二　いずれも成立に争いのない甲第二〇号証、乙第一〇ないし第一二、第二三号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第三号証、証人Ｇの証言により真正に成立したものと認められる乙第九、第一三号証、証人Ｄ、同Ｃ（一部）、同Ｊの各証言を総合すると、参事解任請求については次のような経緯が認められる。１　前記のとおり、昭和五二年九月二〇日に原告の参事解任の決議がされたが、原告はその効力を争い裁判所に地位保全の仮処分申請をし、これが一部認容され、原告は組合の職員としての地位を保全され、組合は原告に対し給料を引き続き支払うことを余儀なくされた。
２　原告の参事解任の後、右のような仮処分決定が出されたこともあつて、組合の役員間では組合長を支持するグループと原告を支持するグループの対立が激しくなり、理事会の運営も困難となり、組合の業務運営にも支障が出ていたが、翌年の第三〇回総代会では組合長を支持するグループが主導権を握り、原告の地位確認訴訟を取り下げさせ、組合の運営を正常化するために努力を求める旨の決議が採択された。
３　しかしながら、その後も理事会の内部で対立が続き、また原告が仮処分決定に基づき引き続き給与の支給を受けていたので、地区内の町内会長をしていた被告Ｃ、町内会関係者のＪら及び組合の理事の被告Ａ、同Ｂらが中心となり訴訟対策及び組合の内部対策として組合員の請求権を行使して再度原告を解任しようと考え、数度の会合で解任請求の理由を検討し、参事解任請求申立書を作成したうえ、地区内のほぼ全域の組合員に対してこれを手分けして持参するなどしてその申立書への署名を集め、昭和五四年一月一六日、Ｊほか四名が代表者となり、組合員四〇一名の連署をもつて原告の参事解任を請求した。
４　被告Ａは、これを受けて同月二〇日に組合の理事会を開催し、同理事会で再び原告の参事解任の決議がされた。
以上のとおり認められ、被告Ａは本件解任請求には関与していない旨の証人Ｃの証言及び被告組合代表者本人（第一回）の供述部分はたやすく措信し難い。三　そして、別紙一の解任請求理由は、原告が専務理事又は参事の地位にあつた当時に様々な非違行為をして、組合を私物化した旨の事実が列記されているものであるから、これを組合の各地区内のほぼ全域の組合員に閲読させて署名を集めたことにより原告の名誉が毀損されたことは明らかであり、この申立書の作成、署名の取りまとめを共同して実行した被告Ａ、同Ｂ、同Ｃは右行為につき連帯して責任を負うものというべきである。
しかしながら、一方で右の被告Ａらの行為は農協法で組合員に付与されている参事解任請求権の行使であり、解任請求理由に記載された各事実は原告が参事として組合の業務に従事するにはふさわしくない事由であるから、たとえそれを摘示することにより原告の名誉が毀損された場合であつても、それらの事実につき真実の証明があるか又はその証明がなくとも被告らにおいてその行為の当時それらを真実であると信ずるにつき相当の理由があつた場合には、正当な権利の行使として違法ではないというべきである。
四　そこで、次に別紙一の解任請求理由記載の一ないし一〇の各事実につき、右の点を順次判断する。
１　東和物産株式会社への不当融資の件（別紙一の解任請求理由記載の一の事実）解任請求書によると、東和物産株式会社（以下「東和物産」という。）が県信連（岡山県信用農業協同組合連合会の略称）から融資を受けるに際し、原告が不当融資依頼を行い、かつこれは当時の理事会の承認を得ず独断で行なつたもので、農協法及び定款に違反する、というのである。
しかしながら、成立に争いのない甲第一ないし第三号証、乙第一七号証の一ないし四、第一八、第一九、第二一号証、証人Ｆの証言及び原告本人尋問の結果によると、組合が県信連に対し東和物産のため融資依頼をし、その交渉には専務理事であつた原告が主として当たり組合長の決裁を得てされていることが認められるが、一方、県信連に対して組合が融資依頼をするにつき理事会の決議が必要であるとする組合の内部規程は存しないうえ、従来からも理事会の議決を経たうえで融資依頼がされるという慣行はなかつたものと認められ（右認定に反する証人Ｂ、同Ｃの各証言はいずれも根拠の乏しい憶測に基づくもので措信できない。）、また、現実にも右貸付は県信連が行うもので担保の徴求や融資の可否の決定権は県信連にあり、組合は貸付及び回収についてのいわゆる窓口業務を行うだけで保証責任はなく、却つて県信連から手数料収入が得られ、不測の損害を被る虞れはほとんどなかつたものと認められるのであるから、実質的にも理事会の決議事項とする必要性を認め難い。したがつて、「理事会の承認を得ず独断で行なつた」とし、それが農協法及び定款に違反するかのような記載は、当然理事会に図るべき事項について原告が独断で違法な行為をしたかのような印象を与えるものであつて、事実に反し原告の名誉を毀損するものといわざるを得ない。


もつとも、融資依頼が「不当」であるとする理由は、証人Ｃの証言及び弁論の全趣旨によると、他に融資金の使途が東和物産の宅地購入代金の支払いであり組合の事業の目的外の使途であること及び東和物産に対して県信連が直接貸付ができないため東和物産の代表者の子のＫの住民票を組合の地区内に移し同人を組合の準組合員として県信連が同人へ貸付を行うという形式をとつたことの二点であると認められる。しかし、前者の点については、成立に争いのない甲第一五、第一六号証の各一、二、第一八号証の一、乙第二六、第三四、第三五号証及び前掲各証拠によると、昭和四八年ごろ、原告は専務理事、被告Ａは監事の地位にあつたが、組合では東和物産が分譲地開発をするために組合員の所有地を買収するに当たり、その媒介業務を積極的に行い相当の収益を上げていたところ、組合の事業は組合の目的に必ずしも沿わない営利事業的色彩の強いものであつたが、組合の役員にはこれに反対して問題とする者はなく、被告Ａも右事業の推進に積極的に協力していたこと、前記の貸付金は組合員への売買代金の支払に充てられるものであつたことが認められるのであるから、かような貸付目的の不当性を原告独りの責任に転嫁するかのごとき記載は正当とはいい難い。また、後者の点については、右各証拠によると、右貸付は住友銀行本店の連帯保証があり債権の保全には全く不安がなく、現に全額返済されていることが認められるうえ、本来準組合員としての資格のない者を準組合員として加入させ貸付資格を作出することは確かに違法であるが、かような実質的な員外貸付はこの当時から全国的にかなり広く行われていたものと推測され、しかも本貸付は組合が直接行うものではなく、形式的な準組合員であることは県信連も了知していたと認められることなどを考え合わせると、その不当性はさほど悪質なものではないというべきである。加えて、証人Ｆの証言、原告本人尋問の結果によると、右のような形式は県信連の要請に基づいてされたものであるというのである。したがつて、以上の認定を総合すると、不当な融資依頼であるとの点は一部事実に沿うがその不当性はさほど強いものではなく、解任請求理由一の記載を全体的にみれば、原告が法律や定款を無視して独断専行で違法性の高い融資依頼を行つたかのような印象を与えるものであつて、正当な事実記載であるとまでは認め難い。
２　役員賞与不当受領の件（同二の事実）
右事実については、そのうち源泉徴収分を支払つていないとする点が誤りであることは証人Ｃの証言により明らかであるが、理事会の決議を経ているか否かの点を除くその余の事実については、これが真実であることは昭和五六年（ワ）第五九七号事件の判断として示したとおりである。
ところで、理事会の決議の有無については、確かに成立に争いのない乙第二四、第二六、第三四、第三五号証によると、当時の理事会議事録には専務理事に給与の二か月分を特別に支給する旨の決議がされた旨の記載はなく、翌昭和四九年三月二〇日開催の理事会での討議内容によると、同日の理事会ではじめて役員の特別報酬が提案されているので、前年の昭和四八年一二月には特別報酬の議題はなかつたものと推認され、これに沿う被告代表者本人の供述も存するところである。もつとも、証人Ｃ、同Ｄの各証言によると、二八万円の支給については理事であつたＤ、Ｈらが当時の理事会で了承している旨発言していること、また前掲乙第三号証によると、昭和五三年の総代会でも昭和四八年当時組合長であつたＦが同旨の発言をしたことが認められ、さらに前掲甲第二〇号証によると、当時のＢ理事も同様の記憶がある旨述べている。そして議事録の記載では、一〇月の理事会でＡ監事が宅建事業経費が三六万円しか使用されておらずかなり余つているのでその点について収益が上がつていることを考慮して担当者への配慮を検討するよう提案があつたことが記載され、これについて「必要経費は執行部の判断で使わして頂だくことにして担当者の手当については年度末でなんとか考えることでどうか」と議長がはかり了承された旨記されており、右記載の意味は必ずしも判然としないが、執行部が経費を手当に流用することを了承した趣旨にもとれなくもない。加うるに、前掲甲第一六号証の一、二によると、右の宅建事業費は翌年三月三一日までの決算時までに一〇四万六一八二円が支出されたことが認められ、一〇月の理事会までの支出金額と比較すると、その後に手当的性格の支出が宅建事業費からされたことが推認されるところ、右決算について監査に当たつた監事が右の点を問題として指摘された形跡もない。
したがつて、原告への二八万円の支給も理事会において了承されていた可能性も相当高いが、理事会の議事録に明確な記載がなく、当時の役員の記憶も一致せず曖昧であるから、少なくとも被告Ｃらにおいて右支出が理事会の決議によらずにされたと信ずるについては相当の理由があつたものといわざるを得ない。したがつて、解任請求理由二の事実は一部事実に反する部分もあるが、全体的には相当の根拠があつて記載されたもので、これを記載したことに違法性は認められない。
３　準低温倉庫ダクト改修の件（同三の事実）
成立に争いのない甲第一一号証及び原告本人尋問の結果によると、次の事実が認められる。
（一）組合では、政府の保管米を準低温で保管できる準低温倉庫を県経済連の指定業者である蜂谷工業株式会社（以下「蜂谷工業」という。）の施工で昭和五一年一一月に完成させたが、ダクトの位置が積込作業の障害となる場所にあることが判明し、組合長の指示に基づき原告が蜂谷工業に改修を依頼したところ、蜂谷工業は一棟五〇万円、二棟で合計一〇〇万円とする改修費用の見積書を提出した。（二）そこで、原告は右見積書を組合長に示して指示を仰いだところ、被告Ａは右金額が高額なので大賀工務店にも見積書を提出させるよう指示したので、原告は右指示どおり大賀工務店に伝えた。そして、結局蜂谷工業の予定していた分解工事までを行わなくとも改修が可能であつたため、大賀工務店に改修工事を施工させ、その費用として三万五〇〇〇円を支払つたのみで改修を了した。以上のとおり認められ、証人Ｃの証言中の右認定に反する部分は、前掲甲第一一号証に記載されているＡ組合長の発言内容に照らし採用し難い。


そして、見積書隠匿の件については、原告自身、蜂谷工業の見積書が一〇〇万円であつたことは争つていないのであつて、原告が右見積書をことさら隠匿する事情も証拠上窺われず、証人Ｃの証言中の原告が見積書を隠匿しているとの供述部分は措信し難く、他に隠匿の事実を認めるに足りる証拠はない。そうすると、解任請求理由三記載の事実は見積書隠匿の部分を除けば真実であるが、蜂谷工業が一〇〇万円の見積書を提出したことにつき原告に帰責事由は認められず、原告が蜂谷工業と通謀していたとの証拠もないから、右事実はなんら非難されるべき事由ではなく、この事実が解任の理由とされている以上、右の隠匿の点と合わせて、読む者に対し、原告がわずか三万五〇〇〇円の費用でできる工事につき蜂谷工業と結託して一〇〇万円の見積書を提出させて不当な利益を得ようとしたかのような印象を与えることは否めず、解任請求理由三の事実は原告の名誉を不当に毀損するものであり、違法性を阻却する事由も存しないというべきである。４　職員研修の無断実施と研修契約書隠匿の件（同四の事実）右の点については、前掲甲第一〇号証の一、乙第六号証、被告代表者本人尋問（第一、二回）の結果によると、被告Ａは、概ね別紙一の解任請求理由記載の事実があり、同被告が一般職員研修が西日本マネジメント協会により行なわれたのを知つたのは入院中であり、昭和五二年九月の幹部研修は、同被告の組合長への職務復帰後に同協会からの架電により初めて知り、同月一二日にその説明を求めた際には同被告の関知しない組合長の公印の押捺されている契約書の提示を同協会の係員から受けた旨供述している。
一方、原告は、前掲甲第一〇号証の二及び原告本人尋問の結果によると、職員研修について西日本マネジメント協会との契約は、被告Ａとの協議のうえ決定され、日程等の調整も行い当然同被告の了承の下で進めてきたもので、契約書は正式なものは作成していない旨昭和五二年の解任前から一貫して述べていることが認められ、右両者の言い分は真向から対立しているうえ、他に右事実関係を直接説明できる証拠は存しない。
しかしながら、成立に争いのない甲第一四号証、第一九号証の一、二及び原告本人尋問の結果によると、昭和五一年度の職員研修は外部講師を西日本マネジメント協会に委託し、昭和五二年五月の通常総代会の前にも同協会の関係者が同年度の研修の受注交渉に来ていたこと、同年五月一六日に開催された通常総代会に提出された職場内教育計画案には全体研修を八月に一日間、管理職研修を九月に一日間それぞれ外部講師に委託して実施することがその予定表に明記されていたこと、同協会は総代会の後の五月二七日付で組合に日程の計画、見積の書類を送付していたこと、被告Ａが病気で倒れる前の七月一四日に管理職会議があり、そこで一般研修は当初の予定では八月一六日実施であつたのが共済研修との関係で一七日に変更されたが、同被告も右会議に出席していたことが認められ、被告代表者本人尋問においても右各事実を否定する供述は存しない。また、九月一二日に同協会の係員を呼び出し原告を同席させて被告Ａが釈明を求め、原告らの説明により一度は無断で原告が契約したものではないことを納得したことも被告代表者の前記の各供述により明らかである。
そうすると、被告Ａは自己の記憶について必ずしも十分確信を持つていなかつたことが推認されるうえ、仮に同被告の供述が真実であるとすると、同被告は組合長という立場にあり、翌月には一般研修が行われることを知りながら、外部講師をどこに委託したのか参事に問い合わせるでもなく、また外部委託の準備すら指示せずに放置していたことになり極めて不自然といわざるを得ない。また、前年の研修については特に問題があつたことを認めるに足りる証拠もないので、西日本マネジメント協会へ被告Ａの了承の下で引き続き同協会に委託する予定で外部講師と明記した総代会の議案を提出したものと推認することも不合理でなく、その他原告と同被告の供述内容を比較すると、原告の供述に合理性がある点が少なくない。したがつて、原告が無断で契約したとの事実は真実であるとの証明がなく、かつそう信ずべき相当の理由があつたとも認められない。
また、契約書を原告が隠匿しているかのように記載されているが、そもそもこのような契約について正式な契約書を作成するかどうかも疑問であり（被告Ａが提示を受けたとする契約書は日程の予定及び見積書を記載した書面である可能性も否定できない。）、西日本マネジメント協会との契約は組合にとつて初めてではないから、前回の契約についてはどのような形式をとつたか調査が可能であるし、また問題の契約についても同協会に問い合わせるなどして調査することが可能なのに、右のような点について調査した形跡すらなく、契約書の存在自体の証明がないので、それを隠匿したとの事実も当然のことながら認められない。したがつて、隠匿の点についても真実の証明がなく、かつ真実であると信ずるにつき相当の理由がなかつたものといわざるを得ない。
５　日本車輛カントリーエレベーター建設依頼見積り時のミニ・ロツキード事件
（同五の事実）
右の解任請求理由の記載事実は、原告が日本車輛と通謀し同社にカントリーエレベーターの発注をして不当な利益を得ようとしたかのような印象を読む者に与えることは一見して明らかであり、原告が背任行為をしようとしたかのような事実を摘示したことにより原告の名誉を毀損したことは多言を要しない。そこで右記載事実の真実性を検討するに、成立に争いのない甲第一三号証、原告本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる乙第二五号証、証人Ｌ、同Ｍの各証言及び原告本人尋問の結果によると、次の事実が認められる。（一）組合では昭和五二年五月の総代会で組合員からカントリーエレベーター導入の要望が出され、その設置につき検討することとなり、六月三日に役員のほぼ全員が長船町農業協同組合（以下「長船町農協」という。）に日本車輛が設置したカントリーエレベーターの視察をし、同年七月二二日、再度役員の全員で備南農業協同組合のライスセンター及び長船町農協のカントリーエレベーターを視察したが、右施設はいずれも日本車輛製のものであつた。
（二）ところで、右に先立つ同年五月ごろ、被告Ａの知人を通して日本車輛が組合に対しカントリーエレベーターの売込みを図り、同被告や参事に対しセールス活動を行つており、右七月の視察後の会合で日本車輛はカントリーエレベーターの試算表を各役員に配り、カントリーエレベーターの説明会を開き、同月下旬ごろには組合の理事に三〇〇〇円程度のウイスキー一本又は一万円の商品券を中元として送つた。
（三）しかし、右の中元については理事の一部から業者との癒着の懸念から疑義が出され、Ｄ組合長代理らが中元品を回収し、これをまとめて日本車輛に返還した。（四）なお、右各視察に続いて、同年九月下旬には琵琶湖周辺の各農協を回り、他の異なる業者の納入したカントリーエレベーターなどを視察する旅行計画が立てられていた。


以上のとおり認められ、右認定に反する証拠はない。
そうすると、カントリーエレベーターについては同年九月ごろはまだ計画段階であり、八月又は九月の理事会で設置を決定し直ちに業者と契約をかわすような状況ではなかつたから、「組合長の入院中をねらい工作した云々」とする部分は明らかに事実に反する。また、日本車輛が提出した試算表はカントリーエレベーターの導入の可否を決するためにその設置費用を推定するうえで有用であることはいうまでもなく、右の試算表が契約締結に直結するような見積書として提出されたものであるとの証拠はないから、右のような措置が直ちに特定の業者との癒着であつて不公平なものであるとは考えられない。
さらに、原告が中元品を配付させたとの点については、これに沿う証人Ｃの証言が存するが、同証言の内容は組合幹部の憶測の伝聞を述べたものに過ぎず信用性に乏しく、また証人Ｂの証言中、同証人が中元品を組合に返却し原告に事情を問い正したところ、「わしがやつたことだからそれは言つてくれるな。」と答えた旨供述しているが、中元品の内容や価格等からして、特に原告の指示がなくても業者が通常行いやすい範囲のものであることや、原告がそのような言明をするような理由に乏しくその供述内容が不自然であることなどから、右証言は措信し難く、他に原告の指示があつたことを認めるに足りる証拠はない。
してみると、解任請求理由五の事実については真実の証明がなく、かつ真実であると信ずべき相当の理由もなかつたものというべきである。６　利用高還元金について総代会の決定事項を無視した件（同六の事実）（一）現金配当をした事実経過については既に昭和五三年（ワ）第一一五号事件の理由四３で判示したとおりであり、原告の指示で現金配当がされたこと自体は真実である。
（二）ところで、右の理由四掲記の証拠によると、利用高に応じた特別配当は利益剰余金処分の一つであるから、当然総代会の決議事項であり、利用高に応じた配当率を決めその総額につき議決を経たとしても剰余金処分の議決内容はその金額を配当することの議決であるから、利用高の計上漏れがあり本来計上すべき総額が誤つていた場合に、同じ配当率で計上漏れの利用分を配当することは議決を経た配当金総額を超える配当をすることになるので議決に反し違法とならざるを得ない。そして、このことは、利用券で配当しようと税金で配当しようと変わりはない。したがつて、右のような場合に形式的に適法性を維持しようとすれば、わずかな配当額の増額のために再び総代会を開くか議決を経た配当額総額に応じて配当率を変更し、既に配付した利用券を各組合員から一部回収し再割当を行うしかないが、いずれも現実的な方策とはいえない。
（三）そこで、前記のように原告は配当金が僅少であつたので現金で配当し、他の経費で処理するという便宣的な方法で処理したのであつて、それが特定の組合員を優遇したり自己の利を図る目的で行つたりしたと推認できるような証拠はなく、むしろ、前後の状況を勘案すると、原告は問題の解決方法として適切であると信じて処置をしたものと推測される。
しかしながら、事後的に次期総代会で追認を得れば問題はないとしても、その時点では違法配当であることには変わりがないから、参事が自らの判断のみで処理すべき事項ではなく、当然事前に上司たる被告Ａに指示を仰ぐべきであるし、また配当方法も総代会で決まつた正規の方法に準じて行うべきであるのに、同被告に事後報告をしたのみで、しかも現金配当を行つたことは参事の職務の執行として適正を欠いたものであることは否めない。
（四）ところで、別紙一の解任請求理由には、右の配当の件に続いて、原告が違法配当のもみ消し工作をさせてその費用を組合に負担させようとしたかのように記載されており、右もみ消しの事実と合わせて読むと、原告は不正な意図で特定の組合員のみを優遇して現金配当をしたものとの印象を与えることは否定できない。そして、右のもみ消し工作については、当該事実を組合の職員から聞いたとの証人Ｃの証言があるが、右は伝聞であるうえ、当時原告がもみ消し工作をしていたことを窺わせる証拠は他に全くないうえ、原告が費用を組合に請求するよう指示したことについても他にこれを裏付けるなんらの証拠も存せず、右証言は到底措信し難い。したがつて、解任請求理由六の事実については全体としてみると真実の証明がなく、かつ真実であると信ずべき相当の理由もなかつたものといわざるを得ない。
７　組合長侮辱の件（同七の事実）
右の件については、右事実を組合の婦人部長であるＮから聞いた旨の証人Ｏ、同Ｃの各証言及び被告代表本人（第一回）の供述があり、一方、証人Ｄの証言及び原告本人の供述によると、婦人部集会でそのような発言をした事実はないというのであるが、原告本人尋問の結果によると、Ｎは既に死亡していることが認められ、今ではその真偽を確かめるすべはないが、右の各証言、供述を総合すると、原告は当時自らが実務能力にたけていることもあつて被告Ａの組合長としての識見、指導力にかなり不満を抱いていたことが窺われ、公の発言としてではなくとも、なんらかの会合の折に原告が参加者に右のような組合長についての不満を漏らしたとしてもあながち不自然とはいえないような状況にあつたことや、少なくとも被告Ａには原告の発言が噂として耳に届いていたことが認められることからすると、右Ｎから原告の発言内容を聞いたとする前記各証言、供述は無下に排斥できず、右Ｎが虚偽の話をするような事情も見当らないので、原告が婦人部の会合で解任請求理由記載の話をしたとの点は、相当の根拠があつて摘示された事実であるといわざるを得ない。
但し、解任請求理由では、会合での公の発言として述べたかのような印象を与える記載になつているが、右のような形態で発言がされたと認めるまでの証拠はなく、真実は右会合の席で原告が右Ｎに組合長を軽視するような話を漏らした程度に過ぎないとも考えられ、公然と侮辱したものとまではいえず、表現にやや適切さを欠くきらいがあるが、結局、全体としては相当の根拠があつて記載されたものというべきである。
８　職員に対する取扱い不公平の件（同八の事実）


右の件のうち、本文の職員に対する処遇が不公平であつた、との点については、これに沿う証拠として証人Ｇ、同Ｐ、同Ｏの各証言が存するが、右はいずれも具体性に乏しいので、立証不十分というべきである。また、賃金格差の点については、これに沿うかのような証人Ｃの証言が存するが、当該職員が勤続年数、勤務成績及び役職等に照らして他の職員と差別されていたか否かは全く明らかでなく、単にベースアツプ分が低いことについて原告に苦情を申し出たらとりあつてもらえなかつたというに過ぎず、不当な差別をしたことの立証とはならない。さらに、前掲甲第四号証によると、職員の配置、異動及び給与等については組合長に権限があるところ、参事にこれらの事項を決する実質的な権限があつたとしても、職員間に派閥をつくり自己の支配体制を画策するような露骨な人事上の差別を組合長までもが支持又は容認した、と推認できるような証拠も存しない。したがつて、この件についても真実の証明がなく、かつこれを真実であると信ずべき相当の理由もなかつたものといわざるを得ない。
９　研修用テープを独断で購入し自宅へ持ち帰り私物化した件（同九の事実）（一）証人Ｇの証言によりいずれも真正に成立したものと認められる乙第七号証の一ないし三、第八号証の一、二、並びに同証人の証言及び原告本人尋問の結果によると、原告は昭和五二年七月に近代経営指導センターに対し会員加入し、朝礼等に使用するテープを購入して八万四〇〇〇円を支払つたこと、昭和五三年五月二六日に同センターの従業員が組合を訪問し、契約に違反する、と主張して、テープ二本を定期送巻分として九万六〇〇〇円で組合に購入させたことが認められ、また、右の原告の契約締結、テープ購入については原告が事後に組合長に報告した形跡はない。
ところで、右のような朝礼等に使用するテープを参事の権限で購入できるか否かは別として、右のような契約については、その使用目的に照らし当然組合長とも協議して締結の可否を決め契約した後はこれを有効に利用すべきであるのに、そのようなことをした形跡がないのであるから、「独断購入」と批判されてもやむを得ないというべきである。
また、昭和五三年に組合が支払つた九万六〇〇〇円が契約上支払義務が存したか否か疑問であるが、冒頭掲記の各書証の記載のみからは支払義務があつたものと組合において判断してもやむを得ないものと認められる。したがつて、「一八万円もする朝礼用テープ」と記載している部分もやや正確さを欠くが右のように記載したのは相当の理由があるというべきである。
（二）次に、原告がテープを自宅へ持ち帰り私物化した、との点については、原告本人は、原告が退職扱いされた後に自己の机の抽出等に存した私物と思われる物品を組合職員の手により詰め込まれていたダンボール箱を持ち帰つていたところ、組合からテープの件で連絡があり、ダンボール箱の中を探したら出てきたためこれを組合に持参したのであつて、故意に持ち帰つたのではない、と供述しており、右供述を否定する証拠は存しない。もつとも、本件テープについては、その購入につき組合長に報告したり原告が朝礼でテープを流すなどして活用した形跡はないので、原告が私物化したとの疑惑を第三者が抱き、原告はそれが露見しないよう自宅へ持ち帰つたものと想像することもあながち不自然ではないが、右は単なる憶測の域を出ず、結局、原告の弁解について的確な反証がない以上、テープを自宅へ持ち帰り私物化したとの点については、これを真実であると信ずべき相当の理由がなかつたといわざるを得ない。
１０　役職員恐喝、職場秩序の攪乱、就業規則違反の件（同一〇の事実）（一）まず、「仮処分決定後の、仮職員として復職時、昭和五三年三月一五日午前八時三五分から同九時三〇分まで約一時間或る職員宅に出向きサボタージユした。」と記載されている点については、原告本人尋問の結果によると、原告は昭和五二年九月二一日、参事解任・職員解雇の辞令を交付された後に地位保全の仮処分を申請し、裁判所が参事解任の点は必要性なしと判断し一般職員としての地位の保全とその給与の仮払いを命ずる仮処分決定をしたため、組合では原告を一応職員として復職させ、鶏卵の集配業務に就かせていたが、原告は右のサボタージユをしていたとする時間帯は組合の役員のＱ宅へ集卵のため赴いていたというのであり、右供述に反する証拠は全くないので、右記載の事実は真実の証明がなく、かつこれを真実であると信ずべき相当の理由があつたことを窺わせる証拠も存しない。また、「（３）、しばしば無断で勤務場所を放棄しサボタージユしていること。」と記載されている事実についても、証人Ｏの証言をもつてしては右事実の証明にならず、他にこれを認めるに足りる証拠はなく、これを真実であると信ずべき相当の理由があつたとも認められない。
（二）次に、役員婦人に恐喝の電話をしたり、と記載されている点（「婦人」は「夫人」の誤りと思われる。）については、前掲甲第一三号証及び証人Ｃの証言によると、理事会の席上右の「恐喝」とあるのは「脅迫」の誤りであると訂正され、これは、原告の参事解任の後に解任に賛成した役員の自宅に原告が架電し応待に出た夫人に対し脅迫的言動をしたことを指す、というのであつて、被告Ｃは右の夫人に確認をした、と供述しているが、参事解任の後の架電行為であれば多少興奮して激しい言葉のやりとりがあつたとも推認されるので、右の供述部分は一概に排斥できないが、それが「脅迫」といい得る程度のものであつたか疑問であり、いずれにせよ解任請求理由記載の「恐喝」の行為、すなわち役員の夫人を脅迫して金品を要求した事実は全く認められないから、後に理事会の席上で訂正されても名誉毀損の責は免れない。
（三）さらに、職員に対し威嚇的行動、悪宣伝教唆等職別の紊乱的行為をしている、と記載されている点については、証人Ｃの証言中に右に該当するかのような供述が存するのみで、具体的な事実の摘示もこれを証明するに足りる証拠も存しない。
五　以上に認定したところによると、解任請求理由記載の各事実については、その相当部分について真実の証明がなく、かつ被告らにはこれらを真実であると信ずべき相当の理由もなかつたものというべきであるから、被告らは、原告に対し名誉毀損の共同加害者としての責任を負うべきことになる。


主　　　文
一　三和通商はジヤパン・トレードに対し、金一〇四万六五〇〇円及びこれに対する昭和五八年五月一四日から完済まで年六分の割合による金員を支払え。二　三和通商の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は三和通商の負担とする。
四　この判決は主文一項について仮に執行することができる。
事　　　実
一　甲事件
１　当事者の求めた裁判
（一）　三和通商
（１）　ジヤパン・トレード及び極東技研は連帯して三和通商に対し、金二〇〇〇万円及びこれに対する昭和五八年三月四日から完済まで年六分の割合による金員を払え。
（２）　ジヤパン・トレード及び極東技研は別紙第一目録（２）記載の広告を展示してはならない。
（３）　ジヤパン・トレード及び極東技研はその所有にかかる右広告の紙型を廃棄せよ。
（４）　訴訟費用はジヤパン・トレード及び極東技研の負担とする。（５）　この判決は仮に執行することができる。
（二）　ジヤパン・トレード及び極東技研
（１）　三和通商の請求をいずれも棄却する。
（２）　訴訟費用は三和通商の負担とする。
２　三和通商の請求原因
（一）　三和通商は昭和五三年初め広告代理業者のジヤパン・トレードに委託して、大阪商工会議所発行にかかる海外向けの「ＯＳＡＫＡ　ＢＵＳＩＮＥＳＳ　ＤＩＲＥＣＴＯＲＹ　１９７８ー７９」（大阪事業名簿一九七八ー七九年版）特別三ページ（序文の裏、目次の左ページ）の全紙面（縦二九・七センチメートル、横二一センチメートル）に、別紙第一目録（１）記載の広告（以下「本件広告（１）」という。）を掲載した。
ところが、極東技研は広告代理業者のジャパン・トレードに委託して、別紙第一目録（２）記載の広告（以下「本件広告（２）」という。）を次のとおり掲載した。
（１）　昭和五五年初め大阪商工会議所発行にかかる海外向けの「ＯＳＡＫＡ　ＢＵＳＩＮＥＳＳ　ＤＩＲＥＣＴＯＲＹ　１９８０ー８１」（大阪事業名簿一九八〇ー八一年版）特別三ページ（序文の裏、目次の左ページ）の全紙面（縦二九・七センチメートル、横二一センチメートル）に、別紙第一目録（２）添付の広告（２）ーａを掲載。
（２）　昭和五八年初めジャパン・イエロー・ページ社発行にかかる海外向けの「ＹＥＬＬＯＷ　ＰＡＧＥＳ　ＪＡＰＡＮ　ＴＥＬＥＰＨＯＮＥ　ＢＯＯＫ　１９８３　ＳＰＲＩＮＧ」（イエロー・ページ日本電話帳一九八三年春季版）三四一頁の全紙面（縦二九・七センチメートル、横二一センチメートル）に、別紙第一目録（２）添付の広告（２）ーｂを掲載。
（二）　本件広告（１）は、思想又は感情を創作的に表現した美術の著作物（著作権法二条一項一号）であるか、あるいはその素材の選択又は配列により創作性を有する編集著作物（同法一二条一項）として、著作権法（以下「法」と略称する。）上の保護を受けるものというべきである。
一般に絵はがき、広告、ポスター、カレンダー等は美術の著作物であると解されている。美術は純粋美術と応用美術に区分されることがあつてもそれぞれの概念やその境界が明確でなく、現行法の立法経過（昭和四一年四月二〇日付著作権制度審議会の答申四の２の（三）「ポスター等として作成され、またはポスター等に利用された絵画、写真等については、著作物あるいは著作物の複製として取り扱うこととする。」）等に照らして、応用美術のうち法の保護を受けるものが美術工芸品（法二条二項）に限定される趣旨ではないと解される。創作性は、今までに何人も想像思考しえなかつたというようなものでなく、何らかの程度で他のものから区別できる特殊性があれば足り、あるいは著作者の個性が著作物に何らかの形で現われていれば十分である。本件広告（１）のような美術の著作物についての創作性の有無は、特にこれに表現されている書体、文章、語順、構成、意味内容その他全体的総合的な観察により判断されるべきであり、部分的断片的な観察による判断は相当でない。
本件広告（１）は、その制作過程においてジャパン・トレードの営業担当員【Ａ】（以下「【Ａ】」という。）や【Ｂ】（以下「【Ｂ】」という。）が介在するけれども、その広告主である三和通商の業務部長【Ｃ】（以下「【Ｃ】」という。）が主体となつて職務上創作し、素材の提供、レイアウト、完成の承認をして制作されたものであるから、結局法人著作（法一五条）として三和通商が著作者であり、本件広告（１）に表示された三和通商の名称により、その著作者が三和通商であると推定されている（法一四条）。仮に、本件広告（１）が三和通商単独の著作物でないとしても、三和通商とジャパン・トレードないし【Ｂ】との共同著作物（法二条一項一二号、六五条）である。仮に、本件広告（１）の著作者が三和通商でないとしても、三和通商が右広告の制作発表に要した費用全額を負担し、又右広告がその性質上三和通商の名称を表示された三和通商のためにのみ効用を認めうるから、三和通商は、その著作者であるジャパン・トレードないしは【Ｂ】から、黙示的に当然右広告の著作権の譲渡（法六一条一項）を受けたものといえる。そうすると、ジャパン・トレード及び極東技研は、共謀のうえ故意に三和通商には無断で、本件広告（１）の偽作・盗用（無断改作）である本件広告（２）を前述のとおり掲載発表して、三和通商が本件広告（１）につき有する著作者人格権及び著作権を違法に侵害したのであり、仮に三和通商が右広告の著作者ないし共同著作者ではないとしても、三和通商が右広告につき有する著作権を違法に侵害したのである。


（三）　仮に、三和通商が本件広告（１）について何ら著作権法上の権利を有しないとしても、ジヤパン・トレード及び極東技研が共謀のうえ故意に本件広告（２）を制作発表したことにより、ジヤパン・トレードについては、三和通商との間の本件広告（１）の広告委託契約に対する背信行為により債務不履行が成立し、又極東技研については、右契約における法的な保護に値する三和通商の利益に対する侵害行為により不法行為が成立する。すなわち、
三和通商は昭和五三年初め広告代理業者のジヤパン・トレードとの間で、本件広告（１）を大阪事業名簿一九七八ー七九年版に掲載する旨の広告委託契約をなした。これにより、ジヤパン・トレードは、その積極的効果として、三和通商のため委託の趣旨に従い本件広告（１）を前掲書に掲載しなければならない義務を負うほか、その消極的効果として、三和通商と競業関係にある第三者のため三和通商の許諾なく広告代理業務をなすべきでなく（商法四八条一項参照）、もとより三和通商が本件広告（１）によつて挙げた広告効果（イメージ）を利用・承継させて、その営業権ないし営業上の利益を違法に侵害すべきでない契約上の義務を負う。三和通商は長年にわたり、ジヤパン・トレードとの間の広告委託契約に基づき、本件広告（１）と同一ないし共通する思想や感情を創作的に表現した広告を業界紙や新聞など各種の広告媒体に継続的に掲載し、自己の営業を他に周知させる努力をしてきた。
極東技研は広告依頼主として広告代理業者のジヤパン・トレードと共謀のうえ故意に、昭和五五年初め及び昭和五八年初め本件広告（２）を前述のとおり掲載発表して、競業関係にある三和通商が本件広告（１）によつて挙げた広告効果（イメージ）を不正な方法で利用・承継し、三和通商の営業権ないし営業上の利益を違法に侵害した。
（四）　三和通商は、ジヤパン・トレード及び極東技研の前述の如き著しい侵害行為ないし背信行為により、営業権ないし営業上の利益に関する財産的損害のほか、その人格的利益に関する非財産的損害として、合計金二〇〇〇万円を下らない損害を蒙つた。
よつて、三和通商はジヤパン・トレード及び極東技研に対し、損害賠償金二〇〇〇万円及びこれに対する訴状送達の翌日である昭和五八年三月四日から完済まで年六分の割合による遅延損害金の支払、並びに本件広告（２）の展示の禁示及び紙型の廃棄を求める。
３　請求原因に対するジヤパン・トレードの認否及び反論（一）　請求原因（一）項は認める。
（二）　同（二）は争う。
本件広告（１）は、三和通商が同広告中に写真あるいは英語で表示された各商品を取り扱う事業者である旨の内容を、それ自体何ら創作性のない商品の写真、英語による商品の普通名称並びに図案化された鎖の輪及び石油採取設備を配列して表現したものに過ぎず、その創作性が全く認められないうえ、美術の範囲に含まれるものとも到底いい難いものである。原告は広告、ポスター等の類がすべて美術の著作物に該当するかの如く主張するが、広告、ポスター等の著作物性はあくまで個々の作品自体によつて決定されるべきものであり、この点前記のような表現態様、表現内容に過ぎない本件広告（１）を美術の著作物と解することはできない。美術の著作物とは、絵画、版画、彫刻等の純粋美術の作品や一品制作で作られる美術工芸品のような鑑賞の対象となるものに限られると解すべきところ、本件広告（１）が純粋美術の作品といい得ないことはもとより、一品制作で作られ鑑賞の対象となる美術工芸品と同視することもできない。又、仮に法による応用美術の保護が美術工芸品のみに限定されないとしても、その範囲は美術工芸品と同様、「専ら美の表現を追求したもの」あるいは「純粋美術と同視しうる美術的創作物」に限られると解すべきであろう。以上からみれば、本件広告（１）が美術の著作物に該当しないことは明らかである。


仮に本件広告（１）が著作物と認められるとしても、その著作権が三和通商に帰属したことはない。本件広告（１）は、ジヤパン・トレードの依頼によりデザイナーの【Ｂ】が創作したものであり、【Ｂ】が著作者であつて三和通商の法人著作ではない。仮に三和通商の担当者である【Ｃ】が素材の提供及びレイアウトの指示をしたとしても、それだけで本件広告（１）の表現が完成されたものではなく、【Ｂ】が鎖や石油採取設備の図案を制作あるいは調達し、これらの素材の配列がすべて【Ｂ】の創作にかかるものである。一般に広告に関する著作権の帰属については明確な取り決め、慣習等は認められないようであるが、そのような取り決め、慣習がない以上、本件広告（１）の著作権についても、その権利者は現在に至るまで著作者である【Ｂ】であると解することが広告業界の通念に合致する。三和通商の負担した費用が本件広告（１）の広告掲載料と解され、通常広告のデザイン料が少額で著作権の譲渡の対価をも含むものとは解されないこと等からすると、三和通商が当然に本件広告（１）の著作権を譲り受けたと解することはできない。仮に本件広告（１）が著作物に該当するとしても、その創作性の程度は低く個性的表現は僅少なものであり、著作権による保護を受ける範囲は極めて限定されたものと解すべきであり、その創作性は各素材の取捨選択及び配列の点においてのみ認められるに過ぎない。本件広告（１）の最も顕著な特徴は、画面中央に縦長の図案化された環状の鎖を配し、その外側に鎖に沿つて一八個の工具の部品の写真を配して一種の装飾とした点、及び鎖の内側上方にシルエツト状の石油採取設備の図案を配し、かつその脚部以下に暗色を配して鎖の内側の下方の過半を波ないしは海洋として表現した点にあるが、右の最も顕著な特徴にしても、本件広告（１）の本来の表現目的及び表現に使われる各素材の商品的特徴などからみて、決して独創的あるいは個性的表現とはいえず、その創作性の程度は極めて低いものである。他方、本件広告（２）の最も顕著な特徴は、画面の右上から左下にかけて斜めに図案化された環状の鎖を配し、この環状の鎖により画面を外側左上、鎖の内側及び鎖の外側右下の三つの部分に区分した点、及び鎖の内側に一七個の工具の部品の写真を配し、これを画面全体の中心とした点にあり、更に本件広告（１）と本件広告（２）の相違点として、本件広告（２）には画面の上下にワイヤーロープの図案が配されていること、本件広告（２）の石油採取設備及び波の図案はシルエツト状のものではないこと、本件広告（１）にはバルブの写真が配されているが、本件広告（２）にはフエア・リーダー及びパワー・ウインドラスの写真が配されている点が異なる。以上からみれば、本件広告（２）においては一部素材の共通するところがあるものの、本件広告（１）の著作物としての特徴とは顕著な差異があり、本件広告（２）において本件広告（１）の著作物としての特徴を認識することができず、本件広告（２）が本件広告（１）の著作権を侵害するものではない。（三）　同（三）項は争う。
三和通商は、本件広告（１）に係る広告委託契約の消極的効果として、ジヤパン・トレードが三和通商と競業関係にある第三者のため、三和通商の許諾なく広告代理業務をなすべきでない義務を負うと主張する。しかし、右のような専属的関係を結ぶ特約でもあれば格別、一般的に通常の広告代理業者に右のような消極的義務を認めることは根拠がなく、広告代理店の通念にも反する。更に、三和通商は、前記広告委託契約の消極的効果として、ジヤパン・トレードが、三和通商が本件広告（１）によつて挙げた広告効果（イメージ）を第三者に利用・承継させて、その営業権ないし営業上の利益を違法に侵害すべきでない義務を負うと主張する。しかし、右にいう「広告効果の利用・承継」が具体的にいかなる事実を指しているのか全く具体的内容を欠いており、仮に三和通商が主張する右消極的義務を認めるとすれば、本件広告（１）が有する漠然とした単なるイメージ自体を保護することになり、保護すべき利益のないところに保護を与えるものであつて明らかにゆきすぎである。しかも、本件広告（１）と本件広告（２）とを対比すれば明らかなように、それぞれに事業者名が明確に表示されており、右二つの広告から事業者の混同を生じるおそれは皆無であること、本件広告（１）とみられるものは、三和通商が同広告に表示された各商品を取り扱う事業者であることを観察者に印象づける点に尽きること、本件広告（１）（２）において一部共通する素材が使われているものの、両広告がその全体的特徴において顕著な差異を有することからすれば、本件広告（２）が本件広告（１）の「広告効果を利用・承継」したものではないことは明らかである。
（四）　同（四）項は争う。
４　請求原因に対する極東技研の認否及び反論
（一）　請求原因（一）項は認める。
（二）　同（二）項は争う。
法二条一項一号に定められた「美術」の範囲について、いわゆる純粋美術だけでなく一般に応用美術も含むかどうかについて、法文上からは明確でない。東京地判昭和五四・三・九判時九三四・七四は「応用美術については、純粋美術に最も近い実体をもつ美術工芸品だけを特に保護することにしたのである」と述べており、右判決による限り本件広告（１）は法による保護が受けられない。又、東京地判昭和五六・四・二〇判時一〇〇七・九一は、「応用美術であつても、絵画、彫刻等の純粋美術と同視しうるもの、すなわち客観的、外形的にみて、実用に供しあるいは産業上利用する目的のため美の表現において実質的制約を受けることなく、専ら美の表現を追求して制作されたものとみられる美的創作物は、著作権法上美術の著作物として保護される」と述べているが、本件広告（１）は、三和通商の商品売込みに役立てるために、商品名や自己の会社名をその構成に不可欠の要素としており、このような記載は、「実用に供し産業上利用する目的のため美の表現において実質的制約を受け」るものであり「専ら美の表現を追求して制作されたもの」とは認められないので、右判決の立場からも本件広告（１）が法の保護を受けるに値しない。更に、大阪地決昭和四五・一二・二一無体集二・二・六五四は、高度の芸術性を備えていることを条件として、応用美術であつても著作権の対象となり得ることを認めたに過ぎず、本件広告（１）には到底該当しない。


本件広告（１）には創作性がない。鎖の環状の外側に配された一八個の工具の部品の写真は、すべて既存の商品カタログに掲載された写真を転用したものである。鎖の環状は、周囲を縁取るための常套手段としてポスターや広告などで頻繁に使われており、極めてありふれたものであつて何ら創作性を有しない。文字の部分についても、この種業界についてはいわば決まり文句であつて何ら独創的な表現ではなく、文字自体もありふれたゴチツク体である。
著作者は著作権者に複製権能を専有させるものであるから、侵害者にその侵害行為ありとするには、著作物の存在及び内容を知つたうえで、これを再生する意思をもつて目的物件を作成した事実を必要とする。しかるに、極東技研は、ジヤパン・トレードに広告を依頼した当時本件広告（１）の存在さえも知らなかつたのであるから、仮に本件広告（１）と本件広告（２）とが同一性を有するとしても、著作権侵害行為は成立しない。
（三）　同（三）（四）項は争う。
二　乙事件
１　当事者の求めた裁判
（一）　ジヤパン・トレード
主文一項、三項、四項と同旨
（二）　三和通商
（１）　ジヤパン・トレードの請求を棄却する。
（２）　訴訟費用はジヤパン・トレードの負担とする。
２　ジヤパン・トレードの請求原因
（一）　ジヤパン・トレードは貿易振興に関するピーアール業務代理、外国出版物に関する広告業務代理等を目的とする会社である。
（二）　ジヤパン・トレードは、昭和五七年六月頃三和通商から外国出版物への広告掲載に関する注文を受け、米国及び英国の雑誌に三和通商の広告を掲載した。三和通商は右注文に際しジヤパン・トレードに対して、右広告の広告料金として合計金一〇四万六五〇〇円の支払を約した。
（三）　よつて、ジヤパン・トレードは広告契約に基づき三和通商に対して、広告料金一〇四万六五〇〇円及びこれに対する訴状送達の翌日である昭和五八年五月一四日から完済まで年六分の割合による遅延損害金の支払を求める。
３　請求原因に対する三和通商の認否
請求原因（一）（二）項は認めるが、同（三）項は争う。
三　証拠（省略）
理　　　由
一　甲事件について
１　請求原因（一）項の事実は当事者間に争いがない。
２　著作者人格権及び著作権に基づく請求について
（一）　本件広告（１）の著作物性について
現行法上著作物とは、思想又は感情を創作的に表現したものであつて、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものをいい（二条一項一号）、美術の著作物には美術工芸品を含むものとされている（二条二項）。
ところで、本件広告（１）は、縦二九・七センチメートル、横二一センチメートルの一頁全面に、図案化された縦長で環状の鎖で画面の周囲を縁取り、その鎖の外側に浴つて一八個の工具の部品の写真を並べ、鎖の内側には、上部にタイトルとして「ＬＩＦＴＩＮＧ　ＧＥＡＲ　ＦＯＲ　ＭＡＲＩＮＥ，ＯＩＬ＆ＡＬＬＩＥＤＩＮＤＵＳＴＲＹ」の英文字を大きく三行に掲げ、右タイトルの下方に正面から見たシルエツト状の石油採取設備の図案を配し、その脚部以下に暗色を配して鎖の内側下方の過半を波ないしは海洋として表現し、右石油採取設備の図案の下方左側に取扱商品として、「ＢＡＲＧＥＳ」「ＡＮＣＨＯＲＳ」「ＣＨＡＩＮＳ」「ＷＩＲＥ　ＲＯＰＥＳ」「ＳＨＡＣＫＬＥＳ」「ＷＩＲＥ　ＲＯＰＥ　ＣＬＩＰＳ」「ＲＩＧＧＩＮＧ　ＳＣＲＥＷＳ」「ＬＯＲＤ　ＢＩＮＤＥＲＳ」「ＳＴＥＬＬ　ＶＡＬＶＥＳ」の英文文字を並べ、その右側にバルブの写真を配し、鎖の内側の最下方に三和通商の英文呼称である「ＳＡＮＷＡ　ＩＮＤＵＳＴＲＹＣＯ．，ＩＮＣ．」その他業態、住所、電話番号などを示す英文文字が表示されている。このようにして、本件広告（１）は、その視覚的効果を考慮して、右図案化された環状の鎖、シルエツト状の石油採取設備、波ないしは海洋を表現するための暗色、一八個の工具の部品の写真、バルブの写真及びそれぞれの各英文文字を構成素材としてこれを一紙面に釣合よく配置し、見る者をして、全体として一つの美的な纒まりのある構成を持つものとして表現されている。
右認定した本件広告（１）は、その表現形態に照らせば、これによつて表現しようとする事柄の内容面から見れば単に三和通商の提供するサービス及び商品を示したに止まるが、その表現形式に目を向ければ、全体として一つの纒まりのあるグラフイツク（絵画的）な表現物として、見る者の審美的感情（美感）に呼びかけるものがあり、且つその構成において作者の創作性が現われているとみられるから、かようなグラフイツク作品として、法一〇条一項四号が例示する絵画の範疇に類する美術の著作物と認め得るものである。
もつとも、本件広告（１）は美術工芸品（法二条二項）に属しないことは明らかであり、そこから、商業広告の如きは、これをその他の応用美術として法の保護範囲に納め得ないのではないかとの問題が存するが、左記現行法制定の経過に鑑みれば、前認定のようなグラフイツクな作品は商業広告であつても著作物として法の保護範囲に属するものと解すべきである。


すなわち、現行法制定過程において、昭和四一年四月二〇日文部大臣に対し提出された著作権制度審議会の答申は、応用美術の取扱いについて、（１）保護の対象を、（イ）実用品自体である作品については美術工芸品に限定し、（ロ）図案その他量産品のひな型または実用品の模様として用いられていることを目的とするものについては、それ自体が美術の著作物であり得るものを対象として、これらを著作権法による保護を図るとともに、意匠法等工業所有権制度との調整措置を講ずることが望まれるとしながら、（２）右調整措置を円滑に講ずることが困難なときは、当面、（イ）美術工芸品の保護を明らかにし、（ロ）図案その他量産品のひな型または実用品の模様として用いられることを目的とするものについては、著作権法には特段の措置を講ぜず、原則として意匠法等工業所有権制度による保護に委ね、但し純粋美術の性質をも有するときは美術の著作物として取扱い、（ハ）ポスター等として作成され、またポスター等に利用された絵画、写真等については、著作物あるいは著作物の複製として取扱うこととする（右答申第一の四）とし、更に右（２）の立場につき、右答申の付属書として前同日同審議会から文部大臣に提出された同答申説明書において、「右のような工業所有権制度との調整措置については、現時点においては、その円滑な実施には、なお困難があると考えられる。また基本的に、図案等については、著作権制度、工業所有権制度双方の利点を取り入れた別個のより効果的、合理的な保護制度の検討も考慮される要があり、国際的にも、そのような動向がみられるところである。よつて、右の調整措置の法制化が困難である場合には、今回の著作権制度の改正においては、美術工芸品の保護を明らかにするほかは、おおむね現状を維持することとし、将来において図案等のより効果的な保護の措置を考究すべきものとした。すなわち、図案等については、原則として意匠法等による保護に委ね、著作権法においては特段の措置を講じないこととするが、量産品のひな型または実用品の模様として用いられることを目的として製作されたものであつても、それが同時に純粋美術としての絵画、彫刻等に該当するものであれば、美術の著作物としての保護を受けうるものとする。また、ポスター、絵はがき、カレンダー等として作成され、あるいはこれらのグラフイツクな作品に利用された絵画、写真等については、形式的には、意匠法との重複の問題があるが、その性質上、図案等におけるような問題の生ずる余地はないと考えられるので、単純に、著作物あるいは著作物の複製として取り扱うこととした。」（同答申説明書第一の四の６）と説明している。そして、法は右答申の（２）の立場で立法化されたものであるから、その解釈においても右答申説明書が重要な指針となるが、これによれば、ポスター、絵はがき、カレンダー等として作成され、あるいはこれらグラフイツクな作品に利用された絵画、写真等については著作物として保護されるものと解されるところ、それは、ポスター、カレンダー、絵はがき等は大量生産され実用に供されるものであるから、形式的には意匠法との保護の重複の問題が生じるが（意匠法施行規則別表第一の三一からも明らかなようにこれは意匠法上の物品となり得る）、その性質上図案等の場合のように産業界に混乱を生ずるという問題は起こらない（前掲答申説明書第一の四の４、６参照）との考えによるものであつて、そのことは本件グラフイツク広告の如きものにも通用し得ると思われるからである。
なお、三和通商は、本件広告（１）は法一二条一項の編集著作物であるとも主張するが、編集著作物とは、英語単語帳、職業別電話帳のように単なる事実、データーを素材にして編集したものか、百科事典、新聞・雑誌、論文集のように既存の著作物を素材にして編集したもので、一定の方針あるいは目的の下に多数の素材を収集し、分類・選択し、配列して作成された編集物でなければならない。従つて、本件で問題となつているような商業広告が編集著作物と認められるためには、例えば、多数の商業広告を収集して、一定の方針あるいは目的の下に分類・選択し、配列して作成された編集物でなければならず、本件広告（１）のようにたつた一つの広告に過ぎないものは「編集物」とはいえず、編集著作物とは認められない。（二）　本件広告（１）の著作者人格権、著作権の帰属について証人【Ｃ】の証言により成立が認められる甲第九号証の一・二、証人【Ｃ】、同【Ｂ】の証言によれば、三和通商の業務部長【Ｃ】は、ジヤパン・トレードの担当者【Ａ】に対し、三和通商のカタログに記載されている工具の部品の写真、三和通商で撮影したバルブの写真、英文文字で記載されたタイトル、九個の商品名、三和通商の英文呼称などを記載した英文タイプを手渡し、スタツトリング（錨をつなぐ鎖）の写真を見せて、これを図案化した環状の鎖で周囲を縁取り、その鎖の外側に沿つて工具の部品の写真を並べ、鎖の内側には、バルブの写真、石油採取設備の図案、英文文字で記載されたタイトル、取扱商品名、三和通商の英文呼称などを配置してほしいと言つて、鉛筆で紙の画面周囲に縦長で環状の線を引き、その線の外側に沿つて工具の部品を並べ、その内側にバルブ、石油採取設備などをごく大まかに書いたラフなスケツチを交付したこと、【Ａ】は、正面から見たシルエツト状の石油採取設備の図案をどこからか調達し、【Ｃ】から交付された写真、英文タイプ、鉛筆で書かれたラフなスケツチと共に広告デザイナーの【Ｂ】に交付し、【Ｃ】から指示されたとおりの広告原画を作成するよう【Ｂ】に依頼したこと、【Ｂ】は、図案化された環状の鎖をデザインし、【Ａ】から提供されたシルエツト状の石油採取設備の図案、工具の部品の写真、バルブの写真及びタイプされた英文文字を拡大したり縮小したりしたうえ、図案化された環状の鎖で画面の周囲を縁取り、その鎖の外側に沿つて一八個の工具の部品の写真を並べ、鎖の内側には、上部にタイトルを表わす英文文字を大きく掲げ、右タイトルの下方に石油採取設備の図案を配し、同図案の下方左側に取扱商品を表わす英文文字を配し、その右側にバルブの写真を配し、鎖の内側の最下方に三和通商の英文呼称などを配したうえ、出来あがつた原画を【Ａ】に交付したこと、【Ａ】は、右原画を【Ｃ】に見せて承諾を求めたところ、【Ｃ】から、石油採取設備の図案の脚部以下に暗色を配して波ないしは海洋として表現するようにと指示されたので、その旨【Ｂ】に伝えたこと、【Ｂ】は、石油採取設備の図案の脚部以下に暗色を配し、本件広告（１）の原画を完成させて、ジヤパン・トレードから一万円余りのデザイン料を受取つたこと、ジヤパン・トレードは、三和通商から本件広告（１）の広告料金として一三万五六〇〇円を受取つたが、そのうち一万五六〇〇円が本件広告（１）の制作代金であつたこと、以上の事実が認められる。


右事実によれば、本件広告（１）の素材の大部は【Ｃ】が提供し、環状の鎖のデザインや波ないしは海洋を表わす暗色も【Ｃ】の指示によるものであり、その素材の配置についても【Ｃ】の意向が大きな割合を占めてはいるが、【Ｂ】も広告デザイナーとしての芸術的な感覚と技術を駆使して、鎖の図案を自らデザインし、素材を拡大したり縮小したりしたうえ見る者の視覚に訴える位置に効果的に配置して、本件広告（１）の原画を完成させたのであり、それ故にこそ、ジヤパン・トレードを介して三和通商から本件広告（１）のデザイン料として一万円余りを受取つたのであるから、【Ｃ】と【Ｂ】の共同の創作行為によつて一つの著作物が作られ、しかも右両名の寄与分が出来上つた著作物のなかに完全に統合一体化されてしまつていて、その部分だけを分離して個別に利用することができないことが認められるので、本件広告（１）は三和通商（法一五条の法人著作である。）と【Ｂ】の共同著作物（法二条一項一二号）と認めるのが相当である。
（三）　著作者人格権及び著作権の侵害について
本件広告（２）は、画面の右上から左下にかけて斜めに細長で環状の図案化された鎖を配し、その鎖の内側に一七個の工具の部品の写真を並べ、画面の一番上と下にそれぞれ横方向一杯にワイヤーロープの図案を配し、画面上部のワイヤーロープの真下にタイトルとして「ＬＩＦＴＩＮＧ　ＧＥＡＲ　ＦＯＲ　ＭＡＲＩＮＥ，ＯＩＬ＆ＡＬＬＩＥＤ　ＩＮＤＵＳＴＲＹ」の英文文字を大きく掲げ、右タイトルの下方で鎖の外側左寄りに斜め上方から見たスケツチ風の石油採取設備の図案を配し、その脚部付近に波の図案及びその上方に水平線を表わす直線を配し、鎖の外側右寄りに取扱商品として「ＢＡＲＧＥＳ」「ＡＮＣＨＯＲＳ」「ＣＨＡＩＮＳ」「ＷＩＲＥ　ＲＯＰＥＳ」「ＳＨＡＣＫＬＥＳ」「ＷＩＲＥ　ＲＯＰＥ　ＣＬＩＰＳ」「ＲＩＧＧＩＮＧ　ＳＣＲＥＷＳ」「ＬＯＲＤ　ＢＩＮＤＥＲＳ」「ＳＴＥＥＬ　ＶＡＬＶＥＳ」の英文文字を並べ、右英文文字の下方にフエア・リーダー及びパワー・ウインドラスの写真を配し、画面下部のワイヤーロープの上方に極東技研の英文呼称である「ＦＡＲ　ＥＡＳＴ　ＩＮＤＵＳＴＲＩＡＬＣＯ．，ＬＴＤ．」その他の英文文字が表示されている。
すると、本件広告（１）と本件広告（２）とは、英文文字で記載されたタイトル、商品名、環状の鎖の図案、工具の部品の写真は同一であり、証人【Ｃ】の証言によれば、本件広告（１）に列挙されている英文文字で記載された商品名のうち、「ＬＯＲＤ　ＢＩＮＤＥＲＳ」とあるのは「ＬＯＡＤ　ＢＩＮＤＥＲＳ」の誤植であるが、本件広告（２）にも誤植のまま使用されていることが認められる。しかし、前説示のとおり、本件広告（１）が著作物と認められるのは、本件広告（１）が前認定の構成・素材を総合的に釣合よく配置構成して、見る者をして全体として一つの纒まりのあるグラフイツクな作品と見させることによるものであるから、その著作物として表現形式上の本質的特徴部分を形成する個性的表現部分は、右具体的な構成と結びついた特徴のある表現形態から直接把握される部分に限られ、前記個々の構成・素材を取り上げたアイデアや構成・素材の単なる組合わせから生ずるイメージなどの抽象的な部分にまでは及ばないものと認めるのが相当である。
そのような見地において、本件広告（１）と本件広告（２）との表現形式上の本質的な特徴部分を抽出してみると、前者は、図案化された縦長で環状の鎖で画面の周囲を縁取り、その鎖の外側に沿つて一八個の工具の部品の写真を並べ、鎖の内側上方に正面から見たシルエツト状の石油採取設備の図案を配し、その脚部以下に暗色を配して鎖の内側下方の過半を波ないしは海洋として表現し、石油採取設備の図案の下方右側にバルブの写真を配した点にあり、後者は、図案化された細長で環状の鎖を画面の右上から左下にかけて斜めに配し、その鎖の内側に一七個の工具の部品の写真を並べ、画面の一番上と下にそれぞれ横方向一杯にワイヤーロープの図案を配し、鎖の外側左寄りに斜め上方から見たスケツチ風の石油採取設備及び波の図案を配し、鎖の外側右寄りにフエア・リーダー及びパワー・ウインドラスの写真を配した点にあつて、左に比較するようにその表現形式上の本質的な特徴部分が相当異なり、本件広告（２）が本件広告（１）からある程度の示唆を受けて作成されたものとしても、本件広告（１）の著作物としての表現形式上の本質的な特徴は、本件広告（２）の独自の創作性の陰に穏れて直接感得できなくなつているものというべく、本件広告（２）は、本件広告（１）の単なる複製でも翻案でもなく、本件広告（１）の著作者が有する著作者人格権や著作権を侵害しないものと認めるのが相当である。すなわち、


（１）　本件広告（１）は、図案化された縦長で環状の鎖で画面の周囲を縁取り、その鎖の外側に沿つて一八個の工具の部品の写真が並べられているのに対し、本件広告（２）は、図案化された細長で環状の鎖を画面の右上から左下にかけて斜めに配置し、その鎖の内側に一七個の工具の部品の写真が並べられている。（２）　本件広告（２）は画面の一番上と下にそれぞれ横方向一杯にワイヤーロープの図案が配されているのに対し、本件広告（１）はそのようなワイヤーロープの図案がない。
（３）　本件広告（１）は、鎖の内側上方に正面から見たシルエツト状の石油採取設備の図案を配し、その脚部以下に暗色を配して鎖の内側下方の過半を波ないしは海洋として表現したのに対し、本件広告（２）は、鎖の外側左寄りに斜め上方から見たスケツチ風の石油採取設備及び波の図案を配している。（４）　本件広告（１）は、鎖の内側で石油採取設備の図案の下方右側にバルブの写真が配されているが、本件広告（２）は、鎖の外側右寄りにフエア・リーダー及びパワー・ウインドラスの写真が配されている。
３　広告委託契約違反及び不法行為に基づく請求について（一）　三和通商は、本件広告（１）に関する広告委託契約の消極的効果として、ジヤパン・トレードが三和通商と競業関係にある第三者のため、三和通商の許諾なく広告代理業務をなすべきでない義務を負うと主張する。一般に、広告主と広告業者間の広告取引に関する契約関係は、広告主が広告業者に対して、広告主自身が制作した広告を広告媒体に露出することを依頼する広告取次の委託・引受契約と、広告の取次だけでなく広告の制作まで依頼する広告制作の委託・引受契約まで伴うものとが存し、前者の取次の委託の実質は委任といえ、後者の場合請負契約関係が成立するといえようが、いずれの場合にも、広告業者が複数の同業種の広告主と取引することが商法四八条により規制されるものとは解し難く（少くとも、自己又は第三者の為本人の営業の部類に属する取引を為すものではない）、右契約関係の下においては、広告業者が広告主と競業関係にある第三者のためにも広告代理業務をなすことは自由である。従つて、広告主と広告業者間において、広告業者が広告主と競業関係にある第三者のため広告代理業務をなすべきでない明示の特約が存するか、若しくはこれに準ずるような特段の事情ある場合は格別、一般的には広告業者に主張のような消極的義務を認めることはできない。本件においても、証人【Ｃ】の証言によれば、三和通商が長期間多数回にわたり、ジヤパン・トレードとの間で広告の制作及び取次の委託契約を締結していたことは認められるが、右特約若しくはこれに準ずる特段の事情は認められない。（二）　更に三和通商は、本件広告（１）に関する広告委託契約の消極的効果として、ジヤパン・トレードが、三和通商が本件広告（１）によつて挙げた広告効果（イメージ）を第三者に利用・承継させて、その営業権ないし営業上の利益を違法に侵害すべきでない義務を負うとも主張する。
一般に、商業広告は商品・役務に関する情報を消費者に提供して、その価値を多くの人に知らせることにより、市場を開拓し確保することを主な狙いとし（日本商工会議所・広告向上のための指針より）、広告主はその達成により営業上の利益を獲得しようとして、一定の費用で右広告効果をできるだけ挙げることを目的として、広告業者との広告委託契約の締結に及ぶのであるから、該契約の申込に当つては、その相手方たる広告業者が、右契約により知得するであろう知識等を不正に流用することによつて、右広告の狙いとする広告効果が毀損・減少されて、営業上の利益の毀損に繋がるような行為が行なわれないであろう期待と信頼の下に、右契約の申込をなしているものと考えて差支えない。そうであれば、その相手方となつて該契約の申込に応諾した広告業者においては、該契約に伴う信義則上の付随義務として、右契約により知得した知識等を不正に流用して、広告主が右広告によつて挙げ又は挙げつつある広告効果を第三者に利用・承継させ、広告主の広告効果を毀損・減少させることによつて、広告主の期待利益を損うことのないようにすべき義務を負うべきものということができる。


従つて、広告主（甲）から特定の広告（Ａ）の露出又は制作を委託された広告業者は、広告Ａがその特徴ある表現形態によつて甲の広告として価値ある広告効果を挙げ又は挙げつつある場合には、前示契約に伴う信義則上の付随義務として、第三者（乙）の委託によつて、広告Ａと共通した広告イメージを持つ広告（Ｂ）を制作・露出することにより、広告Ａの広告効果を乙に利用・承継させて、甲に帰属した広告Ａの広告効果を毀損・減少させてはならない義務を負うものと解するのが相当である。そして、如何なる場合に右広告効果の毀損・減少が認められるかは、広告Ａの個性的表現の強さ、広告Ａの甲の広告としての周知性獲得の度合、広告Ｂの表現形式の広告Ａのそれとの類似性の度合、広告Ｂの広告媒体への露出頻度、両広告の媒体が同一又は類似するか否か、両広告の受け手が同一か否か、甲・乙の業種の同一又は類似性を総合的に勘案して判断するのが相当である。かかる見地から、ジヤパン・トレードの債務不履行責任の有無について考察するに、証人【Ｃ】、同【Ｄ】の証言によれば、三和通商、極東技研の両会社ともに、その営業種目としてマリン機器装置、船舶関連機器の輸出部門を有しており、本件広告（１）（２）ともに、外国のバイヤー向けにマリン機器装置、船舶関連機器を売込むために作成された広告であることが認められ、又、本件広告（１）は大阪商工会議所発行にかかる海外向けの「大阪事業名簿一九七八ー七九年版」の特別三ページ（序文の裏、目次の左ページ）の全紙面（縦二九・七センチメートル、横二一センチメートル）に掲載されたが、本件広告（２）も同一出版物の一九八〇ー八一年版の同一場所に同じ大きさで掲載されており、右両広告は、広告掲載の時期こそ異なるものの、広告媒体、場所及び紙面の大きさまで全く同一である。しかし、本件広告（１）は、個性的表現部分が前認定のとおりその具体的な素材とその構成に結合した極く限られたものであつて、本件広告（１）と本件広告（２）とでは表現形式上の本質的な特徴部分が相当異なり、本件広告（１）の表現形式上の本質的な特徴が本件広告（２）の独自の創作性の陰に穏れて直接感得できなくなつていること、本件広告（１）は昭和五三年に発行された「大阪事業名簿一九七八ー七九年版」にたつた一回掲載されただけであるうえ、本件広告（２）は、それから二年後の昭和五五年に発行された「大阪事業名簿一九八〇ー八一年版」と、それから更に三年後の昭和五八年春に発行された「イエロー・ページ日本電話帳一九八三年春季版」に、いずれも一回ずつ掲載されたに過ぎないこと、三和通商は、本件広告（１）と同一ではないが共通したイメージを有する広告を、「アラビツク一九七八年三月号」（弁論の全趣旨により成立が認められる甲第一七号証の三）、「トレード・チヤネル一九八〇年二月号」（同第一九号証の二）、「同年五月号」（同第二〇号証の二）、「同年七月号」（同第一九号証の三）、「同年九月号」（同第二一号証の二）に掲載しているが、「アラビツク」はアラビア語で記載された業界紙であり、「トレード・チヤネル」はオランダで発行されている月刊新聞であるため、本件広告（１）（２）の広告対象者との類似性が稀薄であることに照らせば、ジヤパン・トレードが、三和通商が本件広告（１）によつて挙げた広告効果を極東技研に利用・承継させて、右広告効果を毀損・減少させたものとまではにわかに認めがたく、ジヤパン・トレードに対して債務不履行責任を問責することは困難である。（三）　三和通商は、極東技研がジヤパン・トレードと共諜のうえ故意に本件広告（２）を掲載発表して、三和通商が本件広告（１）によつて挙げた広告効果（イメージ）を利用・承継し、三和通商の営業権ないし営業上の利益を違法に侵害したと主張する。
しかし、前示のとおり、本件広告（２）が「大阪事業名簿一九八〇ー八一年版」と「イエロー・ページ日本電話帳一九八三年春季版」に各一回ずつ掲載されたことが、三和通商が本件広告（１）によつて挙げた広告効果を利用・承継して、三和通商の広告効果を毀損・減少させたものとまではにわかに認めがたいので、その余の点について論じるまでもなく、極東技研に対する不法行為に基づく請求も理由がない。
二　乙事件について
請求原因（一）（二）項の事実は当事者間に争いがなく、訴状送達の翌日が昭和五八年五月一四日であることは記録上明らかである。
三　結論
してみると、三和通商の請求はいずれも理由がないので棄却し、ジヤパン・トレードの請求は理由があるので認容することとして、民訴法八九条、一九六条一項を各適用のうえ、主文のとおり判決する。
（裁判官　潮久郎　紙浦健二　徳永幸造）
第一目録（１）
絵画である鎖の環状を中央に配し、その外側には、一八個の工具の部品の写真を並べ、また、その内側には、上に大きく「ＬＩＦＴＩＮＧ　ＧＥＡＲ　ＦＯＲ　ＭＡＲＩＮＥ，ＯＩＬ＆ＡＬＬＩＥＤ　ＩＮＤＵＳＴＲＹ」と示し、下に取扱商品として「ＢＡＲＧＥＳ」「ＡＮＣＨＯＲＳ」「ＣＨＡＩＮＳ」「ＷＩＲＥ　ＲＯＰＥＳ」「ＳＨＡＣＫＬＥＳ」「ＷＩＲＥ　ＲＯＰＥ　ＣＬＩＰＳ」「ＲＩＧＧＩＮＧＳＣＲＥＷＳ」「ＬＯＲＤ　ＢＩＮＤＥＲＳ」「ＳＴＥＥＬ　ＶＡＬＶＥＳ」を例示するほか、石油採取設備を正面からみたところの絵画およびバルブの写真を付して、三和通商の英文呼称である「ＳＡＮＷＡ　ＩＮＤＵＳＴＲＹ　ＣＯ．，ＩＮ
Ｃ．」などを表示された広告（別紙広告（１））


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
（原告）
一　被告が原告に対し、昭和六一年一〇月一五日付でした昭和六〇年度知事交際費現金出納簿の非開示決定を取り消す。
二　訴訟費用は、被告の負担とする。
（被告）
主文同旨
第二　当事者の主張
（原告の請求の原因）
一　当事者
原告は、栃木県内に住所を有する者であり、被告は、栃木県知事として、栃木県公文書の開示に関する条例（昭和六一年栃木県条例第一号、以下、「本条例」という。）二条一項の実施機関である。
二　開示請求
原告は、昭和六〇年一〇月一日、県内に住所を有する個人は、実施機関に対して、公文書の開示を請求することができる旨を定めた本件条例五条一項一号に基づき、被告に対し、「昭和六〇年度の栃木県知事の交際費の金額及び内容」を知りうる公文書の開示（閲覧及び写しの交付）を請求した。
三　本件処分等
被告は、右請求に対し、請求に係る公文書として、交際費の総額を示す「返納票兼清算票」二通（昭和六〇年度知事交際費及び同年度全庁交際費中の知事使用分に係るもの各一通）と交際費の一件ごとの具体的な支出金額及び内容を示す「現金出納簿」一冊（同年度の知事の交際費に係るもので、以下、「本件文書」ともいう。）がこれに該当すると判断したうえ、昭和六一年一〇月一五日、本件条例九条一項により、「返納票兼清算票」二通については、これを開示し、「現金出納簿」については、本件条例六条一号、二号、四号及び五号に該当するとしてこれを非開示とする旨の決定（以下、右「現金出納簿」を非開示とした決定を「本件処分」という。）をし、本件条例九条二項及び三項により、原告に対し、そのころその旨を通知した。
四　異議申立等
原告は、右「現金出納簿」の非開示決定（本件処分）を不服として、昭和六一年一一月五日、被告に対し、行政不服審査法六条により異議申立をしたが、被告は、昭和六二年五月六日、右異議申立を棄却する旨の決定をし、同月八日、その旨を原告に通知した。
五　しかしながら、本件処分は、右「現金出納簿」が本件条例六条各号の適用除外事由になんら該当しないにもかかわらず、それに該当するとしてなされた違法なものである。
六　よつて、原告は、本件処分の取消を求める。
（請求の原因に対する被告の認否）
請求の原因一ないし四は認め、同五、六は争う。
（被告の抗弁）
一　昭和六〇年度知事交際費現金出納簿の内容等について本件文書は、被告栃木県知事の昭和六〇年度の知事交際費の一件ごとの具体的な支出金額及び内容を示す文書であるが、知事交際費及び本件文書の内容は、以下のとおりである。
１　知事交際事務の内容及び性格
被告栃木県知事は、栃木県の代表者として、その職務執行に関し、広範囲かつ多数の関係者との間で、式典や行事その他の各種会合等への出席、慶弔事案の処理、懇談、接遇、挨拶、その他多岐にわたる交際を行う必要があるが、これらの交際事務は、関係者と県との間の友好、信頼、協力等の関係を形成、維持、確保し、もつて県行政の適正かつ円滑な運営を期するために行われる。
２　交際費の予算措置及び経理方法
知事交際費は、知事が右１記載のような公の交際事務を行うに当たつて必要な経費であり、一般会計予算の第二款総務費、第一項総務管理費、第一目一般管理費の第一〇節交際費の中に計上される。知事交際費の中には、当初から知事交際費として総務部秘書課が主管しているものと、県全体の交際費の調整財源として総務部財政課が主管している全庁交際費のうち知事交際費として秘書課が予算執行するものがあり、昭和六〇年度における知事交際費は、秘書課主管の知事交際費が金六〇〇万円、全庁交際費のうち知事交際費として使用されたものが金三五〇万円の合計九五〇万円である。
そして知事交際費の支出は、経費の性質上即時現金支払の必要があるため、資金前渡の方法により経理されており（地方自治法二三二条の五第二項、同法施行令一六一条一項一四号、栃木県会計規則（昭和三九年栃木県規則第一八号）六一条七号（昭和六二年改正前の同条八号））、資金前渡員である秘書課長が予算の範囲内において、四半期ごとに三箇月分の支出予定金額に相当する現金の前渡を受けてこれを管理し、必要に応じて支出を行い、会計年度終了後清算して残額があればこれを返納している。請求の原因三の「返納票兼清算票」二通は、右清算のため作成された書類である（右会計規則六五条一項）。
３　本件文書の内容等
本件文書は、右会計規則一三一条により資金前渡員が備え整理することを義務づけられた会計上の帳簿であり、そこには、前渡資金収入及び個々の交際費支出について、その日付及び金額が日を追つて記載されているほか、支出については、当該支出の摘要欄に、祝儀、慶弔、懇談、接伴、広告、賛助、餞別等の支出項目及び相手方の氏名、職名、団体名等が記載されている。
二　本件処分の適法性
１　本件条例は、県知事等の実施機関（二条一項）が管理している公文書について、請求に基づく開示を通じ、原則として公開されるべきものと定めているが（五条一項）、本件文書は、以下に述べるとおり、公文書開示制度の適用除外事由を定めた本件条例六条各号所定の事由（以下、同条各号を「適用除外事由」又は「適用除外規定」ということがある。）のうち、記録されているほぼ全ての情報が同条五号に該当し、また各情報の内容により更に四号、一号又は二号に該当するものであり、しかも同条例七条によつて、部分開示しなければならない部分が含まれている公文書ではないから、これを非開示とした本件処分は適法である。
２　適用除外事由の解釈について


情報公開制度は、各地方公共団体が自主的に設けているものであり、これを条例上の制度とする場合においても、その内容は当該地方公共団体の議会がそれぞれの自主的判断に基づいて定めている。憲法上国民に知る権利が保障されてはいるが、公文書の開示を求める権利は条例に基づく権利であり、その具体的内容はあくまで当該条例により定められるものである。したがつて、本件文書が本件条例六条各号の適用除外事由に該当するか否かは、同条例三条の解釈基準等に則り慎重に判断されなければならないが、その判断に当たつては、本件条例が定める要件に該当するか否かのみを考慮すべきであつて、広く本件文書を開示することにより得られる利益と非開示とすることによつて得られる利益を比較衝量したり、公文書開示に関する各条例を通じて一律的に認められるべき公文書開示請求権なるものを措定して、そのような権利を保障するために本件条例の適用除外規定を限定解釈すべきものではない。
３　本件条例六条五号該当性について
（一）　本件文書に記録された交際費の支出に関する情報は、以下に述べるとおり、雑費のうち特定の交際とかかわりのない封筒代、葉書代、祝儀袋代、印刷代等の支出に関するもの一四件（合計約一三万円）を除く全ての情報が本件条例六条五号に該当する。
（二）　即ち、本件条例六条五号は、「県の機関又は国等の行う検査、監査、取締り、争訟、交渉、入札、試験その他の事務に関する情報であつて、当該事務の性質上、公開することにより、当該事務若しくは同種の事務の実施の目的が失われ、又はこれらの事務の公正若しくは適切な実施を著しく困難にするおそれがあるもの」に該当する情報が記録されている公文書については、実施機関は、公文書の開示をしないことができる旨規定している。これは、これら行政事務に関する情報の中には、これが公開された場合、当該事務を実施する目的が失われたり、事務の公正若しくは適切な実施が阻害され、ひいては県全体の利益が損なわれるものがあるため、公開を原則と定めた公文書開示制度の例外として、右のような情報を記録した公文書を開示しないことができるとしたものである。
（三）　本件文書は、前記の一の３のとおり、被告栃木県知事の交際の相手方、交際の内容及びこれに支出した経費の額など知事の交際事務に関する情報を記録したものであるところ、同号によりその適正な実施が確保されるべき公の事務が同号に例示された前記の事務やこれらと類似の性質を有する事務に限定されないことは、本件条例六条五号の文言上明らかであり、また、県政に関わりのある団体及び個人と県との間の友好、信頼、協力等の関係を形成、維持、確保し、こうした関係を通じて県の事務、事業等に対する理解と協力を得ることなどにより、県行政の適正かつ円滑な運営を期するという知事交際事務の重要な意義に鑑れば、同事務がその性質上前記適用除外規定によつて保護されるべき事務に該当することは明らかである。
（四）　交際事務は、交際という多分に儀礼的な意味を有する行為であるが、交際の一方の当事者が本件文書に記録されているような交際の相手方、内容及び支出額など個々の交際の内容を公開することは、それ自体儀礼の趣旨に反するものとして、相手方などの関係者に不快や困惑、更に不信の念を抱かせる。また、知事は個々の事案ごとに交際の必要性及び重要度を判断し、交際の是非、行うべき交際の内容、これに対する経費支出の要否及びその金額などを決定しながら交際事務を行つているところ、知事が現実に行つた個々の交際内容を明らかにした場合、交際の対象となつた者と然らざる者とを比較し、あるいは交際の内容や支出された金額を比較することなどを通じて、交際の必要性等に関する知事の判断の結果、即ち知事との交際における関係者の相対的重要度が明らかになるが、右判断の結果は社会一般から知事の当該関係者に関する公的な評価を示すものと受け取られがちであり、交際の内容等を明らかにするならば、知事交際の対象者はもとより、対象にならなかつた者を含めて、広範囲の関係者に不快、困惑、不信等の念を抱かせ、また知事の判断の当否などをめぐつて少なからぬ関係者に不満、不信等の念を抱かせるおそれがある。
知事の交際事務は、前記一の１のとおり、関係者と県との友好、信頼、協力等の関係を形成、維持、確保し、県行政の適正かつ円滑な運営を期するために行われるものであつて、右のように関係者に不快、困惑、不信等の念を抱かせる結果となつては、かえつて関係者との友好、信頼関係を損ない、その理解と協力が得られなくなり、当該交際事務の実施の目的が失われ、又はその適正な実施を著しく困難にするおそれがある。
また、知事は事案ごとに交際の必要性及び重要度を判断し、交際の是非、交際内容及び支出額等を決定しながら交際事務を行つており、このような知事の裁量の結果が相手方にそのまま受容されて初めて適切な交際事務の実施が図られるところ、相手方が前記のような不快、困惑、不信等の念を抱いた結果、知事が交際の必要を認めても相手方がこれを快く受け入れず、または交際を辞退したり回避しようとし、あるいは逆に相手方が知事の交際の有無や金額等に殊更な関心を示してくるようになると、知事が適宜の取捨選択をした上で必要な交際を行つていくことは極めて困難になる。また、知事の交際の内容が逐一公開され、衆人監視の下に置かれた場合、知事の側及び相手方の双方において、交際の要否及びその内容等に関する判断が極度に硬直化したものとなり、本来知事がその自由な裁量によつて必要に応じて行うべき交際事務の適切な実施を著しく困難にするおそれが大きい。したがつて、本件文書に記録されている知事交際費の支出に関する情報は、交際事務の性質上公開することにより当該交際事務の実施の目的が失われ、又はその適正な実施を著しく困難にするおそれのあるものであつて、本件条例六条五号に該当する。ちなみに、交際費に関する行政実例においても、右と同様の観点から、一般監査（地方自治法一九九条一項）で交際費の内容まで監査することは経費の性質に鑑みて適当でないとされ、また議会の請求又は住民の直接請求による場合（同法九八条二項、七五条一項）には監査はできるが、その結果の公表に当たつては費目の性質上適当な配慮が必要であるとされている。
４　本件条例六条四号該当性について


（一）　本件条例六条四号は、「県の機関又は国等の機関が行う審議、検討、調査研究等に関する情報であつて、公開することにより、当該審議等又は同種の審議等に著しい支障の生ずるおそれがあるもの」に該当する情報が記録されている公文書については、実施機関は、公文書の開示をしないことができる旨規定している。これは、行政の内部的な審議、検討、調査研究等に関する情報の中には、行政として最終的な意思決定をするまでの過程にあるため、公開した場合、県民に誤解や混乱を生じさせるものや、審議等における自由率直な意見交換を阻害するものなどがあり、そのような情報が公開されると審議等に著しい支障を生ずるおそれがあるところから、これを防止しようとする趣旨である。
（二）　知事が行う交際事務の中には、意思決定を行う上で必要な調査、検討をするために、懇談、接遇等として、関係者と意見を調整し、その意向を打診するものが含まれており、右懇談、接遇等に関する情報を公開すると、その懇談等の相手方、時期、頻度などから、調査、検討中の事務、事業等の内容や進捗状況、関係者などが推測されることがあり、右情報が最終的な意思決定に至る前の調査、検討段階における情報であるところから、県民に誤解や混乱などを与え、あるいは爾後関係者が同種の懇談等に応じなくなるなど、調査、検討等に著しい支障が生ずるおそれがある。
（三）　したがつて、右のような懇談、接遇等に関する情報は、本件条例六条四号に該当する。
５　本件条例六条一号該当性について
（一）　本件条例六条一号は、「個人に関する情報（事業を営６個人の当該事業に関する情報を除く。）であつて、特定の個人が識別され、又は識別されうるもの」に該当する情報（同号ただし書イ、ロ及びハに掲げる情報を除く。）が記録されている公文書については、実施機関は、公文書の開示をしないことができる旨規定している。これは、個人情報をみだりに公開すると、個人のプライバシーを侵害する危険があるため、特定の個人に関する情報で、当該個人が識別され、又は識別されうるものについては、法令の規定により誰でも閲覧できるような情報（ただし書イ）、公表目的に作成し、又は取得した情報（同ロ）及び許認可等に関する情報で公益上公開する必要があるもの（同ハ）を除き、これを公開しないことができるとし、個人のプライバシーの十全なる保護を図ろうとするものである。（二）　本件文書に記録された情報のうち、知事交際の相手方が個人である場合（事業を営む個人との間で専らその事業に関して交際がなされた場合を除く。）、相手方の氏名、役職名は、特定の個人が識別され、又は識別されうる情報であり、また葬儀等の日時が新聞等により公知となつた慶弔事案で、当然に知事交際の対象となつたと認められるものについては、支出年月日と支出項目を対照することにより特定の個人が識別されうるものである。
（三）　したがつて、右部分の情報は、本件条例六条一号本文に該当する。
６　本件条例六条二号該当性について
（一）　本件条例六条二号は、「法人その他の団体に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であつて、公開することにより、当該法人又は当該事業を営む個人に不利益を与えることが明らかなもの」に該当する情報（同号ただし書イ、ロ及びハに掲げる情報を除く。）が記録されている公文書については、実施機関は、公文書の開示をしないことができる旨規定している。これは、法人情報や個人の事業情報が公開されることによりこれらの者の正当な利益が害されることを防止しようとするものであり、「不利益を与えることが明らか」とは、その者の競争上の地位その他の正当な利益を害することが客観的に明らかであることをいう。（二）　本件文書に記録された支出情報のうち、被告栃木県知事が挨拶、激励、賛助等のために知事名で広告等を掲載する場合、右名刺広告等に関する情報は、本件条例六条二号本文に該当する。即ち、右名刺広告等の掲載料は、個別具体的な案件ごとにその都度新聞社等の事業者と交渉した結果、合意されるもので、各事業者ごとに当然異なるものである。したがつて、右掲載料の金額は当該事業者にとつて事業上の秘密であり、これを公開した場合、当該事業者に対し、知事以外の掲載者から非難されたり、また類似の事業を遂行するに当たり多方面から値引きを要求されるなどの不利益を与えろことになり、右情報が、相手方である事業者に事業上の不利益を与えることは客観的に明らかである。
７　本件条例七条（部分開示の義務）について
（一）　以上のとおり、本件文書に記録された情報は、その一部が本件条例六条五号、四号、一号及び二号に該当するところ、本件条例七条は、六条各号のいずれかに該当する情報以外の情報が記録されている部分が含まれている場合において、「当該部分を容易に、かつ、公文書の開示の請求の趣旨を失わない程度に分離できるときは」、実施機関は、当該部分については公文書の開示をしなければならない旨を定めている。
しかしながら、本件文書については、以下のとおり、実施機関である被告栃木県知事は、部分開示義務を負わない。
（二）　分離の容易性について
本件文書は、Ｂ五判大、一頁二六行の現金出納簿用紙の一六枚三二頁にわたつて知事交際費の収支が記録された文書であり、本件条例六条五号、四号、一号及び二号に該当する情報はこの全頁に多数混在している。したがつて、本件文書を損傷することなく、同号に該当する情報を判読不可能な状態にして開示するためには、（１）まず文書の全部を乾式複写機で複写し、（２）その複写物の各頁ごとに右各号該当部分を黒インク等で消去し、（３）これを更に複写してその複写物を開示する、という方法をとらざるをえない。右作業は相当の時間を要するものであり、また本件条例一一条により請求者から費用を徴収できるのは、右（３）によつて開示する複写物につき更に写しを作成交付する場合の費用だけで、（１）及び（２）に要する費用は県の負担となるのであつて、右各号該当部分とそれ以外の情報が記録されている部分とを容易に分離することができないから、本件条例六条五号、四号、一号及び二号に該当しない部分の情報についても、被告には部分開示すべき義務がない。
（三）　開示の趣旨について


まず、本件文書に記録された情報のうち金額欄のみを取り出して開示することについては、知事交際費の総額が明示された「返納票兼清算票」二通を既に開示しているから、たとえこれに加えて右部分開示を行つたとしても、「昭和六〇年度の栃木県知事の交際費の金額及び内容」を知るための新たな情報が得られるとはいえず、原告の開示請求の趣旨が失われることは明らかである。また本件文書に支出項目として記載されている雑費五七件のうち、特定の交際とはかかわりのない封筒代、葉書代、祝儀袋代、印刷代など一四件（合計約一三万円）は、本件条例六条五号には該当しない。しかしながら、それらは、四四二件（合計金九五〇万円）中のわずか一四件（合計金一三万円）にすぎず、しかも特定の交際とはかかわりのない右支出情報だけの部分開示をしても、前記のとおり、「昭和六〇年度の栃木県知事の交際費の金額及び内容」を知りうる全ての公文書の開示を求めた原告の開示請求の趣旨が失われることは明らかである。したがつて、原告の開示請求の趣旨に鑑みると、被告に右金額欄や雑費一四件について部分開示すべき義務はないものというべきである。８　以上のとおり、本件文書を全て非開示とした本件処分は適法である。
（抗弁に対する原告の認否）
被告主張の事実はいずれも否認し、法律的主張は争う。
（抗弁に対する原告の反論）
一　適用除外規定の解釈について
１　本件条例は、憲法二一条が保障する知る権利を具体的に情報開示請求権として認めたものであり、県民参加による公正で開かれた県政を確立し（本件条例一条）、もつて憲法一五条の参政権を実質的に確保するため、県の保有する情報は県政の担い手である県民と共通して有する財産であるとの認識の下に、実施機関に対し原則としてその管理する公文書の全てを開示することを具体的に義務づけることにより、県の保有する情報の公開原則を明らかにしたものである。したがつて、右情報開示請求権を制限する適用除外事由は、限定的かつ明確であり、必要最小限でなければならず、右原則の例外を定めた本件条例六条の適用除外規定については、右趣旨に則り、合憲的に限定解釈しなければならない。２　即ち、個人に関する情報の適用除外事由を定めた本件条例六条一号の解釈では、当該個人に関する情報を公開することによつて得られる利益と個人のプライバシーなど非公開とすることによつて得られる利益とを比較衡量すべきであり、また法人等に関する情報の適用除外事由を定めた本件条例六条二号の解釈では、当該法人等に関する情報を公開することによつて得られる利益と法人等の事業活動の自由など非公開とすることによつて得られる利益とを比較衡量すべきであり、更に主として県の行政執行上の利益の保護を図つて制定された本件条例六条四号及び五号の解釈に当たつては、行政機関の保有する情報がややもすると行政側によつて恣意的、濫用的に秘密扱いとされてきた経緯に鑑み、そこで保護されるべき利益が実質的に保護に値する正当なものであるか、またその利益侵害の程度が単に行政機関の主観においてそのおそれがあると判断されているにすぎないのか、あるいはそのような危険が具体的に存在し、客観的に明白であるか、更に右のような危険があるとしても、逆に情報を非公開とすることによる弊害はないか、また公開することによる有用性や公益性はないかなどを総合的に解釈すべきである。
二　本件条例の適用除外事由の該当性について
１　本件条例六条五号該当性について
（一）　本件文書に記録された知事交際費に関する情報は、同号が掲げるいずれの事務に関する情報にも該当しない。本件文書に記録された情報が同号の定める「検査、監査、取締り、争訟、入札、試験に関する情報」でないことは明らかであり、また右情報のうち、祝儀、慶弔、広告・賛助金等、餞別等、その他贈答品・みやげ等が同号の定める「交渉」に関する情報に該当しないことも明らかである。この点、右情報のうち懇談経費が同号の掲げる「交渉」事務に関する情報に該当するかが問題となるが、右部分には、単に懇談の年月日、相手方の氏名等、支出金額の他、支出項目として「接伴」との記載があるのみで、懇談の具体的内容は記録されていないから、「交渉」の内容を明らかにしたものではなく、「交渉」事務に関する情報とはいいがたい。
（二）　仮に、本件文書の内容が同号に列挙された「交渉」事務等に該当するとしても、右内容は、公開することにより、当該事務若しくは同種の事務の実施の目的が失われ、又はこれらの事務の公正若しくは適切な実施を著しく困難にするおそれがあるものとはいいがたい。
本件文書に記録された知事交際費の内容が公開されることにより、相手方等の関係者が不快、困惑、不信等の念を抱くことについては、客観的な根拠はなにもない。被告栃木県知事との懇談及びそれに関する飲食等の事実が明らかにされることにより、その者が何らかの社会的影響を受けることがあつても、知事との交際が公的な事柄に関することである以上やむをえないことであり、また知事交際費の必要性及び支出額は、従前の例を基準とし、相手方の県との関わりの濃淡、県に対する貢献度の大小等によつて客観的に決せられるものであつて、このような県の評価に対して相手方が不満を抱いたとしても、右不満は正当な利益とはいいがたく、本件文書を開示することによつて、県民全体の利益が害されることはない。むしろ、知事交際費の内容が明らかにされないことによつて、少なからぬ額の交際費の使途、配分が県民に明らかにされないままとなり、右使途、配分が公正、適切になされているか否か、実施機関の恣意、濫用にわたるものがないかなどを監視、検討する機会が奪われるという弊害が予測され、逆に本件文書を開示するとすれば、右使途、配分が県民の自由な批判にさらされ、一時的には混乱や支障が生じたとしても、長期的かつ将来的には、右交際事務の公正、適切さを確保できるという有用性、公益性があるのであつて、交際費の性質及びそれが政治の衝に携わる者の全く自由な裁量に委ねられることの危険性を考慮すると、本件文書を非開示とすることによる弊害及び開示することによる有用性、公益性が、これを開示することによる支障、弊害を上回つている。
（三）　したがつて、本件文書は、本件条例八条五号には該当しない。
２　本件条例六条四号該当性について
（一）　本件文書に記録された知事交際費に関する情報は、本件条例六条四号が定める「審議、検討、調査研究等に関する情報」には該当しない。右情報のうち、祝儀、慶弔、広告・賛助金等、餞別等、その他贈答品・みやげ等が本号の定める情報に該当しないことは明らかであり、また懇談経費についても、本件文書に記録されているのは前記のとおり接件の日時、相手方の氏名等のみであつて、「審議、検討、調査研究等」の内容をなんら推知させるものではないから、右事務に関する情報とはいいがたい。


（二）　仮に、懇談経費が同号に定める事務に関する情報に該当するとしても、本号は、審議の内容など行政としての最終的な意思決定過程における情報を公開することにより、県民に誤解や混乱を与えたり、審議等における自由率直な意見交換が阻害されるのを防止するために設けられたものであるから、前記のとおり審議等の内容をなんら推知させない情報しか記録されていない本件文書を開示しても、当該審議等または同種の審議等に著しい支障を生ずるおそれは全くない。また、知事との懇談等が明らかになることにより、関係者がなんらかの社会的影響を受けることがあつても、知事との懇談が公的なものである以上やむをえないことであり、同号は、関係者に対し右情報を秘匿することを保証したうえで行政施策等についての協力を得ることまで認めたものではない。
そして、前記１の（二）で述べた本件文書を非開示とすることには弊害、これを開示することの有益性、公益性を考慮すると、本件文書に記載された情報が同号に該当しないことは明らかである。
３　本件条例六条一号該当性について
（一）　本件条例六条一号は、特定の個人が識別され、又は識別されうる情報が記録されている公文書を原則として開示しないことができると定めているが、前記一のとおり、非公開とされる情報は限定的かつ明確であり、また必要最小限のものでなければならず、当該情報を公開とすることによつて得られる利益とこれを非公開とすることによつて得られる利益とを比較衡量し、プライバシーを侵害することのない情報や、公開することについて公益上理由のある情報は、同号ただし書イ、ロ及びハの解釈によつてこれを公開しなければならない。（二）　本件文書に記録された情報のうち、特定の個人が識別され、又は識別されうる情報は、個人の氏名だけである。被告主張の「相手方の役職名」は、公私の団体等の事業に関する情報であつて、本号にいう個人に関する情報ではない。また被告主張の「葬儀等の日時が新聞等により公知となつた慶弔事案で、当然に知事交際の対象となつたと認められるもの」の支出年月日と支出項目については、当該情報だけから個人が識別されるものではなく、また公知性を有する慶弔事案では本件文書を開示するまでもなく既に特定の個人は識別されており、本件文書の開示によつて明らかとなるのは当該「香料」等の支出額がその個人に関する支出であることだけであるから、本号にいう情報には該当しない。
そして、本件文書に記録された情報は、被告栃木県知事の公の交際に関する公金の支出を明らかにするものであつて、公開することが公益上必要であり、また相手方の個人氏名の情報についても、当該個人の私生活上のことを記録したものではなく、プライバシーの侵害につながるおそれのある情報ではないから、原則として同号ただし書ハを適用し、これを開示すべきである。
４　本件条例六条二号該当性について
（一）　前記一のとおり、本件条例六条二号は請求者の知る権利と当該法人等の利益との調整を図つたものであるから、その適用に当たつては、非公開とすることにより保護される利益を明確にしたうえで、その範囲を必要最小限に限定する必要がある。
（二）　本件文書に記録された広告等に関する情報としては、支出年月日、広告を掲載する新聞社等の名称、掲載料が具体的な事項であるが、これは当該新聞社等の製作技術上または販売、営業上のノウハウ等が記載されたものではないから、これを公開することによつて当該新聞社等の競争上または事業活動上の利益を害するとは考えられない。また、広告掲載料が明らかになることによつて、競争が激化するとも考えられるが、自由競争の原理にたつ社会においては公正な競争秩序であつて、これによつて当該新聞社等の競争上の正当な利益が害されることはない。したがつて、右広告等に関する情報の公開は、当該新聞社等の相手方に不利益を与えることが明らかであるとはいえず、右情報が同号に該当するとはいえない。５　以上のとおり、本件文書に記録された情報は、いずれも本件条例六条一号、二号、四号、五号の適用除外事由に該当しないから、被告栃木県知事はこれを公開すべきであつて、本件文書を非開示とした本件処分は違法である。
三　本件条例七条（部分開示の義務）について
仮に本件文書に記録された情報のうち、本件条例六条五号等に該当するものがあるとしても、以下のとおり、被告は他の情報を記録した部分を開示すべき義務がある。
１　本件条例七条は、同条例六条各号のいずれかに該当する情報が記録されている公文書について、右情報以外の情報が記録されている部分が存する場合、当該部分を容易に、かつ公文書の開示の請求の趣旨を損なわない程度に分離できるときは、実施機関に対し、これを開示する義務を課している。
２　分離の容易性について
本件文書はＢ五判大、一頁二六行の現金出納簿用紙一六枚三二頁にわたる文書に過ぎず、被告が前記二の７の（三）で主張する分離の方法は極めて容易である（右分離に要する費用は、複写作成に要する費用として、本件条例一一条により、全て請求者に請求できる。）。
３　開示の趣旨について
次に、開示の請求の趣旨を損なわないかどうかは、請求者自身が判断すべきことであり、実施機関が請求者の趣旨を曲げて解釈してはならないところ、少なくとも、相手方として記載された個人氏名を除いたその余の部分を記録した部分は開示すべきである。また全ての情報の金額欄のみの公開であつても、返納票兼清算票と異なり、項目別の金額が公開されるから、それが記録された部分を開示することが原告の開示請求の趣旨に沿うものである。更に被告主張の封筒代等一四件についても、それが「昭和六〇年度の栃木県知事の交際費の金額及び内容」である以上、それが記録された部分を開示することが原告の開示請求の趣旨に沿うものである。４　したがつて、本件文書の右各部分を含む全てを非開示とした本件処分は、本件条例七条に反し、違法である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因一ないし四の事実（当事者、開示請求、本件処分等、異議申立等）は、いずれも当事者間に争いがない。
二　そこで、本件文書が本件条例の適用除外事由に該当するか否かについて検討する。
１　本件文書の内容等


成立に争いのない乙一四号証及び同一七号証並びに証人Ａの証言及び弁論の全趣旨によると、以下の事実が認められ、これに反する証拠はない。（一）　本件文書（昭和六〇年度知事交際費原告出納簿）は、被告栃木県知事の交際費に関する文書であるが、右交際費は、一般会計予算の第二款総務費、第一項総務管理費、第一目一般管理費の第一〇節交際費の中に計上され、その支出の中には、年度当初から知事交際費として秘書課が主管・執行したもの（秘書課主管知事交際費）と、県全体の調整財源として財政課が主管していた全庁交際費のうちから知事交際費として秘書課が執行したものとがあり（秘書課執行の全庁交際費）、昭和六〇年度においては前者が六〇〇万円、後者が三五〇万円の合計九五〇万円が支出された。また、右交際費の経理方法は、地方自治法二三二条の五第二項、同法施行令一六一条一項一四号、栃木県会計規則（昭和三九年栃木県規則第一八号。以下、「会計規則」という。）六一条七号（昭和六二年改正前は同条八号）により、資金前渡の方法がとられている。そして、秘書課秘書係長が資金前渡員となり、概ね四半期ごとに支出予定額の前渡を受け、管理・支出し、会計年度終了後に返納票兼清算票を作成して清算している。
（二）　本件文書は、資金前渡員である秘書課秘書係長が会計規則一三一条の規定により、別紙記載の様式により記帳、作威したものであり、前記秘書課主管知事交際費及び秘書課執行の全庁交際費とがそれぞれ各月順にバインダー式簿冊に用紙一六枚三二頁にわたり綴り込まれている。具体的な記載方法としては、まず前渡金収入（本件文書については合計七件）については、年月日欄に当該収入の月日が、受高欄にその金額が、残高欄にはこれを加えた残高がそれぞれ記載され、次に支出（本件文書については合計四四二件）については、年月日欄に当該支出の月日が、摘要欄には後述の支出項目及び相手方の氏名、職名、法人、団体名等が、払高欄には当該支出の金額が、残高欄にはこれを差し引いた残高がそれぞれ記載されている。また、本件文書は、月毎に改頁されており、各月分の初行には前月までの受高及び払高の累計額並びに残高が記帳され、各月分の末尾には受高及び払高の累計額が記帳されたうえ、秘書課長及び課長補佐等の押印がなされている。（三）　そして、本件文書の支出項目の記載をその支出種別にみると、（１）祝儀に関するもの（各種会合等へ出席する場合の祝金、各種大会の選手への激励金等）、（２）慶弔（主として弔事）に関するもの、（３）懇談経費に関するもの、（４）広告、賛助金等に関するもの、（５）餞別等に関するもの、（６）その他の贈答品、みやげ等に関するものに分類され、その摘要欄に記載された支出項目ごとの件数を集計すると、右の（１）については、（１）御祝一五三件、（２）生花八件（合計一六一件）、（２）については、（１）香料五〇件、（２）供物二五件、（３）生花三一件、（４）御見舞七件（合計一一三件）、（３）については、接伴一九件、（４）については、（１）広告二九件、（２）賛助三六件（合計六五件）、（５）については、餞別二七件、（６）については、雑費五七件（うち、特定の交際とのかかわりのない封筒代、葉書代、祝儀袋代、印刷代等の支出に関するものが一四件で、右一四件については、相手方の記載がない。その支出額合計は約一三万円である。）となつている。
（四）　被告栃木県知事は、栃木県の代表者として、その職務執行に関し、広範囲かつ多数の関係者との間で、その友好、信頼、協力等の関係を形成、維持、確保して、県行政の適正かつ円滑な運営を図るため、式典や行事その他の各種会合等への出席、慶弔事案の処理、懇談、接遇、挨拶、その他多岐にわたる交際を行う必要があるが、栃木県においては、知事の交際費の支出基準について、特に訓令などの内部規則の定めはなく、知事の秘書課が個別的、具体的な事例ごとに、従来の先例を参考にして、相手方の地位、相手方の県との関わりの濃淡、貢献度の大小などを考慮して、支出の金額を知事に上申し、これを参考にして最終的には知事自身が当該交際の必要性、交際費の支出及びその額を決定する。交際の必要性（県行政の執行上有益であるか）、交際費の支出の有無及びその金額については、上記の基準によりある程度は客観的に決せられるが、一義的に決まる性格のものではなく、その判断は県の行政執行の最高責任者である知事の合理的な裁量に委ねられている。
２　本件条例の趣旨等
（一）　本件条例の趣旨、目的
（１）　本件条例は、一条において、「この条例は、県民の公文書の開示を求める権利を明らかにするとともに、公文書の開示に関し必要な事項を定めることにより、県民の県政に対する理解と信頼を深め、県政への参加を推進し、もつて一層公正で開かれた県政の実現に寄与することを目的とする。」と定め、二条一項において、実施機関とは、知事、教育委員会等をいうと定め、五条一項において、（１）「県内に住所を有する個人」、（２）「県内に事務所又は事業所を有する法人」、（３）「県内に事務所又は事業所を有する法人でない社団又は財団で代表者又は管理人の定めがあるもの」は、実施機関に対して、公文書の開示を請求することができると定めている。この趣旨を原本の存在及びその成立に争いのない甲二号証（栃木県情報公開準備委員会作成の「栃木県における情報公開制度」素案）、甲四号証（情報公開制度に関する栃木県議会議事録）、成立に争いのない甲三号証（栃木県作成の「情報公開制度実施大綱」）及び乙七号証（栃木県総務部文書学事課作成の「情報公開事務の手引き（Ｉ）〔条例の解釈・運用基準〕」）などを参考に検討すると、憲法九二条に定める地方自治の本旨に則り、県民の県政への積極的な参加を推進し、一層公正で開かれた県政を実現するためには、その前提として県政等に関する情報が県民に十分公開され、県政等に関する県民の理解と認識を得る必要があり、右目的を実現するため、県の保有する情報は県民との共有財産であるとの認識の下に、その保有する公文書を原則として公開すべきものと定めたものであり、もつて地方自治の本旨に基づいた活力ある地方公共団体の運営を図ることを目的としたものと解される。


（２）　そして、本件条例の定める公文書開示請求権は、地方自治の場において県民の県政に対する知る権利を確立したものであり、間接的には憲法二一条の保障する国民の知る権利に奉仕するものである。しかしながら、本件条例五条一項が公文書の開示を請求することができる者を県民及び県内に事務所又は事業所を有する法人その他の団体に限つていることからも明らかなとおり、右公文書開示請求権は、憲法二一条で保障された権利ではなく、あくまでも公正で開かれた県政の実現を目的として、本件条例によつて創設された権利であると解される。
（二）　適用除外事由
（１）　本件条例は、実施機関の管理する公文書を原則として開示すべきものと定めているが、他方六条一号ないし七号において、例外として実施機関が公文書の開示をしないことができる適用除外事由を列挙している。これは、公文書の開示を原則としながら、プライバシーの権利など県民の基本的人権が侵害されたり、県政の公正若しくは適切な実施、公共の安全や秩序などの公益が損なわれることのないよう、開示しないことができる公文書を類型化したものである。（２）　同条一号は、個人に関する情報（特定の個人が識別され、又は識別されうるもの）について、二号は、法人その他の団体に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報について、それぞれ開示しないことができる場合を規定した規定であり、もつぱら個人や法人等の個人的な利益の保護を図ろうとしたものである。
他方、同条三号ないし五号は、主として行政機関側の利益、即ち県政の公正若しくは適切な実施の確保を目的とした規定である。そのうち四号は、県の機関又は国等の機関が行う審議、検討、調査研究等に関する情報の中には、行政として最終的な意思決定をするまでの過程にあるため、公開することにより県民に誤解や混乱を与え、あるいは審議等における自由率直な意見交換を阻害するものがあり、行政内部の審議等の適正な実施を確保するため、これらの情報を記録した公文書を開示しないことができるとした規定であり、五号は、県の機関又は国等の機関が行う検査、監査、取締り、争訟、交渉、入札、試験その他の事務に関する情報を記録した公文書について、開示しないことができる場合を定めたものであつて、後記のとおり、主として県政の公正若しくは適切な実施を図ることを目的として設けられた規定であると解される。
（３）　本件条例の解釈及び適用について、本件条例は、三条において、「実施機関は、県民の公文書の開示を求める権利が十分に保障されるようこの条例を解釈し、運用するものとする。」と規定するとともに、「個人の秘密その他の通常他人に知られたくない個人に関する情報がみだりに公開されることのないよう最大限の配慮をしなければならない。」と規定している。これは、個人のプライバシーについては最大限の配慮をしながらも、本件条例、特に前記適用除外規定の解釈にあたつては、行政側の恣意的な解釈、運用を排除し、県民の公文書開示請求権の実質的な保障を図ろうとしたものであり、右適用除外規定の解釈は、その規定の文理及び趣旨に照らして厳格にされるべきであつて、特に六条三号ないし五号の判断にあたつては、行政機関の主観的な判断を基準として解釈するのではなく、県政の公正若しくは適切な実施という目的を喪失するか、あるいはその実施等を著しく阻害するおそれがあるか否かなどについて、公文書の内容等に照らし、客観的に判断すべきものと考えられる。
（４）　なお原告は、本件条例の定める情報開示請求権が憲法二一条の保障する国民の知る権利を具体化した権利であることを根拠に、適用除外事由は限定的かつ明確で、必要最小限のものに限られるとし、右適用除外規定を合憲的に限定解釈すべきであると主張する。しかしながら、前記のとおり、本件条例の定める公文書開示請求権は憲法二一条から直接導き出されるものではなく、本件条例によつて創設されたものであるから、本件条例六条各号の適用除外規定の解釈に当たり、条例の規定する文理及び趣旨を超えて、これを限定的に解釈すべき理由はなく、原告主張のような解釈は採用しがたい。
３　本件条例六条五号該当性について
以上の見地から、まず本件文書が本件条例六条五号の適用除外事由に該当するか否かについて、以下検討を加える。
（一）　本件条例六条五号は、「県の機関又は国等の機関が行う検査、監査、取締り、争訟、交渉、入札、試験その他の事務に関する情報であつて、当該事務の性質上、公開することにより、当該事務若しくは同種の事務の実施の目的が失われ、又はこれらの事務の公正若しくは適切な実施を著しく困難にするおそれのあるもの」に該当する情報が記録されている公文書については、実施機関は、公文書の開示をしないことができると規定している。前記乙七号証（「情報公開事務の手引き（Ｉ）〔条例の解釈・運用基準〕」）に照らして、右規定の趣旨を検討すると、同号に掲げられた事務に関する情報の中には、当該事務の性質上、公開されることにより県民全体の福祉の増進を目的とする行政の公正若しくは適切な実施が阻害され、ひいては県民全体の利益が損なわれるおそれのある情報があり、このような情報を公開すれば、かえつて本件条例がめざした公正若しくは適切な県行政の実施が阻害される結果になるから、それを防止するため設けられた規定であると解される。
（二）　そこで、まず、本件文書に記録された情報、即ち知事の交際費の支出等の内容が五号に掲げられた「検査、監査、取締り、争訟、交渉、入札、試験、その他の事務に関する情報」に該当するか否かについて検討する。（１）　交際費の意義については、地方自治法施行規則中、歳出の表中の節の表に規定があるだけで、その内容は解釈に委ねられているところ、対外的に活動する地方公共団体の長その他の執行機関が、その行政上のために必要な外部との交際上要する経費で、交際費の予算科目から支出される経費であると解される。交際事務が同号の掲げる事務のうち、「検査、監査、取締り、争訟、入札、試験」に該当しないことは明らかであり、格別の検討を要しない。


（２）　そこで、交際事務が「交渉」事務に該当するか否かについて検討する。「交渉」とは、利害関係事項について相手方と協議し、決定するために折衝する事務をいうと解されるところ、知事が「交渉」事務を行うに際し、交渉の相手方との懇談等にあたつて接伴をし、飲食等の経費を支出することはありうることであり、右の経費は知事の交際費から支出されることになる。したがつて、知事の交際費のうち、懇談経費については、知事の「交渉」事務に付随して行われる交際事務に伴つて支出されることがあることになり、右情報が「交渉」事務に関する情報に該当するかどうかが問題となる。しかしながら、懇談、接伴に関する交際事務は、「交渉」事務の内容それ自体ではなく、単にその手段としてこれに付随して行われることがありうる事務にすぎず、このように単なる手段にすぎない事務の日時、相手方、支出項目、支出金額は、「交渉」事務に関する情報とはいいがたい。（３）　次に、交際事務が「その他の事務」に該当するか否かについて検討する。前記のとおり、本件条例六条五号は、同号に掲げられた事務に関する情報の中には、当該事務の性質上、公開することにより、県民全体の福祉の増進を目的とする行政の公正若しくは適切な実施が阻害され、ひいては県民全体の利益が損なわれるおそれのある情報があり、このような情報を公開すれば、かえつて本件条例がめざした公正若しくは適切な県行政の実施が阻害される結果となるのを防止するため設けられた規定であつて、同号が掲げている検査、監査、取締り、争訟、入札、試験は、そのような事務の例示にすぎない。したがつて、同号が掲げる「その他の事務」は、当該事務の性質上、それに関する情報を公開することにより、その実施の目的が失われ、又はその公正若しくは適切な実施を阻害するおそれのある他の事務に及ぶものと解すべきで、例えば、職員人事に関する事務等もこれに含まれると解する余地が十分にある。一般に被告栃木県知事の交際事務の中にも、後記のように、それに関する情報を公開することにより、相手方の信頼を損ねたり、知事の秘匿すべき行動を白日のもとにさらす結果となつたり、また交際費支出に関する知事の裁量権を侵害するなど、当該事務の実施の目的が失われ、又はその公正若しくは適切な実施を阻害するおそれのある交際事務があるのであつて、知事の交際事務も同号の規定する「その他の事務」に含まれると解するのが相当である。（三）　本件条例六条五号は、前記事務に関する情報について、更に「当該事務の性質上、公開することにより、当該事務若しくは同種の事務の実施の目的が失われ、又はこれらの事務の公正若しくは適切な実施を著しく困難にするおそれのある」ことを要件としている。
そこで、本件文書が右要件に該当するか否かについて検討する。
（１）　相手方の信頼の喪失等について
まず、被告栃木県知事の交際事務の中には、多分に儀礼的な性質を有しているもので、それに関する情報を公開すれば、交際の相手方のプライバシーを侵害し、その結果、相手方の信頼を失い、不快、困惑等の念を抱かせるおそれのある交際事務がある。そのような交際事務に関する情報は、これを公開すると、儀礼的な交際事務の目的を失い、あるいはその実施に著しい障害を生ずるおそれがあるといわなければならない。本件文書に記録されている情報のうち、そのような情報としては、前記１の（三）の（１）の祝儀（御祝、生花）、同（２）の慶弔（香料、供物、生花、御見舞）、同（５）の餞別等（餞別）に関する情報が考えられ、また同（６）のその他の贈答品、みやげ等（雑費）に関する情報の中にも一部そのようなものが考えられる。即ち、被告栃木県知事が右祝儀、慶弔、餞別、贈答等を行つたこと自体は、相手方にとつても、通常は社会的に名誉な事柄であり、相手方の方で自らこれを公表することさえ考えられるところであるから、知事が行つた右祝儀等の年月日や相手方の氏名、職名などについては、特段の事情のない限り、これを公開しても、一般に相手方の信頼を損なつたり、不快等の念を抱かせることはないと考えられる。しかしながら、右祝儀等に関して支出された金額は、社会通念上、相手方として公開されることを望まないものと考えられ、これを公開することにより、相手方の信頼を損ない、不快等の念を抱かせ、ひいては儀礼的な行為の趣旨を没却して、当該若しくは同種の事務の実施の目的が失われ、又はこれらの事務の公正若しくは適切な実施を著しく困難にするおそれが十分に存すると解される。
（２）　知事の秘匿行動の暴露について
被告栃木県知事は、県行政の最高責任者として各種の行政事務の執行に当たつているが、その中には行政事務の遂行上、関係者と接触し、その意向を打診し、意見を調整するなど秘匿行動として行わなければならないものがある。本件文書に記録された情報のうち、前記１の（三）の（３）の懇談（接伴）に関するものは、事柄の性質上、知事が右に述べたように秘匿すべき行政事務に伴つて行われる可能性があるものであり、右懇談（接伴）の相手方の氏名、職名等はもとより、その日時、支出金額等についても、これが明らかになると、秘匿すべき知事の右懇談（接伴）等が白日のもとにさらされ、あるいは本件文書に記録された情報以外の種々の情報と相まつて推測され、その結果、爾後相手方その他関係者が同種の懇談（接伴）に応じなくなるなど、当該事務若しくは同種の事務の実施の目的が失われ、又はそれらの適切な実施を著しく困難にするおそれがあると解される。したがつて、右懇談経費に関する情報は、本号に該当する情報ということができる。
（３）　知事の裁量権の侵害について


更に前記１の（四）で述べたとおり、被告栃木県知事の交際費支出は、個別的、具体的な事例ごとに、従来の先例を参考にして、相手方の地位、相手方の県との関わりの濃淡、貢献度の大小などを考慮し、知事が合理的な裁量により、その額を決定するものであり、その内容が逐一公開されて衆人監視の下に置かれた場合、知事の交際費支出に関する裁量が硬直化し、その結果、具体的事案ごとに事態に即応した適切な交際事務の実施ができなくなり、交際事務の目的である円滑な行政の運営が著しく損なわれるおそれがあると考えられる。確かに、知事は、私人と異なり公的な立場にある者であり、交際費の総額等明らかにされても当然受容しなければならない情報もあるが、知事は、県の首長として、県を統括、代表し（地方自治法一四七条）、県の事務等を管理し及びこれを執行する（同法一四八条）者であつて、交際費の支出についても、その独自の判断にしたがつて右のような重要な職務を全うすべき職責にあり、知事として与えられた交際費支出に関する裁量の範囲も極めて広範なものであると解すべきであつて、その支出の日時、相手方、支出項目及び金額を逐一公開すれば、知事の有する右の裁量権を不当に侵害するおそれが十分にあり、ひいては当該事務若しくは同種の事務の実施の目的が失われ、又はこれらの事務の適切な実施を著しく困難にするおそれがあるというべきである。なお、行政実務においても、交際費に関する監査請求については、一般に地方自治法一九九条一項の一般監査において交際費の内容を逐一監査することは適当ではないと解されており、議会又は住民の直接請求による場合（同法九八条二項、七五条一項）には、その内容についても監査しうると解されるが、その場合であつても、結果の公表にあたつては、費目の性質上適当な配慮が必要と解されているところであつて、このような解釈も前述の知事交際費に関する知事の広範な裁量権をその根拠としているものと解される。
（４）　以上のとおり、本件文書に記録された情報の中には、右（１）ないし（３）の見地からそれぞれ、本件条例六条五号の「当該事務の性質上、公開することにより、当該事務若しくは同種の事務の実施の目的が失われ、又はこれらの事務の公正若しくは適切な実施を著しく困難にするおそれのある」に該当する情報があるが、特に、右の（３）で述べたことからも明らかなように、知事の交際費に関する右裁量権の侵害を防止するためには、原則として本件文書の記載全般にわたり、開示しないことができるとしなければ、右裁量権を侵害するおそれが十分にあり、ひいては知事の交際事務の実施の目的が失われ、又はその実施の適切な実施を著しく困難にするおそれがあるというべきである。したがつて、支出がほぼ客観的に決まり、公開しても知事の裁量権を侵害しないと思われる、前記１の（三）の（６）の雑費のうち特定の交際とのかかわりのない封筒代、葉書代、祝儀袋代、印刷代等の支出に関する一四件の情報は、本件条例六条五号の右要件に該当しないが、他の情報はいずれも同号の要件に該当するものと解すべきである。（四）　以上の次第で、結局、本件文書に記録された情報のうち、前記一四件に関する情報を除く他の情報は、本件条例六条五号に該当し、被告栃木県知事は、本件文書中のこれが記録されている部分を開示しないことができるものである。（五）　これに対し、原告は、本件条例六条五号の解釈に当たつては、そこで保護されるべき利益が実質的に保護に値する正当なものであるか、またその利益侵害の危険が具体的に存在し、それが客観的に明白であるか、更に右のような危険があるとしても、逆に情報を非公開とすることによる弊害はないか、また公開することによる有用性や公益性はないかなどを総合的に解釈すべきであるところ、知事交際費の内容が明らかにされないことによつて、交際費の使途、配分が公正、適切になされているか、実施機関の恣意、濫用にわたるものがないかなどを県民が監視、検討する機会が奪われるという弊害が予測され、逆に本件文書を開示するとすれば、右使途、配分が県民の自由な批判にさらされ、長期的かつ将来的には、右交際事務の公正、適切さを確保できるという有用性、公益性があり、本件文書を非開示とすることによる弊害及び開示することによる有用性、公益性が、これを開示することによる支障、弊害を上回つていると主張する。
しかしながら、本件条例六条五号は、同号に掲げる事務に関する情報について、これを公開することにより、当該事務若しくは同種の事務の実施の目的が失われ、又はこれらの事務の公正若しくは適切な実施を著しく困難にするおそれのある場合には、これを開示しないことができると定めているのであつて、右要件以外に公文書を非開示とすることの弊害や開示することの有用性、公益性等を考慮すべきものとはしていない。また、右のようなおそれが存するか否かの判断が前記２の（二）の（３）で述べたとおり客観的になされなければならないことはいうまでもないが、同号は単に「著しく困難にするおそれ」があれば足りるとしているのであつて、利益侵害の危険が具体的に存在し、それが客観的に明白であることまでを要件とはしていない。本件条例は、実施機関の管理する公文書を原則として開示すべきものとしつつ、六条各号に該当する場合は、公文書を開示することの弊害が開示することの有益性、公益性等を上回ると判断して、これを開示しないことができると定めているのであつて、前記のとおり本件条例の公文書開示請求権が条例によつて創設された権利であることを考慮すると、同条五号の右要件を所論のように総合して解釈すべき理由はないといわなければならない。
三　部分開示について
１　本件条例七条は、「実施機関は、前条に規定する公文書に同条各号のいずれかに該当する情報（当該情報が記録されていることによりその記録されている公文書について公文書の開示をしないこととされるものに限る。）以外の情報が記録されている部分が含まれている場所において、当該部分を容易に、かつ、公文書の開示の趣旨を失わない程度に分離できるときは、同条の規定にかかわらず、当該部分については公文書の開示をしなければならない。」と定めている。２　前記のとおり、本件文書に記録された情報のうち、前記二の１の（三）で述べた封筒代等の雑費一四件は、本件条例六条五号に該当せず、同条一号、二号、四号その他各号にも該当しない情報と考えられる。
そこで、右情報について、被告に右部分開示の義務があるか否かについて検討するに、原告の開示請求は、昭和六〇年度における知事の交際費に関する情報を記録した公文書全ての開示を請求しているものであつて、右請求の趣旨、目的に照らして考えると、被告にほとんど裁量の余地がない右一四件だけについて、その支出年月日、支出項目、金額を開示したとしても、右開示請求の趣旨が失われることは明らかであるから、本件の場合、開示請求の趣旨を失わない程度に分離できる場合には該当せず、被告は右部分の開示の義務を負わないものと解するのが相当である。３　原告は、本件文書に記録された情報のうち、少なくとも金額欄だけは開示すべきであると主張する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人大山忠市、同佐野栄三郎連名の控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官宮本喜光名義の答弁書にそれぞれ記載されているとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意第一点（法令適用の誤りの主張）について
所論は、要するに、所得税法二三八条一項の規定は、偽りその他不正の行為により正当に納付すべき所得税の額につき所得税を免れたときに処罰するという趣旨のものであつて、その正当に納付すべき税額とは、法律の定めがなければ租税を課されないという実体的要請と租税を課すためには法律の定める手続によらなければならないという手続的要請とに則り、税法の定める所定の確定手続を経て計算された税額をいい、そのいずれかの要請に違反して計算された税額は正当税額とはいえないところ、被告人は、青色申告の承認を受けていたので、昭和四二年分の所得税につき、青色の確定申告書を提出したのに対し、八王子税務署長は、青色申告の承認を取り消すとともに、右申告所得額を更正したが、右青色申告承認の取消処分及び右更正処分はいずれも後に国税不服審判所長の裁決により取り消されたので、被告人の昭和四二年分の申告所得税額を更正するには所得税法一五五条所定の手続を要するのに、その更正がなされていない以上、同年分の所得税額は申告税額のとおりに確定したものというべく、したがつて、被告人は、昭和四二年分の所得税を免れていないことになるから、所得税法二三八条一項前段の規定により処罰されるいわれがないにもかかわらず、同条項を適用して被告人を有罪とした原判決には、法令の解釈、適用を誤つた違法があり、その違法が判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。
そこで、検討するに、被告人は、青色申告の承認を受けていたので、昭和四三年三月一四日、八王子税務署長に対し、昭和四二年分の課税総所得額が二〇九九万円で、これに対する所得税額が一〇一六万四六〇〇円である旨記載した青色の確定申告書を提出したところ、同署長は、昭和四五年一〇月一七日付で、被告人の昭和四〇年分以降における青色申告承認の取消処分をするとともに、同月二七日付で被告人の昭和四二年分の所得税につき増額の更正処分をした。ところが、右の各処分には具体的事実もしくは更正の理由を附記していない違法があるとして、右青色申告承認の取消処分については昭和五四年二月二三日付で、右更正処分については同月二七日付で、いずれも国税不服審判所長の裁決により取り消されていることは所論指摘のとおりである。
そして、八王子税務署長は、被告人の昭和四二年分の所得税につき、更正の期間制限内に所得税法一五五条所定の更正をしていないから、被告人の所得税額は申告税額のとおりに確定する結果になつた。
ところで、一般に国税は、税法の規定する課税要件を充足することにより、国と納税義務者との間で、法律上当然に、抽象的租税債権（正当税額）として成立し、これが賦課、徴収の対象となるのであるが、これを納付、徴収するためには、右租税債権の成立と同時に特別の手続を要しないで納付すべき税額が確定する国税を除いては、国税通則法等国税に関する法律の定める手続により、これを具体的租税債権（確定税額）として確定する必要がある（国税通則法一五条）。しかし、税法の定める確定申告、更正、決定等の確定手続制度そのものは徴税行政上の手段として設けられたものであつて、これが租税債権成立のため必要不可欠のものでないばかりか、確定手続を離れて課税要件を認定することは勿論、不正の手段等により抽象的租税債権を侵害することも十分可能であるから、税の確定手続を経なければ逋脱犯が成立しないというものではない。本来、正当税額と確定税額とは一致すべきものであつて、税法は、確定税額が正当税額のとおりに確定し、これが確実に履行されることを期待し、その実現を図るため、罰則を設けて、偽りその他不正の行為により税を免れた者に刑罰を科し、そのことにより国の抽象的租税債権（正当税額）の確保を間接的に強制するとともに、納税義務者相互間の税の均衡負担を図ることとしたのである。所得税のような申告納税方式を採用している国税は、その納付すべき税額が納税義務者の申告により確定することを原則とするが、その申告に係る税額等が国税に関する法律の規定に従つていなかつたときなどは、税務署長において、その申告税額を更正することができるけれども、その更正は徴収すべき国税を確定するための行政手続にすぎない。このように、逋脱犯は、一次的には国の課税権を保護法益とする犯罪であるから、偽りその他不正の行為により抽象的租税債権を侵害している以上、国において納税義務者の申告した申告税額を更正するなどの徴税行政上国税の確定手続を尽すことができなくなつたため、結局、徴収すべき税額が申告税額のとおりに確定したとしても、そのことから直ちに、その目的、性質を異にする刑事裁判の場において、罰則を発動することができなくなるものとは到底考えられない。
<要旨>以上考察したところに従つて検討すると、所得税法二三八条一項前段の「税を免れた」とは、徴税手続で具</要旨>体的に確定する所得税の納付を免れる趣旨ではなく、逋脱行為当時存在した正当税額（抽象的租税債権）よりも過少な税額を記載した確定申告書を提出し、又は提出期限までに確定申告書を提出しないで納付すべき確定税額（具体的租税債権）をことさらに正当税額よりも過少に確定させ、その差額部分に対する納税義務を免れようとすることをいうものと解すべきである。そうだとすると、課税要件の充足により成立した抽象的租税債権につき、手続上の過誤により、これを具体的租税債権として確定することができなくなつたため、国において課税権の行使ができなくなつたとしても、偽りその他不正の行為により、その納期限当時存した抽象的租税債権そのものを免れた以上、直ちに所得税法二三八条一項前段の逋脱罪が成立し、その後の行政処分の如何によつて、その成否に消長を来たすものではないというべきである。してみると、右と同旨の見解に立脚して、被告人の本件所為が所得税法二三八条一項前段の罪に当るとした原判決には法令の解釈、適用を誤つた違法はないから、論旨は理由がない。
控訴趣意第二点（事実誤認の主張）について
所論は、要するに、被告人は、Ａ株式会社の代表取締役Ｂに対し、神奈川県ａ地区の用地買収を依頼し、その手数料として、同人に合計三七〇〇万円を支払つたにもかかわらず、そのうち三六〇〇万円について、その支払いを認めなかつた原判決は、事実を誤認したものであつて、その誤認が判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである（控訴趣意は審理不尽による理由のくいちがいも主張するが、記録及び原判決を精査してもそのような違法は認められないのみならず、その実質は事実誤認の主張と解される。）。


そこで、検討するに、関係各証拠によると、次の事実を認めることができ、これに反するＢの収税官吏に対する質問てん末書（昭和四四年六月一二日付、同年九月一六日付）、被告人の収税官吏に対する質問てん末書（同年一月二九日付、同年五月一六日付、同年一〇月二九日付）及び検察官に対する供述調書（昭和四五年一〇月七日付）並びに原審における供述は、他の関係各証拠に照らし、にわかに措信することができない。
すなわち、
一　不動産業を営んでいる被告人は、昭和四二年ころ、同じく不動産業を営んでいたＡの代表取締役Ｂに対し、神奈川県ａ地区の用地買収を依頼したところ、Ｂは、同年九月ころから翌四三年末ころまでの間、右用地を買収すべく、その所有者らと種々交渉したが、結局、その間に用地の買収に成功したものは一件もなかつた。しかし、被告人は、架空の支払手数料を計上すべく、Ｂに対し、ａ地区の用地買収に関し、Ａにおいて被告人から仲介手数料を受領した旨の計上方を依頼し、その承諾を得た。
二　そこで、被告人は、昭和四一一年二月三〇日、Ｂとともに取引銀行であるＣ銀行Ｄ支店に赴き、まず、同支店にＡの普通預金口座を新規に開設してもらい、以前から同支店に開設してあつた被告人名義の普通預金口座から現金二二〇〇万円を払い出し、その全額を一たんＡの預金口座に預け入れた後、さらに六口に分けて合計二一〇〇万円を同口座から払い出し、そのうち一五〇〇万円を同支店に開設してあるＥ名義の預金口座（被告人の仮名預金）に預け入れた。なお、その際、Ｂは、右金員が正当な仲介手数料でないことは勿論、真実これを受領したものでもないことを十分承知のうえ、同日付でＡが右金員を仲介手数料として受領した旨記載した領収証を作成し、これを被告人に手交した。そこで、被告人は、右一連の手続に協力した謝礼として、Ｂに対し、手元にあつた現金一〇〇万円を手渡すとともに、Ａの前記預金口座に残した一〇〇万円を謝礼に充てるべく、Ｂにその処分を委ねた。三　次いで、被告人は、昭和四三年四月三日にも前同様の方法により、前記支店の被告人名義の預金口座から現金一五〇〇万円を払い出し、これを一たんＡ名義の預金口座に預け入れた後、同月五日、同口座から二口に分けて合計一五〇〇万円を払い出し、これに他の資金を合わせて、借入金の返済や無記名預金の資金に充てるなどした。そして、その謝礼として、Ｂに対し、現金二〇〇万円を支払つた。四　Ａの従業員で、経理事務を担当していたＦは、昭和四三年一二月ころ、ＢからＡがＣ銀行Ｄ支店に開設した前記普通預金の預金通帳のみを渡され、仲介手数料として、被告人から前記金員の合計額三七〇〇万円を受領した旨の経理処理をするよう命ぜられた。Ｆとしては、Ａにおいて右金員に見合う金員を受領していなかつたので、その経理処理に疑問を抱いたが、Ｂから命ぜられたとおり経理処理をした。
以上認定した事実によれば、被告人がＡに対し、ａ地区の用地買収に伴う仲介手数料を支払つていないことは明らかであるから、この点につき、原判決には何ら事実の誤認はない。論旨は理由がない。
控訴趣意第三点（事実誤認の主張）について
所論は、要するに、被告人が旅館Ｇ発行に係る領収証の金額を訂正したと認めるに足りる証拠がないうえ、これが認められるとしても、それは被告人の悪意によるものではないから、右訂正が改ざんに当らないことが明らかであるのに、これが改ざんに当ると認定した原判決は事実を誤認したものであつて、その誤認が判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである（控訴趣意は審理不尽による理由のくいちがいも主張するが、記録及び原判決を精査してもそのような違法は認められないのみならず、その実質は単なる事実誤認の主張と解される。）。そこで、検討してみるのに、関係各証拠、特に原審における証人Ｈの供述、検察事務官Ｉ作成の昭和四六年二月一五日付報告書、押収してある経費明細帳及び売上明細書綴（当庁昭和五六年押第一三九号の一の４、二二の１ないし１６）、被告人の検察官に対する昭和四六年二月一七日付供述調書によると、次の事実を認めることができ、これに反する原審における被告人の供述は、他の関係各証拠に対比すると、にわかに措信することができない。すなわち、
一　神奈川県秦野市所在の旅館Ｇでは、飲食した客から飲食代金の支払いを受けたときは、必ず領収した金額を明示した正規の公給領収証を発行していたが、被告人が同旅館で飲食した場合も全く同様に扱い、特に公給領収証の金額を過大あるいは過少に記載したようなことはなかつた。
二　被告人は、昭和四二年一月六日ころから同年一二月二三日ころまでの間、同旅館で飲食し、その都度同旅館発行に係る公給領収証を受け取つていたが、他の店で飲食代金を支払つた場合には、必ずしも領収証を徴していないことがあつたので、昭和四二年分に係る所得計算をするに際し、右代金を含めた交際費を架空に計上しようと考え、無断で同旅館発行に係る公給領収証記載の金額の冒頭あるいは末尾に「１」を書き加えて、あたかも訂正された金額が実際に支払われたかの如く改ざんし、これを税理士に渡して同年中における交際費の計上を依頼したが、その架空計上分が五〇万四九七〇円にも達している。
以上認定したところによれば、被告人が旅館Ｇ発行の公給領収証を改ざんした事実は優に認められるところ、所論は、この点につき、被告人が悪意をもつて右領収証の金額を訂正したものではないから改ざんに当らない旨主張するけれども、被告人は、交際費の架空計上を意図して、その権限がないにもかかわらず、前記領収証の金額を訂正したものであつて、これが悪意によるものであることは明白であり、したがつて、被告人の右所為が改ざんに当ると認定した原判決には何ら事実の誤認はない。論旨は理由がない。


控訴趣意第四点（理由のくいちがいないしは事実誤認の主張）について所論は、要するに、被告人は、Ｊ株式会社から八王子ｂ地区及び神奈川県ｃ地区の用地買収を依頼されたので、被告人において右両地区の用地を買収した後、これをＪに売り渡したものであつて、両地区の買収につき、被告人の果した役割は殆んど同一であるのに、同じような証拠から、ｂ地区の用地買収については、被告人が各地主から一括して買い受けた旨、ｃ地区の用地買収に関しては、被告人は仲介人であつて、売買契約の当事者はＪと各地主である旨それぞれ認定判示した原判決には、理由相互間にくいちがいがあるうえ、事実を誤認した違法があるので、原判決は到底破棄を免れないというのである。
そこで、まず、理由のくいちがいの主張について検討するに、原判決は、ｂ地区の用地買収については、被告人が各地主から一括して買い受けた旨、ｃ地区の用地買収に関しては、被告人は仲介人であつて、売買契約の当事者はＪと各地主である旨、それぞれ認定判示していることは所論指摘のとおりである。しかしながら、原判決は、ｂ地区の用地買収につき、売買形式によるものである旨認定した証拠として、被告人の原審における供述、原審証人Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎの各供述、押収してある領収証一通を挙示しており、他方、ｃ地区の用地買収につき、仲介形式によるものである旨認定した証拠として、被告人の検察官に対する昭和四六年二月一九日付供述調書、原審証人Ｏ、同Ｌ、同Ｐの各供述を挙示していることが判文上明らかである。このように、原判決は、別個の証拠に基づき、一方を売買形式とし、他方を仲介形式によるものと認定したのであるから、その結論が異なつても当然であつて、右のように認定したことをもつて、理由相互間にくいちがいがあるということはできない。
次に、事実誤認の主張について検討してみるに、所論は、帰するところ、原判決がｃ地区の用地買収協力金四〇〇〇万円の未払計上を認めなかつたことの不当をいうものと解されるが、原判決が右未払金の計上を認めなかつたのは、ｃ地区の用地買収が仲介形式によるものであつて、被告人は売買契約の当事者ではないから、右債務を負担すべきいわれがないとしたことのほか、その債務は昭和四四年に至つて確定したものであるから、被告人の昭和四二年の所得計算をする時点においては、未だ債務として確定していなかつたことを理由とするものであり、そして、右債務確定時期の認定は関係各証拠により十分肯認することができる。してみれば、仮りに所論のような事実の誤認があるとしても、その誤認は判決に影響を及ぼすものではないといわなければならない。のみならず、関係各証拠によると、被告人は、Ｊから両地区の用地買収を依頼されて、これに関与するようになつたこと、そして、ｃ地区の用地につき、地主から直接買い受けたものも若干あること、しかし、ｃ地区の用地で所論の主張する用地買収協力金四〇〇〇万円に関係する用地については、被告人は単にＪと地主らとの売買契約を仲介したものにすぎないことが認められ、これに反する被告人の検察官に対する昭和四六年二月一七日付、同月一九日付供述調書の供述記載部分は、いずれも他の関係各証拠に対比し、措信することができない。右認定事実によれば、ｃ地区の用地買収については、被告人は仲介人であつたと認めるのが相当である。
以上のとおり、原判決には、理由のくいちがいは勿論、事実の誤認もないから、論旨は理由がない。
控訴趣意第五点（理由のくいちがいないし事実誤認の主張）について所論は、要するに、原判決は、期中に存在したとされる多額の手持現金について、それは期首における他の資産が期中において現金に転化したか、所得秘匿行為によつて期中に発生した簿外の資産が現金に転化したかのいずれかであると考えざるを得ないが、本件においては、所得秘匿行為の一部が証拠上認められないことになるので、当該秘匿行為によつて生じたとされる期中の資産増加分は過年分からの持込みによるものと判断されるから、その分については、期首調整金勘定を設けて、これを当年分の所得から排除すべきであるとしている以上、その資産がいずれも期首に存したものと認められるＱ及び被告人名義の定期預金、Ａ及びＥ名義の普通預金、Ｒ、Ｓ、Ｔ及びＵ名義のＶ株式会社の株式についても、右と同様に扱うべきであるのに、これらについては期首における原資の存在を否定して、期首調整金勘定への計上を認めなかつた原判決には、その前提となる事実を誤認したばかりでなく、理由相互間にもくいちがいがあるので、到底破棄を免れないというのである。
右論旨のうち理由にくいちがいがある旨の主張は、原判決書自体に存する矛盾を指摘するものではないから、その前提を欠き、実質はすべて事実誤認の主張に帰するというべきである。


主　　　　文
一　原判決を左のとおり変更する。
１　被控訴人は控訴人Ａに対し金九万円、控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇに対し各金三万円及び右各金員に対する昭和四六年一〇月二二日以降完済まで年五分の割合による金員の支払をせよ。
２　控訴人らのその余の各請求を棄却する。
二　訴訟費用中訴状及び控訴状の各提出並びに当審の鑑定に要した費用はこれを二〇分し、その一を被控訴人の、その余を控訴人らの、各負担とし、その余の費用は第一、二審を通じでこれを一〇分し、その一を控訴人らの、その余を被控訴人の、各負担とする。
三　第一項１及び前項は、本判決の確定前に執行することができる。
事　　　　実
控訴代理人は「原判決を取消す。被控訴人は控訴人Ａに対し金二〇五万三三三三円、その余の控訴人らに対し各金六八万四四四四円及び右各金員に対する昭和四六年一〇月二二日以降完済まで年五分の割合による金員の支払いをせよ。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠の関係は、左記のほか原判決事実摘示のとおりである（ただし、原判決七枚目表一一行目の「否認する」を「知らない」と改める。）から、これを引用する。
（控訴人らの陳述）
民事訴訟法第七八条、第七〇条によれば、訴訟告知者とその相手方との間の訴訟の確定判決の判決理由中に示された事実の認定及び先決的権利関係の存否に関する判断は、訴訟告知の当事者を拘束し、訴訟告知者と被告知者との間にその後提起された訴訟において、被告知者が前訴判決の示した判断と異なる事実又は法律関係を主張することは許されない（最高裁判所第一小法廷昭和四五年一〇月二二日判決・民集二四巻一一号一五八三頁参照）。
原判決は、訴訟告知者と被告知者との利害が一致する事項についてのみ右の効力が生じる旨判示するが、右の効力をそのように狭く解すべき根拠はない。本件において、前訴確定判決は、被控訴人がＨの代理人として訴外Ｉに対し本件係争地を売渡した事実を認定するとともに、被控訴人が本件土地の売却につきＨから代理権を与えられた事実を認定しえないと判断したのであるから、被控訴人は本訴において右の認定判断と異なる事実を主張することは許されないのである。
（被控訴人の陳述）
訴訟告知の効力の客観的範囲に関する原判決の理論は正当であつて、この点に関する控訴人らの主張は失当である。
かりに控訴人らの主張するとおり、被控訴人の代理行為につき表見代理の効果を認めた前訴判決の認定判断が本訴において被控訴人を拘束するとしても、前訴判決は被控訴人の無権代理及び故意、過失につきなんら判断をしていないから、被控訴人の代理行為が控訴人に対する不法行為に当たると即断することはできない。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
一　控訴人ＡがＨの妻であること及びＨが昭和四一年一月七日死亡したことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一号証の一、二によれば、その余の控訴人らはいずれもＨと控訴人Ａとの間の子であることを認めることができる。右の諸事実及び弁論の全趣旨によれば、控訴人らはＨの遺産を法定相続分すなわち控訴人Ａは三分の一、その余の控訴人らは各九分の一の割合により共同相続したものということができる。
二　成立に争いのない甲第二号証の一、二及び甲第三号証によれば、Ｈはもと福島市ａ町ｂ番畑ｃ反四歩を所有していたが、右土地は昭和三七年二月二四日同所ｂ番ｃ畑五畝四歩（本件係争地）及び同所同番ｄ畑五畝歩に分筆登記され、本件係争地は昭和三九年五月七日同所同番ｃ宅地一五四坪四合と変更登記され、更にその後地積の表示が五一〇・四一平方メートルと改められたこと、後記前訴判決において本件係爭地は右同所同番ｃ宅地五一〇・四一平方メートル（一五四坪四〇）と表示されでいること並びに本件係争地につき昭和三七年一二月二七日Ｉのため、同三九年九月一〇日Ｊのため、順次所有権移転登記手続がなされた事実を認めることができる（右各事実のうち、本件係争地につきＨからＩに、同人からＪに、順次所有権移転登記が存する事実は、当事者間に争いがない。）。三　控訴人らは、被控訴人がＨから代理権を与えられたことがないにもかかわらず同人の代理人として右Ｉに対し昭和三七年一一月二六日本件係争地を売渡し、同人に対し右所有権移転登記手続をした旨及び被控訴人は福島地方裁判所昭和四四年（ワ）第二九八号土地所有権確認等請求事件（前訴）における訴訟告知の効果により本訴において右無権代理行為と異なる事実を主張しえない旨主張するのに対し、被控訴人は右各主張を争い、本件係争地は被控訴人がＨから買受けてＩに転売し、登記手続は被控訴人を中間省略したものである旨及び仮定的に被控訴人はＨから本件係争地の売却につき代理権を与えられ右代理権に基づきＩに売渡したものである旨主張する。そこで、前訴の訴訟告知の効果につき判断する。１　先ず、次の諸事実は当事者間に争いがない。
（一）　前訴の原告は控訴人ら、被告は前記Ｊであつで、控訴人らは、本件係争地はＨの所有であつたが、同人の死亡に因りその共同相続人である控訴人らが法定の相続分に従つて本件係争地を共有するに至つたと主張し、Ｊに対し本件係争地の共有持分権の確認を求めるとともに、真正な登記名義の回復のための共有持分移転登記手続を請求した。
（二）　Ｊは、右に対する抗弁として、本件係争地はＨからＩに売渡されたことによりＨはその所有権を失つた旨及び右売買についてはＨが被控訴人に代理権を与え、被控訴人がＨの代理人としてＩに売渡したのであるが、かりに被控訴人が右代理権を与えられでいなかつたとしても、民法一一〇条の表見代理が成立する旨を主張した。


（三）　控訴人らは前訴の係属中被控訴人を被告知者とする訴訟告知をなし、その訴訟告知書は昭和四四年一一月一五日被控訴人に送達されたところ、被控訴人は同年同月二六日Ｊを被参加人とする補助参加をした。
（四）　前訴裁判所は右表見代理の仮定抗弁を容れ、昭和四六年七月一六日控訴人ら敗訴の判決を言渡し、右判決は確定した。
２　成立に争いのない甲第三号証によれば、前訴判決は、「Ｈは昭和三五年ころ以降しばしば被控訴人に対し所有土地の売却方を委任したが、本件係争地については、いずれ被控訴人に処分方を委せることと予定されてはいたものの、明確には定められていなかつたにもかかわらず、被控訴人は昭和三七年一二月二七日ころＨから売却方を委任されていた他の土地と共に本件係争地をも一括してＩに売渡し、右他の土地の売却等のため控訴人Ａから預かつていたＨの実印を売買契約書に押印した。」旨の事実を認定したうえ、「Ｈにおいて被控訴人に本件係争地の売却についての代理権を授与しでいたとまで認定することは困難である」が、前訴被告Ｊの表見代理の主張は理由がある旨判示していることを認めることができる。３　右１、２の諸事実によれば、第一に、前訴係属時において、かりに控訴人らが勝訴すれば、ＪはＩに対し支払代金額相当の不当利得の返還を、同人は被控訴人に対し民法一一七条による損害賠償又は不当利得の返還を、順次請求する法律関係が生じ、また、かりにＪが勝訴すれば被控訴人は控訴人らから不法行為に因る損害賠償を請求される法律関係が生ずることが当然予想されえたものというべく、したがつて、被控訴人は前訴の当事者双方との間において民事訴訟法六四条所定の「訴訟ノ結果ニ付利害関係ヲ有スル第三者」に該当したものということができ、第二に、したがつて、控訴人らは前訴係属時において同法七六条所定の訴訟告知をなしうる当事者に該当したものということができ、第三に、前訴における控訴人らの訴訟告知に対し、被控訴人は控訴人らのための補助参加をしなかつたのであるから、同法七八条により、被控訴人は前訴の係属中に控訴人らのため補助参加をしたものとみなされ、第四に、その結果同法七〇条により前訴の裁判は被控訴人に対してもその効力を有するものであるところ、同条にいう裁判とは、判決の主文のみならず、判決理由中に示された認定、判断をも含むものと解すべきである。したがつて、前記前訴判決主文の効力すなわち控訴人らが本件係争地につき共有持分権を有しないこと及びＪに対し共有持分移転登記請求権を有しないことについてはもとより、前記前訴判決理由中に示された「Ｈの被控訴人に対する本件係争地の売却方委任については、予定されてはいたが明確には定められていなかつた」旨及び「Ｈにおいて被控訴人に本件係争地の売却についての代理権を授与していたとまで認定することは困難である」旨の認定判断は、本訴において被控訴人を拘束し、被控訴人は右と異なる事実を主張することができないものといわなければならない。<要旨>４　被控訴人は、訴訟告知の効力の客観的範囲に関する原判決の理論は正当であると主張し、これを援用す</要旨>るので、原判決の理由説示につき検討する。
（一）　原判決は、次のとおり説く。
「訴訟告知の効果は、被告知者において告知者に補助参加する利益を有する場合に、民事訴訟法七〇条に規定する参加的効力を受けることにほかならない。ところで、参加的効力は、補助参加人が被参加人を勝訴させることによつて自己自身の利益を守る立場にあることを前提として、被参加人敗訴の場合に、その責任を分担させようとするものであるから、訴訟告知の場合に被告知者が参加的効力を受けるのは、被告知者において告知者と協同して相手方に対し攻撃防禦を尽くすことにつき利害が一致し、そうすることを期待できる立場にあることが前提となるものというべく、そのような場合に、右のように告知者と利害が一致し協同しうる争点に限つて、訴訟告知の効果が被告知者に及ぶものと解すべきである。」（二）　しかし、訴訟告知の制度は、「被告知者において告知者に補助参加する利益を有する場合」のために設けられたものと解すべきではない。訴訟告知の制度は、告知者が被告知者に訴訟参加をする機会を与えることにより、被告知者との間に告知の効果（民事訴訟法七八条）を取得することを目的とする制度であり、告知者に対し、同人が係属中の訴訟において敗訴した場合には、後日被告知者との間に提起される訴訟において同一争点につき別異の認定判断がなされないことを保障するものである。したがつて、同法七六条にいう「参加をなしうる第三者」に該当する者であるか否かは、当該第三者の利益を基準として判定されるべきではなく、告知者の主観的利益を基準として判定されるべきである。（三）　次に原判決は、参加的効力を規定する同法七八条は「補助参加人が被参加人を勝訴させることによつて自己自身の利益を守る立場にあることを前提」とすると説く。右の説示は訴訟告知に基づかず、単純に同法六四条により補助参加をした者と被参加人との間については妥当であろうが、訴訟告知者と被告知者との間については必らずしも妥当しない。けだし、前述のとおり、被告知者が参加をなしうる第三者であることは告知者がその主観において決定するものであり、右の主観が客観的に理由あるものであれば、当該訴訟告知は有効であつて、被告知者の主観上告知者のために参加すべき場合であることを要しないからである。（四）　したがつて、「被告知者において告知者と協同して相手方に対し攻撃防禦を尽くすことにつき利害が一致し、そうすることを期待できる立場にある」場合にのみ被告知者に対して参加的効力が及ぶとする原判決の理論は、採用することができない。旧民事訴訟法五九条一項は「原告若クハ被告若シ敗訴スルトキハ第三者ニ対シ担保又ハ賠償ノ請求ヲナシ得ヘシト信シ又ハ第三者ヨリ請求ヲ受ク可キコトヲ恐ルル場合ニ於テハ」告知をなしうる旨を規定していたが、現行法はその適用範囲を広げるべく改正されたものと解されているところ、右旧規定においてさえ、被告知者は告知者の主観的利害を基準として定められるべきものとされでいることが明らかである。


（五）　もとより、係属中の訴訟における争点であつても、被告知者が当該訴訟に参加してその主張、立証をすることができない法律関係又は事実については、かかる事項についての判決理由中の認定判断の効力を被告知者に及ぼすことは衡平に反するものといわなければならない。しかし、被告知者は必ず告知者のために参加すべき法律上の義務を負うものではなく、被告知者の主観による利害が告知者の主観による利害と反するときは、敢て告知者の相手方たる当事者のために補助参加し、又は民事訴訟法七一条、七三条もしくは七五条による参加をすることによつて、自己に有利な主張、立証を尽くすことができるのである。したがつて、被告知者は、かような参加が可能であるにもかかわらず参加を怠つた場合には、訴訟告知により参加の機会を与えられながらその権利を行使しないことによる不利益を受けでも衡平に反するとは言えないものといわなければならない。（六）　これを本件についてみるに、本件前訴において、控訴人らは本件係争地につき共同相続に因る共有持分権を有すると主張し、前訴被告Ｊに対し右持分権の確認及び真正な登記名義の回復のための共有持分移転登記手続を請求したのに対し、前訴被告は、控訴人らの被相続人であるＨがＩに対し本件係争地を売渡して所有権移転登記手続をした旨及び右売買については被控訴人がＨから代理権を与えられその代理人として契約をしたものである旨を主張したので、控訴人らは右各主張事実を否認したうえ、被控訴人を被告知者として訴訟告知をしたのであつて、右の諸事実によれば、前訴係属中控訴人らの主観においては被控訴人は右代理権を有せず、かつ右代理行為は存しなかつたものというべきである。したがつて、控訴人らは、一方において被控訴人に対し右代理権及び代理行為の各不存在の立証（反証）を求めるために補助参加を求める利益を有し、他方において、仮に被控訴人が右代理権を有し、かつ右代理行為をしたことを理由として敗訴するときは、場合により被控訴人に対しその受領した代金の支払を求め、或いは受領すべかりし代金額相当の損害賠償を請求することができ、また、仮に右代理権は存在しないが代理行為は存在し、かつ表見代理が成立するとの理由で敗訴するときは、被控訴人に対し不法な無権代理行為に因る損害賠償を請求しうる立場にあつたものということができるから、控訴人らは、敗訴のときをおもんばかり、右代理権及び代理行為の各存否につき、被控訴人に対し参加的効力を及ぼすために本件訴訟告知をする利益を有したものというべく、右の判断は、控訴人らの主観においてのみならず、客観的にも正当である。
更に、被告知者たる被控訴人は、その主観において前記代理権が存在しないと信ずるときは控訴人らのために補助参加することにより、また、これが存在すると信ずるときは前訴被告のため補助参加することによつて、その主張立証を尽くすことができる地位にあつたものというべきであり、また、被控訴人がその主観において前記代理行為が存しなかつたと信ずるときは控訴人らのため、これが存したと信ずるときは前訴被告のため、それぞれ補助参加をして主張立証を尽くしうる立場にあつたものというべきであつて、被控訴人がこれらの補助参加をすることを阻害した事実の存在については、主張も立証もないのみならず、現に、被控訴人はその主観に従い前訴被告のために補助参加をしたのである。
（七）　以上説示したとおり、控訴人らは本件訴訟告知により被控訴人の代理権及び代理行為の存否につき被控訴人に参加的効力を及ぼす主観的、客観的な利益を有し、かつ、被控訴人は右の各争点につき前訴において補助参加をすることが可能であつたのであるから、右各争点に関する前訴判決理由中の認定判断は、本件訴訟において被控訴人を拘束するものといわなければならない。したがつて、被控訴人は、本訴において、代理行為の不存在（転売人である旨の主張）及び代理権の存在を主張することは許されないものというべきであり、これと異なる原判決の見解は左袒することを得ない。
５　被控訴人は、前訴判決は被控訴人の代理行為につき民法一一〇条の適用を肯定したにとどまり、被控訴人が代理権を有しなかつたことを認定したものではないと主張する。しかし、前記認定のとおり、前訴判決は「本件土地については、いずれ被控訴人に処分方をまかせることと予定されてはいたが、その点については明確には定められなかつた。」「以上認定した事実によれば、Ｈにおいて被控訴人に本件土地の売却についての代理権を授与していたとまで認定することは困難である」と認定判断し、被控訴人が代理権を有したとする前訴被告の主張を排斥したのであるから、民事訴訟法七八条、七〇条により、被控訴人は本訴において控訴人らに対し自己の代理権を主張しえず、したがつて被控訴人の代理行為は無権代理行為であるとの控訴人らの主張を甘受しなければならないものというべきである。四　控訴人らは、被控訴人の前記無権代理行為はＨに対する不法行為を構成する旨主張し、これに対し被控訴人は、無権代理行為即不法行為ということはできない旨主張する。
しかし、前記認定の前訴判決理由によれば、被控訴人はＨから他の土地については売却の委任を受けたが本件係争地については売却方の委任を受けていなかつたにもかかわらず、これを右受任にかかる他の土地と共に一括して売却したのであるから、本件係争地の売却については、少くとも代理権を与えられたと軽信した点に過失があるといわなければならない。
成立に争いのない乙第六号証並びに原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果中被控訴人が本件係争地の売却についても代理権を与えられたと信ずるにつき過失がなかつたことを伺わせるような記載・供述部分は、成立に争いのない甲第三三号証並びに原審及び当審における控訴人Ａ本人尋問の結果に比して措信し難く、他に右の過失の認定を左右するに足る的確な証拠はない。以上認定判断したところによれば、Ｈは被控訴人の不法行為に因り本件係争地の所有権を失い、同土地の価格相当の損害を被つたものということができる。五　被控訴人は、本件係争地につき被控訴人とＩとの間に売買契約が成立した昭和三七年二月二六日当日、Ｈは被控訴人の不法行為に因る損害発生の事実を知つた旨主張し、同日から三年の経過によりＨの損害賠償請求権につき消滅時効が完成したと主張する。


しかし、成立に争いのない乙第五号証、原審証人Ｉの証言並びに、原、当審における被控訴人本人尋問の結果中、本件係争地及びその隣地である前掲ｂ番ｄの土地の売買交渉時及び農地法五条の規定による許可申請に対する係官の現地見分に際し、Ｈが本件係争地についても境界を指示し、或いはＩから境界の変更について相談を受けた旨の記載及び供述部分は、いずれも前記前訴判決の認定事実と対比して措信し難く、他に右主張事実を認めるに足る証拠はない。したがつて、右時効の抗弁は採用することができない。
六　そこで進んでＨの被つた本件係争地の価格相当の損害額につき判断する。控訴人らは、本件訴訟を提起した昭和四六年一〇月当時における本件係争地の時価は金六一六万円であり、控訴人らは右金額相当の損害を被つた旨主張する。前掲乙第六号証によれば、被控訴人は前記本件不法行為当時福島市において不動産取引業を営んでいた事実を認めることができ、右の事実によれば、被控訴人は本件不法行為時において将来本件係争地の価格が上昇することを予見しえたものということができる。しかし、被控訴人の本件不法行為に因る被害者はＨであることは前記認定のとおりであり、控訴人らはＨの取得した被控訴人に対する損害賠償請求権を相続に因り承継したのであるから、たとえＨの死亡後も本件係争地の価格が上昇を続けたとしても、Ｈの損害額はその死亡時における価格相当額であると言わざるをえない。
そこで、Ｈの死亡した昭和四一年一月七日当時における本件係争地の価格につき検討する。前掲甲第三号証によれば、前訴判決はその理由において、Ｈは昭和三七年二月二〇日ごろ被控訴人に依頼して福島市ａ町ｂ番畑三〇四坪を本件係争地及び同所同番ｄ畑一五〇坪に分筆したうえ、同土地を代金四五万円で売却した事実を認定したことを認めうるので、右認定事実は本件訴訟において控訴人らを拘束するものというべきである。よつて、右認定事実を基礎として本件係争地の昭和四一年一月七日当時の価格を検討する。
成立に争いのない甲第二号証の一、二、同第二四号証、同第二八号証、乙第三号
証に当審における鑑定の結果の一部を総合すると、
１　前記分筆前のｂ番の土地はほゞ南北に長い長方形の土地で、短辺である北辺
のみが道路と接していたこと、
２　右土地から本件係争地が分筆された結果、本件係争地は右土地の南側部分で
あるため、いわゆる盲地となつたこと、
３　盲地である本件係争地の価格を評価する方法としては、分筆前の一筆の土地の価格から前記ｂ番ｄの土地の価格を差引いた価格の七五％と算定するのが適当であるところ、分筆前の一筆の土地全体の価格は、その形状上利用効率が悪いため、その単位面積当たり価格は前記ｂ番ｄの土地のそれに比して九％低落すること、４　前記ｂ番ｄの土地の実測面積は四九六・九五平方メートル（一五〇坪三合三勺）、本件係争地の実測面積は五一〇・四一平方メートルであること、５　Ｈが前記ｂ番ｄの土地を売却した当時の本件係争地の価格を前記３の方式で
算出すると、
｛（四五万円÷四九六・九五）×（四九六・九五＋五一〇・四一）×〇・九一－四
五万円｝×〇・七五＝二八万五〇六八円
となること
６　Ｈが前記ｂ番ｄの土地を売却した時から被控訴人の不法行為時を経て昭和三七年一二月末までの間に本件係争地の価格が上昇した事実を認めるに足る証拠はないが、本件係争地の価格は、右時点を一〇〇とすれば昭和四〇年一二月末は一四〇であつた。したがつて、昭和四〇年一二月末における本件係争地の価格は
二八万五〇六八円×一・四＝三九万九〇九五円
となること、
以上のとおり認めることができる。したがつて、Ｈの死亡時における本件係争地の価格も右と同一の三九万九〇〇〇円（一〇〇円未満切捨）であつたと認めることができる。
もつとも、前掲甲第二八号証によれば、Ｉは昭和三九年に至り前記ｂ番ｄの土地を更に同番のｄ、ｅに分筆したこと及び新ｂ番ｄの土地は分筆前のｂ番ｄの土地の西側及び南側を』形に分割したものである事実を認めることができ、右の事実によれば、新ｂ番ｄの土地は本件係争地から道路に通ずるための私道敷として分筆されたものと推定することができ、したがつて、Ｈの死亡時における本件係争地の客観的価格は前記認定価格よりも高額であつたと認められるが、右はＩが自己の費用で私道敷を設けたことによるのであるから、かかる措置をとることなく旧ｂ番ｄの土地を売却したＨの損害額を算定するに当たつては、右の事実を考慮すべきではない。
当審における鑑定の結果中前記認定に副わない部分は、その基礎とする事実が前記前訴判決の認定事実と異なるので採用することができず、他に前記認定を左右するに足る的確な証拠はない。
七　被控訴人は、右Ｈの損害の発生についてはＨにも過失があると主張するので、この点につき判断する。


原審証人Ｉの証言により成立を認めうる乙第一号証の五、成立に争いのない同号証の六、甲第三三号証に右証人Ｉの証言、原審及び当審における控訴人Ａ及び被控訴人各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、前記分筆前のｂ番ｄの土地と本件係争地のＩに対する所有権移転登記手続は同時になされたが、その際Ｈの権利を証する証書が存在しなかつたため、Ｉはその弟及び母に依頼して右二筆の土地がＨの所有であることを証する保証書を作成し、これを所有権移転登記申請書に添付しで登記手続をしたところ、所轄の福島地方法務局登記官吏はＨに対し、右申請につき不動産登記法四四条ノ二第一項に基づき確認を求める昭和三七年一二月一二日付のはがきを郵送し、右はがきには、不動産の表示として本件係争地の表示が明記されたうえ「外土地一筆」と記載され、更に登記原因売買、登記の目的所有権移転、登記権利者Ｉと明記されでいたにもかかわらず、その頃右はがきの配達を受けたＨからこれを示された控訴人Ａは、前記分筆前のｂ番ｄの土地一筆のみにつき確認を求められたものと誤信し、Ｈのため保管していた同人の印章を同人を代理して右はがきの確認欄に押印して、これを福島地方法務局に返送した事実を認めることができる。
当審における控訴人Ａ本人尋問の結果中、同控訴人が右のように誤信したのは被控訴人から右問い合わせのはがきはＨが売却を依頼した旧ｂ番の土地のうちの半分のみに関するものであると告げられていたからである旨の供述部分は、前掲甲第三三号証及び原審における被控訴人本人尋問の結果と対比して措信し難く、他に右の認定を左右するに足る証拠はない。
右の事実によれば、Ｈ又はその代理人であつた控訴人Ａが登記官吏の問い合わせに対し的確な返答をしたならば、本件係争地についてＩに対する所有権移転登記を阻止し、損害の発生を未然に防止することができたにもかかわらず、右両名は右問い合わせは本件係争地に関するものでないと軽信し、その所有権移転登記を許容したのであるから、前記認定の損害の発生についてはＨにも過失があつたものと言わなければならない。
なお、被控訴人は、Ｈは本件係争地につき福島県知事に対し農地法五条に基づく許可申請をなし、また司法書士に対し登記申請用委任状を交付した点にも過失があると主張する。しかし、弁論の全趣旨により成立を認めうる乙第一号証の一、四（同号証の一のうち官署作成部分の成立は争いがない。）によれば、右許可申請書及び登記申請書は、いずれも一通の書面に本件係争地及び前記分筆前のｂ番ｄの土地の二筆の土地の表示を記載し、司法書士Ｌが申請代理人となつて作成されたものであることを認めることができるところ、原審における証人Ｋの証言並びに控訴人Ａ及び被控訴人各本人尋問の結果によれば、右許可申請は被控訴人から依頼を受けたＫがＬ司法書士に依頼してなされたものであり、右登記申請は被控訴人がＨ名義の委任状を同司法書士に交付しで依頼したものであつて、Ｈも控訴人Ａも右各申請の委任状に自ら押印したことはなく、Ｈの印章を保管していた控訴人Ａは被控訴人に対し前記分筆前のｂ番ｄの土地の売却手続に使用させるためＨの印章を預けていたものであることを認めることができ、前掲乙第六号証並びに原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果中右の認定に反する部分はいずれも措信し難い。乙第一号証の三のうち登記申請用委任状のうちＨ名下の印影が同人の印章により顕出されたものであることは当事者間に争いがないが、右認定事実によれば、右印影がＨにより押印されたものと推定することはできず、却つて被控訴人によつて押印されたものと推定するに十分である。したがつて、被控訴人の前記各主張を採用することはできない。
前記認定したＨ及びその代理人であつた控訴人Ａの過失を考慮するときは、前記Ｈの損害額のうち被控訴人に請求しうべき金額は金二七万円と認めるのが相当である。したがつて、Ｈの死亡に因る相続により、被控訴人に対し控訴人Ａは金九万円、その余の控訴人らはそれぞれ金三万円及び右各金員に対するＨの死亡後完済まで民法所定の年五分の利率による遅延損害金の請求権を取得したものということができる。
八　以上認定判断したところによれば、控訴人らの本訴請求中被控訴人に対し控訴人Ａは金九万円、その余の控訴人らはそれぞれ金三万円及び右各金員に対する相続開始後である昭和四六年一〇月二二日以降完済まで年五分の割合による金員の各支払を求める部分は理由があるからこれを認容すべきであるが、その余の各請求は理由がないからこれを棄却すべきであつて、右と異なり控訴人らの請求を全部棄却した原判決は一部失当である。
よつて、原判決を右認定の限度で変更することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九六条、八九条、九二条、九三条、仮執行の宣言につき同法一九六条を各適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　原告
被告が原告に対してした昭和四九年六月一二日付の労働者災害補償保険法による休業補償給付をしない旨の処分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、訴外石川島播磨重工業株式会社（以下「会社」という。）東京第二工場に造船取付工として勤務していた者であるが、昭和四七年八月一九日午後四時五〇分ごろ、会社構内において、会社からの退場に際してタイムカード打刻の手続を行おうとしたところ、会社の入退場手続について労使間に意見の違いがあり、原告らは会社の勤労課員及び警備員からタイムカード打刻を阻止され、その際、原告は警備員らから投げ飛ばされるなどの暴行を受け、左第二・三指末節骨骨折の傷害を負つた。
原告は、右傷害のため同年八月二八日及び九月五日から同月一八日まで休業したので、同年一〇月一六日、被告に対し、労働者災害補償保険法に基づき右休業期間中の休業補償給付の請求をしたところ、被告は、昭和四九年六月一二日、原告の災害は業務に起因するものではないとして右休業補償の給付をしない旨の処分をした。
２　しかし、右処分には、次のとおり、業務に起因する原告の負傷を業務に起因しないとした違法がある。
（一）　会社就業規則一三条は、始業時刻を八時、終業時刻を一六時三〇分、休憩時間を一二時から一三時までと定め、同二三条は、出勤は始業時刻まで五〇分間に、退社は終業時刻後五〇分間になすべきものと規定し、また、同二八条は、出勤、退社、出張、外出、遅刻及び早退のための入退場手続については別に定めると規定している。そして、これを受けた「従業員入退場手続」二条は、入退場するときはタイムカードを用いるものとする旨を定め、同三条は、就業日に始業時刻後三〇分以内に出勤するとき及び就業日に終業時刻後に退社するときはタイムカードを用い所定のカード場において刻時するものと規定している。したがつて、会社は、従業員に対し、出勤又は退社のときは、タイムカード場でタイムレコーダーを用いタイムカードに刻時することを労働契約上義務づけていたものというべきである。
（二）　会社は、昭和四七年八月一七日、「新勤務制度」と称して、タイムカード制を廃止し、各職場ごとに午前八時に開始するラジオ体操に参加しない場合は遅刻にするという制度に変更した。なお、退社については、工場内に五つのポイントを定め、その地点ごとに作業を終了しロツカールームへ向うときの通過時刻を決めた。これによつて、タイムカードにかわつて、残業時刻を自分で勤務表に記入することに変更した。
原告の所属する全日本造船機械労働組合石川島分会（以下「石川島分会」という。）は、「東二工場は広大な敷地を有し、各職場は散在しているところから、従業員が午前八時までに各所定の体操場所に到着するためには、従来より約一〇分ないし一五分早く入門しなければならず、また、退社も約一〇分遅れざるを得ない。したがつて、労働条件の不利益変更であり、現状では合意することができない。」という態度を表明したが、会社は、石川島分会との合意を得ることなく、一方的に、多数派組合である石川島播磨重工労働組合東京支部（以下「石播労組東京支部」という。）との合意ができたことを理由に、新勤務制度を強行実施した。（三）　しかし、右新勤務制度は、石播労組東京支部と訴外会社との間の労働協約である昭和四七年八月一二日付「東二工場就業に関する覚書」によつて実施されたものであり、これは石播労組東京支部の組合員に対しては適用され、就業規則がそのとおりに変更されたといえるが、右支部と別個独立の組織である石川島分会の分会員には適用されないのである。すなわち、多数派の労働組合が一つの事業場の四分の三以上の労働者を組織していたとしても、労働組合法一七条の労働協約の一般的拘束力は、別個独立の組合の組合員には及ばないのであるから、石川島分会の分会員との関係においては前記協約が適用されることはなく、したがつて、タイムカード制を定める就業規則が変更されることはないのである。ことに、右新勤務制度は、少数派組合である石川島分会との十分な団体交渉をつくさないまま、強行実施されたものであり、このように労働者の団結権、団体交渉権を侵害してされた新勤務制度が石川島分会の分会員を法的に拘束することはできない。（四）　そこで、石川島分会は、会社の右新勤務制度の強行実施は違法であつて、新勤務制度は分会員には適用されないとして、分会員は従来の方法による出退勤手続を行う旨を決定した。
（五）　原告は、石川島分会の右決定に従い、昭和四七年八月一九日の午後四時五〇分ごろタイムカードの打刻をしようとして、前記のとおり、傷害を被つたものである。
（六）　一般に労働者が会社施設内において、入退場時にタイムカードに打刻するに際して負傷した場合、この負傷が業務上の災害となることに異論はない。そして、この場合、労働組合がタイムカードの打刻を組合員たる労働者に指示し、その労働者がタイムカード打刻に際して負傷したとしても、この負傷が業務上の災害となることに問題はない。
本件において、会社が強行実施した新勤務制度は違法無効なものであり、原告のタイムカード打刻行為は、就業規則及び労働契約に基づくものであるから、タイムカード打刻に際する本件負傷は業務上の災害となるものというべきである。３　原告は、被告の右処分を不服として、東京労働者災害補償保険審査官に審査請求したが、棄却され、更に昭和五〇年一月三一日労働保険審査会に再審査請求をしたが、昭和五三年一二月二七日棄却の裁決がされ、昭和五四年二月二八日右裁決書の謄本が原告に送付された。
４　よつて、原告は、被告のした本件休業補償給付をしない旨の処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する被告の認否
１　請求原因１のうち、原告が警備員らに投げ飛ばされるなどの暴行を受けたこと及び原告がその主張の日に休業したことは、不知、その余は認める。なお、会社の入退場手続について意見の違いがあつたのは、石川島分会と会社との間においてであつて、多数派組合である石播労組東京支部と会社との間には意見の相違はなかつた。
２　請求原因２の本文は争う。
同２の（一）のうち、会社就業規則及び「従業員入退場手続」の各規定が原告主張のとおりであつたことは認めるが、その余は争う。


同（二）のうち、会社が原告主張の日にその主張のような新勤務制度を実施したことは認めるが、その余は争う。
同（三）のうち、新勤務制度が原告主張の労働協約に基づいて実施されたものであることは認めるが、その余は争う。
同（四）は認める。
同（五）は認める。
同（六）は争う。
３　請求原因３のうち、再審査請求を棄却する裁決書が原告に送付された日は不知、その余は認める。
４　請求原因４は争う。
三　本件処分の正当性に関する被告の主張
１　会社と石播労組東京支部との間の労働協約である昭和四七年八月一二日付「東二工場就業に関する覚書」は、新勤務制度の基本的事項を規定したものであり、就業規則の入退場手続に関する規定で右覚書の定める新勤務制度に反する部分は、労働基準法九二条一項の規定により無効となつたものというべきである。そして、右覚書締結の一方の当事者である石播労組東京支部は、労働基準法九〇条一項に規定する「労働者の過半数で組織する労働組合」であり、右覚書の締結それ自体新勤務制度について「その意見を聴いたもの」と認められるから、同項の規定する就業規則の変更手続の要件を充足しているものと認められる。また、従業員に対する周知については、昭和四七年八月一一日以降、「新勤務制度の実施について」の文書を従業員に配布している。
以上により、新勤務制度の内容であるタイムカード制から自己申告制への勤務制度の変更は、就業規則の効力の面からみて有効に成立していたものである。２　右のように、会社においては、当時、タイムカードによる始終業時間管理制度は廃止されて、前記のような新勤務制度が実施されていたものであるところ、本件負傷は、新勤務制度に反対の立場をとつた組合が、タイムカード制はまだ実施されているという独自の解釈のもとに、新勤務制度に反対の意思を表示し、これに抗議するためにタイムカードの打刻を組合員に指示し、これに従つた原告がタイムレコーダーに近づこうとして会社側の勤労課員等に詰め寄り、これと押しくらをしているときに生じたものである。しかも、原告が同日使用していたタイムカードは、東京第二工場から支給されていたものではなく、組合作成のタイムカードであり、打刻しようとしたタイムレコーダーも、原告ら東京第二工場に所属する従業員の使用するものではなく（原告が従来打刻するよう指示されていたタイムレコーダーは当時すでに廃止され、会社によつて撤去されていた。）、東京第三工場の従業員が使用する第二・第三共同ビルのタイムレコーダーであつた。３　労働者災害補償保険法一四条一項にいう業務上の死傷又は疾病と認められるためには、一般に、その死傷又は疾病が職務遂行性と職務起因性の二つの要件を満たしていることが必要とされる。
まず、職務遂行性とは、労働者が労働関係のもとにあること、すなわち、労働契約に基づき事業主の支配下にあることをいう。この職務遂行性の具体的内容を考察すると、（一）　事業主の支配下にあり、かつ、管理下にあつて職務に従事している場合、つまり業務行為及びそれに伴う一定の行為を行つている場合、（二）　事業主の支配下にあり、かつ、管理下にあるが、職務に従事していない場合、つまり事業場施設内で自由行動を許容されている場合（例えば休憩時間中）、（三）　事業主の支配下にあるが、管理下を離れて職務に従事している場合、つまり、出張用務、貨物・旅客等の運送業務その他事業場外で用務に従事している場合及びこれらに伴う通常の又は合理的な範囲内の行為をしている場合、の三つに大別されるが、要するに、職務遂行性とは、職務に従事するか、又は、現に職務に従事していなくても事業主が指揮監督をなし得る余地があり、その限りで事業主の支配下にある場合をいうのである。
次に、職務起因性とは、その事故が当該職務に内在している危険の現実化したものと経験則上認められるものであり、当該職務と災害との間に相当因果関係があることを必要とするのである。
しかるに、原告の本件負傷は、使用者の支配（管理）下にあることに起因して生じた災害ではなく、組合の指示に基づく、組合の支配下にあることに起因して生じた災害であるから、右の二つの要件をいずれも欠くものであつて、業務上の災害ということができない。
４　したがつて、本件負傷を業務上の災害でないとした本件処分は、正当である。
四　処分の正当性の主張に対する原告の認否
１　処分の正当性の主張１のうち、被告主張の労働協約が新勤務制度の基本的事項を規定したものであること、石播労組東京支部が労働者の過半数で組織する労働組合であること、及び、会社が「新勤務制度の実施について」の文書を従業員に配布したことを認め、その余を争う。
２　同２のうち、組合が新勤務制度に反対の立場をとり、被告主張のような指示をしたことを認め、その余は争う。
３　同３は争う。
４　同４は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原告は、会社東京第二工場に造船取付工として勤務していた者であるが、昭和四七年八月一九日午後四時五〇分ごろ、会社構内において、会社からの退場に際してタイムカード打刻の手続を行おうとしたところ、会社の勤労課員及び警備員からタイムカード打刻を阻止され、その際、左第二・三指末節骨骨折の傷害を負つたこと、原告が、被告に対し、右傷害のため休業した期間の休業補償給付の請求をしたところ、被告は、昭和四九年六月一二日、右傷害は業務に起因するものではないとして、休業補償の給付をしない旨の処分をしたことは、いずれも当事者間に争いがなく、原告本人尋問の結果によれば、原告が右傷害のため休業した期間は、同年八月二八日及び九月五日から同月一八日までの期間であつたことが認められる。二　そこで、以下、被告のした右休業補償給付の不支給決定の当否について検討する。
証人Ａの証言により真正に成立したものと認められる甲第七号証の一ないし五及び同第八号証の一ないし六、原本の存在及び成立について当事者に争いのない乙第七号証及び同第一三号証の一ないし三、成立につき当事者間に争いのない同第八号証ないし第一一号証、証人Ａの証言並びに原告本人尋問の結果を総合すれば、次の事実が認められる。


主　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
一　控訴人らは、「原判決を取り消す。被控訴人が、控訴人Ａに対し昭和四八年七月二二日付をもつて、控訴人Ｂに対し昭和五〇年九月五日付をもつて、控訴人Ｃに対し昭和四九年一二月九日付をもつて、控訴人Ｄに対し昭和四五年四月九日付をもつて、控訴人Ｅに対し昭和四八年三月一日付をもつて、控訴人Ｆに対し同年三月六日付をもつて、控訴人Ｇに対し昭和四六年七月三一日付をもつて、控訴人Ｈに対し昭和五一年三月二九日付をもつて、それぞれなした労働者災害補償保険法による遺族補償給付及び葬祭料を支給しないとの各処分を取り消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は主文と同旨の判決を求めた。
二　当事者の主張及び証拠の関係は、次のとおり訂正するほかは、原判決の事実摘示の記載と同一であるからこれを引用する。
１　原判決五枚目表二行目、同裏五行目、同六枚目表八行目、同裏一一行目、同七枚目表末行、同八枚目表三行目の「特別措置法」をいずれも「特別保護法」と改め、同六枚目裏三行目の「肺核結症」を「肺結核症」と訂正する。２　同一〇枚目表四行目の「同法」を「特別保護法」と、同裏二行目の「同法」を「臨時措置法」と、同一一枚目表六行目及び同一二枚目表九行目の「同法」をいずれも「昭和三五年改正法」とそれぞれ改め、同裏三行目の「一率に」を「一律に」と訂正し、同一三枚目表七行目の「同法」を「昭和四〇年改正法」と改め、同一七枚目表九行目の「構じ」を「講じ」と、同二〇枚目表七行目の「遂次」を「逐次」とそれぞれ訂正する。
理　　　由
一　当裁判所は、控訴人らの本訴請求はいずれも失当であるものと判断するところ、その理由は、次のとおり附加、訂正、削除するほかは原判決の理由説示と同一であるからこれを引用する。
１　原判決二一枚目裏二行目の「先ず」を「まず」と、同行目の「昭和三五年」から同四行目の「附則五項」までを「本件規定」とそれぞれ改め、同行目の「、二七条二項」を削る。
２　同二一枚目裏六行目から同二二枚目表四行目までを「１　憲法二五条一項の規定は、いわゆる福祉国家の理念に基づき、すべての国民が健康で文化的な最低限度の生活を営みうるよう国政を運営すべきことを国の責務として宣言したものであり、また、同条二項の規定は、同じく福祉国家の理念に基づき、社会的立法及び社会的施設の創造拡充に努力すべきことを国の責務として宣言したものであるところ、同条一項は、国が個々の国民に対して具体的、現実的に右のような義務を有することを規定したものではなく、同条二項によって国の責務であるとされている社会的立法及び社会的施設の創造拡充により個々の国民の具体的、現実的な生活権が設定充実されてゆくことを期待するものであると解すべきである（最高裁昭和二三年（れ）第二〇五号同年九月二九日大法廷判決・刑集二巻一〇号一二三五頁）。そして、右の規定にいう「健康で文化的な最低限度の生活」の概念は極めて抽象的かつ相対的なものであつて、その具体的内容は、その時々における文化の発達の程度、経済的、社会的条件、一般的な国民生活の状況等との相関関係において判断決定されるべきものであるとともに、右規定を現実の立法として具体化するに当たつては、国の財政事情を無視することができず、また、多方面にわたる複雑多様な、しかも高度の専門技術的な考察とそれに基づいた政策的判断を必要とするものである。したがつて、憲法二五条の規定の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は、立法府の広い裁量にゆだねられているものというべきであるから、憲法二五条の趣旨を実現する目的をもつて制定された法律の規定が同条の規定に違反するかどうかを判断するに当たつては、その規定が著しく合理性を欠き、その立法について明らかに立法府の裁量の逸脱又は濫用があるものと認められる場合を除き、裁判所は、これを違憲無効と判断することはできないものといわなければならない。」と、同五行目の「四」を「２」と、同九行目の「労災保険上」を「労災保険法上」とそれぞれ改め、同一一行目の「、二七条二項」を削り、同一二行目の「生ずるものである。」を「生ずる余地があるものというべきである。」と改める。
３　同二二枚目表一三行目の「五」を「３」と改め、同行目の「本件規定の」の次に「内容、立法趣旨及び」を、同末行の「乙第一号証」の前に「原本の存在及び成立に争いのない」をそれぞれ加え、同裏四行目の「１」を「（一）」と、同一二行目の「２」を「（二）」と、同二三枚目裏九行目及び同二五枚目裏一行目の「原告」をいずれも「控訴人ら」と、同二四枚目表四行目の「３」を「（三）」と、同五行目の「減額する日数」を「減ずる額」と、同七行目の「４」を「（四）」とそれぞれ改める。
４　同二四枚目裏二行目の「六」を「４」と、同六行目の「さきに」を「先に」と、同二五枚目表一行目の「国会における審議経過からみて」を「本件規定の内容、立法趣旨及び前認定の立法経過に照らし」と、同二行目の「明らかな」を「立法府の」と、同一一行目の「のであるから」を「のであり、旧受給者は、法律上当然に新受給者への補償額を下らない額の補償請求権を有するわけではないことはいうまでもないから」と、同一二行目の「ただちに」を「本件規定が」とそれぞれ改め、同末行の「、二七条二項」を削る。
５　同二五枚目裏一行目末尾の次に改行して


主　　　　文
請求人Ａに対し金二八〇、八〇〇円を、同Ｂに対し金五一〇、〇〇〇円をそれぞれ交付する。
理　　　　由
本件請求の趣旨及び理由は、請求人ら代理人内田雅敏及び同小野正典連名の刑事補償請求書に記載されているとおりであるから、これを引用する。そこで、検討するに、関係記録によると、次の事実が認められる。すなわち、一　請求人らは、「ほか約二〇名と共謀のうえ、昭和五一年四月一〇日午後四時二〇分ころ、立川市内で雑貨商を営んでいるＣ方店舗兼住居に押しかけ、同人の制止を無視して同店舗入口から店内に立ち入り、もつて故なく人の住居に侵入した」ことと強要未遂の被疑事実で、同日現行犯人として逮捕され、引続いて同月一三日右被疑事実で勾留された後、同年五月一日、右被疑事実のうち住居侵入の事実のみで、身柄拘束のまま、東京地方裁判所八王子支部へ起訴されたが、同年七月二〇日保釈により釈放された。
二　さらに、請求人Ａは、同年五月六日、同年四月三日に犯した建造物侵入、暴力行為等処罰ニ関スル法律違反、傷害と翌四日に犯した建造物侵入、暴力行為等処罰ニ関スル法律違反の各被疑事実で通常逮捕され、引続いて同年五月八日右被疑事実と同年四月三日及び翌四日に犯した威力業務妨害の各被疑事実で勾留された後、同年五月一七日、右被疑事実のうち住居侵入、威力業務妨害、傷害の各事実で、身柄拘束のまま、同支部へ追起訴されたが、これについても同年七月二〇日保釈により釈放された。
三　東京地方裁判所八王子支部は、昭和五六年五月一九日、請求人らに対する前記各公訴事実の全てについて有罪の判決を言い渡したが、請求人らの控訴に基づき、東京高等裁判所第六刑事部は、昭和五八年二月二四日、請求人らに対する一審判決を破棄したうえ、昭和五一年五月一日付起訴の請求人両名に対する住居侵入の公訴事実については無罪の、同月一七日付起訴の請求人Ａに対する住居侵入、威力業務妨害、傷害の各公訴事実については有罪（懲役一年、執行猶予三年）の判決を言い渡した。そして、請求人Ａは、右有罪判決につき、昭和五八年三月九日上告の申立てをしたので、現在最高裁判所に係属中であるが、請求人らに対する無罪の判決は、上告期間の経過により同年三月一一日確定した。以上の事実によれば、請求人Ｂは、刑事補償法一条一項、四条により、抑留・拘禁を受けた昭和五一年四月一〇日から同年七月二〇日までの一〇二日全部につき刑事補償を請求できることは明らかである。他方、請求人Ａは、無罪となつた住居侵入の事実で一〇二日間抑留・拘禁されているけれども、そのうち無罪部分の事実のみで抑留・拘禁された二六日分については、実質的に有罪部分の捜査・審理等のために利用されたよう<要旨>な事情は認められないから、その分の刑事補償をすべきことは明らかであるが、同年五月六日から同年七月二</要旨>〇日までの七六日間は、無罪部分と密接不可分の関係にある有罪部分の住居侵入、威力業務妨害、傷害の事実でも抑留・拘禁されており、しかもその有罪部分が未だ確定していないのであるから、このような場合、その無罪部分に対し、刑事補償を認めるべきか否か問題がないわけではなく、現に刑事補償法三条二号を根拠に消極に解する見解がある。しかしながら、同号は、抑留・拘禁が有罪部分と無罪部分の双方の捜査又は審理に利用されたときは、その利用関係の実質に応じて補償すれば足り、無罪の裁判が確定したという一事から、直ちに当該抑留・拘禁の全部について補償する必要がない旨を規定したものであつて、有罪部分の裁判が確定しなければ刑事補償ができないことまで規定したものとはいえないうえ、たとえ併合罪の一部無罪部分と他の有罪部分とが密接不可分の関係にあるとしても、無罪部分の抑留・拘禁が捜査・公判を通じて有罪部分のために利用された比率などを勘案すれば、有罪部分の裁判が未だ確定していない事件の無罪部分に対する刑事補償の有無及びその額等を決し得ないものではない。要するに、本件のような場合、同号の規定の存在は刑事補償を認めることの妨げとはならないと解するのが相当である。ところで、請求人Ａについて、無罪部分の抑留・拘禁と有罪部分のそれとが重複する部分は、そのいずれもが抑留・拘禁の法律上の要件を充しており、かつ、その必要性も肯認できるので、その重複部分のすべてについて補償することは相当でない。なんとなれば服役中の者が他の事件で逮捕・勾留された場合と同様に、それは観念的に併存しているに過ぎず、したがつて、その部分に全面的な刑事補償を認めると、請求人に不当な利益を与える結果にもなりかねないからである。さりとて無罪部分の抑留・拘禁が併存していることを全く考慮しないことも妥当を欠くものといわなければならない（たとえば無罪部分で抑留・拘禁されていることをも考慮した結果、保釈の許可が遅れるような場合も考えられる。）。そこで、本件の場合、重複する抑留・拘禁中、無罪部分の占める割合（無罪とされた訴因は一個であるのに対し、有罪とされている訴因は五個であるうえ、法定刑も有罪部分の方に重いものがあること等）や、無罪部分への利用関係、釈放されるに至つた経緯等の事情を考慮して、重複部分七六日のうち、その六分の一に相当する一三日分について補償するのが相当である。
そこで、進んで刑事補償法四条二項所定の一切の事情を考慮して請求人らに対する補償額を決すべきところ、関係記録によると、請求人Ｂは、昭和五一年四月一〇日住居侵入の被疑事実で現行犯逮捕された当時、東京都公立学校の教員（Ｄ中学校勤務）をしていた者であるが、同年六月八日起訴休職処分に処せられ、それが昭和五八年三月一一日まで続いたこと、右休職処分の発令される直前には月額一三四、六三八円の給与を支給されていたが、休職期間中はその一〇〇分の六〇に相当する給与が支給されていたので、本件抑留・拘禁期間中に少なくとも合計三四〇、〇〇〇円を下らない給与を得ていたことが認められるので、この事情も併せて考慮し、請求人Ｂに対しては金五一〇、〇〇〇円（一日金五〇〇〇円の割合による一〇二日分）を、請求人Ａに対しては金二八〇、八〇〇円（一日金七、二〇〇円の割合による三九日分）をそれぞれ交付することとし、同法一六条により主文のとおり決定する。


主　　　文
一　被告は、「東日本旅客鉄道株式会社」の商号を使用してはならない。二　被告は、その設立登記中の、「東日本旅客鉄道株式会社」の商号の抹消登記手続をせよ。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、日本国有鉄道改革法（昭和六一年法律第八七号。以下、「改革法」という。）並びに旅客鉄道株式会社及び日本貨物鉄道株式会社に関する法律（昭和六一年法律第八八号。以下、「旅客会社法」という。）に基づき、昭和六二年四月一日に成立し、主として従前日本国有鉄道（以下、「国鉄」という。）が経営していた東北及び関東地方における旅客鉄道事業等を引き継いだ株式会社である。２　被告は、昭和六一年一〇月七日、「東日本旅客鉄道株式会社」の商号をもつて、東京法務局において設立登記をした株式会社である。３「東日本旅客鉄道株式会社」なる商号（以下、「本件商号」という。）は、旅客会社法二条により、原告以外の者の使用が禁止されており、これに違反した者は、同法二一条により過料に処せられる。
もつとも、昭和六一年一二月四日の同法施行時において、現にその商号中に本件商号を使用している者については、同法附則一三条により、経過措置として同法施行後六か月間は同法二条の適用が猶予されるが、右期間は昭和六二年六月四日をもつてすでに経過している。したがつて、被告についても、右猶予期間経過後の昭和六二年六月五日以降、本件商号の使用が禁止されることになる。４　よつて、原告は、被告に対し、同法二条及び同法附則一三条に基づき、本件商号の使用差止め並びに被告の設立登記中の、「東日本旅客鉄道株式会社」の商号の抹消登記手続をそれぞれ求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１及び２はすべて認める。
２　同３のうち、旅客会社法二条により、
原告以外の者が本件商号を使用することが禁止されており、これに違反した者は、同法二一条により過料に処せられること、昭和六一年一二月四日の同法施行時において、現にその商号中に本件商号を使用している者については、同法附則一三条により、経過措置として同法施行後六か月間は同法二条の適用が猶予されていること、右猶予期間がすでに経過していることは認め、その余は争う。
三　被告の主張
１（一）　商号は、法律上は特定の営業につき特定の商人を表す名称であり、社会的には当該営業の同一性を表示し、その信用の標的となる機能を営むものである。また、商号権の内容は、いつたん他人が登記した商号は、同市町村内において同一の営業のためにこれを登記することができないという点に中核的要素がある。したがつて、商号権の性質は、財産権にほかならない。これは、商法二〇条、二一条、二四条、不正競争防止法一条に照らし明らかである。
（二）　被告は、東京都千代田区において、本件商号をもつて、昭和六一年一〇月七日設立登記された株式会社である。したがつて、被告は、少なくとも東京都千代田区内においては本件商号について商号権を有している。（三）　憲法二九条一項は、「財産権はこれを侵してはならない」と規定しており、公権力が公共的理由に基づいてする場合であつても、財産権を侵害することは許されない。原告が本件請求の根拠としてあげる旅客会社法（二条、二一条、同法附則一三条）は、昭和六一年一二月四日に公布施行されたものであるにもかかわらず、商法によつて保障された商号権（その性質は前記のとおり財産権である）を事後において変更消滅させようというものであるから、憲法二九条一項に違反し、更に憲法三九条にも違反する。したがつて、旅客会社法は無効であり原告の請求は理由がない。
（四）　原告は、日本たばこ産業株式会社や、日本航空株式会社等の例をあげるが、これらの場合は、たまたま類似商号を用いていた会社が存在しなかつたため、問題が起きなかつただけである。現に、政府は、原告の商号を決定する際、「西日本鉄道株式会社」なる既存法人の類似商号にならないよう配慮している。２　旅客会社法二条は、単なる取締規定であり、原告に本件商号の使用差止請求権や、本件商号の抹消登記手続請求権を付与するものではない。したがつて、同条に基づく原告の請求は理由がない。
３　原告は、「被告が、本件商号登記申請当時、すでにこれが国鉄の分割・民営化にともなつて設立される新企業体の商号として予定されており、その商号登記が原告の設立とともに許されなくなることを熟知しながらあえて登記申請したものであり、被告は既得権なるものを正当に主張することができない。」と主張するが、これは、原告の旅客会社法に基づく請求とは何ら関係のない事情である。
四　被告の主張に対する原告の反論


１　憲法二九条において保障される財産権の内容は、同条二項において「公共の福祉に適合するやうに、法律でこれを定める」とされている。２　原告は、公共企業体たる国鉄により全国一元的経営体制の下において運営されてきた鉄道事業をより効率的に運営するという国家的要請に対応するため、改革法等関係法令に基づき、全国を六地域に分割して設立された新企業体の一つたる旅客鉄道株式会社であつて、その公共的性格は否定すべくもないが、その商号についても、その実態に即し、かつ各地域において設立された同種の新企業体との間において整合性を有するように配慮されているのであつて、これと同一の商号の存在を認めるにおいては公共の利益が害されるべきことを考慮し、旅客会社法二条により、原告以外の者に対し、「東日本旅客鉄道株式会社」なる文字をその商号中に使用することが制限されているのである。そして、このような例は、原告の商号のみならず、日本たばこ産業株式会社法四条、同法附則一四条や、日本航空株式会社法一五条、同法附則一九条等により、日本たばこ産業株式会社、日本航空株式会社等の公共的性格を有する事業を営む法人の商号についても認められている。このように、公共的性格を有する法人の商号について法律により独占的使用を認めることは、憲法二九条の許容するところであり、同規定に違反するものではない。３　被告は、本件商号登記が旅客会社法の公布施行以前に了されている点を指摘するが、憲法二九条二項に基づく財産権の制限が既存の権利に及びうることは、判例学説の認めるところである。更に本件においては、被告は、本件商号登記申請当時、すでにこれが国鉄の分割・民営化にともなつて設立される新企業体の商号として予定されており、その商号登記が原告の設立とともに許されなくなることを熟知しながらあえて登記申請したものであり、被告は、既得権なるものを正当に主張することはできない。
４　以上要するに、本件請求の基礎となる旅客会社法二条等の諸規定が合憲有効であることは明らかである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因１、２の事実は当事者間に争いがなく、同３のうち、旅客会社法二条により、原告以外の者が本件商号を使用することが禁止されており、これに違反した者は、同法二一条により過料に処せられること、昭和六一年一二月四日の同法施行時において、現にその商号中に本件商号を使用している者については、同法附則一三条により、経過措置として同法施行後六か月間は同法二条の適用が猶予されていること。右猶予期間が昭和六二年六月四日をもつてすでに経過していることは明らかである。
また、同法二条及び同法附則一三条の規定を合わせ考えると、右規定上は、昭和六一年一二月四日の同法施行時において現にその商号中に本件商号を使用している者についても、同法附則一三条による猶予期間（同法施行後六か月間）の経過後は、本件商号の使用を禁止されることになると解される。二　被告は、旅客会社法二条等が、憲法二九条、三九条に違反し、無効であると主張するので、この点について判断する。
１（一）　憲法二九条一項は、「財産権は、これを侵してはならない」と規定して私有財産制を制度的に保障するとともに、同条二項において、「財産権の内容は、公共の福祉に適合するやうに、法律でこれを定める」と規定し、財産権の内容が公共の福祉の要請により法律で制限されることがあることを認めている。そして、法律でいつたん定められた財産権の内容を事後の法律で変更しても、それが公共の福祉に適合するものである限り、これをもつて違憲の立法ということはできないというべきである（最高裁判所昭和五三年七月一二日判決・民集三二巻五号九四六頁）。
（二）　成立に争いのない甲第一号証によると、原告は、「日本国有鉄道による鉄道事業その他の事業について、現行の公共企業体による全国一元的経営体制の下においてはその事業の適切かつ健全な運営を確保することが困難となつている事態に対処して、新たな経営体制の下において我が国の基幹的輸送機関として果たすべき機能を効率的に発揮させること……に即応した効率的な経営体制を確立するための日本国有鉄道の経営形態の抜本的な改革」を目的とし、「日本国有鉄道が経営している旅客鉄道事業について、……適正な経営規模の下において効率的な輸送が提供されるようその事業の経営を分割するとともに、その事業が明確な経営責任の下に自主的に運営されるよう経営組織を株式会社とすることとし」て、他の五社とともに設立された株式会社である（改革法一条、六条）ことが認められる。右事実によると、原告の存在ないしその設立目的には強い公共性があるというべきところ、原告以外の者が本件商号を用いて鉄道事業を営めば、原告との誤認混同が生じ、原告の事業の遂行、ひいては公益を阻害する事態が発生することも推認するに難くないから、他の者が本件商号を使用することを制限することには十分な合理性があり、旅客会社法二条が本件商号の使用を制限していることも、公共の福祉の観点からみて、これを是認することができる。
また、旅客会社法二条により、被告は、いつたん取得した登記商号を失うことになり、同法の制限により特別な犠牲を被ることになるが、仮に被告の登記商号が法律上正当なものであるとすれば、憲法二九条三項により損失補償を受ける余地がないわけではない（最高裁判所昭和四三年一一月二七日判決・刑集二二巻一二号一四〇二頁）。のみならず、成立に争いのない甲第四号証、第六号証の一ないし六によると、旅客会社法の立法に当たつては、新たに成立する予定の六社の商号と既存の会社の商号とが同一又は類似にならないよう調査をし、右立法によつて第三者が不測の損害を被ることがないように配慮していること、また、原告の商号が決定し、これが新聞等で公にされたのは昭和六一年二月二一日であり、一方、被告が本件商号登記をしたのは、右法律案が国会で審議されていた昭和六一年一〇月七日であつて、被告は、右登記申請当時、右法律が成立し、施行されると、本件商号の使用を禁止されるに至ることを十分認識していたことが認められ、したがつて、被告の登記商号が法律上保護に値するものであるか否かは、甚だ疑問である。（三）　以上の点を合わせ考えると、旅客会社法二条の規定自体若しくはその本件への適用が憲法二九条に違反するとは到底いえない。


○　主文
原判決を取り消す。
控訴人の本件訴を却下する。
訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は「原判決を取り消す。被控訴人が控訴人に対し香取郡＜地名略＞田七一七平方メートルの換地として＜地名略＞田六九二平方メートルを指定した処分は無効であることを確認する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決を求め、被控訴代理人は、本案前の申立として主文第一、二項同旨の、本案の申立として控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張と立証は、左記のほかは原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。
（被控訴人）
第一　本案前の主張
一　控訴人は、本訴において、被控訴人が昭和四四年一月一〇日付換地処分通知書により行つた土地改良法による換地処分の無効確認を求めているのであるが、行政処分の無効確認訴訟は、行政事件訴訟法第三六条の規定により「無効等確認の訴えは、当該処分・・・・・・に続く処分により損害を受けるおそれのある者、その他当該処分・・・・・・の無効等の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者で、当該処分・・・・・・の存否又はその効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができないものに限り、提起することができる」ものとされているところ、控訴人が本訴を提起したのは昭和四八年七月一九日であり、既に換地処分に基づく登記等の手続がすべて終了しているので、右換地処分に続く処分により控訴人が損害をうけるおそれがある、ということはできない。また、控訴人は、右換地処分の無効を前提として、控訴人主張の従前の土地につき換地処分をうけた者を被告とする土地明渡及び土地所有権移転登記抹消登記請求等の現在の法律関係の訴えを提起することができるわけである。よつて、控訴人は前記換地処分の無効確認を訴求する原告適格（訴の利益）を有しないので、本件訴の却下を求める。
二　控訴人は、仮に本件換地処分の無効を前提として、従前の土地の所有権を主張し、土地明渡等の請求が可能であるとすれば、控訴人の従前の土地部分だけに限り、土地改良事業や全体的換地計画が排除される結果となるので、土地改良法の趣旨・目的に根本的に反することになり、また、かかる訴訟が許されるとすれば、あたかも従前地の位置、形状を同じくする換地処分がなされたと同様の請求が許されることとなるから、かかる訴訟は認められず、本件換地処分の無効確認訴訟は適法であると主張している。しかし、右主張は以下に述べるとおり理由がないものと思料する。
（１）　争点訴訟または無効確認訴訟のいずれの場合においても、控訴人に対する本件換地処分の効力の有無が前提または訴訟の対象となるのであり、全体の換地計画が訴訟の対象となるわけではない。従つて、土地改良法による換地処分につき争点訴訟を認めるとすれば、土地改良法の趣旨目的に反するということはできない。（２）　また、本件換地処分の無効を前提とする争点訴訟において、換地処分が当然無効であるという理由により控訴人が従前の土地につき所有権を有するとされて、所有権確認、土地明渡等の判決が確定したときには、被控訴人は当該判決に拘束されないが、本件換地処分の無効につき争点効が生ずるので、被控訴人は判決の趣旨に従い、土地改良法所定の手続により新らたに換地処分を行わなければならないこととなる。また、行訴法第四五条の争点訴訟において、このような争点効の理論が認められないとすれば、行訴法第四五条で準用されている第二三条の訴訟参加によることなく、民訴法の補助参加の規定により換地処分をした被控訴人を補助参加させるか、または訴訟告知をすることにより判決の効力を被控訴人に及ぼすことができるわけである。
のみならず、行政実務に照して、判決の効力が行政庁である被控訴人に及ばないとしても、控訴人が争点訴訟で勝訴したときには、控訴人の従前地が第三者に換地処分されている関係上、被控訴人がこれを放置することが許されず１被控訴人は、争点訴訟の当事者に関係がある従前地につき、改めて換地処分をやり直さざるをえないから、これにより事実上の解決がはかられることとなる。従つて、争点訴訟が許されるとすれば、裁判所が従前の土地につき換地処分をしたのと同様の効果が生ずる、ということはありえないのである。
右のような次第であつて、本件換地処分の無効確認訴訟が認められないとすれば、控訴人の権利の救済をはかることができないということはできない。よつて、本件は現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができない場合に該当しないので本訴は不適法である。
三　次に控訴人は、土地改良法の換地処分の法的性格、特徴を理由に、換地処分の無効確認訴訟が認められるべきであるとも主張している。しかし、右主張も次に述べるとおり理由がないものと思料する。
（１）　既に述べたとおり、争点訴訟または処分の無効確認訴訟のいずれの場合においても、施行地区または工区全体の換地計画、換地処分が訴訟の対象となるわけでなく、控訴人が無効を主張している当該換地処分の効力の有無が争点訴訟ではその前提となり、また無効確認訴訟では訴訟の対象となることに変わりがない。本件換地処分につき、これらの訴訟において、当然無効であるとする判決がなされたときには、右換地処分には公定力が生じているということはできないから、控訴人の当該従前地につき換地処分がなされていない状態となる。すなわち、控訴人勝訴判決により本件換地処分がなされなかつたのと同様の効果が生ずるだけであり、裁判所が控訴人の当該従前地を換地とする換地処分をしたと同様の効果が生ずるものではない。


従つて、土地改良事業の施行者である被控訴人は判決の趣旨に従い、控訴人の当該従前地の換地処分及び当該従前地を換地とした関係権利者の換地処分をやり直すことになるのであり、換地処分の無効確認判決に限り、施行地区または工区全体の換地計画または換地処分が当然無効になるということはないのである。よつて、控訴人の主張するように換地処分の性格から無効確認訴訟が認められなければ控訴人の権利または利益の救済をはかることができないということはできない。（２）　控訴人は、おそらく無効確認訴訟においては、行訴法第三八条で同法第三三条の判決の拘束力に関する規定が準用されるので、紛争の蒸し返し、すなわち、将来、同一理由による換地処分の繰り返しを防止することができるから、無効確認を求める利益があると主張しているものと窺われるが、前項（２）において述べたとおり争点訴訟では行訴法第三三条が準用されていないので、拘束力が処分庁及び関係行政庁に生じないのであるが、争点である本件換地処分の無効につき、争点効が認められるべきであり、仮に認められないとしても、民訴法による補助参加の規定の活用により判決の効力を処分庁に生じさせることができる。また、行政実務上も処分庁が争点訴訟の判決を無視して同種の処分を繰り返すということは信義則上許されないものといわなければならない（行訴法は行政庁の訴訟参加の場合でも上訴権だけを認めている）。
のみならず、行政処分の無効確認訴訟は処分による権利侵害を排除することを目的とするから、当該処分を離れて、将来の同種の処分を防止するための純然たる予防訴訟としての機能を認めることは、行訴法第三六条の立法趣旨に副わないものといわなければならない。
（３）　しかも、無効確認訴訟では、判決の効力が第三者に及ばないから、判決の拘束力が処分庁である被控訴人に生じたとしても、控訴人の当該従前地を換地とする換地処分をうけた第三者に対し判決の効力が及ばない。従つて、本件換地処分につき無効確認判決がなされたとしても、これらの者が換地処分をうけた土地につき取得時効を援用したときは、被控訴人が当該換地処分を取消して、新らたな換地処分をすることは事実上不可能であり、控訴人は結局権利の救済をうけることができなくなるおそれがあるが、争点訴訟ではこれを防ぐことができる。右に述べたとおり行訴法第三六条の規定は行政処分の無効の場合における救済制度を原則として争点訴訟によらしめることとし、無効確認訴訟を制限しているのであり、控訴人主張のような理由（換地処分の性格）により本訴が許されるという根拠にはならないものと思料する。
第二　本案についての主張
控訴人は本件換地処分が土地改良法（昭和三九年六月二日法律第九四号による改正後の法律）第五三条第一項第二号の照応の原則に違反し当然無効であるとし、その無効事由として、本件従前の土地の東側の改良区域外の土地は宅地化しており、本件従前の土地は地目が田となつているが、将来の宅地化が見込まれるので、換地処分にあたつては、将来の宅地としての用途、利用条件についても考慮されるべきであり、これを考慮していない本件換地処分は当然無効であると主張している。しかし、本件換地処分がなされた昭和四四年一月一〇日当時（但し、土地改良法第五四条第四項の公告は同年二月一四日である）は勿論、現在においても本件従前の土地及び附近の農地が控訴人の主張するように近く宅地化されるという客観的状況になかつたことは明らかである。しかも、本件土地改良事業の施行地域である小松並木工区は、農業振興地域の整備に関する法律（昭和四四年七月一日法律第五八号、同年九月二七日施行）施行後、神崎町において農業振興地域整備計画に基づき農用地区域に指定されており、これを農地以外に転用するには同法の制限をうけることとなつている。従つて、本件従前の土地が客観的にみて将来宅地化が見込まれていたということはできない。
のみならず、土地改良法により土地改良事業として行う区画整理及びかんがい排水施設の整備等は農地としての利用の増進を目的とするものであつて、土地区画整理法による土地区画整理事業のように公共施設の整備改善及び宅地の利用増進を目的とするものではない。このように土地改良事業の区画整理は、不規則に存在する圃場を適正な圃場に整備することが主要な目的であり、しかも本件工区は、従来、田越の水を利用して農耕していたという経緯があつたので、農地の両側に用水路と排水路をそれぞれ配置し、各組合員の換地が用水路及び排水路にいずれも接するように区画整理をすることが計画されていたのである。このため、控訴人が字寺前に所有している農地だけを従前の土地として換地をすることになると東西に長細い形状となることが予想されたので、被控訴人の工区長などが控訴人に対して同人が本件工区内に所有する他の農地と交換分合するなどの方法により地形を整形化することを勧告し、換地計画を樹立するにあたり、訴外Ａが換地としてうけることになつている＜地名略＞田六九四平方メ－トルと控訴人の換地予定地＜地名略＞田一〇八四平方メートルとが隣接しているので、これを利用しての交換案もしくは控訴人の換地予定地である＜地名略＞及び五九五番の両土地とＡの換地予定地＜地名略＞の土地（本件換地の隣接地）との交換案などにつき協議してきたが、控訴人はこれに応じなかつた。そして控訴人は本件従前の土地につき字寺前に換地することを希望したので、被控訴人は昭和四二年に本件換地部分を同人の一時利用地に指定したところ、控訴人はこれに対して何らの異議を申立てることなく、本件換地処分がされるまで同土地で耕作を継続してきた経緯があるため、被控訴人は本件土地に換地処分を行つた次第である。
右に述べたとおり、本件換地を含めて小松並木工区が将来宅地化されるという見込が全くなかつたのであるから、被控訴人が本件換地処分にあたり宅地としての利用条件を配慮しなかつたとしても本件換地処分は適法有効であつて、当然無効であるということはできない。
（控訴人）
第一　被控訴人の本案前の主張について


一　被控訴人の本案前の抗弁は、要するに、本件換地処分の無効を前提とすれば、控訴人は、控訴人の従前地を換地として指定を受けた者に対して、従前地の所有権に基づいて土地明渡請求等の現在の法律関係の訴を提起できるから、本件無効確認訴訟には訴の利益がないというにある。そして、本件において被控訴人主張のとおり換地処分に基づく登記等の手続がすべて終了していることは認める。しかし乍ら、控訴人が求めているのは右控訴人に対してなされた換地処分の無効確認だけなのであつて、被控訴人らの行つた土地改良事業そのものや、換地計画の全体を否定しようとするものではないのである。ところで控訴人において、右換地処分の無効を前提として、従前地の所有権を主張して、訴外Ａをはじめとする隣接の換地配分を受けた者に対し、土地明渡等の請求が可能であるとするならば、右控訴人の従前地の部分だけに限り土地改良事業や全体的換地計画が排除される結果となる。これは土地改良法の趣旨・目的に根本的に反することになることは明白である。またかゝる訴訟か許されるとするならば、右土地改良事業や全体的換地計画に基づき、公法上の強権的公権力の発動としてなされる行政処分（換地）を排除し、あたかも従前地の位置・形状を同じくする換地処分がなされたのと同様の請求が許されることゝなり、行政処分を司法機関が強制する義務付け訴訟を認容する結果になる。かゝる訴訟がそもそも認められないことは明白である。二　換地処分は、換地計画にある従前地の全ての位置・範囲の変更を行うものであるから、個々の権利者に対する換地処分は単に少数の権利者に対する換地処分との関連を有するに止まらず、他の多数の権利者に対する換地処分とも密接な関連を有しているのであつて、このため換地処分の効力発生時期についてもこれを区々とせず、換地処分が行われた旨の公告のあつた日の翌日をその効力発生時期として（法五四条の二第一項）、多数の権利者の権利関係を一挙に変動させ、もつて権利関係相互の矛盾・衝突の生ずるのを防いでいるものである。このような換地処分の性格からすれば、個々の権利者に対する換地処分が、換地計画に存する瑕疵（法五三条一項）を理由に取消され（少くとも取消訴訟が提起し得ることは争いがない）、または無効と確認された場合には、右いずれの場合にも、その結果は次々と他の多数の権利者（区域内の全権利者）の換地処分にも波及して、必然的に換地計画の変更（法五三条の四）を必要とし、場合によつては事業計画そのものゝ変更（法四八条）が必要とされる。逆に言えば、抗告訴訟によつて換地処分が取消された場合には、当該取消にかゝる従前地が単純に復活し、換地がなされなかつた状況にすることを法が予定しているものではなく、その場合には処分の取消によつて、当該権利者に関連する土地の位置・範囲が確定されなかつたという状況になるだけであり、速やかに行政庁による換地計画の変更若しくは事業計画をも含めた計画変更という新らたな処分をさせようと予定していると解さざるを得ない。
かように解釈しなければ、取消す旨の判決によつて当該権利者の従前地が他の権利者の換地と重畳的に復活すると解することゝなり、法が制度的に回避しようとした権利関係相互の矛盾・衝突を却つて惹起させてしまうからである。かように理解すると、換地処分に対する抗告訴訟のうち、無効を主張する場合には、行訴法三六条との関係で、換地処分の無効、従つて従前地の土地につき他の権利者がその者に対してなされた換地処分により使用収益している部分の明渡を請求し、若しくは従前地の土地の位置・範囲の登記簿を改めて創設せしめて、何者かゝら抹消若しくは移転登記請求をせよ（誰に対して、どのような登記請求をせよと構成するのか全く不明である）とする民事訴訟若しくは争点訴訟しか許されないと理解するのは、誠に滑稽である。
仮に百歩を譲り、右の民事訴訟等が許されるとすると、前述したとおり、行政庁が定めた処分を司法権により一方的に覆えす結果となり、三権分立の大原則に反することゝなる。しかもその内容を検討すると、民事訴訟の結果当該土地を奪われた他の権利者は、換地計画の変更が制度的に確保されないのであるから、従前地と比較して著しく少ない面積の土地しか換地されなかつた結果になり、これは照応の原則（法五三条一項）に反すること明らかであり、また他の権利者に対して民事訴訟を提起し得ることゝなつて、前述のように権利相互の矛盾・衝突のため際限のない訴訟が行われる結果となる。法がかゝる状況を予定し、承認しているとは到底解すことができないものである。
第二　控訴人の本案の主張
本件換地部分を含む字寺前の土地は、改良区全体から見ると端の部分に存在し、道路を挾んで東側の改良区域外の土地は宅地化しており、地目は田となつているが、将来の宅地化が見込まれていた。
現在、東側用水路はＵ字溝が敷設されているが、宅地からの雑排水が流入しており、右用水路からの取水でも農業用水に適するが、将来は田としての耕作が出来なくなる虞れがある。千葉県内では土地開発が急速に進んでおり、下水道の完備は遅れているところ、本件換地部分は右のように宅地に隣接していて、土地開発の中で農地として永続する見通しが少ないのである。純然たる農用地と異つて宅地化が見込まれる農地については、換地の照応性の判断において、農地としての用途・利用条件と同時に、将来の宅地としての用途・利用条件についても考慮されなければならない。
まず、換地の農地としての利用を考えると、従前地の道路に面する部分が約八〇メートルであつたのに対し換地は約八メートルであつて、農作業に支障を来たしている。用排水についてみるに、従前は、寺前地区の中央に水路があり用排水に利用していたが、当該土地は乾田であつて特に排水路がなくとも耕作に支障は無かつたのである。現在でも右地区は、西側の排水路から取水をしていて、別個の排水路がなくても耕作に支障がないのである。現在では東側用水路にＵ字溝があり、北の部分にある吐水口から用水路を経て取水することもできる。さすれば、控訴人が主張するように原判決添付図面（三）のように換地したところで、訴外Ａの土地も控訴人の土地も共に用水路の面で何等耕作に支障がないのである。将来の宅地化という観点から考えると、道路に面する部分が八メートルで細長い土地では宅地としての利用には重大な支障がある。
これに対し訴外日改に対する換地は、従前地に比較して、農地としても宅地としてもその利用条件の改善には格段の差がある。控訴人に対する換地が農作業の面でも、将来の土地利用の面でも著しく不利益であるのに対して、日改に対する換地が著しく有利なのである。本件換地は、結局照応の原則に反して無効と言わざるを得ない。


（当審における証拠）（省略）
○　理由
控訴人主張の請求原因一の事実は当事者間に争いがない。そこで、先ず、本件訴えの適否について判断する。
成立に争いない甲第四号証によれば、被控訴人が土地改良法に基づいて設立された土地改良区であり、控訴人が本件訴訟で無効確認を求めている処分は、被控訴人が同法の規定によつて行う土地改良事業の必要上、所定の手続に従つてなされた換地処分であつて、右処分が公権力の主体たる公共団体がその行為によつて直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められた行政事件訴訟法三条二項の「行政庁の処分」にあたることは明らかであるから、本訴は同条四項にいう行政処分の「無効等確認の訴え」に該当するものである。そして、同法三六条によれば、行政処分の無効等確認の訴えは、当該処分に続く処分（いわゆる後続処分）により損害を受けるおそれのある者、その他当該処分の無効等の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者で、当該処分の存否又はその効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができないものに限り、提起することができるとされているところ、本件処分は、被控訴人の主張するとおりこれに基づく登記等の手続がすべて終つてすでに完了していることは当事者間に争いがないのであるから、本件処分に対する被控訴人によるいわゆる後続処分が行われ、これにより控訴人が損害を受けるおそれがあるものとは認められない。従つて、本件訴訟の適否は、控訴人が本件処分の無効を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつてその目的を達することができないものであるかどうかにかかるものというべきであるが、この点の基礎的事実関係についての控訴人の主張は必ずしも明瞭であるとは云いがたいものがある。そして、若し控訴人所論のとおり、本件処分が無効であるとすれば、控訴人はこのことを前提に、依然として従前の土地である前＜地名略＞田七一七平方メートルの所有権を失つていない筋合いとなるのであるから、控訴人としては、その所有権者として、当該土地について換地による現在の所有者とされている者を相手方として当該土地の所有権の確認、所有権に基づく明渡、或いは登記抹消手続請求等の訴えを提起することができ、これによつてその目的を達することができるものと考えられるのである。そうであるとすれば、控訴人は本件無効確認訴訟の原告適格を欠くものであつて、本件訴えは不適法であるといわざるをえないものである。
これについて、控訴人は、多数の権利者に関係する換地処分の性格、或いは、土地改良法の趣旨、目的を挙げて縷々反論するが、換地処分が多数の権利者に関係するものであるとしても、控訴人が従前地の所有権を主張して前記の如き訴を提起するに格別支障があるとは解し得ないし、また右訴えにおいて換地処分が無効とされても、従前地と位置・形状を同じくする換地処分がなされたのと同様なものとなるわけではなく、司法機関が行政庁に斯かる内容の行政処分を義務づけたり強制したりする結果となるものでないことも改めていうまでもない。もとより、本件換地処分が前示の如き訴訟形態による裁判の前提として無効とされることになれば、被控訴人としては事実上換地計画の変更等を含めた換地処分のやり直しを迫られることがありうるとしても、そのことのゆえに、行訴法三六条の適用上本件無効確認訴訟が適法として許容されるものということはできない。控訴人の主張は採用できない。そうすると、その余の点について判断するまでもなく控訴人の本件訴えは不適法であつて、これを適法として本案判決をした原判決は不当であるからこれを取消し、本件訴えは却下することとして、行訴法七条、民訴法三八六条、八九条を適用し主文のとおり判決する。
（裁判官　田中永司　安部　剛　岩井康倶）
(原裁判等の表示)
○　主文
一、原告の請求を棄却する。
二、訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告
１　被告が、原告に対し香取郡＜地名略＞田七一七平方メートルの換地として＜地名略＞田六九二平方メートルを、訴外Ａに対し＜地名略＞所在の田の換地として＜地名略＞所在の田を各指定した処分はいずれも無効であることを確認する。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は被告改良区の小松並木工区内に香取郡＜地名略＞田七一七平方メートル（以下本件従前の土地という）を所有していたところ、被告は昭和四四年一月一〇日、本件従前の土地の換地として、＜地名略＞田六九二平方メートル（以下本件換地という）を指定する旨の処分をなし、右処分は右同日原告に通知された。２　しかしながら、右換地処分は次の理由により無効なものである。
（一）　土地照応の原則違反
本件従前の土地は別紙図面（一）のとおり農道に接する部分が長く、農作業を行なうのに極めて便利な土地であつたところ、本件換地は別紙図面（二）のとおり形状において本件従前の土地と極端に異なり、また、農道に接する部分も短かく、農作業の遂行が困難な状況となつた。右の次第で本件換地処分は土地改良法五三条一項二号（なお、本件換地処分当時は昭和四七年法律三七号による改正前で同条一項一号）にいう従前の土地と照応しない違法があるものといえ、無効とされるべきものである。
（二）　公序良俗違反
原告は本件換地処分がなされる前後に数回にわたり被告に対し、口頭または書面で本件換地の指定につき異議を述べ、かつ、原告所有の本件従前の土地に対しては別紙図面（三）のとおりに換地の指定をされるように希望していたにも拘らず、被告はこれを無視して本件換地処分を強行したものである。しかして、右の原告の希望は何等他の関係権利者に迷惑を及ぼすところがないものであるが、これを容れずになされた本件換地処分は前記（一）に述べたとおり原告に多大な不利益を蒙らせるものであるところ、被告改良区における土地改良事業において、かような不利益な処分を受けたものは、全関係権利者二六六名中原告ただ一人であつて、いわば村八分的な差別扱いというほかなく、かかる本件換地処分は民法九〇条にいう公序良俗違反として無効とされるべきである。３　しかるところ、本件換地処分は本件従前の土地と接する訴外Ａ所有の香取郡＜地名略＞所在の田の換地として、同じく本件換地と接する同所＜地名略＞所在の田を指定した換地処分と密接不可分の関係にあるので、本件換地処分が無効なものである以上、右訴外人に対する右換地処分もまた無効とされることを免れないものである。