また解雇回避の方策として転職の斡旋をするのであれば、本人に不利益とならないような条件を考慮したうえで相当長期間にわたつて転職者を募るべきで、控訴人の行なつた就職斡旋は解雇回避のための方策とはいえない。なお、被控訴人が就職の斡旋を断つた事実はない。
業績悪化のため人員削減を必要とする状態となつた場合は、まず経営陣の責任が問わるべきであり、資金面の手当として各種引当金の取崩し、固定資産の処分、資金借入、配当金の削減などを行なうべきである。それでもなお業績悪化を打開し得ない場合に、全社的規模での配置転換、希望退職の募集、労働時間の短縮、一時帰休などを実施し、それでもなお企業の維持存続が危ぶまれる場合にはじめて解雇の問題が生ずる。本件においてこれら施策はいずれもとられていない。仮に本件解雇当時人員削減の必要があつたとしても、本件解雇後多数の自然退職者がでて人員不足となつた事実に徴すれば、解雇を行なわないで、人員削減をすることは極めて容易であつた筈である。
３　本件の場合、臨時工、パートタイマーの労働契約の内容は実質的には本工と同一であるのに拘らず、形式だけに着目して画一的にこれを第一順位の解雇の対象者としたのは、解雇基準として合理性を欠く。
４　仮に解雇せざるを得ない事情がある場合でも、使用者は、対象者に十分に時間的余裕をもつてその旨通告し、かつ客観的、具体的な資料を公開して十分にその事情を証明し、退職金を上積みするなどして、誠意を示して納得を得るため最大限の努力をなすべきであるのに拘らず、控訴人は、被控訴人に対しても労働組合に対しても、かかる努力を十分に尽した形跡は全くない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　被控訴人と控訴人間の労働契約の成立と期間の定めの有無１　被控訴人と控訴人とが労働契約を締結したことは、当事者間に争いがなく、被控訴人は、その日時は昭和四五年一一月二二日であると主張するが、原審証人ｂの証言によれば、右一一月二二日は被控訴人の採用につき控訴人の面接担当者が被控訴人と面接を行なつた日であり、当日右担当者が被控訴人と労働契約を締結した事実はなかつたことが認められ（原審における被控訴本人尋問の結果中右認定に反する部分は、右証言に照らし採用できない。）、他方原審証人ｃの証言と右証言により成立が認められる乙第一号証（４１２ないし４１６欄の各記入捺印部分を除く。）によれば、被控訴人の希望により出社日と定めた同年一二月一日に被控訴人は労働契約書に署名捺印し、ここに被控訴人と控訴人との間に労働契約が成立した事実を認めることができる。
２　控訴人は、右労働契約は、当初昭和四五年一二月一日から同月二〇日までの期間を定めて締結され、同月二一日以降は、期間二か月の労働契約が五回更新されて昭和四六年一〇月二〇日に至つた旨を主張し、被控訴人はこれを争うが、原審第一回口頭弁論期日に被控訴人により陳述された訴状の請求原因第一項には「原告は、……いわゆる臨時工として労働契約を締結し、……最初の契約では、一二月一日より一二月二〇日が期間とされていたが、その後、一二月二一日より昭和四六年二月二〇日まで、二月二一日より四月二〇日まで、四月二一日より六月二〇日まで、六月二一日より八月二〇日まで、八月二一日より一〇月二〇日までと、次々に更新されてきた」との記載があり、その上で同第二項に種々の事実関係を前提とする「実質的法律的には期間の定めがない契約である。期間の定めは公序良俗に反する。期間の定めのない契約に転化した。」旨の主張が記載されている。そして、右口頭弁論期日に控訴人によつて陳述された答弁書には、被控訴人主張に係る契約日時、期間、更新日時を認め、被控訴人との労働契約は期間を定めた契約である旨の主張記載があるから、被控訴人は、控訴人と当初締結の労働契約は昭和四五年一二月二〇日までの期間の定めある契約であることを自白したものというべきである。被控訴人は、仮に右の点を自白したとすれば、右自白は真実に合しないものである旨を主張するので、この点を検討する。
原審証人ｂの証言によれば、昭和四五年一一月二二日に行なわれた前記認定の面接において控訴人の面接担当者ｂは、「臨時」という言葉は用いなかつたが、期間の定めのある契約で、賃金は日給であることなどを説明し、また採用後三か月で本工への登用試験の受験資格ができる旨を説明したが、三か月後には当然に正規社員に登用する旨を述べた事実のないことが認められるのみならず、原審証人ｃの証言及び前掲乙第一号証（４１２ないし４１６欄の各記入捺印部分を除く。）によれば、柏工場総務課ｃは、同年一二月一日出社してきた被控訴人に対し、控訴人は被控訴人を臨時員として二か月の期間を定めて雇用するものであり、その期間満了に際し双方合意の上契約を更新すること、賃金は日給であること、採用されて三か月経過すれば本工登用試験の受験資格ができることなどを説明し、さらに労働条件について臨時員就業規則を示して説明し、その上で、「３就業条件その他　臨時員就業規則による。」と不動文字で印刷され、「４雇傭期間」の第一欄に契約月日を昭和四五年一二月一日と、契約期間を自昭和四五年一二月一日至昭和四五年一二月二〇日と記入し、同欄末尾の「雇傭者印」欄に柏工場総務課長職印を押捺し、更に文書末尾の「雇傭者」欄に柏工場長の記名印と職印を押捺してあつた労働契約書を被控訴人に示し、臨時員全員の契約期間満了日と被控訴人の契約期間満了日とを一致させるため、契約期間を一二月二〇日までとする旨を説明したところ、被控訴人は、右文書末尾の「被雇傭者」欄に住所、生年月日を記入して署名捺印し、かつ右第一欄の末尾の「被雇傭者印」欄に捺印したことを認めることができる。原審における被控訴本人尋間の結果中右認定に反する部分は、前掲各証拠に照らし、採用できない。
右認定事実によれば、被控訴人と控訴人との間の労働契約は、当初昭和四五年一二月二〇日までを雇用期間として締結されたものということができる。もつとも、成立に争いのない甲第一号証の一と原審における被控訴本人尋間の結果によれば、被控訴人の応募当時新聞折込等によつて配布されていた柏工場の従業員募集ビラには、臨時員募集の趣旨の記載はなく、「三ケ月後正規社員登用実施」とか、正規社員を前提とする。「持家制度、住宅貸付金制度有り」とかの記載がされていた事実が認められるが、右認定の契約締結の経緯に照らせば、右事実も期間の定めある契約であつたとの認定を左右するに足らず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。


してみれば、被控訴人の前記自白が真実に合しないものとは到底認めることはできず、その取消しは許されない。
二　期間の定めある労働契約の効力
被控訴人は、控訴人との間の労働契約の期間の定めは、公序良俗に反して無効であると主張する。
しかしながら、法は短期の有期雇用契約を締結することを否定していない（民法第六二六条、労働基準法第一四条）。そして、原審証人dの証言によれば、柏工場の臨時員制度は景気変動に伴う受注の変動に応じて雇用量の調整を図る目的で設けられているものであること、原審証人ｂの証言によれば、右臨時員の採用に当たつては、学科試験とか技能検定とかは行なわず、面接において健康状態、経歴、趣味、家族構成などをたずねるのみで採否を決定するという簡易な方法を採つていることがそれぞれ認められる。このように期間を定めて雇用するいわゆる臨時工を比較的簡易な採用手続で採用し、不況時の雇用量の調整を図ることは、常に景気変動の影響を受ける私企業としては、やむを得ないところがあるのみらなず、労働者一般からしても、比較的容易に短期の職を得る道がひらける点において、必ずしも利益がないわけではなく、労働契約に短期の期間を定めることは、必ずしも公序良俗に反するということはできない。
このことは、前掲乙第一号証によれば、柏工場における臨時員の労働契約書には雇用期間の更新欄があらかじめ印刷されていることが認められ、また原審証人ｃの証言により成立が認められる乙第二号証によれば、柏工場の臨時員就業規則には年次有給休暇、定期健康診断、予防接種などに関する規定が存在することが認められ、これらの事実から使用者及び被用者の双方において雇用関係のある程度の継続が期待されていたものと認められ、また仮に臨時員に命ぜられる作業内容がいわゆる本工のそれと大きな差異がなかつたとしても、同様である。もつとも、原審証人d、同ｂの各証言によれば、昭和四五年八月から一二月までの間に採用した臨時員九〇名のうち昭和四六年一〇月二〇日まで雇用関係が継続した者は、本工採用者を除けば一四名で、定着率は比較的低いことが認められるから、臨時員一般の右期待はさして大きなものではなかつたことがうかがわれ、また原審証人a、同e、同fの各証言（右f証言中後記採用し得ない部分を除く。）によれば、臨時員は、いわゆる臨時の仕事、例えば季節的な労働とか特定物の製作とかのために雇用された者ではなく、またそのような作業に従事させられていたわけでもないが、柏工場としては、例外はあるものの、一般的には前作業的要素の作業、単純な作業、精度がさほど重要視されない作業に従事させる方針をとつており、被控訴人も比較的簡易な作業に従事させられていたことが認められ、原審証人g、同f及び同hの各証言並びに原審における被控訴本人尋問の結果中右認定に反する部分は、前掲各証拠に照らし採用できない。
三　期間の定めある労働契約の反覆更新の効果
１　被控訴人は、控訴人との労働契約はおそくも昭和四六年一〇月二〇日までには期間の定めのない契約に転化していた旨を主張する。
原審証人a及び同ｃの各証言によれば、臨時員の契約更新に当たつては更新時期の一週間位前に本人の更新の意思を確認し、当初作成の労働契約書の「４雇傭期間」欄に順次雇用期間を記入し、臨時員の印を押捺せしめていたが、被控訴人の属する機械組においては、本人の意思が確認されたときは、給料受領のために預かつてある印章を庶務係が本人に代つて押捺していたことが認められ（原審における被控訴本人尋問の結果中右認定に反する部分は採用できない。）、このことと乙第一号証の４１２ないし４１６欄（右各欄の控訴人作成名義部分は、右ｃ証言によつてその成立を認めることができ、被控訴人作成名義部分については、原審における被控訴本人尋問の結果によれば、４１５欄を除き、被控訴人の印章により印影が顕出され、右４１５欄のiの印影は被控訴人の印章によつて顕出されたものではないことが認められるが、右ａ証言によれば、右４１５欄は、前示のとおり被控訴人の意思を確認して預かつている印章を押捺する際、あやまつて他の同姓の従業員の印章を押捺したことによるものであることが認められる。）とを総合すれば、昭和四五年一二月二一日、昭和四六年二月二一日、同年四月二一日、同年六月二一日、同年八月二一日にそれぞれ被控訴人と控訴人との間において労働契約更新の合意がされたことが認められる。そして、被控訴人は、右各契約が雇用期間を二か月とするものであつたことを一旦自白したことは、前記一２において当初締結の契約について説示したところと同様であり、右乙第一号証の４１２ないし４１６欄によれば、右自白が真実に反するものとは到底認められないから、その取消しは許されない。被控訴人と控訴人との間の労働契約は、五回にわたり反覆更新されたことは右のとおりであり、柏工場の臨時員については雇用関係のある程度の継続が期待されていたと認められることは前記二に説示したとおりであるが、雇用関係継続の期待の下に期間の定めある労働契約が反覆更新されたとしても、そのことにより、それが期間の定めのない契約に転化するとの法理は肯認し難く、いずれかの時点において当事者双方の期間の定めのない労働契約を締結する旨の明示又は黙示の意思の合致が存在しない限り、期間の定めのない契約となるものではない。そして、本件において右のような意思の合致を認めるべき証拠はない。


２　次に被控訴人は、仮に期間の定めのない契約に転化していなかつたとしても、当事者間に期間の満了のみによつては傭止めをしないという相互の信頼関係を生じ、被控訴人と控訴人間の労働関係は、期間の定めのない契約が存在するのと実質的に異ならない状態となつていたと見るべきである旨を主張する。被控訴人と控訴人との間における五回にわたる労働契約の更新は、いずれも期間満了の都度新たな契約を締結する旨を合意することによつてされてきていたこと及び柏工場において臨時員は一般的には前作業的要素の作業、単純な作業、精度がさほど重要視されない作業に従事させる方針がとられており、いわゆる基幹臨時工と称せられるべきものではなかつたことは、前示のとおりであるのみならず、被控訴人と控訴人との間において労働契約期間が満了しても当事者のいずれかから格別の意思表示がなければ契約は当然に更新せられるべき旨の契約が明示又は黙示に締結されていたと認むべき証拠もない。このような事実関係にある以上、被控訴人の主張するように被控訴人と控訴人との労働関係全体が期間の定めのない契約が存在する場合と同視すべき関係であるということはできない。しかしながら、他方柏工場の臨時員は季節的労働とか特定物の製作とか臨時作業のために雇用されるものではなく、従事する作業もそのようなものではなかつたこと、また、右臨時員の雇用関係はある程度の継続が期待されており、現に被控訴人と控訴人との間においても五回にわたり契約が更新されていることも前示のとおりであるから、このような労働者を期間満了によつて傭止めにするに当たつては、解雇に関する法理が類推され、解雇であれば解雇権の濫用、信義則違反又は不当労働行為などに該当し、解雇無効とされるような事実関係の下に、使用者が新契約を締結しなかつたとするならば、期間満了後における使用者と労働者間の法律関係は従前の労働契約が更新されたのと同様の法律関係となるものと解せられる。以下において、このように従前の労働契約が更新されたのと同様の法律関係となるか否かを傭止めの効力、このような法律関係となることを傭止めの無効、そうでないことを傭止めの有効と呼称してとらえ、判断をすすめることとする。もつともその雇用関係が比較的簡易な採用手続で締結された短期的有期契約を前提とするものである以上、傭止めの効力を判断すべき基準は、いわゆる終身雇用の期待の下に期間の定めのない労働契約を締結しているいわゆる本工を解雇する場合とはおのずから合理的な差異があるべきことはいうまでもない。
四　本件傭止めの効力
被控訴人と控訴人との間の労働契約が昭和四六年一〇月二一日以降更新されたと認めるべき証拠はない。よつて右傭止めの効力について判断する。
１　労働協約の解雇協議約款違反の主張について
被控訴人は、被控訴人が拡張適用を受けるべき控訴人と日立レントゲン柏工場労働組合との間の労働協約には、解雇協議約款が存するところ、本件傭止めは右協議約款に違反する旨を主張する。
本件傭止め当時控訴人と日立レントゲン柏工場労働組合との間に存した労働協約第二九条に、控訴人がやむを得ない事業上の都合で組合員を解雇するときは、組合と協議する旨の定めがあつたことは当事者間に争いがない。しかしながら、柏工場において臨時員と本工とはその従事する作業内容において必ずしも同一と認められないことは前示のとおりであり、原審証人dの証言と前掲乙第二号証によれば臨時員と本工とは採用条件、賃金体系、雇用期間等において異なつているから、臨時員は本工と同種の労働者とは認め難いのみならず、成立に争いのない甲第一一号証によれば、控訴人と右組合とは「社員」についていわゆるユニオンシヨツプ協定を締結していることが認められるのにかかわらず、弁論の全趣旨によれば臨時員は右組合に加入していないことが認められるから、右「社員」には臨時員を含まず、協約当事者たる組合は臨時員をその組織から排除し、右協約は臨時員を協約の適用対象から除外しているものといわざるを得ず、したがつて右協議約款は臨時員の解雇につき協議すべきことを約したものではないと認められる。してみれば、仮に前記協約が労働組合法第一七条の規定により臨時員に拡張適用になるとしても組合との協議が臨時員の解雇の有効要件となるいわれはない。更に原審証人dの証言によれば、控訴人は昭和四六年一〇月一六日、同月二〇日限りで行なう被控訴人を含む臨時員・パートタイマーの傭止めにつき右組合に申し入れ、その了承を得たことが認められ（このことは、原審における被控訴本人尋問の結果によつて認められるところの同月一九日午後右組合から被控訴人に対し「今回の解雇は止むを得ない」旨の回答があつたとの事実によつても裏付けられる。）から、仮に臨時員の傭止めにつき右組合と協議することを要したとしても、控訴人は実質的にその手続を履践しているということができる。
２　解雇権の濫用ないし信義則違反の主張について
（一）　本件傭止めに至る経緯
（１）　控訴人の組織と運営
成立に争いのない甲第五号証の一、四、五、六、原審証人j（第一回、第二回）、同ｃ及び当審証人kの各証言によれば、控訴人は昭和二四年に設立され（当時の商号東日本繊維機械株式会社）、昭和三〇年七月商号を日立レントゲン販売株式会社と変更し、主として日立製作所亀戸工場及び株式会社大阪レントゲン製作所（大阪市＜以下略＞所在）が製造するレントゲン機器の販売を行なつていたが、昭和四四年八月株式会社大阪レントゲン製作所を吸収合併して、これを大阪工場とし、更に同年一〇月日立製作所から右亀戸工場のレントゲン等医療機器製造部門の営業譲渡を受け、昭和四五年一〇月一日右営業譲渡を受けた部門を柏市に移転して、これを柏工場としたこと、その結果、控訴人は肩書地を本拠とし、各地に営業所を散在させる販売・本社部門、大阪工場、柏工場の三部門からなることとなつたが、このように右三部門の生い立ち、事業内容が異なり（大阪工場は小型のレントゲン機器を、柏工場は大型レントゲン機器、大型電子機器、産業機器を製造している。）雇用する労働者の労働条件も異なつていたことから、右合併ないし営業譲渡を受けて以来、各部門ごとに予算を編成し、それぞれの責任において事業運営を行なうところのいわゆる独立採算制ないし事業部制による利益管理を行なつてきたことが認められる。


この点に関し、被控訴人は、柏工場は控訴人の一製造部門であつて販売部門を有せず、また柏工場において販売管理費を負担しているから、独立採算制を採用しているということはできない旨を主張し、成立に争いのない甲第一三号証及び当審証人lの証言にはこれに副うものがあり、また右各証拠中には柏工場が独立の事業部門であることを疑問とする見解がある。しかしながら、成立に争いのない乙第四〇号証の一、二によれば、一つの事業部が自ら販売組織を持たない場合でも、一般にこれを事業部制、独立採算制の一つのタイプと認めていることが認められ、また被控訴人の指摘する販売管理費についても、右k証言、j（第二回）証言、右j証言によつて成立が認められる乙第一一号証、成立に争いのない乙第四一号証の一、二によれば、柏工場の負担とされている販売費管理費は、発送費、本社費、レントゲンサービス費等よりなること、右のうち発送費及びレントゲンサービス費は製造部門が別会社の場合でも製造会社の負担とすることが行なわれており、前示営業譲渡以前においても製造者たる日立製作所の負担とされていたものであり、柏工場の販売部門に対する仕切価格はこれらが折込まれて計算されていること、本社費は予算額により売上高基準によつて一括計算する方法により配賦していること、本社費をこのような計算により配賦することは部門別業績管理会計において一般に採用されているところであることが認められるから、被控訴人の指摘は理由がなく、控訴人の行なう右のような利益管理は、これを独立採算制と呼称するにさまたげないものというべきである。原審証人dの証言によつて成立が認められる乙第二一、第二二号証も右認定を左右するに足らず、前掲甲第一三号証及び右l証言中の前示見解は採用し得ない。
（２）　柏工場の拡充計画とその誤算
原審証人j（第一回）、同d及び当審証人mの各証言、右j証言によつて成立が認められる乙第四号証、右d証言で成立が認められる乙第一九号証、及び右m証言によつて成立が認められる乙第七号証の一ないし四によれば、柏工場への移転計画に伴い、昭和四五年六月に四五年下期以降五か年半の長期計画が策定されたが、当時は医療機器の需要の見透しは明るかつたため、需要増加を見込んで計画を樹立し、当初は年間約一〇パーセント、右計画期間を通じて年平均約一五パーセントの受注増を見込んで売上、生産を計画し、これに必要とする人員についても当時の一人当たりの生産額の実績数を基礎としてこれに各期五パーセントの生産性向上を見込んで計画人員を策定したこと、右計画によれば、受注予算は月当たり四五年下期五億九八〇〇万円、四六年上期六億七〇〇〇万円、同年下期七億四〇〇〇万円とされ、計画人員（通期）は四五年下期六〇八名、四六年上期六三二名、同年下期六五二名とされたので、この計画人員に副つて当時約五五〇名であつた人員を増加すべく、昭和四六年四月の学卒者の募集活動に入るとともに、昭和四五年八月から一一月まで臨時工、季節工、パートタイマーの募集を行なつたこと、ところが四五年下期、とくに昭和四六年四月以降は不況やドルシヨツクの影響により受注額が伸びず、同期の受注実算額は受注予算額（長期計画においても同額）の八四・三パーセントにとどまつたこと、このような状況をふまえて、四六年上期の予算が同年一月に編成され、もはや長期計画を維持することは困難と認められたため、受注、売上、生産の各予算はいずれも長期計画を下廻る規模で編成され、受注予算は月当たり六億六三〇〇万円としたが、同期の受注実績は更に悪化し、受注予算に対し同年八月は五八パーセント、同年六月は五六パーセント、四六年上期を通じて七五パーセントにとどまる状況であつたこと、またこの期においては納期の延期や受注の取消を受けることがあいつぎ、同期の納期延期実績は月平均三億六七六五万円に、受注の取消は月平均三九一一万円に及んだこと、このような結果製品の在庫が急増し、同期末には八億一九〇〇万円に達し、これは適正在庫量の約二倍であることがそれぞれ認められる。


（３）　四六年下期の予算修正とこれに伴う人員縮少の決定（２）掲記の各証拠、当審証人nの証言及び成立に争いのない乙第四七、第四八号証によれば、四六年下期の予算は昭和四六年七月に編成されていたが、当面受注の大幅な増加を見込むべき要因はなく、右予算に基づき生産を続けた場合は、同年一二月末には、一〇億円を超える在庫を抱える状況となり、このような在庫は不良資産化を招くと判断されたため、これを修正すべく同年九月二九日の柏工場生産会議において再検討が行なわれた結果、受注予算は修正前と同額の月当たり五億七六〇〇万円（これは四六年上期の平均月当たり受注実績約四億九六〇〇万円を上廻り、ほぼ四六年上期前半の月当たり受注実績に見合うものである。）とし、これに伴う売上予算は、受注先から納期を延期せしめられる事態を極力減少せしめるよう販売部門へ強く要求し、これを半減させることを見込んでも、月当たり五億二〇〇〇万円（当初予算の九五パーセント）に縮減せざる得ず、在庫の増大を避けるためには生産予算は月当たり四億八〇〇〇万円（当初予算の九一パーセント）に縮減せざるを得ないこととなり、そのように生産予算を修正したこと、この生産予算額は昭和四五年六月策定の長期計画における同期の生産額六億五〇〇〇万円の約七四パーセントにとどまること、同時に右生産予算額に対応する所要人員についても検討した結果、所要人員は直接員間接員を合わせて通期五四二名と計算され、昭和四六年九月末における実在人員六一〇名に対し通期六八名が過剰となつたので、四六年下期の通期予算人員を五六八名と決定し、同期末の実在人員を五一〇名とするべく一〇〇名の人員削減を行なうこととし、これを臨時員一四名、パートタイマー六名を同年一〇月二〇日の期間満了日で傭止めとすること、約三〇名を柏工場から販売部門に異動させること、日立製作所からの出向者三〇名を同社に復帰させること及び自然退職予想約二〇名によつて実施することを決定したことがそれぞれ認められる。（４）　被控訴人を含む臨時員及びパートタイマーに対する傭止めの告知原審証人d、同aの各証言、原審における被控訴本人尋問の結果及び成立に争いのない乙第二三号証によれば、控訴人は臨時員及び、パートタイマーに対し前記傭止めを昭和四六年一〇月一六日に告知することとし、被控訴人所属の原料課の課長aは右同日被控訴人を含む同課所属の臨時員及びパートタイマーを呼び集め、業績が非常に悪化しているので一〇月二〇日までの契約期間満了後は契約を更新しないので、了承してほしい旨及び就職先の斡旋を希望する者に対しては控訴人においてその斡旋をする旨を告げたこと、同月二〇日被控訴人を除くその余の臨時員及びパートタイマーは傭止めを了承し、解雇予告手当とそれまでの賃金を受領したが、被控訴人は傭止めを了承せず、平均賃金三〇日分の解雇予告手当金六万九二九六円の受領を拒否したので、控訴人は同月二一日千葉地方法務局松戸支局にこれを供託したことがそれぞれ認められる。
（二）　本件傭止めについての権利濫用ないし信義則違反の有無（１）　被控訴人は、柏工場の業績は人員削減を必要とするほどには悪化していなかつた旨を主張する。
原審証人j（第二回）の証言及びこれによつて成立が認められる乙第八号証の一、前掲乙第一一号証によれば、柏工場の売上高は、四五年下期二四億三九九〇万円余、四六年上期二九億七六二〇万円余、同年下期二九億二一一〇万円余で、四六年上期、同下期の売上高は四五年下期に比較し増加していること、損益においても四六年上期の損失は四五年下期に比較して六七〇〇万円余減少し、また四六下期には三〇八〇万円余の利益を計上していること、毎期二億数千万円の営業外費用が計上されていることが認められる。
しかしながら、業績は、費用等を無視してたんに売上高の多寡によつて判断し得るものでないことはいうまでもなく、利益が計上された四六年下期は、期首近くに行なわれた臨時員・パートタイマーの傭止めをはじめとする人員削減が実施された期であつて、これをもつてそれ以前の業績を判断することはできないし、右j証言及び当審証人kの証言によれば、不合理な仕切価格を定めるなどして政策的に柏工場の荒利益を低く抑えたり、右営業外費用その他の費用で他の部門が負担すべき費用を恣意的操作により柏工場の費用に計上したり、あるいは柏工場に帰属すべき営業外収益を他の部門の収益として計上したりしていたというような事実は認められず、そのような疑いを表明している前掲甲第一三号証、原審証人lの証言により成立が認められる甲第一〇号証並びに原審及び当審証人lの各証言にみられる見解は、にわかに採用し難い。のみならず、柏工場において人員削減を決定したのは、昭和四五年六月に策定された長期計画に基づき増員を行なつたが、不況等の影響により、右計画において見込んだ受注が見込みほどには伸びず、当面その状況が好転する見込みはなく、しかも過大な在庫を抱えるに至つたことから、今後の受注見込み、これに見合う生産量と在籍人員との間に著しい不均衡を生じ、労働力が過剰となつたと判断されたことによることは前示のとおりであり、著しい不均衡を生じていたことは、成立に争いのない乙第三五ないし第三八号証及び当審証人nの証言によつて認められるところの昭和五二年に至つて柏工場の管理課長nが当時の資料に基づいて行なつた分析結果によつても裏付けられる。このような状況の下において、仮にこの過剰労働力を維持しようとすれば、過剰な生産を続行していたずらに在庫を増加せしめるか（在庫が過大となれば不良資産化する。）あるいは過大な人件費を支出しつつ生産を減少せしめるほかなく、いずれにせよ業績をより一層悪化せしめることは見易いところであるから、柏工場として人員削減を決定したことは無理からぬところであり、右決定が恣意的になされ、合理性を欠くものであつたとは認められない。


（２）　被控訴人は、人員削減の必要性を判断するのに際し、全社の業績でなく、柏工場の業績を重視するのは失当である旨を主張する。前掲甲第五号証の一、四、甲第一〇号証によれば、控訴人全社の売上高は四六年下期に減少したほかは、四五年上期以来四七年上期まで上昇していること、利益金も四五年上期から四七年上期までいずれも前期を上廻り、剰余金、引当金も増加傾向にあり、四四年下期以来一割配当を継続していることなどが認められる。右のうち売上高は必ずしも業績の指標とし得ないことは柏工場の業績について述べたと同様であるが、同業他社との比較において控訴人の業績が低水準にあつたかどうかはしばらく措き、業績を控訴人の全社として見る限りにおいて、四五年下期及び四六年上期当時のそれが著しく悪化する傾向にあつたとは認め認い。しかしながら、控訴人において柏工場を一つの事業部門としていわゆる独立採算制をとつていることは前示のとおりであるから、これを経営上の単位としてその部門における人員削減の要否を判断することは不合理といえず、このことは控訴人が対外的に一つの法人であり、かつ損益の主体であることと少しも矛盾するものではない。ただ他の部門においてこの余剰人員を吸収する余地があり、かつ他の部門への配置転換に適する者がある場合に、他の部門への配置転換ということはあり得るが、本件においてこのような配置転換の余地がなかつたことは後述のとおりである。前掲甲第一〇、第一三号証並びに原審及び当審証人lの証言中右に反する見解は採用し得ない。
それのみならず、原審証人jの証言（第一回、第二回）及び前掲乙第八号証の一によれば、控訴人の大阪工場の規模は柏工場の三分の一程度であり、大阪工場の売上高も柏工場の二〇数パーセント程度（四五年下期の売上高、大阪工場五億九五二〇万円、柏工場二四億三九九六万円余。四六年上期の売上高、大阪工場七億〇七二二万円余、柏工場二九億七六二一万円余。同年下期の売上高、大阪工場六億四〇八一万円余、柏工場二九億二一一二万円余）であつて、控訴人の主力たる製造部門は柏工場であること、しかも大阪工場及び販売・本社部門の売上・損益を総合して見ると、四五年下期から四六年下期まで売上高は減少の傾向にあり、その利益は、四五年下期二億四七五二万円余、四六年上期一億九八一四万円余、同年下期四〇七一万円余と急激に減少の傾向にあつたことが認められるから、柏工場の業績悪化を放置して過剰人員を抱えたまま操業を継続すれば、早晩に全社の業績悪化を招くことは見易いところである。それにも拘らず、経営が更に行き詰まり、柏工場のみならず全社の従業員等にもその影響が及ぶような段階に至るまで人員削減を行なうべきでないとは到底いうことができないから、控訴人の全社の状況を考慮しても、柏工場の人員削減の必要性の判断が合理性を欠くとはいえない。（３）　被控訴人は、控訴人は全社としてはもちろん、柏工場としても解雇を回避すべく業績悪化に対する対策を十分に講じていないと主張する。
しかしながら、
（ア）　原審証人j（第一回）、同a、同d、当審証人kの各証言、右j証言によつて成立が認められる乙第五号証の一、二、乙第六号証、成立に争いのない乙第二八号証によれば、柏工場は四五年下期後半、四六年上期、四六年下期において柏工場経理課から指示して統制可能費の節減に努力し、予算に対し、四五年下期において二五パーセント、四六年上期において一一パーセント、四六年下期において八パーセントの節減をした事実が認められ、経費節減の方法として、他に適切なものがあり、より以上の節減が可能であつたと認めるに足りる証拠はない。（イ）　原審証人a、同dの各証言、右d証言によつて成立が認められる乙第二〇号証、成立に争いのない乙第二九号証、第三〇号証によれば、柏工場では昭和四六年二月二三日から直接員、間接員の時間外労働を原則として零とすることを目標として残業規制を行ない、新製品の開発等業務上やむを得ない場合を除き、時間外労働を行なわないこととしたこと、その結果残業規制前の四五年下期（昭和四五年一〇月から同四六年二月まで）と比較すると、四六年上期の残業時間は約五〇パーセントに低減したことが認められ、原審における被控訴本人尋問の結果中右認定に反する部分はにわかに採用できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。そして、柏工場の当面した業績悪化対策としてこれ以上の残業規制が適切かつ可能であつたと認めるに足りる証拠はない。
（ウ）　原審証人dの証言、前掲乙第二一、第二二号証及び成立に争いのない乙第二七号証によれば、控訴人は昭和四六年八月、すでに同年四月から募集活動に入つていた昭和四七年度学卒者の採用を中止することとし、その旨を関係各方面に通知したこと、また昭和四六年四月から一一月ころまでの間に退職した工場及び男子寮の清掃員の補充として臨時員及びパートタイマー各二名を採用したほかは、新たな採用は一切行なわなかつたこと、また同年八月には間接員の人数を縮減するため、間接員を直接員に転換させることも計画し、二七、八名を転換せしめたことが認められる。
（エ）　原審証人a、同e、当審証人nの各証言及び成立に争いのない乙第三一、第三二号証によれば、柏工場においては余剰人員を抱えての業務量不足の挽回を図るため、四六年上期より新製品である万能断層撮影装置ＬＵＡ型機、整形外科用簡易Ｘ線装置ＤＯ一〇二型機等の開発を行なつたが、結局売却できず、失敗に帰したこと、また昭和四六年二月に内作可能な部品等を外注から内作に切り換える方針を決定し、外注先と折衝を重ね、外注先約一八社の了解を得て同年七月ころから四六年下期前半にかけて月間工数約三五万分に該当する内作切換を実施したことが認められ、柏工場の業務量不足の挽回を図る方策として、これら以外に有効かつ可能な方策があつた認めるべき証拠はない。


そして、柏工場の業績悪化は、受注見込み、これに見合う生産量と在籍人員との間に著しい不均衡を生じ、労働力が過剰となつていたことに起因すること、当面その状況が好転する見込みがなかつたことによるものであることは前示のとおりであり、そうである以上、柏工場として、以上の各対策のほかに、人員削減に先立つてとるべき適切な方策があつたと認めるべき証拠はない。また控訴人の全社としては、前示の四七年度学卒者の採用中止以外には、対策を講じたと認めるべき証拠はないが、控訴人は、柏工場を一事業部門として独立採算制をとつていたことは前示のとおりであるのみならず、柏工場の業績悪化の原因が右の如きものである以上、他に全社的な対策として適切なものがあつたと認めるべき証拠はない。
なお、被控訴人は、まず各種引当金の取消し、固定資産の処分、資金借入、配当金の削減などを行なうべきであると主張し、前掲甲第一〇号証及び当審証人lの証言中にはこれに副う見解があるが、当時、経営上取り崩すのが合理的と判断さるべき引当金、処分が合理的と判断さるべき固定資産が存在したと認めるべき証拠はないのみならず、過剰人員を維持しつつ、被控訴人の挙示する方策をとることが、前示のような原因に起因し、かつ当面好転の見込みがない業績悪化に対する対策として適切であつたと認めるに足りる証拠はなく、右見解は採用し得ない。また前掲甲第一三号証中には、売上が三年ないし五年間継続して減少し、そのことから右同年間以上赤字が累積し、債務超過額が右同年間にわたつて増大していることが有効に傭止めを行ない得る要件である旨の見解があるが、そのように解すべきことについての首肯するに足りる根拠は見当らず、右見解は採用し得ない。（４）　被控訴人は、全社的規模での配置転換、希望退職者の募集、労働時間の短縮、一時帰休などを実施し、それでも企業の維持存続が危ぶまれる場合に、はじめて解雇をなし得るし、また臨時員をその第一順位の解雇対象者とするのは、解雇基準として合理性を欠く旨を主張する。
しかしながら、
（ア）　臨時員の一部につき傭止めを行なう場合に、まず臨時員の中から希望退職者を募るという方法をとるのが妥当であるかどうかはさておき、臨時員全員の傭止めを行なう場合、これに先立ち期間の定めなく雇用されている従業員につき、たとえ希望退職者募集の方法によるとしても、その人員削減を図るのが相当であるとすべき事由は見当らず、むしろこれに先立ち臨時員の傭止めが行なわれてもやむを得ないものというべきである。けだし柏工場の臨時員は、景気変動に対応し、不況時に雇用量の調整を図るという前提の下に、比較的簡易な採用手続によつて期間を定めて雇用されたものであること前示のとおりであるから、たとえ雇用関係のある程度の存続が期待されていたとしても、いわゆる終身雇用の期待の下に期間の定めなく雇用されている従業員とは、企業との結び付きの度合いにおいておのずから差異があるのであつて、むしろ特段の事情のない限り、まず臨時員の削減を図るのが社会的にみても合理的というべきであるのみならず、期間の定めなく雇用されている従業員は、一般的には臨時員に比べ、より企業の基幹たるべき労働者なのであるから、人員縮少後における企業の効率的運営という観点からすれば、たとえ希望退職者募集という方法によるとしても、先にこのような基幹労働者の削減を図ることが合理的であるとは到底いえないからである。
なお、原審証人d、同aの各証言によれば、人員削減の一方策として決定した日立製作所からの出向者の同社への復帰については、いつたん日立製作所との間で昭和四七年一月二一日復帰させることが決定したが、臨時員、パートタイマーの傭止めが行なわれた後、柏工場の業績悪化の不安から従業員で退職する者が急増し、右出向者を復帰させなくても、四六年下期末の計画人員五一〇名が実現できる見込みとなつたため、右復帰を中止したことが認められるが、右各証言によれば、右のような退職者の急増という事態は、全く予想外の事態で、臨時員、パートタイマーの傭止め当時は予見できなかつたことが、認められるから、後に右のような事態が発生したとしても、このことから、傭止めの必要があるとした前記判断が、その当時の判断として合理性を欠いていたということはできない。（イ）　柏工場が本件人員削減の方法として約三〇名を柏工場から販売部門に異動させ、日立製作所からの出向者三〇名を同社に復帰させることとしたことは、前示のとおりである。そして右以外の配置転換については、柏工場と同様の製造部門である大阪工場に柏工場の余剰人員を吸収すべき余地があつたと認めるべき証拠はないし、右両工場の沿革や地理的に遠隔地に所在することなどからすれば、臨時員についてはもちろんのこと、期間の定めなく雇用されている従業員についても大阪工場への配置転換が可能であつたとは認められないのみならず、人員縮少後の柏工場の効率的運営という観点からすれば、柏工場に臨時員を残在せしめ、基幹たるべき従業員を他に配置転換せしめる方が合理的である、といえないことはいうまでもない。
（ウ）　柏工場の業績悪化の原因が前示のとおりであり、当面その好転が見込まれなかつたこと前示のとおりである以上、被控訴人主張の労働時間の短縮や一時帰休によつて対処し得ると認めるに足りる証拠はないのみならず、臨時員と期間の定めなく雇用された従業員との前示のような差異からすれば、臨時員の傭止めに先立ち、右のような方策をとるべきであるともいえない。
（５）　被控訴人は、控訴人は本件傭止めにつき、被控訴人に対し誠意を示してその納得を得る努力をしていない旨を主張する。
しかしながら、控訴人は昭和四六年一〇月一六日被控訴人を含む臨時員、パートタイマーに傭止めを告知した際、柏工場の業績悪化の事情を説明し、被控訴人を除くその余の者はこれを了承したこと及び希望者には控訴人において就職先の斡旋をする旨を告げたことは前示のとおりであり、原審証人dの証言及び成立に争いのない乙第五五号証によれば、斡旋を希望した六名の者は、控訴人の斡旋によつて他に就職ができたこと、被控訴人は斡旋を希望しなかつたことが認められ、また原審証人aの証言及び原審における被控訴本人尋問の結果によれば、同月一八日から二〇日までの間、数回にわたり被控訴人と柏工場原料課長a及び総務課長dなどとの間で傭止めにつき話合いがされ、控訴人側は説得に努めたが、互に了解を得るに至らなかつたことが認められるのであつて、控訴人においてそれ以上に被控訴人主張のような対応措置をとらなかつたとしても、被控訴人が臨時員であることを考慮すれば、被控訴人の傭止めに当たつての控訴人の対応に不当な点があるということはできない。


主　　　　文
本件各控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
（申立）
控訴人ら代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人らは、各自控訴人らに対し、各三六〇万円及びこれに対する昭和六一年二月二八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決及び仮執行の宣言を求め、被控訴人国代理人は主文第一項と同旨の判決及び担保を条件とする仮執行免脱宣言を求め、被控訴人東京都代理人は主文第一項と同旨の判決を求めた。
（主張）
原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決六枚目裏末行の「同原告」を「Ａ」と、同一二枚目裏三行目及び一五枚目裏六行目から七行目にかけての各「嫁ぎ先の」を「嫁いだ」と、同一三枚目表八行目の「職場も辞職し」を「職を辞し」と、同行の「も停学した」を「の通学も止めた」と、同一四枚目表一行目の「おとしめられた」を「陥らされた」と、同一六枚目表七行目の「Ａについて殺人等」及び同二三枚目表九行目の「被疑者Ａに対する殺人等」を「本件」と、同一九枚目表五行目の「時には」を「ときには」と、同二七枚目裏八行目の「塁」を「累」とそれぞれ改め、同二一枚目裏一行目の「右」を削る。）。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
一　警視庁東調布警察署の司法警察員が、昭和五六年一月一三日、本件被疑事件について、東京簡易裁判所の裁判官に対し逮捕状を請求してその発付を受けたこと、本件被疑事件の要旨が概ね控訴人ら主張のとおりであることはいずれも当事者間に争いがない。また、弁論の全趣旨によれば、Ａが逃走し所在不明となったため、警視庁において全国に指名手配し、その後も東京簡易裁判所の裁判官に対して逮捕状を請求し、現在まで追跡捜査中であること（右事実は、控訴人らと被控訴人東京都との間においては争いがない。）、右逮捕状の請求に対して東京簡易裁判所の裁判官が逮捕状を発付していること（右事実は、控訴人らと被控訴人国との間においては争いがない。）が認められる。
<要旨>二　ところで、控訴人らの本訴請求は、右のとおり、Ａが逮捕状の発付後、逮捕されることなく今日まで逃</要旨>走中であるという状況の下で、司法警察員及び裁判官が犯罪事実の不存在を看過しあるいは知りながら、あえてこれを無視し、Ａに対して逮捕状を請求又は発付した違法があるとして国家賠償を求めるものであるが、このように今後引き続き刑事手続の進行が予定されている段階にあっては、国家賠償請求訴訟において、犯罪の嫌疑の有無についての捜査機関又は令状発付裁判官の判断若しくはこれに基づく行為をとらえて違法であると主張して、それにより受けた損害の賠償を請求することはできないとするのが相当である。その理由は次に述べるとおりである。


１　捜査機関は、犯罪事実が発生した場合には、これについて捜査を行い、公訴の提起及びその追行のための資料を収集することにより、社会秩序の回復及び維持と国民一般の生活の安全の保持とを図り、もって公共の福祉に奉仕することをその責務とする。そしてその責務を遂行するための手段として捜査についての専権を付与されている。すなわち、捜査機関は、犯罪があると思料するときは、犯人及び証拠の捜査を開始することができ（刑事訴訟法（以下、同法の条文を引用する際には単に「法」という。）一八九条二項、一九一条一、二項）、捜査の段階でいかなる資料に基づき、いかなる犯罪の嫌疑を抱くかは捜査機関にその権限として委ねられている。その方法としては、任意捜査のみならず、強制捜査を行うことも許容され、検察官、司法警察職員等は、その捜査によって、被疑者に罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があり、かつ、逮捕の必要性があると思料するときは、裁判官に逮捕状を請求することができ（法一九九条一項）、逮捕状が発付されれば、その被疑者を指名手配することもできる。また捜査の密行性と迅速性とが容認され、逮捕状の請求に当たって、捜査機関は収集した証拠のうち犯罪の嫌疑の相当性及び逮捕の必要性を疎明するだけの資料を裁判官に提供しなければならないが、それをもって足り（刑事訴訟規則（以下、同規則の条文を引用する際には単に「規則」という。）一四三条）、裁判官は、必要と認めるときは、逮捕状の請求をした捜査機関の出頭を求めてその陳述を聞き、その者に対し書類その他の物の提示を求めることができるに留まるものとしているのであり（規則一四三条の二）、逮捕状の請求を受けた裁判官が事実の取調べをすることができる法四三条三項、規則三三条三項参照）としても、これは右刑事訴訟規則一四三条の二の趣旨及び令状審査の迅速性、秘密性に反しない限度に限られるべきものである。そして、右以外に、逮捕状の請求、発付の段階で、捜査資料が捜査機関以外の者に開示されることはないのであって（逮捕状の請求、発付に限らず、捜査の全段階を通じて、令状審査の裁判官及び準抗告裁判所に対する以外に捜査資料が開示されることはない。）、もちろん、裁判官が右以上に証拠を探索することもないのである。２　右捜査機関の行為又は裁判官の令状発付行為が国家賠償の原因たる不法行為として主張され、その主張が捜査機関又は裁判官による犯罪の嫌疑についての相当性の判断の誤り自体を内容とし、あるいはこれを前提とするものである場合は、その違法性の審理は、事柄の性質上刑事訴訟の主題である犯罪事実の存否自体の審理と重複せざるを得ないから、刑事手続の終結に先立ち、国家賠償請求訴訟でこれを審理しようとすれば、結局、犯罪事実の存否そのものを刑事手続に先んじて民事訴訟において審理し、判断することを容認することになる。ところで、民事訴訟手続である国家賠償請求訴訟においては、その審理につき弁論主義及び公開主義が支配するから、双方の証拠資料はすべて公開の法廷における口頭弁論に提示され、それによって捜査の密行性が覆され、捜査の遂行に重大な支障を来すおそれがあり、これを回避するために捜査資料を提出しないとすれば、一方的な証拠資料のみによって審理を行うこととなり、当事者対等の原則に反する事態を生ずる。右の結果に鑑みると、犯罪事実の存否に関する判断ないしこれを前提とする行為の違法性については、究極的には民事訴訟においてこれを審理しうるとしても、少なくとも刑事手続が進行中の場合には刑事手続法規に基づく審査が優先されると解するほかなく、刑事手続に先行し、民事訴訟において犯罪事実の不存在を理由にその嫌疑の有無の判断ないしこれを前提とする行為の違法性を判断することは、現行法制度のもとでは容認されていないといわなければならない。３　もっとも、右捜査権の行使がその態様のいかんによっては人権の侵害を惹起するおそれがあることは否めないから、刑事訴訟法において、強制捜査、特に身柄の拘束については厳重な時間的制限が法定され（法二〇三条ないし二〇五条、二〇八条等）、これを行うについては、前示のとおり、当該刑事手続の中で、裁判官が、捜査機関の逮捕状の請求に対し被疑者が罪を犯したと認めるに足りる相当の理由があるか否かを審理し（法一九九条二項）、右逮捕状が執行されて身柄が拘束され、勾留請求の段階に至った場合には、改めて、勾留の要件の判断として犯罪の嫌疑の相当性の有無を審査するものとされ（法二〇七条二項）、強制捜査権の行使に対する司法的拘制が課せられている。のみならず、現行法のもとでは、犯罪を犯さなかったにもかかわらず刑事手続上身柄の拘束を受けた者についての事後的な補償の制度として、無罪判決が確定したときは、未決の抑留若しくは拘禁を受けた者又はその相続人は、国に対して刑事補償の請求をすることができるものとされており（刑事補償法一条一項、二条）、また、被疑者として抑留又は拘禁を受けた者につき、公訴を提起しない処分があった場合において、その者が罪を犯さなかったと認めるに足りる十分な事由があるときは、抑留又は拘禁について、検察官により補償がなされることとされている（被疑者補償規程（昭和三二年法務省訓令一号）二条、三条。また刑事手続終了後、右の原因に基づき国家賠償請求訴訟を提起しうることは当然であり、これらにより人権の侵害を受けた者に対する救済が図られるだけでなく、前記の令状の執行に対する司法的拘制と共に、間接的ではあるが、捜査機関ないし令状発付裁判官の違法な権限の行使に対する抑制機能が果たされるものということができる。
公共の福祉に奉仕する捜査上の必要と被疑者の人権保護の要請とが相抵触する場合において、両者の均衡を図るために現行法制上以上のような配慮がされていることに鑑みると、誤って犯罪の嫌疑を受けた者は、民事訴訟においては事後的にのみ救済されるものというべきである。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
一　双方の申立
原告は、「被告は、原告に対し、金四二、〇四二、九八〇円並びに内金三七、三二二、六〇〇円に対しては昭和四九年一〇月八日から、内金四、七二〇、三〇〇円に対しては同年一二月一一日から各支払いずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求めた。被告は、主文同旨の判決を求めた。
二　原告の請求原因
（一）　原告は、自動車部品の製作等を業とする株式会社であるが、昭和三五年五月一日から昭和四三年四月三〇日までの八事業年度分（一事業年度は前年の五月一日から翌年の四月三〇日までの一年間）の法人税について海田税務署長に対し申告納付するとともに、同じく法人県民税・事業税について広島県海田県税事務所長に対し申告納付した。
（二）　ところが原告は、海田税務署長から昭和四一年三月二六日から昭和四六年六月一六日までの間に右八事業年度分の法人税について増額の更正処分を受けたので、海田県税事務所長に対し、昭和五〇年法律第一八号による改正前の地方税法（以下単に地方税法というときはこれを示す）第五三条第三項、第七二条の三三第三項の規定により修正申告が義務づけられているところから、右八事業年度分の法人県民税・事業税について、昭和四一年四月二五日から昭和四八年三月三一日までの間に、修正申告をするとともに（但し、一部の事業年度については更正処分を受けている）、法人県民税・事業税等を追加して納付した（その納付状況については別紙（一）ないし（八）の「税目等」及び「過納金」欄に各記載のとおりである）。
（三）　しかし、海田税務署長による右増額更正処分は、昭和三五年五月一日から昭和三八年四月三〇日までの三事業年度分については昭和四九年七月一九日にこれを取消す旨の判決が確定し、昭和三八年五月一日から昭和四二年四月三〇日までの四事業年度分については昭和四九年八月七日に海田税務署長によつて取消され、昭和四二年五月一日から昭和四三年四月三〇日までの一事業年度分については昭和四九年一〇月二五日に国税不服審判所長の裁決によつて取消された。（四）　そこで原告は、海田県税事務所長に対し、地方税法第五三条の二、第七二条の三三の二第二項に基いて、昭和四九年八月二七日、昭和三五年五月一日から昭和四二年四月三〇日までの七事業年度分の法人県民税・事業税について更正の請求をした。その・後同所長は、昭和四九年九月二日右七事業年度分の法人県民税・事業税について減額の更正をし、さらに同年一二月七日には昭和四二年五月一日から昭和四三年四月三〇日までの一事業年度分の法人県民税・事業税についても減額の更正をした。
（五）　右滅額更正に伴い海田県税事務所長は、過納金についてはすべて還付したが、これに対する還付加算金については、同所長のした増額更正処分によつて納付額が確定したもの並びに過少申告加算金及び重加算金についてはいずれも地方税法第一七条の四第一項第一号を、その他の過納金については同条の四第一項第四号、同法施行令第六条の一五第一項第一号並びに昭和四四年法律第一六号による改正前の地方税法第一七条の四第一項、同改正附則第三条を各適用のうえ、（１）昭和四九年一〇月七日と同年一一月二九日の二回にわたり昭和三五年五月一日から昭和四二年四月三〇日までの七事業年度分の、（２）昭和四九年一二月一〇日に昭和四二年五月一日から昭和四三年四月三〇日までの一事業年度分の各法人県民税・事業税等に関する過納金及び還付加算金の支出決定をし（各税目等ごとの支出決定日は別紙（一）ないし（八）の原告主張による場合の計算期間の末日である）、還付加算金としては総額一二、〇二四、七二〇円を原告に還付した。（六）　しかしながら、被告による還付加算金の計算は法の適用を誤つたものであり、次に述べるとおり、本件については地方税法第一七条の四第一項第一号を適用し、各過納金の還付の日の翌日から還付のための各支出決定の日までの期間について計算されるべきである。
１　昭和四四年法律第一六号による改正前の地方税法第一七条の四によると、すべての過納金について納付又は納入された日の翌日から還付のため支出を決定した日までの期間に応じて還付加算金を付すべき旨を定めていたが、右改正後は過納金の発生原因（納税者側に責があるか否か）によつて加算金算定の始期を異ならしめ、さらに昭和五〇年法律第一八号によつて、本件の場合のように国の税務官署の更正に伴い義務的に修正申告した場合には納付又は納入の日の翌日から支出決定の日まで還付加算金を付すべき旨が確認的に明文化された。
２　なお、本件のように原処分が訴訟等で争われている場合には国税通則法第七一条第一号によつて判決があつた日より六月の期間内は更正が可能であるところ、地方税法第一七条の四第一項第一号にいう「更正」とは、国の税務官署の行なう更正を含むもの、或いは国の税務官署による更正に伴いこれと連動してなされる義務的な修正申告は、実質的にみて、地方公共団体の側において行なう更正と同視されるものと解すべきである。
３　そうすると、原告に対して還付されるべき加算金は、別紙（一）ないし（八）の「原告主張の還付加算金の計算」欄に記載のとおり算出され、総額五四、〇六七、七〇〇円となる。


（七）　仮にそうでないとしても、地方税法第一七条の四第一項第四号、同法施行令第六条の一五第一項第二号が適用されるべきものである。すなわち、原告は法人税にかかる増額更正処分が取消されるや直ちに、海田県税事務所長に対し更正の請求をし、同所長はこの更正の請求に基いて減額の更正をしたのであるが、地方税法第一七条の四第一項第二号における更正の請求というのは同法第二〇条の九の三第一項の通常の更正の請求の場合を意味し、原告がしたのは同法第五三条の二、第七二条の三三の二第二項による更正の請求の特例に基く更正の請求であつて、同法施行令第六条の一五第一項第一号において除外される場合の更正の請求とは正にこれを意味するものと解するのが法の合理的な解釈であるから、結局地方税法第一七条の四第一項第四号、同法施行令第六条の一五第一項第二号が適用されるべきこととなる。そのことと昭和四四年法律第一六号の改正附則第三条の適用によつて還付加算金は前記（六）の場合と同様となる。
（八）　仮にそうでないとしても、被告が原告に対し過納金を納付させたことは、いわゆる公法上の不当利得であるから、被告は原告に対し少くとも各過納金納付の日の翌日から還付支出決定の日までの期間については各過納金に対する民法所定の年五分の割合による還付加算金を支払うべき義務がある。そうすると、過納金の納付状況は別紙（一）ないし（八）の「税目等」及び「過納金」欄に記載のとおりであり（但し、別紙（八）の過少申告加算金、重加算金は除く）、これに対する還付加算金の計算に関する計算期間、基礎金額は別紙（一）ないし（八）の「原告主張の還付加算金の計算」欄に記載のとおりであるから（但し、別紙（二）の法人県民税延滞金に関し、計算期間として「４４．１２．３～４９．１０．７（１７７０）」とあるのを「４４．１１．２～４９．１０．７（１８０１）」と、別紙（六）の法人事業税に関し、計算期間、基礎金額として「４３．１２．３～４９．９．３０（２１２８）」「４９．１０．１～４９．１０．７（７）」「８、５６１、０００」「１、１９２、０００」とあるのを「４３．１２．３～４９．１０．７（２１３５）」「８、５６１、０００」と、別紙（七）の昭和四三年一二月二日納付の法人県民税に関し、計算期間として「（３３）」とあるのを「（２１３５）」と、別紙（八）の昭和四七年一月三一日納付の法人事業税に関し、計算期間として「（１０４４）」とあるのを「（１０４３）」と各訂正する。）、その還付加算金は総額三七、一九九、四〇〇円となる。
（九）　よつて、原告は、被告に対し、地方税法第一七条の四に基き、既に支払いを受けた一二、〇二四、七二〇円を控除した残額四二、〇四二、九八〇円並びに原告の申立に記載のとおり各内金に対する本件過納金の還付にかかる各支出決定の日の翌日から各支払いずみに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求め、予備的に公法上の不当利得として、既に支払いを受けた一二、〇二四、七二〇円を控除した残額二五、一七四、六八〇円及びこの算定の基礎となる各過納金の還付にかかる各支出決定の日の翌日から各支払いずみに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
三　請求原因に対する被告の答弁
（一）　請求原因（一）ないし（五）の事実は認める。同（六）ないし（八）は争う。
（二）　国税通則法第七一条第一号は、判決等において原処分が取消され異動したことに伴い、その取消しの対象となつた年分又は事業年度分以外の年分又は事業年度分について更正決定等をすべき場合における賦課権の期間制限の特例規定であり、争訟の対象となつている年分又は事業年度分について適用される規定ではない。
（三）　原告が納付した過納金は一種の不当利得と考えられるが、過納金の還付に関する地方税法第一七条から第一七条の四までの規定は民法上の不当利得に関する諸規定に対する特別規定と解すべきものであるから、還付加算金は地方税法第一七条の四の規定によつて計算すべきである。
（四）　なお仮に還付加算金が納付の日の翌日から支出決定の日までの期間について計算されるとした場合、還付加算金の計算関係並びにその数額が別紙（一）ないし（八）の「原告主張の還付加算金の計算」欄に記載のとおりであることは認める。
四　被告の主張
（一）　原告の昭和三五年五月一日から昭和四三年四月三〇日までの八事業年度分にかかる原告による確定申告から海田県税事務所長による還付加算金の還付に至る事実の経過は別表（一）ないし（八）に記載のとおりである。（二）　本件還付加算金の計算の基礎となる過納金は、原告が国の法人税の更正を受けたことに伴い、地方税法第五三条第三項及び第七二条の三三第三項の規定によつて海田県税事務所長に対し修正申告し、納付すべき額が確定した税額にかかるものであるから、地方税法第一七条の四第一項第一号の過納金ではなく、第四号の過納金に該当するものである。そこで同所長は、本件還付加算金の計算期間の始期を、過納となつた日として政令で定める日の翌日から起算して一月を経過する日の翌日、すなわち地方税法施行令第六条の一五第一項第一号に規定する「減額更正のあつた日」の翌日から起算して一月を経過する日の翌日とし、なお昭和四四年法律第一六号による改正前の地方税法第一七条の四第一項によると、過納金の還付に当つて付する還付加算金の計算は、過納金の発生の理由いかんにかかわらず納付又は納入の日の翌日から日数計算をすることとされていたので、昭和四四年四月八日以前の期間に対応する計算については昭和四四年法律第一六号の改正附則第三条の規定により納付された日の翌日から起算されることとなり、そこで本件還付加算金の計算に当つて昭和四四年四月九日から、減額更正の日の翌日から起算して一月を経過する日までの期間につき還付加算金を付さないこととして、別紙（一）ないし（八）の「被告主張の還付加算金の計算」欄記載のとおり還付加算金を計算して合計額一二、〇二四、七二〇円を原告に還付したもので、同所長のした計算方法は正当である（但し、現実には一部過算のため一〇、七〇〇円が過払いとなつている）。


（三）　なお海田県税事務所長が昭和四九年九月二日に行なつた昭和三五年五月一日から昭和四二年四月三〇日までの七事業年度分にかかる法人県民税・事業税の減額更正は、原告による更正の請求によるものではなく、職権により行なつたものである。
なぜなら、地方税法第五三条の二及び第七二条の三三の二第二項による更正の請求に基き減額更正をしたものとすれば、当該処分の基因となつた海田税務署長の昭和四九年八月七日の法人税の増額更正処分の取消処分が地方税法第五三条の二及び第七二条の三三の二第二項に規定する「国の税務官署の更正」ということになるが、本件の場合右取消処分は法定申告期限の翌日から起算して五年を経過した日以後に行なわれたこととなるので、国税通則法第七〇条第二項〇更正の期間制限に抵触することとなり、矛盾を起すこととなる。したがつて、右取消処分は「国の税務官署の更正」ということはできず、更正以外の取消処分と認めざるを得ないので、地方税法第五三条の二及び第七二条の三三の二第二項の規定の適用はなく、海田県税事務所長の更正は職権により行なつたこととなる。なお昭和三五年五月一日から昭和三八年四月三〇日までの三事業年度分にかかる法人税の増額更正処分の取消については、判決によつて取消されたものであり、「国の税務官署の更正」でないことは明らかである。
（四）　仮に原告の更正の請求に基いて減額更正処分が行なわれたとしても、当該減額更正により生じた過納金に係る還付加算金の計算は、地方税法第一七条の四第一項第四号及び同法施行令第六条の一五第一項第二号の規定ではなく、地方税法第一七条の四第一項第二号の規定が適用され、その更正の請求があつた日の翌日から起算して三月を経過する日と、更正の請求に基く減額の更正があつた日の翌日から起算して一月を経過する日とのいずれか早い日の翌日が還付加算金の計算期間の始期となるところ、本件の場合は減額の更正があつた日の翌日から起算して一月を経過する日の翌日が還付加算金の計算期間の始期となり、これは地方税法第一七条の四第一項第四号及び同法施行令第六条の一五第一項第一号の規定による還付加算金の計算期間の始期と同一となるので、本件還付加算金の算定上、実質的に被告の主張と何ら差異を生じない。なお地方税法第五三条の二及び第七二条の三三の二第二項による更正の請求も同法第一七条の四第一項第二号にいう更正の請求に該当するものである。
五　被告の主張に対する原告の答弁
被告の主張（一）の事実及び同（二）中被告の主張が仮に正しいとした場合の還付加算金の計算関係は認めるが、その余は争う。
六　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因（一）ないし（五）の事実並びに被告の主張（一）の事実は当事者間に争いがない。


そうすると、昭和三五年五月一日から昭和三八年四月三〇日までの三事業年度分の法人税に係る海田税務署長がした増額更正処分は判決によつて取消されたものであり、又成立に争いのない甲第六号証の一ないし四並びに弁論の全趣旨によると、昭和三八年五月一日から昭和四二年四月三〇日までの四事業年度分の法人税に係る海田税務署長がした増額更正処分は、右判決が同署長のした前記更正処分を取消すとともに、青色申告承認取消処分をも取消したことに伴い、同署長によつて取消されたこと、そして昭和四二年五月一日から昭和四三年四月三〇日までの一事業年度分の法人税に係る同署長がした増額更正処分も、右判決の確定に伴い、国税不服審判所長がした裁決によつて取消されたことが認められる（但し、裁決によつて取消されたことは当事者間に争いがない）。ところで地方税法は、各事業年度の所得を課税標準として法人税の中間申告書、確定申告書を提出すべき法人は、その申告書の提出期限までに、自治省令で定める様式によつて、（１）その申告書に係る法人税額、（２）（１）の法人税額を課税標準として算定した法人税割額、（３）均等割額、（４）その他必要な事項を記載した申告書を道府県知事に提出し、その申告した道府県民税額（中間申告によりすでに納付が確定している税額があればこれを控除した額）を納付しなければならないとし（第五三条第一項前段）、法人税の申告書を提出する義務のある法人が、法人税の修正申告書を提出した場合又は法人税の更正若しくは決定の通知を受けた場合には、その修正申告によつて増加した法人税額又は更正、決定によつて納付すべき法人税額を納付すべき日までに、自治省令で定める様式によつて、その修正申告又は更正、決定後の法人税額、これを課税標準として算定した法人税割額その他必要な事項を記載した申告書を提出し、その申告した道府県民税（すでに納付すべきことが確定している税額があればこれを控除した額）を納付しなければならないとし（第五三条第三項）、法人の事業税の課税標準は、電気供給業、ガス供給業、生命保険事業及び損害保険事業にあつては、各事業年度の収入金額、その他の事業にあつては、各事業年度の所得及び清算所得であるが（第七二条の一二）、各事業年度の所得とは、各事業年度の益金の額から損金の額を控除した金額であつて、その具体的な算定は、原則として、各事業年度の法人税の課税標準である所得の計算の例によつて行なうものとし（第七二条の一四第一項本文）、又法人の事業税の申告書を提出した所得金額課税法人は、その申告に係る事業税の計算の基礎となつた事業年度に係る法人税の課税標準について税務官署の更正又は決定を受けたときは、その税務官署が更正又は決定の通知をした日から一月以内に、その更正又は決定に係る課税標準を基礎として修正申告書を提出するとともに、その修正により増加した事業税額を納付しなければならないとしている（第七二条の三三第三項）のであるが、原告は、海田税務署長から前記八事業年度分の法人税について増額更正を受けたことに伴い、右八事業年度分の法人県民税・事業税について海田県税事務所長に対し修正申告をし、右増額更正が取消されたことに伴い、そのうち昭和三五年五月一日から昭和四二年四月三〇日までの七事業年度分の法人県民税・事業税について同所長に対し更正の請求をし、又同所長も前記八事業年度分に係る法人県民税・事業税について減額更正をしている。二　さて、本件においては法人県民税・事業税が右のとおり減額されたことによつて生じた過納金に対して加算されるべき還付加算金算定についての適用法条が主要な争点となつているので、まずその計算期間を規定している地方税法第一七条の四第一項の規定の趣旨等を概観してみることとする。


昭和四四年法律第一六号による改正前においては、過納金を還付し又は充当する場合、一律に、その過納金が納付され又は納入された日の翌日から、その還付のための支出を決定した日又は充当をした日までの期間に応じ、日歩二銭の割合で還付加算金が付されることとなつていたのであるが、右改正によつて、事業税以外の申告納付又は申告納入に係る税についても更正の請求制度が設けられるとともに、原則としてその請求の期間は法定納期限から一年とされ、そのため税金の納付のときからかなり遅れて更正の請求が行なわれることが予想されたこと、又過納金は実質的には不当利得金と目すべきものであるところ、一般の不当利得の法理によれば、善意の受益者は利益の存する限度において利得を返還すれば足り、利息を付する必要がないとされていること等を勘案して、原則として、納付し又は納入すべき地方税の額の確定が紬税者の申告により行なわれたか否かによつて過納金を区分し、その区分に応じて還付加算金の計算期間の始期を定めることとされたのである。すなわち、地方税法第一七条の四第一項各号についてみるのに、その第一号において、更正、決定若しくは賦課決定又は加算金の決定により納付し又は納入すべき額が確定した地方公共団体の徴収金（当該徴収金に係る延滞金を含む）に係る過納金、すなわち地方公共団体のした税額確定行為により確定した地方公共団体の徴収金の額が過大であつたことによつて生じた過納金については、その過納金に係る地方公共団体の徴収金の納付又は納入のあつた日の翌日が、その第二号において、更正の請求に基く更正（その請求に対する処分に係る不服申立てについての決定若しくは裁決又は判決を含む）により納付し又は納入すべき額が減少した地方税（当該地方税に係る延滞金を含む）に係る過納金、すなわち納税者又は特別徴収義務者がした申告により確定した税額が過大であつたことによつて生じた過納金については、その更正の請求があつた日の翌日から起算して三月を経過する日とその更正があつた日の翌日から起算して一月を経過する日のいずれか早い日の翌日が、その第三号において、申告書又は修正申告書の提出によつて納付すべき額が確定した所得税につぎ行なわれた更正に基因して住民税の所得割又は個人の事業税についてされた賦課決定により納付し又は納入すべき額が減少した地方税（当該地方税に係る延滞金を含む）に係る過納金、すわち納税者が所得税において申告した所得を基準として賦課決定をした税額が過大であつたことによつて生じた過納金については、その賦課決定の基因となつた所得税の更正の通知がされた日の翌日から起算して一月を経過する日の翌日が、その第四号において、前三号に掲げる過納金以外の地方団体の徴収金に係る過納金にして、申告書の提出により納付し又は納入すべき額が確定した地方税（当該地方税に係る延滞金を含む）に係る過納金でその納付し又は納入すべき額を減少させる更正（更正の請求に基く更正を除く）により生じたものについては、その更正があつた日の翌日から起算して一月を経過する日の翌日が、その他の過納金については、その納付又は納入があつた日の翌日から起算して一月を経過する日の翌日が（同法施行令第六条の一五第一項）、それぞれ還付加算金の計算期間の始期とされた。
三　そこで本件過納金に係る還付加算金の計算期間の始期について検討する。（一）　まず被告のした更正に基因するもの並びに過少申告加算金及び重加算金に対しては、地方税法第一七条の四第一項第一号により、その納付の日の翌日から還付加算金が付されるべきことは明らかである。
（二）　次に、海田税務署長がした法人税に係る増額更正処分に伴い、原告が海田県税事務所長に対してした法人県民税・事業税についての修正申告に基因して生じた過納金に対する還付加算金について検討する。
１　昭和三五年五月一日から昭和四二年四月三〇日までの七事業年度分について昭和三五年五月一日から昭和三八年四月三〇日までの三事業年度分の法人税に係る海田税務署長がした増額更正処分は判決によつて、又同年五月一日から昭和四二年四月三〇日までの四事業年度分の法人税に係る同署長がした増額更正処分は同署長によつて、それぞれ取消されたこと、又これら取消に伴い原告が右七事業年度分の法人県民税・事業税について海田県税事務所長に対し更正の請求をしたことは前説示のとおりであるが、この原告がした更正の請求がいかなる意味を有するものであるのかを検討するのに、地方税法第五三条の二は、法人県民税につき、同法第五三条第三項により修正申告書を提出した法人は、当該申告書に係る法人税割額の計算の基礎となつた法人税の額について国の税務官署の更正を受けたことに伴い当該申告書に係る法人税割額の課税標準となる法人税額又は法人税割額が過大となる場合には、国の税務官署が当該更正の通知をした日から二月以内に限り、自治省令の定めるところにより、当該法人税額又は法人税割額につき、同法第二〇条の九の三第一項の規定による更正の請求ができるものとし、又同法第七二条の三三の二第二項は、法人事業税につき、申告書又は修正申告書を提出した所得金額課税法人は、その申告又は修正申告に係る事業税の計算の基礎となつた事業年度の法人税の課税標準について国の税務官署の更正又は決定を受けたことに伴い、その申告又は修正申告に係る所得、清算所得又は事業税額が過大となる場合には、国の税務官署が当該更正、決定をした日から二月以内に限り、その所得、清算所得又は事業税額につき、同法第二〇条の九の三第一項の規定による更正の請求ができるものとしている。


そこで、まず昭和三八年五月一日から昭和四二年四月三〇日までの四事業年度分の法人税に係る海田税務署長がした増額更正処分を取消す旨の処分が右の国の税務官署の更正に該当するか否かを検討するのに、国税通則法第七一条第一号によれば、更正決定等に係る訴えについての判決による原処分の異動に伴つて課税標準等又は税額等に異動を生ずべき国税（当該判決に係る国税の属する税目に属するものに限る）で当該判決を受けた者に係るものについての更正は当該判決があつた日から六月間は更正をすることができるものであるところ、前説示のとおり、海田税務署長による増額更正の取消は青色申告承認取消処分が取消されたことに伴つてなされたもので、直接には右の国税通則法の規定に該当しないものではあるが、このような場合も、課税の公平を期するために当然除斥期間の延長が認められるべく、右規定が類推適用されるものというべきである。そうすると、海田税務署長による右取消処分は、いわば当初の増額更正分を零とする減額更正ともいうべきものであり、したがつて、これに伴つて原告がした法人県民税・事業税についての更正の請求は、地方税法第五三条の二及び同法第七二条の三三の二第二項によるいわゆる特例による更正の請求に該当することとなり、この請求がなされたのが昭和四九年八月二七日であり、海田県税事務所長による減額更正が同年九月二日になされたことが当事者間に争いのないところからすると、海田県税事務所長による昭和三八年五月一日から昭和四二年四月三〇日までの事業年度分の法人県民税・事業税についてなされた減額更正は特例による更正の請求に基くものというべきで、したがつて、右四事業年度分の原告がした法人県民税・事業税についての修正申告に基因して生じた過納金に対する還付加算金については、地方税法第一七条の四第一項第二号が適用されるべきこととなる。
次に、昭和三五年五月一日から昭和三八年四月三〇日までの三事業年度分の法人税に係る海田税務署長がした増額更正処分を取消す旨の判決をどのように評価するかであるが、文言上、これが地方税法第五三条の二及び同法第七二条の三三第二項にいう国の税務官署の更正に該当しないことは明らかである。しかしながら、国の税務官署による更正の場合には特例による更正の請求が認められるのに、判決によつて国の税務官署による更正が取消された場合には地方団体による自主的な更正を待つはかない（地方税法第一七条の六第二項第三号参照）というのでは余りにも片手落ちというほかなく、したがつて国の税務官署による法人税にかかる増額更正を取消す旨の判決があつた場合には、国の税務官署の更正に準じて前記の特例による更正の請求に関する規定が類推適用されるものというべきである。そして、右判決が昭和四九年七月一九日に確定し、それに伴い原告が同年八月二七日に更正の請求をし、海田県税事務所長が同年九月二日に減額更正をしたことが当事者間に争いがないところからすると、昭和三五年五月一日から昭和三八年四月三〇日までの三事業年度分の法人県民税・事業税についてなされた海田県税事務所長による減額更正は特例による更正の請求に基くものというべきで、やはり右三事業年度分の原告がした法人県民税・事業税についての修正申告に基因して生じた過納金については、地方税法第一七条の四第一項第二号が適用されるものというべきである。２　昭和四二年五月一日から昭和四三年四月三〇日までの一事業年度分について右事業年度分の法人税に係る海田税務署長が昭和四六年六月一六日にした増額更正処分が昭和四九年一〇月二五日国税不服審判所長がした裁決によつて取消されたことに伴い、海田県税事務所長が同年一二月七日法人県民税・事業税について減額更正をしたこと（地方税法第一七条の六第二項第三号参照）、しかしこれについては原告による更正の請求はなかつたことは当事者間に争いがないから、右一事業年度分の原告がした法人県民税・事業税についての修正申告に基因して生じた過納金については、地方税法第一七条の四第一項第四号、同法施行令第六条の一五第一項第一号が適用されることとなる。
３　そうすると、昭和三五年五月一日から昭和四二年四月三〇日までの七事業年度分の原告がした法人県民税・事業税についての修正申告に基因して生じた過納金については、更正があつた日（昭和四九年九月二日）の翌日から起算して一月を経過する日の翌日（同年一〇月三日）が還付加算金の計算期間の始期となり、又昭和四二年五月一日から昭和四三年四月三〇日までの一事業年度分のそれについても、同様に、更正があつたのは昭和四九年一二月七日であるから、昭和五〇年一月八日から還付加算金が付されるべきこととなる。
（三）　以上によると、被告主張に従つた場合の還付加算金の計算関係については争いがないのであるから、本件過納金に係る還付加算金の計算期間、基礎金額、還付加算金額は、結局別紙（一）ないし（八）の「被告主張の還付加算金の計算」欄に記載のとおりとなり（なお昭和四四年法律第一六号の改正附則第三条但書により、同法施行日（同年四月九日）前の期間に対応する還付加算金の計算については、なお従前の例によるとされるので、過納金納付の日から昭和四四年四月八日までは一律に還付加算金が付されることとなる。）本件還付加算金は総額一二、〇一四、〇二〇円となる。
四　ところで原告は、本件還付加算金については地方税法第一七条の四第一項第一号が適用されるべきであり、仮にそうでないとしても同第四号、同法施行令第六条の一五第一項第二号が適用されるべきであり、さらにそうでないとしても過納金を納付させたことが不当利得に該当するとして、いずれも納付の日の翌日から還付加算金が付されるべきである旨主張するので、順次検討する。（一）　原告は、地方税法第一七条の四第一項第一号にいう「更正」とは、国の税務官署の行なう更正を含むもの、或いは国の税務官署による更正に伴いこれと連動してなされる義務的な修正申告は、地方公共団体の側において行なう更正と同視されるべきである旨の主張をするのであるが、地方税法が地方公共団体の機関が行なう更正と国の税務官署が行なう更正とを区別して用い、単に「更正」というときは地方公共団体の機関が行なう更正を意味することは明らかであるし、又本件において原告がした法人県民税・事業税についての修正申告が義務的なものであるとしても、これをもつて地方公共団体の側において行なう更正と同視することができないことは明らかであるというべきである。


○　主文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
○　理由
一　抗告の趣旨
原決定を取り消す。
抗告費用は相手方の負担とする。
二　当裁判所の判断
一　件記録によれば、抗告人は、昭和五八年一一月二七日死亡した船員であるＡの妻として、東京都を所在地とする行政庁である相手方に対し、山口県知事を経由して、昭和五九年二月一八日付で船員保険法による職務上の事由による遺族年金支給裁定の請求をしたところ、相手方から、同年三月七日付で職務外の事由による遺族年金支給の裁定処分を受け、右裁定処分について行政不服審査手続を経た後、昭和六二年一一月一七日相手方を被告として山口地方裁判所に右裁定処分の取消を求める訴えを提起し右は同庁昭和六二年（行ウ）第四号事件として係属していることが認められる。
右事実によれば、右取消訴訟は、行政事件訴訟法一二条一項により、本来相手方の所在地の裁判所である東京地方裁判所の管轄に属するものというべきであるところ、抗告人は、右裁定処分に関し、山口県知事が同条三項の「事案の処理に当たつた下級行政機関」に該当するから、その所在地の裁判所である山口地方裁判所にも右取消訴訟を提起することができる旨主張する。
そこで、検討するに、一件記録によれば、次のとおり認められる。抗告人は、下関社会保険事務所に対し、昭和五八年一二月、Ａが職務上の事由により死亡した旨主張して、山口県知事宛の船員保険葬祭料請求書を提出し、昭和五九年二月、同様の主張の下に、相手方宛の遺族年金支給裁定請求書を提出した。下関社会保険事務所長は、右葬祭料の請求については、Ａの死亡原因等を調査するなどし、同人が乗り組んでいた船長の作成に係る「当直船員死亡報告書」及び「当直船員Ａ死亡の件報告書」並びに医師作成に係る「健康証明書」等を提出させたうえ、昭和五九年二月、Ａの死亡が職務外の事由によると判断して、右事由による葬祭料の支給決定をし、右遺族年金支給裁定の請求については、その請求書（なお、これには葬祭料の支給に関する調査の際に提出された右「当直船員死亡報告書」等の各書面の写しが同様添付書類として付されていた）を受け付け、点検した後、相
手方宛に進達したが、右進達に当たつて、
同社会保険事務所職員作成の「事情聴取書」及び「Ｂ（死亡者Ａ）請求の遺族年金について」と題する書面を添付した。
右「事情聴取書」には、下関社会保険事務所が葬祭料の支給に関して実施したＡの死亡原因の調査経過及びその死亡が職務外の事由によるとの判断結果の記載がなされ、右「Ｂ（死亡者Ａ）請求の遺族年金について」と題する書面には、同社会保険事務所が同人の死亡原因を葬祭料の支給に関しては職務外としながら、遺族年金支給裁定請求では職務上として進達する経緯等の記載がなされていた。下関社会保険事務所では、通常遺族年金支給裁定請求の進達に当たつて右のような書面を添付する慣例はないが、右進達の際には、偶々Ａの死亡が職務外の事由によるとした葬祭料の支給決定をしたのとほぼ同じ頃であつたため、所轄を異にするとはいえ、同一人の死亡にかかわる処分の整合性に対する配慮の観点から、相手方の参考に供する趣旨で、特に右各書面を添付した。
以上のとおり認められる。
右事実関係の下で、下関社会保険事務所長の遺族年金支給裁定請求の進達における一連の事務処理が、行政事件訴訟法一二条三項の「下級行政機関」として「事案の処理に当たつた」ということができるかどうかについて考察する。行政事件訴訟法一二条三項は、行政処分の中には、形式上は上級行政機関が行なつた処分の体裁をとつてはいるが、下級行政機関が資料を収集して意見具申をし、これによつて上級行政機関が処分をするなど、実質上は下級行政機関が処分をしたのと同様な関係にある場合があり、このような場合には、下級行政機関の管轄区域内に資料等も存在するため、上級処分庁の所在地で審理しなくても被告行政庁側が応訴に困難を覚えることはなく、審理の円滑な進行も期待でき、原告国民側にとつても出訴が容易であるなど、双方の利害の均衡をはかることができることから、特別に下級行政機関の所在地に裁判籍を設けた規定と解されるが、右規定の趣旨からすると、その「事案の処理に当たつた」とは、下級行政機関が上級行政機関の依頼によつて処分のための資料収集の補助をするなどして関与した程度では足りず、自ら資料収集のうえ上級行政機関に意見具申するなどして、上級行政機関の意思形成に協力し処分の成立に実質的に関与する場合を意味するものと解するのが相当であり、また、同項の「下級行政機関」とは、法令上資料収集や意見具申等の権限を有する行政機関に限らず、内規等により運用上資料収集や意見具申等の関与が求められている下級行政機関であつてもよいが、ただ、その事案の処理に関してなんらかの意味での指揮命令に服する関係にあることが必要とされるものというべきである。
ところで、船員保険の事務は、原則として、船員保険法二条一項により政府が管掌するが、その事務の具体的運営は、厚生省設置法一一条、一二条、五条九八号により相手方の任務とされている。例外として、その事務の一部は、船員保険法二条二項により都道府県知事の機関委任事務とされ、都道府県知事は、地方自治法附則八条、同法施行規程六九条、七二条、七三条により右事務の一部を社会保険事務所長に委任することができるものとされている。保険給付に関する事務は、船員保険法施行令一条四号により、原則として都道府県知事に委任されているが、被保険者又は被保険者であつた者の障害又は死亡に関する保険給付の決定及び給付額の算定に関する事務については、葬祭科に関する事務を除いて、委任の対象から外されているから、結局、葬祭料に関する事務は都道府県知事又はその委任を受けた社会保険事務所長が行ない、遺族年金支給裁定に関する事務は相手方が行なうことになる。もつとも、遺族年金支給裁定請求書は、同法施行規則八七条、八一条二項により都道府県知事を経由して相手方に提出するものとされ、都道府県知事は、右請求書を受理進達する権限を有するものと解されるが、右権限は、その性質上、請求書の必要記載事項や添付書類の有無を形式的に点検確認する程度にとどまるものというべきである。
従つて、都道府県知事又はその委任を受けた社会保険事務所長は、遺族年金支給裁定事務とは明らかに区別された葬祭料に関する事務や遺族年金支給裁定請求書の受理進達に関する事務の権限を有するにとどまり、遺族年金支給裁定に関する事務についてなんら法令上の権限を有しない。


さらに、一件記録によれば、相手方が、遺族年金支給裁定請求に関して、社会保険事務所に対し、職務上の事由による死亡かどうかの調査を依頼し、その旨の報告を徴するなどの内規や慣行の類はないことが認められ、これによれば、相手方は、内部的にも、右調査依頼や報告等を必要としない態勢で右裁定事務に臨んでおり、都道府県知事や社会保険事務所の関与をなんら予定していないものというべきである。
また、船員保険に関する機関委任事務を処理する点においては、都道府県知事は厚生大臣の指揮監督を受ける下級行政機関となり、都道府県知事からさらにその委任を受けた社会保険事務所長もその下級行政機関ということができるが、社会保険事務所長は、国家公務員としての身分をも有する地方事務官という特殊な立場にはあるが、本来は地方自治体の行政機関であるにすぎず、機関委任事務以外の国の事務については、国の下級行政機関であるとはいえないものであり、機関委任事務以外の事務である遺族年金支給裁定に関する事務についても、国の指揮命令に服する関係にはないものというべきである。
以上によれば、本件において、下関社会保険事務所長による抗告人の遺族年金支給裁定請求を相手方に進達するなどの事務処理をもつて、遺族年金支給裁定事務そのものの処理に当たつたものと評価すべきではないのはもちろんであるが、さらに、同社会保険事務所長が右請求書に前記「事情聴取書」等の書面を添付したことなどについても、法令、内規、慣行等にその根拠があるわけのものではなく、偶々葬祭料の支給を職務外の事由で行なつた関係上、相手方に対する事実上の配慮として参考程度に付したものにすぎないものであることが明らかであるから、右は、資料収集や意見具申等によつて相手方の裁定事務そのものに関与したものとはいえず、せいぜい地方自治体の行政機関がなんら指揮命令に服さない関係にある国の行政機関に対して対等な立場でいわゆる行政協力をした程度にすぎないものであり、これをもつて、同社会保険事務所長が相手方の遺族年金支給裁定に実質的に関与し、その「事案の処理に当たつた下級行政機関」に該当するに至るものとは到底いえない。他に、本件に関し、山口県知事又は下関社会保険事務所長が、行政事件訴訟法一二条三項の「事案の処理に当たつた下級行政機関」に該当することを首肯させる事実関係を認めるに足りる資料はない。
よつて、原決定は正当であり、本件抗告は理由がないからこれを棄却することとし、抗告費用の負担について行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、八九条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　山田忠治　安倉孝弘　矢延正平）
(原裁判等の表示)
○　主文
本件訴えを東京地方裁判所に移送する。
○　事実
一　被告指定代理人は、
本案前の申立てとして主文同旨の裁判を求め、その理由として、「原告の本訴請求は、社会保険庁長官が昭和五九年三月七日付でなしたＡの職務外の事由による遺族年金支給裁定処分の取消しを求めるものであつて、同長官を被告とするものであるから、本件訴訟の管轄は東京地方裁判所に属する。」旨述べ、原告の後記１の主張に対し、次のとおり反論した。
１　本件で、船員保険法による遺族年金支給裁定請求書は山口県知事を経由して被告に提出されている経緯があるが、山口県知事は本件遺族年金裁定申請に関しては、元来被告の「下級行政機関」に当たらない。
２　行政事件訴訟法一二条三項の趣旨に鑑みれば、「事案の処理に当たつた」とは、単に提出された書類を受理し、書類の記載漏れの点検など形式的な処理をして上級行政庁に送付したにすぎない場合や調査の嘱託等を受けて資料の一部を収集した程度では足りず、事案の調査を行い、処分の基礎となる資料を積極的に収集し、上級行政庁が処分をするに際し、右事案の調査に基づいて意見を具申するなど、実質的に処分の成立に関与し、重要な影響を与えた事をいうところ、本件において、山口県知事は船員保険法、同法施行令、同法施行規則に基づいて原告の遺族年金支給裁定請求書を受理し、その必要的記載事項を形式的に点検確認をしたうえ、被告社会保険庁長官に対し送付したにすぎず、本件処分の成立に関与したものとはいえない。
もつとも、本件において山口県知事は、被保険者亡Ａの死亡事由を調査し、それが職務外の事由に基づくものである旨の「報告書」を作成して遺族年金支給裁定請求書の送付に際し添付しているのであるが、これは、山口県知事の所掌にかかる船員保険法の葬祭料支給決定のため、知事においで、事情調査し、その結果葬祭料は職務外の事由に基づく死亡として支給決定をしたが、被告に対し原告の職務上の事由による遺族年金支給裁定請求書を進達するに際し、この間の事情を説明するために添付したにすぎず、山口県知事が遺族年金裁定処分（本件処分）の成立に関与した訳ではない。
二　原告は、被告の移送申立を却下する旨の決定を求め、その理由として次のとおり述べた。
１　本件において、山口県知事は、亡Ａに対する「当直船員死亡報告書」、「当直船員Ａ死亡の件報告書」、「船員保険による健康診断証明書」などの本件処分の基礎となる資料を積極的に収集し、更にＡの死亡事由を調査した結果及び死亡原因についての判断、意見を記載した「事情聴取書」、職務外事由による死亡と決定した経過を記載した「Ｂ（死亡Ａ）請求の遺族年金について」と題する書面を作成し、被告に送付している。
山口県知事のこれらの処理は遺族年金支給裁定についての実質的調査と意見具申にほかならないから、山口県知事は行政事件訴訟法一二条三項にいう「事案の処理に当たつた下級行政機関」に当たるというべきである。
２　下関市在住の原告にとつて東京での審理を強いられることは非常な負担であるのに比べ、被告側の不便は、各地方法務局に訟務官がいる現状ではさほど大きくない。
証拠関係についても、亡Ａの死亡事故は下関港内の船舶内で発生したもので、船の所有者、医師など証人として取調べを要する者はいずれも山口県内に居住しており、国民の出訴を容易にし、証拠収集の便宜をはかる行政事件訴訟法一二条三項の趣旨からしても、本件は山口地方裁判所に管轄が認められるべきである。
○　理由


主　　　文
一　被告は別紙目録（イ）ないし（ハ）記載の標章を便箋及び封筒に附し、又はこれを附した便箋及び封筒を譲渡又は引渡してはならない。二　被告はその本店営業所に存する同目録（イ）記載の標章を附した便箋の表紙、及び同目録（ロ）（ハ）記載の標章を附した封筒の帯封紙を廃棄せよ。三　被告は原告に対し、金一四万一七五〇円及びこれに対する昭和五八年七月二三日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
四　原告のその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用はこれを三分して、その二を原告の負担とし、その一を被告の負担とする。
六　この判決は主文三項について仮に執行することができる。
事　　　実
一　当事者の求めた裁判
１　原告
（一）　被告は別紙目録（イ）ないし（ハ）記載の標章（以下「（イ）ないし（ハ）号標章」又は「被告標章」という。）を便箋及び封筒に附し、又はこれを附した便箋及び封筒を譲渡又は引渡してはならない。
（二）　被告はその本店営業所に存する前項の標章を附した便箋及び封筒を廃棄せよ。
（三）　被告は原告に対し、金四五〇万円及びこれに対する昭和五八年七月二三日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
（四）　訴訟費用は被告の負担とする。
（五）　この判決は（三）項について仮に執行することができる。
２　被告
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
二　原告の請求原因
１　原告は次の商標権（以下「本件商標権」といい、その登録商標を「本件商標」という。）を有している。
（一）　登録番号　第一〇七四六一七号
（二）　出願日　昭和四五年一一月一六日
（三）　公告日　昭和四八年八月一六日
（四）　登録日　昭和四九年七月一日
（五）　指定商品　第二五類事務用紙
（六）　登録商標の構成　別紙商標公報記載のとおり
２　被告は、（イ）号標章を被告の製造・販売する便箋の表紙に附し、又（ロ）（ハ）号標章を被告の製造・販売する封筒を結束する帯に附して、（イ）ないし（ハ）号標章を右便箋、封筒に使用している。
３　本件商標の「浜千鳥」は行書体風であり、（イ）（ロ）号標章の「浜千鳥」は草書体風であり、（ハ）号標章の「浜千鳥」はゴシツク活字風であるが、本件商標と（イ）ないし（ハ）号標章とは、称呼観念は全く同一であり、外観についても極めて類似しており、（イ）ないし（ハ）号標章は本件商標と同一といえる程に類似しているうえ、便箋、封筒が本件商標の指定商品に属することも明らかである。４　被告は、昭和五五年から五七年までの間に、（イ）ないし（ハ）号標章を附した便箋、封筒を毎年各一五〇〇万円ずつ販売し、毎年各一五〇万円ずつの純利益をあげた。右被告の利益額は商標法三八条一項により原告の損害額と推定される。５　よつて、原告は被告に対し次の裁判を求める。
（一）　（イ）ないし（ハ）号標章の便箋、封筒への使用の差止等。（二）　右標章を附した便箋、封筒の廃棄。
（三）　損害賠償金四五〇万円と、これに対する訴状送達の翌日である昭和五八年七月二三日から完済まで年五分の割合による遅延損害金の支払。
三　請求原因に対する被告の認否及び抗弁等
１　請求原因１項ないし３項は認めるが、同４項は否認する。２　被告は、昭和三一年から善意で被告標章を附した便箋、封筒を販売し、昭和五七年一一月原告から本件商標と類似するので使用を中止されたい旨の警告を受けるまで、右標章を約二六年間使用してきた。このように、被告の長期間にわたる被告標章の使用が継続し、この間被告としては右標章使用行為が他人によつて差止請求を受けることなく経過したものであるから、権利を有する者が久しきにわたりこれを行使せず、相手方においてその権利はもはや行使されないものと信頼すべき特段の事由を有するに至つたため、その後にこれを行使することが信義誠実に反すると認められる特段の事由がある場合に該当し、原告の差止請求権の行使は失効の原則により許されない。
３　前記のとおり、被告は昭和三一年から被告標章を使用してきたのであり、右標章は被告の便箋、封筒を示すものとして需要者の間に広く認識されていたから、被告は被告標章につき商標法三二条に基づく先使用権を有している。４　被告は、昭和五五年から昭和五七年までの間、（イ）号標章を附した便箋を一冊一三五円の卸価格で毎年五〇〇〇冊販売し、（ロ）（ハ）号標章を附した封筒を一束六七円五〇銭の卸価格で毎年五〇〇〇束販売した。ところで、被告の昭和五五年度から五八年度までの右便箋、封筒の売上高に対する平均純利益率は二・八三パーセントと推定されるので、便箋についての年間純利益額は一万九一〇二円（５０００冊×１３５円×０．０２８３）、封筒についての年間純利益額は九五五一円（５０００束×６７．５円×０．０２８３）であり、その合計額は二万八六五三円であるところ、原告の請求するのは三年分であるから合計八万五九五九円となる。しかし、仮に本件商標権の侵害が成立するとしても、被告は長年月にわたつて被告標章を使用しているから軽過失であり、軽過失であることを参酌して、右八万五九五九円の三〇パーセントに相当する二万五七八七円程度が損害賠償額とされるべきである（商標法三八条三項後段参照）。
四　抗弁に対する原告の認否
１　失効の原則の抗弁は争う。
２　先使用権の抗弁は争う。仮に被告が以前から被告標章を使用していたとしても、右標章は被告の便箋、封筒を示すものとして需要者間に広く認識されてはいなかつた。
五　証拠（省略）
理　　　由


一　請求原因１項ないし３項の事実は当事者間に争いがない。二　そこで被告の抗弁について判断する。
成立に争いのない乙第一五号証の一ないし三、証人Ａの証言により成立が認められる乙第九号証、乙第一二・一三号証、乙第一四号証の一ないし一二、弁論の全趣旨により成立が認められる甲第三ないし八号証、証人Ａ（後記一部採用しがたい部分を除く）、同Ｂの各証言によれば、被告は昭和三一年一一月頃から、（イ）号標章を附した便箋を年平均して約五〇〇〇冊（一冊につき二五枚）、（ロ）（ハ）号標章を附した封筒を年平均して約五〇〇〇束（一束につき一〇枚）製造・販売してきたこと、被告の右便箋、封筒の販売先は近畿地方を中心として約五〇業者位に過ぎず、これらの業者はその殆どが従業員数名以下の零細な小売文具店であり、極く一部紙文具卸問屋も含まれているがそれも零細な業者であること、日本国内での封筒の年間生産量は昭和四八年に一〇〇億枚の大台を突破したが、（イ）号標章を附した封筒の年間生産量約五万枚は、右全国生産量一〇〇億枚の二〇万分の一に過ぎないこと、原告は、封筒、祝儀袋、金袋その他紙製品の製造・販売を業とし、大阪市に本店のある従業員約二〇〇名位の会社であるところ、被告は、原告と営業内容をほぼ同じくし、同じ大阪市に本店のある従業員約二〇名位の会社であることから、原告は、従前から被告の取扱商品について関心をもつていたが、その原告でさえも、被告標章を附した便箋、封筒の販売数量があまりにも少ないことから、昭和五七年一一月まで被告が右便箋、封筒を製造・販売していることを知らなかつたこと、原告は、被告が右便箋、封筒を製造・販売していることを知ると直ちに、被告に対して被告標章の使用の中止を申し入れていること、以上の事実が認められる。証人Ａは、被告標章を附した便箋、封筒は、大阪府下と兵庫県下では需要者に広く認識されていたと証言し、乙第一ないし第七号証（被告の取引先業者の作成した証明書）には、被告標章を附した便箋、封筒は、昭和四五年一一月には被告の商品を表示するものとして取引業者間において広く認識されていたと記載されているが、これらの各証拠は前記認定事実に照らしていずれも採用しがたい。前記認定事実によれば、被告標章を附した便箋、封筒の販売数量は非常に少なく、本件商標が出願された昭和四五年一一月当時、右標章が被告の商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたものとは認められないので、被告の商標法三二条に基づく先使用権の抗弁は理由がない。又、原告は昭和五七年一一月、被告が被告標章を附した便箋、封筒を製造・販売していることを知ると直ちに、被告に対して右標章の使用の中止を申し入れているのであるから、被告の失効の原則の抗弁も理由がない。
三　そうすると、被告が（イ）ないし（ハ）号標章を附した便箋、封筒を製造・販売する行為は本件商標権の侵害行為となるので、原告は被告に対し、（イ）ないし（ハ）号標章の便箋、封筒への使用の差止を求めることができる。又、原告は被告に対し、（イ）ないし（ハ）号標章を附した便箋、封筒自体の廃棄を求めているが、被告は、（イ）号標章を被告の便箋の表紙に附し、又（ロ）（ハ）号標章を被告の封筒を結束する帯に附しているに過ぎず、一冊の便箋のうちの二五枚の便箋用紙や一束の封筒のうちの一〇枚の封筒のいずれにも（イ）ないし（ハ）号標章は附されていないので、原告は被告に対し、（イ）号標章の附された被告の便箋の表紙と、（ロ）（ハ）号標章の附された被告の封筒の帯封紙の廃棄は請求できるが、被告の便箋、封筒自体についてまでは廃棄を請求できないといわなければならない。
四　更に、被告の本件商標権侵害行為は被告の過失によつて行われたものと推定されるから（商標法三九条、特許法一〇三条）、被告は原告に対し不法行為による損害賠償責任も免れない。
ところで、原告は、被告が昭和五五年から五七年までの間に、被告標章を附した便箋、封筒を毎年各一五〇〇万円ずつ販売したと主張するが、被告の自認額、即ち便箋について毎年六七万五〇〇〇円（一冊一三五円の卸価格で五〇〇〇冊販売）、封筒について毎年三三万七五〇〇円（一束六七円五〇銭の卸価格で五〇〇〇束販売）以上の売上額が存在したことについては、これを認めるに足りる証拠がない。原告が製造・販売している封筒であることに争いのない検甲第二号証、被告が製造・販売している便箋、封筒であることに争いがない検甲第一号証の一・二、証人Ａ、同Ｂの各証言によれば、原告は、包装用のセロフアンに本件商標を附した封筒は製造・販売しているが、便箋は一切製造・販売していないこと、原告の本件商標を附した封筒は、主としてスーパーマーケツトで販売されている大衆向けの製品で、一年間に約三〇〇万枚製造・販売されており、封筒一束（二五枚）の卸価格は六五円、小売価格は一二〇円位であること、被告標章を附した便箋、封筒は和紙でできている高級品であり、便箋一冊（二五枚）の卸価格は一三五円、小売価格は三〇〇円、封筒一束（一〇枚）の卸価格は六七円五〇銭、小売価格は一五〇円と高く、便箋、封筒の卸価格に対する被告の純利益率も高く約一割であること、以上の事実が認められる。


主　　　　文
一、　原判決主文第二項を次のとおり変更する。
（一）、　控訴人の被控訴人に対する神戸地方法務局所属公証人Ａ作成昭和四〇年第一四一一号抵当権設定金銭消費貸借契約公正証書に基づく債務額一、三〇〇万円、利息年一割五分、弁済期同四一年二月二五日とする債務のうち、元金一〇四万円の債務不存在確認を求める部分の訴を却下する。（二）、　右訴の却下部分を除く右公正証書に基づく債務のうち、貸金元金債務金一八八万八、一六六円とこれに対する昭和四三年三月一日から完済まで年三割の約定遅延損害金債務の不存在確認を求める部分の請を棄却する。（三）、　第一項記載の公正証書に基づく債務のうち、第一項により訴を却下し、第二項により請求を棄却した各債務を除くその余の債務が存在しないことを確認する。
（四）、　控訴人のその余の請求を棄却する。
二、　訴訟費用はこれを一〇分し、その一を控訴人の負担とし、その余を被控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一、　当事者の求める裁判一、控訴人
「一、原判決中控訴人敗訴部分を取消す。二、被控訴人は控訴人に対し、原判決添付別紙物件目録記載の各物件につき同別紙登記目録記載の各登記の抹消登記手続をせよ。三、控訴人と被控訴人の間において、控訴人の被控訴人に対する神戸地方法務局所属公証人Ａ作成昭和四〇年第一四一一号抵当権設定金銭消費貸借契約公正証書にもとづく債務額一、三〇〇万円、利息年一割五分、弁済期同四一年二月二五日とする債務が存在しないことを確認する。四、訴訟費用は一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決。
二、　被控訴人
「一、本件控訴を棄却する。二、控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決。
第二、　当事者の主張
一、　原判決の引用
当事者双方の事実の主張、証拠関係は以下のとおり訂正、削除、附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるからこれをここに引用する。原判決三枚目表五行目の「また、」から同六行目の「第三者のためにする契約としても、」までを削除し、同裏四行目と五行目の間に「４　同４の事実は否認する。」を加入する。
同四枚目裏一〇行目の「契約当事者」を「契約当事者本人」と、同一一枚目表一行目の「不動産目録」を「物件目録」と各訂正する。
二、　控訴人の主張
（一）　仮りに、被控訴人の控訴人に対する本件公正証書に基づく貸金債権が認められるとしても、これは次のとおり弁済されている。１、　被控訴人は本件公正証書を債務名義として、控訴人所有の現住居である京都市ａ区ｂ町ｃ番地の宅地、建物（以下、「控訴人の自宅とその敷地」という。）を強制競売し、昭和五二年四月一八日合計金一、二〇三万三、二〇三円の配当金を受領した。
２、　不動産強制競売において不動産が売却されその売得金が裁判所に保管された時は、動産執行に関する民訴法五七四条二項本文と同様に債務者より支払をしたものと看做すべきである。したがつて、遅くとも配当期日をもつて、債務者は右配当額につき遅滞の責任を免れるのであるところ、本件貸金については金員の授受がなされた昭和四〇年一〇月一二日、貸金額一、三〇〇万円から、一年分二〇％の利息として金二六〇万円を天引し、残額一、〇四〇万円のみの授受がなされたに過ぎず、右天引利息につき利息制限法二条を適用すると、別紙一の控訴人計算書（一）のとおり、配当期日における貸金元本は金一、一九六万円、未払利息は金二四八万七、二七三円右計金一、四四四万七、二七三円から前示配当金一、二〇三万三、二〇三円を差引いた残額二四一万四、〇七〇円が未払貸金元本額となる。３、　右の主張か認められないとしても、裁判所が配当金を供託した日（昭和四四年八月二五日）ないし、おそくとも債権者である被控訴人が本件公正証書につき請求異議訴訟の勝訴判決を受けこれが確定した日である昭和四五年八月一五日の翌日以降の遅延損害金は発生しないというべきである。右同日を基準として未払金を計算すると、別紙二の控訴人計算書（二）のとおり、元本は金一、一九六万円、損害金は金一、三九一万九、四七四円右計金二、五八七万九、四七四円から配当金及び利息金計金一、四二二万三、二〇九円を差引いた残額一、一六五方六、二五五円が未払元本額である。
４、　控訴人は本訴において次の損害賠償債権をもつて、被控訴人の前示２、３の本件未払貸金債権とその対当額において相殺する旨の意思表示をした。（１）　前示控訴人の自宅とその敷地に対する強制執行は、被控訴人の父であるＢが、真実は昭和四〇年一〇月一二日に金一、〇四〇万円を弁済期を一年後と定めて貸し渡したものであるのに、計金二、六〇〇万円を金一、三〇〇万円ずつの二回に分けて貸付けたもののように仮装し、かつ、同年一一月一六日に利息金の支払遅滞があつた旨虚偽の事実を申立てた同人の不法行為によるものである。（２）　右不法行為により控訴人は、競売当時の控訴人の自宅とその敷地の時価三、六六七万六、〇〇〇円と競落代金一、五一八万二、七六一円との差額二、一四九万三、二三九円の損害を受けた。
（３）　控訴人は被控訴人に対し次の理由により右金二、一四九万三、二三九円の損害賠償債権を有する。
イ、　Ｂは被控訴人の代理人であつた。
ロ、　Ｂは前示強制競売の申立等の一切の手続を被控訴人から受任したもので被控訴人の被用者に当たるから、被控訴人は、同人がその事実の執行につきなした前示不法な強制競売による損害を民法七一五条に基づき使用者として賠償すべき責任がある。


ハ、　被控訴人はＢと共に右強制競売手続を行なつたものであるから、共同不法行為者として民法七一九条に基づき同人と連帯しで前示損害の賠償義務がある。ニ、　仮りに右不法行為かＢの単独責任であるとしても、同人は昭和四九年四月一一日に死亡したところ、被控訴人は他の兄弟二名と共に同人の子として法定相続分に従い同人の前示損害賠償義務の三分の一にあたる金七一六万四、四一三円を相続し、その賠償義務がある。
三、　被控訴人の主張
（一）　控訴人主張の前示二（一）１の事実、同（二）２のうちその主張のとおり被控訴人が配当を受領した事実、同４（３）ニのうち、控訴人主張のとおりＢが死亡し控訴人がその相続をした事実をいずれも認め、その余を争う。（二）　本件当事者間において、本件公正証書に基づく請求異議事件の確定判決があり、これによつて本件貸金債権（但し、元本は金一、一九六万円）の存在が既判力をもつて確定しているから、これに反する控訴人の主張は許されない。（三）　執行裁判所の行なう執行供託は弁済供託と異なるから債務免責の効力はない。
（四）　配当期日以後も配当金を受領するまでは弁済の効力がなく遅延損害金が発生する。配当金受領が配当異議訴訟により遅れても、それは多数の債権者に債務を負担した債務者の責任であつて、債務者は履行遅滞の責を免れない。したがつて、遅くとも配当異議判決の確定した日から相当期間後である二週間後までは遅延損害金が発生する。
（五）　配当異議判決確定の日は昭和五一年八月九日であり、前項の相当期間の末日は同月二二日（二三日が正当のところ二二日と主張）であるから、これを基礎に弁済充当を行なうと、別紙三の被控訴人計算書記載のとおり昭和五四年一二月一九日現在の本件貸金残債権は、１、元本金一、一九六万円、２、遅延損害金三、六六八万七、〇七〇円となる。
第三、　証拠（省略）
理　　　　由
第一、　原判決の引用
原判決理由説示中、冒頭から原判決八枚目表四行目までを次のとおり、訂正、削除したうえ、これをここに引用する。
原判決六枚目裏八行目の「成立し、」を「成立したものである。」と訂正し、それ以下同七枚目表七行目までを全部削除する。同裏九行目の「父親の」を「父親である」と、同末行の「被告が」を「被告自身が」と訂正し、同行から同八枚目表一行目にかけて「自身で」とあるのを削除し、同二行目の「誇張して説明したもの」を「誇張した自己弁護の説明」と訂正する。
同八枚目表五行目以下の理由説示を全部削除する。
第二、　当事者間に争いのない事実
被控訴人が、控訴人の自宅とその敷地につき、本件公正証書に基づく強制競売の申立をし、これによる競売手続において昭和五二年四月一八日金一、二〇三万三、二〇三円の配当金を受領したこと、Ｂが昭和四九年四月一一日に死亡し、その子である被控訴人が法定相続分三分の一の割合で同人の遺産を相続したことは、いずれも当事者間に争いがない。
第三、　貸金債権の発生、弁済、履行遅滞責任の検討
一、　成立に争いのない甲第一ないし第一一号証、第一三ないし第一六号証、第一八ないし第二九号証、第三六、第三七号証、第三九ないし第四一号証（原本の存在も争いがない）、乙第一号証の一ないし三、第二号証の一ないし五、第三、第四号証の各一、三、四、第六号証、弁論の全趣旨により成立が認められる甲第三四号証、当審における控訴人本人尋問の結果、原判決挙示の各証拠、ならびに当事者間
に争いのない事実及び弁論の全趣旨を総合すると、
（一）　昭和三〇年以来、被控訴人は所定の届出をして金融業を営んでいた。（二）　昭和四〇年九月五日、当時貿易商であつた控訴人は万国博目当ての観光ホテル経営を企て、ホテル用の土地建物として大津市ｄ町所在の本件土地建物を買入れるため、その資金一、三〇〇万円の借用を知人のＣことＣの紹介で金融業者訴外Ｂに申込んだ。
（三）　同年一〇月五日、Ｂは自己の娘である被控訴人を貸主として同人を代理し、控訴人との間に連帯債務者を控訴人及びＣとし、同日貸付、債務額一、三〇〇万円、利息日歩五銭、弁済期昭和四一年一月二五日とする抵当権設定金円借用証書を作成し（甲第六号証）、控訴人は本件土地、建物を所有者共同興産株式会社から買受ける旨の売買契約をした（甲第一ないし第五号証）。（四）　昭和四〇年一〇月六日、右売買を原因として、本件土地、建物につき控訴人、Ｃが各持分を二分の一とする所有権移転登記を了し、かつ、前示抵当権設定金円借用証書に基づき、本件土地、建物について被控訴人を権利者とする所有権移転請求権仮登記、抵当権設定登記、停止条件付賃借権設定仮登記を了した（甲第一ないし第五号証、乙第二号証の一ないし六、第三、第四号証の各一ないし四）。（五）　同月一一日、伊丹市所在の神戸地方法務局所属Ａ公証人役場で債権者（貸主）、連帯債務者、借用金額、抵当物件をいずれも前示（三）の借用証書と同一とし、弁済期日を昭和四一年二月一五日、利息を年一割五分、損害金を年三割とする抵当権設定金銭消費貸借契約公正証書を、控訴人、被控訴人、Ｂ、ＣことＣ立会のうえ作成した（甲第九号証、乙第一号証の一ないし三）。（六）　昭和四〇年一〇月一二日、大阪市ａ区所在のＤホテルで、被控訴人から本件貸付を一任されていた同人の代理人であるＢが、控訴人に対し、貸金元金一、三〇〇万円から一年分の利息として金二六〇万円を天引し残額一、〇四〇万円を交付した（甲第二五号証）。
（七）　同年一一月一六日、被控訴人代理人Ｂは、伊丹市所在の神戸地方裁判所伊丹支部に対し前示（五）の公正証書の執行文付与命令を申立て、翌一七日同命令を得たうえ、翌一八日公証人から執行文の付与を受けた。（八）　同月二四日、右Ｂは被控訴人を代理して、京都地方裁判所に右執行文付与を受けた公正証書に基づき控訴人の自宅と敷地に対する強制競売の申立をし、同日強制競売手続開始決定を得た。


（九）　昭和四二年四月四日、Ｂが右物件を代金一、五一八万二、七六一円で競落し、同月一一日競落許可決定を得た。
（１０）　同年四月二七日、被控訴人代理人Ｂは、前示（三）の借用証書に基づき、本件土地建物につき大津地方裁判所に抵当権実行のための不動産任意競売を申立て、同年五月二七日競売開始決定がなされ、その旨の登記がなされた（甲第一ないし第五号証、第三六号証）。
（一一）　同年五月一一日、右Ｂは京都地方裁判所における前示（八）（九）の強制競売配当手続においで、前示（五）の公正証書による債権のほかに、前示（三）の借用証書による貸金元金、利息金、遅延損害金合計一、八四六万四、一六〇円の債権が存在するとして同額の配当要求をした。
（一二）　昭和四三年二月一六日、Ｂは前示（九）の競落代金の支払を了し、控訴人の自宅とその敷地につき競落を原因とする所有権移転登記を了した（甲第一八ないし第二〇号証）。
（一三）　同月二七日、被控訴人は京都地方裁判所に対し、控訴人に対する債権元本額を金二、六〇〇万円とし、これに利息、損害金を加えた合計金四、四二八万三、二〇〇円を現存債権額とする計算書を提出した（甲第八号証）。（一四）　同月二九日、京都地方裁判所の、前示（八）の強制競売の配当期日において、担当裁判官から別紙四の配当表記載のとおり配当表が呈示されたところ、被控訴人において他の債権者Ｅ及びＦに対する配当金額に異議を申立て、また控訴人においても被控訴人に対する配当（共益費を除外）金額に異議を申立てた（甲第一〇、第一一号証）。
（一五）　同年三月一一日、京都地方裁判所において、原告を控訴人、被告をＦ他一名とする配当異議事件の口頭弁論期日が同年四月一三日に指定された（乙第五号証）。
（一六）　昭和四四年八月二五日、京都地方裁判所は右の配当金として控訴人の配当額九四四万〇、九八六円、Ｅの配当額三八九万〇、〇七五円、Ｆの配当額一六七万一、四〇〇円につき、それぞれこれを執行供託した（甲第一三、第三七号証）。
（一七）　同年一〇月三日、Ｂは控訴人の自宅とその敷地をＧに代金二、五〇〇万円で売渡した（甲第三四号証）。
（一八）　昭和四五年七月二八日、原告（本件控訴人及びＣことＣ）、被告（被控訴人）間の前示公正証書に基づく強制執行不許と同公正証書に基づく貸金元金（一、三〇〇万円）中、金二六〇万円の債務が存在しないことの確認を求める請求異議事件につき、京都地方裁判所において、右「公正証書に基づく貸金債権中、元金の一部金一〇四万円、利息金及び昭和四一年一〇月一一日までの損害金についての強制執行は、これを許さない。前項の貸金元金（一、三〇〇万円）中金一〇四万円の債務が存在しないことを確認する。原告らのその余の請求を棄却する。」との判決が言渡され、同年八月一六日にこの判決が確定した（甲第七号証、乙第六号証）。
（一九）　昭和四六年二月二七日付の内容証明郵便で、控訴人は被控訴人に対し、控訴人の自宅及びその敷地に対する前示強制執行、及び前示（二）、（一三）のとおり貸金一、三〇〇万円を二回にわたつて貸付けたとして二重に配当要求をし、さらに本件土地、建物につき任意競売を申立たのは訴訟詐欺行為であり、この不法行為に基づく損害賠償債権金五〇〇万円をもつて、被控訴人の本訴貸金債権と対当額において相殺する旨の意思表示をした（内容証明郵便は同年三月一六日差出、その頃到達）（甲第一五号証）。
（二〇）　昭和四六年末から昭和四七年七月までの間、前示強制執行、任意競売申立につき、被控訴人は詐欺、同未遂被疑事件で警察本部、検察庁で取調べを受け（甲第二二、第二三号証）、又Ｂも昭和四六年末から昭和四九年三月までの間右同様の取調べを受けた（甲第二四ないし第二九号証）。
（二一）　昭和四九年三月一九日、神戸地方検察庁尼崎支部検事は、Ｂを前示強制執行、任意競売の申立につき詐欺及び詐欺未遂罪で神戸地方裁判所尼崎支部に起訴した（甲第二一号証）。
（二二）　同年四月一一日にＢが死亡した。
（二三）　昭和五一年七月二三日、前示（一四）に基づく原告（反訴被告、本件被控訴人）と、被告Ｆ、被告（反訴原告）Ｅ間の配当異議、同反訴請求事件について、「一、別紙四の配当表中、被控訴人に対する配当額を六二〇万三、五六二円及び五六一万八、三三五円とし、Ｆに対する配当額を削除し（配当要求取下による）、Ｅの配当額を二九六万九、二五八円とそれそれ更正する、二、本件反訴を却下する。」旨の判決が言渡され、同年八月九日右判決が確定した（甲第三九号証）。
（二四）　同年一一月一〇日、大津地方裁判所から控訴人に対し本件土地建物の不動産競売期日（同月二九日）の通知がなされた（甲第三五号証）。（二五）　昭和五二年四月一八日、被控訴人は京都地方裁判所から前示（二三）の配当金一、一八二万一、八九七円共益費用金二一万一、三〇六円及び昭和四四年九月一日から昭和五二年三月三一日までの供託利息金二一九万〇、〇〇六円を受領した（甲第四〇号証）。
以上の各事実を認めることができ、右認定に反する甲第二二ないし第二九号証中の記載の一部は、前掲各証拠に照らしにわかに措信できず、他に右認定を覆えすに足る証拠がない。
二、　請求異議事件の判決の既判力
（一）　前認定一（一八）のとおり、昭和四五年八月一六日に確定した請求異議事件の判決は、本件公正証書の執行不許を求める請求異議の訴と、同証書に基づく貸金元金（一、三〇〇万円）中、金二六〇万円の債務不存在確認の訴との併合訴訟の判決であつて、この両者はその性質を異にするので次にこれを分けて順次検討する。


<要旨第一>（二）　請求異議判決の既判力</要旨第一>請求異議の訴は、債務名義に表示された特定の請求権と実体的権利関係の不一致、即ち債務名義上の請求に関する異議という実体上の理由によつて債務名義の執行力の排除を目的とする形成の訴であり（最判昭四〇・七・八民集一九巻五号一一七〇頁参照）、その訴訟物は実体上の各種の理由に基づき執行力の排除を求める訴訟法上の包括的な一個の異議権であつて、異議理由の同時主張を定める民訴法五四五条三項に照らすと、実体上の理由毎に一個の異議権が生ずるものではなく、これら実体上の理由が復数存在しても、いわば債務者が特定の債務名義につき執行力の排除を求めうる地位ともいうべき包括的な一個の異議権が生じ、これが訴訟物であると考える。したがつて、請求異議訴訟の判決は異議理由である個々の実体上の理由についてまで既判力は及ばないのであつて、それは民訴法一九九条一項に照らし強制執行不許という主文に包含する執行力排除を求める前示異議権の存否に限り既判力を有するものである。けだし、個々の実体法上の異議理由は訴訟物たる訴訟法上の異議権を理由あらしめる攻撃防禦方法にすぎないからである。もつとも、請求異議訴訟の判決でも、異議を認容する判決は形成判決として形成力を生ずるに過ぎず、その棄却判決に限り異議権の不存在につき既判力を有する。そうすると、前示一（一八）の請求異議事件の確定判決の既判力によつて、これに反する本件公正証書上の債務の不存在確認及びそれを前提とした主張が許されないという被控訴人の主張は請求異議の訴に対する判決に関する限り理由がなく採用できない。
（三）　債務不存在確認判決の既判力
前示確定判決のうち債務不存在確認の訴に関する部分は、前認定一（一八）のとおり控訴人他一名が本件公正証書に基づく貸金元金（一、三〇〇万円）中、金二六〇万円の債務の不存在確認を請求したのに対し、右元金中金一〇四万円の債務の不存在を確認し、その余を棄却した一部認容一部棄却の判決である。右債務不存在確認の訴の訴訟物は、金額によつて明示された一部請求であり、これによつて訴訟物が分断されるから残部については既判力が及ばない（最判昭三四・二・二〇民集一三巻二号二〇九頁、最判昭三七・八・一〇民集一六巻八号一七二〇頁参照）。したがつて、右の訴では前示貸金元金中二六〇万円についてのみ既判力が及び、貸金の利息、遅延損害金はもとよりのこと、貸金元本の残額についても既判力は生じない。
結局右確定判決は前示貸金元金中、金一〇四万円の債務の不存在と、金二六〇万円から右金一〇四万円を控除した残額一五六万円の債務の存在を確認する点につき既判力を有する。
そうすると、貸金元金二六〇万円を越える元金残額及び利息、遅延損害金の存在について前示確定判決の既判力をいう被控訴人の主張は失当である。反面、控訴人の債務不存在確認を求める本訴請求中、右確定判決によつて不存在が確認された貸金元金一〇四万円の債務につき、さらにその不存在確認を求める部分の訴は、訴の利益を欠き不適法というべきであるから、これを却下すべきものである。
また、右確定判決により不存在確認の請求が棄却された貸金元金一五六万円の債務については、その存在が確認されたものというべきであるから、原則としてこれに反しその不存在を主張することは許されないが、前示確定判決の口頭弁論終結後に生じた原因に基づきその消滅、不存在を主張することが許されるから（民訴法五四五条二項）、その消滅の時期いかんを問わずすべての債務の不存在を主張することが既判力に抵触するという被控訴人の主張は採用できない。
三、　本件貸金弁済の抗弁の検討
（一）　貸金債権の発生
前認定一（五）（六）の事実及び前示引用の原判決認定の事実に、前示請求異議事件の判決中の既判力ある主文を考え併せると、本件貸金債権は、現金が授受された昭和四〇年一〇月一二日に成立し、公正証書上の貸金元金一、三〇〇万円のうち現実に交付されたのは金一、〇四〇万円であり、その時点で右交付額に対する利息制限法所定の最高利率である年一割五分による利息金一五六万円を天引利息額二六〇万円から差引いた残金一〇四万円は、同法の制限超過利息として元本金一、三〇〇万円の弁済に充当すべきものであるから、貸金元金は金一、一九六万円となり、弁済期は当事者間の黙示の合意により現金交付の日から一年後の昭和四一年一〇月一一日に変更され、同日までの利息金は右天引利息により前払されたものというべきである。
したがつて、昭和四〇年一〇月一二日現在、被控訴人は控訴人に対し本件公正証書に基づく貸金として元金一、一九六万円、弁済期昭和四一年一〇月一一日、遅延損害金年三割とする貸金債権が発生したものといわねばならない。
（二）　弁済の抗弁
控訴人は、不動産強制競売においても不動産が売却されその売得金を裁判所が取得した時は、動産執行に関する民訴法五七四条二項本文と同様に債務者の弁済と看做すべきである旨主張するので検討する。
民法上弁済とは、債務の内容たる給付を実現し、これにより債権が満足されて消滅する債務者その他の者の行為をいい、給付行為によつて給付結果が生ずること、即ち弁済の提供と受領によつて現実的給付の実現することが必要である。したがつて、動産執行に関する民訴法五七四条二項のような特別の擬制規定がない限り、立法論は別として、現行法上は債権者の弁済の受領を待たないで裁判所の競売代金の取得をもつて弁済と看做すことはできない。
よつて、控訴人の右主張は採用できないものである。
四、　履行遅滞免責の抗弁の検討
控訴人は、配当期日又は裁判所が配当金を執行供託した日、若しくはおそくとも前示請求異議事件の判決確定の日の翌日以降債務者である控訴人は履行遅滞の責任を免れる旨主張するので、これにつき次に検討する。


<要旨第二>（一）　不動産強制競売が実施され、その競落代金を裁判所が取得し、配当表を作成して配当期日を指定し同期</要旨第二>日において配当表を呈示したときには、債務者において異議がない限り、裁判所が第三者として弁済の提供をなした場合に準じた効力を有するものというべきである。即ち、配当期日において各債権者から配当表に対する異議があつた場合には、債権者は異議が完結するまでは配当金を受領することはできないけれども、それは不当な配当要求をした債権者ないし不当な異議を申立てた債権者の責に帰すべきことであつて、この場合債務者には何ら帰責事由は存在しない。けだし、債権者の配当表に対する異議は債権者相互の事情に基づくものであつて、いわば債権者側の事情によつて受領遅滞が生じているに過ぎず、債務者としては自己所有の不動産の所有権を喪い、その競売代金に対してもその権利を行使し得ない立場にあるからである。この点につき被控訴人は、配当表に対する異議か生ずるのは、そもそも多数の債権者に債務を負担した債務者の責任である旨抗争するけれども、配当要求をなす債権者が常に債権を有する真実の債権者であるとはいえないのであつて、このことは前認定第三の一（二三）のとおり本件配当要求をしたＦがその配当要求を自ら取下げているし、被控訴人自らがした本件配当要求において、後述のとおり債権の全く存在しない前認定一（三）の借用証書による債権についても、前認定一（二）（一三）のとおり本件公正証書による債権と二重に配当要求していることからも明らかであるから、配当表に対する債権者の異議により、配当（弁済）が遅延することの責任を、不当な配当要求又は不当な異議を行なつた債権者を不問に付して債務者に負担させることは苛酷に過ぎ首肯できない。
（二）　もつとも、本件では前認定一（一四）、（一八）のとおり債務者である控訴人が債権者である被控訴人に対する配当金額（共益費除外）に異議申立をして、本件公正証書に対する請求異議等の訴を提起し、昭和四五年八月一六日一部認容一部棄却の判決が確定したものであるから、この確定によつて民訴法六九八条四項に基づき異議が完結するまでの間は債務者である控訴人にも一半の遅滞の責任が生ずるのではないかとの疑問があるかもしれない。しかしこれは、前認定一（三）（五）（二）（一三）のとおり、被控訴人が一口の本件貸金債権につき借用証書による債権と公正証書による債権が二口存在するものとして二重に配当要求したため、控訴人が後者についてのみ請求異議の訴を提起したことに起因するものといわねばならず、控訴人がした右異議はやむを得ないところであつたとみられるから、控訴人にその遅滞の責めを問うことはできないと考える。（三）　なお、弁済の提供は原則として債務の全額を提供すべきであつて一部の提供は有効ではないところ、前示配当表に記載された配当金額が本件貸金債権の元利金残額に満たないことは後記認定のとおりであり、したがつて配当表の呈示につき一部提供の問題が残る。しかしながら、一部提供であつても、一部履行の特約がある場合、債権者の承諾がある場合、一部受領の拒絶が債権者の信義則違反になる場合には、有効な提供となるのであつて、不動産強制競売において配当要求をなす債権者は、配当手続で全額配当がなされるのは多くなく、したがつてもともと一部弁済を受けるにすぎないことを予測しこれを承諾して配当手続に参加しているものということができるし、とくに不動産強制競売を申立て債務者などの不動産の所有権を奪つておきながら、全額弁済でないとして配当金の受領を拒絶することは著しく信義に反し許されないものであつて、強制執行手続でもこれを認めることはできない。したがつて、前示配当表による一部提供も有効な提供に準じた効力を有する。
四　そうすると、前認定一（一四）のとおり昭和四三年二月二九日本件配当表が呈示された時から、控訴人は債務不履行によつて生ずべき一切の責任を免れるというべく、その翌日からの遅延損害金債務は発生しないといわねばならない（民法四九二条）。
なお、被控訴人は、前認定一（二三）（二五）のとおり他の債権者に対する配当異議の訴で勝訴して配当表が更正され、これに基づき合計金一、四二二万三、二〇九円（共益費金二一万一、三〇六円及び供託利息金二一九万〇、〇〇六円を差引いた残額は金一、一八二万一、八九七円）を受領したのであつて、これと前認定一（一六）のとおり当初の配当表で呈示された金額九四四万〇、九八六円と異なるけれども、右受領金額から共益費及び供託利息金を差引いた残額全額について当初から履行の提供に準じた効果があるというべきである。けたし、配当金額に差異が生じたのは不当な配当要求をなした債権者の故意、過失に基づくものであつて、債務者である控訴人の責任によるものではないからである。そして、右供託利息金は、配当期日以後債務者に対し遅滞の責任を問えない債権者がこれに代わるものとして当然受領しうるものであつて、執行債務の弁済に充てられるべきものではない。又、債権者である被控訴人はこれにより当初の配当期日から配当金受領までの間の利息金ないし遅延損害金額から供託利息金を控除した残額相当の得べかりし利益喪失による損害を受けるが、これは不当な配当要求をして配当手続を遷延した他の債権者の行為に基づくものであるから、帰責事由のある債権者に対し損害賠償請求をなすことによつて救済を受けるべきものであると考える。（五）　以上のとおりの基準にしたがつて、弁済充当及び本件貸金債権の残額を計算すると、別紙五当裁判所の計算書のとおり、本件貸金残元本は金五一一万二、一五二円となる。
第四、　相殺の抗弁の検討
一、　前示第三の一の各事実を考え併せると、被控訴人から控訴人に対する本件貸金ないし強制執行手続を一任された被控訴人の代理人Ｂが、控訴人の自宅と敷地に対して行なつた本件強制執行は弁済期未到来の債権につき弁済期到来を仮装し、かつ、二重に配当要求をした同人の故意又は過失による違法行為であると認められる。
控訴人は不法行為の代理による責任を主張するが、わが民法上このような不法行為の代理は認められない。
しかし、Ｂは前認定のとおり、被控訴人から本件貸金ないし強制執行を一任された者であつて、被控訴人の指揮監督に服すべき関係にあるから、雇傭関係はないけれどもなお民法七一五条一項所定の「被用者」に当たるのであつて、その使用者である被控訴人は被用者である右Ｂの違法な加害行為によつて控訴人に与えた損害を賠償すべき義務がある。


二、　控訴人は、本件の違法な不動産強制競売によつて、前認定第三の一（九）のとおり、昭和四二年四月一一日に競落許可決定がなされたため自宅及び敷地の所有権を喪つたところ、成立に争いのない甲第三三号証によつて認められる当時の資産としての右物件の価額三、六六七万六、〇〇〇円から競落代金一、五一八万二、七六一円を差引いた残額二、一四九万三、二三九円の損害を受けたものと認められる。
三、　前示第三の一の各事実を考え併せると、同第三の三（一）のとおり黙示の合意により、控訴人は変更された弁済期である昭和四一年一〇月一一日には残元金一、一九六万円の支払義務があり、その支払を怠つたことにより本件不動産競売手続が続行され競落による不動産所有権の喪失を招く一因をなしたものというべきであり、控訴人はこの点において重大な過失があるものと認められるから、当裁判所は前示損害賠償額を算定するにつき右過失を斟酌し、八五パーセントの過失相殺を行なうべきものと判断する（証拠資料に過失が認められれば過失相殺の主張がなくとも、過失相殺を行ない得る―最判昭四三・一二・二四民集二二巻一三号三四五四頁）。
そうすると、過失相殺額は金一、八二六万九、二五三円（２１，４９３，２３９損害額）×０．８５＝１８，２６９，２５３．１５）であるから損害賠償をすべき額は金三二二万三、九八六円となる（２１，４９３，２３９‐１８，１６９，２５３＝３，２２３，９８６）。
四、　なお、被控訴人は、弁済期である昭和四一年一〇月二日の徒過によりその翌日から強制執行手続の瑕疵（履行期未到来の執行力欠缺）が補正されるから不法行為が成立しないと主張するけれども、執行手続の瑕疵が治癒されたからといつて実体法上の違法性を阻却するものとはいえないから、右主張は採用できない。五、　したがつて、控訴人の被控訴人に対する前示損害賠償債権金三二二万三、九八六円との相殺により相殺適状の時期である右損害の発生時、即ち競落許可決定の日である昭和四二年四月一一日に遡つて本件貸金残元金はその対当額につき債務が消滅したものというべきである。そうすると、本件貸金の残元金は金一八八万八、一六六円となる（５，１１２，１５２‐３，２２３，９８６＝１，８８８，１６６）。
なお、予備的相殺の抗弁の訴訟法上の性質に従い、右相殺は前認定の配当金受領による弁済後の残元金五一一万二、一五二円との相殺を行なうべきものである。第五、　本件土地、建物の所有権移転請求権仮登記等の各抹消登記手続請求の当
否の判断
一、　前示第三の一（三）（四）の事実によると、本件土地、建物に被控訴人がなした原判決添付登記目録記載の所有権移転請求権仮登記、抵当権設定登記、停止条件付賃借権設定仮登記（以下、本件仮登記等という）は、いずれも本件借用証書に基づく債権を担保するためなされたものであることが認められるところ、本訴の原判決は右借用証書に基づく貸借上の債務が存在しないことを確認する旨の判決をなし、被控訴人においてこの部分に対する控訴ないし附帯控訴をしていないことは当裁判所に顕著な事実であるから、右確認部分の判決は確定しており、本件仮登記等も被担保債権の不存在に附従して消滅するものと一応いえるようにみえる。二、　しかしながら、前示第三の一（三）ないし六の各事実を考え併せると、本件借用証書に基づく債権は、同三（一）のとおり、貸付月日昭和四〇年一〇月一二日、貸付金一、一九六万円、利息年一割五分、遅延損害金年三割、弁済期昭和四一年一〇月一一日とする新債務に債務の要素を変更され更改により消滅したものというべきである。そして、前示第三の一の各事実を考え併せると、控訴人と被控訴人との間において黙示の合意により本件仮登記等による担保権を新債務に移すことを合意したものと認めることができ、他にこの認定を覆えすに足る証拠がない。そうすると、民法五一八条の適用ないし類推適用により、本件仮登記等の担保権か右新債務に移転されたものというべきであり、附従性の例外として担保権は消滅せず存続するものといわねばならない。
本件仮登記等が本件借用証書及び公正証書による債務を担保するものであるとの被控訴人の主張は、右の意味において是認することができる。三、　そして、右の新債務は前示のとおり昭和四三年二月二九日の配当期日現在において、貸金残元金一八八万八、一六六円とこれに対するその翌日から完済までの年三割の約定遅延損害金の支払義務として残存しているので、これを担保するものとして本件仮登記等は有効であるから、その抹消を求める控訴人の本訴請求部分は失当である。
第四、　結論
以上のとおりであるから、控訴人の本訴のうち、本件公正証書に基づく貸金元本債務中、金一〇四万円の債務不存在確認を求める訴は、訴の利益を欠くものとしてこれを却下し、右公正証書に基づくその余の債務のうち、公金元金債務金一八八万八、一六六円とこれに対する昭和四三年三月一日から完済まで年三割の約定遅延損害金の債務が存在することが明らかであり、したがつてその不存在の確認を求める請求部分を失当として棄却すべく、又右公正証書に基づく債務のうちその余の債務の不存在確認を求める請求部分は正当であるからこれを認容し、各登記の抹消登記手続を求める請求は失当であるからこれを棄却する。
よつて、これと異なる原判決主文第二項を主文のとおり変更することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、九二条を適用して主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　下出義明　裁判官　村上博巳　裁判官　吉川義春）
別　紙　一
＜記載内容は末尾１添付＞
別　紙　二
＜記載内容は末尾２添付＞
別　紙　三
＜記載内容は末尾３添付＞
別　紙　四
＜記載内容は末尾４添付＞
別　紙　五
＜記載内容は末尾５添付＞


主　　　文
一　本件各控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取消す。
２　控訴人らが、破産者株式会社うえの屋に対して雇用契約による雇人の給料として別紙債権一覧表中の債権額欄記載のとおりの優先破産債権を有することを確定する。
３　訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨
第二　当事者双方の主張及び証拠関係は次のとおり付加するほか原判決事実摘示と同じであるからこれを引用する。
一　控訴人らの主張
１　破産者株式会社うえの屋（以下「破産会社」という）の社長と赤帽富山県軽自動車運送事業組合（以下「本件組合」という）の理事長との間で、本件組合の組合員が破産会社の仕事（配達等の仕事）に従事する場合は一時間あたり一六〇〇円とする旨協定され、その条件を了承した控訴人らが破産会社の仕事に従事したものであり、控訴人らが個別的に契約内容を話し合つたことがなかつたこと、契約書を交わしたことがなかつたことをもつて、雇用を否定する理由にはならない。また、労務の提供がある程度の期間継続することは雇用たるための要件ではなく、一日だけ又は何時間だけ労務を提供するという内容のものでも、労務自体を契約の目的とするものであれば、雇用契約である。従つて、長期間継続的に雇用された場合なら、その間自己の都合で仕事を断わつたり、他の仕事をすることはできないとしても、本件の如く一日単位又は数時間単位で雇用される場合は、破産会社の仕事に従事しない日は他の仕事をすることが自由であるのは当然である。但し、破産会社の仕事に従事した日は、破産会社から帰宅を許可されるまでは拘束されていたものであり、またその間他の仕事をすること（即ち、他の荷物の運搬等）は許されていなかつたし、事実控訴人らは他の仕事をしていなかつた。２　本件契約が運送請負契約であれば、請負人の車両で運送するのが当然であり、荷主の社員を名乗ることを強制されたり、自己の制服の着用を禁止されるということはあり得ない。控訴人らの車両が小さくて家具の配送には不適当であつたとの理由で控訴人らが破産会社の車両を使用したのであれば、大型車両を有する運送会社に請負させればよい筈である。破産会社が、「寿」のマークの入つた自社の車両を使用させて自社の社員の如く振るまわさせ、自社の伝票を使用させたのは、配達する商品（家具）が婚礼にかかわるもので、イメージを大切にしなければならないとの特殊性から、運送の請負によることは不適当であると判断したからであり、従つて、逆に言えば、控訴人らは運送の請負をしたのではなく、労務の提供を目的としたものである。
二　被控訴人の答弁
控訴人らの右主張は争う。
理　　　由
一　当裁判所も控訴人らの本訴各請求は理由がなく棄却すべきものと判断するところ、その理由は次のとおり付加訂正するほか原判決の理由説示と同じであるからこれを引用する。
１　原判決六枚目裏四行目「さらに、」の次に「右当事者間に争いのない事実に加え、成立に争いのない甲第三号証の一ないし一四、第四号証の一ないし一三、第五号証の一、二、第六号証の一ないし一七、第七号証の一、二、第八号証の一ないし九、第九号証の一ないし四、第一〇、第一一号証の各一、二、第一二号証の一ないし五、第一三号証の一ないし三七、第一四号証の一ないし五〇、第一五号証の一ないし四二、第一六号証の一ないし四、第一七号証の一ないし二五、第一八号証、第一九号証の一ないし二八、第二〇号証の一ないし一二、第二一号証の一ないし二九、第二二号証の一ないし四、第二三号証の一ないし九、第二四号証の一ないし五、第二六号証の一ないし三、第二七号証の一ないし五、第二八号証の一ないし一〇、第二九号証の一ないし八、第三〇号証の一、二、第三一号証の一ないし四五、第三二号証の一ないし四四、第三三号証、第三四号証の一、二、第三五号証の一ないし八、乙第三ないし第一一号証、」を加える。
２　同六枚目裏末行から同九枚目表一〇行目までを次のとおり改め、同末行の「六」を「五」に訂正する。
「（一）破産会社は、呉服及び婚礼家具等の販売、婚礼衣裳の貸出し等を業とする会社であり、従来、家具の配送について自社の配送担当の社員で処理しきれないときは日本通運、トナミ運輸等の運送業者に依頼していたが、昭和五四年頃、本件組合に呉服等の小荷物の配送を依頼するようになつたことから、本件組合の理事長からの要請で家具についても本件組合の組合員に配送させるようになつた。その際理事長は控訴人ら組合員が原則として各一台の軽自動車を保有して貨物運送を業とする事業者であり、右事業者で組織する本件組合が受注あつせん、料金請求の代行等を責任をもつて行ない、各組合員も受注した仕事を一事業主として誠意をもつて処理する旨を説明したので、破産会社代表者はこれを了承した。（二）　その結果、破産会社、本件組合及び所属組合員間に、その頃、家具運送等の必要が生じた都度破産会社から本件組合に組合員の派遣要請をし、本件組合はこれを組合員に伝達して注文のあつせんをし、これに応諾する組合員が破産会社指定の日時に同指定の場所に赴き、破産会社から業務内容と遂行方法の指示を受ける。組合員はこれを受けて業務を遂行し、完了後破産会社担当者に報告し、仕事の完了と従事した時間の確認を受けて帰る。右確認は本件組合名義の領収書を組合員が提
示し、これに担当者がサインする方法をとり、
料金は、遠距離配送の場合は行先別定額（例えば東京は三万八〇〇〇円、神奈川は四万円、静岡は三万二〇〇〇円、埼玉は三万六〇〇〇円など）で、遠距離配送でない場合は一時間一六〇〇円と定め（勿論固定給なし）、各組合員は右サインのある領収書を本件組合に持帰り、本件組合において毎月二〇日締切で集計し、その合計金額を本件組合から破産会社に請求し、破産会社から一括支払を受けた金員を本件組合において各人の仕事量時間数に分けて配布する（源泉徴収なし）旨の基本的合意が成立した。


（三）　右の如く本件は、破産会社が運送等の仕事を発注すると、本件組合がこれを所属組合員にあつせんし、所属組合員と破産会社間で家具運送等に関する契約が成立し、その後本件組合が料金の集金業務を代行する制度であつた。従つて組合からの連絡があつても各組合員は他の仕事が入つている場合等には断わることができ、右注文に応じない自由、また注文がないときは他の仕事に従事する自由が保障されていた。もつとも破産会社としては、家具運搬の性質上、入れ替わり、立ち替わり別の組合員が派遣されると困るので、できる限り同じ人を派遣して貰いたい旨の要望を出し、組合もこれに沿つてあつせんし、一旦派遣された組合員が破産会社から直接次の仕事を依頼されるようなこともあつて、破産会社へ派遣される者は固定化の方向に向つていた。しかし指定された組合員に支障が生じたときは、その者の責任においてパートを雇つて代替派遣をすることも容認されていた。（四）　業務内容は、主として婚礼家具、ほかに呉服類、ふとん類の配送であり、組合員単独または他の組合員や破産会社従業員と共に自動車を用いて配送する。大型の家具は破産会社保有の「寿」のマークの入つた普通貨物自動車を使用し、小型の家具及び呉服、ふとん類は組合員保有の軽貨物自動車を使用した。そして破産会社は、前者の場合には営業上のイメージアツプのため各組合員は本件組合の制服・制帽を着用せず、商品を顧客に引渡す際は、破産会社従業員の如く振る舞うことを要望していた。各組合員は、荷物を受取人に引渡したときは納品書控に受取印を押捺してもらい、また顧客が代金を支払うときはこれを受領して帰つた。右商品配送のほか、時に展示場の設営の手伝いを依頼されることがあり、従業員とともに家具を展示場まで運搬しこれを配列する仕事に従事し、中には技能を見込まれて、商品配送のほか家具のアフターサービスとしての修繕の仕事を頼まれこれに従事する組合員もいた。各組合員が破産会社に派遣された日数は、一か月平均多い者で一五、六日、少い者で四、五日程度であつた。
３　以上のとおり認められるところ、控訴人らは、破産会社の社長から日常も破産会社の社員として振る舞うよう指示され又は教育されていた、或いは仕事も完全に破産会社の指示に従つて行ない、派遣を求められた日は一日中拘束されていた旨主張するが、これに沿う原審証人Ａの証言、原審における控訴人Ｂ及び同Ｃ各本人の供述は、前記乙第一・二号証、原審証人Ｄの証言に照らして措信できず、ほかに右事実を認めさせる証拠はない。
４　ところで当該契約が雇用契約なりや否やは契約の形式のみによらず、実質的な労務供給の実態をも総合し、それがいわゆる使用従属関係に当るか否かを基準として判断するのが相当であると解されるところ、前認定事実によると、控訴人らはいずれも軽貨物自動車を保有して貨物運送事業を営む事業者であり、破産会社からの依頼に対しても諾否の自由を有し、また労務の代替性が認められ、仕事開始の時間の指定はあるが、依頼された仕事が終れば何時でも帰宅できるのであつて、拘束時間の指定はなく、報酬も遠距離運送の場合は定額制で明らかに請負代金的な定め方をしていること、その他前認定にかかる実態に照らして判断すると、控訴人らの本件労務提供は、破産会社の指揮監督下での労働とみることはできず、むしろ指定された仕事の完成を目的とする請負契約であつたと認めるのが相当である。もつとも、前認定によると、控訴人らが従事した仕事の中には、時間給の部分があり、また控訴人らの本来の運送業務からは若干外れる集金業務、展示会場設営、家具修理等の仕事をした者もいるが、注文者の依頼によつて引受けた臨時的な附帯業務と認められ、全体的観察のもとでは、これによつていまだ控訴人らの事業者性は失われていないと認められる。また大型家具の場合赤帽等を着用しない様指示されているが平服でよいというのであつて、特に控訴人らに負担を課す程のものではなく、また配達先の客に対して破産会社の者である旨名乗る様指示されたことも末梢的な事柄であつて、これによつて業務遂行の主要部分にまで依頼者の指揮監督が及んでいたとは認められない。軽自動車使用の場合は自己の営業であることを表示することが許されていたことは前認定のとおりである。控訴人らは、控訴人らが破産会社の仕事に従事した日は破産会社から帰宅を許可されるまで拘束され、その間他の仕事をすることは許されず、実際に他の仕事をしなかつたから時間単位の雇用契約が成立していた旨主張する。しかし、依頼された仕事が終れば帰宅できたのであつて終業時間の指定がなかつたことは前認定のとおりであり、控訴人らが破産会社の配送の仕事に従事した時間内に他の仕事をすることができないのは、破産会社の仕事をした時間についてのみ料金が支払われるという時間制の定めによるものというべきであり、右事実をもつて控訴人らと破産会社との間に時間単位の雇用関係が成立していたものと認めることはできない。
また、破産会社が控訴人らに「寿」のマークの入つた自社の車両を使用させたこと、破産会社の社員を名乗らせ、自己の制服の着用を禁止したこと、自社の伝票を使用させたことをもつて雇用契約の表われであると主張するが、いずれも婚礼家具を扱うという破産会社の業務の特殊性から運送契約において特に条件を付したものというべきであり、右の如き条件を付した請負契約も可能であると解されるから、右条件の存在をもつて破産会社と控訴人らとの間に使用従属関係があるともいえない。控訴人らは、右特殊性から破産会社は請負契約によることを不適当と判断したものであり、控訴人らは労務の提供を目的としたものである旨主張するが、上記判断に照らせば理由がない。」
二　よつて、原判決は相当であるから本件各控訴を棄却することとし、控訴費用の負担につき民訴法九五条、八九条、九三条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　井上孝一　紙浦健二　森高重久）
別紙債権一覧表（省略）


○　主文
一　川越市がした別表（一）記載１ないし３及び別表（二）記載１ないし１１の各支出に関する原告の訴は、いずれもこれを却下する。
二　被告は、川越市に対し金四八〇万円及び内金二四〇万円に対する昭和五三年四月二五日から、内金二四〇万円に対する同年一〇月九日から、各完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
三　原告のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は、これを三分し、その二を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、川越市に対し金一、七六七万五、〇〇〇円及び内金三九七万八、〇〇〇円に対する昭和五二年五月三〇日から、内金四〇九万七、〇〇〇円に対する同年一〇月二八日から、内金四八〇万円に対する同五三年四月二五日から、内金四八〇万円に対する同年一〇月九日から、各完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
（一）　原告は、肩書地に居住する川越市の住民であり、被告は、川越市の市長である。
（二）　被告は後記のとおり、川越市の公金である別表記載（一）の金員を研修図書購入費として、同（二）の金員を各派研修費として（以下、右両者を総称して本件交付金、前者を本件研修図書購入費、後者を本件各派研修費といい、個々的には同表記載の番号を付して本件研修図書購入費または本件各派研修費という。、いずれも同表の交付年月日欄記載の日に、金額欄記載の金員を支出した。（三）　しかしながら、本件交付金の支出は違法、不当なものである。すなわち、本件交付金は、別表（一）、（二）の受領者欄記載の者が一括受領しているが、川越市議会議員（以下、単に議員という。）に対し、それぞれ同表一人当りの金額欄記載の金員が給与として支出されたものであつて、右受領者は単なる支払の便宜上のものに過ぎない。
このことは、本件各派研修費が無所属議員である訴外Ａに対しても交付されているが、同人のように無所属議員一人を会派ということができないことからも、各議員に対して給付されたことが明らかである。
ところで、地方自治法第二〇四条の二、第二〇三条によれば、普通地方公共団体は、いかなる給与その他の給付も、法律又はこれに基づく条例に基づかずには、これを議会の議員に支給することができないと規定されているところ、川越市においては、右給付等に関する条例は定められていないから、被告の本件交付金の支出は、違法なものである。
（四）　仮に、本件交付金が各議員に対する給付でなかつたとするなら、それは被告の主張するような補助金または各議員に対する補助金であるが、その交付について要求される公益上の必要性を欠き、川越市補助金等の支出に関する規則に違反し、かつ、裁量権の範囲を逸脱した裁量権の濫用による違法、不当なものである。すなわち、川越市は、議員が市民の代表として公正かつ十分な議会活動ができるようにという配慮から二年毎に議員報酬を引上げており、右報酬以外に議員活動のために補助金を支出しなければならない公益上の必要はない。また川越市には補助金の支出について川越市補助金等支出に関する規則が存し、これによつて申請書、補助金を受ける団体の会則、収入支出の予算書、決算書及び事業概況書の提出等の手続が定められているにも拘わらず、被告は所定の手続によらずして本件交付金を支出したものである。
（五）　仮りに本件交付金の支出が、川越市助役訴外Ｂの専決権の行使によるものであつたとしても、被告は、川越市の責任者として同市の事務を執行するにつき最高の地位にあり、しかも、本件交付金の予算案を議会に提出したものであつて右交付金の支出が違法、不当なものであること、前記のとおりである以上、故意又は重大な過失によつて右助役に対する指揮監督を怠つたものというべきであるから、その責は挙げて被告に帰すべきものである。
（六）　川越市は、本件交付金の支出によつて、これと同額の損害を被つた。（七）　そこで、原告は昭和五四年一月一九日本件交付金の支出について、川越市監査委員に対し、地方自治法第二四二条に基づく監査請求をしたところ、同監査委員は、同年三月一七日付をもつて原告に対し右監査請求は理由がない旨の監査の結果を通知した。
被告は、原告の右監査請求までに一年を経過していた本件１ないし３の研修図書購入費及び本件１ないし１１の各派研修費（以下、本件交付金のうち、右両者を合わせて昭和五二年度分交付金といい、その余の交付金を昭和五三年度分交付金という。）に対する監査請求は、期間を徒過して不適法であるというが、同五三年一月一八日までに支出された昭和五二年度分交付金については、市民に全く知らされておらず、原告も漸く昭和五三年七月六日の新聞記事によつて知つたのであるから、右監査請求が一年を経過した後にされたことにつき、正当の理由があるというべきである。
（八）　よつて、原告は、地方自治法第二四二条の二に基づき、川越市に代位して被告に対し、本件交付金の支出による損害賠償として金一、七六七万五、〇〇〇円及び内金三九七万八、〇〇〇円に対する昭和五二年五月三〇日から、内金四〇九万七、〇〇〇円に対する同年一〇月二八日から、内金四八〇万円に対する同五三年四月二五日から、内金四八〇万円に対する同年一〇月九日から各完済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求めるため、本訴請求に及んだ。
二　請求原因に対する認否並びに主張
（一）　請求原因（一）の事実を認める。
（二）　同（二）の事実のうち、本件交付金が原告の主張するとおり川越市の公金から支出された事実を認めるが、被告が支出したとの点を争う。本件交付金は、いずれも金一〇〇万円以上金五〇〇万円未満のものであるから、川越市事務決裁規程第三条の規定に基づき助役Ｂが専決したものであつて、被告の関知するところではない。
（三）　同（三）の事実のうち、本件交付金の支出が違法、不当なものであることを争い、その余の事実を否認する。


本件交付金、すなわち本件研修図書購入費は川越市議会議員全員からなる研修団体に、本件各派研修費は同市議会内の各会派に対し、いずれも補助金として交付したものである。もつとも、同市議会にはいずれの会派にも属しない無所属議員Ａがおり、同人に対しても各派研修費が交付されているが、これは、右研修費の性格上無所属議員にも支給する必要の存することは他の会派に対する場合と異なるところがないためであり、従つて、右の交付は、一人一会派に対するものであり、右個人に対するものとみるべきものではない。
（四）　同（四）の事実のうち、本件各交付金の支出が川越市補助金等の支出に関する規則に違反し、裁量権の範囲を逸脱した裁量権の濫用による違法、不当なものであるとの点を争う。
市議会は市民の意志を汲上げその意思を反映させるために開かれた場であるから、その議員において社会の動きに通じ必要な法規に通暁していることを必要とされるが、殊に最近においては、委員会に付託される議案も多く、より専門的、技術的な知識を期待される。そして、これに対応するためには、先ず議員の資質の向上が要求されるのである。
１　このような要望に添うため、川越市議会内に図書室が設けられているが、右図書室は狭隘で閲覧には不向きであり、またその蔵書も数少なく、社会、文化、経済、科学に類する書籍は皆無の状態に等しい。そのため、議長において、議員の要望に従い、現に議案となつている問題に関連する図書、全集、一読に値する月刊書、百科辞典などを一括安価に購入して各議員に配付するために、議長に一括交付されたのが、本件研修図書購入費である。
２　また、現在の地方議会は、会派中心に政策研究がなされ、施策を進めることが前提とされているため各会派毎に実施する研修会の講師謝礼、会場借上料、調査研究のための委託料その他会議費等に充てるために交付されたのが本件各派研修費である。
右のとおり、本件交付金は、議員の資質向上に向けられたものであるから、惹いては市民の利益の向上に連なるものであり、従つて、その交付は正に公益上必要なものということができる。そこで、川越市は、本件交付金を予算中歳出の部に議会費の負担金補助及び交付金の科目に計上し議会の議決を経たのである。（五）　同（五）の事実のうち、本件交付金の支出が川越市助役Ｂの専決処分によつてなされた事実を認めるが、その余の事実を争う。
右交付金が川越市助役Ｂの専決処分によるものであることは、前記のとおりであるから、仮に右の支出が違法であつたとしても、被告がその損害を賠償すべきいわれはない。
（六）　同（六）の事実を争う。
（七）　同（七）の事実のうち、本件交付金についての監査請求及び監査委員の通知が、いずれも原告主張のとおりなされた事実を認めるが、その余の事実を否認する。
昭和五二年度分交付金は、同五三年一月一八日までに支出されたのであるから、それから一年を経過した後になされた監査請求は不適法であり、従つて、右昭和五二年度分交付金に関する請求を本件訴の対象とすることは許されない。（八）　以上のとおりであるから、原告の本件訴は、いずれも失当として棄却さるべきものである。
第三　証拠（省略）
○　理由
（訴の適否について）
先ず、本件訴の適否について判断する。
一　原告が、昭和五四年一月一九日本件交付金の支出について、川越市監査委員に対し監査請求をしたこと、右監査委員が同年三月一七日付をもつて原告に対し右監査請求は理由がない旨の監査結果を通知したこと及び昭和五二年度分交付金の支出が同五三年一月一八日までになされたが、原告の右監査請求はそれから一年を経過した後にされた事実は、当事者間に争いがない。
二　原告は、昭和五二年度分交付金の支出についての監査請求を一年以内の期間にすることができなかつたことにつき正当な理由があるとし、その理由として、右交付金の支出は秘密のうちになされ市民には全く知らされておらず、原告がこれを知つたのは同五三年七月六日の新聞記事によるものであると主張するが、仮りにその主張するとおりであつたとしても、他に格別の主張も立証も存しない本件においては、それから半年余も経過した後になされた監査請求につき、正当の理由があつたものと認めることはできないから、右主張は失当である。三　以上の事実によれば、本件訴のうち、昭和五二年度分交付金の支出に関する訴は、適法な監査請求を経ていない不適法なものといわなければならない。もつとも、前叙認定事実及び甲第八号証によれば、川越市監査委員は不適法な原告の昭和五二年度分交付金の監査請求についても、これを適法なものと認めて実体判断をした事実を認めることができるが、そのために不適法な監査請求が適法なものになるいわれはないし、また、監査委員に元来不適法な監査請求を適法なものとする権限を付与した法律上の規定も存しないから、監査委員の適法なものとの認定、実体判断の事実によつて右認定を左右することはできない。
（本案について）
進んで、本案について判断する。
一　原告が肩書地に居住する川越市の住民であり、被告が川越市の市長である事実は、当事者間に争いがない。
二　そこで、昭和五三年度分交付金の支出の適否について検討する。（一）　川越市の公金が別表（一）、（二）に記載する昭和五三年度分の研修図書購入費及び各派研修費として、いずれもその交付年月日欄記載の日に支出された事実は、当事者間に争いがない。


（二）　次に、右公金の支出が誰によつて何人に対してなされたものであるかを検討するに、成立に争いのない乙第三ないし第二四号証の各一、二に、証人Ｂ、Ｃ、Ｄの各証言を総合すると、川越市は昭和四八年度から研修図書購入費を、同四九年度から各派研修費を予算に計上して支出していたが、昭和五三年度においても、議会費として市議会図書室の図書購入費（節は備品購入費）金一〇万円とは別個に、負担金、補助金及び交付金（節）のうちの交付金（細節）として、議員の資質、能力を向上させるための研修図書購入費及び各派研修費を含めた金一、〇一〇万円を予算に計上して市議会の議決を得たこと、川越市は川越市事務決裁規程（昭和五〇年訓令第二号）第三条の規定により、市長の権限に属する事務のうち金一〇〇万円以上金五〇〇万円未満の支出負担行為を助役の専決事項と定めていること、川越市議会には、政治的思想を同じくする議員をもつて構成する清和クラブ、公明党議員団、社会党議員団及び共産党議員団等の会派が存すること、助役Ｂは、右専決規定に基づき、研修図書購入費については、同五三年四月二一日及び同年一〇月一日の二回にわたり、いずれも議員四〇人に対し一人一か月金一万円とする積算根拠によつて算出した金員につき支出負担行為をし（合計四八〇万円、一人につき金一二万円）、収入役をして各議員に対し右予算の中から前示のとおり支出させ、各派研修費については、同年四月二一日及び同年一〇月二日の二回にわたり、右各会派に対しこれに所属する議員一人につき一カ月金一万円とする積算根拠によつて算出した金員の支出負担行為をし（合計金四八〇万円）、収入役をして右各会派に対し右予算の中から前示のとおり支出させたこと、清和クラブは、交付を受けた右各派研修費を、研修会、講演会、図書購入等の諸費用の支払に充てたこと及び川越市は本件の監査請求がなされたため、昭和五四年度から研修図書購入費及び各派研修費の予算計上を取止めた事実を認めることができ、右認定を左右するに足りる証拠は存しない。
右に認定したところによれば、昭和五三年度分研修図書購入費は議員各個人に対し、同各派研修費は前記各会派に対し、いずれも専決権を有する助役Ｂの支出負担行為によつて支出されたものといわなければならない。この点に関して被告は、右研修図書購入費は川越市議会議員全員からなる研修団体に交付されたものであつて議員各個人に交付したものではないと主張し、前示乙第三、第四号証の各二には、これに符合するように、右研修図書購入費の受領者として「川越市議会議長Ｅ」の記名押印が存するけれども、研修図書購入費は二回にわたり一人一か月金一万円とする積算根拠のもとに各金二四〇万円（一年合計金四八〇万円）につき議員四〇名に対する支出負担行為がなされ、そのとおりの支出がなされたことは、前説示のとおりであるほか、川越市議会議員全体からなる研修団体なるものの存在を認めるに足りる証拠も存しないから、右「川越市議会議長Ｅ」の記名押印は、前示研修図書購入費を一括受領するための便宜的な手段と認めるのが相当である。従つて、右の各記載をもつて前叙認定を左右することはできない。もつとも、前示乙第一九号証、第二四号証の各一、二によると、右各派研修費は無所属の市会議員Ａに対しても前示積算根拠に基づいて交付されている事実を認めることができ、右の事実によれば、各派研修費は議員に交付されたのではないかとの疑問を容れる余地がないでもないが、前示乙号各証によると、右市議会における無所属議員は同人唯一人であつた事実を認めることができ、これに右研修費の性格からみて、川越市は無所属議員Ａを一人ではあるが一会派に属するものとして右の各派研修費を交付したものと解されるから、これをもつて右認定を動すこともできない。
してみると、昭和五三年度分交付金が被告によつて支出されたこと及び同年度分各派研修費が議員に支出されたことを前提とする原告の主張は失当である。（三）　次に、原告は、右交付金の支出が助役の専決権の行使によるものであつたとしても、右交付金の支出は違法、不当なものであるから、その責は挙げて川越市の最高責任者である被告に帰する旨主張するので、右交付金の支出が違法、不当なものであるかどうか、被告に帰貴事由が存するかどうかの点について、以下順次判断を加える。
（研修図書購入費について）
１　右に認定した事実によれば、川越市が助役Ｂの専決権行使により、昭和五三年度分研修図書購入費の名目のもとに、議員四〇人を限定して支出した金四八〇万円（一人当り金一二万円）は、議員に対する給付と認めざるを得ない。２　ところが、被告は、右研修図書購入費は補助金であると主張し、その理由として、市議会図書室は狭隘で閲覧に不向きであり、蔵書も少ないため、市議会議長において議員に必要とする書籍を安価に一括購入するために交付されたものが研修図書購入費であるという。


しかしながら、成立に争いのない甲第三号証によると、川越市には、地方自治法第二三二条の二の規定に基づく川越市補助金等支出に関する規則（昭和三六年規則第一一号）が制定されており、右規則によれば、補助とは法令に基づき支出義務を有する支出及び国又は他の公共団体に対する支出を除く寄附金、補助金、交付金及び助成金等の支出をいい（第二条）、これを、特に使途を指定しないでその団体の経費に充てるための一般補助と、特定の事項若しくは特定の事業の経費に充てるための指定補助とに区分し（第三条）、補助を受けようとするものは所定の期限内に補助を必要とする理由書など所定の書類を市長に提出し（第四条）、市長は公益上補助する必要があると認めたときは予算の範囲内で補助する旨の決定をして補助金を交付し（第五ないし第七条）、補助金の交付を受けたものは経理の内容を明らかにする簿冊を整備する（第八条）ほか、所定期間内に所定の書類を市長に提出すべきものとされている（第九条）が、昭和五三年度分研修図書購入費については、右の規則に基づく手続が履践された事実を認めるに足りる証拠がない。また、成立に争いのない甲第五号証、乙第二六号証に証人Ｃ、Ｄの各証言によると、川越市議会には、川越市議会図書管理規則（昭和二三年議会告示第一号）に基づき議員の調査研究に資するため、以前から図書室が設けられており、右図書室は僅か二〇・七二平方メートルと狭隘であるため閲覧にも不便であり、蔵書の数も少ないが、室長及び書記が配置されている事実を認めることができるから、議員の資質向上等のため更に多くの書籍を必要とするなら、川越市は先ず本件研修図書購入費をその費用に充てるなどして図書室の整備拡充に努めるべき筋合いのものである。川越市が議員に対し資質能力の向上に資するため読書の必要があるとして、前示図書購入費の四八倍もの研修図書購入費（昭和五三年度）を交付するようなことは、寔に不合理であり、効率の悪い予算の使い方で、なん人の納得も得られないところであろうし、証人Ｃは、議員である同人が昭和四八年度から同五三年度までに交付を受けた研修図書購入費のうち、図書の購入に充てたのは三分の一位であると供述するほか、議員の交付を受けた研修図書購入費の使途を明らかにする証拠の存しないことも、また、考慮さるべきである。なお、市議会議長が書籍を一括して安価に購入したとの事実を認めるに足りる証拠も存しない。ところで、補助金とは、公益上の必要に基づき特定の団体、特定の事項又は事業の経費に充てるために交付される金銭であるが、研修図書購入費の如きは、その交付が議員の資質能力の向上に役立つものであつたとしても、川越市及びその市民にとつては間接的なものであり、また、議員が公的地位にあるが故に公益性を有するわけのものではなく、しかも、議員に対し研修図書購入費を交付する合理的理由がなく、その使途も明らかでないこと及び川越市が自ら定めた川越市補助金等の支出に関する規則所定の手続を履践しなかつたことなど前叙認定事実によれば、昭和五三年度研修図書購入費が補助金であると認めることはできない。被告の右主張は採用しない。
３　ところで、地方自治法第二〇四条の二、第二〇三条は、普通地方公共団体はいかなる給与その他の給付も法律又はこれに基づく条例に基づかずに、これを議会の議員に支給することができない旨を規定しているところ、昭和五三年度分研修図書購入費を支出する根拠となる法律及びこれに基づく川越市の条例は存しないから、右研修図書購入費につき助役Ｂが専決権に基づいてした前示支出負担行為は地方自治法の右規定に違反する違法なものであり、川越市は右支出負担行為による研修図書購入費の支出により、これと同額の損害を被つたということができる。乙第二七号証に証人Ｂの証言によると、昭和五三年六月当時埼玉県内の多数の市において議員に対し右研修図書購入費と同様の金員が議会費の中から支払われていた事実を窺うことができるが、このようなことから右認定を動すことはできない。右認定に反する甲第七号証の記載は当裁判所と判断を異にするもので採用できず、他にこれを動すに足りる証拠は存しない。
そして、前叙認定説示したところによれば、川越市の被つた右損害は、被告の権限に属する事務を直接補助する職員であつて、川越市事務決裁規程によつて指定された助役Ｂの故意、少なくとも重大な過失に基因するものというべきである。４　ところで、前示のように、川越市事務決裁規程に基づいて市長の権限に属する支出負担行為の一部が補助職員たる助役に委任されている場合には、その内部関係においては、特段の事情がない限り、当該事務について実質的に権限を行使した受任専決者がその責に任ずべきものであるが、右権限の行使について関与したとか、地方自治法第一五四条の規定に基づく受任専決者の指揮監督権の行使につき故意又は重大な過失の存した場合には、市長も、またその責を免れることができないものというべきである。


そこで、これを本件についてみるに、成立に争いのない甲第七号証に証人Ｂ、Ｃ、Ｄの各証言を総合すると、研修図書購入費は、市議会議長らの川越市長であつた被告に対する要望により、初めて昭和四八年度の予算に議会費の負担金補助及び交付金（節）のうちの交付金（細節）として計上し、同年三月の市議会において議決されて市議会議員に支払われ、以来昭和五三年度分研修図書購入費の支出に至るまで、多額の金員が同様の方法で支払われていた（昭和四八年度分は議員一人当り一カ月金二、〇〇〇円であつたが、その後漸次増額され同五三年度分から同一カ月金一万円。）こと及び市長は、予算案を作成して市議会に提出し、議決を経てこれを執行する職責を有するが、議会費の予算案を作成するに当つては、市議会事務局長から提出された予算見積書の内容につき事情聴取等に当つた助役、企画財政部長及び財政課長から、予算規模、新規及び重要事項についての説明を受けて、予算原案の最終査定をする手続になつていた事実を認めることができる。右の事実によれば、研修図書購入費は、市議会議長らの被告に対する要望により昭和四八年度の予算に初めて計上されるに至つたものであるが、被告は、その予算案を最終的に査定するに際して助役等からこれに関する説明を受け、昭和五三年度の予算案においても、その最終査定の段階において研修図書購入費の予算規模等につき同様の説明を受けていたというべきであつて、これに議員に対する研修図書購入費そのものの性格が曖昧で、法律及び条例上その根拠がなく、不合理、不当なものであることなどの前叙認定事実を勘案すると、右研修図書購入費は、法律又は条例に根拠なく市議会議員に交付される違法な給付であることを被告において知悉していたものといわざるを得ない。そして、昭和五三年度研修図書購入費用は、助役Ｂの専決権による支出負担行為によつて議員に支払われたものであるが、右助役が市長たる被告の補助機関であることは、前認定のとおりであるから、市長たる被告は、その有する指揮監督権に基づいて右助役に対し違法なる昭和五三年度分研修図書購入費の支出負担行為を停止させる措置をとるべき義務があつたのに拘らず、そのような措置をとることなく、右助役をしてその支出負担行為をさせたのであるから、同助役に対する指揮監督権の不行使につき、故意、少くとも重大な過失があるというべきである。
従つて、被告は、地方自治法第二四三条の二第一項の規定に基づいて川越市に対し、助役Ｂが昭和五三年度分研修図書購入費の支出負担行為による支出によつて同市に与えた損害金四八〇万円及び内金二四〇万円に対する支出の日である昭和五三年四月二五日から、内金二四〇万円に対する同じく同年一〇月九日から各完済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払義務がある。
（各派研修費について）
１　昭和五三年度分各派研修費が前示各会派に交付されたことは、既に説示したとおりである。
２　そこで、右各派研修費が被告の主張するように補助金であるかどうかについて判断する。議員は、条例の制定、予算の決定等に市民の意思を反映させるため、市民の直接選挙によつて選出されたものであつて、地方自治において重要な役割を担うものであるから、その責務は重く、高度な識見とこれに裏打ちされた議会活動能力を要求されることはいうまでもない。そのため議員に対しては先ず普段の研鑽が期待されるところであるが、政治的思想を同じくする議員が相集つて結成した会派において、互に研鑽を加えることはより効果的な面があり、また、市の政策などについて検討を加えることは、有意義なことであるから、川越市にとつて好しいことであるばかりでなく、惹いてはその市民に利益を齎らすものということができる。従つて、右の事実は、補助金の支出を基礎づける公益たり得るものということができる。
そして、前示乙第五ないし第二四号証の各一、二に、証人Ｃ、Ｂ、Ｄの各証言を総合すると、昭和五三年度分各派研修費は、川越市が右の如き公益性を考慮し各会派に対する支出の必要性を認めて交付した事実を認めることができるから、右は、地方自治法第二三二条の二、川越市補助金等の支出に関する規則にいうところの団体に対する補助金と認めるのが相当である。
この点に関して原告は、右各派研修費の支出は公益上の必要性を欠くと主張する。たしかに、右各会派研修費については、各会派の昭和五三年度における研修予定の有無、回数、場所及び費用など研修に要するであろう経費を基準とせずに、議員一人当り一か月金一万円という不合理な積算根拠に基づいて多額の金員が各会派に交付されたほか、その使途は必ずしも明らかでないなど、不明確、不明朗な点もないではないが、これが他に流用されたとの事実を認めるに足りる証拠がなく、これに前示認定事実を総合すると、補助金である右各会派に対する会派研修費の交付が、直ちに公益上の必要性を欠くものと断ずるまでには至らない。３　原告は、昭和五三年度分各会派研修費の支出は川越市補助金等の支出に関する規則に違反して違法であると主張する。たしかに、右各会派が昭和五三年度分各会派研修費の交付を受けるについて、川越市補助金等の支出に関する規則所定の手続を履践した事実を認めるに足りる証拠は存しないけれども、右各派研修費は、前示研修図書購入費の場合と異なり、前示各会派に対し補助金として交付されたものであること、右にみたとおりであるから、その際補助金の申請、交付の手続を定めた右規則に違背したからといつて、補助金の交付そのものが違法、無効となる筋合いのものではないので、原告の右主張を採用しない。
４　原告は、昭和五三年各派研修費の支出は被告の裁量権の範囲を逸脱し、裁量権の濫用による違法、不当なものであると主張するが、右各派研修費の支出は、助役Ｂが受任した専決権に基づいてした支出負担行為によるものであつて、右支出負担行為が裁量権の範囲を逸脱し裁量権の濫用による違法、不当なものと認め得ないことは前に説示した事実関係に徴して明らかであるから、原告の右主張も採用しない。
５　以上のとおりであるから、川越市は昭和五三年度分各派研修費の支出によつて損害を被つたものということができず、従つて、川越市に右損害の存することを前提として被告に対し、川越市に対する損害の賠償を求める原告の請求は、被告の指揮監督の点について判断するまでもなく失当である。
（結論）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中九〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
第一　控訴趣意に対する判断
本件控訴の趣意は、弁護人鍋島友三郎作成の控訴趣意書に記載のとおりであるから、これを引用する。
論旨は、原判決の量刑不当を主張するものである。そこで、所論にかんがみ記録を調査し、当審における事実取調べの結果をも参酌して案ずるに、本件は、若い女性を誘惑して性交しようとした被告人が、少年一名と共に自動車を運転して各地を徘徊中、ゆきずりに当時一五歳と一七歳の二名の女性を発見し、声をかけてみたもののこれを無視されたため、右少年と共謀の上、同女らを自動車内に監禁しようと企て、「早よ乗れ。山に埋めたろか。」などと言ったり、手を引っ張り、脇腹に手をかけたりなどした上、石を投げたり、木刀を振り上げるなどして脅迫し、同女らを無理矢理自動車に乗せ、途中、喫茶店に立ち寄ったり、同女らが逃げ出したため追いかけて連れ戻すなどしたものの、約二時間にわたり、合計約八・五キロメートルの道程を、自動車を疾走させるなどして、同女らの脱出を不可能または著しく困難にして監禁したという事案及び上記少年の自宅において、自己の身体及び同少年と共謀の上同少年の身体に覚せい剤の水溶液を各一回宛注射して使用し、その後、覚せい剤結晶〇・三二七グラムを所持していた、という事案であって、これら犯行の罪質、動機、態様、犯行の回数、被告人の経歴、前科など、とりわけ、監禁の事案は、妻子のある身でありながら、いまだ若年の二名の女性を、姦淫の意図で、長時間にわたり自動車内に監禁して連れ歩いたものであって、犯行の動機・態様は悪質であり、被害者に与えた影響も大きいこと、覚せい剤の事案は、本件の約九か月前にその使用を始めたものであって、使用歴は比較的に短いとはいえ、すでに覚せい剤に対する親和性もうかがえる上、少年に注射をしてやるなどその態様は悪質であること、しかも、これらの犯行が前刑（昭和六〇年一二月二〇日枚方簡易裁判所において、窃盗罪により懲役一年二月・三年間刑執行猶予に処せられている。）の執行猶予期間中に反省することなく繰り返されたものであること、その他、記録に表れた諸般の事情に徴すると、被告人の犯情には軽視を許されないものがあるというべきであって、被告人が反省をしていること、その他、被告人の少年時の不遇な環境、家庭の状況など酌むべき事情を十分しんしゃくしても、被告人を懲役一年六月に処した原判決の刑は相当であって、重過ぎることはないと思料される。論旨は理由がない。
第二　職権による判断
被告人は、当審公判廷において、原裁判所は、当初被告人に対して「懲役一年」の刑を言渡しておきながら、その後三〇分くらいして被告人を再び法廷に呼び出し、「懲役一年六月」である旨判決の言い直しをしたが、このような原裁判所の措置には納得がゆかず、被告人に対し言渡された刑は「懲役一年」とされるべきである、と述べている。
そこで、被告人の右供述にかんがみ、原裁判所が被告人に対して言渡した刑について職権により検討するのに、当審で取り調べた証人Ａの証言、被告人の供述、大阪地方検察庁公判部検事Ｂ作成の報告書、大阪拘置所長Ｃ作成の捜査関係事項について（回答）と題する書面によると、次のような事実が認められる。すなわち、被告人に対する原審の判決宣告期日は、昭和六三年九月二〇日午後一時九分に開廷されたが、判決の宣告に先立ち、職権により弁論が再開され、起訴状記載の公訴事実第一の事実（監禁の事実）について訴因変更等の手続きが行われており、その後再び弁論が終結され、引き続いて判決が言渡されたこと、判決の言渡しに際し原審裁判官は、まず、主文を朗読したが、その内容は「被告人を懲役一年六月に処する。未決勾留日数中五〇日を右刑に算入する。押収してあるポリ袋入り覚せい剤白色結晶二袋（昭和六三年押第六一二号の一の一及び二）を没収する。」というものであって、原判決書に記載のものと同一の内容であったこと、その後、引き続いて「罪となるべき事実」、「証拠の標目」、「法令の適用」の順序で判決理由を告げたが、「法令の適用」の部分を告げた際、相当法条を適用した結果「被告人を懲役一年六月に処する。」旨繰り返し述べたこと、次いで、被告人に対する訓戒が行われたところ、訓戒中に被告人に対する刑期に触れた際、「懲役一年六月」と言うべきところを「懲役一年」と言い誤ってしまったこと、当日の判決の言渡しに立ち会った裁判所書記官、検察官、弁護人の他、被告人の戒護のため出廷していた拘置所職員らは、いずれも、被告人に対して言渡された刑は「懲役一年六月」である旨了知しており、その場で右言い誤りについて指摘されるなどのことはなく、判決言渡し手続が終了して被告人は退廷したが、その後、裁判所仮監に還房した被告人が、仮監担当職員に対し「判決は一年や。」と申し立て、同職員が出廷係職員から報告を受けた「懲役一年六月・未決通算五〇日」というのと食い違ったため、出廷係長において、被告人の右申し立て内容を法廷に連絡したこと、このことを知った原審裁判官は、別事件の審理終了後に法廷において、原判決の言渡しに立ち会った裁判所書記官、検察官の他、実務修習のため傍聴していた司法修習生三名に対し、被告人に対する判決宣告中に「懲役一年」と言ったかどうか質問したところ、司法修習生のうち一名を除く他の者は、「懲役一年」と言った記憶はないと答えたが、修習生一名が「最後の訓戒の際、『懲役一年』と言われたことをはっきり覚えている。」と答えたこと、そこで、原審裁判官は、被告人を同日午後二時一八分ころ再度法廷に出頭させ、被告人に対し「私は、『懲役一年六月』と言ったつもりですが、『懲役一年』と聞いた人があるようですので、念のため確認します。」と前置きした後、被告人の刑は「懲役一年六月」である旨述べたこと、以上の事実が認められる。


○　主文
一　被告が昭和五三年二月二八日付けで原告の昭和五一年分の所得税についてした更正及び過少申告加算税の賦課決定のうち、みなし法人所得額を二一一万八〇〇〇円、総所得金額を一五六三万四九八二円、短期譲渡所得の金額を五一九万六八七九円として計算した額を超える部分を取り消す。
二　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用はこれを四分し、その一を被告の、その余を原告の各負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告
１　被告が昭和五三年二月二八日付けで原告の昭和四九年分ないし同五一年分の所得税についてした次の各処分を取り消す。
（一）　昭和四九年分所得税の更正のうち別表一１修正申告欄記載の額を超える部
分及び過少申告加算税賦課決定
（二）　昭和五〇年分所得税の更正のうち別表一２確定申告欄記載の額を超える部
分及び過少申告加算税賦課決定
（三）　昭和五一年分所得税の更正（但し、審査裁決により一部取り消された後のもの。）のうち別表一３修正申告欄記載の額を超える部分及び過少申告加算税賦課決定（但１）、審査裁決により一部取り消された後のもの。）２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、租税特別措置法（以下「措置法」という。）二　五条の二第一項に定めるみなし法人課税選択者であるところ、原告の昭和四九年分ないし同五一年分の各所得税の課税経緯は、別表一記載のとおりであり、昭和四九年分の修正申告及び更正、同五〇年分の確定申告及び更正並びに同五一年分の修正申告及び更正（但し、審査裁決により一部取り消された後のもの。以下右各年分の更正を併せて「本件各更正」という。）の計算明細は、別表二記載のとおりである。
２　しかしながら、原告の所得は、昭和四九年分及び同五一年分については各修正申告、同五〇年分については確定申告のとおりであり、本件各更正は原告の所得を過大に認定したもので違法であり、したがつて、これを前提としてされた各過少申告加算税の賦課決定（昭和五一年分については、審査裁決によつて一部取り消された後のもの。以下「本件各賦課決定」という。）も違法である。３　よつて、原告は、本件各更正及び各賦課決定の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１の事実は認めるが、同２は争う。
三　被告の主張
１　不動産所得に係る必要経費について
（一）　原告は、東京都渋谷区＜地名略＞所在の宅地四一二・三二平方メートル（以下「甲土地」という。）を所有し、これをＡに賃貸していたところ、昭和四八年七月六日、原告とＡ並びに利害関係人Ｂ及びＣとの間において調停が成立し、原告とＡとの間で甲土地の賃貸借契約を合意解除することとされ、その調停条項に基づき原告からＡに対して甲土地の明渡料及び営業補償金の名目で一五五〇万円が支払われたが、原告は、この金員について繰延資産（償却期間五年）に該当するものとし、昭和四九年分ないし同五一年分の不動産所得の金額の計算上、右支払いに係る金額の五分の一に相当する三一〇万円をそれぞれ繰延資産の償却費の額として必要経費に算入して申告した。
（二）　しかしながら、右一五五〇万円は、原告とＡとの間で甲土地の賃貸借契約を合意解除し、Ａが甲土地を原告に対して明け渡す代償として支払われたものであるから、甲土地の借地権消滅の対価と認めるのが相当である。そして、所得税法二条一項二〇号及び同法施行令七条一項によれば、「資産の取得に要した金額とされるべき費用」は繰延資産とはならないことが明らかであるところ、借地権は一般に実質的資産と認識されており、所得税法二条一項一八号も「土地の上に存する権利」が土地に含まれるものとして資産であることを明らかにしており、したがつて、借地権を取得するために支出する権利金その他の費用は、当該借地権の取得に要した費用、すなわち資産の取得価額となるものであり、繰延資産となる余地は存せず、同様に、他人に賃貸していた土地についてその借地権を消滅させるために支出した立退料その他の費用も、他人の有していた土地の上に存する権利を自己のものとするために支出するものであるから、土地の取得価額となるものであり、繰延資産となる余地は存しない。
したがつて、前記一五五〇万円は、甲土地の取得価額に算入されるべきであつて、繰延資産には該当しない。
（三）　よつて、各年分の不動産所得の金額の計算上、申告に係る必要経費の額からそれぞれ前記三一〇万円が減算されるべきである。
２　譲渡所得の金額について
（一）　原告は、東京都渋谷区＜地名略＞所在の宅地二一八・三四平方メートル（以下「乙土地」という。）を所有し、これをＤ及びＥ（以下「Ｄら」という。）に賃貸していたが、昭和五一年一一月二五日、Ｄらから乙土地の借地権を一五一一万円で買い戻して消滅させ、同日Ｆとの間で新たに乙土地の賃貸借契約を締結し、同人から借地権設定の対価として二四七六万円を受領した。そして、原告は、昭和五一年分の所得税について、右二四七六万円と一五一一万円との差額九六五万円を長期譲渡所得に係る収入金額とした上、これに措置法三七条一項表一四号の規定を適用して、当該譲渡による収入金額が当該買換資産の取得価額一二二二万七一〇〇円以下であるから、当該譲渡に係る資産の譲渡がなかつたものとみなされる旨の申告をした。


（二）　しかしながら、原告が受領した借地権設定の対価二四七六万円は、乙土地の更地価額三六四〇万円の一〇分の五に相当する金額を超えるので、資産の譲渡収入とみなされ、かつ、当該譲渡は、昭和五一年一一月二五日に取得した資産（借地権）の譲渡であり、当該譲渡資産は昭和四四年一月一日前に取得をされたものではないから、措置法三七条一項表一四号に規定する長期保有の事業用資産に該当せず、当該譲渡による収入金額二四七六万円は短期譲渡所得に係る収入金額となる。そして、譲渡所得の金額の計算上、右収入金額から控除する取得費の額は、当該借地権を買い戻すためにＤらに対して支払つた一五一一万円となるから、右収入金額から右取得費の額を控除した九六五万円が短期譲渡所得の金額となる。（三）　よつて、原告の昭和五一年分の所得として、短期譲渡所得の金額九六五万円が認定されるべきである。
３　以上の次第で、原告の各年分の所得は、別表二の各「更正」欄記載のとおりであるから、本件各更正は適法であり、したがつて、これを前提としてされた本件各賦課決定も適法である。
４　（一）ところで、所得税基本通達（以下「所基通」という。）の昭和五六年二月五日付けの一部改正によつて新設された所基通三三－一一の二及び三八－四の二は、借地権を消滅させた後新たに借地権を設定した場合には、その土地のうち借地権の消滅時に取得したものとされる部分（旧借地権部分）とその他の部分（旧底地部分）のそれぞれの部分について借地権の設定があつたものとして所得計算を行うべき旨の取扱いを定めているところ、右通達の改正に至つた趣旨等は、次のとおりである。
（１）　対価を支払つて借地権を消滅させた後当該土地に新たに借地権を設定した場合において、その設定に係る譲渡所得の金額をいかに計算するかについては、所得税法に明文の規定がなく、右改正前の所基通（以下「旧所基通」という。）にも定めがなかつた。そこで、この場合の実務における取扱いは、取得費に関する旧所基通三八－四（三）口において借地権消滅の対価全額を取得費として控除することとしていたこととの関連上、新借地権設定の対価は、その全額を短期譲渡所得又は長期譲渡所得の収入金額とすることとしていた。
（２）　右取扱いにおいては、借地権消滅の対価（旧借地権部分の価額）は、控除すべき取得費として常に新借地権設定の対価（新借地権価額）に対応させて所得計算を行うこととなるところ、旧借地権消滅時と新借地権設定時との間には通常時期的な隔たりがあり、この間に土地の値上りが生じ両時点の借地権価額に開差が生じた場合、本来その価額差は旧借地権部分及び旧底地部分の双方に発生した値上り額により構成されていると認識されるべきであるのに、右取扱い上はこれが区分されず、土地の値上りは旧借地権部分のみに発生したものとされる結果となる等の不合理が指摘されていた。
（３）　そこで、右通達の改正は、右のような事例につき、新借地権をもつて、その土地のうち借地権の消滅時に取得したものとされる部分（旧借地権部分）とその他の部分（旧底地部分）のそれぞれの部分について設定されたものとしてとらえることができるようにしたものである。
（二）　したがつて、所基通三三－一一の二及び三八－四の二は、旧借地権消滅時と新借地権設定時との間に時期的な隔たりがあり、土地の値上り等の要因が存する場合の合理的な所得計算の方法を定めたものであるから、旧借地権を消滅させ同日のうちに新借地権を設定し、その間に土地の値上り等の特段の事情のない本件のような場合には適用がないものである。
５　譲渡所得の金額についての予備的主張
仮に、１本件においても借地権設定の対価が旧借地権部分と旧底地部分とに区分されるべきであるとするならば、その所得計算は、所基通三三－一一の二及び三八－四の二（二）によつて行われるべきであり、別紙計算表一記載のとおりとなる。６　よつて、昭和五一年分の本件更正及び賦課決定は、みなし法人所得額を二一一万八〇〇〇円、総所得金額を一五六三万四九八二円、短期譲渡所得の金額を六五六万四一二一円として計算した額の範囲内では適法である。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１の（一）の事実は認めるが、同（二）及び（三）は争う。２　被告の主張２の（一）の事実及び乙土地の更地価額が三六四〇万円であることは認めるが、同（二）及び（三）は争う。
３　被告の主張３は争う。
４　被告の主張４の（一）のうち、通達の改正に至つた趣旨等に関する事実は不知、その余の事実は認める。同（二）は争う。
５　被告の主張５及び６は争う。
五　原告の反論
１　不動産所得に係る必要経費について
（一）　調停成立に至る経緯は、次のとおりである。
（１）　原告は、昭和三五年九月二八日、甲土地をＡに対し、賃貸借期間二〇年、甲土地のうち二三四・〇一平方メートル（以下「甲土地」という。）については建物所有目的、残り一七八・三一平方メートル（以下「甲土地」という。）についてはコンクリート製造事業場として使用することを目的として賃貸した。（２）　ところが、Ａは、昭和四七年四月ころ、原告の承諾なしに使用人の亡Ｇに対し、有限会社牧野コンクリート工業（以下「訴外会社」という。）の運営権を全面的に移譲し、コンクリート製造事業を引き継がせた。そこで、原告は、同年五月ころ、Ａに対し、同人の事業廃止による使用目的の消滅に基づく賃貸借契約の終了及び無断転貸による契約解除を理由として甲土地の明渡しを求めた。
（３）　そして亡Ｇが同年七月ころ急死したため右事業は完全に廃止されたが、甲土地上に存した仮設建物は朽廃したまま放置され、コンクリートブロツク片、万年塀の材料等が散乱したままの状態であつた。
また、甲土地上には木造スレート亙交葺平家建居宅兼倉庫が存し、亡Ｇの遺族であるＢ及びＣが引き続き居住していたが、右建物も朽廃し、居住の用に適さなくなつていた。
（４）　そこで、原告は、同年一二月、Ａに対し、甲土地については建物の朽廃による賃貸借契約の終了を、甲土地については使用目的の消滅に基づく賃貸借契約の終了及び無断転貸による契約違反を理由として、甲土地の賃貸借契約を解除する旨通告した。


（５）　ところが、Ａは、昭和四八年三月九日、東京地方裁判所に甲土地について借地権の譲渡の承諾を求める調停の申立てをした。
右調停において、Ａは、甲土地の明渡義務のあることを認めたが、訴外会社は営業を停止したまま事後処理がなされておらず、亡Ｇの死亡退職金も未払いのままであるため、右退職金並びにＢ及びＣに対する立退料等訴外会社の事後処理に要する費用を原告が負担してくれれば甲土地を明け渡すが、そうでなければ明け渡せない旨主張した。そこで、原告は、右Ａの要請に応じ、訴外会社の事後処理費用として一五五〇万円をＡに支払うこととし、昭和四八年七月六日調停が成立した。その際、同時にＡからＢ及びＣに対して右退職金一五〇万円及び立退料四五〇万円を支払うこととされた。
（６）　原告は、右調停条項に基づきＡに対して一五五〇万円を支払い、同年一〇月二七日、Ａから甲土地の明渡しを受け、昭和四九年二月一日から同土地を貸駐車場として事業の用に供している。
（二）　以上の経緯から明らかなとおり、甲土地の借地権は同土地上の建物が朽廃した時点、甲土地の借地権はＡが事業を廃止した時点、いずれも遅くとも賃貸借契約解除の意思表示をした昭和四七年一二月には消滅していたものであり、調停においては、既に消滅した借地権について将来の紛争を防止するために改めて合意解除により借地権の消滅を相互に確認したにすぎないものであり、また、原告からＡに支払うこととされた一五五〇万円は、実質的にみて、亡Ｇの退職金、Ｂ及びＣに対する立退料並びに建物取毀、残留品撤去費用等訴外会社の事後処理に要する費用を原告がＡに代わつて負担したものである。
したがつて、右一五五〇万円は、借地権消滅の対価ではない。仮に、一五五〇万円全額が訴外会社の事後処理費用にあてられていないとしても、少なくとも前記調停条項に基づきＡからＢ及びＣに対して支払われた亡Ｇの退職金一五〇万円及び立退料四五〇万円の合計額六〇〇万円は、借地権消滅の対価ではない。右一五五〇万円
は、
原告が貸駐車場業を営むための開業準備に要した費用であるから、繰延資産に該当するものである。
（三）　原告は、昭和三六年分の所得税の確定申告において、Ａに対して支払つたのと同一趣旨で借地人Ｈに対して支払つた金員について、不動産所得の金額の計算上必要経費に計上したところ、被告より繰延資産に該当するとして更正を受け、以後昭和四〇年分まで五年間にわたり償却費として計上したことがあるから、Ａに対して支払つた金員についても右と同一の処理が行われるべきである。したがつて、被告が従前の処理を変更して本件各更正をしたのは、信義に反し許されない。
２　譲渡所得の金額について
（一）　乙土地の借地権取引の経緯は、次のとおりである。（１）　原告は、昭和一九年七月一〇日、その所有に係る乙土地を含む約六五一・三一平方メートルの土地を亡Ｉに対して賃貸し、同人は、同土地上に建物を所有していたところ、昭和三三年一一月一五日に死亡した。
（２）　そして、昭和匹六年一月一日に至り、原告と亡Ｉの遺族であるＤらとの間で、右借地の一部を原告に返還する、その余の乙土地を含む借地については工場及び共同住宅を除外した普通建物所有目的に限定し、賃貸借期間二〇年とする旨の合意がなされた。
（３）　しかるに、Ｄらは、右合意に反して借地上に共同住宅を建築しはじめ、原告は、これを昭和四七年七月に知つたので、同月一一日賃貸借契約解除の通知をした。
（４）　その後、原告とＤらとの間で交渉を重ねた結果、昭和五一年一一月二五日、原告が賃貸地の一部である乙土地の借地権をＤらから買い戻し、新たに第三者に借地権を設定するものとし、その設定の対価の六割をもつてＤらからの借地権買戻しの対価とする旨の和解契約が成立し、原告は、同日、Ｄらから乙土地の借地権を一五一一万円で買い戻し、Ｆに対して新たに乙土地の借地権を二四七六万円の対価で設定した。
（二）　以上の経緯から明らかなとおり、Ｄらの有していた乙土地の借地権は、債務不履行等の瑕疵のある借地権で、地主である原告との関係で多くの価額減少要因を包含するものであり、その借地権割合は、その地域の平均的な借地権割合より相当低い評価を受けるものであつた。これに対し、原告がＦに対して設定した乙土地の借地権は、何ら瑕疵のない新たな借地権であり、Ｄらから買い戻」た乙土地の借地権に原告が昭和四四年一月一日前から有している乙土地の底地の一部を付加して設定したものである。したがつて、借地権設定の対価二四七六万円と買戻しの対価一五一一万円との差額九六五万円は、乙土地の底地の一部の評価に対応するものである。
（三）　また、本件においては、借地権の買戻しと新たな借地権の設定とは同一日に行われており、借地権について値上り益が生じたものとは到底認められないのである。土地所有者が借地権を取得して消滅させた後当該土地を譲渡した場合については、国税不服審判所昭和四九年九月二七日裁決（昭和四四年分所得税・東国裁例集一〇－四）は、借地権の取得から当該土地の譲渡までの期間がそれほど経過していないものについて値上り益が生じたとも認め難いことを理由として借地権の譲渡価額はその取得額と同一であるとし、短期譲渡所得の金額はないものとしているが、本件のように借地権を消滅させた後新たに借地権を設定した場合においても、資産の譲渡として右裁決の土地の譲渡と区別すべき理由はないから、右裁決例に従つた取扱いがされるべきである。
（四）　以上に述べたとおりで、原告がＦに対して設定した乙土地の借地権の対価二四七六万円は、Ｄらから買い戻した乙土地の借地権に対応する収入金額一五一一万円と乙土地の底地の一部に対応する収入金額九六五万円とに区分されるべきである。そして、右借地権の取得費は一五一一万円であるから、短期譲渡所得の金額はなく、右九六五万円については、長期譲渡所得として措置法三七条一項表一四号の規定が適用され、当該譲渡に係る資産の譲渡がなかつたものとみなされる。
３　譲渡所得の金額についての予備的主張


（一）　本件のように借地権を消滅させた後新たにその土地に譲渡所得の基因となる借地権を設定した場合には、いつたん借地権を消滅させた後は、その土地は更地の状態に復元し、その更地に新たな借地権を設定したものであるから、旧借地権部分及び旧底地部分のそれぞれについて借地権の設定があつたものとして取り扱うべきであり（所基通三三－一〇）、また、一の契約により譲渡した資産のうちに短期保有資産と長期保有資産とがある場合には、それぞれの譲渡資産の収入金額は、当額譲渡に係る収入金額の合計額をそれぞれの譲渡資産の当該譲渡の時の価額の比によりあｋ分して計算すべきである（所基通三三－一一）。昭和五六年二月五日付けの所基通の改正前においても所基通三三－一一には収入金額の区分計算を行う旨定められていたのであつて、借地権が譲渡資産である以上同通達により区分計算すべきであり、このことは右改正をまつまでもないことである。なお、所基通三三－一一の二は、同三三－一一を母通達とする細分化の通達であつて、新たに取扱いを定めたものではないのである。
（二）　そこで、本件について、収入金額につき所基通三三－一一、取得費につき旧所基通三八－四（三）ロによつて所得計算を行うと、別紙計算表二記載のとおりとなる。
六　原告の反論に対する認否
１　原告の反論１の（一）の事実は認めるが、同（二）は争う。同（三）の事実は不知、主張は争う。
２　原告の反論２の（一）の事実は認めるが、同（二）ないし（四）は争う。３　原告の反論３は争う。
七　被告の反論
１　原告の反論１の（二）に対して
一般に借地権に関する紛争当事者間で授受された金員が借地権消滅の対価であるか否かを判断するに当たつては、当該借地権が法律上いつ消滅したかは重要な要素ではなく、当該金員が実質的に紛争当事者間における借地権に関する紛争を解決し、当該借地権を消滅させるための対価として支出されたものであるか否かによつて決せられるべきである。
これを本件についてみると、原告とＡとの間において甲土地の借地権の存否、明渡しに際しての費用負担をめぐつて紛争が続いたことから、原告は、この紛争を最終的に解決するため、調停を成立させ、その調停条項に基づいて一五五〇万円を支出し、これを対価として甲土地の明渡しを受けたものであり、また、原告には訴外会社の事後処理費用を直接負担すべき理由は勿論、Ａに代わつで負担すべき理由も存しないというべきであり、右金員の支払いは、原告が甲土地の使用をめぐるＡとの間の関係を一切清算し、同土地を所有者としての完全な支配下に置くための代償としてなされたものというべきであるから、右金貝が借地権消滅の対価であることは明らかである。
２　原告の反論１の（三）に対して
税務官庁の処分に非違があつた場合には、その非違を是正すべきことは当然であるから、仮に、原告主張のとおりの事実があつたとしても、そのことのゆえに、税法の規定に従つて適正になされた本件各更正が信義に反し違法となるものではない。
３　原告の反論２の（二）に対して
（一）　乙土地の借地権取引の経緯については、原告の反論２の（一）の事実のほか次に述べる経緯等が存した。
（１）　原告とＤらとの間で和解契約が成立し、原告がＦに対して借地権を設定した昭和五一年一一月二五日以前に、原告においてＤらの代理人Ｊに対し乙土地の新たな借地人を探すことを委任し、Ｄらの依頼を受けた不動産取引業者Ｋにおいて新借地人としてＦを推薦し、Ｊが同年一〇月二四日原告にＦを紹介したところ、同年一一月一一日原告から乙土地に係る賃貸借契約を同月二〇日Ｆとの間で締結してもよい旨の連絡を受けたため、即日Ｋの仲介により、右賃貸借契約の細部は原告とＦとの間で取り決められる前提のもとに、ＤらとＦとの間で、ＤらがＦに対して乙土地の借地権を二四七六万円の対価で譲渡する旨の借地権売買契約が締結された。（２）　そこで、原告とＤらとの間で成立した和解契約においては、原告は明渡しを受けた乙土地に新たに第三者に借地権を設定するものとし、新賃借人の選定をＤらに一任する、新賃借人が原告に支払うべき新借地権設定のための権利金はこれを一〇分し、その四を原告において、その六をＤらにおいてそれぞれ受領するものとし、原告が受領する分は少なくとも九六五万円を下回らないものとする、原告は新賃借人がＤらを経由して右権利金を支払うことを承認する旨の条項が含まれることとなつた。
（３）　Ｆに対する新借地権設定の対価は、近隣類地の借地権割合（六二・五パーセント）に従つて算定されたものであつたのに対し、Ｄらが受領すべき旧借地権消滅の対価は、原告が従前からＤらに対して賃貸していた土地のうち乙土地を除いた約半分のその余の土地については従来どおり継続して賃貸することとした等の事情があつたため、原告とＤらとの折衝により通常の対価より相当低額とすることに双方合意して定められたものにすぎない。
（４）　前記和解条項に基づきＤらが受領すべき金額としては早期解決の利息分一二三八万円、新賃借人紹介料一二三万円、乙土地の賃料返還分一五〇万円の合計額一五一一万円が見積られ、原告が受領すべき最低額九六五万円は、新借地権設定の対価二四七六万円のうち原告の取り分である一〇分の四に相当する金額から、Ｄらが負担していた乙土地に関する測量代等二五万円を差し引いて算出された。（５）　原告がＦに対して設定した借地権については、工場及び共同住宅を除く普通建物の所有を目的とし、賃貸借期間二〇年とする旨定められており、新旧借地権は目的及び期間が同一である。


（６）　Ｄらは、Ｆから受領した二四七六万円を自己が保有する借地権の譲渡による長期譲渡所得に係る収入金額であるとし、原告に支払つた九六五万円を名義書換料として譲渡費用の額に算入して、所得税確定申告を行つている。（二）　以上の経緯等を総合考慮すると、乙土地の借地権取引の実体は、原告がＤらの有していた乙土地の借地権と同一内容の借地権を新借地人に設定する前提の下にＤらの借地権を消滅させ、かつ、これをＦに対して設定したものにほかならず、その実質的内容は、原告による借地権という資産の取得及び譲渡に当たるというべきであり、この間に、原告が主張するような借地権のほか底地の一部を付加して譲渡したと認識すべき理由は存しない。
４　原告の反論３の（一）に対して
所基通三三－一〇は、底地所有者がその土地に係る借地権を取得して更地として譲渡をした場合の当該借地権の「取得の日」の判定に関する取扱いを定めたものであり、かつ、それにとどまるものであつて、原告主張のような内容まで定めたものではない。
また、昭和五六年二月五日付けの所基通の改正が行われたゆえんは、借地権を消滅させた後その土地に新たな借地権を設定した場合の収入金額の区分計算について、基本的な考え方としては所基通三三－一一の定める価額比によるとしても、譲渡時の価額比、すなわち新たな借地権の設定時の借地権割合で区分することは適切でないところから、旧借地権消滅時の借地権割合で区分するものとし、新たにこの取扱いを定めた所基通三三－一一の二を設けたものであつて、原告主張のように右改正前においても所基通三三－一一が右の場合の収入金額の区分計算について定めていたと解することはできないのである。
八　被告の反論３の（一）に対する認否及び原告の再反論１　（１）、（２）、（４）及び（５）の事実は認める。（６）の事実は不知。２　（１）のＤらとＦとの間の借地権売買契約は、事情を知らないＫの仲介により原告に無断でなされたものである。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実は、当事者間に争いがない。
二　そこで、本件各更正に原告の所得を過大に認定した違法が存するか否かについで判断する。
１　別表二記載の原告の昭和四九年分ないし同五一年分の所得の計算明細のうち、（１）、（４）、（５）、（８）及び（１０）の各項目に係る金額については、当事者間に争いがない。
２　不動産所得に係る必要経費について
（一）　被告の主張１の（一）の事実及び原告の反論１の（一）の事実は、当事者間に争いがない。
（二）　原告からＡに対して支払われた一五五〇万円について、被告は、甲土地の借地権消滅の対価であると主張するのに対し、原告は、これを争い、右金員の授受とは関係なく既に借地権は消滅していたものであり、右金員は訴外会社の事後処理費用を原告がＡに代わつて負担したもので、原告が貸駐車場業を営むための開業準備費用であるから繰延資産に該当すると主張するので、まず、この点について検討する。
右（一）の当事者間に争いのない事実によれば、甲土地の賃貸人である原告と賃借人であるＡとの間において、甲土地の借地権に関する紛争を最終的に解決させるため、Ａにおいて原告に対して甲土地を明け渡し、原告においてはその明渡しを受けるためにＡに対して一五五〇万円を支払うこととして調停成立に至つたものであり、その調停条項に基づき原告からＡに対して一五五〇万円が支払われ、これと引換えにＡから原告に対して甲土地が明け渡され、原告において甲土地の明渡しを受けてその所有権を完全に回復したものと認められる。したがつて、右一五五〇万円はＡが甲土地を原告に対して明け渡す代償として支払われたもの、すなわち借地権消滅の対価と認められる。
原告のいう訴外会社の事後処理費用は、Ａと亡Ｇの遺族であるＢ及びＣとの間において清算されるべきもので、原告において負担すべき理由のないものであり、現に右調停においてもＡから利害関係人として調停に参加したＢ及びＣに対して金員の支払約束がなされているものであり、右一五五〇万円が算定される際に右費用が考慮されたとしても、このことをもつて右一五五〇万円が借地権消滅の対価であることを否定することはできない。


そして、所得税法二条一項二〇号及び同法施行令七条一項によれば、「資産の取得に要した金額とされるべき費用」は繰延資産の範囲から除外されることが明らかであるところ、税法上「資産」の定義規定はないが、「土地の上に存する権利」は資産に該当することが前提とされているところであり（所得税法二条一項一八号、措置法三一条一項、三二条一項等）、借地権が「資産」に該当することは明らかである。したがつて、借地権を取得するために支出した権利金その他の費用は、資産（借地権）の取得に要した費用であり、繰延資産に該当しないものであり、これと同様にして、他人に賃貸していた土地についてその借地権を消滅させるために明渡料その他の費用（借地権消滅の対価）を支出した場合についても、借地権の消滅は、底地所有者が他人の有していた借地権を取得することにほかならず、右費用（対価）は、他人の有していた借地権を取得するために支出した費用であるから、土地の取得価額を構成するものであり、繰延資産に該当しないものである。以上の次第で、前記一五五〇万円は、借地権消滅の対価としで甲土地の取得価額に算入されるべきものであり、繰延資産には該当しない。（三）　原告は、被告がかつて原告からＡに対して支払われたのと同一趣旨で他の借地人に支払われた金員について繰延資産に該当するとして処理していながら、右処理を変更して本件各更正をしたのは信義に反し違法であると主張する。しかしながら、原告からＡに対して支払われた金員が繰延資産に該当しないこと前記のとおりであるから、右金員が繰延資産に該当しないとしてされた本件各更正に違法はない。また、被告の従前の処理に関して原告の主張するような事実を認めるに足りる証拠はなく（甲第一ないし第五号証によつても原告主張事実を認めることができない。）、仮に、原告主張のとおりの事実があつたとすれば、被告の従前の処理が誤つていたものであり、新たな支出につき正しい処理を行つても原告に対し不当な犠牲を強いることにはならないから、被告において従前の誤つた処理方法を踏襲しなかつたからといつて信義に反し違法となることはない。（四）　よつて、原告の昭和四九年分ないし同五一年分の不動産所得の金額の計算上、申告に係る必要経費の額からそれぞれ繰延資産の償却費の額として算入された三一〇万円が減算されるべきである。そうすると、不動産所得に係る必要経費の額は、別表二の項目（２）の各「更正」欄記載のとおりとなる。
３　みなし法人所得額及び総所得金額について
前記１の当事者間に争いがない金額及び右２認定の不動産所得に係る必要経費の額に基づいて、原告の昭和四九年分ないし同五一年分のみなし法人所得額及び総所得金額を算出すると、別表二の各「更正」欄記載のとおりとなる。
４　譲渡所得の金額について
（一）　被告の主張２の（一）の事実及び原告の反論２の（一）の事実は、当事者間に争いがない。
（二）　原告がＦに対して乙土地の借地権を設定した行為は、建物の所有を目的とする賃借権（借地権）の設定であり、その設定の対価として支払いを受けた金額二四七六万円が乙土地の更地価額として当事者間に争いのない金額三六四〇万円の一〇分の五に相当する金額を超えるので、所得税法三三条一項、同法施行令七九条一項一号により資産の譲渡とみなされる。
そして、原告は、Ｄらから乙土地の借地権を一五一一万円で買い戻して消滅させたうえで、Ｆに対し借地権を設定しているが、このように、土地所有者が旧借地権を消滅させた後に当該土地に新借地権の設定をした場合においては、土地所有者は、旧借地権を取得して消滅させることにより、当該土地のうち旧借地権の消滅時に取得したものとされる部分（旧借地権部分）とその他の部分（旧底地部分一をあわせ所有することとなり、旧借地権部分と旧底地部分をあわせた更地としての当該土地に新借地権を設定したものであると考えられる。しかして、旧借地権部分と旧底地部分とでは、取得時期、取得費等の面で資産としての性格を異にしているから、旧借地権部分と旧底地部分のそれぞれの部分について新借地権を設定したものとして取り扱い、新借地権設定による収入金額を旧借地権部分に係る分と旧底地部分に係る分とに区分すべきであり、それぞれの収入金額は旧借地権消滅時の旧借地権部分及び旧底地部分の適正価額の比によりあん分して計算するのが相当である。なお、このような取扱いは、所基通三三－一一の二の定めに一致するものである。そこで、原告が昭和五一年一一月二五日Ｄらから旧借地権を買い戻してこれを消滅させた時点における旧借地権部分及び旧底地部分の適正価額が問題となるが、当時の乙土地の更地価額が三六四〇万円で近隣類地の借地権割合が六二・五パーセントであることは当事者間に争いがないから、旧借地権部分の適正価額は二二七五万円、旧底地部分のそれは一三六五万円と認めるのが相当である。なお、原告は、Ｄらから旧借地権を一五一一万円で買い戻しているが、これは右更地価額の約四一・五パーセントにすぎないうえ、原本の存在及び成立に争いのない甲第八号証及び乙第九号証並びに成立に争いのない甲第九ないし第一一号証によると、原告及びＤらは、両者間の乙土地を含む土地賃貸借契約に関する紛争解決の一環として、Ｆからの権利金を原告四、Ｄら六の割合で配分することとし、右金額を算出したことが認められるから、右金額をもつて旧借地権部分の適正価額とすることはできない。また、原告は、右同日、Ｆから新借地権設定の対価として二四七六万円を取得しているが、前掲乙第九号証によると、右金額は乙土地の更地価額を坪当たり六〇万円としてこれに借地権割合六二・五パーセントを乗じて計算されたものであることが認められるところ、当事者間に争いのない前記更地価額三六四〇万円は坪単価を五五万円として計算されたものであるから、旧借地権部分の適正価額として二四七六万円を採用することもできない。


そうだとすれば、原告がＦに対し新借地権を設定したことによる収入金額は、旧借地権部分に係る収入金額一五四七万五〇〇〇円と、旧底地部分に係る収入金額九二八万五〇〇〇円とに区分される。そして、原告が旧借地権部分を昭和五一年一一月二五日に、旧底地部分を同四四年一月一日前に取得していることは当事者間に争いがないから、旧借地権部分の一五四七万五〇〇〇円は短期譲渡所得に係る収入金額であり、旧底地部分の九二八万五〇〇〇円は長期譲渡所得に係る収入金額となる。そして、右長期譲渡所得に係る収入金額九二八万五〇〇〇円は、当事者間に争いのない措置法三七条一項表一四号に規定する買換資産の取得価額一二二二万七一〇〇円以下であるから、当該譲渡に係る資産の譲渡がなかつたものとされる。したがつて、長期譲渡所得の金額はないことになる。
（三）　被告は、Ｆに対する借地権の設定による譲渡は原告がＤらから買い戻して取得した借地権の譲渡であり、所基通三三－一一の二も旧借地権消滅時と新借地権設定時との間に時期的な隔たりがあり、土地の値上り等の要因が存する場合の合理的な計算方法を定めたものであるから、本件のような場合には適用にならないと主張する。
確かに、原告は、昭和五一年一一月二五日Ｄらから乙土地の借地権を一五一一万円で買い戻し、即日Ｆに対し乙土地の借地権を設定し、その対価として二四七六万円を受領しており、Ｄらから取得した借地権をＦに譲渡したかのような観がある。しかしながら、右（一）の当事者間に争いのない事実並びに原本の存在及び成立に争いのない乙第六ないし第八号証によると、原告は、Ｄらの有していた借地権をそのままＦに承継させたものではなく、Ｄらの借地権をいつたん消滅させ、Ｆに対し新規に借地権を設定し、賃貸期間を昭和五一年一一月二五日から二〇年間、賃料を坪当たり一か月五三〇円と新たに定めており（Ｄらとの間では賃貸期間が同四六年一月一日から二〇年間で、賃料が坪当たり一か月一八〇円）、右新旧借地権の間には何らの関係もないことが認められるから、Ｆに対する新借地権の設定をもつてＤらから取得した旧借地権の譲渡であるとすることは相当ではない。被告は、被告の反論３の（一）の事実を基に前記主張をするところ、同（１）、（２）、（４）及び（５）の事実は当事者間に争いがなく、原本の存在及び官公署作成部分の成立について争いがなく、弁論の全趣旨によりその余の部分の成立が認められる乙第四号証の一ないし三によれば、同（６）の事実も認められるが、Ｆが乙土地の借地権を取得したのは、Ｄらから譲渡を受けたためではなく、原告から設定を受けたためであることは当事者間に争いがないうえ、原本の存在及び成立について争いがない乙第二及び第三号証並びに前掲乙第九号証によれば、同（１）のＤらとＦとめ間の借地権売買契約は、原告とＤらとの交渉の経緯等の事情を知らないＫの仲介により原告に無断でなされたものであることが認められるから、右借地権売買契約は事実に符合せずその内容に伴う効果の発生しない無効のものであり、したがつて、同（６）のＤらのした申告も事実に符合しない誤つたものであり、また、Ｄらの有していた借地権とＦに対して設定された借地権の設定の目的が同一であつても、このことをもつて直ちに右両借地権が同一のものであるということはできない。したがつて、
被告の反論３の（一）の事実を基に被告の前記主張を理由付けることはできない。したがつて、原告は旧借地権を消滅させて更地となつた乙土地に新借地権を設定したものといわざるをえず、乙土地が旧借地権部分と旧底地部分という性格の異なる資産から成つている以上、旧借地権の消滅と新借地権の設定との間に時間的隔たりがなくても、新借地権設定による収入金額を前記のように区分するのが相当であり、それがたまたま所基通三三－一一の二の定めにも符合するだけであつて、被告の右主張は採用できない。
（四）　一方、原告は、原告がＤらから旧借地権部分を一五一一万円で買い戻したうえ、これに底地の一部を付加してＦに譲渡（新借地権の設定）したものであるから、新借地権設定による収入金額は旧借地権部分一五一一万円、旧底地部分九六五万円と区分すべきであると主張する。
しかしながら、新旧借地権の間には何らの関係がなく、新借地権は旧借地権部分と旧底地部分をあわせた更地としての乙土地に設定されたものと考えられるべきであること前記のとおりであるから、新借地権の設定による譲渡に旧借地権全部の譲渡が含まれるとする点において、被告の前記主張と同様に失当である。そして、収入金額は譲渡資産の財産的価値に対応するものであつて、そのあん分は各資産の客観的価値の比によるのが相当であるから、（二）で述べた区分を採用すべきであり、たとえ旧借地権の取得価額が一五一一万円だからといつて、原告主張の右区分を採用することはできない。
また、原告は、裁決例を引用して、旧借地権の買戻しと新借地権の設定とが同一日に行われ、借地権について値上り益が生じたと認められない本件においては短期譲渡所得の金額はないものとすべきであると主張する。
しかしながら、原告引用の裁決例は、借地権を消滅させた後に当該土地（取得した借地権全部が含まれている。）を譲渡した事案に関するもので、本件とは事案を異にするものであり、原告の右主張は、新借地権の設定は旧借地権に乙土地の底地の一部を付加して譲渡したものであるとの前記主張を前提とするものであるから、前提にあいて失当である。
（五）　次に、取得費について検討するに、旧借地権部分全体の取得費が一五一一万円であるから、旧借地権部分に係る収入金額一五四七万五〇〇〇円に対応する取得費は、一五一一万円に、新借地権設定の対価の額（二四七六万円）が新借地権設定時の乙土地の更地価額（三六四〇万円）のうちに占める割合を乗じて計算した一〇二七万八一二一円となる。なお、この金額は、所基通三八－四の二（二）により計算した額に一致するものである。
（六）　原告は、右取得費は旧所基通三八－四（三）ロにより一五一一万円と計算すべきであると主張する。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。ただし、昭和五八年一二月一八日行われた衆議院議員選挙の京都府第二区における選挙は、違法である。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　昭和五八年一二月一八日行われた衆議院議員選挙の京都府第二区における選挙を無効とする。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
１　本案前の申立
本件訴えを却下する。
２　本案の申立
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和五八年一二月一八日行われた衆議院議員選挙（以下「本件選挙」という。）の京都府第二区における選挙人である。
２　本件選挙は、公職選挙法（以下「公選法」という。）一三条、別表第一並びに同法附則七項ないし九項による選挙区及び議員定数の定め（以下「議員定数配分規定」という。）に従つて実施されたものであるところ、右規定による各選挙区間の議員一人当りの有権者分布差比率は、最大四・四一（千葉県第四区）対一（兵庫県第五区）にも及んでおり、原告の選挙区と兵庫県第五区とのそれは、二・八二対一に及んでいる。
これは、なんらの合理的根拠に基づかないで、住所（選挙区）のいかんにより、一部の選挙人を差別し、不平等に取り扱つたものである。３　それ故、右のような各選挙区間における選挙人の投票価値に著しい較差のある議員定数配分規定に基づく本件選挙は、どの選挙人の一票も他の選挙人のそれと均等な価値を与えられることを要求する憲法一四条一項、一五条一項、三項、四四条に違反し、無効というべきである。
なお、その詳細は別紙（一）記載のとおりである。
４　よつて、原告は、公選法二〇四条に基づき、京都府第二区における本件選挙を無効とする旨の判決を求める。
二　被告の本案前の主張
議員定数配分規定の違憲無効を理由とする選挙無効の訴えは、公選法二〇四条の予想するところではなく、現行法における民衆訴訟の本質に反するところであるから、同条の訴訟形式を藉りて選挙無効の訴えを提起することはできず、そのような訴えのための実定法規が制定されていない現行法制度の下においては、本件訴えは、不適法として却下されるべきである。
なお、その詳細は別紙（二）記載のとおりである。
三　請求原因に対する被告の認否と反論
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実のうち、第一段は認め、第二段は争う。３　同３の主張は争う。
４　本件議員定数配分規定は憲法に違反するものではないし、仮に、本件選挙時の選挙区間における議員一人当りの選挙人数の較差が憲法の選挙権の平等の要求に反する状態にあつたとしても、いまだ議員定数配分規定が憲法上要求される合理的期間内に是正がなされなかつたとはいえず、本件選挙は有効である。なお、その詳細は別紙（三）記載のとおりである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告が昭和五八年一二月一八日に行われた本件選挙の京都府第二区における選挙人であることは当事者間に争いがなく、原告が本件選挙の日から公選法二〇四条所定の三〇日以内である昭和五九年一月一四日当裁判所に本訴を提起したことは、本件記録に徴し明らかである。
二　被告は、議員定数配分規定の違憲無効を理由とする本件訴えは、公選法二〇四条の予想するところではなく、現行法体系の規定の仕方や民衆訴訟の本質に反しており、不適法である旨主張するが、議員定数配分規定そのものの違憲を理由とする選挙の効力に関する訴訟が公選法二〇四条の規定に基づく訴訟として許されることは、夙に最高裁判所の判例（最高裁判所昭和五一年四月一四日大法廷判決、民集三〇巻三号二二三頁、同昭和五八年一一月七日大法廷判決、民集三七巻九号一二四三頁）とするところであつて、これと別異に解すべき理由はないから、被告の主張は理由がない。
三　原告は、本件選挙における各選挙区間の議員一人当りの有権者分布差比率が、最大四・四一対一に、原告の選挙区のそれは二・八二対一に及んでおり、これはなんらの合理的根拠に基づかないで、住所（選挙区）のいかんにより一部の選挙人を不平等に取り扱つたものであるから、憲法一四条一項、一五条一項、三項、四四条に違反する旨主張するので、この点について判断する。１　議会制民主主義を採る日本国憲法の下において、国会議員を選挙する権利は、国民の国政への参加を保障する基本的権利であつて、法の下の平等を定めた憲法一四条一項の政治的領域における適用として憲法一五条一項、三項は国会の両議院の議員を選挙する権利を成年たる国民のすべてに保障し、同法四四条但し書は選挙人資格について、人種、信条、性別、社会的身分、門地、教育、財産又は収入によつて差別してはならないものとしている。右各規定の文言上は、単に選挙人資格における差別の禁止が定められているに過ぎないけれども、憲法前文等に明記された国民主権主義の理念に照らせば、憲法一四条一項に定める法の下の平等は、選挙権に関しては、国民はすべて政治的価値においても平等であるべきであるとする徹底した平等化を志向するものであつて、選挙権の内容、すなわち各選挙人の投票の価値の平等もまた憲法の要求するところであると解するのが相当である。そうであれば、憲法は、異なる選挙区間における投票価値の平等をも要求しているものであつて、単に同一選挙区内における投票価値の平等を要求しているに過ぎない旨の被告の主張のとり得ないことは明らかである。


しかしながら、投票価値は選挙制度の仕組と密接に関連し、その仕組のいかんにより、結果的に右のような投票の影響力に何程かの差異を生ずることがあるのを免れないから、右の投票価値の平等は、各投票が選挙に及ぼす影響力が絶対的、数字的に同一であることまでも要求するものと考えることはできない。右の選挙制度の仕組については、代表民主制の国家においても、論理的に要請される一定不変の形態があるわけではなく、要は、選挙された代表者を通じて国民の利害や意見が公正かつ効果的に国政は反映されることを目標とし、他方、政治における安定の要請をも考慮しながら、実情に即して具体的に決定されるべきものであるから、憲法は、国会両議院の議員の選挙について、議員の定数、選挙区、投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとし（四三条二項、四七条）、その具体的決定を原則として国会の裁量に委ねているのであり、前記投票価値の平等についても、これをそれらの選挙制度の決定について国会が考慮すべき唯一絶対の基準としているわけではなく、国会が正当に考慮することのできる他の政策目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものと解すべきである（前掲最高裁判所昭和五一年四月一四日大法廷判決参照）。
もつとも、衆議院議員の選挙制度においては、選挙区の人口と配分された議員数との比率の平等が最も重要かつ基本的な基準であることは、公選法制定の過程及び衆議院議員が国民代表的性格を有することに鑑みて明らかであり、前記の憲法の理念に照らせば、国会において通常考慮し得る諸般の要素（従来の選挙の実績、選挙区としてのまとまり具合、市町村その他の行政区画、面積の大小、人口密度、住民構成、交通事情、地理的状況、あるいは人口の都市集中化や地方の過疎化問題とその対策等）も自から合理的範囲内のものであるときに限り許容されるに過ぎないといわなければならず、右非人口的要素を考慮することによつて、憲法の要求する平等の原則に反することになつてはならないことはいうまでもない。２　そこで、本件選挙における各選挙人の有した投票価値が、憲法の保障する平等の原則に合致するか否かを検討する。
本件選挙は、昭和五〇年法律第六三号による改正後の議員定数配分規定に従つて実施されたものであるところ、右改正においては、直近の昭和四五年一〇月実施の国勢調査による人口に基づく選挙区間における議員一人当りの人口の較差が最大四・八三対一にも及んでいたのを是正するため、右改正前の衆議院議員定数四九一人に二〇人を増員してこれを議員一人当りの人口の著しく多い一一の選挙区に配分し、これによつて議員数が六人以上となる選挙区を分割することとされたもので、右改正の結果、前記国勢調査による人口を基準とする右較差は最大二・九二対一に縮小されたことは右改正の経過から明らかであり、また、本件選挙当時、選挙区間における議員一人当りの選挙人数の較差が最大四・四一対一　（千葉県第四区と兵庫県第五区との対比、小数点以下第二位未満四捨五入）に及んでいたことは当事者間に争いがない。
本件選挙当時の選挙区間における右較差は、右改正の前後を通じた人口の異動（特に大都市周辺への人口移動の激増）の結果によるものと推定されるが、前記のとおり、衆議院議員の選挙の制度においては、選挙区の人口と配分された議員数との比率の平等が最も重要かつ基本的基準であることからすれば、右最大較差が示す四・四一対一という選挙区間における投票価値の著しい不平等は、国会において通常考慮し得る諸般の要素を斟酌しても、なお一般的に合理性を有するものとは考えられない程度に達していたというべきであり、国会の裁量権の行使として合理性を是認し得ない。そして右較差を正当化する特別の理由がない限り、選挙区間における本件選挙当時の右投票価値の較差は、憲法の選挙権の平等の要求に反する程度に至つていたものというべきところ、本件全証拠によつても、これを正当化すべき特別の理由を見出すことはできない。
３　しかも、前記のとおり、本件議員定数配分規定は、昭和五〇年法律第六三号によつて改正された当時において既に約三対一の較差が存在しており、昭和五〇年の国勢調査の結果は昭和五一年四月一五日には判明したが、右国勢調査による人口を基準とする選挙区間における議員一人当りの人口の較差は最大三・七一対一であつて、右法改正当時現実的には憲法が許容し得る最大較差三対一を優に超えるものであり、さらに昭和五五年の国勢調査の結果に基づけば、その最大較差は四・五四対一にまで及んでいること、またその間に行われた衆議院議員選挙の選挙区間における議員一人当りの選挙人数の較差の最大値は、昭和五一年一二月五日選挙で三・四九対一、昭和五四年一〇月七日選挙で三・八七対一、昭和五五年六月二二日選挙で三・九四対一にも及んでおり、右較差はそれぞれの国勢調査の結果や自治省または各都道府県選挙管理委員会の発表する有権者数から計算上明らかであつて、右較差の存在及びその増大傾向は種々の方法で把握可能であつたにもかかわらず、本件選挙までの間、長期にわたり何らの措置も構じられなかつたのであるから、本件定数配分規定は、憲法上要求される合理的期間内にその是正がなされなかつたものといわざるを得ず、本件全証拠によつても、合理的期間内に是正されなかつたことを正当化する特段の事由を見出すことはできない。
４　そうすると、本件議員定数配分規定は、本件選挙当時、合理的に是認できない投票価値の不平等が存し、憲法に違反していたものというべきである。そして、選挙区割及び議員定数の配分は、議員総数と関連させながら、国会がその委ねられた裁量権の合理的な範囲内において、諸般の事情を考慮しながら、いかにして国民の意思を公正かつ効果的に反映させるかという観点から決定すべきものであつて、一旦このようにして決定されたものは、一定の議員総数の各選挙区への配分として、相互に有機的に関連し、一の部分における変動は他の部分にも波動的に影響を及ぼすべき性質を有するものと認められ、その意味において不可分の一体をなすと考えられるから、本件配分規定は、単に憲法に違反する不平等を招来している選挙区についてのみでなく、全体として違憲の瑕疵を帯びるものと解すべきである。