したがつて、本件登録意匠との類否の判断の対象とすべき意匠は、引用刊行物（乙第三号証、審判手続における甲第一号証、別紙（二）参照）に図示されている意匠（以下「引用意匠」という。）と同じ寸法比のものに限定されるべきである。しかるに審決は、右引用刊行物の付表に記載されている文字と数字に基づいて、右刊行物記載の蛇口接続金具の雄ねじ筒と円筒部の長さの比は一四対二〇であるとしてその意匠を把握したうえ、本件登録意匠と対比して類否の判断をなしたものであるから、視覚によらず、観念的に把握した、意匠法上の意匠でないものと対比したものというべく、意匠法第二条第一項及び第三条第一項第三号の規定の解釈を誤つたものである。
３　取消事由（三）
審決は、本件登録意匠と引用意匠との差異、すなわち正面水平方向の雄ねじ筒と円筒部の長さ比及び直径の比の対比について認定を誤り、その結果、両意匠の類否の判断を誤つて、本件登録意匠が引用意匠に類似するとした違法がある。物品の形状とは、物品（物体）が空間を仕切る輪郭であるから、形状の意匠の類否の判断においては、美感の共通性に影響を及ぼすべき、物品が空間を仕切る輪郭、すなわち外形形状すべてについて考慮すべきことは当然である。したがつて、形状の意匠である本件登録意匠と引用意匠との類否の判断をなすに当たつては、その要部をなす、互いに連設した雄ねじ筒と円筒部との正面水平方向における外形、すなわち雄ねじ筒と円筒部のそれぞれの長さのみならず、その直径も対比する必要がある。
けだし、雄ねじ筒と円筒部との長さの比が同じであつても、雄ねじ筒と円筒部との直径の比、雄ねじ筒の長さと直径の比、円筒部の長さと直径の比、雄ねじ筒と円筒部を正面水平方向から見た場合の両者の面積比などの相違によつて、量感を異にし、看者に異なる美感を与えるものだからである。
ところで、本件登録意匠において、雄ねじ筒の長さと直径の比即ちＬ１／Ｄ１（別紙参考図に示す寸法比の記号をいう。以下、引用意匠を含め記号のみをもつて示す。）は〇・七、円筒部の長さと直径の比即ちＬ２／Ｄ２は〇・六七、円筒部と雄ねじ筒との長さの比即ちＬ２／Ｌ１は一・四三、正面水平方向から見た場合の雄ねじ筒の表面積と円筒部の表面積との比即ちＳ２／Ｓ１は二・一一であり、一方引用意匠において、雄ねじ筒の長さと直径の比即ちＬ３／Ｄ３は〇・五、円筒部の長さと直径の比即ちＬ４／Ｄ４は一・一五、円筒部と雄ねじ筒との長さの比即ちＬ４／Ｌ３は二・七七、正面水平方向から見た場合の雄ねじ筒の表面積と円筒部の表面積との比即ちＳ４／Ｓ３は三・三四である。
右のとおり、本件登録意匠の円筒部の長さと直径の比は〇・六七であるのに対し、引用意匠のそれは一・一五であつて、両者の比は約一対一・七と大きく相違しているので、本件登録意匠は看者に太短く剛直な感じを与えるのに対して、引用意匠は看者にそのような感じを与えず、両者は美感を異にしている。また、前記のとおり、本件登録意匠の雄ねじ筒の長さと直径の比が〇・七であるのに対し、引用意匠のそれは〇・五であつて、その比は約一・四対一と相当異なつており、かつ前記円筒部の長さと直径の比を比較した場合とは逆に本件登録意匠の方の数値が大きくなつているので、両意匠の美観上の相違がより明確となつている。
さらに、前記のとおり、本件登録意匠の円筒部と雄ねじ筒を正面水平方向から見た場合の表面積比が二・一一であるのに対し、引用意匠のそれは三・三四であつて、その比は約一対一・四強と相当の相違があり、かつ雄ねじ筒には外周全面にねじ山を有し、円筒部は外周が平滑であることから、雄ねじ筒と円筒部との片側表面積比の相違は、看者に異なつた量感を与え、両意匠の美感が異なる傾向をさらに助長している。
さらにまた、前記のとおり、本件登録意匠の円筒部と雄ねじ筒との長さの比は一・四三であるのに対し、引用意匠のそれは二・七七であつて、両者の比は約一対一・九強と大きく相違しているので、この点も両意匠の美感を一層異ならしめている。
しかるに審決は、本件登録意匠と引用意匠における各雄ねじ筒と円筒部との直径の比、雄ねじ筒と円筒部の各長さと直径の比などについて全く対比することなく、本件登録意匠と引用意匠との類否の判断を行つたものであつて違法である。
４　取消事由（四）
引用意匠は雄ねじ筒の外周面にねじ溝を形成していない。即ち、引用意匠につき付表の数値によつてねじ溝を有すると解することは誤りである。仮にねじ溝が形成されているとしても、そのねじ溝は形状、寸法等に種々のものが存するから、引用意匠の雄ねじ筒外周面に形成されているねじ溝がいかなる形状のものであるか特定することができない。
右のように、本件登録意匠との類否の判断に多大の影響を及ぼす引用意匠の右ねじ溝について、それが形成されていないか、形成されているとしても、一定の形状に特定できないにもかかわらず、審決は、右ねじ溝は特定の形状を有するものとして、本件登録意匠と引用意匠との類否の判断をなし、本件登録意匠は引用意匠に類似しているものとしたものであつて違法である。
第三　被告の答弁及び主張
一　請求の原因一、二は認める。
二　同三は争う。
審決の認定、判断は正当であり、原告主張のような違法の点はない。
１　取消事由（一）について
被告が、原告主張日時に、主張の通常実施権の設定を受け、その登録を了したことは認める。
ところで、登録意匠につき実施許諾を受けることによつて、実施権者は、許諾者からの侵害追及を免れ、かつ競業者に対して優位性を取得することができるが、他方、原告が主張する不争義務なるものを負うことになるとするならば、無効となることが明白な登録意匠を実施した場合にも実施料支払いを継続しなければならない不利益を受け、また一般消費者も実施品購入により、価格に含まれた実施料の支払いを強要される不利益を受けることになるのであつて、右不利益は、実施許諾によつて得られる利益よりも大きいものであり、したがつて、通常実施権者の故に不争義務を負うという原告の主張は理由がないものというべきである。また、訴外【Ａ】と被告間で締結された、本件登録意匠の意匠権についての通常実施権許諾契約においても、原告の主張する不争義務に関する条項、本件無効審判請求を取り下げる旨の条項はなく、被告には不争義務なるものはない。


２　取消事由（二）について
およそ、刊行物の記載から意匠を特定するに当たつては、図面のみならず図面の記号、文章ないしは付表の記号、数字に基づいて判断できることは当然である。引用刊行物（乙第三号証）は、ドイツ工業規格ＤＩＮ三五二三であり、その規格書が発行され、頒布される意義は、設計図のような正確な図法による形態を規格化しようとするのではなく、全体の概要を把握できる程度に図示された基本的形態に基づき、付表、記事によつて各部寸法等の重要箇所を明確に規格し、広く公衆に周知徹底を図ることにあるのであつて、付表により各部寸法を知得し、物品の現実的な形態を把握することが規格書の目的である。
してみれば、審決が、引用刊行物に記載されている図面に基づいて物品（蛇口接続金具）の基本的形態を把握し、本件登録意匠と対比するとともに、各部寸法については付表の記号、数字を参照し、その数値によつて、引用意匠との相違点を本件登録意匠の特徴ではないと認定した点に何ら誤りはない。
３　取消事由（三）について
原告が、本件登録意匠との寸法比算出の基礎としている意匠は、引用刊行物に直接図示されたものに限定し、付表の記号や数字を無視している点において、すでに類否の判断の対象を誤つている。
類否の判断の対象とすべき意匠を特定するについては、図面以外に記事等も斟酌することができるのであつて、引用刊行物の記載内容から、雄ねじ筒と円筒部の長さ比だけでなく、直径比を考慮しても、本件登録意匠とほぼ同一比率で構成された意匠を容易に把握することができる。
本件登録意匠の雄ねじ筒の直径は約二〇ミリメートル、円筒部の直径は約三〇ミリメートルであるのに対し、引用刊行物の付表には、雄ねじ筒の直径がＲ３／４、すなわち約二〇ミリメートルである場合に円筒部の直径は約三二ミリメートルである旨記載されており、両意匠は視覚でとらえた場合、ほぼ同一比率で構成されているのであり、原告が主張するように雄ねじ筒と円筒部の直径を考慮しても、本件登録意匠に特徴部分は存在しない。また、蛇口接続金具は定められた種類の直径を有するパイプに接続されるものであつて、その直径寸法は自ら決定され、意匠的には重要な要素となりえないことからしても、円筒部と雄ねじ筒の直径の対比は特に必要性を有しないものである。
もつとも、審決は、雄ねじ筒と円筒部の直径を無視したわけではなく、意匠的に判断する要素としては、雄ねじ筒と円筒部の長さの比を判断することをもつて足りるとしているにすぎない。
４　取消事由（四）について
引用意匠のねじ溝の部分は、ドイツ工業規格（ＤＩＮ）に定められたねじの図法に基づいて図示されたものであり、ねじ溝の形状については、引用刊行物の記事中に「ＤＩＮ二五九によるウイツトワース筒ねじ」と記載されている。右ウイツトワース筒ねじがウイツトねじであることは明白である。
右のとおり、本件意匠におけるねじ溝の形状は特定されているものというべく、原告の主張は失当である。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一（特許庁における手続の経緯）及び二（審決の理由の要点）については、当事者間に争いがない。
二　そこで、審決を取り消すべき事由の存否について検討する。
１　取消事由（一）について
被告が、昭和五七年七月二七日に、本件登録意匠権について、当時の専用実施権者【Ａ】から、期間を昭和六六年三月一七日までとして通常実施権の設定を受け、昭和五七年一一月二九日その登録を了したことは、当事者間に争いがない。ところで、原告は、通常実施権者たる被告が本件無効審判の請求をなすことは信義則に反し、許されない旨主張する。
しかしながら、専用実施権者から通常実施権の設定を受けた者が、当然に、実施許諾を受けた登録意匠の登録の無効の審判を請求することができないということになると、無効事由を含むと判断される登録意匠の実施をした場合においても実施料の支払いを継続しなければならないという不利益を受けることになり、これをも甘受するものとすべき合理的理由はないから、通常実施権者であつても、右無効審判を請求することは、特段の事情のない限り、信義則に反するものではないものと解するのが相当であり、右特段の事情の存在につき主張、立証のない本件では、原告の右主張は理由がない。
２　取消事由（二）について
成立に争いのない乙第三号証によれば、引用刊行物（ドイツ工業規格ＤＩＮ三五二三）には、別紙（二）記載のとおり、蛇口接続金具の正面水平方向における形状と右金具の雄ねじ筒の断面形状が図示されていること、同図には数値の表示はなく、付表に数値が記載されていることが認められる。
ところで、原告は、本件登録意匠の類否の判断の対象とすべき意匠は、右引用刊行物に図示されている意匠、即ち引用意匠と同じ寸法比のものに限定されるべきであるのに、審決は、引用刊行物の付表に記載されている数値に基づく、正面水平方向の雄ねじ筒と円筒部の長さの比により、意匠を把握して、両意匠の類否の判断をなしたものであるから、視覚によらず、観念的に把握した、意匠法上の意匠でないものと対比した違法がある旨主張する。
しかしながら、いわゆる引用意匠につき、本件のように刊行物の記載によつてその意匠を把握特定するに当たつては、図面のみならず、文章による表現を参照できるものと解するのを相当とする（意匠法第六条第四項ないし第八項参照）。そして、前掲乙第三号証によれば、本件における刊行物（同号証）はドイツ工業規格書であることが認められるところ、同号証と本件口頭弁論の全趣旨とによれば、このような規格書は、物品の形態について全体の概要を把握できる程度に図示し、この図示された基本的形態に基づいて、付表等文章によつて各部の寸法等を明確に規格したものとして作成、提示されているものと解するのが相当である。右刊行物につき、右のように解すべき妨げとなる特段の理由は見出せない。してみれば、審決は、前記当事者間に争いのない「審決の理由の要点」の記載から明らかなとおり、本件登録意匠と対比すべき引用意匠を、引用刊行物における図面に基づいて物品蛇口接続金具の基本形態として把握して特定したうえで、その要旨を認定し、引用意匠と本件登録意匠とを対比して、その要部を認定し、両意匠の相違点の一つである正面水平方向の雄ねじ筒と円筒部の長さ比については、外観上さほど大きな差異ではなく、引用刊行物の付表の数値を参照し、この数値によつて本件登録意匠とほぼ同一比率のものが表示されていることからみても、本件登録意匠の特徴とすることはできず、右相違点は部分的なものである旨認定して、要部において共通している両意匠は全体として類似しているものと認定、判断したものであるから、誤りはない。


原告が提出する成立に争いのない甲第一六号証は、本件と事案を異にし、適切でない。
なお、原告は、意匠は文字、符号などで特定することは許されない旨の主張の根拠を、甲第一〇号証の一、二（意匠審査基準）にも求めているが、同号証中２・（４）の記載は、意匠を、願書又は図面中に文字、符号などを用いて形状、模様及び色彩に関して説明をすることができることを前提に、その説明が抽象的であつて意匠の特定ができない場合をもつて登録をすることができない一例としていると解すべきものであつて、およそ意匠の特定に当たつて図面以外の文字、符号を用いてはならないことを意味するものではない。
よつて、原告の（二）の主張は採用することができない。
３　取消事由（三）について
前掲乙第三号証、成立に争いのない甲第五号証によれば、本件登録意匠、引用意匠はともに、蛇口接続金具に関するものであつて、本件登録意匠の要旨は、雄ねじ筒と円筒部とを連設してなるもので、雄ねじ筒の内面には六角棒ハンドル挿入用の断面正六角形の孔部を、円筒部の内面に雌ねじ部をそれぞれ設け、雄ねじ筒の直径を円筒部の直径より小とし、正面水平方向において両者の長さ比を一対約一・四三としたものであり、引用意匠の要旨は、雄ねじ筒と円筒部とを連設してなるもので、雄ねじ筒の内面には六角棒ハンドル挿入用の正六角形をずらして二個重ねた断面形状の孔部を、円筒部の内面に雌ねじ部をそれぞれ設け、雄ねじ筒の直径を円筒部の直径より小とし、正面水平方向において両者の長さ比を一対約二・七七としたものと認められる。
そこで、両意匠を対比するに、両者はともに、基本的形態において、その内面に六角棒ハンドル挿入用の孔部を設けた雄ねじ筒とその内面に雌ねじ部を設けた円筒部とを連設し、雄ねじ筒の直径は円筒部の直径より小であつて、段違い状となし、正面水平方向の長さは雄ねじ筒に対し円筒部の方を長くした構成であつて、両意匠は、この点において共通しているということができ、各共通点は蛇口接続金具の意匠として全体的なまとまりを形成すべきものであることは明らかであるから、右基本的構成態様は、看者の注意を惹くものであつて、両意匠の要部をなすものと認めるのが相当である。
ところで、本件登録意匠と引用意匠は、正面水平方向における雄ねじ筒と円筒部との長さ比に前記認定のとおりの差異があり、また、前掲甲第五号証、乙第三号証によれば、両意匠の雄ねじ筒の長さと直径の比、円筒部の長さと直径の比などについて原告主張のとおりの差異があることが認められるけれども、雄ねじ筒の長さと直径の比に関する両意匠の差異はさしたるものとはいえず、右乙第三号証によれば、引用刊行物の付表には、円筒部の長さ二〇ミリメートル対直径三二ミリメートル、あるいは長さ二五ミリメートル対直径三九ミリメートルなる本件登録意匠におけるそれと僅かの違いがあるにすぎない比率となる寸法も表示されており、雄ねじ筒と円筒部との直径の比についても、本件登録意匠におけるそれと僅かの違いがあるにすぎない比率のもの（雄ねじ筒の直径二〇ミリメートル対円筒部の直径二七ミリメートル）が表示されていることを認めうることなどからすると、本件登録意匠の雄ねじ筒及び円筒部の各長さ及び直径の数値、そしてそれらの各比率は、引用意匠との対比において、本件登録意匠の特徴とすることはできないから、本件登録意匠と引用意匠の前記差異は部分的なものにすぎず、前記のとおり要部において共通している両意匠は、全体として類似しているものというのを相当とする。したがつて、審決が、本件登録意匠と引用意匠における各雄ねじ筒と円筒部との直径の比、雄ねじ筒と円筒部の各長さと直径の比など原告主張の点が両意匠の差異としてこれらを対比することなく、両意匠の類否の判断を行つたことには、結局何ら違法はなく、原告の（三）の主張は理由がない。
４　取消事由（四）について
原告は、引用意匠は雄ねじ筒の外周面にねじ溝を形成していないと主張し、その理由として、引用意匠につき付表の数値によつてねじ溝を有すると解することは誤りであると述べる。然しながら、引用意匠につき本件のように刊行物の記載によつてその意匠を把握特定するに当たつては、図面のみならず付表等文章による表現を参照できると解するのを相当とすること、及び本件における刊行物（前掲乙第三号証）がドイツ工業規格書であつて、同刊行物に図示された基本的形態に基づいて付表等文章によつて各部の寸法等を明確に規格したものとして作成、提示されていると解すべきものであることは前説示のとおりであり、しかして、同号証の記載と本件口頭弁論の全趣旨とによれば、引用意匠のねじ溝の部分は、右のドイツ工業規格に定められたねじの図法に基づいて図示されたものであることが認められるので、してみれば、引用意匠は、雄ねじ筒の外周面にねじ溝を形成していると解することができるから、原告の右主張は採ることができない。
そして、前掲乙第三号証によれば、引用刊行物の記事中に、引用意匠のねじについて、「ＤＩＮ二五九によるウイツトワース筒ねじ」と記載されていることが認められ、この事実によれば、右記載によつてねじ溝の形状は特定されているものと認めることができる。原告が提出する成立に争いのない甲第一二号証は本件と事案を異にし適切でないし、同様甲第一五号証の一、二によつても右認定を左右するに至らない。
したがつて、原告の（四）の主張も理由がない。
なお、ねじ溝の形状は、類否の判断を支配する要部とは認められないから、審決が、ねじ溝の形状について、両意匠の類否の判断の要部としなかつたことに誤りはないものというべきである。
以上のとおりであつて、審決には、原告主張の誤りはない。三　よつて、審決の違法を理由にその取消しを求める原告の本訴請求は、理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条の各規定を適用して、主文のとおり判断する。
（裁判官　秋吉稔弘　竹田稔　濱崎浩一）
別紙（一）、（二）及び参考図（省略）


主　　　文
一　原告に対し、被告酔心興業株式会社及び被告株式会社永楽はそれぞれ金二一五万九一五二円、被告株式会社酔心は金一〇七万九五七六円並びにそれぞれ右各金員に対する昭和五六年六月一五日以降支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
二　訴訟費用は被告らの負担とする。
三　この判決は仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文同旨の判決及び主文第一項につき仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する被告らの答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、昭和五四年五月ころから昭和五五年四月ころの間に、開発課において九名から成るプロジエクトチームにより、ビデオゲーム「パツクマン」（以下、括弧書きで「パツクマン」と表示する場合は、ビデオゲーム「パツクマン」のことをいう。）を作成し、同年五月二二日、原告の著作の名義の下に、これを公表した。
２「パツクマン」の内容
「パツクマン」は、追跡劇をテーマにしたアニメーシヨン映画である。その内容は、以下のとおりである。
（一）　影像の基本的構成
登場人物は、①オイカケアカベイ、②マチブセピンキー、③キマグレアオスケ、④オトボケグズタと各命名されたモンスターと、⑤パツクマンである。画面上には、目標（一）②のとおりの迷路と画面中央にモンスターの巣が表示される。迷路上には二四〇個のエサと四個のパワーエサが点在し、パツクマンは、エサを食べながら移動する。パツクマンの移動は、操作レバーによりプレイヤーが操作する。
パツクマンの移動に応じ、モンスターが、それぞれの個性に応じた型でパツクマンを追跡し、これを食べようとする。しかしながら、パツクマンがパワーエサを食べると、この関係が一時逆転し、パツクマンが、モンスターを追跡し、これを食べることができる。パツクマンがモンスターを食べると、高得点が得られる。
（二）　登場人物の説明
（１）　モンスター（目録（一）①参照）
イ　常に服のすそをヒラヒラ動かし、進行方向に目を向け迷路上のエサの上を通過して移動し、パツクマンの移動に対しそれぞれ左記の性格を有している。①　オイカケアカベイ　追跡中はパツクマンを昀短距離で追跡し休息中は画面右上付近を動き回る。
②　マチブセピンキー　追跡中はパツクマンの口の向いている三つ先のマスに向い待伏せをし、休息中は画面左上付近を動き回る。
③　キマグレアオスケ　追跡中は①とパツクマンを中心とする点対称のマスを目指し、休息中は画面右下付近を動き回る。
④　オトボケグズタ　追跡中はパツクマンから半径約一三〇ドツトの外では①の性格をもつてパツクマンを追跡し、右半径内ではパツクマンの移動と無関係に動く。ロ　前述のとおりパツクマンがパワーエサを食べるとモンスターがパツクマンを追跡するという関係が逆転するが、この時モンスターはこん色のイジケ顔となり逃走音を発しながら移動方向を反転し逃げ出す（目録（一）（２１））。パツクマンがイジケモンスターにかみつくと効果音とともに画面上に得点が表示されかみつかれたモンスターは目玉だけとなつて巣に戻り、巣に戻るとともに再生されて出てくる（目録（一）（２２））。
また、逆転した状態から元に戻る直前にイジゲモンスターは点滅しその旨警告する。
（２）　パツクマン
パツクマンは、プレイヤーが操作レバーを上下左右の四方向に動かすことにより、指示どおりの方向に進行し、常に進行方向に口をパクパクさせ、エサと口が一致した時にエサを食べる。そしてモンスターに食べられると効果音とともに消滅する（目録（一）⑦）。
（三）　影像の説明
「パツクマン」の影像は、（１）アトラクト影像、（２）プレイ影像、（３）挿入影像に分析することができる。
（１）　アトラクト影像においては、登場人物とゲームルールの説明及び擬似プレイによるゲームの説明がされる（目録（一）①、②）。（２）　プレイ影像は、ゲーム機にプレイヤーがコインを投入した後、目録（二）の楽譜の音楽が演奏され、プレイヤーがパツクマンをどの道順で移動させ、どこで停止させるかによつて、各モンスターの移動順序に変化が生ずるが、その変化は有限である（目録（一）③ないし⑧、〈⑪、⑫、⑮、⑯、⑲ないし（２２））。（３）　挿入影像は、目録（三）の楽譜の音楽に合わせて、三種類のアニメーシヨンが画面に映し出される。
第一影像は、画面右端中央から左端へ赤色モンスターがパツクマンを追跡し、いずれも左端に消えていき、次に消えた箇所から、巨大化したパツクマンが、紺色に変わつたモンスターを追跡し、画面右端へ消えていく（目録（一）⑨、⑩）。第二影像は、画面ほぼ中央に白色のピンが表示され、右端からパツクマンが現われ、左へ移動し、続いてパツクマンを追つて赤色モンスターが右端から左へと移動するが、白いピンに赤色モンスターの服のすそがひつかかり、服が伸びてモンスターは左へ進行できなくなる。やがて、服がちぎれ、モンスターは、目を上方に向け、次に服のちぎれた方を見るため右下を向く（目録（一）⑬、⑭）。第三影像は、右端からパツクマン、それを追つて服に継ぎをした赤色モンスターが現われ、左へ消えていき、左へ消えた後、脱がされた服を引きずつて赤色モンスターの中身だけが、腰を動かしながら、左端から現われ、右端へ消えていく（目録（一）⑰、⑱）。
（四）　以上のとおり、「パツクマン」は、単純なゲームを越えて、それぞれの個性を持つたモンスターとパツクマン（それはプレイヤー自身でもある。）とのスリリングなチエイサー物アニメーシヨン映画である。すなわち、モンスターの目の動き、その表情は非常にコミカルである一方、モンスターの移動速度等により、プレイヤーをして肉迫するモンスターからの逃走を非常にスリリングなものとしているのである。また、挿入影像は全くアニメーシヨンそのものである。
３　「パツクマン」の映画の著作物該当性
「パツクマン」は、以下に説明するとおり、著作権法上の映画の著作物に該当する。
（一）　ビデオゲーム機の説明
（１）　ビデオゲーム機の特徴


ビデオゲーム機とは、コンピユーターシステムの記憶装置（ＲＯＭ）に収納されたプログラム（命令群とデータ群）を中央処理装置（ＣＰＵ）により読みとり、順次その命令を実行してブラウン管上に移動影像及び固定影像として映し出し、また、その移動変化に応じて音楽及び効果音をスピーカーから発生させる、ゲームプレイヤー介入型コイン作動式ゲーム機である。
ゲームプレイヤーは、ブラウン管上の移動影像及び固定影像の変化を見ながら、操作部を操作して特定の影像をコントロールして、両影像が表現するゲームストーリーに参加して楽しむことができる。
（２）　ビデオゲーム機の影像
ビデオゲーム機の影像は、プレイヤーの介入が可能なプレイ影像並びにプレイヤーの介入が不可能で、ＲＯＭに収納されたプログラムに基づいて一定時間単位の連続影像が繰り返し表現されるアトラクト影像及び挿入影像の三つに分けられる。但し、挿入影像がないものもある。
イ　プレイ影像
コイン投入後に表現される影像である。プレイヤーは特定の影像をコントロールし、移動影像及び固定影像が表現するゲームストーリーに参加でき、一定条件（時間又は失敗の回数）になるまでプレイできる。効果音、音楽が発せられる。移動影像及び固定影像は、プレイヤーの操作による特定影像の変化に応じた変化をするため、プレイヤーの操作に基づいて全影像が変化している様に見えるが、プレイヤーの操作に基づいて移動影像及び固定影像に一定の変化をさせる命令がプログラムの命令群の中に組み込まれているのであつて、プレイヤーが変化させているのではない。したがつて、あるプレイヤーが行なつたと同一の操作を別のプレイヤーが行なつた場合には、移動影像及び固定影像の変化は必ず同一となる。すなわち、プレイ影像はＲＯＭに収納されたプログラムに基づいて現われる。
ロ　アトラクト影像
ゲーム終了後又は電源入力後コインが投入されるまでの間、規則的に繰り返し表現される影像である。この影像は、ＲＯＭに収納されたプログラムに基づいて現われる。音楽及び効果音は出ないことが多い。
ハ　挿入影像
プレイヤーがプレイ中に一定条件を満たす毎に表現される影像である。この影像は、ＲＯＭに収納されたプログラムに基づいて現われる。音楽及び効果音を伴うことが多い。
（３）　ビデオゲーム機の影像表示原理及び音の発生原理
イ　全体の構成
影像並びに音楽及び効果音と関係のある部分は、ＲＯＭ、制御回路、表示装置及び操作装置であるので、これらの部分を次に掲げる図に基づいて説明する。（図一）
図中のＡは表示装置（ブラウン管とスピーカー）である。この装置はＢの制御回路から出力される電気信号を受け、それらに応じて各種の影像並びに音楽及び効果音を外部に表現する。
Ｂの制御回路とは、Ｃ´及びＣのＲＯＭに収納されたプログラム（命令群及びデータ群）をＣＰＵにより読みとり、表示装置Ａのブラウン管上のどの場所に表示するか、どのように移動させるか、スピーカーからどのような音楽、効果音を発するか等を電気信号として表示装置に出力する。また、プレイ影像表示時には、Ｄの操作装置から電気信号を受け、それに応答するように作られた前記プログラム（命令群）に基づいて同様に電気信号を出力する。
操作装置Ｄは、プレイヤーによつて操作され、制御回路Ｂから送られてきている電気信号をスイツチやボリユウム等によつて変化させ制御回路に送り返す。
＜１２４７０－００１＞
ロ　ブラウン管の働き
家庭用テレビのブラウン管の画面が、走査線の走査によつてフレームが三〇分の一秒ごとに入れ替わつていることは知られているが、ビデオゲーム機のブラウン管の画面は、同様に六〇分の一秒ごとに入れ替わつている。この入れ替わりを利用して、像の変化を表示している。たとえば、ある像の画面上の位置を少しづつ変化させたフレームを入れ替えれば、人間の目にはその像が移動しているように見える。
ハ　プログラム（命令群とデータ群）
命令群とは、多数かつ多種の命令を二進数にした上、電気信号の形でＲＯＭに記憶させたものである。
データには、影像データと音楽及び効果音のデータがある。影像データとは、ブラウン管に表現される絵柄、文字等の影像をそのままあるいは分割して、デジタル形式の二進数にした上、電気信号の形でＲＯＭに記憶されているデータをいう。音楽及び効果音のデータとは、音程、音質、音量の三つの要素に対応する周波数、波形、振幅をそれぞれ二進数にした上、電気信号の形でＲＯＭに記憶されているデータをいう。データ群とは、多数かつ多種のデータをコード番号化してＲＯＭに記憶させたものである。
プログラムはこのような命令群とデータ群からなる。
ニ　影像の変化
たとえば、（一）コード番号１の影像データを表示しろ、（二）表示位置はＡ地点、という命令がＲＯＭに記憶されているとすれば、画面上のＡの位置にコード番号１の絵柄が表示されることになる。したがつて、ブラウン管画面の入れ替わりを利用して、Ａ地点の絵柄を消して次にＢ地点に同一の絵柄を表示し、それを消して次にＣ地点に同一絵柄を表示すればＡ地点の絵柄がＢ地点からＣ地点に移動した様に表現できる。絵柄の移動速度は六〇分の一秒ごとに表示するのを六〇分の二秒ごとに表示すれば遅くなる。この場合の絵柄は動物であつても景色であつても良い。また、同一地点に連続してコード番号１、２、３、４の絵柄を順次表示して消去すれば、ある絵柄を連続変化させる表現ができる。たとえばコード番号１～４に異なつた爆発の絵柄が記憶されていればリアルな爆発シーンが得られる。
ホ　音の発生
ＲＯＭに記憶されている音の長短や連続についての命令によつて、音楽及び効果音のデータが音信号として出力され、これを増幅してスピーカーを駆動することにより音楽及び効果音が発せられる。なお、効果音に関し、その専用発生回路を持つ場合がある。
（４）　影像及び音の表現
（３）において影像及び音の表示及び発生原理を説明したがＲＯＭを除く装置は全て表現手段に過ぎない。どの様な音をあるいは音楽を、どの様なタイミングで発生させるか、さらにどのような絵柄をどのように変化させるか等については、人が作曲、作画及び創作等をしなければならない。この創作の結果をプログラム（命令群及びデータ群）としてＲＯＭに記憶させて初めて、創作者の思い通りの影像や音が表現されるのである。
（二）　プログラム、ＲＯＭ及び影像等の関連


（１）　前述のビデオゲーム機の影像表示原理及び音の発生原理から明らかなとおり、「パツクマン」の映画の効果に類似する視聴覚的効果を生ぜしめる構成要素は、プログラム（命令群とデータ群）を収納したＲＯＭである。（２）　右の構成要素たるＲＯＭの形成過程は次のとおりである。イ　第一の段階は、登場人物の絵柄・表情、各登場人物の関係設定、ストーリーの作成、各場面における効果音、スタート及び挿入音楽の作曲、色調等のビデオゲームの内容についての創作がなされる。右の内容が著作権法第二条第一号にいう「思想又は感情」に該当することは、この要件が極めて広く、単なる「考え」とか「気持」を含むものと解されていることから疑問の余地はない。ロ　第二の段階は、第一の段階で与えられた問題解決（諸条件の完全充足）のための論理的ステツプを定めたフローチヤートの開発である。ハ　第三の段階は、フローチヤートに基づき、フオートランなどのプログラミング言語により書かれたソース・プログラムの作成である。ニ　第四の段階は、ソース・プログラムを、コンピユーターが解読できる機械言語に一対一に対応した記号語（アツセンブラ言語）に翻訳したアツセンブリ・プログラムの作成である。
ホ　第五の段階は、アツセンブリ・プログラムを機械言語した上で、一連の電気衝撃を与える装置に転換したオブジエクト・プログラムの作成である。そして、ＲＯＭはこのようなオブジエクト・プログラムを収納したものである。（３）　ところで、ソース・プログラムのように「書かれた形態」のプログラムは、それ自体著作物として保護されるが、これをオブジエクト・プログラムとしてＲＯＭに収納し、そのアウトプツトとして表示装置上に表現される影像、音は、ＲＯＭ形成過程の第一の段階に示した「思想又は感情」を視聴覚的に表現するものであつて、「書かれた形態」のソース・プログラムとは表現方法において完全に異なつている。
したがつて、その著作物としての保護は、表現形態に応じた著作物としてのものであるべきである。
（４）　右のソース・プログラムと影像、音等との関連を、一般の映画と比較すればその関連はより一層明らかとなる。
すなわち、映画の製作過程は基本的には監督・脚本及び演出、並びに音響及び作曲等一連の影像作出のための創作的活動と作出された影像の録画ないしフイルムへの固定という機械的活動とに分析し得る。
これをビデオゲーム機についてみるに、前述のＲＯＭ形成過程の第一ないし第四段階は影像作出のための創作的活動と考えられるし、同第五段階はフイルムへの固定という機械的活動と評価し得るところである。
したがつて、脚本自体が書かれたものとして言語の著作物として保護される一方、一旦これが他の創作的活動と相まつて映画化されるや映画の著作物として独自に保護されるに至ると同じく、ソース・プログラムを言語の著作物として保護する一方で、影像化されたものを映画の著作物として保護することは、著作権法上何ら支障の存しないところである。
（三）　映画の著作物の要件該当性
（１）　映画の著作物は、著作権法第二条第三項で定義されており、一般に、「思想又は感情を創作的に表現したものであつて、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものが、映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され、かつ物に固定されているもの」と解されている。（２）　「パツクマン」が右の要件に該当するものであるか否かについてみるに、「パツクマン」は、前記のとおりのゲーム・ルール及び追跡劇をテーマとするストーリーを内容とするものであり、その表現方法は、ＲＯＭ形成過程について述べたとおり、創作性を有するものである。更に、「パツクマン」が文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属することも、「パツクマン」が追跡劇をテーマとすること及びその美術的効果、音楽的効果を具備することからも明らかである。また、映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現されていることも、「パツクマン」が動きを感じさせる一連の連続的影像より成り立つていること及び前記２のとおりの視聴覚的効果を有していることから、これを肯定することができる。
更に、「パツクマン」の影像表現、すなわちそのキヤラクター、表現されたストーリー及びルール、音楽等はビデオゲーム機の説明より明らかなとおり、ＲＯＭに固定されている。
（３）　以上のとおりであるから、「パツクマン」が映画の著作物に該当することは疑問の余地がない。
４　仮に「パツクマン」が著作権法第二条第三項に規定する映画の著作物に該当しないとしても、右「パツクマン」の視聴覚的表現は同法第二条第一項第一号に規定された著作物に該当する。すなわち、著作権法は、第一〇条に例示された著作物以外のものは、著作権保護に関する明示規定を置いていないので、右例示以外の著作物の著作権は、性質上表現形成が類似する第一〇条に例示された著作物に準じて保護するほかはない。したがつて、「パツクマン」の視聴覚的表現は、同法第二条第一項第一号及び第二六条の準用ないし類推適用により保護されるべきである。５　被告らはそれぞれ「マイアミ」との名称で都内で多数の喫茶店を経営しているが、昭和五五年一〇月以降、原告の「パツクマン」の映画の上映権を侵害する行為であることを知りながら、もしくは過失によりこれを知らないで、被告酔心興業株式会社（以下「被告酔心興業」という。）及び被告株式会社永楽（以下「被告永楽」という。）においてはその経営する店舗でそれぞれ少なくとも二台、被告株式会社酔心（以下「被告酔心」という。）においては、同じく少なくとも一台の「パツクマン」の無断複製ビデオゲーム機を設置してこれを上映している。６　原告は、被告らの右「パツクマン」の上映権の侵害により損害を被つた。ところで、「パツクマン」ビデオゲーム機一台を喫茶店などに設置上映することにより得られる純利益額は平均月一三万四九四七円であるから、被告酔心興業及び被告永楽は昭和五五年一〇月一五日から昭和五六年六月一四日までの八ケ月間に「パツクマン」無断複製ビデオゲーム機により二一五万九一五二円の、同じく被告酔心は同期間に一〇七万九五七六円の利益をそれぞれ得たと認められるので、著作権法第一一四条第一項により右利益額は原告の被つた損害額と推定される。よつて、原告は被告らに対し、映画の著作権の侵害による損害賠償請求として６記載の各金員の支払及び右各金員に対する不法行為後である昭和五六年六月一五日以降各支払済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求の原因に対する被告らの認否
１　請求の原因１の事実は認める。


２　同２の事実中、「パツクマン」がアニメーシヨン映画であることは否認するが、その内容が原告主張のとおりであることは認める。３　同３中、「パツクマン」が著作権法上の映画の著作物に該当することは争うが、ビデオゲーム機が原告主張のとおりのものであり、ＲＯＭが原告主張のとおりの形成過程を経て作成されることは認める。
４　同５の事実中、被告らが原告の「パツクマン」の映画の上映権を侵害したとする点は否認するが、その余は認める。なお、被告らが「パツクマン」ビデオゲーム機を他から購入した際、これが無断複製品であることを過失により知らなかつたことは認める。
５　同６の事実中、被告らが原告主張のとおりの利益を得たことは認める。
三　被告らの主張
「パツクマン」は、映画の著作物ではない。
１　ビデオゲーム機の本来の目的は、利用者がゲーム機を自ら操作しながら、得点を重ね、ゲームを楽しむことにあり、そこに映し出された影像は、利用者がゲームを行うための単なる道具にすぎなく、本質的には、将棋、チエスの駒と盤等のゲーム用品と全く同じ性質のものである。影像に現れる登場人物に与えられた名称、役割、形状、移動の方法、相手と遭遇した際の優劣、勝敗等についても、将棋、チエスの駒等に与えられているそれと、本質的には何ら変わることがない。たとえば、王将、金将、桂馬、ナイト、クイーン、ビシヨツプ等の名称が付され、それぞれに固有の形状と役割と移動の方法が定められ、相手と遭遇した際には、定められたルールにより相手の駒を取る（「パツクマン」でいえば、モンスターを食べる。）ことができる。
以上のとおりであるから、到底ゲーム機に収録されているビデオゲームを映画の著作物と目することはできない。
２　映画の著作物を収録した物、
その代表的なものとして劇場用の映画フイルムは、通常の商品のように、一般の消費者に対して直接販売されるものではない。その利用は、専ら映画制作者において、映画配給業者を通じて、主として賃貸借契約の方式により、映画フイルム等を上映する劇場その他に配給する方法によつて行われる。映画製作者は、このような方式によつて、映画製作費を回収し、利益を挙げているものであり、したがつて、映画製作者としては、映画フイルムの上映及び頒布については、その相手方、地域、期間等について、何らかの規制をする必要がある。このように、映画の著作物については、市場での流通の方式が他の著作物と全く異なつていることから、著作権法は、特に映画の著作物についてだけ、例外的に、著作権の本来の内容としての複製権の外に、上映権及び頒布権を認めているものである。
以上の趣旨からすれば、著作権法第二条第三項にいう「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され、かつ、物に固定されている著作物」とは、映画フイルムと同じ流通方式に従つて利用されるテレビ放送用のテレビフイルム、ビデオテープ等に収録されている著作物を指す趣旨と解され、前述のような流通方式をとらないビデオゲーム機に収録されているビデオゲームは、右の規定に該当しないものといわなければならない。
ビデオゲームの著作権については、映画の著作物としてではなく、ソフトウエアすなわちコンピユータープログラムの著作物の問題として把えるべきである。３　ビデオゲームを映画の著作物と解することになると、当然、上映権及び頒布権が認められることになる。
しかし、「パツクマン」を含め、ビデオゲーム機は、短期間に大量に生産され、迅速に、転々と譲渡されることが前提とされている商品である。すなわち、一般に、これまでの業界におけるビデオゲーム機の取引傾向では、新製品に対する需要が旺盛で、活発に取引が行われる期間は、新製品が市販されてから、人気商品で約三カ月ないし四カ月であり、その期間を経過すると、大体ユーザーにひととおり製品が行き渡るのと、利用客に飽きられるため、需要は冷え込み、取引量は急激に減退してしまうのが実情である。そして、著作権者たるメーカーは、僅かな期間内の取引によつて、多額の利益を挙げることができる。　しかるに、上映権及び頒布権が肯定されると、右のような性格の商品であるのにもかかわらず、基盤取扱業者、ユーザー等は、その都度、譲渡又は上映について、著作権者たるメーカーに対し、許諾を求め、なにがしかの金銭の支払をしなければならない制約を負うことになり、却つてビデオゲーム機の大量かつ迅速な流通が円滑に行われず、取引の実態にも合わない結果となり、妥当でない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因１の事実及び同２の事実（但し、「パツクマン」がアニメーシヨン映画であることを除く）並びにビデオゲーム機の構造、ＲＯＭの形成過程が請求の原因３で原告が主張しているとおりであることは、いずれも当事者間に争いがない。
二　以上に判示したようなビデオゲーム「パツクマン」が、著作権法上「映画の著作物」に該当するか否かを判断するため、まず、同法の定める「映画の著作物」の解釈について検討する。
１　著作権法は、著作物の一類型として「映画の著作物」を掲げ（第一〇条第一項第七号）、この類型の著作物については、他の類型の著作物と異なり、特に、「上映権」及び「頒布権」を認め（第二六条）、著作権の帰属（第二九条）、保護期間（第五四条）等について特則をおいている。そして、この「映画の著作物」には、本来的意味における「映画」のほかに、「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され、かつ、物に固定されている著作物」を含むものとされている（第二条第三項）。「パツクマン」が本来的意味における映画に該当しないことは明らかであるから、以下、右の定義規定の解釈について、右の特則の立法趣旨等も勘案しながら、本件に必要な範囲で判断を示す。２　前記定義規定によれば、本来的意味における映画以外のものが「映画の著作物」に該当するための要件は、次のとおりである。
（一）　映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現さ
れていること
（二）　物に固定されていること
（三）著作物であること
「著作物」については、更に定義規定がある（第二条第一項第一号）から、右（三）の要件は、次のとおり言い換えることができる。（三）′思想又は感情を創作的に表現したものであつて、文芸、学術、美術又は音
楽の範囲に属するものであること
右のうち、（一）は表現方法の要件、（二）は存在形式の要件、（三）は内容の要件であるということができる。
３　表現方法
表現方法の要件は、前記（一）のとおりであるが、そこでは、「視覚的又は視聴覚的効果」とされているから、聴覚的効果を生じさせることすなわち音声を有することは、映画の著作物の必要的要件ではなく、視覚的効果を生じさせることが必要的要件であると解される。


映画の視覚的効果は、映写される影像が動きをもつて見えるという効果であると解することができる。右の影像は、本来的意味における映画の場合は、通常スクリーン上に顕出されるが、著作権法は「上映」について「映写幕その他の物」に映写することをいうとしている（第二条第一項第一九号）から、スクリーン以外の物、例えばブラウン管上に影像が顕出されるものも、許容される。したがつて、映画の著作物の表現方法の要件としては、「影像が動きをもつて見えるという効果を生じさせること」が必須であり、これに音声を伴つても伴わなくてもよいということになる。
本来的意味における映画は、映画フイルムに固定された多数の影像をスクリーン上に非常に短い時間間隔で引続いて連続的に投影する方法により、人間の視覚における残像を利用して、影像が切れ目なく連続して変化しているように見せかけることによつて、右の「影像が動きをもつて見える効果」を生じさせるものであるから、映画以外の映画の著作物においても、物に固定された影像を非常に短い時間の単位で連続的にブラウン管上等に投影する方法により、右の効果を生じさせることが予想されているものと解することができる。
右に述べた要件は、映画から生じるところの各種の効果の中から、「視覚的効果」と「視聴覚的効果」とに着目し、そのうち特に「視覚的効果」につき、これに類似する効果を生じさせる表現方法を必須のものとしたものであるから、「映画の著作物」は本来的意味における映画から生じるその他の効果について類似しているものである必要はないものと解される。
したがつて、現在の劇場用映画は通常観賞の用に供され、物語性を有しているが、これらはいずれも「視覚的効果」とは関係がないから、観賞ではなく遊戯の用に供されるものであつても、また、物語性のない記録的映画、実用的映画などであつても、映画としての表現方法の要件を欠くことにはならない。なお、本来的意味における映画の影像は、現在のところ、視聴者の操作により変化させることはできないが、影像を視聴者が操作により変化させうることは、「視覚的効果」というべきものではないから、この点は、表現方法の要件としては考慮する必要がないものと解される。
４　存在形式
映画の著作物は「物に固定されていること」が必要である。「物」は限定されていないから、映画のように映画フイルムに固定されていても、ビデオソフトのように磁気テープ等に固定されていてもよく、更に、他の物に固定されていてもよいと解される。
また、固定の仕方も限定されていないから、映画フイルム上に連続する可視的な写真として固定されていても、ビデオテープ等の上に影像を生ずる電気的な信号を発生できる形で磁気的に固定されていてもよく、更に、他の方法で固定されていてもよいと解される。　一般に著作物においては、物に固定されていることが要件とされていないから、原稿のない講演や楽譜のない音楽のように、一過性のものでも著作物たりうるが、映画の著作物においては、テレビの生放送のように、一過性のものはこれに含まれないものとするために、物に固定されていることが要件とされているものと解される。したがつて、物に固定されているとは、著作物が、何らかの方法により物と結びつくことによつて、同一性を保ちながら存続しかつ著作物を再現することが可能である状態を指すものということができる。
５　内容
（一）　内容の要件は、更に次の二つに分けて考えることができる。（１）　思想又は感情を創作的に表現したものであること（２）　文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものであること（二）　右（１）の要件のうち、「思想又は感情」は、厳格な意味で用いられているのではなく、およそ思想も感情も皆無であるものは除くといつた程度の意味で用いられているものであつて、人間の精神活動全般を指すものであると解するのが相当である。したがつて、「思想」と「感情」の区別も特に問題とする必要がないといえる。
また、「創作性」については、いわゆる完全なる無から有を生じさせるといつた厳格な意味での独創性とは異なり、著作物の外部的表現形式に著作者の個性が現われていればそれで十分であると考えられる。
（三）　前記（２）の要件のうち、「文芸、学術、美術又は音楽」というのも、厳格に区分けして用いられているのではなく、知的、文化的精神活動の所産全般を指すものであると解するのが相当で、該著作物がどの分野に属するかを確定する実益はない。
なお、知的、文化的精神活動の所産といいうるか否かは、創作されたものが社会的にどのように利用されるかとは、必ずしも関係がないというべきである。すなわち、創作されたものが、芸術作品として鑑賞されようと、学究目的で利用されようと、全くの娯楽目的で利用されようと実用目的で利用されようと、また、本件に即していえば、遊戯目的で利用されようと、そのことは、著作物性に影響を与えるものではないと解するのが相当である。
６　次に、映画の著作物には、特に上映権と頒布権が認められているが、このことから、映画の著作物の範囲について何らかの限定をしなければならないかどうかについて検討する。
映画の著作物について特に上映権と頒布権が認められている立法趣旨は、主として、劇場用映画のフイルム配給の実態を保護するためであるといわれている。しかし、著作権法は、劇場用映画に限り上映権等を認めているわけではなく、広く映画の著作物全般についてこれらを認めているから、劇場用映画でない映画の著作物、例えば市販されているビデオ・カセツトや一六ミリフイルムに収録されている映画、家庭内で撮影されたビデオテープや八ミリフイルムでその内容が著作物性を有するものについても、上映権等が認められているものと解するほかはない。そして、少なくとも、市販の一六ミリフイルムに収録された映画や家庭内で撮影された八ミリフイルムでその内容が著作物性を有するものが立法当時広く存在していたことは明らかであるから、著作権法が映画の著作物全般にわたり上映権等を認めたことは、前記の立法趣旨だけでは充分に説明し切れないものである。しかしながら、立法の動機がどのようなものであつたにせよ、著作権法が、劇場映画とは全く取引実態を異にするものであつても、映画の著作物に該当する以上、上映権等を認めるとの立場をとつたものと解すべきであることが明らかであり、取引実態が異なることを理由に上映権等を制限したり、映画の著作物に該当しないものとしたりすることは、現行法の解釈としては採用できないというべきである。三　以上の著作権法の解釈に基づいて、「パツクマン」が映画の著作物の要件を充足しているか否かについて検討する。
１　表現方法
「パツクマン」は、テレビと同様に影像をブラウン管上に映し出し、六〇分の一秒ごとにフレームを入れ替えることにより、その影像を動いているように見せるビデオゲームであることは前判示のとおりであり、これが映画の著作物の表現方法上の要件である「映画の効果に類似する視覚的効果を生じさせる方法で表現されている」との要件を充足することは、前二における判示から明らかである。
２　存在形式


ビデオゲーム機の構造は前判示のとおりであり、要するに、ブラウン管上に映し出される影像は、絵柄、文字などすべてそのままあるいは分割してそれらを生ずる基本的には二進数の電気信号を発生できる形でＲＯＭに記憶されており、ブラウン管上にはＲＯＭ中に記憶されているもの以外の絵柄、文字などが現われることはない。　アトラクト影像及び挿入影像は、ＲＯＭ中に電気信号の形で記憶されているプログラム（命令群）の多種、多様な命令が順次ＣＰＵにより読み取られ、右命令により、ＲＯＭ中に電気信号の形で記憶されているプログラム（データ群）の中から抽出された各データがブラウン管上の指定された位置に順次表示されることにより、全体として連続した影像となつて表現される。アトラクト影像及び挿入影像は、このようにプログラム（命令群）の命令により順次プログラム（データ群）から抽出されたデータがブラウン管上に表示され、その影像はプレイヤーのレバー操作によつて変化することはなく、常に一定の連続した影像として現われる。一方、プレイ影像は、プログラム（命令群）の多種、多様な命令が順次ＣＰＵにより読み取られることは、アトラクト影像及び挿入影像の場合と同様であるが、右読み取られた命令がそのままではなく、プレイヤーの操作レバーの操作によつて与えられる電気信号により変化させられて、これによりプログラム（データ群）中から抽出されるデータの順序に変化が加えられる。したがつて、ブラウン管上に映し出される映像もプレイヤーのレバー操作により変化する。しかしながら、プレイヤーが操作レバーを全く操作しなかつた場合には、常に同一の連続した影像がブラウン管上に映し出されるし、理論上は、プレイヤーが同一のレバー操作を行なえば常に影像の変化は同一となる。また、いかなるレバー操作により、いかなる影像の変化が生ずるかもプログラムにより設定されており、したがつて、プレイヤーは絵柄、文字等を新たに描いたりすることは不可能で、単にプログラム（データ群）中にある絵柄等のデータの抽出順序に有限の変化を与えているにすぎない。そうすると、アトラクト影像は、挿入影像及びプレイ影像のいずれについても、プログラム（データ群）中から抽出したデータをブラウン管上に影像として映し出し再現することが可能であり、その意味で同一性を保ちながら存続しているといいうる。
以上によれば、「パツクマン」のブラウン管上に現われる動きをもつて見える影像は、ＲＯＭの中に電気信号として取り出せる形で収納されることにより固定されているということができる。
３　内容
「パツクマン」の内容は前判示のとおりで、これに「パツクマン」の写真であることにつき当事者間に争いのない甲第一号証の一ないし二二によると、「パツクマン」にはパツクマンと四匹のモンスターが登場し、このうちパツクマンは円形で一方向に口と目があり、口は進むのにあわせてパクパクと開閉し旺盛な食欲で次々にエサを食べていくこと、四匹のモンスターはそれぞれの進み方に規則性があり、ヒラヒラした裾と目があり、それぞれが別の彩色を施され、ユーモラスな印象を与える表情をしていること、そしてパツクマンがエサを食べる際のしぐさ、あるいはモンスターに食べられて消滅する際の有様、またモンスターが逆にパツクマンに食べられて目だけになつて巣に逃げ帰る際のしぐさ等の影像の動的変化、プレイヤーがゲーム機にコインを投入した際あるいは一定条件を満たした際に演奏される目録（二）、（三）の楽譜の音楽とによつて表現されているところは、「パツクマン」に独特のものであることが認められ、これを覆えすに足る証拠はない。そうすると、ビデオゲーム「パツクマン」は、著作者の精神的活動に基づいて、その知的文化的精神活動の所産として産み出されたものであり、著作物性を有すると認めることができる。
なお、ビデオゲームのソース・プログラムがその作成者の独自の学術的思想の創作的表現であり、著作権法上保護される著作物に当り、オブジエクト・プログラムは右ソース・プログラムの複製物と認められるということが、ビデオゲーム機の表示装置上に表示される影像の動的変化又はこれと音声とによつて表現されているところを映画の著作物として保護することができるか否かの判断に影響を及ぼすことはないというべきである。なるほど、例えば、シナリオ等言語の著作物に基づいて映画の著作物を創作する場合には、映画化の段階で新たな著作活動が加えられるのが通常であり、一方、ビデオゲームの作成において、言語の著作物としてのソース・プログラムを創作し、これをオブジエクト・プログラム化してビデオゲーム機のＲＯＭ中に収納した場合、このオブジエクト・プログラムを忠実に実行すれば、表示装置上にソース・プログラムが意図したとおりの影像の動的変化が表示され、ソース・プログラムひいてはオブジエクト・プログラムの影像化のためには何ら新たな著作活動は加えられていないといいうる。しかし、言語の著作物と映画の著作物とはその外部的表現形式、存在形式の相違によつて別個の著作物性を有するものとして著作権法上規定されているのであつて、影像の動的変化又はこれと音声とによつて表現されているところそのものが著作物としての創作性を有していると評価でき、これに固定性の要件が加われば、映画の著作物と認めるに充分というべきである。したがつて、ビデオゲームのソース・プログラムに言語の著作物性を認め、これをビデオゲーム機により実行して映し出される影像の動的変化又はこれと音声とによつて表現されているところを映画の著作物と認めることは、著作物性をとらえる観点が全く別個であるということを意味するにすぎず、一箇の著作物を法的に二重に保護することにはならない。
４　以上認定したとおり、「パツクマン」は映画の著作物に該当し、前判示のとおり請求の原因１の事実は当事者間に争いがないから、著作権法第一五条、第一六条の規定によりその著作権者は原告であると認められる。四　被告らはそれぞれ「マイアミ」との名称で都内で多数の喫茶店を経営していること、被告らは他から「パツクマン」ビデオゲーム機をこれが無断複製品であることを過失により知らないで購入し、被告酔心興業及び被告永楽においてはその経営する店舗にそれぞれ少なくとも二台の「パツクマン」無断複製ビデオゲーム機を設置、上映し、昭和五五年一〇月一五日から昭和五六年六月一四日までの八ケ月間に各二一五万九一五二円の利益を得たこと、被告酔心は同じく少なくとも一台の「パツクマン」無断複製ビデオゲーム機をその経営する店舗に設置、上映し、同期間内に一〇七万九五七六円の利益を得たことは当事者間に争いがない。そうすると、著作権法第一一四条第一項の規定により被告らが得た右利益額は原告の被つた損害額と推定されるから、被告らは各右金額及びこれに対する不法行為後であることが明らかな昭和五六年六月一五日以降各支払済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金を支払うべき義務がある。
五　（結論）
以上の次第で原告の被告らに対する本訴請求は、いずれも理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九三条の、仮執行の宣言につき同法第一九六条の各規定をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は、「原判決を取消す。被控訴人が昭和五二年五月一一日付杉建収第四〇一五号を以つて訴外帝人殖産株式会社に対してなした原判決添付別紙物件目録記載の建物についての建築確認処分を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張、証拠の提出、援用及び認否は、控訴人において証拠として甲第六一号証、第六二号証（昭和五三年三月二八日当時の本件建物の状況写真）、第六三号証（同五四年七月頃の本件Ａ、Ｂ両棟間の道路の状況写真）、第六四号証（同月頃の本件Ｂ、Ｃ両棟間の道路の状況写真）、第六五号証（同月頃の本件Ｃ、Ｄ両棟間の道路の状況写真）、第六六、第六七号証、第六八号証の一ないし三（一は同五三年一〇月一日、二、三は昭和五四年一二月二六日当時の本件Ａ、Ｂ両棟間の道路の状況写真）、第六九号証の一（同五二年五月頃の本件建物付近にあるもと糧食研究会があつた土地の前の状況写真）、同号証の二（同五一年一一月一二日当時の前同所付近道路の状況写真）、同号証の三（同五二年五月二七日当時の前同所付近道路の状況写真）、同号証の四（同五四年四月一八日当時の前同所付近の状況写真）、第七〇号証（同五二年五月三一日当時の本件建物南側道路の状況写真）を提出し、被控訴代理人において前記甲号証のうち第六一、第六六、第六七号証の成立は認める、その余の甲号各証がいずれも控訴人主張の写真であることは認める、と述べたほか、原判決の摘示事実と同一であるから、ここにこれを引用する（ただし、原判決一九枚目裏六行目の「審査の対象」を「確認の要件」と訂正する）。
○　理由
当裁判所は、建築主事のなす建築確認は、建築確認を受けた者に対して当該建築物を適法に建築し得るという効果を生じさせるにとどまり、当該建築物を維持、存続するための要件をなすものではないと解すべきであるから、建築確認の対象たる建築物が完成した以上、その後に建築確認の取消を得ても、このことによつて当然に当該建築物を除却し、それが発生させている日照、通風等の利益の侵害を除去することはできないから、右利益の救済を目的として建築確認処分の取消を訴求する訴は、訴の利益を欠くものであり、本訴についても同様に解くべきものと判断するものであつて、その理由は原判決の説示理由と同一であるから、ここにこれを引用する（但し、原判決二四枚目裏一〇行の「九九条一項」の次に「二号」を加え、同二六枚目表三、四行目の「手続的」を削除し、同二六枚目表九行目）の「妨げはない。」の次に「これを詳述すれば、」を加え、同九、一〇行目の「工事開始の手続要件」を「工事進行の要件」と、同二六枚目裏一行目の「おいては、」を「おいても、」とそれぞれ訂正する。）。
よつて、控訴人の訴を却下した原判決は相当であつて本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき行訴法七条、民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　蕪山　厳　浅香恒久　安國種彦）
(原裁判等の表示)
○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める判決
（原告）
一　被告が昭和五二年五月一一日付で訴外帝人殖産株式会社に対してした別紙物件目録記載の建物についての建築確認処分を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
（被告の本案前の答弁）
主文同旨
（被告の本案の答弁）
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
（請求原因）
一　訴外帝人殖産株式会社は、昭和五二年三月九日、被告に対し、（１）別紙図面記載のＡ、Ｂ、Ｃ及びＤの土地（Ｂ、Ｃ及びＤ地については構内道路を含む。）、（２）Ａ地南側の公園敷地、（３）Ａ地とＢ地との間の道路及び（４）南側にある東西に向く道路のうちの拡幅部分の土地（以下（１）ないし（４）の土地をまとめて「本件土地」という。）上に建築すべき別紙物件目録記載のＡないしＤの四棟（Ａ棟はＡ地に建築される。Ｂ棟以下同じ。）からなる浜田山リツツハウス分譲共同住宅（以下まとめて「本件建物」という。）について建築確認申請をした。これについて、被告は昭和五二年五月一一日付で建築確認をした（以下「本件確認処分」という。）。
二　しかしながら、本件確認処分は次のとおり違法である。１　開発行為の許可を受けていない。
本件土地周辺は市街化区域であるところ、同区域内の農地である本件土地（登記簿上の合計面積六二九八平方メートル、実測による合計面積五三一八平方メートル）を宅地化することは都市計画法四条に定める「開発行為」に該当するから、これについては都知事の委任を受けた杉並区長から同法二九条に基づく許可を受けなければならない。ところが、本件土地については右許可がなされておらず、これを看過してなされた本件確認処分は違法である。


ところで、本件において、開発行為に該当するにもかかわらずその許可がなされていないのは、建築主の東京都千代田区＜地名略＞帝人殖産株式会社なるものに法人格がなく開発許可の申請が不可能であり、加えて周辺道路が狭隘にすぎるという地形上の欠陥があつたために、被告や建築主等により本件土地の宅地化がそもそも開発行為に該当しないとの欺罔的な理屈が作出され、これを前提にして開発許可申請の手続が回避されたことによるものである。すなわち、被告や建築主等は、農地である本件土地は既成宅地と同様な土地であるからその宅地化は形質の変更に当たらないとし、更に、Ａ地とＢ地との間に幅員六メートルの道路（告示建築線）があるとの虚偽の事実を捏造し、この部分を事実上道路に築造することは道路の新設に当たらず、したがつて区画の変更にもならないから開発行為に該当しないとの隠ぺい工作を施したものである。もつとも、被告や建築主等は、他方では、その趣旨は明らかでないが、本件土地の南端部分を拠出して本件土地の南側に隣接する道路の幅員を従前の三・八メートル余りから六メートル弱に拡幅したり、Ａ棟の南側に公園らしきものを設けたりしているが、これにより、都市計画法施行令二五条四号、六号に定める開発行為についての許可基準に適合することになるものではない。２　自然保護条例に定める許可を受けていない。
本件土地を宅地化して本件建物を建築するには、東京における自然の保護と回復に関する条例（昭和四七年一〇月二六日条例第一〇八号）五一条に定める都知事の許可を受けることが必要である。この場合、当該許可条件として、開発面積六二九八平方メートルの三パーセント以上の緑地を設けることが義務づけられている。ところが、右許可がなされていないから、これを看過してなされた本件確認処分は違法である。
３　被処分者に権利能力がない。
本件確認処分は東京都千代田区＜地名略＞所在の帝人殖産株式会社なるものに対してなされているが、右は、一会社の一事業部門に過ぎず、独立の法人でも権利能力のない社団でもない。
このようなものに対してなされた本件確認処分は無効である。４　不当な目的によるものであつて権利の濫用である。前記１のとおり、本件土地を宅地化することは開発行為に該当するものであるにもかかわらず、これについて許可を受けられる見通しが立たなかつたために、被告や建築主等は、原告を含む周辺住民を欺罔し、農地である本件土地を既に建築物の敷地となつていた土地と同様な土地に仕立てあげ、またＡ地とＢ地との間に従前から道路（告示建築線）があるとの虚偽の事実を介在させて本件土地を宅地化することが開発行為に該当しないとしたものである。更に、本件土地は地目も現況も畑であり、前所有者の財団法人日本農業研究所は前々所有者の東京急行電鉄株式会社から宅地等農地以外の土地に転用する目的では売買できないとの特約付きで本件土地を譲り受け、これを耕作していたものであるが、被告は、右の事情を熟知しながら、帝人殖産株式会社が右の従前の経緯に反して宅地化する目的で右研究所から本件土地を譲り受けることを認容したうえ、本件建物に係る本件確認処分をなしたものである。
以上から明らかなように、被告は周辺住民の利益や関係法令を無視してでも本件建物の建築を実現させようとの不当な目的に基づいて本件確認処分をなしたものであり、権利の濫用である。
三　原告は、別紙図面のとおり、幅員四メートルの既存道路をはさんでＡ地の北側部分と向かいあう自己所有地上にある自己所有の家屋に居住しているものであるが、昭和五三年三月に本件建物が完成したことにより、冬期において（昭和五四年一二月二二日の冬至に観察したところによると）、日の出（午前六時四七分）から庭を含めた居住家屋の大部分が日影となり、午前一〇時になつて漸く建物のうちの居住部分から日影が離れるが、この時点でも庭先部分すなわち敷地のうちの東より南にかけての植込がある部分のほとんどが未だ日影であり、この部分の日影が原告宅前にある道路の縁まで後退したのは午前一一時三五分であつた。しかも、Ａ地の南側には住宅が密集しており、これらの住民から建設反対の声が上がるのを避けるために、Ａ棟の建築位置を北側へ押し上げＡ地の南側に公園やポンプ室を配置したから、原告だけが日照の被害を被るようになつており、原告の被害感は倍加している。
また、本件建物の完成により、プライバシーは侵害され、常時大規模建築物群から威圧を受け、通風の阻害があり、更には、台風来襲時における被害、居住環境の悪化による原告宅地の値下り、天空侵害による被圧迫感、その他前述のように被告や建築主等により実際には存在しないのにあたかも存在するかのように説明された告示建築線の疑義解明に支払わされた労苦、建築現場周辺道路の幅員測量において受けた妨害等、その被害は枚挙にいとまがない。殊に、本件建物完成による通風、日照阻害により、原告の庭木が相当程度枯れてしまい、庭は昔日の面影なきまでに荒れ果ててしまい、また、昭和五四年一〇月の台風来襲時には、東南からの暴風がＡないしＤの各棟にぶつかつた後に合流してＡ棟北端より原告宅に向かつて奔流し、屋根瓦が吹き飛ばされ、庭木が倒される被害が発生したが、本件建物周辺でこのような被害にあつたのは原告だけである。四　原告は、昭和五二年六月三〇日にはじめて本件確認処分の存在を知り、同年八月一五日に東京都建築審査会に対し審査請求をしたが、一年数か月を経過しても裁決はなされない。
五　よつて、本件確認処分の取消しを求める。
（被告の本案前の主張）
一　原告は、本件確認処分の名宛人ではない第三者であり、次に述べるとおり、本件確認処分の取消しを求める原告適格を有しないというべきである。１　建築確認処分は、建築主等をして建築物の敷地、構造、設備及び用途に関する昀低基準を遵守させることにより、建築物の安全性を確保し都市環境を保全することを目的とするものであり、建築主等が法の各種の制限規定を遵守することによつて、隣接地の日照、通風等が保護されたとしても、これらの利益は建築基準法によつて保護を予定されたものではなく、いわゆる反射的利益にすぎない。そうすると、隣人にすぎない原告の本件訴えは原告適格を欠き不適法である。２　仮に、処分の名宛人でない隣接居住者に建築確認処分を争う原告適格が認められる場合があるとすれば、それは、隣接居住者が保健衛生上不断の悪影響を受け、あるいは火災等の危険にさらされるおそれがあるといつた例外的な場合に限られると解すべきである。
ところが、本体建物の建築により原告の被る被害は極く軽微なものにすぎない。したがつて、原告は、本件建物により日常の保健衛生上不断の悪影響を受けることはなく、本件確認処分の取消しを求める原告適格を有しない。
３　更に、原告は、


少なくともＢ、Ｃ及びＤ棟に係る建築確認処分については、その取消しを求める適格を有しない。
帝人殖産株式会社はＡないしＤの四棟の建物についてそれぞれ別個の建築確認申請を行い、被告は右各申請ごとに別個の建築確認処分（杉建収第四〇一五ないし第四〇一八号）をしたところ、その位置関係からみて、原告が争い得るのはＡ棟に係る確認処分（杉建収第四〇一五号）だけであり、その余の棟に係る確認処分は原告と無関係である。
二　また、本件訴えは、次に述べるとおり、訴えの利益を欠き不適法である。本件建物は昭和五三年三月に既に完成しているから、原告が本訴で主張する利益は本件建物の全部又は一部が除却されることによつてのみ救済され得るにすぎない。ところが、特定行政庁（本件の場合、杉並区長）が建築基準法九条に基づいて是正命令を発することができるのは、当該建築物がその敷地及び構造等に関する実体法規に違反している場合に限られるのである。建築確認を受けていないといつた手続規定違反があることや建築確認処分が取り消されたというだけで、これが発せられるだけではなく、また、それらの事情が特定行政庁の是正命令を発するか否かの裁量に影響を与えるものでもない。
したがつて、原告の主張する利益は本訴によつては救済され得ないものであり、本件訴えは訴えの利益を欠き不適法である。
（本案前の主張に対する原告の反論）
一　原告適格について
１　建築基準法六条一項が建築確認の制度を設けている趣旨は、直接には、建築秩序を確保し、一般的な火災の危険の防止、生活環境の保全等の公共の利益を維持増進することにあるが、この場合における公共の利益とは、具体的には、近隣居住者の生命健康を保護し火災等の危険から守ることにほかならない。そして、建築規制法規は、近隣居住者の採光、通風、生活環境の保全、防火に寄与する限度において、公共の利益と同時に近隣居住者の個人的利益をも保障するものと解すべきである。そうすると、隣接地の日照、通風等が保護され、これにより近隣居住者が受ける利益は、建築基準法により保護が予定された法的利益であり、単なる反射的利益ではない。
したがつて、違法な本件確認処分により生活環境上の悪影響を感ずる原告は、右の法的利益を害されたものとして本件確認処分の取消しを求める法律上の適格を有するというべきである。
２　建築確認処分の効力を争う隣接居住者の原告適格は、被告の主張するような保健衛生上不断の悪影響を受け、あるいは、火災等の危険にさらされるおそれがある場合だけに限定されるものではない。原告は、前記１のとおりの理由により、優に原告適格を有するものである。
のみならず、原告は、保健衛生上不断の悪影響を受け、あるいは、火災等の危険にさらされている。すなわち、緑の畑に代わり四棟の過密住宅群が原告宅の軒先に出現したため空気が濁り、就中Ａ棟が屏風の如く立ちはだかつているため、南風が遮られ夏季は炎熱地帯と化し、冬期は午前中の日照を奪われ、これらにより、原告は保健衛生上不断の悪影響を受けることになつている。更に、大地震の際のＡ棟の給水塔、窓ガラスの破片等の飛来やＡ棟そのものの倒壊、またＡ棟の火災による類焼等により、原告は不測の危険にさらされるおそれがある。その意味でも、原告は本件確認処分を争う適格を有するものである。
３　本件確認処分は、昭和五二年五月一一日本件建物の全体について杉建収第四〇一五号をもつて一括してなされたものであり、性質上も一体不可分である。ＡないしＤの四棟について別個に確認処分があるのではない。したがつて、争いの対象は一体としての本件確認処分の全体である。被告は、争いの対象を狭める目的で、事後的に書類操作を行い、あたかも当初から右四〇一五号がＡ棟だけについてなされた確認処分であり、またＢ棟が四〇一六号、Ｃ棟が四〇一七号、Ｄ棟が四〇一八号をもつて各別に確認されていたかのような外観を作出しているものである。更に、被告の主張によると、本件土地を四分割した各土地部分を敷地とする四棟について同時に各別の建築確認を行なつたことになるが、そのようなことは許されない。というのは、仮に、右が許されるとすると、土地を細分化することにより許可を受けずに実質上開発行為と同内容の工事が施行されてしまうからである。
二　訴の利益について
被告は、本件確認処分を取り消す旨の判決によつて完成した本件建物が除却されるわけではないので、本件訴えは訴えの利益を欠くと主張する。しかし、被告の右主張を前提とすれば、違反建築物が完成する前に当該違反建築物に係る建築確認処分の取消判決を獲得しなければならないことになつてしまう。被告の右主張は不可能を強いるものである。
本件のような建築関係法規の昀低基準に違反する場合には是正命令の対象となるのであり、また、本件確認処分を取り消す旨の判決があれば、当事者及び関係行政庁はこれに拘束され、杉並区長は是正命令を発しなければならなくなる。したがつて、原告は本件確認処分を争う利益を有する。
（請求原因に対する被告の認否）
一　請求原因一は認める。
二　同二は争う。但し、本件土地の合計面積が登記簿上六二九八平方メートル、実測五三一八平方メートルであることは認める。
三　同三のうち、原告がＡ地と幅員四メートルの既存道路をはさんだ北側の土地上に存する家屋に居住していること、昭和五三年三月に本件建物が完成したことにより、冬期において、日の出から午前九時頃まで、庭を含めた原告の居住家屋の全体が日影となること、Ａ地の南側部分に公園やポンプ室が配置されていることはいずれも認め、原告の居住家屋が一一時頃にならないと完全な日照を得られないことは否認し、その余の事実は知らない。
四　同四は不知。
（本案についての被告の主張）
一　開発行為


１　都市計画法四条一一項によれば、「開発行為」とは、主として建築物の建築の用に供する目的で行う土地の区画形質の変更をいうと定められているところ、本件においては、本件土地内に道路等を廃止、付替あるいは新設するものではないから、区画の変更には当たらない。もつとも、本件建物の建築に際し、Ａ地とＢ地との間の現況畑部分に幅員六メートルの道路が設けられたが、右道路は、建築線台帳に記載されている告示建築線（昭和一八年六月三〇日付警視庁告示第一〇五号により告建第一〇六六九号をもつて指定されたもの）が現地において占める位置に築造されただけのものである。このように、建築基準法（昭和二五年法律第二〇一号）附則五項により既に法律上の道路位置指定があつたとみなされている土地を事実上道路に築造することは道路の新設に当たらない。
また、本件においては形質の変更もない。すなわち、本件建物建築前の従前の本件土地は、農地であつて既成宅地ではないが、造成されたものではなく、かつ、南側において幅員六メートルの、西側において幅員四メートルの道路に接していて排水設備も整備されているから、既成宅地と同様の土地ということになる。そして、本件建物の建築に際しては、わずかに二〇センチメートルの盛土が行われるだけであ
り、
本件土地の形質の変更はない。
２　仮に、本件土地を宅地化することが開発行為に該当し、これについて許可を要するとしても、左の理由により、本件確認処分に原告主張の瑕疵はない。すなわ
ち、
建築基準法六条一項は、建築主事が建築計画の確認をするに際しその計画が当該建築物の敷地の衛生、安全等に関する技術的規制の条項に適合するか否かの審査義務を定めたにとどまると解するべきである。ところが、都市計画法二九条の開発許可の制度は、無秩序な開発行為によつて劣悪な市街地が形成されることを防止するとともに、長期的な展望の下に都市の健全な発展を図るために設けられた都市計画法上の各種の制度の実効性を担保するための規定であり、建築物の敷地の衛生、安全等に関する技術的規制を目的とするものではない。したがつて、建築主事が建築計画の法適合性を審査するに際しては、都市計画法二九条の開発許可の有無は審査の対象とならない。
更に、仮に、建築確認の審査事項に開発許可の有無が含まれるとしても、開発許可をなすべきか否かの判断はもとより、その前提となる開発許可を要するか否かという実質的判断は都道府県知事がなすべきであるから、建築主事が審査できるのは建築確認申請書に開発許可証が添付されているか否かという形式的審査だけである。ところで、杉並区では、建築確認関係の事務を所掌する建築部建築課（課長が建築主事である。）は、敷地が一〇〇〇平方メートル以上の場合には開発行為に該当するか否かの判断を都市計画関係を扱う建築部市街地計画課に求めることとなつており、これに基づき市街地計画課が本件は開発行為に該当しないとの回答をしたので、被告は右判断に拘束され、自ら更に判断を加える必要はないのである。したがつて、この点につき本件確認処分に何らの瑕疵もない。なお、東京都における自然の保護と回復に関する条例は、自然が破壊されるのを防止するための規定であり、建築物の敷地の衛生、安全等の技術的規制に関する定めをしたものではない。したがつて、建築確認処分をするに際し右条例に適合するか否かは審査の対象とならない。
二　被処分者の能力
原告は、本件確認処分を受けた帝人殖産株式会社に権利能力がないというが、そのような事実はない。右会社は昭和三六年三月三日に成立した法人である。なお、建築確認処分は被処分者の権利能力の有無によつて効果の異なるものではない。
三　正当な権利の行使
原告は、本件確認処分が不当目的による権利濫用であると主張するが、原告の主観的被害感に基づく邪推であり、法令を誠実に執行する立場にある被告が一私人である帝人殖産株式会社のために法令を無視してまで建築確認をすることはありえない。
（被告の本案についての主張に対する原告の認否及び反論）一　１　被告の主張一１前段のうち、本件土地に道路を新設することがなく区画の変更ではないとの部分は争い、告示建築線がＡ地とＢ地との間に位置するとの部分は否認する。なお、甲第二六号証の図面においては、右告示建築線なるものが、告建第一〇六六九号ではなく告建第一〇四九号と表示されている有様で、被告の主張は到底納得がいかない。
同一１後段のうち、建築前の本件土地の現況が畑であること、本件土地が西側において幅員四メートルの道路に接していること、本件土地付近は下水道の排水設備が整備されている地域であつたことは認めるが、本件土地が従前から宅地と同様の土地であつたとの部分及び形質の変更がないとの部分は争う。２　同一２は争う。
３　同二は争う。昭和三六年三月三日に成立したのは、大阪市＜地名略＞所在の帝人殖産株式会社であり、本件確認処分の相手方ではない。４　同三は争う。
二　区画の変更があることについて
Ａ、Ｂ両地間及びこれを南北に延長した区間に昭和一八年六月三〇日指定の幅員六メートルの告示建築線なるものが存在しないことは、これまで述べてきたとおりである。したがつて、Ａ、Ｂ両地間及びこれを南北に延長した区間に築造された幅員一部三・二メートル、一部六メートルの道路は新設されたものである。また、Ｂ、Ｃ両棟間及び、Ｃ、Ｄ両棟間にも幅員四メートルの構内道路が新設されており、被告がＣ、Ｄ両棟間に真正な告示建築線が位置することを否定するなら、右の構内道路も新設されたことになる。更に、本件土地の南端部分から間口一〇〇メートル余り、奥行二メートル余りを切り取つて歩道を新たに築造し、これを既設の南側道路に付設しているが、これも道路の新設に該当する。これらの一連の道路の新設により本件建物の建築敷地は縦横に区画されたものであり、区画の変更に該当することは明らかである。
三　形質の変更があることについて
本件土地は、地目及び現況とも畑であり、
従前から建築物の敷地となつていたものではないから、仮に被告主張のとおり土地の造成がなく、公共施設がこの土地の利用目的に合うように整備されていたとしても、既成宅地と同様な土地ということはできない。のみならず、本件土地の南側の隣接道路の幅員は三・八メートル、西側の隣接道路（原告宅と本件土地との間の道路）の幅員は三・五メートルでこの道路は行き止まりであるから周辺道路の整備状況は劣悪であり、排水設備が一応整備されていても、公共施設が整備されているということはできず、本件土地を既成宅地と同様な土地ということはできない。したがつて、本件土地を宅地化して本件建物を建築することは、形質の変更に該当するものである。


四　開発許可が建築確認の前提要件となることについて建築基準法六条一項による建築計画の確認に際しては、都市計画法二九条や同法三七条等に適合しているか否かが審査の対象となるのである。建築基準法施行規則一条五項、都市計画法施行規則六〇条、昭和四四年一二月四日建設省計宅開発第一一七号建設省都計発第五六号の通達も、このことを前提とした手続及び運用を定めており、現に杉並区建築部建築課は右の趣旨にのつとり昭和五二年三月二六日に同部市街地計画課に対して、本件が開発行為に該当するか否かの審査を依頼しているところである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本件建物が本訴提起前の昭和五三年三月に既に完成していることは当事者間に争いがない（本訴提起が昭和五三年八月二一日であることは記録上明らかである。）。
ところで、原告が本件建物により享受を妨げられていると主張する日照、通風等の利益は、既に完成している本件建物が除去されることによつてはじめて回復されるものであるが、果たして、本件確認処分の取消判決を得ることによつて本件建物の除却という結果が導かれるものであるかどうかを、まず検討する。二　建築基準法六条の建築確認の制度は、建築物の建築計画が建築物の敷地、構造及び建築設備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定（以下「関係法令」という。）に適合しているか否かを事前に審査することにより、違反建築物の出現を未然に防止しようというものであり、一定の建築物を建築しようとする建築主は、当該工事に着手する前に、その計画が関係法令に適合するものであることに
ついて、
確認の申請書を提出して建築主事の確認を受けなければならず（六条一項）、確認を受けずに工事をすることはできないとされ（六条五項）、これに違反した場合には罰金に処せられることとされている（九九条一項）。このように、建築確認は、当該確認に係る建築物について建築工事をなし得るという効果を有し、判決によつて建築確認が取り消されれば、右の効果が排除され、工事を施工し得なくなるものであるが、建築物が既に完成した場合には、もはや禁止すべき建築工事は完了しているのであるから、建築確認の取消しによる工事施工の停止ということが無意味であることは、いうまでもない。三　次に、建築基準法九条によれば、建築物が同法又はこれに基づく命令若しくは条例の規定に違反している場合には、特定行政庁において建築主等に対し当該工事の施工の停止を命じ、又は当該建築物の除却、移転その他右規定に対する違反を是正するために必要な措置をとることを命ずることができ（一項）、この是正命令に応じない場合には行政代執行法の定めるところに従い、特定行政庁自ら義務者のなすべき行為をし、又は第三者をしてこれをさせることができる（一二項）とされているところ、原告は、建築確認を取り消す判決があれば、特定行政庁はこれに拘束され、右の是正命令を発しなければならなくなるから、右取消判決によつて違反建築物の除却という前記の目的を達することができると主張する。建築確認が取り消された場合、特定行政庁において当該建築工事の施工の停止を命じ得ることはいうまでもないが、特定行政庁において既に完或した建築物の除却等を内容とする是正命令を発するためには、当該建築物が関係法令に実体的に違反していることが必要である。建築確認が取り消されれば、確認手続を履践したことにはならないが、完成した建築物が実体的に関係法令に適合している以上、工事進行の手続的要件である建築確認を経ていないというだけで、右のような是正命令を発し得ると解することはできないし、その反面、特定行政庁において、当該建築物が関係法令に適合しないと判断するときは、たとえ当該建築物が建築主事の確認どおりに建てられたものであつたとしても、これに対し是正命令を発するに妨げはない。建築主事の確認は、工事開始の手続要件として建築計画の法規適合性を判断するものであつて、工事の進行を許容する効果しか有しておらず、工事完成後のいわゆる完了検査においては、当該建築物が確認どおり建てられたかどうかではなく、それが関係法令に適合しているか否かを検査することとされており（建築基準法七条二項）また、特定行政庁は建築主事とは権限を異にする機関であり、建築主事の確認の判断が特定行政庁を拘束することを定めた規定も存しないことからすれば、たとえ当該建築物が確認どおりに建てられたものであつても、それが関係法令に適合しない以上、特定行政庁において確認の取消しを待つまでもなく、是正命令を発し得ると解されるのである。すなわち、建築確認の存在は、是正命令を発する上の法的障害とはならないのである。他方、建築基準法九条の規定からすれば、是正命令を発するか否か及びいかなる内容の是正命令を発するかは、特定行政庁の合理的判断に基づく裁量に委ねられているものと解するほかなく、しかも是正命令を発するには同条の定める通知、聴聞の手続を経る必要があるのであつて、仮に判決により建築主事の確認に係る建築計画の違法が明らかにされたとしても、そのことによつて直ちに特定行政庁に対し是正命令を発すべき義務を生じさせるものではない。右のように、判決によつて建築確認が取り消されない限り是正命令を発し得ないものではなく、また、判決で建築確認の違法性が明らかになつたからといつて、特定行政庁において是正命令を発することを義務づけられるものではないから、建築確認の取消しは、その法律上の効果として当然に是正命令の発出とこれによる違反建築物の除却という結果をもたらすものではないというほかない。特定行政庁が是正命令を発するに当たつては、建築主事の判断が事実上尊重され、建築確認を受けた計画どおりに建てられた建築物については通常特定行政庁において是正命令を発せず、判決で建築確認が違法であることが明らかにされれば、是正命令の発出を期待し得る可能性が出てくるとしても、それは単に事実上のものであつて、このような期待ないし利益をもつて、建築確認の取消しによる法的効果ということはできない。
四　そうすると、建築物の完成後に当該建築物についての建築確認の取消しを求める訴えは、その勝訴判決を得ても、当該建築物を除却しそれによつてもたらされている日照、通風等の利益の侵害を排除するという機能を法律上有し得ないから、右侵害排除を目的とする限り、右訴えは、適切有効でなく、訴の利益を欠くものといわざるを得ない。
原告は、違反建築物が完成する前に当該建築物についての建築確認の取消判決を得なければならないとすることは不可能を強いるものであると主張するが、建築確認処分の執行停止を申し立てて建築物の完成を阻止しておけば、本案訴訟において建築確認処分の違法を争うことが可能であり、また、違反建築物により真に重大な被害を被るという場合には、建築主を直接の相手方として建築工事禁止の仮処分を申し立て、建築物の完成後であつても、当該建築物の排除を訴求するという、より直截的な民事上の法的手段もないわけではないので、前記のように建築物完成後における建築確認取消の訴えの利益を否定したからといつて、権利救済の道を閉ざすことになるものではない。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　申立て
一　控訴人
原判決を取り消す。
被控訴人が昭和五三年一二月一九日補助参加人に対してなした農地法二〇条一項による許可申請のあつた農地の賃貸借の解除についでの許可処分は、これを取消す。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人及び補助参加人
主文同旨
第二　主張及び証拠
次のとおり付加するほか、原判決の事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人
１　原判決二六枚目表一一行目考慮すると」の次に「結果的にみれば原告が直接Ａの意思を確認しておれば爾後の紛争が生じなかつたであろうと言うことはできても、直接確認しなかつたという過失をもつて」を加える。２　同二六枚目裏一行目の次に「農地法二〇条二項一号は、賃借人の非難すべき行為を問題にしており、本来過失は問題外の筈である。」を加える。３　同二七枚目表六行目の次に行を変えて「ホ　Ａは当時本件農地の値段を一〇〇〇万円程度と考えていたようであるが、これが客観的な相場と言う訳ではなく、本件農地には賃借権がついており、その価値を考えると到底Ａの考えているような値段にならない。」を加える。
４　同二八枚目裏九行目の「もとでは、」の次に「たとえ転作が別件訴訟提起後であつたとしても、それをもつて賃貸借契約解除の理由とするのは余りにも酷であるし、」を、同一〇行目の「ものを、」の次に「別件訴訟で敗訴判決が確定し」を、それぞれ加える。
５　同二九枚目表四行目の「ではなく、」の次に「別件訴訟提起前」を加える。甲一三七号証（写）を提出。
丙一号証の成立を認める。
二　被控訴人
１　原判決一三枚目裏一〇行目の次に「なお、原告の右行為は単なる過失による『信義に反する行為』ではなく、Ｂの代理権に疑念を有しながら、容易に確認できたＡの意思をことさら確認することなく、Ｂを代理人として本件売買契約を締結し、Ａの本件農地の所有権と賃貸人としての地位を失わせようとしたもので、より積極的な『信義に反する行為』である。」を加える。
同一九枚目表一〇行目の「解除」を削る。
２　甲一三七号証の原本の存在とその成立は不知。
三　補助参加人
丙一号証を提出。
甲一三七号証の原本の存在とその成立は不知。
○　理由
一　当裁判所も、本件請求は理由がなく棄却すべきものと考える。その理由は、次のとおり付加・訂正するほか、原判決の理由説示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決三三枚目表三行目の［（七）」を「（六）」に改める。同一一行目の「八号証」の次に「三〇号証」を加える。２　同三三枚目裏二行目の「その一部」の次に「一二六号証、一二八、一二九号証、一三一号証、一三四号証、乙六、七号証、丙第一号証」を加える。同三行目の「四四」を「四五」に改める。
同四行目の「一〇四号証」の次に「乙五号証（一部）」を、同九行目の「四九号証」の次に「官署作成部分の成立に争いがなく、その余の部分の成立は前掲乙五号証によつて認められる乙三号証、証人Ｃの証言（一部）及び弁論の全趣旨」を、それぞれ加える。
３　同三七枚目表九行目の「弁護士」から一〇行目までを次のとおり改める。「同年六月初旬ころ原告に電話で、Ｄ夫婦が本件不動産を勝手に売つてしまつたことを承認できないから訴訟をするつもりである旨伝え、同年七月初ころＤ夫婦を大阪地方検察庁に告訴した。その後同年八月大阪弁護士会法律扶助協会の扶助決定を受け、末永善久弁護士に本件不動産についての原告との紛争処理を委任した。７　末永弁護士は同年九月ころから一一月まで原告と交渉したが、Ａの納得する解決が得られなかつたため、同年一二月一一日原告らに対し本件売買契約の無効を理由として本件不動産の所有権移転登記等の抹消登記手続を求める別件訴訟を和歌山地方裁判所妙寺支部に提起した。その間、原告は大阪地方検察庁で前記告訴事件について事情を聴取されたことがあつた。
８　原告は本件農地をＡの先代Ｅから賃借して以来約四〇年にわたり水田として利用してきたが、同年一一月一〇日頃本件農地に八朔を植え付け、昭和四六年四月一九日かつらぎ町農業委員会へ米生産調整奨励補助金の交付申請をした。９　別件訴訟について、昭和四八年二月五日和歌山地方裁判所妙寺支部でＡ勝訴の判決が言渡され、その判決は昭和五〇年一月二八日大阪高等裁判所でも維持され、同年一〇月一四日昀高裁判所も原告の上告を棄却する判決を言渡し、Ａ勝訴の判決が確定した。Ａは昭和五一年一〇月三〇日本件農地を見に行つたところ、八朔畑になつていることを知り、直ちに原告方を訪れ原告に口頭で水田を八朔畑に変えたことに抗議し、更に昭和五二年一月二一日付書留内容証明郵便により、原告が本件農地の利用に関し背信的行為を重ねてきたため信頼関係が完全に失われ賃貸借契約を将来にわたつて継続することは耐えられないことを理由として、本件農地を明渡してほしい旨要求する書面を送付し、そのころその書面は原告に到達した。しかし、原告はＡの右抗議・要求を無視し、八朔畑への転換について承認を求めたり、水田に復旧する旨の意思表示をしないまま、従来通り本件農地を八朔畑として使用した。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　双方の求めた裁判
一　原告は、「特許庁が昭和五四年一一月三〇日に同庁昭和五〇年審判第一〇五四二号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求めた。
二　被告は、主文同旨の判決を求めた。
第二　原告主張の請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「放電爆発法による金属溶射法」とする発明（以下「本件発明」という。）につき、昭和四一年一二月二一日の特許出願、昭和四四年六月六日付及び昭和四九年四月一日付の各手続補正書による明細書の補正並びに昭和四九年八月一二日の特許出願公告（特公昭四九ー三〇三三六号）を経て、昭和五〇年八月二七日に設定登録された登録第七八三四六八号特許（以下「本件特許」という。）の特許権者であるが、被告は、昭和五〇年一二月一一日、原告を被請求人として、本件特許の無効審判を請求したところ、特許庁は、これを同庁同年審判第一〇五四二号事件として審理のうえ、昭和五四年一一月三〇日、本件特許を無効とする旨の審決（以下「審決」という。）をし、その謄本は昭和五五年一月九日原告に送達された。
二　本件発明の要旨
鍍金すべき材料表面と一定距離をもつて溶射材料導線を電極間に架線し、導線を放電爆発せしめるに必要な容量の衝撃大電流によつて大気圧中で導線を爆発せしめ、その爆発によつて高速度で飛散する溶射材料金属のガス中で、溶融体、粒体等の溶射物を無酸化状態で鍍金すべき材料表面に能率よく溶着する方法。
三　審決の理由の要点
本件発明の要旨は、前項記載のとおりのものと認める。そこで、まず、本件特許の願書に最初に添付された明細書（以下「当初明細書」という。）の
（ⅰ）　第一ページ下から第八行の「放電爆発によつて」の前に「大気中での」を
加入し、
（ⅱ）　第二ページ下から第三行「気中あるいは真空中」を「大気中」と訂正し、（ⅲ）　第三ページ第一六ないし第一七行の「酸化を防ぐためには周囲は窒素ガス雰囲気とする。」を削除し、
（ⅳ）　第四ページ第一一行の「酸化を防ぐため周囲は窒素雰囲気とする。」を削
除し、さらに、
（ⅴ）　第五ページ、特許請求の範囲第三行の「導線を」と「電流によつて」の間
に「大気圧中」を挿入する、
という昭和四四年六月六日付手続補正書による補正が、当初明細書の要旨を変更するものであるか否かを検討する。
当初明細書には、放電爆発による金属溶射は、「気中または真空中」で行い、上記「気中」の具体的実施例として窒素ガス雰囲気が記載されているが、「大気中」で上記金属溶射を行うことについては何ら記載または示唆されていない。また、日常用いられている用語として「気中」とは「大気中」をも含めた広い意味に用いられることがあるにしても、前記放電爆発による金属溶射の技術分野においては、「気中」で放電爆発による金属溶射を行うこと自体、本件特許の願書提出時には公知ではなく、「気中」における放電爆発による金属溶射技術および「気中」の具体的雰囲気として窒素ガス雰囲気とすることが記載されている当初明細書を初めて読んだ当業者は、前記「気中」は、窒素ガスと類似の不活性な性質を有する炭酸ガスあるいは不活性ガス雰囲気をも包含しうるであろうと予測しうるものの、一般に酸化雰囲気であると考えられている「大気中」までも包含するとは予測しえず、まして、大気中で行つても無酸化の状態で溶射できるという作用効果までも予測できるとは認められない。
したがつて、当初明細書を昭和四四年六月六日付手続補正書により、前記の如く「気中または真空中」を「大気中」と補正し、「酸化を防ぐために周囲を窒素ガス雰囲気とする」を削除すべく補正することは、本件特許の願書提出時には公知でないと共に、当初明細書の記載からは到底予測できない新たな雰囲気に補正するものであり、明らかに明細書の要旨を変更するものであると認められる。よつて、本件特許の出願日は、特許法第四〇条の規定により昭和四四年六月六日であるとみなす。
ところが、審判請求人の提出した本件特許の前記手続補正書の提出日（昭和四四年六月六日）前に日本国内において頒布されたことが明らかである「日本金属学会シンポジウム講演予稿　一般講演概要」第三五三～三五四ページには、本件発明と実質的に同一の発明が記載されており、本件特許は、特許法第二九条第一項第三号の規定に違反して特許されたものと認められるので、同法第一二三条第一項第一号の規定により無効とする。
四　審決を取り消すべき事由
審決は、次のとおり、結論に影響を及ぼすべき認定、判断の誤りがあるから、違法であつて取消を免れない。
（一）　審決は、当初明細書を昭和四四年六月六日付手続補正書により「気中または真空中」を「大気中」と補正することは、本件特許の願書提出時には公知でないとともに、当初明細書の記載からは到底予測できない新たな雰囲気に補正するものであり、明らかに明細書の要旨を変更するものであると認められるとしているが、この認定は、次のとおり誤りである。
１　まず、審決は、『当初明細書には、放電爆発による金属溶射は、「気中または真空中」で行い、上記「気中」の具体的実施例として窒素ガス雰囲気が記載されているが、「大気中」で上記金属溶射を行うことについては何ら記載または示唆されていない。』と認定している。しかしながら、この認定は誤りである。なぜならば、当初明細書の発明の詳細な説明の冒頭には、「本発明は溶射材料として用いられる金属導体の放電爆発によつて飛散する導体自身の超高速度の金属蒸気又は溶融金属粒子を鍍金すべき材料表面に気体中又は真空中で衝突させる方法に関するものであり」との記載（当初明細書第一ページ下から九行目から五行目）があり、本件発明においては放電爆発による金属溶射は気体中又は真空中で行われることを明瞭に記載している。気体中は大気中を含む概念であることはいうまでもないから、大気中で金属溶射を行うことについて何ら記載されていないという審決の認定が誤つていることは明白であろう。


もつとも、この概括的な説明の後には「気中あるいは真空中に対向配置した電極（２）の間に溶射する金属（１）を架し、……」との記載（当初明細書第二ページ下から三行目から二行目まで）があるが、この部分は実施例に用いた装置を説明する趣旨のものであつて、ここに気中とあるのは大気中を意味する積りで書かれた語句である。しかし、気中という語は、技術用語としては、空気中という意味と気体中という意味との二つの意味に用いられる。
そこで、「気中」という語がそのどちらの意味に用いられているかは、読者の判断に苦しむところであろうが、この部分の説明が実施例の説明であるかどうかは文面上必ずしも明らかではないし、前に「気体中又は真空中で」という説明があつてその後に「気中あるいは真空中に」という文句が出て来るのであるから、気中とは気体中を意味すると理解するのが普通ではなかろうか。２　次に、審決は、『当初明細書を初めて読んだ当業者は、上記「気中」は窒素ガスと類似の不活性な性質を有する炭酸ガスあるいは不活性ガス雰囲気をも包含しうるであろうと予測しうるものの、一般に酸化雰囲気であると考えられている「大気中」までも包含するとは予測しえず、まして、大気中で行つても無酸化の状態で溶射できるという作用効果までも予測できるとは認められない。』と認定し、その根拠として、「気中」で放電爆発による金属溶射を行うことが本件特許の願書提出時には公知でないこと、ならびに「気中」における放電爆発による金属溶射技術および「気中」の具体的雰囲気として窒素ガス雰囲気とすることが当初明細書に記載されていることの二点をあげている。
しかしながら、まず、「気中」で放電爆発による金属溶射を行うことが本件特許の願書提出時に公知でないことが何故前記認定の根拠となるのか、その理由は理解し難い。
次に、当初明細書の実施例における「酸化を防ぐためには周囲は窒素ガス雰囲気とする。」との記載は、後に述べるように、実施例が窒素ガス雰囲気中で行われたことを述べたものではないのであるが、この文章の行文およびそれが置かれた場所
から見て、
読者が実施例は窒素ガス雰囲気中で行われたと理解してもそれは無理からぬものと考えられる。
しかしながら、当初明細書を初めて読んだ、しかもはじめから読んだ当業者は、金属溶射が気体中又は真空中で行われることを知り、気中は気体中を意味すると思うであろうから、実施例における窒素ガス雰囲気は気体の具体的一例であると理解すると考えるのが自然である。このような実施例を見て大気中が除外されるなどと考える筈はない。
また、当初明細書における気中という語は、技術用語化学用語として用いられているのであるが、化学用語として用いられている以上、気中は空気中かガス中（気体中）かいずれかを意味すると考えるのが常識ではなかろうか。そこで、この気中が空気中の意味かそれとも気体中の意味かが問題となるわけであるが、明細書の気中は「気中あるいは真空中に」という文句で書かれているのであり、これに反応する語句を探してみると、発明の詳細な説明の冒頭に「気体中又は真空中で」という語句を見出すことができるので、気中とは気体中の意味であることが明らかに読みとれるのである。
審決がこの過程をふむことなしにいきなり実施例に解釈の根拠を求めたことは、当然ふむべき過程をとび越えるという推論の誤りを犯しているものである。さらに、審決は、一般に酸化雰囲気であると考えられる大気中までも包含するとは予測しえずと述べて、酸化雰囲気中では不可であると考えているようであるが、当初明細書には酸化雰囲気を除外するような記載は全くないのであつて、酸化雰囲気中でも一向差支えない。審決の誤解は明白であろう。なお、審決は大気中で行つても無酸化の状態で溶射できるという作用効果までも予測できるとは認められないと述べているが、無酸化の状態でという限定は昭和四四年六月六日付手続補正書による補正で加えられたもので、当初明細書にはそのような限定はないから、読者がそのような作用効果まで予測できるはずがないことは当然である。
３　以上のとおり、「気中あるいは真空中」を「大気中」と補正したのは、「大気中または真空中」ないし「気体中または真空中」を意味する「気中あるいは真空中」から「大気を除く気体中」と「真空中」を削除し「大気中」と改めたのであつて、この補正と同時に、特許請求の範囲に「大気圧中」を挿入し、特許請求の範囲を補正したこととあいまつて特許請求の範囲を減縮したものであつて、明細書の要旨を変更したものではない。
（二）　審決は、当初明細書を昭和四四年六月六日付手続補正書により「酸化を防ぐために周囲を窒素ガス雰囲気とする」を削除すべく補正することは、当初明細書の記載からは到底予測できない新たな雰囲気に補正するものであり、明らかに明細書の要旨を変更するものであると認められるとしているが、この認定は誤りである。
当初明細書の実施例一中に「酸化を防ぐためには周囲は窒素ガス雰囲気とする。」との記載があり、実施例二にも同趣旨の記載があるが、これらは、実は実施例一、二の説明ではなくて、発明を実施する際チタンのように酸化し易い材料を溶射する場合には窒素ガス雰囲気を使用すれば酸化が防止できてよい結果が得られることを注意的に説明したにすぎない。したがつて、本来ならば一般的な説明のらんに「酸化を防ぐためには周囲は窒素ガス雰囲気とすればよい。」とでも書けばよかつたのであり、明細書に書かれた実施例一、二はいずれも大気中で行われたのである。
しかし、前記窒素ガス雰囲気に関する説明は、実施例中に記載されており、その文章も注意的説明としては不十分なので、読者はこれを実施例に関する説明であると思うであろうし、そう思うのも無理ではない。
してみると、この文章は誤解を招く説明であるから、前記補正の際これを削除することにしたのであつて、実施例に関する説明を変更した趣旨ではないから、明細書の要旨を変更するものではない。したがつて、これを要旨変更とした審決の認定は誤りである。
第三　請求の原因に対する被告の認否及び主張
一　請求の原因一ないし三の各事実は認める。
二　審決が取消を免れないとする同四の主張は争う。審決には、原告主張のような誤りはない。
（一）　「気中または真空中」を「大気中」と補正した点については、当初明細書における「気中」の「気」は、「気体」の意味に用いられる場合や「空気」の意味に用いられる場合もあるが、「気体」と「空気」との間に上位・下位の概念を示すものであると解すべき根拠はないから、右の「気中」を「大気中」であるとする原告の主張は根拠がない。


（二）　「酸化を防ぐために周囲を窒素ガス雰囲気とする」との記載を削除した点については、本件において、当初明細書中の「気」を気体としての真空、減圧気体、窒素・酸素・大気などの上位概念に当ると解すべき資料はないから、このような不明瞭な用語の意味するところは、最良の実施例として当初明細書に明瞭に記載されている窒素に限ると解するのが当然である。したがつて、このような限定的事項を削除とすることが明瞭でない記載の釈明にあたるものとすることはできない。（三）　要するに、精細で厳しく用いられるべき科学技術用語中でも特に厳しく解されるべき特許明細書の事象の表現について、辞典類を根拠にして拡大しゆるやかに解し、かえつて不明瞭にする釈明には、とうてい賛成できない。当初明細書は明瞭であつたと理解できるものを、ことさらに不明瞭になると考えられるような補正をしたとする主張は、容認できるものではない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一ないし三の各事実（特許庁における手続の経緯、本件発明の要旨及び審決の理由の要点）については、当事者間に争いがない。二　そこで、審決にこれを取り消すべき違法の点があるかどうかについて検討する。
（一）　原告は、放電爆発による金属溶射を気体中または真空中で行うことが当初明細書一頁下から九行目ないし五行目に記載されており、「気体中」というのは「大気中」を含む概念であるから、大気中で金属溶射を行うことについてなんら記載または示唆されていないとする審決の認定・判断は誤りである旨主張する。まず、真正に作成されたものであることにつき争いのない甲第二号証によれば、当初明細書には、放電爆発による金属溶射を行う雰囲気に関しては、次の各記載があり、他に格別の記載はないことが認められる。
（ａ）「本発明は溶射材料として用いられる金属導体の放電爆発によつて飛散する導体自身の超高速度の金属蒸気又は溶融金属粒子を鍍金すべき材料表面に気体中又は真空中で衝突させる方法に関するものであり、金属蒸気又は溶融金属粒子のもつ高速度エネルギーの活用によつて、緻密で、密着度が高く、且つ平滑度の優れた金属の溶射法を得る方法である。」（同号証一ページ下から九行目ないし二行目における本件発明の総括的説明部分）
（ｂ）　「気中あるいは真空中に対向配置した電極（２）の間に溶射する金属（１）を架し……」（同号証二ページ下から五行目ないし三ページ五行目の図面に基づく本件発明の説明部分中の記載）
（ｃ）　「酸化を防ぐためには周囲は窒素ガス雰囲気とする。」（同号証三ページ九行目ないし四ページ四行目における実施例１中の記載）（ｄ）　「酸化を防ぐため周囲は窒素ガス雰囲気とする。」（同号証四ページ五行目ないし五ページ四行目の実施例２中の記載）
右各記載のうち「真空中」はその意味するところが明確であるが、「気体中」という表現および「気中」という表現は、前記雰囲気を表わす技術上の表現としては、必ずしも明確でなく、それだけでははたして当該雰囲気はすべての種類のガスによるものでもよいのか、あるいはある種の制限されたガス雰囲気でなければならないのか明らかでない。
ところで、放電爆発による金属の溶射が本出願（当初明細書提出日）前公知であることを認めるに足る証拠は提出されておらず、また、原告は本訴において放電爆発による金属溶射が当初明細書提出日前には公知でなかつたことを前提にして主張しているものと解される等、本件口頭弁論の全趣旨によれば、当初明細書提出日前に当該雰囲気に関して特段の技術常識は存在しなかつたとみるのが相当であるから、右「気中」及び「気体中」の意義については、溶融金属に関する常識に基づいて当初明細書全文の記載から解釈するほかはない。
そして、前認定のとおり前記雰囲気に関する「気中」または「気体中」以外の記載は、「真空中」と「酸化を防ぐための窒素ガス雰囲気」の二者のみであるから、「気体中」または「気中」の実態は、この二者から類推する他はないが、一般に通常の金属は高温溶融状態にあると酸化を受けるというのが溶融金属に関する一般的常識であるから、本件のように溶融した金属が飛散するような場合（このことは前記甲第二号証の記載により明らかである。）は一層酸化を受けやすくなると予想するのが普通であり、このような場合に、酸化性の気体が使用されると考えることは困難である。
そうすると、「真空中」および「酸化を防ぐための窒素ガス雰囲気」という二者の雰囲気から類推される「気体中」または「気中」というものは当然に「大気」等の酸化性雰囲気ではなく、せいぜい広く解釈しても「不活性ガス中」という程度のものと解されるとみるのが相当であり、これに反する証拠はない。したがつて、この点に関する審決の認定、判断に誤りはないといわなければならない。
（二）　原告は、「酸化を防ぐために周囲を窒素ガス雰囲気とする。」旨の記載が、実施例１および２の説明ではなく、発明を実施する際、チタンのような酸化を受けやすい金属を溶射する場合には窒素ガス雰囲気を使用すれば酸化を防ぐことができてよい結果が得られることを注意的に説明したにすぎない旨主張する。しかしながら、前記甲第二号証によれば、当該記載は実施例１および２の説明をしたうえでこれに付加的に記載されているものではなく、右実施例中において操作条件を説明する文章中に含まれているものであることが明らかであるから、その記載は実施例１および２を実施する際の雰囲気を説明しているものと解するのが自然であり（このことは、原告も「読者はこれを実施例に関する説明であろうと思うであろうし、そう思うのも無理ではない。」と主張していることからみても明らかである。）、したがつて、本件発明の全実施例である実施例１および２が共に「窒素ガス雰囲気下」で行われると解される以上、本件発明における雰囲気は前記（一）記載のとおり、せいぜい広く解釈しても「真空中または不活性ガス中」ということになるから、「酸化を防ぐために周囲を窒素ガス雰囲気とする。」との記載を削除し、実施例１および２における雰囲気が「窒素ガス中」ではなく「大気中」と解されるような結果となる補正は、前記（一）記載の補正と相まつて、本件発明における前記雰囲気を不当に拡張する補正といわなければならない。よつて、右補正は単なる釈明ないし減縮ではなく明細書の要旨を変更する補正に相当するから、この点に関する審決の認定、判断に誤りはない。以上のとおりで、審決には、これを取り消すべき違法の点はないといわなければならない。
三　よつて、審決の違法を理由にその取消を求める原告の本訴請求を失当として棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　石沢健　楠賢二　岩垂正起）


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「特許庁が昭和五六年審判第一六三九二号事件について昭和六三年九月八日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
主文同旨の判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和五一年九月七日、名称を「アナログ演算装置」とする発明（以下「本願発明」という。）について特許出願（昭和五一年特許願第一〇七〇七四号）をしたところ、昭和五六年五月二八日拒絶査定があつたので、同年八月一二日審判を請求し、昭和五六年審判第一六三九二号事件として審理された結果、昭和六一年一月二三日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「前審決」という。）がなされた。
そこで、原告は、昭和六一年三月二五日東京高等裁判所に前審決の取消訴訟を提起し、同裁判所昭和六一年（行ケ）第六三号事件として審理され、昭和六二年一二月二二日前審決取消の判決（以下「前訴判決」という。）があり、右判決は確定したので、特許庁は前記審判事件について更に審理の上、昭和六三年九月八日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は同年一〇月五日原告に送達された。
二　本願発明の要旨
①　入力アナログ信号を一つの入力とする比較器
②　プログラムメモリ部と演算制御部とデータメモリ部とを有し前記比較器からの
出力信号を入力とするプロセツサ
③　このプロセツサから出力されるデイジタル信号をアナログ信号に変換しかつこのアナログ信号を前記比較器の他の一つの入力信号として与えるデイジタルアナロ
グ変換器
④　このデイジタルアナログ変換器の出力信号を前記プロセツサからの出力指令信号に従つてサンプル・ホールドするアナログ信号保持手段を具備し⑤　前記プロセツサは、前記プログラムメモリ部に記憶されている信号に従つて前記比較器、プロセツサ及びデイジタルアナログ変換器で構成されるループによつて
前記入力アナログ信号をデイジタル信号に変換し
⑥　次にこのデイジタル信号に前記データメモリ部及び又はプログラム部に記憶さ
れているデータを使用して所定の演算を施し
⑦　この演算結果を前記デイジタルアナログ変換器を介して前記アナログ信号保持回路に出力する動作をなすことを特徴とするアナログ演算装置（別紙図面（一）参照）
三　本件審決の理由の要点
１　本願発明の要旨は、前項記載のとおりである。
２　原査定の拒絶理由の要点は、本願発明は本件出願前に頒布された刊行物である「ＥＤＮ」一九七四年四月五日号第三四頁ないし第四〇頁（以下「第一引用例」という。）、米国特許第三、七三一、三〇二号明細書（以下「第二引用例」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第二九条第二項の規定により特許を受けることができない、というものである。
第一引用例（別紙図面（二）参照）、特にＦｉｇ６（第三八頁）やＦｉｇ８（第三九条）とそれらに関する説明文を参照すると、両図は明らかに同じシステムの一部を記載したものであり、かつ次の（１）～（７）を構成に欠くことができない事項とする発明を記載したものであることが認められる。すなわち、（１）　入力アナログ信号（ＡＮＡＬＯＧ　ＩＮＰＵＴ）を一つの入力とする比較器（ＡＮＡＬＯＧ　ＣＯＭＰＡＲＡＴＯＲ）。
（２）　比較器からの出力信号（ＳＥＮＳＥ１　ＬＩＮＥの信号）を入力とするデイジタルコンピユータ（「ＣＯＭＰＵＴＥＲ」及び入出力のための周辺回路である「ＤＡＣ　ＯＵＴＰＵＴ　ＲＥＧＩＳＴＥＲ」「ＣＨＡＮＮＥＬ　ＯＵＴＰＵＴＲＥＧＩＳＴＥＲ」「ＤＥＣＯＤＥＲ」等）。デイジタルコンピユータである以上、プログラムメモリ部、演算制御部及びデータメモリ部として動作する機能部分を有することは当然である。また、比較器の出力信号がデイジタルコンピユータの入力として供給されることは、Ｆｉｇ６（ｂ）のデイジタルコンピユータが実行すべきプログラムステツプとして「ＪＵＮＰ　ＯＮ　ＳＥＮＳＥ１＝ＦＡＬＳＥ　ＴＯ　ＳＨＩＦＴ」があることから、明らかである。なお、比較器からの出力信号によつて、Ｆｉｇ６（ｃ）中の「Ｘ〉ＶＯＬＴＡＧＥ？」が判断され、その結果が「ＹＥＳ」又は「ＮＯ」に相当する。


（３）　デイジタルコンピユータから出力されるデイジタル信号（Ｆｉｇ６（ａ）の「ＤＡＣ　ＯＵＴＰＵＴ　ＲＥＧＩＳＴＥＲ」の出力である「ＯＵＴＰＵＴ」又はＦｉｇ６（ｂ）、（ｃ）中のＸの値）をアナログ信号（ＡＮＡＬＯＧ　ＯＵＴＰＵＴ）に変換しかつこのアナログ信号を前記比較器の他の一つの入力信号として与えるデイジタルアナログ変換器ＤＣＡ（以下、デイジタルアナログ変換器を「Ｄ／Ａ変換器」、アナログデイジタル変換器を「Ａ／Ｄ変換器」という。）。（４）　このＤ／Ａ変換器の出力信号を前記デイジタルコンピユータからの出力指令信号（Ｆｉｇ８の「ＦＲＯＭ　ＣＯＭＰＵＴＥＲ」と表示された線から「ＣＨＡＮＮＥＬ　ＯＵＴＰＵＴ　ＲＥＧＩＳＴＥＲ」及び「ＤＥＣＯＤＥＲ」を介して各「ＳＡＮＰＬＥ＆ＨＯＬＤ」に与えられる信号）に従つてサンプル・ホールドするアナログ信号保持手段（ＳＡＭＰＬＥ＆ＨＯＬＤ）。
（５）　前記デイジタルコンピユータは、それが当然有するプログラムメモリ部に記憶されている（ｉｍｂｅｄｄｅｄ）信号に従つて前記比較器、デイジタルコンピユータ及びＤ／Ａ変換器で構成されるループ（Ｆｉｇ６（ｂ）又は（ｃ）に記載されている。）によつて前記入力アナログ信号をデイジタル信号（前記（３）のＸの最終値）に変換する。
（６）　デイジタルコンピユータである以上、当然に有する前記（２）のデータメモリ部又はプログラムメモリ部のデータを使用して、当然に所定の演算をすると認められる（演算をすること自体は第一引用例第三六頁左欄第一四行や同頁右欄第一三行「ｄａｔａ　ｗｈｉｃｈ　ｍｕｓｔ　ｂｅ　ｐｒｏｃｅｓｓｅｄ」など、論文全体の趣旨から明らかである。）。演算のタイミングについては、前記（５）の変換の次とならざるを得ない。
（７）　デイジタル信号を前記Ｄ／Ａ変換器ＤＣＡを介して前記アナログ信号保持回路（ＳＡＭＰＬＥ＆ＨＯＬＤ）に出力する動作（ソフトウエアはＦｉｇ８（ｂ）に記載されており、それは当然にプログラムメモリ部に記憶されていると認められる。）をなすことを特徴とする、コンピユータのためのＤ／Ａ及びＡ／Ｄインターフエース。
次に、第二引用例（別紙図面（三）参照）を参照すると、次の〔１〕～〔７〕を構成に欠くことができない事項とする発明が記載されていることが認められる。す
なわち、
〔１〕　入力アナログ信号１８を一つの入力とする比較器１９。〔２〕　メモリ部１１～１４を有し前記比較器からの出力信号を入力するコンピユータ（１０及び周辺回路２２、２４、２５、２６）。メモリ部がプログラムやデータを記憶し、算術演算や論理演算をすることは、例えば第二欄第三一行ないし第三欄第一二行に明記されている。
〔３〕　コンピユータから出力されるデイジタル信号をアナログ信号に変換しかつこのアナログ信号を前記比較器の他の一つの入力信号として与えるスイツチ及び梯子回路網２０。
〔４〕　このスイツチ及び梯子回路網の出力信号を前記コンピユータからの出力指令信号（アキユムレータ１１及びメモリバツフアレジスタ１２からデコーダ２６、出力選択ロジツク回路２５を介してマルチプレクサスイツチ２４に与えられる信号）に従つてサンプル・ホールドするアナログ信号保持手段２４、２３。〔５〕　前記コンピユータは、前記プログラムに従つて前記比較器、コンピユータ及びスイツチ及び梯子回路網で構成されるループによつて前記入力アナログ信号をデイジタル信号に変換する。
〔６〕　このデイジタル信号に前記データを使用して所定の算術演算や論理演算を施す。これら演算のタイミングについては、前記〔５〕の変換以前は物理的に不可能であるから、前記〔５〕の変換の次とならざるを得ない。〔７〕　この演算結果（「ｃｏｍｐｕｔｅｄ　ｖａｌｕｅｓ」又は「ｃｏｍｐｕｔｅｄ　ｒｅｓｕｌｔｓ」）を前期スイツチ及び梯子回路網を介して前記アナログ信号保持回路に出力する動作をなすことを特徴とする、Ｄ／Ａ変換システム。３　請求人（原告）は、審判請求理由中で、次の事項を主張した。
第一引用例について
（イ）　アナログ信号をデイジタル信号に変換する動作、デイジタル信号に所定の演算を施す動作、及び演算結果を出力する動作を時分割で、しかもプログラムメモリからの信号に従つてすることについて、開示されていない。（ロ）　比較器の出力（ＳＥＮＳＥ１　ＬＩＮＥ）がどこに結合されているのか不明である。
（ハ）　プロセツサの外部に、「ＤＡＣ　ＯＵＴＰＵＴ　ＲＥＧＩＳＴＥＲ」「ＣＨＡＮＮＥＬ　ＯＵＴＰＵＴ　ＲＥＧＩＳＴＥＲ」「ＤＥＣＯＤＥＲ」を有している。
第二引用例について、


（ニ）　ナンドゲート２２、ロジツク回路２５、デコーダ２６をプロセツサの外部に有する。
（ホ）　動作がハードウエアによるシーケンス制御によるものであつて、プログラムメモリ部に記憶されている信号によつて動作が遂行されるものでない。また、当審における昭和六三年二月二九日付け尋問書に対して、同年五月一二日付け回答書で次のように回答した。
（ヘ）　審判請求の理由に関して回答を請求することは、行政事件訴訟法第三三条の趣旨に反する。
（ト）　第一引用例の「ＳＥＮＳＥ１　ＬＩＮＥ」はアツプダウンカウンタに結合されると見るのが自然である。
（チ）　本願発明は、特許請求の範囲に記載された「プロセツサは、前記プログラムメモリ部に記憶されている信号に従つて前記比較器、プロセツサ及びＤ／Ａ変換器で構成されるループによつて前記入力アナログ信号をデイジタル信号に変換し、次にこのデイジタル信号に前記データメモリ部及び又はプログラムメモリ部に記憶されているデータを使用して所定の演算を施し、この演算結果を前記Ｄ／Ａ変換器を介して前記アナログ信号保持回路を出力する動作をなす」構成によつて、「動作がすべてプログラムメモリ部からの信号によつて行う」ものであり、かつ「コンピユータの外部に制御のための各回路を必要としない」ものである。（リ）　明細書を補正する意思はない。
４　よつて審理するに、本願発明は各引用例記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものといわざるを得ない。
すなわち、
本願発明と第一引用例記載の発明とを構成要件ごとに対比すると、前者の①～⑤及び⑦は後者の（１）～（５）及び（７）とそれぞれ実質的に同一である。また、前者の⑥がプロセツサのプログラムメモリ部に記憶されている信号に従つて演算をするのに対し後者の（６）では演算を制御する手段を特定していない点で相違するが、コンピユータがそれが当然に有するプログラムメモリ部に記憶されている信号に従つて演算をするように構成すること自体は当業者が普通に予測する事項であり、それをデイジタル信号の演算という動作に適用することに何ら困難性は認められないから、前記相違点は当業者が容易に想到することができたものというほかない。さらに、すべての構成要件を総合的に対比するとともに、発明の目的効果の相違について検討しても、両発明の間に当業者が容易に予測することができないような相違点を見いだすことができない。
次に、本願発明と第二引用例記載の発明とを構成要件ごとに対比すると、前者の①～⑤及び⑦は後者の〔１〕～〔５〕及び〔７〕とそれぞれ実質的に同一である。また、前者の⑥がプロセツサのプログラムメモリ部に記憶されている信号に従つて演算をするのに対し後者の〔６〕では演算を制御する手段がプログラムメモリ部に記憶されている信号であると特定していない点で相違するが、コンピユータがプログラムメモリ部に記憶されている信号に従つて演算をするように構成すること自体は当業者が普通に予測する事項であり、それをデイジタル信号の演算という動作に適用することに何ら困難性は認められないから、前記相違点は当業者が容易に想到することができたものというほかない。さらに、すべての構成要件を総合的に対比するとともに、発明の目的効果の相違について検討しても、両発明の間に当業者が容易に予測することができないような相違点を見いだすことができない。
前記（イ）～（チ）についての判断（省略）
５　以上のとおり、本願発明は、第一引用例又は第二引用例記載の発明に基づいて当業者が容易になし得たものと認められ、特許法第二九条第二項の規定により特許を受けることができない。
四　本件審決の取消事由
本件審決は、前訴判決の拘束力がある判断に反してなされたものであり、かつ本件審判手続において、本願発明が第一引用例又は第二引用例記載の発明に基づき容易になし得たもので特許法第二九条第二項の規定により特許を受けることができない点を理由とする拒絶理由通知を発することなくなされたものであつて、違法として取り消されるべきである。また、第一引用例記載の発明の構成（１）と本願発明の構成①が実質的に同一であること、及び第一引用例記載の発明の構成（６）と本願発明の構成⑥とが相違すること、第二引用例記載の発明の構成〔１〕、〔３〕、〔７〕と本願発明の構成①、③、⑦が実質的に同一であること、及び第二引用例記載の発明の構成〔６〕と本願発明の構成⑥とが相違すること並びに相違点の判断は争わないが、本件審決は第一引用例及び第二引用例記載の技術内容を誤認した結果、第一引用例記載の発明の構成（２）ないし（５）、（７）と本願発明の構成②ないし⑤、⑦が一致すると誤つて認定し、かつ両者の相違点の判断を誤り、また、第二引用例記載の発明の構成〔２〕、〔４〕、〔５〕と本願発明の構成②、④、⑤が一致すると誤つて認定したものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　前訴において、第一引用例及び第二引用例は、それぞれ周知例１及び周知例２として審理判断の対象となり、原告も被告もこれらの周知例１及び周知例２について意見を述べる機会が十分与えられ、意見を主張してきている。東京高等裁判所は、これらの主張を審理判断し、「周知例１及び周知例２にＤ／Ａ変換器をＡ／Ｄ変換系とＤ／Ａ変換系に共用する考え方が示されている」旨認定した上で、「本願発明は引用例（本訴甲第五号証、以下「前引用例」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易になし得たものと判断した前審決は違法である。」旨判決したものである。
そうすると、被告は、前訴判決の確定により、前引用例はもちろん、判決の中で審理の対象として用いられた第一引用例及び第二引用例についても拘束を受けるのが相当である。
しかるに、本件審決は、前訴において既に審理が尽された第一引用例及び第二引用例を再び用いて本願発明は第一引用例又は第二引用例記載の発明に基づいて当業者が容易になし得たものと審決したもので、前訴判決に示された拘束力ある判断に従つておらず、行政事件訴訟法第三三条第一項の規定に反し違法である。２　前審決は、第一引用例と第二引用例とを用いて行つた拒絶査定について審理し、新しい前引用例を加えて、「本願発明は、引用例に記載された発明に基づいて当業者が容易になし得たものと認められる」旨の判断をしたものであり、前審決によれば、本願発明は、審査の段階で引用された第一引用例及び第二引用例の記載だけでは、すなわち、審査の段階の拒絶理由では、本願発明を拒絶査定することが困難であるとの判断を行つたものであり、この段階で審査官による拒絶理由は、破棄されたと解するのが自然である。


そして、前審決が取り消された後の本件審決において、前審決の前述の判断を翻し、「第一引用例及び第二引用例だけで、本願発明は当業者が容易になし得たものと認められる」との理由、及び「前審決とは引用事項及び引用の趣旨が相違する」との理由により本願を拒絶したのであるから、全体の審査の流れを考慮すれば、特許法第一五九条第二項で準用する同法第五〇条の規定により、出願人である原告に対して、新たな拒絶理由通知を発し、意見書の提出及び補正の機会を改めて与えなければならないにもかかわらず、本件審判手続においてかかる手続を履践しなかつたのは違法である。
確かに、被告から昭和六三年二月二九日付け尋問書が発せられ、原告も同年五月一二日付け回答書により返答しているが、尋問書は法律の規定に存在しない手続であり、これに対する対応と、法律に規定されている拒絶理由書に対する出願人の対応とは全く異なるもので、これをもつて拒絶理由通知をする意味がないとはいえない。
３　第一引用例には、本件審決認定の構成（２）ないし（５）及び（７）が記載されていないから、これらの構成と本願発明の構成②ないし⑤及び⑦が実質的に同一であり、両者はこの点において一致するとした本件審決の認定は誤りである。すな
わち、
第一引用例記載の発明の構成（２）について
本件審決は、第一引用例には、「比較器からの出力信号（ＳＥＮＳＥ１　ＬＩＮＥ　の信号）を入力するデイジタルコンピユータ（「ＣＯＭＰＵＴＥＲ」及び入出力のための周知回路である「ＤＡＣ　ＯＵＴＰＵＴ　ＲＥＧＩＳＴＥＲ」「ＣＨＡＮＮＥＬ　ＯＵＴＰＵＴ　ＲＥＧＩＳＴＥＲ」「ＤＥＣＯＤＥＲ」等）」が記載されていると認定している。
しかしながら、第一引用例のＦｉｇ６及び第三八頁の説明、Ｆｉｇ８及び第三九頁の説明には比較器からの出力信号がどこに印加されているかの説明はなく、「ＤＡＣ　ＯＵＴＰＵＴ　ＲＥＧＩＳＴＥＲ」等によりデイジタルコンピユータを構成しているとの説明もない。Ｆｉｇ６及び第三八頁右欄第一六行ないし第一八行には、「出力レジスタ」と「比較器」だけを用いる旨説明されており、「出力レジスタ（ＤＡＣ　ＯＵＴＰＵＴ　ＲＥＧＩＳＴＥＲ）」がデイジタルコンピユータに含まれていないことは明確である。加えて、右出力レジスタには、「ＣＯＭＰＵＴＥＲ　ＯＵＴＰＵＴ　ＢＵＳ」からの信号以外に「ＲＥＧＩＳＴＥＲ　ＣＬＫ　ＳＩＧＮＡＬ」も印加されており、これらの信号がどのように作用して「ＤＡＣ」への「ＯＵＴＰＵＴ」を発生するかの説明もなされていないため、「出力レジスタ」からの出力と、「ＣＯＭＰＵＴＥＲ　ＯＵＴＰＵＴ　ＢＵＳ」からの信号との関係も不明である。したがつて、本件審決の前記認定は誤りである。また、本件審決は、第一引用例記載の発明において、「比較器の出力信号がデイジタルコンピユータの入力として供給されていることは、Ｆｉｇ６（ｂ）のデイジタルコンピユータが実行すべきプログラムステツプとして、「ＪＵＮＰ　ＯＮ　ＳＥＮＳＥ１＝ＦＡＬＳＥ　ＴＯ　ＳＨＩＦＴ」があることから、明らかである」旨認定している。
しかしながら、この命令は、単に（ｃ）に示すフローチヤートを実現するシステム全体のプログラムを記述したにすぎず、このようなステツプがあるからといつて直ちに比較器の出力信号がデイジタルコンピユータの入力として供給されていることには結びつかないから、本件審決の右認定は誤りである。さらに、本件審決は、第一引用例記載の発明においては、「比較器からの出力信号によつて、Ｆｉｇ６（ｃ）中の「Ｘ〉ＶＯＬＴＡＧＥ？」が判断され、その結果が「ＹＥＳ」又は「ＮＯ」に相当する」旨認定しているが、「Ｘ〉ＶＯＬＴＡＧＥ？」の判断をしているのは比較器であるから右認定は誤りである。
第一引用例記載の発明の構成（３）について
第一引用例記載の発明には、Ｄ／Ａ変換器はあるが、Ｄ／Ａ変換器はレジスタからの信号を入力していてプロセツサからの信号を入力するものではないから、構成（３）についての本件審決の認定は誤りである。
第一引用例記載の発明の構成（４）について


本件審決は、第一引用例記載の発明において、「ＦＲＯＭ　ＣＯＭＰＵＴＥＲ」と表示された線が「ＣＨＡＮＮＥＬ　ＯＵＴＰＵＴ　ＲＥＧＩＳＴＥＲ」及び「ＤＥＣＯＤＥＲ」を介して「ＳＡＭＰＬＥ＆ＨＯＬＤ」につながつていることを根拠にして「アナログ信号保持手段」が「Ｄ／Ａ変換器からの出力信号をコンピユータからの出力指令信号に従つてサンプル・ホールドする」旨認定している。しかしながら、本願発明において、「プロセツサからの出力指令信号に従つてサンプル・ホールドする」の意味するところは、プロセツサがＤ／Ａ変換器の出力信号をサンプル・ホールドするタイミングを直接制御することを意味する（本願明細書第一〇頁第八行ないし第一四行及び別紙図面（一）第２図（ヘ）参照）。しかるに、第一引用例記載の発明は、「ＦＲＯＭ　ＣＯＭＰＵＴＥＲ」と表示された線からの信号がいつたん「ＣＨＡＮＮＥＬ　ＯＵＴＰＵＴ　ＲＥＧＩＳＴＥＲ」で保持され、そこから「アナログマルチプレクサ」、「デコーダ」及び「プログラマブルゲインアンプ」に信号が分配され、デコーダはこの信号を受けるとともに、コントロールアウトプツト２の信号を受けて各アナログ信号保持手段へサンプリングパルスを出力するような構成であり、「ＦＲＯＭ　ＣＯＭＰＵＴＥＲ」と表示された線からの信号と「ＳＡＭＰＬＥ＆ＨＯＬＤ」に印加されている「ＤＥＣＯＤＥＲ」からのサンプリングパルスとは一対一に対応していないことは明らかであるから、本件審決の前記認定は誤りである。
第一引用例記載の発明の構成（５）について
本件審決は、第一引用例記載の発明の「デイジタルコンピユータは、それが当然有するプログラムメモリ部に記憶されている信号に従つて比較器、Ｄ／Ａ変換器で構成するループによつて入力アナログ信号をデイジタル信号に変換する」旨認定しているが、「デイジタルコンピユータ」がどのような形でループに入つているのか不明であるし、コンピユータとは別の「ＤＡＣ　ＯＵＴＰＵＴ　ＲＥＧＩＳＴＥＲ」が介在しているから、右認定は誤りである。
第一引用例記載の発明の構成（７）について
本件審決は、第一引用例記載の発明の「デイジタルコンピユータは、デイジタル信号をＤ／Ａ変換器（ＤＣＡ）を介してアナログ信号保持回路に出力する動作（ソフトウエアはＦｉｇ８（ｂ）に記載されており、それは当然にプログラムメモリ部に記憶されていると認められる。）をなしている」旨認定しているが、右認定の根拠となつているＦｉｇ８（ｂ）にはそれを示唆するようなステツプは記載されていないから、誤りである。
また、本願発明の構成⑥と第一引用例記載の発明の構成（６）が相違することは本件審決認定のとおりである。
そして、以上の構成の相違により、本願発明は、動作のすべてがプログラムメモリ部からの信号によつて行われ、プロセツサの外部にＡ／Ｄ変換器やその他制御のための各回路（ハードウエア）を必要としないので、全体構成を簡単にかつ安価にできるという作用効果がある（本願明細書第一〇頁第一九行ないし第一一頁第五行）のに対して、第一引用例記載の発明は、ハードウエアの比較においてもプロセツサの外部に「各種のレジスタ」や「デコーダ」を使用しており、構成が複雑で高価になるという相違がある。
したがつて、本願発明は第一引用例記載の発明から当業者が容易に推考できたものに該当しない。
４　第二引用例のＦＩＧ１（別紙図面（三）参照）には「Ｄ／Ａ変換システム」の全体のブロツク図が示され、このシステムは、比較器１９、破線で囲まれた部分から成るコンピユータ１０、Ｄ／Ａ変換器（スイツチ及び梯子回路網）２０、該Ｄ／Ａ変換器２０からのアナログ信号を出力選択ロジツク回路２５からの信号でサンプリングするストレージユニツト２３等で構成される回路であることが示されているが、第二引用例には、本件審決認定の構成〔２〕、〔４〕及び〔５〕が記載されていないから、これらの構成と本願発明の構成②、④及び⑤が実質的に同一であり、両者はこの点において一致するとした本件審決の認定は誤りである。すなわち、
第二引用例記載の発明の構成〔２〕について
本件審決は、第二引用例には、「比較器からの出力信号を入力とするコンピユータ（１０及び周辺回路２２、２４、２５、２６）」が記載されていると認定している。
しかしながら、第二引用例の第二欄第三一行ないし第三三行には、ＦＩＧ１の破線で囲まれた矩形部分がコンピユータであると明記されているから、周辺回路２２、２４、２５、２６をコンピユータに含めているのは誤りである。本願発明において「プロセツサ」は、小形化された「マイクロコンピユータ」を想定しており（本願明細書第三頁第一六行ないし第四頁第一九行）、プロセツサ２０の外部にどのようなハードウエアを配置させるかは、全体構成を簡単でかつ安価にすることを目的とした本願発明においては、特に重要な判断事項である。また、第二引用例記載の発明は、プロセツサに相当するものがあることは認められるが、比較器からの信号を入力していない。このことは、第二引用例記載の発明には、Ｄ／Ａ変換動作を、どのタイミングで開始するかを決定する重要な役目をしているナンドゲート２２があることから明らかである。加えて、第二引用例第七欄及び第八欄記載の「コンピユータプログラム」は、アナログ入力の値をデイジタル値に変換するためのサブルーチンを示していて、装置全体の動作を示すプログラムではない。
したがつて、本件審決の前記認定は誤りである。
第二引用例記載の発明の構成〔４〕について


本件審決は、第二引用例記載の発明において「アキユムレータ１１及びメモリバツフアレジスタ１２からの信号がデコーダ２６、出力選択ロジツク回路２５を介してマルチプレクサスイツチ２４に与えられていること」を根拠にして、「アナログ信号保持手段２４、２３」が「スイツチ及び梯子回路網２０の出力信号をコンピユータからの出力指令信号に従つてサンプル・ホールドする」旨認定している。しかしながら、第二引用例記載の発明は、デコーダ２６や出力選択ロジツク回路２５、マルチプレクサスイツチ２４により、スイツチ及び梯子回路網２０からの信号をアナログ信号保持手段２３に印加するような構成であり、本願発明のように、コンピユータから直接出力される出力指令信号（サンプリングパルス）によりＤ／Ａ変換器からの出力をアナログ信号保持手段に印加する構成となつていない。また、信号の経路の途中にデコーダ、出力選択ロジツク回路、マルチプレクサスイツチ等が存在すれば動作のタイミングや信号形態が本願発明と異なるものになることは常識的なことである。
したがつて、本件審決の前記認定は誤りである。
第二引用例記載の発明の構成〔５〕について
本件審決は、第二引用例記載の発明において、「コンピユータは、プログラムに従つて比較器、コンピユータ及びスイツチ及び梯子回路網で構成されているループによつて入力アナログ信号をデイジタル信号に変換する」旨認定している。しかしながら、第二引用例記載の発明においては、比較器１９の出力信号が外部からのタイミングパルスによりその開閉が制御されるナンドゲート２２を介してコンピユータ１０に印加されており、比較器１９からの出力信号は端子１７に印加される外部タイミングパルスによつてコンピユータ１０に印加される構成であつて、Ａ／Ｄ変換の動作がプログラムに従つて行われているとはいえない。ナンドゲート２２は、単なる信号の通りみちとしての機能だけでなく、Ａ／Ｄ変換動作をどのタイミングで開始するかを決定する手段として重要な役目をしている。したがつて、本件審決の前記認定は誤りである。
そして、以上の構成の相違により、本願発明は、前述のとおり、動作のすべてがプログラムメモリ部からの信号によつて行われ、プロセツサの外部にＡ／Ｄ変換器やその他制御のための各回路を必要としないので、全体構成を簡単かつ安価にできるという作用効果があるのに対して、第二引用例記載の発明は、動作の一部がプロセツサの外部に設けたナンドゲート２２やデコーダ２６、出力選択ロジツク回路２５によるもので、構成が複雑で高価になるという作用効果上の差異がある。したがつて、本願発明は、第二引用例記載の発明から当業者が容易に推考できたものに該当しない。
第三　請求の原因に対する認否及び被告の主張
一　請求の原因一ないし三の事実は認める。
二　同四は争う。審決の認定、判断は正当であり、審決に原告主張の違法はない。１　前審決は、本願発明は前引用例記載の発明に基づいて当業者が容易になし得たとしたもので、その際第一引用例及び第二引用例を本願発明の構成⑤及び⑦に関連し、参考としていずれも断片的に引用したにすぎない。一方、本件審決は、第一引用例及び第二引用例を主引用例とし、本願発明の構成①ないし⑦のすべてに対応する事項を引用し、それぞれ本願発明と総合的に対比したもので、前審決とは第一引用例及び第二引用例の引用事項及び引用の趣旨が相違するから、本件審決に原告主張の違法はない。
２　本件審決は、審査における査定と同一の引用例及び同一の理由によつて本願発明は特許を受けることができないとしたものであり、審査においてした手続である拒絶理由通知及び拒絶査定は、特許法第一五八条の規定により審判においてもその効力を有し、同法第一五九条第二項の規定による再度の拒絶理由通知を要しないから、本件審判手続には同法第五〇条に違反する違法はない。なお、本件審判手続において、原告に対し、昭和六三年二月二九日付け尋問書により原査定に不服の理由及び明細書を補正する意思の有無をたずねたところ、原告は、同年五月一二日付け回答書により回答し、あわせて、明細書を補正する意思はないと述べており、原告に対して、審査における査定の理由と同一の拒絶理由を再度通知する意味は全くない。
３　第一引用例記載の技術内容は、本件審決認定のとおりであつて、右認定に原告主張の誤りはない。
第一引用例記載の発明の構成（２）について
比較器からの出力信号（ＳＥＮＳＥ１　ＬＩＮＥ）がコンピユータに入力されることは、第一引用例の第三八頁Ｆｉｇ６のプログラム及び同図の説明から明らかである。
また、第一引用例のＦｉｇ６（ｂ）（ｃ）のプログラムは、同図欄外の説明文「連続近似論理はコンピユータサブルーチンに記憶される」と明記されているとおり、コンピユータの中に存在する。そして、右プログラム中には、「ＪＵＮＰ　ＯＮ　ＳＥＮＳＥ１＝ＦＡＬＳＥ　ＴＯ　ＳＨＩＦＴ」（センス一ラインが偽ならＳＨＩＦＴ　へ飛べ）の命令がある以上ＳＥＮＳＥ１　ＬＩＮＥの信号（比較器の出力信号）がコンピユータ内で処理されること、その処理のためにコンピユータに入力されることは当然である。
さらに、「Ｘ〉ＶＯＬＴＡＧＥ？」の判断は、比較器の出力信号がコンピユータに入力され、実行される。コンピユータはＦｉｇ６（ａ）の回路中には図示されていないが、「ＳＥＮＳＥ１　ＬＩＮＥ」及び「ＣＯＭＰＵＴＥＲ　ＯＵＴＰＵＴＢＵＳ」に接続されており、Ｆｉｇ６（ｃ）のフローチヤートのプログラムを（ａ）に示された回路のみが実行することはあり得ない。
第一引用例記載の発明の構成（３）について
第一引用例記載の発明において、コンピユータからの出力信号がＤ／Ａ変換器に入力されることは、本件審決認定のとおりである。
第一引用例記載の発明の構成（４）について


第一引用例記載の発明の「ＣＨＡＮＮＥＬ　ＯＵＴＰＵＴ　ＲＥＧＩＳＴＥＲ」「アナログマルチプレクサ」「デコーダ」「プログラマブルゲインアンプ」は入出力装置の一部であり、いわば信号の単なる通りみちにすぎず、アナログ信号保持手段がＤ／Ａ変換器からの出力信号をコンピユータの指令に従つてサンプル・ホールドする旨の本件審決の認定を左右するものではない。
第一引用例記載の発明の構成（５）について
第一引用例記載の発明のループの形態は、Ｆｉｇ６（ａ）（ｂ）（ｃ）から一目瞭然であり、「ＤＡＣ　ＯＵＴＰＵＴ　ＲＥＧＩＳＴＥＲ」は入出力装置の一部にすぎず、右ループによりＡＤ変換が行われる旨の本件審決の認定を左右するものではない。
第一引用例記載の発明の構成（７）について
第一引用例のＦｉｇ８（ａ）の回路によれば、「ＤＡＣ」の出力は「ＳＡＭＰＬＥ＆ＨＯＬＤ」に接続されており、またＦｉｇ８（ｂ）には「アナログ出力命令」や「アナログ値をＸに置け。ＸをＤＣＡのレジスタに出力せよ。」のステツプが記載されており、演算結果をＤ／Ａ変換器を介してアナログ信号保持回路に出力することが明らかである。
そして、本願発明は「動作のすべてが」「制御のための各回路（ハードウエア）を必要としないこと」及び「外部に各種のレジスタやデコーダを使用しない」ことを要旨とするものでなく、外部にＡ／Ｄ変換器を必要としないことは第一引用例記載の発明も同じであるから、本願発明の作用効果が格別のものであるとすることはできない。
４　第二引用例記載の技術内容は本件審決認定のとおりであつて、右認定に原告主張の誤りはない。
第二引用例記載の発明の構成〔２〕について
本件審決が第二引用例記載の発明における汎用コンピユータ１０及び周辺回路２２、２４、２５、２６を併せて「コンピユータ」としたのは、単なる呼称表現の問題である。
また、第二引用例の第七欄「コンピユータプログラム」中の「ＳＬＡ」には「アナログ入力がアキユムレータの内容より大のときスキツプせよ」の命令が明記されており、比較器からの信号がコンピユータに入力され処理されていることは明白である。
第二引用例記載の発明の構成〔４〕について
本願発明の特許請求の範囲には「Ｄ／Ａ変換器の出力信号をサンプル・ホールドするタイミングを直接制御する」旨の記載はなく、このことは本願発明の要旨ではない。
一方、第二引用例記載の発明において、デコーダ、出力選択ロジツク回路、マルチプレクサスイツチは出力のための付属的装置であり、いわば単なる信号の通りみちにすぎず、Ｄ／Ａ変換器の出力信号をコンピユータの指令に従つてサンプル・ホールドする旨の本件審決の認定を左右するものではない。コンピユータプログラムの指定によつてＤ／Ａ変換器の出力信号がサンプル・ホールドされることは、第八欄のコンピユータプログラム中の「ＯＵＴＰＵＴ」として「スイツチ及び梯子回路網２０の出力をストレージユニツトに出力せよ」という命令が記載されていることから明らかである。
第二引用例記載の発明の構成〔５〕について
第二引用例の「発明の簡単な説明」には、「私は、汎用コンピユータのプログラムされたサブルーチンによつてＡ／Ｄ変換の動作を行うことができることを見いだした」（第一欄第一三行ないし第一七行）と記載され、第七欄、第八欄に右プログラムが開示されているから、コンピユータがプログラムに従つてアナログ信号をデイジタル信号に変換していることは明らかである。第二引用例中のナンドゲート２２は単なる信号の通りみちであり、本件審決の認定を左右するものではない。また、作用効果については、本願発明の特許請求の範囲には、「動作のすべて」、「制御のための各回路を必要としない」旨の記載はないから、このことは本願発明の要旨ではない。
原告は、第二引用例記載の発明には、ナンドゲート２２、デコーダ２６、出力選択ロジツク回路２５があり複雑で高価になる旨主張するが、右ナンドゲート等に相当するものは、本願発明でも使用している。すなわち、本願明細書に記載された本願発明の実施例においても、入力ポート２１、出力ポート２５、割込み入力端子１５が使用され、その具体的内容は省略されているが、それらの中にはゲートやデコーダ等が当然に存在しており、したがつて、本願発明において制御のための各回路を必要としないとの原告の主張は理由がなく、この点で第二引用例記載の発明に差異は存しない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一（特許庁における手続の経緯）、二（本願発明の要旨）及び三（本件審決の理由の要点）の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、原告主張の審決の取消事由の存否について判断する。１　原告は、本件審決は、前訴判決に示された拘束力ある判断に従つておらず、行政事件訴訟法第三三条第一項の規定に反し違法である旨主張する。特許出願を拒絶する査定に対する不服の審判手続において特許庁審判官がした審決に対する取消訴訟は行政事件訴訟法第三条第一項第二項所定の行政庁の処分の取消しを求める訴訟であつて、右審決を取り消す判決は同法第三三条第一項の規定により、「その事件について、当事者たる行政庁その他の関係行政庁を拘束する」から、更に審理を行う特許庁審判官は前審決を取り消した判決に拘束され、判決の理由中の判断において否定された前審決の理由と同一の理由により前審決と同一の結論の審決をすることは許されないが、前審決の理由とは別個の理由によつて再度前審決と同一の結論の審決をすることは、判決が示した司法審査の範囲外のことであるから何ら妨げないことである。


これを本件についてみるに、成立に争いのない甲第二号証によれば、前審決は「パルス技術便覧（初版）」（日刊工業新聞社昭和四一年九月二〇日発行）第一〇六一頁、第一〇六二頁を引用例（本判決における「前引用例」）とし、この前引用例記載の技術事項を構成（１）ないし（７）に分説し、これと本願発明の構成①ないし⑦（本判決における本願発明の要旨①ないし⑦と同一）とをそれぞれ対比し、その間に格別の相違はなく、ただ本願発明は前引用例記載の発明における二種の変形を同時に適用したものに相当するが、この同時適用を妨げる格別の理由なく、目的効果についても当業者が予測し得ない相違は見いだせないから、本願発明は前引用例記載の発明に基づいて当業者が容易になし得たものと認められ、特許法第二九条第二項の規定により特許を受けることができないとの理由により拒絶査定に対する不服の審判請求を成り立たないとしたものであり、前訴判決は、その理由中において、前引用例記載の発明は本願発明の構成⑦を有しないものであり、その結果、右発明の奏する作用効果も奏し得ないから、本願発明の構成②ないし⑥について前引用例記載の発明と対比判断するまでもなく、本願発明は前引用例記載の発明に基づいて当業者が容易になし得たものとした審決は違法であるから取消しを免れないと判断して、前審決を取り消したことが認められる。
これに対し、前記本件審決の理由の要点によれば、本件審決は、第一引用例記載の技術内容を構成（１）ないし（７）に、第二引用例記載の技術内容を構成〔１〕ないし〔７〕に分説し、これと本願発明の構成①ないし⑦とをそれぞれ対比し、（１）ないし（５）及び（７）、〔１）ないし〔５〕及び〔７〕と、①ないし⑤及び⑦とは一致し、（６）又は〔６〕と⑥とが相違するが、右相違点⑥の構成は当業者が容易に想到することができたものとし、結局本願発明は第一引用例又は第二引用例記載の発明に基づいて当業者が容易になし得たもので特許法第二九条第二項の規定により特許を受けることができないとの理由により、再度本件審判請求を成り立たないとしたものであることが認められ、本件審決の理由と前訴判決の理由とを対比検討すれば、本件審決は前訴判決の理由中の判断において否定された前審決の理由とは別個の理由によつて再度前審決と同一の結論の審決をしたものであるから、前訴判決の拘束力に反するものということはできない。原告は、前訴において第一引用例及び第二引用例はそれぞれ周知例１及び周知例２として審理判断の対象となり、原告被告共にこれについて意見を述べ、東京高等裁判所はこれらの主張を審理判断した上で本願発明は前引用例記載の発明に基づいて当業者が容易になし得たものと判断した前審決を違法と判決したのであるから、本件審決がこれらを再度用いて本願発明は第一引用例又は第二引用例記載の発明に基づいて当業者が容易になし得たと判断したのは、前訴判決に示された拘束力ある判断に従つていない旨主張する。
なるほど、前掲甲第二号証によれば、前審決及び前訴判決の理由中には、第一引用例が周知例１、第二引用例が周知例２として摘示されていることが認められる。しかしながら、前掲甲第二号証によれば、前審決は前引用例記載の技術内容を認定するに当たり、前引用例記載の発明が構成（５）及び（７）を有することを認定するため本件出願当時の技術水準を明らかにする必要上周知例１及び周知例２を摘示したにすぎず、前訴判決もその理由中において、本願発明の構成⑦に関連して周知例１及び周知例２にＤーＡ変換器をＡーＤ変換系とＤーＡ変換系とに共用する考え方が示されているとしても、前引用例にそのような考え方が示されていないこと等を理由として、このことから前引用例記載の発明が本願発明の構成を有するものとはできないと判断しているにとどまり、周知例１及び周知例２は前引用例記載の技術内容を認定するための資料としてそのごく一部が判断の対象とされたにすぎないことが認められるから、その判断は本件審決において周知例１及び周知例２を第一引用例及び第二引用例としこの刊行物記載の技術内容から本願発明の容易推考性を判断することと何ら牴触するものではなく、原告の前記主張は採用できない。したがつて、本件審決には、前訴判決の拘束力に牴触し行政事件訴訟法第三三条第一項の規定に違反した違法は存しない。


２　次に、原告は、本件審判手続において出願人である原告に対し、特許法第一五九条第二項で準用する同法第五〇条の規定により、本願発明は第一引用例又は第二引用例記載の発明に基づき当業者が容易になし得た旨の拒絶理由通知をなすべきであつたのにこの手続を履践しなかつたのは違法である旨主張する。特許庁審判官は、拒絶査定に対する不服の審判手続において、審査手続においてなされた拒絶理由に基づく拒絶査定の当否について判断すべきところ、拒絶査定に掲げる理由とは異なる別個の拒絶の理由を発見したときは、新たな拒絶理由通知をしなければならない（特許法第一五九条第二項、第五〇条）が、審判手続において新たな拒絶理由通知をすると、もはや原査定の理由をもつて拒絶理由とすることが許されなくなるものではない。けだし、特許出願についての審査手続と審判手続とは出願から特許査定又は拒絶査定の確定に至るまでの手続として継続性を有し、特許法第一五八条には、「審査においてした手続は、第一二一条第一項の審判においても、その効力を有する」と規定されているから、審判手続において新たな拒絶理由通知がなされたという一事をもつて、当然原査定の基になつた拒絶理由通知が失効することにはならないし、拒絶理由通知は、出願人に対し特許出願を拒絶すべき事由があることを通知することにより、出願人に意見の陳述の機会を与え（同法第五〇条）、同時に右通知に対応した必要な補正をする機会を与えるものであり、特定の理由による拒絶理由通知がなされているときは、既に出願人に意見の陳述と補正の機会が与えられているのであるから、重ねて同一の理由を示して拒絶理由通知をしなくても出願人の利益保護に欠けるところがないからである。これを本件についてみると、成立に争いのない乙第一、第二号証及び甲第七号証によれば、特許庁審査官は、昭和五六年二月六日、原告に対し本願発明はその出願前国内において頒布された第一引用例、第二引用例に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから、特許法第二九条第二項の規定により特許を受けることができない、との拒絶理由通知をしたこと、これに対し、原告は、本願発明が（ｉ）比較器、プロセツサ、Ｄ／Ａ変換器で構成されるループによつて入力アナログ信号をデイジタル信号に変換する、（ｉｉ）このデイジタル信号に所定の演算を施す、（ｉｉｉ）演算結果をＤ／Ａ変換器を介してアナログ信号保持回路に出力する、ことを特徴とする等を記載した意見書を提出し、同年四月一七日付け手続補正書により本願発明の特許請求の範囲を補正（その第一項は本願発明の要旨記載のとおりである。）したこと、特許庁審査官は、同年五月二八日、右意見書及び補正書を検討したが拒絶理由を覆すに足りる根拠が見いだせないとの理由（備考欄において、出願人が本願発明の特徴点とする（ｉ）ないし（ｉｉｉ）は第一引用例、第二引用例のいずれにも記載されていると付記）で本件出願を拒絶すべきものとするとの査定をしたことが認められ、その後審判手続において、原告に対し本願発明は前引用例記載の発明に基づいて容易に発明をすることができたものとの拒絶理由通知がなされた上、前審決に至つたことは弁論の全趣旨に徴し明らかである。
そうであれば、前訴判決によつて前審決が取り消された結果、右判決の拘束力のもとに更に審理を行う特許庁審判官が本願発明は第一引用例又は第二引用例記載の発明に基づいて容易に発明をすることができたとの判断に到達した場合において、重ねて右理由を示した拒絶理由通知を発することなく本件審決をしても手続上の瑕疵があつたとはいえない。
原告は、前審決によれば、本願発明は審査の段階で引用された第一引用例及び第二引用例の記載だけでは、すなわち、審査の段階の拒絶理由では本願発明を拒絶査定にすることが困難であるとの判断を行つたものであり、この段階で審査官による拒絶理由は破棄されたと解するのが自然である旨主張するが、この主張を採用できないことは前述したところから明らかである。もつとも、出願人としては、前審決のなされる前の審判手続において新たな拒絶理由通知がなされ前審決がこれに基づく判断を示したことから、原査定の基になつた拒絶理由は失効されたものと誤認しやすいことは否めないが、それだからといつて本件審判手続に原告主張の違法があるとすることはできない。しかも、成立に争いのない乙第三、第四号証によれば、特許庁審判官は前訴判決確定後の昭和六三年二月二九日原告に対し尋問書を発し、原査定に不服の理由として昭和五六年八月二七日付け審判理由補充書の主張に付加する事項があれば述べられたい旨、具体的事項を摘示して回答を求めていること、これに対し原告は昭和六三年五月一二日付け回答書で本件審決の理由の要点（ヘ）ないし（リ）の趣旨の回答をしたことが認められるから、右のような誤認が生じないよう配慮した処置が講じられ、出願人の利益保護が十分になされているということができる。
したがつて、本件審決には、特許法第一五九条第二項、第五〇条に規定する手続を履践しなかつた違法は存しない。
３　原告は、本件審決は、第一引用例及び第二引用例記載の発明の技術内容を誤認した結果、第一引用例記載の発明の構成（２）ないし（５）、（７）と本願発明の構成②ないし⑤、⑦が一致すると誤つて認定し、かつ両者の相違点の判断を誤り、また第二引用例記載の発明の構成〔２〕、〔４〕、〔５〕と本願発明の構成②、④、⑤が一致すると誤つて認定したものである旨主張するところ、本件審決の理由の要点によれば、本件審決は、本願発明は第一引用例又は第二引用例記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとしたものであつて、第一引用例又は第二引用例記載の発明のいずれかについて本件審決の判断を正当とするときは、本件審決には取り消すべき違法は存しないことに帰するから、まず第二引用例記載の発明についての本件審決の認定、判断に原告主張の違法が存するかについて検討する。
成立に争いのない甲第六号証及び前掲甲第七号証によれば、本願明細書には、本願発明の技術的課題（目的）、構成、及び作用効果について、次のとおり記載されていることが認められる。


（一）　本願発明は、アナログ信号を入力とし、加減演算乗除演算をはじめ各種の演算をマイクロコンピユータ等のプロセツサを用いて行うようにしたアナログ演算装置に関するもの（本願明細書第三頁第一二行ないし第一五行）であつて、マイクロコンピユータ等のプロセツサをアナログシステムに導入する場合、プロセツサの入力側にＡ／Ｄ変換器を、出力側にＤ／Ａ変換器を設ける必要があるが、Ａ／Ｄ変換器は回路構成が複雑で価格も高価であるため、Ａ／Ｄ変換器とマイクロコンピユータとでシステムを構成すると、全体装置も複雑となり、その上高価となる欠点があり、特に入力信号が複雑になると、Ａ／Ｄ変換器を入力信号の数だけ設けるか、あるいはマルチプレクサを設け複数の入力信号をここで切り換えた後Ａ／Ｄ変換する必要があつて、構成が著しく複雑となる欠点があつた（同第三頁第一六行ないし第四頁第一四行）との知見に基づき、アナログ信号を入力としながらもプロセツサの入力側にＡ／Ｄ変換器やマルチプレクサ等を必要とせず、したがつて、全体構成が簡単でかつ安価なアナログ演算装置を提供すること（同第四頁第一五行ないし第一九行）を目的とするものである。
（二）　本願発明は、右目的を達成するため、特許請求の範囲第一項（本願発明の要旨）記載の構成を採用した（昭和五六年四月一七日付け手続補正書三枚目第二行ないし四枚目第三行）ものである。
（三）　本願発明は、前記構成を採用したことにより、プロセツサの入力側に高価なＡ／Ｄ変換器を設ける必要がなく、全体構成を簡単かつ安価にできるものである（本願明細書第一五頁第三行、第四行）。
一方、成立に争いのない甲第四号証によれば、第二引用例記載の発明は、汎用のデイジタルコンピユータを用いたＤ／Ａ変換システムに関する（ＡＢＳＴＲＡＣＴ第一行ないし第三行）ものであつて、アナログ入力を有するデイジタルコンピユータは、通例かなり大規模なハードウエアを含む外部Ａ／Ｄ変換システムを使用し、さらにいくつかのアナログ出力が必要である場合には、通例いくつかのデイジタル・レジスタが装備され、そのおのおのにはデイジタル数字をアナログ信号に変換するための連結スイツチと梯子回路網が備えられていた（第一欄第三行ないし第九行）が、第二引用例記載の発明は、アナログーデイジタル変換手順が外部デイジタル・レジスタ及び関連の制御論理を省くことを可能とする汎用コンピユータ内のプログラムされたサブルーチンにより実行することが可能であるという知見に基づいてなされたもので、それによりコンピユータとともに用いるために装備しなければならない外部装置のコストを大幅に節減できる（同欄第一三行ないし第一九行）という作用効果を奏するもので、その構成を要約すると、次のとおりであることが認められる（第一欄第二〇行ないし第二欄第一四行）。（イ）　スイツチ及び梯子回路網がコンピユータ累算器のデイジタル出力をアナログ形式に変換する。これは比較器によつて未知のアナログ入力と比較され、この比較器の出力はコンピユータ上のスキツプ母線にゲートされる。（ロ）　任意の数字、望ましくは最上位位置の一ビツトから始まつて比較器の出力はアナログ入力が累算器に記憶されている数字よりも大きいか小さいかを指示する。もし小さい場合は、最上位ビツトは０に変化され、大きい場合は、スキツプ母線が起動してコンピユータが最上位ビツトを０にクリヤする命令を飛び越すようにさせ、その後、一ビツトが累算器レジスタの二番目の上位位置に挿入され、アナログ入力と第二の比較がなされる。このプロセスは、累算器レジスタ内の最上位ビツトから最下位ビツトへと進行して、アナログ入力信号が累算器信号よりも大きい場合は、ビツトを０にクリヤする命令を飛び越すようにさせる。（ハ）　このような連続的な近似によつて、累算器のデイジタル出力はアナログ入力信号と等価になる。このようにして、信号のデイジタル形式への変換は、外部スイツチと梯子回路網、比較器とゲートを用い、汎用コンピユータのサブルーチンを利用して行われ、それにより外部レジスタ及び前記に必要なステツプを制御するための論理システムが不要となる。
（ニ）　出力機能は直前に読み入れられた量に限定されるものでなく、計算結果を出力することにも活用できる。
（ホ）　色層分析の場合のように一連のアナログ入力に関連してこのシステムを活用するには、デイスプレイ媒体、作図装置又は他の装置で利用するため特定の値をアナログ形式で出力するのが望ましく、この目的のため複数個の記憶装置を装備し、その各々をマルチプレクサスイツチ装置を介してスイツチ及び梯子回路網に接続する。
（ヘ）　数値をアナログ形式で出力するため、数値はまず累算器に装荷され、次にマルチプレクサのスイツチの一つが特定の入力ー出力指令を実行することによつて選択される。この指令は実行中コンピユータの記憶レジスタに現れ、スイツチ及び梯子回路網からの信号を選択された記憶ユニツトへとゲートするために用いられる。
（ト）　数値を異なる記憶ユニツトに出力するため第二のマルチプレクサスイツチが同様に付勢され、かつアナログ信号は第二の記憶ユニツトに転送される。このプロセスは、各組のアナログ信号が異なるユニツトに記憶されるまで反復される。このアナログ信号記憶方式は、それぞれのアナログ出力用にレジスタに加えてスイツチ及び梯子回路網を装備する方式に対して、汎用コンピユータと併用するために必要な補助装置を更に節減することができる。
４　以上の認定事実を前提として、第二引用例記載の発明における構成〔２〕、〔４〕、〔５〕についての本件審決の認定及び本願発明の構成②、④、⑤との同一性についての本件審決の認定の当否を逐一検討する。
（一）　第二引用例記載の発明における構成〔２〕と本願発明の構成②との同一性
について


前掲甲第四証によれば、第二引用例には、「ＦＩＧ１は汎用コンピユータ及びこれと連結された補助装置を示す構成図である。」（第二欄第一九行、第二〇行）、「ＦＩＧ１を参照すると、汎用コンピユータの主要ユニツトが点線の矩形１０内の素子によつて示してある」（同欄第二九行ないし第三一行）、「コンピユータ１０はプログラムされた命令を実行する際、連続的な主状態を通過する。」（第三欄第一三行、第一四行）と記載され、ＦＩＧ１（別紙図面（三）参照）には、本件審決が周辺回路とするナンドゲート２２、マルチプレクサスイツチ２４、出力選択ロジツク回路２５、デコーダ２６の各ブロツクは、点線の矩形１０の外側に置かれており、汎用コンピユータの主要ユニツトとして示されていないことが認められるから、本件審決が周辺回路を含めてコンピユータと認定したことは第二引用例でいう「コンピユータ」とは異なる用語の使い方がされているということができる。しかしながら、周辺回路を含めて「コンピユータ」という用語を用いることは普通になされていることであつて、このことは前掲甲第六号証によれば、本願明細書でも、周辺回路である入力ポート２１、出力ポート２５を含めてプロセツサ２０と称していること（第五頁第一四行ないし第一八行）が認められることから明らかである（なお、前掲甲第六号証によれば、本願発明における「プロセツサ」は「コンピユータ」と同義であると認められる。）。
したがつて、本件審決が周辺回路を含めてコンピユータと認定したのは、用語の使い方にすぎず、この点に第二引用例記載の技術内容の誤認があるとすることはできない。
そして、前掲甲第四号証によれば、第二引用例には、連続的な近似サブルーチンを実行し、かつ出力されるべきアナログ値を受ける記憶ユニツトを選択するために必要なコンピユータ・プログラムを示す記載（第七欄第三六行ないし第八欄第七行）において、命令コード「ＳＬＡ」の説明として「アナログ入力が現在の累算器の内容より大きい場合、次の命令を飛び越す」（第七欄第五〇行ないし第五三行）、「アナログ入力が現在の累算器の内容より大きい場合は飛び越す。」（同欄第六二行、第六三行）、「アナログ入力が大きい場合は飛び越す。」（同欄第七〇行）と記載されており、一方、累算器１１の内容はスイツチ及び梯子回路網２０でアナログ値に変換されて比較器１９に送られ、アナログ入力１８と比較され、比較器１９の出力はナンドゲート２２に送られ、プログラム中の端子１７からのタイミングパルスとの一致により定まる適時にスキツプ母線１６を起動する（第四欄第一〇行ないし第二一行）から、「ＳＬＡ」は、比較器１９での比較結果により次のステツプを実行するか飛び越すかを命令するものであり、これをハードウエアの動作でみれば、比較器１９からの信号がナンドゲート２２を介して与えられてコンピユータのプログラムが実行されているものと認められ、したがつて、第二引用例記載の発明においては、比較器からの信号がプログラムに従つてコンピユータに入力され処理されていることが明らかである。
この点に関して、原告は、本願発明における「プロセツサ」は小形化された「マイクロコンピユータ」であつて、プロセツサ２０の外部にどのようなハードウエアを配置させるかは重要な判断事項である旨主張するが、本願発明の特許請求の範囲にはプロセツサを小形化された「マイクロコンピユータ」に限定する記載はないから、右主張は本願発明の要旨に基づかないものであつて理由がない。また、原告は、第二引用例記載の発明にはナンドゲート２２が存することを理由に、比較器からの信号をコンピユータに入力していない旨主張するが、ナンドゲート２２がコンピユータの一要素として捉え得ることは前述のとおりであり、その存在はプログラムの実行に何らかの支障となるものではないから、原告の右主張は理由がない。
さらに、原告は、第二引用例第七欄及び第八欄記載の「コンピユータプログラム」は、アナログ入力の値をデイジタル値に変換するためのサブルーチンを示していて、装置全体の動作を示すプログラムでない旨主張するが、仮にそうであつても、コンピユータのプログラムがナンドゲート２２を介して実行されていることに変わりがないのであるから、前記認定に何らの影響も与えるものではない。したがつて、第二引用例記載の発明は、メモリ部１１～１４を有し比較器１９からの出力信号を入力とするコンピユータ（１０及び周辺回路２２、２４、２５、２６）を備え、メモリ部がプログラムやデータを記憶し、算術演算や論理演算をするものとした本件審決の認定に誤りはなく、この構成は、本願発明の構成②「プログラムメモリ部と演算制御部とデータメモリ部とを有し前記比較器からの出力信号を入力とするプロセツサ」と実質的に同一であることが明らかであるから、両者は右構成において一致するとした本件審決の認定に誤りはない。（二）　第二引用例記載の発明における構成〔４〕と本願発明の構成④の同一性に
ついて
前掲甲第四号証によれば、第二引用例記載の発明において、出力選択ロジツク回路２５からマルチプレクサスイツチ２４に与えられる信号は、デコーダ２６及びメモリバツフアレジスタ１２からのものであり（別紙図面（三）ＦＩＧ１参照）、これらはいずれもコンピユータに含まれること前述のとおりであるから、右信号は「コンピユータからの出力指令信号」ということができる。原告は、第二引用例記載の発明は、本願発明のようにコンピユータから直接出力される出力指令信号（サンプリングパルス）により、Ｄ／Ａ変換器からの出力をアナログ信号保持手段に印加する構成になつていない旨、また、第二引用例記載の発明のように、信号の経路の途中にデコーダ、出力選択ロジツク回路、マルチプレクサスイツチ等が存在すれば動作タイミングや信号形態が本願発明と異なる旨主張するが、本願発明の特許請求の範囲には、出力指令信号がコンピユータから直接出力されるものとの限定はなく、また、動作のタイミングや信号形態を規定する記載もないから、右主張は本願発明の要旨に基づかないものであつて理由がない。したがつて、第二引用例記載の発明は、スイツチ及び梯子回路網の出力信号をコンピユータからの出力指令信号（アキユムレータ１１及びメモリバツフアレジスタ１２からデコーダ２６、出力選択ロジツク回路２５を介してマルチプレクサスイツチ２４に与えられる信号）に従つてサンプル・ホールドするアナログ信号保持手段２４、２３を有するとした本件審決の認定に誤りはなく、右スイツチ及び梯子回路網がＤ／Ａ変換器であることは当事者間に争いがないから、この構成は、本願発明の構成④「Ｄ／Ａ変換器の出力信号を前記プロセツサからの出力指令信号に従つてサンプル・ホールドするアナログ信号保持手段を具備し」と実質的に同一であることが明らかであり、両者は右構成において一致するとした本件審決の認定に誤りはない。


所論は、要するに、原判決には職業安定法三二条一項にいわゆる「職業紹介」の解釈を誤つて被告人らを有罪とした違法がある、というのである
そこで、所論に対する判断に先だち原判決挙示の各証拠によつて本件の事実関係を検討してみると、被告人Ａは、埼玉県川口市ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号所在ｅｆ号室に事務所を設け、「Ｂ」のちには「Ｂ」という名称（以下協会と略称する
）で求人及び求職に関する後記のような事業を営み、被告人Ｃ及び同Ｄは、被告人Ａに調査員として雇われ右営業に従事していたものであること、右協会の事業内容は求職関係の業務と求人関係のそれとに大別されるが、前者は、日刊紙に希望職種、条件等の書き込み欄を印刷した求職申込用のはがきを折り込んで広く一般から求職者を募り、右はがきにより求職の申込みをした者を事務所備え付けの求職者リストにその氏名、住所、年齢、学歴、希望職種等を記入して登載しておくというものであり、後者は、ダイレクトメール等によつて求人者を募り、応募してきた求人者との間で、求人者は契約金を支払つて協会に会員として加入し、協会は求人者に対し求職者の名簿その他の文書を配付する旨の会員契約を結んだうえ、前記の求職者リストから求職者複数名を選び出しその氏名、住所、年齢、学歴等を記載した「Ｅ」又は「Ｆ」と題する求職者の名簿一部並びに求人者の採用面接の段階で必要となる「面接案内書」（求人者の事業内容、募集要項、案内地図等を記載したもので、「Ｇ」又は「Ｈ」という表題の用紙が使われることもある
）及び「面接通知書」の用紙各二、三〇部を会員となつた求人者に交付するというものであつたこと、なお求人者は、交付を受けた「Ｅ」（「Ｆ」）の中から更に適当な者を選び、「面接案内書」及び「面接通知書」をそれらの者にあてて発送し、面接に応ずる旨の回答を寄せた求職者を対象として採用面接を行つていたこと、以上の諸事実が認められる
ところで、所論が原判決の法令解釈を誤りとする論拠は多岐にわたるが、要するに、職業安定法が私人による職業紹介事業を原則として禁止する趣旨は、労働者に不利益な雇用関係が成立させられる弊害を除去することにあり、同法が職業紹介、労働者の募集、労働者供給事業について厳しい制限を加えながら「文書の頒布」による労働者の募集については自由にこれを許しているのも、文書による限り労働者の意思や行動が拘束されることはなく従つて右の弊害も生じないからにほかならないのであつて、このような観点からすると、同法三二条一項に違反するものとして処罰の対象とされる職業紹介は、例えば仲介者が求職者の身柄を拘束するとか求職者から預託金を徴収するなど仲介者において求職者の自由意思を制限する虞れのある手段を用いて行う職業紹介に限られると解すべきところ、被告人らの本件行為は求職者を事務所備え付けの求職者リストに登載したうえ求人者に対し求職者名簿等の文書を頒布しただけのもので、右の処罰基準に何ら触れるところがないにもかかわらず、原判決は同条項の解釈を誤り右のような行為も処罰の対象となるとして被告人らを有罪にしたのは誤りである、というのである
<要旨>しかしながら、職業安定法三二条一項本文は、「何人も、有料の職業紹介事業を行つてはならない
」と規定</要旨>するところ、同法は、その諸規定を全体的に俯瞰すれば明らかなように、各人にその有する能力に適当な職業に就く機会を与えることによつて職業の安定を図るという目的を達成するために、職業紹介事業の公営化を意図し、かつ無料公正な運営を目指しているのであつて、私的かつ有料の職業紹介事業は、右の方向に反するとして否定されるべきものとされ、それゆえ同法三二条一項は、その但書に規定する、美術、音楽、演芸その他特別の技術を必要とする職業に従事する者の職業をあつ旋することを目的とする場合を除き、有料職業紹介事業を一律に禁止し、同項但書の職業紹介事業については公的機関があつ旋することが困難であるため、中央職業安定審議会の諮問を経たうえでの労働大臣の許可を得るという厳格な手続のもとで例外的に私的、有料のものを認めたものと解するのが相当である
そして確かに同法三二条一項が設けられたについては、在来の自由有料職業紹介において、営利の目的のため労働者の能力、利害、妥当な労働条件の獲得、維持等を顧みることなく労働者に不利益な契約を成立せしめた事例が多く、これに基因する弊害も甚しかったので（最高裁昭和二五年六月二一日判決刑集四巻六号一〇四九頁参照）、これらの弊害を除去するためという一面があつたことは否定できないが、この点のみを強調して、同条項につき限定解釈の正当性を主張し、本件のような求職者の自由意思を制限する虞れのない手段による職業紹介は処罰の対象にならないとする所論は、職業安定法のとる基本構造又は他の諸規定との関連性に対する配慮に欠けるものといわざるをえない
そして所論引用の労働者の募集の場合について、職業安定法は、労働者の募集に伴う弊害の発生を防止するため厳格な制約を加えつつも、弊害の予想されない、通常通勤することができる地域からの文書による募集のみは同法三五条により原則として自由に行うことができるとして、弊害の有無により異なる取扱いをしているが、職業紹介事業と労働者の募集とはこれを行う主体が公営か否かの点において既に重大な差異があるのであるから、これをもつて所論の論拠とするのは相当でない
以上のとおりであるから、職業安定法は、求職者の自由意思を制限する虞れの有無にかかわらず同法三二条一項本文により有料職業紹介事業を、それが同法五条の定義に合致する「職業紹介」である限り一律に禁止し、その手段が精神又は身体の自由を不当に拘束する等悪質な職業紹介については重く（同法六三条）、その他のものについてはこれより軽く処罰する（同法六四条一号）こととしたと解すべきである
そこで、さらに同法五条にいわゆる「職業紹介」の解釈について検討すると、職業安定法五条は、「この法律で職業紹介とは、求人及び求職の申込を受け、求人者と求職者との間における雇用関係の成立をあつ旋することをいう


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理　　　　由
<要旨>本件控訴の趣意は、弁護人虎頭昭夫、同伊達秋雄、同小谷野三郎、同中村巌、同鳥越溥、同的場徹、同築地</要旨>伸之共同作成名義の控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、検察官窪田四郎作成名義の答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用する。
「公然性」に関する事実誤認及び法令適用の誤りの主張について所論は、要するに、原判決が、被告人から静岡県教育委員会委員長ほか二か所に郵送された、Ａの名誉を毀損する投書は、約二〇名という多数人に、その内容を閲読もしくは聞知されたのみならず、さらに広範囲の者に伝播する可能性があつたから、右投書による名誉毀損は「公然性」を有する旨を認定判示したことに対し、右判決は、単に「約二〇名」という人数に目を奪われ、被告人の投書の動機、投書先の公的調査機関としての立場、伝播可能性がなかつたこと等についての事実を誤認し、ひいて法令の適用を誤つたものであつて、その誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかである、と言うものである。
そこで、まず、原判決の認定した罪となるべき事実を見ると、その要旨は、被告人が、静岡県立Ｂ学校Ｃ担当教諭Ａの名誉を段損しようと企て、昭和五四年一〇月一七日ころ、下田市内の自宅において、Ｂ在学中の生徒の父兄を装い、その事実がないのに、「ＣのＡ先生が市内にあるＤの売春事件の時にサウナにいる現場を見つかつて書類送検された。先生は免職にならず平気で授業をしている。学校の先生が売春を目的でそのような場所に行くなんて本当に腹が立ちます。」等と虚偽の事実を記載した手紙三通を作成し、封書にしたうえで郵便ポストに投函し、そのころ、これを静岡市内の静岡県教育委員会ほか二か所に配達させて同教育委員会職員ら多数の者に閲読もしくはその内容を聞知させ、もつてＡの名誉を毀損した、というものである。
そこで、原審記録を調査し、右投書に至る経緯、その郵送先における閲読、聞知の状況等について検討すると、以下の事実を認めることができる。（一）　被告人は、Ｂを卒業した後、父親の経営する株式会社Ｅ（雑貨卸商）の専務取締役として働くとともに、Ｆと称して、子女に英語及ひ柔道を教え、また、昭和五一年六月からは、下田市市議会議員の職にあるものであるが、Ｂ在学中、同校Ｇ部に所属したことから、同部の先輩部員であつたＡ（本件当時、ＢのＣ担当の教諭）と知り合い、右市議会議員選挙の折には、その応援を得ている。しかし、その後Ａが会長、被告人が副会長となつて結成したＢＧ部のＯＢ会による楽器の購入等をめぐつて、両者の間は疎遠となり、同五四年七月初旬ころから、被告人は、Ａに悪感情さえ抱くようになつていた。
（二）　同年九月中旬ころ、下田市内の「Ｄ」が売春防止法違反容疑で警察の取締りを受け、同事件は地元紙に報道されたが、他方、Ａは、従前Ｂの同僚あるいは友人に対し、外国製のポルノ雑誌やブルーフイルムを見せたり、トルコ風呂の体験談を話したりなどし、同校生徒に対しても、これに類する話をしたことから、同年九月二〇日ごろ、Ｂ三年生男子生徒一一名位に対するＣの授業中に、生徒から、右「Ｄ」の取締りとの関連について質問を受けるに至つたが、Ａは、これを否定することなく、かえつて、同所で逮捕されたかのような口吻を示し、かつ、今後書類送検されるのではないかとの趣旨の答えをしたため、これを聞いた生徒らに、Ａが、「Ｄ」の取締りの際、客として居合わせ、取調べのうえ書類送検されるのではないかとの疑いを生じさせることとなつた。
（三）　Ａが、右取締りに関連して警察の取調べを受けたことはなかつたにもかかわらず、右問答は、同人の前示のような日頃の言動と相俟つて、Ｂ生徒の間に、Ａが「Ｄ」の取締りの際に、客として居合わせ、書類送検されたとの噂（以下本件噂と言う。）となつて広がり、間もなく、Ｂ二年生でＧ部に所属するＨ及びＩの両名は、本件噂を、同級生から聞き及ぶに至つた。
（四）　同年一〇月中旬ころ、被告人は、下田市内の軽Ｃ愛好者で結成されているＣバンドの練習が、同市須原の公民館において行われた際、同バンドのメンバーとして加わつていた右Ｈ及びＪから、本件噂を聞き知り、同人らに、その話は本当かと問い質したところ、Ｈは、本当らしいよ、三年生が授業中Ａ先生から、「困つたことになつた、Ｄの売春事件で調べられた。」と聞いたと言つているから、との趣旨を答えた。これを聞いた被告人は、過去にＡから聞き及んだトルコ風呂の体験談等の言動に徴し、本件噂にかかる事実は間違いないと思い込むに至つた。そこで、被告人は、この際、右事実をＡの監督者的立場にある者に知らせ、同人に対し、何らかの懲戒、配置換え等の措置をとらせて、かねての怨みを晴らそうと考え、静岡県教育委員会委員長（以下教育委員長と言う。）、Ｂ校長及びＢＰＴＡ会長に対して、投書の形で本件噂を知らせることとした。そこで被告人は、同月一七日ころ、Ｂ在学生の母親を仮装してＪ（ただし、Ｂ校長あての分はＪの姓のみ。）の偽名を用い、Ａが前記「Ｄ」の取締りに関連して書類送検された旨聞き及んだとし、暗に同人に対する懲戒ないしは配置換えを望む趣旨の投書（以下本件投書と言う。）三通を作成し、それぞれの宛名を右三名としたうえ、翌日これを投函して郵送した（ちなみに、本件投書に及んだほかには、被告人において、本件噂を他に洩らした形跡はない。）。


（五）　教育委員長あての本件投書は、同月二二日ころ、静岡県教育委員会に配達されたが、同委員会企画調整課主幹Ｋ１において、これを取り扱うべき所管課を決定すべく開封し、直ちに同委員会高校教育課に回付した。同課において人事管理を担当する五名の管理主事（以下人事係と言う。）及び同課人事担当のＫ２課長補佐の間で、これを回覧したが、人事係の責任者的立場にあつた主幹兼管理主事Ｋ３は、その内容が真実であれば、何らかの処分を考えざるを得ないところから、Ｋ２課長補佐の指示に基き、事実調査を行なうべく、電話により、ＬＢ校長に対し、調査方を依頼するとともに、人事係のＫ４管理主事に対し、警察へ問い合わせて事実の有無を確認するよう命じた。同管理主事は、従前、生徒指導を担当していた関係上知り合つていた静岡県警察本部監察官Ｍ１に対し、情を打ち明けて調査方を依頼したが、同人から事実無根である旨の回答を得、Ｋ３主幹に対し、これを報告した。その後、Ｋ３主幹は、Ｌ校長から、Ａに対する事情聴取の結果、同人は、本件投書にかかる事実を全面的に否定し、投書の差出人に対する告訴も辞さないと言つている等の電話連絡を受け、また、そのころ改めて同校長から、右事実は虚偽であるとの報告を受けたことから、同年一一月初旬には、本件投書にかかる事実は虚偽であると判断し、上司にその旨を報告して、調査を打ち切ることとした。なお、本件投書は、その間、同課課長Ｋ６までは閲覧に供されたが、その他の上司には閲覧、結果報告等の措置はなされず、その後、Ｋ３主幹において、これを保管することとした。そして、本件投書を閲覧した右各職員は、自らが、地方公務員であるのみならず、人事を担当する者であることから、人事に関係する本件投書について、その内容を他に洩らすことは一切しておらず、同人ら及ひ前記Ｍ１監察官から、他にその内容が伝えられた形跡はない。また、右高校教育課には、人事係のほか指導担当係及び庶務係の職員が同一の部屋に配置されているが、係毎に机をかためて執務しており、人事係の管理主事らは、前示本件投書の回覧の際には、手渡しでこれを行い、処理上協議を必要とするときには別室で行なうなど秘密の保持に配慮している。
（六）　次に、Ｂ校長あての本件投書は、同年一〇月二〇日ころＢに到着したが、これを披見したＬ校長は、投書にかかる事実が真実であれば、教師として許されないことであり、県教育委員会に対して報告しなければならないが、そのためには、まず事実を明らかにする必要があると考え、即日、本件投書を同校教頭Ｎに閲覧させたうえで、投書の差出人を捜し出すよう命じた。同人は、関係帳簿に当たつたが、該当者を見出せず、その旨をＬ校長に報告した。他方、そのころ同校長は、同校生徒指導主事（生徒課長とも言う。）Ｏにも本件投書を閲読させ、事実の有無を調査するよう命じた。同人は、職掌柄知り合いの間柄である下田警察署のＭ２防犯少年課長及びＭ３警備課長を訪ね、「Ｄ」の取締りの件で投書のあつたことを告げ、その検挙者の中にＢ関係者がいなかつたか否かを問い質し、両名から、その事実はない旨の回答を得た。なおＯ生徒課長は、本件投書についての調査のため、同投書の存在及び内容に触れることなく、Ｂ生徒の父兄のうち親しくしている者三名に電話をして、最近Ｂについて変つたことを聞いていないかと尋ねたところ、そのうちの一名の母親から、子供がＡ先生について悪い噂を聞いているようだとの話を聞かされた。そこで、Ｏ生徒課長は、同月二二、三日ころ、右調査結果を、Ｌ校長に報告した。
Ｌ校長は、右各報告を受けた後、Ａ本人を呼び、投書にかかる事実の有無を確めたが、同人は、そのような事実はないと強く否定した。しかし、なお念のため、Ｌ校長は、自らＭ２防犯少年課長に電話をして、Ａ教諭について、本件投書にかかる事実のないことを改めて確認した。その後、同校長は、前示のとおり、直接Ｋ３主幹に対して右調査結果を報告したが、そのころ、本件噂を聞き知つた、同校のＰ教諭及びＱ教務主任から、これについて問われた際、本件投書を見せて、その差出人に心当たりはないかと尋ねている（Ｑ教務主任については、証拠上直接的にはその経緯が明らかではないが、関係証拠を対比すると、Ｐ教諭の場合と同様であると認めるのが相当である。）。
（七）　ＢＰＴＡ会長のＲ１は、Ｂの前身Ｓ学校の卒業生であり、下田市内に住み、自宅隣りに医院を開業して、看護婦六名、事務職員二、三名を使用している医師であるが、同月二〇日ごろ、同人あてに郵送、されてきた本件投書を披見したところ、その内容に照らして、本件投書は、同人のＢＰＴＡ会長としての立場にあてられたものと考えられたことから、後日学校側と事実の有無の調査について打ち合わせるべく、一応、自宅食堂にある同人用の状差しに入れておいた。そのころ、同人は、自宅食堂において、同席している同人の母Ｒ２、妻Ｒ３及び二女Ｒ４に本件投書を見せ、また、同人らがこれを話題にしていた際、かねてＲ１会長の別荘に無償で居住し、屡々同会長宅に出入りして懇意にしていたＢ教諭のＴが訪れてきたが、同会長は、事実の有無を確認すべく、Ｔに本件投書を閲読させたが、前示のとおり、本件投書については、学校側と打合せのうえ、処置しようと考えていたことや、その内容がＢに不名誉なことでもあつたことから、看護婦その他に本件投書を見せ、あるいはこれに関する話をしたことはない。また、同会長の家族らにおいても、同様これを他に洩らした形跡は見受けられない。もつとも、右Ｔは、その後、同僚のＵに右投書の件を話している（ただし、Ｕの証人尋問調書によれば、同人は、Ｔから、初めてこの話を聞いた旨述へているが、右話の内容は、本件投書の内容と異なつた、独自のものを含んでおり、他の関係証拠と対比すると、最初には、他から、流布されているうちに変形した本件噂を聞き及んだのではないかとの疑いを拭い得ない。）。


そして、Ｒ１会長は、右投書受領後間もなく、自宅を訪ねて来たＬ校長に対し、本件投書の件を相談したが、同校長の許にも同種の投書が来ており、既に事実調査を始めていることを聞いたこともあつて、問題の処理を同校長に任せることとし、本件投書を手渡した。同校長は、右Ｒ１会長宛の本件投書を、自己あての分とともに保管しておいた。
（八）　他方、Ａは、前示のとおりＬ校長から事情聴取を受けた後、Ｂ職員室において、投書が来て迷惑しているなどと同僚にこぼしたこともあつたが、本件投書の筆跡から差出人を確認しようと考え、その複写方を同校長に懇請して、本件投書のコピーを入手した。その後、Ａは、本件投書のコピーを持つて、被告人との共通の友人であるＶを訪ね、右コピーを見せ、その筆跡が被告人のものであることを確認させるなどしている。また、そのころ、Ａは、Ｂ男子生徒一三名位の前で、自ら本件投書のあつたこと及び投書にかかる事実のないことを明言して、前言を取り消した。
（九）　なお、ＢＷ部の生徒の暴力事件に関連して、同年一〇月末ころ、父兄一二、三名を集めて会が開かれ、席上、Ｗ部監督をしていた前示Ｔらが、生徒の行動について注意したところ、父兄の一人から、生徒も生徒だが、Ｂの先生にもサウナに行つて書類送検された者がいるではないか、そのような先生の許では、生徒は良くなりつこないとの趣旨の発言があり、出席者の殆んどが、笑つて、これに相槌を打つたことがあつた。
以上のような事実関係の下で、被告人の本件投書による所為が公然性を有するものか否かについて、以下検討する。
１　およそ名誉毀損罪における公然とは、不特定又は多数の人が認識することができる状態を言うのであるから、人の名誉を毀損するに足りる事項を記載した文書が、直接には、それ自体で多数とは言い得ない特定人に対して郵送された場合にあつては、法の趣旨に従い、当該文書の性質、内容、相手方との関連、その他具体的諸事情を総合して、社会通念により、その記載内容が不特定又は多数の人に伝播する虞れが有るか否かを検討し、これが認められないときは、当該所為の公然性はこれを否定すべきものである。
これを本件について見るに、本件投書に及んだ被告人の主観的意図は、投書にかかる事実を、広く社会的に流布しようとするものではなく、前示のとおり、Ａに対する懲戒ないしは配置換え等の実現を図ることにあつたものであるが、その手段が投書である以上、公然性を判断するには、投書の内容、名宛人の立場等を総合的に考察して、他へ伝播する虞れがあつたか否かを決定する必要があるものと言わなければならない。
２　そこで、まず、本件投書の内容を、更に仔細に吟味すると、その前半部分は、本件噂と同一の事実を、投書者の娘が学校で聞いてきた話として取り上げたうえ、Ａが免職になつていないのに驚いたなどとの投書者の感想を記し、その後半部分においては、強く、問題の解決と再発防止策とを求めていることが明らかである。従つて、本件投書は、投書者において、右事実を真実であると信じたことを前提として、投書者の意見が述へられているが、これを客観的に観察するときには、当該事実に関し、学校でそのような話があつたとして取り上げたものに過ぎないことが明らかに看取され、読者をして、直ちにはこれを真実と信じさせうる体のものではない（原判示本件投書の内容中、当該事実についての判示は、以上の意味において、不正確との譲りを免れ難い。）。
３　そして、本件投書の内容が右のようなものである以上、これが他へ伝播する虞れがあるか否かは、名宛人の立場いかんとも関連するところであるから、次に、これについて見ることとする。
「１」　教育委員長関係
イ　本件投書中、教育委員長にあてられたものは、前示のとおり、教育委員会事務局の所管課において処理されているところ、教育委員会は、委員五人によつて組織される合議体であつて、その権限の中には、所管に属する高等学校教員の任免その他の人事に関する事項の管理及び執行を含み、教育委員会委員長は、委員会を代表するものであり（地方教育行政の組織及び運営に関する法律三条本文、二三条三号、一二条三項）、また、教育委員会事務局は、同委員会の権限に属する事務を処理すべき補助機構である（同法一八条一項）。
ところで、本件投書は、教員の人事に関するものであり、事実調査等の事務の処理に際し、秘密保持を必要とすることは、一見して明らかである。従つて、これを直接取り扱うべき人事担当の事務局職員は勿論、これが処理される過程において、当該内容を覚知し得た職員もまた、法律上守秘義務を課せられている（同法一九条、二二条、地方公務員法三四条一項、六〇条二号）ものと言うべきである。してみれば、前示のとおり、教育委員長あての本件投書が、限定された同事務局職員数名によつて閲読されても、それは、一個の組織体内部における事務の処理に伴うものであつて、守秘義務を有する同職員らから、当該組織体の外へは勿論、内部の関係のない、他の職員への伝播の虞れを考えるのは相当ではない。以上に関連して、原判決は、本件投書の処理を担当した同事務局高校教育課は、同一の部屋に、人事係のほか、指導担当係及び庶務係が配置され、常時約三〇名の職員が勤務し、必要に応じて協議しているとして、伝播する可能性があつたと判示する。しかし、同一の部屋に配置されている職員が、自己の職務との関連上、秘密とされるべき事項を聞知した場合には、当該職員もまた、その秘密を守るべき義務があることは当然であつて、これをもつて伝播可能性の論拠とするには由ないところであり、また、本件投書は、関係者の間において、手渡しで回覧され、これに関する協議も別室でなされるなどの配慮がなされたというのであるから、右事実をもつて伝播可能性の根拠とはなし難い。
ロ　また、右事務処理の過程において、人事係Ｋ４管理主事は、当該事実の有無に関し、静岡県警察本部Ｍ１監察官に対して照会しているが、同監察官は、自己の警察官としての立場上、教育委員会の事務処理に協力したものであつて、その身分、事柄の性質にかんがみ、これを他に漏洩する虞れはないと考えるのが相当であり、従つてまた、右照会をとらえて、当該事実が伝播したとか伝播する虞れがあるとすることはできない。
「２」　Ｂ校長関係


イ　本件投書を披見したＬ校長は、前示のとおり、投書にかかる事実の有無を調査するため、Ｎ教頭及びＯ生徒課長に対し、これを閲読させたうえ、投書者の割出し及び警察への問合せを命じている。
ところで、校長が、事務処理上、どのような事項を教育委員会に報告すべきかは、当該両組織間において定められるところによるべきことは勿論であるが、本件投書の内容が真実であれば、懲戒その他の措置を取るべき場合である（Ｋ２の証人尋問調書）というのであるから、所属職員を監督すべき校長の立場（学校教育法五一条、二八条三項）からすれば、本件投書については、当該事実の有無を調査し、必要に応じて、これを教育委員会に対して報告すべき義務があると言わなければならない。
してみれば、Ｌ校長としては、本件投書について、前示同様守秘義務を有する（地方教育行政の組織及び運営に関する法律三五条、地方公務員法三四条一項、六〇条二号）のみならず、本件投書の内容自体、Ｂにとつて不名誉な事柄である以上、同校長から不特定又は多数人へ伝播する虞れはないと言うべきである。現に、同校長は、前示Ｎ教頭らに対する以外には、前示のとおり、本件投書にかかる事実と同一内容の本件噂を知つていたＰ教諭らから問われて、始めて差出人の心当りを尋ねるために本件投書を見せ、これに関する話をしているに過ぎないのである。
ロ　他方、Ｎ教頭は、教頭として、校長を補佐し、これに事故があるときは、その職務を代理すべき立場にあつたものであり（学校教育法五一条、二八条四項、五項）、本件投書の処理に関しては、校長と同じく守秘義務を有することなどからすれば、同様伝播の虞れはない。また、Ｏ生徒課長は、内部組織上、生徒指導に関して校長を補佐し、右職務の関係から、平素警察との連絡に当たつていたものであり、本件において、Ｌ校長から警察への間合せを命じられたことは、右職務に密接に関連した事項と言うことができる。このような場合において、同生徒課長に職務上の守秘義務があると解すべきかどうかは暫らく措くとしても、事柄の性質上、本件投書にかかる事実について秘密を保持すべきものであることは当然の筋合いであり、同生徒課長としても、十分にこれを理解していたと言うべく、伝播の虞れはない。現に、下田警察署の防犯少年課長及び警備課長に対する間合わせの際にさえ、Ａの氏名を挙げず、単に「Ｄ」の取締りの際、検挙者の中にＢ関係者がいなかつたかどうかを照会したに止まつており、また、事実調査の過程で接触した父兄に対しても、本件投書の内容に触れた発言をしてはいないのである。以上によれば、Ｌ校長は、事実調査につき、Ｎ教頭及びＯ生徒課長に補佐を命じたに過ぎず、同人らから他へ伝播する虞れはなかつたと解するのが相当である。ハ　原判決は、本件投書は、Ｌ校長を通じてＮ教頭ら三名に閲読され、Ｐら二名の教員及びＭ２ら警察官二名に、その内容が知らされた旨を判示している。右判示と前示認定事実とを対比すれば、右のうち、Ｎ教頭ら三名とは、Ｎ教頭及びＯ生徒課長のほかＡ本人を、Ｐら二名とは、同人のほかＱ教務主任をそれぞれ指すものと解される。なお、警察関係については、Ｏ生徒課長において、Ａ教諭の氏名を明らかにすることなく照会したに過ぎないことは前示のとおりであり、Ｌ校長において、同教諭の氏名を告げて照会したのはＭ２防犯少年課長のみである。そして、Ｎ教頭及びＯ生徒課長による本件投書の閲読は、前示のとおりであつて、他へ伝播する虞れはなく、また、Ｌ校長のＭ２防犯少年課長に対する照会については、前示Ｍ１監察官に対する場合と同様に解すべきであるから、これをもつて伝播し、あるいは伝播する虞れがあるとすることはできない。次に、Ａ教諭は、本件投書にかかる事実の対象者本人であるから、事情聴取を受けた際における投書内容の聞知ないしは閲読をもつて伝播性を論ずるのは相当とは言えない。また、Ｐ教諭及びＱ教務主任については、いずれも本件噂を聞知したうえ、Ｌ校長へ問い合わせたところから、本件投書の差出人を知るべく、これを示したものであり、その際、投書の内容を閲読し、あるいは当該事実に話が及んだにせよ、本件噂を聞知していることを前提としてなされたものである以上、これをもつて伝播性を云々することは相当ではないと言わなければならない。
原判決は、また、Ｂの殆んどの教員において、本件噂を内容とする投書が郵送されてきたことを知つていた旨判示する。しかし、Ｂの大半の教員において聞知していたものとして、原判決が力点を置くところが奈辺にあるのか必ずしも明確ではないが、一応、「ａ」本件投書にかかる事実自体を問題とする場合、「ｂ」本件投書とともに、当該事実を問題とする場合の両者に分けて考察する。まず「ａ」については、たしかに、関係証拠によれば、本件投書にかかる事実（本件噂と同一である。）が流布されたことが認められるが、前記認定の（三）、（四）、（六）中父兄の話及び（九）の各事実を併せ考えると、右は、Ａ教諭自身の言動に起因するものと解するのが相当である。また、「ｂ」については、前記（八）に認定、判示したとおり、Ａ教諭自身、Ｂ職員室において、投書がきて迷惑しているなどと同僚にこぼした、というのであり、その際には、本件投書の存在、当該事実、これを否定する同教諭の言辞の三者が話題となつた（原審証人Ｌ、同Ｏの各証言）のであるから、この三者が一体となつた話として流布されたものと解される。してみれば、右は、本件投書にかかる事実自体とは、似て非なるものであるから、本件投書と間接的な関係はあるにせよ、これをもつて、本件投書による伝播とすることはできない。以上の次第であつて、本件噂と同一内容の、本件投書にかかる事実が流布されたからといつて、これを投書に起因して伝播したものと言うことはできない。
「３」　ＢＰＴＡ会長関係
イ　本件投書の名宛人の一人であるＲ１は、下田市内に居住する開業医であり、Ｂの前身Ｓ学校の出身者でもあつて、昭和四九年四月ころから、引き続きＢＰＴＡ会長の地位にあつたものである。


ところで、ＰＴＡの目的とするところは、学校の円滑な運営に寄与し得るよう、これに協力することにあり、教員の人事とは、何らの関係をも有するものではない。しかし、本件投書がＢＰＴＡ会長にあてて郵送されてきたこと、その内容が前示のとおりであることを併せて、これを客観的に見れば、本件投書は、ＰＴＡ会長の事実上の影響力を利用して、同会長から学校側に対し、懲戒その他何らかの措置を求めさせるべく意図したものと解することができる。このような場合において、教員の人事に関与すべき、何らの権限のないＰＴＡの会長としては、本件投書にかかる事実の真偽の確認及び真実とすれば、これに対する善処方を学校側に委ねるため、校長に対して本件投書を手交しようとするのが一般である。すなわち、二、三の役員の間にせよ、教員の人事に関する権限のないＰＴＡとして、その対策を相談することは、通常あり得ないところである。また、右事実自体不確実であるとともに、これが公になれば、Ｂの名誉を損するものであることからすれば、同会長の立場上、これを他へ口外するとも考え難いところである。現に、同会長の行動が、右と同一の経過を辿つていることは、前示のとおりである。
ロ　もつとも、同会長が自己の家族及びＴ教諭に対して本件投書を閲読させたことは前示認定のとおりであるが、同会長としては、右イに述べたところを併せ考えると、相手が自己の家族ないしは家族同然とも言うべき親交のある者であり、同人らから他へ洩れることはないとの前提の下に、これを閲読させたと解するのが自然であり（現に、自己の周囲の看護婦らにさえ、これを閲読させたり、あるいはその内容を口外してはいない。）、他方、家族としては、みだりに他人に口外するときは、ＰＴＡ会長であるＲ１を、徒に困惑させるのみならず、問題の処理を困難にさせる結果を招くべきことを十分認識していたと解すべく、現に、家族から他へ伝わつた形跡はない。
なお、Ｔも、同会長から、極秘との暗黙の了解の下に本件投書を見せられたとし、右閲読の際には、同会長及びその家族らに対し、本件投書にかかる事実は虚偽であり、Ａ教諭に対する中傷である旨力説したと言うのである（原審証人Ｔの証言）から、Ｔ教諭から、右事実が他へ伝播するとも、直ちには考え難い（同教諭は、同僚のＵに対して、本件投書の件を話したことが認められることは前示のとおりであるが、先にも述べたとおり、Ｕの証人尋問調書によれば、Ａが取締りから逃れて云々との同人との供述内容は、特異な内容であり、本件噂の変形したものと、Ｔ教諭から聞知した投書の件とが混同したうえ、その記憶が構成されたのではないかと考えられる。してみれば、同教諭から本件投書の件を先に聞知したことの証明のない以上、Ｕは、変形したものにせよ、本件投書とは関係なく、本件噂を聞き及んだのが先ではないかとの疑いを前提として考えざるを得ないところである。以上の次第であるから、結局、Ｔとしては、本件噂の変形したもの（それ自体、Ａ教諭の名誉を毀損する類いのものである点において、本件投書にかかる事実と径庭はない。）を聞知したＵに対し、右投書の件を話したと解するのが相当であり、これをもつて、伝播の証左とすることはできない。）。
４　以上の次第であつて、本件投書の郵送先である教育委員長、Ｂ校長、同校ＰＴＡ会長の三者については、いずれも、名宛人又は同関係者等一部局限された者から、他へ伝播する虞れはなかつたものと言うべく、これを総合的に考慮しても、二〇名近くの者が本件投書を閲読ないしはその内容を聞知したとはいえ、如上縷説した諸事情を併せ考えると、未だもつて「公然」名誉を毀損したと解することはできない。
なお、原判決は、本件投書三通について、いずれも親展の記載がなく、また内容上も他の者の閲読を禁ずる旨の記載がなかつたことをもつて、公然性を認める論拠の一つとしているが、本件投書の内容、各名宛人の立場が前示のとおりである以上、親展の記載がないこと等から、直ちに、これが転々すると解することはできない。
また検察官は、被告人が、原審において、事を公にしょうと思い、本件投書に及んだ旨供述しているとし、他方、投書の形式、内容及び名宛人からすれば、事を公にする目的であつたことが明らかである旨主張する。
しかし、被告人の言う「公」ないし「公然化」とは、本件投書によつて、当該事実が闇に葬られることなく、当局において取り上げられ、もつて、Ａ教諭に対して懲戒その他の措置に至るべき、調査の端緒としようとしたものであつて、これを社会的に広める意図ではなかつたとする趣旨に過ぎないことが明らかであり、また、本件投書の形式、内容及ひ名宛人については、前判示のとおりであるから、所論は採用し難い。
５　以上の次第であるから、結局、原判決は、公然性の判断の基礎となるべき事実を誤認するとともに、刑法二三〇条一項の解釈適用を誤つたものと言わざるを得ず、その誤りは、判決に影響を及ぼすことが明らかである。従つて、原判決は、その余の控訴趣意について判断するまでもなく、破棄を免れず、論旨は理由がある。よつて、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条、三八二条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により、被告事件につき、さらに次のとおり判決する。本件公訴事実の要旨は、先に摘示した、原判決認定の罪となるべき事実の要旨中、郵送により、本件投書を閲読、聞知させた者について、「同教育委員会職員ら多数の者」とあるのを、「同教育委員会職員ら不特定多数の者」とするほか、これと同じであるところ、前段説示のとおり、被告人による本件投書の郵送には、公然性を認めることができないから、犯罪の証明があつたとは言えず、同法三三六条により、被告人に対し無罪の言渡しをする。
よつて主文のとおり判決する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役六月に処する。
この裁判が確定した日から二年間右刑の執行を猶予する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人木川恵章作成名義の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官清澤義雄作成名義の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意中事実誤認の主張について
所論は、原判決は、被告人が昭和五七年一月一〇日長野県佐久市内のＡ所有の畑とこれに隣接する被告人所有の畑との境界に所在する通路上に以前から埋設されていた自然石五個を掘り起してその場から除去し、さらに同日ころから同年二月初旬ころまでの間に右通路を耕作して畑とし、もつて境界標を除去するなどして右土地の境界を認識することができないようにしたと認定したものであるところ、被告人は、原判示の石を撤去し、かつ通路を耕して畑とした事実は認めるが、右石及び通路は真正な境界標等でないばかりか、「現に存する境界」又は「事実上ある境界」でもなかつたし、被告人が右石を撤去し、通路を耕作するにあたつても、それらを「現に存する境界」とも、また「事実上ある境界」とも考えていなかつたものであるから、被告人には境界毀損の故意もなかつたものであるとして、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるというのである。ところで、原審記録及び当審事実取調の結果によれば、被告人が原判示の各日時ころ、原判示の行為に及んだことは被告人が捜査及び原審公判の各段階において自認し、かつ関係証拠によつても優に肯認し得るとこ<要旨第一>ろ、刑法二六二条の二にいう「土地の境界」とは、法律上あるべき境界ではなく、事実上ある境界を意味し、</要旨第一>したがつて古くから一般に承認されてきた境界は法律上あるべき境界と一致していなくても同条によつて保護されることは明らかであるから、原判示の自然石及び通路が右にいう境界を画する役目を果たしていたものである限り、被告人の原判示行為は、同条にいう「境界標」及び「境界標に準ずるもの」を移動、損壊して土地の境界を認識すること能はざるに至らしめたものというほかはない。
<要旨第二>そこでこのような視点から、原審記録及び当審事実取調の結果を検討
すると、</要旨第二>
（一）　原判示の通路は被告人がこれを耕作して畑と化するかなり以前から存し、当時は芝草様の草に覆われ、ところどころに石が埋設されていたこと（二）　佐久地方においては畑と畑との境界は自然石や通路で画するのが通常であり、本件の石や通路は、少なくとも外形上はこれを挟んで東側に位置するＡ所有の畑と西側に位置する被告人所有の畑との境界の態をなしていたこと（三）　被告人所有の畑とその西側に隣接するＢ所有の畑との間及びＡ所有の畑とその東側に隣接するＣ所有の畑との間にはいずれも前示（一）記載の通路とほぼ同様の通路がありこれがそれぞれの境界となつていること（四）　昭和五五年五月ごろまではＡ所有の畑と被告人所有の畑との境界について関係当事者間に表立つた紛争はなかつたが、そのころ佐久市が右畑付近の土地の国土調査を実施するため当事者間で境界を定めるよう指示したころから両者の間に紛争が生じ、昭和五六年五月一五日国土調査担当の市職員、被告人及びＡほか周辺土地の所有者らが立ち会いのうえ、現場において境界について協議がなされた際、当初被告人は原判示通路及び自然石を境界と認めることを拒み、公図をもとにして境界はより東側である旨主張したが、被告人の叔父にあたるＤらから、自然石及び通路の現状を無視して境界は定められない旨説得され、不承不承通路及び自然石を基準にした境界の設定に合意し、右合意に従つてポリ杭を打設したが、約二ケ月後には一方的に右合意の無効を高柳に通告するとともに右ポリ杭を引き抜いてしまつ
たこと
を認めることができる。ところで、被告人は、原判示通路は当初被告人所有の畑とＡ所有の畑との境界をなしていた通路とは異なり、昭和五〇年ごろから漸次Ａにより侵奪されて被告人所有の畑の中へと押されて出来上つたものであるというのであるが、前出のＤによれば同人がこの土地を知るようになつた昭和二五、六年ごろから、また被告人の先々代及び先代から依頼されて被告人所有の畑を耕作していたＥによれば同人が耕作するようになつた昭和三九年ごろから、またＡ所有の畑の東側に隣接する畑の所有者であるＣによれば同人が右の畑を耕作し始めた昭和二一年ごろから、原判示通路及びそれに埋設されていた自然石の形状、位置には変化がなかつた旨いずれも原審公判廷において証言しているところであつて、被告人の前示弁解を認めるに足る証拠はない。
以上認定の事実によれば、原判示通路及びこれに埋設されていた自然石は法律上あるべき境界であつたかどうかはともかくとして、少なくとも世人によつて境界と認められてきたところの「事実上ある境界」にあたることは明らかであるから、被告人の原判示所為は刑法二六二条の二の構成要件を充足するというほかはない。しかも、被告人が原判示の所為に出たのは、原判示の通路及び自然石をそのままにしておくとこれが法律上あるべき境界として確定されることをおそれたがためであつたことは被告人自身も認めているところであつてみれば、被告人には原判示の通路及び自然石が前示の「事実上ある境界」にあたり、これを移動、損壊することによつて事実上ある境界を認識しえなくなることをも知悉していたと認めるに十分であるから、境界毀損罪の犯意にも欠けるところはない。したがつて、原判決に事実誤認はなく所論は採用することができない。
控訴趣意中量刑不当の主張について
所論は、仮りに被告人が有罪であるとしても、原判決の量刑は重きに過ぎるというものである。


主　　　文
原告の講求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、「特許庁が、昭和五九年六月三〇日、同庁昭和五七年審判第一二二二五号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、被告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
原告は、本訴請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、考案の名称を「オボロコンブ製造具」とする考案（以下「本件考案」という。）について実用新案登録（昭和五二年七月二二日実用新案登録出願、昭和五五年一一月六日実用新案出願公告、昭和五六年六月二六日設定登録に係る実用新案登録第一三八六〇九六号。以下「本件実用新案登録」という。）を受けた実用新案権者であるところ、被告は、昭和五七年六月一〇日、本件実用新案登録について無効の審判を請求し、昭和五七年審判第一二二二五号事件として審理された結果、昭和五九年六月三〇日、「本件実用新案登録を無効とする。」旨の審決（以下「本件審決」という。）があり、その謄本は、同年七月二四日原告に送達された。
二　本件考案の要旨
一端を片軸支した他端側を外方に直角に折り曲げついで内方に直角に三回折曲げて上肩隅に解放部を形成した掛具と、棒状体の掛棒と、よりなるオボロコンブ製造具。
三　本件審決理由の要点
本件考案の要旨は、前項記載のとおりと認められるところ、請求人（被告）が甲第五号証の五及び六（本訴における乙第一号証の五及び六に相当。以下同じ。）並びに甲第六号証の一ないし五（本訴における乙第二号証の一ないし五に相当。以下同じ。）として提出した写真には、本件考案の掛具と同一の形状を備えた金具又は同金具と細竹片が写されていることが認められる。そして、甲第五号証の五及び六に写された情景は、甲第五号証の一ないし七（甲第五号証の一ないし四及び七は、本訴における乙第一号証の一ないし四及び七に相当。以下同じ。）を総合すると、秋田市＜以下略＞竹中昆布店々頭において、同金具及び細竹片を用いてオボロコンブを製造している作業情景であることが推認できる。また、甲第六号証の一ないし五に写されている物は、それがオボロコンブ製造具であることを示す証拠はないが、オボロコンブ製造具である本件考案のもの及びオボロコンブ製造具と推認される甲第五号証の五及び六所載のものと同一の形状を備えていること、その形状が用途に適した特異なものであること、及び他の用途に用いられる同一ないし類似の形状の物が存するという証拠もないことから、オボロコンブ製造具であることが推認できる。更に、証人Ａについての証拠調べの際に、請求人代理人が甲第六号証の一ないし五の金具及び細竹片の原物として提示した物と対比して、甲第六号証の一ないし五は、同原物を正写したものであることが認められ、また、甲第六号証の五ないし七（甲第六号証の六及び七は、本訴における乙第二号証の六及び七に相当。以下同じ。）は、同じくその原物として提示された雑記帳と表記された書類と対比して、同書類の表紙及び内容の一部を正写したものであることが認められる。甲第六号証の一ないし五に正写されている金具は、それを精査したところでは、証人Ａの証言のとおり三〇～四〇年間使用されたものと確認することはできないが、その損耗、発銹の状態からみて、遅くとも本件考案の実用新案登録出願時には、既に使用されていたものと認められ、この認定を否定する証拠はない。甲第六号証の五ないし七に示された書類も、その原物を精査したところ、証人Ａの証言のとおり昭和三三年に作成され、かつ、本件考案の掛具と同一形状の廻金なる物品の略図は、同図の記載のある頁に記載の３４、１０、２１なる数字の示す日付け、すなわち、昭和三四年一〇月二一日に記載されたものと認められ、この認定を否定する証拠はない。以上認定したところを総合すると、甲第六号証の一ないし五に示されたオボロコンブ製造具が本件考案の実用新案登録出願前より製造され使用されていたことが認められる。そして、オボロコンブ製造作業は、甲第五号証の一ないし七の示すとおり、特に製造阪売を行う小規模店では、アトラクシヨンを兼ねて店頭において行われるのが通常である（百貨店等で開催される諸国物産展等においてアトラクシヨンとして公衆の面前で行われる実演販売は、しばしば見られるところである。）から、甲第六号証の一ないし四に示されたオボロコンブ製造具（以下「引用オボロコンブ製造具」という。）は、本件考案の実用新案登録出願前国内において公然知られたものといわねばならない。
したがつて、本件考案は、その実用新案登録出願前に国内において公然知られた考案に帰し、本件実用新案登録は、実用新案法第三条第一項第一号の規定に違反してなされたものと認められるから、これを無効にすべきものと認める。
四　本件審決を取り消すべき事由
本件審決は、引用オボロコンブ製造具の製作及び使用の時期並びに公知性についての認定を誤つた結果、本件考案をもつてその実用新案登録出願前に日本国内において公然知られた考案であるとの誤つた結論を導いたものであるから、この点において違法として取り消されるべきである。すなわち、


１　本件審決は、引用オボロコンブ製造具は、遅くとも本件考案の実用新案登録出願時には既に使用されていた旨認定しているが、本件審決の右認定は、根拠のない独断的なものである。すなわち、引用オボロコンブ製造具は、Ｂ作成の昭和五七年一二月二三日付書面（甲第四号証）に記載されているとおり、被告が竹中昆布店ことＣに密かに送り届け、同人が保管中のものであり、また、本件審判事件において、証人Ａは、引用オボロコンブ製造具は三〇年以上使用されたものである旨供述している（乙第三号証中右証人の証人調書第二四項）が、右の供述は、全く根拠のないものであり、更に、鉄製の金具は、塩分及び酢分の多い状況のもとでは直ぐに発銹、腐食するものであるから、引用オボロコンブ製造具が発銹しているということはそれが古くから使用されていることの根拠となり得ない。２　本件審決は、乙第一号証の一ないし七の写真の被写体である竹中昆布店ことＣ方店舗の状況をもつて、引用オボロコンブ製造具が公然知られたことの唯一の証拠としているが、右の写真に写されている程度の小店舗の状況から引用オボロコンブ製造具が公然知られたものとすることはできない。また、右の状況からオボロコンブの製造作業はアトラクシヨンを兼ねて店頭で行われるのが普通であると推認することもできず、更に、右のＣ方店舗にある掛具と同一形状の掛具及び掛棒が古くからＣ方店舗で使用されていたことを証する証拠もないから、結局、引用オボロコンブ製造具の考案が公然知られた事実はなかつたのである。
第三　被告の答弁
被告訴訟代理人は、請求の原因に対する答弁として、次のとおり述べた。一　請求の原因一ないし三の事実は、認める。
二　同四の主張は、争う。本件審決の認定判断は、正当であり、原告主張のような違法の点はない。
１　被告訴訟代理人弁護士對崎俊一及び同弁理士Ｄは、昭和五七年九月一一日、秋田市＜以下略＞の竹中昆布店ことＣ方を訪問し、その際、同店の店頭及び店内の様子並びに同店で使用されているオボロコンブ製造具の構造及び使用状況を写真撮影したものであるところ、その写真が乙第一号証の一ないし七である。また、對崎弁護士は、その際、Ｃ方店頭にあつたオボロコンブ製造具を取付台から外して細竹片と共に同人から預かり、更に、同市＜以下略＞の鍛冶屋正勝刃物工場ことＡ方に立ち寄り、「雑記帳」と題する製作図面集を同人から預かり、同月一三日、被告代理人の事務所にいてこれらを写真撮影したものであるところ、その写真が乙第二号証の一ないし七である。以上の乙号各証の写真の撮影内容について説明すると、写真に写つている金具及び細竹片は、本件考案のものと同一形状であり（乙第一号証の五及び六並びに第二号証の一ないし五）、また、竹中昆布店は、向かつて右端の窓の内側直ぐの所がオボロコンブ製造の作業場となつており（乙第一号証の一及び二）、右窓の内側問近に、本件考案のオボロコンブ製造具と同一形状のオボロコンブ製造具が取り付けられた台があり（乙第一号証の三）、その場所で右のオボロコンブ製造具を用いてオボロコンブの製造作業が行われている（乙第一号証の五及び六）。更に、Ａから預かつたオボロコンブ製造具（乙第二号証の一ないし五）は、その損耗、発銹の状態からみて、遅くとも本件考案の実用新案登録出願時には既に使用されていたものと認められ、殊に、鉄棒の太さが変わつてしまつている様子（乙第二号証の二）をみると、このような変化が五、六年程度の経過で生ずるものでないことは明らかである。更にまた、Ａから預かつた「雑記帳」は、昭和三三年にＡが作成したものであるが、それには、木件考案のオボロコンブ製造具と同一形状の廻金なる物品の略図が昭和三四年一〇月二一日の日付とともに記載されており、そのころ本件考案のもの同一形状のオボロコンブ製造具が、同人の工場で製造され、竹中昆布店へ納入されている。以上の事実を総合すると、引用オボロコンブ製造具は、本件考案の実用新案登録出願前より製作され使用されていたものであり、このことは、本件審判事件における証人Ａの証言（乙第三号証）からも明らかである。
２　前記竹中昆布店の作業場の位置等によると、同店のオボロコンブ製造の作業状況は、店内に入った者にはもちろん、通路にいる者からも容易に見ることができるから、オボロコンブ製造具を用いたオボロコンブの製造は、公然知られていたものということができる。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
一　本件に関する特許庁における手続の経緯、本件考案の要旨及び本件審決理由の要点が原告主張のとおりであることは、本件当事者間に争いのないところである。
（本件審決を取り消すべき事由の有無について）


○　主文
一　原告の本件訴えのうち、被告が昭和四八年一月二五日付でした原告の昭和四四年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度分一、〇四〇、四〇〇円、昭和四五年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度分七、二五二、五〇〇円、昭和四六年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度分四、八六八、四〇〇円の各重加算税賦課決定の取消しを求める請求に関する部分及び右各重加算税賦課決定は無効であることの確認を求める請求に関する部分はこれを却下する。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和四八年一月二五日付でした原告の昭和四四年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度分一〇、九五〇、〇〇〇円、昭和四五年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度分七、二〇〇、九〇〇円、昭和四六年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度分一九、〇二二、一〇〇円の各重加算税賦課決定を取り消す。
２　（主位的請求）
被告が昭和四八年一月二五日付でした原告の昭和四四年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度分一、〇四〇、四〇〇円、昭和四五年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度分七、二五二、五〇〇円、昭和四六年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度分四、八六八、四〇〇円の各重加算税賦課決定を取り消す。
（予備的請求）
右主位的請求に係る各重加算税賦課決定は無効であることを確認する。３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の申立）
主文第一項及び第三項と同旨
（本案に対する答弁）
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　本件各処分の経緯
原告は雑豆類の輸入貿易等を業とする会社であるが、請求の趣旨１及び２記載の各事業年度（以下それぞれ「昭和四四事業年度ないし昭和四六事業年度」という。）の法人税について原告のした確定申告、修正申告（以下昭和四七年四月六日申告に係るものを「本件修正申告」と、昭和四七年一二月二五日申告に係るものを「本件再修正申告」という。）及び被告のした本件修正申告に対する重加算税賦課決定（以下「本件第一処分」という。）、本件再修正申告に対する重加算税賦課決定（以下「本件第二処分」といい、本件第一、第二各処分を総称して「本件各処分」という。）並びに本件第一処分に対する不服審査の経緯は別表一ないし三記載のとおりである。
２　本件各処分の違法事由
（一）　本件第一処分は、本件修正申告に係る申告書の提出が「その申告に係る国税についての調査があつたことにより当該国税について更正があるべきことを予知してされたものでないとき」（国税通則法第六八条第一項かつこ書、第六五条第三項）に該当するから重加算税賦課の要件を欠く違法なものである。右規定にいう「調査があつたことにより・・・・・・更正があるべきことを予知してされたもの」の意義は、従来の行政解釈、裁決例、裁判例において「収税官吏により実地または呼出し等の方法で具体的に調査が行われ、これにより所得金額または所得税額に脱漏があることを発見された後、すなわち先の納税申告が適正なものでないことを把握されるに至つた後に当該国税についての更正があるべきことを予知してなされた申告または納付を指すもの」と解されている。さらに、加算税の賦課は納税者に非常な不利益を与えるものであること、税務当局には調査のための強大な権限が与えられていることなどを考えると、正義と公平の見地からして税務当局の方で積極的に修正申告が「更正があるべきことを予知してされたものであること」を主張、立証してはじめてその賦課決定の合法性を主張できると解すべきである。


これを本件についてみると、原告は、昭和四二年ころから雑豆の定期取引による簿外の保留利益が累積していたところ、昭和四七年三月二三日第三者に対する税務調査の際原告が東京銀行八重洲通支店に古い匿名預金一一〇〇万円を有していることが発見され、右事実が同日同支店から通報されたことから、原告の当時の代表取締役Ａは簿外の保留利益を急速に処理する必要を感じ、翌二四日本件修正申告に係る申告書の提出を決意し、翌二五日Ａの指示を受けた原告の当時の常務取締役Ｂが原告の顧問税理士Ｃに修正申告書作成を依頼し、同年四月二日又は三日午前中までにＣ税理士に対し本件修正申告資料一切を交付し、Ｃ税理士は右資料に基づいて同月五日には修正申告書作成を完了し、原告は自発的に同月六日本件修正申告をしたものである。なお、本件修正申告に係る申告書の提出が右匿名預金の発見の故に更正を予知してされたものに当らないことは前記解釈に照らし明らかである上、右匿名預金が生じた原因となつた取引の属する年度の法人税の徴収権は、右預金の存在が指摘された時点においてすでに時効消滅していたものである。ところが、たまたま本件修正申告に関する資料一切をＣ税理士に交付した後である同月三日午後に被告所部職員二名が原告事務所に来訪したが、その調査の目的は通常の法人税の調査であり、簿外取引の存在を疑わせるような帳簿、書類等は簿外取引を含む定期取引の現物受渡を記録した帳面を除いては全く触れられなかつたし、右帳面もパラパラと見ただけで全部を見終わらずに返され、右帳面に関し突つこんだ質問やコピーもされなかつた。そして同日以後も右帳面を含む簿外取引の存在を疑わせるような書類等について調査の続行はされなかつたのであつて、右同日の調査により被告が原告の申告に所得の脱漏があつた事実又はそのように疑うに足りる事実を把握したとは考えられず、本件修正申告は全く自発的なものであること明らかである。被告は、原告が四月三日の税務調査の後本件修正申告を決意して修正申告書を提出したものであると主張するが、簿外利益の集計はＡが自己流に定期取引の売買について利益、損失を取引先別にその都度記載したメモ（以下「社長メモ」という。）に基づいてＢが経理担当者とともに行つたのであるが、昼間は通常の仕事がある上、右社長メモは字がうすかつたり、かすれて読みにくかつたり、Ａ独特の符牒や書き方が随所にあり趣旨不明のところが多く、度々Ａに教示を受ける必要があり、四月三日の税務調査後の一両日では物理的にも集計表の作成はできないばかりか、Ａは右調査の翌日である四月四日朝から六日夜までかねての計画通り関西方面に旅行しており、もし被告主張の経緯であるとすれば、社長であるＡの関西旅行など思いも及ばないところである。
（二）　本件第二処分は、無効な再修正申告に基づくものである。すなわち、本件再修正申告は、Ａ又はＢ個人の所得であつて会社の所得でなかつたものにつき、国税査察官が原告の代表者らに対し、会社の所得として再修正申告をした方が有利であるなどと強く誘導勧説し、原告はこのような誤つた行政指導を受けた結果、右の所得が税法上は会社の利益に属するものと誤信し、再修正申告書を提出したものであり、右錯誤は客観的に明白かつ重大であつて納税義務者たる原告の利益を著しく害すると認められる特段の事情があるから、本件再修正申告は無効である。また、右国税査察官は、もし原告が右勧奨に従わないときは調査年度を過去にさかのぼり、また国税反則取締法による告発をせざるを得なくなる旨ほのめかしたもので、このような勧奨は違法な強迫といわざるを得ず、原告はこれに従わなければいかなる不利益を受けるかもしれない不安に陥り、本件再修正申告をしたものであるから右再修正申告は無効である。また、本件再修正申告は、確定申告に基づく税額に不足額があるためではなく、右のとおり査察官の勧奨にあい事を穏便にすますためにしたものであるから、国税通則法第一九条第一項第一号所定の「先の納税申告書の提出により納付すべきものとしてこれに記載した税額に不足額があるとき。」に該当せず無効である。かかる無効な本件再修正申告に基づく本件第二処分も先行の瑕疵を引き継ぎ無効もしくは少なくとも違法な行政処分として取消しを免れない。仮に本件再修正申告が無効でないとしても、右申告は、前述のとおり違法な強迫によつてなされており、右再修正申告に基づいてなされた本件第二処分は結局違法な処分として取消しを免れない。
よつて、本件第一処分について取消しを、本件第二処分について主位的には取消しを、予備的には無効であることの確認を求める。
二　原告の請求原因に対する被告の認否及び主張
（本案前の主張）
１　原告の本件訴えのうち、本件第二処分の取消しを求める請求に関する部分は、本件第一及び第二の各処分の基礎とされた事実が異なり、両処分は別個独立の処分であるから、異議申立てはそれぞれの処分に対して個別になされる必要があるところ、原告は本件第二処分に対して異議申立てをしていないから、課税処分取消訴訟につき裁決前置を定めた行政事件訴訟法第八条第一項ただし書及び国税通則法第一一五条第一項にてらし不適法な訴えとして却下されるべきである。２　原告の本件訴えのうち、本件第二処分の無効確認を求める請求に関する部分は、本件第二処分にかかる税額が既に納付済みであつて、原告は続行処分としての滞納処分を受けるおそれがなく、また、無効を前提とする現在の法律関係に関する訴え（不当利得返還請求の訴え）を提起することができるのであるから、「現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができない」場合に当たらず、行政事件訴訟法第三六条にてらし不適法として却下されるべきである。
（原告の請求原因に対する被告の認否）
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実について、（一）のうち昭和四七年三月二三日原告の匿名預金一一〇〇万円が発見され、右事実が同日原告に通報されたこと、原告が同年四月六日本件修正申告をしたこと、同月三日午後被告所部職員二名が法人税調査の目的で原告事務所に来訪したこと、調査の結果簿外取引を含む定期取引内容が記載された帳面を発見したこと、右帳面についてコピーをしなかつたこと及び簿外利益の集計は社長メモに基づいて行われたものであることは認め、その余は否認し、法律上の主張は争う。（二）は否認し、法律上の主張は争う。
（被告の主張）
１　本件第一処分
（一）　原告は更正があるべきことを予知して本件修正申告に係る申告書を提出したものである。