そこで、福教組は、同年の内申阻止闘争が全県的に盛り上がりがなかつたことを反省して、本件の昭和四七年五・一九ストライキの直後昭和四七年五月二六日に開催された第三六回定期大会において同年度の運動方針として地教委の内申阻止を目的として徹底した闘争を行うことを決議し、右決議に基づき同年六月一五日付指示をもつて、地教委に対し内申をしないよう要求書を提出し、六月末までに回答をとることを指令し、更に翌四八年一月二五日付の指示をもつて地教委を含む職場長交渉を二月一日から一三日まで徹底的に行い、五・一九ストライキに対して県教委の内申要請の圧力に屈せず、絶対に内申書提出を阻止すべきことを指令した。また、本件の昭和四八年四・二七、七・一九各ストライキに対する内申阻止闘争についても、同様の戦術をとり、県下ほとんどの支部において全員動員を背景に徹宵交渉を含む市町村単位の交渉、教育委員の自宅訪問を行い、内申をした地教委の各委員を追及して辞任に追い込むことまでをもその目的の一環として、精神的暴力ともいうべき集団圧力を加え、ことに本件の三市一町教委に対しては支部の闘いを全県闘争として組織した。
（二）　本件三市一町教委に対する内申阻止闘争は次のとおりであり、そのため、右各地教委は、いずれも本件のストライキが違法であつて、参加者に対する懲戒処分の内申をする必要があると認識し、内申意思を有しながら、福教組の脅迫ないしこれに類する違法不当な圧力に屈して内申書を提出することができなかつたものである。
（１）　大牟田市教委の場合
同市教委Ａ委員長は、前記のような福教組の内申阻止闘争により、昭和四七年七月一一日に福教組大牟田支部長あてに内申書提出については組合と話し合いをする旨書面を提出していたが、昭和四八年四月一八日、右支部長は、同市教委Ｂ教育長に対し、同月二七日に予定している半日ストについて、教員に対する業務命令を出さないこと及び処分内申をしないことを内容とする要求書を提出し、同月二三日及び二五日の二回にわたつて、右支部は、同市教委に右要求書の内容を受諾するよう交渉を行つた。右二三日の交渉の終末の段階において、Ｂ教育長は、右支部長の要求により、「労働基本権の回復に向けて教育長として努力する。」という確認書を書いたが、更に組合員約五〇名を動員して午後九時から翌朝午前二時に及んで行われた右二五日の交渉は、Ｂ教育長において、「組合の要求の正当性を認め、前向きに対処する。職務命令は出さない。」という内容の回答書を出すこととなつて打ち切られた。
そのため、昭和四七年までは、ストライキの前には同市教委から教職員に対してストライキに参加するなという業務命令を出していたのに、昭和四八年から右業務命令を出さなくなつたが、右確認書、回答書は、Ｂ教育長が組合の集団圧力に屈しその意に反して書いたものであり、このことはＢ教育長から同市教委に報告され、委員長以下の委員全員が知つていたものである。
控訴人は、同市教委に対し、二六回にわたり本件ストライキに対する処分内申を要請したにも拘らず、ついに内申書は提出されなかつたが、控訴人側職員が説得に赴いた最後の日である昭和五〇年一月二八日の午前中には、福教組は、有明新報の同市教委内申決定という記事をみて、市職組との統一交渉により同市教委Ｃ教育長に対して右記事に対する激しい抗議を行い、これに対しＣ教育長は、その記事が誤りであることは今後の事実をもつて明らかにすると答えて、同市教委が内申書を提出しないことを間接的に表明すると共に、同日説得に赴いていたＤ人事管理主事に対しては、弁解のため右確認書を同人に示し、前任者時代にこのような確約がされているから、同市教委としては内申することができない旨を述べた。以上の事実は、同市教委が昭和四七、八年当時福教組の違法不当な圧力に屈して、ストライキに参加した教職員に対する処分内申はしないという確約をしていたために、控訴人の二六回にもわたる要請を受けながら本件各ストライキの処分内申をすることができなかつたこと及び右確約に違反して内申をした場合の抗議行動をおそれて内申をする意思を喪失していたことを示すものである。なお、右支部は、内申阻止につき同市職組と共闘しており、同市教委が本件各ストライキにかかる処分内申をすれば、市長と市職組との間の退職協定を破棄するという戦術をとつていたのであるから、同市教委がこれをおそれて内申をしなかつたことは、とりもなおさず市教委が同支部の不当な圧迫に屈したものというべきである。
（２）　行橋市教委の場合
同市教委は、昭和四八年八月二八日の懲戒処分発令日を知りながら、組合に対して本件三回のストライキについて話し合いを申し入れたのは同月二六日一回のみであり、それが二八日の処分発令の結果、同市教委から組合に延期を申し出たので、結局昭和四八年八月から昭和五〇年二月五日の本件処分発令までの間に内申書提出について一回も組合と話し合いをしていないのである。
しかもその間、控訴人は、同市教委に対して五七回も内申書提出を要請したが、ついに内申書の提出はなかつた。その間の同市教委の控訴人に対する言い分は、原判決添付別紙六の内申書提出要請の経緯一覧表の「地教委側の応答」欄記載のとおりであつて、同市教委が内申書を提出する旨の意思を表明しながら、昭和四八年八月から昭和五〇年一月二五日までの間は言を左右にして内申の議決をせず、同月二九日に至つて採決の結果否決した理由については、次の各事実によつて明らかなとおり、結局同市教委が組合の圧力に屈し、報復をおそれた以外に見当らない。（イ）　行橋市教委は、豊前市教委と内申について連絡をとつていたため同市教委が組合と話し合いをすることなく控訴人に内申書を提出したことにより組合の激しい抗議を受け、Ｅ教育長が昭和四八年九月三日辞任に追い込まれたことを知つていた。
（ロ）　同年九月六日、七日の両日にわたつて福教組行橋京都支部の組合員が行橋市教委の委員長以下委員の自宅を訪問して内申書を提出しないよう申し入れを行つている。


（ハ）　同年九月一三日開催の行橋市教育委員会の席上、Ｆ教育長は、内申の議決を求めたが、組合の激しい抗議を予測してＧ委員長に辞表を提出した。（ニ）　同年一二月六日、行橋京都支部の支部長、執行委員ら組合幹部十数名は、行橋市教委のＦ教育長の後任者であるＨ教育長に対して、福教組が予定した実損回復を目的とする同年一二月四日のストライキについて、同教育長が各小中学校の分会長に対してストライキに参加しないようにとの業務命令を出したことに抗議して激しい集団交渉を行つたが、同市教委のＧ委員長は、自動車の出迎えを受けて右交渉現場に赴き、結局同年一二月末日まで本件各ストライキの処分内申をしないという妥協案を提出して組合を納得させた。この事実は、当日の交渉が業務命令を出したことに対する抗議と併せて内申阻止を目的として行われたことを示している。（ホ）　行橋市教委に対して内申阻止のための徹夜交渉が何回も行われた。
（３）　田川市教委の場合
昭和四八年八月二四日、県教委Ｉ次長室において、控訴人側からＩ次長、Ｊ教職員課長、Ｋ人事管理主事及びＬ県教委田川出張所長、田川市教委側からＭ教育長、Ｎ学校教育課長が出席して協議した結果、同市教委は既に本件三件のストライキ参加者全員に対する処分内申の決議をしており、内申書提出の時期はＭ教育長に一任されているので、翌日内申書を田川出張所長に提出すること、しかしながら行橋市、大牟田市、碓井町、行橋市苅田町立長峡中学校組合の二市一町一組合の各教委が内申書を提出していないにもかかわらず、田川市教委のみが控訴人に内申書を提出したことが分かると他市町村に見られたような組合の抗議行動、それに伴う授業放棄など教育現場の混乱が予想されるので、内申書提出のことは公表しないでもらいたいこと、控訴人はこれを了承すること等を内容とする話し合いがまとまつた。翌二五日、Ｌ所長は、田川市教委の要請に応じて、Ｎ学校教育課長の自宅に赴いて、Ｍ教育長の印を押して封印された封筒に収められた内申書を受領した。県下の地教委から控訴人に対する内申書は、直接県教委に提出されるものではなくて、その所轄する出張所に持参提出されるものであり、田川市教委が内申書を控訴人の出先機関である田川出張所長に提出したときをもつて、内申があつたと解すべきことは疑問の余地がない。また同市教委の右申出は法律的な意味における条件ではないし、そもそも内申には条件を付することはできないのである。それはそれとして、同市教委が右のような奇怪な申し出をしたのは、組合の激しい抗議行動によつて、他市町村に見られたように委員、教育長が総辞職に追い込まれ、学校現場が混乱することをおそれたことによるものであり、あたかも昭和四八年八月、田川出張所管内において、香春町教育委員会が内申書を同出張所長に提出した後、組合から集団抗議交渉を受けた結果、教育長及び教育委員長が辞任に追い込まれるという事件もあつて、同市教委は、右のような態度に出たものである。
（４）　碓井町教委の場合
同町教委は、昭和四三年一〇・八ストライキから昭和四九年一一・一九ストライキまでの一三回にのぼるストライキにつき、昭和四六年五・二〇、七・一五の二回分に対する処分内申を提出しただけで、他のストライキについては、控訴人の再三にわたる要請にもかかわらず内申書を提出しなかつた。
同町教委Ｏ教育長は、昭和四六年の右二つのストライキについて同町教委が処分内申書を提出した理由として、県のＰ教育長から一一・一三ストライキにつき内申書を提出しないと昭和四五、四六年度の継続事業であつた碓井小学校の老朽校舎の改築二期工事の補助金をつけるわけにいかないといわれて危惧したこと及び教員人事について内申書を提出しないと人事が不利になるという嘉穂郡地方教育委員会連絡協議会の幹部から圧力がかけられたことを挙げている。しかしながら、補助金の件については、昭和四六年の右二回のストライキに対する処分内申書が提出されなかつたけれども、昭和四五年一〇月九日に校舎改築工事に対する昭和四五年度分補助金一〇、九四一、〇〇〇円が同町に交付されることが決定、通知されており、昭和四六年度分二三、五八〇、〇〇〇円も交付されているのである。
実は、昭和四六年には福教組の内申阻止闘争が下火となつて、内申をしなかつたのは田川市のみであつた。同町教委が内申書を提出したのは、組合の闘争がなかつたか、もしくは弱かつたからであり、強い闘争が行われた昭和四七年以降は再び福教組の闘争に屈したため内申書を提出することができなかつたものである。Ｏ教育長は、嘉穂郡内の他町においてみられた組合の激しい内申阻止闘争の実態及び教育長等の辞任という結果を熟知していたことに加えて、本件各ストライキに対する処分内申不提出については、組合が内申書の提出があれば一日のストライキを行う旨の戦術を決定公表したことを知つており、学校の混乱と併せて自らが教育長辞任に追い込まれることをおそれて、内申書不提出を決意したものである。
二　被控訴人らの反論
１　地教行法三八条一項の解釈について
（一）　憲法に基づく教育の地方自治の原則によつて、地方自治法は小中学校の設置管理を市町村の事務としたので、小中学校は市町村立であり、その教職員は市町村の職員であるのに、地教行法は、教職員の人事の統一的処理のため、いわゆる県費負担教職員の任命権を地教委から県教委に移したが、身分と服務監督権をそのまま市町村に残したのは、当然のことながら教育の地方自治の原則を尊重するためであり、従つて、地方自治法は県教委に任命権を属せしめた関係を市町村から県への機関委任事務とする一方、地教行法三八条一項は服務監督権者の意思を任命権行使に反映させる仕組みとして内申制度を設けたのである。それ故に、地教行法三八条一項の趣旨は、県教委が県費負担教職員の任免を行うには、地教委の内申がなければ行いえないが、内申があればその内容を尊重しなければならないけれども必ずしもそれに拘束されるものではないと解すべきものである。


地教委が県教委の任命権行使の方針を不適切と考えて内申を拒否し、その結果県教委が任命権を行使しえなくなつても、それは同法がもともと予定したことであり、この意味では、地教委の内申制度は、県教委の不適切な任命権行使の抑止的機能を期待されたものともいえるのであつて、教職員人事をめぐる県教委と地教委の関係は、決して県教委の立場を絶対的なものとし、これに対して地教委が一方的に協力すべき立場、すなわち、控訴人のいう協働関係にあるものではない。地教行法三八条一項についての右解釈は、文理及び立法当局者の立法趣旨に即した解釈であり、文部省の行政解釈も同趣旨であつたのであり、一〇・四通達のような解釈は到底採りえないものである。
（二）　控訴人は、常に地教委の内申がなければ県教委において任命権を行使しえないとすると種々の不都合を生じ、地教行法の他の関連諸規定に照らしてみても妥当ではないとして、合目的的解釈の名のもとに内申ぬき処分を適法だとする。しかしながら、地教行法三八条一項は、前記のとおり、地方自治の原則という憲法的要請に基づき、県教委の任命権行使の必要的要件として地教委の内申制度を設けたものであるから、合目的的解釈に名を藉りて、みだりに必要的要件の免脱を許すような解釈を行うことは許されるべきではない。しかも、合目的的解釈の論拠として控訴人があげていることは、以下述べるとおり、結局地教委の立場を無視し、専ら県教委の立場のみを考慮した行政上の便宜にすぎないのであつて、このような行政の便宜のために法の解釈をゆがめるべきでないことは多言を要しない。ます、控訴人が県費負担教職員を県職員とほぼ同様に取り扱う趣旨としてあげる地教行法の諸規定中、わずかに関連があるとみられるものは、同法四三条四項の定める県教委の一般的指示権であるところ、県教委が一般的指示を行いうるのは、地教委の行う服務監督や県が制定する勤務条件や任免・分限・懲戒に関する条例の実施についてその一般的な注意事項や昇任、昇給についての一般的な運用基準のような範囲に限られるのであつて、個別具体的な懲戒事案の内申提出を指示することは、一般的指示の範囲をこえるものと解しなければならないから、全県下の教職員ストの懲戒事案において、県教委が、同法四八条の指導助言作用あるいは同法五一条の連絡調整作用として、統一的な処分基準を示すこと自体は許されるであろうが、右処分基準に従つた内申の提出を求めることは、一般的指示の範囲をこえるものであつて許されないのである。また、仮に右のような場合に一般的指示が許されるとしても、だからといつて内申がなくとも任命権を行使してよいことにはならない。そのような場合にも、同法は、あくまでも地教委が自発的に一般的指示に従つた権限行使をするよう期待するという態度をとつているのである。ところで、控訴人は、例外として内申のない任命権行使が許される場合として、第一に全県的に統一した基準で懲戒処分を行う必要がある場合、第二に県教委が地教委に対して内申を指示したこと、第三に県教委が地教委に対し最大限の努力を払つて内申をするよう求めたこと、第四それにもかかわらず地教委が内申しないことの四要件を充たすときをあげる。
右四要件のうち、一応実質的に意味を持ちうると考えられるのは、第一及び第二の二要件であるが、第二の要件を加えることの誤りは前記のとおりであり、残る第一の要件についても以下述べるとおり「例外」を認めるに足るだけの合理性は到底認められないのである。
控訴人のいう第一の要件は、本件事案のような全県的規模の統一ストの如き場合を指すのであろうが、なるほどこのような場合に一部の地教委が内申を行わないときには、統一的な基準による処分は行いえないことになり、あるいは市町村間で処分のアンバランスを生ずることとなる。しかし、そのような事態は、地教委の側に県教委の処分方針、処分基準に対する強い批判や不満があるにもかかわらず、県教委がそれを無視して、一方的に県教委のみの判断による処分方針、処分基準を強行しようとするから生ずるのである。県教委が、地教委の意見を尊重する立場に立ち、事前の連絡調整によつて、地教委の納得がえられる線で処分方針、処分基準を立案し、あるいは任命権を行使するか否かを決定していくならば、このような事態は十分に回避することが可能であつて、現に人事異動の場合には、そのような方法で全県的に統一的な基準による人事異動が支障なく進められているのである。尤も、県教委がどのように意見調整に努めてみても、両者の意見が一致しないという場合もありうるであろうが、その場合、地教行法は、任命権者である県教委の判断のみを一方的に是とし、県教委の独断専行を求めているのではなく、地方自治の原則への配慮から地教委の意思を尊重する立場に立つて、内申がされない結果として任命権が不行使に終つても、やむをえないとする態度をとつているのである。以上のようにみてくると、全県的に統一した基準による任命権行使が必要である場合にも、地教行法三八条一項の立法趣旨からみて例外を認める必要はなく、むしろ例外を認めるべきでないことが明らかである。のみならず、「全県的に統一した基準で懲戒処分を行う必要があると認められる場合」という要件は、極めてあいまいであつて、地方公務員のストライキのように明白な服務紀律違反の違法行為が存在する場合といつてみたところで、その場合、常に任命権の行使がストライキ参加者全員について客観的に不可欠であるとはいいえないし、右要件を客観的に限定することは不可能であつて、つまるところ、控訴人の主張する右要件は、「県教委が任命権の行使を必要と認めた場合」と同義だということに帰着するのであり、任命権者が任命権の行使を必要と認めたときは常に内申なしに任命権を行使しうるという結果に到達するのである。そうなれば、地教行法三八条一項の規定の存在意義は完全に抹殺されることになつて、その不合理は明白である。２　福教組の処分内申阻止闘争と本件三市一町教委の内申不提出について（一）　本件各ストライキの処分内申に際し、本件三市一町教委が何故内申を提出しなかつたかについて、控訴人は、昭和四六年を境として、昭和四七年五・一九ストライキ以降福教組の処分内申阻止闘争の戦術が格段に強化された結果、本件三市一町教委に対しても教育委員等を辞任に追い込むような執拗にして激しい闘争が加えられ、それに屈したためである旨主張する。


しかし、右主張が妥当であるためには、本件三市一町教委に対して現実具体的に執拗にして激烈な処分内申阻止闘争が展開され、その結果として内申不提出が惹起されたという事実関係が論証されなければならないところ、控訴人が原審以来内申阻止闘争の実態として主張・立証したのは、本件三市一町教委以外の地教委でみられた、本件内申不提出が問題とされた以前の出来事で、しかも福教組の内申不提出要請行動のみに混乱の原因を求めることが困難かつ不適当な、いわゆる地教委の辞任といつた例外的混乱についてであつて、右混乱と本件三市一町教委の内申不提出とが直接的にどのようにかかわつているのかについては何一つ説得力ある論証はされていないばかりか、却つて、右の点については原審及び当審で証人となつた本件三市一町教委の委員長及び教育長の証言によつて明確に否定されているほどである。本件三市一町教委が本件各ストライキについて内申不提出の態度を採るに至つたのは、右各地教委独自の判断によるものであつて、控訴人が主張するように昭和四七年五・一九ストライキ以降の「一層激烈となつた処分内申阻止闘争」によるものでないことは、右各地教委が本件各ストライキの処分内申に際して突如控訴人の処分内申提出要請に反して内申不提出に踏み切つたのではなく、しかも右各地教委の内申不提出に至つた経過も決して一様でないことからも明らかである。本来、内申阻止闘争は、地教行法三八条に定められた地教委固有の内申権を地教委が主体的・自覚的に行使することを求めた運動であるが、それは、地教委の内申権こそ憲法の地方自治の原則に立脚し、教育の中央集権化に歯止めをかける有効適切な手段であり、今日地方教育行政の根幹をなす重要な権限であるとの認識に支えられて、福教組が、地教委に対し、昭和三三年から粘り強い説得交渉により、やむをえず争議行為という行動をとつた理由について理解を求めると共に、処分内申権の不行使を求めたものであり、その結果、昭和四二年ころにはほぼ全県的に処分内申する場合には事前に組合側と交渉するという確認が定着していつたのである。しかし、右の事前交渉の確認は、県教委の処分政策の破綻を意味するところから、県教委は、右確認を一方的に破棄するよう指導した。その結果、昭和四三年一〇・八ストライキ、翌四四年一一・一三ストライキの場合には、県教委の右の圧力に屈して、事前交渉の確約を一方的に破棄したり、事前交渉を形式的に済ませる地教委があらわれ、その背信行為のため、いくつかの地教委で、教育委員が責任を感じて辞任するといつた混乱を惹起したのである。
組合側の処分内申阻止に向けての行動は、ひとえに地教委に対し内申権を主体的、自覚的に行使するよう求めたものであつて、委員の辞任－教育行政担当者の不在という教育現場への混乱はもとより組合側の意図したものではなく、そのような混乱を招いたのは、一つには昭和四三年における山田市教委、昭和四六年における鞍手郡内の若宮町、宮田町、鞍手町各教委でみられるように、地教委が県教委より校舎建築費用の補助金申請手続の面で種々の圧力を加えられた結果、組合との約束に違背して内申を提出するに至つたことに起因するものである。同じような県教委の不当な圧力は昭和四六年における碓井町教委にも見られるのであつて、同町教委は、昭和四三年一〇・八ストライキ処分内申以来一貫して内申しなかつたが、碓井小学校の改築について補助金が交付されないことを危惧して昭和四六年五・二〇、七・一五各ストライキの場合、内申を提出するに至つた。
その後、福教組の内申阻止闘争は、現実に地教委が処分内申をするという事実に対応して、昭和四六年を境に、その重点を内申提出、未提出をめぐる闘いから、発令された苛酷な処分が具体的にどのような弊害をもたらしているかを地教委に理解させ、そこから地教委をして県教委の苛酷異常な処分政策へ批判的眼（まなこ）を向けさせることに移行した。やがて地教委の方も、処分基準の変更、実損回復を内容とする意見書提出に積極的に取り組むことになり、それは昭和四八年に至つてピークとなり、九八地教委のうち九三地教委が右意見書を提出するに至り、しかも、右意見書提出の過程で、実損回復や処分基準の変更を求める地教委の意向を無視する県教委に対して不信感が高まり、一〇地教委が組合との間で今後処分内申しない旨確約したり、あるいは、昭和四八年一〇月の昇給期において七〇以上の地教委が定期昇給調書の作成において延伸者を出さないとの観点から調書を県教委に提出せず、結果的に延伸棚上げという事態が生まれたのである。（二）　本件三市一町教委が本件各ストライキにつき処分内申不提出に至つたのは、まさしく前記経過の中で正しく把えるべきであり、以下個別的にみるとおり、控訴人の主張するように福教組の処分内申闘争に屈したからではなく、右各地教委の自由な意思に基づく独自の判断によるものである。
（１）　大牟田市教委の場合
同市教委が内申不提出に至つたのは、昭和四八年四・二七、七・一九各ストライキ以降であるが、その背景として、第一に市長部局と大牟田市職労との間で昭和四三年一〇・八ストライキ以来の処分反対闘争を通じて市当局側に労働基本権についての認識が深まり、更に労働基本権回復に向かつての内外の動向を反映して昭和四五年以降数次にわたつて労働基本権回復に向けて労使が積極的に取り組む旨の確認が交わされ、同市教委も市長部局と同様の立場に立つたことが挙げられる。なかでも、昭和四八年三月三日市長部局と市職労との間で退職協定が締結されたが、右協定中には、これまでの労働基本権回復に関する団体交渉の経緯を受け、更に労働基本権回復への国内外の動向を考慮して、「労働基本権回復に向けて任命権者として努力する。」「教育長は、市教育委員会所管にかかわる労使関係（含市教組）についても同様とする。」との条項が折り込まれ、この条項は、同年四月二三日市教組と教育長との交渉において「労働基本権回復に向けて教育長として努力する。」との確認書にもうたわれるに至つた。更に同年四月二五日に行われた同市教委と市教組との交渉において「組合の要求の正当性を認め、前向きに対処する。職務命令は出さない。」との回答がされ、実際に業務命令は出されなかつた。ところで、同市教委が市教組との間で右のような確認や回答をしたのは、財政再建の上から退職協定の維持に利益を見出している市長部局の意向を同市教委としても尊重したと同時に、同市教委自らも労働基本権回復に向けて機会を通じて努力するという方向を肯認していたからであつて、組合の圧力を云々するまでもなく同市教委自らの判断に立つて下したものである。


なお、同市教委と市教組との間では処分内申する場合に事前に交渉を持つという確認が交わされていたが、その後も同市教委は、昭和四八年四・二七、七・一九各ストライキについて委員会として処分内申の議決をした事実もなく、また組合側に事前交渉の申入れをしたこともない。これも同市教委が退職協定を破棄してまで混乱をもたらすことは好ましくないと考えたからであつて、これをもつて、組合の圧力をおそれたとか、屈したとか論難することはできない。
（２）　田川市教委の場合
同市教委は、昭和四三年一〇・八ストライキの場合支部幹部についてのみ処分内申を行つたところ、県教委は支部三役のみ減給処分を発令した。次いで、昭和四四年七・一〇、一一・一三各ストライキの場合の県教委の処分方針は、累犯加重方式を採用して一般参加者まで減給処分にするという苛酷なものであつた。同市教委としては、にわかに右県教委の処分方針に追随することができず、前年の一〇・八ストライキで一般参加者に何らの処分もされなかつた以上、戒告が相当であるとの結論に達し、その旨の意見を付して内申をしたが、右七・一〇、一一・一三各ストライキについては何らの処分も発令されなかつた。昭和四七年五・一九ストライキについては、同市教委も一応内申するという議決をしたが、提出時期については教育長に一任するという議決を併せて行つた。更に昭和四八年四・二七、七・一九各ストライキについては、県教委から前年の五・一九ストライキと併せて一本の内申提出を求められたので、同市教委は、同年八月二〇日「県下全市町村地教委が内申提出した時点で田川市教委も内申を提出する。それまで内申書は封印して教育庁田川出張所に預ける。」という決定を行つた。
そして、同年八月二四日、県教委Ｉ次長との間で田川市教委の右決定は確約され、その結果翌二五日田川出張所に封印された内申書は預けられたものの、結局他の二市一町地教委より内申は提出されなかつたので、同市教委の出張所に対する内申書預託は内申提出とみなされなかつた。
なお、控訴人は、右内申書預託をもつて、民法九七条の意思表示の到達主義及び行政行為の条件は成立しないことなどを理由に内申があつたとまで強弁するが、右内申書は教育庁に到達させないために、封をして田川出張所に預けられたものであつて、このような取り扱いは、「相手方が了知しうべき状態におかれた」とは封底いえないから、右内申が教育庁に到達したとは絶対にいえない。同市教委が右のような封印をした条件付内申書を提出したのは、県教委の苛酷な処分、しかも実損回復もされないままのあらたな処分が教職員に及ぶことを何とか避けようとした配慮によるものであつて、控訴人が主張するように内申提出が判明した場合の報復や圧力をおそれたものではさらさらない。
（３）　行橋市教委の場合
同市教委は、昭和四四年七・一〇、一一・一三各ストライキについては、福教組京都・行橋支部と交渉のうえ、処分軽減の意見を具申して処分内申を行つた。次いで、昭和四六年五・二〇、七・一五各ストライキは闘争規模がわずか二九分であつたため、支部役員は別として一般参加者に処分はないだろうとの想定で組合側と交渉し、処分内申を行つたところ、実際の処分内容は、参加者全員減給処分という極めて重いものであつた。そこで、昭和四七年五・一九ストライキの場合、同市教委は、県教委に対して処分軽減を要請したが、県教委からそれに対する何らの回答もなかつた。
その後本件各ストライキについては、同市教委のＧ委員長から県教委のＱ管理主事に対し、処分内申提出の方向で努力する旨の意向が伝えられていたが、同市教委は、従前からの慣行で内申提出する場合には事前に右京都・行橋支部と交渉をすることになつていたので、本件処分内申については昭和四八年八月二九日に交渉を設定し、その経過については同月二五日Ｑ管理主事に伝えていたが、県教委が同月二八日に他の地教委の関係で本件各ストライキについての処分を発令したため、同市教委としては県教委から背信行為をされた結果となり、所定の事前交渉は組合と協議のうえ延期された。
その後、Ｆ教育長より組合との事前交渉抜きで内申を議決して貰いたい等の要請が委員会に出されたが、事前交渉は同市教委と右京都・行橋支部との慣行であり、それを破棄することはできないとの結論に達し、Ｆ教育長が任期満了で離職する昭和四八年九月三〇日まで内申は提出されなかつた。
昭和四八年一〇月二四日Ｈ教育長が新たに任命されたが、昭和四九年三月定村委員の死去、更には同年一二月Ｈ教育長の辞任により、同市教委は欠員二名の状態となつた。
しかし、議会の関係や後任人選の難航等で補充が遅れ、本件処分発令時までに委員会の構成はされなかつた。県教委は、教育長代行を任命してでも内申を提出されたい旨強く要請してきたが、委員会としては管下教員に多大な不利益をもたらす処分内申という問題の性質上その重要性を鑑みて、教育長不在で議決することは不適当と判断し、欠員補充をまつて委員会を開催し、内申問題を解決するとの結論に達し、県教委の昭和五〇年一月一三日までの提出要請には応じなかつたものである。
（４）　碓井町教委の場合
同町教委は、昭和四三年一〇・八ストライキ以来、昭和四六年五・二〇、七・一五各ストライキの場合を除いて、一貫して処分内申は行つていない。それは、同町教委が、人勧完全実施要求の争議行為について理解を示したり、あるいは懲戒処分取消の判例の積み重ねといつた動向を配慮し、更には旧産炭地での教育実情を踏まえ、県教委の苛酷な処分行政に追随できないところから、その都度処分内申をしない旨委員会決定をしたからである。
本件各ストライキの処分内申についても、昭和五〇年一月一三日開催の委員会において、処分内容が苛酷であるとの理由から内申はしないとの決定をし、更に、この結論は、県教委の内申要請を受けて開催された同年一月二四日の委員会においても変更の必要はないとされたのである。


昭和四六年五・二〇、七・一五各ストライキに関してのみ処分内申をしたのは、次の事情からであつた。すなわち、処分内申当時、同町教委管下の碓井小学校が老朽校舎になり、その改築工事を四五年度・四六年度の二か年にわたつて施行することになつていた。ところが、改築工事の国庫補助に関して町議会あるいは町執行部が文部省に陳情した際、昭和四四年一一・一三ストライキについて処分内申をしなかつたことが問題とされ、また、県教委Ｐ教育長からも処分内申をしなければ第二期工事について補助金をつけない旨、あるいは人事面について不利益等を示唆された結果、脆弱な碓井町財政として県教委の右圧力に如何ともし難く、やむなく管下教員全員に処分内申せざるをえない窮情を訴え、処分内申に及んだものである。
三　新たな証拠（省略）
○　理由
一　被控訴人らが、福岡県下において原判決別紙四記載のとおりの各公立学校に勤務する教諭であり、福教組の組合員であるところ、昭和五〇年二月五日、被控訴人らの任命権者である控訴人において、被控訴人らが、昭和四七年五月一九日の一時間、昭和四八年四月二七日の半日、同年七月一九日の三〇分の本件各ストライキにつき、原判決別紙五記載のとおりこれを指導しかつ参加したとして、このことを理由に被控訴人ら主張のとおりの懲戒処分（減給）を行つたことは当事者間に争いがない。
二　本案前の抗弁について
１　懲戒処分無効確認の訴えの当事者適格について
行政処分無効確認の訴えは、外観上有効に存在するが実体上は無効である行政処分の効力を否定することを目的として認められた抗告訴訟であり、当該処分の無効を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて救済の目的を達することができない者に限り、訴えの利益が認められるのである。
本件についてこれをみるに、被控訴人らいわゆる県費負担教職員の給与は、福岡県公立学校職員の給与に関する条例が適用され（一条）、その八条（初任給、昇格、昇給等の基準）四項によると、昇給は「職員が現に受けている号給を受けるに至つた時から、十二月を下らない期間を良好な成績で勤務したときは、一号給上位の号給に昇給させることができる。」旨の規定があるところ、原審証人Ｒ、原審及び当審証人Ｓの各証言によれば、右給与条例八条四項の運用として、被控訴人らのように右の期間内に減給を含む懲戒処分を受けた教職員については、「良好な成績で勤務した」と認められず、三か月間昇給を延伸され、将来にわたつて特別の回復がされない限り右延伸の効果が持続し、退職手当や退職年金にもその不利益が及ぶほか、被控訴人らの受けた減給処分は、昇任その他将来の処遇にも影響を及ぼすことが認められるところ、被控訴人らは、右減給処分の無効を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつては、右のような不利益な取り扱いによつて被むる損害を回復することはほとんどできないというべきである。
従つて、被控訴人らは懲戒処分無効確認の訴えについて行訴法三六条にいう適格を有するものといわなければならない。
２　本件懲戒処分取消の訴えと審査請求
弁論の全趣旨及び本件記録によれば、被控訴人らは、請求原因記載のように、昭和五〇年二月七日本件懲戒処分について行政不服審査法による不服申立をし、同日本件懲戒処分取消の訴えを提起したが、右審査請求の日から三か月以上を経過した現在においても裁決がないことが窺われるから、本件懲戒処分取消の訴えは、行訴法八条二項一号により出訴の要件を充足しているというべきである。三　本件処分内申要請と各地教委の応答並びに教職員組合の行動について
１　福教組の処分内申阻止闘争
いずれも成立に争いがない甲第一三号証の一ないし九、同第一四号証の一、二、同第一五号証の一ないし五、同第二〇号証の二、同第三四ないし第三八号証、同第三九号証の一、二、乙第一ないし第一五号証、同第一七ないし第二八号証、同第三〇、三一号証、同第六六ないし第七五号証、同第八四ないし第九六号証、いずれも原本の存在及び成立に争いがない同第一〇九号証、同第一一五号証、原審証人Ｔの証言により真正に成立したものと認められる同第六一、六二号証、原審証人Ｒ、同Ｍ、同Ｏ、同Ｕ、同Ｔ、当審証人Ｖ、同Ｅ、同Ｗ、同Ｘ、原審及び当審証人Ｂの各証言の一部、原審における被控訴人Ｙの本人尋問の結果の一部を総合すると、次の事実が認められる。
（一）　福教組は、昭和三三年五月七日のいわゆる勤評反対一斉休暇闘争以来本件各ストライキに至るまでの間、「四一・一〇・二一、午後半日」「四二・一〇・二六、一時間」「四三・一〇・八、一時間」各休暇闘争、「四四・七・一〇、三〇分」「四四・一一・一三、　一時間半」「四六・五・二〇、三〇分」「四六・七・一五、三〇分」各ストライキを行い、おおむね八〇パーセントを超え、「一〇・二一」の場合など九七・九パーセントに達する高率の参加もあつて、多数の懲戒処分を受けた組合員をかかえて来た。


その処分対策の有力な手段の一つとして、県費負担教職員の処分が所轄地教委の内申をまつて行われる建前であつたところから、右「四三・一〇・八闘争」を行う前段階で、校長、地教委、教育庁各出張所長に対する交渉を強化し、組合の要求と行動の正当性を認めさせるため、分会員を動員して集団交渉を行い、文書回答を求める戦術を採択し、これを指示して実施させた。そして闘争実施の後は、校長、地教委に対して報告や処分内申をさせない要求闘争を行い、報告や内申を行つたところに対しては、校長に対するいわゆる「無言闘争」、「校長招集会議拒否」、「教育長・教育庁出張所長学校訪問拒否」等、更に地教委に対しては「内申の無効宣言要求」等を行い、その結果福教組柳川支部は休暇闘争における休暇承認をえ、また築上、豊前、京都、行橋、田川市郡、鞍手、嘉穂、遠賀、宗像の各支部においては内申の年内提出を延期させる等の効果を収めた。その後の各闘争においてもおおむね同様の戦術を採用し、ときに地区労、解放同盟などの支援もえて、それぞれ一定の成功をみてきた。以上は、公務員のいわゆる労働基本権の主張－争議全面一律禁止法制の否定に根拠を置く組合活動であつたが、服務監督権者として、地域的にも日常現場教員と接触することが多く、そのため福教組と決定的な対立関係に立つことを望まない地教委は、他方県費負担教職員の任命権者であり、地教委の行う右服務監督等につき一般的指示を持ち、校地校舎その他施設の整備等に関する事務や補助金に関する事務をも掌る控訴人の違法争議（特に教師の）は看過しえないとする処分内申要請との間に板ばさみとなり、県下の相当数の地教委で動揺と混乱が続いた。
（二）　その具体的な例を二、三あげると、昭和四三年一〇・八闘争で、山田市教委は、組合に内申をしない旨の確認を文書で行い、その責任をとるということで昭和四三年一二月二八日全委員が辞職した。その翌四四年新しい委員会は、文書による右確認が、一室に缶詰にされたうえ一方的に押しまくられた徹夜交渉で委員が疲労こんぱいしてなされた無効のものであるとして、その破棄を通告したところ、福教組嘉穂山田支部の強い抗議にあつた。同年二月一七日夜行われたその交渉では、同支部が約一四〇名の動員を行い、一部は教育長室に入つて教育委員長に抗議するなどの事態に至り、同市教委側は警察官を導入して組合員を退去させた。右交渉は翌一八日午前一時すぎ物別れに終つたが、その直後、同市教委は、処分内申を決定して全委員が辞表を提出した。
また、昭和四四年一一・一三ストライキでは、嘉穂郡下各町教委は、福教組嘉穂山田支部と処分内申を組合に無断ではしない旨の確認をしていた。ところが、控訴人の要請を受け、一部地教委に内申を行う動きが出てきたのを知つた福教組側は、同年一二月八日から各町ごとに内申を出さないことを要求して交渉に入つた。うち筑穂町では、同日午後八時ころ行われた交渉が一旦休憩となり、翌九日午前八時に再開された交渉で教委側が処分内申をする意向を表示したため、町内小中学校教師約一三〇人が交渉現場の中央公民館に集まり、そのため町内の七小中学校で二、三時間にわたつて授業に空白を生じ、定期考査を中止した中学校もあつた。同町教委は、教育現場の混乱を招いたこと等の責任をとるとして教育長を除く委員が辞表を提出し、教育長も辞意を表明した。そのほか、鞍手郡の小竹町、宮田町、鞍手町でも、各町教委が、福教組との約束を破つて右一一・一三ストライキの処分内申を議決したとして、福教組の抗議を受け、委員が辞表を提出した。更に、田川郡香春町教委は、右一一・一三ストライキにつき、福教組田川支部との確認事項を破棄して処分内申書を提出したところ、態度を硬化した同支部は、同年一二月五日夕方から翌六日午前六時まで徹夜団交を同町教委と行い、結局同町教委は、処分内申が無効であることを控訴人に申し入れることとなつた。
類似の事態は、本件の昭和四七年五・一九ストライキでも生じ、同年八月一一日、京都郡苅田、犀川、豊津、勝山各町教委の教育長らは、福教組行橋京都支部長、行橋京都地区労議長、部落解放同盟京都行橋地区協議会に対し、一方的に処分内申をしない旨文書で確認したが、控訴人の要請により同月一八日内申書を提出した。そこで、組合側の激しい抗議を受け、委員の辞表提出や控訴人に対する内申書返却要請等の混乱があり、最終的に右各町教委は、控訴人に自らのした内申は無効である旨通知した。
以上のほか、本件昭和四八年四・二七ストライキでも同様の混乱が生じ、山田市教委は、同年八月二二日控訴人に内申書を提出したところ、福教組嘉穂山田支部は、組合員を動員して同月二七日夜から翌二八日午前一時ころまで同市教委と団交を行い、内申書提出についてその責任を追及し、その結果、同市教委の委員全員が団交の席上総辞職を打ち出したし、また、豊前市教委教育長は、右四・二七ストライキについて内申しない約束を一方的に破つて同月二八日処分内申をしたとして、同年九月三日午後三時半ころから翌四日午前二時ころまで、福教組筑上豊前支部の抗議団交による責任の追及を受け、その結果、同日辞表を提出した。前掲各証人、本人の供述中、右（一）、（二）の認定に反する趣旨の部分は措信できず、ほかに右認定を左右するに足る証拠はない。
２　本件各地教委の内申書不提出
いずれも成立に争いがない乙第三二号証の一ないし五、同第三三、三四号証の各一、二、同第三五ないし第三七号証、同第三八号証の一ないし五、同第三九号証の一ないし四、同第四〇号証の一ないし一一、同第四一号証の一ないし五、同第四二号証の一ないし三、同第四三号証の一ないし一三、同第四四号証の一、二、同第四五号証の一ないし七、同第四六ないし第六〇号証、同第六三、六四号証、同第七六号証の一ないし三、同第九七ないし第一〇一号証、甲第一七号証の一ないし三、同第一八号証の二、三、同第一九号証の一ないし一〇、前掲乙第三〇、三一号証、原審証人Ｏ、同Ｍ、同Ｚ、同Ｉ、同Ｋ、同Ｐ１、同Ｑ、同Ｐ２、同Ｐ３、当審証人Ｐ４、原審及び当審証人Ｐ５、同Ｂ、同Ｄ、同Ｌの各証言の一部を総合すると、次の事実が認められる。


（一）　大牟田市は、昭和四七年当時、市財政赤字解消対策として市職員の団体である市職労、現業評議会、水道労組を相手に高令者退職協定を締結する交渉を行つており、同年五・一九ストライキの場合は、控訴人の要請に応じて直ちに内申することなく、翌四八年一月三〇日に至つて、処分は慎重に行つてもらいたい旨の要請を付して内申した。
ところで、前記の協定は、昭和四八年三月三日成立したが、その内容に市側は労働基本権回復に向けて努力する旨の一項があり、更に、同年四月二三日、同市教育長は、福教組大牟田支部との交渉で、要求に応じて同支部長あて「労働基本権回復に向けて教育長として努力する。」旨の確認書を差し入れた。次いで、組合員約五〇名を動員して同月二五日夜九時から翌朝二時まで行われた同支部との交渉で、同市教育長は、「組合の要求の正当性を認め、前向きに対処する。職務命令は出しません。」との回答書を書いた。
その結果、同市教委は、昭和四八年四・二七、七・一九各ストライキについては業務命令も出さなかつた。なお、右退職協定は一年ごとに更新されることとなり、市側はこの協定が維持されることの財政上の利益のため、その破棄につながるおそれのある行為を避けるようになつた。昭和四八年四・二七、七・一九各ストライキについて控訴人主張のような度重なる督促を受けながら、しかもストライキが違法であることを全委員において終始考えておりながらも、同市教委は、右のような市長部局の意向を考慮し、また、組合との右確認書との関係から、内申したときに予想される熾烈な抗議行動、教育現場の混乱をおそれて、結局処分内申をしなかつた。（二）　行橋市教委は、同市苅田町立長峡中学校組合教委とおおむね同一歩調をとつて控訴人主張のような度重なる督促を受けながら原判決別紙六地教委側の応答欄記載の如く控訴人に弁明しつつ最終的には処分内申をしなかつた。同市教委が内申をしなかつた理由もおおむね右弁明の線に副うものであつて、本件各ストライキを特に合法と評価した上のことではなかつたが、現場の組合員に直接接触している地教委としては、現場の教員に平常本務外のことにも協力して貰う必要があり、また、ストライキに対する控訴人の処分が苛酷であるとの考えもあつて、従前から控訴人の処分方針に必ずしも同調していなかつた。例えば、昭和四四年七・一〇、一一・一三各ストライキの処分内申をするについて控訴人に処分の軽減を陳情したこともあつた。
本件の昭和四七年五・一九、昭和四八年四・二七、七・一九の各ストライキについては、同市教委は、昭和四六年ころ福教組行橋京都支部と事前協議の約束をしていたが、右事前協議の日取りも円滑に決まらないような状況で推移し、結局昭和五〇年二月五日の本件処分発令までの間に内申提出について一度も組合との間に交渉を持たなかつた。同市教委としては、本件各ストライキについて基本的には処分内申をする意向を有しながら、しかも控訴人の文書もしくは口頭による度重なる督促にもかかわらず、予想される処分の重さに対する監督権者としての批判もあり、また、組合との事前協議の慣行を無視して内申すれば前記のような京都郡四町あるいはその他の隣接町村で起きているような教育現場の混乱をおそれる気持もあつて、結局控訴人督促の期限までには内申に踏み切れなかつた。（三）　田川市教委は、従前控訴人が、ストライキ処分に関し、任命権者の立場から一方的な方針を定めて内申を求めるだけで、処分の範囲、程度等について服務監督権者である地教委側の意向を汲もうとする態度がみえないと批判的な態度をとつていたもので、本件前の昭和四六年五・二〇ストライキ以降控訴人の内申要請にもかかわらず処分内申をしていなかつた。また、その前の昭和四四年七・一〇、一一・一三各闘争については内申をしたが、戒告処分が適当である旨の意見を付していたところ、控訴人は、同市教委関係では何らの処分も発令しなかつた。同市教委としても教職員のストライキそのものの違法性を否定する意向は勿論なかつたが、控訴人の処分の選択については従前から批判をもつていた。本件の場合も、同市教委は控訴人主張の如き督促を受けたが、その際の話として「五・一九」「四・二七」「七・一九」をまとめて一度に処分し、軽い処分を行う方針であるという意向もあつたので、同市教委は、内申を行う意思を固め、昭和四八年八月二〇日、内申書を提出することにするが、ただし、県下全市町村が内申書を提出した段階で提出することとし、それまではその内申書を封印して教育庁田川出張所長に預けるとの内容の議決をし、同月二四日、同市教育長と同市学校教育課長が県教委教育次長に会い、既に内申の議決をしているので、一応内申書を封印して右田川出張所長に預け置くこととし、県下全地教委の内申が出そろつた段階でその封印を解くということにして貰いたい旨申し出て、その了承を受けたので、翌二五日封印された内申書が右田川出張所長に預けられたが、同市教委は、控訴人のその後の度重なる督促にもかかわらず、右の態度を変えず、また、本件で明らかな如く県下全地教委が内申書を提出しなかつたので、控訴人自身、同市教委の処分内申があつたものとして取り扱わなかつた。
同市教委がこのような方針を維持したのは、次の理由によるものであつた。すなわち、同市教委は、本件各違法なストライキに参加した教職員に対しては何らかの処分をしなければならないが、生活保護家庭問題、非行生徒の指導問題、同和教育関係等教職員のかかえる課題も困難なものが多く、このような教職員の立場を無視することはできないし、また、そのような教職員がストライキに参加したからといつて、全地教委の内申書が提出されない段階で同市教委が処分内申をするという処理の仕方は、いたずらに組合の反撥を招き、教育現場の混乱を生じさせると判断したためである。
（四）　なお、被控訴人らと直接のかかわりはないが、碓井町教委も、控訴人主張の如き督促を受けながら、原判決別紙六地教委側の応答欄記載のように控訴人に弁明しつつ、本件各ストライキについて、最終的には処分の内容が苛酷であり教育的配慮に欠けるとして処分内申をしなかつた。


（五）　控訴人は、本件昭和四七年五・一九、昭和四八年四・二七、七・一九の各ストライキについて行橋市教委及び田川市教委に対し、昭和四八年四・二七、七・一九の各ストライキについて大牟田市教委に対し、あらかじめ県下の各地教委の教育長に参集して貰つて協議した結果を踏まえて決定した統一的な処分の方針・基準を内示して、右各ストライキに参加した組合員及びこれを指導した組合幹部に関し、文書により処分内申の指示をし、口頭及び文書による度重なる督促をして内申をうるための最大限の努力をしたにもかかわらず、前記のとおり内申書が提出されなかつたが、年度末をひかえ、人事異動を円滑にするためにも、三市教委管下で本件各ストライキに参加した教職員に対し、あえて内申抜きで本件懲戒処分に及んだものである。
前掲各証人の供述中、右（一）ないし（五）の認定に反する趣旨の部分は措信できず、ほかに右認定を左右するに足る証拠はない。
３　以上認定の事実関係からすると、従前から内申は内申書を控訴人に対して提出することによつて行われ、控訴人及び地教委ともそれがされてはじめて内申があつたものと認識していたものであるところ、大牟田市教委が本件昭和四八年四・二七、七・一九の各ストライキについて、行橋市教委が昭和四七年五・一九、昭和四八年四・二七、七・一九の各ストライキについてそれぞれ内申書を控訴人に提出せず、また、田川市教委が右三つの本件各ストライキについて前記の条件付きで内申書を教育庁田川出張所長に預けたが、控訴人も同市教委も、それだけでは内申したことにはならないという認識を持ち、それを前提に行動してきたことが明らかであり、また、右各地教委が基本的には内申意思を有しながら右のように控訴人に内申しなかつたのは、前記のような様々の理由によるものであつて、福教組の圧力による影響を否定することはできないが、専らその圧力に屈したことによるものでもないということができる。
四　本件懲戒処分の適法性
進んで、本件三市教委の内申抜きで控訴人がした本件懲戒処分の適法性について、以下判断する。
１　地方自治法は、市町村を基礎的な地方公共団体とし（二条四項）、市町村を包括する広域の地方公共団体である都道府県において処理することと定められた高等学校、盲学校、ろう学校、養護学校を除いて、一般的に学校の施設の設置、管理、その他教育に関する事務を市町村が処理するものと定め（二条四項、六項、三項五号）、学校教育法は、これを受けて市町村に小・中学校の設置義務を課した（二九条、四〇条）。そして、旧教育委員会法は、都道府県教育委員会と地方教育委員会（市町村の設置する教育委員会）とをそれぞれ独立した同種同等の行政機関としたうえ、都道府県が設置する学校その他の教育機関については都道府県教委が、市町村の設置する学校その他の教育機関については地教委がそれぞれ所管し（四八条一項）、各教育委員会は、その所管にかかる教職員の任命その他の人事に関する事務を行うものとした（四九条六号）。なお、都道府県教委と地教委は、教職員の任命等人事について共通する必要な事項については都道府県教委と地教委が連合して構成する協議会の全員一致の決議によつてのみ決定することができるものとしていた（五一条一、二項）。
しかし、旧教育委員会法のもとでは、右のような各教育委員会の権限及び構造から、都道府県下の教職員の人事について適正な運営が困難な事態が生ずるに至つたため、右弊害の除去を一つの理由として、昭和三一年に地教行法が制定され旧教育委員会法は廃止された。
２　右のような趣旨から制定された地教行法は、いわゆる県費負担教職員について、その身分を当該市町村の公務員とし（三七条一項、三五条）、地教委がその服務を監督する（四三条一項）こととしながら、その任命権を都道府県教委に属せしめ（三七条一項）、それに伴つて県費負担教職員の任免、分限または懲戒、給与、勤務時間その他の勤務条件については都道府県の条例で定めることとし（四二条、四三条三項）、更に都道府県教委は、県費負担教職員の任免その他の進退を適切に行うため、地教委の行うこれら職員の服務の監督または都道府県が制定する右条例の実施について、地教委に一般的指示を行うことができることとし（四三条四項）、また地教委相互の連絡調整を行うものとし（五一条）、そのうえで、都道府県教委がその任命権を行使するについては、地教委の「内申をまつて」行うものと規定した（三八条一項）。
右のような県費負担教職員に関する都道府県教委と地教委との関係からすると、地教行法は、市町村立学校に勤務する県費負担教職員の人事、特に任免その他の進退については、都道府県教委が独断で行うものではなく、服務監督権者である地教委の意思を反映させて主体的な相互の協力により都道府県単位における人事行政の適正かつ円滑な運営、あるいはまた教育の統一的水準の維持を図ろうとしたものであるというべきであり、右の趣旨にそつて解釈すれば、同法三八条一項は、県費負担教職員について都道府県教委が任命権を行使するには、原則として地教委の内申を手続的に必要としたものと解される。
しかしながら、地教行法が、本来身分が市町村に属する県費負担教職員について、機関委任事務によりその任命権を地教委から都道府県教委に移行させ、かつ都道府県教委に地教委に対する指導助言、連絡調整を行うことができるとした（四八条、五一条）ほか、県費負担教職員の任免、懲戒等について制定された都道府県の条例の実施に関し、地教委に対する一般的指示権を与えている（四三条四項）ことからすると、同法は、かかる教職員の人事行政について最終責任を負う都道府県教委をして、服務上の監督権者として右人事行政について責任の一部を分担する地教委との密接な協働により、都道府県単位における人事行政に関する統一的処理を行わしめるよう意図したものであることが明らかであるから、都道府県教委の任命権の行使に地教委の内申を必要とした趣旨について、地教委の内申を任命権行使の絶対要件とし、しかもあらゆる場合において内申するか否かにつき地教委の自由裁量を認めることにより、都道府県教委の任命権の行使を地教委の内申に絶対的に拘束させようとしたものであるとは到底解することはできず、右のような人事行政に関する都道府県単位における統一的処理を要する事項について、都道府県教委から一般的指示権の行使により内申を求められた地教委は、内申をする義務があり、従つて都道府県教委の最大限の努力にもかかわらず、なお地教委が右義務に違反して内申をしない場合には、都道府県教委は、例外として内申抜きで任命権の行使ができることを許容しているものと解するのが相当である。


なお、都道府県教委の行う一般的指示とは、地教行法四二条、四三条三項に基づいて都道府県が条例で定めるとされている懲戒等の事項について、都道府県教委が都道府県単位における統一的運用を行うため地教委に対してする指示をいい、これによつて都道府県教委は地教委との協働関係を維持することが保証されているものであるから、一般制度的な指示にとどまらず、本件におけるように、都道府県教委が地教委に対し、一定の統一的な懲戒処分の方針・基準を示して、一般的にその該当者に関して処分内申を指示することも、右一般的指示に含まれるものと解すべきである。
３　ところで、前記認定の事実からすると、控訴人は、本件三市教委を含む地教委に対し、県下一斉に行われた本件各ストライキについて一般的指示権を行使して内申を求めたものであるところ、本件三市教委のほか、碓井町教委、行橋市苅田町立長峡中学校組合教委のみが、控訴人において度重なる督促をして内申をうるための最大限の努力をしたにもかかわらず、最終的に内申をしなかつたものである（ただし、大牟田市教委については昭和四八年中のストライキについてのみ）ことが明らかであり、かつ、本件のように県下の教職員の大部分が地公法三七条一項に違反して一斉にストライキに参加した行為に関しては、その任命権者である控訴人としては、ストライキ参加者の処分について市町村間で不公平を生じさせないように県単位で統一的処理をする必要があると解されるから、控訴人が本件各ストライキに参加した本件三市教委管下の教職員に対し、本件三市教委の内申抜きでした本件懲戒処分は、少なくとも、例外的に内申抜きで任命権の行使が許される場合に該当するものとして、結局適法のものであつたというべきである。
五　本件懲戒処分の妥当性
地方公務員につき、地公法に定められた懲戒事由がある場合に、懲戒処分を行うかどうか、これを行うときにいかなる処分を選ぶかは、懲戒権者の裁量に任されており、その裁量が恣意にわたることをえないものであることは当然であるが、懲戒権者が右の裁量権の行使としてした懲戒処分は、それが社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し、これを濫用したと認められる場合でない限り、その裁量権の範囲内にあるものとして違法とならないものというべきである。従つて、裁判所において右処分の適否を審査するにあたつては、懲戒権者と同一の立場に立つて懲戒処分をすべきであつたかどうか、またはいかなる処分を選択すべきであつたかについて判断し、その結果と懲戒処分とを比較してその軽重を論ずべきものではなく、懲戒権者の裁量権の行使に基づく処分が社会観念上著しく妥当を欠き、裁量権を濫用したと認められる場合に限り違法であると判断すべきものである（最高裁判所昭和五二年一二月二〇日第三小法廷判決・民集三一巻七号一一〇一頁参照）。
これを本件についてみるに、被控訴人らは、原判決別紙五記載のとおり、福教組の支部役員として本件各ストライキを指導しかつ参加したことは、被控訴人らにおいて明らかに争わないところ、被控訴人らは、地方公務員の争議行為及びそのあおり行為を禁止する地公法三七条一項に違反する違法行為を率先して重ねたものであつて、特に昭和四八年四・二七ストライキの場合は、ストライキの時間が半日に及び、その公務の停廃及びこれによる児童・生徒の教育上の悪影響は到底無視できるものではないから、ストライキに参加した教職員の懲戒処分が福岡県では他県に比して苛酷であるとの被控訴人ら主張の事情を考慮に入れても、本件懲戒処分が社会観念上著しく妥当を欠き、懲戒権者に任された裁量権の範囲を超え、これを濫用したものということはできない。
六　結語
そうすると、控訴人が被控訴人らに対してした本件懲戒処分は、いずれも適法有効のものというべきである。
よつて、被控訴人らの本件各請求は、本件懲戒処分無効確認請求とその取消請求とが順位的併合であるかそれとも選択的併合であるかの判断を措き、いずれも理由がないからこれを棄却すべきところ、これと結論を異にする原判決は失当であるからこれを取り消し、被控訴人らの本件各請求をいずれも棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九六条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　松村利智　原　政俊　寒竹　剛）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　被告が原告らに対して為した別紙五記載の昭和五〇年二月五日付各懲戒処分を取消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
１　原告らは「被告が原告らに対して為した別紙五記載の昭和五〇年二月五日付各懲戒処分は無効であることを確認する。」又は主文第一項同旨及び同第二項同旨の判決を求めた。
２　被告は本案前の申立として「本件訴えをいずれも却下する。」との判決、本案の申立として「原告らの請求をいずれも棄却する。」並びに「訴訟費用は原告らの負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求原因とこれに対する答弁
１　請求原因（原告ら）
原告らは、福岡県下において別紙四記載の通りの各公立学校に勤務する教諭であり、福教組（福岡県教職員組合）の組合員である。
被告は、原告らの任命権者である。
被告は、昭和五〇年二月五日、原告らに対して、別紙五のとおりの理由により、同記載のとおりの懲戒処分をした。
しかし、本件処分は、地教行法（地方教育行政の組織及び運営に関する法律）三八条一項に反して違法になされた処分で、重大かつ明白な瑕疵を有し無効であるか、又は取消されるべきものである。
なお、原告らは、昭和五〇年二月七日、県人事委員会に本件懲戒処分につき行政不服審査法による不服申立てをしたが、同委員会は、同月一日現在不利益処分取消請求事件五八件（六万二九九七名）をかかえて機能を失つており、迅速な裁決は期待できず、行政事件訴訟法八条二項三号の場合にあたる。
２　答弁（被告）
原告ら及び被告の地位身分及び被告が原告ら主張の如き懲戒処分を行つたことは認める。本件処分が原告ら主張の如き瑕疵を有することは否認する。
第三　被告の抗弁とこれに対する答弁
１　抗弁（被告）
一　本案前の抗弁
（１）　無効確認の訴えの原告適格は、行訴法（行政事件訴訟法）三六条に規定されている。本件処分は減給、戒告であるが、その無効確認を求めることは、右条項に定める適格のいずれにも該当しない。


（２）　原告原、同国松に対する処分は戒告であるところ、戒告は法律上の効果（不利益）を伴わない行政監督権の作用である。従つて戒告は行政訴訟の対象となる行政処分に該当せず、その処分の取消しを求める訴えも不適法である。（３）　本件訴えは地公法（地方公務員法）五一条の二の要件を欠くから不適法である。
二　本案についての抗弁
（１）　原告らは、別紙五記載の通りそれぞれストライキに参加し、地公法三七条一項に違反する行為を行つたので、被告は、同法二九条一項により、本件懲戒処分を行つた。
（２）　もつとも原告らについて、夫々管轄の地教委（別紙四、並びに同六参照）から地教行法三八条一項に基く処分内申「書」が提出されていないことは認めるが、後記の如く内申「書」が提出されていなくても内申があつたと認められる場合がある。また、同法三八条一項は別紙七の通達（以下一〇・四通達または本件通達という）の通りに解釈するのが正当で、特別な事態のもとでは内申がなくても任命権を行使して懲戒処分を行うことができる。以下述べる通り、本件処分はそのいずれかに該当するから、適法である。
（３）　本件処分の適法性について。
イ　原告ら市町村立小中学校に勤務する教育公務員について懲戒権は県教委（県教育委員会）にあり、監督権は地教委（市町村教育委員会）にあつて、地教行法三八条一項は両者の協働関係を示したものである。市町村立小中学校の教職員は地方公務員として地公法上の服務義務を遵守すべきものであり、若しその違反があるときは、違法性の軽重により地教委はあるいは自ら注意・訓告を行い、あるいは県教委の指示に従つて懲戒処分に付すべきことの内申をなすべきである。他方県教委は、これら県費負担教職員の服務監督につき地教委に対し一般的指示権（地教行法四三条四項）を有し、かつ、教育に関する事務の適正な執行と管理を行うため、地教委相互間の連絡調整を行う権限（同法五条）を有する。従つて県下一斉ストライキの如き重大かつ違法性の明らかな義務違反については、地教委に懲戒処分内申を求めることができる。かかる場合、地教委は、懲戒権を有せず、従つて独自の判断で内申をするか否かを決定することはできない（内申義務）。ロ　本件は、当該地教委がいずれも原告らのストライキ参加に対し懲戒処分を相当と判断し、内申の意思を明らかにし、内申書を提出する手続をとることまで被告に言明しながら、福教組の常軌を逸した圧力に屈して内申書の提出にいたらなかつた。これは、地教行法制定当時、全く予測されなかつた異常事態であつた。即ち、日教組（日本教職員組合）は、昭和四二年九月、第三三回臨時大会で、いわゆる一〇・二六闘争に先立ち、職場闘争を通じて校長、教頭に処分・弾圧を誘導するような県教委・警察に対する内申、通報、供述等を行わないことの事前確認をとりつける行動を決定、各単組に指示したが、更に翌四三年の一〇・八闘争で、校長・地教委に対する処分内申阻止闘争を行うことを指令した。福教組は、これをうけて内申阻止闘争を指令し、各支部ごとに多数の組合員を動員して地教委に押しかけ、集団交渉をもつてストライキの正当性を認めさせ、ストライキに対する中止の業務命令を出したり処分内申を行つたりしないことの確認を迫つた。そうして、満足な回答をしない地教委に対しては、徹底した交渉をしつように継続すると共に、宿日直拒否、校務拒否等の集団的報復措置をもつて脅迫した。これに屈伏した一部地教委教育長は、行政庁としてまことに不見識なことであるが、福教組の要求を容れて書面又は口頭でその意にそう確認をした。
しかしこの確認が、各地教委の自由な意思によるものでなかつたことは明らかで、その確認にもかかわらず教育行政機関としての自覚により内申書を提出した地教委も多かつたが、その場合、福教組は多数の組合員を動員して長時間にわたる報復的な吊し上げを行い、教育委員や教育長を辞職に追い込んだ（一〇・八スト山田市、一一・一三スト鞍手町、小竹町、宮田町、香春町、筑穂町、四・二七スト及び七・一九スト山田市、豊前市の例）。
他方教育行政機関としての使命感と勇気を欠いてついに内申書を提出しなかつた地教委もあり（一〇・八スト小竹町、宮田町、嘉穂町、穂波町、桂川町、庄内町、筑穂町、稲築町、頴田町、碓井町、豊津町、七・一〇スト及び一一・一三スト碓井町、桂川町、五・二〇スト及び七・一五スト田川市）、本件各ストライキにおける当該地教委もそれである。
ハ　福教組は、この「成果」を高く評価し（昭和四九・五・一〇第三八回定期大会報告）ているが、その中で、全員動員を背景とする徹宵団交、地教委委員への自宅訪問、地区労、自治労との共闘を自認し、特に行橋、京都地区の福教組行橋京都支部が行つた闘争は、はげしいものであつた。即ち、連日の、時には全員による徹夜交渉、地区労・解放同盟・革新議員への協力要請、全組合員による内申不提出の要請行動も行われたのである。
大牟田、田川関係でも同様な内申阻止闘争が行われた。これを地教委の側からみるならば、即ち正常な活動を行う委員会の機能が抑圧、阻害され、教育行政機関としての機能を失つたことにほかならない。このことは、本件内申に関して各地教委に対し被告が内申書提出の要請を行い、そのときに得た地教委側の応答によつても明らかで（別紙六参照）、要するに本件三市一町一組合の地教委は、内申阻止闘争における福教組の圧力に屈伏して、その機能を喪失したものである。


ニ　もともと教育公務員のストライキは、児童、生徒の面前で違法行為を公然と行うもので、はかり知れない教育上の害毒をもたらす。従つて、教育委員会としては、懲戒処分を行つて教職員に反省を求めると共に、先生も悪いことをすれば処分を受けるという事実によつて、破壊された教育効果を回復する以外に方法はない。しかるに本件三市一町一組合の地教委は、福教組の圧力に屈して教育行政機関としての機能を失い、いずれも処分内申の意思を有しその旨被告に表明しながら、あるいはすくなくとも懲戒権発動の要否についてはその意見を表明しながら、内申書の提出にはいたらなかつた（別表六「地教委側の応答」。田川市教委の如く内申すべきことを議決し、内申書を作成していたところもあつた。）。従つて、このような場合は、本件ではすでに各ストライキ直後に被告に対するストライキ参加者の報告がなされている事実（これに基いて給与減額が実施されている）とあわせて内申書の提出がなくとも内申が為された場合に該当する（内申の不要式行為性）。即ち、懲戒処分内申の要件を考えると、服務規律違反の事実摘示とこれについての懲戒権発動の要否の意見が表明されれば足るからである。また仮りに後者についてこれがなくとも本件では内申すべき場合に恣意に内申を怠つたものとして法的には、懲戒権発動の要否について意見の表明があつたものと評価されるべきである。
ホ　かりにそうでないとしても、原告らに対する懲戒処分が行われないままで放置しておくことが許されないことは自明の理である。
即ち、地公法三七条一項が、いわゆる限定解釈を行わなくても合憲であることは、現在、最高裁大法廷判決によつて明らかである。最高裁判例のもつ判例統一機能、国家生活における法的安定の要請上、この判例の到達した結果は実務上最大の尊重を受けなければならない。
原告らは、明白にこれに違反してストライキを行い、公務の停廃を招き、児童・生徒の教育上も重大な悪影響をもたらした。他方県下多くの地教委は、福教組の内申阻止闘争にもかかわらず処分内申を行い、その結果同じストライキに参加した県費負担教職員相互間に処分をうけた者とうけていない者とが生じ、公平を欠き、これが鋭く批判される状態を生じている。これは条理上もとうてい容認できないところである。
そうだとすれば、本件は、別紙七の通りの地教行法三八条一項の正当な解釈に則り、内申がなくても処分を為し得る場合にあたる。
よつて本件処分は適法である。
（４）　なお、本件処分の妥当性（裁量権濫用の不存在）について。懲戒処分は、特別権力関係の内部における監督作用であるが、たまたまその効果が市民的権利の侵害を伴う場合に、抗告訴訟の対象となるにすぎない。従つて、裁判所は三権分立の建前によつて、平素職員の監督にあたり庁内の事情に通ぎようする任命権者の裁量をまず尊重すべく、重大明白な裁量の誤りがないかぎり、みだりにこれを取消すべきではない。職員の義務違反が認定される以上、ことに停職以下の処分について裁判所が裁量権濫用を認めて取り消すことは、本来考えられない筈である。
行政庁の判断作用の当、不当と違法、適法とを混同し、公務の秩序保持を軽視して安易に裁量権の濫用を認めるべきではない。
２　抗弁に対する答弁（原告ら）
一　本案前の抗弁について
（１）　原告適格について。減給、戒告の懲戒処分を受けた県職員は、「昇給期間を良好な成績で勤務したとき」という昇給の要件を欠くものとして昇給延伸の扱いをうけ、その効果は退職時まで続き、退職手当や退職年金にも及ぶ（福岡県職員の退職手当に関する条例二ないし五条、地方公務員等共済組合法四四条等参照）。さらに懲戒処分は履歴事項として昇任その他将来の処遇にも影響を及ぼす。従つて、これらの不利益を包括的に一挙に解決するためには、単に減給相当額の給付請求訴訟（減給の場合）等個別の救済手段では足りず、その根源を為す本件懲戒処分の無効確認を求めるのがもつとも適切である。即ち原告らは、行訴法三六条にいう無効確認を求めるにつき法律上の利益を有し、現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができないものにあたる。
（２）　戒告に対する抗告訴訟について。戒告も懲戒処分としてそれ自体制裁的実質を有し、前記の通り昇給、処遇に軽視できない影響を与える。よつて地公法は懲戒処分の要件を厳格に法定し、職員の身分を保障すると共に救済制度も保障している（同法二九条一項、二七条三項、四九条の二）。なお同法四九条一項は、戒告も含めて地公法上の不利益処分と規定している。被告は懲戒処分をもつて特別権力関係内部の自律権であるかの如き主張をするが（第三、二の（４）参照）、これは実定地公法と相容れないものである。
（３）　地公法五一条の二の要件について。請求原因の記載参照。
二　本案の抗弁について
被告主張の（３）は、日教組、福教組がその主張の如きストライキ（あるいは一斉休暇闘争）を行つたこと、被告がこれを違法として懲戒処分をもつて対処してきたこと、その態様は別として福教組が地教委に「処分内申を行わないこと」を求めてきたこと、本件三市一町一組合の地教委以外の地教委にも、内申書を提出しないところが出て来たこと、別紙六のうち被告が本件三市一町一組合の地教委に対してその主張の間にその主張の如き回数にわたつて内申書提出を要請したこと、は認める。
しかし、被告主張の「内申阻止闘争」の内容は、いちじるしく組合側の意図や闘争の内容を歪曲したもので、これを否認する。本件不内申が被告主張の如き内申阻止闘争の結果であることも否認する。
（１）　いわゆる政令二〇一号体制に基く国公法（国家公務員法）、地公法等の公務員争議権剥奪とシヤープ勧告に基く財政面での中央集権化、地教行法制定（昭三一）、警察法改正（昭二九）に基く警察と教育に関する中央集権化等地方自治の本旨に反する施策によつて、地方自治は形骸化していつたが、官公労働者は「自らの生存権は自らの手によつて守らなければならない」ことを自覚し、昭和三〇年代以後、きびしい刑事制裁、懲戒処分にもめげず、ストライキを組織しはじめた。そうして公務員労働者は、最高裁のいわゆる全逓中郵判決（昭四一・一〇・二六）、都教組判決（昭四四・四・二）によつて、争議行為に対する刑事罰からの解放もかちとつたが、政府は刑事罰にかわつて争議行為参加者に対する全員懲戒処分の政策を打ち出した。


なかでも政府の日教組に対する大量処分政策は他の公務員労組と比較にならないほど徹底され、日教組は組合員の処分に対する補償（昇給延伸補償を含む）のため昭和四四年度には一四億円余の財政支出を余儀なくされたがその額は毎年上昇して、昭和四九年には三四億円余に達している。特に被告の福教組に対する処分はすさまじく、補償費も昭和五〇年度では全国の二分の一を超えるものと推定される。（２）　この大量処分政策は、次第に世論の批判をうけ、各都道府県教委も消極的態度をとるようになつたが、被告は文部省の意図にもつとも忠実にその実施を続けた。そうして、学校建築補助費等によつて県教委に事実上隷属させられている地教委は被告の方針、通知、通達のほとんどをそのまま執行して来たのである。しかし福教組は、地教委に対し処分の苛酷性、ことに終身つきまとう昇給延伸等の経済的不利益、前記世論の動向等を説明し、処分問題の解決を服務監督権者としての地教委の良識に訴えた。
その結果、地教委は被告に昇給延伸回復措置要請や、処分緩和要請を為すようになり、処分内申提出を拒む地教委も相当数に上るようになつた。従来、地教行法三八条一項の内申については、県教委は内申の内容には拘束されないが、内申なきときは処分ができないと解され、そのように運用されていたため、被告は、遂に全県的な処分発令をなし得ざるにいたり、ここに政府（文部省）の大量処分政策は挫折せんとするに至つた。
このような情勢のもとで、本件のいわゆる一〇・四通達が発せられたのである。（３）　この通達の見解（被告の内申に関する見解もこれによる）は、きわめて恣意的な解釈である。地教行法は、単に県費負担教職員の人事行政を適正かつ円滑に行うためというに止まらず、「地方自治の本旨」の尊重の要請にこたえるために地教委に内申権を付与したのである。
戦後地方自治が憲法上の原則とされ、地方分権化が進められたが、とりわけそれは市町村自治の充実に重点がおかれた。地方自治法も市町村を「基礎的な地方公共団体」と定め、担当事務の定めをみてもその趣旨は明らかである（二条四項、六項）。教育事務についてももつとも基礎的な義務教育（学校）の設置は市町村の事務である（同法二条三項五号、学校教育法二九条、四〇条）。従つて、市町村立小・中学校の設置運営は教職員人事を含めて市町村の事務に属し、地教委がその創意と責任において処理すべきは当然である（旧教育委員会法四八条一項、四九条五号）。
ところが昭和三一年制定の地教行法は、この地方自治本来のしくみに重大な変更を加え、いわゆる県費負担教職員の任命権を地教委から県教委に移した。これは、県費負担教職員の広域人事の必要性を理由とするものであつたが、その措置は地方自治の本来のあり方からはなれるものであつた。よつて、憲法との適合性を保持する上で、法は県費負担教職員任命権を機関委任事務とし（地方自治法一八〇条の八の二項別表第三）、本来的な任命権者（地教委）の意思を任命権行使に反映させるため、内申制度を設けたのである（よつて単なる協働関係ではない）。従つて、ときに地教委の意思により（たとえば処分内申を行わないとと）、県教委の任命権行使が抑制されることがあつても、それは内申制度がもともと予想した事態というべきである。更に、地教行法は県費負担教職員の服務監督権を地教委に留保した（四三条一項）。地教委は都道府県教委より県費負担教職員の身近に位置しかつ日常的にその服務監督を行つているので、服務監督権のない都道府県教委は地教委の判断をまたなければ、その任命権特に服務規律違反に対する懲戒権の行使を適正になし得ない。そうだとすれば、この点は当該教職員の身分保障の意義をも有し行政手続における公正保障の要請にもそい（不適正ないし恣意的な処分の防止）、任命権の円滑な行使という行政上の便宜のみから「内申をまつて」の要件をゆるやかに解することは許されない。
（４）　更に一〇・四通達は、「内申すべき客観的な必要がある場合」に地教委の内申義務をいうが、その「内申すべき客観的な必要」がある場合とは要するに都道府県教委から具体的な内申を求められた場合であるとするに帰し、地教委の主体性、裁量権を無視し、とうてい地教行法の合理的な解釈とはいえない。なお地教委が内申を行わないということは、地教委が権限の行使を怠つたのではなく、その場合の具体的な任命権の行使を望まない意思の表明と解すべきは明らかである。また、地教委が具体的な任命権行使を求めて内申しても、都道府県教委はその内容に拘束されず、任命権の行使を控えることもできるのであるから、内申を任命権行使の要件と解しても地教委がその意思を一方的に任命権者におしつける関係を定めているということにはならない。
（５）　本件三市一町一組合地教委が内申をしたと同様に評価されるべきである点の主張について。もともと本件で被告は内申書の提出をもつて内申行為があつたとして来たのであつて、そのため、各地教委に執拗に内申書の提出を求めて来たのである。現に被告は三市一町一組合の地教委が内申を怠つたと非難しているのであつて、この点に関する被告の主張は全く理由がない。
（６）　各地教委の内申書不提出の理由
イ　田川市教委
同市はいわゆる旧産炭地域で、教育環境が整備されておらず、多くの教職員は「識字学級」、「補充学級」、あるいは子ども達の非行化防止諸活動に努力し、勤務時間を一時間とか半日とか欠いた程度では計り知れない苦労を日常的に払つて来た。またストライキで欠けた分の授業は、その後の教育活動で十分回復されている。市教委はこのことを知つているので処分内申について画一的・機械的適用をさけ、慎重に配慮しようとしたのである。同市教委は、教育長に内申書の提出時期を一任した事実があるが、教育長がその提出を留保したのは、被告が処分問題に関する限り一方的に期限を定めて提出をせまり地教委の主体性、現場の教育事情を無視して来たからである。
ロ　行橋市教委、長峡中組合教委


同市教委も、内申書不提出の基本的な理由は教育現場の実情を重視すべきであるという点にかわりはない。同市は人口の約一五％を占める同和地区を有し一〇〇人以上の教職員が「同和教育」に従事している。このような教職員の熱心かつ誠実な教育実践よりも、一、二時間のストライキに苛酷な処分を課することを優先させる被告の態度に同市教委が反撥したのである。さらに同市教委は、ストライキ即処分という点に疑問を抱き、処分については地教委と事前によく協議してほしいと希望し、昭和四四年七・一〇、一一・一三闘争の処分内申では「他県より重くない処分」を要請したこともあつた。しかしこれは無視され、その後の苛酷な処分のくりかえしをみて来たのであつて、同市教委は、被告の権力による教育行政に変りはないと認識して、内申書不提出の態度をとつたのである。
ハ　碓井町教委
同教委は昭和四三年一〇・八闘争以来おおむね一貫して処分内申をしていない。但し、四六年の五・二〇、七・一五闘争は、老朽校舎大改築に対する補助金等を考慮した結果、やむなく内申した。
その内申書不提出の理由は、前二者と共通するが、ことに苦しい財政事情下に、施設、設備の不備にもかかわらず教育に全情熱をそそぐ教師を目の当りにみているからである。これに対する被告の画一的な大量苛酷な処分は結局現場教師を萎縮させ、教育現場に悪影響を及ぼす。また、同じくストライキを行つても一般の県職員は幹部処分にとどめられているのに教職員のみが全員処分であり、しかも加重方針がとられ、また他の都道府県では多くが幹部処分で、昇給延伸回復も行われているのに被告はそれをしないことに同町教委は不信と批判を抱いている。それ故、同町教委は処分内申をしなかつたのである。
ニ　大牟田市教委
同市では大牟田市職労の昭和四三年一〇・八闘争以降の処分反対闘争を通じて当局に労働基本権についての認識が深まり、市長部局と市職労の間に昭和四六年以降数次にわたつて労働基本権回復にむけて労使が積極的に取り組む旨の確認があり、その結果同市教委も市長部局と同様処分を欲しない態度に移行した。更に、昭和四八年三月三日、市職労は市長と「高令職員の退職に関する協定」を結んだが、その中に「労働基本権回復に向けて任命権者として努力する。」「教育長は市教育委員会所管にかかわる労使関係（含市教組）についても同様とする。」「現行法否定は現時点ではできないが、特別権力関係にたたないことを確認し、・・・・・・・・・」の条項が折り込まれ、この条項は同年四月二三日市教組と教育長との交渉で「労働基本権回復に向け教育長として努力する。」との確認書にもうたわれた。
その結果、同市教委は、昭和四八年四・二七、七・一五闘争については内申書を提出しなかつた。
（７）　これを要するに本件三市一町一組合地教委は、（イ）被告の大量苛酷な処分政策を批判し、（ロ）公務員労働者の労働基本権回復、処分抑制の国内外の動向を感じ、（ハ）教育現場の実情を最も掌握しうるものとして、被告の前記政策の実施が教育現場にもたらす混乱をさけ、他面劣悪な労働条件下で真摯に実践活動を行う教職員の状態を無視できず、（ニ）地方自治の本旨に則り、地教行法に認められた地教委の主体性を自覚して、内申権を自律的に行使したのである。
第四　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因事実中原告ら及び被告の地位身分及び被告が原告ら主張の如き懲戒処分を行つたことは、当事者間に争いがない。
二　本案前の抗弁について
原告らは、本件懲戒処分の無効確認「又は」取消を求めるが、原告らが後記の如く行訴法八条、一四条により適式に訴を提起していることが認められる本件では、取消請求を主位的請求、無効確認請求を予備的請求と判断するのが相当である。そこで、無効確認の訴えの原告適格についてはしばらく措き、戒告は地公法二九条一項各号に定める要件のあるときに行われる懲戒処分の一つであつて、福岡県市町村立学校職員の懲戒手続は福岡県立学校職員の例によるとされ（福岡県市町村立学校職員の懲戒に関する手続及び効果に関する条例）、福岡県職員の懲戒の手続及び効果に関する条例によれば「戒告処分は、任命権者が当該職員に、その責任を確認させてその将来を戒める旨を記載した書面を交付して」行うものとされる（二条一項）。そうして、法律、条例上は、他にその効果に関する直接の規定はないが、原告らいわゆる県費負担教職員の給与は福岡県公立学校職員の給与に関する条例が適用され（一条）、その八条（初任給、昇格、昇給等の基準）四項によると、昇給は「職員が現に受けている号給を受けるに至つた時から、十二月を下らない期間を良好な成績で勤務したとき」に行われる旨の規定がある。しかして、証人Ｓ、同Ｒの供述によれば、右給与条例八条四項の運用として右の期間内に戒告を含む懲戒処分をうけたときは「良好な成績で勤務した」と認められず、三カ月間昇給を延伸され、将来にわたつて特別の回復がなされない限り延伸の効果が持続する不利益をうけることが認められる。この認定に反する証拠はない。そうだとすると、当該職員の側にいわゆる定期昇給請求権の存在を認めるわけではないが、「定期」昇給の名の如く一定の基準に該当する場合は通常誰でも昇給の措置をうけている場合（公知の事実）これを期待するのは当然であり、それは法律上の保護に価する利益というべく、戒告処分という行政庁の行為によつてそれが違法に侵害されたか否かの争いがあるときは行政訴訟をもつてその取消しを求める訴えを提起できるとするのが相当である。
なお弁論の全趣旨にてらすと、原告らは請求原因記載の如く本件懲戒処分について行政不服審査法による不服申立てをした。そうして本件訴えの提起もまた同日であることは、記録上明らかであるが、すでに審査請求の日から三カ月を経過したことが明らかな現在、仮りに行訴法八条二項三号の要件がないとしても同項一号の要件が充足され、瑕疵は治癒されたものである。
よつて被告の本案前抗弁事由（２）（３）はいずれも採用できない。
三　地教行法三八条一項の解釈
１　憲法は地域社会の自治に民主政治の基礎があるものとして、地方公共団体の組織及び運営に関する事項は、地方自治の本旨に基いて法律でこれを定めることとし（九二条）、地方公共団体に、その財産を管理し、事務を処理し、及び行政を執行する権能を保障した（九四条）。


地方自治法は、市町村をもつて基礎的な地方公共団体とし（二条四項）、特に都道府県が処理することと定められた高等学校、盲学校、ろう学校、養護学校を除いて、一般的に学校の施設の設置、管理、その他教育に関する事務は市町村が行うことを定めた（二条四、六項、三項五号参照）。学校教育法はこれをうけて市町村に小・中学校の設置義務を課し（二九条、四〇条）、旧教育委員会法は地方教育委員会（市町村に設置する教育委員会）は当該地方公共団体の設置する学校その他の教育機関を所管し（四八条一項）、その教職員の任免その他の人事に関する事務を行うものとした（四九条五号）。なお当時委員はいわゆる公選であつた（同法七条）。
２　しかし、地教行法（昭三一・法一六二）は、教育委員会法を廃止し、教育委員の地方公共団体の長による任命制を採用した（四条）。そうして、いわゆる県費負担教職員の任命権を都道府県教育委員会に属せしめた（三七条一項）。これは、広域調整人事の必要に応じたわけであつたが、同法はなお市町村立小・中学校教職員の身分は市町村の公務員とし（三七条一項、三五条）、地教委がその服務を監督するものとし（四三条一項）、都道府県教委は、地教委の行う右服務の監督等につき、一般的指示権を有し（四三条四項）、また地教委相互の連絡調整を行うもの（五一条）としている。
そうして同法（地教行法）は、都道府県教委がその任命権を行使するについては地教委の「内申をまつて」行うものとすると規定した（三八条一項）。以上の如き県費負担教職員に関する都道府県教委と地教委との関係に鑑みると、地教行法は、市町村立学校に勤務する県費負担教職員の人事、とくにその任免その他の進退については、都道府県教委が独断で行なうものではなく、服務監督権者である地教委の意見を反映させて主体的な相互の協力によつて人事行政の適正かつ円滑な運営、あるいは又、教育水準の維持等を図ろうとしたものと解される。従つて同法三八条一項にいう「内申をまつて」との要件も、右の趣旨に沿つて解釈されるべきである。
しかるときは、都道府県教委が県費負担教職員に対して任命権を行使するには、原則として、地教委による内申がその要件とされているものと解するのが相当である。そしてこの場合に地教委が内申するか否かは、その独自の裁量に委ねられているものというべく、たとえ都道府県教委が内申をすべき場合と判断したとしても、そのことで直ちに地教委に内申すべき義務が生ずるものとは到底考えられない。けだし、地教委による内申があつたばあいでも、都道府県教委は、その内申の趣旨を没却するものでない限り、内申の内容に拘束されることなく独自に任免権を行使しうることの反面として、地教委の側においても、一応内申すべきか否かを独自の立場から判断することができるものとみるのが、前述の地教行法の立法趣旨に沿う所以と解されるからである。
しかし他方、地教委の内申のないことが、地教委に内申権を留保せしめた趣旨に反して、その独自の判断、裁量に基くものではないという場合、例えば内申によつて不利益をうける側の暴行脅迫又はこれに類する違法不当な圧力によつて地教委が内申をしたくともそれが出来ないという場合にあつては、民法一三〇条の趣旨を類推し、またそのような場合内申の欠缺の主張を許すことは信義則に反するという見地に照らしても、例外的に地教委の内申がなくとも都道府県教委は内申があつたと見做してその任免権を有効に行使しうるに至るものと解される。ただこのように解するとしても、地教委が自主的な判断に基き内申しないことに決定した場合においてまで、都道府県教委の方で内申すべき場合であると一方的に判断し地教委に内申（書の提出）を説得し続け、しかも都道府県教委の右判断が正当で且つ地教委の説得について最大限の努力を尽したからといつて、内申抜きの任免権の行使が有効とされるに至るものでないことは前述したとおりである。けだし、右の如き事態をもつて内申抜きの任免権の行使が有効とされるに至つては、前述の如き地教委による内申は任免権行使の要件であるとの原則が実質上大きく後退してしまうことになり、都道府県教委と地教委の関係についての地教行法の立法趣旨（前述）にも悖る結果となりかねないからである。
３　被告は、内申すべき場合に内申をしない場合の不都合をいうが、以上の趣旨にてらすと、都道府県教委は（どのような場合が内申すべき場合にあたるかは別として）、地教委に内申をうながし、極力任命権者としての職責を果たすことにつとめるべきではあろうが、終局的に内申が得られなかつた場合は、任命権を行使できなくなつても法の建前からやむを得ないのである。
若しそれが地教委側の職務懈怠によるものであるとすれば、そのような委員を任命した首長、任命に同意した議会の政治的責任ともなり、場合によつては委員の罷免や解職請求の問題となるものと解される（地教行法七条、八条）。４　そうして、このように解したとしても、それは一方から他方への「押し付け」ということではなく、前述したとおり、地教委が内申しても都道府県教委がその内申に内容的に拘束されるわけではなく、任命権を行使しないことさえできるのであるから、いわば均衡はとれているわけであつて、このことは、処分内申の場合であつてもかわりはないと解される。
被告は、懲戒権を有しない地教委は、独自の判断に基いて処分内申をするか否かを決定する権限はないと主張するが、前記の如く服務上の監督権者は地教委であることを考えると、特定の行為（本件の場合は争議行為）に対して直ちに懲戒権の発動を求めるか否かの裁量権は有するものというべく、ただその裁量権行使の当否が、前述の如く首長、議会、あるいは地教委委員の責任問題となり得るにすぎないと解するのが相当である。
四　本件処分内申要請と各地教委の応答並びに教職員組合の行動について１　事実第三１の二（被告主張の本案についての抗弁）の（３）のうち、日教組・福教組がその主張の如きストライキを行つたこと、被告がこれを違法として懲戒処分をもつて対処してきたこと、その態様は別として福教組が地教委に「処分内申を行わないこと」を求めてきたこと、本件三市一町一組合の地教委以外の地教委にも内申書を提出しないところが出て来たこと、別紙六のうち被告が本件三市一町一組合の地教委に対してその主張の間にその主張の如き回数にわたつて内申書提出を要請したことは、当事者間に争いがなく、原告らは、夫々別紙五の通り各争議に関与したことは、原告らが口頭弁論においてあきらかに争わないから自白したものとみなす。


２　成立に争いなき甲一三号証の一ないし九、同一四号証の一、二、同一五号証の一ないし五、同一六号証、同二〇号証の二、乙一ないし一五号証、同一七ないし二八号証、同三〇、三一号証、同六六ないし七〇号証、同七〇ないし七五号証、証人Ｒ、同Ｍ、同Ｏ、同Ｐ５、同Ｂ、原告本人Ｙの各供述の各一部、証人Ｕの供述の一部証人Ｔの供述の一部とこの供述により成立を認める乙六一、六二号証をあわせると、福教組は、昭和三三年五月七日のいわゆる勤評反対一斉休暇闘争以来本件各ストライキに至るまでの間、「四一・一〇・二一午後半日」「四二・一〇・二六、一時間」「四三・一〇・八、一時間」各休暇闘争、「四四・七・一〇、三〇分」「四四・一一・一三、一時間半」「四六・五・二〇、三〇分」「四六・七・一五、三〇分」各ストライキを行い、おおむね八〇％を超え「一〇・二一」の場合など九七・九％に達する高率の参加もあつて多数の懲戒処分をうけた組合員をかかえて来た。その処分対策の有力な手段の一つとして、県費負担教職員の処分が所轄地教委の内申をまつて行われる建前であつたところから、前記「四三・一〇・八闘争」を行う前段階で地教委に対する交渉を強化し、組合の要求の正当性を認めさせるため、分会員を動員して集団交渉を行い、文書回答を求める戦術を採択し指示して実施させた（なお校長、教育庁各出張所長交渉も同様にして実施した）。そうして闘争実施の後は、校長、地教委に対して報告や処分内申をさせない要求闘争を行い、報告や内申を行つたところに対しては校長に対するいわゆる「無言闘争」「校長招集会議拒否」、「教育長・教育庁出張所長学校訪問拒否」等、さらに地教委に対しては「内申の無効宣言要求」等を行い、その結果福教組柳川支部は休暇闘争における休暇承認を得、また築上、豊前、京都、行橋、田川市郡、鞍手、嘉穂、遠賀、宗像の各支部においては内申の年内提出を延期させる等の効果を収めた。その後の各闘争においても概ね同様の戦術を採用し、ときに地区労、解放同盟などの支援も得て夫々一定の成功をみてきた。以上は、公務員のいわゆる労働基本権の主張＝争議全面一律禁止法制の否定に根拠を置く組合活動であつたが、前記の如く服務監督権者として、地域的にも日常現場教員と接触することが多く、そのため福教組と決定的な対立関係に立つことを望まない地教委は、他方県費負担教職員の任命権者であり、地教委の行う右服務監督等につき一般的指示権を持ち、校地校舎その他施設の整備等に関する事務や補助金に関する事務も掌る（福岡県教育庁組織規則四条、同出張所事務分掌規程二条等参照）被告の違法争議（特に教師の）は看過し得ないとする処分内申要請との間に板ばさみとなり、県下の相当数の地教委で動揺と混乱が続いたことが認められる。
二、三の例をあげると、昭和四三年一〇・八闘争で山田市教委は組合に内申をしない旨の確認を文書で行い、その責任をとるということで全委員が辞職した。その翌四四年新しい委員会は右確認破棄を通告して組合側（嘉穂山田支部）の強い抗議に遭つた。その交渉では同支部が約一四〇名の動員を行い、一部は教育長室にはいつて教育委員長に抗議するなどの事態にいたり、教委側は警官を導入して組合員を退去させた。その直後同市教委は処分内申を決定して全委員が辞表を提出した。また昭和四四年の一一・一三ストライキでは嘉穂郡下各町教委は福教組嘉穂山田支部と処分内申を組合に無断ではしない旨の確認をしていた。ところが被告の要請を受け、一部地教委に内申を行う動きが出てきたのを知つた教組側は、同年一二月八日から各町ごとに内申を出さないことを要求して交渉にはいつた。うち筑穂町では翌九日に再開した交渉で教委側が処分内申をする意向を表示したため、町内小中学校教師約一三〇人が交渉現場（中央公民館）に集り、二、三時間にわたつて授業に空白を生じ、定期考査を中止した中学校もあつた。筑穂町教委は教育現場の混乱をまねいたこと等の責任をとるとして教育長を除く委員が辞表を提出し、教育長も辞意を表明した。
類似の事態は、本件の昭和四七年五・一九ストライキでも生じ、同年八月一一日、京都郡苅田、犀川、豊津、勝山各町教委教育長は福教組行橋京都支部長、行橋京都地区労議長、部落解放同盟京都行橋地区協議会に対し、一方的に処分内申をしない旨文書で確認したが、被告の要請により八月一八日内申書を提出した。そこで、組合側の激しい抗議をうけ、委員の辞表提出や被告に対する内申書返却要請等の混乱があり、最終的に右各地教委は被告に自らのなした内申は無効である旨通知した。以上のほか、本件昭和四八年四・二七ストライキでも同様の混乱で山田市教委の全委員、豊前市教委教育長が辞表を提出した。
以上の如き状況はあつたが総じて委員の辞任等にまで混乱したのは、内申をしないこと若しくはその趣旨にそつた確認を教組側ととりかわしてしかも内申を行つたかあるいは内申の意向を示した事案であつたことは否定できない。前掲各証人、本人の供述中この認定に反する趣旨の部分は措信できず、他にこの認定を左右するに足る証拠はない。
３　本件各地教委の場合
成立に争いなき乙三二号証の一ないし五、同三三号証の一、二、同三四号証の一、二、同三五ないし三七号証、同三八号証の一ないし五、同三九号証の一ないし四、同四〇号証の一ないし一一、同四一号証の一ないし五、同四二号証の一ないし三、同四三号証の一ないし一三、同四四号証の一、二、同四五号証の一ないし七、同四六ないし六〇号証、同六三、六四号証、同七一号ないし七五号証、同七六号証の一ないし三、甲一七号証の一ないし三、同一八号証の二、三、同一九号証の一ないし一〇、同二〇号証の一、前掲乙三一号証、証人Ｏの供述の一部とこれにより成立を認める甲一八号証の一、証人Ｍ、同Ｐ５、同Ｂ、同Ｚの各供述、証人Ｉ、同Ｄ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｐ１、同Ｑ、同Ｐ２、同Ｐ３の供述の各一部をあわせると、以下の如き事実が認められる。


（一）　大牟田市は昭和四七年当時、市財政赤字解消対策として市職員の団体である市職労、現業評議会、水道労組を相手に高令者退職協定を締結する交渉を行つており、同年五・一九ストライキの処分内申を同市教委が被告の要請に対して直ちに行うことは、右協定を成立させる支障となるおそれがあつた。そこで五・一九ストライキの場合は、被告の要請に応じて直ちに内申することなく、翌四八年一月三〇日にいたつて、処分は慎重に行つてもらいたい旨の要請を付して内申した。ところで前記の協定は、昭和四八年三月三日成立したが、その内容に市側は労働基本権回復にむけて努力する旨の一項があり、更に同年四月二三日同市教育長は福教組大牟田支部長あて「労働基本権回復に向けて教育長として努力する」旨の確認書をさし入れた。以後右協定は一年ごとに更新されることとなり、市側はこの協定が維持されることの財政上の利益のため、その破棄につながるおそれのある行為を避ける必要があり、市長部局の意向を汲んで市教委も教組側の要求により、昭和四八年四・二七、七・一九ストライキについては業務命令も特に発することなく被告主張の如き度重なる督促をうけながら本件処分内申をしなかつた（昭和五〇年二月四日、被告に内申を行わない旨最終的に通知）。
（二）　行橋市教委及び同市苅田町立長峡中学校組合教委は、概ね同一歩調をとつて被告主張の如き度重なる督促をうけながら別紙六地教委側の応答欄記載の如く被告に弁明しつつ最終的には処分内申をしなかつた。委員会が内申をしなかつた理由もおおむね右弁明の線にそうものであつて、本件各争議を特に合法と評価した上のことではなかつたが、現場の組合員らに直接接触している地教委として現場の教員には平常本務外のことにも協力して貰う必要があつたし、また地教委側としては、争議に対する被告の処分が全国的にみると重すぎ地教委と教職員間の信頼と協調を破壊すると批判していた。そこで同地教委は、昭和四四年の「七・一〇」「一一・一三」ストライキの処分内申をするについて特に被告に「もうすこし軽い処分」をと陳情したこともあつた。そうして、昭和四六年頃から福教組行橋京都支部の要求により事前に話し合いをして（特に同意を求めるというわけではないが）内申することとし、それによつて教組側と決定的な対立関係に立つことを避けていた。そのようにして昭和四六年の五・二〇、七・一五の前記各ストライキについても処分内申をしたが地教委としてはストライキを行つた時間（各三〇分間）からみても一般参加者たる組合員については懲戒処分はないものと考えていたところ、それに対する被告の処分は参加者全員懲戒処分という同地教委としては予想外の重いものであつた。
そこで本件の昭和四七年五・一九、昭和四八年四・二七、七・一九の争議では、組合側も内申反対の態度が強くなりいわゆる事前協議の日取りも円滑にきまらないような状況になつて来た。その間、教育長の任期満了による退職などの問題もあり、基本的には処分内申をする意向を有しながら、予想される処分の重さ、これに対する監督権者としての批判、更にはその処分が為されたときの学校現場の混乱等を考える等の政策的な配慮もあつて結局被告督促の期限までには内申に踏み切れなかつた。
（三）　田川市教委は、従前被告がストライキ処分に関し、任命権者の立場から一方的な方針を定めて内申を求めるだけで、処分の範囲、程度等について服務監督権者である地教委側の意向を汲もうとする態度がみえないと批判的な態度をとつていたもので、本件前の昭和四六年五・二〇ストライキ以降被告の内申要請にもかかわらず処分内申をしていなかつた。また、その前の昭和四四年一一・一三闘争については内申をしたがその処分の選択について被告に裁量を一任することを拒否し、通常の書式文言である「適正な懲戒処分を行なうよう内申します。」にかえてたとえば「戒告処分が適当である」等と記入して内申書を提出した。その結果一一・一三闘争については田川市教委関係ではまだ処分が為されていなかつた。以上のとおりであつて、田川市教委としても教職員のストライキそのものの違法性を特に否定する意向はなかつたが、被告の処分の選択については従前から批判をもつていたものと認められる。本件の場合も、同市教委は被告主張の如き督促をうけたが、その際の話として「五・一九」「四・二七」「七・一九」をまとめて一度に処分し、軽い処分を行う方針であるという意向もあつたので、同市教委は内申を行う意思を固め、内申を議決し内申書を作成した。そうして、これを封印し、昭和四八年八月二〇日、県下全市町村が内申書を提出した段階で提出することにするとの条件を付して教育庁田川出張所長に預けた。しかし、本件で明らかな如く右の条件は成就しておらず、田川市教委関係も右内申があつたとしては取扱われていない。田川市教委がこのような方針を維持した理由は、旧産炭地で児童数の減少、予算の圧迫、生活保護家庭問題、非行生徒の指導問題、同和教育関係等教師のかかえる課題も困難なものが多く、服務監督権者としてはそのような立場にある教師がストライキを行つたからといつてただ厳しい処分（田川市教委の目からみると）で対抗するだけで済むものではないという観点に立つて問題を処理しようという判断をした点にあるものと認められる。
（四）　碓井町教委も、被告主張の如き督促をうけながら別紙六地教委側の応答欄記載の如く被告に弁明しつつ最終的には処分内申をしなかつた。もともと同町教委は、昭和四三年一〇・八、同四四年七・一〇、一一・一三、の各争議については内申をしておらず、昭和四六年五・二〇、七・一五は内申をしたが、これは当時碓井小学校改築工事について第二期工事補助金申請中で被告から内申をしないことと補助金申請事務処理をからめて扱われるのではないかと危惧したこと、昭和四五年の嘉穂郡地教委連絡協議会で内申をして処分ずみの地教委の管内に、内申未了のため処分未了の教員を引き受ける（人事異動を認める）ことは困難であるとする議論があつたことによる。


そうして、同町教委が度重なる被告の督促にもかかわらず内申をしないで来た理由は、同町教委の判断として、必らずしも教師のストライキを合法であると容認する考えに立つたわけではないが、被告は服務監督権者である地教委の意見をききいれず過酷な処分をするという批判をしていたこと、同町立学校の教職員はストライキをやつても処分もされないという町民、父兄の非難を浴びないよう教育活動に情熱を込めて勤務していると判断していたこと、このような情況の下に処分内申をすることは、行政と現場教師との間の対話と協調の関係を破壊して教育の目的を達成できないことになると考えていたことによると認められる。そうしてその後同町教委は本件各ストライキに参加した教職員に文書訓告をした。前掲Ｉ、Ｄ、Ｋ、Ｌ、Ｐ１、Ｑ、Ｐ２、Ｐ３各証人の各供述中以上の認定に反する趣旨の部分は措信できず、他に以上の認定を左右するに足る証拠はない。４　以上認定の事実にてらすと、従前から内申は内申書を被告に対して提出することによつて行われ、被告及び地教委共それが為されてはじめて内申があつたものと認識していたこと、条件付きで内申書を教育庁出張所長に預けた田川市教委ですら、同市教委も被告も、それだけでは内申をしたことにはならないという認識をもつていたこと及び本件各地教委が内申書を被告に提出しなかつたのはそれぞれ独自の判断に基くもので、少なくとも先（三の２）に掲げた例外の場合、即ち内申によつて不利益を受ける原告ら組合員の暴行・脅迫又はこれに類する違法不当な圧力によつて地教委が内申をしたくともそれが出来ないという場合には当らないことが明らかである。従つて本件では内申「書」の提出がなくても内申があつたものとして評価しうる場合にあたるとする被告の主張及び内申がなくても処分できる場合にあたるとする被告の主張は、いずれも採用できない。
５　よつて、以上認定の事実によれば、本件各地教委が内申をしなかつた理由は様々であるが、前記の如くその処置の当否が直接あるいは間接に住民側から問われるのであれば格別、直ちに被告が任命権を発動していわゆる内申抜きの処分が適法とされることにはならないと解するのが相当である。
五　結論
以上の理由により、被告が原告らに対して為した本件懲戒処分は、地教行法三八条一項に定める内申を欠いて違法であり、取消しをまぬがれない。なお原告城之内については「五・一九」につき処分内申が大牟田市教委からなされているが、他の二つの争議につき処分内申を欠くものであつて、この結論にかわりはない。
よつて、その余の点は判断するまでもなく本件懲戒処分の取消しを求める原告らの請求を認容し、訴訟費用の負担につき行訴法七条及び民事訴訟法八九条を各適用して主文の通り判決する。
別紙一～五（省略）
別紙六
別紙七
地方教育行政の組織及び運営に関する法律第三八条の市町村教育委員会の内申がない場合の都道府県教育委員会の任命権の行使について（文初地第四三四号昭和四九年一〇月四日文部省初等中等教育局長　通達）
最近、地方教育行政の組織及び運営に関する法律第三八条第一項の市町村教育委員会の内申がない場合の都道府県教育委員会の任命権の行使について一部の地域において問題を生じておりますが、このことについては下記のとおり解されますので、事務処理に遺憾のないようにしてください。
記（問）県費負担教職員の任免その他の進退については、都道府県教育委員会は、地方教育行政の組織及び運営に関する法律第三八条第一項に規定するとおり、市町村教育委員会の内申をまつて行うべきものであるが、都道府県教育委員会が市町村教育委員会に対し具体的な進退について一定の期限を定めて内申を求め、行政上取り得る最大限の努力をしたにもかかわらず、市町村教育委員会が内申をしないときには、都道府県教育委員会は、市町村教育委員会の内申がなくても任命権を行使することができると解してよいか。
（答）都道府県教育委員会は、市町村教育委員会に対し内申を求め、最大限の努力を払つたにもかかわらず、市町村教育委員会が内申をしないというような異常な場合には、次の理由により、市町村教育委員会の内申がなくても任命権を行使することができると解する。
（理由）県費負担教職員の任免その他の進退については、都道府県教育委員会は、地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下「地教行法」という。）第三八条第一項の規定により、市町村教育委員会の内申をまつて行うものとされている。この内申制度の趣旨は、県費負担教職員は、市町村の職員として、市町村の設置する学校において、市町村教育委員会の監督の下に職務を行つている者であるから、都道府県教育委員会が市町村教育委員会との協働関係を維持しつつその任命権を行使することが県費負担教職員の人事行政の適正かつ円滑な実施のため必要であるとするものであつて、市町村教育委員会に都道府県教育委員会の任命権の行使を抑制させようという趣旨のものではないと解される。
のみならず、市町村教育委員会は、県費負担教職員の人事行政についての責任の一部を法律上分担しているのであるから、内申をすべき客観的な必要がある場合には内申をしなければならない義務を行政機関として有するというべきであり、市町村教育委員会が行政機関としての義務に反して内申をしないことにより都道府県教育委員会の任命権の行使が不可能となり、県費負担教職員の任命権を都道府県教育委員会に属せしめた制度が正常に機能を果たし得なくなる事態を地教行法自体が合理的なものとして容認しているとは考えられない。
また、都道府県教育委員会は、もとより市町村教育委員会の内申の内容を十分に尊重すべきであるが、同時に県費負担教職員の人事行政を統一的に処理するという見地から、もともと市町村の職員である県費負担教職員の任命権をあえて都道府県教育委員会に属せしめたという制度の趣旨からすれば、必ずしも市町村教育委員会の内申の内容に拘束されるものではなく、都道府県教育委員会は自らの判断と責任において任命権を行使することができると解されてきたにもかかわらず、市町村教育委員会が内申をしない場合には、都道府県教育委員会は任命権を行使することができないと解すると、市町村教育委員会は、その意思を一方的に任命権者である都道府県教育委員会に押し付けることができることとなる。したがつて、いかなる場合においても内申がない限り任命権を行使することができないと解することは、両教育委員会の協働関係を前提としつつ県費負担教職員の人事行政を行うという内申制度の趣旨と矛盾することとなる。以上のことから、市町村教育委員会が内申をすべきであるにもかかわらず、なお内申をしないという場合に、県費負担教職員の任命制度が機能しなくなる結果になることを地教行法がやむを得ないとして認めていると解するより、特定の場合には、内申がなくても任命権を行使することができると解することがより合理的であるということができる。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中六〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人門馬博提出の控訴趣意書（但し、第一の五の３に「Ａが以前に殺人を犯した者であり、」とある部分を除く。）並びに被告人提出の控訴趣意書及び同補充書に、これに対する答弁は、検察官提出の答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
第一事実誤認の主張について
各所論は、要するに、被告人は、昭和五九年八月三一日午後六時ころ、本件事件現場を通りかかつたところ、Ａが側の五〇歳くらいの老人に因縁をつけていじめていたので、Ａを止めようとしたところ、「お前は関係ない、あつちへいけ。」と言つて、被告人の膝を数回蹴り上げたので、Ａの胸ぐらを掴んだところ、Ａも同時に被告人の胸ぐらを掴みながら立ち上がり、被告人の横腹を膝で二、三回蹴り上げたので、やむなく手拳でＡの顔面を一回殴りつけたところ、Ａが前かがみになり、次いでガラスびんを右手に持つて殴りかかり、被告人の頭頂部及び前額部を殴打し（その結果被告人は全治二週間を要する頭頂部挫傷、頭部挫創等の傷害を負つた。）、ガラスびんが割れたので、身の危険を感じた被告人はＡを足をかけて投げ飛ばしたが、Ａが投げられても割れたガラスびんをはなさずに立ち上つて再び攻撃してくるようであつたので、被告人は手拳で数回Ａを殴りつけたところＡは倒れ、それでもなお割れたガラスびんをはなさなかつたので、再び攻撃を受けないように被告人は数回Ａを蹴とばしたのである、右の如く攻撃はすべてＡからなされており、被告人はむしろこの攻撃を止めさせるため、また自己の生命、身体を守るために反撃したものであり、仮りに喧嘩であつても、喧嘩闘争においても正当防衛が成立する余地があり、当該行為が法律秩序に反するものかどうかによつて判断されるべきであるところ、被告人は、Ａの攻撃よりも常に程度態様において低い反撃しかしておらず、被告人の行為が法律秩序に反するとはいえないから、いずれにしても、被告人の本件行為は、正当防衛ないし過剰防衛にあたるか、仮りに、被告人がＡを投げとばし、倒れたＡにもはや攻撃の意思がなかつたとしても、被告人はＡがガラスびんを持つて再び攻撃してくると誤信したのであるから、誤想防衛にあたる、したがつて、正当防衛若しくは過剰防衛又は誤想防衛の事案を認定しなかつた原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある、というのである。
そこで原審記録及び原審において取調べた証拠物を調査、検討すると、以下のとおりである。
原判決挙示の各証拠によると、被告人は、昭和五九年八月三一日の午後友人の部屋で飲酒雑談した後、夜勤の仕事を探すため、自転車に乗つて、横浜市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ所在のｆ会館前広場に出かけたが、仕事を見付けることができず、同会館建物前面の二階に通ずる階段付近を通つていると、以前にこの近くで労務者に乱暴をしていたのを見て顔を知つていたＡが、酒に酔つて同所広場のコンクリート床面に敷いてあつた畳のようなものの上に座つたまま、その横に座つていた五〇歳位の年配の男と口論し、その男を足蹴りし、これに対して年配の男もＡに向つて行こうとし、互いに争つているのを見て、Ａが弱い者いじめをしていると思つて同人に近寄り、「弱い者いじめばかりしているとしよつ引くぞ。」と文句を言つたところ、同人が被告人に対し「何だてめえ、関係ねえ。向うへ行け。」などと言つて被告人を「てめえ」呼ばわりしたのに立腹し、「てめえという言腐さはないだろう。この野郎、てめえ。」と言い返すと、Ａが、座つたままの姿勢で、同人の面前で中腰で立つている被告人の膝あたりを一回足蹴りした、これに憤慨した被告人は、「てめえやるのか。」と言いながらＡの胸ぐらを掴んで引き立たせたところ、Ａが被告人の着衣を掴み膝で腹部を蹴つたので、ますます憤慨し被告人はＡの顔面を手拳で一回殴打した、殴打されたＡは、その場にうつ伏せになつたが、すぐに側にあつたビールびんのような小びんを手に取つて、これで被告人の右前額部を一回殴打した、被告人は素早くＡの右腕を巻き込んで背負い投げのような格好でＡをコンクリート床面に投げつけ、床面に投げ倒されたＡが足を前方に投げ出し、上体だけを起こして座つているのに対して、同人の顔面や上半身をところかまわず手拳で数回殴打し、更にＡがその場に倒れるや同人の顔面や胸部等の上半身を執拗に靴履きのまま数回激しく足蹴りしたり踏みつけるなどし、その結果、同人に加療一か月間を要する右頭部血腫、左第六、第七肋骨骨折、右眼強膜裂傷等の傷害を負わせた、この間Ａは何の抵抗もせず、防禦の姿勢さえとることができない状態にあつた、その時、たまたま被告人の右暴行を目撃していた通行人ＢとＣの両名が、これ以上放置するとＡの生命が危険であると思い、制止しようとして被告人に近寄つて行つたところ、被告人は、いきなり所携の催涙スプレーを右両名に向けて噴射し、右両名がその場でひるんだ隙に、付近に置いてあつた自転車に乗つて逃げようとした、以上の事実を認めることができる。


ところで、被告人は、原審公判廷において、Ａからのガラスびんによる攻撃について、被告人はＡからガラスびんで頭頂部あたりを一回、続いて右前額部あたりを一回殴打され、右前額部を殴打されたときガラスびんが割れて額が切れた、Ａはなおも割れたガラスびんを握つたまま被告人を攻撃しようとするので、足をかけてＡを投げ倒したが、それでもそのびんを持つて立ち上がつて来るので、Ａを殴打あるいは足蹴りしていると、人が近寄つて来たため、所携の催涙スプレーを噴射して、その場から自転車の置いてあるところに逃げて行つたところ、Ａがなおもそのびんを持つて被告人を追いかけて来た旨供述している。なるほど医師Ｄ作成の診断書によると、被告人は頭頂部挫傷及び頭部挫創の傷害を負つていること、被告人が当日着用していた押収に係る紺色長袖シヤツ（当庁昭和六〇年押第一四九号の１）の後襟及び背中の部分に血痕様のものが付着していることなどに照らせば、被告人が頭部に二箇所の殴打を受け、出血したことを推認させる痕跡が認められる。しかし、被告人の司法警察員及び検察官に対する各供述調書では、被告人は、Ａからはガラスびんで右前頭部を一回殴ぐられたのみで、頭頂部を殴られたのは、被告人が自転車に乗つて逃げようとしたときで、後ろから追いかけて来た者からびんのような物で頭頂部を一回殴打されたと供述しており、Ａが割れたびんを持つて、被告人に攻撃をしょうとしたり、自転車で逃げようとした被告人を追いかけて来たとは供述していないこと、証人Ｂの原審公判廷における供述によれば、同人は、前記会館建物前広場で、被告人が、足を投げ出して座つたまま何の抵抗もしないＡの顔面など上半身をところかまわず手拳で殴打し、更に、その場にあお向けに倒れたＡの頭部など上半身をところかまわず足蹴りし、その暴行は、近所でよく見かける喧嘩とは違つて、無抵抗の相手に対する一方的で激しいものであつたこと、Ａはその場に倒れたままであつて、その場所から救急車に乗せられて病院に運ばれていることが認められ、被告人がＡからガラスびんで二回も頭部を殴打されたとか、その後もＡが割れたガラスびんを手に握り攻撃する姿勢を示していたとか、いわんや被告人を追いかけてきたとかという状況とは全く異なるのであつて、その旨の被告人の原審公判廷における供述は、他の証拠と明らかに矛盾するのみならず、その供述自体も不自然、不合理であつて、到底信用することはできない。以上認定の事実によると、被告人に対する最初のＡの暴行は、座つたままの姿勢で被告人の膝を一回足蹴りしたというもので、しかも被告人が弱いものいじめをするなとＡに干渉したところ、Ａが被告人に対し関係ないから向へ行くように言つたことに端を発したものであつて、その原因や態様に照らせば、Ａの右暴行はその限りのもので、それ以上に発展する恐れはなかつたものと認められる。しかるに、被告人が憤激して、「てめえやるのか。」と言いながら、座つているＡの胸ぐらを掴んで引き立たせ、Ａに喧嘩を挑んだため、Ａはこれに誘発されて被告人の腹部を膝蹴りする暴行に及び、被告人もこれに対して手拳でＡの顔面を殴打し、Ａがガラスびんで被告人の右前額部を殴打するや、被告人がＡをコンクリート床面に投げ倒し、以後一方的に同人に対し殴打、足蹴りなどの執拗な攻撃を加えたものであるが、本件の一連の経過に照らすと、被告人は、「てめえやるか。」と言つて座つているＡの胸ぐらを掴んで同人を引き立たせた際、Ａがこれに挑発されて攻撃してくるであろうことを予期し、その機会を利用して、被告人自身も積極的にＡに対して加害する意思で本件行為に及んだものであると認められるから、本件は、正当防衛における侵害の急迫性に欠けるというべきである。したがつて、被告人の本件行為は正当防衛に該当しないことはもちろんのこと過剰防衛にも該当しない。また、所論は、被告人がＡを投げとばし、倒れたＡにもはや攻撃の意思がなかつたと仮定しても、被告人はＡがガラスびんを持つて再び攻撃してくると誤信していたというが、Ａは被告人から投げとばされて、床面に倒されてからは、全く無抵抗な状態にあり、被告人の一方的な攻撃に終結していたことは、前記認定のとおりであつて、Ａが再度攻撃してくると誤想する余地は全くない。所論が前提とする事実は、専ら被告人の原審公判廷における供述によるものであるが、右供述が信用性のないものであることはすでに説示したとおりである。したがつて本件に誤想防衛の成立を認めることができない。
更に所論は、本件が喧嘩であつても、喧嘩闘争においても正当防衛が成立する余地があり、当該行為が法律秩序に反するものであるかどうかによつて判断されるべきであるというが、本件は、被告人が憤激のあまり、Ａに喧嘩を挑み、Ａから腹部を膝蹴りされたり、前額部をガラスびんで一回殴打されたとはいえ、全般的に見れば、終始被告人が優勢に立ち向かつているばかりか、Ａが床面に倒れ抵抗の気力を全く失なつてからは、一方的に完膚なきまでにＡに加害を与えているのであつて、闘争行為全般からみても、被告人の行為は、明らかに法秩序に反し、防衛行為として許容する余地はないといわなければならない。
以上のとおりであつて、本件について、正当防衛若しくは過剰防衛又は誤想防衛を認めなかつた原判決に所論の事実誤認はない。論旨は理由がない。
第二量刑不当の主張について
<要旨>弁護人は、昭和六〇年五月八日差出しの控訴趣意書中で量刑不当の主張をしているところ、被告人は、自ら</要旨>差し出した控訴趣意書で事実誤認を主張するとともに、同月七日差出しの控訴趣意補充書中で「弁護人から刑訴法第三八一条（刑の量定不当）の主張がなされても、被告人は同意いたしません。従つて、弁護人から仮りにそのような主張がなされても、被告人の同意による趣意ではないから、却下して下さい。」との意思を表明している。ところで、弁護人は、第一回公判期日において、弁護人名義の控訴趣意書並びに被告人名義の控訴趣意書及び同補充書に基づいて控訴趣意を陳述し、被告人が右補充書で弁護人が控訴趣意として量刑不当を主張することに同意しないとの意思を表明しているが、弁護人としては、量刑不当の主張をすると陳述した。


主　　　文
１　本件控訴及び附帯控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とし、附帯控訴費用は被控訴人らの負担とする。
事　　　実
一　当事者双方の求めた裁判
（控訴事件）
（一）　控訴人
１　原判決中控訴人敗訴部分を取消す。
２　被控訴人らの請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
（二）　被控訴人ら
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用を控訴人の負担とする。
（附帯控訴事件）
（一）　被控訴人ら
１　原判決中、被控訴人ら敗訴部分を取消す。
２　控訴人は、別紙請求債権目録１記載の被控訴人らに対し、同請求債権目録１の（１６）、（１７）項記載の各金員、同目録２記載の被控訴人らに対し、同目録２の（１３）記載の各金員、同目録３記載の被控訴人らに対し、同目録３の（１４）、（１５）記載の各金員、同目録４記載の被控訴人らに対し、同目録４の（１３）、（１４）記載の各金員、及び、これらに対する昭和五五年一一月一日から各支払いずみまで年五分の割合による金員を支払え（一部減縮）。３　訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。
（二）　控訴人
１　本件附帯控訴を棄却する。
２　附帯控訴費用は被控訴人らの負担とする。
二　当事者双方の主張及び証拠関係
次のとおり付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（主張）
（一）　控訴人
１　本件八〇パーセント条項の効力
（１）　右八〇パーセント条項を当然無効とすることの不当性八〇パーセント算定の基礎となる該当項目のうち、とくに年次有給休暇、生理休暇、産前産後休暇、育児時間、労働災害による休業、及び、治療のための通院時間、ストライキ、団交等の組合活動を取りあげ、労基法等の規定の趣旨に照らし、八〇パーセント条項が当然無効であると結論すべきではない。①　いわゆる八〇パーセント条項は、右各規定に定められた労働者の権利行使を抑制しようとするものではない。労働者は法の定めるとおり自由に権利行使をして差支えないのである。それどころか、ストライキ等の組合活動の場合を除き、労基法が無給でも差支えないとしているところも、控訴会社（以下、単に会社ということがある）では有給にして、一段と権利行使を容易にする環境を造出しているのである。したがつて、右各立法趣旨に照らし、右条項が違法とされる理由はない。一方、組合からの賃上げ要求（経済闘争）に対して、いくらの額をどのような条件でどの範囲の人に認めるかは、労使間の取引に関するので、仮に会社がゼロ回答をし、或いは、昇給の対象から外す提案をし組合がそれを了承した場合には、それはその年度の昇給請求権が発生しなかつたことに帰着し、労働者の既得権を何等侵害するものではなく、また、違法といわれることはない。②　そして八〇パーセント条項は、会社が昇給を認めるにあたつてつけた非該当者の条件であり、また、賃上げ協定において非該当者を明記することは不可欠の要件でもあるので、その条件をつけることについては特に問題はなく、労働者の権利行使には直接影響はないものの、（一）その結果として翌年の昇給対象者から外されることになるかも知れないので、その不利益を避けるために自主的に権利行使を差し控える心境にさせるおそれがある点、及び、（二）産前産後の休暇や労災による長期休業の場合のように、休み方如何によつては自動的に権利行使の結果昇給非該当者が出てしまう点の二つにおいて、八〇パーセント条項該当者には昇給を認めないという協約部分にその当否をめぐり疑念が発生する余地ありとされるが、（一）については、法に定める、年次有給休暇に加えて生理休暇等をとつても八〇パーセントを越えることはないので、不利益を避けるために権利行使を差し控える必要もないこと、及び、世間一般に広く行なはれている日給月給制や昇給査定制度等が、自主的に権利行使を差し控える心境にさせるおそれのある度合との比較において、判断されているのが参考とされるべきである。


③　前述のように、八〇パーセント条項は、法の直接禁止する事項に影響せず、昇給請求権の存否に影響を及ぼすにすぎないもので、もともと、昇給請求権は期待的権利にすぎず、かつ、労使の交渉結果によつてはじめて具体化するものであるから、それが合法的手続によつて排除されることにまで、画一的に労基法三九条、六五条ないし六七条、七五条ないし七七条、一九条、憲法二八条、労組法七条等の各規定ないしはその規定の趣旨が及び、法律違反を惹起せしめたり、ひいては民法九〇条の公序良俗に反して当然無効であるときめつけるべきではない。それは、あまりにも上述の規定ないし規定の趣旨を拡大解釈し、労働協約締結の意味を軽視しているものといえよう。むしろ、如何なる場合にも単純に労基法違反となるとの視点を捨て、労働者側の不利益の程度と会社の右条項を設定するに至つた必要性との度合を勘案して柔軟に判断すべきものである。ただ、団交やストライキに関する部分については、労働者個人の権利行使ではなく労働組合としての活動であるから、その労働組合が右条項を承諾して労働協約を締結したものである以上協約自治の原則からいつて、その部分についても憲法二八条や労組法七条をもち出して強行法規違反であり民法九〇条の公序良俗に反するときめつけるのは、正当でない。④　労働者側の不利益の程度と会社の右条項を設定するに至つた必要性との度合を勘案して判断する場合、②で示した（一）と（二）の二つのグループに該当条項を分けて考えるのが合理的である。そして、（一）には年次有給休暇と生理休暇が入り、（二）には産前産後休暇、育児休暇、労災病に基づく休業、通院時間が入る。控訴人はもとよりすべての条項が合法で許されるものであると主張しているのであるが、仮にそれが認められないとしても、本件八〇パーセント条項は、会社の稼働率が年々急速に低下し経営が悪化したため、その再生の基礎として導入され、労働協約として成立したものであり、（一）の法定年休を全部とり、かつ、生理が全部労働日に発生して生休を十分にとつても（年休二一日間、生休二四日、合計四五日）その余の不就労がない限り八〇パーセント条項には該当しないのであるから、当然協約自治の範囲内に属し、この条項を設けること自体強行法規違反であるとか公序良俗に反するとまではいうことはできない。これに反し、（二）の該当項目は、本人の意思によつて出勤率をよくする可能性が極めて少ないので、これをも八〇パーセント条項の中に含ましめることには、問題が生じ得るとの見方もあるが、これらはいずれもその期間が概して長期であり、不就労という事実と法律により有給の保護が与えられていない産休、育児時間や労災保険において全額の補償が与えられていない労災休業、通院についてもその期間中全額賃金が支給されているという事実に着目すれは、昇給部分について差を設けること自体、公序良俗に反するということはできない。
（２）　右八〇パーセント条項の合法性
①　八〇パーセント条項の原因項目の中には、労働者の個人的理由と責任において非稼働を招来するもの（遅刻、早退、欠勤、私用外出）や、就業規則によつて付与された法定外の慶弔特別休暇、育児休暇、妊婦通院休暇が入つているが、これらの原因項目に基づく非稼働に対して、昇給上不利益な取り扱いをなすことを約定することは、契約自由の原則にもとづき、違法ないし公序良俗違反を非難することはできない。また、交通機関の延着による非稼働時間を、八〇パーセント条項の原因項目に加えることも、非難し得ないものと考える。
②　日常の組合活動については、ストライキや団体交渉の場合と異なつて、八〇パーセント条項の不就労時間に算入することは何ら違法ではない。しかし、団体交渉については、これと異る判断をするのは疑問である。確かに、団体交渉権は、憲法で保障された権利ではあるが、それは労組法七条にあるように、使用者に団体交渉拒否（この点に強行性がある）を禁じているにとどまり、就業時間中の団体交渉開催を義務づけているものではないので、労使の自由交渉の結果、就業時間中になされた団体交渉による不稼働時間を、八〇パーセント条項の原因項目に入れたとしても、もともと団体交渉も組合活動の一種であり、ともに団体行動する権利の範疇に入れても決して間違つているとはいえないのであるから、一般の組合活動の場合と異なり、強行法規に違反して違法であるときめつけることはできない。③　ストライキは、権利として就業時間中に行うことが原則である。したがつて、八〇パーセント条項に入れることは、権利行使抑制の効果をもつことは否定し得ないが、ストライキは労働者の個人の権利行使ではなく、労働組合としての活動であるから、労働組合が原因項目としてストライキの入つている八〇パーセント条項を承諾して労働協約を締結したものである以上、協約自治の原則から言つて、これを憲法上の争議権保障の趣旨に反し無効となすことはできない。例えば、労働組合は自らの意思でストライキを一定の期間しない（争議権の不行使）約束を有効になし得ることは、通説判例の認めるところであるから、八〇パーセント条項を締結した結果、労働組合がストライキ権の行使を多少抑制せざるを得ないことが考えられるとしても、その程度は不行使契約に比し低いから違法ということはできない。組合活動、団体交渉、ストライキを、労働組合たる団体の権利行使と認識せず、労働組合たる団体に与えられた権利であることに気づかず、専ら、労基法上の労働者の固有権と同視した議論をするのは誤りである。労働組合が、自からの権利行使には直接の影響はないが、（したがつて、かかる協約の締結は合法）、権利行使をした結果、組合員個人に不利益な影響の出る八〇パーセント条項のような協約を締結する能力があるか否かは、組合の統制権ないし組合員の組合への授権の有無の問題であつて、強行法規違反に関する問題ではない。


④　年次有給休暇と生理休暇を原因項目に含ませても、強行法規に反し、八〇パーセント条項が無効といえないことについては既に述べたが、通院時間についても就労時間中を避けることが可能な現在の治療体制の下で、自主的になるべく就業時間中の通院を避け、或いは、通院時間を少くする努力をするように促がす八〇パーセント条項を、強行法規違反で無効であるということはできない。⑤　産前産後の休暇、労災病に基づく休業については、自然発生的なもので、この二つは本人の意思と努力によつて出勤率をよくする可能性はない。しかし、出産という現象は、何等会社が関知することのない個人的現象であつて、全く会社に責任のないもので、したがつて、労基法は、母性の肉体保護のため産前産後の一定期間の就業を禁止し、その他、具体的かつ特定の場合についての不利益取扱いの回避措置を定めているにすぎない。したがつて、産前産後の休暇をとる権利を保障した趣旨が失なわれるとか、憲法一八条により産前産後の女子労働者を強制的に就労させることはできないことを理由に、八〇パーセント条項にこの原因項目を入れることを無効とするのは正当でなく、産前産後の休暇は、労働者が積極的権利として休暇をとることを認めたものではなく、使用者にその期間罰則をもつて就労させることを禁じ、侵害されない法的地位を保障したもので、たとえ本人の同意があつたとしても就労させ得ないものであるから、八〇パーセント条項によつて休暇がとりにくくなつたり、強制労働に従事させられるという性格のものではない。逆に、会社は、本来無給であるこの休暇に対しても、母性保護のため賃金を支払つているのである。この点で労基法六五条の法律解釈を正当になすべきである。そのうえ、労基法は、社会保障とは異つて、単に労働条件の昀低基準を定めたものにすぎないものであるから、同法六五条は、産前産後の休暇をとつたことを理由に、賃金引き上げ等において不利益な取り扱いをすることを本人の同意があつたとしても、なお絶対的に禁止しているとまで拡張解釈することは許されない。⑥　労働災害に基づく休業については、労基法は使用者に療養補償義務を課しているにすぎないものであり、労基法七六条は、災害を受けた労働者の昀低生活を保障することを目的とし休業補償額は、事故発生当時において決定された平均賃金によつて、支払われるから、休業補償を受けている労働者の休業が長期にわたり、かつ、その間に経済情勢の推移により物価水準及び一般賃金の変動の著しいときは、本条の趣旨が没却されることになるので、補償額をスライドさせて、その適正を図ることにしているものであるが、この際のスライドは、増額する場合と共に減額する場合も共に定められているので、これを右労基法の趣旨に照らして許されないとするのは誤つている。
（３）　以上述べたように、八〇パーセント条項の各原因項目のすべてに違法性はなく、強行法規や公序良俗に反して無効であるということはできないのであるから、右八〇パーセント条項が当然無効であるとするのは誤つている。そして、仮に、右主張に誤つた個所があり、右主張が認められない場合でも、右八〇パーセント条項を全部無効としてその適用を排除するのではなく、項目別に検討し、不適当、無効とされる項目のみを除いた八〇パーセント条項として、すなわち、その余の該当項目を合計して年間の日数が八〇パーセントを割る場合には昇給非該当者となる条項として適用すべきことを予備的に主張するものであり、これが一部無効の法律解釈理論に合致するというべきである。
２　八〇パーセント条項と労働協約の要素性
（１）　八〇パーセント条項を労働協約の要素でないとするのは不当である。①　本件は、控訴会社の従業員（その後退職した者も含む）である被控訴人らが昭和五一年度から同五四年度の賃上げに際し、昇給請求権が存在するのに昇給がなかつたとして、そのあるべき昇給分と、それに対応する夏季冬季一時金、退職金の支払を求めたものである。したがつて、被控訴人らの主張の根底には、右各年度における昇給請求権が各人に発生しているということがある。そして、この各人に対する昇給請求権の発生根拠は、控訴会社が被控訴人らと個別に契約したものでないから被控訴人らの所属する日シ労働組合と控訴会社が賃上げに関して、労働協約を締結したこと、及び、被控訴人らがその労働協約の締結並びに内容を是認している点にあるとしか考えようがない。それ故、日シ労組と被控訴人らとの間には、当然のことながら本件請求に関して不即不離、一心同体の関係が成立しているものとみるべく、それを、この両者は法人格を異にしているから、別異の主張をしたとしても禁反言にならないと、労組の追認に関して判断するのは誤つている。労働協約の存在なしには、被控訴人らが請求する根拠を欠くものである。②　更に、昭和五一年から同五四年に至る間、毎年労使が賃上げ交渉を行つて、賃上げに関する労働協約を締結したこと、また、右労働協約の中に八〇パーセント条項が含まれていることについても異論はない。その八〇パーセント条項は、既述のように、会社が昇給を認めるにあたつてつけた非該当者の条件である。それは、協約上は、雇員、アルバイト、新入社員等と同列に取り扱われているが、それは非該当者のグループの一つとして、その項目に羅列記載されているにとどまり、そのような形式で記載されているからといつて、八〇パーセント条項は協約の運命を左右する程重要な条項ではないとはいえないものである。通常の賃上げ協定において記載される条項は、賃金引き上げ率、配分方法、諸手当、実施時期、賃上げ該当者その他であつて、賃上げ該当者の項目は、実務上は他の項目と共に極めて重要な意味をもつもので、それであるから日シ組合もこの八〇パーセントの条項を除去すべく昭和五一年度の要求時に激しいストライキ手段に訴え、その後にも再三会社がこの条項を提案し、追認を求めたことがあつたのであるから、本件協定は、八〇パーセント条項が有効であることを条件として締結されたとみるべきであり、これが条件であるからこそ、賃金引上率や配分方法等についても、特別にわざわざ、これらの条項を有効であることを条件として本協定を締結する旨の記載をしなかつたものであり、したがつて、八〇パーセント条項は、賃上げ額と一体となつた協約の要素であり、また、停止条件でもあつて、これに反する見解は重大な誤りを犯すものである。
（２）　以下、八〇パーセント条項が協約の要素であることについて敷衍する。①　八〇パーセント条項は、協約締結の経緯や内容からみて賃上げ額と不可分一体となつた協約の要素であり、それを賃上げ額部分と分解して考えることは、協定の内容として特定化されたものを破壊してしまうもので許されない。八〇パーセント条項を条件とし、これに立脚した議論をする場合、右条件を法律行為の効力の発生又は消滅を将来の不確実な事実の成否にかからしめる附款であると限定するならば、八〇パーセント条項は条件でなく、賃上げ協約の内容そのものの一部で、控訴会社が本件労働協約の締結にあたり希求した目的自体であると補足するものである。


②　そうすると、八〇パーセント条項が無効であるとしても、その部分を除去した残部の内容の協約部分が、法律行為の一部無効の理論に則つて成立したものと判断することは、当事者の意思を尊重する限り誤りであつて、当事者がこの無効な部分を除いてもなお、この法律行為をしたであろうと認められる場合のほかは、原則として全部を無効とすべきであると解釈すべきであろう（同旨、ドイツ民法一三九条）。控訴会社は、八〇パーセント条項に固執し、被控訴人らが所属する日シ労働組合が、この条項に合意したので、それを信じて本件協約を締結したのであるから、この主張には理由がある。そのうえ、労働協約の内容は、通常の契約の場合と異つて、労使の力関係を背景としつつ、全体としては、労使によつて団体交渉のうちに、いわば計算されて妥協に到達し成立せしめられたものであるから、それ自体として一つの統一的な価値体系を形成しているものであるので、労働協約の一部の無効な部分があつた場合には、その部分のみ無効とすることなく、全部を無効とすべきであるとの有力説も存在し、控訴人の主張を独断とすることはできない。そして、法律行為の無効原因と考えられるものにつき、強行法規と公序良俗に反する法律行為を無効原因とする場合を他の無効原因の場合と比較して特別に一部無効であるときめつけ、その部分を除いた他の部分を有効であるとして法律解釈をしなければならないというような別異の扱いをうけるいわれはない。借地借家法の領域の契約ではなく、労使の対等をはかるための争議権を保証されている団体交渉権を認めている労働組合法の領域に属する労働協約なのであるから、単純に弱者保護の場合と同視することは誤りである。
③　労基法その他の法律による保障が強行的であるとすれば、労働者において右保障された権利を行使するか否かの自由はない筈であるが、もし右行使するか否かについての自由があるとするならば、その自由権の範囲内で、自由意思をもつて行使しないことを約束したり、行使したことにより不利益を受けることを承諾することも、当然に許されることになり、それが協約の形をとつたからといつて、許されないものに転換するということはできない。このほか、その労働者の所属する労働組合が、使用者との団体交渉において、個々の労働者の意思とは関係なく、不利益な取扱いを受けることを認める趣旨の協定を締結することは許されないとして、個々の労働者の賛成の意思表示があれば、本件協定を有効に締結することが認められることを示唆することは論理的な矛盾がある。その原因は、本来一定の行為のみを禁止するだけの取締法規である労基法その他の法律規定を、その法律の禁止する行為以上の、換言すれば予定してない範囲の行為（自由放任部分）にまでそれらの規定の効力が及ぶと解しているところにあるといえる。そのうえ、本件八〇パーセント条項は労働者に予め行使しないことを約束させたものでもない。④　つぎに、控訴人は八〇パーセント条項を有効と信じ、かつ日シ労働組合がこれに同意して、本件協約の要素となつたとして、協約を締結したのであるから、日シ労働組合の方で、これを同意していないので協定の内容となつていないとするのであれば、明らかに重要な部分の法律または法律状態の錯誤がそこに生じており、控訴会社は本件労働協約の錯誤による無効を主張しているのであるから、本件協約を無効とすべきであつた。この点、控訴会社に重大な過失がないことは、本協約成立に至る事情、前述の労働協約という特別な契約の性格、その成立に特別な方式を履践することが法律上要求されていること、及び、全日シ労組と既に同一内容の協定を締結していた事情に照らし明白である。にもかかわらず、日シ労組は八〇パーセント条項を協定の重要な内容としていないから協約の重要な内容ではなく、したがつて、錯誤の主張は成立しないとすることは、日シ労組が右条項をのんで賃上げ斗争を中止し、その後も、右条項を含む協定を締結し、右条項の適用の有無をめぐる紛争は解決済みであるとの合意（追認）を再三与えている事実を無視し、また、日シ労組の信義に欠け、禁反言の原則にももとる行為に目をふさぐものである。
（３）　労働協約への調印の意味
①　控訴会社と日シ労働組合との間に、八〇パーセント条項の記載のある各労働協約が締結されている。そうであれば、右労働協約は労組法一四条の効力発生要件をすべて備えているのであるから、協定に記載された内容はすべて有効に合意に達したものと判断されるべきである（法的安定性）。したがつて、組合は八〇パーセント条項は有効なものでないとして単に調印しているに過ぎないから、控訴会社は本心から調印しているとしても八〇パーセント条項は相互に納得した協定の内容、要素となつていないとするのは妥当でない。右のような場合には、組合は、八〇パーセント条項は無効で反対であるが、後日争う権利を留保して調印するとの趣旨の文言を協約に挿入していない限り、八〇パーセント条項が協定の内容、要素になつていないと否定することはできないとするのでなければ首尾一貫しない。そして、本件賃上協定の中での昇給該当者を定める条項は、右協定の中の重要な一部であつて、それを要素でないといい得ないこと、及び、両者は不可分の関係にあることは、既に詳述したとおりである。それ故に、組合は労働協約に無条件の姿で妥結調印しているのであるから、組合の主張を容れるのであれば、心裡留保（民法九三条）、すなわち単独虚偽表示が本件協約について行れたものと認定すべきであつた。そして更に、控訴会社としても、組合が八〇パーセント条項つきの賃上げ協定の成立を望んでいないことは、団体交渉や度々の組合からの除去の申し入れ、ないし、本件訴訟提起等によつて十分知つていたか、十分知ることのできる立場にいたのであるから、民法九三条但書により、本件各協定はすべて無効であるとされるべきであつた。その点で、控訴人は、民法九三条但書により本件各賃上げ協定は無効であるから、被控訴人らには昇給請求権は発生していないと主張するものである。被控訴人らと組合が一心同体のもので善意の第三者の関係にないことについては、既既のとおりである。また、民法九三条但書により協約が無効となるときには、表意自体の瑕疵にもとづくものであるから協約全体が無効となり、一部の無効個所を除去してその他の部分は有効であるとの論理は成立するものではない（賃上げ部分と八〇パーセント条項は一体のもので、心裡留保の対象として分離して考えるべきものではない）。特にこの際有効な労働協約を締結するためには、法定の要式（署名押印）を履践する必要があることが想起されなければならない。本件八〇パーセント条項が無効なために、賃金引上げを含むその他の本件各協定の全部が無効であると解するのは著しく不合理であるとし、本件八〇パーセント条項は無効ではあるが、それ以外の本件各協定中後記妥結月払条項を除くその余の条項はすべて有効と解するのが相当であるとするのは妥当でなく、発生する結果がどのような影響を及ぼすことになるにせよ、法律行為自体の成否ないし効力を法条に従つて解釈せられるべきものである。
３　妥結月払条項の効力


八〇パーセント条項が強行法規に違反し無効であるとすることはできないからには、妥結月払条項も強行法規や信義則に反し無効とすることはできず、これを有効と解すべきである。また、八〇パーセント条項と妥結月払条項を日シ労組に受諾させるまでの会社の団体交渉態度が不当労働行為であるとして妥結月払条項が無効となると解するのは論理が逆であつて、妥結月払条項の有効無効と右交渉態度とは本来無関係のものである。
４　被控訴人らの慰藉料、弁護士費用に関する主張はいずれも争う。
（二）　被控訴人ら
１　本件八〇パーセント条項及び妥結月払条項の効力
（１）　右各条項は、強行法規違反として無効であるとともに、そもそも不当労働行為であつて、この面からも無効である。
①　昭和四五年一一月二七日本件組合が結成されて以後、控訴会社は本件組合を壊滅させるために、不当労働行為の態様を次々と変えながら今日まで攻撃を続け、裁判所や地労委で不当労働行為の判断が下されても全く従わず違法とされた行為を継続しているものであり、本件各条項も右組合つぶし攻撃の一環でありその昀たるものである。会社は、賃金が労働者とその家族の生活を支える唯一の糧であり賃金攻撃が労働者に対する極めて深刻な打撃になることから、控訴会社は、本件八〇パーセント条項をテコとして、組合が数年にわたつて獲得してきた権利を一挙に剥奪し、かつ組合をつぶすことを意図して本件条項を導入したものである。控訴人は、本件八〇パーセント条項は、会社の稼働率が年々急速に低下し経営が悪化したためその再生の基礎として導入されたと述べているが、控訴会社は、昭和五二年一〇月には資本金を九億から二三億に増資し、昭和五四年二月には二九億となり、昭和五三年度決算では二億五〇〇〇万円の黒字を出しており、また、これといつた経営悪化を防ぐ対策もとられておらず、八〇パーセント条項と経営状態との関係の検討もなされていない。このような事実からして、控訴人が主張するような八〇パーセント条項導入の理由は全く存在しなかつた。
②　本件八〇パーセント条項による影響は本件組合において圧倒的であり、会社はそのことを熟知していた。更に、実際の適用においても、救済措置の導入など、全日シ労組員や守る会会員からできるだけ該当者を出さないようにしている。控訴会社は、一方で、八〇パーセント条項という組合にとつてとうてい容認しえない制度の導入を図り、これを早急に実施するために、他方で、団交を拒否し、また、全日シ労組員には不利益が及ぶことを避けつつ、交渉が長期化するほど組合にとつて不利益が拡大する妥結月払条項をセツトにして導入した。すなわち、右のような団交の経過自体、妥結月払条項と八〇パーセント条項の不当労働行為性を、同時に浮きぼりにしている。
（２）　本件八〇パーセント条項は、権利行使を妨げるものであり、強行法規たる労基法三九条、六七条、六五条、六六条、七五条、七六条、七七条、一九条、憲法二八条、労組法七条などに違反し、民法九〇条に違反する。①　右八〇パーセント条項により賃上げがなされない不利益は、当該年度のみならず、退職まで継続するばかりでなく、いわば複利計算になつて、差は拡大する。夏、冬の一時金についても、賃金に一定率を乗じて計算するため、差はやはり拡大されていく。退職金、年金についても、年を経るに従つて拡大しながらはねかえるのである。また、年々の賃上げは、物価上昇、貨幣価値の下落の中にあつて、実質的には、従前賃金の保障になつている。したがつて、本件のように賃上げゼロとすることは、実質上の賃金切下げをも意味し、賃金を唯一の糧として生活する労働者にとつては、重大な不利益である。
以上のように、賃上げゼロによる不利益は、あまりにも大きく、休暇を有給にしたところで、とうてい比較にもならない。
②　昭和五四年秋に淀川労働基準監督署が、控訴会社につき労基法上の諸休暇の権利行使状況につき調査したところでは、昭和五一年の八〇パーセント条項導入前と導入後の昭和五四年の調査時では、右権利の行使は約三分の一に減少しているということである。現実に、権利行使が抑制されているというべきである。例えば、生理休暇についてみると昭和四九年では一人当たり平均月一・二六日であつたものが、昭和五四年では平均〇・一ないし〇・二日と著しく減少し、八〇パーセント条項導入後は、生理休暇はほとんど取得できない状態に陥つている。また、労災による通院についても、八〇パーセント導入後、被災者は時間内通院を就業後に切りかえる、通院回数を減らすなどを余儀なくされている。（３）　控訴人の項目別検討、柔軟な判断の主張について①　控訴人は、労働者側の不利益の程度と会社の右条項を設定するに至つた必要性との度合を勘案して、柔軟に判断すべきであると主張するけれども、まず、労基法三九条、六七条、六五条、六六条、七五条、七六条、七七条、一九条、憲法二八条、労組法七条などの規定の強行法規性を全く無視する主張である。また、そもそも、会社が条項を設定するに至つた必要性などという事実が全く存在しないことは前叙のとおりであり、更に、控訴会社が既に、昇給、昇格、一時金算定にとり入れられていた出勤率でなく、本件のような労基法、労組法に基づく権利行使を含む稼働率を導入したのは、権利行使を抑制し、権利の拡大行使と取組んだ日シ労組の活動そのものを否定しようという不当労働行為目的によるものである。②　次に、控訴人は、項目別検討を行なうべきであるとし、（一）のグループの法定年休を全部とり、かつ生理が全部労働日に発生して生休を十分にとつても（年休二一日、生休二四日）、その余の不就労がない限り八〇パーセント条項には該当しない」というが、控訴会社は労基法、労組法上の権利全体を含めて導入したのであり、右導入が不当労働行為である事前述のとおりである。また、その余の不就労については、出勤率として、その余の不就労部分のみを問えばよいものであつて、本件のような休暇権行使を含む稼働率は、その余の不就労が存在する場合、或いは不測のその余の不就労に備える場合ともに、権利行使を抑制するものである。また、年休を繰越制度を利用した場合、それのみで八〇パーセントに近くなる。
（４）　八〇パーセント条項の効力
①　団交権、ストライキ権、組合活動の権利は、憲法が労働者に保障する権利である。これら権利行使によつて賃金カツト以上に不利益取扱いをすることは違憲、違法である。ところで、日シ労組は企業利益のために法を無視する控訴会社から労働者の生活と権利を守るために結成された労働組合である。このため、控訴会社は日シ労組結成直後から日シ労組の活動を妨害し続け、職場での権利の獲得、行使を中心的に取組んだ日シ労組に対し、組合つぶしの強力な道具としてスト、団交を含む組合活動時間を八〇パーセント条項に含ましめたものであることは、その経過から明らかである。


イ　団交権について控訴人は、日シ労組との交渉の結果、就業時間中に団交開催が決つた時は不利益取扱いをしても合法だというが、どのような情況下の決定でも本件のような不利益取扱いをすることは違憲、違法である。そのうえ、控訴会社の日シ労組との団交態度はこれによる不就労時間を増大させ、不利益を拡大するもので、この条項は控訴人が拡大を可能にできる仕組みになつている。しかも、控訴会社は、全日シ労組とは実質団交をしながら、これを労使協議会の名称で呼び、就業時間中であつても不就労としての取扱いはしていないのに対し、日シ労組とは控訴会社の一方的指定による就業時間中、しかも会社外の場所でしか団交に応じない。なお、就業時間中の組合活動も控訴会社が違法行為を繰り返すためにその救済を求めて地労委、労基署にむけて行動せざるをえないことによるものである。すなわち、違法を争えば争う程賃上げなしで労働者の生活を厳しく圧迫され、争わなければ会社内は控訴会社のいうがままとなり、結局は労働者の生活が圧迫されることとなる。団交権と同様、ここでも違法を繰り返すことで控訴人が不利益を拡大できる仕組みになつているのである。
ロ　ストライキ権について、控訴人は、平和条項より本件の方が行使抑制の度合は少ないというが、これは全く逆である。平和条項は、一定の期間、あるいは一定の事項を妥結した時に争議行為をしないことを約すもので、労使の一定の力関係の下で妥協の産物として議論はありながらも一定の合理性はあるものとされている。しかし、本件不利益取扱いは包括的な権利抑制となり強行法規に違反する。
②　産前・産後の休暇
労基法は女性の尊厳、次代を担う母性の社会的役割を認め、婦人労働者に産前、産後を認めていることはいうまでもない。控訴人はこの点につき、本人の同意があれば産休取得を理由に本件不利益を課しても違法でないとするが、八〇パーセント条項が労基法六五条に違反し無効となるのは、賃上げゼロという著しい不利益を確実に或る場合には二か年にわたつて課することによつて、産前産後休暇の権利行使を抑制するからであり、本人の同意とは何の関りもない。しかも、本件八〇パーセント条項は、生む時期を調整したり、生むことを控えたりなど、人間の根源的権利である子供を生む権利をも否定するものである。
３　労災通院・休業について
控訴人は、労災は自然発生的なものとするが、このことの中に、使用者として安全配慮義務に違反したのだという自責のないことが端的に表われている。しかし、労働災害は自然発生的なものではない。就業時間外で通院できるのだから、それをせよというのは、合法的根拠に欠けるものである。
２　本件八〇パーセント条項の無効の主張について
（１）　控訴人が、右条項の無効のみを主張できないとするのは誤つている。すな
わち、
①　協約自治の原則からいつて、その条項部分についても、憲法二八条、労組法七条、民法九〇条に反しない等とする控訴人の主張に共通する考え方は、民法レベルの判断に陥つていることでありこれでは、労働法成立以前の段階に逆戻りするものである。
②　控訴人の右主張は、不当労働行為制度の趣旨や労働法の強行法規性を没却するものである。労使の力関係により不当違法な内容を押しつけられることもありうるのであつて、それを争えないことになれば、力にまかせて違法なことをやつてやり得になるが、そのようなことは不当労働行為制度や労基法、労組法、憲法の趣旨からいつて許されない。また、いかに組合が同意しても、強行法規違反の協定が無効であることや無効の部分のみを除外しうることは、女性の結婚・出産退職制、若年定年制、差別定年制などの件で、すでに論証ずみである。本件の場合は、組合は争つていたのであるから、なおさらである。
（２）　協定成立の意味について
①　もし、組合が、あくまで八〇パーセント条項に反対していたならば、今日でも昭和五一年賃上げ以降の賃上げ協定及び一時金協定は成立していないから、昭和五一年以降退職するまで、賃上げはゼロのままでかつ全ての一時金も支給されないことになつてしまう。しかも、妥結月払い制度の同時導入によつて、妥結がおくれればおくれるほど組合員の不利益が積み重ねられる。こうして、本件各協定は、組合としては涙をのんでのことであり、強要、強迫されてのものであつて、この妥結によつて、会社の不当労働行為が治癒されるはずもない。また、組合は、八〇パーセント条項、妥結月払条項等について争う権利を留保しつつ妥結調印したものであり、控訴会社もそのことを認識していたのである。
②　ついで、違法なものを含めないと全体が成立しないというのも疑問である。控訴会社において従前から、八〇パーセント条項なしで賃上げをしてきたこと、我国において上昇率はともかくとして、毎年の昇給は当然視されるに至つていること、その際本件のような条項をつける例はないこと、しかも、控訴会社は組合や組合員が本件条項を争うとわかつたうえで本件各協定を妥結調印していることなどを考えれば、八〇パーセント条項と妥結月払条項を除いた部分については、協定が有効に成立していることは当然である。
本件八〇パーセント条項が無効なために賃金引上げを含むその他の本件各協定の全部が無効であると解するのは日シ労組側にとつて極めて不利益となるのに対し、控訴会社は、違法な八〇パーセント条項を持ち出したことにより、現在まで賃金引上げを免れたことになつて不当に利益を得たこととなり、著しく不合理である。なお、協定成立によつてすでに全員につき賃上げのなされた賃金請求権を取得したところ、その適用除外条項が無効になれば、原則にもどるまでのことである。まさに、その適用除外が法に反しないかどうかが問われているのである。ちなみに、民法九三条但書の適用についていうならば、組合は賃上げについては全く心裡留保などしていない。したがつて、控訴人の論によつても、組合が真意ではなかつた八〇パーセント条項と妥結月払条項の両者のみが無効になるというべきである。
（３）　八〇パーセント条項の無効と協定全体の効力


①　控訴人は、労働協約は統一的な価値体系を形成しているものであるから、一部無効な部分があつた場合には、その部分のみ無効とすることなく全部を無効とすべきであると主張するが、これらは、逆に控訴人の主張を否定する根拠となる。すなわち、ａ注解労働組合法三二四頁は、意思表示の瑕疵につき、錯誤による無効の主張はこれを否定すべきではあるまいか、なお、労働協約中の一部の規定に関して無効ないし取消を許すことは労働協約の統一性を乱すものとして、これを否定すべきであろうかとしており、前段によれば、控訴人の八〇パーセント条項が有効であることを要素にしたのに無効の判断がされたとの錯誤（但し、被控訴人らは本件を錯誤の場合であると認めるものではない）の主張は認められず、後段の一部無効の記述は意思表示の瑕疵によるものであり、本件は強行法規違反、公序良俗違反であるから関係がない。控訴人は後段につき、法違反と意思表示の瑕疵を別異に扱う理由がないというが、右記述は労働協約の統一性を尊重する立場から一部無効を許さず全体を有効とするというものであるから全く別異のものである。②　控訴人は、労働者は団交権があるから、借地借家人に比して弱者ではないから、全体を無効にできるというが、憲法で労働者に労働三権が認められたのは、労働者が、使用者との間で経済的に圧倒的な差があることによるものであり、家主、地主と賃借人の比ではない。
③　控訴人は、八〇パーセント条項は協定の内容であり、これが無効となるなら、控訴会社につき重要な部分に錯誤があつたというが、控訴会社は、被控訴人らが争うのを承知のうえで強引に各協定を押しつけたのである。
３　慰藉料請求及び弁護士費用について
（１）　債務不履行による慰藉料、及び、弁護士費用は、いずれも肯認されるべきである。
①　債務不履行の場合であつても、医療過誤や労災の場合は慰藉料、弁護士費用を当然のこととして認めている。したがつて債務不履行の場合には慰藉料、弁護士費用の請求が認められないとの一般論は成立しえない。
イ　金銭支払債務の不履行の場合であつても、金銭の支払を受けると必ず精神的苦痛が治癒されるというものではなく、債務不履行の態様、それに伴う精神的苦痛の程度によつては、事後的に金銭の支払を受けただけでは精神的苦痛は完全に治癒されない場合もある。
本件の被控訴人らは、控訴人会社の本件八〇パーセント条項により、労基法、労組法上の権利行使を行つたことを理由に賃上げゼロという著しい不利益を課されたものであり、これが二年連続し、或いは三年賃上げゼロとなつた者もある。賃上げがなされても、物価上昇により実質賃金はかえつて低くなつている現状にあつては、賃上げゼロとされたことによる、生活への圧迫、不安は大きく、これが年をおうに従つて拡大していくため、その精神的打撃はきわめて甚大である。更に、みんなが上つているのに自分だけ全く上らないということが、どれ程大きな打撃であるか。本件八〇パーセント条項は、権利行使を行つた者に対し、賃上げゼロとする事により、本人の権利行使を抑制するばかりか、みせしめとしての効果も狙つているのである。したがつて、賃金の差額を後になつて支払われたからといつて、それまで被控訴人らが被つてきた苦痛が完全に治癒されるものではない。ロ　また弁護士費用についても、被控訴人らが本件訴訟の遂行を弁護士である被控訴代理人らに委任したことはやむをえないから、右委任の費用は、控訴会社が不当に条項を決定したことに起因し、更に、控訴会社が被控訴人らの請求に対し、故意又は過失により不当に抗争したことと相当因果関係のある損害とすべきである。すなわち、控訴会社は違法かつ不当に被控訴人らの昇給を停止したことにより、本件訴訟の原因を作り、更に、被控訴人らの請求に対し、故意にかつ不当に抗争したことにより被控訴人らに弁護士費用の支出を余儀なくさせたのであるから、弁護士費用は当然本件と相当因果関係の範囲内にある損害なのである。②　ついで、被控訴人らが契約上の権利に基づき請求権を有している以上、不当労働行為によつて右請求権が侵害されたとはいいがたいとするのは妥当でない。被控訴人らは契約上の請求権があるのに、控訴会社の不当労働行為意思により故意または不法、不当にその行使を妨げられているものであり、本件賃金不払いは不法行為を構成するのである。更に、本件不払いは、賃上げゼロという著しい不利益で、前述のごとく被控訴人らの生活をおびやかすのみならず、被控訴人ら以外の労働者、日シ労組以外の労働者に対し、みせしめの効果をも持つものであつて、その精神的損害は甚大であつて、後に賃金が支払われ、財産的損害が回復されてもなお回復されるものではない。
したがつて、本件賃金不払い（不履行）は、単なる債務の不履行ではなく、それをこえる組合つぶしを狙つた不当労働行為であり、本件不払いによりこうむつた精神的損害が、事後的な財産的損害により回復するようなものではない。弁護士費用についても、同じである。
（２）　慰藉料について
①　債務不履行と慰藉料
独立、対等な市民相互の関係を規定する民法・商法における単なる金銭債務の不履行と、企業から受領する賃金のみで生活を支えて行かねばならない労働者と企業の間を規定する労働法における賃金債務の不履行とを同列に論じることは適切ではない。労働法の分野においては賃金不払という金銭債務不履行により精神的損害が発生すれば、それに対する賠償として慰藉料が認められているのである。本件は労基法違反による賃金支払債務の不履行事件であり、その違反の程度は大きく、精神的損害に対する慰藉料が当然認められるべきである。
しかも、本件は単なる遅滞にかかる金銭債務の履行を求めた事案ではない。すなわち、八〇パーセント条項導入は、単に右条項該当者に賃金を支払わないという内容のものではなく、その目的は右条項によつて組合員の労基法上、労組法上の権利行使を抑制させ、結局権利そのものを形骸化させることにあり、加えて、それによつて組合員を不利益扱い、差別的に取扱い、組合そのものの団結権を侵害する意図と内容の攻撃するものである。被控訴人らの人間としての尊厳を侵害されてならないことは言をまたないが、八〇パーセント条項導入は、被控訴人らの全生活に影響を及ぼし、種々の支障、被害を生ぜしめ、かつ被控訴人らの人格を傷つけているのである。
②　不法行為と慰藉料
既に述べたように、本件八〇パーセント条項は、労基法違反であると同時に不当労働行為そのものでもある。不法行為の場合に財産的損害を回復されてもなお回復され得ない精神的損害を受けた格別の事情がある場合に慰藉料を請求できることは明らかである。


イ　この場合契約上の権利に基づき、賃金等の支払い請求権を有している以上、不当労働行為によつて右請求権が侵害されたとはいい難いから、賃金等の不払いが更に不法行為を構成するものとは解し難いということはできない。すなわち、契約上の権利請求が成立しても、不法行為請求は成立し、二つの請求権が競合するというのが一般であるが、競合をしないということになれば結論がきわめて不合理となり、いずれを主位、予備とするかで救済の範囲が異るのを容認すべきでない。本件では、妥結月払い条項の導入が不当労働行為となり無効であることは明白であるから、仮に契約上の権利からでは慰藉料が認められないとすれば、不法行為請求権によりこれを認めるか、少くとも慰藉料の限りで認めるべきである。ロ　また、不法行為を構成するとしても「賃金等を支払わないことによる損害は、純然たる財産的損害であるから、このような財産的損害を受けた場合には、その財産的損害が賠償されれば精神的損害も一応回復されたと解すべきであつて、ただ右財産的損害を回復されてもなお回復され得ない精神的損害を受けた特別の事情がある場合に限つて精神的損害の賠償を請求しうる」とするのも妥当でない。そもそも、本件を純然たる財産的損害とみるのは誤りであり、財産的損害は、被害の主要部分であつてもその一部にすぎず、しかも、ここに、不当労働行為攻撃、差別攻撃、人事権濫用などの使用者の労働者に対する違法攻撃固有の特徴がある。被控訴人らは本件では賃上げ額の認容では到底回復されえない損害を被つていることについて、既に原審から繰り返し主張してきたところであるが、本件違法行為の質、態様、被害の状況等についての主張立証が、そのまま特別の事情の存在の主張立証にも該当するものである。
③　被控訴人らの被つた精神的苦痛について
控訴会社は、本件八〇パーセント条項導入により、賃上げゼロとするばかりでなく、昭和五三年からは各部で稼働率の順位をつけ、八〇パーセント以下の者は名前を呼ばれ、各班のチーフから事務所に呼ばれて注意をされる。これは、労基法上の権利行使を行つたり、労災通院によつて稼働率が八〇パーセントを割る場合でも、もちろん何らかわることなく、ようしやなく行われるのである。その中で、労災通院も満足にできず、退社後、夜間通院せざるを得ない状況となつている。このように、本件八〇パーセント条項は、賃上げゼロという不利益取扱いに止らず、職場での権利行使を妨げる上司、班長の行動としても出てきているのであるが、正当な権利行使を理由に賃上げゼロとされることは差額賃金が後になつて支払われれば回復できる程度のものではなく、以下に述べるような甚大な影響を、被控訴人らに及ぼしており、それによつて、被控訴人らの被つた精神的打撃は、きわめて大きい。
イ　いうまでもなく、労働者は、賃金をその唯一の糧として生活を維持している。そして、本件八〇パーセント条項が導入された昭和五一年以降も諸物価の高騰、公共料金の値上げなどにより、賃上げがなされても、生活は苦しくなつているのが実際であるが、本件は、賃上げ額が他に比べて少ない、或いは平均より少ないといつたことにとどまらない、まさにゼロなのである。
ロ　被控訴人らは、いずれも正当な休暇権の行使或いは労災入通院によつて、稼働率八〇パーセントを割るに至つたのである。ところが、仕事はきちんとし、能力も十分あるにもかかわらず、賃上げゼロとなるため、昭和五一年度では、原審判決請求債権目録一記載のとおりの賃金差が生じる。
更に、一時金については、賃上げゼロによる低さに加えて、考課査定がなされ、稼働率八〇パーセントを割つたこと、本件訴訟を提訴したことを理由に極めて低い評価がなされ、被控訴人らにはプラスアルフアがゼロというのがほとんどである。しかも、賃上げを避けようと思えば稼働率を気にかけ、出産を調整したり、育児時間を一部とらなかつたり、労災通院を退社後にまわしたりなどの非人間的生活を強いられ、それでも、子供が病気にでもなれば、有給休暇をとらざるを得ず、不安と神経を使つた一年間のすえに、結局賃上げゼロでみじめな思いをしなければならない。被控訴人らの職場では、八〇パーセント条項導入後、賃上げ時期、一時金の時期は皆が口をきかなくなり、職場が暗くなつている。
ハ　賃金差額を回復するには訴訟をせざるを得ず、裁判傍聴についても職場に気がねをし、また、八〇パーセント条項の稼働率にひびくことを考えながら裁判所に来ているのである。被控訴人らの多くは結婚、子供の誕生という人生においても昀も楽しい時期に、訴訟をせざるを得ない状況におとしいれられており、その精神的苦痛は大きい。
なお、慰藉料については、控訴会社は大阪地労委で昭和五五年六月不当労働行為と判断され、原判決でも違法とされたにかかわらずこの制度を撤回しないで今なお行使していることにおいて、違法性がきわめて高く悪質であることを考慮に入れるべきであるし、会社が全く攻撃的で労働組合結成から一貫して執擁になしている違法行為の一環であることも考慮されるべきである。
（３）　弁護士費用
本件は単純な事件ではなく、会社の手のこんだ、一見労働協約での合法を装つた内容のものである。また、その内容は労基法、労組法の諸権利と密接にかかわることからその専門的知識、理解を不可欠とする。本件は被控訴人らが弁護士に委任して訴訟手続を追行しなければ権利の擁護が非常に困難なものであることは明白である。
また、本件は犯罪行為ともいうべき（労働委員会の不当労働行為判断が行訴によつて確定したのに遵守しないときは刑罰が科せられる）反倫理性、反社会性をつよく帯びる悪質な行為であり、これによつて生じた強度の違法状態を原状に回復するため本訴提起を余儀なくされたわけである。
そもそも債務不履行に基づく損害賠償請求においても、不法行為に基づく損害賠償請求と別異に解する理由はないとされるのであるが、本件は債務不履行のみならず不法行為をも構成する事案である。かかる事例、たとえば医療過誤や労災事故（安全配慮義務違反）などではほとんどすべての判決で弁護士費用が認められている。
本件を単なる金銭債務不履行であると判断するのが誤りであることは一概に慰藉料で述べたところである。控訴会社の本件行為と被控訴人らの弁護士依頼とは相当因果関係があり、本件弁護士費用は当然被控訴人らの被つた損害に含められるべきである。
（証拠関係）（省略）
理　　　由
一　当事者らの地位及び他の労組等の存在
控訴会社が、その肩書地に本社を、全国二九か所に営業所を置き、西ドイツのシエーリング・ＡＧ・ベルリン・ベルクカーメン株式会社から医薬品を輸入し、また、医薬品の製造販売を業とし、従業員約八〇〇名を擁する株式会社であること、被控訴人らが、いずれも控訴会社の従業員であるか、又は、あつたものであり、総評化学同盟日本シエーリング労働組合（日シ労組）の組合員であること、控訴会社には、日シ労組のほか、全日本シエーリング労働組合（全日シ労組）と、職場と生活を守る会（守る会）なる組織があることは、いずれも当事者間に争いがない。


二　本件八〇パーセント条項締結の背景とその内容
（一）　次の事実は当事者間に争いがない。
１　日シ労組と控訴会社との間に、（１）、昭和五一年八月六日、（イ）賃金引上げ率を　昭和五〇年度基本給に対し、平均八・八パーセントとする、（ロ）賃金引上げ対象者は妥結時在籍者とする、但し、雇員、アルバイト、昭和五一年一月一日以降入社した者、稼働率八〇パーセント以下の者は除く（本件八〇パーセント条項）、（ハ）新賃金は妥結した月より適用する（妥結月払条項）とするほか、被控訴人ら主張の内容による昭和五一年度賃金引上げに関する協定（五一年度協定）が成立し、（２）、同五二年六月三〇日、（イ）賃金引上げ率を昭和五一年度基本給に対し平均一〇パーセントとする、（ロ）賃金引上げ対象者は妥結時在籍者とする、但し、雇員、アルバイト、昭和五二年一月一日以降入社した者、稼働率八〇パーセント以下の者を除く、（ハ）新賃金は妥結した月より適用するとするほか、被控訴人ら主張の内容による昭和五二年度賃金引上げに関する協定（五二年度協定）が成立し、（３）、昭和五三年四月二八日、（イ）賃金引上げ率を昭和五二年度基本給に対し平均八パーセントとする、（ロ）賃金引上げ対象者は妥結時在籍者とする、但し、雇員、アルバイト、昭和五三年一月一日以降入社した者、稼働率八〇パーセント以下の者を除く、（ハ）新賃金は妥結した月より適用するとするほか、被控訴人ら主張の内容による昭和五三年度賃金引上げに関する協定（五三年度協定）が成立し、（４）、昭和五四年四月二七日、（イ）賃金引上げ率を昭和五三年度基本給に対し、平均八・六パーセントとする、（ロ）賃金引上げ対象者は妥結時在籍者とする、但し、雇員、アルバイト、パートタイマー、昭和五四年一月一日以降入社した者、稼働率八〇パーセント以下の者を除く、（ハ）新賃金は妥結した月より適用するとするほか、被控訴人ら主張の内容による昭和五四年度賃金引上げに関する協定（五四年度協定）が成立したこと。
２　八〇パーセント条項の内容は、前年一月から一二月までの一年間の稼働日数日の所定労働時間から不就労時間を控除した時間を所定労働時間で除したところの稼働率が八〇パーセント以下の者について、賃金引上げ対象者から除外し、賃金引上げを行わないとするものであり、控訴会社は、同条項の適用について、右稼働率算定の基礎とする不就労時間中に、欠勤、遅刻、早退によるもののほか、年次有給休暇、生理休暇、慶弔休暇、産前産後の休暇、育児時間、労働災害の治療のための通院、ストライキ等組合活動によるものを含めて、右稼働率の計算をし、控訴会社は、原判決別紙請求債権目録１、２記載の各被控訴人らについては、昭和五一年度の賃金引上げに際し、同目録３記載の各被控訴人らについては昭和五二年度の賃金引上げに際し、同目録４記載の各被控訴人らについては昭和五三年度及び同五四年度の各賃金引上げに際し、それぞれその稼働率が八〇パーセント以下であつて、右八〇パーセント条項に該当するとして、その賃金引上げの対象者から除外し、右各賃金引上げ相当額の賃金、及び、これらに対応する夏季、冬季各一時金、退職金（以下、賃金差額等ということがある）を支払つていないこと。（二）　そして、以上争いのない事実に、成立に争いのない甲第七、及び第九号証、同第一二ないし第一六号証、同第三五及び第四二号証、同第九五号証の一（原本の存在も争いがない）、乙第一号証、同第五号証の三（同第五号証の二を訂正）、同第六号証の一、二（同第九号証の二に同じ）、同第七号及び第八号証、同第一二及び第一三号証、同第一九号証の二、原審証人ｂの証言により真正に成立したと認める甲第六号証、原審証人ｄの証言により真正に成立したと認める同第一一号証、原審証人ｅの証言（第一回、一部）により真正に成立したと認める乙第二号証、原審証人ｄ、同ｂの各証言、原審証人ｅ（第一、二回）の各証言（各一部）、当審証人ｆの証言（一部）、原審における被控訴人ｃ本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すると次の事実が認められ、右認定に抵触する原審証人ｅ（第一、二回）、及び当審証人ｆの各証言はいずれも措信せず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
１　控訴会社は、昭和四五年六月頃、その従業員の要求に対応するべく、経営協議会なるものを設置したが、同年冬季の一時金等の決定が一方的であるとする従業員らは、同四六年一一月二七日、日シ労組（六割程度が女性）を結成し、同労組はこれと同時に総評化学同盟に加入したが、他方、同年一二月一七日、労使協調を基本姿勢とする全日シ労組が結成され、右労組は、これとともに全国化学一般労働組合同盟（全化同盟）に加入した後これを脱退していたが、更に、合成化学産業労働連合（合化労連）に加入し、控訴会社との間で、昭和四六年から賃金等につき早期の妥結を続け、この間で賃金引上げについて協定するとともに就業規則の改訂等をも経ていた、ところで、昭和四八年二月、訴外ｇが控訴会社の労組担当となつた頃から、控訴会社は日シ労組との団体交渉を拒否するようになり、その後、控訴会社が、発生した暴行事件につき、日シ労組の幹部らを傷害罪で告訴するというような事態となり、同四九年六月には、控訴会社内に、右従来の二労組のほかに職場と生活を守る会（守る会）が発足し、この間の対立が問題とされるに至つた、そして、同五〇年一〇月頃には、控訴会社の要請により、右ｇのあとに訴外ｅが入社して、業務内容の管理等に着手し、同五一年五月には、控訴会社の総務部長の地位にあつたが、同人は、控訴会社の昭和四九年度以降の経営の状況が必ずしも良好でないとし、この原因は、製品の売上げ、及び、従業員の作業状況にあるとの認識に基づき、会社健全化の方策として、新たにいわゆる八〇パーセント条項なるものを導入し、従業員の貢献度を賞与等に反映させ、生産に昀も直結する稼働率（稼働時間）によつてこの間に隔差を設けることにより、営業実績の向上をはかることとし、稼働率ないしその向上を賃上げの条件とする条項の協約化を昀重点対策として、同五一年度の団体交渉に望むことを決定した。


２　被控訴人らは日シ労組に所属のところ、同労組（殆んどが女子労働者）は、昭和五一年度の賃上げにつき、同年三月二二日、控訴会社に対し、基本給の二四パーセントと一律一万円の賃金引上げ等を内容とした賃金引上げ要求をし、控訴会社に対し団体交渉を申し入れたところ、控訴会社は、同年四月一五日、賃金引上げ額につき、昭和五〇年度の基本給の八パーセントとする旨の回答をしたほか、右賃金引上げの対象者を稼働率八〇パーセント以上のものとするいわゆる八〇パーセント条項、及び、右賃金引上げ時期を交渉妥結の月からとする旨の妥結月払条項を持ち出し、この受諾を強く求めた。これに対し、日シ労組は、右条項に問題があるとし、更に右稼働率算定の方法、基準について説明を求め、右八〇パーセント条項に該当する休暇として、欠勤、早退、年休のほか、生理休暇、産前産後の休暇、組合活動に関する休暇について説明を得たが、その余の休暇の種類ないし稼働率の計算方法については必ずしも明らかにされないまま経過したが、同労組としては、右条項により賃金等に不利益を余儀なくされる女子組合員多数を擁することから、右条項に全ての休暇が含まれると、その該当性は大であり、妥結月払条項をも含め、これらを絶対に容認することができないとし、控訴会社に対し、ひき継ぎ団体交渉を求めた、控訴会社は、右条項の協約化という既定方針を貫くため、自ら、その開催の日時、時間、場所、出席者数等を限定提示して、日シ労組との団体交渉を拒否していたが、その後、全日シ労組との間の右条項による協約締結の後である同年五月一八日に至つて、日シ労組に対し、右八〇パーセント条項を含む会社回答案に基づいて妥結すること、更には、この調印のための団体交渉を求め、その後においては、控訴会社において、右回答の内容を変更する意思はなく、留保条項の伴わない右回答案で妥結するのでなければ、賃金引上げの団体交渉にも応じないとの態度を固執し、右賃金引上げの交渉にも応じようとしなかつたため、実質的な団体交渉がもたれないまま経過していたが、控訴会社は、同年八月上旬頃、日シ労組に対し、右条項を有効とする認識は崩していなかつたが、右条項に該当する場合でも、その翌年の一月ないし三月の間に右パーセントを維持する場合には、例外的にこれを適用しない旨のいわゆる見なおし条項（救済措置）について検討するとし、日シ労組に対し、このような説明を伝えるようなこともあつた、日シ労組は、既に、右八〇パーセント条項等に関する控訴会社の強硬な態度にもかかわらず、控訴会社に対し、八〇パーセント条項等の撤回を求めていたが、控訴会社が右態度を変更しない姿勢であるうえ、右のように交渉が進展しない経過から、これが長びく場合には同労組員の経済生活が窮迫することが予想され、全日シ所属従業員は既に右条項により交渉が妥結しその後賃金引上げが実施されて同年度の夏季一時金も支給されている状況であるほか、本件妥結月払い条項とのからみで、右交渉の妥結が遅れれば遅れるほど賃金引上げの実施時期が遷延し、これらから組合員の生活問題に発展することなどを勘案し、右八〇パーセント条項ないし妥結月払い条項に対する追求及び斗争を留保しつつも、同五一年八月六日の団体交渉において、控訴会社の提示する同年度賃金引上げに関する回答案につき妥結し、全日シの場合とは異なり、「日シ労組は本協定成立をもつて全ての争議行為を即日解除する」との条項を含む同年度の本件協定を締結するに至つた。
３　その後、日シ労組は、昭和五二年度の賃上げについても、同年三月八日、控訴会社に対し、賃金引上げを要求したところ、控訴会社は、同年四月二〇日になつて漸く有額回答をしたが、右回答中には、昭和五一年度と同様、いわゆる八〇パーセント条項、及び妥結月払条項があり、日シ労組において団体交渉を申し入れ、強くその撤回を求めたのに対し、控訴会社は、前同様、開催日、時間帯、場所等を逆に指定し、これに応じない限り団体交渉に応じないとし、更には、日シ労組において右条項、及び、「昭和五一年八月六日付け協定により解決済みである」との条項をのむのでなければ、賃金引上げ交渉を妥結させないとの態度を固執したため、その妥結が遅れる結果となり、ここにおいても、日シ労組内で、右八〇パーセント条項等の違法を追及することを留保しつつも、同組合員の経済的困窮等を考慮して、同五二年六月三〇日、同五二年度協定が締結されるに至つたが、これより先、日シ労組の組合員である被控訴人らは、右八〇パーセント条項等の違法、違憲を主張し、後日これを争う旨控訴会社に通告し、同五二年三月八日、別紙請求債権目録１、２記載の被控訴人らは、本訴（昭和五二年（ワ）第一一六八号）を提起するに至つているのであるが、更に、昭和五三及び同五四年度の賃上げ交渉においても、控訴会社の姿勢、及び、これに対する日シ労組の対応は、前五一年度とほぼ同様であり、控訴会社において八〇パーセント条項等の提案、既定の条項による解決済みとの確認（追認）を迫るものであり、日シ労組においてその撤回を求め、追及を留保しつつも組合員の経済的困窮等に対する配慮から、同五三年四月二八日、同五四年四月二七日、右確認済みとの条項を含め各妥結に至つているところ、控訴会社は、右八〇パーセント条項の適用について前年度の一ないし一二月の所定労働時間中の不就労時間を基礎として、日シ労組員である被控訴人らを各賃上げの対象からはずす処置をとり、一部同労組員に対しても前示救済措置をとつたことがあるけれども、以上を不満とする被控訴人らから更に本訴（同五三年（ワ）第七一二二号ほか）が各提起され現在に至つている。
（三）　以上の事実関係に従えば、控訴会社は、その営業実績の向上のため、日シ労組との賃金引上げをめぐる各交渉において、あらかじめ画定した稼働率を基準とする賃金引上げに関する八〇パーセント条項を右団体交渉の重点対策として強硬な態度を維持し、この条項の早期妥結に至る方法として、これに結合する賃金妥結月払い条項をも提案し、これが各締結をみるに至つたものであるところ、右八〇パーセント条項を含む協定の成立に至る交渉経過に照らせば、右条項の稼働率算定の基準については、不就労の原因が欠勤、遅刻、早退等の理由によるほか、年次有給休暇、生理休暇、産前産後休暇、育児時間、労働災害による休暇、その治療のための通院等労基法上の休暇であるか、更に、組合活動、団体交渉、ストライキ等労組法上の権利行使であるかを区別せず、およそ不就労がある場合に、これら時間の積算により、年間労働時間が八〇パーセントにみたないときには、右該当者を、翌年度の賃金引上げ対象から除外するというのであり、不就労の原因を問わず、稼働率による総合的算定によつてこれを決するという一般的、概括的条項を労働協約中に導入するものであつて、しかも、右適用の結果は、稼働率が一度右基準以下であつた場合には、その不利益は、退職に至るまで継続することから将来の労働条件についても影響を及ぼす性質のものであることも明らかであり、以上の中に、本件八〇パーセント条項の特殊性を窺い知ることができる。
三　本件八〇パーセント条項の効力について


（一）　被控訴人らは、本件各協定のうち、前示のような稼働率八〇パーセント以下の者は翌年度の賃金引上げ（昇給）対象者から除く旨の条項（八〇パーセント条項）は、憲法一三条、二五条、二七条、二八条、労基法三九条、六五ないし六七条、労組法七条に違反し、民法九〇条の公序良俗に違反して無効であると主張し、控訴人らは、右条項が何ら違法でないと争うので、検討する。１　まず、右条項の不就労時間に算入される原因項目に関する法律上の各特質等について個別的に検討を加える。
（１）　年次有給休暇
労基法三九条は、労働者が一年以上継続勤務し、全労働日の八割以上出勤した場合に、継続又は分割した六労働日の年次有給休暇を、その後継続勤務一年ごとに一労働日を加算した日数を、総日数二〇日の限度内において、年次有給休暇を与えるべき旨規定しているところ、右規定は、休日のほかに毎年一定日数の有給休暇を労働者に与えることによつて、労働者の側における人間的休息の要求に従いその心身の疲労を回復させ、また、使用者の側における再生産への労働力の維持培養を目的として法制化されたものである。
そして、右年次有給休暇は、労働者において自由に決しうるものであつて、右労働者の年次有給休暇権は、労基法三九条一、二項の要件が充足されることにより法律上当然に労働者に発生する権利であつて（なお、昀高裁昭和四八年三月二日判決、民集二七巻二号一九一頁参照）、労働者が年次休暇をとつたことにより、いかなる不利益処分や処置を受けるべきものでなく、右は労働者の請求がなくても、使用者においてこれを与えるよう対労働者関係等において義務づけられているというべきであるから、右年次休暇の買上げ、ないしこれを放棄する旨の契約はもとより、右休暇の取得を間接的にも抑制する効果を伴う合意は、右労基法の趣旨に反するものというべきである。
（２）　生理休暇
労基法六七条は、生理日の就労が著しく困難な女子又は生理に有害な業務に従事する女子が生理休暇を請求したときは、その者を就業させてはならないと規定しているが、右は、女子特有の生理現象及びその就労の肉体に及ぼす影響を考慮した女子労働者保護の規定であり、その生理の内容等については個人差があるうえ、その客観的把握が困難であることから法制化の動きは各国で区々であるが、右規定の解釈としては、生理日における女子労働者の休暇権を法律上是認したものというべきであり、右権利を行使したことにより、欠勤扱いとして同期間中の賃金を支払わない以上に、これを賃金引上げ等において不利益取扱いをすることは、結局、右権利の行使を抑制するものとして、右法条に反する疑いを残すものというべきである。
（３）　産前産後の休暇
労基法六五条は、産前及び産後の各六週間以内（もつとも、産前六週間と産後五週間以後は請求のあつた場合に限る）、女子労働者を就労させてはならない旨規定しているところ、右規定は、出産前後における母性保護の規定であり、右休暇の取得は、法律上女子労働者の権利として是認されたものであり、これに、右休暇により休業した期間は労基法三九条一項の年次有給休暇に関する規定の適用については出勤とみなされるとし（同条五項）、また、使用者は産前産後の女子が右休暇の期間及びその後三〇日は解雇をしてはならない法律上の義務を負う旨定めていること（労基法一九条）等に照らすと、右休暇中の賃金の不払いが、双務有償である雇傭契約の性質上当然のこととして是認される以外に、右休暇をとつたことを理由に、賃金引上げその他において不利益な取扱いをすること、ないしこれを実質的に抑制することは不当であるというべきである。
（４）　育児時間
労基法六六条は、生後満一年に達しない生児を育てる女子から請求があつた場合には、正規の休憩時間（労基法三四条）のほか、一日二回各々少くとも三〇分間、当該女子労働者を使用してはならない旨規定しているところ、右規定は、生児に授乳その他世話をするための時間と、一般の休憩時間を各別に確保し、かかる女子労働者に作業から離脱することを権利として是認した保護規定であるから、これを有給としないことを超えて、右育児時間をとつたことを理由に、賃金引上げ等で不利益な取扱いをしたり、この取得を抑制する措置をとることは、右規定の趣旨から疑問があると考えられる。
（５）　労働災害による休業及び通院時間
労基法七五条は、労働者が業務上負傷し、又は疾病にかかつた場合においては、使用者は、その費用で療養を行い、又は必要な療養の費用を負担しなければならない旨規定し、同法七六条は、労働者が業務上の災害による療養のため、労働することができない場合には、使用者は、労働者の療養中平均賃金の六〇パーセントの休業補償を行わなければならず（同条一項）、また、労働災害を受けて休業補償を受けている労働者の補償額にくらべ、同一事業場における同種の労働者の通常の賃金の一定期間における平均賃金額が、一二〇パーセントを超え、又は、八〇パーセントを下るに至つた場合には、右休業補償の額を右比率に応じて改定しなければならない（同条二項）旨規定し、更に、同法七七条は、労働者が業務上負傷し、又は疾病にかかり、なおつたとき身体に障害が存する場合には、その障害の程度に応じて、平均賃金に一定率を乗じた金額の障害補償を行なわなければならない旨規定しており、同法一九条は、使用者は、労働者が業務上負傷し、又は疾病にかかり、療養のため休業する期間は、解雇してはならない旨規定し、更に、同法三九条五項は、業務上災害による休業は、同条一項の年次有給休暇の計算に当つては出勤したものとみなす旨規定等しているところであり（なお、同法三九条五項参照）、これらの労基法の各規定に照らせば、労働者が労働災害を受けた場合には、使用者にはその無過失の免責が認められず、右労働災害による損害の相当な補償に努めるべきものとされ、右業務上の傷害や疾病の回復のため、やむなく休業し、或いは通院をした場合に、その不就労を理由に、その後の賃金引上げやその他の点において、他の労働者と差別し不利益な取扱いをしない義務を使用者において負担するというべきである。そして、前示休業補償のスライド制を認めた労基法七六条二項の趣旨に照らして考えれば、労働災害後の経済事情の変動等のため、同一事業場における同種の労働者の賃金が上昇した場合には、使用者は、労働災害により休業していた労働者がその後就労するに至つた際の賃金も、むしろ、右上昇割合に応じて上昇させるべき法律上ないし条理上の義務があるものと解すべきであつて、右労働災害による休業や通院による不就労を理由として、賃金引上げを拒否することは、右労基法の各規定の趣旨に照らして許されないというべきである。
（６）　ストライキ、団体交渉及びその他組合活動


労働者が使用者に対する要求を貫徹するため、ストライキや団体交渉を行うことは、憲法二八条で保障された権利であつて、労働者がストライキや団体交渉を行う場合、これによる不就労を欠勤とし、これに対応する賃金を支払わないことは、雇傭契約の性質上当然の帰結というべきであるが、かかるストライキ等を行う事態は、労働者側の事情のみでなく、使用者側の対応姿勢により決せられる側面があるから、正当なストライキや団体交渉による不就労を理由として、その将来における賃金の引上げ（昇給）を拒否し、或いは、他の労働者との間に差別を設けて不利益な取扱いをすることは、結局、ストライキや団体交渉の原因を問わず、右交渉等の事実を理由とする不利益な取扱いであり、これにつき労働者による包括的な承諾があつたとしても許されないというべきである（労組法七条）。けだし、ストライキや団体交渉には、必要的に不就労を伴うので、ストライキや団体交渉につき、賃金請求権を欠如する以上の不利益を与えることは、ストライキや団体交渉そのものを理由とした不利益取扱いにほかならないというべきである。なお、ストライキや団体交渉以外の日常の組合活動についても団結権の保障として保護せられるべきであるが、右活動は、勤務時間外になされるのが原則であるから、これにつき使用者の承認を得た場合、労働者が雇傭契約上の義務の履行としてなすべき諸作業と両立し、その態様上業務に支障を及ぼす虞れのない場合、その他、組合の団結ないし労資交渉等に関する緊急の必要性が認められるなどの例外的な場合を除き、勤務時間中の日常組合活動による不就労を、賃金引上げの非該当要因たる不就労時間に算入することは必ずしも違法でないというべきである。２　次いで、右不就労時間に算入される原因項目と、これの積算により全労働時間の二〇パーセントを超える場合に、賃金引上げ（昇給）の対象から除外するとの規定との関係について考える。
（１）　本件八〇パーセント条項は、前示のとおり、稼働率八〇パーセント以下の者を賃金引上げ対象者から除外するというものであり、右規定の仕方が一般的概括的であるため、控訴会社が既に説明したような年次有給休暇、生理休暇等のほかに、控訴会社の意図、更には日シ労組との労使関係によつては、稼動率算定基準とする項目中に諸多の項目を意図的に導入する可能性を残し、例えば、慶弔休暇のように慣行に委ねるべき場合はさて置くとしても、交通機関による延着のように労働者が無責の場合、国法上の義務に基づき証人等として出廷する場合、裁判を受ける権利により当事者として訴訟を追行する場合など、いずれも、これによる欠勤を賃金に反映する点は別として、これらにより賃金の引上げにつき不利益な、ないし、かかる行為を抑制する虞れのある措置をとることは許されないというべき場合についても、これらの事項が無制限に右稼働率算定の基礎とされる余地を残すものであり、右八〇パーセント条項は、このような項目についての法的な保護を形骸化することに道を開く虞れがあるというべきである。
（２）　しかも、右八〇パーセント条項の適用により、その各年度の該当者が賃金引上げ（昇給）が得られないという結果は、一旦生起した賃金額の差が長期的にその労働者が退職するまで継続し、その間実質的な賃金の低落を肯認することとなるものであるところ、しかも、右対象から除外するための稼働率等算定の基準も明らかでなく、このようにして生起した賃金額の差が労働者の賃金額の全体に重大な影響を及ぼすものであり、したがつて、将来の労働条件を本件八〇パーセント条項のような形式で協定するについては、大きな問題を残すというべきである。（３）　本件八〇パーセント条項が、およそ不就労の原因を問わず年次有給休暇その他を欠勤、遅刻等と同列に積算し、これらによる不就労時間が全労働時間の二〇パーセントを超える場合賃上げ対象者から一般的に除外するとすれば、労働者において右二〇パーセントの限界を意識し、不慮の事故等を見越して、右対象から排除されないためにも、右労基法、ないし労組法上の権利行使を自制し、この不利益を欠勤に対応する賃金額にとどめ昇給上の不利益を回避しようとすることは自明であるから、このようにして、八〇パーセント条項は、不就労時間の単純集計という算定方法により、労働者に対し、労基法等による権利行使を一般的に抑制する機能を有するものとして、制度そのものとしても問題を包蔵するものというべきである。
３　本件八〇パーセント条項の現実の適用について


成立に争いのない甲第四三、第四四、及び、第七七号証、同第九五号証の一、二（原本の存在も争いがない）、乙第七及び第八号証、原審における被控訴人ｈ本人尋問の結果により真正に成立したと認める甲第五〇ないし第五二号証、同第五七号証、原審における被控訴人ｃ本人尋問の結果により真正に成立したと認める同第五五号証、原審証人ｂの証言、原審における被控訴人ｄ、同ｃ、同ｈ本人尋問の各結果に、弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められ、右認定に反する当審証人ｆの証言は措信せず、他にこれを左右するに足る証拠はない。すなわち、（１）昭和五一年度の賃金引上げにおいて、本件八〇パーセント条項に該当するとして賃金引上げを拒否された原判決別紙請求債権目録１、２記載の被控訴人ら一七名のうち、被控訴人ｉ、同ｄを除くその余の被控訴人ら一五名は、控訴会社の勤務中労働災害を受け、頸肩腕障害労災認定患者であるところ、いずれもその稼働率を算出するための不就労時間（日）に、労働災害による休業ないし通院が含まれており、被控訴人ｃ、同ｉ、同ｊ、同ｋの不就労時間には、産前産後の休暇が含まれていること（被控訴人ｃ、同ｊ、同ｋは、労働災害による不就労と産前産後の休暇の両方が含まれている）、したがつて、昭和五一年度において、本件八〇パーセント条項に該当するとして賃金引上げを拒否された被控訴人らの大部分は、年次有給休暇や生理休暇の外に、労働災害による休業や通院、産前産後の休暇をとつたものであること、（２）なお、被控訴人ｈは、昭和五一年度ないし同五三年度の三年間、続けて右労働災害による通院による不就労があつたため本件八〇パーセント条項に該当するとしてその賃金引上げを拒否されたこと、（３）本件八〇パーセント条項が設けられてからは、その賃金引上げの拒否されることを回避するため、年次有給休暇や生理休暇をとる者が従前に比し減少し、また、日シ労組では、ストライキを行うに当つて、年次有給休暇の残存日数を考慮しなければならない状況となり、これらの権利行使が現に抑制される状況となつている。そして、以上を総合勘案するに、本件八〇パーセント条項における稼働率算定の基礎とされる原因項目によつて、労基法その他法的保障の程度、内容を異にすることから、右条項につき、その不就労の結果、八〇パーセントにみたないものとして昇給請求権発生の成否を考えるについては、なお、個別的に検討すべき面があるけれども、右条項は、年次有給休暇、生理休暇等労基法上権利として是認された休暇であるか等その不就労の原因を問わず、その時間を単純に集積することにより、機械的に賃金引上げの対象者から排除するというものであり、結局、これを総体としてみた場合には、労働者が、右労基法、ないし労組法上の権利等を行使したことを理由として、昇給を停止し、ないしは、この将来におけるこの状態の継続を結果するなど、労働者の将来の労働条件に関する不利益な取扱いを定めたものというべきであり、また、右条項は、実質的に労働者に対し右各権利等を行使して休暇を取得等することを抑制する機能を有しているものというべきであつて、本件八〇パーセント条項は、全体として、強行法規である労基法三九条等のほか、労組法七条、憲法二八条の各規定ないしその各規定の趣旨に反し、ひいては、民法九〇条の公序に反するものというべきであるから、右条項の効力は否定されるべきものと解するのが相当である。
（二）　控訴人は以上に対し、本件八〇パーセント条項は違法無効でなく、労働者の権利を抑制しようとするものでもないと主張するので検討する。１　稼働率算定の基礎となる該当項目を、昇給について不就労として考慮するのが
違法でないとする点について、
（１）　年次有給休暇は労基法により認められた権利であるから使用者としては、同法三九条三項による時季変更権を行使する場合を除き、右権利行使を妨げてはならず、これを行使したことを理由に、賃金引上げ等で差別することが許されないことは前叙のとおりであり、生理休暇、産前産後の休暇等についても、女子労働者保護のため労基法により認められた権利であるから、この権利を行使したことにより将来の賃金引上げ等において差別することは不当であつて、右については、労基法上有給とすべき旨の定めを欠くこと、更には、控訴会社において産前産後の休暇等につき賃金を払つていることによつて、左右されるものでないと解されるから採用できない。
（２）　控訴人は、労基法七五条は使用者に療養補償義務を課したにすぎず、労災による休養、通院についても年次有給休暇の取得につき特別の算定方法を定めたにとどまるとし、通院時間についても、就労時間を避けることが可能な現在の治療体制下では、就業時間中の通院を避けるべきであるとするけれども、右労基法の規定の趣旨、及び、労働災害の特質に従えば、右災害による休暇、通院を、欠勤などの場合と同視し、これを不就労時間に算入することは許されないというべきである。（３）　控訴人は、八〇パーセント条項によりストライキの権利行使が多少制約されるとしても、その程度は不行使契約に比して低いからこれを違法といえないとし、更に、ストライキの場合には賃金請求権は発生せず、賞与等を減額するのも適法であり、団体交渉も使用者にその拒絶を禁ずるにとどまるから、これらによる不就労を右条項の不就労時間に算入するのは適法であるとするけれども、この場合労務の提供がないことから賃金請求権が発生しないことはさておき、これを稼働率算定の積算時間として賃金引上げにつき差別することは、ストライキ等を理由とする不利益取扱いであり、ひいては、団結権の侵害を招来する虞れがあるから、許されないと解すべきである。


２　ついで、控訴人は、一〇年勤続の女子従業員が、法定の年次有給休暇二一日を全部とり、生理休暇を毎月二日として年間二四日とつたとしても（以上、四五日）、その余の不就労がない限り、その稼働率は八三・三パーセントとなり、本件八〇パーセント条項に該当しないとし、現に右八〇パーセント条項に該当するとして賃金引上げ対象から除外された者は極めて少ないとし、その適用が限定されていることから、右条項は有効であるとするので考えるに、原審証人ｅの証言（第一回、一部）及び弁論の全趣旨によれば、控訴会社の昭和五一年度における所定労働日数は約二七〇日であり、その二〇パーセントは約五四日であることが認められるから、右のように休暇を取得する前提による場合、これが二〇パーセント以上とならないことは計数上明らかであるけれども、前示のとおり、本件八〇パーセント条項に含まれる不就労時間には、年次有給休暇、生理休暇のほか、産前産後の休暇、労働災害による休業及び通院、ストライキ等による不就労が含まれ、更に、このほか、不就労の殆んどを含む運用が可能であるから、産前産後休暇以下の不就労の状況によつては、年次休暇をとることによつて、直ちに右八〇パーセント条項に該当するとして賃上げの対象から除外されることが考えられ、このような不利益取扱いの結果を容認する規定自体に問題があるというべきだから、年次有給休暇のほかに女子労働者に特有な生理休暇日数だけを合算して右条項不該当をいうのは適切でない。そして、前掲ｅ証言では、右条項の八〇パーセントの定めが、労働者の年次有給休暇等の日数から算出されたとするけれども、右八〇パーセントの稼動率そのものに合理的根拠はなく、これが全体として無効と判断されるべきものである以上は、控訴会社において、右条項に該当するとして賃金引上げの対象から除外する事例を少なくする運用があるからといつて、右条項の効力が左右されることはないというべきである。また、各条項に該当する場合でも、翌年の一月ないし三月（又は五月）の間の稼働率により、右条項の適用を排除するとのいわゆる救済措置があり、原審証人ｂの証言、及び、前掲ｅの証言によれば、控訴会社において昭和五二年以降において右救済措置による右八〇パーセント条項の適用されなかつた例が皆無でないことが認められるけれども、かかる方策が存在し、控訴会社の意思にかかる運用があるからといつて、右八〇パーセント条項の無効が治癒されるものでもない。
３　更に、控訴人は、賃上げ要求につき、その額をいかなる条件でどの範囲の労働者に認めるかは、労使間の取引にかかるものであるとの前提から、本件八〇パーセント条項は、控訴会社と日シ労組との間の団体交渉の結果、日シ労組において労働協約の重要な事項として承諾のうえ、これを締結したものであり、しかも、控訴会社における他の組合である全日シ労組も右と同内容の協定を結び、その結果、右協定は、控訴会社において定着しているとし、右のような合法的手続により、期待権である昇給請求権を排除したからといつて、労働者の既得権を侵害するものでなく、また、本件八〇パーセント条項は、控訴会社の稼働率が低下し経営が悪化したことから再生の基礎として、その稼働率をあげ、控訴会社の営業の実績を上昇させる目的で導入されたものであるから、労働者の不利益のほか、会社の右条項を協定するに至つた必要性を勘案して判断するべきであり、右八〇パーセント条項を当然無効とするのは不当であると主張している。
しかしながら、まず、前示のとおり、年次有給休暇等の休暇を取得し、労働災害による休業等をし、ストライキ、団体交渉を行うことは、強行法規である労基法その他の法律等により保障された権利として、その行使に当つてその実効性が十分担保せられるべきものであるから、右休暇の取得等を理由として、将来の労働条件ともいうべき昇給停止その他において不利益的取扱を受けることを是認することは、右労基法等の趣旨に背馳するものであり、協約自治の限界を超えるものとして、右協約部分は無効というべきであり、当該年度の賃金についての回答を組合において受諾するというような場合とは区別すべきであつて、単なる組合の統制ないし授権の問題とすることはできないところであり、右日シ労組と同内容の協定が控訴会社の全日シ労組との間に存在し、右協定が控訴会社において現実に機能しているとしても、右は事実上のものにすぎないというべきであるから、これをもつて、本件八〇パーセント条項を肯認する協定を締結することは許されないと判断する妨げとみることはできない。また、控訴会社の経営が、仮にその主張のように悪化していたとしても、その業績を向上させるため、全体として労基法等の趣旨にもとるような本件八〇パーセント条項を提示してこれが受諾を求め、これによる従業員の稼働率の上昇による改善を計る手段に訴えることは許されず、むしろこのためには、労基法による休暇以外の単なる欠勤を減少せしめるか、労働災害が生起しないような職場環境を改善する等、労基法その他の法律に牴触しない他の方法をもつて代替すべきであつて、控訴人がいうような動機、目的のみから、本件八〇パーセント条項を直ちに有効、不可欠のものと認めることもできない。
４　このほか、控訴人は右のような協約に関する認識から、本件八〇パーセント条項については、昭和五一年度にこれが設けられて以来、被控訴人らの所属する日シ労組において、右条項の適用の有無をめぐる紛争は解決済みでありこれについて異議を述べない旨の合意（追認）を含む協定を再三締結しているから、その不当性は治癒されているし、禁反言の法理等からもその無効を主張することが許されない旨主張し、前示二で認定のとおり、控訴会社と日シ労組との間に右主張のような協定が締結されていることは明らかであるけれども、前記労基法等の強行法規や民法九〇条の公序に違反し全体として無効とされるべき本件八〇パーセント条項につき、その後、日シ労組において、追認ないしはこれを有効なものに転ずる旨の合意をすること自体、右強行法規や公序に反するものであるから、右八〇パーセント条項に対する追認等により、これが有効なものに転換されることはないというべきであり、また、日シ労組が、昭和五一年度協定以降、右条項につき裁判上の追及等を留保して右協約の締結に至つている状況、経過によれば、日シ労組は、右八〇パーセント条項を違法、不当としつつ右各協約の締結に至つているのであり、右条項そのものが違法無効とされるものである以上、訴訟においてその効力を争つたとしても、これが信義則ないし禁反言の法理に違反し、かかる無効の主張が遮断されるとすることもできない。
四　本件各協定中の賃金引上げ部分の効力について
（一）　控訴人は、本件八〇パーセント条項は、本件各協約の締結にあたり希求した目的自体であり、その賃上げ額と不可分一体となつた協約の重要な要素であるから、右条項が無効であるとすれば、賃金引上げを認めた本件各協定全部が無効とされるべきであると主張するので検討する。


１　まず、控訴人は、本件八〇パーセント条項は、賃金引上げとともに協約の規範的部分を構成しているから、右条項が違法、無効とされる場合には、右賃金引上げにつき不法な条項を付加したこととなり、右不法条項が無効とされる以上、その全部が無効であるというところ、前示二で認定の事実によれば、控訴会社は、日シ労組との団体交渉において、同労組に対し、控訴会社が提案した本件八〇パーセント条項を受諾するよう強く要請し、右条項を受諾しない限り賃金引上げを含む本件各協定を締結しない意思であつたことが明らかであるから、日シ労組において、もし右八〇パーセント条項を受諾しなければ、控訴会社は本件各協定を締結せず、右交渉が更に長期化したことが窺知されなくはないけれども、他方、右条項を受諾するに至つた日シ労組の各対応の状況によれば、日シ労組としては、その違法を主張し、訴訟等により追及することを留保して右各協定の締結に及んでいるのであるから、右控訴会社の目的とするところが、本件各協定に至る動機でありこれが右協定の一条項とされているとしても、なお協約の重要な要素ないし付款とまで認めることはできない。すなわち、前掲甲第九号証、乙第一号証、同第五号証の三、同第六号証の二、同第一二及び第一三号証、及び、弁論の全趣旨に、前示二で認定の事実を総合すると、本件八〇パーセント条項は、本件各協定中の賃金引上げ率、その配分方法、諸手当て、実施時期、その他の協定の一つとして定められているもので、しかも、右八〇パーセント条項には、本件各協定による賃金引上げの非対象者として、雇員、アルバイト、パートタイマー、新入社員と並列的に取扱われていることが認められるから、右八〇パーセント条項部分の有効性が否定されたときには、その部分を無効とすれば足りるというべく、これが協定全体の効力に影響すると解することは、控訴会社と日シ労組間の協定の不存在を招来することとなり、また、これを付款とすると、違法な条項の有効性を条件とする協定を予定することとなつて、いずれも不合理であるというべきであるから、本件八〇パーセント条項が本件各協定の重要な目的、要素であり、これが条件とされていたとし、その無効から本件各協定を各無効とすべきだとする控訴人の主張は失当である。２　ついで、控訴人は、本件八〇パーセント条項の有効なことを本件各協定の重要な要素として本件各協定を締結したから、右条項が無効であれば、本件各協定はその要素に錯誤があつたこととなり、右各協定を無効とすべきであるというけれども、右が要素とみるべきでない点をおくとしても、前示二で認定の日シ労組が右各協定を締結するに至つた状況、及び、本訴提起の事実に、弁論の全趣旨を総合すると、控訴会社において右八〇パーセント条項を有効と考えていたのに反し、日シ労組はむしろこれを違法として異議をとどめつつ本件各協定を締結したと認めるのが相当であり、以上によれば、右八〇パーセント条項を右各協定中に掲記するについて両者は一致し、また、控訴会社の錯誤は、事実についてでなく右八〇パーセント条項の有効性に関して存在したというべきであつて、控訴会社の右のような錯誤を法的評価の対象としその無効を論ずる余地はないことに帰するから、控訴人の右錯誤の主張もまた失当である。
３　このほか、控訴人は、日シ労組は協定と不可分な八〇パーセント条項を無条件で妥結調印しているから、右労組の主張を入れる以上、心裡留保が本件各協定につき行われたものとして、民法九三条但書により本件各協定をすべて無効とすべきであるというけれども、右心裡留保の規定が団体法理に依拠すべき協約の締結について適用をみるべきか否かについて疑問がある点は別としても、日シ労組の認識は右八〇パーセント条項の効力に関するものであり、右条項の内容、効力について、そのいう不一致の事態を認めることもできず、日シ労組がこれを無効と認識しつつ調印のところ、これが労基法等に反し全体として無効と判断されることから、右各協定に民法九三条但書による無効原因があるとすることもできないから、右控訴人の主張も採用できない。
（二）　一般に、協約の一部が強行法規に違反する等の理由により無効である場合には、右強行法規の規定の趣旨ないし条理により、これを合理的に解釈して、協約全部を無効とすべきか否かを判断すべきであるが、右協約の性質上、その無効とされる部分が労基法等強行法規違反を含む条項である場合には、当該条項のみを無効とし、その余の部分の有効性に影響がないと解するのが相当であるところ、本件八〇パーセント条項は、その稼働率の基準とされる不就労時間をその原因を問わず集積するものとして、全体として、労基法等及び民法九〇条に牴触するものであるから、右条項のみを無効とするのが、右法規の趣旨に合致するというべきであり、また、仮に、右八〇パーセント条項が無効であるため、本件各協定全部が無効になるとすれば、日シ労組については賃金引上げの行われない状態となり、極めて不利益な結果となるのに対し、控訴会社は、右違法な八〇パーセント条項を提示したために、現在まで賃金引上げ交渉を遷延して賃金引上げを免れることとなつて不当に利益を得ることとなり、これに、弁論の全趣旨により明らかな本件被控訴人以外の日シ労組員らに対し、本件各協定による賃金引上げが実施され、これにみあう賃金が支払われている事実等を総合勘案すると、本件八〇パーセント条項が無効なため、賃金引上げを含むその余の本件各協定をすべて無効であると解するのは、実質的にみても著しく不合理であるから、本件八〇パーセント条項のみを一部無効とし、それ以外の本件各協定（但し、後に判断する妥結月払条項、及び、前叙の五一年度協定等により解決済みとする各条項を除く）については、これを有効と解するのが相当である。
なお、控訴人は、八〇パーセント条項の有効性の主張が誤つているとしても、これを全部無効とするのでなく、右条項の基礎項目のうち不適当、無効とされる項目を除いた八〇パーセント条項として存置、適用することが、一部無効の解釈理論に合致すると述べるけれども、前示のように右項目中には各保障の程度等から不就労とすることが違法でない項目を含むとしても、まず、右八〇パーセント条項は、労基法や労組法など労働者保護のための強行法規等に違反する項目を数多く包含するものであり、しかも、右原因項目は、それぞれ、右条項の稼働率のパーセント充足に影響を与えるものとして相互に関連していることから、これらが総体として強行法規ないし公序に反すると解されるべきであることは前示のとおりであり、右稼働率計算の基礎とされる項目の大部分につき右強行法規等に対する違背が認められる以上、その総体としての右八〇パーセント条項の無効を招来すると解するのが、右各法規の趣旨に合致すると判断されるから、控訴人の右主張も採用することができない。
五　妥結月払条項の効力


被控訴人らは、本件各協定中、妥結月払条項は無効であり、当該年度の四月実施とすべきであると主張し、控訴人においてこれを有効とするので検討する。１　団体交渉において労使の双方がその要求や回答の内容に如何なる条項を提示しても、原則として自由であつて、賃金引上げの実施時期を交渉妥結の日からとする旨の条項も、賃金引上げの実施時期が昀終的には労使の合意によつて決定されるべきものであるところからすれば、これを直ちに違法とすることはできない。しかしながら、右要求や回答の一部に強行法規違反のものがあり、相手方がその受諾をしなければ賃金引上げ交渉を妥結させないとの態度を固執し、経済的弱者である労働者（労組）に対する会社の提案を完徹する手段、ないし、その交渉の結果として、賃金引上げの実施時期を右交渉、妥結が遷延した時点である妥結の月と定めることは、右強行法規によつて支えられる秩序を濫すこととなる虞があるし、右遷延の結果を全て労働者（労組）側に帰することとなり、労資双方の公平ないし信義則にも反することとなるから、違法たるを免れないと解すべきである。２　これを本件についてみるに、前示二で認定のとおり、被控訴人らが所属する日シ労組は、昭和五一年度の賃金引上げを要求していたところ、控訴会社は、本件八〇パーセント条項及び妥結月払い条項を提示してその受諾を求め、この回答案につき妥結するのでなければ、右賃上げ要求に応じないとの態度を持し、これに対し、日シ労組は、組合員の経済的困窮等を考慮して、同年八月六日、同年度の本件協定を締結し、同五二年度の賃金引上げに関しても、控訴会社は、同様に右八〇パーセント条項及び妥結月払条項を提示し、同年六月三〇日、右条項のほか、同五一年度協定により解決済みとの条項を含め、同年度の協定を締結するに至つているものであり、以上の事実に、弁論の全趣旨を総合すると、日シ労組の控訴会社に対する昭和五一年度及び同五二年度の賃金引上げ交渉の妥結が遷延したのは、控訴会社が本件八〇パーセント条項を提案したため、これが違法であり受諾することができないとする日シ労組の対応の姿勢、及び、控訴会社が、日シ労組において右条項を受諾するのでなければ交渉に応じないし、交渉を妥結しないとの強い態度を固執したことに起因するというべきである。
３　そしてまた、前掲乙第一号証、同第五号証の三、同第六号証の二、同第一二、一三号証、成立に争いのない甲第二一号証、同第三四号証、乙第一〇号証、原審証人ｂの証言により真正に成立したと認められる甲第二二号証、原審証人ｂの証言、及び、弁論の全趣旨を総合すると、本件各協定による賃金引上げのなかには、定期昇給とベースアツプ分が含まれているところ、控訴会社の賃金規則（乙第一〇号証）では、定期昇給は毎年四月に実施する旨定められており（第四九条）、これが個々の労働者との労働契約の内容となつていること、そして、控訴会社では、昭和五〇年度までは、定期昇給もベースアツプ分も一緒にして毎年四月一日から実施されていたところ、昭和五一年度に突然妥結月払条項が持ち出されたこと、以上の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。そして、このように、控訴会社が、従前の取扱慣行を変更し、昭和五一年度から賃金引上げの時期を四月一日とせず、賃金引上げ交渉の妥結したときからとしなければならない合理性のあつたことについては的確な証拠はない。かえつて、前記のとおり、控訴会社が営業実績の向上を理由として、昭和五一年度の賃金引上げ交渉時から始めて本件八〇パーセント条項を提示し、これと同時に、賃金引上げの実施時期を交渉の妥結した月からする妥結月払条項をいわばセツトにして持出している状況からすると、妥結が遷延したことによる不利益を、その遷延の原因を不問としたまま、全て日シ労組側に帰することにより、右組合側に右八〇パーセント条項の早期受諾を迫る交渉の手段として本件妥結月払条項を提示し、現に、日シ労組において右不利益等に対する配慮から、右提案に屈し、本件各協定の締結に至つていることが推認される。そして、以上の事実によれば、控訴会社は、日シ労組に対し、既述のように強行法規ないしその趣旨に反する本件八〇パーセント条項を提案し、これを受諾するのでなければ団体交渉に応じることも、また、協定を締結することもできないとして、同労組に対し右回答の受諾を強要しつつ、同労組がこれを受諾するまで賃金引上げの時期を繰下げるものであり、しかも、右遷延につき、その原因が労資のいずれにあるかを問わず、右交渉の妥結月をもつて賃上げ実施の月とするものであり、以上は、強行法規秩序や信義則に反するものと評さざるを得ないから、昭和五一年度及び同五二年度の本件各協定中の右各妥結月払条項は、いずれにせよ無効というべきである。もつとも、控訴人は、かかる交渉経過の違法を右妥結月払条項の効力を判断するに際し考慮するのは妥当でないとするが、右八〇パーセント条項及び妥結月払い条項等を含む右各協定の締結に至る動機、経過等を勘案し、これらの事実から、右妥結月払条項は、本件八〇パーセント条項と一体となり、かつ無効とされるべき右八〇パーセント条項を完徹する手段であり、また、右妥結の遷延した原因が労資いずれの側に存するかを問わず、妥結が遷延したことによる不利益を組合側に帰する定めが不合理であるとして、右妥結月払条項を強行法規秩序ないし信義則に反すると判断することはむしろ当然のことというべきであるから採用できない。なお、右昭和五一年度及び同五二年度の妥結月払条項が無効であつても、その実施時期は、控訴会社の取扱い慣行に従い四月一日とすれば足りるところであり、前示のように、本件八〇パーセント条項が無効とされる場合、この実現の手段等としての右妥結月払条項についても、右条項のみの一部関連無効を招来するにとどまると解するのが相当であり、右各条項（なお、本件各協定中のいわゆる確認済み条項も同様である）を除くその余の本件各協定の効力に影響を及ぼすものでないことはいうまでもない。
六　被控訴人らに対する未払賃金等
次のとおり付加訂正するほかは、原判決理由説示のとおりであるから（原判決理由第六項、同九八丁裏二行目から同一〇五丁表二行目まで）、これを引用する。１　原判決一〇二丁裏末行「本件は、」を、「本件各協定中の八〇パーセント条項の違法無効を理由として、この賃金引上げ除外（昇給停止）に伴う賃金引上げ不実施の結果として、その」と改め、同一〇三丁表末行「原告ら主張の」から一〇四丁表三行目までを次のとおり改める。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
１　控訴人
「原判決を取消す。被控訴人は、その製造するウイスキーの販売、拡布に際し、「ＧＯＬＤＥＮ　ＨＯＲＳＥ」及び「ゴールデンホース」という各表示並びに別紙第二目録記載の表示を使用してはならない。被控訴人は、右各表示を付したウイスキーのラベル、包装及び広告文書を廃棄せよ。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決及び仮執行の宣言
２　被控訴人
主文同旨の判決
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加するほか、原判決の事実摘示のとおりであるからここにこれを引用する。
１　控訴人
（一）（１）　「ホワイト・ホース」は、「ホワイト」及び「ホース」の二つの言葉からなる結合商標である。この商標と「ゴールデン・ホース」との類否の判断は、Ｂ＋Ａという構成の商標とＣ＋Ａという構成の商標との類否の問題であり、Ｂ＋Ａ、及びＣ＋Ａが称呼、観念において一連不可分のものではなく、二つに分けて称呼され、また、観念としても二つに分れるという場合、特に、ＢとＣとがＡに比し、Ａが本体であつて、Ｂ、ＣはＡを修飾する言葉である場合、両者は類似する。「ホワイト」と「ホース」、及び「ゴールデン」と「ホース」は称呼、観念において一連不可分のものではなく、截然と二つに分れるものであり、かつ、「ホース」がその本体をなしているものである。
したがつて、「ゴールデン・ホース」は、「ホワイト・ホース」と類似する。（２）　更に、簡便を尊ぶ商取引においては、「ホワイト・ホース」なる二語の結合からなり、やや冗長な商標からは「ホース」なる略称が生ずるであろうことは経験則であり、事実「ホース」なる略称が生じているから、「ホワイト・ホース」と「ゴールデン・ホース」との類否の判断は、Ａ商標とＣ＋Ａ商標との類否の問題である。
そして、「ゴールデン・ホース」なる商標は、その称呼が甚しく長いところからして、同じく「ホース」なる略称が生じるであろうことは必然的であるから、まずこの点において「ホワイト・ホース」の類似商標であり、また、「ゴールデン」なる部分は、一般に商品の品質を示し、自他識別力を有しない言葉であるから、「ホース」を「ゴールデン」と結びつけることによつて「ホワイト・ホース」との類似性が否定されることはありえない。
（３）　「ホワイト・ホース」も「ゴールデン・ホース」も二語からなる結合商標であり、結合商標にあつては、要部は複数ありうるから、「ホワイト」と並んで「ホース」が要部であつても、差支えない。しかも、「ホワイト」や「ゴールデン」は単に色彩を示す形容詞である（「ゴールデン」はしばしば品質のよいことを示す形容詞でもある）から、「ホース」の方が要部であるとみるのが自然である。また、「要部」であるか否かは言葉の定義の問題であつて、必ずしも肝心なことではない。肝心なことは、「ホワイト・ホース」が「ホース」と略称され、「ホース」という言葉によつて商品の自他識別力を有しているということである。（４）　「ホワイト・ホース」と「ゴールデン・ホース」とは、共にある色彩の馬である点において、観念が類似している。ある色彩をもつ馬だという観念をもつて控訴人の商品を認識した者は、時と所を異にして被控訴人の商品を見て、混同を来さないとはいえない。
また、原判決のように、白馬が品格の高い馬だというのであれば、一般に品質のよいことを示すとされる「ゴールデン」という語をもつ「ゴールデン・ホース」は、他の語との組合せにもまして、「ホワイト・ホース」と観念的にも混同されるものである。
（二）（１）　色彩語をグレード表示としている酒類としては、原判決が挙げた六例の外、次のものがある。
ブレンデツド・スコツチウイスキー
①　Ｂ＆Ｌ・ゴールド・ラベル
カナデイアンウイスキー
②　マツクギネス・ゴールドタツセル、マツクギネス・ホワイト・カナデイアン
日本のウイスキー
③　ゴールド・ニツカ、ブラツク・ニツカ
④　ゴールド・キング・デラツクス
ウオツカ
⑤　ニコライ黒ラベル、ニコライ赤ラベル
ラム
⑥　バカルデイ・ホワイト、バカルデイ・ゴールド
⑦　ドン・Ｑ・ホワイト、ドン・Ｑ・ゴールド
⑧　ハバナ・クラブ・ホワイト、ハバナ・クラブ・ゴールド⑨　オールド・ジヤマイカ・ホワイト、オールド・ジヤマイカ・ゴールデン・カラー
リキユール
⑩　フリーゾミント・グリーン、フリーゾミント・ホワイト
アルマニヤツク
⑪　アルキ・ドウ・カサード・Ｘ・Ｏ・ゴールド
アメリカンワイン
⑫　ゴールデン・シヤブリ、ピンク・シヤブリ
⑬　コンコード・ワイン、ゴールデン・コンコード
オーストラリアワイン
⑭　カイザー・スツール・シヤトー、カイザー・スツール・ゴールド・メダル
⑮　フルーテイー・ゴールド・モーゼル
日本のワイン
⑯　余市ワイン・エルム・キヤツスル・余市ワイン・エルム・ゴールド⑰　ボンナペテイ甲州ワイン、ボンナペテイ・ゴールド
⑱　キヤネー・ゴールド
⑲　五一わいんゴールド
⑳　信州ワイン・ゴールド
シヤンパン
（２１）　ランソン・ホワイト・ラベル、ランソン・ブラツク・ラベル、ランソ
ン・レツド・ラベル
セクト
（２２）　クツパーベルク・ゴールド
ポートワイン
（２３）　サンデマン・ホワイト
アペリテイフワイン
（２４）　サン・ラフアエル・レツド、サン・ラフアエル・ゴールド
ヴエルモツト
（２５）　ヤーゴ・サングリア・ホワイト、ヤーゴ・サングリア・レツドなお、原判決が挙げた（４）　テキーラ・クエルボ・ゴールド、テキーラ・クエルボ・ホワイト、（５）　エルトロ・テキーラ・ゴールド、エルトロ・テキーラ・シルバーについては、テキーラは、酒の名であるから、（４）の商品名は単に「クエルボ」、（５）の商品名は、単に「エルトロ」である。また、原判決が挙げた（３）　ジヨニー・ウオーカー・レツド・ラベル、ジヨニー・ウオーカー・ブラツク・ラベルについては、取引の実際において「ジヨニ赤」「ジヨニ黒」と二語で呼ばれていることを無視すべきではない。


（２）　原判決は、色彩名が基本的商品名と別に付加されている場合にのみグレード表示となり、基本的商品名の一部である場合にはそうならないとしているが、この論法によれば、「色彩語Ａ＋他語Ｂ」という商品名がただ一つあつた場合には、合わせて基本的商品名なのか、それともＢの部分のみがそうなのか決めることができないことになり、これに「他の色彩語Ｃ＋Ｂ」というものがあるとき初めてＢが基本的商品名となる。このような見解は、何の根拠もなしに基本的商品名なる概念を自ら創作し、ほしいままにその内容を想定しているものであつて、誤りである。「ホワイト・ホース」の外に「ゴールデン・ホース」が併存したならば、世人は後者をもつて前者のシリーズ商品とみるおそれがないかという問題提起に対し、「ホワイト・ホース」は現在のところ「ホワイト・ホース」しかないのであるから、その全体が基本的商品名であるというのは、全く答になつていないことが明らかである。
現に、消費者には、「ゴールデン・ホース」が「ホワイト・ホース」の系列商品であると誤認されている。
（三）（１）　控訴人商品は、取引業者間のみならず、一般消費者間においても、「ホース（ＨＯＲＳＥ）」、「馬」といえば控訴人商品を意味するものになつている。
原判決は、少なくとも業者間においては、舶来品か国産品かを混同することはありえないから、被控訴人表示（一）、（二）が「ＨＯＲＳＥ」又は「ホース」という部分を有するからといつて、控訴人商品との出所の混同を生じるものとは認められないとしているが、消費者についての混同を放置してよいはずがない。消費者が舶来品と国産品とを確かに識別できる保証はない。現に、「ゴールデン・ホース」自体についても、外国産と考えている者が多いのである。しかも、取引の態様は何時変るかわからないものであるから、混同のおそれの有無は、現在の状況のみではなく、何十年かの時の流れを念頭に置き、その間にありうる取引態様において考察しなければならない。
（２）　原判決は、「ホワイト・ホース」が我国において広く認識されている著名商品表示であることを認めながら、「ゴールデン・ホース」との類否、混同の判断にあたつては、全くその点を考慮することなしに、むしろ「ホワイト・ホース」が著名であることをもつて、両商標が混同されないことの理由としている。しかしながら、一般には、著名な商標は、そうでもないものに比し、類似商標が使用されると混同の危険が大きいとされており、「ホワイト・ホース」は著名な商標であるが故に、類似の商標である「ゴールデン・ホース」が使用されることにより、控訴人商品と被控訴人商品とは混同のおそれが大きいというべきである。（３）　不正競争防止法第一条第一項第一号における商品の「混同」とは、甲・乙商品の製造販売主体が同じか、あるいはその間に特別の関係があるとの印象を与えることでよいというのが既に確立された解釈である。
控訴人商品と被控訴人商品とは競業関係にあり、両者を同じものだと考えている者がいることは前述のとおりであるから、「ホワイト・ホース」を買おうという意識をもつている者が誤つて「ゴールデン・ホース」を買うという事態を否定できない。「ホワイト・ホース」が「ホース」と略称されるという経験則及び事実に、言葉だけによる取引の場合を合わせ考えれば、むしろそのおそれがあるというべきであり、いずれにせよ、原判決のように直接的取違えを否定しただけでは混同の否定にはならない。
（４）　そして、同一又は酷似の表示により、商品が直接取違えられるときは、営業上の利益に対する被害についてはいうまでもないが、混同が「ゴールデン・ホース」を「ホワイト・ホース」のシリーズ商品であると誤認するところのみに存したとしても、「ゴールデン・ホース」が現われれば、「ホワイト・ホース」の語のもつ顕著性がそれだけ傷つくことは明らかであり、営業上の利益を害されるというべきである。
（四）（１）　控訴人商品は、そのブランドが「ホワイト・ホース」であることからして、その販売に当つて常に馬の絵、写真を用い、馬をモチーフとして宣伝、広告を行つていることは周知のとおりである。しかるに、被控訴人は、この控訴人商品の販売の該心たる馬の絵まで模倣している。
（２）　原判決は、被控訴人表示（三）中には、馬の図形の他、いろいろな模様があるから、全体としては控訴人表示（三）とは全く異なるとする。しかしながら、現実に用いられる表示中に如何なる模様があろうとも、その要部をなす文字又は図形に基いて商標の類否を判断すべきことは、古くから確立している原則であり、この表示中、明らかに人目をひく部分が馬の図形である以上、それについて控訴人表示（三）の馬の図形との類否を論ずべきであり、それ以外の点を持出して類否を論ずべきではない。
また、原判決は、控訴人表示（三）中のものは白馬であり、被控訴人表示（三）中の馬の図形は金色又はレンガ色であつて、色彩において顕著な相違があるとする。しかしながら、控訴人の販売努力は「馬」というモチーフによつてなされているのであつて、色彩は、広告、宣伝において常に現われるものではなく、印刷次第で消えるのである。控訴人商品がしばしば単に「馬」と呼ばれるということも、控訴人の商品と営業を象徴するものは、「白馬」であると同時に、また、その上位概念である「馬」でもあることを物語るものである。他方、被控訴人商品の馬の図形は、金色に限つて用いられるものではなく、白馬印刷の広告においては、白馬と見まちがうものである。被控訴人表示（三）と控訴人表示（三）とは、馬の図形において共通である以上、色彩の差はその類似性を覆えすに足りず、しかも、色彩の差が広告において多く現われないことからすると、被控訴人表示（三）は控訴人表示（三）と類似するとみるべきものである。
２　被控訴人
（一）（１）　控訴人の商標は、「ＷＨＩＴＥ　ＨＯＲＳＥ」すなわち白い馬なる観念に限定された商標である。そして、「白馬」「ＷＨＩＴＥ　ＨＯＲＳＥ」は白い毛の馬を指称する名詞であるので、控訴人の主張するように、「ＷＨＩＴＥ」と「ＨＯＲＳＥ」とを分割して考えることはできないものである。また、「ＷＨＩＴＥ　ＨＯＲＳＥ」は、「ホワイト・ホース」と限定せられた称呼のみを生ずるものである。