原告が同四八年三月二二日西宮病院で、同年四月五日には淡路病院で、それぞれ頸肩腕症候群との診断を受けたこと及び原告が同年五月二五日から西淀病院に通院するようになつたことは当事者間に争いがなく、右事実に前掲乙第一号証の二、第一四号証、成立に争いのない甲第一号証、乙第一号証の四ないし九及び一二、第三一、三二号証、第三三号証の一ないし一四、第三四号証の一ないし六、第三七、三八号証、証人Ｏの証言により成立を認める乙第二四号証、弁論の全趣旨により成立を認める乙第二九、三〇号証、第三九号証、証人Ｏの証言、原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができ、この認定を覆すに足りる証拠はない。
１　原告は同二一年八月二八日生まれの女子で、同四〇年三月兵庫県立津名高校を卒業後、同年四月大阪府立社会事業短期大学社会事業科に進学し、さらに同四二年四月同大学専攻科に進み、翌四三年三月これを卒業するとともに同年四月一日付で兵庫県職員として採用されたが、この間出生直後に兎唇の手術を受けたほかは、大病に罹患したこともなく健康であり、特に頑健であつたわけではないものの、女子として人並の体力を有し、平均的な学校生活及び社会生活を送つていた。２　原告は同年四月以降摂丹児童相談所に勤務して前記認定のような業務に従事したが、当初は仕事及び職場に慣れないこともあつて、毎日相当の疲労を覚えたほか、その後児童移送で幼児を抱いて行つた後に背部の痛みや肩こりを感じ、あるいは訪問調査で歩きまわつたときに足が非常に疲れたことがあり、また、同四五年九月の業務担当替以降所内面接がそれまでの二倍近くに増加し、それに伴うカルテ整理の業務も増えたため残業が多くなるという状況がしばらく続き、そのころに頭痛や肩こりの症状が続いたり、同四六年六月に所内面接及び巡回相談等による面接がそれまでの二倍近くに増加したため残業が続き、そのころに右と同様の症状が続いたり、同年一〇月ころには全身のけだるさや腕の脱力感を覚えたりすることがあつたが、同四七年五月ころまでに、以上のような症状が出ても一晩眠ると翌日には仕事もでき、仕事の上でも日常生活の上でも格別に支障を生ずることなく、ほぼ平常に過ごすことができていた。
なお、原告は同四五年五月ころ、流感のため約一週間欠勤したことがあるが、これ以外には後記休業まで病気で欠勤したことはなかつた。３　原告は、同四七年四月から五月にかけて一時的に業務が集中し、残業時間を増やしてこれを処理したところ、頭重感や肩こり、身体のだるさを覚え、歩くのにも不自由を感じるようになり、さらに微熱もあつたため、同月渡辺病院でレントゲン撮影の検査を受けた結果、どこも異常はない旨診断され、ビタミン剤の投与を受けたにとどまつた。
右の肩こり等の症状は一時的なものであつたが、原告は同年六月ころにも疲れがたまり、肩こり等の症状が出たため、同月西宮病院内科を受診したが、やはり異常はない旨診断された。
その後原告は、全体として業務量が従来よりかなり増大して忙しい時期が続いたため、毎日の疲労が激しく、従前のように一晩眠つても前日の疲労が回復せず、慢性的な疲労感を覚えるに至り、右手のしびれや脱力感、肩こり、頭重感、全身的硬直感等の自覚症状が持続するようになつたが、右のように病院で異常がないと言われたこともあつて、身体の調子が悪くても我慢して仕事を続けていたところ、同年一〇月ころには右のような症状もやや緩和された。
４　しかし、その後同四八年に入ると、原告は疲労がひどくなり、同年二月ころから頭重感や肩こりが増し、首も回りにくくなり、背中も重い感じがして押さえると痛く、右手に力が入らず、目にも充血感があり、全身にけん怠感を覚えるに至り、これまでになく重症であつたため、同年三月七日西宮病院整形外科を受診したところ、頸肩腕症候群との判断の下に投薬治療を受けることとなつたが、休業等の指示はなかつたため、その後も仕事を継続した。
原告の症状は、右投薬治療によつても改善されず、むしろ頭の重さ、右肩及び右背部の重さが日ごとにつのり、歩くのにも足を一歩一歩意識して動かさなければならない状態となり、仕事の上でも集中力、持続力がなくなり、書字作業や座つて人の話を聞く作業を耐え難く感じるようになり、同月下旬にはついに突然イライラとして仕事が手につかなくなつた。
この間原告は、同月一五日にも西官病院整形外科を受診し、Ｏ医師の診療を受けたが、同月二二日再び同医師の診察を受け、頸肩腕症候群により約二週間の休業加療を要する旨診断された。そこで原告は、同月二三日Ｏ医師の診断書を提出し、翌二四日に事務の引継ぎをしたうえ、同月二六日から休業を開始した（同月二五日は日曜日）。
西宮病院整形外科における原告の診察結果によると、第五、六胸椎の棘突起に圧痛、叩打痛が認められ、レントゲン像には異常がなく、血沈は正常値で、リウマチ血清反応は陰性であつた。
５　原告は右休業開始後、自分で身の回りのことをすることもできない状態であつたため、郷里（淡路島）の親元に帰り、しばらく寝たきりの生活をした後、同年四月五日淡路病院で受診したところ、頸肩腕症候群と診断され、以後同病院に通院するようになつた。
そのころの原告の症状は、休業前よりもしろ重くなり、時々背中がえぐりとられるような痛みを覚えて三〇分間以上も身動きすることができず、腕の痛みで服を着ることもできなくなり頭はぼんやリし、目も充血して物の輪郭がはつきり見えず、食事の際に右手ではしを持つこともできないという状態であつた。原告は、淡路病院では投薬と牽引治療を受けていたが、症状はそれほど改善されず、同年五月下旬ころ同病院の医師から、仕事をしながら他の病院で診てもらうよう勧められたため、同月二五日大阪市所在の西淀病院を受診したところ、Ｑ医師により頸肩腕症候群のため約一か月間の休業加療を要する旨診断され、以後毎日＜地名略＞から同病院に通院して治療を受けた。


６　Ｑ医師による原告の初診時の所見によれば、レントゲン検査では、頸椎の正面像において、第七頸椎と第一胸椎の間に凸側彎が、また頸椎全体に右旋を伴つていることがそれぞれ認められ、同中間位像において、生理的前彎曲線は滑らかで第二、三頸椎間に二・五ミリメートルのずれが認められるほか、椎間隙は均等で、同斜位像においては異常はなく、頸椎運動角度の検査では側屈に軽度の制限が認められ、筋力検査では背筋力が五三キログラム、握力が左右とも二〇キログラム（原告は右利き）であり、血清学的検査では、ＣＲＰ及びＲＡはともにマイナスで、ＡＳＬＯは四〇であり、手指の振せんの検査では、右側には著明で、左側はごく軽度のものが認められ、視触診では、両側後頸部から肩部にかけて（主として僧帽筋、肩甲挙筋）の硬結、圧痛が認められ、特に右側に著明で、肩甲骨周囲筋（主として右側僧帽筋、棘下筋）及び右側背筋に硬結、圧痛が認められ、右前腕橈側筋に圧痛が認められた。
（以下、原告の同年二月ころ以降の右４ないし６の疾病を「本件疾病」という。）７　原告は、西淀病院で極超短波治療や牽引、マツサージ、投薬、鍼灸、体操等による治療を受けた結果、同年七月ころには肩、背部等の痛みやこりが若干軽減したので、同月二三日から職場に復帰した。
しかし、なお症状は継続し治療を受ける必要があつたので、原告は同日から同五〇年ころまでの間は、午前中西淀病院に通院して午後半日（一時から五時一五分まで）だけ勤務していたが、その後は午前九時から午後一時四五分ころまで勤務し、それから西淀病院に通院するという形態の半日勤務に変え、現在に至るまで原則としてこれを続けている。
原告の同五二年以降の全日勤務をした日数は、同年で三九日（うち土曜日三四日）、同五三年で四八日（うち土曜日三六日）、同五四年で一一四日（うち土曜日三五日。要勤務日数は二九七日）、同五五年で一一一日（うち土曜日三八日。要勤務日数は二九七日）、同五六年で一〇一日（うち土曜日二四日。要勤務日数は二八四日）、同五七年で八三日（うち土曜日二一日。要勤務日数は二八四日）である。一方、原告が右の職場復帰後に担当した業務の内容をみると、同四八年七月から同五〇年三月までは、触法、教護、長欠及び不就学相談係に配置され、係内の受付、統計、文書作成事務等を行い（面接業務は行わず、書字作業にはサインペンを使用し、カーボン紙による複写はしなかつた。）、同年四月以降は課付となり、児童記録票の管理及び整理（カルテ索引簿の整理作業）、相談受付（相談受付処理簿の整理作業）、統計（社会福祉統計の報告書作成作業）等の業務を行つているが、これらの業務は原告が休業するまでに行つていた前記認定の業務内容と比較するとかなり楽なもので、右職場復帰後現在まで一〇年以上にわたつて、原告は勤務時間の点でも業務内容の点でも相当に軽減された業務に従事しているということができる（なお、原告は、右休業中の同四八年五月一日付で児童福祉司としての発令を受けた。）。
そして、原告は同四九年三月ころには、背筋力は七六キログラムに、握力は左が三五キログラム、右が三一キログラムにまで回復し、筋硬結は残存するが圧痛は軽快し、疼痛の範囲は変わらないが程度及び回数は減少するなど、全体的に症状が徐々に軽快し、同五四年ころからはほぼ支障なく日常生活を送ることができるようになつたものの、その後も現在まで肩、背部の痛みやこり等の症状が続いており、現在なお西淀病院で鍼、ホツトパツク、体操、マツサージ等による治療を受けている。８　なお、原告は同五五年五月二一日婚姻したが、それまでは右休業前を含め、尼崎市内に単身で居住し、自炊生活を送つていた。
四　本件疾病の公務起因性
１　前掲甲第一号証、成立に争いのない甲第一七号証、乙第三五、三六号証、証人Ｏの証言により成立を認める乙第二三号証、弁論の全趣旨により成立を認める甲第二号証、第四号証の一、二、第一八号証、証人Ｖ及び同Ｏの各証言並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができこの認定を覆すに足りる証拠はない。
（一）　わが国においては同三〇年前後ころから電子計算機の導入普及に伴い、キーパンチヤーの中に手指の痛み、しびれ、ふるえの症状を訴える者が次第に多く現れるようになり、労働行政の分野や医学の分野において研究等が進められ、同三九年ころには労働省がその労働条件の基準やその種の作業（上肢作業）による業務上の疾病の認定基準を発表するに至つたが、その後右と同様の症状、あるいは首や肩、腕、背中、場合によつては腰等の広範囲にわたる部位の痛みやこり、しびれ等の症状を訴える労働者が特に若年女子を中心に増加し、その労働者も当初はタイピストやオペレーター等の事務機器作業従事者に多かつたのが、その後一般の事務作業従事者やベルトコンベアー作業者、検査技師、保母など広範囲にわたる職種の労働者にまで広がつてきている（なお、家庭の主婦や学生にも同様の症状を訴える者はみられる。）。
そして、遅くとも同四七年ころまでには、右のような症状を呈した者について頸肩腕症候群という診断名がつけられることが多くなつたが、その疾病としての定義、症状の経過、診断基準、発症要因、病理機序等については、医学界において広く一致した見解は存在しなかつた。
（二）　日本産業衛生学会頸肩腕症候群委員会は同四八年三月、同四七年度労働省委託頸肩腕症候群に関する研究委員会報告書（以下「産衛学会報告」という。）を発表し、その中で、いわゆる頸肩腕症候群の病状を訴える者が正しく取扱われるためには、発生原因と病像に関する異なる見解を近づけること、予防、診断、治療に対する指針を作り全国的に同じような水準で取扱うこと等が必要であるとして、そのために、頸肩腕症候群や腱鞘炎などという診断名を改めて「頸肩腕障害」とすべきであることを提案するとともに、その定義及び診断基準の提案を行うとして、次のように述べている。
１　定義


業務による障害を対象とする。すなわち、上肢を同一肢位に保持、又は反復使用する作業により神経・筋疲労を生ずる結果おこる機能的あるいは器質的障害である。ただし、病像形成に精神的因子及び環境的因子の関与も無視し得ない。従つて本障害には従来の成書に見られる疾患（腱鞘炎、関節炎、斜角筋症候群など）も含まれるが、大半は従来の尺度では判断し難い性質のものであり、新たな観点に立つた診断基準が必要である。
２　病像の分類
以下のような経過をとり、病像が進展することが多い。ただし、急性に発症又は症状の憎悪した症例については、経過を観察して、診断を確定する必要がある。Ｉ度　必ずしも頸肩腕に限定されない自覚症状が主で、顕著な他覚的所見が認められない。
ＩＩ度　筋硬結・筋圧痛などの所見が加わる。
ＩＩＩ度　ＩＩＩ度の症状に加え、下記の所見の幾つかが加わる。
（イ）　筋の腫張・熱感
（ロ）　筋硬結・筋圧痛などの増強又は範囲の拡大
（ハ）　神経テストの陽性
（ニ）　知覚異常
（ホ）　筋力低下
（ヘ）　背椎棘突起の叩打痛
（ト）　神経の圧痛
（チ）　末梢循環機能の低下
ＩＶ度　ＩＩＩ度の所見がほぼ揃い、手指の変色・腫張・極度の筋力低下なども出現する。
Ｖ度　頸腕などの高度の運動制限および強度の集中困難・情緒不安定・思考判断力低下・睡眠障害などが加わる。
（三）　右の報告以後、産業衛生学の領域では、頸肩腕障害ないし職業性頸肩腕障害という概念が広く用いられるようになつているが、これはあくまでも産業衛生学的見地に立つた概念であつて、通常の疾病概念ではなく（右の定義によると、家政婦が右のような症状を呈した場合には頸肩腕障害と診断されることがありうるが、家庭の主婦がそれと全く同様の症状を呈し、かつ同じ医療措置が必要と認められても、頸肩腕障害と診断される余地はない。）、また少なくとも現時点においては疾病概念として完全なものではない（「疾病」としての明確な内容、例えば同一の原因と同一の症状経過、そして同じ治療に対応した同一の効果といつた内容が体系的に整理されているとは言い難い現状にある。）。
それはともかくとして、産業衛生学の領域においては、頸肩腕障害の発症要因については、右の定義からも明らかなように、作業の連続時間やスピードその他の作業態様ないし作業条件など上肢の動的筋労作（上肢の反復使用）又は静的筋労作（上肢の同一肢位保持）による神経、筋疲労に関する因子が昀も重視されているが（病理機序としては、筋肉特に筋紡錘の疲労の結果、筋肉の痛みや固さ等の障害及び局所的な血流循環障害が、また神経疲労の結果、脳幹部疲労を介する自律神経疲労及び感覚器疲労により自律神経失調及び知覚障害が、それぞれ生ずるものと考えられており、したがつて、病像としてはこれらの障害を総合したものとされている。）、それだけではなく、その作業を行う際の照明、騒音、あるいは寒冷刺激等の環境的因子、さらには職場での人間関係による精神的ストレスや作業ノルマの押し付け、あるいはこれに対する感受性等の精神的、心理的因子等も関与するものとされており、これらのそれ自体多様複雑な因子がさらに複雑にからみあつて発症するものとされている。
（四）　しかし、右の頸肩腕障害という概念は、整形外科の領域ではまだ広く受け入れられておらず、整形外科的には、現在一般に前記のような症状のうち、外傷や先天的奇形によるもの及び背髄の腫瘍や関節リウマチその他の疾病によるものを除くものについて、広義の頸肩腕症候群という疾病概念を用い、そのうち腱鞘炎などの病態の明らかなものについてはその病名で診断し、その余の病態の明らかでないものを狭義の頸肩腕症候群とすることが多い（なお、産業衛生学の領域でも他の疾病との鑑別を行うことは言うまでもない。）。
そして、狭義の頸肩腕症候群については、発病者の個人的資質や素因の問題を含めて、現在まで多くの研究が行われ、種々の報告がされているが、その全体的病像や発症原因、病理機序等について定説がみられる段階には至つていない。（五）　以上のとおり、いわゆる頸肩腕症候群については、種々の医学的見解が発表されており、その名称自体をどのように表現するかという点でも見解の相違がみられ、病理機序についても定説がないため、そもそも疾病としての判定すら困難な状況にあり、その業務上疾病としての認定は著しく困難である。しかし、労働者においては、前記認定基準の発表以来、前記のようなその後の状況に対応して、今日に至るまで広く医学界に意見を求めてこれを参酌したうえで、右認定基準に改廃を加えこの種疾病に対する業務上疾病としての認定基準を発表してきており、特に同五〇年二月五日付労働省労働基準局長通達「キーパンチヤー等上肢作業にもとづく疾病の業務上外の認定基準について」（同年基発第五九号、以下「五九号通達」という。）は、主として頸肩腕症候群に関するものであるが、右のような医学的状況をふまえ、これを集約して頸肩腕症候群を定義づけ、その業務上外の認定基準を定めている。
（六）　西淀病院における原告の主治医であるＱ医師は、前記認定のとおり同四八年五月二五日原告の本件疾病を頸肩腕症候群と診断したが、その後同四九年三月一九日産衛学会報告に準拠して、原告の業務内容や発病及び治療の経過を検討して本件疾病を、主として右上肢の過度使用（業務）による神経筋疲労に加うるに精神神経疲労により発症した頸肩腕障害であり、産衛学会報告の病像分類におけるＩＩＩ度のものであると診断した。
同医師の右診断においては、同様の症状を呈する他の疾病との鑑別もされており、頸肩腕障害との診断も、前記産業衛生学的見地からは、右診断において言及されている原告の業務内容が頸肩腕障害と矛盾するものではなく、その他発病及び治療経過の点からもその診断に特に問題はみられない。
一方、西宮病院において原告を診察したＯ医師は、同病院整形外科部長で、頸肩腕症候群についても相当の経験を有するところ、原告の本件疾病が整形外科的にいわゆる頸肩腕症候群と診断されるべきであること自体については問題がないとしている。


（七）　頸肩腕症候群（または頸肩腕障害）と診断された患者の中には、より軽度の作業に転換することにより速やかに完治する者もあるが、一般には、ある程度慢性的に症状を有していた者が特に症状が悪化してから受診する場合がほとんどで、そのときには既に相当重症に至つていることが多いこともあつて、治療を継続しても症状の軽快ないし完治までに相当長期間を要する例が多い。２　成立に争いのない乙第四八、四九号証の各一、二、第五〇号証及び弁論の全趣旨によると、次の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。（一）　地方公務員災害補償法における公務災害の認定基準は、「公務上の災害の認定基準について」と題する地方公務員災害補償基金理事長（以下「理事長」という。）通達（同四八年一一月二六日地基補第五三九号。但し、同五三年一一月一日地基補第五八七号及び同五六年四月一日地基補第九八号により改正されている。）に示されている。
同通達には次のとおり述べられている。
１　（省略）
２　公務上の疾病の認定
（１）　（省略）
（２）　次に掲げる職業病は、当該疾患に係るそれぞれの業務に伴う有害作用の程度が当該疾病を発症させる原因となるに足るものであり、かつ、当該疾病が医学経験則上当該原因によつて生ずる疾病に特有な症状を呈した場合は、特に反証のない限り公務上のものとする。
ア　（省略）
イ　身体に過度の負担のかかる作業態様の業務に従事したため生じた次に掲げる疾病及びこれらに付随する疾病（（ア）ないし（ウ）は省略）（エ）　せん孔、タイプ、電話交換、電信等の業務その他上肢に過度の負担のかかる業務に従事したため生じた手指のけいれン、手指、前腕等のけん、けんしよう若
しくはけん周囲の炎症又は頸肩腕症候群
（ウないしカは省略）
（３）　（１）及び（２）に掲げるもののほか、公務に起因することが明らかな疾病は公務上のものとし、これに該当する疾病は次に掲げる疾病とする。
（アないしキは省略）
ク　（２）のイに掲げるもののほか、身体に過度の負担のかかる作業態様の業務に従事したため生じたことの明らかな疾病及びこれに付随する疾病
（ケないしサは省略）
シ　アからサまでに掲げるもののほか、公務と相当因果関係をもつて発生したこと
が明らかな疾病
（二）　そして、右認定基準の２（２）イ（エ）の具体的取扱いについては、理事長通達「キーパンチヤー等の上肢作業に基づく疾病の取扱いについて」（同四五年三月六日地基補第一二三号。但し、同四八年一一月二八日地基補第五四三号、同五〇年三月三一日地基補第一九一号及び同五三年一一月一日地基補第五八七号によつて改正されている。）及び同基金補償課長（以下、「補償課長」という。）の「『キーパンチヤー等の上肢作業に基づく疾病の取扱いについて』の実施について」と題する通達（同五〇年三月三一日地基補第一九二号）に示されている。右の理事長通達には次のとおり述べられている。
（１及び２は省略）
３　キーパンチヤー等その他上肢（上腕、前腕、手、指のほか肩甲帯を含む。）の動的筋労作または静的筋労作を主とする業務に従事する職員で相当期間継続して当該業務に従事したものが、その業務量において同種の職員と比較して過重である場合またはその業務量に大きな波がある場合において、次の１及び２に該当する症状（いわゆる「頸肩腕症候群」）を呈し、医学上療養が必要であると認められるときは、公務以外の原因によるものでないと認められ、かつ、当該業務の継続により、その症状が持続しまたは増悪する傾向を示す場合に限り、認定基準の記の２の２に該当する疾病として取り扱う。
（１）　後頭部、頸部、肩甲帯、上腕、前腕、手または指について、相当強い「こり」、「しびれ」、「痛み」などの病訴があること。
（２）　筋硬結、圧痛または神経走行に一致した圧痛もしくは放散痛が証明され、その部位の病訴との間に相関関係が認められること。
また、右の補償課長通達は、右理事長通達を解説したものであるが、そのうち右に引用した部分についての解説として、次のとおり述べられている。（１）　「いわゆる『頸肩腕症候群』」とは、種々の機序により後頭部、頸部、肩甲帯、上腕、前腕、手又は指に、「こり」、「しびれ」、「痛み」などの不快感をおぼえ、他覚的には、当該部位の詣筋に病的な硬結若しくは緊張又は圧痛を認め、ときには神経、血管系を介して頭部、頸部、背部、上肢に異常感、脱力、血行不全などの症状をも伴うことのある症状群に対して附された名称であること。（２）　「上肢の動的筋労作」とは、カードせん孔機・会計機の操作、電話交換の業務、速記の業務のように、主として手又は指の繰り返し作業をいうものであること。なお、これらの業務のうちには、同時に静的筋労作に該当するものがあるが、この場合には、主として手又は指を繰り返し使用するという点からみて、これらの業務は、動的筋労作に属するものとしたものであること。（３）　「上肢の静的筋労作」とは、ベルトコンベアーを使用して行う調整・検査作業のようにほぼ持続的に主として上肢を前方挙上位又は側方挙上位に保持して行う作業及び顕微鏡を使用する作業のように頸部を前屈位に保持するなど一定の頭位保持を必要とする作業をいい、手又は指を繰り返し使用しているか否かは問わないものであること。
（（４）ないし（１０）は省略）
（三）　以上の通達による職業病としての頸肩腕症候群に係る公務災害の認定基準は、労働者災害補償保険法による民間労働者の業務上の災害についての五九号通達による認定基準と同旨のものである。
３　以上を前提に、原告の本件疾病の公務起因性について判断する。（一）　原告の本件疾病は、いわゆる頸肩腕症候群であることが明らかであるところ、これについては、理事長通達及び補償課長通達によつて公務上の災害の認定基準が定められており、この認定基準は、現在における同疾病に関する医学的状況や五九号通達の出された経緯及び同通達による認定基準と同旨であること等を考慮すると、現在においても適切妥当な個定基準であると解するのが相当であるから、この認定基準によつて、原告の本件疾病が会務災害と認められるか否かを検討する。
（二）　右認定基準２項（２）について


原告の業務は、これに例示されているせん孔、タイプ、電話交換、電信等には該当しないこと、原告の同四三年四月から同四八年三月までにおける業務内容は、全体として種々の作業が混合されたものであること、そのうち動的筋労作に該当すると考えられる書字作業についてみても、個々の文書等の書字数は多くないうえ、他の作業によつて中断されることが多く、長時間にわたつて書字作業のみを継続することが少ないこと、書字作業の中でも分析、判断等の思考を行いながら書くため所要時間の割には書字数が少ないもの（面接後のカルテ整理）も相当部分を占めていること、書字作業を頸部の前屈位保持を伴うという観点から静的筋労作と考えても、同様に長時間にわたり前屈位保持を継続することが少ないこと、書字作業のほかにも押印作業その他動的筋労作に該当する作業もあるが、これを毎日集中継続するものではないこと、また、原告の業務の中で主要な位置を占める面接作業の際や、その他会議、研修等の際にある程度の時間ほぼ同一の姿勢を保持することがあるとしても、頸部の前屈位保持といつた特別の姿勢をとり続けなければならないものではないこと、巡回相談の場合等に一日中面接を行うことがあるが、その頻度は少ないうえ、面接作業中に必要昀小限のカルテ記入やメモとりをする場合のほかは特別な姿勢をとらなければならないものではないこと、訪問調査や児童移送などの場合にときとして不自然な姿勢で作業を行うことがあるとしても、その頻度は非常に少ないこと、電話による業務の際にある程度の時間左上肢を宙に浮かした姿勢となることがあるが、その作業が一日のうちかなりの時間を占めるというようなものではないこと、児童移送の場合やその他の業務において、ある程度の重量の物を持ち運んだりすることがあるとしても、その頻度は非常に少ないこと、以上のことが明らかであり、これらを考え合わせると、原告の従事した業務は、上肢の動的筋労作または静的筋労作を主とする業務には該当しないものと認めるのが相当である。したがつて、原告の本件疾病は、右条項にいう職業病としての公務災害と認めることはできない。
（三）　右認定基準２項（３）クについて
そこで、次に、原告の本件疾病を一般疾病として、その公務起因性を判断する。以上のように原告の本件疾病が右認定基準による職業病としての公務災害とは認められないということは、原告のような職種における頸肩腕症候群の発症の程度が、現時点ではこれを職業病として前記認定基準の中に包摂する段階に至つていないということであり、このような場合には、これを一般疾病として、個別的にその公務との相当因果関係の有無を検討すべきものであり、右条項もその趣旨を定めたものと解するのが相当である。
そして、公務と疾病との間に相当因果関係があるというためには、公務が疾病の唯一の原因であることを要するものではなく、他に競合する原因があつても公務が相対的に有力な原因であれば足りると解すべきであるが、頸肩腕症候群のような疾病の場合には、結局、本人の業務内容（作業態様）、業務従事期間、業務量、作業環境、これらと症状の部位、程度との相関関係、症状の推移と業務量との相関関係、本人の生活状況、既応病歴、身体的状況、発病後の状況等を総合的に検討して、業務（公務）とこれ以外とのいずれが大きな原因となつているかを判断することにより相当因果関係の有無を決するのが相当である。
これを本件についてみると、原告の業務には上肢（特に指及び手）を使用する書字作業が比較的大きな位置を占めていたうえ、相当の筆圧を要するカーボン紙による複写をしながら行うものも多く、また特定の時期にある程度集中して書字作業を行うことがしばしばあつたこと、また書字作業と並んで大きな位置を占めていた面接作業は、神経を使うことが多いうえ、注意力、集中力を必要とし、相当な神経疲労を伴うものであつたこと、その他頻度としては様々であつたとしても、不自然な姿勢での作業や特に上肢に負担がかかることのある作業もあつたこと等から、全体として頸肩腕症候群を発症しても不自然ではない業務内容ということができ、症状の部位も、本件疾病発症以前の症状のそれを含めて業務内容（作業態様）との関連性がみられ、業務量としては、同四七年五月ころ以降に増大が著しいところ、これ以前には症状が出てもそれほど重症ではなく、かつ症状が続く期間も短かかつたが、同年六月ころ以降は以前より多少高度の症状がしかもほぼ数か月程度持続し、また業務量がそのように増大した中でも相対的に減少した同年一〇月ころには一時的に症状が緩和するなど、業務量と症状の程度及び両者の推移の間に相関関係がみられる。原告の業務量自体と摂丹児童相談所あるいは兵庫県下の他の児童相談所の同種職員のそれとの比較を正確に行うことはできないが、少なくとも同四六年以降の原告の業務量は平均的水準を超えていたものと考えられ、その他前記認定のような所内及び所外における作業環境が症状の発現に関与していることも考えられないではなく、業務従事期間の点でも業務による発症を疑わせるようなものではない。また、原告には頸肩腕症候群の基礎となるような疾患又は特別な身体的異常は見当らず、組合活動に従事していた点を含め、業務を離れた生活において通常の労働者の一般的生活におけるよりも特に上肢その他身体に過度の負担のかかる生活を送つていたことを窺わせる資料はない。
発病後の状況としては、発病のため休業した約四か月の間に症状がやや改善はされたが、その後同四八年七月に職場復帰してからは、勤務時間の点でも作業内容の点でも相当に軽減された業務に従事し、かつ治療を継続したため症状が除々に軽快し、同五四年ころからは日常生活もほぼ支障なく送れるようになつたものの、現在に至るまで完治していない。
以上を総合的に検討判断すると、原告の本件疾病の発症には、原告の体質的弱さその他の素因が関与していることを疑う余地がないではないが、業務に従事しなかつたとしても本件疾病に罹患したとまでは認めることができず、むしろ業務に従事しなければ発症しなかつた可能性の方が強く、それも業務に従事したことが発症の引き金になつたにすぎないというよりは、ほぼ五年間にわたる業務従事中に徐々に発症の基礎となるものが蓄積形成されていつたものと考えられ、その意味において、本件疾病の原因としては業務が相対的に有力な原因となつているものと認めるのが相当であり、したがつて、原告の本件疾病は公務に起因して発症したものというべきである。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告が被告に対し雇用契約上の権利を有することを確認する。２　被告は、原告に対し、昭和五一年一二月三〇日以降毎月二五日限り一ケ月当たり金一二万三四一円の金員を支払え。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　二項について仮執行の宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　（雇用関係）
被告は、鉄道及び自動車による旅客並びに貨物の運送を主たる業務とする会社である。
原告は、昭和四三年二月、被告にバス運転手として雇用され、被告の従業員として勤務していた者である。
なお、原告は、被告に雇用されると同時に訴外岳南鉄道労働組合（以下「岳南労組」という。）に加入し、現在まで引き続き同組合の組合員の地位にある者である。
２　（懲戒解雇）
原告は、昭和五一年一二月三〇日、被告から「懲戒規程四条二項三項及び一一項により懲戒解雇する。」旨の辞令を受けた（以下「本件懲戒解雇」という。）。
３　（懲戒解雇理由の不存在）
しかしながら、本件懲戒解雇は、懲戒解顧に相当する合理的な理由が何ら存在しない無効なものである。
４　（賃金）
原告は、昭和五一年一二月三〇日に本件懲戒解雇の辞令を受けるまでは毎月二五日限り一ケ月当たり金一二万三四一四円の賃金（本件懲戒解雇直前三ケ月間の平均賃金）の支給を受けていたが、同日以降その支払を受けていない。５　よつて、原告は、被告に対し、雇用契約上の権利を有することの確認及び右雇用契約に基づいて支給されるべき昭和五一年一二月三〇日以降毎月二五日限り一ケ月当たり金一二万三四一四円の賃金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１のうち、原告が岳南労組の組合員であつた期間については否認するが、その余は認める。
被告と岳南労組との間には、労働協約五条六号に基づき、出向期間中は非組合員とする慣行があつたところ、原告は、昭和五〇年一〇月一六日から同五一年一二月三〇日までは訴外表富士観光株式会社（以下「表富士観光」という。）へ出向していたので、その期間中は岳南労組の組合員ではなかつた。２　同２は認める。
３　同３は否認する。
４　同４は認める。
三　抗弁
１　（本件懲戒解雇の理由）
（一）　勤務怠慢、上司の指示命令違背
原告は、昭和五〇年一〇月一六日、被告から表富士観光に出向を命じられ、同月二一日に着任した。同社は「大富士ゴルフ倶楽部」というゴルフ場の経営を主たる事業とする会社であり、原告は、同社においては、管理課主任として上司であるＡ管理課長らの指示命令のもとに、主に、ゴルフコースの芝刈り等の作業に従事すべきものとされていた。なお、この出向に際して、後記五１（一）で原告が主張するような約定が、原被告間で取り交わされたということはない。ところが、表富士観光に着任した昭和五〇年一〇月二一日から被告に復帰命令の出される翌五一年一二月三〇日までの間の同社における原告の勤務状況は、総日数四三六日中、公休四六日、特年（振替休日）一六日、年休（年次有給休暇）一七日、公傷による欠勤一日、病休五六日、出勤停止一〇日、自宅待機一二日、無断欠勤八日、早退八日、タイムカードに出退社時間の打刻のない日五日であつて、勤労意欲が極めて乏しかつたばかりでなく、出社しても、出向当時、表富士観光においては機械の整備、点検をするよう被告から命じられたと言い張り、Ａ課長ら上司の指示した芝刈り等の作業をほとんど拒否し、勝手に機械置場にこもつて無為に過ごしたり、自家用車の中でラジオを聞きながら寝そべつたりして一日を過ごすといつた状態であつた。
のみならず、原告は、芝刈機の構造に不案内であるにもかかわらず、勝手に芝刈機の分解作業を行い、昭和五一年八月九日と一六日の二度にわたり、刃を脱落させて飛ばすという極めて危険な事故を起こした。
また、同月一〇日、前夜の集中豪雨のため一四番グリーンに多量の土砂が流入する災害が発生し、Ｂ支配人が同グリーンの土砂排除作業に従事するよう命じた際にも、原告はこれを拒否した。
そのため、表富士観光は同月二〇日、原告の作業指示命令違反をとがめるとともに、今後も上司の指示命令に従わない場合には厳罰をもつてこれに対処する旨の勧告書を手交したが、原告は、その後もＡ課長の指示する作業に従事しなかつた。そこで、表富士観光は同月二八日に懲戒委員会を開催し、原告が上司の作業上の指示命令に従わず、再三の注意、勧告にもかかわらず勤務態度を改めないことに対する処罰について諮つた結果、原告の勤務態度は本来懲戒解雇に値するが、出向者であつて同社において解雇はできないので、同社の就業規則に基づき同月二九日から翌九月七日までの出勤停止一〇日間の懲戒処分に付すとともに、被告に対し、原告の出向を解除するよう要請した。
被告は、表富士観光の出向解除の要請は理解したが、同社において既に出勤停止処分をしていることから、原告の改善を待ち、しばらくその後の様子を見ることとしたところ、原告は、九月一五日、右処分に対し始末書を差し入れるなどして反省の意思を示したので、被告は、原告の勤務態度に何らかの変化があるものと期待していた。
ところが、原告の表富士観光での勤務態度は、その後もほとんど変わらず、Ａ課長らの指示命令にことごとく反抗し、慢然と軽作業のみに従事するなど勝手に行動することがしばしばであつた。同年一二月一六日には後記（二）のロープ切断事故に遭遇したが、当日の檜植替え作業に際しても、原告は、Ａ課長の山へ植替え用の檜を掘り起こしに行くようにとの指示命令に従わず、植えたばかりの檜に自分勝手に登つて枝打ちをしていたものである。


（二）　同僚に対する殺人未遂事件の告訴及び被告の名誉を毀損するビラの配布原告は、昭和五一年一二月一六日、表富士観光において檜の植替え作業を命じられた際にも、Ａ課長の指示命令に従わず、自分勝手に植えたばかりの檜（地上からの高さ約五ないし六メートル）に登つて枝打ちをしていたところ、たまたまその檜を支えるために張つてあつたロープを同僚のＣ作業員運転の小型貨物自動車が切断したため、その衝撃で墜落の危険にさらされるという事故に遭遇した。右事故は、Ｃ作業員が原告の登つていた檜のすぐ東側の簡易舗装通路を植替え用の檜の運搬のため車で通過する際、同通路上に置いてあつた一輪車を避けて通過しようとして、右檜を支えてあつたロープに車体を接触させたまま進行したため、運転席の屋根後部にあるアングルでロープを切断してしまつたことにより生じた事故である。しかして、当日、同人が同じ場所を同じ自動車で二度通過してロープの存在が車の通行に格別支障とならないことを確認していたこと、三度目に通過する際も車がロープをくぐるに当たつては、ほとんど停止する状態で運転席の窓から上方の安全を確認したこと、同人には原告を殺害しなければならない動機、事情も何ら存在しなかつたことなどから、単なる過失による事故であることは明白であつた。しかるに、原告は、右事故の発生直後、富士警察署に右事故を殺人未遂事件として捜査するよう依頼するという常軌を逸する行動に出ただけでなく、同月二二日には、警察署と検察庁に同作業員を殺人未遂犯として告訴し、さらに、自宅を連絡先とする「Ｄさんを守る会」を結成させて右事故が殺人未遂事件であるかのように喧伝して、同人及び同人の家族に筆舌に尽くし難い精神的苦痛を与えた。のみならず、原告は、同月二〇日、二一日、二五日の三回にわたり、被告の営業所内あるいは富士市内の街頭等において、右ロープ切断事故は、被告がＣ作業員に示唆して行わせたかのような全く事実無根のビラを配布し、被告の名誉を著しく毀損した。
（三）　懲戒規程に定める懲戒解雇理由
被告の懲戒規程には（１）「勤務怠慢、素行不良または会社の諸規則令達に違背したとき」（同規程四条二号）又は「業務上の指揮命令に従わず、職場の秩序を乱したりまたは乱そうとしたとき」（同条三号）、あるいは（２）「道義に反した行為をなし、従業員としての体面を汚したとき」（同条一一号）又は「故意または過失によつて会社に不利益を与えたとき」（同条一三号）は、それぞれ懲戒解雇ができる旨の定めがあるが、原告の前記（一）に記載したような怠慢な勤務態度及び上司の指示命令に従わず、あるいはこれに反抗する態度は前記（１）の懲戒解雇理由に、同じく原告の前記（二）に記載したような同僚に対する殺人未遂事件の告訴及び被告の名誉を著しく毀損するビラの配布行為は前記（２）の懲戒解雇理由にそれぞれ該当する。
２　（本件懲戒解雇の手続）
そこで、被告は、原告を懲戒解雇することとし、昭和五一年一二月三〇日、原告の表富士観光への出向を解除して被告への復帰を発令するとともに、同日、被告の行賞懲戒委員会規程に基づく懲戒委員会を開催し、原告の前記各行為に対する懲罰の可否及び懲罰の程度を諮問し、同委員会から委員全員の賛成による懲戒解雇相当の答申を得たうえで、原告を懲戒解雇とする旨決定し、即日、その旨を原告に通知した。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１の（一）のうち、原告が昭和五〇年一〇月一六日表富士観光に出向を命じられたこと、同社の主たる事業が「大富士ゴルフ倶楽部」というゴルフ場の経営であること、原告が管理課主任の地位にあつたこと、翌五一年一二月三〇日被告への復帰命令が出されたこと、出向当時被告から機械の整備、点検を命じられたと主張したこと、同年八月九日集中豪雨のため一四番グリーンに多量の土砂が流入する災害が発生したこと、同月二〇日表富士観光から勧告書を手交されたこと、同月二九日から翌九月七日までの間出勤停止一〇日間の懲戒処分を受けたこと、同月一五日表富士観光に始末書を提出したこと、同年一二月一六日檜に登つて枝打ちをしていた際、ロープの切断事故に遭つたことはいずれも認めるが、その余は否認する。同１の（二）のうち、昭和五一年一二月一六日に原告の登つていた檜を支えていたロープをＣ作業員が切断する事故があつたこと、原告が右事故を同作業員による殺人未遂事件として告訴したこと、被告主張の日時、場所において右事故が殺人未遂事件である旨のビラを配布したことはいずれも認めるが、その余は否認する。同１の（三）のうち、被告の懲戒規程中に被告主張のとおりの懲戒解雇理由が定められていることは認めるが、原告に右懲戒解雇に該当する理由があるとの点は争う。
２　同２のうち、昭和五一年一二月三〇日被告への復帰命令が出されたことは認めるが、その余は争う。
五　抗弁に対する原告の反論
１　抗弁１の（一）について
（一）　被告は、原告がＡ課長ら上司の指示命令に従わなかつたと主張するが、原告が表富士観光に出向するについては、被告との間で次のような三条件、すなわち第一に出向期間は一年を目処とする、第二にＥ専務取締役（現在は被告代表者の一人）が被告を去るような事態になればその前に原告を被告に復帰させる、第三に出向先における職種は機械関係を中心とする、という条件が取り交わされていた。（二）　ところが、被告は、右条件を表富士観光に一切伝達しようとせず、こうした条件の存在を問い合わせたＡ課長に対してもＢ支配人をしてあやふやな回答をさせるなどしてその在存を黙殺しただけでなく、同社が被告の傍系会社であることを利用して、Ａ課長に対し、原告にはコースの芝刈り、砂ふるい、石運びなどのいわゆる土方作業をさせるよう指示した。
こうしたＡ課長の原告に対する作業指示は、出向にあたつて取り交わされていた前記第三の条件、つまり職種は機械関係を中心とするという条件に反する不当なものであり、原告がこうした不当な指示に従わなかつたからといつて、それを口実に懲戒解雇することは許されないというべきである。
２　抗弁１の（二）について


被告は、昭和五一年一二月一六日のロープ切断事故は、Ｃ作業員の単なる過失によるものであることが明白であると主張する。しかし、同作業員が避けようとしたという一輪車は、原告が登つていた檜（高さ一〇・三メートル、原告が作業をしていた位置は地上七・六メートル）の手前八・五メートル、右檜を支えるロープを結んであつたさわらの木の手前一七・九メートルの簡易舗装通路上に置かれていたのである。したがつて、仮に、同人が本当に一輪車を避けるつもりでハンドルを右に切つたのであれば、一輪車を通過した後にハンドルを左へ戻して走行するのが通常である。にもかかわらず、同人はロープの低くなつている通路の右側を通過しながら、ハンドルを左に戻さずにそのまま進行しているものであるから、同人にはロープ切断の故意があつたというべきである。
また、原告は、表富士観光に出向以来、被告に反抗して島流しされた者として、単なる出向者いじめを超えた間断ない嫌がらせと迫害に苦しめられていたが、特にその先頭に立つて原告を仇の如く責め抜いた人物がＣ作業員である。このことからも、右事故は、単なる過失とはいえないものであつて、原告が同人を殺人未遂犯として告訴した行為は、自らの生命、身体を守るための正当な権利の行使であつた。ところが、被告は、原告を被告から排除するとの方針のもとに、右のようなＣ作業員の行動を背後で支え、助長させたばかりでなく、前記事故についても単純な過失とはいえないのに事実を正確に調査しようとはせず、逆に、予断と偏見に基づいて、原告の右告訴を暴挙と論難しようとした。そこで、原告は、こうした被告の態度をビラに記載して配布することにより社外の友人に救援を求めたのであり、その内容も事実あるいは事実から合理的に推測できる主張であつて、Ｃ作業員あるいは被告の名誉を毀損するようなものではなかつた。
したがつて、原告が前記事故についてＣ作業員を告訴した行為及びビラを配布した行為はいずれも懲戒解雇の理由とはなりえないというべきである。
六　再抗弁
本件懲戒解雇は、原告の被告における労働条件改善運動、特にバス運転手の過酷な時間外労働の縮少運動及びこうした運動に消極的であつた岳南労組を改革しようとした運動を弾圧、妨害し、あるいは不能ならしめようとした被告が、原告を追放するため組織的、計画的に行つた一連の迫害、報復の昀終処分であり、労働基準法一〇四条二項、労働組合法七条一号に違反するだけでなく、解雇権を濫用した解雇であつて、無効なものである。
１　労働基準法一〇四条二項違反
原告は、昭和四九年一一月、被告の運行管理者となつたが、運行管理業務の中でバス運転手の過酷な時間外労働の実態を知り、これを放置すれば人身事故、労災事故などの大きな事故につながると考え、事有るごとに、運行管理者としての立場から労働条件の改善、特に時間外労働の縮少の必要性を力説した。ところが、被告は、こうした原告の言動を被告に対する利敵行為とみて原告の意見を取り上げなかつたばかりでなく、こうした問題を積極的に取り上げようとしなかつた岳南労組の体質を改革しようとして、昭和五〇年八月二三日自ら同労組の次期執行委員に立候補するに至つた原告に対し、同月二六日、前記Ｅ専務をして一方的にバスの誘導、便所掃除係を命じ、さらに、同年九月一日には、懲戒規程に何らの規定がないにもかかわらず、同年八月三〇日付けで懲戒規程四条三号によりバス課主任に配置換えするなどして組合役員への選出を妨害するとともに、立候補したことに対しても報復をする有様であつた。
そのため、原告が、同年九月一七日、労働条件の改善を要求すべく、富士労働基準監督署に労働条件の改善方を勧告する要望書を提出して被告における労働基準法違反の実態を申告したところ、被告は、これに対する報復として、同年一〇月一六日、原告に対し、被告の傍系会社である表富士観光への出向を命じるとともに、同社において組織的、計画的な迫害を加えて懲戒解雇するに至つたものである。本件懲戒解雇は、こうした労働基準監督署への申告を実質的な懲戒理由とする解雇であつて、労働基準法一〇四条二項に違反する無効なものである。
２　労働組合法七条一号違反
前記１記載のとおり、原告は、被告におけるバス運転手の時間外労働の縮少を実現しようとして、岳南労組執行部にこの問題を取り上げるように働きかけるとともに、昭和五一年八月二三日には自ら同労組の次期執行委員に立候補して同労組の改革運動を行おうとしたが、被告は、こうした原告の労働組合員としての正当な行為を嫌悪し、一方的にバスの誘導、便所掃除係を命じたり、本社バス課主任への配置換えを行うなどして原告が組合役員に選出されるのを妨害し、さらには、表富士観光への出向を命じ、同社における組織的、計画的な迫害を通じて原告を被告から追放し、原告の岳南労組改革運動を妨害あるいは不能ならしめようとした。ところが、原告が表富士観光における迫害にもかかわらず、被告を辞めようとしなかつたので、その昀終処分として懲戒解雇したものであり、実質的な解雇の目的は、原告の被告における労働組合活動を不能ならしめることにある。したがつて、本件懲戒解雇は、労働組合法七条一号に違反する無効なものである。
３　解雇権の濫用
被告は、本件懲戒解雇の理由として種々の解雇理由を挙げているが、前記五の抗弁に対する原告の反論において叙述したとおり、原告がＡ課長の指示命令に従わなかつたのは、その指示が出向の条件に違反する不当な内容であつたからであり、また、Ｃ作業員に対する告訴及びビラの配布も正当な権利の行使であつて、これらはいずれも懲戒解雇の合理的な根拠となりえないものである。本件懲戒解雇は、結局は、原告の労働条件改善活動に対する報復及び労働組合活動を妨害する目的でなされた不当なものであつて、解雇権を濫用した無効なものである。
七　再抗弁に対する認否
再抗弁のうち、昭和四九年一一月に原告が被告の運行管理者となつたこと、同五〇年八月二六日、Ｅ専務からバスの誘導と便所掃除を含む清掃係の仕事をするようにとの発言がなされたこと、同年九月一日、原告が同年八月三〇日付けの「懲戒規程四条三号によりバス課主任に配置換えする。」旨の辞令を受けたこと、表富士観光が被告の傍系会社であることはいずれも認めるが、原告が同年八月二三日岳南労組の次期執行委員に立候補したこと、同年九月一七日富士労働基準監督署に要望書を出したことはいずれも不知、その余は否認する。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１（雇用関係）の事実中、原告が岳南労組の組合員であつた期間の点を除くその余の事実及び同２（懲戒解雇）の各事実は、いずれも当事者間に争いがない。
二　そこで、抗弁について判断する。


１　懲戒解雇理由（一）勤務怠慢、上司の指示命令違背について抗弁１の（一）の事実のうち、原告が昭和五〇年一〇月一六日被告から表富士観光に出向を命じられたこと、同社の主たる事業が「大富士ゴルフ倶楽部」というゴルフ場の経営であること、原告が同社において管理課主任の地位にあつたことはいずれも当事者間に争いがない。
また、成立に争いのない乙第三五号証（職制と題する書面）、証人Ａ、同Ｆの各証言によれば、同社の職制は、部長、次長、課長、係長、主任、係員となつており、主任である原告は、課長の命を受けて担当業務を処理すべきものとされていたこと、同社管理課の仕事は、主に、ゴルフコースの芝刈り作業その他のゴルフ場の整備及びこれに必要な芝刈機の点検整備等であり、これらをＡ管理課長以下約一九名（内女子六名）の従業員で行つていたことがそれぞれ認められ、右認定に反する証拠はない。
右事実によれば、原告には、被告から表富士観光への出向を命じられた昭和五〇年一〇月一六日以降は、同社の直接の上司であるＡ課長の指示に従つて作業をなすべき業務上の義務があつたものと認められる。
ところで、成立に争いのない乙第一八号証の一、二（ノート）、証人Ａの証言によつて真正に成立したものと認められる乙第一二号証の五、一〇、一七、二四、三一、三七、四八、五四、五九、六九、七三、七四、七九、八〇、八四、八五、九一、九六、一〇三、一〇九、一一四、一二五、一二六、一三四、一四〇、一四八、一五三、一五八、一六四、一六九、一七三（作業行程表）、証人Ａ、同Ｆの各証言、被告代表者Ｅ（以下「被告代表者」という。）の尋問の結果によれば、原告は、表富士観光に出向した当初から自分は機械の保守管理を命じられたと主張してゴルフコースの芝刈り作業については消極的な態度を示していたが、特に昭和五一年七月下旬ごろから同年八月二八日ごろまでの間は、ほとんど毎日のように、上司であるＡ課長からラフコースの芝刈り作業等を命じられても、「こんな土方みたいな仕事は嫌だ。俺は機械の補修をする。」と言つてかたくななまでにこれを拒否したばかりでなく、自分の仕事は機械の保守管理であると主張して、一人で勝手に機械置場へ行つて芝刈機の手入れをしたり、一日中作業らしい作業もせずに機械置場の周辺をぶらついたりするといつた状態であつたこと、そのため、他の従業員からも原告に対して強い不満が出されるなど仕事以外の人間関係においてもほとんど孤立化した状況にあつたこと、殊に同年八月一〇日前夜の集中豪雨により一四番グリーンに流入した土砂の排出作業が行われた際、原告はこの作業に従事しようともせず、一人で機械置場付近に残つていたこと、同月二〇日には、原告のこうした勤務態度に反省を求めるため、表富士観光から原告に対し今後も上司の指示命令に従わないときは厳罰をもつて対処する旨の勧告書が手渡されたが、原告がその後も勤務態度を改めなかつたため、同社において出勤停止一〇日間の懲戒処分を行つたこと（勧告書が手交されたこと、出勤停止処分がなされたことはいずれも当事者間に争いがない。）、もつとも、その後しばらくの間はＡ課長の指示に従つて芝刈り作業等も行うようになつたが、同年九月中旬から下旬ころには、再び同課長やＦ係長らに対して反抗的な態度をとるようになり、芝刈り作業等に一応は参加していたものの、その勤務態度は極めて非協調的であつたこと、以上の事実がそれぞれ認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
右事実によれば、原告は、Ａ課長らの芝刈り作業を行うべき旨の指示命令を拒否する正当な理由がないにもかかわらず、表富士観光における自己の業務は機械の保守管理であると主張して、かたくななまでに機械の整備、補修にこだわつて同課長らの指示命令した作業を拒否し、しかも、実際にはほとんど機械整備の仕事もないのに機械置場あるいはその周辺をぶらぶらするといつた勤務態度を取り続けていたというほかはなく、原告の表富士観光におけるこうした態度は、出向を命じられた従業員の出向先での勤務態度として極めて怠慢であつたといわざるを得ないばかりでなく、出向先の上司の指示命令を無視してその職場秩序を乱すに足りるものであつたということができる。


なお、原告は、表富士観光に出向するについては機械の保守管理の仕事を専門に担当させるとの約束が被告との間でなされていたから、こうした出向の条件に反するＡ課長らの芝刈り作業等の指示命令には従う義務はなかつたかのように主張し、原告本人の供述中にもこれに沿う部分があるので、この点について検討するに、証人Ａの証言によつて真正に成立したものと認められる乙第一六号証の一（封筒表紙）、同号証の二の一ないし四（機械修理整備等の明細）、同証人の証言、被告代表者尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、原告の出向当時表富士観光において必要とされていた機械の保守管理の仕事は芝刈機三五台の点検整備程度であり、しかも、こうした作業の大部分は、芝刈機を取り扱う従業員がそれぞれ自分で直接に行つていたこと、また、大規模な修理は訴外株式会社櫛毛商会という表富士観光専属の修理業者に委託されていたこと、そのため、特に機械の保守管理について専属の従業員を必要とする状態にはなかつたことが認められるばかりでなく、仮に、出向にあたつて何らかの条件が付されていたのであれば、出向命令の出された昭和五〇年一〇月一六日以前に原告あるいは原告の所属していた岳南労組と被告との間で出向の条件その他についての協議が行われた形跡があるはずであるにもかかわらず、本件全証拠によるも、こうした事前の協議がなされた事実は全く認めることができないから、出向にあたつて前記のような条件が付されていたとの原告本人尋問の結果はこれを措信することはできず、この点に関する原告の主張は採用できない。この点に関し、被告代表者尋問の結果によれば、出向当時の専務取締役であつた同代表者が、原告に対し、「ゴルフ場の仕事は未知の仕事ではないし、機械の保守管理の仕事もある。」との発言をした事実を認めることができる。しかし、右発言がなされたのは、既に出向命令の発令された昭和五〇年一〇月一六日より数日後の同月二一日に行われた地区労の役員である訴外Ｇとの対談の席上においてであつたことが同代表者の供述によつて明らかであるから、右の如き発言がなされたとの事実関係をもつてしては、原告の主張するような条件が出向に際して付されたものと認めることはできない。さらにまた、右事実中の同代表者の発言をとらえて、原告と被告との間で新たに出向の条件が合意されたと認めるべき証左とすることもできないというべきである。つまり、右発言の趣旨は、一般論として、ゴルフ場に出向するとはいつても、そこでの仕事が単なる芝刈り作業に限られるものではなく、芝刈機の保守管理その他の仕事もあることを説明したにとどまるものと考えられるからである。
２　懲戒解雇理由（二）Ｃ作業員に対する殺人未遂事件の告訴及び被告の名誉を毀
損するビラの配布について
（一）　抗弁１の（二）の事実のうち、昭和五一年一二月一六日に原告の登つていた檜を支えていたロープをＣ作業員が切断する事故のあつたこと及び原告が右事故を同作業員の殺人未遂事件として告訴したことはいずれも当事者間に争いがない。そこで、まず、右ロープ切断事故が殺人未遂事件であつたかどうかについて検討するに、成立に争いのない乙第一一号証の一、二（実況見分調書）、証人Ａの証言及び原告本人尋問の結果によれば、右事故当時、原告が作業を行つていた場所は、地上から約七・六メートルの植え替えたばかりの檜の枝の上であつて、右檜を支えていたロープが突然切断されれば、その反動で檜の上から地面に転落する危険がないではなかつたこと、したがつて、小型貨物自動車を運転して右ロープの下を通過しようとしたＣ作業員にはロープを切断しないよう細心の注意を払うべき義務があつたにもかかわらず、同作業員が漫然と進行したため右ロープを切断するという事故を起こしたことが認められ、右認定に反する証拠はない。ところで、自己の生命、身体に危害を加えられた者が、危害を加えた者を官憲に告訴することは、正当な権利行使の範囲に属し、もとよりこのことをとらえて直ちに不当な行為と評価すべきものではない。
しかしながら、殺人未遂という重大事犯について特定人をその犯人として告訴するには、事柄の性質上、被害者側にも殺意の判断についての慎重な態度が要請されるのは当然のことである。
そこで、本件における原告の告訴についてみるに、前記Ｃ作業員が原告に対して殺意を有しており、かつこれを巧妙に隠しながら過失を装つて原告を転落死させようとしたと評価しうるような特別な事情が存するのであればともかく、同人のロープ切断は、その手段などからみて、人を殺害するに足りる行為としては、一般的、外形的見地から考えても極めて不相当なものであつて、原告の殺害を目的とした行為であつたと評価することは困難である。しかるに、本件全証拠によるも、Ｃ作業員が原告を殺害する意図を有していたことを認めうるような特段の事情はこれを認めることができないから、右事故が同作業員の殺人未遂行為であつたと認定することは到底できないというべきである。
（なお、成立に争いのない乙第一一号証の一、二、被告代表者尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、原告の依頼に基づいて右事故直後直ちに富士警察署による実況見分その他の捜査が開始されたが、右事件は、結局、不起訴処分となつていることが認められる。）
のみならず、原告本人、被告代表者の各尋問の結果によれば、原告は、右事故の発生当日である同月一六日、表富士観光には何らの報告もせずに無断で帰宅し、Ｃ作業員の言い分も聞かずに直ちに富士警察署に捜査の依頼をする一方、翌一七日に表富士観光から右事故の内容についての報告を求められたにもかかわらず、これに対しては事故の状況すら説明しようとしなかつたことが認められるのである。以上検討したところに従つて判断すると、原告は、右ロープ切断事故が同作業員の殺人未遂事件であることを肯認しうる十分な根拠の存在しない段階で一方的に殺人未遂行為と邪推し、告訴を行つたものと評価せざるを得ない。（二）　次に、ビラの配布行為について検討する。


抗弁１の（二）の事実のうち、原告が昭和五一年一二月二〇日、二一日、二五日の三回にわたり、被告の営業所内あるいは富士市内の街頭等において前記ロープ切断事故がＣ作業員の殺人未遂事件であることを内容とするビラを配布したことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第五ないし第七号証（ビラ）、被告代表者尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、原告の配布したビラには、右ロープ切断事故が、被告の傍系会社である表富士観光のダンプカー運転手の明らかな故意によつて引き起こされた殺人未遂事件である旨の記載があるのみならず、「不注意に見せかけた悪質な殺人未遂事件」、「岳鉄の卑劣な行為に抗議を」、「生命まで狙われ、ついに解雇」などの表現を用いた、いかにも被告が会社として同作業員に右のロープ切断事故を唆かしたかのように推測しうる内容が記載されているビラが多数配布されたこと、そのため、地元民と密接な関係があり、従業員との信頼関係が重要視されるべき鉄道バス事業を経営する被告の社会的評判も低下したであろうこと、しかも、こうした被告の名誉、信用を著しく毀損する内容のビラを配布するについて、被告が殺人未遂を示唆したと評価しうる事実があるかどうかについて原告が調査した形跡も存在しないことがそれぞれ認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
右事実によれば、原告の行つたビラの配布行為は、原告の主張するような自己の生命、身体を守るためにやむを得ず行つた行為と評価することはできず、被告の名誉を不当に侵害する行為であつたというべきである。
３　懲戒規程に定める懲戒解雇理由の有無について
被告の懲戒規程中に、懲戒理由として（１）「勤務怠慢、素行不良または会社の諸規則令達に違背したとき」（同規程四条二号）、「業務上の指揮命令に従わず、職場の秩序を乱したりまたは乱そうとしたとき」（同条三号）、あるいは（２）「道義に反した行為をなし、従業員としての体面を汚したとき」（同条一一号）、「故意または過失によつて会社に不利益を与えたとき」（同条一三号）という事由がそれぞれ定められていること、従業員に右懲戒理由があるときは同規程によつて懲戒解雇を行うことができるとされていることは当事者間に争いがないところ、前記１に認定した原告の怠慢な勤務態度は同規程四条二号の「勤務怠慢」に、Ａ課長ら上司の指示命令に従わなかつた行為は同条三号の「業務上の指揮命令に従わず、職場の秩序を乱したとき」にそれぞれ該当し、また、前記２の（一）に認定したＣ作業員に対する殺人未遂事件の告訴行為は同条一一号の「道義に反した行為をなし、従業員としての体面を汚したとき」に、同じく被告がロープ切断事故を示唆したことを推測させるビラの配布は同条一一号の「従業員としての体面を汚したとき」及び同条一三号の「故意または過失によつて会社に不利益を与えたとき」にそれぞれ該当するということができる。
ところで、右に判示した原告の怠慢な勤務態度及び上司の指示命令に従わなかつた行為は、出向先である表富士観光におけるものであつて、出向元の被告が、出向先である表富士観光に在職中の原告の右勤務態度に対し、被告の就業規則あるいは懲戒規程を適用して懲戒解雇を行いうるかどうかの点が一応問題となりうるので検討するに、原告本人、被告代表者の各尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば原告の表富士観光への出向は、いわゆる在籍出向であつて、出向後も原告と被告との雇用関係は引き続き存続していることが認められ、こうした出向の場合、出向先での勤務態度は実質的には出向元である被告における勤務態度と同視して評価することが可能であると考えられるから、被告が原告の前記のような出向先での勤務怠慢、上司の指示命令違反行為について、被告の懲戒規程を適用し、出向命令を解除したうえで懲戒解雇を行うことは許されるというべきである。
４　懲戒解雇の手続について
成立に争いのない乙第二号証の二（行賞懲戒委員会規程）、被告代表者尋問の結果によれば、被告が従業員を懲戒解雇するについては、行賞懲戒委員会規程の定める手続に従つて行うべきものとされていること、被告は、前記１ないし３に認定したとおり、原告に懲戒解雇理由があるとして本件懲戒解雇を行つたが、右解雇を行うにあたつては、右規程の定めるところに従い、昭和五一年一二月二九日、行賞懲戒委員会を開催し、懲戒解雇が相当である旨の委員全員の賛成の答申を得て、懲戒解雇の決定を行つたことが認められ、右事実によれば、本件懲戒解雇の手続も適法になされたものと認められる。
三　次に、再抗弁について検討する。
１　労働基準法一〇四条二項違反について
原告は、まず、本件懲戒解雇は、原告がバス運転手の過酷な時間外労働の縮少のため、富士労働基準監督署にその実態を申告して改善方を要望したことに対する報復としてなされたもので無効であると主張するので、この点について判断するに、成立に争いのない甲第二七号証（調査嘱託に対する回答）、被告代表者尋問の結果により真正に成立したものと認められる乙第三二号証（是正勧告書）及び原告本人尋問の結果によれば、原告が昭和五〇年九月一七日富士労働基準監督署にバス運転手の勤務状況、割増賃金の算定方法についての調査を依頼したこと、その結果、同月二二日には同監督署の調査が行われ、同月二五日には、同監督署から被告に対し、Ｈほか二一名を違法な時間外労働に、Ｉほか一名を違法な休日労働にそれぞれ従事させたこと、及び割増賃金の算定基礎にワンマン手当、食事手当、精勤手当の算入がなく、法定割増率に満たないことを内容とする是正勧告がなされたことが認められる。しかし、前記二の１ないし３において既に認定したとおり、本件懲戒解雇の理由は、原告が出向先である表富士観光において長期間にわたる怠慢な勤務態度、上司の指示命令違背を続けたこと及びＣ作業員の前記ロープ切断事故について十分な調査もせずに一方的に同人を殺人未遂犯として告訴し、しかも、右事故は被告が同作業員に示唆をして行わせたかのようなビラを配布したことにあると認められるのであつて、原告が労働基準監督署に労働条件についての調査依頼をした昭和五〇年九月一七日よりずつと後の表富士観光に出向後の行為を基としてなされていることが明らかである。
これらのことから判断すると、原告が労働基準監督署に前記のような申告をしたことに対する報復のために本件懲戒解雇がなされたとは到底認め難く、他に原告の右主張事実を認めるに足りる証拠はない。したがつて、この点に関する原告の主張は採用できない。
２　労働組合法七条一号違反について
原告は、また、本件懲戒解雇は、原告の労働条件改善運動及び岳南労組改革運動を妨害あるいは不能ならしめようとしたものであつて無効であると主張し、原告本人の供述中にもこの点に沿う部分がある。


○　主文
一　原告の被告北沢税務署長に対する本件訴えのうち、原告が同被告に対し昭和五〇年八月七日付けでした原告の昭和四七年分所得税の修正申告の無効確認を求める訴え、同被告が原告に対し昭和五〇年九月三〇日付けでした右所得税の過少申告加算税賦課決定のうち過少申告加算税四五万八五〇〇円を超える部分の無効確認を求める訴え、並びに同被告が原告に対し昭和五三年三月一五日付けでした右所得税の更正及び過少申告加算税変更決定の取消しを求める訴えをいずれも却下する。二　被告北沢税務署長が原告に対し昭和五〇年九月三〇日付けでした原告の昭和四七年分所得税の過少申告加算税賦課決定（ただし、昭和五三年三月一五日付け変更決定により変更された後のもの）のうち、過少申告加算税二四万一一七〇〇円を超える部分は、無効であることを確認する。
三　原告の被告北沢税務署長に対するその余の請求並びに被告東京国税局長及び被告国税不服審判所長に対する各請求をいずれも棄却する。四　被告国は、原告に対し、金二七三万六二〇〇円及びこれに対する昭和五三年五月一七日からその還付のための支払決定の日まで年七・三パーセントの割合による金員を支払え。
五　訴訟費用は、原告及び被告北沢税務署長にそれぞれ生じた費用の各二分の一並びに被告東京国税局長及び被告国税不服審判所長にそれぞれ生じた費用を原告の負担とし、原告に生じたその余の費用を被告北沢税務署長及び被告国の負担とし、被告北沢税務署長に生じたその余の費用を同被告の負担とし、被告国に生じた費用を同被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　原告が被告北沢税務署長に対し昭和五〇年八月七日付けでした原告の昭和四七年分所得税の修正申告は無効であることを確認する。
２　被告北沢税務署長が原告に対し昭和五〇年九月三〇日付けでした原告の昭和四七年分所得税の過少申告加算税賦課決定は無効であることを確認する。３　被告北沢税務署長が原告に対し昭和五三年三月一五日付けでした原告の昭和四七年分所得税の更正及び過少申告加算税変更決定を取り消す。４　被告東京国税局長が原告に対し昭和五二年二月一四日付けでした別紙物件目録記載の建物の差押を取り消す。
５　被告国税不服審判所長が原告に対し昭和五三年一〇月二六日付けでした４項記載の差押に対する審査請求を棄却する旨の裁決を取り消す。６　被告国は、原告に対し、金二七三万六二〇〇円及びこれに対する昭和五三年五月一七日から支払ずみまで年七・三パーセントの割合による金員を支払え。７　訴訟費用は被告らの負担とする。
８　６項につき仮執行の宣言
二　被告北沢税務署長
（本案前の申立て）
１　原告の１及び３の請求に係る訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（本案に対する申立て）
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
三　被告東京国税局長及び被告国税不服審判所長
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
四　被告国
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　原告の請求が認容された場合の担保提供を条件とする仮執行免脱宣言
第二　原告の請求原因
一　原告の昭和四七年分所得税について、原告が被告北沢税務署長に対して行つた確定申告及び修正申告（以下「本件修正申告」という。）、同被告が原告に対して行つた過少申告加算税賦課決定（以下「本件賦課決定」という。）、更正（以下「本件更正」という。）及び過少申告加算税変更決定（以下「本件変更決定」という。）は、次の表のとおりである。
被告東京国税局長は、本件修正申告による所得税本税一五四六万二一五〇円（右の申告納税額に還付金返還額を加え、昭和五〇年分源泉還付金を充当した後の金額）及び本件賦課決定による過少申告加算税七七万三六〇〇円を徴収するため、昭和五二年二月一四日、原告所有の別紙物件目録記載の建物に対し差押（以下「本件差押」という。）を行つた。原告は、同年四月一四日被告国税不服審判所長に対し、本件差押につき審査請求を行つたが、同被告は、昭和五三年一〇月二六日これを棄却する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）を行つた。原告は、昭和五三年五月一六日被告東京国税局長に対し、本件更正後の所得税本税九一六万一〇〇〇円を納付した。しかしながら、以下に述べるとおり、本件修正申告及び本件賦課決定は無効であり、本件更正、本件変更決定、本件差押及び本件裁決は取り消されるべきである。
二　原告は、昭和二三年ころより東京都世田谷区＜地名略＞所在の宅地四五五・二二平方メートル（以下「本件土地」という。）を所有者の宗教法人豪徳寺（以下「豪徳寺」という。）から賃借し、同地上に木造瓦葺二階建居宅兼道場（以下「本件旧建物」という。）を所有してこれに居住していたが、昭和四七年一一月二口豪徳寺との間で原告が本件土地の底地を三〇二九万四〇〇〇円で買い取る旨の契約を締結し、同日内金二〇〇万円を支払い、同年一二月一五日残金二八二九万四〇〇〇円を支払つて本件土地の所有者となつた。
原告は、老後の生活の安定を図るため、本件土地に建築業者のため地上権を設定して分譲用高層マンシヨンを建築させたうえ、右地上権設定の対価として右分譲用高層マンシヨンの一定部分の所有権を原告に提供させることを計画し、右分譲用高層マンシヨンが完成して分譲された後にその管理をさせる目的をもつて、同年一〇月一八日株式会社オリオン（以下「オリオン」という。）を設立し、その代表取締役に就任した。


そして、原告は、同月二一日建築業者である株式会社明生（以下「明生」という。）との間において、次のような内容の仮契約を締結した。１　明生は、本件土地上に自己の資金で鉄筋コンクリート造陸屋根八階建床面積合計二三九九・二三平方メートルのマンシヨン（以下「本件新建物」という。）を建築し、原告に対し、後記地上権設定の対価として、同マンシヨンの一階及び二階の全部並びに三階の一部の合計六九四・二一平方メートル（二一〇坪）の所有権を移転するとともに、交換差金五〇〇〇万円を支払う。
２　原告は、本件土地上に所在する本件旧建物を取り壊したうえ、本件土地につき、明生のため、原告の取得する右建物部分六九四・二一平方メートルに相応する分を除いた持分四五五二二分の三二三五一の地上権を設定し、明生は、右地上権を本件新建物とともに第三者に分割譲渡できる。ただし、原告が自己分として保留する地上権持分と、明生の取得する地上権持分との数字が煩雑であるため、本件土地全部について明生のため地上権設定登記を行う。
３　この契約は、原告において、本件土地の北側に居住し本件新建物の建築により最大の日照被害を受けるＡ及びＢから日照承諾書を取り、右計画どおりの建築確認を得ることを停止条件とするものであり、日照紛争により右建築計画が変更を余儀なくされた場合には、計画変更に伴う損害の分担につき、原告と明生との間で協議が成立することを停止条件とする。
三　原告は、昭和四七年一一月一五日本件新建物建築の確認申請をしたが、Ａ及びＢの承諾を得ることができず、同人らの反対陳情により容易に確認を得ることができず、本件新建物の八階の大部分及び七階の一部の合計四六七・七七平方メーールを削除することによつて昭和四八年四月七日ようやく確認を得ることができた。そして、原告は本件旧建物を取り壊し、昭和四九年に入り本件新建物が完成したが、右建築計画の変更に伴い前記仮契約も変更を余儀なくされ、原告と明生どの間において、明生から原告に引き渡すべき建物部分及び交換差金をめぐり紛争が生じて訴訟にまで発展し、明生が本件新建物の一階及び二階の全部につき昭和五一年六月三日自己名義の保存登記をなすなどの対立が続き、昭和五二年四月二五日ようやく両者の間で裁判上の和解が成立するに至つた。その内容は次のとおりである。１　明生は、本件新建物の一階二〇九・八〇平方メートル、附属建物二六・一九平方メートル、二階二三二・七三平方メートル、七階一一四・三四平方メートル及び八階八・一七平方メー１ル合計五九一・二三平方メートルが昭和四九年一月一七日の同建物完成の時点において原告の所有に帰したことを認める。２　明生が原告に対し支払う交換差金は、一六五〇万円に減額する。３　本件新建物の建築費用は、一平方メートル当たり九万円とする。４　原告が本件土地につき明生のため設定する地上権の持分は、四五五二二分の二八五九三とする。
四　以上のとおり、原告が明生のため本件土地に地上権を設定したことにより、原告には分離長期譲渡所得が発生しているが、右所得が発生したのは昭和五二年四月二五日であり、また、右所得は三二一二万四四一〇円である。すなわち、１　原告は、昭和四七年一〇月二一日明生との間で地上権設定の仮契約を締結しているが、１同契約は、仮契約であるうえ、当初の建築計画どおりの確認が得られることを停止条件とし、日照紛争により右建築計画が変更を余儀なくされた場合には、計画変更に伴う損害の分担につき原告と明生との間で協議が成立することを停止条件とするものである。そして、日照紛争により当初計画どおりの建築確認は得られず、計画変更に伴う損害の分担につぎ原告と明生との間で協議が成立し、停止条件が成就したのは昭和五二年四月二五日の和解成立によつてである。したがつて、右地上権設定の仮契約が本契約として効力を発生し、原告に右地上権設定に伴う所得が発生したのは、右和解成立の日である。
また、右地上権設定の対価として原告に移転されるべき建物部分の範囲及び交換差金の額が確定し、右建物部分の引渡し及び所有権移転登記がなされることになつたのは、右和解成立の日であるから、その日に右所得が発生したものというべきである。
２　そして、原告は、本件旧建物を居住の用に供し、本件土地をその敷地の用に供していたところ、本件土地に地上権を設定するため本件旧建物を取り壊したのであるから、右地上権の設定は、昭和五二年分所得税に適用される租税特別措置法（昭和五〇年法律第一六号による改正後のもの）三五条一項にいう、個人がその居住の用に供している家屋とともにその敷地の用に供されている土地の上に存する権利の譲渡をした場合に該当し、右地上権設定に伴う長期譲渡所得の特別控除額は、三〇〇〇万円であり、同法三一条二項の一〇〇万円ではない。３　したがつて、右地上権設定に伴う分離長期譲渡所得は、後記第六の五で被告が本件土地の借地権の分離長期譲渡所得として主張する六一一二万四四一〇円に、被告が特別控除した一〇〇万円を加え、新たに三〇〇〇万円を特別控除した三二一万四四一〇円である。この金額から一〇〇〇円未満の端数を切り捨てたうえ、分離長期譲渡所得の税率二〇パーセントを乗ずると六四二万四八〇〇円となるところ、原告は、この金額を昭和五二年分所得税として昭和五三年三月一五日までに確定申告し、納付すれば足るのである。
五　ところが、被告北沢税務署長の所部係官は、昭和五〇年六月ころ、本件新建物建築に関する税務調査を実施し、原告が昭和四七年中に本件土地の借地権をオリオンに譲渡したものであり、その分離長期譲渡所得が一億〇三一五万〇七四五円、申告納税額が一五四六万二二〇〇円であるとして、その旨の修正申告書の下書きを作成したうえ、原告に対し、「昭和四七年分所得税の修正申告をしておかないと脱税の意図があるものと判断される。」等と詐言及び強迫的言辞を用いて右下書きどおりの修正申告を行うよう執拗に迫つた。原告は、前記のとおり、本件土地につき明生のため地上権を設定したもので、原告が本件土地の借地権をオリオンに譲渡したという事実はないにもかかわらず、右係官から右のように欺罔、強迫され、錯誤に陥つて、昭和五〇年八月七日指図されるままに本件修正申告を行つた。しかし、本件修正申告は、右係官の欺罔及び強迫並びに原告の錯誤に基づくものであるから無効というべきであり、これを前提とする本件賦課決定も無効というべきであるから、これらの無効確認を求める。


六　本件修正申告及び本件賦課決定が無効である以上、これを前提とする本件差押は違法であり、したがつてこれに対する審査請求を棄却した本件裁決も違法というべきであるから、これらの取消しを求める。
七　また、本件更正は、原告が本件土地の借地権をオリオンに譲渡したとして、租税特別措置法三五条一項の三〇〇〇万円の特別控除を適用していない点において違法であり、本件変更決定も、原告には過少申告の事実がないから違法である。したがつて、これらの取消しを求める。
八　更に、原告は、前記地上権設定に伴う分離長期譲渡所得につき六四二万四八〇〇円を納付すれば足るところ、昭和五三年五月一六日本件更正後の所得税本税九一六万一〇〇〇円を納付したから、被告国に対し、誤納金として右差額二七三万六二〇〇円の返還と、これに対する誤納の日の翌日である同月一七日から支払ずみまで国税通則法五八条所定年七・三パーセントの割合による還付加算金の支払を求める。
第三　被告北沢税務署長の本案前の主張
一　原告は、本件修正申告の無効確認を求めているが、本件修正申告は、公法関係の行為ではあるが私人の行為であり、行政事件訴訟法三条四項にいう処分には該当しないから、右訴えは、不適法として却下されるべきである。二　原告は、本件更正及び本件変更決定の取消しを求めているが、本件更正は、本件修正申告による所得税額を減少させる処分であり、本件変更決定も、本件賦課決定による過少申告加算税額を減少させる処分であつて、本件修正申告及び本件賦課決定の一部を取り消すという効力のみを有する原告に利益な処分であるから、原告には右各処分の取消しを求めるべき利益がなく、右訴えは、不適法として却下されるべきである。
また、原告は、右訴えを提起するに当たり、被告北沢税務署長に対する異議申立て及び被告国税不服審判所長に対する審査請求を経由していないから、右訴えは、この点においても不適法であり（国税通則法一一五条一項）、却下を免れない。
第四　本案前の主張に対する原告の反論
被告北沢税務署長は、本件修正申告は行政事件訴訟法三条四項の処分に該当しないと主張するが、本件修正申告は、同被告所部係官の欺罔と強迫により、その作成した下書きどおり指図されるままに行つたもので、右係官に騙取又は強制されたものというべきから、右条項の処分というに十分である。
第五　請求原因に対する被告らの認否
一　請求原因一の事実は認める。ただし、本件修正申告等が無効又は取り消されるべきであるとの主張は争う。
二　請求原因二のうち、原告が、昭和二三年ころより本件土地を豪徳寺から賃借し、同地上に本件旧建物を所有してこれに居住し、昭和四七年一一月二日豪徳寺との間で原告が本件土地の底地を三〇二九万四〇〇〇円で買い取る旨の契約を締結し、同日内金二〇〇万円を支払い、同年一二月一五日残金二八二九万四〇〇〇円を支払つて本件土地の所有者となり、同年一〇月一八日オリオンを設立してその代表取締役に就任した事実は認める。原告が同月二一日明生との間においてその主張のような仮契約を締結した事実は否認する。後記第六の一記載のとおり、右の日に明生と契約したのはオリオンであり、また、同契約は仮契約ではなく本契約であり、停止条件付きの契約ではない。
三　請求原因三のうち、本件新建物の建築につき昭和四七年一一月一五目確認申請がなされ、原告主張のような経緯で昭和四八年四月七日確認がなされ、原告が本件旧建物を取り壊し、昭和四九年に入り本件新建物が完成したが、原告主張のような紛争が生じ、昭和五二年四月二五日裁判上の和解が成立した事実は認める。しかし、右建築確認の申請は、明生が原告名義で行つたものであり、裁判上の和解も、原告、オリオン及び明生の三者間で成立したものであり、原告主張の和解条項のうち１及び３は認めるが、２の条項はなく、４の地上権設定者はオリオンである。四　請求原因四の主張は争う。
五　請求原因五のうち、被告北沢税務署長所部係官が税務調査を行い、修正申告書の下書きを作成し、原告に修正申告を勧めた事実は認めるが、その余の事実は否認し、主張の趣旨は争う。右の下書きは、原告の求めにより、その説明する内容に従つて作成したものであつて、右係官が原告を欺罔ないし強迫した事実はない。六　請求原因六の主張は争う。原告は、本件差押が違法であるから、これに対する審査請求を棄却した本件裁決も取り消されるべきであると主張しているが、行政事件訴訟法一〇条二項の規定により、原処分を正当として審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えにおいては、裁決の手続上の違法その他裁決固有の違法を主張するのは格別、原処分の違法を理由として裁決の取消しを求めることはできないから、原告の右主張は失当である。
七　請求原因七及び八の主張は争う。
第六　被告らの主張
一　被告北沢税務署長は、原告が本件土地に関する譲渡所得について申告しなかつたので、昭和五〇年六月ごろ係官をして調査させたところ、原告の説明により次の事実を把握することができた。
１　オリオンは、原告から本件土地の底地及び借地権を譲り受けることを前提に、昭和四七年一〇月二一日明生との間において次のような契約を締結した。（一）　オリオンは、本件土地につぎ、明生のため地上権を設定する。（二）　明生は、本件土地上に自己の資金で鉄筋コンクリート造陸屋根八階建床面積合計二三九九・二三平方メートルのマンシヨン（本件新建物）を建築したうえ、オリオンに対し、右地上権設定の対価として、同マンシヨンの一階及び二階の全部並びに三階の一部合計六九四・二一平方メートル（二一〇坪）の所有権を移転するとともに、交換差金五〇〇〇万円を支払う。
２　原告は、昭和四七年一二月一五日オリオンに対し本件土地の底地を三〇二九万四〇〇〇円で譲渡するとともに、同月一六日オリオンとの間において次のような契約を締結した。
（一）　原告は、オリオンに対し、本件土地の借地権を譲渡する。（二）　オリオンは、原告に対し、右借地権の対価として、明生から取得する右建物部分六九四・二一平方メー１ル（二一〇坪）の所有権を移転するとともに、交換差金五〇〇〇万円を支払う。


二　したがつて、原告には、オリオンに対し昭和四七年一二月一五日に本件土地の底地を譲渡したことによる分離短期譲渡所得と同じく同月一六日に本件土地の借地権を譲渡したことによる分離長期譲渡所得が発生しており、被告北沢税務署長所部係官がその額について原告に説明を求めるなどして調査したところ、次のとおり、右分離短期譲渡所得は〇円、右分離長期譲渡所得は一億〇三一五万〇七四五円であることが判明した。
１　本件土地の底地の分離短期譲渡所得　〇円原告が昭和四七年一二月一五日オリオンに対して本件土地の底地を譲渡した価額三〇二九万四〇〇〇円は、原告が豪徳寺から右底地を譲り受けた価額と同額である。したがつて、本件土地の底地の譲渡による分譲短期譲渡所得は、収入金額及び取得費が共に三〇二九万四〇〇〇円であるため、〇円となる。
２　本件土地の借地権の分離長期譲渡所得　一億〇三一五万〇七四五円
（一）　収入金額　一億一二三七万円
右借地権の対価は、明生が本件土地上に建築する本件新建物の一部二一〇坪と交換差金五〇〇〇万円との合計である。そして、右二一〇坪の評価額は、原告が一平方メートル当たり九万円と申し立てるので、二一〇坪に三・三平方メートルを乗じ、更に九万円を乗じて計算すると、六二三七万円となる。したがつて、右借地権の譲渡による収入金額は、六二三七万円と五〇〇〇万円との合計一億一二三七万円となる。
（二）　譲渡費用等　二六〇万〇七五五円これは、本件旧建物の取壊時における未償却残高一五〇万〇七五五円及び取壊費用一一〇万円の合計である。（三）　取得費　五六一万八五〇〇円これは、租税特別措置法（昭和四八年法律第一六号による改正前のもの。以下「昭和四七年措置法」という。）三一条の二第一項本文の規定により、収入金額に一〇〇分の五の割合を乗じて計算した金額である。
（四）　特別控除　一〇〇万円
右借地権の譲渡所得は、昭和四七年措置法三一条の長期譲渡所得に該当するので、同条二項により、特別控除額は一〇〇万円である。
なお、昭和四七年措置法三五条一項は、（１）個人がその居住の用に供している家屋を譲渡した場合、（２）居住用家屋とともにその敷地の用に供されている土地若しくは当該土地の上に存する権利を譲渡した場合、（３）居住用家屋が災害により滅失した場合において、その家屋の敷地の用に供されていた土地若しくは当該土地の上に存する権利をその災害のあつた日から一年以内に譲渡した場合の長期譲渡所得の特別控除額は一〇〇〇万円とする旨現定しているが、本件においては、借地権のみの譲渡であるから、右のいずれの場合にも該当しない。また、原告からオリオンに対する借地権の譲渡が、原告の居住用家屋を取り壊すことを前提とするものとして、右三五条一項の適用があるとしても、借地権の譲受人であるオリオンは、右三五条一項括弧書及び同法施行令二三条二項四号に規定する同族会社、すなわち原告と特別の関係がある者に当たるから、右三五条一項の適用が排除されるものである。更に、右三五条一項の適用を受けるためには、同条二項の規定により、資産の譲渡をした日の属する年分の確定申告書に、右三五条一項の規定の適用を受けようとする旨及び同項の規定に該当する事情を記載し、かつ、当該譲渡による譲渡所得の金額に関する明細書その他大蔵省令で定める書類を添付しなければならないところ、原告の昭和四七年分所得税の確定申告書には、右要件の記載及び書類の添付が何一つないのである。
（五）　分離長期譲渡所得　一億〇三一五万〇七四五円（一）　の金額から（二）ないし（四）の金額を控除すると、標記のとおりとなる。
三　そこで、被告北沢税務署長所部係官が原告に対し右の譲渡所得について修正申告を行うよう勧めたところ、原告は、昭和五〇年八月七日本件修正申告を行つたもので、本件修正申告には何らの無効事由も存しない。
四　そして、被告北沢税務署長は、昭和五〇年九月三〇日原告に対し本件賦課決定を行つたが、これは、原告が昭和四七年分所得税の確定申告において右の譲渡所得について申告せず、同被告所部係官の調査により更正のあるべきことを予知して同所得につき本件修正申告をしたためである。同被告は、国税通則法六五条一項の規定に基づき、本件修正申告に基づき納付すべき税額一五四七万二〇〇〇円（申告納税額一五四六万二二〇〇円に還付金返還額一万〇三三八円を加え、同法一一八条三項の規定により一〇〇〇円未満の端数を切り捨てた額）に一〇〇分の五の割合を乗じて計算した七七万三六〇〇円を過少申告加算税として賦課決定したもので、本件賦課決定には何らの違法事由も存しない。
五　被告北沢税務署長は、昭和五三年三月ころ、前記の借地権の譲渡後において、原告、オリオン及び明生の三者間で前記契約の変更をめぐり紛争が生じ、昭和五二年四月二五日裁判上の和解が成立するなどし、これに伴い右借地権の譲渡による収入金額に変動が生じたことを知つたので、再調査した結果、原告が本件土地の借地権をオリオンに譲渡したことによる分離長期譲渡所得は、次のとおり、六一一二万四四一〇円となつたことが判明した。
１　収入金額　六九七一万〇七〇〇円右借地権の対価は、明生が本件土地上に建築した本件新建物のうち一階二〇九・八〇平方メートル、附属建物二六・一九平方メートル、二階二三二・七三平方メートル、七階一一四・三四平方メートル及び八階八・一七平方メートルの合計五九一・二三平方メートル（その価額は、一平方メートル当たりの単価九万円に五九一・二三平方メートルを乗じて計算した五三二一万〇七〇〇円）と交換差金一六五〇万円に変更されたので、右借地権の譲渡による収入金額は、五三二一万〇七〇〇円と一六五〇万円の合計六九七一万〇七〇〇円となつた。
２　譲渡費用等　四一〇万〇七五五円前記二の２の（二）記載の二六〇万〇七五五円と弁護士報酬一五〇万円の合計四一〇万〇七五五円となつた。３　取得費　三四八万五五三五円これは、昭和四七年措置法三一条の二第一項本文の規定により、収入金額に一〇〇分の五の割合を乗じて計算した金額である。
４　特別控除　一〇〇万円
５　分離長期譲渡所得　六一一二万四四一〇円


１　の金額から２ないし４の金額を控除すると、標記のとおりとなる。六　被告北沢税務署長は、右のとおり分離長期譲渡取得に変動が生じ、また、これとは別に扶養控除額及び配当控除額について訂正の必要を認めたため、昭和五三年三月一五日原告に対し、次の表のとおり本件更正を行つたもので、本件更正には何らの違法事由も存しない。
七　被告北沢税務署長は、本件更正により、原告の本件修正申告による納付すべき税額を減額したことに伴い、国税通則法三二条二項の規定に基づき、本件賦課決定による過少申告加算税を、本件更正で減額された納付すべき税額九一七万一〇〇〇円（申告納税額九一六万一二〇〇円に還付金返還額一万〇三三八円を加え、同法一一八条三項の規定により一〇〇〇円未満の端数を切り捨てた額）に一〇〇分の五の割合を乗じて計算した四五万八五〇〇円（同法一一九条四項の規定により一〇〇円未満の端数を切り捨てた額）に減額すべく、本件変更決定を行つたもので、これには何らの違法事由も存しない。
八　また、被告東京国税局長は、本件修正申告による所得税本税及び本件賦課決定による過少申告加算税を徴収するため本件差押を行つたものであつて、本件修正申告が有効であり、本件賦課決定が適法である以上、本件差押も適法である。そして、これを維持した被告国税不服審判所長の本件裁決も適法である。
第七　被告らの主張に対する原告の認否
一　被告らの主張一のうち、昭和四七年一〇月二一日オリオンと明生との名義で、ほぼ被告ら主張の内容の契約が締結されたことは認める。しかし、オリオンは実体のない会社であつて、右契約は、原告が自己の化身としてオリオンの名義を使用し明生との間で締結したもので、第二〇二記載のとおり、原告と明生どの間の契約であり、しかもそれは仮の契約であり、かつ停止条件付きの契約である。そして、原告が同年一二月一五日本件土地の底地をオリオンに譲渡したという事実はない。原告は、オリオンとの間で右のような譲渡契約を締結したことはなく、また、三〇二九万四〇〇〇円という譲渡代金をオリオンから一円たりとも受け取つていないのである。更に、原告が同月一六日本件土地の借地権を譲渡したという事実もない。原告とオリオンとの間において、右のような譲渡契約が締結されたこともなく、代金の授受もないのである。仮に、オリオンが原告とは独立の権利主体であり、明生との間で被告ら主張の契約を締結したとしても、原告とオリオンとの間においては何らの契約も締結されていないのであるから、オリオンが他人の土地について地上権設定の契約を締結したというにすぎないのである。
二　被告らの主張二は争う。ただし、本件旧建物の未償却残高が一五〇万〇七五五円であり、取壊費用が一一〇万円であることは認め、借地権の取得費の計算方法については争わない。
三　被告らの主張三ないし八は争う。ただし、六の扶養控除額が二八万円であり、配当控除額が二〇三二円であることは認める。
第八　証拠（省略）
○　理由
第一　本件修正申告の無効確認請求について
原告が昭和四七年分所得税について、昭和五〇年八月七日被告北沢税務署長に対し本件修正申告を行つたことについては、当事者間に争いがない。原告は、本件修正申告の無効確認を求めるものであるが、所得税の修正申告は、公法関係における行為ではあるものの、一私人のものであるから、行政事件訴訟法三条にいう処分（行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為）には該当せず、その無効確認を求める訴えは不適法といわなければならない。したがつて本件修正申告の無効確認を求める原告の訴えを却下することとする。
第二　本件更正及び本件変更決定の取消請求について
被告北沢税務署長が、本件修正申告に伴い、昭和五〇年九月三〇日原告に対し過少申告加算税七七万三六〇〇円を課す旨の本件賦課決定を行い、昭和五三年三月一五日、本件修正申告による分離長期譲渡所得一億〇三一五万〇七四五円を六一一二万四四一〇円に、同じく申告納税額一五四六万二二〇〇円を九一六万一二〇〇円にそれぞれ減額する旨の本件更正を行うとともに、本件賦課決定による右過少申告加算税を四五万八五〇〇円に減額する旨の本件変更決定を行つたことについては、当事者間に争いがない。
原告は、本件更正及び本件変更決定の取消しを請求するものであるが、右のとおり、本件更正は、本件修正申告による課税標準及び税額を減額し、本件変更決定は、本件賦課決定による過少申告加算税を減額したもので、共に、それ自体は原告に有利な処分であるから、原告にはその取消しを求むべき訴えの利益がない。また、原告が右訴えを提起するに当たつては、被告北沢税務署長に対する異議申立て及び被告国税不服審判所長に対する審査請求を経由すべきところ（国税通則法一一五条一項）、原告が右不服申立てを経由していないことについては、原告もこれを明らかに争つていない。したがつて、本件更正及び本件変更決定の取消しを求める原告の訴えは、いずれにしても不適法というべきであるから、これを却下することとする。
第三　本件賦課決定の無効確認請求について
一　原告は、本件賦課決定の無効確認を求めるものであるが、本件賦課決定のうち過少申告加算税四五万八五〇〇円を超える場合は、本件変更決定により既に取り消されているから、原告には右部分の無効確認を求むべき訴えの利益がない。したがつて、本件賦課決定の無効確認を求める訴えのうち、過少申告加算税四五万八五〇〇円を超える部分の無効確認を求める訴えを却下することとする。そこで、本件変更決定により変更された後の本件賦課決定について、その適否を判断するに、原告は本件修正申告が無効であるから、これを前提とする本件賦課決定も無効であると主張するので、本件修正申告が無効であるか否かについて検討を加えることとする。


二　まず、本件修正申告の対象となつた分離長期譲渡所得の実体について検討するに、成立に争いのない甲第六号証、甲第一八号証、甲第四二号証の一、甲第四三号証、乙第一号証の一及び三ないし六並びに乙第二号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第一六号証、乙第一号証の二、乙第三号証の一ないし三、乙第四号証の一及び二並びに乙第五号証ないし第七号証、原告本人尋問の結果により成立の認められる甲第一九号証、証人Ｃの証言（一部）並びに原告本人尋問の結果（一部）から認定される事実と、当事者間に争いのない事実は、次のとおりである。１　原告は、昭和二三年ころより本件土地を所有者の豪徳寺から賃借し、同地上に本件旧建物を所有してこれに居住していたが、昭和四七年一一月二日豪徳寺との間において、本件土地の底地を三〇二九万四〇〇〇円で買い取る旨の契約を締結し、同日手付金として二〇〇万円を支払い、同年一二月一五日残金二八二九万四〇〇〇円を支払つて本件土地の所有者になつた（この点については、当事者間に争いがない。）。
２　原告は、他の六名の発起人とともに、資本金二〇〇万円で不動産の管理運営等を目的とする株式会社オリオンの設立手続を行い、昭和四七年一〇月一八日その設立登記を経由し、原告がその代表取締役に就任したが、オリオンは、原告及びその親族を判定の基礎となる株主とした場合に法人税法二条一〇号に規定する同族会社であつて、実質的に原告のいわゆる個人会社であり、その実際上の目的は、分譲用高層マンシヨンである後述の本件新建物が完成し、分譲された後に、その管理を行うことにあつた（オリオンが右同日設立されたこと及び原告がその設立手続を行い代表取締役に就任したことについては、当事者間に争いがない。）。３　オリオンは、昭和四七年一〇月二一日、明生との間において、次のような契約を締結した。
（一）　オリオンは、本件土地につき、明生のため、地上権を設定する。（二）　明生は、本件土地上に自己の資金で鉄筋コンクリート造陸屋根八階建床面積合計二三九九・二三平方メートルの分譲用高層マンシヨンである本件新建物を建築したうえ、オリオンに対し、右地上権設定の対価として、本件新建物の一階及び二階の全部並びに三階の一部の合計六九四・二一平方メートル（二一〇坪）の所有権を移転するとともに、交換差金五〇〇〇万円を支払う。（三）　右交換差金の支払時期は、内金一五〇〇万円については契約締結時、内金一〇〇〇万円については本件新建物の一階基礎コンクリート打完了時、残金二五〇〇万円については本件新建物完成後二か月以内とする。（四）　明生は、右地上権を本件新建物とともに第三者に分割譲渡できるものとし、また、右地上権は、地代支払義務を伴うものとする。４　明生は、昭和四七年一一月一五日、原告名義で本件新建物の建築確認の申請を行つた（原告名義の右建築確認申請が右同日なされたことについては、当事者間に争いがない。）。また、明生は、オリオンに対し、右五〇〇〇万円の内金として、同年一〇月二一日三〇〇万円、同年一二月一五日一二〇〇万円、合計一五〇〇万円を支払うとともに、同日一八〇〇万円を貸し付けた。以上の三三〇〇万円の中から、原告が豪徳寺から買い取つた本件土地の代金三〇二九万四〇〇〇円の支払がなされ、本件土地については、同日、豪徳寺からオリオンへの同日付け売買を原因とする所有権移転登記が経由された。更に、明生は、同月二八日株式会社佐藤秀工務店との間において、同社に本件新建物の建築工事を請け負わせる旨の契約を締結し、手付金として一〇〇万円を支払つた。
５　昭和四八年三月八日、本件土地につき、明生のため、目的鉄筋コンクリート造建物所有、存続期間五〇年、地代一平方メートル当たり一年五二七円四〇銭の地上権設定登記が経由された。また、本件新建物の建築計画は、日照被害を受ける附近住民の反対陳情で容易に確認を受けることができなかつたが、八階の大部分及び七階の一部の合計四六七・七七平方メートルを削除する旨の変更を加えることにより、同年四月七日になつて確認がなされた（この点については、当事者間に争いがない。）。そして、同月、本件旧建物の取壊しが行われるとともに、本件新建物の建築工事が開始された。なお、本件旧建物の右取壊時における未償却残高は一五〇万〇七五五円であり、取壊費用は一一〇万円であつた（この点については、当事者間に争いがない。）。
６　右建築計画の変更に伴い、オリオンと明生は、昭和四八年七月一七日合意書を作成し、明生からオリオンに対し所有権移転すべき建物部分を一階及び二階の全部並びに七階及び塔屋一階の一部の合計六九四・二一五平方メートルに変更するとともに、交換差金を一六五〇万円に変更することを合意した。そして、本件新建物は昭和四九年二月一五日に竣工したが、右建物部分の引渡しをめぐり紛争が生じ、オリオンが明生を被告に東京地方裁判所昭和四九年（ワ）第一〇八一一号建物所有権確認等請求事件を提起し、これに対し明生が向裁判所昭和五〇年（ワ）第一三五三号貸付金債権等反訴請求事件を提起し、また、原告が明生を被告に同裁判所昭和五一年（ワ）第五五九五号建物所有権保存登記抹消請求事件を提起した。これらの三事件につき、原告、オリオン及び明生の三者間において、昭和五二年四月二五日次のような条項を含む裁判上の和解が成立した。
（一）　明生と原告との間において、本件新建物のうち一階二〇九・八〇平方メートル、附属建物二六・一九平方メートル、二階二三二・七三平方メートル、七階一一四・三四平方メートル及び八階八・一七平方メートルの合計五九一・二三平方メートル（建築費用は一平方メートル当たり九万円である。）が、昭和四九年一月一七日、建物完成の時点において、原告の所有に帰したことを確認する。（二）　明生と原告との間において、明生が、前同日、右建物部分を原告に引き渡したものであることを確認する。
（三）　オリオンは、明生に対し、二三八〇万円の借受金返済義務のあることを認め、本日その支払をなし、明生は、これを受領した。


（四）　明生は、原告がオリオンに対して移転した本件土地に対する借地権持分、オリオンが明生に対して設定した本件土地に対する地上権持分がいずれも四五五二二分の二八五九三であること、明生のため本件土地全体につき地上権設定登記を経由したの１は営業上の必要性及び便宜のためであつたことを確認し、本件土地に対する一番地上権持分四五五二二分の一六九二九につき、原告のため真正なる登記名義の回復を原因として、本日その移転登記手続をする。（和解調書に四五五五二とあるのは、四五五二二の誤記と解される。）
７　なお、オリオンは、前記東京地方裁判所昭和四九年（ワ）第一〇八一一号事件の訴状及び準備書面において、「オリオンと明生とは、昭和四七年一〇月二一日、オリオンがその所有する本件土地に明生のため地上権を設定し、明生が本件土地上に本件新建物を建築したうえ、右地上権設定の対価として、オリオンに対し、本件新建物のうち一階及び二階の全部並びに三階の一部の合計二一〇坪の所有権を移転し、かつ五〇〇〇万円を支払うことを約した。」旨の主張を一貫して行つた。三　二に掲げた事実を総合することにより、次の結論を導くことができる。１　原告は、昭和四七年一二月一五日本件土地の底地を取得し、これに伴つて、原告の本件土地に対する借地権は、混同により消滅した。そして、原告は、同日本件土地の所有権（借地権の付着しない所有権）をオリオンに譲渡した。２　原告からオリオンへ譲渡された本件土地の対価は、オリオンが明生から取得する本件新建物の一部及び交換差金とされた。そして、オリオンが明生から取得する右の建物部分及び交換差金については、オリオンと明生との間の昭和四七年一〇月二一日の契約において、建物部分二一〇坪、交換差金五〇〇〇万円と定められたが、昭和四八年七月一七日の合意書で建物部分六九四・二一五平方メートル、交換差金一六五〇万円と変更され、更に、昭和五二年四月二五日の裁判上の和解で建物部分五九一・二三平方メートル、交換差金一六五〇万円と確定された。３　ところで、原告からオリオンに対する本件土地の譲渡は、従前の底地に相当する部分が短期保有資産（所得税法三三条三項一号に掲げる所得の基因となる資産）の譲渡に該当し、従前の借地権に相当する部分が長期保有資産（同項二号に掲げろ所得の基因となる資産）の譲渡に該当する。したがつて、本件土地の譲渡による所得に対して課税するに当たつては、右譲渡による収入金額を、右短期保有資産の譲渡に係る分と、右長期保有資産の譲度に係る分とに区分する必要があるところ、原告が三〇二九万四〇〇〇円を現実に豪徳寺に支拡つて右短期保有資産（従前の底地に相当する部分）を取得し、同日これを譲渡していることからすれば、本件土地全体の対価のうち三〇二九万四〇〇〇円は右短期保有資産の譲渡に係る収入金額であり、本件土地全体の対価から三〇二九万四〇〇〇円を控除した残りの額が右長期保有資産（従前の借地権に相当する部分）の譲渡に係る収入金額と認めるのが相当である。
４　本件土地のうち従前の借地権に相当する部分（長期保有資産）に関する長期譲渡所得の特別控除については、譲渡先のオリオンが原告及びその親族を判定の基礎となる株主とした場合の同族会社に該当するため、昭和四七年措置法三五条一項は適用されず、同法三一条二項が適用となり、その額は一〇〇万円である。四　以上のように、原告は、昭和四七年一二月一五日本件土地をオリオンに譲渡したものと認むべきであるが、この点に関する原告の主張について、次に細論することとする。
１　まず、原告は、オリオンに対する本件土地の譲渡行為そのものを否定している。確かに、原告とオリオンとの間において、右譲渡に関し契約書等が作成された形跡はない。しかし、原告は、昭和四七年一二月一五日本件土地を豪徳寺から買い取り、その所有者となつているところ、本件土地については、同日付けで豪徳寺からオリオンへの所有権移転登記がなされているのであつて、このことからすれば、同日原告からオリオンへの本件土地の所有権移転があり、右登記は中間省略登記であると認めざるを得ないのである。そして、オリオンが同年一〇月二一日明生との間で前記のような契約を締結し、同年一二月一五日までに明生から交換差金一五〇〇万円の支払を受けるとともに一八〇〇万円の貸付を受けたのも、オリオンが原告から本件土地の譲渡を受けることを前提とした行為というべきであり、また、オリオンが昭和四八年三月八日本件土地につき明生のための地上権設定登記を行つていることも、オリオンが原告から本件土地を譲り受け所有者となつたことを裏付けるものというべきである。
２　次に、原告は、オリオンは実体のない会社で、オリオンと明生との契約は原告がオリオンの名義を使用し明生との間で締結したものであり、原告が直接明生のため地上権を設定したものであると主張する。しかし、オリオンは、現に設立登記を経由し、正規に成立した会社であり、本件土地につき所有権移転登記を受け、明生を被告に訴えの提起も行つており、分譲用高層マンシヨンである本件新建物が完成し、分譲された場合には、その管理を行つて収益をあげるほか、本件新建物の区分所有者からの地代収入もその収益とすることが予定されていたのであつて、原告の個人会社であるからといつて、実体のない会社ということはできず、法律上原告とは別個の権利義務の主体であることは明らかである。したがつて、原告の右主張は到底採用できない。
３　原告は、オリオンと明生との間の昭和四七年一〇月二一日の契約は、仮契約であり、また、当初の建築計画どおりの確認が得られること、右建築計画が変更を余儀なくされた場合には、計画変更に伴う損害の分担につき当事者間で協議が成立することを停止条件とする契約であり、同年中には未だ効力が発生していなかつたという趣旨の主張をしている。
原告の譲渡所得は、オリオンに対する本件土地の譲渡に係るもので、オリオンと明生との間の右契約の発効とは直接の関係を有するものではないが、本件土地の譲渡対価が右契約により定まる関係にあるので、右契約の発効について触れることとする。


まず、原告は、右契約が仮契約であると主張するが、オリオンと明生との間において右契約以外に本契約なるものが締結された事実はなく、右契約を基礎に、オリオンは地上権の設定を行い、明生は本件新建物の建築及びオリオンに対する交換差金の支払を行つているのである。すなわち、オリオンと明生とは、将来本契約を締結するために、昭和四七年一〇月二一日に準備の話合いを行い、あるいは予約を行つたものではなく、右の日に本契約を締結したものというべきである。このことは、両者間の昭和四八年七月一七日付けの合意書（甲第一九号証）において、「本合意は、旧契約（昭和四七年一〇月二一日の契約）と一体をなすものであつて、旧契約は依然として効力を有するものであることを甲乙（オリオンと明生）は確認する。」と明記されていることからも明らかである。もつとも、右両者間の昭和四七年一〇月二一日付けの契約書には、一〇（仮称）経堂オリオン建設契約及び地上権譲渡仮契約書」との標題が付され、明生からオリオンに引き渡すべき建物部分につき「二一〇坪（案）」と記載されている。しかし、右契約書を通読すれば、建築計画の変更等、将来の事情変更に応じ、右両者の協議により契約内容を変更することがあり得ることを予想して、「仮契約書」、「二一〇坪（案）」なる表示がなされたものと認められ、前記認定の妨げとなるものではない。次に、原告は、右契約は停止条件付きの契約であると主張する。確かに、右契約書には、「但し、第七条、第八条の停止条件付とする。」、「第七条　甲（オリオン）は、乙が建築確認申請書を提出する迄に、北側二軒の日照承諾書を得る事を認めた。」及び「第八条　甲は建築期間中の日照問題に依る建設中止等に於ける乙の損害に付いては、甲の負担とし、周辺住民の建設反対等万一事故が発生じた場合には、乙がこうむる損害は甲、乙均等の負担となる事を認めた。」との記載がある。しかし、明生は、交換差金の内金としてオリオンに対し昭和四七年一〇月二一日三〇〇万円、同年一二月一五日一二〇〇万円を支払い、同年一一月一五日原告名義の建築確認申請を行うとともに、同年一二月二八日には株式会社佐藤秀工務店と本件新建物の建築請負契約を締結しており、オリオンも、昭和四八年三月八日には明生のため地上権設定登記を経由しているのであつて、右契約が停止条件付きの契約であつたとは認められない。右契約書の第七条は、単にオリオンの義務を定めたものであり、第八条は、その内容からして停止条件となるものではなく、右両者間の損害分担を定めたにすぎないものというべきである。
したがつて、オリオンが本件土地につき明生のため地上権を設定することに対する対価は、将来における変更がある程度予想されたとしても、昭和四七年一〇月二一日の右契約で本件新建物の一部二一〇坪及び交換差金五〇〇〇万円と正式に定められたのであり、右対価が、そのまま、原告からオリオンに譲渡された本件土地の対価とされたものと認められるのである。それゆえ、右対価は昭和四七年における原告の譲渡収入として課税の対象となるものである。
４　なお、原告の本人尋問における供述には、以上の原告の主張に沿う部分があるが採用できない。
五　次に、前記三の認定に関し、被告らは、原告はオリオンに対し、昭和四七年一二月一五日に本件土地の底地を譲渡し、同月一六日に本件土地の借地権を譲渡したものであり、右底地の対価は三〇二九万四〇〇〇円であり、右借地権の対価はオリオンが明生から取得する本件新建物の一部二一〇坪と交換差金五〇〇〇万円の合計であると主張するので、この点について細論する。
確かに、原告は、本件の昭和五四年（行ウ）第五号事件の訴状において、被告らの右主張と同様の主張をし、後にこれを撤回している。しかしながら、本件土地の借地権者であつた原告が昭和四七年一二月一五日本件土地の底地を取得することにより、原告の借地権は混同により消滅しており、原告がオリオンに対し、同日本件土地の底地のみを譲渡し、翌日本件土地の借地権を譲渡するというようなことは、通常考えられないことである。また、前述のとおり、原告とオリオンとの間において、本件土地の譲渡に関し契約書等が作成された形跡はないのであり、まして、底地と借地権とを分離し、二つの譲渡契約が締結されたことをうかがわせる証拠は何ら存しない。原告からオリオンに対しては本件土地の所有権そのものが譲渡されたと認めるほかないのである。
そして、右所有権譲渡につき、原告がオリオンから受け取るものとしては、本件新建物の一部と交換差金しかなく、それが本件土地全体の対価をなすものと認めざるを得ないのである。


被告らは、右のほかに三〇二九万四〇〇〇円の対価があり、それは底地の対価をなすものであると主張するが、原告とオリオンとの間において、右建物部分及び交換差金のほかに三〇二九万四〇〇〇円を本件土地の対価とする旨の契約がなされたことをうかがわせる証拠は全くない。本件土地の譲渡がなされた昭和四七年一二月一五日当時、オリオンは、資本金二〇〇万円で設立されたばかりの会社であり、明生から右建物部分と交換差金を取得する予定はあつたものの、これとは別個に三〇二九万四〇〇〇円の支払をなす能力はなかつたのであり、原告とその個人会社であるオリオンとが右のような契約を締結するとは考え難いところである。原告とオリオンとの間においては、原告が本件土地をオリオンに譲渡して明生のために地上権を設定させ、その代わりにオリオンが明生から受け取る建物部分及び交換差金を原告が取得するということに尺きるのであつて、本件土地を底地に相当する部分と借地権に相当する部分とに特に区分して譲渡しているわけではないのであり、それぞれの対価を定める必要性というものも認め難いのである。被告らの主張する三〇二九万四〇〇〇円は、原告が豪徳寺に支払つた本件土地の底地の代金と同額であるが、右代金の支払にも、明生からオリオンに対し右交換差金の一部として支払われた現金と、右交換差金の残金との相殺を予定して貸し付けられたと認められる現金とが充てられており、右交換差金とは別個に三〇二九万四〇〇〇円がオリオンから原告に支払われたものではない。換言すれば、原告もオリオンも、豪徳寺に支払うべき三〇二九万四〇〇〇円は、右交換差金から捻出することを当初から予定していたものと認むべく、右三〇二九万四〇〇〇円を右交換差金とは別個のものと考えることはできないのである。もつとも、本件新建物の一部及び交換差金はオリオンの明生に対する地上権設定の対価として取り決められたものであることを考えると、原告からオリオンに対する所有権譲渡の対価が右地上権設定の対価と同額であるというのは一見奇異にみえないではなく、オリオンが本件土地の地上権の対価として明生から取得する右建物部分及び交換差金をそのまま本件土地の所有権の対価として原告に引き渡すことになれば、オリオンには本件土地の底地に相当する利益が残るかのごとくである（ただし、この底地は、鉄筋コンクリート造建物所有を目的とし、かつ、第三者に譲渡可能な地上権に対応するものであるから、従前の木造建物所有のための借地権に対応する底地と同じものとはいえないのであり、右底地に相当する利益を、従前の底地の価額である三〇二九万四〇〇〇円で評価することはできないであろう。）。しかし、オリオンは、原告とは別個の権利主体であるとはいえ、原告の個人会社であるから、その間における本件土地の譲渡については、オリオンが明生から現実に取得できる限度のものをもつてその譲渡対価とするということもあながち不自然なことではない。かえつて、前記の実態に照らせば、右建物部分及び交換差金が借地権のみの対価であつて底地の対価を含んでいないとみることの方が不自然というべきである。
したがつて、原告が昭和五四年（行ウ）第五号事件の訴状でした前記主張は、後記のような経過でなされた本件修正申告の内容に引きずられ、錯誤に陥つた結果によるものであり、事実に反するものと認められる。また、被告北沢税務署長所部係官であつた証人Ｃは、原告が本件修正申告の際同証人に対し、本件土地の譲渡価額は、底地部分については豪徳寺からの譲受金額と同額であり、借地権部分についてはオリオンが明生から取得する右建物部分の評価額と交換差金の合計額である旨説明したと証言するが、後にも触れるとおりたやすく措信できない。そして、他には、三の認定に反する証拠はない。
六　そこで、本件修正申告の経緯について検討するに、原本の存在及び成立に争いのない甲第八号証及び甲第三五号証、前掲甲第四二号証の一、甲第四三号証、乙第五号証及び乙第六号証、証人Ｃの証言（一部）並びに原告本人尋問の結果（一部）を総合すれば次の事実が認められ、証人Ｃの証言及び原告本人尋問の結果のうちこの認定に反する部分は措信できず、他にこの認定に反する証拠はない。１　被告北沢税務署長所部係官は、昭和五〇年六月から同年八月にかけ、原告からオリオンへの本件土地の譲渡に関する税務調査を実施した。２　原告は、右係官に対し、次のような説明を行つた。すなわち、原告は、豪徳寺から賃借していた本件土地を買い取り、これに明生のため地上権を設定したこと、明生は右地上権設定の対価として、その資金で本件土地上に分譲用高層マンシヨンである本件新建物を建築したうえ、その一部二一〇坪を原告に譲渡するほか、原告が本件土地を購入する資金等を必要とするため、右建物部分とは別に五〇〇〇万円を原告に支払うことを約束したこと、また、明生は、本件新建物の残りの部分を他に分譲し、その管理から身を引く予定であるため、後の管理は原告において行うよう依頼したこと、そこで、原告は、本件新建物の管理を行う会社としてオリオンを設立したこと、本件新建物は昭和四九年三月に完成したが、原告と明生との間において紛争が生じて訴訟に発展し、明生の右約束が未だ完全には履行されていないこと、本件土地について、豪徳寺からオリオンへの所有権移転登記が経由されたが、この登記は誤りであるから、原告名義に登記を改める予定であること、右地上権設定に伴う所得の申告は、右訴訟の判決が言い渡された後に行う予定であること等の説明を行つた。右係官は、原告の右説明を聴くほか、原告の提出した書類の調査や反面調査を実施したうえ、次のような認定を行つた。
（一）　原告は、本件土地を豪徳寺から賃借していたところ、昭和四七年にこれを豪徳寺から買い取つた。
（二）　原告は、昭和四七年に本件土地をオリオンに対し譲渡した。（三）　オリオンは、本件土地につき、明生のため地上権を設定した。右地上権設定の対価は、本件新建物の一部二一〇坪と交換差金五〇〇〇万円であり、オリオンは、これをそのまま原告に引き渡すことになつていた。（四）　原告からオリオンへ譲渡された本件土地は、従前の底地に相当する部分が短期保有資産に、従前の借地権に相当する部分が長期保有資産に該当するところ、右底地に相当する部分の譲渡による収入金額は、豪徳寺からの取得価額と同額であり、右借地権に相当する部分の譲渡による収入金額は、右建物部分二一〇坪の評価額と交換差金五〇〇〇万円との合計額である。


そして、右係官は、原告には本件土地の譲渡により所得が発生しているところ、原告はその申告を怠つているとして、原告に対し修正申告を行うよう指導した。原告は、明生との間で訴訟が係属しており、右建物部分の引渡し及び交換差金の支払が未だ完全には履行されていないとして、修正申告をしぶつたが、右係官が、訴訟の結果により契約内容に変更が生ずれば更正の請求をすればよく、とりあえず修正申告をすべきであると強く説得した結果、原告も、修正申告をすること自体については納得した。しかし、原告は、右譲渡所得につき租税特別措置法三五号一項の特別控除を認めてほしいと申し立てた。
これに対し、右係官は、本件土地の譲渡先であるオリオンは同族会社であるから右の特別控除は認められないことを説明した。原告は、豪徳寺からオリオンに対する本件土地の所有権移転登記を原告に対するものに改め、原告が直接明生に地上権を設定した形にするから、右特別控除を認めてほしいとなおも申し立てたが、右係官から、そのようなことをすれば重加算税の対象となり得ると説明され、右特別控除の適用も断念することに至つた。
３　そして、原告は、本件新建物の評価額が一平方メートル当たり九万円であると申し立て、本件土地の譲渡による所得を昭和四八年分の所得として修正申告するから、その下書きを作成してくれるよう右係官に依頼した。右係官は、いつたんはこれを承諾したが、調査の結果、原告から昭和四七年分所得税の確定申告はなされているものの、昭和四八年分所得税の確定申告はなされておらず、右譲渡所得を昭和四八年分の所得として申告するよりも昭和四七年分の所得として申告する方が原告に有利であることが判明し、そのことを原告に連絡したところ、原告も、昭和四七年分の所得として申告することを納得した。
４　右係官は、本件土地の譲渡による所得について、従前の底地に相当する部分の譲渡による分離短期譲渡所得は、収入金額と取得価額が同額の三三〇〇万円であるため〇円であり、また、従前の借地権に相当する部分の譲渡による分離長期譲渡所得は、本件新建物の評価額につき原告申立ての一平方メートル当たり九万円を採用すれば、次のとおり一億〇三一五万〇七四五円になると算出した。
（一）　収入金額　　一億一二三七万円
本件新建物の一部二一〇坪の評価額六二三七万円（二一〇坪に三・三平方メートルを乗じ、更に九万円を乗じて計算した額）と交換差金五〇〇〇万円との合計額
（二）　譲渡費用等　　二六〇万〇七五五円
本件旧建物の未償却残高一五〇万〇七五五円と取壊費用一一〇万円との合計額
（三）　取得費　　五六一万八五〇〇円
昭和四七年措置法三一条の二第一項本文の規定により、右収入金額に一〇〇分の五
の割合を乗じて計算した額
（四）　特別控除　　一〇〇万円
昭和四七年措置法三一条二項の規定による額
（五）　分離長期譲渡所得　　一億〇三一五万〇七四五円（一）　の金額から（二）ないし（四）の金額を控除した額そして、右係官は、原告から依頼された下書き作成のため、修正申告書用紙に所要の数字等を記入する際、分離課税の短期譲渡の欄に「種目底地、収入金額三三〇〇万円、必要経費三三〇〇万円、所得金額〇円」と記入し、また、分離課税の長期譲渡の欄に「種目借地権、収入金額一億一二三七万円、必要経費八二一万九二五五円、特別控除額一〇〇万円、所得金額一億〇三一五万〇七四五円」と記入した。原告は、右下書きを基に、修正申告書を作成し、本件修正申告を行つた。七　原告は、本件修正申告は被告北沢税務署長所部係官の欺罔及び強迫行為によつてなされたものであり、かつ、原告の錯誤に基づくものであるから、無効であると主張する。
本件修正申告は、六で述べたとおり、被告北沢税務署長所部係官の強い指導によつてなされたものであるが、本件全証拠をもつてしても、右係官に原告主張のような欺罔及び強迫行為があつたものとは認められない。
ところで、六で述べたとおり、原告は、本件土地のうち従前の借地権に相当する部分の譲渡による長期譲渡所得の収入金額を一億一二三七円として、本件修正申告を行つている。この金額は、本件新建物の一部二一〇坪の評価額六二三七万円（二一〇坪に三・三平方メートルを乗じ、これに原告申立ての評価額一平方メートル当たり九万円を乗じて得た額）と交換差金五〇〇〇万円との合計額である。しかしながら、三で述べたとおり、この金額は、本件土地全体の譲渡による収入会額として申告すべきもので、従前の借地権に相当する部分の譲渡による長期譲渡所得の収入金額としては、右金額から従前の底地に相当する部分の価額三〇二九万四〇〇〇円を控除した額を申告すべきであつたものである。したがつて、原告は、本件修正申告において長期譲渡所得の収入金額を右三〇二九万四〇〇〇円だけ過大に申告したことになる（なお、底地に相当する部分の譲渡による短期譲渡所得の所得金額は、収入金額と必要経費が共に三〇二九万四〇〇〇円であるため、〇円となる。本件修正申告は、右収入金額と必要経費を共に三三〇〇万円としているが右所得金額を〇円としている点においては誤りはない。）。


そして、右過大申告は、被告北沢税務署長所部係官の誤つた指導により、原告が錯誤に陥つた結果によるものというべきである。この点につき、右係官であつた証人Ｃは、原告自身が前記税務調査の際に右係官に対し、底地に相当する部分の対価は豪徳寺からの取得金額と同額であり、借地権に相当する部分の対価はオリオンが明生から取得する本件新建物の一部二一〇坪及び交換差金五〇〇〇万円である旨説明した、と証言している。しかしながら、五で述べたとおり、原告とオリオンとの間において右のような対価の取決めはなされておらず、原告が右のような説明をするとは考えられないのである。また、税法の知識を特に有しているとも思えない原告が、一個の土地の対価を、底地に相当する部分と借地権に相当する部分に区分して説明するということも、認め難いところである。原告本人尋問の結果及び証人Ｃの証言によると、原告は右税務調査の過程において事情説明のため前掲甲第三五号証の書面を右係官に提出していることが認められるところ、右書面には、原告が右建物部分及び交換差金のほかに三〇二九万四〇〇〇円を受け取ることになつていたという趣旨の記載は一切ない。むしろ、右交換差金は、原告が豪徳寺から本件土地を購入するための資金等に充てるためのものであつたと記載されているのである。したがつて、右係官が、修正申告書の下書きを作成する際、分離課税の短期譲渡の欄に収入金額と必要経費とを同額に記入したうえ、分離課税の長期譲渡の欄に、収入金額として、右建物部分の評価額と交換差金との合計額の一億一二三七万円と記入したのは、原告の説明に起因するものではなく、右係官自身が関係資料等を分析し事実関係を税法的に組み立てる過程において、明生からオリオンに対して交付される地上権設定の対価がオリオンから原告に対して交付される借地権相当部分の対価と当然対応するはずのものであるとの前提をとつた結果、底地に相当する部分の対価としては豪徳寺からの取得価額と同額のものを別に立てる以外にはないという判断をしたことによるものと認めるのが相当である。そして、原告は、課税上問題とされているのが明生からオリオンを経て取得する本件新建物の一部と交換差金であるということに専ら気をとられ、原告とオリオンとの関係の法的構成いかんがいかなる意味をもつかについて十分な関心がなく、しかも、右係官の構成によつても底地に相当する部分の譲渡所得金額が〇円となつて課税されないということであつたため、右係官のいうところに引きずられ、その誤りに気付くことなく、右係官の下書きを信頼し、本件修正申告を行つたものと推認される。我が国の所得税法は、申告納税制度を採用し、租税債務を可及的速やかに確定させるという国家財政上の要請から、申告の過誤の是正は法律が特に認めた場合に限る建前をとつている。したがつて、申告そのものを法律の定める方法で是正することなく、申告の錯誤を理由に、当該申告を前提とした過少申告加算税賦課決定の適法性を争い、あるいは納付した税金の還付を求める場合には、その錯誤が客観的に明白かつ重大であつて、法律の定める方法以外にその是正を許さなければ納税義務者の利益を著しく害すると認められる特段の事情がなければならないが、本件では、右に認定したように、土地譲渡の対価として原告の取得するものが本件新建物の一部と交換差金だけであることが明らかであつたにもかかわらず、それが借地権に相当する部分のみの対価であつて底地に相当する部分の対価を含んでいないという誤つた判断をした税務係官が、右判断を前提とした構成による修正申告書の下書きを作成してそれによる申告を強く指導したため、原告がその誤りに気付くことなく、右下書きを信頼して錯誤に陥つたものであり、右錯誤については原告の立場として無理からぬものがあつたというべく、その結果、収入金額において三〇二九万四〇〇〇円の過大申告をしているのである。このような事情の下においては、右修正申告書の記載内容の錯誤が客観的に明白かつ重大であつて、法定の方法以外にその是正を許さないならば、納税義務者の利益を著しく害すると認められる特段の事情がある場合に該当すると解するのが相当であり、原告は、本訴において、本件修正申告のうち右過大申告部分について修正申告の無効を主張できるものというべきである。
八　本件修正申告書は、分離長期譲渡所得を一億〇三一五万〇七四五円、申告納税額を一五四六万二二〇〇円とするものであるが、本件更正により、右分離長期譲渡所得は六一一二万四四一〇円、申告納税額は九一六万一二〇〇円とそれぞれ変更されている。本件更正は、原告の取得する本件新建物の一部が五九一・二三平方メートルに縮少され、交換差金が一六五〇万円に減額されたとして、本件土地のうち借地権に相当する部分の譲渡による収入金額を六九七一万〇七〇〇円に減額したものであることが、被告らの主張から明らかである。しかし、右収入金額は、本件土地のうち底地に相当する部分の譲渡による収入金額とすべき三〇二九万四〇〇〇円を含んでいるのであつて、本件修正申告の前記過大申告部分は、本件更正によつても是正されないまま維持されているのである。そこで、右借地権に相当する部分の譲渡による収入金額を三九四一万六七〇〇円（六九七一万〇七〇〇円から三〇二九万四〇〇〇円を減じた額）とし、その一〇〇分の五に相当する一九七万〇八三五円を右部分の取得費とし、その他の項目については本件更正で用いられた金額を使用して計算すると、分離長期譲渡所得は三二三四万五一一〇円、申告納税額は四八四万四三〇〇円となる。したがつて、本件修正申告（本件更正により一部変更された後のもの）のうち、分離長期譲渡所得三二三四万五一一〇円及び申告納税額四八四万四三〇〇円を超える部分は無効であり、それ以外の部分においてのみ有効というべきである。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　申立
一　原告
（一）　被告が昭和五三年一一月三〇日付で原告に対してした、昭和四九年ないし昭和五二年の各六月分の源泉徴収所得税紬税告知処分及び不納付加算税賦課決定処分を取り消す。
（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二　被告
主文と同旨の判決。
第二　当事者の主張
一　請求原因
（一）　原告会社は、昭和四九年から昭和五二年までの各事業年度（当年三月一日から翌年二月二八日まで）において、商法二九三条の三に基づき、別表一のとおり利益準備金（法人税法二条一八号に規定する利益積立金額）を資本に組み入れたが、当該組入金額を配当所得として所得税を徴収し、これを国に納付することをしなかつた。
（二）　これに対し、被告は、昭和五三年一一月三〇日付で、原告会社に対し、所得税法（以下、法という）二五条二項二号、二四条一項、一八一条一項、昭和五二年法律第九号による改正前の租税特別措置法九条及び国税通則法三六条一項二号、六七条一項に基づき、別表二のとおり源泉徴収所得税の納税告知処分及び不納付加算税の賦課決定処分（以下、両処分を本件処分という）をした。（三）　原告会社は、昭和五四年一月二二日、被告に対し、本件処分について異議申立をしたところ、被告は、同年三月一日、異議申立を棄却する旨の決定をした。原告会社は、同年三月一三日、国税不服審判所長に対し、審査請求をしたところ、同所長は、同年八月二九日、審査請求を棄却する旨の裁決をし、原告は、同年九月一四日、裁決書謄本を受領した。
（四）　しかし、法二五条二項二号は、憲法二九条、八四条に違反し無効であるから、本件処分は、内容的に違法である。以下にその理由を詳述する。
１　法二五条二項二号の不合理性
（１）　法二五条二項二号は、配当所得となり得ないものを配当所得とみなす規定であつて、合理性を欠く。
会社が、その財産をどのような形で保存するかは株主の所得とは関係がなく、会社が利益準備金を資本に組み入れても、それは、会社の財産に対する法律上の規制の変更に過ぎず、また、株主の保有株式の価値の増加の顕現に過ぎないのである。このような単なる会社財産の保有形式の変更による株主の会社財産に対する持分の価値の増加の顕現を、所得の実現とみて所得税を課するのは、所得の定義について包括的所得説（純資産増加説）を採ることによつてのみ、合理的説明が可能である。しかし、包括的所得説は、わが国の民法、商法等の実定法規の総合的解釈からも、所得税法、法人税法等の総合的解釈からも、見出すことが不可能である。また、わが国の会社の九九パーセントが中小企業であり、解散によつて株主に残余財産が分配されることは、現実には期待できないから、資本の増加は、株主の所得としての意味をなさない。
したがつて、利益準備金の資本組入れを配当所得の対象とすることは、合理性を欠く。
（２）　そこで、法二五条二項二号は、不合理な課税法規として憲法八四条に違反するとともに、不合理な課税によつて国民の財産権を侵害するものとして憲法二九条に違反し、無効である。
２　法二五条二項二号の不明確性
法二五条二項二号の現定は、所得課税なのか資産の評価益に対する課税なのかが判然とせず、不明確であるから、憲法八四条に違反し、無効である。
（五）　結論
原告は、本件処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する答弁及び主張
（認否）
（一）　請求原因（一）ないし（三）の各事実は認める。ただし、（三）のうち、原告会社が裁決書謄本を受領した日については不知。
（二）　同（四）の主張は争う。
（主張）
（一）　原告会社は、法一八一条一項に基づく源泉徴収義務者にすぎないのであつて、配当所得の帰属者たる株主、すなわち納税義務者ではないのであるから、納税義務者の所得を規定するいわゆる課税根拠現定の違憲を事由に本件処分の違法を主張することはできない。つまり、法一八一条一項の規定は、納税義務者の税額の確定を前提として、その税額の徴収の効率化等をはかるために設けられたいわゆる徴収手続規定であつて、右現定によつて徴収を義務づけられた者すなわち源泉徴収義務者は、右規定の要件の存否についての違法を主張するのは格別、右規定以外の自己にかかわりのない課税根拠規定についての要件の存否等を事由に、徴収手続規定に属する本件処分の違法事由を主張することはできない。（二）　法二五条二項二号は、憲法二九条、八四条に違反するものではなく、本件処分は適法である。以下にその理由を詳述する。
１　法二五条二項二号の合理性
（１）　日本国憲法は、「あらたに租税を課し、又は現行の租税を変更するには、法律又は法律の定める条件によることを必要とする」（同法八四条）、「国民は法律の定めるところにより納税の義務を負う」（同法三〇条）と規定しているのみで、所得概念をはじめ課税要件につきなんらの規定をおいていないから、所得概念を含め課税要件の決定をすべて法律の規定に委ねている。したがつて、これらを如何に定めるかは、立法政策の問題として立法府の裁量に属する。そうすると、これらを定めた租税法規の憲法適合性を判断するに当たつては、当該規定が立法府に与えられた裁量権の範囲を逸脱した著しく不合理なものでない限り、当該規定の憲法適合性の問題が生じる余地はない。（２）　ところで、資産の増加益を所得として把握することが不合理でないことは、一般に認められているところであるから、資産の増加益以上に明確な形で株主に利益をもたらす利益積立金の資本組入れによる株主の保有株式の価値の増加を所得として把握することができることは論をまたない。


（３）　また、利益積立金額の資本組入れを課税対象とすることは、合理的である。すなわち、利益積立金は、元来、会社の稼得利益のうちの株主に対する未分配額を示すものであるから、それが資本に組み入れられるということは、会社がいつたん利益積立金を株主に分配したうえ、あらためて会社の資本の払込みを株主に求めたものと同一の経済的効果を持つものであるとみることができる。仮にこれを課税対象としないとすると、本件の場合と、会社が株主に対し現実に利益を配当し、株主がその配当金をもつて資本の払込みをした場合とを比較したとき（後者の場合は配当金をもつて資本の払込みをするにつき株主に自由が存する点において本件の場合と異なる側面があるとはいえ）、株主が現実に配当利益を留保していないという点においては全く同一であるにもかかわらず、後者では課税されるのに対して、本件の場合は課税されないということになり、著しく課税の公平を欠く結果が生じる。しかも、本件の場合は、株式の譲渡益が原則として課税の対象外とされていることと相まつて税制上も法人の稼得した資産が結果的には所得税の課税なしに株主に移転することとなるのである。のみならず、同族会社の留保所得に対する課税（法人税法六七条）も回避され、更には解散の場合のみなし配当課税もされないこととなるなどの租税回避行為を誘発する不合理を生ずるのである。したがつてこれらの不合理を防止するために法二五条二項二号のような規定を設けることには十分な理由がある。
（４）　これを制度の沿革からみても、法人が社内に留保した利益の資本への振替あるいは資本への組入れについては、大正九年から昭和二五年までの税法においては、現行法のような明文の規定がなかつたが、右資本への振替あるいは資本への組入れを株主への利益配当とし配当所得として課税してきたものであり、昭和二六年の改正によつてみなし配当とされたのは、昭和二六年の商法改正によつて利益準備金の資本組入れが商法上利益の配当とされなかつたことによるのである。そうすると、本件規定は従来の税制の沿革、商法の改正等を考慮し、本来の利益の配当とは異なることを前提としたうえで設けられたもので、何ら不合理なものではない。
（５）　したがつて、法二五条二項二号の規定は、合理性を欠くものではないから、憲法八四条、二九条に違反しない。
２　法二五条二項二号の明確性
課税要件が明確であるかどうかは、要件を構成する概念中に、たとえば不確定概念を用いる等課税要件事実の認定に困難をきたすものであるかどうかによつて、判断さるべき事柄であつて、課税の性質の明確性とは別問題である。ところで、法二五条二項二号の規定は、利益積立金の資本組入れに課税することを明らかにしていて課税要件事実の認定をするにつき疑義が生ずる余地はないから、課税要件の明確性を欠くとはいえない。
したがつて、法二五条二項二号は、憲法八四条に違反しない。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　原告会社が、昭和四九年から昭和五二年までの各事業年度（当年三月一日から翌年二月二八日まで）において、商法二九三条の三に基づき、別表一のとおり利益準備金（法人税法二条一八号の利益積立金）を資本に組み入れたが、当該組入金額を配当所得として所得税を徴収し、これを国に納付しなかつたこと、被告が、昭和五三年一一月三〇日付で原告会社に対し本件処分を行つたこと、原告会社が、昭和五四年一月二二日、被告に対し本件処分を不服として異議申立をしたところ、被告が、同年三月一日、異議申立を棄却する旨の決定をしたこと、原告会社が、同月一三日、国税不服審判所長に対し、審査請求をしたところ、同所長が、同年八月二九日、審査請求を棄却する旨の裁決をしたこと、以上のことは当事者間に争いがない。
第二　本件処分の適法性について判断する。
一　法二五条二項二号によると、株式会社が、法人税法二条一八号に規定する利益積立金額を資本へ組み入れた場合、資本に組み入れられた当該利益積立金額は、利益の配当又は剰余金の分配の額とみなされ、かつ、当該事実の発生の時、法人から株主に対し当該金額の交付がされたものとみなされるから、当該株式会社の株主は、法二四条の配当所得を得たことになる。そこで、株式会社は、法一八二条及び昭和五二年法律九号による改正前の租税特別措置法九条を適用して算出した金額を、法一八一条一項に基づき、所得税として徴収し、これを国に納付すべき源泉徴収義務を負うとしなければならない。しかし、原告会社は、前記のとおり、利益積立金を資本に組み入れたにもかかわらず、組入金額について所得税を徴収し、国に納付することを怠つたものであるから、被告が、国税通則法三六条一項二号、六七条一項に基づき本件処分を行つたことに瑕疵はない。
二　原告は、本件処分の根拠となつた法二五条二項二号は、憲法二九条、八四条に違反し、無効であると主張しているので判断する。
源泉徴収による所得税についての納付の告知は、徴収処分であつて課税処分ではないが、納税義務自体の存在を前提とするものであるから、納付の告知を受けた支払者は、納税義務の存否・範囲という実体面の瑕疵を理由として納税の告知の取消しを求めることができると解するのが相当である。したがつて、本件でも、原告会社は、法二五条二項二号の違憲性を取消原因として主張できるというべきである。三　原告会社は、法二五条二項二号が憲法八四条に違反する理由として、右規定の根拠が不明確であり、かつ、不合理である（所得のないところに所得を擬制していること）と主張している。
しかし、憲法八四条が定める租税法律主義は、近代国家での法治主義が租税法の領域で現われたものであり、課税権の行使を国民の代表である議会の定める法律の根拠なしには行わしめないことによつて、国民に法的安定性と予想可能性とを保障しようとするものであつて、課税要件及び租税の賦課・徴収の手続が、すべて法律で明確に定められなければならないということを内容とするにすぎない。そして、原告会社の主張するような課税要件の根拠の明確性、合理性は、憲法八四条の定める範囲外のことであるというべきである。そのうえ、法二五条二項二号は、課税の対象すなわち課税物件及び課税標準を定める規定として明確性を欠くことはない。つまり、同号は、それ自体不確定な文言を用いた規定ではないから、画一的、一律に適用することが可能である。
そうすると、法二五条二項二号の規定が、憲法八四条に違反するということはできない。
四　次に、原告は、法二五条二項二号は、合理性を欠く課税要件の規定であつて、憲法二九条に違反すると主張している。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人照井克洋作成名義の控訴趣意書に記載されているとおりであるから、これを引用する。
控訴趣意第一（事実誤認の主張）について
所論は、要するに、被告人は、本件事故前である昭和六〇年六月ころから頻繁に幻聴・幻覚に悩まされ、被告人がかかる症状に陥つたときには、被告人の意識は妄想に支配され、同時に頭痛・虚脱症状を伴い、正常な判断能力に欠ける状能となり、その行動は異常行動となつて現われていたところ、本件事故当時、被告人は、右のような幻聴・幻覚にとらわれ、正常な判断能力を期待できない精神分裂病の症状、すなわち心神喪失ないし少なくとも心神耗弱の状態にあつたのに、原判決が本件事故当時被告人が正常な精神状態にあつたことを前提に被告人に業務上過失致死傷罪の成立を認めたのは、被告人が原審で精神分裂病であることを自覚できず、また、異常体験を異常体験であると意識できず、従つて、右の事実を主張、立証できなかつたとはいえ、結果的に事実誤認を犯したことになる、というのである。記録によると、被告人は、本件の事実につき、原審公判廷において認め、関係証拠もすべて同意書面として適法に取り調べられているが、それらによると、被告人は、捜査段階を通じて事故の態様や過失内容につき終始詳細に供述し、また、原審公判廷においても、本件事故の経緯、態様、結果等につき一貫して原判示事実にそう内容であることや被害者への謝罪や示談内容についても率直に供述し、最終陳述において、「述べたいことはありません。」と陳述していた。ところで、当審において、弁護人は、前記のように、本件事故当時、被告人は精神分裂病に罹患しており、心神喪失ないし心神耗弱の状態にある旨主張するに至つた。そこで、当裁判所は、記録を調査し、当審において、二度にわたり、被告人の本件犯行当時及び現在の精神状態につき精神鑑定をしたほか、本件事故当時の被告人の精神状態に関する事実取調べをするなど慎重な審理を行つた結果、以下のような判断に到達した。一　まず、原判決が認定した罪となるべき事実は、次のとおりであり、この認定に疑念を差し挟むべき余地はない。すなわち、
被告人は、昭和六〇年八月一日午前三時二〇分ころ、業務として大型貨物自動車を運転し、群馬県館林市大字ａｂ番地先Ｅ縦貫自動車道上り線を栃木県方面から埼玉県方面に向かい時速約一〇〇キロメートルで進行中、第二走行車線上を先行していた普通乗用自動車を追い越して追越し車線から左側の第二走行車線に進路を変更しようとして、同車線に入りかけたものの、約一五・六メートル左後方の第二走行車線上に右普通乗用自動車を認め、衝突の危険を感じて再度追越し車線に進路を変更しようとしたが、高速度で走行していたのであるから、急激なハンドル操作を避け、徐々にハンドルを右に転把し適切なハンドル操作をすべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り、前記のとおり右普通乗用自動車が自車後方の間近にせまつていたことにろうばいし、ハンドルを急激に右に転把した過失により、自車を右前方に暴走させて中央分離帯ガードロープに衝突させた上、これを突破して対向車線上に自車を横転させて滑走させ、折から、同対向車線を進行して来たＡ（当時四二年）運転の大型貨物自動車の前部に自車後部荷台屋根付近を衝突させ、よつて、同人に頭蓋骨骨折の傷害を負わせ、同日午前四時三〇分ころ、同市大字ｃｄ番地のｅ公立Ｂ病院において、同人を前記頭蓋骨骨折により死亡させたほか、同人運転車両の同乗者Ｃ（当二〇年）に全治約一週間を要する左膝部擦過傷等の傷害を負わせたものである。
本件現場付近の道路は、ほぼ直線の片側三車線で、各車線の幅員は、第一走行車線が三・六メートル、第二走行車線が三・九メートル、追越し車線が三・七メートルとなつており、その右側に二メートルの中央分離帯に接しガードロープが設置され、第一走行車線の左側には三・三メートルの路側帯が設けられている。本件当時、被告人車両の走行する追越し車線その他の車線上には、後記の被告人車両が追い越そうとした普通乗用自動車以外には先行車両が見当たらない状況にあつた。
被告人は、捜査段階から当審公判に至るまで、一貫して、本件事故は、被告人が原判示道路の追越し車線上で第二走行車線を先行する普通乗用自動車を追い越してから左側の第二走行車線に進路を変更しようとして同車線に入りかけた際、約一五・六メートル左後方の第二走行車線上に右乗用自動車を認めて衝突の危険を感じ、再度、追越し車線に進路を変更しようとして右急転把した過失により自車を右前方に暴走させて中央分離帯のガードロープに衝突させたうえ、これを突破して対向車線上に自車を横転させて滑走させ、折から対向車線上を進行して来た被害車両に衝突させたものである旨供述し、結局、本件事故における被告人の過失は、先行車の追越しに際し、被告人が同車との安全な車間距離をとらず、適切なハンドル操作をすることなく、右急転把したことにあつたというべきであり、右認定に反するかのような当審証人Ｄの供述は、事故後、被告人から事故状況の説明を受けた内容を述べるものであつて、被告人の供述及び事故現場の客観的状況と対比すれば、右認定を左右するに足りるものではない。


二　次に、本件事故当時及び現在における被告人の精神状態について考察する。関係各証拠、殊に、当審において取り調べたＥ大学医学部付属病院神経科精神科医師（当時）Ｆ及び社会福祉法人Ｇ保養院医師Ｈ作成の各鑑定書（以下、それぞれ、「Ｆ鑑定書」「Ｈ鑑定書」という。）並びに当審証人Ｆの当公判廷における供述（以下、「Ｆ証言」という。）及び当審証人Ｈに対する当裁判所の尋問調書（以下、「Ｈ証言」という。）を総合すると、次の各事実が認められる。被告人の家族、親族中には精神障害者が見当らず、かつ、被告人に精神病の遺伝負因を推測させる所見も認められないようであるが、被告人は、幼少時から人との接触に乏しく、自他の精神的交流、ひいては人との共感、共有、共同的協調性に欠け、その程度もかなり顕著であつて、その人格傾向は分裂気質に相当するとされている。ところで、被告人は、昭和六〇年一月一一日及び同月二一日の二回にわたり、飲酒のうえ、興奮して家人らに粗暴に振舞い、「父は兄貴ばかりかわいがる。」などと独語や被害的あるいは了解困難な言動を示し、同年四月ころは人のささやき声が聞こえたり、命令されたり人に見られる感じなどを体験したというのであるが、更に、本件事故後の昭和六一年四月三〇日ごろ再び家人に対して粗暴な言動に出たため、家人から二戸警察署に電話連絡され、臨場した警察官に独り言をつぶやきながら果物ナイフを持つて立ち向かうなどしたため警察官に取り押さえられ、ビニールテープで縛られて岩手県立Ｉ病院に保護され、同日から同年五月一六日まで同病院に入院して精神分裂病と診断された。
被告人は、もともと粗暴とか著しい酒精乱用があつたとも認められないので、以上のような状態は、単に酩酊時の異常反応というよりも精神的変調を背景としているように考えられるうえ、特に昭和六〇年四月ころから体験されたというささやき声、命令されたり人に見られる感じ等は、幻聴様体験や被注察感に相当し、その体験が断片的であいまいであり、具体的表象に乏しく、特定化対象化しにくいことなどからすると、著しく精神分裂病の体験態様に類似していると判定されており、前記Ｉ病院における医師の診断並びに本件各鑑定人がいずれも本件犯行時及び鑑定時において、被告人が精神分裂病に罹患しているとの鑑定結果に鑑みると、被告人は、本件犯行当時精神分裂病に罹患していたものと認めることができ、その発症の時期は昭和六〇年一月ころまたはそれ以前と推定される。なお、被告人は、前記Ｉ病院を退院後、担当医師から通院治療を受けるように注意を受けながら、昭和六一年五月一九日から同年六月一八日までの間四回通院しただけでその後は通院治療を受けておらず、投薬の継続服用もしていないのであるが、被告人は、当審公判廷（第八回公判期日）において、幻聴様異常体験等は生じていないと述べ、現在運転免許を再取得して自動車運転手として稼働し、本件事故後現在に至るまで事故や違反をしていない。
被告人の精神的現在症状をみるに、Ｈ鑑定書によると、被告人は、現在、表面上は幻覚、妄想等の陽性症状が認められず、一応病勢は鎮静しているといえるが、基本的には分裂病性の病的人格状態が持続しており、恐らく、本件事故以後の経過において病勢の進行があつたと考えるのが自然であろう、としている。そして、各鑑定書によれば、被告人は、表情乏しく、口数少なく低声で応答が受動的であるものの、その内容は質問の趣旨に沿つており、思路の乱れも感ぜず、意識は清明で、見当識も正しく、注意や了解は取り立てて悪くもなく、記銘、記憶は概ね正常であると判定され、また、被告人の総合知能指数は八〇前後で、日常生活には支障がなく、身辺処理も可能であつて、職能別知能基準に従えば運転手としてはごく普通の知能であり、作業能力の点でも何ら問題ないと判定されている。三　ところで、被告人の右のような精神分裂病と本件事故当時の刑事責任能力との関係について、弁護人は、被告人は心神喪失ないし少なくとも心神耗弱の状態にあつたと主張する。
そして、Ｆ鑑定書によると、本件事故前にさせられ体験あるいは被影響体験と呼ばれる精神分裂病特有の症状が認められ、従つて、少なくとも昭和六〇年四月以前から精神分裂病に罹患していた可能性が極めて大きいとし、右のような被告人の精神分裂病と本件事故当時の刑事責任能力について、Ｆ証言は、両者は全く無関係であつたとはいえないというのである。すなわち、Ｆ証言によると、同証人は、精神分裂病を固定的に一個の疾病と考えることなく、様々な症状の寄せ集めとしての症状群と把えたうえで、右のような症状下での刑事責任能力は犯行時点での精神状態によつて判断すべきであるとし、本件事故当時、被告人は、日常的な自動車の運転そのものは普通にでき、たとえ幻聴が認められたとしても、それによつて事故が発生したものではないから両者の直接の関連性は否定されるが、何らかの事故に巻き込まれた際、それに対する的確な判断ができなかつたり、大きな事故に対する感情的な表現が普通でなくなるというようなこともあり得、その意味では健常者の場合とは異なると考えるべきである、というのである。


また、Ｈ鑑定書によると、被告人の自ら明確化し得ない過去の幻覚、妄想知覚（病的）体験とその態様、人格状態、発病の経過奪いずれも精神分裂病の諸特徴に相当するところから精神分裂病を診定し得、その発病の時期は昭和六〇年一月早々またはそれ以前が想定されるが、本件事故当時、病的体験が出没していたとはいえ、職業、社会生活における通常の適応が維持できており、しかも周囲の人から精神変調を全く気付かれていないことからすると、病勢が未だ被告人の人格、行動を圧倒し、対社会的適応を逸脱しないだけの統覚能力を保持し得る人格状態にあつたとし、右のような被告人の精神分裂病の病状、病勢と本件事故当時の刑事責任能力について、被告人は、「本件当時、幻覚様体験等が出没し、時として「命令されるような体験」に従うことがあつたが、他人に気付かれるような言動の崩れは制御し得る人格状態にあつたと思われ」、「事後の精神状態、行動に重大な破綻が見当たらない点からみると、病的体験の支配によつて完全に自我の統覚を失い、全人格的混乱に至る程度にはなかつたとみるべきで、後車の接近に危険を感じ、急ハンドルをきつたという反応や、以後の行動も正常心理的了解範囲と解される点もそのような理解を支持すると考えられる。」とし、鑑定主文三項において、「被告人は、本件の追越しの直前、運転操作を指示する幻覚様体験等が出没した可能性があり、これを前提として病的影響を想定すると、病的な行動から結果的に事故につながつたことを否定し得ないが、事故自体は病的体験に直接的あるいは不可避的因果関係を持つとは云えず、全人格的に精神機能の破綻した状態に起因するとも考えにくい。」と結論づけている。そして、Ｈ証言は、右鑑定書を補充して、被告人の病的行動と本件事故の発生とは直接の因果関係はなく、間接的なものであること、精神分裂病者の場合、注意力や認知機能が普通の場合より劣ることがあるから、被告人の場合、本件事故の発生について注意力が普通より少し減退していたことはあり得ることを述べている。


四　右の各鑑定書、Ｆ証言、Ｈ証言に被告人の供述等を総合して、被告人の本件事故当時における刑事責任能力について、以下、検討を加えることとする。<要旨>右各鑑定書及び各証言によると、被告人は、本件事故当時、精神分裂病に罹患していたものと認められる</要旨>ところ、昭和六〇年一月ころの前記異常言動が恐らく分裂病症状の最初の表出であり発症と推測されるが、同年四月ころから感じられたという幻聴様体験等も、むしろまれに出没する状況のようであり、持続的でなく、かつ、ごく短時間のようであつて、その病的体験も日常生活や自動車運転に支障を及ぼしておらず、同僚の目にも通常と変わらない状態で稼働し、日常的に周囲から全く異常な言動があつたという印象を持たれていなかつたことなどに徴すると、異常体験があつたとしても、周囲に気付かれるような言動に出なかつたか、ないしは周囲に気付かれるような状況では従わないことができる程度のものであつたと考えられる。そうだとすると、被告人の本件事故当時における精神分裂病の症状の程度は、病的体験の出没があつたとはいえ、その職業、社会生活における通常の適応が維持し得たのであるから、病勢がいまだ被告人の人格、行動を圧倒し、対社会的適応を逸脱しないだけの統覚能力を保持し得る人格状態にあつたものということができる。しかも、本件事故は、過失事犯であつて、動機の問題もなく、被告人は、事故時に至る経過的状況の認識においても通常の意味、理解を失つた徴候がなく、原判示認定のとおり、被告人が先行する自動車の追越しを完了しようとして追越し車線から左側の第二走行車線に進路を変更しようとした際、左後方に右自動車を認めて衝突の危険を感じ右に急転把した過失、すなわちハンドル操作のミスにより、自車を右前方に暴走させた結果、事故を惹起したことを一貫して供述し、その過失責任を認めているものであつて、以上の諸点によれば、被告人の職業運転手としての過失の程度は決して小さいものではないとしても、自動車運転者としては特に異常な走行状況とも認められず、被告人の大型貨物自動車の長距離運転手としての経験が短いことや本件事故当時、被告人は、青森県八戸市ｆｇ丁目所在のＪ有限会社を出発してから、途中、三戸市内のドライブインと安達太良サービスエリアでそれぞれ約三〇分から一時間の休憩をとつたとはいえ、少なくとも七時間余り右大型貨物自動車の深夜運転を継続し、疲労もあつたことなどをも併せ考えると、前記過失の態様も特異なものということもできない。これらの事情を総合すると、本件事故は、精神分裂病による「病的体験の支配によつて完全に自我の統覚を失い、全人格的混乱に至る程度にはなかつたとみるべきで、後車の接近に危険を感じ、急ハンドルをきつたという反応や、以後の行動も正常心理的了解範囲と解される」（Ｈ鑑定書三五頁）のであつて、以上の認定によれば、本件事故当時、被告人が是非弁別の能力及びその弁識に従つて行為する能力に欠けた心神喪失の状態にあつたとはいえず、この点に関する所論は採用することができない。のみならず、前記各鑑定書及び各証言によると、被告人は、本件事故当時注意能力が著しく減退した心神耗弱の状能にあつたとも認めることはできない。すなわち、被告人は、本件事故当時精神分裂病に罹患し、殊に、本件事故発生直前の自車の走行中、はつきり言葉として聞こえてくるわけではないが、「左に進路をとれ。」とか「追い越したらいいじゃないか。」などと命令されるような言葉を聞いたような感じがしたとか、「ちらちら赤いものが見えるようなことがあつた。」などとして、幻聴・幻覚様体験の出没を訴えている（被告人は、Ｆ鑑定の際の問診においては、かかる病的体験の存在を肯定しながら、Ｈ鑑定における問診に際しては、「赤いものがチラチラ見えたというのは？」との質問に対しては「あつたような気もします。」（はつきりしない）と答え、また、「車線を変更するとき、そうしろと聞こえたのか。」との質問に対して「ないこともない。」と答えるなど不明確、あいまいに述べている。そのため、前記のようにＨ鑑定書においては、右のような体験等の出没の可能性があつたとするに止まり、かつ、「これを前提として病的影響を想定する」としている。）が、本件事故当時の状況をみるに、追越しの理由は通常よくある態様のもので不自然な点はなく、それに伴う車線変更の認識、判断及び行動も正常であるうえ、実況見分調書によると、被告人は、追越し開始から追越し車線に入り約二七〇メートル走行し、第二車線に戻ろうとして入りかけ、前記のとおり、原判示普通乗用自動車との車間距離不足感から衝突の危険を感じて右に急転把したことが認められ、これによれば、被告人は、右自動車の走行を左背後に認識のうえ、同車との車間距離を判断しての車線変更であつて、突発的行動であつたとはいえず、また、追越命令や車線変更指示の病的体験に従つた異常行動の表出とも認め難く、仮に、被告人において病的体験を感じたとしても、それに直接的あるいは不可避的因果関係を持つとは考え難いというべきである。そして、本件事故前の稼働状況は通常と変わりがなく、しかも本件事故発生直前までの運転の経緯、態様は、前記のとおり、もともと追越しの意図からすれば当初から予定された当然の行為で、それ自体は何ら特異なものともいえず、更には、本件事故発生後電話で救急車を呼び、警察官の事情聴取に応じたほか、会社の上司に対しても事故の顛末を詳細に報告するなど、事態相応の行動をとつており、その間病的体験は認められず、同乗者や上司などからも被告人の異常または了解不能な言動の指摘がないことに徴すると、被告人は、本件事故に際し過失責任の前提となる注意能力の点において、通常人に比し、病的影響を想定すると多少減弱していることは否定し得ないとしても、著しく劣るとまでは認め難いと考える。


もつとも、Ｆ証言には、一般的には、精神分裂病においては是非善悪の判断ができない旨の供述部分があるけれども、同証言の趣旨とするところは、前記のとおり、同病の症状下での刑事責任能力は犯行時点での精神状態によつて判断すべきであることを前提とし、被告人の右疾病と本件事故時の刑事責任能力の直接の関連性を否定したうえで、事故に巻き込まれた際の的確な判断や事故に対する感情的表現において健常者と異なる場合もあり得るというものであるが、被告人は、幻聴・幻覚様体験に支配、影響されることなく適切に方向指示器を操作して先行車の追越しを開始し、再び方向指示器を操作して追越し車線から左側の第二走行車線に進路を変更する際、左後方の走行車両との衝突の危険を感じて再度追越し車線に進路を変更しようとして右急転把した過失によつて自車を右前方に暴走させ本件事故を惹起させたものであつて、その間の追越し車線から第二走行車線への進路変更の判断や自車に近接する左後方の走行車両の確認、自車と同車との衝突の危険性とこれを回避するための再度追越し車線への進路変更の判断、更には右急転把の操作について、被告人の注意能力が通常人に比して著しく減弱していたものとは到底認められない。のみならず、被告人の当審公判廷における供述によれば、被告人は、本件事故の責任を認め、被告人たる立場を認識し、かつ、罪障感を有していることも認められるので、被告人が是非善悪の判断に欠け、ないし著しく減弱した精神状態にあつたとは認め得ないというべきである。
また、Ｈ鑑定書は、鑑定主文三項において、「被告人は、本件の追越しの直前、運転操作を指示する幻覚様体験等が出没した可能性があり、これを前提として病的影響を想定すると、病的な行動から結果的に事故につながつたことを否定し得ない（後略）」とするが、他方、同鑑定書「九　診断と説明」中の「本件犯行時の精神状態」の項において、「後車の接近に危険を感じ、急ハンドルをきつたという反応（中略）も正常心理的了解範囲と解される」と記載されており、Ｈ証言によれば、右鑑定主文三項の趣旨とするところは、被告人の病的な行動と本件事故の発生との間に直接的因果関係はなく、被告人の場合、本件事故の発生についての注意力が少し減退していたことはあり得るというのであるから、右鑑定書によつても、被告人の本件事故時における注意能力は、精神分裂病により、通常人に比して著しく減弱していたものと認めることはできない。
従つて、被告人は、本件事故当時、精神分裂病のため注意能力が著しく減退していたとか、是非の弁識及びそれに従つて行為する能力が著しく減弱した心神耗弱の状態にあつたものとは認められず、この点に関する所論も採用の限りではない。論旨は理由がない。
控訴趣意第二（量刑不当の主張）について
所論は、要するに、原判決の量刑は、刑の執行を猶予しなかつた点において、重きに失し不当である、というのである。
そこで、記録を精査し、当審における事実取調べの結果をも併せて諸般の情状を検討すると、本件は、前記のような業務上過失致死傷の事案であつて、被告人は、大型貨物自動車を運転し、Ｅ縦貫自動車道（高速道路）を時速約一〇〇キロメートルで走行していたのであるから、職業運転手たる被告人としては、かかる高速道路でひとたび事故が発生するにおいては、一般道路における交通事故とは異なり、極めて大規模かつ悲惨な結果を招くであろうことは十分予見し得たにもかかわらず、先行乗用自動車の追越しに際し、細心の注意を払わず、右乗用自動車との安全な車間距離を確認することなく安易に左転把したため衝突の危険を感じ、右急転把した過失により本件事故を惹起せしめるに至つたものであつて、被告人の過失の程度は大きく、しかも、自車を対向車線に暴走させて何ら落ち度のない被害者らを死傷させたもので、その結果も重大かつ深刻であることに鑑みると、犯情は甚だ芳しくなく、被告人の本件刑責は軽視することを許されない。
しかし、他方、被告人が本件犯行当時精神分裂病に罹患していたこと、被告人は、本件事故により自動車運転免許の取消し処分（一年間）を受けたほか、当時勤務していた会社を辞めざるを得なくなつたこと、被告人には罰金刑の前科しかないことなど酌むべき情状もある。そして、被告人は、精神分裂病者として人格状態も安定していないという現状を考えると、施設収容については一考を要する問題があり、弁護人も弁論において特にこの点を指摘するので付言するに、被告人は既に自動車の運転免許を再取得して自動車運転手として稼働し、親許を離れて独立した社会生活を営んでおり、しかも、家族は被告人に対し殆んど無関心の状態であるうえ、被告人自身も、敢えて医学的治療には服していない様子であることが窺えるので、社会生活の中で被告人の自主的な治療もさして期待できない現状にあることを考えると、これもまた看過し得ず、放置できない問題というべきである。以上のほか所論指摘の被告人の利益に考慮すべき諸事情を十分参酌してみても、本件は刑の執行を猶予すべき事案とはいえず、被告人を禁錮一年の実刑に処した原判決の量刑は、やむを得ないものであつて、これが重きに失し不当であるとはいえない。論旨は理由がない。
よつて、刑事訴訟法三九六条により本件控訴を棄却することとし、当審における訴訟費用を被告人に負担させないことにつき同法一八一条一項但書を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の申立
原告は「被告が昭和五四年八月三〇日にした原告を同年四月二二日施行の北海道亀田郡ａ町町議会議員選挙における当選人としない旨の決定を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は第一次的に主文同旨の判決を、第二次的に「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　当事者の主張
一　原告は請求原因として次のとおり主張した。
１　昭和五四年四月二二日、北海道亀田郡ａ町の町長選挙及び町議会議員選挙が行われた（以下、この町議会議員選挙を本件選挙という。）。本件選挙の議員の定数は二〇名、候補者は原告を含む二二名であつた。
２　右各選挙の当日、被告の投票事務従事者が、ａ町第一四投票所ｂ会館において、選挙人二九名に対し、町長用投票用紙と町議用投票用紙を誤つて逆に交付したため、右二九名の選挙人は、町長用投票用紙に町議候補者の氏名を、町議用投票用紙に町長候補者の氏名を記載して投票してしまつた。
３　本件選挙の開票の結果、訴外Ａは得票数一九四・八〇〇で二〇位当選となり、原告は得票数一八五・五一〇で右Ａと九・二九〇票差で次点とされた。なお、前記第一四投票所の二九票は無効投票とされた。
４　原告は、同月二四日、本件選挙の選挙人である訴外Ｂ名義で、被告に対し、前記の投票用紙交付の誤りを理由に、本件選挙の効力及び当選の効力に関し異議の申出をしたところ、被告は、同年五月一六日、これに対する決定をした。右決定中、当選の効力に関する部分の主文は、「本件選挙の当選人Ａの当選は無効とする。」というのであるが、その理由は次のとおりである。（一）　前記のような投票用紙の交付の誤りがあつた事実を確認する。（二）　右二九名の投票は、公職選挙法六八条二号の規定に照らし、有効投票とすることはできない。
（三）　原告に対する潜在的有効投票は右二九票中一七票あることを確認する。（四）　開票の結果、Ａは得票数一九四・八〇〇で二〇位当選し、原告は得票数一八五・五一〇で次点であつた。
（五）　原告の右得票数に前記潜在的有効投票を加算すれば、原告が二〇位で当選し、Ａは次点となるので、Ａの当選は無効となる。
５　Ａは、被告の右決定を不服として、同年五月二八日、北海道選挙管理委員会に対し審査の申立てをしたが、同年八月九日これを取下げた。６　したがつて、原告は、公職選挙法九六条に基づいて、選挙会が開かれ、原告を当選人とする旨の更正決定がされるものと思つていたところ、被告は、同年八月三〇日、原告を本件選挙の当選人とすることができない旨の決定をして、これを同日原告に通知した。その理由は次のとおりである。
（一）　被告の前記五月一六日の決定が原告の当選について明記していないのに、原告はこれに対して審査の申立てをしていない。
（二）　原告の得票数がＡの得票数を上回つているとはいえないので、公職選挙法九六条の「再選挙を行わないで当選人を定めることができる場合」に該当しない。
７　右八月三〇日の決定は、次の理由で違法である。
（一）　被告の五月一六日の決定は、原告を当選人とする趣旨のものであるから、原告がこれを不服として審査の申立てをするはずがなく、被告がこの点を責めるのは原告の被告に対する信頼を裏切るものであつて、審査申立ての期間経過の全責任は被告にある。
（二）　被告の五月一六日の決定は、二九票の無効投票のうち、一七票が原告への有効投票（いわゆる潜在的有効投票）と認定されるべきであるとして、本来は原告が二〇位当選し、Ａは次点であるという理由で、Ａの当選を無効としたものである。右決定の趣旨に従えば、本件は公職選挙法九六条にいう「再選挙を行わないで当選人を定めることができる場合」に該当することは明白である。（三）　被告の五月一六日の決定は原告が本件選挙における最下位（二〇位）当選人であるとしたものであり、同決定はＡの審査申立ての取下によつて確定し、爾後拘束力を持つに至つたのであるから、この決定内容に反する被告の八月三〇日の決定は違法である。
８　よつて、原告を本件選挙の当選人としない旨の被告の八月三〇日付決定の取消を求める。原告はこの決定によつて当選への道を事実上とざされるという不利益を被つたのであるから、右決定は「公権力の行使に当たる行為」に該当する。なお、公職選挙法は、第一五章争訟（二〇二条ないし二二〇条）の規定を特別に設けて、同法が予定している選挙関係訴訟については同法所定の手続によらしめているのであるが、原告としては右決定に対する不服申立として公職選挙法に基づく異議の申出、審査の申立てをすることはできず、本件は右の規定の全く予定していない場合であつて、いわば「法の欠缺」の部分であり、原告には右決定の取消を求める訴訟しか残されていない。
公職選挙法はこのような訴訟の提起を禁じてはいないのであり、この場合、同法が選挙関係訴訟を同法所定の手続によらしめている趣旨を尊重し、同法二〇七条を類推適用して、札幌高等裁判所に本件訴訟を提起したものである。また、右二〇七条の類推により、ａ町選挙管理委員会が本件訴訟の被告適格を有する。９　札幌高等裁判所に本件訴訟の管轄がないとすれば、これを被告の所在地を管轄する函館地方裁判所に移送することを申し立てる。
二　被告は本案前の答弁の理由として次のとおり述べた。１　公職選挙法は、選挙又は当選の効力を争う訴訟は、すべて同法所定の手続によらしめている趣旨であると解するのが相当である。そうであるとすれば、同法二〇七条二項、二〇三条二項に違反して提起された本件訴訟は、すでにこの点において不適法である。


○　主文
１　本件控訴を棄却する。
２　本件附帯控訴に基づき、
（一）　原判決中、控訴人（附帯被控訴人）が昭和五〇年一月三〇日付でした被控訴人（附帯控訴人）の昭和四四年一二月一日から昭和四五年一一月三〇日までの事業年度の法人税についての第三次更正処分（ただし、昭和五〇年三月一八日付で減額更正された後のもの）のうち、欠損金額控除前の所得金額を五億八六二一万五一二三円として計算した額を超え、同じく五億八八九二万四三二八円として計算した額までの部分につき取消請求を棄却した部分を取り消す。（二）　（一）掲記の更正処分のうち同掲記の部分を取り消す。３　訴訟費用は、第一、第二審を通じてこれを二〇分し、その一を被控訴人（附帯控訴人）の、その余を控訴人（附帯被控訴人）の各負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴について
１　控訴人（附帯被控訴人。以下単に「控訴人」という。）（一）　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
（二）　被控訴人（附帯控訴人。以下単に「被控訴人」という。）の請求を棄却する。
（三）　訴訟費用は、第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
との判決
２　被控訴人
控訴棄却の判決
二　附帯控訴について
１　被控訴人
（一）　主文２同旨
（二）　訴訟費用は、第一、第二審とも控訴人の負担とする。
との判決
２　控訴人
附帯控訴棄却の判決
第二　当事者双方の主張及び証拠関係
次のとおり訂正又は付加するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
１　原判決三枚目（記録二〇丁）裏九行目から一一行目までを次のように改める。
「三　しかしながら、
１　右一連の各更正処分は、一貫して、被控訴人の後記損金処理を否認している点においていずれも違法である。
２　四五事業年度の法人税に係る更正処分は、次の点で違法である。すなわち、被控訴人はかねて控訴人により青色申告の承認を受け、右事業年度の確定申告も青色申告書をもつてしたところ、課税標準を更正した更正通知書（後記損金処理を否認した第一次更正に係るもの）には右損金処理否認の理由として別紙一のとおりの理由が附記されているのみで、この附記理由からだけでは、何故に貸し付ける相手方から取得した資産は、事業の用に供した資産に該当しないのか到底理解することが不可能であるのみならず、理由附記を命じた立法の趣旨であるところの、処分庁の判断の慎重、合理性を担保して、その恣意を抑制するとともに、処分理由を相手方に知らせ不服申立の便宜を与えるという観点からしても、右更正通知書による更正は、法人税法一三〇条二項所定の理由附記を欠いた違法がある。２　同六枚目裏九行目の「これに伴い、」から同七枚目（記録二四丁）表二行目までを次のように改める。
「これに伴い、被控訴人が減価償却超過額として益金に算入した一一〇五万三八三〇円については、右超過額が二七〇万九二〇五円に減少することとなつたので、右一一〇五万三八三〇円を益金から減額するとともに、右二七〇万九二〇五円を益金に加算した。」
３　同九枚目（記録二六丁）裏一行目「賃借しているが、」の次に、次のとおり加える。
「その結果は、利息の負担が賃料の負担に変形するに過ぎず、他に本件買換資産を売却しなければならない特別の事情は存しなかつた。そして、」４　同八行目「貸し付けていたので」の次に、次のとおり加える。「（都自動車としてもその経営上資金調達を被控訴人に求めざるを得ない事情にあつた。）」
５　同九行目「資金的余裕は」から同一〇行目「ものであり、」までを、「資金的余裕はなく、また買換資産取得の予定もなく、本件買換資産の取得は四五事業年度に至りにわかに実現したものであり、」と改める。
６　原判決一〇枚目（記録二七丁）表一行目「からである。」を次のとおり改める。
「からであるが、本件買換資産は都自動車にとつて業務上不可欠の資産であることは前述のとおりであるから、被控訴人としてはそれを都自動車に一括して貸し付ける以外に運用の方法はなかつたものである。」
７　同二行目「そうしてみると、」の次に、次のように加える。「本件譲渡資産の譲渡は、当初から都自動車に対する貸付資金の調達が目的であり、被控訴人は右譲渡代金による本件買換資産の取得を当初から企図したものでは
なく、」
８　同裏四行目「本件買換資産の取得は、」から同五行目「ものであるから、」までを、次のとおり改める。
「以上述べた事実関係を総合判断すれば、被控訴人の本件買換資産の取得は、その実質において、被控訴人の都自動車に対する長期貸付金の一部弁済としての取得、すなわち代物弁済であるのに、専ら課税繰延べを図ることを目的として、単に法形式として売買の形を採つたに過ぎず、代物弁済としてしか認定できないものである
から、」
９　原判決一一枚目（記録二八丁）表二行目の次に、次のように加える。
「３更正通知書の附記理由について
被控訴人主張の更正通知書に附記された圧縮損（建物圧縮記帳引当金を含む）否認に係る理由が被控訴人主張のとおりであることは認める。しかし、控訴人のした被控訴人指摘の更正理由に係る各損金計上の否認は、被控訴人の帳簿書類等に記載の事実それ自体を否認したものではなく、その記載から認められる客観的事実を基礎として、その事実関係の下で旧措置法六五条の五第二項の規定に基づく課税の特例の適用を認めるか否かの法律判断をしたものであり、このように、ある事実を基礎とする法的判断については、更正通知書に附記する理由において事実と法的判断の結論のみ示せば足り、それ以上にそのような結論をとるべき根拠まで示す必要はないし、現に被控訴人は、附記された理由の内容が右にとどまつたことにより、不服申立の便宜は少しも奪われていない。」


１０　同一五枚目（記録三二丁）表七行目の次に、次のとおり加える。「さらに、国税庁長官は昭和五四年一〇月一八日付で『直法二ー三一法人税基本通達等の一部改正について』との通達を発し、右改正前の法人税基本通達において『買換資産を当該法人の事業の用に供したことの意義』の（６）として別紙二の上欄のとおり記載されていたのを同下欄のとおり改正し、『当該貸付ける相手方から取得した当該資産を除く。』とあつたかつこ書を削除した。したがつて、通達上一般的には、貸付ける相手方から取得した資産であつても、その貸付が相当な対価で継続的に行われる限り、事業の用に供した資産に該当することとなつたのであり、控訴人において右貸付を『事業の用に供した』ことに当たらないと主張することは、右通達に違反し、国家行政組織法一四条二項及び国家公務員法九八条一項に違反する。」
１１　同一六枚目（記録三三丁）表一〇行目の次に、次のように加える。「仮に、本件買換資産の取得及び貸付が租税回避と目されるとしても、租税法律主義の法理上、課税庁は明文の規定なくしてこれを否認することはできない。また前記法人税基本通達は、買換資産の譲渡人が元の状態のまま賃借している場合も『事業の用に供した』ことに当たることを明らかにしているから、控訴人がこれを租税回避行為と断ずることは右通達に違反し、国家行政組織法一四条二項及び国家公務員法九八条一項に違反する。」
１２　同一七枚目（記録三四丁）表二行目の次に、次のように加える。「仮に右のような主張が許されるとしても、被控訴人が本件買換資産の取得に伴いとつた行為は民法五〇五条の相殺であり、旧措置法施行令三九条の六第二項が代物弁済と規定している以上、右は民法四八六条の代物弁済を意味し、右代物弁済に相殺が含まれることはない。もし含ませようとするならば、明文をもつて規定することが租税法律主義の要請であり、そのような明文がないのに、納税者が選択した相殺を代物弁済として扱うことは租税法律主義に違反する。」１３　同三行目と四行目の間に、次のように加え、同四行目に「一」とあるのを「二」と、原判決一八枚目（記録三五丁）表六行目の冒頭に「二」とあるのを「三」とそれぞれ改める。
「一　被控訴人の反論二２について
国税庁長官が被控訴人主張のように法人税基本通達を改正する通達を発したことは認める。しかし、本件のように専ら圧縮記帳の適用を受けることを目的として行なわれた貸付が『事業の用に供した』ものとは認められないことは、右通達改正の前後を通じていささかも変りはない。」
１４　原判決一七枚目（記録三四丁）裏五行目「このように」から同九行目までを、次のとおり改める。
「また、被控訴人は前記貸付金により都自動車から年利一〇パーセントの利息を得ていたのであるから、本件買換資産の管理費用の負担を考慮すると、貸付金が本件買換資産に振り変つたことは被控訴人にとつて必ずしも有利な資金運用とはいえない。このように被控訴人の一連の行為は、営利を目的とする会社の行為として著しく経済的合理性を欠くものであり、本件買換資産の売買が会社としての事業目的に副つた事業上必要な取引であつたとみることはできず、この点からしても、本件買換資産の取得及び貸付が本件譲渡資産の譲渡対価に係る特別勘定繰入額の益金算入を回避する意図でされたものであることは明らかである。」１５　同一九枚目（記録三六丁）表四行目の次に、次のように加える。「仮に更正通知書の附記理由との関係で何らかの主張制限があるとの考え方をとつたとしても、旧措置法六五条の五第二項の規定に基づく課税の特例適用のための各要件事実につき訴訟法上主張立証責任を負うのはその適用を主張する納税者であり、訴訟において納税者が主張する右各要件事実の存否について課税庁が争い得るのは当然であり、その各事実が通知書に附記された事項に係るものであるか否かにかかわらない。本件に即していえば、控訴人が更正通知書に附記した理由は本件買換資産を事業用に供したとは認められないという点だけであるが、控訴人としてその余の各要件はすべて認められると判断したわけではなく、また更正通知書にそのような判断を示したわけでもない。控訴人は本訴において、これに加えて本件買換資産の取得が旧措置法六五条の四第一項所定の取得に該当しないこと（取得原因が代物弁済であること）を主張しているのであつて、この主張は通知書の附記理由と矛盾するものではなく、ともに特例適用の要件事実の欠如を主張しているのである。仮に被控訴人主張のように通知書に附記した理由以外は訴訟において主張できないというのであれば、課税庁は、更正時にあらかじめ訴訟のことを配慮し、考え得るあらゆる理由を更正通知書に記載して置く必要があることになり、その不当なることは明らかである。」
１６　証拠関係（省略）
○　理由
一　当裁判所の認定判断は、次のとおり訂正するほか、原判決が理由として説示するところと同一であるから、これを引用する。
１　原判決二六枚目（記録四三丁）表一一行目から同裏六行目までを次のとおり改める。
４　また、控訴人は、本件買換資産の取得は、その実質において、代物弁済であるから、旧措置法六五条の五の適用は受けられないと主張する。しかし、右主張が青色申告書に係る更正の附記理由との関係において許されるか否かの点はさておき、口頭弁論の全趣旨によれば、控訴人の本件買換資産の取得が売買の形式を通じてなされたことが明らかである一方、本件にあらわれた全証拠をもつてしても、右売買が仮装のそれであり、真実は代物弁済であつたとの事実を認めることはできないから、右売買は真実のそれであつたと解するのほかはない。そして、納税者が他から不動産を買い受け、納税者の代金債務と納税者が売主に対し有する既存の債権との相殺を行なつた場合において、これと同様の経済的目的を納税者と右相手方との間の代物弁済契約によつても達し得るとしても、右売買及び相殺を目してことさら不自然、不合理な行為ということはできないから、当事者が真実に売買を行ない、相殺を行なつたものである以上、たとえそれを選択した理由が旧措置法六五条の五の適用を受けることにあつたとしても、それだけで明文の規定もないのに課税庁において、その実質が代物弁済であると認定して、これによる買換資産の取得につき右法条の適用がないとすることはできないというべきである。」２　同裏九行目「なお、」から原判決二七枚目（記録四四丁）表八行目までを次のとおり改める。


主　　　　文
原判決を破棄し、第一審判決を取消す。
被上告人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二、三、審とも被上告人の負担とする。
理　　　　由
上告代理人中尾英夫の上告理由第一について
所論の点に関する原判決の認定は、原判決挙示の証拠に照らして正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、ひつきよう、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難するものであつて、採用することができない。
同第二について
原審が確定した事実関係によれば、（一）被上告人は、昭和四一年三月一二日、訴外Ａから第一審判決添付別紙目録記載の各土地（以下「本件土地」という。）を買受け、同人から所有権移転登記手続をなすに必要な一切の書類を受領しながら、右登記手続をしないでいた、（二）とことが、昭和四二年八月二四日付で本件土地についてＡから訴外Ｂ（被上告人の前記売買における代理人）に所有権移転登記がなされているが、登記原因とされた昭和四二年八月ころに両者間に売買が行われた形跡はない、（三）その直後の同月二六日付でＢから訴外Ｃに売買を原因とする所有権移転登記がなされた、（四）昭和四六年一、二月ころ、被上告人、訴外（仮称）淡路島土砂積出事業共同企業体との間で本件土地を含む土地につき採土契約を結ぶに際し、右企業体側から、本件土地がＣ名義になつている旨の事実を示して釈明を求められ、遅くともそのころ本件土地が第三者名義となつていることを知つた、（五）しかしその後も被上告人が右登記を放置していたところ、上告人らは前記Ｃ名義の登記が実体に合わないことを知らず本件土地を取得した（なお、本件土地のうち第一審判決添付別紙目録一ないし三の土地については、昭和五一年三月一日付でＣから訴外大興土地開発株式会社に、同年四月一三日付で同社より上告人Ｄに、同四の土地については、同月一六日付で持分各三分の一につきＣから承継前原審控訴人Ｅ及び訴外Ｆに、同年八月二四日付で残三分の一につきＣから訴外Ｇに、さらに同年一〇月九日付で同人から上告人Ｄに、同年一一月八日付でＦの持分三分の一につき同人から上告人Ｈに、いずれも売買を原因として所有権移転登記が経由されている。）、というのである。
そして、原審は、本件について民法九四条二項を類推適用するためには、不動産の買受人が所有権移転登記に必要な書類を受取つていながら移転登記をせずに放置したり、第三者名義に登記されたことを知つた後もその回復の措置をとらなかつたことのみではなお足りず、少なくとも被上告人が実体上の権利関係に反する虚偽の登記を作り出し、または作り出されたことにつき密接な項いをしたことを要するものと解すべきところ、本件には、この点を是認するに足りる証拠はないとして、民法九四条二項の類推適用がある旨の上告人らの抗弁を排斥し、また、右事実関係から、被上告人が、上告人らは本件土地の所有権を取得していないと主張することは、禁反言ないしは権利外観法理に照らして許されないものとは解されないとして、上告人らの右抗弁を排斥している。
しかしながら、真実の権利者が、不実の登記の存在を知りながら、相当の期間これを放置したときは、その登記を信頼して利害関係を持つに至る第三者の出現が予測できるはずのものであるから、真実の権利者において当該不実の登記を是正する手段を講ずべきものであり、これを怠つた者が、登記を信頼して取引関係に立つた第三者よりも厚く保護されるべき理由はないから、少なくとも禁反言もしくは権利外観法理により、真実の権利者は登記を信頼した善意の第三者に対抗することはできないと解するのが相当である。これと異なる見解のもとに上告人らの抗弁を排斥した原審の判断は、禁反言もしくは権利外観法理の適用を誤つた違法があるといわざるを得ず、右違法は原判決の結論に影響を及ぼすこと明らかであるから、論旨は理由がある。
<要旨>そして、原審の適法に確定した事実関係によれば、被上告人は、本件土地を買受けてから一〇年余、しかも</要旨>第三者の不実の登記の存在を知つてから五年余に亘つてこれを放置していたものであつて、その放置期間は極めて長期間であり、他方上告人Ｄ、同Ｈ、Ｅはその後に右不実の登記ないしはさらに第三者を経由した登記を信頼して本件土地を買受けたものであるから、真実の権利者たる被上告人は、禁反言もしくは権利外観法理により、善意の第三者たる上告人らに対抗できないものというべきであり、被上告人の本訴請求は理由がないから、被上告人の請求を認容した第一審判決に対する上告人らの控訴を棄却した原判決を破棄し、右第一審判決を取消したうえ、被上告人の本訴請求を棄却すべきである。よつて民訴法四〇八条、三九六条、三八六条、九六条、八九条に従い主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件抗告を棄却する。
理　　　　由
本件抗告の趣意は、申立人の弁護人鈴木勝紀名義の抗告申立書記載のとおりであり、これに対する検察官の意見は、検察官古崎克美、同松本正則連名の「弁護人の抗告申立に対する意見書」記載のとおりであるから、ここにこれらを引用する。所論は、要するに、原決定は検察官が被告人には「虚偽の証拠書類の作出など罪証隠滅工作が顕著に認められる」として保釈取消請求をしたのをそのまま認めて保釈を取り消し、保釈保証金の一部金二〇〇〇万円を没取する旨の決定をしたが、被告人は取引関係者らに契約時の約束を破つて裏金の支払事実を公表することになつたことの了承を求めるとともに破約を陳謝したにすぎず、また関係者に真実を供述して貰うよう依頼することは罪証隠滅工作ではなく、かかる行為まで罪証隠滅ないしはその疑のある行為とされたのでは被告人の防禦権が奪われることになるから、原裁判所の保釈保証金没取決定は不当であつて、その取り消しを求める、というのである。
一、　そこで、記録を調査して検討するにあたり、まず所論に対する判断に先立ち、本件保釈保証金の没取決定がなされるまでの経緯をみるに、被告人は、被告会社Ａ有限会社の代表取締役として同会社の業務全般を統括しているものであるが、被告会社の業務に関し、売上げの一部を除外し、仕入及ひ造成工事費を架空ないし水増し計上するなどの方法により、昭和五六、五七、五八年度の各所得の一部を秘匿して合計二億円余の法人税をほ脱したものとして、同六〇年九月二六日勾留され、同年一〇月一五日法人税法違反で起訴されたこと、被告人は公判当初は、検察官主張の所得額を全面的に認め、公訴事実については争わなかつたこと、同年一一月一三日弁護人鈴木勝紀から保釈請求がなされ、原裁判所は翌一四日被告人に対し、罪証を隠滅したり、罪証を隠滅すると疑われるような行動をとらないことなどの条件を付したうえ、保釈保証金を四〇〇〇万円として保釈許可決定をしたこと（保釈保証金のうち一〇〇〇万円は弁護人鈴木勝紀の差し出した保証書をもつて代えることを許可された）、被告人は即日保釈保証金を納付して釈放されたこと、被告人は同六一年四二日の第六回公判に至り、関係取引先一三名に対する総額七五〇〇万円余にのぼる簿外経費の支出、いわゆる裏金の支出を主張して、所得額を争うようになつたこと、同年五月六日検察官から「保釈中の被告人による関係者に対する働きかけや、虚偽の証拠書類の作出など罪証隠滅工作が顕著に認められる」として原裁判所に対し保釈取消請求がなされ（あわせて保釈保証金の全部没取をも請求）、原裁判所は同月一〇日関係者四名に対する事実取調べを実施したうえ同月一三日保釈取消決定をし、被告人は右決定に基づき翌一四日新潟刑務所に収監されたこと、同月二一日弁護人から保釈保証金の取扱いについて意見書が提出され、原裁判所は同年六月三〇日被告人に対する事実取調べを実施したうえ同年七月八日「保釈保証金四〇〇〇万円中、保証書による金一〇〇〇万円を除いた金三〇〇〇万円の中金二〇〇〇万円は没取する」との決定をしたことがそれぞれ認められる。これによれば、原決定は被告人が保釈を取り消され、しかも収監された後になされたものであることが明らかである。


ところで、保釈保証金は、被告人の出頭を確保し、罪証に不当な影響を及ぼし事実認定を誤らせる行動を防止し、裁判所が円滑・迅速に適正な審理・判決をするため、これを納付させることによつて保釈中の被告人に心理的強制を与え、逃亡・証拠隠滅をはかる行為など刑訴法九六条一項各号の行為をさせないようにするとともに、有罪判決後の刑の執行をも担保するものであり、これらの目的が達せられれば将来不要となつて還付される反面、被告人が逃亡・罪証隠滅その他保釈取消事由に該当する行為に出た場合は、その制裁として没取される性質のものである。そして、裁判所は、保釈を取り消す場合には、そこに至つた事情、保釈保証金納付者側の事情などを考慮したうえ、その裁量により保証金の全部又は一部を没取することができるところ（刑訴法九六条二項）、実務上、時に、身柄確保等の必要上、保釈取消は急いで行なう必要があるが、保釈保証金の没取については、その必要性はなく、むしろ保釈取消事由となつた事実関係の外に、保釈保証金納付着側の事情などについてさらに調査したうえ決定する方が相当と思料される場合もある。なお、保釈保証金の没取決定は、保釈保証金納付者に対してあらかじめ告知・弁解・防禦の機会を与えないでなされても違憲とは認められないとされているけれども（昀高裁判所大法廷昭和四三年六月一二日決定・刑集二二巻六号四六二頁）、これらの者に対しあらかじめ告知・弁解等の機会を与えることがのぞましいといい得る。かようにして、被告人の身柄確保の要請と、保釈保証金の没取について告知・弁解等の機会を与えたり、あるいは事実取調べをしたうえで慎重に判断したいという裁判体の要請を充足するために、保釈取消決定と保釈保証金の没取決定とを別の機会にすることの可否、及びそれがいつまで可能であるかが問題となる。<要旨>そこで、検討するに、（１）刑訴法九六条二項は、保釈取消事由があれば保釈を取り消すだけでなく保釈保</要旨>証金の没取もすることができることを定めており、刑訴規則九一条一項二号は、単に没取決定がない場合の保釈保証金の還付事由を定めたものであつて、いずれも没取決定をする期限まで規定しているものとはいい得ず、現行法上保釈取消と別の機会に保釈保証金を没取することや、収監後に没取することを禁じている趣旨が明確にあらわれている規定は見あたらない。（２）保釈保証金の没取には、保釈条件に違反して取消事由に該当する行為をしたことに対する制裁の意味もあるところ、保釈取消事由を発生させてしまつた以上はそれにより没取の要件は充足され、その後被告人が収監されたからといつて、右没取の要件や制裁を科する必要性が消滅するということはないのであるから、収監という事実の発生は没取の可否になんら影響を及ぼすものではなく、収監後は絶対に没取することができないとすることに合理性を見いだすことはできない。（３）刑訴規則九一条は、昭和二六年昀高裁判所規則一五号により現行規則のように改正されたのであるが、同条一項二号の規定は、昀高裁判所第一小法廷昭和二五年三月三〇日決定（刑集四巻三号四五七頁）が、刑訴法九六条三項の規定上、「保釈中の被告人に対し禁こ以上の刑に処する判決の宣告があつた場合でも、被告人が収監され又は該判決確定後執行のため呼出を受け出頭した後でなければ、保釈保証金を返還する必要はない」としたことを契機として、保釈が取り消され又は効力を失う場合の保釈保証金還付請求権の発生を被告人の収監にかからしめることが相当であるとして改正された経緯があり（昀高裁判所刑事裁判資料六三号五六頁）、右昀高裁決定は判決確定後に収監された場合の保釈保証金の還付に関するものであつたことに照らし、刑訴規則九一条一項二号は刑訴法三四三条の場合のみならず、同法九六条三項の場合の収監についても適用されることが予定されているものと解されるところ、右昀高裁決定及び昀高裁判所第一小法廷昭和五六年九月二二日決定（刑集三五巻六号六七五頁）の事案は、いずれも実刑判決が確定し収監された後の保釈保証金の没取が可能なことを前提としたものであり、東京高等裁判所昭和四八年一〇月八日決定（刑裁月報五巻一〇号一三八二頁）、大阪高裁昭和五一年一月二八日決定（高刑集二九巻一号二四頁）は、いずれもこれを肯認すべきことを明らかにしている。そして、刑訴規則九一条一項二号中「保釈が取り消された」場合と、「保釈が効力を失つた」場合とで、収監後の保釈保証金の没取の可否を区別すべき合理的理由はみあたらない。（４）前回規則は被告人が収監されたことにより保釈保証金の還付請求権が発生することを規定しているけれども、それが無条件かつ確定的に発生することまで規定したとは必ずしも解されず、前記の諸点を考慮に入れると、同規定は、保釈保証金が還付されるまでは没取が可能であり、没取の裁判があれば、その限度で還付請求権は消滅し、残余の没取されなかつた保釈保証金を還付することを予定しているものと解することができる。そして、保釈保証金の還付請求権は被告人の収監と同時に発生するから、保釈保証金の納付者はその時以後還付請求権を行使してその返還を求め得ることになり、他方右請求を受けた裁判所としては速やかに没取するかどうかを調査検討したうえ、没取しなかつた保釈保証金を還付することになるのであつて、そのため若干の時間を要すること、そして、没取の裁判があれば保釈保証金の全部若しくは一部の還付を受けられないこともあり得るけれども、それは前記のような保釈保証金の性質上当然のことと考えられる。（５）被告人の収監後は保釈保証金の没取決定ができなくなるとすると、被告人の弁解を聞いたうえで没取決定をするという運用はできないうえ、保釈を取り消しておいたうえで、保釈保証金の没取についての事実取調べや保釈保証金納付者に告知・弁解・防禦の機会を与えたうえで没取決定をしようとしても、右の手続中に被告人が収監されてしまえば保証金は没取できなくなつてしまうということになり、裁判所はいつ被告人が収監されるかわからないという不安定な状態で事実取調べ等を実施せざるを得ないことになる。これを避けようとすれば、保釈取消と同時に一応保釈金を全部没取しておいたうえで、抗告による再度の考案の規定（刑訴法四二三条二項）により更正決定をするという変則的運用をせざるを得ない。以上の理由により、保釈保証金の没取決定は、保釈取消決定と必ずしも同時にしなければならないものではなく、別の機会にすることができるとともに、それは被告人の収監の前後を問わないのであつで、保釈を許可された者が保釈を取り消され収監された後においても刑訴法九六条二項により保釈保証金の没取をすることができると解するのが相当である。


そうすると、原裁判所が被告人の収監後に本件没取決定を行なつているということのみによつて、原決定に訴訟手続上の違法があるとはいえない。二、　そこで、所論につき記録を調査して検討するに、刑訴法が「被告人が罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由があるとき」を勾留理由・保釈取消事由とした趣旨は、被告人の身体を拘束し、共犯者や参考人から隔離することにより、被告人が書証や物証を毀滅・ねつ造・隠匿し、あるいは関係人らに対して不当な影響を及ぼしたりすることを防止し、もつて事案の真相究明のための障害を除去することにあるから、保釈された被告人が防禦権の行使として自己に有利な証拠を収集しようとする権利も、右と抵触しない限度で行使すべきものである。本件において、被告人は原審公判の当初は公訴事実を争わず、保釈された後の第六回公判で簿外経費の支出、いわゆる裏金の支出を主張して所得額を争うに至つたが、裏金の支出があつたかどうか、その金額・授受の日時・いきさつ等を明らかにする証拠としては、取引の当事者・仲介者・立会人等の関係者の供述と当事者間で取り交わされた領収書などの書証が重要なものとなるところ、裏金の支払はごく限られた関係者間で秘密裡になされるものであることからして関係者が口裏をあわせやすいこと、裏金授受に関する領収書であるとされている書証類は、国税局の査察や捜査段階ではまだ出されていなかつたもので、原審第六回公判廷で被告人が裏金支払の事実を主張し、その裏付け証拠として突如提出されたものであることからして、右領収書等の記載内容がはたして真実を反映しているものかどうか、裏金授受の当時に作成されたものかどうかなど右領収書等に対する証拠評価についてはより慎重な吟味を要する状況にある。しかるところ、被告人は、保釈後、（１）Ｂに対し、昭和六〇年一一月末ごろから再三にわたり、「あんた個人に金を払つた領収書があるから、この金を受け取つたことにしてもらいたい」「裏金を払つたのを受け取つたことにしてもらいたい」「一切あんたに迷惑をかけないから、なんとしても受け取つたことにして下さい」などと執拗に頼み込み、同人が検察庁へ出頭する前日にも同人に電話し、領収書が三通あるとして、その作成日付・金額を告げ、「検察庁へ行つたらそのように話してくれ」などと懇請し、（２）Ｃに対し、同六一年二月ころ、日付がはつきりしないので領収書を書き直して貰いたい旨依頼し、同五七年三月一二日付で三五〇万円を受領した旨の領収書を作成させてこれを受領し、（３）株式会社Ｄ代表取締役Ｅに対し、同六〇年暮れ又は同六一年一月初旬ころ、裏金を支払つたことにして貰いたい旨を依頼したが、これら被告人の行為は、いずれも罪証を隠滅すると疑うに足りる行為に該当するものといわざるを得ない。現に、右Ｃは原裁判所の同年五月一〇日の事実取調べの冒頭で、右領収書は作成日付のとおり同五七年三月一二日に作成して被告会社に渡したものであり、被告会社に売つた土地の代金の裏金分として三五〇万円を実際に貰つたと供述したが、同人の検察官に対する同六一年四月七日付供述調書とのくい違いを追及されるや、検察庁で話したことが本当のことであり、それをその通り裁判所で話すと被告人に迷惑をかけると思つて、嘘を言つてしまつたと供述するところ、右供述調書においては、「今年の二月ころＦ社長から頼まれ実際には私が三五〇万円の現金を昭和五七年の三月にＦから受領したことがないのに、そのような事実があつたという形にするためあの領収書を作つたことがある」として、提示された三五〇万円の領収書は、「本年二月ころＦが来て書いてくれといつたので書いてやつたものであり、私が昭和五七年三月にＡから三五〇万円を受領した事実も、その領収書を書いたわけでもない」と供述し、また原審第九回公判廷では証人として、今年になってから前の領収書の日付がはつきりしていないので書き直してくれと頼まれたので、前の領収書を見て書き直した、古い方の領収書はどうしたか覚えていないと述べる一方、三五〇万円の裏金授受については弁護人から聞かれれば肯定し、検察官から聞かれれば否定するといつた矛盾した供述態度をとつているところ、右のようなＣの混乱した供述に照らし被告人が保釈後Ｃに対し領収書の書き替えを依頼するなどの働きかけをしたことによる影響を否定し難い。さらに取引先のＧは、同六一年四月四日ころ、被告会社の社員Ｈから「検察庁に呼ばれたら昭和五六年の契約で三〇〇万円の裏金を貰つたことにしてくれ」「あんたの領収書があるのだから」といわれ、記憶になかつたが、証拠物件があるというのだから、自分の記憶がどうであれ、なにをいつてもはじまらないという気がしたので検察庁に出頭した際には具体的記憶が全くないまま三〇〇万円貰つたのかなあなどといつたというのであり、取引先のＩは、同月三日ころ、取引の仲介をしたＪから、同五九年の春ころ裏金として二八八万円を被告会社から貰つたことにしてくれ、税金がかかつてきたら被告会社の方で払つてくれるからと依頼され、右のような事実はなかつたが、検察官から取調べを受けた当初右依頼の通り裏金を受取つたと嘘の供述をしたというのであつて、Ｈ・Ｊらが全く独自の判断で取引先と右のような交渉を持つたとはにわかに信じ難く、被告人の関与のもとに行われたのではないかとの疑いが残るのである。被告人は、裏金支払は真実であり、真実を供述してくれるよう依頼したにすぎないと弁解するけれども、取引の相手方の中には裏金の授受を明確に否定する者、あいまいな供述をする者、明確な記憶をもたない者、金額や授受日時について被告人の主張とことなる供述をする者など区区であり、被告人自身としては真実であると思つていたにしても、このような者らに対し自己の主張するところに添うような供述をしてくれるよう依頼したり、旧日付のまま領収書を書き替えるよう依頼する行為は、罪証隠滅すると疑うに足りる行為に該当するといわねばならない。そして、その後検察官が被告人主張の裏金支払の一部を認容して訴因変更を行ない、また弁護人が右Ｉに対する裏金支払の主張を撤回した事実があるからといつて、右の被告人の各行為が罪証を隠滅すると疑うに足りる行為と認定されることになんらの消長を及ぼすものではない。したがつて、原裁判所が被告人に弁解の機会を与えたうえで保釈保証金の半額二〇〇〇万円を没取したことは相当であり、その裁量権の行使を誤つたものとは認められない。


○　主文
一　本件申立を却下する。
二　申立費用は申立人らの負担とする。
○　理由
第一　当事者の主張
本件申立の趣旨は、「被申立人が申立人に対し昭和五四年一〇月二六日なした埋蔵物返還申出却下の処分の効力は、本案判決の確定までこれを停止する。」というものであり、その理由は別紙（一）記載のとおりである。これに対する被申立人の意見は別紙（二）、（三）記載のとおりである。
第二　当裁判所の判断
一　本件記録並びに疎明によると次の事実が認められる。１　昭和五四年二月七日深谷市＜地名略＞宅地から、同土地に埋蔵されていた元文小判四八九枚（以下「本件埋蔵物」という。）が発見され、同日、発見者Ａらから被申立人に対しその旨の届出がされ、本件埋蔵物が差出された。２　被申立人は、本件埋蔵物につき返還を受けるべき者の氏名又は居所を知ることができなかつたので、遺失物法（以下「法」という。）一三条、一条二項、同法施行令（以下「施行令」という。）二条に基づき、右同日から同月二〇日までの間、所定の公告をした。
３　申立人らは同年八月一〇日被申立人に対し、本件埋蔵物は申立人らの共有に属するとして、これを立証すべき資料を添えて本件埋蔵物の返還の申出をした。４　被申立人は同年一〇月二六日申立人らに対し、本件埋蔵物が申立らの所有に属することの証明がないとして、申立人らの返還申出に応ずることができない旨を通知した。
５　本件埋蔵物は、文化財保護法六一条二項により文化財と認められ、同年二月二六日埼玉県教育委員会から被申立人に対しその旨通知された。二　申立人らは、被申立人のした本件埋蔵物の返還拒否（以下「本件措置」という。）が、行政事件訴訟法にいう行政庁の処分に該当すると主張するので、まず、右主張の当否について検討する。
１　法一条、一三条によると、遺失物を拾得した者或いは埋蔵物を発見した者（以下「拾得者等」という。）は、速やかに遺失者又は所有者その他物件回復の請求権を有する者にその物件を返還するか、又は警察署長にその物件を差出さなければならないが、右物件の差出を受けた警察署長は物件の返還を受けるべき者（以下「所有者等」という）にこれを返還しなければならず、若し、返還を受けるべき者の氏名又は居所を知ることができないときは、施行令の定めるところに従い公告をしなければならない、と定められている。そして施行令三条によると、警察署長は、所有者等に物件を返還する場合、所有者等にその氏名及び住所を証するに足りる書類を提示させる等の方法により、所有者等であることを証明させなければならないとされている。又、民法二四一条には、「埋蔵物ハ特別法ノ定ムル所ニ従ヒ公告ヲ為シタル後六ヶ月内ニ其所有者ノ知レサルトキハ発見者其所有権ヲ取得ス」と規定されている。これらの規定は、一見、法が警察署長に対し、物件の返還を申出た者がその物件の所有者等であるか否かを判断しこれを確定する権限を与えているかの如く見える。そうであるとすれば、警察署長が返還を申出た者に対しその物件の所有者等であると認められないとして返還を拒否した場合、決定の公告後六か月の経過により、所有者の知れない場合として拾得者等が遺失物又は埋蔵物の所有権を取得する（埋蔵文化財の場合は国庫に帰属する。）ことになり、警察署長の判断に基づく物件の返還又は返還の拒否がその物件に対する所有権の帰属を確定する効果をもたらすことになる。
２　しかしながら、以下に述べるとおり、法及び施行令の右規定をもつて、直ちに、法が警察署長に対し遺失物等の所有権の帰属につき終局的に判断する権限を与えたものであると解することはできない。
（一）　施行令三条一項は、警察署長は返還を申出た者に対しその者が物件の所有者等であることを「証明させなければならない」と定めているが、その方式としては、「その氏名及び住所を証するに足りる書類を提示させる等の方法」によることを例示しているのみで、その証明の方法及び手続について具体的規定が設けられていないから、返還を申出た者がその物件の所有者等であるか否かを判断する方法及び手続については警察署長の裁量に委ねられていることになる。このように、例示された証明の方法が簡易であり、証明の手続について規定のないこと及び警察署長の事実調査能力を考慮すると、施行令三条一項は、警察署長が遺失物等の返還の申出を受けたときは、その者が所有者等であることを疎明させなければならず、且つ、疎明をもつて足りる旨を定めたものと解するのが相当である。そうとすれば、警察署長は右疎明のあるときは物件を返還しなければならないが、疎明のないときはこれを返還することを要しないことになる。
（二）　そして、施行令三条一項は、警察署長が物件を所有者等に返還する場合の方式として、「受領書と引換えに返還しなければならない」と定めているが、返還を拒否する場合の方式及び手続については規定がなく、又、不当に返還し若しくは返還を拒否した場合その他警察署長の措置を不当とする場合の不服申立の方法及び手続についても何らの規定が設けられていない。
右のような返還方式に関する規定しか設けられていないこと、返還の拒否に関する規定或いは返還等の措置に対する不服申立の規定が設けられていないことに鑑みると、法は警察署長に対し、返還を申出た者が提出した資料に基づいてその者が所有者等であることを一応確かめたうえ物件を返還することを義務づけているに止まるというべきである。
（三）　又、施行令一条二項によると、遺失物等の差出を受けた警察署長は、遺失物法施行規則一条の定める様式による「拾得物預り書」をその物件を差出した者に交付しなければならないとされ、法一〇条、一〇条ノ二によると船車建築物等の占有者でその船車建築物等における拾得物を保管するのに適すると認められる命令をもつて指定された法人（施行令一一条による日本国有鉄道）も、警察署長と同じく遺失物の保管、所有者等への返還（従つて返還の拒否）をすることができると定められている。


なお、文化財保護法（昭和二五年法律第二一四号）附則一二六条による改正前の遺失物法一三条二項ないし四項には、埋蔵文化財について文化財保護法六三条と同旨の規定が設けられており、発見者等に支給される報償金については、「本条ノ金額ニ不服アル者ハ第二項ノ通知ノ日ヨリ六箇月内ニ民事訴訟ヲ提起スルコトヲ得」と定められていたが、右規定は削除され、文化財保護法六三条三項、四一条三項、四項により、発見者等に支給される報償金の額に不服のある者は国を被告とする訴えをもつてその増額を請求することができると改められた。右のように、法及び施行令の規定中には、遺失物等の返還に関する警察署長の措置について、これを行政庁の処分その他公権力の行使と解すべき根拠となる規定は存在せず、却つて、右措置を私法上の法律関係と解するのを相当とすべき規定が存在する。換言すると、遺失物等に関する取扱は、遺失物中に犯罪に関係するものが多いことや拾得者等の差出の便宜など公益上の理由から警察署長の取扱うべき事務とされているが、右事務の内容である遺失物等の保管、所有者等への返還等は、拾得者と所有者との法律関係と同様に、私法上の事務管理に相当するものであり、施行令三条は右事務管理に基づく管理者の注意義務を規定したものと解するのが相当である。
このように考えると、警察署長は、事務管理者として遺失物等を保管する義務を負担しているから、返還を申出た者が所有者等であることの疎明がない場合には返還に応ずることができないし、反面、所有者等であることの疎明があるにも拘らず返還を拒否したとき或いは右疎明がないのに物件を返還したときには管理者としての責任を負うことになるというべきである。そして、警察署長の行う所有者等に対する遺失物等の返還又は返還の拒否の措置は、遺失物等についての所有権の存否などの権利関係を確定するものではないから、右措置により、所有者等の法的地位に何ら影響を及ぼすものではないというべきである。従つて、警察署長の行う遺失物等の返還又は返還の拒否により、所有者等は所有権等に基づく物件の返還請求権を失うものではなく、警察署長から返還を拒否され或いは他の者に返還された場合、直接物件を占有する者に対しその引渡を求めることができるというべきであり、この理は、物件が返還を申出た者に返還された場合の拾得者等についても同断である。ただ、所有者等が公告の日から六か月以内に警寮署長に対し物件の返還の申出をしないときは、民法二四〇条、二四一条により拾得者等がその所有権を取得（埋蔵文化財の場合は文化財保護法六三条により国庫に帰属）することになるにすぎない。三　以上の次第で、被申立人のした本件措置は、申立人らの本件埋蔵物に対する法的地位に何らの影響を及ぼすものではないから、行政事件訴訟法にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に当たらないというべきである。よつて、本件措置が行政庁の処分であることを前提とする本件申立は、その余の点について判断するまでもなく失当であるからこれを却下することとし、申立費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九三条に従い、主文のとおり決定する。
（裁判官　宇野栄一郎　●原　孟　山田知司）
別紙（一）
一、昭和五四年二男七日、深谷市＜地名略＞宅地から、同土地に埋蔵されていた元文小判四八九枚が発見され、同日発見者件外Ａ外等から被申請人に対し、その旨の届出並びに発見に係る小判の提出が為された。二、申請人等は、昭和五四年二月二〇日被申請人が遺失物法に基づいて為した前記埋蔵物の返還申出に関する公告に従い、右公告による返還申出期限である同年八月二〇日以前の同月一〇日に、被申請人に対し、本件埋蔵物の所有者として、所有権を証するに十分な資料を添付して、その返還の申出を為した。三、然るところ被申請人は、昭和五四年一〇月二六日、申請人等に対し、「申請人等の祖先が、およそ二三〇年以前から＜地名略＞に居住し、初代Ｂ以降数代に互つて金融等家業を盛大に稼行し、且つ名主としての地位にあつて、本件小判を埋蔵することが出来る十分な経済力を有していたこと、申請人等が、Ｃ家の家産の承継人であること、については、証明は十分であるが、本件小判を埋蔵した事実を明示した資料がないので、結局申請人等を本件小判の所有者と認めることが出来ない」旨の理由をもつて、申請人等の埋蔵物返還の申出を違法に却下し、本件埋蔵物を文化財として国庫に帰属せしめる旨告知した。
四、本件埋蔵物である小判については、昭和五四年二月二六日文化財保護法に基づく文化財の認定が為されているので、同法六三条第一項により、被申請人による前記申請人等の返還申出却下の処分により、本件小判は所有者が判明しない物件として、国庫に帰属することとなり、且つ、文化財保護法第六四条によれば、政府は国庫に帰属した文化財に関し、発見者等に対する報償金の支払に代えて、その物を発見者等に譲与することが出来ることとなつているので、本件小判についても、かゝる処分が為されるおそれがある。
因みに遺失物法第六条によれば、発見者等の報労金の請求は、物件返還後一ヶ月以内に限られているので、本件小判に関する政府の発見者等に対する報償金支払についても同条に準じた手続によつて、その支払がなされるところとなるものである。五、申請人等は、本日被申請人を被告として御庁に対し被申請人の為した前記返還申出却下の処分を違法としてその取消を求める訴を提起したが、若し、政府が、本件小判をその発見者に譲与してしまうと、申請人等が右本訴において勝訴判決を得ても、結局申請人等は本件小判の所有権を取得しえざる結果となり、回復し難い損害を蒙るおそれがある。
六、よつて申請人等は、
行政事件訴訟法第二五条第二項に基づいて右緊急の必要から申請趣旨の裁判を求めるため本件申請に及んだ次第である。
別紙（二）
一、申請の趣旨について
申立人らの申立てを却下する、との裁判を求める。
二、申立人ら三名は、申立人らがなした埋蔵物返還の申出が却下されたので、本案訴訟において、この却下処分の取消しを求めるとともに、却下処分の効力の停止を求めるというのである。
このような抗告訴訟が許されると仮定しても、このような却下処分の効力の停止ということは全く意味がない。
申立人らがなした申出に対する却下の処分は、申立人らに対し、作為又は不作為を命ずるとか、あるいは却下処分の結果として現在の法律状態に変更を来すというような積極的効果を生ぜしめる性質の処分ではなく、単に埋蔵物返還の申出を拒否するという消極的な効果を有するにとどまるのである。


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは、昭和五五年八月三〇日発行に係る編集兼発行者被告Ａ、発行所被告有限会社書芸文化新社の和漢墨宝選集第二四巻「顔真卿楷書と王●臨書」を販売してはならない。
２　被告らは、前項の書籍中「顔真卿自書建中告身帖」の部分を廃棄せよ。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１（一）　原告は、東洋文字を識せる碑本法帖経巻名家の真蹟等を収集、分類・整理し、もつて東洋文字の研究に資することを目的としており、画家、書家として知られた元芸術院会員故Ｂ（以下「故Ｂ」という。）の収集にかかる貴重な墨蹟類等（重要文化財一一点、重要美術品五点を含む。）を多数所蔵し、その展示及び複製の許可等を行つている財団法人である。
（二）　被告有限会社書芸文化新社（以下「被告会社」という。）は、主として書道関係の図書を出版・販売している出版社であり、被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）は、被告会社の代表者で、Ｃの号を有する書家である。２（一）　原告は、顔真卿真蹟の「顔真卿自書建中告身帖」（以下「自書告身帖」という。）を所有している。
（二）　顔真卿は、中国唐代（八世紀）の著名な書家であり、中国書道史上王義之と並び称される屈指の名筆家であるが、現存するその真蹟は二、三点を数えるのみで、その中の一点が本件の「自書告身帖」である。
この「自書告身帖」は、宋王朝の御物であり、清朝の乾隆帝をはじめ、これを見た各時代の名書家が跋などを付し、巻物のかたちで今日に伝えられて、故Ｂの収集品に加えられ、原告が所蔵するにいたつている。原告の所蔵品の中でも殊に貴重なものの一つである。
３　被告会社は、昭和五五年八月三〇日、請求の趣旨記載の刊行物（以下「本件刊行物」という。）を定価金六六〇〇円で五〇〇部印刷・発行した。右刊行物は、第一部「顔真卿自書建中告身帖」及び第二部「王●臨書・顔真卿建中告身帖」から成り、右第一部は原告所有の「自書告身帖」を複製したものである。
被告Ａは、右刊行物の編集者兼発行者と称している。
４（一）　被告らによる右複製は、原告の許諾なくなされたもので、原告の所有権を侵害するものである。
一般に、物の所有者は、その所有権の範囲を逸脱し又は他人の権利・利益を侵害する結果となるような場合を除き、その所有物を如何なる手段・方法によつても使用収益することができ、第三者は所有者から使用収益を承認されている場合を除いては、直接にせよ間接にせよ、他人の所有物を利用することによつて所有者の使用収益を阻害してはならない関係にあるものといわなければならない。したがつて、ある物について、その所有者の許諾なしにその複製及び影像の製作・販売等を行えば、所有者がその物について有する使用収益権能を侵害することになる。
右の理は、具体的には個々の事案について所有者の使用収益権能の実質的な侵害の有無を判断すべきであるが、その物がありふれた物ではなく個別性ないし独自性を有しており、さらに公然と展示されたり、公衆が自由に複製したり写真撮影したりすることができないものである場合に、その複製、影像の製作等が営利の目的をもつてなされたときには、通常これを肯定すべきであろう。本件では、原告所有の「自書告身帖」及び被告らによるその複製が右の要件を満たしていることは明らかであるから、被告らの行為は原告が「自書告身帖」について有する使用収益権能を侵害するものである。
（二）　原告の右主張は、わが国において広く承認され、確立している実務慣行に合致するものである。
（１）　すなわち、一般に博物館や美術館は、著作権により保護されている所蔵品であると否とにかかわらず、歴史学的、考古学的、美術的又は芸術的価値等を有する文化遺産を自ら所有し、場合によつては他人の所有物である寄託品を収蔵している。博物館や美術館は、かかる文化遺産を保存し、これを公衆に展示したり研究者の閲覧に供したりすることにより、その公益的役割を果たしている。かかる所蔵品の多くはきわめて高い交換価値を有することが多い。そこで、博物館や美術館は、所蔵品を毀損しないように保存修理し、又随時展示し、かつ、これに必要な建物や人員を維持するのに多大な経費を要しており、このため所蔵品の観覧から生じる入場料等の収入と並び、所蔵品の写真撮影や写真掲載に対する許可から生じる収入を、重要な経費調達の手段としている。とりわけ、写真印刷の技術が高度になり、出版物の市場が大いに発達した現代においては、博物館、美術館への入場者数には限度があることもあつて、複製許可に伴う使用料収入は、博物館、美術館の維持の上できわめて重要な要素となつているのである。原告の場合についていえば、複製許可から生じる収入は、年間経費の約五分の一ないし六分の一を占めている。
（２）　このため、原告のような私立の博物館、美術館はもとより、国公立の博物館、美術館においてさえも、所蔵品の写真撮影及びその写真の出版物等への掲載は、個別の許可申請及びこれに対する許可手続に基づいてのみ行われており、またかかる許可においては、使用目的、特に掲載する出版物ないしその発行部数を特定し、制限しているのが実情である。
これを詳述するに、まず国立の博物館、美術館等については、昭和四四年八月二三日付けで文化庁長官が「写真撮影に関する基準」と題する裁定を行い、同庁次長は同年九月一日付けで各国立博物館長、各国立近代美術館長及び国立西洋美術館長あてに「写真撮影等に関する基準について」と題する通知をした。この基準で注目
すべきことは、
（ア）　所蔵品の写真撮影等は、許可を必要とすること
（イ）　許可する場合は、原則として有償であること
（ウ）　所蔵品が寄託品である場合は、事前に当該寄託者（所有者）の書面による
同意を得ないかぎり許可しないこと
（エ）　できるだけ所蔵品直接の写真撮影を避け、極力写真原板を整備し、これを
使用させるという考え方に立つていること
（オ）　右写真原板の使用については、ほかに所蔵品の著作権者若しくは所有者又


は所蔵品の写真の著作権があるものについて、
事前にそれぞれ当該著作権者又は所有者の書面による同意を得ていない場合には許
可しないこととしていること
等が明確に打ち出されていることである。
右基準に基づいて、国立の博物館、美術館は、関係規程を整備している。公立の美術館における取扱いも同様である。また宮内庁所蔵の御物についても、その写真撮影及び複写を行うには許可が必要である。
つぎに私立の美術館、博物館の場合も、右と同様、所蔵品の撮影についてはこれを希望する者に許可を求めさせ、許否を決定し、許可に際しては何らかの条件を付している。取扱いの特徴を摘記すると、
（カ）　多くの美術館、博物館の場合、備付けのフイルムを貸し出すことを原則としている。
（キ）　新たな写真撮影を許可する場合、撮影したフイルムの所有権若しくは著作権又はその双方を美術館、博物館に帰属させることを条件とする事例が多い。（ク）　新たな写真撮影を必要とする場合も、美術館、博物館が自ら撮影を行い、あくまでフイルムの貸出しのみを行う事例も少なくない。（ケ）　写真使用の場合、掲載出版物に当該美術館、博物館の所蔵品であることの明記及び掲載出版物の提出を許可の条件とするのが通例である。（コ）　許可申請においては、使用目的及び態様を明記させ、許可の際には、右目的・態様での使用に対する許可であることを明記するのが普通である。（サ）　すべて有償を原則としている。
（３）　以上のような国公私立の博物館、美術館における所蔵品の複製、影像の支配・管理は、法的にみれば、所蔵品の所有権に基づいて行われているのである。しかも右複製、影像の支配・管理は、利用者である出版社等もこれを承認しており、右権能はなんら疑われていない。
よつて原告は、被告らに対し、「自書告身帖」の所有権に基づき、本件刊行物の販売の差止め及び本件刊行物中の「自書告身帖」の複製部分の廃棄を求める。
二　請求の原因に対する認否
請求の原因第１項（一）の事実は不知、（二）の事実は認める。同第２項（一）及び（二）の事実並びに同第３項の事実は認める。同第４項（一）の主張は争う。物の所有者はその物を使用収益する権能を有するが、それゆえに当然にその物の影像をも排他的に支配できるものではない。たしかに、原告の所有する所蔵品（原本）に接近し、その写真撮影、複製を行う場合には、原告は右撮影及び複製を許諾するか否かの自由を有し、許諾に際しては対価の支払を求めることができる。しかしながら、これは原告が所蔵品を物理的に支配していることの反射的効果によるもので、事実上の利益享受にほかならないのである。（二）（１）の事実は不知。（３）は争う。
三　抗弁
「自書告身帖」の所有者である故Ｂは、昭和の初期、故Ｄ（以下「故Ｄ」という。）に対し、「自書告身帖」の直接撮影による写真乾板の作成及びこれによる「自書告身帖」の複製物の製作・頒布を許諾した。故Ｄは右のとおり写真乾板を作成した。
被告会社は、昭和四三年九月、右「自書告身帖」の写真乾板を承継取得した訴外Ｅから、右写真乾板を譲り受けた。
四　抗弁に対する認否
抗弁事実は認める。
五　再抗弁
故Ｄに対する「自書告身帖」の複製許可は、同人に専属的なもので、昭和初期に同人によつてなされた「自書告身帖」の複製物の製作・頒布をもつて消滅した。被告会社は、故Ｄの作成した写真乾板の所有権を取得しただけで、故Ｄに対して与えられた右複製許可は承継していない。
六　再抗弁に対する認否
昭和初期に故Ｄによつて「自書告身帖」の複製物の製作・頒布がなされたことは認め、その余は否認ないし争う。仮に故Ｄに対する「自書告身帖」の複製許可が同人に専属的なものであつたとしても、それは故Ｂと故Ｄとの間での債権的効力を有するに過ぎず、被告会社がその所有権を譲り受けた「自書告身帖」の写真乾板を使用収益すべく本件刊行物を刊行することをはばむことはできない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因第１項（二）、同第２項（一）及び（二）並びに同第３項の事実は、いずれも当事者間に争いがない。
二　原告は、被告らによる本件刊行物の出版をもつて、原告がその所有する「自書告身帖」について有する使用収益権の侵害と主張し、本件刊行物の販売差止め及び「自書告身帖」の複製部分の廃棄を請求するので、判断する。ある有体物が美術的価値を有する場合において、その美術的価値が思想又は感情を創作的に表現したものであつて、美術の範囲に属するものであれば、著作権法所定の美術の著作物として著作権の対象となる（著作権法第二条第一項第一号、第一〇条第一項第四号）から、著作権の保護期間中は、無体物である美術の著作物についての著作権の保護とそれを体現している有体物についての所有権の保護とが、保護の目的・内容、保護されるべき権利主体を異にするものとして競合することになる。


ところで、右著作権と所有権とでは、権利の対象が無体物である美術の著作物（美術的価値）なのかそれとも有体物なのかという点において根本的に違うため、目的物の使用収益の方法・内容、権利の排他性においても性質上の差異を来すことは免れない。一般に、物の所有者は、その所有権の範囲を逸脱し又は他人の権利・利益を侵害する結果となるような場合を除き、その所有物をいかなる手段・方法によつても使用収益することができ、第三者は、所有者から使用収益を承認されている場合を除いては、直接にせよ間接にせよ、他人の所有物を利用することによつて所有者の使用収益を阻害してはならない法的関係にあるとはいえ、右は有体物についての使用収益にとどまり、所有者が、有体物を離れて無体物である美術の著作物（美術的価値）自体を排他的に支配し、使用収益することができる訳ではない。右美術の著作物の排他的な支配権は、法律の許容する範囲内で、著作権者がこれを専有するのである。すなわち、美術的著作物の著作権者は、その著作物を複製する権利及び原作品により公に展示する権利を専有し（著作権法第二一条、第二五条）、その権利を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができ（同法第一一二条第一項）、その請求をするに際し、侵害の行為を組成した物、侵害の行為によつて作成された物等の廃棄その他の侵害の停止又は予防に必要な措置を請求することができる（同条第二項）。右美術の著作物についての排他的な利用・支配権能は、原作品により公に展示する権利は別として、著作権者の利益を保護するため著作権法が特に創設したものであり、従前所有者の有していた権能を所有者の犠牲において著作権者に付与したものではない。前記のとおり、所有者は、有体物についての排他的な利用・支配権能を有するにとどまり、もともと無体物である美術の著作物（美術的価値）自体についてはなんらの権能を有しないのである。
右の理は、著作権の保護期間が満了し、著作権が消滅した場合にも妥当するのであり、美術の著作物（美術的価値）を体現している有体物の所有者が、著作権の消滅を理由として、美術の著作物自体について右の排他的な利用・支配権能を取得できるいわれはない。
なるほど、右有体物について、その複製物を製作・頒布することに経済的価値が存するかぎり、右有体物の所有者は、右複製物の製作・頒布に際して、第三者から対価を徴することが可能であり、著作権者による複製許諾に類似の現象が生じることは否定できない。また、それゆえに請求の原因第４項（二）記載の慣行が確立している場合を想定すると、第三者により無断で複製物が製作・頒布されたために、新たな複製物を製作する経済的な意義が薄れ、所有者が収受しえたであろう対価が減少しあるいは無に帰することとなつたり、自己所有の右有体物について、複製物の製作を全く又は部分的な形でしか望まない所有者の願望がそこなわれる結果を招来するなどの場合に、所有権の侵害の有無が一個の法律問題として提起されることは無理からぬ面があると評することができよう。
しかしながら、右所有者が美術の著作物（美術的価値）について著作権者に認められるような排他的な利用・支配権能を持たず、有体物についての支配・管理権能を有するに過ぎないことは前記のとおりであつて、右所有者は、所有物に対する使用収益権に基づいて、その物を自ら自由に鑑賞し又はいずれも対価を徴して、他人に賃貸し、公に展示し若しくは直接の写真撮影を許す等の行為を行うことができるのは当然とはいえ、有体物を直接撮影させるべく撮影者に開示して接触させるにとどまらず、右撮影による写真又は従前撮影済みの写真を利用して、美術の著作物（美術的価値）自体の複製物の製作・頒布を行うことを許諾して対価を収受する行為は、所有物の使用収益権の内容そのものとはなし難い。前記著作権類似の現象は、所有者が所有物を合理的に活用するために、所有物を支配・管理していることの反射的効果として行つているに過ぎず、事実上の利益享受に外ならないものというべきである。
翻つて本件を見るに、被告らによる本件刊行物の出版をもつて、原告がその所有する「自書告身帖」について有する使用収益権の侵害と解することができないことは以上述べたところから明らかであつて、原告が主張するように、有体物としての物が体現している美術的価値自体を、その物の所有権の使用収益権の効力として、第三者による無断の複製物の製作・頒布行為を差し止めるなどにより、排他的に支配しうる旨解することはできないといわざるを得ない。もつとも、原告が請求の原因第４項（二）で主張するごとき実務上の慣行の確立を前提にすると、そのような慣行に従うことなく、所有者に無断で物の複製物を製作・頒布する行為は、その具体的な態様いかんによつては、所有者が複製許諾の対価として一定の経済的利益を得ることについて有する正当な利益を侵害するものとして、不法行為が成立し、損害賠償責任を負担すべき場合がないではないであろうし、所有者と所有物利用者との間で、著作物利用契約類似の合意がなされている場合に、契約当事者間において、特約に基づく差止請求権を認める余地を全く否定することもできないであろう。
しかし、原告の本訴請求は、所有権に基づく複製物の販売の差止め及び廃棄請求であるから、結局法的根拠を欠くに帰し、その余の点について判断するまでもなく失当たるを免れない。