原告は、本願発明と各引用例とが目的と効果において相違するとして、引用例一、引用例二及び引用例三の顔料の後処理は「着色力」の向上であつて、本願発明におけるような「隠蔽力」の向上でないと主張している。しかし、本願発明の明細書には「隠蔽力」という文言について一言半句も記載されていない。記載されているのは「被覆」又は「被覆力」である。原告が、それを無理に「隠蔽力」に置き換えて主張するのは、「隠蔽力」という言葉が引用例に記載されていなくて、「被覆力」という言葉が引用例に明確に記載されているからであると推測する。本願発明の明細書の記載から忠実に、すなわち、無理に言葉の置き換えをせずに本願発明の目的と効果をみれば、それは「被覆力」の向上であることが分かる。引用例一、引用例二及び引用例三の処理の目的と効果が「被覆力」の向上であることは、明記又は示唆されている。すなわち、引用例二の三頁左欄一九、二〇行には、「上記のように処理した顔料は未処理のものに比して稍被覆力が大きい。」と明記されているほか、引用例一、引用例二及び引用例三に、引用例の後処理の目的と効果が「被覆力」の向上であることが示唆されている。その示唆されているという根拠は、引用例一、引用例二及び引用例三に「上がけ」という技術用語を用いて顔料特性を示していることである。「上がけ」という技術用語は、「色相を鮮明にして透シをよくしたり、また堅牢度を増すために一度染色したものをさらにほかの染料で染色すること」であると説明されており（乙第一号証）、顔料の塗布についても、一度塗布（下塗り）した上にさらに塗布することは常套手段であるので、「上がけ」の向上は、「被覆力」の向上である。
したがつて、発明の目的と効果において、本願発明と引用例一、引用例二及び引用例三と異なるという点はなくなり、本願発明の構成が右各引用例に記載されていることを勘案すると、本願発明は特許法二九条二項に該当すると審決で判断したのは正しい。
２　特許法一五九条二項、五〇条違反の主張に対して
（一）　本願発明の被処理物である顔料は単一化合物であるが、後処理剤は「水と全く混和できないか又は制限的にしか混和できない溶剤」と定義された複数の物質である。この複数の後処理剤の一つを選択して使用した場合でも発明が成立する。いわば、発明の束が特許請求されているのが本願である。このように発明の束について特許を請求している場合、拒絶理由としては、本願発明が特許法二九条二項に該当するとされる場合とともに同条一項三号に該当するとされる場合もありうるのである。
そして、審決においては、本願発明が特許法二九条二項と同条一項三号との双方に該当することを理由に特許することができないとしているものであり、本件の拒絶理由通知にも右双方に該当する旨が示されているから、原告の右主張は理由がない。
また、審査において引用例を示し進歩性がないとの拒絶理由により拒絶査定した特許出願の拒絶査定に対する審判において、原査定において示されたものと同一の引用例による公知事実と同一発明と認めるのが適当である場合にも、原査定における拒絶理由が引用例による公知事実を開示しているから、特許法二九条二項にいう査定の理由と異なる拒絶理由を発見した場合に当らないと解して、改めて拒絶理由を通知することはしないという取扱いをしている（乙第二号証参照）。したがつて、仮に本件における拒絶理由通知に特許法二九条一項三号に該当する旨の記載がなく同条二項該当の旨の記載があるだけであつたとしても、本願のように発明の束について特許を請求している審判において、本願発明の束の一つが前記同一の引用例に示されている場合には、前記の審判の取扱いに則り、改めて本願発明が特許法二九条一項三号に該当するものであるという拒絶理由を通知しなくても、同法五〇条の違反とはならないのである。
（二）　原告は、本願発明について補正する機会が与えられなかつたが故に本願について特許法五〇条違反があると主張しているが、原告は、本願発明の明細書特に特許請求の範囲を補正する意思表示を審査・審判の段階で一度もしていない。特に、審判においては、明細書を補正する意思表示を審判請求の理由の中で示している場合、手続補正の制限があるので、その意思表示について検討し、補正後の発明が特許を受けるに価すると判断されると、明細書を補正する機会を与えるための拒絶理由通知書を出し、補正させているのが審判の実務の実情であることからみて、明細書を補正する機会が与えられなかつたが故に特許法五〇条違反であるという原告の右主張は妥当でない。
３　本願発明が引用例一と同一でないとの主張に対して前記のとおり、本願発明と引用例一とは、発明の構成が同一であり、原告が相違していると主張する発明の「目的と効果」も「被覆力」の向上である点で同一と判断されるので、本願発明が特許法二九条二項に該当するという審決の中であつても、同一のものは同一であると言及するのは、なんら差し支えないものである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告主張の請求の原因一ないし三の各事実（特許庁における手続の経緯、本願発明の要旨及び審決の理由の要点）については、当事者間に争いがない。二　そこで、審決取消事由の存否について検討する。
１　推考容易性の判断について
（一）　目的及び効果に関して
成立に争いのない甲第三号証によれば、引用例一には、「得られた染料は往々にして硬い粒子で、充分な染色力を得るためには後処理に付さねばならない。」との記載（二頁左欄一三、一四行）及び同引用例の各実施例の後処理した染料について「軟い粒子で且染色力のすぐれたピグメントが得られる」との趣旨の各記載があることが認められるところ、右各記載によれば、引用例一は、染料の硬い粒子を軟い粒子にすることにより染色力を向上させるための後処理技術であるとみるのが相当である。


つぎに、成立に争いのない甲第四号証によれば、引用例二には、「本発明者は、高い油吸収を有しそれの捺染糊が極めて粘稠であるアゾ顔料の改善された流動性を有するものを、……次のようにして製造しうることを見出した。」との記載（二頁右欄一五ないし一九行）及び同引用例の各実施例により得られた後処理染料について未処理染料と比較して油吸収が低いとの趣旨の各記載があり、また、特許請求の範囲の記載としても「……改善された流動性を有するアゾ顔料の製法」とあることが認められるところ、右各記載によれば、引用例二は、染料の流動性を向上させるための後処理技術であると解される。もつとも、同号証によれば、引用例二には、その実施例中の処理顔料について、「上記のように処理した顔料は未処理のものに比して稍被覆力が大きい。」との記載（三頁左欄一九、二〇行）もあることが認められるが、右記載に示された被覆力の向上は「稍」大きいという程度のものであり、同号証により認められる引用例二全体の記載に照らせば、それが引用例二の目的とする技術であるとはみられないから、右記載は引用例二の目的とする技術についての前記認定を左右するものではない。さらに、成立に争いのない甲第五号証によれば、引用例三には、「本発明による染料を用いて特別純粋な、且つ堅牢な染色が得られる。」という記載（二頁左欄一八、一九行）があることが認められ、右記載によれば、引用例三は、染料の染色力を向上させるための後処理技術であるとみることができる。一方、成立に争いのない甲第二号証によれば、本願発明の明細書の発明の詳細な説明の欄には、「該顔料で染色された材料は未処理の顔料に比して著しく改善された被覆力及び高い耐光性を示す。」との記載（同号証五頁七ないし九行）、「最適な被覆力を達成するために」との記載（同四頁四行）並びに「かくして焼付けラツカーにおいて高い被覆力、良好な流れ特性及び高い光沢を有する橙色の粉末が得られた。」との記載（同六頁四ないし六行）があることが認められるところ、右各記載によれば、本願発明は、顔料の被覆力を向上させることを主な目的とする後処理技術であるとみなければならない。
以上によれば、引用例一及び引用例三は染色力の向上を、引用例二は流動性の向上を、それぞれ目的とするものであつて、被覆力の向上を目的とする本願発明とは、その目的ないしは効果を異にするものといわなければならない。なお、被告は、引用例一、引用例二及び引用例三に「上がけ」という技術用語が用いられているとして、右各引用例が被覆力の向上を目的とするものである旨主張するが、前記甲第三、四号証によれば、引用例一及び引用例二にみられる「上がけ」という用語は、上がけ堅牢度ないしは耐上がけ性の意味で用いているものと認められ、被覆力の向上とは無関係であることが明らかであり、また、前記甲第五号証によれば、引用例三には「上がけ」という用語は用いられていないことが明らかであるから、被告の右主張は採用できない。
（二）　構成に関して
前記当事者間に争いのない本願発明の要旨と前記甲第三号証の記載とを対比すると、引用例一には、本願発明の顔料と同一の顔料が開示されているが、後処理剤としては、ピリジン、ジメチルホルムアミド、キノリン又はＮーメチルアセトアミドが列挙されているにすぎず、水との混和性を考慮した「水と全く混和できないか又は制限的にしか混和できない溶剤」を選択して使用するという本願発明の後処理剤を特定する技術思想は開示されていないことが認められ、また、同じく前記甲第四、五号証とを対比すれば、引用例二及び引用例三には、本願発明で使用する後処理剤についての開示はあるが、右各引用例に記載された顔料は本願発明の顔料とはその構造を異にするものであることが認められる。
（三）　そして、弁論の全趣旨により本願発明により製造された顔料を含むペイントと引用例一記載の顔料で本願発明の対象以外のアゾ顔料に本願発明と同一の後処理をしたものを含むペイントとをそれぞれ厚紙上に塗布したものと認められる検甲第五ないし第七号証によれば、概念上は同じアゾ顔料であつても、その化学構造が異なるものは、本願発明の処理剤に含まれるものと同一の処理剤で処理しても必ずしも同様の被覆効果を奏するものではないことが認められ、このことと前記甲第三ないし第五号証並びに成立に争いのない甲第六、七号証の各一、二、第八号証及び第九号証の一ないし三の各記載をあわせ考えれば、顔料における被覆力、着色力、流動性等の特性は、顔料成分の結晶構造やその粒子の大きさ等種々の要素によつて消長し、アゾ顔料中の特定の化学構造を有するものを特定の後処理剤で処理した場合に一定の特性が改善されたとしても、それが、他の化学構造を有する顔料の別の特性を改善しうるものであるかどうかは、容易に予測できないものであると認めるのが相当である。
そうすると、前記のとおり、各引用例と本願発明とがその目的ないし効果と構成とを異にしている以上、本願発明が右各引用例から容易に発明できるものとすることはできない。
２　特許法一五九条二項、五〇条違反について
（一）　被告は、本件の拒絶理由通知書には特許法二九条一項三号に該当する点も示されていた旨主張するので、まず、この点について考察する。成立に争いのない甲第一〇号証によれば、右拒絶理由通知書には引用例一ないし引用例三という複数の引用例をかかげ、「本願発明は公知の染料に対し公知の染料処理を施し、その効果を確認したにすぎないものと認められる。」と指摘していることが認められるところ、これと、引用例一ないし引用例三が前記１の（一）及び（二）認定のとおりの内容であることをあわせ考えれば、右拒絶理由通知書は、引用例一には本願発明の顔料は開示されているが、同引用例には本願発明の後処理剤の開示はないとの判断の下に、この引用例一に、後処理剤についての開示がある引用例二及び引用例三の技術を適用することにより本願発明が容易に発明できたとするものであるとみざるをえず、したがつて、被告の右主張は失当である。（二）　右のとおり、本件の拒絶理由通知書には特許法二九条一項三号の拒絶理由は示されていなかつたものであるが、被告は、引用例一に本願発明と同一の発明が記載されているとし、原査定にあたつて、引用例一を示しそれから容易に発明することができたとする拒絶理由通知がなされていれば、審決において同条一項三号により拒絶する場合でも、同法一五九条二項にいう査定と異なる拒絶理由を発見した場合にはあたらず、改めて拒絶理由通知をしなくても同法五〇条違反とはならない旨主張するので、この点について考える。


○　主文
一　被告栃木県宇都宮県税事務所長が原告に対し、別紙目録記載の建物につき、昭和五一年一二月一〇日付けでした課税標準を金三億一五六一万九〇〇〇円、税額を金九四六万八五七〇円とする不動産取得税賦課決定を取り消す。二　被告栃木県に対する請求に係る訴えを却下する。
三　訴訟費用は、原告と被告栃木県宇都宮県税事務所長との間においては、原告に生じた費用の二分の一を同被告の、その余は各自の各負担とし、原告と被告栃木県との間においては全部原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　主文第一項と同旨
２　被告栃木県（以下「被告県」という。）は原告に対し金九八九万五〇七〇円及びこれに対する昭和五二年八月二六日から完済に至るまで年七・三パーセントの割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　２につき仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　被告栃木県宇都宮県税事務所長（以下「被告県税事務所長」という。）（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
２　被告県
（本案前の答弁）
主文第二項と同旨
（本案の答弁）
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
（三）　仮執行宣言付きの被告敗訴の判決の場合には、担保を条件とする仮執行免
脱宣言
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は、昭和五一年八月一八日、訴外融和商事株式会社（以下「融和商事」という。）から、同会社の所有する別紙目録記載の建物（以下「本件建物」という。）を買い受けて取得したところ、被告県税事務所長は、原告に対し、同年一二月一〇日付け不動産取得税納税通知書をもつて、本件建物の取得について、課税標準を三億一五六一万九〇〇〇円、税額を九四六万八五七〇円とする不動産取得税賦課決定（以下「本件処分」という。）をした。
原告は、本件処分に不服であつたので、栃木県知事に対し審査請求をしたところ、同知事は、昭和五二年三月三一日、右審査請求を棄却する旨の裁決をした。そこで、原告は、やむなく昭和五二年八月二五日までに右税額及び延滞利子の合計九八九万五〇七〇円を被告県に納付した。
２　しかしながら、本件処分は、次の理由により違法である。（一）　地方税法（以下「法」という。）七三条の二一第二項によれば、不動産取得税の課税標準となるべき価格は、固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されていない不動産については、固定資産評価基準によつて決定するものとされているので、そのような不動産についての課税標準は固定資産課税台帳に登録されるべき価格と同じ価格に決定すべきものと解される。
（二）　原告が本件建物を取得した当時はもとより、本件処分当時も、本件建物については、固定資産課税台帳に固定資産の価格は登録されていなかつた。（三）　融和商事は、遅くとも昭和四九年一一月二八日までに、本件建物を新築により取得していたから、この事実を前提として適用されるべき固定資産評価基準によりその価格が登録されているべきであり、その登録されるべき価格が課税標準となるべきである。
（四）　ところが、被告県税事務所長は、本件建物は昭和五〇年一月二日以降に新築取得され固定資産課税台帳に登録し得るようになつたとの判断の下に、昭和五一年度に適用される基準（昭和五〇年度分として本来登録される価格より高額となる。）により課税標準を定め、これに基づき本件税額を決定した。３　本件処分には、右のとおり前提事実を誤認した違法がある。したがつて、前記のとおり原告が本件処分に基づいて合計九八九万五〇七〇円を納付したのは誤納というべきである。
よつて、原告は、本件処分の取消しを求め、被告県に対し、右納付額に相当する九八九万五〇七〇円及びこれに対する前記のとおり納付を完了した日の翌日である昭和五二年八月二六日から完済に至るまで法所定の年七・三パーセントの割合による還付加算金の支払を求める。
二　請求原因に対する被告らの認否及び主張
（認否）
請求原因１の事実は認める。
同２の（一）の主張並びにその（二）及び（四）の各事実はいずれも認め、その（三）の事実は否認する。
同３は争う。
（主張）
１　本案前の主張（被告県）
仮に、本件処分が取り消された場合には、原告の主張に係る納付金相当額は原告に自動的に還付されることが明らかであるから、被告県に対する訴えはその利益がない。
２　本件処分の経緯及び適法性について
（一）　原告が本件建物を取得したことに対して課する不動産取得税の課税標準は、請求原因２の（一）（二）のとおりの理由から固定資産評価基準によつて決定すべきであるが、固定資産評価基準（法三八八条）は、昭和五〇年一二月二二日自治省告示第二五二号をもつてその一部が改正され、昭和五一年度における家屋の評価は、新増分（当該年度において、新たに課税の対象となる家屋、つまり、昭和五〇年一月二日から昭和五一年一月一日までに新築された家屋）の非木造家屋については、再建築費評点補正率を一・四として価額を算出し、在来分（新増分の家屋以外の家屋、すなわち、昭和五〇年一月一日までに新築された家屋）のそれについては、昭和五〇年度の価額によるものとされた。


（二）　ところで、新築工事中の家屋はどの程度まで完成したときに不動産取得税及び固定資産税の課税客体となるかについて、法は特段の定めをしていないが、一般に、当該家屋の建築の過程において、これ以上には家屋の価格の増加を期待できないといえる程度に工事を完了したと認められる状態に達したこと、換言すれば、当該家屋の種類、構造、用途等を考慮して当該家屋の本来の用途に応じ現実に使用収益し得る程度に完成されたことを要すると解すべきである。なぜなら、およそ建物は、その使用の目的に応じて構造を異にするものであつて、これを新築する場合には、建物がその使用目的に相応する構成部分を具備しない限りいまだ建物としての効用を果たすことができないし、そもそも不動産取得税は課税対象である固定資産そのものの価値（当該固定資産を使用収益する経済的価値）に着目して課される財産税であり、また、固定資産税は固定資産の資産価値に着目して課される物税であり、その担税力はその物自体が有している客観的価値に応じて決定されるものであるから、前記の程度にまで工事を完了したと認められる状態に至つて初めて課税対象となる「家屋」になるといえるからである。したがつて、その時期についての問題は、当該建物がいつ不動産として登記の対象となるかの問題とは本質を異にし、例えば、工事中の建物につき内装工事が未了の場合においては、いまだ課税対象となる「家屋」とはいえないのであり、このことは、内装工事が固定資産評価基準上、価格決定の一要素となつていることからも明らかである。また、本来の目的・用途に応じた使用開始の事実は使用収益し得る時期の判断につき重要な要素となることは当然である。
そして、右の意味での家屋の新築があつた場合において、当該家屋について最初に使用又は譲渡が行われた場合に、初めて課税客体である不動産の取得があつたものとみなされるのである（法七三条の二第二項）が、右条項にいわゆる「最初の使用が行われた日」とは、本来の用途に応じ現実に使用収益し得る程度に建物が完成し、当該家屋を本来の用途・目的に従つて使用した日をいうものと解され、建物を本来の用途・目的に従つて使用するというのは、工事のために使用したり、工事中に仮使用をしたりする場合を含まず、家屋が住宅であれば住宅として、ホテル又は旅館であればホテル又は旅館として使用することをいうと解すべきである。（三）　そこで、本件建物についてこれをみると、その建築工事から完成に至る経過は次のとおりである。本件建物は、注文者融和商事と請負人訴外岡崎工業株式会社との間で昭和四八年三月締結された請負契約に基づき新築されたものであり、当初は昭和四九年一一月完成見込みとされていたが、昭和四九年一一月九日には、両者間で、工事の追加、変更を取り決める一方、未着工部分についての単価を改訂する旨の更改契約を締結している状況であつた。その追加変更工事の内容は、新たにエレベーター施設を一基設置し、一一階から一二階に通じる階段及びロビーの一部を吹き抜けとする予定を取り止めて床コンクリートスラブで遮断することとし、一二階にも設置する予定であつた厨房施設を一一階に移転して、これに見合う工事をするというものであるが、この工事は昭和四九年一一月から一二月にかけて着工され、その後に内部仕上工事として床工事、内壁工事、天井工事、照明器具の設置等に及び、昭和五〇年一月末まで行われていた。この間、昭和四九年一一月二八日には東京電力株式会社から業務用電力の通電がされ、同月三〇日には東京ガスとの間にガス供給契約が締結されてガス設備が設けられ（使用開始は昭和五〇年二月以降）、一二月五日には建築基準法七条一項の規定による建築完了届が宇都宮市長に提出されたが、この段階で同市建築指導課が完了検査を行つたところ、一階から一〇階までは九分どおり完成していたが、一一階と一二階は内装工事中であり、地階は内装工事が未着手であつて、同条三項の規定による検査済証の交付ができない状態であつた（検査済証の交付があつたのは昭和五〇年八月一一日である。）。そこで、融和商事は、同市建築指導課の指導に基づき、宇都宮市長に対し、昭和四九年一二月二六日、一階から一〇階までについて仮使用期間を昭和五〇年一月一五日から四月三〇日までとする建物仮使用承認申請書を、同年一月二二日、一一階と一二階について仮使用期間を同年二月一日から四月三〇日までとする同趣旨の申請書を順次提出し、それぞれにつき同市長の承認を受けた。そして、融和商事は、同年一月二四日、旅館業法三条の規定による経営の許可を受け、同年二月二四日、法一二〇条一項、栃木県県税条例六〇条一項の規定により本件建物において旅館業を開始するため料理飲食等消費税の特別徴収義務者としての登録を被告県税事務所長に申請し、同月二五日本件建物において旅館業を開業（六階から一〇階まで使用）するに至つた。
したがつて、本件建物が本来の用途に応じて現実に使用収益し得る程度に完成したのはそのころであり、本件建物の最初の使用が行われたのは昭和五〇年二月二五日というべきである。
（四）　以上のとおりであるから、本件建物は、昭和五一年度において、固定資産評価基準にいう「新増分の家屋」に該当し、改正後の同基準において、新基準の適用除外物件とされている同年度における「在来分の家屋」に該当するとみる余地はないというべきである。なお、本件処分後であるが、宇都宮市においても、本件建物について、同様の判断に立つて改正後の同基準により固定資産の価格を決定し、固定資産課税台帳に登録した。
（五）　よつて、被告県税事務所長は、原告の本件建物の取得に対し、改正後の固定資産評価基準の定めに従つて課税標準額を三億一五六一万九〇〇〇円と決定し、これに法七三条の一五第一項所定の税率一〇〇分の三を乗じて税額を九四六万八五七〇円としたのであり、本件処分は適法である。
３　金員の支払請求について（被告県）
仮に、本件処分が違法として取り消された場合には、その効力は、被告県税事務所長だけでなく、その他の関係行政庁をも拘束する結果、本件処分に従つて納付された税額等は、過誤納金として還付されることとなる。
したがつて、原告の被告県に対する主張は理由がない。
三　被告らの主張に対する原告の認否及び反論
（認否）
被告らの主張２の（三）のうち、請負契約及び更改契約の締結、業務用電力の通電、ガスの供給及び使用、建築完了届の提出、検査済証の交付、二回にわたる仮使用の承認、特別徴収義務者としての登録についての各事実は認める。同２の（五）のうち、被告ら主張の評価基準によつた場合には、課税標準額、税額及び延滞利子の額がそれぞれ被告ら主張のとおりになることは認める。
（反論）


ｌ被告らは、原告が宇都宮市長に対し本件建物の建築完了届を提出したのに伴い完了検査をした際、本件建物は全体としては未完成であつた旨主張しているが、その当時、本件建物は既に建物としては完成していた。当時、宇都宮市長が検査済証の交付をしなかつたのは、一一階と一二階が内装工事中であり、地階の内装工事が未着手であるとの理由によつたものと考えられるが、同市担当職員は、逆にそれ以外の部分については九分どおりの完成を認め、十分に使用するに足りるだけの完成を確認して建物の一部仮使用の承認申請について指導したのである。当時、融和商事としては、一一階は中華料理店、一二階は洋食店として賃貸し、通常の事例に従い借主側に内装工事をさせる予定であつた。
２　被告らは、本件建物の完成時期の判定について、仮使用許可、料理飲食等消費税の特別徴収義務者の登録、更には、開業といつた各段階を考慮するようであるが、建物をどのように使用するか、いつから開業するかは、申請者の意思により決まることであるし、特別徴収義務者となつたかどうかは届出義務の履行に係る税務上の問題であり、いずれも建物の完成、取得の時期の判定資料とすることはできないものである。むしろ、本件建物の新築完成の認定については業務用通電の事実を重視すべきである。業務用電力には、責任使用量の制度があり、本件建物の場合には、最低使用量を月額料金二三万三〇〇〇円として契約が成立している。通電しても安全といえる程度に建物が完成していなければ、危険を伴う高圧電カを供給することはあり得ない。したがつて、本件建物は、これに電力の供給がされた時点（昭和四九年一一月二八日）をもつて新築の完了があつたというべきである。３　新築建物は、主要構造部分、屋根工事及び外壁一回塗りが終わつた段階で表示ないし保存登記がされ、これを前提として毎年一月一日現在で固定資産税が賦課されている。本件建物は、被告らの主張からしても、昭和四九年中に九〇パーセント完成していたのであり、同年中に表示ないし保存登記の要件を具備し、固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されていたはずであるのに、昭和五〇年度の賦課期日に評価の対象とされなかつたのである。
宇都宮市内の目抜き通りに位置する本件建物が、昭和五一年になつて初めて課税当局の手によつて評価の対象となつたのは理解し難いところである。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
第一　被告県税事務所長に対する請求について
一　請求原因１の前段のとおり原告が本件建物を取得し、これに対し本件処分が行われたことは、当事者間に争いがない。
二　本件処分の適法性について
１　法によれば、不動産取得税は不動産の取得に対し当該不動産の取得者に課されるものであり（法七三条の二第一項）、その課税標準は不動産を取得した時における不動産の適正な時価であるが（法七三条の一三第一項、七三条五号）、その価格は、固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されている不動産については当該価格により（法七三条の二一第一項）、固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されていない不動産については自治大臣の定める固定資産評価基準によつて（同条二項）決定すると定められている。本件において、原告が本件建物を取得し、本件処分が行われた時点では、家屋課税台帳に本件建物の固定資産の価格が登録されていなかつたことは、当事者間に争いがない。
したがつて、本件不動産取得税の課税標準となるべき価格は、固定資産評価基準により本来家屋課税台帳に登録されるべき本件家屋の固定資産価格を算出する方法により決定されることになる。
２　ところで、自治大臣は、法三八八条一項の規定に基づき、昭和三八年自治省告示第一五八号に示されているとおり固定資産評価基準を定めたが、昭和五〇年一二月二二日付け自治省告示第二五二号をもつてその一部を改正し、昭和五一年度分の固定資産税から適用することとした。右のとおり改正された後の固定資産評価基準第２章第４節一によれば、固定資産税に係る昭和五一年度から昭和五三年度までの各年度における家屋の評価に限り、家屋の価額を求める前提となる評点数を算出するのに用いるべきものとされている算式の適用に当たつては、再建築費評点数に自治大臣が別に指示する再建築費評点補正率を乗じることと定められた（自治大臣が別に指示する右補正率は、右同日付けをもつて、非木造家屋にあつては一・四〇とされた。）が、他方、同節二によれば、固定資産税に係る昭和五一年度における在来分の家屋の評価に限り、右の新基準によつて求めた家屋の価額が改正前の基準によつて求めた家屋の価額（昭和五〇年度の価額）を超えるものについては、後者によることとされている。そして、同基準第２章第１節三の２の（４）において、「在来分の家屋」とは新増分の家屋以外の家屋をいい、「新増分の家屋」とは当該年度において新たに課税の対象となる家屋をいうとされている。（以上につき、成立に争いのない乙第一号証の一、二、第一三号証参照）一方、固定資産税の賦課期日は当該年度の初日の属する年の一月一日とされている（法三五九条）から、改正後の固定資産評価基準の適用を受ける各年度のうち初年度における「新増分の家屋」（すなわち、昭和五一年度に新たに課税の対象となる家屋）とは、昭和五〇年一月二日から同五一年一月一日までに新築された家屋をいうことになり、昭和五〇年度の固定資産税の賦課期日である昭和五〇年一月一日現在既に所在する家屋は昭和五一年度においては「在来分の家屋」ということになるわけである。本件において、請求原因２の（四）の事実は当事者間に争いがないから、被告県税事務所長は、本件建物を右にいう昭和五一年度における「新増分の家屋」に当たると判断し、この判断を前提として改正後の右基準の第２章第４節一の定めにより、原告の本件建物の取得についての課税標準を決定したことは明らかである。
したがつて、問題は、本件建物が新築により新たに固定資産の課税対象となつたのは、被告が主張するとおり昭和五〇年一月二日以降であるか、それとも原告が主張するように同月一日以前であるかに係ることになる。


３　建築途上の建物は、どの程度まで完成したときに固定資産税の課税客体となるかについて、法は明文の規定を置いていないが、必ずしも建築工事の全部が完了しなくても、建物としての構造上必要不可欠とされる主要構造部（屋根、外壁等）を備え、社会通念上、土地から独立した一個の不動産として取引又は利用の対象とされ得る程度にまで達した時に、同税の課税客体になると解するのが相当である。法三八一条三項は、建物登記簿に登記されている家屋について所定の事項を家屋課税台帳に登録すべきものとし、また、法三八二条は、登記所は、建物の表示に関する登記をしたときは、一〇日以内に、その旨を当該家屋の所在地の市町村長に通知しなければならず（同条一項）、通知を受けた市町村長は、遅滞なく、当該家屋についての異動を家屋課税台帳に記載しなければならない（同条三項）と定め、他方、法三四九条一項は、家屋課税台帳に登録されたところに従つて固定資産税の課税標準を決めるべきものとしているが、これらの規定は、建築中の建物についていえば、予定されている工事が全部完了したといえない状態であつても、独立不動産といい得る状態に至つて建物の表示の登記をすることができるようになつた建物は、家屋課税台帳に登録されて固定資産税の課税客体として扱われるべきことを示しているというべきである。
被告らは、建築途上の建物につき、いかなる段階において不動産取得税の課税客体となるかについてるる主張している。しかしながら、不動産取得税、固定資産税とも、課税客体となる土地及び家屋の範囲は発電所及び変電所が家屋に含まれるか否かの点を除けば両者同じである（法七三条二、三号、三四一条二、三号）し、課税標準となる価格はいずれも適正な時価をいうとされ（不動産取得税につき前記二の１のとおり、固定資産税につき法三四九条一項、三四一条五号）、既に明らかなとおりその算定基準は同じ基準によることとされているわけであるところ、固定資産税の課税客体についての法の趣旨は前記のとおりであつて、土地から独立した一個の不動産として建物の表示の登記をすることができるまでに完成した建物につき、その有する資産価値に着目してこれを固定資産税の課税客体としているものというべきで、現実に使用収益し得る価値に着目しているとは解されないのである。また、固定資産評価基準には内部仕上げ等を含む家屋の各部分ごとの評点項目が掲げられており、家屋の評価に当たつては内装工事も考慮されるべき一要素となることは被告らの主張するとおりであるとしても、このことによつて固定資産税の課税客体となるべき時期の決定が左右されるものではない。なお、法七三条の二第二項は、家屋の新築による取得に対し不動産取得税を課する場合に、当該家屋の取得時期及び納税義務者を定めるための規定であつて、建築中の家屋がどのような段階に至つて課税客体としての家屋になるかの問題ないし課税標準の決定方法についての問題には関係がない。したがつて、これらの点についての被告らの主張はいずれも採用できない。
４　本件建物の建築経過をみるに、本件建物は、注文者融和商事と請負人岡崎工業株式会社との間で昭和四八年三月締結された同四九年一一月工事完成見込みの請負契約に基づき新築されたこと、同月九日、両者間で工事の追加及び単価の改訂についての更改契約が締結されたが、同月二八日には業務用電力の通電がされ、同月三〇日にはガス供給契約が締結されてガス設備が設けられたこと、同年一二月五日、建築完了届が宇都宮市長に提出されたこと、同月二六日ごろ、一階から一〇階までについて仮使用期間を同五〇年一月一五日から四月三〇日までとする建物仮使用の承認を受け、同年一月二二日ごろには、一一階と一二階についても、仮使用期間を同年二月一日から四月三〇日までと定めた建物仮使用の承認を受けたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第二、第三号証、第四号証の二、第一二号証及び証人Ａの証言によれば、本件建物は地上一二階、地下一階の鉄骨鉄筋コンクリート造りの近代的高層建築物であること、昭和四九年一二月末当時、本件建物の基礎工事、鉄骨鉄筋工事及びコンクリート工事は既に完了し、コンクリートの壁面及び床はほぼでき上がつており、レストラン用にテナント入居者を募集中であつた一一階、一二階についての設計変更に伴う厨房や床等の追加工事及び各階の内装等の仕上工事が一部未了であつたほかは、ほとんどの工事が終了していたことが認められる。
以上の事実によれば、本件建物は、昭和五〇年一月一日当時、一部に工事の未了部分があつたが、既に主要構造部を備え、社会通念上、土地から独立した一個の不動産として取引又は利用の対象とされ得る程度にまで達していたことは明らかである。
５　そうすると、本件建物は、昭和五〇年一月一日現在、固定資産税の課税客体として所在していた家屋であることになるから、既に説示したところに照らし、昭和五一年度においては、固定資産評価基準にいう「在来分の家屋」に該当するというべきである。そして、弁論の全趣旨によれば、本件建物につき、前記のとおり改正された後の右基準によつて求めた家屋の価額は改正前の基準によつて求めた価額を超えることは明らかであるから、本件建物についての課税標準は改正前の基準に従つて決定すべきであつたわけである。したがつて、本件建物を昭和五一年度における右基準にいう「新増分の家屋」に該当するとして前記のとおり新基準に従つてされた被告県税事務所長の本件建物の取得についての課税標準の決定及びこれを前提とする本件不動産取得税賦課決定は誤りであるといわなければならない。ところで、本件建物の正当な課税標準価格を具体的に確定するのに必要な諸事実を認めるに足りる証拠はないから、結局本件建物の正当な課税標準価格は不明である。
よつて、本件処分は全部違法として取消しを免れない。
第二　被告県に対する訴えについて
原告が、本件処分に基づき、請求原因１の後段のとおり合計九八九万五〇七〇円を被告県に納付したことは当事者間に争いがない。しかしながら、原告が被告県に右金員を納付した法律上の原因は本件処分に基づく納税義務であるから、本件処分を取り消す判決が確定して初めて右金員を納付した法律上の原因を欠くことになり、被告県は不当利得として原告に対し右納付に係る金員を返還すべき義務が発生するわけであるから、右金員の返還を求める本件訴えは将来の給付の訴えである。ところが、あらかじめ右金員の返還を求める必要については特段の主張、立証はないし、被告県は、本件処分を取り消す判決が確定した場合には、右金員の返還を拒否するとは考えられない。
したがつて、被告県に対する請求に係る訴えは将来の給付の訴えの要件を欠くものである。
第三　よつて、原告の被告県税事務所長に対する請求は理由があるから認容し、被告県に対する訴えは不適法であるから却下することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九二条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　　文
一　本件控訴を却下する。
二　本訴は、昭和五九年二月一九日Ａの死亡により終了した。三　控訴費用は国庫の負担とする。
事実並びに理由
第一　控訴人補助参加人が提起した本件控訴の趣旨及び理由は別紙記載のとおりである。
第二　当裁判所の判断
一　一件記録によれば本件の経過は、次のとおりである。１　第一審原告ＡとＢは大正四年一〇月一〇日婚姻届出にかかる夫婦てあつたが、昭和三六年八月一八日協議離婚届出がなされてＡはＡの氏に復した。そして、右同日ＢとＣの婚姻届出が受理され、ＣはＢの戸籍に入籍した。２　（イ）　昭和五六年一月二三日ＢとＣの協議離婚届出が受理されて、Ｃは離婚により除籍され、（ロ）同月三〇日ＡとＢの婚姻届出がなされ、Ａは再びＢの戸籍に入籍した。
Ｂは同五七年三月一三日死亡した。
３　同五七年七月七日右２（イ）のＢとＣの離婚の無効確認の裁判が確定し、ついで同五八年四月一〇日右２（ロ）のＢとＡの婚姻を取消す旨の裁判が確定した。４　Ａは、ＢとＣの離婚無効確認の裁判確定後の同五七年一二月一一日和歌山地方裁判所妙寺支部に対し、同地方検察庁検事正を被告として、前記１の亡Ｂとの間の同三六年八月一八日届出にかかる協議離婚の無効確認を求める訴訟（以下本件訴訟又は本訴という）を提起し、同訴訟は同月一六日奈良地方裁判所五條支部に移送された。
５　Ｄ（Ｂと後婚配偶者Ｃとの間の二男）は、同五八年二月二二日本件訴訟の結果によりＣの相続権ないし相続回復請求権が害され、ひいてはＤのＣに対する期待権としての相続権に利害を及ぼすとして被告に補助参加した。６　同五九年二月一四日奈良地方裁判所五條支部において本訴につき原告Ａ勝訴の判決が言渡されたが、同月一九日Ａは死亡した。
７　被告補助参加人Ｄは、原判決を不服として本件控訴を申立てた。二　人事訴訟手続法二条三項は、夫婦の一方又は第三者の提起する婚姻無効・取消の訴訟において相手方とすべき者が死亡したときは、検察官をもつて相手方とすべき旨定めており、この規定は、同条六項により離婚の取消訴訟に準用されているが、離婚無効の訴えにも当然準用されるものと解すべきである。そして同条四項は、婚姻無効・取消の訴訟において検察官が当事者となつた後相手方が死亡したときは、裁判所は本案の訴訟手続受継のため弁護士を承継人として選定することを要する旨定めている。
ところで、一般に人事訴訟事件において、訴えを提起した後に原告が死亡したときは、訴訟物たる身分上の法律関係が一身専属的であることから、その訴訟は当然に終了し、特別の定めのある場合（人事訴訟手続法二九条三項）を除いて、原告の相続人その他の親族等は訴訟手続を受継しないものと解されている。しかるに、訴訟係属中に被告が死亡し、検察官が被告の地位を受継した後に原告が死亡したとき、又は、被告とすべき者が死亡したことにより原告が当初から検察官を被告として訴えを提起した後に原告が死亡したときは、同法二条四項にしたがえば訴訟は終了せず、裁判所が承継人として選定した弁護士が原告の地位を受継して訴訟手続を追行すべきことになる。訴訟係属中に原告が死亡した点では彼我同じであるのに、たまたま検察官が被告になつているときは同法二条四項によつて訴訟は終了せず、そうでないときは訴訟が終了するという結果は、いかにも均衡を失し、不合理というほかない。
もともと人事訴訟事件の訴訟物は一身専属性を有することが特質であり本則であるが、かくては被告又は被告とすべき者が死亡した場合に原告の訴権行使の道が閉されることになるため、同法二条三項はその救済として、例外的に検察官を形式的当事者として訴訟追行を認めたのであつて、右趣旨からすると原告の死亡によつて本則に立ち戻るべきであるのに、同条四項の定めは、かえつて例外の上に更に例外を重ねることになるのみならず、形式的当事者たる被告の検察官と、同じく形式的当事者たる原告の弁護士との間で訴訟を追行させることは、訴訟の実質からみても甚だ妥当を欠くものというべきである。
このように考えると同条四項の立法趣旨には疑念が持たれ、その適用ないし準用がちゆうちよされるの<要旨>であつて、帰するところ訴訟物の一身専属性の原則にしたがい、本件訴訟のように訴え提起当初から検察</要旨>官を被告とした場合であると、訴訟係属中に検察官が被告の地位を承継した場合であるとを問わず、原告が死亡したときに訴訟は当然に終了する（前記明文のある場合を除く）と解するのが相当である。原告の死亡によつて当該訴訟は終了しても、他に原告適格を有する者があればあらためて訴えを提起することができるのてあるから、かように解しても格別の支障は生じない。
以上述べたところから、本件離婚無効確認訴訟に同条四項を準用するのは相当でなく、本件訴訟は第一審原告Ａの死亡により当然に終了したものというべきである。
三　よつて、控訴人補助参加人のなした本件控訴は不適法であるからこれを却下して訴訟の終了を宣言することとし、控訴費用の負担につき民事訴訟法第九五条、第八九条、人事訴訟手続法第一七条を適用して、主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　藤野岩雄　裁判官　仲江利政　裁判官　蒲原範明）
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞
＜記載内容は末尾１添付＞


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人菅原克也、同高木健一、同長谷川幸雄が連名で提出した控訴趣意書及び控訴趣意補充書並びに弁護人菅原克也、同高木健一が連名で提出した控訴趣意補充書（２）にそれぞれ記載されているとおりであり、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事畠山惇が提出した答弁書及び答弁要旨補充書にそれぞれ記載されているとおりであるから、いずれもこれを引用する。控訴趣意第一（理由不備及び理由齟齬の主張）について所論は、原判決には同判示第一の事実につき理由不備及び理由齟齬の違法がある。すなわち、原判決は、被告人がＡを殺害した方法として、「ここにおいてこの際同女を死に至すもやむなしと決意し、ぐつたりとしてうつ伏せになつたままの同女の上に、就寝用布団六枚を順次積み重ね、そのまま放置して同女が窒息死するのを待つうち、」「同日午后二時頃、」「同女を右八畳床の間に引きずり込んだうえ、引き続き殺意をもつてその場にうつ伏せにし、その上から再び就寝用布団一一枚を順次積み重ね、そのまま同日午后五時頃まで放置し、よつてその頃同所において、同女を遷延性窒息により死亡させて殺害し」たと判示しているが、右の判示では、布団二枚を積み重ねたことによつて生じた窒息が、胸廓部圧迫または外呼吸口（鼻口部）の閉塞あるいは密閉された空間が生じたことによる酸素欠乏のいずれに基づくものか明確でなく、この意味で原判決は被告人がＡを殺害した方法を特定していないといわなければならないから、原判決には理由の不備がある。また、原判決は、審理不尽の結果、証拠力の極めて弱い解剖立会結果報告書中の法医学の専門家でない一警察官が記載したところを採用して、Ａの死亡の原因となつた窒息を遷延性窒息と認定判示しているが、遷延性窒息とは、一度窒息状態に陥つたが、その窒息が不十分でこれによつて生ずる脳神経の障害も決定的なものでないため、直ちに死亡することなく、その後右障害が徐々に拡大し、結局死に至る場合をいうのであつて、窒息状態に陥つたのち死に至るまでに二、三時間から一〇時間という長い時間がかかるため、これを遷延性窒息と呼ぶのであるが、原判決はＡが何時どのようにして不十分な窒息状態に陥つたかを判示しておらず、この点においても原判決には理由の不備がある。さらに、原判決は、審理不尽の結果、Ａの体の上に布団一一枚を積み重ねたことにより、空気の密閉状態を現出させ、そのため酸素欠乏が生じてＡを窒息死させたと認定しているとも解されるが、そうであるとすると、酸素欠乏による窒息は急性窒息であり、遷延性窒息ではないから、Ａの死亡が遷延性窒息によるものであると認定判示している原判決には理由のくいちがいがあるということになるばかりでなく、原判決がＡの死亡原因について挙示している証拠中最も重要なＢ作成の鑑定書には、Ａの死亡原因となつた窒息は鼻口部の閉塞によると考えるのが妥当であると記載してあるのであつて、原判決の右認定は右証拠と矛盾しており、原判決には証拠理由の不備があるといわなければならないというのである。
<要旨>そこで、まず原判決の判文上被害者殺害の方法が特定されていないとの所論について検討するのに、原判決</要旨>は、右の点について、被告人が、Ａの両手足を緊縛し、二重に猿ぐつわをかませたうえ、うつ伏せになつている同女の体の上に一一枚の布団を積み重ねて放置し、よつて同女を遷延性窒息により死亡させたと明確に判示しているのであつて、判文上その殺害方法は十分に特定されているといわなければならない。そして、有罪判決の理由として示される罪となるべき事実は、特定の事実が刑法各本条の構成要件に該当するか否かが判断できる程度に具体的であれば足りるのであつて、所論がいうようにＡの窒息が胸廓部圧迫または鼻口部閉塞あるいは酸素欠乏のいずれによつて生じたものであるかの点についてまで精密に判示しなければ、罪となるべき事実の判示として十分でないとはいえないから、原判決には所論のような意味で罪となるべき事実の判示に欠ける点があるとは認められない。
また、所論は、原判決はＡが何時どのようにして不完全な窒息状態に陥つたかを判文上明確にしていないとして、原判決には理由不備があるとし、その前提として、原判決がＡの死因となつた窒息を遷延性窒息と認定判示しているところにそもそも問題があるかの如く主張している。ところで、被告人の行為によつてＡが窒息死したか否かは事実認定上極めて重要であるが、仮にその事実が認められるとすれば、その窒息が法医学上急性窒息と呼ぶべきものか、あるいは遷延性窒息と呼ぶべきものかという点に事実認定上重要な意味があるとは考えられない。従つて、ここでは事実認定の問題としてではなく、所論の主張する理由不備の前提問題として原判決の右認定について検討してみるのに、原判決の証拠説明と一件記録を対照すると、原判決の認定は、所論がいうように、司法警察員作成の解剖立会結果報告書に、解剖の結果として死因は遷延性窒息である旨記載してあるところに基づくことが明らかであるところ、右報告書は前述のとおり法医学の専門家ではない警察官が作成したものであるけれども、当審における証人Ｂの証言によると、Ｃ大学教授で同大学法医学教室に勤務する同証人が、Ａの死体を解剖した際、立会つた警察官に対し、同女が窒息死するまでには普通の急性窒息の場合より時間がかかつたのではないかとの趣旨の説明をし、警察官が同教授の説明に従つて前記のとおり報告書に記載したものと推認できるうえ、同証人は、遷延性窒息について総ての人に共通する画一的定義は存しないとし、同証人としては、遷延性窒息死とは、窒息の要因が弱く、かなり時間を要して死亡する場合をいうものと解する旨証言しているのであつて、右証言を参酌すれば、前記報告書によつてＡの窒息が遷延性窒息であるとした原判決の認定は是認できるし、学者の間においても画一的定義の存しない問題について、所論が特定の定義に基づいて原判決の前記認定を論難するのは失当といわなければならない。そして、罪となるべき事実の判示に当たつて要求される具体性の程度については、さきに説示したとおり刑法各本条の構成要件に該当するか否かが判断できれば足りると解されるから、原判示のような方法で人を窒息死させた場合に、何時どのような経過で被害者が脳神経に障害を生ずるような不完全な窒息状態に陥つたかを精密に判示しなければ、罪となるべき事実の判示として不十分であるといえないことは明らかである。


控訴趣意第二（事実誤認及び法令適用の誤りの主張）について所論は、原判決には、同判示第一の強盗殺人の事実につき、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認及び法令適用の誤りがある
まず、Ａの死亡は被告人の行為によるものではない
すなわち、同女の死亡時刻については明確な証拠がなく、確かなのは被告人が食事のため外出してＡ方に帰つて来た昭和五一年一月七日午後七時すぎころには同女が死亡していたという事実だけであるが、同女の死体解剖の結果明らかになつたその胃中の餅の消化状況からすると、同女は食後約一時間、最大限にみても二時間で死亡したと考えざるを得ないところ、同女が同日午前一一時ころから午后五時ころまでの間に食事をした事実はないから、同女は被告人が同女を布団蒸しの状態にして食事のため同女方から外出した午后五時以降に餅を食べたとしか考えられないのであつて、右事実によれは、被告人が布団蒸しにしたことによつて同女が死亡したものでないことは明らかである
また、原判決の被害者殺害方法に関する判示は明確を欠くが、原判決は、これを善解すれば、被告人が、Ａの体の上に布団一一枚を積み重ねて同女を密閉された空間に閉じ込め、これをそのまま放置して右空間が酸素欠乏状態になるのを待ち、午后五時ころに至つて右空間の酸素欠乏状態を現出させ、同女を酸素欠乏によつて窒息死させたと認定したものと解される
しかしながら、被告人は、原判示の床の間付きの八畳の間において、興奮して投げつけるように布団をかけたのであるから、実際にＡの体の上に積み重なつた布団は一一枚のうち半分くらいの五、六枚程度にしかすぎない
従つて、同女は顔面を殴られるなどの暴行を受けたのち、両手、両足を緊縛され、猿ぐつわをされていたものではあるが、その布団蒸しから脱出しょうと思えば両足で畳を蹴つて脱出できたのに、そのまま余り動かないでいたのは、同女が布団の隙間や畳の隙間から呼吸できたたためであると考えるほかないのであつて、原判決がいうようにＡの体の上に布団を積み重ねて放置したことにより午后五時ころに至つてようやく窒息死に至るべき酸素欠乏状態が現出したなどと考える余地はないから、この点においても被告人の行為は同女の死亡とは関係がないといわなければならない
また、仮に被告人の行為によつてＡが死亡したとしても、被告人には殺意がなかつた
すなわち、被告人の行為は本来客観的に見て人を殺害するに足りるものではないうえ、被告人には同女を殺害する動機もなかつたのであつて、被告人としては、亡父死亡の状況をＡの口から直接聞き出したいと強く願望していたのに、同女がこれを無視したので、その余りにも理不尽な態度に憤激して同女に対して感情的に暴行を加えた後、同女をして被告人の父親の死亡状況等を誠意をもつて説明させ、その遺産を正当に分割して被告人に引渡すべきものはこれを引渡すよう態度を改めさせる等の目的の下に、同女を緊縛し、同女が騒ぐのを防止するためもあつて、同女の体の上に布団をかけて放置したけれども、その後Ｄらの仲介で同女と仲直りして総てを水に流すことができると信じていたのであつて、被告人にはＡを殺害する確定的故意も未必的故意もなかつたのである
従つて、もし被告人の行為によつてＡが死亡したとするなら、その行為は単に監禁致死罪に該当するものに過ぎないのに、原判決は、審理不尽の結果被告人にはＡを殺害する動機があつたと認定し、被告人の捜査官に対する供述調書やＤ及びＥの原審証言等の評価を誤つて、被告人には同女を殺害する確定的故意が存した旨事実を誤認したものである
なお、原判決が認定しているように被告人が財物を強取した事実もない
すなわち、原判決は、被告人がＡ方四畳半の間において同女を緊縛するなどしたうえ、同女の体の上に布団を積み重ねて放置している間に、同女方台所のひき出し内などから同女所有の現金及びダイヤ指輪を強取した旨認定判示しているが、被告人は、Ａの体の上に布団をかけて放置したのち、Ｄらの仲介によつて同女と仲直りし、同女が被告人に金員を交付してくれるものと信じていたのであるから、金品を強奪する必要はなく、従つて、被告人は、財物強取の意思を有しておらず、ただ不法にＡが独り占めしている亡父の遺産の状態を点検しただけであつて、その行為は財物強取に当らない
また、原判決が被告人において強取したとしている現金のうち、袋に入つた多数の一〇円硬貨及びオリンピツク記念硬貨は、被告人が原判示の八畳の間でＡの体の上に布団をかけたのち、食事のため外出する際同女方家屋内に残しておいたもので、被告人が右外出の際同女の生存を確認し、後刻同女と仲直りできるものと考えていたことなどからすると、右金員については財物奪取の要件である占有移転の事実すらなかつたといわなければならないというのである
そこで、所論に基づいて原判決の事実認定の当否を判断するため、まず本件強盗殺人の事実についての被告人の供述及び被告人が原審において、Ａ殺害の真犯人であると主張しているＥの原審証言を検討するのに、被告人は、原審第七回及び第八回公判において、Ａに対して暴行を加えた事実はあるが、その暴行は同女の死亡とは関係がなく、同女を殺害したのはＥである旨所論に沿う供述をしている
そして、被告人がその経緯として説明するところによると、被告人は、ダイヤモントを買つて儲けようという考えで、Ｅの実兄であるＤらとともに昭和五〇年一二月二五日沖縄を出発して北海道に赴いたが、その目的を達することができず、昭和五一年一月一日Ｄと二人で東京まで帰つて来た
被告人はそこでＤから二〇〇万円程の金を作れと要求され、その方法としては、Ａが被告人の父を殺したとして同女を告訴する旨おどし、同女から金を出させろとも指示された
そこで、被告人は、たとえ一〇万円でもよいから恥を忍んでＡから借りようと考え、同年一月七日Ｄとともに同女方に赴いたが、その数日前の一月三日の日に、祖母から、体の不自由な父が火災で焼け死んだ際、Ａは外出中であつたが、家に鍵がかかつていたので救出できなかつたと聞かされていたうえ、一月六日にはＡ方の近隣の者から、同女が被告人の父親を冷遇し、他の男性と情事を重ねていたとか、出火の原因にも、その際Ａが家に鍵をかけて外出していたことについても、不審な点があるなとと聞かされていたので、Ａの顔を見た途端に逆上し、父親が火事で焼け死んだ際の出火の原因や当時身体の不自由な父親を残して外出し、外から家に鍵をかけていた理由について詰問し、同女と口論となつた
その後同女が一旦玄関から外に出た間に、被告人は、同行していたＤから「あんなやり方では駄目だ


ところで、被告人の検察官に対する昭和五一年三月五日付、同月八日付、同月九日付、同月一〇日付各供述調書によると、被告人は、原判示強盗殺人の事実について、検察官に対しては自己の刑事責任を認めて大要次のとおり供述している
すなわち、被告人は、昭和五〇年九月ころ仕事のため北海道に渡つたが、殆ど儲けはなく、却つて債権者や警察に追われる身となり、沖縄に逃げ帰つたが、妻の実家の不動産を担保に入れて莫大な借金をしていたこともあつて、追いつめられた状態になり、同年一二月二三日には一旦自殺を考え、妻宛の遺書まで認めたけれども、もう一度生活の建直しを図ろうと思い直し、北海道にいるＦという者の持つているダイヤモンドを安く仕入れて販売する目的で、Ｄとともに札幌まで出かけたが、その目的を遂げることができず、金銭を殆ど使い果たして一二目三一日夜札幌を出発し、同人と二人で東京まで帰つて来た
東京まで帰つて来たものの、沖縄では妻の実家の不動産を担保に入れて月三分あるいは月四分という高利で合計三、〇〇〇万円の借金をしているうえ、札幌の仕事には失敗し、金もなくなつていたので、一層追いつめられた気持で焦つていたが、昭和五一年一月三日祖母のＧの家を訪ねた際、同女から、被告人の父親が火事で死亡したときの様子について、父は寝たきりであつたか家には錠がかかつていたと聞かされて、Ａがわざと錠をかけたままにして外出し、火事が出るようにして父を殺したのではないかという疑念が湧き、父が元気で仕事をしていた当時もＡがその邪魔ばかりしていたので、その頃からＡを憎い奴だと思つていたが、Ａなら父を殺すようなこともやりかねないと思うに至り、同女に対する憎しみの気持が一段と強くなつて来た
かくして、被告人は前記のとおり金に困つていたので、Ａに対して被告人の父を殺したかどで告訴すると告げ、同女を困らせて二、三百万円の金を出させ、さらに同女の住んでいるａの家に居すわつてしまおうと考え、同年一月七日Ａ方に赴いたが、同行していたＤには右の企みは打ち明けなかつた
同日午前一一時ころと思うがＤとともにＡ方を訪れたところ、同女は庭先の掃除などをしていたので、その間に同女方に下宿している学生を「俺はここの息子だが、これからお袋さんを取り調べるため警察官が来るから、どこかに行つてくれ
」といつて戸外に追い出した
しばらくしてから、Ａは台所に入つて食事の仕度を始めたので、こたつのある部室で待つていたが、そのうち同女が下宿人に食事の準備が出来たことを告げるべくその名を呼んだので、台所に行き、下宿人はいないと告げたうえ、同女に対し父が死んだ火事のことを持ち出し、更に以前被告人が住んでいた家に入ることはできないかと尋ねたが、冷たくあしらわれた
同女のその態度に腹を立て、「親爺を殺しておいてよくずうずうしくいるな
」と言つてやると、「あんたのお父さんを殺したようなものだから、あんたのすきなようにしなさい
」と答えるので、余計腹が立つて、「ふざけるな
」と怒鳴りつけ、右手を振り上げたところ、同女がびつくりして玄関の方に行こうとするので、手を出して行手をさえぎつたが、「何するのよ
」と食つてかかつてなおも玄関の方に行こうとするので、かつとなり、「何をこの野郎
」と言いながら同女の顔面を平手で一回殴りつけ、「何するのよ
」と言う同女の着物の襟をつかんでその場に引き倒し、同女が「助けて
」と大声を出したので、人に知られてはまずいと思い、うつぶせになつている同女の帯と襟首のところを持つて同女を台所の隣りの四畳半の間に引きずつて行き、同女の両手を後手にして電気こたつ用コードできつく縛り、さらに両足もテレヒ用アンテナコードで縛りあげたが、同女がその間にも「やめて
」などと声を出すので、同女の着用していた腰紐を取り、これを二つ折りにして猿ぐつわをかませ、それでもなお声を出そうとするので、台所からタオルを持つて来て腰紐の上から二重に猿ぐつわをかけたが、そのとき同女がぶつぶつという感じで念仏を唱え出したので、それがまた蹟にさわり、「お前なんか死んじまえ
」と申し向けながら同女の髪の毛を両手でつかみ、うつ伏せになつた同女の額の辺りを何回も畳の上に打ちつけてやつたところ、同女はぐつたりとなつてしまい、声も出さなくなつた
そのときには怒りが高まつて、既に同女を殺してしまえという気持になつていた
同女の額を畳に打ちつけるとき「お前なんか死んじまえ
」と言つたのは、本当の気持から出た言葉である
そして、こたつのある部室の押入れから布団を持ち出して、それを広げながらうつ伏せになつている同女の体の上にどんどんかけて行つた
その布団の数は六枚くらいで、全部かけ終つたときその高さは七〇センチメートルくらいになつていたように思う
同女は両手両足を縛られ、猿ぐつわをかまされ、うつ伏せになつたまま身動きができない状態であつたので、その上にどんどん布団をかければ息が出来なくなり、時間がたてばそのまま死ぬだろうと考えたが、こういうやり方で同女を殺してやろうと思つてこんなことをやつてしまつた
この段階ではＡ方を訪れた目的などはすつかり忘れてしまつていた
そのころＤはこたつのある部室にいたが、被告人がＡに布団をかけ終つて少したつたころ外に出て行つた
その時刻は午后一時すこし前ころではなかつたかと思う
Ｄが出て行つたのち暫くしているうちに金のことが頭に浮かんで来て、この機会にＡの持つている金などを取つてやろうという気を起こし、同女はまだ死んではいないだろうが抵抗できなくなつているから、今なら簡単に取ることができるし、どうせこのまま殺してしまうんだから取つたつてかまわないという気持になり、家の中を探し、最初に台所の引出し内にあつた紐つきの黄色の袋の中から一万円札二枚と一、〇〇〇円札五枚くらいを取り出し、これを直ちに自分の財布の中に入れ、また右袋の中から一、〇〇〇円のオリンピツク記念硬貨二個と一〇〇円の同硬貨二個を取り出したが、これは一旦こたつの上に置いて、その後自分の洗面具入れの中に入れ、こたつのある部室の洋服箪笥の前の鏡台の引出しから指輪を二個取り出し、これは直ちに自分の上衣のポケツトに入れ、その部室の押入れの下の段から一〇円玉約二万一、〇〇〇円の入つた袋も取り出した
このように家の中で金品を探しているとき、午后二時ころではなかつたかと思うが、Ａ方に下宿している一人の学生が帰つて来たので、「お前見たことがないから、お袋さんが帰るまでは入れられない


」と追い帰したが、その学生はその時Ａを置いていた四畳半の間に下宿しているということであつたし、その前に来客もあつたりしたので、このままでは他人の目にもつきかねないと思い、Ａをこたつのある部室の隣りにある一番奥の八畳の部室に移そうと考え、四畳半の部室でＡの体の上にかけてある布団を全部はねのけたところ、同女はうつ伏せになつたままで被告人の方を見上げてもぐもぐと口を動かしていたので、まだ生きているのかと思つた
Ａの目の辺りははれ上つており、目から涙を出していた
うつ伏せになつているＡの足首を両手を持つて引きずり、同女を前記八畳の部室に連れて行き、その部室の大体真中辺りに置いた
そのとき同女はやつと聴き取れる言い方で「Ｈの小父さんとIの小父さんを呼んでくれ
」とか、「田舎に帰る
」とか言つていた
言うことを聞くから勘弁してくれという意味だと思つたが、その願いは聞いてやらず、同女に対しあらためて「死んでしまえ
」と言つてやり、その部室の押入れの中にあつた布団を全部出し、顔を少し斜め横に向けてうつ伏せになり、両手両足を縛られ、猿ぐつわをかけられているＡの体の上に前のときと同じように布団を一枚ずつ広げながらかけて行つた
最後の布団をかけ終つたときには布団の高さは一メートルくらいになつていた
当時その八畳の間の押入れにあつたのはマツトレス一枚、布団一一枚ということであるが、自分がかけたのはマツトレスを除いた布団一一枚である
このまま時間がたては息ができなくなつて死ぬだろうと思つたが、四畳半の部室でＡに布団をかけたときから同女を殺そうと思つていたので、どんどん布団をかけて行つた
布団を全部かけ終つたのは午后三時前ころではなかつたかと思うが、布団をかけ終つた後Ｄが弟のＥとともに帰つて来た
その後Ｄは下関へ行くと言つてＡ方から出て行つた
その後被告人は食事のために外出したが、午后七時ころ帰つて来て、そこに残つていたＥからＡが死んでいると聞かされた
見ると、同女は前記八畳の部室で両手、両足の縛めを解かれ、猿ぐつわもはずされ、布団にもたれるように置かれていた
そのときの気持は複雑であつた
Ａを殺してやろうと思つて布団をかけ、思つていたとおりになつたのだが、実際に同女の死体を目の前にして見ると、矢張り落着いた気持ではいられなかつた
心の中でやらなければ良かつたと後悔もしたが、Ａ方で探し出した不動産の権利証などで金を作つて借金を支払い、妻やその実家に顔向けができるようにしよう、それまではＡの死体をこの家の中に隠して誰にもわからないようにしよう、借金の支払が終つたら自首して責任を取ろうと考えた
そして、Ａの死体をその部室の押入れの中に運び込み、その上に毛布などを積んで外から同女の姿が見えないようにした
翌一月八日は昼ころまで眠り、その後Ｅと一旦外出して再びＡ方に帰つたが、Ｅは同人が入院している病院に帰るというので、同人と同日午后六時にＡ方で落ち合う約束をし、一人で自動車を運転して川越に向かつたが、その途中Ｅが事件を警察に届けているのではないかという気がしてきたので、引き返して同女方の近くまで来たとき、パトカーが付近にいるのが目に入つたので、Ｅが事件を警察に届け出たと感じ、そのまま逃走したというのである
そこで被告人の検察官に対する右供述の信憑性について検討するのに、被告人は、原審法廷において、取調に当つた検察官が被告人に対して警察から送られて来た供述調書の山を見せ、これだけ証拠が集まつているのだからお前を有罪に持つていけるが、争つてみるかと申し向けるなどしたため、被告人は検察官の右言辞に気圧されてその取調に対し真実が供述できなかつたものであると主張しているが、被告人の検察官に対する前記各供述調書には、本来第三者の知り得ない被告人の内心の動き、例えばＡの死を知つたときの被告人の他人では到底語り得ない微妙な心理状態やＥの捜査官に対する供述内容に対する反駁が詳細に録取されているばかりでなく、被告人は、本件強盗殺人の事件について、昭和五一年三月五日から同月一〇日までの間に四回にわたつて検察官から供述を録取されているのであるが、その最初の三月五日付供述調書の冒頭には、「逮捕された直後のころには気持も動揺していたし、Ａを殺した罪責の重さを考えてこわくなつたりしたため、いくらかでも自分の都合の良いようになればと思つて事実と違うことを話してしまつたが、その後自分のやつたことの意味を考えたり、Ａに対してすまないという気持が出て来たりして、全部正直に話して刑に服することが同女の霊をとむらう一番良い方法だと思うようになり、これまでの自分の至らない人生をこの機会に全部清算すべきであると考えるようになつた
そうした気持になつてからのち警察や検察庁で述べて来たことや、今日これから調書にしてもらうことについては一切嘘はない
との趣旨の記載があり、また前記一連の検察官調書の最後の調書である同月一〇日付供述調書の末尾には、「これで君の取調を終えることになるが、何か述べておくことはないか
」との質問に対して、「これまですべて偽りのない気持を話し、調書にしてもらつているので、何もありません
」との答が記載されているのであつて、以上によると、被告人は、検察官に対して、自己の行為に対する真面目な反省に基づいて記憶するとおりの事実を卒直に供述したものと認められる
そして、被告人の司法警察員に対する昭和五一年二月一九日付、同月二三日付、同月二四日付、同月二五日付、同月二六日付、同月二九日付、同年三月一日付（二通）、同月二日付及び同月六日付各供述調書によると、被告人は、警察官に対して、昭和五一年二月一九日取調の際には、Ｄが共犯者であり、被告人がＡに布団をかけるのをＤも手伝つたと供述していたけれども、その後同月二三日以後は一貫して被告人が単独でＡを殺害し、その間に同女所有の金品を奪取した旨検察官に対するのと同旨の供述をしていることが明らかである


なお、所論は、原判決は被害者の窒息は酸素欠乏による旨判示しているものと解することができるとして、これを前提として、原判決には理由のくいちがい及び証拠理由の不備があると主張しているが、判文を検討すると、原判決は被害者の窒息が被告人の行為によつて生じたものであるとはいつているけれども、それ以上に被害者が胸廓部圧迫または鼻口部閉塞あるいは酸素欠乏のいずれによつて窒息したかという点については何ら認定判示していないとともに、そのような点についてまで精密に判示することが罪となるべき事実の判示として不可欠のものでないことはさきに説示したとおりである。従つて、原判決が酸素欠乏による窒息死を認定判示しているとして原判決の理由齟齬ないしは証拠理由の不備を主張する所論は、その前提を誤つているといわなければならない。
以上のとおり、原判決には所論のいうような審理不尽に起因する理由の不備も理由の齟齬も存在せず、論旨は理由がない。
よつて被告人の右供述の信憑性について考察するのに、被告人は捜査の全過程を通じて、Ａは、被告人が同女の両手、両足を緊縛し、猿ぐつわをかませたうえ、その体の上に多数の布団をかけて放置したため死亡した旨自白しているばかりでなく、原審第一回公判における罪状認否の際も、原判示強盗殺人の事実については、殺人の犯意及び財物強取の事実を否認しているだけで、Ａを殺害したのがＥであるとは一言も主張しておらず、また、当審公判廷においては、本件で逮捕された当時は自分がＡを殺したと思つていた旨供述し、その理由として、警察官から「布団をかぶせたから、お前が殺したんだ。」と言われたので、そのように思つたと説明し、さらに、被告人が原審公判廷においてＥがＡを殺害した事実を具体的に供述した根拠について、Ｅが捜査官に対し被告人のことを悪しざまに供述していることを知つたことなどから、Ａは布団をかぶせられで死んだのではないという考えが起こつて来てそのように供述したと述べているのであつて、被告人が原審においてＥがＡを殺害した旨供述した動機について当審で説明したところによると、そもそもＥが真犯人であるとする被告人の前記供述は、自らが実際に見分したところに基づく確信を述べたものであるか否かすら疑わしいといわなければならないが、事の真相が原審第七回及び第八回公判において被告人の供述したとおりであるとするなら、その真相と被告人が捜査の全過程を通じて一貫して前記のように自白しているところ、原審第一回公判において罪状認否の際前記のように陳述しているところ及び逮捕された当時自分がＡを殺したと思い込んでいた旨当審で説明しているところとの間の矛盾は到底理解し難いといわなければならない。
また、被告人が、原判示第一の犯行の日の午后七時三〇分ころ、Ａの死体を原判示の押入れ内に運び込み、その上に就寝用布団を積み重ねるなどしてこれを隠匿したこと及びその翌日大阪方面に逃走したことは証拠上動かし難い事実であるが、真実被告人の行為によつて同女が死亡したものではなく、その死亡がＥの行為によるものであるとするなら、被告人が右のような行動に出る必要はないと思われるのみならず、この点について被告人は、Ａの死体を隠匿したのも、大阪方面に逃走したのも、Ｅの言葉に従つたまでのことであると弁解しているけれども、被告人の弁解によると、Ａを殺害していない被告人が同女の死体を隠匿しているのに、現場にいたその犯人である筈のＥがその手伝もしなかつたというのであり、また、犯人でもない被告人が犯人のＥから「騒ぎがおさまつたころ戻れるようにしておくから、一旦逃げて時を稼げ。お前はここにいなかつたことにしておけ。」と言われて、急遽大阪方面に向かつて逃走したというのであつて、その弁解自体はなはだ不合理なものであるといわなければならない。
以上の諸点に加えて、Ｂ作成の昭和五一年五月二八日付鑑定書によると、Ａがその頭部の打撲や頸部の絞扼によつて死亡したものではないことが明らかであることを合わせて考えると、Ａを殺害したのはＥであるとする被告人の原審第七回及び第八回公判における供述は、その他の証拠との対比検討をまつまでもなく、それが真実を述べているものとは到底認められない。


以上検討の諸点のほか、被告人の検察官に対する前記供述が具体的かつ詳細で、Ｄの原審証言及び後記Ｅの原審証言とも大筋において符合し、関係証拠によつて認められる事件現場の状況やＡの死体解剖の結果にも合致していることを合わせて考えると、その供述は十分信用するに足りるものということができる。ところで、被告人が原審公判廷においてＡ殺害の真犯人であると主張したＥは、原審において、自己の本件強盗殺人事件とのかかわりについて大要次のとおり証言している。すなわち、同人は、昭和四八年二月からＫで病気療養中であるか、昭和五一年一月五日夕刻兄のＤから電話があり、ｂのＬホテルにいるが、金の都合がつかないかということであつたので、手元にあつた四万円程を持つて病院から外出し、兄Ｄにその金を渡し、その晩は兄ＤとともにＬホテルに泊つた。同ホテルで初めて被告人に逢つたが、被告人は「お袋が親爺を殺したから訴える。」と話していた。翌六日は午前一〇時ころ同ホテルを出て、午后三時か四時ころ被告人及び兄Ｄとともにａの被告人の実家を訪ね、三〇分か一時間同所にいたが、被告人もＡもお互いに愛想よく応待していた。その晩被告人と兄Ｄとはａの駅の近くのＭという旅館に泊り、自分は病院に帰つた。翌七日午后二時ころ兄Ｄから病院に電話がかかつて来て出てこないかということであつたので、二万円位の現金を持つて病院を出、午后三時半ころａ駅近くの喫茶店で兄Ｄに逢い、同所で一万七、八千円くらいを兄に遣り、時刻についてははつきりしない点もあるが、本件午后五時ころ兄Ｄとともに被告人の実家に行つて、玄関のすぐ傍の部室のこたつに入つた。そのこたつの上には通帳等の書類が置いてあつたが、その後被告人が何処からか一〇円硬貨の一杯入つた袋を持つて来てその上に置いた。被告人の実家に行つて三〇分程して兄Ｄは「下関へ集金に行つてくる。明日昼過ぎに帰つて来る。」と外に出たが、その際兄から被告人と一緒にいてやれと言われたのでその場に残つた。兄Ｄが外に出た後を追うようにして被告人も食事のため外出した。被告人は「お袋は隣りの部室で縛つて布団をかけてある。」と言つていたが、Ａを縛りあげる必要はないと思い、縛めを解いてやる考えでその部室に入つてみたところ、敷布団、掛け布団、マツトレス等が一メートル以上の高さに山積みにされていて、その周りを回つてみても手も足も出ておらず、布団の端を上げてみても人の姿は見えず、手を差入れてみたところ手に触つた人の体が凄く熱かつたので、急いで布団をはがすと、Ａが、殆どうつ伏せの状態で顔をやや横に向け、口には二重に猿ぐつわをされ、両手は後手にされてコードで縛られ、両足首もアンテナ用コードで縛られていたので、その緊縛を解き、同女の体が熱かつたので生き返ると思い、両頬を叩いて人工呼吸をしてみたけれども、前日見たときとは形相が違い、呼吸もせず、猿ぐつわをはずしても顔の形が元に戻らないので、死んでいると思い、被告人の帰つてくるのを待つていた。午后七時ころ被告人が帰つて来たので、「ばあさん死んでいるよ。あれくらい布団をかぶせれば死ぬのが当り前じゃないか。」と言つてやつたが、被告人は格別驚いた風も見せず、その後「どうせやる気でやつたんだ。」とか、戸籍謄本や不動産関係の書類を見ながら、「さんざん悪いことをしたんだから、死んで当り前だ。」などと放言していた。被告人は同夜八時から九時ころの間に前記布団を片付けていたが、その後死体は押入れの中に入れたと話していた。同夜九時ころ被告人がどこかに出ようというので一緒に外出し、酒を飲んで午后一二時ころ帰つて来たが、殆ど眠れなかつた。翌八日朝八時ころ台所の隣りの部室で被告人から「ここで最初やつたんだ。洩れてる跡がわかるか。」と言われたので、見ると畳の上に小便の染みのような跡があつた。被告人は「大分殴つた。それで『殺して』というから、殺してやつたんだ。」とも話していた。その後二人で食事に外出し、午后一時か二時ころ再びＡ方に戻つたが、兄Ｄから電話がかかつて来たので、被告人に気づかれないように、被告人が台所に行つている間に、「何で俺がこんな目にあわなきやいけないんだ。殺人事件に巻き込まれたんだぞ。」と訴えると、「すぐ近くの喫茶店に行つて、もつとくわしく電話しろ。」という返事であつたので、一緒について来ようとする被告人から逃げるようにして近くの喫茶店に行き、電話で兄Ｄにくわしく話したところ、「すぐ近くの交番に行くんだ。」と言われたので、交番に赴くべく喫茶店を出たが、交番に行く途中でパトカーに出会い、警察官に一部始終を話したが、その時刻は午后三時すぎであつたというのである。
そこでＥの右証言の信憑性について検討すべきところ、所論も指摘しているように、右証言にあらわれた同人の行動には他人に不審の念を起こさせるような筋が一部に存在することは否定できない。しかし、同人は、それらの点について、Ａの死体を発見したとき直ちに警察へ連絡しなかつたのは、被告人が兄Ｄの友人なので、自首させるのが良いと考えたからである。また、一月七日の夜Ａ方の下宿人が帰つて来たとき、家の中に入れないで追払つた事実があるが、これは被告人が食事から帰つて来た直後であつたので、他人のいないところで被告人に自首するよう説得する考えでしたことであると証言しているのであつて、前記不審は右説明によつて一応払拭するに足りるというべきである。


ところで、所論は、Ｅは、本件強盗殺人の犯行につき被告人の仲間であると評価断定される可能性のある立場にあつたもので、意識的、無意識的にＡの死亡は被告人単独の行為によるものであるとの方向で事件を見、かつそのように証言したものであつて、その過程で事実の歪曲や欠落等が生じているばかりでなく、Ｅは被告人に対して悪感情を抱いている者であると主張して、その証言の信憑性を争つているが、Ｅの原審証言には、特に同人が事実を歪曲して述べているとか不自然、不合理と思われる箇所はなく、その証言内容は、たまたま訪れた他人の家で、手足を緊縛され、猿ぐつわをはめられたＡの死体を最初に発見するという異常な経験をした者の証言として迫真性を有し、Ｄの原審証言及び被告人の検察官に対する前記各供述調書の記載とも大筋において符合し、関係証拠によつて認められるＡの死体の状況や現場の状況とも矛盾する点はなく、Ｅ自身が認めているようにその証言する時間の点に不確かな面のあること及びその証言中Ａの体の上に布団のほかマットレスもかけられていたとの趣旨の部分は、たやすく措信できないと考えられることを別にすれば、自己の関係した範囲で事柄の経過を述べた部分の大綱は十分信用するに値するものということができる。
なお、所論は、Ｅの前記証言は、司法警察員作成の検視調書及び東京都監察医作成の死体検案調書の記載によつて窺うことのできるＥの捜査官に対する事件申告の内容に照らして措信し難い旨主張しているが、右検視調書にはＥによる申告の要旨として「ＮことＮが義母の手足をしばつて布団をかけていたので、見たら死亡していた」と記載してあつて、その記載にＥの原審証言と齟齬する点は少しも存しない。また、右検視調書と前記死体検案調書にはＡの死亡日時を昭和五一年一月七日午后三時三〇分ころと記載しているけれども、右日時の記載がＥの申告のみに基づくものであるか否か明確ではないが、仮にその申告のみに基づいて右のように記載しているとしても、Ａの死体を発見した時刻についての前記証言と同旨のＥの申告に基づいて、警察官や監察医が同女の死亡時刻について前記のように推定し、その時刻を前記各書面に記載したことも十分考えられるから、同女の死亡日時に関する前記各書面の記載は必ずしもＥの原審証言と相容れないものではない。さらに、右死体検案調書の「死亡前後の状況及び検案所見に対する考察」欄に、「前日より本屍の義理の息子がうろうろしており、Ｙの立入りをこばんでいた由」との記載があることは所論の指摘するとおりであるけれども、同欄にはＥがＡの縁者である旨記載されているが、かかることはＥが申告する筈もないと思われることに徴しても、所論指摘の前記記載が監察医においてＥから直接Ａの死亡した前後の状況を聴取した結果を正確に記載したものであるとは認められないから、その記載の故にＥの原審証言の信憑性に疑問が生ずることにはならない。
以上のほか、所論は、Ｅの捜査官に対する各供述調書の記載内容を援用して、同人の原審証言の信憑性を争つているが、右各供述調書は証拠として取り調べられていないから、右主張は証拠に基づかない不適法なものといわなければならない。以上本件における最も主要な人物の供述証拠について検討して来たところを前提として、まずＡの死亡が被告人の行為によるものであるか否かを検討するのに、被告人の検察官に対する前記各供述調書及びＥの原審証言並びにこれらを補足補強するＤの原審証言及びＢ作成の昭和五一年五月二八日付鑑定書など原判決の挙示する証拠によると、Ａが被告人の原判示の所為によつて死亡した旨の原判決の事実認定は優にこれを肯認することができる。なお、Ｂが、Ａの手足の損傷に関する右鑑定書の記載について、当審で証言した内容は、弁護人が当審最終弁論で主張しているように右判断と相容れない趣旨のものとは解されない。これに対して所論は、Ａの死体解剖の結果明らかになつたその胃中の餅の消化状態からみて、被告人の原判示の行為によつて同女が死亡したものでないことは明らかであると主張しているので、その点について考察するに、Ｂ作成の前記鑑定書によると、Ａの死体を解剖した結果、その胃の内容が二七〇竓あり、大部分は塊状の餅で、その他に食物残渣はなかつたこと及び被告人の検察官に対する前記供述によつても、被告人が昭和五一年一月七日Ａ方台所で同女に暴行を加え始めた時点から、同日午后五時ころ被告人が食事のため外出するまでの間に、同女に餅を食べる機会のなかつたことはいずれも所論の指摘するとおりである。ところで、当審において証人Ｂは、前記よね市の胃の内容物の状態からすると、一般的には同女が死亡前二、三時間以内に餅を食べたと考えられる旨証言し、また、当審において取り調べたＯ作成の昭和五三年六月二五日付鑑定書中には、Ａの胃の中の餅の消化状態から、同女は食後一時間前後で死亡したと考えるのが妥当である旨の記載があり、さらに、Ｏは、当審において、一番長くみてもＡは食後二時間以内に死亡したものと見るのが妥当である旨証言している。そこで、まずＡが、餅を食べたと考えられる時刻について考察してみると、被告人の検察官に対する昭和五一年三月五日付供述調書によると、被告人が前記のようにＡに対して最初にその顔面を殴打する暴行を加えた直前ころ、同女が下宿人のために食事を用意していた事実が認められるので、時期が正月初めのことでもあるからそのころ同女が餅を食べた可能性があることは否定できない。そして、その時刻は、Ａに暴行を加え始めた時刻について、被告人が右供述調書において午后零時半ころと述べていること及び被告人がＡに対して暴行を加え始める前に被告人の要求によつて同女方から外出した下宿人のＰが、司法警察員に対し、寝ているところを被告人に起こされた時刻を正午ころと供述していることなどを考え合わせると、ほぼ午后零時三〇分ころと推認することができる。


次にＡの死亡時刻について考察するのに、被告人は、前記検察官調書において、午后二時ころ下宿人の学生が帰つて来た直後にＡを原判示の八畳の間に移し、同所で同女の体の上に布団をかけたが、それが終つたのが午后三時ころであつたと供述しているが、右下宿人であるＱは、司法警察員に対して、Ａ方に帰つて来たが中に入れてもらえなかつた時刻を午后一時半ころと供述していること及び原判示四畳半の部室から八畳の部室にＡを移し、同女の体の上に布団一一枚をかけるのに一時間を要するとは考えられないことなどを総合すると、遅くとも午后二時半ころには被告人は原判示八畳の間でＡの体の上に一一枚の布団をかけ終つたものと認められる。従つて、Ａは被告人が右一一枚の布団をかけ終つた午后二時三〇分ころからＥが同女の死を発見した午后五時三〇分ころまでの間のいずれかの時点において死亡したものと認められる。
従つて、Ａが考えられる最も早い時点、すなわち午后二時三〇分ころ死亡した場合を想定すると、同女の胃中の餅の消化状態は同女の死亡が被告人の原判示の行為によるものであるとすることと矛盾しないし、同女が考えられる最も遅い時点、すなわち午后五時三〇分ころ死亡した場合を想定しても、当審において証人Ｂが、胃中の食物の消化に要する時間は、その者の精神状態、肉体状態、個人差などによつて非常に相違し、Ａの胃の内容物の状態から同女が食後五時間とか六時間を、経過して死亡した可能性も絶対にないとはいえない旨証言していること及び当審における証人Ｏの証言によると、同証人も一切の例外を認めない趣旨で前記のように鑑定ないし証言しているものではないと認められることなどに照らして考えると、Ａの胃中の餅の消化状態は同女が被告人の原判示の行為によつて死亡したと認定することを必ずしも相容れないものではない。
また、所論は、原判決は、被告人の原判示の行為によつてＡが酸素欠亡状態に陥り、その結果窒息死した旨認定判示しているとし、これを前提として同女の死亡が被告人の行為によるものではない旨主張しているが、原判決は、被告人が、Ａの両手足を緊縛し、二重に猿ぐつわをかませたうえ、うつ伏せになつた同女の体の上に就寝用布団一一枚を順次積み重ね、そのまま放置した結果同女を遷延性窒息により死亡させたと認定判示しているけれども、被告人の右行為により同女が如何なる経過を辿つて窒息に至つたかについては何ら認定判示していないのである。そして、右の点について判示していなくても、罪となるべき事実の判示として欠けるところがないことはさきに説示したとおりであるが、原判決が証拠として挙示しているＢ作成の昭和五一年五月二八日付鑑定書によると、死因の究明につき十分な専門的知識と経験を有するものと認められる同人が、Ａの死因は窒息と推定されるとし、その窒息は鼻口部の閉塞によると考えるのが妥当であるとしているものの、鼻口部閉塞以外の原因に基づく窒息の可能性を否定してはいない事実に徴すると、Ａが如何なる経過を辿つて窒息に至つたかについて原判決が断定的に認定判示することを避けたのは、証拠上も慎重な措置として十分首肯することができる。従つて、原判決がＡの窒息は酸素欠乏の結果であると認定判示している旨主張し、これに基づいてその事実認定を論難する所論は、立論の前提を欠くものといわなければならない。ところで、所論は、被告人の行為はＡを死亡させるに足りるものではなかつたと主張し、被告人の行為によつて同女が死亡した事実を争つているので検討するのに、司法警察員作成の昭和五一年三月九日付検証調書添付の写真三六及び三七は、Ａ方で同女の体の上に布団一一枚を積み重ねた状況を被告人が再現して見せた際、その状況を撮影したものであるが、被告人が検察官に対してＡの体の上に布団二枚を積み重ねた状況について供述しているところや、Ｅがその状況について原審で証言しているところを総合すると、その状況は決して所論のいうようにＡの体の上に五、六枚程度の布団がかかつていたというようなものではなく、正に右各写真が示すように、布団一一枚が同女の体の上にうずたかく積み重ねられている状態であつたと認められる。
そして、Ａは、原判示の第一の犯行の日の午后零時三〇分ころ、同女方台所で、被告人に顔面を殴打され、襟首をつかんで引き倒されたうえ、原判示四畳半の間に引きずり込まれ、電気こたつ用コードで両手を後手に緊縛され、テレビ用アンテナコードで両足の足首を縛りあげられたうえ、腰紐とタオルで二重に猿ぐつわをかけられ、頭髪をつかまれて顔面を何度も畳に打ちつけられた挙句、うつ伏せになつた体の上に布団六枚をかけられて午后二時ころまで放置され、引き続き原判示八畳の間に移され、前記の如く手足を緊縛され二重に猿ぐつわをかけられた状態のまま、うつ伏せになつている体の上に再び布団一一枚を積み重ねられて放置されたものであつて、司法警察員作成の昭和五一年一月一四日付検証調書（不同意部分を除く）によると、前記四畳半の間にも八畳の間にもＡが失禁したものと認められる痕跡のあつたことを考え合わせると、八畳の間で布団をかけられた時点においては、既に年齢も五十に達し、当然体力も漸次衰えつつある同女は、長時間に及ぶ被告人の暴行で疲労困憊の極に達し、前記のように厳重に身体の自由を拘束されていることもあつて、一一枚の布団の重圧下に身動きもできなかつたと考えるのが自然であつて、そうした状態を前提にすれば、同女が一一枚の布団の下で鼻口部の閉塞状態に陥り、窒息死に至る場合のあることは当審におけるＯの証言によつても肯認できるから、被告人の原判示の所為は優にＡを殺害するに足りるものであつたということができる。
なお、当審においてＡの死因につき鑑定したＯは、同女の肺の組織学的検査を実施した結果に基づき、同女の死因は鼻口部閉塞による窒息死であり、他の原因による窒息死は考えられない旨証言しているのであるが、同鑑定人が作成した昭和五三年六月二五日付鑑定書には、本件現場の状況からすると、単にＡの体の上に順次布団を積み重ねて放置しただけでは鼻口部閉塞による窒息は生じないかの如き誤解を生じるおそれのある記載があるが、右記載に関して同人が当審において証人として説明したところによると、右鑑定書の記載は必ずしも前記判断と相容れないものではないことが明らかである。


次に、所論に鑑み原判決の殺意の認定が肯認できるか否かについて考察するのに、所論は、被告人にはＡを殺害する動機がなかつた旨主張しているのであるが、原判決が証拠として挙示している被告人の検察官に対する前記各供述調書によると、被告人は、検察官に対して、同女に対する殺意の形成につき、昭和五一年一月七日被告人がＡ方を訪れ、父親が焼死したときの状況やその遺産などについて同女を詰問したところ、同女に冷たくあしらわれたり、くつてかかられたりしたのでこれに憤激し、同女の顔面を平手で殴打し、襟首をつかんで引き倒し、同女を原判示四畳半の間に引きずり込んでその両手両足を緊縛し、二重に猿ぐつわをかけ、さらに頭髪を両手でつかんでうつ伏せになつた同女の顔面を何度も畳の上に打ちつけるなどの暴行を加えるうち、怒りの感情がますます高まり、遂に同女を殺してしまえという気持になつた旨供述しているのである。
ところで、殺意の形成に関する被告人の右供述をそのまま措信するのが正しいか否かを判断するためには、被告人の原判示第一の犯行に至るまでの生活やその犯行当時の心情について十分な理解を必要とするか、右の点について、被告人の司法警察員に対する昭和五一年二月二二日付、同月二三日付、検察官に対する同年三月五日付、同月八日付、同月九日付各供述調書、Ｒの司法警察員に対する供述調書、Ｄの原審公判廷における証言、原審裁判所の証人Ｇ、Ｓに対する各尋問調書及び東京都品川区長作成の戸籍謄本二通などによると、次のような事実が認められる。すなわち、被告人は、昭和三六年初ころ親の反対を押しきつてＴと同棲を始め、その後同女と結婚し、同女との間に一子まで儲けたのに、昭和三八年末ころ借金の支払に窮するや、妻子を捨てて大阪に逃亡し、その後大阪で知り合つたＵと昭和四二年三月ころ結婚し、同女との間にも一子を儲けたが、昭和四五年ころ二十歳も年長のＶと情交関係を結び、同女と同棲を始め、昭和四七年二月には妻Ｕに相談もしないで離婚の届出をするとともに、Ｖと養子縁組の届出をしてＶ姓となつた。しかし、昭和四八年五月に原判示第四、第五の有印公文書偽造などの罪で逮捕勾留され、引き続いて起訴されたことなどが原因となつて、同年七月には同女と離縁した。そして、右事件についてＶに保証金を出して貰つて保釈出所するや、保釈中の身であつたにもかかわらず、大阪に逃走し、さらに同年八月ころ、前妻のＵに対してすぐ迎えに来るからと約束して一〇万円を用立てて貰い、沖縄まで逃走した。沖縄に渡つてからは、那覇市内の建設会社飯場に住み込み、大工として働いていたが、昭和四九年一月ころ同市内で店舗デザインの事務所を開き、同年四月同事務所の事務員として採用したＲと知り合い、暫く交際したのち同女と同棲を始め、昭和五〇年一月ころ同女と結婚してＮ姓となった。そして、そのころ同女の実家の家屋敷を担保に入れて合計三、〇〇〇万円に及ぶ借金をし、これを資金にして会社経営に乗り出したが、同年二、三月ころには早くも行き詰つてしまい、その後仲間とともに北海道に赴き、家庭用雑貨品の取込詐欺を敢行したのち、同年一一月末ころ那覇市に逃げ帰つたが、前記多額の借金について、その利息の支払すら滞つている状態であつたため、債権者から強硬に返済を要求されていたばかりでなく、Ｎの義母からも、その家屋敷を担保にしていた関係から、毎日のようにその支払を催促され、追いつめられて自殺を考え、同年一二月二三日には妻Ｒ宛の遺書まで認めたが、札幌に居住する知人の紹介てダイヤモンドを安く仕入れて何とか生活を建直そうと考え、知り合いのＤに金儲けができると持ちかけ、同人とともに金主を探し、Ｄに旅費四〇万円を作らせ、自らは妻から二万円を貰い受け、出資者の代理人であるＦを伴い、同年一二月二五日Ｄとともに那覇空港を出発して札幌に向かつた。しかし、期待していたダィヤモンドの取引はできず、同月二八日にはＦは話か違うと札幌から引き揚げてしまい、同月三一日に至つて所持金も乏しくなつたので、Ｄに対して、東京に行けば友人もおり所持している手形も割引けるから東京に行こうと誘い、同人もこれに同意し、沖縄までの復路の航空切符の払戻しを受けて八万円の現金を作り、これを二人の旅費にして札幌を出発し、昭和五一年一月一日上野駅に到着した。東京に到着したのち、被告人は、原判示第一の犯行の日の同年一月七日にＡ方を訪れるまでの間、同月三日同女方で一泊した以外はホテルや旅館に宿泊していたが、その間Ａから金員を借用したいと考えていたものの、同女に対してその話を切り出すことができず、所持していた手形はもともと取込詐欺の仲間から入手した信用のないもので、手形割引業者に呈示してみたが割引を拒絶され、新聞の求人広告で知つた会社に履歴書を提出してみたが採用してもらえず、その間妻のＲに電話して、働くところが決まつたからその仕度に金がいるなどと嘘を言つて、二回にわたつて一万円ずつ送金してもらつたが、一月七日Ａ方を訪れたときにはその所持金も僅か二、三千円しかないという状態であつた。なお、被告人は、継母のＡに対しては以前から好感情を抱いていなかつたが、昭和五一年一月三日に祖母や叔母から、父Ｗが火事で焼死した際の状況について、当時Ａは外出していたが、家に鍵がかかつていたため救出することができなかつたと聞かされて、あるいは同女が父を殺したのではないかと不審の念を募らせ、同女に対する憎悪の感情を増幅させていたことが明らかである。
そして、右の諸事実によると、被告人は、昭和五一年一月七日Ａ方を訪れた当時、経済的にも精神的にも追いつめられた状態にあつたことが明らかであるとともに、以上のような被告人の長年にわたる無責任かつ乱脈な生活歴からは、その心情が著しく荒廃していたことを窺うに十分であつて、被告人の右のような経済的、精神的状態を前提にして考察すれば、被告人がＡに対して度の過ぎた暴行に及び、その暴行中怒りの感情がますます高まつて遂に同女の殺害を決意するに至つた旨の被告人の検察官に対する前記供述は、不自然、不合理とは考えられず十分信用できる。従つて、被告人にはＡを殺害するに足りる動機があつたといわなければならない。


尤も、所論が指摘するように、被告人の司法警察員に対する供述調書中には、被告人がＡの体の上に布団をかけて放置したのは、同女が逃亡したりその声が外部に洩れたりするのを防止するためであつたとの供述記載があるが、被告人は同女ね対して暴行を加える前に同女方に下宿していた学生を同女方から追い出し、他人が訪ねて来ても中には入れないよう配慮していたうえ、同女は両手両足を緊縛されて全く行動の自由を失い、二重に猿ぐつわをかけられて大声などは出せない状態にあつたのであるから、同女が逃亡したりその声が外に洩れたりするのを防ぐために同女の体の上に多数の布団をかける必要は少しもないのであつて、うつ伏せになつた同女の体の上に原判示の四畳半の間では六枚、八畳の間では一一枚もの多数の布団を積み重ねてこれを放置した被告人の行為が、単に同女が逃亡したりその声が外部に洩れたりするのを防ぐためになされたなどと考えるのは合理的でなく、被告人の司法警察員に対する供述調書中の前記記載部分は、被告人の検察官に対する前記殺意の形成に関する供述の信愚性を左右するに足りるものではない。以上説示したとおり被告人にはＡに対する殺意を形成するに足りる動機があつたことに加えて、さきに詳説したように被告人の原判示の行為がＡを窒息死させるに足りるものであつたこと及びＥの原審証言によつて明らかなように、同人からＡの死亡を告げられた被告人か、「どうせやる気でやつたんだ。」などと放言していることの諸事実を総合すれば、殺意について原判決の認定しているところはこれを肯認することができる。
そればかりでなく、所論は、殺意を否定する主張に関連させて、被告人のＡに対する最初の暴行は、同女の理不尽な態度に誘発されたものであると主張しているが、被告人の検察官に対する前記各供述調書やＤの原審証言によると、被告人がＡに暴行を加える直前の同女の態度が、被告人の暴行を招いて余りある理不尽なものであつたとの所論は、到底首肯できない。
そして、Ｘの司法警察員に対する供述調書によると、Ａは、昭和五一年一月七日午前一一時一五分ころ、従つて、関係証拠によつて被告人がＤとともに同女方を訪れた直後と推認される時刻に、近隣のＸ方を訪れ、同人方から日ごろ信仰している日蓮宗の寺院に「昨日もお話ししましたように今日も息子が一人の男を連れて来ている。何事も起こらないようにお祈りして下さい。」と電話している事実が認められるのであつて、右事実によると、同日Ａ方を訪れた被告人の態度には、同女をして被告人から何らかの危害を加えられるのではないかとの不安を抱かせるようなものがあつたと推認てきるばかりでなく、被告人がＡに対して手荒な行動に出る考えが全くなかつたとすれば、同女方の下宿人を事前に追い出すような行動をとる必要はないと思われるのに、被告人の司法警察員に対する昭和五一年二月二四日付供述調書及びＰの司法警察員に対する供述調書二通によると、被告人はＡに対して暴行を始める前に、寝ていた下宿人の枕を足蹴りにしてこれを起こし、わざわざ嘘を言つて同女方から追い出しでいるのであつて、他家の下宿人を起こす際枕を足蹴りにするという粗暴極まる行動をとつていることも、当時の被告人の心情の一端を示すものとして決して看過することができない事実といわなければならず、以上の諸事実に照らすと、むしろ被告人は、犯行当日Ａ方を訪れた当初から、少なくとも未必的には同女に対して粗暴な行動に出る意図を予め有していたのではないかとすら疑われるのである。
また、所論は、被告人がＡの手足を緊縛したり、同女の体の上に布団をかけたりしたのは、同女をして被告人の父親か死亡した状況を説明させ、その遺産の分割について同女と話し合うため、同女を反省させる目的であつたと主張して殺意を否認しているけれとも、所論のような目的を有する者が、相手に対して回復し難い恐怖と憎悪の感情を植えつけるような強烈残忍な暴行を長時間にわたつて加えることは不合理であり、被告人のＡに対する原判示の暴行の態様から見て右主張は首肯できない。
さらに、所論は、被告人は、Ａに対して暴行を加えても、Ｙ兄弟、特にＤが被告人とＡとの間を仲裁してくれるものと信じていたし、そのように信ずるに足りる事情が存在していた旨主張して殺意を否認しているが、被告人の検察官に対する前記各供述調書並びにＤ及びＥの原審証言によれば、被告人が右主張のように信じていた事実も、そのように信ずるに足りる事情のあつた事実も全く窺うに足りない。そして、もし所論がいうような事実が存在したとするなら、Ｄが、被告人においてＡに対して暴行を始めて余り時間が経過していないときに、現場を離れて同女方から外出したり、その後弟のＥを伴つて同女方に帰つて来たものの、間もなく下関に向かつて立去るなどの行動をとる筈がなく、被告人としてもＤがそのような行動をとることを許容する筈がないと思われることに照らしても、上記判断につき疑う余地はない。
また、所論は、被告人に殺意があつたとするなら、Ａを拒殺あるいは絞殺すれば良いのに、それをしないで、死の不確定な布団蒸しの方法を選択したというのは常識的でない旨主張して殺意を否認しているけれども、被告人の行なつた原判示の所為は、さきに説示したとおりＡを殺害するに足りる行為であり、他人を殺害しようと決意した者の殺害方法の選択は、事柄の成行き現場の状況、犯人の性格、精神状態、犯行の動機及び目的なとによつて必ずしも一様ではなく、殺意のある者が常に最も短時間内に相手を確実に死に至すより直接的な殺害方法を選択するとは限らないから、右主張は首肯し難い。


なお、所論は、Ｅの原審証言などによると、被告人が原判示八畳の間でＡの体の上に布団をかけたのち午后五時ころ食事のため外出する際、後に残つたＥに対し「ばばあを逃がすな。」と申し向けていると主張し、右の事実を被告人の殺意を否定する一論拠としているかの如くであるが、右事実は、被告人が右時点において未だＡか死に到達したことを認識していなかつた事実を示すにとどまるものであつて、所論のいわゆる布団蒸しの場合は一般に死の結果が発生するまでに若干の時間を要すると考えられていることに照らすと、右の事実は原判決が被告人に殺意の存在したことを肯定していることと必ずしも相容れないものではない。次に、所論に基づいて原判決の金品強取の事実認定が肯認できるか否かについて検討するのに、所論は、原判決が被告人において強取したと認定する現金のうちオリンピツク記念硬貨及び袋に入つた多数の一〇円硬貨については、占有移転の事実すら存在しない旨主張しでいるのてあるが、原判決が挙示している被告人の検察官に対する昭和五一年三月八日付、司法警察員に対する同年二月二五日付、同月二六日付各供述調書、Ｅの原審証言及び司法警察員作成の昭和五一年三月九日付検証調書（不同意部分を除く）などによると、被告人は、原判示の四畳半の間でＡの体の上に布団を積み重ねたのち、同女方を捜し回り、所論指摘のオリンピツク記念硬貨については、台所の引き出しの中にあつた紐つきの黄色の袋の中からこれを取り出し、一旦これを仏壇のある部室のこたつの上に置いたが、その後これを自己の携帯していたアタツシユケースの中に入れたこと、また袋に入つた多数の一〇円硬貨については、仏壇のある部室の押入れの下の段から取り出し、これも一旦その部室のこたつの上に置いたが、その後大阪方面に逃走する際これを携帯したことが明らかであつて、被告人が右各現金を取り出した当時Ａが完全に反抗を抑圧された状況にあつたことを考え合わせると、遅くとも被告人が右各金員を取り出して前記こたつの上に置いた時点においては、被告人は右各金員に対する排他的支配を得たものと看るのが相当である。そして、その後被告人が夕食のため外出する際右各金員を持参しなかつたとの所論指摘の事実は、その当時もＡの反抗不能の状態が依然として継続していた事実を考え合わせれば、右判断に何ら影響を及ぼすものではない。また、所論は、原判示の財物強取の点につき、不法領得の意思の存在を争つているのであるが、前記各証拠によると、被告人は原判示の四畳半の間でＡの体の上に布団六枚を積み重ねて完全にその反抗を抑圧したのち、同女方を捜し回り、例えば、台所の引き出し内の紐のついた黄色の袋の中から一万円札二枚と一、〇〇〇円札五枚くらいを取り出し、これを直ちに自己の財布の中に入れ、その日の夕刻外出して食事をした際、その代金を右金員で支払つていること及び仏壇のある部室の鏡台の中から原判示の指輪二個を取り出し、これを直ちに自己の上衣の内ポケツトに入れ、その日の夜外出してバーで飲酒した際、ホステスにこれを示して「沖縄の方に行けば安く買える。」などと話していることなどが明らかであつて、右の諸事実に照らせば被告人の行為が不法領得の意思に基づくものであることは明らかであつて、その行為を所論のいうように亡父の遺産を点検する意思でした行為なとを考える余地は全く存しない。
なお、所論は、被告人に不法領得の意思がなく、一部の現金については占有移転の事実すらなかつたことの論拠として、被告人がＤらの仲裁によつてＡと仲直りがてきると信じていたし、そのように信ずるに足りる事情があつたと主張しているが、右主張のような事実の存在しなかつたことについてはさきに説示したとおりであるから再説しない。
以上のとおり、原判決には所論が主張するような審理不尽も事実の誤認もなく、同判示第一の事実が刑法二四〇条後段に該当するとした原判決の法令の適用にも誤りはないから、論旨は理由がない。
控訴趣意第三（量刑不当の主張）について
所論は、要するに、原判決は、本件強盗殺人の事実について、犯行の態様は執拗かつ残忍であり、動機にも同情すべき余地は殆どないとしているが、その判断は事件の実態からかけ離れたものであるうえ、原判決がいうように被告人か右犯行を他に転嫁しようとした事実も全くない。そして、被告人の右犯行かＤの使嗾によるものであること、Ａの理不尽な態度が被告人の暴行を誘発したこと、被告人は感情が激化する傾向の持主であり、Ａに暴行を加えた際は、同女の誘発行為により感情の爆発的状況にあつたもので、その精神状態は刑法上の心神喪失ないし心神耗弱に準ずるようなものであつたこと、原判示第二の死体遺棄は、Ａが死亡した事実に動転した余りの被告人の行為で、その態様も殺害現場に死体をそのまま放置した行為と大差のない比較的違法性の軽微なものにすぎないこと及び他の同種事犯に対する量刑との均衡などを考慮すると、被告人を無期懲役に処した原判決の量刑は、余りにも甚しく苛酷なものであるというのである。


主　　　文
一　被告らは、原告に対し、各自金五四万円及びこれに対する昭和五四年一一月一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、これを四分し、その一を被告らの負担とし、その余を原告の負担とする。
四　この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは、原告に対し、各自金二〇〇万円及びこれに対する昭和五四年一一月一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告が昭和五四年八月中旬以降販売又は賃貸しているテレビ型ゲームマシン「スペース・インベーダー・パートⅡ」（以下、「本件機械」という。）は、マイクロ・コンピユーター・システムを利用した影像再生装置によつて、その受像機面上に映し出される影像を主体とし、遊戯者が一定の操作をすることによつて競技を楽しむテレビ型と称するゲームマシンの一種で、そのゲームの内容（影像とその変化の形態を含む。以下、「本件ゲームの内容」という。）は、別冊説明書記載のとおりであるが、本件ゲームの内容は、記号語（アツセンブリ言語）を用いて表示されたソフトウエア・プログラム（以下、「本件プログラム」という。）によつて表現されており、本件機械のコンピユーター・システムの記憶装置（ＲＯＭ、以下、この種の記憶装置を「ＲＯＭ」という。）には、本件プログラムが記号語を機械語に変換した上電気信号の形で収納されている（この機械語に変換された本件プログラムを、以下、「本件オブジエクトプログラム」という。）。２　本件プログラムは、著作物に当たる。
（一）　一般に、コンピユーター・システムにおけるソフトウエア・プログラムは、コンピユーターが行うべき仕事の内容を定め、これを完成させるため、これによつて生ずる問題を細分化して分析し、それぞれについての解法を発見し、その目的を実現するについていくつかの命令に関する情報及びその他の情報を組合せて作成されるもので、その作成には、電子工学等の基礎的知識を前提とする論理的思考を必要とし、また、右解法もコンピユーター・システムにおいて出力（アウトプツト）される同一の結果について、作成者により種々のものが存在可能なものであるから、解法はその発見者の創作的な思考の内容をなすもので、その表現である前記情報の組合せ方法に作成者の学術的思想が表現され、その組合せによる表現は、プログラム作成者により個性的な相違があるものである。また、それを表現するために使われる記号語は、コンピユーターに対する命令の手段であると同時に、第三者に対しても伝達可能である点で言語と同一の機能を有する。本件プログラムも、基本的に右の各過程を経て作成されたものである。（二）　本件プログラムは、「ゲーム」に関するものであるが、「ゲーム」とは、それ自体のうちに目的を持ちながらルールに従つて一定の時空の限界内で完了する自由で任意な行動あるいは活動で、人間に喜びと楽しみを与えるものとして、文化現象の一つの表現形態で、人間社会における価値ある存在と解することができる。そして、本件プログラムは、本件ゲームの内容をテレビ型ゲームマシンの受像機面上に映し出すことを目的とする各種映像及び命令に関する情報の集大成であり、そこに用いられている記号語（アツセンブリ語）は、コンピユーターに対する命令の手段であると同時に、第三者に対しその意味内容を伝達することが可能であるという点で言語と同一の機能を有し、本件プログラムは、このような記号語によつて作成者の思想を客観的に表現し、かつ、既存物を模倣することなく創作されたものであるから、学術の範囲に属する著作物に当たる。
３　本件プログラムは、訴外パシフイツク工業株式会社の発意に基づき、かつ、その名義の下に公表する意図の下に、その業務に従事する技術者が、昭和五四年六月職務上作成した著作物で、右会社がその著作権を有していたが、原告は、同年七月三一日、同会社から右著作権の譲渡を受けた。
４（一）　被告会社は、顧客から注文を受け、本件ゲームの内容とは別のゲームの内容を映し出すゲームマシンのコンピユーター・システムの基板を取り外し、これを訴外電商サービス又は同株式会社セイコー製作所に持ち込んで、右基板に取り付けられたＲＯＭ又は必要に応じて追加したＲＯＭに本件オブジエクトプログラムを収納させ、この基板を顧客のゲームマシンに再び取り付けることによつて、当該テレビ型ゲームマシンの受像機面上に本件ゲームの内容が映し出されるように改造した。
（二）　被告会社の依頼により訴外電商サービスらが行つた本件プロジエクトプログラムの右収納行為は、被告会社自身の行つた本件プロジエクトプログラムの複製行為に該当する。けだし、本件オブジエクトプログラムは、本件プログラムの記号語を機械語に変換したものであるが、右変換は開発用コンピユーター等を用いて機械的に行われ、そこに何ら別個の著作物たるプログラムを創作する行為は介在しないのであるから、本件オブジエクトプログラムは本件プログラムの複製物にすぎず、本件オブジエクトプログラムの右収納行為は本件プログラムの複製物から、更に複製物を作出したことに当たるからである。
仮に、右収納行為が被告会社の複製行為に当たらないとしても、被告会社の右改造行為は、訴外電商サービスらの複製権侵害行為によつて作成された物を頒布する行為に該当する。
そして、被告【Ａ】は、被告会社代表者として、本件オブジエクトプログラムの右収納行為が他人の著作物の複製行為に当たることを知り、又は過失により知らないで右収納行為をし、あるいは、訴外電商サービスらの本件プログラムの収納行為が第三者の複製権の侵害に当たることを知りながら右頒布行為に当たつたものであり、いずれにしても被告らは、不真正連帯の関係で、右不法行為によつて原告が被つた損害を賠償すべき義務がある。
５　被告会社は、昭和五四年九月上旬から同年一〇月末日までの間に合計一〇〇台以上の右改造行為をし、これにより一台当たり五万円前後の収入をあげているが、利益はそのうち二万円を下らない。したがつて、被告会社が右侵害行為により得た利益の額は少なくとも二〇〇万円であり、原告は、これと同額の損害を被つたものと推定される。
６　よつて、原告は、被告ら各自に対し、右損害金二〇〇万円とこれに対する不法行為の日の後である昭和五四年一一月一日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求の原因に対する認否


１　請求の原因１の事実は認める。
２　同２（一）のうち、記号語が第三者に対して伝達可能である点で言語と同一の機能を有すること及び本件プログラムが原告主張の過程で作成されたことは否認し、その余の事実は認める。同（二）のうち、「ゲーム」が人間社会における価値ある存在であることは認めるが、その余の事実は否認する。本件プログラムに使用されている記号語は人間に理解しうるものではなく、それ自体客観的に思想を表現するものと解することはできないから、本件プログラムは、思想又は感情を創作的に表現したものではなく、著作物に当らない。また、本件プログラムは、著作権法第一〇条第一項各号に著作物として例示されているもののいずれにも属しないから、著作物ということはできない。
３　同３の事実は知らない。
４　同４（一）の事実は認める。同（二）のうち、被告【Ａ】が被告会社の代表取締役であることは認め、その余の事実は否認する。被告らは、本件プログラムが著作物であり、その複製に原告の許諾が必要であることを当時知らなかつた。被告らの業界においては、ゲームマシンのプログラムの内容を他のゲームマシンのＲＯＭに収納する場合、製作者の許諾を得ないのが通例である。５　同５の事実は否認する。被告会社が関与した改造台数は一六台であり、これにより得た利益は一台当たり一万円前後にすぎない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因１の事実は当事者間に争いがない。
二　右争いのない事実と証人【Ｂ】の証言によれば、本件プログラムは、本件ゲームの内容を本件機械の受像機面上に映し出すことを目的とするものであつて、本件ゲームの内容は、従前原告が販売していたテレビ型ゲームマシン・スペース・インベーダーのゲーム内容を改良したものではあるが、これを複雑化した独自の新規なゲームであり、本件プログラムも右ゲームのため従前のゲーム用のソフトウエア・プログラムとは別個独立に新たに作成されたものであること、本件プログラムは、まず、受像機面上に表現されるインベーダー等種々の影像並びにその数、大きさ、配列、順序、ミサイルの飛行速度、ビーム砲基地の大きさ、間隔、ビーム砲の大きさ、運動経路等の決定（仕事の分析）、次いで、右に決定された各種の影像を受像機面上に影像として映し出す情報としてＲＯＭへ収納するデータ情報の構成及びそのアドレスの決定、本件機械にコインが投入される前におけるデモプレイ時、コインが投入されゲームが開始された場合、並びにゲーム終了という一連の過程における影像の変化の基本的構成に関する解法の発見、すべての影像について、そのそれぞれを構成するための解法の発見、インベーダー、ＵＦＯ、ミサイルその他受像機面上において変化運動する影像について、その進行方向、速度等についてそれぞれの解法の発見、これら相互間の処理の順序に関する解法の発見（仕事の設計）、右により発見された解法に従つた簡略なフローチヤートの作成、フローチヤートに基づき記号語によるプログラムの作成（プログラミング）という一連の過程を経て完成したものであること、本件プログラムに使用されている記号語は、アツセンブリ言語と呼ばれているもので、その理解にある程度の専門的知識と経験を必要とするとしても、作成者の表現内容を第三者に伝達する機能を有するものであることが認められる。
右の事実によれば、本件プログラムは、本件ゲームの内容を本件機械の受像機面上に映し出すことを目的とし、その目的達成のために必要な種々の問題を細分化して分析し、そのそれぞれについて解法を発見した上で、その発見された解法に従つて作成されフローチヤートに基づき、専門的知識を有する第三者に伝達可能な記号語（アツセンブリ言語）によつて、種々の命令及びその他の情報の組合せとして表現されたものであり、当然のことながら右の解法の発見及び命令の組合せの方法においてプログラム作成者の論理的思考が必要とされ、また最終的に完成されたプログラムはその作成者によつて個性的な相違が生じるものであることは明らかであるから、本件プログラムは、その作成者の独自の学術的思想の創作的表現であり、著作権法上保護される著作物に当たると認められる。


三　証人【Ｂ】の証言によつて真正に作成されたものと認める甲第四号証の一ないし三及び同証言によれば、請求の原因３の事実が認められる。四　請求の原因４（一）の事実は当事者間に争いがない。ところで、証人【Ｂ】の証言及び弁論の全趣旨によれば、本件機械のコンピユーター・システムのＲＯＭに収納されている本件オブジエクトプログラムは、本件プログラムに用いられている記号語（アツセンブリ言語）を、開発用コンピユーター等を用いて、コンピユーターが解読できる機械語（本件の場合二個の一六進数を単位として表現される。）に変換した上、これを電気信号の形で本件機械のＲＯＭの記憶素子に固定して収納されていること、右記号語から機械語への変換は、右両言語が一対一の対応関係にあるため機械的な置き換えによつて可能であり、そこに何ら別個の著作物たるプログラムを創作する行為は介在しないこと、このＲＯＭに電気信号の形で固定して収納されている本件オブジエクトプログラムは、ロムライター等の複製用具を用いて、他のＲＯＭに電気信号の形で収納することができるものであり、訴外電商サービスらは、右の手段で本件オブジエクトプログラムを他のゲームマシンのＲＯＭに収納したこと、そしてＲＯＭは、プログラムを収納すると、一定の操作によつてこれを消去しない限り、プログラムを記憶し続け、右ＲＯＭ内の情報（プログラム）はコンピユーター・システムの電源スイツチが入ると中央演算装置（ＣＰＵ）によつて読みとられ、ＣＰＵが順次その命令を実行し、ゲームマシンの受像機面上に本件ゲームの内容を映し出すものであることが認められる。右事実によれば、本件オブジエクトプログラムは本件プログラムの複製物に当たり、訴外電商サービスらの本件オブジエクトプログラムを他のＲＯＭに収納した行為は、本件プログラムの複製物から更に複製物を作出したことに当たるから著作物である本件プログラムを有形的に再製するものとして複製に該当する。そして、被告会社が注文を受けた顧客のゲームマシンのコンピユーター・システムの基板を取り外して、これを訴外電商サービスらに持ち込み、右基板に取り付けられたＲＯＭ又は必要に応じて追加したＲＯＭに本件オブジエクトプログラムを収納せしめた行為は、右訴外人らを被告会社のいわば手足として使用したもので、被告会社自身が本件プログラムの複製行為をしたものと評価できる。右収納行為をした当時被告【Ａ】が被告会社の代表取締役であつたことは当事者間に争いがなく、被告会社代表者兼被告本人尋問の結果によれば、被告【Ａ】は、昭和五四年八月ころ、原告が当時新製品として発売した本件機械の定価が五〇万円を超えており、ゲームマシンを設置ないし賃貸している業者が既存のゲームマシンを安価に本件機械に改造することを希望していたことから、その改造を計画し前記の複製行為をしたことが認められる。
右事実によれば、被告会社が右複製行為をするにつき、被告会社代表取締役であつた被告【Ａ】は本件プログラムが原告あるいはその他第三者の作成にかかるものであることを知り、又は少なくとも過失によつてこれを知らなかつたことが認められるから、右複製行為は故意又は過失によつてされたものというべく、被告らは不真正連帯の関係で、右不法行為によつて原告が被つた損害を賠償すべき義務がある。被告らは、本件プログラムが著作物であり、その複製に原告の許諾が必要であることを当時知らなかつた旨主張するけれども、右は法の不知というべく、被告らの右賠償責任の成立に消長を来たさない。
五　いずれも成立につき争いのない甲第一号証、乙第三号証、被告会社代表者兼被告本人尋問の結果によりいずれも真正に作成されたものと認められる乙第一号証、乙第二号証の一ないし五、同尋問の結果（後記採用しない部分を除く。）、証人【Ｂ】の証言（後記採用しない部分を除く。）によれば、被告会社は、昭和五四年九月中には一日一台、五日五台（乙第三号証の書面の同日欄の三段目の二八万円は三台分と認められる。）、六日・九日各一台、一八日二台、二一日・二二日・二五日・二六日・二七日各一台、一〇月中には二日一台、四日二台、五日一台、九日二台、一三日・一七日各一台、一八日二台、二三日・二四日各一台合計二七台のゲームマシンにつき前記複製行為をしたこと、一台当たりの利益額は平均二万円と認められる。証人【Ｂ】の証言及び被告会社代表者兼被告本人尋問の結果中の右認定に反する部分は採用できない。したがつて右一台当たりの利益二万円は改造台数である二七を乗じた五四万円が本件著作権侵害行為により被告会社が得た利益の額と認められ、原告はこれと同額の損害を被つたものと推定される。六　よつて、被告らは各自、原告に対し、原告の右損害金五四万円及びこれに対する右不法行為の日の後である昭和五四年一一月一日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払をなすべき義務があり、原告の本訴請求中、右義務の履行を求める部分は理由があるからこれを認容し、その余は失当であるからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九二条、第九三条の各規定を、仮執行の宣言につき同法第一九六条の規定をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　牧野利秋　清水篤　設楽隆一）
別冊説明書（省略）


主　　　文
一　被告らは、各自、原告Ａに対し金二八万円、原告Ｂに対し金一四万円及び右各金員に対する昭和五九年一月二九日以降支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告Ｃは、原告Ａに対し金一四万円、原告Ｂに対し金七万円及び右各金員に対する昭和五九年一月二九日以降支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
三　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用は、これを三分し、その二を被告らの、その余を原告らの各負担とする。
五　この判決は、第一項及び第二項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは、連帯して、原告Ａに対し、金一六六万円及び原告Ｂに対し、金八三万円並びに右各金員に対する昭和五九年一月二九日以降支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
２　被告らは、別紙目録（二）記載の新聞に、同目録記載の体裁にて、同目録（一）記載の謝罪広告を各一回掲載せよ。
３　訴訟費用は、被告らの負担とする。
４　１につき仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は、原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　故Ｄは、昭和三六年三月発行の立正史学第二五号に、「Ｅと石風呂」と題する論文を発表し、昭和四三年発行の名城大学新聞第三四三号に、「温室考」と題する論文を発表した、右両論文の著作者である（以下、右両論文を、「本件両論文」ということがある。）。
２　被告Ｃ（以下、「被告Ｃ」という。）は、昭和五五年五月一五日、被告第一法規出版株式会社（以下、「被告第一法規」という。）から、「豊後の石風呂」と題する著書（以下、「豊後の石風呂」という。）を刊行したが、その第一九頁から第三七頁の間に、本件両論文を、被告Ｃ著作にかかるものとして、原文のまま転載した。
３　被告Ｃは、昭和五六年九月一五日訴外株式会社日本自身社（以下、「日本自身社」という。
）発行の季刊誌「日本自身」第五巻第三号（以下、「日本自身」という。）第七二頁ないし第七四頁に、前記温室考を、被告Ｃ著作にかかるものとして転載せしめた。
４　被告第一法規は、豊後の石風呂を刊行するに際して、そのうちの一部が、前述のとおり故Ｄ著作にかかるものを転載したものであることを知りえる立場にあつたのに、過失により十分な配慮をせず、これを刊行した。５（一）　原告Ａは、故Ｄの妻であり、原告Ｂは、同故人の子であるところ、被告らの前記行為により、原告Ａは、夫の、原告Ｂは、父の著作にかかる論文を被告Ｃの著作物と表示されたことにより、それぞれその名誉を著しく毀損され、多大な精神的苦痛を被つた。これを慰藉するに足りる金員は、原告両名を併せて、合計金二〇〇万円を下らない。
（二）　原告らは、被告らの前記行為につき、原告が再三にわたり誠意ある対応を求めたのに対し、非を認めず、不当に抗争しているので、原告らは、本訴の提起を原告ら訴訟代理人に委任せざるをえなかつた。したがつて、これに要する弁護士費用中金五〇万円は、被告らの不法行為により原告らの被つた損害となる。６　また、被告らの２記載の故Ｄの著作者人格権（氏名表示権）の侵害により毀損された同人の名誉もしくは声望を回復するためには、被告らに謝罪させ、これを広告する必要がある。
７　よつて、被告らは、原告らに対し、不法行為による損害賠償として、右５（一）及び（二）記載の合計金二五〇万円を支払うべき義務があるというべきところ、たまたま本件両論文の著作権につき、原告Ａは、その三分の二を、原告Ｂは、その三分の一をそれぞれ相続しているので、一応その割合にしたがい、原告Ａは、金一六六万円（但し、一万円未満は切り捨てる。）、原告Ｂは金八三万円（右同）及び右各金員に対する訴状送達の日の翌日である昭和五九年一月二九日以降各支払済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払い並びに原告Ａは、著作権法第一一六条により、請求の趣旨２記載のとおりの謝罪広告をすることを求める。
二　請求の原因に対する被告らの認否
１　被告Ｃ
（一）　請求の原因１の事実は認める。
（二）　同２の事実中、被告Ｃが本件両論文を被告Ｃ著作にかかるものとして豊後の石風呂に転載したことは否認し、その余は認める。
豊後の石風呂の第一八頁には、本件両論文は、故Ｄ古稀記念著作集「神道・神社・生活の歴史」の中から引用したものであることが明記してある。（三）　同３の事実中、日本自身に、被告Ｃ著作にかかるものとして、温室考が転載されたことは認めるが、その余は否認する。
日本自身への温室考の転載は、日本自身社の手落ちによるものである。即ち、被告Ｃは、日本自身社から、豊後の石風呂中の温室考を日本自身に収録したい旨の依頼を受けた際、温室考は故Ｄ博士の古稀記念著作集の中から転記したものである旨を明示した上で、これを応諾したのであつて、それにもかかわらず温室考を被告Ｃ著作にかかるものとして日本自身に転載した責は、日本自身社のみにあり、被告Ｃにはない。
（四）　同５は否認する。
２　被告第一法規
（一）　請求の原因１の事実は不知。
（二）　同２の事実中、被告Ｃが昭和五五年五月一五日、被告第一法規から、豊後の石風呂を刊行したこと、その第一九頁から第三七頁の間に、本件両論文が、原文のまま転載されていたことは認める。
（三）　同４の事実は否認する。


被告第一法規は、大分県文化財保護審議会委員であり、長年にわたつて大分県の各地に散在する石風呂についての調査研究に従事し、昭和五三年度においては国の重要有形民俗文化財の指定を受けていた大分県山鹿町金亀山泉福寺跡の石風呂の修理を指導した被告Ｃから、昭和五五年四月ころ、泉福寺跡の石風呂の修理報告と同県に所在する石風呂の調査研究の結果をまとめた書籍である豊後の石風呂一〇〇〇部の発行の依頼を受け、これを承諾して、同年六月著者である被告Ｃに一括して納入したものである。このような経緯であるため、右書籍の内容が他の著者の著作権を侵害することなど全く予測もしていなかつたものである。（四）　同５の事実は否認する。
三　被告らの抗弁
１　豊後の石風呂への本件両論文の転載は、次のとおり、著作権法第三二条の引用に該当するので被告らの本件両論文の転載は、法律上正当な行為であつて、違法性を欠くから、原告らの不法行為の主張は理由がない。
（一）　豊後の石風呂の第一八頁には、前述のとおり、本件両論文は、故Ｄ著作のものであることが明記されている。
（二）　豊後の石風呂は、故Ｄ博士が、生前、被告Ｃらと共著で刊行を予定していたものであり、その際には、巻頭の二編をＤ博士が執筆する約束であつた。しかるに同博士が他界されてしまい、玉稿をいただくすべもなくなつたので、被告Ｃは、同博士の古稀記念著作集中の「石風呂探求五編」の中から二編を選んで巻頭を飾らしていただくことにした旨明示した上で、本件両論文を転載したもので、引用の目的も正当である。
（三）　また、被告Ｃが本件両論文を豊後の石風呂に引用したのは、大分県の石風呂の調査研究及び国の重要有形民俗文化財の指定に多大の貢献のあつたＤ博士の功績をたたえる意思でしたものである。
２　原告らは、遅くとも昭和五五年七月末日には、被告Ｃから豊後の石風呂の送付を受けて、被告Ｃが被告第一法規から豊後の石風呂を刊行したこと及び同書籍中には本件両論文が転載されていることを知つたから、その時から三年を経過した昭和五八年七月末日には、豊後の石風呂に関する著作権侵害に基づく損害賠償請求権は、時効により消滅した。よつて、被告らは、右時効を湲用する。
四　抗弁に対する原告らの認否
１　抗弁１の事実中、豊後の石風呂第一八頁に、故Ｄの著作集の中から二編を選び、巻頭を飾らしていただく旨の記載があることは認める。しかし、右記載をもつて、本件両論文の転載が著作権法第三二条の引用に該当するということはできない。もし、被告らの右行為が許されるならば、自らの出版物の巻頭において、出典さえ記しておけば、誰の著作物でも自由に複製できるということになり、このような論理は到底採用しえない。
２　同２の事実中、昭和五五年七月末日ころ、原告Ａが、被告Ｃから豊後の石風呂の送付を受けたことは認めるが、その余は否認する。
原告Ｂは、当時、原告Ａとは別世帯を構え、別の住居に居住していたから、被告Ｃの前記侵害行為を知りうる立場にはなかつた。
また、原告Ａは、昭和五五年五月初めから重病にて入院し、大手術を受けたため、被告Ｃから書籍が届いていることは、娘から知らされてはいたが、内容を読むことができる状態ではなかつた。そして、昭和五七年一月になり、被告Ｃから年賀状がきて、その中に日本自身社の雑誌の件が述べられていたため不審に思つていると、同月下旬に日本自身が送られてきて、故Ｄの著作権が侵害されていることを知り、初めて豊後の石風呂にも目を通す気になり、これにも著作権侵害の事実があることを知つた。そこで、Ａは、右事実を子息である原告Ｂにも告げたものである。したがつて、原告らが被告らの著作権侵害の事実を知つたのは昭和五七年一月下旬である。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因１の事実は、原告らと被告Ｃとの間においては争いがなく、原告らと被告第一法規との間においては、原告Ｂ本人尋問の結果によりこれを認めることができる。
二　豊後の石風呂への本件両論文の転載について
１　被告Ｃが、昭和五五年五月一五日、被告第一法規から豊後の石風呂を刊行したこと、その第一九頁から第三七頁の間に本件両論文が原文のまま転載されていることは、当事者間に争いがない。
２　豊後の石風呂への本件両論文の転載の態様について、以下検討する。（一）　成立に争いのない第一号証によれば、豊後の石風呂は、総頁一三二頁の書籍であり、Ｆによる序文（第一頁及び第二頁）、Ｇによる序文（第三頁及び第四頁）、はしがき（第五頁及び第六頁）のほかは、本編として、一はじめに（第一一頁ないし第一八頁）、二温室考（第一九頁ないし第二四頁）、三Ｅと石風呂（第二五頁ないし第三七頁）、四泉福寺施浴の石風呂（第三九頁ないし第七二頁）、五緒方町の石風呂（第七三頁ないし第一一〇頁）、六臼杵市の石風呂（第一一一頁ないし第一一六頁）、


七県内各地の石風呂（第一一七頁ないし第一二四頁）、八別府市鉄輪の蒸風呂（第一二五頁及び第一二六頁）、九湯屋と風呂屋（第一二七頁ないし第一二九頁）、十むすび（第一三一頁及び第一三二頁）の一〇編からなつており、序文の二編には執筆者名が記載されているが、他には一切執筆者名は記載されておらず、その表紙には「Ｃ著」と記載され、また奥付けには、著者として被告Ｃの氏名及びその紹介が記載されていて、序文を除きすべて被告Ｃが著作したかの如き体裁となつていること、右本編中の一はじめにの末尾第一八頁には、「今となつては、故Ｄ博士から玉稿をいただくすべもないので、博士の古稀記念著作集の石風呂探求五篇の中から、二篇をえらび、巻頭を飾らしていただくことにした。ちなみに同書は、去る昭和五一年八月一五日、Ｄ博士古稀記念著作集刊行会によつて、Ｄ博士古稀記念著作集神道・神社・生活の歴史の書名で発行されたものである。」との記述はあるが、右二編の題名の指摘もなく、本件両論文が右記述されているところの故Ｄ著作の二編であるとは、一読して容易に理解しうる体裁とはなつていないことが認められる。また、成立に争いのない第四号証の一、二によると、日本自身社も、豊後の石風呂を読んだ後、温室考が被告Ｃ著作にかかるものと考え、同被告に対し、右論文の日本自身への転載の依頼を行つていることが認められる。
（二）　これらの事情を勘案すると、豊後の石風呂中に転載された本件両論文は、その転載の態様から、一般の読者をして、被告Ｃ著作にかかるものと解されてしまうものというべきである。
３　ところで、被告らは、本件両論文の豊後の石風呂への転載は、著作権法第三二条第一項の適法引用に該当し、被告らの行為に違法性はない旨主張する。しかしながら、同条の趣旨に照らせば、引用が同条に定める要件に合致するというためには、少くとも引用を含む著作物の表現形式上、引用して利用する側の著作物と引用されて利用される側の著作物とを明瞭に区別して認識することができること、右両著作物の内容が前者が主、後者が従の関係にあると認められることを要すると解すべきであり、他人の著作物を自己の著作物としてもしくは自己の著作物と誤解されてしまう体裁で自らの著作物中に取り込むことは、適法な引用ということはできないところ、２における認定事実によると、本件両論文は、他の被告Ｃ著作にかかる部分と明瞭に区別して認識できるとはいえず、また本件両論文がその余の部分に対して従たる関係にあるものともいえないから、その余の点につき判断を加えるまでもなく、被告らの適法引用の抗弁は採用しえない。
４　時効の抗弁について
（一）　原告Ａが昭和五五年七月末日頃、被告Ｃから豊後の石風呂の送付を受けたことは、当事者間に争いがない。
（二）　成立に争いのない甲第六号証、弁論の全趣旨により成立を認める甲第二号証の一、二、同号証の三の一、二、第五号証の一、二及び原告Ｂ本人尋問の結果によると、原告Ｂは、昭和五五年七月当時から現在に至るまで原告Ａとは別世帯を構え、別の住居に居住しており、被告Ｃから原告Ｂに豊後の石風呂が送付されてきたことはないこと、原告Ａは、昭和五五年五月六日、重病で入院し、緊急手術を受け、九死に一生をえたものの、同年一〇月中頃まで入院しており、退院後も、昭和五七年三月頃までは入通院を繰り返しているような症状であつたこと、したがつて、被告Ｃから送付されてきた豊後の石風呂についても、送付されてきた当時は、送付されてきたこと自体は娘から知らされてはいたものの、これに目を通してはいなかつたこと、昭和五七年一月に被告Ｃから原告Ａ宛年賀状がきて、その中に、日本自身に、故Ｄの書いたものが被告Ｃ名で転載されていた旨の記述があり、そのことが発端となつて原告Ａは、豊後の石風呂を読む気になつたこと、したがつて、原告Ａが豊後の石風呂を初めて読んだのは、昭和五七年一月頃であつて、原告Ｂは、原告Ａから相談を受けたその頃初めて豊後の石風呂を読んだことが認められる。これに反するが如き乙第二号証及び第六号証の各一、二も存するが、成立に争いのない甲第七号証及び乙第九号証の一、二並びに前掲甲第二号証の一、二、同号証の三の一、二、第五号証の一、二及び原告Ｂ本人尋問の結果によると、原告Ａは、日本自身に温室考が被告Ｃ著作にかかるものとして転載されていることを昭和五七年一月頃知ると、直ちに日本自身社及び被告Ｃに対して、弁護士を介するなどして事案の究明に着手していることが認められ、これらの諸事情を斟酌すれば、前掲証拠のみをもつて、前記認定を覆すに足りず、他にこれを覆すに足りる証拠はない。（三）　したがつて、本訴の提起が昭和五八年一二月二八日であることは記録上明らかであるから、原告らの被告らに対する、豊後の石風呂発行に関する損害賠償請求権は時効によつて消滅はしておらず、よつて、被告らの時効の抗弁は理由がない。
５　以上認定の事実によれば、被告Ｃは、豊後の石風呂を発行し、その中に本件両論文を、被告Ｃ著作にかかるものと一般読者をして解されてしまう体裁で転載したことに関しては、少くとも過失があり、また、被告第一法規も、出版を業とする会社として、出版物の内容が、その著者以外の著作物を自己の著作物として取り込み、そのことによつて他人の名誉等を毀損することがないよう充分配慮すべきであるのにもかかわらず、これを看過して、豊後の石風呂を発行したことに関して、過失があるものと認められるので、被告らは、豊後の石風呂の発行に関して、原告らが被つた損害を賠償すべき義務がある。
三　日本自身への温室考の転載について


１　日本自身の第七二頁ないし第七四頁に、温室考が、被告Ｃ著作にかかるものとして転載されたことは、原告らと被告Ｃとの間において争いがない。２　成立に争いのない乙第五号証の一、二、前掲甲第七号証及び乙第四号証の一、二によると、日本自身社は、昭和五六年七月二五日、日本自身の「日本人と洗う」の特集中に、豊後の石風呂の中の温室考を収録させてもらいたいとの依頼書を、被告Ｃに対して送付したこと、これに対し被告Ｃは、応諾したのであるが、その同年八月七日付の承諾書中には、「豊後の石風呂は、故Ｄさんと共著で出版の約束をしたのでしたが、果さないうちに故人となられましたので故人の古稀記念著作集の中から若干転記しました。二一号が刊行されましたら御遺族にも一部差しあげたいと思いますので宜敷くお願い致します。」との記述はあるものの、豊後の石風呂中で、日本自身社が日本自身に収録したいと依頼してきた温室考が、全文故Ｄ著作にかかるものである旨の記述は一切なされていないこと、被告Ｃは、日本自身を日本自身社から受領して読んだ後、同年一〇月一一日、日本自身社から温室考の収録に関する原稿料を、何ら異議をさしはさむことなく、受領していることが認められる。
３　以上認定の事実及び二において認定したとおり、豊後の石風呂への本件両論文の転載の態様が被告Ｃ著作にかかるものと解されてしまうものであつたことに照らすと、日本自身社の過失の有無はさておくとしても、被告Ｃには、日本自身社の誤解に基く、被告Ｃに対する収録依頼に対しては、適切な指示を与えて、右誤解をとくべき義務があつたのに、あえて充分な指示をせず、被告Ｃ著作にかかるものとして、温室考を日本自身に転載させたことに過失があるものと認められ、よつて、これによつて、原告らの被つた損害を賠償すべき義務がある。
四　損害
１　豊後の石風呂関係の損害
（一）　前示認定の事実及び前示乙第一号証によると、本件両論文のうち、「温室考」は、原告らの先代である故Ｄの石風呂についての日ごろの研究の方法及び成果の一端を発表したものであり、また、「Ｅと石風呂」もＥ上人に関する資料を通しての石風呂についての日ごろの研究の成果及びこれに対する意見を発表したものであつて、同故人の研究生活の所産であるということができる。一方、右認定の事実及び右認定の事実及び成立に争いのない甲第三号証、原告Ｂ本人尋問の結果により成立の認められる甲第四号証及び同尋問の結果によると、故Ｄは、生前、漁民経済、神社経済及び民俗学を専攻する学者であつて、本件両論文の内容は、まさにその専攻分野に属すること、また、同故人は、京都の下鴨神社の宮司の長男として出生し、大学教授、文化財保護委員会調査官となつた経歴を有すること、原告らは、その夫又は父である同故人のこのような学究としての経歴、人格及びその研究の成果を誇りに思い、かつ、敬愛していたこと及び本件両論文の著作権は、原告らによつて相続されていることが認められる。このような場合、原告らとしては、その誇りとする夫又は父の研究の成果としての本件両論文がどのようにして公表されるかに重大な関心を抱くのは当然であつて、その公表の方法によつては、原告ら自身の名誉感情がいたく傷つけられることは容易に推認できるところである。そして、前示認定のとおり、本件両論文が豊後の石風呂において、あたかも被告Ｃの著作であるような編集方法の下に発表されたことにより、原告らは、その名誉感情を傷つけられたものといわなければならない。さらに、原告らは、本件両論文の著作権を相続している点からみて、本件両論文の発表は、原告らの考えにしたがつて、その名誉感情を満足させるような方法で行われることが可能であつたのに、その意向に反してこれが発表されたことは、なおさら、原告らの名誉感情を傷つけたものとみることができる。してみれば原告らは、豊後の石風呂中に、故Ｄ著作の本件両論文を、被告Ｃ著作にかかるものと一般の読者に解される体裁にて転載されたことにより、精神的苦痛を被つたものと認められる。
（二）　原本の存在及び成立につき争いのない丙第一号証及び証人Ｈの証言、被告Ｃ本人尋問の結果によると、豊後の石風呂は、九二〇部ほど製作され、三〇〇部ほどは山香町教育委員会に、大分県山鹿町金亀山泉福寺跡の石風呂の修理等の報告のために送付され、二〇〇部ほどは被告Ｃの叙勲記念式典の列席者に引出物として配つたほかは、大部分がいまだに印刷所等に保管されており、一般の読者に書店等を通じて販売されたものはほとんどないことが認められる。（三）　前認定の各事情に照らすと、被告らの行為によつて原告Ａの被つた精神的苦痛を慰藉するに足りる金員は、金二四万円をもつて相当とし、同原告Ｂのそれは、金一二万円をもつて相当とする。
（四）　原告Ｂ本人尋問の結果によると、原告らは本訴の提起及び遂行を原告ら訴訟代理人に委任したことが認められるところ、このうち豊後の石風呂に関する損害賠償請求訴訟に関して要する費用中、原告Ａについては金四万円、原告Ｂについては金二万円は、いずれも被告らの不法行為と相当因果関係ある原告らの被つた損害と認めることができる。
２　日本自身関係の損害
（一）　右１（一）において認定したのと同一の事実により原告らは、日本自身に、故Ｄ著作の温室考を、被告Ｃ著作にかかるものとして転載されたことにより、原告らは、精神的苦痛を被つたものと認められる。
（二）　前認定の各事情に照らすと、被告Ｃの行為によつて原告Ａの被つた精神的苦痛を慰藉するに足りる金員は、金一二万円をもつて相当とし、同原告Ｂのそれは、金六万円をもつて相当とする。
（三）　前認定のとおり要した弁護士費用中、日本自身に関する損害賠償請求訴訟に関して要するもののうち、原告Ａについては金二万円、原告Ｂについては金一万円は、いずれも被告Ｃの不法行為と相当因果関係ある原告らの被つた損害と認めることができる。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　控訴人は、控訴の趣旨として「原判決を取消す。被控訴人が控訴人に対し昭和五四年八月一七日付でなした原判決添付の別紙第一、第二物件目録記載の土地に対する昭和四九年度から同五二年度までの特別土地保有税に対する更正の請求ならびに過誤納金還付請求は受け付けられないとした処分を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は控訴の趣旨に対する答弁として主文と同旨の判決を求めた。
二　当事者の主張及び証拠の関係は、主張につき、原判決二枚目裏四行目、同六行目、同一〇枚目裏一一行目に各記載の「づつ」を「ずつ」に訂正し、同六枚目表七行目の「同五一」の次に「年」を、同六枚目裏八行目の「原告の持分」の次に「三分」を、同七枚目表末行の「同五二」の次に「年」を、同一〇枚目裏五行目から同六行目の「昭和四九年」、「昭和五一年」の次にそれぞれ「度」を、同一一枚目表三行目の「登記名義」の次に「の」を付加し、更に左記の主張を付加し、証拠につき、当審における書証目録の記録を引用するほか、原判決の事実摘示と同一であるからこれを引用する。
「昭和四九年度から同五二年度までの特別土地保有税に対する本件特別更正の請求が認められるべきであるが、仮に一歩退いても、訴外Ａと同Ｂが昭和五〇年に苫小牧簡易裁判所に対し訴外会社を被告として共有持分三分の一を有することを請求原因として真正な登記名義の回復を原因とする共有持分の移転登記手続を訴求し、本件和解において右請求が全面的に認められたのであるから、本件和解の成立により、少くとも昭和五一年度と同五二年度の特別土地保有税の納税分に関しては、控訴人が本件土地を全部所有しておらず、共有持分三分の一のみを有し、残余の三分の二の持分は訴外Ａ、同Ｂが有する事実が確定したとみるべきである。そして、訴外Ａ、同Ｂの共有持分取得の登記原因は真正な登記名義の回復であるから、新たに、右両名が、いつ、いかなる価額で右各共有持分を取得したかが調査の対象となり、右調査すれば、控訴人が所有名義を取得する前に各金一〇〇〇万円で取得している事実が認められるのであるから、少くとも、被控訴人は、右事実に従つて、本件土地についての昭和五一年度と同五二年度の特別土地保有につき、地方税法二〇条の九の三第二項第一号により更正をなし、過誤納金の還付をなすべきものである。」
○　理由
一　当裁判所も控訴人の本訴請求は理由がなく、これを棄却すべきものと判断するものであつて、その理由は、次に付加、訂正するほかは、原判決の理由説示と同一であるからこれを引用する。
１　原判決一五枚目表六、七行目の「昭和四九年」の、同一七枚目裏九行目の「昭和四九年」、「同五一年」の次にそれぞれ「度」を付加する。２　原判決一八枚目裏二行目の「づつ」を「ずつ」に訂正し、同三行目の「原告が本件土地の共有者として」から同五行目（同上、二二二一頁一四行目）の「確定していないし、また、」までを削除し、同五、六行目の「この共有することとなつた時点」の次に「や、本件和解成立以前の右三名間の本件についての権利関係」を、同八行目のあとに「の時点」をそれぞれ付加し、同一三行目の「そうすることが」から同末行の「ものではないから」までを「このことから訴外会社が昭和四九年、同五〇年の時点から右三名の共有関係にあつたと直ちに解釈することはできないから、」に訂正する。
３　原判決一九枚目二行目の「さえ」を「は」に、同五行目の「づつ」を「ずつ」に訂正する。
４　原判決一九枚目裏七行目の「このような手続をするとしても、」から同一〇行目の「場合がありうるから、」までを「本件土地が右三名の共有に属することが確認される以前の権利関係としては、控訴人の主張するように、訴外会社、訴外Ａ、同Ｂが当初から本件土地についてそれぞれ共有持分三分の一あてを取得した場合の外、訴外会社が本件土地の所有権を一たん全部取得していたが、本件和解により本件土地の共有持分各三分の一をそれぞれ訴外Ａ、同Ｂに処分したという場合やそのほかさまざまな場合がありうるから（念のため付言するに、成立に争いのない甲第一一、一二号証によると、本件和解により終了した訴訟において、当事者は、訴外Ａ、同Ｂの各共有持分三分の一の取得原因につき明確な主張を提出していないことが認められ、その訴訟資料を参酌しても、本件和解において控訴人主張の権利関係が確定し、あるいはその権利関係を少くとも暗黙の前提として本件和解が成立したものとも断定することができない。）」に訂正する。
５　原判決二〇枚目表一行目、同七行目の「原告」をそれぞれ「訴外会社」に、同五行目の「づつ」を「ずつ」に、同一二行目の「価格」を「取得価額」に訂正し、同一二行目の「本訴で対象とすべき限りで」の次に「本件和解により」を付加する。
６　原判決二〇枚目裏三行目の「当額計算」を「当該計算」に、同六行目の「本件和解」を「その申告、更正又は決定に係る課税標準等又は税額等の計算の基礎となつた事実に関する訴えについての判決（判決と同一の効力を有する和解その他の行為を含む。）」に、同末行の「一般の更正」を「一般の更正の請求」にそれぞれ訂正する。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、弁護人村山芳朗作成の控訴趣意書及び同補充書に、これに対する答弁は、検察官村山弘義作成の答弁書に各記載のとおりであるから、これらを引用する。
所論は、要するに、物品税法は、課税物品として、同法一条別表第二種の物品一〇号１２に「磁気音声再生機用のレコード」を掲記しているところ、製造物品を表わす「レコード」とは社会通念上、形状が「盤」であつて、多くは円盤に音声・音楽演奏その他の音の振動（音波）を外周から内周へと一連の渦巻状に記録したものであるから、本件のミユージツクテープは右の「磁気音声再生機用のレコード」に該当せす、同法二条二号により不課税物品となるから、これを「磁気音声再生機用のレコード」に該当するとした原判決は、罪刑法定主義（憲法三一条）、租税法律主義（同法八四条）に違反した伝令の解釈適用をしたもので、右誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
<要旨>そこで、記録を調査して検討するに、物品税法一条別表第二種の物品一〇号１２（昭和五六年法律第一四号に</要旨>よる改正前は一〇号７）には、「蓄音機用」「又は磁気音声再生機用のレコード」と、同号８（同改正前は同号３）には「蓄音機用レコードのレコードプレーヤー」と、同号９（同改正前は同号４）及び１４（同改正前は同号９）には「磁気音声再生機用レコードのプレーヤー」と規定しているところ、一般的用語例としては、「レコード」とは円盤に音を音溝として外周から内周へと一連の渦巻状に記録したものをいい、「レコードプレーヤー」とは、レコード盤の再生装置乃至は録音された信号を再生するピツクアツプと円盤を回転させるターン・テーブルとモーターから成るとされており、円盤状の音盤を想定した用語として用いられていること、昭和五九年法律第一五号によつて新設された同号１６には「録音用磁気テープ」という用語が用いられており、磁気テープを媒体として音を録音・再生する機械を「テープレコーダー」と一般に呼んでいるものの、録音済みの磁気テープを「レコード」と呼称することは、それほど一般化していないこと、磁気録音はテープだけでなく、円盤やシートにも用いられ、磁気音盤は、磁性体を塗布した円盤に蓄音機用のレコードと同様に外周から内周へ向つて螺旋状に音声が記録され、録音・再生は蓄音機用レコードピツクアツプと同じ構造のアームの先端に設けられたヘツドによつて行われ、ＬＰレコードと同じ毎分三三回転三分の一であつて、「磁気音声再生機用のレコード」とは一見これをいうかの如くみられないではないこと、磁気音声再生機に円盤式とテープ式のものがあり、物品税法は両方式とも課税物品としているが、このことは必ずしも「レコード」について円盤式のもののほか録音済みの磁気テープも含まれることの解釈上の根拠とはならないこと、通達によつて示された解釈は、一応の行政解釈として意味をもつにとどまり、それが正しい物品税法の解釈の範囲内において示されたもののみが効力を有するにすぎないこと、法律の定めは、できるだけ明確かつ一義的であることが望ましく、著作権法二条一項五号が「レコード」について定義規定を設け、「蓄音機用音盤、録音テープその他の物に音を固定したもの」と規定し明確化しているのに対し、物品税法はこのような配慮を欠いていることなどを総合すると、録音済みの磁気テープ、すなわち本件のミユージツクテープが物品税法の規定する「レコード」に含まれないとする弁護人の主張にも一応傾聴すべき点がないわけではない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人斉藤展夫等及び被告人本人が連名で提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事板山隆重が提出した答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
第一　控訴趣意七について
論旨は、要するに、被告人に対する現行犯人逮捕は、その要件も必要性もなく、憲法三一条、三三条に違反したものであり、仮に被告人の本件行為が公職選挙法一三八条二項に該当するとしても、これは、単なる騒音謝罪の挨拶に過ぎす、可罰的違法性、実質的違法性が軽微であつたことからして、本件捜査及び公訴の提起は、Ａ党及び同党所属の候補者で被告人の妻Ｂに対する政治的弾圧を意図してなされた不公正なものであり、その故に本件公訴の提起は公訴権を濫用したものとしてこれを棄却すべきであつたのに、これを看過した原判決は、不法に公訴を受理した違法を犯したものである、というのである。
しかしながら、原審記録を調査し、当審における事実取調の結果をも参酌して、まず被告人に対する現行犯人逮捕手続の適法性についてみると、関係証拠によれば、原判決説示のとおり、原判示ａ団地ｂ街区の入居者Ｃから、被告人が「Ｂの夫です。」などと言いあるいているとの通報を受けて同団地に赴いた警視庁町田警察署のＤ刑事課長ら捜査官は、ｂ街区八号棟及びｃ号棟の入居者数名から前記通報と同旨の聞き込みを得、また被告人かＥを伴つてｃ号棟の入居者宅を訪れて同旨の発言をしているのを現認し、この間自ら右捜査を遂行し適宜捜査員から報告を受けていたＤ刑事課長において、右捜査活動に従事していた同署警察官Ｆらに命じ、ｃ号棟ｄ号のＧ方を訪れ扉を開けて家人と会話を交していた被告人を公職選挙法一三八条二項所定の戸別に候補者の氏名を言いあるいた罪の現行犯人として逮捕させたことが認められる。なるほど、原判決が指摘するとおり、関係証拠を総合しても、被告人が右Ｇ方においてＢの氏名を言いあるく行為に及んだことは認められないけれども、前記認定事実によれば、右逮捕の時点において、被告人に対する現行犯人逮捕の要件が客観的に整つており、被告人の身上関係はもとより、犯行の動機・規模、Ｅとの関係など犯罪事実の全貌が未だ判然とせず、被告人の身柄を確保して捜査を進める必要性のあつたことは明らかであり、被告人の逮捕を命じたＤ刑事課長及び現に被告人を逮捕した松本らもこれを認識していたと認められるのであつて、右逮捕手続に何ら違法な点はなく、この点の所論は採用てきない。また、被告人の本件犯行は、投票日が一週間後に迫つた時期に、長時間にわたり多数の選挙人方を順次訪問して候補者の氏名を言いあるいたものであつて、軽微な事犯とは認め難いから、その可罰的違法性、実質的違法性に欠けるところはなく、しかも、本件捜査及び公訴の提起が所論のようにＡ党やＢの弾圧を意図してなされたものと認めるに足る証拠は存しないから、論旨は理由がない。
第二　控訴趣意四について
論旨は、要するに、原判決は、Ｈ及びＣを除くその余の被訪問者一一名の各検察官面前調書を証拠として採用しているが、一一名もの多数人が、事件の核心的部分について、反対尋問を経、信用性の高い各自の原審証言と矛盾する供述をしていること、合理的理由もないのにＩの供述調書には検察官の署名押印が欠落しているなど本件捜査は極めて杜撰であるうえ、被訪問者の取調を行つた二名の検察官の捜査目的に従い各供述調書の内容に類型的差異があり、しかも、被告人が、一家の主人の自己紹介として合理性も必然性もない、「Ｂの夫です。」とか「Ｂは私の女房です。」といつた発言をしたこととされ、被訪問者において単なる騒音謝罪に過ぎない被告人の訪問から投票依頼の趣旨を感得したとされるなど検察官による作為性、違法な誘導が強く窺われることなどからして、前記各検察官面前調書には特信性がないにもかかわらず、原判決がこれを証拠として採用したのは訴訟手続の法令違反に当たる、というのである。
しかしながら、原審記録を調査して検討すると、前記一一名の被訪問者は、いずれも当時ａ団地ｂ街区に居住する家庭の主婦であつたところ、同女らの各検察官面前調書は、各供述者が、本件犯行から二〇日を経ない記憶の新鮮な時期に、体験に即して具体的、有りのままに供述した内容を録取したものであることが看取され、しかも、暴行など違法な取調がなされたことを窺わせる証拠がないのに対し、右各供述者の中にはその後ａ団地から転居した者もいるとはいえ、その各原審証言は、本件犯行から三年八か月ないし五年九か月を経た時期に、被告人本人やその支援者多数が在廷する公判廷でなされたものであり、各証言内容から、日時の経過による記憶の低下、被告人らに対する遠慮、同情などが看取されることに照らすと、所論指摘の各供述調書の任意性はもとよりその特信性を優に肯認することができる。なるほど、二名の検察官が右各供述者の取調を分担して行つていて、作成者に応じて供述調書の内容に所論指摘のような差異を認めることができるが、捜査官の個性、捜査の目的などによつて取調状況は自ずと異つて来るのであり、また、これに応じて各供述者が記憶喚起を促されるなどして供述する範囲、内容の具体性、詳細さにも差異が生じることは自然であつて、その故に直ちに各供述調書の任意性、特信性が否定されるとはいえない。また、被告人は、後記のとおり、訪問先において、候補者Ｂの選挙騒音を謝る挨拶をして同女の氏名を言いあるいたのであるから、被告人が同女に主眼をおいた自己紹介をしたからといつて所論のように不合理なものとはいえず、被告人の訪問の時期、態様などからして被訪間者が被告人の訪問を投票依頼の趣旨と受け取つたとしても不自然な点はなく、その余の諸点を検討しても、前記各供述調書の特信性を争う所論はいずれも採用することができず、論旨は理由がない。


第三　控訴趣意二、三（これと同旨の四・八中の部分を含む）及び五について所論のうち、控訴趣意五の論旨は、要するに、公職選挙法一三八条二項は、同条一項の脱法行為を禁じているが、本来自由な個人の日常行為、政冶活動などと明白に区別できるよう厳格に解釈することによつて初めてその合憲性を肯認することができる。従つて、同条二項にいう「選挙運動のため」戸別に候補者の氏名を言いあるく行為とは、実質的に、特定の候補者に投票を得又は得しめる目的をもつて行われる戸別訪問といえるもので、しかも不正行為の温床となりやすいことなど戸別訪問と同一の弊害をもたらし、これを禁止しなければ戸別訪問と同様に選挙の公正を維持する目的が阻害されるものであることを要し、「候補者の氏名の言いあるき」とは、文言どおり、又は他の行為に名を籍りつつ特定の候補者への投票を依頼するため、候補者の氏名を言いあるくもので、その行為の外観からみても特定の候補者への投票依頼により強く結びつく形態のもののみをいうと解すべきであるにもかかわらず、原判決が、「選挙運動のため」とは、戸別に特定の候補者の氏名を言いあるくことにより、特定の候補者を相手方選挙人に強く印象づけて、当該選挙人から特定の候補者に投票を得させるにつき有利に働くものと認識し、かつ、これを積極的に認容している場合をいうとし、「候補者の氏名の言いあるき」とは、単に特定の候補者の氏名のみを言いあるく場合に限らず、他の行為に付随して特定の候補者の氏名を言いあるく場合、さらにはかかる場合に候補者の氏名を何某の妻などと間接的表現で言いあるくときも含むとして拡大解釈をなし、被告人の本件行為が同条項に違反するとしたのは、法令の解釈を誤つたものである、というのであり、控訴趣意二・三及び四・八中これと同旨の論旨は、要するに、ａ団地ｂ街区は、九棟三〇〇戸が全部分譲住宅であつて、居住者に持家意識の強い一つの生活共同体をなしており、騒音についても厳しい制約が存するところ、被告人は、騒音である点では生活騒音と差のない選挙騒音の被害がｂ街区全体に及んでいて、近隣住民から苦情が出ていたことから、騒音謝罪に好都合な日曜日を選び、円滑に訪問できるようにＥらを伴つて各入居者宅の扉の外から、「四号棟のＢです。いつもお世話になります。選挙か始まつて女房が朝から晩までうるさく廻つていると思いますが、御容赦下さい。あと一週間迷惑をおかけします。」などと言いながら日常的挨拶を行つたに過ぎず、このことは被告人の原審供述等関係証拠によつて明らかであるにもかかわらず、何ら合理性のない根拠に基づき被告人の本件犯行を認定した原判決には重大な事実誤認がある、というのである。
そこで、検討すると、公職選挙法一三八条二項は、選挙運動のため戸別に特定の候補者の氏名を言いあるく行為を前項に規定する禁止行為に該当するものとみなすと規定しているが、それは、このような行為には、戸別訪問のもつ直接的な投票依頼の効果には及ばないまでも、当該候補者を選挙人に強く印象づけ、当該選挙人から同候補者への投票を得るのに有利に働く効果があり、往々にしてそれが戸別訪問の脱法行為として行われるおそれがあるからであると解される。そして、脱法行為を禁ずる以上は、いかなる手段方法をもつて行われようと、これを規制する必要があるのは当然であり、他面、特定の公職の選挙に立候補した候補者とはいえその氏名を告げることは社会生活において日常起りうることであるし、またその必要がある場合もあるから、右の禁止行為に該当するとして規制されるのは、それが選挙運動のために行われたときに限られるべきであつて、これらの点は法文上明らかにされている。ところで、戸別に特定の候補者の氏名を言いあるく行為は、それ自体では選挙人に対する直接的な投票依頼を内容としないものであるけれども、候補者の当選のために有利に働くことは否定し難く、それ故に戸別訪問とみなされているのであるから、行為者が特定の候補者の氏名を言いあるくことを認識しているだけで直ちにこれを選挙運動のために行つたものと解するとすれば、特に選挙運動のために行われたもののみを禁じた同条項の文言に反するばかりでなく、前記のように社交儀礼として行うことなども制限されることになつて禁止の範囲が不当に広範になり、実質的にも相当でないといわなければならない。してみると、同条項にいう「選挙運動のため」とは、単に戸別に候補者の氏名を言いあるく行為を行うことの認識をもつて足りるものではなく、より積極的に当該立候補者のため投票を得若しくは得させる目的のもとに行為に出ること、換言すれば、当該立候補者のため投票を得若しくは得させることを動機として行為に出ることを要するものと解するのが相当である。もとより、この場合、行為者において他の用件を併せもち又はこれに付随しあるいは仮託していたとしても、右の目的があることは否定されない。また、前記の立法趣旨から考えても、候補者の氏名のみを戸別に言いあるく態様の行動などは通常考えられないことからみても、挨拶など日常行為の内容に含めてその氏名を告げることも当然禁止されるものと解すべきである。また、特定の候補者を指すことが明らかである以上何某の妻などといつた間接的表現も候補者の氏名に含まれると解するのが相当であり、所論のようにこれを限定して解すべき根拠は見当たらない。
<要旨第一>そこで、原審記録を調査し当審における事実取調の結果をも参酌して検討すると、原判決が挙示する証拠を</要旨第一>総合すれば、原判示の昭和四九年二月二四日施行の町田市議会議員選挙に立候補したＢの夫である被告人は、投票日が間近に迫つた同月一七日に、ａ団地内のＢ後援会の事務局長をしていたＥらを伴つて、現に選挙騒音の被害を受けていたａ団地ｂ街区の入居者を戸別に訪れ、直接多数の選挙人に対し、原判示のとおり選挙騒音の謝罪挨拶をした中で「Ｂ」あるいは「Ｂです。うちの家内が」などといつて同女の氏名を言いあるいていることが認められる。そして、被告人が選挙騒音に対する謝罪を行うこと自体、その時期及び対象者に照らし、各選挙人の、選挙騒音を発している側にいるＢに対する感情を好転させ、同女への投票を得るのに有利に働く可能性があることは明らかであり、また、被告人の捜査段階及び原審特に第四八回公判における供述によれば、被告人は、Ｂについて、近隣住民から立候補しても挨拶に来ないとか同女が従来からあまり愛想のいい女ではないなどの誹誇か中傷がされていたことを聞知し、これを気して、選挙騒音の謝罪挨拶に回つて誹謗中傷で低下した同女への印象を回復するために、同女への投票獲得に有利に働く右行為に及んでいるのであるから、被告人がこれを選挙運動のために行つたと容易に認定することができる。してみると、被告人について公職選挙法一三八条二項所定の戸別に候補者の氏名を言いあるく罪を犯したことを優に肯認することができる。


なお、所論は、ａ団地ｂ街区は入居者に持家意識の強い一つの生活共同体をなしている旨主張するが、原審及び当審において取調べた関係証拠に照らすと、所論がａ団地ｂ街区の特殊性として主張するものは、入居者の専有、共有部分を有する集合住宅において通常生じる、法律的・社会的制約や事務処理状況に過ぎないとみられ、同街区が所論のような特殊な共同体をなしているとは認め難いところであるけれども、所論を前提とし、原判示のとおり同街区には近隣の迷惑となる騒音や言動を禁じる組合規約が存在し、入居者が日頃生活騒音について互に特別の配慮をして生活しており、そのことが被告人が本件行為に及んだ一つの契機となつていたとしても、既に述べたとおり、選挙運動のために行う意思を有していたことが否定されるものではないから、所論は採用の限りでない。
従つて、被告人の本件行為が公職選挙法一三八条二項の罪を構成するものとした原判決は、結局正当であつて、その余の所論を逐一検討してみても、原判決に所論のような誤りは存せず、論旨は理由がない。
第四　控訴趣意六について
論旨は、要するに、（１）戸別訪問は、選挙運動における表現手段として、候補者、選挙人間の双方向的な意思の伝達方法であるという長所を有し、弊害とされている買収等の不正行為の温床となりやすいことなどはいずれも根拠を欠くものであるにもかかわらず、これを全面的に禁止した公職選挙法一三八条一項は憲法二一条に違反しており、仮にそうでないとしても、公職選挙法一三八条二項は、同条一項の脱法行為の禁止規定であるから、戸別訪問と同程度の諸弊害を伴う態様の行為のみを禁止することによつてその立法目的を達成できるにもかかわらず、弊害を伴うか否かを問わず法益侵害の具体的危険性のない行為についてまで脱法行為として一律に禁止しているのであつて、表現の自由に対する規制として合理的で真にやむをえない必要最少限度の範囲を超えており、また、同条二項所定の「選挙運動のため」という概念は、暖昧で、本来自由な政治活動や日常生活上の挨拶行為と区別する基準が明らかでなく、憲法三一条の保障する罪刑法定主義、構成要件の明確化の要請に反するから、公職選挙法一三八条二項は、憲法前文、二一条、三一条に違反するものであるにもかかわらず、最高裁判所の裁判例に従うのみで具体的検討を怠たり、公職選挙法一三八条二項を同条一項と同一の理由で合憲とした原判決には理由不備、法令解釈の誤りの違法がある、（２）被告人は、各訪問先で一分前後騒音謝罪の挨拶を行つたに過ぎず、法益侵害の明白かつ現在の危険がないにもかかわらず、これに公職選挙法一三八条二項を適用した原判決は、憲法一三条、二一条、三一条、三九条に違反する、というのである。
そこで、まず、（１）について検討すると、公職選挙法一三八条一項の規定が憲法二一条に違反するものてないことは、最高裁判所の確定した判例（昭和四四年四月二三日大法廷判決・刑集二三巻四号二三五頁、昭和五六年六月一五日第二小法廷判決・刑集三五巻四号二〇五頁、同年七月二一日第三小法廷判決・刑集三五巻五号五六八頁、昭和五六年（あ）第四四三号同年六月一八日第一小法廷判決等）であつて、これを変更すべき理由も認められないので、当裁判所もこれに従うものである（なお、昭和五六年（う）第八五号昭和五七年四月一五日東京高等裁判所判決参照）。従つて、右公職選挙法一三八条一項の脱法行為とみなされて禁止される行為を定めた同条二項の規定が憲法二一条に違反するものではないと解されるのであるか、以下、戸別に候補者の氏名を言いあるく行為に限つて、判例で示された判断基準を参酌して、若干付言する。
選挙運動のため戸別に候補者の氏名を言いあるくことは、戸別訪問のように国民が直接の政治参加の場である選挙において政治的意見を表明し伝達するのに役立つ手段でないにしても、候補者の知名度を高め投票獲得に有効な選挙運動としての利点を有し、これを禁止することが憲法二一条の保障する表現の自由に対する制約となることは否定できないが、その制約の程度は戸別訪問のそれ以下にとどまるといつて差し支えないであろう。また、戸別訪問については、買収利害誘導などの温床になり易く、これを許容すると、それらの違法行為のなされる機会が増えることとなるばかりか、戸別訪問を放任するときは、候補者側も訪問回数を競う煩に耐えられなくなるうえ、多額の出費を余儀なくされ、投票も情実に支配され易くなり、選挙人の生活の平穏を害するという弊害が生じるものとされており、戸別に候補者の氏名を言いあるく行為についても、これを放任するときは、戸別訪問の脱法手段と化し、戸別訪問について指摘される前記諸弊害を生じるに至ることも十分予想されるのである。そうだとすると、戸別に候補者の氏名を言いあるく行為を禁止しても、戸別訪問の禁止が<要旨第二>合憲とされると同様の理由によつて合憲であると解される。すなわち、戸別に候補者の氏名を言いあるく行為</要旨第二>を禁止するのは、これらの弊害を防止して選挙の公正をより確実なものにすることにあつて、これを一率に禁止することとの間に十分な合理的関連性があるということができるし、その規制目標は、明らかに、表現の内容そのものには向けられなくて、単にその行為に伴う付随的な弊害の防止に向けられており、この規制が表現の自由に対して及ぼす制約は、戸別に候補者の氏名を言いあるくという手段方法によつて意見表明をする自由を奪い、それだけ表現の機会を狭めることになるというにとどまるところ、公職選挙法においては他に各種の手段方法による選挙運動が広く許されているから、この規制により得られる利益と失われる利益との均衡を失しているとはいえない。それ故、いかなる手段方法により選挙を実施することが全体としての選挙の公正を確保することができるかという積極的、政策的見地に立ち、利益考量の結果とられた、戸別に候補者の氏名を言いあるく行為を一率に禁止する措置は、憲法二一条との関係において国会の規制権限を逸脱した違憲の規制ということはできず、従つてまた、これを禁じた公職選挙法一三八条二項は、すべての候補者、選挙運動者などに対し公平に適用される選挙のルールに違反する行為を処罰している点で合理性を有し、合憲なものということができる。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は、「原判決を取り消す。本件を横浜地方裁判所に差し戻す。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上及び法律上の主張並びに証拠の関係は、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
○　理由
請求原因１及び２の事実は、当事者間に争いがない。
本件宅地付近の写真であることについて争いのない乙第一号証及び弁論の全趣旨によれば、本件宅地は既に造成を完了していることが認められ、また、日本信販から本件宅地を買い受けた控訴人の夫Ａが昭和四三年一一月ころ地上に本件家屋を建築し、そのころから控訴人がＡと共に本件家屋に居住しているという被控訴人主張事実は、控訴人の明らかに争わないところであるから、これを自白したものとみなすべきである。
そこで、本件許可の無効確認を求める訴えの適否について判断する。宅地造成等規制法（以下「法」という。）によれば、造成主は、宅地造成工事規制区域内において行われる宅地造成に関する工事（以下「宅地造成工事」という。）をしようとするときは、当該工事に着手する前に都道府県知事（いわゆる政令指定都市の区域内の土地については、指定都市の長。以下同じ。）の許可を受けなければならない（第八条第一項）のであるが、都道府県知事は、工事が法第九条の規定に適合しないと認めるときは、許可をしてはならない（第八条第二項）とされ、また、宅地造成工事は、政令で定める技術的基準に従い、擁壁又は排水施設の設置その他宅地造成に伴う災害を防止するため必要な措置が講ぜられたものでなければならないと規定され（第九条第一項）、造成主は、宅地造成工事完了後、工事が右規定に適合しているかどうかについて都道府県知事の検査を受け（第一二条第一項一、検査の結果工事が右規定に適合していると認めたときは、都道府県知事は検査済証を造成主に交付すること（第一二条第二項）とされている。他方、右規定に適合していない工事については、都道府県知事は、造成主に対して、工事の施行の停止を命じ、又は宅地造成に伴う災害の防止のため必要な措置をとることを命ずることができる（第一三条第二項）とされている。
このような法の規定から宅地造成工事についての都道府県知事の許可の性質を考えてみると、右の許可は、申請に係る工事計画が宅地造成工事の技術的基準等に関する法第九条第一項の規定に適合するものであることを公権的に判断するものであり、それにより申請に係る宅地造成工事が施行できるという効果が生ずるのであつて、災害防止のための措置が講ぜられた宅地造成工事を確保することを目的としたものと解される。
したがつて、判決により宅地造成工事の許可が取り消され、又はその無効が確認されれば、当該宅地造成工事を適法に施行することができなくなるのであるから、当該宅地造成工事の施行について法律上の利害を有する者は、右許可の取消し又は無効確認を訴求できると考えられるが、宅地造成工事が既に完了している場合には、阻止すべき工事はないのであるから、訴えの利益は存在しないというべきである。ところで、法によれば、宅地造成工事規制区域内の宅地の所有者等は、宅地造成に伴う災害が生じないようにその宅地を常時安全な状態に維持するように努めなければならず（第一五条第一項）、都道府県知事は、宅地造成に伴う災害の防止のため必要があると認めるときは、宅地の所有者等に対して災害の防止のため必要な措置をとることを勧告することができ（第一五条第二項）、また、宅地造成に伴う災害の防止のため必要な擁壁又は排水施設が設置されていないか、又は極めて不完全であるためこれを放置すれば災害の発生のおそれが著しい宅地があるときは、そのおそれを除去するための工事を行うことを当該宅地、擁壁、排水施設の所有者、管理者又は占有者（以下「宅地所有者等」という。）に対して命ずることもでき（第一六条第一項）、更に、右の宅地所有者等以外の者（例えば、造成主・工事施行者）の行為によつて災害の発生の著しいおそれが生じたことが明らかであり、その行為をした者に右の工事を行わせることが相当と認められ、かつ、これを行わせることについて当該宅地所有者等に異議がないときは、その行為者に工事を行うことを命ずることができる（第一六条第二項）とされている。
このように、宅地造成工事規制区域内の造成に係る宅地については、造成後においても、法第九条第一項の政令で定める技術的基準に適合するようにすることが望ましいとの観点から、当該宅地所有者等又は当該宅地の造成主等に対して一定の義務を負わせているものと解されるのであるが、これらは、造成宅地の現状に基づいて都道府県知事が判断するのであるから、当面する危険を防止するための方策であるといえる。したがつて、当該宅地につき、過去において法第八条第一項の許可がされた事実の有無とはかかわりのないことであり、過去に法第八条第一項の許可がされた造成宅地について、宅地所有者等又は造成主等に対して都道府県知事が一定の行為を命ずる場合、その許可が取り消され、又はその無効が確認される必要性のないことは明らかである。
本件宅地の造成工事が完了していることは前認定のとおりであるから、控訴人の本訴請求は、いずれの点からみても訴えの利益を欠き、不適法である。よつて、本件訴えを却下した原判決は相当であるから、行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第三八四条、第九五条、第八九条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判官　賀集　唱　梅田晴亮　上野　精）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が日本信販株式会社に対し昭和四〇年九月一八日第四〇－四三一号をもつて、横浜市＜地名略＞ほか四筆の土地についてした宅地造成に関する工事の許可が無効であることを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の答弁）
主文同旨
（本案の答弁）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因


１　被告は、訴外日本信販株式会社（以下「日本信販」という。）に対し、昭和四〇年九月一八日許可番号四〇－四三一号をもつて、宅地造成等規制法（以下「法」という。）三条一項所定の宅地造成工事規制区域である横浜市＜地名略＞（昭和五六年七月一三日の土地の所在の表示の変更により同市＜地名略＞となる。以下、右表示を用いる。）＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞の五筆の土地について、法八条一項所定の宅地造成工事規制区域内において行われる宅地造成に関する工事（以下「宅造工事」という。）の許可（以下「本件許可」という。また、本件許可に係る宅造工事を「本件工事」ともいう。）をした。２　横浜市＜地名略＞の土地（以下「本件宅地」という。）は、もと＜地名略＞の土地の一部であり、日本信販の所有であつたところ、日本信販は訴外Ａに対し、昭和四二年九月一一日本件宅地を売却し、更に、Ａは原告に対し、同五七年一二月二〇日本件宅地の共有持分二分の一を贈与した。
３　本件宅地及びその南側擁壁（以下「本件擁壁」という。）は、本件許可の対象の土地の一部であるところ、被告のした本件許可は、本件宅地及び本件擁壁が本件許可以前に造成、築造された既存のものであることを理由として、本件宅地及び本件擁壁が法九条一項所定の技術的基準に適合していないにもかかわらず、これについて同項所定の排水施設の設置その他の宅地造成に伴う災害を防止するため必要な措置を講ずることを日本信販に命ずることなくなされたものであり、その瑕疵は重大かつ明白である。
したがつて、本件許可は、無効であるといわなければならない。よつて、原告は、被告がした本件許可の無効確認を求める。
二　被告の本案前の主張
１　原告はＡの妻であり、Ａは本件許可後である昭和四三年一一月ころ本件宅地上に家屋（以下「本件家屋」という。）を建築し、原告は、そのころからＡとともに本件家屋に居住し、同五七年一二月二〇日に本件土地の二分の一の共有持分を取得したものであるから、原告には本件許可当時、本件許可により侵害されるであろう法律上の利益は存しなかつた。したがつて、原告は、本件許可の無効確認を求める法律上の利益を有しない。
２　本件訴えの利益は、本件許可の効果である適法に本件工事をし得る状態を排除し、同工事の施行ないし完成を阻止できる限りにおいて存在する。しかるに、本件工事は既に完了しており、本件許可の無効確認判決を得ても、もはや阻止すべき工事は存在しないから、本件訴えには訴えの利益は存しない。３　本件訴えの目的は、本件許可の無効確認判決に基づき本件土地の原状を回復して自然状態に復するところにあるところ、本件許可に係る造成地内には既に住宅が立ち並んでいるから、社会通念上原状に回復することは不可能である。したがつて、本件訴えには訴えの利益は存しない。
三　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１、２項の各事実は認める。
２　同３項の事実のうち、被告が、本件宅地及び本件擁壁が本件許可当時既存のものであることを理由として、日本信販に対し本件宅地及び本件擁壁について、原告主張の措置を講ずることを命ずることなく本件許可を与えたことは認めるが、本件宅地及び本件擁壁が法九条一項所定の技術的基準に適合していないことは不知、その余は争う。
四　被告の主張
１　法八条一項所定の許可は、宅地工事に着手する前に同工事が法九条一項所定の技術的基準に適合しているか否かを審査するものであつて、既に土地の形質の変更とか擁壁が設置されているものについて安全性を審査するものではない。したがつて、本件宅地及び本件擁壁は本件許可当時既存のものであつたから、その瑕疵は、本件許可の瑕疵にはならない。
２　更に、原告主張の本件宅地及び本件擁壁の瑕疵は、土質検査、コンクリート強度試験等各種検査をしなければ判断することができないから、本件許可の瑕疵は明白とはいえない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求の原因１、２項の各事実は、当事者間に争いがない。二　本件訴えの適否について判断する。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は、「原判決を取消す。被控訴人が控訴人の昭和五三年九月一二日付弁済供託申請に対して同月二九日付でした却下処分を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠関係は、左のとおり附加するほか、原判決の事実摘示のとおりで、あるから、これを引用する。
（控訴人の主張）
一　本件のように債権者の受領拒絶を原因とする弁済供託が申請された場合、供託官において、その前提として実体法上有効な弁済提供がなされたか否かを審査する権限があると解すべきではない。
原判決は、供託法及び供託規則に供託官の審査権限を特に制限する規定が設けられていないこと並びに実体上無効な供託が行われ無用な混乱を生ずることを可及的に防止すべきであるとの理由から、供託官は当該弁済供託が実体法上有効なものであるか否かについても審査する権限があるとしている。
しかし、そもそも弁済供託は、弁済者が供託の根拠法令に基づき、国家機関である供託所に弁済の目的物を寄託し、供託所がこれを保管する制度であつて、弁済者は根拠法令によつて発生する法的効果を期待し、供託によつて法的安定を図ろうとするものであり、国は右のような国民の法律生活の安定に奉仕する目的をもつて弁済供託制度を設けたものであるから、弁済供託は、いわば法によつて認められた供託者の権利である。
受領拒絶を原因とする弁済供託は、多くの場合当事者間の法律関係に争いがあり、弁済者は法律上有効な弁済提供をしたとして供託手段をとるのであつて、供託による債務消滅という法的効果が発生したか否かの解決は終局的には裁判所が決定する事柄である。それにもかかわらず、供託官が、供託による法的効果の発生が未確定である供託を無用な混乱を生ずることを可及的に防止すべきであるとの理由のもとに封ずることは、供託制度の本来の趣旨を没却するものである。次に、供託行為は民法上の寄託契約の性質を有するものであるから、この点からみても、供託官は、供託受理の前提として供託者と被供託者間の関係にまで立入り、当事者間の法律関係の有効無効を判断する必要も権限もないと解するのが正当である。供託法上、供託事務は供託官が単独で取扱うものとされ（一条の二）、更に民間の倉庫業者又は銀行を供託所として指定することかできるとされている（五条）ほか、同法及び供託規則が供託事務について詳細な手続方式を定め、大量の供託事務を簡易、迅速かつ能率的、画一的に処理し得るように定めていることなどを考え合わせると、供託制度は供託所に高度の法律的処理を要請せず、供託原因について実質的審査を期待するものでないと解することがむしろ合理的である。二　次に、原判決は、弁済提供に関しては、特にいわゆる一部提供の場合にその効力の判断が極めて微妙かつ困難なことがあり得ることを認めながら、弁済提供の効力について判断の困難があるからといつて、その効力の有無不明のまま弁済供託を受理すべきであるとする合理的根拠は供託制度の信用保持のうえからも認められないとし、更に一部提供は原則として無効とされていることから、一部提供の受領拒絶を原因とする弁済供託が申請された場合、供託官としては、一部のみの提供を例外的に有効とすべきことが提出書類上明白であるような場合を除き、原則として有効な弁済の提供を欠くものとして当該供託を受理しないことができるとしている。このような見解は、当事者の利益よりも国家機関の信用保持ということを優先して供託事務を処理しようとする考え方に立つものであつて、問題があるのみならず、右見解によれば、提供金額に僅少な不足があつた場合、例えば、提供金額が債務額より僅か一円不足していた場合でも、供託官は当該供託の受理を拒絶できることになる。
しかしながら、判例上、僅か一円程度不足していた場合の弁済提供が信義則上有効な提供となることは異論のないところであるし、原判決もこのことは承認しているものと解される。してみれば、原判決は、有効な提供でありながら、供託上は有効な提供を欠くものとして供託申請を却下するという結論を認めることになるが、かかる見解は法律上同一行為が一方では有効とされながら、他方では無効とされるという結論を導き出すものであつて、自己矛盾も甚だしい。前述の弁済供託の趣旨からすれば、もともと供託しなければならない状態は、なんらかの形で当事者間に意見のくい違いがあり、債権者に受領する意思がないため供託する必要があるのであるから、供託者がこれが債務額の全部であるとして供託申請をするならば、供託官は受理しなければならないとするのが供託法の正しい解釈である。
供託官が、供託原因の存否についてまで立入つて調査していたのでは供託の目的は達し得るものではない。むしろそれは裁判所の判断にゆだねるべきである。裁判所がのちに一部提供を理由に供託の効果を否定しても、その危険は供託者の負担とすればよいのであるから、供託官が一応受理することは認めても、建前としては十分である。他方、被供託者即ち債権者について言えば、当該供託金を債務の一部弁済として受領する旨留保して受領したときは、その後残債務の主張を認められているのであるから前記の結論を肯定しても債権者に不利益はない。これに反して原判決の見解によれば、原判決が弁解したように債務者はその提供の時から不履行によつて生ずべき一切の責任を免れることができるとしても、債務消滅の効果が発生しないため債務者は強制執行を受ける危険などを解消することができず、いつまでも不安定な状態が残存する。そして、今度はそのような状態を回避するため債務を消滅させようとすれば、改めて新たな提供日までの遅延損害金を付して提供したうえで供託しなければならなくなるなど、債務者（弁済者）の不利益は甚だしく、債務者（弁済者）の利益のために存する弁済供託制度の趣旨は踏みにじられる結果となる。
以上の点から明らかなように、原判決の見解は、本来有効とされる筈の弁済提供に不当にも供託の道を閉ざし、供託者を不利な立場に追い込むものであり、供託法の解釈を誤つたものである。従つて、原判決はこの点からも取消されるべきである。三　更に、原判決のように履行期を経過した金銭債務については遅延損害金を付さなければ供託上は債務の本旨に従つた提供にならないと厳格に解するならば、その前提として当該債務が「商行為ニ因りテＴ生シタル債務」か否かをまず判断し、商事法定利率を適用するか民事法定利率を適用するかの決定をしなければならないのである。けだし、商事法定利率を適用すべき場合に民事法定利率を適用して算出した遅延損害金を付しても債務の本旨に従つた提供にならないことる。しかるに、原判決は本件債務に商事法定利率を適用すべきか、それとも民事法定利率を適用すべきかについては全くふれていない。


供託規則が要求する供託書の記載事項及び添付書類から当該供託にかかる債務が「商行為ニ因リテ生シタル債務」か否かの断判をすることは困難である。もし右判断をしようとすれば法令で定められている資料以外に、契約書その他の判断資料を提示させたり、供託者に対し質問をするなどの方法をとらざるを得ず、右の法定の資料のみを基礎として正確に判断することは不可能である。このように考えると、形式的な書面審査方式のみが許されているに過ぎない供託官としては、仮に遅延損害金が付加されている場合でも、それが民事利率が有効か商事利率でなければ無効であるか、判断資料がなく中途半端な審査となつてしまうのである。原判決が供託制度の信用保持という見地から、法定遅延損害金の問題についてまで供託官に審査権限があると論断したことは、このような点から破綻を生じ、かえつて供託制度の信用をそこなうことになる。
（被控訴人の主張）
控訴人の前記主張は争う。
履行期を徒過した金銭債務について遅延損害金を付さずに元本のみ弁済の提供がされた旨の供託の申請があつた場合、特別の事情のない限り、債務の本旨に従つた弁済の提供がなされたものといえないことから、供託官は供託者に対し、遅延損害金に関する特別の約定即ち遅延損害金を発生させない旨の特約や遅延損害金の免除があるか否かの確認を行い、その結果供託者が右の特別の事情が存しない旨述べた場合、供託官は申請にかかる事実関係の下では債務の本旨に従つた弁済の提供がないため供託を受理できない旨説明を行うものであり、具体的事案において遅延損害金の提供をなすべきであるにもかかわらず、その提供を欠くことが明白な場合、更にそれ以上立入つて遅延損害金の法定利率の点まで審査する必要は全く存しないのである。
本件供託申請においては、履行期の徒過により元本とともに遅延損害金の提供をなすべきであるにもかかわらず、遅延損害金ゼロとした弁済の提供であることが明白なことから、被控訴人は却下処分を行つたもので、もともと遅延損害金の法定利率が商事か民事かの判断を行う必要のない事案であつて、控訴人の主張は当を得ない見解といわざるを得ない。
○　理由
一　当裁判所も原審と同様、控訴人の本訴請求は理由がないと判断するものであり、その理由は、左のとおり附加するほか、原判決の理由中の説示と同じであるから、これを引用する。
１　控訴人は、弁済供託制度の趣旨、供託の法律的性質並びに供託取扱の機構及び手続等に鑑みれば、本件のように債権者の受領拒絶を原因とする弁済供託が申請された場合、供託官において、当該供託の前提として実体法上有効な弁済提供がなされたか否かを審査する権限があると解するのは正当でない旨主張する。弁済供託は、弁済者が供託の根拠法令に基づき国家機関である供託所に弁済の目的物を寄託して債務を免れる制度であつて、国民の法律生活の安定に奉仕するために設けられたものであること、供託行為は民法上の寄託契約の性質を有すること、供託法上、供託事務は供託官が単独で取扱うものとされ（一条の二）、又同法及び供託規則が供託事務について詳細な手続方式を定め、大量の供託事務を簡易、迅速かつ能率的、画一的に処理し得るように定めでいることは、いずれも控訴人の指摘するとおりである。
しかしながら、以上の事実から直ちに弁済供託の場合、供託官においてその前提となる弁済提供が実体法上有効であるか否かを審査する権限がないとの結論を導き出すことはできない。即ち、弁済供託制度の趣旨、供託の法律的性質並びに供託取扱の機構及び手続が前記のとおりであるとはいえ、実体法上無効な供託が行われ無用な混乱を生ずることを可及的に防止すべき必要のあること、並びに供託法及び供託規則は、供託官に供託を受理すべきか否かを審査決定する権限を付与しているが、その審査の対象となるべき事項について特に制限する規定を設けていないこと原判決の説示するとおりである。そのうえ、同法及び同規則は、供託をしようとする者に対して一定の供託書及び添付書類の提出のみを義務づけている（法二条、規則一三条ないし一七条）反面、供託書には、供託金額等のほか、供託の原因たる事実、供託を義務付け又は許容した法令の条項をも記載すべきことを要求している（規則一三条二項）のであり、以上の諸点に鑑みれば、供託官は、供託のいわゆる手続的要件のみならず、当該供託が実体法上有効か否かという実体的要件についても、それが供託書及びその添付書類のみに基づいてなし得る限り、その審査をなし得る（もつとも、供託官は、供託申請者の提出書類を離れてそれとは別個の方法で当該供託の原因たる契約の存否や効力の有無等について実質的に審査する権限を有するものではなく、あくまでも供託申請者の提出にかかる書類の記載から供託を実体法上無効ならしめる事由が存するか否かも審査し得るにすぎない。）ものと解するのが相当である。供託官において供託の実体的要件について審査し得ると解しても、その審査の範囲及び方法が右のような程度にとどまる限り、審査のためさしたる時間や労カを要するものではないから、これによつて大量の供託事務を簡易、迅速かつ能率的、画一的に処理しようとする法令の趣旨に反するとはいい難い。
２　次に、控訴人は、提供金額に僅かの不足があつても信義則上なお有効な弁済提供とされる場合が多いのであるから、弁済提供の効力の有無が不明のままでも供託を認めるべきであるとし、これを否定する見解は、本来有効とされる筈の弁済提供につき供託の道をとざし、供託申請者に不利益を与えるものであつて誤りである旨主張する。
成程提供金額に僅少の不足があつても信義則上有効な弁済提供と認められる場合のあることは、控訴人の主張するとおりである。しかし、債務の本旨に従つた弁済の提供といえるためには、債務の全額の提供を必要とするのが原則であり、提供金額の不足が僅少にとどまる場合には、権利義務関係を支配する信義則によりなお有効な提供とされることがあるにすぎないのであつて、その不足額がどの程度であればなお有効な提供といえるのか否かの判断は、具体的個別的事情に即して行われなければならない関係上、極めて微妙かつ困難なものがあるといわなければならない。従つて、弁済提供の金額が債務額に不足する場合、直ちに右提供を無効とすることなく、供託官において、更に進んで当該提供が信義則上有効とされるか否かまでを、審査、決定すべしとすることは、前示審査の方法からみて、実際上大きな困難が伴うであろう。


主　　　文
特許庁が昭和四七年審判第五九四九号事件について昭和五〇年七月二二日にした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
原告は、主文と同旨の判決を求め、被告は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　当事者の主張
（原告）
請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、特許第五三一二四八号「改良密封機構を有する流体用継手」なる発明（特許出願日・昭和三七年八月一一日、優先権主張日・一九六一年八月一一日、特許登録の日・昭和四三年一一月一一日、以下「本件発明」という。）の特許権者であるが、被告は昭和四七年八月二四日右特許を無効にすることについての審判を請求した。この請求は昭和四七年審判第五九四九号事件として審理されたが、昭和五〇年七月二二日「特許第五三一二四八号発明の特許はこれを無効とする。」との審決があり、その謄本は同年八月三〇日原告に送達された。なお、出訴のための附加期間を三か月と定められた。
二　本件発明の要旨
相互に係合すべき雄部片及び雌部片から成る自己密封継手にして、雌部片は一端に環状肩を有し且つ他端に導管挿入手段を有する一般に円筒状の中空主体部と、該主体部内に固定支持され弁頭部を有する弁手段と、該主体部内に滑動し得べく載置され且つ前記弁頭部と滑動的に接触し得る環状端部を有するばね圧式弁スリーブと、前記主体部の一部に支持され且つその周囲を回転し得る内面に螺条を附したソケツトとから成り、雄部片は一端に外面螺条を有し且つ他端に導管挿入手段を有する一般に円筒状の中空主体部と、該主体部の端部近くに形成され一側が截頭円錐形座部を他側が環状肩を構成する環状内部突起と、該環状内部突起の内縁に形成され環状肩と主体部の一端の円筒状内表面と共に環状中空部を形成する軸方向に延びる接触部と、前記中空部内にプレス嵌めされその円筒状内表面と摩擦接触する放射状方向の外縁と軸方向の両側の側縁とを有する断面が三角形状の金属密封環とから成り、雄部片及び雌部片それぞれの螺条を係合させて前記ソケツトを回転することにより環状内部突起上の接触部が弁スリーブと接触してこれを座部から外し且つ前記密封環を雌部片主体部の環状肩と雄部片内部突起の環状肩との間で締付けることにより、雌部片及び雄部片が結合され得ることを特徴とする継手。（別紙図面参照）
三　審決理由の要点
審決は、本件発明の要旨を前記のごとく認定したうえで、英国特許第五五五六九二号明細書（以下「第一引用例」という。）および米国特許第二五一四九七六号明細書（以下「第二引用例」という。）を援用し、（ⅰ）第一引用例のものがＯリングの密封環であるのにたいし、本件発明が三角形状の金属密封環である点に差異があり、また（ⅱ）第一引用例の密封環は雌部主体部１の環状肩と雄部片内部突起３ａの環状中空部３の間に締付けられているのに対し本件発明の金属密封環は環状肩部どうしの間に締付けられている点に差異があると認められるとし、さらに第二引用例の密封環が「雄部材４の中空部内に嵌入され、軸方向の両側縁を有する断面が三角形状の金属密封環にして、その密封環１を雄部材４の環状肩部と雌部材５の環状肩部との間で締付けるようにした密封環」であるものと認められるとし、「雄部材の環状肩部と雌部材の環状肩部の間で締付けるようにした三角形状の金属密封環がこの出願前公知であり、これを後者の（前記第一引用例の）衝合密封環の代わりに適用することによつてそれぞれがもつ効果の総和以上の格別の効果を奏するものと認められない以上、本件発明は第一引用例と第二引用例の発明にもとづいて容易に想到することができたものと認めるのが相当である。」と認定した。
四　審決の取消事由
１　本件発明の技術内容の誤認
審決は、本件発明が第一引用例及び第二引用例に記載のものに基いて容易に発明をすることができたものとしているが、この判断は本件発明の技術内容を誤認したことによるもので違法である。
２　特許法第一二四条の規定違反
審決は、本件発明が、第一引用例の継手の密封環の代りに第二引用例の密封環を適用したものと同一で、両引用例から当業者が容易に想到することができたものとし、第二引用例については出願前頒布の認定をしているが、第一引用例についてはその点の認定をしていない。
しかるところ、第一引用例は、本件発明の特許出願前日本国内において頒布された刊行物ではない。第一引用例（英国特許第五五五六九二号明細書）が特許庁資料館に受入れられたのは昭和四〇年一一月一六日（甲第五号証）であるから、本件発明の特許出願についての優先権主張日（昭和三六年八月一一日）の遥か後のことである。
したがつて、第一引用例を本件発明の特許無効の原因となる刊行物として引用するには外国において頒布された事実によることになるが、この第一引用例をもつてする特許無効の主張並に証拠の申出がなされたのは、審判手続係属中の昭和四九年二月五日のことであつて、それは本件発明の特許権設定の登録の日（昭和四三年一一月一一日）から五年を経過した後であつた。
そして、右特許無効の主張の内容は、審決の認定、判断と同旨であり、右第一引用例はその無効事由の根幹をなすものとして提出され、その無効事由は、審判請求時（昭和四七年八月二四日）における無効事由とは別に、独立して本件特許を無効とする理由として追加主張されたものである。


しかしながら、右のような無効理由の追加主張は、以下に述べる理由により、特許法第一二四条の規定に照して許されないものであるから、その無効理由を採用して本件特許を無効とした審決は違法であり、取消さるべきである。（一）　法第一二四条は、特許が外国公知刊行物記載の発明又はその発明から当業者容易のものについてされたとき（以下「外国公知の事実あるとき」という。）という法第二九条第一項第三号又は同条第二項の規定違反のうちでもある特別の場合に限つて、特許権の設定登録の日から五年を経過した後は、右の事実を理由とする無効審判を請求することができないと規定している。しかして、外国公知の事実以外の事実あることを理由とする無効審判の請求期間については、法は何等規定せず、また、法第一二三条第二項が、特許無効の審判は特許権の消滅後においても請求することができると規定しているところからみて、無効審判の請求期間については全く制限がないのが原則であるから、本条は右原則に対する例外を規定するものであり、その解釈は、本条創設の趣旨及び法の規定する手続構造の全体に照らしてなされねばならない。
旧法（大正一〇年法律第九六号）においては、特許無効の審判は、登録の日から五年を経過したときは請求できないとされていたが、現行法は右除斥期間を廃止することとし、ただ旧法においては拒絶範囲を国内公知に限つていたものを現行法で外国公知まで拡げたことにより、権利の不安定があまりにひどくなることを防ぐ意味で、外国公知の事実あることを理由とする無効審判に限つて請求期間の制限をおいたというのが本条創設の趣旨である。
右の如き本条創設の趣旨からすれば、右五年の期間の経過後においては、特許権者は、その特許に対する外国公知の事実あることを理由とする無効の主張を受けることがないということでなければならない。そうとすれば、その無効の主張が排斥されるのは、新たなる審判の請求をもつてする場合であると、係属する審判における新たなる主張の追加によつてする場合であると、その間に異なる取扱をなすべき理由はない。
さらに特許発明が刊行物記載発明と同一又は当業者容易という主張は、その刊行物が特定されてはじめて審判の対象として特定するから、ただばくぜんと外国公知の事実があるという主張を右五年の期間内に出せばよいということでは、五年という期間をきつた意味はうすれ、特許権者の立場は十分に保護されたことにならない。従つて外国公知の事実あることの主張は、五年の期間内に刊行物が特定されなければ、その請求は法第一二四条の規定に違反するものとして取扱うのが本条創設の趣旨に合致する。
（二）　特許無効審判の対象が、特定の公知事実ごとに特定し、特定の公知事実との対比における無効の主張と、他の公知事実との対比における無効の主張とは、それぞれ別個の理由をなすべきものと解すべきことについては、最高裁大法廷判決（昭四二（行ツ）第二八号、昭五一・三・一〇判決）の明示するところである。右判決が審判の対象の特定について述べるところは、旧法に基いてされたものではあるが、現行法にもそのままあてはめうるものであり、その趣旨を要約すれば次のとおりである。
すなわち、法が無効審判の手続について定めているところをみると、法は、そこで争われている特許無効の原因が特定されて、当事者らに明確にされることを要求し、審判手続においては、右の特定された無効原因をめぐつて攻防が行なわれ、かつ審判官の審理判断もこの争点に限定してされるという手続構造を採用していることが明らかであり、法第一六七条は、このような手続構造に照応して、確定審決に対し、そこにおいて現実に判断された事項につき対世的な一事不再理の効果を付与したものと考えられる。
そこで進んで右にいう無効原因の特定について考えるのに、法第一二三条第一項各号は、それぞれが、また、第一号に掲げられる各規定違反もそれぞれが、各別個独立の無効原因となるばかりでなく、右第一号中の法第二九条の規定違反の如き場合には、さらに具体的に個別化することが必要である。右個別化については、特許制度に関する法の仕組みの全体に照らし、特に法第一六七条が、確定審決の効果の及ぶ範囲を同一事実及び証拠によつて限定すべきものとしていることとの関連を考慮して決定すべきものであるところ、ある発明が新規性を有するかどうかは、常に、公知事実との対比において判断すべきものとされるが、そのような公知事実は広範多岐にわたつて存在し、問題の発明との関連において対比されるべき公知事実をもれなく探知することは極めて困難であるのみならず、このような関連性を有する公知事実が存する場合においても、そこに示されている技術内容は種々様々であるから、新規性の有無も、これらの公知事実ごとに、各別に問題の発明と対比して検討し、逐一判断を施さねばならない。そうであるとすれば、無効審判における判断の対象となるべき無効原因もまた、具体的に特定されたそれであることを要し、たとえ同じく発明の新規性に関するものであつても、例えば、特定の公知事実との対比における無効の主張と、他の公知事実との対比における無効の主張とは、それぞれ別個の理由をなすものと解さなければならない。
（三）　以上のとおり、無効審判の対象は公知事実ごとに特定されるのであるから、特定の公知事実との対比における無効の主張を理由とする審判と、他の公知事実との対比における無効を主張する審判とは、別個に請求しうべきものであることは疑いない。しかしながら一つの無効審判において、数個の公知事実をそれぞれ各別に無効とすべき特許発明と対比して無効を主張することも許される。法第一二三条の規定の趣旨からいつても、また、請求の趣旨の変更は許さないが請求の理由の変更に制限をおかない法第一三一条第二項の規定の趣旨からしても、右の如き請求は、法が当然に予定するものと解される。
しかし、右請求における各公知事実ごとの無効の主張は、それぞれの主張を理由として各別個の審判を請求することもできるのであるから、対比すべき公知事実を数個含む請求は、各公知事実ごとの数個の請求を併合して請求しているものとみることができる。
しかして、法第一三一条第二項は、審判請求書の補正がその要旨を変更するものであつてはならないとしながらも、請求の理由についてはこの限りでない、と規定するので、特定の公知事実との対比による無効を主張して審判請求した後に、他の公知事実との対比による無効の主張を追加することも自由であるが、前述の解釈に基づけば、かかる主張の追加を求める手続は、特定の公知事実との対比における無効の請求に、他の公知事実との対比における無効の請求を併合するよう求める手続と解することができる。


外国公知事実との対比における無効の主張も、その主張だけを理由として独立して審判請求できるものであることは疑いないが、他の無効理由とともに一個の審判として請求することもでき、その場合には前述したとおり外国公知事実あることを理由とする請求と他の理由による請求とが併合して審判を求められているのであり、また、他の理由による無効審判が係属しているときに、外国公知事実あることを理由とする無効主張を右審判の対象として追加することは、他の無効理由による請求に、外国公知事実あることを理由とする請求を併合して審判することを求めたものと解されるのである。以上のような、無効審判の構造からすれば、外国公知事実あることを理由とする請求を、独立して請求した場合と、係属する審判に補正という形式で追加請求した場合とで、請求期間の制限という点で異なる取扱をなすべき根拠は見当らない。
しかして、外国公知事実あることを理由とする審判を独立して特許登録後五年を経過した後に請求すれば、法第一二四条によりその請求を不適法として却下するのであるから、それと同じ請求を右五年の期間経過後に係属する審判に追加したときも、その追加請求を審判の対象から排除するのが、法の予定するところとみるべきである。すなわち係属する審判に、特許登録後五年を経過した後において、外国公知の事実との対比における無効主張の追加を内容とする補正書が提出されたときは、同じ理由による独立した新たな請求がなされたと同視すべき場合に相当するとして、法第一二四条の法意にてらし、法第一三一条第二項の規定にかかわらず、その補正は却下されるべきである。
（四）　旧法時において、審判請求の際には具体的事実は示されず除斥期間経過後に証拠が補充され、その証拠により特許が無効とされても不適法ではないとした大審院判決がある（昭一八（オ）七六一号、昭二一・七・八第三民事部判決、審決公報号外二四号第四九三～第四九六頁）。しかしながら、旧法第八五条は、無効審判の請求に対し全面的に期間的制限をおいていたのであつて、特定の理由についての請求にのみ請求期間の制限をおく現行法第一二四条に、旧法第八五条の解釈をそのままあてはめるべきではなく、前述した現行法第一二四条の創設の趣旨及び無効審判の審理の構造との関連からみて、両規定の請求期間の制限の趣旨は全く異なるものと解すべきであるから、本件の場合に右判決をあてはめることは適当でない。（五）　審決は、第一引用例を重要な証拠とする無効の主張に対して、国内公知を主張するものか外国公知を主張するものかを明らかにした上で、国内公知を主張するものであればその事実の証明がないことを理由として申立不成立とし、外国公知を主張するものであれば、前述した法第一二四条の解釈に従い、その主張を審判の対象から排除すべきであつた。
しかるに、審決は、その主張を採用して、本件発明の特許を無効としているのであるから、違法である。
（被告）
請求の原因の認否と主張
一　請求の原因一ないし三の事実は認める。
二　同四について
１　その１の主張は争う。
２　その２の主張は争う。
（一）　原告は、その主張の根拠の一つとして最高裁大法廷判決（昭四二（行ツ）第二八号）を挙げているが、この判決は、特許庁がなした審決を東京高裁において違法と主張するときに、特許庁において審理判断されなかつた公知事実について主張することはできないというものである。したがつて、審決の理由において判断の必要上特定された公知事実以外のものによる主張が必要とあれば、別個の無効審判として特許庁に請求すべきことを示唆したものと解される。この判決の判旨から、直ちに「一個の審判請求の審理過程中において公知事実を追加提出したときに、それらを本質的に別個の請求とすべきものである。」との結論を導くことはできないのである。
ところで、無効審判における公知事実とは、当該発明に関する公知事実のことであつて、本質的には無限的に存在する。この無限ともいうべき公知事実の中から取捨選択してどれを最適のものとして選定するかは、審理終結の段階に至るまで、一般には予測すら困難である。
法第一三一条第二項は「請求の理由は要旨を変更するものでもよい」という趣旨の規定をしており、また、同法第一五三条は「審判においては当事者又は参加人が申立てない理由についても審理することができる」と規定しているところからも明らかなように、公知事実に変更が生じることは特許無効判断をする場合に回避することができないものである。
したがつて、一つの請求において公知事実の変更をすることは当然認められるべきものであつて、これを、「本質的に別個の追加の請求とすべきである。」という原告の論拠は誤りである。
（二）　法第一二四条の規定について、特許登録の日から五年を経過した後は、現に継続中の審判においても、外国公知文献による無効理由の追加補正を排除するよう解釈すべきであるとする根拠の一つは、権利の不安定があまりにもひどくなるということである。
しかしながら、権利に値しないものまでも安定させ、保護するという趣旨でないことは、特許法の目的に徴しても明らかであるし、現行法（昭和三四年法）の制定に当つては、原則として除斥期間を廃止したこと、しかも特許性を欠除する特許発明については特許権の存続中に限らず特許権の消滅後においても無効処分にすることができるとした規定に徴しても明らかなことである。（三）　更に、法第一二四条にいう特許出願前外国公知刊行物であつても、当該特許登録五年経過以前に日本国内において頒布され何人もが知り得る状態下にあつたものと、五年経過後に外国で頒布されていた事実を初めて知り得たものとの場合では、異つた扱いがされるべきである。何故ならば、前者の場合は無効審判請求について法第一二四条の規定の適用を受けずに適法に請求できるのであり、後者の場合は制限を受けるからである。
（四）　また、今日のような情報化時代において、航空機或は各種通信機器の発達により地球上のどの地点における情報も瞬時にして各地に伝達されることを考えると、法第一二四条の外国公知の例外規定は、できるだけ制限的に解釈するのが特許法の目的に通うものである。
（五）　更に、現行法の制定にあたり、特許庁の審議会においては、特許無効の審判請求については外国文献の場合も含めて除斥期間制度を廃止すべきであるとされていたものが、国会の法案審議の過程において、改めて第一二四条の規定が復活されるに至つた経緯がある。してみると、法第一二四条の規定の存在は重大な疑問を有する規定と認められる。したがつて、同条の「審判は……することができない。」との明文は、文字通り解釈して、「審判を請求した」ものには適用されないとすることが現行法改正の趣旨にそうものである。


（六）　以上の諸点を勘案すると、唯一の特許無効の例外規定である法第一二四条の規定の適用については、特許として保護に値しないものはできるだけ排斥するように縮小解釈するのが相当であり、したがつて、同条にいう「審判を請求することはできない。」とあるのは、「証拠として提出することはできない。」とまで拡張解釈すべきではなく、条文の文字通りの意味、すなわち「審判請求を特許庁に提起する時点において外国公知刊行物を証拠として引用することはできない。」と解釈すべきである。
したがつて、原告の主張は理由がない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一ないし三の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、原告の主張する審決取消事由の存否について検討する。原告は、審決取消事由の一つとして、審決には特許法第一二四条の規定に違反する違法があると主張しているので、まずこの主張について判断する。１　成立に争いのない甲第三号証ないし第七号証と前記当事者間に争いのない事実によれば、次の事実関係を認めることができる。
本願発明は、一九六一年八月一一日アメリカ合衆国においてなされた特許出願に基づく優先権を主張して、昭和三七年八月一一日特許出願され、昭和四三年六月二八日の出願公告を経て、昭和四三年一一月一一日特許権設定登録（特許第五三一二四八号）されたものである（以下、この特許を「本件特許」という。）。被告は、昭和四七年八月二四日本件特許を無効とすることについて審判を請求した（昭和四七年審判第五九四九号事件）。この請求の理由は、本件発明が、実公昭三六ー四〇七一号公報（特許庁における甲第一号証）の「自己封鎖カプリング」にみられる封緘環を、米国特許第二五一四九七六号明細書（特許庁における甲第二号証、当審における甲第四号証、すなわち第二引用例）の「電子放電装置の容器のシーリング」にみられるシーリング、或は米国特許第一九〇六八二六号明細書（特許庁における甲第三号証）の「管継手」にみられるガスケツトに単に置換したか、又は単に組合せたにすぎないもので、当業者ならば容易に発明をすることができたものであり、法第二九条第二項の規定により特許を受けることができないことを要旨とするもので、証拠方法として、前記特許庁における甲第一号証ないし第三号証が申出、添付されていた。
その後、昭和四九年二月五日に至つて、被告は右審判手続において無効審判請求補充書と題する書面を提出した。その内容は、「請求人（本訴被告）はさきに無効審判を請求したが、ここにまた、英国特許第五五五六九二号明細書（特許庁における甲第四号証、当審における甲第三号証、すなわち第一引用例）及び米国特許第二六〇四五〇七号明細書（特許庁における甲第五号証）を補充し、無効事由をより明確にする。」というもので、無効理由については、「特許庁における甲第一号証及び第四号証にみられる本件特許出願前公知である管継手の密封機構を特許庁における甲第二号証、第三号証及び第五号証等で公知である密封機構に置換えることは、当業者にとつて容易なことであり、この間に何らの新規性ないし進歩性を見出すことはできない。」ことを要旨とするものであり、証拠方法として前記特許庁における甲第四号証及び第五号証が申出、添付されていた。
右の特許庁における甲第四号証（第一引用例）は、英国特許明細書であるが、その完全明細書受理の日は一九四三年九月二日であり、同年中に英国において印刷、頒布されていた。しかしながら、この刊行物が特許庁資料館に受入れられたのは昭和四〇年一一月一六日のことであつた。
以上の経緯を経て、特許庁は昭和五〇年七月二二日本件特許を無効にするとの審決をした。その理由の要旨は、本件発明が、第一引用例記載の継手の密封環の代りに第二引用例記載の密封環を適用したものと同一で、両引用例から当業者が容易に想到することができたもので、特許法第二九条第二項の規定に違反して特許されたものであるというのであつた。
２　原告は、特許庁が、第一引用例を重要な証拠とする無効の主張について、これを排除することなく、その主張、証拠を採用して、本件特許を無効とするとの審決をしたのは、法第一二四条の規定に違反する違法がある、と主張する。
前記認定の事実によれば、本件発明の特許出願についての優先権主張日は一九六一年（昭和三六年）八月一一日であり、第一引用例は英国特許明細書で遅くとも一九四三年（昭和一八年）中には英国において印刷、頒布されているから、これが本件発明の特許出願前に外国において頒布された刊行物であることは明らかである。そして、この刊行物が特許庁資料館に受入れられたのは昭和四〇年一一月一六日のことであり、それ以前にこれが日本国内において頒布されたとの事実を認めるに足る証拠はないから、これが本件発明の特許出願前に日本国内において頒布された刊行物に該らないこともまた明らかである。
ところで、法第一二四条は、「特許が特許出願前に外国において頒布された刊行物に記載された発明又はその発明に基いてその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができた場合における発明についてされたときは、その特許についての前条第一項の審判は、特許権設定の登録の日から五年を経過した後は、請求することができない。」と規定しているが、この規定は、旧特許法（大正一〇年法律第九六号）が現行法（昭和三四年法律第一二一号）に改正されるに当り、旧特許法に規定されていた特許無効審判請求についての五年の除斥期間（第八五条）が廃止されることとなり、また、特許無効の理由となるべき刊行物の範囲（第八四条第一項第一号、第五七条第一号、第一条、第四条第二号）が外国において頒布された刊行物にまで拡張されることになつたことから、それでは余りに権利関係が不安定になるので、一定の限度でその不安定化を防止する必要があるとの要請に基づくものであつて、当該特許が特許出願前に外国において頒布された刊行物に記載された発明又はその発明に基いて当業者が容易に発明をすることができる発明についてなされたものであるときには、その場合に限つて、時日の経過による権利関係安定の要請を、真に特許して保護するに値する発明保護の要請に優先させたものと解される。換言すれば、ここに規定された発明についてなされた特許に限つては、特許登録の日から五年を経過した場合に、それだけの時日を経過したことによる権利関係の安定化を優先させ、本来は無効原因があるにかかわらず、もはや当該特許が無効とせられることはないとした趣旨のものと解される。


主　　　文
一　被告は、原告Ａに対し金二万六一一八円、同Ｂに対し金四〇万二〇七六円を支払え。
二　原告Ｂのその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
四　この判決第一項は仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告Ａに対し金二万六一一八円、同Ｂに対し金五四万一二一六円を各支払え。
２　主文第三項と同旨。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は高圧ガスの製造販売を業とする株式会社であり、原告Ａは昭和五二年一〇月二一日、同Ｂは昭和五四年一一月一二日にそれぞれ被告に雇用され、いずれも、その後継続して勤務してきたものである。
２　原告らは、昭和五七年度、昭和五八年度とも、全労働日の八割以上の出勤をしてきた。
３　被告就業規則には、当該年度に行使しなかつた有給休暇日数は翌年度に限り繰越し行使できる、有給休暇に関する勤続年数の起算日は毎年一月一日とする旨の定めがある。
４　したがつて、原告らが、昭和五八年度、昭和五九年度に行使しうる有給休暇日数は別表（一）の１記載の日数と前年度の繰越し分であるところ、原告らはそれぞれ別表（二）記載の日に有給休暇を行使した。
５　被告の賃金支払は二〇日締め翌月一〇日払いの定めであるところ、原告らの平均賃金算定の基礎となるべき賃金額は、別表（三）の１、２の各賃金欄（ただし、括弧表示のなされていない金額）記載のとおりである。６　以上によると、原告らは被告に対し、右有給休暇に対する賃金として別表（四）の未払賃金合計額欄（ただし、括弧表示のなされていない金額）記載のとおりの賃金請求権を有するが、労働基準法に違反して被告はこれを支払わない。７　よつて、被告に対し、原告Ａは右未払賃金一万三〇五九円及びこれと同一額の附加金、同Ｂは同二七万〇六〇八円及びこれと同一額の附加金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実のうち、被告が原告ら主張のとおりの会社であることは認める。なお、被告と原告らは運送請負契約を締結しているものであり、その関係は雇用契約関係ではない。
２　同３のうち、被告に原告ら主張のような定めのある就業規則があることは認める。
３　同４のうち、原告らがその主張のとおり有給休暇を行使したことは認める。４　同５のうち、被告の賃金支払が原告らの主張のとおりの定めであることは認める。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　まず、被告と原告らの間の契約関係の性格について判断する。被告が高圧ガスの製造販売を業とする株式会社であることは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一号証、第四ないし第一七号証、第一八号証の一ないし八、第一九号証の一ないし三、第二〇号証の一ないし三、第二一号証、第二四号証、原告ら各本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、原告Ａは昭和五二年一〇月二一日、同Ｂは昭和五四年一一月一二日より、被告の下で、被告による配送区域、配送先等の指示に従つて、高圧ガス配送及び検針、集金等の業務に従事してきたこと、原告らは、社内では準社員とされているものの、正社員に準じ一応の出退勤時間が決まつており、遅刻、早退の際の支給額控除の規定もある他、制服の着用等も義務付けられていること、原告らは右被告の指示による業務以外の業務には従事しておらず、被告から受ける金員で生活していること、被告は原告ら準社員のみで構成する労働組合と労働協約を締結するなどしており、また、原告らについても源泉徴収や雇用保険等の一部負担をしていることが認められる。以上によれば、被告と原告ら間に支配従属関係があることは明らかであつて、その関係は雇用契約関係（厳密には労働契約関係）であると解するのが相当である。二　次に、原告らの有給休暇について検討する。
１　原告らは準社員とされてはいるものの、被告と雇用契約関係にあることは右のとおりであり、成立に争いのない甲第二号証及び原告Ｂ本人尋問の結果によれば、被告の就業規則は一種類だけで、その適用対象も格別限定されていないことが認められるから、原告らにも当該就業規則が適用されるというべきである。そして、各就業規則には、当該年度に行使しなかつた有給休暇日数は翌年度に限り繰越し行使ができる、有給休暇に関する勤続年数の起算日は毎年一月一日とする（なお、これが、年度中途の採用者の場合、その年の一二月三一日に勤続一年を経過するものとして扱う趣旨であることは、右就業規則上の他の有給休暇に関する規定に照らしても明らかである。）旨の定めがあることは当事者間に争いがなく、前記一の認定事実及び弁論の全趣旨によれば、原告らはいずれも雇用以来継続勤務してきたもので、昭和五七年度、昭和五八年度とも全労働日の八割以上を出勤したことが認められる。
したがつて、前記認定の原告らの雇用日に従えば、原告らが就業規則上行使しうる昭和五八年度、昭和五九年度の有給休暇日数は別表（一）の１記載の日数と前年度の繰越し分となる。
２　また、原告らがそれぞれ別表（二）記載の日に有給休暇を行使したこと、被告の賃金支払が二〇日締め翌月一〇日払いの定めであることは当事者間に争いがなく、前掲甲第四号証、第一八号証の一ないし八、第一九号証の二、三、第二四号証及び原告らの各本人尋問の結果によれば、原告らの平均賃金額算定の基礎となるべき賃金額は別表（三）の１、２の各賃金額欄（ただし、括弧書を並記している場合は括弧内の金額）記載のとおりであることが認められる。３　以上によれば、被告は原告らに対し、右有給休暇に対する賃金として別表（四）の未払賃金合計額欄（ただし、括弧書を並記している場合には括弧内の金額）記載のとおりの金員の支払義務がある（計算関係は別表（三）の１、２及び別表（四）参照）。
三　進んで附加金の支払について検討する。
被告が労働基準法に違反して原告らが行使した有給休暇に対する賃金を支払つていないことは明らかであるので、同法一一四条に従い、被告に対し附加金の支払を命ずるべきである。


請求人（原告）は、意見書を提出し、右の拒絶理由１について、本願考案の主たる目的は、紙幣の識別を容易にすることであり、パンチ孔の穿設に伴う紙幣の耐久性の問題については、請求人（原告）は、審判官指摘のような懸念を全く持ちあわせていない
紙幣がボロボロになるまで循環使用されるということは現状では考えられず、紙幣としての機能、価値を維持する点から、適当なサイクルで新旧紙幣が交換されるのは常識であるから、この限りにおいては審判官認定のような問題は生じない
仮に、耐久性が劣るというのであれば、新旧紙幣の交換サイクルを早めるとか、あるいはその紙の質を変える等の他の行政的又は技術的手段により改良ないし改善されればよいのであつて、だからといつてこの考案の識別容易性という効果が否定され、更に、そのことだけで、本願考案自体が産業上利用できるものでないとするのはいかにも短絡的である
このように考えると、ある考案が、一定の新しい効果を達成するが同時に他の技術的不利益を生ずる場合、それをもつて産業上利用できないとすることの不当性はいうまでもないことで、そのことは即座に理解できるものである旨、また、右の拒絶理由２について、この理由が何をいわんとしているのか請求人（原告）には定かでないが、本願考案の「表面にパンチ孔を穿設した紙幣」の構造がどうして公の秩序を害することになるのであろうか
盲人をはじめとして紙幣の識別を容易にし、紙幣サイズの統一を可能にするこの考案は、通貨行政上の役に立つことはあれ、これが公の秩序を害することになるとは、どう考えてみてもおかしい
実用新案法第四条の規定は、その考案が本来の目的に使用された場合に公の秩序を害するおそれのある場合を規定しているのであつて、本来の目的以外に不当に使用され、その結果公の秩序を害するおそれのある場合などは包含されないのである
そうでなければ、例えば、ピストルや刀剣類に関する考案がそれらが暴力団に使用される場合があるからといつて本条に該当したり、あるいは紙幣や通貨の製造装置がもしかしたら偽造に使用されるかもしれないといつて本条で拒絶されることになり、明らかに不当な結果を招く旨述べている
そこで、本願考案に対する前記拒絶理由と、それについての請求人（原告）の意見を対比検討するに、まず、拒絶理由１の産業上の利用性について、請求人（原告）は、本願考案に係る紙幣の耐久性が劣る点は、紙幣の紙質の変更あるいは新旧紙幣の交換サイクルを早める等の技術的又は行政的手段により改良ないし改善されればよいのであり、耐久性が劣るからといつて、本願考案の識別容易性という効果が否定され、そのことだけで本願考案が産業上利用できないとするのは短絡的である旨主張する
なるほど、請求人（原告）が主張するとおり、紙幣に対しパンチ孔を穿設した結果、識別が容易になるという一応の効果が奏されるとはいえるが、他方において、紙幣が日常の社会生活、経済活動において流通使用されている状態を考えてみると、現行の紙幣に比べ、パンチ孔を穿設したために耐久性の低下といつた欠点の生じることもまた容易に理解することができるところである
ただ、この欠点は一見すると、請求人（原告）が主張するように紙幣の紙質の変更あるいは新旧紙幣の交換サイクルを早める等の別途の配慮により解決可能な問題であるとみられなくもない
しかしながら、紙幣も含めた通貨は、現代の複雑な社会生活、経済活動の基礎をなすものであるから、その安定を図るために国によつてその発行がなされ、信用の裏付けがなされているところであつて、通貨の製造のために重大な配慮がなされていることは多言するまでもなく周知の事実である
そして、高額な通貨として用いられることの多い紙幣の製造に当たつては、その信用が容易に失われることがなく、相当長期間の流通使用にも充分耐え、かつ、偽造等を防ぐために、特別な材質の素材を用い、その製造においても複雑な透し模様等を取り入れ、その上多数色調の特殊インキを使用して、多種類の模様が特別の印刷機によつて印刷製造されていることは一般に知られており、時折社会問題となる紙幣偽造事件において、紙幣偽造は到底採算が取れないといわれるほどに、高度な技術と厖大な経費によつて実現されているものである
叙上のように、紙幣に対する信用を維持するために、国の通貨行政においては従来からも高度な技術と厖大な経費を必要としていることを考慮すると、パンチ孔の穿設による紙幣の耐久性の低下ということは、請求人（原告）主張のような別途配慮されれば足りるといつた単純な欠点ではなくて本質的な問題であり、通貨行政に対して従来の紙幣と異なつた材料（用紙、インキその他）の開発や製造手段の変更あるいは交換サイクルの短縮等予想もできないほどの技術上、経済上の追加的負担をもたらすことは極めてみやすいところである
それにまた、請求人（原告）の主張するところの、紙幣にパンチ孔を穿設したことにより、盲人にとつて紙幣の正確な識別が可能になるという効果も、実際上問題はそれほど単純なものではない
盲人は、通常、正常人よりも視覚以外の感覚が鋭敏であつて、正常人にとつてその識別が困難なものであつても、手先の触覚によつて微妙な差異を容易に知覚し得る能力を持つているものであり、なにも紙幣にパンチ孔を穿設しなければ盲人にとつて識別が困難であるとか、パンチ孔を穿設したからといつて直ちに識別が可能になる、といつたものでもないと考えられる
かえつて、パンチ孔の存在により正常人が偽造紙幣を真貨と誤認する危険の大きくなることさえ考えられるのである
以上のような事情を勘案すると、本願考案は、本質上紙幣の耐久性の低下や通貨行政に対する大きな負担等パンチ孔の穿設によりもたらされる利点をはるかにこえた重大な不利益を伴うものであり、また、その利点とするところも到底高く評価しなければならないものとはいえないので、結局のところ、産業上利用することができる考案に当たらないものというべきである
次に、拒絶理由２について、請求人（原告）は、本願考案が秦する効果を挙げて、これが公の秩序を害するとすることはおかしいと主張し、実用新案法第四条は、考案が本来の目的に使用された場合に公の秩序を害するおそれがある場合を規定しているのであつて、本来の目的以外に不当に使用され、その結果公の秩序を害するおそれがある場合などは包含されないと述べている
ところで、紙幣を含む通貨は、拒絶理由１についての検討においても触れたように、現在の社会生活、経済活動の基礎をなすものであり、通貨に対する信用がひとたび失われると収拾のつかない混乱に陥り、ひいては国の存立を危険ならしめるのであるから、通貨の信用を危険に瀕せしめる行為に対して、国が厳しい態度で臨み、その発行権限を国が掌握し、紙幣の様式等を法律で定めるとともに、その偽造、変造、行使の行為を刑法により厳しく禁止しているのである
このことを考えると、刑法第一四八条及び第一四九条に規定される違法行為となる、あるいは少なくともそのおそれがある行為となる以外はその実施がほとんど不可能であり、また、私人によるそのような違法行為をそそのかすことにもなりかねない本願考案は、やはり公の秩序を害するものといわなければならない
更に、本願考案がその対象とする紙幣は、法律によつて一般人が改変を行うことを禁止しているものである以上、現実の紙幣について本願考案の効果を確認しようとしても、それが直ちに違法の行為につながるものになることは明らかである