これらはいずれも、既に社員の規範意識となつているのである。
（五）　「始終業基準」及び「始終業の勤怠把握基準」は労働時間短縮と不可分一
体である
被告は、隔週週休二日制に関する労使交渉において、労働時間短縮と始終業基準等が不可分一体のものであることを明らかにして各組合との交渉を行ない、原告らの所属する三菱支部も、その趣旨を十分納得のうえ妥結したのであつた。即ち、賃金を据え置いたまま休日を増加することにより労働時間を短縮することは、被告にとつて生産時間の減少、製品のコストアツプによる競争力の低下等経営上重大な問題を招来するものであつたことから、始終業管理の改善を含む各種の生産対策なくしては踏み切り得ないものであつた。
ところが、三菱支部は、完全週休二日制の交渉において、一日の労働時間を延長しないこと及び隔週週休二日制実施の際、既に妥結済みの始終業基準等の変更を要求して譲らず、完全週休二日制について妥結に至らず（昭和四八年三月における交渉においては、専ら一日の労働時間の延長に論点があつた。）、その後、昭和四八年七月二三日に至つて毎週土曜日を休日とすること及び一日の労働時間を七時間三〇分から八時間にすることは了承する旨一方的に表明したものの、始終業基準などを含む各種の生産対策には反対であるとして現在に至つている。しかしながら、前述のとおり、始終業基準などと労働時間短縮は、不可分一体のものであるから、始終業基準などを遵守している他の社員との間の公平を保つためにも、原告ら三菱支部所属の組合員にその内の労働時間短縮の利益のみを享受させることは、いわば有利な部分だけつまみ喰いを許す結果ともなり不合理である。（六）　社会通念に照らし合理的である。
被告が本件の始終業基準や始終業の勤怠把握基準を採用したのは、いわゆる週休二日制を導入するためであつたが、本件始終業基準などは、造船重機械産業の他社の時間管理においても、採用されており、右他社の就業規則が有効に成立していることは、少なくとも造船重機械産業にあつては、右始終業基準などが採つている「時間から時間まで実作業を行う」という考え方が社会通念として一般的であることを示しているのである。
また、諸外国の例として、西独の大企業をみても、本件始終業基準などと同様の時間管理が採用されている。
８　始終業基準と労働基準法との関係
本件始終業基準は、始業時刻前に更衣をすませ、始業時刻に所定の場所に到着していること、また、終業時刻まで作業場におり、その後、手洗、洗面、入浴、更衣をなすものとし、また法令で義務づけられた安全保護具のうち、その着脱を始業時刻前又は終業時刻後にさせているものもある。
ところが、被告会社の労働時間は始業時刻から終業時刻までが八時間であるから、更衣、安全保護具の着脱、手洗、洗面、入浴がいわゆる『労働時間』に含まれはしないか、言い換えれば、右始終業基準及び安全保護具の着脱についての時間管理が労基法三二条に反しないかが問題となる。


なお、休憩時間は、労働時間が六時間を超え八時間までの場合は四五分で足りるのに、長崎造船所では一時間与えているから、右更衣などが労働時間に算入され一日八時間を超えないかぎり、労働基準法三四条の問題は起きない。しかしながら、原告らは、作業場から控所までの歩行時間を除いたものを休憩時間とし、それが一時間とすべきだと主張しているので、休憩時間の概念についても触れることとする。
（一）　労基法三二条一項の「労働させ」の概念
労基法三二条一項は「使用者は、労働者に、休憩時間を除き一日について八時間、…………を超えて労働させてはならない。」と定めており、更衣、入浴等及び安全保護具の着脱が右「労働させ」たことに当たるかについては、一般に「労働時間」の概念として論じられている。
（１）　指揮命令下説
多数説あるいは通説とされるものは「労働時間とは、明示又は黙示の指示により、労働者が使用者の指揮命令の下におかれる時間である。」とし、その中で作業前の更衣、安全保護具の着用に触れる者は、使用者が義務づけしたり、法令により義務付けられている場合は、使用者の指揮命令下におかれたものと見て、労働時間である、としている（以下仮に指揮命令下説という）。しかし労基法三二条は、長時間労働から労働者を保護することに眼目があつたのであり、また、八時間を超えた労働をさせた場合、これを処罰する刑罰法規でもあるから、罪刑法定主義の上からも、「労働させ」という言葉に重きをおいて解釈されねばならない。雇用契約は、使用者の指図（指揮命令）に従つて労務を給付することが中心の義務になり、労働時間中は、労務者は使用者の指揮命令の下に労務に服することを要する。つまり、単に労働者を使用者の指揮命令の下に置くだけを雇用契約というのではなく、指揮命令の下に使用者に対する労務に服し、あるいは使用者に労務を提供することが雇用契約なのである。したがつて、右「指揮命令下に置く」という表現が「使用者に対する労務に服し、あるいは使用者に労務を提供する」と同義語であるなら異義はないが、もし「使用者に対する労務の提供」をしなくても雇用契約である、ということになれば、何故労務提供が不要なのか説明がない。このような指揮命令下説をとる理由として、ある説は、使用者の具体的指揮命令を待つて待機している時間、いわゆる「手待ち時間」が労働時間であることを説明するには右の命題が必要である、という。しかし手待ち時間以外の問題の解決にその命題が適用されるかは証明されていない。手待ち時間については、後記のように労働力は提供されているのであつて、使用者がこれを使用していないだけとみれば説明できる。
またＩＬＯの「商業及び事務所における労働時間の規律に関する条約（三〇号条約）」三条に「本条約において『労働時間』と称するは、使用せらるる者が使用者の指揮に服する時間をいう。右は使用せらるる者が使用者の指揮に服せざる休憩時間を包含せず。」としていることをもつて右の考え方を採る理由として援用する説もある。しかしながら、この条約の「労働時間」という文言については、「なお、ＩＬＯ条約もこの点必ずしも厳格には明定していない。」と評されており、一九三五年のＩＬＯ「労働時間短縮条約」（四七号条約であつて、週四〇時間制をうたつたもの）の採択にあたつて「各国ノ規律中労働時間ノ定義ヲ明記スルモノナシ、然レトモ何処ニ於テモ労働時間トハ『実務労働時間』ナル語カ使用セラルルト単ニ『労働時間』ナル語カ使用セラルルトヲ問ワス労働者カ使用者ノ指揮ニ服スル時間ヲ意味シ従テ休憩時間ハ之ヲ含マス準備的又ハ補充的作業ノ取扱ニツイテハ不明確ナリ」（第一九回国際労働総会報告書）という報告がなされていることからみれば、ＩＬＯ条約の文言から労働時間の定義を引き出すことは正しくない。
（２）　労働提供不可分説
別の説は「使用者の明示または黙示の指示による何らかの労務提供が開始されれば、その時刻が労基法上の労働時間の起算点となる。『何らかの労働提供』とは、『本務』としての労務の提供または労働契約により明示または黙示に引受けていると認められる範囲内の労務が中心となるが、それには限られない。」「使用者の明示または黙示の指示による何らかの労務提供又はかかる労務提供と不可分の行動の開始された時点が労働時間の起算点となる。」として、更衣など、安全保護具の着脱が使用考又は法令により義務付けされている場合は、労務提供と不可分の行為であるとみて労働時間である、とする。
この説が労基法三二条の「労働」という言葉に着目し、雇用契約上の労務提供と結びつけた点は賛同できる。しかしながら、「労務提供」ではない「労務提供と不可分の行動」が何故「労働させ」になるのかが説明されていないし、そのうえ「不可分」といつても、どこからどこまでが不可分と見られるかを決定するのが困難である。
労働者が朝自宅を出て出勤のため工場へ向かう、工場に着き門を入る、控所に到着する、安全靴、安行帽を着用し控所を出て体操のため、所定の場所に向かう、体操を終え作業指示を受ける、という一連の行動のどこからが「労務提供と不可分の行動」であり、それは何故不可分なのか。
たとえば、更衣の場合、使用者による義務付けでなされれば不可分というが、出勤自体が義務のはずであるのに、通勤行動を労働時間内とはみていない。労務提供には、当該行動が存在しなければ提供できないもの、と言い換えても更衣と通勤行動との区別はできない。「労務提供と不可分」であるため「労務提供」と看做していいもの、というのであれば「労務提供と不可分の行為」即ち「労務提供」となつてしまい、「労務提供と不可分」という概念は不要となつてしまう。
（３）　被告の主張
雇用契約上の労働者の義務が使用者に対する労務の提供であるから、その労務の内容は雇用契約により定まるものであり「労務の提供」があれば、そこが「労働時間」の起算点になり、提供以外の行為は、たとえ「労務の提供」行為と不可分の行為であつても、未だ労働させたことにはならない。債権法的に考えれば、弁済の提供と提供のための準備行為は截然と区別されるわけであるから、提供と不可分の行為であつても、提供の準備行為に過ぎない段階では、それが提供になることはない。
このように、労務の提供か、その準備行為かは、問題の行為が何かで客観的に定まつている。しかしながら、ある行為が準備行為であつても、それを労働時間内の行為とみることは自由である。その意味で、ある準備行為が労働時間に入るか否かは、労働協約、就業規則、労働慣行で定まる。たとえば、更衣それ自体は労務の提供ではなく準備行為であるが、労働協約などで始終業時刻後になすものとしているときは、労働時間に含まれる。しかしながら、逆に、労務の提供であるものを、労働時間外の行為とみることは強行法規違反である。たとえば、機械への注油は、それ自体労務の提供であつて、提供のための準備行為ではないから、労働協約などで始業時刻前になすものとしても労働時間に含まれる。


（４）　判例
以上のことから、被告は次の判例が正しいと考える。「一般に労働基準法三二条の『労働時間』とは、労働者が使用者の指揮、命令の下に拘束されている時間をいうものと解釈されている。ところで、労働者が現実に労働力を提供する始業時刻の前段階である入門後職場到着迄の歩行に要する時間や作業服、作業靴への着替え、履き替えの所要時間をも労働時間に含めるべきか否かは、就業規則の職場慣行などによつてこれを決するのが相当であると考えられる。けだし、入門後職場到着迄の歩行や着替え、履き替えは、それが作業開始に不可欠のものであるとしても、労働力提供のための準備行為であつて、労働力提供そのものではないのみならず、特段の事情のないかぎり使用者の直接の支配下においてなされるわけではないから、これを一律に労働時間に含めることは使用者に不当の犠牲を強いることになつて相当とはいい難く、結局これをも労働時間に含めるか否かは、就業規則にその定めがあればこれに従い、その定めがない場合には職場慣行によつてこれを決するのが昀も妥当であると考えられるからである。」（日野自動車事件、東京高裁昭和五六年七月一六日判決、労民集三二巻三、四号四三七頁）
なお、この判決は、一審の東京地裁八王子支部（昭和五五年六月一六日判決、労民集三二巻三、四号四四五頁）が、「労働基準法三二条の労働時間とは、その規定の文言上使用者が労働者をその指揮監督下に拘束している時間を指すものと解するのが相当であるが、その『指揮監督下に拘束している時間』には現実に労働されている時間のみならず現実の労働に不可欠な準備行為をその拘束下にし、まはさせている時間も含まれるものと解すべきであるとともに、使用者の指揮監督はそれが明示のものである場合に限られず、黙示のものである場合も含むものと解するのが相当である。しかして入門後職場到着までの時間中歩行時間は被告の指揮監督下に拘束しているものとはいい難いから、右労働時間には含まれないものと解するが、作業服、作業靴などへの着替え履替えについては、使用者側の指揮監督による拘束下に行なわれることが必然的な要請であるか否かによつて決するのが相当である。」と判示していた部分を前記のように変更し、更衣などの準備行為であつても、使用者の指揮監督下になされるものは、労働時間に含まれるという考えを明確に排斥したことに注目すべきである。
（二）　長崎造船所における更衣時間など
前記（一）で述べた更衣時間などを労働時間に算入すべきかどうかという問題については、結局、当該更衣時間などが、労務の提供にあたるかどうかをもつて判断すべきであるが、右更衣時間などのうち、歩行時間については、休憩時間との関連で後記（三）において述べることとし、本項では、更衣に要する時間、洗面、入浴に要する時間が労務の提供にあたらないことを述べておく。
（１）　更衣に要する時間
被告会社においては、作業に就く場合には、作業にふさわしい服装をするように義務づけているが、作業にふさわしい服装をするという義務は、労務提供に際してはその状態になりなさいという意味でのものであり、労務提供そのものの中味を指示しているものではないのである。したがつて、いわゆる業務指揮とは、性質を異にしている。
社員は労務提供の義務を負つているが、その履行の開始は、何時でも当該義務を果たせる状態になつた後に、初めて可能になるものである。そして、右作業にふさわしい服装をするという義務付けも、正にその状態になりなさいという指示以上のものではないのである。しかも、社員に義務付けられているのは、作業にふさわしい服装をして、所定始業時刻までに所定の作業場に到着することであり、更衣の時刻や方法については、全く規制はないのである。
仮に、更衣に要する時間を労働時間に算入するとしても、各社員の出勤時間は、居住地及び通勤手段によつてまちまちであることから、現実の更衣時間もまちまちである。そうすると、午前八時始業に対して、七時三〇分から五分間更衣した者と、七時五〇分から三分間で更衣した者とで、労働時間をどのように算定すべきであろうか。また、作業服のまま出退勤する者も中にはあるが、この場合は労働時間の算定は不可能であろう（営業マン等は顧客対応にふさわしい服装、通常は背広ネクタイ着用が期待されているが、通勤服が通常この服装に該当している。）。かように、更衣時間は、各社員の任意によるものであり、使用者が、これを特定して命じる性質のものではないのである。
ところで、原告らは、労働安全衛生法などの諸法規に装着を義務づけられている安全保護具については、通常の更衣の範囲を超えており、安全保護具の装着に要する時間は労働時間であると主張するかも知れない。しかしながら、安全保護具の装着といえども、更衣の一部として連続して行なわれるものであり、装着に要する時間についても、法令には労働時間に含めよという定めはなく、右更衣について述べたと同様の性格を有しており、労働時間とはいうことはできない。
（２）　洗面、入浴に要する時間
洗面、入浴に要する時間については、洗面、入浴が通常、作業に伴つて行なわれているという意味では、更衣時間と共通する面があるが、使用者が義務づけているかどうかという面では異なつている。すなわち、洗面、入浴に関しては、作業終了後に一般に行なわれているものの、更衣と異なり、使用者が義務づけているものではない。更に、洗面は、一般的に作業終了後に行なわれているものであるが、一方、入浴については、原告らの従事している作業については、法的に義務づけられているものでもなく、被告として、従業員に対する福利厚生の一環として行なつているものであり、希望する者が、利用しているということに過ぎないのである。原告らの従事している作業に比べて、明らかにより汚れのひどい坑内作業については、行政解釈が示されており、「坑内労働者の入浴時間は坑内労働者の終業に不可欠の整理整頓時間としてこれをその労働時間に算入すべきものと思料するが」との問いに対し、「通常労働時間にに算入されない」（昭和二三年一〇月三〇日基発一五七五号）としている。


（３）　以上述べたとおり、更衣時間などは労基法上労働時間に算入すべきものではないが、勿論そのことは、更衣時間などを労働時間に算入することを妨げるものではない。しかしながら、所定時間内に更衣などを行なうことを認める場合には、それは就業時間中であり、労務提供義務を負つている時間中であるから、更衣などの行為中であつても、使用者の指揮命令があれば、なお業務に就く義務を負うものである。本件始業基準においては、右更衣などの行為は、所定就業時間外に行うこととし、労働時間として扱つていないが、この取扱いが労基法三二条に違反するものでないことは右に述べたとおりである。しかしながら、本件始業基準による取扱いは、例えば、右更衣などの行為を所定就業時間内に行なうケースと比較すれば、実質的に労働時間自体が、長くなることは否定できない。その意味で、労働者が、右更衣などの行為を時間内にせよと要求し、労使交渉の結果、使用者が、その要求を容れることはあり得るものである。しかしながら、これは、労基法上右更衣などの行為が、労働時間に算入されなければならないと解釈されているものではなく、単に、労使交渉における力関係において、労働者にとつて有利な労働条件を労働組合が獲得したということに過ぎないものである。即ち、右更衣などの行為を労働時間に含めるか否かは、労基法の規制するところではなく、労働条件の問題として、労使が自由に決定しうるという意味で、法的自由の領域に属するものである。判例においても、本件と同様に、造船重機械産業において始終業基準の厳正化を巡つて争われた石川島播磨重工業東京第二工場事件において、東京地裁は、「出勤してから所定の実作業に就くまでの間に、入門からロツカー場所までの歩行、更衣など、ロツカー場所から作業ないし、その準備のために指定された場所までの歩行、体操ないし作業指示及び器材受渡し等の作業準備行為を要する訳であるが、就業規則上定められた就業時間の起算点をどこに定めるかは原則として法的自由の領域に属し、このことは、右更衣などが作業のために欠くべからざる行為かどうかにかかわらない。」旨判示している（東京地裁昭和五二年八月一〇日判決、判例時報八八三号八四頁）。
（三）　休憩時間
本件始終業基準に即してみた場合の、所定就業時間及び休憩時間に係わる一連の行動の中で、休憩時間の概念との関係において問題となるのは、午前の所定終業時刻、即ち、午前一二時に作業場において実作業を中止した後、午後の所定始業時刻、即ち、午後一時に作業場において実作業を再開するまでの一時間をすべて休憩時間として扱つて良いか否かという問題である。
即ち、所定の休憩時間の開始も終了も作業場においてと定められているが、原告らの作業場から控所までは相当の距離があり、控所において「休憩」できる時間は実質的に一時間を割つているので、所定の休憩時間の開始も終了も控所においてとすべきだというのが、原告らの主張であると思われる。ところで、休憩時間とは、「単に作業に従事していない、いわゆる手待時間は含まず、労働者が権利として労働から離れることを保障されている時間をいう」（昭和二二年九月一三日発基第一七号）とされている。）したがつて、休憩時間は、労働者に自由に利用される時間でなければならず、現実に作業はしていないが、使用者から何時就労の要求があるかも知れない状態で待機している、いわゆる「手待時間」は、休憩時間ではなく、労働時間である。そこで、右に述べた作業場と控所との間の歩行時間についてみるに、その間使用者の指揮下を脱していることは明らかである。何故ならば、その時間帯においては、明確に休憩時間中と認識されており、使用者から何時就労の要求があるかも知れない状態にはないからである。休憩時間においては、作業場を直ちに離れようが、暫く作業場に留つてから離れようが、また、極端に言えば、そのまま作業場に留つていようが、全く労働者の自由であり、したがつて、使用者の介入できるところではない。また、実質的に休息するか否かも労働者の自由であつて、スポーツなどの趣味に基づく活動、私用による外出、組合活動などの実質的休息からほど遠い行動も多い、更にまた、控所に赴くことなく、これらの行動を直ちに行なうケースも少なくない。したがつて、一般に控所まで歩行して、食事、休息などを行なう者が多いにしても、その行為自体に選択の余地があり、使用者の指揮下を脱している以上、その歩行時間は休憩時間に含まれ、労基法三四条に違反するか否かというような強行法規上の問題は生じないと言わざるを得ない。
９　始終業基準及び勤怠把握基準の拘束力
（一）　原告らは、長崎造船所の社員として既に述べた就業規則によるばかりでなく、隔週週休二日制に関し昭和四七年一月一日より施行の、及び完全週休二日制に関し昭和四八年四月一日より施行の被告と同盟三菱との間の労働協約、並びに昭和四八年四月一日より施行の長崎造船所と長船支部との間の労働協約、さらには、原告らと被告との間の労働契約、即ち、隔週週休二日制に関し、昭和四六年一二月二七日被告と三菱支部との間に締結された隔週週休二日制協定により内容を定められ、その後、前記労働協約の拡張適用及び前記就業規則の適用を受け、内容を定められた労働契約により本件始終業基準及び勤怠把握基準に拘束される。
（二）　労働協約の拡張適用による義務
（１）　被告と同盟三菱及び長崎造船所と長船支部との間に次に記載する内容の始終業基準及び始終業の勤怠把握基準に関する労働協約が締結され、これが現在に至るも有効に実施されている。
（１）　被告は、昭和四六年一二月一五日、同盟三菱との間に隔週週休二日制に関する労働協約を締結し、始終業基準などについて次のとおり定め、昭和四七年一月一日より施行した。
（ａ）「８（１）
ア　始業および終業は次の始終業基準によつて行うものとする。
始終業基準
始業前
始業
午前の終業
午後の始業前
午後の始業
終業
終業後
残業時
前記三菱支部との間における隔週週休二日制協定に同じ
（注）１ないし３
イ　前記アの始終業基準を原則どおり実施するための対策には時日を要するものもあるので、当面の措置として次のとおり処理する。
（ア）
（注）
前同協定に同じ
（イ）　特別の遠隔地（歩行時間約一五分以上）で作業する者に対しては、できる限りの対策を講ずるが、対策不能の場合には、事業所と支部で協議し、午前および午後の終業につき特別にアローワンス時間を設けることとする。ウ　準備体操は作業場近辺の所定の場所で行なうものとし、具体的には事業所と支部で協議して決める。
エ　汚染作業については、特にアローワンス時間は設けないが、汚染著しく、真に必要と認められる場合には、そのつど必要な措置を講ずるものとし、具体的には事業所と支部で協議して決める。


オ　列車ダイヤ等通勤事情については、事情の許す限り労働時間帯の変更、利用交通機関の変更、バスの増車等の対策を講ずるものとし、具体的には従来どおり事業所と支部で協議して決める。
カ　各事業所の実情に応じ、更衣所・控所・食堂・洗身場・工具庫等諸施設の改善・移設・給食方法の見直し等を時間管理改善の観点にたつて検討し、実現に努力する。」
（ｂ）「８（２）
ア　新しい勤怠把握方法を採用する場合の始終業の勤怠は、更衣をすませ始業時に体操を開始すべく待機しているか否か、終業時に作業場にいるか否かを基準として判断することとする。」
（Ⅱ）　被告は、昭和四八年三月七日重工労組との間に完全週休二日制に関する労働協約を締結し、その中で右隔週週休二日制に関する労働協約を受けて「隔週週休二日制実施時に協定した事項の完全励行」の題の下に「始終業管理の改善」として「会社統一の始終業基準の完全励行をはかるため事業所と支部で協議する。なお、これに関連し、会社は設備面の改善にできる限りの努力をする。」旨、また、「勤怠把握方法の改善」として「自己申告と所属長の確認に基づく新しい勤怠把握方法を未だ実施していない事業所はできる限り早期に実施すべく努力し、具体的には事業所と支部で協議する。」旨規定し、同年四月一日より施行した。更に、右労働協約に基づき、被告は昭和四八年四月一日長崎造船所、長船支部間で事業所協定を締結したが、右協定において始終業基準（含む実施基準）及び勤怠把握方法（含む始終業の勤怠把握基準）につき次のとおり定めた。（ａ）　「第四条　始終業基準は、会社・組合間の協定内容による。なお、造船外業に従事する者（含む艤装・修繕）については次のとおりとする。
（１）　午前の始業
ア　作業場昀寄りの所定の場所で準備体操を行うものとする。なお岸壁作業者等についてもこれに準じてバスの配車を行なう。
イ　修繕部のバス発車については部段階で協議のこととする。
（２）　午前の終業
ア　五分以内にアローワンス時間を設けることとし、具体的にはアローワンスのつかない作業者との関係を考慮し、実施基準について部段階で協議のこととする。ただし、控所との距離が近いところについては、一二時に下船を開始するものとする。
イ　岸壁作業者等についても上記に準ずることとする。
（３）　午後の始業
午後の始業時刻の五分前に吹鳴する予鈴をもつて遅くとも控所を出発し、作業場に向うものとする。なお岸壁作業者についてもこれに準ずることとする。
（４）　午後の終業
午前の終業に準ずることとする。」
（ｂ）　「第六条　タイムレコーダーを廃止し、自己申告と所属長の確認を基本とする勤怠自己申告制を実施する。
２　始終業の勤怠把握の基準については、会社・組合間の協定内容による。」というものである。なお、長崎造船所では右実施基準については、昭和四八年四月一日に定め、また新しい勤怠把握方法は同年六月一日より実施した。（２）　ところで、被告の一の工場事業場である長崎造船所に常時使用される同種の労働者の数は昭和四八年四月一日現在で約一五、八〇〇名、これに対し長船支部所属の労働者の数は同日現在で約一五、四〇〇名とその四分の三以上を占めており、その後現在に至るも四分の三以上であることに変わりはない。しかして、被告と同盟三菱及び長崎造船所と長船支部との間の右各労働協約は、被告と三菱支部との間の労働協約が昭和四八年三月三一日をもつて有効期間満了により失効した後は、労働組合法一七条により、原告らに対しても昭和四八月四月一日以降拡張適用されるに至つたのである。
被告は、本件のように少数者が労働組合を組織してはいるが、固有の労働協約を有していない場合には、労働組合法一七条により多数組合の労働協約が拡張されるものと解する。このように解することが労働組合法一七条の文理に昀も忠実であるからである。
拡張適用により少数組合の団結権、団体交渉権、争議権を害するから、労働組合法一七条は少数者が団結しているときは適用されない、との論がある。しかし、拡張適用があつても少数組合がより以上の労働条件を求めて団体交渉をなし、多数組合と違つた労働条件を獲得し、またそれを獲得するため争議を行なうことができると解すれば、団体交渉権の侵害はない。また拡張適用により少数組合の価値は減じるかもしれないが、そうだと言つて、制度的に少数組合の存在を無価値にしあるいは不可能にするものでもないから、その団結権を害するものでもない。
（三）　労働契約上の義務
被告は昭和四六年一二月二七日原告らが所属している三菱支部との間に隔週週休二日制協定を締結し、右協定は昭和四七月一月一日より施行されたが、右協定には始終業基準及び始終業の勤怠把握基準につき、前記６、（一）（１）記載の規定を定めていた。なお、造船外業作業者に関する運用として昭和四八年四月一日より実施基準線が実施されたが、これは右規定中の「必要に応じ予め場所を定め、終業時刻後その場所を離れる」場合の「その場所」を示すものである。しかして、右規定は、労働協約中のいわゆる規範的部分であるから、これを締結した三菱支部の組合員である原告らにとつては、右協定が施行された昭和四七年一月一日より右規定が被告との労働契約の内容となつたのである。ところで、右協定は、その後昭和四八年三月三一日をもつて有効期間満了となり失効したが、既に労働契約の内容となつている労働協約の規範的部分は、労働協約の失効消滅に拘らず被告と原告らとの間の労働契約の内容として存在しているのである。
１０　原告らの賃金請求について


（一）　長崎造船所においては、社員のうち一〇〇パーセント近くの者が就業規則に定められた始終業基準を遵守している中で、被告としては、原告らの就業規則違反の早上がり行為をこのまま放置しておくことは、職場規律維持の面から由々しき問題であると考え、原告らの所属する長船分会に対しても、念のため、昭和四八年八月二〇日付の書面をもつて「かかる早上がり者に対しては不就業時間について賃金カツトを行う。」旨通知し、早上がり者に対しては、昭和四八年七月一日以降の早上がりによる不就業時間について賃金カツトを行なうことにしたのである。この早上がりに対する賃金カツトの方法は次のとおりである。（１）　就業規則における「始終業の勤怠把握基準」中の「終業時に作業場にいるか否かを基準として判断する」に基づき、日々の早上がりによる不就業時間を把握する。即ち、原告らについては、終業時刻以降に実施基準線を通過することになつており、したがつて、実施基準線を所定終業時刻より早く通過した分単位の時間を日々の早上がりによる不就業時間として把握することとしている。
（２）　月単位で不就業時間を累計し、その時間が
ａ　三〇分未満の場合は賃金カツトを容赦する。
ｂ　三〇分以上六〇分未満の場合は三〇分について賃金をカツトする。というようにして以下三〇分単位で賃金をカツトする。（二）　この賃金カツトの方法は、本来遅刻、早退あるいは無断離席の場合のカツト方法によるべきであつたが、種々の事情を考慮して宥恕した取扱いを行つているものであつて、本件早上がりをストライキまたは適法な組合活動とみた訳でもなく、就業規則違反ではないと見做した訳でもない。
（三）　以上のとおり被告が原告らの不就業（作業場早上がり）時間につき、その合計を三〇分単位で（三〇分未満は切り捨て）賃金カツトを行なつていることについては、争いがないが、既に述べたとおり、原告らに対して適用があることの明らかな始終業基準に照らして、原告らに所定労働時間中労務の提供がなされていない時間があつたのであるから、その時間につき、被告がなした賃金カツトは、労基法及び長崎造船所社員就業規則の規定に抵触するところはなく、また、公序良俗に反するところもないのであるから、適法である。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　次の各事実は当事者間に争いがない。
１　請求原因１の事実。
２　被告長崎造船所における現在の労働時間は一日八時間で、始業は午前八時、終業は午後五時、休憩時間は午前一二時から午後一時までの一時間である。３　昭和四六年一二月二七日、三菱支部と被告との間で、隔週週休二日制に関する労働協約（以下本件労働協約という。）が締結され、昭和四七年一月一日から施行されたが、右協約中には労働時間の始終業基準及び勤怠把握方法が規定された。なお、本件労働協約は、昭和四八年三月三一日までは有効に存続したが、同年四月一日以降失効した。
４　被告長崎造船所においては、昭和四八年四月一日から施行された就業規則において前記労働協約と同内容の始終業基準（以下本件始終業基準という。）が定められ、また、同年五月三一日まではタイムレコーダーの打刻により従業員の勤怠把握がなされていたが、同年六月一日から施行された就業規則において前記勤怠把握基準に定める新たな勤怠把握方法（以下本件勤怠把握方法という。）が定められ、それに基づき、いわゆる面着制による勤怠把握がなされ、以来現在まで被告は本件始終業基準及び本件勤怠把握方法により、その従業員の始終業を管理し、その勤怠を把握している。
二　そこで、本件始終業基準及び本件勤怠把握方法が、原告らと被告間において効力を有するか否かについて判断する（なお、労基法との関係は後述する。）。１　成立に争いのない乙第一号証によれば、本件労働協約中の始終業基準及び勤怠把握方法に関する部分は、請求原因に対する認否及び被告の反論６の（１）記載のとおりであることが認められ右認定に反する証拠はないところ、右部分は労働協約中のいわゆる規範的部分に該当するから、右始終業基準及び勤怠把握方法は、本件労働協約が有効に存続しており、かつ、原告らが被告長崎造船所の従業員で長船分会に在籍していた昭和四八年三月三一日現在において、原告らと被告間の労働契約の内容となつていたもので、その後本件労働協約が失効したとしても、その内容は当然には失効しないものと解するのが相当である。
２　ところで、原告らは本件労働協約が有効に存続していた期間においても、始終業に関しては、右協約中の始終業基準とは異なる労働慣行が確立されていた旨主張している。しかしながら、本件労働協約が施行された後において、三菱支部が「更衣、手洗、入浴は時間内とし休憩時間は完全に与えよ。」という要求を掲げて、昭和四七年一〇月三〇日以降被告と協議したが、結局妥結に至らなかつたことは原告らの自認するところであり、右要求は右協約中の始終業基準が有効に存在していることを前提とするものと認めることができ、その他本件全証拠によるも原告主張の労働慣行が確立していた事実を認めるに足りない。
而して、他に始終業基準に関し、同年三月三一日現在原告らと被告間の労働契約の内容となつていた本件労働協約中の始終業に関する部分と異なる労働契約が成立した旨の主張、立証はないから、これと同内容の本件始終業基準は、原告らとの関係で何ら不利益変更とならないものであり、就業規則の変更に関する原告らの同意の有無に拘らず、原告らとの関係では有効なものと解するのが相当である。３　ところで、本件労働協約は昭和四八年三月三一日の経過をもつて失効したが、その後の同年五月三一日まで、被告長崎造船所においてはタイムレコーダーの打刻による勤怠把握が行なわれ、本件勤怠把握方法は同年六月一日から施行されているので、一見すると本件勤怠把握方法の導入が労働条件の不利益変更と見れないわけではない。しかしながら、本件労働協約中の勤怠把握方法に関する部分は、前記のとおり、「新しい勤怠把握方法の導入に関し、事業所の実情に応じ可能なところから実施することとし、事業所と分会で協議する。当面タイムレコーダーを存続する場合も、始業時には更衣をすませて体操を開始すべく待機していること、終業時には作業場にいることを基本的考え方として、始業時は更衣後打刻、終業時は更衣前打刻を基準とする。そのため必要があればタイムレコーダーの移設などを行う。」旨定めている。右文言によれば、本件労働協約施行後のタイムレコーダーによる勤怠把握は、新しい勤怠把握方法が導入されるまでの経過措置として存在しているものに過ぎず、その意味、内容は従前のものとは異なつているから、タイムレコーダーの存続により本件労働協約中の勤怠把握方法に関する部分の効力に影響を及ぼすものではないものと解するのが相当である。


而して、成立に争いのない乙第六一号証の一によれば、三菱支部と被告との間では、「協議する。」とは、協議の結果相手方の同意を得なくても、一方が実施できることを意味する用語である事実が認められ、右認定に反する証拠はないところ、本件労働協約中の勤怠把握方法に関しては三菱支部と被告との間で協議が行なわれたことは原告らの自認するところであり、他に、勤怠把握方法に関し、同年三月三一日現在原告らと被告間の労働契約の内容となつていた本件労働協約中の勤怠把握方法に関する部分と異なる労働契約が成立した旨の主張、立証はないから、同日現在、原告らと被告間においては近い将来に新しい勤怠把握方法が導入されることが予定されていたものと言うべく、本件勤怠把握方法はその予定されていた新しい勤怠把握方法そのものであるから、原告らとの関係で何ら不利益変更とならないものであり、就業規則の変更に関する原告らの同意の有無に拘らず、原告らとの関係では有効なものと解するのが相当である。
三　原告らは、本件始終業基準は労基法三二条、三四条に違反する旨主張するので以下判断する。
１　労基法三二条一項は「使用者は、労働者に……。一日について八時間……を超えて、労働させてはならない。」と規定しており、その文言に照らせば、同条にいう労働時間とは、労働者において、使用者に対し、現実に労働力を提供している時間をいうものと解するのが相当である（なお、使用者がその提供された労働力を現実に利用するか否かは問題ではなく、この意味でいわゆる手持時間は労働時間に含まれるものと解される。）。また、斯く解することが、労働者がその労働力を提供し、使用者がその対価として賃金を支払うという労働契約の性質に添うものと考える。もつとも、厳密には現実の労働力の提供に該らない行為につき、使用者が自らの意思で、あるいは労使間の合意で労働力の提供と看做し、あるいはこれを労働時間内に行なうように定めること自体は強行法規に反しない限り自由であるから、この場合の労働時間は右定めに従うことになることとなる。而して、作業服などへの更衣は、労働に相応して態勢を整えるという点で労働力の提供の準備行為とはいえるが、その更衣なくしては現実に労働力が提供できないものではないから、それ自体は、労働力の現実の提供とは解されない。同様に、作業終了後の更衣、洗顔、洗身、入浴もこれなくしては労働力の現実の提供ができないものではないから、これらをもつて労働力の現実の提供とは解されない。即ち、更衣、洗顔、洗身、入浴を労働時間外に行なうように定めたとしても、そのこと自体からは、同条に違反しないものと解するのが相当である。２　ところで、原告らは、「労働安全衛生規則一一条、五三九条、四三五条、五五八条、一一一条、五二〇条、五六三条、一〇五条、五九七条に基づき、安全心得を作成して、被告は原告らに対し作業服などの着装及び作業終了後控所の所定場所での整理整頓を明示的に義務付けている（この事実は被告において明らかに争わないところである。）から、作業服などの更衣は労働時間に算入されなければならない。また、被告は同規則二一六条に基づき、原告らのための入浴施設の設置を義務付けられ、これを設置している（この事実は被告において明らかに争わないところである。）から、社会通念上相当と認められる必要入浴時間は、労働時間に算入しなければならない。」旨主張している。
そこで、この様に義務付けられた作業服の着衣などの着脱の時間を労使いずれの負担とすべきかについて考えるに、被告が作業服の着装を原告らに対し義務付けているのは、労働安全衛生法、労働安全衛生規則などの法令により、罰則の裏付けの下に被告が義務付けられている結果であり、被告の自由意思に基づくものではなく、また、作業服の着装はもつぱら原告ら労働者の安全のために義務付けられているものであり、そのことにより被告は直接的な利益を得ていないことに照らせば、作業服などの着装は原則として労働者の自由時間内において行なうべきものであり、使用者の負担の下、労働時間内に行なうべきことは被告の意思に反して強制できないものと解するのが相当である。さらに、作業服などの整理整頓の義務付けは、自らが義務付けられている原告ら労働者の作業服の着装を確実にするための手段に過ぎないものと解されるから、前同様、被告の意思に反して労働時間内に行なわせることを強制することはできないものと解するのが相当である。さらに、前同様の理由の他に、被告において法令上入浴施設を設置することが義務付けられてはいるものの、被告は原告ら労働者に対し、入浴を義務付けていないことを併せ考慮すれば、被告の意思に反して入浴時間を労働時間内に設けることを強制できないものと解するのが相当である。
３　また、本件始終業基準によれば、午前の終業は、所定の終業時間（午後零時）に実作業を中止し、その後食堂、休憩所へ向かう。午後の始業前に、午後の始業に間に合うように遊戯などをやめて作業場に到着する。午後の始業は、所定の始業時刻（午後一時）に作業場において実作業を開始する旨規定されている。ところで、作業場と休憩所、食堂とは必ずしも近接していないため、休憩所、食堂などで休憩、食事をしようとする場合にはその往復に要する時間だけ一時間の休憩時間が削減される結果になつている（この事実は被告において明らかに争わないところである。）が、本件全証拠によるも、右一時間の休憩時間中、被告において原告ら労働者に対し、特定の休憩所、食堂でのみ休憩時間を過ごすことを強制するなどその自由利用を妨げている事実は認められないから、本件始終業基準は労基法三四条に違反しない。
四　本件賃金カツトは、本件始終業基準及び本件勤怠把握方法に基づいて計算された不就労時間に相応するものであることは当事者間に争いがない。五　以上のとおりであるから、その余の点につき判断するまでもなく、原告らの請求はいずれも理由がないのでこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九三条一項本文を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　渕上勤　加藤就一　小宮山茂樹）


主　　　文
一　原告らがいずれも被告の設置する香川県大手前高松高等学校及び同中学校の教諭である労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。二　被告は、原告ａに対し金九七二万二〇五九円、原告ｂに対し金八四九万四〇九二円、原告ｃに対し金六九八万八八〇七円、原告ｄに対し金七五六万八五二五円を、当該各原告に支払うべき金員に対する昭和六〇年二月二二日から支払済みまで年五分の割合による金員を付加して支払え。
三　原告ｃ及び原告ｄのその余の請求をいずれも棄却する。四　訴訟費用は被告の負担とする。
五　この判決は、第二項に限り、仮に執行することができる。ただし、被告が原告ａの仮執行につき金三二〇万円、原告ｂの仮執行につき金二八〇万円、原告ｃの仮執行につき金二三〇万円、原告ｄの仮執行につき金二五〇万円の各担保を供するときは、その各仮執行を免れることができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主文第一項同旨
２　被告は、原告ａに対し金九七二万二〇五九円、原告ｂに対し金八四九万四〇九二円、原告ｃに対し金七〇二万七一四二円及び原告ｄに対し金七五八万四二九七円を、当該各原告に支払うべき金員に対する昭和六〇年二月二二日から支払済みまで年五分の割合による金員を付加して支払え。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　右の２につき、仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
３　仮執行免脱宣言
第二　当事者の主張
一　請求原因
１（一）　被告は、私立学校の設置を目的として、私立学校法の定めるところにより設立された法人であつて、肩書地において香川県大手前高等学校及び同中学校（以下「丸亀校」という。）を、高松市＜以下略＞において香川県大手前高松高等学校及び同中学校（以下「高松校」という。）を設置している。（二）　原告ａ（以下「原告ａ」という。）は、昭和四六年四月、被告に高松校教諭として雇用された。
（三）　原告ｂ（以下「原告ｂ」という。）は、昭和四八年四月、被告に高松校教諭として雇用された。
（四）　原告ｃ（以下「原告ｃ」という。）は、昭和五一年四月、被告に高松校教諭として雇用された。
（五）　原告ｄ（以下「原告ｄ」という。）は、昭和五一年四月、被告に高松校教諭として雇用された。
２　被告は、昭和五七年三月三一日、原告ら各自に対し、昭和五七年四月一日付けで高松校教諭から同校非常勤講師に降職する処分をしたので、原告らが教諭の身分を失つたと主張し、原告らが高松校教諭の地位にあることを争つている。３（一）　原告らが高松校教諭として被告から受け取るべき昭和五七年四月分から昭和六〇年二月分までの賃金等の合計は次の表のとおりである。
＜０８４２７－００１＞
（二）　原告らが被告から非常勤講師として取り扱われて得た昭和五七年四月分から昭和六〇年二月分までの賃金等の合計は次の表のとおりである。
＜０８４２７－００２＞
＜０８４２７－００３＞
４　よつて、原告らは、各自、被告に対し高松校の教諭であることの確認を求めるとともに、各原告に対応する３の（一）の合計金額（Ａ）と同（二）の合計金額（Ｂ）との差額（ＡーＢ）（次の表のＡーＢ欄の金額）を、これに対する弁済期経過後である昭和六〇年二月二二日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を付加して支払うことを求める。
＜０８４２７－００４＞
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１及び２の各事実を認める。
２　同３の事実について
（一）　その（一）のうち、原告ａ及び原告ｂに関する各部分を認める。原告ｃに関する部分は、①昭和五七年七月五日、②昭和五八年七月五日、③昭和五九年七月五日の各一時金の金額の点を除いて、認める。①の一時金は三〇万五八四四円、②の一時金は三一万八四九一円、③の一時金は三四万三七九三円である。したがつて、原告ｃの賃金等合計は、九二八万八六六七円である。原告ｄに関する部分は、①昭和五七年一二月四日、②昭和五八年三月一九日の各一時金の金額の点を除いて、認める。①の一時金は四四万八七一九円、②の一時金は八万八二二三円である。したがつて、原告ｄの賃金等合計は、一〇〇二万五〇六一円である。（二）　その（二）を認める。
３　同４は争う。
三　抗弁
１　被告は、昭和五七年三月三一日、原告ら各自に対し、昭和五七年四月一日付けで高松校教諭から同校非常勤講師（期間一年）に降職する懲戒処分（以下「本件降職処分」という。）をした。したがつて、原告らは、いずれも高松校教諭の身分を失つた。
２　ところで、本件降職処分の理由は、次のとおりである。（一）　被告の高松校の就業規則（抜粋）は、別紙のとおりである。
（二）　原告ａ及び同ｂについて


（１）　被告は、昭和五六年四月三日、毎朝登校時の生徒指導上の必要性に照らし、就業規則一五条により、原告ａ及び同ｂに対し、昭和五六年度の勤務時間につき、始業時刻を午前八時三〇分から午前八時一五分に変更する旨命令した。しかるに、右原告両名は、正当な理由もなく、右指定の時刻に登校せず、連日遅刻した。そこで、被告は、原告ａに対しては昭和五六年五月一日と同月六日、原告ｂに対しては同月一九日、右指定の時間に勤務するよう注意したが、右原告両名は、被告の右業務命令を無視し、遅刻を続けた。（２）　そこで、被告は、右原告両名の行為は就業規則一四条五号に違反するので、右両名に対し、同規則六八条五号及び九号により、昭和五六年八月五日から同月一〇日まで出勤停止処分に付した。しかるに、原告ａ及び同ｂは、その後も昭和五六年度末に至るまで前記業務命令を無視し、遅刻を続けた。
（３）　原告ａ及び同ｂの前記（１）（２）の行為は、いずれも就業規則六八条五号、九号及び一〇号に該当するので、被告は、右原告らを本件降職処分に付した。
（三）　原告ｃについて
（１）　原告ｃは、昭和五六年七月、高松校部活動顧問の立場を利用して「ＮＥＴ・ＩＮ」と称する冊子（以下「本件冊子」という。）を被告に無断で発行し、同校生徒及びその父兄に配付した。
（２）　原告ｃは、本件冊子に、①高松校では、生徒の体育大会出場を、中高六年制コースの生徒については高一まで、高校三年制コースの生徒については高二まで、体育関係の大学専願の生徒に限つて高三までとする方針を採つていること並びに六年制コースの高の女子生徒の体育大会出場をめぐつて被告と生徒及びその保護者との間で紛争が生じたことを書き、②原告ｃが、部顧問として被告の右方針に批判的見解を有することを書き、③六年制コースのメリツトがあるのか疑問であるとの印象を与えるような文言を記載し、④高松校から丸亀校へ配転となつたｅにつき「ｅ先生早く戻つてきて下さい。」との文言を記載し、⑤ｅの氏名を名簿上高松校バドミントン部顧問のように書いた。
（４）　原告ｃの前記（１）（２）の行為は、被告の許可なく業務外の文書を頒布して業務上の秘密を漏らし、被告の教育方針を公然と批判し、かつ、被告の信用を傷つけるものであり、就業規則六八条二号及び九号並びに六九条四号、五号、七号及び一〇号に該当するので、被告は、原告ｃを本件降職処分に付した。
（四）　原告ｄについて
（１）　高松校では、各教科担当者が年次有給休暇等を享受するときは、事前に欠講時間用の教材を準備することになつており、昭和五六年一〇月三〇日、同校の教頭及び教科主任が原告ｄに対しその旨の指示をしたにもかかわらず、原告ｄは、これに従わず、同年一一月二日、欠講予定時間のための教材準備を怠つたまま欠勤した。この件につき、同月四日、校長が原告ｄを注意したが、原告ｄは、自分の義務ではないなどと主張して反抗的態度を示し、指導に従わなかつた。（２）　原告ｄは、昭和五六年一一月五日、日直当番に当たつていたが、始業時刻（午前八時三〇分）に遅れ、午前九時二〇分ころ登校した。校長が注意すると、原告ｄは、「自分はいつもこうしている。」と言うばかりで、反省の態度を示さなかつた。
（３）　原告ｄは、昭和五七年三月八日、被告に無断で約五〇〇枚のアンケート用紙を作成し、これを他の数名の教員とともに高松校生徒に配付し、ホームルームの時間を利用して生徒に記入させた上、これを回収した。この件につき、校長が右アンケート用紙を直ちに提出するよう命令したが、原告ｄは、これに応じなかつた。また、校長は、右アンケートの内容や使用目的等につき説明するよう指示したが、原告ｄは、これを拒否した。
（４）　原告ｄは、被告が再三指示したにもかかわらず、出勤簿への捺印を長期にわたりしばしば怠つた。
（５）　原告ｄは、学期ごとに提出すべき「学習指導計画・実施記録」の提出を怠ることが多く、催促により提出することがあつてもその内容が乱雑かつ不備なままであつた。
（６）　原告ｄの担当する授業では、教室内が騒がしく、生徒の管理が不十分であつた。それを校長が注意しても、原告ｄは、反論に終始して反省の態度を示さなかつた。
（７）　原告ｄの上記行為は、就業規則六八条二号、五号、七号、八号、九号及び一〇号並びに六九条七号及び一〇号に該当するので、被告は、原告ｄを本件降職処分に付した。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１の事実自体は認める。
しかしながら、本件降職処分はいずれも原告らと被告との労働契約に違反するものであつて無効である。すなわち、本件降職処分は、右労働契約の基本的内容を原告らに不利益に変更するものであつて、右契約の一方当事者である被告の意思のみによつてはなしえないものであるから、本件降職処分は労働契約違反として無効である。
２　抗弁２の事実について
（一）　その（一）を認める。
（二）　その（二）について
（１）　その（１）は、後記の点を除いて、認める。（１）の二文中「正当な理由もなく……遅刻した。」とある点を否認する。被告のなした勤務時間の変更命令は、就業規則一五条本文に違反するものであつて、無効である。すなわち、同条但書で定める勤務時間変更命令は、短期的、一時的な場合にのみ適用され、本件のように一年間にわたるような勤務時間の変更命令に同条但書は適用されない。（２）　その（２）を認める。しかしながら、勤務時間変更命令が前記（１）のとおり無効であるから、被告のした出勤停止処分も違法である。（３）　その（３）は争う。
（三）　その（三）について
（１）　その（１）を認める。
（２）　その（２）のうち、原告ｃが本件冊子に①のこと及び④の文言を記載したことを認めるが、その余を否認する。
（３）　その（３）を認める。
（４）　その（４）は争う。


（四）　その（四）について
（１）　その（１）のうち、昭和五六年一〇月三〇日に高松校の教頭が原告ｄに対し欠講時の教材プリントを準備するよう指示したが、原告ｄがこれに従わないまま同年一一月二日欠勤したことを認めるが、その余を否認する。（２）　その（２）のうち、原告ｄが昭和五六年一一月一五日に始業時刻に遅れ、校長から遅刻しないよう注意されたことを認めるが、その余を否認する。（３）　その（３）のうち、原告ｄが被告主張のとおりアンケートを実施したこと、その件で校長から右アンケートの内容、使用目的の説明と、右アンケート用紙の提出を求められたことは認めるが、その余を否認する。（４）　その（４）を否認する。もつとも、原告ｄが二、三日程度出勤簿への捺印を怠つたことはある。
（５）　その（５）を否認する。もつとも、原告ｄが昭和五六年度一学期末に「学習指導計画・実施記録」を提出し忘れたことはある。
（６）　その（６）を否認する。
（７）　その（７）は争う。
五　再抗弁
１　本件降職処分は、次のような事情に照らし、懲戒権の濫用である。
（一）　原告ａ及び同ｂについて
（１）　原告ａ及び同ｂの前記三２（二）の（１）及び（２）の行為によつても職場が混乱したことはなかつたし、教育活動が停滞したこともなかつた。すなわち、生徒の登校指導については、原告ａ及び同ｂの参加した生徒指導部による輪番制が実施され、これにより効果を上げていた。
（２）　本件始業時刻変更命令は、一年間にわたつて午前八時一五分から高松校玄関に立つて登校指導に当たることを内容とするものであり、原告ａ及び同ｂにとつて、私生活上の有効な時間利用ができなくなるばかりでなく、教育上も時間割係としての業務ができない上、職員朝礼にも出席できなくなる等多大の支障が生じる。したがつて、被告は、本件始業時刻変更命令に際し、事前に原告ａ及び同ｂと協議すべきであり、また、事後にも原告ａ及び同ｂが右命令を遵守できる条件を整備する等の調整をすべきであるのに、これを怠つた。
（二）　原告ｃについて
（１）　高松校校長は、原告ｃに対し、前記三２（三）（２）の①の事項が業務上の秘密事項であるから、他に口外しないよう指導すべきであるのに、これを怠つた。
（２）　原告ｃが本件冊子中「顧問として出してやりたい」と書いたのは、大会の前日に生徒が出場できなくなつたことでシヨツクを受けていたバドミントン部の部員らを励ます意図に出たものであつた。
（３）　原告ｃが本件冊子中「六年制のメリツト？　デメリツト？」という標題を掲げ、「お父さん、お母さんたちはどう思われますか」と書いたのは、六年制コースの長所を生かして教育効果を高めるにはどうすればよいかを生徒の父母に問うたものであつた。
（４）　原告ｃが本件冊子中「ｅ先生、早くもどつてきてください」と書き、住所録にｅ先生の住所、氏名を記載したのは、ｅ先生が一〇年以上にもわたつてバドミントン部を指導し、部員らと強いきずなで結ばれており、ｅ先生が高松校に戻つてくることは部員らの願いでもあつたので、それを代弁したものである。（５）　本件部誌は、高松校高校のバドミントン関係者という特定少数の者に配付されたにとどまる。
（６）　原告ｃは、従前、被告の学校教育方針に従つてきた。
（三）　原告ｄについて
（１）　原告ｄは、昭和五六年一一月二日の欠講の際、高校一年四組の生徒にはテストを実施したが、同三年五組の生徒に対しては、事前に各自の抱えている課題を消化するよう指示した。右の措置は、三年五組が私立文科系で数学を受験教科としない生徒が大半を占めており、三か月後に控えた大学入試に向かつて生徒の学習意欲が高まつていたことを配慮したものであつた。
（２）　高松校では、日曜日直については、始業時刻に出勤することはほとんど守られていなかつた。原告ｄも、高松校に赴任の際、当時の数学主任や同僚教師から、出勤時刻は午前九時ころと聞き、以来午前九時ころに出勤しており、その間上司から注意を受けたことはなかつた。
（３）　原告ｄが他の数名の教員とともに生徒に対して実施したアンケートは、ホームルーム活動の一環としてなしたものであり、生徒の実態を把握し、教育活動に役立てる目的でなしたものである。その後、校長からアンケートの提出を求められたが、原告ｄは、高松校高校一年二組の副担任であり、アンケート用紙を保管していたのは担任であるｆ教諭であつたことから「相談する。」と校長に答えた。（４）　高松校では、職員の多くが出勤簿への捺印をしばしば怠つていたものであり、また、職員の出勤状態の確認は、職員室東側にある教務の黒板の出欠欄に書き出すことや、学校日誌に教頭が記入することでなされているから、二、三日捺印を怠つたことで業務に特段の支障をきたすことはない。
（５）　原告ｄは、昭和五六年度一学期末の「学習指導計画・実施記録」の提出を忘れたことにつき、上司から催促されないまま、同年度二学期末に、一、二学期の記録と三学期の予定を記載して被告に提出した。また、原告ｄは、高松校赴任以来、その内容について注意、指導を受けたこともない。２　本件降職処分時、原告らはいずれも香川県大手前高松高等（中）学校教職員組合（以下「組合」という。）の組合員であつた。本件降職処分は、いずれも原告らが組合活動を行つていることの故に被告がなした不利益取扱いであるから、不当労働行為として無効である。
六　再抗弁に対する認否
１　再抗弁１の事実について
（一）　その（一）を否認する。
（二）　その（二）を否認する。
（三）　その（三）について
（１）　その（１）のうち、原告ｄが昭和五六年一一月二日の欠講の際に高校一年四組についてはテストを実施したことを認めるが、その余を否認する。（２）　その（２）及び（３）を否認する。
（３）　その（４）のうち、高松校で教頭が職員の出勤状態を確認して学校日誌に記入していることを認めるが、その余を否認する。


２　再抗弁２の事実のうち、本件降職処分時に原告らがいずれも組合の組合員であつたことを認めるが、その余を否認する。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１及び２の各事実は、当事者間に争いがない。二　抗弁について判断する。
１　抗弁１の事実自体は、当事者間に争いがない。
２　しかしながら、原告らは、本件降職処分は、原告らと被告との間の労働契約の基本的内容を一方的に変更するものであるから無効である旨主張するので、この点について検討する。
（一）　被告の高松校の就業規則（抜粋）が別紙のとおりであることは、当事者間に争いがない。この争いのない事実に、弁論の全趣旨により成立の認められる甲第一五号証、第二三三号証、成立に争いのない乙第一号証、第六四号証の一及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
（１）　被告は、高松校の職員の懲戒に関し、就業規則の六六条ないし六九条に規定を設け、懲戒の手段の一つとして、その六七条四号で、身分又は職階を下げる処分を規定し、職階を下げるのみならず身分を下げることをも降職処分の内容としている。
（２）　職員の身分及び職階に関し、被告は、就業規則五二条で、①教育職員、②その他の職員、③雇員に大別した上、①教育職員については校長、教諭、養護教諭、助教諭、講師に、②その他の職員については、事務職員、技術職員に細別し、更に、慣行上、①教育職員につき、校長と教諭との中間に、副校長、教頭、教頭補佐の職階を設け、講師については、常勤講師と非常勤講師とに区分している。（３）　教諭は、満六〇歳に達するまでの終身雇用が予定されている。これに対し、常勤講師も非常勤講師も、雇用期間は一年とされ、更新されない限り、その期間の経過により講師の身分を失う。なお、常勤講師の待遇は、教諭とほぼ同じで、賃金も月給であるが、非常勤講師の賃金は、時間計算給である。（二）　ところで、一般に、使用者がその雇用する従業員に対して課する懲戒は、広く企業秩序を維持確保し、もつて企業の円滑な運営を可能ならしめるための一種の制裁罰であると解されるが、使用者の懲戒処分の根拠については、以下のように考えられる。すなわち、使用者とその従業員である労働者との法的な関係は、対等な当事者としての両者が労働契約を締結することによつて初めて成立するのであるから、使用者の労働者に対する権限も、労働契約上の両者の合意にその根拠を持つものでなければならない。使用者の経営権は、労働者に対する人的支配権をも内容とするものではないし、従業員に対する指揮命令権も、労働契約に基づいて許される範囲でしか行使し得ないはずのものである。したがつて、使用者の懲戒権の行使は、労働者が労働契約において具体的に同意を与えている限のでのみ可能であると解するのが相当である。
もつとも、懲戒について個別の労働契約上の合意や労働協約がなくても、懲戒の事由と内容が就業規則に定められている場合には、使用者と労働者との間の労働条件は就業規則によるという事実たる慣習を媒介として、それが労働契約を規律すると解される。ただし、就業規則に定めさえすれば、どのような事項であれ、使用者と労働者の間はこれによつて規律されるというような事実たる慣習は存在しないから、就業規則に定められた事項のうち事実たる慣習を媒介として労働契約を規律する事項は、労働契約によつて定め得る事項、すなわち、労働契約の内容となり得る事項に限られるというべきである。そうすると、使用者が一定の場合（懲戒権の行使の場合も含む。）に雇用としての同一性を失わない範囲内で労働者の職務内容を一方的に変更し得ることを就業規則に規定することはできるとしても、社会通念上全く別個の契約に労働契約を変更することは、もはや従来の労働契約の内容の変更とはいえず、従来の労働契約の終了と新たな労働契約の締結とみるほかはないから、このような事項は、労働契約の内容とはなり得ない事項であると考えられる。したがつて、就業規則にそのような事項が定められても、それは労働契約を規律するものとはなり得ないというべきである。
そこで、本件についてこれを検討するに、被告が懲戒処分として降職処分を就業規則に定め得るとしても、それは、同一の労働契約の内容の変更とみられる職種の変更に限られるというべきである。そうすると、高松校の前記就業規則中、校長から教頭への降職や教頭から教諭への降職に関する部分の規定は、事実たる慣習を媒介として労働契約を規律し、これを根拠にそのような降職処分をすることは許されるということができる。しかし、教諭から常勤又は非常勤の講師への降職は、終身雇用が予定された契約からこれを予定しない契約に変更するものであつて、社会通念上教諭としての労働契約の内容の変更とみることはとうていできないから、高松校の前記就業規則を根拠に、教諭を常勤又は非常勤の講師に降職する懲戒処分をすることは許されないものというべきである。
（三）　そうすると、本件降職処分は、そのような懲戒権発生の根拠を欠く懲戒処分として無効であるから、その余の点について判断するまでもなく、抗弁は理由がない。
三　請求原因３について判断する。
１　その（一）について
（一）　原告ａ及び同ｂに関する各部分は、当事者間に争いがない。（二）　原告ｃに関する部分は、①昭和五七年七月五日、②昭和五八年七月五日、③昭和五九年七月五日の各一時金の金額の点を除いて、当事者間に争いがなく、①の一時金が被告の認める三〇万五八四四円を、②の一時金が被告の認める三一万八四九一円を、③の時金が被告の認める三四万三七九三円をそれぞれ超えて原告ｃ主張の各金額であることを認めるに足りる証拠はない。そうすると、原告ｃが高松校教諭として被告から受け取るべき昭和五七年四月分から昭和六〇年二月分までの賃金等の合計は、九二八万八六六七円となる。
（三）　原告ｄに関する部分は、①昭和五七年一二月四日、②昭和五八年三月一九日の各一時金の金額の点を除いて、当事者間に争いがなく、①の一時金が被告の認める四四万八七一九円を、②の一時金が被告の認める八万八二二三円をそれぞれ超えて原告ｄ主張の各金額であることを認めるに足りる証拠はない。そうすると、原告ｄが高松校教諭として被告から受け取るべき昭和五七年四月分から昭和六〇年二月分までの賃金等の合計は、一〇〇二万五〇六一円となる。２　その（二）の事実は、当事者間に争いがない。


四　以上によれば、原告らの地位確認請求並びに原告ａ及び同ｂの賃金等の差額請求はいずれも理由があり、原告ｃの賃金等の差額請求は、前記三１（二）の九二八万八六六七円から請求原因３（二）番号３の二二九万九八六〇円を控除した金六九八万八八〇七円及びこれに対する弁済期経過後である昭和六〇年二月二二日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において理由があるから認容し、その余は失当であるから棄却し、原告ｄの賃金等の差額請求は、前記三１（三）の一〇〇二万五〇六一円から請求原因３（二）番号４の二四五万六五三六円を控除した金七五六万八五二五円及びこれに対する弁済期経過後である昭和六〇年二月二二日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから認容し、その余は失当であるから棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九二条を、仮執行の宣言につき同法一九六条一項を、仮執行免脱宣言につき同条三項をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　渡邊貢　水島和男　畠山稔）
別表第一～第四（省略）
（別紙）
香川県大手前高松高等（中）学校就業規則
第一条　この規則は香川県大手前高松高等（中）学校（以下単に当校と略称する）の職員の就業に関する事項を規定するものである。
第二条　この規則で職員とは、当校において就業する教育職員、事務職員、技術職員及び雇員をいう。非常勤及び臨時雇用の職員に対しては、この規則の一部を適用しないことがある。
第三条　職員は、この規則を遵守し信義に従い誠実に職務を遂行し、当校の向上発展に努力しなければならない。
第十条　職員は、教育に関する法令に違反しないことは勿論、特に当校の教育方針を遵守し、教育事業に尽瘁しなければならない。
第十一条　職員は常に礼節を尊び道義を重んじ、教育事業に従事する者として恥じない態度を堅持しなければならない。
第十二条　職員は、上長の命令及び指示に従い、上長は所属職員の人格を尊重して懇切に指導し、互に職務に勉励しなければならない。
第十三条　職員は、その職責を遂行するために、絶えず研究と修養に勉めなければならない。
第十四条　職員は、左の各号を遵守しなければならない。一　当校の内外を問わず、素行不良風紀紊乱その他不正不義の行為をしないこと。二　当校の名義、職員の身分又は資格を詐り若しくは之を濫用しないこと。三　当校内で、自己のための取引をしないこと。
四　業務に関し虚偽の申告又は業務上の事故を隠蔽しないこと。五　正当な事由なく遅刻、早退又は欠勤をしないこと。六　当校の所有又は占有する金品を私用又は濫用しないこと。七　職務に関し、他人から不当な金品その他の利益を受けないこと。八　当校内で団体活動又は政治活動をしないこと。
九　業務に関する秘密を洩らさないこと。
十　業務を妨害し若しくは当校の名誉又は信用を傷つけないこと。十一　書面による許可なく、営業又は他に就職をしないこと。十二　書面による許可なく、当校内で業務外の掲示をし、若しくは図書又は印刷物等の頒布あるいは貼布をしないこと。
十三　書面による許可なく当校内で業務外の集合、演説、放送又は喧騒にわたる行為をしないこと。
第十五条　職員の一日の勤務時間は、左の通りとする。但し、当校の都合により全職員又は一部職員の勤務につき基準勤務時間の範囲内で、始業終業の時刻及び休憩時間を変更することがある。
一　職員　実働八時間
始業時刻　午前八時三十分
終業時刻　午後五時十五分
休憩時間　四十五分
午後〇時四十分から午後一時十五分まで
午後三時五分から午後三時十五分まで
半日授業日（土曜日）
始業時刻　午前八時三十分
終業時刻　午後二時五分
二　雇員　実働八時間
始業時刻　午前七時三十分
終業時刻　午後五時三十分
休憩時間　二時間
午前十時から十一時まで
午後〇時三十分から午後一時まで
午後三時十分から午後三時四十分まで
第五十二条　職員の身分及び職務は左の通りとする。
一　教育職員
イ　校長
校務を掌り所属職員を監督する。
ロ　教諭
学生又は生徒を教育する。
ハ　養護教諭
学生又は生徒を養護する。
ニ　助教諭
教諭の職務を助ける。
ホ　講師
教諭の職務を代行する。
二　その他の職員
イ　事務職員
事務に従事する。
ロ　技術職員
技術に従事する。
三　雇員
雑務に従事する。
第六十二条　職員は、満六十歳に達したとき、停年退職となる。第六十六条　当校は、職員に対しこの規則により懲戒する。第六十七条　懲戒の種類は左の通りとする。
一　譴責
イ　訓告　書面で注意する。
ロ　戒告　書面で注意し将来を戒める。
ハ　厳告　書面で注意し将来を戒め且つ始末書を提出させる。
二　減給
始末書を提出させ、労働基準法第九十一条による減給をする。
三　出勤停止
始末書を提出させ、三十日以内の出勤を停止する。
出勤停止期間は勤続年数に加算しない。
四　降職
始末書を提出させ、身分又は職階を下げ若しくは剥奪する。身分又は職階に対し特に支給した給与は、降職により支給しない。
五　懲戒解職
労働基準法第二十条を適用して解職する。
第六十八条　当校は、職員が左の各号の一に当たる場合には、降職出勤停止、減給又は譴責に処する。
一　第十四条第一号に違反し不正不義の行為をしたとき。二　第十四条第二号に違反し、当校の名義職員の身分又は資格を詐り、若しくは之を濫用したとき。


○　主文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、愛知県に対し、金二億三九三六万二五〇〇円及びこれに対する昭和五一年一二月二八日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の答弁）
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
（本案の答弁）
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らは、いずれも肩書地に住所を有する愛知県（以下、単に「県」という。）の住民である。
２　被告は、県の企業局長であり、県が経営する地方公営企業である愛知県内陸用地造成事業及び臨海用地造成事業（以下、単に「用地造成事業」という。）の管理者たる地位にある。
３　公金の違法支出
（一）　被告は、用地造成事業の管理者として、県が昭和五一年一二月二五日に宗教法人八幡社（以下、「八幡社」という。）から八幡社所有の別紙物件目録記載の山林（以下、「本件山林一という。）を代金二億三九三六万二五〇〇円で買い受けた（以下、「本件売買契約」という。）との形式を装い、同月二七日、県の公金二億三九三六万二五〇〇円（以下、「本件公金」という。）を、愛知県渥美郡＜地名略＞（以下、「浦地区」という。）及び＜地名略＞（以下、「波瀬地区」という。）地区地先の旧干潟（＜地名略＞）につき権利を有する右各地区の住民らに対し、右住民らが右旧干潟についての土地滅失登記処分の取消しを求める訴訟を提起することを防止し、これを思いとどまらせるための口止め料として、支出（以下、「本件公金支出」という。）した。
したがつて、本件公金支出は、支出の原因を欠く違法支出である。（二）　仮に、本件山林について、県と八幡社との間の本件売買契約が存在したとしても、右契約は、右住民らに対し、前記口止め料を支払うとの違法な目的の下に締結されたものであり、このような違法な目的で締結された右契約は無効というべきである。
したがつて、本件公金の支出は支出の原因を欠く違法支出である。（三）　仮に、本件売買契約が有効に存在するとしても、右契約は、前記口止め料を支払うとの違法な目的の下に締結されたものであるから、このような違法な契約に基づく本件公金支出は、やはり、違法な支出というべきである。（四）　県は、被告の右（一）ないし（三）記載の違法な公金支出により、金二億三九三六万二五〇〇円の損害を被つた。
４　よつて、県は、被告に対し、金二億三九三六万二五〇〇円の損害賠償請求権を有する。
５　原告らは、昭和五二年四月二〇日、県監査委員に対し、本件公金の違法支出を是正するため必要な措置を講ずべきことを求めて監査請求を行つたところ、同監査委員は、同年六月一七日頃、原告らに対し、本件売買契約は適法であり、違法な公金支出とはいえない旨の監査結果を通知した。
６　しかしながら、原告らは、右監査結果に不服であるので地方自治法（以下、単に「地自法」という。）二四二条の二第一項四号に基づき、県に代位しで、被告に対し、金二億三九三六万二五〇〇円及びこれに対する前記違法支出の後の日である昭和五一年一二月二八日から完済に至るまで、民法所定年五分の割合による遅延損害金を県に支払うよう求める。
二　被告の本案前の主張
本件公金の支出は、昭和五一年度の臨海用地造成事業会計から支出されたが、右公金の中には、県の住民の負担に係る金銭は含まれていない。すなわち、臨海用地造成事業においては、地方公営企業法が全面的に適用されることになつており（愛知県内陸用地造成事業及び臨海用地造成事業の設置等に関する条例第三条）、同法一七条によれば、地方公営企業の経理は特別会計を設けて行うものとされており、また、同法一七条の二によれば、地方公営企業の特別会計においては、その経費は、一定の場合を除き、原則として当該地方公営企業の経営に伴う収入をもつて充てなければならないとされている。もつとも、同法は、例外的に、地方公営企業の会計に対し、一般会計等から一定の経費の負担をなすべき場合を規定しているが（同法一七条の二第一項、一七条の三、一八条、一八条の二）、昭和五一年度の臨海用地造成事業会計についてみれば、一般会計等からの補助、出資、長期貸付けのいずれもなかつた。
したがつて、本件公金の支出は、すべて、臨海用地造成事業の経営努力により得た収入の中から支払つたものであり、公租公課等による県の住民の負担に係る金銭を支払つたものではないのである。
よつて、本件公金支出は、県に対し、何らの財産上の損害を与えるものではないから、本件公金支出を訴訟の対象とする本件住民訴訟は、地自法二四二条の二所定の住民訴訟の趣旨、目的からして許されないものというべきであり、却下されるべきである。
三　請求原因に対する被告の認否及び主張
（認否）
１　請求原因１、２は認める。
２　請求原因３は、被告が、昭和五一年一二月二七日、本件公金を支出したことは認め、その余は否認する。
３　請求原因４は否認し、同５は認め、同６は争う。
（主張）
１　県は、昭和五一年一二月二五日、八幡社から、八幡社所有の本件山林を代金二億三九三六万二五〇〇円で買い受け（本件売買契約）、県の経営する地方公営企業である用地造成事業の管理者である被告は、八幡社代理人Ａに対し、右売買代金として本件公金を支出したものである。
右売買代金の算定根拠は、次のとおりである。
（一）　土地の価格を一平方メートル当たり金九〇七五円、立木の価格を一平方メートル当たり金三二〇〇円、合計一平方メートル当たり金一万二二七五円とし、これに買受面積一万九五〇〇平方メートルを乗じたものである。（二）　右の土地の一平方メートル当たりの価格は、県企業局が、昭和五一年三月及び同年一〇月に本件山林と同一地域内の土地を買収した時の買収単価と同一のものである。


（三）　右の立木の一平方メートル当たりの価格は、いわゆる造林費用価法により算定し、造林費用（植林及び植林後の維持管理費用）価格が、一平方メートル当たり三二四〇円二三銭と見込まれたので、端数を切り捨てて三二〇〇円としたものである。
したがつて、本件公金の支出は、本件売買契約に基づく代金の支払いであり、また、右代金の算定は適正であるから、原告らの主張する口止め料というようなものではあり得ない。
２　県が、本件山林を買い受けた目的ないし経緯は、次のとおりである。（一）　県企業局は、三河湾沿岸において、東三河臨海用地造成事業を行う計画を有していたが、この計画によれば、三河湾沿岸に極めて大規模な臨海工業地帯が造成されることが予定されていた。
（二）　県企業局は、右臨海工業地帯から内陸部の周辺地域社会の自然環境への悪影響を避けるため、大規模な環境緑化計画を策定した。この計画は臨海工業地帯と内陸部との境界に幅一〇〇メートル、長さ二〇キロメートルのグリーンベルトを設けるというものであり、その実現のため、県企業局は、グリーンベルトとして新たに樹木一五〇万本を植栽することの他に、現存する優れた緑地帯をそのまま買上げ、それらを一体のものとして整備、保全することとした。（三）　本件山林を含む渥美郡＜地名略＞及び＜地名略＞地内の松並木を買収する計画もその一環であり、右買収については、優れた自然景観を残すこと、また、緩衝緑地としで公害防止のグリーンベルトとして効用が大きいことから計画されたものである。
以上のような経緯から、県企業局は、地元＜地名略＞の要望もあつて、本件山林を取得したのであり、その後、今日に至るまで県企業局は、本件山林をグリーンベルトの一部として整備し、維持管理し、公害防止に役立てでいる。３　原告らは、後記のとおり、本件山林が保安林に指定されている点を捉えて、本件山林の買収が全く不必要なものであつたと主張するが、これは、次のとおり根拠がない。
（一）　本件山林は、昭和二六年一二月二二日、潮風害の防止軽減のため必要があるとして保安林に指定された。
（二）　県企業局がこの地区において臨海工業地帯の造成に着手する以前においては、三河湾から吹きつける潮風害から内陸部を守るものとして本件山林が保安林に指定される必要性があつた。
（三）　しかしながら、本件山林の買収当時には、本件山林の海側前面には、県企業局により、田原一区五九四ヘクタールもの広大な臨海工業地帯が造成されつつあり、うち二〇ヘクタールは既に完成し、民間四社に分譲され、操業が開始されていた。また、一方、本件山林の陸側背面には、県企業局により内陸住宅用地田原、浦地区二八ヘクタールが造成されつつあつた。
（四）　このように、本件山林を取り囲む状況は、本件山林の海側正面が着々と臨海工業地帯として完成されるに伴い、変化し、従来のように三河湾から吹きつける潮風害から内陸部を守るという当初の保安林としての指定目的が失われつつあり、本件山林所有者等からの指定解除の申請又は職権により保安林の指定解除がなされる可能性があつた。
このようなことから、保安林指定の解除がされる以前に、本件山林を買収する必要があつたのである。
なお、県は、本件山林を前記緩衝緑地として買い受けたものであるので、保安林指定の解除申請を県知事に対してしておらず、未だ指定解除はなされていない。
四　被告の本案前の主張に対する原告らの反論
被告は県職員であり、県企業局による本件臨海用地造成事業（地方公営企業）は特別会計によつているものの、右事業において被告が支出する金員は県の公金である。したがつて、被告が違法な公金の支出を行い、これにより県に対し損害を与えた場合、県は、被告に対し、損害賠償請求権を有することになるから、住民が、地自法二四二条の二第一項四号に基づき、県に代位して損害賠償を求める住民訴訟を提起し得るのは、同法の解釈上、理の当然である。すなわち、被告がした本件公金支出のような、地方公営企業の管理者がした財務的行為も住民訴訟の対象となるのであつて、その場合、右支出の財源が、公租公課によるものであるか否かとか、一般会計から支出されたか、それとも特別会計から支出されたかといつた点は、考慮されないのである。
五　被告の本案の主張に対する原告らの認否及び反論
（認否）
被告の主張１ないし３の事実はすべて否認する（ただし、同３の（四）のうち、本件山林につき保安林指定の解除がなされていないことは認める。）。
（反論）
１　県が本件山林を買い受けた目的ないし経緯は、次のとおりである。（一）　県企業局は、臨海用地造成事業として、三河湾の豊橋・田原地区の干潟を埋め立てて造成し、これを売却することを計画し、昭和四二年頃から右工事に着工した。
（二）　県企業局が臨海用地造成事業を行つた干潟は、当時、沿岸漁民により海苔、あさり、かき等の養殖が行われており、明治初頭より私有地として取り扱われ、課税、登記、処分の対象となつていた。しかるに、県は、干潟は海洋であつて私的所有権の対象とはならないとの解釈を採り、干潟のうち登記があつたものについて所轄法務局登記官吏と相談し、すべて海没を原因とする滅失登記手続をすることとし、干潟の登記簿上の所有名義人（以下、「田所有名義人」という。）に対し、豊橋市長、田原町長を通じて滅失登記申請をしない場合には登記官の職権で滅失登記手続を行うと威迫する一方、一坪当たり金二五〇円の滅失登記申請協力感謝金を与えて滅失登記の申請をなさしめ、あるいは、所轄法務局登記官吏をそそのかして職権で、右干潟につき滅失登記手続を行わせた。
県企業局は、このようにして適正価格で干潟を買収するという方法を採ることなく、これを埋め立て造成し、造成の完了した土地は、訴外株式会社総合開発機構等に売り渡した。
（三）　これに対し、右干潟は私的所有権の対象となり得る土地であると主張する旧所有名義人は、昭和四五年四月頃から、土地滅失登記の回復登記請求訴訟、土地滅失登記処分の取消訴訟、所有権確認訴訟等（以下、これらを総称して「海面下土地所有権訴訟」という。）を提起し、土地立入禁止等を求める仮処分を申立てるに至り、そのうち、豊橋市杉山地区の旧所有名義人が登記官を被告として提起した土地滅失登記処分の取消しを求める訴訟において、昭和五一年四月二八日、当庁で原告勝訴の判決が言渡された。


（四）　渥美郡＜地名略＞地先の埋立ては、四区に分けて工事が進められたが、同町浦地区及び波瀬地区地先の田原第二区埋立地の殆どは、県からトヨタ自動車工業株式会社（以下、単に「トヨタ自工」という。）に直接売り渡され、同社は、昭和五三年二月下旬には、工場建設の起工式をなした。
（五）　トヨタ自工に売り渡された埋立地の一部には、もと渥美郡＜地名略＞と呼ばれた干潟を埋め立てた土地が含まれており、これらは、干潟当時、＜地名略＞に居住する訴外Ｂ外三名等の共有として登記されていたが、実質的にはＢと右干潟に入漁していた浦部落民及び波瀬部落民との共有であつた。これらの者のうち、Ｂは、昭和五〇年四月九日、海面下土地所有権訴訟を提起したが、その余の者はこれをしなかつた。もつとも、右両部落においても、「海面下私有地対策浦波瀬委員会」なるものが結成されるなど、前記旧所有名義人勝訴の判決の影響を受けて、同様の訴訟や仮処分を提起する動きがみられるようになつた。（六）　干潟埋立工事を行い、造成地を売却した県企業局としては、海面下土地所有権訴訟や仮処分申請がこれ以上提起されることを防止する必要があつたが、干潟には私的所有権は存在しないものと主張してきた面子もあつて、改めて干潟を買収することはできなかつた。
（七）　以上のような経緯から、県企業局は、これ以上田原第二区埋立地について海面下土地所有権訴訟が提起され、また、工事続行禁止、立入禁止を求める仮処分申請が行われるのを防止するため、浦、波瀬両部落民及びＢに対し、右訴訟等の提起、追行を思いとどまらせるための金員、すなわち、口止め料として、本件公金を支出したのである。
２　被告主張の本件売買代金の算定根拠についての反論県企業局が、本件山林を買収するに際し、立木価格を算定し、これを対価に算入したことは、他に例をみないものであり、これは、海面下土地一坪当たり金一〇〇〇円の割合で協力費（口止め料）を支払うことを偽装し、計算上のつじつまを合わせるためのものである。
すなわち、県企業局は、公簿上二三万九三四八坪の海面下土地について、一坪当たり金一〇〇〇円の割合で協力費（口止め料）を支出するため、本件山林（一万九五〇〇平方メートル）の土地価格を一坪当たり金三万円として、その対価総額金一億七七二七万二七二七円余を算出した後、これに他に例をみない立木価格の対価合計金六二〇七万五二七三円を上積みし、計算上のつじつまを合わせたものである。
３　不必要な買収及び不適正価格について
（一）　仮に、実質が口止め料であつても形式的には売買代金として金員が支出された場合、外形的な法律行為（本件売買契約）により財産権（本件山林の所有権）を取得していれば、県には全く損害は無いとの考えもあり得るが、このような考え方は誤りである。
すなわち、緊急に必要でない財産を取得するため公金を支出することは、無駄な支出であり、公金の帰属者（県）に損害を及ぼすことになるものというべきであり、また、財産権を不当に高価に取得していれば、適正価格を超える支出については、県は損害を及ぼすことになるからである。
（二）　本件山林は、本件売買契約当時、保安林に指定されており、また、当時、右指定の解除申請を行おうとする動きは全くなかつたのであるから、被告が主張するような緩衝緑地（グリーンベルト）として本件山林を用いる必要があるとしても、その所有権を取得する必要はなかつた。
すなわち、本件山林は、潮害防備保安林に指定されており、伐採、現状変更については、厳しい制限が加えられているのであるから、県企業局において、これを買収せずとも、現状のままで、グリーンベルトの機能を果すことは十分可能であつた。しかるに、県企業局が不必要な本件山林を買収したのは、前記口止め料を支出する名目を作出するためのものというべきである。
（三）　本件山林を含む保安林の総面積は、約九万五〇〇〇平方メートルであるが、県企業局は、このうち、七万八二〇〇平方メートルを買収する予定であり、右買収予定山林のうち、まず、本件山林（一万九五〇〇平方メートル）を前記金額で買収（以下、「第一次買収」という。）した。
しかるに、県企業局が、第二次の買収を予定している山林の土地は、第一次買収の対象となつた本件山林の土地の形状が凸凹であつて山林の手入れが困難であるのに比較し、平坦であつて形状が良いのにもかかわらず、その土地の買収予定価格は、一平方メートル当たり金七三四二円で、第一次買収における土地の買収価格（一平方メートル当たり金九〇七五円）より一平方メートル当たり金一七三三円安い価格となつている。このことは、現地調査をすれば容易に分かることであるのに、被告は公金を管理するものとして、この簡単な調査すら怠るという重大な義務違反を犯し、その結果、本件土地を不当に高価に買収し、県に損害を与えた。
六　原告らの反論に対する被告の認否
１　反論１について
（一）　同１の（一）は認める。
（二）　同１の（三）は、県企業局が臨海用地造成事業を行つた干潟は、当時、沿岸漁民により漁業が行われており、その一部について登記がなされ、課税、公売処分が行われたことがあること、また、県は、右干潟が海面下の土地であつて私的所有権の対象とならないと考えていたこと、右干潟の登記名義人が滅失登記申請を行えば、県は一坪当たり金二五〇円の金員を支払うことを約束し、右金員を交付したこと、所轄法務局登記官が右所有名義人がした土地滅失登記申請により滅失登記手続を行つたこと、県企業局は、埋立て造成工事の完了した土地を株式会社総合開発機構等に売り渡したことは認め、その余は否認する。
（三）　同１の（三）、（四）は認める。
（四）　同１の（五）は、県が、もと渥美郡＜地名略＞と呼ばれた干潟を埋め立てたこと、右地番の登記の甲区欄にはＣ（Ｂの父）外三名の登記名義があつたこと、Ｂが、原告ら主張の日に海面下土地所有権訴訟を提起したことは認め、その余は知らない。
（五）　同１の（六）、（七）は否認する。
２　反論２は否認する。
３　反論３について
（一）　同３の（一）は争い、同（二）は否認する。


（二）　同３の（三）は、本件山林を含む保安林の総面積は、約九万五〇〇〇平方メートルであること、県企業局は、このうち、七万八二〇〇平方メートルを買収する予定であり、右買収予定山林のうち、まず、本件山林を前記金額で買い受けたこと、本件山林の土地買収価格が一平方メートル当たり金九〇七五円であり、残りの山林五万八七〇〇平方メートルを金四億一三一〇万円（一平方メートル当たり金七三四二円となる。）で買収する旨の予算要求をしたことは認め、その余は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　被告は、本件公金の支出が、すべて地方公営企業である臨海用地造成事業の経営努力により得た収入の中から支払われたものであり、公租公課等による県の住民の負担に係る金銭の支出ではないから、右支出は県に対し何らの財産上の損害を与えるものではなく、したがつて、本件公金支出を訴訟の対象とする本件住民訴訟は、地自法二四二条の二所定の住民訴訟の趣旨、目的から１して許されない旨主張する。
しかしながら、地方公営企業の管理者は、当該地方公営企業を経営する地方公共団体の職員であり（地方公務員法三条三項一号の三）、右管理者が行う地自法二四二条第一項所定の財務的行為は、住民訴訟の対象となるものと解すべきであるから、地方公営企業である本件用地造成事業の管理者たる地位にある被告がした本件公金の支出は、被告が主張するように、それが右事業に係る特別会計から支出され、当該支出年度において、右事業の経営に伴う収入をもつて賄われたとしても、やはり、住民訴訟の対象となるものというべきである。
したがつて、被告の右本案前の主張は理由がない。
二　請求原因１、２、５の事実は当事者間に争いがない。三　請求原因３（公金の違法支出）について、以下、判断する。１　まず、原告らは、本件公金支出の原因であつた本件売買契約が仮装のものであつて、その実体は、浦及び波瀬地区の住民らが海面下土地所有権訴訟を提起することを防止し、これを思いとどまらせるための口止め料として支出されたものであるから、本件公金の支出は、その支出の原因を欠く違法支出である旨主張する（請求原因３（一））。
そこで判断するに、成立に争いのない甲第二号証の三、一〇、乙第一二号証一乙第一二号証については原本の存在についても争いがない。一、証人Ｄの証言により真正に成立したものと認められる甲第二号証の四、五、七、右証言及び証人Ｅの証言により、浦区長Ｄのメモに基づき田原町職員Ｅが昭和五一年一二月中旬頃作成したものと認められる甲第二号証の六（西浦地区総括表）並びに右各証言及び証人Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｂの各証言によれば、豊橋市杉山地区地先の干潟の旧所有名義人が登記官を被告として提起した土地滅失登記処分の取消しを求める訴訟（海面下土地所有権訴訟の一つである。）にむいて、昭和五一年四月二八日、原告勝訴の判決が言渡された（この点は当事者間に争いがない。）ところ、浦、波瀬地区の住民の間においても、右各地区がその大部分を実質的に所有していた後記田原第二区の埋立地となつた浦、波瀬両地区地先の旧干潟（もと渥美郡＜地名略＞外四五筆、ただし、＜地名略＞については、共有名義人の一人である亡Ｃの子であるＢを原告とする海面下土地所有権訴訟が既に提起されていた。）について、海面下土地所有権訴訟を提起すべきであるとの強硬意見を吐く者が出るなど、その対応をめぐつて動揺が生じ、同年八月一九日には、「海面下私有地対策浦波瀬委員会」（委員長浦区長Ｄ、副委員長波瀬区長Ｈ）が、田原町長に対し、「海面下私有地に対する要望書」を提出し、（１）海面下私有地に関する平和的な解決、（２）地元関係者の納得できる措置、（３）県が、干潟の旧所有名義人が土地滅失登記申請をした場合に一坪当たり金二五〇円の割合で支給した協力感謝金の追加支給の三点を要望したこと、本件売買代金額（二億三九三六万二五〇〇円）が、右委員会の委員長である浦区長Ｄが指示作成させていた西浦地区総括表中の海面下土地（旧干潟）についての「協力費」（海面下土地一坪当たり金一〇〇〇円、合計金二億三九三四万八〇〇〇円、甲第二号証の六）の金額にほぼ見合うこと、本件売買代金が、本件売買契約の対象となつた本件山林そのものについては権利を有しない波瀬地区の住民らに対しても分配されていること、更に、右旧干潟の共有名義人亡Ｃの子であるＢに対しても、昭和五二年一月一〇日、同人が本件山林については何らの権利を有しないにもかかわらず、右旧干潟について工事差止めの仮処分を申請しないことの見返りとして、右売買代金の中から右旧干潟（海面下土地）一坪当たり金一〇〇〇円の割合による金員を支払う旨の申出が、田原町助役Ｆによりなされたことが認められ、これらの事実は、原告らの主張に副うものといえよう。
しかしながら、成立に争いのない甲第一四号証、乙第一号証、前掲Ｇ証言により真正に成立したものと認められる乙第一一号証及び前掲証人Ｄ、同Ｇ、同Ｆの各証言並びに被告本人尋問の結果によれば、県は、昭和五一年一二月二五日、八幡社との間で、八幡社所有名義の本件山林を代金二億三九三六万二五〇〇円で買い受ける旨の土地売買契約書を取り交したこと、県はその代金を八幡社の代理人である田原町長Ａに対して支払い、その後、右町長は、右代金を本件山林の実質的な所有者である浦区の区長Ｄに交付したこと、県は本件売買契約を登記原因ととに昭和五二年一月二二日受付の所有権移転登記手続を了した事実が認められるのであり、これらの事実によれば、本件売買契約の動機、目的がどのようなものであつたとしても売買契約、売買代金の支払、財産権（本件山林）の移転があつたことにより本件山林の所有権は、実質的にも、また、登記名義上も、県に帰属するに至つたとみるのが相当であり、また、右浦区長が、右代金を受領した後、これをどのような目的ないし基準の下に、また、どのように分配したとしても、そのことにより本件売買契約の存在そのものを否定することはできないものというべきである。したがつて、原告ら主張に副う前記各事実をもつてしては、本件売買契約が仮装のものであつたとは認められず、他にこれを認めるに足りる証拠もない。したがつて、原告らの右主張は理由がない。


２　次に、原告らは、本件売買契約は、浦及び波瀬地区の住民らに対し、前記口止め料を支払うとの違法な目的の下に締結されたものであり、このような違法な目的で締結された右契約は無効というべきである旨主張する（請求原因３（二））。そこで、県が、本件山林を買い受けるに至つた経緯についてみるに、前掲甲第二号証の三、四、成立に争いのない乙第二ないし第四号証、同第九号証、証人Ｉ、同Ｊの各証言により真正に成立したものと認められる乙第一三号証の一、二、同第一四号証の一ないし五、同第一五ないし第一九号証及び右各証言、証人Ｋ（第一、二回）、前掲証人Ｆ、同Ｄの各証言並びに被告本人尋問の結果によれば、次の事実を認めることができる（前記認定事実及び当事者間に争いのない事実を含む。）。県企業局は、県が経営する地方公営企業である用地造成事業の一環として三河湾の豊橋・田原地区の干潟を埋め立てて造成し、これを売却することを計画し、昭和四二年頃から右工事に着工した。ところで県企業局が用地造成事業を行つた干潟は、当時、沿岸漁民が入漁しており、その一部について登記がなされ、課税、公売処分が行われたこともあつたが、県企業局は右干潟は海面下の土地であつて私的所有権の対象とはならないとの見解を採り、右干潟の登記名義人との間で、同人らが土地滅失登記申請を行つた場合には、県が右干潟一坪当たり金二五〇円の割合で金員を支払うことを約し、右登記申請をした者に対しては、右金員を支払うこととした。また、所轄法務局登記官は、右干潟につき、右所有名義人がした土地滅失登記申請に基づき、又は職権により土地滅失登記手続を行つた。これに対し、右干潟は私的所有権の対象となり得る土地であると主張する右干潟の旧所有名義人は、昭和四五年四月頃から、逐次、土地滅失登記の回復登記請求訴訟、土地滅失登記登記処分の取消訴訟、所有権確認訴訟（海面下土地所有権訴訟）を提起し、また、土地立入禁止等を求める仮処分を申請するに至り、そのうち、豊橋市杉山地区の旧所有名義人が登記官を被告として提起した土地滅失登記処分の取消しを求める訴訟において、昭和五一年四月二八日、当庁で原告勝訴の判決が言渡された。
渥美郡＜地名略＞地先の埋立ては、四区に分けて工事が進められたが、同町浦地区及び波瀬地区地先の田原第二区埋立地の殆どは、県からトヨタ自工に直接売り渡され、同社は、昭和五三年二月下旬には、工場建設の起工式を行つた。トヨタ自工に売り渡された埋立地の一部には、もと渥美郡＜地名略＞と登記簿上表示されていた干潟外四五筆の干潟を埋め立てた土地が含まれており、当時、その登記名義人は、Ｃ（Ｂの父）、外の個人名義あるいは八幡社名義等であつたが、浦地区及び波瀬地区の住民らの間では、右干潟は右両地区の所有するものであると了解されていた。
これら、右干潟について利害関係を有した者のうち、Ｂは、昭和五〇年四月九日、海面下土地所有権訴訟を提起したが、その余の者はこれを行わなかつた。しかしながら、昭和五一年四月二八日に言渡された前記海面下土地所有権訴訟の原告勝訴判決の影響を受け、浦地区及び波瀬地区の住民の間でも、その対応をめぐつて動揺が生じ、同年八月一九日には、「海面下私有地対策浦波瀬委員会」（委員長浦区長Ｄ、副委員長波瀬区長Ｈ）が、田原町長に対し、「海面下私有地に対する要望書」を提出し、（１）海面下私有地に対する平和的な解決、（２）地元関係者の納得できる措置、（３）県が、干潟の旧所有名義人が土地滅失登記申請をした場合に支給した協力感謝金の追加支給の三点を要望し、また、地元民の中には、訴訟提起を求める強硬な意見を持つ者もいた。
これに対し、田原町当局は、右協力感謝金の追加支給については、既に、前記協力感謝金（干潟一坪当たり金二五〇円の割合で支給した金員）の支払いにより決着済みであるので、県に対し、その追加支給を求める交渉はできないが、平和的な解決等については協力する旨の回答をした。
一方、県企業局は、かねてより、前記用地造成事業により埋め立て造成した地区に大規模な臨海工業地帯を形成することを計画していたが、右工業地帯から内陸部の自然環境に対し悪影響が及ぶことが予想されたことから、県企業局は、昭和四四年五月頃、東三河地区工業開発の一環として行われていた＜地名略＞地先の臨海工業地帯埋立造成予定地と内陸の造成予定地との間に介在する松林（本件山林を含む。）約七ヘクタール（以下、「西浦地区山林」ともいう。）を公害防止のための緩衝緑地として買い上げる計画を公表し、更に、昭和四七年六月頃には、県企業局の手で、より大規模な環境緑化計画が策定され、これによれば、東三河臨海工業地帯を埋立造成するに当たつて、＜地名略＞地先から＜地名略＞地先まで約二〇キロメートルにわたつて、右工業地帯と内陸地との間に、幅約一〇〇メートルのグリーンベルトを造成することが計画されており、前記松林も右計画の一環として、県が買収する等の方法により保存することが検討されていた。また、地元田原町当局においても、昭和四八年に、田原町総合計画を作成し、それによれば、臨海工業地帯とその後背地（内陸部）の住宅地域とを分離する幅一五〇メートルの遮断緑地帯（グリーンベルト）を設けることとし、前記松林もその一環として位置付けられ、県に対し、右松林等を公有地として確保することを要望することとし、この頃から、田原町当局は、県企業局に対し、本件山林を含む西浦地区山林を県が買収し、県の手で保存、管理することを陳情するようになつた。昭和五一年になり、＜地名略＞地先の臨海工業地帯用地の造成工事が完了し、右用地にトヨタ自工が進出することが確定するとともに、内陸側の住宅用地造成工事が本格的に行われるようになつたことから、県企業局においても、右工業地帯と右住宅用地との間に介在する西浦地区山林を緩衝緑地帯として確保しておく必要性が現実のものとなつてきた。
右のような状況下において、田原町当局から協力感謝金の追加支給を求める交渉を県に対して行うことはできない旨の回答を受けた前記委員会は、右協力感謝金の追加支給を要求することに代えて、従前からの懸案であつた西浦地区山林（これは浦及び波瀬両地区が実質的に所有するものであつた。）の買収を、県に早急に行つてもらうこと、右買収に際しては、県において、地元の前記要望を考慮してもらうことによつて事態の収拾を図ろうと考え、田原町当局に対し、西浦地区山林の買収の件を県と交渉するように要望した。


右地元の要望を受けて、田原町助役Ｆは、昭和五一年八月下旬頃から、県企業局に対し、西浦地区山林買収の件で陳情を重ねたが、県企業局としても、西浦地区山林の買収は、前記のとおり、同局がかねてから計画していたグリーンベルト計画の一環でもあり、また、これを緩衝緑地帯として確保しておく必要性がようやく現実化してきたことなどから、右地元の要望に応えることとした。更に、県企業局の担当者であつた企画業務課長ＫとＦ助役との間で買収価格についての交渉が重ねられ、結局、県企業局がその頃近傍地を買収した際の土地価格（一平方メートル当たり金九〇七五円）を基準とし、これに立木の価格（一平方メートル当たり金三二〇〇円）を加算した価格（一平方メートル当たり金一万二二七五円）で折り合いがついたが、県企業局の予算上の都合等から、さしあたり西浦地区山林の一部である本件山林（一万九五五〇〇平方メートル）が年内に買収される運びとなり、昭和五一年一二月二五日、本件売買契約が締結されるに至つた。
そして、本件売買代金は、八幡社の代理人である田原町長Ａ、浦区長Ｄを経て、浦、波瀬両地区の住民に分配された（ただし、右代金の中からＢに対して、同人の父Ｃが共有名義人であつた前記＜地名略＞の干潟について、その共有持分に坪当たり一〇〇〇円を乗じた金額合計金一二七五万六〇〇〇円を交付する予定であつたが、同人にその受領を拒否されたため右金員は、分配されなかつた。）。以上の事実を認定することができ、右認定を覆すに足りる証拠はない。以上の事実関係を踏まえて、原告らの主張の当否につき判断するに、前認定のとおり、Ｆ助役は、昭和五一年八月下旬、県企業局に西浦地区山林の買収の件で陳情に出かけているのであるが、その直前（同月一九日）に、浦地区及び波瀬地区の住民らにより構成される海面下私有地対策浦波瀬委員会が、田原町に対し、前記要望書を提出し、海面下土地に関する善処方を要望していたこと、したがつて、田原町当局は、これに対する対応に迫られていたこと、浦、波瀬地区からの西浦地区山林買収の要望が前記事情によるものであることなどからすると、Ｆ助役の右出張の目的は、海面下土地所有権訴訟における原告勝訴の判決の影響を受け、動揺している地元民の動向、その要望の内容を県企業局に伝えるとともに、これに対する対応を協議することにもあつたことが窺えること、また、右委員会の委員長である浦区長Ｄのメモに基づき作成された前記西浦地区総括表（甲第二号証の六）については、田原町職員Ｅがその作成に関与していることから推すと、Ｆ助役においても、地元民の要望の一つとして、その内容を認識していたものと推認し得ること、更に、Ｆ助役は、昭和五二年一月一〇日、旧干潟の共有名義人亡Ｃの子であるＢに対し、同人が本件山林については何らの権利を有しないにもかかわらず、右旧干潟について工事差止めの仮処分を申請しないことの見返りとして、本件売買代金の中から右旧干潟（海面下土地）一坪当たり金一〇〇〇円の割合による金員を支払う旨の申出をしていることなどの事実を総合すると、Ｆ助役は、かねてから地元が要望していた本件山林の買収を県企業局に陳情するに当たつて、右買収により、海面下土地所有権訴訟における原告勝訴判決によつて生じた浦地区及び波瀬地区住民の動揺を鎮めることもその目的としていたことが推認できる（前掲証人Ｆ、同Ｋの各証言及び被告本人尋問の結果中、右認定に牴触する部分は採用し難い。）。そして、この間の事情は、前記認定の当時の状況からして、Ｆ助役を介し、県企業局においても、把握していたものと推認し得る。すなわち、県企業局としては、前記グリーンベルト計画の一環として本件山林を買収する必要性があつたことは前認定のとおりであるが、それと同時に、前記海面下土地所有権訴訟における原告勝訴判決により生じた浦地区及び波瀬地区の住民らの動揺を鎮め、その後の用地造成事業を地元の協力を得て円滑に進めるという観点からも検討をし、総合的な見地から地元の要望に応え、本件売買契約を締結したものとみるのが相当である（前掲Ｋ証言及び被告本人尋問の結果中、右認定に牴触する部分は採用し難い。）。そこで、原告らは、右のような目的ないし動機の下に締結された本件売買契約が違法、無効であると主張するのであるが、一般に、地方公営企業の管理者には、当該地方公営企業の企業としての合理的、かつ、能率的な経営を確保するため大きな権限と大幅な自主性が認められており（地方公営企業法八条ないし一〇条、一六条、一七条の二等）、また、地方公営企業の業務に関する契約の締結並びに財産の取得、管理及び処分については議会の議決を要しないものとされている（同法四〇条一項）。このような企業経営者としての独自の権限を有する管理者の法的性格に鑑みると、管理者が行う財産の取得、管理、処分については、管理者において、合理的、かつ、能率的な企業経営という見地からする大幅な裁量が認められているものというべきであり、本件における被告についても、かかる法的地位にある者としてその行為を評価すべきである。
以上の観点に立つて検討すると、本件用地造成事業の管理者である被告が、前記のとおり、海面下土地所有権訴訟における原告勝訴判決によつて生じた地元民の動揺を鎮め、本件用地造成工事を円滑に進行させることをも一つの目的として本件売買契約を締結したとしても、右契約により取得した資産（本件山林）が本件用地造成事業の経営上明らかに不必要なものであるとか、その資産の価値がこれに対し支払つた代金に比較し、著しく低いものであつて対価性を有しないなどの特段の事情があれば格別、そのような事情が認められない限り、右契約が右目的（動機）の故に違法、無効となることはないものといわざるを得ない。そこで、右の特段の事情の有無について検討する。まず、本件山林買収の必要性についてみるに、前記認定によれば、本件山林は、本件用地造成事業により埋立造成された臨海工業地帯と内陸の住宅地域を隔離、遮断し、公害の発生を防止する上で必要なものであることが認められ、また、前掲乙第一三号証の一、二、同第一四号証の一ないし五、同第一五ないし第一九号証及び前掲証人Ｉ、同Ｊの各証言によれば、本件売買代金額は、近傍地の取引事例及び造林費用価等を参酌して決められたものであることが認められ、本件山林の資産価値が、その代金額に比して著しく低いものであるとは認め難い。


もつとも、前掲甲第二号証の六（西浦地区総括表）によれば、本件山林を含む西浦地区山林面積二万八七三五坪について、坪当たり金一万五〇〇〇円とした場合の土地価額が金四億三一〇二万五〇〇〇円となり、田原第二区の埋立地となつた浦、波瀬地区等の所有に属する海面下土地面積二三万九三四八坪について坪当たり金一〇〇〇円を乗じた場合の協力費が金二億三九三四万八〇〇〇円となり、総額金六億七〇三七万三〇〇〇円となる旨の記載があり、右協力費の数値は本件売買代金二億三九三六万二五〇〇円にほぼ見合うものとなつている。したがつて、仮に、右総括表の記載が本件売買契約の基礎及び内容となつたものであり、被告においてもこれを了解して本件売買契約を締結するに至つたものであるとすれば、本件山林は坪当たり一万五〇〇〇円を買収単価として契約されたことになり、これを超えた協力費の支出は、企業局長の有する前記裁量を考慮してもその範囲を超えた不当な支出といわざるをえない。しかしながら、右総括表が本件売買契約の基礎ないし内容となつたこと及び被告において同書面の記載内容を了解し、これに基づいて本件契約を締結したものであることを認めるに足る証拠はない。前掲証人Ｄは同書面の作成経緯に関し、同書面は単に自己の「腹おさえ」のために作成した旨供述するのみで、その詳細は必ずしも明らかではないが、同証人は浦区長として、前記認定のように、当時、浦、波瀬地区住民から海面下土地の滅失登記申請に対する協力感謝金の追加支給を田原町当局に要望するよう強く求められており、他面、町当局からは、協力感謝金は既に支給されたことで決着をみており、県に対し、更に追加支給を求める交渉はできない旨の回答を受け、住民と町当局との間で板挾みとなつていた立場からすると、前掲甲第二号証の六の各書面は、いずれもＤ区長において、既に被告との間の交渉により或る程度明確となつていた西浦地区山林の売買代金に関し、右代金受領後、浦、波瀬地区の住民に分配するに当たり、当時、住民間で強い要望のあつた協力感謝金の追加支給の希望をいれ、右売買代金のうち一部を前記海面下土地の所有者に対する協力費に充て、残金が西浦地区山林の売買代金であるとすることによつて、住民を説得し、かつ、同書面に基づいて配分を実施するために作成したもので、専ら同区長の地区住民に対する説明資料ないし配分案とみる余地もある。そうだとすれば、右書面は本件売買契約に基づく代金受領後の地区住民に対する説得資料ないし配分基準案にとどまるもので、これによつて本件売買代金が分配されたとしても、遡つて本件売買契約を違法とするものとはいえないこととなる。しかし、この見方も推測の域を出るものではなく、結局、甲第二号証の六は如何なる経緯によつて作成され、如何なる性質を持つものであるかは本件全証拠によつても明らかではない。したがつて、同書面に記載された山林一坪当たり金一万五〇〇〇円が、本件山林の買収単価を表わしていると認めることはできず、また、本件山林の適正な時価を反映しているものと認めることもできない。ほかに右価額を適正価額と認めるに足る証拠もない。かようなわけで、本件契約においては、これを違法、無効とすべき特段の事情はないものというべきである。本件山林取得の必要性に関し、原告らは、本件山林は、保安林に指定されているのであるから、グリーンベルトとして本件山林を用いる必要があるとしても、その所有権を取得する必要はない旨主張する。
しかしながら、前記認定のとおり、本件山林の海岸側に用地造成工事が完成するに伴い、当初の潮風害の防止という保安林指定の目的は失われつつあつたのであり、将来、保安林指定の解除の可能性があり、また、本件山林を県企業局が計画しているグリーンベルトの一環として十分に保存、管理していくには、浦地区の所有のままでは財政的にも困難であり、これを買収し、県有地としておくことが最も望ましいことなどからして、原告らの右主張も理由がない。
また、原告らは、本件売買契約（第一次買収）における買収単価と、第二次買収における買収予定単価との相違を問題視するが（原告らの反論３の（三））、被告本人尋問の結果によれば、第二次買収については、昭和五二年二月の補正予算案に計上すべく作業を進めていたが、第一次買収の当否が議会で問題視されるようになつたため、その作業を途中で中止したことが認められるから、積算途中で示された買収予定単価を前提として、本件売買代金額の当否を論ずること自体当を得ないものというべきである。また、仮に、右第二次買収の買収予定単価を前提として判断するとしても、第一次買収単価と第二買収予定単価が相違することから直ちに第一次買収単価が不当に高額であるとすることもできない（第一次買収単価が近傍地の取引事例及び造林費用価等からみて不相当と認められないことは前記認定のとおりである。）。
３　以上のとおり、本件売買契約が違法な目的の下に締結されたものとは認め難いのであるから、これを前提とする請求原因３（三）の主張も理由がないことが明らかである。
四　以上の次第であつて、原告らの本訴請求は理由がないからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　加藤義則　高橋利文　綿引　穣）
物件目録（省略）


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者双方の求めた判決
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、控訴人に対し、金七三二三円及びこれに対する昭和四六年一二月五日から右支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨
第二　当事者双方の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加、訂正及び削除するほかは、原判決事実摘示中「第二　当事者の主張」に記載のとおりであるから、これを引用する。一　原判決書三枚目表七行目に「（助教授）」とあるのを削り、同一〇行目に「原告は、］とある下に「昭和四六年一二月一日当時右大学の助教授として」を加え、同裏二行目に「以下」とあるのを「右当時適用されていたものをいうものとし、以下」と、同四行目に「昭和四六年一二月一日」とあるのを「右同日」と、同六行目「以下」とあるのを「右当時適用されていたものをいうものとし、以下」と、同七行目に「一四条により、」とあるのを「規則一四条により」と、同一〇行目に「基準日以前の」とあるのを「基準日以前六か月以内の期間における」と改め、同末行の「別表第一」とあるのを削り、同四枚目表一行目に「により」とある上に「、別表第一」を加える。
二　原判決書四枚目裏三行目に「勤務時間内集会」とある下に「。以下「本件争議行為」という。」を加え、同七行目に「一〇条」とあるのを「一〇条、」と、同七行目から八行目にかけて「勤務期間」とあるのを「在職期間」と改める。三　原判決書五枚目表一行目の次に次のとおり加える。（１）　期間率算出の際規則一一条二項三号により在職期間から除算すべき期間は、時間単位ではなく、日単位と解すべきである。
すなわち、期間率は、職員の勤務期間の区分に応じて定められるが（規則一〇条）、勤務期間とは在職期間であり（規則一一条一項）、在職期間の計算としては、わずかの時間でも在職すれば在職期間に入り、しかも、日未満の在職期間ということは考えられないから、期間率の期間に日未満はありえない。また、期間率算出に当たつて在職期間から除算すべきものとされている規則一一条二項各号所定の除算期間をみると、同項三号を除くその余の各号に掲げる期間は、いずれも基本的には月を単位とする相当長期の期間を想定しており、一日又は数日といつた短期間はごくまれな事例にすぎず、ましてその算定の単位を時間とするものを予定していないことは、その文言と関係法令を検討すれば明白である。これに対し、同項三号に掲げる除算期間については、給与法一五条による給与の減額が時間を単位としてされるため若干の疑問がないわけではないが、期間率が在職期間によつて算出されることを基にして考えてみると、本号についても、若干時間でも勤務すればその日は勤務したものとして計算すべきである。給与法一五条が給与の減額を時間単位で計算すべきものと定めているにもかかわらず、本号が「減額された時間」といわずに「減額された期間」といつているのも、その趣旨によるものと解される。更に、勤勉手当は、後に述べるように、能率給的性格を持つとともに生活給的性格をも持ち、その減額に当たつては、前者の能率給的性格からは不均衡な減額をしないことが、後者の生活給的性格からはなるべく大きな減額をしないことが当然に要請されるから、この点からも、規則一一条二項三号の「期間」は日単位と解するのが合理的である。そして、右の解釈の妥当であることは、昭和三八年給実甲第二二〇号「期末手当および勤勉手当の支給について（通知）」の八項及び昭和四三年職職第一〇三六号「人事院規則一五－六（休暇）の運用について（通知）」の第三項関係が時間を日に、日を月に換算する方法を規定し、勤務期間の除算単位が日以上であり、勤勉手当の期間計算上一日に満たない欠勤というものを予想していないところからも、裏付けられる。また、地方公務員については、国家公務員に準じた給与の定めが各県条例等で定められているが、勤勉手当についても同様の定めがされており、特に期間率決定の基礎となる勤務期間については、規則一〇条、一一条とほぼ同様の定めが条例等で定められているものの、ほとんどの地方自治体においては、運用又は規定の明確化により少なくとも一日未満の欠勤は勤怠評価の中で消極的評価の対象にしないようにしており、これは、全国的にほぼ確立した取扱いになつているといいうるのである。
四　原判決書五枚目表二行目に「（１）」とあるのを「（２）」と改め、同六行目に「実際には」とある上に「勤勉手当制度の立法趣旨からすれば、それは、ある程度の勤務成績を考慮するといつた程度のものであり、」を加え、同裏二行目に「一〇条」とあるのを「一〇条、」と、同三行目に「に満たない」とあるのを「以内である」と、同六枚目表三行目に「基本とする」とあるのを「も併せ持つ」と改め、同三行目に「従つて」とある上に「ちなみに、給与法一九条の四第二項後段において勤勉手当のいわゆる原資に扶養手当をも含ましめているのも、一つには原資を増やすためではあろうが、同時に勤勉手当の生活給的性格を配慮したためでもあると解される。」を加え、同一〇行目に「一率」とあるのを「一律」表、同七枚目表五行目に「未満の」とあるのを「以内の」と、「勤務した期間」とあるのを「在職期間」と、同裏一行目に「勤務時間」とあるのを「在職期間」と、同九行目に「生活給的性質」とあるのを「生活給的性格、」と改める。
五　原判決書八枚目表九行目から九枚目裏三行目までを削る。六　原判決書九枚目裏四行目の「（２）」から同五行目の「としても」までを「（３）また」と改める。


七　原判決書一〇枚目表一〇行目から一一枚目裏五行目までを次のとおり改める。（４）　給与法一五条、規則一一条二項三号、同条一項、一〇条、別表第一による勤勉手当の減額は、直接的、外形的には、給与法一五条による給与の減額を理由として行われるが、争議行為参加による欠勤を理由として給与の減額が行われ、次いで、その給与減額を理由として勤勉手当の減額が行われるときは、実質的にみれば、勤勉手当の減額は、給与の減額という手続を経由して争議行為参加に対して加えられる経済的不利益ということができる。換言すれば、争議行為に参加した者は、給与の減額のほかに、更に勤勉手当の減額という不利益を受けるといつてよい。このような給与の減額と勤勉手当の減額とが争議行為参加に対する制裁としての実質を有するものであることは、明らかといつてよい。のみならず、給与法令の運用の実際をみても、現実の勤務関係においては、争議行為参加以外の事由によるごく短時間の欠勤は、そのまま放置されることが多く、給与の減額さえ行われないため、勤勉手当の減額が行われないにもかかわらず、争議行為参加による欠勤となると、当局は、やにわに厳格な態度で臨み、細大もらさず欠勤時間を監視、記録し、給与の減額及び勤勉手当の減額を行つており、勤勉手当の減額が争議行為参加に対する制裁として行われていることが明らかである。以上のように、勤勉手当の減額は、争議行為参加に対する制裁としての実質を持たされているのであるが、国家公務員法（以上「国公法」という。）は、職員の規律違反については懲戒処分の制度を設け、懲戒処分の種類及び効果をみずから法定し、又は、人事院規則によつて定めるべきものとし、右以外の懲戒ないし制裁を許さないものとしているから（同法七四条二項、八二条、八三条）、争議行為参加による欠勤についてされる勤勉手当の減額は、法定外の懲戒ないし制裁であつて、違法たるを免れない。（５）　また、労働基本権の制限は合理性の認められる必要最小限度にとどめなければならず、たとえ争議行為禁止規定に違反する争議行為であつても、これに対する制裁は過酷なものであつてはならないことは、労働基本権を保障した憲法二八条の要請するところであり、また、国際労働常識の支持するところでもある。ところが、本件のように、たとえ一時間でも争議行為に参加した職員に対し、当該一時間分の給与の減額に加えて、勤勉手当についても当然に期間率を一〇パーセント減じた分減額することは、争議行為に対する過酷な制裁としての効果を持つことが明らかであるから、勤勉手当算出に当たり争議行為参加によつて勤務を欠いた期間を考慮することは、前記憲法上の制約及び国際労働常識に違背し、許されない。八　原判決書一一枚目裏末行から同一二枚目表一行目にかけて「裁量権を逸脱した」とあるのを削る。
九　原判決書一二枚目表一〇行目に「裁量権を逸脱した」とあるのを削り、同裏一行目から同末行の「能率給的性格に照し、」までを「（１）勤勉手当は、前述のように、生活給的性格とともに能率給的性格を有するものであるから、能率給としての合理性、すなわち、勤務成績との対応関係を著しく失することがあつてはならないとの客観的な制約が存するのであり、勤勉手当の支給に当たつて」と改め、同一三枚目表一行目から同二行目にかけて「、なお、裁量権の逸脱があつたものとして」を削り、同裏五行目から同七行目の「いえるから」までを「控訴人が勤務を欠いたのは、わずかに右のような取扱いとなつていた自宅研修時間一八分間ということになり、形式的、名目的には欠勤になるとしても、実質的には欠勤とさえいいえないものであり、勤務能率への実質的影響も絶無であつたことからみて」と改め、同八行目に「勤勉手当」とある上に「七三二三円もの」を加え、同九行目から一〇行目にかけて「勤勉手当の生活給的性格に照らしてはもとより、」とあるのを削り、同末行に「照らしても」とあるのを「照らし」と、同末行から同一四枚目表一行目にかけて「取扱として裁量権を逸脱した違法がある」とあるのを「違法たるを免れない」と改め、同一行目から同二行目にかけての「さらに」から同一〇行目までを削り、同一行目の次に次のとおり加える。
（２）　前述のように、労働基本権の制限は合理性の認められる必要最小限度にとどめなければならず、たとえ争議行為禁止規定に違反する争議行為であつても、これに対する制裁は過酷なものであつてはならないとの憲法上の制約が存するところ、控訴人の本件争議行為参加による欠勤は、前述のように、極めて軽微なものであるから、これを一か月未満の欠勤と同視する本件勤勉手当減額措置は、争議行為に対する過酷な制裁たるを免れず、違法というほかない。一〇　原判決書一五枚目表三行目に「（２）、（３）」とあるのを「（２）ないし（５）」と改める。
一一　原判決書一五枚目裏末行に「第一五条関係の四」とあるのを「第一五条関係の４」と、同末行から同一六枚目表一行目にかけて「第６一六条関係の二（３）」とあるのを「第一六条関係の２（３）」と、同五行目に「一〇条」とあるのを「一〇条、」と改める。


一二　原判決書一六枚目表末行の次に次のとおり加える。（１）　控訴人は、勤勉手当の期間率は職員の勤務期間の区分に応じて定められている（規則一〇条）ところ、その勤務期間とは在職期間のことであり（規則一一条一項）、また、在職期間の計算には日未満ということはありえないから、規則一一条二項三号にいう「給与を減額された期間」も日単位で計算すべきである旨主張する。しかしながら、規則一一条一項において「前条に規定する勤務期間は、給与法の適用を受ける職員として在職した期間とする。」と規定する趣旨は、単に給与法の適用のない職員としての在職期間を勤務期間から除くことにあるものと解され、それ以上に勤務期間及び除算期間の計算について日未満の時間を切り捨てる趣旨までを含むものとは解されない。一方、規則一一条二項三号は、明文をもつて、「給与法第十五条の規定により給与を減額された期間」を勤務期間から除算すると定めているところ、給与法一五条は、給与の減額につき一時間を単位として減額すると定めているから、規則一一条二項三号に定める勤務期間から除算される期間が時間単位で計算されるべきものであることは、文理解釈上明瞭である。同項一、二、四、五号は、同条にいう勤務期間の最小単位が時間であることを排除するものではないし、また、昭和三八年給実甲第二二〇号「期末手当および勤務手当の支給について（通知）」の八項及び昭和四三年職職第一〇三六号「人事院規則一五－六（休暇）の運用について（通知）」の第三項関係は、いずれも、時間を日に、日を月に換算する場合の基準を定めたにすぎないものであつて、一日に満たない期間（時間）を期間計算から排除する旨を定めたものではない。なお、地方公務員については、国家公務員と同種の手当制度が条例等で定められているが、国家公務員に対する勤勉手当制度は、法令に基づき国家公務員法体系の一環として定立、解釈、運用されるべきことは当然であり、国家公務員に対する勤勉手当の支給につき民間企業、地方公務員における勤勉手当相当の給与支給の実情等を考慮すべしとすることは、立法論、政策論にすぎず、また、地方公務員等に対する給与支給の実情等が規則一一条二項三号の前記解釈を左右するものでもない。一三　原判決書一六枚目裏一行目に「（１）」とあるのを「（２）」と、同一七枚目表二行目に「一〇条」とあるのを「一〇条、」と、同八行目に「勤務に」とあるのを「勤務が」と改め、同裏五行目から同一八枚目表二行目までを削り、同三行目に「一〇条」とあるのを「一〇条、」と、同裏九行目に「異り」とあるのを「異なり」と改め、同末行から同一九枚目裏八行目までを削る。一四　原判決書一九枚目裏九行目から同二〇枚目裏四行目までを次のとおり改める。
（３）　控訴人は、被控訴人が本件勤勉手当を算出するに当たり期間率を一〇〇分の九〇としたことは、控訴人が本件争議行為に参加したことに対する実質上の制裁であるとしたうえ、右は、法定外の懲戒ないし制裁に該当し、また、争議行為に対する制裁として過酷なものであり、違法であると主張する。しかしながら、被控訴人の右措置は、規則一〇条、一一条の適用上、控訴人には基準日以前六か月間においで給与法一五条により給与を減額されたことがあつたことに基づきとられたものであり、しかも、その際、右給与減額の理由のいかんは全く斟酌されないのであるから、被控訴人の右措置が本件争議行為に参加したことに対する制裁であると解すべき余地は全くない。なお、控訴人は、争議行為参加による欠勤の場合とそれ以外の事由による欠勤の場合とで被控訴人の取扱いが異なり、後者の場合には短時間の欠務は不問に付されているかのごとき主張をするが、そのような事実は全くない。ただ、争議行為参加以外の事由による欠勤の場合にあつては、本人からの申請により右欠勤時間が年次有給休暇として処理され、給与の減額にまで至らないということがありうるため、その場合に限り、結果的に右欠勤が勤勉手当の期間率に影響を及ぼさないということが考えられるにすぎない。また、控訴人の前記主張は結局争議行為に伴う欠勤により給与を減額された期間については他の事由により給与を減額された期間に比しより有効な取扱いをすべしというに帰するものであるが、国公法九八条二項の規定からみても特にそう解すべき理由はない。したがつて、被控訴人が控訴人の本件勤勉手当の期間率を一〇〇分の九〇とした措置は、法令に従つてされたものであるにすぎず、特に争議行為に対する制裁としての意味を有するものということはできないから、右措置が控訴人の本件争議行為参加に対する制裁であることを前提とする控訴人の主張は、失当といわざるをえない。一五　原判決書二〇枚目裏六行目から同末行までを次のとおり改める。控訴人は、本件勤勉手当の期間率算出に当たり本件欠勤時間を取り上げて勤勉手当の減額を行うことは、勤勉手当の能率給的性格に照らし著しく合理性を欠くものであると主張するが、法令は勤勉手当の支給に関し欠勤時間が皆無である場合とそれ以外の場合とを明白に区別しているのであり、また、右法令を特に不合理とみなすべき理由がないことは前記のとおりであるから、本件のように給与法一五条により給与を減額された期間が一時間の場合であつても、法令の適用上無視することができないのは明らかである。
一六　原判決書二一枚目表六行目に「研修期間」とあるのを「研修時間」と改める。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　当裁判所も、控訴人の本訴請求は理由がないと判断するものであり、その理由は、次のとおり付加、訂正及び削除するほかは、原判決理由説示と同一であるから、これを引用する。
１　原判決書二三枚目裏四行旦に「伴ない」とあるのを「伴い」と、同五行目に「当り」とあるのを「当たり」と、同七行目に「一〇条」とあるのを「一〇条、」と改める。
２　原判決書二四枚目裏五行目に「四、」とあるのを「４、」と、「二（３）」とあるのを「２（３）」と、同七行目から八行目にかけて「当り」とあるのを「当たり」と改める。
３　原判決書二四枚目裏末行に「伴ない」とあるのを「伴い」と、同二五枚目表三行目に「ない」とあるのを「ないものというべきところ、控訴人は、被控訴人のした右勤勉手当算出を種々論難するので、以下控訴人の主張について判断することとする。」と改める。
４　原判決書二五枚目表三行目の次に次のとおり加える。３　勤勉手当の期間率算出に当たつて規則一一条二項三号により在職期間から除算すべき期間は、時間単位ではなく、日単位と解すべきであるとの主張（第一次請求原因（四）（１））について


（一）　控訴人は、その論拠として、期間率は職員の勤務時間に応じて定められているところ、勤務期間とは在職期間のことであり、在職期間の計算としては、わずかの時間でも在職すれば在職期間に入り、しかも、日未満の在職期間ということは考えられないことを挙げる。しかしながら、一日に満たない時間の在職を一日の在職として評価し取り扱うべきか、それとも当該時間の在職として評価し取り扱うべきかは、それぞれの規定の趣旨によつて定まることであつて、控訴人主張のように、一日に満たない時間の在職でも常に当然に在職期間一日として評価し取り扱うべきであるということはできない。
（二）　控訴人は、また、前記主張の論拠として、規則一一条二項三号を除くその余の各号がいずれも時間を単位とするものを予定していないことを挙げる。しかしながら、右三号を除くその余の各号にいう期間が日以上を単位としているのは、右各号にいう期間が制度上、社会通念上日以上の単位で算定するのを相当とする性質のものであるためであり、右三号にいう期間が時間単位で算定すべきことを否定する論拠とはなりえない。
（三）　控訴人は、また、前記主張の論拠として、勤勉手当が生活給的性格を有することを挙げる。しかしながら、後に説示するように、勤勉手当の基本的性格は業績報償給であると解され、その点からすれば、六か月の在職期間につき全く勤務を欠いた期間を有しない職員とたとえ一時間でも勤務を欠いた期間を有する職員との間で勤勉手当の期間率に差異を設けることには合理性があるというべきであるから、右論拠もまた理由がない。
（四）　控訴人は、更に、前記主張の論拠として、昭和三八年給実甲第二二〇号「期末手当および勤勉手当の支給について（通知）」の八項及び昭和四三年職職第一〇三六号「人事院規則一五－六（休暇）の運用について（通知）」の第三項関係を挙げる。しかしながら、右各通知は、単に、時間を日に、日を月に換算する方法を説明したものにすぎず、勤勉手当の期間率算出に当たり在職期間から除算すべき期間が時間単位であることを否定する論拠とはなりえない。（三）　控訴人は、また、前記主張の論拠として、地方公務員の勤勉手当に関する条例等及び運用の実態を挙げる。しかしながら、国家公務員の勤勉手当制度と同様の勤勉手当制度を持つ地方自治体において、条例等の明文化により又は運用により、一日未満の欠勤を勤勉手当の算定上消極的評価の対象にしていないからといつて、規則一一条二項三号の解釈が左右されるものではなく、ことは立法政策の問題に帰着するにすぎない。
（六）　以上検討してきたところから明らかなように、控訴人が、勤勉手当の期間率算出に当たつて規則一一条二項三号により在職期間から除算すべき期間は、時間単位ではなく、日単位と解すべきであるとする主張の論拠として挙げるところは、いずれも理由がない。
そして、規則一一条二項三号は、給与の減額につき一時間を単位として減額すると定めている給与法一五条の規定により給与を減額された期間を在職期間から除算すると定め、その文理上右除算期間を時間単位と解すべき文言になつていること、勤勉手当の基本的性格は後述のように業績報償給であると解され、この点からすれば、六か月間皆勤した職員とたとえ一時間でも無承認欠勤をした職員との間に勤勉手当の期間率の適用について差異を設けることは合理性があるものと認められ、これが規則一一条二項三号の趣旨と解されることに照らし考えれば、勤勉手当の期間率算出に当たつて同号により在職期間から除算すべき期間は、日以上の単位であることを要しないものと解するのが相当である。
したがつて、控訴人の前記主張は、採用することができない。５　原判決書二五枚目表四行目から同裏二行目までを次のとおり改める、。４　一日の勤務時間に満たない程度の欠勤があるにすぎないような場合には、勤務期間を六か月と評価すべきであるとの主張（第一次請求原因（四）（２））について６　原判決書二五枚目裏三行目から同一〇行目の「検討する。」までを「（一）控訴人は、右主張の論拠として、勤勉手当が生活給的性格を有することを挙げる。（１）」と、同二八枚目裏六行目に「業績報償性」とあるのを「業績報償給としての基本的性格」と、同二九枚目表四行目に「専従休職者、」とあるのを「専従休職者」と、同三〇枚目裏二行目に「これを除外し」とあるのを「、扶養手当を勤勉手当のいわゆる原資として考慮するにとどめ、」と、同四行目から五行目にかけて「ことを定めているにとどまるのであり、このことは」とあるのを「ものと定めていることも、」と改め、同七行目から同三一枚目裏二行目までを削り、同三行目に「原告は」とある上に「（２）」を加え、同八行目に「当つ」とあるのを「当たつ」と、同末行に「もちろん」とあるのを「もつとも、成立に争いのない乙第二、第五号証によれば、勤勉手当制度が立法化された第一五回国会における質疑応答において、勤勉手当は六月及び一二月には生計費が膨張するという日本的生活慣習に即応するものである旨の説明がされていたことが認められ、また」と、同三二枚目表玉行目の「一般的現象」から同七行目の「ところである。」までを「一般的現象が現実の実態として存在することは否定しえないところであるが、そのことが直ちに勤勉手当の基本的性格が業務報償給であることを左右するものではない。（３）」と改め、同八行目に「対応関係」とある上に「比例的」を加え、同末行の「さらに」から同裏五行目までを「（４）更に、控訴人は、勤勉手当の成績率の決定が勤務成績を反映するものとなつておらず、全く同一の成績率を定めるか又はごく形式的に差異のある成績率を定めるという運用の実情にあることをもつて、勤勉手当の生活給的性格を裏付けようとする。そして、証人Ａの証言によつて真正に成立したものと認める甲第四六、第四七号証、右証人及び証人Ｂの各証言によれば、東京大学においては勤勉手当制度が実施されてから現在に至るまで、また、神戸大学においても昭和四三年六月期を除いて現在に至るまで、成績率が一律に決定されるような運用がされていることがうかがえる。しかしながら、右のような運用が国家公務員の勤勉手当制度の運用の一般的現象であるとまで認むべき証拠はないのみならず、右のような運用は勤務成績に応じて支給されるべきものとされている勤勉手当制度の決意（給与法一九条の国、規則九条参照）に反するものであつて、一部に右のような運用がされているからといつて、勤勉手当の業績報償給としての基本的性格に変化を来すものではない。」と改める。


７　原判決書三二枚目裏六行目から同三三枚目裏七行目の「ところで」までを「（二）控訴人は、また、期間率は、原則として一律に支給されるべき生活給たる勤勉手当について、ある程度長期にわたつて勤務を欠いた者と全期間を皆勤した者との実質的公平を図ろうとするものであるとし、このことを前記主張の論拠の一つとして挙げる。しかしながら、勤勉手当の基本的性格は前示のように勤怠評価に基づく業績報償給であるところ、そのうち期間率は、勤務期間という視点から基準日前六か月間の勤怠評価を行い、勤務期間の長短により勤勉手当の支給率に差異を設け、実質的公平を図ろうとするものであるから、全期間を皆勤した者とたとえ一時間でも勤務を欠いた期間を有する者とで期間率の適用について差異を設けることには、合理性があるというべきである。そして、」と、同三四枚目表九行目に「一〇条」とあるのを「一〇条、」と、同三五枚目表三行目に「ある。」とあるのを「ある」と、同末行の「本件」から同三七枚目表七行目までを「以上の諸点を考慮すれば、一日の勤務時間に満たない程度の欠勤があるにすぎないような場合でも、これを六が月間皆勤した場合と区別し、勤務期間「六か月」でなく「五か月以上六か月末満」と評価することは、前記期間率の趣旨からも十分に合理性があるというべきである。したがつて、期間率の趣旨は、控訴人の前記主張の論拠とはなりえない。」と改める。
８　原判決書三七枚目表七行目の次に次のとおり加える。（三）　控訴人は、更に、前記主張の論拠として、一般民間企業及び大多数の地方自治体において一日未満の欠勤を賞与ないし勤勉手当の減額の対象としていないことを挙げる。しかしながら、民間企業及び地方自治体における勤勉手当制度の運用の実情が控訴人主張のようなものであるとしても、それによつて現則一一条二項三号の解釈が左右されるものではない。
（四）　以上検討してきたところによれば、控訴人が前記主張の論拠として挙げるところはいずれも理由がなく、右主張は採用することができない。９　原判決書三七枚目表八行目から同三八枚目裏三行目までを次のとおり改める。５　争議行為参加による欠勤は本来勤怠評価の対象となしえないものであるから、右欠勤をとらえて期間率を減じたことは、給与法一九条の四、規則一一条二項三号
の解釈を誤つたものであるとの主張について
しかしながら、争議行為は、集団的労使関係における労働者の集団的行動ではあるが、その集団性ゆえに、参加者個人の行為としての面が当然に失われるものではないから（最三小判昭和五三年七月一八日民集三二巻五号一〇三〇頁参照）、国家公務員が違法な争議行為に参加して欠勤した場合（なお、国家公務員について争議行為を禁止した国公法九八条二項が合憲であることについては、最大判昭和四八年四月二五日刑集二七巻四号五四七頁参照）に、右欠勤を勤怠評価の対象となしうることは当然のことというべきである。したがつて、控訴人の右主張は、その前提において既に失当であつて、その余の点について論及するまでもなく、採用することができない。
６　争議行為参加による欠勤について勤勉手当を減額することは、争議行為参加に対する制裁としての実質を有し、法定外の懲戒ないし制裁として違法であるとの主
張について
しかしながら、規則一一条二項三号は、無承認欠勤を理由として給与法一五条により給与を減額されたという事実があれば、その事実のみを勤怠評価における消極的評価要素とみて、これを期間率に反映させようとするものであつて、その際、給与減額の理由が争議行為参加による欠勤であつたことは勘酌されないのである。また、控訴人は、争議行為参加による欠勤の場合とそれ以外の事由による欠勤の場合とで当局の対応の仕方が異なることを理由に、争議行為参加による欠勤についてされる勤勉手当の減額は争議行為参加に対する制裁として行われているというが、国家公務員については法律上争議行為が禁止されているのであるから、当局が違法な争議行為に参加した国家公務員についてそれによる欠勤時間を監視、記録することは当然のことであり、その結果として右欠勤につき給与の減額及び勤勉手当の減額が行われることは、これまた法令上当然の措置というべく、右勤勉手当の減額をもつてことさらに争議行為参加に対する制裁として行われているものとみるのは当を得ない。したがつて、控訴人の前記主張も採用することができない。７　争議行為参加による欠勤について勤勉手当を減額することは、争議行為に対する過酷な制裁であり、憲法二八条等に違反するとの主張についてしかしながら、争議行為参加による欠勤について勤勉手当の減額が行われても、それをもつて争議行為参加に対する制裁とみる余地のないことは、右にみたとおりであるが、それをしばらく措くとしても、前示のように、勤勉手当の業績報償給的性格からすれば、六か月間皆勤した職員とたとえ一時間でも無承認欠勤をした職員との間で勤勉手当の期間率の適用について差異を設けることには合理性があると認められること、及び規則一〇条、別表第一のように勤務期間を八段階に区分してこれに対応する期間率を定める場合、一つの区分と他の区分との切れ目の前後においては勤務時間の差異は僅少であるのに、期間率の差は画然として現われるが、このような期間率の定め方も合理性を有するものと認められることにかんがみれば、全期間を皆勤した者との対比において一時間の無承認欠勤をした者について期間率を一〇パーセント減少することになつたとしても、いまだこれをもつて不合理であるとか過酷にすぎるということはできない。したがつて、いずれにしても、控訴人の右主張もまた採用することができない。
１０　原判決書三八枚目裏四行目に「５」とあるのを「８」と改める。１１　原判決書三八枚目裏七行目から同三九枚目表一〇行目までを次のとおり改める。


所論は、要するに、原判決には職業安定法三二条一項にいわゆる「職業紹介」の解釈を誤つて被告人らを有罪とした違法がある、というのである
そこで、所論に対する判断に先だち原判決挙示の各証拠によつて本件の事実関係を検討してみると、被告人Ａは、埼玉県川口市ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号所在ｅｆ号室に事務所を設け、「Ｂ」のちには「Ｂ」という名称（以下協会と略称する
）で求人及び求職に関する後記のような事業を営み、被告人Ｃ及び同Ｄは、被告人Ａに調査員として雇われ右営業に従事していたものであること、右協会の事業内容は求職関係の業務と求人関係のそれとに大別されるが、前者は、日刊紙に希望職種、条件等の書き込み欄を印刷した求職申込用のはがきを折り込んで広く一般から求職者を募り、右はがきにより求職の申込みをした者を事務所備え付けの求職者リストにその氏名、住所、年齢、学歴、希望職種等を記入して登載しておくというものであり、後者は、ダイレクトメール等によつて求人者を募り、応募してきた求人者との間で、求人者は契約金を支払つて協会に会員として加入し、協会は求人者に対し求職者の名簿その他の文書を配付する旨の会員契約を結んだうえ、前記の求職者リストから求職者複数名を選び出しその氏名、住所、年齢、学歴等を記載した「Ｅ」又は「Ｆ」と題する求職者の名簿一部並びに求人者の採用面接の段階で必要となる「面接案内書」（求人者の事業内容、募集要項、案内地図等を記載したもので、「Ｇ」又は「Ｈ」という表題の用紙が使われることもある
）及び「面接通知書」の用紙各二、三〇部を会員となつた求人者に交付するというものであつたこと、なお求人者は、交付を受けた「Ｅ」（「Ｆ」）の中から更に適当な者を選び、「面接案内書」及び「面接通知書」をそれらの者にあてて発送し、面接に応ずる旨の回答を寄せた求職者を対象として採用面接を行つていたこと、以上の諸事実が認められる
ところで、所論が原判決の法令解釈を誤りとする論拠は多岐にわたるが、要するに、職業安定法が私人による職業紹介事業を原則として禁止する趣旨は、労働者に不利益な雇用関係が成立させられる弊害を除去することにあり、同法が職業紹介、労働者の募集、労働者供給事業について厳しい制限を加えながら「文書の頒布」による労働者の募集については自由にこれを許しているのも、文書による限り労働者の意思や行動が拘束されることはなく従つて右の弊害も生じないからにほかならないのであつて、このような観点からすると、同法三二条一項に違反するものとして処罰の対象とされる職業紹介は、例えば仲介者が求職者の身柄を拘束するとか求職者から預託金を徴収するなど仲介者において求職者の自由意思を制限する虞れのある手段を用いて行う職業紹介に限られると解すべきところ、被告人らの本件行為は求職者を事務所備え付けの求職者リストに登載したうえ求人者に対し求職者名簿等の文書を頒布しただけのもので、右の処罰基準に何ら触れるところがないにもかかわらず、原判決は同条項の解釈を誤り右のような行為も処罰の対象となるとして被告人らを有罪にしたのは誤りである、というのである
<要旨>しかしながら、職業安定法三二条一項本文は、「何人も、有料の職業紹介事業を行つてはならない
」と規定</要旨>するところ、同法は、その諸規定を全体的に俯瞰すれば明らかなように、各人にその有する能力に適当な職業に就く機会を与えることによつて職業の安定を図るという目的を達成するために、職業紹介事業の公営化を意図し、かつ無料公正な運営を目指しているのであつて、私的かつ有料の職業紹介事業は、右の方向に反するとして否定されるべきものとされ、それゆえ同法三二条一項は、その但書に規定する、美術、音楽、演芸その他特別の技術を必要とする職業に従事する者の職業をあつ旋することを目的とする場合を除き、有料職業紹介事業を一律に禁止し、同項但書の職業紹介事業については公的機関があつ旋することが困難であるため、中央職業安定審議会の諮問を経たうえでの労働大臣の許可を得るという厳格な手続のもとで例外的に私的、有料のものを認めたものと解するのが相当である
そして確かに同法三二条一項が設けられたについては、在来の自由有料職業紹介において、営利の目的のため労働者の能力、利害、妥当な労働条件の獲得、維持等を顧みることなく労働者に不利益な契約を成立せしめた事例が多く、これに基因する弊害も甚しかったので（最高裁昭和二五年六月二一日判決刑集四巻六号一〇四九頁参照）、これらの弊害を除去するためという一面があつたことは否定できないが、この点のみを強調して、同条項につき限定解釈の正当性を主張し、本件のような求職者の自由意思を制限する虞れのない手段による職業紹介は処罰の対象にならないとする所論は、職業安定法のとる基本構造又は他の諸規定との関連性に対する配慮に欠けるものといわざるをえない
そして所論引用の労働者の募集の場合について、職業安定法は、労働者の募集に伴う弊害の発生を防止するため厳格な制約を加えつつも、弊害の予想されない、通常通勤することができる地域からの文書による募集のみは同法三五条により原則として自由に行うことができるとして、弊害の有無により異なる取扱いをしているが、職業紹介事業と労働者の募集とはこれを行う主体が公営か否かの点において既に重大な差異があるのであるから、これをもつて所論の論拠とするのは相当でない
以上のとおりであるから、職業安定法は、求職者の自由意思を制限する虞れの有無にかかわらず同法三二条一項本文により有料職業紹介事業を、それが同法五条の定義に合致する「職業紹介」である限り一律に禁止し、その手段が精神又は身体の自由を不当に拘束する等悪質な職業紹介については重く（同法六三条）、その他のものについてはこれより軽く処罰する（同法六四条一号）こととしたと解すべきである
そこで、さらに同法五条にいわゆる「職業紹介」の解釈について検討すると、職業安定法五条は、「この法律で職業紹介とは、求人及び求職の申込を受け、求人者と求職者との間における雇用関係の成立をあつ旋することをいう


○　主文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
○　理由
一　本件抗告の趣旨及び理由は、別紙「即時抗告状」及び「抗告理由書」記載のとおりである。
二　当裁判所の判断
法務大臣が出入国管理令四九条三項に基づき、同令四八条七項の判定に対する異議の申出を棄却する裁決をするためには、所論の裁決諮問委員会の審議を経由することは、法令上要求されているものではなく、また、いわゆる告知と聴聞とを本質的内容とする適正手続の要求するところであるともいえない。そして、東京地方裁判所昭和五四年（行ウ）第七九号退去強制令書発布処分等取消請求事件記録によれば、抗告人が提出を求めている本件文書は、右のような裁決諮問委員会の作成にかかるものであつて、法務大臣が本件裁決をするに当たり、その適正を期するために行政庁内部においてもつぱら自己使用の必要上作成されたものにすぎないものと認められるから、民訴法三一二条三号後段の文書に該当するものとはいえない。よつて、本件文書提出命令の申立を却下した原決定は相当であつて、本件抗告は理由がないからこれを棄却し、抗告費用の負担について同法九五条、八九条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　園田　治　菊池信男　柴田保幸）
即時抗告状
右抗告人を原告・相手方を被告とする東京地方裁判所昭和五四年行（ウ）第七九号退去強制令書発付処分等取消等請求事件について、原告からなした文書提出命令申立事件（昭和五五年行（ク）第九〇号）に対し、同裁判所は昭和五六年一月二六日「右申立を却下する」旨の決定をなし、該決定は同年同月二七日抗告人に送達されたが、不服であるから即時抗告の申立をする。
抗告の趣旨
原決定を取消す
旨の裁判を求める。
抗告の理由
追つて提出する。
抗告理由書
記一　原決定は裁決諮問委員会が法令上の根拠を有しないこと、抗告人が提出を求める同委員会の審議結果を記載した文書は「専ら自己使用のため作成した内部文書」であると判示し、抗告人の文書提出命令の申立を却下しているが、右は事実を誤認し法令の解釈を誤まつたものである。
（一）　なるほどＡの証言調書には裁決諮問委員会は法令にもとづくものではなく
慣例で運用しているのであるとの記載がある
（１２項）。
しかし、そもそもこの裁決諮問委員会はなぜ設けられたのか。出入国管理令第二十四条の定める退去強制は、日本国からの追放でありいわば日本での生活自体を否定するものであるから「自由のはく奪」これにすぎるものはなく、その追放手続は「適正手続き」（憲法三十一条）にもとづいて行なわなければならないのは当然である。
入管令はこの要請にもとづき、入国審査官の審査（令四五条）、特別審理官の口頭審理（令四八条）、法務大臣への異議の申出（四十条）、と一見三審制にも似たような手続を定めている。審理をするのは全員入管局勤務の公務員であり「裁判の独立」はないのであるから三審制の実体はないと考えるが、それでも一見三審制の様にみえるし、入管側もこれを理由に適正手続きの要請をみたしていると主張しているのである。
しかも本来退去強制事由に当然該当する不法入国事案についてさえ、ほぼ七〇％が特別在留許可を得ている（前掲証言調書三五五項）。これだけ多くの特別在留を出すのに大臣の胸一つだけで出すことは在留権が自由のはく奪の最たるものであるだけに、できることではない。これに基準を設け、適正な審議とするために設けられたものが本委員会なのである。殆んど全ての異議申立事案再審嘆願事案は、こめ委員会にかけられこの委員会の結論どおりに大臣の裁決が出されているのである（前掲調書一五・二六項）。だからこそ、出入国管理令施行規則三六条は「法務大臣の裁決は別記第四一号様式の裁決書によつて行なうものとする」と定め、その別記第四一号様式中には「異議申出中につき昭和　年　月　日当省において審議を行つた結果、左の通り裁決する」と記しているのである。「審議」とは「じゆうぶんに討議すること」であり「よく取り調べて、集まつて相談すること」（広辞林）であり、大臣が一人で決めることを指すものではない。この第四一号様式の定める「審議」の実体が大体毎週木曜日に入国管理局長、審判課長、総務課長入国審査課長などの定例メンバーを集め（前調書一八項）、資料を集中して審議する裁決諮問委員会なのである。たとえ慣例としてであれ、現実に長年にわたり裁決諮問委員会が継続され、不法人国事案の七割もの特在許可につき、その審議を前提にして裁決書を出している以上、その審議をまつたく法令上の根拠を有しないとみなすことはできない。
（二）　もう一点は本件文書提出命令は行政訴訟におけるものであり、まして人身の自由がかかわる事案であるから通常の民事訴訟の場合と同列に論ずるのは妥当でないという点である。
本件訴訟は抗告人の退去強制、つまり日本からの追放という行政処分の効力を争うものである。入国管理局が一人の人間の日本での在留を認めるべきか否かについて資料を収集し定例メンバーを集め裁決諮問委員会で「審議」したことは明白であるのに、そしてその審議結果が大臣の裁決をそのまま導びいたということが明白なのになぜその資料の提出を認めないのだろうか。
高松高裁昭和五〇年（行ス）第二号昭和五〇年七月一七日第二部決定（判例時報七八六号）は民訴法三一二条三号についてつぎのとおり判示している。「右同条三号にいわゆる挙証者と所持者との間の法律関係について作成された文書とは、挙証者と文書の所持者との間の法律関係それ自体を記載した文書だけでなく、その法律関係に関係のある事項を記載した文書ないしはその法律関係の形成過程において作成された文書をも包含すると解すべきところこれと行政庁のなした行政処分の違法を主張してその取消を求める抗告訴訟に即してみれば、当該行政処分がなされるまでの所定の手続きの過程において作成された文書であつて右行政処分をするための前提資料となつた文書をも包含するものと解するのが相当である」。抗告人が提出を求めているのは法務大臣が裁決をするまでの所定の手続きの過程において行政処分をするための前提資料にあたるから本件文書提出命令の申立は、認められるべきである。
(原裁判等の表示)
○　主文
本件申立てを却下する。
○　理由
原告の本件文書提出命令申立ての趣旨は、別紙「文書提出命令の申立て」書のとおりである。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、弁護人榊原卓郎、同佐藤義行、同武山信良及び同小松哲連名の控訴趣意書並びに「答弁書に対する反論書」と題する補充書に記載されているとおりであり、これに対する答弁は、検察官久保裕名義の答弁書に記載されているとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意第二点（理由齟齬の主張）について
所論は、要するに、原判決が被告各会社の土地譲渡等に係る譲渡利益金額の合計額に百分の二十の割合を乗じて計算した金額をほ脱税額に加算している以上、（一）法令の適用として、法人税法一六四条一項、一五九条一項のみならず、租税特別措置法六三条をも摘示すべきところ、その摘示がない上、（二）土地譲渡益重課税の対象となる土地は譲渡した土地の総てが対象になるのではなく、短期所有土地等一定の要件を満たした場合に限られるのであるから、罪となるべき事実として、土地譲渡益重課税の対象になる土地であることを明示し、かつ、その旨の土地であることを認めるに足りる証拠を挙示すべきであるのに、そのいずれも欠いた原判決には、理由相互間に理由のくいちがいがあるというのである。そこで、まず、所論（一）について検討すると、有罪判決を言い渡す際には、罪となるべき事実、証拠の標目及び法令の適用を示さなければならないことは刑訴法三三五条一項に規定されているところであるが、その適用すべき法令としては、事実に対する刑罰法的評価を示し、かつ、主文の刑が導き出される法令上の根拠を明らかにするものであるから、通常の場合、犯罪構成要件と法定刑を定めた刑罰法令（刑罰各本条のみならず、未遂、教唆、幇助などの規定も含む。）を示せば足りるのであつて、非刑罰法規まで摘示する必要はないところ、本件の場合、原判決は、刑罰法規として法人税法一六四条一項、一五九条一項のみを適用し、租税特別措置法六三条を適用していないことは判文上明らかである。しかし、後記説示のとおり、同条項は、法人税の税率に関する特別規定であつて、非刑罰法規であるから、法令の適用としてこれを示さなければならないものではない。したがつて、その旨判示した原判決の判断は正当であつて、この点につき原判決には所論のような理由齟齬の違法はない。
次に、所論（二）の主張について検討すると、刑訴法三三五条一項の罪となるべき事実とは、犯罪を構成すべき積極的要件に該当する事実をいい、通常は刑罰各本条に規定されている特別構成要件及び処罰条件に該当する事実、故意及び過失に関する事実、未遂や共犯に当たる事実などをいうものであるところ、法人税法一五九条一項は、法人の代表者、代理人、使用人その他の従業者が偽りその他不正の行為により、同法七四条一項二号等に規定する法人税の額につき法人税を免れた場合に処罰される規定であるから、その構成要件としては、行為者が法人税を免れようと企て、不正の行為により所得を秘匿した上、税務署長に対し、当該事業年度の実際所得金額よりも所得金額が少なかつた旨を記載した内容虚偽の確定申告書を提出して、正規の法人税額と申告税額との差額を免れた旨判示すれば足りるのであつて、罪となるべき事実として、必ずしも法人の実際所得金額を算出するに至つた経過や土地譲渡益重課税の対象となつた土地を具体的に判示する必要はないものというべく、また、その対象となつた土地の証拠を一々挙示しなくとも、原判決は、被告各会社につき、原審で共同審理を受けた相被告人Ａが原審第一回公判において本件公訴事実を全部認める旨述べたその供述のほか、押収してある被告各会社作成の確定申告書（それらには、申告分に関するものであるが、土地の譲渡益が存在する旨の記載がなされている上、土地の譲渡等に係る譲渡金額に対する税額の計算に関する明細書及び個々の土地の譲渡益が記載されている土地譲渡集計表が添付されている。）、土地譲渡益重課税の対象となる土地の存することを前提にした課税土地譲渡利益金額計算書を挙示しており、そして、これらの各証拠によれば、本件事業年度中に被告各会社がそれぞれ土地譲渡重課税の対象となる譲渡益を得ていたことは十分に認めることができるから、原判決には所論のような理由齟齬の違法はないというべきである。
論旨はいずれも理由がない。
控訴趣意第三点の一、二（訴訟手続の法令違反の主張）について所論は、要するに、原判決が原判示の各事実につき、士地譲渡益重課税を本件法人税のほ脱額に加算して被告各会社を処断しているのであるから、罪となるべき事実として、当該土地が租税特別措置法六三条所定の土地であることを特定して判示し、かつ、その証拠を掲記しなければならないところ、そのいずれも欠落した原判決には、刑訴法三三五条一項に違反した訴訟手続の法令違反があり、その違反が判決に影響を及ぼすことは明らかであるというのである（この点につき、所論は、法令適用に誤りがあるというが、その趣旨は刑罰法規の適用を誤つたことを主張するものではないから、訴訟手続の法令違反を主張しているものと解する。）。しかしながら、罪となるべき事実として、租税特別措置法六三条所定の土地であることを判示する必要がないこと、原判決の掲げる証拠の標目中には、原審相被告人Ａの前記供述のほか、被告各会社作成の前記確定申告書、右土地の存することを前提として土地譲渡益重課税を算出した旨の課税土地譲渡利益金額計算書が挙示されていることは、すでに説示したとおりであつて、原判決には所論のような訴訟手続の法令違反がないから、論旨は採用することができない。
控訴趣意第三点の三（事実誤認等の主張）について
所論は、要するに、被告人株式会社Ｂが架空造成費を計上するに際し、架空の見積書や請求書を作成してもらつた手数料として、Ｃに対し、昭和五八年九月期に二〇〇万円を、同五九年九月期に一七〇〇万円をそれぞれ支払つたのに、これらを損金の額に算入しないで、被告会社Ｂの二事業年度にわたる所得額を認定した原判決は、法人税法二二条三、四項及び三八条二項の解釈を誤り、ひいては事実を誤認したものであつて、その誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかであるというのである（この点につき、所論は、法令適用の誤りがあるというが、その趣旨は刑罰法規の適用を誤つたことを主張するものではないから、事実誤認を主張しているものと解する。）。
そこで、検討すると、原判決が争点に対する判断の項で詳細に判示しているところは、正当と認めることができるのであつて、その判断には所論のような法律解釈の誤りも事実の誤認もないというべきである。所論に鑑み、更に補足して説明することとする。


<要旨>関係各証拠によると、本件当時、被告会社Ｂの代表取締役の地位にあつたＡは、以前</要旨>経営していた会社が倒産し、約三億円の債務を抱えていたので、その債務やその他の支払いに充てる資金を捻出すべく、架空造成費を計上して被告会社Ｂにおける土地の仕入価格を水増ししようと企て、昭和五八年六月以降、知人のＣに依頼し、Ｄ株式会社またはＥ株式会社名義で、造成工事に関する架空の見積書及び請求書を作成してもらい、これらの書面を使用して、経理部次長Ｆに指示し、被告会社Ｂの架空造成費を計上させる一方、その金額に見合う被告会社Ｂ振出にかかる小切手を作成させて、その振出人名下に自ら被告会社Ｂの代表者印を押捺した上、その小切手を右Ｃに交付して現金化させた後、同人から手数料（一回につき一〇〇万円）を差し引いた残額を受取つて、その現金を自ら保管しておき、そのうちの一部を被告会社Ｂの費用に充てたものの、大半を姿に自己の株式取引資金等に充てていたこと、以上のような手段を用いて、被告会社Ｂの架空造成費として、昭和五八年九月期には四一七二万八〇〇〇円を、同五九年九月期には二億四二九一万四二〇〇円を計上したこと、その手数料としてＣに対し、同五八年九月期に合計二〇〇万円を、同五九年九月期に合計一七〇〇万円を支払つたことが認められる。以上の事実に徴すると、ＡがＣに支払つた手数料は、いわば脱税協力金ともいうべきものであつて、その支払いを被告会社Ｂがしたものではなく、Ａ個人がしたものと認められなくもない。そうだとすると、右手数料は、そもそも被告会社Ｂの損金に当たらないものであり、仮に、被告会社Ｂが支払つたものであるとしても、その手数料は、本件事業年度における被告会社Ｂの所得計算上、これを損金の額に算入することはできないものと解するのを相当とする。
所論は、別段の定めがないにもかかわらず、本件手数料を被告会社Ｂの損金の額に算入することを認めなかつた原判決は、法人税法二二条三、四項及び三八条二項の解釈を誤つたものである旨主張する。
確かに、法人税法は、その二二条一項において、「内国法人の各事業年度の所得の金額は、当該事業年度の益金の額から当該事業年度の損金の額を控除した金額とする。」と規定し、更に、同条三項において、「内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上当該事業年度の損金の額に算入すべき金額は、別段の定めがあるものを除き、次に掲げる額とする。　一　当該事業年度の収益に係る売上原価、完成工事原価その他これらに準ずる原価の額　二　前号に掲げるもののほか、当該事業年度の販売費、一般管理費その他の費用（償却費以外の費用で当該事業年度終了の日までに債務の確定しないものを除く。）の額　三　当該事業年度の損失の額で資本等取引以外の取引に係るもの」と規定するのみであつて、右にいう損金の意義について、定義的規定ないし一般的規定を設けることなく、個々の事項につき、同法二九条以下において、ある事項については損金に算入し、ある事項については損金に算入しない旨規定しているに過ぎないので、本件手数料のような違法支出について、法人の所得計算上、これを損金の額に算入することができるか否かは必ずしも明らかではない。したがつて、具体的にいかなるものを損金と認めるかは、単に損金の性質論だけでなく、同法二二条四項に規定されている公正妥当な会計処理基準（もつとも、何をもつて公正妥当な会計処理基準といい得るかが問題であり、商法、税法、会計学等それぞれの立場があつて、一概には決し難いけれども、差し当たり企業会計の実務において慣習として発生したものの中から、一般に公正妥当と認められるところを要約し、証券取引法に基づく財務諸表の監査においても、その公正妥当な基準として実質的に機能している企業会計原則を中心にして、種々の事例ごとに判断すべきであろう。）など、法人税法の各規定に現われた政策的、技術的配慮をも十分検討して、これを決すべきものと考える。


ところで、右にいう損金とは、一般的には、法人の純資産の減少を来すべき損失を指すものと解されており、そして、同法二二条三項各号に規定されている原価、費用及び損失がこれに当たることは明らかであるが、純資産の減少を来す損失の総てが当然に法人の所得金額の計算上、その損金の額に算入されるものと解すべきではない。しかも、一般に、同法二二条三項一号の原価とは、その事業年度の益金の額に算入された収益に対応する原価をいい、同項二号の費用とは、収益と個別的に対応させることの困難ないわば期間費用であつて、事業活動と直接関連性を有し、事業遂行上必要な費用をいい、同項三号の損失とは、火災、風水害、盗難など、企業の通常の活動と毎関係に発生する臨時的ないし予測困難な外的要因から生ずる純資産の減少を来す損失をいうものと解されているところ、本件手数料の支払いが被告会社Ｂの純資産の減少を来すことは明らかである上、その支払いにつき、被告会社Ｂは、土地の造成費として棚卸資産（販売目的の土地）の仕入原価を構成するかのような会計処理をしているので、一見同項一号所定の原価に含まれるようにも見られないではないが、当該事業年度の益金の額に算入された収益に対応するものではないから、その性質上、同項一号の原価に当たらないことは勿論、同項二、三号の費用や損失にも該当せず、他にこれを損金に算入すべき合理的理由を見出し難いので、結局、本件手数料は、同法二二条一項の損金に当たらないものというべきである。このことは、次のことからもいい得ることである。すなわち、法人税法は、納税義務者が同法の定めに従い、正規に算出された税額を確実に納入することを期待し、これを実現すべく、偽りその他不正な行為により、これを免れようとする者に対し、刑罰をもつて臨み、納税者相互間における税の均衡を図つているのであるから、本件手数料のような違法支出を法人の所得計算上、損金の額に算入することを許すと、脱税を助長させるとともに、その納税者に対し、それだけ税の負担を軽減させることになる反面、その軽減させた部分の負担を国に帰せしめることになるのであつて、国においてこれを甘受しなければならない合理的な理由は全く認められない上、刑罰を設けて脱税行為を禁遇している法人税法の立法趣旨にも悖るので、実質的には同法違反の共犯者間における利益分配に相当する本件違法支出につき、その損金計上を禁止した明文の規定がないという一事から、その算入を肯認することは法人税法の自己否定であつて、同法がこれを容認しているものとは到底解されない。もし、違法支出に係る本件手数料を損金に算入するという会計慣行が存するとすれば、それは公正妥当な会計慣行とはいえないというべきである。以上のとおり、被告会社ＢがＣに支払つた手数料は、その所得の計算上、これを損金の額に算入することはできないのであつて、これと同旨の前提に立ち、被告会社Ｂにおける本件事業年度の所得額を認定した原判決には、法人税法二二条三、四項及び三八条二項の解釈の誤りは勿論、所論のような事実の誤認もないから、論旨は採用することができない。
控訴趣意第四点（事実誤認の主張）について
所論は、要するに、被告会社Ｂが毎年過少申告をしていて、そのことを税務調査の度に指摘されたにもかかわらず、昭和五四年当初から脱税を繰り返していたことや、被告人Ｇ販売株式会社一以下「被告会社Ｇ」という。）が多額の架空仕入れを計上したことを殊更重大視し、被告各会社に重い罰金刑を科した原判決には、量刑事情の前提事実について重大な事実の誤認があり、その誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかであるというのである。
しかしながら、刑訴法三八二条にいう事実誤認の事実とは、罪となるべき事実なと厳格な証明の対象となる事実をいうのであつて、量刑事情の前提となる事実は右の事実に含まれないと解されるから、仮に原判決が所論のような量刑事情の前提となる事実を誤認したとしても、その事実が同条の事実に当たらない以上、所論は主張自体失当といわなければならない。のみならず、原審記録を調査して検討してみても、所論のような量刑事情の前提事実に関し、原判決が事実を誤認したものとは到底認められず、仮にこれが量刑不当の主張であるとしても、後記控訴趣意第五点に対する判断の項において示すとおり、原判決の量刑が重過ぎて不当とは認められないので、結局論旨は採用することができない。
控訴趣意第一点（法令適用の誤りの主張）について
所論は、要するに、租税特別措置法六三条に規定する土地譲渡益重課税は法人税ではないのであるから、これを法人税のほ脱額に加算して処罰することは憲法三一条に反し許されないにもかかわらず、被告各会社の土地譲渡益重課税を法人税のほ脱額に加算して、それぞれの法人税額を算出し、これに法人税法一六四条一項、一五九条一項を適用した原判決は、法令の適用を誤つたものであり、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかであるというのである。
そこで、検討すると、被告各会社のような内国法人に対しては、各事業年度の所得について法人税が課せられるものであるところ（法人税法五条）、その所得の金額は、当該事業年度の益金の額から当該事業年度の損金の額を控除した金額とし、そして、その所得の金額の計算上当該事業年度の益金の額に算入すべき金額は、別段の定めがあるものを除き、資産の販売、有償又は無償による資産の譲渡又は役務の提供、無償による資産の譲受けその他の取引で資本等取引以外のものに係る当該事業年度の収益の額とする旨定められており（同法二二条一、二項）、その所得の金額に所定の税率を乗じて計算じた金額が法人税の額とされている（同法六六条一項）ので、本件各事業年度中に生じた土地の譲渡益が被告各会社の所得に当たることは明らかである。


ところで、租税特別措置法六三条には、「法人が次の行為をした場合には、当該法人に対して課する各事業年度の所得に対する法人税の額は、法人税法六六条一項から三項までの規定にかかわらず、これらの規定により計算した法人税の額に、当該土地の譲渡等に係る譲渡利益金額の合計額に百分の二十の割合を乗じて計算した金額を加算した金額とする。」旨規定されている。その趣旨とするところは、法人の土地に対する投機や投機的需要を抑制するとともに、土地の供給を促進し、最近における地価の高騰を防止するため、法人が租税特別措置法六三条所定の要件を満たす土地を譲渡して利益を得た場合、その利益に対し、通常の法人税のほか、同条に規定する税率を乗じて算出した重課税を課すこととしたものであつて、同条の文言自体から明らかなように、法人税の税率を定めた法人税法六六条の特別規定に過ぎないのである。したがつて、土地譲渡益重課税は、法人税とは異なる別個の税を定めたものではなく、法人税そのものであるというべきである。してみると、被告各会社の土地譲渡益重課税を加算して本件ほ脱額を算出し、これに法人税法一六四条一項、一五九条一項を適用して被告各会社を処断した原判決には所論のような違法はないというべきである。論旨は理由がない。
控訴趣意第五点（量刑不当の主張）について
所論は、要するに、被告各会社に対し、それぞれ法人に死刑を宣するに等しい多額の罰金刑を科したばかりでなく、被告各会社間の個別的事情を全く無視して不平等な刑を言い渡した原判決の量刑は重過ぎて不当であるというのである。そこで、原審記録及び証拠物を調査して検討すると、本件は、当時、被告各会社の代表取締役の地位にあつて、その業務全般を統括していたＡが、被告各会社の法人税を免れようと企て、（一）売上げを繰り延べ、あるいは架空造成費を計上するなどの方法により所得を秘匿して、被告会社Ｂの課税土地譲渡利益金額を含めた二事業年度にわたる実際所得金額が七億七二七三万四四八七円もあつたのに、三億四一〇一万五三四七円の所得を秘匿して過少申告をし、正規の法人税額とその申告税額との差額である二億六六八万七九〇〇円の法人税を免れ、（二）仕入れの水増し、あるいは架空支払手数料を計上するなどの方法により所得を秘匿して、被告会社Ｇの課税土地譲渡利益金額を含めた二事業年度にわたる実際所得金額が五億九二三〇万七九八七円もあつたのに、四億六一二三万五四四一円の所得を秘匿して過少申告をし、正規の法人税額とその申告税額との差額である二億七七〇六万八八〇〇円の法人税を免れ、（三）架空の販売促進費、あるいは支払手数料を計上するなどの方法により所得を秘匿して、被告人株式会社Ｈの課税土地譲渡利益金額を含めた一事業年度の実際所得金額が一億一四八七万九七六円もあつたのに、五八二七万二六九九円の所得を秘匿して過少申告をし、正規の法人税額とその申告額との差額である三四一四万七〇〇〇円の法人税を免れたという事案であつて、被告各会社のほ脱額が巨額である上、被告会社Ｂのほ脱率は二事業年度を通じて五三バーセントに、被告会社Ｇのそれは七八パーセントに、被告会社Ｈの一事業年度におけるほ脱率は四九パーセントにも達していること、Ａは、以前経営していた会社（宅地の分譲販売業）の倒産により約三億円の債務を抱えていたので、その返済資金を得ようと考え、更に株式の取引資金を捻出したり、会社の業績が悪化した場合に備えて余裕資金を確保して置くべく、経理担当従業員らに命じて、被告会社Ｂの昭和五四年九月期ころから、売上げを除外し、あるいは仕入れの過大計上をするなどして脱税を行ない、税務調査の結果、約二一〇〇万円の増額修正申告をしたほか、その後も本件に至るまで毎期過少申告をしては修正申告をし、更に仕入れの水増しや架空手数料の計上などの方法により、被告会社Ｇについては設立当初の昭和五八年一一月期から二期にわたり、被告会社Ｈについても昭和五七年三月期から三期にわたつて、いずれも過少申告をした後修正申告をしているにもかかわらず、なおも多額の脱税をすべく、被告各会社の事業年度進行中から架空の造成費や人件費を計上する一方、期末に至つて架空の販売促進費や支払手数料等を計上して仮決算をした後、各期の利益を削減して確定決算を組み、それをもとに税務申告をするなど、大胆にも本件各犯行を常習的、計画的に敢行していたものであること、しかも本件ほ脱による金員の大半が今川個人の株式取引に使用されていること、四ツ谷税務署から税務調査の予告を受けるや、従業員に命じて証拠隠滅工作をするなど、犯情も悪質であること、被告会社Ｂは本件と同時に法人税法違反の罪で起訴された株式会社花壇を吸収合併して、同会社の法人格を失わせたため、その刑事責任を問い得なくなつたこと、以上の諸点に徴すると、被告各会社の刑事責任を軽視することはできないというべきである。してみると、Ａは、被告各会社に対する本件査察が開始されるや、直ちにその非を認めて自供するとともに、責任を痛感して代表取締役を総て辞任し、懲役一年八月の実刑に服していること、被告各会社においても、本件ほ脱の結果につき修正申告の上、その本税及び付帯税の全額を納付したことはもとより、経理体制を改善したことなど、被告各会社に有利な諸般の情状を十分斟酌しても、被告会社Ｂを罰金六五〇〇万円に、同Ｇを罰金七八〇〇万円に、同Ｈを罰金九〇〇万円に処した原判決の量刑はやむを得ないものであつて、これが重過ぎて不当であるとは考えられない。論旨はいずれも理由がない。
よつて、刑訴法三九六条により本件各控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。


○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が原告に対して昭和五三年一〇月四日付で、別紙目録（一）記載の土地の換地として同目録（二）記載の土地を指定した処分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（本案前の申立て）
主文同旨
（本案の申立て）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は別紙目録（一）記載の土地（以下、「従前地」という。）を所有していたものである。
２　被告は、土地改良法に基づく団体営古閑下町圃場整備事業の施行者である。３　被告は右事業に関して、昭和五〇年一一月二七日付八平北発第六〇五号をもつて、原告の右従前地の一時利用地として別紙目録（二）記載の土地を指定する旨の処分をなし、右処分は前同日ころ、原告に通知され、続いて昭和五三年一〇月四日付八平北発第九九七号をもつて、右従前地の換地として同目録（二）記載の土地を指定する旨の処分をなし、右処分はそのころ、原告に通知された。４　原告は右一時利用地指定処分に対し、昭和五〇年一二月二〇日被告に対して異議申立てをなしたが、被告は昭和五一年一月二〇日右異議申立てを棄却した。５　しかしながら本件換地処分により指定された換地は、次のとおり原告の従前地に照応するものではなく、また他の者に比しても不公平である。
（一）　土性
原告の従前地のうち、中新地にある土地は土質が良く、高低の点でも高い位置にあつたところ、換地の＜地名略＞の土地は粘土質で土性において著しく劣り、かつ低い位置にある。
（二）　園芸作の能否
右土地はまた低い湿地であるため、雨季に冠水の恐れがあり、園芸作が不可能である。
（三）　宅地回りの換地
更に右＜地名略＞の土地は原告の居住地から一六〇メートルも離れた場所に指定された。従前地は居住地から一六〇メートルも離れた場所に位置するものはなく、また離れた場所にあるものも地積は右土地に比してはるかに狭い。従つて利用条件が著しく悪化したうえ、同一圃場整備地区内のすべての者と比しても不公平である。すなわち原告の従前地のうち五区画計一万二二一一平方メートルが原告の宅地回りにあつたのに、換地のうち宅地回りに指定されたのは四筆で計一万〇八七四平方メートルに過ぎない。
しかるに、原告以外の者はすべて宅地回りの従前地については宅地回りに換地が指定されているし、特に古閑下地区内のＡ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ並びにＪは、居住地に隣接する換地が従前地よりも広くなつてあり、この点でも宅地回りの土地が換地後従前地より狭くなつた原告は不公平な処分を受けたものである。６　よつて、原告は被告に対し、本件換地処分の取消しを求める。
二　被告の答弁及び主張
（本案前の主張）
被告が原告に対してなした昭和五三年一〇月四日付換地処分通知書が原告に到達したのは同年一一月一三日であるところ、行政事件訴訟法一四条一項によれば、右同日から三か月以内に換地処分取消しの訴えを提起しなければならないし、同条三項によれば処分の日から一年を経過したときは訴えを提起できない。しかるに原告は右いずれの期間も徒過した昭和五四年一一月二一日に従前の一時利用地指定処分取消請求から本件の換地処分取消請求に訴えを変更しており、本訴は出訴期間を経過した違法な訴えであつて却下されるべきである。
（請求原因に対する認否）
１　請求原因１ないし４の事実はいずれも認める。
２　同５は争う。
（一）　同項（一）の事実は否認する。
（二）　同項（二）の事実は否認する。
（三）　同項（三）の事実のうち、原告主張の土地が原告の居住地から約一六〇メートル離れていることは認め、他の者と比して不公平であるとの点は争う。原告の居住地の周囲には計一万〇八七四平方メートルが四角形の一団地として換地されており、この付近の原告の従前地の地積が計六二三八平方メートルであつたことと対比すれば、原告の宅地回りには比較的多く換地しているものであり、他の者より不利なことはない。
三　被告の本案前の主張に対する認否及び反論
１　本件換地処分の通知が昭和五三年一一月一三日原告に到達したことは認める。２　一時利用地指定処分は、土地改良事業に係る換地計画に基づき、換地処分を行なうにつき必要がある場合（土地改良法五三条の五第一項）についてなされるもので、土地改良区が右規定により一時利用地を指定する場合には、換地計画において定められた事項または同法で規定する換地計画において定める事項の基準を考慮してしなければならない（同条二項）。従つて、右処分は換地処分の前提としてなされ、また前記目的からみて明らかなように、一時利用地の位置、範囲が将来そのまま換地となる予定でなされるものであり、現に本件でも一時利用地がそのまま換地となつている。
３　一時利用地指定処分と換地処分とが目的達成への一連の手続であるとしても、各処分が出訴の対象となり、出訴期間遵守の有無は当該処分ごとに判定されるべきが本則である。
しかしながら、訴えの交換的変更における新訴または予備的請求の訴えの請求原因事実たる実体的違法が、すでに旧訴において処分の違法事由の一として主張されている場合には、これらの訴えが出訴期間経過後に提出されたものであつても、その違法を攻撃する部分に限り、出訴期間遵守の点については欠けるところがないと解するのが相当である。従つて、前項のような換地処分との関係における本件一時利用地指定処分の性質よりみるとき、当然本件訴えの変更における旧訴、新訴はいずれも同一の実体的違法を主張するものとなるから、旧訴が適法に提起されたちのである以上、新訴は出訴期間経過後の提起に係るものであつても適法たるを失わないものである。
第三　証拠（省略）
○　理由