○　主文
一　１被告函館税関札幌税関支署長が関税定率法二一条三項に基づき、原告に対して昭和四九年五月九日付でした、別紙物件目録（一）の各物件が輸入禁制品に該当する旨の通知処分及び同年六月七日付でした同目録（二）の各物件が輸入禁制品に該当する旨の通知処分をいずれも取消す。
２　被告函館税関長が関税定率法二一条五項に基づき、原告に対して昭和四九年一一月六日付でした、別紙物件目録（一）の各物件についての決定通知書番号第二号の異議申出棄却決定及び同目録（二）の各物件についての決定通知書番号第三号の異議申出棄却決定をいずれも取消す。
二　原告の被告国に対する請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、原告に生じた費用の二分の一と被告函館税関札幌税関支署長及び被告函館税関長に生じた費用を被告函館税関札幌税関支署長及び被告函館税関長の負担とし、原告に生じたその余の費用と被告国に生じた費用を原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　（昭和五〇年（行ウ）第二号事件につき）
（一）　主文第一項同旨。
（二）　訴訟費用は、被告函館税関札幌税関支署長及び被告函館税関長の負担とする。
２　（昭和五〇年（行ウ）第一号事件につき）
（一）　被告国は原告に対し、別紙物件目録（三）及び（四）の各郵便物を引渡せ。
（二）　被告国は原告に対し、金一〇〇万円を支払え。（三）　訴訟費用は被告国の負担とする。
（四）　第（一）項につき仮執行宣言。
（被告函館税関長及び被告函館税関札幌税関支署長）
１　本案前の申立
（一）　本件訴えをいずれも却下する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
２　本案についての申立
（一）　原告の請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
（被告国）
１　主文第二項同旨。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　原告の請求が認容される場合、担保の提供を条件とする仮執行免脱宣言。
第二　当事者の主張
一　原告
（請求原因）
（一）　昭和五〇年（行ウ）第二号事件について
（１）　（被告函館税関支署長（（以下、被告税関支署長という））及び被告函館税関長（（以下、被告税関長という））の各行政処分の存在）（ｉ）　原告は、昭和四九年三月下旬、アメリカ合衆国、ドイツ連邦共和国等所在の商社に対し、別紙物件目録（一）の八ミリ映画フイルム、雑誌、カタログ、及び同目録（二）の書籍（以下、「本件物件（一）、（二）」のごとくいい、これを総称して「本件物件」という）の購入を注文したところ、右商社らは、右注文に応じ、同年三月下旬から四月下旬にかけて、本件物件を包有する別紙物件目録（三）、（四）のとおりの原告あての七通の外国郵便物（以下、「本件郵便物」という）を差し出し、これらはそのころ札幌中央郵便局に到着した。そこで、札幌中央郵便局は、関税法七六条三項に基づき、そのころその旨を被告税関支署長に通知したので、同被告は、関税法七六条一項但書に基づき、そのころ税関職員に右本件郵便物中にある本件物件について検査をさせた。（ｉｉ）　その結果、被告税関支署長は、関税定率法二一条三項に基づき、昭和四九年五月九日原告に対して、本件物件（一）につき左記理由を付したうえ、それが同法二一条一項三号に掲げる貨物に該当する旨の通知をした。記本件物件（一）の番号１、２につき「男女の性交行為を漫画で描いたもので、性器並びに性交行為が過大に描写されている。」
同番号３、４につき「男女の性交行為が撮影されており、性器、陰毛等肉体の特定部分が明瞭かつ判然としている。」
同番号５につき「男女の裸体及び性交行為が印刷されており性器、陰毛等肉体の特定部が明瞭かつ判然としている。」
同番号６、７につき「女性の裸体を印刷したもので、性器、陰毛等肉体の特定部分が明瞭かつ判然としている。」
また、被告税関支署長は、同様に、同年六月七日原告に対して、本件物件（二）につき左記理由を付したうえ、右同旨の通知をした。
記本件物件（二）の番号８につき「図版のなかに男女の性器、性愛行為及び性交行為を描写しているものが多数掲載されており、風俗を害するものと認められる。」（ｉｉｉ）　原告は、右各通知を受けたが不服であつたので、関税定率法二一条四項に基づき、被告税関長に対し、昭和四九年五月二〇日本件物件（一）についての通知に対し異議申出をし、また、同年七月五日本件物件（二）についての通知に対し異議申出をした。
しかるところ、被告税関長は、同法二一条五項に基づき、同年一一月六日本件物件（一）についての通知に対する異議申出に対し、左記理由でこれを棄却する旨の決定をし、その旨の通知（決定通知書番号第二号）は同月一九日原告に到達した。記申出にかかる映画フイルムは、そのいずれも性愛、性交行為が明らかに撮影されており、また、雑誌三冊、カタログ三点には露出された陰毛、性器若しくは性愛、性交行為を明らかに表現した写真が多数掲載されており、我国の社会事情からみて風俗を害すべきものと認められる。
また、被告税関長は、同様に、昭和四九年一一月六日本件物件（二）についての通知に対する異議申出に対し、左記理由でこれを棄却する旨の決定をし、その旨の通知（決定通知書番号第三号）は同月一九日原告に到達した。記申出にかかる書籍二冊には、性愛、性交行為を明らかに描写した興味本位の絵画が一部掲載されており、現状においては、我国の社会事情からみて風俗を害すべきものと認められる。
（２）　（右行政処分の処分性について）
関税定率法二一条一項は、輸入禁制品を法定しているが、同時に、輸入禁制品に該当するかどうかの第一次的判定権限を税関長に専属させている。輸入禁制品が法定されているだけでは、当然に輸入禁止が実現しうるものではなく、特に、禁制品に該当するか否か疑問の余地がある場合、禁止が実現するか否かは税関長の判定にまたなければならないわけである。


税関長の輸入禁制品該当通知に対しては、一か月以内に異議申立ができるが、異議申立に対する決定が確定すると該当通知を争うことができなくなる。本件のごとく当該物品が郵便物の場合、輸入禁制品該当通知が確定すると、郵便物を保管している郵政庁は、右決定通知書日付から当該郵便物を二か月間保管し、その間名あて人からの任意放棄の申出がなければ、返送又は転送の処置がとられ、返送又は転送できない場合は、当該郵便物はすべて棄却され、他の包有品は一般の還付不能郵便物の例により処理される（外国郵便物通関交換事務取扱規程三三条）。したがつて、本件においては、被告税関支署長の行つた各通知（以下、「本件通知」という）が確定すると、本件物件は原告に引渡されないことに確定するという法的効果を生ずる。
このことは、関税法七六条四項が、同法七〇条を読み替え準用し、結局、郵便物中の信書以外の物につき、輸入禁制品該当通知が確定すると、検査の完了又は条件の具備を証明し、その確認を受けることができないことになり、「郵政官署はその郵便物を発送し、又は名あて人に交付しない」と定めていることからも明らかである。
なお、外国来郵便物の名あて人の郵政官署に対する郵便物引渡請求権の法的性質をどうみようとも、本来交付されるべき郵便物の交付を受けられないことは、名あて人の権利ないしは法益の侵害といいうる。
したがつて、本件通知及び被告税関長の行つた決定（以下、「本件決定」という）によつて原告の権利が侵害されることは明らかであり、これらが行政事件訴訟法に規定する抗告訴訟の対象となるべき行政処分に該当することは明白というべきである。
これに反する解釈は、憲法三二条、裁判所法三条の趣旨に適合しない。なぜならば、本件通知及び本件決定の行政処分性を否定することは、これらに対する出訴可能性を閉ざすものであるからである。
（３）　（行政処分の違法、違憲）
（ｉ）　被告税関支署長の行つた本件通知は、次の理由で違法、違憲である。
（ア）　（関税法七六条に関する違法、違憲）
被告税関支署長は、本件通知を行うために、関税法七六条一項但書に規定する検査の一環として本件郵便物を開披し、本件物件の表現内容を審査した。しかしながら、右の扱いは違法である。なぜならば、本件物件は個人あて通常郵便物中の表現物であるから、右条項にいう「信書」に該当するもので同条項の検査の対象となし得ず、仮に「信書」でないとしても、これに準じて右規定に基づく検査の対象としない扱いをすべきものだからである。
関税法七六条一項但書の検査において、個人あて通常郵便物中の表現物も検査の対象となり、その表現内容も審査されるとすれば、検閲のための検査を行つたことになり、かつ、通信の秘密を侵すことになるから、右条項はその限りにおいて憲法二一条二項に違反するとともに、プライバシーの権利を侵した意味で憲法一三条に違反する。
本件通知は、これを行うためになされた右検査が、右のとおり違法、違憲であるから、違法、違憲である。
（イ）　（関税定率法二一条三項に関する違法、違憲）本件物件は、いずれも個人あて通常郵便物中の少数の表現物であるから、関税定率法二一条三項にいう「貨物」に該当せず、同条項の定める税関長の通知の対象とならない。
右の主張が認められないとしても、そもそも右条項は表現物の表現内容を不適当と認めた場合、その輸入を不可能ならしめることを許す点で検閲の禁止を定めた憲法二一条二項に違反する。
（ウ）　（関税定率法二一条一項に関する違法、違憲）本件物件は、いずれもわいせつ性を有するものではない。仮にこれを有するとしても、個人あて通常郵便物として送付されてきた少数のもので自己の用に供するものにすぎないから、関税定率法二一条一項三号にいう「風俗を害すべき書籍、図画、彫刻物その他の物品」に該当するものではない。
仮に本件物件が右条項に該当するとすれば、関税定率法二一条一項三号の規定は、その限りで表現の自由、学問の自由を侵すから憲法二一条一項、二三条に違反する。また、関税定率法の右規定は、「風俗を害する」というあいまいな概念規定のもとに広く規制の対象を包括するもので適正ならざる手続によつて個人から当該物件に対する権利を奪うものであるから、憲法三一条、二九条に違反する。（ｉｉ）　被告税関長の行つた本件決定は、次の理由で違法、違憲である。
（ア）　（内容的違法、違憲）
本件決定の前提となつた本件物件の検査が違法、違憲であること、本件物件が関税定率法二一条三項にいう「貨物」に該当しないこと、本件決定の検閲性、本件物件が同法二一条一項三号にいう風俗を害すべき書籍等に該当しないこと、右規定の違憲性については、すべて既に本件通知に関し主張したところと同旨である。
（イ）　（手続的違法）
本件決定の理由は、前記（１）（ｉｉｉ）のとおりであるが、右は「風俗を害すべきもの」の意味及び本件物件が何故風俗を害するのかの理由を明示していない点に理由不備の違法がある。
（二）　昭和五〇年（行ウ）第一号事件について
（１）　引渡請求について
（ｉ）　本件物件は、いずれも前記のとおり原告が外国の商社から買い受け、郵送中のものであつて、各商社が郵便物を差出した時点で本件物件を内容とする本件郵便物も原告の所有となつたものである。
なお、万国郵便条約（昭和四六年条約第一一号。以下同じ）四条は、郵便物の所有関係を定めた規定ではない。郵便物の内容の所有関係は、差出人と受取人間の契約によつて定まるのであつて、郵便物送達契約とは別の次元の問題である。郵便物の差出人に取戻又はあて名変更権及び損害賠償請求権が認められていることは、郵便物の所有権が受取人にあることの妨げとはならない。
しかるに、被告国は、本件郵便物を占有している。
（ｉｉ）　原告は、本件郵便物が札幌中央郵便局に到着し、右郵便局から、その旨通知を受けた際、本件郵便物の占有を取得した。


しかるに、被告国は原告の本件郵便物に対する占有を侵奪した。（ｉｉｉ）　本件物件が、各外国の商社によつて、原告を受取人とする郵便物として差出された際、差出人である各商社と郵政庁とは郵便物送達契約を締結したものであるが、郵便物の差出人と被告国との間の郵便物の送達契約は、その実質において受取人を受益者とする第三者のためにする契約であり、しかも、その性質上、受益の意思表示を必要としない特殊の契約と解すべきである。仮に受益の意思表示を必要とすると解するとしても、原告は、本件郵便物の引渡しを被告国に対して請求しているのであるから、受益の意思を表示しているとみるべきである。なお、万国郵便条約二九条一項（ｇ）にいう「名あて国において輸入又は流布が禁止されている物品」とは、公安、公衆衛生、動植物保護又は専売等の理由により輸入が禁止されている物品であり、わいせつ物は同条約二九条一項（ｆ）に該当するが、本件物件は右のいずれに該当するものでもない。
（２）　損害賠償請求について
（ｉ）　被告税関支署長は、前記のとおり、本件郵便物の検査にあたり、（ア）本件郵便物を開披し、本件物件の表現内容を審査したうえ、（イ）本件物件が関税定率法二一条一項三号の風俗を害すべき書籍等に該当すると認定して、原告に対し、その旨通知したものであり、また、（ウ）被告税関長は前記のとおり右通知に対する原告の異議申出につきこれを棄却する旨の決定を行つたが、右本件通知及び本件決定は、いずれも公務員による公権力の行使である。
（ｉｉ）　右（ア）の点は前記（一）（３）（ｉ）（ア）のとおり、右（イ）の点は前記（一）（３）（ｉ）（イ）及び（ウ）のとおり、右（ウ）の点は前記（一）（３）（ｉｉ）（ア）のとおりそれぞれ違法、違憲である。（ｉｉｉ）　原告は右（７）により、何人にも知られることなく本件物件を入手することを妨げられ、右（イ）及び（ウ）によりすみやかに本件物件を入手することを妨げられているのであつて、このために精神的苦痛を被つているが、右精神的苦痛を慰藉するには金一〇〇万円が相当である。
（三）　結論
よつて、原告は被告税関支署長及び被告税関長に対し、それぞれ本件通知及び本件決定の取消を求めるとともに、被告国に対し、所有権、占有権及び第三者のためにする契約における受益者の権利に基づき、本件郵便物の引渡及び国家賠償法一条に基づき、慰藉料金一〇〇万円の支払を求める。
二　被告税関長及び被告税関支署長
１　本案前の申立に関する主張
関税定率法二一条三項の通知は、輸入が郵便によつてなされる場合は、これにより当該郵便物の名あて人に対して、その郵便物の内容物が輸入を禁止されているものに該当することを認識させることを目的とするもの、すなわち、当該郵便物の内容物が同条一項三号所定の輸入禁制品に該当すると認めるにつき相当の理由があるとの税関長の認識を表示する、いわゆる観念の通知にすぎないのであつて、これによつて当該郵便物の輸入の禁止又は不許可の効果を生ずるものでないことはもとより、当該郵便物を輸入しようとする者の権利・義務に何らの制約を加えるものでもない。
関税定率法二一条三項の税関長の通知の性質が既に述べたとおりのものであると同様に、同条五項による右通知についての異議申出に対する決定も右通知のもととなつた税関長の認識を維持するかどうかの判断であつて、同条一項三号の輸入禁制品が書籍、図画等の表現物であるのにかんがみ、税関長の判断に過誤なきを期するため、慎重に再度の考案の機会を与えたものに過ぎない。これを要するに、関税定率法二一条一項各号は、社会公共の見地から輸入禁止を相当とする物件を法定したものであつて、同項三号に規定する輸入禁制品に該当する郵便物は輸入の禁止ないしは不許可等の行政庁の何らの処分をも要せず法律上当然に輸入することができないのである。
本件決定によつて本件通知が確定すると本件物件は原告に引渡されないという法的効果についていえば、右効果は、万国郵便条約二九条一項（ｇ）、同条二項、外国郵便規則七五条二項に基づく効果であつて、本件該当通知あるいは異議申出棄却決定自体の効果ではない。さらに、外国郵便物の受取人は、外国郵便条約及び郵便関係国内法令上、郵政庁に対し外国郵便物の引渡請求権を有しないのであるから、右に法的効果というところも、結局自己あての郵便物を配達して貰えないという受取人の事実上の不利益にすぎない。
したがつて、本件通知及び本件決定は、いずれも原告の権利義務に何らの変動をも及ぼすものではないから、抗告訴訟の対象となる行政処分ではなく、原告の被告税関長及び被告税関支署長に対する訴えは、いずれも不適法である。
２　請求原因に対する認否及び主張
（一）　（一）（１）（ｉ）の事実のうち、本件物件を包有する本件郵便物が昭和四九年三月下旬から四月下旬にかけて札幌中央郵便局に到着したこと、被告税関支署長が税関職員に本件物件の検査をさせたことは認めるが、その余は不知。（二）　（一）（３）（ｉ）（ア）の事実中、被告税関支署長が本件郵便物を開披して検査したことは認めるが、本件物件の表現内容を審査したことは否認する。被告税関支署長は札幌中央郵便局から通知呈示された本件郵便物のうち、別紙物件目録（三）の（ア）及び（イ）については信書が含まれていないと認められたので、（ア）については昭和四九年四月一〇日、（イ）については同月一八日、それぞれ税関職員が郵便局職員の立会のもとに開披検査したところ、内容物は、それぞれ、八ミリカラー映画フイルム各一巻であつて、いずれも男女の陰部、陰毛及び性交行為が漫画で描写されていることが一見して明白なものであつた。本件郵便物のうち同目録（ウ）、（エ）及び（オ）については、内容物中に信書が含まれている可能性があると認められたので、この場合においては名あて人に開披させ又はその承諾を得たうえで検査をする必要があるため（関税法七六条二項、関税法施行令六六条二項）その旨を札幌中央郵便局を通じ原告あてに通知したところ、同年五月九日、原告が函館税関札幌税関支署札幌外郵出張所に来所したので、原告の承諾を得たうえで、税関職員が郵便局職員の立会のもとに開披検査を行つた。
その結果、内容物は、
（ウ）は八ミリカラー映画フイルム一巻、カタログ三点


（エ）は雑誌「「ＥＲＯＴＩＳＫ　ＴＶＡＮＧ」一冊
（オ）は雑誌「ＫＩＴＴＥＮ」、「ＬＯＶＥＬＹ　Ｎｏ．２」の二冊であつて、いずれも男女の陰部、陰毛及び性交行為を撮影したフイルム並びにそれらの写真を登載した雑誌及びパンフレツトであることが一見して明白なものであつた。
また、本件郵便物のうち、別紙物件目録（四）の（カ）及び（キ）は信書が含まれていないと認められたので、（カ）については同年四月一日、（キ）については同月一二日それぞれ税関職員が郵便局職員の立会のもとに、開披検査をした。
その結果、内容物は
（カ）は書籍「Ａ　ＨＩＳＴＯＲＹ　ＯＦ　ＥＲＯＴＩＣＩＳＭ　Ｎｏ．４」　一冊（キ）は書籍「Ａ　ＨＩＳＴＯＲＹ　ＯＦ　ＥＲＯＴＩＣＩＳＭ　Ｎｏ．５」　一冊であつて、いずれも男女の陰部、陰毛及び性交行為を描写しているものが多数登載されていることが一見して明白なものであつた。
被告税関支署長は、以上のような検査の結果に基づいて、本件郵便物の内容物は男女の陰部、陰毛及び性交行為を撮影し、或いは描写したフイルム又はそれを登載した書籍、雑誌、カタログであつたので、関税定率法二一条一項三号に該当すると認める旨本件通知を行つたものである。
被告税関支署長の行つた右検査は、関税の税額確定及び他の法令の規定による輸出又は輸入に関しての条件を具備しているか等の確認のため、信書以外の外国郵便物につき一様に実施されるもので（関税法七六条三、四項、七七条）、税関長が右検査により外国来郵便物のなかに関税定率法二一条一項三号に該当する物件があることを覚知したとしても、それは税関長が関税法の右の規定により実施を義務づけられている関税検査の過程においてたまたま右該当の物件のあることを知つたに止まるのであつて、右は、刑事訴訟法二三九条二項に定める、公務員が「その職務を行うことにより犯罪があると思料するとき」の一場合に外ならないのである。つまり、映画フイルムはニユース用とその他のものとで税率を異にする（関税定率法別表第三七類の七）のであるから、その内容も検査しなければならず、書籍にしてもその中に高価な課税物品（ダイヤモンド等）が隠されていることもあるのであつて、そのため書籍のページも開いてみる必要があり、それらの検査の過程において一見明白なわいせつ性のある表現物を覚知するにすぎないわけである。また、憲法二一条二項にいう「通信の秘密」とは信書の秘密のことであり（郵便法九条参照）、本件で、信書の秘密を侵していないことはもちろんである。関税法及び関税定率法においては、郵便物も「貨物」であることに変わりはない（関税法二条三号）。これらの法律における「貨物」とは、全ての物品を意味し、関税法七六条においては、郵便物も課税の対象となる貨物であることを前提として（同法三条）、ただ、郵便物の特殊性から簡易な税関手続を定めているにすぎないのである。
（三）　（一）（３）（ｉ）（イ）の主張は争う。
税関検査は、既に主張したように税額確定等の目的のために行われるものであつて、それとは別に、特別に関税定率法二一条一項三号該当物品発見のための検査をしているわけではないから、原告の右主張はすでに前提において失当である。さらに、「検閲」とは公権力が外に発表されるべき思想の内容をあらかじめ審査し、不適当とみとめるときは、その発表を禁止することであるが、外国郵便物の受取人は郵政庁（国）に対して郵便物の引渡請求権を有しないのであるから、郵政庁により自己あての外国来郵便物を差止めされたとしても何ら法律上の請求をなしえない立場にある。
したがつて、いずれにせよ本件通知をもつて「検閲」が行われたと解することはできない。
（四）　（一）（３）（ｉ）（ウ）の主張は争う。
関税定率法二一条一項三号は、輸入者の輸入目的によつて区別することなく、該当物品は一切輸入禁止物とすることは明らかである。刑法一七五条が頒布等のみを禁止し、単純所持を禁止していないのは、わいせつ物の源泉が国内にある限り、頒布等を禁止すれば、わいせつ物の源泉はそのまま凍結され、それが外部に流布されることがないから、一般に社会の風俗が害されるおそれはないからであつて、わいせつ物の源泉が国外にある場合に、単純所持目的の輸入を認めることは、わが国の刑事手続をもつてはその源泉を根絶できないから、結局、単純所持目的の輸入を不特定多数認めることになり、そのことはとりもなおさず、国内において不特定多数の単純所持目的者に対する頒布、販売を認めるのと同じ結果を招来するのである。このことが刑法一七五条の立法趣旨に反することは明らかである。したがつて、わいせつ物の源泉が国外にある場合には、当該物品が国内に流布されることを防止するためには、輸入の段階で、その目的が単純所持にあるか否かにかかわらず、規制する他はないのである。
（五）　（一）（３）（ｉｉ）の主張は争う。
本件決定は適法になされたものである。被告税関長は、原告からの異議申出に対し、諮問番号第一号（五月二〇日付分）同第二号（七月五日付分）「輸入映画等に対する異議の申出について」をもつて同年六月二一日及び八月三日それぞれ輸入映画等審議会に諮問したところ、同年一〇月二一日付で同会から本件物件は関税定率法二一条一項三号に規定する物品に該当すると認めるとの答申を受けた。そこで、被告税関長は、右異議申出を理由がないものと認め、本件決定を行い、右決定は、同月一九日、原告に到達したものである。
原告の本件決定が内容的に違法、違憲である旨の主張に対する被告の認否、主張は、前項の本件通知に関する認否、主張と同趣旨である。
三　被告国－請求原因に対する認否及び主張
１　引渡請求について
（一）　（二）（１）の事実中、被告国が本件郵便物を占有していることは認めるが、その余の事実は否認する。


なお、本件郵便物は札幌中央郵便局において保管中である。（二）　（１）郵便物の所有権及び占有権が受取人に移動するのは、郵便物が受取人に配達され、これを受領したときであると解されるから、郵便物が受取人に到着しない以上、受取人が物権的な権利を取得するいわれはない。万国郵便条約四条は「郵便物は、名あて国の法令に基づいて差押えられた場合を除くほか、権利者に交付される時までは差出人に所属する」と規定し、このことを明らかにしている。同条は、後に述べる郵便利用関係の性格にかんがみ、郵便物の内容物の所有権の帰属とは一応別個に右のように定め、郵便物が受取権利者に送達されるまでは差出人に所属するとの一律的な取扱いをすることとしているのである。なお、同条約が郵便物を取戻し、又はあて名を変更する権利（二七条一項）、書留郵便物が亡失した場合の損害賠償請求権（四〇条二項、三項）をそれぞれ差出人に認めているのも、いずれも右の原則に基づくものである。郵便の利用関係は、郵便の利用に関する利用者側の申込と郵便庁側の承諾という双方の合意によつて成立する一種の契約関係であるが、郵便事業は、巨大な組織により、大量の郵便物を簡易迅速かつ公平に処理しなければならないものであるから、郵便物の引受けの都度、個々に契約の内容を定めることは、郵便業務の簡易迅速性に副わないばかりでなく、実際の取扱い上も不可能なことが多いので、その契約内容はあらかじめ定められ、郵便を利用する場合には、何人もこのあらかじめ定められた契約内容によることとせられている。すなわち、国は、条約及び郵便法令によつてあらかじめ画一的にその利用条件を定め、利用者はすべてこの利用条件に従つてのみ郵便を利用し得ることとし、各場合によつて任意にその条件を変えることは許されないこととされているのであつて、その意味で、郵便の利用関係は、いわゆる付合契約と解されているのである。そして、郵便物の送達契約における国（郵政庁）の債務は、契約の相手方である差出人に対するものであつて、第三者である受取人に対するものではない。郵便物の送達契約は、受取人に直接郵便物の配達請求権を取得せしめることを目的とする契約ではなく、受取人が郵便物の配達を受けるのは、差出人に対する国（郵政庁）の債務の履行としてなされた結果にすぎない。したがつて、郵便物の受取人は国（郵政庁）に対しその引渡を請求する何らの権利を有しないものである。
外国郵便物に関しても右のことは妥当する。外国郵便物に関しては、万国郵便条約その他の郵便関係国内法令によれば、郵政庁は、郵便物に関して差出人以外の者に対して義務を負うものではない（同条約四条、四〇条、郵便法一三条参照）のである。そして、外国郵便物の差出人と郵政庁との郵便送達契約も、大量の郵便物を簡易迅速に処理するために、条約及び国内法令によつて画一的に定められているのであつて、郵便物に関する差出人と受取人間の個別的権利関係、あるいは私法上の権利関係を考慮せずに郵便関係法令（条約を含む）に基づいて画一的に処理するところに、正に郵便関係法令の趣旨があるのであり、郵便関係法令は、一般の私法法規等に対して特別法の関係にあるというべきで、前記郵便関係法規からみれば、私法上の権利に基づいて郵便物の引渡請求ができないことももちろんである。（２）　本件郵便物の内容物である本件物件は、いずれも輸入禁制品であるわいせつ物であり、万国郵便条約で通常郵便物に入れることを禁ぜられているものである（同条約二九条一項（ｇ））。もしも、差出人において、右の禁制を犯し、禁制品を包有する郵便物が誤つて引き受けられて発送された場合には、その物品の包有を発見した郵政庁の属する国の法令に従つて取り扱うこととされている（同条二項）。これを受けて、外国郵便規則七五条二項は、かかる規定違反の郵便物は差出国に返送すると規定している（外国郵便取扱規程（（昭和四七年二月八日公達第三号））一八七条ないし一九〇条参照）。
したがつて、本件郵便物の内容物が原告の所有であると否とを問わず、本件郵便物は、右のとおり万国郵便条約に違反するものであるから差出国に返送しなければならないものであつて、この点からも原告に本件郵便物の引渡請求権のないことは明らかである。
２　損害賠償請求について
（一）　（二）（２）（ｉ）の事実のうち、被告税関支署長が本件物件の表現内容を審査したことは否認するが、その余の事実は認める。（二）　同（ｉｉ）に関する被告国の認否、主張は、前記被告税関長及び被告税関支署長の当該主張に関する認否、主張と同趣旨である。（三）　同（ｉｉｉ）は争う。前記のとおり、原告には本件物件についての引渡請求権がない以上、原告の権利は侵害されていない。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　被告税関支署長及び同税関長に対する請求について一　本件物件を包有する原告宛の本件郵便物が昭和四九年三月下旬から四月下旬にかけて外国来郵便物として札幌中央郵便局に到着したところ、被告税関支署長が関税定率法二一条三項に基づき、同年五月九日原告に対し、右本件郵便物中に包有せる本件物件（一）につき、原告主張の理由を付し、同法二一条一項三号に掲げる貨物に該当すると認める相当の理由がある旨の通知をし、次いで、同年六月七日原告に対し、右本件郵便物中に包有せる本件物件（二）につき、右同旨の通知をしたこと、原告の右各通知についての同法二一条四項に基づく各異議申出に対し、被告税関長が同法二一条五項に基づき、同年一一月六日これを夫々棄却する旨の決定をし、右各決定は同年同月一九日原告に告知されたことは、いずれも当事者間に争いがない。
二　そこで先ず、本件通知及び決定が抗告訴訟の対象となり得る処分に当たるか否かの点について検討する。
行政事件訴訟法三条二項に規定される取消訴訟は、当該処分又は裁決の取消を求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起し得るものであるが、元来、抗告訴訟は行政庁の処分その他公権力の行使の排除によつて右原告の権利及び利益の保護救済を図ることを目的とするものであるから、ここにいう処分とは、行政庁の行為のうちそれによつて直接国民の権利義務又は保護に値すると認められるに足りる利益、地位を形成し又はその範囲を確定するところの固有の法律効果をもつたものをいうものと解される。


閏税法六七条は、貨物を輸入しようとする者は税関長の許可を受けなければならない旨定めているから、これは、税関長に対しおよそ貨物の輸入につき右許可をすること及び右許可をしないこととする権限を与えているものというべく、しかして右許可は、一般的輸入禁止を特定の場合について解除するものであり、輸入申告をした者は貨物につき通関手続に従つてこれを入手すべき利益ないし地位を有するものと解される。
ところで、外国貨物で郵政官署から交付された郵便物は、関税法上輸入を許可された貨物とみなされるにいたるのであるが（同法七四条）、それには先ず、郵政官署が輸入される信書以外の物を内容とする郵便物を受取つたときは、その旨を税関に通知しなければならず（同法七六条三項）、税関長は右郵便物中にある信書以外の物について税関職員に必要な検査をさせ（同法七六条一項但書）、税関長は当該郵便物に係る関税額を郵政官署を経て名あて人に通知し（同法七七条一項）、右郵便物を受取ろうとする者は、印紙を以て右関税を納付しその交付を受ける（同条三項）という手続が先行するものである。
しかして、税関長は、右手続において、右輸入されようとする貨物のうち関税定率法二一条一項三号に掲げる貨物すなわち公安又は風俗を害すべき書籍、図画、彫刻物その他の物品（以下、「風俗を害すべき書籍等」という）に該当すると認めるのに相当の理由がある貨物があると認めるときは、これを輸入しようとする者に対しその旨を通知し（同法二一条三項）、その者においてこれに不服のあるときは、右税関長に対し異議の申出をし（同条四項）、これに対し、税関長は輸入映画等審議会に諮問のうえ決定する（同条五項）ことと定められているところである。そして、右貨物の右異議棄却決定後の取扱いについては、通関に関する手続法上何ら定めるところがなく、また、税関長は前記関税額の通知をなさないままになるものである。
そうしてみると、右通知は、税関長の判断の結果の表明すなわち観念の通知に過ぎず、これを当該貨物を輸入しようとする者に知らせることによつて、その者自身の当該貨物を輸入するについての善処を促すものであつて、税関長の輸入不許可処分そのものではないが、その内容が、単に税関長において当該貨物は輸入禁制品に該当すると認めるというに過ぎないものではなく、かく認めるのに相当の理由があることとするものであり、他方、税関長が輸入禁制品と認める相当の理由があるものとしながら自ら輸入許可をなすことは、それ自体矛盾であると考えられるから、右通知は、税関長において、その故に右当該貨物については輸入許可を与えない考えであることの態度を予め外部に告知、表明するものに他ならないと解さざるを得ない。したがつて、税関長が右通知をなし、それが手続法上確定したときは、税関長はこれに自ら拘束されて、もはや当該貨物に関する限り、これをそのままにしておいて輸入許可をなすことは許されなくなるものである。これを輸入申告者の側から見れば、輸入の許可を受けることなく貨物を輸入することは禁じられているから（関税法一一一条）、右通知により税関長の不許可処分をまつまでもなく、右通知の存在が障碍となり、当該貨物の交付を受けることが期待されないことが動かないものになるという効果を受けるものである。
次に、右通知に対する異議申出及びこれについての決定の制度は、右通知の適正を確保するため、税関長をしてかかる通知につき再度の考案の機会を与えるためのものと解される。
されば、右貨物を輸入しようとする者は、右通知及び決定の一連の手続により税関長の許可を得られなくなることになり、結局、輸入することができないことに帰するにいたるものというべく、しからば、税関長の右通知及び決定は、一連の行為として、関税額の通知をなさないことと相まつて、貨物を輸入しようとする者に対して、輸入につき必要なその許可を与えないことに帰する固有の効果を及ぼすものであつて、これにより、右輸入しようとする者は、関税法の定めるところに従い輸入することについての利益ないしは地位をついに失うに至るものということができる。しかして、かかる利益は抗告訴訟を以て保護するに値するものというのが相当と考えられるから、税関長のなす右通知及び決定は抗告訴訟の対象となる行政庁の処分に当たるものというべきである。
なお、付言すれば、前示の如く関税定率法二一条一項は、公安又は風俗を害すべき書籍等は輸入してはならない旨定めるところであり、被告らは、輸入禁制品に該当する貨物は右規定の効果として法律上当然に輸入できないものであることの反面として、本件通知及び決定は何らの法律上の効果を有し得ないものである旨主張する。しかし、通関手続上当該貨物がこれに該当するか否かの確定は、その判断を内容とする確認行為をまたなければならず、税関長の右通知及び決定はこれに相当するものというべく、他方、当該貨物が実体法上輸入禁制品に当たるということと、これに対して輸入許可又は不許可処分がなされるということとは別個のことであり、実体法上輸入禁制品であるものにつき然らずとの判断の下に輸入許可がなされることがあり得るし、反面、実体法上輸入禁制品でないものにつき輸入禁制品に当たるとの判断の下に輸入不許可処分がなされることもあり得ることである。手続法上税関長において輸入禁制品該当と認めた以上、この貨物に関する限り税関長自ら輸入許可を与えることは矛盾であるから、税関長は、これにつき自ら輸入許可処分をなすことは許されない、すなわち手続法上かかることはあり得ないというに過ぎない。したがつて、実体法上の輸入禁制品については、税関長は輸入を許可することはもとより、これを禁止する権限も処分もあり得ないというものではないのである。
さて、一般に関税定率法二一条に基づく税関長の通知及び決定の性格が右のとおりであるとしても、本件においては、輸入が郵便によつて行なわれようとしたことから、被告らは、外国郵便物の受取人である原告が郵便物に対する権利を有しないことを理由として、本件通知及び決定が原告の権利義務に変動を及ぼさない旨主張する。しかしながら、輸入できないことによる原告の不利益を考えるにあたつて、その対象となるのは輸入しようとする貨物すなわち郵便物の内容物に対する権利であつて、郵便物そのものに対する権利ではないから、被告らの右主張は理由がない。以上述べたところによると、関税定率法二一条三項に基づきなされた被告税関支署長の本件処分及び同条五項に基づきなされた被告税関長の本件決定は、いずれも行政事件訴訟法三条二項に規定される処分に該当すると解される。三　そこで進んで、本件通知及び決定処分の適法性について検討することとする。１　（一）本件処分が依拠する関税定率法二一条三項は、「関税法第六章に定めるところに従い輸入されようとする貨物のうち、関税定率法二一条一項三号に掲げる貨物に該当すると認めるのに相当の理由がある貨物」を処分の対象とするもので、右「貨物」には輸入されようとする手段、その数量或いは輸入目的などによつて何らかの制限を加えられるとは解されない。


（二）　そこで、右規定と憲法二一条二項との関係につき検討する。憲法二一条二項は検閲を禁止しているが、ここに「検閲」とは、公権力が外に発表されるべき思想の内容を予め審査し、不適当と認めるときはその発表を禁止することを意味するものと解するのが相当である。したがつて、行政庁のなす処分が検閲に相当するときは、その処分は、特段の事情のない以上、違法、違憲となるものといわなければならない。
ところで本件において、行政機関である被告税関支署長及び被告税関長は、本件通知及び決定をなすに当たり、思想表現の方法たる本件物件につき関税法七六条一項により検査をし、その際覚知した事実に基づきそれが輸入禁制品である旨の判断をし、よつて本件通知及び決定をなすにいたつたものであり、その結果、本件物件を輸入しようとした原告はこれを輸入することができなくなつたものであることは前示のとおりであるから、本件通知及び決定処分は検閲に相当するものといわなければならない。
（三）　もつとも、輸入行為は、それ自体としては、思想を表明し、伝達する行為ではない。しかしながら、当該貨物を輸入しようとする者につき、その思想表現受容の権利（いわゆる「知る権利」）の保障の観点から見るならば－かかる保障も同様に認められるべきである－輸入禁止行為を思想表現を発表することを禁止することと同視すべきであるから、結局、輸入禁止の検閲性については前記のとおり解する外はない。
（四）　なお、被告らは、関税法七六条一項にいう検査は、税額の確定及び他の法令の規定による輸入の許可、承認等の有無又は他の法令の規定による検査の完了若しくは条件の具備の有無の確認のため、輸入されようとするすべての貨物につき、一様に実施されるものであり、また、税関長は、右検査の過程において、たまたま輸入禁制品該当の貨物のあることを知つたに過ぎないものであるから、その検閲性を問題にする余地はないと主張する。しかし、仮に右主張のとおりであつて、右検査自体は検閲の目的ないし意図の下になされるものではないとしても、このことは本件通知及び決定が検閲に当たることを妨げるものではない。けだし、税関長が右のごとくして知り得た事実に基づいて更に本件物件の表現内容につき判断し、これに基づいて、前記性格を具有する本件処分をなすものであることにおいては、検閲一般の場合と選ぶところはなく、また、その効果に影響を及ぼすものではないからである。
（五）　また、憲法が検閲を禁止する理由として、行政権力の恣意的判断と手続的保障の欠缺とがあげられることにかんがみると、前述の如く本件処分及び決定を抗告訴訟の対象たる処分と解した場合、行政機関の判断が司法機関の審査に服することをもつて本件処分及び決定が憲法で禁止される検閲に至らない程度の検閲性しか有しないと解することもできないではない。しかし、検閲が禁止される理由の昀大のものは、それが事前抑制であるゆえ思想表現が公表される機会が奪われることであると解されるところ、行政庁の行つた処分の是非を司法機関が審査する場合においては、司法機関による判断がなされるまでは行政庁の行つた処分が一応の有効性を有し、この間思想表現が公表される機会が奪われるのであるから、行政庁による処分手続が開始されてから司法機関による判断が確定するまでの時間的間隔が無視できる程度に短いことが特に制度的に保障されているごとき場合には別に考える余地はあろうが、単に一般的に司法機関が事後審査という形で手続に関与することをもつて当該手続が検閲たる性格を免れると解することはできない。そして、関税定率法二一条三項の手続においては、関税法七六条の検査によつて貨物が輸入禁制品に該当する疑いが生じてから抗告訴訟の判断の確定までの期間を無視できる程度に短くならしめる規定も存しないところであるから、結局、本件処分及び決定が抗告訴訟の対象となることをもつてその検閲性を否定することはできない。なお本件異議申出に対する決定については、関税定率法二一条五項は、税関長は輸入映画等審議会に諮問して決定する旨定めているところであるが、右規定から明らかなように、右異議申出及びこれに対する決定の手続は、単に税関長に再度の考案の機会を与えるものに過ぎず、かつ税関長は右諮問に拘束されるものではないのであるから、右輸入映画等審議会の諮問の制度があるからといつて本件通知及び決定の検閲性を否定することはできないものと考えられる。
２　（一）次に、表現の自由といえども本質的に社会的なものであることを免れず、他人の人権と関連するから、その限りにおいて濫用は許されず、一定の制約を受けることがあることは認めざるを得ないところである。しかし、その制約を実現させるための手段として検閲を行うことは、当該規制の対象となる行為の性格が特に他人の利益と衝突するおそれの程度が強く、若しこれを行わなければ社会公共の福祉にとつて明白かつ差し迫つた危険が存在するがごとき、いわば、制約を受ける者の側からみて表現の自由の濫用とでもいうがごとき場合であつて、事後的規制方法によつては規制としての実効性が望み得ないごとき場合は、事情によつては別様に考える余地があろうが、そうでない場合、これが許される余地はないところであるといわなければならない。けだし、若し右制約を達成するために安易に検閲が許されるとするならば、そのための検査が広く表現行為一般につき行われることにならざるを得ず、かくては、表現の自由を保障し、ただ濫用にわたる例外的な場合にのみ一定の制約を受けるに過ぎないとする憲法二一条の趣旨と相反することとなるからである。
（二）　そこで、関税定率法二一条一項三号掲記の風俗を害すべき書籍等の輸入に対する検閲につき検討する。
（１）　先ず、輸入においては、物品が単に国外から国内に移動するにすぎず、一般に、一旦国内に入ると、その物品が輸入されたものか否か、いかに輸入されたかの判定はかなり困難であるうえ、輸入先である国外において輸入行為に関する証拠を得ることも困難であるから、関税法一〇九条のごとき刑事罰規定によつて規制することは不可能でないにせよ、右規定の存在のみによつては、その規制の実効性に限界が存することは疑いないところである。
（２）　しかしながら、他方、関税定率法二一条一項三号掲記の風俗を害すべき書籍等についていえば、わいせつな書籍等はこれに含まれるものと解されるが、かかるわいせつな書籍等の輸入がなされるときにおいて、それが明らかに頒布若しくは販売し又は公然陳列されようとしているなど一般人に流通、公表される対象となつているため、よつて性的秩序を守り、昀小限度の性道徳を維持することが侵害されることが予見されるときのごとき場合においてこそ、行為の性格が他人の利益と衝突するおそれの程度が強く、事前にこれを規制する処分をしなければ右社会的利益に対し明白かつ差し迫つた危険が存在すると認める余地があろうけれども、右のごとき場合以外においては、事前にこれを規制する処分をとらなければ明白かつ差し迫つた危険が存在することになる状況を見出し難い。


（３）　しからば、右のごとき場合以外においては、前述のとおり、事後的規制の実効性に限界があるにしてもなおこれが不可能ではないことにかんがみると、税関長は関税法二一条三項所定の通知及び同条五項所定の決定をなし、以て輪入を許可しない効果をもつ処分をすることは許されないものというべく、これを要するに、同法二一条三項ないし五項は、右の限度においてのみ憲法二一条に違反しないと解する余地があるに過ぎないものというべきである。
（４）　なお、前述のように、本件のごときそれ自体思想表現の発表ではない行為に対し禁止措置をとることも思想表現受容の権利尊重の観点からなお検閲に含まれると解するにしても、それが例外的に許される場合の基準は、純然たる発表行為禁止措置の場合に比し緩やかに解すべきで、特に本件のごとく、思想表現内容が外国来のものである場合においては、輸入国の利益を優先するとの見地から右のように解することが合理的であるという見解もあり得よう。しかし、当裁判所は、思想表現の領域において国境に右ほどの意義を見出し得ず、かつ、外国に対しては我国の利益を優先させるべきことを主張することに意義を見出せるとしても、国民に対する関係においてはこれと同一に論ずることに左袒することはできないから右見解を採用しない。
（５）　もつとも、以上のように解すれば、輸入禁制品に当たる貨物の輸入を処罰する法制（関税法一〇九条参照）の下では、輸入しようとする者にその処罰を受ける危険が多いものということはできようが、しかし、右危険性についても、先ず国民のこれについての判断に委ねることがその個人の基本的人権を尊重する所以であり、然らずして国民のこれについての判断の以前に、すなわちその判断のなされないまま公権力がこれに代つて右判断すなわち検閲をなさなければならない合理的根拠とすることはできないものと考えられる。
（６）　本件においては、仮に、本件物件がわいせつなものに当たり、関税定率法二一条一項三号掲記の貨物に該当するものとしても、いまだ、これを輸入する行為が他人の利益と衝突するおそれの程度が強く、その輸入により直ちに右明白かつ差し迫つた危険の存在が予見されるべき例外的事情の存することを認めるに足りる証拠はなく、かえつて、原告がその性の研究資料に使用する目的で本件物件を注文、輸入せんとしたことはともかく、前記認定のとおり、本件物件は郵便物として送付された少数のものに過ぎないことから見れば、むしろ、かかる事情は存しない場合であるというのが相当である。
３　そうしてみれば、本件のごとき場合に関税定率法二一条三項の通知及び同条五項の決定を行うことは検閲に該当し、しかも、例外的にそれが許される場合であるといい難いところであるから、本件物件について本件通知及び本件決定を行つたことはその限りで違法、違憲であるといわなければならない。したがつて、本件通知及び決定は、その余について判断するまでもなく、既に、この点において取消を免れず、原告の被告税関支署長及び同税関長に対する本訴請求は理由がある。
第二　被告国に対する請求について
一　本件郵便物の引渡請求について
郵便事業の利用関係は私法上の契約関係に外ならないけれども、一般に、郵便物として差出されたものに対しては、少くともそれが郵便官署が管理する通常の郵便物集配過程にある以上、名あて人は、郵便法規に定める手続によらないで、任意に、当該郵便物或いはその内容物の私法上の権利に基づき、郵便官署に郵便物引渡等の請求を行なうことはできないものと解するを相当とする。けだし、郵便利用の大量性、簡易迅速性にかんがみれば、郵便官署に対する請求が定型化されることに、個々の郵便利用者又は第三者の私法上の権利主張を封じることにより起り得る不当性を越えた合理性があり、万国郵便条約（昭和四六年条約第一一号）四条が「郵便物は名あて国の法令に基づいて差出された場合を除く外、権利者に交付される時までは差出人に所属する」と定め、郵便法四三条が、「郵便物の差出人は当該郵便物の配達前又は交付前に限り、あて名の変更又は取もどしを差出郵便局に請求することができる」旨規定しているのも、また更に、同法第六章などの郵便関係法規が置かれているのもかかる観点を考慮して定められたものと解されるからである。この理は外国郵便物についても変りはない。前記のとおり、本件物件は外国郵便物として外国において差出され、札幌中央郵便局に到着したもので、同局において保管にかかるものである（このことは原告において明らかに争わない）以上、原告は郵便法規に定める手続を離れて、任意に、本件郵便物についての所有権、占有権或いは郵便契約によつて生じた地位を根拠とする被告国に対する私法上の請求権を行使することはできないものと言わざるを得ない。
二　損害賠償請求について
１（一）　原告は、本件物件はいずれも少数の表現物でありかつ通常郵便物として送付されて来たものであるから関税法七六条一項但書にいう「信書」に該当し、右条項に基づく検査の対象外であるのに、被告税関支署長は本件郵便物を開披しかつ本件物件を検査し、以て原告の信書の秘密を侵したことにおいて違法である旨主張するところである。
被告税関支署長が本件郵便物につき、関税法七六条一項但書の検査に際し、これを開披したことは当事者間に争いがない。
証人Ａの証言及び弁論の全趣旨によれば、税関においては一般に、葉書、手紙などの特定人宛の通信文を除き、それ以外のすべての郵便物中の物品に対し関税法七六条一項但書の検査を行なつているが、右検査は関税の税額確定及び他の法令の規定による輸出入に関する条件具備の有無の確認を目的とするものの、書籍、印刷物にあつては、ページを●り、映画フイルムにあつてはこれを映写してみて、その際、これにより表現内容をも把握し得たもののうち関税定率法二一条一項三号に該当すると認めたものにつき同条三項の通知の手続をとることとしていることが認められる。
右事実によれば、税関職員が関税定率法二一条一項三号の輸入禁制品発見を主観的に意図しているか否かはともかくも、関税法七六条一項但書の検査が行なわれる場合、右検査は画像により意味内容を表現している物で、一見明白に右輸入禁制品に該当するものについては、これを発見する機能を有しているものといわざるを得ず、しからば、関税法七六条一項但書の検査は右の限度で物の表現内容を審査するものであり、本件通知をなすに当たつても、被告税関支署長は本件物件の表現内容を審査したものというのが相当である。


しかしながら、関税法七六条一項但書にいう「信書」とは、特定人に対し伝達されることを予定して作成された文書その他の表現物を意味すると解せられる。そして、検証の結果及び弁論の全趣旨によれば、本件物件はいずれもその表現内容を不特定の者に対して伝達されることを予定して作られた八ミリ映画フイルム、カタログ、雑誌、書籍と認められるから、少数でかつ通常郵便物の内容物として送付されて来たものではあるが、右「信書」には該当しないというべきである。また、同条項において「信書」を検査の対象から除外した趣旨は、特定人に対し伝達されるべき表現行為とその受領とは、不特定人に対し伝達されるべき表現行為とその受領に比しても通信の秘密の観点において質的に異なつた価値を有すると判断されるからに外ならないから、前述した意味での「信書」以外の物品はそれが表現物であつても「信書」と同一の取扱をすべきものであつて、検査の対象から除外すべきものであるとは解し得ない。
なお、被告税関支署長は、本件郵便物を開披するにあたつて「信書」が含まれている可能性のある書状三通については、名あて人である原告の承諾を得たうえでこれを開披し、しかも結果として、そこに「信書」は含まれていなかつた（このことは原告において明らかに争わないことである）のであるから、被告税関支署長の行つた検査が関税法七六条二項の信書の秘密の不可侵に違反するものでないことは明らかである。
（二）　さて、いわゆるプライバシーの権利の一内容とされる「国民が自己の意に反して自己の生活の諸相についての情報を公的調査により明らかにされることはない」という権利が憲法上尊重されるべきことは明らかであり、憲法二一条二項の定める通信の秘密の保護は右の権利の通信という局面における現われであると解せられる。
したがつて、憲法二一条二項にいう通信の秘密とは、「信書」を内容とする通信に限られずに広く特定人に対する通信一般を意味すると解されるが、憲法二一条二項は明示的にはその不可侵性について何らの制限を付してはいないものの、通信の秘密の保護も公共の福祉の要請に基づく制限を受くべきものと解するのが相当である。すなわち、通信には単なる表現された意味内容の伝達のみならず、物の移転を伴う場合があるという側面があり、右の物の移転に関し、通信の秘密の保護に優越する公共の利益を実現する目的のためその目的達成にとつて不可欠な昀小限の手段と牴触する限度において、通信の秘密の保護も制限を受けざるを得ないというべきである。
これを本件のごとき外国郵便物についてみるに、外国来郵便物が国内に入るに際しては、その信書の秘密に関する部分を除き、通信の秘密に対しても、適正な関税が賦課徴収されるべく確保されること、輸入条件を具備していない物品及び輸入禁制品が輸入されないことという公共的要請が優越すると考えられ、また、輸入においては一般に、一旦、国内に入つてしまうと或る物品が輸入されたものか否か、如何に輸入されたかの判定は著しく困難であるから、当該物品が外国来郵便物として国内に入るに際して、その入口である税関においてこれを検査する以外には右の公共的要請を的確に実現する方法はないのである。
つまり、郵便物もこれが関税線を越えて送付される以上、その信書にあたる部分を除き、関税線を越えるに際し通関手続に服すべきはその性質上やむを得ないところである。されば、被告税関支署長が関税額の確定、輸入条件の具備の確認及び輸入禁制品の発見を目的として、税関において検査を行なつたとしても、何ら憲法二一条二項の通信の秘密の不可侵の規定に反するものではなく、また、右規定の背景にあるプライバシーの権利を侵すものでもない。
（三）　前記のとおり、「検閲」とは何らかの発表禁止措置をとることをその要素とするものであるから、関税賦課のための検査を受けること自体を右検閲の禁止との関係で問題とする余地はない。
２　被告税関支署長が関税定率法二一条三項に基づき、昭和四九年五月九日原告に対し本件物件（一）につき、同法二一条一項三号掲記の貨物に該当する旨の通知をし、次いで、同年六月七日原告に対し本件物件（二）につき、同旨の通知をしたこと、被告税関長は原告の右各通知に対する異議申出に対し、同法二一条五項に基づき、同年一一月一六日これらを棄却する旨の決定をしたこと、右通知及び決定は違法、違憲というべきものであることは前示第一の一及び三に説示するとおりである。
原告はこれにより本件物件の入手を妨げられ、精神的苦痛を被つた旨主張するのであるが、原告は、本件通知及び決定により本件物件の入手が一時妨げられたに過ぎず、本件物件の入手が終局的に不可能になつたわけではなく、なお将来その人手の余地が残されているものであり、他方、本件物件の入手を一時妨げられた場合に精神的損害があるとしても、もともと財産権の侵害に基づく精神的損害の賠償を求め得るためには、侵害された財産が被害者にとつて特別の主観的、精神的な価値を有し、そのため単に財産的損害の賠償だけでは到底償い得ないほど甚大な精神的苦痛を被つたと認めるべき特段の事情がなければならず、かつ、それは特別事情による損害として相手方に予見可能性があつた場合であることを要するものと解すべきところ、本件において原告にかかる特別事情の存したこと及び被告税関支署長及び同税関長においてかかる事情を予見し得たことを認めるに足りる証拠は存しないところである。
してみると、本件通知及び決定により本件物件の入手が一時妨げられたことを原因として慰藉料の賠償を求める原告の請求は未だ理由がないものといわなければならない。
第三　よつて、原告の被告税関支署長及び被告税関長に対する請求を認容し、被告国に対する請求はいずれも理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九三条を各適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　磯部　喬　笹村將文　寺田逸郎）
物件目録（省略）


主　　　文
特許庁が、昭和六一年四月一〇日、同庁昭和五五年審判第二一六二二号事件についてした審決を取り消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求め、被告指定代理人は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、本訴請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和五二年一一月二六日、名称を「ゴルフクラブのアイアンクラブセツト」とする考案について実用新案登録出願（昭和五二年実用新案登録願第一五八九四五号）をしたところ、昭和五五年九月一二日拒絶査定を受けたので、同年一二月四日これを不服として審判の請求（昭和五五年審判第二一六二二号事件）をし、昭和五九年八月一〇日付手続補正書により明細書の補正をしたところ、同年一一月一二日出願公告（実公昭五九ー第四〇〇五八号）されたが、登録異議の申立てがあり、昭和六一年四月一〇日、「本件審判の請求は、成り立たない。」旨の審決（以下「本件審決」という。）がされ、その謄本は、同年五月一〇日原告に送達された。
二　本願考案の要旨
打撃距離の長短に応じて異なるクラブ長さ、ロフト角度、ヘツド重量をもつゴルフクラブのアイアンクラブセツトにおいて、アイアンヘツドの重量をロングアイアンからシヨートアイアンになるに従い大きくし、しかもソール部のソール巾を、ロングアイアンからシヨートアイアンになるに従い徐々に狭くして形成したことを特徴とするゴルフクラブのアイアンクラブセツト。（別紙図面参照）
三　本件審決理由の要点
本願考案の要旨は、前項記載のとおり（明細書の実用新案登録請求の範囲の記載に同じ。）と認められるところ、異議申立人の提出に係る昭和四四年五月二〇日株式会社虹有社発行の柴田敏郎著「ウツドの打ち方」第一一頁ないし第一八頁（以下「引用例」という。）には、ウツドクラブのヘツドのソールは平らで大きく、芝や土の抵抗を避けるようにできている点、１番ないし７番の一連のウツドクラブにおいて、１番ウツドはテイーアツプしたボールを打つものであり、昀長距離用であるから、ロフト角度は昀も垂直に近く、シヤフトは昀長で、ヘツドは昀も大きく昀も軽く、ソールも昀も大きく形成されてあり、クラブ番号が増すにつれて、より近距離用となり、ロフト角度はより大きく、シヤフトはより短く、ヘツドはより小さく、より重く、ソールもより小さく形成され、飛距離がよりのびなくなるが、目標に向かつてより正確なシヨツトができるように構成され、３番ウツドあたりからフエアウエイ用としての特徴がはつきりでてきて、芝や土の抵抗が考慮されてあり、４番ウツドはウツドクラブとアイアンクラブの混血児のようなものであり、５番ないし７番ウツドになると、１番ないし４番アイアンに代わつて用いられるクラブであることが記載されている。また、打撃距離の長短に応じて異なるクラブ長さ、ロフト角度、ヘツド重量をもつゴルフクラブのアイアンクラブセツトにおいて、アイアンヘツドの重量をロングアイアンからシヨートアイアンになるに従い大きくし、しかもソール部のソール幅をロングアイアンからシヨートアイアンになるに従い徐々に広くして形成したアイアンクラブセツトは、本願考案の実用新案登録出願前周知である。
そこで、本願考案と右周知技術とを比較すると、両者は、打撃距離の長短に応じて異なるクラブ長さ、ロフト角度、ヘツド重量をもつゴルフクラブのアイアンクラブセツトにおいて、アイアンヘツドの重量をロングアイアンからシヨートアイアンになるに従い大きくしたゴルフクラブのアイアンクラブセツトの点で共通であるが、本願考案がソール部のソール幅をロングアイアンからシヨートアイアンになるに従い徐々に狭くして形成したことを特徴とするのに対して、右周知のアイアンクラブセツトではシヨートアイアンになるに従いソール幅が徐々に広くなっている点で相違する。
次に、右相違点について検討するに、本願考案の右相違する構成のうち、ソール部のソール幅をロングクラブからシヨートクラブになるに従い徐々に狭くして形成したことを特徴とするゴルフクラブのウツドクラブセツトの点は、引用例に記載されているが、本願考案がアイアンクラブであるのに対して、引用例記載のものがウツドクラブである点で相違する。ところで、一般にゴルフクラブにおいて、ウツドクラブは、より遠くへボールを飛ばすためのものであつて、ヘツドの体積は大きく、ソールが平らで大きく、芝や土の抵抗を避けるような構成であるのに比べて、アイアンクラブは、飛距離をのばすより正確にボールを目標に近づけることを目的とし、草や土の抵抗を受けないように薄く形成されているという違いがあるが、このような違いにもかかわらず、１番ないし７番のウツドクラブセツトと１番ないし９番のアイアンクラブセツトの両者において、番号が増すにつれて、シヤフトの長さはより短く、ロフト角度はより大きく、ヘツド重量はより重くなるという構成上の一連の関係が共通する点及び右共通な構成により、番号が増すにつれて飛ぶ距離は短くなるが、バツクスピンがよりかかりやすく、そのため打球時の芝や土の抵抗もより大きくなり、更により番号の大きいクラブを用いるときは、よりバツクスピンをかけて打ち上げて、より短距離により正確に停止させる必要性が高まるから、よりダウンブローで打つ傾向があるという、作用上の一連の共通な関係がある点、更に、プレイヤーによつては、大きなヘツドで厚いソールをもつウツドクラブの５番ないし７番を、それよりはるかに薄いソールをもつアイアンクラブの１番ないし４番の代わりに使用すると、よい結果となる点は引用例にも記載されているように本願考案の実用新案登録出願前周知である。


打撃距離の長短に応じて異なるクラブ長さ、ロフト角度、ヘツド重量をもつゴルフクラブのアイアンクラブセツトにおいて、アイアンヘツドの重量をロングアイアンからシヨートアイアンになるに従い大きくし、しかもソール部のソール幅をロングアイアンからシヨートアイアンになるに従い徐々に広くして形成したアイアンクラブセツトが本願考案の実用新案登録出願前周知であること、本願考案と右周知のアイアンクラブセツトとの間に本件審決認定のとおりの共通点及び相違点が存すること、引用例に本件審決認定のとおりの事項が記載されていること、右相違する本願考案の構成と引用例記載のものとの間に本件審決認定のとおりの相違点が存すること、並びにウツドクラブと周知のアイアンクラブとの間には、ウツドクラブはより遠くへボールを飛ばすためのものであつて、ヘツドの体積は大きく、ソールが平らで大きく、芝や土の抵抗を避けるような構成であるのに比べて、アイアンクラブは飛距離を伸ばすより正確にボールを目標に近づけることを目的とし、草や土の抵抗を受けないように薄く形成されているという違いがあるものの、本件審決認定のとおりの構成上及び作用上の一連の共通な関係があること、並びに本件審決認定のとおり、プレイヤーによつては、大きなヘツドで厚いソールをもつウツドクラブの５番ないし７番を、それよりはるかに薄いソールをもつアイアンクラブの１番ないし４番の代わりに使用するとよい結果となることが引用例に記載されているように本願考案の実用新案登録出願前周知であることは認めるが、本件審決は、本願考案と引用例記載のものとの前記相違点について判断するに際し、アイアンクラブとウツドクラブとの機能の違い及び本願考案がアイアンクラブセツトに取り入れたソール幅に関する技術的思想と引用例記載のウツドクラブセツトにおけるソール幅に関する技術的思想との違いを無視して、引用例記載のウツドクラブセツトと周知のアイアンクラブセツトとの間に構成上及び作用上の一連の関係が共通すること、並びにロングアイアン（１番ないし４番）に代わつてウツドクラブ（５番ないし７番）が使用されていることから直ちに、ウツドクラブにおけるソール幅の方向性を周知のアイアンクラブセツトに適用することは極めて容易になし得ることであると誤認し、ひいて、本願考案は周知技術及び引用例に記載された考案に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものであるとの誤つた結論を導いたものであつて、違法として取り消されるべきである
すなわち、アイアンクラブは、飛距離を伸ばすより正確にボールを目標に近づけること（方向性）を重要視したクラブであつて、ウツドクラブに比べて特有の形態を有し、草や土の抵抗を受けないようにソールが薄く形成されているが、そのうち、クラブ長さが長く、ロフト角が小さい等の特徴をもつ、いわゆるロングアイアンでは、ボールをより遠くへ飛ばし、落下してからボールがよく転がって距離をかせぐことが望まれており、所望の目的を達するためには、ボールの打撃に際して、ボールを地面に対して払うように打球するのがよいとされ、クラブ長さが短く、ロフト角が大きい等の特徴をもつ、いわゆるシヨートアイアンでは、ボールにバツクスピンをかけ、目標地点（ホール）に正確にボールを飛ばし、落下してからすぐ止まるように望まれており、所望の目的を達するためには、ボールの面を、地面にヘツドを打ち込むようにして打球するのがよいとされているところ、従来のアイアンクラブセツトにおいては、ロングアイアンからシヨートアイアンになるに従い、ヘツドを地面に打ち込むように打つのを容易にするため、ヘツドの重量を次第に重くし、それに従つてヘツドが次第に大きくなり、その結果としてソール幅も広くなつていた
そうしたことから、ロングアイアンにおいては、ヘツドのソール幅が狭いため、地面とヘツドの抵抗が小さく、ヘツドは地面に食い込みやすく、かつ、セツトの内では重心が比較的高い位置にあることから、その分ボールは必要以上のバツクスピンがかかつてしまい、逆に、シヨートアイアンでは、ヘツドのソール幅が広いため、地面とヘツドの抵抗が大きく、ヘツドは地面に食い込みにくく、結果としてボールを地面に対し払うようにして打球することになり、そのうえ、セツト内では重心が比較的低い位置にあることから、ボールにバツクスピンをかけづらくなつていた
そのため、一般プレーヤーがロングアイアンを使用してもバツクスピンがかかつてしまい、ボールが落下点よりあまり転がらず、距離をかせぐことができず、また、シヨートアイアンを使用しても、こんどはバツクスピンがかけづらく、ボールが落下してからもよく転がつてしまう結果となりやすかつた
こうしたことから、本願考案は、ロングアイアンでは、ボールをより遠くへ飛ばし、落下してからもよく転がつて距離をかせぎ、シヨートアイアンでは、ボールを目標地点に正確に飛ばしてからすぐ止まるようにすることを目的として、アイアンヘツドの重量をロングアイアンからシヨートアイアンになるに従い大きくするとともに、ソール部のソール幅を、ロングアイアンからシヨートアイアンになるに従い徐々に狭くするという構成を採用したのであつて、このような構成としたことにより、ロングアイアンにあつては、ソール幅を大きくしたため、重心はソール側へ下がり、また、地面とヘツドとの抵抗が大きくなり、ヘツドは地面に食い込みにくくなり、ロングアイアンとして望まれる、払うような打球が容易に行えるため、ボールにバツクスピンがかかりにくくなり、ボールが落下してからもよく転がるようになり、また、シヨートアイアンにあつては、ソール幅を小さくしたため、重心はソールと反対側に上がり、また、地面との抵抗が小さくなり、ヘツドは地面に食い込みやすくなり、シヨートアイアンとして望まれる、打ち込むような打球が容易に行えるため、ボールにバツクスピンがかかりやすくなり、ボールが落下してから転がりにくくなり、すぐに止めるようにできるという効果を奏し得たものである
一方、ウツドクラブは、ボールの飛距離を伸ばすことを重要視したクラブであつて、本来的に地面を払うように打球するのに適した特有の形態、すなわち、ヘツドの体積は大きく、ソールを平らにして芝や土の抵抗を避けるような形態を有し、ウツドクラブのセツトにおいても、アイアンクラブのセツトにおけると同様、ボールの打撃距離の長短に応じて、クラブ長さ、ロフト角度、ヘツド重量が異なるように設計されており、ロングウツドからシヨートウツドになるに従つて、ヘツドの重量は次第に重く、ヘツドの大きさは次第に小さくなつており、その結果として、ソール幅が徐々に狭くなつているが、これは、単にウツドクラブセツトの目的に従つてヘツドの大きさを徐々に小さくした結果にすぎず、決して本願考案におけるような目的を達成するためのものではない
これを敷えんするに、引用例の記載から分かるように、従前の当業者は、どのアイアンクラブも「草や土の抵抗を受けない」、すなわち、「地面にくいこみやすく且つ抜けにくい」という機能が必要であると認識しており、したがつて、従前のアイアンクラブ（ロングアイアンもシヨートアイアンも）は、右機能を果たすためにウツドクラブに比べると非常に薄いヘツドを有するように構成され、アイアンクラブセツトにおいては、ロングアイアンからシヨートアイアンになるに従がつて、ヘツドのソール幅が徐々に広くなるように形成されていた


その結果、従来のアイアンクラブセツトにおいては、ロングアイアンではソール幅が狭いため地面とヘツドとの抵抗が小さく、ヘツドは地面に食い込みやすくなつてボールに必要以上のバツクスピンがかかってしまい、かえつて飛距離が得にくくなるという問題が生じ、また、シヨートアイアンでは、ヘツドのソール幅が広いため、地面とヘツドとの抵抗が大きく、ヘツドは地面に食い込みにくく、結果としてボールを地面に対し払うようにして打球することになり、ボールにバツクスピンをかけづらくなり、飛距離のコントロールが難しくなるという問題が生じていた
しかし、従前の当業者は、ロングアイアンからシヨートアイアンになるに従つてクラブの長さが短くなるので、それに従つてアツプライトな打ち方となり、よりダウンブローの打ち方となることを認識していたので、シヨートアイアンのソール幅が広くても十分に地面に食い込むようなスイングが可能であると認識していたのではないかと推測されることもあつて、右問題点に気付かなかつたのであり、本願考案の実用新案登録出願において初めて右問題点を明らかにしたのである
また、引用例の記載から分かるように、従前の当業者は、どのウツドクラブも「草や土の抵抗を避ける」、すなわち、「芝土の上をうまく滑る」という機能が必要であると認識しており、従前のウツドクラブ（ロングウツドもシヨートウツドも）は、右機能を果たすためにアイアンクラブに比べると非常に大きくソール幅の広いヘツドを有するように構成され、しかも、ウツドクラブセツトにおいては、ロングウツドからシヨートウツドになるに従つてヘツドのソール幅が徐々に狭くなるように形成されていた
すなわち、引用例にも記載されているように、ウツドクラブのうちフエアウエイで用いるウツドクラブ（比較的短いウツドクラブ）の場合、ボールは芝や土の上又は芝の中にあるので、芝や土との抵抗を考慮することが必要となり、また、ウツドクラブの長さが短くなるに従つてアツプライトな打ち方となり、かつ、ダウンブロウの打ち方となるので、芝や土との抵抗を考慮する必要性が高まり、このため、特にフエアウエイで用いるウツドクラブ（比較的短いウツドクラブ）は、芝や土の抵抗を考慮し、かつ、芝や土の上をうまく滑るというウツドクラブとしての機能を保つためにアイアンクラブに比べて非常に大きいヘツド（非常に広いソール）を有するように構成されているのである
従前のウツドクラブセツトにおいては、ロングウツドからシヨートウツドになるに従つてヘツドを徐々に小さくした結果として、ヘツドのソール幅が現実に徐々に狭くなつているが、引用例には、芝や土との抵抗を考慮した結果としてロングウツドからシヨートウツドになるに従つてヘツドを小さく、ソール幅を狭く形成したものとは記載されていない
そして、ウツドクラブでダウンブロウな打ち方を行うといつても、ヘツドがボールに当たつた直後に芝や土の上をたたいて滑つて抜けてゆく程度のダウンブロウであつて、アイアンクラブで行うような極端なダウンブロウ、すなわち、ヘツドがボールに当たつた後に地中に食い込んで地中から抜け出る（したがつて、ボールの前方のターフ（土壌のついた芝生の層）が削り取られる
）ようなダウンブロウとは全く性質が異なるものであつて、右に述べたウツドクラブの本質的な機能にかんがみれば、少なくとも、シヨートウツドに地面に食い込みやすく、かつ、抜けやすいという機能を持たせることによつて、ロングウツドからシヨートウツドになるに従つて芝や土の上をうまく滑るという機能から、地面に食い込みやすく、かつ、抜けやすいという機能へと徐々に変化させる目的でシヨートウツドのヘツドを小さくしているのではないことは明らかである
以上のように、従来のウツドクラブは、「芝や土を避ける」、すなわち「芝土の上をうまく滑る」という特有の機能を有するように構成されているものであり、従来のアイアンクラブは、「草や土の抵抗を受けない」、すなわち「地面に食い込みやすく、かつ、抜けやすい」という、ウツドクラブとは全く異なる特有の機能を有するように構成されていたのであり、また、引用例の記載から、従来のウツドクラブ及びアイアンクラブの特有の機能と密接な関係を有する構成要素として認識されていたことが推察されるのであつて、ウツドクラブとアイアンクラブとの間に、本件審決が指摘するような構成上及び作用上の一連の共通する関係が存在するものの、ウツドクラブとアイアンクラブとの機能上の相違点に密接に関連するものと認識されている構成上の相違点について、格別の理由なく、一方から他方に適用することは、むしろ当業者の技術常識に反することといわざるを得ない
したがつて、ウツドクラブとアイアンクラブとの機能上の相違点に密接に関連するソール幅の点に関して、構成上及び作用上の一連の関係の部分的な共通点の存在を根拠として、ウツドクラブセツトのもつ一定の方向性を従来周知のアイアンクラブセツトに適用することにより本願考案の構成にしたことが当業者にとつて極めて容易であると認定した本件審決の認定判断は誤りである
なお、本件審決は、「プレーヤーによつては、大きなヘツドで厚いソールをもつウツドクラブの５番ないし７番を、それよりはるかに薄いソールをもつアイアンクラブの１番ないし４番の代わりに使用すると、よい結果となる点は、引用例にも記載されているように本願考案の実用新案登録出願前周知である」ことを、ウツドクラブセツトにおけるソール幅の方向性を従来周知のアイアンクラブセツトに適用することが容易であるとする根拠の一つとしているが、引用例の記載内容から明らかなように、そこでは、クラブ自体の問題としてウツドクラブ（５番ないし７番）がロングアイアン（１番ないし４番）に代わるものであるといつているのではなく、本来的にはロングアイアンで打つべきところであつても、体力的あるいは技術的にロングアイアンを使いこなせないプレイヤーとしては、無理をしてロングアイアンを使用して大きなミスを犯すよりは、昀善ではないが、よりミスの出にくいウツドクラブ（５番ないし７番）を使用した方がよいであろうということをいつているにすぎないのであつて、「よい結果」となることがソール幅の違いに基づいているとの記載あるいは示唆は全くないのであつて、前記本件審決の認定は誤りである


前示本願考案の要旨に成立に争いのない甲第二号証（本願考案の実用新案公報
以下「本件公報」という
）によれば、本願考案は、ゴルフクラブのアイアンクラブセツトの改良に関する考案であつて、従来のアイアンクラブセツトにおいて、ヘツドのソール幅は、ロングアイアンからシヨートアイアンになるに従い徐々に広くなるように形成されていたものであるところ、一般的にクラブ長さが長く、ロフト角が小さい等の特徴をもち、ボールをより遠くへ飛ばし、落下してからもボールがよく転がつて距離をかせぐことを目的とするロングアイアンにおいて所期の目的を達成するためには、ボールを地面に対し払うようにして打球するのがよいが、ロングアイアンのヘツドのソール幅が狭いため、地面とヘツドの抵抗が小さく、ヘツドは地面に食い込みやすく、その分ボールには必要以上のバツクスピンがかかりやすく、更にソール幅が狭いためセツト内では重心が比較的高い位置にあり、これもバツクスピンがかかりやすい原因の一つであり、また、クラブ長さが短く、ロフト角が大きい等の特徴をもち、ボールにバツクスピンをかけ目標地点（ホール）に正確にボールを飛ばし、落下してからすぐに止まるようにすることを目的とするシヨートアイアンにおいて所期の目的を達成するためには、ボールの下面を地面にヘツドを打ち込むようにして打球するのがよいが、シヨートアイアンのヘツドのソール幅が広いため、地面とヘツドの抵抗が大きく、ヘツドは地面に食い込みにくく、結果としてボールを払うように打球することになり、ボールにバツクスピンをかけられず、また、ソール幅が広いため、セツト内では重心が比較的低い位置にあり、これもバツクスピンをかけ難くする一つの原因であつたことから、本願考案は、アイアンクラブセツトにおいて、ロングアイアンでは、ボールをより遠くへ飛ばし、落下してからもよく転がつて距離をかせぎ、シヨートアイアンでは、ボールを目標地点に正確に飛ばしてからすぐ止まるようにすることを目的とし、本願考案の要旨（実用新案登録請求の範囲の記載と同じ
）のとおりの構成を採用したもので、右構成を採用したことにより所期の効果を奏し得たものであること、及び本願考案において、ソール部のソール幅をロングアイアンからシヨートアイアンになるに従い徐々に狭く形成したことの技術的意義は、そのようにすることによつて、アイアンヘツドの重量をロングアイアンからシヨートアイアンになるに従つて重くしたことと相まつて、ロングアイアンにあつては、ヘツドと地面との抵抗が大きくなつてヘツドは地面に食い込みにくくなり、ロングアイアンとして望まれる、払うような打球が容易に行えるため、ボールにバツクスピンがかかりにくくなり、ボールが落下してからもよく転がるようになり、シヨートアイアンにあつては、ヘツドと地面との抵抗が小さくなつてヘツドは地面に食い込みやすくなり、シヨートアイアンとして望まれる、打ち込むような打球が容易に行えるため、ボールにバツクスピンがかかりやすくなり、ボールが落下してから転がりにくく、すぐに止まるようにできるという、各番手のアイアンクラブに望まれる打球を容易に得ることができるという点にあるものと認められる
そして、アイアンクラブセツトにおいて、アイアンヘツドの重量をロングアイアンからシヨートアイアンになるに従い大きくし、しかもソール部のソール幅をロングアイアンからシヨートアイアンになるに従い徐々に広くして形成したものが本願考案の実用新案登録出願前周知であり、本願考案に係るアイアンクラブセツトと右周知のアイアンクラブセツトとは、打撃距離の長短に応じて異なるクラブ長さ、ロフト角度、ヘツド重量をもつゴルフクラブのアイアンクラブセツトであつて、アイアンヘツドの重量をロングアイアンからシヨートアイアンになるに従い大きくした点で共通し、本願考案に係るアイアンクラブセツトが、ソール部のソール幅をロングアイアンからシヨートアイアンになるに従い徐々に狭くして形成したことを特徴とするのに対して、右周知のアイアンクラブセツトでは、シヨートアイアンになるに従いソール幅が徐々に広くなつている点で相違すること、引用例に本件審決認定のとおりの事項が記載されていること、右相違する本願考案の構成と引用例記載のものとの間に本件審決認定のとおりの相違点が存すること、並びにウツドクラブと周知のアイアンクラブとの間に、ウツドクラブはより遠くへボールを飛ばすためのものであつて、ヘツドの体積は大きく、ソールが平らで大きく、芝や土の抵抗を避けるような構成であるのに比べて、アイアンクラブは飛距離を延ばすより正確にボールを目標に近づけることを目的とし、草や土の抵抗を受けないように薄く形成されているという違いがあるものの、１番ないし７番のウツドクラブセツトと１番ないし９番のアイアンクラブセツトの両者において、番号が増すにつれて、シヤフトの長さはより短く、ロフト角度はより大きく、ヘツド重量はより重くなるという構成上の一連の関係が共通する点及び右共通な構成により、番号が増すにつれて飛ぶ距離は短くなるが、バツクスピンがよりかかりやすく、そのため打球時の芝や土の抵抗もより大きくなり、更により番号の大きいクラブを用いるときは、よりバツクスピンをかけて打ち上げて、より短距離により正確に停止させる必要性が高まるから、よりダウンブローで打つ傾向があるという、作用上の一連の共通な関係がある点、更に、プレイヤーによつては、大きなヘツドで厚いソールをもつウツドクラブの５番ないし７番を、それよりはるかに薄いソールをもつアイアンクラブの１番ないし４番の代わりに使用するとよい結果となることが本願考案の実用新案登録出願前周知であることは原告の認めるところである
ところで、本件審決は、本願考案の構成と引用例記載のものとの右相違点について、引用例記載のウツドクラブセツトと周知のアイアンクラブセツトとの間に存する前記構成上及び作用上の一連の関係が共通すること、並びにロングアイアン（１番ないし４番）に代わつてウツドクラブ（５番ないし７番）が使用されているということを根拠に、ウツドクラブにおけるソール幅の方向性を周知のアイアンクラブセツトに適用することは極めて容易になし得ることである旨認定判断しているところ、原告は右の点を争うので検討するに、前示引用例の記載内容及び成立に争いのない甲第三号証（引用例）によれば、引用例には、１番ないし７番の一連のウツドクラブにおいて、１番ウツドはテイーアツプしたボールを打つものであり、昀長距離用であるから、ロフト角度は昀も垂直に近く、シヤフトは昀長で、ヘツドは昀も大きく昀も軽く、ソールも昀も大きく形成されてあり、クラブ番号が増すにつれてより近距離用となり、ロフト角度はより大きく、シヤフトはより短く、ヘツドはより小さく、重さはより重く、ソールもより小さく形成されたウツドクラブセツトが記載されているほか、右事実に加え、「ウツドヘツドは大体げんこつタイプで、丸く大きくできていますが、アイアンはしやもじタイプで、薄く作られています
」（同号証第一一頁の１「ゴルフ・クラブについて」の欄第八行ないし第九行）、「ウツドは振り上げるときにはアツパー・ブロウ（下から上へ）で打つていくのに対して、アイアンはダウン・ブロウ（上から下に）に打ち下ろしていくという違いがあります


このように、１番ないし７番のウツドクラブセツトと１番ないし９番のアイアンクラブセツトにおいて、構成及び作用に一定の方向性が共通して存在し、かつ、ソールが昀も狭い１番ないし４番のアイアンクラブに代えて、ソールがはるかに広い５番ないし７番のウツドクラブが使用されているという右周知事項を考慮すれば、引用例に記載されたソール部のソール幅がロングクラブからシヨートクラブになるに従い徐々に狭くなつているという一定の方向性を、右周知の打撃距離の長短に応じて異なるクラブ長さ、ロフト角度、ヘツド重量をもち、ヘツド重量をロングアイアンからシヨートアイアンになるに従い大きくしたアイアンクラブセツトに適用することにより、ソール部のソール幅をロングアイアンからシヨートアイアンになるに従い徐々に狭く形成して本願考案の構成にしたことは、当業者が極めて容易になし得ることである。そして、アイアンヘツドにおいては、一般にフエースの裏側の厚みによつて重心に対応するスイートスポツトの位置と広さが変わるため、ソールが厚くなるほど重心が下がることは、本願考案の実用新案登録出願前周知であつて（例えば、昭和五二年九月二五日祥伝社発行の【Ａ】著「奇跡を呼ぶクラブ」第一〇六頁ないし第一一三頁）、ウツドヘツドに比較して全体が薄めの形状で、かつ、ロングアイアンからシヨートアイアンになるにつれてヘツドの重量が重くなつているアイアンクラブヘツドにおいて、ロングアイアンのソール幅を従来のものより大きくすれば、ヘツドの下側がより厚くなるから重心はソール側に下がり、シヨートアイアンのソール幅を従来のものより小さくすれば、重心が下がることは予測できることである。また、従来のソール幅の小さいロングアイアンにおいて、ソール幅をより大きくすれば、従来のものより地面とヘツドとの抵抗が大きくなり、ヘツドは地面により食い込みにくくなり、従来のソール幅の大きいシヨートアイアンにおいてソール幅をより小さくすれば、従来のものより地面とヘツドとの抵抗が小さくなり、ヘツドは地面に食い込みやすくなることも予測できることである。そうしてみると、右周知のアイアンクラブセツトに引用例記載のものを適用したことにより、ロングアイアンにあつてソール幅Ｔを大きくしたため、重心はソール側へ下がり、また、地面とヘツドとの抵抗が大きくなり、ヘツドは地面に食い込みにくく、ロングアイアンとして望まれる、払うような打撃が容易に行えるため、ボールにバツクスピンがかかりにくく、ボールが落下しても転がりやすくなり、また、シヨートアイアンにあつてソール幅Ｔを小さくしたため、重心はソールと反対側に上がり、また、地面とヘツドとの抵抗が小さくなり、ヘツドは地面に食い込みやすく、シヨートアイアンとして望まれる打ち込むような打撃が容易に行えるため、ボールにバツクスピンがかかりやすく、ボールを落下してからすぐに止めるようにできるという作用効果を奏することは、当業者であれば予測可能な範囲内のものである。
したがつて、本願考案は、右周知技術及び引用例に記載された考案に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものであるから、実用新案法第三条第二項の規定により実用新案登録を受けることができない。
四　本件審決を取り消すべき事由
第三　被告の答弁
被告指定代理人は、請求の原因に対する答弁として、次のとおり述べた。一　請求の原因一ないし三の事実は、認める。
二　同四の主張は、争う。本件審決の認定判断は正当であつて、原告が主張するような違法の点はない。
本件審決が、本願考案は、周知技術及び引用例に記載された考案に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものである旨認定判断した根拠は、本願考案の作用効果は予測可能な範囲内のものであるということにあり、特に本願考案と引用例記載のものとの構成上の予測性についての検討は、本件審決において記載されているとおりである。そして、これらの中の各項目が組み合わされて一つの予測性という論理を形成しているものであつて、原告主張のように、その一部のみを別個に取り出して推考容易性を論ずることは、本件審決とは異なる推考容易性を主張するものであり、本件審決と関係のないことである。また、原告は、ウツドクラブやアイアンクラブの従来技術について論じているが、右主張は、自論を展開しているにすぎず、本件審決におけるどの部分がどのように誤つているかについて何ら具体的に指摘していない。したがつて、原告の右主張は、本件審決の内容とは何ら関係がない。更に、原告は、引用例の記載、特にソール幅についての記載がないことを根拠にして、本件審決の判断には全く根拠がない旨主張するが、本件審決において「引用例にも記載されているように」とあるのは、本願考案の実用新案登録出願前周知であることの一例を記載したもので、本件審決の「プレイヤーによつては、大きなヘツドで厚いソールをもつウツドクラブの５番ないし７番を、それよりはるかに薄いソールをもつアイアンクラブの１番ないし４番の代わりに使用すると、よい結果となる点は引用例にも記載されているように本願考案の実用新案登録出願前周知である」との記載は、実際に使うとよい結果となる、という事実を述べているのである。このことは、本件審決において「ソールが昀も狭い１番ないし４番のアイアンクラブに代えて、ソールがはるかに広い５番ないし７番のウツドクラブが使用されているという右周知事項を考慮すれば、」と記載していることからも明らかである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
一　本件に関する特許庁における手続の経緯、本願考案の要旨及び本件審決理由の要点が原告主張のとおりであることは、当事者間に争いのないところである。
（本件審決を取り消すべき事由の有無について）
二　本件審決は、以下に説示するとおり、アイアンクラブとウツドクラブとの機能の違い及び本願考案がアイアンクラブセツトに取り入れたソール幅に関する技術的思想と引用例記載のウツドクラブセツトに取り入れられているソール幅に関する技術的思想との違いを無視して、引用例記載のウツドクラブセツトと周知のアイアンクラブセツトとの間に構成上及び作用上の一連の関係が共通すること、並びにロングアイアン（１番ないし４番）に代わつてウツドクラブ（５番ないし７番）が使用されていることから、ウツドクラブにおけるソール幅の方向性をアイアンクラブに適用することは極めて容易になし得ることであると誤認し、ひいて、本願考案は周知技術及び引用例に記載された考案に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものであるとの誤つた結論を導いたものであつて、違法として取り消されるべきである。


○　主文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　鎌倉市に対し、被告Ａは二四六五万二〇〇五円、その余の被告は各六一六万三〇〇一円及びこれらに対する昭和五四年六月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員をそれぞれ支払え。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　第一項につき、仮執行の宣言。
二　被告ら
主文同旨
第二　原告らの請求の原因
一　当事者
１　原告らは、いずれも鎌倉市（以下、単に「市」ということがある。）の住民である。
２　亡Ｂは、昭和五三年九月三日、鎌倉市長（以下、単に「市長」ということがある。）に就任した。被告ＡはＢの妻であり、その余の被告はその子である。
二　Ｂの退職手当支給
Ｂは、鎌倉市長としてその事務を管理・執行する職務権限を有する者であるが、昭和五三年一〇月一八日、当時同市の一般職職員であつたＣを同市助役に選任するとともに、同人に対し、一般職の退職手当として、同年同月二五日に四六七五万三三九八円、同五四年一月一九日に一四三万一四〇八円、計四八一八万四八〇六円を支給し、更に、同五三年一二月二五日、同じく当時同市の一般職職員であつたＤを助役に選任するとともに、同人に対し、一般職の退職手当として、同年同月二六日に四一六一万二九二三円、同五四年一月一九日に一三三万五七六二円、計四二九四万八六八五円を支給した（以下、右各退職手当の支給を併せて「本件支給」という。）。
三　本件支給の違法
１　給与条例主義
地方自治法（以下「法」という。）二〇四条三項、二〇四条の二、地方公務貝法二四条六項、二五条一項は、地方公共団体の職員に対する給与その他の給付の額及び支給方法は条例で定めなければならず、条例に基づかずしていかなる給与その他の給付も支給してはならないと規定している。
２　市の条例等
市では、右の法律の規定に従い、職員の退職手当につき、次のとおり条例等が制定されている。
すなわち、一般職職員につき、「鎌倉市職員の退職手当に関する条例」（以下「本件条例」という。）及び同条例の施行規則として「鎌倉市職員の退職手当優遇に関する規則」（以下、昭和五三年一〇月一七日規則第一四号による改正前のものを「旧規則」といい、同改正後のものを「本件現則」という。）がそれぞれ制定されており、また、市長・助役等の特別職職員につき、「鎌倉市常勤特別職職員の給与に関する条例」（以下、昭和五三年一〇月一七日条例第九号による改正前のものを「旧特別職条例」といい、同改正後のものを「特別職条例」という。）が制定されている。
３　本件条例五条の二の立法趣旨
（一）　本件条例五条の二は、「規則で定める年齢に達したことによりその日に退職した者」及びその「年齢に五年以内で達することとなる者が同項に定める年齢に達する日の前日までの間に退職した場合」については、特に退職手当の額を増額するといういわゆる優遇措置を採ることとしている。この規定の趣旨は、法律上の身分保障があり、定年制のない市職員についてその若返りを図り、あわせて市財政の軽減を意図するものであつて、いわゆる退職勧奨にこたえて勇退する高年齢職員に対する代償措置を講じたものである。
（二）　したがつて、右の趣旨によれば、本件条例五条の二が、「規則で定める年齢」として規則に委任しているところは、文字どおり「年齢の決定」に限られるのである。
同条の規則への委任が、「年齢の決定」に限られることは、次の理由から明らかである。すなわち、
（１）　明文上、「規則で定める年齢」とあり、その趣旨が極めて単純明解である
こと
（２）　同条には優遇措置を受け得る他の事由として、「公務上の傷病若しくは死亡により退職した者」が規定されているが、これも「規則で定める年齢」と同じく
一義的に決定される事由であること
（３）　前記の給与条例主義の決意に照らして、条例の文言は厳格に解釈適用すべ
きであつて、拡張解釈は許されないこと
（４）　給与の支給要件に関する規則への委任は、受任者である規則制定権者が、同時に人事管理上の任命権者ないし監督権者であり、かつ財務上の支出命令権者でもあるところから、委任の趣旨が明確に示され、かつその内容が具体的、限定的で
なければならないこと
（５）　同条の優遇措置の趣旨・目的からいつて、その要件は客観的、明確かつ妥当なものでなければならないこと以上の理由によれば、同条の規則への委任は「年齢の決定」以外にあり得ない。
（三）　本件条例五条の二の前記趣旨に従い、本件規則二条は、本件条例五条の二第一項の規定による規則で定める年齢は、満六〇歳とすると規定する。
４　本件規則付則六項制定の違法性
（一）　市では、従来一般職職員が助役等の特別職に選任された場合、その者が退職する際の退職手当の額は、当該特別職の給料月額を基礎として、一般職職員からの在職期間を通算して退職手当の額を算出した上、更に前記特別職の給与に関する条例により市議会の議決を得て定められる加給金を付加して支給するという制度であつた（旧特別職条例五条、六条）ため、その額が莫大なものとなり、かねて市民の批判を受けていた。
このような経緯から昭和五三年一〇月七日市議会において、旧特別職条例等の一部改正が行われ、一般職職員が助役等の特別職に選任されたときは、その時点において一般職職員として退職手当条例に従つて退職手当を支給し、特別職在任の退職手当はその任期ごとにその都度所定の退職手当を支給することとなつた（特別職条例五条）。
（二）　Ｂは、前記特別職条例等の一部改正と同時に、旧規則の付則を改正し、新たに本件規則付則六項を制定した。
同項の内容は、一般職職員が二〇年以上勤務し、特別職に選任されたことにより一般職を退職したときは、その退職の日をもつて本件規則二条の年齢（六〇歳）に達したものとみなす、すなわち優遇措置を適用するというものであるが、これは次の理由により違法無効である。


（１）　本件規則付則六項は、「第二条に定める年齢とみなす」とあたかも年齢に関係するかのような規定の仕方をしているが、その趣旨は、優遇措置制度によつて計算した割増退職手当を支払うというものであつて、規則をもつてかかる割増退職手当の支給を規定することは違法であり、当然無効である。（２）　本件条例五条の二は、「年齢の決定」のみを規則に委任しているが、本件規則付則六項の規定は「年齢の決定」の範疇に入らず、委任の範囲を逸脱したものである。
（３）　本件規則付則六項に規定するところは、本件条例が規定する優遇措置制度の趣旨・目的に反する。すなわち、優遇措置は、前記のとおり定年制に代わるものとして、老齢化による能率の低下を防ぎ、人件費の増大を抑えるという行政目的に基づき、当該職員が職を退くことに対する代償ないし将来の生活保障として退職手当を増額し、もつて自由意思による退職を促すところにその趣旨があり、その限りでその合理性が認められるが、本件規則付則六項の定めるところは、これらとはまつたく無縁であるのみか、むしろその趣旨・目的に反するものである。（４）　前述のとおり優遇措置を受け得る地位は職員の側からすれば一つの権利であるが、特別職に選任されたからといつて、これらの者のみが年齢にかかわりなく優遇措置を受けるとすることは、退職手当本来の性格（賃金の後払い）からいつて著しく公平の観念及び平等取扱の原則（地方公務員法一三条）に反し、許されないところである。
５　本件規則付則六項の適用
Ｂは、前記二のとおり、Ｃ及びＤをそれぞれ助役に選任し、本件規則付則六項を適用して、選任当時、Ｃが満五三歳、Ｄが満五〇歳であつたにもかかわらず、満六〇歳とみなして優遇措置を講じた。
６　結論
以上のとおり、ＢがＣ及びＤの本件支給につき本件条例に基づく優遇措置を適用したことは、結局条例に基づかないで退職手当を支給したものであつて違法であり、同人らの退職手当は、同条例を正しく適用して、Ｃにつき二三〇一万〇五八七円、Ｄにつき一八八一万八八九四円が、それぞれ支給されるべきである。したがつて、Ｂの本件支給は、それぞれ右額を超える限度において違法な公金の支給に当たるというべきである。
四　Ｂの故意又は過失
Ｂは、故意又は過失により、本件条例五条の二の規定に反して、本件支給をした。
五　市が受けた損害
Ｂの違法な本件支給により、市は、Ｃに対し、支給した四八一八万四八〇六円と本件条例により支給すべき二三〇一万〇五八七円との差額二五一七万四二一九円及びＤに支給した四二九四万八六八五円と同条例により支給すべき一八八一万八八九四円との差額二四一二万九七九一円との合計四九三〇万四〇一〇円の損害を受けたものである。
六　住民監査請求
原告らは、昭和五四年三月二四日、鎌倉市監査委員に対し、Ｂの本件支給により同市が受けた損害を補填することを求める旨の監査請求をしたところ、同委員は、同年五月二二日、その必要が認められないとする結論を出し、そのころ原告らに右結果の通知をした。
七　相続による債務の承継
Ｂは、昭和五六年九月一〇日死亡し、同人の妻である被告Ａが二分の一、同人の子であるその余の被告ら四名が各八分の一の割合で本件訴訟の目的たる債務を相続により承継した。
八　よつて、原告らは、法二四二条の二第一項匹号に基づき、市に代位して、被告Ａに対し二四六五万二〇〇五円、その余の被告に対し各六一六万三〇〇一円及びこれらに対する弁済期の後である昭和五四年六月二九日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の各支払を求める。
第三　請求の原因に対する被告らの認否
一　請求の原因一、二についてすべて認める。
二　同三について
１　１、２は認める。
２　３（一）のうち、本件条例五条の二の規定の趣旨がいわゆる退職勧奨にこたえて勇退する高年齢職員に対する代償措置を講じたものであるとする点は争い、その余は認め、また、３（二）は争い、３（三）のうち、本件規則二条の規定の内容は認めるが、その余は争う。
３　４（一）のうち、旧特別職条例による一般職職員が助役等の特別職に選任された場合の退職手当の額が莫大なものとなり、かねて市民の批判を受けていたことは争い、その余は認める。
４　（二）のうち、Ｂが、特別職条例等の一部改正と同時に、旧規則の付則を改正し、新たに本件規則六項を制定したこと及び同項の規定の内容は認めるが、その余は争う。
４　５は認めるが、６は争う。
三　同四、五について
すべて争う
四　同六について
認める
五　同七について
Ｂが昭和五六年九月一〇日死亡したことは認めるが、、その余は争う。
第四　被告の主張
一　本件条例五条の二の立法趣旨
本件条例五条の二第一項は、一般職職員が退職手当の優遇措置を受けるための要件の一として、「規則で定める年齢」に達したことを規定している。すなわち、優遇措置を受ける退職時の年齢の決定は、市長が制定する規則の定めるところに委任しているのであるが、右委任規定の立法趣旨は次のとおりである。一般職の地方公務員は、その意に反して一方的に退職させられることはないとする法律による身分保障があり、いわば終身雇傭制度が採られている（地方公務員法二七条）。そこで、人事の新陳代謝を図るために、一定年齢に達した職員に対して割増退職手当を支給するという優遇措置を講じて退職勧奨を行う制度が行われている。この制度を有効かつ円滑に実施するためには、職員の年齢構成、退職状況、職員定数の増減、財政事情等諸般の条件を総合的に勘案して退職勧奨年齢を決定することが必要であるが、そのためには条例で一律に年齢を規定するよりは、平素職員を監督し、庁内の事情に通暁している市長の判断（裁量）に委任することが適当である。そのため、同条例五条の二第一項は優遇措置を受ける年齢を規則に委任しているのであり、市長としては合目的的な判断に基づいて規則を制定すべきものである。同条例五条の二第一項が規則による年齢の決定を市長の裁量に委ねているものであることは、同条例五条の二第一項が委任について何らの条件若しくは制限を設けていないことによつて明らかである。


したがつて、右委任に基づいて制定された本件規則付則六項は、右委任の範囲内にあるということができる。
二　本件支給の違法性の欠如
支出の原因となる先行行為が存在し、これに基づいて支出命令がなされた場合に、先行行為が法令に違反するものであつたとしても、そのことから直ちに支出命令が違法となるものではない。
このことは、次の理由から結論付けられる。
一　つには、行政行為の公定力に由来するものである。すなわち、東京高裁昭和五五年三月三一日判決（判例時報九六二号四四頁）は、分限免職された職員に対する退職手当の支払を違法であるとして、市長を被告とした損害賠償請求にかかる住民訴訟の判決であるが、右判決は、その理由として、「分限免職処分は行政処分であるから、仮りにその処分に違法な点があつたとしても、それが取り消されることなく、外形上有効なものとして存在する限り、何人も（右処分庁自身をも含めて）これを有効なものとして取り扱わざるを得す（いわゆる行政処分の公定力）、従つて分限免職処分に違法な点があるからといつて、その結果これを前提とする退職手当の支出が当然に違法となるものではない。右退職手当の支出が違法であるというためには、分限免職処分に、処分の不存在、処分権限の欠缺、あるいはその他処分に無効を来たすような重大かつ明白な瑕疵がある場合でなければならないと解するのが相当である」と判示している。右に判示された法理は、「分限免職処分」を「本件規則付則六項」、「行政処分」を「規則制定行為」、「行政処分の公定力」を「法規の拘束力」と読み替えるならば、そのまま本件に妥当するものである。他は、職員の賠償責任を規定する法二四三条の二第一項の「故意又は重大な過失により」という要件から導き出される。同項の故意又は重過失及び法令違反という二つの要件を併せ考えるならば、先行行為の違法が一見明白である場合に職員がそのことを認識し、又は重大な過失によつて認識しないまま、支出命令をしたときには、その違法性を承継して支出命令そのものが違法となるが、先行行為の違法が司法審査の判断として示されたときとか、適法違法をめぐつて見解が対立しているとき等には違法性は承継されないと解すべきである。
三　本件支給についての重過失の欠如
仮に、Ｂの本件支給行為が法二四二条の二第一項所定の違法な公金の支出に当たるとしても、Ｂは市長として収入役に対して支出命令をする権限を有し、右支出命令に基づいて収入役がＣ、Ｄに対して退職手当を支出したものであるから、市のＢに対する損害賠償請求権は、法二四三条の二第一項後段に基づき、Ｂが故意又は重大な過失により、法令の規定に違反して右支出命令をしたことによつて市に損害を与えたときに限つて発生するものであるところ、Ｂには本件支給の支出命令が違法であることについて、軽過失はともかく、故意又は重大な過失はない。
四　損害の不存在
１　違法な行為によつて地方公共団体が利益を得、又は損失を被ることがない場合には、住民訴訟の要件を欠き、住民の請求は却下又は棄却されなければならない。退職手当の性格については、報償説、後払給与説、両者の折衷説などいろいろな学説があるが、いずれにせよ職員は在職期間に対応する退職手当請求権を有しているものであり、退職によつて右請求権が具体的な公法上の金銭債権となるのである。これを本件についてみると市がＣ及びＤに支払う退職手当の総額は、両名が助役を退任して再任されなかつた時点において確定するものである。原告らは、この点を看過して、一般職職員の退職の時点の退職手当のみをとらえて、本件規則付則六項の改正を非難しているのであるが、市は右両名に対して、助役在任中の期間に対応する条件付若しくは不確定期限付の退職手当支払債務を負つているのであるから、財産上の損害の有無は両者を合わせて比較検討されなければならない。２　助役に選任された当時、Ｃは社会福祉部長、Ｄは下水道部長の職にあつた。市における職員の勧奨退職年齢は六〇歳であるから、仮に助役に選任されなかつたならば、右両名は右年齢まで一般職の職員として勤務することができた筋合である。（一）　本件条例により両名が六〇歳で退職した場合の退職手当を計算するならば、別表一記載のとおりＣについては六三二六万七六二〇円、Ｄについては六四一二万三六七〇円となる。
（二）　本件条例及び特別職条例の各改正前においては、本件条例付則六項（改正前）の規定により一般職と助役との在職年数が通算され、退職時における助役の給与を基礎として退職時の年齢にはかかわりなく優遇措置の適用を受け、更に加給金制度により退職手当が支給された。すなわち、改正前の制度の下にあつては、仮に助役一期四年間在職したとすれば、別表二記載のとおりＣは八三一七万五三五六円、Ｄは七六一八万六四九二円の退職手当を受けることができたこととなる。（三）　昭和五三年一〇月一七日、旧特別職条例等の一部改正が行われた結果、一般職職員が助役等の特別職に選任されたときは、その時点において一般職職員として本件条例に従つて退職手当を支給し、特別職在任に係る退職手当はその任期毎にその都度所定の退職手当を支給することとなつた。
右改正後の制度の下で、仮に本件規則付則六項のとおりの改正がなされず、右両名が助役として一期四年間在職した場合の退職手当の金額は、別表三記載のとおりＣにあつては一般職職員としての二三〇一万〇五八七円と助役としての八四三万二〇〇〇円との合計額三一四四万二五八七円となり、Ｄにあつては一般職職員としての一八八一万八八九四円と助役としての八四三万二〇〇〇円との合計額二七二五万〇八九四円となる。
右金額は、前述した改正前の制度の下におけるものの二分の一以下であり、更に助役就任を拒絶して一般職として六〇歳まで在職した場合の退職手当の二分の一を多少上回る程度の金額である。


（四）　本件規則付則六項を適用し、右両名が助役として一期四年間在職した場合の退職手当の金額は、別表四記載のとおりＣにあつては一般職職員としての四八一八万四八〇六円と助役としての八四三万二〇〇〇円との合計額五六六一万六八〇六円となり、Ｄにあつては一般職職員としての四二九四万八六八五円と助役としての八四三万二〇〇〇円との合計額五一三八万〇六八五円となる。右金額は、法律上の身分保障の下で一般職職員として六〇歳まで継続して勤務したときの退職手当金額（別表一）よりも約七〇〇万円ないし一〇〇〇万円低く、改正前の制度の下における退職手当金額（別表二）の七〇パーセント程度に相当する。３　以上によれば、本件規則付則六項を適用してＣ及びＤに支給された退職手当の総額は、改正前の制度によるものに比して大きく減額されていることが明らかであり、したがつて、原告らの本訴請求は市の損害の発生という住民訴訟の本質的な要件を欠いているものである。
第五　原告らの反論
一　本件条例五条の二第一項の委任の範囲
一般職職員の退職手当につき優遇措置を規定した本件条例五条の二第一項は、「公務上の傷害若しくは死亡により退職した者又は規則で定める年齢に達したことによりその日に退職した者」と規定し、いずれも一義的に決定し得る要件により優遇措置を受けることを定めている。その趣旨は、右以外の要件により職員に対し優遇措置を講ずることを同条例は何ら予想しておらず、またそれを許さないということである。
右条項に「規則で定める年齢」とある以上、その年齢の決定を規則に委任していることは明らかであり、その趣旨が退職勧奨を行う年齢の決定を行政の衝に当たる市長の合目的的な判断ないし裁量に委ねたところにあることは被告ら主張のとおりであろうが、その委任の限度は「年齢の決定」そのものに限られ、それ以外の要件の決定に及ばないこともまた明らかである。
二　本件規則付則六項の違法性の承継
被告らは、先行行為としての規則制定行為が違法であつてもこれはいわゆる「行政行為の公定力」によつて遮断されるので後行の支出命令が違法となるものではなく、また法二四三条の二の要件である故意又は重過失及び法令違反という二つの要件を併せ考えるならば、先行行為の違法が一見明白である場合に職員がそのことを認識し、又は重過失によつて認識しないまま、支出命令をしたときは、その違法性を承継して支出命令そのものが違法となると主張する。しかしながら、右主張は、次に述べるとおり失当であるというほかない。（一）　第一に、右主張の前提となつている本件規則制定行為とこれに基づく支出行為とを峻別することがまず誤りである。
すなわち、Ｂは、本件規則付則六項を制定した上直ちにこれをＣ及びＤに適用して、本件支給をした。
右の本件規則付則六項の制定とこれに基づく公金の支出（具体的には支出命令と支出）とは、形式的には、もとより別個の行為である。
しかし、実質的にこれをみれば、右両行為は一義的に直接的不可分に関係する二段階の行為であり、密接不可分の行為である。
すなわち、規則制定行為は、いうまでもなく、一般的抽象的な規範の定位であり、これに基づく支出命令はその具体的特定な場合の適用であり、形式上別個の行為ではあるが、本件の場合、前者の規範の定位により特定の職員につき実体法上支給を受ける権利が当然発生するわけであり、後者の支給行為は単純にこれを確認する形式的行為であり、その判断過程に裁量権が働く余地はない。したがつて、支出命令は規則そのものの瑕疵を直接的に承継するものであり、本件規則付則六項が強行法規違反として違法無効である以上、本件支出命令も当然違法無効というべきである。
右の理は、規則制定権者が同時に支出命令権者である（更に規則により支給を受ける権利を取得する者の決定権者でもある。）ということ及び規則制定と支給行為との日時が極めて近接しており、経過的にはＣ及びＤに対する支給を目的として本件規則が制定されているという本件の特徴からして一層肯定的に理解される。（二）　第二に、行政行為の公定力については、場合を分けて論じなければならず、行政行為の公定力を絶対的効力として理解するのではなくて、その局面局面、法律関係の具体的な局面においてその効力の及ぶ範囲等を検討すべきであり、いつたん行政行為があれば、その公定力はどういう法律（関係）にも及ぶという考え方は、今日もはや克服されているのである。
元来、公定力とは、ある行政処分又は行政行為が取消訴訟の排他的管轄に服しているという点からきている反射的な効果であり、損害賠償請求の場合にはまた別個に考えるべきであつて、公定力はその意味では損害賠償請求訴訟には関係ないのである。
本件において、仮に規則制定と支出命令とを実質的にも別個独立の行政行為とみても、右の意味において、右支出行為の違法を理由とする損害賠償請求に公定力が及ばないことは多言を要しないところである。
（三）　第三に、仮に公定力が一応問題になり得るとしても規則の制定は法規定立行為であり、それそのものを抗告訴訟によつて取り消す方法がないのであるから、その適用による具体的法律関係において右法規の効力を争うことができ、この場合には、正義衡平の観点から、公定力の有無を論じないで直ちに当該具体的行為に基づく損害賠償請求を認めることができる。
（四）　第四に被告らは本件規則付則六項の制定とこれに基づく本件支出命令とを峻別し、支払命令自体には違法性がなく、また重大な過失もないと主張しているが、かかる主張は実体上も法理上も認め難い詭弁である。法二三二条の四第二項は、「出納長又は収入役は、前項の命令を受けた場合においても、当該支出負担行為が法令又は予算に違反していないこと・・・・・・・・を確認したうえでなければ、支出することができない。」と規定し、長の支出命令があつた場合にもなお収入役等の法適合性の確認義務を課している。いわんや、財務会計の昀高責任者たる長が支出命令を発するに際しては、その支出の原因ないし根拠が法令に違反するか否かを厳密に調査検討すべきことは当然であり、支出命令の違法とは、その原因ないし根拠である契約や規則が違法である場合及びその法適合性の確認を怠つた場合のそれぞれを含むものである。本件においてＢは、強行法規違反であること明白な本件規則付則六項を制定した上、これが法令に違反するか否かの検討を何ら加えることなく本件支出命令を発したものであり、二重の意味において違法である。
三　住民訴訟による損害賠償請求についての責任要件


住民訴訟は地方公共団体の財務会計の管理・運営を自治の主体である住民の直接的コントロールの下におき、かつ、その方法を裁判所の法適合性の判断を通じて行うことによつて行政の民主的統制を行うことを主眼とした公法上の特殊な訴訟制度であり、他の法域の考え方を住民訴訟に及ぼすことは根本的に誤りであり、また、住民訴訟に法二四三条の二第一項所定の特殊な責任要件を適用することはできない。仮に、法二四三条の二第一項の適用があるとしても、地方公共団体の長は、事務統括の昀高責任者であり、かつ、極めて広範な権限を有し、自己の固有の判断と責任において事務を処理すべきものであつて、その職員の重大性からしても、同項後段の「職員」には含まれない。したがつて、住民訴訟により、地方公共団体の長に対し損害賠償を請求する場合には、通常の責任要件である故意又は過失をもつて足りると解すべきである。
四　損害
被告らは、職員は在職期間に対応する退職手当請求権を有しているとの前提の下に、Ｃ及びＤの退職手当の総額は両名が助役を退任したときに終局的に確定するから、一般職から助役に選任された時点の退職手当のみをとらえて損害の有無を論じることはできず、むしろ特別職条例の改正及びこれと一体としての本件規則付則六項の改正によつて、退職手当の総額は減少しているので、市は利益を得ているが、損害を被つてはいない旨主張する。
被告らの論旨は必ずしも明らかではないが、第一に、地方公共団体における職員の退職手当請求権の有無及びその内容は、退職時における条例の規定によつて定まるのであつて、一般的抽象的に在職期間に対応する退職手当請求権を有しているなどとはいえない。
第二に、改正された特別職条例の趣旨は、Ｃ及びＤのように一般職から特別職に選任された者の退職手当は、一般職退職時に一般職としての所定の退職手当を、特別職退職時に特別職としての所定の退職手当をそれぞれ支給するというものであり、本件退職手当もこの改正後、本件条例に従い一般職の退職手当として支給されたことが明らかである。つまり、一般職の退職手当は一般職退職時に支給さるべきことが条例で定められており、市長の裁量によつて、いつ、いくら支給してもよいものではなく、かつ現実にも助役選任時＝一般職退職時に支給されている。その支給の額が条例に基づかずして違法に増額されており、その増額の限度において同市に損害を与えたというのが原告らの主張であつて、将来における助役退任の際の特別職としての退職手当制度がどのように定められていようとも本件とはまつたく関係がなく、右損害の発生にいささかの消長を及ぼすものではない。本件支給が完結した支出行為として行われている以上、これは至極当然のことであつて、助役退任の際に至つて初めて損害の有無が確定するとの被告らの主張は何らの合理的理由もない。
第三に、被告らは、特別職条例改正前と改正後を比較して、改正後は本件規則付則六項により優遇措置を適用してもなお改正前より助役退任時までの退職手当の総額において減額されているので、全体として損害はないとしているが、このような比較自体が無意味である。本件では、特別職条例改正の当、不当を論じているのではない。改正前のあまりにも非常識な通算方式と加給金を改めることにより一定の改善があつたことは事実であるが、助役選任時に違法にも優遇措置を適用することにより再びその額が高額化し市民の批判を受けているのである。被告らは、この場合、優遇措置を適用しないとすると、一般職職員のまま退職した職員との均衡を失し、有為な人材を得られないと主張するが、助役を受任するか否かは本人の自由意思によるところであり、あたかも職員が市長に立候補する場合にそのことを理由に何らの優遇措置をも受け得ないと同様、特別職たる市長の補助機関に就任する以上、この程度の経済的不利益は甘受する自覚が必要である。
第六　証拠（省略）
○　理由
一　当事者について
請求の原因一は、当事者間に争いがない。
二　本件支給について
請求の原因二は、当事者間に争いがない。
三　本件規則付則六項について
１　法二〇四条三項、二〇四条の二、地方公務員法二四条六項、二五条一項によれば、普通地方公共団体の常勤の職員に対する給与の額及び支給方法は条例で定めなければならないとされている（いわゆる給与条例主義）。したがつて、本件支給もまた右のいわゆる給与条例主義に沿うものでなければならないが、これを判断するについては、本件支給の法令上の直接の根拠は本件規則（甲第二号証参照。以下同じ）付則六項であるから、同項が本件条例（甲第一号証参照。以下同じ）五条の二の委任の範囲内にあるか否かを検討する必要がある。２　本件条例一条は、「この条例は、職員の退職手当に関する事項を定めるものとする。」と規定し、同条例二条一項は、「この条例の規定による退職手当は、職員のうち常時勤務に服することを要するもの（市長、助役、収入役及び教育長を除く。以下「職員」という。）が退職した場合にその者（死亡による退職の場合には、その遺族）に支給する。」と規定して、本件条例が市の一般職職員（以下「職員」という。）の退職手当に関する事項を定めるものであることを示している。そして、本件条例は、三条、四条、五条、五条の二の各規定により、職員の退職の態様に応じて、退職手当の額を区分して定めている。右の各条文により規定された退職手当の支給の対象及び支給額の算定方法の区分は別表五記載のとおりである。右の区分によれば、職員の退職手当の支給額は、三条、四条、五条、五条の二と条を追うごとに、その優遇の割合が高められることが認められる。すなわち、職員の退職手当の支給額は、本件条例五条の二において昀も優遇されることが明らかである。そして、このことは、本件条例六条により、退職手当の昀高限度額が、三条から五条までの規定による場合には職員の退職の日における給料月額に九〇を乗じて得た額とするのに対し、五条の二の規定による場合には、九〇を上回る一三〇を乗じて得た額とすることからも窺い得るものである。


このように退職手当の額につき昀も優遇される本件条例五条の二所定の支給の対象は、別表五の（１）欄記載の（１）ないし（３）であるが、このうち、（１）はさておき、（２）及び（３）、とりわけ（２）につき優遇の趣旨を考察してみるに、（２）が年齢に着目した規定の仕方であること及び職員については定年がないこと（このことは、当事者間に争いがない。）に照らすと、（２）の退職手当を特に優遇する趣旨は、職員の高齢化による事務の非能率化、人事の停滞、財政負担の増加を回避するために、一定の年齢を設定し、その年齢で退職する職員の退職手当の額を特に優遇して、退職後の生活に備えさせ、よつて間接的に退職を促して、職員の人事を刷新し、組織の流動化及び財政負担の軽減を図るということにあるものと解される（証人Ｄ及び証人Ｅも、これとほぼ同趣旨の証言をする。）。してみると、本件条例五条の二第一項による年齢の決定の規則への委任の範囲は、当然、右の趣旨を前提としたものと解されるが、規則制定権者である市長としては、右の趣旨を踏まえる限り、右の年齢の決定を、全職員一律のものとする必要はなく、例えば、職種、勤務条件等に応じて年齢を各別に定めることも許されるし、また、単一の年齢ではなくして、一定の幅を持つた年齢を定めることも許されるものと解される。
３　本件条例五条の二第一項の委任に基づき、本件規則二条は、「条例第五条の二第一項の規定による規則で定める年齢は、満六〇歳とする。」と規定し、また、本件規則付則六項が、「一般職職員として勤続する期間が二〇年以上（昭和四三年四月一日において在職するものについては一一年以上）で、第二条に定める年齢未満の者が、その職に引き続いて地方自治法（昭和二二年法律第六七号）第一六一条第二項若しくは同法第一六八条第二項に規定する職（次項において「助役等」という。）に選任され、又は地方教育行政の組織及び運営に関する法律（昭和三一年法律第一六二号）第一六条第一項に規定する職（次項において「教育長」という。）に任命されることにより当該一般職を退職した場合は、当該退職の日をもつて第二条に定める年齢とみなす。」と規定する。
以下、右の本件規則付則六項が、本件条例五条の二第一項の委任の範囲内であるか否かについて検討する。
本件規則付則六項が一種のみなし規定であることは、その規定の文言自体から明らかであるが、同項にいう「みなし」とは、いうまでもなく、同項所定の一般職職員の退職の日を本件規則二条所定の六〇歳として取り扱うことを意味する。しかして、前記説示したように、本件条例五条の二第一項による年齢の決定の委任の範囲は、年齢の一律的決定あるいは単一の年齢の決定に限定されるものではないから、右のようにみなし規定の形式で本件規則二条所定の六〇歳のほかに、六〇歳未満のある程度幅のある年齢をも本件条例五条の二第一項所定の年齢として取り扱うことも差し支えないものと解され、したがつて、本件規則付則六項がみなし規定であることをもつて直ちに右の委任の範囲を超えているということは当たらない。問題は、むしろ、本体規則付則六項所定の職員に対し、本件条例五条の二所定の退職手当の優遇を認めることが、同条の趣旨に沿うか否かであるといわなければならない。
前記説示したように、本件条例五条の二に基づく支給の対象のうち、別表五の（１）欄記載の（２）につき退職手当を特に優遇する趣旨は、職員の高齢化による事務の非能率化、人事の停滞、財政負担の増加を回避するために、一定の年齢を設定し、その年齢で退職する職員の退職手当の額を特に優遇して、退職後の生活に備えさせ、よつて間接的に退職を促して、職員の人事を刷新し、組織の流動化及び財政負担の軽減を図るということにある。
しかして、本件規則付則六項所定の支給の対象は、規定の文言から明らかなように、一般職職員たる地位を退職するものの、それに引き続いて一般職職員よりも高い給与の支給を受けることとなる市の特別職職員に任命される者である。前記本件条例五条の二の趣旨の下に想定される退職と、右本件規則付則六項所定の退職とを対比すると、前者は一定の年齢の到来を契機とするいわば自然的機械的な退職であるのに対し、後者は任命権者である市長の行政政策的裁量に基づく特別職への選任を原因とする人為的任意的な退職であることに本質的な差異があり、それ故、当然のことながら、前者の場合には、退職に伴い市の職員としての一切の身分を失うのに対して、後者の場合には、一般職の身分は失うものの、より高い給与で待遇される特別職として引き続き勤務することにより市の職員たる身分は失わないのである。
右の対比からすると、本件条例五条の二第一項所定の規則で定める年齢に達したことによる退職と本件規則付則六項所定の退職とは、その範疇を異にするものというべきであり、これを同列に取り扱うことは正当とは解されない。したがつて、本件規則付則六項所定の退職についても、本件条例五条の二と同様の退職手当の優遇措置を認めるために、その旨を条例をもつて定めるならばともかく、本件条例五条の二の委任の範囲内であるとして右の退職にかかる規定を規則に定めることは許されないというべきである。よつて、本件規則付則六項は、本件条例五条の二の委任の範囲を逸脱したものとして、違法無効な規定であるといわなければならない。
被告らは、本件規則付則二項、四項をあげて、同付則六項も本件条例五条の二の委任の範囲内であるとも主張するが、右二項はその規定の文言から明らかなように、一般に付則制定に際して規定される事項を定めたいわゆる経過措置に関する規定であり、右四項もその規定の文言によれば、本件条例五条の二の適用を受けるため、所定の退職の手続をとつたところ、市長から退職の承認を受け得ないまま、本件規則二条の年齢を経過した後、退職した者に対しても本件条例五条の二の適用を認めるいわば当然の救済規定であつて、これら二項、四項の存在をもつて右六項の規定も許容される範囲内であると解することは到底できないものというべきである。なお、証人Ｄ、同Ｆの各証言によれば、Ｄは、昭和四二年五月から同四六年四月までの間、鎌倉市人事課長の職にあつて同四三年三月の本件条例五条の二の付加改正作業を担当し、Ｆは、同五〇年五月から同五三年一〇月までの間、同市職員課長の職にあつて本件規則付則六項の付加改正作業を担当したものであるところ、前者は本件条例五条の二第一項にいう規則で定める年齢に達したことによる退職の中には、一般職を退職して引き続いて特別職に就任する場合も含まれる趣旨であつたと証言し、後者は本件規則付則四項の存在から同六項も許されると解すると証言する。


しかして、右両者とも、いわゆる立法担当者ということができるところ、法令の解釈に際しては、法令の立法当時の事情を知る担当者の意見はそれなりに傾聴すべきものと考えられないではないが、右両者の本件条例及び本件規則付則に関する前記見解は、本件条例五条の二第一項の委任の範囲に関する前記説示に照らして、同項の趣旨を正解したものとは解されず、採用することはできない。ことに、証人Ｄの証言によれば、Ｄは本件条例五条の二の付加改正に当たり、「藤沢市職員の退職手当に関する条例」（以下「藤沢条例」という。）を参考としたことが認められ、成立に争いのない乙第一六号証の一によれば、Ｄが参考とした藤沢条例五条は、同条による退職手当の支給の対象として、「二〇年以上勤続して一般職から常勤の本市特別職（公選による場合を除く。）として就任する理由で退職した者」と「規則で定める年齢（以下「年齢」という。）に達したことにより退職した者」とを列挙して規定していることが認められるところ、本件条例五条の二第一項は右のうち後者のみを採用したものと推認されるから、同項の解釈に際して右の前者の趣旨をも含めて解釈することに、そもそも無理があるものといわなければならないのである。
四　本件支給の違法性について
請求原因三の５の事実は当事者間に争いがないところ、被告らは、本件規則付則六項が違法であり、したがつて、同項の制定が違法であるとしても、それが取り消されない限り、いわゆる法規の拘束力があるから、当然に同項に基づく本件支給が違法となるものではないと主張するので、以下これを検討する。被告らも自陳するように、本件規則付則六項の制定行為は、市の職員一般を対象とする抽象的な法規範の定立であるに止まり、それを超えて特定の職員に対し直接具体的な退職手当受給権を付与する公定力ある行政処分であると解することはできない。
してみると、法規の制定手続あるいはその内容の違法を理由として法規そのものの取消しあるいは無効確認等を訴求することは、具体的な争訟性を欠くものであるから許されないものといわざるを得ず、法規の拘束力を理由として本件規則付則六項の違法性の本件支給への承継を否定することは、同項の制定及び本件支給のいずれについても訴訟上争う途を閉ざす結果を招来することとなり、かかる結果を容認することは著しく衡平の観念に反するものといわなければならない。また、実質的に考察しても、本件支給は本件規則付則六項の規定によつて、何らの裁量の余地なくなされるものであることが明らかである。したがつて、本件規則付則六項の違法性は本件支給に当然承継され、それ故、本件支給もまた違法なものとなるといわなければならない。ところで、本件支給は、これを行為として分析してみると、Ｂの法二三二条の四第一項に基づく支出命令（以下「本件支出命令」という。）とこれを前提とする現実の支給行為とに分つことができるが、後者は前者に基づく事実行為にすぎないから、前者、後者を一括して、これをＢの行為として評価して差し支えないものと解する。
そうすると、本件支出命令も違法と断ずるほかない。
なお、被告らは、法二四三条の二第一項後段の規定に照らして、先行行為の違法が一見明白である場合に職員がそのことを認識し、又は重過失によつて認識しないまま、支出命令をしたときに限つて、先行行為の違法性が承認されるとも主張するが、違法性の判断は客観的になされるべきものであつて、職員の認識という主観的な要素によつて左右されると解するのは正当ではないから、右主張は採用することができない。
五　本訴請求の適用法条について
本訴請求は、法二四二条の二第一項四号に基づくものであるところ、同号によるいわゆる代位請求訴訟は、地方公共団体が、職員等に対し、実体法上同号所定の請求権を有するにもかかわらず、これを積極的に行使しようとしない場合に、住民が地方公共団体に代位して、右請求権に基づいて提起する地方自治法が認めた特殊な訴えであると解される。したがつて、法二四二条の二第一項四号の規定は住民に右代位請求訴訟を提起する資格を付与するにすぎず、右訴訟の前提となる実体法上の請求権の発生する根拠は、別途、民法、地方自治法その他実体法の規定に求めなければならないことはいうまでもない。
そこで、原告らの求める本訴損害賠償請求権の実体法上の根拠を考究することとする。
原告らは、Ｂの本件支給が違法な公金の支出に当たると主張するものであるが、それによつて本件支給がなされた前示本件規則付則六項の規定をＢが市長として制定したこと自体を違法と主張するものでないことは原告らの自陳するところであり、また、本件支給がＢの法二三二条の四第一項による支出命令とこれに基づく現実の支給行為とに分析されることは先に説示したとおりであるところ、他にＢが右支出命令に基づく現実の支給行為にも関与したとの主張立証はないから、原告らの前記主張は、結局Ｂの右支出命令の違法をいうものにほかならないと解せられる。しかして、原告らは、本件支給につきＢに故意又は過失があると主張する。右主張に照らすと、原告らは本訴損害賠償請求権の実体法上の根拠を民法六〇九条の不法行為に求めているものであることが明らかである。
ところが、一方、法二四三条の二第一項後段は、「次の各号に掲げる行為をする権限を有する職員又はその権限に属する事務を直接補助する職員で普通地方公共団体の規則で指定したものが故意又は重大な過失により法令の規定に違反して当該行為をしたこと又は怠つたことにより普通地方公共団体に損害を与えたときも、また同様とする。」と規定して、これによつて生じた損害を賠償しなければならないとし、各号のうち、二号は、「第二百三十二条の四第一項の命令又は同条第二項の確認」と規定する。そして、右二号所定の法二三二条の四第一項の命令をする者が、普通地方公共団体の長であることは文理上疑問の余地がない。してみると、法二四三条の二第一項の規定は、民法七〇九条の特別規定であると解すべきで、同項所定の行為に関する限り一般法である民法七〇九条の規定の適用は排除されると解するのが相当である。
もつとも、法二四三条の二第三項が、普通地方公共団体の長は、同条一項に基づく請求権を賠償命令の形で行使するものと規定していることから、同条一項所定の職員の中には、普通地方公共団体の長は含まれないとする見解もあり得るが、少なくとも同条一項後段の規定の文言上、同項所定の職員の中から普通地方公共団体の長を除外したものと解することはできないし、また、必ずしも、同条一項所定の行為をした普通地方公共団体の長と同条三項所定の行為をする普通地方公共団体の長とが同一人であるというわけでもないから、右の見解を採用することはできない。したがつて、本訴請求において代位行使される実体法上の請求権の根拠は法二四三条の二第一項後段であるというべきである。


なお、法二四三条の二第一項所定の損害賠償請求権は同条三項以下の規定に基づいてのみ行使されるべきで、右規定に基づく手続を経ることなく、直接同条一項に基づいて損害の賠償を訴求することはできないとの見解が考えられるが、同条三項以下の規定による手続は、同条一項所定の損害賠償請求権を普通地方公共団体の判断に基づいて簡易迅速に行使するための手続であると解すべきであつて、この手続があることから、直接同条一項に基づいて損害の賠償を訴求することが排除されたものと解すべきではないから、右の見解を採用することはできない。
六　Ｂの故意又は重過失について
１　原告らの主張する損害賠償請求権が法二四三条の二第一項後段に基づくものであること及びＢの本件支給すなわち本件支出命令が違法であることは前記認定判示したとおりであるところ、法二四三条の二第一項後段を適用するについては、本件支出命令をするにつきＢに故意又は重過失のあることが認められなければならない。
よつて、進んで以下、右故意又は重過失の存否につき検討を加えることとするが、まず右検討に先立ち、本件支出命令の前提である本件規則付則六項の制定の経緯及びその他同項に関連する諸般の事情につき考察してみることとする。２　（一）いずれも成立に争いのない乙第四、第五、第八、第一一号証、いずれも証人Ｆの証言により真正に成立したものと認められる乙第七、第九、第一〇、第一二号証及び同証言によれば、次の事実が認められる。
（１）　昭和四七年五月、市職員の給与及び任用等について検討する機関として、市の幹部職員を構成員とする鎌倉市職員給与制度研究委員会が発足し、以後随時、同委員会は、市長の諮問を受けて、職員の給与等について答申することとなつた。（２）　昭和五三年五月、当時のＧ市長は、鎌倉市職員給与制度研究委員会に対し、特別職職員の退職手当の引下げについて、同年八月中旬ころまでに答申するように諮問した。
（３）　昭和五三年八月八日、右委員会は、右諮問に対する中問答申をした。右中問答申は、当時の特別職の退職手当制度の問題点を指摘した上で、その対策として、（ア）一般職から特別職に選任された後に退職した場合に、一般職と特別職の勤続期間を通算して退職手当を算定する当時の方式（以下「通算方式」という。）をやめて、一般職退職時に退職手当を支給すること、（イ）右の場合に、六〇歳未満の者のうち、一般職職員の在職期間が二〇年以上の者については、一般職免職の日を旧規則二条に定める年齢とみなして、退職手当を支給すること、（ウ）特別職職員の退職手当につき加給金は支給しないこと、（エ）特別職職員の退職手当の算出基準を新たに定めること等の提案をした。
（４）　右中問答申に際して、当時のＦ市職員課長は、Ｇ市長に対し、右答申の内容を説明し、同市長もこれをおおむね了承して、昭和五三年八月末に施行される市長選挙後に、右答申を踏まえて条例・規則の改正を行うので、それまで答申を保管しておくように命じた。
（５）　市長選挙の結果、Ｇ市長が落選に、Ｂが当選したので、右両者間で事務引継ぎが行われ、Ｇは、その中で特別職の退職手当についてされた鎌倉市職員給与制度研究委員会の中間答申に基づき、右退職手当の改定を九月の市議会に提案する予定であることを説明し、Ｂもこれを了解して、Ｆ職員課長に右改定の準備をするように命じた。
（６）　市では、条例・規則の制定・改廃は、原局がその要旨を起案して決裁を得た後、行政課に案を渡して、同課がこれを成文化して、市の幹部職員を構成員とする鎌倉市重要文書審査会に諮り、そこで審査を受けた後、再度、行政課が起案し、市長の決裁を経て、市議会へ送付して提案するという手続が採られている。（７）　昭和五三年九月八日、職員課は、「常勤特別職職員に係る退職手当制度の整備について（伺い）」と題する前記中間答申を踏まえた要旨の伺い文書をＢに提出し、その決裁を受けた。右伺い文書は、職員課から行政課へ送付され、更に、同年同月一二日に鎌倉市重要文書審査会で審査を受けた。右審査に基づき、行政課は、旧特別職条例（甲第四号証参照。以下同じ）の一部を改正する条例案を起案して、昭和五三年九月一八日に、Ｂの決裁を受けた。
（８）　右条例案は、議案第二八号として九月定例市議会に送付され、審議の結果、昭和五三年一〇月七日に可決されて、特別職条例（甲第三号証参照。以下同し）が成立した。
（９）　通算方式を改め、加給金を廃止する等して特別職の退職手当の引下げを図る特別職条例が成立したことに伴い、行政課は、既に昭和五三年九月二一日に鎌倉市重要文書審査会の審査を経ていた旧規則の一部改正につき、同年一〇月九日、「鎌倉市職員の退職手当優遇に関する規則の一部を改正する規則の制定について（伺い）」と題する文書を起案し、市長の決裁を求めた。右文書の起案理由は、特別職条例の成立により従前の特別職の退職手当が改められることに伴い、一般職から特別職に選任されて一般職を退職する職員の退職手当の優遇措置の整備を図ることにあり、改正の内容は、本件規則付則六、七項（免職の三月前までに退職願を提出することを要しない趣旨）の付加改正である。Ｂは、同年同月一二日、右起案のとおり決裁し、よつて、本件規則付則六、七項を含む同規則が成立した。以上の事実が認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。なお、証人Ｆは、旧特別職条例の改正に伴い本件規則付則六項が付加改正される旨を、同人が九月の定例市議会の総務常任委員会で説明し、委員の了承を受けたと証言するが、成立に争いのない甲第一一号証の三及び証人Ｈの証言に照らして、証人Ｆの右証言は採用することができない。


主　　　文
本件申請をいずれも却下する。
申請費用は申請人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　申請人
１　申請人が被申請人に対して雇用契約上の権利を有する地位にあることを仮に定める。
２　被申請人は、申請人に対し、昭和五五年七月二五日以降、本案判決確定に至るまで、毎月二五日限り一カ月金四一万五五三四円を仮に支払え。３　被申請人は、申請人に対し、昭和五五年一二月一五日以降、本案判決確定に至るまで、毎年六月一五日及び一二月一五日に、各金三九万六一五七円を仮に支払え。
二　被申請人
主文同旨。
第二　当事者の主張
一　申請の理由
１　被保全権利
（一）　被申請人は、昭和四九年三月一一日、日本国政府との間で「欧州共同体委員会の代表部の設置並びにその特権及び免除に関する日本国政府と欧州共同体委員会との間の協定」（以下「本件駐日代表部協定」という。）を締結し、日本国の領域において法人格を認められ、肩書地に日本における代表部を設置しているものであるが、申請人は、昭和五五年四月二一日に正式に締結された雇用契約（以下「本件契約」という。）に基づき、同月一日付で、試用期間を三カ月と定めて、期間の定めなく被申請人の駐日代表部の現地職員として採用され、広報部報道室に勤務していた。
（二）　被申請人は、申請人に対し、同年六月二〇日付文書をもつて、「東京で勤務する現地職員の雇用条件を規定している諸規則第五条の約定に基づき、ａ氏は、ここに正式に欧州共同体委員会との雇用契約終了の決定を通知される。この決定は七月一日から発効する。雇用契約の約定に基づくａ氏の最終有効就業日は、一九八〇年六月三〇日である。」と通知（以下「本件終了通知」という。）し、右通知書は同日申請人に到達した。そして、申請人が同年七月一日に出勤したところ、被申請人は申請人に対して「もはや出勤の必要はない」旨の文書を手渡し、以後、申請人の労務の提供を拒否し続けている。
（三）　しかしながら、申請人は、期限の定めなく被申請人に雇用されたものであり、何ら解雇される理由もないから、被申請人のした本件契約終了の意思表示は不当、違法なものである。
（四）　申請人は、被申請人から毎月二五日限り当月分の給与の支払を受ける約定であつたところ、昭和五五年四月分として金四一万一九五〇円、五月分として金四一万七三二六円、六月分として金四一万七三二六円を、それぞれ毎月二五日限り支払われ、以上の平均賃金額は金四一万五五三四円である。したがつて、申請人は被申請人に対し、毎月二五日限り金四一万五五三四円の賃金の支払を受ける権利を有する。また、被申請人の定める「東京における現地職員の就業条件を定める諸規則」（以下「本件就業規則」という。）の第一五条には、毎年六月一五日及び一二月一五日の二回、基本月給一カ月分を賞与として支払う旨規定されているところ、申請人の基本月給は三九万六一五七円であるから、申請人は、被申請人に対し、毎年右各期日に、各三九万六一五七円の賞与の支払を受ける権利を有する。
２　保全の必要性
申請人は、賃金を唯一の生活手段とする労働者であるが、被申請人は、昭和五五年六月二五日以降一切の賃金の支払をせず、かつ同年七月一日以降申請人の労務の受領を拒否している。そのため、申請人は、生活の場を断たれ、物質的、精神的に多大の不利益を蒙り、生活の危機に頻しており、本案判決の確定を待つていては、申請人にとつて回復し難い著しい損害が発生する。
３　よつて、本件申請に及んだ。
二　被申請人の本案前の主張
１　被申請人は、本件駐日代表部協定に基づき、日本国の領域において、「外交関係に関するウイーン条約」（昭和三九年六月二六日条約第一四号、以下「ウイーン条約」という。）によつて与えられる特権及び免除に相当する特権及び免除を享有するものとされ、日本国の領域において、裁判権からの免除及び執行についての免除を享有するものであるところ、本件就業規則第三一条には、「当機関との現地職員とのいかなる紛争も、日本法の下で管轄権を有する裁判所に提訴する。」と定められているが、右規定は、ウイーン条約第三二条第一項にいう裁判権からの免除の放棄に対応するものであつて、同第四項にいう執行についての免除の放棄を意味するものではない。したがつて、被申請人は、本件において、執行についての免除を享有する。
２　ところで、本件において、仮に申請人の仮の地位を定める裁判が被申請人に対して告知されるならば、それ以上の執行手続を要せずに申請人の復職が実現することになるが、このような結果は、執行についての免除を認めたウイーン条約第三二条第四項の趣旨を没却せしめることになるのであつて、同項に定められた裁判の執行を強制されないとの趣旨を保障するためには、仮の地位を定める仮処分についてはその裁判の成立そのものが否定されるというべきである。また、賃金の仮払い仮処分については、仮にこれが認容されたとしても、被申請人は、前記のとおりこれを受諾実行する義務を負うものではないし、かつ、その意思もないから、これを執行することは不可能であつて、仮処分の本質が仮の執行力にある以上、このような執行力のないことが確実な仮処分裁判は無意味である。したがつて、本件仮処分申請はいずれも訴えの利益を欠くものであり、却下されるべきである。
三　被申請人の本案前の主張に対する申請人の反論
被申請人がその主張のとおり特権及び免除を享有することは認めるが、被申請人は、昭和五五年九月二二日付準備書面で、当審に限り判決の執行についての免除の権利を主張しないとしたのであり、その後同五六年五月一二日付準備書面で右判決の執行についての免除の権利を主張しないとの主張を撤回する旨主張しているが、右撤回は禁反言の原則に反するもので効力がないというべきであるから、判決の執行の免除を前提として本件申請は訴えの利益がないとする被申請人の主張を認めることはできない。また、被申請人は、裁判権からの免除を放棄している以上、日本の法律に従うことを認めたのであるから、裁判がなされればそれに従うのが原則であり、さらに、現在、被申請人が本件仮処分の執行の免除を求めるとしていても、将来これを放棄することもありうるから、訴えの利益が認められることは当然である。
四　申請の理由に対する被申請人の認否


１　申請の理由１については、（一）の事実、（二）の事実は認め、（三）は争い、（四）のうち、被申請人が申請人に対し、給与として申請人主張の金額を支払つたこと、賞与について就業規則第一五条が申請人主張の内容を規定していること及び申請人の基本月給が金三九万六一五七円であることを認め、その余は争う。２　同２は不知。
五　被申請人の主張
申請人は、以下の理由によつて被申請人の駐日代表部における現地職員の身分を喪失しており、本件申請はいずれも被保全権利が存在しないから却下されるべきである。
１　本件就業規則の俳他的適用
（一）　駐日代表部は、本件駐日代表部協定により、日本国において、被申請人の名誉と尊厳を代表するものとして、外交特権、治外法権を享有するのであつて、駐日代表部に勤務する現地職員と被申請人、駐日代表部との雇用関係は、かかる特殊性により、一般の雇用関係と異なつたものとして、我国の労働法によつてではなく、欧州共同体（以下「ＥＣ」という。）諸国の慣行に従つて被申請人及び駐日代表部が定めるところによつて規律される。
（二）　ところで、駐日代表部には、ＥＣ諸国の労働法に合致し、かつ、全日本人職員の同意を得て制定された就業規則が存し、その第五条には、「最初の三カ月間の勤務は試用期間とみなす。試用期間中は書面により八日間の予告をなすことにより、補償を支払うことなく、いずれの当事者も契約を終了することができる。」と定められていて、その終了に際して特別な理由の存在やその明示は要件とされていない。さらに、被申請人と申請人との間で交された契約書第二条にも、右就業規則第五条と同一の文言が規定されている。
（三）　被申請人は、本件就業規則第五条に基づいて、昭和五五年六月二〇日に、同月三〇日限り申請人との間の本件契約を終了させる旨予告し、同日限りで本件契約を終了させたのであるから、申請人は、同年七月一日以降、被申請人駐日代表部の職員としての身分を喪失しており、本件申請は被保全権利が存在しないというべきである。
２　本件解雇の効力
仮に被申請人と申請人との間の本件契約について我国の労働法が適用されるとしても、次のとおり、本件解雇は、有効である。
（一）　適格性の欠如
申請人は、被申請人の駐日代表部広報部報道室に勤務するＡランク（Ⅱクラス、ステツプ４）の現地職員として採用されたのであつて、その基本給は三九万六一五七円であり、諸手当を含めた月収は四一万一九五〇円である。Ａランク職員は、駐日代表部の上級職員であり、しかも、報道室の仕事は、（ア）定期刊行物（月刊ＥＣジヤーナル）及び不定期刊行物（単行本及びパンフレツト等）の編集・発行、（イ）各種記者会見、インタビユー、座談会、講習会及びセミナーなどの企画・実施、（ウ）日本のマス・メデイア（テレビ、ラジオ、新聞、雑誌等）、在日ヨーロッパ人記者及び世界の主要な新聞・通信各社の東京支局員との連絡折衝、（エ）プレス・レリース（報道機関向けの発表文）の発行、（オ）新聞及び雑誌等のクリツピングや分析、（カ）ｂ駐日代表部代表の演説原稿作成、その他、日本でのＥＣに関する広報活動全般にわたるものであるから、申請人は、高度の職務遂行能力と信頼に足りる人格とを備えていることを要求されていたところ、次のとおり、これらの点においてＡランク職員としての適格性を欠いていたため、被申請人は、試用期間の満了をもつて申請人との契約を終了させたのである。（１）　被申請人の駐日代表部は英語とフランス語を公用語としており、被申請人は、申請人に対して特殊技能として英語の能力を要求し、申請人も得意科目は英語であると称して被申請人に採用されたのである。しかしながら、申請人は、ｃ広報参事官など上司の指示さえ十分に理解できないことがあつたほか、前記プレス・レリースなどの比較的簡単な翻訳さえ満足に行うことができず、また、報告を求められて提出した英文のリポートには初歩的なミスがあるのであつて、試用期間中に明らかになつた申請人の英語能力は、被申請人がＡランクの職員として当初期待していた程のものではない。
（２）　報道室では、月刊ＥＣジヤーナルを編集・発行しており、ｃ参事官や編集責任者であるｄ報道室長（以下「ｄ室長」という。）ら上司は、日経マグロウヒル社から発行され医学雑誌として評価のある日経メデイカル誌の編集に二年以上携わつていたとの申請人の申告に基づき、申請人が編集発行について実務的な能力を発揮してくれるものと期待した。しかしながら、ＥＣジヤーナルの編集・発行の過程で示された申請人の割付、校正、リライト（文章を縮めたり、表現を書き改めたりすること。）などの技術は、次のとおり、期待を裏切るものであつた。①　ＥＣジャーナル五月号（昭和五五年五月下旬ころ発行）に掲載するため、ｄ室長が申請人に「欧州統合年表」の原稿作成を指示したところ、申請人の作成した年表は、簡単な誤りや空白の部分が多く、そのままでは到底掲載しえないものであつた。
②　ＥＣジャーナル六月号は、ｄ室長がブリユツセルの本部に出張中のために、申請人が割付から初校、再校まで手がけたのであるが、見出しなどのリライトは拙劣で、校正も杜撰なものであつたため、一部版下を造り直すなどして無駄な出費をせざるをえなかつた。
③　ＥＣジヤーナルの印刷について、ｄ室長は、三陽社印刷との間でいわゆる「棒打ち」形式で行う旨合意していたが、申請人は、右形式で行うのをやめ、原稿整理を行い完全原稿を渡すべきだと主張し、原稿整理として、鉤括弧や句読点に赤で印を付けることに固執して、ｄ室長が、翻訳原稿が多く、リライトなどによつて大巾な訂正もでることであり、出稿の段階で右のような原稿整理をしてもあまり意味がないから、もつとリライトや専門用語の統一などの点を勉強するようにと指導したにもかかわらず、これに従わなかつた。
（３）　申請人は、ｃ参事官から、国際親善協会がｂ代表の講演に値する団体であるかどうかの調査を命じられた際、同団体と接触することなく同団体の性格を調査するよう命じられたのにもかかわらず、同協会の事務所を直接訪れてインタビユーするなど、調査の方法を誤つたばかりではなく、右調査に不相当な長期間を要した。


（４）　報道室の仕事は広範囲なもので、多種多様の出来事を臨機応変に処理しなければならず、申請人は、ｄ室長に次ぐＡランク職員として、適確な状況判断力と指導力とを期待されていた。しかしながら、ｄ室長が、申請人を含む報道室の職員に対して、記者会見の連絡を至急行うよう命じた際、申請人は、新聞の切抜き作業に従事したまま何ら積極的に行動しなかつた。また、ＥＣ機械業界第一次通商使節団の記者会見のために会場のセツトを指示された際、前日までに打ち合わせ済でただ机など配置をするだけであるにもかかわらず、申請人は、ただおろおろするばかりで、指導性及び積極性を発揮することができなかつた。（５）　駐日代表部は、ｂ代表以下約三〇名の職員と若干のアルバイトで広範な職務を処理遂行しなければならず、全職員が一致協力して対処することが不可欠であるが、申請人は、Ａランクの職員としての自覚を持ち、周囲との協調を心がけ、積極的に他の職員に溶け込んで、常に職務が円滑に完遂されるよう努力しなければならないのにもかかわらず、直接の上司であるｄ室長に対しては、生半可な知識を振り回し、あくまでも自己の主張に固執して、その指導に素直に従おうとの態度がなく、また、同室のｅ及びｆ両職員に対しては、積極的にうちとけて謙虚な態度で協調しようとせず、かえつて、申請人がＡランク職員として高給で採用させたために右両名がこれに反発し、その結果、申請人は円滑に職務を遂行することができなくなつている旨を他の職員に喧伝したりしたので、右両名との信頼関係を破壊し、報道室の業務に支障を生じさせたほか、駐日代表部の運転手であるｇ及びｈ両職員に対しては、両職員の意向を無視するかの如き高飛車な言動を示したため、両名の反発を招くなどして、駐日代表部内での信望を失つてしまつた。（６）　申請人は、被申請人が申請人の採否や待遇を決定する際に重要な資料となるアプリケーシヨン・フオームの記載に際して、正確を期して慎重に記載しなければならないのにもかかわらず、その重要な部分に不正確な記載をして被申請人を錯誤に陥れた。すなわち、申請人は、前職を日経マグロウヒル社編集部員、入社した昭和五三年の年間手取り給与を一九〇万円、退社した昭和五五年の年間手取り給与を二一〇万円と記載して、あたかも申請人がマグロウヒル社の正社員であるかのように偽つたのであるが、実際には、申請人は正社員ではなく、採用時は二か月、次に四か月、その後は三か月ごとの短期の契約を更新しながらアルバイトとして働いていたにすぎず、その年間手取り給与は、入社の年が一〇六万円、退社の年が三月まで三八万円（年収に換算すると約一五〇万円。）にすぎなかつた。また、日本エデイタースクールでは、校正技術料の通信課程を終了したのにもかかわらず、通信課程である旨を記載しなかつた。被申請人は、これらの事実を正しく知つていたならば、とうてい、申請人を採用することはなかつたのである。
（二）　解雇予告の要否
（１）　労働基準法第二〇条及び第二一条は解雇予告期間を定めているが、同条は、試用期間が終了して正式に雇用した後の解雇につき適用されるものであるから、本件には適用にならない。したがつて、被申請人の昭和五五年六月二〇日付の本件終了通知により、申請人は同月三〇日限り被申請人の駐日代表部の現地職員としての身分を喪失したといわざるを得ない。
（２）　仮に右両条が本件に適用されるとしても、本件終了通知が申請人に到達した日の翌日である同月二一日から起算して、同法第二〇条所定の期間である三〇日を経過した同年七月二〇日限り、申請人は、被申請人の駐日代表部の現地職員としての身分を喪失したものである。
六　被申請人の主張に対する申請人の認否
１　被申請人の主張冒頭部分は争う。
２　同１については、（二）のうち、本件就業規則第五条が被申請人主張の内容であること及び本件契約書第二条が本件就業規則第五条と同様の内容であること、（三）のうち、申請人が六月二〇日に本件終了通知を受領したことを認め、その余は争う。
３　同２については、（一）の冒頭部分のうち、申請人の現地職員としての地位及び待遇並びに報道室の職務の内容が、いずれも被申請人主張のとおりであること、同（１）のうち、駐日代表部が英語とフランス語を公用語としていること、同（２）のうち、ｃ参事官やＥＣジヤーナル編集責任者であるｄ室長らが申請人の上司であること、申請人が医学雑誌として評価のある日経メデイカル誌の編集に携わつていたこと、ｄ室長から「欧州統合年表」の原稿作成を指示されたこと、ＥＣジヤーナル六月号の割付、初校及び再校を申請人が行つたこと、ｄ室長に「原稿整理」を意見具申したこと、同（３）のうち、ｃ参事官から国際親善協会の調査を命ぜられたこと、同（４）のうち、第一次ＥＣ機械業界通商使節団の記者会見の準備を命ぜられたこと、（５）のうち、駐日代表部がｂ代表以下約三〇名の職員と若干のアルバイトで運営されていること及び同（６）のうち、申請人がアプリケーシヨン・フオームに被申請人主張のような記載をしたことを認め、その余は争う。
七　申請人の反論
１　本件就業規則の排他的適用の主張について
被申請人は、申請人と被申請人との雇用関係については、ＥＣ諸国労働法及び本件就業規則が排他的に適用され、わが国の労働法は適用にならない旨主張しているが、「欧州共同体の上級職員規定及びその他の職員の雇用条件を定める一九六八年二月二九日付理事会規定（規定第一六〇一ー七五号二により最終的に改訂したもの）」（以下「本件理事会規定」という。）第七九条は、「現地職員の就業条件は現地職員が職務を遂行する場所における現行の諸規則及び慣例に従い、それぞれの機関により決定される。」と、同第八一条は、「当該機関と現地職員のいかなる紛争も、職務を遂行する場所において効力を有する法に従つて管轄権のある裁判所に提訴される」と定め、本件就業規則第三一条は、右理事会規定第八一条を引用して「当機関と現地職員とのいかなる紛争も、日本法の下で管轄権を有する裁判所に提訴される。」と定めている。これらの規定によれば、管轄権の決定のみならず、準拠法についても日本法の適用を認めていることは明らかである。
２　本件解雇の不合理性・不当性について


（一）　申請人は、昭和五五年一月二七日ころ、日本エデイタースクールの同月二五日付就職相談室速報を見て、被申請人が職員を募集しているのを知つた。右速報には、「編集助手一名、二五ー三五歳大卒経験二年上、英語または仏語できれば尚可、本採用二八万円」とあつた。申請人は、早速エデイタースクールの紹介を受けてこれに応募し、同月三一日、駐日代表部へ日本文の履歴書を持参してｄ室長の第一回目の面接を受けた。ｄ室長は、申請人に対して、ランクはＢで給料は二八万円であると説明した。その後、申請人は、英文の履歴書と日本語の作文を提出した後、同年二月二七日、ｃ参事官及びｄ室長による第二回目の面接を受け、同日、ｄ室長から、採用内定を知らされた。ｄ室長は、ブリユツセルの本部に提出する推薦状が必要であり、また、当時勤務していた日経マグロウヒル社から退職の了解を得るよう指示した。同年三月二〇日、申請人は、ｄ室長から、本部の決定でＡランクで採用される旨を知らされ、困惑したが、既にマグロウヒル社から退職の了解を得て推薦状を書いてもらつて被申請人に提出していたので、同月二八日に同社を退職し、同年四月一日から駐日代表部で就労を開始した。申請人は、就労開始後も、当初ＢランクのはずであつたのにＡランクとされたことに困惑し、そのために仕事に支障があるのではないかと危惧し続けていたが、同月二一日、アタツシユのｉから雇用契約書を示され、ｄ室長に相談したところ、署名するよう指示されたので、翌二二日、右契約書に署名してｉに提出した。その後、申請人は、英語の能力の向上に努め、また、割付、校正などの与えられた仕事に精励したほか、他の職員とも円満に仕事が遂行しうるよう努力したが、次第に申請人の地位に対する他の職員の不満が露骨に現れるようになつて、申請人の努力だけではどうにもならなくなつた。五月二〇日、申請人は、ｃ参事官から口頭で試用期間満了後は雇用しない旨通知されたが、当初Ｂランクで採用されるはずであつたのを勝手にＡランクで採用しておきながら、部内でのミスマネージメントの不満に対処せずに、申請人に責任を転嫁するのは不当であると考え、その後、ｃ参事官に再考を求めたところ、ｃ参事官は右通知を撤回し、Ａランクとして残ることができる旨を申請人に明言した。それにもかかわらず、六月二〇日、申請人は、ｂ代表名の本件終了通知を受け取り、同月三〇日をもつて解雇されたのである。
（二）　申請人は、被申請人に対し、解雇理由の明示を求めたがなかなか明らかにされず、やつと、七月三〇日付の書面をもつて、「試用期間中における貴殿の勤務が、特に組織能力の欠如、自発性の欠如及び判断力の乏しさにより不満足なものであつた」旨の理由が示されたのである。
しかしながら、申請人は、右の事由は何ら覚えのないことであり、また、申請人が本件訴訟で主張している事由についても、非難されるべき点はない。申請人は、ｄ室長から、英語はできなくてもよい旨明言されていたし、校正についてもｄ室長に比較して劣るものではなく、記者会見の準備や調査も一応やり遂げている。本件解雇は、被申請人のミスマネージメントを隠蔽するためのものであつて、何ら合理的な理由によるものではなく無効なものである。
３　労働基準法第二〇条及び第二一条違反について
本件解雇は、一〇日間の予告期間しか設けずになされたものであるから、労働基準法第二〇条及び第二一条に違反するもので無効である。
八　申請人の反論に対する被申請人の認否
１　申請人の反論１のうち、本件理事会規定及び本件就業規則がそのような内容であることを認め、その余は争う。
２　同２のうち、被申請人の主張に反する部分はすべて争う。３　同３は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　本案前の申立について
被申請人は、本件申請は訴えの利益を欠く旨主張するので、この点について判断すると、被申請人がその主張のとおり特権及び免除を享有するものであることは当事者間に争いがないが、判決形成手続と執行手続とは分離して観念することができるものであつて、判決の執行を拒否される可能性があるからといつて、直ちに、判決形成手続における訴えの利益がないということはできない。そして、被申請人が裁判権からの免除を放棄していることは当裁判所に明らかであるから、本件における訴えの利益はこれを肯認するのが相当であり、被申請人の本案前の主張は採用することができない。
第二　本案について
一　申請の理由１の（一）及び（二）の事実並びに本件就業規則第五条には「最初の三カ月間の勤務は試用期間とみなす。試験期間中は、書面により八日間の予告をなすことにより、補償を支払うことなく、いずれの当事者も、契約を終了することができる。」と定められていることは、いずれも当事者間に争いがない。
二　本件就業規則の排他的適用の主張について
まず、被申請人は、申請人との雇用関係については本件就業規則が排他的に適用され、被申請人が右第五条の規定に基づき本件終了通知をしたことにより、申請人は被申請人の職員としての身分を喪失した旨主張するので、この点について判断する。


当事者間に争いのない事実並びにいずれも成立につき当事者間に争いのない疎甲第一、第二号証、第六、第七号証及び第三三号証によれば、ＥＣは、欧州議会、閣僚理事会、委員会（被申請人）、及び欧州裁判所を主要な機関とするが、欧州共同体理事会規定第七九条は、「このタイトルの規定に基づき、現地職員の就業条件、特に、（ａ）雇入れの方法と契約の終了、（ｂ）退職及び（ｃ）報酬は、現地職員が職務を遂行する場所における現行の諸規則及び慣例に従い、それぞれの機関により決定される」と規定し、また、同第八一条は、「当該機関と現地職員とのいかなる紛争も、職員が職務を遂行する場所において効力のある法に従い、管轄権のある裁判所に提訴される。」と規定していること、本件就業規則の前文には、本件就業規則は右理事会規定第七九条を尊重して定められたものであることが明記されており、また、本件雇用契約書第三条には、「欧州共同体のその他の職員の就業条件を定めた理事会規定第二五九ー六八号の第七九条から第八一条及び理事会規定に従つて委員会が作成し、かつ東京で雇用される現地職員の就業条件を定めた諸規則は本契約に適用される。」と記載されていること、及び、ＥＣ域内の事案についてではあるが、右理事会規定第七九条にいう「現行の諸規則及び慣例」には職務遂行地の法令を含むとした欧州裁判所の裁判例のあることが認められる。そうすると、本件就業規則は、右理事会規定により、本来、職務遂行地である我国の現行の諸規則及び慣行に従つて定められるべきものであつて、もしこのようにして定められるべき本件就業規則が我国の法令及び判例に牴触するときは、右理事会規定が上位規範であるから、その牴触する限度で効力を有せず、我国の法令が適用されるといわなければならない。そして、後に判示するとおり、被申請人のした本件解雇は、被申請人に留保された解約権の行使であり、我国では、このような留保解約権の行使は、解約権留保の趣旨、目的に照らして客観的に合理的な理由が存在し、社会通念上相当として是認することができる場合に許容されると解すべきものであるから、本件終了通知がされたことだけで、直ちに、申請人が昭和五五年七月一日以降被申請人の職員としての地位を喪失しているとする被申請人の主張は、採用することができない。
三　本件解雇の効力
そこで、以下、本件解雇の効力について判断する。
１　当事者間に争いのない事実並びにいずれも成立につき当事者間に争いのない疎甲第一ないし第四号証、第五号証の一ないし四、第六ないし第一一号証、第一五号証、第二五号証の二ないし五、第三一号証、疎乙第一、第三、第九、第一一、第一四、第一九号証、第二一ないし第二六号証、第三三号証の一、二、第三六号証、第四四号証の一ないし七、第四六号証の一、二、第五六、第五七、第五九号証、第六四号証の一、二、第七二、第七七、第八〇、第八三、第八四号証、申請人本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる疎甲第一二、第一八、第二〇、第二一号証、証人ｄ尋問の結果により真正に成立したものと認められる疎乙第七号証の一、二、第二〇号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる疎乙第二、第四、第五、第一二、第三二、第三八、第五八号証、第六〇号証の一、二、第六八、第六九号証、第八五ないし第八七号証並びに申請人本人及び証人ｄの各尋問の結果によれば次の事実が認められる。
（一）　採用から解雇に至る経緯に関する事実
（１）　被申請人は、日本国政府との間で本件駐日代表部協定を締結して肩書地に代表部を設置し、その駐日代表部は、ｂ代表以下約三〇名の職員で日本国内での諸活動に従事しているが、駐日代表部の現地職員は、五段階のジヨツブ・レベル（以下「レベル」という。）、九つのグループ及び二一のステツプによつて等級付けられ、第一レベルにはグループⅠ（研究職員一級）及びⅡ（同二級）が、第二レベルにはグループⅢ（管理職員一級）及びⅣ（同二級）が、第三レベルにはグループⅤ（秘書・速記タイピスト一級）及びⅥ（同二級）が、第四レベルにはグループⅦ（タイピスト一級）及びⅨ（同二級）が、第五レベルにはグループⅦ（運転手一級）及びⅧ（同二級）が、それぞれ該当するものとされており、職員は、その能力及び経験などによつてレベルが定められたうえ、各レベル中まず下位のグループに位置付けられ、各グループ内のステツプは年齢及び経験に照らして決定される。そして、部内では、第一レベルをＡランク、第二レベルをＢランク、第三レベルをＣランク、第四レベルをＤランク、第五レベルをＥランクと称し、各ランクの給与は、Ａが約三七万円から約六三万円、Ｂが約二八万円から約四九万円、Ｃが約二二万円から約三九万円、Ｄが約一八万円から約三五万円、Ｅが約二〇万円から約三五万円と定められていた。
申請人は、昭和四九年三月名古屋大学を卒業後、約三年間法律事務所で事務員をし、同五三年二月から同五五年三月まで日経マグロウヒル社の日経メデイカル編集部でアルバイトをしていた。
（２）　駐日代表部の広報部は、ｃ参事官を長として、資料室（ｊ室長）と報道室（ｄ室長）とに分かれ、報道室は、月刊ＥＣジヤーナルや広報パンフレツトの編集・発行、プレス・レリースと称されている報道機関向けの発表文の翻訳・発行、各種記者会見、講演会及びセミナーなどの企画・実施、報道機関との連絡・折衝、日本国内のＥＣ関連報道のフアイル作成及びその傾向の分析等広範な報道関連事務を処理していた。


昭和五四年九月ころ、ｃ参事官は、報道室のスタツフを充実強化するために有能な人材を新たに募集することを提案し、同年一一月下旬ころから一二月にかけて数名の候補者を面接したりしたが、いずれも外国語（英語またはフランス語）の能力に問題があつたりしたため、採用を見送り、改めて候補者を捜すこととなつた。その頃、報道室では、従来パンフレツト形式であつたＥＣジヤーナルを、昭和五五年一月号から雑誌形式に改めて月刊とすることが決定されたこともあつて、早急に編集経験のある確実な人材を補充する必要が生じ、翌五五年一月二三日、ｄ室長が日本エデイタースクールを訪れ、求人カードに、「仕事の内容ー編集、校正、レイアウトその他を含む広報活動助手、条件ー男女二五～三五歳（高い人望）大卒、経験二年以上（なるべく）、特殊技能ー英語（仏語尚可）、雇用形態ー本採用、試用三か月、月給二八万円・以上」と記載して候補者の紹介を依頼し、エデイタースクールでは、これに基づき、就職相談室速報一九八〇年一月二五日（金）付に、「ＥＣ（欧州共同体委員会広報部）、編集助手一名二五ー三五歳大卒経験二年以上、英語または仏語できれば尚可、本採用二八万円」とした募集記事を掲載した。申請人は、右速報を見て、ｄ室長と連絡をとり、同月三一日に駐日代表部へ履歴書を持参した。その際、ｄ室長は、申請人に対して、ＥＣの駐日代表部という性格上、英語は必要であるが、日本での広報の仕事であるから日本語の能力がより大切であつて、また、給料はＢランクであると思うから最低でも二八万円になり、経験、能力、年齢などによつてはステツプが上つてもつと多くなることなどを説明した。その後、駐日代表部では、応募者が一〇数名に上つたため、英文履歴書等の提出を求めて、語学力等を書類審査し、英語の能力の劣ると判断される者や記載された現職がアルバイトである者を除外して五人に絞つたうえ、同月二七日にｃ参事官とｄ室長とで面接を行つた。その結果、一応の語学力もあると思われ、また日経マグロウヒル社の編集部員として二年の経験がある点を重視して（当時、ｃ参事官やｄ室長は、申請人がアルバイトであることを知らなかつた。）、申請人の採用をブリユツセルの本部に推薦する旨を内定し、同日中に、ｄ室長から申請人に対してその旨を知らせるとともに、三月四日までにアプリケーシヨン・フオームなど必要書類を提出してほしいこと、最終的な判断は、提出書類に基づいてブリユツセルの本部が行うので、採用の可否や待遇は断言できないことなどを連絡した。三月四日、申請人は、駐日代表部に対して、同日付のアプリケーシヨン・フオームを提出した。申請人は、このアプリケーシヨン・フオームに、語学力（英語）については「読解力・良、作文力・良、会話力・良」と記載し、また、現在の職業として「使用者の名称ー日経マグロウヒル社、入社ー一九七八年二月六日、年間手取給料ー入社時一九〇万円、退社時二一〇万円、正確な職名ー編集部員、仕事の種類ー企画、著述家との交渉、原案の検討、誤謬悪文の訂正、書き直し、段落区切り、表題付け、割付け、校正」と記載したが、実際には、申請人は同社のアルバイトの臨時職員で、入社時の年間手取給与は一〇六万円、退社時が三月までで三八万円であつた。右アプリケーシヨン・フオームには、「私、下記署名の者は、上記事項が私の知る限り真実かつ完全であることを誓つて宣誓する。……私は、私の側にその意思がなくても、虚偽の供述または脱落があつた場合は、私の応募は取消されることを了解する。」旨の条項が存した。
ブリユセルの本部では、人事担当者が、申請人の職務、資格及び経験にかんがみ、申請人をⅡー４クラスへ格付けるよう提案した同月一一日付上申書に、右アプリケーシヨン・フオームほかの必要書類を添えて、ｋ採用任命昇進部長宛に提出した。
申請人からは、同月四日以来度々駐日代表部に本部の決定の有無の問い合わせがあつたが、ｄ室長は、同月一九日、申請人に対し、本部へ電話で問い合わせて知つた、Ａランクで採用される旨の本部決定を連絡した。申請人は、Ａランクであることに驚きながらも特段異議を述べずに、日経マグロウヒル社に対して同日付の退職願を提出し、翌二〇日、本部から正式のテレツクスが駐日代表部に到達した旨の連絡を受けた。同月二四日、申請人は、日経メデイカル編集部で後任者と事務の引き継ぎを行い、同月二八日に同社を退社した。
（３）　四月一日、申請人は、報道室で就労を開始した。当時、報道室は、ｄ室長、申請人、ｅ、ｆ及びｌの五名で構成され、ｄ室長と申請人がＡランク、ｅ職員（大学を卒業して駐日代表部に就職し、経験一年、申請人より五歳位若いが、海外生活の経験があり英語が堪能である。）がＢランク、ｆ職員（経験三年、申請人より一～二歳年長の秘書）がＣランクであつた。ｄ室長は、未知数の申請人がＡランクとされているので、他の職員との関係を心配したが、申請人がＡランクとしての実力を発揮することが肝要であると考え、申請人に対して、「初めが肝心だから頑張るように」との指示を与えたほか、申請人との懇親を図るべく酒席を設けるなど、円滑な職務の遂行を図る努力をした。
同月二一日、申請人は、駐日代表部の人事担当アタツシエのｉから、Ａランクで採用する旨の雇用契約書への署名を求められたが、その場で署名することなく、これを借り受けてｄ室長に相談したところ、ｄ室長は、採用を希望するならば署名するほかないのではないかと意見を述べ、同時に、Ｂランクへの降格を検討してもらうようｃ参事官に手紙を出してみてはどうかと助言した。同月二二日、申請人は、熟考の末、一旦は契約書に署名して提出しておこうと決意し、ｄ室長に連絡することなく、これに署名のうえｉに提出した。右雇用契約書の第二条には「この契約は期間の定めなく締結される。最初の三カ月の勤務は試用期間と見なされる。試用期間中は、書面により八日間の予告をなすことにより、いずれの当事者も契約を終了することができる。」と記載されていた。このころ、申請人は、ｉから本件就業規則を受け取つた。


同月二三日、申請人は、ｃ参事官に宛て、Ｂランクへの降格を考慮してほしい旨の書面を作成したが、ｄ室長に見せたところ、タイプした方がよいのではないかと忠告され、その提出を留保した。その後、ｄ室長から、五月八日、右書面を提出するよう改めて助言され、同月一二日には提出したか否かを尋ねられたが、申請人は、「手紙を出したからと言つて、そう簡単に他の人との関係が変るような気もしない。」と答えて、自らの判断で右書面を提出しなかつた。この間、駐日代表部内で申請人と他の職員とは円満を欠くようになり、申請人がＢランクへの降格を検討してほしい旨希望していることが徐々に知られるようになつた。五月二〇日、申請人は、ｃ参事官から「ブリユツセル本部がＡの人間をＢに下げることは不可能だと言つているので、試用期間の満了をもつて契約を終了する」旨を口頭で通告され、その際、申請人が「契約書に署名しなかつたらどうなつていたか」と尋ねたところ、同参事官は「雇われていなかつた」と返答した。翌二一日、申請人は、同参事官に対し、前日の通告は納得できないのでもう一度考再してくれるよう書面で申し入れた。その後、申請人が、解雇されればＥＣ本部に手紙を書き、マスコミにアピールし、訴訟を提起するなどと申し立てて、涙を見せたため、対応に苦慮した同参事官は、申請人に対し、「決定の再考が可能か否か確かめるため、ブリユツセル本部への連絡を考えてみよう」と答え、右五月二〇日の通告は一応なかつたものとする旨発言した。
六月九日、ブリユツセル本部への出張を終えて帰国したｄ室長が、申請人からｃ参事官が五月二〇日の通告を撤回した旨を聞き、同参事官に確認したところ、同参事官は、そのような発言をやむをえずしたことは認めたものの、申請人の能力、人望などがＢランク（管理職員）としても疑問であると考えていることを明らかにした。六月一八日ころ、ｄ室長は、ｂ代表から、申請人の試用期間が間もなく切れるが、申請人に対する広報部の判定はどうかと尋ねられ、ｃ参事官が休暇で帰国中のため、これに代つて、同参事官が申請人はたとえＢであつても不適格と判断していることを伝え、また、同月一九日の代表部内上級者会議の席上、ｄ室長自身の見解としても、試用期間中に明らかになつた申請人の能力、性格などが駐日代表部の職員として不適格と考えている旨報告した。
（４）　六月二〇日、申請人は、駐日代表部の人事担当者であるｉから「東京で勤務する現地職員の雇用条件を規定している諸規則第五条の約定に基づき、ａ氏は、ここに正式に欧州共同体委員会との雇用契約の終了の決定を通知される。この決定は七月一日から発効する。雇用契約の約定に基づくａ氏の最終有効就業日は、一九八〇年六月三〇日である。」との通知を受け取つた。同月二三日、申請人は、駐日代表部の職員に対し、解雇に対する抗議などを記載した文書を配布し、翌二四日には、ブリユツセルの本部に対して、右決定の取消を求める不服申立書を提出したほか、同月二六日には、弁護士を通じてｂ代表に対し、右決定は不当なものであり、取消すべきである旨の内容証明を郵送した。
七月一日、申請人が報道室に出勤したところ、ｉから、出勤の必要はない旨の文書を手渡された。その後申請人は、ブリユツセル本部のｋ採用任用昇進部長の署名のある一九八〇年七月三〇日付文書を受け取つたが、同文書には、「上記決定は、職能表中のグループⅡに貴殿を等級づけした結果ではなかつたが、この等級づけは貴殿に任せられ、しかも貴殿が契約に署名することにより認めた業務の客観的評価に基づくものであつた。委員会が貴殿との契約を終了させると決定した理由は、試用期間中における貴殿の勤務が、特に組織能力の欠如、自発性の欠如及び判断力の乏しさにより不満足なものであつたことである。これに関連して、委員会は、東京在委員会代表部において現在得られるのは、研究職員の地位のみであることを明記する。したがつて、委員会は貴殿の解雇についての決定を確認するより仕方がない。」と記載されていた。
（二）　申請人の適格性に関する事実
（１）　駐日代表部の広報活動には、ＥＣジヤーナルの編集・発行のみならず、在日ヨーロツパ人記者や在日ＥＣ各国のビジネスマン、同大使館員らとの連絡も含まれ、また、部内でのヨーロツパ人スタツフとの日常の連絡等も英語またはフランス語で行われるところから、その職員は、意思の疎通に支障のない程度の英語またはフランス語の能力が求められる。そこで、駐日代表部は、前記のとおり、日本エデイタースクールへの求人申込に際して、特殊技能として英語またはフランス語を要求している旨明示したほか、採用に際して面接も英語で行うなど、英語またはフランス語の能力を重視した（申請人は、英語力は要求されていなかつた旨供述するが、にわかに措信することができない。）。そして、応募した者のなかでは英語の能力が上位であつた申請人の採用を決定したのであるが、申請人は、実際に就労を開始してみると、ｃ参事官から与えられた比較的簡単な指示さえ理解できないことがあり、同参事官は、申請人の英語の能力が期待した程のものではないと判断するに至つた。また、申請人が調査を命じられた国際親善協会に関する英文の短いリポートには、単数と複数のとり違い、主語の誤り、ピリオツドの打ち忘れなどが数か所あり、また、時制が必ずしも適当ではないと判断されるものなどが散見される。（２）　ＥＣジヤーナル五月号（申請人が就労を開始して約一カ月半以上が経過した五月下旬に発行された。）に掲載するため、ｄ室長が申請人に対して「欧州統合年表」の作成を指示したところ、申請人は、ＥＣＳＣは欧州石炭鉄鋼共同体の略称であるのに「欧州石炭鉄鋼条約（ＥＣＳＣ）」と、ＥＥＣは欧州経済共同体であるのに「欧州共同体（ＥＥＣ）」とし、また、欧州理事会とすべきところを「首脳会議」としたほか、広報部の資料室を利用するなどすれば容易に調査することができたはずであるのにこれをしないで、年表の七項目について全部又は一部を白紙のままとし、また、三項目について完全でない記述をするなど三八項目中合計一三項目について不完全な記載のままで原稿を提出した。


（３）　ＥＣジヤーナル六月号は、ｄ室長がブリユツセルの本部に出張のため、割付、校正など申請人の手に委ねられたが、同月号には、表記の不統一、送り仮名の誤り、単位の付け忘れなど十数か所の不備が見うけられる（もつとも、同月号について版下を造り直したとする被申請人の主張は、これを認めるに足りる証拠はない。）。
（４）　申請人は、ｃ参事官から、国際親善協会がｂ代表の講演に値する団体であるかどうか、同団体の性格や評判を調査するよう命じられた際、同参事官に指示されるまで同団体の会員である報道関係者に同団体について尋ねることを怠るなど、その調査方法が適切でなく、積極性、判断力に欠けるところがあつた。（５）　申請人は、四月中句ころ、ｄ室長に対して、ＥＣジヤーナル本文の写植文字が平体がかつているのは読みにくいので正体にすべきであると主張し、ｄ室長が、平体にも長所はあるので暫くはこのままにする旨説明したのにもかかわらず、日経マグロウヒル社や日本エデイタースクールでは正体であり、調査でも正体の方が見易いとの結果が出されていると、自己の見解が正しいことを強く主張した。また、ＥＣジヤーナルの印刷の際、いわゆる「棒打ち」形式がとられている点をとらえて、「原稿整理」をして完全原稿にしたうえ印刷に回すべきことを主張し、また、鉤括弧や句読点に印を付することに執着して、ｄ室長が、印刷の三陽社との間では七通りの割付パターンを取決めてあるのでその指定さえすれば書体、字詰め、字送り及び行送りなどはスムーズに行われる体制になつていることや人手も不足していることなどを説明したうえ、単に鉤括弧や句読点に印を付するのではなく、編集、校正、リライトなどの技術の修得や国際機関である被申請人の機構や役割などの理解を深めるように指導したにもかかわらず、素直に指導に従おうとしなかつた。
（６）　なお、申請人は、ｄ室長から、他の職員と融和するためにも、当面、昼食を他の人達と一緒にしたほうがよいのではないかと勧められたが、自分は朝食を食べて来ないから昼食は充実させなければならないとしてこの勧めに従わず、また、他の職員が順番にコーヒーを入れていても、自分はコーヒーを飲めない体質だからといつてこれに加わらないで、逆に、ｅ職員やｆ職員が同席していても、お茶を一人だけで飲むことがあつたほか、ｈ運転手に対して「何故早く新聞を取つてこないのか」と強い態度で叱責したり、ｇ運転手に対してその都合も確かめずに記者会見の準備の手伝いを命じたりしたことがあつた。このようなことから、申請人に対し悪感情を持つ職員もあつた。
２　右に認定したところによれば、申請人と被申請人との間に試用期間を三か月とする期間の定めのない雇用契約が締結されたが、右試用期間の満了直前に被申請人が申請人に対して本採用の拒否を告知したものであつて、被申請人のした本件本採用の拒否は、試用期間中被申請人に留保されていた解約権の行使というべきである。


ところで、右のような試用期間中の解約権の留保は、使用者が労働者を採用するにあたり、採否決定の当初においては、その者の資質、性格、能力その他適格性の有無に関連する事項について必要な調査を行い、適切な判定資料を十分に蒐集することができないため、後日における調査や観察に基づく最終的決定を留保する趣旨でされるものと解されるのであつて、今日における雇用の実情にかんがみるときは、一定の合理的期間の限定の下にこのような留保約款を設けることも、合理性をもつものとしてその効力を肯定することができるというべきであり、それゆえ、右の留保解約権に基づく解雇は、これを通常の解雇と全く同一に論ずることはできず、前者については、後者の場合よりも広い範囲における解雇の自由が認められてしかるべきものといわなければならない。そして、この留保解約権の行使は、右のような解約権留保の趣旨、目的に照らして客観的に合理的な理由が存在し、社会通念上相当として是認することができる場合に許されるものと解すべきである（最高裁昭和四八年一二月一二日大法廷判決・民集二七巻一一号一五三六頁参照）。そこで、本件における解約権の行使が社会通念上相当として是認することができるかどうかを考えるに、前記認定の事実によれば、申請人は、駐日代表部報道室のＡランク職員として被申請人に採用され、ＥＣジヤーナルの編集、発行を主とし、その他広報活動全般にわたつて活躍することを期待されていたところ、試用期間中において、ＥＣジヤーナルの編集、発行の仕事、とりわけ校正、原稿整理等の仕事に力を注ぎ、その余の広報室の仕事については積極的にこれを遂行しようとしなかつたのみならず、その仕事ぶりにはミスがないでもなかつたものである。しかも、右編集、発行に関する申請人の能力は、被申請人の期待に応えるものではなかつたばかりでなく、申請人の英語の能力も、被申請人が採用時において予想した程度に達していなかつたものであり、さらに、申請人は、上司の命に素直に従わず、また、同僚の職員等との協調性に欠ける点があつたのである。そして、他方、被申請人は、駐日代表部の雇用形態としていわば能力主義を採用し、ランク別に地位、給与等に格差を設け、ＡランクやＢランクの該当者に対しては年齢が若くてもかなり高い給与を支給していたものであり、この点からみると、被申請人が、右のような高いランクの職員の採用に際して、適格性の審査を十分に行うため試用期間を設けて解約権を留保するのは、このような雇用形態を採らない場合に比し、より強い合理性を有するものということができ、本件契約において留保された解約権の行使は、ある程度広くこれを認めることができるというべきである。ところで、申請人は、本来Ｂランクで採用されるはずであつたのに、被申請人が勝手にＡランクで採用したため、申請人の地位に対する他の職員の不満があらわれ、円満な職務遂行ができなかつた旨主張する。前記認定事実によれば、なるほど、申請人が被申請人の求人に応募した当初、ｄ室長から申請人に対してＢランクであるかのような説明がされたことがあり、申請人もＢランクで採用されると考えたものである。しかしながら、申請人は、Ａランクで採用されることを知つた日に日経マグロウヒル社に対して正式に退社届を提出し、契約に際しては十分熟孝したうえＡランクであることを了承して契約書に署名したこと、また、Ａランクという申請人の地位、待遇は、申請人によつてアプリケーシヨン・フオームに記載された経歴などが不正確であつた（前認定のとおり、実際にはアルバイトの臨時職員であつたのに、正式の編集部員であつたように記載され、また、年収も高額に記載されていた。）ため、被申請人に誤解が生じ、これに基づいて決定されたものであることなどの事情を勘案すれば、申請人がＡランクで採用されたことについては、申請人にも責任を負うべき点があるというべきである。しかも、前記認定事実に照らすと、申請人が円満に職務を遂行することができなかつた原因が、Ａランクで採用されたことのみにあつたとはとうてい考えられないのみならず、申請人がＢランクで採用されていたとしても、適格性につき問題が生じなかつたということはできない。
以上説示したところと、申請人が、大学卒業後数年間他の職についた後に採用された、いわゆる中途採用者であり、他方、被申請人が、日本において営利を目的とする民間企業でなく、欧州共同体という国際機関の委員会であつて、その駐日代表部は我国における広報活動を含む諸活動に従事するものであることなど前認定の事実関係をすべて総合して判断するときは、被申請人が、申請人について、駐日代表部の職員として適格性を欠くとしてその本採用を拒否したことは、試用期間に伴う前記解約権留保の趣旨、目的に照らして合理的な理由が存在し、社会通念上相当として是認することができるものといわざるを得ない。
そうすると、被申請人が本件終了通知によつてした解雇の意思表示は有効であつて、申請人は、右解雇の意思表示がその効力を生じた時に被申請人の職員としての地位を喪失したものというべきである。
四　本件解雇の効力の発生時期
そこで次に、本件解雇の効力の発生時期について検討するに、被申請人は、申請人に対して昭和五五年六月二〇日に契約の終了を予告したから、本件就業規則第五条により、申請人は同月三〇日をもつて被申請人の職員としての身分を喪失した旨主張しているが、我国の労働基準法第二一条第四号、第二〇条によれば、申請人のような試用期間中の者であつても一四日を超えて引き続き使用されている場合には、三〇日前に解雇予告をすることが必要とされており、我国の現行の労働基準法に牴触する本件就業規則の条項は、前判示のとおり、その牴触する限度において効力がなく、労働基準法が適用されると解されるから、右被申請人の主張は採用することができない。しかしながら、同法二〇条に定める期間に満たない予告期間を設けてなされた解雇予告も絶対的に無効なのではなく、同条の期間を経過することによつて解雇の効力が発生すると解するのが相当であるから、被申請人が申請人に対してした本件解雇の効力は、同年七月二〇日の経過によつて発生すると解するのが相当である。
右によると、申請人は、被申請人に対し、同月一日から二〇日までの二〇日間分の賃金請求権を有するものと認められるが、その保全の必要性について検討するに、本件全疎明によるも、申請人について直ちに右二〇日分の賃金の仮払を受けさせなければならない程の急迫した事情があると認めることはできない。
第三　結論
よつて、本件申請はいずれも理由がなく、事案に照らして保証をもつて疎明に代えることも相当でないからこれを却下することとし、申請費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　宍戸達徳　相良朋紀　須藤典明）


主　　　文
一　被告は、別紙目録（一）（二）記載の各カレンダーを製造し、販売し、頒布してはならない。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、これを二分し、それぞれを各自の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告に対し、金四七八万五〇〇〇円及び内金三四〇万円につき昭和五五年三月三〇日から、内金一三八万五〇〇〇円につき昭和五七年一〇月二〇日から各支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　主文第一項同旨。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　第一項に限り仮執行宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
（著作権に基づく請求）
１　原告は昭和四七年四月ころ、一〇〇年以上にわたつて曜日が一目でわかるというカラフルな万年カレンダー（甲第一、二号証、以下「本件カレンダー」という）を創案し、したがつて原告は本件カレンダーの著作者である。２　原告が創作した本件カレンダーは各月の第一日目が日曜日、月曜日、火曜日、水曜日、木曜日、金曜日、土曜日のいずれかの曜日から始まるかによつて各々の月を七種類に区分し、各月を予め規定された七種類の色彩で表示し（以下「表示物」という）、他方、過去、現在、未来の数十年から数百年にわたり各月を右の表示物を配置することによつて表現されたものである（甲第一、二号証参照）。従前のこの種のカレンダーは各月毎に七曜表の文字と日付の数字がぎつしりと羅列されているだけであつた。しかし、本件カレンダーは比較的狭いスペースに数十年から数百年にわたる各暦月を色彩を配置することによつて美観構図の面でもすぐれた創作物となつており、美的要素による室内インテリアとしての機能を十分に帯有するものであるほか、その用途は広い。本件カレンダーは原告の思想、感情による創作的表現をもち、美術的範囲に属するものである。ちなみに本件カレンダーのようなものは過去に例がない。
３　被告は昭和五四年六月ころから別紙目録（一）記載のカレンダーを掲載した「だれでも使える実用小字典」（以下「実用小字典」と略す）を、昭和五五年一〇月ころから別紙目録（二）記載のカレンダーを掲載した「わが家の栞」を企画、製造、販売した。
４　被告の別紙目録（一）（二）記載の各カレンダーと本件カレンダーを対比すると、表示物の色彩の一部がわずかに異なつているものの構図、配置、対象年数（一九一七年から二〇八四年）、うるう年の表示の方法、各年度の配置の方法は同じであり、被告の前記行為は本件カレンダーの複製又は事情を知つての頒布にあたる。５　被告代表者は、前記行為が原告の本件カレンダーについての著作権を侵害することを知り、又は過失により知らないで右行為をなしたのであるから、被告は原告に対し右行為によつて原告が蒙つた損害を賠償すべき義務がある。
６　損害
（一）　財産的損害　三四八万五〇〇〇円
（１）　被告は実用小字典を昭和五四年七月までに一二万部発行し、販売している。本件カレンダーの使用料は実用小字典の小売価額三五〇円の五パーセントをもつて相当とするから右小字典による財産的損害は次の計算式により二一〇万円である。
３５０×０．０５×１２０，０００＝２，１００，０００（２）　また、被告はコクヨ株式会社を通じて「わが家の栞」のスタンダード版とデラツクス版を発行した。
スタンダード版　デラツクス版
昭和五五年一〇月　一万部
同五六年七月　五〇〇〇部　二〇〇〇部
同五七年一月　五〇〇〇部
合計　二万部　二〇〇〇部
そして本件カレンダーの使用料は「わが家の栞」の小売価額の五パーセントであり、「わが家の栞」による財産的損害は次の算式により合計一三八万五〇〇〇円となる。
スタンダード版　１，２００×０．０５×２０，０００＝１，２００，０００デラツクス版　１，８５０×０．０５×２，０００＝１８５，０００（３）　したがつて財産的損害は合計三四八万五〇〇〇円となる。
（二）　慰藉料　一〇〇万円
本件カレンダーは原告の日頃の苦心、研究の集積によつてできあがつたものであり、被告の無断複製、無断使用によつて原告は甚大な精神的苦痛を蒙り、これを慰藉するには一〇〇万円が相当である。
（三）　弁護士費用　三〇万円
本件訴訟はその難度、手段、専門的知識等、弁護士に委任すべき事案であり、原告と原告代理人との間に認容額の約一割である三〇万円の弁護士費用を支払う旨約した。これは被告の本件不法行為と相当因果関係にある損害である。よつて、原告は、被告に対し、損害金四七八万五〇〇〇円及び内金三四〇万円（請求原因６（一）（１）、（二）（三）の金額）につき不法行為の日の後で本件訴状送達の日の翌日である昭和五五年三月三〇日から、内金一三八万五〇〇〇円（請求原因６（一）（２）の金額）につき不法行為の日の後で訴状にかわる準備書面送達の日の翌日である昭和五七年一〇月二〇日から各支払ずみに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（実用新案権に基づく請求）
１　原告は次の実用新案権（以下これを「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という）を有する。
考案の名称　カレンダー
出願　昭和四七年四月六日（前特許出願日援用　実願昭五一ー三六二一五）公告　昭和五七年二月二五日（実公昭五七ー九八〇六）
登録　第一四七三七〇二号
実用新案登録請求の範囲
「各月の第一日目が日曜日、月曜日、火曜日、水曜日、木曜日、金曜日、土曜日から始まる七欄の曜日欄と、この曜日欄に対応する標識体とからなる索引表と、暦年の一月から一二月にいたる各暦月と、この各暦月に上記標識体を一致した暦年月欄とからなるカレンダー。」
２　本件考案の構成要件及び作用効果は次のとおりである。


（一）　構成要件
各月の第一日目が日曜日、月曜日、火曜日、水曜日、木曜日、金曜日、土曜日から始まる七欄の曜日欄と、この曜日欄に対応する標識体とからなる索引表と、暦年の一月から一二月にいたる各暦月と、この各暦月に上記標識体を一致した暦年月欄とからなるカレンダー。
（二）　作用効果
（１）　本件カレンダーは比較的狭いスペース内に過去、現在、未来の数十年から数百年にわたる各暦年の各暦月における七曜と日付が簡単に判明できるように表示している。
（２）　本件カレンダーは比較的狭いスペースで足りるので、ノート、手帳等各種事務用品、文房具等にも組み込み記載できるし、単品として例えば壁掛けカレンダーとしても利用できる。
（３）　多彩、多様な色彩や模様、記号、写真などを使用可能としたのでカレンダー面が優美華麗であり装飾的美観を十分に具備している。３　被告は、業として昭和五四年六月ころから別紙目録（一）記載のカレンダー（以下「イ号カレンダー」という）の掲載された「だれでも使える実用小字典」を、昭和五五年一〇月ごろから別紙目録（二）記載のカレンダー（以下「ロ号カレンダー」という）の掲載された「わが家の栞」を製造し、販売し、頒布している。４　イ号、ロ号カレンダーと本件考案の構成要件を対比すると、イ号、ロ号カレンダーは本件考案の構成要件を充足し、作用効果も同一であるから本件考案の技術的範囲に属する。
５　被告は将来イ号、ロ号カレンダーを製造し、販売し、頒布するおそれがある。よつて、原告は被告に対し、本件実用新案権に基づき、イ号、ロ号カレンダーの製造、販売、頒布の差止を求める。
二　請求原因に対する認否
（著作権に基づく請求に対する認否）
１　請求原因１の事実は否認する。
２　同２は争う。
３　同３の事実のうち、被告が実用小字典を販売したこと、わが家の栞を発行した点は認め、その余の事実は否認する。
４　同４、５は争う。
５　同６（一）（１）の事実のうち、被告が実用小字典を四万部販売した点は認め、その余の事実、主張は否認し、争う。
同６（一）（２）の事実のうち、被告がコクヨ株式会社を通じ、原告主張の数のわが家の栞を発行したことは認め、その余の事実、主張は否認し、争う。同６（一）（３）、同６（二）（三）は争う。
（実用新案権に基づく請求に対する認否）
１　請求原因１、２の各事実は認める。
２　同３の事実のうち被告が実用小字典を業として販売したこと、わが家の栞を業として製造販売したことは認め、その余の事実は否認する。３　同４、５は争う。
（被告の主張）
１　本件カレンダーに著作物性を有しない。
著作権法にいう著作物とは「思想又は感情を創作的に表現したものであつて、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」でなければならず、本件カレンダーのように実用品的なものは、著作物にあたらず、もつぱら実用新案権の対象となるものである。
また、本件カレンダーと構図、配置等の主要な特徴が一致している万年カレンダー（各月の表示が色彩ではなくアルフアベツト、星座等により表示されたもの）が従来より企画販売されており、本件カレンダーに新規性はなく、著作権法にいうところの創作的表現がなされているとはいえない。
２　実用小字典二八〇頁に占める本件カレンダーの割合はわずか二頁にすぎず、本件カレンダーの登載それ自体が商品の特徴となつている場合における使用料が五パーセントであることからすれば被告が販売した四万部の損害は次のとおり算定すべきである。
３５０×５÷１００×２÷２８０×４０，０００部＝５，０００円そして、わが家の栞についても同様に計算すべきである。また、わが家の栞については原告は後記のとおり一括金五万円でナカバヤシ株式会社に本件カレンダーを使用許諾しており、このことからみても原告の損害額は過大にすぎる。
三　抗弁
１　原告は、本件カレンダーについての著作権をすでに上田印刷株式会社に譲渡ずみである。
２　被告が、わが家の栞に本件カレンダーを掲載することについては、初版を発行する際、将来にわたりわが家の栞に本件カレンダーを掲載することを含め一括使用料としてナカバヤシ株式会社を通じて五万円を支払い使用許諾を受けている。３　原告は実用小字典への本件カレンダーの無断掲載による損害賠償金として、共同不法行為者である日新株式会社の破産手続における配当金として三四万円を受領しており、右金額は本件損害賠償に充当されるべきである。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１の事実は否認する。
２　同２の事実のうち、原告がナカバヤシ株式会社から一定金額を使用料として受領している点は認め、その余の事実は否認する。
右金員はナカバヤシ株式会社がわが家の栞を特定部数印刷発行するものに限られ、その後のものを含まない。
３　同３の事実のうち日新株式会社の破産手続の配当金として一七万円を受領したことは認め、その余は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　著作権に基づく請求について
一　原告本人尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第一、二号証、成立に争いのない甲第三号証、同第二三号証、同第二四号証、原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
１　原告は昭和四七年ころカレンダーとは別に索引表を設けた万年カレンダーを考案し、本件カレンダー（甲第一、二号証）を創作し、昭和四七年四月六日本件カレンダーにつき特許出願し、右出願は実用新案に切り換えられ、その後本件実用新案として登録された。
２　従来のカレンダーとしては当年限りの各暦月と暦日、七曜の表示に止まるものが一般的であり、万年暦としては回転式、スライド式、或いは複雑な換算表や計算表を用いたり、各月毎に七曜表の文字と日付の数字をぎつしり羅列したものがあつたが、本件カレンダーのような索引表を設け色彩で分類した万年カレンダーはなかつた（なお、証人【Ａ】は、乙第一号証のようなカレンダーとは別に索引表を設けアルフアベツトで分類した万年カレンダー或いは星座による分類の万年カレンダーを昭和四六年以前に色々見ている旨証言しているが、乙第一号証は昭和四八年八月一日初版発行の本の中に挿入されており右証言を裏付ける証拠とはなりえず、他に右証言を客観的に裏付ける証拠はない以上右証言を直ちに採用することはできない。）。


３　本件カレンダーは、甲第一号証が最上段に「ｎｕｍｂｅｒｌｅｓｓ　ＣＯＬＯＲ　ＣＡＬＥＮＤＡＲ　１９１７～２０８４」、中段に万年暦、下段に索引表を設ける構成になつており、右索引表は「カレンダーの見方（知りたい年月日即ち年号（横の数字）と月（上欄の数字）の交点の色を下のカレンダー（数字が印刷されたもの）の色にあわせて見て下さい。）」の文字の下に赤色、橙色、黄色、緑色、青色、藍色、紫色に塗られた各月の第一日目が日曜日、月曜日、火曜日、水曜日、木曜日、金曜日、土曜日から始まる七つの月を設けており、前記万年暦は、左欄に一九一七年から二〇〇〇年までを二八年ごとに三列に配し（ただし、一部昭和の表示を併記し、うるう年には特別な記号を付している）、右欄にも同様に二〇〇一年から二〇八四年を三列に配し、中央上段に一月から一二月までを表示し、年を横軸とし、月を縦軸とし、その交差する所に索引表と同じ色で塗られた長方形を配しており、甲第二号証はカレンダーの左欄に大文字で「色でみるふしぎなカラーカレンダー」その右横に小文字で「過去・未来にわたつて１６８年間つかえるカレンダーです。楽しかつた思い出や将来のご計画などにいつまでもご愛用ください。」と表示し、その下に各祝日を記載し、カレンダーの中央に甲第一号証と同じ万年暦を表示し、その下に「カレンダーのみかた　知りたい年号（横の文字）と月（上段の数字）の変わる色をさがし、右側にあるその色のついたカレンダーを見ます。たとえば、あなたの誕生日が一九四五年（昭和二〇年）一月一日なら橙色の色のカレンダーを見ます。一日は月曜日です。」と表示し、更にカレンダーの右欄には甲第一号証と同じ索引表（ただし、カレンダーの見方を除く）を設けその下に各月の誕生石が記載されている。
４　被告のカレンダーは別紙目録（一）（二）記載のとおりであり、本件カレンダーとは索引表の色彩の一部や文字の一部が異なつているものの、万年暦の構図、対象年数、うるう年の表示の方法は同一である。
二　そこで、本件カレンダーの著作物性について判断する（以下この項中「法」とあるのは著作権法をいう。）。
１　著作物とは「思想又は感情を創作的に表現したものであつて、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものをいう」（法二条一項一号）が本件カレンダーが文芸或いは音楽の範囲に属しないことは明らかであるからまず美術の著作物にあたるか否かについて検討するに（原告は美術の範囲に属すると主張している）、法所定の美術の著作物とは純粋美術の作品や一品製作でつくられる美術工芸品のような鑑賞の対象となるものに限られるものと解すべきところ、本件カレンダーは前認定のとおり原告が本件考案に基づく実施品として作成したものであつて、その考案の一要素である標識体に色彩を採用したことによつて、中段部分の長方形の配列が七色に彩られ、下段部分の七個の月暦が七色に塗り分けられることとなつて、一応看者に綺麗な感じを与えるけれども、とうてい純粋美術の作品といえるものではないし、その長方形の色分け（どの個所をどの色にするか）は右本件カレンダーが本件考案の実施品であり、その標識体に色彩を採用したことに因つて固定的に決まつてしまうものであるから、その美的構成において作者の美術的個性が発露される一品製作性を有するものでもなく、これを鑑賞の対象となる美術工芸品とも目することはできない。そうして、本件考案において必要とされる七個の標識体を色彩によつて区別しようとすれば、本件カレンダーの如き虹の七色に類する七色を採用することは何人も思いつくことであつて右色の選択にも何ら独創性を見出すことはできない。
してみれば、本件カレンダーは法にいう美術の著作物に属さないものといわざるを得ない。
２　次に学術の著作物に属するか否かについて検討するに（甲第九号証の原告の被告に対する警告書の中で原告は、本件カレンダーは法一〇条一項六号の「地図又は学術的な性質を有する図面、図表、模型その他の図形の著作物」に該当する旨述べている）、本件カレンダーの万年暦と索引表の組合わせ、左右に暦年を配し、上段に各月を配し、その交点に長方形の色彩を配する万年暦の構成は、回転型式やスライド型式で既知のものとなつている万年暦の構想を、索引表と標識体の組合わせによるカレンダー方式に置き換えただけのものであつて（甲第二三号証。別紙実用新案公報一欄三〇行ないし二欄一九行参照）、右既知の万年暦の思想を伝達するものとして特に学術的な創作的表現といい得るかどうかには、それが実用新案法上、新規な考案として認め得るにしても、いまだちゆうちよを覚える。のみならず、前記本件カレンダーの構成は、本件考案が実施された結果の具体的表現形態そのものであり、本件カレンダーは結局のところ本件考案の一実施例品というべきものである。そうだとすると、左様な考案を考案それ自体として実用化した作品は、たとえその考案が学術的なものであり、新規独創性を有するにせよ、単なる実用品であつて当該思想（考案）を「創作的に表現する」著作物には該らない（右考案の内容を説明するための記述や図表は学術思想の表現として著作物性を有するが、考案の実施である作品そのものには著作物性がない）ものと解すべきである。
３　以上のとおり本件カレンダーはこれを法一〇条一項四、六号のいずれの著作物にもあたらず、他に著作物性を見出すべき根拠はないといわざるを得ないのであるが、それは、本件において原告が著作物性を有すると主張するもの（請求原因１項及び２項前段、訴状請求の原因第一項及び第一回準備書面第一項に同じ）が、前認定の甲第一、二号証の構成要素の共通項として把握される万年カレンダーの構成及びその標識体に色彩を採用した着想（アイデア）そのものに帰着するところ、法はかかる着想（アイデア）そのものには著作物性を与えていないために他ならないからである。
したがつて、カレンダーとは別に索引表を設ける考案が実用新案権の対象となることは別として、本件カレンダーに著作物性を認めることはできない。三　よつて、本件カレンダーが著作物であることを前提とする原告の請求はその前提を欠き理由がない。
第二　実用新案権に基づく請求について
一　請求原因１の事実（原告が本件実用新案権を有すること）は当事者間に争いがなく、右争いのない本件考案の「実用新案登録請求の範囲」の記載、成立に争いのない甲第二三号証（本件考案の実用新案公報、別添実用新案公報に同じ）によれば、請求原因２の事実（本件考案の構成要件及び作用効果）を肯認することができる（この点は被告の認めるところである）。


主　　　　文
一　本件各控訴を棄却する。
（当審において追加的に変更された請求）
二１　被控訴人豊栄商事株式会社と控訴人Ａとの間において、別紙物件目録一の建物につき、別紙賃貸借目録一の１及び同一の２の各賃貸借契約に基づく賃借権が存在しないことを確認する。
２　被控訴人らと控訴人Ｂとの間において、別紙物件目録二の建物について、別紙賃貸借目録二の賃貸借契約に基づく賃借権が存在しないことを確認する。
三　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの各請求（当審において追加的に変更した請求も含めて）をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、第一、第二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
１　本件各控訴を棄却する。
（当審における請求の追加的変更）
２（一）被控訴人豊栄商事株式会社（以下、「被控訴会社」という。）と控訴人Ａとの間において、別紙物件目録一の建物（以下、「本件一の建物」という。）につき別紙賃貸借目録一の１（以下、右に記載の契約を「１の賃貸借契約」という。）及び同一の２（以下、右に記載の契約を「２の賃貸借契約」という。）の各賃貸借契約に基づく賃借権が存在しないことを確認する。（二）　被控訴人らと控訴人Ｂとの間において、別紙賃貸借目録二の賃貸借契約（以下、「二の賃貸借契約」という。）に基づく賃借権が存在しないことを確認する。
３　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　被控訴人らの立場
（一）　被控訴会社は、訴外康栄建設株式会社（同社は昭和五七年三月二九日東京地方裁判所八王子支部から破産宣告を受け、その破産管財人に弁護士Ｃが選任された。以下、「破産会社」という。）及び破産会社の代表者であつたＤに対し、別紙債権目録一の１ないし３に記載のとおりの債権を有し、かつ、右各債権を担保するため、本件一、二の各建物につきその所有者であつたＤとの間に別紙抵当権目録一記載のとおり、抵当権設定契約をそれぞれ締結し、その設定登記を経由した。（二）　被控訴人八千代信用金庫（以下、「被控訴人金庫」という。）は、信用金庫法に基づいて設立された信用金庫であるところ、破産会社に対し別紙債権目録二のとおりの債権を有し、右債権を担保するため、本件二の建物につきその所有者であつたＤとの間に、別紙抵当権目録二記載のとおり、根抵当権設定契約を締結し、その設定登記を経由した。
２　賃借権不存在確認請求
（一）　被控訴会社は本件一の建物についてその敷地である別紙物件目録三の土地（以下、「本件三の土地」という。）とともに、別紙抵当権目録２の抵当権に基づき、被控訴人金庫は本件二の建物について前記根抵当権に基づき、東京地方裁判所八王子支部に対し不動産競売の申立をそれぞれ行なつたところ、同裁判所は昭和五七年一二月一四日各競売開始決定をし、同月一六日その各差押登記を経由した。（二）　控訴人Ａは、「本件一の建物について１もしくは２の賃貸借契約に基づいて都物産が賃借権を有しているところ、同社から昭和五七年二月一八日、期間五年、賃料一か月金五万円（但し、五年分前払）、敷金一〇〇〇万円の約束で賃借した」旨主張している。
（三）　控訴人Ｂは、「本件二の建物について都物産が二の賃貸借契約に基づいて賃借権を有しているところ、同社から昭和五七年二月一八日、期間三年、賃料一か月金三万円（三年分前払）、敷金五〇〇万円の約束で賃借した」旨主張している。
（四）　本件一、二の各建物について右各賃借権が存在することになると、右各建物の評価額が減額され、その結果抵当権者である被控訴人らの配当に影響が及ぶなど、前記不動産競売手続による被控訴人らの権利の実現に種々の不利益をもたらすことになる。
よつて被控訴人らは控訴人らに対し、主文二項１、２のとおり賃借権の不存在確認を求める。
３　抵当権に基づく建物明渡請求
（一）（１）　本件一の建物は、鉄骨造陸屋根二階建店舗事務所であるが、昭和五六年一一月一五日ころ新築と同時に、その一階部分全部を訴外康栄商事株式会社（代表者はＤ）が所有者であるＤより賃料一か月金一二万円、期間五年の約束で賃借し、またその二階部分は破産会社が同様に賃料一か月金一五万円、期間昭和五八年二月までの約束で賃借し、それぞれ事務所として使用してきた。なお、右建物の敷地である本件三の土地もＤの所有に属する。


（２）　本件二の建物は、コンクリートブロツク造・木造・スレート葺二階建居宅であるが、昭和四二年一一月に新築された後、二回にわたり増築されたもので、所有者のＤ自身が自宅として使用していた。なおその敷地は右Ｄが賃借している。（３）　破産会社は不渡手形を出して昭和五七年二月五日倒産するに至つたが、都物産は、その二日後である同月七日に、所有者のＤや前記賃借人らに無断で、本件一、二の各建物の入口のドアを切断し、あるいはその施錠を破壊し、これに侵入して占拠した。その後都物産は本件一、二の各建物の入口のドア及びシやツターの錠を換えてしまい、その関係者以外の者が出入りすることをできないようにした。（４）　そして更に、都物産は、本件一の建物を控訴人Ａに、本件二の建物をＢにそれぞれ賃貸して引き渡し、同人らは、それぞれ右各建物を占有している。（二）（１）　都物産の本件一、二の各建物の占有は右のように不法に取得されたものであつて、Ｄや破産会社との間に賃貸借契約等は締結されていないのに、都物産は、１、２及び二の各賃貸借契約並びに控訴人らとの間の前記転貸借契約が真実に存在するかのような外形を作出して、本件一、二の各建物の競売を妨害し、敷金の返還もしくは立退料名下に不法に高額の金員の支払を受けようとしている。（２）　すなわち前記のとおり、本件一の建物についてＤもしくは破産会社と都物産との間に成立したと称している賃貸借は、「１」賃料一か月金三万円で、建物の構造、広さ等と比較し著しく低廉であり、「２」敷金一〇〇〇万円が支払われ、「３」譲渡・転貸可能との特約があり、右特約に基づいて本件一の建物は控訴人Ａに転貸された形を採つている。
（３）　本件二の建物についても、成立したと称している賃貸借は、「１」賃料は一か月金一万円で、建物の構造、広さ等からして著しく低廉であり、「２」敷金一〇〇〇万円が支払われ、「３」譲渡・転貸可能との特約があり、右特約に基づいて本件二の建物は控訴人Ｂに転貸された形を採つている。（４）　また本件一、二の各建物について、権利者・都物産、債務者・Ｄとする別紙登記目録記載の停止条件付賃借権設定仮登記もなされている。よつて、抵当権に基づき、被控訴会社は控訴人Ａに対し、本件一の建物をＤに明渡すことを、また、被控訴人両名は控訴人Ｂに対し、本件二の建物をＤに明渡すことを、それぞれ求める。
４　債権者代位権に基づく建物明渡請求
（一）　Ｄは、本件一、二の各建物を所有しており、控訴人Ａは本件一の建物を、控訴人Ｂは本件二の建物を、それぞれ占有している。（二）（１）　被控訴会社及び被控訴人金庫は、前記のように本件一、二の各建物について抵当権を有している。
（２）　Ｄは本件一、二の各建物の抵当権者である被控訴人らに対して、その承諾なしに右建物の現状を変更し、賃借権を設定するなど抵当権者に損害を及ぼす一切の行為をしない旨約束している。そうであれば被控訴人らはＤに対して控訴人らの本件一、二の各建物に対する占有を排除するよう求める右契約上の権利を有している。
よつて、Ｄの有する所有権に基づく建物明渡請求権を、（二）（１）の抵当権又は抵当権に基づく妨害排除請求権により、又は、（二）（２）の契約上の権利により、それぞれ代位行使し、被控訴会社は控訴人Ａに対し、本件一の建物をＤに明渡すことを、また、被控訴人両名は控訴人Ｂに対し、本件二の建物をＤに明渡すことを、それぞれ求める。
二　請求原因に対する認否
１（一）　請求原因１（一）の事実のうち、被控訴人ら主張のように訴外康栄建設株式会社が破産宣告を受けＣがその破産管財人となつたこと、Ｄが右会社の代表者であり、本件各建物を所有していたことを認め、その余の事実は不知。（二）　同（二）の事実のうち、被控訴人金庫が信用金庫法に基づいて設立されたこと、Ｄが本件二の建物の所有者であつたことは認め、その余の事実は不知。２（一）　同２（一）ないし（三）の各事実は認める。（二）　同（四）の事実は不知。
３（一）　同３（一）の（１）、（２）及び（４）の各事実は認める。同（３）のうち破産会社が昭和五七年二月五日不渡手形を出して倒産したことは認めるが、その余の事実は不知。
（二）　同（二）の（１）ないし（３）は否認もしくは争う。同（４）は認める。
４（一）　同４（一）の事実は認める。
（二）　同（二）の（１）、（２）の事実は不知。
三　抗弁
１　賃借権不存在確認請求についての抗弁
（一）　都物産は、昭和五七年一月二五日本件一の建物について破産会社との間にＤの承諾を受けて１の賃貸借契約もしくはＤとの間に２の賃貸借契約を締結した。
（二）　都物産は、昭和五七年一月二五日本件二の建物について、Ｄとの間に二の賃貸借契約を締結した。
２　債権者代位権に基づく建物明渡請求についての抗弁（一）　都物産は、昭和五七年一月二五日本件一の建物について、抗弁１（一）のとおり賃貸借契約を締結し、同日その引渡しを受け、控訴人Ａは、請求原因２（二）記載のとおりの約定で都物産から本件一の建物を賃借し、昭和五七年二月一八日その引渡しを受けた。
（二）　都物産は、昭和五七年一月二五日本件二の建物について、抗弁１（二）のとおり賃貸借契約を締結し、同日その引渡しを受け、控訴人Ｂは、請求原因２（三）記載のとおりの約定で都物産から本件二の建物を賃借し、昭和五七年二月一八日その引渡しを受けた。
四　抗弁に対する認否
抗弁事実は、いずれも否認する。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由


一　請求原因１（被控訴人らの立場）の事実のうち、被控訴人ら主張のように訴外康栄建設株式会社が破産宣告を受けＣがその破産管財人となつたこと、Ｄが破産会社の代表者であり、本件各建物を所有していたことは、当事者間に争いがなく、その余の事実は、成立に争いのない甲第一、第二号証、原審証人Ｅの証言（第一回）によりその成立を認めることができる甲第三ないし第五号証、右証言（第二回）によりその成立を認めることができる甲第一三号証、原審証人Ｆの証言によりその成立を認めることができる甲第六ないし第八号証、第一四号証、原審証人Ｅ（第一、第二回）、同Ｆの各証言ならびに弁論の全趣旨によりこれを認めることができ、右認定に反する証拠はない。
二　そこで賃借権不存在確認請求について判断する。
１　請求原因２の（一）（本件一、二の各建物、同三の土地についての競売手続の進行）、同（二）（控訴人Ａの本件一の建物についての占有権原の主張）、同（三）（控訴人Ｂの本件二の建物についての占有権原の主張）の各事実はいずれも当事者間に争いがない。
２　ところで抵当権者は、右のように当該対象物件について既に競売開始決定がなされている場合には、賃借権の存否に拘わらず債権全額について確実に配当を受ける見込みがあるなど特別の事情がない限り、対象物件についての賃借権不存在確認の訴えに関し法律上の利益を有するものと解するのが相当であるが、右特別の事情は本件全証拠によつてもこれを認めることはできない。３　そこで進んで抗弁１について判断する。
（一）　都物産が本件一、二の各建物につき賃借権を設定した契約書として提出されている乙第一号証、第一六号証（いずれも写・建物賃貸借契約書）には、その各賃貸人欄に現任所と並び氏名と表示された下に、右乙第一号証には「康栄建設株式会社」の記載、右乙第一六号証には「Ｄ」の署名がそれぞれあり、その各名下に代表取締役の印章、右Ｄの印章によつてそれぞれ顕出されたと思われる印影があり、また本件一、二の各建物に別紙登記目録記載の停止条件付賃借権設定仮登記がなされていることは、控訴人らにおいて争わないところである（請求原因３（二）の（４）とその認否）。
（二）　しかし右各契約書の内容は、三年の短期賃貸借であるのにいずれも敷金一〇〇〇万円が支払われ、それに比較して賃料はそれぞれ一か月金三万円と金一万円という不自然な契約であるうえ、前記仮登記された賃借権とは、契約締結の日、賃貸借の始期、賃料等の点でその内容を異にし、特に本件一の建物についていえば乙第一号証が賃貸人を破産会社としているのに対し、右仮登記はＤを賃貸人とするなど契約の当事者も異なつていることが明らかである。いずれにしても本件一の建物について乙第一号証で締結されたとされる賃貸借については勿論のこと、本件二の建物についての乙第一六号証のそれと前記仮登記で保全された賃貸借とを同一のものと認めることはできない。このように乙第一号証、第一六号証の記載内容そのものの不自然さ、同一物件について異なる賃貸借が存在するような外形があることに加えて、当審における訴え取下げに同意する以前の控訴人破産会社管財人（以下、「控訴人本人」という。）Ｃの本人尋問の結果と右尋問の結果によりその成立を認めることができる甲第二二号証の記載とを総合すると、前記乙第一号証、第一六号証の賃貸人名下の各印影が眞正な印章により顕出されていても、なお昭和五七年一月二五日Ｄの意思に基づかないで右各書面が作成されたのではないかとの疑いが生じ、また右各証拠と原審証人Ｅの証言（第一回）を併せ考えると、前記仮登記もＤとの間の合意に基づかないでなされたのではないかとの疑いが生じる。原審における控訴人Ａ及び同Ｂ各本人尋問の結果によつても本件一、二の各建物について都物産とＤもしくは破産会社との間に賃貸借契約が成立したことを認めるに足りず、他にこれを認めるだけの証拠はない。
かえつて右認定の事実、右甲第二二号証、原審証人Ｅの証言（第一、第二回）、当審における控訴人本人Ｃの本人尋問の結果に後に認定する都物産の本件一、二の各建物の占有侵奪の態様等を併せ考えると、Ｄもしくは破産会社と都物産との間に控訴人らの主張する賃貸借契約は成立しておらず、前記乙第一号証、第一六号証の各破産会社作成名義部分は、都物産によつて各印章が冒用され、勝手に作成されたものと認められる。
（三）　してみると、控訴人らのＤらと都物産との間に賃貸借契約が締結されているとの抗弁は理由がない。
４　したがつて、被控訴人らの賃借権不存在確認請求は、いずれも理由があり、これを認容すべきである。
三　次に建物明渡請求について判断する。


１　請求原因３（一）の（１）、（２）（本件一、二の各建物についてのもとの占有関係等）、（４）（現在の占有関係）の各事実及び同（３）の事実のうち破産会社が昭和五七年二月五日手形の不渡りを出して倒産したこと並びに同（二）の（４）（停止条件付賃借権設定仮登記）の事実はいずれも当事者間に争いがない。２　そして前記甲第二二号証、当審における控訴人本人Ｃの本人尋問の結果によりその成立を認めることができる甲第一九ないし第二一号証、原審証人Ｅの証言（第二回）によりその成立を認めることができる甲第二七号証、成立に争いのない乙第四号証、第一九号証、原審証人Ｅの証言（第一回）、当審における控訴人本人Ｃの本人尋問の結果を総合すると、都物産は、前記破産会社が不渡手形を出して倒産した二日後の昭和五七年二月七日、Ｄらが所在不明となり建物の管理者がいないのに乗じ、白昼四、五名の男を派遣し、本件一の建物の一階のシやツターをこじ上げ、その内側の自動ドアを金ノコギりで切断するなどして建物内に侵入し、室内にあつた調度品、商品などを運び出したうえ、運転してきたトラツクに積み込んでこれを持ち出し、そのままその占有を奪い、同じころ本件二の建物についてもその施錠を破壊して、これを占拠してしまい、その後間もなく本件一の建物を控訴人Ａに、本件二の建物を控訴人Ｂに使用させていること（右使用関係は前記のとおり争いがない。）が認められ、他に右認定を左右するだけの証拠はない。<要旨>３　ところで、抵当権も物権である以上、それに対する侵害を排除するための物権的請求権を発生させるも</要旨>のであるが抵当権はその目的物の使用収益権を設定者のもとに留保しておきながら、その担保価値を優先的に把握するという特質を有する担保物権であるから、抵当権に基づく物権的請求権を認めるに当つては、この特質に合致するように、その内容を考えなければならない。そうすると、まず、抵当権者自身への明渡しを認めることはできず、所有者など占有権原のある者への明渡しを請求しうるにとどまることになる。さらに、民法三九五条の法意、引渡命令の制度の存在などを考えれば、抵当権の対象不動産の無権原の占有者のうち、例えば、賃貸借契約の終了事由が発生した（例えば、期間が満了した）のになお占有を継続している賃借人のような者にまで、抵当権に基づく所有者などへの明渡し請求を認めることにも疑問がないとはいえない。しかしながら、占有取得又は占有継続の意図、態様のいかんにかかわらず、抵当権の権利としての前記のような特質があるの一事をもつて、すべての無権原の占有者に対して、およそ抵当権に基づく明渡請求をすることができないとすることも、あまりにも抵当権者の保護に欠けるものといわなければならない。そこで、以下に、本件に即して、抵当権に基づく明渡請求を認めるべきかについて検討する。
右１、２及び前記二３に判示したように、都物産は、破産会社が不渡手形を出して倒産した二日後に、実力で、本件一、二の各建物の入口のドァを切断し、あるいは施錠を破壊して、その占有を侵奪したものであり、かつ、本件一、二の各建物につき賃借権を取得していないのに、Ｄらとの間に賃貸借契約が成立したかのような契約書を作成し、あるいは停止条件付賃借権の仮登記を経由するなどし、また、金一〇〇〇万円ずつの敷金を支払つたように形式を整え、一方右契約書の転貸条項に基づき前記占有侵奪後間もなく本件一、二の各建物を控訴人らに転貸したとしてこれを占有させているものである。しかも右転貸借も、成立に争いのない乙第四号証、第一九号証、原審における控訴人Ａ及び同Ｂ各本人尋問の結果によると、本件一の建物は控訴人Ａに対し、期間五年、賃料一か月金五万円（五年分前払）、敷金一〇〇〇万円、本件二の建物については控訴人Ｂに対し、期間三年、賃料一か月金三万円（三年分前払）、敷金五〇〇万円の約定でなされたものとされ、しかもその転貸、賃借権の譲渡も可能であるというのである。
以上に判示した事実によれば、都物産が本件一、二の各建物の占有を取得した態様は、何らの権原に基づかない暴力によるものであるということができ、右占有取得の意図も、自己の無権原をも顧みず右各建物を他人に使用させて不法な対価を得ようとするものであり、そのために抵当権の実行に支障が出ることを少なくとも容認していたと推認される。そして、控訴人らの右各建物の占有は、このようにして取得された都物産の占有に基づくものである（「控訴人らの右占有は、都物産の占有とは異なり、これを保護すべき特段の事情がある。」旨の主張立証はない。）。なるほど、前述したように、目的物の使用収益権を設定者のもとに留保しておきながら、その担保価値を優先的に把握するというのが抵当権の特質であり、設定者が目的物を支配することができることから、設定者による目的物の通常の利用に伴つて、無権原の第三者の占有状態の発生することは、このような担保物権を認めた法の容認するところであるといえるかもしれない。しかしながら、占有取得の態様、意図において、前述のような強度の違法性のある占有状態の発生まで法が容認しているものと解すべきではない（もとより事案も、直接の適用法条も異なるが、最判昭五七・三・一二民集三六・三・三四九の趣旨とするところも、基本的には同旨の考え方に基づくものと解される。）。
４　よつて、その余の点につき判断するまでもなく、被控訴会社の控訴人Ａに対し本件一の建物を、被控訴人らの控訴人Ｂに対し本件二の建物を、それぞれＤに対し明渡すよう求める請求は、いずれも理由があるのでこれを認容すべきである。四　そうであれば、一部理由を異にするが結論において当審の判断と同一である原判決は相当であるから本件控訴を棄却すべきであり、また当審において追加的に変更された請求は理由があるのでこれを全部認容することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九五条、八九条、九三条を各適用して、主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　伊藤滋夫　裁判官　鈴木經夫　裁判官　山崎宏征）
別紙
物件目録
一　　（本件一の建物）
町田市ａ字ｂ号ｃ番地ｄ
家屋番号　　ｃ番ｄ
鉄骨造陸屋根二階建店舗事務所
床面積　　一階　　五四・六六平方メートル
二階　　五七・二二平方メートル
二　（本件二の建物）
町田市ｅ町字ｆｇ番地ｈ
家屋番号　　ｇ番ｈ


コンクリートブロック造・木造・スレート葺二階建居宅
床面積　　一階　　七九・四二平方メートル
二階　　五五・六六平方メートル
三　（一の建物の敷地―本件三の土地）
町田市ａ字ｂ号ｃ番ｄ
宅　地　　　七一・一七平方メートル
別紙
賃貸借目録
一　別紙物件目録記載一の建物（本件一の建物）について１　貸主康栄建設株式会社（現破産者康栄建設株式会社破産管財人Ｃ）、借主都
物産株式会社間の昭和五七年一月二五日付賃貸借契約
但し、賃貸借期間昭和五七年一月二五日から同六〇年一月二四日、賃料月三万
円、敷金一〇〇〇万円
２　貸主Ｄ、借主都物産株式会社間の昭和五七年一月二五日付賃貸借契約但し、賃貸借期間昭和五七年一月二五日から同六〇年一月二四日、賃料月三万
円、敷金一〇〇〇万円
二　別紙物件目録記載二の建物（本件二の建物）について貸主Ｄ、借主都物産株式会社間の昭和五七年一月二五日付賃貸借契約但し、賃貸借期間昭和五七年一月二五日から同六〇年一月二四日、賃料月一万
円、敷金一〇〇〇万円
債権目録一
１　昭和五六年一二月五日、破産会社に対し金一五〇〇万円貸付、但し利息日歩一〇銭（登記上は年一五％）、損害金日歩一五銭（登記上は年三〇％）、弁済期昭和五七年三月三一日（破産宣告の場合期限の利益喪失の特約あり）であり、債権現在額は、残元本金一五〇〇万円及びこれに対する昭和五八年三月三〇日より支払済みに至るまで年三〇％の割合による損害金。担保提供者兼連帯保証人Ｄ。２　昭和五七年一月五日、破産会社及びＤを連帯債務者兼担保提供者として、両者に対し金一二〇〇万円貸付、弁済期昭和五七年六月三〇日、利息、損害金、及び期限の利益喪失約款は右１と同じ。
債権現在額は、残元本金一二〇〇万円及びこれに対する昭和五八年三月三〇日より年三〇％の割合による損害金。
３　昭和五七年一月五日、Ｄに対し金五〇〇万円貸付。利息、損害金右１と同じ。弁済期は昭和五七年六月
三百（破産宣告の場合期限の利益喪失の特約あり）。
債権現在額は、残元本金五〇〇万円及びこれに対する昭和五八年三月三〇日より年三〇％の割合による損害金。
債権目録二
１　昭和五六年三月二七日被控訴人金庫は破産会社との間で、信用金庫取引約定を締結するとともに、同日Ｄ所有の本件二の建物に被控訴人金庫の破産会社に対する信用金庫取引による債権を被担保債権とする極度額金一〇〇〇万円の根抵当権を設定。
２　昭和五六年一二月一〇日被控訴人金庫は破産会社に対し、右約定に基づき、手形貸付の方法で金二〇〇〇万円を弁済期昭和五七年三月八日、利息年一〇％、損害金年一八％（第三条二項）の約で貸渡した。
抵当権目録一
１　別紙債権目録一１の債権の担保として、本件二の建物について、昭和五六年一二月五日（共同）抵当権設定契約（東京法務局町田出張所昭和五六年一二月一〇日受付第三一六五三号をもつて設定登記経由）。
２　右同目録一２の債権の担保として、本件三の土地及び本件一の建物について、昭和五七年一月五日（共同）抵当権設定契約（右同出張所昭和五七年一月七日受付第二〇二号をもって設定登記経由）。
３　右同目録一３の債権の担保として、本件二の建物について、昭和五七年一月五日抵当権設定契約（右同出張所昭和五七年一月七日受付第二〇三号をもって設定登記経由）。
抵当権目録二
別紙債権目録二の債権に関して、昭和五六年三月二七日、本件二の建物につき、信用金庫取引による債権を被担保債権とする極度額金一〇〇〇万円の根抵当権設定契約を締結（債権目録二１のとおり）東京法務局町田出張所昭和五六年三月二八日受付第七八三二号をもつて設定登記経由。
登記目録
一　本件一及び二の各建物について、東京法務局町田出張所昭和五七年二月一八
日受付第三九二六号停止条件
付賃借権設定仮登記
（１）原　　　因　　昭和五七年二月六日設定
（条件　同年同月同日根抵当権確定債権債務不履行）
（２）借　　　賃　　一ケ月一平方メートル　金一〇〇円
（３）借賃支払期　　毎月末日
（４）存続期間　　　発生の日より満三年
（５）特　　　約　　譲渡、転貸ができる。
（６）権　利　者　　豊島区ｉｊ丁目ｋ番ｌ号
都物産株式会社