○　主文
一　本件訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨（ただし、２項は、原告Ａ、同Ｂ及び同Ｃを除く）１　被告横浜市建築主事（以下「被告建築主事」という。）が訴外近畿土地株試会社（以下訴外会社」という。）に対し、昭和五五年一二月一八日付けでした建築確認番号五四中第七九五号の建築確認（以下「本件確認」という。）を取り消す。２　被告横浜市建築審査会（以下「被告審査会」という。）が、昭和五六年八月三日付けでした五六建審第二六号の裁決（以下「本件裁決」という。）を取り消す。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
（被告建築主事）
１　原告らの被告建築主事に対する訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
（被告審査会）
１　原告らの被告審査会に対する請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　処分の存在
（一）　被告建築主事は、昭和五五年一二月一八日、訴外会社のした建築確認申請（以下「本件申請」という。）に対し、本件確認をした。（二）　原告Ａ、同Ｂ及び同Ｃ（以下「原告Ａほか二名」という。）を除く原告らは、昭和五六年三月三一日、本件確認がされたことを知つたので、同年五月二八日、被告審査会に対し、審査請求をしたところ、同被告は、同年八月三日付けで本件裁決をした。
２　処分の違法性
（一）　本件確認について
（１）　建築基準法（以下「法」という。）一九条四項違反本件確認に係る建築物（以下「本件建築物」という。）は、急傾斜崩壊危険区域、災害危険区域であつて、過去数回がけ崩れの発生した地域に建築されるのであるから、完璧に安全な措置が講じられるべきである。
しかるに、本件申請によれば、剛性のある場所打ちコンクリート杭の杭打ちが施工されることになつているが、同杭では地震等によつて座屈の可能性があり、また、座屈にまで至らない場合でも同杭の揺れによつてがけ面を圧迫してがけ崩れの危険性を増大させるばかりか、同杭打ちは地下水系をかく乱し、これまで均衡を保つてがけ崩れを防止していた地層が不安定となるため、がけ崩れを誘発しやすくするものであり、安全上適当な措置が講じられているということはできない。（２）　横浜市建築基準条例（以下「条例」という。）三条の二第二項違反右条項は、災害危険区域内に居室を有する建築物を建築する場合においては、居室の窓その他の開口部は直接がけに面して設けてはならない旨規定する。しかるに、本件建築物は、がけに面して居室の窓その他の開口部を設けている。
（３）　条例四条の二第一項違反
（ア）　右条項本文は、延べ面積が一〇〇〇平方メートルをこえる建築物の敷地は、幅員六メートル以上の道路に接し、かつ、その道路に接する長さは六メートル以上としなければならない旨規定し、同項ただし書二号は、建築物の敷地が、それぞれの幅員が四メートル以上で、その和が九・四メートル以上の二以上の道路に接し、かつ、その建築物の敷地境界線の一〇分の三以上がこれらの道路に接するときは、道路の幅員は六メートル未満でもよい旨規定している。（イ）　本件建築物の敷地には、その東側と南側にそれぞれ道路が接している。しかしながら、右南側に接している道路（以下「南側道路」という。）は自動車の通行が不可能な階段状となつており、かかる階段状の道路は法にいう道路ではない。また、法施行令一四四条の四も、道路位置指定につき、同条一項四号で道の縦断勾配が一二パーセント以下のもので、かつ、自動車の通行が不可能な階段状でないものでなければ、道路位置指定ができないとしており、階段状の道路を道路として認めていない。
（ウ）　法が建築物の敷地の接道義務を定めている趣旨は、災害等の非常時の避難あるいは消訪活動に支障のないようにするためであるところ、南側道路と本件建築物の敷地との間はがけ状となつており、災害等の非常時の避難あるいは消防活動が不可能であるし、前記のとおり、右道路は階段状となつているため、自動車の通行、とりわけ消防車の通行は不可能であつて、非常時の避難あるいは消防活動は不可能である。
（エ）　したがつて、本件建築物の敷地はその東側においでのみ法にいう道路に接しているにすぎず、本件確認は条例四条の二第一項本文に違反しているばかりでなく、同項ただし書にも違反する。
四　本件裁決について
本件裁決には、本件確認が条例四条の二第一項ただし書二号の規定を満たしているとする点について理由不備の違法がある。
３　原告適格
原告らは、肩書地に居住する住民であり、いずれも本件確認に基づいてなされる建築行為に伴つて起こりうるがけ崩れ、地すベり、又は土砂の流出等の発生により、その身体、健康、精神及び生活に関する基本的権利並びに有効な生活環境を享受する権利を侵害されるおそれがあり、殊に集中豪雨、地震などの天災時には、右建築行為によつて、がけ崩れ、地すベりなどが誘発され、ひいては原告らの所有する土地建物及び原告らの生命、身体が危険にさらされる結果となる。よつて、原告らは本件確認の取消しを、また、原告Ａほか二名を除く原告らは本件裁決の取消しをそれぞれ求める。
二　被告建築主事の本案前の主張
１　本件確認については、被告審査会に対するいわゆる審査請求前置の制度が採用されているが、原告Ａほか二名は、右被告に対する審査請求を経ていない。したがつて、右原告らの被告建築主事に対する本件訴えは不適法である。２　本件建築物の建築工事により第三者の土地建物にがけ崩れ、地すベり等の災害を発生する危険はない。杭打ちは既に完了しているが、前記敷地についてがは崩れは発生していない。原告らの居住地と本件建築物の建築工事の施行される場所との位置関係からしても、右工事に伴う災害発生による原告らの生命身体に対する具体的な危険性を考える余地はない。
したがつて、原告らには、本件確認の取消しを求める法律上の利益がない。なお、原告らは、本件建築物ががけに面して居室の窓その池の開口部を設けているため、条例三条二項に違反する旨主張するが、右開口部の設置は原告らに対する災害の危険とは関係がない。


また、原告らは、本件建築物の敷地の接道義務に関する違法を主張するが、これも原告らに対する危険とは関係がない。
３　本件建築物の建築は既に完成し、昭和五八年五月一一日に右建築工事を完了した旨の工事完了届が同月一二日に被告建築主事あてに提出され、同月一七日に同被告による検査が行われ、同月三一日付けで検査済証が訴外会社に交付されている。したがつて、本件建築物が既に完成している以上、原告らは本件確認の取消しを求める法律上の利益を有しない。
三　請求の原因に対する認否
（被告建築主事）
１　請求の原因１（一）の事実は認め、同（二）のうち、原告Ａほか二名を除く原告らが昭和五六年三月三一日本件確認がされたのを知つたことは不知、その余は認める。
２　（一）同２（一）（１）のうち、本件建築物が急傾斜崩壊危険区域、災害危険区域内に建築されることは認めるが、その余は否認する。（二）　同２（一）（２）の事実は否認する。
（三）　同２（一）（３）（イ）のうち、本件建築物の敷地には、その東側と南側にそれぞれ道路が接していること及び南側道路が階段状であることは認めるが、その余は争い、同（ウ）のうち、南側道路と本件建築物の敷地との間ががけ状となつていることは認めるが、その余は争い、同（エ）は争う。３　同３の事実は否認する。
（被告審査会）
ｌ請求の原因１（二）のうち、原告Ａほか二名を除く原告らが昭和五六年三月三一日本件確認がされたのを知つたことは不知、その余は認める（ただし、本件裁決をしたのは同年七月二八日である。）。
２　本件裁決に理由不備の違法があることは争う。
四　被告審査会の主張
本件裁決は、条例四条の二第一項ただし書に規定する道路について、原告ら主張の解釈を採らないとの理由を示しており、原告ら主張の違法は存しない。
五　本案前の主張に対する原告らの認否及び反論
１　二３の事実は認める。
２　共同訴訟人の一人が同一事実に基づき審査請求をし、裁決を経ていれば、他の共同訴訟人が裁決前置の手続を経ていなくても、既に同一処分について行政庁に考慮の機会を与えているのであるから、原告Ａほか二名の本件確認の取消請求は適法である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求の原因１（一）の事実、及び同（二）のうち、原告Ａほか二名を除く原告らが昭和五六年五月二八日、被告審査会に対し審査請求をし、同被告が本件裁決をしたことは、いずれも各当事者間に争いがない。
二　本件確認の取消請求について
１　被告建築主事は、原告Ａほか二名が被告審査会に対する審査請求を経ていないから、同原告らの本件確認の取消しを求める訴えは不適法である旨主張するので、まずこの点について判断する。
法九六条が裁決前置主義を採つている趣旨は、裁判所に当該処分の取消しの訴えを提起する前に右処分の当否につき、建築審査会の審査を行うことにより右処分を是正する権限ある行政庁に再考の機会を与えるというものである。したがつて、原告Ａほか二名を除く原告らが、本件確認につき、被告審査会に対し審査請求をし、本件裁決を経ている以上、同原告らと本訴において主張を同じくする原告Ａほか二名についても右裁決前置主義の法の要請は満たされているというべきである。よつて、原告Ａほか二名の本件確認の取消しを求める訴えについて不適法であるということはできない。
２　次に、被告建築主事は、本件建築物の建築が既に完成したから、原告らは本件確認の取消しを求める法律上の利益を有しない旨主張するので、この点について判断する。
法六条の建築確認の制度は、建築物の建築計画が建築物の敷地、構造及び建築設備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定（以下「建築関係法令」という。）に適合しているか否かを事前に審査することにより、違反建築物の出現を未然に防止しようということにあるから、一定の建築物を建築しようとする建築主は、当該工事に着手する前に、その計画が建築関係法令に適合するものであることについて、確認の申請書を提出して建築主事の確認を受けなければならず（六条一項）、確認を受けずに工事をすることはできないとされているのである（同条五項）。
このように、建築確認は、工事着手前において建築計画が建築関係法令に適合するものであることを公権的に判断する行為であり、それに伴つて、当該確認に係る建築物について建築工事をなし得るという効果がもたらされることになる。したがつて、判決によつて建築確認が取り消されると、右の効果が排除され、建築工事をすることができなくなるから、同工事の施行を阻止することによつて回復すべき法律上の利益を有する者は、建築確認の取消しを求める訴えを提起することが許されるが、建築物が既に完成したときは、もはや阻止すべき建築工事が完了しているのであるから、当該確認の取消しを求める訴えの利益は失われるというべきである（したがつて、建築完了後においては、法九条一項の是正命令をまつか、損害賠償請求などによるほか救済の方法がなくなるが、両者はいずれも建築確認の取消しを前提とするものではない。）。
しかして、訴外会社から被告建築主事に対し、昭和五八年五月一二日に本件建築物の建築工事を同月一一日に完了した旨の届け出があり、次いで、同月一七日に右届け出に係る工事について検査があり、同被告は訴外会社に対し、同月三一日付けで検査済証を交付したことは当事者間に争いがない。
してみると、原告らが本件確認の取消しを求めるにつき原告適格を有するか否かはさておくとしても、右のとおり本件建築物の建築が既に完成している以上、原告らは本件確認の取消しの訴えの利益を失つたものといわなければならない。
三　本件裁決の取消請求について
本件のように本件確認とこれを維持した本件裁決の取消しを同時に求める訴えにおいては、前記説示のとおりの理由によつて、原告らが本件確認の取消しの訴えの利益を有しない以上、本件裁決の理由が不備であるとして同裁決の取消しを求めることの利益もまた存しないものというべきである。
四　結論
よつて、原告らの本訴請求は、いずれも本案について判断するまでもなく、不適法な訴えとしてこれを却下することとし、訴訟費用の負担について行訴法七条、民訴法八九条、九三条一項本文を各適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　古館清吾　吉戒修一　須田啓之）
当事者目録（省略）


○　主文
１　本件各訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告
１　（昭和五五年（行ウ）第一二八号事件）
（一）　（主位的請求）
被告建設省関東地方建設局長（以下「被告局長」という。）が昭和五五年七月一八日付け建関水第二三六号をもつてした処分のうち、不許可部分を取り消す。
（二）　（予備的請求）
被告国は原告に対し、金九三一万二三六〇円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
２　（昭和五七年（行ウ）第六号事件）
（一）　（主位的請求）
被告局長が昭和五六年七月二二日付け建関水第二五二号をもつてした処分のうち、不許可部分を取消す。
（二）　（予備的請求）
被告国は原告に対し、金九三一万二三六〇円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告ら
１　（被告局長の本案前の申立て）
本件各訴えのうち、各主位的請求に係る訴えをいずれも却下する。
２　（本案についての申立て）
原告の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　請求原因
一　処分の経緯
１　原告は、神奈川県川崎市＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞地先に所在する多摩川水系多摩川右岸河川区域内の土地について、神奈川県知事からゴルフ場設置の目的で次のとおり占用許可（このうち（一）の占用許可を以下「基本占用許可」という。）を受け、ゴルフコースを造成して占用（以下「本件占用」という。）を開始し、以後同所においてゴルフ場（以下「本件ゴルフ場」という。）を経営してきた。
（一）　占用面積　四二万四七七〇平方メートル
占用期間　昭和二九年五月四日から同三九年五月三日まで
（二）　（一）に追加して
占用面積　一万〇一八〇平方メートル
占用期間　昭和三五年二月三日から同三九年五月三日まで２　その後、原告は、神奈川県川崎土木事務所長又は被告局長から次のとおり占用許可（（一）及び（二）につき前者の、（三）ないし（七）につき後者の許可）を受けて、本件占用を継続してきた。
（一）　昭和三九年九月一一日付け占用許可
占用面積　三六万一四九六・〇五平方メートル（河川敷）、
六七・七五平方メートル（堤防敷）
占用期間　同年四月一日から同四〇年三月三一日まで
（二）　昭和四一年三月三一日付け占用許可
占用面積　三五万九一二八・八二平方メートル（河川敷）、六七・七五平方メート
ル（堤肪敷）
占用期間　同四〇年四月一日から同四一年三月三一日まで
（三）　昭和四一年四月一日付け占用許可
占用面積　三五万九一九六・六平方メートル
占用期間　同日から同年六月三〇日まで
（四）　昭和四一年一〇月二〇日付け占用許可
占用面積　三二万九九二八・七五平方メートル
占用期間　右のうち、一一万九四〇五平方メートルにつき同年七月一日から同四三年一二月三一日まで、二一万〇五二三・七五平方メートルにつき同四一年七月一日
から同四四年三月三一日まで
（五）　昭和四四年一〇月二二日付け占用許可
占用面積　二一万〇五二三・七五平方メートル
占用期間　同年四月一日から同四七年三月三一日まで
（六）　昭和四七年四月二一日付け占用許可
占用面積　（五）と同じ
占用期間　同月一日から同四九年三月三一日まで
（七）　昭和四九年四月二四日付け占用許可
占用面積　（五）と同じ
占用期間　同月一日から同五〇年三月三一日まで
３　原告は、従前から占用許可を受けて占用していた右二一万〇五二三・七五平方メートルの土地（別紙物件目録記載の各土地及び階段部分六七・七五平方メートル）について、引き続き占用許可の申請をしたところ、被告局長は、同目録（一）記載の土地（以下「甲土地」という。）を除いたその余の同目録（二）ないし（四）記載の各土地及び階段部分六七・七五平方メートルについて、次のとおり占用許可をした。
（一）　昭和五〇年三月二七日付け占用許可（同年二月二七日付け申請）
占用期間　同年四月一日から同五一年三月三一日まで
（三）　昭和五一年七月八日付け占用許可（同年三月二九日付け申請）
占用期間　同年四月一日から同五二年三月三一日まで
（三）　昭和五二年八月二二日付け占用許可（同年三月二五日付け申請）
占用期間　同年四月一日から同五三年三月三一日まで
ただし、原告は、同五二年四月一日までに別紙物件目録（二）記載の土地のうち三一五・五七平方メートルを国に返還したので、右占用許可及びその申請に係る土地には、右三一五・五七平方メートルが除かれている。
４　原告は、昭和五三年三月一七日付けで、甲土地、別紙物件目録（二）記載の土地のうち右三一五・五七平方メートルを除いた八万六八二八・四三平方メートル（以下「乙土地」という。）、同目録（三）記載の土地（以下「丙土地」という。）、同目録（四）記載の土地（以下「丁土地」という。）及び階段部分六七・七五平方メートルの合計二一万〇二〇八・一八平方メートル（以下「本件土地」という。）について占用許可の申請をしたところ、被告局長は、同年四月二一日付けで、丁土地についてのみ、占用期間を同月一日から同五四年三月三一日までとする占用許可をした。


５　原告は、昭和五四年三月一九日付けで、本件土地について占用許可の申請をしたところ、被告局長は、同年五月二二日付けで、丁土地について占用期間を同年四月一日から同五五年三月三一日までとする占用許可をし、その余の甲乙丙土地（前記階段部分を含む。以下同じ。）については不許可とする旨の処分をした。６　原告は、昭和五五年三月一七日付けで、本件土地について占用許可の申請をしたところ、被告局長は、同年七月一八日付け建関水第二三六号をもつて、丁土地について占用期間を同年四月一日から同五六年三月三一日までとする占用許可をし、甲乙丙土地については下許可とする旨の処分をした。
７　原告は、昭和五六年三月一六日付けで、本件土地のうち被告局長が東京電力株式会社及び日本電信電話公社に対して占用許可をした土地を除いた二〇万五五五四・五六平方メートルについて占用許可の申請をしたところ、被告局長は、同年七月二二日付け建関水第二五二号をもつて、丁土地について占用期間を同年四月一日から同五七年三月三一日までとする占用許可をし、甲乙丙土地については不許可とする旨の処分をした（６及び７の各処分のうち各不許可部分を併せて以下「本件各不許可処分」という。）。
二　本件各不許可処分の性質
本件各不許可処分は、次に述べるとおり、原告が甲乙丙土地について従前から受けていた基本占用許可を撤回する処分である。
１　河川法二四条の規定に基づく占用許可は、公共用物である河川敷地の占用権を設定することを内容とする講学上の特許又は形成処分としての性質を有するものであり、右占用権も一種の財産権であるから、財産権を保障した憲法二九条の規定の趣旨に徴し、公共の必要性をもつてしてもみだりにそれを奪うことは許されないものである。
２　そして、本件占用は、ゴルフ場の設置を目的とするものであるところ、ゴルフ場の造成とその維持、管理には莫大な資金を投下しなければならず、その回収には相当の長期間を必要とし、また、いつたん造成されたゴルフ場は、その維持、管理が適切であれば、半永久的に継続して使用することができるのであつて、ゴルフ場の経営は、用地の半永久的な継続使用を前提としているものである。したがつて、一〇年や二〇年の占用期間では到底ゴルフ場設置の目的を達することはできない。このことは、占用許可によつて河川敷地に設置されるゴルフ場についても本質的に異なるところはない。
その上、本件占用に係る河川敷地は、昭和九年五月からゴルフ場として使用され、利用者が多く有名であつたが、戦中、戦後を通じてゴルフ場としての使用が禁止され、一部は農地として耕作され、大部分は荒廃地と化していたとごろ、原告は、当時の川崎市長の懇請により、同二九年五月神奈川県知事から占用許可を受け、そこに災害時の避難場所をも兼ねた文化施設として本件ゴルフ場を開設するに至つたものである。原告は、その開設に当たり、離作補償料二〇〇〇万円及びコース造成費一億円を投じ、また、同四四年一月一日に一一万九四〇五平方メートル（以下「既返還地」という。）を国に返還した際、建設省河川局長の指導に従い、会員退会返還金一億円及びコースレイアウト改造費一五〇〇万円を投じて、従前一八ホールのメンバー制であつた本件ゴルフ場を九ホールのパブリツク制に改めた。以上の事実は、河川管理者において熟知しており、それゆえ原告に対し継続して占用許可を与えてきたのである。しかも、占用許可のうちのあるものは、従前の占用許可に係る占用期間内に与えられ、その余の大部分のものは、従前の占用許可に係る占用期間の経過後に与えられているが、いずれもその占用期間の始期を従前の占用許可に係る占用期間満了の日の翌日に遡らせるものであること、基本占用許可及びその後の各占用許可に係る明示の占用期間はいずれも不相当に短いものであること等の事実に徴すれば、河川管理者においては、基本占用許可を与えた当初から、右明示の占用期間のいかんにかかわらず、本件占用の期間として、ゴルフ場の経営に必要な合理的にして最小限度の期間を予定していたものというべく、その期間は、具体的には、「公共用地の取得に伴う損失補償基準要綱」（昭和三七年六月二九日閣議決定）に基づき期間の定めのない堅固な建物の所有を目的とする借地権について政府の行う収用の例にならない、六〇年とするのが相当であり、基本占用許可を除くその後の各占用許可の実質は、新たな占用権の設定ではなく、既存の占用権に対する許可条件の承認あるいは改訂の意味をもつにすぎないものである。したがつて、各占用許可に付された明示の占用期間は、いずれも文字通りその期間に限つて占用を認め期間経過後は当然に占用権が消滅するという趣旨のものではなく、従前の占用関係が存続することを前提として、所定期間経過後は占用許可の条件等を再考するといういわゆる条件反省期間であり、また、期間満了後用地を返還すべき旨の返地条項も単なる例文にすぎないものである。このように解することは、河川敷地の公共用性を阻害することにならないのはもとより、財産権を保障した憲法二九条の規定の精神に適合し、許可等の条件に関する河川法九〇条二項の許可の「条件は、・・・・・・許可・・・・・・を受けた者に対し、不当な義務を課することとなるものであつてはならない。」との規定の趣旨にもそうものである。３　以上の次第で、基本占用許可がなされた後に原告がした河川法二四条の規定に基づく占用許可の申請は、手続上は新規の占用許可の申請の形式をとらされているとはいえ、その実質は、従前から継続してきた基本占用許可の期間更新の申請であり、したがつて、本件各不許可処分は、本件土地のうち甲乙丙土地に関する限り、期間の更新を認めないというものであつて、従前から継続してきた基本占用許可（特許）を撤回する処分にほかならないものである。
三　本件各不許可処分の違法事由
本件各不許可処分は、以下に述べる理由により違法である。１　本件各不許可処分は、原告が基本占用許可によつて取得した甲乙丙土地についての占用権を奪う不利益処分であるところ、一般にこのような不利益処分をなすに当たつては、聴聞又は弁明の機会を与えるなど処分を受ける者の意見を十分に聴取する手続を経なければならないものとされているのにかかわらず、被告局長は、このような手続を経ることなく原告に対して不利益処分をしたものであるから、本件各不許可処分には手続上の違法がある。


２　国民に権利・利益を付与する処分（特許）の撤回は、国民の権利・利益の侵害を意味するものであるから、当該権利・利益が私法上のものである場合はもとより、本件のように公法上の河川敷地占用権であつても、いまだそれが有効な存続期間内にある限り、財産権を保障した憲法二九条一項の規定の趣旨に徴し、原則として、公共用物である当該河川敷地を本来の用途、目的のために使用すべき具体的かつ切実な緊迫せる必要が生じ、その必要性解消のためには撤回以外に手段がなく、しかも、撤回によつて実現される公共の利益が犠牲にされる占用権者の権利・利益と比べてより大きいものでなければ許されないという条理上の制約たる比例原則の要請に服さなければならない。
しかしながら、本件においては、原告が本件土地をゴルフ場として占用することにより治水上又は水利上支障を生ぜしめ、あるいは、河川敷地の自由使用を妨げたり、河川及びその付近の自然的・社会的環境を損なうなどのおそれは一切なく、原告に対して多大の犠牲を強要してまでも本件ゴルフ場を廃止しなければならない具体的かつ切実な緊迫せる公共の必要性は全くないのであり、このことは、既返還地が川崎市公開緑地と称されてはいるものの、一三年余りを経た現在においても、わずかにサイクリング・ロードが設置されている程度で、しかも、それを利用する者はほとんどなく、その大部分は荒廃するままに放置されているという一事によつても明らかである。
かえつて、本件ゴルフ場は、美観の維持のみならず、自然的環境の保全、災害時における避難場所の提供等公共の利便に役立つている。そして、ゴルフは、今日では一般大衆の手軽に楽しめる大衆スポーツであり、婦人、老人、身体障害者等にも愛好され、愛好者が飛躍的に増加していることに徴すれば、ゴルフ場は、昭和四〇年一二月二三日付け建設事務次官通達所定の「河川敷地占用許可準則」（以下「準則」という。）にいう「緑地」、「広場」又は「一般公衆の用に供する運動場」に該当するというを妨げないのである。もつとも、ゴルフ場の利用者から一定の料金を徴収することとなるが、それは、河川敷地を自然のままに放置すれば荒廃地と化して一般公衆が自由に利用できなくなるのを資金を投じて整地し、利用者に使用の便益を供することに対する一種の受益者負担であるから、河川敷地の自由使用と相容れないものではなく、この点では利用者から料金を徴収している公園、野球場、テニスコート等と変わらない。その上、本件ゴルフ場は、平坦地で、都心から近いこともあつて、利用者が多く、九ホールのパブリツク制であることから、時間的余裕のない者や、初心者、婦人、老人、若年者、身体障害者等老若男女を問わずすべての者に歓迎され、利用料金も低廉ないし無料であり、利用者は逐年増加の一途をたどり、既に九ホールのゴルフ場としては収容人員の限界に達し、近時経済不況のため都心から二時間以上の遠隔地ゴルフ場の利用者が逐年激減しているのと全く対蹠的な現象を示している。このように、本件ゴルフ場は、今日ではまことに貴重な存在であつて、準則にいう緑地、広場又は運動場に該当するというを妨げず、その一環として本件ゴルフ場を存続させることが、新しい時代の要請に即応して河川敷地である本件土地の効用を発揮させる途である。
以上の次第で、本件各不許可処分は、原告に対して多大の犠牲を強要してまでも本件ゴルフ場を廃止しなければならない具体的かつ切実な緊迫せる公共の必要性がないという点において違法である。
３　国民に権利・利益を付与する処分（特許）を被処分者の責に帰すべからざる新たな公共上の必要に基づいて撤回することは、被処分者に対して右の権利・利益を奪うという特別の犠牲を強いるものであるから、かかる場合には、被処分者に対して撤回によつて通常生ずべき損失を補償しなければならない（憲法二九条三項、河川法七六条一項）。仮に、本件において撤回に必要な要件が具備されているとしても、本件各不許可処分がなされた当時、原告において、投下資金を回収するに必要な期間が経過しておらず、本件占用を継続すべき客観的理由を有しているという特別の事情があつたのであるから、原告に対して補償がなされるべきである。そして、憲法二九条三項の規定は、財産権を保障した同条の精神に鑑みると、財産権を公共のために用いるためには正当な補償を与えなければならないことを意味するものと解すべきであるから、正当な補償（通常生ずべき損失の補償）は、財産権を公共のために用いるための要件であつて、正当な補償を支払わないで財産権を公共のために用いることは、同条三項に違反し許されないものである。もつとも、補償金支払の時期については、法律に別段の規定がなく、また、補償金額の不服の点についても、河川法が特別の争訟方法を規定している（七六条二項、二二条四項、五項）ので、補償金支払の遅滞や補償金額の不足それ自体は、処分（撤回）の違法事由とはなりえないとしても、本件においては、被告局長は初めから補償金を支払う意思がなかつたのであるから、本件各不許可処分は、正当な補償を支払わないという点において憲法二九条三項に違反するものである。４　河川敷地の占用許可の具体的基準を定める準則によれば、河川管理者は、昭和四一年度以降、公園、緑地、広場、運動場等一般公衆の自由な利用を妨げないもの以外は占用許可をしないというのであるから、ゴルフ場が占用許可の対象外とされていることは疑う余地のないところである。


しかるに、同年度以降においても、昭和四七年四月一日利根川河川敷地に上武ゴルフ場の、同年一二月一日大淀川河川敷地に宮崎大淀川スポーツセンターの、同四九年五月八日矢作古川河川敷地に西尾ゴルフクラブ（株式会社形態、メンバー制）の、同五一年九月一九日利根川河川敷地に玉村ゴルフ場の、同五二年八月二日石狩川河川敷地に滝川市民ゴルフ場（株式会社形態）の、同年一〇月四日利根川河川敷地に野田市パブリツクゴルフ場の各新規開設が許可され、同五七年秋には荒川河川敷地に北荒川緑地ゴルフ場の新規開設が許可される予定である。そればかりでなく、被告局長は、荒川、江戸川各流域の人口が多摩川流域の人口よりもはるかに多いにもかかわらず、荒川の都市部における河川敷地に設置されている東京都民ゴルフ場（メンバー制）、川口セミパブリツクゴルフ場（一部メンバー制）、赤羽ゴルフ倶楽部（メンバー制）浮間ゴルフリンクス（パブリツク制）や江戸川の都市部における河川敷地に設置されている松戸パブリツクゴルフ（メンバー制からパブリツク制に移行中）に対しては、占用期間の更新を行つている。これに対し、原告は、河川敷地開放の気運が高まるや逸早く建設省河川局長の指導に従つて、九ホール分に相当する既返還地を国に返還し、かつ、メンバー制をパブリツク制に改め、利用料金も低廉ないし無料にするなど、ゴルフの大衆化、庶民の健康の保持、身体機能の回復に鋭意努め、その努力は高く評価されているにもかかわらず、被告局長が原告に対して本件各不許可処分をしたことは、準則の適用において著しく平等を欠き、憲法一四条に違反するものである。５　公法の分野においても信義則の適用を否定すべき理由はないし、経済の高度成長と都市人口の急激な膨張に伴つて行政の作用領域が著しく増大した現代社会において、国民は好むと好まざるとにかかわらず行政作用に依存し、それを信頼して行動せざるをえないこととなつている事態にかんがみれば、行政庁と取引関係に立つ国民が、当該取引の客観的諸事情の下において行政庁が信義に従い誠実に行動するものと信頼したことに責むべき点がない場合には、その信頼は保護されなければならない。
そして、ゴルフ場のような巨額の資金を必要とする事業を始めるに当たつては、当事者の法的安定と予測可能性に対する要請が極めて切実であるところ、原告が前記二の２のような諸事情の下において、当初から本件占用の期間についてゴルフ場の経営に必要な合理的にして最小限度の期間が予定されているものと信じたことには、責むべき点がなかつたのであるから、その信頼は、信義則上保護されなければならない。
そればかりでなく、原告が既返還地を返還する際、原告と当時の建設省河川局長との間で、原告が右土地を国に返還して一八ホールを九ホールにし、かつ、メンバー制をパブリツク制に改めれば、本件土地についてはゴルフ場として長期間存続させる旨の約束がなされ、原告はこれを信じて巨額の資金を投じてその行政指導に従つてきたのであるから、このことからしても、被告局長が原告の右の信頼を裏切るような行動に出ることは許されない。
以上の次第で、九ホールのパブリツク制のゴルフ場として存続することを認めないこととなる本件各不許可処分は、著しく信義に反するもので違法である。四　よつて、原告は、主位的に、本件各不許可処分の取消しを求める。五　仮に、本件不許可処分が維持されるべきものであるとすれば、原告は、当初与えられた基本占用許可（特許）が撤回されたことにより本件ゴルフ場を閉鎖せざるをえなくなり、これによつて次に述べるように合計一四億九〇二三万一八五三円を下らない損失を被ることとなる。
１　占用権喪失による損失　六億二七七七万五四〇〇円（一）　本件ゴルフ場のある河川敷地の現在の素地価格は、神奈川県下における同河川敷地に近似する河川を含む国有地の払下価格と同一であるとみられるから、その一平方メートル当たり単価六〇〇〇円に総面積二一万〇五二四平方メートルを乗じて得た一二億六三一四万四〇〇〇円である。
（二）　原告は、前記二の２のとおり離作補償料二〇〇〇万円及びコース造成費一億円を投じて本件ゴルフ場を造成し、更に、一八ホール制を九ホール制に改めるに当たつてコースレイアウト改造費一五〇〇万円を投じたが、これらの費用は、土地の使用価格を増大させ、現在時における本件ゴルフ場の価格を構成しているものというべきである。そして、これらの費用の現在価格は、離作補償料七八〇〇万円、コース造成費三億九四〇〇万円、コースレイアウト改遣費五八五〇万円の合計五億三〇五〇万円である。
（三）　したがつて、本件ゴルフ場に係る占用権の現在価格は、（一）の素地価格に（二）の造成費等の現在価格を加えた土地の時価一七億九三六四万四〇〇〇円にいわゆる借地権割合として相当な一〇〇分の六〇を乗じて得た借地権価格の六〇分の三五に相当する残存価格六億二七七七万五四〇〇円である。
２　将来三五年間に得べかリし利益の喪失による損失
七億七八四三万六三三〇円
３　従業員の解雇に伴う解雇手当三五年間の利息の損失
八四〇二万〇一二三円
したがつて、河川管理者たる被告局長の事務の帰属主体である被告国は、憲法二九条三項の規定を受けた河川法七六条一項、七五条二項五号の規定により、原告の被る右損失を補償しなければならない。
六　よつて、原告は、本件各不許可処分の各取消請求が認められない場合の予備的請求として、それぞれ、被告国に対し、右占用権喪失による損失補償の一部として内金九三一万二三六〇円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第三　被告局長の本案前の申立ての理由
本件各訴えのうち、本件各不許可処分の取消しを求める各主位的請求に係る訴えは、いずれも次に述べるとおり訴えの利益を欠く不適法なものである。一　本件各不許可処分に係る原告の昭和五五年三月一七日付け占用許可申請は許可を求める占用期間を同年四月一日から同五六年三月三一日までとし、同月一六日付け占用許可申請は許可を求める占用期間を同年四月一日から同五七年三月三一日までとするものであるところ、右各期間はいずれも既に経過しているので、仮に、本件各不許可処分が取り消されたとしても、右各申請に対して改めて占用許可処分をする余地はない（ちなみに、原告は、昭和五七年三月一日付けで右各申請と同一の範囲について同年四月一日以降の占用許可申請をしている）。したがつて、本件各不許可処分の取消しを求める訴えの利益はない。


二　原告が被告局長に対してした占用許可申請の法的性質が基本占用許可の期間更新の申請であるとする原告の主張を前提にしても、少なくとも甲土地については訴えの利益を肯定することはできない。
すなわち、甲土地については昭和五〇年以降毎年不許可処分がなされているのであるが、同五一年及び同五二年の各不許可処分はいずれも取消訴訟が提起されることなく確定しているので、甲土地についての基本占用許可は消滅している。したがつて、その期間更新の申請をすること自体無意味であり、これを不許可とした処分の取消しを求める訴えの利益はない。
第四　本案前の申立ての理由に対する原告の認否及び反論一　本案前の申立ての理由一のうち、本件各不許可処分に係る原告の昭和五五年三月一七日付け及び同五六年三月一六日付け各占用許可申請が許可を求める占用期間をそれぞれ同五五年四月一日から同五六年三月三一日まで及び同年四月一日から同五七年三月三一日までとするものであることは認めるが、その主張は争う。二　本件各不許可処分に係る原告の昭和五五年三月一七日付け及び同五六年三月一六日付けの各占用許可申請は、甲乙丙土地の基本占用許可の期間を、同五五年四月一日から同五六年三月三一日まで、更に同年四月一日から同五七年三月三一日まで更新することを求めるものである。そして、本件各不許可処分の取消請求は、基本占用許可の効力を同五六年三月三一日まで、更に同五七年三月三一日まで継続させることを目的とするもので、それにより同年四月一日以降の期間更新を求めることが可能になるのである。すなわち、本件各不許可処分の取消しは、基本占用許可の効力を継続させ、その後の期間更新を可能ならしめるものであるから、同年三月三一日が経過したからといつて、右取消請求の訴えの利益がなくなるものではない。逆に、本件各不許可処分が取り消されなければ、基本占用許可によつて与えられた占用権が同五五年四月一日又は同五六年四月一日の時点で確定的に失われてしたい、将来に向かつての期間更新を求めることかできなくなるのである。
第五　請求原因に対する被告らの認否
一　請求原因一の事実はいずれも認める。
二　請求原因二の２のうち、本件占用がゴルフ場の設置を目的とするものであること、原告が既返還地を国に返還した際、建設省の指導に従い、従前一八ホールのメンバー制であつた本件ゴルフ場を九ホールのパブリツク制に改めたことは認めるが、本件占用に係る河川敷地の戦前から戦後にかけての使用状況、原告が同河川敷地について占用許可を受けた経緯、原告が本件ゴルフ場に投じた資金額はいずれも不知、その主張は争う。
同３は争う。
三　請求原因三の１は争う。
同２のうち、既返還地が川崎市公開緑地となつていることは認めるが、ゴルフの今日における状況、本件ゴルフ場の経営等の状況はいずれも不知、その主張は争う。同３は争う。
同４のうち、北荒川緑地ゴルフ場、東京都民ゴルフ場、川口セミパブリツクゴルフ場、赤羽ゴルフ倶楽部、浮間ゴルフリンクス及び松戸パブリツクゴルフに対して占用許可をしていることは認めるが、その主張は争う。
同５のうち、原告と既返還地返還当時の建設省河川局長との間で本件土地についてゴルフ場として長期間存続させる旨の約束がなされたことは否認し、その主張は争う。
四　請求原因五のうち、原告が本件ゴルフ場を閉鎖せざるをえなくなることは認めるが、原告が本件ゴルフ場に投じた資金額及びその現在価格は不知、その余は争う。
第六　被告らの主張
一　本件各不許可処分に至る経緯及び同処分の適法性
被告局長が昭和四四年一月一日に既返還地の返還を受け、次いで、同五〇年三月二七日付けで甲土地について不許可とし、更に、同五三年四月二一日付けで甲土地のほかに乙丙土地についても不許可とし、その後も甲乙丙土地について不許可としたのは、次のような事情によるものである。
１　昭和三〇年代以降における都市の急激な発展、過密化の進展及び生活環境の変化の中で、公園、緑地等の慢性的不足現象がもたらされ、特に首都圏においては、公園、緑地等の不足が著しく、公共用物である河川敷地を国民のいこいの場として一般公衆に利用させるべきであるとの社会的要請が高まつた。また、河川法（昭和三九年法律第一六七号、同四〇年四月一日施行）が施行された当時、河川敷地は、本来の目的である洪水等の安全流下の流路として利用されていたほかに、旧河川法（明治二九年法律第七一号、昭和四〇年四月一日廃止）当時の河川管理者であつた都道府県知事から占用許可を受けていた私企業等により、ゴルフ場、自動車練習場、農耕地等種々雑多な態様において独占排他的に使用されていた。
これに対し、河川法の施行に当たつて、先に述べた河川敷地の利用に対する国民的要望に加え、河川敷地が本来の目的である洪水等を安全に流下せしめるための公共用物であることから、公共用物を私企業の独占排他的な使用から開放し、一般公衆の自由な利用に供すべきであるという河川行政に対する要求も一段と強まつてきた。
このような背景の下に、建設大臣は、昭和四〇年六月一日付けをもつて、河川審議会に対し、河川敷地の占用許可の方針について諮問し、これを受けた河川審議会は、同年一一月一〇日付けをもつて、「河川敷地は、河川の流路を形成し、洪水の際には安全にこれを流過せしめ、洪水による被害を除去し、又は軽減するという極めて重要な目的に供されるべきものであるので、原則的には他の者の占用を認めるべきではないと考えるが、社会経済上の必要があつて、占用の許可を行う場合においては適切な許可方針を定める必要がある。」として、「河川敷地占用許可準則」を答申した。
この答申を受けて、同年一二月二三日付けで建設事務次官通達「河川敷地の占用許可について」が都道府県知事及び地方建設局長あてに発せられ、河川敷地の占用許可は、同通達において定められた準則に従つて処理すべき旨の方針が確立された。すなわち、河川敷地の占用許可の基本方針として、公園、緑地、広場、運動場、採草放牧地等の占用以外の占用は許可しないこととされ、しかも、既存の占用のうち、準則等に適合しないものについては、当該占用の実態、経緯等を勘案して、具体的な改善計画を樹立し、逐次、準則等に適合するように措置するものとされた。そして、本件ゴルフ場については、準則等に適合しない既存の占用であるので、２及び３のとおり開放計画を樹立することによつて、段階的にその解消を図ることとされたのである。


２　以上のような経緯を経て、建設省は、公共用物である河川敷地を広く一般公衆が利用できるようにするため、昭和四一年以来都市部における河川の計画的な開放を実施してきたが、そのうちでも多摩川の河川敷地が東京都周辺において高度に利用され、公圏、緑地、運動場に対する地域住民の需要も大きく、こうした環境のなかにあつて、河川敷ゴルフ場が膨大な面積を占用していることから、多摩川について開放計画の第一号として検討を進め、昭和四一年度を初年度とし、三か年を目途とする多摩川河川敷地の第一次開放計画を定めた。
第一次開放計画は、当時の占用形態、占用の経緯等を勘案し、その対象区域は全面開放又はこれに準ずる開放（以下「準開放」という。）の措置を講ずるとともに、河川整備事業を実施することにより、河川敷地を公園、緑地として提供しようとしたものである。そして、開放された区域は、地方公共団体によつて運動場、緑地として整備された上、一般公衆に提供された。
既返還地も右第一次開放計画に基づいて原告から返還されたものである。３　しかしながら、河川敷地の開放により公園、緑地等が提供されたものの、過密化する都市部における公園、緑地は国民一人当たりの面積が著しく不足しており、到底これをもつて賄えるものではなかつた。更に、国民の間には高度経済成長による公害の発生等による弊害から生活福祉を優先する気運が高まり、都市部における河川のもつ水と緑の空間を積極的に利用したいとする生活環境面からの河川行政への要望はその後ますます高まつてきた。
このような背景から、建設省は、河川敷地の第二次開放計画を策定し、多摩川についても昭和四九年度を初年度とする河川敷地開放四か年計画を樹立し、既占用敷地のうち、ゴルフ場については、ゴルフ練習場として計画を変更するものを除き、全面開放の措置を講ずること、私企業の運動場については、地方公共団体等への移管又は準開放を強化すること等の開放方針を決定した。
昭和五〇年三月二七日付けで不許可となつた甲土地、更に、同五三年四月二一日付けで不許可となつた乙丙土地は、いずれも右第二次開放計画に基づくものである。右に述べたところから明らかなように、多摩川河川敷地の開放計画は、古く昭和四一年から策定実施されたものであり、第二次開放計画においても、四か年をかけて段階的に返還を求めることとして、占用者が占用面積の減少に応じて事業規模の縮小や人員の整理等を実施するのに支障のないよう十分配慮している。そして、原告に対しては、同五三年四月以降においてもゴルフ練習場として丁土地につき占用許可を与えているのである。原告は、同二九年以来二十有余年の長きにわたりゴルフ場として河川敷地を独占排他的に使用してきたものであり、その占用目的は既に十二分に達成されたと考えられるばかりでなく、今後もゴルフ練習場として事業を継続していくことが可能である。
以上のとおりであつて、昭和五三年四月二一日付け不許可処分は、前記第二次開放計画に基づき、公共用物である河川敷地を広く一般公衆が利用できるようにするため、準則に従い、原告の占用許可申請に対し、甲乙丙土地について許可しないこととしたものである。そして、これに続く同五四年五月二二日付け不許可処分はもとより、本件各不許可処分も、同五三年四月二一日付け不許可処分と全く同じ観点からなされたものであつて何ら違法ではない。
二　請求原因二に対して
１　本件各不許可処分は、原告が新たに昭和五五年三月一七日付け及び同五六年三月一六日付けで被告局長に対してした河川敷地の占用許可申請に対する不許可処分であつて、それまで有効に継続していた占用許可を撤回したものではない。すなわち、従前から各占用許可ごとに明確に占用期間を定めていたのであり、かつ、その占用期間の設定は後記２のとおり合理的な理由に基づくものであるから、当該占用期間の満了によつて占用権は当然に消滅したものといわなければならず、したがつて、占用期間満了後も引き続き占用を許可してほしい旨の申請は、従前の占用関係が存続することを前提とする占用期間の更新申請ではなく、新たな占用許可の申請にほかならず、これに対するべき不許可処分は、決して従前の占用許可（特許）の撤回、占用期間の更新拒絶ではない。
殊に、本件各不許可処分は、甲乙丙土地について昭和五三年四月二一田付け及び同五四年五月二二日付けで不許可処分がなされた後になされているのであるから、従前の占用許可の撤回ではなく、新たな占用許可申請に対するものであることが一層明白である。
２　河川法二四条の規定に基づく河川敷地の占用許可は、特定人に対し河川敷地の本来の用法を超えて特別の継続的な使用権を設定するものであり、講学上、特許といわれる性質の行政行為であつて、右許可を与えるか否かは、河川管理者の自由裁量に属するものである。もともと河川敷地は、河川管理施設と相まつて雨水等の流路を形成し、洪水の際には安全にこれを疎通させ、洪水による被害を除却し又は軽減させるという重要な目的に供せられるべき公共用物であり、本来一般公衆の自由な使用に供せられるべきものであるから、特定人に対し本来の用法を超えて特別の使用権を設定する占用許可に当たつては、その占用期間についても、右目的を阻害することのないよう必要最小限の期間を設定すべきである。原告に対しては、当初一〇年間というその占用目的にふさわしい長期間の占用期間を設けて占用許可を与えたものであるが、昭和三九年以降の占用許可に係るものについては、以下に述べるような理由により占用期間を設定して許可を与えてきたのである。
昭和三九年四月一日から許可した川崎土木事務所長に係るものについては、当初同年九月一一日付けでなされたことから推測すると、河川法が、同年七月一〇日公布され、同四〇年四月一日から施行となるので、これにより、多摩川が一級河川に指定され、同日から国の管理となることが想定されたことにより占用期間を一年としたものと思料される。
昭和四一年四月一日から同年六月三〇日までの許可に係るものについては、多摩川が一級河川に指定され同年四月一日から国が管理することになつたが、同月から都市部における河川については準則により開放計画を実施しなければならないことになつていたところ、具体的にそれを実施するまでには至らない事情があり暫定的に占用期間を三か月としたものである。
同年七月一日から昭和四三年一二月三一日ないし同四四年三月三一日までの許可に係るものについては、第一次開放計画が策定され多摩川については同四一年度を初年度として三か年を目途に開放することとされていたが、緑地整備事業が追いつけないなどの事情から本件ゴルフ場については開放期限を最終年度としたため、対象区域（既返還地）については占用期間を二年六か月としたものであり、それ以外は二年九か月としたものである。
昭和四四年四月一日から同四七年三月三一日までの許可に係るものについては、ゴルフ場が準則の占用許可の対象とされていないことから、占用期間は準則に定める最小限のものを適用し三年としたものである。


同年四月一日から昭和四九年三月三一日までの許可に係るものについては第二次開放計画をふまえて都市部における河川については占用期間を二年間としたものである。
同年四月一日以降の許可に係るものについては同年五月一日第二次開放計画が公表されゴルフ練習場として計画を変更するものを除き全面開放の措置を講ずることとされたこと及び緑地整備事業の推進に対処するため等の理由から一年としたものである。
３　原告は、ゴルフ場の造成とその維持、管理には莫大な資金を投下しなければならず、その経営は用地の半永久的な継続使用を前提としていると主張する。しかしながら、半永久的に営業した後でなければ投下資本さえ回収できないというのであれば、そもそも企業として成り立つはずがない。原告の主張は、営業可能期間を投下資本回収に必要な期間とすりかえているものである。また、原告は、基本占用許可以後繰り返し占用許可が与えられているところ、従前の占用許可期間内に占用許可された場合も、従前の占用許可期間経過後に占用許可された場合も、いずれも占用期間の始期を従前の占用許可期間満了の日の翌日にしていること等を理由に、河川管理者において、明示の占用許可期間のいかんにかかわらず、本件占用の期間として、ゴルフ場の経営に必要な合理的にして最小限度の期間を予定していたもので、その期間は、「公共用地の取得に伴う損失補償基準要綱」に基づき、期間の定めのない堅固な建物の所有を目的とする借地権の収用の例にならい六〇年とするのが相当であると主張する。
しかしながら、従前占用許可を受けていた者の同一土地についての占用許可申請に対し、占用許可する場合には、従前の占用許可期間内であれば、新たな占用許可期間の始期を従前の占用許可期間の最終日の翌日とすることは当然であるし、また、従前の占用許可期間経過後であつても、新たな占用許可期間の始期を右時期に遡及させることにより、許可に基づかない違法な占用状態を解消させて無用な混乱の発生を防ぎ、かつ、占用料の徴収事務を容易にすることは、妥当な実務上の措置にすぎないのであつて、このことから、被告局長が原告の継続占用を予定していたということはできないのである。また、「公共用地の取得に伴う損失補償基準要綱」は、私有財産を公共事業に用いる場合の基準を定めたものであつて、河川敷地の占用許可の場合に適用ないし準用される余地のないものであるし、ゴルフ場用地の占用権が堅固な建物の所有を目的とする借地権に比すべきものでないことは、多言を要しないところである。
要するに、原告の主張は、いつたんゴルフ場として占用を許可した以上は、ゴルフ場として使用できる限り使用させなければならないというもので、到底採用できない。
三　請求原因三の１に対して
河川法には聴聞に関する規定は存しないし、そもそも、本件各不許可処分は、新規になされた占用許可申請に対する処分であつて、原告に対して不利益を課する行為ではなく、河川管理者の自由裁量に属するものであるから、占用許可申請の目的の公共性等を十分考慮のうえ決すれば足りるものである。
四　請求原因三の２に対して
１　前記のとおり、本件各不許可処分は占用許可（特許）の撤回ではなく、また、原告の占用権は、甲土地については昭和五〇年三月三一日限りで、乙丙土地については同五三年三月三一日限りでそれぞれ消滅しているのであるから、有効な存続期間内にあるものではない。したがつて、原告の主張は、その前提において失当というべきであるが、この点は暫く措くとしても、本件においては、前記のとおり、河川敷地を開放し公共用物本来の用法である一般公衆の自由使用に供する必要性が大であるのに対し、原告は既に投下資本を回収するに十分な期間占用を継続してきたものであるから、原告の主張は失当である。
２　原告は、既返還地の大部分が荒廃するままに放置されていると主張する。しかしながら、既返還地については、川崎市が占用許可を受けて緑地、運動場として維持、管理しているのであるが、その維持、管理について、営利企業が設置したゴルフ場と同程度の維持、管理をする必要はなく、一般公衆がいつでも自由に当該河川敷地に出入りし、その空間を利用できれば、たとえ、物的な施設の整備等が万全とはいえない状況にあつたとしても、何ら開放の意義を失わしめるものではなく、現に毎年三回草刈りが行われており、昆虫採集、散策等いこいの場として一般公衆に利用されているのである。
また、本件各不許可処分に係る河川敷地（甲乙丙土地）については、川崎市が整備計画を策定して、運動施設、レクリエーシヨン施設等を中心とした公園、緑地として一般公衆の利用に供すべく早期開放を要望しているのであつて、河川敷地開放の意義と必要性は、現在に至るもいささかも失われていないのである。なお、多摩川の河川敷地に存在した本件ゴルフ場以外のゴルフ場は、すべてゴルフ練習場を除いて返還され、公園等として一般公衆の自由使用に供されているのである。
３　原告は、ゴルフ場、殊に低料金の本件ゴルフ場は準則にいう「緑地」、「広場」又は「一般公衆の用に供する運動場」に該当すると主張する。しかしながら、準則において、ゴルフ場は、都市計画施設として、若しくは都市計画区域に設ける緑地、公園の一部としてのゴルフ場を除き、占用許可の対象とされておらず、準則第九に定める「緑地及び広場並びに一般公衆の用に供する運動場」には該当しないのである。そして、地方公共団体が運動施設の維持費の一部として利用者から徴している小額の利用料金と、営利を目的とする私企業のゴルフ場の利用料金とを同列に論ずることができないことはいうまでもない。本件ゴルフ場は、右占用許可の対象とされるゴルフ場に該当せず、かつ、営利企業により経営されているものであつて、右の緑地、広場、一般公衆の用に供する運動場に該当しないことは明らかである。
五　請求原因三の３に対して
１　本件各不許可処分は、前記のとおり、占用許可（特許）の撤回ではなく、新たな占用許可申請について占用許可を与えなかつたにとどまり、原告の有する占用権を消滅せしめたものではなく、甲土地について昭和五〇年四月一日以降、乙丙土地について同五三年四月一日以降原告の占用権が消滅している状態を是認した処分にすぎないものであるから、同処分に当たり、原告に対して損失補償をする余地はないものである。
したがつて、原告の主張は、その前提において失当である。２　仮に、原告に対して損失補償がなされるべきであるのになされていない場合には、原告は、直接裁判所に対して損失補償を訴求できるのであるから、本件各不許可処分によつて原告が格別の不利益を被るものとは解されず、原告主張のように解さなければ憲法二九条の趣旨に反するものともいえない。したがつて、損失補償がなされていないことを理由として本件各不許可処分が憲法二九条三項に違反するとする原告の主張は、それ自体失当というべきである。
六　請求原因三の４に対して


１　原告は、昭和四一年度以降においても全国の河川敷地にゴルフ場の新規開設が許可されていることから、本件ゴルフ場のみ不平等な取扱いがされていると主張する。
しかしながら、原告が比較の対象としているゴルフ場の存する河川敷地は、いずれも開放計画の対象となつておらず、殊に、被告局長が管理する利根川及び荒川河川敷地に存するゴルフ場は、いずれも都市部に存するものではないのであつて、多摩川の都市部における河川敷地に存する本件ゴルフ場とは、全く事情が異なり比較の対象となるものではない。なお、北荒川緑地ゴルフ場については、都市計画区域に設ける都市施設の緑地の一部を構成するものとして占用許可したものである。２　原告は、被告局長が荒川及び江戸川の都市部における河川敷地に設置されているゴルフ場に対しては占用期間の更新を行つていることから、本件ゴルフ場のみ不平等な取扱いがされていると主張する。
しかしながら、同じ都市部における河川敷地であつても、多摩川と荒川及び江戸川とでは、次のとおり事情が異なるため、開放計画自体も異なる内容となつているのである。
まず、第一次開放計画では、多摩川については、既占用のゴルフ場が占用面積も最も大きく、これを広く一般公衆に開放すべきであるが、これを全面開放させると緑地整備事業が追いついていけないこと、また、一挙に実行するには摩擦が大きすぎること等を考慮して、九ホールに半減させることを目標にしたのであり、荒川については、その下流域が東京都随一の地盤沈下地帯であるため、多摩川のようにそのままの状態で公園、緑地として利用することが困難であり、盛土等高水敷の整備のための工事に多額の経費を要するので、緑地整備事業としての予算確保の可能性を主体として策定され、したがつて、多摩川のようにゴルフ場を九ホールに減ずる措置はとらず、橋梁付近等交通に便利なところ、及び相当区間にわたつて公園、緑地が得られないようなところに限つて開放するものとしたのであり、江戸川については、江戸川周辺域の人口が多摩川及び荒川ほど稠密にはなつておらず、しかも、河川敷地もまだ相当の未利用地が残されている状況にあるので、既占用敷地を無理して開放しなくても、公園・緑地整備事業を推進することにより十分地域住民の要請に応じうることから、全面開放は行わないこととされたのである。また、第二次開放計画では、多摩川については、東京周辺にあつて高度に利用されてきた経緯があり、加えて、公園、緑地に対する地域住民の要望が強いこと等の諸事情を背景として、全面開放の計画が策定されたが、荒川及び江戸川については、前記のような諸事情があつたため、将来漸次開放することとして、既占用のゴルフ場について、すみやかにパブリツク化するとともに、ゴルフ練習場を含めて低料金を実施するよう指導することとされ、その他、荒川は、昭和四九年度以降約一一〇ヘクタールを造成し、江戸川は、未利用地約四〇ヘクタールをそれぞれ地方公共団体が積極的に公園・緑地化するよう指導することとされたのである。したがつて、多摩川と荒川及び江戸川の河川敷地に存するゴルフ場について、その取扱いを異にするのは当然である。
３　以上のような差異を無視し、表面的な事象のみをとらえて、憲法一四条違反をいう原告の主張は失当であるのみならず、本件ゴルフ場と同じく多摩川の都市部における河川敷地に存したゴルフ場（旧多摩川ゴルフ倶楽部及び旧来急ゴルフ場）が、いずれも第二次開放計画に従い、既占用敷地の一部を返還し、ゴルフ練習場として計画を変更しているのに対し、原告のみが第二次開放計画に協力せず、本件各不許可処分に係る甲乙丙土地を返還することなく違法な占用を継続していることこそ不平等を招来するものであるといわざるをえない。
七　請求原因三の５に対して
本件占用については、前記のとおり、既にゴルフ場の経営に必要な最小限度の期間は経過しているのである。のみならず、河川敷地開放計画の実施に当たつては、事前にゴルフ場の経営者に計画内容を説明し、占用面積の減少に伴う事業の縮少や従業員対策を実施するのに支障のないような配慮を行うとともに、段階的な返還を図るなどの措置を講じてきたものであつて、信義則に反するようなことは全くないのである。
八　請求原因五及び六に対して
１　甲土地について昭和五〇年四月一日以降、乙丙土地について同五三年四月一日以降原告の占用を認めず、その占用許可申請を不許可にした処分は、前記のとおり、占用許可（特許）の撤回ではなく、新たな占用許可申請について占用許可を与えなかつたにとどまるもので、原告が有していた占用権はその占用期間が満了したことにより当然に消滅しているのであるから、本件について河川法七六条一項、七五条二項五号の規定による損失補償を要するとは解されないし、他にこれを義務付ける特別の規定も存しない。
２　仮に、原告に対する占用許可における占用期間の定めが本来の意味における期間でないとすれば、本件は期間の定めのない占用許可となるが、本件においては、前記のとおり原告の占用権を消滅させる公益上の必要性が存在すること、占用許可に当たり原告が対価の支払をした事実もなく、かえつて、一般市価をはるかに下回る低廉な占用料を支払つてきたにすぎないこと、原告は当初の占用許可が与えられた昭和二九年以来二十有余年の長きにわたり占用を継続し本件ゴルフ場を経営してきたものであつて、投下資本を回収するには十分過ぎる期間が経過していること（なお、民法六〇四条一項が賃貸借の存続期間の上限を二〇年と規定していることが本件を考えるに当たつて大いに参考となる。）等を考慮すると、本件が占用権の消滅に対する補償を要しない場合であることは明らかである。
第七　証拠（省略）一
○　理由
一　まず、本件各訴えのうち、本件各不許可処分の取消しを求める各主位的請求に係る訴えの適否について検討する。
１　請求原因一（処分の経緯）の事実及び本件各不許可処分に係る原告の昭和五五年三月一七日付け占用許可申請が許可を求める占用期間を同五五年四月一日から同五六年三月三一日までとし、同月一六日付け占用許可申請が許可を求める占用期間を同年四月一日から同五七年三月三一日までとするものであることは、いずれも当事者間に争いがない。
２　被告局長は、右各申請に係る占用期間がいずれも既に経過しているので、本件各不許可処分が取り消されても、右各申請に対しで改めて占用許可処分をする余地はないから、本件各不許可処分の取消しを求める訴えの利益はないと主張するのに対し、原告は、本件各不許可処分が基本占用許可の期間更新を拒絶する処分、基本占用許可を撤回する処分であることを前提として、その取消しにより、基本占用許可の効力を昭和五六年三月三一日まで、更に同五七年三月三一日まで継続させ、同年四月一日以降の期間更新を求めることが可能になるのであるから、たとえ右各申請に係る占用期間が経過したからといつて、本件各不許可処分の取消しを求める訴えの利益が失われることはないと主張する。


３　よつて、検討するに、本件各不許可処分に係る原告の占用許可申請が、昭和五五年四月一日から同五六年三月三一日まで及び同年四月一日から同五七年三月三一日までの甲乙丙土地の占用権について、新規の設定を求めるものであるとすれば、右期間経過後は、目的を失うものであるから、これを不許可とした本件各不許可処分の取消しを請求する訴えの利益も失われるといわなければならない。４　次に、本件土地に係る最初の占用許可は占用期間を昭和三九年五月三日までとするものであるところ、その後の原告の占用許可申請が、原告主張のとおり、最初の占用許可すなわち基本占用許可についての期間更新の申請であると仮定しても、前記１の処分の経緯に関する事実並びに成立に争いのない甲第五号証の一七、一九及び二〇によれば、本件土地のうち甲土地については、原告の昭和五〇年二月二七日付け占用許可申請に対する被告局長の同年三月二七日付け不許可処分により同月三一日限りをもつて、乙丙土地については、原告の同五三年三月一七日付け占用許可申請に対する被告局長の伺年四月二一日付け不許可処分により同年三月三一日限りをもつて、それぞれ基本占用許可が撤回されたものといわざるをえない。すなわち、甲乙丙土地の基本占用許可は、同五〇年三月二七日付け及び同五三年四月二一日付けの各不許可処分により既に撤回されているのであり、同五五年七月一八日付け及び同五六年七月二二日付けでなされた本件各不許可処分が基本占用許可を撤回する処分でないことは明らかである。本件各不許可処分は、基本占用許可が既に撤回されていることを前提として、申請された占用期間に係る占用を不許可とするものにすぎず、右期間が経過した後は、その取消しを請求する訴えの利益は失われるのである。
原告は、本件各不許可処分が取り消されなければ、基本占用許可の継続が断ち切られ、将来に向かつての期間更新を求めることができなくなる旨主張する。しかしながら、本件各不許可処分は、基本占用許可を撤回する処分、基本占用許可の期間更新を拒絶する処分ではないのであるから、原告が将来に向かつての期間更新を求めるためには、本件各不許可処分の取消しを求める必要はなく、基本占用許可を撤回した被告局長の昭和五〇年三月二七日付け及び同五三年四月二一日付け各不許可処分がなされた後も右各不許可処分が違法で取り消されるべきものであるとして毎年基本占用許可の期間更新の申請をしている原告としては、右各不許可処分の取消請求の訴えを提起して（成立に争いのない甲第七、第九〇号証によれば、原告は現に右各不許可処分の取消請求の訴えを別訴として提起していることが認められる。）、その取消判決を得れば足りるものである。すなわち、これにより基本占用許可が回復されて、被告局長としては、基本占用許可を前提として原告の期間更新の申請に対し処分をすべきこととなるものである。その際、本件各不許可処分が取り消されずに存在していても、本件各不許可処分が基本占用許可を撤回する処分、基本占用許可の期間更新を拒絶する処分でないこと前記のとおりであるから、被告局長が将来に向かつての期間更新をする妨げとなるものではない。よつて、原告の右主張は失当である。
したがつて、本件各不許可処分に係る占用許可申請が、原告主張のように、基本占用許可の期間更新の申請であると仮定しても、申請に係る占用期間経過後は、本件各不許可処分の取消しを請求する訴えの利益は失われるといわざるをえない。５　以上のとおり、本件各不許可処分の取消しを求める各主位的請求に係る訴えは、いずれにしても訴えの利益を欠く不適法なものといわなければならない。二　次に、本件各訴えのうち、各予備的請求に係る訴え（以下「本件各予備的訴え」という。）の適否について検討する。
１　原告は、本件各予備的訴えにおいて、当初与えられた基本占用許可（特許）が撤回されたことにより本件ゴルフ場を閉鎖せざるをえなくなつたとして、被告国に対し、原告が右許可により甲乙丙土地について設定を受けていた占用権を喪失したことによる損失補償の一部請求として、それぞれ九三一万二三六〇円及びこれに対する遅延損害金の支払を求めている。前掲甲第九〇号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第八三号証、弁論の全趣旨並びに本件記録によれば、原告は、横浜地方裁判所に対し、まず昭和五三年六月二一日、本位的請求として、被告局長が同年四月二一日付けで甲乙丙土地についてした不許可処分の取消しを求め、予備的請求として、被告国に対し本件各予備的訴えと同一の請求原因事実に基づき損失補償の一部請求として九三一二万三六〇〇円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める訴え（同庁昭和五三年（行ウ）第二六号事件。右予備的請求に係る訴えを以下「別訴一」という。）を提起し、次いで同五四年七月一〇日、主位的請求として、被告局長が同年五月二二日付けで甲乙丙土地についてした不許可処分の取消しを求め、予備的請求として、被告国に対し本件各予備的訴えと同一の請求原因事実に基づき損失補償の一部請求として九三一万二三六〇円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める訴え（同庁同五四年（行ウ）第二一号事件。右予備的請求に係る訴えを以下「別訴二」という。）を提起し、右各訴えは併合されて現在横浜地方裁判所第一民事部に係属中であること、そして、原告は、当裁判所に対し、同五五年一〇月六日に同五五年（行ウ）第一二八号事件、同五七年二月一日に同五七年（行ウ）第六号事件として本件各予備的訴えを提起したことが認められる。本件各予備的訴えは、請求の趣旨及び請求の原因が全く同一であるが、右のとおり、それぞれ別訴一とも請求の原因を全く同一にし、ただ請求の趣旨が数量的に別訴一の一〇分の一にとどまるにすぎないものであり、また、別訴二とは請求の趣旨及び請求の原因を全く同一にするものである。したがつて、本件各予備的訴えは、別訴一及び別訴二と訴訟物（訴訟上の請求）の区別ができないもので、別訴一及び別訴二との関係において重複起訴に当たり、民事訴訟法二三一条の規定に違反する不適法な訴えといわなければならない。
なお、一個の債権の数量的な一部についてのみ判決を求める旨明示して訴えの提起があつた場合には、訴訟物となるのは右債権の一部のみであり、残部は訴訟物とならないから、別訴によつて右残部の請求をすることは重複起訴に当たらないと解しうる余地があるとしても、本件においては、本件各予備的訴えと別訴一及び別訴二との相互関係について何らの主張もなく、訴訟物の区別特定が全くできないのであるから、本件各予備的訴えは民事訴訟法二三一条の規定に違反するものといわざるをえない。
２　１の点を別にしても、なお本件各予備的訴えは、次に述べるとおり不適法な訴えである。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告
被告が原告に対し昭和五〇年九月二五日付でした社団法人足立江北医師会の設立を許可しないとの処分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　東京都足立区の荒川放水路以北の地域（以下「堤北地区」という。）に就業場所又は住所を有する医師八四名は、昭和四九年一二月一八日社団法人足立区医師会（以下「足立区医師会」という。）を退会し、同月二六日新しい医師会の設立総会を開催し、定款を作成して、その名称を足立江北医師会とすること、その事務所を同区＜地名略＞足立医師協同組合会館内に置くこと、足立江北医師会は医道を昂揚し医学医術の発展普及と公衆衛生の向上を図るとともに正しい医療の遂行によつて地域社会に貢献することを目的とすること、会員は一般会員と特別会員の二種とし、一般会員は堤北地区に就業場所又は住所を有する医師とし、特別会員は足立江北医師会に功労のあつた者又は学識経験者で総会において推薦された者とすることを定めるほか、会員資格の得喪、役員の任免、資産等に関する事項について定め、ここに原告足立江北医師会が設立されるに至つた。以来、原告は、社団としての活動を開始するとともに、法人となるための許可申請について東京都総務局行政部指導課の指導を受けた。昭和五〇年六月には、原告会員医師七二名は、社団法人東京都医師会（以下「東京都医師会」という。）も退会し、右指導に従い同年七月二五日改めて社団法人足立江北医師会設立総会を開催し、右と同旨の定款を定めた。そして、原告は、同月三〇日被告に対し社団法人足立江北医師会設立の許可申請を行つた。
２　原告は、定款において、前記の目的を達成するため次の事業を行うことを定めている。
（一）　医道の昂揚に関する事項
（二）　公衆衛生、環境衛生及び学校保健に関する事項
（三）　一般医療及び社会保障医療に関する事項
（四）　医学の振興及び医学教育に関する事項
（五）　医業経営の改善、合理化に関する事項
（六）　医師会診療所に関する事項
（七）　その他前記目的達成上必要な事項
３　そして、原告が設立以来前記許可申請に対する被告の処分がなされるまでの間に行つた活動の概況は、次のとおりである。
（一）　東京都衛生局母子衛生課長に対し、妊婦及び乳児の各無料健康診査契約希望会員名を通知した。
（二）　足立区衛生部長に対し、日本脳炎予防接種に協力する用意のあることを通知した。
（三）　会員に対し、次のような通知、指導を行つた。（１）　社会保険・健康保険請求書の提出、保険証の書替、薬価基準の改正等につ
いて
（２）　結核予防法三四条の取扱いについて
（３）　特別区医療費助成制度の取扱いについて
（４）　昭和五〇年七月更新に係る老人医療費受給者証の様式について（５）　国民健康保険診療報酬振込指定金融機関の変更について
（６）　社会保険・健康保険請求書の提出について
（７）　看護料の支給基準の改正について
（８）　Ｘ線断層撮影契約病院及び脳波出張検査について
（９）　日本脳炎予防注射について
（１０）　東京都大腿四頭筋短縮症児親の会からのカルテ閲覧要求について（１１）　血液代金自己負担金給付制度における証明事務の改善等について
（１２）　国鉄共済組合員証の検認について
（１３）　三種混合予防接種の実施について
（１４）　東京都の行う小児心臓病検診の実施について
（１５）　予防接種班編成リストについて
（四）　足立保健所長から休日診療所開設の許可を得た。（五）　会員を対象に生化学細菌学に関する学術講演会（昭和五〇年九月二六日開催）を準備した。
（六）　足立区西部福祉事務所長の依頼により会員に生活保護のしおりを配布した。
４　以上のように、原告は、その定款で定める目的及び事業並びに現実の活動状況からして、公益を目的とし営利を目的としない社団の実体を備えていることが明らかである。


５　しかるに、被告は、昭和五〇年九月二五日付で社団法人足立江北医師会の設立を許可しないとの処分（以下「本件処分」という。）を行つた。その理由は、処分通知書によれば、原告の前記許可申請は、「地区医師会の存在する地域において、会員が混在する状態のままで同一目的の新法人を設立しようとするものであり、医師会相互の協調ならびに閏係機関との間の調整が不十分な状況のもとでは、地域医療に混乱と障害を生ずるおそれがあるので、認めがたい。」というにあつた。６　しかしながら、本件処分には次のとおり裁量権の行使を誤つた違法がある。（一）　「地区医師会の存在する地域において、会員が混在する状態のままで同一目的の新法人を設立しようとするものである」との点について東京都二三区のうち、千代田区、中央区、文京区、台東区、江東区、世田谷区、品川区、北区、板橋区の九区には二医師会が併存し、墨田区、大田区には三医師会が併存し、また、大学及び官庁関係の医師は行政区画に関係なく別個の医師会を結成しており、これらはいずれも社団法人となつているが、このように併存する医師会は同時に法人化されたものはなく、既に地区医師会が存在していたところに、第二、第三の医師会が設立を許可されたものである。このうち、北区、板橋区及び墨田区では同一地区に会員が混在し、とりわけ板橋区には現在社団法人板橋区医師会（以下「板橋区医師会」という。）と社団法人東板橋医師会（以下「東板橋医師会」という。）とがあるが、後者は前者の激しい内部抗争の結果分裂することにより結成されたものであり、その法人化には東京都医師会、板橋区医師会、東京都衛生局及び厚生省が反対していたにもかかわらず昭和三九年に被告から法人設立を許可されている。この東板橋医師会の例は、東京都医師会及び板橋区医師会等との調整が十分にとれていなかつたことや会員が混在した状態のままであつたことにおいて本件と実態を同じくしている。しかし、これら二以上の医師会が併存している地域で地域医療に混乱や障害が生じたことはなく、かえつて、住民の保健、医療の増進に好ましい結果をもたらしているのである。したがつて、「地区医師会の存在する地域において、会員が混在する状態のままで同一目的の新法人を設立する」ことは、なんら不都合なことではなく、設立不許可処分の理由となるはずはないのみならず、東板橋医師会の例に照らすと、本件処分には平等原則違反の違法がある。足立区は、六一万人という大人口と、端から端までの通行に一時間を要するという広大な地域を擁し、しかも荒川放水路を境として堤北地区、堤南地区に分かれ、両者はそれぞれ異なつた生活圏を形成しており、人口の大部分と、区内医師約四〇〇名のうちの七割は堤北地区に集中している。しかるに、医師会は堤南地区に事務所を置く足立区医師会が一つあるのみで、これでは多様化している医療の円滑な遂行を到底期待できない。被告の右処分理由は、足立区の地理的条件、人口動態等に眼を覆い、他の地区にも二以上の医師会の併存する現状を無視し、医療団体の多様性に対する考慮を欠いた立論である。
（二）　「医師会相互の協調ならびに関係機関との間の調整が不十分な状況のもとでは、地域医療に混乱と障害を生ずるおそれがある」との点について公益団体たる地区医師会にとつて必要なことは、当該地区の公衆衛生関係機関との協調及び地域住民に対する医療活動の実施であり、医師会相互の協調は第二次的なものにすぎない。現に、医療の世界には性格の異なつた種々の団体が併存し、その間で必ずしも協調関係が保たれているとはいいがたいのが実情である。したがつて、原告が他の医師会との協調に不十分な点があつたとしても、そのことは本件処分を正当化するものではない。また、原告は、関係機関たる足立区当局及び管轄保健所との十分な話合い、調整を行い協調も保たれているのであるから、この点に関する被告の認定は事実の誤認である。そして、たとえ医師会相互の協調や関係機関との調整に十分でないところがあつたとしても、これらのことは、原告が法人化した後に改善することも可能であり、それで足りることである。更に、原告は、昭和四九年一二月以来今日に至るまで社団としての実体を備え、堤北地区を対象とした地域医療活動に奉仕してきており、堤北地区の地域医療に何らの混乱や障害も与えていないのであるから、地域医療に混乱と障害を生ずるおそれがあるとの処分理由は、実体から遊離した全くの想像にすぎないものである。
（三）　他事考慮について
被告は、当初、原告の法人化に好意的な態度を示していたが、新医師会の発生を望まぬ東京都医師会及び足立区医師会から原告の法人化に反対する旨の陳情、圧力を受けたため昭和五〇年一二月ころから態度を一変させ、両医師会の意向を不必要なまでに尊重して本件処分をしたものである。そもそも、公益法人の設立許可は、当該社団が公益、すなわち不特定多数の者の利益を目的とする非営利性の社団であるか否かによつて、その許否を決すべきものであり、右以外の事項を判断の根拠として許可権を行使することは、裁量権の逸脱ないし濫用というべきである。原告は、医学医術の発展普及と公衆衛生の向上を図るとともに、正しい医療の遂行によつて地域社会に貢献することを目的とした社団である。したがつて、原告の法人化の申請については、原告が堤北地区を対象とした地域医療と公衆衛生の向上に寄与するものか否かを中心に検討し、その許否を決すべきである。しかるに、被告は、本来考慮すべきではない他医師会の意向を受け容れ、その圧力に屈して本件処分をしたのであるから、右処分に裁量権を逸脱ないし濫用した違法があることは明らかである。
（四）　適正手続の欠如について


行政庁が裁量処分を行う場合には、その判断の公平公正を担保し、恣意や他事考慮の介在を疑われる余地のないよう、あらかじめ一般基準を定め、その基準に従い裁量権を行使することが必要である。ところで、本件申請の許否を決するに当たつて被告を拘束する一般基準としては、昭和四九年一二月二七日付の総理府総務副長官及び関係八事務次官による通達「地方公益法人に対する都道府県知事の許可、認可等の事務について」（以下「九省通達」という。）及び「公益法人の設立の許可、認可、監督等に関する規則」（昭和三一年東京都規則第六五号。以下「東京都規則」という。）があるだけであるが、原告の本件申請はこれらの基準に適合するものである。しかるに、被告は、本件処分に当たつて「社団法人足立区医師会に対する都の考え方」（以下「本件基本方針」という。）という原告だけを対象にした特別な審査基準を策定し、その中で「新たな団体の構成員の地域分布は、明確に区分されていることが必要である。」という一般基準にはない要件を付加し、原告の場合右要件を満足させないとして本件処分を行つた。このように、本件処分は、原告だけを対象とした特別基準を設定して行われたものであるから、恣意や他事考慮の介在する余地のないよう定められた一般基準の下で処分が行われるという適正手続の保障を欠いた違法なものといわざるを得ない。
７　よつて、本件処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実中、堤北地区に就業場所又は住所を有し足立区医師会に所属していた一部の医師が昭和四九年一二月二六日足立江北医師会の設立総会を開催し、原告主張のような定款を定め、東京都総務局行政部指導課に赴いて社団法人設立許可のための相談を重ねたこと、及び昭和五〇年七月二五日右医師ら七二名が社団法人足立江北医師会設立総会を開催し、前同旨の定款を定め、同月三〇日被告に対し同社団法人設立許可の申請を行つたことは認め、堤北地区の医師八四名が昭和四九年一二月一八日足立区医師会を退会したこと及び昭和五〇年七月二五日の設立総会の開催を被告所部係官が指導したことは否認し、その余の事実は知らない。右七二名のうち、足立区医師会を退会した医師は四六名である。２　同２の事実は認める。
３　同３の事実中、（一）、（二）及び（六）の事実は認め、（三）及び（五）の事実は知らない。（四）の事実は否認する。昭和五〇年八月一九日原告代表者であるＡ個人名義で診療所の名称を「足立江北医師会診療所」とし、診療日を「日曜、祭日、休日」とする診療所開設届が足立保健所長あてに提出され、同所長がこれを受理したものである。
４　同４の主張は争う。
５　同５の事実は認める。
６　同６（一）の事実中、東京都には原告主張のとおり複数の医師会が併存する区があり、大学及び官庁関係の医師は、行政区画に関係なく別個の医師会を形成しており、これらはいずれも社団法人となつているが、必ずしも同時に法人化されたものではないこと、このうち北区、板橋区及び墨田区では会員が混在していること、板橋区には板橋区医師会と東板橋医師会とがあり、後者は、前者の内部分裂の結果結成され、昭和三九年に被告から法人設立許可を受けたが、東京都医師会及び板橋区医師会との調整が必ずしも十分にはとれておらず、会員も混在した状態のままであつたこと、足立区には堤南地区に事務所を置く足立区医師会が一つあるのみであることは認めるが、主張の趣旨は争う。
７　同６（二）の事実中、原告と足立区当局等との間で十分な調整が行われていたこと及び原告が堤北地区の地域医療に何らの混乱や障害も与えていないことは否認し、主張の趣旨は争う。
８　同６（三）の事実中、東京都医師会及び足立区医師会が被告に対し原告の法人化に反対する旨の陳情をしたこと、並びに被告が本件処分をするに当たつて右両医師会の意向をも考慮に入れたことは認める。しかし、当初原告の法人化に好意的であつた被告が、右両医師会の陳情によつて態度を一変したとの事実は否認する。９　同６（四）の事実中、被告が本件処分をするに当たつて準拠すべき現範として九省通達と東京都規則があること及び被告が本件基本方針を策定したことは認めるが、被告が本件の事務処理上参考とすべきものはほかにもあり、また、本件基本方針も原告のみに適用される特別の審査基準を定めたものではない。
三　被告の主張
１　本件処分に至る経緯
昭和四九年一〇月中旬、足立区医師会所属の医師四、五名（いずれも現在原告の会員）が東京都総務局行政部指導課を訪れ、足立区内において足立区医師会とは別個の医師会を社団法人として新たに設立したいとして、その手続等について相談に及んだ。その際、右医師らは、現在足立区医師会に属している医師のうちかなり多数の者が現執行部の下では協力してやつていけない状態にあること、足立区内の地理的な状況からみて堤北地区に新しく医師会を設立する必要があること、新医師会の会員数は七〇ないし一三〇名くらいまでになることが予想されること、たとえ新医師会設立について東京都医師会の賛意が得られなくても分裂を進行させるつもりであること、そして、分裂しても東京都あるいは足立区の行う公衆衛生行政関係事業の受託には支障がないようにするつもりであることなどを述べた。また、その後も同年一一月末にかけて二、三回、新医師会の設立を望む医師が右指導課を訪れ、右同趣旨の主張を繰り返した。これに対して、被告は、右主張の趣旨からして地区医師会の内部分裂に端を発した事案と認め、また、現在の医師会の地域医療行政における公共的役割を考えると、右相談の趣旨に直ちに応ずるのには大いに疑問があり、慎重に取り扱う必要があると考えた。そこで、被告は、同年一二月四日足立区医師会会長らから事情を聴取するとともに、関係機関である東京都医師会、足立区、東京都衛生局からも事情を聴取し、本件については主務官庁としての法人設立指導の取扱いに関する基本方針を立てる必要があると判断し、同月二三日本件基本方針を策定し、直ちにこれを原告関係者に通知し、併せて東京都医師会、足立区医師会、足立区、東京都衛生局にも周知させ、理解と協力を求めた。右基本方針の内容は次のとおりである。


（一）　法人の監督、指導に当たつての都の基本的な考え方は、法人の円滑かつ適正な運営の確保を基本とする。よつて、本件については、団体自治の原則に立つて、相互の話合いにより円満に解決されることが望まれる。（二）　社団法人の設立については、社団が存在し、その団体から正規の申請がなされた場合、主務官広としては、受理し、公益法人としての適格性（公益性、団体性）について審査し、判断せざるを得ない。
（三）　地区医師会の役割からみて、法人設立の動きなどにより地区の医療及び保健衛生等に悪い影響が生じないように配慮する必要があり、法人の許認可及び指導の判断に当たつては、その公益性が損わなれるか否かを十分勘案して対処していく。
（四）　その他
（１）　新たな団体の構成員の地域分布は明確に区分されていることが必要である。
（２）　申し出に当たつては、次の諸点についてあらかじめ明示のこと
ア　法人設立の積極的かつ具体的な理由
イ　会員（新規）の地域分布図
ウ　会員（新規）の資格の得喪の状況
エ　新たな団体の設立に至るまでの主な経過
そして、被告は、昭和五〇年七月に至るまで右基本方針に基づき原告と足立区医師会両者の円満解決を図るべく、数回にわたり東京都医師会や足立区を通じ、あるいは自ら直接両者の調整に努めたが、東京都医師会や足立区医師会は、あくまでも分裂には反対であるとし、被告に対し原告の法人化を許可すべきでないとの陳情をしてくるようになり、一方、原告は、新医師会を設立するので早急に許可すべきであるとの立場に固執したため、結局、両者相互の話合いによつて事態の円満解決をみることはできなかつた。そこで、被告としては、更に調整を続けることとし、他方、かねてより原告から強い要望のあつた現地調査のため同年七月二四日原告事務所に赴き、原告の事業状況、事務処理状況等を調査した。ところが、同月三〇日に至り原告から突如本件許可申請書が提出されたので、被告は、正式の審査手続を進めることにした。すなわち、被告は、同年八月一二日原告に対し、それまでの調査結果からは必ずしも明らかでない事項につき照会をしたところ、同月一八日付で回答が寄せられたが、そのうち、新医師会の設立について既存の医師会との間に話合いがなされ合意をみているかという照会に対する回答は、「現在においては合意がなされていないが、社団法人の許可あり次第連絡協議会（仮称）を設け円満に処理する方針である。」というものであつた。また、被告は、本件設立許可の可否は、地区医師会の公共的役割からみて地域医療行政に重大な影響を及ぼすと考えられたので、地域医療行政の関係機関たる東京都衛生局長、足立区長、東京都医師会長及び足立区医師会長並びに本件事務についての上級官庁である厚生省の医務局総務課長にそれぞれの意向を照会したところ、同月二七日から同年九月一三日までの間に回答が寄せられたが、いずれも原告の法人化について反対又は消極の意見であつた。
被告は、右の行政指導の経緯、現地調査、各回答の内容を総合的に検討した結果、原告の社団性そのものについても疑問があつたが、その点は今後の是正・指導により改善される余地があるとしても、原告には積極的な公益性を認めることができず、仮に何らかの公益性を認めるにしても、原告の法人設立を許可することは、公益実現よりも、むしろ公益に支障を及ぼす面が強いと判断し、本件処分を行つた。
２　本件処分の適法性
公益法人の設立を許可するためには、当該団体が公益性・非営利性を具備する社団であることが必要であり（民法三四条）、しかも、右の公益性とは、単に営利を目的としないというだけでは足りず、積極的に公益性を備えていることを要するものである。そして、行政庁は、右公益性の有無の判断に当たつては、単に当該社団の定款で定める目的、事業内容等を形式的に審査するにとどまらず、更に、当該社団の法人設立の意図及びその必要性、当該社団の事業実績、当該社団が公益法人として設立された場合の地域社会に対する影響等についても実質的な審査をし、これらの結果を総合して判断すべきものである。本件においてこれらの点を説明すれば、次のとおりである。
（一）　原告の法人設立の意図及びその必要性
原告が堤北地区に新医師会を設立したのは、積極的な公益の実現を目的としたものではなく、その真意は、足立区医師会内部の対立抗争の過程で主導権を握ることができなかつた会員が同医師会の執行部に対する不満を新法人設立という形で解決しようとする点にあつた。すなわち、足立区医師会内部には数多くの対立抗争があつたが、これらはおおむね当時の執行部と現在の原告会員との間の争いであるというのが特徴的であつた。主たる抗争としては、（１）昭和三七年に足立区医師会の事務所を堤北地区へ移転させよとの原告会員らの要求が同医師会の理事会で容れられなかつたこと、（２）昭和四七年に原告会員らが同医師会執行部に連絡せず足立医師協同組合を設立したこと、（３）昭和四九年に同協同組合会館に足立区医師会分室を開設せよとの原告会員らの提案が同医師会の評議員会で否決されたことの三つを挙げることができ、原告会員らは、右協同組合会館内に足立区医師会分室の開設される見込みがなくなつたとして、新医師会設立に向つて動き始めたものである。しかも、足立区内には既に足立区医師会という法人格を持つた地区医師会が存在しているのであり、新医師会設立の必要性はない。しかも、従前どこの医師会にも属していない医師で新医師会を設立するというのであればともかく、原告の場合は、その会員の大多数は、足立区医師会に所属していた医師であり、仮に原告が真に公益的な事業を遂行するとしても、足立区における既存の医師会とのトータルでの事業能力はそれほど増加するものとも思われず、かえつて、現在のように両者が反目し合つている状況の下では、その能力はマイナスになるものと考えられる。したがつて、堤北地区に新たに法人格を持つた医師会を設立する必要性はない。
（二）　原告の事業実績
原告が権利能力なき社団としてこれまで行つてきた事業をみると、法人格取得のための活動が大部分であり、請求原因３で原告の主張する活動も、原告から会員又は都若しくは区の公衆衛生行政機関に対する単なる通知であり、医学医術の研究練磨に関する自主的事業も少なく、積極的な地域社会への貢献に関する事業は見当たらない。
（三）　原告が公益法人として設立された場合の地域社会に対する影響
（１）　公衆衛生行政の現状及び地区医師会の役割


東京都は、膨大な人口と公害等多くの都市問題をかかえる中で、住民の保健医療について多様な施策を必要とし、公的保健医療機関として都立病院、同産院等の医療施設と各区に保健所を設置運営しているが、住民の生命と健康を守るためには、近代化された高度の医療施設による疾病の治療もさることながら、まず住民の保健衛生（疾病の予防）の面に特段の施策を講じなければならない。しかし、現実には、既存の保健所の機能にもおのずから限界があり、公衆衛生の特殊性からどうしても住民の身近にある開業医等の協力・援助を得てのきめ細かい施策が要請されるところである。そこで、都及び各区においては、右の開業医等で構成される地区医師会、更には東京都医師会から各種の公衆衛生行政の実施について種々の協力・援助を得ているのであり、特に、定期予防接種、任意予防接種、子宮ガン検診、老人健康診査等の事業については、地区医師会に事務委託をし、全面的にその協力を得ているのが現状である。そして、右のように地区医師会の協力を必要とする事務の量は、年々増大し、地区医師会の公衆衛生行政に果たす役割は近年飛躍的に高まつてきているのであり、その協力なくしては地域公衆衛生行政の円滑な遂行を確保しえない状態にある。そこで、都及び各区は、東京都医師会との間に前記委託事務等について、その統一的かつ円滑な実施を図るための協定（いわゆる三者協定）を締結している。
そして、地区医師会が一般的に有する公益性についてみると、各地区医師会が実施している公益事業は、医学の研究習得に関する事業、地域社会に対する奉仕活動及び前述の公共団体が実施している公衆衛生行政上の事業に対する協力の三点に大別することができるが、このような事業を実施する地区医師会の担う分野はますます拡がり、それに対する社会的要請も近年一層高まつてきている。
（２）　地域医療についての混乱と障害の発生
ア　原告は、その設立に当たつて激しい会員獲得運動をし、足立区医師会も、その会報に「足立江北医師会のデメリツト」という記事を掲載するなどしてこれに対抗した。そして、足立区医師会と原告の会員構成は現在も流動的であるが、足立区医師会を退会して原告に参加した医師四六名のうち一五名はその後足立区医師会に復帰し、これまでは原告から足立区医師会へと会員が流れているといえる。しかし、もし原告の法人設立を認めるならば、原告はそれを機に一層露骨な会員勧誘活動をすることが予想され、そのような事態になれば、堤北地区在住の足立区医師会会員の混乱と迷惑は今まで以上となり、日常診療にも支障をきたすことともなりかねない。
イ　前記のとおり地域住民に対する公衆衛生行政の多くは、行政側が医師会等との間で締結する委託契約に基づき実施されているところである。しかるに、原告は、足立区がその委託もしていないのに、昭和五〇年度以降毎年一方的に「老人健康診査」を実施し、その報酬の支払いを足立区に請求している。しかも、昭和五三年度には、老人健康診査の会場として原告会員の医療機関が足立区通報から洩れているが、これは区役所の手落ちである旨の虚偽の事実を記載した文書を作成し、堤北地区住民に配布した。更に、右文書は、老人福祉法に基づく老人健康診査を受けるには必要のない健康保険証等の提出を求めている。もし、健康保険証等によつて老人健康診査をしたとすれば、それは法的に認められないところである。このように、原告は、足立区から委託も受けていない事業を区の事業であるかのように装つて一方的に実施し、また、その際、虚偽の事実及び法的に疑問のある事項を記載した文書を地域住民に配布し、現に足立区の公衆衛生行政に混乱と障害をもたらしている。
ウ　原告は、設立以来、足立江北医師会報や前記老人健康診査に関する文書等を住民に多数配布し活発な広報活動をしてきた。このうち、昭和五四年三月ころ住民に配布された「可愛いお子さんを守るために」と題するビラには、現在足立区が足立区医師会に委託して実施している予防接種において昀近五件もの死亡事故又はこれと同程度の重大な事故が続発しているかのごとき記載があるが、足立区においては、昭和五〇年に死亡事故が一件あつたのみで、その後は、死亡事故はもとより、後遺症の生じた事故も一件も発生していない。このように予防接種についていたずらに住民に不安を抱かせるビラや前記老人健康診査に関して虚偽事実を記載した文書を配布したことは、足立区及び医師一般に対する不信感を醸成するものであり、ひいては、足立区の公衆衛生行政及び足立区医師会の事業活動に重大な支障を及ぼすものである。
（３）　法人設立許可の地域社会に対する影響
以上のように、公衆衛生行政が地区医師会の協力によつて実施されている現状の下において、既存の足立区医師会に対立する原告が権利能力なき社団として設立されたことにより、足立区内の地域医療に混乱と除害が発生しているわけであるが、原告と足立区医師会の反目が続き、両者が協調して地域社会に貢献する態勢になく、原告と東京都及び足立区の公衆衛生機関との調整も不十分な現段階で、原告に法人格を付与すれば、右の混乱と障害が更に増幅し、公衆衛生行政上の事業に対する足立区医師会の協力にも支障を及ぼし、地域医療にかえつて障害をもたらすものと考えられる。
（四）　結論
以上述べた諸点を総合考慮すると、原告の法人設立については、積極的な公益性を認めることはできず、また、仮にそこに何らかの公益性を認めるとしても、原告の法人設立を認めることは、公益実現よりもむしろ公益に支障を及ぼす面が強いものと認められるのである。したがつて、これを不許可とした本件処分には何ら違法な点はない。
なお、原告は、現在東京都及び足立区から公衆衛生行政に関する事業の委託を受けられないのは、法人格を欠くためであると理解しているようであり、法人格が取得できれば委託契約が締結されるものと一方的に信じ込み、右契約締結を要求する一つの手段として法人格獲得に精力を注いでいるのである。しかし、原告の右のような要求を容れるために法人格を付与しなければならないいわれはない。右委託をするかどうかは、行政側の判断で決すべき事柄であり、受託者の法人格の有無とは関係のないことである。東京都及び足立区も足立区医師会と原告とが円満な関係にないから委託できないでいるのである。
３　原告主張の違法事由に対する反論
（一）　請求原因６（一）記載の違法事由について


原告主張の一区に併存する複数の医師会は、おおむね旧行政区画単位に設立されたものである。また、東板橋医師会の事例は、本件とはその前提諸条件を異にしている。すなわち、近年、公衆衛生行政の多様化及び事務量増大化に伴い、公衆衛生関係機関相互の協力の必要性と、都及び区の地区医師会への依存度を高める傾向にあり、しかも東板橋医師会が法人化された昭和三九年当時は、地域の公衆衛生行政は東京都が中心になつて実施されていたが、昭和五〇年四月には、その大半が区に移管され、前記のいわゆる一二者協定も拡充されたため、本件処分時には昭和三九年当時とは比較にならないほど区衛生行政当局と地区医師会との連携が必要不可欠なものとなり、区は地区医師会の動向に強い関心をもたざるを得ない状態に置かれている。本件においては、かかる状況下で都衛生局ばかりでなく足立区においても原告の法人化に反対していたのに対し、東板橋医師会の法人化に当たつては、地域の公衆衛生行政を当時主管していた都衛生局及び地元の板橋区は反対の意向を示すことなく、また、同医師会は、東京都医師会及び板橋区医師会との関係の円滑化に努め、原告と足立区医師会との間にみられるような対立、非協調的な関係にはなかつたのである。したがつて、東板橋医師会と原告とでは、法人設立許可の前提たる諸条件を異にするものであるから、東板橋医師会との対比において平等原則違反をいう原告の主張は失当である。
（二）　同６（二）記載の違法事由について
原告に法人格を付与するためには、地区医師会相互の協調が必要であることは、前記２（三）（１）で述べた公衆衛生行政の現状及び地区医師会の役割を考えるならば当然のことであり、また、前記１で述べた被告の昭和五〇年八月一二日付照会に対し、足立区長は、原告と足立区医師会の円満協力の担保がない現時点で新法人が設立されることは地域公衆衛生行政の遂行に障害の生ずることが懸念されると回答しており、この回答からも明らかなとおり、原告と足立区当局等との調整は十分になされていない。更に、原告が既に足立区の地域医療に混乱と障害を与えていることは、前記２（三）（２）で述べたとおりである。
（三）　同６（三）記載の違法事由について
被告が本件処分をするに当たつて、足立区医師会及び東京都医師会の意向をも参考にしたことは、前記２（三）（１）で述べた公衆衛生行政の現状及び地区医師会の役割に照らし、行政庁として当然なすべき配慮をしたまでであつて、殊更、右両医師会の意向に迎合したわけではない。
（四）　同６（四）記載の違法事由について
主務官庁の権限が都道府県知事に委譲されている公益法人（以下「地方公益法人」という。）の許認可等の事務については、九省通達が発せられているが、これには地方公益法人の設立許可等の審査基準が示され、都道府県知事は少なくとも右基準の趣旨に沿つて許可をしなければならないとされている。また、厚生大臣官房長から昭和四八年一一月一日付で都道府県知事あてに発せられた通達「厚生大臣の所管に属す呑公益法人の取扱いについて」にも厚生大臣が直接設立許可等を行う場合の審査基準が添付され、都道府県知事に委譲された公益法人の設立許可等の事務処理上参考にすべきものとされている。更に、公益法人の設立許可等の基準としては、昭和四七年一二月四日付建設事務次官通達「建設大臣の主管に属する公益法人の許可及び認可審査基準について」や昭和四四年五月一日付運輸大臣官房長通達「運輸大臣の所管に属する公益法人の取扱方針について」なども存在する。そして、被告は、一般に公益法人の許可等に当たつては、右の各通達等に示された基準に従つて又はこれらを参考として該事案を審査することとしているのであり、この点については、本件の場合も全く同様であつて、本件申請の審理に当たつて特別の基準を設けたことはない。
もつとも、被告は、本件の場合、昭和四九年一二月二三日に本件基本方針を特に策定して審査したが、その理由は前記１で述べたとおりであつて、右基本方針は審査を慎重に行うための一手段として、被告が一般に用いている許可等審査基準を本件の場合に即して整理し、言いかえたものにすぎず、本件の場合に限つて他の事案と異なる特別の審査基準を設定したわけではない。右基本方針の中で原告が特に指摘する「新たな団体の構成員の地域分布は明確に区分されていることが必要である。」という項も、右建設事務次官通達で新たな公益法人を許可することによつて既存の公益法人に悪影響を及ぼすものであつてはならないとされていること及び右運輸大臣官房長通達で類似団体の併立によつて公益事業の円滑な遂行に支障をきたしてはならないとされていることと同じ趣旨であり、厚生省も同趣旨の考え方をとつており、一般に広く採用されている考え方である。
四　被告の主張に対する原告の反論
１　被告の主張１について
昭和四九年一〇月中旬に足立区医師会所属の医師四、五名が東京都総務局行政部指導課を訪れ、足立区内に新たな医師会を設立したいとして、その手続について説明を求め、更に、同年一一月末にかけて二、三回右指導課に赴いたこと、東京都医師会及び足立区医師会が原告の法人化に反対し、被告に対して反対の陳情を重ねたこと、被告が昭和五〇年七月二四日原告事務所において現地調査を行つたこと及び原告が本件の許可申請後に被告から照会を受けたのに対して被告主張のとおりの回答をしたことは認める。しかし、原告会員が被告所部の係官に対し足立区医師会から分裂すると述べたことはなく、同医師会を分裂させた事実もない。被告が昭和四九年一二月二三日の時点で本件基本方針を策定したとの事実は否認する。被告は、昭和五〇年三月までは原告の法人化に対し好意的かつ楽観的であつたものであり、同月中旬あたりから東京都医師会及び足立区医師会の反対陳情に屈し、両医師会との協調を昀も重視することに方針を変更してきたものである。また、原告の法人化についての東京都医師会等の反対意見は、いずれも合理的な根拠を欠くものである。
２　同２冒頭部分について


公益法人の公益性は、これを緩やかに解釈し、非営利性の有無に重点を置いて判定すべきであり、積極的に公益そのものを目的としてはいなくても、公益に関する法人であつてその構成員への利益の配分を目的としていないものは、公益法人の要件たる公益性に欠けるところはないものというべきである。そして、この公益性の有無は、定款に記載された目的及び事業内容によつて判断すべきであり、他の法人から分裂した経緯や事情は、公益性の有無を判断するに当たつて斟酌すべき事柄ではない。分裂は、他法人に留まつたまま内紛を続けていたのでは公益を実現し得ないために発生することだからである。原告が定款において定める目的及び事業内容は前記のとおりであつて、法人設立の許可を受けた東板橋医師会のそれと全く同一であるから、原告に公益性の点で欠けるところはない。
３　同２（一）について
足立区医師会内部には執行部と現在の原告会員らとの間で堤北地区への同医師会事務所又は分室設置の是非を中心として多くの抗争があつたことは認めるが、被告主張の三つの抗争のうち、（１）及び（２）の抗争については不知、（３）の抗争については否認する。東京都のいくつかの区において地区医師会の存するところに新医師会が設立されたのは、既存医師会の執行、運営に不満な会員が内紛のない医師会の設立をめざしたためであり、そのような事情が当該医師会の公益性に消長をきたさないことは、前記２で述べたとおりであり、同一医師会内で抗争を続けるよりもそれぞれ別個の医師会を結成した方が団体の円滑な運営が図られ、地域医療にとつてもかえつて望ましいのである。また、原告結成に至る事情は東板橋医師会などの場合とほとんど同様であるが、これらの場合、一時的に混乱が生じたことがあつても、法人設立許可を受けた後は、地域医療行政が円滑に行われているのであるから、本件においても、原告の法人化により混乱が生ずると予想することは相当でない。既に地区医師会が存するところに新たな医師会を設置する必要がないとの被告の主張は、一一区に複数の医師会が設置されている実情を忘れた議論である。
４　同２（二）について
主張の趣旨は争う。原告は、医学医術に関する研究練磨に関する事業や心身障害児無料相談を実施し、休日診療所及び脳波センターを開設するなど、現在に至るまで各種公益事業を実施している。
５　同２（三）について
現在の東京都の公衆衛生行政が各種医師会の協力なくしては実施できないこと及び地区医師会が一般的に有する公益性は被告主張のとおりであるが、東京都が公衆衛生行政の実施に当たり協力を求めているのは、東京都医師会とその傘下の地区医師会だけではなく、東京都医師会の系列下にない医師団体をも対象にしているのが実情である。地域医療についての混乱と障害の発生に関する主張のうち、会員の争奪については、新医師会の設立時にはどこの医師会でも行われることであり、本件に特異な現象ではない。そして、かかる現象は、法人設立許可の有無とは関係なく、原告が医師会として存在する以上、ある程度は不可避な出来事であり、許可を受ければやむことである。また、会員の勧誘が直ちに地域医療の混乱に結びつくわけでもない。
また、老人健康診査は、原告の会員が患者の求めに応じて個別に行つたもので、医師として当然のことであり、原告は、法律に基づきこれらの費用を一括して足立区に請求したにすぎず、何ら非難を受ける事柄ではない。また、被告主張の文書は、原告会員の医院、病院が足立区作成の区内医療機関分布図から故意に除外されていたため、このことを指摘したまでであり、虚偽の事実を記載したものではなく、地域医療に混乱を与えるものでもない。
更に、原告の広報活動については、足立区がその公衆衛生行政に関する事業につき原告に法人格がないことを理由として委託契約を締結しないので、原告は、これを批判し、個々の会員との個別契約を求めて広報活動をしているのであり、これは何ら違法なものではなく、かかる現象は、ひとえに足立区医師会の意向に迎合している足立区の態度に責任があるのである。
６　同２（四）について
主張の趣旨は争う。被告は、原告に公益性がないと主張するが、そのようなことは、請求原因５で述べた本件処分の理由の中に示されていないから、主張自体失当である。また、公益性は主として地域住民との関係において判断すべきものであるが、被告の右主張は、堤北地区の住民一二万六七八六名の署名をもつて足立区長に対し原告の法人設立の陳情がなされている事実、同町内会長一八名の連記をもつて足立区議会に対し同旨の請願がなされている事実に眼を覆つた主張である。なお、足立区が公衆衛生行政に関する事業につき原告との間に委託契約を締結できないでいるのは、原告が社団法人として設立を許可されていないからであると、足立区は原告に対し今日まで繰り返し述べているところである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本件処分に至る経緯
１　次の事実については、当事者間に争いがない。
（一）　東京都足立区内の医師の団体として足立区医師会があり、その事務所が同区内荒川放水路以南のいわゆる堤南地区に置かれているところ、昭和四九年一〇月中旬ころ、同医師会の会員で荒川放水路以北のいわゆる堤北地区において開業する医師四、五名が東京都総務局行政部指導課を訪れ、同区内において同医師会とは別個の医師会を社団法人として新たに設立したいとして、その手続等について相談に及び、その後も同年一一月末にかけて二、三回、新医師会の設立を望む医師が同じ用件で同指導課を訪れた。
（二）　昭和四九年一二月二六日、堤北地区に就業場所又は住所を有する医師の一部は、新しい医師会の設立総会を開催して定款を作成し、その名称を足立江北医師会とすること、足立江北医師会は医道を昂揚し医学医術の発展普及と公衆衛生の向上を図るとともに正しい医療の遂行によつて地域社会に貢獄することを目的とすることを定めるほか、右目的達成のための事業内容、事務所、会員資格の得喪、役員の任免、資産等に関する事項を定め、ここに原告足立江北医師会が設立されるに至つた。以来、原告は、右指導課と社団法人の資格取得のための相談を重ねた。一方、東京都医師会及び足立区医師会は、被告に対し、原告の法人化については反対である旨の陳情・意見表明を行つた。
（三）　昭和五〇年七月二四日、被告は、現地調査のため原告事務所に赴き、原告の事業状況、事務処理状況等を調査した。
（四）　同月二五日、原告会員の医師七二名は、社団法人足立江北医師会の設立総会を改めて開催し、前同旨の定款を定めた。
（五）　同月三〇日、原告は、被告に対し、社団法人足立江北医師会設立の許可申請を行つた。


（六）　同年八月一二日、被告は原告に対し、新医師会の設立について既存の医師会との間に話合いがなされ合意をみているか否か等について照会し、同月一八日、原告は被告に対し、現在においては合意がなされていないが社団法人の許可あり次第連絡協議会を設け円満に処理する方針であると回答した。（七）　同年九月二五日、被告は、社団法人足立江北医師会の設立を許可しないとの本件処分を行い、原告に対する処分通知書に、原告の設立許可申請は「地区医師会の存在する地域において、会員が混在する状態のままで同一目的の新法人を設立しようとするものであり、医師会相互の協調ならびに関係機関との間の調整が不十分な状況のもとでは、地域医療に混乱と障害を生ずるおそれかあるので、認めがたい。」と記載した。
２　成立に争いのない甲第二八号証の二、第三三号証ないし第三六号証、第四五号証、第六七号証、乙第一二号証、原本の存在と成立に争いのない甲第一号証の八、一〇、乙第一号証、弁論の全趣旨により成立を認める甲第四八号証、書込み部分については原告代表者尋問の結果により成立を認め、その余の部分は成立に争いのない甲第八〇号証、証人Ｂ（第一回）の証言及びそれにより成立を認める甲第三〇号証、証人Ｃ、同Ｄ、同Ｅの各証言、原告代表者尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められ、この認定を覆すに足る証拠はない。（一）　足立区医師会では、昭和三七年新しい医師会館を建設することになり、一部の会員が堤北地区に建設することを提案したが容れられず、理事会は堤南地区に建設することを決定した。これを契機として同医師会内部では堤南地区と堤北地区とを分けて考える気運が発生した。ところで、堤北地区から堤南地区の医師会館に行くには、荒川放水路に架かる千住新橋又は西新井橋を渡らねばならず、しかも近年激しさを増す一方の交通の渋滞化に伴い往復に長時間を要するようになつたため、堤北地区に就業場所又は住所を有する医師の一部（その中心は現在原告の会員。以下「江北側医師」という。）から堤北地区に足立区医師会事務所の分室を設けよとの要求が出され、昭和四六年四月には当時の足立区医師会会長が右要求を容れ堤北地区に分室を設置する旨言明した。しかし、同年七月の保険医総辞退問題をめぐつて江北側医師らと足立区医師会執行部とが激しく対立し、これが原因となつて江北側医師は同医師会執行部に対して根強い不信感をもつに至り、昭和四七年に江北側医師が同医師会執行部に諮らず足立医師協同組合なるものを堤北地区に設立したことが両者の蟠りに拍車をかけた。その後も、足立区医師会の経営に係る千寿会館の倒産、同医師会役員選挙をめぐる執行部と江北側医師との確執、これを契機とする東京都の医師会解散勧告、江北側医師による同医師会役員選挙無効確認の訴の提起及び役員の職務執行停止の仮処分の申請並びに二度にわたる全役員の辞任等が相次ぎ、江北側医師と執行部との対立は一層深まつていつた。更に、昭和四八年一二月足立区医師会理事会が江北側医師の要求を容れて右足立医師協同組合の会館内に同医師会事務所の分室を設置することを決定したが、これは昭和四九年二月同医師会評議員会で否決された。そこで、理事会は、同年四月分室の設置場所を右協同組合会館内ではなく同じ堤北地区に属する竹の塚とすることを決定して再度評議員会に諮問したが、これも否決された。このため、理事会は、同年五月分室設置問題は継続審議とすることを決めた。こうして、江北側医師が長年にわたつて切望してきた堤北地区への分室設置が当面見送りとなつたため、江北側医師の不満が爆発し、そのころ発覚した足立区医師会事務員による婦人科検診委託料横領事件について同医師会執行部のとつた事後処理の是非をめぐる意見の対立も手伝つて、約三五〇名の同医師会会員のうち江北側医師五〇名が同年一二月一八日同医師会会長あてに退会届を提出し、堤北地区に住所を有しながら同医師会に加入していなかつた医師をも加え、同月二六日原告の設立総会を開催した。
（二）　原告の設立前から江北側医師と足立区医師会との間では堤北地区の医師を自派に確保するため会員の奪い合いが行われたが、この会員争奪は原告設立後も続き、原告は「足立江北医師会報」を発行するなどして新会員の獲得に努め、昭和五〇年七月三〇日被告に対し法人設立許可申請書に添付して提出した収支予算書では、初年度の会員七二名を次年度には一三〇名に増加させることを予定していた。そして、本件処分当時、堤北地区には原告会員七二名と足立区医師会会員約二〇〇名が混在する状態にあつたが、その所属はなお流動的であつた。（三）　原告が設立以来本件処分時までに行つた活動は、法人格取得のための活動と、会員等に対する医療事務上の連絡通知が中心で、医学の振興に関する事業としては生化学細菌学に関する学術講演会の開催を準備するにとどまつた。その他、原告は、前記足立医師協同組合会館内に「足立江北医師会診療所」という名称の休日診療所を開設することを計画し、原告代表者のＡが個人として同診療所の管理者となることにつき足立保健所長から昭和五〇年七月二一日付の許可を受け、同年八月一九日同人個人名義で同保健所長に対し同診療所の開設届を提出するとともに、被告に対し同診療所の保険医療機関指定申請書を提出したが、名称が不適切であることを理由に保険医療機関の指定は受けられなかつた。また、原告は、足立区に対し、同区の行う公衆衛生事業の委託契約を締結したい旨申し入れたが、法人格がないことを理由に拒否され、法人格取得のため更に熱心に取り組むことになつた。３　前掲甲第三五、第三六号証、第六七号証、乙第一号証、成立に争いのない甲第一六号証、第三八号証、第七三号証、乙第三ないし第七号証の各二、原本の存在と成立に争いのない乙第三ないし第七号証の各一、証人Ｂ（第一回）の証言により成立を認める甲第二一号証、原告代表者尋問の結果により原本の存在と成立を認める甲第七一号証、証人Ｃ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｂ（第一回）、同Ｄ、同Ｅの各証言、原告代表者尋問の結果を総合すると、次の事実が認められ、この認定を覆すに足る証拠はない。


（一）　本件処分当時の東京都及び特別区の公衆衛生行政の実情は、大要、次のとおりであつた。すなわち、東京都民に対する公衆衛生行政を担当する都及び区は、右行政の一環として各種予防接種、健康診査、休日診療、健康相談、母親教室等各種の事業を実施しているが、現実には、医療専門職員の絶体数不足のため、独力でこれらの事業を実施することは不可能であつた。そこで、都及び区は、東京都医師会、各区の地区医師会等の協力を求め、これらの医師会に委託し、あるいは医師の派遣を求めるなどして前記各種事業を実施している。このような都及び区の医師会に対する依存関係は、近年、老人、心身障害者などのいわゆる弱者防衛施策が拡充され、公衆衛生行政に対する需要が増加するに伴い、その度合いを強めており、医師会は、公衆衛生行政の重要な一翼を担うものとして、不可欠の存在となつてきている。足立区においてもこのことに変わりはなく、従来から足立区医師会の全面的な協力を得て、地域公衆衛生行政に関する各種事業を実施している。そして、法改正により、昭和五〇年四月以降保健所が都から区に事務移管され、右各種事業も大部分が都から区に移管されることとなつたため、区とその地区医師会との円満な関係は、その必要性を一層増大させている。以上のような事態の推移にかんがみ、地区医師会が自治体側からの協力要請に対し全都統一的に応ずることのできる態勢を常に確立しておく必要があり、そのための機関として東京都、特別区及び東京都医師会を構成員とする三者協議会が結成され、これを通じて公衆衛生事業の統一的、一体的運営が図られている。
（二）　前記のとおり、原告会員らは、原告の設立総会を開催するに先立つて、東京都総務局行政部指導課を訪れているが、その際、堤北地区の地理的特殊性からくる堤北地区医師の不便及び当時の足立区医師会執行部との医師会運営をめぐる考え方の相違を指摘して、同執行部の下では到底一諸にはやつていけないと主張した。これを受けて被告は、本件は足立区医師会の内部分裂に端を発する事案と認め、地区医師会の公衆衛生行政に果たす役割の重大性にかんがみ、慎重に取り扱う必要があり、主務官庁として本件を処理するに当たつての基本的な方針を策定する必要があると考えた。そこで、被告は、公衆衛生行政の担当部局である東京都衛生局並びに本件と関係を有する東京都医師会及び足立区医師会から事情聴取をしたうえ、昭和四九年一二月二三日、本件は団体内部の話合いにより円満に解決されることが望まれること、新法人の設立により地区の医療、保健衛生等に悪い影響の生じないよう配慮する必要があること、新法人の構成員の地域分布は明確に区分されていることが必要であることなどを骨子とした本件基本方針を策定した。（三）　被告は、右基本方針に従い原告、足立区医師会及び東京都医師会に対して話合いにより円満に解決するよう働きかけた。しかし、東京都医師会及び足立区医師会は、原告の法人化に反対の態度をとり、被告に対して右法人の設立を許可すべきではないとの陳情を重ねた。他方、原告は、昭和五〇年一月三〇日以来「足立江北医師会報」を発刊し自己の正当性を強く主張し、あくまでも足立区医師会から分離、独立して法人格を取得するとの意向を示し、これに反対する同医師会の会報に「足立江北医師会のデメリツト」と題する記事が掲載されるや直ちにこれに反論するなどして、両者の関係は険悪化の度合いを強めていつた。このような状況下で同年春ごろ二度ほど両者の話合いの場がもたれたが、断固独立するとし話し合つても無駄であるとの態度を示す原告の主張と、復帰を前提とする足立区医師会の主張とが昀初から真向から対立して平行線をたどり、事態の収拾に関する前向きの議論は一切行われないまま物別れに終わつた。この間、足立区医師会側からは、もし原告の法人設立が許可されても、地域の公衆衛生事業の実施について原告と協力することはできないとの態度が被告や足立区当局に対して示されたこともあつた。（四）　足立区は、昭和五〇年五月同年の小、中学校生徒等に対する日本脳炎の予防接種実施につき従前からこの種事業に関して協力を得てきた足立区医師会と委託契約を結んだところ、原告は、区長に対し自己との直接の委託契約締結を求め、足立区医師会から再委託を受け、そこから報酬を受け取ることには応じられないと主張したため、足立区当局ではその取扱いに苦慮したが、昀終的には、足立区医師会が双方の会員を含む学校医会に予防接種の実施を再委託し、報酬もいつたん学校医会に全額支払いこれを介して原告会員に支払うという処理をすることに落ちついた。しかしながら、足立区医師会の内部では、同医師会と同等の立場で対抗する原告に対して反感を強め、原告会員と同席する場所で予防接種等をするのであれば参加しないなどとする強硬な意見も出て、事態は一向に改善されなかつた。（五）　このようななかで原告の法人設立許可の申請が出されたが、被告は、地域公衆衛生行政の関係機関たる東京都衛生局長、足立区長、東京都医師会長及び足立区医師会長並びに本件事務についての上級官庁たる厚生省の医務局総務課長に対して原告の法人化に関する意見を求めたところ、大要、次のような回答が寄せられた。
（１）　東京都衛生局長の回答
原告は、既に医師会が存在している区域に新たな法人を設立しようとしているものであり、関係団体の調整がなされないままこれを許可した場合には、関係団体相互及び会員の間に無用の混乱の起こることも予想されるので、これを許可することは好ましくない。また、本件については、東京都医師会、地区医師会との協力体制が損われ、衛生行政事業に大きな影響が生ずることも予想されるので、慎重に配慮願いたい。
（２）　足立区長の回答
地区医師会と一体となつて公衆衛生行政を実施している現状から、一行政区画一医師会が望ましく、既に医師会が存在している区域に重複して新法人が設立されることは好ましくない。そして、互いに反目しあつている従来の経緯等からして足立区医師会と原告とが円満に協調し区の衛生行政に協力することに危惧を感ぜざるを得ず、両者円満協力の担保がない現時点で新法人が設立されることは、地域公衆衛生行政の遂行に障害の生ずることが懸念される。
したがつて、原告の法人化は好ましくない。
（３）　東京都医師会長の回答
行政区画と医師会の地域とは一致することが望ましいこと、医師会は一定地域内の大多数の医師が会員となつていることが必須の要件であるが、原告はこの要件に合致しないこと、意見を異にする少数者が分離独立することを是認すれば医師会が細分されて無数に発生し、行政上支障が生ずることなどからして、原告の法人化には反対である。
（４）　足立区医師会長の回答


足立区医師会と原告とは全く協調性を欠き互いに反目さえする状態にあり、もし原告に法人格が与えられて両者が同等の権限を主張し合うことになれば、公衆衛生活動における協力体制をとることは困難になり、予防接種についても医師出動計画等の合意ができず接種の実施不能となつて住民に不安を抱かせるおそれなどがあるので、地域医療の観点からも、原告の存在の必要性は全くなく、かえつて弊害の方が多い。よつて設立許可のないことを希望する。
（５）　厚生省医務局総務課長の回答
同一地区に新たに同種の社団法人の設立を許可することが当該地域における会員の争奪、既存の社団法人の公益事業の円滑な遂行に支障を来たす等混乱を生ずるおそれがあると認められる場合には、当該社団法人の設立を許可しないことが適当である。
（六）　被告は、これらの事情を考慮して昭和五〇年九月二五日に本件処分を行つたものであるが、その際に昀も重要視したことは、現状のままで原告の法人設立を許可すれば、足立区医師会との間の会員争奪が激化するおそれがあるということと、今後東京都及び足立区が実施する公衆衛生行政に関する事業を円滑に遂行していくうえで障害を生ずるおそれがあるということの二点であつた。なお、証人Ｄ及び原告代表者Ａは、被告が当初は原告の法人設立を許可するとの態度を示していた旨供述するが、いずれも原告側の立場での受け取りかたであり、たやすく採用することができない。
二　本件処分の適法性
１　民法三四条は、「公益ニ関スル社団・・・・・・ニシテ営利ヲ目的トセサルモノハ主務官庁ノ許可ヲ得テ之ヲ法人ト為スコトヲ得」と規定しているが、同条が公益法人の設立を主務官庁の許可にかからしめている趣旨に照らせば、公益・非営利目的の社団に対して右許可を与えるかどうかは、当該社団をして独立の法人格を有するものとしての社会的活動を行わせることが公共の利益の増進に寄与するかどうかという観点から、当該社団の事業の内容及び実績、法人設立の意図及び必要性、法人化によつて生ずる社会的影響など諸般の事情を総合的に考慮して決定されるべき事柄であり、その性質上、当該社団の事業分野について精通し管理の実績と責任を有する主務官庁の合理的裁量に委ねられているものと解される。したがつて、右許可に関する主務官庁の判断が、全く事実上の根拠に基づかない場合や、考慮すべき事項を考慮せず又は考慮すべきでない事項を考慮した場合その他社会通念に照らして著しく妥当性を欠くと認められる場合には、裁量権の行使を誤つたものとして違法とされることを免れないが、裁判所の審査はその範囲に限られ、右のような違法の程度に至らない判断の当不当には及び得ないものといわなければならない。２　右の見地に立つて本件を検討する。
（一）　まず、本件処分当時堤北地区には医師二五〇名以上が居住又は勤務していたところ、同地区において原告の会員と足立区医師会の会員とが混在状態にあり、両者が互いに反目し合つて会員争奪を行つていたことは、前記一の２（二）で認定したとおりである。このような状況の下で原告の法人設立が許可された場合には、会員争奪がこれまで以上のものとなり、入会の勧誘やその阻止などのために両会員の地域住民に対する医療業務に停滞を生ぜしめるおそれがあるばかりでなく、そのような争奪によつて医師又は医師会に対する社会的信用を低下させることも危惧されるところである。原告の法人化に伴う右のような会員争奪の活発化は、あるいは一時的、過渡的なもので、ある程度の期間の経過により沈静することが考えられないではないが、たとえ一時的にもせよ、それによつて地域住民の医療生活に不安を与えるおそれなどを生ぜしめるという事実は、公益上たやすく無視し得るものではない。
（二）　次に、東京都医師会及び足立区医師会が原告の法人化に強く反対し、特に足立区医師会と原告との関係は険悪化しており、両者が協力して公衆衛生行政に関する事業の実施に当たるのを期待することはできない状態にあつたこと、並びにこのような両者の対立関係から、東京都衛生局及び足立区当局は、地域公衆衛生行政の遂行に障害の生ずることを懸念して、原告の法人化は好ましくないとの意向を表明し、かつ、予防接種等の事業について原告とは直接委託契約を締結しないこととしていることも、前記一の２（三）及び３（三）ないし（五）で既に認定したとおりである。したがつて、原告と右両医師会とが公衆衛生行政に関する事業の実施について協調態勢を欠き、また、原告と関係行政機関との間の調整が不十分であつたことは、明らかである。
（三）　ところで、原告の法人設立が許可され、それに伴つて従来足立区医師会のみに委託されてきた公衆衛生行政に関する事業の実施につき何らかの形で原告も共同閏与するようになつた場合を考えてみると、原告と足立区医師会との間で前記のような対立関係が続いている限り、右事業の実施に関する具体的計画の策定やその施行及び事後処理等に関して両者の調整、合意を得ることが難しくなり、右事業の円滑、適時な遂行に支障をきたすおそれが極めて大きいといわなければならない。そのおそれを生ぜしめている両者の対立関係が原告の法人化を機に緩和、解消されると予測すべき客観的保障は全くないのである。
のみならず、足立区の地域公衆衛生行政が東京都医師会及び足立区医師会の全面的な協力の下に実施されている現状において、右両医師会と険悪な対立関係をもつて新たに結成された原告を行政上どのように処遇するかは、その処遇の仕方いかんによつては、右両医師会と東京都及び足立区との間のこれまでの協調関係を損ね、ひいて、今後とも右両医師会の協力が不可欠な地域公衆衛生行政の実施に悪影響を及ぼすことにもなりかねない。本件においてそのおそれがなかつたわけでないことは、既に認定した足立区医師会側の態度によつてうかがわれるところである。およそ公衆衛生行政は、多かれ少なかれ、地域住民の健康と衛生の維持、向上に直接かかわるものであるから、その停滞や混乱は、それがいかなる理由によるものであつても、行政当局として可及的にこれを避ける途をとるべきことは当然であり、また、その停滞や混乱の程度等が具体的にはつきりしないからといつて、確たる見通しもなく、そのおそれのあることをあえてすべきであるということはできない（被告が本件の判断に当たり右両医師会の意向を考慮に入れたことの是非については後記３（三）で判断する。）。


もつとも、右に述べた公衆衛生行政上の支障や混乱は、形式的には、原告の法人設立を許可すること自体によつて当然に生ずるというよりは、むしろ、東京都又は足立区が原告を公衆衛生行政に関する事業の実施に関与させることに伴つて惹き起こされるものであるといえよう。しかし、他区の実例や従来の経緯に照らしてみる限り、原告の法人設立が正式に許可されたからには、右公衆衛生行政に関する事業の委託について原告のみを除外することは実際問題として容易にできることではないし、何よりも、原告において法人化を望む主たる目的が右委託契約を締結することにあることからすれば、原告が法人格を取得した場合には、右委託契約の締結を求めて種々の手段を尽すことが明らかで、そうなれば、足立区医師会の協力の下で公衆衛生行政に関する事業を実施するについて停滞や支障を生ずることが前記一の３（四）の実例からも考えられるのである。
（四）　右のとおりであるから、本件の事実関係の下において、原告の法人設立を認めることにより「地域医療に混乱と障害を生ずるおそれがある」とした被告の判断が合理性を欠くものといえないことは明らかである。このような地域医療に及ぼすマイナスの影響のほかに、足立区には原告と同一目的の足立区医師会が既に存在し、原告は同医師会の内部分裂により結成されたもので、同医師会と区別し得るだけの独自性及び公益性を具備するものとはいいがたく、社団としての公益的活動にもいまだ十分なものがなかつたことなどの諸事情を総合的に勘案すると、医師会が一般に公衆衛生行政の作用を分担することのみを目的とした団体ではないことを考慮してもなお、他に何らかの特別の事由が認められない限り、原告の法人設立を許可しがたいとした被告の本件判断をもつて、全く事実上の根拠に基づかないとか、社会通念上著しく妥当性を欠くものとすることはできないというべきである。３　そこで、原告主張の違法事由について検討する。
（一）　請求原因６（一）記載の違法事由について
東京都二三区のうち、千代田区、中央区、文京区、台東区、江東区、世田谷区、品川区、北区、板橋区には二医師会が併存し、墨田区、大田区には三医師会が併存し、また、大学及び官庁関係の医師は行政区画に関係なく別個の医師会を結成しており、これらはいずれも社団法人となつているが、同時に法人化されたものではなく、既に地区医師会が存在していたところに第二、第三の医師会が設立を許可されたものであること、このうち北区、板橋区及び墨田区では同一地区に会員が混在していること、板橋区には現在板橋区医師会と東板橋医師会とがあり、後者は、前者の内部分裂の結果結成され、昭和三九年に被告から法人設立許可を受けたものであるが、東京都医師会及び板橋区医師会との調整が必ずしも十分にはとれておらず会員も混在した状態のままであつたことについては、当事者間に争いがない。前掲甲第七一号証、成立に争いのない甲第五三ないし第五八号証（第五六、第五七号証については一部）、第六二号証の二、三、第六四号証、乙第八号証の一、証人Ｈの証言により成立を認める甲第六五号証、第七六号証、同証言（一部）、証人Ｃ、同Ｆ（二部）、同Ｇ、同Ｉ（一部）、同Ｄ（一部）の各証言を総合すると、次の事実が認められる。
戦前、東京都は、三五区の行政区画に区分されており各地区にそれぞれ一つずつの医師会があつたが、これらはすべて昭和二二年の「医師会、歯科医師会及び日本医療団の解散等に関する法律」の施行に伴つて解散し、新たに現行の行政区画である二三の特別区にそれぞれ一つずつの医師会が公益法人として設立された。その後、従来は旧行政区画単位で医師会の運営が行われてきており、区役所、保健所等の関係官公署も旧行政区画を前提とした配置がされていたため、主として医師会の円滑な運営及び関係官公署との緊密な連絡を目的として、一部の特別区において旧行政区画単位又は保健所単位に医師会が分かれていつた。現在二以上の医師会が併存している前記一一区のうち北区、板橋区及び墨田区を除く八区の場合は、かかる事情によるものである。北区及び墨田区に二以上の医師会が併存しているのは、税金問題についての内部抗争を契機としたものであり、会員もやや混在した状態にあるが、これらの場合は、いずれも昀終的には既存医師会と新医師会との合意が成立し、東京都医師会の承認も与えられたうえでのことであつた。これに対し、板橋区の場合、板橋区医師会の内部分裂により昭和三八年二月東板橋医師会が結成され、同医師会は、板橋区医師会と互いに反目し合い、板橋区医師会及び東京都医師会からその存在を攻撃されて法人化についても賛同を得ることができなかつた。このような経緯から、東板橋医師会は、現在に至るも東京都医師会への加入が認められていない。しかし、東板橋医師会が法人化された昭和三九年当時においては、公衆衛生行政上の事業の大半は東京都が直接所掌していたが、その量は本件処分時に比べて相当少なく、また、その事務量に比べて医療専門職員が比較的多かつたため、都及び区の地区医師会に対する依存度は低く、東京都衛生局長も東板橋医師会の法人化に支障はない旨の意見を正式に表明し、板橋区当局も同医師会に好意的な態度を示した。
甲第五六、第五七号証のうち右認定に反する記載部分と証人Ｆ、同Ｈ、同Ｄの各証言中、右認定に反する供述部分は採用せず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
以上の事実によれば、二以上の医師会が併存している区のうち板橋区を除く一〇区については、複数の医師会ができるに至つた事情や医師会間の協調関係において本件の場合と実態を異にしていることが明らかである。また、板橋区の場合は、既存医師会の内部分裂により新医師会が結成され、両者間の協調も不十分であつた点では本件の場合と類似しているが、東板橋医師会が法人格を付与された昭和三九年と本件処分が行われた昭和五〇年とでは、地区医師会の公衆衛生行政面で果たす役割に相当程度の相違があり、公衆衛生事務を所掌する行政当局の意見にも本件とは明確な差異がみられる。したがつて、本件と板橋区などの事案とを同列に論ずることはできず、これらの例をあげて本件処分の違法をいう原告の主張を採用することはできない。
（二）　同６（二）記載の違法事由について
この点に関する判断は前記２で述べたとおりである。原告と足立区医師会などとの間の協調を欠くことによつて地域医療に混乱と障害を生ずるおそれが予測される以上、右協調を第二次的なものにすぎないとか、原告の法人化後に協調を図れば足りるとすることは到底できない。また、原告は、従来からの社団としての医療活動により地域医療に何らの混乱と障害を与えていないから、法人化されても右混乱と障害を生ずることはないと主張するが、客観的にそのようにはいえないことは先の認定によつて明らかである。


○　主文
原告らの訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告が昭和五一年三月三〇日付け建設省告示第六八四号をもつてした川辺川ダムの建設に関する基本計画はこれを取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（本案前の答弁）
主文同旨
（本案の答弁）
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告らの請求の原因
１　本件基本計画
被告は、特定多目的ダム法四条により、昭和五一年三月三〇日付け建設省告示第六八四号をもつて、左記川辺川ダムの建設に関する基本計画（以下「本件基本計画」という。）を作成し告示した。
（一）　建設の目的
洪水調節、流水の正常な機能の維持、かんがい及び発電
（二）　位置及び名称
（１）　位　置　　球磨川水系川辺川
左　岸　　熊本県球磨郡＜地名略＞
右　岸　　同県同郡＜地名略＞
（２）　名　称　　川辺川ダム
（三）　規模及び型式
（１）　規　模　　堤高一〇七・五メートル
（２）　型　式　　アーチ式コンクリートダム
（四）　貯留量等
（１）　貯留量　　総貯留量
一億三三〇〇万立方メートル
昀高水位
標高二八〇メートル
有効貯留量
一億〇六〇〇万立方メートル
（２）　取水量等　省略
（五）　ダム使用権の設定予定者
電源開発株式会社
（六）　建設に要する費用等
（１）　建設に要する費用の概算額　約三五〇億円
（２）　建設に要する費用の負担者等　省略
（七）　工期
昭和四二年度から昭和五六年度までの予定
２　本件基本計画の処分性
（一）　ところで、本件基本計画は告示形式をとつており、いわゆる一般処分といわれるものである。しかしながら、形式的に一般処分であるというだけで抗告訴訟の対象になり得ない、ということはできない。複雑に肥大化した現代国家においては、行政機能は量的、質的に拡大し、種々の態様で国民生活を規律する。従来のごとく権力的行政によつて国民の権利が直接的に規制されるだけでなく、給付行政、行政指導、事実行為、行政計画等の行政機関の行為によつて国民個人の法益が事実上の支配を受ける。かかる行政機関の事実上の支配の下では、関係国民は当面現実にその行為に支配されざるを得ない。それ故、この行政の現実的支配力ある行為に対して国民の法益救済を行う必要が不可欠である。かかる場合に法益救済のため国民が出訴することを認められなければ、憲法三二条の裁判を受ける権利は画餅に帰する。この憲法三二条及び特別裁判所を禁止した憲法七六条二項の規定を受け、行政事件訴訟法は、訴訟事項について列記主義を採つていた旧制度を改め、概括主義を採用して国民に対し広く行政機関の行為に対する司法審査の機会を保障しているが、この法律の趣旨は前記のごとき国民の法益救済の出訴の保障を包含するものである。
つまり、行政事件訴訟法三条記載の抗告訴訟の対象たる行政庁の処分その他の公権力の行使に当たる行為とは、権力的に国民の権利を直接に規律する行為だけではなく、広く、行政機関ないしそれに準ずる者の行為が、公権力行使の実体を持たないが一定の行政目的のために国民個人の法益に対し継続的に事実上の支配力を及ぼす場合に、関係国民が抗告訴訟の対象とすることを欲しているものと解さざるを得ない。
本件基本計画は一般処分ではあるが、一般処分とはいつても広く一般国民を規制の対象とするものではなく、原告らの居住地を含む一定の地域を限つての個々の関係権利者に対する個別的な処分の性質を有するものである。本件基本計画によるダム完成に至るまでに、原告ら関係権利者は、土地収用又は土地収用を背後に控えることによつて強制される用地買収によつて、その所有土地、家屋等を喪失するという重大なる権利の侵害を受けるのである。かかる権利侵害は、それぞれ本件基本計画の事実上の法的効果によつて生ずるものであつて、この個人の権利を侵害する行政機関の行為に対して、これを抗告訴訟の対象として法的救済を許さざるを得ないのである。
なお、昀終的な所有権等財産権の喪失に至らない本件基本計画公示の現段階においても、原告らは、計画実現による水没の必然性の下では、新事業、事業拡大のための投資、田畑、山林の開墾、家屋の新、増築等を行うことができず、更には代替地の購入、転業のための技術修得、投資等をせざるを得ず、現実に財産権、生存権に重大なる規制を受けている。この点からも原告らの法益に対する行政機関の事実上の支配力は存在し、出訴の必要性がある。
（二）　本件基本計画は、現段階において取消しを求め得る行政処分である。本件基本計画は、ダム建設の実行計画であり、起業者は、この基本計画をもとに事業認定、土地収用裁決へと手続を進めることになる。かかる場合に、違法な基本計画により法益侵害を受ける住民に対し、この段階で争うことを許さないで、後の処分があるまで傍観を強いることは、出訴権の不当な制限であるだけでなく、それ以後の行為はむだな手続の積み重ねになり、その挙げ句、後の処分が基本計画の違法を理由として取り消されれば、かえつて混乱を大きくすることになる。すなわち、紛争の根源的解決のために本件基本計画を争う必要性がある点で、争訟の成熟性は十分にある。
なお、建設省は、既に昭和四七年九月二六日建設省告示第一六三六号をもつて本件ダム予定地を河川予定地として河川法五六条一項に基づき指定処分をしており、他方、本件ダム建設のための建設用道路を建設し、水没予定住民と補償交渉さえも行つているのは公知の事実であり、本件基本計画をもとに、事業認定・収用決裁へと手続が進む蓋然性は極度に高い（事業認定の申請には、この基本計画書の添付が要件とされる。）。これらの手続が進めば、原告らはより強く財産権行使の制限を受け、あるいは財産権を収用され、ひいては生存権を脅かされることになる。この意味で、本件基本計画は単なる青写真ではなく実行計画であり、争訟の成熟性ないし具体的事件性を有するものである。


しかして、被告が請求の原因に対する認否及び主張２（一）で引用する昀高裁昭和四一年二月二三日大法廷判決の事例である区画整理事業計画の場合と違つて、本件基本計画の場合、水没地区は右計画によつて完全に特定される。基本計画の後に、何らかの行政手続が必要とされ、右手続によつて初めて水没地域が明らかになるというものではない。水没地域が特定されると必然的に権利侵害地域も特定されるものである。本件基本計画は、水没地域の居住住民全員に一人の例外もなく被害を直接的にもたらし、原告らは、本件基本計画が取り消されることなくしては右被害を回避することはできない。
（三）　また、右土地区画整理事業における利益侵害は、個別所有権等の侵害それのみである。しかるに、本件の場合は、単なる個別的所有権等の侵害にとどまらず生活全体の破壊という生存権に対する侵害であり、これは金銭の賠償では償うことのできないばかりでなく、事後的救済が不可能なものである。本件基本計画遂行によつて原告らは、父祖伝来の土地を奪われ、生活の基盤たる社会及び自然環境を根底から破壊され、これを＜地名略＞についていえば、全世帯数のうち約半数が水没させられ、かつ村の事業所の大半が集まり、三次産業の六五パーセントが集中し、官公署のほとんど及び主要耕地が集中している頭地地域をはじめ、主要部落が水没させられる。これは原告らにとつて生活の基盤であるところの村落共同体そのものが破壊されるものであり、単なる個別所有権の侵害にとどまるものでなく、原告らの生活総体の包括的破壊であり、生存権の侵害である。（四）　以上のとおり、本件基本計画は実行計画であり、原告らは本件基本計画取消しによつて救済が図られるべきであり、また本件基本計画は原告らに具体的被害を及ぼしているのである。
（五）　更にまた、憲法三一条の適正手続の保障は、行政作用における告知、聴聞の機会も当然保障しているものであるところ、前述のごとき重大なる法益侵害を生ずる本件基本計画の作成、公示に当たり、関係住民に対する告知と聴聞の機会は全く与えられなかつた。告知と聴聞の機会を与えられないままに行政機関によつて生存権、財産権を侵害される原告ら住民に残された唯一の法的救済方法としては、行政訴訟における出訴だけである。かかる見地からも、本件基本計画は抗告訴訟の対象となる処分であるといわざるを得ない。
３　原告らの地位
本件基本計画によれば、川辺川ダムの昀高水位は標高二八〇メートルとされていること、及び、被告が昭和四七年九月二六日付け建設省公示一六三六号をもつて標高二八二メートル以下の地域について河川予定地指定処分をしたことによれば、標高二八二メートル以下の川辺川流域で川辺川ダム建設地の上流にある区域は、本件基本計画に係るダム建設が行われた後、河川区域となり、当然、水没区域となるところ、原告らは右区域に居住し、かつ、同区域に土地建物を所有又は賃借しているのであり、本件基本計画によつて権利侵害を受けているから、同計画取消しを求める法律上の利益を有する。
４　本件基本計画の違法性
本件基本計画は、以下に述べるような瑕疵があり違法であるから、取消しを免れない。
（一）　河川法一、二条違反
（１）　河川の管理は、河川について洪水等災害の発生を防止し、その適正な利用及び流水の正常な機能の維持を総合的に図るものでなければならないが、その中核をなすものは、災害発生の防止等、河川の安全の保持である。河川の安全性は人命に直結し、安全を無視した利水というのは、考えられない。河川法一、二条は、この趣旨を明定したものである。
（２）　ところで、本件基本計画における川辺川ダムのような大規模ダムの建設は、その設置地点を中心として、上、下流地域に大きな影響を及ぼす。すなわち、上流部においては、湛水による大規模な人工湖が形成され、従来の河床、河川区域その他広範な地域に大きな変更をもたらし、下流部においては、流水が激減し渇水的状況を呈して、河川の正常な機能を喪失させるなど深刻な影響を及ぼす。また、ダム設置地点を誤ればダムの崩壊その他により一大人工洪水発生の危険、あるいはダム操作に起因する洪水の発生など甚大な被害をもたらす危険性がある。したがつて、大規模ダム建設に当たつては、これらの危険の除去、対策が特に必要とされ、河川管理の基本原則たる安全性の保持が不可欠となる。この安全性の確保は、河川管理において、いかなる場合でも貫かれなければならないものである。（３）　右安全性の確保は、本件の場合、球磨川水系全体の総合的観点から検討、確保されなければならない。しかるに、本件基本計画には、これらの検討、対策が全く欠如している。
（イ）　本件基本計画によれば、洪水調節は昀大標高二八〇メートルから標高二五二・二メートルまでの容量八億四〇〇〇万立方メートルを利用して行い、川辺川ダム建設地点における計画高水流量を毎秒三五二〇立方メートルとし、そのうち毎秒三三二〇立方メートルの洪水調節を行うものとされている。そして、本件ダムの洪水調節は、球磨川本流とその支流たる川辺川の合流地の下流人吉地点の基本計画高水（毎秒七〇〇〇立方メートル）と計画流量（毎秒四〇〇〇立方メートル）に照準が合わせられている。
（ロ）　しかしながら球磨川本流の上流には既設の市房ダムのほかには洪水調節能力を有する施設はなく、建設省によれば市房ダム自体毎秒五〇〇立方メートル以上の調節は困難であるというのであるから、市房ダム上流部あるいは球磨川本流筋及び本件川辺川以外の支流筋の球磨郡に豪雨があれば、当然人吉市の計画流量以上の流量となり、本流筋のはん乱、洪水被害は免れ得ないことになる。（ハ）　球磨川水系には、電源開発株式会社の瀬戸石ダムと熊本県営の荒瀬ダムがあり、これが人吉地点から下流の本流筋の流下能力の減退と河床上昇等の洪水を発生、激化させる治水上の障害物となつている。


もともと球磨川は、日本三大急流のひとつとして、河川の流下能力は優れたものがあり、人吉地点が今日のような洪水の危険にさらされることはなかつた。ところが、昭和二九年熊本県が県営藤本発電所設営のため、球磨川本流に前記荒瀬ダムを、昭和三四年電源開発株式会社が同じく電発のための瀬戸石ダムを、それぞれ建設したため球磨川本流の様相は一変し、右両ダムが球磨川水系の洪水防除の障害となり、同水系の治水計画の大きなネツクとなつている。右両ダムとも発電のための利水ダムであるために、常時満水状態にあり、それぞれ芦北地区、球磨郡神瀬地区、八代郡坂本地区に洪水被害を及ぼし、その都度、見舞金名目の補償金の支払で今日に至つているが、この両ダムによる本流貯留池内の堆砂による河床上昇と発電用水貯留による流下能力の減退は否めない事実である。それと右両ダムの存在は、その区間における河道改修等の治水工事を不可能とし、人吉地点における計画高水毎秒七〇〇〇立方メートルに対し、計画流量毎秒四〇〇〇立方メートル据置の原因とすらなつている。そして、そのための、しわ寄せが川辺川ダムにおける本件基本計画の調節水量となつて表れてきている。（ニ）　以上のような点からすれば、球磨川水系の治水の基本は、八代地点から人吉地点までの間の前記発電ダムと治水との関係、人吉地点より球磨川本流筋上流部の治水計画を本件川辺川とともに再検討し、球磨川水系全体の一貫した治水総合体系を確立実施することが必要であり、単に川辺川ダムのみに頼る本件基本計画では、到底治水効果は挙げ得ないものである。
右の観点よりすれば、川辺川ダムが当初の治水専用の洪水調節ダムから、かんがい、発電を結合した多目的ダムに変更された本件基本計画は、これを取り消し、当初の計画どおり、治本専用の洪水調節ダムとして再検討すべきである。それと同時に、球磨川本流の前記瀬戸石、荒瀬の二つの発電ダムに洪水調節能力をもたせ、あるいは荒瀬ダムを完全に治水のための洪水調節のための専用ダムに変え、川辺川ダムも、かんがいと発電を除外し、洪水調節専用施設とすべきである。更に、川辺川ダムを本件基本計画にあるような固定壁のダムとせず、高水圧に耐える洪水調節専用水門を備えたダムとし、渇水期は水門を開いて自然流下せしめ、洪水期には必要に応じて流量を調節する必要がある。
（ホ）　右のような諸点を考慮していない本件基本計画に係る川辺川ダムは、洪水調節機能は全くなく、かえつて新たな人工的洪水被害を発生させる危険性が大である。
洪水の防除その他の安全性が確保されないダムに、更に本件基本計画のように、かんがいと発電の二つの目的を加えることは、それ自体無意味であるばかりでなく、ますますへい害のみを助長するものである。かんがいと発電が加われば、いうまでもなく、ダムの規模もそれだけ大きくなり、ダムは固定壁でなければならなくなる。更に利水ダムは、より多くの水を貯留することを要請し、他方、治水ダムは水を昀大限貯留しないことが要求されるところ、前記二つの利水目的が付加されているため、本件川辺川ダムの治水効果は全く減殺されてしまう結果となつているのである。
本件川辺川ダムにおける、かんがい計画あるいは発電計画は、その両者とも川辺川ダムに付加されなければならない理由ないしは必要性は全くない。かんがいについては、ほかに専用施設を求めれば、それで事足りることであり、かつその方法は可能である。また発電にしても、たかだか昀大出力二万六五〇〇キロワツト程度のものは、ほかにこれを求めることができるし、前記危険性を犯してまで本件川辺川ダムにこれを求める必要性ないし理由は全くない。今日の揚水発電あるいは火力発電等に対比すれば、川辺川ダムをあえて多目的ダムとして発電する必要性は全くない。
したがつて、本件においては、何よりも現在必要かつ緊急な球磨川の治水対策事業を昀優先させ、この治水事業により、洪水被害等を昀少限に止め、これを防除し、川辺川を含む球磨川水系の安全を確保すべきである。
（４）　川辺川ダムの危険性
本件基本計画による川辺川ダムには、次のような危険性がある。
（イ）　堆砂による危険性
ダム建設は、必然的に貯水池内の堆砂現象を生起させる。すなわち、ダムが建設されると上流からの砂礫の送流がダムによつてせき止められ、貯水池内に順次准積されて行くのである。この堆砂現象は、洪水吐水門がダムの上部だけでなく下部にもある洪水調節用ダムでは、貯水池の全面にわたり堆砂し、次第にその高さを増して下部洪水吐水門の付近まで上昇する。一方、本件川辺川ダムのごとく洪水吐水門がダムの上部にのみある発電その他の利水目的を有するダムでは、堆砂はまず貯水池の背水端から始まり、次第に下流へ発達するとともに背水端から上流へも伸びて、やがてダム上部の洪水吐水門まで堆積するのが一般である。ところで、後に述べるように貯水池となる＜地名略＞及び上流一帯は地質的に土砂礫の多い地域であり、基本計画においても他のダムと比べてかなり多量の堆砂容量が考慮されているようである。
そうすると、川辺川ダムの背水端にある竹ノ川、＜地名略＞付近においては川辺川ダムが多目的ダムであつて、洪水吐水門が上部にしかなく、土砂礫の量が多いことから急速に進展することは明らかである。
そして居住地域が堤防や河床より低い宮園地区がまず第一に川辺川ダム建設によつて洪水の危険にさらされることになるのである。
この洪水の危険は川辺川ダムの上流の＜地名略＞に熊本県が計画している五木ダムの完成によつて更に大きくなる。すなわち、穴あきダムである五木ダムの放流水は、五木ダム下流の河床を洗掘し、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞付近に堆積している土砂を下流に送流させ、結局前記川辺川ダムの堆砂と合わせて五木ダムと川辺川ダムに狭撃される竹の川、＜地名略＞付近に水害発生の危険性を増大させることとなるのである。
これらの現象は、竹ノ川付近のみに限らず小川、下梶原川の沿岸、あるいは、宮目木川口に対しても影響を及ぼすものであり、ダム上流部に生活する住民の生命と財産とを脅かすことになる。
（ロ）　放水による危険性


ダムが建設されると、ダムが土砂礫の流出をせき止めるので下流に対する土砂礫の供給を断たれ、加えてダム上部の洪水吐水門からの放流水によつてダム地点下流の侵食作用が激しくなる。そのため河床が洗掘され変動するとともに土砂礫が河水の揚流力によつて送流され下流における堆積、河床の上昇をもたらすことになる。川辺川ダムにおいては、これらの作用により、＜地名略＞の初神地区で、水位が低下して農業用水の取水が困難なものとなり、河床が低下して、護岸の崩壊や橋脚の露出などの災害が発生し、更に伏流水、地下水位の低下という深刻な影響をもたらすことになる。また下流の人吉方面では土砂礫の堆積が進展し、従来にもまして水害発生の危険性を招くことになる。
（ハ）　地質とダム設置の危険性
（ダムサイトの地質に関し）
川辺川ダム建設予定地の左岸＜地名略＞、右岸＜地名略＞のダムサイトの地点は、いずれにも多数の断属破砕帯があつて、地質的に極めて劣悪なものである。ダムサイト地点には五〇本以上の断層があり、破砕帯は大きなものであつて、その他の地質も砂岩、粘板岩、砂岩粘板岩互層からなつており、その安全性はいまだ十分に確認されていない。ダムサイト地点の地質について安全性が確認されないままにダム建設がなされれば、いずれダムの決壊を招き、ひいてはダム下流域全体に大災害を発生させる結果ともなる。
（貯水池の地質に関し）
川辺川ダム貯水池の大半は＜地名略＞であるが、＜地名略＞の地質は北部は西南日本外帯秩父累帯（古生層）に属し、南部は四万十帯（中生層）に属している。しかして、この二つの地層の境界に平行して断層や断層帯があり、その基盤となつている主要な岩石は、砂岩頁岩、チヤート、石灰岩及び輝緑凝灰岩である。右断層や断層帯は＜地名略＞の方向に走つており、石灰岩層は貯水池内に鍾乳洞等のあることを予想させる。
かかる地質であるが故に、川辺川ダムの建設と河水の貯留により断層帯を通して大漏水事故を発生させるおそれがあり、その危険性は無視することができない。また、岩層の変形や風化変質しやすい地質である秩父累帯の場合、ダム貯水池周辺に地すベり等の危険性も有しており、これらの安全性を確認することなく安易にダム建設がなされてはならない。
（５）　以上のように本件川辺川ダムは、洪水調節機能はなく、かえつて洪水被害を発生助長するばかりでなく、更に極めて危険性があるものであるから、これを建設する本件基本計画は、河川管理において昀少限貫かれなければならない河川の安全保持に反し、河川法一、二条に違反するもので、取り消さるべきものである。（二）　仮に河川法一、二条を抜きにしても、危険性の多い大規模ダムは、それ自体建設は許されず、この点からも違法である。
（三）　憲法違反
（１）　本件基本計画が実行されると、＜地名略＞では一四一五世帯中六〇世帯、土地九四九三ヘクタール中六六・六ヘクタールが水没し、＜地名略＞では一〇一九世帯中四三七世帯、土地では二万五二〇五ヘクタール中三二四・四ヘクタールが水没する。
特に＜地名略＞では公共施設、商店、
耕地が集中している中心部が水没し村はダムにより壊滅する。水没予定者は、その生存のため不可欠の手段たる土地、家屋、田畑、山林等を失い、直接水没しない世帯でも、ダム建設による村の経済構造、生活環境、勤労手段等の破壊等により、その生活の基盤を失う。
しかも、このダム建設によつて、水没地域を含む村民は、ただ犠牲のみを強いられ、何等の利益をも享受しない。
（２）　しかるに前述のごとく本件基本計画による川辺川ダムは洪水調節機能はなく、かえつて災害を発生助長する極めて危険なものである。利水についても、他の方法で十分達せられるのであつて、その目的を加えたことによつて前述の治水機能をも阻害させる性質を有している。かかる川辺川ダム建設により、多数住民は生存手段たる財産は失い村落は破壊されて、生存さえ脅かされる。
したがつて、このようなダムを建設せんとする本件基本計画は憲法二五条、二九条に違反するものであり、この点からも右基本計画は取り消されるべきである。（３）　仮に本件基本計画による川辺川ダムに何がしかの洪水調節等の機能があるとしても、本件ダムによる効果は、他の方法で達成し得るものであるから前述のような、一村破壊多数住民の生存をも奪うような甚大な犠牲を強いてまで建設することは許されない。
憲法の保障する生活の手段としての財産権及び生存権は昀大限尊重確保されなければならないのであるから、この点からも本件基本計画は憲法の前記各条項に違反し、違法であり取消しを免れないものである。
５　よつて、請求の趣旨記載のとおりの裁判を求める。
二　請求の原因に対する被告の認否及び本案前の主張
１　請求の原因１の事実は認める。
２　本件基本計画は抗告訴訟の対象となる行政処分に当たらないから、原告らの本件訴えはいずれも不適法である。
（一）　特定多目的ダム法四条一項の規定に基づいて被告が作成する多目的ダム建設に関する基本計画は、いわゆる行政計画の一つである。現代の行政が、その目的達成のための手段として非権力的な行政活動をはじめ、多種多様な手段、方法を縦横に駆使することによつて、その展開を図り、これを推進するものであるところからすれば、行政計画については、法規も行政行為も、その他の非権力的行政手段や融資措置、公共事業等をも、手段となり得るものをすべて駆使して目的を達成しようとするところに計画の特色があるともいえるのである。そして、行政計画が争訟の対象となり得るか否かは、具体的な計画の内容・性格等によるべきであり、そもそも行政計画の争訟適格性が問題となるのは、それが、国民の従前の権利状態に対して個別、具体的な変動を与える等の対外的な効果を生じる場合についてなのであり、何ら右のような法的な影響を生じることのないマスタープランやガイドラインあるいは準備計画・目標計画であるにすぎない基本計画に対する行政争訟を肯定することは一般に困難であるといわなければならない。結局、国民の個別、具体的な権利、利益に対してなされる行政庁の違法な侵害から国民の個別、具体的な権利、利益を保護することを目的とする行政訴訟制度の下において、国民の個別、具体的な権利、利益に何らの法的影響を及ぼさないような行政計画に対して行政訴訟の提起を認めることは、立法論としてはともかく解釈論としては到底是認できないところであり、昀高裁昭和四一年二月二三日大法廷判決（民集二〇巻二号二七一頁）は、公示されることによつていわゆる形質変更禁止等の効力を生ずる土地区画整理事業計画についてさえ、これを独立に行政訴訟の対象とはなり得ないものとしたのである。


（二）　特定多目的ダム法は、多目的ダムの建設を被告の一元的権限に係らしめた上、多目的ダムの建設に当たつては、関係行政機関の意見を反映させるとともに、ダム建設完了後においてダムを利用する電気事業者、水道事業者等の利害関係者の権利・利益をあらかじめ調整してダム使用権の設定予定者及びダム建設に要する費用の分担を取り決め、これらの結果を基本計画に定めることによつて、多目的ダムの建設計画そのものをより適切、妥当なものとし、もつて多目的ダム建設事業の円滑な実施を図ることを目的として制定されたものである。したがつて、多作的ダム建設に関する基本計画にあつては、単に「建設の目的」、「位置及び名称」、「規模及び型式」、「貯留量、取水量及び放流量並びに貯留量の用途別配分に関する事項」、「ダム使用権の設定予定者」、「建設に要する費用及びその負担に関する事項」、「工期」及び「その他建設に関する基本的事項」について定めるものとされているにすぎないのであり（特定多目的ダム法四条二項各号参照）、右の基本計画は特定個人に向らけれた具体的な処分とは著しく趣きを異にし、その作成又は公示により、同法又はその他の法令の規定によつて私人の権利、利益が直接規制されるような効果を生じさせるものではないのである。なお、右の基本計画が公示されるべきものとされている（特定多目的ダム法四条五項）理由は、これを広く国民に知らせてその協力を求めるためであつて、右の公示は俗にいわゆる「お知らせ」にすぎないわけである。
これを要するに、多目的ダム建設に関する基本計画は、土地収用法のようにいわば手続の自己完結性を有する法律並びに土地区画整理法、河川法及び都市計画法のように土地収用法と直結して手続の展開と完結とを自己の内において行うこととしている法律とは全くその構造を異にした法律、すなわち右の意味の自己完結性を有しない法律であるところの特定多目的ダム法によつて作成を義務付けられているものであつて、多目的ダムという、一般のダムとは異なる特殊のダムの建設に関するいわゆるガイドラインあるいは目標ないしは方向の定立をその本質とするものであることが明らかであるといわなければならない。
３　請求の原因３の事実中、原告らの一部が原告らの主張する場所に居住し、土地建物を所有又は賃借していることは認めるが、その余は不知。なお、原告らが本件基本計画取消しにつき法律上の利益を有することは争う。４　同４の主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求の原因１の事実は当事者間に争いがない。
ここで、本件基本計画が抗告訴訟の対象となる行政処分かどうかが問題となるので検討する。
１　まず、多目的ダムが建設されるまでにつき実定法で定められている手続について概観する。
（一）　多目的ダムとは、特定多目的ダム法（以下「特ダム法」という。）二条一項で定義されているとおり、第一に、被告が河川法九条一項の規定により自ら新築するダムであり、第二に、これによる流水の貯留を利用して流水が発電、水道又は工業用水道の用（特定用途）に供されるものとされている。定義の第一の点によつて導き出される河川法九条一項は、一級河川の管理は被告が行う旨規定しているので、この規定と右定義の第一の点を併せると、多目的ダムは、建設大臣が一級河川の管理の一態様として自ら新築するものとされていることになる。そして、被告は、一級河川の河川管理者（河川法七条）として、同法一六条により、計画高水流量その他当該河川の河川工事の実施についての基本となるべき事項（工事実施基本計画）を定めなければならない。なお、一級河川とは、国土保全上又は国民経済上特に重要な水系で政令で指定したものに係る河川で被告が指定したものである（同法四条一項）。したがつて、多目的ダムの新築は、一級河川の管理の一態様として、工事実施基本計画に織り込まれることも可能であるというべきことになる。しかして、多目的ダムの新築に当たつては、多目的ダムの前記定義の第二にあるとおり複数の特定用途に供されるため、ダム使用権（特ダム法二条二項）を設定させることとし（同法一七条）、ダム使用権の設定予定者（同法五条）などに多目的ダムの建設に要する費用の一部を負担させることができる旨規定され（同法七条ないし一〇条）、更に、被告は、建設の目的、位置及び名称、ダム使用権の設定予定者、建設に要する費用及びその負担に関する事項などを定めた多目的ダム建設に関する基本計画を作成し公示しなければならない旨定められている。（二）　これらを川辺川ダムについてみれば、河川法四条一項に基づき、昭和四一年三月二八日、河川法第四条第一項の水系及び一級河川を指定する政令の一部を改正する政令（政令第五〇号）で、球磨川水系及び一級河川としての川辺川が指定され、同法一六条一項に基づき、昭和四一年七月二〇日建設大臣決定をもつて球磨川水系工事実施基本計画が定められ、これには、川辺川の多目的ダムを建設する旨を盛り込んだ「河川の総合的な保全と利用に関する基本方針」が定められている（この工事実施基本計画の制定及び内容は原本の存在及び成立に争いのない乙第二号証によつて認められる。）。そして、これにより、特にダム法四条に基づき、前記一で判示したとおり、本件基本計画が作成、公示されたということになる。（三）　また、多目的ダム建設に伴う水没地域等の用地取得等については、これに特有のものとしての規定はないので、国の任意取得、又は、土地収用法による事業（同法三条二号）の認定を経た収用等の一般的な公共事業の場合における方法、手続によることとなる。
２　ところで、抗告訴訟の対象となる行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為とは、行政庁が行う行為のうち、その行為によつて、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解すべきであるので、この観点から本件基本計画について検討することとする。（一）　特ダム法四条の基本計画は、多目的ダムを新築するに当たつて、作成公示が法律上義務づけられていること、同法同条二項で右基本計画に定めるべきものとされている貯留量によつてダムの昀高水位が決定されることがあり、現に本件基本計画においても、貯留量の事項欄に昀高水位標高二八〇メートルと定められているのは前判示のとおりであること、この昀高水位と、同じく基本計画で定められるべきものとされているダムの位置とを併せれば、ダム建設による水没地域はおおむね特定されること、以上の事情を踏まえれば、右基本計画が、ダムの水没地に居住しそこにある土地建物を所有している者の生活条件に大きな影響を及ぼすことは否定できない。
（二）　しかし、本件基本計画の行政処分性を考えるには、特ダム法四条に係る基本計画が作成、公示されるべきものとされている趣旨、目的について、同法のそのほかの規定を総合して検討しなければならない。


主　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人らの請求は、いずれもこれを棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
事　　　実
第一　双方の求めた裁判
一　控訴人は、主文同旨の判決を求めた。
二　被控訴人らは、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
第二　被控訴人ら主張の請求の原因
一　侵害の差止めについて。
（一）　被控訴人Ａ（以下「被控訴人Ａ」という。）は、次の登録意匠（以下「本件意匠」という。）の意匠権者である。
登録番号　意匠登録第三六〇六三九号
登録出願日　昭和四六年一二月一八日
登録日　昭和四七年一二月二七日
意匠に係る物品　ふとん干器
意匠の構成　別紙（一）記載のとおり。
（二）　控訴人は、別紙（二）物件目録記載のふとん干器（以下「控訴人物件」という。）を製造し、これを販売している。
（三）　控訴人物件の意匠は、次のとおり、本件意匠に類似するものである。１　本件意匠は、「一本の円棒の両端部を下方に直角に曲げたものを天にもう一本の円棒の両端部の各々が上方を向いてｕ字形を形成するように曲げたものを地に各々水平に配し、またこれらの両端を支持する円棒（支柱）を左右に垂直に配することにより四本の円管をほぼ方形に組んで構成したフレーム三葉の、各フレーム一方の支柱を平面的に束ねてその上下二か所に二個の固定具を配してこれら三葉のフレームを一体化してなる」意匠である。
２　一方、控訴人物件の意匠は、「本件意匠とほぼ同様の円棒三本（固定する支柱を除く。）をやや蝶羽状を呈する四辺形の三辺を構成するように組んだフレーム部四葉の各端部を、二本の支柱により支持される二個の固定具に接続して、これら四葉のフレームを一体化してなる」意匠である。
３　そこで、本件意匠と控訴人物件の意匠とを比較すると、これらは、「四辺形に組まれた数葉のフレームの一辺を束ねて、その上下に二個の固定具を配
してこれらを一体化した意匠」である点で共通し、
（１）　本件意匠のフレームが三葉であるのに対し控訴人物件のそれが四葉である点（２）　本件意匠の各フレームが方形を呈しているのに対して控訴人物件のそれが
やや蝶羽状を呈している点
（３）　固定具間の支柱の数が本件意匠は三本であるのに対し控訴人物件のそれは
二本である点
で相違している。
ところで、本件意匠に係る物品であるところのふとん干器は本件意匠の出願当時他に例をみない新品種の商品であり、その基本的な形状からして極めて独創的なものであつて、本件意匠は、いわゆる原始創作意匠にあたるものであるが、このような場合看者としては当該意匠の基本的な部分に斬新さを見出して注意を惹かれるものであり、したがつてそうした部分が意匠の要部であるというべきところ、本件意
匠においては、まさに、
「四辺形に組まれた数葉のフレームの一辺を束ねてその上下に固定具を配して、こ
れら数葉のフレームを一体化している」
点に意匠の要部があることは明瞭である。
これに対して、前記（１）　フレームが三葉であるか四葉であるか、（２）　フレームが方形を呈しているかやや蝶羽状の四辺形であるか、（３）　固定具間の支柱の数が三本か二本か、といつた点は、いずれも、各々の意匠の前記のごとき共通点を勘案してもなお且つ美観上明らかに別意匠であると認識せしめるほどの差異をもたらすようなものではない。
（四）　したがつて、控訴人が控訴人物件を製造、販売する行為は、被控訴人Ａの本件意匠権を侵害するものであるから、被控訴人Ａは、控訴人に対し、右製造、販売の差止を求める。
二　損害賠償について。
（一）　被控訴人Ａは、本件登録意匠の意匠権者であり、被控訴人タイヨー産業株式会社（以下「被控訴人会社」という。）は、後記のとおり、昭和五一年一一月ごろには被控訴人Ａから本件意匠権について独占的通常実施権の許諾を得て、そのころから本件意匠権の実施品であるふとん干器を製造、販売しているものである。（二）　控訴人は、昭和五二年一一月二六日から昭和五四年六月二〇日ごろに至るまで、本件意匠権の侵害品である控訴人物件四五五〇台を、その製造、販売が本件意匠権を侵害するものであることを知りながらまたは過失によりこれを知らないで、製造、販売したものであり、その売上げ額は、合計金一四一三万八三五〇円に達している。
（三）　被控訴人Ａは、控訴人の前記侵害行為により、得べかりし本件意匠の実施料を得ることができず、したがつて、実施料相当額の損害をこうむつた。そして、その実施料は控訴人物件の販売価格の五パーーセントをもつて相当とするから、控訴人物件の総売上額の五パーセントにあたる金七〇万六九一七円の損害をこうむつたことになる。
被控訴人会社は、遅くとも昭和五一年一一月ごろには、被控訴人Ａから黙示で独占的通常実施権の許諾を得ていたもので、しかも、その内容は、専ら被控訴人会社にのみ実施させ、権利者たる被控訴人Ａ自身が一切実施をしないことは勿論、第三者に対しても実施権を許諾することがありえないという点で、むしろ専用実施権たる実質を持つものであるから、被控訴人会社が控訴人の独占的通常実施権侵害によつてこうむつた損害額については、意匠法第三九条第一項の適用ないし類推適用があるものと解すべきところ、控訴人が控訴人物件を売り上げた総金額は金一四一三万八三五〇円に達し、これによつて得た利益は少くとも右総売上額の一五パーセントを下らないから、結局、控訴人が控訴人物件の製造、販売によつて得た利益は金二一二万〇七五二円であり、被控訴人会社は、右利益額から被控訴人会社が被控訴人Ａに対して支払うべき実施料の額を差し引いた金一四一万三八三五円の損害をこうむつたものである。
（四）　よつて、被控訴人らは、それぞれ、控訴人に対し、被控訴人らのこうむつた前記損害の額に相当する金員及びこれらに対する控訴人の前記侵害行為の後である昭和五四年七月一八日から完済に至るまで民法所定の年五分の率による遅延損害金の支払いを求める。
第三　請求の原因に対する控訴人の認否及び主張


一　請求の原因一の（一）及び（二）の事実並びに同二の（一）のうち被控訴人Ａが本件意匠の意匠権者であることは認める。同二の（三）のうち、本件意匠の実施料は販売価格の五パーセントをもつて相当とするかどうかは知らない。その余の事実はすべて否認する。
二　控訴人物件の製造、販売が本件意匠権の侵害となる旨の被控訴人らの主張は理由がない。
（一）　被控訴人らの請求の原因一の（三）における主張は、構造、機能が類似すれば直ちに意匠も類似するというもので、その失当であることは明らかである。すなわち、意匠の類似判断に際しては、物品全体から受ける印象が重要であり、全体を構成する部品も特定のイメージに従つて統一的にデザインされるべきものであるところ、右主張においては、本件意匠と控訴人物件の意匠とではその統一イメージの点において全く相違していることが不当にも看過されているのである。また、新規な部分に看者の注意がひかれる旨の説明は一般論としては首肯できるものであるが、四辺形に組まれた数葉のフレームの一辺を束ね、その上下に固定具を配して、これら数葉のフレームを一体化したもの総てが類似範囲にあるとするかのごとき主張は、独断にすぎ、通念上何人をも首肯せしめる論法ではない。この点については、乙第五ないし第七号証等の先行意匠との対比で類似範囲を制限的に解釈するのが、きわめて合理的で適正かつ妥当なのである。（二）　そもそも、控訴人物件の意匠は、空を舞う蝶或いは花にとまつて羽を動かしながら蜜を吸う蝶の優雅な姿のイメージをもつて作られたものであつて、四葉のフレームと二本の管からなる支柱とが、それぞれ独自の形状をもち、それらの組合せによつてそれが表現されている。しかるに、本件意匠は、方形のフレームを三葉束ねたのみで、全くその種の主張がみられないものである。（三）　意匠の類似判断は、一般の需要者を基準とし、間接対比してされるべきものとされている。
ところで、一般の需要者といえども、フレームの数が七本も八本もあるのならともかく、三本、四本という数は一目でわかる数であり、また、支柱の数にしても、その数自体の認識はとにかくとして、両側二本のみを残している控訴人物件とフレームの数と同数の支柱がある本件意匠にかかるものとは、全く印象が異なるものであり、その相違は何人でもきわめて容易に判別できるものである。まして、前記のごとく控訴人物件の意匠概念は本件意匠には全く見当らないものであるから、両意匠は非類似であると考えるのが至当であり、それが意匠性の根本概念と法益保護の理念に合致するものである。
（四）　さらに、被控訴人らは、構造、機能が類似している旨の主張以外積極的には意匠上の共通点を主張していない。これは、技術的思想を保護する特許法、実用新案法であれば格別、物品の外観に表わされた美観を保護の対象とする意匠法には馴染まないものといわざるをえない。
第四　控訴人の主張に対する被控訴人らの反論
控訴人は、控訴人物件は空を舞う蝶或いは花にとまつて羽を動かしながら蜜を吸う蝶の優雅な姿のイメージをもつて作られたものであつて、その形状にそれが表現されているのに対して、本件意匠にはその種の表現がない旨主張している。しかしながら、大量生産の工業製品にあつては、その物の機能、使い勝手、使い心地といつたものに関する思想がその意匠＝美観の内容をなしている場合がほとんどなのであつて、蝶とか花とか特定の物に擬した装飾的なものが意匠＝美観の内容をなすことはむしろ稀なのである。
本件意匠の出願当時、これは商品自体他に類を見ない新種商品だつたのであるから、その意匠の内容もまずもつてその基本的形状がもたらすところの美観について検討されなければならない。
してみれば、本件意匠すなわち方形に組まれた数葉のフレームの一方を束ねて展開自在のふとん干しとしたという意匠から受けるイメージは、堅牢、安全、コンパクト、軽量、簡素、合理的といつた機能美にあり、これがすなわち本件意匠の美観の内容ということができる。
これに対して、控訴人は前記のごとく、控訴人製品の意匠は蝶の印象が強い旨主張するけれども、それは本件意匠の各葉のフレームの形状をやや肩上りにしただけにすぎず、これだけではこれを見る者をして当然に「蝶」を想起させるものとは到底いえない。
むしろ、控訴人物件の意匠は本件意匠の前記機能美を依然そつくりそのまま備えているのであつて、看者としても、こうした機能美にこそ控訴人製品について美観を惹起されるのである。
第五　証拠関係（省略）
理　　　由
一　被控訴人Ａが本件意匠の意匠権者であること及び控訴人が控訴人物件を製造、販売していることは、当事者間に争いがない。
二　そこで、控訴人物件の意匠が本件意匠と類似するかどうかについて検討する。（一）　本件意匠の構成を示すものであることについて当事者間に争いのない別紙（一）の記載によれば、本件意匠は、「一本の円棒の両端部を角部を小円弧状にして下方に直角に曲げたものを上部に、他の一本の円棒の両端部が上方を向くｕ字状を形成するように曲げたものを下部に、それぞれ水平に配置し、これらの両端部を支持する支柱（上下の円棒より僅かに細い円棒）を左右に垂直に配置することにより四本の円棒を僅かに横長の矩形に組んで構成したフレーム三葉の各一方の支柱を平面的に束ね、その上下二か所に二個の固定具を配してこれら三葉のフレームを一体化してなるもの」であるということができる。
（二）　一方、控訴人物件を示すものであることについて当事者間に争いのない別紙（二）物件目録の記載によれば、控訴人物件の意匠は、「僅かに下方に彎曲した一本の円棒の一端部を角部を小円弧状にして上方に直角に曲げ他端部を同様円弧状に約一一〇度の角度をもつてやや斜め上方に曲げたものを下部に水平に配置し、右直角に曲げた端部にはその上方に垂直に、やや斜めの上方に曲げた端部にはその延長方向に、それぞれ右円棒より僅かに細い円棒を配置し、垂直に配置した円棒の長さに比し斜め上方に向けて配置した円棒の長さを約一・一五倍とし、これらの僅かに細い各円棒の上端に、下部に水平に配置した前記円棒とほぼ同じ太さで両端角部を小円弧状として下方に曲げた円棒の両端を接続させることにより構成された、上辺が傾斜しているやや縦長蝶羽状のフレーム二葉の垂直の各円棒の上下二か所に、内側に円棒二本の取付用部分を有する固定具をその両端部によつて固定し、前記フレームより垂直の円棒を除いた構成のフレーム二葉の右除いた円棒に接続すべき各端部をそれぞれ右固定具の取付用部分に取り付けることにより、右四葉のフレームを一体化してなるもの」ということができる。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
一　控訴人ら訴訟代理人は、「１　原判決を取消す。２　被控訴人の控訴人らに対する請求を棄却する。３　被控訴人は、控訴人ユニバース・トレイデイング株式会社に対し一〇三六万八三三六円及び内金八四一万五〇三六円に対する昭和五〇年一月二九日から、内金一九五万三三〇〇円に対する同年二月二八日から各支払済に至るまで年六分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決及び仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
二　当事者双方の主張及び証拠は、次のとおり付加、訂正、削除するほかは、原判決事実摘示と同一であるから、その記載を引用する。１　（一）　原判決四枚目裏七行目「定期預金」の次に「として預け入れる」を加える。
（二）　同五枚目表二行目「約束手形金」の次に「三五万二八〇〇円」を加える。
（三）　同七枚目裏九行目「一部」の次に「二七三万九七九七円」を加える。（四）　同八枚目表三、四行目「一部」の次に「三五万二八〇〇円」を加え、末行「認るが、」の次に「１（二）の事実は否認する、」を加える。（五）　同九枚目表四行目を削り、五行目、一〇行目の各「３」をいずれも「２」と改める。
（六）　同一二枚目裏一、二行目「関らしめられている」を「かからせている」と改る。
（七）　同一五枚目裏一行目「発電し」の次に「、その通知は右各発電した日にエジプト銀行に到達し」を加える。
（八）　同一八枚目裏二行目「に対し」の次に「連帯して」を加える。２　控訴人らの主張（原審昭和五〇年（ワ）第三九三号事件の再抗弁、昭和五〇年（ワ）第一四四九号事件の抗弁）
（一）　包装明細書等の欠落等
（１）　包装明細書の欠落
被控訴人は、昭和四九年九月七日（イ）及び（ロ）の各信用状（以下、両者を合わせて「本件各信用状」という。）に基づきエジプト銀行から右各信用状にかかる船積書類全部の送付を受けて金員を支払つた旨主張するが、本件各信用状が送付を要求している船積書類中包装明細書の送付がないので、いわゆるデイスクレパンシー（信用状条件との不一致）があり、本件各信用状取引の償還の条件が充足されていない。
すなわち、本件各信用状は、商業送り状、船荷証券、原産地証明書、検査証明書、重量証明書、包装明細書（船荷証券は全通、その他の書類は（イ）の信用状について各四通、（ロ）の信用状について各五通）の各書類を伴い、送り状金額全額について一覧払てエジプト銀行を支払人として受益者が振出した荷為替手形について開設された。そして、信用状買取銀行が本件各信用状に基づき信用状開設者である被控訴人に対し金員の償還を請求するについては、買取銀行がユナイテッド・カルホニア銀行に宛て信用状番号及び開設日を明示した荷為替手形を振出して郵送し、かつ、被控訴人に対しすべての書類を二つの別々のセツトにして航空便で郵送すること等が要件とされている（乙第七号証の一、二）。しかるに、買取銀行であるエシプト銀行が被控訴人に対し本件各信用状に要求されている書類として送付した書類は、書類送付案内書（乙第一一号証の一、二）や被控訴人から提示された書類によれば、（イ）の信用状については送り状、般荷証券、エジプト商務部の原産地証明書、重量、包装及び品質証明書、重量証明書、重量明細表であり、（ロ）の信用状については送り状、船荷証券、エジプト商務部の原産地証明書、重量、包装及び品質証明書、重量証明書である（乙第一一号証の一、二、第一二号証の一ないし三、第三二ないし第三四号証の各一ないし四）。したがつて、被控訴人が送付を受けた書類には本件各信用状が送付を要求している船積書類中少なくとも包装明細書が欠落している。
（２）　その他の船積書類の欠落
本件各信用状が送付を要求している船積書類としては、右（１）に述べたほか、（イ）の信用状についてエジプト産フランクス・スかツチド・トウ・タイプ・ジヤスミン約五〇メトリツク・トンの貨物に関する指図式で荷送人が白地式裏書をすることを条件とする船荷証券の全通が要求され、また、（ロ）の信用状についてエジプト産フラツクス・フアイバー・ギザ・タイプ・カイザー約二五トン（以下「（Ａ）貨物」という。）及びエジプト産ブロークン・フラツクス・タイプ・ハラワ約五〇トン（以下「（Ｂ）貨物」という。）の各貨物に関する指図式で荷送人が白地式裏書をすることを条件とする船荷証券の全通が要求されていた（乙第七号証の一、二）。
しかるに、（ロ）の信用状の（Ａ）貨物に関する船荷証券は存在せず、そうでないとしても不完全なものである。すなわち、（Ａ）貨物に相応する船荷証券（乙第一二号証の二）の積荷品名はエジプト産フラツクス・フアイー・タイプ・カイザーと表示され、「ギザ」の文字が欠落し、ギザタイプの貨物とはされていないから、右貨物の品名表示に相違があり、（Ａ）貨物の船荷証券とはいうことができない。けだし、信用状取引は、書類売買であり、船荷証券そのものが信用状の条件に合致していることが必要であり、他の船積書類で補完することができず、右表示の不一致が信用状条件の不一致を来たすからである。
その他、（イ）の信用状の貨物に関する船荷証券（乙第一二号証の一）、（ロ）の信用状の（Ａ）貨物に関する船荷証券（乙第一二号証の二）、同信用状の（Ｂ）貨物に関する船荷証券（乙第一二号証の三）の各裏面にされるべき白地式裏書は不鮮明であり、また、本件各信用状が要求する原産地証明書（乙第三二ないし第三四号証の各二）の作成日付が船荷証券発行日後の日付であり、これら書類が本件各信用状の要求する船積書類として適式なものかどうかに疑問がある。以上の事情は、本件における信用状取引がずさんに処理されていたことの間接事実となるものである。
（二）　包装明細書
（１）　包装明細書の意義


包装明細書は、船積貨物の各包装荷造毎に荷造外形、重量、詰込内容の明細を明らかにするために荷送人によつて作成される書類である。そして、一契約分の送貨に各種の包装が混合し、又は一容器中に各種の内装物が詰合わされているときに商業送り状の付属書類として作成される場合には信用状に添付することが要求されていなくても添付しなければならず、また、信用状に要求されていれば、商業送り状の記載内容を補完してこれと一体となることを必要とする場合でなくても添付されなければならない。
（２）　包装明細書の用途
包装明細書は、買手又は税関が積荷を照合する場合に商業送り状や検量明細書によつては積荷の各箱の純重量や詰込み内容を的確に知りえない場合に作成されるほか、運送業者や倉庫業者が貨物の内容、重量、体積を把握して貨物の運送、保管の便に資し、また、運賃、倉庫料の計算を容易にすることができ、更に、荷受人が元値を明らかにしないで、ユーザーへの案内書類として利用する機能を果たすなど各種の用途に供されている。
（３）　包装明細書の形式及び内容
包装明細書として一般に用いられる文書の形式及び記載内容は、国際的な商慣習によれば、通常次のような記載がされる。すなわち、包装明細書は、通常「ＰａｃｋｉｎｇＬｉｓｔ」という表題が付され、その下に（イ）いかなる契約に基づく貨物であるかを特定するため契約、注文、送り状等の番号、荷受人の名称、住所、荷送人の名称、（ロ）貨物がいかなる船便で運送されるかを特定するため船名、発地港、着地港、経由地、発港（予定）日の表示、（ハ）各包装荷造を特定するため各包装荷造毎に付される荷印、荷番号の表示、（ニ）各包装荷造毎の包装内容物明細を明らかにするため各包装荷造毎の内容物の種類、種類別数量、純重量、（ホ）各包装荷造毎に荷役、運送、保管等の手配や運送料金計算を可能にするため各包装荷造毎の純重量、大きさ容積等が記載され、かつ、その内容の正確性を担保し、その責任の所在を明らかにするため荷送人側の責任者により署名される。右のような包装明細書の形式と記載内容は、わが国や欧米で一般に広く慣行として用いられているものであり、また、統一規則三一条の解釈としても、信用状とともに提示されるべき書類は、右のような形式及び内容の書類としての常態性を具備すべきものとされている。
もつとも、包装明細書には厳格な形式や必須の記載事項があるわけではなく、また、包装明細書は、前述のとおり多様な目的のために使用されうるものであるから、個々の事案において要求される目的ないし理由のいかんにより、その記載事項に多少の差異が生じることはあり、包装明細書の必須要件として右に述べた記載事項をすべて網羅することが要求されているわけではない。
（三）　包装明細書の存否
（１）　本件重量、包装及び品質証明書と包装明細書
被控訴人は、昭和四九年九月七日本件各信用状に基づきエジプト銀行から送付された船積書類中の各重量、包装及び品質証明書（乙第三二ないし第三四号証の各三）には包装明細書として記載すべき事項が含まれているから、右各書類は検査証明書であるとともに包装明細書を含んだものと解され、別個に包装明細書は不要である旨主張する。しかし、本件各信用状においては、その文言上検査証明書という書類とは別個に包装明細書という書類が要求されているから、統一規則三一条の解釈からしても検査証明書としての常態性を具備した書類と別個に包装明細書としての常態性を具備した書類が存在しなければならない。
ところで、右重量、包装及び品質証明書と題する書面は、その表題及び形式内容からみて品質、数量、包装状態、その他積荷について検査した結果を証明する検査証明書として通常具有する内容を表示しているから、本件各信用状が要求する検査証明書としての常態性を具備した書類であることが明らかである。しかるに、検査証明書とは別個に包装明細書が存在しないことは、被控訴人の主張自体からも明らかである。
仮に本件各信用状が検査証明書とは別個に包装明細書を要求していても一個の書類で右両者に該当する書類が存在すれば本件各信用状の要求を充足すると解されるとしても、右重量、包装及び品質証朋書は、右のとおり検査証明書としての常態性を具備しているが、その表題及び形式内容からみて包装明細書としての常態性を具備していないから、一個の書類で右両者に該当するものとはいえない。もつとも、右重量、包装及び品質証明書は、荷姿の記載らしいものを有するが、これをもつて包装明細書を兼用し、その代替となりうるものとはいえない。したがつて、本件各信用状の要求している船積書類中には包装明細書が欠落している。
（２）　包装明細書の別個独立性
統一規則七条によれば、銀行は、提示された書類について相応の注意をもつて点検し、文面上信用状条件に一致しているかどうかを確かめなければならないとされている。しかも、本件において信用状買取銀行であるエジプト銀行は、被控訴人に対し書類送付案内書（乙第一一号証の一、二）をもつてエジプト銀行が条件不一致に関して生ずるかも知れないすべてのクレームに対して保留条件付で支払つたこと、右保留条件を解除してよいかどうかを早急に知らせて貰いたいことを述べているから、結局、エジプト銀行は、被控訴人に対しエジプト銀行としては条件不一致の支払拒絶があつても損失がないように手当済であつて、被控訴人が書類の審査を十分にするように注意を喚起し、かつ、その審査の結果を早急に通知することを求めているといえる。しかるに、被控訴人は、統一規則の定める書類点検義務を怠り、本件各信用状の条件に一致しないものを一致するものと誤信していたものというべきである。
ところで、被控訴人は、包装明細書が商業送り状の補足書類であるので、送貨の状況によつては他の書類をもつて補充して確知しうれば十分であるから、信用状により包装明細書の作成義務が課せられている場合であつても、その作成様式について具体的指示がない限り包装明細書としての役割を果たしうる書面があれば、右作成義務が尽されている旨主張する。被控訴人の右主張の帰結として、銀行がある送貨について検討した結果、商業送り状の記載が完備していて包装明細書による補足を必要としないと認める場合には、たとえ信用状が商業送り状とは別個に包装明細書の提示を要求していても、包装明細書を提出する必要がなく、また、銀行が包装明細書はもとより、その他の書類についてもその書類の目的とされる記載内容が他の書類中に散見される場合には、信用状が当該書類の提示を要求していても、これを提示する必要がないこととなる。しかし、右のような主張は、被控訴人独自の見解であり、統一規則中のいずれの規定からも是認する趣旨を見出すことはできない。かえつて、統一規則三一条が同規則中の他の規定により特に形式内容について規定されていないその他の書類については銀行が提示された書類をそのまま受理してよいと定めていることからみても、同規則は、このようなその他の書類については少なくとも独立の書類として存在しなければならないことを前提としていると解されるのである。


また、右のように解すべきことは荷為替信用状取引の性格からも肯認しうる。すなわち、荷為替信用状の取引は、書類の取引であり、売買契約その他の契約に基づくものであつても、それらの契約とは別個の取引であるから（統一規則総則と定義Ｃ項）、信用状が包装明細書を要求している場合には、信用状取引にあたる銀行は、信用状の文面によつてのみいかなる書類が要求されているかを判断すべきであつて、信用状の背景にある売買契約等についていかなる理由により当該書類が必要とされるのかを憶測し、他の書類によつて充足されているかどうかを判断したり決定したりする権限及び義務はないものと解すべきである。また、信用状取引の背景にある売買契約等の当事者は、その契約の要請する各種の理由や用途により信用状が必要とする書類の種類及び部数を指定するから、かかる契約当事者の意向が信用状の文面に表われていない限り、銀行が誤りなくその意向を忖度し、要求された書類の必要性が他の書類によつて充足されているかどうかを誤りなく判断することは不可能であり、銀行は、特別の事情のない限り、かかる行為に出ることを差し控えるべきである。
（３）　包装明細書の代替書類の不存在
仮に被控訴人主張のように重量、包装及び品質証明書、その他の書類中に包装明細書の記載事項とされる事項がすべて記載され、これら書類により包装明細書を代替しうるとしても、本件においては前記重量、包装及び品質証明書は、前述のとおりその表題及び形式内容からみて検査証明書としての常態性を具備した書類にすぎず、検査証明書を構成する事項のみが記載され、包装明細書の記載事項を具備するものではない。すなわち、本件各信用状の商業送り状（乙第三二ないし第三四号証の各一）の記載によれば、本件各信用状の取引の対象とされた商品の包装の状態は、（４）の信用状の貨物三三三梱包、（ロ）の信用状の（Ａ）貨物一二五梱包、（ロ）の信用状の（Ｂ）貨物三四梱包についていずれも荷印として「Ａ・Ｆ・Ｔ・Ｃ・Ｏ　Ｕ・Ｔ・ＣＪＡＰＡＮ」という共通の荷印が使用され、かつ、商品が露出しないように麻袋に入れられて圧縮して鉄製留金により帯状に縛られ、その梱包の重量は、（イ）の信用状の貨物、（ロ）の信用状の（Ｂ）貨物について各一五〇キログラム・ネツト、（ロ）の信用状の（イ）貨物について二〇〇キログラム・ネットであるとされている。そして、右三種類の商品は、いずれも横浜港に向け、甲丸に積み込まれて混載送付されるところ、右のとおり多数の梱包に分けて包装され、共通の荷印が使用され、各梱包の方法（荷姿）が全く同一であるから、荷受人、税関はもとより、運送業者や倉庫業者にとつて各梱包の内容、体積、重量等を識別するためには各梱包毎に適切な表示がされ、かつ、包装明細書によつて明細が明らかにされることが必要である。
右のような事情からして、本件各信用状は、特に包装明細書を要求しているのである。しかるに、被控訴人の挙示する書類中には右のような識別に必要な表示がされていることを示すものは存在しない。
もつとも、右書類中には梱包毎の総重量を測定したとみられる書類（重量証明書中の重量明細部分）が存在し、右書類の記載によれば、（イ）の信用状の貨物三三三梱包は梱包毎の総重量が昀大一六三キログラム、昀小一四二キログラム（但し、内容物は各一五〇キログラム・ネツト）、（ロ）の信用状の（Ａ）貨物一二五梱包は梱包毎の総重量が昀大二二〇キログラム、昀小一九六キログラム（但し、内容物は各二〇〇キログラム・ネツト）、同信用状の（Ｂ）貨物三四梱包は梱包毎の総重量が昀大一五四キログラム、昀小一四七キログラム（但し、内容物は各一五〇キログラム・ネツト）と記載されているが、各梱包の体積を示す記載は全く見当らない。そして、被控訴人は、右各梱包の商品は書類上同一物であり、ほぼ同一容積であるから、積荷照合のための容積の記載をする必要性がない旨主張する。しかし、商品の梱包毎の体積ないし容積を表示することは包装明細書に通常記載される事項の一つであり、また、右記載によつて運賃、倉庫料の算定が容易であり、貨物を運送ないし保管するためのスペースの手配に資するなどの重要な役割を果たすものであるから、本件各信用状においても各梱包の体積を記載した書類を必要とするのである。
以上のとおり、被控訴人の挙示する書類には包装明細書に通常記載されるべき事項が網羅的に記載されているとはいえず、包装明細書に代わりうる書類が存在しない。
（４）　エジプト銀行の選択権の行使
被控訴人は、統一規則総則と定義・項により信用状買取銀行であるエジプト銀行が同規則三一条の付与する権限に基づき重量、包装及び品質証明書と題する書面を包装明細書をも含んだ書類として選択して受領したから、被控訴人がエジプト銀行の選択に拘束される旨主張する。しかし、統一規則三一条は、同条にいわゆるその他の書類についてかかる書類としての常態性を具備した形式、内容のものであれば、これをそのまま受理しうる旨を定めたものにすぎないところ、右規定はかかる書類が存在しないのに存在するものとして受理することを容認したものではなく、また、包装明細書に該当する書類の存在しない本件においては、エジプト銀行が被控訴人主張のような選択をする余地はない。
仮にエジプト銀行がかかる選択権を行使する余地があるとしても、同銀行が右選択権を行使したことはない。すなわち、エジプト銀行は、被控訴人に対し本件各信用状とともに受益者から提出された書類を送付した際、その案内状としての書簡（乙第一一号証の一、二）をも送付したが、右案内状によれば、包装明細書を送付する旨の記載がなく、また、重量、包装及び品質証明書が検査証明書であると同時に包装明細書をも含むものであるとして選択した旨の記載もない。すなわち、右案内状によれば、送付された書類は六種類があるとされているが、そのうちには包装明細書という表題の書類がなく、また、エジプト銀行は、包装明細書という表題のない書類を包装明細書を含むものとして選択したのであれば、右六種類の書類のいずれをかかる書類として選択したかを外部の者に対して明らかにすべきであるのに、右選択をしたことを明らかにしていない。
（５）　本件以前における類似取引


被控訴人は、控訴人ユニバース・トレイデイング株式会社（以下「控訴会社」という。）が本件以前においてアラブ・フオーリン・トレードとの間で本件取引と類似の取引一件をした際、本件と同様の書類を異議なく受領した旨主張するが、これは控訴会社が不備な書類の受入を容認したわけではなく、むしろ、被控訴人が信用状発行銀行として自らの義務に違反したことを示すものである。すなわち、本件以前の右取引において被控訴人は、控訴会社の依頼により信用状を発行したところ、信用状発行銀行は、送付を受けた船積書類が文面上信用状条件と一致しているかどうかを調査する義務があり（統一規則七条）、書類に不備がある場合にはデイスクレパンシー（信用状条件との不一致）があるとしてクレームを申し立てるかどうかを決定し、クレームを申し立てる場合には右書類を送付した銀行に対し速やかな方法でその旨を通告し（統一規則八条）、また、クレームを申し立てるかどうかの決定に際しては信用状開設依頼人に対しても書類の不備があつたことについて報告をすべき受任者としての義務を負うのである（民法六四四条、六四五条）。しかるに、被控訴人は、本件以前の右取引において信用状の要求する包装明細書が存在しないのに、控訴会社に対しその旨の報告をせず、また、クレームを申し立てなかつた。
もつとも、信用状開設依頼者において商品の早期受領を欲する場合に書類の不備があつても、これをとがめずに不備のある書類を受け入れることもあるが、このためにその後の取引において同様な書類の不備を容認するものではない。特に、本件においては、控訴会社とアラブ・フオーリン・トレードとの間で出荷時期を延期して本件各信用状の条件を変更したことについて争いがあり、控訴会社が商品の早期受領を欲していないことは被控訴人も熟知していたところであり、また、控訴会社は、被控訴人に対し文書（甲第二一号証）をもつてデイスクレパンシー（信用状条件との不一致）を理由として本件各信用状に基づく支払を拒否する旨を要請していたのである。
右のとおり、控訴会社が以前に不備な書類を受け入れたことがあつたとしても、被控訴人は、本件において支払銀行としての書類点検義務を怠つたことを正当化しうるものではない。
（四）　結論
以上のとおり、被控訴人は、エジプト銀行から送付を受けた船積書類には本件各信用状が要求する包装明細書等が欠落し、信用状条件との不一致があつたのに、右不一致についての審査義務を怠り、エシプト銀行に対し支払拒絶権を行使することなく本件各信用状に基づく支払をしたから、控訴人らは、被控訴人に対し本件各信用状による補償金支払義務を負うものではない。
３　被控訴人の主張
（一）　前記控訴人らの２（一）ないし（四）の主張は争う。
（二）　包装明細書等の存在等
（１）　包装明細書の存在
控訴人らは、信用状買取銀行であるエジプト銀行が本件各信用状発行銀行である被控訴人に送付した船積書類中には本件各信用状が送付を要求している包装明細書が欠落し信用状条件との不一致がある旨主張する。しかし、右書類中には包装明細書が欠落しているものではない。
すなわち、包装明細書は、商業送り状の補足書類、参考書類であり、買主又は税関が積荷を照合する場合に商業送り状や検量明細書により積荷の各箱の純重量や内容を的確に判明することができない場合に作成されるのである。右のような包装明細書の作成理由からして、信用状に包装明細書の記載事項が特定されている場合はさておき、信用状に単に包装明細書の添付が要求され、特段の記載事項の定めがない限り、包装明細書の存在意義、目的を考慮して包装明細書を作成すべきであるから、送貨の状況によつては包装明細書を添付する必要性の有無、包装明細書の記載内容の程度に差異が生じて来るのである。例えば、一契約分の送貨中に各種の包装が混合していたり、一容器中に各種の内容物が詰め込まれていたりした場合には、送貨状態を一覧表にして各容器毎の内容明細、正味重量、総重量、容積等の記載をする必要がある。これに反し、一契約分の送貨が単一の包装であり、また、一容器中の内装物が単一である場合には送貨状態を一覧表にする必要がなく、送貨重量等については他の書類をもつて補充しうるのであり、送貨状態についてはどのような状態の荷物であるかを確知しうれば足りるのである。したがつて、右の場合には信用状により包装明細書の作成義務が課せられているとしても、その作成様式について具体的指示がない限り、包装明細書としての役割を果たしうる書面があれば、その作成義務は尽されているのであり、また、包装明細書としての記載程度は包装の荷姿の記載のみで足りるのである。
そして、本件における送貨は同種類の繊維製品であるところ、エジプト銀行が被控訴人に送付した書類（乙第三二ないし第三四号証の各一ないし四）中には重量、包装及び品質証明書（乙第三二ないし第三四号証の各三）があり、また、右書類には全商品が輸出に適するように麻袋に入れられて圧縮され鉄製の留金により帯状に縛られている旨の記載、すなわち、包装は圧縮梱包により梱包されている旨の記載があるから、荷姿の記載がある。したがつて、本件においては、重量、包装及び品質証明書の記載内容をもつて包装明細書の記載内容として十分であるといえる。のみならず、本件各信用状には統一規則に準拠する旨が記載されている（乙第七号証の一、二）ところ、包装明細書は同規則三一条所定のその他の書類に含まれるが、同条によれば、その他の書類について特段の指定がない場合には、銀行は、これをそのまま受理しうる旨が定められているから、信用状買取銀行は、信用状に特段の指示がない限り、書類についての選択権を与えられているので、甲書類として提示された書類をそのまま甲書類として受理しうるのである。そして、本件各信用状の買取銀行であるエジプト銀行は、選択権を行使し、信用状に特段の記載内容についての指示がないので、包装明細書としての記載内容を十分有する右重量、包装及び品質証明書についてこれが包装明細書を含んだ書類として選択して受理した。買取銀行が右のように選択権を行使して書類を受理した以上、全当事者はその選択に拘束されることとなる。したがつて、被控訴人が送付を受けた書類中には包装明細書が存在する。
（２）　その他の船積書類の存在


控訴人らは、被控訴人がエジプト銀行から送付を受けた船積書類中には（ロ）の信用状の（Ａ）貨物に関する船荷証券が存在せず、そうでないとしても不完全なものである旨主張する。そして、たしかに控訴人ら主張のとおり（Ａ）貨物は、（ロ）の信用状（乙第七号証の二）においてエジプト産フラツクス・フアイバーギザ、タイプ、カイザーと記載され、船荷証券（乙第一二号証の二）においてエジプト産フラツクス・フアイバー・タイプ・カイザーと記載されてギザの文字が欠落しているが、右欠落があつたことのみによつては、右船荷証券が存在せず、また、信用状条件との不一致があつたということができない。すなわち、統一規則三〇条によれば、商業送り状に記載する商品の名称は信用状面の名称と一致しなければならないが、その他の書類においては商品の名称は一般的な用語によることができる旨が規定されているところ、船荷証券は右規定にいうその他の書類に含まれるから、船荷証券における商品名は、明らかに商業送り状における商品名の記載と矛盾していない限り、一般的な用語をもつて記載すれば足りる。けだし、商業送り状は、売主が買主、荷送人等に対して積み出し又は送付した商品について数量、価値ないし価格、付加された諸費用とともに細目を示した計算書であつて、売主が買主に対して売買条件に一致させた旨の陳述となるものであり、信用状条件の記載と厳格に合致しなければならないとされているのに対し、船荷証券は、売買取引の当事者でない運送人が作成発行する証券であつて、信用状の記載どおりの専門用語の名称やその他の態様を示す明細が記載されることを期待することが困難だからである。また、控訴人らは、本件各信用状の各貨物に関する船荷証券（乙第一二号証の一ないし三）の各裏面の白地式裏書が不鮮明である旨主張するが、右のような事実は存在しない。
更に、控訴人らは、本件各信用状の各貨物に関する原産地証明書（乙第三二ないし第三四号証の各二）の作成日付が右船荷証券発行日後の日付である旨主張するが、本件各信用状においては、原産地証明書の作成日付が貨物の船積前の日付に限る旨の特別の指示がなく、また、統一規則にも右のような規定がない。実際上、売主が原産地の税関又は商工会議所等に対し原産地証明書の申請をしても、その交付を受けるまでには長時間を要し、船積後に交付されることもしばしばあり、わが国においては、やむをえない理由により輸入申告時に原産地証明書を提出できない場合には適当と認められる送り状のような書類をもつて代替しうるとされている。このように、原産地証明書の日付が船積の前後であるかどうかによつて、その効力に差異が生じることはありえない。のみならず、原産地証明書は統一規則三条所定のその他の書類に含まれるところ、信用状買取銀行であるエジプト銀行は、統一規則三一条による選択権を行使し、信用状に特段の記載内容についての指示がないので、右原産地証明書を適正な原産地証明書として選択して受理したから、全当事者はその選択に拘束されることとなる。したがつて、右原産地証明書は有効である。
（三）　包装明細書
（１）　包装明細書の目的
包装明細書の共通目的は包装の内容を的確に把握することにあるから、右のような把握ができる記載のある書類は、書類の取引である荷為替信用状取引における包装明細書としての機能を十分に果たしうるものである。被控訴人は、信用状開設銀行として控訴人らの主張する多様な目的を知りえないものである。
（２）　包装明細書の形式及び内容
控訴人らは、包装明細書が国際的商慣習又は慣行として一定の形式及び内容を有すべきものであるが、本件における重量、包装及び品質証明書（乙第三二ないし第三四号証の各三）は右のような形式及び内容を欠くから包装明細書ではない旨主張する。しかし、包装明細書が控訴人ら主張のような形式及び内容を具備すべきであるとする商慣習ないし慣行は存在しない。
すなわち、控訴人らがこの点について提出した書証のうち、（イ）石田貞夫著貿易実務（甲第二〇号証の一）二六五頁記載の例によれば、控訴人らのいう必須要件である発地港、着地港、経由地を記載する欄がなく、同書二六四頁には包装明細書は送り状の補足書類であつて、送り状や検量明細書に記載のない事項を記載する旨が記載されている。（ロ）藤松重隆外二名著外国為替実務講座一巻（甲第二〇号証の二）六六頁の例によれば、控訴人らのいう必須要件である各包装荷造毎の数量、純重量、総重量、大きさ容積等は表示されず、サイズ毎に八つの貨物を二つの梱包に分けて両者の各合計の純重量、総重量、大きさのみが示されている。これは、本件において同一種類の貨物についていくつかの梱包の全体の重量が記載されているのと同一である。（ハ）貿易実務講座第四巻（甲第二〇号証の三）二九五頁の例によれば、荷受人、荷送人の記載がなく、その代わりに荷姿（カートン、紙箱）の記載がある。（ニ）「ＦＯＲＲＥＩＧＮＴＲＡＤＥ」（甲第二〇号証の四）八九五頁の例によれば、船名を記入する欄がなく、その代わりに荷姿を記入する欄（ケース、梱包、木枠、カートン、ドラム等のいずれかを選ぶ。）がある。また、実際の貿易取引に用いられている包装明細書の参考例をみても、（イ）韓国の輸出業者作成のものには重量と大きさ容積の記載がなく、また、カートン毎の種別重量、純重量、総重量等の記載がない。（ロ）タイで作成されたものには契約番号、船の発港予定日、大きさ容積等の記載がない。（ハ）西ドイツで作成されたものには契約番号、船名、発地港、着地港、経由地、発送予定日、荷印、大きさ容積の記載がない。（ニ）台湾で作成されたものには大きさ容積の欄はあるが、内容の記載がない。
（ホ）　日本の輸出業者が作成したものには送り状（インボイス）と包装明細書（パッキング・リスト）とを兼用した例があるが、大きさ容積の記載がない。なお、以上の参考例のいずれにも荷姿（カートン等）の記載がある。更に、控訴人らは、包装明細書における大きさと容積の記載は運賃、倉庫料等の算定のために必要である旨主張するが、運賃、倉庫料等は包装明細書の記載の有無に拘らず、各地の公認の検定協会（例えば日本海事検定協会）の測定結果に基づいて計算される（乙第三五号証の一、二）から、包装明細書に記載しなければならないものではない。
（四）　包装明細書の存否
（１）　本件重量、包装及び品質証明書と包装明細書
被控訴人が信用状買取銀行であるエジプト銀行から送付を受けた船積書類中の重量、包装及び品質証明書は、その表題が「包装・・・・・証明書」であることからみて包装明細書である。


また、控訴人らが包装明細書に記載すべきことが要求されているという事項については、その殆んどが右重量、包装及び品質証明書に網羅されており、右書類で判明しない事項は送り状、重量証明書により容易に判明しうるのである。すなわち、右重量、包装及び品質証明書には契約番号の記載はないが、荷受人の名称、住所、船名、着地港、品名、梱包の数、荷姿、商品全体としての純重量、総重量が記載され、受益者である乙により署名される。
なお、右重量、包装及び品質証明書には荷印、荷番号、包装内容物の種類、純重量、各包装荷造毎の容積が記載されていない。しかし、荷印については、それが包装の外装上に付する特定の記号、仕向地をいい、混積している荷物の中から積送地や揚卸地を運送証券や送り状と照合して知りうるために必要とされるものであるところ、本件においては、送り状（乙第三二ないし第三四号証の各一）に荷印（Ａ・Ｆ・Ｔ・Ｃ・ＯＵ・Ｔ・ＣＪＡＰＡＮ）が記載されているから、包装明細書が前述のとおり送り状の補足書類、参考書類である以上、送り状で判明している事項について包装明細書に記載がなくても問題がない。荷番号については、右重量、包装及び品質証明書に記載されている商品は、その書類毎に同一商品であつて、荷番号を付して区別する実益がないから、それぞれの商品の合計数を表示すれば足りる。包装内容物の種類、純重量については、右証明書に記載されている商品は、その書類毎に同一商品であり全体としての商品名の表示があれば足り、その種類を記載する必要がない。数量については、前述のとおり右証明書上に商品全体としてのそれぞれの純重量、総重量が表示されているうえ、被控訴人に送付された重量証明書（乙第三二ないし第三四号証の各四）に各梱包の総重量が個別的に記載されている。容積については、右重量、包装及び品質証明書に記載されている商品は、同一物であり、かつ、同一の方法によりほぼ同一の重量、容積のものが梱包されているから、積荷照合のための容積の記載をする必要性がない。
以上の事実と包装明細書が前述のとおり送貨内容を把握するための書類であつて、送り状の補足書類、参考書類としての目的を有することを合わせ考えれば、右重量、包装及び品質証明書は包装明細書といえるのである。
（２）　二個の書類の兼用関係
控訴人らは、検査証明書と包装明細書とはそれぞれ別個独立に存在することが必要である旨主張する。しかし、右のような二個以上の書類が一個の書類上に記載されることは判例と実際例からも肯認しうるのである。
すなわち、ガタリッジ著銀行家の商業信用状法（第五版、乙第三七号証の一、二）一三〇頁掲載の判決例によれば、信用状上においてオリジナル・ウエイト・サーテイフイケツトとオリジナル・ジュート・ミルズ・サーテイフイケツトとが要求されていたのに、提示された書類がジユート・ミル・アンド・ウエイト・サーテイフイケツトであり、右両者を合体したものであつたところ、信用状発行銀行は右書類を受領して信用状に基づいて支払をし、裁判所も右支払を容認した。右判決例によれば、検査証明書と包装明細書とが合体してもよいことが示唆されている。また、米国の判例（リチヤード対ロイヤル・バンク・オブ・カナダ事件、米国第二サーキツト管轄控訴裁判所一九二八年一月九日判決、乙第三九号証）によれば、信用状において一定の当事者により承認された重量証明書が為替手形とともに提示されることを要求している場合でも、送り状に重量が記載され、かつ、重量証明書を証明するように指定された者が右重量を承認した場合には、重量証明書が信用状発行銀行に提示されなくても、信用状発行依頼人は右銀行に対し補償の責任を免れないとしている。右裁判例は、重量証明書については、そのような表題の独立の書面自体が存在しなくても、実質においてそれが要求された趣旨が充足されていれば、信用状条件は充足されるとしているのである。
（３）　商品の区別
控訴人らは、（イ）の信用状の貨物、（ロ）の信用状の（Ａ）貨物及び（ロ）の信用状の（Ｂ）貨物の各商業送り状（乙第三二ないし第三四号証の各一）に記載されている荷印がすべて同一であつて商品の区別がつかない旨主張する。しかし、右各貨物については、商業信用状取引上、商品の混同がなく区別は明らかである。すなわち、商業信用状取引は書類の取引である（統一規則七条）から、書類上で商品の混同がなければ足りるところ、右三種類の各貨物は、それぞれの商業送り状に分けて別々に記載されているから、区別は明らかであり、書類上で商品の混同がない。なお、本件においては、（Ａ）貨物及び（Ｂ）貨物の二種類の商品取引のため一通の（ロ）の信用状が作成され、同信用状により船積書類の交付が要求されているから、本来は右二種類の商品を一緒に記載した一組の船積書類が交付されても同信用状条件を満たすのである。ところが、本件においては、（Ａ）貨物及び（Ｂ）貨物に対応する商業送り状その他の船積書類が別個に一組ずつ作成され、右各商業送り状にそれぞれの船積書類（乙第三二ないし第三四号証の各二ないし四）が添付されているから、右各商業送り状において商品はそれぞれ特定されており何ら問題がない。
（４）　エジプト銀行の条件不一致の付記
控訴人らは、信用状買取銀行であるエジプト銀行が被控訴人に対し書類送付案内書（乙第一一号証の一、二）をもつて信用状条件の不一致に関する付記をした旨主張する。しかし、エジプト銀行の付記は包装明細書の存否とは全く無関係のものである。
すなわち、右案内書で不一致に関して付記しているのは、昭和四九年八月一五日及び同月二二日のエジプト銀行の電報（乙第一九、二〇号証）の内容、すなわち、同銀行が控訴会社に対して以前に船積の時期の問い合わせをしたのに返事がなかつたことについて注意を喚起したことに関するものである。なお、右船積の時期については、原判決も信用状条件の変更がなく、結局、条件の不一致がないと判示している。
（５）　本件以前における類似取引


控訴会社は、本件の二年前、アラブ・フオーリン・トレードとの間で本件取引と類似の取引一件をしたが、その際、被控訴人は、控訴会社の依頼により信用状（第一五二―一二〇―〇一〇九〇号、乙第三六号証の一）を開設し、現実に商品の輸入が行われた。右取引における信用状においては、本件各信用状と同様に検査証明書と包装明細書とが要求されていたのに、被控訴人は、受益者であるアラプ・フォーリン・トレードからエジプト銀行を通じて本件と同様に重量・包装及び品質証明書（乙第三六号証の二）の送付を受けたにすぎなかつたため、控訴会社に対しその旨を記載した書類到着案内（乙第三八号証と同一内容をタイプしたもの）を交付して意向を確認したが、控訴会社は、何ら異議なく決済した。右事実によれば、控訴会社は、当時包装明細書の参考例、実際例が数々あつて、その形式及び内容が一定せず、種々の形式のものがあるという現実を十分認識し、右重量、包装及び品質証明書が信用状において要求された包装明細書であると判断したものである。
なお、控訴人らは、控訴会社が被控訴人に対し文書（甲第二一号証）をもつて信用状条件との不一致を理由として本件各信用状に基づく支払を拒否することを要請した旨主張する。しかし、被控訴人は、控訴会社から右文書を受領したことがない。右文書は、控訴会社の発送用の書状で控訴会社の従業員丙が署名したものであるが、控訴会社の記録中にあり日付の記録もないことからみて控訴会社側で作成し、何らかの理由で自社の記録中に保存していたものにすぎない。
４　証拠（省略）
理　　　　由
一　当裁判所は、控訴会社の被控訴人に対する原裁判所昭和五〇年（ワ）第三九三号事件の請求を失当として棄却すべく、被控訴人の控訴人らに対する原裁判所昭和五〇年（ワ）第一四四九号事件の請求を正当として認容すべきものと判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正、削除するほかは、原判決の理由と同一であるから、その記載を引用する。
１　原判決二三枚目表六行目「一二日」を「二二日」と改める。２　同二五枚目裏三行目「船荷証券」から六行目「理由がない。」までを「右船荷証券に船積年月日の記載がなくても、船積の日付は右船荷証券の発行年月日（一九七四年八月五日）と同一であるとみなされるので、右船積年月日の欠落をもつて直ちに信用状条件の不一致があるということはできない。したがつて、控訴会社の右主張は採用することができない。」と改め、七行目「（二）」から同二六枚目表五行目「採用できない。」までを削る。
３　同二六枚目表六行目「（三）」を「（二）」と改める。４　同二七枚目表七行目「発し」の次に「、右通知はそれぞれ通知を発した日にエジプト銀行に到達し」を加え、一〇行目「いること」の次に「（ロ）の信用状が昭和四九年八月五日までに受益者乙からアラビンペツクスに譲渡されたこと」を加える。
５　同二七枚目裏五行目「なのである」を「であるというべきである」と改める。
６　同三一枚目裏六行目「適用があるので、」を「適用があるが、その成立及び効力に関する準拠法については当事者間に明示の約定がないことは弁論の全趣旨により明らかであるので、」と改める。
７　同三三枚目表八行目「九条によつて」を「九条によれば、契約の」と改め、一〇行目「取引」を「契約」と改める。　８　同三三枚目裏二行目「取引の申込」から四行目「適当でない。」までを「契約の申込に限ると解するのが相当である。」と改める。
９　同三四枚目表一行目「その全員」の前に「前述のとおり」を加え、末行「主張するが、」の次に「成立に争いのない」を加える。
１０　同三五枚目表一〇行目「並びに」の前に「、弁論の全趣旨により成立を認める甲第二一号証」を加え、同行「被告銀行」から末行「銀行になした」までを「被控訴人は、昭和四九年九月一〇日ころ控訴会社に対し照会状を交付して本件各信用状条件の不一致の有無について照会し、同年九月一二日ころ控訴会社から右条件不一致がある旨の回答を受けたうえ、同年九月一三日ころ及び同年一〇月一二日ころの二回にわたり買取銀行であるエジプト銀行に対し電信を発して条件不一致を理由に本件各信用状に基づく支払をしない旨の通知をしたこと、右」と改める。１１　同三五枚目裏七行目「を論ずる余地もない。」を「について判断するまでもなく、控訴会社の右主張は採用することができない。」と改める。１２　同三六枚目表末行「原告会社主張の」を「被控訴人がした前記」と改める。
１３　同三六枚目裏一行目「少くとも約一か月余後」を「約一ないし二か月余後の昭和四九年二月二〇日ころ」と改め、九行目「ものではなく、」を「ものではないというべきである。」と改め、一〇行目「条件不一致の照会」を「条件不一致について被控訴人のした前記照会」と改める。
１４　同三七枚目表五、六行目「明らかにしたものに過ぎず、」を「明らかにしようとしたものにすぎないこと、」と改め、六行目「しかも」から七行目「説明されている」までを「被控訴人丁支店係員戊は、昭和四九年九月一二日ころ控訴会社係員己から右のような条件不一致がある旨の説明を受けた」と改め、末行「なされた」を「した」と改める。
１５　同三八枚目表六行目「成立に争いのない」から八行目「全趣旨によると、」までを「前掲乙第二号証、第一三号証、原審証人戊の証言及び弁論の全趣旨を総合すれば、」と改める。
１６　同三九枚目表三行目「一部」の次に「二七三万九七九七円」を加え、八行目「一部」の次に「三五万二八〇〇円」を加える。
１７　同四一枚目裏四行目「同日」を「同月」と改める。１８　同四二枚目表四行目「「ｂ」につき」の次に「金三万〇二九五円のうち」を加え、四、五行目「金三万〇二九四円」の次に「、但し、いずれも円未満切捨」を加える。
１９　同四三枚目裏一行目「遅延損害金中」を「遅延損害金三万〇二九五円のうち被控訴人の請求にかかる」と改め、五行目「原告会社」を「控訴人ら」と改める。


２０　控訴会社は昭和五〇年（ワ）第三九三号事件の再抗弁として、控訴人らは同年（ワ）第一四四九号事件の抗弁として、被控訴人において本件各信用状の買取銀行であるエジプト銀行から送付を受けた船積書類中には本件各信用状が要求する包装明細書等が欠落する等し、信用状条件との不一致があつたのに、右不一致についての審査義務を怠り、エジプト銀行に対し支払拒絶権を行使することなく本件各信用状に基づく支払をしたから、控訴人らは被控訴人に対し本件各信用状による補償金支払義務を負わない旨主張するので、判断する。
（一）　前掲乙第七号証の一、二、第一八号証によれば、本件各信用状には、国際商業会議所刊行二二二号「荷為替信用状に関する統一規則および慣例」（一九六二年改定条文）に準拠する旨の適用文言の記載があり、同規則七条は、「銀行は相応の注意をもつてすべての書類を点検し、それか文面上信用状条件に一致しているとみなされるかどうかを、確かめなければならない。」と規定していることが認められる。
ところで、前掲乙第七号証の一、二によれば、信用状番号一五二－一二〇－〇一一五四の取消不能荷為替信用状（本件（イ）の信用状）には、商業送り状四通、貨物が完全な状態で船積み済みであることを証明した船荷証券全通、それは指図式で、白地式裏書があり、かつ、運賃着払の旨が記載されてあり、貨物到着通知先がバイヤーとなつているもの、原産地証明書四通、検査証明書四通、重量証明書四通、包装明細書四通の各書類を伴う送り状金額の全額について一覧払でナシヨナル・バンク・オブ・エジプトを支払人として振出された受益者の荷為替手形に対して有効である旨の記載、信用状番号一五二－一二〇－〇一一八二の取消不能荷為替信用状（本件（ロ）の信用状）には、商業送り状五通、貨物が完全な状態で船積み済みであることを証明した船荷証券全通、それは指図式で、白地式裏書があり、かつ、運賃前払の旨が記載されてあり、貨物到若通知先がバイヤーとなつているもの、原産地証明書五通、検査証明書五通、重量証明書五通、包装明細書五通の各書類を伴う送り状金額の全額について一覧表でナシヨナル・バンク・オブ・エジプトを支払人として振出された受益者の荷為替手形に対して有効である旨の記載があること、しかし、包装明細書の作成様式について具体的指示はないこと、本件各信用状に基づく手形買取銀行が信用状開設者である被控訴人に対し金員の償還を請求するについては、買取銀行がユナイテツド・カルホルニア銀行に宛て信用状番号及び開設日を明示した荷為替手形を振出して郵送し、かつ、被控訴人に対しすべての書類を二つの別々のセツトにして航空便で郵送すること等が要件とされていることが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
（二）　控訴人らは、被控訴人がエジプト銀行から送付を受けた船積書類中には包装明細書が欠落している旨主張するので、検討する。前掲乙第二号証の一、二、第一二号証の一ないし三、第二四号証、成立に争いのない乙第三二号証の一ないし四、第三三号証の一ないし四、第三四号証の一ないし四、原審証人戊の証言を総合すれば、被控訴人は、昭和四九年九月七日エジプト銀行から本件各信用状の要求する書類として、（イ）の信用状の貨物、（ロ）の信用状の（Ａ）貨物、（ロ）の信用状の（Ｂ）貨物についてそれぞれ送り状、船荷証券、原産地証明書、重量、包装及び品質証明書、重量証明書の送付を受けたことが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
控訴人らは、右船積書類中には包装明細書が全く欠落している旨主張し、被控訴人は、右重量、包装及び品質証明書が検査証明書と包装明細書とを兼ねるものである旨主張するところ、前掲乙第七号証の一、二、第一八号証、第三二ないし第三四号証の各三、成立に争いのない甲第二〇号証の一ないし四、乙第三七号証の一、二、弁論の全趣旨により原本の存在及び成立を認める乙第三九号証、当審証人庚の証言、当審における鑑定人庚の鑑定の結果を総合すれば、次の事実が認められる。（１）　包装明細書（Ｐａｃｋｉｎｇ　Ｌｉｓｔ）とは、梱包された内容物の一覧表を指し、通常どのような物品がどれだけ、どのような方法で、どのような種類の包装を施されているかを明らかにするための書類であつて、船積書類中の必須書類とされる送り状を補足する意味で売主側で作成する任意的な性格の書類である。（２）　包装明細書の作成理由は、送付貨物の個々の梱包内容物が一見して判別しうるように表又は個書きにしてまとめることにあり、その使途は、売買契約においては梱包内容物の明細の案内通知書として、輸出、輸入通関においては送り状を補足し現品との照合、検査の便に供する資料として、銀行を通じての代金決済においては船積書類の一つとして、利用されることが多い。（３）　包装明細書は、その形式及び内容において通常買主、税関当局、銀行が理解しうるものであればそれで十分であつて、これに関して確たる統一的な国際的慣行は存在しない。
（４）　包装明細書は、梱包内容物の一覧表であれば足り、それが他の船積書類と合体して一通の書面となつていても、容易にそのことを判読しうるものであれば差し支えなく、それのみで一個の独立した書面でなければならないというきまりはない。


なお、ロンドンヨーロツパ・パプリケーシヨンズ・リミテツド一九七六年発行故エツチ・シー・ガターリツジ及びモーリス・メグラー共著「銀行家の商業信用状法」一三〇頁（乙第三七号証の一、二）の紹介する裁判例（１９５２）６Ｌ・Ｄ・Ｂ・３２０・によれば、ネーザーランド・トレィデイング・ソサイエテイ対ウエイン・アンド・ハイリツト・カンパニー事件において、信用状はオリジナル・ウエイト・サーテイフイケツト（ｏｒｉｇｉｎｅｌ　ｗｅｉｇｈｔ　ｃｅｒｔｌｆｉｃａｔｅ）とオリジナル・ジユート・ミルズ・サーテイフイケツト（ｏｒｇｉｎｅｌＪｎｔｅ　ｃｅｒｔｌｆｉｃａｔｅ）とを要求していたが、銀行は合体されたジュート・ミル・アンド・ウエイト・サーティフィケイト（ａ　ｃｏｎｂｉｎｅｄ　ｊｕｔｅ　ｍｉｌｌ　ａｎｄ　ｗｅｉｇｈｔ　ｃｅｒｔｉｆｉｃａｔｅ）を受領した（ａｃｃｅｐｔｅｄ）ところ、右銀行の措置は判決で是認された。また、リチヤード対ロイヤルバンク・オブ・カナダ事件において、米国第二サーキツト管轄控訴裁判所一九二八年一月九日判決（Ｆｅｄ．Ｖｏｌｕｒｎｅ（２ｄ）乙第三九号証）は、信用状が重量証明書の提示を要求している場合において、重量証明書が提示されなくても、重量が送り状に記載されておれば、信用状発行依頼人は、信用状発行銀行に対し補償の責任を免れない旨の判断をした。
（５）　包装明細書は、通常その書面上に表題として
「Ｐａｃｋｉｎｇ　Ｌｉｓｔ」の文言を付しているが、要式書類ではないから、必ずしも右のような表題がなければならないものではない。また、包装明細書は、通常梱包内容物の一覧表としての機能を果たすため、その必要項目として記号、番号、荷印、荷姿、数量、重量等を表又は個書きにして記載するが、貿易実務上の例によれば、包装明細書に各荷造梱包毎の数量、純重量、総重量、大きさ、容積等が表示されず、サイズ毎に分けられた梱包についてそれぞれ合計した純重量、総重量、大きさのみが表示されている例もある。
以上の事実が認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。ところで、前掲乙第七号証の一、二、第一二号証の一ないし三、第三二ないし第三四号証の各一ないし四、当審における鑑定人庚の鑑定の結果を総合すれば、被控訴人が送付を受けた船積書類（乙第三二ないし第三四号証の各一ないし四）中には「包装明細書」という表題を付した独立の書類は存在しないが、しかし、（イ）の信用状の貨物、（ロ）の信用状の（Ａ）貨物及び（ロ）の信用状の（Ｂ）貨物について各別に重量、包装及び品質証明書（乙第三二ないし第三四号証の各三）が存在し、これらはいずれもその表題が「重量、包装及び品質証明書」と記載されていて、表題中に包装・・・・証明書（ＣＥＲＴＩＦＩＯＡＴＥ　Ｏｆ……ＰＡＣＫＩＮＧ）の語があり、その本文の記載内容を見ると、本件各信用状が要求する包装明細書（Ｐａｃｋｉｎｇ　Ｌｉｓｔ）及び検査証明書（Ｉｎｓｐｅｃｔｉｏｎ　Ｃｅｒｔｉｆｉｃａｔｅ）を合体し、更に重量証明書（Ｃｅｒｔｉｆｉｃｕｔｅｓ　Ｏｆ　Ｗｅｉｇｈｔ）をも合体した書面であること、即ち、右各重量、包装及び品質証明書には、契約番号の記載はないが、荷受人の名称、住所、船名、着地港、品名、梱包の数量、包装方法（「全商品は輸出に適するように麻袋に入れられて圧縮されており、鉄製の留金により帯状にしばられている」旨記載されている。）、商品全体としての純重量、総重量等が記載され、受益者である乙により署名されていて、包装明細書と目される記載が存在しており、右各証明書に記載されている商品は、それぞれ同一商品であり、かつ、ほぼ同一の重量、容積で、同一の方法により梱包されており、荷印、荷番号、荷造梱包ごとの種類、純重量、容積の記載はないが、右船積書類中の送り状（乙第三二ないし第三四号証の各一）には各梱包の純重量、荷印（Ａ・Ｆ・Ｔ・Ｃ・Ｏ・Ｕ・Ｔ・ＣＪＡＰＡＮ）が記載されていることが認められる。そして、右各証明書に記載されている商品は、それぞれ同一商品であり、かつ、ほぼ同一の重量、容積で、同一の方法により梱包されているから、荷番号を付し、又は荷造梱包ごとの種類、純重量を記載しこれらを一覧表又は個書きにすることは必ずしも必要でないと解され、また、右各証明書に記載されている商品は、それぞれほぼ同一の重量、容積で梱包されているから、積荷照合のための容積の記載をすることも必ずしも必要でないと解される。