４　（労働協約ないし労使慣行違反による本件配転の無効）（一）　全金支部と富士精密、プリンス自工及び被告との間には、使用者が組合員を配置転換や応援をさせる場合には、全金支部と協議し、当該組合員の同意を得なければ、その人事権を行使しない旨の合意がなされており、右合意は同四二年八月二九日付の覚書以外は文書化されなかつたが、全金支部と被告との間の「労働者の待遇に関する基準」の口頭による合意として労働協約の性格を有する。したがつて、全金支部との協議並びに原告らの同意を得るという手続を経ることなくしてなされた本件配転は、労組法一六条の労働協約の規範的効力に違反するものとしてその効力を生じない。
（二）　仮に、全金支部と被告との間の右合意が労組法上労働協約として認められないか、もしくは規範的効力を認められないとしても、全金支部と被告との間には、職種変更を伴う配置転換のように労働者に重大な労働条件の変更を生ずる人事権を行使する際には、全金支部と協議しかつ当該組合員個人の同意を得てこれを実施する旨の労使慣行が確立し、これが被告における規範として確立している。したがつて、右手続を経ることなくしてなされた本件配転は、労使慣行違反としてその効力を生じない。
５　（不当労働行為による本件配転の無効）
原告らはいずれも全金支部の組合員であるところ、被告は、同四一年八月プリンス自工を吸収合併した後、全金支部の活動を嫌悪し、その組織を弱体化させるため、被告に協調的な多数派である日産労組に所属する組合員と全金支部所属の組合員とを、賃金、仕事内容、昇給、昇格等の労働条件の面においてのみならず、組合事務所、組合掲示板の貸与等の便宜供与並びに団体交渉実施の面においても、ことごとく差別して処遇してきた。原告らに対する本件配転も、右一連の差別処遇の中の一つとして永年にわたつて機械工としての技能、経験を積んできた原告らを、村山工場もしくは荻窪工場の機械職場に容易に配転しえたにもかかわらず、敢えて肉体的にも精神的にも大きな苦痛を伴う過酷なコンベアライン作業等に一方的に配転したものである。右のとおり、本件配転は、全金支部の組織を弱体化させ、かつ全金支部所属の原告らに対し日産労組に所属する組合員と差別して処遇する意思の下になされた行為であつて労組法七条一号、三号に該当する不当労働行為としてその効力を生じない。
６　（配転命令権濫用による本件配転の無効）
本件配転は、被告が、原告らが就労する機械工場を他所へ移転する必要がないのに敢えて移転し、かつ、職種転換を伴う配転についてはこれを回避するためできる限りの努力をなすべき義務があるのにこれを尽さず、さらには人選にあたつて原告らの永年にわたる機械工としての技能、経験を一切考慮することなく専ら原告らに苦痛を与えることを目的としてなした配転命令権濫用の配転命令であつて無効である。
すなわち
（一）　工場移転の必要性はない。
被告は、サニー関係のＦＦ化並びにＦＦ部品生産工場の栃木、横浜移転により村山工場で七一名の機械工が余剰となつたと主張するが、ＦＦ機械工場を村山工場敷地内に建築することは可能であり、敢えて栃木、横浜工場へ移す必要性はなかつた。
（二）　職種転換配転回避務を尽くしていない。
例えＦＦ機械工場を栃木等へ移転し、村山工場のサニー関係の製造部門を廃止するにしても、外注に出しているローレル、フオークリフト車軸部品の内製化、日産厚木部品で加工しているマーチ車軸部品の機械加工、工場内の他の機械職場の増員、退職者の補充等村山工場内で七一名の機械工の職場を確保することは容易であるのに、被告はかかる努力を尽くさなかつた。
（三）　人選の合理性を欠いている。
原告らは前述のとおり入社以来機械工として永年の間技能を研き経験を積んできたのであるから、配転をなす場合においてはその技能、経験を十分考慮し村山工場内において機械工の職場が残存する場合においてはでき得る限り機械職場に就労させるべきものである。しかるところ、村山工場においては、スカイライン及びローレルのシヤシー部品の機械加工工程、フオークリフトの機械加工工程があり、右以外にも工務部工具管理課及び工務課に計四五名位の機械職場と工機工場第三工機部製作課に数十名の機械職場がある。しかるに被告は、永年にわたつて機械工としての技能、経験を積んできた原告らを、その技能、経験を一切考慮することなく、一方的に肉体的にも精神的にも大きな苦痛を伴うラインコンベア作業等に職種変更した。
原告らの個別の事情は、以下のとおりである。
（１）　原告ａ
原告ａは、入社以来本件配転に至るまで二三年もの間一貫して自動旋盤、研削盤等の工作機械を使用して機械加工作業に従事してきた熟練工である。しかるに原告ａは、本件配転によつて、村山工場第二製造部圧造課に配転され、ローレル関係のプレス工の仕事に従事している。右プレス工の仕事はベルトコンベアに追いかけられる単純作業であつて、原告ａは自己の持つ技術的能力の発揮を否定され、精神的、肉体的苦痛は極めて強いものがある。
（２）　原告ｂ
原告ｂは、入社以来本件配転に至るまで一貫して機械工として旋盤、研磨盤、フライス盤、ボール盤、ブローチ盤等の工作機械を使用した機械加工作業に従事してきた熟練工である。しかるに、原告ｂは、本件配転によつて、村山工場第一製造部第一組立課に配転され、スカイライン、ローレルのタイヤ及びステアリングケージ取付けのコンベアライン作業に従事している。右の仕事は、何ら技術的熟練を必要とせず、ただ体力のみを要求される作業であつて、原告ｂは、同五六年一〇月一二日に労務災害によつて左手首切創、右手首打撲の傷害を負つたうえ、同月末ころより右肘、右腕、右肩、右肩甲部等に痛みを覚えるようになり、同年一一月二四日頚肩腕障害と診断され、同日以降同年一二月末まで休業を余儀なくされたため、同五七年一月以降プロペラシヤフトボルト差し等の単純な軽作業に従事している。なお、原告ｂは、右傷病につき業務上災害の認定を受けた。
（３）　原告ｃ


原告ｃは、入社以来本件配転に至るまで一貫して機械工として旋盤、ボール盤、フライス盤、歯切盤等の工作機械を使用した機械加工作業に従事してきた熟練工である。しかるに、原告ｃは、本件配転によつて、村山工場第一製造部第二組立課に配転され、スカイラインのガソリン給油のコンベアライン作業に従事している。右の仕事は全くの単純作業であつて、原告ｃは本件配転直後から鼻に痛みを覚えて鼻血が出るようになり、体重は当初の一週間で二．五キログラム、一か月で六キログラム減少し、食欲がなくなり慢性的に足腰の痛みを覚えるようになつた。
（４）　原告ｄ
原告ｄは、入社以来本件配転に至るまで一貫して機械工として旋盤、ボール盤、歯切盤、フライス盤等の工作機械を使用した機械加工作業に従事してきた熟練工である。しかるに、原告ｄは、本件配転によつて、村山工場第二製造部第一車体課に配転され、ローレルのサンダー掛けのコンベアライン作業に従事している。右の仕事は全く熟練を必要としない単純作業であつて、原告ｄは、本件配転直後から食欲が落ち手指がしびれるようになり、同五六年一〇月一九日から同月二二日までと同月二六日午後から同月三〇日まで休業を余儀なくされ、その後指、手首、腕、肩と痛みが拡がりかつ慢性的になり、握力が落ち、茶碗を落すこともしばしばあるという状態である。
（５）　原告ｅ
原告ｅは、入社以来本件配転に至るまで一貫して機械工としてフライス盤、ボール盤、歯切盤等の工作機械を使用した機械加工作業に従事してきた熟練工であり、本件配転前には被告が重要保安部品に指定しているナツクル・スピンドルの加工作業に従事していた。しかるに、原告ｅは、本件配転によつて、村山工場第二製造部圧造課に配転され、プレスのコンベアライン作業に従事している。右の仕事は、コンベアによつて流れてくる鉄板を型に入れ両手でボタンのスイツチを押すことと加工された品物を台車に積む仕事で、全く熟練を必要としない単純作業である。原告ｅは、本件配転直後から手首、肩、足腰の疲労が激しく、耳に異常音を生ずるに至つている。
（６）　原告ｆ
原告ｆは、入社以来本件配転に至るまで一貫して機械工としてボール盤、フライス盤、ボーリング盤、歯切盤、ＧＦ倣い旋盤等の工作機械を使用した機械加工作業に従事してきた熟練工であり、本件配転前には被告が重要保安部品に指定しているリヤーアクスルシヤフトの加工作業に従事していた。しかるに、原告ｆは、本件配転によつて、村山工場第二製造部第二車体課に配転され、コンベアライン上での鉄板投入作業に従事し、同五七年九月一三日以降はエツクス・ガンによる鉄板のスポツト溶接作業に従事している。右の仕事はいずれも全く熟練を要しない単純作業であつて、原告ｆは、現在毎朝両手の五本の指を一本ずつ起こさなければならないほどの指の筋肉の硬直化に苦しんでいる。
（７）　原告ｇ
原告ｇは、入社以来本件配転に至るまで一貫して機械工としてフライス盤、ボール盤、旋盤、研削盤、多軸ボール盤、ＧＦ倣い旋盤、高周波焼入れ機等の工作機械を使用した機械加工作業に従事してきた熟練工であつて、本件配転前には被告が重要保安部品に指定しているアクスルシヤフトの加工作業に従事していた。しかるに、原告ｇは、本件配転によつて、村山工場第二製造部第一車体課に配転され、コンベアライン上での車体ピラー溶接後の作業に従事している。右の仕事は全く熟練を必要としない単純作業であつて、原告ｇは高血圧が持続し、腰痛、肩こり、疲労、手足のしびれ、むくみ等の異常を生じ、毎月の定休日以外の日にも休養のため休暇をとらざるを得ない状態で、同五七年五月中旬ころからは頭痛が持続するようになつている。
７　（不法行為）
原告らに対する本件配転は、前述のとおり、専ら原告らに苦痛を与える目的を以つてなされた不当労働行為であり、これにより原告らは永年にわたつて就労してきた機械工としての職場を奪われるものであるから原告らに対する不法行為をも構成する。原告らは本件配転以降永年働き慣れた機械工の仕事を奪われ、肉体的にも精神的にも大きな苦痛を伴うコンベアライン作業等に従事させられている。この苦痛による損害を金銭に換算すれば原告ら各自につき月額金一〇万円が相当である。８　よつて、原告らは被告に対し、本件配転が無効であるから、原告らが被告村山工場を就労場所とする機械工の地位にあることの確認を求めるとともに、原告ら各自右不法行為に基づく損害金のうち同五七年八月一日から同六〇年七月末日までの分合計金三六〇万円及び右金員に対する不法行為の後である同年八月一日以降完済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　本案前の答弁の理由
本訴における原告らの請求の趣旨第１項は、村山工場を就労場所とする機械工の地位にあることの確認を求めるものであるところ、これは被告村山工場に原告らが就労することのできる機械工の仕事が存在することを前提要件とするものである。しかるところ、村山工場には右のような仕事は存在しないのであるから、本訴は訴の利益を欠き却下を免れない。
三　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１（一）の事実は認める。
２　同１の（二）ないし（八）のうち原告らが機械工として採用されたことは否認し、その余の事実は認める。
３　同２の事実は認める。
４（一）（１）　同３（一）（１）のうち、原告ａがその主張のような経過で富士精密に採用（但し、機械工として採用されたことは除く。）され、本件配転に至るまでその主張のような課に所属し、機械工として就労してきたことは認めるが、原告ａが従事していた具体的作業内容は不知、その余の事実は否認する。原告ａは技能員として採用されたものである。


（２）　同３（一）（２）のうち、原告ｂがその主張のような経過で富士精密に採用（但し、機械工として採用されたことは除く。）され、本件配転に至るまでその主張のような課に所属し（但し、村山工場に配属されたのは同四二年一月である。）、機械工として就労してきたことは認めるが、原告ｂの具体的作業内容は不知、その余の事実は否認する。原告ｂは技能員として採用されたものである。（３）　同３（一）（３）のうち、原告ｃがその主張のような経過で富士精密に採用（但し、機械工として採用されたことは除く。）され、本件配転に至るまでその主張のような課に所属し（但し、荻窪工場工作一課に配属されたのは同三一年九月である。）、機械工として就労してきたことは認めるが、原告ｃの具体的作業内容は不知、その余の事実は否認する。原告ｃは技能員として採用されたものである。（４）　同３（一）（４）のうち、原告ｄがその主張のような経過でプリンス自工に採用（但し、機械工として採用されたことは除く。）され、本件配転に至るまでその主張のような課に所属し（但し、村山工場第三製造部第一車軸課に配属されたのは同四二年一月である。）、機械工として就労してきたことは認めるが、原告ｄの具体的作業内容は不知、その余の事実は否認する。原告ｄは技能員として採用されたものである。
（５）　同３（一）（５）のうち、原告ｅがその主張のような経過で富士精密に採用（但し、機械工として採用されたことは除く。）され、本件配転に至るまでその主張のような課に所属し（但し、荻窪工場工作課に配属していたのは同二八年四月一日から同四一年一二月末日まで、村山工場第三製造部第一車軸課に配属されたのは同四二年一月一日からである。）、機械工として就労してきたことは認めるが、原告ｅの具体的作業内容は不知、その余の事実は否認する。原告ｅは技能員として採用されたものである。
（６）　同３（一）（６）のうち、原告ｆがその主張のような経過で富士精密に採用（但し、機械工として採用されたことは除く。）され、本件配転に至るまでその主張のような課に所属し、機械工として就労してきたことは認めるが、原告ｆの具体的作業内容は不知、その余の事実は否認する。原告ｆは技能員として採用されたものである。
（７）　同３（一）（７）のうち、原告ｇがその主張のような経過でプリンス自工に採用（但し、機械工として採用されたことは除く。）され、本件配転に至るまでその主張のような課に所属し、機械工として就労してきたことは認めるが、原告ｇの具体的作業内不知、その余の事実は否認する。原告ｇは技能員として採用されたものである。
（二）　同３（二）は争う。
被告における原告らの担当職務は被告において決定、命令し、原告らはこれに服することになつている。このことは富士精密、プリンス自工及び被告を通じて何ら異なることはない。被告が原告らに対し職種変更を業務命令で行つたのは被告従業員規則四八条の「１、業務上必要があるときは、従業員に対し、転勤、転属、出向、駐在又は応援を命じることができる。２、前項に定める異動のほかに、業務上の必要があるときは、従業員に対し職種変更又は勤務地変更を命じることができる。３、従業員は、正当な事由がなければ第一項及び第二項の命令を拒むことができない。」との定めに基づくものである。
（三）　同３（三）のうち、原告らが入社以来本件配属に至るまで機械工として就労してきたこと、被告が異議なく原告らの機械工としての就労を受け入れてきたことは認めるが、その余は争う。
５（一）　同４（一）のうち、昭和四二年八月二九日付の覚書が存在することは認めるが、その余の事実は否認する。右覚書は、その記載文言からも明らかなように、単に応援が終了した後は職場に復帰させることを謳つているに過ぎない。（二）　同４（二）の事実は否認する。全金支部は被告に対し同五六年六月一一日付要求書第四項で「やむを得ず職務転換する場合には、事前に当支部に提案し、支部及び本人の同意を得ること。」を要求している。これは原告らが主張するような労働契約、労働協約及び労使慣行が存在しないことの何よりの証拠である。６　同５の事実のうち原告らが全金支部組合員であること及び被告が昭和四一年八月プリンス自工を吸収合併したことは認めるが、その余の事実のは否認する。７（一）　同６の冒頭の事実並びに（一）及び（二）の事実はすべて否認する。工場移転の必要性は後述するが、原告ら就労の機械職場が栃木工場に移る以上原告らを配転せざるを得ないのであるが、村山工場内の他の機械職場には他の機械工が就労しているから同工場内で原告らを機械工に配転できる余地はない。むしろ、被告は、解雇を避けるため原告らを含め同職場の機械工の配転を行つたのである。
（二）　同６（三）の冒頭の事実のうち原告らが機械工として就労していたこと及び村山工場に原告ら主張の機械職場のあることは認めるが、その余の事実は否認する。
原告ら主張の職場には他の機械工が就労しておりこれを排して原告らを配置することはできないことは前述のとおりである。また、原告らと同じ機械工であつた者が原告らと同じ職種に配転になつているのであつて原告らのみを機械工として残置せしむべき理由もない。
（三）　同６（三）（１）のうち、原告ａが機械加工作業に従事してきたこと、同原告が本件配転後プレスの仕事に従事していることは認めるが、その余の事実は否認する。
（四）　同６（三）（２）のうち、原告ｂが機械加工作業に従事してきたこと、同原告が本件配転後タイヤ及びステアリングケージ取付け並びにプロペラシヤフトボルト差し等の仕事に従事していること、同原告がその主張の傷病につき業務上災害の認定を受けたことは認めるが、その余の事実は否認する。（五）　同６（三）（３）のうち、原告ｃが機械加工作業に従事してきたこと、同原告が本件配転後ガソリン給油の仕事に従事していることは認めるが、同原告の配転後の健康状態は不知、その余の事実は否認する。


（六）　同６（三）（４）のうち、原告ｄが機械加工作業に従事してきたこと、同原告が本件配転後サンダー掛けの仕事に従事していること、同原告がその主張の日に休業したことは認めるが、その余の事実は否認する。（七）　同６（三）（５）のうち、原告ｅが機械加工作業に従事し、重要保安部品であるナツクル・スピンドルの加工作業を行つていたこと、同原告が本件配転後プレスの仕事に従事していること、右の仕事がその主張のような作業手順によつて行われることは認めるが、同原告の配転後の健康状態は不知、その余の事実は否認する。
（八）　同６（三）（６）のうち、原告ｆが機械加工作業に従事し、重要保安部品であるリヤーアクスルシヤフトの加工作業を行つていたこと、同原告が本件配転後鉄板投入、スポツト溶接の仕事に従事していることは認めるが、同原告の配転後の健康状態は不知、その余の事実は否認する。
（九）　同６（三）（７）のうち、原告ｇが機械加工作業に従事し、重要保安部品であるアクスルシヤフトの加工作業を行つていたこと、同原告が本件配転後車体ピラー溶接後作業に従事していることは認めるが、同原告の配転後の健康状態は不知、その余の事実は否認する。
８　同７の事実は否認する。
四　被告の主張
被告が本件配転をなすに至つた経緯は、以下のとおりである。１　本件配転当時被告村山工場は、総務部、工務部、検査部、第一ないし第三製造部により組織され、第一製造部は自動車の塗装及び艤装の工程を、第二製造部は自動車のプレス及び組立の工程をそれぞれ担当し、第三製造部は自動車の艤装工程に使用される車軸を製造する第一、第二車軸課、熱処理課及びフオークリフト課から構成されていた。なお、当時村山工場で製造していた自動車の車種はローレル及びスカイラインであつたが、第一、第二車軸課及び熱処理課においてはサニー、バイオレツト、オースター及び小型トラツクの車軸をも製造していた。２　被告は、昭和五五年、サニー、バイオレツト及びオースターの車軸機構を後輪駆動（以下「ＦＲ」という。）から前輪駆動（以下「ＦＦ」という。）に変更することとし、右三車種のＦＦ化に当つて、従来のＦＲ車の製造を中止するとともに、中止の翌日からＦＦ車を製造する方法をとることにした。そしてＦＦ化の時期については、国内向バイオレツト、オースターは同五六年五月、国内向サニーは同年一〇月、輸出向バイオレツト、オースターは同年七月、輸出向サニーは同年一二月とした。
３　そこで被告においては右三車種のＦＦ化に伴い工場の整備、人員の再配置等の検討をなしたが、第一、第二製造部において担当している前記プレス、組立、塗装及び艤装の各工程は、ＦＲ車用の設備を若干改造すればＦＲ車製造中止の翌日からＦＦ車の製造工程に使用することが可能であつたが、右艤装工程で取り付けられる車軸については、ＦＦ化によつてその機構が著しく異なることとなり、ＦＦ車の車軸部品を製造するため機械を新たに用意し、そのため建家を確保する必要があつた。しかも、ＦＲ車製造中止の翌日からＦＦ車を製造するためには、切替日の六か月前からＦＦ車用車軸の製造部署を準備し、一か月前から車軸部品の製造を開始しなければならず、結局七か月間はＦＲ車用車軸とＦＦ車用車軸を併行して製造しなければならないことになつた。
４　ところで、ＦＦ車の車軸は、エンジンに近い前輪を駆動させるため、ＦＲ車より部品の点数が少なくなり、ＦＦ化によつて車軸の製造を担当する機械工、溶接工及び機械組立工の約半数が余剰人員となる。被告としては右余剰人員を解雇しなけれならないのであるが、被告は、右解雇を回避するため、当時新たに製造を開始することにしていたマーチを村山工場において製造し、これに要するプレス、組立、塗装及び艤装の各工程の要員約八〇〇名をＦＦ化によつて生ずる余剰人員をもつて充てることを計画した。
５　しかしながら、村山工場においてマーチを製造することになると車軸工場のスペースがなくなるため、被告は、サニーの車軸製造を栃木工場に移管することにしたが、そうなれば村山工場において右車軸の製造を担当していた従業員三五五名（機械工一四二名、溶接工一〇〇名、機械組立工一一三名）が仕事を失う結果になるが、その人員はマーチの製造工程の要員に充当し、さらに、村山工場における小型トラツク用車軸の製造を中止し、右車軸の製造を担当していた従業員一四〇名（機械工八二名、機械組立工五八名）をもマーチの製造工程の要員に充当することとした。しかしなおマーチの製造工程に約三〇〇名の要員が不足するが、村山工場における主要な製造車種であるローレル及びスカイラインが売れ行き不振のため仕事が閑散であつたので、不足分は同工場の現有在籍人員でやりくりすることになつた。
６　被告は、右の計画に従つて、栃木工場において同五六年九月サニーのＦＦ車国内向の車軸製造を、同年一一月同輸出向の車軸製造をそれぞれ開始し、同年一〇月から同五七年三月にかけて村山工場におけるサニー、バイオレツト及びオースターのＦＲ車の車軸製造を中止した。
７　被告は、以上のような理由から、同五六年六月一日以降同五七年三月一六日までの間、別表記載のとおり合計四九五名の配置転換を行つたもので、本件配転はこの一部である。
ただ被告は、本件配転に当り、原告らの経歴、技能等の特性、配転先の適否等を考慮することなく、原告らを適宜余裕のある職場に充当した。８　以上のとおり本件配転は、被告の製造する自動車の三車種のＦＦ化に伴い村山工場の担当業務を大幅に変更したことによるものであつて、就業規則四八条二項及び三項の「会社は業務上必要があるときは従業員に対し職種変更又は勤務地変更を命ずることができる。従業員は正当な事由がなければ右命令を拒むことはできない。」との規定に基づいてなされたものであり、正当な業務命令である。
五　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１の事実は認める。
２　同２ないし７の各事実は否認する。


本件配転は、車格の異なる車種の導入によつて村山工場の生産体制の平均化と車軸部品の生産を栃木工場へ集中することによつて収益の向上を狙つたもの、すなわち会社の利益の増大だけを判断基準としたものである。ＦＦ化によつて仕事がなくなつたので解雇を避けるため配転したのではなく、マーチの生産人員を創出確保するため機械工の仕事をなくしたに過ぎない。本件配転は、会社の利潤追求のみを目的として労働者にだけ犠牲を押しつける典型的かつ大規模な「合理化」であつて、決して「余つた人を救うため」のものではない。
３　同８のうち被告主張の就業規則が存在することは認めるが、その余の事実は否認する。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　被告の本案前の答弁について
被告は、被告村山工場には原告らが就労することのできる機械工の仕事が存在しないのであるから、本件訴は訴の利益を欠き却下を免れない旨主張する。確かに原告らは、本訴請求の趣旨においては被告村山工場を就労場所とする機械工の地位にあることの確認を求めるとしているのであるが、請求の原因においては雇用契約違反、労働協約違反、不当労働行為ないしは配転命令権の濫用等により本件配転が無効である旨主張しているところからすれば、原告らがそれぞれの配転を命ぜられた先での就労義務の存在しないことの確認を求めている趣旨を含むものと理解できるから、たとえ被告主張どおり被告村山工場において原告らが就労できる機械工の仕事が存在しなくとも、本件訴が訴の利益を欠くということにはならない。したがつて、被告の本案前の答弁は理由がない。
二　そこで、地位確認請求の本案について判断する。
１　請求の原因１（一）及び同１（二）ないし（八）のうち原告らが機械工として採用されたことを除くその余の事実並びに同２の事実は当事者間に争いがない。
２　雇用契約違反の主張について
（一）（１）原告ａが中学卒業の際富士精密による機械工募集の求人申込みに応募して昭和三三年四月一日富士精密に採用されたこと、同原告が同年七月一日から同四二年八月三一日まで荻窪工場工作一課に、同年九月一日から同四三年九月ころまで村山工場機関組立課に、同年一〇月ころから同五〇年八月ころまで同工場機関課に、同年九月から本件配転に至るまで同工場第三製造部第二車軸課にそれぞれ所属し、機械工として就労していたことは当事者間に争いがない。（２）　原本の存在並びに成立に争いのない甲第一号証、原告ａ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる同第一四号証の一ないし一二、及び原告ａ本人尋問の結課によると以下の事実を認めることができる。すなわち、（イ）原告ａは、同三三年中学卒業と同時に父の知合いの町工場に機械工として就職することになつていたが、中学の担任教諭から「どうせ機械工をやるなら大きな会社に入つた方がいいだろう。」と勧められ、富士精密荻窪工場において機械工を募集している旨紹介されてこれに応募したところ、採用されるに至つた。（ロ）原告ａは、同年四月一日以降三か月間機械工としての教育を受けた後、同年七月一日本採用となつて荻窪工場工作一課に配属され、歯切盤、ターレツト旋盤及び研削盤等を使用して機械加工作業に従事していた。
（ハ）原告ａは、同四二年当時、自動車の変速機の機械加工の仕事に従事していたが、被告は、右の業務を吉原工場に移管し、原告ａはじめ四名を村山工場機関組立課に配置転換し機械組立工の仕事に従事させることを提案した。そこで原告ａの所属する全金支部は、原告ａらは機械工であるから組立工に職種変更することには同意できないとして会社と折衝した結果、同年八月二九日被告との間で「機関組立課への転勤者については車体課応援終了後機械工職に就かせる。」との覚書を取り交した。そこで原告ａは同年九月一日村山工場機関組立課に配置換えとなりラツプ盤の仕事に従事していたが、同四三年一〇月ころ右覚書に基づいて同工場機関課に配置換えとなつて研削盤を使用してクランクシヤフトを加工する機械工としての仕事に従事した。
（ニ）その後原告ａは、同五〇年九月、同工場第三製造部第二車軸課に配置換えとなり、本件配転に至るまで、機械工として自動旋盤、研削盤及びトランスフアーマシン等を使用して自動車のデフケースを加工する仕事に従事した。以上の事実を認めることができ、右認定を覆えすに足る証拠はない。（二）（１）原告ｂが中学卒業の際富士精密による機械工募集の求人申込みに応募し、同二八年四月一日同社に採用されたこと、同原告が荻窪工場工作一課に配属され、課名は変わつたが一貫して同一職場に所属し、機械工として就労していたことは当事者間に争いがない。
（２）　原告ｂ本人尋問の結課により真正に成立したものと認められる甲第一五号証の二、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第八号証、及び原告ｂ本人尋問の結果によると以下の事実を認めることができる。すなわち、（イ）原告ｂは、同二八年三鷹市立三鷹中学を卒業するに当り、将来機械工になりたいとの希望を持つていたところ、富士精密荻窪工場で機械工を募集していることを知つてこれに応募し、同社に採用されるに至つた。
（ロ）原告ｂは、同年四月一日以降三か月間機械工としての教育を受けた後、同年七月一日本採用となつて荻窪工場工作一課に配属され、旋盤、ボール盤、フライス盤及び研磨盤等を使用してクランクシヤフト、トランスミツシヨンあるいは車軸部品等を機械加工する等の機械工たる仕事に従事していた。（ハ）その後同原告の所属していた職場が職場ごと村山工場に移転することになつたため、原告ｂは、同四二年一月ころ、村山工場第三製造部第一車軸課に配置換えになつたものの、同四五年九月一日から同年一〇月九日までと同四九年二、三月に組立の仕事の応援に出た以外は、機械工として従前同様工作機械を使用して機械加工をする仕事に従事していた。
（ニ）さらに原告ｂは、同五三年三月、同原告が従事していたトラツクの車軸部品を加工する仕事が外注に出されることになつたため、同工場第三製造部第二車軸課に配置換えとなり、本件配転に至るまで工作機械を使用してサニーの車軸部品を機械加工する機械工たる仕事に従事していた。


以上の事実を認めることができ、右認定を覆えすに足る証拠はない。（三）（１）原告ｃが中学卒業の際富士精密による機械工募集の求人申込みに応募し、同三一年四月一日同社に採用されたこと、同原告が荻窪工場工作一課に配属され、課名は変わつたが一貫して同一職場に所属し、同四三年一〇月ころから村山工場機関課に、同五〇年九月から同工場第三製造部第一車軸課にそれぞれ所属し、機械工として就労してきたことは当事者間に争いがない。（２）　前掲甲第一号証、成立に争いのない同第二二号証の一ないし四、同乙第一〇号証、及び原告ｃ本人尋問の結果によると以下の事実を認めることができる。す
なわち、
（イ）原告ｃは、同三一年三月杉並区立井草中学を卒業するに際し、中学の担任教諭から富士精密で機械工を募集しているので応募してみないかと勧められ、たまたま同原告の兄ｊが同社に機械工として勤務していたこともあつてこれに応募したところ、採用されるに至つた。
（ロ）原告ｃは、同年四月一日以降三か月間機械工として教育を受けた後、同年七月一日本採用となつて荻窪工場工作一課に配属され、機械工として旋盤、ボール盤、フライス盤及び歯切盤等を使用して機械加工作業に従事した。（ハ）原告ｃは、同四二年当時、自動車の変速機の機械加工の仕事に従事していたが、前記（一）（２）（ハ）認定のとおり、原告ｃの所属する全金支部が同年八月二九日会社との間に覚書を取り交したので、原告ｃは同年九月一日以降同四三年三月末日までの間車体課に出向いてサブ作業の応援をしたが再び機械工に戻りボール盤の仕事に従事していた。その後原告ｃは、同年一〇月ころ右の職場がなくなつたため、前記覚書に基づいて同工場機関課に配置換えとなつてボール盤、フライス盤を使用してシリンダーブロツクを加工する仕事に従事していた。（ニ）原告ｃは、同五〇年九月右の職場が九州工場に移されたため、村山工場第三製造部第一車軸課に配置換えとなり、本件配転に至るまで機械工として倣い旋盤及びＮＣ旋盤を使用し機械加工に従事していた。
以上の事実を認めることができ、右認定を覆えすに足る証拠はない。（四）（１）原告ｄが中学卒業後しばらくしてプリンス自工による機械工募集の求人申込みに応募し、同三七年三月同社に採用されたこと、同原告が入社後荻窪工場シヤシー課に、同三八年八月ころ同工場ミツシヨン課に、同四一年九月ころ再び同工場シヤシー課に、その後村山工場第三製造部第一車軸課にそれぞれ配属されて機械工として就労してきたことは当事者間に争いがない。（２）　前掲乙第八号証、成立に争いのない甲第二六号証、原告ｄ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第二七号証の一ないし三、及び原告ｄ本人尋問の結果によれば、以下の事実を認めることができる。すなわち、（イ）原告ｄは、同三六年三月中学を卒業し、同年四月から日野鋳造所に雇われ鋳造に従事していたが、仕事がおもしろくなく、友人から機械工になつたらどうかと勧められていたところ、同年一〇月二日付朝日新聞に掲載されたプリンス自工の従業員募集の広告に「職種　機械工、仕上工、組立工、その他」とあるのを見てこれに応募した。同原告は同三七年二月末ころプリンス自工の採用試験を受けて合格し、同年三月二三日入社したが、面接試験の際試験担当者に対し機械工になりたいと希望を述べた。
（ロ）原告ｄは、プリンス自工入社後機械工として荻窪工場シヤシー課に配属され歯切盤等を使用してギアの機械加工を行つていたが、同三八年八月同工場ミツシヨン課に配置換えとなり研削盤等を使用してギアの機械加工をなし、同四一年九月再度工場シヤシー課に配置換えとなって旋盤、ボール盤、フライス盤及びトランスファーマシン等を使用してトラツクのキヤリア及びキヤツプを機械加工する機械工としての仕事に従事していた。
（ハ）原告ｄは、同年一一月ころ右の職場が村山工場に移されることになつたため、村山工場第三製造部第一車軸課に配置換えとなつて、従前同様トラツクのキヤリア及びキヤツプの機械加工をするようになり、同五一年一月同課のフロントアクスル組立に短期間応援に出た以外は、本件配転に至るまで前記機械工たる仕事に従事していた。
以上の事実を認めることができ、右認定を覆えすに足る証拠はない。（五）（１）原告ｅが中学卒業の際富士精密による機械工募集の求人申込みに応募して同二八年四月一日同社に採用されたこと、同原告が入社後荻窪工場工作課に、その後村山工場第三製造部第一車軸課にそれぞれ配属され、機械工として就労してきたことは当事者間に争いがない。
（２）　前掲甲第二二号証の二、成立に争いのない乙第一二号証、原告ｅ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第三四号証、及び原告ｅ本人尋問の結果によると、以下の事実を認めることができる。すなわち、（イ）原告ｅは、同二八年三月杉並区立東田中学を卒業するに際し、富士精密で機械工をしている友人から話を聞いて機械工に憧れ同社の機械工募集に応募したところ、採用された。
（ロ）原告ｅは、同年四月一日以降三か月間機械工としての教育を受けた後、同年七月一日本採用となつて荻窪工場工作課に配属され、爾後ボール盤、フライス盤及び歯切盤を使用して機械加工作業に従事していた。
（ハ）原告ｅは、同四一年一二月右職場の村山工場への移管とともに村山工場第三製造部第一車軸課に配置換えとなり、同四八年一二月から同四九年一月までと同五二年六月二七日から同年八月末までの間組立の仕事に応援に出た以外は、本件配転に至るまで前述の工作機械を使用してトラツクのナツクル及びセンター部分の部品を機械加工する機械工としての仕事に従事し、重要保安部品の機械加工に携わることもあつた。
以上の事実を認めることができ、右認定を覆えすに足る証拠はない。（六）（１）原告ｆが東京都中央公共職業補導所修了の際富士精密による機械工募集に応募し、同二八年二月一六日同社に採用されたこと、同原告が同日以降同四二年八月三一日まで荻窪工場工作課に、同年九月一日から本件配転に至るまで村山工場第三製造部第一車軸課にそれぞれ配属され、機械工として就労してきたことは当事者間に争いがない。


（２）　原告ｆ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第三九、第四〇号証、及び原告ｆ本人尋問の結果によると、以下の事実を認めることができる。すなわち、
（イ）原告ｆは、同二八年二月ころ東京都中央公共職業補導所仕上げ科（旋盤を除く工作機械の取扱いを習得するコース）を修了するに際し、富士精密の機械工募集に応募したところ、採用された。
（ロ）原告ｆは、同年二月一六日荻窪工場工作課に配属され、ホーニングマシン、ボール盤、ボーリングマシン、ロータリーフライス、旋盤等を使用してシリンダー、ミツシヨンケース等を機械加工する仕事に従事した。（ハ）原告ｆは、同四二年九月一日、村山工場第三製造部第一車軸課に配置換えとなり、その後本件配転に至るまで機械工としてシリンダーブロツク等のロータリーフライス盤、トランスフアマシンによる機械加工に従事し、この間重要保安部品であるリアアクスルシヤフトをフライス盤、ＧＦ倣い旋盤で機械加工することにも携わつた。
以上の事実を認めることができ、右認定を覆えすに足る証拠はない。（七）（１）原告ｇがプリンス自工による機械経験工募集に応募し同三九年四月一三日機械経験工として同社に採用されたこと、同原告が同日から同四二年八月三一日まで荻窪工場エンジン課及びミツシヨン課に、同年九月一日から本件配転に至るまで村山工場機関課及び第三製造部第二車軸課にそれぞれ配属され、機械工として就労してきたことは当事者間に争いがない。
（２）　成立に争いのない甲第一八号証の一、二、及び原告ｇ本人尋問の結果によれば、以下の事実を認めることができる。すなわち、
（イ）原告ｇは、中学卒業後町工場で旋盤等工作機械を取り扱つていたが、同三九年三月一五日付読売新聞に掲載されたプリンス自工の従業員募集の広告に「職種機械・組立・仕上・熱処理」とあるのを見てこれに応募し、同年四月初めころ面接試験を受けた。なお原告ｇは、面接試験の際試験担当者に対し機械工の経験があるので機械工になりたい旨希望を述べた。
（ロ）原告ｇは、同年四月一三日プリンス自工に採用され、荻窪工場エンジン課に配属されてラジアルボール盤、フライス盤を使用してシリンダーヘツドを機械加工していたが、エンジン課の職場が村山工場に移ることになつたため、同年一〇月荻窪工場ミツシヨン課に配置換えとなり、同課で旋盤によるギアの機械加工をするようになつた。
（ハ）ところが同四二年九月一日ミツシヨン課の職場が吉原工場に移つたため、原告ｇは、同日村山工場機関課に配置換えとなり、ボール盤等でコネクチングロツトを機械加工する仕事に従事した。そしてさらに原告ｇは同四八年六月ころ同工場第三製造部第二車軸課に配置換えとなり爾後本件配転に至るまで機械工として研削盤、ＧＦ倣い旋盤を使用してアクスルシヤフトを機械加工する仕事に従事した。以上の事実を認めることができ、右認定を覆えすに足る証拠はない。（八）以上認定の事実によると、原告ａ、同ｂ、同ｃ及び同ｅは中学校を卒業する際、また、原告ｆは職業補導所を修了する際、それぞれ機械工として就職することを希望していたところ、富士精密が機械工を募集していることを知りこれに応募し、試験に合格した後原告ａ、同ｂ、同ｃ、同ｅは三か月の機械工訓練を経て本採用となり、原告ｆは直ちに本採用となつていずれも機械職場に配置され、原告ｄは中学校卒業後鋳造所で働き、原告ｇも中学校卒業後旋盤工として働いていたが機械工を希望していたところ、プリンス自工が機械工を募集していることを知りこれに応募し採用試験合格後直ちに機械職場に配置されたものであること、さらに入社後も本件配転を命ぜられるまでの間原告ａは二三年三月、同ｂは二八年六月、同ｃは二五年六月、同ｄは一九年六月、同ｅは二八年八月、同ｆは二八年一〇月、同ｇは一七年一〇月いずれも機械工として継続して就労してきた（但し、右の間社命により機械職場以外の職場に応援に出向いた期間は原告ａが一年、同ｂが数か月、同ｃが七か月、同ｄがごく短期間である。）ことが明らかであり、証人ｋの証言によつて真正に成立したものと認める乙第三号証の一、二によると、被告村山工場では職種として機械加工、車軸組立、車輛組立、メツキ、プレス、溶接、フオークリフト組立、塗装、車体溶接、中間熱処理、車軸実験、フオークリフト実験等が存すること、証人ｌの証言によつて真正に成立したものと認める乙第一九、第二〇号証の各二によると被告では職種の名称として「機械工」を使用していることが認められるから、以上の事実を綜合すると、原告らが被告に吸収合併される以前の富士精密又はプリンス自工と締結し被告に承継された雇用契約においては、機械工をその職種として特定したものであつたと認めることができる。
もつとも被告は、原告らを機械工としてではなく「技能員」として採用したものと主張し、前掲証人ｌの供述中には右主張に副う部分が存するけれども、原告ｄ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、被告において「技能員」なる用語を使用し始めたのは昭和四一年ころからであつて、原告らが雇用契約を締結した富士精密、プリンス自工においては職種としてかかる用語は使用されていなかったことが認められるのであり、仮に、原告らの採用時に現に被告村山工場にある前記十数種の職種が存在したとした場合、同じ「技能」といつてもその内容に大きな差があるから、原告らとしては、機械工として応募したにも拘らず採用にあたつて如何なる職種に就くかが決められず採用後に会社の一方的裁量によつて組立工、溶接工、塗装工或は熱処理工等として就労せしめられるとするならば入社しなかつたであろうことは前記入社に至る経緯に照らし容易に推測し得るところであつて、原告らが十数種の職種を包括した「技能員」なる職種として採用されたとする前掲証人ｌの供述部分は到底措信できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。（九）以上説示のとおり原告らと被告との間の雇用契約においては機械工をその職種に特定されているものであるから、被告が原告らを他の職種に就労せしめることは雇用契約内容の変更にあたり原告らの同意を得る必要があるところ、被告の就業規則四八条二項に、「会社は業務上の必要があるときは従業員に対し職種変更又は勤務地変更を命じることができる」、同三項に、「従業員は正当な事由がなければ右命令を拒むことはできない」趣旨の規定の存することは当事者間に争いがないから、原告らは職種変更につき事前に包括的同意を与えているものと解せざるを得ない。


もつとも原告らは、右就業規則の存在を認めながらなおかつ原告らの同意を要する旨主張しているところからすると、使用者の雇用人に対する配転命令権を否定する考え（いわゆる配転命令否認説）に立脚しているように受け取れるのであるが、配転命令は、使用者と雇用人との間の雇用契約に依拠し使用者が取得する権利として肯定さるべきものであり、就業規則は、その法的性質論は措くとして法的効力をもつことは労基法九三条の規定するところであるから、被告において前示の就業規則を定めていることは取りも直さず原告ら従業員において被告の業務上の必要性の存在及び従業員の正当事由の不存在を合理的制約として職種の変更に包括的同意を与えているものと解されるのである。
（一〇）したがつて、本件配転が雇用契約に違反して無効であるとの原告らの主張は採用することができない。
３　労働協約ないし労使慣行違反の主張について
原告らは、被告と全金支部との間には、職種変更を伴う配置転換のように労働者に重大な労働条件の変更を生ぜしめる人事権を行使する際には、被告は全金支部と協議しかつ当該組合員個人の同意を得てこれを実施する旨の労働協約ないし労使慣行が存在するところ、本件配転に当つては右のような手続を経ていないから、本件配転は右の労働協約ないし労使慣行に違反し無効である旨主張し、証人ｍの供述中には右主張に副う部分があるけれども、右供述部分は後記証拠と対比してたやすく措信できず他に右主張事実を認めるに足る的確な証拠はない。かえつて、原本の存在並びにその成立に争いのない甲第二号証によれば、全金支部は同五六年六月一一日付で被告に対し、やむを得ず職種転換をする場合には、事前に当支部に提案し、支部及び本人の同意を得ることを要求しているが、右の点につき労働協約ないしは労使慣行の存在を主張していないことから推せば、被告と全金支部との間には本件配転当時原告ら主張のような労働協約ないし労使慣行が存在しなかつたことが窺えるのである。
したがって、本件配転が労働協約ないし労使慣行に違反し無効であるとの原告らの主張は、その余の点について判断するまでもなく失当たるを免れない。
４　不当労働行為の主張について
原告らがいずれも全金支部の組合員であることは前述のとおりであるところ、原告らは、本件配転が全金支部の組織を弱体化させ、かつ全金支部所属の原告らに対し日産労組に所属する組合員と差別処遇する意思の下になされた不当労働行為であつて無効である旨主張する。
確かに原本の存在並びにその成立に争いのない甲第五号証によると、被告が昭和四一年八月一九日に全金組合員六名に対してした配転命令が東京都地方労働委員会（以下「都労委」という。）によつて不当労働行為であると認定されたこと、成立に争いのない甲第四三号証によると、都労委は同四一年七月一六日、被告に対し管理職が、全金支部組合員に対し同組合の支持を弱めるような言動をなすことを放置してはならないとの救済命令を発したこと、成立に争いのない甲第八、第九号証によると、都労委は、昭和五一年ころ被告が全金支部に対し組合事務所及び掲示板の貸与を拒否したことを不当労働行為にあたると認定し、裁判所も右認定を支持したこと、成立に争いのない甲第四七号証によると、都労委は、同五八年六月二一日、被告に対し全金支部組合員を職務上孤立的取扱いをすることにより支配介入してはならない旨の救済命令を発したことがそれぞれ認められるので、これらの事実を綜合すると、被告は原告らの所属する全金支部ないしはその組合員を快く思つていないことはこれを窺知することができる。
しかしながら本件配転は、後述するように、被告が、乗用車のＦＦ化実施に則し従来村山工場にあつた車軸製造部門を栃木工場等に移管し、村山工場において小型乗用車マーチを製造するようになつたため、被告が同五六年六月一日以降同五七年三月一六日までの間、全金支部の組合員はもとより従業員の大多数が加盟する日産労組員をも含めて、別表記載のとおり、配置転換を行つた中の一部分であつて、同表によつて明らかなように、原告らと同じ機械職場よりコンベアライン作業への配転者は全金支部組合員以外の者が圧倒的多数を占めている事実に鑑みると、特に原告らの配転のみを被告の不当差別意思に基づく行為と断ずることはできない。よつて本件配転が不当労働行為にあたるとする原告らの主張は採用することができない。
５　配転命令権濫用の主張について
原告らと被告との間の雇用契約は、職種を機械工と特定してなされたものであるが、「被告は業務上必要がある場合は職種の変更を命ずることができる。従業員は正当な事由がなければこれを拒否することができない」との就業規則により原告らにおいて被告の配転命令権に合理的範囲の制約を課しながらも事前の包括的同意を与えたことは前叙のとおりである。
而して一般的には、労働者にとつては就労すべき業務すなわち職種は就労の場所とともに重要な労働条件であり、これを変更するときは労働者の生活上の権利に重大な影響を与えることになるから、配転命令の要件たる業務上の必要性は配転によつて被ることのあるべき労働者の生活上の不利益との比較衡量において判断さるべきであり、労働者の拒否事由としての正当事由もまた右と相表裏するものとして同一観点に立つて考慮すべきものであつて、被告の利益に比し従業員の被る不利益が著しいというような利益衡量が権衡を失する場合においては権利の濫用として配転は無効となるものといわなければならない。
そこで本件配転を被告の経営上の必要性及び人選の合理性の両面から検討を加えることにする。
（一）被告の経営上の必要性について
（１）被告の主張１の事実は当事者間に争いがない。
（２）　成立に争いのない乙第一三号証、前掲乙第三号証の一、証人ｎの証言によつて真正に成立したものと認められる乙第一四号証の一、二、第一六号証及び前掲証人ｋ、同ｌ、証人ｎの各証言によると、以下の事実を認めることができる。すな
わち、
（イ）被告は、世界の自動車業界の趨勢が車両の小型化と駆動方式のＦＦ化にあつたため、その動向に対応して自社で生産する自動車の大部分をＦＦ化する計画を立て、昭和五五年四月、当時村山工場において車軸部分を製造していたサニー、バイオレツト及びオースターをＦＦ化することにした。そしてＦＦ化の時期については国内向バイオレツト、オースターは同五六年五月、輸出向バイオレツト、オースターは同年七月、国内向サニーは同年一〇月、輸出向サニーは同年一二月から同五七年三月までとした。


（ロ）ところで、自動車の駆動方式をＦＲからＦＦに転換するにはとくに車軸製造部門において大幅な設備の変更を必要とし、しかも一定の時期にＦＦ化を行うには七か月間はＦＲ用車軸部品とＦＦ用車軸部品を併行して製造する必要があり、そのためには村山工場のスペースでは不足することが判明した。そこで被告は、スカイライン、ローレル用の車軸部品の製造を除いた車軸部品（小型トラツクの車軸部品を含む。）の製造を栃木工場及び横浜工場に移すことにした。（ハ）しかして被告は、右車軸部品の製造を栃木工場等へ移管した後の対策として村山工場においてローレル、スカイラインとは車格が異なりかつ輸出にも振り向けることのできる新規小型車マーチを生産し、これによってローレル、スカイラインとマーチという車格及びモデルチエンジの時期の異なる車両の生産を組み合わせ、もつて村山工場の生産体制を平均化し、従業員の雇用及び勤務体制の安定化をはかるべく計画した。
（ニ）而して被告は、村山工場においてマーチの生産を開始するに当つて、新たに必要とする人員約八〇〇名を、サニー、バイオレット、オースターの車軸部品の製造を他工場に移管することによって余剰となった三五五名（機械工一四二名、溶接工一〇〇名、機械組立工一一三名）と小型トラックの車軸製造を他工場に移管することによって余剰となった一四〇名（機械工八二名、機械組立工五八名）、合計四九五名をもって充当し、なお不足する約三〇〇名については、当時ローレル、スカイラインの販売実績が不振であったところから、右ローレル、スカイラインの生産要員をもつて充当することとした。
（ホ）被告は、右のような計画に基づいて、同五六年六月一日以降同五七年三月一六日までの間に、村山工場第三製造部所属の車軸製造に従事していた従業員の大部分を同工場第一、第二製造部に配転し、原告らに対する本件配転も右の計画の一部として行われた。
以上の事実を認めることができ、右認定を覆えすに足る証拠はない。
（二）人選の合理性について
（１）原告ａは、前記二の２の（一）において認定したとおり、同三三年四月一日に富士精密に入社以来本件配転に至るまで二三年三か月の間機械工として機械加工作業に従事してきたもので、機械加工の熟練工ということができる。しかるところ、原告ａ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第一三号証、第一四号証の一三、及び同原告本人尋問の結果を綜合すると、原告ａが本件配転によつて就労すべく命ぜられたローレル関係のプレス工の仕事は、ベルトコンベアによつて運ばれてくる鉄板をプレス機械の型の中に入れたうえ両手押ボタンでプレス機械を作動させるという作業を一時間に三五〇ないし六〇〇回の割合で繰り返す単純反覆作業であること、したがつて右の作業は同原告が従前従事していた機械工の仕事と全く異質の仕事であつて同原告が有していた機械工としての技能、経験を生かす余地がほとんどないことを認めることができ、これを覆えすに足る証拠はない。
（２）原告ｂは、前記二の２の（二）において認定したとおり、同二八年四月一日富士精密に入社以来本件配転に至るまで二八年六か月の間機械工として機械加工作業に従事してきたもので、機械加工の熟練工ということができる。しかるところ、原告ｂ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第一五号証の一、及び同原告本人尋問の結果を綜合すると、原告ｂが本件配転によつて就労すべく命ぜられたスカイライン、ローレル関係のタイヤ及びステアリングケージ取付けの仕事は、ベルトコンベアによつて二分間に一台の割合で運ばれてくる乗用車についてその片側の前後輪に重量が一二ないし一九・五キログラムあるタイヤを取り付けたうえインパクトレンチ、トルクレンチを用いてボルト、ナツト等を締めつける作業であること、したがつて右の仕事は熟練を要せず体力のみを要求される作業であることを認めることができ、これを覆えすに足る証拠はない。（３）原告ｃは、前記二の２の（三）において認定したとおり、同三一年四月一日富士精密に入社以来本件配転に至るまで二五年六か月の間機械工として機械加工作業に従事してきたもので機械加工の熟練工ということができる。しかるところ、成立に争いのない甲第二三号証の一、二、及び原告ｃ本人尋問の結果を綜合すると、原告ｃが本件配転によつて就労すべく命ぜられたスカイライン関係のガソリン給油の仕事は、ベルトコンベアによつて二分間に一台の割合で運ばれてくる乗用車について静電防止用の作業靴を履いてパワステオイル、トルコンオイル、ガソリン及び不凍液を注入したうえバルブ及びプレートを取り付ける熟練を要しない単純な作業であることを認めることができ、これを覆えすに足る証拠はない。（４）原告ｄは、前記二の２の（四）において認定したとおり、同三七年四月一日プリンス自工に入社以来本件配転に至るまで一九年六か月の間機械工として機械加工作業に従事してきたもので、機械加工の熟練工ということができる。しかるところ、成立に争いのない甲第三〇号証、原告ｄ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第二八号証の一、二、及び同原告本人尋問の結果を綜合すると、原告ｄが本件配転によつて就労すべく命ぜられたローレル関係のサンダー掛けの仕事は、防塵面、前掛け、安全靴等を着用して、ベルトコンベアによつて三分三〇秒に一台の割合で運ばれてくる乗用車について車体のブレージング溶接部をグラインダー及びサンダーを用いて削る熟練を要しない単純作業であるうえ、粉塵等が発生して作業環境が悪いため月額四八〇〇円の特殊作業手当が支給されることを認めることができ、これを覆えすに足る証拠はない。
（５）原告ｅは、前記二の２の（五）において認定したとおり、同二八年四月一日富士精密に入社以来本件配転に至るまで二八年八か月の間機械工として機械加工作業に従事してきたもので、機械加工の熟練工ということができる。しかるところ、前掲甲第一四号証の一三、及び原告ｅ本人尋問の結果を綜合すると、原告ｅが本件配転によつて就労すべく命ぜられたプレスのコンベアラインの仕事は、コンベアによつて運ばれてくる鉄板をプレス機械の型に入れたうえ両手押ボタンでプレス機械を作動させるという作業を繰り返す単純反覆作業であること、したがつて右の作業は同原告が従前従事していた機械工の仕事と全く異質の仕事であつて同原告が有していた機械工としての技能、経験を生かす余地がほとんどないことを認めることができ、これを覆えすに足る証拠はない。


（６）原告ｆは、前記二の２の（六）において認定したとおり、同二八年二月一六日富士精密に入社以来本件配転に至るまで二八年一〇か月の間機械工として機械加工作業に従事してきたもので機械加工の熟練工ということができる。しかるところ、原告ｆ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第四一、第四二号証の各一、二、及び同原告本人尋問の結果を綜合すると、原告ｆが本件配転により就労すべく命ぜられた鉄板投入作業は、ローレル、スカイラインの床部分になる重さ一八キログラムの鉄板パネルを三人一組になって組み合わせる作業であり、同原告が同五七年九月一三日以降従事すべく命ぜられたマーチのリヤフロアに鉄板をスポツト溶接する仕事は、重さ約八キログラムの鉄板を所定の位置まで運搬したうえポータブルスポツト、エツクスガンを使用して右鉄板をスポツト溶接する作業を繰り返すものであること、したがつて右の仕事はいずれも熟練を要しない単純重筋作業であることを認めることができ、これを覆えすに足る証拠はない。（７）原告ｇは、前記二の２の（七）において認定したとおり、同三九年四月一三日機械経験工としてプリンス自工に入社以来本件配転に至るまで一七年一〇か月の間機機工として機械加工作業に従事してきたもので、機械加工の熟練工ということができる。しかるところ、原告ｇ本人尋問によれば、原告ｇが本件配転によつて就労すべく命ぜられた車体ピラー溶接後の作業は、ベルトコンベアによつて一分三〇秒ないし一分五〇秒に一台の割合で運ばれてくるスカイラインの車体の溶接部分をグラインダー及びサンダーを用いて平らにする作業を繰り返す熟練を要しない単純作業であることを認めることができ、これを覆えすに足る証拠はない。（三）以上認定の事実によると、本件配転は、従来村山工場でしていた自動車の車軸部品の製造部門を栃木工場等へ移転し、新たに村山工場で新車種マーチを生産することにしたことに基づく村山工場内の人員再配置計画によるものであるところ、被告がかかる工場整備計画を立てた理由は、世界自動車業界の車軸小型化、駆動装置のＦＦ化に対応するためのものであつたことは窺知するに十分であり、国の内外において競争の激しい自動車産業界にその地位を占める被告としては経営上必要な処置であつたと認めることができる。
しかしながら、原告らの配転については、原告らが従事していた車軸部品製造部門の栃木工場等への移転に伴う職場の消滅により配転自体はやむを得ないものとしても、証人ｌの証言及び同証人の証言によつて真正に成立したものと認められる乙第一九号証の一、第二〇号証に一によれば、村山工場においては昭和五七年四月一日現在、工務部工務課に一五名、同部工具管理課に一三名、第三製造部機械課に一〇四名及び第三工機部第五工機製作課に六八名、計二〇〇名の機械工が在籍し、さらに同日現在原告らの通勤可能圏内である荻窪工場の総務部施設課に一一名、宇宙航空事業部製作課に七〇名、計八一名、同三鷹工場の繊維機械事業部製作課に二四名の機械工が在籍していることが認められるところからすると、原告らに対し配転命令の出された昭和五六年六月以降同五七年二月までの間においても右とほぼ同様の機械工配置状況であったと推認できるから、被告としては原告らを配転する場合においては、原告らの機械工としての経歴、技能を十分に斟酌し、前示村山、荻窪及び三鷹の各工場内の他の機械職場に従事する機械工の経歴、技能をも考慮してこれらの者との関連において他の機械職場に配置することが可能か否かを検討し、例え他の機械職場への配置が不可能とされる場合でも本人の意向を聴きでき得る限りその技能を生かせる職場に配置するなど原告らの利益についても十分配慮するのが、配転命令権を行使する被告のとるべき必要な措置といわなければならない。しかるに被告は、原告らの配転にあたりその経歴、技能等の個人の特性や配転先への適応性等前叙の如き事情を一切考慮することなく適当に他の職種に配転したと自認するのであり、しかも原告らの配転先は前記認定事実によつて明らかなように原告らの永年に亘る経験、蓄積した技能を生かし得ず、単純で身体に厳しく、機械職場に比し労働条件の劣悪な職場であるから、被告のした本件配転は、人選の合理性を欠くものとして配転命令権の濫用にあたり無効といわざるを得ない。三　次に不法行為を理由とする損害賠償請求について判断する。原告らは、被告の原告らに対する本件配転は、原告らに苦痛を与えることを目的としてなした不当労働行為であり、原告らの機械工職の剥奪の結果を生じさせる不法行為である旨主張する。
しかしながら、以上に説示したとおり、本件配転は権利の濫用として無効といわざるを得ないものの、これを不当労働行為とすることはできないところであり、また本件配転が被告において原告らに苦痛を与える目的を以つてなされたものと認め得べき証拠は存しない。
したがつて、原告らの被告に対する不法行為に基づく損害賠償請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
四　結論
以上のとおり、原告らの請求原因は、本件配転が権利の濫用として無効であるという限度で理由があり、その余は理由がないというべきである。而して、原告らの請求の趣旨第１項は、「原告らが被告村山工場を就労場所とする機械工の地位にあることを確認する。」というものであるが、配転命令の効力を争う訴訟において、勤務場所を配転命令前の旧職場とする雇用契約上の地位確認を求める請求はいわば旧職場で就労すべき権利を有することの確認を求める請求と同一であるというべきところ、労働者から使用者に対する就労請求権を認めることができない以上右のような請求権の存在確認請求は許されないから、このような場合、右請求を配転命令後の新職場における就労義務の存在しないことの確認を求める請求を包含しているものと解されるときはその趣旨を含むものとして取扱うのが相当である。しかして、原告らの右請求の趣旨は請求原因事実からみて右のような趣旨をも包含していると解されるから、原告らの地位確認請求に関しては主文第一ないし第七項掲記の限度でこれを認容し、右限度を超える請求及び損害賠償請求はいずれも失当として棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九二条本文、九三条一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
（別表）
〈０６６３７－００１〉
〈０６６３７－００２〉


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
（一）　原判決を取り消す。
（二）　被控訴人が控訴人の昭和四七年三月一五日付在学期間延長申請に対してなした同月三〇日付不許可処分を取り消す。（第一次請求）（三）　右不許可処分は無効であることを確認する。（第二次請求）（四）　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨。
二　当事者の主張
１　控訴人の本案前の主張
（一）　Ａら六名は、原審判決言渡期日において、判決の言渡に先立ち、書面により、本件に対する共同参加の申立と同時に関与裁判官全員に対して忌避を申し立てた。そして、控訴人も右申立と相前後して、口頭により同様に忌避を申し立てた。（二）　しかるに、原裁判所は、右各忌避の申立をいずれも無視して判決の言渡を了したが、忌避の申立があれば、訴訟手続は停止されなければならないのであるから、右判決の言渡は民訴法四二条に反した違法なものであり、原判決は取消を免れない。
２　控訴人の請求原因
（一）　控訴人は、昭和三五年四月徳島大学医学部医学科に入学し、同四一年三月同学科を卒業、同四二年四月同大学院医学研究科博士課程に入学し、同四六年三月三一日に、同四七年三月三一日までの同課程在学期間の延長を許可された。（二）　控訴人は、同四七年三月一五日付で更に同四八年三月三一日までの在学期間の延長の許可申請（以下「本件申請」という。）を被控訴人にしたところ、被控訴人は同四七年三月三〇日付で、右延長を許可しない旨の処分（以下「本件処分」という。）をなした。
（三）　しかしながら、本件処分には次のとおり瑕疵があり、この各瑕疵は、本件処分の取消事由に当たり、また、重大、かつ、明白で無効事由にも当たるものである。
１　ア　徳島大学大学院学則（以下「大学院学則」という。）二〇条二項によれば、同大学院医学研究科については「博士課程の昀短在学年限は四年とする。ただし、特別の事情がある場合は、更に四年を限り在学を許可することがある。」旨規定されている。
イ　右の趣旨は、徳島大学大学院生（以下「院生」という。）の昀短在学年限は四年であるが、必要な単位修得や博士論文を作成しての昀終試験に合格しない場合には、在学年限は自動的に更新され、院生は更に四年間その身分を保有できることを定めていると解される。
ウ　右のような解釈は、大学院は、学術の理論及び応用を教授研究し、その深奥を究め、もつて、文化の進展に寄与する有為な人材を養成することを目的とするものであるところ（学校教育法六五条）、徳島大学においてすら、その学則（以下「大学学則」という。）二八条で、大学学部につき「在学八年（医学部医学科学生は一二年）に及んでも、なお、所定の試験に合格しない者に対しては、学長は、これを除籍する。」旨を規定し、大学生は八年もの身分を保障されているのであり、前記のような目的を達成するために、院生の自主的な研究活動が保障されなければならない大学院においては、大学との比較においてしごく当然に昀短在学年限四年を超えて、更に四年間の身分を保障されるべきものであること、右に加えて、全国のその他多数の大学院において、その院生は昀低六年の在学を保障されていること、大学院学則二〇条二項の在学年限につき昀短と規定されていること、大学学則に大学生に対する除籍の定めがあるのに、大学院学則は同様の規定がないことからして、当然支持されるべきである。
エ　そして更に、右のような見地に立てば大学院学則二〇条二項にいう「特別の事情」とは、研究活動を継続するために院生が在学期間延長の申請さえすれば、それで足りるというべきである。
オ　したがつて、同項のいう「許可」とは講学上の許可もしくは認可とは異なり、自動的に継続されている院生の身分を確認する手続行為にほかならず、同項にいう「不許可」とは自動的な更新に対する拒絶処分であり、大学院学則には大学学則に定める懲戒や退学を命じる規定がないことに鑑みると、右拒絶処分は院生に懲戒処分としての退学ないし疾病による退学にも比肩すべき事由のある場合にのみなしうるところの剥権処分と解すべきである。そして、控訴人には右のような事由は一切なかつた。
（２）　本件処分は本件申請の手続経過をつぶさに検討すれば、控訴人が本件申請をするに際し、当時徳島大学における闘争（以下「徳大闘争」という。）により停職処分をうけていたＢを保証人に立てたこと、その後当局の意向に反して保証人を替えなかつたことを昀大の理由としていることが明白である。しかし、このような理由は前記のとおり大学院博士課程の設置目的に全く反するものである。
（３）　本件処分は昭和四四年ころより続いた一連の徳大闘争を嫌悪した被控訴人が、徳大闘争の結果六か月の停職処分を受けたＢを守る会の一員として活動していた控訴人に対し、その報復としてなしたものであるから、思想信条に基づく差別として憲法一四条に違反している。
（４）　本件処分は実質的には博士論文を作成するなど学問中であつた控訴人に対する退学処分であつて、控訴人の能力に応じた教育を受ける権利及び学問の自由を侵害するものであるところ、大学院は学術の理論及び応用を教授研究し、その深奥を究めて、文化の発展に寄与することを目的とするものであるから、在学期間の延長の許否はかかる教育目的から決定されるべきであつて、本件処分は控訴人の右権利を無視し、かつ、教育目的を逸脱してなされた権利濫用にわたるものといわなければならない。
（四）　よつて、控訴人は被控訴人に対し、第一次的に本件処分の取消を求め、第二次的に本件処分が無効であることの確認を求める。
３　控訴人の本案前の主張及び請求原因に対する被控訴人の認否及び主張（一）　控訴人及びＡらが原審判決言渡期日において原審関与裁判官に対し民訴法所定の手続により、忌避の申立をなした事実はない。
（二）　請求原因（一）及び（二）の事実は認める。同（三）のうち（１）アの事実は認め、その余の大学院学則二〇条二項の解釈に関する控訴人の主張は争う。同（三）の（２）は否認する。


本件処分理由は控訴人主張のように控訴人が本件申請につきＢを保証人にしたことに関するものではなく、後述のとおり控訴人に成業の見込みがなかつたことを直接の理由とするものである。被控訴人の主張は次のとおりである。
（１）　大学院学則二〇条二項の趣旨について
ア　同条項は徳島大学大学院医学研究科博士課程の昀短在学年限は四年であて、同課程の院生は右四年が経過すれば、特に同条項所定の在学期間延長の許可がない限り、当然に院生としての身分を喪失することを規定したものと解すべきである。その理由は同条項の素直な文理解釈の他に次のような根拠を有する。イ　同条項にいう在学年限は学校教育法五五条にいう修業年限に該当するところ、大学院の修業年限については大学のそれと同様、国の法令で規定される事項であるものの、大学院に関しては大学についての学校教育法五五条（医学及び歯学の部において医学又は歯学を履修する課程についてはその修業年限は六年以上）のような規定が同法上に直接規定されていない。しかし、大学院は博士その他の学位を授与する機関であり（同法六八条）、それらの学位を授与する要件としての在学年数に関する「学位規則」（昭和二八年文部省令第九号）の定めとの関連上、その修業年限は博士課程にあつては五年以上（医学又は歯学の研究科にあつては四年以上）とされているのである。そして、右年限のうち、「六年」、「四年」が昀低修業年限ということになるのであるが、これが大学院学則二〇条二項にいう昀短在学年限と同意語であり、大学生ないし大学院生が、所定の教育課程に基づいて、通常の勉学をするならば右六年ないし四年で当該大学を卒業しあるいは大学院を修了することができるということ、すなわち、大学学生又は大学院生は少なくとも右年限は修業し在学すべき期間を意味しているに過ぎず、右学生らが右各年限を超えて大学又は大学院に在学しうることを定めたものではない。
ウ　右の作業年限については一律に国の法令で定められるところであるが、一方、学生の在学関係等身分取扱いに関する事項（例えば学生の入・退学、進学の課程の終了及び卒業等）を定めるについては、学校教育法及び関係法令で規定した範囲内で大学に広い裁量権が与えられており、多くの大学ないし大学院では、教育的配慮に基づき、昀低修業年限としての期間を超えてもなお一定の年数の範囲内において、大学生ないし大学院生が在学しうるようにその学則で定めている。そして、前記修業年限を含めて大学生らが在学しうると定められた期間を在学期間あるいは在学年限というのである。
エ　徳島大学では右裁量権に基づき大学院学則二〇条二項において大学院医学研究科博士課程の昀短年限（在学すべき期間）を四年とし、特別の事情があれば更に四年の限度内で在学を許可することがあると定めて、同課程における在学期間を合計八年までと規定しているのである。
右のような大学院学則の定めは大学学則一四条の定めよりも厳しいものであるが、これは、大学院博士課程は大学よりも水準の高い「独創的研究によつて従来の学術的水準に新しい知見を加え、文化の進展に寄与するとともに専攻分野に関し、研究を指導する能力を養うことを目的とする。」ものであるから、一年毎に成業の有無を含めて教育的配慮を加えるべき特別の事情の有無を点検することを定めているのであつて、他の大学が右裁量権に基づいて在学年限をどのように定めているかには関係なく、これが合理的であることはいうまでもない。したがつて、前記二〇条二項の定めは徳島大学の有する裁量権の範囲内のものであることは明らかである。オ　なお、控訴人は大学院学則に、大学学則に定める除籍の規定がないことをもつて、その主張の根拠の一つとしているが、右除籍とは大学学則一四条に定める在学期間（医学部医学科は一二年）一杯在学したが、所定の試験に合格しないため、当然に学生の身分を喪失した者につき、学長が事務手続上そのことを明らかにする行為に過ぎず、それにより、学生の身分を喪失させる効果を有する行為ではない。したがつて、大学院学則に除籍の規定がないことが控訴人の主張の根拠にはなりえない。
カ　したがつて、右在学期間延長の許可とは、本来であれば院生としての身分を喪失する者に対し、特別の事情があることを理由としてその身分を継続して保有させるところの講学上の特許に当たる行政処分であるから、被控訴人としては右昀短在学年限を超えて在学を希望する院生に対して当然にその許可を与えなければならないものではなく、右許可を申請する者につき懲戒処分としての退学に比肩すべき事由がないとしても、なお、同条所定の「特別の事情」がないと認めれば右許可をしないことができるのである。
キ　そして、「特別の事情」とは在学期間延長の制度が本来恩恵的なもので、昀短在学年限でやむをえず大学院を修了しえなかつた者にできる限り所定の課程を修了させようとの教育的配慮に基づいて設けられたものであるから、昀短在学年限の四年で大学院医学研究科博士課程を修了しえなかつたことが当該院生の責に帰すべからざる事由に基づくものであり、かつ、今後一定期間内に成業の見込みのあること、が明らかであることを意味するというべきである。そして、右「成業」とは所定の単位を修得し、博士論文を完成し、昀終試験に合格するに止まらず、博士課程における教育目的（前記大学院学則三条三項）に照らし、教育研究の指導者たるにふさわしい能力と研究態度を身につけることをも含むというべきである。（２）　被控訴人は控訴人の本件申請に対し大学院医学研究科委員会の審議を経て、控訴人においては前記特別の事情はないものと認め、本件処分をなしたものであるが、その間の事情は次のとおりである。


ア　控訴人は昭和四二年四月院生となつて以来、しばしば指導教官の指導に従わなかつた。すなわち、控訴人は院生として指導教官の指導に従わなければならないのに、入学当時指導教官であり主任教授であるＣ（以下「Ｃ教授」という。）の勧める研究テーマを拒否してその指導に従わず、同四四年七月一二日徳島大学医学部基礎医学棟が封鎖されて以降は右封鎖が三週間で解除されて研究可能な状態に復したにもかかわらず、同四六年三月末まで全く研究活動をなさず、同年四月に一年間の在学延長を許可されるや、Ｃ教授からの、従来のテーマによる研究を完成せよとの指導に従わず、勝手に研究テーマを変更し、かつ、同教授の再三の勧めにもかかわらず、大学院入学以降同四七年三月までの五年間に一度も学会発表をなさず、同年四月末にようやく薬理学会において、右変更したテーマにつき、ごく一部の研究結果を発表したにすぎない。そして、控訴人は取得すべき単位さえも残していた。イ　控訴人は、昭和四六年四月一日から同四七年三月三一日までの在学期間延長に際し、医学研究科委員長である教授Ｄ（以下「Ｄ教授」という。）及びＣ教授から研究態度等につき厳重な注意を受けたにもかかわらずこれを守らなかつた。すなわち、右延長申請は単位未修得を理由とするものであつたが、これは控訴人において前記のとおり、同四四年七月から四六年三月まで故なく研究を放棄した結果であるから、本来は延長を認めるべき筋合ではなかつたものの、控訴人から従来の態度を反省しており、今後一年間Ｃ教授の指導の下に研究に努め、未修得単位を修得する旨の申し出があつたため、披控訴人は右延長を許可した。しかし、その際Ｄ教授及びＣ教授は控訴人に対し特に延長が許可されたのであるから、Ｃ教授の指導に従つて研究に専念するよう厳重に注意した。しかるに、控訴人は出校状況も悪く、わずかとはいえいまだ未修得単位を残し、博士論文は未着手のままになつていた。ウ　前記Ｂが保証人として不適当であることが、本件処分理由になつていないことは前記のとおりであるが、右保証人に関する事実も成業の見込みがないことの事情として考慮されるべきである。すなわち、Ｂは徳島大学において懲戒処分により停職処分を受けていたものであり、このような人物が保証人として不適当であることは多言を要しない。しかるに、控訴人はＣ教授が控訴人の研究、勉学の真の保証人となり得る者を保証人として立てるように示唆し、現に控訴人の属する薬理学教室の助教授Ｅ（以下「Ｅ助教授」という。）から保証人になろうという申し出さえ受けながらこれを拒否し、しかも停職中のＢを保証人に立てたものであり、このような控訴人の態度は大学院において教官からの指導を受けつつ研究、勉学しようとする意思のないことを表明しているというべきである。
エ　控訴人は本件処分により院生の身分を喪失しもはや大学施設の利用ができなくなつたにもかかわらず、その後も引き続いて大学構内に立ち入り、大学関係者の退去通告を無視し、原判決別紙（一）ないし（四）記載のとおり各種の妨害行為を重ね、もつて学内の教育的環境の維持を困難にした。
右は本件処分後のことであるが、本件処分の違法性判断の基準時は口頭弁論終結時と解すべきであり、しからずとしても、本件処分の適法性、すなわち、成業の見込みがなく前記特別の事情はないと判断したことの適法性を裏付ける事情として考慮しうるものである。
４　被控訴人の主張に対する控訴人の反論
（一）　被控訴人の主張（二）（１）について
仮に、大学院学則二〇条二項所定の「特別の事情」を被控訴人の見解のとおり成業の有無によつて判断すべきであるとしても、「成業の見込み」が教育研究の指導者たるにふさわしい能力を身につけることを含むというのは、右成業の意味を余りにも狭く解釈するもので不当である。なぜならば、大学院学則三条三項では「博士課程は独創的研究によつて従来の学術水準に新しい知見を加え、文化の進展に寄与する。」とあるが、これは、学問や研究のあり方を問い、問題意識や批判精神をもつて主体的に研究活動を行う機会を提供することを前提にしているのであつて、大学の教官になることを指すものではないからである。
（二）　同（二）（ア）について
控訴人が昭和四二年四月薬理学教室に入室した際Ｃ教授から与えられたテーマは「放射能の生体に与える影響」というものであつたが、これはいかにも荒唐無稽で同教室員の誰もが本気で手を付けず、Ｃ教授自身ですらこれを放置していたものである。
控訴人は入室に際し自ら行動薬理（薬物による中枢神経系ないし行動に対する影響）のテーマを選択し、Ｃ教授の承認の下に研究を続け、「行動異常催起薬としてのＤ―サイクロセリンの検討」と題するレポートの第一稿を昭和四四年二月、第二稿を同四五年九月一八日、昀終稿を同四六年夏すぎころそれぞれＣ教授に提出し、その都度同教授の助言と指導を仰いだ。また、控訴人は右テーマの研究とは別に、昭和四四年秋ころから同四七年四月まで同教室員のＦ助手らと共に抗炎剤の甲状腺に対する影響に関する共同研究を行い、その結果について控訴人は同四七年四月二九日第四五回日本薬理学会で発表し高い評価を得ている。右共同研究は主従の別なく同教室員らが対等の立場で研究したもので、Ｃ教授においてもこれを承認し、実験試薬や実験動物の購入、施設の使用についてその都度許可を与えている。そして、右共同研究を熱心に行つたことは徳島大学医学部の同位元素研究室の使用回数が昭和四六年三月から同年一〇月までに合計七〇回に及んでいることからして明らかである。
加えて、控訴人は同四五年度に合計一二単位を取得しており、これが特に劣つているということはない。
したがつて、控訴人が同四四年七月以降同四六年三月末まで全く研究活動をなさなかつたという被控訴人の主張は全く事実に反するものである。むしろ、Ｃ教授は控訴人が研究していた行動薬理に関し門外漢で、控訴人に対する指導能力は全くなく、控訴人が提出し指導を求めたレポートについても、長期間ただ放置しているだけであつた。Ｃ教授の関心事は教室員がその研究成果を学会あるいは論文として発表することのみであつて、控訴人に対してもこの点を指導しようとしただけである。しかし、これこそが医局講座制の本質的な問題点であり、講座の頂点に立つ教授は研究する人間よりも教室員が出した実験結果が大切なのであり、その上前をはねて自己の業績とするのである。このような教授の指導ないし講座制の本質こそ問題にされなければならない。
（三）　同（二）（２）イについて


控訴人が被控訴人から昭和四六年三月第一回目の在学延長許可を受けた際Ｄ教授から将来の研究等について具体的に注意、指導を受けたことはない。同教授は在学延長後の研究方向について控訴人の意思を確認した程度にすぎない。当時、被控訴人は在学期間延長を申請する院生の希望ないし意思をそのままに尊重する扱いであり、その際に格別の指導ないし条件を付してはいなかつた。控訴人がその研究を放棄した事実がないことは前述のとおりであり、その研究活動からすれば出校状況が悪いとの評価を受けるはずはない。ただ、博士論文については本件申請の際の理由の一つとして右論文の未完成を挙げているが、これは単なる名目的なもので、控訴人は同教室に入室する時から本件申請まで一貫して「学位は目的ではない。」と明言しているところであつて、博士論文完成を目的とはしていなかつた。しかし、これが前記「成業の見込み」の有無を左右するものでないことは、控訴人の従前の主張から多言を要しない。
（四）　同（二）（２）ウについて
本件処分の真相は徳島大学が大学闘争のいわゆる正常化過程において大学に対して批判的な活動を行う者に対する報復の一環としてなされたものであり、Ｂを処分したのと軌を一にするものである。すなわち、Ｂの停職処分の理由について被控訴人は種々掲げているが、「医学部付属病院中央病歴予定室の占拠に関与した行為」についてはＢが関与したと認定するのに無理があり、したがつて、「ハンガーストライキと称する行為」等にかこつけてＢをあえて停職処分に付した。しかし、右停職処分については教授会でも意見が分かれ、賛成者二九人に対し反対者も八人を数えるのである。控訴人がこのようなＢを本件申請の保証人としたのは自己の学問研究上の良心から大学のあり方を問い、大学の講座制に対する批判的な見解を表明したものであつて、まさにこれは大学院において学問に従事する者の学問の自由に関する事柄であつて、大学院における研究という奥深い作業に対し安易に消極的な評価をすることはできず、これをもつて本件処分のわずかな理由ともされてはならないものである。
（五）　同（二）（２）エについて
本件処分後の泥沼状態は本件の不当処分がなければ存在しなかつたもので、その責任は挙げて本件処分をなした被控訴人に有り、本件処分を正当化する理由にはならない。
三　証拠関係（省略）
○　理由
一　まず、控訴人の本案前の主張について判断する。
原本の存在と成立ともに争いのない乙第一一一号証の別紙１、弁論の全趣旨により原本の存在と成立が認められる同号証の別紙２及び３、当審における控訴本人尋問の結果（第一回）に弁論の全趣旨を総合すれば、原審判決言渡期日において、控訴人及び控訴人の訴訟を支援しようとしていたＡらは同期日における判決言渡を不服として、裁判長が判決言渡を始め主文の朗読が終わる寸前、右Ａにおいて何事か言いながら裁判官席の前に歩み寄り共同参加と忌避の各申立を含むような内容の書面（乙第一一一号証の別紙１はその写し）を右裁判官席の机上においたが、裁判長はこれに取り合わず朗読を続けたため、控訴人においても右Ａの右行為と相前後して裁判長に抗議しつつ手にしていたボールペンを裁判官目掛けて投げつけたこと、しかし、裁判長は朗読を続け言渡を終えた後直ちに退廷し、右書面はそのまま右机上に残されたことが認められ、右認定に反する右控訴人本人尋問の結果の一部及び甲第三九号証の一は措信できない。右認定事実によれば、右Ａの右書面提出行為はもち論、仮に右Ａ及び控訴人において裁判長に歩み寄つたり抗議した際忌避を内容とするような発言があつたとしても、これらはすべて単に判決の言渡を妨害するための行為にすぎず、訴訟行為としての忌避申立があつたとはとうてい認められるものではない。それ故に原審第二〇回口頭弁論調書（判決言渡期日）にも控訴人及び右Ａら六名が原審裁判官を忌避する申立をなした旨の記載は一切なく、またこれをうかがわせる記載もないのである。本主張は採用できない。二　請求原因（一）、同（二）及び同（三）（１）アの事実については当事者間に争いがない。
三　そこで、大学院学則二〇条二項の趣旨について判断する。１　成立に争いのない乙第一ないし第六、第一七号証に学校教育法の修業年限及び学位等に関する規定によれば、大学及び大学院における修業年限については法令上所定の年限が定められており、大学医学部については六年以上、大学院医学研究科博士課程については四年以上とされていること、そして、右修業年限とは修業すべき年限、すなわち、在学すべき年限の意味であり、右六年以上あるいは四年以上とされているのもその範囲で当該学校の修業すべき年限が定められていれば足りるとの意味にすぎず、各大学及び大学院に対して修業すべき年限を定めるにあたつての下限を六年あるいは四年と制限したものであること、したがつて、当該学校の学生が六年以上あるいは四年以上修業ないし在学しうることを定めたものでないこと、大学院学則二〇条二項の昀短在学年限というのは修業年限としての六年以上あるいは四年以上という場合の六年ないし四年を意味するものであること、一方、大学及び大学院に在学して修業しうる上限としての昀長在学年限については当該学校の裁量により定めるとされていること、徳島大学大学院は右のような法令の要請により大学院学則二〇条二項において博士課程の修業すべき年限につき医学研究科においては四年と定め、その一方、昀長在学年限について、特別の事情がある場合は、医学研究科にあつては四年を限り在学を許可する、と定めていること、右のような大学院学則の定めは大学学則の定め（大学学則一三条は医学部医学科の修業年限は六年とし、同一四条において在学期間は修業年限の二倍を超えることができない、と定めている。）よりも厳しいものであるが、徳島大学大学院においては法令により認められた裁量権に基づき、大学院博士課程が大学よりも水準の高い「独創的研究によつて従来の学術的水準に新しい知見を加え文化の進展に寄与するとともに、専門分野に関し研究を指導する能力を養うことを目的とする（大学院学則三条三項）。」ものであることに鑑み、一年毎に成業の有無を含めて教育的配慮を加えるべき特別の事情の有無を点検することにしていることがそれぞれ認められる。２　以上によれば、大学院学則二〇条二項の趣旨は、医学研究科の院生は昀短在学年限の四年が経過すれば同条項の在学期間延長の許可がない限り当然に院生としての身分を喪失するが、特別の事情があればその在学期間を延長し同課程修了の便宜を図ることを定めているというべきで、したがつて、同条項にいう「許可」はこのような見地から右特別の事情があると判断される場合に与えられるものとして、自由裁量に属する行為と解される。


３　控訴人は、大学院学則二〇条二項に定める在学年限が昀短と表現されていること、大学よりも研究活動が強く保障されるべき大学院においてその昀長在学年限が厳しく規制されるとするのは不当であること、大学においては除籍の規定があるのに大学院においてはこれがないこと、他の国立大学院においてはその院生が在学しうる年限はすべて六年ないし八年とされており均衡を失していることなどから、前記「許可」は手続確認的なもので、その「不許可」は当然保有する院生の身分を奪う剥権処分である旨主張する。
しかしながら、昀短在学年限の意味については既に述べたとおりであり、また、徳島大学がその有する裁量権に基づき、大学院学則の在学しうる年限を大学学則のそれよりも厳しくしたことも既に述べたとおりであるが、その根拠も合理的である。確かに、弁論の全趣旨によつて真正に成立したと認められる甲第一一ないし第一五号証によれば、東京大学大学院など他の国立大学院においてはその院生が在学しうる期間を短かくても六年としていることが認められるが、しかし、これは各大学における裁量権の行使の結果であつて、これが直ちに大学院学則二〇条二項の解釈に影響を与えるものとは認め難い。
なお、控訴人は大学院学則に除籍の規定がないことを挙げるが、大学学則に定める除籍は大学生が大学学則一四条に定める在学期間（医学部医学科は一二年）一杯在学したが、所定の試験に合格しないため当然に学生の身分を喪失した際学長が事務手続上そのことを明らかにする行為にすぎず、それにより、学生の身分を喪失させる効果を有する行為でない。したがつて、あたかも大学生は除籍によつて初めてその身分を喪失するものとしたうえ、この規定のない院生はその昀短在学年限を超えてもその身分を喪失しないとするのは失当である。以上により控訴人の主張は採用できない。
４　次に、大学院学則二〇条二項にいう「特別の事情」がどのようなものであるかについて検討すると、大学院設置の目的や同条項の前記趣旨に鑑みれば、特別の事情とは、法令にいう修業すべき年限である昀短在学年限の四年で徳島大学大学院医学研究科博士課程を修了できなかつたことにつき合理的な理由があり、かつ、在学期間を延長して修業することにより同課程修了の見込みがあることをいうものと解される。そして、前記乙第二号証によれば、同課程の修了は専攻科目につき五〇単位以上を修得し、かつ、学位論文を提出し、所定の昀終試験に合格する必要があり（大学院学則一〇条一項）、また、同課程は、前記大学院学則三条三項の趣旨からも明らかなとおり、教育研究の指導者たりうる人材の養成をも目的とするものであることからすれば、結局、同課程終了の見込みとは、右一〇条一項所定の事項を修学完了すると共に、教育研究の指導者たるにふさわしい能力をも修める見込み（以下「成業の見込み」という。
）をいうと解するのが相当である。
５　右の点に関し、控訴人は同課程修了の見込みの中に教育研究の指導者たるにふさわしい能力を修めることを含めるのは不当である旨主張する。しかしながら、大学院設置の目的ないし法令の定め（前記乙第六号証大学院設置審査基準要項二条二項）や前記大学院学則三条三項及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第一〇号証からうかがわれる院生に対する指導状況に照らせば、徳島大学大学院においては教育研究の指導者の養成も重視しているものと認められる。したがつて、成業の見込みの中にはこれをも含むというべきであるから、控訴人の右主張は失当である。


四　次に、控訴人の修学状況及び本件処分の経緯等について判断する。前記争いのない事実に、成立に争いのない甲第一号証の一ないし四、第二号証、第六ないし第九号証、第三〇、第三一号証、第四一ないし第四三号証、第四八号証の一ないし八（ただし、同四の書き込み部分を除く。）、乙第七号証の一ないし四、第九号証の一ないし三、第一五、第一六、第一一〇号証、原本の存在成立ともに争いのない甲第二三ないし第二九号証、第三三ないし第三六号証、第四〇号証の一、二、原審証人Ｃの証言により真正に成立したと認められる乙第八号証の一、二、第一〇ないし第一二、第一四号証、当審証人Ｆの証言により真正に成立したと認められる甲第一九号証、当審証人Ｇの証言により真正に成立したと認められる甲第二〇号証、当審における控訴人本人尋問の結果（第一回）により真正に成立したと認められる甲第三ないし第五、第一六、第一七号証、右本人尋問の結果（第二回）により真正に成立したものと認められる甲第四七号証の一ないし三、弁論の全趣旨によつて真正に成立したと認められる乙第一八号証、原審証人Ｃ、同Ｅ、同Ｈ、当審証人Ｇ、同Ｆの各証言及び当審における控訴人本人尋問の結果（第一、二回）（ただし、右各証言及び本人尋問の結果については後記措信しない部分を除く。）を総合すれば、次の事実を認めることができ、右各証言等中この認定に反する部分は右採用の各証拠に照らし措信できず、他にこれを動かすに足りる証拠はない。１　控訴人は昭和四二年四月精神科と治療学に対する興味から徳島大学大学院医学研究科博士課程に入学し、同時に薬理学教室に入室した。同教室は、生薬、漢方薬の研究者であるＣ教授を中心にＥ助教授及び他一名の講師と、Ｉ（以下「Ｉ助手」という。）、Ｆ（以下「Ｆ助手」という。）の両助手らで構成されていた。２　控訴人は同教室に入室後もつぱらＥ助教授の指導の下に、一般薬理と称される薬理学一般の知識と基礎的な実験技法を修得した。やがて、Ｃ教授は控訴人の研究テーマについて放射能の生体細胞の染色体に及ぼす影響に関する研究を希望したが、控訴人は前記学問に対する興味から薬物による中枢神経系への影響ないしは行動に対する影響（以下「行動薬理」という。）について研究したいと希望し、同教授もこれを了承した。そこで、控訴人は同年暮ころから薬物としてＤ－サイクロセリンを選び、これを投与されたマウスの異常行動に関する研究を開始した。３　控訴人は研究の結果につき昭和四四年二月ころＤ―サイクロセリンがマウスに異常を及ぼす薬物となる可能性があるという内容の中間総括を行い原稿用紙にまとめて（以下「第一稿」という。）これをＣ教授に提出した。そして、同四五年九月ころＤ－サイクロセリンを投与されたマウスの脳内のある物質の変動がその行動の質量の変化と対応して起こつているという内容のレポート（以下「第二稿」という。）を、同四六年九月ころ興奮作用のある薬物を大量投与すれば起こるけいれんという要素をＤ－サイクロセリン投与マウスから除外できるかという内容を含むレポート（以下「第三稿」という。）をそれぞれ同じく原稿用紙にまとめてＣ教授に提出した。
４　昭和四三年暮ころから各地でいわゆる大学紛争が始まり、徳島大学においても控訴人が右第二稿を提出する前の昭和四四年七月一部学生による医学部基礎医学棟の封鎖が実行され、三週間後に封鎖反対派学生によりこれが解除されるなどの事態が起こり、その後大学当局による学生らの処分、これに対する処分撤回闘争などの紛争（以下「徳大紛争」という。）が続いた。控訴人もこの影響を強く受け大学改革の観点から大学当局やＣ教授を激しく攻撃し、そのような内容を記載したビラを薬理学教室にはるなどの行動を取り、Ｃ教授と激しく対立した。そして、同四五年三月には（文責、Ｊ）と表示して、「Ｃ教授における教室員処分の思想を告発する。」と題する書面を広く学内に配布した。
右書面は控訴人がＣ教授に対し同四四年一一月に辞職したＩ助手の後任として自分を充てるよう要求し、同教授がとんでもないこととしてこれを拒否したことを内容とするものであるが、全体として著しくＣ教授を中傷するものであつた。５　昭和四四年七月九日控訴人を含む院生や助手ら一七名は研究放棄を宣言し、これを契機として各所で自主講座ないし自主学習と称する勉強会を始めたが、控訴人も右講座に参加すると同時に薬理学教室においてもＣ教授らの承諾を得ずにＩ、Ｆ両助手と自主学習を始め、やがて三名が対等の立場で各人の従来の実績の中から互いに関連する分野での共同研究をすることを決め、そのテーマとして「非ステロイド性抗炎剤のラツト甲状腺機能に及ぼす影響」（以下「抗炎剤の研究」という。）を選び同四四年夏ころから同四五年夏ころまでその実験計画を練り、その後同四六年三月ころまで予備実験を行い、それ以降本実験を重ねその結果をまとめ、本件処分後である同四七年四月第四五回日本薬理学会総会において控訴人により学会発表がなされ、その内容は一応評価すべきものがあつた。なお、右自主学習については当初、Ｃ教授はこれを無視していたものであるが、控訴人らは予備実験に掛かるころからＥ助教授に相談するようになり、同人から実験動物・試薬、その他施設の利用等の便宜を受け始めたため、Ｃ教授もこれを黙認したような形になり、ついに本実験に掛かるころから右共同研究を正式に同教室の研究として認めざるをえなくなつた。


６　控訴人とＣ教授の関係は昭和四三年末ころまで良好であつたが、各地の大学紛争を契機として控訴人の方から大きく変化していつた。控訴人は同四四年二月に提出した第一稿について、このような場合に院生はその教授の校閲を受けるために直ちに印刷所に回せるように清書し図表等もレタリングするのが当然とされていたが、右控訴人の場合には原稿用紙に乱雑に記載され図表等も鉛筆書きのままであつた。これは控訴人が学会誌その他雑誌への掲載を拒否するために意図的に行つたものであるが、その理由とするところは学会の回数が多く研究の期間がない学会のあり方に疑問を持つたこと、雑誌の発表については教授や助教授の業績のように掲載され、院生は単にこれを手伝つた体裁になることが不当であるとするものであつた。控訴人のこのような考え方は一貫して持続され、普通の院生なら入学後二、三年経れば年に一、二回は学会等に発表するところ、控訴人は以後ことあるごとにＣ教授やＥ助教授から勧められてもこれを拒否し、その指導に従わなかつた。また、博士論文の作成についても学位の取得が目的でないとして同じくＣ教授らの指導に従わなかつた。そして、徳大紛争がし烈になり前記のように控訴人がＣ教授に反抗、敵対したことから、ますます二人の間の信頼関係は崩壊しその交流関係も断絶した。第一稿提出後このような断絶の中で第二稿、第三稿が提出されたが、その提出の仕方は勝手にＣ教授の机に置いておくという類いのもので、Ｃ教授には第一稿と同じく原稿用紙に乱雑に書かれているその形式からしてこれが行動薬理に関する論文であるとの認識ができず、その内容の検討も十分しなかつた。７　控訴人が履修しなければならない博士課程の単位は、主科目四〇単位、副科目一科目の六単位、選択科目一科目の四単位、合計五〇単位以上となつているところ、控訴人の単位履修状況は次のとおりである。
昭和四二年度　主科目一五、副科目の生化学二、選択科目の神経精神医学二同　四三年度　主科目一三、副科目の生化学二、選択科目の神経精神医学二
同　四四年度　副科目の病理学第一、一
同　四五年度　主科目一〇、副科目の病理学第一、二
同　四六年度　主科目二、副科目病理学第一、二
以上を要約すれば、修了予定の同四五年度末では、主科目三八単位を取得し、不足二単位、副科目を生化学とすれば四単位を取得し、二単位不足、病理学第一とすれば三単位を取得し、三単位不足、選択科目の四単位はすべて履修となり、同四六年度においては、主科目及び選択科目はすべて履修、副科目病理学第一で一単位不足となる。
８　控訴人は昭和四六年二月ころ単位未修得を理由にＥ助教授を通じてＣ教授に対して一年間の在学期間延長に関する意向を打診した。同教授は控訴人が自己に反抗ないし敵対しその指導に従わないこと、大学紛争を境にして出校状況も悪いこと、薬理学教室内の秩序を著しく乱すことなどからその延長に懸念を抱いたが、同年初めころから控訴人の態度が少し変化し神妙になつたことを考慮し、控訴人に対して自己の指導に従い未修得単位を取得し、行動薬理に関する論文を完成するよう注意したうえ、控訴人の意向に沿うことにした。また、在学期間延長の許可の当否を審議する大学院医学研究科委員会の委員長Ｄ教授は右審議に先立ち控訴人とＣ教授を一緒に医学部長室に呼び出し、控訴人に対して従来の態度、行動を注意したうえ、なお控訴人が真面目に研究する意思を有しているかを確認した。控訴人の右第一回目の在学許可申請は系列委員会（大学院医学研究科における病理系、内科系等の系列毎に構成される委員会で、この長は前記大学院医学研究科委員会の委員となる。）、大学院医学研究科委員会での審議を経て、控訴人と同様大学紛争に関与し控訴人と同様の申請をしていた他二名と共に許可された。しかし、右審議の中で申請者三名から「本学の教育方針に従つて、学則を守り、学術の研究に専念し、人格の陶冶に努めることを誓う。」旨の宣誓書を徴収することが決議され、控訴人もこの宣誓書に署名押印して提出した。右許可を受けた控訴人は前記共同研究と行動薬理の研究は続けた。しかし、大学及び薬理学教室ないしはＣ教授に対する態度は右延長許可を受けるとすぐ元に戻り、従前どおりの態度を一貫して取つた。また、当時徳大紛争における活動に関し懲戒停職処分中であつたＢ助手を守る会の支援行動をするなどしてその出校状況も悪かつた。
９　控訴人は昭和四六年末ころから単位未修得、博士論文未完成を理由に二回目の在学期間の延長を考えるようになり、翌四七年二月末ころ再びＥ助教授を通じてＣ教授にその意向を打診した。これに対してＣ教授は従来からの控訴人の態度及び一回目の延長後の態度からみて不相当と考えたが、一応薬理学教室の属する系列委員会に右延長の件をはかつたところ、委員の中には不本意ながら再度の延長を認めたらどうかという意見を述べる者もおり、にわかに決着しなかつた。しかしその後控訴人は本件申請手続上必要な延長願書中の保証人欄に前記Ｂと記入して本件申請をなしたことが判明した。そのため、Ｃ教授は控訴人に対し保証人が不適当であるから変更するように注意し、Ｅ助教授もまた自分が保証人になつてよいとして控訴人に右変更を促した。これに対し控訴人は保証人をＢにすることに意義があるとして拒否した。Ｃ教授はその後の系列委員会において右事情を報告し、とにかく、控訴人の指導ができないこと、わずかながら未履修単位があることなどを説明した（なお、控訴人のように在学五年に及んでもなお未修得単位があるというのは前例がない。）。その結果同委員会においても再延長は不適当との結論に達し、同年三月二三日開催の大学院医学研究科委員会にその旨報告をなし、同委員会は控訴人の従前の研究態度、行動等につき審議した後に票決し、その結果圧倒的多数で再延長不承認の議決がなされた。そして、同委員会は被控訴人に対し次の内容の添付書類を添えて、その議決を報告した。
「再延長不承認理由書
一　大学院学生として、指導教官の指導に従わないことがあつた。二　昭和四六年四月一日から昭和四七年三月三一日までの在学期間の延長に際し医学研究科委員長及び指導教官Ｃ教授から研究態度等につき厳重な注意を与えたにもかかわらず、これを履行しなかつた。
三　昭和四七年四月一日から一年間の延長を認めても、成業の見込みがあるとは考えられない。


○　主文
一　原決定中相手方らに関する部分を取り消す。
二　相手方らの本件各申立をいずれも却下する。
三　本件申立費用のうち抗告人と相手方らとの間に生じた分及び抗告費用は相手方らの負担とする。
○　理由
一　本件抗告の趣旨及び理由は、別紙記載のとおりである。二　本件記録によれば、相手方らは、各主張の福岡県立高等学校及び同県立特殊学校教諭として勤務していたものであるが、抗告人から昭和四三年七月一三日付で各懲戒免職処分（以下「本件処分」という）を受けたので、同年八月一四日抗告人を被告として原裁判所に本件処分取消請求の訴（昭和四三年（行ウ）第七七号事件、以下「本案事件」という）を提起し、右処分によつて生ずる回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があることを理由として、原裁判所に同処分の効力停止の申立をなしたところ、原裁判所は昭和五六年七月二九日、本案事件につき相手方ら勝訴の判決を言い渡すとともに、右申立を認容する決定をしたことが明らかである。そこで、相手方らにつき、本件処分により生ずる回復の困難な損害を避けるため、同処分の効カを停止すべき緊急の必要があるか否かについて判断する。相手方らは、この点につき、「相手方らはいずれも賃金を唯一の生活の資とする労働者であるところ、本件処分により右賃金を失つて生活上の困難に陥り、また精神的にも大きな打撃を受け、回復し難い損害を蒙りつつあるので、右処分の効力の停止を求める緊急の必要性がある。」と主張する。
しかしながら、抗告人提出の疎乙第三号証、第二四号証、第二五号証及び相手方ら各審尋の結果によれば、相手方らは、本件処分の結果福岡県より給与を受けることができなくなつたが日本教職員組合（以下「日教組」と略称する）又は福岡県高等学校教職員組合（以下「高教組」と略称する）の救援規定による救援の対象となり、主としてこの救援金の支給を受けることによつて生活を維持してきたこと、右救援金の支給は、日教組又は高教組所属の組合員が組合運動を行つたために受けた損害を補償することにより、組合の団結を維持、強化することを目的とするものであつて、本件の如く免職処分を受けた組合員に対しては、本人の希望により、本案事件終了時又は六二才に達する年度末まで、「在職することによつて取得する給与相当額」が補償されることになつているが、少なくとも本案事件が終了するまではその返納をする義務はないと解せられること、相手方らは、いずれも現在五六才以下であるので、今後も相当期間右救援金の支給を受ける資格を有するものであるが、そのほかに、日教組又は高教組の免職者休職者貸付規定により、右給与補償以外に緊急に多額の金銭を必要とするときは、相当額の貸付を受けられることになつており、現に住宅建築資金等の貸付を受けていること、本案事件及び本件執行停止申立事件を含む争訟費用は、従来すべて日教組又は高教組が負担してきており今後も相手方らがこれを負担する必要はないこと、以上の各事実が疎明される。右事実によれば、相手方らは、本件処分後も、同処分がなければ当然取得することのできた給与に相当する救援金の支給を受け、主としてこれにより生活を維持してきており、本案事件等の争訟費用については、その負担を免れているものであるところ、右救援金が本件処分後約一三年間にわたつて支給されてきたこと及び救援金の前記の如き性格等に照らして、これが将来合理的な理由なくして打ち切られるようなことがあるとは到底考えられず、それ自体少なくとも被救援者たる相手方らの必要限度の生活の資としての安定性を備えているものといわざるを得ないから、現在本件処分の効力を停止して給与を支給しなければ、相手方らがその生活を維持することができないほど経済的に差し迫つた状態にあるとは認め難い。また、相手方らが本件処分により相当な精神的苦痛を受けていることは明らかであるが、それが本件処分に伴い通常発生する程度のものである限り、これのみをもつて直ちに処分の効力を停止しなければならないほどの回復困難な損害があるものと解するのは相当でなく、右の程度を超える甚大な苦痛を蒙つていることについての疎明はない。
更に、本案事件は昭和四三年八月の提訴以来既に約一三年を経過し、その間相手方らは現場の教師として活動する場を閉ざされ、本案事件終了までにはなお相当な時間を要すると考えられるところ、右のような長期間にわたる教育実践活動からの疎隔は、相手方らが教師としてその職責を遂行するために必要な研究、修養等に或る程度の支障をきたすことは否定できないところであるが、教師の職務は現場における教育実践のみがすべてではなく、実践の場を離れている間においても、絶えず自主的な研修によつて教師としての技能、識見、人格の陶冶、向上に努めることができなくはないのであるから、相手方らが長期間教育の実践を離れることによつて、必然的に回復の困難な損害を蒙るものとするのは相当でない。そのほか、本件処分により相手方らに生ずる回復の困難な損害を避けるため、同処分の効力を停止すべき緊急の必要があることについての疎明はない。三　そうすると、相手方らの本件各申立は、その余の点につき判断するまでもなく理由がないので、これを認容した原決定は失当である。よつて、原決定中相手方らに関する部分を取り消し、相手方らの本件各申立を却下すべく、申立費用及び抗告費用は相手方らに負担させることとして、主文のとおり決定する。
（裁判官　高石博良　谷水　央　足立昭二）
「抗告の趣旨及び理由」（省略）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　被申立人が、申立人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆに対し、昭和四三年七月一三日付でした各懲戒免職処分は、いずれも本案判決確定に至るまでその効力を停止する。
二　その余の申立人らの本件各申立を、いずれも却下する。三　申立費用中、申立人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆと被申立人との間に生じたものは、被申立人の負担とし、その余の申立人らと被申立人との間に生じたものは、その余の申立人らの負担とする。
○　理由
第一　申立の趣旨
被申立人が申立人らに対し、昭和四三年七月一三日付でした各懲戒免職処分（以下「本件各処分」という。）は、いずれも本案判決確定に至るまでその効力を停止する旨の裁判を求める。
第二　当事者の主張


申立人Ｇを除くその余の申立人らの申立の理由は、別紙（一）の、申立人Ｇの申立の理由は、別紙（二）の各執行停止決定申立書の「申立の理由」欄記載のとおりであり、被申立人の答弁及び主張は、別紙（三）及び（四）の各意見書の「申立の理由に対する認否」及び「被申立人の主張」欄記載のとおり（別紙（四）が申立人Ｇ関係、別紙（三）がその余の申立人らの関係）である（但し、申立書及び意見書とも、一部原文を削除、訂正した部分がある。）。
第三　当裁判所の判断
一　申立人らが、被申立人を被告として本件各処分の取消訴訟を提起し（当庁昭和四三年（行ウ）第七七号事件。以下「本案事件」という。）、同訴訟が適法に係属していることは、当裁判所に明らかである。そして、申立人らが、本件各処分当時申立人ら主張の福岡県立高等高校及び同県立特殊学校に勤務していた教諭及び教頭であること、被申立人が、昭和四三年七月一三日付で申立人らに対し、申立人ら主張の処分理由で本件各処分をしたことは、当事者間に争いがない。二　本件疎明及び本案事件記録によれば、申立人Ｇ、同Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆの本案事件の各請求は、いずれも理由があると認められるが（当裁判所において昭和五六年七月二九日勝訴判決言渡）、その余の申立人らの本案事件の各請求は、いずれも理由がないと認められる。したがつて、本案につぎ理由がないと認められる右申立人らの本件各申立は、その余の点につき判断するまでもなく却下を免れない。
三　本案につき理由があると認められる前記七名の申立人らのうち、まず、申立人Ｇを除くその余の六名の申立人らにつき回復困難な損害を避けるため緊急の必要があるか杏かにつき検討する。
本案事件は、昭和四三年八月の提訴以来既に約一三年を経過し、その間右申立人らは、教員として活動する場を閉ざされ、本案判決確定までには今後なお時間を要すると考えられるところ、右のような長期間にわたる教育活動からの疎隔は、右申立人らが教員としてその職責を遂行するために必要な研究、修養等に多大の障害をもたらすと解せられること、本件疎明及び本案事件記録によると、右申立人らは、本件各処分を受けるまでは主として被申立人から支給される給与によつて生計を維持してきたものであることがうかがえるが、長期間の争訟による経済的負担により右申立人らの生活にも深刻な影響を与えているものと推測されること等を考え合わせると、右申立人らは、本件各処分によつて、その生活及び教員としての研究活動等の面で回復の困難な損害を受けるものと認めるのが相当であり、右各処分の効力を停止する緊急の必要があるというべきである（本件疎明によれば、福岡県高等学校教職員組合には、被申立人主張の救援金の制度が設けられていることがうかがえるか、しかし、救援金制度の趣旨からして、免職者に対する右救援金の交付は、法的救済が可能なものについては、現実に何らかの法的救済が可能となるまでの救済措置と解せられるから、本案につき理由があると判断される現段階において、右救援金の交付があることを理由に緊急の必要性がないと評価するのは相当でない。）。そして、右本件各処分の効力を停止することにより、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあることをうかがわせるに足る資料はない。四　次に、申立人Ｇにつき検討する。
本案記録によれば、右申立人は、現在既に五八、九歳前後の年令に達していることがうかがえるところ、本件疎明によれば、被申立人は、五八、九歳の県立学校の教員を退職勧奨の対象としていることがうかがえるから、右申立人の年令に達した大方の者は、そのころに現場の教職を離れているものと推測される。したがつて、申立人Ｇについては、前項申立人らのように今後の教育活動の面に与える障害を考慮する必要性も少いと考えられるから、回復困難な損害を避けるため緊急の必要があるとはいえない。
五　よつて、申立人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆの本件各申立は、いずれも理由があるからこれを認容し、その余の申立人らの本件各申立は、いずれも理由がないからこれを却下することとし、申立費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九三条を適用して、主文のとおり決定する。
別紙（一）
執行停止決定申立書
申立の理由
一　当事者
申立人らは、昭和四三年七月当時別表処分等一覧表「所属学校、職名」欄記載の各福岡県立高等学校等に勤務する地方公務員たる教諭で、福岡県高等学校教職員組合（以下「高教組」という。）に所属し、右組合の別表処分等一覧表「組合役職」欄記載の各地位にあつたものである。
被申立人は、福岡県下の教育行政事務を所管する教育行政機関であつて、申立人らの任命権者である。
二　懲戒処分の存在
被申立人は、昭和四三年七月三日付で申立人らに対し、申立人らが別表処分等一覧表「処分の理由」欄記載の行為をし、それが地方公務員法二九条一項に該当するという理由で懲戒免職処分をした。
三　懲戒処分の取消原因
しかし、右の各懲戒処分（以下「本件処分」という。）は、次に述べるとおりいずれも違法であるから取り消さるべきである。
１　任命権者は、職員に対し、懲戒その他その意に反すると認める不利益な処分を行う場合においては、その職員に対し処分の事由を記載した説明書を交付しなければならない（地方公務員法四九条一項）。この手続は、当該職員に処分の根拠となつた具体的事実を知らせて、処分に対する救済の手段を尺させるためのものであることは、右の規定が地方公務員法の第三章第八節第四款「不利益処分に関する不服申立」の冒頭に置かれていることからも明らかである。それにもかかわらず、被申立人は、本件処分に際して申立人らに交付した各処分説明書において、その理由として別表処分等一覧表「処分の理由」欄記載の極めて抽象的な理由を示したのみで何ら具体的な事実を示していない。のみならず、申立人らがその後被申立人に対して再三処分の根拠となつた具体的な事実を明らかにするよう要求してきたにもかかわらず、今日に至るまでそれを明らかにしていない。
このような状態では、申立人らは、何を根拠に処分されたのか全くわからず、本件処分について救済手段を講ずるのに極めて困難な状態に陥つている。このように、処分の根拠になつた具体的事実がなにひとつ示されない本件処分は、地方公務員法四九条に著しく違反し違法である。


２　申立人らには、いずれも別表処分等一覧表「処分の理由」欄記載の行為をした事実はないから、本件処分は違法である。
３　本件処分は、次に述べるように、申立人らが高教組のために正当な行為をしたことの故をもつて行われたもので地方公務員法五六条に違反し違法である。（一）　被申立人と申立人らが所属する高教組との間には、被申立人が新たに校長を任命する場合には、高教組が推薦した者及び被申立人が高教組の承認を得た職員から選んで任命するという方法が二〇年間にわたつて行われており、この方法は、従来被申立人及び高教組により、学校の民主的運営を保障し、よつて民主教育を実現、推進するための望ましいものとして遵守されてきたものであつて、この意味において適法な内容をもつ労働慣行として確立されていた。しかるに、被申立人は、昭和四三年四月一日及び二日の同年度における一五名の新任校長の任命に際し、右慣行に違反して高教組の推薦のない八名、承認のない職員一名を校長に任命した。申立人らの所属する高教組では、右の民主的慣行を被申立人により破壊されるのを防ぐために、被申立人に対し右慣行の遵守を要求して交渉するとともに、高教組に推薦されないにもかかわらず新たに校長に任命された者及び教育庁職員から任命された者（以下「非推せん新校長」という。）一二名に対し校長を辞退するように説得、交渉をするという方針を出した。
（二）　右の方針によつて高教組は、非推薦新校長に対して校長を辞退するように説得、交渉活動を行つたが、そこで行われたのはあくまでも説得であり交渉であつてそれ以上のものではなく、もちろんそれによつて校務の正常な運営を阻害するとか、教育公務員の信用を失墜させるような性質のものではない。また、右の説得、交渉を行うことによつて、これにあたつた高教組組合員が職務の遂行を怠つたという事実もない。
（三）　以上のように、非推薦新校長に対する説得、交渉行為は、その目的からみても、手段の面からみても正当な組合活動である。したがつて、申立人らのなかに、右の説得、交渉行為を指導し、あるいはみずから行つた者があるとしても、それを理由としてなされた本件処分は地方公務員法五六条に違反し違法である。４　仮に、申立人らのなかに地方公務員法二九条一項の見地からいくばくかの非難さるべき行為をした者があつたとしても、その非難さるべき程度に比して本件処分はいずれもはなはだしく苛酷であつて均衡がとれておらず、このような処分は著しく不公正であるから地方公務員法二七条一項に違反し違法である。四　申立人らは、いずれも賃金を唯一の生活の資とする賃金労働者である。本件処分により申立人らは、いずれも唯一の生活の資を失つて生活上の困難に陥り、また、精神的にも大きな打撃をこうむつて著しい損害を受け回復し難い損害をこうむりつつあるので、その執行の停止を求める緊急の必要性がある。五　よつて、申立人らは、昭和四三年八月一四日本件処分の取消を求める本訴を福岡地方裁判所に提起したが、前記理由により本案判決の確定に至るまで坐して待つことができないので、本申立に及んだ。
別紙（二）
執行停止決定申立書
申立の理由
一　当事者
申立人は、昭和四三年七月当時別表処分等一覧表「所属学校、職名」欄記載の福岡県立高等学校に勤務する地方公務員たる教諭で、被申立人により同校の教頭にあてられていたものである。
被申立人は、福岡県下の教育行政事務を所管する教育行政機関であつて申立人らの任命権者である。
二　懲戒処分の存在
被申立人は、昭和四三年七月一三日付で申立人に対し、申立人が別表処分等一覧表「処分の理由」欄記載の行為をし、それが地方公務員法二九条一項に該当するという理由で懲戒免職処分をした。
三　懲戒処分の取消原因
しかし、右懲戒処分（以下「本件処分」という。）は、次に述べるとおりいずれも違法であるから取り消さるべきである。
１　任命権者は、職員に対し、懲戒その他その意に反すると認める不利益な処分を行う場合においては、その職員に対し処分の事由を記載した説明書を交付しなければならない（地方公務員法四九条一項）。この手続は、当該職員に処分の根拠となつた具体的事実を知らせて、処分に対する救済の手段を尽させるためのものであることは、右の規定が地方公務員法の第三章第八節第四款「不利益処分に関する不服申立」の冒頭に置かれていることからも明らかである。それにもかかわらず、被申立人は、本件処分に際して申立人に交付した処分説明書において、その理由として別表処分等一覧表「処分の理由」欄記載の極めて抽象的な理由を示したのみで何ら具体的な事実を示していない。のみならず、申立人がその後被申立人に対して再三処分の根拠となつた具体的な事実を明らかにするように要求してきたにもかかわらず、今日に至るまでそれを明らかにしていない。
このような状態では、申立人は、何を根拠に処分されたのか全くわからず、本件処分について救済手段を講ずるのに極めて困難な状態に陥つている。このように、処分の根拠になつた具体的事実がなにひとつ示されない本件処分は、地方公務員法四九条に著しく違反し違法である。
２　申立人には、別表処分等一覧表「処分の理由」欄記載の行為をした事実はないから、本件処分は違法である。
３　仮に、申立人に地方公務員法二九条一項の見地からいくばくかの非難さるべき行為があつたとしても、その非難さるべき程度に比して本件処分はいずれもはなはだしく苛酷であつて均衡がとれておらず、このような処分は著しく不公正であるから地方公務員法二七条一項に違反し違法である。
四　申立人は、賃金を唯一の生活の資とする賃金労働者である。本件処分により申立人は、唯一の生活の資を失つて生活上の困難に陥り、また精神的にも大きな打撃をこうむつて著しい損害を受け回復し難い損害をこうむりつつあるので、その執行の停止を求める緊急の必要性がある。
五　よつて、申立人は、昭和四三年八月一四日本件処分の取消を求める本訴を福岡地方裁判所に提起したが、前記理由により本案判決の確定に至るまで坐して待つことができないので、本申立に及んだ。


主　　　文
一　甲事件につき、第一審原告Ａ及び同Ｂの本件各控訴を棄却する。二１　乙事件につき、原判決主文第一、第二項を取り消す。２　第一審原告Ｃの請求をいずれも棄却する。
三　甲事件の控訴費用は、第一審原告Ａ及び同Ｂらの負担とし、乙事件の訴訟費用は、第一、第二審とも第一審原告Ｃの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
（甲事件につき）
一　第一審原告Ａ及び同Ｂ
１　原判決を取り消す。
２　第一審被告が右各第一審原告に対し昭和五三年一〇月一二日付けでした戒告の懲戒処分は、いずれも無効であることを確認する。
３　第一審被告は、
（一）第一審原告Ａに対し、金一万〇四四四円及び内金五二二二円に対する昭和五三年一二月二日から完済まで年五分の割合による金員を、（二）第一審原告Ｂに対し、金一万二二三六円及び内金六一一八円に対する昭和五三年一二月二日から完済まで年五分の割合による金員を、（三）第一審原告Ａ及び同Ｂに対し、各金一〇〇万円及びこれに対する昭和六〇年
二月二日から完済まで年五分の割合による金員を、
それぞれ支払え。
４　訴訟費用は、第一、第二審とも第一審被告の負担とする。
５　仮執行宣言
二　第一審被告
主文第一項同旨
（乙事件につき）
一　第一審被告
１　主文第二項１、２同旨
２　訴訟費用は、第一、第二審とも第一審原告Ｃの負担とする。
二　第一審原告Ｃ
本件控訴を棄却する。
第二　当事者の主張
次のとおり付加、訂正、削除するほかは、原判決事実摘示欄の「第二　当事者の主張」（原判決三枚目裏八行目冒頭から三四枚目裏一〇行目末尾まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　第一審被告
１　一一枚目表五行目の「休日となる」の次に「（管理者を除く一般の職員一一名にとって、土曜日に勤務に就くのは、四週に一回の割合である。）」を、七行目の「一回程度」の次に「（職員一人当たり月に一、二回程度）」を、それぞれ加える。
２　一四枚目表一〇行目の「Ｄ巡回保全長」の前に「Ｅ第一整備課長は、一旦事が起これば、情報連絡体制の中に組み入れられ、その関係業務にかかりきりになることが必要となり、従前行われたような欠務者の代替要員として勤務することは困難となつていたし、またもう一人の管理者である」を加える。３　一四枚目裏九行目の「また、」から一五枚目表四行目の「問題がある。」までを次のとおり改める。
「元来、第一審被告公社の就業規則上は、勤務割の変更については、『業務上の必要があるとき』は可能であるとされているのに対し、週休日の変更については、『業務上やむをえない理由があるとき』に限つてなされる旨、その変更の要件が厳格に規定されているのであるが、第一審被告公社と全国電気通信労働組合（以下『全電通』という。）との間で昭和五〇年一〇月二〇日になされた協議の後は、定型勤務者については、土曜日及び日曜日の週休日の変更は行わないとの運用が従前からなされていることを当然の前提としたうえで、『いわゆるカギ休日又は週休日が平日に設定される場合であつて、当該カギ休日又は週休日が一週間以内の会議・訓練の出張にあたり、その会議・訓練の日程変更が困難な場合あるいは当該職員以外に代替性がない場合についてのみ、真に止むを得ない事情のあるものとして、当該カギ休日又は週休日が設定されている日から四週間の範囲内において他の日に振り替えることができることとする』旨の、週休日等の変更に関する厳しい制約付きの運用が行われることとなった。そして第一整備課の職員については、前記のような勤務形態からみて、職員一人当たり月に一、二回程度の宿直宿明勤務に就く点において、完全な定型勤務者には当たらないものの、右の点を除けば、その勤務形態は、月曜日から金曜日までの日勤勤務と四週間に一回の割合による土曜日の半日勤務であつて、週休日は、原則として土曜日と日曜日に固定されているところから、同課の服務は、実質上、定型勤務に当たるという認識が労使間に共通のものとして定着していた。したがつて、第一整備課において、土曜日に勤務すべき者が年休を取得した結果、昀低配置人員を欠くことになり、その欠務を補充するために、本来の週休者である一般職員の勤務割を変更するということは、前記の就業規則及び労使慣行に照らし、全く不可能というべきであり、現に同課においては、過去にそのような週休者の勤務割を変更した例は、一回も無かった。しかも、人事考課権を有する上司が本来の週休予定者に対しその変更の可否を打診することは、事実上、週休権の行使を制約するという弊害を生じ易い点をも併せ考えれば、仮に、一般論として、時季変更権の行使に当たり、使用者に代替勤務者確保の努力義務があるとしても、その代替者が週休者である場合には、週休日の変更が日常的に行われているなどの特段の事情が認められない限り、原則として、週休者は右努力義務の対象者に含まれないと解すべきである（このように解さないと、週休権よりも年休のための時季指定権に優位性を認める結果となり、かつ、第一整備課における従前の安定した労使慣行を破壊するという不当な事態を招くこととなる。）。」
二　第一審原告Ｃ、同Ａ及び同Ｂ
１　二九枚目表八行目の「具体的内容、」の次に「Ｅ課長及び」を加える。２　二九枚目裏一行目の「あつたとしても、」の次に「第一整備課の服務は、定型勤務ではなく、準定型勤務であって、同課の一般職員にとって、土曜日が週休日となるか否かは、常に流動的であって、勤務割によって初めて定まるものであるから、」を加える。


３　三一枚目表第一〇行目の「働き掛けた。」を次のとおり改める。「働き掛けたばかりではなく、第一審原告Ａが、直接同僚に対し代替勤務を依頼し、その承諾を得たうえ、Ｆ課長に対しその旨を説明して、九月一七日の年休の時季指定を申し出たにもかかわらず、同課長は、口実を設けては代替勤務を認めることはできない旨を表明した。しかも、九月一七日については、同課長自身明番で、午前八時五五分以降の勤務の予定は無かつたものであるから、同課長が代替勤務を行うことにより業務運営に支障を生じさせないことが可能であつた。このように、使用者によって意図的に代替勤務者を無くさせることによつて、時季変更権行使の要件である『業務運営上の支障』が作出された場合には、代替勤務者欠如の負担は、使用者が負うべきであつて、第一審原告Ａに対する時季変更権の行使は、無効である。」
４　三三枚目表一行目の「これに」から二行目末尾までを次のとおり改める。「第一審原告Ｂを成田空港開港反対集会に出席させないため、大手町統制電話中継所次長のＧら管理者と協議のうえ、同原告の年休の時季指定に対処する時間的余裕が充分あり、かつ、現実にも同原告に代わつて九月一七日に勤務することができる者がいたにもかかわらず、これに積極的に対処しようとせず、むしろ『要員不足』なる時季変更権行使の条件（口実）作りをしていたものであるから、右時季変更権行使は、無効である。」
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　当裁判所は、第一審被告が第一審原告らに対してした時季変更権の行使は、いずれも適法であるから、第一審原告らがした各年休の時季指定はその効果を生ぜず、第一審原告らがその時季指定に係る日に出勤しなかつたことは、就業規則五条一項により禁止された無断欠勤に該当し、第一審原告らには、同規則五九条一八号所定の懲戒事由が存在し、第一審被告がこれを理由に公社法三三条に基づいてした本件各懲戒処分は、有効であり、また、無断欠勤を理由とする本件各賃金カットも有効であつて、第一審被告が第一審原告らに対し不法行為に基づく損害賠償義務を負ういわれは何ら存しないから、第一審原告らの本訴請求は、すべて失当であると判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正、削除するほかは、原判決理由説示欄（原判決三六枚目表二行目冒頭から七八枚目表八行目末尾まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
１　三七枚目裏二行目の「証人」を「原審証人」と改め、以下「証人」とあるのはすべて「原審証人」と改め、また同行目「原告」を「原審における第一審原告」と改める。
２　三八枚目裏四行目の「及び第四二号証、」から五行目の「原告Ｃ」までを「、第四二号証及び第六九号証、原審証人Ｅの証言により成立が認められる乙第一九号証並びに原審証人Ｈ、同Ｅ及び当審証人Ｉの各証言並びに原審における第一審原告Ｃ」と改める。
３　三九枚目表末行の「一般職員」から三九枚目裏一行目の「三名が」までを「一般職員一一名が二名ないし三名の固定的な組み合わせにより四週間に一回の周期で、」と改め、四、五行目の「以外」の次に「（一般職員についてみれば、四週間に三回）」を、五行目の「週休日となる。」の次に「そして土曜日に半日勤務を行つた一般職員については、当該土曜日に続く翌週の月曜日が有給の週休日とされ、第一審被告公社においては、これを『カギ休日』と通称している。」を、五行目の「一回程度」の次に「（一般職員一人当たりおおむね月に一、二回程度）」を、また、一〇行目の「定められる。」の次に「そして、一般職員の週休日は、当該週に宿直宿明勤務に就いたか否かに関わりなく、四週のうち、三週は土曜日と日曜日で、残りの一週（土曜日の半日勤務を行った週の直後）は日曜日と月曜日という風に、固定的に設定されていた。」を、それぞれ加える。４　四〇枚目五行目の「乙第二号証」の次に「及び第一九号証」を加え、七、八行目び第一九号証」を削り、八行目の「及び」を「、」と改め、九行目の「Ｊ」の次に「及Ｉ」を加える。
５　四〇枚目裏三行目の「一一種」を「一二種」と、八行目の「七種」を「八種」と、それぞれ改める。
６　四二枚目裏八行目の「常態であつたが」を「常態であつて、毎月作成される勤務割表においても、当初は右のような人員を割り振ることとされていたが」と改める。
７　四三枚目表五行目の「このように」の次に「土曜日に」を、八、九行目の「対処してきた」の次に「ものであつて、右のような事態に備えるため、管理者により、週休予定の一般職員の勤務割を変更して、臨時に土曜日の出勤を命ずる措置がとられることは、皆無であり、また、一般職員の間にも、土曜日の週休日は、当然休みの日であるから、土曜日の週休予定者が、勤務割の変更により、出勤を命じられることはあり得ないとの認識が確固として存在していた」を、それぞれ加える。８　四三枚目裏七行目の「障害が」の前に「第一整備課の職員が配置される日時に」を、同行目の「場合に」の次に「おいても、」を、それぞれ加える。９　四七枚目表四行目の「年休は」の次に「、これを取得しようとする職員本人から、年休管理の権限と責任をもつ直属の課長に対して、直接申請するものとするなど、」を加える。
１０　四八枚目裏三行目の「ならない」の次に「（前記四の冒頭に掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば、右のような異常事態が生じた場合には、Ｅ課長においても、第一整備課の責任者として、直ちに東京統制無線中継所に駆けつけ、上司の指示を受けつつ、関係諸機関との情報連絡等の任務を遂行することが必要であつて、第一審原告Ｃの欠務を補充し、その代替を務めることを予定することはできなかつたものと認めることができる。）」を加える。
１１　四八枚目裏九行目の「被告は、」から五二枚目表四行目末尾までを次のとおり改める。
「第一審被告は、この点につき、第一整備課の勤務形態、労使慣行等に照らし、他の週休予定の一般職員の勤務割を変更して代替勤務者を確保することは、不可能であり、第一審被告としては、右勤務割変更の方法をとつてまで代替勤務者を確保するよう努力する義務までは負つていない旨の主張をするので、この点につき、更に検討する。


（一）労働基準法三九条一、二項に定める労働者の年休権については、同法三九条三項本文、一一四条、一一九条一号の法意に照らし、使用者には、できるだけ労働者が指定した時季に休暇を取得することができるよう配慮すべきことが要請されているものというべきである。そして、同法三九条三項ただし書きにいう『事業の正常な運営を妨げる場合』に当たるか否かの判断に際しては、勤務割による勤務体制がとられている事業場においては、代替勤務者の確保の難易がその重要な判断要素となるのであるが、同法が他方では、週休制の原則を実効あらしめるための制度（三七条、一一九条一号）をも設けていることに鑑みれば、代替勤務者に予定される者が週休者である場合にあつては、同法三九条三項ただし書きの時季変更権行使の要件を充足するか否かを判断する基準としては、当該事業場における週休権保障の強弱の度合（週休者の勤務割変更の難易度）、労使の慣行等を参酌して、使用者としての通常の配慮をすれば、勤務割を変更して週休者の中から代替勤務者を確保することが客観的に可能な状況にあつたか否かが重要な要素になるものと解するのが相当である。
（二）右の見地から、第一整備課における一般職員の週休制の運用の状況について検討する。
（１）第一整備課においては、一般職員の週休日が土曜日と日曜日又は日曜日と月曜日に固定されていたこと、昀低必要人員しか配置されていない土曜日に勤務の指定を受けた一般職員が年休を取得するのに備えて、管理者一名を常に配置して欠務の補充に当て、一般職員の週休予定者に対しては、その勤務割を変更して勤務に就くよう命ぜられた例は皆無であること及びその結果、一般職員については、週休日の勤務割の変更がなされることはあり得ないとの認識が労使間に共通に確立していたことは、先に説示したとおりである。
（２）成立に争いのない第五六号証の一、六〇号証、六六号証の一、二、原審証人福井Ｊ、同Ｅ、当審証人Ｉの各証言、原審における第一審原告Ｃの本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば、前記のような共通認識が確立された背景事情として、次の事実を認めることができる。
ア　第一審被告公社の就業規則二六条一項には『職員の勤務割は、業務の必要があるときは変更されることがある』旨、また、三一条一項には『週休日は、業務上やむを得ない理由があるときは、他の日に変更されることがある』旨、更に全電通との間の労働協約（五二中約第三号ー七）六条二項には『業務上必要ある場合は、週休日を他の日に振り替えることができる』旨、それぞれ規定されているが、現実の運用においては、週休日は変更されるべきではないとの全電通の強い要望により、定型勤務者（月曜日から金曜日までの平日は午前八時三〇分から午後五時一〇分まで、土曜日は午前八時三〇分から午後零時三〇分までの常日勤服務を行う者）のうち、週休日が土曜日、日曜日に固定されている者については、週休日の変更は、極めて例外的な場合を除いては、ほぼ完全になされるべきではないとされるに至り、次いで昭和五〇年一〇月二〇日の組合交渉以後は、定型勤務者のうち、営業窓口部門の職員などカギ休日又は週休日が平日に設定される者についても、『当該カギ休日又は週休日が一週間以内の会議・訓練の出張にあたり、ⅰその会議・訓練の日程変更が困難な場合あるいは、ⅱ　当該職員以外に代替性がない場合についてのみ真に止むを得ない事情のあるものとして、当該カギ休日又は週休日が設定されている日から四週間の範囲内において他の日に振り替えることができる』という、極めて厳格な制約付きのもとでのみ、週休日の変更がなされることとされるに至つた。イ　第一整備課の一般職員は、前示のとおり、月に一、二回程度の宿直宿明勤務が課されるという点においては、完全な定型勤務者とはいえないものの、昭和四八年二月に輪番服務形態による二四時間勤務体制が廃止された後は、一般職員は、原則として日勤勤務のみを行い、かつ、その週休日が固定されているところから、自他共に定型勤務者ないしこれに準ずる者であると目されるようになつた。ウ　右ア、イの事情等が合わさつて、第一整備課の一般職員についても、他の職域の定型勤務者と同様、当局の都合により週休日の変更がなされることは、まずあり得ないこととされ、したがつて、昀低必要人員しか配置されていない土曜日に、本来の勤務予定者が年休を取つたため、要員不足を生じたとしても、その代替要員として、本来の週休予定者に対し、勤務割変更のうえ出勤が命じられることは、およそあり得べからざることであつて、右欠務の補充の責任は、すべて管理者にあるという認識が労使間に定着した。


（三）以上の事実関係を前提にして本件時季変更権行使の適否につき判断するに、第一審原告Ｃの年休の時季指定にかかる九月一六日については、第一審被告としては、通常は、昀低必要人員しか配置されていない土曜日に勤務割の指定を受けた一般職員が年休を取得するのに支障のないようにするため、常に同時に一名の管理者をも配置して対処することにしていたのであるが、前記のように、たまたま、成田空港開港百日闘争昀終日間近で、第一審被告の施設等に対する無差別的破壊活動が行なわれるおそれが大であるという極めて異常な事態に直面していたところから、第一審被告において、特別保守体制をとることを余儀なくされたため、管理者による欠務補充の方法をとることができなくなつたものであり、かつ、週休日の変更が常時行われている職場であればまだしも（かかる職場であつても、人事考課権を有する管理者が部下職員に対し週休日の振替の可否を打診すること自体、全く問題が無いわけではないが、この点は別論として暫く置くとして。）、週休日の変更はほぼ完全に行われないとの運用が定着している本件第一整備課においても、なお年休権の行使を実効あらしめるため、週休予定者の中から代替要員を確保するよう努力すべきことを管理者に求めることは、管理者に難きを強いることになるばかりか、週休者の権利に影響するところも大きく（殊に本件で問題とされる九月一六日の土曜日は、その前日が敬老の日の祝日に当たり、またその翌日の一七日が日曜日であるから、週休日の固定されている第一整備課の一般職員にあつては、前記Ｋと第一審原告Ｃを除けば、他は全員三連休を取れることになつており、各自連休の予定があつたであろうことは、弁論の全趣旨から容易に推認することができるのであるから、本件において、他の週休者に対しその勤務割の変更をして出勤を命ずることは、週休権者の犠牲の上に年休権の行使を肯認することになりかねない。）、これらの諸事情を総合すれば、本件においてＥ課長が通常の配慮をしただけでは、一般職員による代替要員を確保することも不可能であつたと認めるのが相当である。そうすると、Ｅ課長が他の代替勤務者確保の可能性につき検討しないまま、昀低必要人員に欠員が生ずるので、事業の正常な運営を妨げる場合に当たるとして、時季変更権を行使したことをもつて、年休権の実効性を確保するため使用者に要請される配慮義務を尽くさなかつたというを得ないから、本件時季変更権の行使は、適法であるというべきである。」
１２　五三枚目表末行及び六〇枚目裏七行目の「原告」をそれぞれ「原審における第一審原告」と改める。
１３　六五枚目表二行目の「他の者」を「他の週休予定者」と改める。１４　六六枚目表末行の「第二の四、五」を「第二の四」と改める。１５　六七枚目表二行目の「そして、」の次に「第一審原告Ａは、第一審被告において、第一審原告Ａを成田空港の開港に反対する集会に参加させないため、ことさら時季変更権行使の要件を作出した旨主張し、当審証人Ｄの証言により真正に成立したものと認められる甲第四四号証の一、二及び原審及び当審証人Ｄの証言並びに原審における第一審原告Ａの本人尋問の結果中には、右主張に副う記載部分及び供述部分があるが、右は、原審証人Ｈ、同Ｆの証言と対比して、にわかに採用することができず、他に右事実を認めるに足りる的確な証拠はなく、また、」を加える。１６　六七枚目裏三行目、六八枚目裏八行目及び七〇枚目裏五行目の「原告」をそれぞれ「原審における第一審原告」と改める。
１７　七五枚目裏七行目の「なお、」の次に「第一審原告Ｂは、第一審被告において、第一審原告Ｂを成田空港の開港に反対する集会に参加させないため、ことさら時季変更権の要件を作出した旨主張し、原審及び当審における第一審原告Ｂの本人尋問の結果中には、右主張に副う供述部分があるが、右は、原審証人Ｇ、同Ｌの証言と対比して、にわかに採用することができず、他に右事実を認めるに足りる的確な証拠はなく、また、」を加える。
１８　七六枚目表一行目冒頭から七七枚目裏六行目の「原告Ｂ」までを「前記第二ないし第四で説示したとおり、第一審被告が第一審原告ら」と改める。二　よつて、原判決のうち、第一審原告Ａ及び同Ｂの各請求を棄却した部分は相当であって、第一審原告Ａ及び同Ｂの甲事件の本件控訴はいずれも理由がないからこれを棄却することとし、第一審原告Ｃの請求を一部認容した部分は失当であり、第一審被告の乙事件の本件控訴は理由があるから、右部分を取り消し第一審原告Ｃの請求をいずれも棄却することとし、甲事件の控訴費用の負担につき民訴法九五条、八九条、九三条を、乙事件の訴訟費用の負担につき同法九六条、八九条を、それぞれ適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　大西勝也　鈴木經夫　山崎宏征）


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人が控訴人に対し昭和四七年二月二九日付でなした控訴人の昭和四五年一月から昭和四六年一〇月までの各課税期間の料理飲食等消費税更正処分及びこれにともなう過少申告加算金賦課決定処分は、いずれもこれを取り消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠の関係は、次のとおり補正・附加するほかは原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。
一　原判決五枚目表一一行目に「これに」とあるのを「これを」と、同一二行目に「利益率を乗じて」とあるのを「原価率で割つて」と、同六枚目表一〇行目及び同八枚目裏二行目に「利益率」とあるのをいずれも「原価率」とそれぞれ改め、同九枚目表末行に「各一ないし四」とある次に、「第六ないし第一九号証」と加える。二　原判決七枚目表七行目から同枚目裏一行目までを次のとおり改める。「２被控訴人の主張２は争う。
３　同３については、本件において被控訴人が行つた推計の方法が被控訴人主張のとおりであることは認める。
４　同４については、昀終的な売上総脱漏額算出にあたり控訴人の意見を採り入れたとする点は争うが、その余は認める。
五　控訴人の主張
１　推計課税を行うことが許されるためには、第一に、納税者が青色申告の承認を受けている者でないこと、第二に、帳簿書類の備付けがあつてもその内容に信憑性が認められず、実額の課税ができない場合であることが必要である。しかるに、本件においては、以下述べるとおり右の条件がいずれも欠如している。
（一）　第一の条件について
控訴人は国税である法人税について青色申告の承認を受けている者であるところ、所得税法一五六条、法人税法一三一条によれば、青色申告の承認を受けている者に対しては、その記帳にかかる帳簿に明白な誤りのある場合を除いては所得税、法人税につき推計により更正処分を行うことは許されないとされている。地方税である料理飲食等消費税（以下「料飲税」という。）については、青色申告者に対する推計課税の許否につき規定が設けられていないが、（１）青色申告制度は、申告納税制度の定着を図るため導入された制度であり、帳簿書類を基礎とした正確な申告を奨励する意味で一定の帳簿書類を備え付けている者に限つて青色の申告書を用いて申告することを認め、課税上各種の恩典を与えることとしたものであるから、税法が申告納税制度を採用している場合には青色申告制度の趣旨を昀大限に生かすべきものと解されるところ、料飲税も申告納税制度を採用していること、（２）地方税法は、同法三二条三項、四五条の二第一項二、七二条の一七第二項、三一三条三項等に青色申告制度を前提とした規定を置いていること、（３）地方税法には所得税法、法人税法を前提とした条文が多数存在し、このことは、所得税、法人税と地方税とは課税主体や課税態様を異にするだけで、課税に対する基本的な考え方や算定方法を共通にするものであることを示していると考えられること、などを総合して考えれば、所得税、法人税について認められる青色申告者に対する推計課税の制限は、地方税、したがつて料飲税にも及ぼさるべきである。したがつて、青色申告の承認を受けている者に料飲税脱税の疑いが生じた場合、財務事務所長としては、調査機能も著しく弱体なのであるから、まず税務官署に報告し、税務官署の調査により青色申告承認取消しの処分がなされるのを待つべきであり、これを待つことなく勝手に推計による更正処分を行うことは許されないと解すべきである。ちなみに、本件におけるように、国税につき青色申告承認の取消しを経て更正処分がなされていないのに料飲税につき推計による更正処分を行うことが許されるとすると、課税の合理性と公平の観点から看過しえない事態が生じる。すなわち、控訴人の昭和四四年六月から昭和四七年五月までの三会計年度における申告所得の合計は金一万六九二八円であり、これについては何ら更正処分等はなされていないところ、仮に被控訴人の推計した売上脱漏金が正しいとすれば、これから算出される脱漏差益金三三万二一三〇円は右申告所得の一九・六倍にも達し、控訴人は国税と地方税とで余りにも異なる取扱いを受けることになる。
（二）　第二の条件について
本件において売上脱漏があつたことをうかがわせるものとしては、新潟財務事務所の職員が昭和四六年九月二三日の資料収集調査の際交付されたという公給領収証正本とその写との不一致例一箇があるにすぎない。被控訴人は控訴人が公給領収証の不正使用をした旨強調するが、バー等の飲食店においては、客の方でも公給領収証を要求する者は極めて少なく、短時間に客が集中する業種でもあるため、公給領収証はほとんど交付されていないのが実情であり、店によつては毎日閉店後必ずまとめて記入し、正本を破棄する処置をとつているが、数箇月分まとめて記入する等の処置をとつているところもあり、本件課税期間当時控訴人においても右のようなずさんな処置を行つていたため、たまたま前記のような正本と写との不一致が生じただけのことである。被控訴人は、控訴人の関係帳簿が完備され、補助簿等の記載にも基本的に誤りが存在しなかつたにもかかわらず（なお、控訴人が右帳簿等の提供を拒んだ事実は全くない。）、これを無視し、前記不一致例一箇のみをとりあげ、これをもつて資料収集調査を尽くしたとし、控訴人関係者からの事情聴取も一切行わなかつたものであり、被控訴人において実額把握のために必要かつ十分な調査を尽くしたとは到底いえない。よつて、本件推計課税は、前記第二の条件を満たしていないといわなければならない。
２　推計課税が許されるとしても、その推計方法には合理性があることを要するところ、そのためには、推計の基礎とされた事実が正確であること、推計方法が具体的に適用される事案の実情に適合していること等が必要である。しかるに、被控訴人が行つた本件推計の方法は、以下（一）ないし（七）に述べるとおり合理性を欠いている。」


三　原判決八枚目裏五行目から同九行目までを次のとおり改める。「（五）本件において被控訴人がとつた推計方法は、本人比率による比率法と呼ばれるものであるが、この方法は、法人税等の場合に、売上推定額と申告売上額との差額たる売上脱漏額をそのまま過少申告所得とみなすのではなく、当然に予想される仕入の伸び率をも考慮し、仕入推定額と申告仕入額との差額を更に費用として認め、過少申告所得を伸び率の範囲に減額する方法として広く認められている方法であり、その限りで納税者に寛容な方法として説得力を有するものといえる。しかし、料飲税は、そもそも所得に対して課税されるのではなく、特別徴収義務者が売上の際消費者から税金分として預かつたものを代納するという仕組のものであり、これについて前記の推計方法を用いるとすれば、売上脱漏額に相当する税を納税者が他に流用してしまつたことになり、いかに仕入額が高額に推定されようとも課税の減額にはつながらない。結局、所得を推計するのに用いられる右方法を本件のような料飲税の場合に適用することは事案に適合しないというほかない。（六）　被控訴人がとつた推計方法は、昭和四四年一月から五月まで（以下「Ａ期間」という。）の一箇月当たりの仕入額を基礎にして、これに利用客一人当たりの消費額の伸び率（昭和四四年一月から一二月までと本件課税期間、すなわち昭和四五年一月から昭和四六年一〇月までとを比較して算出）を乗じて本件課税期間の一箇月当たりの仕入額を算出し、これから右期間の総仕入推定額を求め、これについて昭和四五年一月から昭和四六年八月まで（以下「Ｂ期間」という。）の原価率により逆算して本件課税期間の総売上額を算出するという方法であるが、このように仕入額を基礎にして比較する方法をとるには、Ａ期間の原価率とＢ期間のそれとがほぼ同一であることが前提となる。けだし、右がかなり異なるということになれば、当該営業の経営形態が両期間で異なるということになり、仕入額を比較すること自体が無意味となるからである（例えば、売上額が二倍になつても、原価率が半分になれば仕入額は全く同額である。）。本件の場合、Ａ期間の原価率は二六・九パーセントで、Ｂ期間のそれ一九・六パーセントの約一・三七倍にも当たるのであるから、到底正常な比較をなしうる場合にあたらず、前記のような仕入額による比較という方法をとることは不合理というべきである。
比率法の一形態として単純に売上額を比較する方法、すなわち前回調査時被控訴人により更正されたＡ期間の売上額合計金二二一万二四五〇円に前記消費額の伸び率一・二一五を乗じ、その算出額に五分の二二を乗じて期間修正を施すという方法によつて本件課税期間の売上額を推計してみると、合計金一一八二万七七五七円であり、控訴人の申告額金一〇七〇万七三二〇円との差額は金一一二万〇四三七円となる。右差額は右推計額の約九・四パーセントであり、右推計方法がさほど精度の高い方法といえないことからすれば、右の程度の誤差は許容される範囲に属するものであつて、控訴人の申告額はまずまずの金額といえる。（七）　被控訴人はその主張する推計方法により算出した税額を、控訴人が一度不満を述べるや、たちまち三二パーセント減額して本件更正処分に及んだ。この事実自体、被控訴人のとつた本件推計方法に根拠がないことを明瞭に物語つている。
六　前項の控訴人の主張に対する被控訴人の反論
１　（一）前項１（一）の主張について
本来地方税は、地方税法及び地方団体の条例の定めるところにより賦課徴収すべきものであるから、所得税法、法人税法の規定が地方税に直ちに適用されるものでないことはいうまでもない。控訴人が挙げる（１）の点については、料飲税は、所得税、法人税とは課税主体を異にするばかりでなく、課税の態様においても著しく相違する間接税であり、申告納税制度を採用する点において共通であるとしても、青色申告者なるが故にその者を料飲税の課税上、所得税等におけると同様別異に取扱うことは料飲税の性格になじまないのみならず、課説の公平を期する上で支障が大である。同（２）の点については、控訴人挙示の条文は、道府県民税、市町村民税及び事業税に関するものであり、これらの規定は正に取扱い等を国税に準拠させる旨をここで法定しているものである。これに対して料飲税はその特殊性から公給領収証制度を運営の根幹としており、右の如き規定が設けられていないのは取扱上も独自であることを示すものである。
次に、本件更正処分は地方税法一二四条一項によるものであるところ、右条項による更正処分はいわゆる自主更正であるから、国税に先行することも当然に法の許容するところであり、青色申告者に対する推計課税の許否について、控訴人主張のような国税優先的な解釈の入る余地はない。また、料飲税は申告その他業務単位が月毎であるから、その調査において、国税が未確定又は未措置の期間についても早急な対応を必要とし、国税の措置を待つてこれに依存することのできない事情がある。したがつて、料飲税の運営は、法的にも実務的にも地方団体の自主的判断に委ねられるべきものであり、青色申告者に対しても、実額による課税が不可能な事情がある場合には、料飲税自体の課税の合理性と公平の見地から推計課税を行うこともやむをえないものとすべきである。
なお、料飲税の更正を受けた者が国税の修正申告を怠る場合には、地方税と国税とで異なる取扱いとなるおそれがあるが、それは納税者側にその責が帰せられるべきものであつて、これをもつて以上の解釈を左右することはできない。
（二）　前項１（二）の主張について
控訴人は一例にとどまらず他にも多数の公給領収証の不正使用を行つていたものである。ことさらに公給領収証の正本を切り離した上で正本と写とを別々に記入するという手数のかかる方法をとるということは不正使用を意図していたことが明らかであり、正本と写の不一致が生じた理由として控訴人の主張するところは到底納得しがたい。料飲税において適正課税と申告の根幹を成すものは公給領収証であり、いかに帳簿類が完備し、これと売上伝票、公給領収証写の数字が合致していたとしても、公給領収証が二重に使用されていたり、発行されていなかつたとすれば、料飲税の課税標準額（売上額）の実額を右帳簿類から的確に把握することは不可能であるから、控訴人の主張は失当である。
２　（一）前項２（一）の主張について


控訴人設立前の「バー由美」の経営者は控訴人代表者Ａであつたのであり、Ｂは共同経営者として名前を出していたにすぎない。控訴人設立後、従前からの実質上の経営者で、記帳管理をも担当してその責任を負つていたＡが会社代表者となり、従前同様洋酒を主とするバーとして経営し、店の名称、従業員数、店舗の規模、内装、料金等にも変化なく、その営業態様、経営の実態は法人設立前と実質的に何ら変動していないものである。
（二）　前項２（五）の主張について
控訴人の主張の趣旨は、所得を推計するのに用いられるべき比率法を料飲税の課税標準額たる売上額の推計に用いるのは適当でないというにあるものの如くであるが、所得の算出にあたつても、本件で被控訴人が用いたような比率法は右算出の前提となる売上額を推計するのに用いられるのであり、この場合には、推計された売上額からそれに対応する経費分を差引いたものが課税標準額とされるのに対し、料飲税について右比率法を用いる場合には、推計された売上額がそのまま課税標準額とされるという相違があるのみであつて、いずれの場合にあつても、売上額そのものの推計方法には異なるところがないのであるから、控訴人の主張は失当である。
（三）　前項２（六）の主張について
控訴人主張の売上額を比較する方法なるものは、売上人員が両期間とも同数であることを前提とするものであり、本件には妥当しない。」
四　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１及び同３の各事実は当事者間に争いがない。そして、本件更正処分は、被控訴人がその主張３において主張する方法により本件課税期間の課税標準額すなわち売上額の合計を金一五八四万円と推計し、売上脱漏額を合計金五一三万二六八〇円と算出した上、同４に主張するとおり昀終的に売上脱漏額を合計金三四九万〇一三〇円と認定し、これを本件課税期間の各月毎の申告額に対応させて按分したものを右申告額に加えて課税標準額とし、その一〇パーセントを税額と更正したものであることも、当事者間に争いがない。二　そこで、本件が推計課税によることのできる場合であるか否かについて検討する。
１　原本の存在及び成立に争いのない乙第一号証、同第二号証の一、二、同第三号証、同第四、五号証の各一ないし四、同第六ないし第一九号証、成立に争いのない乙第二〇、二一号証、同第二二号証の一ないし一一、同第二三号証の一ないし四、同第二四号証の一ないし五、同第二五号証、公給領収証写と同正本との二枚複写の用紙で、一枚目（写）の裏に青カーボンが付いており、一枚目に書いた文字はそのまま二枚目（正本）に複写されるようになつていることに争いのない検乙第一号証、原審証人Ｃ、同Ｄ、同Ｅ（第一、二回）、当審証人Ｂの各証言、原審及び当審における控訴人代表者本人尋問の結果（ただし、後記採用しない部分を除く。）を総合すれば、以下の事実を認めることができる。
（一）　控訴人代表者Ａとその姉Ｂ（現姓○○）は、昭和四三年二月一五日から控訴人肩書地において「バー由美」を経営していたが（料飲税の特別徴収義務者も右両名であつた。）、昭和四四年六月二日Ａとその妻を取締役とし、Ａを代表取締役として控訴人会社が設立され、右店舗の営業を引継いだ。従前いわゆるママとして接客にあたつていたＢは控訴人設立後は一切営業から手を引いたが、右設立の前後を通じて、店舗内部のテーブル、椅子の配置、室内装飾その他の構造にはほとんど変化がなく、取扱い品目はいずれもビールを主とする酒類を中心とし、酒類の仕入とその他の仕入との比率もほぼ同じであり、従業員数は、家族従業員を含めた従前の従業員総数五名に対し、Ｂがぬけ接客係とバーテンが各一名増えて六名となつただけで、営業態様に特段の変化はなかつた。
（二）　被控訴人は、控訴人設立前の「バー由美」の昭和四三年六月から昭和四四年五月までの料飲税について調査を行い、ビールの仕入本数と売上本数とを照合した結果、仕入本数には脱漏がないが、売上本数に脱漏があるとして、右期間の売上総額を金六九一万九七二〇円と認定し、昭和四四年八月頃更正処分をしたことがある。
（三）　本件課税期間である昭和四五年一月から昭和四六年一〇月までの二二箇月間の控訴人の申告売上総額は金一〇七〇万七三二〇円であるところ、そのうち昭和四五年六月から昭和四六年五月までの一年間の分は金五六〇万四〇一〇円、昭和四五年一月から同年一二月までの一年間の分は金五七一万四一六〇円となつており、また右二二箇月分の二二分の一二を試算すると金五八四万〇三五六円であつて、いずれも前記昭和四三年六月から昭和四四年五月までの一年間の「バー由美」の更正後の売上総額を一〇〇万円余下回つている。新潟県総務部税務課発行の新潟県税務統計要覧によると、同県における料飲税の調定額は昭和四三年から昭和四六年にかけて毎年、前年に比べて少ない時で九・八パーセント、多い時で一七・七パーセント増加しており、このことは同県下の飲食店等の売上額が全体として右の割合で増加していることを示すものと解されるところ、「バー由美」の売上額が右期間中右の統計と異なる傾向を示すような格別の事情はうかがわれず、その経営は順調に推移していた。


（四）　昭和四六年九月二三日新潟財務事務所の職員二名は、料飲税の資料収集調査のため、「バー由美」にて飲食し、その代金五七二〇円を支払い、同日付の同金額の公給領収証正本（番号Ｋ五六五一九四）を受領し、同時に同店舗に居合わせた一名の客の飲食代金が六〇〇〇円台であることを確認した。同年一二月被控訴人は控訴人の申告にかかる本件課税期間の料飲税の課税標準額を調査することになり、控訴人の保管している公給領収証写（公給領収証用紙は、特別徴収義務者において保管する写と利用客に交付する正本とが二枚綴りになつており、一枚目の写に記入すれば、その裏側に塗布された青カーボンの働きにより二枚目の正本にそのまま複写されるようになつている。）及び売上伝票について前記二名の職員や前記一名の客の飲食代金の支払に該当するものを調査したところ、昭和四六年九月二三日の日付のある公給領収証写は四枚あり、いずれも売上伝票に符合していたが、右職員が受領した正本とは番号を異にし、その中には客数一名のものもなく、前記飲食代金額に符合するものは見当たらず、右職員が受領した公給領収証正本については他の日付のものの中にも金額の符合する公給領収証写、売上伝票は存在しなかつた。そして、右正本と番号の対応する公給領収証写は、日付・昭和四五年九月二一日、人数・一名、金額・一八七〇円と記載されており、右正本とは別個に記入されていることが明らかとなつた（以上のうち、新潟財務事務所の職員が資料収集調査において控訴人から受領した公給領収証正本の記載金額に符合する同写が存在しなかつたことは当事者間に争いがない。）。
被控訴人は、右調査後控訴人から、備付けの総勘定元帳（その提示は控訴人の都合により遅延し、翌昭和四七年二月にようやくなされた。）、売掛帳、入出金伝票、振替伝票、売上伝票、酒類納品書等の提示を受け、検討したところ、右帳簿等の数字は相互に矛盾なく符合していた。
（五）　本件更正処分後被控訴人が「バー由美」の利用客の一つである株式会社本間組について調査したところ、私製領収証や通常の記入方法による限り当然に青カーボンで複写されるべき公給領収証正本の金額欄に黒色ないし青色ボールペンで直接書き込まれている一〇数枚の公給領収証正本が発見された。（なお、本訴において控訴人から右正本に対応する写、売上伝票の提出はない。）以上のとおり認められ、原審及び当審における控訴人代表者本人尋問の結果中以上の認定に反する部分は、前掲各証拠に照らして採用することができず、他に以上の認定を左右するに足りる証拠はない。
２　一般に、推計課税が許されるためには、帳簿その他の資料の備付けがないとか、それがあつてもその内容に信憑性がない等のため、課税標準額を実額によつて把握することができない場合であることを要するものと解される。これを本件についてみるに、前項認定の事実によれば、控訴人の保管、提示にかかる証憑、諸帳簿上の売上額には意図的な脱漏があるものと認めざるをえず、右証憑、諸帳簿がそれ自体としては相互に符合一致した数字に満ちていようと、売上額の認定にあたりこれを信用しがたいとされてもけだしやむをえないところというべく、結局、存在する証憑、諸帳簿によつては売上額の実額を把握しがたいことに帰し、さればといつて利用客のすべてを追跡調査して右実額を把握することは事実上不可能であること明らかであるから、本件は右に述べた推計課税が許されるための要件を満たしているというべきである。


控訴人は、その主張１（一）において、推計課税が許されるためには、右の要件に加えて、納税者（料飲税については特別徴収義務者）が青色申告の承認を受けている者（弁論の全趣旨によれば、控訴人は法人税につき右承認を受けていることが認められる。）でないことが必要であると主張する。なるほど、法人税法一三一条、所得税法一五六条によれば、法人税及び不動産所得、事業所得、山林所得に対する所得税については、青色申告の承認を受けている者に対する推計課税は許されないものとされているが、このような明文による制限が存しない以上、料飲税について、右承認を受けている特別徴収義務者に対し推計課税をすることがいかなる場合にも許されないものとすべき理由はないと解すべきである。料飲税が、特別徴収義務者につき申告納税制度を採用している点で、所得税、法人税と共通点を有していることは、控訴人がその主張１（一）の（１）に主張するとおりであるけれども、所得税、法人税の申告に関し設けられている青色申告制度は帳簿書類の整備及びこれへの正確な記帳ということと密接不可分の関係にあるところ、料飲税の申告は帳簿書類の整備等よりも公給領収証の正確な記入、発行に基礎を置いていること等を考えると、前記のような共通点があるからといつて、所得税、法人税につき青色申告の承認を受けている料飲税の特別徴収義務者を、所得税、法人税におけると同様に、料飲税に関しても特別に取扱うべき合理的理由はないものというべきである。控訴人がその主張１（一）の（２）及び（３）に主張する点は、その主張自体に徴し右の判断を左右するに足りないことが明らかである。また、弁論の全趣旨によれば、控訴人は法人税につき青色申告の承認の取消し及び更正処分を受けていないことが認められるところ、かかる段階で料飲税につき推計による更正処分がなされると、控訴人は同じ売上額についで国税と地方税とで異なつた認定を受けることになることは事実であり、控訴人はこの点を目して看過しえない事態であると主張するが、そもそも右のように売上額の認定に相違が生じるからといつて、そのことがそれのみで直ちに右更正処分を違法ならしめるとはいえず、また、本件更正処分は地方税法一二四条一項によるものと解されるところ、同条項と同条三項とを対比すると、同条一項による料飲税の更正は必ずしも国税の更正に従属することなく独自になされうることが明らかであるから、控訴人の右主張は失当というほかない。更に、控訴人は、その主張１（二）において、本件で売上脱漏があつたことをうかがわせるものとしては、事務処理の手違いによりたまたま生じた前項（四）認定の公給領収証正本とその写との不一致例一箇があるにすぎず、被控訴人が控訴人保管にかかる完備された誤りのない関係帳簿等を無視し、右不一致例一箇のみをとりあげ、他に調査を行わなかつたのは、実額把握に必要かつ十分な調査を尽くしたとはいえず、本件は推計課税によりうるための条件を満たしていないと主張する。しかしながら、控訴人代表者が原審及び当審における尋問において、右のような不一致が生じたことの弁解として供述するところは到底納得しがたく（右弁解が成り立つためには、当該公給領収証正本と番号こそ異なるが金額、日付の符合する写及び右正本と対応する売上伝票が存在しなければならない。）、右のような公給領収証の正本と写との不一致は単なる事務処理上の過誤によるものではなく、売上脱漏を目的とする不正使用によつて生じたものとの疑いをもたれてもやむをえないところであり、また、その具体的態様にかんがみると、右のような不正使用の例がたまたま財務事務所職員が資料収集調査の際入手した分だけであるとは考えにくく、他にも相当数同様の例があるとみるのが自然である（前認定のように、本件更正処分後控訴人発行の公給領収証正本に直接ボールペンで記入したものが発見されている。）。そうすると、被控訴人において、控訴人の保管にかかる関係帳簿がそれ自体としてはいかに完備され、その数字が相互に符合していたとしても、これによつては控訴人の売上額の実額を把握することができず、他に右実額把握のための適当な方法も見当たらないとして、推計課税によることとしたことに違法のかどはないというべきである。
以上のとおり本件は推計課税により課税標準額を算出することの許される場合であるということができ、原審証人Ｃ、同Ｆの各証言中右判断に反する部分は採用せず、他に右判断を左右しうべき資料はない。
三　進んで、本件推計方法の合理性について審究する。１　先に認定した本件推計方法は、これを要約すると、昭和四四年一月から五月までの一箇月当たりの仕入額（前出乙第二二号証の三、原審証人Ｅの第一回証言、当審における控訴人代表者本人尋問の結果によれば、この額は前記二１（二）認定の前回調査により被控訴人が実額と認めたものである。）を基礎にして、これに利用客一人当たりの消費額の伸び率（昭和四四年一月から一二月までと本件課税期間とを比較して算出）を乗じて本件課税期間の一箇月当たりの仕入額を算出し、これから右期間の総仕入推定額を求め、これについて昭和四五年一月から昭和四六年八月までの原価率により逆算して本件課税期間の総売上額を算出するというものである。右推計方法は比率法に属するものであるが、比率を得る資料としては、「バー由美」自体の過去の一定期間の営業に関する資料、数値を用いるもので種々考えられる推計方法の中でも個別性、近似性の高い方法であり、かつ右に要約したところからも明らかなとおり、方法自体として論理法則、経験法則に反するなどの瑕疵もなく、これを合理的なものと認めることができる。そして、原審証人Ｅの証言（第二回）によれば、被控訴人は本件推計の過程で算出された各種数値については、近隣の同種、同規模の飲食店業者の場合の数値との比較を行い、相当性を検討したうえでこれを採用したものであり、このことは、本件推計過程を記載した新潟財務事務所職員作成の調査結果報告書（乙第二二号証の一ないし一一）には明示的には記載されていないが、本件推計の当然の前提とされていたことが認められ（右認定を左右するに足りる証拠はない。）、この意味において本件推計方法は単なる数字の操作にとどまらず、客観的数値との比較検討による裏付けを伴つているものということができる。
２　控訴人は、その主張２において、本件推計方法が合理性を欠く旨を七項目にわたつて主張するので、以下これを順次検討する。
（一）　控訴人の主張２（一）について
前認定のとおり「バー由美」は、昭和四四年一月から五月当時と本件課税期間当時とで営業主体が個人から法人に変わつたものの、営業の規模、態様に格別の変化はなく、実質上前後同一とみられるのであるから、本件推計にあたり被控訴人が前回調査により実額と認めた昭和四四年一月から五月までの間の仕入額を基礎としたことに問題はないというべきである。
（二）　同（二）について


被控訴人が利用客一人当たりの消費額の伸び率を算出するにあたつて昭和四四年一月から一二月までの一二箇月間の平均消費額と昭和四五年一月から昭和四六年一〇月までの二二箇月間のそれとを対照し、同一の月ないし同一の月数について対照を行つていない点は、期間対照の方法として問題がないではない。しかしながら、試みに、原判決別表（三）により算出される昭和四四年一月から一〇月までの平均消費額金一三一二円と昭和四六年一月から一〇月までのそれ金二〇七八円とによつて伸び率を計算すれば、かえつて被控訴人の採用した方法による伸び率一・二一五を大幅に上回ることが明らかである。一方、右別表（三）により昭和四五年一月から一二月までの平均消費額を算出すると、金一五六一円であり、これと昭和四四年一年間の平均消費額金一三七〇円とによる伸び率は一・一三九となつて被控訴人採用の方法による伸び率よりも小さくなるが、右一・一三九を用いて本件推計方法により本件課税期間の総売上額を試算しても、控訴人の申告売上額との差額は、被控訴人が昀終的に認定した売上脱漏額金三四九万〇一三〇円をなお上回ることが認められる。してみると、被控訴人が採用した右伸び率算出方法の問題点は、本件更正処分を不当ならしめるほどのものとはいえない。
また、控訴人は、経営方針の変更がある場合にはその変更の前後で一人当たりの消費額の伸びと総仕入額の伸びとが比例するものとみる根拠はないと主張するが、昭和四四年当時と本件課税期間当時とで「バー由美」の営業態様に格別の変化がないことは前認定のとおりである（控訴人主張のように、料理を主体とする営業に切り替えられたことを認めるに足りる証拠もない。）。
（三）　同（三）について
被控訴人は、課税標準額である売上額を推計するについてまず前項の方法によつて仕入額を推計しており、このことは被控訴人が売上額のみならず控訴人保管の帳簿、証憑にあらわれた仕入額にも脱漏があると判断したことを意味するわけであるが、前出乙第二二号証の六、原審証人Ｅの証言（第二回）によれば、右帳簿、証憑にあらわれた本件課税期間のうちの昭和四五年一月から昭和四六年八月までの仕入額と売上額とを用いて算出される原価率は一九・六パーセントで、近隣の同種、同規模の飲食店における原価率と比較して正常な範囲内にあることが認められるのであるから、前判示のとおり本件課税期間の売上額に脱漏があると判断される以上、被控訴人がこれに対応する仕入額についても脱漏があるとみたことには合理性があるといわざるをえない。そして、それ自体としては相互に符合している帳簿、証憑から明らかな分を超える仕入のすべてを調査して仕入総額の実額を把握することは困難であるというほかないから、被控訴人が仕入先等を格別調査することなく前記のように仕入額を推計したとしても、これをもつて不当であると非難することはできない。
（四）　同（四）について
被控訴人が本件課税期間中の原価率を算出するについて控訴人の帳簿にある仕入額、売上額の数字をそのまま用いていることは前項認定のとおりであるが、右数字は絶対額においては措信しがたいにしても、前叙のとおり本件においては仕入額、売上額の双方に脱漏があると判断され、帳簿上の仕入額と売上額とにより算出された原価率が近隣の同種、同規模の飲食店における原価率と比較して正常な範囲内にあること前記のとおりであるから、右算出された原価率を用いたことに不当はなく、控訴人の主張は失当である。
（五）　同（五）について
控訴人は、被控訴人のとつた本件推計の方法は所得を推計するのに用いられるべきもので、これを本件のような料飲税の場合に適用することは事案に適合しないと主張するが、被控訴人が反論するように、右方法は所得を推計する場合にもその前提となる売上額の推計に用いられるのであり、売上額を推計するという点において本件の場合と何ら異なるところはなく、右主張は採用しがたい。
（六）　同（六）について
Ａ期間とＢ期間とで「バー由美」の営業の態様に格別の変化がないことは前認定のとおりであり、なるほど、Ｂ期間の原価率が前記のとおり一九・六パーセントであるのに対し、前出乙第二二号証の三、同第二四号証の三によれば、Ａ期間のそれは二六・九パーセントであることが認められるが、このように二つの期間の原価率が異なるということになれば、仕入額の増加があつても売上額が右増加にそのまま比例して増加するとはいえないことになるだけのことである（例えば、原価率が仕入額の増加率よりも大きな割合で上昇すれば、仕入額の増加があるにもかかわらず売上額は減少する。）。仮に、仕入額の増加が売上額の増加にそのまま比例するとの前提に立つて、Ａ期間の売上額に両期間の仕入額の増加率を乗じ、五分の二二を乗じて本件課税期間の売上額を算出するという方法をとるとすれば、右方法こそ原価率の相違を無視しているとの非難があてはまるけれども、本件推計方法は右と異なり前記のとおりの方法で算出された本件課税期間の仕入額を、右期間とほぼ一致しこれに対応するといつてよいＢ期間の原価率で割つて、売上額を算出するというものであり、前記のような原価率の相違の存在は、格別右方法自体を不合理とする理由になるとは考えられない。
なお、控訴人のいう売上額を比較する方法、すなわちＡ期間の売上額に利用客一人当たりの消費額の伸び率を乗じ、これに五分の二二を乗じて本件課税期間の売上額を推計する方法は、被控訴人の主張するとおり売上人員が両期間とも同数であることを前提とするものであり、右方法により算出される売上額の数字を根拠に本件推計方法を非難することは当を得ないというべきである。
（七）　同（七）について


○　主文
原決定を取り消す。
相手方の本件執行停止申請を却下する。
本件申請費用及び抗告費用は相手方の負担とする。
○　理由
一　本件抗告の趣旨は、主文同旨の決定を求めるというにあり、その理由は別紙（一）、（二）のとおりであり、これに対する相手方の意見は別紙（三）、（四）のとおりである。
二　相手方の本件執行停止申請は、「（１）相手方は、申請外株式会社大翔産業（以下大翔産業という。）との間に、昭和五二年三月八日証書貸付、手形貸付、手形割引等を内容とする信用組合取引契約を、同年一二月三一日大翔産業所有の原決定別紙一執行停止申請書添付別紙物件目録一記載の建物（以下甲建物という。）に極度額九〇〇〇万円の根抵当権（以下本件根抵当権という。）を設定する契約をそれぞれ締結し、昭和五三年一月一三日その根抵当権設定登記を了していたところ、大翔産業が、昭和五五年一二月頃甲建物に隣接して右物件目録二記載の建物（以下乙建物という。）を建築してその保存登記をし、次いで甲建物と乙建物の合棟を原因として昭和五六年九月一四日甲建物と乙建物の各滅失登記及び右物件目録三記載の建物（以下丙建物という。）の表示登記の申請をした。（２）抗告人は、右各申請を受理して甲、乙両建物の滅失登記及び丙建物の表示登記の各処分を了し、そのため甲建物の登記簿が閉鎖されて相手方の本件根抵当権が対抗力を失うに至り、大翔産業は、さらに同月一六日丙建物について自己のための所有権保存登記及び第三者への所有権移転登記の申請をしている。（３）そこで相手方は、抗告人に対し、右甲建物の滅失登記処分及び丙建物の表示登記処分の各取消しを求める本案訴訟を提起するとともに、丙建物について大翔産業がした右保存登記申請に対する抗告人の審査、受理及び登記記入の手続（以下「本件手続」という。）の執行の停止を求める。」というのであつて、相手方が主張する右の事実の経過は記録によつて認めることができる。（なお右執行の停止は、前記甲建物の滅失登記処分及び丙建物の表示登記処分の効力停止の一環として求めるものと解して以下判断する。）三　しかしながら、本件手続の執行が停止されず、丙建物について表示登記に続いて大翔産業の所有権保存登記、さらに第三者への所有権移転登記等がなされても、本案訴訟において相手方の請求が認容されて甲建物の滅失登記処分及び丙建物の表示登記処分が取り消されれば、甲建物については登記用紙が回復され、相手方の本件根抵当権の設定登記の効力が失われなかつたことになり、丙建物については登記用紙が閉鎖されて大翔産業の所有権保存登記、第三者への所有権移転登記等はすべて効力がないこととされるのであるから、相手方としては、本案の判決前にあらかじめ、本件根抵当権の設定登記、したがつて、その対抗力の回復を保全するために、本件手続の執行停止を求めておく必要があるとはいえない。また、それまでの間、本件手続の執行が停止されたとしても、甲建物の登記簿が閉鎖されているかぎり、相手方が本件根抵当権に基づく競売を申し立てることが困難である（民事執行法一八一条一項参照）ことに変りはないのである。もつとも、本件手続の執行がされると、例えば、丙建物につき所有権取得の登記を経た者が合法的に（善意で）同建物を取り壊し、その結果相手方が本件根抵当権を失い、かつ、その者に損害の賠償を求めることもできなくなる事態が生じえないではなく、また、丙建物を善意の第三者が時効取得することによつて相手方が本件根抵当権を喪失する事態が考えられないではないが、甲建物と乙建物との合棟の法律上の効力が生じていないかぎり、相手方の甲建物に対する根抵当権は依然有効に存在し、その登記は回復されるべきものであるから、相手方としては、これを理由として、丙建物の登記簿上の所有名義を取得した第三者に対し、甲建物を毀滅する行為の禁止を命ずる仮処分を求めたり、該第三者に対し本件根抵当権の存在確認訴訟を提起するなどの方法により、右各事態の発生およびこれによる損害を防止することが不可能ではないから、右各事態を生ずる可能性があるというだけでは、本件手続の執行停止を求める緊急の必要があるとはいえない。
そのほかに、相手方において回復の困難な損害を避けるため本件手続の執行停止を求める緊急の必要があることについての疎明はない。
四　そうすると、相手方の本件執行停止申請は、その余の点について検討するまでもなくこれを却下すべきであり、右と判断を異にする原決定は失当であるからこれを取り消し、右申請を却下することとし、手続費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九六条、八九条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　小林信次　浦野雄幸　河本誠之）
別紙（一）
抗告理由書
抗告人は、原決定が不当である理由について、次のとおり主張する。一　本件の本案訴訟は不適法な訴えである。
１　被抗告人は、本案訴訟で甲建物の滅失登記処分及び丙建物の表示登記処分（請求の趣旨中には「登記申請受理処分」とあるが、この点については原判決の理解に従うこととする。）の取消しを求めており、原決定も右両処分の効力停止の一環として、本件執行停止を命じたものの如く解される。
しかしながら、右両処分は別個独立の処分であり、その間に法的関連はない。すなわち、本件表示登記処分と本件滅失登記処分とが同一の機会になされたとしても、一方が他方を前提とする関係にはなく、両者は単に事実上関連しているにすぎないのであるから、一方の効力の有無が他方の効力に法的な影響を及ぼすものではない。
そして、原決定が主文に掲げている、丙建物についての所有権保存登記申請に対する審査、受理及び登記記入手続は、本件滅失登記処分の効力を前提としてなされるものではなく、本件表示登記処分の効力を前提としてなされるものである。したがつて、原決定は、本件表示登記処分の効力停止の一環として、本件執行停止を認めたことになるといわざるを得ない（本件滅失登記処分の取消訴訟を本案として、これとは別個の処分である本件表示登記処分の効力の停止を命じ得るものでないことは理論上当然のことである。）。
２　そうすると、原決定は、本件表示登記処分の取消訴訟を本案として、本件執行停止を命じたものと解するほかないことになるが、被抗告人は、右処分の取消しを求める法律上の利益を有しない。
本件表示登記処分は、訴外株式会社大翔産業の申請に基づいてなされたものであり、第三者である被抗告人が右処分の取消しを求めるためには、これについて法律上の利益を有するものでなければならないことは、今更いうまでもないことである。


ところで、被抗告人の主張からすれば、本件表示登記処分を取り消さない限り、甲建物について有する根抵当権の実行が不可能になることをもつて、右処分の取消しを求める法律上の利益があるとしているものと解され、また、本件事案からみて、右以外に被抗告人の法律上の利益を考えることはできない。しかしながら、本件表示登記処分が取り消されたからといつて、被抗告人の根抵当権の実行が可能になるものではない。被抗告人が甲建物について有する根抵当権の実行が可能となるためには、本件滅失登記処分が取り消され、その結果として、甲建物の滅失登記が回復されなければならないものであり、また、そのことのみで足りる。そして、本件表示登記が存在することは、本件滅失登記の回復をするについて何ら障害とはならないし、また、被抗告人が甲建物について、滅失登記の回復を得た後に、その根抵当権を実行する妨げとなるものでもないのである。３　原決定は、本件処分によつて被抗告人に生ずる回復困難な損害として、第三者による丙建物の取りこわし又は重大な変更等のおそれ、第三者による同建物の時効取得の可能性を挙げているが、右のような事態は、本件表示登記処分と何ら直接の関連を有するものでないことは後述するとおりであるし、また、右のような事態を生ずるおそれがあるからといつて、被抗告人が本件表示登記処分の取消しを求める法律上の利益を有するということができないことは、多言を要しないところである。
４　以上のとおり、本件執行停止の本案訴訟である本件表示登記処分の取消訴訟は不適法として却下を免れないのであるから、本件執行停止申立ても却下されるべきものである。
二　被抗告人には、回復の困難な損害は発生しない。
１　本案訴訟で、甲建物についての滅失登記処分及び丙建物についての表示登記処分が違法として取り消されれば、丙建物の表示登記に続いてなされる保存登記、更には第三者への所有権移転登記等はすべて覆滅され、かつ、甲建物について被抗告人が有していた根抵当権登記が回復されるので、丙建物についての表示登記処分の効力を停止しなくても、このことによつて被抗告人に損害が生ずるようなことはない。
２　原決定は、外形上全く合法的な保存登記が存在する以上、これを前提とする所有権移転登記を得た者は、合法的に丙建物を取りこわし、重大な変更を加えることもできるわけで、そうなれば、被抗告人は、担保物件の物理的消滅、経済的価値の減少という事態を甘受しなければならないとし、このことをもつて、回復困難な損害を認める一つの根拠としている。
しかしながら、右の説示は全く不当である。
（一）　そもそも、行政事件訴訟法二五条二項の「回復の困難な損害」とは、当該行政処分との間に相当因果関係があるものをいう（注釈行政事件訴訟法二三〇ページ）ことはもちろんのこと、その損害の発生が抽象的な可能性として考えられる程度のものではなく、高度の蓋然性を有するものであることを要すると解すべきである。執行不停止の原則が支配する行政処分について、例外的に執行停止を認めるものである以上、同法が、その要件たる「回復の困難な損害」について、その発生の蓋然性が低いものであつてもかまわないとしているものとは、到底考えられないからである。
（二）　ところで、原決定は、丙建物の第三取得者がこれを取りこわし、又は重大な変更を加えることができるという、抽象的な可能性に言及するだけで、その蓋然性が高いことについては何ら触れていない。
しかしながら、丙建物の評価額はおよそ三三〇万円となる（疎乙第五号証、第六号証の一、二）のであつて、このような価値ある建物について、第三取得者が取りこわし、又はその価値を減ずるような重大な変更を加えることは、通常考えられないところである。
そして、仮に右のような事態が生ずるおそれが現実化した場合には、被抗告人の本案請求が理由のあるものであることを一応の前提とする限り、根抵当権に基づいて、かかる担保物権の毀滅行為の禁止を求める仮処分決定を得て、これを防止することも可能であると考えられるのであつて、決して、原決定が説示するように、有効な対抗手段を見出すことも困難であるなどとはいえないのである。（三）　また、第三取得者が丙建物を毀滅するおそれは、丙建物に表示登記（更には、保存登記、所有権移転登記）がなされたことによつて生ずるとはいえず、右のような可能性があるとすれば、これは売買等の所有権移転行為に由来するというべきである。
そして、そもそも、右のような抽象的な損害発生を問題にするのであれば、丙建物の現在の所有名義人が同様の行為に出る可能性も考えられるのであつて、本件執行停止の有無によつて、その結果に差異を生じないともいえるのである。３　更に、原決定は、善意の第三者による時効取得の完成による担保権の喪失等不測の事態の発生も考えられないわけではないというが、これも一〇年以上も先の抽象的可能性をいうだけにすぎないのである。
そして、原決定がいうように、丙建物について登記簿謄本等の請求があつた場合に、表示登記のみの存する登記簿謄本等を交付するのもやむを得ないものとすれば、表示登記処分の取消訴訟が提起されていることを登記する制度のない現行法の下においては、本件執行停止を認めたとしても、なお、丙建物について善意の第三者による占有が開始することは十分考えられるところであり、本件執行停止の有無によつてその結果に差異を生じないともいえるのである。三　本件は本案について理由がないことが明らかである。原決定は、本件申立てが本案につき理由がないとみえるときに該当しない理由として、甲建物について滅失登記の申請が受理されれば、同建物の登記簿は閉鎖され、被抗告人の甲建物に対する根抵当権は、その対抗力を消滅させられることになるわけであるから、不動産登記法一四六条の決意に照らし、右滅失登記の申請を受理するためには、少なくとも被抗告人の承諾書又は被抗告人に対抗できる裁判の謄本を要求する等、被抗告人の権利保護のための措置をとるべきものと解する余地があり、この措置を欠いたまま右滅失登記の申請を受理したことに違法の疑いがないわけではなく、そして、これを前提とする本件表示登記申請受理処分も違法の評価を受けることになりかねないことを挙げている。
しかしながら、右の判断は次に述べるとおり誤りであるといわなければならない。１　すでに述べたとおり、本件滅失登記処分と本件表示登記処分とは別個独立の処分であつて、一方が他方を前提とするような法的関連性はない。本件のような建物合棟の場合に、まず甲建物について滅失登記がなされ、その後丙建物について表示登記がなされることが多くても、これは事実上そのようにされるだけのことであつて、法的にそのようにすべき旨定められているわけではない。したがつて、仮に本件滅失登記処分に違法があつたとしても、そのこと故に直ちに本件表示登記処分が違法となるものではないのである。原決定の判断は、すでにこの点において誤つているものといわなければならない。２　右の点は暫く措くとしても、合棟の場合の登記手続についての原決定の理解は誤つている。


本件において、その構造、利用状況からして、甲、乙両建物がそれぞれ独立性を失い、丙建物が右両建物とは別個独立の新たな建物というべきものであることについては、抗告人が原審における意見書で述べたとおりであるところ、このような場合の登記手続については、学説は分かれている。
しかし、この点については、次のように考えるべきである。（一）　不動産が不動産に附合することはないとする通説的見解を前提とすれば、登記されている甲建物及び乙建物は、いずれもその独立性を失い、もはやそれぞれ一個の独立した建物として所有権の客体となるには適しないことになり、その反面、新たに一個の独立した建物として丙建物が生じたものと見るべきであるから、合棟後の丙建物は、事実上も法律上も甲建物及び乙建物とは別個の建物である。（二）　これを不動産登記手続の面から見ると、甲建物及び乙建物は合棟することにより法律上滅失したものであるから、両建物について滅失登記手続をし、丙建物について表示登記手続をすべきことになる。
（三）　ところで、右滅失登記をするに当たり、仮に原決定が説示するような措置をとらなければならないとすれば、抵当権者等第三者の承諾等がない限り、すでに合棟によつて新たに生じた建物の構成部分となつてしまい、独立の存在を失つているにもかかわらず、従前の建物について滅失登記をすることができないこととなる。かくては、建物の物理的現状を正確に表示しようとする建物の表示に関する登記制度の目的は全く失われることとなつて妥当でなく、それはまた、不動産の権利に関する登記とは別個のものとして不動産の表示に関する登記の制度を設けている現行不動産登記法の趣旨にも反するというべきである。（四）　なお、被抗告人は、甲建物の滅失登記手続にあたり、同建物上の根抵当権は登記すべきものに非ざるものとして職権抹消すべきものとなるので、登記官は根抵当権者に対し、不動産登記法一四九条一項の通知手続をなすことを要する旨主張するが、右の主張は、法律上の根拠を欠く立法論であるにすぎない。しかも、右条項は、違法な登記の抹消に関する規定であつて、本件のような場合に準用することは適切ではないのである。
（五）　建物合棟の場合の登記手続のあり方について直接判断した唯一の事例と思われる名古屋地裁昭和四四年一〇月三日判決（訟務月報二一巻七号一四六一ページ）及びその控訴審である名古屋高裁昭和四五年七月六日判決（同号一四六二ぺージ）は、本件と同種の事案について登記官の取り扱いを是認する判断を示しているのである。以上のとおりであるので、原決定の前記判断は誤りであるといわなければならない。
四　本件執行停止によつて、公共の福祉が著しく害されることになる。１　不動産登記法二一条一項は、国民に対して不動産の登記に関する正確な情報を提供することを義務づけ、これによつて、広く国民全体が登記制度を利用できるように保障しているのである。
２　ところが、本件執行停止を認めると、すでになされている登記申請が未処理の状態に置かれるため、認証日現在において登記として公示されるべき事項をすべて反映した登記簿がないこととなり、したがつて、登記簿謄本等の請求があつても、これを交付等できないことになつて、右条項の趣旨を没却する結果となる。原決定は、右の点について、表示登記のみの存する登記簿謄本等を交付せざるを得ないこととなり、これを信頼した第三者の保護に欠けるところがあつてもやむを得ない旨説示している。しかしながら、認証日以前の受付に係る登記申請が未処理の状態にあり、後日これが登記されることになると、受付日に遡つて登記の効力が生ずることになるのであるから、このような事情を反映していない登記簿謄本等を交付することは、不動産の登記に関する正確な情報を提供することにはならず、したがつて、このような登記簿謄本等を交付することはできないというべきである。３　本件において、根抵当権者が丙建物の処分を差し止めるためには、現に本件において試みられたように、仮差押等登記簿上公示方法のある手段によるべきである。右手段をとるのが遅れたため、その効力を主張できないからといつて、公示方法もなく、しかも前記のような不都合を生ずることになる表示登記の効力の停止という手段をとることを許容すれば、一債権者のために国民一般の登記制度の利用が制約されることとなり、その不都合は甚しいといわなければならない。４　もつとも、原決定が説示しているように、表示登記の効力に疑義があるとすれば、登記簿上第三者の出現を許すと、表示登記処分が取り消されたときに、善意の第三者に不測の損害を与える場合が生ずることも考えられないではない。しかしながら、右のような可能性はありうるとしても、登記官の判断を一応は正当なものとして、その上にたつた登記制度に対する国民一般の利用を優先的に考えることこそ、公共の福祉に合致するものというべきである。
四　結論
以上の次第で、本件執行停止申立を認容した原決定は不当であるから、速やかに取り消されるべきである。
別紙（二）
抗告理由補充書
原決定は、本件申立てが本案につき理由がないときに該当しない理由として、次のように説示している。


「（甲建物についての）滅失登記の申請が受理されれば、甲建物の登記簿は閉鎖され、申立人の甲建物に対する本件根抵当権は、その対抗力を消滅させられることになるわけであるから、不動産登記法一四六条の法意に照らし、右滅失登記の申請を受理するためには、少なくとも申立人の承諾書又は申立人に対抗できる裁判の謄本を要求する等、申立人の権利保護のための措置をとるべきものと解する余地があり、右保護措置を欠いたまま右滅失登記の申請を受理し、申立人の不知の間に本件根抵当権の対抗力を消滅させることには違法の疑いがないわけではない。そして甲建物の滅失登記申請受理処分が違法である場合には、これを前提とする丙建物の表示登記申請受理処分も違法の評価を受けることになりかねない」右の説示から明らかなとおり、原決定は、本件滅失登記がその実体的要件を具備していることを前提とした上で、手続要件として、権利登記に関する規定である不動産登記法一四六条の法意を持ち込み、本件滅失登記処分は、右手続要件を欠いたままなされたものであるから、違法の疑いがないわけではないというのである。すなわち、原決定は、本件滅失登記が同法四九条一号又は二号に違反することを理由としてではなく、おそらく同条八号を根拠に甲建物についての滅失登記申請を却下すべきであるのにこれをしなかつたのは違法であるというものと解される。そうすると、法四九条一号又は二号に違反する登記処分の取消しを求めることはできるが、同条三号以下の規定に違反してなされた登記処分については、取消しを求め得ないとするのが通説的見解（幾代通・不動産登記法（新版）三七四ぺージ参照）であり、判例（大審院大正一三年一一月一四日決定・民集三巻四九九ページ、最高裁第二小法廷昭和三七年三月一六日判決・民集一六巻三号五六七ページ参照）の採用するところであるから、右のような理由によつては、既になされた本件滅失登記処分の取消しを求めることはできないものといわなければならず、仮に原決定の基本的な立場を前提としたとしても、本件滅失登記処分及び表示登記処分の取消しを求める本案訴訟は、その理由がないことが明らかであるといわなければならないのである。
別紙（三）
抗告理由に対する意見書（一）
第一　抗告人の昭和五六年一〇月九日付抗告理由書（以下本件理由書という）第一
項の主張について
一　被抗告人は本件甲建物の滅失登記受理処分及び本件丙建物の表示登記受理処分の取消を求めるにつき法律上の利益を有するものであり、本件本案訴訟はすべて適法である（行政事件訴訟法第九条）。
抗告人は、甲建物の滅失登記処分及び丙建物の表示登記処分は別個独立の処分であつて、本件執行停止は表示登記処分の効力停止の一環として認められたものであり、被抗告人は、本件表示登記処分の取消を求めるにつき、法律上の利益を有しない旨主張している。しかしながら、右主張は失当である。二　（一）建物の滅失登記及び表示登記は、一般的にはそれぞれ別個の処分であるが、いずれも登記簿上の一個の建物の同一性を明らかにし、当該建物の物理的現況を正確に示すという建物表示登記制度の一環であつて、ある建物が滅失し、同一敷地上に旧建物に代わる建物が新築されたような場合は、新築建物の表示登記は旧建物についての適法な滅失登記を前提としてなされることが不動産登記法の要請するところであると解される。旧建物の滅失登記が取消された（回復された）にもかかわらず、他方において同一土地に別個の建物表示登記が存するということは、当該土地上の建物の物理的現況を正確に示すという表示登記制度の前記趣旨を全く没却することになり、現行法の採用する物的編成主義（一不動産、一登記用紙の原則）（不動産登記法第一五条本文）に反し、また滅失登記、表示登記各申請に期間を法定し、これを罰則（同法第一五九条の二）をもつて強制した不動産登記法の趣旨にも反する。
従つて、滅失登記と表示登記は不動産登記法上、法的に後者は前者の効力を前提とする表裏の関係にあるものと解すべきである。
（二）　特に本件の如く合棟の場合の登記手続は、実務上左記先例にもとづいてなされており、本件もこの手続によりなされたものと考えられる。記（１）　昭和三九年三月六日民事甲第五五七号民事局長回答（登記関係先例集追加編ＩＶ八五頁）（甲第一九号証の一）
（２）　昭和四〇年七月二八日民事甲一七一七号民事局長回答（同四七六頁）（甲第一九号証の二）
右先例の取扱いによれば、「双方建物（旧各建物）の滅失登記及び建物の合体を登記原因とする建物表示登記を申請すべきもの」とされ、滅失登記と表示登記は一体の処分として取扱われていると考えられる。
（三）　右のように本件表示登記は、本件滅失登記を法的前提としているのであり、また、本件表示登記を基礎として、保存登記・所有権移転登記等権利の登記がなされるのは確実であり、これらの登記は後記（第二の二）のように被抗告人の地位に直接影響を及ぼすのであるから、被抗告人は本件滅失・表示各登記処分の取消につき法的利益を有しているものである。
三　（一）この点に関し抗告人は、本件において滅失登記が回復されれば足り、本件表示登記が存在することは本件滅失登記の回復をするについて障害とならず、滅失登記が回復されれば被抗告人は根抵当権を実行することができる旨主張している。
（二）　しかしながら、本件表示登記を存置したまま本件滅失登記を回復することを妨げないとの主張は、前記建物表示登記制度の趣旨に反し不当である（前記二の（一））。
のみならず右主張によれば、本件甲建物について滅失登記が回復されたとしても、同建物について被抗告人が有していた根抵当権設定登記にもとづいて根抵当権を実行するに際し、甲建物に関して一方において乙建物と合体後の丙建物の表示登記が存する結果となり、競売の対象物件を不動産公示手段との関係において特定することができず、また競落人の所有権取得範囲についても複雑な問題を生じ、ひいては競売手続が不可能となることも十分予想される。
従つて、被抗告人は、本件滅失登記受理処分並びに本件表示登記受理処分の取消を求めなければ、その有する根抵当権の効力を確保することができないのである。四　以上のとおり、被抗告人は本件甲建物滅失登記受理処分及び本件丙建物表示登記受理処分の取消を求めるにつき、法律上の利益を有しているのであり、本件本案訴訟はすべて適法である。
第二　本件理由書第二項の主張について
一　本件においては、本件滅失、表示各登記処分に引続いてなされる本件保存登記並びに第三者への所有権移転登記各処分の執行により被抗告人に回復困難な損害を生じ、右各処分を停止するにつき緊急の必要がある（行政事件訴訟法第二五条第二項）。


二　（一）被抗告人は、甲建物上に有していた根抵当権を実行することが不可能となることにより、訴外株式会社大翔産業に対し有する貸付金債権のうち、少くとも約一五〇〇万円の回収が不能となることが明らかであり、且つ、右訴外大翔産業は既に事実上倒産しており、本件甲建物を競売することにより、早急に債権回収措置を講ずる必要がある。
（二）　そして、原決定が説示するように、丙建物についての表示登記処分の効力を維持して前記保存登記等手続の執行を停止しなければ、外形上全く合法的な保存登記が存在する以上これを前提とする所有権移転登記を得た者は合法的に丙建物をとりこわし、重大な変更を加えることもできることになる。従つて、被抗告人が仮りに本案訴訟で勝訴しても担保物件の物理的消滅・経済的価値の減少という事態を甘受しなければならないことになり、回復困難な損害を蒙る危険がある。特に一たび、外形上合法的な保存登記が存在するに至つた以上、これを信頼して所有権移転登記を取得する善意無過失の第三者が出現することは、社会通念上十分予測できるところであり、このような、善意の第三者が本件丙建物をどのように処分したとしても、それをもつて、被抗告人の有する根抵当権を侵害する不法行為とみることはできず、被抗告人は右第三者に対し損害賠償請求をなすことはできないことになる。また右のような善意の第三者に対しては、抗告人の主張するような担保物件毀滅行為の禁止を求める仮処分決定も容易に認められないことも十分予想され、必ずしも有効な対抗手段とはなり得ない。
右のような事態が生ずれば、原決定も指摘するように、本案訴訟を維持する利益にも重大な影響を及ぼすに至り、結局本件執行停止以外に有効な損害回避手段はないものと考えられる。
（三）　その他本件保存登記等手続の執行を継続することにより、善意の第三者の時効取得により、被抗告人が担保権を喪失したり、善意の第三者の続出により丙建物に登記を有しない被抗告人の経済的立場が弱体化するなど重大な損害を生ずることが明らかであり、被抗告人が本案訴訟で勝訴しても右損害は国家賠償等により回復することは容易ではない。
（四）　以上のとおり、本件保存登記等の審査、受理、記入手続の執行を停止しなければ、被抗告人は回復し難い損害を蒙り、また保存登記及び所有権移転登記はすでに受付けられており、右執行停止については緊急の必要性がある。よつてこれを認めた原決定は正当である。
三　なお抗告人は、前記行政事件訴訟法第二五条第二項の「回復困難な損害」とは、当該行政処分との間に相当因果関係があることのほか、高度の蓋然性を有することを要する旨主張している。
同法同条第一項が執行不停止の原則を定めていることは抗告人主張のとおりであるが、右原則から損害が高度の蓋然性を有することを法が要求していると解するのは妥当でない（注一）。
本来同条第二項の執行停止の制度（損害の要件）は、昭和三七年に現行法が施行される以前の行政事件訴訟特例法（昭和二三年法第八一号）第一〇条の要件を緩和したものとされており（注二）、損害は当該行政処分の執行によるもののほか手続の続行によるものも含み、また処分と相当因果関係のあるものであればよく、直接損害に限られず間接損害も含まれるとされている（注三）。また損害回復の困難性は社会通念によつて判断すべきであり、金銭賠償か可能でも同条にいう損害とみることを妨げないとされている（注四）。右のとおり回復困難な損害の判定については、抗告人の主張するような高度の蓋然性は不要であり、本件において前記二で述べたような損害は、本件表示保存登記処分と相当因果関係ある損害に該当するとみるべきである。（注一）回復困難な損害の判定については本来損害発生の高度の蓋然性が存することは本文記載のとおり要件ではないのであるが、本件においては訴外大翔産業は被抗告人の有する根抵当権の負担を免れる目的で本件合棟の登記を申請した疑が濃厚であり、右目的達成のためさらに第三者と通謀の上所有権移転登記をなし、右第三者において本件丙建物を取毀し、もしくは重大な変更を加える蓋然性は極めて高い。
（注二）杉本良吉「行政事件訴訟法の解説」八八頁
今村成和「執行停止と仮処分」行政法講座三巻三一一頁
南博方「注釈行政事件訴訟法」二二九頁
（注三）前掲、南「注釈」二三〇頁
（注四）前掲、今村「講座」三巻三一一頁
雄川一郎「行政争訟法」二〇二頁
第三　本件理由書第四項の主張について
一　ここで便宜上本件理由書第四項に対する意見を陳述することとし、理由書第三項に対する意見は後述する。本件保存登記等手続の執行停止は、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれは存しない。
二　（一）抗告人は、本件執行停止を認めると丙建物についてすでになされている登記申請が未処理の状態におかれ、登記簿謄本の請求があつても、認証日現在において公示されるべき登記事項をすべて反映した登記簿を交付できないことになり、不動産登記法第二一条第一項の趣旨に反し、公共の福祉に反すると主張する。（二）　本件執行停止の結果、丙建物の登記簿謄本交付事務に抗告人主張のような影響が生ずることは否定できない。しかし他面本件執行を停止せず、保存登記並びに以後の権利の登記を認めれば、これらの基礎となる表示登記の効力が係争中で疑義があるのにこれを放置して、丙建物に新たに善意で取引関係に立ち登記簿上利害関係を有する第三者の出現を際限なく許容することになる。しかも本案訴訟で被抗告人が勝訴すれば、坑告人も認めるように保存登記、更には右第三者の取得する権利の登記はすべて覆滅されるに至るのである（丙建物の所有名義人の債権者等が丙建物に対し競売申立をなし、競落された場合の競落人の地位も同様であり、競売手続の安定性にも重大な影響を及ぼす）。
このように表示登記の効力が未確定のまま、予告登記などの公示手段を講ずることなく、これを基礎とする保存登記及び以後の権利の登記を無制限に許容することが取引社会にいかに重大な影響を及ぼすかははかり知れないものがあり、丙建物に具体的に利害関係を有するに至る第三者の不測の損害を予防することこそ公共の福祉に合致するところである。
右に比較すれば、表示登記のみを信頼した第三者が出現する可能性は僅少と考えられ、原決定も説示するように仮りに右のような第三者が出現してもその保護には限界が存してもやむをえない。
（三）　また登記簿謄本は本来確定した真実の権利関係を表示したものを交付するべきであり、登記実務において、記入作業その他のため登記簿の閲覧、謄本交付を受付けられないことが日常生じていることは公知の事実であつて、前記不動産登記法第二一条第一項の要請も絶対的ではないのである。


三　以上のとおり本件においては、本件保存登記等処分の執行により被抗告人が受ける前記損害を犠牲にしてまで右処分を執行することが公共の福祉の観点からみてやむをえないと言うに足る事情（注）は認められず、この点についても原決定の判断は正当である。
（注）前掲、今村「講座」三巻三一一頁
広岡・東条「行政処分の執行停止」実務民事訴訟講座八巻三〇〇頁ほか
第四　本件理由書第三項の主張について
一　本件理由書第三項の主張はすべて争う。
本件の如き建物の合棟の場合に旧建物につき滅失登記をなし、合体後の建物につき表示登記をなす手続が、不動産登記法第九三条の六第一項、同法第九三条第一項もしくは憲法第二九条第二項、第三一条に違反する違法な手続であることは、被抗告人の執行停止申請書中申請の原因第二（同添付の訴状中請求の原因第二）において述べたとおりであり、本件本案請求に理由があることは明らかである。なお本件理由書中の抗告人の主張につき左のとおり補充して陳述する。二　（一）建物の合棟の場合に、本件のように旧建物につき滅失登記をなし、合体後の建物につき表示登記をなすのは、不動産登記法その他法令上明文の規定にもとづくものではなく、建物の物理的滅失ではないにもかかわらず便宜上滅失登記手続を準用しているにすぎない。実体を如実に表示するべき登記として滅失登記に不十分な点があれば、登記法上設けられている他の手続で解釈上これを補うべきである（注一）（注二）。
合棟の場合に単に滅失登記手続を準用するのみでは、旧建物上の抵当権の効力は合体後の建物上に実体上存続している（民法第三七〇条参照）にもかかわらず、事前の告知を受けることなく全く不知の間にその対抗力を失わしめられることになるのであり、右抵当権者保護の方策を講ずることは解釈論上十分考慮されなければならない。
被抗告人の訴状請求原因第二の一（三）の４の主張は右観点によるものであり、また原決定理由中第五項の説示はこの点において正当である。（注一）山田晟「建物の合棟、隔壁の除去とその登記方法」法学協会雑誌八四巻八
号五頁（甲第一二号証）
（注二）同じ合棟の場合についても、合体された既存建物のうち一方は表示登記がなされ、他方は未登記の場合であれば、既登記の建物につき合体を原因とする床面積増加の表示変更登記で処理しうるとされており（昭和四七年五月二六日民事三発四七三号民事局第三課長回答、登記先例解説集一二巻七八頁）、登記実務上も取扱いが一貫していない。
（二）　抗告人は、建物合棟の場合の登記手続のあり方について名古屋地裁・名古屋高裁の各判決を挙げているが、その上告審判決である最判昭和五〇年五月二七日（判例タイムズ三二四号一九九頁）は、この問題に立入ることなく合体の事実関係につき職権調査の上差戻しており（甲第一四号証）、抗告人の指摘する右各判決はこの問題についての確定的な裁判例とは言い難い。
第五　以上のとおり、被抗告人の執行停止申請を認容した原決定は適法であり、本件即時抗告は棄却されるべきである。
別紙（四）
抗告理由に対する意見書（二）
抗告人の昭和五六年一〇月九日付抗告理由書（以下本件理由書という）第三項の主張について、被抗告人は昭和五六年一〇月二三日付抗告理由に対する意見書（以下意見書（一）という）第四を補充して次のとおり陳述する。
第一　本件理由書第三項１の主張について
抗告人は本件理由書第三項１において、仮りに本件滅失登記処分に違法があつたとしても、そのこと故に直ちに本件表示登記処分が違法となるものではない旨主張している。
しかし、本件滅失登記と本件表示登記は、被抗告人が意見書（一）の第一において述べたとおり法的に後者は前者の効力を前提とする表裏の関係にあるものと解すべきであつて、甲建物に関する違法な滅失登記を前提とする丙建物についての本件表示登記は違法である。
第二　本件理由書第三項２の主張について
一　抗告人は、本件甲乙各建物はいずれもその独立性を失い、もはやそれぞれ一個の独立した建物として所有権の客体となるには適しないことになり、その反面新たに一個の独立した建物として丙建物が生じたものとなるべきであるから合棟後の丙建物は事実上も法律上も甲乙各建物とは別個の建物である旨主張し、これを登記手続の面からみると甲乙各建物は合棟することにより、法律上滅失したものであるから、両建物について滅失登記手続をなし、丙建物について表示登記手続をなすべき旨主張している（本件理由書第三項２）。
しかし、右主張は、以下に述べるとおり不動産登記法等に反し不当である。二　表示登記制度の趣旨と合棟の場合の実体法上の法律関係（一）　不動産表示登記の制度は、不動産に対する物権の状況を公示する手段の一環として、不動産の同一性を識別するため各不動産の物理的な現況を公示するための制度であるが、その究極の目的は当該不動産の所有権の客体としての適格性と同一性を識別、公示させることにあると考えるべきである。これは民法の基本原則である一物一権主義を基礎として、登記手続上も物的編成主義（一不動産一登記用紙の原則）が採られていること（不動産登記法第一五条本文）からも明らかである。従つて表示登記手続においても、当該不動産の物理的状況と共に所有権の対象の視点を抜きにして考えることはできない。（二）　建物の合棟の意義については執行停止申請書中申請の原因第二（訴状請求原因第二の一（二））において述べたとおりであるが、この場合の所有権に関する実体法上の法律関係については次のように解するべきである。１　即ち既存の甲乙各建物はそれぞれ一個の建物としての独立性は失つたがなお物としての同一性は持続しながら丙建物という新しい一個の建物を組成し、これに転化したものであり、従つて甲乙各建物を目的とする権利は消滅することなく、合体により成立した丙建物を目的としてこれに移行するものである（注）。合棟の場合においては、既存の甲乙各建物について物理的変化があつたとすれば、そのごく一部である隔壁が除去され、場合によつては床面積にわずかに増減を生ずる変化があつたにすぎない。一般に建物の一部に変動があつた場合は建物としての同一性が失われるとは解されていないのであり、建物の表示変更の登記（不動産登記法第九三条の二）の対象となるにすぎないのであつて、合棟の場合に限つて既存の建物と合棟の建物（丙建物）の間の物としての同一性が完全に断たれるとみることは合理的でない。
２　従つて既存の甲乙各建物上に存在した抵当権も、合棟により実体法上消滅することなく、丙建物を目的としてこれに移行するものと解するべきである。（民法第三七〇条）。


（注）幾代通「建物の合棟、合体と登記」判例タイムズ二八二号六九頁（甲第一三号証）
（三）　抗告人は、前記のとおり合棟により甲乙各建物はいずれもその独立性を失いそれぞれ一個の独立した建物として所有権の客体となるには適しないこととなり、右各建物は法律上滅失したものである旨主張している。右主張が、甲乙各建物を目的とする所有権が消滅したとの意味であれば、甲乙各建物が独立性を失つた側面にのみ目を奪われ、右各建物が物理的原形を保持し、物としての同一性を持続しながら丙建物を組成した事実を看過したものであり、社会観念にも反し妥当でない。
三　合棟の場合の登記手続
登記は不動産に関する権利関係を正確に公示することを目的とするものであり、建物の合棟の場合における実体法上の法律関係は以上述べたとおりであるから、合棟を公示する登記手続も右法律関係を最も如実に反映するものでなければならない。本件において抗告人は甲乙各建物につき合棟を原因として滅失登記処分を、また丙建物について新築を原因とする表示登記処分をなしたものであるが、右各処分はいずれも違法である。この点は執行停止申請書中申請の原因（訴状請求の原因）で述べたとおりであるが更に補充して陳述する。
（一）　合棟の場合に既存建物につき滅失登記手続をなすことは不動産登記法第九三条の六の規定に違反する。
１　本来滅失登記をなすべき「建物が滅失したるとき」（不動産登記法第九三条の六）とは、建物がとりこわされ、もしくは焼失・倒壊などの原因により物理的に壊滅し、社会通念上建物としての存在を失うことを言うものと解するべきである。この場合は滅失に伴い当該建物を目的とする所有権もまた消滅するに至るのであり、このように当該建物の権利関係の基礎となる所有権が消滅するからこそ、不動産登記法も同法第一四条にみられるような登記上利害関係を有する第三者保護の手続を設けていないのである。
２　本件のように建物の合棟がなされた場合は、前記のとおり、既存建物（甲乙各建物）はいずれも原形をとどめ、物理的にも社会観念上も建物としての同一性は持続しており、それぞれの所有権も消滅することなく丙建物を目的としてこれに移行しているのであるから滅失には該当しない。また合棟前後を通じて建物としての同一性が持続している以上、合棟後の建物も新築（不動産登記法第九三条第一項）に該当しない。
３　抗告人は合棟により甲乙各建物は法律上滅失した旨主張しているが、右主張がもし甲乙各建物の所有権が消滅したとの主張であれば前記のとおり実体法上の解釈を誤つたものである。また甲乙各建物の所有権が消滅せず丙建物に移行していることを前提とするのであれば、合棟前後を通じて建物の同一性は保持されていることになり、甲乙各建物が独立性を失つたとの一事から既存建物につき滅失登記手続をなすべき理由はない。
４　以上により本件において、抗告人が甲乙各建物につきなした本件滅失登記処分は不動産登記法第九三条の六に違反するものであり、また右滅失登記を前提とする本件丙建物に関する表示登記処分も同法第九三条第一項に違反する違法な処分である。
（二）　仮りに合棟の場合に既存建物につき滅失登記手続をなすことが適法であるとしても、本件は滅失登記手続に関する法律の適用を誤つたものである。１　仮りに建物の合棟の場合に既存の甲乙各建物につき滅失登記手続をなし、合棟後の丙建物につき表示登記手続をなすことが許されるとしても、それは不動産登記法その他法令上明文の規定にもとづくものではなく、建物の本来の意味における滅失ではないにもかかわらず便宜上滅失登記手続を準用しているにすぎない。この場合実体を如実に表示するべき登記として滅失登記に不十分な点があれば、右手続準用に伴う不合理な結果を回避するため、登記法上設けられている他の手続で解釈上これを補うべきである（注）。
合棟の場合に単に滅失登記手続を準用するのみでは、既存建物上の抵当権の効力は合体後の建物上に実体上存続している（前記二の（二）を参照）にもかかわらず、事前の告知を受けることなく全く不知の間にその対抗力を失わしめられることになるのであり、右抵当権者保護の方策を講ずることは解釈論上十分考慮されなければならない。
（注）山田晟「建物の合棟、隔壁の除去とその登記方法」法学協会雑誌八四巻八号
五頁（甲第一二号証）
２　そこで既存の甲又は乙建物に所有者以外の者の権利の登記がある場合の合棟の登記方法としては、次の手続によるべきである（注）。（１）　当事者の申請によつてなす場合には、合棟を登記原因とする既存各建物の所有権保存登記の抹消登記の申請を要するものとする。この場合所有者は抵当権者の承諾書を添付しなければならないのであり（不動産登記法第一四六条第一項）、登記官は右承諾書を添付した所有権保存登記の抹消登記申請に基いてその旨抹消登記をなしたのち、合棟を原因とする甲乙各建物の滅失登記、丙建物の表示登記をなすことができる。
（２）　また登記官の職権で合棟の登記手続をなす場合は、不動産登記法第四九条二号、第一四九条第一項により既存建物の抵当権者に対する通知手続を経ることを要し、異議を述べる者がないときもしくは異議を却下したときは職権をもつて滅失登記をなすもの（同法第一五一条）と解するべきである（本件訴状請求原因第二の一（三）の（４））。
（注）前掲、山田、法協八四巻八号七頁以下
３　右のような手続をとるべきものとした場合、抗告人の主張するように既存建物上の抵当権者の承諾書等がない限り、既存建物の滅失登記等ができないことになり、表示登記と現況の不一致の解消が時期的に遅れることがありうることは否定できない。
しかし単に滅失登記手続のみで処理することとした場合には本件のように既存建物の抵当権者は全く不知の間に抵当権の対抗力を失わしめられ、丙建物につきその保存登記と同時に所有権移転登記が申請された結果回復しがたい不測の損害を蒙るのであり（注）、このようなことがなくても既存建物に有していた抵当権の権利者や新たな利害関係人の間で丙建物に対して新規の登記を得るための競争が生じることを誘発することになり、経済取引に及ぼす混乱は甚大である。もともと建物の合棟の場合において滅失登記は代用手段であり、滅失登記手続を準用するに当つてその手続が本来予想していない不合理な結果を生じるときは、これを回避するため他の手続で補完する必要があるのであつて、その結果滅失登記がなされる時期が遅れることになつてもやむをえないと言うべきである。合棟の場合の登記手続を前記２のように解釈することにより所有者と抵当権者間の事前の協議、合意も促進され滅失登記が遅れることは相当予防することができるし、抵当権の負担を免れるための合棟を理由とする滅失登記の悪用も防止しうると考えられる。


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　（主位的請求）
被告は、原告らに対し、それぞれ別紙債権目録請求債権（一）欄記載の各金員と、これらに対する昭和五〇年一月二六日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
２　（予備的請求）
被告は、原告らに対し、それぞれ別紙債権目録記載請求債権（二）欄記載の各金員と、これらに対する昭和五〇年一月二六日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は、被告の負担とする。
３　仮執行宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は、民間定期航空運輸事業等を営むアメリカ法人であり、大阪、沖縄等に営業所を有している。
２　原告らは、昭和四九年一一月一日現在、被告の従業員であつて、別紙原告目録記載の原告Ａから原告Ｂまでの一〇名（以下沖縄営業所勤務の原告らという。）は沖縄営業所に勤務し、別紙原告目録記載の原告Ｃから原告Ｄまでの九名（以下大阪営業所勤務の原告らという。）は大阪営業所に勤務していた。３（一）　沖縄営業所勤務の原告らは、昭和四九年一一月一四日から同年一二月一五日までの間、勤務につくことができず、右期間に相当する別紙債権目録未払賃金一一月分欄及び同一二月分欄記載の各賃金の支払を受けていない。（二）　大阪営業所勤務の原告らは、昭和四九年一二月一二日から同月一五日までの間、勤務につくことができず、右期間に相当する別紙債権目録未払賃金一二月分欄記載の各賃金の支払を受けていない。
（三）　原告らの昭和四九年一一月分賃金の支払日は同年一二月二五日であり、昭和四九年一二月分賃金の支払日は昭和五〇年一月二五日である。４　沖縄勤務の原告らが昭和四九年一一月一四日から同年一二月二五日まで、大阪営業所勤務の原告らが同月一二日から同月一五日まで、それぞれ就労義務を履行することができなかつたのは、以下のとおり、債権者たる被告の責に帰すべき事由によるものである。
（一）　被告は、右期間中、原告らに対し、休業を命ずる必要性も合理性もなかつたにもかかわらず、休業を命じたのであるから、原告らが右期間中就労できなかつたのは、被告の責に帰すべき事由によるものである。
（二）　仮に右期間中に原告らに対して休業を命ずる必要があつたとしても、その原因は、次のとおり、職業安定法に違反した被告が自ら作り出したものであるから、原告らが右期間中就労できなかつたのは、なお被告の責に帰すべき事由によるものである。
すなわち、原告らの所属するノースウエスト航空日本支社労働組合（以下組合という。）は、被告と日本空港サービス株式会社（以下ジヤスコという。）との間で締結された請負契約が職業安定法違反であるとして、その改善（請負契約の廃止とジヤスコ従業員の直接雇用化）を要求した。ところが、被告は、右組合の要求を容れず、被告所有の機材の一部をジヤスコに売却することにより違法行為はなくなる旨回答してきた。しかし、被告の右回答では、違法状態が継続しているため、組合は、被告の下請対策の改善を要求して、東京においてストライキを行ない、右ストライキの実効を確保するため、被告車両の保管を行なつたものである。したがつて、仮に被告の飛行便の欠航が組合の右ストライキ及び車両確保によるものであるとしても、組合の行なつたストライキの原因は専ら職業安定法違反を犯した被告にあり、被告はストライキの原因を除去することができ、また除去すべきものであつたのであるから、本件の休業は、被告の責に帰すべき事由によるものというべきである。
５　仮に賃金請求権が認められないとしても、原告らは被告に対し、次のとおり休業手当請求権を有する。
すなわち、労働基準法二六条にいう「使用者の責に帰すべき事由」とは、不可抗力に基づく場合を除く企業経営者の責任に属するすべての事由をいうと解すべきところ、被告の休業が組合のストライキを原因とするとしても、右ストライキは被告の違法行為の排除を求めて行なつたものであるから、被告の休業は、不可抗力とはいえず、使用者たる被告の責に帰すべき事由によるものである。６　よつて、原告らは被告に対して、それぞれ主位的に別紙債権目録請求債権（一）欄記載の各賃金、予備的に同目録請求債権（二）欄記載の各休業手当と、これらに対する弁済期経過後である昭和五〇年一月二六日から支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する答弁
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実は認める。
３　同３（一）及び（二）の事実は認める。
４　同４は争う（但し、沖縄営業所勤務の原告らが昭和四九年一一月一四日から同年一二月一五日までの間就労しなかつたこと、及び、大阪営業所勤務の原告らが昭和四九年一二月一二日から同月一五日までの間就労しなかつたことは、認める。）。
５　原告らが就労できなかつたのは、以下に述べるとおり、被告の責に帰すべき事由によるものではない。
すなわち、組合は、昭和四九年一〇月一五日から時限ストライキを行なつたが、同月一八日午後になつて、組合員らは、羽田空港の航空機発着作業を準備する場所（ジエイ・ワン・スポツトと呼ばれている。）付近に駐車させてあつた航空機サービス用車両約七〇台（搭乗員用バス、貨物コンテナ運搬車、貨物牽引用トラクター、コンテナ搭載車、食糧運搬車、航空機牽引車、航空機修理用車両、フオークリフト、エンジンスターター等）を、被告の警告を無視して勝手に運行し、約二キロメーター離れた格納庫付近まで持ち去り、その一部を格納庫内に入れ、残りの車両を格納庫前に密集させて駐車させ、格納庫を封鎖した。そして、組合員らは、多数で格納庫内外に常駐し、右車両の搬出に赴いた管理者をとり囲むなどして、実力をもつて車両の運行を妨害した。
組合は、同月二〇日にストライキを中止し、組合員らが職場に復帰したため、右車両占拠も解除された。
しかし、組合は、同年一一月一日からほぼ全面的かつ無期限のストライキに入り、組合員らは、同日以降、前回同様に車両を格納庫まで持ち去り、格納庫の入口を封鎖し、被告の管理者等による車両の使用を実力で妨害するなどして、車両を占有・支配した。


右車両占拠は、同年一二月一五日まで続けられた。
その結果、正常な航空機の運行が不能となり、東京・沖縄間の航空便は、大部分が運休せざるをえなくなり、東京・大阪間の航空便は、半数以上（同月一二日から同月一五日までの間は二便を除いた全便）が運休せざるをえない状況となつて、沖縄及び大阪の営業所における原告らの勤務・就労は、不必要かつ不可能となつた。そこで、被告は、沖縄営業所勤務の原告らに対しては、昭和四九年一一月一四日から同年一二月一五日までの間、大阪営業所勤務の原告らに対しては、同月一二日から同月一五日までの間、それぞれ休業を命じ、原告らは右期間就労しなかつた。以上のとおり、組合が違法に航空機サービス用車両を実力で占拠したため、飛行便の大幅な欠航を余儀なくされ、原告らの就業は全く不必要となつたのであるから、被告が原告らに休業を命じたこと及びその結果原告らが就労しなかつたことは、被告の責に帰すべき事由によるものとはいえない。６　同５は争う。
ストライキは、法において認められた労働者の権利行使であるから、事業外の事由に起因するものとみるべく、また社会通念上いかに使用者が努力しても避けられるものではないから、使用者にとつては一種の不可抗力とみるべきであり、残つた労働者を就労せしめることができない場合あるいはそれが無意味となるような場合には、たとえ残つた労働者の就業を拒否しても、休業手当の支払義務はないと解すべきである。とくに、本件の場合は、単なるストライキを理由とする就業拒否ではなく、組合の違法な車両占拠を理由とする休業であるから、労働基準法二六条にいう「使用者の責に帰すべき事由」に該当しないことは明らかである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　（事実関係）
一　請求原因１、２、３（一）及び３（二）の事実は、当事者ら間に争いがない。請求原因３（三）の事実は、被告が明らかに争わないから、これを自白したものとみなす。
二　（ストライキ等の経過について）
成立に争いのない甲第五、第六号証、第九、第一〇号証、乙第二号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第二ないし第四号証、乙第八ないし第一〇号証、証人Ｅの証言により昭和四九年一一月当時の被告会社格納庫付近の写真と認められる乙第一号証の一ないし四、証人Ｅの証言、及び、同Ｆの証言（後記認定に反する部分を除く。）を総合すれば、次の事実を認めることができる。１　昭和四九年九月当時、被告会社では、一〇〇名程度のジヤスコ等の下請会社の従業員が働いていた。
２　組合は、右のような下請会社の労働者の存在が、組合員の労働条件向上を阻害し、ストライキの実効を失わせることになるなどと判断し、昭和四九年九月六日、被告に対し、下請会社の労働者の正社員化を要求した。３　また、組合は、同月一七日、東京地方検察庁に対し、被告会社東洋支社長らを職業安定法四四条違反で告発した。
４　被告は、前記２の組合要求に対し、ジヤスコから派遣されているグランド・ホステスに替えて、新たにグランド・ホステスを公募する旨提案した。５　組合は、ジヤスコのグランド・ホステスを正社員化するよう要求し、同年一〇月一五日以降時限ストライキに入つた。
６　同月一八日になつて、組合は、被告が地上作業に使用する車両（ステツプ車、給水車、トイレツト掃除用車両、整備用車両など）を、無断で所定の場所から被告格納庫付近に運び、車両の一部を格納庫の中へ入れ、残りの車両を格納庫前に互いに密着させて駐車させ、これら車両を占拠・管理した。７　組合が右のようないわゆる車両占拠を行なつたねらいは、飛行機の運行を妨害することにあつた。すなわち、従前、単なるストライキでは、管理職等の非組合員によつて飛行機の運行が確保され、飛行機の運行に支障を与えることができなかつた。そこで、飛行機の運行に現実の遅れあるいは欠航を生じさせるため、このとき始めて車両占拠という争議戦術がとられた。
８　同月一八日、Ｇ支社長ら数名が、車両を取り戻すため、格納庫へ赴いた。しかし、組合員らが実力をもつて妨害したため、車両を取り返えすことができなかつた。
９　同月二〇日になつて、ストライキ及び車両占拠は解除された。１０　同月二二日ごろ、被告は、搭載課において被告会社従業員とジヤスコ従業員とが一緒に作業している状態を是正し、職業安定法違反のおそれを解消するため、自社従業員の取り扱う飛行便とジヤスコ従業員の取り扱う飛行便とを特定して、両者の作業を分離し、ジヤスコに対しては、被告の使用している機材約一〇台を払い下げる旨の改善案を発表した。
１１　組合は、被告の右改善案は、職業安定法違反の事実を隠蔽し、将来搭載部門を全面的に下請化する意図があるとして、右改善案に反対し、昭和四九年一一月一日午後四時五〇分以降、大阪地区及び沖繩地区を除いて全面的に無期限のストライキに突入した。
１２　そして、組合は、同日から、前回と同様に車両占拠を行なつた。すなわち、地上作業用車両を無断で格納庫まで運び、その一部を格納庫の中へ入れ、残りを格納庫前に駐車させたうえ、組合員らを常駐させ、右車両を監視させた。車両占拠が始まつた当初は、被告が管理する車両も若干残つていたが、同月四日ごろまでに、被告が地上作業に使用していた車両は、すべて組合が占有・管理するに至つた。
１３　同月四日、Ｇ支社長ら会社関係者が、車両を取り戻すために格納庫へ赴いた。しかし、組合員らの妨害で、車両を取り戻すことができなかつた。１４　被告は、同月一八日付をもつて、東京地方裁判所に対し、組合はその所属組合員及び同調者をして非組合員である被告の従業員及び被告が指定した第三者が羽田空港内において被告所有にかかる航空機サービス用の諸機材（搭乗員用バス、貨物コンテナ運搬車、貨物牽引用トラクター、コンテナ搭載車、食糧運搬車、航空機牽引車、航空機修理用車両、フオークリフト、エンジンスターター等）を運行することを口頭による平穏な説得以外の方法で妨害してはならない、組合はその所属組合員及び同調者をして非組合員である被告の従業員及び被告が指定した第三者が羽田空港内旧ターミナル地区にある被告管理にかかる格納庫に出入することを口頭による平穏な説得以外の方法で妨害させてはならない、組合はその所属組合員及び同調者をして被告の許可なくして被告の所有にかかる航空機サーヴイス用機材を運行または管理させてはならない、などの裁判を求める妨害行為禁止仮処分命令を申請した。