地方自治法九〇条二項の新設議案は、第六一回国会（昭和四三年ー四四年）に政府より提出され、さしたる議論もないまま可決されている。同条項改正案に伴つて提出された公選法一五条七項但書新設議案についても全く議論がなされていない。
（３）　現行定数条例（本件条例）の制定
地方自治法九〇条二項、公選法一五条七項但書の新設をうけ、昭和四四年都議会では定数条例の全面改正の審議に入り、現行定数条例（本件条例）を制定した。本件条例は前述した改正方針から明らかな様に、現状維持を基本としたものであつて、特別区間の格差是正には全く触れず、地方自治法九〇条二項新設により生じた六名の増員を市郡部にふりわけるというだけのものであつた。格差是正のための抜本的解決はされなかつたのである。
（三）　地方自治法九〇条二項の再改正
昭和四四年の地方自治法九〇条二項の新設に伴う増員六名を市郡部に配分したことにより、区部対市郡部の定数格差は一旦縮小されたが、その後も人口の周辺部への流出現象はとどまることがなく、昭和四〇年後半以降、区部と市郡部の定数格差は再び顕著なものとなつた。都は当初公選法一五条七項但書を根拠にその不均衡を放置していたが、同五〇年の国勢調査の結果はそのような姿勢を許さないまでに定数格差を顕在化させた。昭和四四年の定数配当基数は、区部一〇三・〇八八（実際の議員数一〇三名）、市郡部二二・四九四（同二二名）であつたが、同五〇年の配当基数は、区部九二・五八六（同一〇二名）、市郡部三二〇四九（同二二名）となつていたのである。このような現実を前に、都は再び定数条例の改正を検討せざるを得なかつたが、結局その方針は定数配分の抜本的改正ではなく、従前と同じく現状を維持したままで、総定員数を増員させ手直しをはかるということに落着いた。このような都の意向と要請を受け、昭和五三年地方自治法九〇条二項が再び改正された。同条項の改正により同条項中の「一五〇万人」（これはもともと何らの根拠もない数字である）が「一〇〇万人」に引き下げられた結果、都は定数を一二八名まで増員できることとなつたのである。同条項の改正議案は第八〇回国会（昭和五一ー五三年）に提出されたが、国会では委員会及び本会議で全く論議されないまま可決されている。
地方自治法九〇条二項の改正の後、都では定数条例を改正し昭和五二年六月三日に定数を一二六名に、同五六年三月同一二七名に増員させて今日に至つている。
（四）　結び
選挙民一人一人の投票権の価値が平等であることは、民主主義の大原則である。人口の移動現象によつてその価値の不均衡か生じているとすれば、それは極めて大きな問題であり、直ちに新しい人口分布に見合つた定数配分の是正がなされ、投票権の平等が回復されなければならないのは当然であろう。しかるに東京都は、今まで述べたように投票権の価値に不均衡が生じているにもかかわらず、定数配分の抜本的解決を行おうとはせず、国に要請して都だけの特例立法措置を設けさせることによつて格差を巧みに隠ぺいし、あるいは増員により若干の手直しを加えるだけで済ませてきたのである。
その根底にあるものは各選挙区の現行議員数は削減しないという一種の既得権的観念であることは疑いない。しかし人口の移動現象は今後も続くことが予想される。抜本的な定数是正以外に真の解決策はあり得ない。
２　裁量権をめぐる被告の主張について
被告はまず、地方公共団体議会（とくに都議会）議員定数配分については、当該議会に、国政選挙（衆参両院選挙）に於けるより以上に、広い裁量権が認められているとの一般論を展開する。その論拠として被告の挙げるのは、第一に、地方自治の理念（「一、地方公共団体の議会が有する裁量権」）であり、第二に、公選法一五条七項但書「特別事情」規定であり、第三に、公選法二六六条二項である。そこでまず、これらの点について検討し、それがすべて根拠のないものであることを明らかにする。
（一）　地方自治の原則と投票価値の平等
被告は、地方自治の理念から、住民の自由で濶達な自治意識による運営の重要性、法の制約を昀小限にして自主的に運営されることの重要性を指摘する。このこと自体にはおそらく何人も異論はないであろう。ところが、被告は、そこから「故に」として、定数条例の適否の問題は、憲法……との関係で極端に不平等である場合は格別、それ以外は常に立法政策の問題に留まり、違憲問題を生ずる余地はないと結論づけている。言いかえるなら、地方議会の行為は、極端に違憲でなければ、違憲問題は生じないというのである。この乱暴な議論が何故に前段の嵩高な理論と「故に」で結びうるのか原告らには到底理解できない。地方自治の本旨が全うされるためには、「住民の住民による住民のための政治」がここに於ても貫徹されることが不可欠であることは、被告が前段で述べる通りである。そして、選挙に於ける投票価値の平等原則は、憲法上、このような民主制実現の昀善の方途及び前提として捉えられているものであることは、さきに述べた通りである。そうであるならば、自治の原則に従い議会が都民全体の意思が十分都政に反映しうるような公正かつ効果的な代表制度を確立すべく定める定数配分条例は、国の選挙に於けると全く同じく投票価値の平等原則を可能な限り尊重し、そうすることによつて住民の民主主義的権利を十分に平等に保障するものでなくてはならないということは、自明の理となる筈である。国会議員選挙に於ける昀高裁判決等では合理性を有する不平等か否かを違憲・合憲の判定基準としていることは、周知の通りである。してみると、極端な不平等か否かを判定基準にすべし、とする被告の主張は、明らかに右に反し、地方公共団体議会議員定数の配分については、国会に於けるより投票価値の平等を重視しなくてよい、との主張と理解される。しかし、この主張は、自治権を憲法に違反することのできる自治権と捉え、自主性を憲法に違反することのできる自主性とでも捉えない限り成り立ち得ない。地方自治といえども憲法上の諸原則に拘束される。否、むしろ、憲法上の諸原則を遵守することによつて、はじめて、地方自治の理念は全うされるのである。
（二）　公選法一五条七項但書について


昭和四四年法改正により加えられた同条項但書についての被告の主張は、「逐条解説公職選挙法」（自治省選挙部選挙課長大林勝臣外一名共著）の説明を殆んどそのままの形で流用したもののようであるが、その解説に於ても、被告が流用した部分に続いて、この「特例は、あくまでこのような特別の事情のある場合に限つて適用されるものであり、その場合に於ても、……地域間の実質的均衡を図るための昀小限度の範囲にとどめること」と、人口比例原則の重要性を改めて喚起しているのであり、決して、被告が言わんとする如く「人口比例によらない配分を広く議会の裁量に」まかせたようなものではない。
又、被告自身が述べているように、「議員が単なる選出単位たる地域の利益代表に留まるのでなく、全都的利益を代表する者である」ことを想起するならば、同条項但書規定をこの解説が述べるような理由（＝「それぞれの地域の代表を、それぞれの地域の特殊性に応じて確保する」ことにより「行政の円滑な推進を期す」ること）によつて、憲法上の要請たる投票価値の平等原則に例外を設けうるとする解釈・運用は、違憲の疑いが極めて強いものといわざるを得ない。けだし、平等な投票権の要請は、憲法上の基本的人権の範疇の問題であり、これに比し、解説が挙げ、被告が流用している理由は、単なる行政の都合や便宜の問題にすぎないからである。
昀後に、仮に一般論として被告の立場を採るとしても、そのことから、都心区（中央、千代田）の配分を人口比例より多くし、周辺区の配分を少なくしなければならないことの説明はつかない。その為には、都心区の行政需要が周辺区のそれより高く、しかも、この需要が十分に満たされていないという事実が前提とされなければならない。しかし、現実にはこれら都心区は、巨額の法人税、固定資産税収入などにより財政的には他のどこよりも豊かであり、その結果、公園、公的施設（公民館、文化施設、下水道等）等の面でも他のどこよりも恵まれた環境に置かれている。これに比し、周辺区は道路、下水道、学校、公的住宅、公園、各種公的施設等、あらゆる面で、行政需要が満たされない侭、需要と現実の行政サービス充足との格差は広がる一方であるといつても過言ではない。してみると、被告のいうような理由による特別事情での配分の例外規定を仮りに合憲とするならば、東京都の場合それは行政需要が山積し、これへの対応が大きく立ち遅れている周辺区への配分を多めにするということになるはずである。
（三）　公選法二六六条二項について
被告は、再三に亘り、同条項の解釈として「特別区内の配分については、人口比例のみに基づくことなく、……議会が適宜これを定めることを認めている」と主張している。これは明らかに、前記逐条解説の誤読に基づくものてあろう。つまり、逐条解説は「各選挙区に於ける議員の定数」という表題のもとに、一五条七項を説明しているが、まず人口が、国勢調査等の結果によるべきことを解説し、次いで、二六六条二項により都の議会では特別区の存する区域を一の選挙区とみなして、定数を配分し、それを更に特別区内の各選挙区に配分することができることを解説している。そして解説は、それにすぐ続けて「この場合かならずしも人口比例によらなくてもよいが、人口比例を原則とし、特に合理的理由がある場合は、おおむね人口を基準としながら、当該理由に基づく合理的基準により調整を加えて配分することが適当であろう」と述べている。被告はおそらくこの記述から、所論の如き解釈を主張しているのであろうが、これは、解説が、それにすぐつづけて、項を改め「ただし書の規定が入る迄は、各選挙区ごとに選挙すべき数は、必ず人口に比例して条例で定めることとされていた」との書き出しで、前記但書についての解説に入つていることからも明らかな通り「この場合」以下の解説の記述は、一五条七項但書を念頭に置いたものといわざるを得ない。この点での被告の主張は全くの謬論というべきである。
なお、被告が特別区の沿革としてしきりに主張する諸事情は、本件争点とは殆んど関連がないものであるが、あえて一言指摘すると、被告のいうように、特別区は全体として一体であり、各区毎の独立性は市町村に比して弱いという事情は、そうであるならば一層、その一体性のある特別区内に於ては、単純に、機械的に、人口比例により議員配分をすればよい、ということを裏付けこそすれ、その逆に、特別区内に於て地域を区切つて、特殊性を強調し配分に格差を設けなければならない、ということを決して裏付けるものではない。
３　人口比例の概念についての被告の主張について
被告は、以上概観したような論拠により、地方議会議員の定数配分に於ける議会の裁量権を強調しているが、更に、それを前提にして、一五条七項の人口比例の規定そのものの意味を全く独創的な論理を使つてすりかえてしまつた。被告によれば、一対四の投票価値の差は、一五条七項本文の人口比例原則そのものの範囲内の問題であり、そこには特別事情は何ら必要とされないというのである。この被告の立場は、特別事情がある場合には、当然それ（一対四）以上の投票価値の差が認められるとの主張を内包している。しかし、被告が任意合区の規定を足がかりに展開するこの論理は詭弁以外の何者でもない。けだし、第一に定数を減らす選挙区として何故わざわざ昀小複数区たる二人区を選ばなければならないのかが不明である。実際には、昀大複数区から回せばよいのであるから、ことさらに極端な例をひいての被告の論理は全くの空論というしかない。第二に、この合区に関する規定そのものが一五条七項の人口比例原則に対する法定の例外規定なのであるから、被告のようにこの規定から逆に原則規定たる人口比例原則を解釈することは、方法論としても正しくない。
４　被告の主張する本件の特別事情について


被告の一般論（「人口比例原則に対し、地方議会にはこの例外をつくる広範な裁量権が与えられている」という）が成り立ち得ないものであることは、以上に検討した通りである。国政選挙と地方選挙とで投票価値の平等原則に差を設けてもよいとすべき理由は、何一つ見当らない。そして、公正で効果的な代表の実現という目的を考えるとしても、人口比例の原則による以上、その原則からの偏差の許容度、非人口的要素容認の程度には自ずから限界があり、おおむね二対一以上の格差は、いかなる非人口的要素によつても、これを正当化することができるものではない。ところで、被告は、このような誤りに満ちた一般論的立場を前提にしつつ、「人口比例によらなくてもよい特別の事情」をあげて本件条例の効力について主張しているので、昀後にこれについて検討を加える。（なお、被告は、「選挙施行の都度、条例制定権能を有する議会に於て、真摯な討議を経て所要の改正が加えられてきた」と主張するが、これは明白に事実に反する。選挙の都度改正してきたという事実はないし、改正が問題とされ討議されている場合でも、それは極めて部分的な問題についての討議にとどまり、本件で問題となつている人口比に対し、現実の定数配分が大きく食い違いを生じているという問題の討議、すなわち、選挙区割りの再検討を含む全選挙区に於ける定数配分の抜本的改正が真摯に討論され実行に移されたことは全くない。このことを指して原告らは漫然と放置してきたと主張しているのである。）
（一）　昼間人口論について
被告は、被告の唯一の実質的論拠と思われる昼間人口論を持ち出している。この被告の論理の特徴の第一は、はじめは「昼間人口のもたらす行政需要の影響」と述べ、考慮さるべき特別事情は「行政需要」（のばらつき等）であると言いながら、いつの間にかそれは「昼間人口が多いこと」それ自体が特別事情であるかの如き主張にすり替つている点にある。昼間人口と夜間人口とのそれ自体の問題は、選挙人に、どの選挙区での選挙権を与えるかを決する際、選挙人の選挙区との接点をどこに着目して把握するか、の指標としての意味以上ではありえない。現行法体系は、この問題については、居住（つまり夜間人口）を基準に把握するということで統一されているのであり、「自分は勤め先（例えば千代田区内の会社）周辺で一日のうち十数時間を過ごし、自宅（例えば江戸川区内）には、単に寝に帰るだけだから、千代田区で投票させて欲しい」と言うことはできない。昼間人口が多いことそれ自体を理由に、本件の如く、千代田区住民に江戸川区住民の三・八倍の投票権（価値）を与えてよしとする被告の見解は、実質的には、千代田区住民には、居住者としての自分自身の投票権の外、通勤者（昼間人口）としての他人の投票権の代理行使を認めること、と同一の意義を内包する。昼間人口が問題となるのは、あくまでそのことにより行政需要その他の面で、どのような特別事情が生じているのか、という限りに於てであることを忘れてはならない。しかる時は、先に見たように、現在の東京都の現状に於ては、行政サービス等の立ち遅れは昼間人口の多い都心区にではなく、むしろ昼間人口が少ない周辺区に際立つているのである。しかも、仮に昼間人口が多いことによつて何らかの行政需要が生ずるとしても、それが夜間人口（住民）に大きな投票価値を与えることによつて、解決されるかどうか、その関連性は不明である。
（二）　歴史的事実について
被告は、従来二三区を独立選挙区とし、各区は昀低二人区としてきた歴史的事実があると主張するが、先に被告自身が主張するように、二三区内についてはこれを一体として把え、それほど各区の独立性を問題とする必要はないというのであれば、人口比例に応じた結果として、一人区が生じたとしても何ら不都合はないはずであり、どうしても昀低二人との立場をとるなら、任意合区の制度の活用により投票価値の平等権をそれほど侵害せずに、一人区出現を回避することは容易にできるのであるから、これ又、論拠としては極めて薄弱だと言わざるを得ない。
５　結び
以上、検討を加えてきたように、被告の主張はいずれも採りえないものであること明らかである。しかも、大切なことは、本件で問題となつている定数配分は、三〇年以上も前に、その当時の諸事情を踏まえて制定されたものであつて、決してその当時から大きく変容した現在の諸事情を踏まえ、これについて真摯な討議をした上で、制定されたものではない、という厳然たる事実である。被告の主張は、全体として見ると結局、地方議会議員選挙に於ては国政選挙に於けるように投票価値の平等原則ーすなわち、選挙に於ける国民の基本的人権ーを第一義的に尊重する必要はなく、行政の都合、便宜を第一義的に優先してもよい、との思想に貫かれており、恐るべき地方自治軽視の発想であると言わざるを得ない。
（被告）
一　本案前の抗弁
１　（一）　原告らが請求の原因として主張するところは、本件配分規定は憲法前文、一四条一項、一五条一項、三項、四四条但書、九三条一項及び公選法一五条七項に違反するから、その効力がなく、かかる効力なき条例に基づき施行された本件選挙の江戸川区選挙区の選挙は無効であるというのみであつて、当該選挙区にかかる選挙の管理執行上の瑕疵は全く無効事由として主張していないところ、本件のごとき定数配分規定そのものの違憲、違法を事由とする訴訟については、もし、配分規定それ自体に瑕疵があつたとしても選挙管理委員会の権能をもつては是正不可能なことであり、その限りで選挙管理委員会が被告適格を有し得ないことは、明らかである。従つて爾余の点につき論ずるまでもなく、この点において原告らの訴は既に不適法として却下を免れないというべきである。
（二）　仮に、右主張が容れられないとすれば、そもそも公選法二〇二条及び二〇三条に基づく選挙訴訟は、当該選挙の管理執行上瑕疵があつた場合、これを無効として早期に改めて適法な再選挙を実施せしめることを目的として規定したものであり、被告を選挙管理委員会としていること及び短期間内の再選挙を予定していること（公選法一一〇条）からしても右は明らかなところといわなければならず、たとえ選挙を無効としたとしても公選法の規定する期間内の再選挙の実施が困難であつたり、仮りに再選挙を実施するとしても、その瑕疵を是正することができないことが明らかなような場合までも対象とした規定ではなく、かかる論拠の正当な所以は、行政事件訴訟法五条及び四二条において、公選法に規定される訴訟は民衆訴訟の一種として、選挙人たる資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起されるものに限り、しかも法律に定める事項に限り許されるものと明定されており、しかも公選法二一九条をもつて行政事件訴訟法三一条の事情判決の規定を殊更排除している点に鑑みて明らかなところといわなければならない。よつて、原告らの訴は民衆訴訟として許容されている事項以外の事項を目的とした訴として却下を免れない。


（三）　原告らは、右のような理論に基づき、原告らの訴が却下されてしまうとすれば、選挙の管理執行上の瑕疵以上の違法性を帯び、現に原告らの基本的権利（「投票の結果価値の平等」）が重大な侵害を受けているにも拘らず、救済の途を閉されてしまうのであつて右の如き被告の主張は本末転倒の謗りを免れない、と反論する。しかしながら、前述した如く選挙訴訟は、原告らの権利救済を目的とした制度ではなく、行政機関の法規に適合しない行為の是正を求めるため選挙人の資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で法律で定められた事項に限り提起が認められる行政訴訟上の特別の訴の一方式に過ぎない。それ故、若しそれ原告ら主張の如き個人の権利救済をその目的としているものとすれば、もともと選挙訴訟にはなじまず行政訴訟の原則である抗告訴訟としてこれを問擬すべきこととなろう。
（四）　選挙訴訟が前述した如き限定的規定として設けられた所以は、選挙法の実体規定を違憲とする判決が下れば、選挙は全部無効となり、議員は失格し、議会の権能は止まり、収拾し難い結果を生じ、たとえ本件の如き事案につき提訴の途を開かなかつたことにより仮りに投票権の結果価値につき不平等という結果が生じたとしても、議会の機能喪失その他収拾し得ない事態の発生に比すると軽重の差があまりにも明白であるからである。
特に地方公共団体においては、議会が唯一の議事機関であることから、仮りに前記定数条例に基づく定数配分規定が違法とされた場合条例改正に着手しようにも本件選挙に基づく議員は失格し、議事機関たる議会そのものが存在しないことになり、従つて審議が不可能となる。このことにより、再選挙を行うため必須の条件たる定数配分規定の改正が不可能となり、地方公共団体の制度上予想し難い状況を招来する結果となるのである。（国会の場合は、二院制を採つているので、衆議院が解散しても、参議院の緊急集会により法律審議は形式上可能である。）（五）　なお、原告らは、原告らの投票権の侵害については選挙訴訟以外に他に救済される方法がないと主張するけれども、前述した如く個人の権利侵害を根拠とするのであれば、行政訴訟の常道に従い抗告訴訟の途が選択されてしかるべきであろうし、また、原告ら主張の目的を達成するためには前記定数条例の改正が必要不可欠なことというべきところ、条例改正については、地方自治法一二条及び七四条があり、原告らの如き選挙権者は直接該条例の改正請求がなし得るのである。従つて、若し、原告らの主張が都民全般の肯認するところであれば、この方法により目的を達成することが可能といわなければならないから、救済方法がないとの原告らの主張はきわめて不相当な主張というほかない。
２　原告らの請求は、左の点から考えても、訴の利益を欠き却下を免れない。地方自治法九〇条四項によれば、議員定数の変更は一般選挙の場合でなければできないものとされており、選挙区別定数の変更もまた論理上右同様と解せざるを得ない。ところで、若し原告らの主張が容認されると仮定して考えてみれば、江戸川区選挙区の議員数はこれを増加せざるを得ず、このことは全体の定数増加となり右九〇条に真正面から抵触する。
加えて当該選挙区の選挙が無効であると宣言された場合には、それ自体に起因して全体として新たな不均衡の結果が招来されることを、特に指摘しておく必要がある。すなわち本件選挙を無効とするならば、これを上廻る議員一人当り人口を有する選挙区についても当然当該選挙区における選挙を無効としなければ均衡を失することになることは明白といわねばならない。しかるに、このような選挙区における選挙を無効とし、その再選挙を施行する方法は、現行公選法に定められていないから、より格差が大きいことが明らかである選挙区における選挙はこれが有効とされ、有効とされる選挙区より格差の小さい本件選挙のみを無効とし、現に都政にたずさわつている議員の地位を喪失せしめることになるが、かかる奇怪な論理は到底容認しうるところではない。容認しえないとすれば、より格差の大きい選挙区の再選挙をいかなる方法によつて施行することになるのであろうか。また、仮に全体の定数を増加させずに江戸川区選挙区の議員数を増加させようとすれば、選挙区別定数の全面改正を行わざるを得ず、しかも、既に有効として確定した他の選挙区の議員の地位を一選挙区の為に一方的に剥奪することなど法理上も許されないところといわなければならないであろう。結局、原告らの本訴請求は、条例を改正し議員定数を増加するか、しからずんば定数の再配分を行わない限りその目的を達し得ないものであり、しかも、かかる改正は前述した如く次の一般選挙の場合に限り認められているに過ぎないから、原告らの選挙無効請求が容認されると仮定してみても、これに適合する条例改正の途はなく、従つて右に基づく再選挙は絶対に不可能といわざるを得ない。要するに、このような行政措置で是正することが不可能なことを目的とする訴は、もともと訴の利益を欠く不適法な訴として却下を免れないものである。
原告は現行法上再選挙の方法がないことを承認し、しかも、右欠陥は立法の怠慢であつて、無効判決後適宜立法措置を講ずれば足りるとの所説を展開しているが、原告の主張のような全部無効論に立脚する限り、現在の都議会議員全員は住民の代表とはいえずその資格を有しない者となるから、定数条例の改正自体を行い得ないこととなろう。また、原告の主張する国会における立法措置については、地方自治法及び公選法により都議会議員の定数及びその選挙区別配分を当該団体の自治立法権に基づく条例に委ねていることからして、定数配分自体を法律で定めることはできないと解すべきであり、仮に国会での立法措置が可能であるとしても、憲法九五条の規定にかんがみても到底短期間でこれをなし得るとは解し得ず、結局、議会のない都となつてしまい、地方自治体として機能しない存在と化してしまうであろう。要するに、原告の主張は現行選挙制度の法体系を無視した空論に過ぎず、既に被告が再三にわたり主張しているように、再選挙の方法の不存在はそれ自体に立法意思が明確にされているというべく、立法の怠慢ではなく、原告の如き請求を原因とする選挙無効訴訟の如きは司法審査の対象外との立法趣旨に基づくものである。３　本件訴は、高度の政治問題に属する事項を請求の目的としているものであるから、司法審査になじまないものとして却下を免れない。高度の政治問題は司法審査の対象とならないものであるところ、議会主義を採用する現憲法下においては、その議会構成因子たる議員定数、選挙区、選挙区別定数等は地方自治体にとつて高度の政治的課題であり、本件の如き議員定数配分問題は歴史的、社会的事情等を踏まえ、時代に適応するよう政治ないし立法の分野で解決さるべき性質の問題であつて他の機関が濫りにこれに介入すべき筋合のものではない。


司法には違憲立法審査権が付与されている。したがつて、たとえ政治問題として自治体の議会の専権事項とされている事項についても、司法はその違憲の有無を審査し得るものであるとの見解が成り立ち得る。しかしながら、政治問題として地方自治体の議会の専権事項とされた事項につき、司法権が介入し得る場合は、その司法的決定のために満足すべき規準が存在する場合に限られ、右以外の場合は司法判断不適合として、司法審査を抑制しなければならないものである。これを本件についてみると、ある選挙区の議員一人当りの人口を他の選挙区のそれと比較した場合において、その較差がいかなる数値を超えれば、選挙権に極端な不平等を生ぜしめたといえるか、もともと人口差以外の諸要素も総合勘案の上決せられなければならない問題であるから、何人にとつても一見明白な規準など存しないというほかはないのである。もつとも、公選法一五条七項は選挙区別定数につき人口比例の原則をかかげながら、その但書において事情によつては人口比例の原則によらないことをも容認している。従つて、地方公共団体は、人口以外の各種の諸要素を勘案し、これを決定し得るものといわなければならない。いずれにしても、本件の如き選挙区別定数の是非については、これを決定する明白な規準を司法権が持ち合せていないことは明らかであるから、司法は立法を尊重し、その判断を抑制しなければならない。
二　請求原因の認否
１　請求原因１、２（一）、（二）の各事実は認める。２　同３（一）の主張は争う。同３（二）のうち、各人口数、議員数等の諸数値は、（２）（イ）の千代田区選挙区の定数が一名と定められ、議員一人当り人口が五七、八八二人であつたとの点を除き、すべて認め、その主張はすべて争う。右千代田区選挙区の定数は二名であつた。同３（三）の事実は概ね認め、同３（四）、（五）、（六）の主張は全部争う。
三　被告の主張（原告の主張に対する反論）
１　地方公共団体の議会が有する裁量権
憲法一五条及び九二条、九三条によれば、地方公共団体の組織及び運営に関する事項は地方自治の本旨に基づき法律で定めることとされ、その議決機関たる議会の議員の選挙制度についても、当該地方公共団体の構成員たる住民が直接選挙によつて議員を選出すると定める以外に特段の制約条項はない。このような規定のあり方は、地方自治が民主主義の実現のために不可欠なものであると同時に、本来地方公共団体はその構成員たる住民の自由で・達な自治意識によつて運営されるべきものであることを認識させるものである。また、そのためには法の制約は必要昀小限に留めて、住民、より具体的には、その代表である長（すなわち知事及び市町村長）並びに議会の良識に基づく意思決定によつて、地方公共団体が自主的に運営されるべきであるとの崇高な自治の理念を示しているものである。
従つて、前記憲法の趣旨に則り制定された法律（地方自治法、公選法）に基づき、地方公共団体が制定している議員定数条例は、当該地方公共団体の議会の議員が単なる選出単位たる地域の利益代表に留まるものではなく、全都的利益を代表するものである点を考慮し、都民全体の意思が十分都政に反映しうるような公正かつ効果的な代表制度を確立すべく、当該地方公共団体の議会がその裁量権を行使してこれを決定した所産であるといわなければならない。故に定数条例の適否の問題は、憲法一四条の平等条項との関係上、それが極端に不平等である場合は格別、それ以外は常に立法政策の当否の問題に留まり、違憲問題を生ずる余地はないといわなければならない。
２　都道府県議会議員の定数配分に関する法律の規定
都道府県議会の議員定数配分については、地方自治の基本法たる地方自治法（昭和二十二年法律第六七号）において、議員定数の上限を定め（同法九〇条）、公選法において、議員を選出するについての選挙区の決め方及び各選挙区に対する定数の配分方法を定めている。（同法一五条、二六六条及び二七一条）即ち
（一）　都議会議員定数の上限
地方自治法九〇条の規定によれば、直近の国勢調査（昭和五五年一〇月一日現在）における人口に基づいて算出される東京都議会議員定数の上限は、一二八人である。（この限度の下に都議会は本件選挙における議員の総定数を一二七人と定めた。）
（二）　選挙区の決め方
公選法によれば、議員の選挙区は郡或いは市の区域による（同法一五条一項）が、郡市の人口が当該都道府県の人口を当該都道府県の議会の議員定数をもつて除して得た数（以下「議員一人当り人口」と略称する。）の半数に達しない場合には、隣接の郡市と合せて一選挙区を設けなければならない。（強制合区規定、同条二項）
これに対して、人口が議員一人当り人口の半数以上あつてなお議員一人当り人口に達しない郡市については、独立した選挙区とするか或いは隣接する他の郡市と合せて選挙区を設けるかの選択を全く当該都道府県議会の裁量に委ねている。（任意合区規定、同条三項）
更に、合区選挙区を設けるに当り、どのような郡市をもつて合区選挙区とするかもまた議会の裁量による。（同条四項及び六項）
（三）　議員定数の配分方法
公選法は、議員定数の配分方法について、次のとおり定めている。すなわち、各選挙区に対する定数配分は、原則として人口比例とするが、特別な事情がある場合には地域間の均衡を考慮して人口以外の諸要素をも総合勘案して行うことができる。（同条七項）


全国的な傾向となつた近年の激しい都市部への人口集中化現象に伴い、都市中心部では、昼間人口が著しく増加し、それに反して夜間常住人口が減少するという状況が生じ、周辺部はこれと逆の現象を呈するようになり、更には郡部においてみられる急激な人口減少等に起因して、常住する住民数と地方公共団体の行政需要とが必ずしも一致しない状況が顕在化してきた。このような状況をふまえ、都道府県の役割は市町村を包括する広域の地方公共団体として市町村行政の補完及び広域にわたる行政を推進することにあるから、その公正円滑な運営を期するため各選挙区に対する定数を機械的な人口に比例して行うのではなく、人口比例原則に特例を設け、それぞれの地域の特性に応じて均衡のとれた配分を議会の裁量により可能ならしめようとするところにこのような規定が設けられた所以かある。前述の事情に基づく特例に加え、東京都においては特別区の存する区域が一体として都市を形成しているという実態（詳細は後述する。）に照らし、公選法は次のような東京都に限り適用される特別の規定を設けている。すなわち、都議会議員選挙における選挙区及び各選挙区に配分する定数については、先づ特別区の存する区域を一市と看做して他の郡及び市との間に定数配分を行い、次いで特別区の存する区域に配分された定数について各選挙区に配分することができる。更に特別区内の定数配分については、人口比例のみに基づくことなく特別区において顕著な昼間人口と夜間人口の較差、常住人口数と行政需要とのアンバランス、特別区特有の歴史的沿革などの諸事情を考慮して、都議会が適宜これを定めることを認めている。
（同法二六六条二項）
以上のような特別措置は、前述した地方自治の精神に、より適合する公正且つ効果的な代表制度確立のためのものであるから、違憲問題を生ずる余地はない。従つて、この特例を適用して制定された条例もまた適法であつて違憲とされる道理はない。
３　都議会議員定数配分の経緯
以下、現実の都議会議員定数配分の経緯を述べ、右定数配分条例が違憲違法でない理由を明らかにする。
（一）　特別区制度の沿革と現状
特別区制度は、特別区の存する区域（いわゆる二三区の区域）が全体として一都市を形成している実態に基づき、この区域における効果的な大都市行政の運営を図り、もつて地域住民の福祉増進に寄与するため、通常の地方制度（市町村と府県の二層構造）の特例として設けられた東京都に特有の制度である。この制度は、前述目的のため法制上都を一般的府県機能に加えて市町村機能の一部をも併せ持つ自治体として位置付け、更に特別区の行財政について幅広い調整権を都に付与している。この結果、特別区は原則として市と同様に位置付けられているが、その機能についていえば市と全く同一という訳ではない。
このような都に特有な大都市制度である特別区制度が設けられた所以は、その存する区域が、明治以来一つの都市として法制上位置付けられており、事実上も一体の都市として発展し現在に至つているという経緯があることにある。（１）　この特別区の沿革は、明治一一年の郡区町村編成法外二法の制定により東京府下に神田区等一五区が設置されたことに始まる。その後明治二二年の市制、町村制施行によりこの一五区の区域をもつて東京市が成立するが、その際一五区は東京市の区として存置され、区長は市参事会の選任（明治四四年市制の一部改正により市長の選任）とされる等東京市の下部機構（いわゆる行政区としての性格）に位置付けられた。以後昭和七年東京市の市域拡大により周辺五郡八二町村が東京市に編入され、この区域をもつて新たに二〇区が設置され、東京市の下部機構たる区は三五区となつた。
更に、昭和一八年に至り東京都制の施行により東京市は廃止されたが、区はそのまま東京都の内部機構の区として位置付けられた。（例えば区長は都書記をもつて充てる。処理する事務は財産及び営造物に関する事務並びに都条例に定める事務に限定する。）その後昭和二二年三月、三五区の統廃合が行われ二二区となつた。昭和二二年五月地方自治法の制定により、東京都の区は特別区として一般の市に準じた基礎的自治体として位置付けられたが、一方都も市としての性格を失なわず、都と特別区との間の事務配分は一般の県と市の関係のように明確ではなかつた。しかし、特別区は基礎的自治体として条例規則の制定権、区税の賦課徴収権などを有し、併せて区長は、公選によることとされた。なお、同年八月練馬区が板橋区から分離し現在の二三区となつた。
その後昭和二七年八月、大都市行政の統一的能率的な処理を確保し、特別区の存する区域内における住民の福祉の増進を図ることを目的として、地方自治法の改正が行われた。この改正は、区の自治権を制限する方向で都区間の事務配分を明確にし、両者間の事務及び財源配分の合理化を図つたものである。この結果、区長も公選制から都知事の同意を得て区議会が選任する議会任命制に変り、また事務処理権能も縮少され、区は、法に限定列挙されたもののみを処理することとなつた。以後昭和三九年及び同四九年の地方自治法の改正を経て、その事務処理機能も次第に拡大され、区長は公選制となつたが、依然として二三区が相互に深く結びつき全体として一都市を形成している実態には変化がみられない。従つて、このような都と区との関係は、一般の県と市との関係とは異なり、同一には論じ得ないところである。
（２）　このような都と特別区との関係から、行政法令上も特別区の存する区域全体を一都市と認識する考え方は確立されているところであり、地方自治法二八一条乃至二八三条、地方税法七三六条、七三七条及び七三九条地方交付税法二一条、公選法二六六条、消防組織法一六条乃至一八条、消防法三七条の規定などをその例としてあげることができる。
（３）　特に、特別区の存する区域においては、その居住地の如何にかかわらず住民に一定水準の行政サービスが確保されるよう、それぞれの区に財政的裏付を保障する制度が設けられている。
即ち、これは、都区財政調整制度と称せられる都と特別区との間にのみ設けられた制度である。
この制度は、地方自治法の制定と共に設けられ、同法二八三条に基づいた都条例を根拠としている。その内容は、都が特別区の存する区域において地方税法に基づき賦課徴収する市町村税のうちの特定税目の一定割合（昭和五五年度においては固定資産税、市町村住民税のうち法人分相当分、特別土地保有税の合計税額の一〇〇分の四四）及び以下に述べる「納付金」を財源として、公開されている各区共通の測定単位に基づき基準財政需要額と基準財政収入額とを算定し、前者が後者を上廻る特別区にはその差額を交付し、逆の特別区に対してはその差額を「納付金」として納入させるものである。


（４）　また、各特別区はその地域環境、沿革、人口、交通機関などの諸条件の違いから、それぞれが特色ある地域性を示しながら、なおかつ一体の都市として発展を遂げ現在に至つている。従つて、現時点における例えば都市施設の整備状況などに着目すれば、各区が全く均一な状況にないことが認められるが、これをもつて地域的格差と解するのは、軽卒に過ぎるといわざるを得ない。何故かなら、これは明治以来の長い歴史的過程において、各種施策がその時々の行政需要に基づきなされてきた結果のあらわれであつて、比較的早い時期から都市的形態を呈していた地域においては、それら施設の整備が早く行われたのに対し、近時に至り急激な都市化が進んだ地域においては、それら施設が未だ整備途上にあるがための差に過ぎないというべきであり、もともと地域格差をもつて論ずべき筋合のものではなく、あくまで一時的現象として論ぜられるべき性質のものである。
（二）　都議会議員の定数配分に関する法改正の推移
近時において、急激な都市への人口集中が顕在化してきたが、かかる状況の下で、住民の意思を行政に十分反映せしめうる公正かつ効果的でより安定した代表制度を確立するため、地方自治法及び公選法は、種々の規定整備を行つてきた。（１）　昭和三五年の国勢調査の結果、東京都への人口集中化現象が顕在化した。特に周辺地域において、その現象が著しく、都心部の夜間常住人口は相対的に減少した。更に都心部においていわゆる昼間人口が激増した。このことから、議員定数配分を夜間の常住人口に比例して行うということが、行政需要の実態を考慮するならば、必ずしも適当ではない状況となつた。この状況を踏まえ、昭和三七年法律第一一二号により所要の規定改正が行われた。
「１」　公選法二六六条二項の新設
東京都における議会の議員定数配分について同法一五条の人口比例原則の例外を設けた。すなわち、特別区にあつては、その存する区域を一市と看做して他の都市との間に定数配分を行い、これにより得た特別区全体の定数を各特別区を選挙区としてそれぞれに配分する。更に各区に定数を配分する場合には、必ずしも人口比例によらなくともよいとした。（なお、この時点において右一五条七項には、ただし書の規定は設けられていない。）
「２」　同法二七一条二項の新設
都市部への人口集中とは対照的に、特に島部においては、人口減少に著しいものがあつた。このため昭和三七年一月一日現在設けられている島部を区域とする選挙区にあつては、その人口が減少し、当該都道府県の平均議員一人当り人口の半数に達しなくなつても、当分の間強制合区の対象から除外し、独立選挙区の維持を可能とした。（この結果、東京都においても昭和三五年国勢調査の結果議員一人当り人口の半数を下廻つた島部選挙区を独立選挙区として維持することが可能となつた。）
（２）　昭和四〇年国勢調査に基づく人口異動の実態を踏まえ、昭和四一年法律第七七号により所要の規定改正が行われた。
公選法二七一条二項の一部改正
強制合区の対象から除外する選挙区を、昭和四一年一月一日現在設けられている全ての選挙区に適用拡大した。これは、農村部における過疎化及び都市部への人口集中、更には都市部内部における人口流動が全国的な傾向となり、機械的な人口比例に基づく定数配分では、独立選挙区とはなり得ず、さりとて他の郡市と合区選挙区を構成することもまた適当でないと考えられる選挙区の発生が全国的となつたことから、これに対応する途を開いたものである。（なお、東京都選挙管理委員会事務局が昭和五四年七月一九日現在で全国を対象に実施した調査によれば、本条項の適用による独立選挙区は六都県九選挙区存在する。）
（３）　更に昭和四四年法律第二号により所要の規定改正が行われた。
「１」　公選法一五条七項ただし書の新設
前述のとおり、特別区の存する区域の選挙区間にあつては既に認められていることではあるが、他の全ての選挙区においても議員定数の配分について、必ずしも人口比例によらなくともよいとした。
この改正の趣旨は、全国的傾向となつた人口の都市部集中に起因する郡部人口の減少、都市部における昼間人口の増大及びこれに基づく行政需要の増加、更には都市中心部における夜間常住人口の減少などを、議員定数の人口比例配分を妨げる特別な事情と認識し、とくに都道府県行政の役割が広域にわたる行政及び市町村行政の補完にあるところから、その円滑な推進を図るため、従来の機械的人口比例に基づく選挙区間の定数配分に特例を設け、それぞれの地域の状況に即した定数配分を可能なさしめる途を設けたのである。
従つて、このような法改正の趣旨に照らせば、特別区の存する区域内における定数配分が単に夜間常住人口に比例していないことのみをもつて直ちに違法であるとする主張は、当を得たものではなく、むしろ、夜間人口以外の諸要素を適切に評価し、地域間の均衡を保持した配分を行うことこそ実情に即した適正な配分方法と言うことができる。
「２」　地方自治法九〇条二項の新設
同条第一項は、都道府県の議会の議員の総定数の上限を一二〇人と定めているが、東京都についてはこれを上廻つて定数を定めうる特例を設けた。すなわち都が一般的府県行政に加えて、特別区の存する区域においては市としての役割を担つている法制上の特殊性に鑑み、特別区の人口一五〇万人に付一人の割合で定数を増加することができるとした。（この場合の上限を一三〇人とする。）（４）　昭和五〇年国勢調査により、東京都における人口流動が一層激化したことが明らかになつたため、昭和五二年法律第四六号により所要の改正が行われた。
自治法九〇条二項の一部改正
前項「２」に述べた都における定数増加の特例について、特別区の人口一五〇万人に付一人を、人口一〇〇万人に一人の割合とした。（この結果都議会議員定数の上限は、一二五人から一二八人となつた。）
（三）　公選法における人口比例の概念
ここで、公選法にいう都議会議員選挙における人口比例原則とは如何なる内容をもつものであるかを検討してみる。


公選法は、議員定数の選挙区別配分を人口比例で行うことを原則としているが、もとよりそれは、各選挙区の議員一人当り人口の完全な一致を意味するものではない。法の規定からして議員一人当り人口の間に次のような差が生ずるのは自明のことであり、また当然、法が予定しているところである。すなわち、当該都道府県の議員一人当り人口の平均を一とした場合、それに対する指数〇・五以上一・〇未満の都市については、隣接の郡市と合せて一つの選挙区（合区選挙区）とせずに、当該郡市のみをもつて独立の選挙区とすることができる。従つて、仮りにこのような郡市が多数存在し、（このような事例は特異なものではなく常に存在しうる。）これらの郡市をそれぞれ独立選挙区としようとすれば、そのそれぞれに定数一人を配分しなければならず、必然的に議員の総定数が、法の上限を超えてしまうことになり、特定の選挙区において、定数の減数が必要となる。例えば、前記指数二・〇を超える選挙区の定数を一人とするようにである。
その結果、指数〇・五で定数一人を配分された選挙区と指数二・〇を超えてなお定数一人の選挙区との間では、議員一人当り人口には「一対四以上」のひらきが生じることとなる。これは、公選法が明文をもつて許容している選挙区間の議員一人当り人口のひらきである。
いいかえるならば、法のいう人口比例の原則とは、一対四程度のひらきが生じても、なおこれをその概念に内包するものといい得るのである。かてて加えて、公選法一五条七項ただし書及び二六六条二項の規定の趣旨に鑑みるならば、議員一人当り人口のひらきが前記一対四程度に留まらず、それ以上のひらきが存在しても、それが特別の事情に基づくものであれば、法はそれを許容範囲にあるものとして、当然に有効と想定しているということができるのである。従つて、議員定数配分に当り公選法が原則とする人口比例は、厳密な算術的な意味のものでないことは当然であり、更に前述法改正の趣旨を併せ考慮するならば、選挙区に定数を配分する際、議会は極めて広い裁量権を持つものといい得るのであつて、選挙区間の議員一人当り人口にひらきがあるからといつて、それのみをとらえ、直ちに違憲違法というのは全く当を得ない主張というほかない。因みに、本件選挙における各選挙区間の議員一人当り人口を、直近の資料である昭和五五年国勢調査による人口（夜間常住人口）について検証する。特別区の存する区域の議員一人当り人口は八一、八五五人であり、昀大人口を示す西多摩選挙区のそれは二〇四、二三九人であり、この両選挙区間の比は一対二・五〇（小数位以下第三位四捨五入以下この項において同じ）を示すにすぎない。この程度のひらきは、特別の事情を云々するまでもなく当然に法の容認するところである。また特別区の各選挙区について同様に比較すると、議員一人当り人口について昀小の千代田区選挙区のそれは、二七、四〇一人であるのに対し、昀大の練馬区選挙区のそれは一四一、〇三五人であり両者の比は一対五・一五である。原告らの属する江戸川区選挙区のそれは一二三、七七二人てあり、同様の比較において一対四・五二である。また、特別区全体と千代田区選挙区との比は一対二・九九である。この程度のひらきも、前述した東京都における特例規定の適用の結果によるものであり、違憲違法を論ずる余地は全くないところといわなければならない。
（四）　定数条例改正の推移
本件条例を沿革的にみると、昭和二二年都条例第三一号として初めて制定され、爾来数次にわたる改正を経て現在に至つているものである。今回の改正を含め昭和三七年以降の改正経緯を以下に述べるが、いずれの改正においても前述した憲法並びに地方自治法及び公選法の各規定に適合しており、その内容及び改正手続に何らの違憲違法はない。従つて、本件条例は過去及び現在において適正な条例であるといわなければならない。
（１）　昭和三七年改正において、選挙区別定数配分について公選法二六六条二項（特別区の存する区域を一市と看做し定数配分を行う）及び二七一条二項（島部選挙区について人口が減少しても独立選挙区とする。）の規定を適用した。この結果、定数配分は次のとおりとなり、選挙区及び各選挙区に配分すべき定数には変更がなかつた。
区　　分　　　　　　　　人　　　口　　　　　　　人口のみに基づく議
員配分基数　　　条例定数
東　京　都　計　　　　　九、六八三、八〇二　　　　　　一二〇・〇〇〇
一二〇
特　別　区　計　　　　　八、三一〇、〇二七　　　　　　一〇二・九七六
一〇二
内千代田区選挙区　　　　　　一一六、二九九　　　　　　　　一・四四九二市　郡　部　計　　　　　一、三三五、〇九四　　　　　　　一六・五四四
一六
島　　部　　計　　　　　　　　三八、六八一　　　　　　　　〇・四七九一なお、右昭和三七年の条例改正においてなされた付帯決議は、定数配分の原則が人口比例にあつたこと及び次回以降定数配分規定の改定に際してはこの原則を踏まえ人口動態に応じた定数配分を検討すること並びに人口増加に対応して議員総定数の増員に努力することの決意を内外に示したものであり、都議会は右決議の趣旨と共にその後における昭和四一年法律第七七号による公選法二七一条二項中独立選挙区として存置する対象を島部を区域とする選挙区のみならず、昭和四一年一月一日現在存置されている全ての選挙区に拡大するとの法改正及び昭和四四年法律第二号による同法一五条七項に但書を新設した趣旨をも勘案して所要の改正をしてきているのであるから、付帯決議の趣旨は充分生かされており、原告主張のごとくこれが没却されたなどのことはない。


（２）　昭和四四年改正（同年三月都条例第五五号による全部改正）において、前述の選挙法改正に伴い、次の通り選挙区及び選挙区別定数配分の改正を行つた。「１」　自治法九〇条二項の新設（特別区の存する区域の人口一五〇万人に付定数一人の割合で増加できる旨の議員定数の上限引上げ）により、議員定数の総数を一二〇人から一二六人とした。
「２」　増加分六人を多摩地区（特別区及び島部以外の地区）に配分し、多摩地区において選挙区の分区及び合区を行つた。
「３」　特別区の存する区域を一市として他の郡市との間に定数配分を行う場合に、公選法一五条七項ただし書を適用する。この結果特別区の存する区域に対し配分される定数は一〇三人のまま変更を生じなかつた。
（３）　昭和四五年国勢調査に基づく特別区の存する区域における人口が、八八四万余人であつたことに伴い、議員定数の上限が一二六人から一二五人に減少した。また、選挙区別の人口数にも変動があつたので、昭和四八年には、次の通り所要の改正を行つた。
「１」　特別区の存する区域における各選挙区別定数の見直しにより、この区域に配分される定数を、一〇三人から一〇二人とした。（台東区選挙区及び品川区選挙区において各一人の定数減、並びに、練馬区選挙区において一人の増が行われた。）
「２」　多摩地区において、従前の北多摩第二選挙区（府中市、小金井市、国分寺市及び国立市の区域をもつて構成、定数四人）を分区し、府中市の区域をもつて府中市選挙区（定数一人）及び残余の区域をもつて北多摩第二選挙区（定数三人）を設けた。その他郡部町村の市制施行に伴なう規定整備を行つた。この結果、選挙時における定数配分は、次の通りとなつた。区　　分　　　　　　　　人　　　口　　　　　　　人口みに基づく議員
配分基数　　　条例定数
東　京　都　計　　　　一一、四〇八、〇七一　　　　　　一二五・〇〇〇
一二五
特　別　区　計　　　　　八、八四〇、九四二　　　　　　　九六・八七一
一〇二
内千代田区選挙区　　　　　　　七四、一八五　　　　　　　　〇・八一二二市　郡　部　計　　　　　二、五三三、八六二　　　　　　　二七・七六三
二二
島　　部　　計　　　　　　　　三三、二六七　　　　　　　　〇・三六四一（４）　昭和五二年の地方自治法九〇条二項の一部改正（議員定数増加の基礎人口を特別区の存する区域の人口一五〇万人に付定数一人を人口一〇〇万人に付定数一人とする。）に伴い、議員総定数の上限が一二八人となつたことから、その総定数を一二人から一二六人に改正、これにより多摩地区において次の通り選挙区の分区及び定数配分の改正を行つた。
「１」　町田市選挙区において定数を一人から二人に増員した。「２」　北多摩第一選挙区（定数三人）を、北多摩第一選挙区（定数二人）と北多摩第五選挙区（定数一人）とに分区した。
なお、審議の過程において、一部の議員からこれとは別に、「１」千代田区選挙区の定数を二人から一人とする。「２」町田市選挙区の定数を一人から二人に増加する、ことを内容とする改正案が提出され併せて審議されたが、昀終的には提案者によりこの案は撤回された。このことは、また、特別区の存する区域内においては、合区選挙区をつくらず、定数配分についても各選挙区ごと昀低二人とすることが議決権を有する都議会において再度確認されたことを意味する。この結果、本選挙における定数配分は、次の通りとなつた。区　　分　　　　　　　　　人　　　口　　　　　　　人口のみに基づく議
員配分基数　　　条例定数
東　京　都　計　　　　一一、六七三、五五四　　　　　　一二六・〇〇〇
一二六
特　別　区　計　　　　　八、六四六、五二〇　　　　　　　九三・三二七
一〇二
内千代田区選挙区　　　　　　　六一、六五六　　　　　　　　〇・六六五二市　郡　部　計　　　　　二、九九三、〇四七　　　　　　　三二・三〇五
二三
島　　部　　計　　　　　　　　三三、九八七　　　　　　　　〇・三六六一（５）　昭和五六年改正において議員総定数を一二六人から一二七人に増員し、南多摩選挙区（定数一人）から日野市選挙区を分区し、これに定数一人を配分した。
なお、この定数条例改正に際し、都議会は、都議会各派から選出された委員（議員）をもつて定数問題を検討する機関（六人委員会と称した。）を設置し、同委員会は、数次に亘り慎重な討議を重ね前記内容の改正案を取りまとめた。これを都議会は、全会一致で議決したものである（これまでの条例改正においても同様の審議方式が採られてきた。）。


（五）　条例改正において考慮された特別の事情
都議会議員の定数条例は、以下に記す特別事情を考慮し、地域間の均衡を保つているものであるから適法である。
定数条例については、人口の流動性が著しい現況下において都民全体の意思を都政に反映しうる公正でかつ効果的な代表制度を指向しつつ、都議会議員選挙施行の都度、条例制定機能を有する議会において、法改正の趣旨及び都において考慮すべき諸般の事情について真摯な討議を経て所要の改正が加えられてきた。従つて、このことは、定数配分規定については法改正の趣旨に則りその都度有効適切な措置がなされてきたと言うべきであつて、漫然と放置してきたなどとの原告らの主張は事実を見誤つており、失当も甚しい。
更に、都心部における昼間入口のもたらす行政需要の都政への影響、都市住民の生活の多面性及び流動性などを考慮するならば、単純な夜間の常住人口のみに基づいて定数配分を行うことは、むしろ特別区の存する区域においては勿論のこと、東京都のような大都市における議会への住民の代表を配分する方法として実情にそわず、前記の如き夜間人口以外の諸要素をも適切に評価することこそ実情に即した適正な配分方法というべく、都議会は右を特別事情の大きな要素のひとつととらえ、前記の如き条例改正を行つてきたものである。
仮に昼間人口に基づいた現行選挙区に対する定数配分を試みると、次の通りとなる。（ただし昼間人口について現時点で得られる昀新資料は昭和五〇年国勢調査に基づくものである。）
区　　分　　　　　人　口　　　　　　　　　　議員配分基数
現行定数
東　京　都　計　　一三、三五九、五一一人　　一二七・〇〇〇（一二七人）
一二七
特　別　区　計　　一〇、七二五、三八六人　　一〇一・九五九（一〇二人）
一〇二
市　郡　部　計　　　二、五九九、九六〇人　　　二四・七一六（二四人）
二四
島　　部　　計　　　　　　三四、一六五人　　　　〇・三二二（一人）一（島部については公選法二七一条一項の規定を適用して定数を配分する。）特別区の存する区域においても、千代田区選挙区においては昼間人口が九三四、四二七人と夜間常住人口の一七倍以上を示し、その差が極めて大きい。これに対する配分基数も八・八八三人（九人）となる。一方、原告らの所属する江戸川区選挙区についての配分基数は三・九七六（四人）である。
また、特別区の存する区域全体に対する定数配分は、昭和二六年施行の選挙時以来一〇二人（ただし、昭和三四年から同四四年までに施行された四回の選挙については、一〇三人）と変らず、その間一貫して二三区を各々独立選挙区とし、各選挙区に配分する議員定数は昀低二人としてきた歴史的事実がある。従つて、二三特別区選挙区において、このような沿革、更には夜間の常住人口及び昼間人口その他の諸要素を総合勘案のうえ各区に対する定数配分を行つてきたということは、真に都の実態に沿つた適切なものと言うべきであつて地域間の均衡も保たれているから、公選法第二六六条第二項並びに第一五条第七填ただし書の規定に適合しており、何ら公選法の規定に違背するものではない。
４　結び
これまてるゝ述べてきたように東京都は、他の道府県と全く同一には論じられないところであり、選挙法制上も都の特殊性を配慮して、議員定数並びにその配分に関し各種の特例規定（公選法及び地方自治法）が設けられ現在に至つているのであつて、都議会は、右特例規定の精神に則り選挙区別定数配分についても、その裁量権を行使して真摯な討議を経て適宜適正な条例改正を行つてきたものであり、その手続の点においても何らの瑕疵はない。従つて、本件選挙の基礎をなす本件配分規定に違憲違法はなく、それに基づき施行された本件選挙も適法であるから、原告らの主張はその理由かなく、失当として棄却を免れない（なお、原告らは、単純人口比例による定数配分によれば江戸川区選挙区の定数が一名増加すべきであるとする主張のであるから、少なくとも現に選出されている議員は適式に選出された議員とみるべきであつて、その議員資格を喪わしめる理由がなく、この点からみても本件江戸川区選挙区の選挙を無効とすべき事由もないということになろう。）。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
一　請求原因１、２の各事実（当事者及び原告らの異議申立に対する被告の決定に関する事実）は当事者間に争いがない。
二　本件訴の適法性について
原告らの本訴請求は、本件条例一条ないし三条の本件配分規定は違憲、違法であるから、公選法二〇三条により本件選挙を無効とすることを求めるというものであるところ、被告は、このような理由による訴は、同条に基づく訴としては不適法であると主張する。


<要旨第一>１　そこで判断するに、公選法二〇三条が、地方公共団体の議会の議員の選挙の効力に関する訴訟は同法二</要旨第一>〇二条による都道府県の選挙管理委員会の決定又は裁決に対してのみその選挙管理委員会を被告として提起すべきものと定めていること、右訴訟は公選法その他の選挙法令の規定に違反して施行された選挙の効力を失わせ、改めて適法な再選挙を行わせることを目的とするものであり（公選法一一〇条参照）、同一の選挙法令に基づく適法な再選挙が可能であることを前提としていると解されることなどを考えると、右二〇三条に基づく訴は、選挙の管理、執行上の瑕疵によりその効力を失わせるべき場合を念頭において制定されたものであり、当該選挙の基礎となつた条例の違憲、違法を理由として選挙の効力を失わせることまでは予定していなかつたとも解することができる。しかし、選挙の基礎となつた条例自体が違憲、違法であることは、当該選挙の効力に関し、選挙の管理、執行上の瑕疵以上に重大な瑕疵であるのに、現行法上、右二〇三条以外には選挙の効力を争うべき訴訟を定めた規定は存在せず、これを右二〇三条の訴の対象外とするときは、これについての司法的救済、是正の途をとざすというきわめて不当な結果となることを考えれば、選挙人は、これを選挙無効の事由と主張して右二〇三条の訴を提起することができると解すべきである。そして、このような判断は、国民の基本的権利を侵害する公権力の行使に対してはできるだけ是正、救済の途が開かれるべきであるという憲法上の要請に照らしても、是認されるべきである（昀高裁昭和五一年四月一四日大法廷判決民集三〇巻三号二二三頁参照）。２　なお、被告は、定数配分規定の違法を理由に当該選挙区の選挙を無効としても、条例改正により当該選挙区の定数だけを是正して再選挙を実施することは不可能であり、このような行政措置で是正することが不可能なことを目的とする訴は訴の利益を欠き不適法であると主張するが、条例改正等により定数を是正することが絶対的に不可能であるかどうかについては、原告らの主張するように、なお検討の余地があるばかりでなく、このような理由から、直ちに訴えの利益を欠くとの結論を導き出すことは、本末転倒の不当な議論というべきであり、採用することができない。
３　また、被告は、本訴請求が高度の政治問題に属する事項を請求の目的としているから、司法審査になじまない旨の主張をするが、なるほど地方自治の理念の下では地方公共団体の議会議員の定数配分をどうするかについても議会に一定の裁量が認められるべきであり、そのかぎりにおいて、それが政治問題である側面を有することは承認しうるが、後述のとおり、各選挙人の投票の価値の平等が憲法上の要請であり、地方公共団体の議会議員の選挙に関し、これを明文化した公選法一五条七項が存在する以上、定数配分規定の違憲性、違法性についての判断が司法審査を排除するほどの高度な政治問題とは到底いえないことが明らかである。４　そして、前述のとおり、原告らの公選法二〇二条一項による異議申立に対する本件決定が原告らに交付されたのは昭和五六年七月二八日であるところ、本訴が提起されたのがそれから三〇日以内である同年八月二五日であることは本件記録上明らかであるから、本訴は公選法二〇三条の訴として適法というべきである。
二　本件定数配分規定の違憲・違法性の有無について
原告らは、本件定数配分規定は人口に比例せず、地方公共団体の議会議員の選挙における投票価値の平等を保障する憲法前文、同一四条一項、一五条一項、三項、四四条但書、九三条一項、公選法一五条七項に違反すると主張するので、検討する。
１　憲法・公選法と投票価値の平等（公選法一五条七項、二六六条二項の解釈）（一）　憲法一四条によつてすべて法の下に平等であるとされる国民は、同法一五条一項、三項による公務員の選挙における選挙権の行使の場においても平等に取扱われるべきであり、しかも、それは形式的な選挙資格の平等だけではなく、より実質的な投票価値の平等をも内包するものと解すべきであつて、したがつて、選挙区制をとる選挙にあつては各選挙区間で選挙人の投票価値に不平等が生じないように定数の均衡がはかられるべきことは憲法上の要請である。このことは、憲法四三条一項、四四条但書の存する国会議員の選挙についてあてはまるだけではなく、憲法九三条により住民の直接選挙によつて選挙されるべき地方公共団体の議会の議員の選挙についても、その議会が地方自治の本旨にのつとり住民の意思を忠実に反映すべきものであることに照らしても、同様にあてはまるということができる。（二）　そして、選挙区制の選挙における投票価値の平等は、なによりも各選挙区への議員定数の配分が人口に比例してなされることにより実現されるべきものである。
しかし、公選法一五条一項は都道府県の議会議員の選挙の選挙区は郡市の区域によるとの原則を採用しているところ（同法二六六条一項は特別区について市に関する規定を適用すると定めているから、都議会議員選挙に関し特別区の存する区域では、特別区の区域が選挙区となる。）、このように行政区画によつて選挙区割をするとなれば、市（特別区を含む。以下同じ。）、郡の各人口が定数配分するについて過不足がないことはむしろ稀であろうから、人口に正確に比例して定数配分することは断念せざるをえない。しかしながら、行政区画による選挙区割は姿意的な、あるいは不自然な区割を抑制するうえでも、また歴史的、地域的まとまりを重視する点でも合理性があるといえるから、その結果として生ずる各選挙区間の定数の不均衡、選挙人の投票価値の不平等が極端に拡大しないような配慮がなされているかぎり、このような選挙区割規定自体が違憲であるということはできない。そして、同法一五条二項のいわゆる強制合区規定同三項のいわゆる任意合区規定も、右のような不均衡、不平等が極端に拡大しないための措置を定めた規定であるということができる。それゆえ、右一五条一ないし三項の選挙区割に関する規定それ自体を違憲とみる余地はないというべきである。


<要旨第二>そして、各選挙区において選挙すべき地方公共団体の議員の数（以下「議員定数」という。）に関し、</要旨第二>同法一五条七項は、「人口に比例して、条例で定めなければならない。ただし、特別の事情があるときは、おおむね人口を基準とし、地域間の均衡を考慮して定めることができる。」と規定しているが、同項の趣旨を、投票価値の平等という憲法上の要請に照らして解釈すると、議員定数の配分にあたつては、各選挙区の人口が昀も重要かつ基本的な要素となるべきであるからできるだけその人口に正確に比例させて配分を行うべきであるとの原則が、同項本文において明文化されたものということができる。しかし、投票価値の平等といつても議員定数を人口に比例させることが唯一絶対の基準であるとまではいえず、むしろ投票価値の平等は、議会が選挙制度、代表民主制の原理からみて正当に考慮することができる他の政策目的との関連で調和的に実現されるべきものであり、定数配分にあたつて、形式的に人口のみを基準としたのでは、いわゆる公正かつ効果的な代表という見地からみて不相当である場合もあり得、このような場合にそれぞれの具体的な特殊事情を正当に考慮して地域間の本質的な均衡をはかるために、人口比例からある程度はずれた配分をすることも、投票価値の平等という憲法上の要請に反しないものというべきであり、同項但書はこのような趣旨を明文化したものということができる。このように同項但書は、あくまで投票価値の平等の実現を前提とするものであり、人口比例の原則から著しくはずれた定数配分を地域間の均衡の名の下に合法化する規定ではないのであつて、このような意味で憲法に違反するものではないということができる。
ところで、何をもつて同項但書にいう特別の事情とみるか、それをどのように考慮するか、いかなる状態をもつて地域間の均衡がはかられているとみるかといつた点については、一義的で客観的な基準を見出すことは困難であり、各議会がこれを議決するにあたつては、地方自治の本旨に照らして、種々の政策的判断を含む相当な裁量権を行使することができると考えられ、議決にあたつてその裁量権を合理的に行使したものとして是認することができるか否かによつて、当該定数配分規定が同項に違反するか否かを判断すべきである。しかし、前述のようにあくまで投票価値の平等が前提である以上、当該配分規定の適用による各選挙人間の投票価値の不平等が通常特別の事情として考えられる種々の事情があつたとしても、なお一般的にみて到底合理的とは考えがたいほどの格差にまで達しているときは、もはや議会の裁量権の合理的行使の範囲を超えているものと推定すべきであつて、このような著しい格差をなお正当化するような特段の理由が示されないかぎり、その配分規定は同項に違反するというべきである。
なお、前述のとおり、市郡の区域をもつて選挙区とするとの原則を採用し（同法一五条一項）その区域の人口が議員一人当りの人口（当該都道府県の人口をその議会の議員定数で除して得た数）の半数に達しないときは、隣接する他の郡、市（特別区）の区域と合せて一選挙区を設けなければならず（同条二項、いわゆる強制合区規定）、その区域の人口が議員一人当りの人口の半数以上であつても議員一人当りの人口に達しないときは隣接する他の郡、市の区域と合せて一選挙区を設けることができる（同条三項、いわゆる任意合区規定）との選挙区割に関する公選法の規定からすると、数理的には、議員一人当りの人口の半数をわずかに上まわる人口の郡、市の区域を独立の一選挙区としうる結果、議員一人当りの人口の二倍に近い人口の郡、市の区域の選挙区の議員定数の配分を一人とする事態も生じうることになるが、このような配分結果は、右各規定があるからといつて、当然に許容されるものではなく、任意合区規定の活用、全体の定数配分の見直しなどによつて、このような配分結果にならぬようにする余地がないかどうかなどの検討をふまえて、投票価値の平等、人口比例の原則を基本原理とする同条七項に違反するかどうかが吟味されなければならないのである。ましてや、右各規定を根拠とし、合区問題を度外視して、各選挙区の議員一人当り人口（当該選挙区の人口を配分された議員定数で除して得た数）の格差が昀多区と昀少区とで四対一程度までは当然に許容されると解することは、到底許されない。同様に、公選法二七一条二項は、その区域の人口が議員一人当りの人口の半数にも達しなくなつた選挙区についても、合区しないことができる場合を規定しているが、歴史的沿革、地理的情況などの特殊事情により、地域間の実質的均衡をはかるためには、当分の間合区をしないことが相当である場合もありうるから、この規定自体は憲法に違反するとはいえないが、その適用の結果としての定数配分が当然に、憲法や公選法一五条七項に違反しないことにはならず、ましてや、この規定を根拠にその適用の結果生じうる定数配分上の格差と同程度の格差が一般的に公選法上当然に是認されていると解することは到底できない。


ただ、郡、市の区域をもつて選挙区とするとの原則を採用し、これを修正するものとしてすでにみたような合区に関する規定をおいた結果、全体の定数をいかに忠実に人口に比例して配分しようとしても、各選挙区の定数に相当な格差が生ずることは避けがたい。人口比例の原則を修正するに足りる要素の有無、程度は具体的なそれぞれの場合によつて異なるものというべく、したがつて、これ以上の数値の場合には憲法、公選法の趣旨に違反しその数値に達するまではそうでないとの画一的な基準を設けることは当を得たものではない。それゆえ都道府県議会の議員定数の各選挙区への配分について、公選法一五条七項違反とするにいたらない昀大格差（当該選挙区の議員一人当り人口が昀少の選挙区とそれが昀多の選挙区との右議員一人当り人口の比率）の絶対的基準を見出すことは困難といわざるを得ない。<要旨第三>（三）　ところで、都議会議員の定数配分については、公選法二六六条二項が、まず、特別区の存する区域</要旨第三>（二三区の全域）を一つの選挙区とみなして、この選挙区と二三区以外の区域の各選挙区とに議員定数を配分し、次いで、この二三区全域に配分された議員定数を各特別区を区域とする選挙区（以下「特別区選挙区」という。）に配分する方法をとることができる旨の特別の定めをしているが、この方法をとつた場合には、特定の特別区選挙区と二三区以外の区域の選挙区との間の定数配分の上で不均衡を生ずる結果になることも否定し得ない。しかし、地方自治法二八一条、同条の三、三八二条、同条の二その他の行政法令において、特別区の存する区域（二三区全域）を一体として取扱い、大都市としての一体性を確保する措置がとられており、特別区制の歴史的沿革からみても、特別区の存する区域が全体として一都市を形成していることは公知の事実であつて、右二六六条二項が、都議会議員の定数配分にあたり特別区の存する区域を一つの選挙区とみなす方法を採用したことにはそれなりの理由を見出すことができるから、同条項をもつて、投票価値の平等という憲法上の要請に反する疑いがあるとすることはできない。そして、右のように特別区の存する区域が全体として一都市を形成しているという事実は、同条項後段により特別区の存する区域に配分された議員定数を各特別区選挙区に配分するにあたり、一般の場合以上に厳格に、人口に比例させるべきであり、これを緩和すべき特別の事情が存在するとの判断はより慎重になされるべきであると解する根拠にはなつても、一般の場合以上に人口比例の原則からはずれてもよいと解する根拠には到底なりえないことが明らかである。同条項後段をもつて特別区選挙区間の定数配分格差を一般の場合以上に容認した規定であるかのような解釈は、その文言からしても、到底採り得ないところである。２　そこで、本件配分規定が投票価値の平等という憲法上の要請をふまえて右１項のように解釈すべき公選法一五条七項に違反するか否かについて検討する。
（一）　本件配分規定の不可分性
地方自治法九〇条一項は、都道府県の議会の議員定数の上限を一二〇人と法定し、同条二項は、特に都議会の議員定数について、特別区の存する区域の人口を一〇〇万人で除して得た数を限度として、その上限を増加させることができると定めているところ、成立に争いのない甲第五号証、乙第一〇号証によれば、昭和五五年一〇月一日実施の国勢調査の結果による特別区の存する区域の人口は約八三五万人であることが認められるから、東京都議会の議員定数の上限は、本件選挙の行われた昭和五六年七月当時一二八人と法定されていたことになる。そして、このように議員定数が法定されている場合には、定数配分規定を可分とみて、選挙の効力が争われている当該選挙区に関する部分だけをとり上げてその効力を判断し、その選挙区の議員定数だけを増加させることにより定数配分の不均衡を是正する方法は、右法定された議員定数に牴触してとりえないのであり、定数配分規定を不可分一体とみて、その全体の効力を判断し、全体の定数配分の見直しにより、各選挙区間の定数配分の不均衡を是正する以外に方法はないというべきである。そこで、以下においても、本件定数配分規定を不可分一体のものとして、その効力を判断する。（二）　一選挙区とみなされた二三区全域と二三区以外の各選挙区との間の定数
配分（公選法二六六条二項前段）
前示乙第一〇号証、成立に争いのない甲第七、第八号証、乙第一五ないし第一七号証によれば、本件条例の施行された後の昭和四四年、同四八年、同五二年、同五六年の各七月施行の各都議会議員選挙について、その直前の国勢調査の結果による人口、配当基数（条例による議員の総定数に、当該選挙区の人口の都全体の人口に占める比率を乗じて得た数、すなわち、総定数を各選挙区に人口割した数値。）、条例による議員定数、右定数による議員一人当り人口、その議員一人当り人口について都平均を一〇〇とした場合の指数のそれぞれを、都全体、二三区全域、二三区以外を区域とする各選挙区、及び市郡部全体について集計すると、別表（一）のとおりであることが認められる（このうち、請求原因３（二）に挙示された数値は当事者間に争いがない。）。そして、これによると、本件選挙においては、二三区全域は配当基数九一・二九〇人であるのにこれを一〇人以上上まわる一〇二人の定数配分をうけているのに対し、八王子市選挙区は配当基数四・二三三人であるのに、これを二人以上下まわる二人の定数配分を、町田市選挙区、西多摩郡選挙区、府中市選挙区は、配当基数がそれぞれ三・二二九人、二・二三三人、二・〇九九人であるのに、いずれもこれを一人以上下まわる二人、一人、一人の定数配分をうけたことになり、この結果、議員一人当り人口の昀多の西多摩郡選挙区の議員一人当り人口は、都平均の二・二倍以上に達し、二三区全域のそれとの格差も約一対二・五に達していたことになる（なお、議員一人当り人口が昀少である島部選挙区との格差は約一対六・〇であるが、配当基数〇・三六九人の島部が独立の選挙区として定数一人が配分されたのは前述の公選法二七一条二項適用の結果であり、歴史的沿革、島部の地理的条件などを考えれば、この定数配分が裁量権の不合理な行使ではないことは容易に承認しうるから、これを重大な定数不均衡としてとりあげるのは相当でない。）。


しかも、別表（一）によれば、これに近い定数不均衡の存在は、昭和五〇年一〇月一日実施の国勢調査の結果によつてもすでに明らかであつたというべきであり、そして、それがさらに拡大しつつあることは容易に推測することができたはずであるのに、前示乙第一〇号証、第一五号証成立に争いのない乙第二、第三号証によれば、都議会は、本件配分規定について昭和五二年六月に、右昭和五〇年国勢調査結果によれば配当基数二・七三三人となる町田市選挙区の定数を一人から二人へ増加し、これに伴い総定数を一二五人から一二六人に増加する改正をし（なお、公選法一五条三項の適用上、一選挙区として維持し得なくなつた北多摩第一選挙区（定数三人）を、同第一選挙区（定数二人）、同第五選挙区（定数一人）に分区した。）、また、昭和五六年三月に、昭和五五年国勢調査結果によれば配当基数三・一三二人となる南多摩郡選挙区（定数一人）を各定数一人の南多摩郡選挙区と日野市選挙区に分区して、これに伴い総定数を一二六人から一二七人に増加する改正をしただけで、特別区の存する区域に対する定数配分には、全く変更を加えず、議員総定数を増加させることにより、市郡部の選挙区のうち議員一人当り人口が昀多の選挙区についてのみ、わずかの定数増をはかつたものであることが認められる（この結果、別表（一）によれば、二三区及び島部を除く区域（市郡部）の各選挙区の本件選挙当時の配分基数は計三五・三三九人であるのに、本件配分規定による定数は計二四人で一一人以上も下まわる結果となつている。）。そして、別表（一）によれば、このような議員定数の不均衡が生じたのは、本件条例の制定された昭和四四年以降、二三区内の人口が一貫してやや減少する傾向にあるのに対し、市郡部の人口は相当急激に増加した（昭和四〇年の約一九四万人が昭和五五年には約三二三万人となり、約六七パーセント増加。）ためであるということができるが、このような急激な人口変動につねに即応してこの人口変動に符合した定数配分規定の改正を行わなければ、議会がその裁量権を不合理に行使したことになるかどうかは、なお検討の余地があるにしても、都議会における前記の改正経緯は、このような人口変動の結果として重大な定数不均衡がすでに生じ、しかもそれが拡大する傾向にあることを認識しながら、本件配分規定全体の見直しをせず、もともと法律上限界があり、立法政策上も疑問がある議員総数の増加によつて、僅かに不均衡を是正してきたにすぎないとの評価をせざるをえない。そして、その結果として本件選挙時に生じていた二三区全域と西多摩郡、八王子市等の各選挙区との間の前述のとおりの定数不均衡については、他にこのような不均衡もやむをえないとするに足りる特段の事情がないかぎり、本件配分規定を公選法一五条七項に違反すると判断するに足りる程度に達していたものといわざるをえない。しかし、本件配分規定が不可分一体としてその効力を判断されるべきものであるといつても、本訴請求は、特別区の存する区域である江戸川区選挙区の選挙の効力を争うものであり、次に判断するとおり、本件配分規定中の特別区選挙区間の定数配分に関して公選法一五条七項違反が認められる以上、二三区全域とそれ以外の区域の各選挙区との間の定数配分が違法であるか否かについて、ここで、これ以上の判断を加えることは要しないというべきである。
（三）　特別区選挙区間の定数配分（公選法二六六条二項後段）（１）　前示甲第七、第八号証、乙第一〇号証、第一五ないし第一七号証によれば、昭和四四年、同四八年、同五二年、同五六年の各七月施行の各都議会議員選挙について、その直前の国勢調査による人口、配当基数（ただし、公選法二六六条二項前段により二三区全域に配分された定数を総定数とし、これに、各特別区の人口の二三区全体の人口に占める比率を乗じて得た数。）、条例による議員定数、右定数による議員一人当り人口、その議員一人当り人口について二三区平均を一〇〇とした場合の指数のそれぞれを、二三区全域（平均）、各特別区選挙区ごとに集計すると、別表（二）のとおりであることが認められる（このうち、請求原因３（二）に挙示された各数値については、当事者間に争いがない。）。そして、これによると、本件選挙において、本件配分規定によつて配当基数を一人以上上まわる定数を与えられた選挙区が、千代田（配当基数〇・六六九人↓定数二人。以下同様に表示する。）港（二・四五六人四人）、台東（二・二七二人四人）、墨田（二・八四三人↓四人）、荒川（二・四二〇人↓四人）の五選挙区、配当基数をほぼ一人上まわる定数を与えられた選挙区が、中央（一・〇一〇人↓二人）渋谷（三・〇一七人↓四人）、新宿（四・九九人↓五人）の三選挙区あつたのに対し、配当基数を二人以上下まわる選挙区が、練馬（六・八九一人↓四人）、足立（七・五七〇人↓五人）江戸川（六・〇四八人↓四人）の三選挙区、配分基数を一人以上下まわる選挙区が、世田谷（九・七三五人↓八人）、板橋（六・〇八四人↓五人）葛飾（五・一三三人↓四人）の三選挙区あつたことになる。そして、このような定数配分の結果、議員一人当り人口の二三区平均を一〇〇とした場合の指数も、昀小の千代田区選挙区は三三・五、次いで中央区選挙区か五〇・五、台東区選挙区が五六・八、荒川区選挙区が六〇・五、港区選挙区が六一・四と著しく低い選挙区がある反面、それが昀大の練馬区選挙区は一七二・三、次いで足立区選挙区が一五一・四、江戸川区選挙区が一五一・二と著しく高い選挙区があり、議員一人当り人口の昀少の千代田区選挙区とそれが昀多の練馬区選挙区との格差は約一対五・一五（同様に、千代田と足立、千代田と江戸川の各選挙区間の格差はいずれも約一対四・五）に達していたのである。


そして、前示乙第二、第三号証、成立に争いのない乙第一号証、第四ないし第七号証によれば、本件条例は昭和四四年三月に「東京都議会の選挙区及び各選挙区における議員の数に関する条例」（昭和二二年東京都条例第三一号。以下「旧条例」という。）の全部を改正して制定されたものであるが、各特別区の議員定数については、旧条例が昭和三三年改正されたものをそのまま引継いだものであり、本件条例制定後も、昭和四八年三月の改正により、台東区選挙区の定数を五人から四人に、品川区選挙区の定数を六人から五人に、各一人減少させ、練馬区選挙区の定数を三人から四人に一人増加させただけであることが認められる。ところが、前示甲第五号証、乙第一〇号証、第一五ないし第一七号証、成立に争いのない甲第二号証、乙第一八号証によれば、この間の昭和三五年ないし同五五年の各国勢調査結果による、前述の配当基数と定数とに開きが大きい各選挙区における人口の推移は、別表（三）のとおりであることが認められ、同表によれば、二三区全体の人口には大幅な変動がないのに、いわゆる都心区を中心に人口の減少が著しく、その間人数的には、台東区が約一三万三〇〇〇人、墨田区が約九万九〇〇〇人、荒川区が約八万七〇〇〇人それぞれ減少し、比率的には、昭和三五年を一〇〇とした指数で昭和五五年に千代田区が四六・九に、中央区が五一・二に、台東区が五八・三にそれぞれ減少したことが特に顕著であるのに対して、いわゆる周辺区を中心に人口の著しい増加があり、練馬区約二五万八〇〇〇人増・前記指数一八四・六、足立区約二一万人増・前記指数一五一・六、江戸川区約一七万八〇〇〇人増前記指数一五六・四となつたことが特に顕著である。
そして、このような著しい人口変動に対し、前述のとおり本件配分規定のうち特別区選挙区に関する部分が殆んど改正されなかつた結果として、別表（二）によれば、議員一人当り人口の昀少の千代田区選挙区と昀多の練馬区選挙区との格差（昀大格差）は昭和四四年選挙時に一対約三・一、同四八年選挙時に一対約三・六同五二年選挙時に一対約四・五と急激に拡大し、前述のとおり本件選挙時にはそれが一対五・一五に達したものであること、また議員一人当り人口の二三区平均値（一〇〇）からの乖離の著しい選挙区も、昭和四四年選挙時には、千代田五三・九、台東六六・三、練馬一六七・八が特に著しい程度であつたのが、昭和四八年選挙時には、千代田四二・八、中央五九・九、港六四・六、練馬一五二・三、葛飾一三三・五に、昭和五二年選挙時には千代田三六・四、中央五三・一、台東六一・二、港六一・八、荒川六四・三、練馬一六五・一、足立一四三・七、江戸川一三九・七と次第に増加し、その乖離の程度も大きくなり、本件選挙時には前述のとおりとなつたものであることが明らかである。
<要旨第四>（２）　以上のような事実関係にもとづいて考えるに、本件選挙時の特別区選挙区間の定数配分の不均衡</要旨第四>は、千代田区選挙区と練馬区選挙区間の格差（昀大格差）が一対五・一五と著しいばかりでなく、配当基数と現実の配分定数に二人以上の差がある選挙区が三選挙区、一人以上の差がある選挙区が八選挙区、ほぼ一人に近い差がある選挙区が三選挙区の多数にのぼり、このため議員一人当り人口の二三区の平均値からの乖離が大きな選挙区も多数生じていたのであるから、これらいずれの点からみても投票価値の平等を著しくそこなう程度に達していたといわざるをえない。そして、このような定数不均衡は、前述のように二三区内の急激の人口配置の変動、すなわち、都心区からの人口流出と周辺区への人口流入（いわゆるドーナツ化現象）が急速に進展したことが原因であることは前述のとおりであるが、このような急激な人口配置の変動について、議員定数の配分をどのように対応させていくかなどについての議会に認められるべき政治的裁量を考慮に入れたとしても、右にみたような投票価値の不平等は、一般的に合理性を有するとは到底考えられない程度に達していたといわなければならない。そして、右のようなドーナツ化現象による二三区内の人口配置が一時的なものではなく、恒常的なものであることは別表（三）によつても明らかであり、それを原因とする著しい定数不均衡、投票価値の不平等は、すでにみたとおり昭和四八年以前から顕在化していたのであり、しかも、当時においてもそれが拡大しつつあつてさらに顕著な不均衡、不平等を招くであろうことは容易に推測することができたはずであるから、都議会はこのような不均衡、不平等を長期間にわたり放置したものというべく、一般に、議会としては、憲法、公選法上、裁量により合理的期間内にその是正をすれば足りると解しても、その合理的期間内にその是正を行わなかつたものと断ぜざるをえない。以上のとおりであつて、本件配分規定による本件選挙時の定数不均衡、投票価値の不平等は、議会において通常考慮しうる諸般の事情を斟酌してもなお一般に合理性を有するとは到底考えられない程度に達していたものであつて、議会の合理的裁量の限界を超えていると推定され、しかも議会はかかる不平等を許容された合理的期間内に是正しなかつたことになるから、このような著しい不平等がなお正当化できるような特段の理由が示されないかぎり、本件配分規定は、投票価値の平等という憲法上の要請に基づく公選法一五条七項に違反すると判断せざるをえない。


（３）　ところで、被告は、右のような著しい不均衡、不平等を正当化しうる特段の理由、公選法一五条七項但書の特別の事情として、千代田区などの都心区ではいわゆる昼間人口がきわめて多くそれだけ行政需要も大きいこと及び二三区を独立選挙区として昀低二人の定数を配分してきた歴史的事実をあげる。そして、成立に争いのない乙第一一号証、第二〇号証によれば、昭和五〇年国勢調査の結果による昼間人口は、千代田区、中央区、港区のいわゆる都心区では人口（夜間常住人口）の、それぞれ一五・一倍、七・三倍、三・二倍に達するものであることが認められる。しかし、選挙人に対する選挙権は住所地すなわち夜間常住地で与えられるものであつて、通勤、通学場所で選挙権を行使しうるものではない以上、昼間人口が多いことが行政需要の増加要因であることは否定しがたいとしても、他地域で選挙権を行使する昼間人口者のために都心区の住民（選挙人）が他の区の選挙人の数倍の投票価値を有する選挙権を行使することが合理的であるとすることは到底是認しがたいところといわざるをえない。とくに前示乙第二〇号証によれば、昼間人口の中には都議会議員選挙についての選挙権を有しない他県の住民が多数含まれていることが認められる点及び都議会議員は全都民の代表であつて、各区民の代表ではなく、ましてや各区の昼間人口者の代表ではないことも右判断の正当であることを基礎づけるものといえる（なお、都議会議員が選挙区の利益代表的役割をはたしている現実は否定しがたいとしても、周辺区の住民が都心区に通勤、通学して、その昼間人口を形成しているという事実は、右住民が都心区での都政にも密接な利害関係を有していることを意味し、したがつて、その住民の利益を事実上代表する周辺区選挙区選出議員も、そのことに無関心ではいられない筈であることを考えれば、昼間人口を考えて都心区の議員定数を多く配分しないと、それに基づいて増大した行政需要を充足させるに足りる都政が期待できないとの立論自体にも疑問がある。）。
しかも、前示乙第一一号証、第一五号証によれば、練馬区選挙区と荒川区選挙区の場合をみると、昭和五〇年において議員一人当り人口の格差は、荒川一対練馬約二・六であつたが、これを昼間人口でみても荒川一対練馬約二・一と二倍以上の格差があつたことが認められ、昼間人口が約二倍の練馬区の方が相対的に議員数が遥かに少ないことが明らかであるから、議員定数配分にあたつて各選挙区の昼間人口が考慮されているとの主張自体が疑問といわざるを得ない。次に、前示乙第一号証、成立に争いのない乙第一三号証の一によれば、昭和二二年の旧条例制定以来、特別区については、合区されることなく独立の選挙区として維持され、また、昀低二人の定数が配分されてきたことが認められ、成立に争いのない甲第四号証（東京都議会関係法規集）中の旧条例二条の千代田区選挙区「一人」の記載は前示乙第一三号証の一、成立に争いのない乙第二五号証の一、二によれば、「二人」とすべきところを誤植したものであることが明らかである。このように特別区を独立の選挙区としてきたことは被告主張のとおりであるが、少なくとも昭和四四年までは公選法一五条三項の任意合区規定の適用の余地がある特別区選挙区は存在せず、同法一五条一項により当然に独立の選挙区とすることが必要であつたこと及び本件選挙時にも、千代田区、中央区の各選挙区について右一五条三項の適用の余地が生じていたにすぎないことが別表（一）、（二）により明らかである。
それゆえ、特別区選挙区を独立の選挙区として維持することを合理的とするに足りる歴史的事実が存在するとは到底いえない。また特別区選挙区に配分される議員定数が昀低二人であつたことは被告主張のとおりであるが、前示乙第一号証と成立に争いのない甲第二号証を対比すると、旧条例制定当時の人口に比例して特別区選挙区に配分すると、千代田区、江東区選挙区の各二人となり、これが定数の昀低値であつたことが明らかであり、別表（二）のとおり、その後の人口変動の結果、千代田区、中央区の各選挙区では配当基数が二人を大幅に下まわるようになつても、定数二人がそのまま維持されてきたというにすぎないから、これをもつて著しい定数不均衡が生じてもなお定数二人を配分することを合理的とするに足りるほどの歴史的事実であるとは到底いうことができない。
（４）　以上のとおり、本件配分規定について、前述のような投票価値の不平等が生ずることを正当化しうるような特段の理由を見出すことはできないから、右規定は全体として投票価値の平等という憲法上の要請に基づく公選法一五条七項に違反するというべきである。
四　本件選挙の効力について
以上のとおり、本件選挙は公選法一五条七項に違反する本件配分規定に基づいて施行されたものであつて違法であるが、これを理由に江戸川区選挙区における本件選挙を無効とする判決をし、その選出議員の資格を失わせることは、ある意味ではより重大な瑕疵があるともいうべき過剰配分選挙区の選出議員の資格に影響がない以上、結果的にはかえつて投票価値の平等という憲法上の要請に背反することになる。そして選挙無効とされた江戸川区選挙区において適法な再選挙を行うためには本件配分規定の改正が必要てあるところ、前述したような本件配分規定の違法性の内容からみても、また議員の総定数の変更は一般選挙の場合でなければ行えないとの地方自治法九〇条四項の規定に照らしても、その改正は江戸川区選挙区への定数配分を増加させるだけですませることは許されず、全体としての定数配分の見直し、是正を必要とするべきものであるが、このような改正を江戸川区選挙区選出議員の関与なしで行うことは相当かどうか疑問があるばかりでなく、その再選挙については、他の選挙区選出議員の資格がそのままである以上は、都議会議員の総人数か地方自治法九〇条一、二項の議員定数の上限をこえることになることが必定である。以上のような法律上、事実上の難点を考えると、本件においては、その選挙の違法を選挙を無効とすることに直結させることなく、行政事件訴訟法三一条一項において示された一般的法の基本原則に従い、選挙を無効とすることを求める原告らの請求を棄却するとともに、本件選挙のうち原告らの所属する江戸川区選挙区の選挙が違法であることを宣言するにとどめるのが相当である。選挙関係訴訟について右行政事件訴訟法三一条の適用を排除する旨の公選法二一九条の規定は、定数配分規定の違法により選挙が違法となる本件のような場合をも予想して規定されたものでないと解すべきでてあるから、右判断を左右するものではない。
五　本件決定取消請求について


○　主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
被控訴代理人は、乙第四ないし第六号証を提出し、控訴人は、右乙号各証の成立を認めると述べた。
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
被告が原告らに対してした別紙（一）賦課処分一覧表記載の各下水道事業受益者負担金賦課処分を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　被告は、都市計画法第七五条及び芦屋国際文化住宅都市下水道事業受益者負担に関する条例（昭和四六年芦屋市条例第一号。以下、本件条例という。）に基づき、原告らに対し、別紙（一）賦課処分一覧表記載のとおり下水道事業受益者負担金の賦課処分（以下、本件賦課処分といい、右処分にかかる負担金を、以下、本件負担金という。）を行なつた。
２　原告らは、本件賦課処分に対し、所定の不服申立期間内に異議申立をしたが、いずれも棄却（原告Ａについては却下）され、いずれも、昭和四七年六月五日、右異議申立に対する決定を知つた。
３　本件賦課処分は、次の理由によつて違法であり、取消を免れない。すなわち、（一）　本件下水道事業につきその事業費の一部を原告らに負担させることを定めた本件条例は、憲法第二五条、下水道法に違反する違憲無効のものである。芦屋市における下水道事業計画によつて既に設置され若しくは設置が予定されている下水道は、芦屋市住民が健康で文化的な生活を営むうえで不可欠の公共施設であり、芦屋市全域における清潔な環境保全に資するものであつて、憲法第二五条の趣旨からいつても、その設置は国と地方公共団体の負担においてなすべきものであり、その事業費の一部を市民たる原告らに負担させることは許されない。このことは、下水道法第三条、第二五条の二、第三一条の二、第三四条の各規定並びに同法が下水道の設置等につき受益者負担を定めていないこと（河川法第七〇条、海岸法第三三条、道路法第六一条等との対比）によつても明らかである。（二）　本件条例は、地方税法第七〇三条第三項、地方自治法施行令第一五三条、憲法第八四条に違反する違憲無効のものである。
本件負担金は、その実質において地方税法第七〇三条所定の水利地益税乃至は地方自治法第二二四条所定の分担金と同一視すべきものであるところ、地方税法第七〇三条第三項によれば、既に同法第七〇二条により都市計画税の賦課を受けている者に対しては重ねて水利地益税を課することは許されず、また、地方自治法施行令第一五三条によれば、既に水利地益税を課せられている者に対しては重ねて分担金の徴収を行なうことは許されないものとされている。原告らは、本件下水道事業を含む芦屋都市計画事業について、既に都市計画税を課税されている者であるから、前記各法令の規定を総合して判断すると、原告らに対して重ねて本件負担金を徴収することは二重課税であつて許されず、ひいては、法律に基づかない課税を定めたものとして憲法第八四条に違反すると断ぜざるをえない。（三）　本件条例は、都市計画法第七五条第一項の要件を満していない違法のものである。
都市計画法第七五条第一項によれば、都市計画事業に要する費用の一部を受益者に負担させうるのは「著しく利益を受ける者」に対して「その利益を受ける限度」内においてである。しかしながら、原告らは本件下水道事業により他の一般市民に比して特別に「著しい利益」を受けるわけではなく、また、仮に多少の利益を受けるとしても、その度合が本件負担金に照合すると判断すべき合理的根拠はない。（四）　本件賦課処分は、法律不遡及の原則に反し許されないものである。本件賦課処分によつて納付を命ぜられた本件負担金の額は、本件条例施行前一〇年間に要した事業費を含めてその総額の五分の一を当該負担区の負担金として算出されたものであり、実質的には本件条例施行前一〇年に遡及して負担金を徴収されるのと同じ結果になつている。かかる賦課金は法律不遡及の原則に反して許されないものである。
（五）　本件賦課処分は、（１）芦屋市ではその一部地域につき戦前から受益者負担金の賦課処分を受けることなく下水道が敷設されており、これとの対比において不公平であり、（２）芦屋市では昭和四〇年以来行なわれた数多くの都市計画事業において他に受益者負担金を賦課徴収したものは一件もないという事実に照らしてこれに合理的根拠は認められず、（３）専ら国からの補助金を得たいという動機から本来不必要な負担金徴収を行なうものであつて、（４）右（三）の点をも考慮すれば、裁量権を逸脱したものというべきである。
（六）　なお、原告Ｂの場合、既に多額の費用を投じた、有効に機能する浄化槽を有しているから、本件下水道事業による受益はない。したがつて、本件負担金を賦課することはそもそも許されない。しかるに、本件条例は、右の点を考慮することなく無雑作に一率に排水区域の土地所有者等を対象として本件負担金を賦課しているのであつて、それは憲法第二九条に違反し、かつ、都市計画法第七五条第一項の授権の範囲を超えていることは明らかであるから、憲法第九四条に違反する。
二　請求の原因に対する答弁
１　請求の原因１及び２の事実は認める。
２　同３の主張は争う。
（一）　本件条例は、都市計画法第七五条に基づいて制定施行されたものであつて、下水道法に基づいて制定施行されたものではない。公共下水道は都市における基幹的施設であり、かつ、その設置、改築、修理、維持その他の管理は関係自治体の行なう固有事務であるが、このことから受益者負担金を賦課することを内容とする条例自体が違法であるということにはならない。本件条例の適否はかかつて都市計画法第七五条に適合するか否かに存する。なお、本件公共下水道事業の対象範囲は、芦屋市の市域のうちの市街化区域全域であるが、市街化調整区域はその対象とされていない。
（二）　受益者負担金と租税とは形式的にも実質的にも同一視すべきものではない。けだし、租税は担税能力の所在に着目した、いわゆる応能負担の原則に基づいて賦課されるのに対し、受益者負担金は受益の所在に着目した、いわゆる応益負担の原則に基づいて賦課されるものだからである。


地方自治法第二二四条の分担金は、受益者負担金の一種ではあるが、当該事業が都市計画法に基づく都市計画事業として行なわれる場合は同法（第七五条）と地方自治法（第二二四条）とは特別法と一般法の関係に立つものであるから、地方自治法第二二四条の適用はない。
したがつて、芦屋市において既に都市計画税が賦課されているからといつて、本件受益者負担金を賦課することができないとする法令上の根拠は全く存しない。因みに、本件条例の根拠法たる都市計画法第七五条は、地方税法第七〇三条第三項、地方自治法施行令第一五三条が既に存在することを前提にして立法されたものであるところ、これらの規定との関係につき特に調整規定を設けていないが、それは両者が矛盾牴触する事柄ではなく、あえて調整規定を設けるまでもないからにほかならない。
都市計画税は、いわゆる目的税で、地方公共団体の都市計画事業の費用にあてられるという点において、同一事業の費用にあてられる受益者負担金と目的を同じくするが、前者は受益者に受益の限度で賦課されるというものではなく、都市計画区域に指定された一定区域内に所在する土地等の所有者に対し不動産の所有という事実から担税力を推定して一定の課税標準を定めて賦課するのに対し、後者は担税力を考慮の外におき、租税の性格を具備していない点で根本的に異なるものである。したがつて、都市計画区域内に居住する住民が都市計画税のほかに、公共下水道事業という都市計画事業により著しい利益を受けた場合その限度においてその事業費の一部を受益者負担金として負担したとしても、二重課税の問題は生じないのである。
（三）　同３の（三）については、三で詳述する。
（四）　本件公共下水道事業は、既に戦前から継続事業として行なわれているものであり、昭和五二年度末をもつて完成する事業である。したがつて、本来、その間の事業に要した費用の総額をもつて事業費の総額とすることができるわけであるが、本件受益者負担金の賦課にあたつては、昭和三六年度以降昭和五二年度までの事業費をもつて受益者負担金賦課の対象事業費としたものである。事業が一体の事業として継続して行なわれるものである以上、過去に支出した事業費たると、今後支出すべき事業費たると、共に「当該事業に要する費用」（都市計画法第七五条第一項）たることにかわりはないから、これらの事業費を基礎として受益者負担金を賦課し、その受益者負担金をもつて事業費の一部を負担させることとするのは都市計画法第七五条の規定する内容そのものであるというべく、何ら違法ではない。
（五）　本件公共下水道施設によりその排水区域内の土地所有者等が享受する当該土地の利用内容が質的に著しく高められるという私的利益は、当該土地の属性として考えられるべきものであつて、当該土地の所有者等が応急、経過的な浄化槽を設置して生活汚水等を処理していたとしても、公共下水道施設により当該土地の利用内容が質的に著しく高められることには変りはない。もともと、浄化槽は、公共下水道施設の存しないときに、汲取式から水洗式に改めた場合の応急、経過的な処理方法たる性格のもので、公共下水道施設が完成した後においては、客観的には、その目的を達し、その使命は終つたものというべきである。したがつて、浄化槽の有無は公共下水道施設建設による受益の有無、程度を決するうえでは、理論上関係がないこととなるわけである。
三　被告の主張
１　公共下水道事業の緊急性
（一）　わが国における公共下水道整備の現状
下水道施設ことに公共下水道施設は、基幹的な都市施設であるにかかわらず、わが国の現状は遺憾ながら著しく立遅れている。近年、急激な都市化現象と公共水域の水質汚濁が進むに伴い漸くその整備の急務であることが認識されるに及び、政府においてもその計画的整備に積極的に乗り出すに至つた。いま下水道施設の普及状況と政府の整備計画を概観すれば、次のとおりである。
（１）　普及率
全国都市の市街地面積に対する既設下水道施設（終末処理施設を有する）による排水面積の比率は、政府の第一次五か年計画（その投資規模三三〇〇億）が達成された昭和四一年度末で一九・九パーセントであり、同じく第二次五か年計画（その投資規模九三〇〇億）が達成された昭和四五年度末で二二・八パーセントにとどまつている。
（２）　下水道整備計画
政府は、第一次、第二次下水道整備五か年計画にひき続き、下水道整備緊急措置法に基づく第三次五か年計画を策定（閣議決定）し、昭和四六年度から昭和五〇年度末までの事業により、右普及率を三八パーセントに高めることを目指している。この第三次五か年計画の投資規模は、その総額実に二兆六〇〇〇億円という大型のものであるが、この計画の規模からも下水道整備事業がいかにわが国現下の緊急課題であるかを窺うことができ、この課題に対する国の積極的姿勢を看取することができるであろう。
（二）　公共下水道事業の性格
（１）　公共下水道を設置する事業は、市町村の固有事務に属するが、この事業は、下水道法に基づいて行なうこともでき（下水道法第三条）、他方、都市計画法に基づく都市計画施設の整備に関する事業（都市計画事業）として行なうこともできる（都市計画法第五九条）。しかし、公共下水道の如き基幹的な都市施設にあつては、都市の健全な発展と秩序ある整備を図る見地から、都市の全体的な土地利用と都市施設、都市機能の合理的な配置と調和（都市計画法第一条、第二条及び第一三条等）に配慮しながら行なわれることがのぞましい等の理由から都市計画事業として行なわれているのが一般の趨勢である。
（２）　公共下水道の建設（設置）を都市計画事業として施行するにあたつては、あらかじめ都市計画法第五九条（事業計画の変更の場合は同法第三六条）に基づき都道府県知事の認可を受けなければならないが、同条の認可がなされるにあたつては、下水道法第四条の認可「処分があつたこと又はこれらの処分がなされることが確実であること」が必要である（都市計画法第六一条第二号、同法第六三条で事業計画の変更の認可の場合に準用）。
（３）　本件受益者負担金にかかる自昭和四六年度至昭和五二年度間の芦屋市第三次公共下水道事業計画（以下、本件事業計画という。）については、昭和四六年三月二日下水道法による建設大臣の認可（手続上は、旧下水道法に基づき認可された事業計画を変更することの認可）をえ、ついで、同年三月二三日都市計画法による兵庫県知事の認可（手続上は、旧都市計画法に基づき認可された事業計画を変更することの認可）があつたものである。
（三）　本件事業計画の概要
（１）　事業内容の概略


（排水区域の拡張等）従来の事業計画による排水区域は、阪急電鉄以南の区域三七八・七ヘクタールであつたが、その計画策定以降、北部丘陵地帯の宅地化が急速に進展し、また、右既認可排水区域の事業も予定どおり進捗したこともあつて、この際新都市計画法の施行に伴い、同法に基づき市街化区域と決定されたその全域を排水区域とし（七一八・二ヘクタール）、これに近く埋立の竣工する芦屋海浜埋立地一二八・二ヘクタールをあわせるとその排水区域は八四六・四ヘクタールとなる。このため管渠は従来の一一万六七四〇メートルから一八万六四六〇メートルに延長され、新たに約七万メートルの管渠を北部丘綾地帯及び埋立地に敷設することとなつた。
（高級下水処理場の設置）従来の事業計画では、市中心部の海岸沿いの伊勢町に建設する予定であつたが、地元の反対にあつてこの計画を中止せざるをえないこととなり、下水処理場のないまま現在まで推移してきたのであるが、公共下水道は元来終末処理場を有すべきものであるし、また、水質汚濁防止、環境改善等の見地からも緊急に設置する必要がある施設であるので、今般大阪湾西部埋立計画による芦屋海浜の埋立がその実現をみるに至つたので、ここに「標準活性汚泥方式」による高級処理場を建設しようとするものである。この処理により、集められた下水のＢ・Ｏ・Ｄ値（推定値約一五〇ＰＰｍ）を一五ＰＰｍに下げることが可能となる（因みに、水質汚濁防止法による排水基準値は、Ｂ・Ｏ・Ｄ一二〇ＰＰｍであるが、近く、兵庫県条例により、いわゆる上のせ基準値が二〇ＰＰｍと定められる予定である。）。
（２）　資金計画
（総事業費）六八億七五〇九万八〇〇〇円
内訳
管渠建設費　　　　二一億三一四五万八〇〇〇円
処理場建設費　　　三五億二〇〇〇万円
ポンプ場建設費　　　一億四〇〇〇万円
その他事業費（南宮ポンプ場改修費、街渠改修費等）
一〇億八三六四万円
（財源内訳）
国庫補助　　　　　一六億九五四〇万円
起債　　　　　　　二一億六一四〇万円
受益者負担金　　　　七億四三九三万円
埋立事業主体負担分（処理場建設費を排水面積比で按分したものの全額を兵庫県に分担させるもの）
六億二八〇〇万円
一般市費　　　　　一六億四六三六万八〇〇〇円
（３）　事業施行期間
昭和四六年度から昭和五二年度まで。
（四）　下水道事業とその整備財源
（１）　わが国都市における公共下水道の普及が著しく立遅れているのは、さきに指摘したとおりであるが、その原因としては、生活様式、生活慣習等種々指摘できると思われるが、右の「資金計画」でみたところからも明らかなように、その建設には巨額の投資を必要とするところから、その財源の調達がなかなか容易ではないことにも大きな原因があつたことは否めない事実である。しかし、近年の急激な都市化現象に因るし尿、生活汚水等の増大、並びに公共水域の水質汚濁は事態をその成行に委ねていることを許さなくなつてきた。ここにおいて、都市における公共下水道の整備がその有力な対策であり、かつ急務であることが深刻に認識されるに至つたことは周知のところである。そこで、国においても、昭和四〇年一〇月二五日建設省都市局長及び自治省財政局長名をもつて要旨次のような内容の通達を地方公共団体宛発した。すなわち、急速に、計画的に下水道整備を図るべきこと、そのためには受益者負担金制度を採用すべきこと、受益者負担金の総額を建設事業費の五分の一以上三分の一以下とすべきこと、受益者負担金制度を採用する都市に対しては国庫補助及び起債の許可を優先的に考慮する方針であること等である。
ついで、昭和四一年一〇月二八日建設省都市局長から受益者負担金制度の活用を促す意味で「下水道事業受益者負担金に関する標準省令案」が示された。（旧都市計画法においては、当該市町村の都市計画事業のため特に制定された省令（内務省令又は建設省令）によつて総事業費に対する受益者負担金総額の割合、負担方法等が定められていた（同法施行令第一〇条）。新法では、条例によることとされている（都市計画法第七五条第二項）。）更にまた、昭和四四年九月一〇日、建設省都市局長は受益者負担金制度の活用による下水道事業の計画的推進を促す趣旨の通達を発し、受益者負担金の負担率は事業費の五分の一以上三分の一以下が適当である旨再度強調するとともに「受益者負担金の対象となる事業は、原則として公共下水道に係る都市計画下水道事業の全てとし、過年度の事業又は終末処理場、ポンプ場、遮集管渠等に係る事業を適用除外しないことが適当である」旨指摘した。そして、同時に「標準条例案」を参考として提示した。これらの通達と相前後して、物価問題懇談会、経済審議会、地域部会、物価安定推進会議、土地問題懇談会、運輸経済審議会等が、公共事業について受益者負担金制度の積極的活用を図るべきである旨の提言を行なつていることは注目すべきである。
（２）　国が下水道事業の整備財源の調達方法の一部として受益者負担金制度の活用を促し、その制度を採用する都市に対して国庫補助、起債について、然らざる都市の場合よりも優遇する方針を打出したのは次の理由によるものと理解される。すなわち「公共下水道については、その受益者が明確で、その費用の一部を受益者に負担させることが負担の公示上及び事業の推進上適当」であり、これにより「安定した建設財源を確保し、下水道整備事業の計画的な促進を図る」ことができること（前記昭和四一年一〇月二八日建設省都市局長通達）、更に、受益者負担金制度を採用する市町村においては、住民に対し、計画的に、所定の時期までに公共下水道を整備することを確定的に義務づけられ、他方、住民の公共下水道に関する関心が高められることになる。このように、受益者負担金制度の採用をテコとして急速かつ広汎に公共下水道の整備を促進しようとすることこそがそのねらいの全てであると理解される。


そうだとすれば、受益者負担金制度を採用する市町村に対して国がその整備財源（国庫補助と起債につきあえて優遇措置を講ずるのもいわれのないことではなく、むしろ、全国的規模で公共下水道の整備事業を推進するうえでの合理的な政策であると評価することができよう。そうであれば、地方公共団体としてもこの国の方針に呼応して、公共下水道の緊急な整備に乗り出すことが、住民の福祉を早期に実現する所以であり、一般財源（租税）を中心とする場合に比べて住民の負担を軽減する所以でもあるであろう。
そこで芦屋市においても国の第三次五か年計画に対応して本件事業計画を策定し、昭和五二年度末までに本件事業を完成すべく、鋭意その施行を推進しているわけである。
（３）　前記国の方針に従つて受益者負担金制度を採用した場合とそうでない場合における芦屋市の利害得失を、事業費総額は同一として、比較すれば次のとおりである。
国庫補助率はともに一〇分の四であるが、総事業費がその対象となるわけではなく、一定範囲のものがその対象となるが、受益者負担金制度を採用する場合は然らざる場合に比し、補助金対象範囲が拡げられる取扱いがなされるので補助金が増額されることになる。
これを本件事業計画に即して言えば、
（受益者負担金制度を採用しない場合）
国庫補助　　　　三億〇六〇〇万円
起債　　　　　　三億八九一〇万円
市費　　　　　五五億五一九九万八〇〇〇円
理立事業主体負担分
六億二八〇〇万円
（受益者負担金制度を採用した場合）
国庫補助　　　一六億九五四〇万円
起債　　　　　二一億六一四〇万円
市費　　　　　一六億四六三六万八〇〇〇円
埋立事業主体負担分
六億二八〇〇万円
受益者負担金　　七億四三九三万円
となり、受益者負担金制度を採用しない場合、一般財源から短かい期間内に事業費を支出することは他の支出を圧迫し、財政上自ら制約があるので、いきおい長期にわたつて各年度応分の支出をすることとならざるをえない。したがつて、事業完成は昭和六八年頃となる計算である。これに対し、受益者負担金制度を採用する場合は昭和五二年度末に完成することが可能となり、その間に実に一六年のへだたりがあることになる。
２　下水道事業と受益者負担金制度の沿革
（一）　昭和四六年三月三一日現在で、昭和五年以降旧都市計画法（第六条第二項、同法施行令第一〇条）に基づき旧内務省令又は建設省令をもつて受益者負担金制度を採用している都市はその数一二五に達し、現行の都市計画法（第七五条第二項）に基づき条例をもつて同制度を採用している都市は七二（合計一九七）に及んでいる。
（二）　これらの省令及び条例のうち、受益者負担金総額の事業費に対して占める比率を五分の一以上三分の一以下の範囲内で定めているものは全体の約九七パーセントである。
（三）　そして、これらの省令、条例においては排水区域内に土地を所有し、若しくは使用権原（一時使用のものを除く。）を有する者を受益者と定め、その所有若しくは使用する面積に、負担金総額を当該排水区（負担区）の面積で除して得た金額（一平方メートル当りの負担金、いわゆる単位負担金額）を乗じたものを負担金として賦課している（前述の「標準省令案」「標準条例案」もこれと軌を一にする。）
３　本件条例と受益者負担金
（一）　昭和四六年四月一日から施行の本件条例も前記標準条例案に準拠して立案され、昭和四六年二月一八日芦屋市議会においてその議決をみたものである。「この条例において「受益者」とは事業により築造される公共下水道の排水区域（以下「排水区域」という。）内に存する土地の所有者をいう。ただし、地上権、質権または使用貸借もしくは賃貸借による権利（一時使用のために設定された地上権または使用貸借もしくは賃貸借による権利を除く。）の目的となつている土地についてはそれぞれ地上権者、質権者、使用借主または賃借人をいう。」（第二条）、「負担区の負担金の総額は、負担区の事業費の額に五分の一を乗じて得た額とする。」（第五条）、「受益者が負担する負担金の額は、負担区の負担金の総額を当該負担区の地積で除して得た額（以下「単位負担金額」という。）に当該受益者が第八条の公告の日現在において所有し、または地上権等を有する土地で同条の規定により公告された区域内のものの面積を乗じて得た額とする。」（第六条）とされている。
（二）　本件条例第七条に基づく負担区の事業費の予算額等の決定等に関する公告は、昭和四六年四月一日芦屋市公告第二二号によつてなされたが、右公告における単位負担金額算出の計算は別紙（二）単位負担金額計算書のとおりであり、同計算書記載のＡ負担区、Ｂ負担区の区域は、別紙（三）芦屋市公告第二三号記載のとおりである。
この計算による受益者負担金総額は七億四三九三万円である。（三）　本件賦課処分にかかる各賦課金額は、原告各自が本件条例第八条の公告がなされた昭和四六年四月一日現在において各負担区内に所有し又は地上権等を有する土地の面積に右本件条例七条の公告にかかる単位負担金額（Ａ負担区一平方メートル当り一二一円、Ｂ負担区一平方メートル当り一九〇円）を乗じて、正確に算出したものである。
（四）　なお、本件事業計画にかかる排水区域のうち、Ａ負担区については昭和四九年一月一〇日、Ｂ負担区については同年五月一〇日に一部区域、同年七月一日にその余の区域について、それぞれ供用開始の公示がなされた。４　都市計画事業たる公共下水道事業と都市計画法第七五条の受益者負担金
（一）　受益者負担金の本質


私的法律生活の領域を支配する私的自治の原則は、国民各個人の私的（経済）生活は各個人それぞれの負担・出捐において営まれることを自明の前提にしている。近時、行政がいわゆる給付行政乃至福祉行政の領域へと進展するに伴い、ともすればこの自明の、自助・自立の原則が等閑視されるきらいなしとしないのであるが、法律が特別の必要を認めて個人の私的生活・私的利益を直接保護・実現しようとしている場合を除いては、この自助・自立の精神はわれわれの社会生活を支配し、規律する基本的な指導理念でなければならないと考えられる。われわれの現実の社会生活は、国、地方公共団体等の設置・運営する各種の公共的施設、公共的役務（以下、公共事業という。）の中ではじめて成立ちうるものであるが、これらの公共事業は、広く不特定多数の、一般国民、一般住民の福祉の増進に寄与することを目的として施行されるものであり、さればこそ、それらに要する費用が一般納税者の負担する租税によつて賄われることが妥当性を有するのである。けだし、租税とはかかる性質の公共事業等の施行に必要な費用を支弁するため国民の担税能力に応じて徴されるものだからである。
ただ、かかる公共事業によつて、所期の公共的利益の実現、増進のほかに特定個人の私的生活固有の領域における利益が実現され、あるいは増進される結果を生ずる場合がある。このような場合に、その事業費の全部を一般納税者の負担する租税収入によつて賄うことは、その利益の性質に照らし、他の一般納税者との関係において明らかに衡平を欠くといわなければならないから、その衡平を図るために相応な調整の方法が講じられる必要がある。受益者負担金制度の本質はまさにここに存する。
ここで、各法律の定める受益者負担金制度をみるに、第一の類型として、河川法第七〇条の二における特別水利使用者、特定多目的ダム法第七条におけるダム使用権設定予定者のように、法律が、一般公共目的を達することのほかに、明白な私的利益の存在する場合、これに着目して、その利益の帰属する者を、名指しで、負担義務者と定めている場合、第二の類型として、土地改良法第九〇条第二項のように、当該事業が私的利益の増進をもたらすものであるところから、この私的利益の所在に着目して、法律自身が一定の範囲を定め、その範囲内の者で利益を受ける者を負担義務者としている場合、第三の類型として、法律が単にその事業によつて、利益を受ける者（森林法第三六条第二項、漁業法第三九条第一二項）、著しく利益を受ける者（鉱業法第五三条の二第三項、都市計画法第七五条、河川法第七〇条、特定多目的ダム法第九条、住宅地区改良法第二六条）と定めている場合、があるが、受益者負担金制度を統一的に理解すべきものである以上、右第三の類型に属する各法律の場合においても、それら各法律は、私的利益の所在に着目してその利益の帰属する者をして負担義務者としているものであると解される。これを要するに、公共事業に因つて、一般公共的利益のほかに、私的利益が実現され、若しくは増進される場合においては、その私的利益の帰属する者をして受益者負担金を負担させ、もつて一般納税者との衡平を図るのが受益者負担金制度の存在理由であり、本質であると考えられる。
（二）　公共下水道事業のもたらす利益と私的利益
公共下水道の整備は、都市の健全な発達及び公衆衛生の向上に寄与し、あわせて公共用水域の保全に資するものであるが（下水道法第一条）、いま公共下水道を設置することによつてもたらされる効果、利益として次のものが指摘できる。すなわ
ち、
（１）　都市生活がもたらす汚水を迅速かつ衛生的に処理することによつて都市の美観を保ち、かつ汚水に基因する種々の伝染病の発生を防止し都市の環境衛生を向上させることができる。
（２）　都市を雨水による侵水から守つたり、公共下水道の終末処理場で雨水、汚水を浄化することによつて、河川その他の公共の水域、海域の汚濁を防止し、もつて水質公害の発生を未然に防止することができる。
（３）　排水区域内の各世帯からの生活汚水、し尿、雨水等が完全、迅速かつ衛生的に排除処理されることに因りそれまでの不便、不快、不安、非衛生な状態が著しく改善され、その意味で快適な私的生活を享受することができる。換言すれば、庶機の公共的利益とともに、排水区域内の各世帯の私生活上の利益が実現されるに至るのである。
現在、われわれが私的生活を営むうえで、必要な効用、利益とは、直ちに金銭的評価をすることを普通とする経済的利益、たとえば、物の交換価値、債権債務といつた種類、性質のものに限らない。現に、われわれが日常生活上享受している人格的な、あるいは環境上のさまざまな私的な利益についても、いわゆる受忍限度を超えて侵害を受けた場合には、不法行為を構成し、損害賠償という形において金銭的評価がなされているのである。
右（３）に指摘した公共下水道事業のもたらす利益が、その排水区域内の各世帯の私的利益に属することは疑いのないところであり、都市計画法第七五条は、かかる性質の利益に着目したものと考えられ、そしてこのような利益は、（一）において指摘した受益者負担金制度において各法律が着目する利益と同じ性質のものである。
ところで、この各世帯からの生活汚水等の現実の排除、処理の関係は、公共下水道の現実の利用の側面の問題であり、その利用による受益に対してはその利用の態様（量及び質）に応じ公共下水道の使用料として賦課徴収がなされる（下水道法第二〇条）。したがつて、公共下水道の建設による受益者を、予想されるその利用者とすべきではない。
都市における土地は、そこでの人間生活の基盤であり、いわば生活空間として機能するものであるが、その地上における生活汚水等が完全、迅速、衛生的に排除、処理されることとなることによつて当該土地の利用内容が質的に著しく高められるものであることは、かかる施設の存しない場合における不便、不快、不安、非衛生な状態が施設の建設によつて著しく改善されることの明白なことに想いをいたせばたやすく首肯しうるところであろう。だいたい、都市における人間が居住するための宅地となると、たんなる土地とは異なり、それ以上の条件が必要である。道路、水路は当然のことであるが、上水道、下水道、処理場、塵芥処理場、電気ガス施設、電話、鉄道などのほか、公園、緑地、学校、幼稚園、保育所、更には商業施設、文化施設、老人施設等々が必要になつてくる。このような条件のととのわないところは、土地ではあつても宅地とはいえず、宅地化するための多くの部分は一般的にはその地域社会によつて公共的に整備されねばならない。したがつて、公共下水道の建設によつて、関係土地の利用主体である所有者、若しくは使用者が著しい利益を受ける者であることは極めて明らかである。


（三）　都市計画法第七五条にいわゆる「著しく利益を受ける者」右（一）でみた実定法上の受益者負担金制度の定め方の三つの類型のうち、法律が名指しで受益者を定めているのは別として、単に利益を受ける者と定めている場合と、著しく利益を受ける者と定めている場合との間に要件上差異があると解すべきであろうか。各法律を検討しても、同じ受益者負担金制度についてそれぞれの法律がばらばらの態度をとつていることこそ合理的であると考えられる実質的根拠は見出しがたい。したがつて、法律が、単に利益を受ける者と規定し、あるいは著しく利益を受ける者と規定しているのも共に、特定個人に私的利益が帰属する場合は（一般納税者との関係において）これを調整する旨を規定したものと解すべきであろう。ただ、その利益が軽微で、とりたてて言う程のものでない場合はあえてその調整を要しないものとする趣旨を明らかにする意味で一部の法律においては注意的に「著しく・・・・・・」と規定したものと考えられる。仮に、著しく、と立言している場合とそうでない場合とでそれぞれの法律の要件に差異があると解釈するとしてもその著しい利益の存否は、当然のこととして当該公共事業の施行の前と後の状態を比較し、社会通念によつて決すべきものと解される。そうだとすれば、こと公共下水道事業に関する限りそれによつてもたらされる私的利益は、軽微なものとは到底言いえず、まことに著しいものと言うべきであるから、結論において差異はない。
（四）　公共下水道事業における受益の限度
都市計画法第七五条第一項は「その利益を受ける限度」において事業費の一部を受益者に負担させることにしているが、その一部とはどの程度とするかについては、同条項において受益の限度を上限とする旨定めているほか特別の定めはないから、結局それは施行主体の裁量に委ねられているというべきである（同条第一項、第二項）。
（１）　さきに指摘したように、公共下水道事業は、庶機の公共的利益とともに排水区域内の各世帯の私的利益をもたらすものである。この公私双方の利益を経済的（金銭的）に評価するとすれば、それは事業がことさら不経済、不合理な内容・方法で施行される等の特別の事情が存しないかぎり、少なくとも事業費の総額相当額に当るというべきである。そうだとすれば、公共的利益に相当する部分を控除したものが私的利益の総額に相当するものと考えてよいであろう。そうすると、雨水公費、汚水私費の原則に立脚しつつ、従来の公共下水道事業における実例をも参酌して受益の総額（受益の限度）を総事業費の五分の一としたのはまことに相当な裁量に属し、裁量の範囲を逸脱したものでも、裁量権を濫用したものでもないと言うべきである。
（２）　その各人別の受益の評価は、排水区域内において所有若しくは使用する土地の面積に応じて右（１）における事業費相当額（総事業費の五分の一）を按分する方法によつて求められた数額相当額とするのが合理的な評価の方法であると考えられる。けだし、都市における土地は、単なる物理的存在としての土地ではなく、生活空間として機能するものであるから、それ相当の条件が整備される必要がある。その生活空間としての土地上の生活汚水、し尿、雨水等が完全、迅速、衛生的に排除、処理されるに至ることは、とりもなおさず生活空間としての土地の利用内容、利用価値を著しく増進させるものであることは、おそらく異論のないところであろうと考えられるからである。ただ厳密に言えば、土地の用途地域別に基準を設定して各人別の受益を算定するということも理論上考ええないわけではないが、実際問題として技術的に著しい困難を伴うし、受益の総事業費の五分の一程度に抑えた場合においてはそれをしないからといつて格別不合理、不公平をもたらすということもないと言うべきである。
（五）　公共下水道と公費負担―いわゆるナシヨナルミニマム論との関連において公共下水道施設が良好な都市環境を維持するうえで必要不可欠な基幹的な都市施設であるにもかかわらず、ゎが国のその普及率は昭和四五年度末で二二・八パーセントにとどまつている。
良好な都市環境を維持し国民をして健康で文化的な生活を営むことができるように努めるべき責務を負う国又は地方公共団体が、その一施策として公共下水道施設の整備に努めるべきであることはいうまでもない。それ故に芦屋市においても、前記の計画と内容の本件公共下水道事業を実施したのである。しかしながら、本件公共下水道が基幹的な都市施設でその事業が公益的であるからといつても、その普及状況に照らすと、いまだこれをもつて健康で文化的な昀低限度の生活を保障する施設だとしてもそれを全て公費負担で賄わなければならないものではない。法律上受益者負担金を賦課することは許されているのであるから、全て租税により調達される一般財源のみに依拠することとするか、受益者負担金をも徴するかの問題は、まず前述のように公共下水道事業に要する巨大な費用と一般財源との関係、すなわち当該自治体の財政的見地からする政治的選択の問題である。一般財源（租税収入）に十分ゆとりがあるか、又は、公共下水道の建設が大きく先に延びることになつてもやむをえないと決断すれば、一般財源のみに依拠し、受益者負担金を徴しないとすることもひとつの選択であろう。しかし、一般財源のみに依拠することが困難であり、かつ、緊急に建設する必要があるとする見地から受益者負担金の採用を可とする決断もこれまたひとつの選択であつて、いずれを選択するかは、当該自治体の議会及び理事者の政治的選択に委ねられたところであるといえよう。
さきにも指摘したように、私的自治の原則が支配する法秩序のもとでは、法律が特別の必要を認めて個人の私的生活を直接、保護・実現しようとしている場合を除いて、国民各個人の私的生活は各個人の出捐と負担において営まれるべきものであり、公共下水道事業のように私的生活利益の実現を図る性質の事業においては、その事業費の全額を一般財源に依拠するよりは、その一部を受益者に負担せしめるのが公平かつ合理的である。そしてこのことは、今後公共下水道が全国的に整備普及されるに至つた暁においてもなお変ることがないものと考えられる。
５　結語
以上の次第であつて、本件条例は都市計画法第七五条第一項に定めるところに適合したものであり、何ら法令違反のかどはない。また、本件条例に基づいてなされた本件賦課処分には何ら瑕疵は存しない。
四　被告の主張に対する認否及び原告らの反論
１　被告の主張３の（三）の事実は認める。
２　我国における下水道整備の立遅れについて


下水道ことに公共下水道は、被告主張のとおり市民生活に欠かすことのできない基幹的な都市施設であるにもかかわらず、我国の現状は遺憾ながら著しく立遅れてきた。それは、し尿の農村還元方式による処理であるとか、予防注射による伝染病の防止技術の普及といつた歴史的事情にもよるが、主として芦屋市をはじめとする地方公共団体の市民生活冷遇の行政に起因するものである。従来芦屋市をはじめとする地方公共団体がまさにその基本的な任務とすべき市民の生活環境の整備に目を閉し、道路、港湾等々の産業的諸施設のみ重視して今日に至つたことはむしろ公知の事実である。このような行政の遅滞の責任を顧みず、我国の公共下水道整備の立遅れが、あたかも自然的、客観的事実であるかのように被告が冷然と語ることは許されないものである。被告の主張中には、公共下水道整備の立遅れをもつて本件下水道受益者負担金を要請する実際上の根拠とするかの口吻が見受けられるところであるが、このような公共下水道整備の立遅れは被告の重大な行政責任を示すものであつても、受益者負担金を要請する何の背景ともなりえない。むしろ無反省な行政費用の市民への転嫁は行政の遅滞の責任に加え被告の行政責任を倍加するものに外ならない。
３　公共下水道事業の今日的意義
明治三五年に制定された下水道法が「本法ニオイテ下水道ト称スルノハ、土地ノ清潔ヲ保持スルタメ、汚水、雨水疎通ノ目的ヲモツテ敷設スル排水溝ソノ他ノ排水路線オヨビ付属装置ヲイウ」と定めていたことによつても明らかなとおり、戦前の下水道は主として、伝染病予防その他の公衆衛生的見地からその必要性を考慮されていたものである。しかし、都市生活者の殆んどが汲取式便所を使用していた時代から見れば、下水道によつて地域社会全体の公衆衛生上良好な環境を維持することは不可能であり、下水道はごく限られた一部の人々に特別の恩恵的サービスを提供する結果になつていたものである。
これに対し、戦後、とりわけ近時の下水道はその性格を一変した。公共下水道は国民の健康で文化的な生活を維持し、地域社会全体の良好な環境を保持するうえで不可欠の基幹的都市施設としてとらえられるようになつた。日本経済の高度成長政策によつて都市への産業と人口の集中が急速に進み、都市環境は著しく悪化した。下水道事業の今日的意義は、第一はし尿処理である。化学肥料の開発による農業方法の変化や都市交通や都市構造の複雑化その他もろもろの事情によつてし尿の農村還元方式による処理が不可能となつたために、都市における大量のし尿を衛生的に処理するには下水道に頼らざるを得なくなつた。それは個人の生活の問題ではなく社会全体の問題である。これを個人生活における快適さや便利さという派生的効果にすりかえてはならない。第二は、公害防止である。産業排水が都市河川と近海を汚染し重大な公害発生源となつている今日、河川や海岸の汚濁を防止し水質を保全することの必要性は急務であるが、これも重要な社会問題である。第三は災害防止である、これが個人的な便益の問題でないことは多言を要しない。かくして、公共下水道は単に伝染病の予防的観点にとどまらず、また、一部の特権階層への恩恵的サービスの域を脱して、いまや、都市生活者各層の生活基盤を確保し、都市の良好な環境を回復し、都市地域全体を汚染から守るための不可欠の基本施設となつたのである。下水道は、今日、公共都市施設として広く承認されている。これを特別な施設ととらえ、それを利用できることが特別の恩典であるかの如き考え方は、我国の憲法の精神に照しても、国際的なナシヨナルミニマムの水準に照しても、到底容認することはできない。
４　「著しい利益」について
本件条例は、都市計画法第七五条の要件を何らみたしていない。原告らをはじめ全芦屋市民は本件公共下水道の設置によつて何ら著しい利益を受けない。（一）　そもそも本件条例はこのような著しい利益を考慮して設けられていない。それは、本件条例における負担金額算定の方法を見るだけでも明らかである。そこではまず、公共下水道整備の費用の額が割出され、その額が自動的に排水区域の所有者等にふり向けられている。そこには市民の受益の観念が入りこむ余地は全くない。費用から自動的に負担金額が割出されているにすぎない。このような方法は都市計画法第七五条の受益者負担金制度の趣旨に全く背反するものである。都市計画法第七五条の受益者負担金は、本来普遍的であるべき行政の効果が、特定の市民にのみ、又は特定の市民に対して（相対的に）著しく及ぶ場合に、その受けた特別の利益をはき出させることによつてその不公平を除去しようとするものである。そこには不公平なる著しい受益が不可欠の前提とされ、そこから、その受益に相当する負担金の額が導かれている。それは本件条例におけるが如き費用負担金の方向とは全く異なるものであることに注意する必要がある。本件受益者負担金は、このような市民の不公平なる著しい受益をなんら念頭にはおかず、専ら行政費用を市民に転嫁することのみ考えている。
（二）　また、その整備は被告が行なうべき基本的事業の一つであり、かつ、その効果も全市民に普遍的に及ぶ本件公共下水道の如きものについては、そもそも都市計画法第七五条の著しい利益は考えられようがない。被告がこの著しい利益についていうのは、要するに、本件公共下水道の設置によつて、生活汚水、し尿、雨水が衛生的に処理できるようになるということにつきる。しかし、そのようなことは、公共下水道の当然の効用にすぎないし、また、それがいかにして土地の所有者に対し、かつその所有面積に応じて、不公平なる著しい利益を生ぜしめるかについては何ら論証するところがない。
勿論、原告らは本件公共下水道の設置により市民が何らの利益を受けないというのではない。およそ市民に何らかの利益をも与えないような行政は許されるはずもないところであつて、その意味での利益は本件公共下水道についても当然考えられるところである。


しかし、都市計画法第七五条の受益者負担金を課しうる要件としての著しい利益は、このような一般的な行政上の利益とは質的に異なる。それは、前述のように、ある行政の効果として特定の市民にそれをそのまま保持させることが不公平と感じられるような著しい利益でなければならない。しかるに、被告がいうのは要するに生活汚水、し尿の排水等公共下水道の当然の効用にとどまるものであつて、前述の一般的な行政上の利益を一歩も出ていない。被告は要するに公共下水道の設置によつて土地所有者等が著しい利益を受けるのは当然だと抽象的に述べるだけで、都市計画法第七五条に該当するべき具体的事実の提示及び論証を怠つている。（三）　更にこのような一般的な行政上の受益にしても、原告ら宅地には戦前から浄化槽が設置され、生活汚水、し尿の処理いずれも衛生的に処理されてきている。したがつて、本件公共下水道の設置によつて原告らは一般的な行政上の利益を何も受けない（のみならず、原告Ｃなどは、個人的には下水道の敷設によりかえつて出費が増大したり井戸水が使用できなくなる等の被害が生じている。）。被告は、この点につき、浄化槽は応急、経過的な処理方法たる性格を有するから公共下水道の設置による受益とは理論上関係がないというが、そのいうところの意味の曖昧さはさておいても、受益の有無、程度は理論上の問題ではなく、現実の問題である。原告らは本件公共下水道の設置によつて現実実際上何らの利益も受けない。（四）　原告らに対する負担金額の算出に合理的根拠が認められない。本件下水道事業に要した費用をもつて受益の限度を測定する根拠はない。また、所有土地の面積に応じて受益の限度を測定する根拠もない。著しい利益は地価の上昇によつて測定するほかはないが、これを認めるべき証拠はない。
５　以上のとおり、被告は、結局、都市計画法第七五条の要件に該当するべき具体的な事実を何ら主張していない。そこにあるのは本件公共下水道の設置は当然に土地所有者等に対し著しい利益を与えるという抽象的か性急な結論のみである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求の原因１及び２の事実並びに被告の主張３の（三）の事実は、当事者間に争いがない。
二　成立に争いのない甲第五乃至第七号証、乙第一乃至第三号証、第八号証の一、第九、第一〇号証、第一一号証の一乃至三、原本の存在及び成立に争いのない甲第八号証、第一二号証の一、証人Ｄの証言により真正に成立したものと認められる乙第五乃至第七号証、第八号証の二、原告Ｂ本人尋問の結果により同原告主張どおりの写真であると認められる検甲第一、第二号証、証人Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇの各証言、原告Ｂ、同Ｃ各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
１　公共下水道事業の緊急性
（一）　下水道は、河川等の公共用水域から取水された清浄な水が人間の生活や事業活動における使用を経て汚水となつたものを受入れ、取水時の水質に近い状態に処理したうえで、再び公共用水域へ還元するという重要な役割を果す施設である。下水道法第二条第三号は、「公共下水道とは、主として市街地における下水を排除し、又は処理するために、地方公共団体が管理する下水道で、終末処理場を有するもの又は流域下水道に接続するものであり、かつ、汚水を排除すべき排水施設の相当部分が暗渠である構造のものをいう。」と定義している。それは、市街地における雨水等の自然水や、人間の消費生活や生産活動に起因する汚水を排除し、又は処理するための施設であつて、現代の都市にとつて必要不可欠な基幹的施設であり、健康で文化的な生活を営むための基盤となる施設であるが、その構造から、広域にわたる市街地においてその役割を果す公共下水道の設置には、巨額の費用を必要とする。
（二）　わが国の公共下水道の普及率（総人口に対する下水道利用人口の割合）は、後記第三次下水道整備五か年計画の終了年である昭和五〇年においてようやく二三パーセント程度であつて、既にその五年乃至それ以上以前の時点でイギリスが九四パーセント、オランダが九〇パーセント、西ドイツが七九パーセント、アメリカが七一パーセントの普及率を示しているのに対して著しく立遅れている。その原因は、種々考えられるが、主たるものとしては、従来し尿の農村への還元が日本の農業経済にとつて不可欠であつたこと、予防注射による伝染病の防止技術の普及や、海に囲まれ多くの急流河川を有して自然の浄化能力を有する水資源の豊富なわが国の自然的還境から、下水道の必要性に対する認識が薄かつたこと、及び、第二次世界大戦後の公共投資が、経済復興期に続き経済成長期に入つてからも、先ずは生産基盤の強化拡充に向けられ、生活基盤の充実が後回しにされていたこと、があげられる。
（三）　戦後における経済構造の変化、特に経済の高度成長期における産業の発展は、都市に対する人口や産業の集中の高度化に伴う市街地面積の急激な膨脹をもたらし、化学肥料の開発等により農村還元方式によるし尿処理を不可能とし、生活汚水、産業汚水の質と量に大きな変化をもたらして、公共用水域の水質汚濁を急速に進行させ、また、市街地化及び先行する道路整備による都市の排水機能の低下が浸水防止のための公共下水道に対する雨水排除の依存度を増大させ、ここに、公共下水道施設の整備が急務となり、短期間に巨額の投資をすることが必要となるに至つた。
（四）　政府は、下水道整備に関して、生活環境施設整備緊急措置法を基本法とし昭和三八年度を初年度とする投資規模四四〇〇億円の第一次五か年計画、下水道整備緊急措置法を基本法とし、昭和四二年度を初年度とする投資規模九三〇〇億円の第二次五か年計画、昭和四六年度を初年度とする投資規模二兆六〇〇〇億円の第三次五か年計画、昭和五一年度を初年度とする投資規模七兆五〇〇〇億円の第四次五か年計画を策定実施しているが、右第一次計画では下水道普及率を引上げることに重点を置き、第二次計画では水質汚濁防止対策としての役割がやや強くなり、第三次計画では水質汚濁防止対策としての色彩を強めている。第四次計画では、昭和五五年度末における総人口普及率を四〇パーセントまで高めることが目途とされている。
２　公共下水道事業と受益者負担金制度


（一）　旧都市計画法（大正八年法律第三六号）第六条第二項「主務大臣必要ト認ムルトキハ政令ノ定ムル所ニ依リ都市計画事業ニ因り著シク利益ヲ受クル者ヲシテ其ノ受クル利益ノ限度ニ於テ前項ノ費用ノ全部又ハ一部ヲ負担セシムルコトヲ得」、及びこれに基づく同法施行令（大正八年勅令第四八二号）第一〇条「都市計画法第六条第二項ノ規定ニ依り負担セシムル費用ノ金額及其ノ負担方法ニ付テハ関係市町村長ノ意見ヲ聞キ都市計画委員会ノ議ヲ経テ内務大臣之ヲ定ム」の規定により、都市計画事業として実施する公共下水道事業において受益者負担金を徴収する法令上の根拠が与えられ、東京等一部の都市がこの制度を採用した。従来、公共下水道事業はすべて都市計画事業として実施されてきており、戦後においては、福井市（昭和二三年）、函館市（昭和二五年）、能代市（昭和二七年）、岡山市（昭和三一年）が、右らの規定に基づき、その公共下水道事業に受益者負担金の制度を採用している。
現行下水道法は昭和三三年に公布施行されたものであるところ、同法には受益者負担金に関する規定はないが、それは、将来とも公共下水道事業はすべて都市計画事業として実施されるものと考えられるところから、前記旧都市計画法第六条第二項等の規定の存在にかんがみ、強いて下水道法中に同旨の規定を設けるまでもないとの考慮に出たものと考えられる。
（二）　下水道事業に関する国の長期計画策定の前提として、下水道財源の解明を求められた昭和三五年の第一次、昭和四一年の第二次、下水道財政研究委員会は、調査研究の結果、雨水公費負担、汚水私費負担の原則に立脚して、建設費につき受益者負担金制度を採用すべきこと、実情からみて、受益者負担金の総額は当初建設費の五分の一乃至三分の一とするのが適当であること、を提言した。雨水公費負担、汚水私費負担の原則というのは、雨水を排除する施設と汚水を排除処理する施設とは、いづれについても経費の公費をもつて負担すべき部分と利用者・受益者の負担すべき部分が存在するが、雨水を排除する施設について利用者の負担すべき部分と汚水を排除処理する施設について公費の負担すべき部分とはほぼ相殺することができる程度のものと考えられるから、経費の負担区分を算定する場合には、全施設を総合して考え、雨水排除施設については公費が、汚水の排除処理施設については利用者が、それぞれ負担すべきものとすることが便宜であるとするものである。下水道財政研究委員会は、右原則の適用に関し、建設費に占める雨水分と汚水分の比率については、第一次の提言においては、雨水分を五〇パーセント、汚水分を五〇パーセントと推定したが、第二次の提言においては、その後公共下水道の機能と工事単価の両面において雨水排除の比重が著しく高まつていることにかんがみ、標準的な下水道計画に基づいて、おおよそ雨水分が七〇パーセント、汚水分が三〇パーセントと推定している。
（三）　政府は、右提言に基づき、前記の下水道整備に関する五か年計画を策定するとともに、地方公共団体に宛てて、（１）昭和四〇年一〇月二五日、計画的に下水道整備を図るために積極的に受益者負担金制度を採用すべきこと、受益者負担金の総額を建設事業費の五分の一以上三分の一以下とすべきこと、受益者負担金制度を採用する都市に対しては国庫補助及び起債の許可を優先的に考慮する方針であること等を内容とする建設省都市局長、自治省財政局長通達を発し、（２）昭和四一年一〇月二八日建設省都市局長通達により、受益者負担金制度の活用を促す意味で「下水道事業受益者負担金に関する標準省令案」を示し、更に、（３）現行都市計画法（昭和四三年法律第一〇〇号）施行後の昭和四四年九月一〇日、建設省都市局長通達により、受益者負担金制度の活用による下水道事業の計画的推進を促し、「標準条例案」を参考として提示した。右（２）の通達は、公共下水道事業についてはその受益者が明確であるので、その費用の一部を受益者に負担させることが負担の公平上及び事業の推進上適当であり、これにより安定した建設財源を確保し、下水道整備事業の計画的な促進を図ることができることを強調している。（四）　右のような国の方針が打出されて以来、多くの都市で受益者負担金制度が実施され、下水道整備の推進に役立つている。昭和三三年から昭和四九年までの受益者負担金徴収実績は、別紙（四）表記載のとおりである。なお、昭和四八年の第三次下水道財政研究委員会の提言は、従来の条例で事業費の五分の一乃至三分の一を負担金の総額と定めていた方式に代えて、条例中に単位負担金額を具体的に明記することが望ましい、と述べているが、それまでに制定された各都市の下水道受益者負担金条例は、そのほとんどが、建設費の五分の一乃至三分の一を受益者負担金の総額と定めている。
３　芦屋市の公共下水道事業
（一）　芦屋市の公共下水道事業は、旧下水道法（明治三三年法律第三二号）、旧都市計画法に基づく認可を受けて、昭和一〇年から、都市計画事業として施行されている。
（１）　当初計画は、排水面積五〇四・三ヘクタール、人口六万九五〇二人、一人一日昀大汚水量二〇八リツトル、管渠延長一万九四八九・八メートル、事業費六二万円で、処理場はなく、海へ直接放流するというものであつたが、戦時中及び戦後の混乱期に中断を余儀なくされていた。
（２）　昭和三二年に、その後の情勢の変化に対応して、右当初計画につき第一次変更がなされた。右変更後の計画は、期間は昭和四〇年まで、排水面積三七八・七ヘクタール、人口六万〇五九〇人、一人一日昀大汚水量二五〇リツトル、管渠延長六万八九〇二メートルで、沈澱法による簡易処理方式を採用し、事業費は三億八五〇〇万円であつた。
（３）　右計画については、更に昭和三八年に、第二次変更がなされたが、それは電気洗濯機の普及等による下水の質量の変化に促されたものである。右変更後の計画は、期間は昭和四九年まで、排水区域、人口は変らず、一人一日昀大汚水量三六〇リツトル、管渠延長七万五五一五・六メートルで、ステツプエアレーシヨン法による高級処理方式を採用し、事業費は一八億五〇〇〇万円であつた。（二）　本件事業計画は、昭和四六年三月二日下水道法による建設大臣の認可（手続上は、旧下水道法に基づき認可された右（一）の事業計画を変更することの認可）をえ、ついで、同月二三日都市計画法による兵庫県知事の認可（手続上は、旧都市計画法に基づき認可された右（一）の事業計画を変更することの認可）をえたものである。


（１）　従来の事業計画による排水区域は、阪急電鉄以南の区域三七八・七ヘクタールであつたが、その後北部丘陵地帯の宅地化が急速に進展し、また、右既認可排水区域の管渠建設工事が予定どおり進捗したこともあつて、現行都市計画法の施行に伴い、同法に基づき市街化区域と決定された区域全域七一八・二へクタールに近く埋立の竣工する芦屋海浜埋立地一二八・二ヘクタールを合せた八四六・四ヘクタールを本件事業計画の排水区域とし、管渠も一六万九八二五・九メートルに延長して、新たに北部丘陵地帯及び埋立地に管渠を敷設することとした。なお、計画人口は一一万五〇〇〇人、一人一日昀大汚水量は六三六リツトルである。従来の事業計画では、下水処理場は市中心部の海岸沿いの伊勢町に建設する予定であつたところ地元の反対でこれを中止せざるをえないこととなり、下水処理場のないまま推移してきたが、終末処理場は水質汚濁防止、環境改善等の見地からも緊急に設置する必要のある施設であるので、本件事業計画では、大阪湾西部埋立計画による芦屋海浜の埋立地に標準活性汚泥方式による高級処理場を建設することとした。この処理により、集められた下水のＢ・Ｏ・Ｄ値を二〇ＰＰＭ以下に下げることが可能となる。
（２）　本件事業計画の資金計画は次のとおりである。
総事業費　　六八億七五〇九万八〇〇〇円
内訳
管渠建設費二一億三一四五万八〇〇〇円
処理場建設費三五億二〇〇〇万円
ポンプ場建設費一億四〇〇〇万円
その他事業費（南宮ポンプ場改修費等）
一〇億八三六四万円
財源内訳
国庫補助　一六億九五四〇万円
起債　二一億六一四〇万円
受益者負担金七億四三九三万円
埋立事業主体負担分（処理場建設費を排水面積地で按分したものの全額を兵庫県に分担させるもの）
六億二八〇〇万円
一般市費　一六億四六三六万八〇〇〇円
（３）　本件事業計画の事業施行期間は昭和四六年度から昭和五二年度までである。
４　芦屋市が本件事業計画に受益者負担金制度を採用した理由（一）　本件事業計画の施行にあたり、受益者負担金制度を採用しない場合と、前記２の（三）の国の方針に従つて同制度を採用した場合とでは、同一の事業費総額の支出区分に次のような差が生じることになる。
（受益者負担金制度を採用しない場合）
国庫補助　　　三億〇六〇〇万円
起債　　　　　三億八九一〇万円
市費　　　　五五億五一九九万八〇〇〇円
埋立事業主体負担分
六　億二八〇〇万円
（受益者負担金制度を採用した場合）
国庫補助　　一六億九五四〇万円
起債　　　　二一億六一四〇万円
市費　　　　一六億四六三六万八〇〇〇円
埋立事業主体負担分
六　億二八〇〇万円
受益者負担金　七億四三九三万円
当時の国庫補助率は右いずれの場合においても一〇分の四であつたが、総事業費が国庫補助の対象となるわけではなく、受益者負担金制度を採用する場合には右補助の対象の範囲が拡げられる取扱いがなされるので、両場合の国庫補助に大きな差が生じることになる。
（二）　昭和三六年度以降に実施された管渠建設の事業費は、昭和四四年度までの施工分が合計で六億五〇〇〇万円余、戦前施工改修分が四三五〇万円余、昭和四五年度施工分が二億一〇〇〇万円であつた。芦屋市の財政事情にかんがみれば、一般財源から公共下水道事業のために拠出することができる費用は、将来とも年間せいぜい二億二、三千万円が限度である。したがつて、受益者負担金制度を採用しないで本件事業計画を施行すれば、その完成は昭和六八年頃となる計算になる。他方、受益者負担金制度を採用した場合には、それは昭和五二年度末に完成することが可能となる。
（三）　ところで、当時、芦屋市の公共下水道事業は、いよいよ懸案の処理場の建設に着工しなければならない段階に到達していたが、芦屋市における、相当高度に普及していた浄化槽から側溝等に流出する排水の臭気の解消の問題や、国際文化都市の名に相応しい街造りをすべきであるという市民感情も加わつて、都市環境の維持及び快適な都市生活の享受のために、公共下水道を緊急に整備すべきものとする住民の要望が、非常に強かつた。
そこで、芦屋市においては、公共下水道を早期に完成させることができること、そのための市費の支出が少なくて済み、他の事業を併行して実施することができるようになること、等の利益を考慮して、芦屋市の公共下水道事業を本件事業計画どおりに推進するために、前記の国の方針に従つて、受益者負担金制度を採用することにしたのである。
５　本件条例の内容及びこれに基づく受益者負担金の計算等（一）　本件条例は、都市計画法第七五条の規定に基づく、受益者負担金を賦課徴収するため、前記２の（三）の（３）の標準条例案に準拠して立案され、昭和四六年二月一八日、芦屋市議会において議決され、同年四月一日から施行されたものであるが、同条例には、被告の主張３の（一）に述べられているとおりの規定がある。
（二）　被告芦屋市長は、昭和四六年四月一日芦屋市公告第二二号により、本件条例第七条に基づく負担区の事業費の予算額等の決定等に関する公告をした。右公告におけろ受益者負担金対象事業費の予定額合計五九億七三五一万八一九九円は、本件事業計画総事業費中の管渠建設費及び処理場建設費中埋立事業主体負担分を除くその余の部分に、昭和三六年度から昭和四五年度までの施工分の管渠建設費を加算したものである。その他右公告における単位負担金額算出の計算は別紙（二）単位負担金額計算書のとおりである。同計算書記載の、Ａ負担区は汚水と雨水とを合せて排除する合流方式を採用した区域であり、Ｂ負担区は汚水のみを排除する分流方式を採用した区域である。右Ａ負担区、Ｂ負担区の区域は、別紙（三）芦屋市公告等二三号記載のとおりである。


（三）　芦屋市の全市域の、面積は一六〇七ヘクタール、人口は七万二九四一人で、本件事業計画にかかる排水区域の、面積は七一八・二ヘクタール、人口は七万一九〇五人である。
（四）　なお、本件事業計画にかかる排水区域のうち、Ａ負担区については昭和四九年一月一〇日、Ｂ負担区については同年五月一〇日に一部区域、同年七月一日にその余の区域について、それぞれ供用開始の公示がなされた（下水道法第九条）。本件事業計画策定後の物価人件費等の高騰等により、現実の事業費は右計画の予定額を大幅に上回り、受益者負担金総額は現実の事業費総額の一〇分の一以下に相当するにすぎないものとなつている模様である。
６　公共下水道の設置により芦屋市民が受ける利益
（一）　公共下水道が整備されれば、雨水、汚水を迅速かつ衛生的に排除処理することが可能となり、環境衛生の向上等により快適な都市生活を確保し、公共用水域の水質の保全により公害を防止し、洪水等の災害を防止することができることとなる。このような利益は、排水区域内外の市民一般にもたらされるものであるが、特に、排水区域内住民の受ける利益は直接的であり、明確である。これとともに、排水区域内にもたらされる生活環境の良化は、当該区域内の土地の利用内容を質的に著しく高め、その効用、便益性を増大させ、その利用価値を増大させる。そしてそれは、通常、当該区域内の土地の価格の上昇をもたらす。（二）　芦屋市の市街区域は、戦前戦後を通じて高級住宅地域とされており、浄化槽も相当高度に普及していた模様であるが、右３及び４で認定した事実等にかんがみれば、芦屋市における本件公共下水道事業による公共下水道の設置も、右（一）に述べたところと同様の利益をもたらすものと推認される。なお、住宅地域であることにかんがみ、そこでの汚水全体（生活汚水と産業汚水）において生活汚水の占める割合は、他の都市の場合に比べてかなり高くなるものと推認される。
７　その他
（一）　芦屋市は、税率一〇〇分の一・四の固定資産税及び税率一〇〇分の〇・二の都市計画税を賦課している。
（二）　原告Ｂ方家屋には、その前所有者が昭和一一年に当該家屋を建築した際に築造した、約三立方メートルの鉄筋コンクリート製の浄化槽が設置されており、同原告方から生じる汚水は全部浄化して下水に流しており（その流下経路は定かでない。）、二年に一回位、バキユームカーにより槽内汚物の抜取りをしているが、新たに本件事業計画に基づく公共下水道に放流するような設備にするためには、約七〇万円の費用を必要とすることになる。
（三）　原告Ｃ方では、本件事業計画に基づく公共下水道事業により、（１）昭和四五年頃設置した簡易浄化槽を、相当額の費用をかけて取壊す必要を生じ、また、（２）邸内の井戸から出ていた良質の井戸水の水脈が切れてしまつた。以上の事実が認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。以下、右認定の事実に基づき、原告ら主張に則して検討する。１　原告らは、本件条例は憲法第二五条、下水道法に違反する違憲無効のものであるから、これに基づく本件賦課処分は違法であると主張する。たしかに、公共下水道は、都市衛生の保持、水質保全、防災等の役割を担つた、良好な都市環境を維持するうえで必要不可欠な基幹的な都市施設であり、国民に健康で文化的な生活を営むことができるように努めるべき責務を負う国又は地方公共団体が、その一施策としてその整備に努めるべきことは、いうまでもないことであり、とりわけその整備が立遅れているわが国においては、その責務は重大であるといえる。
しかし、（一）　憲法第二五条の規定は、すべての国民が健康で文化的な昀低限度の生活を営みうるように国政を運営すべきことを国の責務として宣言したにとどまり、直接個々の国民に対して具体的権利を賦与したものではない。しかして、健康で文化的な昀低限度の生活なるものは、抽象的な概念であつて、その具体的内容は、文化の発達、国民経済の進展に伴つて向上するのはもとより、多数の不確定的要素を総合考量してはじめて決定できるものである（昀高裁判所昭和四二年五月二四日大法廷判決、民集二一巻五号一〇四三頁参照）。
したがつて、同条の規定に基づいて直接原告らが国又は地方公共団体に対して公共下水道の設置を求めることができるわけではないのはもとより、さきに認定した、わが国における公共下水道の普及の程度及び近時その整備が急務となり短期間に巨額の費用を必要とするに至つていること、並びに、国及び地方公共団体は限られた財源によつて数多の事業を早期に実施して行かなければならない責務を負つていること、にかんがみれば、公共下水道の設置を全て公費負担によつてまかなうべきものと断定することはできない。
（二）　ところで、下水道法には公共下水道の設置費用の一部を受益者に負担させることができる旨の規定はないけれども、その理由は、さきに二の２の（一）でみたとおりであつて、それは、公共下水道事業の費用は全て公費負担によるべきものとするものではなく、その後に制定された都市計画法に基づく都市計画事業として行なわれる公共下水道事業においても、同法第七五条及びこれに基づく条例によつて公共下水道事業の費用の一部を受益者に負担させることができるものとする趣旨であると解される。しかして、右（一）で述べたところによれば、そのような趣旨で定められた下水道法、都市計画法の関係規定が、憲法第二五条に違反するものとは考えられない。
（三）　そうすると、当該地方公共団体において、都市計画法に基づく都市計画事業として行なう公共下水道事業に要する費用につき、受益者負担金制度を採用するか否かは、当該地域における、公共下水道整備の緊急性の程度、これに要する費用と一般財源等との関係等にかんがみ当該地方公共団体が財政的見地からする政治的選択に委ねられた問題であるというべく、その選択が裁量権の限界をこえ又は裁量権を濫用した場合でないかぎり、政治的責任の問題は別として、その選択自体を違憲違法ということはできない。
（四）　しかして、さきに二の４で認定した芦屋市が本件事業計画に受益者負担金制度を採用した理由に照らせば、その選択すなわち本件条例の制定には何らの違法はないものと認めるのが相当である。


原告らは、生活基盤の充実を後回しにして公共下水道整備の立遅れを招来した行政責任を負う者がその立遅れをもつて受益者負担金制度採用の根拠として主張することは許されないと主張するところ、戦後の公共投資が生産基盤の強化拡充に優先的に向けられたことが右立遅れの一因をなしていることはさきに認定したとおりであるけれども、それはそのような方針を採用した政策決定の判断の当不当にかかわる政治的責任の問題であつて、その故に直ちに右の選択自体が裁量権の限界をこえ又は裁量権を濫用したことになるものと解することはできず、他に、右の点を肯認するに足りる事情の主張立証はない。
以上の次第で、この点に関する原告らの主張は採用することができない。２　原告らは、本件条例は地方税法第七〇三条第三項、地方自治法施行令第一五三条、憲法第八四条に違反する違憲無効のものであるから、これに基づく本件賦課処分は違法であると主張する。
しかし、さきに述べたとおり、本件条例は、都市計画法第七五条の規定に基づいて定められたものである。しかして、
（一）　受益者負担金と租税は、ともに行政庁により公権力の行使として賦課される金銭給付義務であるが、受益者負担金は、特定の公益事業の実施により特定の者が特別の利益を受けることを理由として、当該受益者に対し、その特別利益を基準としかつ限度として、当該事業に要する費用の一部を負担させる目的で賦課されるものであり、租税は、国又は地方公共団体の経費が必要であることを理由として、特別の給付に対する反対給付としてではなく、法律が定める要件に該当する総ての者に対し、負担能力についての一般的基準により、これらの団体の財力調達の目的で賦課されるものである。両者は、賦課の理由及び目的を異にし、また、前者においては、義務者の範囲及び賦課の基準、限度はその本質に由来するものとして一義的に定まるが、後者においては、それは、何に負担能力を認めるかについての立法の選択によつて定まることになる点において、両者は異なる。（二）　都市計画税は、市町村が、都市計画事業等に要する費用に充てるため、都市計画区域内の一定の地域内に所在する土地及び家屋に対し、その価格を課税標準として、その所有者に課する目的税であり（地方税法第七〇二条）、水利地益税は道府県又は市町村が、都市計画法に基づいて行なう事業等の実施に要する費用に充てるため、当該事業により特に利益を受ける土地又は家屋に対し、その価格又は面積を課税標準とし、土地等が当該事業に因り特に受ける利益を課税額の限度として課する目的税であつて（同法第七〇三条）、いずれも、都市計画事業等に要する経費に充てるために土地家屋に対して賦課される目的税である。（三）　右両税のうちの水利地益税については、その賦課の理由が都市計画法に基づいて行なう事業等の実施に要する費用に充てるために限定されているほか、定められた義務者の範囲及び賦課の基準、限度においても受益者負担金との類似性を感じさせるが、両者は賦課の目的において明らかに異なるうえ、水利地益税における賦課の理由の限定と当該事業により特に利益を受ける土地又は家屋に対しその価格又は面積を課税標準として受益の限度内で課税額を定めることとの間には必然性があるわけではなく、それは、立法政策上妥当な要件として選択されたにすぎないものと解されるから、両者が法律上同一視することのできないものであることは明らかである。
（四）　地方自治法第二二四条の分担金は受益者負担金の一種であるが、当該事業が都市計画法に基づく都市計画事業として行なわれる場合は、都市計画法と地方自治法とは、特別法と一般法の関係に立つものであるから、右事業に関して地方自治法第二二四条の適用はないものと解される（都市計画法第七五条は、地方税法第七〇三条第三項、地方自治法施行令第一五三条が既に存在することを前提として立法されたものであるところ、これらの規定との関係については特に調整規定に設けられていない。）。
（五）　以上述べたところからすれば、本来、受益者負担金と目的税たる都市計画税の双方を同時に賦課することが許されない理由はないと解されるところ、市町村は地方税法第七〇二条第一項の規定によつて都市計画税を課する場合においては第一項の都市計画法に基づいて行なう事業の実施に要する費用に充てるための水利地益税を課することができない、とする同法第七〇三条第三項の規定は、右両税が等しく土地等の所有等の担税能力に着目して賦課する租税であることにかんがみ、同一の課税主体が同一の事業に要する費用に充てるためにする限度では両者を重複して賦課すべきものではないとする趣旨の規定であると解されるけれども、地方税法第七〇三条の規定により水利地益税を課するときは同一事件に関し分担金を徴収することができないとする地方自治法施行令第一五三条の規定は、両者がそれぞれ特別受益者を対象とし、特別受益額を限度としているところからする立法政策上の配慮に基づくものと解されるのであつて、右二つの重複賦課禁止の規定はその趣旨を異にするものと考えられるから、右二つの規定があるからといつて、都市計画法第七五条に基づく条例による受益者負担金と都市計画税の双方を同時に賦課することが禁止されているものと解すべきことにはならない。
したがつて、芦屋市において既に都市計画税が賦課されているからといつて、その故に本件受益者負担金を賦課することができないということにはならない。（六）　なお、都市計画税の課税標準たる土地家屋の価格は固定資産税の課税標準となるべき価格であり、本件公共下水道事業による地価の上昇分についても固定資産の評価替えにより固定資産税及び都市計画税が賦課されることになると考えられるので、本件賦課処分にかかる各賦課金額が本件公共下水道事業によつて原告らが受ける利益の額から右地価の上昇部分に対して賦課される両税の額を差引いたものを超えることになるとすれば、あるいは受益の限度を超える受益者負担金の賦課として違法の問題を生じる余地がないではないと考えられるけれども、さきに認定した芦屋市における右両税の税率及び本件賦課処分にかかる各賦課金額の定め方にかんがみ、のちに３の（五）及び（六）において述べるところからすれば、本件賦課処分に右に述べたような意味での違法の生じる余地のないことは明らかである。以上述べたところからすれば、本件受益者負担金の賦課が、法律又は法律の定める条件によるものであり、二重課税、二重収奪に該当するものではないことは明らかであるから、この点に関する原告らの主張は理由がない。３　原告らは、本件条例は都市計画法第七五条第一項所定の「著しく利益を受ける者」に対して「その利益を受ける阻度」内において費用の一部を負担させるものではないから違法であり、これに基づく本件賦課処分は違法であると主張する。
そこで案ずるに、


（一）　ある事業の施行によりその目的とする通常の利益のほかに特定人に特定の利益が発生する場合には、経済的には当該事業が特別受益者との共同事業として施行されるのが衡平の観念に合致するが、事業によつては、行政の責任上、事業主体が、特別受益者の自由意思に基づく参加がなくとも、通常の利益を国民に与えるために、不可分的に当該事業を実施しなければならない場合がある。そのような場合に、事業自体は当該事業主体が自ら実施し、その費用につき、特別受益者が行なうべき事業量に相当する金額の分担金を要求するというのが、受益者負担金の本質であると解される。
（二）　都市計画事業によつて発生する利益が多種多様であることにかんがみ、右（一）のような見地からすれば、都市計画法第七五条第一項にいう「著しく利益を受ける者」とは、衡平の観念に照らして分担金を要求することが合理的と認められる程度に明らかな特別の利益を受ける特定人をいうものであり、同条項にいう「利益を受ける限度」とは、事業費の額に通常の利益と特別の利益とを加算したもののうちにおいて特別の利益の占める割合を乗じたものの限度をいうものと解するのが相当である。しかして、都市計画法第七五条第一項の定める利益については、その種類等に何らの制限も付されていないから、受益の限度を定めるうえにおいて、金銭的評価のなされうるものであれば足りるものと解される。（三）　ところで、さきに認定した本件公共下水道の設置により芦屋市内外の住民等にもたらされる利益のうち、排水区域内の土地の利用内容が著しく高められることによつてもたらされる当該土地の利用価値の増大による利益は、当該土地の所有者（あるいは、その地上権者、質権者、使用借主、賃借人。以下、これらを合せて、土地所有者等という。）にのみ帰属するものであり（以下、土地所有者等の受ける利益という。）、それは、芦屋市内外に居住等する一般市民が、公共下水道が整備されていることにより受ける利益（以下、一般市民の受ける利益という。）とは別個のものであり、また、設置された公共下水道を現実に利用することによつて受ける利益（以下、利用による利益という。）とも区別されるものである。しかして、公共下水道の設置は、本来、右一般市民の受ける利益を目的としてなされるものであると解される。
そして、右土地所有者等の受ける利益の実体は、当該土地の現実具体的な利用の態様、内容、したがつて公共下水道施設の現実の利用の程度とは無関係の、排水区域内に存在するが故に等しくもたらされる当該土地に内在する利用価値の増大である。それは、常に必ず直ちに現実の地価の上昇に的確に反映するとはいえないけれども、そのことは、土地価格の変動には幾多の複雑な要因が相互に影響するところからくるやむをえない結果であつて、客観的にみて、巨額の事業費用を投入することによつてはじめてもたらされうる右利用価値の増大は、必然的に当該土地の資産価値の増加をもたらす性質のものであることは明らかであり、もとよりそれは、金銭的評価のなされうるものである。
しかして、右土地所有者等の受ける利益は、少なくともさきにイの（一）で述べたように公共下水道が全額公費負担によつて設置されるべきものであるということができないわが国の現状のもとにおいては、本件公共下水道事業により排水区域内の土地所有者等という特定人に発生した特別の利益とみるべきものであることは明らかであり、また、それが巨額の事業費用の投入により排水区域内の土地について等しくもたらされるものであることにかんがみれば、それは、衡平の観念に照らして当該利益を受ける者に右事業の費用を一部分担させることが合理的であると認められる程度に明らかなものであると認められる（そして、このことは、排水区域内の面積が全市域の面積に対して占める割合や、土地所有者等の数が一般市民の受ける利益の受益者の数に対して占める割合のいかんとは全く関係のないことである。）。
したがつて、本件公共下水道事業の排水区域内の土地所有者等は、都市計画法第七五条第一項の定める「著しく利益を受ける者」に該当するものと認められる。（四）　次に、本件公共下水道事業における原告ら排水区域内の土地所有者等の受益の限度について、被告は、事業費の総額相当額から公共的利益に相当する部分を控除したものが排水区域内の土地所有者等に生じる私的利益の総額であり、それは総事業費の五分の一を下回るものではないところ、各人別の受益の額はその所有し又は使用する土地の面積に応じて右私的利益の総額を按分して求められる額として評価すべきであると主張する。
ここで求められるのは、受益の限度額そのものではなくて、現実に賦課される負担金の額が受益の限度内であると認められるか否かであるところ、排水区域内の土地所有者等に相当額の特別の利益が生じていることは確実であるけれども現実に公共下水道事業によつて生じる総利益を確定的な金額として算出したうえでこれを通常の利益と特別の利益とに峻別して算定することは極めて困難であることにかんがみれば、右主張のような手段による理由づけも、合理性のあるものとして、採用に価するものと考えられる。
（五）　ところで、公共事業の故をもつて、常に当該事業に投資された事業費の総額相当額が即ち当該事業によつて生じる利益の総額であるということはできないけれども、公共事業における投資も、本来、投資に見合う利益があることを前提としてなされるものと考えられるところ、公共下水道は、排水区域内の土地に密着して設置され、専ら排水区域内の住民等によつて利用されるという性格の施設であることを考えれば、当該事業がことさら不経済、不合理な内容、方法で施行される等の特別の事情がないかぎり、公共下水道事業によつて排水区域内に生じる利益の総額は、投資された事業費の総額を下回るものではないと推定してよいものと考えられる。そして、本件公共下水道事業がことさら不経済、不合理な内容、方法で施行された等の特別の事情を認めるに足りる証拠もないから、本件公共下水道事業により、その排水区域内にほぼ投資された事業費に見合う総利益が生じているものと推定してしかるべきこととなる。


しかして、右に述べた公共下水道施設の性格にかんがみ、その設置により排水区域内に生じる利益は、通常、その総額のうちの相当高い割合を占める部分が当該区域内の土地の利用価値の増大、したがつてその資産価値の価値の増加に反映する性質のものと考えられること、前記二の２の（二）乃至（四）で認定したように、第一次、第二次の下水道財政研究委員会の調査結果の実情に基づく提言、これに基づき政府の打出した方針はいずれも建設費総額の五分の一乃至三分の一を受益者負担金の総額とすべきものとし（第二次の右委員会の提案は、私費負担たるべき汚水分を三〇パーセントとしたうえでのものである。）、その時期に制定された各都市の下水道事業受益者負担金条例のほとんどがこれに従つていることからすれば、本件条例の定める負担区の事業費の額に五分の一を乗じて算出される負担区の負担金の総額は、負担区内の土地所有者等に生じる特別の利益の総額を超えるものではないと認めてよいものと考えられる（なお、本件賦課処分にかかる受益者負担金総額は、本件公共下水道建設費の総額すなわち実施済事業費と本件事業計画における総事業費予定額の五分の一ではなく、これをかなり下回る、昭和三六年度以降施行分の管渠建設費及び埋立事業主体負担分を除く処理場建設費の合計額の五分の一として算出されていることは、さきに二の３及び４の認定にあらわれているとおりである。）。
（六）　なお、公共下水道の設置によつて排水区域内の土地所有者等に生じる特別の利益は、当該土地そのものに付加される価値であるから、その現実の使用状況、したがつて公共下水道の現実の利用の程度とは無関係に評価されるべきであり（現実の利用による特別の利益は、その程度に応じた使用料の支払によつて負担されるべき性質のものである。）、したがつて、各人別の受益の額をその所有し又は使用する土地の面積に応じて特別の利益の総額を按分して算定するという評価方法は、それなりに合理性があるものと認められる。土地の用途地域別に基準を設定するなどしてきめ細かく各人別の受益の額を算定することは、不可能ではないまでも、技術的に著しい困難を伴うものと考えられることからすれば、受益者負担金の総額を前記の程度に抑えている以上、それをしなければ違法であるといわなければならない程の不合理、不公平をもたらすものとも考えられない。したがつて、本件条例の定める受益者負担金の額は、都市計画法第七五条第一項の定める「その利益を受ける限度」内にとどまるものであると認められる。以上の次第で、この点に関する原告らの主張は、採用することができない。４　原告らは、本件賦課処分は法律不遡及の原則に違反し、違法であると主張する。
さきに認定したところによれば、本件公共下水道事業は、既に戦前から継続事業として行なわれてきたものであり、昭和五二年度末をもつて完成する予定の事業であるところ、本件賦課処分は、そのうちの昭和三六年度以降昭和五二年度までの事業費を受益者負担金賦課の対象事業費として、昭和四六年に制定された本件条例に基づいてなされたものである。
右原告らの主張は、行政法規の効力発生前に終結した事実に対してはその行政法規の適用はないとする、いわゆる行政法規の不遡及の原則の違反をいうか、あるいは、過去に既に支出済の事業費については受益者に負担させるべきではないとする趣旨であると解されるが、本件条例制定当時右事業は継続中であり、右事業が一体の事業として継続して行なわれるものである以上、過去に支出した事業費も、今後支出すべき事業費も、ともに都市計画法第七五条第一項の定める当該事業に要する費用であることにかわりはなく、同条は受益者負担金の賦課時期については何ら規定していないのであるから、本件条例に基づいてなされた本件賦課処分に右原告ら主張のような違法はない。
５　原告らは、本件賦課処分には裁量権を逸脱した違法があると主張する。しかし、右の主張にかかる請求の原因３の（五）記載の諸事情のうち、（一）　同（１）の点は、昭和五三年度以前に実施済の部分の事業費を受益者負担金対象事業費から除外していることにかかわるものと解されるが、さきに述べたとおり、本件公共下水道事業は一体としてなされているものであり、右一部事業費の受益者負担金対象事業費からの除外は、一体をなす右事業における受益者負担金の総額を算定する計算過程における操作であるにすぎず、それによつて除外された部分の事業費により施工された部分についてはその設置により特別の利益を受ける者に対して受益者負担金を賦課しないこととするという趣旨でないことは、さきに認定した事実関係から明らかであるから、その前提において失当である。（二）　同（２）の点は、各都市計画事業毎の都市計画法第七五条所定の要件該当の有無、受益者負担金制度不採用の理由等に関する吟味及び本件との対比なくして論じることのできる問題ではないところ、それらの点に関する具体的な論証のない主張であるから、採用に価しないものというほかはない。（三）　同（３）の点は、本件条例制定の理由はさきに二の４で認定したとおりであつて、国からの補助金を得たいということが一つの大きな動機となつていることは明らかであるけれども、それが唯一の動機ではなく、また、本来不必要な受益者負担金の徴収を行なうものであるとはいえないから、原告らの主張を肯認するに足りる理由とはならない。
（四）　同（４）の点については、さきに３で述べたとおりである。その他、本件賦課処分が裁量権を逸脱したものであることを認めるに足りる事情の主張立証はないから、右原告らの主張は理由がない。
６　原告Ｂは、有効に機能する浄化槽を有するから、本件下水道事業による受益はない、等と主張する。


主　　　文
一　本件申請を却下する。
二　申請費用は債権者の負担とする。
理　　　由
一　当事者の申立て
債権者は、「債務者は債権者が社団法人日本海員掖済会塩釜病院において就労することを妨害してはならない。」との裁判を求め、債務者は、「債権者の申請を却下する。」との裁判を求めた。
二　当裁判所の判断
１　債務者は、船員及びその家族並びに遺族に対する掖済援護事業を行うことを目的として設立された社団法人であり、東京都に本部、各道府県に支部を置き、小樽市外八ヶ所に病院、東京都外十数か所に診療所を有していること、債権者は、昭和四六年九月債務者に医師として雇用され、以後債務者の経営する社団法人日本海員掖済会塩釜病院（以下「塩釜病院」という。）に勤務していた医師であること、債務者は、昭和五八年一二月二一日、債権者が多くの上司、同僚の勤務医に対し塩釜病院の退職を余儀なくさせる言動をとるなど著しく協調性を欠き、これがために同病院の勤務医の補充が事実上困難となり、塩釜病院の経営自体が危殆に瀕していることを理由として債権者を解雇したこと、これに対し債権者は、同年一二月二四日、右解雇の無効を理由に当裁判所に地位保全、賃金仮払いの仮処分を申請し、翌五九年三月二六日これを認容する仮処分決定を得たこと、債務者は、右仮処分決定がなされた同じ日付で、債権者に対し、自宅待機を命ずる旨通知し、債権者からの再三にわたる塩釜病院での就労要求を拒否していること、以上の事実は当事者間に争いがない。
２　ところで、本件仮処分申請における被保全権利に関して、債権者は、債務者が債権者に対してなした前記解雇処分は無効なものであり、債権者・債務者間の雇用契約は現在も存続しているから、債権者は債務者に対し右雇用契約に基づき塩釜病院で現実に就労させることを求め得る権利（就労請求権）がある旨主張する。そこでまず、その主張する就労請求権の存否に関する判断をするに先立つて、その主張する就労の妨害排除を仮処分において認める必要性があるかどうかについて検討する。
もともと仮の地位を定める仮処分とは本案の請求権自体の満足を図ることを目的とするものではなく、あくまでも有効無効をめぐる争いのある権利関係について生じている急迫な危険を防止するために債権者に暫定的な措置を簡易迅速に講じようとするものであることはいうまでもない。このことは労働仮処分についても同様である。仮の地位を定める労働仮処分もまた仮の救済制度である。仮の救済制度であるということは、決して本案の請求権による強制執行の先取りを目的とするものではなく、本案の解決に至るまでの間の必要な暫定的な処置を定めるということである。労働者の収入の全額又はその大部分は賃金である。したがつて、これを得られなくなれば労働者は直ちに生活に困窮するのが通常である。解雇されたために収入の道を失い、生活の維持が困難となつた労働者に最低限度の必要な救済を仮に認めることとしているのが労働仮処分である。
したがつて、不当解雇を理由に従前の雇用契約上の権利の保全を目的とする仮処分において、本件のように、賃金の仮払いに加え、さらに進んで従前の職場での就労までを認める必要性は特段の事情のない限り肯定することができないものといわなければならない（債権者の申請した賃金仮払いの仮処分が既に認容されていることは前記のとおりである。）。
この点につき債権者は、「医師は、日々の医療の現場で患者に接し、医療行為を継続していくなかで医療技術を維持、研鑚し、修練を積んでいくもので、その診断、治療における判断力及び決断力には、微妙かつ高度なものが要請され、それは、日々患者に接することによつて鍛錬され、一種の「職業的勘」にまで高められて、はじめて的確な診断、治療が可能になる」旨主張し、医師が長期間医療職場に就労できない場合の不利益として、①診断、治療に要請される高度な判断力、決断力が急速に失われ、医療技術が低下する。②日々進歩する新しい診断技術、治療技術を習得し、技術向上をはかる機会が失われ、一般水準と同等の技術水準を維持することが不可能となる。③長期間医師としての業務を行つていないことによつて医師としての社会的信用、評価が低下する。④職歴上及び昇給昇格等待遇上の不利益をもたらす。⑤長期間の不就労は場合によつては医療行為に携わること自体を不可能にし事実上医師資格喪失と同様の結果をもたらすとの各点をあげ、就労の必要性があることを強調している。
しかし、債権者において予想されるとする右不利益を仮に肯定することができたとしても、前記仮処分の制度の趣旨に照らしてみれば、これをもつて直ちにその就労を保全する必要性を認めるだけの特段の事情があるということはできないばかりか、右のような不利益自体、債権者の他病院等での臨時就労又は自己研鑚及び職場復帰後の研修等でかなりの程度まで回復することができるとみられるものであるのである。
したがつて、本件仮処分の必要性につい債権者の主張、疎明は不十分なものといわざるをえない。
３　以上のとおり、債権者の本件申請は保全の必要性についての疎明がなく、保証を立てさせて疎明にかえることも相当でないから、その余の点について判断するまでもなく本件申請を却下することとし、申請費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　武田平次郎　光前幸一　大門匡）


主　　　文
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が、原告の、特許第六八九四四〇号特許権についての昭和五一年九月二八日付第五年分特許料納付書につき昭和五二年六月七日付で行つた不受理処分、右特許権についての昭和五二年一〇月二六日付第六年分特許料納付書につき昭和五三年二月九日付で行つた不受理処分、右特許権についての昭和五三年四月二八日付第七年分ないし第一五年分特許料納付書につき同年九月一一日で行つた不受理処分は、いずれもこれを取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　第五年分特許料納付書の不受理処分について
（一）　右不受理処分の経緯
（１）　原告は、その名称を「台車ブレーキ装置」とする発明につき、次のとおり、特許権（以下、「本件特許権」という。）の設定の登録を受けた。
出願日　昭和四四年二月一四日
出願公告日　昭和四七年一〇月三〇日
登録日　昭和四八年五月一五日
特許番号　第六八九四四〇号
発明の数　二
（２）　原告は、本件特許権につき、第五年分の特許料の納付期限である昭和五一年一〇月三〇日より前の昭和五一年九月二八日に、発明の数を一として、発明の数一についての第五年分の特許料金四五〇〇円に相当する金額の収入印紙を貼付した同日付の特許料納付書を被告あてに提出し、特許庁登録課職員は、右納付書に受付番号第二三五三一号、「適」の印を押捺して、右納付書を受領した。（３）　その後、原告に対して、特許庁名義の、昭和五二年四月八日付、発送日同月一五日の「本件特許権について昭和五一年九月二八日に差し出した第五年分の特許料は二、三〇〇円不足するから、本書発送の日から一〇日以内に不足額を収入印紙をもつて差し出されたい。もし、期間内に差し出されない場合はさきに差し出した納付書を受理しない。本件は発明の数二である。よつて、二、三〇〇円不足する。」旨記載された書面が到達した。
しかし、原告は、右書面発送の日から一〇日目である同月二五日の経過に至るまで右特許料不足分を追納しなかつた。
（４）　被告は、原告に対して、昭和五二年六月七日付、特許庁名義の書面をもつて、「本件特許権についての昭和五一年九月二八日付納付書は、昭和五二年四月一五日付の当庁よりの指令に対して回答がない理由によつて受理しない。」旨通知し、右納付書を受理しない旨の処分をした。
（５）　原告は、昭和五二年八月一日、被告に対し、右不受理処分の取消しを求めて異議申立てをしたが、被告は、昭和五七年六月一〇日、右異議申立てを棄却する旨決定し、同決定書は同月一一日原告に送達された。
（二）　右不受理処分を取り消すべき違法事由
（１）　不受理処分については、法令上の根拠がない以上行うことができないというべきところ、被告が不受理処分を行うにあたつて根拠としている昭和四八年六月一日特許庁例規においても、特許料の納付書を不受理処分とすることができる旨の規定は存しないので、被告のした右不受理処分は、法令の根拠に基づくことなくされたものであつて違法である。
また、右不受理処分は、右に述べたように被告が法令の根拠に基づくことなく、便宜的に行つている措置であるが、国民の権利の喪失につながる重大な行政処分であるから、不受理処分をするに当たつては、必ず特許庁長官名をもつてしなければならないところ、右不受理処分は、特許庁名義をもつてされたものであるので違法である。
更に、不受理処分をするに当たつては、行政不服審査法第五七条所定の教示をしなければならないところ、右不受理処分にはなんらの教示もされていなかつたから、違法である。
（２）　右（一）（２）記載のとおり原告が昭和五一年九月二八日に提出した第五年分特許料納付書に対しては、特許庁登録課において方式の点検を行い、方式に不備のないことを確認した上で、右納付書に第二三五三一号と受付番号を付し、納付金額が相当であることをも確かめて「適」の印を押捺しているのであつて、特許登
録令施行規則第四九条第一項の規定するように、
右受付番号は特許料納付受付簿に記載されて、右納付書は正式に受理されたのである。このように正式に受理され、手続係属の効果が発生した納付書に瑕疵がある場合、被告は、特許法第一七条第二項第二号の規定に基づき相当の期間を指定して補正を命ずべきである。
原告の第五年分の特許料納付書には、「発明の数２」と記載すべきところを「発明の数１」と記載した特許法施行規則第六九条に基づく様式第三二（昭和五三年通産令第一四号による改正前のもの）に違反した方式違背があるから、被告は、前記規定に基づき、相当な期間（原則として発送の日から三〇日間と考えられる。）を指定して補正を命じ、この指定された期間内にその補正をしなかつた場合、特許法第一八条の規定による手続無効の処分をするべきであつた。しかるに、本件においては、昭和五二年四月八日付の、被告名義ではなく特許庁名義をもつてした単なる通知書に定められた実質上僅かに九日間の期間を原告が遵守しなかつたことを理由として、手続無効の処分ではなく、右不受理処分をしたのであるから違法である。（３）　本件特許権は、特許請求の範囲に記載された二つの発明に係る特許権である。


特許法第一八五条の規定によれば、特許請求の範囲に記載された二以上の発明に係る特許又は特許権についての、同法第二七条一項第一号（特許原簿への登録）、第五二条第三項（出願公告の効果等）、第九七条第一項（特許権の放棄）、第一一一条第一項第二号（既納の特許料の返還）等の規定の適用については、発明ごとに特許がされ、又は特許権があるものとみなすとされている。右規定の趣旨に照らすならば、法は、特許請求の範囲に記載された二以上の発明に係る特許権は、各発明ごとに特許庁に備える特許原簿にそれぞれ特許権の設定の登録がされたものとみなすとしているのであり、したがつて、当該特許権についての特許料は、その発明ごとに納付すべきものと定めていることが明らかである。故に、特許請求の範囲に二以上の発明が記載されている場合、その中の一発明については、特許料を納付しないでその権利を放棄してもさしつかえないものというべきである。右の場合、一発明分の特許料の納付手続がされているときは、記載された第一順位の発明につき特許料の納付がなされたものとみて、これに充当すれば足りる。本件の場合、一発明分の特許料については納付期間内に納付手続をし、この納付書は正式に受理されているのであるから、この納付書自体を不受理処分にするのは違法である。
（４）　被告は、登録課の事務処理の遅れのために、納付手続後六か月以上も経過し、追納期間がわずか一五日しか残されていない昭和五二年四月一五日になつてから、一〇日間の指定期間をもつて通知をしたのみならず、納付手続後八か月半も経過した、追納期間経過後の昭和五二年六月七日に不受理処分を行つたが、右は原告に対して割増特許料納付による追納の機会を喪失させたものであつて違法である。特許庁登録課における実情では、特許料不足のような場合は、登録課の事務処理の遅れのために特許権喪失という結果を招来させないよう、予め電話をかけて不足分を納付せしめるよう円滑な処理が講ぜられており、まして割増納付による追納の機会を喪失させるようなことは一切行われていなかつた。したがつて、被告のした不受理処分は割増納付による追納の機会を喪失させるものであつて、他の取扱いと権衡を失した不公正な処分であつて違法である。
２　第六年分の特許料納付書及び第七年分ないし第一五年分の特許料納付書の各不
受理処分について
（一）　右各不受理処分の経緯
（１）　原告は、昭和五二年一〇月二六日に本件特許権の第六年分の特許料の、昭和五三年四月二八日に第七ないし第一五年分の特許料の各納付書を提出したが、被告は、第六年分の特許料納付書については昭和五三年二月九日付の特許庁名義の文書をもつて、行政不服審査法第五七条所定の教示をすることなく、また、第七ないし第一五年分の特許料納付書については同年九月一一日付の被告名義の文書をもつて、いずれも本件特許権が第五年分特許料不納により昭和五一年一〇月三〇日に消滅したことを理由として不受理処分をした。
（２）　原告は、被告に対し、昭和五三年四月二六日に、第六年分の特許料納付書の不受理処分の、同年九月二九日に第七年分ないし第一五年分の特許料納付書の不受理処分の各取消しを求めて、それぞれ異議申立てをしたが、被告は、昭和五七年六月一〇日、右各異議申立てを却下する旨の決定をし、同決定書は同月一一日原告に送達された。
（二）　右各不受理処分を取消すべき違法事由
（１）　右各不受理処分は、前述のように、法律上の根拠に基づくことなくされたものであつて違法であり、また、第六年分の特許料納付書の不受理処分は、行政不服審査法第五七条所定の教示を欠き、特許庁名義をもつてなされているものであるから違法である。
（２）　原告が第六年分と第七年分ないし第一五年分の各特許料納付書を提出した当時は、第五年分の特許料納付書の不受理処分につき異議申立事件が係属中であり、したがつて本件特許権が消滅するか否か未確定の状態であつた。そのような状態において、権利消滅を理由として右各特許料納付書の不受理処分を行うことは、行政不服審査法の基本理念にも反し、違法である。
（３）　第五年分の特許料納付書についての不受理処分は前記のとおり違法であつて取消されるべきであるから、第五年分の特許料を納付しなかつたことにより本件特許権が消滅したことを前提とする右各特許料納付書の不受理処分は違法である。
二　請求の原因に対する認否
請求の原因１（一）、同２（一）の各事実は認める。
同１（二）、２（二）の違法事由の主張は争う。
三　被告の主張
１　第五年分の特許料納付書の不受理処分について
（一）　特許料の納付書を不受理処分にすることができる明文の根拠はないが、一般に、私人の申請行為が法律に定める方式に違反する場合、当該申請の相手形である行政庁は、明文の法律上の根拠なくしてこれを不受理処分に付することができるのは当然である。
そして、本件の右不受理処分は被告がしたものであつて、ただ、原告への通知が特許庁名義でされたにすぎない。行政処分の通知の形式は、法令で特に定められている場合を除いて、行政処分の主体、内容を明らかにし得るものであれば足りるのであつて、必ずしも当該行政庁名でしなければならないものではない。右不受理処分の書面には特許庁という官署名が記載されているから被告がした処分であることは明白にうかがい知れるところであつて、違法はない。右不受理処分には行政不服審査法第五七条所定の教示をしなかつたことは確かであるが、教示をしなかつた瑕疵があるからといつて当該行政処分が違法となるものではない。


（二）　特許法その他の法令上、特許料納付の手続に瑕疵があつた場合に補正を命ずべきことを定めた規定及び納付期限後に補正命令に従つて瑕疵を補正した場合にさかのぼつて右瑕疵が治ゆされたものと認める規定は存在しない。故に、本件のような場合には、特許料納付書に瑕疵があることを理由として右納付書を不受理処分にすべきものである。しかしながら、第四年分以後の各年分の特許料は前年以前に納付しなければならず（特許法第一〇八条第二項）、また特許権者等もその納付期限間際に特許料納付書を提出するのがほとんどであるところ、右の納付書に瑕疵があることを理由にそのまま不受理とする場合には、権利者に思わぬ損害を与えることになる。そこで、被告は、特許法第一七条第二項を類推して、特許料納付書に暇疵がある場合には期間を定めて補正を命じ、右期間内に瑕疵を補正した場合は右補正が特許料の納付期限後であつても右納付書を受理することとしており、補正期間内に補正がない場合に初めて不受理としているものである。本件の昭和五二年四月八日付の書面は記載内容からみて補正命令であることは明らかである。また右書面に示された補正期間も、特許料不足額二三〇〇円という金額に照らし相当な期間ということができる。
したがつて、右補正命令に示された期間を遵守しなかつたことを理由としてなした被告の不受理処分に違法な点は存しない。
（三）　特許請求の範囲に記載された二以上の発明に係る特許権についての特則を定めた特許法第一八五条の規定は、同条に列挙した規定の適用については、発明ごとに特許がされ、または特許権があるものとみなす旨定めたものであり、列挙されていない規定の適用については、たとえ二以上の発明に係る特許権であつても、一個の特許権として取り扱う趣旨である。特許法第一八五条には、同法第一〇七条第一項の規定は挙げられておらず、二以上の発明に係る特許権についても、同条の規定に従い一個の特許権の特許料額が算出され、右の額が当該特許権の特許料となるのであつて、発明ごとに特許料が定められているものではなく、発明ごとに特許料を納付すべきものと定めているものでもない。
また、特許権の放棄は登録しなければその効力は生ぜず（同法第九八条第一項第一号）、その登録は申請がなければ行うことができないのであり（特許登録令第一五条）、しかも右申請は同令第二八条に規定する要件を具備し、同令第三〇条に規定する必要な書面を添付し、被告に提出しなければならないものとされている。したがつて、二以上の発明に係る特許権の特許料について、その中の一発明について特許料を納付しないでその権利を放棄してもさしつかえないということはあり得ない。
（四）　特許庁登録課において原告が請求の原因１（二）（４）で主張するような事務処理はなされていないから、被告のなした不受理処分が、他の取り扱いと権衡を失した不公正な処分とはいえない。
２　第六年分以降の特許料納付書の不受理処分について第六年分の特許料納付書について、第五年分の特許料不受理処分に対する異議申立事件が係属審理中であつても、本件特許権が第五年分特許料不納により消滅したことを理由として不受理処分をしてはならないことはない。すなわち、行政処分は、処分及びその告知により効力を生じるものであり、右処分に対して不服申立てないし抗告訴訟が提起されたとしても、右処分の効力が停止されるものではないからである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　本件各不受理処分の経緯に関する請求の原因１（一）及び２（一）の各事実は当事者間に争いがない。
右事実によれば、原告は、本件特許権の第五年分の特許料納付期限である昭和五一年一〇月三〇日より前の同年九月二八日に発明の数一についての第五年分の特許料金四五〇〇円に相当する金額の収入印紙を貼付した特許料納付書を被告に提出したこと、ところが本件特許権の第五年分の特許料は、本件特許権に係る発明の数が二であるため六八〇〇円であり、原告が納付した特許料は二三〇〇円不足していたこと、原告は右不足額を右納付期限までに納付しなかつたこと、その後、原告に対して、特許庁名義の昭和五二年四月八日付、発送日同月一五日の「本件特許権について昭和五一年九月二八日に差し出した第五年分の特許料は、二三〇〇円不足するから、本書発送の日から一〇日以内に不足額を収入印紙をもつて差し出されたい。もし、期間内に差し出されない場合はさきに差し出した納付書を受理しない。本件は発明の数二である。よつて、二三〇〇円不足する。」旨記載した書面が到達したが原告は右書面に定められた期間内に右不足額を納付しなかつたことがそれぞれ明らかであり、また、弁論の全趣旨によれば、原告が自認するとおり、原告は本件特許権についての第五年分の特許料の追納の期限である昭和五二年四月三〇日までに発明の数二についての法所定の額の特許料及び割増特許料を納付しなかつたことが認められる。
二　右事実を前提として、請求の原因１（二）（３）の主張について検討する。特許法第一八五条は、特許請求の範囲に記載された二以上の発明に係る特許又は特許権につき、同条に列挙した各規定の適用については、発明ごとに特許がされ、又は特許権があるものとみなす旨規定しているが、右は同条の規定の趣旨からして制限列挙と解されるところ、同条には、特許料に関する特許法第一〇七条ないし第一一〇条、第一一一条（第一項第二号を除く）、第一一二条の規定は挙げられていないのであるから、二以上の発明に係る特許権の特許料は、一個の特許権の特許料として定められており、その納付手続や特許料不納の効果も発明ごとに個々に取扱われるものではなく、特許権単位で定められていると解される。したがつて、発明の数二以上の特許権について、法所定の特許料に不足する額で特許料の納付手続がされたとき、提供された額が法第一〇七条第一項の規定により算出された特許料を充足する限度の発明の数について、適式の特許料の納付手続がされたと認める余地はないといわなければならない。


○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告は、原告がホストキシンを毒物及び劇物取締法施行令二八条所定の使用者以外の者に譲り渡した場合において、被告らから毒物及び劇物取締法の輸入業若しくは販売業の各登録の取消し又は右各業務の全部若しくは一部の停止の処分を受ける地位にないことを確認する。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する被告らの答弁
（本案前の答弁）
主文同旨
（本案の答弁）
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、毒物及び劇物につき被告厚生大臣から輸入業の、同東京都知事から販売業の各登録を受け、商品名ホストキシンと称する貯蔵農産物の害虫駆除等に用いる燻蒸剤を西ドイツのデゲシユ社から輸入し、販売している会仕である。２　被告厚生大臣は、昭和三五年一月二三日付薬発第二六号厚生省薬務局長発各都道府県知事あて通知等において、ホストキシンは毒物及び劇物指定令三条一〇号所定の「燐化アルミニウムとその分解促進剤とを含有する製剤」に当たるから毒物及び劇物取締法（以下「毒劇法」という。）二条三項の特定毒物であるとして取り扱つており、被告東京都知事においても右通知等に従い、同様の取扱いをしている。しかし、ホストキシンは燐化アルミニウムを主要な成分とするが、その分解促進剤を含有していないし、また、特定毒物として規制しなければならない程の著しい毒性（毒劇法別表三、一〇号参照）を有するものでもないから、特定毒物に当たらないことは明らかである。
３　原告は被告らの右取扱いのため、毒劇法三条の二第六七項によりホストキシンを毒物及び劇物取締法施行令（以下「施行令」という。）二八条所定の特定毒物使用者等の法令で使用が認められている者以外の者に譲渡することが禁じられ、右薬剤を自由に譲渡し得る法的地位を侵害されている。
よつて、原告は、原告が将来ホストキシンを施行令二八条所定の使用者以外の者に譲渡した場合、被告らから毒劇法所定の輸入業若しくは販売業の各登録取消し又は右各業務の全部若しくは一部の停止の処分を受ける法的地位にないことの確認を求める。
二　被告らの本案前の主張
（被告両名）
本件訴えは、行政庁が行政処分を行なう前に行政庁が判断しなければならない問題について、通常の法律関係確認の形式で裁判所の判断を求め、その判断によつて行政庁の判断を拘束することを目的とするものであり、行政庁の第一次的判断権を侵害するものであるから、義務づけ訴訟と同様に原則として許されないものである。そして、かかる訴えが例外的に許されるためには、事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情の存在を要するものというべきところ、本件においては、原告主張のような輸入業ないし販売業の各登録取消処分又は右各業務の停止処分等を受けた段階において右不利益処分の取消し及びこれによつて受けた営業上の損害に対する金銭賠償を求めれば足りるから右のような特段の事情は存在しない。
（被告厚生大臣）
仮に、本件訴えが公法上の当事者訴訟であるとするなら、被告厚生大臣は国の一機関にすぎず、権利義務の帰属主体ではないから、かかる訴えの被告適格を有しない。
三　請求の原因に対する被告らの認否
１　請求の原因１のうち、原告がホストキシンを西ドイツのデゲシユ社から輸入し、販売している事実は知らないが、その余の事実は認める。２　同２の前段の事実及び後段のうちホストキシンが燐化アルミニウムを含む事実は認めるが、その余は争う。
３　同３は争う。
四　本案前の主張に対する原告の反論
１　本件訴えは、原告と被告らとの間の現在の法律関係の確認を求めるものであるから、右は確認訴訟の対象としての適格性を備えているし、また、確認の利益の点からみても既に述べたように、被告らはホストキシンが特定毒物に当たる旨主張しているのであるから、これにより原告の法的地位は現実に危険、不安にさらされているところ、かかる危険ないし不安を排除するためには確認訴訟によるほかなく、このような意味で、本件訴えは行政事件訴訟法四条後段の公法上の法律関係に関する訴訟として許されるべきである。
なお、被告厚生大臣は、本件訴えを公法上の当事者訴訟と解した場合には、右被告は被告適格を有しない旨主張するが、特定毒物等の輸入業に関する登録及びその取消しについての権限は被告厚生大臣に、販売業に関する登録及びその取消しについての権限は都道府県知事にそれぞれ専属するものであるから、本件訴えのような取消訴訟以外の行政訴訟においても被告らを被告適格を有する者として選択することは許されるべきである。
２　仮に、前項の公法上の当事者訴訟が許されないとしても、本件訴えは無名抗告訴訟として許されるべきである。すなわち、無名抗告訴訟が許容されるためには事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情の存在が必要であるとしても、原告には次のように右特段の事情がある。


原告においては、売上高のほとんどをホストキシンが占め、ホストキシンの売上げが会社存立の基礎をなしているものである。ところが、被告厚生大臣は、前記のような薬務局長通知等を通じて都道府県に対しホストキシンが特定毒物である旨の行政指導を行ない、都道府県も右指導に従い使用者等に同様の行政指導を行なつているため、燐化アルミニウム製剤の使用者等を定める施行令二八条所定の者以外の者がホストキシンを使用することは考えにくい状態にある。このため原告は、ホストキシンの販路を右二八条所定の者以外の者に拡張することができず、営業の自由の侵害を受けている状態が続いており、原告の存立自体が脅されているものである。被告らは、輸入業あるいは販売業の登録取消し等の不利益処分を受けた後、右不利益処分を争えば足りる旨主張するが、かつてホストキシンを販売していた訴外ホストキシン販売株式会社（原告の代表取締役がその代表取締役であつた。）は、昭和四九年一二月大阪府からホストキシンを施行令二八条所定の者以外の者に販売したとして二〇日間の業務停止処分を受け、これに対し審査請求をしたところ、厚生省の関係係官からホストキシンを特定毒物からはずすので審査請求を取り下げて欲しい旨の要望が出されたためこれに従つたことがあるばかりか、厚生省は同会社代表者の抗議に対してもホストキシンは特定毒物に当たらないことを認めてきたのである。しかるに、かかる経緯があるにもかかわらず、被告厚生大臣はホストキシンが特定毒物に当たるとの措置を何ら改めていないのであるから、このことからすると、被告厚生大臣は問題の回避を図つているものというほかはなく、従つて、被告らが前記のような不利益処分を行なうとは考えられない。このため、原告は、被告らがホストキシンを特定毒物として取り扱つていることの当否を争う機会を半永久的に奪われているのである。
以上のように、原告は、被告らの登録取消し等の不利益処分が行なわれないまま営業権の侵害を受け続けているのであるから、かかる事情は前記の特段の事情に当たるものというべきである。
五　原告の反論に対する被告厚生大臣の認否及び反論
（認否）
原告の反論のうち、２の被告厚生大臣が原告主張のような通知によりホストキシンが特定毒物に当たるとの行政指導を行なつている事実は認めるが、その余の主張は争う。
（反論）
原告は、被告厚生大臣は原告に対し登録取消処分等を行なわない旨主張しているが、無名抗告訴訟が許されるためには、違反に対する制裁としての不利益処分の確実性が要件の一つと解すべきであるから、本件訴えが無名抗告訴訟として許されるものでないことは原告自身の右主張に照らしても明らかである。
六　被告厚生大臣の反論に対する認否
被告厚生大臣の反論は争う。右被告は、不利益処分の確実性を無名抗告訴訟提起の要件とするが、右の確実性は無名抗告訴訟一般に通じる要件と解すべきではない。既に述べたように、本件においては不利益状態は継続しているのであるから、特段の事情が存在するものというべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告が毒物及び劇物につき被告厚生大臣から輸入業の、同東京都知事から販売業の各登録を受けている事実は当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によれば、原告はホストキシンと称する薬剤を輸入し、販売している事実を認めることができる。
二　そこで、本件訴えの適否について判断する。
１　まず、原告は、本件訴えを原告と被告らとの間の公法上の法律関係に関する訴訟、すなわち公法上の当事者訴訟である旨主張するので検討するに、右訴訟は当事者間の公法上の法律関係それ自体を訴訟物とするものであるから、法に特別の規定がない限り、かかる訴訟においては、当該法律関係の帰属する権利主体が当事者適格を有するものと解するのが相当である。これを本件についてみると、被告らはいずれも国の機関として毒劇法所定の事務を担当するものである（被告東京都知事は、地方自治法一四八条二項、同法別表三、一号（四一）により国の機関としての地位に基づき右事務を担当するものである。）から、被告らは毒劇法に関する法律関係を訴訟物上する公法上の当事者訴訟においては被告適格を有するものとはいえず、また、他にこれを認める法律上の根拠もない。
これに反する原告の主張は採用できない。
従つて、本件訴えは当事者訴訟としては、被告適格を欠く者を被告とする点において不適法というべきである。
２　次に、本件訴えを輸入業ないし販売業についての将来における登録取消処分等の不利益処分の防止を目的とする抗告訴訟、すなわち無名抗告訴訟とした場合について検討するに、右訴えは、ホストキシンを施行令二八条所定の使用者以外の者に譲渡しても不利益処分を受ける地位にないことの確認を求めるものであつて、行政庁が処分をする前に裁判所の判断によつて間接に行政庁の判断を拘束することを目的とするものであるから、三権分立主義との関係上原則として許されず、ただ、不利益処分を受けた後、これに関する訴訟において事後的に救済をはかるのでは回復し難い重大な損害を被るおそれがある等、事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある場合に限つて例外的に許容されるものと解するのが相当である。
そこで、本件につき右特段の事情の存否を検討するに、まず、原告は、ホストキシンが特定毒物に当たる旨の被告らの行政指導の結果、特定毒物使用者等として法令で使用が認められている者以外の者がホストキシンを購入することは考えにくいから、原告は営業権の侵害を受けているのであり、かかる事情は右特段の事情に当たると主張する。
被告厚生大臣が昭和三五年一月二三日付薬発第二六号厚生省薬務局長発各都道府県知事あて通知等において、ホストキシンは特定毒物に当たるとし、被告東京都知事においても右指導に従つている事実は当事者間に争いがなく、この事実に毒劇法の定める特定毒物に対する規制の仕組み等を勘案すると、被告らの行政指導によりホストキシンの販路が実際上制約を受けるであろうことは推認し得るところである。しかしながら、右の行政指導の結果原告がいかなる損害を被つているかについて適確な立証はないばかりか、まして原告が不利益処分を受けた後では救済を困難ならしめるような回復し難い重大な損害を受ける事情をうかがうことはとうていできない。
また、原告は、被告厚生大臣はホストキシンが特定毒物に当たるか否かの問題をことさら回避しているので、右被告が原告に対し登録取消処分等の不利益処分を行なうとは考えられず、従つて、このような事情からすると原告はホストキシンが特定毒物に当たるとする被告らの判断の当否を争う機会を奪われていることになるから前記の特段の事情が存在する旨主張する。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における控訴人の新たな請求を棄却する。
控訴費用及び当審における新たな請求について生じた訴訟費用は、控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
（控訴人）
一　原判決を左のとおり変更する。
（１）被控訴人は控訴人に対し金四〇万円を支払え。
（２）被控訴人は控訴人に対し、被控訴人の費用をもつて、別紙目録（イ）記載の
謝罪広告を、
「週刊医学界新聞」の新刊案内書評欄に、その第一記事として、六号活字をもつ
て、四週間、及び、
「週刊日本医事新報」（日本医事新報社発行）の医事案内欄に、六号活字をもつ
て、四週間、
各掲載せよ。
（３）訴訟費用中、第一審の分については控訴人と被控訴人の折半負担とし、第二審の分については被控訴人の負担とする。
二　当審における新たな請求
右一の（２）の請求が認められない場合の請求として、被控訴人は控訴人に対し、被控訴人の費用をもつて、別紙目録（ロ）記載の広告を、右一の（２）と同様の態様をもつて、掲載せよ。
（被控訴人）
主文と同旨。
第二　当事者の主張
当事者双方の事実上及び法律上の主張は、次に付加するもののほか、原判決事実摘示と同一であるから、これをここに引用する。
（控訴人）
一　原審からの請求について
１　従前は、精神的苦痛に対する損害賠償（慰謝料）金五〇万円、弁護士費用についての損害賠償金二七万円の、合計金七七万円の支払いを請求していたが、これを前者については金二三万円、後者については金一七万円の合計金四〇万円の支払請求に減縮する。
２　別紙目録（イ）の謝罪広告を求める法律上の根拠は旧著作権法第三六条の二、第一項の規定である。
３　原稿（本件著作）の完全性保持請求権の侵害についてこの権利の侵害は、次の二つの態様をもつて構成されたものである。（ａ）　控訴人は、原稿提出直後、【Ａ】講師も胃形成術の立場で書いている旨始めて知らされたので、関連部位の執筆者が他にもいることを認識して、自分の書いた原稿とおりの印刷出版に固執することなく、相談があれば調整や編集に応ずる用意があり、その相談の機会を積極的に求めて、その旨の約束を得ていた。しかるに、編集者及び編集補助者は、その約束を破り、単に校正会議を遠隔地で開いたのみで、信義に反し、無断で、控訴人の原稿を分断し、加除訂正を加え、他人の原稿を組入れたのである。
（ｂ）　右の結果、出来上つた本件Ｆ項においては、控訴人の書いた本来の文意、文脈とは違つたものになつている。すなわち、
控訴人は、Ｆ項の概説をもつて胃下垂症の実体を表現しようとしたのであるが、その試みは、誰かの思想による、誰かの定義の明瞭な挿入によつて打破された。また、控訴人自身の考案した手術方法の記述に当つて、控訴人は「横位広範胃前壁固定術」と題して記述したにも拘らず、Ｆ項中では、単に「胃前壁固定術」となつている。この手術の特色であり、かつ、控訴人の最も苦心した点はまさに「横位広範囲」という点にあるから、これでは甚だ不明瞭な題となつてしまつて、心外である。
二　当審における新たな請求について
仮に、被控訴人に対する謝罪広告の請求が認容されないとすれば、控訴人は被控訴人に対し、旧著作権法第三六条の二、第一項の規定を根拠として、著作人格権侵害の継続を最少限度に止めるための措置として、別紙目録（ロ）記載の事実広告を、被控訴人の費用をもつて、謝罪広告の請求の場合と同様の態様をもつて、掲載することを請求する。
何故ならば、現在も二七九冊の訂正されていない書物が世に存在するが、本書のうちこれら訂正されていない書物よりの引用が国の内外において行われた場合、更に、その引用からの二次的引用がなされた場合、控訴人の名誉と学問的人格は将来において再三毀損されることになるからである。
（被控訴人）
一　原審からの請求について
控訴人は原稿の完全性保持請求権について主張しているが、控訴人の原稿自体、編集者の加筆、修正を予想した不完全のものであり、控訴人も、同一項目につき他の先輩教室員が原稿執筆中であることを知つており、全執筆者による校正会議にも招かれていたのであるから、しかく、完全性の保持に固執するのであれば、その会議に出席するか、編集者の補助者である【Ｂ】に申し入れておけばよかつたのである。
二　当審における新たな請求について
この請求も、原審からの請求について被控訴人が主張していると同様の理由によつて棄却されるべきものである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原審からの請求について
当裁判所も、控訴人の請求（当審において一部取下げのされた残余の請求）は、被控訴人が過失により、本書Ｆ項文末及び目次同項部分に控訴人氏名の掲記を脱漏し、その結果控訴人の著作人格権を侵害した行為につき、控訴人の精神的苦痛に対する損害賠償として金三万円、本件訴訟提起に伴う弁護士費用についての損害賠償として金一万円、合計金四万円の支払を求める限度においては認容できるけれども、その余の請求は失当として棄却すべきものと判断する。その理由は、原判決記載の理由（ただし、その第二四枚目表第一一行目の「（第一、二回）」とあるのを「（原審第一、二回及び当審）」と、第三三枚目裏第一一行目の「同年」とあるのを「昭和四五年」と訂正する。」）と同一であるから、これをここに引用する。そうすれば、原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないので、これを棄却すべきものである。
二　当審における新たな請求について
この請求は、二七九冊の訂正されていない書物が現在も世に存在することにより、将来にわたつて控訴人の著作人格権が侵害される可能性があるので、かかる将来の損害発生防止のための措置として、別紙目録（ロ）記載の、事実広告の掲載を求める、というものである。


○　主文
一　本件訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告ら
１　（主位的請求）
被告が昭和三五年八月二日になした別紙物件目録記載の土地の境界確定は無効であることを確認する。
（予備的請求）
被告が昭和三五年八月二日になした別紙物件目録記載の土地の境界確定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
１　原告らは、大正一四年から、別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）を共有している。
２　被告は、昭和三五年八月二日、本件土地と、これに隣接する一級河川海老取川の河川敷との境界を確定した（以下「本件境界確定」という。）。３　しかしながら、本件境界確定は、本件土地の内部に食い込んで境界線を設定し、かつ、１本件土地の共有者である原告らとの協議を欠くという瑕疵を有し、無効である。
すなわち、昭和三五年ころ、本件土地の一部が河川敷ではないかとの疑問が被告から出されたため、原告Ａが東京都財務局用地部測量課に問い合わせたところ、境界確定の申請をするよう勧められ、同原告は被告に対し境界確定の申請を行つた。ところが、右測量課の係員は、同年八月二日、他の原告はもとより原告Ａに対しても何の連絡もしないで本件土地に来て、原告らの立会を欠いたまま一方的に測量を行い、原告Ａの妻から同原告の印章を借り、同原告名義の境界確定承諾書に押捺した。このようにしてなされたのが本件境界確定であるが、原告らがこれを事後に知つて右測量課のＢ課長に抗議したところ、Ｂ課長は、同月中旬ころ、本件境界確定が無効であることを認め、これを取り消すことを約束した。以上のように、本件境界確定は、原告らとの協議を欠いたままなされたものであり、しかも本件土地の内部に食い込んで境界線を設定したもので無効というべきであるから、原告らはその無効確認を求める。
４　仮に、３で述べた瑕疵が無効事由に該当しないとしても、取消事由には該当するものというべきであり、また、Ｂ測量課長は本件境界確定の取消しを約束していたものであるから、原告らは予備的に本件境界確定の取消しを求める。
二　被告の本案前の主張
１　本件境界確定は、抗告訴訟の対象となる行政処分には該当しないから、その無効確認を求める訴え（以下「本件無効確認の訴え」という。）及び取消しを求める訴え（以下「本件取消しの訴え」という。）は、いずれも不適法であり、却下されるべきである。
（一）　原告Ａは、昭和三五年五月二〇日、東京都財務局用地部測量課に対し、その所有する本件土地（但し、当時は＜地名略＞及び同所同番＜地名略＞と表示されていた。）とこれに隣接する一級河川海老取川の河川敷との境界確定を申し入れた。右河川敷は国有財産であるところ、国有財産法三一条の三ないし五所定の境界確定を含むその管理権限は、国から被告に委任されているものである。原告Ａからの申入れを受けた被告所部の右測量課では、同年八月二日、国有財産法三一条の三の規定に基づき、現地に赴いて同原告と右境界確定のための協議を行い、両者間の協議がととのつたことにより成立したのが本件境界確定であり、同原告は、本件境界確定による境界を異議なく承諾する旨の承諾書に捺印しているのである。（二）　ところで、国有財産法は、国有財産と隣接民有地との境界確定について、協議手続及び決定手続の二つの方法を定めており、このうち協議手続については、「各省各庁の長は、その所管に属する国有財産の境界が明らかでないためその管理に支障がある場合には、隣接地の所有者に対し、立会場所、期日その他必要な事項を通知して、境界を確定するための協議を求めることができ」、「協議がととのつた場合には、各省各庁の長及び隣接地の所有者は、書面により、確定された境界を明らかにしなければならない」と定めている（同法三一条の三）。また、決定手続については、各省各庁の長は、右の協議を求めた隣接地の所有者が立ち会わないため協議することができないとき（隣接地の所有者が正当な理由により立ち会うことができない場合において、その旨あらかじめ各省各庁の長に通知したときを除く。）は、当該隣接地の所在する市町村の職員の立会を求め、境界を定めるための調査を行い、当該境界の存する地域を管轄する財務局に置かれた地方審議会に諮問したうえ、境界を定めることができ、境界を定めた場合には、当該境界及びこれを定めた経緯を当該隣接地の所有者及び当該隣接地の知れたその他の権利者に通知するとともにこれを公告するものとし、当該隣接地の所有者及びその他の権利者が右公告のあつた日から六〇日以内に理由を付して各省各庁の長に対し不同意の通告をしたときは、各省各庁の長の定めた境界は確定せずに決定手続が終了し、右所有者及びその他の権利者から右期間内に不同意の通告がなかつたときは、右期間満了の時に右所有者の同意があつたものとみなされ、各省各庁の長の定めた境界が確定する旨規定している（同法三一条の四及び五）。
（三）　右のような国有財産法の規定の仕方からすれば、同法による境界確定は、国と隣接地所有者との契約であると解すべきである。
すなわち、国有財産法三一条の三の協議手続の規定をみると、国有財産を所管する各省各庁の長と隣接地の所有者との間で協議がととのえば、両土地の境界が確定するとしており、その実質的要件は各省各庁の長と隣接地の所有者との合意だけであり、この協議手続は、境界についての契約を取りつける手続とみるのが自然である。
また、国有財産法三一条の四及び五の決定手続に関する規定は、各省各庁の長が境界を定めてこれを隣接地の所有者及びその他の権利者に通知するとしているものの、その中の一人でも所定の期間内に不同意の通告をすれば、右境界は確定しないものとし、右不同意の通告がなかつた場合にのみ、所有者の同意があつたものとみなし、各省各庁の長の定めた境界が確定するとしているのである。このように、明示の意思表示が存しない場合に意思表示を擬制する規定は、民法一九条及び一一四条、借地法四条一項等にみるごとく私法上にも存する。したがつて、各省各庁の長の境界決定通知及びこれに対する隣接地所有者の同意の擬制を、それぞれ契約の申込み及びこれに対する承諾とみることができ、決定手続による境界確定もこれを契約として把握することができるのである。


更に、境界確定手続は、国有財産のすべてを対象とするものであるところ、国有財産には行政財産と普通財産が含まれ、普通財産は、国が私人と同じ立場で所有管理しているものであるから、その境界を定める手続は、私人間で行われるものと同じく契約手続といわざるを得ない。したがつて、国有財産にこのような普通財産が含まれる以上、国有財産のすべてについて行われる境界確定手続もまた契約手続と解すべきである。
（四）　ちなみに、旧国有財産法（大正一〇年法律第四三号）の下における境界査定は、官民有地の境界を行政庁が一方的、強権的に決定する行政処分であつた。しかし、新憲法施行後、旧国有財産法の全面改正が行われ、右境界査定の制度は廃止されるに至つた。そして、新しく制定施行された現行の国有財産法には、当初、官民有地の境界を定める規定が置かれていなかつたため、しばらくの間、官民有地の境界を定める特別の手続を欠く状態が続いたが、昭和二六年に制定された国有林野法に、現在の境界確定手続とほぼ同内容の国有林野の境界確定手続が規定されるに至つた。この境界確定の性格については、国有林野法の提案理由説明において、「相手方の意思のいかんにかかわらず、一方的に境界確定をする以前の境界査定とは全く性格を異にする」旨の説明がなされている。この国有林野法の境界確定制度が昭和三二年の法律第一〇七号による国有財産法の一部改正により国有財産法に取り入れられ、ここに国有財産一般の境界確定制度が確立されるに至つたものである。なお、旧国有財産法では、「境界査定」という用語が使用され、実務上も定着していたにもかかわらず、現行の国有財産法では、「境界確定」という用語を新しく採用している。以上のような経緯及び新憲法のよつて立つ民主主義の原理にかんがみても、現行境界確定制度は、一方的強制的な決定を内容とする旧国有財産法の境界査定制度を全面的に排除し、新憲法の民主主義の精神にふさわしく、合意を基調として境界を確定するものとして設けられたものであり、右境界確定は、国と隣接地所有者との契約であることが明らかというべきである。（三）　そして、旧国有財産法における境界査定では、その効果として地番境と所有権の限界すなわち所有権境とが同時に確定されると解されていたが、現行の国有財産法の境界確定は、国有財産の管理に支障があるときに行われることになつているので（同法三一条の三第一項）、それによつて管理の支障が除去されることが現行境界確定制度の目的であるところ、管理の支障の除去のためには所有権境の確定が必要である。すなわち、地番境と所有権境とは常に一致しているとは限らず、両者が異なる場合を考えると、地番境の確定では国有地の管理の支障はほとんど除去されず、更に所有権確認の訴えで目的を達せざるを得ないこととなる。このようにみてくると、管理に支障があるというのは所有権の範囲が不明確である場合に考えられることであつて、そのような管理の支障を除去するためには、観念的な地番境を確定するのではなしに、実際に管理可能な、かつ、管理すべき所有権の範囲すなわち所有権境を確定する必要がある。したがつて、境界確定の法的効果は、所有権境を確定するものと解すべきである。境界確定によつて確定されるのが所有権境だとすると、所有権の範囲を定めることは、本来私的自治にまかされているものであるから、これを定める契約は私法上の契約ということになる。（六）　以上述べたことから明らかなように、現行の国有財産法上の境界確定は、国有財産と隣接民有地との所有権境を確定する私法上の契約というべきである。（七）　本件境界確定は、先に述べたとおり、国有財産法三一条の三の協議により成立したものであり、右の説明から明らかなように、本件土地と一級河川海老取川の河川敷との所有権境を確定する私法上の契約であつて抗告訴訟の対象となる行政処分ということはできない。したがつて、本件境界確定の無効確認又は取消しを求める本件無効確認の訴え及び本件取消しの訴えは、いずれもこの点において不適法であり、却下を免れない。
２　原告らは、本件境界確定の無効を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができ、本件境界確定の無効確認を求める原告適格を有しないから、本件無効確認の訴えは不適法であり、却下されるべきである。すなわち、抗告訴訟における無効等確認の訴えは、争いの対象となる処分又は裁決の存否又はその効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができるものについては許されない（行政事件訴訟法三六条）。原告らは、本件境界確定が原告らの共有に係る本件土地の内部に食い込んで境界線を設定したとして、その無効確認を求めるものであるが、本件境界確定の無効を独立に確定しなくても、その無効を前提として、本件土地のうち本件境界確定により河川敷とされている部分（以下「本件係争地」という。）の所有権の確認を求める訴えにより、本件無効確認の訴えの目的を達することができるのである。しかも、本件無効確認の訴えによつて、仮に本件境界確定が無効であるとされても、その判決によつて本件係争地の所有権の帰属が確定するものではないから、本件紛争解決にとつて本件無効確認の訴えは無意味であり、そもそも確認の利益がないといわざるを得ない。したがつて、本件無効確認の訴えは、本件境界確定の効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができるものに該当することが明らかであるから、不適法として却下されるべきである。３　本件取消しの訴えは、出訴期間を徒過した不適法な訴えであるから、却下されるべきである。
取消訴訟は、処分又は裁決のあつたことを知つた日から三か月以内に提起しなければならない。原告らは、昭和三五年八月中旬ころＢ測量課長に対し本件境界確定について抗議したと主張しているから、その時点では本件境界確定を知つていたことを自認しているものである。原告が本件取消しの訴えを提起したのは昭和五五年四月一日であるから、出訴期間の三か月を大幅に経過している。本件無効確認の訴えの提起目である昭和五三年一一月二〇日にさかのぼつたとしても、右三か月を大幅に経過していることには変わりはない。したがつて、本件取消しの訴えは、出訴期間を徒過した不適法な訴えというべきである。
三　原告らの反論
１　被告の本案前の主張１について、原告Ａが昭和三五年五月二〇日東京都財務局用地部測量課に対し本件土地とこれに隣接する一級河川海老取川の河川敷との境界確定を申し入れたこと、右河川敷は国有財産であるところ、国有財産法所定の境界確定を含むその管理権限が国から被告に委任されていること、及び本件境界確定が同法三一条の三の規定を根拠とすることは認めるが、主張の趣旨は争う。本件境界確定は、抗告訴訟の対象となる行政処分である。
２　被告の本案前の主張２は争う。