（三）　ｂは会社に雇用されて、試採用者として僅か一ケ月余しか勤務していなかつたこと。その意味では、採用後長期間（例えば一〇年）を経て学歴詐称が判明した場合と比ベ、会社・労働者間にそれを治癒するだけの信頼関係が確立しておらず、解雇（解約）が広範囲に認められて然るべきである。「申請人が会社に雇用されてから解雇されるまでの期間が一月余にすぎなかつたことなど諸般の事情をあわせ考えるならば、本件解雇が解雇権の濫用にわたるとまで認めることはできないといわざるをえない。」
（前記大和製作所事件）
この点、ｂは会社が学歴詐称発覚後、何の猶予もおかずに解雇したことを非難する。
しかし、会社としては解雇（解約）事由に該る事実が判明した以上可及的速やかに解雇（解約）するのが当然であつて、寧ろ早期の解雇（解約）はそれによつて新職場を探さなければならなくなる労働者の便益にも資するところであろう。
以上
準備書面（二）（被抗告人）
一　本件附帯抗告は、民事訴訟法四一四条で準用される同法三七二条乃至三七四条の附帯控訴の規定に基いて申立てるものである。
二　本来、抗告事件には二種類あり、一つは相手方不存在の事件であり、他は相手方の存在する事件である。前者については附帯抗告の余地はないが、後者については附帯抗告を認める実益がある。
たとえば、前者には、不出頭の証人や宣誓を拒絶した証人に対する過料の決定に対する即時抗告事件（鑑定人に対する過料決定に対する即時抗告も同じ）のごときもので、およそ相手方は存在しないから、附帯抗告の余地はないものと言える。しかし、相手方のある抗告事件については、相手方に附帯抗告を認め、不利益変更禁止を排除し、抗告審の裁判を自己に有利に変更させることを許すのが、武器対等の原則に適合し、公平である。蓋し、抗告人が不服を申し立てているにすぎない場合、不利益変更禁止の原則から、原決定以上の不利益な変更はできず、せいぜい抗告を棄却されるにとどまり、被抗告人は抗告審で勝訴しても積極的な利益はなく、公平を欠くことになるからである。
従つて、附帯抗告を認めれば、不利益変更の禁止の原則（抗告人のみの利益）を被抗告人は排除することができ、被抗告人に有利な変更を求めることが可能となる。それが抗告人、被抗告人の武器対等を可能とし、当事者の公平をもたらすのである。
ドイツでも我が国でも、抗告の一方性は附帯抗告と矛盾するものではないとして、これを認めるのが通説である（斎藤秀夫編著「注解民事訴訟法（６）四五八頁、実務民事訴訟講座２古崎慶長「抗告審に関する諸問題」三六五頁）。附帯抗告の本質は、附帯控訴の本質が、「不利益変更禁止の原則を排除する手段であつて、訴訟が新たに弁論されうる限界を自らの申立によつても限定する可能性を被控訴人に与えることにある」（小室直人「上訴制度の研究」一一〇頁）のと同趣旨に解することができるのである。
三　特に、訴訟費用額確定決定において、当事者双方に訴訟費用を負担させている場合は、その一部は抗告人にとつて不利益であり、他の一部は相手方にとつて不利益であるから、相手方の抗告の機会を利用して附帯抗告をなし、自分に有利な裁判を受けうる利益を保障するのが妥当であることは、きわめて明白である。（前掲斎藤四五八頁）
この理は、仮処分において一部認容一部却下の決定が下された場合も同様である。即ち、却下部分につき債権者（抗告人）は不服申立（抗告）をする。これに対し、抗告権のない債務者（被抗告人）が附帯抗告もできないとすれば、不利益変更禁止の原則が働いて、抗告審において債務者は自己に有利な裁判を受けうる利益を保障されないことになり、当事者の武器対等、公平の原則に反することになるからである。
四　更に、附帯抗告が許されないとすれば、債務者は抗告審で勝訴しても自己に有利な変更は図られず、結局原決定の一部敗訴部分につき、別に仮処分異議により不服申立をして勝訴しなければならなくなり、訴訟経済にも反することは言うまでもない。
五　また、債務者は、原審の仮処分異議訴訟しか認められないとすれば、抗告審と原審の仮処分異議が双方で係属することになり、これも訴訟経済に反する。そればかりか、抗告審で債権者（抗告人）の主張を容れ仮処分申請が全部認容された場合、債務者（被抗告人）は抗告審で異議訴訟を提起することになるが、その場合は、原審の異議訴訟（一部敗訴に対する不服申立）と抗告審の異議訴訟（全部敗訴に対する不服申立）とが係属することになる。事後の審理において、前者が全く無意味になることは言うまでもない。債権者からの抗告が係属した以上、原決定に不服な債務者も、その範囲で附帯抗告をして、抗告審において実質的な審理を尽くすことができれば、このよう弊害は避けられるのである。そして所謂労働仮処分においては仮処分の本案化により実質的な審理が尽くされている以上、再度原審の仮処分異議で審理することの実益は少ないと言わなければならない。六　債務者敗訴部分については、異議という不服申立が認められており、抗告権は認められていない以上、附帯抗告も認められないとの意見も考えられる。しかし、附帯抗告は、相手方の抗告を機会に、その手続内で、自分の方も不服申立をするものにすぎず（不利益変更禁止の排除）、抗告人の抗告に対応して公平上認められるものであるから、抗告権の有無とは無関係である。民訴法三七二条で、被控訴人が自己の控訴権の放棄、喪失後でも附帯控訴が認められているのは、この理を明白に物語るものである。
債務者（被抗告人）は、異議という不服申立が認められているにも拘らず抗告をする、というのではない。ただ、相手方の抗告に対応し、不利益変更禁止の原則を排除するために附帯抗告をしているのだということを十分御理解いただきたい。そして、異議しか認められないというのは、著しく訴訟経済に反することは前述のとおりである。


主　　　文
本件各控訴を棄却する。
控訴人らが当審で拡張した各請求を棄却する。
控訴費用は、控訴人らの負担とする。
事　　　実
一　控訴人ら代理人は、「原判決（ただし、控訴人Ａについては、その敗訴部分）を取り消す。被控訴人は、控訴人らに対しそれぞれ別表（甲）の１ないし１９の各総合計額欄記載の各金員並びに原判決添付別表（一）及び別表（乙）記載の各支払期日欄に対応する請求額合計欄記載の各金員に対する各支払期日欄記載の各期日の翌日から各支払ずみまで年五分の割合による金員の各支払をせよ。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決及び仮執行の宣言を求め、被控訴人代理人は主文と同旨の判決及び控訴人ら勝訴の場合における仮執行免脱の宣言を求めた。
二　当事者双方の主張は、次のとおり付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決添付別表（一）の一部を別紙訂正表記載のとおり訂正する。）。
（控訴人らの主張）
１　労働条件の明示を義務づける職業安定法一八条、労働基準法一五条の趣旨は、使用者の労働者に対する詐欺的募集の弊害を除去しようとするものであるから、労働条件のうち重要な要素をなすところの賃金に関しては、使用者において確定的な賃金額として明示することが原則であり、これが困難な場合にも、現時点において支払を保障できる最低限度の賃金額として明示することが必要である。けだし、後日使用者がその優越的地位を利用して賃金内容を恣意的に変更したり、又は労働契約成立時に賃金額をあいまいにしながら、具体的な賃金額の一方的な決定権限を使用者において取得することを許さないとするのが労働者の保護を目的とする右両規定の趣旨だからである。したがつて、被控訴人が求人票に基本給の見込額を記載したことは、その見込額をもつて新規学卒者の入職時の最低限度の賃金額としてその額の支払を保障するという使用者の意思を明らかにしたものと解すべきである。そして、被控訴人の求人募集が労働契約の申込の誘引であり、これに対する新規学卒予定者の応募又は受験が申込に該当し、被控訴人の採用内定通知はその承諾と解されるから、被控訴人が控訴人らに採用内定通知を発した時に控訴人らと被控訴人との間に労働契約が成立し、その基本給は見込額として記載されたところの額で確定したとみるべきである。それ故、採用内定通知を発した時以後において被控訴人が基本給の見込額を引き下げるのは、労働契約の変更の申入れであるから、控訴人らの同意が必要であつて、右同意のない本件においては、右変更は無効である。２　仮りに控訴人らの基本給が労働契約の成立時に求人票に記載された見込額で確定せず、被控訴人による後日の確定が留保されているとしても、控訴人らは求人票記載の見込額は最低限支払われるものと期待しているのであるから、被控訴人は、控訴人らのかかる期待権を著しく侵害しない方法で基本給を確定しなければならないという信義則上の義務を負っているものであつて、右義務に違反して基本給の額を確定できないものというべきである。ところで、期待権を著しく侵害しない方法をもつて求人票記載の基本給「見込額」を下回る額で確定したといえるためには、少くとも三つの要件をすべて充足する必要がある。その一は、被控訴人が自ら求人票に提示した見込額を誠実に履行することができない程の被控訴人の経営状態のひつ迫性の存在である。その二は、控訴人らが期待権を著しく侵害されない時期（被控訴人が控訴人らに対し就労に不可欠な前提行為への着手を促す前、すなわち他への就職の機会を奪われない時期）までに求人票記載の見込額を誠実に履行することができない旨を「額」を示して通知する必要があることである。その三は、右の「額」は求人票に明示した意味を無にしないような合理的限度の範囲内のものでなければならないことである。しかるに、被控訴人は、かかる経営状態のひつ迫性が存在しないにもかかわらず、かつ、控訴人らが現実に就労を開始した日（本件の場合、昭和五〇年四月一日）以降において、求人票記載の基本給「見込額」を下回る額で確定する旨を同年六月三〇日付「お知らせ」により通知したものであつて、しかも、その「額」は見込額を大幅に下回り（平均五、三二五円）、その下回る比率は、控訴人らが国家公務員法二八条二項の規定に照らし合理的限度と考えている五パーセントをいずれも超えており、一番低い高校卒でさえ六・〇六パーセント、一番高い測専Ⅰ類卒に至つては八・三パーセントに及んでいる。一か月平均五、三二五円という金額は、控訴人らが一か月の生活をしていくうえで大きな割合を占める額であつて、昭和五〇年当時の風呂代金が大人一〇〇円、煙草がセブンスター一箱一〇〇円、ハイライト一箱八〇円（昭和五〇年一二月一八日に煙草料金が値上りし、セブンスター一箱一五〇円、ハイライト一箱一二〇円に改訂された。）、国電の初乗りが三〇円であつたことに徴しても、その切り下げ「額」が求人票記載の基本給「見込額」を無にするような額であることが明らかである。このように、被控訴人は、控訴人らの前記期待権を著しく侵害しない方法で基本給の額を確定しなければならないという信義則上の義務を負つているにもかかわらず、この義務の履行を懈怠したものであり、その懈怠による不利益を控訴人ら労働者に転嫁することはできない。したがつて、被控訴人は、前記のごとく見込額を履行する義務を履行できないことを信義則上控訴人らに通知すべき時期の経過により、控訴人らの基本給の額は、求人票に記載された見込額で確定したものと解すべきである。
３　控訴人らは、原審において、退職した控訴人らについては退職当日までの未払賃金等を請求し、その余の控訴人らについては昭和五三年五月分までの基本給、昭和五二年度年末までの一時金、同年一一月支払分（同年一〇月残業実施分）までの時間外手当を請求したが、その後未払分が発生しているので、別表（乙）記載のとおり基本給については昭和五五年一二月分まで、一時金については同年度夏期、年末の各一時金分まで、時間外手当については同年一二月支払分（同年一一月残業実施分）までの各未払賃金を請求することとし、その請求を拡張する。
（被控訴人の主張）


昭和四九年五月下旬ころ被控訴人の役員会において、昭和五〇年度新規学卒者の基本給の額が決定された
当時、前年度に世界経済を襲つたいわゆる石油シヨツクによる影響が多少懸念されてはいたが、公共測量を主とする被控訴人の事業内容にかんがみ、官公庁からの受注に予想外の落ち込みはないものとの見通しから、前年度の実績をふまえ、前年度の基本給より一万円以上引き上げた額を基本給の見込額とすることが決定され、これに基づき被控訴人の求人票が各学歴別に作成された
もつとも、右求人票に記載された基本給の記載方法及び金額は、被控訴人の採用方針にもよるが、学校別に用紙の様式が異る等事務的な理由もあつて、同学歴のものにおいても必ずしも一様ではなく、たとえば東海大学就職部に提出された求人票には基本給として、昭和五〇年度見込、営業、事務、技術各八万円、その他の固定手当五、五〇〇円と記載されていたが、同大学海洋学部求人票には基本給として単に昭和四九年度実績技術七万二、〇〇〇円と記載されているのみで、昭和五〇年度の基本給見込額は記載されていなかつた
その他の大学、すなわち駒沢大学、日本大学及び東洋大学の求人票には、いずれも昭和五〇年四月見込として基本給（日本大学では「本俸」）八万円、住宅手当四、〇〇〇円、資格手当六〇〇円と記載されていたが、東北工業大学の求人票には初任給税込昭和五〇年四月見込、住宅手当四、〇〇〇円、資格手当六〇〇円及び営業手当一、五〇〇円、計八万六、六〇〇円以上と、更に法政大学求人票には初任給合計昭和五〇年四月見込（税込）八万六、一〇〇円以上、内訳基本給八万円以上、住宅手当四、〇〇〇円、営業手当一、五〇〇円、資格手当六〇〇円とそれぞれ記載されていた
一方、測量専門学校に提出された求人票には、見込給与として、二類（二年制）卒の者につき毎月固定額、基本給七万四、〇〇〇円、住宅手当四、〇〇〇円、資格手当六〇〇円、合計七万八、六〇〇円以上、一類（一年制）卒の者につき毎月固定額、基本給七万一、〇〇〇円以上、住宅手当四、〇〇〇円、資格手当六〇〇円、合計七万五、六〇〇円（ただし、基本給に「以上」がなく合計額が「以上」となつているものもある
なお、中央工学校卒の者の基本給は七万〇、三〇〇円以上）と記載され、また高校卒用求人票には、現行賃金として、定額的賃金、基本給五万五、〇〇〇円、住宅手当入寮者以外四、〇〇〇円、特別に支払われる賃金、超過勤務手当六、〇〇〇円、資格手当六〇〇円、入職時賃金として、初任給は右現行賃金を上回ること、その説明として、例年の昇給が一万円以上であるため四月入社時の賃金は七万円位を見込んでいることが記載されていた
これらを整理すると、基本給見込額は、記載を欠く東海大学海洋学部を除き、およそ、大学卒八万円（又はそれ以上
東北工業大学のみ八万〇、五〇〇円以上）、測量専門学校二類卒七万四、〇〇〇円以上、同一類卒七万一、〇〇〇円以上（中央工学校のみ七万〇、三〇〇円以上）、高校卒は明確さを欠くが多くみて六万五、〇〇〇円位となる
控訴人らは、それぞれ閲覧した求人票記載の右基本給額は最低限支払われるものと期待し、被控訴人の求人募集に応募し、入社試験に合格したので、被控訴人は、控訴人Ｉ、同Ｅ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ及び同Ｍに対しては昭和四九年七月八日ころ、同Ａに対しては同年同月二三日ころ、同Ｎに対しては同年一〇月一二日ころ、同Ｏ及び同Ｐに対しては同年同月一八日ころ、同ＱことＲ、同Ｓ及び同Ｔに対しては同年同月二一日ころ、同Ｆに対しては同年同月二八日ころ、同Ｈ、同Ｕ及び同Ｖに対しては同年一一月六日ころ、同Ｇに対しては同年同月一九日ころ、同Ｗに対しては同年同月二八日ころ、それぞれ合格通知書及び出社勤務約定書書式を同時に発送し、それぞれ到達した（この事実は当事者間に争いがない
）
合格通知書には、控訴人らが選考の結果入社試験に合格と決定されたこと、入社については後日被控訴人から連絡すること、出社期日までの間に住所その他について変更の事情があるときは被控訴人の総務部までに連絡してほしいこと、出社勤務約定書を所定の期日までに被控訴人に必着するようにすることが各記載されており、また、出社勤務約定書書式には、控訴人らが採用試験の結果採用と決定されたについては卒業と同時に直ちに出社の上被控訴人に勤務することを確約し、他への就職又は被控訴人への入社取消し等の行為を一切しないことを親権者（成年者については、親の意味と解される
）と連署の上約束する旨の文言が印刷されていた
この出社勤務約定書は、例年合格通知書の送付を受けながら、翌春出社しない者がいるので、被控訴人において合格者の出社の有無を確認するために徴求されるものであり、控訴人らは、いずれも被控訴人の指定した二週間位後の日までに右出社勤務約定書を提出した
その後、同年一二月から翌五〇年二月にかけ、被控訴人は、控訴人らに対し、入社式は四月一日であること及び出社までの注意事項等を記載した書面（甲第二六号証、乙第九号証）、被服寸法調査票とその提出を求める書面（乙第一〇号証）を送付して、控訴人らの受入れの準備をすすめた
ところが、一方、被控訴人会社では、昭和四九年六月一日から同年一一月三〇日までの中間決算の結果、経常損失金約三、〇〇〇万円以上、これに近く支給が予定されている賞与等を加算すると、約一億円近くの落ち込みの出ることが予想されたので、同年一二月ころ社員に対し経費の節約を訴える一方、総務部長Ｂは、東京都内に居住する大学卒業予定者の控訴人Ｅ、同Ｌ及び同Ｍを個別に会社に呼び出して、石油シヨツクに関連して会社の近況が楽観を許さないことをそれとなく伝えるとともに、昭和五〇年一月三〇日ころ控訴人らに対し会社の近況を知らせる書面（乙第一一号証）を送付し、右書面において、石油シヨツクを契機とする総需要の抑制、金融引き締め等の影響により会社として楽観を許さない情勢にあること、昭和五〇年は例年と異なり初任給を含めた給与、賞与に何らかの影響が出るものと予想されること、こうした事態を避けるため会社としても最大の努力をするつもりであることを控訴人らに連絡した
しかし、控訴人らは、別段これを深刻に受けとめることなく、漠然と求人票に記載された見込額は最低限支払われるものとなお期待していた
控訴人らは、その後、同年三月誓約書及び身元保証書を被控訴人に差入れ、同年四月一日被控訴人の入社式に臨み、同日被控訴人から配布された労働契約書（試用者用）に署名押印した


１　求人票に記載された見込額は、あくまで基本給の見込額であつて、後日の確定が留保されているものである。すなわち、被控訴人は、求人票に見込額を記載したことによつて、基本給の確定額の決定に当たり求人票提出当時の現行基本給を上回る基本給を保障したにとどまり、景気の変動等があつても右見込額を支給することまで保障したものではない。被控訴人が昭和五〇年度の見込基本給（初任給）を決定したのは、昭和四九年五月下旬ごろであつたが、その後同年一一月下旬、前月分の決算がわかつた時点で経済情勢の影響が懸念され、採用試験の中止を決めた。更に同年一二月下旬半期決算がわかつた時点で、初任給についても問題になり、手直しが必要ではないかといわれるようになつた。半期の決算の結果は、経常利益において三〇〇〇万円の赤字、これに一二月支給の賞与を含めると一億円近い赤字が発生することになり、被控訴人は、社内経費の削減等を行う一方、在京の大学卒予定の内定者の呼び出し及び文書による内定者全員に対する通知等により厳しい経済情勢及び会社の窮状が初任給に与える影響について周知させた。かような経過を経て、確定基本給は、昭和五〇年三月二六日の取締役会で決定され、同年四月一日各人に通知されたものである。
２　控訴人らは、被控訴人が控訴人らの基本給を確定するに当たつては、求人票記載の見込額が最低限支払われるものとの控訴人らの期待権を著しく侵害しない方法でなすべき信義則上の義務がある旨主張するけれども、右主張は争う。控訴人らが単に内心で求人票に示された賃金額をもつて最低この位にはなると理解し、かつ、期待していたとしても、これにより求人票どおりの金額で労働契約が成立するなどということはありえず、したがつて、これを裏切らない信義則上の義務なるものも存在しないことは、明らかである。仮りに控訴人らの主張するような信義則上の義務なるものが存在するとしても、被控訴人は、昭和四九年一二月在京の大学卒予定者である内定者を呼んで会社の実情を告げたほか、昭和五〇年一月内定者全員に文書で会社のおかれている状況を説明し、初任給をはじめ給与、賞与等に何らかの影響があるかも知れない旨を通知し、他社への就職の機会を十分に与えているのであるから、被控訴人が右義務の違反を問われる余地はない。控訴人らは求人票記載の見込額を下回つて基本給を確定する場合の具体的基準なるものを掲げているが、かかる基準は、法律上の基準とはなりえない。見込額を上回るにせよ、下回るにせよ、修正した金額で契約を締結するかどうかは、使用者側の事情によつて個々的に決定されるべき事実問題である。
３　控訴人らは、当審において請求を拡張し、基本給については昭和五五年一二月まで、賞与（一時金）については同年冬期までの分の差額なるものを請求しているが、右請求は、被控訴人における給与の仕組み及び労働組合との協定等からみて、全く理由がないものである。
三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　被控訴人が資本金一億五、〇〇〇万円の地上測量、航空写真測量、水路測量等測量全般及び海洋地質その他の調査等を目的とする会社であること、昭和五〇年度新入社員募集のため、昭和四九年六月上旬ころ東海大学ほかの大学に対し、同年九月ころ中央工学校ほかの測量専門学校に対し、また、同年六月ころ新宿公共職業安定所及び各高校に対し、それぞれ求人票を提出して求人斡旋を依頼し、控訴人らはこれに応募し、その主張の各日時ころ被控訴人から採用試験に合格した旨の通知書（以下「合格通知書」という。）及び出社勤務約定書書式の送付を受けたこと、そこで、控訴人らは、これに署名押印して被控訴人に提出したこと、控訴人らがそれぞれ主張の学校を卒業して昭和五〇年四月一日から被控訴人会社に勤務したことは、当事者間に争いがない。
二　控訴人らは、被控訴人が合格通知書を発送した時に、仮りにそうでないとしても、控訴人らが出社勤務約定書を提出した時に、被控訴人との間で、入社日の昭和五〇年四月一日を始期とし、在籍中の学校を卒業できないことを解除条件とする労働契約が成立し、その際、賃金額は、求人票に記載された金額（それが見込額として記載されていたにせよ）で確定したと主張するので、次に検討する。各原本の存在及び成立に争いのない甲第三号証の一、二（同二の抹消部分を除く。）、同第四号証、同第六号証、同第一〇号証（アンダーラインを除く。）、同第二一号証、同第三四号証（書込み押印部分を除く。）、同第八七号証、各成立に争いのない甲第一一号証の一、二、三（二、三は末尾二行を除く。）、同第二五号証、同第二六号証（冒頭書込み部分を除く。）、同第三六号証、同第三九号証の一、二、三、同第四五号証、乙第三号証の一（推せん人欄を除く。）、三ないし六、同第四号証、同第五号証の一ないし四、同第六号証の一（１２入職時賃金欄ｂ説明の（総額）とある部分を除く。）、二、同第九号証ないし第一五号証、同第一六号証の一、二、同第一七号証、同第一八号証の一ないし一九、同第二九号証の一ないし一九、同第三〇号証の一ないし一九の各一、二、同第三一号証ないし第四九号証の各一ないし四、原審証人Ｂの証言（第一回）によつて各真正に成立したものと認められる乙第六二号証、同第六三号証、同第七〇号証ないし第七二号証、原審（第一回）及び当審（第一、二回）における証人Ｂ、原審及び当審証人Ｃ、当審証人Ｄの各証言、原審における控訴人Ｅ（第一、二回）、同Ｆ、同Ｇ、当審における控訴人Ｈの各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を綜合すれば、次の事実が認められ、右認定を左右するに足る証拠はない。
三　以上の事実によれば、被控訴人から控訴人らに同時に送付された合格通知書及び出社勤務約定書書式による採用内定通知のほかには労働契約締結のための特段の意思表示をすることが特に予定されていなかつたと解することができるから、控訴人らが被控訴人からの求人募集（申込みの誘引）に応募したのは、労働契約の申込みであり、これに対する被控訴人からの右採用通知は、右申込みに対する承諾であつて、被控訴人が右採用通知を発した時に、控訴人らと被控訴人との間に、いわゆる採用内定として、労働契約の効力発生の始期を昭和五〇年四月一日とする労働契約が成立したものと解するのが相当である（最高裁昭和五四年七月二〇日判決・民集三三巻五号五八二頁、同昭和五五年五月三〇日判決・民集三四巻三号四六四頁参照）。


もつとも被控訴人は、これを争い、控訴人らが前記労働契約書に署名押印した昭和五〇年四月一日にはじめて控訴人らと被控訴人との間の労働契約が成立した旨主張するけれども、本件採用内定の性格が前記のように解される以上、前記認定事実から右主張は、採用することができない。
四　ところで、控訴人らは、本件労働契約が成立した時に控訴人らの基本給は各求人票記載の金額で確定したものと解すべきである旨主張する。しかし、前記認定事実から明らかなように、本件求人票に記載された基本給額は「見込額」であり、文言上も、また次に判示するところからみても、最低額の支給を保障したわけではなく、将来入社時までに確定されることが予定された目標としての額であると解すべきであるから、控訴人らの右主張は理由がない。すなわち、新規学卒者の求人、採用が入社（入職）の数か月も前からいち早く行われ、また例年四月ころには賃金改訂が一斉に行われるわが国の労働事情のもとでは、求人票に入社時の賃金を確定的なものとして記載することを要求するのは無理が多く、かえつて実情に即しないものがあると考えられ、成立に争いのない甲第一七号証、同第八六号証、乙第二七号証によれば、労働行政上の取扱いも、右のような記載を要求していないことが認められる。更に、求人は労働契約申込みの誘引であり、求人票はそのための文書であるから、労働法上の規制（職業安定法一八条）はあつても、本来そのまま最終の契約条項になることを予定するものでない。本件においても、以上のような背景から、見込額としての賃金が、前記のような不統一の様式、内容で記載されたものといえる。そうすると、本件採用内定時に賃金額が求人票記載のとおり当然確定したと解することはできないといわざるをえない（信義則との関係については、後に判示する。）。そして、かように解しても、労働基準法一五条の労働条件明示義務に反するものとは思われない。けだし、採用内定を労働契約の成立と解するのは、採用取消から内定者の法的地位を保護することに主眼があるのであるから、その労働契約には特殊性があつて、契約成立時に賃金を含む労働条件がすべて確定していることを要しないと解されるからである。このことは、通常新規学卒者の採用内定から入職時まで、逐次契約内容が明確になり、遅くとも入職時に確定する（本件もそうである。）という実情にも合致する。なお民法上も、雇傭契約において、その効力発生までに賃金が確定すれば足りることは当然である。五　次に、控訴人らは、求人票記載の基本給の見込額が支給されるものと信じて応募する求職者の期待をみだりに裏切るべきものではないから、被控訴人にはかかる期待権を著しく侵害しない方法及び範囲内で基本給の額を確定すべき信義則上の義務があり、被控訴人が右義務に違反した以上、遅くとも控訴人らが他への就職の機会を奪われない時機に右見込額で基本給が確定したと解すべきである旨主張するので、検討する。
思うに、求人票記載の見込額の趣旨が前記のようなものだとすれば、その確定額は求人者が入職時までに決定、提示しうることになるが、新規学卒者が少くとも求人票記載の賃金見込額の支給が受けられるものと信じて求人に応募することはいうまでもなく、賃金以外に自己の適性や求人者の将来性なども志望の動機であるにせよ、賃金は最も重大な労働条件であり、求人者から低額の確定額を提示されても、新入社員としてはこれを受け入れざるをえないのであるから、求人者はみだりに求人票記載の見込額を著しく下回る額で賃金を確定すべきでないことは、信義則からみて明らかであるといわなければならない。けだし、そう解しなければ、いわゆる先決優先主義を採用している大学等に籍を置く求職者はもちろんのこと、一般に求職者は、求人者の求人募集のかけ引き行為によりいわれなく賃金につき期待を裏切られ、今更他への就職の機会も奪われ、労働基準法一五条二項による即時解除権は、名ばかりの権利となつて、求職者の実質的保護に役立たないからである。しかし、さればといつて、確定額が見込額を下廻つたからといつて、直ちに信義則違反を理由に見込額による基本給の確定という効果をもたらすものでないことも、当然である。


目　　　　次
被告人の表示等（省略）
主　　　文
理　　　由
第一　控訴趣意中不法に控訴を受理した旨の主張について（第一点）。第二　控訴趣意中事実誤認等の主張について。
一　本件摘示事実の公知性について。（第二点の二イ５、なおロ１２参照）。ニ　本件摘示事実の真実性について（第二点、第四点の一）三　本件摘示事実が真実であると信ずるにつき相当の理由があったとの点について（第三点、第四点の二）。
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人佐瀬昌三、同井出雄介、同山崎・が連名で提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官佐藤勲平作成名義の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。第一　控訴趣意中不法に公訴を受理した旨の主張について（第一点）。論旨は、要するに、宗教法人Ａ、会長Ｂ、会員Ｃ、同Ｄらが、被告人において「Ｅ」誌昭和○○年△、×月号に執筆、掲載した原判決罪となるべき事実一、二各記載の記事（以下本件記事という。）によつて名誉を毀損されたとして被告人に対してした告訴（以下本件告訴という。）は、無効であり、被告人に対する本件公訴は、親告罪における訴訟条件を欠くから被告人に対しては公訴棄却の判決がなされるべきである（当審注すなわち、これをせず、有罪の実体裁判をした原判決には不法に公訴を受理した違法があるとの趣旨と解される。）として、次のように主張する。
すなわち、本件記事が公表されるや、Ａ会側はＢ会長を中心に対処方を考え、Ａ会関係者らと種々協議を重ねる等したすえ、数回にわたり被告人及び「Ｅ」社社長Ｆを告訴し、昭和五一年六月一一日被告人に対する本件公訴が提起されたものであるところ、Ａ会側はそれと同時に示談工作を企画し、同五二年三月一二日右Ｂの意を体したＡ会理事長Ｇ、同顧問弁護士Ｈらが前記Ｆに金二〇〇〇万円ないし三〇〇〇万円を支払い同人に対する告訴を取り下げたのであるが、被告人は右示談の裏面工作には応ぜず、ただ、前記Ｇらから被告人が他に執筆公表した記事につきなされた追加告訴の取下げを条件としてわび状を差し入れるにとどめた。Ａ会側は右わび状と引きかえに本件告訴の取下げ手続をとり、かつ被告人を宥恕するとの上申書を交付する旨の約定までした。
このことは、本件告訴が一時的な方便としてなされ、各告訴人の終局的な真意としては、被告人の処罰を求める意思が存在しなかつたことを示すもので、本件告訴はその意思を欠く無効のものというべきである。のみならず、本件告訴の真意は、示談工作により「Ｅ」社をしてこのような記事を掲載した雑誌の発行を停止させるとともに、被告人の「月利ペン」誌への執筆発表を阻止し、不当に憲法の保障する言論、表現の自由抑圧の目的を遂げるにあつたもので、このことは、Ａ会側が差し戻し前の第一審の審理に際し、告訴権の行使を口実として検察、裁判等の全訴訟関係者に働きかけ、刑法二三〇条ノ二第一項の法意をわい曲して争点を本件記事に公共性がないとの一点に絞り、特に真実性の有無についての審理を省略せしめ、Ｂ等の証人出廷を回避させることに成功したことからも明白である。このような工作は、司法裁判の冒とくであり、本件告訴が告訴権を甚だしく濫用してなされたことを示すもので、本件告訴はかかる意味においても無効というべきてある。以上のように主張する。
そこで検討すると、関係証拠によれば、Ａ会、Ｂ、Ｃ、Ｄらから弁護士を代理人として昭和五一年四月一二日から同年六月八日にかけ、被告人及び本件記事を掲載した「Ｅ」誌発行人Ｆに対し、同記事により名誉が毀損されたとして数回にわたり告訴がなされ、同月一一日検察官は被告人に対し本件公訴を提起したこと（なお、前記Ｆについては公訴が提起されるに至らなかつた。）、その後Ａ会側と被告人側で、本件記事及び「Ｅ」誌昭和○○年□月号誌上に掲載された記事等をめぐつて発生した紛争について示談交渉が重ねられたすえ、同五二年三月中旬ころ被告人において本件告訴人らに対し遺憾の意を表明した書面をＡ会側に差し入れ、Ａ会側は前記告訴人ら作成名義の告訴取下書及び被告人に対し寛大な裁判を求める旨の裁判所あて上申書を被告人の代理人（弁護士）に交付したことが認められる。しかし、被害者が告訴した後示談が成立し告訴を取り消す例は実務上しばしば見られるところであり、本件公訴提起後の前記の経緯を含む一切の事情を考慮しても、本件告訴人らがそもそも告訴当時から被告人の処罰を求める意思を有しなかつたなどとは到底認められない。


また、告訴権の行使は、それが誣告罪を構成するような場合はともかく、一般に被害者に認められた正当な権利であり、本件記事の執筆、公表が法律上名誉毀損罪にあたるかどうかはさておき、本件記事が、Ｂら本件各告訴人の名誉を侵害する事実を摘示したものであることはその記載内容それ自体から明らかであるから、Ａ会、Ｂらのした告訴の主目的が仮に本件のような記事公表の防止にあつたとしても、そのことのゆえに憲法の保障する言論、表現の自由の侵害であり告訴権の濫用であるということはできない。さらに、差し戻し前の第一審において、摘示事実が公共の利害に関する事実に係るかどうか、すなわち本件記事の公共性の有無の点に争点が限定されたことは記録上所論のとおり認めることができるけれども、本件においては、右の点が否定されれば、その行為の目的が公益を図るに出たものであるかどうか及び事実の真否等の要件の判断に立ち入るまでもなく、名誉毀損罪の成立することが、刑法二三〇条ノ二の規定により明らかであるから、差し戻し前の第一審裁判所としては、まず摘示事実が公共の利害に係るものであるかどうかについて審理し、右公共性がないとの判断に達した結果、それ以上の審理に立ち入る必要がなかつただけのことであり、同裁判所の前記措置がＡ会側の工作によつて影響を受けたかのような所論は、もとより採用のかぎりでない。なお、前記示談交渉の際、Ａ会側は被告人側に対しＢに対する証人申請をしないよう求め、そのこととの関連で二〇〇〇万円、二六〇〇万円、あるいは三〇〇〇万円ともいわれる高額の金額を支払つた事実があり、示談に際し加害者側が金員を支払うのならともかく、逆に被害者側がこのように高額の金員を支払うという話し合いはきわめて異例・不明朗と評すべきものであることは、原判決が「量刑の理由」の項で判示しているとおりである。
所論は、右金員の異例の支払いこそ、被害者側が本件記事の男女関係そのものの存在を認めており、その真実が法廷で暴露されることを恐れ、Ｂの出廷を阻止するためＡ会側が被告人側弁護人らの協力を求めたことにほかならないと主張する。しかし、関係証拠によれば、当時名実共にＡ会の至高の地位にあつたＢが証人として出廷すること自体、同人ひいてはＡ会全体のイメージダウンになることをＡ会側が極度に恐れた結果、これを回避しようとして右のような裏面工作に及んだ事実は顕著に認められるものの、それ以上に被害者側において所論のような認識・意図を持つていたとの証拠は見あたらない。したがつて、Ａ会側の右のような対応を、原判決がしたように被告人にとつて有利な事情として量刑上考慮することは格別、これをもつて本件告訴を無効と解する根拠とすることはできない。論旨は理由がない。
第二　控訴趣意中事実誤認等の主張について。
所論は多岐にわたるが、これを逐一、十分検討してみても、原判決に所論の主張する誤りがあるとは認められず、各論旨はいずれも理由がない。所論にかんがみ、以下若干補足する。
一　本件摘示事実の公知性について（第二点の二イ５、なおロ１２参照）。論旨は、要するに、被告人が本件記事に摘示した男女問題、特にＢとＣとの関係は、Ｉ、Ｊ、Ｈらの原審における各証言により明らかなように、一般言論界においては勿論、Ａ会内部においても広く知られていた事柄で、すでに社会公知の事実となつていたものであるから、これをいまさら被告人が社会に公表しても名誉毀損罪にいう法益の新たな侵害がなく、犯罪は成立しないのに、被告人に対し同罪の成立を認めた原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある、というのである。
そこで、Ｂのように、信仰に支えられた有力な宗教団体のほぼ絶対的な指導者の立場にあるものの男女関係の風聞のたぐいは、次第に増幅され流布して公知の事実になりやすいという事情のあることを考慮にいれて記録を精査し、検討してみたが、その真否はともかくとして、本件記事に摘示された所論の事実が、その執筆、公表の時点で、それが摘示されたからといつてあらためて、著しく被摘示者の名誉を侵害することとはならない程度に、世間一般ないし少なくとも相当広範囲の不特定多数の者の間に知られていたと認めうるほどの的確な証拠は見あたらない。右の意味における公知性が存在したとすればその立証は比較的容易と思われるところ、所論指摘の各証人の証言は、きわめて根拠の薄弱なものであるか、原判決も説示するように他の証拠と対比して措信しがたいものであるから、これらの証言により、本件記事の摘示事実が、その公表当時新たな名誉侵害を伴わないほどの公知性を取得していたとは到底認めがたい。
これらの点に関し原判決が「摘示事実の公知性について」の項において詳細説示するところは、当裁判所も正当としてこれを是認することができる。二　本件摘示事実の真実性について（第二点、第四点の一）。論旨は、まず本件記事内容が真実であることの立証については、いわゆる「自由な証明」で足りるとし、これによれば本件記事の真実性は十分に立証されているのに、原判決はこれによらず、しかも採証法則上きわめて偏向した採証方法により、本件記事の真実性を否定し去つたとして、大要次のとおり主張する。表現の自由を保障する憲法二一条に基づき追加された刑法二三〇条ノ二（当審注所論に二二〇条の二とあるのは誤記と認める。）第一項の立法精神にかんがみれば、同項に要求されている摘示事実が真実であることの証明は、摘示者が処罰されないためのものであるから、処罰するための立証方法を厳格にした「伝聞排除の原則」を適用しない、いわゆる「自由な証明」で足りると解すべきである。被告人側の証人Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｊ、Ｉ、Ｈらは、いわばＡ会の教義教説に疑問を抱き、信仰上Ａ会を脱会したもので、私情に駆られて脱会しＢらに反抗した者たちでなく、その証言は十分に信用できるのであつて、右証言やその他差し戻し前の第一審から原審に至るまでの間になされた幾多の証拠調の結果によれば、ＢとＣの関係、ＢとＤの関係、Ｂと芸者Ｎ、同０との関係、Ｂと外人女性との関係、Ｂとその他の女性関係等が明らかとされ、「自由な証明」で足りる以上本件記事の主要な部分の真実性は十分立証がなされたというべきである。


しかるに、原判決は「自由な証明」で足りるとの基調を離れ、かつ、告訴人で被害者の立場にあるものとして当然本件記事に摘示された事実等を否定することが予想されたＢ、Ｃらの証言をそのまま取り上げ、他方、本件記事に表われた事実を裏づける前記被告人側の証人の各証言については、同人らが反Ａ会的立場の者であるためその証言には信用性がないとしてこれを単純かつ全面的にいつしゅうするという、一方的で偏ぱな採証方法を採り、本件記事に摘示された事実の真実性が証明されたことを認めなかつた。したがつて、原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな採証法則の違反及びこれに基づく事実誤認がある。以上のようにいうのである。
そこで以下検討する。
<要旨第一>１　所論は、まず、刑法二三〇条ノ二第一項にいう事実が真実であることの証明については、同項の立法精神に</要旨第一>かんがみ、「自由な証明」をもつて足りると解すべきであると主張するが、仮に所論のとおり「自由な証明」をもつて足りるとしても、記録を精査すると、所論のように本件記事の真実性が十分に立証されたと解しうるかについては、そもそも多大の疑問がある。のみならず、個人の名誉はもとより基本的人権に属する人格権として厚く保護されるべきものであるところ、その保護のため本来なら名誉毀損罪にあたるべき行為を、表現の自由保障という憲法上の要請のため一歩譲つて一定の要件のもとに罪とならない場合を設けたのが刑法二三〇条ノ二第一項の立法趣旨であり、かつ、同条項は、摘示事実の真否がいずれとも確定されなかつたとき、「疑わしきは被告人の利益に」の一般原則の例外として、被告人の不利益に、すなわち事実が真実であることの証明がなかつたものとしての判断を受ける、とする趣旨のものである（東京高等裁判所昭和二八年二月二一日判決・刑集六巻四号三六七頁参照）。個人の名誉の保護と表現の自由の保障との調和均衡を図つた同条項の立法趣旨からすれば、表現の自由のほうを重視する立場から、刑法二三〇条ノ二第一項の真実性の証明に限り、刑訴法三二〇条一項（伝聞排除）の規定の適用を除外して、被告人の立証の度合いを一般原則の場合より緩和する立法政策もありうるであろう。しかし、現行法は、刑法に前記のような挙証責任の転換の規定を設けただけで、刑訴法に特段の規定を置いていないことにかんがみれば、右真実性の立証についてのみ「自由な証明」で足りるとしているとは解されない。なお、同条項の真実性の証明について「自由な証明」で足りるとするＡ説は、その具体的内容として、「伝聞排除の原則」の不適用すなわち伝聞証拠の無制限許容だけでなく、心証の程度もいわゆる「証拠の優越」の程度で足りる、としているところ、後者について「合理的な疑いをいれない程度のものであることを必要とする。」と解すべきことは、すでに東京高等裁判所の判例とするところである（東京高等裁判所昭和四一年九月三〇日判決・刑集一九巻六号六八三頁）。さらに、所論が引用し、高く評価するとしている最高裁判所昭和四四年六月二五日大法廷判決（刑集二三巻七号九七五頁）は、名誉毀損被告事件の審理において、被告人側の証人が、問題の記事内容に関する情報を市役所の職員から聞きこみこれを被告人に提供した旨を証言したのに対し、これが伝聞証拠であることを理由に検察官から異議の申立があり、第一審裁判所はこれを認め、異議のあつた部分全部につきこれを排除する旨の決定をし、その結果、被告人は、右公訴事実につき、いまだ右記事の内容が真実であることの証明がなく、また、被告人が真実であると信ずるにつき相当の理由があつたと認めることはできないものとした事案につき、同証人の立証趣旨中には、被告人が本件記事内容を真実であると誤信したことにつき相当の理由があつたことをも含むものと解されることを理由として、「してみれば、前記吉村の証言中第一審が証拠排除の決定をした前記部分は、本件記事内容が真実であるかどうかの点については伝聞証拠であるが、被告人が本件記事内容を真実であると誤信したことにつき相当の理由があつたかどうかの点については伝聞証拠とはいえないから、第一審は、伝聞証拠の意義に関する法令の解釈を誤り、排除してはならない証拠を排除した違法があり、これを是認した原判決には法令の解釈を誤り審理不尽に陥つた違法があるものといわなければならない。」と判示しているが、この判断は、真実性の証明について「伝聞排除の原則」の除外がないこと、すなわち「自由な証明」で足りるとする見解はとらないことを当然の前提としていることに留意すべきである。
２　また、所論は、原判決の採証方法が一方的で偏ぱなものである旨主張するが、原判決が、本件における証拠、とりわけ証言の信用性を判断するにあたり、Ａ会といわゆる反Ａ会派に属するものとの間に激しい対立を生じているという背景に十分留意し、このような場合には、一般に、証言内容に党派性が反映しがちであるから、裏づけのない証言の信用性を判断するにあたつては、おのずから慎重な態度をとらざるをえないし、複数の証人が同様の証言をしている場合でも、立場が同じ者であるときは、証言内容に党派性が反映していないかどうかをいっそう慎重に検討する必要があると説くところは、本件事案の性質に照らしてまことに相当であり、原判決が主要な証人の証言について個別的に検討し、その信用性等について説示するところも客観的かつ妥当なものと認められるから、当裁判所としては、いずれもこれを肯認することができる。
例えば、原判決も指摘するように、当事者が証拠調に最も力を注いだＢとＣとの関係について、同人らの特別な関係をうかがわせる唯一ともいえる有力な直接の目撃証拠として証人Ｋ、同Ｌの証言があるが、その内容はいずれも「昭和二九年秋にＣの実家である大宮市所在のＰ方三畳間において、Ｂが風呂上がりらしく全裸で立ち、その前にＣかバスタオルを持つてひざまずいている現場を目撃した。」というものである。その証言内容について検討すると、右Ｋ、ＬはそのころＡ会員として折伏などのＡ会活動に熱心に従事していたもので、他の会員とともに布教活動の地区拠点であつたＰ方へ足しげく出入りしていたが（Ｋは毎日のように行つていた、という。）、当日夕刻Ｐ方を訪れ、Ｋはコートとハンドバツグを、Ｌは手提げ袋を問題の三畳間に置き、しばらくして帰ろうとし、右手回り品等を取るため三畳間のから紙（ないし曇りガラス入りのガラス戸）を開けたとき、前記のような状況を目撃した旨、そろつて証言していることが認められる。


ところで、右のようにＢとＣが、当時Ａ会関係者が自由に出入りしていた手狭なＰ方で、しかも訪問者二人の手荷物等が置いてあり、鍵もかかつていない三畳間に他見をはばかる姿で居るところを目撃されたということ自体あまりにも不用意かつ大胆にすぎ、甚だ不自然の感を免れない点において、そもそも右各証言には合理的な疑問を抱く余地があり、それが昭和二九年秋ころという、本件記事が執筆公表されるよりも二〇年以上前のことであるという時日の経過なども考えると、これを採用することはもとより相当でないと思われるのであるが、原判決は、前記目撃状況に関するＫ、Ｌらの証言内容が詳細で具体的であること等の点を評価し、その信用性等についてあらゆる角度から詳細に検討したうえで、結局右証言内容に添う事実の証明があつたとするに足りないと説示しているのであり、右は、原判決の採証判断がきわめて綿密かつ慎重になされていることを示すものである。右のほか、ＢとＣの特別な関係をうかがわせるものとして、Ｉ、Ｑ、Ｒその他の各証人の供述する関係諸事実は、仮にそれが真実であつたとしても男女間の特別な関係を推認させるにはほど遠いものであつたり、情報提供者の特定に欠けるものであるなど、いずれも本件記事の真実性を認めるに足りるものでなく、公刊物中に表われたＣの座談会における発言、同人自身の執筆記事などについても、一部に誤解を招きかねない表現があるにせよ、男女関係の存在に結びつけるには飛躍がありすきることなどは、原判決が詳細に説示するとおりである。そのほか、ＢとＤの関係、ＢとＮの関係、Ｂとその他の女性関係等について関係証拠をつぶさに検討してみても、原判決が説示するところはすべて正当として首肯することができるめであつて、そこで男女関係を示唆するものとして関係証人によつて指摘された諸事実は、前示のＢとＣの関係以上に間接事実としても根拠の薄弱なものであつたり、うわさ、風聞のたぐいを出ないものであつたり、事実そのものが疑わしく証言内容の措信しがたいものなどに終始し、到底その真実性が立証されたとはいいがたい。
以上要するに、原判決に所論のような採証法則の違反及びこれに基づく事実誤認があるとは認められない。
三　本件摘示事実が真実であると信ずるにつき相当の理由があつたとの点について（第三点、第四点の二）。
論旨は、要するに、仮に、本件記事の事実が真実でなくても、被告人は、調査収集した種々の情報資料によりその事実を真実と信じていたもので、被告人がそのように信じたことにつき相当な理由があるから、被告人には本件事実摘示について名誉毀損罪の故意がなく、犯罪は成立しないし、右相当性の立証についてはもとより「自由な証明」「証拠の優越」でも足りるところ、本件においてはその立証もできているから、被告人を無罪とすべきであるのに、原判決が被告人側の全立証の結果を排斥し、「確実な資料根拠に照らして相当の理由があつたと認めることはできない」と判示して、結局被告人を有罪としたのは、判決に影響を及ぼすことが明らかな採証法則の違反、事実誤認であるとして、大要次のように主張する。すなわち、被告人は、昭和三二年以降同五〇年すぎまての約二〇年間にわたり、執筆者として広く綿密に調査して諸情報を収集し、それが被告人の入手したいわゆるＳ情報（ＳことＴから得た情報）と対比しても内容がほぼ一致していることを確認し、本件記事の主要な事実についてほとんど誤りのないことの確信を得たうえで、本件記事を執筆したものであるが、被告人は、昭和三五、六年ころＡ会に対する批判的著書を発行したことにより、いわゆる言論弾圧を受けたため本件記事の対象者などに直接裏づけ調査をしてその確認を得ることは事実上不可能であつた。したがつて、仮に事実に相違点があつたとしても、当時の悪環境下にあって以上の調査資料を比較考量したうえで、本件記事の事実を真実と信ずるに至ったことは相当な理由があつたというべきである。しかるに、原判決は、被告人の収集した各情報を挙示検討して、それらがいずれも本件事実を信じたことが相当であるという根拠にならない等と説示しているが、その判断は、甚だ主観的かつ専断的、もしくは不合理、違法な採証方法に基づくもので到底首肯できるものではない。また、原判決は、被告人が事前に弁護士Ｔに相談し意見を求めその見解に安んじて本件記事の執筆をしたことに対し正当な評価をせず、弁護士の判断は名誉毀損罪の成否につき「法律面」だけに関するものであつて、「事実面」に関するものでなく、摘示事実の真実性を信ずる相当な理由を基礎づける根拠にならないと判示した。しかし、刑法の解釈適用は法を大前提に事実を小前提として初めて三段論法式に結論としての回答が出せるのであり、一般法律相談でも常に法はむろん事実をも究明したうえで回答するものであるから、原判決の右判断は理論的にも成り立たない。
以上のようにいう。
<要旨第二>そこで検討すると、所論も引用する前記最高裁判所大法廷判決が示すとおり、刑法二三〇条ノ二第一項にい</要旨第二>う「事実が真実であることの証明」がない場合でも、行為者がその事実を真実であると誤信し、その誤信したことについて、確実な資料、根拠に照らし相当の理由があるときは、犯罪の故意がなく、名誉毀損罪は成立しないものと解されるところ、右相当性の立証に限つて所論のように「自由な証明」「証拠の優越」で足りるとすべきいわれはなく、原判決が「第三　真実性を信ずるに足る相当の理由について」の項において、本件記事の直接的な契機となつたいわゆるＳ情報や被告人の弁護士に対する相談、被告人が右Ｓ情報を知る以前から入手していたという情報等が、いずれも被告人において真実性を信ずるに足りる相当な理由のあることを基礎づける資料・根拠とはいいえないものであることなどにつき詳細説示するところは、いずれも正当として当裁判所もこれを是認することができ、原判決に所論の誤りがあるとは認められない。これを原判決が説示するところのほか、被告人の認識の面から若干検討し、補足
すると、


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人両名の弁護人下村忠利、同上野勝共同作成の控訴趣意書に記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官山下松男作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意第一について
論旨は、要するに、原判示第一及び第二の物件は、いずれも、その発火装置が、火炎びんの使用等の処罰に関する法律（以下、「本法」という）所定のものと著しく異つて、その構造的な順序が逆であり、その容器が、同法所定の容器にあたらない破砕性のない複数のポリ容器であるうえ、火炎びんの最も本質的な特性である投てき性を欠くものであつて、もつぱら、ガソリンを燃えあがらせ、政治的抗議の示威行為を行う目的に使用されるものであつて、人の生命、身体又は財産に害を加えるのに使用されるものという要件を欠き、結局時限装置のついた燃焼物にすぎないのに、これを本法にいう火炎びんに該当するとした原判決は、火炎びんの意義について、刑罰法令においては禁止されている類推ないし拡張解釈をしたものであつて、法令の適用を誤つている、というのである。
<要旨>そこで、案ずるに、関係証拠によると、原判決が火炎びんであると認定した原判示第一及び第二の物件は、</要旨>ほぼ同様の形状、構造及び機能を有するものであるところ、現物がほぼそのままの形で領置された原判示第二の物件（豊中の物件）につきその形状、構造及び機能などをみるに、同物件は、ガソリン合計約五・四四リツトルを入れたふた付のポリ容器五個に、時限発火装置である発炎筒二本、携帯燃料一個、脱脂綿若干、プラスチツクケース入りの電気回路一式などを組み合わせ、これをガムテープで緊縛固定したものであつて、高さ約二九センチメートル、縦・横約一九センチメートル×約二八センチメートルのダンボール箱に収納され、一人で容易に運搬できる形状、重量のものであること、ポリ容器に施された時限発火装置は、ＩＣ用プリント基板に、トランジスター二個、サイリスター一個、固定抵抗器六個、半固定抵抗器一個、コンデンサー二個を配線固定し、これに電源となる単三電池四個のほか、スイツチ一個、ガス点火用二・五ボルトヒーター二個をリード線で接続し、リード線の先端のガス点火用ヒーターを携帯燃料の上に置いたものであつて、スイツチを入れると、電池からの電流が半固定抵抗器、固定抵抗器を経てコンデンサーに充電され、コンデンサーの電圧が三・四ないし三・六ボルトに達すると、トランジスターが働いてサイリスターに電気信号が送られ、サイリスターが導通状態になつてガス点火用ヒーターに通電され、その先端のニクロム部が赤熱状態となつて、携帯燃料、脱脂綿、発炎筒に順次着火し、その火力でポリ容器が溶解して中のガソリンが流出燃焼する仕掛になつており、スィツチを入れてからガス点火用ヒーターに通電されるまでの間に約一〇分間を要すること、右と同様の構造をもつた物件（ダンボール箱を除く本体のみ）につき燃焼実験をした結果によると、外部電源を使用してガス点火用ヒーターに通電後、四〇秒くらいで携帯燃料に着火し、その数秒後に発炎筒に着火し、一分くらいでガソリンに着火して炎が広がり、一分二〇秒から三分くらいの間が燃焼の最盛期で、その時の炎の高さは最高約三メートル、幅は最大半径約一・五メートルに広がり、二五分くらいで消火したこと、原判示の犯行は、後記のとおり、刑事事件に対する抗議行動として行われたものであつて、原判示第一の物件は、原判示田尾勇裁判官方通用門のすぐ横の塀ぎわに設置される予定であつたものであり、原判示第二の物件は、原判示木下忠良大阪高等裁判所長官方庭の植込みに設置されたものであること、以上の事実が認められる。
ところで、本法一条によると、本法において火炎びんとは「ガラスびんその他の容器にガソリン、燈油その他引火しやすい物質を入れ、その物質が流出し、又は飛散した場合にこれを燃焼させるための発火装置又は点火装置を施した物で、人の生命、身体又は財産に害を加えるのに使用されるものをいう」と定義されているところ、所論は、前記認定の原判示物件は同条の要件に該当しないものであると主張し、原判示物件を本法にいう火炎びんであるとした原判決の判断を論難しているので、以下、所論につき順次検討する。
所論は、まず、本法一条の文言によりすれば、本法にいう火炎びんの発火装置は、ガソリンなど引火しやすい物質の流出又は飛散が先行し、その流出又は飛散した物質を燃焼させるために発火するものであることが必要であると解すべきであるとし、まず容器を溶解して内容物を流出させ、しかる後に内容物を燃焼させる原判示の発火装置は、同条所定の発火装置と構造的な順序が逆であるのに、これを火炎びんの発火装置と認めた原判決の判断は誤つている、というのである。しかしながら、同条の「その物質が流出し、又は飛散した場合にこれを燃焼させるための発火装置」という文言を、所論のように解釈すべき必然的な根拠はなく、むしろ、火炎びんにおける発火装置の意義が、流出又は飛散した内容物に引火させて燃焼させる点にあることにかんがみると、発火と内容物の流出又は飛散の順序のいかんは、火炎びんとしての性格を左右するものではなく、同条にいう発火装置は、流出又は飛散した内容物に引火させてこれを燃焼させる機能を有するものであれば足りると解すべきである。原判示の発火装置は、前記認定のとおり、ポリ容器を溶解して内容物であるガソリンを流出させる機能を有すると同時に、溶解したポリ容器から流出したガソリンに引火させて、これを燃焼させる機能をも有するものであるから、同条にいう発火装置にあたるというべきであり、原判決の判断は正当であつて誤りはない。
所論は、次に、破砕性がなく、それ自体で内容物が流出、飛散するような形状又は構造をもたない容器は、本法にいう火炎びんの容器にあたらず、また、容器が複数である点も、本法の予想しないところであるのに、破砕性のない五個のポリ容器を組み合わせた原判示物件を、本法にいう火炎びんの容器と認めた原判決の判断は誤つている、というのである。


しかしながら、本法一条は、本法にいう火炎びんの容器について「ガラスびんその他の容器」とのみ規定し、容器の個数及びその破砕性について特に法文上の限定を付しておらず、容器を単数かつ破砕性を有するものに限る合理的理由もないから、個数及び破砕性は容器の要件ではないと解するのが相当である。もつとも、火炎びんは、容器から流出又は飛散したガソリン等が急激に燃焼して高熱を発し、凶器としての威力を有する点に一つの特質があり、法文上も、容器の内容をなす物質が「流出し、又は飛散した場合」という要件が付されているので、火炎びんの容器といいうるためには、容器の内容物が流出又は飛散するような材質、形状又は構造のものでなければならないと解すべきであるが、右の要件は容器じたいにおいて備つている必要はなく、容器と組み合わされた装置等によつて、内容物を流出、飛散さぜることができるものであつてもよいと解すべきである。原判示の容器は、前記認定のように、ふた付のポリ容器で、容器じたいに破砕性はなく、それじたいにおいて内容物が流出又は飛散するような形状、構造をもつ容器ではないが、容器に時限発火装置が組み合わされていて、発炎筒の火力によりポリ容器が溶解して中のガソリソが流出する仕掛が施されているものであるから、同条にいう容器にあたるというべきであり、原判決の判断は正当であつて誤りはない。所論は、更に、本法にいう火炎びんは、攻撃対象に即応して移動、運搬することができ、かつ、投てき性のあることを要件とすると解すべきものであつて、投てき性こそ火炎びんの最も本質的な特性であるのに、投てき性は火炎びんの要件ではないとして、投てきして使用できない原判示物件を火炎びんと認めた原判決の判断は誤つている、というのである。
しかしながら、火炎びんの危険性は、容器から流出又は飛散したガソリン等の引火しやすい物質が、急激に燃焼して高熱を発し、これが凶器としての威力をもつことのほかに、その製造、運搬が容易で、随時、随所において容易に使用しうる点にあると考えるべきである。したがつて、容器が巨大で重いなどその形状、重量によつては、火炎びんとはいいえないものもあると解すべきであるが、火炎びんの上記の危険性は、投てきして使用される場合だけではなく、一定の場所に設置して使用される場合においても同様に生じうるものであり、本法が容器の大小及びその形状、ことに投てき性の有無につき法文上の限定をしていないことなどをも併せ考えると、本法は、火炎びんが投てき使用される場合だけではなく、一定の場所に設置して使用される場合の危険の防あつをも所期したものと解すべきであつて、これらによれば、本法にいう火炎びんといいうるためには、すくなくとも、一人で運搬できる程度の形状、重量のものであれば足り、投てき性は必ずしもその要件とはされていないものと解するのが相当である。原判示の物件は、前記認定のとおり、時限発火装置付のものであつて、本来、投てきして使用するのに適する形状、構造のものではないが、時限発火装置を作動させたのち、これを走行中の車両等から投下して使用することもできると認められるばかりか、一人で容易に運搬することができ、時限装置の制約があるとはいえ、この点をも考慮して使用すれば、随時、随所にこれを設置して、内容物であるガソリンを燃焼させることが可能な物件であるから、本法一条にいう火炎びんに該当するものというべきである。原判決のこの点の判断は正当であつて誤りはない。
所論は、また、原判示の物件は、もつぱら、ガソリンを燃えあがらせ、政治的抗議の示威行為を行う目的に使用される時限装置のついた燃焼物にすぎず、人の生命、身体又は財産に害を加えるのに使用されるものではないから、本法一条にいう火炎びんにあたらないのに、これを火炎びんであるとした原判決の判断は誤つている、というのである。
しかしながら、前記認定の原判示各物件の形状、構造、機能よりすると、原判示の各物件は、その通常の使用方法により容易に人の生命、身体又は財産に害を加えることができるものであり、これを設置し又は設置しようとした場所など本件におけるその使用状況によつてもこれが人の財産に害を加えるのに使用されたことは明らかであつて、これらの点に徴すれば、原判示の物件は、上記各法益に害を加えるのに使用されるものであると認めることができ、単なる示威行為を行う目的に使用されるものとは解しがたいものである。原判決のこの点の判断は正当であつて誤りはない。
右に説示したとおり、原判示第一及び第二の物件は、いずれも、内容物を流出させる装置を施したポリ容器にガソリンを入れ、そのガソリンが流出した場合にこれを燃焼させるための発火装置を施した物で、人の財産に害を加えるのに使用されるものであつて、一人で容易に運搬できる形状、重量のものであるから、本法一条にいう火炎びんに該当するものというべきである。これと同旨の原判決の判断に、同法条を類推ないし拡張解釈したという所論の違法はなく、原判決に所論の法令適用の誤りはない。論旨は理由がない。
控訴趣意第二の一について
論旨は、要するに、原判示第一の物件を構成し、かつ、原判決が同判示事実の証拠として挙示しているポリ容器、発火装置と思われる器具などの証拠物（大阪高等裁判所昭和五六年押第二四九号の一ないし二一及び同号の二三ないし二九）は、警察官が被告人らに対し違法な職務質問を続行中に領置されたものであつて、その領置の手続に違法があり、これを証拠とすることが許されないものであるのに、これら証拠物によつて原判示第一の事実を認めた原判決には訴訟手続の法令違反がある、というのである。


しかしながら、関係証拠によると、所論指摘の証拠物が領置されるに至つた経緯は、原判決が「違法収集証拠の主張について」と題する部分で詳細に認定するとおりであつて、要するに、右証拠物は、原判示Ａ裁判官方への火炎びんの設置を企図した被告人両名、Ｃ、Ｄの四名が、普通乗用自動車に原判示第一の火炎びんを積載し、同判示の場所で時間待のために待機中、たまたま覆面パトカーに乗車して、付近で発生した強盗致傷事件の犯人検索等の職務に従事中の警察官Ｅほか二名に現認され、不審を抱いた同警察官らによつて、同所から数百メートル離れた国道上で停車を求められて職務質問をうけているうち、すきをみて被告人赤木が自動車を発進させ、覆面パトカーの追跡をうけながら逃走の途中で、車窓から放棄したものを、警察官小町満正が領置したものであつて、領置の手続じたいは刑事訴訟法二二一条に則つた適法なものである。所論は、被告人らに強盗致傷の容疑がなくなつた後も、なお執拗に被告人らを追及した警察官Ｅらの行為は、警職法二条に定める職務質問の範囲を逸脱した違法なものであつて、これから免れるための逃走の過程で投棄を余儀なくされた本件証拠物は違法収集証拠にあたるというのである。しかしながら、被告人らが時間待のため駐車していた時間的、場所的な状況、職務質問に対する被告人らの返答の内容、被告人らの自動車の状況など原判示の諸事情に徴すると、警察官Ｅらが、被告人らに対し職務質問を続行すべく、逃走した被告人らの自動車を追跡した行為は、正当であると認めるのが相当であつて、所論指摘の証拠物の領置手続に所論の違法があるものとは認められない。論旨は理由がない。
控訴趣意第二の二について
論旨は、要するに、Ｃは、共犯者とされている被告人両名の面前での供述を嫌忌し、それを拒否する目的で行方を明らかにしていないのであるから、刑事訴訟法三二一条一項二号にいう所在不明には該当せず、また、同人の供述は、強要と利益誘導によりなされたもので、任意性を欠くのに、同人の検察官に対する供述調書の証拠能力を肯認した原判決には訴訟手続の法令違反がある、というのである。しかしながら、刑事訴訟法三二一条一項二号にいう所在不明とは、所在の発見につき、捜査の通常の過程において相当と認められる手段方法を尽くしてもなおその所在が判明しないことをいい、かつ、それて足りると解されるところ、関係証拠、ことにＣの母Ｃ千代子及び本件捜査を担当した警察官Ｉの各原審証言によれば、Ｃの所在不明の事実は優に肯認しうるところであり、また、同人の供述の任意性に疑いのないことは、原判決が「Ｃ調書の証拠能力及び信用性の主張について」と題する部分において判断を示しているとおりであつて、同人は、捜査段階においてのみならず、自己の公判においても、一貫して自白を維持しており、同人が自白をするに至つた経緯、その自白内容など関係証拠によつて認められる原判示の諸事情に徴すると、同人の供述の任意性は優に肯認しうるところである。同人の供述調書の証拠能力を肯認した原判決の判断は正当であり、原判決に所論の訴訟手続の法令違反はなく、論旨は理由がない。
控訴趣意第三の一について
論旨は、要するに、被告人Ｆの原判示第二の事実について、原判決は、実行行為に関与していない同被告人に対し刑法六〇条を適用して共同正犯としているが、同条は実行行為を共同した者のみを共同正犯とした趣旨に解すべきであるから、同被告人に対し同条を適用して共同正犯の刑責を肯認した原判決は、憲法三一条に違反し、法令の適用を誤つている、というのである。
しかしながら、刑法六〇条の共同正犯には、いわゆる実行共同正犯のほか共謀共同正犯も含まれると解釈すべきであつて、いわゆる共謀共同正犯の成立に必要な共謀に参加した事実が認められる以上、直接実行行為に関与しない者でも、他人の行為をいわば自己の手段として犯罪を行つたという意味において、共同正犯の刑責を負うべきものであり、このように解釈しても憲法三一条に違反するものとは解されない（最高裁判所昭和二九年（あ）第一〇五六号同三三年五月二八日大法廷判決・刑集一二巻八号一七一八頁参照）。したがつて、原判決には所論の法令適用の誤りはなく、論旨は理由がない。
控訴趣意第三の二について
論旨は、要するに、被告人Ｆの原判示第二の事実について、原判決は、同被告人を共謀共同正犯と認定しているところ、共謀共同正犯としての刑責を負わすためには、すくなくとも、実行行為者である他人の行為をいわば自己の手段として犯罪を行つたという事実関係が証明されなければならないのに、具体的な謀議の内容、ことに火炎びんの「所持」の具体的な態様についての証明がなされていない本件について、共謀共同正犯の刑責を認めた原判決は事実を誤認している、というのである。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、弁護人村山芳朗作成の控訴趣意書及び同補充書に、これに対する答弁は、検察官村山弘義作成の答弁書に各記載のとおりであるから、これらを引用する。
所論は、要するに、物品税法は、課税物品として、同法一条別表第二種の物品一〇号１２に「磁気音声再生機用のレコード」を掲記しているところ、製造物品を表わす「レコード」とは社会通念上、形状が「盤」であつて、多くは円盤に音声・音楽演奏その他の音の振動（音波）を外周から内周へと一連の渦巻状に記録したものであるから、本件のミユージツクテープは右の「磁気音声再生機用のレコード」に該当せす、同法二条二号により不課税物品となるから、これを「磁気音声再生機用のレコード」に該当するとした原判決は、罪刑法定主義（憲法三一条）、租税法律主義（同法八四条）に違反した伝令の解釈適用をしたもので、右誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
<要旨>そこで、記録を調査して検討するに、物品税法一条別表第二種の物品一〇号１２（昭和五六年法律第一四号に</要旨>よる改正前は一〇号７）には、「蓄音機用」「又は磁気音声再生機用のレコード」と、同号８（同改正前は同号３）には「蓄音機用レコードのレコードプレーヤー」と、同号９（同改正前は同号４）及び１４（同改正前は同号９）には「磁気音声再生機用レコードのプレーヤー」と規定しているところ、一般的用語例としては、「レコード」とは円盤に音を音溝として外周から内周へと一連の渦巻状に記録したものをいい、「レコードプレーヤー」とは、レコード盤の再生装置乃至は録音された信号を再生するピツクアツプと円盤を回転させるターン・テーブルとモーターから成るとされており、円盤状の音盤を想定した用語として用いられていること、昭和五九年法律第一五号によつて新設された同号１６には「録音用磁気テープ」という用語が用いられており、磁気テープを媒体として音を録音・再生する機械を「テープレコーダー」と一般に呼んでいるものの、録音済みの磁気テープを「レコード」と呼称することは、それほど一般化していないこと、磁気録音はテープだけでなく、円盤やシートにも用いられ、磁気音盤は、磁性体を塗布した円盤に蓄音機用のレコードと同様に外周から内周へ向つて螺旋状に音声が記録され、録音・再生は蓄音機用レコードピツクアツプと同じ構造のアームの先端に設けられたヘツドによつて行われ、ＬＰレコードと同じ毎分三三回転三分の一であつて、「磁気音声再生機用のレコード」とは一見これをいうかの如くみられないではないこと、磁気音声再生機に円盤式とテープ式のものがあり、物品税法は両方式とも課税物品としているが、このことは必ずしも「レコード」について円盤式のもののほか録音済みの磁気テープも含まれることの解釈上の根拠とはならないこと、通達によつて示された解釈は、一応の行政解釈として意味をもつにとどまり、それが正しい物品税法の解釈の範囲内において示されたもののみが効力を有するにすぎないこと、法律の定めは、できるだけ明確かつ一義的であることが望ましく、著作権法二条一項五号が「レコード」について定義規定を設け、「蓄音機用音盤、録音テープその他の物に音を固定したもの」と規定し明確化しているのに対し、物品税法はこのような配慮を欠いていることなどを総合すると、録音済みの磁気テープ、すなわち本件のミユージツクテープが物品税法の規定する「レコード」に含まれないとする弁護人の主張にも一応傾聴すべき点がないわけではない。


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
ｌ被告国は、原告に対し、金五二四二万九八一三円及びこれに対する昭和五八年七月一日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え（主位的請求）。２　被告国は、原告に対し、金三三九八万五四七三円及びこれに対する昭和五八年七月一日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え（予備的請求）。３　被告大阪府、同大阪市、同東京都、同福岡県、同福岡市、同鳥取県、同倉吉市、同鹿児島県、同鹿屋市、同三重県、同名張市は、原告に対し、それぞれ別表１の各自の合計欄記載の各金員及び右各金員に対する昭和五八年七月一日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　被告ら
主文同旨
２　被告国、同東京都、同福岡県、同福岡市原告勝訴判決に仮執行宣言が付される
場合には仮執行免脱宣言
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、婦人・子供用下着、寝室着等の製造販売を営む内国法人である。
２　粉飾決算
原告は、昭和五二年五月一日から昭和五三年四月三〇日までの事業年度（以下「昭和五三年四月期」という。以後の事業年度についてもこれにならつた呼称を用いる。）から、粉飾決算をするようになつた。
３　税金の納付
原告は、被告らに対し、別表１記載のとおりの昭和五三年四月期及び昭和五四年四月期（以下「本件係争各期」という。）の各法人税及び別表２（但し、大阪市に対する昭和五四年四月期の市民税欄及び合計額欄に一三二万六八九〇円とあるのを一四一万七〇八〇円に、福岡県に対する昭和五四年四月期の都府県民税欄に四万四七七〇円とあるのを四万七八〇〇円に、同期の合計額欄に二八万七五三〇円とあるのを二九万五六〇円に、福岡市に対する昭和五四年四月期の市民税欄及び合計額欄に一〇万四六九〇円とあるのを一一万一七九〇円に、それぞれ訂正する。以下、右訂正を経た別表２を「訂正後の別表２」という。）記載のとおりの本件係争各期の各地方税（都府県民税、事業税、市民税。但し、都府県民税、市民税については均等割額を控除した。）をその納付期限までに、あるいは遅くとも右期限から一年以内にはそれぞれ納付した。
なお、昭和五三年四月期から昭和六一年四月期までの原告の法人税は別表３記載のとおりである。
４　仮装経理と反対仕訳による経理
原告は、主として、在庫、売掛金を実際より増やす等の方法で粉飾を行い、その翌事業年度の期首に、前事業年度に仮装した経理金額（以下、事実を仮装して経理することを「仮装経理」といい、仮装経理をしたことにより生じる金額を「仮装経理金額」という。）を帳簿上反対仕訳した。
昭和五三年四月期から昭和五九年四月期までの仮装経理金額累計額、反対仕訳金額、申告所得金額、正当所得金額についての事業年度別内訳は、別表４記載（但し、反対仕訳金額は、修正経理金額欄の記載）のとおりであり、同各期の反対仕訳による経理の詳細は、別表５記載のとおりである。
５　確定した決算における経理と確定申告
右反対仕訳を含む経理は、いずれも取締役会の議決を経て、株主総会の承認を得、原告は、これに基づき、確定申告を行つた。
６　税務署長の更正処分をなすべき義務について
（一）　仮装経理に基づく過大申告の場合につき、法人税法（以下「法」という。）一二九条二項は、「税務署長は、当該事業年度の所得に対する法人税につき、その内国法人が当該事業年度後の各事業年度の確定した決算において当該事実に係る修正の経理をし、かつ、当該決算に基づく確定申告書を提出するまでの間は、更正をしないことができる。」と規定して、右の期間につき、税務署長の更正処分の義務を解除しているが、法人が、「確定した決算において当該事実に係る修正の経理をし、かつ、当該決算に基づく確定申告書を提出」した以上、税務署長は、原則どおり右過大申告に係る課税標準等を更正する義務を負うことになる。（二）　ところで、右規定の「修正の経理」（以下、この意味で「修正の経理」という。）は、反対仕訳を意味する。すなわち、右規定の修正の経理については、法令上なんらの定義も設けられていないし、国税庁長官もこれにつき、解釈通達を発遺していないので、右修正の経理は簿記会計学からの借用概念であると判断すべきであるところ、簿記会計学上、修正の経理とは、反対仕訳しか考えられないからである。
そうすると、本件係争各期を含む前記４の仮装経理金額については、いずれも反対仕訳がなされ、右各反対仕訳に基づく経理は確定した決算を経ているから、確定した決算において修正の経理がなされなものといえる。
したがつて、税務署長は、原告の本件係争各期の所得金額等につき更正処分をする義務を負う。
（三）　仮に、前期末と当期末の仮装経理金額残高を比較して修正の経理の有無を判定するとしても、昭和五七年四月期の確定申告の際には、次のとおり、修正の経理があつたものである。
すなわち、原告は、仮装経理金額につき翌期の期首に反対仕訳をし、さらにその期末になつても粉飾を継続する必要があるときには、改めて仮装経理金額を計上していた（一般に「洗替」と称される方法である。）が、別表４記載のとおり昭和五七年四月期の確定申告に当たつて、初めて仮装経理金額の累計額を前年度より六〇八九万二四五二円減額させることができ、昭和五八年四月期の確定申告に当たつてはさらに四一八四万四九一〇円を減額させることができた。したがつて、仮に、前期末と当期末の架空取引残額を比較して修正の経理の有無を判断するという前記見解に立つとしても、昭和五七年四月期の確定申告の時点においては、修正の経理がなされていることとなり、税務署長は、右確定申告以降は、本件係争各期につき更正処分をする義務を負うことになる。
７　税務署長の違法行為と過失


（一）　税金の過大申告がなされた場合、納税者がこの返還を求めるためには、税務署長に対し、国税通則法（以下「通則法」という。）二三条の更正の請求を行うことになるが、法人税の粉飾決算に係る過大申告については、前記６（一）のとおり、法一二九条二項により「確定決算において当該事実に係る修正の経理をし、かつ、当該決算に基づく確定申告書を提出する」ことが求められており、この確定申告書を提出することは過大納税分の税額の還付を求めることになる点では、通則法による更正の請求と同じ機能を持つことになる。したがつて、税務署長が、右修正の経理を経た確定決算に基づく確定申告書の提出を受けたにもかかわらず、これを放置し、更正処分の除斥期間を徒過してしまい、過大納付税金の還付ができなくなつた場合、単に被告国が不当利得をしたというにとどまらず、税務署長が更正処分をしなかつたことが違法となるというべきである。
本件においては、原告が、阿倍野税務署長に対し、前記のとおり修正の経理を含んだ法人税確定申告書を提出しているにもかかわらず、課税当局は、原告の本件係争各期の各法人税について、なんら適切な指示あるいは処分をせず、更正処分を行うについての期間の制限（通則法七〇条二項、一項）を失念して、漫然とこれを徒過したため、本件係争各期の各法人税についての更正処分を行うことが不可能となつたのであり、税務署長の右義務の懈怠は違法である。
（二）　また、課税当局は、昭和五六年八月、原告に対し、昭和五六年四月期の税務調査を行つた際、原告から各粉飾及び反対仕訳の経理のすべての事実の開示を受けており、昭和五七年九月の税務調査では、仮装経理金額の累計額が昭和五六年四月期に比較して前記のとおり減少したことにつき報告を受けたのであるから、税務署長には、右（一）の義務の懈怠につき過失がある。
８　不当利得
仮に、税務署長が更正処分をしなかつたことに違法ないし過失がないとしても、本件は、仮装経理による過大申告があつた場合で、修正の経理がなされ、これに基づく確定申告があり、更正処分をする十分な時間的余裕があつたのに、除斥期間の経過により減額更正処分をすることができなくなつたのである。このような事例では、更正処分があつたときに生じる制約と同じ制約の下で、還付請求権に相当する不当利得返還請求権の行使を認めるべきである。
９　原告の被つた損害あるいは損失
別表３記載の各年度の申告法人税額から明らかなように、原告は、本件係争各期の法人税について更正処分がなされていれば、納付した法人税額及び地方税額（但し、均等割分を控除した分）の還付ないし控除を受けられたはずであり、右税額相当の損害ないし損失を被つたというべきである。また、その還付ないし控除は、法七〇条、一三四条の二により、昭和五八年四月期の法人税申告期限である昭和五八年六月三〇日までには、終了していたはずであるから、原告は、不当利得返還請求権については、右の日までには行使することができたものである。１０　よつて、原告は、被告国に対し、主位的に、国家賠償請求権に基づき、別表１の総計欄記載の五二四二万九八一三円及びこれに対する昭和五八年七月一日から支払済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を、予備的に、不当利得返還請求権に基づき、同表の被告国に対もする合計欄記載の三三九八万五四七三円及びこれに対する昭和五八年七月一日から支払済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を、戒告大阪府、同大阪市、同東京都、同福岡県、同福岡市、同鳥取県、同倉吉市、同鹿児島県、同鹿屋市、同三重県、同名張市（以下「被告大阪府ら一一名」という。）に対し、不当利得返還請求権に基づき、それぞれ同表の右各被告に対応する合計欄記載の各金員及び右各金員に対する昭和五八年七月一日から支払済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　被告国
（一）　請求原因１、２の事実は認める。
（二）　同３の事実のうち、原告が被告国に対し別表１記載の本件係争各期の各法人税をその納付期限もしくはそれから一年以内に納付したこと、昭和五三年四月期から昭和六一年四月期までの原告の法人税額が別表３記載のとおりであることは認め、その余の事実は不知。
（三）　同４の事実のうち、原告が前事業年度に仮装した経理金額を翌事業年度の期首に反対仕訳したこと、仮装経理金額累計額、申告所得金額が別表４記載のとおりであること、反対仕訳金額、仮装仕訳金額、増加仮装経理金額の事業年度別内訳が別表５記載のとおりであることは認め、その余の事実は不知。（四）　同５の事実は否認する。原告会社において、粉飾決算の事実を知つていたのは、役員四名だけであつたのであるから、主張の経理が取締役会の議決を経て株主総会の承認を得たとの主張は認められない。
（五）　同６（一）の事実のうち、法一二九条二項の規定については認めるが、主張は争う。同６（二）の主張は争う。同６（三）の事実中、原告が、昭和五七年四月期の確定申告に当たつて、仮装経理金額の累計額を前年度より六〇八九万二四五二円減少させることができたこと、昭和五八年四月期の確定申告に当たつては、さらに四一八四万四九一〇円を減少させたことは認めるが、その余の事実は否認し、主張は争う。
（六）　同７（一）の事実は否認し、主張は争う。同７（二）の事実は否認し、主張は争う。税務署長に原告の仮装経理に基づく過大申告が判明したのは、原告が粉飾及びその後の経理を開示したからではなく、税務調査による。（七）　同８の事実及び主張は争う。原告が修正の経理に基づく確定申告をしなかつたために除斥期間の経過により減額更正処分をすることができなくなつたのである。
（八）　同９の事実のうち、仮に本件係争各期の法人税について更正処分がなされていれば、更正処分の時期によつては昭和五八年四月期の法人税申告期限である昭和五八年六月三〇日までに、仮装経理に基づく過大申告の場合の減額更正に伴う過大法人税額の控除が終了していたことがありうることは認め、その余の主張は争う。
２　被告大阪府
（一）　請求原因１の事実は認める。
（二）　同２の事実は不知。
（三）　同３の事実のうち、原告が訂正後の別表２記載の被告大阪府に対する本件係争各期の各地方税をその納付期限もしくはそれから一年以内に納付したことは認める。


（四）　同４、５の事実は不知。
（五）　同６の事実のうち、原告が昭和五七年四月期の確定申告を行つたことは認め、その余の事実は不知。
（六）　同８、９の事実及び主張は争う。
３　被告大阪市
（一）　請求原因１の事実は認める。
（二）　同２の事実は不知。
（三）　同３の事実のうち、原告が訂正後の別表２記載の被告大阪市に対する本件係争各期の各地方税をその納付期限内もしくはそれから一年以内に納付したことは認める。
（四）　同４ないし６の事実は不知。
（五）　同８、９の事実及び主張は争う。
４　被告東京都
（一）　請求原因１の事実は認める。
（二）　同２の事実は不知。
（三）　同３の事実のうち、原告が訂正後の別表２記載の被告東京都に対する本件係争各期の各地方税をその納付期限もしくはそれから一年以内に納付したことは認める、。
（四）　同４、５の事実は不知。
（五）　同６の事実のうち、原告が昭和五七年四月期の確定申告を行つたことは認め、その余の事実は不知。
（六）　同８、９の事実及び主張は争う。
５　被告福岡県
（一）　請求原因１の事実は認める。
（二）　同２の事実は不知。
（三）　同３の事実のうち、原告が訂正後の別表２記載の被告福岡県に対する本件係争各期の各地方税をその納付期限もしくはそれから一年以内に納付したことは認める。
（四）　同４、５の事実は不知。
（五）　同６の事実のうち、原告が昭和五七年四月期の確定申告を行つたことは認め、その余の事実は不知。
（六）　同８、９の事実及び主張は争う。
６　被告福岡市
（一）　請求原因１の事実は認める。
（二）　同２の事実は不知。
（三）　同３の事実のうち、原告が訂正後の別表２記載の被告福岡市に対する本件係争各期の各地方税をその納付期限もしくはそれから一年以内に納付したことは認める。
（四）　，同４、５の事実は不知。
（五）　同６の事実のうち、原告が昭和五七年四月期の確定申告を行つたことは認め、その余の事実は不知。
（六）　同８、９の事実及び主張は争う。
７　被告鳥取県、同倉吉市、同鹿児島県、同鹿屋市、同三重県（以下「被告鳥取県ら五名」という。）
（一）　請求原因１の事実は認める。
（二）　同２の事実は不知。
（三）　同３の事実のうち、原告が訂正後の別表２記載の被告鳥取県ら五名に対する本件係争各期の各地方税をその納付期限もしくはそれから一年以内に納付したことは認める。
（四）　同４ないし６の事実は不知。
（五）　同８、９の事実及び主張は争う。
８　被告名張市
（一）　請求原因１の事実は認める。
（二）　同２の事実は不知。
（三）　同３の事実のうち、原告が訂正後の別表２記載の被告名張市に対する昭和五三年四月期の地方税及び昭和五四年四月期の地方税のうち五六万九五〇円をその納付期限もしくはそれから一年以内に納付したことは認めるが、昭和五四年四月期についての原告の主張額五六万三三八〇円との差額二四三〇円については否認する。
（四）　同４ないし６の事実は不知。
（五）　同８、９の事実及び主張は争う。
三　被告国の主張
１　税務署長は、仮装経理に基づく過大申告があつた場合には、その後の事業年度の「確定した決算」において当該事実に係る「修正の経理」をし、かつ、当該決算に基づく確定申告書の提出を受けるまでは更正をしないことができることとされている（法一二九条二項）。同項は、粉飾決算を行つた納税者に対しては、これを是正するための厳格な要件を充足しなければ、税務署長は減額更正をしないことができるとすることにより、納税者に一種の行政上の制裁（不利益）を与え、これにより粉飾決算の防止を目指すものである。本件では、原告は、次のとおり、右「確定した決算」における「修正の経理」をしていないから、税務署長に更正義務は存在しない。
（一）　「確定した決算」とは、株主総会において承認を得た決算、すなわち会社の意思表示として、本来の財務諸表において粉飾を修正することを意味する。粉飾決算は、通常一部の役員等が株主等にその事実を知らせないで行うものであるところ、法は減額更正を行うための第一の要件として、株主総会における確定した決算での修正により、粉飾の事実が一般に明らかにされることを要求しているのである。
（二）　そして、修正の経理とは、その仮装経理をした事業年度後の事業年度の確定した決算において、「特別損失」または「前期損益修正損」（前期以前の損失を当期において計上する場合に、損益計算書に表示される勘定科目）の勘定科目で修正することをいう。すなわち、法二二条四項には、当該事業年度の収益の額及び原価、費用、損失の額は別段の定めのあるものを除き、一般に公正妥当と認められる会計処理の基準にしたがつて計算する旨規定し、右「一般に公正妥当な会計処理の基準」とは、客観的な規範性をもつ公正妥当な会計処理基準を意味し、企業会計原則や商法がその中心をなすところ、過年度に係る損益の修正は、当期の営業活動や財務活動ではないから、右企業会計原則（損益計算書原則六特別損益・同注解注１２特別損益項目について・株式会社の貸借対照表、損益計算書及び附属明細書に関する規則四二条特別損益の部）によれば、特別損益項目の前期損益修正においてなされることになるのである。
なお、その修正した事業年度の法人税の確定申告書については、その修正の経理をした部分の利益を減少させて企業利益が表示されるので、その修正額は、申告調整（修正の経理により財務諸表に表示されている損失は、修正年度の損失ではないから、確定申告をする段階において、申告書上で当期の損金に算入しないものとして調整すること。）をして提出することになる。


（三）　原告は、反対仕訳をしたことが修正の経理であると主張するが、原告の行つたような、架空の利益を計上した仕訳について、単に翌事業年度に逆の仕訳（逆の仕訳自体も修正事業年度の取引事実ではないから誤りであり、前記のとおり「前期損益修正損」というように仕訳するのが当然である。）をする方法では、決算書（財務諸表）上粉飾を修正した事実やその勘定科目は全く明らかでなく、結果的に、決算書上いずれかの勘定科目に修正が含まれているに過ぎない。また、洗替の方法で一旦反対仕訳を行つて、また同様に仮装経理を行うのであれば、決算としては全く修正されていないといわざるをえない。
そして、修正したという経理の結果のみが経常損益の部に掲げられた数字に含まれるだけでは、株主総会に決算をはかつたとしても、株主には全く粉飾の事実がわからないのであり、これが承認されたとしても実質を伴わない形式だけの確定した決算に過ぎず、法一二九条二項の要件を充たさない。
（四）　仮装経理金額の一部についてのみ修正の経理がなされた場合は、以下の理由により未だ減額更正すべき場合にはあたらないと解すべきである。仮装経理金額の一部についてのみ修正の経理がなされた場合には、その一部についてのみ減額更正を行うと解すると、数期にわたり行われてきた仮装経理のうちどの部“分が修正されたのか明らかとはならないし、一部修正の都度減額更正を行うと考えることは、課税関係を著しく不明瞭ならしめるから採用できない。したがつて、減額更正をするときには、仮装経理金額の全額について更正すべきこととなる。そして、修正とはもともと「よくないところを直して正しくすること」であるから、一部が修正されたにとどまるのでは未だ修正の経理が行われたとはいえず、仮装経理金額の全額またはこれと同視しうる金額の修正が行われて初めて修正の経理に該当すると考えられる。
本件では、仮に、仮装経理金額残高の前記末から当期末への減少額が修正の経理にあたるとしても、昭和五八年四月期以前の仮装経理金額残高の減少額は、昭和五六年四月期末の残高に比し、全額またはこれと同視しうるような修正の経理がなされたとは認められないから、減額更正すべきこととはならない。２　（一）原告が納付した本件係争各期の法人税の租税債権については、原告の納税申告により適法に確定しており、更正の請求等に基づき法の定める手続に従つて減額更正されるまでは、不当利得返還請求権の発生する余地はない。（二）　また、仮に、原告の本件係争各期の納税申告の記載内容に錯誤があつたとしても、このような場合には税法上の是正措置請求によらなければならず、これをしなかつたために税法上の救済が受けられないことになつたからといつて、さらに、不当利得返還等による別途の請求はできない。通則法五六条の過誤納金に関する規定は、納付された国税に関し民法の不当利得の特則を定めたものであり、過誤納金についての民法の不当利得の規定の適用は排除される。（三）　そして、過誤納金返還請求権は、民法七〇三条の不当利得返還請求権と性格を同じくするものであるが、その消滅時効については、民法一六七条の規定が排除され、専ら通則法七四条が適用される結果、原告の過誤納金に係る返還請求権は、原告が本訴を提起した昭和六二年には既に納付のあつた日から五年を経過していたため、時効により消滅していたものである。
四　被告大阪府ら一一名の主張
被告大阪府ら一一名が原告から収納した本件係争各期の各地方税は、原告の納税申告または更正処分に基づき収納したものであり、法律上の原因を有する。原告が、右各税の還付を受けられなくなつたのは、前記三の被告国の主張１のとおり、原告が確定した決算における修正の経理に基づく確定申告をしなかつたなめである。また、仮に原告が過誤納金返還請求権を有していたとしても、これが時効により消滅していることは、前記三の被告国の主張２（三）のとおりである。
五　被告らの主張に対する原告の反論
１　（一）　「確定した決算」とは、株主総会で承認を得た決算であり、修正の経理に基づく会計処理がなされていれば、これが「確定した決算」の中に含まれるのは当然である。被告らは、粉飾の事実が一般に明らかにされることを要する旨主張するが、次の理由により失当である。
（１）　法七四条は、確定した決算に基づき確定申告をしなければならないとしているが、被告らの右主張のようなことまでは規定していないから、課税上の法律要件を明確にして疑義のないようにしようとする租税法律主義の精神からすれば、被告らの右主張のような解釈は取り得ない。
（２）　脱税、租税回避の多くの事実が多くの法人に見られるが、これらの株主総会において、「当社の決算書は脱税をしています。」という報告をした例はなく、税金を払わない者に求めないものを、税金を余分に払つている者に求めるのは、税務の現状からは無理な解釈である。立法当時、粉飾事実の修正経理については、法務省から「決算書上明瞭に粉飾であることが判明するような文言により表示する必要がある。」旨の主張がなされたが、税務の現状により採用されなかつたことにも留意しなければならない。
（二）　被告らは、修正の経理は「特別損失」または「前期損益修正損」という形で修正することを要する旨主張するが、右の修正の経理の方法と原告が行つた経理の方法とを比較した場合、その違いは、仮装経理の金額を単に当該勘定科目で処理して二期通算での修正を行うか、「特別損失」または「前期損益仕正」という勘定科目により二期通算での修正を行うかの差に過ぎない。そして、実質を重んじる税務において、結果が同一であるにもかかわらず、単なる表示方法の差だけで取扱を異にするのは、税務上の他の取扱との比較において整合性を欠くし、この点が重要なことであれば、当然政令または通達によつて公示されていなければならないのであり、被告らの右主張は失当である。
（三）　被告らは、仮装経理金額の一部についてのみの修正の経理が行われた場合は、未だ更正すべき場合にはあたらない旨主張するが、次の理由により失当である。
（１）　法一二九条二項にいう「事実」とは、例えば、複数の架空の売掛金を計上して仮装経理をした場合には、個々の架空の売掛金を指すのであつて、これらを集計した仮装経理金額の期末残高を指すのではない。仮装経理金額は、個々の事実の積重ねの結果に過ぎず、これらが前記「事実」に相当するわけではない。そして、個々の架空の売掛金に対応する税金の還付だけを求めようと、これらを合わせた分の架空の売掛金に対応する税金の還付を求めようと納税者の自由であり、法はこれを制約していない。


（２）　また、前記末と当期末の架空取引残高を比較して修正の経理の有無を判断するという立場に立つとしても、課税庁内部においては、一部修正の経理という考え方が採用されており、「その場合、いずれの期の架空取引に係る修正とみるかは、原則として古い期から順次充当するのが相当である。」との指導がされている。本件においては、原告の昭和五七年四月期末の右残高は一億五七〇一万七八七九円、昭和五六年四月期末のそれは二億一七九一万三三一円であつて、その減少額は、六〇八九万二四五二円に上つており（別表５参照）、全体の約二八パーセント、昭和五三年四月期の右残高の約七〇パーセントに及んでおり相当額について修正がなされているから、課税庁は、これを知つた昭和五七年九月ころの時点では減額更正処分をすべきであつた。
２　不当利得返還請求について
所得のないところに課税はなく、納付した過大税額は、不当利得を構成する。申告納税制度の下では、申告行為に納税義務の確定の効果を一応付与するが、納税者が一定の手続を踏むことによつて、原則として納税者に右不当利得の返還を認めるのである。納税者において、更正処分の除斥期間経過前に、法律の要求する不当利得返還の手続の要件を満たした以上、その後たまたま減額更正処分が遅れ、除斥期間との関係で減額更正処分を行うことができなくなつたとしても、直ちにその不利益を納税者に帰することは著しく正義に反する。そこで、法一二九条二項に即して更正処分がなされた場合と同様に取扱い、不当利得の返還を認めるべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　１　原告が、婦人・子供用下着、寝室着等の製造販売を営む内国法人であることは当事者間に争いがない。
２　原告が、昭和五三年四月期から粉飾決算をするようになつたこと、原告が別表１記載の本件係争各期の各法人税をその納付期限もしくはそれから一年以内に納付したこと、昭和五三年四月期から昭和六一年四月期までの原告の法人税額が別表３記載のとおりであること、原告が前事業年度に仮装した経理金額を翌事業年度の期首に反対仕訳したこと、仮装経理金額累計額、申告所得金額が別表４記載のとおりであること、反対仕訳金額、仮装仕訳金額、増加仮装経理金額の事業年度別内訳が別表５記載のとおりであること、原告が昭和五七年四月期の確定申告に当たつて、仮装経理金額の累計額を前年度より六〇八九万二四五二円減少させることができたこと、昭和五八年四月期の確定申告に当たつては、さらに四一八四万四九一〇円を減少させたこと、仮に本件係争各期の法人税について更正処分がなされていれば、更正処分の時期によつては昭和五八年四月期の法人税申告期限である昭和五八年六月三〇日までに仮装経理に基づく過大申告の場合の減額更正に伴う過大法人税額の控除が終了していたことがありうることは、原告と被告国との間で争いがなく、被告大阪府ら一一名との間においては、証人Ａの証言により真正に成立したものと認められる甲第三、第五、第六号証、同証言により原本の存在及びそれが真正に成立したことが認められる甲第二、第四号証、証人Ａの証言、原告代表者尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば、右事実（被告大阪府、同東京都、同福岡県、同福岡市との間では、原告が昭和五七年四月期の確定申告を行つたことは争いがない。）を認めることができる。
３　また、原告が、被告大阪府ら一一名に対し、訂正後の別表２記載の本件係争各期の右各被告に対する各地方税（但し、被告名張市に対する昭和五四年四月期の市民税については五六万九五〇円の限度において）をそれぞれ納付期限もしくはそれから一年以内にそれぞれ納付したことは、原告と右各被告との間で争いがなく、被告国との間においては、右２の事実及び弁論の全趣旨により、これを認めることができる。
４　右２の事実に、成立に争いのない乙第二号証、第三ないし第八号証の各一に弁論の全趣旨を総合すれば、本件係争各期の各法人税及び各地方税は、原告の納税申告または更正処分に基づき納付されたこと、原告が昭和五三年四月期から昭和五九年四月期までの各事業年度の決算について株主総会の承認を得、これに基づき確定申告を行つていたことが認められる。
二　１　法一二九条二項は、内国法人が事実を仮装して経理したところに基づき過大申告をした場合につき、「税務署長は、当該事業年度の所得に対する法人税につき、その内国法人が当該事業年度後の各事業年度の確定した決算において当該事実に係る修正の経理をし、かつ、当該決算に基づく確定申告書を提出するまでの間は、更正をしないことができる」旨定めているところ、原告は、右「確定した決算」において「修正の経理」をした旨主張し、被告らは、原告の行つた経理はこれに該当しない旨主張するので、この点につき検討する。２　法一二九条二項に規定する「確定した決算」とは、株主総会において承認を得た決算のことであるから、修正の経理は、企業が決算に際して作成すべき財務諸表（貸借対照表、損益計算書等）上なされるべきこととなる。ところで、同条項の修正の経理については、法は、その定義につき、別段の定めを設けていないが、これを考えるに当つては、一般に公正妥当と認められる会計処理の基準にしたがつてなされるべきである（法二二条四項参照）。また、一般には、法人税について過大申告がなされた場合、税務署長は、正しい税額を納付させるため、更正処分を行い、過大に納付されている税額は還付加算金を付して還付することとされているところ、法一二九条二項は、仮装経理に基づく過大申告の場合には、税務署長は、確定した決算において修正の経理がなされ、これに基づく確定申告書が提出されるまで更正をしないことができることとし、また、減額更正処分がなされた後の還付方法についても、法七〇条一項、一三四条の二において、全額を一時に還付することなく、更正の日の属する事業年度前一年間の各事業年度の法人税相当額だけを還付し、残額は爾後五年間に納付することとなる各事業年度の法人税額から税額控除することとされている。


右各規定の趣旨は、自ら粉飾決算をして意識的に多く納めた税金を、還付加算金を付して一時に還付するということは、数年間の税金を一時に還付するという点において財政を不安定にするおそれがあるのみならず、申告納税制度の本旨からみても好ましくないこと、また、粉飾決算をなくして真実の経理公開を確保しようという要請とも相容れないものであることから、粉飾決算をした法人が自ら仮装経理状態を是正するまでは減額更正を留保し、また、還付についても通常の場合より不利に扱うことにするとともに、その是正方法も一定の厳格な方法によつて既往事業年度の経理を修正した事実を明確に表示することを義務づけ、その負担により、財政の安定をはかると同時に粉飾決算を未然に防止することをも目的とするものと解される。したがつて、法一二九条二項の修正の経理の意味内容を解釈するに際しても、右のような法の趣旨を踏まえてなされる必要がある。
右に述べたところにしたがつて、法一二九条二項の修正の経理の意義を考えると、過年度の仮装経理は、当期の営業活動や財務活動ではないから、右仮装経理による損益の修正は、企業会計原則（損益計算書原則六特別損益・注解注１２特別損益項目について）に則れば、特別損益項目中で前期損益修正損等と計上してなされるべきことになる。また、右のような解釈は、企業会計は、企業の財務状態及び経営成績に関して事実の報告を提供しなければならず、財務諸表によつて、利害関係者に必要な会計事実を明瞭に表示し、企業の状況に関する判断を誤らせないようにしなければならないとの企業会計原則の一般原則（真実性の原則及び明瞭性の原則）に合致し、さらには、法がいう一般に公正妥当と認められる会計処理の基準にも合致するというべきであり、また、粉飾決算を防止し併せて真実の経理の公開を確保しようする前記法の趣旨・目的とも合致するというべきである。したがつて、修正の経理とは、財務諸表（損益計算書）の特別損益の項目において、前期損益修正損等と計上して仮装経理の結果を修正して、その修正した事実を明示することであると解すべきである。
これを本件についてみると、前記一２の事実、証人Ａの証言、原告代表者尋問の結果を総合すると、原告は、本件係争各期（及びその後の事業年度）の仮装経理金額につき、その翌事業年度の期首に、帳簿上反対仕訳をする処理をしたが、その後の事業年度の決算の際の財務諸表において、特別損益の項目で前記損益修正損等と計上するなどして修正の事実を明示したことはないことが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。そうすると、修正の経理に関する前記解釈を前提とすれば、本件係争各期の仮装経理金額につき、修正の経理がなされたことはないというほかはない。
３　原告は、本件係争各期の仮装経理金額については、それぞれの翌事業年度の期首に反対仕訳がなされており、これによつて修正の経理がなされたものである旨主張する。しかしながら、前記一の事実に前掲甲第二ないし第六号証、証人Ａの証言、原告代表者尋問の結果を総合すれば、原告は、期首に反対仕訳を行つた事業年度の期末になつても粉飾を継続する必要があるときは、改めて仮装経理金額を計上する方法によつて仮装経理を継続してきたものであり、原告がその期首に前事業年度の仮装経理金額につき反対仕訳を行つた昭和五四年四月期及び昭和五五年四月期の期末には、改めて前事業年度期末の仮装経理金額累計額を上回る金額の仮装経理がなされていることが認められるから、原告は、期首に反対仕訳をした右各事業年度においても、粉飾の項目及び金額について変更を加えたのみで、前事業年度から継続して、しかも仮装経理金額累計額を前事業年度よりも拡大して前事業年度からの粉飾を継続していたというべきであり、決算においては、前事業年度の仮装経理の修正を全くなしえていないというほかはない。原告は、法一二九条二項にいう「事実」とは、例えば、架空の売掛金を計上する方法による仮装経理の場合であれば、個々の架空の売掛金を指すのであつて、仮装経理金額期末残高を指すのではないとして、一旦反対仕訳がされたことをもつて修正の経理にあたる旨主張するが、前記２のとおり、同項は確定した決算において仮装した事実に係る修正の経理を要求しており、修正の経理の有無は株主総会で承認を受けた財務諸表において判断されることとなるから、一旦帳簿上反対仕訳がなされても期末に再度仮装経理が行われている場合には、当該事業年度の決算としては、結局修正の経理はなされていないと見ざるをえない。右原告の主張によれば、仮装経理をした法人が前事業年度からの粉飾を洗替により項目を帰るだけで拡大して継続している場合にも、税務署長が減額更正をすべきこととなつて、まず粉飾をした法人自らがその修正をすべきことを要求した同項の趣旨に著しく反する結果となり、原告の右主張は採用できない。
４　原告は、昭和五七年四月期の確定申告において、仮装経理金額を前年度より六〇八九万二四五二円減額させているから、前期末と当期末の架空取引残額を比較して修正の経理の有無を判断するという立場に立つとしても、同期においては修正の経理に基づく確定申告がなされている旨主張する。


しかし、昭和五七年四月期ないし昭和五八年四月期の決算における仮装経理金額がその前の事業年度の決算の仮装経理金額と比較して減額しているとしても、原告が、昭和五七年四月期ないし昭和五八年四月期の決算における財務諸表において、本件係争各期及びその後の事業年度の仮装経理金額につき特別損益の項目において前期損益修正損などと計上して修正の事実を明示していないことは、前記２で認定したとおりであるから、修正の経理に関する前記解釈によれば、これのみでは、修正の経理があつたということはできない。また、原告の右各期の経理処理をみると前事業年度に仮装した経理金額を単に翌事業年度の期首に帳簿上反対仕訳をし、その帳簿に基づいて、財務諸表を作成したものであるから、原告が株主総会で承認を得た損益計算書においては、当期に生じた損益と前期以前に生じた損益とが区別されておらず、すべて当期の損益として表示されていることとなるばかりか、売掛金の架空計上による仮装経理の場合を例にとれば、前期に架空計上した売掛金を当期に反対仕訳をした結果、当期の売掛金については過少計上されていることとなり、虚偽の記載さえ含まれていることとなるのであり、右のような経理処理に基づく決算でも株主総会の承認を得れば、減額更正処分がなされ、過大納税額についての還付、控除が受けられるとすると、粉飾決算をした法人が過大に納付した税金を取り戻すためにさらに虚偽の内容を含み利害関係者に企業の財政状態及び営業成績について誤解を与えるおそれのある財務諸表を作成することを容認奨励する結果にもなりかねず、そうなると、法一二九条二項の前記趣旨著しく蹂躙される結果となるのであつて、原告の主張する事実があるとしても、到底、修正の経理があつたとは言えない。
５　なお、原告は、粉飾決算を行つた法人に特別損失または前期損益修正という形での修正を要求し、粉飾決算の事実が明らかになるような形式で決算書類の承認を求めることは、税務の現状からは無理である旨主張する。しかし、粉飾決算を行つた役員自らこれを明らかにすることは自らを窺地に陥らせる結果につながるため事実上困難な面があることは否定できないとしても、それは粉飾決算を行つた役員自身の責に帰すべきものであつて、正確な財務諸表を作成して利害関係者に企業の財政状態や営業成績について正確な情報を提供することによる利益を制約してまで、粉飾決算を行つた役員の利益を保護する理由はないのであり、かえつて、粉飾決算をすることによつて過大に納付した税金の還付を受けるためには厳格な要件を充たすことを必要とすることによつて粉飾決算の防止をはかろうとする法一二九条二項の趣旨目的をも考慮すれば、これを無理な要件ということはできない。また、たとえ、単に反対仕訳を行い、その結果が含まれた財務諸表を作成することが、粉飾決算の事後処理として会計実務の慣行となつているとしても、それが公正妥当な会計処理の基準に従つた経理の方法といえないことは前記４のとおりであり、不公正な会計慣行を基準として法の解釈を行うことは本末転倒であることからすれば、原告の右主張は失当というべきである。
さらに、原告は、簿記会計学上、修正の経理といえば反対仕訳しか考えられない旨、また、特別損失または前期損益修正という勘定科目で処理する方法と原告が行つた仮装経理金額を単に当該勘定科目で処理する方法とは、結果が同一であり、実質を重んじる税務において区別すべきでない旨主張するが、修正の経理の方法としては特別損益の項目において前期損益修正損等と計上して修正の事実を明示すべきこと及び原告の行つた方法が弊害を持つ不公正な方法であることは前記２、４のとおりであり、さらに、課税の面から粉飾決算を防止し真実の経理公開を実現することを目的とした法一二九条二項の解釈において、結果の同一のみを重視することもできないのであつて、原告の主張は採用できない。
６　なお、原告は、課税当局が原告の仮装経理の状況を知りながら、原告の本件係争各期の法人税につき、なんら適切な指示または処分をしなかつた旨を主張し、前掲甲第四号証、証人Ａの証言及び弁論の全趣旨によれば、課税当局の調査担当者であつたＢ主査は、昭和五六年八月の税務調査において、原告が粉飾決算を行つていることを知るに至り、粉飾を解消するよう指導したが、その修正の方法については指導しなかつたこと、その後、課税当局は、昭和五七年九月には、原告の仮装経理金額の累計額が減少したことを知つたが、修正の経理の方法について指導したことはなかつたことが認められる。しかし、証人Ａの証言によれば、原告は、自らの判断で、単に反対仕訳をしてその結果を財務諸表に含ませるという経理処理をしたのであつて、課税当局の指導に基づき、または課税当局の承認を得たうえで、右経理処理をしたのではないことが認められ、そうすると、課税当局の右行為が、原告に対する関係で不法行為となるとは到底いえず、また、右行為によつて、原告が納付した過大納税額を返還しないことが、右納税額が原告の申告等に基づき納付されたものであるにもかかわらず、なお著しく正義に反する結果になるということも到底できない。
７　以上で検討したところによれば、原告は、法一二九条二項の要求する確定した決算における修正の経理を経ていなかつたため、税務署長には減額更正義務が存在しなかつたというべきであるから、右義務の存在を前提とする原告の被告国に対する国家賠償請求は理由がない。また、原告の本件係争各期の各法人税及び各地方税は、原告の申告または更正処分に基づき納付されたものであり、その還付を受けられなくなつたのも、専ら原告自身が法一二九条二項の定める修正の経理を行わなかつたことによるものであるから、被告らが右の各税金を保有することには法律上の原因が存するというべきであり、原告の被告らに対する不当利得返還請求も理由がない。
三　よつて、原告の本訴請求はいずれも理由がないからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　山本矩夫　佐々木洋一　朝日貴浩）


主　　　文
本件仮処分申請を却下する。
申請費用は申請人の負担とする。
理　　　由
第一　当事者の求める裁判
（申請人）
１　被申請人は別紙物件目録記載の物件（イ号物件）を製造販売してはならない。２　右物件に対する被申請人の占有を解いて大阪地方裁判所執行官にその保管を命ずる。
（被申請人）
主文同旨。
第二　当裁判所の判断
１　左記の事実は当事者間に争いがないかまたは疏明により一応認められる事実である。
（イ）申請人が左記実用新案権を有していること。
考案の名称　合成樹脂製水仕事用靴
出願　昭和五〇年六月二〇日（実願昭和五〇―八五四〇一）公告　同五四年七月二七日（実公昭五四―二一一三九）
登録　同五六年一月三〇日（一三六二六六八号）
実用新案登録請求の範囲
「軟質の合成樹脂材料で甲部と薄い底部とを一体的に形成して平面細長楕円形の靴本体を形成し、この靴本体の上部に長さ方向一側に偏して全長の１／２長より大きくした平面楕円形状の足挿入部を形成し、この足挿入部の開口部の全周縁を外方に朝顔状に突出させ、これとは別に形成した下面に滑り止め用凹凸部を有せしめた靴底部の上面に前記甲部と一体的に形成した肉薄底部の下面を溶融若しくは接着剤を用いて全面的に接着した合成樹脂製水仕事用靴。」
（ロ）被申請人が現に案としてイ号物件を製造販売していること２　申請人は、本件仮処分申請において、右イ号物件は本件考案の技術的範囲に属するから被申請人がこれを業として製造販売することは申請人の前記実用新案権を侵害するものであると主張して、仮りにその差止めを求めるというのである。３　しかるところ、疏明によれば、被申請人はこれに対抗し申請人の前記実用新案権は無効であるとの見解のもとに、昭和五六年三月二六日付をもつて特許庁に対し無効審判請求をなし、右請求は現に昭和五六年審判第五六五六号事件として係属中であることが一応認められる。
４　そこで、当裁判所は右のような実情に鑑み、本件については便宜先に仮処分の必要性の存否について検討する。
一　まず、本件実用新案登録請求の範囲を分説すると、このクレームはＡ「軟質の合成樹脂材料で……靴本体を形成し、」Ｂ「この靴本体の上部に……朝顔状に突出させ、」Ｃ「これとは別に形成した……全面的に接着した」Ｄ「合成樹脂製水仕事用靴」以上四つの構成要件からなると解するのが相当である。二　しかるところ、疏明によれば次のような事実が一応認められる。すなわち右要件のうちＡ、Ｂ、Ｄの各要件を充足する合成樹脂製の水仕事用靴は昭和四三年七月四日公告にかかる実公昭四三―一六一三〇の実用新案公報（疏乙第一号証）に記載されており本件実用新案の出願前すでに公知である。同様のものは、昭和四九年八月一一日発行にかかる家庭日用新聞二〇頁下段の広告欄（申請人が経営するナツクス株式会社の広告。疏乙第四号証）にも記載されている（なお、右広告欄に紹介されている【Ａ】の実用新案とは前示疏乙第一号証の公報記載のものにほかならない。）。また、要件Ｃに関しては、右新聞の広告欄に靴底部に滑り止めシートが貼着されている水仕事用靴が図示されており、この滑り止めシートの作用効果は本件考案の要件Ｃにいう「靴底部」のそれと同一である。ただ、その構成自体については、前者は底部に凹凸を有していないのに対し（材質自体摩擦の多いものを使用していることが容易に推察される）、後者では底部に凹凸を持たせる構成を採用している点で相違する。しかし、滑り止めの機能を発揮させる構成として底部に凹凸を持たせること自体は実公昭四六―二〇三三四号の公報（疏乙第三号証）に記載されており公知であるのみならず、古くから運動靴等の底部にみられるとおり公用の技術であることが当裁判所に顕著である。
このようにみてくると、本件考案はいわゆる全部公知といえないまでも、前示のような公知公用技術に照らすと、特許庁における前記無効審判手続において進歩性を欠くものと解され、その登録が無効とされる蓋然性が高いことが認められる（実用新案法三条二項、三七条一項一号）。
三　ところで、本件仮処分申請はその申請の趣旨に照らし明らかなとおりいわゆる満足的仮処分すなわち仮りの地位を定める仮処分を求めるものであるから、民訴法七六〇条に則り「著シキ損害ヲ避ケ若クハ急迫ナル強暴ヲ防ク為メ又ハ其他ノ理由ニ因リ之ヲ必要トスルトキ」に限りこれを発すべきである。そして、右のような必要性の存否については右法条にいうような緊急の必要性のほか仮処分を発した場合、発しない場合における当事者双方の利害得失、本案訴訟の帰すう、その他諸般の事情をもあわせ考慮すべきが当然である。これを本件についてみるに、本件で申請人の主張する被保全権利（イ号物件の製造販売差止請求権）の基本となる本件実用新案権は、上来説示のとおり、その登録が現に特許庁に係属中の無効審判手続において無効とされる蓋然性が大きいのであつて、このような事情は、たとえ本件実用新案権が現段階では有効適法なものであつても、前示のような趣旨での仮処分の必要性を否定するものと解するのが相当である。
そして、このような帰結が妥当かつ合理的であることは次のような点からしても裏付けられると考える。すなわち、実用新案法四一条で準用される特許法一六八条二項は、実用新案権に基く差止請求訴訟（本件に則していえば、本件仮処分の本案訴訟）が係属する一方、他方において当該実用新案権につき無効審判請求がなされているような場合で、必要があるときには、裁判所は右審決が確定するまで訴訟手続を中止することができることとしている。そして、この趣旨は、たとえ原告が現に有効な権利に基き訴権を行使しているときでも、将来場合により権利自体が無効となると解されるときには、そのまま訴訟を進行させるよりも、これを中止してまず審判の帰すうを待つ方が将来いたずらな混乱を招くことがなく当事者の利害にも合致し、訴訟経済にも適い便宜であることを慮つたものにほかならない。しかるところ、保全処分手続においてはその審理は本案訴訟のそれと異なり一応の心証に基きすすめられるのであるから、前記のような配慮は一層必要であり、かつ右配慮は、事柄の性質上被保全権利の存否判断としてするよりも保全の必要性の側面において検討するのが相当である（東京地裁昭和四三年一〇月一六日判決判タ二三〇号二四四頁参照）。


○　主文
一　原告の被告人事院に対する昭和四九年六月二一日付判定の取消請求を棄却する。
二　原告の被告人事院に対する、大阪大学学長に対し勧告をなすことを求める訴えを却下する。
三　原告の被告国に対する請求を棄却する。
四　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　申立
一　原告
１　被告人事院が昭和四九年六月二一日付で、原告の給与の減額等の取消等に関する行政措置の要求に対してなした判定を取消す。
２　被告人事院は、大阪大学学長に対し、
（一）　同学長が、昭和四七年七月一七日原告に対し行なつた原告の七月分給与の減額措置を取消し、減額分金四九七一円（内訳同年五月分の過払分として金三八六円、同年六月一五日支給の夏季手当中勤勉手当の過払分として金四五八五円）及び減額措置により影響を受けた不足分金五三九円並びに右合計金の内金四九七一円に対する昭和四七年七月一八日から、内金五三九円に対する同年一一月一八日からそれぞれ支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払うこと、（二）　同学長が、原告の職場集会への参加に対し、部下の職員に命じて監視させ、又は給与法上の減額措置権限を濫用するなどして、原告の労働基本権の行使に対し心理的圧力を加えるおそれのある行為をすることを厳に慎しむことを勧告せよ。
３　被告国は、原告に対し、金三五万円及び内金三〇万円に対する昭和四八年七月六日から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告人事院
（本案前の申立）
主文二項及び四項と同旨。
（本案に対する答弁）
１　主文一項及び四項と同旨。
２　原告の被告人事院に対する、大阪大学学長に対し勧告をなすことを求める請求を棄却する。
三　被告国
主文三項及び四項と同旨。
第二　主張
（請求の原因）
一　被告人事院に対する請求について
１　原告の地位
原告は、昭和三六年六月一六日、大阪大学理学部に文部技官技術員として採用され、同三九年一〇月一六日同技官教務員となつたものである。
２　大阪大学学長の行為
（一）　原告の給与の減額
大阪大学学長Ａは、昭和四七年七月一七日、給与支給に際し、突然原告の勤務時間は、午前八時三〇分から午後五時までであるのに、原告は、同年五月一九日に限つて、午前八時三〇分から同九時三〇分まで勤務しなかつたとし、一般職の職員の給与に関する法律（以下、給与法という。）一五条の規定に従い、原告の七月分給与から、五月分の過払分として金三八六円、同年六月一五日支給の夏季手当中勤勉手当の過払分として金四五八五円合計金四九七一円の減額を行つた。さらに、同学長は、同年一一月一七日、給与の改訂に伴う四月に遡つた追給が行われた際、原告に対する追給分から金五三九円を減額した（以下、本件給与減額措置という。）。
（二）　組合集会の監視
大阪大学理学部職員組合（以下、理職組という。）は、昭和四七年五月一九日、日本教職員組合（以下、日教組という。）の指令により、政府、被告人事院に対する「賃金大巾値上げの四月実施、第二次定員削減反対」などのため、同日午前八時三〇分から同九時二九分まで、大阪大学基礎工学部北通用口前広場において職場集会（以下、本件集会という。）を開催し、原告も理職組組合員として同組合決定に従い、他の組合員と共に参加した。右職場集会は、要求内容、手段において極めて正当なものであつたことはいうまでもない。
しかるに、大阪大学学長Ａは、右集会が国公法九八条二項所定の争議行為に当らないことを知りながら、右集会当日、同大学本部事務局庶務部長Ｂら職員をして右職場集会を監視させた。そのため、原告は、右集会が正当なものであることを確信しながらも、同学長から何らかの不利益な扱いを受けるのではないかと心理的に強い圧力を加えられた。
３　被告人事院に対する行政措置の要求
原告は、国家公務員法（以下、国公法という。）八六条に基づき、昭和四八年四月二六日、被告人事院近畿事務局に対し、原告訴訟代理人を代理人として請求の趣旨２項記載と同旨の行政措置を要求する申立を行つた。被告人事院は、同年七月六日付で原告に対し、代理人による申請は認めないから代理人に係る部分を抹消しなければ却下する旨通知してきた。原告は、後述のように代理人による申請を認めるよう要求したが、却下されることの不利益を避けるため已むなく代理人による申請を断念し、同年一〇月四日付をもつて、右同旨の行政措置を要求する申立（以下、本件措置要求という。）を行い、被告人事院はこれを受理した。
４　本件措置要求に対する被告人事院の判定
（一）　被告人事院は、昭和四九年六月二一日付で本件措置要求はいずれも認められないとする判定（以下、本件判定という。


）をなし、原告は、同年七月一五日、右判定書を受領した。（二）　本件判定の論旨は、請求の趣旨２項（一）記載と同旨の措置要求（以下、本件（一）措置要求という。）について、（１）原告の勤務時間の始めは、政府職員の勤務時間に関する総理庁令（昭和二四年総理庁令一号。以下、総理庁令という。）一項により、一義的に午前八時三〇分と定められており、右の定めは強行規定であるから、大阪大学学長及びＣ教授には勤務時間の割振りを変更する権限はない、（２）従つて、原告主張のような勤務開始、終了時刻の実態が長期間継続していても有効な勤務時間の割振り変更とはいえない、（３）故に、原告は、いぜんとして午前八時三〇分から職務に専念する義務があり、右時刻から九時二六分まで職場集会に参加したのは業務遂行上支障がなくても、職務に専念しなかつたことになるから、「勤務しなかつた」ことになるというものであり、請求の趣旨２項（二）記載と同旨の措置要求（以下、本件（二）措置要求という。）について、右（１）の総理庁令による勤務開始時刻を根拠として、正規の勤務時間に食い込んで行われ多数の職員がこれに参加して職務を放棄したものであり、業務の正常運営を阻害するものであつたとして、勤務を欠くに至る職員等を確認するのは当然で、不当労働行為ではないというものである。
５　本件判定の違法事由
本件判定は、次の理由により違法である。
（本件（一）措置要求に関し）
（一）　原告の勤務開始時刻は、昭和三六年以来今日まで、入学試験の監督のため特別の指示がある場合を除いて、午前九時三〇分頃であり、勤務終了時刻は、午後六時以降である。
原告は、昭和四七年五月一九日も右勤務時間に従つて勤務を行い、右同日を含む週につき、人事院規則（以下、規則という。）一五－一第四条所定の四四時間以上勤務しているのであるから、右同日午前八時三〇分から午前九時三〇分まで本件集会に参加し、勤務しなかつたことをもつて、給与法一五条所定の勤務を欠いた場合に当るということはできず、よつて、本件給与減額措置は、給与法の適用を誤つた違法なものである。
原告がその勤務時間を右のごとく主張する根拠は次のとおりである。（１）　原告の右勤務時間は、学問の自由の一内容として、研究時間配分の自由が保障されることにより、大阪大学理学部において確立した慣行である。（イ）　学問の自由（憲法二三条）は、（１）研究対象選択の自由、（２）研究方法選択の自由、（３）研究手段選択の自由、（４）研究中の思索の自由、（５）研究結果発表の自由をその内容とするものであるところ、学問の研究者にとつて、研究後の休息時間も含めて、研究時間配分の自由は、学問の自由そのものであり、研究時間配分の自由の否定は、学問の自由そのものの否定となる。従つて、研究、教育を義務の内容とする国家公務員について、始業時刻と終業時刻によつて画される就業時間の定めに従うことを命ずることが、研究者としての研究時間の配分と矛盾、牴触するとぎは、就業時間の定めは、学問の自由の一内容としての研究時間配分の自由を侵害するものとして、その効力を制限ないし排除されるものと解すべきである。
研究者が大学という研究、教育を使命とする政府機関の職員である場合には、個人としての「研究時間配分の自由」が保障される必要があるが、それと同時に、大学という共同体の中で、他の研究者と共同で研究施設を利用し、かつ、協力して研究活動を行なつていく必要があるから、研究、教育の目的を達成するために、その勤務時間等についても、大学において永年の間に形成されてきた慣行に従わなければならないのである。
そして、職員の勤務時間を定める総理庁令は、学問の自由を侵害するものであるから、研究者である原告を含む国家公務員には妥当しないものというべきであつて、大学職員である研究者は、そこで形成された勤務時間に関する慣行に従つて勤務する義務があり、かつ、右慣行に従つて勤務すれば、その責任を果したことになるというべきである。
（ロ）　原告は、学問の自由の保障を受ける研究者である。（ａ）　原告は、大阪大学理学部放射化学講座に所属する教務職員として、学生の教育を担当すると共に、自ら放射化学に関する研究テーマを設定し、同講座の教員、大学院生又は他の機関の教員などと共同若しくは単独で実験研究を進めている。このような職務は、教員のそれと非常に似ているが、これは原告に限つたものではなく、同大学理学部内でも六名以上の教務職員が原告と同様な職務についている。また、原告の知る限りでも、右のような職務内容の教務職員は、国立大学理科系学部及び研究所に一般にみられる。
原告が教務職員として行なつてきた研究、教育に関する経歴とその内容は、次のとおりである。
（原告の研究、教育に関する経歴）
原告は、昭和三六年六月、大阪大学理学部に就職したが、当時、同大学同学部においては、サイクｐロを中心に活発な研究が行われていた。その中でサイクロトロンで製造される放射性同位元素（Ｒａｄｉｏ　Ｉｓｏｔｏｐｅ。以下、ＲＩという。）の放射線の性質を研究する核分光学グループがあつた。この分野の研究には、物理的な測定技術と共にＲＩの化学的挙動に関する研究開発が不可欠である。ＲＩを扱う化学は、放射化学と呼ばれ、阪大理学部には昭和三三年に我国では二番目に放射化学講座として設置されたばかりのＣ研究室があり、サイクロトロンによる研究の化学部門を受持つていたが、この放射化学と核分光学との協力体制を強化するために原告が採用された。原告は、研究グループの「一日も早く」との要求から、正式発令を待たず六月一日よりＣ研究室に入り、まず、放射化学の基礎知識、実験方法の修練につとめた。同年六月一六日付で正式の発令があり、ポストは名目上サイクロトロン部技術員であつた。
Ｃ研究室では、輪講やセミナーにも加わつた。数か月後、当時Ｃ研究室の全メンバーが他機関の研究者とも共同して東大原子核研究所のサイクロトロンを利用して進めていた大がかりな研究プロジエクト「核反応の放射化学的研究」に参加することで、次第に放射化学の実験、研究の方法を習得して行つた。直接たずさわつた研究テーマは、カドミウムと陽子との核反応の励起関数および関連核種の半減期の決定などであり、研究成果は、国際学術誌「核物理学」や、「無機および核化学」上に発表した。


昭和三八年にはＣ教授の推薦により、日本化学会の会員となり、研究成果発表の場が得られた。翌三九年には国家試験を受けて第一種放射線取扱主任者免状を取得し、ＲＩ実験室の放射線管理の仕事も担当することとなり、その頃に教務員となつた。
昭和四〇年からは、Ｃ研究室の六人の職員が二人づつで研究グループを編成することとなり、原告は、Ｃ教授とグループを組み、研究室に配属された学生も毎年数人指導することになつた。この頃から、原告は、自立した研究者としての自覚を深め、グループの四年生の卒業研究や大学院生の学位論文の他、研究グループ全体の研究テーマ等を発議すると共に、その研究推進のため実験計画の立案、利用すべき研究機関、装置の手配等を行い、実験・研究遂行の中心となつていた。特に、Ｃ教授がアメリカに出張していた昭和四一年度は、グループメンバーの修士学位論文、四年生の卒業研究などの教育や、グループの研究を文字通り原告単独で推進していた。Ｃ教授と共同で行なつていた研究は、核反応の中でも特異な重陽子反応の励起関数をある核模型を使つて説明しようというものであつた。この目的に最適で、精度の高い結果が期待できるいくつかの標的核を選択し、必要な化学的考察を経て、京大化学研究所などのサイクロトロンでの照射、化学分離、測定などの実験がくりかえされた。一方、仮定した核模型から予想される理論値を電子計算機を用いて導き出しておき、多くの実験値がこの理論値と非常によく一致し、かなり広範な重陽子反応を統一的に説明できることを見い出した。この成果も学会での講演と共に国際学術誌「核物理学」に発表している。
昭和四二年に化学科高分子学科三年生のカリキユラムの編成が変更され、同四三年四月より化学実験第一として無機化学、分析化学と共に、放射化学実験を課することとなつた。放射化学実験の部分は、Ｃ研究室のＤ・Ｅ両助手と原告の三人が担当することとなり、テーマの設定から現場の指導まで三人が平等に分担していることは昭和五五年の現在まで変らない。
原告は、昭和四五年以降、日本ではほとんど研究されていなかつた数十秒から数分程度の短寿命ＲＩについての核特性の研究をＤ助手と共同で行うことにした。新しい分野なので、まず二～三年をかけて短寿命のＲＩ研究に適した実験装置や測定装置を開発し、いくつかの装置は、有用性が実証されたので放射化学討論会で講演し、国際学術誌にも発表した。この間、Ｃ研究室配属の学生向けの研究テーマを提示して大学院生、四年生が希望した場合に担当している。その後、現在までＤ助手との共同研究は続いており、物理的手法と化学的手法の両方を駆使して、新しいＲＩの確認や、壊変図式を決定する研究を行なつているが、最近原告らが化学的な新しい方法を発見して得られた一一七インシウム核について、知見は、これまで二〇年近く世界の多くの原子核物理研究者が把握しようとして果せなかつたところのものであり、学術誌への投稿を準備中である。
（原告の職務内容）
原告は、学生に対する教育として、まず、理学部三年生の化学実験、高分子学実験などの実験科目を助教授、助手と共に担当し、（１）実験課題の選定、（２）予備知識として解説すべき事項の選択、（３）「実験指導書」と題するテキストの執筆、（４）各班実習期間（全学生を一班約二〇名づつ四班に分け、放射化学の実習は一班ごとに一〇日または一一日間行う。）の第一日に約四時間を費して行う予備講義、（５）実習現場たる別棟ＲＩ実験室において行う実験技術の実地指導（６））学生との質疑応答、（７）学生の安全確保、特に危険な放射能を取扱うに際しての放射線障害の防止、（８）測定器や実験器具の調達、準備や修理、（９）火元取締り、戸締りなどの実験室の管理、（１０）放射性廃棄物の処理、（１１）学生成績の評点などを行なつている。また、理学部化学教室の各研究室には理学部四年生と大学院学生が分散配属されるが、原告は、右学生の卒業研究実験の指導を行なつている。
原告の行う職務のうちで、圧倒的に大きな比重をもつものは、研究であるが、原告は、前記のごとく、昭和三六年以来研究活動に従事し、その間、国内又は国外の専門学術誌などに「カドミウム附近の核反応断面積と生成核種に関する研究」外九篇の放射化学の研究論文を発表し、日本化学会などの主催により、同分野の専門家が毎年開催する「放射化学討論会」の席上で五回にわたり研究成果を講演した。右の研究業績に見る如く、原告が放射化学研究の第一線において活発な研究活動を行なつていることは明らかである。右論文の発表者名を見ると、原告が共同研究しているのは、Ｃ研究室内の教官、他の大学・研究機関の職員及びＣ研究室で卒業研究を行なつた大学院生である。放射化学分野の実験研究は、サイクロトロンや原子炉など、一人では安全に運転使用できない巨大装置を利用することが多い関係上、殆どすべての場合、複数の研究者の連名、共同研究となるが、個々の著者の貢献度を矮小視することはできない。原告は、右の論文の中でも、中心的役割を果したことで筆頭著者となつている例や、放射化学討論会において自ら演壇に立つ講演者となつている例などからも、原告が単なる補助者でなく、一人前の自立した研究者として共同研究を行なつていることは明らかである。
（ｂ）　原告のような教務職員が直接研究教育を行うことは明文化された法的根拠がある。すなわち、国立学校設置法施行規則一条は、国立大学等の職員の種類を示したものであり、具体的職務内容は、被告人事院が給与法六条三項を受けて制定した規則九－八（初任給、昇格、昇給等の基準）に明記されている。同規則別表第二、チに教育職俸給表（一）等級別標準職務表として、五等級は、「大学の学部又は附置研究施設又は学部に附属して設置される教育施設若しくは研究施設において教授研究の補助を行い、あわせて学生実験、実習、実技若しくは演習を直接指導し、又は研究題目を担当して直接研究を行う職務」と規定し、また、行政実例として文人給五二号「等級別定数の管理運用について」各国立学校長あて文部大臣官房人事課長通知に明確に職務内容が定義されており、それによると、「学部または附置研究所もしくはこれらに附属して設置される教育施設もしくは研究施設、または
短期大学部において次の職務に従事するもの
イ、教授研究の補助として、学生の実験、実習、実技もしくは演習を直接指導する
職務


ロ、研究題目を担当して直接研究を行う職務」とされているのである。右規定は、教務職員を直接教育研究を行うものであることを明記しているものであり、この点で助手など教官との間に差異はないことが明らかである。（ｃ）　教務職員が助手へ昇任する場合、必ず研究業績リストの提出が求められ、研究業績がなければ、教務職員として職務怠慢であつたと判断される。（ｄ）　以上の事実の外に、原告が自ら研究することを公然と認められていることを示す事実として次のような事実を指摘することができる。すなわち、原告は、化学教室において、助手らと同列の荷重で研究予算の配分を受けている。特に、最近文部省が実施した、一定の資格を有する研究者を個人ごとに登録し、「研究者番号」と呼ぶ固有の番号を与え、この番号を割当てられた者は、文部省の科学研究補助金が受けられる研究者として認定されたことになる制度であるが、原告は、昭和五五年四月現在の科学研究費補助金研究者名簿にＣ研究室職員の教官と並んで「三七二五五〇一二七三〇四」の研究者番号をもつて登載されている。また、原告は、東大原子核研究センター、京大原子炉実験所、阪大核物理研究センターなどの共同利用施設をその研究のため利用することが認められ、その際には、研究参加者の職、氏名、研究題目、詳細な研究計画などを記した利用申請書を提出し、それに対して各研究所長名の公文書で同研究計画の採択が通知されている。さらに、原告の研究遂行に必要な費用は、全額文部省から出る国費をもつて賄われ、学会出席も公務出張として認められている。
また、研究の成果の発表にあたつては、文書発表であろうと学会での講演であろうと、研究者の所属機関の名前を明記することが要求され、原告の場合には、その業績はＦ個人の業績であると同時に、大阪大学理学部の業績でもある。そのため、毎年原告らの行なつた研究の内容は、理学部附属原子核研究施設の公的レポートＯＵＬＮＳの「年報」に印刷され全世界の原子核の研究を行う大学・研究機関に配布されている。
さらに、原告が研究を行うに当つては、実験データの数値処理などのため大型計算機を必要とし、大阪大学大型計算機センターに研究課題を申請し、同センター長から公的に承認書が届けられ課題番号が与えられる。
（ｅ）　以上のように、原告の教務職員としての職務は、実質において文部教官である助手と全く異らないものである。同一の職務を果しながら助手、教務職員と職名が異るのは専ら定員（予算）の都合であり、教務職員に助手と同一の職務を期待される場合のあることは、全国的傾向であつてひとり大阪大学だけの問題ではないのである。
（ハ）　大阪大学理学部における勤務時間の実態は、次のとおりである。（ａ）　大阪大学理学部において、一般的にいつて職員が午前九時以前に出勤するのは極めて例外的なことであり、午前九時三〇分から同一〇時頃が最も多い。直接学生の指導を受け持ち、又は自らテーマを持つて研究している者は、必ずしも毎目規則正しく出勤退庁するとは限らず、仕事の都合にあわせて出勤退庁する習慣である。結果的に見て退庁時間として午後六時以前は極めて例外的な早い時間である。午後五時、六時を過ぎて学生の質問や業者の来訪や電話などにわずらわされることが少くなつてからの原稿書き、輪講、討論などが夜八時、九時に及ぶことは珍しくなく、午後一〇時以後の深夜、時には翌朝にまで及ぶ徹夜の実験なども常識化している。
また、右理学部において、「勤務時間割振表」の上では、自宅研修は四四時間の勤務時間に算入されていないが、講義の準備、論文書き、セミナーの準備、データ整理などの仕事を事実上必要に応じて自宅において行うのが多くの職員の習慣である。職場への通勤時間すら業務と認められる慣行が確立している今日、このような自宅での仕事は、執務場所が大学ではなくても、当然職務の中に含められるべき性格のものである。
ｂ　大学職員の職務内容には、本質的に、総理庁令一項に定められる勤務時間の割振になじませることが困難なものが存在する。
研究活動は、本来的に創造力と想像力を基礎とした創作活動としての側面がある。それ故、研究活動の能率からみれば、外形的就業を命じても、それが成果を生み出すか否か一概に計り難い。出勤退庁の時間を外形的に管理しても余り意味はないし、仕事が行き詰つたような時、いくら権力をもつて就業を命じられようともなすべき事が見い出せず、何日間も無為に過すしかないことがある。他方、問題解決の糸口を掴みかけたというような状況のもとでは、文字どおり寝食を顧みず、ある作業に没頭することもある。このような奔放さは、研究者の生活から取り除くことはできず、研究者の勤務条件としてはある程度これを容認しなければ、研究者の可能性を圧し殺してしまうことになる。
このように研究教育を直接行う職員の勤務態様については、一定の標準を示すことはできても、詳細に立入つて強制し命令することのメリツトは全くない。大阪大学理学部においても、専門的研究を推進するに必要な素養を獲得し、一定度の研究技術の修養を積んだ者に対しては、課題内容、研究方法、結果の解釈などについて、互いに批判し、討論し、暗示を与えることはあつても、個々の作業を命ずることはしない。そこでは各研究者の自律性又は自立性だけに頼るのである。理学部などの教育は、未知の領域に踏み入る能力を備えた専門家、自律性のある研究者の養成を目指すものである。いきおい、練習実験といえども、学生の独自性を尊重する結果、実験終了時刻なども厳しい制限を設けることを避けているのであり、たとえ、それが学生実験を担当する職員の勤務時間にひずみを与える結果となろうともやむを得ないことと受け取られているのである。
また、自然科学の実験的研究は、自然現象を対象とする関係から、その推移を人間の意思でコントロールしきれないため、総理庁令一項に定める勤務時間の割振りによつて勤務していたのでは、実施不可能な場合があり、その例は枚挙にいとまがない程である。加えて、原告らの専門分野では、原子核反応を起させるための手段として、サイクロトロンという巨大装置を使用するが、右装置は、技術的理由から起動後数時間は安定した運転ができず、そのためいつたん運転を開始するや夕刻に運転を停止していたのでは実験能率があがらず、また、昼間だけの運転では多くの研究グループの要求を消化しきれない事情から、深夜又は徹夜運転をして研究することが常識化している。原告らは、他にも京大原子炉実験所の原子炉、電子線型加速器と称する装置を用いて研究する場合にも、時刻を無視して実験を行なつているのである。


さらに、学生に対する講義においても、学生の理解、納得がない場合には、先に進めることができず、質問等のために定刻内に終らないことは日常的であるが、学生の練習実験においては、学生に個人差があり、失敗もおきるものである。大阪大学理学部においては、教員、学生に配布する授業時間表では実習、演習を主とする第四時限の終了時刻は印刷されていない。これは、各課目の担当者らがそれぞれの実情にあわせて適宜指示することになつているものであり、原告も直接担当者となつている化学実験第Ｉにおいて、学生に午後六時までは実習を許可するといわざるを得ない実情である。また、実習現場において、午後六時までには実験を終了し、退出するよう学生に再三注意を促すが、現実には実行困難な場合が多く、午後六時以降も担当者の許可があれば居残りを認めると指示する結果となつている。（ニ）　以上のような原告を含む大阪大学理学部職員の勤務態様は、研究、教育に必要であるが故に慣行として確立し、組織的に定着している。（ａ）　大学の研究、教育を直接受け持つ職員が、毎日勤務時間割振表通りの定時退庁を一斉に強行すると、研究、教育現場の業務に重大な支障をきたすことは明らかであり、Ｇ前理学部長も、このような自由な勤務時間の慣行は、研究、教育上必要なものである旨再三明言している。
（ｂ）　理学部職員の利用する共同利用施設の運営方針などにも、職員の勤務の実情が反映されている。その数例をあげると、
工作センター（理学部の隣にある大学内共同利用施設）の機械工作室には、教職員及び学生が教育、研究の目的で直接諸施設を利用できるスチユーデントシヨツプがあり、ここでは利用者の強い要望により夜間も午後九時三〇分までの作業を認める
使用規程を定めたこと、
大阪大学附属図書館の理学部分室の開館時間は、午前一〇時から午後六時（土曜日は午後一時）までと定められ、また、同館中之島分館の開館時間は、従来から午前九時から午後七時まで（土曜日は午後五時まで）であつたが、昭和五三年九月一七日から、さらに夜間一時間延長し、午後八時までとする措置がとられたこと、理学部ＲＩ実験室の開室時間は、午前九時四五分から午後五時一五分までであり、かつ、各人に鍵を長期に貸与する制度を設けた右時間以外に使用することを当然に
予定した利用規定を設けていること、
理学部本館、同附属の別棟内にあるすべての研究、実験施設は、毎日午前七時から午後一〇時まで全く自由に使用でき、午後一〇時以降も後記届出をすれば使用を認
めていること、
理学部では、休日、深夜実験などの届出制度を設け、その届出に便利な伝票が印刷、常備されていること、さらに、理学部以外の職員も使用する大阪大学大型計算機センターの利用時間が一部午後五時以降に延長されたことなどである。（ｃ）　以上のような形式的勤務時間にこだわらない、総理庁令一項の規定とは異なる勤務の態様は、大学関係者の意識の中で当然のこととして受取られ、是認され、種々の業務活動の基準となり、一度も変更されようとしたことはない。（ホ）　理学部における右勤務態様に関する慣行は、原告にとつて選択の余地のないものである。
（ａ）　原告は、昭和三六年理学部に就職以来今日まで、前記勤務時間に関する慣行を所与のものとして受け入れ勤務してきた。これは、合理性からいつても、実効的強制力からみても、原告が業務を遂行しようとする限りほとんど選択の余地のない勤務態様である。
（ｂ）　原告は、毎朝ほぼ九時三〇分ないしは同一〇時に勤務を開始し、退庁時刻は、自らの研究、学生実験の指導、実験室の管理などの業務の都合で、午後六時以前ということはほとんどなく、大抵は午後七時ないしは同八時頃となる。しかし、研究実験、計算機によるデータ処理などのためには、午後一〇時以後の深夜に及ぶことも珍しくなく、さらに年に数日は徹夜又は休日出勤を行なつている。原告の右のような勤務態様は、研究室責任者であるＣ教授の明示的な指示により開始されたが、研究、教育の業務を行う限りほとんど選択の余地なく十数年にわたつて続いているものである。
（２）　仮に、総理庁令一項の規定が、一般的に強行法規であり、かつ、研究時間配分の自由が学問の自由の一内容であるといえないとしても、前者の自由が後者の自由と密接不可分の関係にあるものとして、尊重されるべきものであるから、前者を背景として、大阪大学理学部において、次のような勤務時間に関する慣習法が成立している。
（イ）　右慣習法は、遅くとも原告が大阪大学理学部に就職した昭和三六年当時には成立しており、その後約二〇年間全く変更がない。そして、その内容は、週四四時間以上勤務すること、勤務時間の配分は、講義、学生実験等の場合を除いて、個々の研究者ないし研究者集団の自主的、合理的判断に従つて行う、勤務開始は、おおむね午前九時三〇分ないし同一〇時であり、終了時は、午後六時三〇分ないし同七時以降である、終了については、研究目的に応じて翌日以降まで延長されるというものである。右のような勤務時間に関する慣行が法的確信によつて支えられ、制度的に定着していることは、前記一５（一）（１）（ハ）記載の事実から明らかである。
（ロ）　なお、行政法の分野においても、慣習法に法源性が認められることは、学説の肯定するところであり、また慣習法は、強行法規をも排除することが一般に認められている。
（二）　仮に、総理庁令一項の規定が強行法規であり、かつ、慣習法の成立が認められないとしても、原告は総理庁令一項に違反した（遅刻）とはいえても、給与法一五条に違反（欠勤）したとはいえない。すなわち、原告は、大阪大学理学部Ｃ研究室に所属する職員として、上司であるＣ教授の指示と職場慣行に従つて勤務を提供する外ないところ、原告が大阪大学に採用された際、Ｃ教授から原告の勤務開始時刻は午前九時三〇分ないし同一〇時頃と指示されており、同大学理学部においては前記のような慣行が確立しているのであるから、原告としては、Ｃ教授の右指示及び右慣行が有効なものであるかどうかを詮索する立場になく、一見違法であることが明白でない限り上司の指示及び慣行に従わざるを得ない。よつて、原告は、昭和四七年五月一九日も右指示及び慣行に従い午前九時三〇分に出勤したのであるから、債務の不履行はない。


（三）　仮に、右主張が認められないとしても、本件給与減額措置は、原告が本件集会に参加したことを理由に行われたものであるところ、右集会は後記一５（七）記載のごとく正当な組合活動であるから、不当労働行為（国公法一〇八条の七）として違法なものであり、公序良俗に反する無効なものである。（四）　本件給与減額措置は、信義則に反する無効なものである。すなわち、大阪大学当局及び被告人事院は、前後一九年にわたつて一度も原告に午前八時三〇分から勤務に着くように指示したことはなく、逆に午後五時以降に勤務の義務がないことを告げたこともないし、給与減額の措置をとつたこともない。従つて、少くとも午前八時三〇分から同九時三〇分の間に関しては、給与減額の権限は、信義則から導かれる失権の原則により消滅し原告に対し行使出来ない。（五）　本件給与減額措置は、権利の濫用であつて無効である。すなわち、給与減額の権限の行使は、給与法の立法目的を逸脱し、原告の提供する業務の受領者である大阪大学は何らの損失を被つてはおらず、本件当日集会参加者以外に、監視団の前を通つて出勤するなど、被告人事院の立場に立てば勤務を欠いたことが確認された筈の職員については減額せず、集会参加者についても当初から公平な確認が不可能な方法で確認し、見せしめ的に数人を選んで減額する差別扱いをし、本件集会後においても勤務状態は全く同一であるにも拘らず総理庁令に従わせるような一片の指示通知もなされていないこと、給与法上減額すべきものを放置した責任者は一年以下の懲役等に処せられるべきであるのに、そのための告発等の手続がなされていないことなどにより、原告に対する給与減額は減額権限の濫用であつて無効である。
（六）　原告の勤務時間が午前八時三〇分から午後五時まで（月曜日から金曜日まで）であるとすると、原告は、超過勤務を命ぜられない限り、午後五時以降は勤務を要さないものである。しかるに、原告は、午後五時以降も勤務する債務が存在するものと信じ、本件給与減額措置をとられた昭和四七年五月一九日において午後五時以降少くも一時間以上勤務し、学生実験を担当した日にも数十日にわたつて午後五時以降右同様の勤務をしている。
よつて、原告は、右午後五時以降になした勤務について、民法七〇五条に基づき返還請求権を有するところ、右返還請求権が本件給与減額措置において減額された金五五一〇円を上まわることは明白であるので、対当額において返還請求権を行使する。
（本件（二）措置要求に関し）
（七）　大阪大学学長は、前記一２（二）記載のごとく、同大学本部事務局庶務部長らをして本件集会を監視させたが、右集会監視行為は、組合活動に対するスパイ行為であり、正当な組合活動としての集会に対して心理的圧力をかけ、集会参加を困難にする支配介入行為であつて、不当労働行為である。
（１）　本件集会開催の背景
日教組は、昭和四七年五月一九日朝に教職員の勤務条件改善を求めて全国統一行動を行い、全国各地で一斉に要求貫徹集会が開かれた。理職組は、その一環として大阪大学豊中地区の他の組合と共催で、右同日午前八時頃から大阪大学基礎工学部北通用口前広場で「五・一九全国統一行動豊中地区集会（本件集会）」を開催し、約二〇〇名の教職員がこれに参加した。原告は、一組合員として右集会に参加した。
（２）　本件集会の要求内容と正当性
右日教組統一行動は、教職員の給与その他の待遇の改善、教育研究環境の整備充実のための定員、予算措置の実施など広汎な勤務条件の改善を政府、被告人事院、地方自治体などに要求して行われたが、国立大学に直接関係した諸要求は、「大学教職員の重点要求」にまとめられている。理職組等の大阪大学の職員組合は、中でも右重点要求のうち、大学教職員について平均二万円以上、最低一万四〇〇〇円の賃上げを四月一日から実施すること及び第二次定員削減の大学への適用を止め、大学教職員を大巾に増員し、定員外職員を定員化することを中心的な要求と考えて情宣活動などを行なつた。右要求内容は、当時の公務員の待遇や教育研究機関の実情に照らしてみれば、直接教育研究に携わる教職員にとつて、極めて切実かつ正当なものであつた。
特に、大阪大学に於る実情を含め、右二項の要求が生れるに至つた背景は、次のとおりである。
（賃上げ要求について）
（イ）　政府は、昭和二三年一二月の第一回人事院勧告を除いて、二〇回（二一年間）にわたり勧告どおりの内容、特に実施時期を履行しなかつた。このため、公務員労働者は、自己の生存権確保は自らの手で、団結の力で行なうより方法がないことに気付き、昭和三四年春闘時に国公地公合同賃金専門委員会を発足させ、統一要求を決定した。その後、同年八月には、国公地公共闘会議が結成され、昭和三五年二月には公務員共闘会議に改組された。
このような公務員労働者の団結による闘いの成果は、昭和三九年に公労協の賃上げ率で前年（昭和三八年）の人事院勧告を上回らせ、それまでの人事院勧告が翌年の春闘での賃上げ率を規制するという賃金抑制の役割を打破した。また、勧告の仕組の面でも、春闘での民間賃上げ分を官民較差に上のせするという方式を被告人事院に採用させた。
一方、政府は、昭和三五年に一〇月からの賃上げを実施したが、同三九年に初めて「実施時期」を守らせることに最大重点を置いた要求行動の結果、政府は、九月実施をせざるをえなくなり、以後、昭和四二年に八月、同四三年に七月、同四四年に六月、同四五年には、勧告どおりの五月というように実施時期を公務員労働者の要求に近づけてきた。そして、右日教組統一行動の行われた昭和四七年には、人事院勧告自体が国家公務員労働者の永年の要求であつた四月一日実施へと前進し、政府もまた勧告どおりに実施せざるをえなかつた。このように勧告の完全実施は、決して政府の善意からなされたものではない。公務員労働者の切実な要求行動が政府をして譲歩せしめたという客観的歴史的事実は、正当に評価されなければならない。（ロ）　右統一行動における平均二万円以上（平均一万四〇〇〇円）の賃上げの要求額は正当なものである。すなわち、昭和四六年人事院勧告後における官民の賃金較差は、二五才ないし四五才の中堅労働者の場合、約一万三〇〇〇円であるが、昭和四七年の春闘による民間の賃上げ額が約一万円であることを考えると、公務員労働者の最低一万四〇〇〇円、平均二万円以上という要求額は決して過大なものでなく、生活要求に見合つた合理的な額であつた。


（ハ）　被告人事院は、労使対等の原則を前提とし、かつ、それを保障した上での仲裁調停機能の役割をもつ公正中立の第三者機関ではない。すなわち、被告人事院は、労使対等の原則を否定した上に、人事院を構成する人事官から労働者代表を排除し、かつ、政府の任命する人事官についての国家公務員労働者の拒否権を否認し、弾圧立法としての内容をもつ国公法の枠内でその任務を遂行するという制約のもとに存在しているのである。
従つて、被告人事院の給与勧告は、官民較差を算出する基礎作業においてすでに作為があり、政治的判断によつて左右される恣意的なものであることは明らかである。それ故に、人事院勧告によつて公務員労働者の生活を守り改善することは望めず、また、いくらか改善が可能であつたとしても、それは政治状況や社会情勢の反映である。人事院制度の発足以来、政府が永年にわたつて勧告内容実施時期を守らなかつたこと、その後政府をして実施時期を次第に繰上げ、ついに昭和四五年から完全実施するに至らしめたのは、公務員労働者の社会的影響力ある闘いによつてであることは前記のとおりである。これらの公務員労働者の団結による賃金闘争の必要性は、人事院制度に内在する欺瞞的代償制度そのものに根ざしていることに特に注目すべきである。
（国立大学に於る定員削減問題について）
イ　国立大学に於る定員不足は、新制大学の発足と昭和四〇年代の学生数の急増を経て、いわば慢性化し、教職員定数以外の定員外職員が全教職員の一割を占めるという状況が約二〇年にわたつて定着してきた。
本件当時は、それに加えて総定員法の制定と平行して、昭和四四年に始められた政府諸機関の定員数第一次削減（五％、三か年計画）に続いて昭和四七年からの第二次削減（五％、三か年計画）が始まろうとしている時期にあたり、予算不足と相俟つて大学の本来の使命である教育研究への支障がいろいろな形で現れていた。第一次定員削減においては、国立大学でもほぼ他省庁なみの削減が行われた。ただし、教員に関しては、教育業務への支障がなるべく直接に現れないようにとの削減方針により、削減は、助手のみを対象に行われた反面、事務系技術系職員へのしわ寄せが大きく現れた。具体的には、学生数増に伴なつて当然必要となる教職員増と削減とを帳消しにする方法で行われたため、外見上教員数のみについてみれば純増となつているが、学生数との比は、昭和四〇年現在で、教員一人当り学生数が、八・〇人だつたものが、昭和四六年には、八・四人と悪化した。この間に教員以外の職員は、学部学生四・七人につき一人（昭和四一年）から五・三人につき一人（昭和四七年）と激減し、明らかに労働強化をもたらしていた。さらに、右の数字は、学部学生に限られているところ、大学院の充実に伴なつて大学院在学者が急増し、昭和三五年度から同四八年度までの間に国立大学大学院修士課程在学者数は、四・九倍、博士課程在学者数は、一・六倍となつた。一方、これに対して、大学院専任の教職員は、全く認められなかつたため、同じ期間の教員数は、一・六倍と増加したに過ぎず、教育負担は著しく大きくなつている。大阪大学における事情も全く同様で、教員の総数は若干増しても学生、大学院生増にはとても追いつかず、特に、事務系職員については、本部よりも各学部、さらに、各教室研究室と末端ほど人員減と仕事増が顕著である。定員不足の解消と定員外職員問題の解決は、大学当局にとつても避けられない問題であり、例えば国立大学の代表者の団体である国立大学協議会も、会合のたびにこれらを議題にとりあげ、しばしば決議、要望を関係当局に行なつているほどである。
以上のように、「第二次定員削減反対」は、組合員のみならず、大学管理者も含め本件当時国立大学で教育研究現場に携わる全ての教職員の極めて切実な要求であつて、また、その要求がその後も受容れられなかつたために、当時憂慮されたような教育研究への影響が現実となつた事実が明らかである。（３）　本件集会の状況と大阪大学当局による監視、現認行為（イ）　本件集会は、基礎工学部北通用口前広場において開かれたが、右広場は、大学構内とはいつても、平常から夜間も含め学外者でも自由に通行している場所であり、従来からその場所の使用には許可又は届出を要しなかつた。右集会は、午前八時頃から、まず四組合主催の形で開かれ、午前九時三〇分頃までの間、参加者の若干の出入りはあつたが、延約二〇〇名の組合員が参加した。内、女性の割合は半分に近かつた。
右集会は、その場で選出された議長団の司会によつて、情勢報告、挨拶、決意表明などが行われ、午前八時三〇分頃に日教組加盟の理職組外一組合による集会に移行し、司会者からその旨宣言された。その際、他の二組合の組合員の一部が集会から退出した。


（ロ）　午前八時三五分頃、Ｂ庶務部長らの本部職員を含む大学当局の監視団が集会会場に近づき、道路をはさんで、約二〇メートル離れた図書館建物前に並んで本件集会を監視し始めた。参加者の一部は監視団の近くまで行つて監視に抗議したが、監視団は集会終了までの間引続きほぼ同じ位置に留まつて監視を続けた。監視団が近づいた当初、右集会参加者の一部はかなり動揺し、議事進行にも若干の混乱を生じたが、総じて統制が保たれ、ほぼ予定通りに進行して午前九時三〇分頃終了解散した。しかし、当局の本件集会介入は、形の上では成功しなかつたものの、平常から組合対策などを担当している本部職員らによつて、近くから監視されながらの集会であつたため、自由な組合活動は著しく妨げられた。（ハ）　原告は、午前八時頃からかばんを持つたまま本件集会会場に赴き、最後まで右集会に参加した。集会終了後、原告は、直ちに理学部の自分の部屋に出勤し、平常通りの勤務をしたので、原告の業務は全く正常に行われた。（４）　大阪大学当局による本件集会に対する監視、現認行為の意図と計画本件集会にあたり、大学当局の監視団の一部は、すでに午前八時頃から会場を望める位置に姿を見せた。しかし、午前八時三〇分以前は、被告人事院の主張によつても勤務時間外であり、この時間帯での組合集会監視は集会の自由（憲法二一条）の明白な侵害であり、それを公言して憚らないのは大学当局の本件集会への支配介入意図を端的に表わすものである。大阪大学当局は、大阪大学の幾つかの部局の教職員組合が日教組統一行動への参加を決定し、早朝集会を計画していることに対し、文部省の指導を受けて、集会が行なわれた場合、それへの干渉、介入と、責任者及び参加者に対する処分の準備を始めた。これは、学長、事務局を中心に立案され、その中には「現認班」と称する監視グループを集会会場に派遣し、集会を監視威嚇するとともに、参加者の一部の氏名を特定し、後の給与減額のための資料を収集することが含まれていた。この計画は五月一日に開かれた部局長会議の席上、学長から提案されたもので、広く懲戒から賃金カツトまで含めた「厳正な措置」を前提としての「現認」であることを学長が言明している。
豊中地区については、本部閏係、理学部、基礎工学部それぞれ四名づつ計一二名の職員で「現認班」を構成したが、普段中之島地区で勤務している本部職員と豊中地区部局の教職員とは互に面識がないので氏名確認はほとんど不可能に近いことは明らかで、大学が正確公平な「現認」を意図していないこと、本部職員の役割は当初から威嚇により集会に圧力をかけることに狙いがあつたことを示している。また、理学部から当該現認班に加わつた岡義昭人事掛長は、当時理学部への配置換後間もなく、特に研究室関係の職員の顔は十分に覚えていないという事情にあり、結局「現認」して報告した人数は、七名、同じく根来勲事務長補佐も六名の報告にとどまつていていずれも理学部からの集会参加者の一割程度である。これらの事実は、大学当局の意図が、当局の建前とする給与法の事務的、厳密、正確な適用ではなく、見せしめ的適用による威嚇にあることを示している。（５）　本件集会に対する監視、現認行為と不当労働行為（イ）　本件集会は、その目的、手段において、正当、適切なものであつたことは前記のとおりであるところ、集会自体は、憲法上表現の自由として保障されるものであつて何人も侵すことのできない権利である。従つて、集会自体が通行の妨害、騒音による業務妨害など他の法益を侵害しない限り違法性を帯びるものではなく、現に、本件集会によつて業務妨害などおよそ考えられないことであつた。従つて、午前八時三〇分が勤務開始時刻であつたとしても、集会又は集会参加という作為が違法性を帯びるはずはなく、正規の勤務時間に勤務に就いていないという不作為が違法な争議行為になるに過ぎない。右のような違法な争議行為に参加して勤務を欠くに至つた職員を確認するとしても、その確認行為は、本来、就労すべき場所において就労しているか否かを確認するのが限度であり、集会を監視し現認する行為まで許されるものではない。
（ロ）　大学当局による本件集会の監視は、明治憲法下において治安維持法とならんで悪名の高かつた、治安警察法による「臨監」に等しい行為である。憲法二一条の規定する「集会の自由」は何よりもこれらの監視からの自由である。大学当局の監視は、のぞき見行為として破廉恥であるばかりでなく、組合活動に対するスパイ行為であり、何よりも自主的活動に対して心理的圧力をかけ、集会参加を困難にする支配介入行為である。
（ハ）　大阪大学当局による右監視、現認行為の目的は、職員の欠勤を確認することにあるのではなく、本件集会の開催及び参加に対し圧力をかけることが主な目的であつた。
６　よつて、原告は、本件判定の取消と被告人事院に対し、請求の趣旨２項記載の勧告をなすことを求める。
二　被告国に対する請求について
１　（一）原告は、前記一３記載のごとく、昭和四八年四月二六日、被告人事院近畿事務局に対し、弁護士熊野勝之を代理人として本件措置要求の申立をしたが、被告人事院事務総長Ｈは、同年七月六日付文書でもつて、代理人による右申立を拒否した。
国民は、私法上の行為については勿論、公法上の行為についても、選挙の投票行動などの一身専属的な行為を除いては代理人によつて行為ができるのが近代法の大原則であり、実定法上の代理人に関する規定をまつてはじめて代理が可能となるのではない。私人の公法行為についても一般に代理が許されるべきものとするのは行政法上の通説であり、また、国公法八六条に対応する地方公務員法（以下、地公法という。
）四六条に基づく措置要求には代理人による申立を認めていることからしても、国家公務員の場合を別異に取扱う合理的根拠はない。
（二）　そこで、原告代理人熊野勝之は、右の事実を指摘して右事務総長に対し、代理人を拒否する合理的根拠について釈明を求めたところ、被告人事院事務総局公平局長Ｉは、昭和四八年八月七日付文書でもつて、要旨次のような回答をした。すなわち、（１）行政措置要求に関する手続は、国公法一六条一項に基づき被告人事院が定めることができることになつているから、代理人を認めるか否かは被告人事院の専権事項である、（２）行政措置要求に代理人を認めないのは、職員が行政措置要求をする意思決定ないし意思表明を自ら行うことが重要であること及び事実審査に当つても被告人事院の調査によつて事案の解明が十分なされるからである、というものである。


しかしながら、右（１）は、具体的「手続」の制定を委ねられたに過ぎないものを不当に拡張解釈したものであり、（２）は、仮にそのどおりだとしても代理人を拒否する根拠には全くなつていないことは明らかである。（三）　そこで、原告代理人は、被告人事院総裁Ｊに対し、合理的理由を示さずに、代理人による申立を拒否し、従わなければ却下する、というのは「職権ヲ濫用シ人ヲシテ行フ可キ権利ヲ妨害」するに等しく（刑法一九三条職権濫用罪）、公務員の救済機関としてあるまじきことであるから再考されるよう要請した。ところが、被告人事院は、再考することなく、昭和四八年九月三日付文書をもつて、前記公平局長名で代理人を抹消しなければ却下するとの通知をしてきた。原告は、被告人事院の職権を濫用し、国家公務員の救済機関でありながら、国家公務員の代理人を依頼し、代理人により申立を行う権利を踏みにじる行為に激しい憤りを感じたが、却下されることの不利益を避けるため、已むなく代理人による申立を断念し、自ら申立手続をしなければならなかつた。被告人事院は、昭和四八年一〇月四日に至つて漸く原告の右申立を受理した。
被告人事院が、右のように代理人による行政措置要求を認めなかつたのは、故意による違法な公権力の行使以外の何ものでもない。
２　（一）原告は、被告人事院の違法行為により「行政措置要求書」の受理を五か月余にわたつて遅らされ、その間救済を受ける権利そのものの行使を妨げられ、その後は、慣れない手続を自ら行うことによる不安と緊張は非常に大きいものであつた。また、自ら全く専門外の手続を行うことにより、本来自己の研究に用いることの出来た時間とエネルギーを費さねばならなかつた。
さらに、原告は、被告人事院が法律専門家の代理人を認めなかつたために、本件措置要求が不公平な審査方法で行われ、また、被告人事院が右審査手続の過程で作成した大阪大学当局及び原告の供述記録を被告人事院によつて湮滅されるという結果を生じさせた。
これら原告の受けた有形無形の損害を金銭で評価することは困難であるが、仮に金銭で評価するとすれば少くも慰藉料として金三〇万円を下らない。（二）　原告は、被告人事院の不当な本件措置要求却下の取消を求めて、原告訴訟代理人に委任して本訴を提起した。請求の趣旨１、２項は、経済的利益の価額を算定できない場合に相当し、日本弁護士連合会報酬等基準により、その価額を金三〇〇万円とされ、慰藉料金三〇万円との合算額金三三〇万円が弁護士費用算定の基礎額となり、これに対する標準着手金及び報酬は、それぞれ三五万九〇〇〇円である。原告は、本訴において右弁護士費用の内金五万円を請求するが、それは、被告の違法行為と相当因果関係がある。
３　よつて、原告は、被告国に対し、国家賠償法一条により被告人事院の不法行為によつて原告が被つた右損害金三五万円及び内慰籍料金三〇万円に対する不法行為の日である昭和四八年七月六日から支払ずみに至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告人事院の本案前の申立の理由）
一　請求の趣旨２項の請求（以下、本件勧告請求という。）は、いわゆる義務づけ訴訟であるが、これを認めることは、行政権の第一次的判断権を侵すこととなり、行政権の自主性を侵害し、行政権を司法権の一般的監督下に置くこととなる。かくては憲法上の権力分立の原理に違反し、また、本来政治的責任を負わず、国民による政活責任の追及を受けることのない司法部が政治責任を伴うべき命令を下す結果となり、司法権の本質にも反することになる。
裁判例の多数も義務づけ訴訟を不適法なものとして却下している。ただ、例外的に義務づけ訴訟を許容している裁判例も存在するが、それは、法の適用による判断作用の結果として行政庁のなすべき行為の内容が一義的に明白であり、行政庁の第一次的判断を留保する必要がなく、かかる請求を許容することが原告の利益確保のために必要であり、かつ、他により適切な救済方法がないことを要件としている。二　しかるに、勤務条件に関する行政措置要求に対する被告人事院の判定は、「一般国民及び関係者に公平なように、かつ、職員の能率を発揮し、及び増進する見地において」なすべきこととされ、判定並びに勧告の内容は、弾力的かつ多様なものが法律上予定されている（国公法八六条ないし八八条参照）。さらに、本件において、仮に被告人事院に対する本件判定の取消請求（請求の趣旨１項の請求）が理由があると判断され、被告人事院の判定が裁判所によつて取消されることになつた場合、通常の処分取消訴訟の例と同様、被告人事院は判決の趣旨（厳密にいえば、判決における理由中の判断）を十分尊重して新たな判定をなすべきものとされているのであるから（行政事件訴訟法（以下、行訴法という。）三三条一項）、請求の趣旨１項とは別個に同２項のごとく行政権の第一次判断権を侵奪する疑いの強い判決を重畳的になす法的な必要性若しくは合理性は全く存しないのである。
よつて、本件勧告請求は、法の許容しない義務づけ訴訟であるから、速やかに却下されるべきである。
三　なお、請求の趣旨２項（二）について若干附言すれば、同請求は、義務づけ訴訟たる性質に加えて、大阪大学学長に対する予防的不作為命令訴訟としての実質をも併有している。
予防的不作為命令訴訟を許容することそれ自体が行政権の第一次的判断権を侵すことになつて、三権分立の本旨を損ねるものであることは、多くの裁判例の指摘するところであり、あえて多言を要しない。
加えて、本件の場合、不作為命令の内容は、「原告の労働基本権の行使に対し心理的圧力を加えるおそれのある行為をすることを厳に慎しむこと。」という極めて漠然としたものであるから、右命令が発せられた場合、大阪大学当局の第一次判断権をほぼ全面的に否定する効果を生ずることは明白である。従つてこの観点によつても、請求の趣旨２項（二）は却下されるべきである。
（請求原因に対する認否）
一　１　請求原因一１のうち、原告が文部技官に任ぜられた日を除き、その余の事実を認める。
原告は、昭和三六年六月一六日技術員行政職（一）八等級（大阪大学理学部）に採用となり、Ｇ教授の研究室（物理学科原子核物理学第一講座）に配属され、昭和三八年二月一日文部技官に任官したが、昭和三九年一〇月一六日教育職（一）六等級（大阪大学理学部）に配置換となり、教務職員として爾来、Ｃ教授の研究室（化学科放射化学講座）に勤務するものである。
２　（一）同一２（一）のうち、大阪大学学長Ａが原告主張のとおり本件給与減額措置をしたことは認め、その余は争う。


（二）　同一２（二）前段のうち、理職組が本件集会を開催したこと、原告が右集会に参加したことは認め、その余は争う。ただし、右集会の開催時間は、午前八時頃から同九時二六分頃までである。
同一２（二）後段は否認する。
３　同一３のうち、原告が、行政措置要求の申立を却下されることの不利益を避けるためやむなく代理人による申請を断念したことは不知、その余は認める。４　同一４（一）、（二）は認める。
５　（一）同一５（一）の冒頭のうち、原告の勤務開始時刻、勤務終了時刻の主張は否認、その余は争う。
原告の勤務開始時刻は、午前八時三〇分であり、その理由は、後記被告人事院の主張一記載のとおりである。
また、原告の勤務終了時刻は、午後五時（ただし、土曜日は午後零時三〇分）である。
（１）　同一５（一）（１）は争う。
（イ）　同一５（一）（１）（イ）について
大学における研究の時刻や時間を法律によつて不当に制限した場合（極端に短くするとか、非常識な時間帯に定めるなど）には、学問の自由の問題となることも考えられるが、勤務時刻として、社会常識に沿つた定めを設けている場合には、これ以外の時間の研究を禁ずる趣旨ではないのであるから、何ら学問の自由に反するものではない。
また、公務員の勤務時刻について、職場慣行が成立しうる余地はない。
（ロ）　同一５（一）（ロ）について
原告は、文部教官ではなく、したがつて、職務上自ら研究テーマを設定しうる立場にはない。あくまでも、教授研究を補助する立場で実験・研究を行なつているにすぎない。
原告は、その主張する教務職員の職務内容についての法的根拠として、規則九－八及び文人給第五二号を掲げるが、右規則等は、職員の職務内容を規定するものではなく、給与上の評価基準を示すものにすぎず、原告の職務内容は、国立学校設置法施行規則一条一項及び五項の規定するところである。
原告は、教務職員が助手へ昇任する場合、教務職員としての研究業績の有無が必要条件として問われる旨主張するが、理学部化学・高分子学教室においては、助手を任用する場合には、化学・高分子学教室教授懇談会の審議を経た上で、教授会において選考することとなるが、この選考に際しては、研究者としての資質の有無が重要なポイントになつており、研究業績の有無は、助手に任用する場合の必要条件ではない。
また、同一５（一）（ロ）（ｄ）のうち、教育研究費（教官当積算校費）及び教育旅費については、教務職員は積算の対象とはなつていないが、原告が京大原子炉実験所などの国立共同利用研究所で研究課題が認められていろことは原告主張のとおりであるが、これは原告個人のみではない筈であり、また、原告が研修の意味で公務出張として学会に出席することはあり、阪大大型計算機の利用にあたり研究課題が認められていることは事実である。なお、原告が研究論文等を発表する際に所属機関の名前を明記することが要求され、校費で右論文の刊行費が賄われることについては知らない。
（ハ）　同一５（一）（１）（ハ）について
勤務時間は、職員が勤務を提供すべき時間として定められているものであつて、原告に関していえば、給与法及び人事院規則で週四四時間と規定され、その割振りについては、総理庁令で定められており、職員は、この時間について「政府がなすべき責を有する職務にのみ従事しなければならない」（国公法一〇一条一項）とされている。すなわち、職員は、超過勤務を命じられる場合を除いては、定められた勤務時間について勤務をすれば、職員としての義務を履行したことになるものであり、また、その義務の履行に対して勤務の対価たる給与が定められているのである。
従つて、原告の主張するような原稿書き、討論、徹夜の実験が、定められた勤務時間を超えて行われ、もしくは自宅において講義の準備、論文書き等を行い、又は研究活動の能率という観点から研究が延長されたとしても、これらに要した時間がすべてそのままその者の勤務時間になるという筋合いのものではない。原告は、「職場への通勤時間すら業務と認められる慣行が確立している今日、このような自宅での仕事は、執務場所が大学ではなくても当然職務の中に含められるべきものである」、「職員が業務に慣れた後は、明示的な上司からの指示がない限り、業務の能率などの判断から最も合理的な態様をとるのが当然である」などと主張するが、これらの主張は、勤務時間を定めている趣旨を没却したものというべきである。また、いわゆる勤務時間の割振りについても、職務の性質、職員の健康及び福祉、勤務能率の発揮及び増進等を総合的に勘案して法令に定める割振り権者が行なつているものであり、原告が主張するように単に研究活動の能率という見地からのみ行われているものではない。
（ニ）　同一５（一）（１）（ニ）について
原告は、工作センターの利用時間、理学部図書館の開館時間、理学部ＲＩ実験室の利用時間等を挙げ、これらをもつて総理庁令一項では到底律しえない勤務の態様が慣行として確立し、組織的に定着していると主張するが、これらの利用時間帯は、学生や他大学の職員を含む施設の利用者の便宜を考慮しながら単に施設管理上の観点から定められたものにすぎず、これら施設の利用時間帯と利用者である職員の勤務時間との間には直接の閏係が存するものではない。
（２）　同一５（一）（２）は争う。
（二）　同一５（二）は争う。
Ｃ教授には、原告の勤務時刻を指示したり、勤務を免除したりする権限はない。（三）　同一５（三）は争う。
本件給与減額措置は、職員が職務に専念する義務を免除されることなく勤務時間中において勤務を欠いた場合に、その事由のいかんにかかわらず、法令に従い当然に行われるものであつて、争議行為の正当性のいかんとは何ら関連を有しないものである。本件給与減額措置も、原告が、本件集会に参加したことにより、職務を放棄し、欠勤したことが明らかに確認されたことに伴つて行われたものであるから、原告の右主張は失当である。
また、原告は、本件給与の減額が右集会参加者全員に対して行われなかつたことから、弾圧を意図したものであると主張するが、集会参加者全員に対して給与減額が行われなかつたのは、本件集会には、学生等も参加しており、結果的に三〇分以上勤務を欠いたことが確認できたのが原告を含めて一六名であつたということにすぎない。
（四）　同一５（四）は争う。
（五）　同一５（五）は争う。
（１）　本件給与の減額が行われるまで、大阪大学理学部においては、出勤遷延を理由として給与の減額が行われた例はないが、その理由は、後記被告人事院の主張一４（二）のとおりである。


（２）　しかるに、本件の場合、原告は、すでに庁舎内に到着し、直ちに執務しうる態勢にあるにもかかわらず、明らかに勤務放棄を目的とする職場集会に参加し、欠勤したことが確認されたものである。
大学当局は、本件集会は、正規の勤務時間に食い込む違法なものである旨事前に警告し、職員にも再三、注意を喚起していたものであり、本件職場集会参加者は当然このことを承知して参加したものであつて、欠勤の確認は唐突に行われたものではない。
また、本件給与減額措置は、原告のみならず、本件集会に参加し、欠勤が確認された者全員（一六名）について行われたものであつて、原告のみについて行われたものではない。
かかる場合、給与法一五条の規定に従い、給与を減額することは職責上当然であつて何ら権利の濫用に当たるものではない。
（六）　同一５（六）のうち、原告が昭和四七年五月一九日超過勤務したことは否認、その余は争う。
本件給与減額措置は、右同日の勤務開始時刻以後一時間以内の欠勤があつたことを理由として行われたものであり、原告は、欠勤した日と偶々同じ日に超過勤務をしたことを主張して減額措置の取消を求めるものであるが、その超過勤務手当は別個に請求すべきものであり、その請求権を有することをもつて右減額措置を取消す理由とはなしえないものである。
（七）　同一５（七）は争う。
６　同一６は争う。
二　１（一）同二１（一）の前段は認め、後段は争う。（二）　同二１（二）のうち、被告人事院事務総局公平局長Ｉが、昭和四八年八月七日付文書で原告代理人に対し原告主張の要旨の回答をしたことは認め、その余は争う。
（三）　同二１（三）前段は認め、中段のうち、被告人事院が昭和四八年一〇月四日に原告の行政措置要求を受理したことは認め、その余は争い、後段は争う。２　同二２（一）、（二）は争う。
３　同二３は争う。
（被告人事院の主張）
一　原告の勤務開始時刻は、午前八時三〇分である。
１　原告は、国立学校設置法施行規則（昭和三九年文部省令一一号）一条一項に定める教務職員として教授研究の補助、その他教務に関する職務に従事する者である（同規則一条五項）。
２　原告を含む国家公務員の給与、勤務時間その他の勤務条件については、いわゆる勤務条件法定主義の立場から、その基礎事項は法律によつて定め、細目については法律の委任に基づく人事院規則によつて定めることとされているところである（憲法七三条四号、国公法二八条一項、一〇六条一項）。これを勤務時間についてみるに、給与法一四条は、「職員の勤務時間は、休憩時間を除き、一週間について四〇時間を下らず四八時間をこえない範囲内において、人事院規則で定める。」ものと想定し（同条一項）、その「勤務時間は、特に支障のない限り、月曜日から土曜日までの六日間においてその割振を行い、日曜日は、勤務を要しない日とする。」（同条四項本文）として基礎事項を定めている。そして、給与法二条、一四条一項、四項の委任に基づき、規則一五－一（職員の勤務時間等の基準）は、その四条において「給与法第一四条第一項の規定に基づく勤務時間は、一週間について四四時間とする。」と規定し、同規則五条及び六条において「勤務時間の割振りについては、・・・・・・内閣総理大臣が・・・・・・定めるもの」とし（五条一項）、その割振りの基準についても、「特に支障のない限り、月曜日から金曜日までの五日間においては一日につき八時間となるように、土曜日においては四時間となるように割り振るものとする。」と定めている（六条一項）。この人事院規則の規定を受けて、内閣総理大臣は、政府職員の勤務時間に関する総理庁令一項により、政府職員の勉務時間の割振りとして休日を除き、月曜日から金曜日までについては午前八時三〇分から午後五時まで（その間に三〇分の休憩時間を置く。）、土曜日については午前八時三〇分から午後零時三〇分までと定めているのである。
ところで、右総理庁令一項にいう「政府職員」とは給与法一四条一項の規定の適丹を受ける一般職職員であつて、会計検査院及び人事院の職員を除いた者である（国公法二条二項、給与法一条一項、同法一四条一項、人事院規則一五－一の四条、同五条一項、総理庁令一項）。
しかして、原告は、国立学校設置法一〇条、同法施行規則一条一項、五項による教務職員として、教授研究の補助その他の教務に関する職務に従事している一般職職員であり、給与法一四条一項の適用を受ける者で、前記総理庁令に含まれる政府職員であるから、同人の勤務開始時刻については前掲各法令に基づき、日曜日を除く日の各午前八時三〇分と法定されているのである。
３　各官庁において右法令に基づく勤務開始時刻を独自に変更する権限はなく、また、右勤務開始時刻と異なる職場慣行を認容すべき法令上の根拠もない。（一）　勤務条件法定主義とは、最高裁昭和四八年四月二五日判決（判例時報六九九号二二頁）が「給与をはじめ、その他の勤務条件は、私企業の場合のごとく労使間の自由な交渉に基づく合意によつて定められるものではなく、原則として、国民の代表者により構成される国会の制定した法律、予算によつて定められることになつているのである。」と述べているところのものであり、国家公務員の勤務条件は、法律又は法律の委任に基づいて定められるという原則である。これをさらにふえんして述べれば、次のとおりである。（１）　私企業の場合においては、契約自由の原則に基づき、勤務時間その他の労働条件は、労使間の自由な交渉によつて定められる。国家は、過重な労働時間が約定された場合等において、勤労者保護の見地から、労基法二三条ないし四一条等に基づいて例外的に介入するにすぎない。


（２）　しかるに行政府に勤務する国家公務員については、いささか趣きを異にする。すなわち、行政府に勤務する職員の使用者は政府であるが、その政府は、国民を代表するものであるから、究極における使用者は国民である。また、いうまでもなく行政府に勤務する職員は、国民全体の奉仕者であり、公共の利益のために勤務する者である（憲法一五条二項、国公法九六条一項）。従つて、政府職員の勤務条件は、政府との自由な交渉やいわゆる職場慣行等によつて決せられるべき筋合のものではなく、国民の意思の発動としての法律及びその委任に基づいて定められなければならない。しかも国公法九六条二項、一〇六条は右の原理を明言するのみならず、前記のごとく勤務時間に関しては、法律及びその委任に基づく人事院規則等によつて明確かつ一義的に規定されているのである。故に、政府職員の勤務時間に関する法令は、強行法規性を有するものであり、各官庁において、これと違背する約定をなす権限はなく、また、これと異なる職場慣行を法認することもできない（法例二条）。
（二）　原告は、勤務時間の長さは、勤務条件法定主義に則り、法律及びその委任に基づいて定められなければならないが、勤務時間の割振りについては勤務条件法定主義の適用はないと主張する。しかし、勤務条件法定主義が、前記のごとく、国家公務員の使用者が国民であること及び国家公務員が全体の奉仕者であることに依拠する原理である以上、勤務条件の一つてある勤務時間の割振りについて特異に解すべき理由は全くない。勤務時間の規則は、労働時間の長さだけでなく、勤務開始時刻、休憩、日曜日及び勤務終了時刻をも含めた複合的な諸要素を総合的に勘案して、はじめて円滑になしうるものである。従つて、勤務時間の長さに限らず、その開始時刻及び終了時刻も国公法一〇六条一項の「職員の勤務条件その他職員の服務に関し必要な事項」に該当することはもちろん、給与法一四条一項の「勤務時間」に関する事項でもあり、勤務条件法定主義に則り法令により定められるべきことは当然である。
給与法一四条一項、四項は、勤務時間の長さのみならず、勤務時間の割振りについても命令委任事項としていることは前記のとおりである。右の規定が勤務時間の割振りについて、月曜日から土曜日までの六日間に割振るべき旨の基準事項を給与法自らが定め、その余の細目については人事院規則に委ねる趣旨の規定であることに疑問の余地はない。同規定は、同条一項が、勤務時間の長さにつき、一週四〇時間から四八時間の範囲にすべき旨の基礎事項を定め、細目を人事院規則に委任しているのと全く同旨であつて、給与法は、原告主張のように勤務時間の長さとその割振りとを別異に扱つてはいないのである。
４　大阪大学においても、政府職員の勤務開始時刻は、午前八時一二〇分である。（一）　大阪大学は、国立学校設置法一条一項に基づき、昭和二四年五月三一日に設置された国立学校であり、同校においては前記一２記載の法令に基づき、政府職員の勤務開始時刻は午前八時三〇分としている。その内容を具体的にふえんすると、次のとおりである。
（１）　政府職員が、月曜日ないし金曜日にあつては午前八時三〇分から午後五時までの間（但し休憩時間を除く）に、土曜日にあつては午前八時三〇分から午後零時三〇分までの間において欠勤をしたいときは、予め欠勤時間帯を明記のうえ、休暇願を提出することとしている。
（２）　宿直勤務時間は、大阪大学宿日直規程により、平日は午後五時から翌日の午前八時三〇分まで、土曜日は午後零時三〇分から翌日の午前八時三〇分までとしている。
（３）　休憩時間については、規則一五－一、七条により「おおむね毎四時間の所定の勤務の後に三〇分以上の休憩時間を置かなければならない。」とされているところ、大阪大学理学部の原告を含む教務職員に関しては、午前八時三〇分から起算しておおむね四時間後の午後零時三五分から午後一時五分までと指定している。（４）　本件職場集会の場合を含め、午前八時三〇分より以後に食い込む職員の集会については、大学当局は、勤務時間に食い込む違法怠業行為であるとして警告している。
（５）　原告自身、正規の出勤時刻が午前八時三〇分であることを熟知している。すなわち、原告は、休暇の申請の際には勤務開始時刻を午前八時三〇分と申請書に記載しているし、本件集会に関しても、大学当局は予定される集会が勤務時間に食い込むものである旨職員に対し再三注意を喚起していたのであるから、正規の勤務開始時刻は午前八時三〇分であることを原告が知らなかつたはずはない。原告自身本件措置要求に対する審査時において「公務員の勤務時間の始めが午前八時三〇分であることは知識として知つていた。」旨述べている。（二）　ただ、大阪大学理学部においては、教務職員及び各講座に所属する事務職員につき、従来遅刻を理由として給与の減額が行われた例は存在しなかつた。その理由としては、右の職員については、教育、研究上の都合で、若干弾力的な取扱いを行なわざるをえないこと及び各職員の勤務する部屋が区々に分散され、しかも、職務の遂行が職員の所属室内でなされるべきものとも限らないので、欠勤の事実を確認し難いこと等の事情により、当然には給与の減額等が行われなかつたものである。


但し、職員の出勤時刻が遷延することが、右に述べた事情により事実上黙過されていたとしても、それは職員に対し当該時間内の勤務義務を全面的に免除する効果を生ずるものではなく、また免除しうべき法令上の権限は何ら存しないのである。ましてや事実上黙過されているゆえんが、右に述べたとおり、勤務に就いていることが確認されなくとも、一応就労の事実を推定しようという趣旨にとどまるものであることに鑑みるとき、出勤して直ちに勤務に従事しうる態勢にある職員につき、怠業、職場離脱等、就労と相容れない外形的事実の存在が明らかである場合にまで給与を支給すべき理由は全くない。むしろ、かかる場合に給与を支給することこそ給与法一五条に違反し、同法二五条に該当する違法な行為といわなければならない。二　大阪大学学長の行なつた本件給与減額措置は、給与法一五条に違反しない。１　昭和四七年五月一九日早朝、原告の勤務する大阪大学の庁舎内で行われた本件職場集会は、日教組の指令に基づく統一行動の一環として、給与大巾引上げの実施、第二次定員削減反対等の要求実現を目的とし、大学当局の再三にわたる警告及び命令を無視して、正規の勤務時間内に食い込んで行われ、多数の職員がこれに参加して職務を放棄したものであり、右のような行為は、職場集会という名目の違法な争議行為（国公法九八条二項）であるが、原告は、同日午前八時三〇分から同九時二六分頃までの間、職員組合の指令に従い、何らの承認をも受けることなく、ほしいままに勤務を離れて本件職場集会に参加した。２　しかして、職場集会という名の集団職場離脱行為は、組合の指令による労働力の総引揚げに他ならないのであるから、原告が、登庁後直ちに勤務に従事しうる態勢にあつたにもかかわらず、本件職場集会に参加して職場を放棄したことにより、同人につき就労と相容れない外形的事実が存在したことは明白である。従つて、「職員が勤務しないときは、その勤務しないことにつき、特に承認のあつた場合を除く外、その勤務しない一時間につき、第一九条に規定する勤務一時間当りの給与額を減額して給与を支給する。」旨の給与法一五条に基づき、昭和四七年七月一七日債権管理法一三条、同法施行令一四条四号によつて大阪大学学長が本件減額を行なつたことは正当であつて、何ら違法ではないというべきである。
三　本件職場集会における大学当局の確認の行為は、原告の組合活動に対する不当労働行為ではない。
１　本件職場集会が行われるまでの経緯、集会の実施状況等は次のとおりである。（一）　昭和四七年五月八日　理職組及び他の七組合の委員長は、連名で大阪大学学長に対し、大学教職員の平均二万円の賃上げ等を目的として日教組の指令に従い、早朝二時間のストライキを行う体勢をととのえている旨を記した「申入書」を送付した。
（二）　同月一二日　学長は、各部局長に対し、予定される日教組の統一行動において、職員の違法な行為が行われることのないよう配慮すべきことを通知した。（三）　同月一一日ないし同月一三日　日教組統一闘争参加に関する組合員の批准投票が行われた。
（四）　同月一五日　組合は、「五・一九全国統一行動阪大豊中地区集会」参加への呼掛けを掲示した。
（五）　同月一六日　理学部長は、各教授、各掛長に対し、「予定される五月一九日のストライキに参加することのないよう職員に注意方配慮」を通知した。（六）　同月一六日　「日教組は一九日早朝ストを行うことを指令、大阪大も指令に従いストをする。」旨日刊紙が報道した。
（七）　同月一七日　理学部長は、組合委員長宛に文書で自重方を要望した。（八）　同月一八日　理学部長は、教授会で「所属職員がストに参加しないよう注意喚起方」を要望した。
（九）　右同日　組合は、「賃金大巾引上げの四月実施、第二次定員削減反対等」の要求を掲げ、早朝二時間のストライキ参加を呼掛けた。（十）同月一九日　理職組他三組合が共催する「五・一九全国統一行動豊中地区集会」が午前八時頃から基礎工学部前広場で開かれた。午前八時三〇分前、日教組非加盟の組合は引き上げたが、日教組加盟の理職組及び他の一組合は引き続き集会を行なつていたため、大学当局職員が代表者等に解散命令書を手交し、解散を命じたが、集会は続行され、午前九時二六分頃まで行われた。２　以上によれば、本件職場集会は、日教組の指令に基づく統一行動の一環として、賃金大巾引上げの四月実施、第二次定員削減反対等の要求実現を目的とし、大学当局の再三にわたる警告および命令を無視して正規の勤務時間に食い込んで行われ、多数の職員がこれに参加して職務を放棄したものであり、業務の正常な運営を阻害するものであつたと認められ、国公法九八条二項によつて禁止されでいる争議行為に該当するものということができる。
この場合において、大学当局が違法な争議行為に参加して勤務を欠くに至る職員、その参加の態様等を確認するのは当然であり、しかも本件確認行為は、妥当な方法によりおおむね平穏に行なわれていると認められる。したがつて、本件職場集会における大学当局の確認行為をもつて、組合活動に対する弾圧であり、不当労働行為であるとする原告の主張は失当である。
（被告国の主張）
被告人事院が、原告の本件措置要求につき、代理人による行政措置要求の申立を拒否したことは、なんら違法な行為でなく、右による損害も発生していない。一　代理人による行政措置の要求を認めていない理由は、次のとおりである。１　行政措置の要求に関する手続は、国公法一六条一項の規定に基づき、被告人事院が定めることになつており、被告人事院は、規則一三－二（勤務条件に関する行政措置の要求）でその手続を定めているが、同規則には代理人により要求を行うことができる旨の規定がおかれていない。
被告人事院は、公平審査の対象となる事項の手続については、代理人を認める場合には明文をもつてその旨規定している。すなわち、災害補償についての審査の申立に関して定めている規則一三－三でのみ、代理人による申立ができる旨の規定を設けている。同規則によつて代理人による申立が認められているゆえんは、災害補償制度の特殊性、すなわち、補償を受けるものが遺族であり又は傷病の状態にあるという特殊性があるということによるものである。


２　行政措置要求制度においては、（一）職員が行政措置の要求をする意思決定ないし意思表明を自ら行うことが重要であること、（二）要求内容の事実審査に当つても、被告人事院の調査によつて事案の解明が十分なされ、必要に応じて、申請者以外の者に代理人的地位を認めていること、（三）行政措置要求を行う場合の手続は、規則一三－二第三条に定められているが、国家公務員ならば誰でもが為し得るきわめて単純な手続として定められており、代理人を認めなければ要求を行うことができないものではないこと、以上の理由により、現在規則一三－二においては、代理人による要求手続を定めておらず、代理人による要求は認められていないのである。従つて、本件において被告人事院事務総長、同公平局長が代理人による措置要求の申立を拒否したことは、なんら法令に違背する行為ではない。二　本件措置要求の受理が遅れたのは、行政措置要求書の不備のためその補正に時間を要したことによるものであり、その間、被告人事院が故意に受理を遅らせたことはない。また、受理までの間に、実際の事案の審査に当つては、原告代理人からも事情聴取を十分行い、原告の立場が不利になることのないよう十分配慮することを伝達してあり、実際上も、代理人的地位を認めて事実調査を行なつているのであるから、原告が主張するような「慣れない手続を自ら行うことによる不安と緊張」が存したとは思われない。なお、原告代理人に右代理人的地位を認めたとは、原告及び原告代理人の強い要望があつたので、調査の過程において原告代理人に対して、必要に応じ申請者を補助する立場において発言することなどを好意的に認めたことをさすものである。
仮に、原告が多少の不安と緊張を感じたとしても、国家賠償法の予定する損害に該当するほどのものではありえない。
（被告人事院の本案前の申立の理由に対する原告の反論）一　本件勧告請求を認めても、何ら行政権の第一次的判断権を侵すことにはならない。すなわち、右請求については、原告は、先に被告人事院に対し、全く同内容の判断（行政措置の要求）を求め、被告人事院は、昭和四九年六月二一日付で行政権としての第一次的判断権を行使した。本訴における右請求は、司法権に対し、事後的第二次的判断を求めているに過ぎない。従つて、行政権の自主性を侵害するとか、行政権を司法権の一般的監督下に置くこととなるとか、憲法上の権力分立の原理に反するとかいう被告人事院の主張は全く根拠がない。また、被告人事院は、司法部が政治的責任を負わず、国民による政治責任の追求を受けることがない旨主張するが、司法部も国民に対し広義の政治的責任を負つていることはいうまでもなく、ただ、その責任の負い方が異るだけである。
二　国家公務員は、国公法八七条の規定により、あらゆる勤務条件に関し、被告人事院に対し、同人事院等により、適当な行政上の措置が行われることを要求することができるところ、右の行政上の措置とは、行政機関自身による規則や命令の制定はもとより、被告人事院による国会への立法上の勧告も含まれると解されている。このように、要求内容が多様であり、不利益の救済にとどまらず現状の積極的改善も含むものである結果、勧告等措置全体としては内容も多様なものとなるのである。被告人事院の主張は、一般論を述べているに過ぎない。従つて、具体的な要求に対する措置の内容が、弾力的かつ多様なものになるか、一義的なものになるかは、要求内容によつて異なり一般論で律することができないことはいうまでもない。
三　給付訴訟は、取消訴訟の拘束力（行訴法三三条）による救済が迂遠である場合、より直截な権利救済の実現を目指すものであるから、取消訴訟に拘束力を認めることは、何ら給付訴訟の許容性を否定するものではない。行政庁は、本来、法の規定を待つまでもなく、行政処分が取消された場合、取消判決の趣旨を十分尊重して直ちに措置をとるべきである。しかるに、現に領置金使用不許可処分が取消され確定したにも拘らず図書購入を許さなかつた例（広島地判昭和四三年三月二七日訟務月報一四巻六号六一四頁）などが存し、行政庁が判決の趣旨を十分尊重することを常に期待し得る現状にはないのである。また、刑事訴訟法の規定する準抗告（同法四三〇条）は、行政訴訟の特殊な一形態であるが、検察官等によるいわゆる一般指定による接見拒否処分の取消を命ずる際、併せて弁護人から申出があり次第接見させねばならない旨を命じているのである。これなども取消の趣旨から一義的に接見させるべきことが明らかであるにも拘らず、重畳的に接見させるべきことを命じているのである。
裁判所に対して権利の救済を求める国民の立場からすれば、出来るだけ単純明快に救済の内容が明らかにされることが権利実現の上から望ましい。執行力はないにしても行政庁に対する拘束力はそれだけ強くなることは明らかである。一義的で、裁判所が判断しても、行政庁が判断しても、判断結果に変りがないことについて、この期に及んでなお行政権の第一次的判断権なるものを尊重しなければならない必要性又は合理性は全く存在しないのである。
行政庁が取消判決の拘束力に違反した場合には、国民は、勿論国家賠償を請求することが出来るが、これまた迂遠な方法といわなければならない。被告人事院の主張は、訴訟経済の面からは勿論、現状ではあまりにきれい事すぎて理解に苦しむのである。
四　義務づけ訴訟、予防的不作為命令訴訟は、（一）行政庁が特定の行政処分をなすべきこと、又はしてはならないことが一義的に明白であり、かつ、（二）個人の権利、利益が侵害される場合には許容されねばならない。本訴における請求の趣旨２項は、右（一）、（二）の要件を満しているといわなければならない。五　被告人事院は、予防的不作為命令訴訟について、「行政権の第一次的判断権」に関する議論を持出しているが、原告が本訴において求めているのは、大阪大学学長に対する直接の不作為命令ではなく、被告人事院による勧告である。なお、被告人事院は、請求の趣旨２項（二）後段について、極めて漠然としたものであり、大阪大学当局の第一次的判断権をほぼ全面的に否定する効果を生ずると主張するが、原告の求めているのは、職場集会の監視と減額措置権限の濫用の禁止であることは、理由中の判断をまつまでもなく明白である。六　よつて、被告人事院の本案前の抗弁は、理由がない。
（被告人事院の主張に対する原告の反論）


一　勤務時間の配分を定める総理庁令の規定は強行法規ではない。強行法規とは、公益を保護法益とする法規と解されている。国家公務員の勤務開始時刻、終了時刻がある特定の時刻であること自体に、公益目的があるわけではない。一日八時間を日中に割振るとしたらおのずからそう大きな巾はない。さらに、全政府職員の出勤、退庁時刻を画一的に一律にすることに公益目的があるわけでもない。ただ、ほぼ似たような勤務内容であれば同一の時間帯にして差しつかえないということと、わずかの時間の差で区々に定めるのは煩わしいということである。使用者たる国民の側からみれば、開閉庁時刻が画一的な方が記憶しやすいという便宜がある程度であるにすぎない。
被告人事院は、総理庁令の右規定を強行法規であるとしながら、何らその実質的根拠としての具体的保護法益について主張していない。
二　勤務時間の絶対量（八時間労働の原則）に関する規定は、労働者保護という強い公益目的のため強行法規であり、右目的を達するためには、勤務の始期と終期を画一的にした方が監督官庁が監督しやすいという長所がある。従つて、総理庁令が強行規だとしても、使用人たる公務員保護のための片面的強行規定であつて、使用者たる政府が強行法規性を主張できるものではない。
旧官吏制度においては、今日のような勤務時間は定められていなかつたが、現在では、職員の勤務時間は、重要な勤務条件のひとつとされ、就業時間に関する基準は、法律をもつて定めるべきものとする憲法二七条の趣旨とあいまつて、給与法によつて現定されている。これが、公務員法でなく、給与法によつて定められているのは、職員の勤務時間か、俸給算定の基礎をなすという点に着目したものと認められ、ここにも勤務時間に関する定めが職員保護のためのものであること、その定量性と給与との対価関係が重要なものとして指摘されるが、その時間帯については配慮されていない。
三　国家公務員にとつて、勤務時間が公益性の強いものであるならば、国公法中に規定されるべきである。それ、が給与法において定められ、その規定内容も勤務時間の時間数についてである。その限りにおいて、一日当り提供すべき「時間数」が、給与との対価関係に立つ関係上、強行法規性をもつとしても、それが午前八時三〇分から午後五時の間でなく、午前九時三〇分から午後六時の間に提供されたからといつて、時間帯自身に特別の意味があり、一時間ずれることによつて提供された勤務の質が異なるような場合は格別、全く同質の場合には何ら対価関係を失うものとは言えない。
勤務開始時刻と終了時刻は、給与法から委任を受けた人事院規則ですら定められず、さらに下位の総理庁令によつてはじめて規定されていることは、「時刻」のもつ意味が「時間」数のもつ意味と全く異り、公益性が極めて低いことを示している。このような下位の法規で定めることは、「時刻」が重要な事項だとすれば、「法律の定める基準」に従い官吏に関する事務を掌理すべしとする憲法七三条四号の趣旨を没却するものである。
四　被告人事院は、大阪大学理学部において、勤務開始時刻について弾力的運用をなしていると主張するが、弾力的運用をなすこと自体、総理庁令の規定が強行法規でないことを示している。すなわち、強行法規は、何よりも、当事者の意思によつて適用を排除することも認めない性質の法規であり、それ自体の実現に強い公益的目的があり、他の法益の実現のために自らの実現を控えるような法規ではない。従つて、勤務時間の配分を定める規定が強行法規であるならば、大阪大学学長において、その適用を除外する権限はなく、その弾力的運用をすることはできない筈である。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　被告人事院に対する本件判定の取消請求について一　請求原因一１のうち、原告が文部技官に任ぜられた日を除くその余の事実については当事者間に争いがないところ、右争いのない事実と成立に争いのない甲第一七号証、同第六七号証及び原告本人尋問の結果を総合すると、原告は、昭和三六年六月一六日、大阪大学に技術員（行政職（一）八等級）として採用され、Ｇ教授の研究室（同大学理学部理学科原子核物理学第一講座）に配属され、昭和三八年二月一日、文部技官に任命され、昭和三九年一〇月一六日、教育職（一）六等級（同大学理学部）になり、爾来、教務職員としてＣ教授の研究室（同大学理学部化学科放射化学講座。以下、Ｃ研究室という。）に勤務し、昭和四七年五月当時、教育職（一）五等級一五号俸の給与の支給を受けていたものであることが認められる。二　請求原因一２（一）のうち、大阪大学学長Ａが原告に対し、昭和四七年七月一七日、給与支給に際し、原告の勤務時間は午前八時三〇分から午後五時までであるのに、原告は同年五月一九日午前八時三〇分から同九時三〇分まで勤務しなかつたことを理由に本件給与減額措置をしたことは、当事者間に争いがない。成立に争いのない甲第三一ないし三四号証、同三六、三七号証、乙第一〇号証、同第一三号証、証人Ｋ、同Ｌ、同Ｍの各証言、原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すると、理職組は、昭和四七年五月一九日、日教組の指令に基づく統一行動の一環として、賃金大巾引上げの四月実施及び第二次定員削減反対等の要求実現を目的とし、同日、午前八時三〇分から同九時二六分頃までの間、大阪大学基礎工学部北側通用口広場において本件集会を開催し、原告も理職組の組合員として右集会に参加したこと（ただし、理職組が本件集会を開催したこと、原告が右集会に参加したことは当事者間に争いがない。）、大阪大学学長Ａは、右集会が国公法九八条二項所定の争議行為にあたるとの判断のもとに、右争議行為に参加して勤務を欠くに至る職員の氏名及び参加の態様などを確認するため、大阪大学本部事務局庶務部長Ｂら職員一二名をもつて現認班を構成させ、もつて、右集会参加者の氏名等を現認させたことを認めることができ、他に右認定を左右するに足る証拠はない。三　請求原因一３（ただし、原告が、行政措置要求の申立を却下されることの不利益を避けるためやむなく代理人による申請を断念したとの点は除く。）及び４（一）、（二）は当事者間に争いがない。
四　原告は、本件判定は、本件（一）措置要求に対する判定について請求原因一５ないし（六）の事由（以下、本件違法事由（一）ないし（六）という。以下、同じ要領にて呼称する。）により、また、本件（二）措置要求に対する判定について請求原因一５（七）の事由によりそれぞれ違法であると主張する。１　そこで、まず、本件集会の開催、これに対する大阪大学当局の対応、及び本件給与減額措置に至る経緯を考察することとする。


前記第一、二記載の当事者間に争いのない事実及び認定した事実に前掲甲第三一ないし三四号証（ただし同第三三、三四号証の記載内容のうち、後記措信し難い部分を除く。）、同第三六、三七号証、乙第一〇号証、同第一三号証、成立に争いのない甲第五六、五七号証、同第六三号証、同第七四号証の一、二、同第七五、七六号証、乙第一二号証、同第三三ないし三七号証、証人Ｌの証言（ただし、後記措信し難い部分を除く。）及び同証言により真正に成立したものと認められる甲第一五号証、同第二〇、二一号証、同第二三号証、同第五五号証、証人Ｍの証言により真正に成立したものと認められる乙第四ないし九号証、同第一四ないし一九号証、同第四〇号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第一六号証、同第一八号証、同第二四号証の一、二、乙第一一号証、証人Ｋ、同Ｄ、同Ｍの各証言、原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができる。
（一）　日教組は、昭和四七年五月一九日の公務員共闘会議の統一行動の一環として、早朝二時間勤務時間にくい込む統一行動を行うことを決定し、傘下の各教職員組合にその旨の指令を発していたが、同月八日、理職組及びその他の大阪大学各学部等の職員組合の委員長は、連名で大阪大学学長に対し、日教組大学部は大学教職員の平均二万円の賃上げ、第二次定員削減の大学への適用を止めさせることなどを大学教職員の重点要求目的として統一行動に参加することとしており、理職組等の日教組所属組合は、今後の中央交渉の進展いかんでは、日教組のストライキ指令に従つて五月一九日の早朝から二時間のストライキを行う体勢をととのえている旨を記載した申入書（乙第四〇号証）を送付し、また、同月一一日、理職組等の大阪大学の教職員組合をもつて構成される大阪大学教職員組合全学協議会は、大阪大学学
長に対し、右同旨の同月九日付申入書
（乙第五号証）を送付した。
原告の所属する理職組は、同月一一日から一三日までの間、右統一行動に参加するかどうかを決定するため、全組合員を対象として批准投票を実施し、その結果、右統一行動に参加することを決定し、以後同月一九日までの間ビラを配付するなどして組合員に対し、右統一行動に参加することを呼びかけた。大阪大学学長は、同月九日頃、文部省大臣官房長から日教組が早朝二時間勤務時間にくい込む統一行動を行うことを決定し、傘下の各教職員組合にスト体制確立の指示を行なつている模様であるが、公務員の争議行為は国公法によつて禁止されているので、万一職員により違法、不当な行為が行なわれることがあつた場合には、管理者として法に照らし、厳正な措置をとらざるを得ない、このような事態の発生をみることはきわめて遺憾なことであるので、右行為の防止のため右趣旨の徹底を図るとともに、職員及び職員団体の代表者に対して自重を促すよう配慮されたい旨の通達（乙第七号証）の送付を受け、これに従い、同月一二日、各部局長に対し、右趣旨を徹底すべく、予定される日教組の統一行動において職員が違法な行為を行うことのないよう配慮すべきことを通知した。
大阪大学理学部長Ｇは、同月一六日、同学部に属する各教授、各掛長に対し、予定される五月一九日早朝から二時間勤務時間にくい込むストライキに職員が参加しないよう注意方配慮されたい旨の通知（乙第八号証）を発し、同月一七日、同学部長は、理職組委員長新宮啓司に対し、理職組は五月一九日早朝勤務時間にくい込む職場集会を計画している模様であるが、国家公務員の争議行為は、法令により禁止されているので、もし右行為を行なつたときは法に基づき必要な措置をとらざるを得ないので自重を強く要望する旨を記載した書面（乙第九号証）を手交した。さらに、大阪大学学長は、同月一八日、大阪大学教職員組合全学協議会委員長及び理職組委員長に対し、それぞれ右統一行動において職員が右職場集会に参加するという違法、不当な行為を行うことのないよう自重することを強く要望する旨の警告書（乙第一四、一五号証）を手交したが、右書面は、後日、返還された。日教組は、同月一八日、国会で審議されていた教頭職法制化に関する法案が廃案になる見込みであるとの判断のもとに、早朝二時間勤務時間くい込みの戦術を早朝一時間勤務時間くい込みの職場集会を行う旨戦術を変更し、傘下組合にその旨指令した。
（二）　同月一九日、理職組、大阪大学基礎工学部教職員組合、同大学文科系職員組合及び同大学教養部教職員組合は、午前八時頃から基礎工学部北側通用口広場において、「五・一九全国統一行動豊中地区集会」を開催し、日教組非加盟の右文科系職員組合及び教養部教職員組合の一部組合員は、午前八時三〇分前に右集会から引き上げたが、理職組及び基礎工学部教職員組合組合員ら合計一〇〇名ないし一五〇名は、引きつづき右集会を行なつた。
（三）　大阪大学学長は、勤務時間にくい込む本件集会が実施されたならば、国公法九八条二項に違反する争議行為にあたると判断し、これに対処するため、大阪大学本部・図書館、理学部、基礎工学部の職員一二名をもつて現認班を組織し、本件集会が午前八時三〇分になつても解散しないときは、同大学学長が解散命令を発し、なおも解散しないときは参加者の氏名と参加時間を確認する旨同月一七日の部局長会議の議を経て決定した。


そして、本件集会当日、右決定に従つて、大阪大学本部事務局Ｂ庶務部長ら一二名の職員（本部、理学部、基礎工学部各四名）は、現認班を組織し、同月一九日午前八時頃、大阪大学附属図書館会議室に集合し、午前八時三〇分直前に図書館前に赴き、本件集会が開催されている場所から一〇ないし一五メートル離れた場所においてほぼ一列に並んで現認しようとしたが、右集会参加者らのうち十数名が人垣をつくり、右現認班に現認行為をなさしめないようにしようとした。大阪大学学長は、同日午前八時三〇分直前に、右集会が法に触れるので直ちに解散し、職場に復帰すること及びこれに応じない場合は、法に照らし、厳正な措置をとらざるを得ない旨を記載した解散命令書（乙第一六号証）を出したので、同大学庶務部人事課課長補佐Ｍは、同学長の命により、右集会代表者に対し、右命令書を手交したが、右代表者はこれを黙読した後突き返した。そこで、Ｍは、さらに、右集会参加者に対し、口頭で右命令書の趣旨を伝えた。しかし、右集会は、右解散命令及び就業命令に従うことなく、午前九時二六分頃まで続行された。Ｂ庶務部長ら現認班は、それぞれできうる限り集会参加者の氏名と参加時間を現認したが、右現認行為中、右集会参加者らから「帰れ、帰れ」とのシユピレヒコールが起つたものの、それ以上に紛糾を生ずることはなかつた。原告は、右集会解散後、午前九時三〇分頃研究室に出勤し、午前一〇時頃から、予定されていたロシア語の文献の輪講に出席した。
（四）　大阪大学学長は、右集会終了後、現認者から右集会に参加していた者を報告させたところ、三〇分以上参加していた者が約三五名いたが、右の者らについて現認者及び勤務時間管理員等により、その勤務時間の割振りなどを照合させた結果、明確に三〇分以上職場を離脱し、右集会に参加したために勤務に従事しなかつたと認められる者一六名（理学部、原告を含め一〇名、基礎工学部六名）を認定し、これらの者について、給与法等の規定に従い給与減額措置を行わざるを得ないと判断した。そして、同大学学長は、原告に対し、給与法一五条の規定に基づき、七月分給与から一時間分の給与及び六月一五日に支給した勤勉手当の過払い分など原告主張通りの金額をさし引いて本件給与減額措置をとつたものである。以上の事実を認めることができ、甲第三三、三四号証のうち右認定に反する記載部分、証人Ｌの証言のうち右認定に反する部分は、いずれも前掲各証拠に照らしてにわかに措信し難く、他に右認定を左右するに足る証拠はない。２　そこで、本件違法事由（一）ないし（七）について順次検討することとする。
（一）　本件違法事由（一）について
右認定事実によると、原告は、理職組等が開催した本件集会に参加したところ、被告人事院は、教務職員である原告の勤務開始時刻は、政府職員の勤務時間に関する総理庁令一項の規定に従い午前八時三〇分であるから、右午前八時三〇分から勤務すべきであるのに、原告は本件集会に参加したために昭和四七年五月一九日午前八時三〇分から同九時三〇分頃まで所定の勤務に従事しなかつたものであつて、このことは、給与法一五条所定の勤務をしなかつた場合にあたり、よつて、本件給与減額措置は適法であると主張するのに対し、原告は、原告の勤務開始時刻は、大阪大学理学部における慣行又は慣習法により午前九時三〇分頃であるから、原告が本件集会に参加し、午前九時三〇分頃出勤したとしても、これをもつて給与法一五条所定の勤務をしなかつた場合にはあたらない旨主張する（本件違法事由（一））ので、この点について考察する。
（１）　一般職の国家公務員の勤務時間等の勤務条件は、その基礎事項を法律によつて定め、細目については法律の委任を受けた人事院規則によつて定めることとされており（憲法七三条四号、国公法二八条、一〇六条）、一般職国家公務員の給与及び勤務時間に関する事項を定めることを目的として制定された給与法一四条一項は、「職員の勤務時間は、休憩時間を除き、一週間について四十時間を下らず四十八時間をこえない範囲内において、人事院規則で定める。」と規定し、同条四項は、「・・・・・・勤務時間は、特に支障のない限り、月曜日から土曜日までの六日間においてその割振りを行い、日曜日は、勤務を要しない日とする。」と定め、国公法及び給与法の委任に基づく規則一五－一（職員の勤務時間等の基準）四条は、「給与法第一四条第一項の規定に基づく勤務時間は、一週間について四十四時間とする。」と規定し、正規の勤務時間の割振りについて、同規則五条一項は会計検査院及び人事院の職員以外の「職員にあつては、内閣総理大臣が・・・・・・定めるものとする。」とし、勤務時間の割振りの基準について、同規則六条一項は、「・・・・・・特に支障のない限り、月曜日から金曜日までの五日間においては一日につき八時間となるように、土曜日においては四時間となるように割振るものとする。」と定め、右規則の規定を受けて、政府職員の勤務時間に関する総理庁令（昭和二四年総理庁令第一号）一項は、「政府職員の勤務時間は、休日を除き次の通りとし、日曜日は勤務を要しない日とする。月曜日から金曜日まで　午前八時三十分から午後五時まで。但し、その間に三十分の休憩時間を置く。土曜日　午前八時三十分から午後零時三十分まで。」と定め、その二項において、「通勤のため利用する交通機関が著しく混雑する地域に所在する官庁に勤務する政府職員の勤務時間は、主務大臣が内閣総理大臣の承認を得て別に定めることができる。」と、また、その三項において、「現業その他特別の勤務に従事する政府職員の勤務時間は、主務大臣が別に定めることができる。」と規定している。そして総理庁令三項の規定に従い、教員等の勤務時間の特例に関する規定（文部省訓令昭和三一年第四号）を定め、その第二条において、「国立学校に勤務する職員のうち、教育公務員特例法・・・・・・の教員に関する現定の適用又は準用を受ける者の勤務時間については、その勤務の態様及び内容に応じ、それぞれ国立学校長・・・・・・がこれを別に割振ることができる」旨規定している。


従つて、いわゆる一般職の国家公務員の勤務時間は、前記各規定により、月曜日から金曜日までは午前八時三〇分から午後五時まで、また、土曜日は午前八時三〇分から午後零時三〇分までであるが、教育公務員特例法の適用を受ける国立大学の教授、助教授（同法二条二項）、これらの職務に準ずる職務を行う助手（同法二二条、同法施行令二条）の勤務時間については、国立大学学長が別に割振ることができるから、右学長において、一般職の勤務時間とは異る勤務時間を定めることができるところ、成立に争いのない甲第六九、七〇号証、乙第三一号証の一、二、証人Ｍの証言によれば、原告の勤務する大阪大学においても、教授、助教授、助手の勤務時間については、学長が、教授、助教授、助手の各人別に、一般職の勤務時間とは別の勤務時間を定めていること、例えば、Ｃ教授の昭和四七年四月一日から同四八年三月三一日までの間における月曜日から木曜日までの勤務時間は、午前九時から午後七時三〇分まで、金曜日の勤務時間は午前九時から午後一時までと、午後三時一五分から午後四時四五分まで、土曜日の勤務時間は午前九時から午後五時三〇分までと定められており、また、原告と同じく大阪大学理学部放射化学講座に属する助手の訴外Ｄの勤務時間については、昭和五〇年四月一日から同五〇年一〇月一五日までの月曜日から金曜日までの勤務時間は、午前九時から午後五時三〇分まで、同じく土曜日の勤務時間は、午前九時三〇分から午後一時三〇分までと定められていたことが認められる。
ところで、原告は、前述の通り、大阪大学の教務職員であるところ、教務職員は、学校教育法五八条二項、国立学校設置法一〇条、同法施行規則一条一項、五項にその身分の法的根拠をおく一般職国家公務員であつて、その職務内容は、「教授研究の補助、その他の職務に従事する」ことであつて（国立学校設置法施行規則一条五項参照）、法制上、大学の教授、助教授、助手等とは異り、教育公務員特例法の教員に関する規定の適用又は準用を受ける者でないことは、同法二条二項、二二条、同法施行令二条一項の規定に照らして明らかであるから、教務職員である原告の勤務開始時刻は、法令上は総理庁令一項の規定により、午前八時三〇分であるというべきである。そして、証人Ｍの証言により真正に成立したものと認められる乙第一号証の一ないし七、同第二〇、二一号証の各一、二、同第二二号証、原告の各印影が原告の印章によるものであることについて争いがなく、右事実に証人Ｍの証言により真正に成立したと認められる乙第二号証、上欄の時間の記載部分を除くその余の部分について成立に争いがなく、右時間の記載の部分について証人Ｍの証言により真正に成立したものと認められる乙第三号証の一、時間及び理由の記載部分を除くその余の部分の成立に争いがなく、右時間及び理由の部分について証人Ｍの証言により真正に成立したものと認められる乙第三号証の二、三及び証人Ｍの証言を総合すると、大阪大学学長は、昭和四二年頃に、国立学校等の職員の休憩時間及び休息時間に関する現程（昭和四二年文部省訓令第三一号）が制定されたことにより、同年九月頃大学職員の右休憩時間及び休息時間を指定するに当り、原告ら教務職員（文部技官）（分類Ａ２）の勤務時間については、月曜日から金曜日までは午前八時三〇分から午後五時まで、また、土曜日は午前八時三〇分から午後零時三〇分までであるとして、これを明示しており、同四三年六月頃にも、教務職員を含む技術系職員及び事務職員の勤務時間は、右と同様であるとして、休憩時間、休息時間と共に、学部長を通じて各教授に対し、その周知方を指示していること、なお原告が昭和四七年二月一八日、同年四月二七日、同年七月一七日にそれぞれとつた一日の休暇の休暇届にも、休暇の日数及び時間として、いずれも「八時三〇分から一七時まで一日」という趣旨の記載がなされていること、以上の事実が認められ、右認定に反する原告本人尋問の結果はたやすく信用できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
してみれば、本件集会の行われた昭和四七年五月一九日当時の原告の勤務時間は、午前八時三〇分から午後五時までであつたというべきであつて、以上の認定に反する証人Ｄ、同Ｋ、同Ｌの各証言、原告本人尋問の結果は、いずれもたやすく信用できないものというべきである。


（２）　もつとも、前記一に認定の事実に、前掲甲第六六号証、成立に争いのない甲第一〇号証の二、同第一一号証の一ないし一五、同第二九号証、同第三八、三九号証、同第四三号証、同第七九号証、同第八二号証、同第八四、八五号証、同第九五号証、乙第二三号証、原告本人尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第一三号証、同第四六号証、同第七八号証、Ａ二〇一号室で学生実験予備講義中の写真であることについて争いがなく、原告本人尋問の結果により撮影者・撮影年月日が原告主張のとおりであることの認められる検甲第六号証の一、二、放射化学学生実験指導中の写真であることについて争いがなく、原告本人尋問の結果により撮影者・撮影年月日が原告主張のとおりであることの認められる検甲第六号証の五ないし八、証人Ｄ、同Ｋ、同Ｌの各証言、原告本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。すなわち、原告は、大阪女子大学で有機化学を専攻し、同大学を卒業した後、昭和三六年六月一六日大阪大学に技術員として採用され、ついで同三八年二月一日文部技官に任命され、同三九年一〇月頃からは、教務職員として、Ｃ研究室に勤務していること、Ｃ研究室は、主として放射化学を研究しており、同研究室にはＣ教授の外、講師一名、助手二名、教務職員である原告、及び、事務官一名が配属されていること、原告は、Ｃ研究室において、自然科学、放射化学の研究をしている外、助手らと共に、大学院学生、学部四回生学生の研究指導、学部学生の練習実験の指導、ＲＩ実験室の管理等の職務に従事していること、さらに、原告は、右研究室で行われる理論物理学、量子力学、ロシア語などの輪講会にも参加していること、原告は、当初は、Ｃ教授の指示の下に、実験や研究に従事していたが、その後は原告自づから研究テーマを定めて研究をしたこともあり、昭和四五年頃からは、Ｃ研究室のＤ助手と共同で、原子核の壊変持性を実験的に調べる研究をしていること、原告は、研究者として、毎年に数回開かれる学会に出席し、時には学会でその研究の結果を報告し、或いは、科学雑誌等に研究論文を発表したこともあること、また、原告は、学部学生の実験の指導等に当つては、助手と同等の立場で、教養学部を修了したばかりの学生に、実験のためのオリエンテイシヨンをしたり、或いは、テキスト等の共同執筆をしたりしたこともあること、そして、学部学生の実験の指導は、午後六時頃までかかることもあつて、それまでは帰宅できないことが屡々あるし、また、それ以外にも、自己の研究のために、前記午後五時の勤務時間を超えて夜遅くまで大学に残つていることも屡々あること、なお、大阪大学理学部の図書館や実験室等は、午前一〇時頃まで閉つていて、それまでは研究のための専門図書の閲覧はできないし、科学上の実験もできないこと、これに対し、夕方は午後五時を過ぎても、図書館や実験室は開いており、専門図書の閲覧や科学上の実験をすることができるのみならず、科学上の実験については、これを中途で中止することができないところから、夜遅くまで大学に残つて実験を続けなければならないこともあること、以上の事実が認められ、右認定を左右するに足る証拠はない。しかして、右認定の事実からすれば、教務職員である原告は、Ｃ研究室において、現実に助手と同様に、その専門的な研究に従事したり、学生の研究や実験の指導にたずさわつていることもあり、かつ、右研究のためには、朝は、午前一〇時頃に出勤するのが便宜であり、夕方は、午後五時を過ぎても大学に残つている必要のあることもあるというべきである。
しかし、教育公務員特例法の適用のある国立大学の教授、助教授等の教員や右同法の準用のある助手については、法律上、大学管理機関の定める基準（評議会の議に基づき学長の定める基準－同法二五条）により、厳重な審査を得て選任されることになつており（右同法四条二項）、また、教員及び助手は、その職責を遂行するために、絶えず研究と修養に努めなければならない義務がある（右同法一九条）のに対し、教務職員については、その選任について、右のような厳重な要件はなく、その職務も、前記の通り、教授研究の補助と教務に関することであるから、教授、助教授、助手の選任の基準と選任後の職責は、教務職員に比し、はるかに厳重、重大であるというべきであるし、さらに、教務職員の給与上の格付けも、助手よりは一段低い等級に格付けされている上（規則九－八別表第一チ参照）、教務職員は、学校教育法、国立学校設置法、その他の法律上、教授、助教授、講師、助手とは、別個の職種として明確に規定されている現行法制等に照らして考えると、教務職員である原告において、一部実質的に助手と同様の仕事をしている部分があること等前記認定の事実があるからといつて、そのことから、教務職員は、助手に準ずるものとして、その勤務時間については、教育公務員特例法の適用のあるものとして前記総理庁令三項の適用を受け、一般職の公務員に適用のある同令一項の適用がないものと解することはできない。従つて、右認定の事実から、原告の勤務時間は午前八時三〇分からであるとの前記（１）の認定を覆すことはできないものというべきである。
（３）　次に、原告は、大阪大学理学部における勤務開始時刻は、午前八時三〇分であつて、これは、学問の自由の一内容として、研究時間配分の自由が保障されることにより、慣行として確立し、他方、総理庁令の右規定は、学問の自由保障の効果として排除されるから原告には適用がないと主張している（請求原因一５（一）（１）参照）。