出勤日は日曜日、休日及び毎月ごとに大阪中央郵便局長の指定する日一日を除く毎日と規定されていた。右規定は一ケ月に一日の有給休暇を与える趣旨であり、原告ら三人の職場ヘルパーは欠勤が重ならないよう予め月初めに申し出て休暇をとっていた。
（四）　その他
職場ヘルパーに対しても年一回健康診断が行われ、女子職員の受診日に同一内容の健康診断を受けることになっていた。また、原告は被告から事務服を貸与され、女子職員の更衣室、ロッカー・靴箱の使用を許された。他方、原告は職場ヘルパー会議（職場ヘルパー打合せ会）のほか、勤務時間中に行われる研修（同和研修・国際婦人年研修等）にも参加する義務を負っていた。
５　服務規律違反
被告は、原告が指揮命令に違反した場合事実上不利益措置を講じ、原告の服従義務の遵守を図っている。それは懲戒規定等による懲戒処分ではないが、実態の上では原被告間に支配服従関係が存在することを示す。たとえば、原告が遅刻した場合、被告は口頭注意のほか帰宅を指示し、これによって原告は一日分の賃金を減額される。また、被告は原告ら職場ヘルパーに対して、「私物の修理は職員から依頼があっても応じてはならない」、「勤務時間中に解雇について訴えたり話をしたりすることを禁止する」、「貸与された事務服以外を着てはいけない」などの口頭注意を頻繁に行う。そして、原告らに著しい業務命令違反・業務懈怠があれば契約を解除しうることになっている。
６　国家公務員としての任用
原告は同四七年六月二九日被告により任期の定めのない非常勤職員として任用された（昭和二四年人事院規則一五－四、同三〇年人事院規則八－一四）。原告は被告に対し、職場ヘルパー委託請書を継続的に差し入れているから、任用行為の客観性、明確性及び形式性に欠けるところはない。昭和二七年人事院規則八－一二第七五条一号の定める人事異動通知書の交付は任用の効力要件ではないし、同規則七七条一号によると、非常勤職員については右通知書の交付は必要ではなく、「郵政省非常勤職員任用規程の運用について」（同三五年一〇月二〇日郵人第七二五号、以下「運用通達」という）六条４（２）アによれば、発令は、辞令簿又はこれにかわる帳簿等に発令事項を記載し、本人に確認させ押印させれば足るから、原告は右委託請書への押印により発令されたというべきである。
７　労働契約の締結
（一）　原告は同四七年六月二九日被告との間で職場ヘルパー委託契約（以下、「本件契約」ということがある）を締結したが、右契約は前記２ないし５の事実に照らせば労働契約というべきである。
（二）　労働契約の締結は国家公務員法（以下「国公法」という）二条六項に違反しない。
（１）　被告は、労務供給契約のうち請負、委任及び寄託については私法上の契約を締結することができる。それにもかかわらず、労働契約は締結できないとする合理的根拠はない。
（２）　被告の行う私法上の労働契約の締結は、国家公務員の任用と異なり、契約内容に限定された労働法律関係を発生せしめるに止まり、国公法を初めとする公務員法制の企画する予算・人事政策上の制約を逸脱するわけではない。（三）　かりに、被告において右法条により私法上の労働契約の締結が許されないとしても、被告は、脱法行為として委託契約の形式によって労働契約を締結したのであるから、有効な労働契約の成立を否認することは信義則に反し許されない。
８　労働契約類似の無名契約の締結
本件契約は、かりに労働契約と認めえないとしても、典型契約たる委託と同視することはできないから、労働契約類似の無名契約として有効に成立したというべきである。
９（一）　被告は同五八年八月一八日原告に対し同年九月三〇日限りで解雇する旨の意思表示をなし、同年一〇月一日以降原告の就労を拒否し、もって自己の責に帰すべき事由により原告の就労を不能に帰せしめた。
（二）　被告による原告の雇用には期間の定めがない。（１）　前記本件契約の内容、原告の職務の内容及び実態からすれば、原告の職務自体に臨時的・短期的性格はない。
（２）　被告は原告を採用するにあたり期間の定めについて全く言及しなかったのみならず、約一年後計画課長は原告に対し、「ヘルパーは辞める人が多いので、あなたはヘルパー制度がなくなるまで続けてやって下さい。」と述べた。（３）　原告が被告に差し入れた職場ヘルパー委託請書には期間の記載があるが、右請書は同五四年までは毎年作成交付していたわけではないし、前の請書の契約期間が満了した後に作成したものもあり、記載された契約期間自体もまちまちであって、右記載をもって契約期間の定めがあるとはいえない。（４）　本件契約は反覆更新されて約一一年間にわたり継続してきたのであるから、期間の定めのないものに転化した。
（三）　したがって、被告による右契約終了の意思表示は実質上解雇にあたるから、解雇に関する法理を適用又は類推適用し、正当な理由が必要である。郵便省においては、近時、郵便業務の民間委託が顕著であるから、労務利用関係における労働者の保護も民間会社におけると同程度に考慮されるべきである。（四）　大阪中央郵便局は、原告ら職場ヘルパー三名に対しあらかじめ退職の意向を打診し任意退職を説得したり、各人の生活上の事情を聴取して合意に達するよう努力するなどの措置を全くとらなかった。また、同郵便局において、職場ヘルパーの配置人員が削滅されたとしても、Ａの退職により配置人員数と実人員数は合致することになったのであるから、原告を退職させる必要はなかった。したがって、被告の契約終了の意思表示には全く合理性がない。
１０　よって、原告は被告に対し、第一次的に任用、第二次的に労働契約、第三次的に労働契約類似の無名契約に基づき請求趣旨記載の判決を求める。
二　請求原因に対する認否及び主張
１　請求原因１は認める。
２（一）　同２（一）の事実は認める。
（二）　同２（二）の事実のうち、被告が原告に対し職場ヘルパーに委託する業務の内容等について説明したことは認めるが、それが労働条件を明示したものであるとの趣旨は争い、その余は否認する。


（三）　同２（三）の事実のうち、被告が原告を任期の定めのない非常勤職員として任用し、長期間の就労を希望したとの点は否認するが、その余は認める。後記のとおり、被告は原告と職場ヘルパー委託契約を締結した。３（一）　同３（一）の事実のうち、原告が輪番制を指示したとの点は否認するが、その余は認める。ただし、出勤簿への押捺は同五五年六月まで、原告の勤務が午前一〇時から午後二時までとなったのは同五六年一一月以降である。右輪番制は職場ヘルパーの話合いの結果を制度化したにすぎない。（二）　同３（二）（１）ないし（６）の事実は認める。（三）　同３（三）は争う。原告ら職場ヘルパーの職務は、その創意工夫に基づいて行われるものであり、ことさら被告が指示する性質のものではない。４（一）　同４（一）の事実のうち、職場ヘルパーに対する委託料が同五八年一月当時月額五万五〇〇〇円であり、委託業務を行わなかった場合一日につき二二〇〇円が減額されていたこと、交通費及び一時金（ただし、繁忙月における加算金である）を支払っていたことは認め、その余は否認する。
（二）　同４（二）前段の事実のうち、原告の執務時間は同五六年一一月以降午前一〇時から午後二時までであったこと、同五五年六月までは出勤簿に押捺し、その後は所定の用紙に執務の有無を記載していたことは認めるが、その余は知らない。同後段の事実のうち、同五五年一二月まで年末の繁忙期に執務時間が延びたとき一時間につき五二〇円の加算金を支払っていたことは認め、その余は否認する。（三）　同４（三）の事実のうち、執務日の点は認めるが、その余は不知ないし争う。
（四）　同４（四）の事実は認める。
５　同５は否認する。
被告の職場ヘルパーに対する指揮命令は単に職場ヘルパー業務の円滑な遂行に必要な注文にすぎず、それに応じなくても直ちには何らの法的効果も発生せず、債務不履行となった場合に契約解除事由となりうるにすぎない。右指揮命令は、公務員に対する職務命令とは異なり、その不遵守が直ちに懲戒処分の対象となるわけではなく、また私法上の雇用契約における使用者の指揮命令とも異なり、その不履行が直ちに契約上の義務違反の効果を生ぜしめあるいは就業規則違反の対象とされるものではない。
したがって、原被告間に使用従属関係はない。
６　同６の事実のうち、被告が原告を任期の定めのない非常勤職員として任用したことは否認する。
（一）　郵政省においては任期の定めのない非常勤職員は制度上存在しえない。すなわち、郵政省における非常勤職員の任期について、郵政省非常勤職員任用規程（昭和三五年九月二六日公達第五二号、以下、「任用規程」という）五条は、「非常勤職員の任期は、一日とする。ただし、次の各号に定める期間（注、二ケ月以内）を予定雇用期間とし、当該期間内においては、任命権者が別段の意思表示を行わない限り、その任期は、更新されるものとする。」と規定し、その運用通達（昭和三五年一〇月二〇日郵人第七二五号）は「予定雇用期間の満了日においては、当然退職となるほか、任命権者が任期（一日単位）を更新しない旨の意思表示を行なった場合には、その日の勤務終了をもって、当然退職となるものとする。」と規定している。したがって、郵政省における非常勤職員の任期は全て一日であるから、被告において、原告を任期の定めのない非常勤職員として任用することはありえない。
（二）　国家公務員の任用行為は人事異動通知書の発行及び交付を要し（人事院規則八ー一二第七五条一号）、ただ、非常勤職員の採用は通知書に代わる文書の交付その他適当な方法をもってこれに替えることができる（同規則七七条一号）。そして、郵政省においては、前記運用通達第六条関係４（２）アにより「通知書に代る文書の交付その他適当な方法」とは、非常勤職員の発令については、辞令簿又はこれにかわる帳簿等に発令事項を記載し、本人に確認させた上、押印させる方法を指すものとされ、非常勤職員を採用する場合には要式行為としての右手続が必ず履践されている。原告との間で右手続は行われていない。
７（一）　同７（一）の事実のうち、職場ヘルパー委託契約を締結したことは認めるが、その余は否認する。右契約は準委任契約である。（二）　同（二）、（三）は争う。
８　同８は争う。
９（一）　同９（一）の事実のうち、原、被告間の職場ヘルパー委託契約が終了したことは認めるが、その余は否認する。
（二）　同９（二）冒頭の主張は争う。
（１）　同９（二）（１）は認める。
（２）　同９（二）（２）の事実は否認する。
（３）　同９（二）（３）は争う。
（４）　同９（二）（４）の事実のうち、前記委託契約を更新したことは認めるが、その余は争う。
（三）　同９（三）の主張は争う。
１０（一）　職場ヘルパー委託契約の法的性質
被告は昭和四七年六月二九日原告との間で、準委任契約たる職場ヘルパー委託契約を締結した。
（１）　職場ヘルパー制度は、昭和四五年、若年の郵便外務職員を確保しその定着を図る施策として、職場ヘルパーと称する婦人を試行的に配置することに始まり、翌年から本格的に実施されることになった。
その後諸情勢の変化に伴い同五六年七月一日から、職場ヘルパー制度の目的は、明るく働きやすい職場環境作りを目指し、郵便外務職員の身だしなみの世話・生活相談・職場の整理整頓等を通じて広く郵便外務職員の土気高揚・作業能率の向上を図ること等に置かれることになった。そのため、職場ヘルパーはよりコンサルタントないしアドバイザー的な性格を強め、優れた人格・識見・創造性等の資質が要求されている。


このような職場ヘルパー制度の趣旨・目的に照らし、原告が履行すべき業務は、およそ被告の指揮命令に親しまず、職場ヘルパーの創意工夫に基づいた裁量に強く依存している。したがって、右委託契約は原告の労務自体の利用を目的とした労働契約ではなく、一定の事務処理の委託を目的とした準委任契約である。（２）　国家公務員である郵政職員の勤務関係は公法関係であるから、私法上の労働契約ないし労働契約類似の無名契約が成立する余地はない。すなわち、郵便等の事業を行う国の経営する企業に勤務する職員は一般職の国家公務員であり、その勤務関係が公法的規律に服する公法上の関係であることは、国公法二条四項、国公法附則一三条、国営企業労働関係法四〇条、郵政省設置法八条に照らし、明らかである。そして、国公法二条六項によれば、郵政省を含む国の行政機関は、公務員たる職員以外に、私法上の契約に基づき職員を採用することは禁止されている。そうすると、郵便等の事業を行う国の経営する企業に勤務する職員を、国公法及び人事院規則に基づくことなく私法上の労働契約により採用することが認められていないのは勿論、一般職又は特別職以外の職員を私法上の労働契約により採用することも認められていないのである。
（二）　右委託契約の期間の定めと契約終了
（１）　原告との右委託契約更新の経緯は次のとおりである。（イ）　昭和四七年六月二九日　契約締結。
（ロ）　昭和七月一日契約締結。契約期間を同四八年三月三一日までとし、期間満了の一ケ月前までに当事者の一方から解約の通知をしないときは四年を超えない範囲で契約を自動更新する旨合意した。
（ハ）　同五〇年八月一日　契約締結。（２）の契約により自動更新中であったが、委託報酬月額の改定がなされた際に改めて締結した。契約期間を同五一年三月三一日までとし、前記同様の自動更新条項を定めた。
（ニ）　同五一年七月一日　契約締結。（３）の契約による自動更新中であったが、委託報酬月額の改定の際に改めて締結した。契約期間を同五二年三月三一日までとし、前記同様の自動更新条項を定めた。
同五二年七月一日、同五三年一一月一日契約内容を一部改定した。（ホ）　同五四年四月一日　契約締結。契約期間を同五五年三月三一日までとし、前記同様の自動更新条項を定めた。
同五四年七月一日契約内容を一部改定した。
（ヘ）　同五五年四月一日　契約締結。（５）の契約による自動更新中であったが、請書作成通数についての取扱いが変更になったのを機に改めて締結した。契約期間を同五六年三月三一日までとし、前記同様の自動更新条項を定めた。同五五年六月二七日契約内容を一部改定した。
（ト）　同五六年七月一日　契約締結。郵便ヘルパー制度の趣旨・目的が変更されたことに伴って新たに締結した。契約期間を同五七年三月三一日までとし、自動更新条項は定めなかった。
（チ）　同年四月一日　契約締結。契約期間を同五八年三月三一日までとした。予算成立が遅れた関係で、契約書は同五七年四月一二日に作成された。同年一二月二八日契約内容を一部改定した。
（リ）　同五八年四月一日　契約締結。契約期間を同年九月三〇日までとした。予算成立が遅れた関係で、契約書は同年四月九日作成された。（２）　このように右委託契約は期限の定めがあり、原被告間の契約関係は同年九月三〇日の経過により終了した。
１１　原、被告間の右委託契約が終了に至った事情
（一）　近畿郵政局は大阪中央郵便局長に対し、昭和五八年四月から同郵便局における職場ヘルパーの配置人員を四名から二名に減ずる旨通達した。（二）　そこで、同郵便局は同五八年一月部議を開いて検討した結果、原告ら三名の職場ヘルパーはいずれも資質に差がなく、そのうちの二名のみと再契約することは困難であったため、右三名のいずれとも再契約しないこと、ただ右三名の生活設計をも考慮して、六ケ月間に限り職場ヘルパー委託契約を締結することを決定した。そして、同郵便局窓口集配部長は同年四月一一日原告ら職集ヘルパー三名に対し、同年九月三〇日までの契約は締結するが右期間満了後は再契約はしないと説明し、右三名の了承を得たうえで、同年四月九日付け委託契約を締結した。（三）　大阪中央郵便局は、同月一五日、職場ヘルパーＡとの間の委託契約を合意解約したが、従来の経緯から原告ら残り二名についても再契約しない方針を維持し、同年八月一八日なおも再契約を希望する原告に対してその旨を伝えた。Ａは現在の職場ヘルパー三名が再契約しないことを再三確認し、右解約に応じたのであるから、被告は残った原告ら二名と再契約することはできなかった。（四）　同郵便局は同年一〇月二四日Ｂ及びＣと職場ヘルパー委託契約を結び、両名は同年一一月一日から勤務を開始した。
１２　よって、原告の請求はいずれも理由がない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　第一次請求について
原告は、被告が原告を昭和四七年六月二九日付けをもって任期の定めのない非常勤職員として任用したと主張するので検討する。
１　郵便等の事業を行う国の経営する企業に勤務する職員は一般職の国家公務員たる身分を有し、その勤務関係は公法関係である（国公法二条二項、四項、国営企業労働関係法二条二号四〇条）。そして、一般職に属する非常勤職員については国公法附則一三条に基づく人事院規則による特例はあるものの、その勤務関係は基本的に公法関係であると解される（同法二条四項、郵政省設置法八条）。２　郵政省における非常勤職員の任期は一日であり、ただ予定雇用期間二ケ月の範囲で任期が自動的に更新されるに止まり、予定雇用期間の満了日において職員は当然退職となるほか、任命権者が任期（一日単位）を更新しない旨の意思表示を行なった場合は、その日の勤務終了をもって当然退職となるのである（任用規程五条、同運用通達第五条関係４（１））。したがって、法制上郵政省においては任期の定めのない非常勤職員は存せず、かつ、非常勤職員の任期は自動更新されたときでも二ケ月を超えることはない。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用中、補助参加によつて生じた分は補助参加人の負担とし、その余は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴人は、「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠関係は、左のとおり附加するほか、原判決事実摘示のとおりである（但し原判決八枚目裏初行「○○○○」を「○○○○」と訂正する。）から、これを引用する。
（控訴人の主張）
１　労組法第七条にいう「使用者」の意義について、同法はその定義規定を置いていないから、解釈によつてこれを決しなければならないが、同条にいう「使用者」の意義を、原判決のように「不当労働行為の救済を求める労働者との間で使用従属を内容とする直接の契約関係に立つ者」というように、私法的解釈のもとに狭く解する理由は全くない。ここにいう「使用者」の概念は、不当労働行為制度の趣旨に照らし、私法上の契約等の概念に捉われることなく、合目的的に解釈すべきであり、この見地に立つならば、使用者権限を実質的に行使する者を「使用者」とし、使用従属関係にある者を「労働者」と認めるべきであり、労使関係の存否は、当該労使関係の具体的な諸事情を総合して、実質的な労働の実態から判断されるべきであつて、原判決のように「直接の契約関係」が要件とされるべきではない。２　Ａ、Ｂ及びその他の楽団員と被控訴人との関係について（一）　Ａ、Ｂを除く楽団員と被控訴人との間に明示の雇傭契約のなかつたことは、原判決の説示するとおりであるが、そのことから直ちに被控訴人は同人らに対する関係で「使用者」ではないと判断すべきではなく、被控訴人が「使用者」であるかどうかは、楽団員の労働の実態を見たうえで具体的に判断されなければならない。
キヤバレー経営にとつて音楽演奏業務は必要不可欠なものであるが、経営者に演奏に関する能力が乏しいことや演奏業務の特殊性から、経営者自身が演奏家達を直接指揮監督することなく、演奏の専門家（例えば楽団員のリーダー）を通じて指揮監督を行い、その業務を遂行させることが多い。しかし、そのような場合であるからといつて、経営者と演奏家達との間に労使関係（使用従属関係）がないというべきではなく、経営者は、演奏家達に対する指揮監督の権限を楽団員のリーダーに委ねているものと解されるのである。本件の場合も、Ａ及びＢが使用者権限を行使したのではなく、被控訴人が、楽団員に対する指揮監督の権限をバンドマスターであるＡ及びＢに一部分委ねたものであり、被控訴人は、「使用者」であると認めるのが相当である。
更に、Ａ、Ｂを除く楽団員は、次の諸事実即ち、（１）楽団員は被控訴人から支払われる演奏料を唯一の収入として生活を営む者であり、被控訴人もそのことを十分認識して、楽団員の演奏料について給与所得税の源泉徴収を行つていること、（２）被控訴人は、各楽団に対し「ナナエ」の雰囲気に合つた演奏を依頼し、演奏技術の著しく劣る楽団員の交替を要請し、その他社内秩序を維持するため楽団員に注意を与えるなど労務管理権を行使し、更に被控訴人の営業部長が各楽団の演奏の良否や人員の不足等を日報に記入していること、（３）楽団員は、被控訴人の従業員で組織する親睦会である「ナナエ会」に加入していること、（４）楽団員は、定められた演奏時間内は会社に拘束され、一定の時間、演奏業務に従事していることから、労組法第七条にいう「労働者」に当たると解されるのである。（二）　Ａ、Ｂと被控訴人との関係についても、両者間の契約の形式のみによるのでなく、右両名の業務遂行の具体的実態を見たうえで、使用従属関係の有無を判断しなければならない。
原判決は、前記使用従属関係が存在しない事由として、Ａ、Ｂが独自に楽団員の採否を決め、各楽団員を管理し、かつ指揮監督している反面、被控訴人からは労務管理ないし指揮監督を受けていないことを挙げているが、前記音楽演奏業務の特殊性から、被控訴人が楽団員の採否や報酬額配分の決定等の権限をバンドマスターであるＡ、Ｂに委ねていたものであり、被控訴人の労務管理ないし指揮監督も前記（一）の後段の（１）ないし（４）の限度で行われているのであつて、これらの実態から見れば、使用従属の関係が存在するものと解するのが相当である。また原判決は、ＢバンドはＢが、ＡバンドはＡがそれぞれ自己の名義と計算において経営している楽団というべきであるとしているが、バンドマスターとしてのＡ、Ｂは、被控訴人から委ねられた権限に基づいて楽団員の指揮監督を行い、楽団員のリーダーとして楽団の統括を図つているものの、その実態は同輩中のリーダーにしか過ぎず、エキストラの補充、欠員の採用、報酬額配分の決定等は、バンドマスターが責任者となるものの楽団員全員が参画して決定しているのである。従つて、Ａバンド、Ｂバンドともバンドマスターが経営する楽団などといえる実態は全くないのであり、要するに、Ａ及びＢは、被控訴人に対する関係においては、自らをも含めた楽団員の代表者に過ぎないのである。
以上のとおり、被控訴人は、Ａ及びＢとの関係でも労組法第七条にいう「使用者」に該当すると解されるのである。
（控訴人補助参加人の主張）
Ａ、Ｂを含む各楽団員と被控訴人との間に使用従属関係の存在することは、次の諸事実に徴し、疑いのないところである。
（１）　Ａ、Ｂを含む各楽団員は、いずれも被控訴人の指定する日時、場所において被控訴人の指示に従つて演奏業務に従事し、右演奏等に際しては会社の指揮監督のもとにあつて、その服務規律の適用を受けているものであり、更に会社より支給される賃金によつてその生計を維持している。
（２）　楽団員らは、被控訴人に入社前、会社の種々の指示のもとにテストを受け、その結果被控訴人の意向に合致したということで採用されたのであり、又テストを受けた全員の前で被控訴人から労働条件や被控訴人の指揮命令系統の説明があり、そのうえで入社したものである。
（３）　楽団員は、被控訴人の指定する時間内（その時間が被控訴人の一方的都合により変更されても）被控訴人の拘束を受けている。
（４）　各楽団員が受領する給料額については、入社に際し、Ｂから、被控訴人の芸能部長的立場にあつたＣに対し申告した。


（５）　楽団員の欠勤を補充するエキストラを探す仕事をＡ、Ｂ又は他の楽団員がしたのは、被控訴人に代替楽団員を探す能力がなかつたからにほかならない。（６）　楽団員に対する労務管理、業務指示を被控訴人が行つてきた（このことは、遅刻、欠勤、演奏態度等を社内日報に記載していたこと、楽団員の演奏態度、演奏内容について被控訴人が注意を与え、又被控訴人の定めた店則の遵守を命じていたこと、楽団員控室にも「バンドマン心得」なる店則が掲示されていたこと、演奏曲目等にも指示を与え、シヨーとの打合せも被控訴人指定の方法で行わせていたことなどから明らかである。）。
（当審における証拠関係）（省略）
理　　　由
一　原判決事実摘示の被控訴人主張１の事実は、当事者間に争いがない。二　被控訴人は、本件命令は、被控訴人を労組法第七条の「使用者」に当たるとしているが、被控訴人とＡバンド及びＢバンドの各バンドマスターであるＡ（以下「Ａ」という。）及びＢ（以下「Ｂ」という。）並びにその他の楽団員とは、使用従属の関係になく、被控訴人は、同条所定の「使用者」に当たらないから、本件命令は、その判断を誤つた違法がある、と主張するので、この点について考える。１　労組法第七条にいう「使用者」とは、不当労働行為の救済を求める労働者との間で使用従属を内容とする直接の契約関係に立つ者をいうと解すべきである。そして、右契約関係の存否は、両者の間の具体的事実関係に即して検討すべきものである。
控訴人は、労組法第七条にいう「使用者」の概念は、不当労働行為制度の趣旨に照らし合目的的に解釈し、使用者権限を実質的に行使する者を「使用者」と認めるべきである旨主張する。しかし、右にいう「使用者」とは基本的には労働契約の当事者として労働者を雇傭する地位にある者をいうと解すべきであつて、所論のように、労働契約という法形式を離れて、当該労働者に対して使用者権限を実質的に行使する者をすべて「使用者」に含ませるとするならば、雇主以外の第三者も当該労働者の労働関係上の諸利益に対し実質的な影響力を及ぼすことを理由に、たやすく「使用者」とされることにもなりかねず、かくては「使用者」の範囲は極めて広範かつあいまいなものとなり、妥当を欠く嫌いがある。所論は採用することができない。
２　成立に争いのない乙第二九、三〇号証、第三三号証、第三七号証、第三九号証、第四一号証、第四三、四四号証、第五三号証、第五五号証、第六五ないし六八号証、第七五ないし七七号証、第八〇、八一号証、証人Ｄの証言により成立を認める甲第四号証の一、二、被控訴人代表者本人尋問の結果により成立を認める甲第五号証の一、二（但し、乙第三七号証、第四一号証、第八〇号証のうち後記措信しない部分を除く。）証人Ｄ、同Ｂ（原当審）の各証言及び被控訴人代表者本人尋問の結果を総合すれば、次の認定判断をすることができる。（一）　（Ａバンド及びＢバンドの起用に至るまでの経過）被控訴人は、飲食店営業（キヤバレー）を目的とする会社であり、肩書地においてキヤバレー「ナナエ」を営業している。従来、「ナナエ」においては、二ないし三の楽団が、交替でシヨーの伴奏をしたり、ダンス音楽を演奏したりしていたが、シヨーの伴奏を担当していたＥバンドが、昭和四四年六月頃解散したので、被控訴人は、Ｅバンドの一員であつたＡに楽団を編成して「ナナエ」で演奏することを依頼し、Ａは、これを受けて楽団員を集め、八人編成のＡバンドを作り、「ナナエ」においてダンス音楽を演奏するようになつた。
一方、Ｅバンドの解散のあと、Ｆバンドがシヨーの伴奏を担当していたが、Ｆバンドは、短期間の臨時の約束であつたので、シヨーの伴奏を担当する楽団（以下「シヨーバンド」という。）が必要であつた。そこで被控訴人は、従来会社に芸能関係の斡旋をしていた訴外Ｃにシヨーバンドの紹介を依頼し、ＣはこれをＡに依頼した。Ａは、同年六月頃、同人の知人であるＢに対し、被控訴人が「ナナエ」におけるシヨーバンドを探していることを伝え、楽団を編成して応募するように勧め、その際、Ｂが諾否を決めたり、楽団員を集めたりするため知つておく必要のある条件であつて会社側が示した事柄、すなわち右楽団は、九人編成であること、一か月の演奏料は、一人平均金六万五〇〇〇円で合計金五八万五〇〇〇円であることその他楽団の演奏時間及び「ナナエ」の休業日などについて説明したところ、Ｂは、これに応じ、前に同じ楽団で仕事をしたことのある者等の中から右「ナナエ」のシヨーバンドを組む仲間として適当と思われる者を集めて、九人編成のＢバンドを作り、同年六月末頃「ナナエ」において被控訴人のテストを受けることとなつた。右テストは、Ｂバンドの楽団としての技量をみる目的で行われ（従つて、楽団員についての個別のテストは行わなかつた。）被控訴人側からは専務取締役（当時）Ｇ、常務取締役Ｈ、経理部長Ｄが、音楽上の助言者としてＩが、紹介者として前記Ｃ及びＡがこれに立ち会つた。テストは、数回の演奏があつて終り、被控訴人側で協議決定をする間、Ｂバンドの九名に休憩がてら近くの喫茶店で待つてもらい、一方、右テストの際の演奏効果に前記演奏料等を勘案してＢバンドを起用することに決定した。その際Ｃ及びＡからＧ専務に対し、Ｂバンドが実際に「ナナエ」において演奏するときには、必ずしも同日テストを受けた全員が揃うとは限らないが、その場合は、Ｂが取りしきつて本日の演奏の水準を維持する旨を述べたが、Ｇ専務は、テスト時の演奏技術が維持されていればかまわないとして、Ｃ及びＡをしてＢに八月一日から出演するよう伝えさせ、更にＡをしてＢらに、「ナナエ」における楽団の演奏時間は、午後六時三〇分から同一一時二〇分までであり、演奏料は、一〇日分宛を毎月二日、一二日、二二日に支給される旨を説明させた。被控訴人としては、個々の楽団員の技能、経歴、人物等には特に関心もなかつたので、Ｂを除くその余の楽団員については、その氏名、住所、担当楽器、演奏料の分配方法及び各人の受取額等について、Ｂに確認することはなかつたし、Ｂの方から申し出たこともなかつた。


（二）　（一般従業員と楽団員とにおける採用手続の異同）被控訴人においては、従業員を採用する場合、すべて履歴書を提出させたうえ面接試験を行い（技術者については技術テストを行う場合がある。）、採用者からは誓約書、身元保証書を徴し、ただ、ボーイの採用に当たつては、履歴書に代えて略歴書を徴し、面接を行つて採否を決め、採用の場合でも、身元保証書はとらない。これに対し、前記楽団の起用に際しては、前述のように、個々の楽団員について、履歴書、誓約書、身元保証書を徴することもなく、面接を行うこともなかつたし、Ｂとの間に契約書を取交わすこともなかつた。
（三）　（楽団員の変更、エキストラ出演）
前記のとおり、Ａバンドは八人編成、Ｂバンドは九人編成であつたが、両楽団ともその編成以来現在に至るまで、例年のように一名ないし数名の楽団員の交替があり、その結果、当初の楽団員であつて昭和五五年現在残つている者は、ＡバンドにあつてはＡのみ、ＢバンドにあつてはＢのみという状況である。ところで、楽団員が、自己都合等の理由により退団を申し出た場合、編成人員を維持する必要上、バンドマスターであるＡ又はＢは、他の楽団員等の協力を得ることはあるにせよ、自己の責任と判断において、新しい入団希望者を探し、入団を認めるかどうかを決めていたのであつて、被控訴人としては、右入退団に一切関与せず、前述のような従業員の採用手続も全くとらず、Ａ又はＢからは、被控訴人に対し、右楽団員の交替について通知すらなされなかつた。ただ、被控訴人において所得税の申告手続をとる関係上、毎年一月初旬Ａ及びＢをして、各楽団員の給与所得者の扶養控除等（異動）申告書を提出させていたから、被控訴人は、これを通じて僅かに楽団員の交替を、知り得たわけであるが、右申告書とても、必ずしも本名が用いられていたわけでなく、その枚数も実人員を一名分越えている場合もあつた。
又、楽団員が、病気その他の理由により、出演することができない場合、エキストラを必要とするに至るが、その場合には、まずその楽団員自身がエキストラを探すのが通例であり、見付からないときは、バンドマスターが、その立場上、他の楽団員の協力を得て、エキストラを用意するのである。この場合、エキストラ出演のことを会社に通知しないことは、楽団員の交替の場合と同様である。
（四）　（拘束時間）
Ａバンド及びＢバンドは、前記（一）の演奏時間内は、被控訴人の拘束を受けたが、その他の時間帯は全く拘束を受けず、その気になれば他社出演も自由であつた。のみならず、右演奏時間も、個々の楽団員が都合により出演しないことがあつても、被控訴人が、そのために演奏料を減額するようなことはなかつた。
（五）　（演奏料）
右各楽団の演奏の対価は、昭和四四年八月当時、Ａバンドが月額金四八万円、Ｂバンドが月額金五八万五〇〇〇円であつて、被控訴人は、右金額を前述のように三回に分割して、右各楽団のバンドマスターであるＡ及びＢに対し演奏料名下に支払い、同人らが同人らの名義をもつて受領していた。そして、各楽団員に対する支払は、バンドマスターであるＡ及びＢが、各楽団員の演奏能力等を考慮して分配額を決定し、楽団員の了承も取りつけたうえ、これに従つて行つていたものであり、被控訴人は、右内部の分配については、了解を与えたことも、税務処理の場合を除き、報告を受けたこともなく、一切関与していなかつた。なお、Ａ及びＢを含む楽団員らは、右演奏料収入によつて生活している。
かように演奏料は、楽団を単位として一か月いくらという形で定められており、各楽団員の取得分は、楽団内部のこととして、被控訴人において何ら関心を示さなかつたのであるが、このことは、例えば、楽団員が休んだり（この場合は、所定の編成人員を欠くことになる。）、遅刻したりした場合でも楽団に支払われる演奏料の額に変動はないこと、エキストラが出演しても、被控訴人においてその出演料を負担することはなかつたことにも現われており、又、当初の演奏料は、その後増額されてきているが、いずれも各楽団員個人を対象に、その技能等を基準にしてその額を決定し、これを合算して新しい演奏料を定めたわけではなく、楽団を単位として、物価上昇率等を考慮して定めたものであることも、同様の趣旨に出たものと解される。
なお、右出演したエキストラに対しては、各楽団のバンドマスターが、右定額の演奏料をやりくりして、通常より若干増額した報酬を支払つていた。
（六）　（労務管理）
被控訴人は、楽団員以外の他の従業員（ホステスを含む、）に対しては、タイムレコーダー又は出勤簿を備え、始業に際しては、点呼を行い、業務遂行上の指示を与え、日常の勤務態度等についても勤務評定を行うなどかなり厳格な労務管理を行つているが、楽団員については、右タイムレコーダー等の備付けもなく、時間管理は行つておらず、直接又はバンドマスターを介しての勤務評定を行つたこともなく、労務管理は一切行つていなかつた。被控訴人方においては、各楽団の出演人数を営業部の日報に記載することとしており、所定の人数を欠く場合、その旨をバンドマスターに指摘することはあつたが、個々の楽団員の遅刻・早退・欠勤或はエキストラの出演については、被控訴人の方から注意や制裁を行つたことはなく、楽団員の方からも事前事後を問わず届出や報告がされたことはなかつた。
（七）　（演奏義務の履行）
各楽団がどのような演奏をするかについては、被控訴人側としては、大まかな注文例えば夏のゆかた祭、冬のクリスマスなど特別の催物を行う場合に、その雰囲気に合つた音楽の演奏を依頼するという程度にとどめ、それ以上具体的に演奏曲目を選定したり、演奏を指揮したり、或は演奏形式を定めたりすることは、バンドマスターであるＡ及びＢが行い、又、Ｂバンドがシヨーの伴奏をする際には、シヨーに出演するタレント等関係者との間で直接シヨーの進行、伴奏及び効果について打ち合わせたうえで行つていた。
以上の事実が認められ、前記乙第三七号証、第四一号証、第八〇号証、証人Ｄ、同Ｂ（原・当審）の各証言及び参加人代表者本人尋問の結果中、右認定に反する部分は、前掲各証拠と対比し措信することができず、他に右認定を覆えすに足る証拠はない。
３　右認定の事実に基づいて、被控訴人とＡ、Ｂ及び他の楽団員らとの間における労働契約関係の有無について考える。


右認定の事実によれば、被控訴人との関係においては、各楽団が前面に出ており、右楽団を構成する個々の楽団員については、被控訴人は、ほとんど関心を持つていないことが看取される。すなわち、Ｂバンドの起用に当たり、楽団としての演奏の技量についてはテストを行つたが、個々の楽団員については、テストも面接もなく、その氏名、住所、担当楽器等も確認せず、履歴書、誓約書等を徴することもなく、又テスト時の技術水準が維持されるならば、楽団員の交替も差支えないものとしたこと、楽団員に支障が生じた場合のエキストラ、退団者が出た場合の後任者を探し、選定することは、すべて楽団自身によつて行われ、被控訴人が関与することはなく、被控訴人に対しその旨の通知、届出もなされなかつたこと、演奏料は、各楽団毎に定められ、被控訴人は、これを一括してＡ及びＢに支払うだけで、その後は、Ａ及びＢが、楽団員の演奏能力等を考慮して分配額を決定したうえ分配し、又エキストラに対する支払をしており、被控訴人は、右分配額については何らの関心もなかつたこと、被控訴人は、楽団員の出勤・早退・遅刻についての管理を行わず、ただ楽団全体としての出演人数を日報に記載するにとどまつたこと等の事実がそれである。
思うに、Ａバンド及びＢバンドは、それぞれ楽団として出演し演奏するものであることを考え合わせると、前述のように、テストの際及びその後の出演の際を通じて、楽団の演奏効果が重視され、楽団が前面に出ていて、被控訴人と個々の楽団員との関係が薄くなつていることは、むしろ当然と解されるのであつて、かかる事実に、前認定の、被控訴人が、個々の楽団員に対し、直接、間接を問わず労務管理と目すべきものを行つていないことを総合して考えると、Ａ及びＢを除く個々の楽団員が、被控訴人と直接労働契約関係に立ち、出演ないし演奏する義務を負つていると認めることは困難である。
これに対し、控訴人らは、右認定のように、Ａ及びＢが、楽団員の採用及び退職、各人の受領すべき分配額の決定等について、被控訴人から一切の権限を委ねられていたものであつて、被控訴人と右両名を除く他の楽団員との間にも直接の契約関係があると主張する。しかし証拠上認められるのは、Ａ及びＢが右各事項を自ら決定していたという事実であつて、それ以上に、被控訴人から明示的に若しくは黙示的に一切の権限を与えられていたことを認めるに足る証拠はないから、問題は、Ａ及びＢが自ら決定していた事実から、右一切の権限が与えられていたことを推論することが、本件の事実関係において、相当であるかということである。そして、事柄が音楽演奏という専門分野に属するもので、被控訴人側に評価能力がある者がいないこと、楽団員の求人が被控訴人にとつて難しいものであることは、一般論としては、Ａ及びＢが、自ら決定していた事実から、右一切の権限を与えられていたことを推論する一つの根拠となし得るものであろう。しかしＡ及びＢが自ら決定していたのは、同人らが各楽団の維持運営に当たつていた（後述）からであると推論することも、同様の程度に可能なのであつて、しかも後者の推論の方がいわばより直接的であり、証拠上、後者の推論を採用するための根拠は十分存在し、前記音楽演奏の特殊性とも調和し、問題はないのである。加うるに、控訴人らの右主張によれば、使用者が、自己の社員たるべき者に対して行使すべき権限を余りに広汎に委ねたことになり、通常の契約当事者の合理的な意思に反し、相当でないと考えられるのである。
次に、前認定によれば、Ａ及びＢは、それぞれＡバンド及びＢバンドのいわゆるバンドマスターとして楽団の中心となり、対内的には楽団の維持運営に当たり、対外的には楽団を背景としつつ自ら契約締結その他の折衝を行つていたものと解するのが相当である。すなわちＡ及びＢは、それぞれ自ら楽団員を集めて楽団を編成し、楽団が起用される際及び起用後の被控訴人との折衝に当たり、楽団員の入退団及びエキストラ出演の問題或は楽団員への演奏料の分配額を決定し、演奏曲目を選定し、演奏を指揮するなど、楽団の運用を取りしきつているのである。かような次第であるから、Ａバンド及びＢバンドが「ナナエ」において演奏しているのは、被控訴人と右各楽団を率いるＡ及びＢとの間の音楽演奏請負契約に基づくものと認めるのが相当である。同人らが、被控訴人から労務管理ないし指揮監督を受けていないことから考えると、右両者の間に使用従属の関係があるということはできない。４　右のほか、若干の問題点について検討する。
（一）　前掲乙第三三号証、証人Ｄ及び同Ｂ（原審）の各証言を総合すれば、Ａバンドは昭和四四年六月から、Ｂバンドは同年八月一日から、それぞれ「ナナエ」において、演奏時間として定められた午後六時三〇分から午後一一時二〇分までの間演奏をしてきたが、その出演は、一つの楽団が午後六時三〇分から午後一〇時三〇分頃までの間に一回約三〇分宛四回、これと交替に他の楽団が午後七時から午後一一時頃までの間に一回約三〇分宛四回であり、両楽団ともおおむね約四時間の拘束を受けている。しかしＡバンド及びＢバンドが、右のように一定時間の拘束を受けて演奏する義務を負うのは、前記請負契約上当然のことであり、このことから被控訴人と個々の楽団員との間に使用従属を内容とする契約関係があるとするのは、相当でない。


主　　　文
特許庁が昭和五六年審判第一七〇三一号事件について昭和六三年八月四日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
この判決に対する上告のための附加期間を九〇日と定める。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文一、二項同旨の判決
二　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、その構成を別紙（一）のとおりとし、指定商品を（旧）第六九類「電気通信機、電気医療器、電気測定器、電気絶縁物、絶縁電線並にその各部」とする登録第五〇〇二四七号商標（昭和三二年四月一七日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者であるが、被告は、昭和五六年八月一七日、商標法五〇条の規定に基づき、本件商標の指定商品中「電気通信機並にその各部」についての商標登録の取消しを求める審判を請求し、特許庁は、同請求を同年審判第一七〇三一号事件として審理したうえ、昭和六三年八月四日、本件商標の指定商品中「電気通信機並にその各部」につきその登録を取り消す旨の審決をした。
二　審決の理由の要点
１　本件商標の構成、指定商品、設定登録日は前項記載のとおりである。２　請求人（被告）は、本件商標の指定商品中「電気通信機並にその各部」につき、不使用を理由として、商標法五〇条による商標登録取消しの審決を求め、これに対し、被請求人（原告）は、被請求人から本件商標及びこれと連合関係にある登録第七二〇八九〇号の商標（以下「甲商標」という。）の通常使用権の許諾を受けた三洋精工株式会社において、本件審判の請求の登録（昭和五六年一〇月九日）前三年以内に、同社の製品（トランジスタラジオ、ラジオ付カセツトレコーダー等）及びその包装函、取引書類、英文カタログ等に本件商標と実質的に同一の「ＷＩＬＣＯ」の文字を横書きにしてなる商標及び甲商標を使用しているとして、審判請求不成立の審決を求めた。
３（一）　本件商標及びこれと連合関係にある甲商標の構成はそれぞれ別紙（一）、（二）のとおりであり、また、被請求人提出の書証に表示された商標は右甲商標及び別紙（三）のとおりの構成の商標（以下「乙商標」という。）であることが認められる。
（二）　そこで、職権をもつて特許庁備付けの商標登録原簿を調査するに、甲商標の商標権は、昭和六一年九月二六日存続期間満了により消滅し、その抹消の登録が昭和六三年二月一二日になされていることが明らかであるから、甲商標の使用は商標法五〇条二項括弧書きの連合商標についての特例を適用すべき場合には該当しない。
（三）　また、乙商標と本件商標とは、その構成、態様を異にし、同一とはいえないので、その使用をもつて本件商標を使用したものということもできない。４　よつて、本件商標は、日本国内において継続して三年以上、指定商品中の「電気通信機並にその各部」について使用されていなかつたものと認めざるを得ず、かつ、不使用について正当な理由があるものとも認められないので、商標法五〇条の規定により、その指定商品中「電気通信機並びにその各部」につき、その登録を取り消すべきものである。
三　審決を取り消すべき事由
審決の理由の要点１、２及び３（一）は認める。３（二）のうち、甲商標の商標権が審決指摘のとおりに消滅し抹消登録されていることは認めるが、その余は争う。３（三）及び４は争う。審決は、商標法五〇条二項括弧書き（連合商標についての特例）の適用に関する判断を誤り（取消事由（１））、かつ、本件商標と乙商標との同一性に関する判断を誤つた（取消事由（２））。１　本件商標及びこれと相互に連合商標となつている登録商標である甲商標の通常使用権者である三洋精工株式会社は甲商標及び乙商標を本件審判の請求の登録（昭和五六年一〇月九日）前三年以内に、日本国内において、本件審判の請求に係る指定商品（電気通信機であるラジオ、ラジオ付カセツトレコーダー）について使用している。
２　取消事由（１）
前記甲商標の使用につき、審決が、商標法五〇条二項括弧書き（連合商標についての特例）が適用されない旨判断した（審決の理由の要点３（二））のは誤りである。
（一）　商標法五〇条二項括弧書きは、取消請求された登録商標以外にこれと相互に連合商標となつている他の登録商標がある場合には、審判請求の登録前三年以内に、取消請求された登録商標及びこれと連合関係にある他の登録商標のうち、いずれか一つでも使用している事実があれば、取消請求に係る商標登録の取消を免れるというものであるところ、本件においては、その要件をすべて充足しているものであるから、連合商標についての特例の適用が排除されるべき理由はない。のみならず、本件のような場合（甲商標に係る商標権は、本件審判請求の登録前三年間は勿論、登録後約六年もの間存続していたのである。）には、審決のように解するとすれば、原告には何ら責任のない審判の審理期間の長短という事情により右特例の適用が左右されることになるのであつて、その不当なことはいうまでもない。（二）　被告は、右特例が、取消請求された登録商標と連合関係に立つ他の登録商標を保護するためにのみあるかの如く主張するが、右特例は、取消請求の対象たる登録商標の保護のため、すなわち、取引の実際においては、登録商標の態様に多少の変更を加えて使用されることがむしろ通例であることに鑑み、登録商標を使用していなくても、その類似範囲内にある他の連合商標を使用しておれば登録商標の維持保有を認めようとする趣旨を含む規定であるから、右被告の主張も不当である。
３　取消事由（２）
前記乙商標の使用につき、審決が、乙商標と本件商標とは同一でないから右使用をもつて本件商標の使用とはいえない旨判断した（審決の理由の要点３（三））のは誤りである。


（一）　商標法五〇条にいう「登録商標の使用」とは、登録商標と全く同一又は相似形の商標を使用する場合に限られず、これと社会通念上同一のものと認識される商標を使用する場合を含むものである。しかるところ、乙商標は、別紙（三）のとおり、英文字大文字の「ＷＩＬＣＯ」の五文字をゴシツク体で横書きしたものであり、本件商標は、別紙（一）のとおり、英文大文字の「ＷＩＬＣＯ」の五文字を「Ｗ」のみをやや大きく表示して横書きにし、「Ｗ」の右下端から右方へ他の文字の下部を通るやや湾曲した線を引き、その線の右端を上方へ立ち上らせ、かつ、右方向に小さく半円状を画いてなるものであつて、両者の差異は、文字下方から右端で上方へ立ち上つた線の有無だけである。そして、本件商標にみられる線が、外観上、「ＷＩＬＣＯ」の文字を強調し、商標全体としての左右の均斉を図るためのものにすぎないことは容易に理解できるところであるし、これのみが独立して看者の注意を強く引くこともなく、また、その有無によつて称呼が変化するものでもないから、両商標が社会通念上同一のものであることは明らかというべきである。（二）　被告は、本件商標にみられる線は、英文字大文字の「ＷＩＬＣＯ」に英文字大文字若しくは小文字の「ｓ」、「ｐ」又はギリシヤ文字の「Ｓ」、「ρ」を加えたものであるから著しく外観を異にするのみならず、「ウイルコス」又は「ウイルコツプ」との、乙商標とは異なる称呼を生ぜしめるものである旨主張するが、別紙（一）によつても明らかなとおり、右線における右端の立ち上り部分は一定の文字として判読できるようなものではなく、判読できない文字を加えた称呼が生ずる筈もないから、右被告の主張が失当であることも明らかである。
第三　請求の原因に対する認否及び被告の主張
一　請求の原因一、二及び三の１は認め、三の２、３は争う。二　審決の認定判断は正当である（なお、審決の理由はすべて援用する。）。
１　取消事由（１）について
（一）　商標法五〇条二項括弧書きは、取消請求された登録商標と相互に連合商標となつている他の登録商標がある場合に、当該「他の登録商標」を保護することを目的とした規定である。すなわち、右「他の登録商標」の類似範囲は、取消請求された登録商標の存在により明確化される等して防護されているところ、右規定は、このような機能を保護するために、特例として、「他の登録商標」が使用されている限りにおいて、使用されていない取消請求に係る登録商標をもこれを存続させるものとしたものであり、また、このような場合には、取消請求に係る登録商標を取消してみたところが、これと連合関係にある「他の登録商標」が存続している以上、取消しを請求した者はその商標を使用することはできないから、取消しの実益がない点も考慮されたものである。
（二）　しかして、商標法においては、現状の法律状態を考慮して事実認定等を行うことが法目的に沿うところであるから、同法五〇条の取消要件の有無は審決時において判断されるべきであるところ、本件においては、審決の時点で、甲商標の商標権が既に存続期間満了により消滅し抹消登録もなされているのであるから、保護の対象である連合商標自体が存在せず、したがつて、商標法五〇条二項括弧書きの特例適用の必要がなくなつているものであることは明らかである。また、被告は、商標登録出願を出願中であるところ、本件商標を引用して拒絶理由通知を受けたものであるが、これと連合関係にある甲商標が消滅している以上、本件商標の取消しにより右拒絶理由を取消し得るという実益を有するのであるから、本件において、右特例の適用がないとした審決の判断に誤りはない。
（三）　原告は、右特例が、取消請求された登録商標の保護のためにも規定されたものである旨主張するが、連合商標は互いに分離移転することが禁じられている以外には通常の登録商標と全く同じものであり、当然、その使用義務についても個々に存するものであるから、使用しない登録商標についてまで保護すべき必要は元来存在しないというべきであるし、商標権者は、その登録商標の類似範囲について禁止権を有するのみで使用権を有しないのであるが（商標法二五条、三七条、五一条参照）、連合商標はその登録により、かかる類似範囲に属する商標について、これを積極的に使用し得るようにする目的でなされるものであつて、登録商標の保護のためになされるものではないから、原告のように解すべき根拠はない。
２　取消事由（２）について
（一）　商標法五〇条にいう「登録商標の使用」を原告主張のように解すべきことは争わないが、本件商標は、英文字大文字の「ＷＩＬＣＯ」の五文字に英文字大文字若しくは小文字の「ｓ」、「ｐ」又はギリシヤ文字の「Ｓ」、「ρ」を加えたものである。
すなわち、原告主張の本件商標の「線」は、右文字とその左下端を延長して左方へ各文字の下部を通り「Ｗ」の右下部へ連続させてなるもので、「文字及び線」というべきものであり、そのうち「文字」は、「Ｗ」を除く他の四文字よりやや大きく構成され、文字間隔も他と同様の間隔で配列されているから、明らかに商標を構成する文字で、しかも他の文字と一連の構成をなすものとして認識されるものであり、その呼称も、「ウイルコス」又は「ウイルコツプ」との乙商標とは異なる称呼を生ぜしめるものである。したがつて、本件商標と乙商標とでは、その外観及び称呼が全く異なり、社会通念上も同一のものということはできない。（二）　原告は、右のうち文字部分は一定の文字として判読し難い旨主張するが、それが前記四つの文字のうちいずれであるかは必ずしも特定し難いものの、少なくとも、本件商標に接した需要者等が、これを右文字のうちのいずれかと認識し、その認識したところに従つてこれを判読できることは明らかである。また、原告は、前記「線及び文字」を、商標全体としての左右の均斉を図るための線にすぎないとも主張しているが、線の左端部が「Ｗ」の文字に右下部に連続しているのに対し、右端部はこれと対称的にはなつておらず、これが文字を意識して構成されていることは明らかというべきであるから、原告の主張はいずれも失当である。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由


一　請求の原因一（特許庁における手続の経緯及び本件商標の構成、指定商品等）、二（審決の理由の要点）は当事者間に争いがなく、また、甲、乙商標の各構成がそれぞれ別紙（二）、（三）のとおりであること、本件商標及びこれと相互に連合商標となつている登録商標である甲商標の通常使用権者である三洋精工株式会社が甲商標及び乙商標を本件審判の請求の登録（昭和五六年一〇月九日）前三年以内に、日本国内において、本件審判の請求に係る指定商品（電気通信機であるラジオ、ラジオ付カセツトレコーダー）について使用していることについても当事者間に争いがない。
二　取消事由に対する判断
１　まず、取消事由（１）について判断する。
（一）　前記審決の理由の要点に徴すれば、審決が、甲商標の商標権が、本件審判請求の登録後審決前の、昭和六一年九月二六日に存続期間満了により消滅し、昭和六三年二月一二日にその抹消の登録がなされたことのみを理由として、甲商標の使用に商標法五〇条二項括弧書きの適用がないものと判断したものであることは明らかであり、また、右甲商標の消滅等に関する事実は当事者間に争いがない。（二）　そこで、審決の右判断の当否について検討するに、前記のように、いずれも登録商標である本件商標と甲商標が相互に連合商標の関係にあり、甲商標がその通常実施権者により、本件審判請求の登録前三年以内に、日本国内において、同請求に係る指定商品（成立に争いのない甲第三号証の一によれば、右指定商品は甲商標の指定商品中に含まれていることが認められる。）について使用されていることは当事者間に争いがないから、本件商標の商標権者である原告は、商標法五〇条二項所定の登録商標使用の要件を証明し得た者として、本件審判請求を免れることができることは同項の文言上明らかである。すなわち、商標の使用関係について詳言すれば（なお、本件では、前記のように、甲商標が本件審判請求に係る指定商品について使用されていることは当事者間において争いのないところであるから、以下においては、このことを前提として検討することとし、特に指定商品についてはふれない。）、不使用による登録取消しの審判請求の登録三年以内に同法五〇条二頁括弧書き（以下、単に「括弧書きの規定」という。）にいう「当該登録商標」（本件では、登録取消しの対象とされている本件商標）（以下、便宜「第一商標」という。）を使用している事実がなくても、同じ時期に、これと相互に連合商標とされている「当該他の登録商標」（本件では甲商標）（以下、便宜「第二商標」という。）を使用している事実があれば、第一商標を使用している事実があるものとみなされ、すなわち使用が擬制され、商標権者は第一商標の不使用を理由とする登録取消請求を免れることができ、その結果第一商標は存続するものと扱われるものである。このことは、同法五〇条二項の文理に照らして明らかなところである。（三）　被告は、括弧書きの規定の連合商標についての特例は、専ら、第二商標（甲商標）保護のために存するのであるから、第二商標の商標権が消滅した以上、使用していない第一商標（本件商標）の登録を維持する必要がない旨主張する。しかし、前記のとおり、法律の規定により第二商標使用の事実により、第一商標の使用の事実が擬制され、その結果、第一商標は存続するものと扱われることになるのであるから、その後に至り第二商標の権利が存続期間満了により将来に向つて消滅し、その設定登録が抹消されたからといつて、特段の規定がない以上、かかる後発的事由により、第一商標について一旦擬制された使用の事実が遡及的に消滅すると解する余地がないことは法律上当然のことである。加えて、連合商標という観点から考察するも、連合商標関係にある商標は分離移転禁止の制限（同法二四条二項）を受けるほかは、独立の商標と変わるところはなく、他の商標について生じた事由の影響を受けることはないのであるから、第二商標について生じた事由（商標権の消滅）が既に使用の事実が擬制された第一商標の存続に影響を与えることはないものと解するのが相当である。
たしかに、被告の主張するように、括弧書きの規定は、第一商標と相互に連合商標関係にある第二商標の類似範囲を保護する機能を有することは否定し得ないのであるが、仮に右規定の立法趣旨がこの点にあつたとしても、第二商標の使用の事実により第一商標について使用の事実を擬制する効果が一旦発生した以上、それはあくまで第一商標に与えられた効果であつて、第二商標の存続いかんにかかわりなく存続するものと解すべきことは既に述べたとおりである。のみならず、括弧書きの規定の立法趣旨が右の点にあつたか否かは必ずしも定かではなく、むしろ、連合商標相互間に求められる類似性（同法七条一項）、分離移転禁止による結合性（同法二四条二項）の故に、商標権者が連合商標関係にある一の商標を現に使用している事実があれば、他の商標についても使用する意思があるものと認めてその使用の事実を擬制したものとも解せられるのであり、そうであれば、一旦擬制された使用関係が他の連合商標の権利の消滅により消長をきたさないのは当然のことといえるのである。
したがつてこの点に関する被告の主張は採用できない。また、被告は、同法五〇条二項の要件の有無は審決時において判断されるべきであると主張するが、審決時において判断すべきは、取消審判の請求の登録前三年以内に、取消請求の対象となつた登録商標又はこれと相互に連合関係にある他の登録商標の使用をしている事実があるか否かであり、既に述べたように、取消対象とされた本件商標と連合商標の関係にある甲商標の使用の事実により本件商標の使用の事実が擬制され、その擬制の効果は、甲商標の消滅にもかかわらず存続するものであるから、審決時においても、本件商標について同項の要件を具えているものということができる。被告の主張は、甲商標の商標権消滅により本件商標に生じた使用擬制の効果も消滅することを前提とするもので採用することができない。被告の拒絶理由解消に関する主張も右同様の前提に立つものでやはり採用することができない。その余の被告の主張についても、前記解釈を覆し、被告主張のように解すべき根拠となるものではない。（四）　したがつて、甲商標の存続期間満了による商標権の抹消登録を理由に、括弧書きの規定の適用を否定した審決の判断は誤りである。２　次に、本件においては、取消事由（２）にも理由があることが明らかである。
すなわち、


主　　　文
一　被告らは原告に対し、各自金一〇万円及びこれに対する被告ａは昭和六一年三月一四日から、被告ｂは同年二月二五日から各支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、これを五分し、その四を原告の負担とし、その余を被告らの負担とする。
四　この判決は、原告の勝訴部分に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは原告に対し、各自金五〇万円及びこれに対する被告ａは昭和六一年三月一四日から、被告ｂは同年二月二五日から各支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決及び仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　当事者
原告及び被告らは、昭和六〇年七月当時いずれも日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）の職員であり、原告は国鉄九州総局鹿児島自動車営業所（以下「鹿児島営業所」という。）の運輸管理係、被告ａは同営業所所長、被告ｂは同営業所助役であつた。また原告は国鉄労働組合（以下「国労」という。）の門司地方本部中央支部自動車分会鹿児島地区協議会議長であつた。
２　被告らの不法行為
（一）被告らは、共同して、昭和六〇年（以下、特に断らない限り昭和六〇年である。）七月の二三日、二四日、八月の五日、六日、一六日、一七日、二二日、二三日、二九日及び三〇日の一〇日間にわたり、何ら合理的理由なしに、原告をその本来の業務である運輸管理業務から外し、鹿児島営業所構内に降り積つた火山灰を除去する作業（以下「降灰除去作業」という。）を命じ（以下、運輸管理業務から外して降灰除去作業を命じたことを「本件業務命令」という。）、これを行わせた。（二）原告が行わされた降灰除去作業は、まず二、三平方メートルの範囲ごとに火山灰を箒で集め、ついで、それが飛び散らないうちにスコツプ、塵取ですくつてビニール袋に入れることを繰り返すものであり、作業中には火山灰が舞い上り、一時間と継続して行うことのできない困難な作業である。また原告が降灰除去を命じられた営業所構内の面積は一二〇〇平方メートルを超える広さであつて命じられた作業時間は午前八時四五分から午後五時までの長時間に及び、途中正午から四五分間の休憩をはさむのみで、他に休憩を取ることも許されないものであつた。そして、七月、八月という暑さの中で、原告は前記のとおり一〇日間にわたり一人で右のような苛酷な作業を行わされたのであるが、加えて、右作業中被告らは原告を見張つてその監視下におき、ある時はハンドマイクを携帯して、原告の耳許で怠けるな、もつと早くやれと怒鳴るなどの行為にも及び、みかねた原告の同僚が原告に清涼飲料水を渡そうとして被告ａから叱責されるなどのこともあつた。（三）ところで、被告らが原告に対し本件業務命令を発するに至つた理由は、七月二三日国労の組合員バツチ（一センチ四方）を着用したまま点呼執行業務を行おうとした原告に対し、被告ａが右バツチを外すように命じ（以下「離脱命令」という。）たのに、原告が従わなかつたことにあり、その後も前記の各点呼執行業務が予定された日に原告が組合員バツチを着用したままであつたことによるものである。
（四）ところで、使用者が労働者に対して種々の業務命令を発するのは労働契約にその根拠を有し、それ故、使用者が発することのできる業務命令は労働契約に定められた範囲のものに限られるものであるところ、原告の労働契約上の業務は運輸管理業務であり、降灰除去作業は労働契約上原告の業務ではない。それ故、被告らの業務命令は何ら根拠のない違法なものであることは明らかである。また、被告らが本件業務命令を発したのは右（三）に記載のとおり、原告が組合員バツチの離脱命令に従わなかつたことによるのであるが、組合員バツチは国労の組合員が日常着用しているものであつて、その着用が原告はじめ職員の業務の執行に何らかの支障を及ぼすようなものではないのであつて、国労バッチは昭和四一年に制定されて以来同四四年から四六年にかけての時期にその着用の是非が労使間で問題とされたことはあつたが、その後は問題とされることはなく、ましてその着用が禁止されたり、着用者に対して離脱命令が発せられたりしたこともなかつたのである。組合員バツチは労働組合の団結権の象徴であつて、その着用に対する離脱命令は右団結権に対する不当な介入であり、原告は組合員として、また組合幹部としての立場上からも右離脱命令に従わなかつたのは当然である。（五）以上のとおり、被告らの本件業務命令はそれ自体としても労働契約に根拠をもたない違法なものであるが、その内容もまた前記（二）のとおりの苛酷な降灰除去作業であり、同作業は憲法一八条の禁ずる「苦役」であつて、また本件業務命令が発せられた理由とされる離脱命令も何ら合理的なものではないのである。仮に、本件離脱命令が合理的根拠を有するとしても、原告はそれに従わなかつたことについて点呼執行業務を外されたほか懲戒処分をうけているのであり、また、原告を点呼執行業務から外しても、原告は他に運輸管理係としてなすべき業務があるのであるから、ことさら降灰除去作業を命じる必要もないのである。それにもかかわらず被告らが原告に降灰除去作業を命じたのは、離脱命令に従わない原告に対して懲罰的な報復を加えて、他の組合員に対するみせしめとするためであると言うべきである。
したがつて、被告らの本件業務命令が不法行為を形成することは明らかである。
３　損害
被告らの本件不法行為により原告のうけた精神的苦痛について被告らが賠償すべき金額は五〇万円をもつて相当とする。
４　結論
よつて、原告は被告らに対し、各自五〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である被告ａは昭和六一年三月一四日から、被告ｂは同年二月二五日から支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求原因に対する被告らの答弁と主張
（答弁）
１　請求原因１のうち、原告が当時国労門司地方本部中央支部自動車分会鹿児島地区協議会議長であつたことは知らないが、その余の事実は認める。
２　同２のうち、


（一）については、被告ａが原告に降灰除去作業をさせたことは認めるが、昭和六〇年八月二二日は否認する。
（二）については、原告がどのようにして降灰除去作業を行つたかは知らない。原告の作業中見張りを付けたこと、ハンドマイクで怒鳴つたこと、休憩をとることを許さなかつたことは否認する。
降灰除去作業の具体的方法については原告の自由意思に任せていたのであつて、被告らが原告の作業状況をみたのは、被告ａが八月六日の午後構内巡視の際に一度、被告ｂが七月二三日午後二時ころに一度の二回のみであり、被告ｂがみたとき原告は営業所通用門の階段にだらしなく腰掛けていたので、同被告は原告に対し、「だらしない格好をしていたら部外の人に見苦しいですよ。」と注意した程度である。原告はなかなか仕事にかかろうとせず、作業態度は緩慢であり、苦役などと主張することは失当である。
（三）の事実は認める（但し、そのとき問題となつたバツチは夏季用のもので縦約二六ミリメートル、横約二八ミリメートルの大きさのものであつた。）。（四）及び（五）のうち、降灰除去作業が原告の業務でないとの主張は否認し、その余の事実は知らない。本件離脱命令及び業務命令には合理的根拠がないとの主張は争う。
３　同３の事実は否認する。
（主張）
本件業務命令の正当性について
１　降灰除去作業の必要性
使用者が労働者に対して職場環境整備のための業務を命じうることは当然であり、降灰除去作業は鹿児島地方独特のものであつて、営業所構内の降灰を放置しておくと、部品解体中部品に灰が付着してバスの整備に弊害が生じ、また、バスの冷房コンデンサーに灰が付着すると冷房効果が低下し乗客に快適な輸送サービスを提供することにも支障が生ずる。加えて晴天の日には風やバスの移動により構内の灰が飛散して周辺住民から苦情がくるばかりでなく、職員の健康管理の面でも問題が生じるものである。以上のとおり降灰除去作業は業務上必要な作業であつて、労働契約と無縁のものではない。
２　本件業務命令に至る経緯
（一）国鉄は、昭和三九年以来毎年赤字額が累積し、経営状態が危機的状況に陥つたため、日本国有鉄道経営再建促進特別措置法が制定され、昭和六〇年度までに組織の全力を挙げて経営の健全性を確保するための基盤を確立することが義務づけられていた。一方同五七年以降国鉄の職場におけるヤミ手当、ヤミ休暇など職場規律の乱れが報道機関等に指摘されて運輸大臣から職場の規律総点検が指示されるに至り、総点検の結果、職場規律の乱れが全国的に広範囲に存在することが明らかとなつたため、国鉄にとつて職場規律の確立もまた重要な課題となつた。中でも鹿児島営業所は全国でも有数の規律の乱れた職場であることが指摘されたため、同営業所はその上部機関である九州地方自動車部（以下「自動車部」という。）と一体となつて職場規律の確立に取組むこととなり、同六〇年一月二二日の営業所長会議において、自動車部長は各営業所長に対し、職場規律を確立するために先ず勤務時間中の赤腕章及びワツペン等の着用など服装の乱れを是正することを指示し、同年七月一日には氏名札を着用するよう全職員に指示した。そして、被告ａに対しては、鹿児島営業所の実態を自動車部に報告したうえ、その指導のもとに職場規律の是正に取り組むよう特に指示がなされたものである。
（二）右指示に従い、被告らは営業所職員に対し、先ず勤務時間中にワツペン、赤腕章及び右氏名札と着用場所の競合する組合員バツチを着用しないように注意指導を強めてきたところ、原告はこれに従わないばかりか、点呼妨害、業務妨害などの行為をも行い、上着着用省略となつた六月からは縦二六ミリメートル、横二八ミリメートルの夏用の組合員バツチを着用するようになつたため、被告らは自動車部長や同部総務課長らに報告し、再三原告にバツチをはずすように求め、はずさないと点呼執行業務から外すことを警告したが原告はその態度を改めなかつた。そこで七月一〇日総務課長から被告ａに対し、原告にもう一度通告し、なお従わない場合は点呼執行業務から外し、環境整備等の雑務をさせるようにとの指示があつたため、同被告は、右指示に基づいて七月一五日に原告に対し、次の点呼執行業務の予定である同月二三日までに組合員バツチを外すように注意し、これに従わない場合は点呼執行業務から外す旨警告した。ところが原告は右七月二三日の点呼の際バツチを付けたままで離脱命令に従わなかつたので本件業務命令を発するに至つたものである。
（三）以上のとおり、当時国鉄がおかれていた状況、ことに職場規律の確立が内外で強く要請されていた時期であることに照らしても、被告らが職員に対して終合員バツチの離脱命令を発したこと、それに従わない原告に対して本件業務命令を発した経緯には合理的理由がある。ことに原告は補助運行管理者に指定されて点呼執行をする立場にあり、管理者に準ずる地位にあつたものであるから、一般職員に比してより厳しい規律を求められてしかるべきであつて、被告らの本件業務命令が不法行為にあたらないことは明らかである。
仮に、本件業務命令が合理的理由を欠くとしても、被告らは上部機関である自動車部から直接の指示を受けて本件業務命令を発したものであり、被告らがその責を負う筋合ではない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告及び被告らが本件当時いずれも国鉄職員であり、被告ａは鹿児島営業所所長、同ｂは同営業所助役、原告は同営業所運輸管理係であつたことは当事者間に争いがなく、原告本人尋問の結果によれば、当時原告は国労の組合員であり、国労門司地方本部中央支部自動車分会鹿児島地区協議会議長であつたことが認められる。二　被告ａが昭和六〇年七月の二三日、二四日、八月の五日、六日、一六日、一七日、二三日、二九日及び三〇日の九日間、原告を点呼執行業務から外し、鹿児島営業所構内の降灰除去作業を命じ、これを行わせたことは当事者間に争いがなく、原告本人尋問の結果によれば、八月二二日も右同様にして被告ａが原告に降灰除去作業を行わせたことが認められ、右認定に反する被告ａ本人尋問の結果は採用しない。
また、被告ａ及び同ｂの各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によると被告ｂは、原告の降灰除去作業を督励するなどして被告ａに同調していたことが認められ、右認定に反する証拠はない。右認定の事実によると被告ｂは被告ａと共同して原告に本件降灰除去作業を行わせたものと認めるのが相当である。
三　本件業務命令の違法性について


１　使用者が労働者に対し労働契約に基づき命じうる業務命令の内容は、労働契約上明記された本来的業務ばかりでなく、労働者の労務の提供が円滑かつ効率的に行われるために必要な付随的業務をも含むことは言うまでもない。しかしながら、そのような業務であつても、使用者はこれを無制限に労働者に命じうるものではなく、労働者の人格、権利を不当に侵害することのない合理的と認められる範囲のものでなければならないものというべきである。そして、その合理性の判断については、業務の内容、必要性の程度、それによつて労働者が蒙る不利益の程度などとともに、その業務命令が発せられた目的、経緯なども総合的に考慮して決せられる必要があるものと解される。
そこで、先づ本件業務命令が発せられるに至つた経緯及び命じられた降灰除去作業の状況について検討することとする。
２　被告ａが原告に対し本件業務命令を発した理由は、被告ａが七月二三日組合員バツチを着用したまま点呼執行業務を行おうとした原告に対し、離脱命令を発し、原告がこれに従わなかつたからであつて、それ以後の業務命令についても同様の経緯であつたことは当事者間に争いがない。
３　次に、本件降灰除去作業の状況についてみると、降灰除去作業とは、桜島の噴火活動によつて上空に吹き上げられ、東風にのり鹿児島市内に飛来して降り積つた火山灰を除去する清掃作業であるが、火山灰は砂状の細い熔岩の砕片であつて、これを除去するため、箒などで灰を一個所に掃き集めようとすると、灰が舞い上り、灰を浴びながら作業せざるを得ず、舞い上つた灰が目に入り鼻孔から口腔内に吸引され、ときによつては目や鼻に炎症をおこすこともあるため、同作業はかなりの不快感と肉体的苦痛を伴うものであることは公知の事実である。ところで、証人ｃの証言及び原告本人尋問の結果によれば、前記一〇日間にわたる作業中、原告は最初の日は水で流す方法で灰を除去しようとしたところ、右方法は多量の灰を除去するには適切ではなく、スコツプを使うように指示され、以後はスコツプ、箒などを使つて降灰を集め、集めた灰を袋に入れて運搬するということを繰り返す方法によつて作業を行つたこと、作業中の服装については特別に作業に適した服装を配慮されることもなく、また、あらかじめ降灰除去作業を命じるとの通告もされなかつたため、七月二三日と二四日は通常勤務する服装のままで作業を行わざるを得なかつたこと、作業面積はおよそ一二〇〇平方メートルの広さであり作業時間はいずれの日も午前八時三五分から夕方五時までであつて、途中昼休みとして正午から午後一時ころまで休憩を取る以外は特に休憩を許されたこともなかつたこと、作業の最初の日には、ｄ助役がハンドマイクを肩に掛けて作業中の原告を見張つたほか、それ以後の各作業日についても原告は作業中被告らほか管理職の監視の下におかれ、原告の同僚が原告に清涼飲料水を渡そうとしたところ被告ａから渡さなくてよいと叱責されるなどのこともあつたこと等の事実が認められる。もつとも、被告らは作業中原告を見張つたことはないと主張し、被告ａは右主張にそう供述をするが、証人ｅの証言によれば、原告の降灰除去作業の状況は被告ａから自動車部のｅ課長に報告されていることが認められ、また右証言及び被告ら各本人尋問の結果によれば、当時自動車部及び鹿児島営業所では離脱命令に従わない原告の動静は最も関心を持たれていた事柄であつたと認められ、右各事実を勘案すると、被告らはじめ管理者が直接、間接に原告の作業状況を監視していたことが窺われ、右被告ａ本人尋問の結果はにわかに採用しえない。４　以上の各事実に照らして本件業務命令が正当なものとして許される範囲にあつたか否かについて検討する。
（一）先ず、被告ａが原告に対し、組合員バツチの離脱命令を発したことの当否について検討すると、組合員バツチはその着用者が組合員であることを表示するとともに、その着用によつて着用者に組合に対する帰属意識を持たせ、ひいては組合の団結心を高める心理的作用を営むものと認められるところ、団結権を保障された労働組合にとつて、組合員の団結心を高めて組織の維持強化をはかることは重要な意味を持つものであるから、使用者としてもみだりにその着用を禁止したり、着用者に対して離脱命令を発することは許されないと解されるが、一方、国鉄職員は国家公務員法の適用を受けないものの、公務員とみなされ（日本国有鉄道法三四条）、使用者たる国民に対してその勤務時間中は職務に専念すべき義務があり（同法三二条二項）、その肉体的、精神的活動を職務の遂行にのみ集中しなければならないものであるから、組合員バツチの着用が右職務専念義務に反するものである場合は、使用者としても、組合員に対して勤務中はバツチを外すべきことを命じうるものと解すべきである。


これを本件についてみると、国労の夏季用組合員バッチであることに争いのない乙第三九号証、弁論の全趣旨により被告ら主張の日に被告ら主張の対象を撮影した写真であると認められる乙第五一号証の一ないし四、証人ｅの証言及び被告ａ本人尋問の結果によれば、本件において原告が着用していた組合員バツチは、昭和五九年夏から使用され始めた縦約二六ミリメートル、横約二八ミリメートルの大きさのいわゆる夏季用国労バツチ（布製）であつて、その表面は黒地に金色のレールマークをあしらい金色でＮＲＵとローマ字が表示されているものであることが認められ、右認定に反する証人ｆの証言はにわかに措信することができず、他に右認定を覆すに足る証拠はない。ところで本件組合員バツチの右の形状に照らすと、右バツチは着用者が組合員であることを表示しているのみであつて、他に何らかの具体的な主義主張を表示しているものではなく、その点において、具体的な主義主張を外部に表示するワツペンや人目を引き業務の円滑な遂行に支障をきたす虞れのある赤腕章などとは業務阻害性の程度を異にする着用物であると認められる。しかし、成立に争いのない乙第一三号証の一、二、第一七ないし第二三号証、第二五ないし二九号証、証人ｅの証言により真正に成立したものと認められる乙第三一号証、第三二号証の一ないし三、被告ｂの証言により真正に成立したものと認められる乙第一〇号証並びに証人ｅの証言及び被告ら各本人尋問の結果によれば、被告らが組合員バツチの着用を禁止し、離脱命令を発するに至つたのは次のような経緯によるものと認められる。即ち、本件当時国鉄は長年にわたる赤字額の累積により経営上の危機に瀕しており、その再建を迫られる一方、職場規律の乱れが内外から指摘されて、その是正が求められたため、それに応えるべく経営能率の向上、職場規律の健全化などを果すことが、企業としての将来を決する重要な課題となつていた。右のような国鉄全体が置かれていた危機的状況を受けて、鹿児島営業所の上級機関である自動車部は、傘下の各営業所に対し、職場規律の確立に力を入れるよう指示し、その中の一つとして、服装の乱れを是正すること、業務中のワツペン、赤腕章等の着用を禁止するとともに、氏名札の着用を指示した。中でも職場規律の乱れが全国でも最悪と指摘された鹿児島営業所所長であつた被告ａは、自動車部と打合わせて職場規律の確立に取り組むように特に指示されたため、被告ｂをはじめとする管理職らとともに営業所職員に対して、勤務時間中のワツペン、赤腕章の着用を禁止するとともに前記氏名札と着用場所が競合するとして、組合員バツチの着用をも禁止し、着用者に対して離脱命令を発していたものである。以上の本件当時国鉄が置かれていた状況、ことに労働者、使用者が一体となって経営の再建に取り組むべき状況にあつたことを考えると、使用者が労働者に対して、これまで以上に職務に専念すべきことを要求することは当然許されることであるし、そのため従来は労使慣行として行われてきたことについても見直しをはかることにも合理的理由があり、前記のようにワツペンや赤腕章とは業務阻害性の程度が異なるものの、組合員バツチを着用して勤務することは勤務時間中の組合活動に外ならないから組合員バツチの着用を禁止する措置に出ることにも一応の合理性が認められるものと言うべきである。ことに、本件の場合、当時国鉄が経営の合理化のために打ち出す種々の施策に対して、原告の所属する国労が反対する方針をとり、そのため労使間は恒常的に対立した状況にあつたことは公知の事実であり、前掲各証拠によれば、鹿児島営業所においても、ワツペン、赤腕章の着用などの斗争が行われ、被告らはじめ管理職と原告をはじめとする組合員とは対立した状況にあったことに照らせば、そのような状況のもとでの組合員バツチの着用は組合員であることを勤務時間中に積極的に誇示する意味と作用を有するものであつて、労使間の対立を勤務時間中にも意識化して、職場規律を乱す虞れを生じさせるものであり、職務専念義務に違反するところがあると言わざるを得ない。そうすると、結局、被告らが原告に対して組合員バツチの離脱命令を発したことには合理的理由があると言うべきである。
（二）そこで、すすんで被告ａが命じた本件降灰除去作業の当否について検討すると、火山灰はこれを放置しておくと被告ら主張のとおりの種々の弊害が生じて業務の遂行に障害が生じることについては原告もこれを争わないところである。そうすると、降灰除去作業は職場の環境を整備して、労務の提供の円滑化、効率化をはかるために必要なものであるから労働者にとつて労務契約上の付随的業務であると認められ、これを否定する原告の主張は採用できない。
しかしながら降灰除去作業は、前記のとおり、それ自体かなりの肉体的苦痛を伴うものであるから、使用者が付随的業務としてこれを労働者に命ずるについては、その作業量、作業時間、作業人員、作業方法などを考慮して、作業がいたずらに苛酷なものにわたらないようにすべきであつて、このような考慮を欠いて、何ら合理的理由もなしにいたずらに苛酷な作業を行わせたり、懲罰、報復等の不当な目的で行わせたりすれば、それは業務命令権行使の濫用として違法なものとなると言わなければならない。
これを本件について見ると、前記のとおり原告が行わされた降灰除去作業は広さ約一二〇〇平方メートルの構内を七月、八月という暑さの中、長時間にわたるものであつて、しかも一〇日間にわたつてそれを原告一人で行わされたのであり、その作業方法、服装などについても格別の配慮をされることもなかつたばかりか、作業中被告らの監視下におかれていたことなどに照らすと、本件降灰除去作業は、原告にとつてかなりの精神的肉体的苦痛を及ぼすものであつたと認めることができる。そして、被告らが原告に対して右のような降灰除去作業を命じた理由、目的について検討すると、証人ｇ、同ｆの各証言、原告本人尋問の結果によれば、原告は点呼執行業務を外されたにしても、その日は降灰除去作業以外に仕事がなかつたものではなく、運輸管理係としての日常の業務があつたことが認められるから、ことさら原告に対して降灰除去作業を命ずべき必然性はなかつたと言うべきである。また右各証言に原告及び被告ら各本人尋問の結果によれば、これまで降灰除去作業は外部の業者に委託するか、あるいは職員がその必要に応じて数人で自主的に適当な時間これを行つたことはあるが、本件のように業務命令として一人の職員に一日中長時間にわたつて行わせたという例はなかつたと認められるのであつて、これらの事実に被告らが作業中の原告を監視していたこと、原告に清涼飲料水を渡そうとした同僚が被告ａにこれを止められたことなどの前記認定事実を合わせ考えると、本件降灰除去作業命令には、原告にそれを命ずる必然性もなかつたうえ、組合員バツチの離脱命令に従わなかつた原告に対して懲罰的に発せられたものと認めざるを得ない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人武田庄吉（主任）、同澤田隆義及び同小林健治が連名で提出した控訴趣意書に記載されたとおり（なお弁護人は、控訴の趣意について、別紙のとおり釈明した。）であるから、これを引用し、当裁判所は、これに対し次のように判断する。
控訴趣意中、原裁判所は不法に公訴を受理した旨の主張について所論は、要するに、本件各公訴事実のうち、艦船破壊の事実、すなわち昭和五三年七月六日付起訴状の第一に記載されている（更に、同年一二月二〇日原審第五回公判期日において行われた訴因変更手続によつて変更された）事実は、それが真実であつても何らの罪となるべき事実を包含していないから、右事実については公訴棄却の裁判がなされなければならないのに、原裁判所は右事実について公訴を受理し実体判決をしているので、原裁判所の右措置は不法であるというのである。そこで一件記録に基づいて検討してみると、右艦船破壊の事実として検察官が主張している事実は、右起訴状第一記載の事案及び右訴因変更手続において検察官が陳述した昭和五三年一二月二〇日付訴因変更請求書に記載されている事実並びに原審第一回公判期日において検察官が冒頭陳述として述べた事実（昭和五三年八月一五日付冒頭陳述書に記載されている事実）によれば、被告人は、昭和五〇年一月一〇日過ぎころから同年二月一〇日午前五時ころまでの間に、被告人とＡ及びＢとの間・ＢとＡ、Ｃ及びＤとの間・ＤとＡとの間並びにＣとＡ及びＥとの間で、それぞれ協議が行われた結果、以上五名（Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＥ）との間で、千島列島海域を航行中の漁船Ｆ（乗組員はＣ及びＥを含む一四名で、総トン数二六七トンの鋼船）をａ島等のソ連支配海域内の浅瀬や岩礁に乗り上げさせるなどした上その船体を放棄する旨、更に、その際その船体が破壊又は沈没しても差し支えないものとする旨の共謀を遂げ、右共謀に基づき、Ｃにおいて同年二月一〇日午前五時一〇分ころ、同船を約四ノツトの速さのままソ連支配海域内のａ島ｂ海岸に突入させた上その船底部の約三分の一を同海岸の砂利原に乗り上げさせ、Ｅにおいて、同日午前七時過ぎころから同船機関室内の海水取入れパイプのバルブを開放して同船機関室内に約二〇トンの海水を流入させ、同日正午ころ同船の機関始動に不可欠な圧縮空気をすべて放出し、もつて同船の航行機能を失なわしめ、情を知らない一二名の者が乗り組んでいる艦船を破壊したものである、というのである。よつて、まず、（１）総トン数二六七トンの鋼船であるＦを、前記ｂ海岸に突入させ、その船底部の約三分の一を同海岸の砂利原に乗り上げさせたうえ、同船機関室内の海水取り入れパイプのバルブを開放して右機関室内に約二〇トンの海水を流入させたとの事実、（２）同船の機関始動に不可欠な圧縮空気を全部放出したとの事実について検討すると、右の（１）の事実のうち海水取り入れパイプのバルブを開放して機関室内に約二〇トンの海水を流入させたとの点については、艦船にとつて根元的な機能である浮揚力を奪い、かつ同時に、艦船の交通機関としての本質的機能である航行能力を喪失させる行為に該当し、また前記Ｆを海岸の砂利原に乗り上げさせたうえ、機関室内の海水取り入れパイプのバルブを開放して機関室内に海水を流入させたとの点については、同船の離礁を不能もしくは著しく困難にさせ、かつ同船の浮揚力を喪失させることによつて、艦船の航行能力を喪失させる行為に該当し、次に右の（２）の事実に関していえば、前記圧縮空気が充填されていることにより初めて発電機の作動が可能となるものであるところ、発電機が作動することはエンジン起動に不可欠のことであり、更に、エンジンがその能力を発揮することによつて初めて推進機器が機能し艦船が航行するのであるから、右の（２）の事実は、艦船の航行能力を喪失させる行為に該当すると解すべく、それ故右の各事実が真実であるならば、右の各行為は、たとえＦの船体それ自体に物理的な破損を生ぜしめたものでなくともＦの艦船としての実質を害してその交通機関としての機能を不能にさせる程度の損壊に該当するといわざるを得ず、更に、この損壊によつてＦにその際乗り組んでいた者（前記一四名の乗組員中右損壊に加担した者を除いた一二名）の生命身体に対する危険が生じたことは、その損壊行為の行われた日時場所が<要旨>前述のとおりであつたことに照らして自明のことである。よつて、情を知らない者が乗り組んでいる総トン数</要旨>二六七トンの艦船を、厳寒のソ連支配海域内の海岸に突入させた上、その船底部の約三分の一を右海岸の砂利原に乗り上げさせ、その機関室内の海水取入れパイプのバルブを開放して右機関室内に約二〇トンの海水を流入させ更に同船の機関始動用圧縮空気をすべて放出する行為は、たとえ船体それ自体に物理的な破損を生ぜしめたものでなくとも、刑法一二六条二項所定の艦船破壊に該当するものと解すべきものであり、従つて右行為が検察官主張の前記共謀に基づいて行われたものである以上、被告人は刑法一二条二項所定の艦船破壊の罪の共謀共同正犯に当たるといわざるを得ない。
したがつて、本件各公訴事実のうち艦船破壊の事実は、それが真実でありさえすれば、刑法一二六条二項の、艦船破壊の罪の共謀共同正犯の構成要件に該当する事実が包含されていることになるから、右事実について公訴を受理して実体判決をした原裁判所の措置は正当である。論旨は理由がない。
控訴趣意中、原判決には理由の不備もしくは法令適用の誤りがある旨の主張につ
いて


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立て
一　原告
１　原告を再審査申立人、被告補助参加人両名を再審査被申立人とする中労委昭和五一年（不再）第五五号事件について、被告が昭和五四年一二月一九日付でなした命令を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告および被告補助参加人両名
主文と同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　神奈川地方労働委員会（以下「地労委」という。）は、被告補助参加人両名が原告を被申立人として申立てていた不当労働行為救済申立事件（神労委昭和五一年（不）第三号、同第七号）について、昭和五一年六月一八日付で別紙二の命令書記載のとおりの命令（以下「初審命令」という。）を発した。原告は、右初審命令を不服とし、被告に対して再審査の申立てをしたところ（中労委昭和五一年（不再）第五五号）、被告は、昭和五四年一二月一九日付で別紙一の命令書記載のとおりの命令（以下「本件命令」という。）を発し、この命令書は、同年同月二九日原告に送達された。
しかしながら、本件命令はつぎのとおり違法であるから、その取消しを求める。
２　本件命令の違法性
（一）　本件命令書理由第一（当委員会の認定した事実）に対する認否（１）　「当事者」については、「神奈川地本」および「支部」の組合員数は不知、その余は認める。
（２）　「労働時間短縮問題について」の「本件の発生に至るまでの経緯」は認める。
「本件の経緯」についての①、②、⑥ないし⑧、⑩記載の各事実はいずれも認める。③のうち、協定の締結が合理化対策の実施を円滑に行うためとの点は否認、支部が一時帰休の実施や希望退職者の募集の問題の対応に追われていたとの点は不知、その余の記載事実は認める。④のうち、支部が時間短縮に関する問題は団体交渉で折衝すべき事項であると主張したとの点は否認し、その余の記載事実は認める。⑤のうち、労使が対立したことは認めるが、各主張内容については否認する。⑨のうち、昭和五一年一月二八日に時間短縮に関する団体交渉が行なわれ、席上、会社が「労働協約解約通知書」を支部に手交したこと、および、会社は「今回提案した時短案をとにかく五月から実施する。」と通告し団体交渉は終つたことは認めるが、その余の記載事実は否認する。
「本件申立て後の経緯」についての①、③記載の事実は認める。②のうち、「譲歩案」である点は否認し、その余の記載事実は認める。（３）「組合費の給料からのチエツク・オフ廃止通知について」の（１）のうち、支部が会社に対し文書をもつてチエツク・オフを依頼したことは不知、その余の事実は認める。同（２）の事実は認める。同（３）のうち、会社が当分の間チエツク・オフの廃止を猶予する表明をしたことは否認し、その余の事実は認める。（二）　初審命令主文第一項にかかる事項についての違法
（１）　認定の誤りの違法
原告は、組合（被告補助参加人総評全国金属労働組合神奈川地方本部東京流機支部）の参加は得られなかつたが、労使の審議機関ともいうべき時間短縮委員会を六回開催し、委員会から答申された二案のうちの一つを採用し、これを組合に提示し、労働時間短縮の実施までに七回もの団交を重ねている。被告は、本件命令において、これらの団交を「団体交渉を実質的に拒否」あるいは「団体交渉の実質を備えたものとは言い難い」と認定しているが、不誠実団交であつたか否かは団交の経過全体を通じて判断すべきところ、労働時間短縮問題に関して、如何なる時短案に対しても一日の労働時間の延長を認めないとする方針が組合にはあり、会社（原告）は、一日の労働時間を延長しなければ休日を増やせないとの生産コストから割り出した基本方針があつて、その対立が平行線を辿り、組合の時短委員会への参加拒否となり、団交が進展しなかつたとの交渉経過をつぶさに検討すれば、原告が不誠実な団体交渉をしたと認定することは一方に偏しているといわざるを得ない。
（２）　被救済利益が存在しないのに救済した違法
原告は、労働時間短縮問題につき、組合と実質的な団体交渉により協議を尽くしているので、被救済利益は消滅している。
（３）　申立てのない事項について命令した違法
救済申立てによれば「労働時間の変更について、申立人との団体交渉で協議の整わない場合には、一方的に実施しないこと。」となつており、極めて抽象的、包括的な救済申立てであるのに対し、具体的、個別的な事項を含む命令をなしたこと、また、さらに、そのような事項が手続上攻撃防禦の対象となることを明確にしなかつたことは、申立てのない事項について判断したものであり、違法である。（三）　初審命令主文第二項にかかる事項についての違法
（１）　認定の誤りの違法
労働組合法第一五条三項は、チエツク・オフの解約の自由を認めており、文言上何ら制約がないところ、原告は、チエツク・オフ協定はなかつたが、この規定にのつとつてチエツク・オフの廃止通告をしたものであり、右通告は救済申立書が原告に交付される前になしたものであるから、「被告の救済申立てに対する報復を意図して通告した」との判断は誤つている。
（２）　被救済利益が存在しないのに救済した違法
原告は、地労委での初審において、昭和五一年一〇までチエツク・オフを廃止しない旨言明し、本件で問願とされている同年五月からのチエツク・オフの廃止通告を実質上撤回することを明らかにしたのであるから、救済の対象は消滅しており、被告の救済命令はその対象がないのに命令を発した違法がある。
（３）　労働基準法第二四条違反
本件チエツク・オフが慣行として行なわれてきたことは労働基準法第二四条違反であり、チエツク・オフ廃止の撤回を命ずることは、使用者に労働基準法違反の継続を命ずることになり、許されない。


（四）　初審命令主文第三項にかかる事項についての違法労働時間短縮問題については、従業員のほとんどが歓迎していたことであり、その後原告案に従つて実施し、何ら問題が生じていない。また、現在では組合とも協定し、昭和五五年一月一日から完全週休二日制を実施しており、組合との間にも何ら問題が生じていない。したがつて、原告に大きな板を掲げて陳謝させるのは相当でない。チエツク・オフについても陳謝板の掲示を求めるのは不当である。会社対組合という組織体間に限られた問題を対象としているのであるから、仮に陳謝させる必要があるとしても、文書の交付にとどめるのが相当である。二　請求原因に対する被告及び被告補助参加人らの認否１　請求原因１を認める。
２　同２の主張を争う。
三　被告の主張
本件救済命令は、命令書記載のとおりの理由に基づいて出されたものであつて、もとより正当な命令である。原告の本訴請求は理由がない。
四　被告補助参加人らの主張
１　原告は、労働時間短縮問題に関し、組合と一度も誠実に団体交渉をしたことはない。原告は、労働時間短縮の実施までに七回の団交をなした旨主張しているが、その実態は不誠実団交の典型例といいうるような内容のものであつた。組合が時間短縮委員会に出るべきかどうかは組合が自主的に決定すべきことであるところ、原告が右委員会に組合を参加させようとしたのは、委員会での審議を口実に組合との団体交渉を拒否し、ひいては組合の交渉当事者能力を否認し、組合の威信を低下させるためであることは明らかであつた。
２　被告補助参加人らは、救済申立書において、明らかに時間短縮の団体交渉についての救済を求めたと申し立てており、また、組合の団体交渉申入れの内容、時期については初審、中労委において明らかになつており、双方当事者の攻撃防禦がつくされているから、いかなる救消申立てがなされているかという解釈において、原告の主張する見解を入れる余地はない。
３　原告のチエツク・オフ廃止の意図は、組合弱体化をねらつたものであることは明らかである。原告は、チエツク・オフ廃止通知を撤回した旨主張しているが、本件チエツク・オフ廃止があまりにも明白な不当労働行為であるため、原告は、地労委からの勧告で一時的に廃止を猶予してとりつくろつたが、結局、予定通りチエツク・オフを廃止して現在に至つており、原告のチエツク・オフ廃止は昭和五一年二月二〇日の通知書によつてその意思が明示され、以後一貫して撤回されることなく、現在に至るもチエツク・オフは廃止されているものである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　当事者
１　原告が、肩書地に本社および工場を有し、土木・鉱山用建設機械の製造・販売を業とする株式会社であることは、当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第二二四号証によれば、昭和五一年四月現在で、従業員数は九四名であることが認められる。
２　被告補助参加人総評全国金属労働組合神奈川地方本部（以下「神奈川地本」という。）は、神奈川県下の機械金属産業に従事する労働者で組織された労働組合であることは、当事者間に争いがない。
３　被告補助参加人総評全国金属労働組合神奈川地方本部東京流機支部（以下「東京流機支部」という。）は、原告従業員で組織された労働組合で、神奈川地本に加盟していることについては、当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第二二四号証によれば、昭和五一年四月現在の組合員数は三四名であることが認められる。
二　本件救済命令の成立
被告補助参加人両名が原告を被申立人として申立てていた不当労働行為救済申立事件（神労委昭和五一年（不）第三号、同第七号）について、地労委は昭和五一年六月一八日付で別紙二の命令書記載のとおりの初審命令を発したこと、原告は、右初審命令を不服とし、被告に対して再審査の申立てをしたところ（中労委昭和五一年（不再）第五五号）、被告は、昭和五四年一二月一九日付で別紙一の命令書記載のとおりの本件命令を発したこと、本件命令書は、昭和五四年一二月二九日原告に送達されたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
三　本件の経緯
次の各事実については当事者間に争いがない。
１　原告は、これまでに昭和四二年七月、昭和四七年一〇月、昭和四九年二月の三回にわたつて労働時間の短縮を実施してきた。その実施の方法は、第一回の昭和四二年の時間短縮については、団体交渉の合意に基づいて時間短縮委員会を設置し、その答申を得て実施され、その他の時間短縮については、団体交渉で合意し、労働協約を締結のうえ実施された。
２　右第三回の時間短縮が実施されてまもなく、隔週土曜日の休日を要求する時間短縮問題が被告補助参加人東京流機支部から提起された。すなわち、昭和四九年一一月一日、被告補助参加人東京流機支部は年末一時金の要求を行うに際し、時間短縮についても「現行一日の労働時間（七時間一〇分）は、これを維持しつつ、隔週土曜日を休日とすること」との附帯要求を行つた。この時間短縮要求につき、労使は、同年一二月一七日、「昭和五〇年一月末日までに会社案を提出し、協議する。」との協定を締結した。
３　昭和五〇年一月三一日、原告は、右協定に従つて被告補助参加人東京流機支部に対し、「月二回土曜日を休日とする。但し、春休み一日、お盆休み三日は通常通り出勤とし、一日の労働時間を七時間三〇分とする。」との案を提出した。なお、この案によると、現行の労働条件に比較し、年間所定総労働日数は一八日、同労働時間は三九時間それぞれ減少する。
４　その頃、会社は深刻な経営危機に直面しており、一時帰休の実施や希望退職者の募集を行うなどの状況にあつたため、右時間短縮問題に対する労使の折衝は一時棚上げとなつた。
５　昭和五〇年二月二八日、原告と被告補助参加人東京流機支部は、「会社がその責任において行う組合員の配転、出向、帰休、希望退職、退職勧告、解雇および工場閉鎖、会社解散等労働条件を変更する場合は、事前に組合と充分協議する。」旨の協定を締結した。


６　昭和五〇年九月に入つて、原告は、米国のインガーソルランド社と業務提携し、経営危機を回避し得る見通しがたつたので、同月一六日、団体交渉の席上で時間短縮問題に関する一月三一日の会社案を提示し、その処理方法として委員会を設置して審議したいと被告補助参加人東京流機支部に申し入れた。ついで、一〇月六日、原告と被告補助参加人東京流機支部は、「時間短縮問題については継続審議する。」ことに合意し、協定を締結した。７　昭和五〇年一〇月二〇日、時間短縮に関する団体交渉が開かれ、原告は、週休二日制を積極的に進めたいが、一日の労働時間を延長せざるを得ないと述べ、今後、委員会を設置し審議を行いたいと提案したところ、被告補助参加人東京流機支部は、委員会方式には反対である旨述べるとともに、現行の一日の所定労働時間を維持し週休二日制を実施し、さらに、メーデー、創立記念日を休日とするよう要求し、結局、物別かれに終わつた。
引き続き、一一月一八日も団体交渉が行われたが、双方とも従来の主張を繰り返すのみで進展はなかつた。
さらに、一二月一日頃にも団体交渉が行われ、原告側は社長も出席し、従来の主張（委員会方式）を述べたうえ、一般従業員の希望もあり、時間短縮委員会を設置するので、委員を出すよう被告補助参加人東京流機支部に要請したが、同支部はこれを拒否した。
８　昭和五〇年一二月八日、被告補助参加人東京流機支部との交渉が進展しない状況の中で原告は同支部に対し、次のとおり時間短縮委員会の設置を通知した。（１）　翌年一月一日より隔週五日制の実施を目標に委員会を設置し審議したい。（２）　委員の構成は、会社代表三名、同支部代表三名、一般従業員代表三名とする。
（３）　支部代表委員を一二月一〇日までに選出し会社に届出てもらいたい。なお、支部代表委員の選出がない時は、会社代表と一般従業員代表のみにより審議し実施する。
９　昭和五〇年一二月一五日、被告補助参加人東京流機支部は、原告に対し時間短縮委員会への参加を拒否し、時間短縮問題に関する団体交渉を行うよう申し入れた。
これを受けて一二月二五日に団体交渉が行われたが、原告は委員会方式による処理を、支部は団体交渉による処理を、と従来の主張を繰り返すのみで進展はなかつた。
１０　一方、時間短縮委員会は、被告補助参加人東京流機支部の代表の参加のないまま、会社および一般従業員代表をそれぞれ四名に変更し、八名を構成メンバーとして数回にわたつて開催し、時間短縮問題を審議した結果、昭和五〇年一二月二五日、原告に対し二つの時間短縮案を答申した。これを受けた原告は、翌二六日、そのうちの一案を会社案として決定した。
その内容は次のとおりである。
（１）　原則として毎月第一、第三土曜日およびメーデーを休日とする隔週五日制とし、盆休み（三日）を廃止し、八月のみ毎週土曜日を休日とする。（２）　隔週五日制実施に伴う一日の所定労働時間数は七時間三〇分とし、始業時刻は午前八時二〇分、終業時刻は午後四時五〇分、休憩時間は一時間とする。（３）　被告補助参加人東京流機支部の同意があれば早急に実施する。なお、実施に伴う休日の増加は二一日、短縮される年間総労働時間数は五七時間一〇分であり、その結果、年間総労働時間数は二〇二五時間となる。１１　昭和五一年一月二八日、時間短縮に関する団体交渉が行われた。席上、原告は、右時間短縮に関する会社案を記載した文書および現行の労働時間に関する労働協約を解約する旨を記載した「労働協約解約通知書」を被告補助参加人東京流機支部に手交した。交渉は進展がなく、原告は支部に対し「今回提案した時短案をとにかく五月から実施する。」と通告し団体交渉は終わつた。１２　被告補助参加人両名は、昭和五一年二月一二日、地労委に救済申立てをなした。
１３　昭和五一年二月一四日、団体交渉が行われたが、双方とも従来の主張を繰り返した。
１４　昭和五一年三月二二日、団体交渉が行われ、席上、被告補助参加人東京流機支部は、一日の所定労働時間を七時間三〇分とするとの会社案に同意するが、休日は会社案に八日ふやすとの案を提示し、原告は、これに対し、否定的態度をとりながらも、一応持ち帰り検討する旨述べた。しかし、三月三一日、原告は、組合案によると会社案の大前提とする年間二〇〇〇時間の年間所定労働時間を大きく割ることになるとの理由で、組合案を拒否した。
１５　その後、四月に入つて、時間短縮問題と賃上げ交渉と併せて、四月七日、同月一四日、同月二〇日、同月二二日に、それぞれ団体交渉が行われたが、何らの進展がないままに終わり、結局五月一日から会社案どおりに時間短縮が実施された。１６　原告は、文書による協定はしなかつたが被告補助参加人東京流機支部の求めに応じ、昭和三八年六月以来、業務多忙時も同支部がストライキ等の争議を行つているときも含め約一三年にわたつてチエツク・オフを行つてきた。昭和五一年二月一〇日、同支部が臨時組合費のチエツク・オフを原告に依頼したところ、原告は、二月二〇日、支部に対し、臨時組合費のチエツク・オフは勿論、従来から行つていたチエツク・オフについても五月分賃金以降、実施しない旨文書で通告した。なお、二月二七日、原告は支部の抗議に対し、チテツク・オフを廃止する理由として、業務が多忙であることおよび組合費の徴収は本来組合自身が行うべきものであるので、本来の姿に戻すのであることを挙げて回答した。しかしながら、原告は、地労委の審問の席上、当分の間チエツク・オフの廃止を猶予する旨表明し、昭和五二年二月現在もチエツク・オフは実施されていた。しかし、原告は、中労委の審問において、昭和五二年三月末日をもつてチエツク・オフをやめるつもりであると述べた。
四　不当労働行為の成否
１　団体交渉拒否について


（一）　憲法二八条は労働者の団体交渉をする権利を保障し、これを受けて労働組合法七条二号は使用者の正当な理由のない団体交渉拒否を不当労働行為として禁止している。団体交渉は、労働者の団体がその団結力を背景として、その構成員の労働条件について、労使対等の立場に立つて自主的に交渉することをその本質とするものであり、右憲法および労働組合法の規定による団体交渉権の保障も、このような団体交渉を保障することを目的としたものと解される。したがつて、使用者が団交要求を全面的に拒否しあるいは団交申入を事実上無視したりするような場合はもちろん、団体交渉自体は行われたが、使用者が労働者の団体交渉権を尊重して誠意をもつて団体交渉に当たつたとは認められないような場合も、前記規定により不当労働行為とされる団体交渉拒否に当たるものと解される。ところで、本件において、労働時間短縮に関する団体交渉が何回か持たれたが、労使双方の合意による協約の締結には至らないまま、会社案による時間短縮が一方的に実施されたものであることは前示のとおりである。およそ、使用者は、団体交渉をして協約締結すべき義務まで負うものではないから、協約に到達しなかつたからといつて、常に使用者が誠意をもつて交渉しなかつたということになるわけではない。しかし、使用者は、労働組合が団体渉を求めてきた場合には、最終的にはなんらかの合意に達し得なかつたとしても、その団体交渉の過程においては自己の主張を相手方に充分に納得させるべく誠意をもつて交渉に当たらなければならず、使用者が、その努力を怠り、団体交渉が充分に進展していない段階において、一方的に当該事項について決定しこれを実施するような場合には不当労働行為となることがあるものというべきである。そこで、以下、このような見地から本件について検討する。
（二）　労使双方の主張の対立点
昭和四九年一一月、被告補助参加人東京流機支部が原告に対して本件の労働時間短縮要求を提示して以降、昭和五一年五月一日、原告が同支部との協約に到達しないまま会社案による時間短縮を一方的に実施するに至るまでの労使の意見の対立および団体交渉の進展状況等の概略は前示のとおりであつて、原告が時間短縮問題の審議を会社、被告補助参加人東京流機支部、一般従業員の各代表で構成する委員会の場でなすことを主張したのに対し、被告補助参加人東京流機支部はあくまで時間短縮問題は団体交渉の場で協議していくことを主張したことが、本件時間短縮問題についての協議の進展の主たる障害であり、一方、時間短縮問題自体についての具体的内容の対立点は、原告が、隔週週休二日制を実施するためには、経営上、年間所定総労働時間数二〇〇〇時間以上を確保する必要があるところから、現行七時間一〇分の一日の所定労働時間を七時間三〇分に延長したいというのに対し、被告補助参加人東京流機支部は、一日の所定労働時間の延長は認め難いというにあつた。そして、証人Ａの証言および弁論の全趣旨によれば、原告が時間短縮問題を委員会方式で処理したいと主張する理由は、昭和四二年の時間短縮の際にも委員会を設置して審議したし、その後、重要問題の審議にあたつても「退職金改正に関する委員会」、「労働災害補償に関する委員会」、「給与委員会」等が設置されて審議した経緯があり、今回の時間短縮問題は人数において組合員数を上回る非組合員たる一般従業員の労働条件にも影響する事項であるから、一般従業員代表も含めた委員会方式で審議していくのが適当であるというにあり、一方、被告補助参加人東京流機支部が団体交渉による処理を主張する理由は、昭和五〇年二月二八日の協定で「労働条件を変更する場合は、事前に組合と協議する。」とあるし、同年一〇月六日の協定でも「時短についは継続審議する。」とあるので、団体交渉で問題を煮つめるのが適当であるというにあり、さらに、同支部は、原告が委員会方式に固執するのは時間短縮問題を団体交渉で決定することを回避しようとしているものと判断したところから、委員会方式による処理にあくまで反対し続けたものであることが認められる。
（三）　原告の団体交渉に対応する態度
成立に争いのない乙第二四七号証ないし第二五三号証、証人Ｂの証言によつていずれも成立の真正が認められる乙第一八七号証、同第二四一、第二四二号証、右乙第二五二号証および弁論の全趣旨によつていずれも成立の真正が認められる乙第二四〇号証、同第二四三ないし第二四五号証、証人Ａ、同Ｂの各証言並びに弁論の全
趣旨を総合すると、
（１）　昭和五〇年一二月二五日までの団体交渉は、時間短縮問題を委員会方式で審議すべきか団体交渉の場で協議すべきかの議論に専ら終始し、時間短縮問題の具体的内容についての実質的協議はほとんどされなかつたものである。（２）　原告は、昭和五一年一月二八日の団体交渉の際、時間短縮問題を団体交渉で協議するか否かについて、「団交でやるなどと約束したことはない。」「（時短問題を団交で）やれといつても、そんな法律どこにある。」「団交でやらなくても委員会で審議した。」などと発言して、時間短縮問題を団体交渉で協議する考えのないことを明らかにし、また、当日原告が提示した時間短縮についての会社案を今後団体交渉で煮つめていく気持はあるのかとの問いに対して、「案で出しているから、煮つめるつたつて煮つめようがない。」「会社とすればこれが最終案だ。」「最終回答だから団交ではやらない。」「団体交渉をやつても煮つまらないという判断をした。」などと発言して否定的態度に終始し、被告補助参加人東京流機支部の「時間短縮問題の団体交渉を今後も申し込むので一応検討して欲しい。」との要望に対して、「とにかく（今回提案した時短案を）五月から実施する。」と回答した。
（３）　原告は、昭和五一年二月二四日の団体交渉の際、「一日の所定労働時間を七時間三〇分に延長したいとする会社案の具体的理由の説明をききたい。」との被告補助参加人東京流機支部の要望に対し、「そんなこと、今言うんだつたら委員会に出ればいい。」「今になつて、その内容を説明しろとか何とかいうこと自体がおかしい。」などと反論しながらも、一応、原告の主張の根拠を説明したが、その説明内容は、「具体的には説明できない。」「隔週週休二日制は時代の趨勢であり、七時間三〇分の一日の所定労働時間は隔週週休二日制を採用しているところでは常識だ。」「年間所定総労働時間数二〇〇〇時間は会社の運営上から確保したい。」といつた程度のものであつて、他社の事例あるいは具体的な分析資料等を示しての詳細な説明はしなかつた。


（４）　原告は、昭和五一年三月二三日の団体交渉の際、最終的には被告補助参加人東京流機支部の案を持ち帰り、委員会に計つたうえで文書で回答する旨述べたが、「組合は委員会に委員を出さなかつたのだから、今となつては、もう時すでに遅い。」「今、組合からそういう案がでても、採用するわけにはいかない。」「一方において労働委員会に提訴されて、我々もそれに対する対応策を立てているから、今さら団体交渉でそんな問題を討議するのはおかしい。」などと発言し、団体交渉の場での右支部案の具体的審議は全くされなかつた。（５）　昭和五一年四月七日、同月一四日、同月二〇日、同月二二日の時間短縮問題についての団体交渉は、いずれも賃金値上げの団体交渉の合い間に行われたものであつて、その所要時間はいずれも数分から一〇分程度の短時間のものであり、団交内容も、主として協約締結に至らないまま一方的に会社案による時間短縮を実施することの当否をめぐつて、双方、相手方の従来の主張を非難し合つたにすぎないものであり、時間短縮問題についての双方の対立を解消するための協議は全くされなかつた。
以上の事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。（四）　本件労働時間短縮問題は、労働条件の変更に該当し、基本的には年間所定総労働時間数の減少という労働減を目論むものであるが、一日の所定労働時間の延長等、労働者に不利益な労働条件の変更を伴う可能性も含まれているところから、団体交渉の対象となるべき事項であることは明らかである。ところで団体交渉の対象となる事項についての労使間の協議は、必ず団体交渉の方式で処理しなければならないわけではなく、労使双方の合意により、双方に便利で合理的な協議をなし得る方法で協議を煮つめることはむしろ望ましいことである。しかしながら、団体交渉の対象事項の協議を団体交渉に代えて他の方法で進めることは労使双方の合意があつて初めて可能なものであり、双方とも団体交渉以外の方法でこれを協議することに応じなければならない義務を負うものではない。本件において原告が処理方式として主張した委員会方式はそれなりの合理性と必要性を有するものであることはその主張理由自体から肯認できるものであるが、右委員会は一般従業員をも混えての審議機関であること、出席人員も各三名と大巾な制約があることなどからして団体交渉と同視しうるものと認めることはできない。したがつて、原告としては、委員会方式で協議を煮つめることについての被告補助参加人東京流機支部の了解を得るべくあくまでも努力を続ける必要があつたものであり、同支部のこの点に関する了解が得られない以上は、一方において、会社案を審議する方法として独自に委員会を設置することは許されるにせよ、他方において、同支部との協議を団体交渉の場において誠意を尽くして進めていくべき義務を負わされていたものと思料される。しかるに、団体交渉における原告の対応は前認定のとおりであつて、団体交渉の席上で会社案の根拠について多少の説明をしたことは認められるが、その説明は客観的にみて相手方を納得させるに足る充分な説明とは認められないのみならず、原告は、時間短縮問題の具体的内容自体を団体交渉で協議して意見の一致点を見い出す努力をすることを拒否し、会社案を最終案であるとして押し付ける態度にでたものであつて、原告の本件団体交渉における態度は、到底、誠意を尽くした態度であつたと認めることができない。
以上判示したところ及び前記認定の諸事実をすべて総合して判断するときは、原告の右団体交渉に対する一連の態度は労働組合法七条二号にいう団体交渉拒否に該当し、不当労働行為となるものといわざるを得ない。したがつて、この点に関する原告の主張は失当であり、本件救済命令には原告主張のような違法はない。
２　チエツク・オフ廃止について
原告が従前なしてきたチエツク・オフの経緯、チエツク・オフ廃止通告とその後の経緯については前認定のとおりであるほか、証人Ｃの証言によれば、チエツク・オフは、昭和五二年四月以降、実際上も廃止されていることが認められる。チエツク・オフは、本来会社がその義務を負うものではなく、会社と組合との間のチエツク・オフを行う旨の合意に基づいてこれをしている場合は、その合意の失効とともに会社がチエツク・オフを廃止することは、特段の事情のない限り、支配介入の問題は生じない。しかしながら、チエツク・オフを行う旨の合意を会社側が一方的に破棄する場合、あるいは明確な協定なしに事実上長期に亙つて会社が異議なく実施していたチエツク・オフを廃止するような場合には、チエツク・オフの廃止を必要とする合理的事情が会社に存することを要するほか、廃止にあたつては交渉または話し合いによつて相手方の了解を得るとか、相手方に不測の財政的混乱を生じさせないように準備のための適当な猶予期間を与えるなど、相当な配慮を要するものと解される。
しかるところ、本件においては、原告のチエツク・オフ廃止の理由とするところは単に業務が多忙であるからというにあり、当該時期において特にチエツク・オフを緊急に廃止しなければならないような事情が原告に存することを認めるべき証拠はなく、前認定のとおり、チエツク・オフ廃止の通告には三カ月の猶予期間が設けられているが、その猶予期間も労働時間短縮問題についての会社案の実施時期と符節を合わせたものであり、しかも、本件廃止通告は、労使間において労働時間短縮問題についての団体交渉が事実上行き詰まつて対立化している時期に、相手方に対するチエツク・オフ廃止の必要性についての事前の説明も了解なく、突然にその廃止の通告をしたものであつて、その廃止についての通告期間および方法において著しく相当性を欠いたものといわざるを得ない。
そうすると、本件チエツク・オフの廃止の通告は、被告補助参加人東京流機支部が臨時費の徴収を原告に依頼したのを奇貨として、同支部の労働時間短縮問題の対応態度に対しての報復的意図から出たものと推認せざるを得ず、労働組合法七条三号の不当労働行為に該当するものと判断される。この点に関する原告の主張は理由がなく、本件救済命令に原告主張のような違法はない。
六　被救済利益の存否
１　誠実団体交渉命令について
原告は、労働時間短縮問題についての被告補助参加人東京流機支部との協議は既に団体交渉において実質的に尽くされているから、団体交渉を命ずる救済命令の被救済利益はないと主張するが、本件において、労働時間短縮問願についての両者間の協議が団体交渉の場において充分に尽くされたものと認められないことは前判示のとおりであるから、同支部が原告に対して本件労働時間短縮問題についての誠意ある団体交渉を求める被救済利益が消滅していると認めることはできない。
２　チエツク・オフ廃止通知の撤回命令について


原告が昭和五一年二月二〇日にチエツク・オフ廃止通知をなした後、地労委の審問の席上、当分の間チエツク・オフの廃止を猶予する旨を表明してその実施を猶予したことは前認定のとおりであるが、右猶予をもつて通知の撤回と認めることはできず、他に同通知が撤回されたことを認めるに足りる証拠はないから、撤回を求める救済の対象を欠くものとはいえない。また、原告がチエツク・オフ廃止の通知をなしたことが不当労働行為と認められることは前判示のとおりであるから、その後に右猶予があつても、不当労働行為たる通知自体の撤回を求める救済利益は消滅するものではないというべきである。
七　初審命令第一項は申立てのない事実について命令した、との主張について労働委員会は、申立人が申立をしていない事実について救済を与えることはできないが、申立人が請求する救済の内容については、労働委員会は、申立人の意思を推測して合理的にこれを解釈し、その解釈したところに適合する相当な救済命令を出すことができると解すべきところ、被告補助参加人らの地労委に対する申立は不労労働行為を構成する具体的事実として「時間短縮問題に関し会社が誠意ある団体交渉を行わない」と主張するものであることは成立に争いのない乙第一号証によつて明らかであり、初審命令第一項はこれに対する具体的救済命令と認められるから、この点に関する原告の主張は理由がない。
八　チエツク・オフ廃止通知の撤回を命ずることが労働基準法第二四条違反とな
る、との主張について
労働基準法第二四条の立法趣旨は、賃金の支払方法のいかんによつて労働者の賃金収入による生活が脅かされる場合があることに着眼し、労働者を保護する目的で規定されたものであり、使用者の法的利益の保障を考慮したための規定ではないことは明らかである。したがつて、右規定に反することを理由に本件命令の取消を求めることは行政事件訴訟法第一〇条第一項により許されないものと解される。原告の右主張は、その余の判断をなすまでもなく、失当である。
九　ポスト・ノーテイスを命ずることの相当性
労働委員会は、不当労働行為が認定される場合に、いかなる救済を与えるかに関しては広汎な自由裁量権を有しており、申立の趣旨に反しない限り、具体的事件に即してできるだけ不当労働行為がなかつたと同じ状態に回復するための適当な処分を命じ得るものであり、一方、原告の本件労働時間短縮問題に関する団体交渉の対応態度が不当労働行為に該当するものと認められること前判示のとおりであるから、労働委員会が原告に対し、不誠実団体交渉を陳謝しかつ今後かかる行為を再び行わない旨を誓約させる旨の文書を掲示せしめることを命ずることは、相当の措置というべきであつて、これをもつて裁量権の範囲を逸脱したものと認めることはできない。
一〇　結論
以上によれば、本件救済命令には原告の主張するような違法はなく、原告の請求は結局理由がないことに帰するから、これを棄却することとし、訴訟費用について民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　宍戸達徳　杉本正樹　須藤典明）
（別紙一）
命令書（再審）
中労委昭和五一年（不再）第五五号　昭和五四年一二月一九日　命令再審査申立人　東京流機製造株式会社　再審査被申立人　総評全国金属労働組合神
奈川地方本部外一名
主　　　文
１　本件初審命令主文第三項記中「実施しました。また、組合費のチエツク・オフに関しても一方的に廃止通知しましたが、今回これらが」を「実施しましたが、今回これが」に変更する。
２　その余の本件再審査申立てを棄却する。
理　　　由
第１　当委員会の認定した事実
１　当事者
（１）　再審査申立人東京流機製造株式会社（以下「会社」という。）は、肩書地に本社及び工場を、東京、大阪等に営業所を置き、土木、鉱山用建設機械の製造を行つており、本件結審時の従業員数は約一〇〇名である。（２）　再審査被申立人総評全国金属労働組合神奈川地方本部（以下「神奈川地本」という。）は、神奈川県下の機械金属産業に従事する労働者で組織された労働組合で、組合員数は約一二、〇〇〇名である。
（３）　再審査被申立人総評全国金属労働組合神奈川地方本部東京流機支部（以下「支部」という。）は、会社の従業員で組織された労働組合で、神奈川地本に加盟しており、本件結審時の組合員数は二五名である。
２　労働時間短縮問題について
（１）　本件の発生に至るまでの経緯
会社は、昭和四二年七月、昭和四七年一〇月及び昭和四九年二月の三回にわたつて時間短縮を実施した。第一回の昭和四二年の時間短縮については、団体交渉の合意に基づく時間短縮委員会を設置し、その答申を得て実施された。その他の時間短縮については、団体交渉で合意し労働協約を締結のうえ実施された。
（２）　本件の経緯
①　昭和四九年一一月一日、支部は年末一時金の要求を行なうに際し、時間短縮についても「現行一日の労働時間（七時間一〇分）は、これを維持しつつ、隔週土曜日を休日とすること」との附帯要求を行つた。この時間短縮要求につき労使は、一二月一七日「昭和五〇年一月末日までに会社案を提出し、協議する。」との協定を締結した。
②　昭和五〇年一月三一日、会社は上記協定に従い支部に対し、「月二回土曜日を休日とする。但し、春休み一日、お盆休み三日は通常通り出勤とし、一日の労働時間を七時間三〇分とする。」との案を提出した。
なお、会社案によると現行の労働条件に比較し、年間所定総労働日数は一八日、同労働時間数は三九時間それぞれ減少する。
③　その頃、会社は深刻な経営危機に直面しており、一時帰休の実施や希望退職者の募集を行なうなどの状況にあり、また、支部もこれらの問題の対応に追われていて、時間短縮問題に対する折衝は充分なされなかつた。そして、二月二八日、会社と支部は合理化対策の実施との関連から、労働者の労働条件に変更をもたらすこともあるので、これを円滑に行うため次のような協定を締結した。
「会社がその責任において行う組合員の配転、出向、帰休、希望退職、退職勧告、解雇及び工場閉鎖、会社解散等労働条件を変更する場合は、事前に組合と充分協議する。」
九月に入つて会社は、米国のインガーソルランド社と業務提携し、経営危機を回避し得る見通しがたつたので、同月一六日、団体交渉の席上で時間短縮問題に関する一月三一日の案を提示し、その処理方法として委員会を設置し審議したいと組合に申し入れた。
ついで、一〇月六日、会社と支部は「時短については、継続審議する。」ことに合意し、協定を締結した。


④　一〇月二〇日、時間短縮に関する団体交渉が開かれ、会社は、週休二日制を積極的に進めたいが、一日の労働時間を延長せざるを得ないと述べ、今後、委員会を設置し審議を行いたいと提案したが、支部は、団体交渉で折衝すべき事項であり、委員会方式には反対である旨述べるとともに、現行の一日の所定労働時間を維持し週休二日制を実施し、さらに、メーデー、創立記念日を休日とするよう要求し、結局、物別れに終つた。引き続き、一一月一八日に団体交渉が行われたが、双方とも従来の主張を繰り返すのみで進展はなかつた。
さらに、一二月一日ごろにも団体交渉が行われ、会社は、社長も出席し、従来の主張（委員会方式）を述べたうえ、一般従業員の希望もあり、時間短縮委員会を設置するので、委員を出すよう支部に要請したが、支部はこれを拒否した。⑤　結局、時間短縮問題については、一つは処理方法で、他の一つは、具体的内容で労使が対立した。
会社が、委員会方式を主張する理由は、昭和四二年の時間短縮の際にも時間短縮委員会を設置し審議したし、その後、重要問題の審議にあたつても支部から専門委員会の設置を求められ、「退職金改正に関する委員会」、「労働災害補償に関する委員会」、「給与委員会」等が設置され審議してきた経緯があるので、今回も委員会を設置して審議するのが適当であるということである。また、会社が時間短縮案として、一日の労働時間を延長して実施することを提案する理由は、経営上、年間総労働時間数二、〇〇〇時間以上を確保する必要があるということである。一方、支部が、団体交渉による処理を主張する理由は、過去の経緯からしても、また、前記二月二八日の協定で、「……労働条件を変更する場合は、事前に組合と協議する。」とあるし、一〇月六日の協定でも、「時短については継続審議する。」とあるので、団体交渉で問題を煮つめるのが適当であるということであり、また、時間短縮の内容に関する支部の主張は、一日の所定労働時間を延長したうえで週休二日制を採用することは認められないというものであつた。⑥　一二月八日、支部との交渉が進展しない状況の中で会社は、支部に対し、次のとおり時間短縮委員会の設置を通知した。
ア　翌年一月一日より隔週五日制の実施を目標に委員会を設置し審議したい。イ　委員の構成は、会社代表三名、支部代表三名、一般従業員代表三名とする。ウ　支部代表委員を一二月一〇日までに選出し会社に届出てもらいたい。なお、支部代表委員の選出がない時は、会社代表と一般従業員代表のみにより審議し実施する。
会社が、時間短縮委員会に一般従業員代表（非組合員）をメンバーとして加える理由は、かつては、従業員の大部分が支部組合員であつたが、その後の脱退、退職により現在では支部組合員数の従業員数に占める比率が低下したこと（会社主張によると、支部組合員三四名、非組合員六〇名、ただし、横浜工場では、組合員、非組合員とも同数の三四名ということである）から、支部との折衝のみで時間短縮を決定することは、一般従業員の意見を無視することとなり適切でないというものである。
⑦　一二月一五日、支部は、会社に対し時間短縮委員会への参加を拒否し、時間短縮問題に関する団体交渉を行うよう申し入れた。
これを受けて一二月二五日に団体交渉が行われたが、労使双方とも処理方法についての従来の主張を繰り返すのみで進展はなかつた。
⑧　時間短縮委員会は、当初の会社案では、上記⑥認定のとおり三者代表各三名で構成するものであつたが、支部参加のないまま、会社及び一般従業員代表をそれぞれ四名に変更し、八名を構成メンバーとして、数回にわたつて開催し、時間短縮問題を審議した結果、一二月二五日、会社に対し二つの時間短縮案を答申した。これを受けた会社は、翌二六日、そのうちの一案を会社案として決定した。その内容は次のとおりである。
ア　原則として毎月第一、第三土曜日及びメーデーを休日とする隔週五日制とし、盆休み（三日）を廃止し、八月のみ毎週土曜日を休日とする。イ　隔週五日制実施に伴う、一日の所定労働時間数は、七時間三〇分とし、始業時刻は、午前八時二〇分、終業時刻は、午後四時五〇分、休憩時間は、一時間とする。
ウ　支部の同意があれば早急に実施する。
なお、実施に伴う休日の増加は二一日で、短縮される年間総労働時間数は五七時間一〇分であり、その結果、年間総労働時間数は二、〇二五時間となる。⑨　昭和五一年一月二八日、時間短縮に関する団体交渉が行われた。席上会社は、「隔週五日制実施に関し、下記案を提示する。」と題する上記時間短縮内容を記載した文書及び現行の労働時間に関する労働協約を解約する旨を記載した「労働協約解約通知書」を支部に手交した。
引き続き交渉が行われが、その際の会社の態度、発言内容についてみると、「会社は、組合と交渉する意志がなく、現行の労働協約を破棄し、今回の時短案を実施するつもりなのか。」との支部の質問に対し、これを否定せず、支部との団体交渉で処理すべきではないのかとの主張に対し、「団交でやるなどと約束したことはない、何時約束したというのか。」「時短問題を団交でやらなければならないという規則でもあるのか。」などと反論し、「会社案につき、今後団交で煮つめて行く気持はあるのか。」との支部の質問に対し、「もう煮つまつてしまつているので、これ以上煮つめようがない。」「会社とすれば現在ではこれが最終回答だ、もつと良い案があるならそれは検討する。」などと述べ、さらに、「支部が現行の一日の労働時間七時間一〇分に固執し、その延長に絶対反対の態度をとつているから、交渉が進展しないのだ。」と非難し、「それでは会社は、提案のあつた、七時間三〇分の労働時間をいくらかでも短縮する意志はあるのか。」との支部からの質問に対しては、結局、確答を与えずに終つた。このようなやりとりの最後に、会社は、「今回提案した時短案をとにかく五月から実施する。」と通告し団体交渉は終つた。⑩　神奈川地本と支部は、二月一二日、初審地労委に救済申立てをなした。
（３）　本件申立て後の経緯


①　本件の初審神奈川地労委への不当労働行為救済申立て直後の二月一四日に団体交渉が行われたが、双方とも従来の主張を繰り返した。②　三月二二日、支部は、団体交渉の席上、一日の所定労働時間を七時間三〇分とするとの会社案に同意するが休日は会社案に八日ふやすとの譲歩案を提示し、会社は、これに対し、否定的態度をとりながらも、一応持ち帰り検討する旨述べた。しかし、三月三一日、会社は、組合案によると、会社案の大前提とする年間二、〇〇〇時間の年間所定労働時間を大きく割ることになるとの理由で、組合案を拒否した。
③　その後、四月に入つて、時間短縮問題と賃上げ交渉と併せて、四月七日、同月一四日、同月二〇日、同月二二日に、それぞれ団体交渉が行われたが、何らの進展がないままに終り、結局、五月一日から会社案どおりに時間短縮が実施された。３　組合費の給料からのチエツク・オフ廃止通知について（１）　支部は、組合結成直後の昭和三八年六月二二日、会社に対し文書をもつて、支部組合員に対し支給される六月以降の賃金から組合費をチエツク・オフすることを依頼した。会社は、文書による協定はしなかつたが支部の求めに応じ、以来、業務多忙時も支部がストライキ等の争議を行つているときも含め約一三年間にわたつて、チエツク・オフを行つて来た。
（２）　昭和五一年二月一〇日、支部は臨時組合費のチエツク・オフを会社に依頼したところ、会社は、前記、団体交渉拒否に関する救済申立ての八日後である二月二〇日、支部に対し臨時組合費のチエツク・オフは勿論、従来から行つていたチエツク・オフについても五月分賃金以降、実施しない旨文書で通告した。なお、二月二七日、会社は支部の抗議に対しチエツク・オフを廃止する理由として、業務が多忙であること及び組合費の徴収は、本来組合自身が行うべきものであるので、本来の姿に戻すのであることを挙げて回答した。（３）　初審神奈川地労委において、会社は当分の間チエツク・オフの廃止を猶予する旨表明し、当委員会における結審時（昭和五二年二月二八日）においてもチエツク・オフを実施している。しかし、会社は、当委員会の審問において、昭和五二年三月末日をもつてチエツク・オフをやめるつもりであると述べた。以上の事実が認められる。
第２　当委員会の判断
１　労働時間短縮問題について
会社は、①時間短縮委員会に支部が出席して意見を述べ審議することは、団体交渉の実質を備えるものであり、また、時間短縮委員会への参加を得られなつた支部とはその答申により会社案が決まつた後においても団体交渉を重ねてきたのであるから団体交渉による協議は尽しているのであり、不当労働行為は成立しないこと、②初審申立て後においても支部と団体交渉により協議を尽しているので支部には被救済利益は存在しないこと、③初審命令主文第一項は、「昭和五〇年一二月一五日なした労働時間短縮問題に関する団体交渉開催の要求に対し、会社案に固執することなく、速かに申立人等と誠意ある団体交渉を行わなければならない。」とあるが、初審の救済申立てでは、「労働時間の変更について、申立人との団体交渉で協議の整わない場合には、一方的に実施しないこと。」となつており、このような極めて抽象的、包括的な救済申立てに対して具体的、個別的な事項を含む命令をなしたこと自体、申立てのない事項について命令した違法があるが、さらに、そのような事項が手続上攻撃防禦の対象となることを明確にしなかつた点からも申立てのない事項について判断した違法があること、を主張するので以下判断する。
（１）　会社主張の①、②について
会社が設置しようとした本件時間短縮委員会は、支部の参加を予定したものではあるが、その性格は、会社、支部及び一般従業員の代表をもつて構成する会社の審議機関であり、その答申は、会社がさらに検討を加えたうえ、決するというものであるから、そこでの審議は、団体交渉とは全く異質のものである。したがつて、支部が会社の態度をもつて委員会方式に固執し、時間短縮問題を団体交渉で決定することを回避しようとするものとみて、委員会方式に反対し、参加を拒んだことを非難するのは当らない。
しかして、会社は、支部の参加のないまま時間短縮委員会を設置し、その答申案の一つを昭和五〇年一二月二六日会社案として採択し、支部には、翌年一月二八日の団体交渉の席上で、これを提示しているが、そこでの会社の態度は、前記第１の２の（２）の⑨認定のとおりであつて、このような重要な労働条件の変更について、会社の案を最終案として示すのみで相手の主張を考慮しようとする態度がみられなかつた。
以上の会社の態度は、時間短縮問題の処理方法について、委員会方式に固執し、時間短縮の内容についてもこれ以上煮つめる余地のない最終案であるとして、いずれも支部の主張に耳をかすことなく問題の処理を強行したものといわざるを得ず、それは、結局において団体交渉を実質的に拒否し、支部の存在を軽視して、その弱体化を図るものであり、これを労働組合法第七条第二号及び第三号に違反するとした初審判断は相当である。
なお、本件申立て後、前記第１の２の（３）認定のとおり、何回かの団体交渉の席上、本件時間短縮問題が取り上げられたことはあるが、それは団体交渉の実質を備えたものとは言い難く、前記判断を左右するものではないと認められる。
（２）　会社主張の③について
初審の救済申立ての趣旨は、時間短縮問題に関し、誠意ある団体交渉を行わないことが不当労働行為であるとの前提に立つて救済を求めたものと認められ、また、そのことが攻撃防禦の対象となつていたのであり、初審記録に徴しても会社の攻撃防禦に、特に不利になつていたとみるべき事情は見出せないから、この点に関する会社の主張は理由がない。
２　組合費の給料からのチエツク・オフ廃止通知について会社は、①このチエツク・オフは、単なる事実上の慣行として行われてきたものであり、会社は、これをいつでも自由に廃止することができるが、廃止まで三カ月以上の猶予期間を置いて支部がこれに対処できるよう配慮して廃止の通知をしたのであり、しかも結審に至るもこれを廃止していないのであるから、不当労働行為には該当せず、たとえ、該当したとしても被救済利益を欠いていること、本件チエツク・オフが慣行として行われてきたということは労働基準法第二四条違反というべきであり、したがつて、チエツク・オフ廃止の撤回を命ずることは、使用者に労働基準法違反行為の継続を命ずることになること、②初審命令主文第三項は、組合費のチエツク・オフ廃止通知についてポスト・ノーテイスを命じているが、これは、初審申立人等の請求のない事項について命じた違法があること、を主張するので以下判断する。
（１）　会社主張の①について


このチエツク・オフについては、書面による協定にないとはいえ、支部の依頼に応じて、すでに、一〇数年間継続して行われてきたものであるから、これを廃止するためには、それ相応の理由と廃止の時期等についての慎重な配慮があつてしかるべきところ、会社は、業務多忙及び本来あるべき姿にもどすことを理由にこれまで続けてきたチエツク・オフの廃止通知をなしているが、その時期に特別に業務が多忙となつたとする疎明もなく、また、他に廃止せざるを得ないとする差し迫つた事情も認められない。してみると、新たに支部から申入れのあつた臨時組合費の徴収の拒否であればともかく、支部が労働委員会に不当労働行為の救済申立てをした時期に突然通常の組合費の徴収まで一方的に廃止しようとしたことは、廃止までに、たとえ三カ月の猶予期間を置き、かつ廃止をさらに延伸したとしても、支部の臨時組合費の徴収依頼を奇貨として、支部の救済申立てに対する報復の意図から出たものと推認せざるを得ない。したがつて、これを労働組合法第七条第三号の不当労働行為に該当するとした初審判断は相当である。
また、会社は、初審がチエツク・オフ廃止通知の撤回を命ずることは、労働基準法違反行為の継続を命ずることにほかならないというが、初審判断は、会社が支部に対して報復的意図をもつて当該行為を行うことが支部に対する支配介入に該当するという理由でその撤回を命じているものであつて、これをもつて労働基準法違反を命ずるものであるとする会社の主張は採用し難い。
（２）　会社主張の②について
労働委員会は、事件の具体的実情に応じ、申立人の請求の趣旨に反しない限り必要と認める救済方法を講ずる裁量権を有するものであつて、申立人が請求する救済の内容にポスト・ノーテイスを求める旨を掲げていないという一事をもつて、これを命じ得ないと断ずることはできないけれども、本件チエツク・オフ廃止問題の経緯にかんがみると、請求のないポスト・ノーテイスをとくに附加して救済するまでの必要性に乏しいと認められるので、チエツク・オフ廃止通知に関するポスト・ノーテイスは、これを取消すのが適当であると判断する。
３　ポスト・ノーテイスについて
会社は、①不誠意団体交渉およびチエツク・オフの廃止通知の撤回についての救済として縦一メートル、横二メートル以上の白色木板を本社正面に掲示させて陳謝せしめるのは、不当労働行為の救済としては過ぎたるものであること、②内容についても、会社の客観的外形的行為をまず述べさせ、それが労働委員会において一定の判断をうけた旨記載させるのが妥当であり、陳謝文の中に労働委員会の価値判断を入れていることは不当であると主張するので、以下判断する。労働委員会は、労使関係の正常化を図るために必要な事項を裁量により命じうるものであり、ポスト・ノーテイスも不当労働行為救済方法の一つとして用いられるものである。本件ポスト・ノーテイスについてみると、その内容、表現、形状、大きさ等において格別異例のものではなく、この点に関する初審委員会の裁量を特に不当とは認め難い。したがつて、上記第２の２の（２）によりチエツク・オフの廃止通知にかかわる部分を削除するほかは、本件ポスト・ノーテイスを取消し、またはその文言を変更しなければならない必要性は、認め難いので、これらに関する会社の主張は採用し難い。
以上のとおりであるので、上記判断に基づき、初審命令主文の一部を取消すことを相当と認めるほか、本件再審査申立てには、いずれも理由がない。よつて、労働組合法第二五条、同第二七条及び労働委員会規則第五五条を適用して主文のとおり命令する。
（別紙二）
命令書（初審）
神奈川地労委昭和五一年（不）第三号、第七号
昭和五一年六月一八日命令
申立人　総評全国金属労働組合神奈川地方本部　外一名
被申立人　東京流機製造株式会社
主　　　文
１　被申立人は、申立人、総評全国金属労働組合神奈川地方本部東京流機支部が被申立人に対し昭和五〇年一二月一五日なした労働時間短縮問題に関する団体交渉開催の要求に対し、会社案に固執することなく、速かに申立人等と誠意ある団体交渉を行わなければならない。
２　被申立人は、組合費の給料からの天引（チエツク・オフ）廃止に関する昭和五一年二月二〇日付通知を撤回しなければならない。
３　被申立人は、縦一メートル、横二メートル以上の白色木板に下記のとおり明瞭に墨書し、被申立人の本社（横浜工場）正面入口の見易い場所に毀損することなく一四日間これを掲示しなければならない。
申立人組合ら代表者あて
会社は昭和五一年五月一日から実施している労働時間の短縮につき、貴組合東京流機支部からその内容協議のため団体交渉を開くよう前々から申入れを受けていたにもかかわらず、誠実にこれに応ぜず一方的に実施しました。また、組合費のチエツク・オフに関しても一方的に廃止通告しましたが、今回これらが神奈川県地方労働委員会から労働組合法第七条に違反する不当労働行為である旨認定されました。よつてここに陳謝の意を表するとともに再びかかる行為を一切行わないことを誓約いたします。
昭和　年　月　日
被申立人会社代表者名
理　　　由
第１　認定した事実
１　当事者
（１）　被申立人東京流機製造株式会社（以下「会社」という。）は、肩書地に本社および工場を置くほか、東京・大阪・広島等に営業所を有し、土木、鉱山用建設機械の製造および販売を主たる業務とする株式会社である。会社はもと東京都大田区＜以下略＞に本社および工場を有していたが、昭和四九年三月これらを肩書地に移転し、次いで翌五〇年九月、米国に企業籍を置く同業会社たるインガーソルランド社と業務提携（インガーソルランド社が株式六〇％を保有）をしたものであつて、昭和五一年四月二五日現在の資本金一二、五〇〇万円、従業員数九四名である。
（２）申立人総評全国金属労働組合神奈川地方本部（以下「神奈川地本」という。）は、神奈川県下において機械金属産業に従事する全国金属労働組合員約一二、〇〇〇名をもつて組織する労働組合である。
（３）申立人総評全国金属労働組合神奈川地方本部東京流機支部（以下「支部」という。）は、会社の従業員中組合員三四名（昭和五一年四月二五日現在）をもつて組織する労働組合である。
支部は昭和三八年五月頃、東京都大田区＜以下略＞の旧会社本社および工場内において結成され、昭和四〇年三月総評全国金属労働組合東京地方本部に加盟したが、昭和四九年七月会社本社および工場の肩書地移転に伴つて神奈川地本に移籍し現在に至つているものである。
２　労働時間短縮問題について
（１）労働時間短縮（以下「時短」という。）の決定およびその実施に関するこれ
までの経緯
ア　会社および支部は昭和四一年五月一四日
（ア）　労働時間を短縮すること


（イ）　時短の具体的内容、およびその実施時期に関しては別に設ける時間短縮委員会において審議しその結果を答申する。
（ウ）　時間短縮委員会の構成は委員長一名、会社側委員三名、支部側委員三名の計七名とし、委員長には学識経験者たる第三者（公認会計士）をもつてこれに充てる。
との協定を締結した。そして同年六月七日に時間短縮委員会（以下「第一次時短委員会」という。）を発足させ、同委員会は定例会、臨時会を重ねた末、翌昭和四二年三月三一日次のような答申を行つた。
（ア）　時短実施時期を昭和四二年七月一日とする。
（イ）　一日の労働時間を三〇分短縮し、七時間三〇分とする。（ウ）　現行午前八時始業を午前八時三〇分とする方法によりこれを実施する。このような経緯のもとに第一回目の時短は、第一次時短委員会の答申どおりに実施された。
イ　会社および支部は昭和四七年九月一三日時短に関し以下のとおり協定した。（ア）　一日の労働時間は現行どおり七時間三〇分とし年間労働時間のうち四五時間、労働日数にして六日間を短縮する。
（イ）　時短の実施時期は同年一〇月一日とし、実施に関する具体的内容・方法は三役交渉によつて決する。
（ウ）　将来の労働時間については、当面の目標を週休二日制に置き、段階的にその実現をはかるべく社会状勢の進展と社内生産性を勘案して労使双方で前進的に協議し合意のもとに実施する。なお週休二日制を会社が実施する段階では一日の労働時間についても協議のうえ決定する。
以上の協定に基き第二回目の時短は上記（ア）および（イ）に従つて実施された。
ウ　会社の本社および工場が肩書地に移転したことについては前述したが、これに伴い従業員の多くが通勤に長時間を要することとなる実情にかんがみ、昭和四九年一月一九日、会社支部間において第三回目の時短協定がなされた。その内容は「一日の実労働時間を二〇分短縮し、七時間一〇分とする。始業時間は午前八時二〇分とし（従つて終業時間は三〇分繰り上つて午後四時三〇分となる。）同年二月一日からこれを実施する」というものであつた。なお会社は組合に対し、昭和五一年一月二八日付文書を以つてこの協定を解約する旨通知している。エ　支部は昭和四九年一一月一日、会社に対する年末一時金要求を行うに際し、時短に関しても「現行一日の労働時間はこれを維持しつつ、隔週土曜日を休日とする」との附帯要求を行つた。
同上年末一時金闘争は同年一二月一七日に妥結をみたが、同時に時短に関しても「昭和五〇年一月末日までに会社案を提示して協議する」との話合いがつき、この旨を同日付協定書の中に記載した。会社は上記協定の約旨に従い昭和五〇年一月三一日、支部に対し「月二回土曜日を休日とする。但し春休み一日、お盆休み三日は通常通り出勤とし、一日の労働時間を７時間三〇分とする」との案を提示した。しかし、その頃会社は深刻な経営危機に直面しており、一時帰休の実施や希望退職者の募集等に意を用いなければならない状況下にあり、また支部としても仕事に対する将来の不安から組合員間にかなりの動揺もあつて、結局労使共平常の勤務体制を前提としての時短問題を論ずるほどの余裕を失つたまま、この時短問題は自然棚上げされた形となつた。
（２）今回の時短問題について
ア　会社はインガーソルランド社との業務提携の結果、経営危機を回避し得る見とおしがたつたとして、昭和五〇年九月一六日昇給に関する団体交渉の席上、時短問題（週休二日制）を再提案した。
上記昇給問題は同年一〇月六日妥結したが時短についてはこれを継続審議事項とすることとし、同日付協定書にその旨の一条項を挿入した。ところで、時短に関する協議の方法として会社は時間短縮委員会（以下「第二次時短委員会」といい、その性格については後述する。）の設置を強く主張し、一方支部は団体交渉による話合いを主張して時短委員会設置に反対した。会社が第二次時短委員会の設置を主張する理由は、第一回目の時短の際も第一次時短委員会によつて審議がなされたものであることのほか、その後も重要問題の審議にあたつてはむしろ支部の方から専問委員会の設置要求が出されたくらいであつて、過去「退職金改正に関する委員会」「労働災害補償に関する委員会」「給与委員会」等（以上の各委員会を総称して「特別委員会」という。）が設けられ、重要問題の審議答申が行われてきた経過に照らし、今回の時短も時短委員会を設置してそこで審議するのが最も適当であるというものであつた。
しかし支部は会社の提案を納得せず、また会社も支部の団交説を拒否し続けたので、結局時短の具体的内容まで立ち入つた実質的な話合いはなされないまま推移した。
イ　会社は昭和五〇年一二月八日、支部に対し文書を以て第二次時短委員会の設置を通知した。その内容は
（ア）　会社側三名、一般従業員代表三名、支部側三名をもつて構成する第二次時短委員会を設置する。
（イ）　支部は委員三名を一二月一〇日までに選出して会社に届出ること。（ウ）　支部が委員の選出をしない時は、会社側と一般従業員代表のみによつて時短案を審議検討し実施する。
というものであつた。会社はこのように時短問題を支部との団体交渉によらず、一般従業員代表（非組合員）をも含めて審議しようとする理由として、かつては従業員の大部分が支部組合員であつたが、その後脱退等により現在では支部組合員数が会社従業員数に対して占める比率がそれほど高くなくなつたこと（会社主張によると支部組合員三四名、非組合員約六〇名、ただし同一事業場である横浜工場について見る限り、組合員非組合員とも同数の三四名と認められる。）、したがつて時短問題を支部との団体交渉によつて審議することは、大多数を占める非組合員たる一般従業員の意見を無視することとなつて適切ではないことを挙げている。そして第二次時短委員会における審議、およびこれが最終決定方法は、まず第二次時短委員会が二つの案を採択し、後に取締役会においてそのうちいずれか一つの案を採用してこれに決定するというものであつた。
ウ　支部は会社に対し同年一二月一五日付文書をもつて、第二次時短委員会への出席拒否を通告するとともに、時短問題につき早急に団体交渉を行うよう申し入れた。
エ　会社は昭和五〇年一二月二五日支部組合員の出席のないまま、Ａ常務取締役ほか非組合員七名から成る第二次時短委員会を開いて二つの案を採択し、次いで翌一二月二六日の取締役会においてそのうちの一つたる下記の案を採用することに決定した。


（ア）　原則として毎月第一第三土曜日、およびメーデーを休日とする。（イ）　会社休日、春休み一日、夏休み三日は従前どおり。（ウ）　お盆休み三日を廃止し、八月のみ毎週土曜日を休日とする。（エ）　一日の労働時間を二〇分延長して七時間三〇分とし、始業時間を午前八時二〇分、終業時間を午後四時五〇分とする。
（オ）　以上実施に伴い短縮される年間労働日数は二一日、同じく短縮される年間労働時間は五七時間一〇分である。
オ　会社は昭和五一年一月二八日に支部との間で時短に関する団体交渉を行つた。その冒頭会社は、支部に対して手交すべく持参した文書二通即ち「隔週五日制実施に関し、下記案を提示する」と題し、上記時短内容を記載した文書および「労働協約解約通知書」と題し、現行労働時間に関する前記２（１）ウの時短協定を解約する旨記載した文書をそれぞれ読み上げた（支部はこのとき初めて会社から今回の時短内容を知らされた）。
そして引き続き団体交渉に入つたが、その際の会社の態度、発言内容をみると、「（会社は）組合と（時短問題を）交渉する意志は全くなく、労働協約（現行時短協定）を破棄してこれ（今回の時短案）を実施するつもりか」との支部質問に対して先づこれを肯定し、「（会社は時短問題を）団交でやるなどを約束をしたことはない、何時約束をしたというのか」「時短問題は団体交渉でやらなければならないという規則でもあるのか」等と反論し、また「（今日示された会社案につき）今後それを団体交渉で煮つめて行く気持はあるのか」との支部質問に対しては「もう煮つまつてしまつているので（これ以上）煮つめようとしても煮つめようがない」と答え、「会社とすればこれが最終案だ」と断言し、さらには「支部が現行一日の労働時間七時間一〇分に固執し、その延長に絶対反対の態度をとつているから、それ以上に交渉が進展しないのだ」と支部を非難し、「それでは会社は（今回提示された）一日の労働時間七時間三〇分をいくらかでも短縮する意思はあるのか」との支部反論に対しては結局確答を与えないまま終つている。そして会社は最後に「（今回の時短を）とにかく五月から実施する」と通告して席をたち同日の団体交渉を終つた。
カ　会社と支部との間では、本件救済申立て後においても同年二月中に一回、三月中に一回、四月中には四回、本件時短問題につき団体交渉が行われ、またその間、会社は今回の時短を同年五月一日から実施する旨支部に通知し、結果的にはそのとおり実施された。
３　チエツク・オフの廃止について
（１）　支部は組合結成の直後である昭和三八年六月二二日、会社に対し文書をもつて支部組合員に対し同年六月以降支給される毎月の給料の中から組合費として本給の一五％相当額を天引徴収してもらいたい旨依頼し、会社はこの依頼に応じ、それ以来会社業務が繁忙をきわめているときもまた支部がストラキを含む争議行為を行つているときもかわることなく、本件救済申立てに至るまで約一三年間、毎月いわゆるチエツク・オフを行つてきた。
（２）　会社は本件救済申立ての三日後である昭和五一年二月二〇日支部に対し同年五月分給料支給時以降チエツク・オフは行わない旨通告した。
第２　判断および法律上の根拠
１　時短問題について
（１）　第一次時短委員会および特別委員会の性格
第一次時短委員会は、先に認定したとおりその成立、構成、権限等すべて会社と支部との団体交渉の集約である協定にその根拠を置くものである。また会社が今回の時短問題につき、第二次時短委員会を設けるための前例として挙げている特別委員会も、人員割、提出された答申に関する措置、その他必要事項一切が会社と支部の団体交渉によつて決定されているものであつて、しかもその構成員は上記各委員会とも会社側および支部側のみであつた。もつとも第一次時短委員会には委員長として公認会計士が入つているが、これは公認会計士の学識、経験の力を借りるためであつて、公認会計士が利害関係の当事者として参加しているわけではないので、これをもつて第三者を含めた委員会とみることは妥当ではない。そうしてみると第一次時短委員会の審議といい、または特別委員会の審議といつても、それはいずれも会社対支部の審議であり、さらにいうならば実質的には団体交渉そのものとも見られるべきものであつた。
（２）　第２次時短委員会の性格
これに対し第二次時短委員会は、設置、構成、人員割、審議方法等すべて会社が一方的に決めたものであり、支部の意向は全く反映されていない。また会社および支部並びに非組合員たる一般従業員の各代表をそれぞれ当事者として参加させる三者構成を採つている点において、会社対支部の直接交渉の場とは言えず、さらに各側代表の権限も二つの案を採択するだけであつて、終局的な決定権はひとり会社にのみ保留されていること等からみて同委員会が第一次時短委員会や特別委員会とは全く異質なものであることは極めて明白である。
したがつて、支部が第二次時短委員会での審議に同意しない限り同委員会は支部との関係においては、団体交渉に代るべき、またはこれと同一視されるべき役割を果す機能は全く有していないものといわざるを得ない。（３）　会社の支部に対する第二次時短委員会への出席要求について会社は今回の時短問題の審議は団体交渉で行うべきであるとする支部主張に対し、第二次時短委員会以外での交渉には応じられないとの態度をとつてきた。そして会社としては、今回に限らず前々から時短問題が話題に上つたつど、団体交渉ではなく時短委員会で審議する旨を繰り返し述べてきたし、支部もこれに対してなんら異議をさしはさまなかつたばかりか、現に第一次時短委員会のほかに特別委員会を設けて審議した前例があることを強調している。なるほど、会社が従前から折にふれ時短委員会での審議を主張してきたことは推認されないではないが、それはあくまでも同委員会が第一次時短委員会や特別委員会と同質のものであることを前提としての主張と解され、それであるからこそ支部も異議を述べなかつたものと認められる。


しかし、今回の時短問題に関する第二次時短委員会は、第一次時短委員会、または特別委員会と全く異質のものであることは前述のとおりであつて、第二次時短委員会での審議即団体交渉と言い得るものではない。したがつて会社としては、時短という重要なる労働条件の変更に関する事項につき、支部からこれを団体交渉によつて審議するよう申入れを受けたならば、当然これに応じて誠実に交渉をすすめるべき義務があることは言うまでもないところであつて、支部の組合員数が、会社全従業員数に比して占める割合がそれほど高くないとの理由のもとに、支部を独立した交渉の相手方と認めず、第二次時短委員会設置の通知とともに同委員会への代表選出を求めるがごとき会社の行為は、団体交渉の拒否であるとともに、支部の自主性を否定しその運営に介入する不当労働行為であつて労働組合法第七条第二号、第三号違反に該当する。
（４）　昭和五一年一月二八日の団体交渉について
同日の団体交渉は、会社が支部から出されていた昭和五〇年一二月一五日付団体交渉申入れに対し、受身の形でこれに応じたというものではなく、むしろ会社の方から積極的にその開催を希望したものであつた。そしてその経過、交渉内容は先に認定したとおりであり、これで見る限り、会社は自説の主張とその実施時期を支部に通告するためにのみ同日の団体交渉を開いたものとしか認められない。すなわち、会社は冒頭においてまず第二次時短委員会の審議を経て決定した今回の時短内容を初めて支部に明らかにするとともに、支部がこれについての意見を述べる暇も与えず引き続いて現行労働時間に関する昭和四九年一月一九日協定の解約を通告し、ついで交渉に入つた後も、今回の時短内容が会社の案であるといいながらも結局は支部とこれ以上協議の余地のない最終的なものであることを極力強調し、さらに交渉が進展しないのは支部が一日の労働時間七時間一〇分に固執し、譲歩しようとしないからだと支部を非難しながらも、それでは会社案たる一日の労働時間七時間三〇分につき、会社は交渉いかんによつてこれを短縮する意思があるのかの点になると遂に確答を避け、最後に、支部の意向にかかわらず同年五月からこれを実施するものであることを通告している。団体交渉に臨み、このように自説にのみ固執し、支部の意見に耳を傾ける柔軟な姿勢はいささかも示さず支部を非難はしても自らを反省しようとはせず、しかも現行協定を一方的に破棄してまで自説を実施しようとする会社の態度は、正に不誠実のそしりを免れないものであつて、同日の団体交渉をもつてしては、会社が支部の時短に関する団体交渉申入れに対し、末だ誠意をもつてこれ応じたものとは認め難い。
（５）　その後の団体交渉について
会社と支部の間では、その後も何回か時短に関し団体交渉が行われたものと認められる。しかし、上記団体交渉はいずれも本件救済申立て後に行われているにもかかわらず、依然として同上救済申立てで維持されていること、および会社が予定どおり今回の時短を同年五月一日から実施しているという事実のほかには、特に会社が前述一月二八日の団体交渉の際の不誠実な態度を改め、誠意をもつて交渉にあたつたと認められる証拠は一切ない。
よつて会社は、支部の昭和五〇年一二月一五日付時短に関する団体交渉申入れに対し、現在まで誠意ある団体交渉に応じていないものと認定せざるを得ず、なお申立人の被救済利益は消滅したものとは認め難い。
２　チエツク・オフの廃止について
（１）　会社の主張
会社の行つてきたチエツク・オフは、労働基準法第二四条所定の協定、若しくは労働協約に基く法律上の義務としてではなく、単なる事実上の慣行として行われてきたものに過ぎないので、会社はいつでも自由にこれを廃止することができる。支部は、その根拠が黙示の契約にあると主張しているようでもあるが、黙示の契約は労働協約たり得ないので、結論は上記と同一である。したがつてこれが廃止につき、当、不当が問題とされることはあつても、法律上の義務違反、すなわち違法性が云々される余地は全くない。しかも会社は、廃止通知から廃止まで三か月以上の猶予期間を置いているので不当性も問題とはならない。会社がチエツク・オフを廃止した理由は、インガーソルランド社との業務提携によつて事務繁多を来たし、これが合理化、簡素化を計る必要性に迫られていたからであり、廃止に踏み切つた動機は、支部が当委員会に係属中の神労委昭和五一年（不）第三号事件の資金調達のため、従前のチエツク・オフに加えて、さらに臨時組合費の徴収まで会社に求めてきたことにあつた。元来、組合費は組合自らがその手によつて徴収すべきものであつて、会社がこれに代つて徴収することは一種の経費援助にあたり、度を超えたチエツク・オフは却つて不当労働行為になりかねない。支部が臨時組合費の徴収まで求めてきた態度は、上記救済申立事件の係属によつて完全に対立関係に立つた会社に対し、一方で闘争を行いながら、その闘争を有利に導くため他方において同一相手方から経費援助を得ようとするものであり、非常識な甘えと言う外はない。会社としては支部のこのような甘えを正し、チエツク・オフの意義や本質を充分に認識してもらつたうえ、良識ある労使関係を確立したいとの願いから、あえてチエツク・オフの慣行を廃止することに踏み切つたものである。したがつて会社には、チエツク・オフの廃止によつて支部を弱体化しようとか、あるいは救済申立てに対し報復をしようとかの意図は全くなかつたものである、と主張している。
（２）　会社の主張に対する当委員会の判断
チエツク・オフの根拠、およびこれが廃止に関する適法、違法、若しくは当、不当の会社見解は、一般論としてはとにかく本件では特にこの点を論議の対象とする必要性はないものと解する。本件で問題とされるのは、これまでの約一三年間、会社業務が繁多のときであれ、あるいは支部がストライキを含む争議行為中であつても、かかる四囲の事情にかかわりなく続けられてきたチエツク・オフを、会社が今回、支部として初めての試みである当委員会への救済申立てを行つた八日後に、一方的にこれが廃止を通告した行為が、組合活動との関連においてどのように客観的に評価されるべきかであつて、上記一般論とは異る次元において検討されなければならない事柄に属するものである。
まず、会社が約一三年の長期にわたり、チエツク・オフを継続してきたという事実は、過去の支部財政面に大きく寄与したであろう反面、支部をして将来ともチエツク・オフは継続されるもの、換言すれば支部の財政的基盤はチエツク・オフにより当然確保され得るものとの確信に近い期待を抱かせたであろうことも容易に推認されるところであり、そうだとすれば今回の会社の一方的なチエツク・オフの廃止通知（猶予期間の有無にかかわらず）は、この支部の確信に近い期待に打撃を与え、支部をして財政上、ひいてはその運営につき多大の危惧、不安を抱かせたであろうこともまた推認するに難くない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中一三〇日を原判決の刑に算入する。当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人丸井英弘、同林陽子が連名で提出した控訴趣意書（ただし、その第一の二を除く）に、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事宮崎徹郎が提出した答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これを引用する。
一　控訴趣意第一の一のうち法令の適用に関する理由不備の主張について<要旨第一>論旨は、要するに、原判決は、その「法令の適用」において、</要旨
第一>
「判示第一の行為麻薬取締法六六条一項、二六条一項判示第二の行為麻薬取締法
六六条一項、二四条一項」
と判示するが、リゼルギン酸ジエチルアミド（以下その塩類を含め「ＬＳＤ」という）を譲り受け又は譲り渡した行為に対する法令の適用としては、少なくとも右法条に加えて、麻薬取締法二条一号、同法別表合成麻薬五三号、麻薬を指定する政令（昭和三八年政令三二七号）二条七号を明示しなければならないのに、原判決はこれを欠いているので、主文を導き出した法的根拠を示すのに不十分であつて、理由不備であるというのである。
そこで検討すると、刑訴法三三五条一項が有罪判決に法令の適用を示すべきことを要求しているのは、主文の刑（その執行猶予及び免除を含む）を導き出した実体法上の根拠を明らかにさせる趣旨であると解されるから、抽象的にいえば、同条により判決に法令の適用を示すには、罪となるべき事実として認定した被告人の所為がいかなる犯罪の構成要件に該当するか、そしてそれに基づきどのようにして刑を導き出したかを法令の条項を示して明らかにする必要がある。ところで本件についてみると、麻薬取締法二六条一項は、所定の除外事由がなければ「麻薬を譲り受けてはならない」と、同法二四条一項は、所定の除外事由がなければ「麻薬を譲り渡してはならない」と規定し、同法六六条一項は、右各規定に違反した者は七年以下の懲役に処する旨規定する。原判決の掲げる右各法条により原判示「罪となるべき事実」に認定された被告人の第一（麻薬の譲受け）、第二（同譲渡し）の各所為の該当する構成要件及びこれに対する法定刑は明確である（なお、併合罪の処理に関する総則規定の摘示は本件の争点でないから、これについては触れない）。所論は、右各法条からは同法にいう「麻薬」とは何であるのか不明であり、これだけではＬＳＤがこれにあたるということはできないと主張する。なるほど、その点についてみると、麻薬取締法二条一号は「麻薬」とは「別表に掲げる物をいう」と定めているが、同法別表にはＬＳＤが特定して掲げられておらず、同表合成麻薬五三号に「前各号に掲げる物と同種の濫用のおそれがあり、かつ、同種の有害作用がある物であつて、政令で定めるもの」と定められており、右委任に基づき制定された麻薬を指定する政令二条七号において「リゼルギン酸ジエチルアミド及びその塩類」が麻薬に指定されているのであるから、原判示事実に対する法令の適用としては、これらの規定をも掲げるのが懇切な方法であり、そうするのが適当であるとも考えられる。しかしながら、右の同法二条一号は、同法が取締りの対象とする「麻薬」の定義規定にすぎないものである。このような定義規定は、本件におけるように犯罪構成要件の内容を明らかにする機能をも有しているけれども、それ自体は刑罰法規でもその一部でもないのであるから、このような規定まで判決に明示しないでも刑訴法三三五条一項の趣旨に反しないと解するのが相当である。例えば、銃砲又は刀剣類の所持罪の事犯において、銃砲刀剣類所持等取締法二条の定義規定は判決に明示することを要しないと解されるのであつて、本件もこれと同様である。これに反し、構成要件の一部を補充する規定、例えば酒気帯び運転罪における身体に保有するアルコールの程度を定める道路交通法施行令四四条の三は、これを判決に明示しなければならないが、本件はこれと異なるのである。したがつて、原判決は前記麻薬取締法二条一号及びその引用する同法別表並びにその委任にかかる前記政令の各規定を掲げていないけれども、そのことは刑訴法三三五条一項に違反しない。そして、原判決が右各規定に従いＬＳＤを麻薬と認定したものであることはその「罪となるべき事実」から十分にうかがうことができ、前記のとおりその「法令の適用」に掲げる法条により右事実に適用した構成要件及び法定刑が明らかにされており、原判決の理由は所論指摘の点に関して刑訴法の要求を満たしていると解されるのであるから、原判決に所論のような理由不備の違法はなく、論旨は理由がない。二　控訴趣意第一の一のうち憲法三一条違反の主張について論旨は、要するに、犯罪構成要件の人権保障機能から考えて、いかなる行為が犯罪に該当するかは形式的意味の法律で明示されなければならないのであつて、本件に適用される麻薬取締法二条一号、同法別表合成麻薬五三号は、構成要件の内容を政令に白紙委任しているから憲法三一条に違反し、無効であり、原判決には理由不備の違法があるというのである。


そこで検討すると、論旨は原判決の理由不備をいうが、その内容からすると法令適用の誤りを主張するものと解されるので、右主張について判断する。なるほど憲法三一条は、犯罪となる行為及びこれに対する刑罰は国会の定める法律によつて規定されなければならないとの趣旨を含むものと解されるが、他面、憲法は、その七三条六号但書において「特にその法律の委任がある場合」には内閣の制定する政令で罰則を設けることを認めている（最高裁大法廷昭和二五年二月一日判決、刑集四巻二号七三頁参照）。したがつて、法律で政令に罰則を設けることを一般的又は包括的に委任することは許されないが、特定の事項に限定してこれを委任することは許されるのであつて、この場合は憲法三一条の前記原則の例外にあたると解される。本件について考えると、麻薬取締法二条一号は、前記のとおり定義規定であつて、それ自体は罰則すなわち刑罰法規ではないが、同法の定める罰則の構成要件となつている「麻薬」の概念を規定しているところから、前記憲法の規定の制約を受けるものと解するのが相当である。そして、同法二条一号の引用する同法別表は、麻薬をあへんアルカロイド系麻薬、コカアルカロイド系麻薬及び合成麻薬に分け、そのそれぞれに属する物の名称を列挙したうえ、政令にそれ以外の物を麻薬に指定することを委任しているけれども（合成麻薬については五三号）、右の委任は、特定の事項に関するものであり、しかも法律に列挙された麻薬と「同種の濫用のおそれがあり、かつ、同種の有害作用がある物」という限定を付し、麻薬指定の具体的基準を示しているのであるから、もとより憲法七三条六号但書の委任に該当し、所論のように憲法三一条に違反するものではない。論旨は理由がない。三　控訴趣意第一の一のうちＬＳＤは麻薬取締法にいう麻薬に該当しない旨の主
張について
弁護人の弁論をも参照すると、論旨は、要するに、ＬＳＤは、麻酔作用かなく身体的依存性もないから薬理学的にみて麻薬ではなく、また精神的依存性も低いので濫用のおそれがなく、個人的及び社会的な危険性が極めて低く、その毒性も極めて低い物であり、反面それは使用者に至高体験をもたらすことを容易にするという有用性があり、またアルコール依存症、うつ病、精神分裂病、子供の自閉症、てんかん等に対する精神医療上の効果があるから、ＬＳＤは麻薬取締法別表合成麻薬五三号の定める「前各号に掲げる物と同種の濫用のおそれがあり、かつ、同種の有害作用がある物」との要件に該当する物質ではないのに、ＬＳＤを同法にいう麻薬であるとして被告人を有罪とした原判決には理由不備の違法があるというのである。論旨はこれを理由不備の主張であるというが、その内容は、結局原判示被告人の各所為に原判示麻薬取締法の罰則を適用することはできないということに帰着するから、法令適用の誤りを主張するものと解される。そこで、原審記録を調査し、当審における事実取調べの結果を参酌して右主張につき検討する。<要旨第二>（一）　麻薬取締法二条一号は、前記のとおり麻薬を定義するのに列挙主義を採り、その内容にわたる定義を下</要旨第二>していないが、同法別表で政令に指定を委任している麻薬については（合成麻薬についてはその五三号に）「前各号に掲げる物と同種の濫用のおそれがあり、かつ、同種の有害作用のある物」という要件を掲げているので、政令で指定された物が右要件に該当するものでなければ麻薬といえないことは（後記（二）の点は別として）所論のとおりであり、また、右要件を解釈するについて、あるいは右要件以外の要件として「麻薬」という用語自体が何らかの限定的機能をもつということも考えられる。所論は、ＬＳＤは麻酔作用も身体的依存性もないから薬理学的にみて麻薬ではないというので、まずこの点について考察すると、なるほど当審証人甲１はそのように供述している。そして、ＬＳＤに麻酔作用がなく身体的依存性もないことは、関係証拠に徴しても認められるところである。しかし、「麻薬」ということばは、医学用語ではなく（乙１堂医学大辞典、一九五四年版）、また薬理、保健、医療の概念ではなく、司法、行政ないし社会的に定められる概念である（別紙目録検察官提出７（三）逸見武光「麻薬問題の概観」四〇四頁、四〇五頁）といわれているから、所論にはこの点ですでに疑問がある。そして、薬理学において一般に麻酔作用があり、かつ身体的依存性のある物が麻薬であるとされているとしても、麻薬取締法一条が「麻薬の濫用による保健衛生上の危害を防止し、もつて公共の福祉の増進を図ることを目的とする」と定めている趣旨にもかんがみると、同法にいう麻薬が麻酔作用及び身体的依存性を有する物に限定されているとは解されない。かえつて同法は、一般に、濫用されることにより慢性中毒（同法二条二二号参照）を引き起こす性質のある物、すなわち反復使用により身体的又は精神的にそれに対する欲求が習慣化する依存形成性の薬物で人の精神又は身体の健康を害し、社会的に有害なもの（覚せい剤等特別の法律で規制されているものを除く）を麻薬に指定していると考えられるのであつて、それが社会生活上の麻薬という用語の意味からかけ離れているとは考えられない。実際にも、麻薬取締法が別表に掲げる薬物の薬理作用は様々であつて、例えば、別表コカアルカロイド系麻薬三号のコカインは、別表あへんアルカロイド系麻薬一号のモルヒネ、同二号のジアセチルモルヒネ（いわゆるヘロイン）などとともに一般に麻薬の代表のようにいわれているが、コカインの薬理作用は、局所適用により強力な局所麻酔作用を示し、全身適用時には強い中枢神経興奮作用を示し、使用者がその際に生ずる多幸感を求め、またその後に来る不安、抑うつ、疲労脱力感から逃避しようとするために強い精神的依存性を形成するが、身体的依存性は形成しないのである（別紙目録検察官提出７（五）栗原久「コカインの薬理作用」四三一頁、四三四頁、同（六）加藤信「コカイン依存の臨床」四三八頁）。それゆえ、ＬＳＤに麻酔作用も身体的依存性もないことから、直ちにこれが麻薬取締法にいう麻薬にあたらないということはできない。


（二）　なお、所論は、前記麻薬取締法別表合成麻薬五三号はその要件として、「１」前各号に掲げる物と同種であり、「２」濫用のおそれがあり、「３」かつ同種の有害作用のある物であり、「４」政令で定めるものであることを要求しているとして、これを前提に立論している。しかしながら、右五三号の規定は、その文言自体からみても、政令で定めるものという要件のほか、前各号に掲げる物と同種の濫用のおそれがある物で、かつ、前各号に掲げる物と同種の有害作用がある物という二つの要件を定めているものと解すべきであつて、所論のように当該の物が「前各号に掲げる物と同種」であることを要件とするものではない。このことは、右規定（あへんアルカロイド系麻薬二〇号、コカアルカロイド系麻薬四号の同様の規定を含めて）の立法の経緯からしても明らかである。すなわち、麻薬の製造制限及び分配取締りに関する条約の範囲外の薬品を国際統制の下におく議定書（いわゆる国際統制議定書。一九四八年署名、昭和二七年条約第八号）が麻薬の製造制限及び分配取締りに関する条約（いわゆる制限条約。一九三一年署名、昭和一〇年条約第四号）を補完し、各当事国は、ある薬品が制限条約の適用を受ける薬物と同種の濫用のおそれがあり、かつ、同種の有害作用を生ずると認めたときは、国際連合事務総長にその旨を通知する義務を負い、また、世界保健機構（ＷＨＯ）がその薬品を取り締るべきものと認定し、その旨の通告が事務総長から伝達されたときは、各当事国は、その取締りを行わなければならないと定めているので、右の国際統制議定書の要請に応ずるために前記規定が設けられたものである。それゆえ、所論が、ＬＳＤが薬理作用の点において「前各号に掲げる物と同種」の物でないことを理由に前記五三号に該当しないと主張するのは、失当である。
（三）　麻薬取締法別表合成麻薬五三号にいう「同種の濫用のおそれ」及び「同種の有害作用」の趣旨について考えると、麻薬取締法が麻薬として別表に掲げる薬物は、モルヒネ、ジアセチルモルヒネがいずれも鎮痛・麻酔作用と強い精神的及び身体的依存性を有し、またコカインが前述のように局所麻酔作用、中枢神経興奮作用と強い精神的依存性を有するなど、その薬理作用において様々であり、そのため人の精神及び身体に及ぼす有害作用の現れ方も一様でない。しかし、それらの麻薬を同法が規制している趣旨目的は、それらがいずれも人の精神機能に影響を及ぼし、かつその作用により精神的依存性を形成し、さらにある種の麻薬は身体的依存性を形成するために、これが濫用されるおそれがあり、すなわち社会的に認められた有用性のある用途、用法のある物でもこれによらない使い方をされる可能性があり、その結果使用者が慢性中毒に陥いるなどして、本人の精神的又は身体的健康を害し、社会に対しても害悪を及ぼす可能性があるためであると考えられるから、前記の「同種の濫用のおそれ」及び「同種の有害作用」も、薬理作用の同種であることを要求するものではなく、政令の指定する麻薬が、その薬理作用により人の精神機能に影響を及ぼす薬物であり、右に述べた意味で同法別表に列挙された麻薬と同種の濫用のおそれがあり、かつ同種の有害作用のあることをいうものと解するのが相当である。
（四）　右の見地に立ち、以下ＬＳＤの有害性、濫用のおそれ等について検討する。
当裁判所は、弁護人請求の証人甲１（精神薬理学の専門家で、乙２会理事、乙３会評議員、乙４大学乙５研究所教授、医学博士）及び検察官請求の証人甲２（昭和四四年、四五年当時厚生省のＬＳＤ研究班で動物実験を行い、また厚生省の中央薬事審議会の下部組織である薬物依存性調査会の委員でもあつた。医学博士）の供述を聴き、また書証として検察官及び弁護人の提出した別紙書証目録記載の多数の文献等を取り調べた。右各供述及び書証相互の間には一致しない部分もあるが、これらを総合すれば以下の事実が認められる。


ＬＳＤ（製剤化したものはその酒石酸塩ＬＳＤ―２５）は、人がこれを摂取すると、通常二五ないし七五マイクログラムという極微量で中枢神経系に対する作用を生ずる。摂取後四〇分ないし六〇分で作用が発現し、二ないし三時間をピークとして、通常八ないし一二時間持続する。身体面では、子宮収縮、血管収縮、眼瞼振せん、瞳孔散大、体温低下、血糖増大、目まい、脱力感などが生ずる。知覚・精神面の作用は顕著で多様であり、知覚の変化・幻覚（色や形が変わる、色彩に富んだ幻視、音に敏感、音で色か見えるなどの共感覚、幻聴、幻臭など、快いものも恐しいものもある）、時間・空間感覚の障害、気分の変化（多幸感、不安、抑うつ等不安定である）、思考障害、妄想、離人症などをもたらす。さらに、判断力の低下をきたし、通常起こりうる危険を予知する能力が妨げられ、危険を招くことがあるばかりか、妄想のため窓から飛び降りるなど生命に危険な行為に走らせることもある。これらの作用は、一回だけの服用でも起こることがあり、また大麻よりも強いものである。右のほか、ＬＳＤは、しばしば恐しい幻覚体験により本人を強い不安と恐怖（急性パニツク状態）に陥れて、錯乱、自殺企図などの行動を起こさせることもあり、また幻覚、思考障害、離人症、主体性喪失、非現実的感覚、妄想、行動障害など精神病様の症状が長く残り、そのため本人が社会に適応できず、正常な社会生活を営むことが困難になることがある。始めから精神病をもつている人に対しては、これらの作用が特に重篤である。さらに、ＬＳＤを服用しなくなつてからもその幻覚体験などが再然（フラツシユバツク）することがある。なお、ＬＳＤに染色体異常、催奇形性及ひ発がん性があるかどうかについては、これを肯定する研究や報告とともにこれを否定する研究や報告もあり、現段階ではこれがあることを証明するだけの資料はない。しかしそれは、内服の方法で一四ミリグラム程度で人を死に至らしめる効果をもつている危険な薬物である。以上によれば、ＬＳＤは、その中枢神経系に及ぼす精神薬理作用そのものが人の精神的・身体的健康に有害な影響を及ぼすことは明らかであり、またその濫用が人々の間に広まることによつて社会に害悪を及ぼすことも容易に推知される。これに対し、ＬＳＤの医学的有用性は、その適応領域も狭く、際立つた有用性は認められない。そして、ＬＳＤには身体的依存性はないが、低いとはいえ精神的依存性があり、耐性も急速に形成され、その消失もすみやかであるものの、異常な精神状態を体験したいという欲望も加わつて、濫用される可能性が大きい。実際にアメリカで多数の人に濫用された歴史をもち、我が国の外国との頻繁な交流及び薬物乱用の現状などからみて、研究用などの本来の用途・用法以外の使用、すなわち濫用が社会にも広まる可能性は十分に存在し、本件においても被告人らはこれを濫用したといえるのである。（五）　右に認定したところの裏付けとして、ＬＳＤに対する国際的な規制の経緯等をみると、関係証拠によれば、アメリカでは一九六〇年代の後半ぐらいから若者たちによるＬＳＤの濫用が始まり、麻薬の国際的統制の基本法である麻薬単一条約（日本は一九六一年に批准）をつかさどつていた国連経済社会理事会が右条約により規制されていないＬＳＤなどの向精神剤の規制につき世界保健機関（ＷＨＯ）に諮問し、ＷＨＯはその内部組織の依存性形成薬物専門家委員会で検討したうえ、経済社会理事会に属する麻薬委員会に報告し、これを受けた同委員会がＷＨＯの代表を含む特別委員会を設置し、同委員会の「国際統制下にない向精神剤の統制に関する問題」報告が一九六六年一二月麻薬委員会で採択され、同委員会は、当該物質の統制に関する国際的な同意が不可欠であり、国連事務総長はＷＨＯ及び常設麻薬中央委員会と相談のうえＬＳＤ及び類似物質に優先権を与えてその国際的措置を含む法律的、行政的及びその他の問題を緊急事項として詳しく検討すべきであるとの決定をし、経済社会理事会に対してＬＳＤ及び類似物質の製造と取引を厳しく統制する緊急措置をとること並びに周到な医学的監視の下にその使用を学術研究及び医療目的に制限することを各国政府に要請する決議を採択するよう勧告するなどの措置を講じ、次いで国連経済社会理事会は、一九六七年五月一六日、ＬＳＤ及び類似物質について、ＬＳＤの濫用が個人の健康と社会の安全にとつて非常に危険であると認めて、ＬＳＤの輸入、輸出及び生産を直ちに条約により厳しく規制し、かつその分配を当局の監督の下におく緊急措置を各国政府に懇請し、ＬＳＤを学術上の研究及び医療上の目的以外の目的に使用されないための措置をとるよう各国政府に勧告する旨の決議をしたこと、これを受けて我が国政府が、昭和四五年（一九七〇年）二月一六日「麻薬を指定する政令の一部を改正する政令」（同年政令八号）でＬＳＤを麻薬取締法の麻薬に指定したものであること、その後政府が一九七一年に署名した国際条約「向精神剤に関する条約」では、ＬＳＤは、濫用される可能性が大きく、濫用されたときの危険性が高く、かつ医学的な有用性はないという薬物の代表的・標準的なものとしてスケジユールⅠに分類されており、その後ＷＨＯが諮問を受けて右分類の検討をし、一九八二年現在のスケジユール表によつてもＬＳＤはスケジユールⅠに分類されていることが認められる。また、前記証人甲２の供述及び別紙目録検察官提出の「一九八〇年年間報告」によれば、一九八〇年の一年間に全米でＬＳＤを使用又は所持するなどの形で救急病院、精神病院などに運ばれ、又はこれらを訪れたという報告件数が一五四二件あり、うち四二パーセントがＬＳＤ単独のものであり、二件の死亡報告のうち一件は事故であり、他の一件は自殺と認められる。もつとも、これらの報告がすべてＬＳＤの使用による事故と断定することはできない。


（六）　以上によれば、ＬＳＤは、その薬理作用により人の精神機能に前記のような有害な影響を及ぼし、精神的依存性を形成することから、麻薬取締法別表合成麻薬五三号にいう「前各号に掲げる物と同種の濫用のおそれがあり、かつ、同種の有害作用がある物」の要件を満たすものということができる。所論は、当審証人甲１の証言などに基づき、純粋なＬＳＤを適量摂取するかぎりにおいてはＬＳＤに有害作用はないと主張するが、甲１証言もそのためには錠剤あるいは紙などにしみこませた一枡を適量と信じて飲むほかはないというのであり、専門の医師が十分な配慮の上投与する場合ならばともかく、一般の人がこれを入手して摂取する場合には、純粋なものを適量という基準が守られる保証は何もなく、しかも甲１証言のいうその一回分の効果だけでもすでに人の精神機能に有害な影響を及ぼしたといつて妨げないのであり、また薬物の作用には個人差が大きいことを考慮すると、一般の人の自己使用については右の一回分を適量ということさえできないというべきであるから、所論は失当である。
次に所論は、理由の一つとして、ＬＳＤには精神医療上の効果があるということを挙げる。しかし、仮にそうであるとしても、それがＬＳＤを麻薬に指定することの妨げにならないことは明らかである。麻薬取締法は、法的規制のもとで、疾病の治療の目的で麻薬を施用することを許容しているからである（二七条）。例えばモルヒネが疾病の治療に有用であり、広く使用されていることは、顕著な事実である。ＬＳＤについては、麻薬施用者による所持及び施用も認めない方針で行政指導が行われていることが認められるが、右の所持及び施用が許容される場合があるとしても、前記判断には影響がない。要するに所論は、主張自体失当である。所論はまた、ＬＳＤにより精神異常状態に入ること、つまり意識を変化させることは、思想・良心の自由、表現の自由という基本的人権の根底にあるものであり、これを刑罰をもつて規制することは基本的人権を拒否し、人間の存在自体を否定することにつながり、また本件においてはＬＳＤがその使用者に意識の拡大・深化といつた向精神作用以外に人を傷つけるというような具体的な犯罪行為はなんらなかつたのであるから、麻薬取締法の保護法益である「国民の保健衛生」を全く侵害していないと主張する。しかしながら、麻薬取締法がＬＳＤを麻薬としてその輸入、輸出、製造、製剤、譲渡し、譲受け、施用、所持等について刑罰で規制しているのは、ＬＳＤが前記のように人の健康及び社会にとつて有害であるからであつて、ＬＳＤの使用により現われる意識の変化そのものを有害な思想ないし表現などとして禁止し処罰するものではないし、右規制には十分な合理性が認められ、必要な限度を超えるものではないから、思想・良心の自由、表現の自由あるいは幸福追及の権利などの基本的人権を不当に侵すものとはいえない。また、前記のように人の精神的・身体的健康に有害な作用のあるＬＳＤを譲り受け、譲り渡すことが国民の保健衛生ひいては社会の安全を損う危険を包蔵することは明らかであるから、たとえそれにより具体的な身体傷害等が惹起されないときでも、これを規制できることは当然というべきであり、その危険性の重大さにかんがみると、これに対する法定刑が重すぎて不合理であるとも認められないから、所論は失当である。さらに所論は、ＬＳＤの個人的及び社会的な危険性は酒（アルコールを含む飲料）のそれに比較して格段に低いから、ＬＳＤを麻薬取締法という厳しい刑罰法規で規制することには合理性がないと主張するが、古代から人類の生活に定着している酒と、一九四三年初めてその効果が知られた合成物質で、我が国におけるその濫用者もごく少数であると認められるＬＳＤとを同一の水準で比較することがそもそも誤りである。つまり、ＬＳＤの有害性、依存形成性が酒のそれ以上でなければ麻薬として取り締まることができないなどという論理は成り立たないのである。なぜなら、新しい有害物質の使用が次々と国民の間に普及されてゆくことが、国民の健康を損ねることは明らかだからである。そのうえ、ＬＳＤのもたらす幻覚作用等は飲酒が通常もたらす向精神作用と比較してはるかに異常性の強いものであると考えられ、また人のアルコールの摂取量はグラム単位で計測するのに適するのに、ＬＳＤのそれはマイクログラム（一〇〇万分の一グラム）単位であつて、ＬＳＤはそれほど作用が強烈で危険な物質であるともいえるのである。そして、酒は、その有害性、危険性の程度や発現形態等が広く一般に知られており、社会にそれなりの対応の姿勢ができていること、酒についても食品衛生法、酒税法、未成年者飲酒禁止法、酒に酔つて公衆に迷惑をかける行為の防止等に関する法律、道路交通法等によつて一定の規制措置が講じられていること、仮に酒を全面的に禁止しようとしても禁止の実効性を期し難いことなど、酒はＬＳＤと同一に論じえないところが多いのてあるから、ＬＳＤに対する刑罰による規制が酒に対するそれと比較して厳格に過ぎ、取り扱いに不均衡があるとはいえない。また、ＬＳＤを麻薬取締法によつて規制するか、他の法律によつて規制するかは立法政策に委ねられた問題であつて、上述のとおりＬＳＤが麻薬取締法別表の定める麻薬の要件に該当し、かつ、ＬＳＤについて同法の罰則を適用すると法定刑が重すぎて不合理であるとは認められない以上、ＬＳＤを同法の麻薬に指定したことが違法であるとはいえない。右所論も失当である。
以上の次第であつて、論旨は理由がない。
四　控訴趣意第一の三（本件ＬＳＤの量に関する理由不備の主張）について論旨は、要するに、原判決は、被告人が譲り受けたＬＳＤを三二〇錠相当と、譲り渡したＬＳＤを二五二錠相当と判示しているが、右一錠とは何を単位とするのか、ＬＳＤをどれだけ含有しているかについて判示しておらず、また、それらの人体に対する作用、薬物としての効用についても判断していないから、理由不備であるというのである。


そこで検討すると、原判決は、その「罪となるべき事実」において、被告人が第一「合計紙片三枚に付着する麻薬・リゼルギン酸ジエチルアミド（三二〇錠相当）を譲受け」、第二「合計紙片六枚に付着する前同様の麻薬（二五二錠相当）を譲渡した」と判示するが、その引用する別紙犯罪事実一覧表を含め、判決中に一錠とは何を指すのか、及び一錠中のＬＳＤの含有量又は犯行にかかるＬＳＤの総量を判示していないことは、所論のとおりである（なお、原判示第一に合計紙片「三枚」とあるのは「五枚」の誤りであり、別紙犯罪事実一覧表第一表番号３の数量欄に紙片「枚」とあるのは「三枚」の誤りであるが、この誤認は判決に影響を及ぼさない。）。しかしながら、原判決の挙示する関係証拠に徴すると、原判示の各紙片（切り取つたものもあるが、これを切り離す前の形態）は、一片約六・四センチメートルの正方形のもので、これにＬＳＤがしみこませてあり、碁盤目状の線によつて一〇〇の正方形の部分に区画され、その一つが一錠とされている（つまり一〇〇錠分が一シートとなつている）もので、右紙片の一錠分ずつをはさみで切りとり口に入れてしやぶり、しみこんだＬＳＤを溶かして飲む方法で使用するものであることが認められる。原判決にいう「三二〇錠相当」等は、右の一錠分を単位としてＬＳＤの量を示したものであることが明らかである。刑訴法上、判決にその一錠の形態等まで判示する必要はないというべきであり、また、前記のように微量でその薬理作用が現われるＬＳＤの譲受け、譲渡し等の事犯について、犯行にかかる物件中の純粋なＬＳＤの含有量を判示することも要求されていないと解するのが相当である。本件において、前記一錠は通常の一回の使用量と認められるから、前記の判示で犯罪の規模は十分理解できるのである。のみならず、法律上は右紙片そのものが「ＬＳＤを含有する物」として麻薬であると解されるのであるから（麻薬取締法別表合成麻薬五四号参照）、この観点から麻薬の数量が十分判示されているということもできるのである。また、このような事犯の判決において、所論のように当該麻薬が人体に対する何らかの作用、薬物としての効用を生ずるものであることまで認定しなければならないとは到底解されない。したがつて所論は失当であり、原判決に理由不備は存しないが、所論にかんがみ本件ＬＳＤが薬理作用を生ずるものであつたかどうかについて検討すると、関係証拠によれば、被告人が乙６から譲り受けたＬＳＤ紙片五枚及び被告人が乙７ほか二名に譲り渡したＬＳＤ紙片六枚は、いずれも乙６が昭和五八年一二月二七日ころアメリカの友人から郵送を受けた合計一〇七一錠相当の一角獣（ユニコーン）の絵入りのすべて同種のＬＳＤ紙片の一部で、その一部は譲受人の乙７及び乙７からさらに譲り受けた乙８からそれぞれ押収されて鑑定に供され、いずれもＬＳＤの付着することが確認されており、その効果については、被告人自身検察官に対する昭和五九年三月八日付供述調書で「目が回るというかちらつく感じがあり、私の感想としては目尻がけいれんするのではないかと思われ、その効き目が数時間続いて車の運転をしてはあぶないと感じていた」と供述し、また乙７は本件ＬＳＤ紙片一錠半位を食べたときの効果を「自分の身体が自分の身体でないような感じがして歩くこともできなくなり、まわりの物がゆがんで見えたり、ブーンと耳鳴りがしたり、頭で考えることが進まなくなつたり、悪い面ばかり考えたりするといつた効果が出て来て、それが一〇時間位も続いてしまい満足に仕事もできませんでした」と供述し、乙７と同様に被告人から本件ＬＳＤ紙片を譲り受けた乙９も「動悸がして落ち着かず眠れない」と供述し、さらに前記乙６も「買受け人から効力がなかつた旨の苦情を受けたことはなかつた」と供述しており、被告人も同様に譲り渡した者から効かなかつたと文句をつけられたことはなかつた旨供述しているのであつて、これらの事実を総合すると、原判示各紙片に付着したＬＳＤが人に対する薬理作用を発現するものであつたことは明らかである。したがつて、論旨は理由がない。


五　控訴趣意第二（訴訟手続の法令違反の主張）について論旨は、要するに、乙８から押収されたＬＳＤ紙片は、憲法三一条、三五条、刑訴法一九七条に違反する違法な捜索により発見収集された違法収集証拠であるから、これを鑑定した鑑定書などには証拠能力がなく、証拠から排除されるべきであるのに、これを犯罪事実認定の資料とした原審の訴訟手続には判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令違反があるというのである。そこで検討すると、司法警察員丙１作成の現行犯人違捕手続書及び司法警察員丙２作成の昭和五九年二月一〇日付捜索差押調書の各謄本によれば、右ＬＳＤ紙片の捜索差押の状況は以下のとおりである。神奈川県横須賀警察署派遣司法警察員は、昭和五九年二月一〇日午後六時四五分ころ、東京都福生市ａｂ番地のｃ乙１０○偕通路において、乙８に対する大麻取締法違反被疑事件の捜索差押許可状に基づき、同許可状を同人に示したうえその着衣・所持品を捜索中、同人の赤色ジヤンバー左腕ポケツト内の茶色封筒の中から乙１１に包まれた青色動物模様及び格子模様の入つた紙片一枚を発見し、その包装状態及び格子模様の形態から、司法警察員の過去の経験に照らし同紙片がＬＳＤであると思料し、乙８に「これは何だ」と質問したところ、同人は「グラフイツクペーパー」と答えたが、落ち着かない態度を示していたので、ＬＳＤ試薬の説明をしたうえ、同人の面前で紙片の一目盛分を切りとつて予試験を実施したところ、瞬時に同紙片がＬＳＤの反応を示したので、同日午後六時五五分ころ、その場で同人をＬＳＤ所持（麻薬取締法違反）の現行犯人として逮捕し、その際右紙片等を差し押さえたものである。右経緯によると、乙８の着衣ポケツトからＬＳＤ紙片が発見されたのは、大麻取締法違反被疑事件の捜索差押許可状に基づく適法な捜索の結果であつて、右発見までの過程に違法があつたことは認められない。その後右紙片につきＬＳＤ試薬を投じて予試験を実施した行為は、右紙片が大麻でないことは司法警察員にも明らかであつたから、右捜索差押許可状の執行ということはできないけれども、その形態等からこれをＬＳＤ紙片であると思料した司法警察員が乙８に質問し、その落ち着かない態度を見ていよいよＬＳＤ所持の疑いを強め、右予試験を実施したものであること、司法警察員はこれを実施するについて予めＬＳＤ試薬の説明をしていること、その際乙８からこれを拒絶するなんらの意思表示もなされなかつたことなどの事情に徴すると、右予試験は、司法警察員が合理的に判断し乙８がＬＳＤ所持の罪を犯しているとの強い疑いを抱いて、職務質問に附随して実施したものであり、乙８の意思を制圧するなどの強制にわたるものではなかつたと認められるのであるから、右のように犯罪の濃厚な嫌疑が存在し、かつ右予試験を行う必要性、緊急性の強かつた本件において、これによつて侵害される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡などを考慮すれば、職務質問に附随してこれを行うことが許容される範囲内のものであつたと認められる。そして、右予試験の結果右紙片がＬＳＤ紙片であることが直ちに判明したため、司法警察員が乙８をＬＳＤ（麻薬）所持の現行犯人として逮捕し、その際その現場でした右紙片の差押手続になんら違法はないから、これを鑑定した鑑定書に証拠能力があることは明らかである。論旨は理由がない。
六　控訴趣意第三（量刑不当の主張）について
論旨は、要するに、被告人に対し懲役二年の実刑を言い渡した原判決の量刑は重過ぎて不当であるというのである。
そこで、原審記録を調査し、当審における事実取調べの結果をも参酌すると、本件は、被告人が、法定の除外事由がないのに、昭和五八年一二月二八日ころから昭和五九年二月八日ころまでの間に前後三回にわたり原判示乙６から麻薬であるＬＳＤ紙片合計五枚三二〇錠相当を譲り受け、さらに、昭和五九年一月一〇日ころから同年二月九日ころまでの間に前後六回にわたり原判示乙７ほか二名に対し麻薬であるＬＳＤ紙片合計六枚二五二錠相当を譲り渡したという事案であつて、被告人が譲り受けあるいは譲り渡した回数及び量はかなり多く、また乙９や乙１２など被告人が勧めるまでＬＳＤを経験したことのない者に譲り渡したほか、乙７がさらに他に譲渡転売することを知りながらこれに譲り渡すなどして、ＬＳＤの害悪を社会に拡散したこと、乙６から一錠当り一五〇〇円で譲り受け、これを乙７に一八〇〇円ないし二〇〇〇円で、乙９や乙１２には二五〇〇円で譲り渡すなど、自分の使用分程度を浮かすつもりであつたにせよ、利得の目的もうかがわれること、被告人には本件当時大麻吸引の事実もあり、薬物に対する親和性がうかがわれることなど記録に現れた本件の罪質、動機、態様、回数などに徴すると、犯情は悪質である。そして、ＬＳＤがヘロインやモルヒネほどではないにしても、濫用のおそれのある有害な薬物であることは上に述べたとおりであり、これがかつてアメリカで流行し、多くの若者を社会不適応の状態に陥れたことにもかんがみると、被告人の本件犯行は社会に対する危険性の大きいものであつたと考えられる。それゆえ被告人の刑責は重いというべきである。また、被告人からＬＳＤを譲り受けた乙７が懲役一年六月に処せられていることとの均衡も考慮しなければならない。そうすると、被告人には前科前歴がなく、これまで自営業などをして独力で生活してきたこと、本件につき反省していること、父親が今後の生活指導を誓つていることなど被告人に有利な事情を酌んでも、被告人に対し懲役二年（未決勾留六〇日算入）を言い渡した原判決の量刑はやむを得ないというべきであつて、これが重過ぎて不当であるとは認められない。論旨は理由がない。
よつて、刑訴法三九六条により本件控訴を棄却し、刑法二一条により当審における未決勾留日数中一三〇日を原判決の刑に算入し、当審における訴訟費用は刑訴法一八一条一項本文を適用して全部被告人に負担させることとし、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　小野慶二　裁判官　安藤正博　裁判官　長島孝太郎）
別　紙
書　証　目　録
検察官提出のもの


１　中島治康「ＬＳＤという幻覚剤について」（警察時報二五巻四号）２　甲１「幻覚発現薬」（現代精神医学大系一五巻Ａ、薬物依存と中毒Ⅰ、乙１３書店）
３　石橋俊実、白橋宏一郎「ＬＳＤ２５による実験的精神障害」（精神神経学雑誌六〇巻一三号別刷）
４　山田俊治「幻覚剤ＬＳＤによる実験的精神病の研究」（精神神経学雑誌六一巻一一号別刷）
５　長浜正六「ＬＳＤについて」（乙１４会雑誌昭和四三年二、四月号別冊）６　法務省刑事局編「ＬＳＤに関する資料」（昭和四六年五月一一日指定地検察庁麻薬係検事協議会配布資料（六））
７　（一）澁谷健、堀部眞廣「幻覚発現薬とは」（大原健士郎他一名編「アルコール・薬物依存」乙１５株式会社）
（ニ）甲１「幻覚発現薬乱用の臨床」（前問）
（三）逸見武光「麻薬問題の概観」（前問）
（四）羽賀道信「麻薬依存の臨床」（前問）
（五）栗原久「コカインの薬理作用」（前問）
（六）加藤信「コカイン依存の臨床」（前問）
８　Ａ・Ｈｏｆｆｅｒ　Ｈ・Ｏｓｍｏｎｄ　ＨＡＬＬＵＣＩＮＯＧＥＮＳ（幻覚剤）（一九六七年アカデミツクプレス）五頁
９　有限会社乙１６作成「薬物乱用警報網（ＤＡＷＮ）一九八〇年年間報告」１０　「サイエンス」（一九七一年四月三〇日号、一七二巻三九八二号）１１　国連経済社会理事会により採択された決議「麻薬の国際統制、一一九七（ＸＬⅡ）、ＬＳＤ及び類似物質について」（一九六七年五月一八日）１２　世界保健機関執行理事会事務局長報告「麻薬に関する国際条約についての行動、ある種の依存性形成薬物のための統制措置」（一九六七年一月六日）１３　Ｍ・Ｓｈｅｐｈｅｒｄ　Ｌｙｓｅｒｇｉｃ　ａｃｉｄｄｉｅｔｈｙｌａｍｉｄｅ（ＬＳＤ）（Ｈａｎｄｂｏｏｋ　ｏｆ　ｐｓｙｃｈｉａｔｒｙ　２　一九八三年、二三五、二三六頁）
１４　国際連合、ＣＯＮＢＥＮＴＩＯＮ　ＯＮ　ＰＳＹＣＨＯＴＲＯＰＩＣ　ＳＵＢＳＴＡＮＣＥＳ１９７１（向精神剤に関する条約）
弁譲人提出のもの
１　Ａ・ホツフマン、乙１７訳「ＬＳＤ幻想世界への旅」　（乙１８社）２　大原健士郎「幻覚剤と人間・社会―薬物依存の精神病理」（少年補導昭和五三年七月号）
３　吉田集而「人にとつて麻薬とは何か―麻薬の文化人類学的考察」（前同）４　逸見武光「法的規制」（現代精神医学大系一五巻Ａ、薬物依存と中毒Ⅰ、乙１３書店）
５　アンドルー・ワイル、乙１９訳「ナチユラル・マインド」（乙２０社）６　Ａ・ハツスレー、乙２１訳「知覚の扉・天国と地獄」（乙２２社）７　チャールズ・Ａ・ライク、乙２３訳「緑色革命」（乙２４書房、二七二、二七三頁）
８　フランク・バロン、マレー・Ｅ・ジヤーピツク、スターリング・ビユンネル、乙２５訳「幻覚をおこす薬」（別冊サイエンス、乙２６新聞社）９　マリフアナおよび薬物乱用に関する国家委員会第二次報告「アメリカにおけ
る薬物使用、今後の問題
点」（一九七三年三月）
１０　アンドルー・ワイル、乙２７訳「人はなぜ治るのか」（乙２８社）１１　Ｗ・バン・ドウゼン、乙２９訳「ＬＳＤ２５と禅」（乙３０、昭和三六年一〇月号）
１２　カール・Ｒ・ロジャーズ、乙３１、乙３２訳「結婚革命」（乙３３会）１３　Ｎｏｒｍａｎ．Ｉ．Ｄｉｓｈｈｏｔｓｋｙ他三名、ＬＳＤ　ａｎｄ　Ｇｅｎｅｔｉｃ　Ｄａｍａｇｅ（ＳＣＩＥＮＣＥ　一九七一年四月三〇日、一七二巻三九八二号）
１４　細谷英吉「依存性薬物の分類および解説」（現代精神医学大系一五巻Ａ、薬物依存と中毒Ⅰ、三四、三五頁）
１５　井村宏次「製品づくりのサイ・テクノロジー（上）」（精神科学昭和六〇年五月号、三九巻五号）
１６　週刊乙３４昭和六〇年五月一六日号、三一ないし三四頁１７　「麻薬を指定する政令の一部を改正する政令の公布について」（昭和四五年二月一六日厚生省薬務局長通知、薬発第一三二号）


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中、被告人Ａに対しては九〇日を、被告人Ｂ、同Ｃに対しては各一〇〇日を、それぞれ原判決の各本刑に算入する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人Ａの弁護人石川恵美子名義、被告人Ｂの弁護人瀬古宜春名義、被告人Ｃの弁護人関根幸三、同岡部光平連名の各控訴趣意書記載のとおりであるから、これらを引用する。
被告人Ｂの弁護人瀬古宜春の控訴趣意第一（事実誤認の主張）について<要旨>所論は、原判決は二回にわたつて密輸入された大麻の重量を第一回目（原判示第一事実）については大麻草</要旨>約七・二キログラム、第二回目（原判示第二事実）については大麻草約二四・二八七キログラムと認定しているが、右重量は大麻取締法の規制対象とされていない成熟した茎部分を含んだものであつて、規制対象となる大麻草はこれよりも少ないから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認があるというのである。
そこで、記録を調査して検討すると、関係証拠によれば、原判示第二の密輸入にかかる大麻草は、長さ一五センチメートルないし二〇センチメートル位の大麻草の花穂部分を乾燥させた物であつて、大麻草の小枝にあたる細い茎の部分を含んでおり、これを含んだ総重量が約二四・二八七キログラムであること、原判示第一の密輸入にかかる大麻草も原判示第二のものとほば同様のものであつて、その総重量が約七・二キログラムであること及びこれらの中には前記寸法以上に長い茎や太い茎の部分は含まれていないことが認められる。
ところで、大麻取締法にいう大麻とは、大麻草及びその製品であつて、大麻草の成熟した茎及びその製品（樹脂を除く）を除いたものである（同法一条本文、ただし書）が、大麻草の成熟した茎が規制対象から除外される趣旨は、繊維製品としての麻の製造・流通・使用を同法の規制外に置くためであつて、右のような立法趣旨から考えると、同法一条ただし書にいう「大麻草の成熟した茎」とは、繊維製品としての麻を得るのに適した状態に達した茎の部分が大麻草から分離されてそれに適する形状になつたものをいうものと解すべきである。そうすると、前記認定のとおり、花穂のついた小枝は含まれているものの、原判示第一、第二の本件大麻草には右ただし書にいう大麻草の成熟した茎を含んでいないことが明らかであるから、原判決には所論のような事実誤認はない。論旨は理由がない。被告人Ａの弁護人の控訴趣意、被告人Ｂの弁護人の控訴趣意第二及び被告人Ｃの弁護人の控訴趣意（いずれも量刑不当の主張）について所論は、いずれも、原判決の量刑は重過ぎて不当であるというのである。そこで、記録を調査し、当審における事実取調べの結果を参酌して検討すると、本件は、被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃが、Ｄ、Ｅ（後記（２）については、更にＦ）と共謀のうえ、フイリピン共和国から、（１）大麻草約七・二キログラムを密輸入し、（２）さらに、大麻草約二四・二八七キログラムを密輸入した（ただし、関税法違反の点は未遂）という事案であつて、密輸入した大麻の量が極めて大量であること、その犯行の態様も、ａ港のコンテナーヤードに勤務し通関業務に関係していた被告人ＣとＥが保税地域から税関検査場に貨物を運搬する途中で大麻を抜き取るという通関手続の盲点をついた大胆かつ巧妙な犯行であること、被告人Ａは、フイリピンにおける大麻の仕入れ等の役割を担当し、第一回目の密輸入による自己の分け前を売却して約三四〇万円の利益をあげ、第二回目の密輸入では一〇〇〇万円を越える多額の利益を目論んでいたものであること、被告人Ｃは、Ｇ株式会社からＨのａ港コンテナーヤードに出向し通関等の業務に携わつていたものであるところ、本件の密輸入の方法は同被告人が考え出し、かつ、Ｅとともに大麻の抜取りの実行を担当したものであつて、日常通関業務に携わつている者がその職務上の知識と信頼関係を利用して本件のような犯行を敢行したことは強い非難に値すること、同被告人は、第一回目の密輸入の際には分け前として大麻草約一・二キログラムを受け取り、第二回目の密輸入が成功すれば報酬として現金三〇〇万円を受け取る予定であつたこと、被告人Ｂは、大麻の仕入れ等の役割を担当した被告人Ａと大麻を抜取る役割を担当した被告人Ｃらとの連絡をする役割を担当し、第一回目の密輸入の際には分け前として大麻草約一・六キログラムを受け取り（ただし、うち一五〇グラム位をＤに渡している。）、第二回目の密輸入が成功すれば大麻草約一・二五キログラムと現金四〇〇万円を受け取る予定であつたことなどを考え合わせると、被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃの刑責は重大である。
したがつて、第二回目の密輸入にかかる大麻草約二四・二八七キログラムについては、幸いａ港で押収されたため現実に国内に流通するには至らなかつたこと、被告人Ｂ、同Ｃについては、第一回目の密輸入の分け前の大麻草を自己使用しただけで他に売り捌いていないこと、被告人Ａには賭博、電波法違反罪による罰金前科が三回、被告人Ｂには賭博罪による罰金前科が一回あるだけで、被告人Ｃにはこれまで前科はないこと、被告人らが反省の態度を示していることなど、被告人らに有利な諸事情を十分考慮しても、被告人Ａを懲役五年六月に、被告人Ｂを懲役四年に、被告人Ｃを懲役四年六月に各処した原判決の量刑が重過ぎて不当であるとはいえない。
なお、各所論は共犯者Ｄ（懲役三年）との刑の権衡をいうが、右Ｄは、被告人Ｂ同様、大麻の仕入れ等の役割を担当した被告人Ａと大麻を抜取る役割を担当した被告人Ｃらとの連絡をする役割を担当したものであるところ、所論のようにＤが本件犯行の主謀者又は中心人物であるとは認められず、同人の本件犯行における役割、本件によつて取得し又は取得する筈であつた分け前等を考え合わせると、被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃに対する各量刑が右Ｄの刑と著しく権衡を失するものとはいえない。
論旨はいずれも理由がない。


○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が昭和五一年一一月二五日付で、社会福祉事業法に基づき、社会福祉法人富山県視覚障害者協会（以下「訴外協会」という。）設立代表者Ａに対してなした同協会の設立を認可する旨の処分を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（本案前の申立）
主文と同旨。
（本案についての申立）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　行政処分の存在
被告は、昭和五一年一一月二五日、社会福祉事業法に基づき、訴外協会設立代表者Ａに対して、同協会の設立を認可する旨の処分（以下「本件認可処分」という。）を行つた。
２　本件認可処分の瑕疵
（一）　設立認可申請書の瑕疵
訴外協会の設立認可申請書（以下「本件申請書」という。）の記載内容は、別紙記載のとおりである。発起人設立であれば社会福祉法人設立の趣旨は財源に関する記載をもつてすべきところ、設立認可申請書記載のそれは、そのように記載されていないから法令に基づく設立の趣意とは認められず、又訴外協会は昭和一八年社団法人富山県盲人協会（以下「盲人協会」という。）として発足したものである旨の虚偽の記載がある。
（二）　設立認可申請手続の瑕疵
（１）　盲人協会においては、組織改革とか改名のための手続あるいは社会福祉法人を設立するとの意思決定がなされた事実はなく、又社会福祉事業法附則第一一項の規定は昭和二七年五月三一日を期限とするものであるから、社団法人を改組して社会福祉法人とすることは法律的に不可能である。
（２）　訴外協会設立代表者Ａを含めて、設立発起人たる七名は正当な権限を有していない。そして盲人協会を組織改革したのであれば、会長名で申請すべきなのに、そうしていない。
（３）　訴外協会は、解散した盲人協会から残余財産の寄附を受けそれを資産として発足するものとされているところ、昭和四九年三月二四日の盲人協会臨時総会における財産寄附の決議は、同議案を提出した理事会が、理事一二名中一一名までも民法六六条によつて表決権を有さない者で構成されており、議案について虚偽の説明をした上、出席会員のほとんどが同条によつて表決権を有さなかつたから、無効である。
（４）　盲人協会の残余財産処分には富山県知事の所管に属する公益法人の設立及び監督に関する規則一四条に基づく知事の許可が効力要件であるのに、訴外協会に財産を寄附する際、知事の許可をえていないから、盲人協会の財産の移動はありえない。
（５）　社会福祉事業法二九条に基づく認可処分は定款の認可であるべきところ、本件認可処分はその設立を認可する旨の処分である。
（三）　添付書類の不備
（１）　申請書に添付された北陸銀行清水町支店の残高証明書は昭和四九年四月一〇日付けのものであり、申請時において、既に発行後二年経過しており、無効である。
（２）　Ａは民法五七条の規定により、寄附申込みをする代表権を有さず、昭和四九年五月一日付けの寄附申込書は無効である。
（３）　昭和五二年一月一〇日訴外協会に帰属したとする財産は残余財産ではなく、現在係属中の訴訟の判決如何によつては、債務の弁済義務が生ずるものであつて、正確ではない。
（４）　原告は盲人協会に対し債権を有すると主張している者で民法七九条三項にいわゆる知れたる債権者にあたる。従つて同条二項により原告の債権を除斥することはできないから、財産目録中負債合計ゼロの記載は虚偽である。３　しかるに被告は右の瑕疵を看過して違法に本件認可処分をなしたものであるから、原告は被告に対しその取消を求める。
（本案前の主張に対する答弁）
原告は訴外協会の発起人でもなく又会員でもないが盲人協会の会員である。ところで盲人協会の役員等が、違法に盲人協会の財産を訴外協会の財産にあてて、訴外協会の設立認可申請をして盲人協会に損害を被らせたものであるから原告は本件認可処分の取消を求める訴の利益を有する。
（被告の主張に対する答弁）
被告の本件認可処分が適法になされたとの主張は争う。
二　被告
（本案前の主張）
原告は本件訴えを提起するについて法律上の利益はなく、本件訴えは不適法である。
すなわち本件認可処分は訴外協会の定款をも含めた認可であるが、右定款は社会福祉法人の構成員のみを拘束するものであるところ、原告は訴外協会の会員ではない上、本件認可処分によつて何らその法的利益を侵害されておらず、訴の利益はない。
（請求原因に対する答弁）
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実中、訴外協会の設立認可申請書の記載内容が原告主張のとおりであることは認め、その余は否認する。
３　同３の主張は争う。
（被告の主張）
訴外協会の設立手続には、次のとおり法令に違反した点はないから被告のなした本件認可処分は適法である。
１　社会福祉法人の設立認可申請書に記載すべき事項は、社会福祉事業法施行規則（昭和二六年六月二一日厚生省令第二八号）（以下「規則」という）第一条の二第一項に規定されているとおりであるが、このうち「社会福祉法人設立の趣意」に記載すべき事項については、一般的な形で社会福祉法人設立の趣旨が述べられておれば足りるのであつて、原告主張の財源に関する事項など、具体的に記載すべき事項は、何ら規則に定められていない。原告は、盲人協会が、昭和一八年富山県盲人協会として発足した旨の記載は虚偽であると主張するが、右記載は昭和一八年五月に富山県盲人協会という団体が発足し、これが昭和四〇年八月二六日に民法所定の社団法人格を取得したという趣旨のものであつて、表現が多少不正確であつたとしても、何ら虚偽の記載というに当らない。


２　（一）原告は、訴外協会が社会福祉事業法附則一一項に基づき、盲人協会の組織変更によつて成立したものであるかのように主張するが、盲人協会は、昭和五二年一月一〇日総会の決議により解散し、訴外協会は、右同日設立されたものであり、右附則一一項所定の組織変更が行われたものではない。本件申請書に記載の設立の趣旨は、右事実を記載したに過ぎないものであつて何らかしはない。（二）　社会福祉法人の設立認可申請人は、社会福祉事業法二九条に定める社会福祉法人を設立しようとする者であつて、設立認可申請書にその氏名及び住所を記載すべきものとされているが、右申請人は設立者又は設立代表者と定められている（規則第一条の二第一項）。そして訴外協会の設立にあたつては、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇの七名が発起人となり、右発起人らは、昭和四九年五月一日訴外協会設立代表者として、Ａに設立の認可申請に関する一切の手続きを行なう権限を委任したものである。従つて、右設立代表者Ａは訴外協会の設立認可申請についての正当な権限を有するものであつて、右Ａが申請人として訴外協会の設立認可申請をしたことに何ら違法はない。原告は、組織改革であれば、現会長名で申請すべきで
あると主張するが、
訴外協会が組織変更によつて成立した法人でないことは、さきに述べた通りである。
（三）　原告は、盲人協会の臨時総会における財産寄附の決議の手続にかしがあつたと主張するが、右決議は、昭和四九年三月二四日開催された盲人協会の臨時総会において、同協会の定款三二条の規定に基づき適法に決議されたものであつて、右総会における議案の説明に何ら虚偽がなく、また財産寄附の決議は、訴外協会に対する財産の寄附であつて訴外協会の特定の社員に対するものではないので民法六六条に該当しない。
（四）　原告は、盲人協会の残余財産処分には、富山県知事の所管に属する公益法人の設立及び監督に関する規則第一四条に基づく知事の許可が効力要件であると主張するが、右知事の許可は、民法七二条第二項の規定による解散した法人の残余財産の帰属についての許可であり、盲人協会の訴外協会に対する財産寄附行為は、右規則一四条の残余財産の処分に当らない。
（五）　被告は、訴外協会の社会福祉法人設立認可申請に対し、右申請にかかる社会福祉法人の資産が社会福祉事業法二四条の要件に該当しているか否か、定款の内容及び設立の手続が法令の規定に違反していないかどうか等を審査のうえ、同法二九条一項の規定に基づき認可したものであつて、右認可は当然に定款を含めて認可したものである。
３　（一）社会福祉法人の設立認可申請書には、設立当初において当該法人に帰属すべき財産の財産目録及び当該財産が当該法人に確実に帰属することを明らかにすることができる書類を添付しなければならない（規則第一条の二第二項）ところ、訴外協会の設立認可申請書には、次の各書類が添付されていた（１）　昭和五一年三月二二日現在における設立当初の財産目録（２）　設立当初の財産が、当該法人に確実に帰属することが明らかにすることが
できる書類として、
（１）　盲人協会会長から訴外協会設立代表者に対する昭和四九年五月一日付の寄
附申込書
（２）　盲人協会の定款
（３）　盲人協会の昭和四九年三月二四日開催の臨時総会議事録（４）　盲人協会の昭和五一年三月一五日現在の財産目録（５）　右（４）の明細書としての富山市＜地名略＞、家屋番号＜地名略＞の建物登記簿謄本及び不動産鑑定士・税理士Ｈ作成の昭和四九
年五月一日付評価書
（６）　右同明細書としての北陸銀行清水町支店長Ｉ作成の昭和四九年四月一一日
付残高証明書
原告は、北陸銀行清水支店の残高証明の日付は、申請時において既に発行後二か年を経過した無効のものであると主張するが、訴外協会に帰属すべき財産が同協会に確実に帰属することを明らかにする書類としては、前記（２）の（１）、（２）及び（３）の書類が添付されており、盲人協会から新たに設立される訴外協会への寄附申込が既に確実になされることになつていたものであつて、銀行の残高証明書は法令上絶対的に必要な添付書類でなく、従つて原告主張の残高証明書の効力が本件認可処分の効力に影響を及ぼすものではない。
（二）　原告は、Ａは寄附申込をする代表権を有しないので、昭和四九年五月一日付の寄附申込書は無効であると主張するが、右寄附申込は、Ａが盲人協会の代表者として行つたもので個人として行つたものではないので、民法五七条に該当しない。
（三）　原告は、訴外協会に帰属したとする財産は、係属中の訴訟の結果に左右されるものであると主張するが、右協会に対する盲人協会の財産寄附行為は適法に行われているので、その余のいかなる事項にも影響を受けるものではない。（四）　原告は、法人に対し債権を主張する者の債権は、民法七九条二項により除斥することができないとして、財産目録中の負債合計零の記載は虚偽であると主張するが、盲人協会の財産目録は同協会の解散前におけるものであつて、民法七九条二項の債権の除斥と全く関係がない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実は当事者間に争いがない。ところで社会福祉事業法三〇条によれば、厚生大臣は社会福祉法人の定款の認可をなすべきところ、本件においては、設立の認可をしているが、その点はさておき、原告適格の有無につき判断する。行政処分の取消の訴は、当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができるのであり（行政事件訴訟法九条）、ここにいう「処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者」とは、当該処分により直
接権利ないし法律上の利益を侵害され、
右処分を取り消すことによつてその侵害が除去され権利ないし法律上の利益を回復しうる地位にある者をいうものと解すべきである。したがつて、当該処分によつて何ら権利ないし法律上の利益を侵害されない者は右処分の取消しを求める法律上の利益を有しない。


○　主文
一　被告北税務署長が原告に対して昭和五五年三月三日した昭和五二年分の所得税更正処分及びこれに伴う過少申告加算税の賦課決定処分（ただし、国税不服審判所長の裁決によつて一部取り消された後のもの）のうち、総所得金額二一五万四〇七二円を越える部分はこれを取り消す。
二　原告の被告北税務署長に対するその余の請求及び被告国に対する請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、原告と被告北税務署長との間において生じた分は、これを二〇分し、その一を同被告の、その余を原告の各負担とし、原告と被告国との間において生じた分は全部原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告北税務署長（以下、被告署長という）が原告に対して昭和五五年三月三日付でした昭和五一年、昭和五二年分（以下、係争各年分という）の各所得税の更正処分及びこれに伴う過少申告加算税の賦課決定処分（但し、昭和五二年分については国税不服審判所長の裁決によつて一部取り消された後のもの。以下、これを本件更正処分、本件賦課決定処分といい、両者を併せて本件各処分という）を取り消す。
２　被告国は、原告に対し、金一〇〇万円及びこれに対する昭和五六年一〇月四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　右第２、第３項につき仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する被告らの答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、「永井紙工所」の屋号で紙の加工等を業としていた者であるが、被告署長に対し、係争各年分の原告の各所得税につき、別表（一）の確定申告欄記載のとおりの白色の確定申告をしたところ、被告署長は昭和五五年三月三日付で、同表の更正欄記載のとおりの本件更正処分及び本件賦課決定処分をした。そこで、原告は、昭和五五年四月八日、被告署長に対し、本件各処分に対し異議申立をしたところ、被告署長は、同表の異議決定欄記載のとおりの決定をしたので、原告は、更に、昭和五五年七月三一日、国税不服審判所長に対し、本件各処分について審査請求をしたが、同所長は、昭和五六年五月七日付で同表の裁決欄記載のとおりの裁決（昭和五二年分については一部取消）をし、原告は、昭和五六年五月二九日右裁決を知つた。
２　しかし、本件各処分は、次の理由により、手続的にも内容的にも違法である。
（一）　手続的違法事由
被告署長は、次のとおりの違憲、違法な税務調査を行い、これに基づいて本件各処分をしたから、本件各処分は、その内容についての判断をまつまでもなく、違法である。
（１）　原告は、被告署長の部下職員の勧めに応じて、昭和四一年分から、同被告の元部下職員であつた訴外ａ税理士に申告事務を依頼して青色申告をしていたところ、同被告は、昭和四九年、突然原告の昭和四八年分の青色申告について、原告の取引先銀行や得意先に対し反面調査を行つた。このため原告の得意先は減少し、銀行に対する原告の信用も失墜した。後に、右年分の青色申告については、ａ税理士の記入ミス等があり、このため同被告が反面調査を実施したことが判明したので、当時の北税務署所得税課長は、原告に対し謝罪し、以後反面調査は打ち切る旨確約した。ところが、その三日後に、同被告は、原告の取引銀行である住友銀行に反面調査をしたところから、原告は、同被告及び北税務署から背信行為を受けた気持ちになつたため、昭和四九年分からは白色で申告するようになつた。（２）　被告署長の部下職員訴外ｂは、昭和五四年五月、事前連絡もなく、突然に原告の事務所に臨場し、その身分も開示せずに係争各年分及び昭和五三年分の原告の所得税につき税務調査を開始した。その際、ｂは、三年間税務調査に来ていないことを調査理由として告げるだけであり、更に税務調査を行う合理的必要性の事由を何ら開示せず、原告に対し、営業用資料を見せることを要求した。これに対して、原告は、右（１）の違法且つ約束違反の反面調査について、税務署側が釈明するならいつでも調査に応ずる旨回答した。
その後、同被告は、同年一二月末ころ、原告に対し、前回の約束違反の反面調査については担当者が変わつているから自分は知らない。調査に応じなければ処分する旨連絡し、その後原告に再度の調査を要求することもなく、昭和五五年三月三日、突然、本件各処分を行つた。
（３）　ところで、そもそも納税額を第一次的に確定するのは納税者自身である（国税通則法一六条）。したがつて、当該税務署長は、申告のない場合や申告漏れなどの納税者が納税義務に基づいた適正な申告をしていないことが客観的に明らかな場合に限り、その是正のために、第二次的補完的にのみ納税者に対する税務調査を実施することができると解すべきである。具体的にいうと、税務職員が、申告済みの納税者に対して質問検査権（所得税法（（以下、法という））二三四条）を行使するには、前年比、同業者比、営業状況等からして、当該納税者について過少申告を疑うに足りる相当の理由の存在を必要とすると解すべきである。そして、税務職員が質問検査権を行使するに当つては、被調査者に対し、事前の通知をすることを要し、且つ、調査の合理的必要性の事由を開示する義務を負うと解すべきで、また、税務職員が、更に反面調査（同条一項三号）を行うには、納税者本人に対する調査を十分に尽した上でなお課税標準及び税額等の内容が把握できない場合に限り（反面調査の補充性の原則）、かつ、その合理的必要性の事由を開示してこれを行わなければならないと解すべきである。そして、いずれの場合にあつても、差別的な調査、質問検査権を定めた法の趣旨に反する調査、任意調査の限界を越える調査が許されないことはいうまでもない。以上は、憲法上の諸原則（憲法一一条、一三条、三一条、八一条、八四条、九七条）からくる当然の帰結であり、右の各要件を欠く税務調査は、当然に違憲、違法というべきである（そもそも、以上のような憲法上の制約について明確な形で規定しない所得税法二三四条自体が、憲法八四条、三〇条、一三条、一一条に違反するのである）。


（４）　そして、課税処分に至る右のような調査手続の瑕疵は、後の課税処分の取消事由になると解すべきである。行政手続は、国民に手続的権利利益を確保しつつ、実質的な公正適正を期するものでなければならないのであつて、このような手続的公正さ確保の要請は、憲法上の要請（特に憲法三一条）と解すべきであるからである。
（５）　したがつて、被告署長の右（１）（２）の税務調査は、右（３）の要件を欠くから違憲、違法であり、これに基づく本件各処分も当然に違法である。
（三）　内容的違法事由
本件各処分は、係争各年分の原告の所得金額を過大に認定した違法がある。３　被告国は、次のとおり、原告に対し、国家賠償法の規定に基づき、損害賠償義務を負う。
（一）　被告署長及びその部下職員は、公権力の行使として、前記２の（１）（２）１のとおり、原告に対して、故意又は過失により、度重なる違法な反面調査、違法な質問検査、違法な更正処分、背信行為を行つた。（二）　原告は、被告署長の前記２の（１）の反面調査等により、銀行に対する信用を失墜し、また、その得意先の約半数を失い、更に前記２の（２）の違法な税務調査等が加わることによつて、心労が極限に達して胃潰瘍になり、昭和五五年六月二五日から同年九月八日まで大阪府済生会中津病院に入院し、退院後も通院加療を続けた。そして、右の一連の違法な反面調査と病気療養中に失つた得意先も回復しなかつたため、昭和五六年五月、原告は、紙の裁断加工業を廃業せざるを得なくなつた。以上のような、被告署長やその部下職員の違法行為による原告の損害は、精神的損害、経済的損害（弁護士費用を含む）を含めて金一〇〇万円を下らない。４　よつて、原告は、被告署長に対し、本件各処分の取消を、被告国に対し、国家賠償法一条一項に基づき、損害賠償として金一〇〇万円及びこれに対する本件訴状が同被告に送達された日の翌日である昭和五六年一〇月四日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する被告署長の認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の（一）は争う。後記五の被告国の主張のとおり、本件各処分は手続上も適法である。
３　同２の（二）は争う。後記四の被告署長の主張のとおり、本件各処分は内容的にも適法である。
三　請求原因に対する被告国の認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の（一）は争う。本件各処分に至る被告署長及びその部下職員の税務調査は、後記五の被告国の主張のとおり適法である。
３　同３は争う。
四　被告署長の主張
原告の係争各年分の総所得金額の内訳、内容は、次のとおりであり、その範囲内で被告署長がした本件各処分は適法である。
１　不動産所得金額
昭和五一年分　　　　　　　　八九万八四一〇円
昭和五二年分　　　　　　　　七二万八〇〇〇円
２　事業所得金額
原告の係争各年分の事業所得金額の内訳は、別表（三）記載のとおりであり、同表の（１）の各売上金額に、主位的に後記Ａ方式による、予備的に後記Ｂ方式による各推計方法に基づく算出所得率（同表の（２））を乗じて算出した算出所得金額（同表の（３）、ただし、右算出所得率においては特別経費を除外して算出している）から、特別経費（同表の（４）ないし（８））及び事業専従者控除額（同表の（１０））を控除した各金額である。
（一）　算出所得率による推計の心要性
被告署長の部下職員は、昭和五四年九月三日、原告の係争各年分及び昭和五三年分の所得税の税務調査のため原告の店舗に臨場し、その趣旨を告げた上で帳簿書類の提示を求めたところ、原告は、昭和四九年分の所得税の調査について、「税務署のやり方には非常に不信をいだいており、署に対しては一切協力しないことにしているから帳簿書類を出す気はない。」と云つて、右調査に応じようとしなかつた。その後も、被告署長の部下職員が、五回原告の店舗に臨場したほか、二回電話で連絡するなどして、原告に対し、税務調査に応じるように説得したが、原告は、その都度「前回調査における税務署の対応について何らかの態度で示してくれない限り、資料を提出しない。」などと云うばかりで一向に調査に応じなかつた。このように、被告署長は、原告の係争各年分の所得を実額で把握することができず、これは現時点（本件口頭弁論終結時である昭和五九年九月七日）でも変わりはないから、原告の所得金額を推計する必要性がある。
（二）　推計の方法
主位的にＡ方式による、予備的にＢ方式による各推計方法を主張する。
（Ａ方式・・・・・・・・・同業者率）
係争各年分の各売上金額に、昭和五一年分については別表（五）の同業者ＡＣＤＥＧの、昭和五二年分については別表（六）の同業者ＢＣＤＥＦの各売上金額に対する一般経費を控除した金額の割合の各平均値（昭和五一年分は七三・二五パーセント、昭和五二年分は七三・四六パーセント）を乗じて算出する。その計算式は左記のとおり。
昭和五一年分
６　９２万０９０４円　×　０．３２５　＝　　５０６万９５２６円
（売上金額）　　　　　　（算出所得金額）
昭和五二年分
５　５８万０２２４円　×　０．３４６　＝　　４０９万９３２２円
（売上金額）　　　　　　（算出所得金額）
（Ｂ方式・・・・・・・・・昭和五三年分の本人比率）係争各年分の各売上金額に、原告の昭和五三年分の売上金額（実額）に対する右売上金額から一般経費（大部分は実額で一部は推計）を控除した金額の割合（後記のとおり八四・一五パーセント）を乗じて算出する。その計算式は左記のとおり。
昭和五一年分