準備体操、朝礼、動力源、冶工具・材料等の段取、図面・作業指示書等の点検、
機械装置の注油・点検およびならし運転等の作業
（三）　本作業
本来の作業
（四）　終業付帯作業
製品・部品の整理・防錆その他保全処置、機械・装置・運搬車両等の停止・火止め・点検整備、治工具・計測具等の整理、残材の回収・整理等の作業い　右始終業基準を原則どおり実施するための対策には時日を要するものもあるので、当面の措置として次のとおり処理する。
（ア）　造船外業の作業については、作業場が極めて遠いのが一般的であることに鑑み、各事業所の実情に基づき、必要に応じ午前・午後の終業について各々五分以内のアローワンス時間を設けることとする。
（イ）　特別の遠隔地（歩行時間約一五分以内）で作業する者に対しては、できる限りの対策を講ずるが、対策不能の場合には、午前及び午後の終業につき特別にアローワンスを設けることがある。
（ウ）　造船外業の作業に従事している者は、遅くとも午後の所定始業時刻の五分前に吹鳴する予鈴をもって、控所を出発し、作業場に向かうものとする。う　準備体操は作業場近辺の所定の場所で行うものとし、具体的には事業所ごとに決める。
え　汚染作業については、特にアローワンス時間は設けないが、汚染著しく、真に必要と認められる場合には、その都度必要な措置を講ずるものとする。
イ　勤怠把握方法の改善
自己申告と所属長の確認を基本とする新しい勤怠把握方法の導入をはかることとする。具体的には事業所の実情に応じ、可能なところから実施することとし、事業所と重工労組長船支部或いは三菱支部長船分会とで協議する。なお、始終業基準に即応するため、次のとおり措置を講ずる。
あ　新しい勤怠把握方法を採用する場合の始終業の勤怠は、更衣を済ませ始業時に体操を開始すべく待機しているか否か、終業時に作業場にいるか否かを基準として判断することとする。
い　当面タイム・レコーダーを存続する場合も前記あを基本的考え方とし、始業時は更衣後打刻、終業時は更衣前打刻を基準とする。そのため必要があればタイム・レコーダーの移設等を行う。
なお、被告会社は、翌四七年三月重工労組および三菱支部との間で協定された始終業基準及び勤怠把握の方法等を社員就業規則細部取扱（乙第六五号証の一ないし四）の中に挿入した。
（四）　他方、被告会社と長船労組の間においては、被告会社から昭和四六年一二月二一日長崎造船所における諸対策の具体的適用基準が提案され、同年末まで一連の会社提案について質疑応答が行われたが妥結に至らず、翌四七年一月五日から団体交渉が再開され、同月七日には長船労組から始終業管理の提案を切り離して時間短縮の提案についてのみ了承する旨の意思表明があり、被告会社もこれに同意したため、時間短縮については翌八日から実施され、また始終業管理の提案については継続して協議をすることになった。そして、同年三月から団体交渉が再開され、長船労組は労働省や労働基準監督署等に対する調査・照会の結果被告会社提案の始終業管理は労働基準法等に違反する疑いがあるとしてその撒回を求めたが、被告会社は他組合とも妥結して違法なものではないとしてこれを拒み、同年四月二六日には被告会社側の交渉委員が協議中に退席したため交渉は中断した。その後同年八月には団体交渉が再開されたが、同年一〇月二五日には被告会社が長船労組組合員に対しロックアウトの措置をとるといったこともあって、交渉は一向に進展しなかった。
（五）　ところで、被告会社に対し、同年一〇月三〇日三菱支部より完全週休二日制実施の要求がなされ、同様に長船労組より同年一一月二日、重工労組より同月一一日それぞれ完全週休二日制実施の要求がなされたので、被告会社は、労働日の所定労働時間を八時間、所定労働時間内賃金は現行どおりとする完全週休二日制を翌四八年四月一日から実施することとして、各組合にその大綱を提案することになった。
そこで、被告会社は、まず重工労組に対し右大綱並びに完全週休二日制実施に伴う諸対策等を提案して妥結し、同年三月七日中央において次のような協定（乙第三号証、第二七号証）を締結した。
（１）　労働日の所定労働時間は八時間とする。
（２）　現行の休日のほかに毎月第二及び第四土曜日も休日とする。（３）　完全週休二日制実施に伴う諸対策として、隔週週休二日制実施時に協定し
た事項の完全励行
ア　始終業管理の改善
全社統一の始終業基準の完全励行をはかるため事業所と支部で協議する。なお、これに関連し、会社は設備面、施設面の改善にできる限りの努力をする。
イ　勤怠把握方法の改善
自己申告と所属長の確認に基づく新しい勤怠把握方法を未だ実施していない事業所はできる限り早期に実施すべく努力し、具体的には事業所と支部で協議する。（六）　また被告会社は、重工労組長船支部との事業所交渉を妥結させ、同年四月一日次のような事業所協定（乙第四号証）を締結した。
（１）　労働時間及び休憩時間（一般部門）
労働時間　午前八時から午前一二時まで
午後一時から午後五時まで
休憩時間　午前一二時から午後一時まで
（２）　始終業基準は、会社と重工労組間の協定内容による。なお、造船外業に従事する者（含む艤装・修繕）については次のとおりとする。
ア　午前の始業
あ　作業場昀寄りの所定の場所で始業時から準備体操を行うものとする。なお岸壁作業者についてもこれに準じてバスの配車を行う。
い　修繕部のバス発車については部段階で協議のこととする。
イ　午前の終業
あ　五分以内のアローワンス時間を設けることとし、具体的にはアローワンスのつかない作業者との関係を考慮し、実施基準について部段階で協議のこととする。但し、控所との距離が近いところについては、一二時に下船を開始するものとする。い　岸壁作業者等についても上記に準ずることとする。
ウ　午後の始業
午後の所定始業時刻の五分前に吹鳴する予鈴をもって遅くとも控所を出発し、作業場に向かうものとする。なお岸壁作業者についてもこれに準ずることとする。
エ　午後の終業
午前の終業に準ずることとする。
（３）　社船発船時刻（長崎地区）
ア　朝入場時　午前七時三〇分発
イ　夕退場時
あ　定時　午後五時三〇分発
い　残業時　午後六時三〇分発
（４）　勤怠把握方法


ア　タイム・レコーダーを廃止し、自己申告と所属長の確認を基本とする勤怠自己申告制を実施する。
イ　始終業の勤怠把握の基準については会社・組合間の協定内容による。（七）　以上の各協定に基づき、被告会社は、予定どおり完全週休二日制を実施するため、同年四月一日付で労働時間帯の変更及び始終業基準の新たな挿入等を内容とする社員就業規則の一部変更を意図し、重工労組の同意を得て、同年三月三〇日長崎労働基準監督署長に対し右変更の届出をした。
（八）　他方、被告会社は、同年一月一八日長船労組に対し右完全週休二日制の大綱を提案し、既に提示済みの始終業基準を含む時間短縮に伴う諸対策に対する協力を求めて更に団体交渉を継続し、その間完全週休二日制実施に伴う諸対策案を提示したが、完全週休二日制実施予定日を経過した同年四月六日に長船労組が休日及び就業時間帯の提案についてのみ了承し、始終業基準については、労働基準法上・雇用契約上の問題等があるので労使間の論争を訴訟に移行するとともに、勤怠把握方法の改善については反対との態度表明を行った。これに対し、被告会社は時間短縮とその実施に伴う諸対策は一体のものであるので妥結することはできないとしながらも、多数の従業員が新しい始終業管理に従っているので混乱等が起きないよう長船労組組合員への指導を要請するとともに、勤怠把握方法の改善についての協力方を要請した。
なお、三菱支部及び同下部組織である長船分会も、同年三月三〇日までに完全週休二日制及びその実施に伴う諸対策について妥結できない旨の態度を表明し、被告会社との間で妥結に至らなかった。
（九）　その後被告会社は、同年六月一日からタイム・レコーダーを廃止し、自己申告と所属長の確認を基本とする勤怠自己申告制を実施する意図の下に、同年五月九日長船労組に対し勤怠自己申告制の内容等を説明して質疑を行ったが妥結できなかった。
しかし、被告会社は、予定どおり実施するため、同年六月一日付で始終業の勤怠は更衣をすませ始業時に体操をすべく所定の場所にいるか否か、終業時に作業場にいるか否かを基準として判断するという始終業の勤怠把握基準の挿入を内容とする社員就業規則の一部変更を意図し、重工労組の同意を得て、同年五月三一日長崎労働基準監督署長に対し右変更の届出を行った。
（一〇）　従って、被告会社が昭和四八年四月一日付及び同年六月一日付で行った始終業基準及び勤怠把握基準に関する就業規則変更の内容は、次のとおりである。
（１）　始終業基準
始業前　始業に間に合うよう更衣などを完了し、作業場に到着する。始業　所定の始業時刻に作業場において実作業を開始する。午前の終業　所定の終業時刻に実作業を中止し、その後食堂・休憩所へ向う。午後の始業前　午後の始業に間に合うよう遊戯などをやめて作業場に到着する。午後の始業　所定の始業時刻に作業場において実作業を開始する。終業　所定の終業時刻に実作業を終了する。
終業後　手洗、洗面、入浴、更衣などを行う。
残業時　右記各項に準ずる。
注１　管理、設計部門等においても、この基準に準じて運営する。２　船内作業者（沖係留船を除く。）については、「船」を作業場とする。従って、作業場到着とは乗船を完了することをいい、終業時に実作業を終了し作業場を離れるとは、下船を開始することをいう。
３　用語の定義は次のとおりとする。
（１）　実作業
始業付帯作業、本作業及び終業付帯作業
（２）　始業付帯作業
準備体操、朝礼、動力源、冶工具、材料等の段取、図面・作業指示証書等の点
検、機械装置の注油・点検及びならし運転等の作業
（３）　本作業
本来の作業
（４）　終業付帯作業
製品・部品の整理・防錆その他保全処置、機械装置・運搬車両等の停止・火止め・点検整備、冶工具・計測具等の整理、残材の回収・整理等の作業
（２）　始終業の勤怠把握基準
始終業の勤怠は、更衣をすませ始業時に体操をすべく所定の場所にいるか否か、終業時に作業場にいるか否かを基準として判断する。
三　昭和四八年六月当時原告らが所定労働時間外に行った諸行為について１　昭和四八年六月当時における原告ら主張の労働時間起終点（もとタイム・レコーダーが設置してあった場所で、原告らが労働時間の起終点であると主張している場所）、作業場、控所（更衣所）、体操場、食堂、浴場、定刻ライン（実施基準線）並びに入退場門の各位置が別表一の（１）（２）及び別図１ないし８のとおりであること、また原告らの始業時、終業時における作業服、安全衛生保護具、作業工具等の着脱はいずれも控所（更衣所）でなされるが、午前の終業時、午後の始業時における昀小限のそれらの更衣については、造船部門の原告Ｐ1、同Ｐ2、同Ｐ3、同Ｐ4、同Ｐ5、同Ｐ6、同Ｐ7は更衣所で、造機部門では原告Ｐ8、同Ｐ9、同Ｐ10のみは現場控所で、他の原告らはいずれも作業場においてなされることは当事者間に争いがない。


２　成立に争いのない甲第一六〇号証の一ないし三、第二〇一ないし第二〇八号証の各一、第二〇九号証、第二一〇ないし第二二八号証の各一、原告Ｐ10本人尋問の結果（第二回）により真正に成立したものと認められる甲第一五五号証、第一七〇号証、第二三八号証、第二四四号証ないし第二七〇号証、同本人尋問の結果によると、原告らは、前記のとおり就業規則が変更され、それに従わないと不利益処分を受けるおそれがあるため、昭和四八年六月一日から同月三〇日までの間、所定労働時間外において一部の実作業（業務依頼を含む。）のほか、作業服、安全衛生保護具、作業工具等の着脱、格納・保管、材料や消耗品等の受出、散水、洗面、手洗、入浴等の行為並びに入門して元タイム・レコーダーが設置されていた場所（原告らが労働時間起終点位置と主張する場所）を通り、更衣所を経て準備体操場までの歩行、終業時の作業場から更衣所を経て元タイム・レコーダーが設置されていた場所を通って退門までの歩行、休憩時間（残業時の夕食時も含む。）の際の作業場から食堂までと食堂から作業場までの各歩行を行ったが各原告らが所定労働時間外に行った具体的行為の内容及びそれに要した時間は別紙三の（１）ないし（２８）（但し、（６）（２１）（２５）については各その２）記載のとおりである。もっとも、原告らは、入門から退門までの間の所定労働時間外においてなした行為は右の諸行為だけではなく、それ以外にも雑談や新聞等の閲読、組合活動等の私的行為を行っているが、原告らがそれに要した時間が労働基準法上の労働時間または慣行上ないし労働契約上の労働時間であると主張していないものは記載していない。）ことが認められ、これを覆すに足る証拠はない。
四　そこで、原告らは、被告会社の昭和四八年四月一日付及び同年六月一日付の各変更にかかる就業規則が、一日八時間の所定労働時間外に、始終業時における作業服や安全衛生保護具等の着脱、手洗、洗面、入浴、始業時における入門から元タイム・レコーダーが設置してあった場所を通り更衣所を経てラジオ体操場までの歩行、終業時の作業場または実施基準線から退門までの歩行、休憩時間における喫食前の安全衛生保護具や作業工具等の脱離、手洗、午後の始業前の安全衛生保護具や作業工具等の装着をなすべきものと定めているが、これらに要する時間は労働基準法上の労働時間であって、これらの行為を就業規則で所定労働時間外に義務付けると原告らの労働時間は労働基準法三二条の規定する一日八時間の制限を超過することになるから、右就業規則の定めは労働基準法に違反して無効であると主張し、同規則の変更によって所定労働時間外に行うことを余儀なくされた行為で、それに要する時間が労働基準法上の労働時間に該当するものにつき、被告に対し賃金の支払を請求しているので、以下判断する。
１　労働基準法三二条の規則の対象となる労働時間（以下「労働基準法上の労働時間」という。）とは、使用者の指揮監督下に労務を提供している時間をいうと解されるところ、右労務の提供のうちには本来の作業に当たらなくとも、その作業を遂行するため必要不可欠ないし不可分の行為も含まれるというべきである。まず、入門から退門までの所定労働時間外においてなされた諸行為について、それらに要する時間が労働基準法上の労働時間に該当するか否かを検討する。
（一）　午前の始業前
（１）　入門ないし元タイム・レコーダーが設置してあった場所から更衣所ないし控所までの歩行については、入門ないしタイム・レコーダーまでの通勤歩行と同様労務を提供するための労務提供者の負担においてなすべき準備行為にすぎず、使用者の指揮監督下に労務を提供しているとはいえないので、右歩行に要した時間は労働基準法上の労働時間ではない。
（２）　更衣所ないし控所における作業服への更衣・安全衛生保護具等の装着につ
いて
ア　前記のとおり労務の提供のうちには本来の作業に当たらなくとも、法令、就業規則、または職務命令等によって労働者が労務の提供を開始するに当たって義務付けられ、これを懈怠したときは不利益取扱をうけることから、必要不可欠ないし不可分の準備行為とされているものも含まれるというべきである。すなわち、労働者が従事する作業の性質いかんによっては、法令により業務上の災害防止の見地から作業服及び安全衛生保護具等の装着が義務付けられている場合があり（労働安全衛生法四条、二六条、同規則一〇五条、一一〇条、五二〇条、五五八条、五七九条等）、これらの装着は本来の作業を遂行するため必要不可欠な準備行為であるから、それは使用者の指揮監督下においてなされる労務の提供と解され、これに要する時間は労働基準法上の労働時間に含まれるというべきである。また使用者が労働契約上の安全配慮義務を尽くすため作業上の安全確保の見地から作業服及び安全衛生保護具等の装着を就業規則等で労働者に義務付け、或いは使用者が作業能率の向上、生産性の向上、職場秩序の維持など経営管理上の見地から労働者に作業服及び安全衛生保護具等の装着を義務付け、これを懈怠した労務の提供を拒否され不利益を課される場合があるが、このような場合も作業服及び安全衛生保護具等の装着は本来の作業を遂行するにあたり必要不可欠ないし不可分の準備行為といえるから、使用者の指揮監督下においてなされる労務の提供と解され、これに要する時間も労働基準法上の労働時間に含まれるというべきである。


イ　そこで、これを本件について見るに、成立に争いのない甲第九七ないし第一〇〇号証、第一〇四号証、第一〇七号証、第一〇八号証、第一一九号証、第一二〇号証、第一二二ないし第一三一号証（但し、第一二二号証及び第一二三号証の書き込み部分は除く。）、第一三三号証、第一三五号証の四、作業服及び安全衛生保護具を撮影した写真であることに争いのない甲第二三五号証の二ないし一三、被告会社長崎造船所における掲示物を撮影した写真であることに争いのない同号証の一四ないし一八、原告Ｐ1の携行作業工具等を撮影した写真であることに争いのない甲第二三六号証の二ないし四、前掲甲第一六〇号証の一ないし三、乙第八八号証、第八九号証、原告Ｐ10本人尋問の結果（第二回）並びに弁論の全趣旨によると、原告らが、昭和四八年六月当時、更衣所等（現場控所での安全帽や脚絆の装着等も含む。）で更衣・装着した作業服・安全衛生保護具等は、別表二の（１）のとおりであること、そして、原告らは、労働安全衛生法規や被告会社の諸規則に基づく上長の指示により、実作業にあたり作業服への更衣及びその更衣の一部として連続してなされる範囲の安全衛生保護具等の装着を義務付けられていて、原告らがなした右作業服への更衣・安全衛生保護具等の装着はその義務に基づくものであり（もっとも、原告らが現実になした作業服への更衣・安全衛生保護具等の装着のうち、本来の作業の準備行為とは全く無関係の行為がなされたとする反証はないのみならず、仮にそのような行為があるとすれば、それは義務付けられた作業服への更衣・安全衛生保護具等の装着と同一の機会になされたものと推定される）、これを懈怠すると、場合によっては就業規則に定められた懲戒処分や就業拒否の取扱いを受け、また成績考課に反映されて賃金の減収にもつながることが認められ、これを覆すに足る証拠はない。
従って、原告らがなした右作業服への更衣・安全衛生保護具等の装着は本来の作業に不可欠の準備行為であって、使用者の指揮監督下における労務の提供といえるから、右更衣等に要した時間は労働基準法上の労働時間というべきである。ウ　被告は、原告らが行った作業服への更衣・安全衛生保護具等の装着は、労働安全衛生法規上労働者に対し課せられた労働者自身の義務の履行として、或いは使用者が労働契約上負っている安全配慮義務に対応して労働者自身が信義則上負担している協力義務の履行として行ったに過ぎないので、原告らの右行為は労務の提供とはいえず、従って、その行為に要する時間は労働基準法上の労働時間ではないと主張するので、この点について判断する。
なるほど、労働者は、労働安全衛生法四条及び二六条等によって使用者が講ずる安全衛生措置に応じてこれに協力し、かつ必要な事項を遵守する義務を負っている。しかし、これは、使用者が労働災害の防止等の責任の大半を負うべきものではあるが、事の性質上労働者もこれに協力して必要な事項を遵守しなければ万全ではないという趣旨に基づくものであって、その労働者の義務はあくまで使用者の負う義務に対応付随するもので、義務の遂行と切り離して存在するものではないから、前記のとおりこの義務の履行に基づく作業服への更衣・安全衛生保護具等の装着は使用者の指揮監督下における労務の提供というべきである。また使用者の労働契約上負っている安全配慮義務に対応して労働者がその協力義務の履行として作業服への更衣・安全衛生保護具等の装着を行う場合でも、その義務の主体は使用者であって、労働者は付随的に協力義務を負っているにすぎず、それは業務の遂行と不可分の関係にあるから、この義務の履行としての右作業服への更衣・安全衛生保護具等の装着も使用者の指揮監督下における労務の提供ということができる。従って、被告の右主張は採用しない。
エ　また被告は、本来労働者が労働時間中に義務付けられてなす行為は時間的・場所的拘束があるのに比べ、更衣及び安全衛生保護具等の装着については時間的・場所的拘束はなく、身体的・精神的緊張も少ないうえ労働密度も疎であるから（その趣旨は労働基準法四一条にも表れている）、労務の提供といえないと主張するので、以下判断する。
労働基準法上の労働時間は客観的に定まるもので、労務の提供と目されるある行為に社会通念上合理的に必要と認められる範囲の時間が労働基準法上の労働時間ということができ、仮に私的行為をしながら労務提供をしたならば、それに要した時間から私的行為に要した時間を控除した時間が労働基準法上の労働時間ということになるのであり、労務提供の行為中に私的行為が介在したとしても、それによって労務提供性が否定されるものではない。また時間的拘束性についても、たまたま就業規則で午前八時以前に作業服への更衣・安全衛生保護具等の装着をなすことを規定し、それによってそれらの行為が所定労働時間外の自由時間の中でなされるべきものとしているため私的行為が介在してそれらに要する時間に余分の時間が含まれることになるのであって、仮にそれらの行為を所定労働時間内でするならば使用者の指揮命令によってそれらの行為に社会通念上合理的に必要と認められる時間でなされることとなり、時間的拘束を受けることになるということができる。さらに前記イで掲示した証拠によると、原告らはその支給或いは貸与された作業服や安全衛生保護具等を任意の場所に保管できるわけではなく、被告会社で指定された場所に整理して保管することが義務付けられていると認められるから、場所的拘束性がないとはいえない。
なお、労働基準法四一条は、常態として監視・断続労働に従事するものを対象として、その労働の特性から、一日、一週間の労働時間の上限、休憩、休日の付与義務に関する法的規制の適用除外を規定したものであるに過ぎず、労働密度が疎であるが故に労務提供性を否定するものではないので、その考え方を本件に適応することはできない。
従って、被告の主張も採用できない。
オ　さらに、被告は、作業服への更衣等を済ませただけでその後の労務の提供がなければ使用者には何らの利益にもならないので、それは労務の提供とは区別された準備行為に過ぎないと主張するので、判断するに、なるほど、作業服への更衣・安全衛生保護具等の装着のみでは使用者に生産活動による利益はもたらさないが、しかし、それらは職場における秩序維持、作業能率の向上、災害防止等の観点において使用者に利益をもたらしているうえ、前記のとおりそれらの行為が本来の作業と不可欠ないし不可分の関係にあるので、それのみを取り上げて論ずることは妥当とは言い難い。
従って、被告の右主張も採用することができない。


カ　また被告は、労働基準法上の労働時間につき、通説は「使用者が労働者を指揮命令の下においている時間である」と定義しているが、それは「使用者の指揮命令により何かをさせている」というだけのことを意味するのではなく、「指揮命令下においていると評価できる状況」、言い換えるならば、使用者の支配の程度・強弱を評価して一定の程度以上のものを意図しているのであり、従って、更衣等を義務付けているから労働であるとする考え方は右の「指揮命令により何かをさせている」という表現と同義であって、「指揮命令の下においている」ということはできず、また「労務の提供と不可分不可欠だから労働である」という表現も単に労働との関連性を考えているに過ぎず、更衣等における使用者による支配の程度・状況を考慮していないので、「指揮命令の下においている」ともいえないし、さらに、「指揮命令の下においている」とは「労働者が使用者の自由な処分のもとにある」ことを意味し、それは民法上の「占有」と類似しているところ、作業服への更衣等は労働者が自由にできる時間内の行為であって、民法の占有の要素である「所持」の要件である使用者の継続的排他的な支配が労働力に対し存在しないので、使用者による労働力の占有は存在せず、右更衣等が「指揮命令の下においている」とは評価できないとも主張するが、それは被告の労働基準法上の労働時間に関する独自の解釈に過ぎず、当裁判所の採用するところではない。なお、被告は右主張を支持するものとして、日野自動車工業事件についての昀高裁判所及びその原審である東京高等裁判所の各判決を引用しているが、本件の場合に妥当するものとは言い難い。（３）　更衣所ないし控所から準備体操場までの歩行についてア　前記（２）のとおり、原告らは、作業服への更衣・安全衛生保護具等の装着を更衣所等で行うこととされているので、事の性質上当然に右更衣所で更衣等をした後実作業に就くべく所定の準備体操場まで到達するための歩行も、本来の作業に不可欠の準備行為で、使用者の指揮監督下における労務の提供といえるから、右歩行に要した時間も同様に労働基準法上の労働時間というべきである。イ　被告は、更衣所から準備体操場までの歩行については、その間使用者から何時就労の要求があるかもしれない状態にはないので使用者が労働力を占有しているとはいえず、また仮にその歩行に要する時間が労働基準法上の労働時間だとすると、それ以前の自宅からの通勤に要する時間も同様に全て労働基準法上の労働時間ということになって不都合であると主張する。
しかし、更衣所から準備体操場までの歩行している間に使用者から就労の要求がないのは、就業規則によってその歩行を所定労働時間内から除外して自由時間に行わせている結果であり、仮にこれに要する時間を労働基準法上の労働時間と認めて所定労働時間内に行わせるならば、その間何時でも本来の作業に就かせることは可能である。なお、占有概念を用いた見解を当裁判所が採用しないことは前記のとおりである。
また労務の提供と認められる作業服への更衣・安全衛生保護具等の装着後の歩行は、更衣、装着を更衣所等で行うこととされているために要する歩行であって、自宅から更衣所までの歩行に比べて本来の作業との関連性が密であり、両者を同様に論ずることは相当ではない。
従って、被告の右主張は採用できない。
（４）　造船現場作業者の材料や消耗品等の受出について前記三２で認定したとおり、原告らのうち、造船現場作業に従事していた者は所定労働時間外に材料庫等から材料や消耗品等の受出をして現場作業場に赴いていたが、この受出は本来の作業に密接に関連しているものであるうえ（これは前記二２で認定した就業規則における用語の定義の中の実作業のうち、始業付帯作業の冶工具・材料等の段取に該当するものといえる。）、もし、造船現場作業者が準備体操場に赴く前に材料や消耗品等を受出さないで作業現場周辺の準備体操場に赴き、準備体操後に材料や消耗品等の受出のために材料庫等に行くとすれば、作業効率上一般には許されないものと推認され、材料や消耗品等の受出は始業前に義務付けられていたというべきであるから、材料や消耗品等の受出に要した時間は労働基準法上の労働時間というべきである。
従って、この材料や消耗品等の受出が労働者の任意のものであるとする証人Ｐ19の証言はにわかに措信することができない。
なお、以上のことは午後の始業前の材料や消耗品等の受出についても同様である。
（５）　作業場での散水について
前記三２で認定したとおり、原告らのうち、鋳物関係の作業に従事していた者は始業前に月数回散水をしていたものであるが、これは粉塵がたつのを防止するためであって作業に密着した準備行為といえるうえ、職場における安全配慮として被告がなすべきことであり、散水を上長の指示なく労働者が勝手に行っていたとも考えられず、上長の指揮監督の下に行われていたというべきであるから、この散水に要した時間は労働基準法上の労働時間に該当するということができる。従って、この散水が上長の指示によって義務付けられていなかったとする証人Ｐ20及び同Ｐ21の各証言はにわかに措信することができない。
（二）　午前の終業後及び午後の始業
（１）　原告らが昭和四八年六月当時、休憩時間中である午前の終業時刻後作業場からまたは実施基準線から控所までの歩行、安全衛生保護具等の脱離、手洗を、また午後の始業前に安全衛生保護具等の装着、控所から作業場または体操場までの歩行等をそれぞれ行っていたことは前記三で認定したとおりである。（２）　ところで、労働基準法三四条が規定する休憩時間とは、労働者が労働時間の途中において休息のために完全に労働から解放されることを保障されている時間と解するのが相当であり、休憩時間が労働時間と労働時間との間に存在することに照らせば、使用者は労働者を休憩時間において労働から解放させて自由に行動できる状況に置けばよいことになる。
そうすると、使用者は、原告らが主張するように午前の終業時刻と同時に食堂等で労働者が喫食できる状態にする義務はなく、原則として午前の終業時に労働者を作業場において実作業から解放すれば足りるというべきであり、また午後の始業時には使用者は労働者に対し作業場において実作業を求めることができ、労働者もそれに応じて行動することが必要で安全衛生保護具等の着脱は各労働者の選択でその負担によりなすべきである。


従って、原告らがなした休憩時間中の右歩行、安全衛生保護具等の着脱、手洗等はいずれも被告の指揮監督下になされた労務の提供ということはできず、右行為に要した時間は労働基準法上の労働時間に該当しないというべきである。なお、被告会社長崎造船所においては、造船現場作業者について作業場から控所へ向かう途中に実施基準線を設け、午前の終業時刻にその線を通過することを認めて他の作業者との均衡を図っているが、仮に午前の終業時刻を作業場で迎え、実施基準線に至っていなかったとしても、作業場で実作業から解放されるならば、作業場から実施基準線に至る歩行は被告の指揮監督下における労務の提供ということはできず、右歩行に要する時間も労働基準法上の労働時間に該当しないというべきである。
（３）　以上のことは、残業時における夕食の休憩時間についても同様である。
（三）　午後の終業
（１）　作業服及び安全衛生保護具等の脱離について
本来の作業が終了した後の作業服や安全衛生保護具等の脱離は、実作業のための装着とは異なり、本来の作業の準備行為という性質がないので労務提供性が希薄といえなくもないが、しかし、前記（一）（２）で述べたとおり法令、就業規則または職務命令等によって労働者が労務の提供にあたって義務付けられている作業服への更衣・安全衛生保護具等の装着が、使用者の指揮監督下においてなされる労務の提供と解され、これに要する時間が労働基準法上の労働時間に含まれるのであるから、義務付けられて装着した作業服や安全衛生保護具等の脱離も、その装着と一体として実作業をなすについて不可分の行為と評価されるべきであって、使用者の指揮監督下においてなされる労務の提供と解するのが相当であり、これに要する時間も労働基準法上の労働時間に含まれるというべきである。（２）　作業場から更衣所ないし控所までの歩行についてア　午後の終業後の作業場から更衣所ないし控所までの歩行は、本来の作業後の行為であって、右作業服及び安全衛生保護具等の脱離と同様に本来の作業の準備行為という性質はないが、右作業服及び安全衛生保護具等の脱離が使用者の指揮監督下における労務の提供と解される以上、前記（一）２のとおり原告らが義務付けられて装着した右作業服及び安全衛生保護具等の脱離を作業場から離れた所定の更衣所等で行うこととされているので、その作業場から更衣所等までの歩行も同様に使用者の指揮監督下における労務の提供と解するのが相当であり、従って、その歩行に要する時間は労働基準法上の労働時間に該当するというべきである。イ　被告は、午後の終業後の歩行については、所定労働時間外にあって使用者から何時就労の要求があるかも知れない状態にはなく、労働者は午後の終業後においては作業場を直ちに離れようが、暫く作業場に留まってから離れようが、或いは私用や組合活動を行った後に更衣所等に向かおうが自由であるので、その歩行時間は労働基準法上の労働時間には含まれないと主張する。
しかし、その歩行が所定労働時間外に行なわれたのは被告会社の就業規則の規定によるものであって、これに要する合理的時間を労働基準法上の労働時間と認めて所定労働時間内に右歩行を行わせれば、なお使用者の指揮監督下の状態にあると言うべきである。また労働基準法上の労働時間は、前記のとおり客観的に定まるもので、労務の提供と目される行為に要する社会通念上合理的と認められる範囲の時間が労働基準法上の労働時間というべきであるから、本来の作業後から更衣所で作業服及び安全衛生保護具等の脱離が終了するまでの間に私的行為が介在したとしても、一連の行為に要した時間から私的行為に要した時間を控除した時間が労働基準法上の労働時間ということになるのであって、私的行為の介在が労働基準法上の労働時間性を失わせるものではないというべきである。
従って、被告の右主張は採用しない。
ウ　なお、原告Ｐ22、同Ｐ23、同Ｐ24、同Ｐ25につき、午後から半日ストを行った際午後一時以降食堂から更衣所までの歩行を行っているが、これは作業場から更衣所までの歩行よりも多くの時間を要しているうえ、その経路が異なることを考えると、その後の作業服や安全衛生保護具等の脱離が労働基準法上の労働時間に該当するとしても、右食堂から更衣所までの歩行は労働基準法上の労働時間に該当しないというべきである。
（３）　手洗・洗面・入浴について
作業終了後の洗身については、労働安全衛生規則六二五条が使用者に対し、身体または被服の汚染を伴う業務に関し、洗身等の設備の設置を義務付けているだけで、労働者に洗身入浴させることまでも義務付けるものではなく、また洗身入浴は一般に本来の作業を遂行するうえで密接不可分な行為ともいえないので、洗身入浴をしなければ通勤が著しく困難といった特段の事情がない限り、原則として洗身入浴は使用者の指揮監督下における労務の提供と解されず、これに要する時間は労働基準法上の労働時間には該当しないというべきであり、この理は手洗・洗面についても同様である。
これを本件について見ると、原告らが本来の作業後において手洗・洗面・入浴の行為を行ったことは前記認定のとおりであるが、原告らが行った右洗身につき特にその洗身をしなければ通勤が著しく困難であったという特段の事情は証拠上認められないので、それらに要した時間は労働基準法上の労働時間ということはできない。
（４）　入浴後の着衣について
入浴後の着衣については、着用が義務付けられた作業服から通勤服への更衣であるので労務の提供と解した作業服の脱衣と関連性があるが、通勤服の着用自体は本来の作業と不可分の関係にはないうえ、作業服の脱衣との間に労務の提供といえない入浴等の行為が介在するので、使用者の指揮監督下における労務の提供と解することはできず、これに要する時間も労働基準法上の労働時間に該当しないというべきである。


（５）　更衣所から元タイム・レコーダーが設置してあった場所ないし退門までの歩行については、労務の提供とは解することのできない前記手洗・洗面・入浴、通勤服への着替えの後の行為で、使用者の指揮監督下にあるともいえないので、右歩行に要した時間は労働基準法上の労働時間に該当しない。２　以上によると、原告らが昭和四八年六月一日から同月三〇日までに所定労働時間外になした行為のうち、労働基準法上の労働時間に該当するのは、実作業のほか、午前の始業の際の更衣所における作業服への更衣・安全衛生保護具等の装着、その後の更衣所から準備体操場までの歩行、材料や消耗品等の受出、散水、午後の終業の際の作業場から更衣所までの歩行並びに更衣所等での作業服の脱衣・安全衛生保護具等の脱離に要する時間ということになる。そして、各原告らの具体的な労働基準法上の労働時間の詳細は、別紙五の（１）ないし（２８）のとおりである。なお原告によっては、安全衛生保護具等の脱離と手洗とが不可分に記載されているものがあるところ、手洗に要する時間は僅かであるうえ、本来の作業と使用者の指揮監督下における労務の提供である作業服や安全衛生保護具等の脱離との間に介在するものであるので、これに要した時間も労働基準法上の労働時間として扱うものとした。
３　そうすると、前記認定のとおり被告会社の就業規則では一日の所定労働時間を八時間とし、労働基準法上の労働時間に該当する右諸行為を所定労働時間外になすべきものとして実作業から除外する旨定めているところ、その諸行為に要する時間を就業規則で一日の所定労働時間から除外すると、原告らの労働時間は労働基準法三二条一項の規定する一日八時間の制限を超過することになるから、右諸行為を実作業から除外する旨の就業規則の定めは労働基準法に違反し、無効というべきである。
４　ところで、前掲乙第五号証、第六四号証の四、第八八号証によると、就業規則及び賃金規則では、従業員が一か月の所定労働日における所定労働時間実作業に従事することによって、一か月分の賃金全額が支給されることが認められる。また従業員が所定労働時間外、所定休日、深夜にそれぞれ労働した場合には右規則に基づき一定の割合（超過労働には三割、休日超過労働には五割、深夜労働には五割五分）の割増賃金が支払われることになっていたことは当事者間に争いがない。そして、右規則は、原告らと被告との間の労働条件を律する法的規範となっていて原告らに対しても適用されるので、原告らは一か月の所定労働日において所定労働時間実作業に従事することによって、一か月分の賃金全額の請求権を得るとともに、所定労働時間外、所定休日、深夜にそれぞれ労働した場合にはさらに一定の割合による割増賃金の請求権を取得することになる。
そして、労働基準法上の労働時間に該当する前記諸行為は、本来の作業の遂行上必要不可欠ないし不可分の行為で、使用者の指揮監督下における労務の提供と解され、その労務の提供に対してはその対価である賃金請求権が発生するというべきであり、しかも、被告会社は、原告らに八時間の所定労働時間中実作業に従事させたほかに、八時間を超えて労働基準法上の労働時間に該当する右諸行為をさせたのであるから、その超過時間部分に対しては労働基準法三七条の趣旨に基づく被告会社の就業規則及び賃金規則の規定により一定の割合による割増賃金が支払われるべきである。
そうすると、被告が原告らに対し支払うべき賃金は、当事者間に争いのない賃金計算方法で計算した別表六の（１）ないし（２８）のとおりである。五　次に、原告らは、被告会社の昭和四八年四月一日付及び同年六月一日付の各変更にかかる就業規則が、従前の労使慣行または労働契約により所定労働時間内の行為としていた始終業時における作業服や安全衛生保護具等の着脱、手洗、洗面、入浴、始業時における入門から元タイム・レコーダーが設置してあった場所を通り更衣所を経て準備体操場までの歩行、終業時の作業場または実施基準線から退門までの歩行、休憩時間における喫食前の安全衛生保護具等の脱離、手洗、午後の始業時の安全衛生保護具等の装着を、所定労働時間外になすべきものと規定したのは、労働条件の一方的不利益変更として無効であると主張し、右就業規則変更前においては右諸行為に対し労働契約に基づき賃金を支払っていたから、変更後においてなされた同行為に対しても賃金請求権が発生したとして同賃金の支払を請求しているので、以下判断する。
１　まず就業規則変更前において原告ら被告会社長崎造船所の労働者が右諸行為を所定労働時間内に行うものとして労使双方に対し法的拘束力を有する労使慣行ないし労働契約があったか否かについて検討する。
（一）　労使慣行が法的拘束力を持つためには、それが法例二条の慣習法または民法九二条の事実たる慣習になっていることが必要であると解されるところ、慣習法は社会の法的確信または法的認識によって支持される程度に達したものをいうのであって、本件のように一企業の一事業所における慣行について慣習法の成立する余地はないので、本件においては事実たる慣習の存否だけが問題となる。事実たる慣習が成立するための要件としては、同種の行為または事実が長期間反復継続して行われていたこと（いわゆる「慣行的事実」）、その行為ないし事実が多数の当事者間において行われ或いは存在していたこと（「普遍性」）、当該労働条件についてその内容を決定しうる権限を有し、或いはその取扱いにつき一定の裁量権を有する者が規範意識を有していたこと（「規範意識の存在」）が必要というべきである。
（二）　そこで、本件においてこれを見るに、
（１）　証人Ｐ26、同Ｐ27、同Ｐ28、同Ｐ29、同Ｐ30、同Ｐ31、同Ｐ19、同Ｐ32、同Ｐ33、同Ｐ21、同Ｐ34、岡Ｐ20、同Ｐ35、同Ｐ36、同Ｐ37の各証言及び原告Ｐ10（第一回）、同Ｐ3、同Ｐ1の各本人尋問の結果によると、以下の事実が認められ、これに反する原告側証人の証言及び原告らの各供述は後記の理由によりにわかに措信することができない。
ア　午前の始業
被告会社長崎造船所においては、タイム・レコーダーで勤怠把握が行われていた昭和四八年五月末までは、労働者は昀寄の通用門ないし社船の桟橋より入場してタイム・レコーダーの設置場所で打刻した後、更衣所に赴いて通勤服から作業服に更衣したうえ、安全衛生保護具等を装着していたが、タイム・レコーダーを始業時刻の午前八時までに打刻すれば賃金のカットを含め遅刻としての不利益な扱いを受けることはなかった。


造機部門（特殊機械部、第一工作部、企画部等）においては、作業服への更衣・安全衛生保護具等の装着後、昭和四五年末までは午前七時五五分から、また昭和四六年一月以降は午前八時からそれぞれ作業場周辺で準備体操が行われていたところ、一部の労働者は準備体操に参加しないか或いは遅れて参加していたものの、大半の労働者は開始から準備体操に参加していた。
造船部門（艤装工作部、船殻工作部等）においては、作業服への更衣・安全衛生保護具等の装着後、昭和四五年末までは午前七時五五分から、また昭和四六年一月以降は午前八時からそれぞれ各自の控所またはその周辺で準備体操を行っていたところ、一部の労働者は準備体操に参加していなかったものの、大半の労働者は開始から参加していた。そして、隔週週休二日制が実施された昭和四七年一月からは準備体操場が控所またはその周辺から作業現場近くに移転され、控所前からバスで作業場に向かう場合を除いて、大半の労働者は午前八時の準備体操に間に合うように控所を離れていた。
イ　午前の終業
造機部門においては、一部の労働者が正午よりも以前に現場を離れて食堂に向かうということがあったが、大半の労働者は正午よりも前に実作業を止めても簡単な跡片付けをして正午まで作業場に止まり、その後作業場を離れていた。造船部門においては、一部の労働者が正午よりも前に控所に到着するということもあったが、大半の労働者は昭和四六年末までは正午以降に控所に到着するように作業場である船を下船していた（例えば、向島岸壁における作業では午前一一時五五分に下船を開始していた。）。また昭和四七年一月以降は作業場と控所との間に実施基準線（その位置は前記三１のとおり。）を設け、正午以降にその線を通過して控所に向かうということになり、大半の労働者はこれに従っていた。
ウ　午後の始業
造機部門においては、大半の労働者が午後零時五五分の予鈴のサイレンで遊戯等を止めて作業場に向かい、午後一時から実作業を開始していた。造船部門においては、昭和四六年末までは午後一時から控所またはその周辺で準備体操をして作業場に向かっていたが、昭和四七年一月以降は前記のとおり準備体操場が作業場付近に移転されたので、午後一時の準備体操に間に合うように遊戯を止めて準備体操場に向かっていた。
エ　午後の終業
造機部門においては、隔週週休二日制が実施される直前の昭和四六年当時、一部の労働者が終業時刻以前に作業場を離れて控所に向かっていたが、大半の労働者は終業時刻五分ないし一〇分前に実作業を止めて跡片付けをし、終業時刻以後に作業場を離れて控所に向かい、控所等で手洗・洗面、作業服の脱衣、安全衛生保護具等の脱離、入浴、通勤服の着衣等の行為を行ってタイム・レコーダーを打刻して出門していた。
造船部門においては、一部の労働者を除いて、大半の労働者が昭和四六年末までは終業時刻以後に控所に到着するように下船を開始し、また昭和四七年一月以降は前記のとおり実施基準線を終業時刻以後に通過して控所に向かっていた。そして、控所においては、手洗、洗面、作業服の脱衣、安全衛生保護具等の脱離、入浴、通勤服の着衣等の行為を行った後タイム・レコーダーを打刻して出門していた。なお、タイム・レコーダーで勤怠把握が行われていた時は、終業時刻以後に打刻すれば早退として不利益な扱いを受けることはなかったが、ほとんどの労働者が終業時刻後一〇分後に打刻していた。
（２）　原告らのタイム・カードを撮影した写真であること争いのない甲第三一号証の一の一、二、同号証の二ないし四、第三二号証の一ないし三、第三三号証の一ないし三一、第三四号証、第一〇六号証の一、二によると、昭和四六年五月から同四八年五月までの間において、原告らの一部には始業時刻の午前八時直前にタイム・カードに打刻している者もいるが、作業服への更衣・安全衛生保護具等の装着をなすに十分な余裕をもってタイム・カードに打刻している者も存在するし、また午後の終業時についても、原告らの一部には終業時刻直後にタイム・カードを打刻している者もいるが、多くの原告らは終業時刻後一〇分以後に打刻していることが認められるところ、それによると、原告らの大半が始業時刻直前にタイム・カードに打刻し、或いは終業時刻直後にタイム・カードに打刻していたということはできないし、ましてや原告ら以外の労働者の大半が始業時刻直前にタイム・カードに打刻し、或いは終業時刻直後にタイム・カードに打刻していたということもできない。
（３）　また原告Ｐ1本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第四八号証、原告Ｐ10（第一回）及び同Ｐ1各本人尋問の結果によると、原告らの一部には昭和四八年五月末までの間、毎日ではないが、始業時刻の午前八時直前までビラ配りやスピーカー放送による教宣活動や組合役員の選挙運動を行っていて、準備体操に遅れるか或いは参加しなかった者がおり、また昼の休憩時間や終業後にも同様の労働組合活動をする者がいたことが認められるところ、教宣活動や選挙運動等の労働組合活動が毎日行われていたわけではないうえ、その活動をしていたものは一部の労働者というべきであり、また労働者の大半がそのビラを受取り或いはスピーカー放送を聞くなどしていたものでもない。
（４）　浴場入口の掲示板を撮影した写真であることに争いのない甲第三七号証、甲第三八号証の一、二並びに原告Ｐ10本人尋問の結果（第一回）によると、昭和四八年五月三一日当時第一鋳造課の浴場入口には「協力工の人は浴場が混雑するので時間前の入場は御遠慮下さい」等の記載のある掲示板が掲げてあり、また動力課の浴場入口には「開場・残業日一七時五〇分・定休日一五時五〇分」と記載した掲示板が掲げてあったことが認められるが、それによると、一部の労働者が終業時刻以前に作業場を離れて入浴していたといえても、大半の労働者が終業時刻以前に入浴をしていたとまではいえないというべきである。


（５）　なお、前記二１で認定したとおり、労働組合からの総ざらい要求等に関する長崎造船所における昭和三五年七月二一日の場所団体交渉において、被告会社は、社船発船を二〇分にされたいという要求に関し、労働者の作業止め状況の調査結果を報告している（前掲甲第六四号証）が、それによると、八〇パーセントの労働者が作業を止めていた時刻は、船殻工作部の船台では一二分前、内業では一〇分前、艤装工作部の船台では一六分前、艤装船では一三分前、内業では六分前、造機工作部では三分前であったこと、また二〇分以上前に作業を止めていた労働者の労働者全員に対する割合は船殻工作部の船台では二四パーセント、内業では二二パーセント、艤装工作部の船台では五八パーセント、艤装船では三八パーセント、内業では二四パーセント、造機工作部では四パーセントであったことが認められる。この報告によると、確かに昭和三五年当時船殻工作部及び艤装工作部においては大半の労働者が一〇分以上も前に作業を止めていたものであるが、作業を止めた後すぐに大半の労働者が作業場を離れていたか否か不明であるうえ、仮に作業場を離れていたとしても、前記二１で認定したとおり、その後の社船発船時間をめぐる労使間の協議で被告会社から組合に対し組合員の時間励行が期待されたこともあって、その後作業止め時間が遅くなったことが十分考えられるし、また造機工作部については大半の労働者が終業時刻間近まで作業をしていたということができる。（６）　以上の諸事情に、前記二１で認定した始終業管理に関する労使間の交渉状況を併せ考慮すると、多数の労働者が長期間にわたり始終業時における作業服や安全衛生保護具等の着脱、手洗、洗面、入浴、始業時における入門から元タイム・レコーダーが設置してあった場所を通り更衣所を経て準備体操場までの歩行、終業時の作業場または実施基準線から退門までの歩行、休憩時間における喫食前の安全衛生保護具等の脱離、手洗、午後の始業時の安全衛生保護具等の装着などの諸行為を反復継続して所定労働時間内に行っていたと認めることはできないので、右諸行為を所定労働時間内に行う労使慣行ないし労働契約があったということはできない。従って、右諸行為を所定労働時間内に行うのが慣行的事実ないし労使慣行であった旨の原告ら申請の証人の証言や原告らの供述、並びに証人Ｐ15の証言により真正に成立したものと認められる甲第六五ないし第七一号証の報告書（所定労働時間内の入浴の労使慣行の存在を報告したもの）の内容はにわかに措信することができない。また労働組合の新聞等（例えば、甲第三号証、第四六号証等）においても、右諸行為を所定労働時間内に行うのが労使慣行である旨の記載があるが、これは労働組合の主張に過ぎず、その労使慣行の存在を立証する証拠としては不十分というべきである。
（７）　なお、被告は、被告会社長崎造船所においては「時間から時間まで働く」のが慣行であったと主張するが、以上述べた事情に照らすと、その主張もまた認めることはできない。むしろ、始終業管理については、昭和四六年末まではその当時の労使間の力関係や経済動向等の影響を受けて弾力的に運用されてきたものであり、労使間を法的に拘束するような一義的な基準等は存在しなかったのである。２　右のとおり原告らが主張する諸行為を所定労働時間内に行うものとする法的拘束力を有する労使慣行ないし労働契約は存在しないとしても、なお被告の昭和四八年四月一日及び同年六月一日における就業規則の変更によって、タイム・レコーダーが存在した当時には遅刻ないし早退とならなかった場合でも遅刻早退となって不利益な処分を受ける可能性があるなど、原告ら被告会社長崎造船所の労働者は厳格な始終業基準の適用を受けるようになったのであるから、その限度では原告らの労働条件に変更をもたらしたことは否定できず、その変更が原告らにとって不利益な変更に該当するか否かについて検討する。
（一）　本件においては、就業規則の変更が労働時間短縮としての完全週休二日制の導入というそれ自体利益な部分が伴っているところ、不利益な変更か否かの判断方法としては、原告らが不利益な変更であると主張してその効力を問題としている部分だけを取り出してその判断をし、その後において利益の部分を不利益変更の代償として、合理性判断の際の一要素として考慮するという考え方もあるが、むしろ前記二２のとおり被告会社においては、始終業基準の導入や勤怠把握方法の変更等を完全週休二日制実施に伴う諸対策として両者が不可分一体の関係にあると理解して就業規則を変更しているので、この場合一体と見られる変更の全体について、それが不利益か否かを判断し、それが不利益と認められるときは、その全体について合理性があるか否かについて判断するのが相当である。（二）　これを本件について見ると、前記認定のとおり昭和四六年末までの労働時間が一週四二時間（一日七時間労働の一週六日間の労働）であったものが、完全週休二日制実施により一週四〇時間（一日八時間労働の一週五日間の労働）に短縮されたうえ、所定時間内賃金は据え置かれたので時間当たりの賃金は実質的に上昇したということができ、本件完全週休二日制の実施自体は被告会社長崎造船所における労働者に対し利益をもたらしているといえる。


主　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が、原告に対し、昭和五五年一〇月三日付けでしたけん責に処する旨の懲戒処分が無効であることを確認する。
２　被告は、原告に対し、金七四万七六三八円及びこれに対する昭和五六年五月一日から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決及び第二、第三項について仮執行の宣言を求める。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　請求の趣旨第一項記載の原告の請求に係る訴えを却下する。２　同第二項記載の原告の請求を棄却する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決を求める。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
被告は、ニユースの提供を主たる業務目的として東京本社を中心に全国約八〇か所の支社、総局、支局を有し、海外にも多数の特派員を派遣している株式会社である。
原告は、昭和四二年三月に大阪外国語大学ロシア語科を卒業して、同年四月に被告会社に入社して、大阪支社、本社第一編集局スポーツ部、同経済部、モスクワ特派員を経て、本社第一編集局社会部に勤務している者であり、昭和五三年四月から科学技術庁の科学技術記者クラブに所属している。また、原告は、時事通信労働組合（以下「組合」という。）に加入して中央執行委員、副委員長などを歴任したが、昭和五一年三月にこれとは別の労働組合である時事通信労働者委員会（以下「労働者委員会」という。）の成立後はその代表幹事の一人となつて現在に至つている。
２　原告の年次有給休暇の請求
原告は昭和五五年当時においては前年度の年次有給休暇の繰越日数二〇日間を加えた四〇日間の年次有給休暇日数を有していたので、同年六月二三日、Ａ社会部長に対して、あらかじめ口頭で、同年八月二〇日ころから約一か月間有給休暇をとつて欧州の原子力発電問題を取材したい旨申し入れたうえ、同年六月三〇日に休暇及び欠勤届（同年八月二〇日から九月二〇日まで。ただし、うち所定休日、時短休日を除いた有給休暇日数は二四日）を提出して、有給休暇の時季指定をした。
３　被告の対応
原告は同年八月二二日から同年九月二〇日までの間、欧州の原子力発電問題を取材する旅行に出発、その間勤務に就かなかつた。これに対し、被告は、同年九月六日から同月二〇日までの間の休日を除く一〇日間について時季変更権を行使したとして、同年一〇月三日に、原告に対して、この一〇日間について業務命令に反して就業しなかつたとの理由で懲戒処分としてのけん責処分を行い、また、同年一二月に支給された賞与において、この一〇日間の欠勤を理由として金四万七六三八円を少なく支払つた。
４　懲戒処分の無効
原告は、前記のように適法な年次有給休暇の請求を行つたうえで勤務をしなかつたのであり、被告の行つた時季変更権の行使はその適法とされる要件を欠いて無効であるから、この欠務を理由とする懲戒処分は無効である。
５　原告の損害
被告が右違法な時季変更権の行使に基づいて金四万七六三八円の賞与の支払をしなかつたこと及び原告に対して懲戒処分を行つたことは、被告の故意又は過失による不法行為に該当するものであるから、被告は原告がこれによつて被つた損害を賠償すべきものである。そして、原告は右の不払分相当額の損害を被つており、また、右懲戒処分によつて原告が著しく名誉を傷つけられたことによる精神的苦痛に対する慰謝料は少なくとも金五〇万円を下ることはない。更に、原告は右懲戒処分の無効確認とこれらの損害の賠償を求めるため本件訴訟を提起したが、その訴訟追行のためには弁護士にこれを委任せざるを得ず、そのために金二〇万円を支払つた。
６　よつて、原告は、被告に対し、右懲戒処分の無効確認と不法行為による損害賠償請求として金七四万七六三八円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和五六年五月一日から支払ずみに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　被告の本案前の主張
本件のけん責処分によつて原告が被つた不利益は賞与の一部が控除されたというだけであつて、この不利益を回復するためにはその控除された金員の支払を求めれば足りるのであるから、そのほかにけん責処分の無効を確認する利益はない。従つて、右けん責処分の無効の確認を求める訴えは不適法として却下されるべきである。
三　本案前の主張に対する原告の反論
被告会社の職員懲戒規程によれば、けん責は規律違反行為が存在することを前提として行われる懲戒処分の一種であつて、けん責処分が有効であるとすれば原告には規律違反行為があつたものとして社会生活上多大の不利益を被ることが明らかであつて、この不利益を免れるには端的にけん責処分の無効確認を求めるのが昀も有効適切である。更に、右懲戒規程によればけん責は始末書をとり将来を戒めるものであるとされているところ、原告は未だ始末書を提出していないから将来始末書不提出を理由として懲戒解雇を含む懲戒処分を受ける危険が現に存するのであり、また、右懲戒規程ではけん責処分を受けた者は向こう一年間に更に処分を受けるときには一級重い処分を受けるものとされている。従つて、これらは本件けん責処分による重大な不利益であつて、単に金銭の請求によつて回復し得ないものである。
四　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし３の事実は認める。
２　同４及び５の事実は否認する。
五　抗弁


被告会社は、原告の年次有給休暇の時季指定に対し、事業の正常な運営を妨げる事情が存在したので、時季変更権を行使して勤務に就くよう業務命令を発した。ところが、原告は、被告会社の時季変更権の行使を無視し適法に年次有給を取得したとして勤務を命じられた日に欠勤した。原告のこの行為は、被告会社の職員懲戒規程四条六号の「職務上、上長の指示命令に違反したとき」に該当するので、被告会社は、原告をけん責処分にし、また、昭和五五年一二月の賞与の支給にあたり、欠勤者についての賞与額の支給方法を定めた支給規定に従って計算を行い、欠勤がない場合に比して四万七六三八円少ない金額を支給することにした。１　原告の年次有給休暇の時季指定と被告の時季変更権の行使原告は、請求原因第２項記載のとおり、昭和五五年六月三〇日に八月二〇日から九月二〇日までの休暇及び欠勤届（所定休日、時短休日を除く有給休暇日数は二四日間）を提出し有給休暇の時季指定をした。これに対して、Ａ部長は、科学技術庁記者クラブの常駐記者は原告一人であつて一か月も専門記者が不在では取材報道に支障をきたす恐れがあり、代替記者を配置する人員の余裕もないことから、原告に対して、二週間づつ二回に分けて休暇をとつて欲しい旨回答し、同年七月一六日付けで八月二〇日から九月三日までの休暇は認めるが、同月四日から二〇日までの期間（ただし、原告が有給休暇の始期を遅らせた場合には、九月四日からその遅らせた日数だけ後の日から同月二〇日までの期間）に属する勤務日については業務の正常な運営を妨げるものとして時季変更権を行使した。
２　被告会社の業務と組織
（一）　被告会社は、マスコミ関係各社、官公庁、一般企業等に対して有償のニユースサービスを行い、出版物等を刊行している通信社であるが、もともとマスメデイアニユースサービスを行わない専門通信社として発足し、昭和三九年から初めてマスメデイアニユースサービスを開始したにすぎず、新聞、放送等へのニユース提供を主体とする通信社ではないため、この部門については他の通信社、新聞社等に比し人員が少ないという特殊性を有している。被告会社の従業員数は一二一七名であるが、そのうち編集関係は第一、第二編集局をあわせて四一二名にすぎない。（二）　そして、被告の本社の第一編集局には三七八名の従業員がおり、このうち取材活動を行つているのは、政治部約三〇名、経済部約五〇名、社会部約四〇名、内政部約三〇名、運動部約二五名、商況部約二一名、証券部約三八名、水産部約一五名、写真部約一七名の九部合計約二七〇名である（その他に取材活動を行つているのは第二編集局の文化部約一〇名がいる。）。このうち、一般ニユースの取材にあたる部としては、政治、経済、内政及び社会の四部にすぎない。これらの四部については、取材の対象が重復することもあるが、各部の取材の関心、観点はおのおの異なつていて各部ごとの専門知識が必要とされるので、各部はそれぞれ独立に仕事を行うという独立した一個の事業体のような観を呈していて、各部の記者が病気等の理由で長期に欠勤するような場合には各部単位で代替要員の確保を行つて他部の手を煩わさないこととしており、このような運用の在り方が慣行化している。（三）　原告は被告本社の第一編集局社会部に所属しているが、社会部は、昭和五五年八月当時四一名で構成されており、そのうち内勤者は一〇名、外勤者は三一名であつた。その内訳をみると、内勤者は、Ａ部長のほか、デスク（次長）四名、デスク補助二名、遊軍三名であり、外勤者は、警視庁関係担当者が一三名、司法関係担当者が四名、その他各省庁、国会等の担当者が一四名であつた。このような社会部の構成員数は共同通信あるいは中央紙各社と比較すると、前記のような被告会社の特殊性からその半数以下にすぎず、そのため、他社に比べて各構成員の職務分担範囲が広く、各記者クラブへの派遣人数にしても人的余裕が全くない状態となつている。
３　原告の担当職務
（一）　原告は、昭和五三年四月から科学技術庁及び日本学術会議を取材担当することとなり、科学技術記者クラブに加入して仕事をしていたものであるが、前記のような被告会社の人員構成から本件当時に同記者クラブに加入していた被告会社の記者は原告ただ一人であつた。この科学技術庁担当記者としての取材対象の範囲は、核融合などを含む原子力関係、風力、太陽熱等の原子力以外のエネルギーの研究開発関係、宇宙開発関係、海洋資源開発関係、遺伝子組替え等を含むライフサイエンス関係及び防災科学技術関係という多岐の分野に及んでいる。（二）　このうち、昭和五四年三月のスリーマイル島原子力発電所の大事故以来原子力発電所その他原子力研究施設の放射能漏れ事故に対する一般の関心が高まつており、原告の取材対象としても原子力関係が大きな比重をもつている。ところで、一口に原子力関係といつても、その行政管理体制としては実用発電用原子炉は通産省、実用船舶用原子炉は運輸省、試験研究用及び研究開発段階の原子炉は内閣総理大臣及びその委任を受けた科学技術庁が担当し、また、これと別個に総理府に原子力委員会及び原子力安全委員会が置かれ、このうち原子力安全委員会が各省庁の安全規制業務を再審査するという体制となつていた。原告は、この原子力委員会、原子力安全委員会及びこれらの事務当局である科学技術庁を担当して、原子力の安全規制関係全般をその職務としていた。従つて、原告は、実用発電用原子炉以外の実験研究段階の原子炉等の問題を専門にカバーするとともに、いつたん重大事故が発生したような場合には、所管官庁の相違や原子炉の種類にかかわりなく、事故原因に関する技術的解説記事、周辺の環境に及ぼす影響や安全規制に関する専門記事を一手に引に受ける原子力関係の専門記者としての立場にあつた。このように科学技術庁担当の社会部記者にはその取材対象についての専門知識の修得と経験が要求されるのであり、原告も科学技術庁担当となつてからは、一年間の育成期間を設けるなどして本件当時の時点に至るまでの間二年数か月の経験を有しており、その知識と経験の修得に努めていた。
４　事業の正常な運営を妨げる事情の存在


（一）　原告が請求した休暇は八月二二日から九月二〇日までの休日を除く二二日間という長期の連続的休暇である。原告が従事する業務が、定型的な作業を業務の内容とする現業労働者と異なり、社会的事業の取材という仕事の内容、業務量、難易度を事前に予測することが困難な業務であることからすると、時季変更権行使の要件としての業務の阻害については、休暇の期間の長さがその重要な判断要素となり、このような休暇の時季指定が事業の正常な運営を妨げるかどうかについては、そのうちの当初数日間はともかくとしてもその後半の部分についてはその判断は相当程度緩和されるべきものであつて、ある程度のがい然性があれば足りるものというべきである。更に、休暇が労働者に休息を与え、あるいは労働力を維持培養するために利用されるものであることからすると、休暇日数の全部を長期連続的に取得するのではなく、一ないし二遇間程度の期間を単位として取得するのが望ましいというべきものである。
（二）　このような観点から原告の休暇の時季指定についてみると、原告の一月にわたる休暇については、原告の代替要員を確保することは極めて困難であつた。前記のように科学技術庁担当記者は原告一人しか配置していないので、原告の休暇中は代替要員でこれをカバーしなければならないが、科学技術庁担当記者の職務は極めて専門性の度合いが高く被告会社の記者ならだれでもその代りが勤まるというものではない。そして、昭和五五年当時においては、科学技術庁に関して原告に比肩し得るだけの経験を有する記者は社内にはいなかつた。あえていうならば社会部デスク補助兼気象庁記者クラブ所属のＢ記者が一時期科学技術庁を担当したことがあるが、同記者を原告に代替させると社会部デスク補助に欠員を生じるほか、同記者が病弱であることなどを考慮すると到底原告の代替を行わせる状況にはなかつた。また、前記のような被告会社の社内体制から、原告の代替要員は原告の所属する社会部から求めざるを得なかつたし、昭和五五年夏当時は大事件が多発し社会部としては多忙を極めており、通常でも夏休み期間中で人のやり繰りが苦しい時期であつたので、他の記者の休暇の取得状況とも照らしあわせると（被告会社の社会部のうち原告を除く四〇名の同年七月二〇日から九月三〇日までの夏季期間中の平均休暇日数は一一・七日、有給休暇取得日数は三・九日である。）、一月もの長期間代替要員を社会部から出すことはできない状況であつた。しかも、原告の本件有給休暇の取得については、このように長期間であるにもかかわらずわずかその約二か月前になつて時季指定がされたもので、被告会社としては、前記のような事情から相当の対応措置をとるには時間的にも困難であつた。
（三）　さらに、科学技術庁の専門記者である原告が一月もの間欧州旅行に出発して不在であるということでは、万一原発事故等が生じた場合の連絡、執務に重大な支障が生じることは明らかである。
（四）　以上のような事情があるので、被告会社は、代替要員確保の可能性、連続する二週間程度の期間があれば海外旅行の目的も達しうること、被告会社において記者がとつている夏休みは通常一週間程度で、有給休暇の年間消化日数もせいぜい一〇日程度であること等を考慮して、後半部分の一〇日間についてのみ業務の正常な運営を妨げるものであるとして、時季変更権を行使した。
六　抗弁に対する認否及び原告の反論
１　抗弁１の事実は認める。
２　同２の事実中被告会社の機構、被告会社が他の通信社、新聞社等に比して小規模であることは認めるが、被告の主張は争う。
被告会社では各部の記者がそれぞれ一応の担当部門（記者クラブ）を割り当てられているが、この割合て自体は必然的な理由に基づくものではなく、また、それは非常に流動的であるから、ある記者の担当部門は少なくとも同一部内では他の記者が担当することは常に可能である。そのうえ、被告会社の場合には、第一編集局内において相互に人的交流があり、また、部間協力が日常的に行われていたことからすると、時季変更権行使の際に判断される「事業場」とは、社会部だけに限定するのではなく、社会部とも取材分野も共通する経済部、政治部などを含めた第一編集局全体としてこれをみるべきものである。
３　同３の事実中、原告が科学技術庁及び日本学術会議を担当する科学技術庁記者クラブ所属の唯一の記者であること、原告の取材対象としては原子力関係が大きな比重を占めていることは認めるが、その余の事実は否認する。被告は、科学技術庁担当記者には専門的知識と経験が必要であるとして原告の職務の非代替性あるいは代替の困難さを主張するが、およそ記者たるものはだれでもある対象分野を初めて担当するときにはほとんど無知の状態から出発するのであり、知識や経験がないからといつて取材や送稿をしないということは許されないのであつて、現に原告自身も外国語大学出身で理工系については素人同然であつたが、工夫を重ねて初めから記事を書いている。従つて、極端にいえばいかなる記者も原告に代替し得ないとはいえないのである。また、被告の主張する科学技術分野の専門性、重大性ということからいえば、被告は、科学技術記者クラブには常勤として原告一人を配置し、ほかには非常勤の者すら一人も配置していないのであつて、まさに異常かつ特異な人員配置である（社会部に関係する記者クラブの人員配置としては、常勤、非常勤含めて一人だけの配置というのはほかに東京航空記者クラブだけであるし、他社では朝日新聞社の一一名を筆頭として地方紙においても複数配置している。）。被告の主張する代替要員確保の困難性はこのような被告の科学技術分野の軽視とこれに基づく人員配置の不適切に基づくものにほかならず、被告が意図的に原告を孤立化させ、ことさらに困難な勤務条件を強いた結果というべきものである。


４　同４（一）の被告の主張は争う。年次有給休暇は労働者が人として健康にして文化的な生活を営んでゆくための時間的条件を週休制度と並んで保障しているものであり、また、国際的にみても昨今の日本を取り巻く情勢からして労働時間の短縮は我が国全体の緊急課題の一つであることからすると、労働者が年次有給休暇をできるだけ多く消化すること、特に夏季休暇としてまとめて消化することが望ましいのであつて（政府もこれを奨励しており、また、国際的大勢としても二週間以上の長期連続休暇の取得は当然のこととされている。）、企業としても人員配置その他の条件を整備してこれを積極的に推進することが要請されている。原告は被告会社が自ら定めた就業規則に基づいて四〇日の年次有給休暇日数を有していたのであり、これを全部消化するには夏季休暇として少なくともその半分程度を消化していなければならないから、原告が本件において時季指定したのはまさに被告会社において当然予定し、かつ、これに対応し得るだけの措置がとられていなければならない範囲内のものであつて、決して被告会社にとつて酷なことを強いるものではない。現に、被告会社における過去の実例をみても、昭和五五年以前の六年間に限つても一四例もの長期休暇、出張がされているのであつて、原告が申請した程度の長期休暇は決して異例のことではない。使用者が行う時季変更権の行使は、あくまで例外的に、当該休暇により使用者の事業場全体の運営に通常の場合とは異なる特別に重大な支障が生じると客観的かつ明白に認められる場合に限つて許されるものというべきである。
（二）の原告の代替要員の確保が困難であるとの主張は争う。原告の代替要員としては、原告と同じくマスコミに勤務する記者ならだれでも原告の代替を行うことが記者として要請されており、実際にこれを行うことができること、その要員としては社会部に限らず経済部等の記者でも十分に勤まるものであることは前記のとおりである。そして、原告の代替要員を被告会社において確保することは十分に可能であつた。すなわち、まず、社会部の所管する記者クラブの半数以上には記者が複数配置されており、これらの者を臨時に科学技術庁担当に派遣することができるし、仮にそうはできないとしても社会部には記者クラブに属しない遊軍記者が三名いて随時待機態勢にあつたのであるから、これらの者による代替が可能である。実際にも、デスク補助兼気象庁記者クラブのＢ記者はかつて科学技術庁記者クラブに所属し、原告の休暇の際に原告の代行を行つたこともあるので、本件の場合にも十分に代替が可能であると考えられたし、現に本件においても原告を代替して何らの支障も生じなかつた。また、原告が担当する原子力発電関係は、研究用原子炉を除き通産省の所管とされていることや原子力もエネルギーであることから、経済部の通産省担当記者や電力業界担当記者と取材対象が重複しているので、原告が休暇をとつたからといつて原子力発電担当記者が不在ということにはならないのであるし（従来は原子力発電関係全般を通産省担当の経済部記者がカバーしており、敦賀やチエルノブイリの原発事故の場合には経済部が取材の中心となつている。）、原告と労働者委員会は原告の本件休暇の時季指定にあたり、エネルギー記者会のＣ、Ｄ記者と通産省クラブのＥ記者という原発関係分野担当記者三名がカバーすることを申し出ている。
また、被告は、原告の有給休暇の時季指定が夏休みの人のやり繰りの苦しい時期であつて、他の記者の休暇の取得状況に照らして長期にすぎるとし、このような長期の休暇であるにもかかわらず指定が遅かつた旨主張している。しかし、夏休み期間中は一般に行政庁の業務も閑散であるため被告会社の記者の業務量も比較的少ない時期であるし、原告と同時期に経済部のＦ記者と社会部のＧ記者がそれぞれ二〇日以上の休暇を休暇開始前のわずか一二日程度の時期に指定した際には、被告会社は何ら時季変更権を行使することなくこれを承認している。むしろ、原告の時季指定はこれらに比べると休暇開始の二か月も前にこれを行つているのであるから、時間的に代替要員を確保する時間的余裕は十分にあつたはずであつて、被告の主張は全く理由がない。
（三）の被告の主張は争う。原告は本件有給休暇の時季指定に当たり、事前に各大使館の科学アタツシエに取材協力を依頼してあらかじめ了解を得た上で、原告の連絡先としてこれらの大使館をあげており、また、休暇期間中に原発の重大事故等が生じた場合には休暇を切り上げて直ちに帰国する用意があることを被告会社に伝えている。
（四）の主張は争う。
七　再抗弁
原告は、労働者委員会の活動家として労働運動を担つてきた者であるが、被告会社はかねてから徹底して労働者委員会を敵視し、従来の組合と差別して対処して不利益処分を繰り返している。すなわち、被告会社は、原告が海外特派員としてモスクワ支局に駐在中、原告が送稿した記事について一方的に拒否的態度をとり、原告がこれに抗議して一時期出稿を拒否するとこれを奇貨として原告に帰国打診を行つてきた。その後ソ連当局から原告が理由なく国外追放されそうになると、被告会社は原告の立場に立つて抗議を行うどころか穏便な処理をするために原告の納得を得ないままに後任人事を強行して原告が帰国せざるを得ないようにするなどの不当な措置をとつた。更に、こうして帰国した原告の所属部署については、従来海外特派員から帰国すれば特派員となる前の部署に戻ることが被告会社の慣行となつているのに、原告についてだけはもとの経済部に戻さず、具体的部署のない第一編集局勤務としたり、次には同局整理部に配転し、原告が不当労働行為を理由とする裁判闘争を行つて後も社会部に配属させて、今日まで経済部に戻していない。また、この間、この問題についての経済部長と同部員との会合に原告が出席しようとしたことを契機としてされた抗議行動について、被告会社は原告を戒告処分にしている。このように被告会社は、原告及び労働者委員会に対する明白な差別的取扱いを重ねているのであり、このような被告会社の不当な意図の存在する事実に加えて、本件の原告の休暇請求の場合については、原告の休暇の取得によつても具体的な事業への支障が予想されていないのにもかかわらずかたくなにこれを承認することを拒んでいること、これまでの前例や同時期の同種の事例に較べると原告についてのみ異例ともいえる程厳格な取扱いを行つていること等を考え併せると、本件の時季変更権の行使及び懲戒処分は原告の労働運動を弾圧しようとの目的のもとに行われたものであるというほかはなく、不当労働行為として無効である。
八　再抗弁に対する認否
再抗弁事実中、原告がモスクワ支局在勤中被告から後任人事を発令して原告を帰国させたこと、原告の帰国後の所属箇所及び原告が戒告処分を受けたことがあることは認めるが、その余の事実は否認する。


被告会社は労働者委員会及びその構成員である原告についてこれまで差別的取扱いを行つたことはない。原告が不当であると主張する被告会社の原告に対する処置についても、海外特派員が帰国後派遣前の部署に戻るとの慣行は存在しておらず、原告の場合には、原告がモスクワ特派員の任を解かれるにあたつて原告自身の記者としての仕事に相当問題があつたので編集局各部が原告を必要としなかつたための措置であるにすぎない。また、原告に対する懲戒処分についても、この人事問題から派生した原告の不当な行動に対してやむを得ずされたものであつて、これらは労働者委員会の一員である原告を敵視したことによるものではない。そして、本件時季変更権の行使は被告会社内の状況を考慮してやむを得ず行つた合理的な理由に基づく正当なものであり、懲戒処分は、このような時季変更権の行使にもかかわらず原告がこれを無視して一〇日間欠勤したことによりされたものであつて、これらの行為が不当労働行為とされるいわれはない。このことは、原告と同じく労働者委員会の構成員であるＦ及びＧ両記者からの本件と同時期の有給休暇の時季指定について、被告が事業運営に対する支障がないことからこれを承認して時季変更権の行使をしなかつたことからも明らかである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　被告の本案前の主張について
被告は、原告のけん責処分無効確認の訴えについて確認の利益がなく、不適法として却下すべきものである旨主張する。しかし、成立に争いのない甲第一六号証によれば、被告会社の職員懲戒規程では、けん責処分は職員に対する懲戒の一つとして始末書をとり将来を戒めるものとされており（二条二号）、また、職員が戒告、けん責あるいは減俸の処分を受けたときには一年以内に更に懲戒に該当する行為をしたときは事情により一級重く処分するものとされている（八条一項）ことが認められ、この事実によれば、けん責処分を受けたことによる不利益は、被処分者の法的地位に影響を及ぼすものであつて、単に金銭の支払を求めることによつてはその不利益を十分に回復することができないものというべきであるから、端的にその処分の無効を確認することによつて現在の法律関係について抜本的な解決を図る利益があるということができる。従つて、原告がけん責の無効の確認を求める利益はこれを肯定することができ、被告の主張は失当である。
二　当事者間に争いのない事実及び本件の争点
被告会社はニユースの提供を主たる業務目的とする株式会社であり、原告はその従業員で被告本社第一編集局社会部の記者として科学技術庁の科学記者クラブに所属している者であること、原告は年次有給休暇四〇日を有していたので、休暇を取つて欧州に行き欧州の原子力発電問題を取材したいと考え、昭和五五年六月二三日にＡ社会部長に対して口頭で、同年八月二〇日から一か月間有給休暇をとりたい旨を申し入れたうえ、同年六月三〇日に休暇及び欠勤届（同年八月二〇日から同年九月二〇日までのうち所定休日、時短休日を除いた有給休暇日数は二四日）を提出したこと、これに対してＡ社会部長は、業務の正常な運営を妨げるとして二週間ずつ二回に分けて休暇をとつて欲しいと回答し、同年七月一六日に、同年八月二〇日から同年九月三日までの休暇は認めるが、同月四日から二〇日までの一七日間（ただし、原告が有給休暇の始期を遅らせた場合には九月四日からその遅らせた日数だけ後の日から九月二〇日までの期間）については時季変更権を行使して業務に就くことを命じたこと、原告は同年八月二二日から欧州に出発し、同年九月二〇日まで勤務に就かなかつたので、被告会社は、同年一〇月三日に、原告に対し、時季変更権を行使した同年九月六日から同月二〇日までの間のうち休日を除く一〇日間について業務命令に反して就業しなかつたことを理由としてけん責処分を行い、あわせて同年一二月に支給した賞与においてこの一〇日間の欠勤を理由として四万七六三八円を少なく支払つたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。従つて、本件の争点は、被告が行つた一〇日間の時季変更権の行使が適法なものかどうかということに帰着する。
三　被告会社の業務と人員配置
成立に争いのない乙第一〇号証、第一五号証、第一七号証、第二四号証、証人Ｈの証言により成立の認められる乙第一号証の一、原告本人尋問の結果により成立が認められる甲第四五号証、証人Ａの証言により成立が認められる乙第八号証、証人Ａ、Ｃ及びＨの各証言によれば次の事実を認めることができ、これに反する的確な証拠はない。
１　被告会社の業務概況
被告会社は、戦前の同盟通信社が解散したあとをうけて昭和二〇年一一月にマスメデイアニユースサービスを行わない専門通信社として創立されたもので、共同通信社に次ぐわが国二番目の規模の通信社であり、昭和五五年六月当時において、職員総数は約一二一七人で、国内八一か所に支社や支局を置き、海外二三都市に特派員を派遣しているが、企業規模としてみると新聞社に比してはもとより同業の共同通信社の職員約一九〇〇人と比べても小規模であつた。そして、共同通信社が新聞、放送等へのマスメデイアニユースサービスを主体としているのに対して、被告会社は官公庁や民間企業等への専門ニユースサービスを主体としている点に特色を有しており、マスメデイアニユースサービスについては昭和三九年になつて初めてこれを開始したため、マスメデイアニユースサービスの収入の全収入に占める割合はおおむね一二ないし一四パーセント程度にすぎず、マスメデイアニユースサービスに従事する人員も同業他社に比較して少数であつた。すなわち、ニユースの取材等に当たる第一編集局及び第二編集局の人員は四一二名であり、この人員で、専門ニユースを主体とする商況部、証券部、水産部等と、マスメデイアニユースサービスを主体とする社会部、運動部、写真部、文化部等及びこれらのいずれをも行う政治部、経済部、内政部、外信部、外経部等のすべてを賄つており、そのため主にマスメデイアニユースサービスを担当する部については社会部四一名、運動部二五名、写真部一七名、文化部一一名という他社に比べると小人数となつている。このため、原告が所属している社会部においても、内勤の者一〇名（うち遊軍三名を含む。）を除く三一名で官公庁を担当するため（共同通信社では社会部は九一名である。）、各官公庁の記者クラブに所属する者の数は、警視庁の一二名、司法の四名、労働省の二名を除くと常勤の記者はいずれも一名にすぎず（もつともほとんどの記者クラブについては非常勤の記者が配置されていて表面的には複数配置となつている。）、中には記者が配置されていない省庁や四つの記者クラブを一人で兼務する記者もあるといつた状態であつた。


２　各部相互の関係
マスメデイアニユースサービスを担当する社会部は、その取材対象としては政治部、経済部、内政部などの取材対象先と重複することが多くあり、従つて官公庁の記者クラブにおいても他の各部の記者とともに社会部記者が配置されているが、各部はそれぞれ視点や切り込みの角度が異なるので、独自の立場から取材や送稿を行うのが原則的な形態となつている。もつとも、取材に当たつては、より正確、迅速な報道を行うために、各部内ではもちろん異なる部の間でも相互に情報を交換しあうことはあり、また、同じ記者クラブの配属記者が他に仕事があつたり休んだりしたような場合には臨時に他部の記者がこれをカバーすることがあり、これらは記者として当然のこととして行われているが、長期の病気や出張等により欠員が生じた場合には、各部の内部でやり繰りによつてこれをカバーしており、他部の記者がそのような場合にこれを代替するというようなことはなかつた。
３　原告の従事している職務
原告は前記のとおり第一編集局社会部の記者として科学技術庁の科学記者クラブ（及び日本学術会議の学術記者会）に所属している。原告が科学技術庁担当記者としてカバーすべき分野としては、①核融合を含む原子力関係（取材対象としては他に原子力委員会、原子力安全委員会、原子力研究所等がある。）、②それ以外の潮力、風力、地熱、太陽熱等のエネルギーの開発関係、③宇宙開発関係（取材対象としては宇宙開発事業団）、④海洋資源開発関係、⑤遺伝子組替え等のライフサイエンス関係及び⑥防災科学の開発関係等多岐にわたつているが、これを原告が一人で担当している。このうち昭和五五年当時においては前年のスリーマイル島原子力発電所の事故を始めとして放射能漏れ事故が続発していたところから、原告の取材対象としては原子力関係が比較的大きい比重を占めていた。原子力関係の取材については、行政官庁の管轄としては、科学技術庁が試験研究用や研究開発段階の原子炉について内閣総理大臣の委任を受けて所管し、通産省が実用発電用原子炉を、運輸省が実用船舶用原子炉をそれぞれ所管しており、また、これら各省庁とは別個に総理府の原子力委員会及び原子力安全委員会が安全規制業務を再審査するという体制となつていることから、通産省記者クラブ（采女会）やエネルギー記者会の所属記者と取材対象が重複することがあるが、原告は科学技術庁の担当として試験研究開発段階の原子炉関係と科学技術庁が原子力委員会及び原子力安全委員会の事務局であることから原子力の安全規制関係全般を取材の対象としていた。従つて、試験研究開発段階の原子炉に事故が発生した場合はもちろん、それ以外の原子炉に事故が発生したような場合でも、主務官庁所属の記者が事故の第一報や続報を行うのとは別個に、事故の原因や安全規制に関する技術的解説記事や周辺の環境等に関する影響などを専門的な立場から取材し送稿することが原告の職務となつている。（以上に対して原告は、被告会社においては従前原子力発電所の事故は経済部の担当とされており、現に敦賀原子力発電所の事故についての被告会社の対応も同様であつたから、経済部担当記者も原告と同様に原子力発電所の事故についての報道の知識と経験を有しており、原告の代替要員としてこれを考慮すべきものである旨主張している。そして、証人Ｃの証言、原告本人尋問の結果中にはこれに沿う部分があるけれども、他方、成立に争いのない乙第五号証、第二〇号証及び証人Ａの証言によれば被告会社では同一の原子力発電所の事故においても報道内容に応じて経済部と社会部とが共同して当たるべきところ、敦賀の事故では対応に誤りがあつたため関係者が処分されていることが認められ、この事実に、原告の代替要員は社会部内で手当てするとの部の運営実態を考慮すれば、原告の右主張事実を考慮してもなお原告の科学技術庁担当記者としての専門性とその職務の非代替性が損われるものではないというべきである。）
四　原告の休暇の時季指定とこれに対応する被告会社側の事情成立に争いのない甲第六号証、乙第一七号証、第二四号証、証人Ａの証言により成立が認められる乙第八号証、弁論の全趣旨により成立が認められる乙第一二号証の一、証人Ａ、同Ｃ、同Ｉ、同Ｊの各証言、原告本人尋問の結果によれば、つぎの事実を認めることができ、これに反する的確な証拠はない。１　一般にニユースの取材に当たる記者は自己の専門分野とされる事柄以外の分野についても一たん取材送稿の必要が生じれば取材に当たり記事を作成することが要請されており、当該事項が自己の専門分野ではないからといつて取材等を拒否することは許されず、また、実際にも専門分野以外の事項についての取材、送稿を行つている。そうであるから、原告が病気、所用等で勤務を欠いた場合であつても、他の同僚の記者が臨時にその代替を勤めることは自己の職務に差し支えがない限り当然のことであつて、また、これによつて直ちに大きな弊害が生じるというものでもない。しかし、他方で、原告が担当する職務は前記のとおり多岐にわたつており、その上取材対象が科学技術の専門的分野に関する事柄であつて、特に原子力関係については関係所管行政庁の行う原子力行政についての安全規制業務を専門的にカバーするものとされていたので、これに対応し得るだけの蓄積を要し、原告自身既にこれまで約二年の科学技術庁担当記者としての経験を有するところ、本件の昭和五五年当時においては原子力関係について原告に匹敵するだけの知識と経験を積んだ記者は被告会社社会部にはいなかつた。従つて、原告が勤務を欠いた場合には、原告の取材対象分野について代替の記者のカバーによつて一応の支障がない記事を送稿することはできるが、専門的立場から書く解説記事等についてはその深みなどの点において原告の書く記事に比すべくもないものとなることが考えられる。なお、当時原告に代替して取材送稿に当たることが適当とされる経験を有する記者としては、デスク補助兼気象庁記者クラブ担当のＢ記者がおり、同記者は昭和五一年五月から昭和五四年三月まで科学記者クラブに非常勤として所属し（ただし、そのうち八か月は病休であつた。）、また、原告が昭和五三年秋に二週間中国を旅行した際に原告の代替を行つたことがあるが、同記者は病弱であり、また、社会部デスクは当時大事件が続発して多忙であつたのに次長が運動部に配属換えとなつたため一名欠けて人員不足の状態であつたことから、同記者を長期間他の記者の代替要員とすることは難しい状況にあつた（実際には、原告の欠務により同記者が原告を代替することとなつた。）。


２　原告の本件年次有給休暇の指定時期はちようど夏休みの時期にあたつており、例年他の記者からも休暇の指定が数多くあつて人のやり繰りについて配慮を行う必要があるが（原告を除く社会部員四〇名の昭和五五年七月二〇日から九月三〇日までの間の平均休暇取得日数は一一・六日、このうち年次有給休暇は三・九日となつている。また、この中には原告と同様欧州旅行に行くために二九日の休暇を取得した国会担当のＧ記者がいる。）、原告が年次有給休暇の時季指定を行つた同年六月当時ではまだ他の記者の休暇の取得状況もはつきりとは確定していない時期であつた。
五　被告の時季変更権の行使の当否について
以上の事実関係に基づいて被告がした時季変更権の行使の当否について検討する。
１　年次有給休暇の権利は、労基法三九条一、二項の要件がある場合に法律上当然に労働者に生じる権利で、労働者がその有する休暇日数の範囲内で具体的な休暇の始期と終期を指定して時季指定を行つたときは、同条三項ただし書の事由が客観的に存在し、かつ、使用者がこれを理由として時季変更権の行使をしない限り、労働者の時季指定によつて年次有給休暇が成立し、当該労働日の就労義務が消滅するものである。そして、同条三項ただし書にいう「事業の正常な運営を妨げる」事由が存するかどうかについては、事業の規模及び内容、労働者の従事する職務の性質及び内容、職務の繁閑、代行者の配置の難易やこれに伴う影響の度合い、休暇の期間の長短、時季を同じくして年次有給休暇を取得しようとする者の人数その他諸般の事情を考慮して、客観的に、かつ、年休制度の趣旨に反することのないよう合理的にこれを決すべきものである。
本件においては、原告が所属する第一編集局の業務についてその正常な運営を妨げる事由があるかどうかが問題となるのであるが、本件は一か月に及ぶ連続した休暇であり、このような長期の欠員が生じるような場合には前記のように被告会社においては第一編集局内でこれを処理するというのではなく、そのうちの当該欠員の生じる部においてこれをカバーするというのが一般であり、また、これが取材の観点等からみた場合の各部の業務実態にも合致するということができるから、その判断に当たつてはまず原告の所属する社会部についてこれを判断することになる。そして、具体的には、原告が被告会社のただ一人の科学技術庁の科学記者クラブの所属記者であつたことからして、その判断に当たつては原告の代替記者を社会部内において調達することの可否及びこれにより科学記者クラブの所属記者としての職務遂行に欠けることがないかどうかが問題になる。
２　以上のような観点から本件について考えると、原告が年次有給休暇の時季指定をした期間は昭和五五年八月二〇日から同年九月二〇日までという長期かつ連続したものであること、また、原告が従事していた通信社の記者という職務は本来取材対象先に生じる事件、事故等に対応してその職務上要求される知識、経験や職務の繁閑が異なるものであり、これについての事前の正確な予測は事柄の性質上困難であることからすると、被告会社においても原告の休暇の時季指定によつて被告会社の事業の運営にどのような支障が生じるかについては厳密な事前の予測やこれについての対応を行うことは一般的に困難であり、その当時において発生が予測される事件、事故その他の社会情勢や被告会社内の事情を勘案して合理的と考えられるがい然性をもとにこれを決するほかはないものと考えられる。そして、原告が被告会社におけるただ一人の科学技術庁科学記者クラブ所属記者であつて原告の休暇の取得により被告会社としては直ちに代替記者を用意する必要が生じること、当時原子力発電所の事故が相次いで起こつており、一たん事故が発生した場合には事故の第一報などの記事は他の記者においても十分に取材報道に当たることができるが、そのほかに科学技術についての専門的立場からの取材報道の必要があり、このような点について原告を代替することができるだけの経験と知識を有する記者は被告会社には当時おらず、一応代替可能と考えられるＢ記者も同記者の身体上の理由や社会部デスクの人員不足の状況から原告の代替は事実上困難と考えられたこと、原告が休暇の時季指定を行つたのは夏休み期間中であつて一般に人のやり繰りが苦しく、このような中で連続一か月にも及ぶ休暇を是認した場合には代替記者の確保がより困難となるものと考えられることなどの事情からすると、原告がした年次有給休暇の時季指定は、短期間の休暇であればともかくとしても、それ以上の期間にわたる場合には、被告会社の事業の正常な運営を妨げるものであるとすることに相応の合理性を認めることができるというべきである。


これに対して原告は、被告会社が科学技術庁担当記者の専門性を重視し、原告の欠務による事業運営上の支障を懸念するのであれば、科学記者クラブに非常勤の記者をすら配置せず常勤の原告一人だけを配置しているのは不合理であり、このような被告会社の人員配置上の不適切によつて原告の休暇の取得を制限するのは許されない旨主張する。なるほど原本の存在と成立に争いのない甲第一七号証（書き込み部分を除く。）、証人Ａの証言により成立が認められる乙第二五号証、証人Ｆの証言及び原告本人尋問の結果によれば、被告会社以外の通信社、新聞社においては科学技術分野についての取材を重視し、科学班などと称して少なくとも二人以上の人員を科学記者クラブに配置していること及び被告会社においても原告が同記者クラブに配置となる以前においては複数の記者が配置されていたことが認められる。しかしながら他方で、成立に争いのない乙第二二号証及び証人Ａの証言によれば、被告会社の第一編集局社会部の実質的な人員数は本件当時までおおむね四〇名前後であまり変動はなく、科学記者クラブについても常勤の記者はほぼ一人で、あとは非常勤であつたことが認められ、この事実に前記のような被告会社の規模及び社会部の人員数を考慮すると、被告会社が科学記者クラブに複数の常勤記者を配置しなかつたことについては無理からないところがあつたものということができる。また、科学記者クラブに非常勤の記者を配置していなかつたことについては、本来記者の人員配置をどのようにするかについては被告会社の裁量によるべき事柄であり、また、非常勤の記者を配置したからといつて前記のような専門的な事項について当然に原告を代替することができるだけの知識と経験を有することになるものでもないし、本件のように原告の欠務による事業運営上の支障を考慮するに際しては現有の人員配置をもとにその有無を決するほかはないから、このことだけから被告会社の人員配置が不合理であるとして、原告の休暇の時季指定について被告会社が直ちにこれを受忍しなければならないものということはできない（なお、原告は、被告会社のこのような人員配置は原告を孤立させ困難な労働を強いる意図によるものである旨主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。）。次に原告は、原告の代替記者としては、原告が所属する労働者委員会の所属記者がこれに応じることを申し出ており、また、社会部の遊軍記者による代替も可能であつた旨主張する。証人Ｃの証言及び原告本人尋問の結果によれば、原告の休暇の時季指定当時、社会部には遊軍記者が三名おり、また、原告の休暇中の代替としてエネルギー記者会のＣ記者及び通産省記者クラブのＥ記者が原告を代替する意思を有していたことが認められる。しかし、右の証人Ｃ及び証人Ａの証言によれば、社会部の遊軍記者は特定の記者クラブに所属をしないで特定のテーマを横断的に取材する等のために設けられたものであつて、しかも、当時は遊軍記者という制度を採用し配属を行つてからわずか一か月程度経過したばかりであつて、このような時期に遊軍記者を一月間も原告の代替のために科学記者クラブに張り付けるということは全く考えられずかえつて制度の趣旨を損なうことになることが懸念されたこと、原告の代替を申し出たＣ記者はエネルギー記者会に配属後わずか一月の時期でもあり、また、これらの記者は原子力発電所の事故などが発生した場合にはこれまでの経験から事故の第一報やその続報などについてはその用を足せるものといえるが、原告が従事していたような専門的立場からの解説記事などについては到底十分な記事を書くことができるものではなく、更に、原告が所管している取材対象は原子力関係にとどまらずその他の科学技術関係全般に及んでいることが認められるのであつて、これらの事実からすれば、被告会社において原告の代替記者を容易に見い出し、その者に原告の代替をさせることは困難であつたものというべきである。更に、原告は、原告が取得しようとした休暇は今日の国際事情や政府の労働時間短縮の要請からして特に長期にわたるものではなく、かえつて使用者である被告会社においてこのような休暇の時季指定があることを当然に予定して人員配置等において対処しておくべきものである旨主張する。そして、成立に争いのない甲第一五号証、第二二号証及び第二九号証によれば、今日労働時間の短縮や休日の増加が要請されていることを認めることができるけれども、そうであるからといつて、被告会社の事業運営上の支障にかかわりなく当然にこのような休暇の時季指定が認められなければならないとすることはできないのは当然であるし、現に被告会社においては原告の休暇の時季指定に対して一五日間（休日をも含めて）という比較的まとまつた期間の休暇を承認しているのであるから、それを超えて更に一五日間（休日をも含めて）の休暇をこれに続けて当然に承認しなければならないものとまでいうことはできない。
３　そうすると、原告の前記年次有給休暇の時季指定に対して、被告会社がその当初の一五日間については被告会社の事業の運営上一応の支障はあるもののこれを承認し、残りの一五日間については事業の正常な運営を妨げるものとして時季変更権を行使したことはやむを得ないものというべきであり、また、このように解したとしても原告においては少なくとも二週間の連続休暇を取得することができたのであるから年次有給休暇制度の趣旨にも格別反するものではないというべきである。従つて、原告が指定した年次有給休暇のうち昭和五五年九月六日から同月二〇日までのうち時短休日等を除く一〇日間について被告会社がした時季変更権の行使は適法なものであつて、原告はこの期間についてはなお就労義務を負つており、被告会社から就労するよう業務命令を発せられていたにもかかわらずその間の勤務を欠いたものとなるから、被告会社がこのことを理由として原告に対して職員懲戒規程（成立に争いのない甲第一六号証によつて認められる。）の「職務上、上長の指示命令に違反したとき」（四条六号）に該当するものとしてけん責処分としたことは正当である。また、原本の存在及び成立に争いのない乙第四号証によれば、被告会社と労働者委員会との間において昭和五五年年末賞与等について欠勤日数に応じて一日当たり支給額の一八〇分の一を減額するとの労働協約が締結されたことが認められるから、被告会社がこれに従い、同年年末賞与の支給に際して原告の賞与を四万七六三八円減額したことは正当なものということができる。六　そこで、原告の再抗弁について判断する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役二年六月に処する。
原審における未決勾留日数中六〇日を右刑に算入する。押収してある果物ナイフ一本（当審昭和六一年押第一一号の一）及び果物ナイフの鞘一個（同押号の二）を没収する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人出雲敏夫が差し出した控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、検察官小浦英俊が差し出した答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用し、これに対し、次のとおり判断する。
控訴趣意中事実誤認の論旨について
所論は要するに、原判決は、本件犯行時被告人がＡに対して未必的殺意を有していたとして殺人未遂の事実を認定したが、被告人には未必的にもＡに対する殺意はなく、原判決は本件果物ナイフの性状、攻撃の態様、傷害の部位、程度等の外形的事実を不当に重視した結果事実を誤認したものであり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから破棄を免れない、というのである。そこで、記録及び証拠物を精査し、当審における事実取り調べの結果を併せて検討するに、本件犯行時被告人がＡに対して未必的殺意を有していたことは、原判決が「殺意を認定した理由」において説示するとおり、その挙示する証拠によつて優に認められる。
所論は、被告人の本件所為は、Ａを脅して謝罪させるべく、同女の頸部に果物ナイフを突きつけたところ、逆に罵倒されたので、痛い目にあわせて反省させるために、その頸部をナイフで刺したというものであつて、未必的にも殺意はなく、同女に重傷を負わせるに至つたのは、飲酒の影響によつてつい力が入り過ぎたことによるものである、というが、関係証拠によると、被告人は、本件前日の午後一〇時ころから本件当日の午前四時ころまで、Ａの経営する「Ｂ」で飲酒しているものの、Ａによつて同店から閉め出されたのち、二階建て建物の壁をよじ登つて二階にある同店の窓から店内に侵入し、また、本件犯行及びその前後の状況について詳細な記憶が保持されているなど、運動能力、判断能力が飲酒のために低下していた形跡は全く窺えないこと、本件の刺突行為は、仰向けになつているＡの脇に中腰になり、右手に握つた本件果物ナイフを同女の頸部正中付近に突きつけた状態のまま、激情にかられ、右手に力を込めてその頸部を右ナイフでひと突きしたというものであることが各認められ、以上の事実によれば、本件犯行の際、被告人がＡに対して単なる傷害の故意を有していたにとどまり、あるいは、飲酒の影響によつて意図した以上の力が加わつたとみる余地はなく、右所論は採用できない。以上の次第で、原判決の殺意認定に所論の如き誤りを見出すことはできず、論旨は理由がない。
次に、職権をもつて原判決の事実認定及び法令の適用の当否を検討するに、原判決は、「罪となるべき事実」において、殺人の障碍未遂の事実を認定し（「罪となるべき事実」は単に未遂の事実を認定するのみであるが、「法令の適用」と併せ考えると、障碍未遂を認定していることは明らかである。）、「法令の適用」において、中止未遂に関する刑法四三条但書及び刑の減軽に関する同法六八条三号を適用していないが、本件については中止未遂を認めるのが相当であり、原判決には事実誤認及び法令適用の誤りがあるといわなければならない。
すなわち、
本件は、被告人が、未必的殺意をもつてＡの頸部を果物ナイフで一回突き刺したが、同女に加療約八週間を要する頸部刺傷等の傷害を負わせたにとどまつたという事案であるところ、関係証拠、とりわけ、被告人の原審公判廷における供述、検察官（昭和六〇年七月二〇日付）及び司法警察員（同月一八日付）に対する各供述調書、被告人作成の同年八月二六日付上申書、Ａの検察官（同年七月一八日付）及び司法警察員（同日付）に対する各供述調書、医師Ｃ作成の診断書及び同人の司法警察員に対する供述調書、Ｄの司法巡査に対する供述調書、司法警察員ら作成の現行犯人逮捕手続書によると、被告人は、Ａの頸部を果物ナイフで一回突き刺した直後、同女が大量の血を口から吐き出し、呼吸のたびに血が流れ出るのを見て、驚愕すると同時に大変なことをしたと思い、直ちにタオルを同女の頸部に当てて血が吹き出ないようにしたり、同女に「動くな、じつとしとけ。」と声をかけたりなどしたうえ、「Ｂ」の店内から消防署に架電し、傷害事件を起こした旨告げて救急車の派遣と警察署への通報を依頼したこと、被告人は、その後「救急車がきよるけん心配せんでいいよ。」とＡを励ましたりしながら救急車の到着を待ち、救急車が到着するや、一階出入口のシヤッターの内側から鍵を差し出して消防署員にシヤッターを開けてもらい、消防署員とともにＡを担架に乗せて救急車に運び込み、そのころ駆け付けた警察官に「別れ話がこじれてＡの首筋をナイフで刺した」旨自ら告げてその場で現行犯逮捕されたこと、Ａは直ちにＥ外科医院に搬送されて昇圧剤の投与を受けたのち、同日午前七時すぎころＣ医院に転送されてＣ医院により手術を受けたものであるが、本件の頸部刺傷は深さ約五センチメートルで気管内に達し、多量の出血と皮下気腫を伴うもので、出血多量による失血死や出血が気道内に入つて窒息死する危険があつたこと、以上の事実が認められ、右認定を左右するに足る証拠は存しない。


<要旨>ところで、中止未遂における中止行為は、実行行為終了前のいわゆる着手未遂においては、実行行為を中止</要旨>すること自体で足りるが、実行行為終了後のいわゆる実行未遂においては、自己の行為もしくはこれと同視できる程度の真摯な行為によつて結果の発生を防止することを要すると解すべきところ、本件犯行は、Ａの頸部にナイフを突きつけて同女を脅していた際、一時的な激情にかられて未必的殺意を生じ、とつさに右ナイフで同室の頸部を一回突き刺したというものであつて、二度、三度と続けて攻撃を加えることを意図していたものではなく、右の一撃によつて同女に失血死、窒息死の危険を生じさせていることに照らすと、本件は実行未遂の事案というべきである。そして、前記認定事実によれば、被告人が、本件犯行後、Ａが死に至ることを防止すべく、消防署に架電して救急車の派遣を要請し、Ａの頸部にタオルを当てて出血を多少でもくい止めようと試みるなどの真摯な努力を払い、これが消防署員や医師らによる早期かつ適切な措置とあいまつてＡの死の結果を回避せしめたことは疑いないところであり、したがつて、被告人の犯行後における前記所為は中止未遂にいう中止行為に当たるとみることができる。次に、中止未遂における中止行為は「自己ノ意思ニ因リ」（刑法四三条但書）なされることを要するが、右の「自己ノ意思ニ因リ」とは、外部的障碍によつてではなく、犯人の任意の意思によつてなされることをいうと解すべきところ、本件において、被告人が中止行為に出た契機が、Ａの口から多量の血が吐き出されるのを目のあたりにして驚愕したことにあることは前記認定のとおりであるが、中止行為が流血等の外部的事実の表象を契機とする場合のすべてについて、いわゆる外部的障碍によるものとして中止未遂の成立を否定するのは相当ではなく、外部的事実の表象が中止行為の契機となつている場合であつても、犯人がその表象によつて必ずしも中止行為に出るとは限らない場合に敢えて中止行為に出たときには、任意の意思によるものとみるべきである。これを本件についてみるに、本件犯行が早朝、第三者のいない飲食店内でなされたものであることに徴すると、被告人が自己の罪責を免れるために、Ａを放置したまま犯行現場から逃走することも十分に考えられ、通常人であれば、本件の如き流血のさまを見ると、被告人の前記中止行為と同様の措置をとるとは限らないというべきであり、また、前記認定のとおり、被告人は、Ａの流血を目のあたりにして、驚愕すると同時に、「大変なことをした。」との思いから、同女の死の結果を回避すべく中止行為に出たものであるが、本件犯行直後から逮捕されるまでにおける被告人の真摯な行動やＡに対する言葉などに照らして考察すると、「大変なことをした。」との思いには、本件犯行に対する反省、悔悟の情が込められていると考えられ、以上によると、本件の中止行為は、流血という外部的事実の表象を契機としつつも、犯行に対する反省、悔悟の情などから、任意の意思に基づいてなされたと認めるのが相当である。
以上の次第で、本件については中止未遂の成立を認めるのが相当であり、原判決は中止未遂を障碍未遂と誤認し、その結果刑法四三条但書、六八条三号を適用しなかつたもので、これらの誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、破棄を免れない。
そこで、量刑不当の論旨に対する判断を省略し、刑訴法三九七条一項、三八二条、三八〇条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書にしたがいさらに自判する。
罪となるべき事実と証拠の標目については、原判決の「罪となるべき事実」末尾から三行目（記録二三丁表六行目）の「突き刺したが、」の次に、「犯行を任意に中止したため、」と挿入し、「証拠の標目」に司法警察員ら作成の現行犯人逮捕手続書を加えるほか原判決と同一であるから、ここにこれを引用する。右の事実に法令を適用すると、被告人の判示所為は、刑法二〇三条、一九九条に該当するので、所定刑中有期懲役刑を選択し、右は中止未遂であるから、同法四三条但書、六八条三号により法律上の減軽をし、その処断刑期の範囲内で量刑すべきところ、原判決が「量刑の理由」において判示する本件犯行の罪質、態様、動機及び結果並びに犯行後の情況、被害者の被害感情などに徴すると、その刑責は重大といわなければならず、他方、本件が中止未遂に終わつていることや、被告人がその後も反省の念を深めていることなど被告人に利益な事情もあるので、これらを総合考慮したうえ、被告人を懲役二年六月に処し、同法二一条を適用して原審における未決勾留日数中六〇日を右刑に算入し、押収してある果物ナイフ一本（当審昭和六一年押第一一号の一）は、判示犯行の用に供した物、右ナイフの鞘一個（同押号の二）は右ナイフの従物であつて、いずれも被告人以外の者に属しないから、同法一九条一項二号、二項本文によりこれらを没収し、原審及び当審における訴訟費用については、刑訴法一八一条一項但書を適用していずれもこれを被告人に負担させないこととする。
よつて、注文のとおり判決する。


主　　　文
一　被告（反訴原告）Ａは、別紙第一目録記載の商標権に基づき、同Ｂ、同Ｃは、右商標権についての専用使用権の共有持分に基づき、原告（反訴被告）らが別紙第二ないし第四目録記載の各物件を製造販売することの差止めを求める権利を有しないことを確認する。
二　被告（反訴原告）らは、原告（反訴被告）らが行う別紙第二ないし第四目録記載の各物件の製造販売行為が別紙第一目録記載の商標権又は右商標権についての専用使用権を侵害する行為である旨を原告（反訴被告）らの右各物件の販売取引先に陳述又は流布してはならない。
三　被告（反訴原告）らの反訴請求をいずれも棄却する。四　訴訟費用は、本訴、反訴を通じて被告（反訴原告）らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告（反訴被告）ら
（本訴請求の趣旨及び反訴請求の趣旨に対する答弁）
主文同旨
二　被告（反訴原告）ら
（本訴請求の趣旨に対する答弁）
原告（反訴被告）らの請求をいずれも棄却する。
（反訴請求の趣旨）
１　原告（反訴被告）らは、別紙第二ないし第四目録記載の各物件を製造し、販売し、販売のために展示してはならない。
２　原告（反訴被告）らは、被告（反訴原告）らに対し、別紙謝罪広告目録記載の謝罪文を同目録記載の要領で同目録記載の新聞に掲載せよ。３　訴訟費用は、本訴、反訴を通じて原告（反訴被告）らの負担とする。４　１につき仮執行宣言。
第二　当事者の主張
一　本訴請求の原因
１　被告（反訴原告）Ａ（以下「被告Ａ」という。）は、別紙第一目録記載の商標権（以下「本件商標権」といい、その登録商標を「本件商標」という。）の商標権者であり、被告（反訴原告）Ｂ、同Ｃ（以下「被告Ｂ」、「被告Ｃ」という。）及び訴外Ｄは、本件商標権の専用使用権（以下「本件専用使用権」という。）の共有者である。
本件商標の構成は、別紙商標図記載のとおり「通行手形」の文字を縦書きにしたものである。
２　原告（反訴被告）ら（以下「原告ら」という。）は、別紙第二ないし第四目録記載の各物件（以下「本件各物件」という。）を製造販売している。３　被告ら及び訴外Ｄは、昭和五九年四月下旬ごろから同年八月六日ころまでの間数回にわたり、東京都千代田区＜以下略＞所在の訴外財団法人鉄道弘済会に対し、本件各物件の販売は本件商標権を侵害するものであるとして、その販売停止及び原告らとの取引の破棄を申し入れた。
４　被告らには、次に掲げる理由から原告らが本件各物件の製造販売をすることの差止めを求める権利は存在しない。
（一）　商標は、自己の営業にかかる商品を他人の営業にかかる商品から区別するための標識として機能することを目的として商品に付されるものであり、商標法は、この商標の自他商品識別機能の維持、保護を目的とする。商標権者が同法に基づき第三者による登録商標の無断使用や類似商標の使用を差止めることができる根拠も、第三者の行為が登録商標の持つ自他商品識別機能を侵害することにある。したがつて、第三者が登録商標と同一又は類似の標章を商品に使用していたとしても、その標章が自他商品を識別するために使用されていると認められない場合には、その標章の使用は「商標としての使用」に当たらず、商標権者は、第三者に対してその標章の使用を禁止できない。
（二）　本件各物件は、別紙第二ないし第四目録記載のとおり将棋の駒形に形成した木札の頂部に鈴を結んだ吊り紐を設けて車内や室内の各所に吊り下げることができるようにし、この木札の一方の面中央部に大文字で「通行手形」と縦書きし、更に右「通行手形」の文字の左右及び木札の他方の面に神仏の加護を受ける文字や名所旧跡・歴史上の人物等の文字・絵をデザインしたものである。このように、本件各物件は、歴史上実際に使用された通行手形を模したものであり、これを見る者をして江戸時代に通行手形なくして関所を通行できなかつたという歴史的事実を想起させるとともに、将棋の駒形や吊り紐等の形状、名所旧跡や歴史上の人物等のデザイン化による装飾的効果とあいまつて、需要者に歴史的事実や旅行等を回想させ、かつ、需要者の図柄等の嗜好ないし趣味感に訴えてその販売意欲を喚起させることを目的としているものである。右のような本件各物件の態様に照らしてみれば、そこに記載された「通行手形」なる文字は、他の構成部分から独立してそれ自体で自他商品の識別をするために使用されているものではないし、実際にも自他商品識別機能を果たしているものではない。
よつて、本件各物件に「通行手形」なる文字を記載しているからといつてこれを商標として使用していることにはならない。
（三）　更に、本件商標権は、第二〇類の「壁かけ、柱かけ」を指定商品としているが、本件各物件は「壁かけ、柱かけ」に当たらない。商品区分に基づく類似商品審査基準によると、第二〇類の「壁かけ」は、屋内装置用布製品として認められているものであり、また、「柱かけ」は、柱隠と同意義であり、柱の表にかけ、柱を覆つて装飾とするものである。これに対し、本件各物件は、木札であつて布製品とは全く異つており、また、主として記念品とかお守り札を兼ねる通行手形おもちやとして、車内や室内の各所に吊り下げて旅行を懐かしんだり、神仏の加護を祈ったりするものである。したがつて、本件各物件は「壁かけ、柱かけ」に当たらない。
以上のとおり本件各物件は、本件商標権、本件専用使用権を侵害するものではないから、被告らは、原告らが本件各物件を製造販売することの差止めを求める権利を有しないものである。
５　原告らの本件各物件の製造販売は、前項記載のとおり本件商標権及び本件専用使用権を侵害しないものであり、被告らの第３項の申入れは、原告らの営業上の信用を害する虚偽の事実を陳述又は流布したことに当たる。６　原告らは、本件各物件を、被告らは、将棋駒型の壁かけ、柱かけをそれぞれ製造・販売し、その間には競争関係があるものというべきところ、被告らが前項のとおり原告らの営業上の信用を害する虚偽の事実を陳述又は流布したため、左のとおり営業上の利益を害された。


原告株式会社高順は、鉄道弘済会仙台営業所との取引が、原告株式会社群馬こけしは、同会小田原支部との取引が、原告関東物産有限会社は、同会名古屋支部との取引が、原告Ｅは、同会金沢営業所との取引がそれぞれ停止となり、本件各物件の返品引取りを余儀なくされた。以上のとおり原告らは、それぞれ営業上の利益を害された。
７　よつて、原告らは、被告らに対し、
（一）　被告Ａは本件商標権に基づき、同Ｂ、同Ｃは本件専用使用権の共有持分に基づき、原告らが本件各物件を製造販売することの差止めを求める権利を有しない
ことの確認
（二）　不正競争防止法一条一項六号に基づき、原告らの行う本件各物件の製造販売行為が本件商標権又は本件専用使用権の侵害する行為である旨を原告らの本件各
物件の販売取引先に陳述又は流布することの禁止
をそれぞれ求める。
二　本訴請求の原因に対する認否
１　本訴請求の原因記載１ないし３の各事実はいずれも認める。２　同４、５の各事実はいずれも否認する。
３　同６の事実のうち、被告らが原告らの営業上の信用を害する虚偽の事実を陳述又は流布したことは否認し、その余の事実は不知。
三　本訴の抗弁
１　被告Ａは、本件商標権の商標権者であり、被告Ｂ、同Ｃは、本件専用使用権の共有者である。
２　原告らは、本件各物件を製造し、全国のみやげ物問屋及び全国各地に散在する観光地のみやげ物店等に販売している。
３　本件各物件の製造販売は次の理由により本件商標権及び本件専用使用権を侵害する。
（一）　商標の類似
本件商標の構成は別紙商標図記載のとおりであり、本件各物件の構成は別紙第二ないし第四目録記載のとおりであるが、本件商標及び本件各物件に付された標章は、いずれも「通行手形」という文字を縦書きにしたものであつて、観念及び称呼において全く同一であり、外観においても字体が若干異なるだけで類似するから、本件各物件に付された標章は本件商標と同一又は類似である。
（二）　商品の類似
（１）　商標法六条一項は、商標の出願は政令で定める「商品の区分」内において商標ごとにしなければならない旨規定している。しかし、商標法は商品社会における商品流通秩序を維持することを目的とするものであるから、商品の類否については現実の流通過程において購買者が商品について出所の誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって判断されるべきであり、審査の便宜のために定められた「商品の区分」を根拠として判断されるべきではない。同法六条二項も商品の区分は商品の類似の範囲を定めるものではない旨規定している。
（２）　商品の類似は、実務上（イ）生産部門、（ロ）販売部門、（ハ）原材料及び品質、（ニ）　用途、（ホ）需要者の範囲がそれぞれ一致するかどうか並びに（ヘ）完成品と部品との関係にあるかどうかという基準を総合的に考慮して判断される。本件各物件は、右判断基準に照らし、生産部門、販売部門、原材料及び品質、用途並びに需要者の範囲の点で本件商標権の指定商品である「壁かけ、柱かけ」と完全に一致しているから、「壁かけ、柱かけ」と同一であるか又はこれと類似の商品である。
４　商標は、営業者が自己の取扱う商品を他人の商品から区分するために使う標識であつて、商品の出所の表示、換言すれば、何人かの一定業務から出たことを一般人に認識させることがその本来の目的・作用である。そして、商品の出所表示機能は、商標が実際に相当期間にわたつて使用されることにより発揮される。すなわち、商標を使用する者は、取扱う商品の特性に対応して充分にデザインをこらし、かつ目立つように商標を使用することによつて商品を広告し、購買意欲を喚起させる。故に商標は、これが現実に使用されている以上、その使用態様にかかわりなく出所表示機能を果たすのである。
かかる見地から本件各物件に表示された「通行手形」の文字の果たす機能をみるときは、それが購買者をして「通行手形」の標章が表示された商品を記憶させる作用を営んでいるから、出所表示機能を発揮しているといえる。
四　本訴の抗弁に対する認否
１　抗弁１及び２の事実は認める。
２　同３の主張は争う。
３　同４の事実は、否認する。
五　反訴請求の原因
１　本訴の抗弁における主張を引用する。
２　被告らは、抗弁２記載の原告らの行為によつて著しく業務上の信用を侵害され
ているところ、原告らの右行為は、
その故意又は過失に基づくものである。
３　よつて、被告らは、原告らに対し、商標法三六条に基づき、本件各物件の製造、販売及び販売のための展示の差止めを、同法三九条、特許法一〇六条に基づき、被告らの業務上の信用を回復するために必要な処置として、別紙謝罪広告目録記載の謝罪文を同目録記載の要領で同目録記載の新聞に掲載することをそれぞれ求める。
四　反訴請求の原因に対する認否
１　抗弁に対する認否を引用する。
２　反訴請求の原因２の事実はいずれも否認する。
第三　証拠《略》
理　　　由
（本訴について）
一　本訴請求の原因記載１ないし３の事実はいずれも当事者間に争いがない。本件各物件に付された「通行手形」の文字が商標として使用されたものといえるかどうかについて判断する。
１　思うに商標の本質は、自己の営業にかかる商品を他人の営業にかかる商品と識別するための標識として機能することにあるというべく、このことは、商標法一条が商標を保護することにより商標を使用する者の業務上の信用の維持を図ることを目的の一つとして掲げていることや、同法三条が自他商品の識別力がない商標は登録できない旨を定めていることから窺い知ることができる。このような商標の本質、商標法の規定に鑑みると、商標権者等の差止請求権を規定する商標法三六条は、商標が自他商品の識別標識としての機能を果たすのを妨げる行為を排除し、商標本来の機能を発揮できるようにすることを目的としていると解せられる。したがつて、登録商標と同一又は類似の標章を使用する第三者に対し、商標権者がその使用の差止め等を請求しうるためには、右第三者の使用する標章が単に形式的に商品等に表示されているだけでは足らず、それが、自他商品の識別標識としての機能を果たす態様で用いられていることが必要である。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を徴役二〇年に処する。
原審における未決勾留日数中一七〇〇日を右刑に算入する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、検察官大堀誠一作成名義の控訴趣意書、弁護人富永赳夫、同小沼清敬連名作成名義の控訴趣意書及び被告人作成名義の控訴趣意書に、右検察官の控訴趣意に対する答弁は、被告人作成名義の答弁書に、右弁護人の控訴趣意に対する答弁は、検察官五味朗作成名義の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
弁護人の控訴趣意第一について
所論は、要するに、爆発物取締罰則は、明治一七年太政官布告第三二号として制定された命令であつて、議会により制定された法律ではないから、憲法三一条、七三条六号但書に違反し、日本国憲法施行と同時に無効となつたものであり、また、違憲か否かを判断するまでもなく、同罰則の各規定は、昭和二二年法律第七二号一条にいう「命令の規定」であつて、「法律を以て規定すべき事項を規定するもの」に該当するから、昭和二二年一二月三一日をもつて効力を失つたものであり、更に、内容的にも、同罰則の構成要件は不明確で、とりわけ「治安ヲ妨ケ」る目的なる概念は漠然としているから、憲法三一条に、右目的を構成要件の要素としているのは、行為者の思想信条を主たる処罰理由とするものであるから憲法一九条に、同罰則一条の法定刑は異常に重く、残虐な刑罰というべきであるから憲法三一条、三六条にそれぞれ違反し無効であるのに、原判決が判示第二ないし第六の各事実に対し同罰則を適用したのは、法令の適用を誤つたものであるというのである。しかしながら、爆発物取締罰則が昭和二二年五月三日日本国憲法施行の際、現に効力を有する法律として取扱われ、その後も法律としての効力を有していること、同罰則にいう「治安ヲ妨ケ」るとは、公共の安全と秩序を害することをいうのであつて、その意味内容が不明確であるとはいえず、同罰則は、その所定の目的をもつて爆発物を使用するなどした行為を罰するのであつて、その行為者の思想信条を理由に処罰するものではないこと、また、同罰則の定める刑が残虐で違憲な刑罰ではないことについては、原判決挙示の数次に及ぶ最高裁判所の判例の明示するとおりであつて、原判決には所論のような法令適用の誤りは存しない。論旨は理由がない。
弁護人の控訴趣意第二の一について
所論は、要するに、原判決は、判示第二（古堅方での爆発物の製造）の事実について、被告人は、Ａが、機動隊員や警察施設に爆弾を投擲して警察官を殺害することを闘争形態とする「Ｂ作戦」に使用する意図であることを知りながら、治安を妨げ、人の身体財産を害する目的をもつて、同人らと共に鉄パイプ爆弾二個を製造した旨認定したが、右Ａが提唱したとされる「Ｂ作戦」なるものは、具体性、現実性のない想定でしかなく、同人自身爆発物取締罰則三条の目的を有していたとは認められないのみならず、被告人は、できあがつた爆弾をＡが持ち帰る段になるまで、その爆弾の使用目的には関心を持つておらず、したがつて、右製造時には、右認定のような目的を有していなかつたのであるから、原判決が、前記目的があつたと認定したのは、事実を誤認したものであるというのである。そこで、検討してみるのに、関係証拠によれば、被告人は、Ａらと共に本件鉄パイプ爆弾を製造した当時、同人が、過激派闘争集団である「Ｃ派」の幹部で、近く予定されているＤ空港建設のための代執行に反対するいわゆるＥ闘争に際し、機動隊や警察施設に爆弾を投擲して警察官を殺傷するという「Ｂ作戦」と称する武力闘争を提唱している者であるのを承知していたこと、本件鉄パイプ爆弾は、Ａが持参した材料により、同人が中心になつて製造したものであるが、同人は、製造した爆弾を右作戦のため使用する意図を有しており、その旨を被告人らに話していること、製造された二個の爆弾は、いずれも鉄パイプの外周に格子模様の刻み目を入れ、その中に多数の鉄釘片とダイナマイトを充填し、起爆装置として工業用雷管又は導火線を用いたもので、右鉄釘片等の飛散による殺傷効果等を狙つた手投げ式のものであつたことがそれぞれ認められる。そして、被告人も、捜査段階においては、右Ａの意図を認識していた旨自供しており、所論のように、当時被告人が「Ｃ派」による「Ｂ作戦」を全く実現性のないものと考えていたとは認められないこと等も合わせて考えると、被告人は、当時、Ａが本件爆弾を警察官の殺傷を主目的とする右「Ｂ作戦」に使用する意図であることを知りながら、同人らと共同してこれを製造したものと認められるから、被告人は治安を妨げ、人の身体財産を害する目的をもつて本件爆発物を製造したということができ、原判決に所論のような事実の誤認があるとは認められない。論旨は理由がない。
弁護人の控訴趣意第二の二について
所論は、要するに、原判決は、判示第四の（二）（四面道派出所での爆発物の使用）の事実について、被告人は、治安を妨げ、人の身体財産を害する目的をもつて爆発物を使用した旨認定したが、被告人らによる爆弾設置の状況等に徴すると、被告人が人の身体を害する目的を有していたとは考えられないから、原判決が人の身体を害する目的があつたと認定したのは、事実を誤認したものであるというのである。


そこで、まず、治安を妨げる目的の有無の点について検討してみるのに、被告人らは、ダイナマイト数百グラム、アンホ（硝安油剤爆薬）及び黒色火薬各約五〇〇グラムを使用した威力の大きな時限式爆弾を多数の通行人らで混雑する新宿の繁華街の中にある四谷警察署追分派出所脇に仕掛けたものであるが、関係証拠によれば、被告人は、右爆弾を仕掛けたことを新聞社に電話で知らせることにより、一応右所論のように事態が進展するものと予想していたことが認められるが、それと同時に、後記のとおり、被告人は、本件爆弾の爆発により追分派出所の建物等が破壊されたり、警察官や通行人らが殺傷される可能性もあることを認識していたこと、被告人らは、本件を含む一連の爆弾闘争により、警察の動揺を惹き起こし、社会不安を醸成することを意図していたことがそれぞれ認められるのであつて、これら被告人の認識内容及び意図等に照らすと、被告人が、本件爆弾の製造及び使用にあたり、治安、すなわち公共の安全と秩序が害される結果の発生することを認識し、かつ、これを認容していたことは明らかであるというべきであるから、原判決が、被告人に治安を妨げる目的があつたと認定したのは正当である
次に、警察官らに対する未必的殺意の有無及び警察官らを殺傷し追分派出所の建物等を破壊することについての未必的認識の有無の点について検討してみるのに、被告人は、捜査段階から一貫して、予告電話のあつたことは当然新聞社から警察に通報されるものと思つていたので、本件において実際に起こつたように、予告電話のあつたことが警察に通報されず、追分派出所脇に仕掛けられた本件爆弾が、それに対するなんの対応措置も講じられないまま爆発し、補害が発生するというような事態は全く予想していなかつた旨供述しているところ、新聞社に予告電話をしただけでは、特に警察に通報するよう依頼でもしない限り、いわゆるいたずら電話と間違われることもあり、その予告電話のあつたことが必ず警察に通報されるとは限らないのであつて、このような理は、通常容易に考えられることではあるけれども、一方、当時は、被告人の属するグループを含むいわゆる過激派による爆弾事件が頻発し、警察官派出所にも爆弾処理用の砂袋等が配備されていたような世情であつたうえ、予告電話の先が社会的信用度の高い一流新聞社であつたことを思えば、被告人において、予告電話のあつたことが新聞社から警察に通報されるものと思い込んだとしても、一概に不自然であるともいいきれないのである
しかも、関係証拠によれば、被告人は、昭和四六年一二月二三日夜、Ｇ方において、Ｈから、明日の夕刻、クリスマスイブでにぎわう新宿の繁華街の中にある追分派出所に威力の大きな爆弾を仕掛けて爆発させようという企てを提案された際、Ｉと共に、それでは一般通行人をも傷殺することになるとして右企てに反対したこと、それに対し、Ｈから、新聞社に予告電話をして、一般通行人を避難させ、多少離れた所で多衆が見守る中で爆発させるようにする旨の説明があつたため、被告人も右企てに賛成するに至つたこと、同派出所の爆破は、その実行の前夜、急に実行することが決まり、当日、現場の下見から爆弾の製造、使用までの全作業が行われたものであつて、あらゆる事態の推移を慎重に検討したうえで決行されたというようなものではなかつたこと、被告人及びＩは、当日、Ｊ荘で本件爆弾を製造した際、二人で話合いのうえ、予告電話を知つた警察側にこれに対応するだけの時間的余裕を与えるため、前夜の謀議で決まつていた午後七時の爆発時刻を一〇分間先に繰り下げて時限装置を作つたこと、本件爆弾は、クリスマスツリーに偽装され、手提げの紙袋の中に入れられてはいたが、黒色火薬の間から偽装コードが露出した形状や、それが設置された追分派出所脇の状況等からして、警察官の探索によつて発見されるのを当初から予定していた形跡がうかがわれること、被告人及びＩは、テレビのニュースで一般通行人にも多数の負傷者が出たことを知つて驚き、その原因について、最初は、爆弾があまりにも強力過ぎたためであろうかなどと想像したが、やがてニュースの詳報により、予告電話が奏効しなかつたことを知り、翌日、予告電話をしたＫに電話して、予告電話をしたか否かについて問い質していること、そのほか、被告人らは、本件以前に行つた爆発物の使用事犯においても、警察官はともかく、一般人にはできるかぎり被害を出さないようにするという方針で臨んでいたことがそれぞれ認められ、これらの事実のほか、予告電話をすることを発案し、Ｋにそれを指示した右Ｈも、検察官に対する供述調書中において、予告電話は当然新聞社から警察に通報されるものと思つていた旨供述していること等も合わせ考えると、予告電話は警察に通報されるものと思つていた旨の被告人の前記供述の信憑性をあながち否定することができないのである
ところで、原判決は、右被告人の供述を信用できない理由として、新聞社に予告電話をしたからといつて、それが必ず警察に通報されるとは限らないという経験則のほかに、被告人が、予告電話についてはＨに任せきりにして、その内内やそれが新聞社から警察に確実に通報されるか否か等の点について検討した形跡がないことや、本件爆弾を追分派出所脇に仕掛けたのちは、その後の経過を観察することもなく、直ちに現場を立ち去り、爆弾が発見されなかつた場合における殺傷や破壊回避の措置を講じていないことを挙げているが、右のような被告人の態度は、被告人が極めて安易に本件爆弾を使用したことをうかがわせるところではあるけれども、必ずしも被告人において予告電話のあつたことが警察に通報されない事態の発生する可能性を認識していたということの根拠となるものとは考えられない
また、本件以前にＩらが行つた仙台国見の通信所爆破の際、予告電話が失敗に終つたということにしても、その予告電話が警察当局に通じないで人身被害が発生したというようなものではないうえ、被告人が右Ｉらの経験から、本件予告電話が警察に通報されない可能性があると考えていたことをうかがわせるような証拠もないのである
してみると、原判決が、被告人において、警察官らを殺傷し、追分派出所の建物等を破壊することを未必的に認識していたということの主要な根拠として、被告人が予告電話のあつたことが警察に通報されない事態も予想していたことを挙げているのは、正当ではないといわなければならない
しかしながら、関係証拠によれば、実際には、たとえ予告電話のあつたことが新聞社から警察に通報されたとしても、なんら準備態勢にない警察において、予告電話から爆発までの三、四〇分間程度の時間内に、多数の人や車で混雑する追分派出所前の交通を完全に遮断し、人々を同所から遠ざけるのはほとんど不可能であり、また、警察の爆弾処理班が待機場所から出動して右時間内に本件現場に到着することも期待できない状態であつたことが認められる


すなわち、予告電話により、追分派出所脇に時限装置の付いた本件爆弾が仕掛けられていることが判明しても、警察当局にも万全の対応手段はなく、とりあえず爆弾を砂袋等で囲い、同派出所の警察官及び爆発時刻までに同所に到着した警察官らで、通行人らが爆弾に近づかないようできる限り規制に努める程度のことしかできなかつたわけであるから、たとえ予告電話のあつたことが警察に通報されたとしても、本件爆弾の爆発は防止できず、追分派出所の建物等が破壊された可能性は高く、かつ、大混乱の最中に爆弾が爆発し、右のような任務にあたつていた警察官や通行人らが死傷した可能性も否定できないものといわなければならない
そして、被告人らにおいても、あまり警察当局に時間的余裕を与えたのでは、爆弾を調べられて起爆装置の電気回路を切断されてしまうおそれがある等の考えから、当初は、予告電話から爆発までの時間を三〇分間程度とすることにしていたが、その後、警察当局の対応の遅れ等を慮つて、右時間を一〇分間延長したこと等から判断すると、被告人にも前記のような警察当局の対応の困難さは、ある程度わかつていたと考えられる一方、被告人は、警察の爆弾処理班は、警察への通報後一五分間程度で到着するものと思つていた旨供述しているけれども、被告人の供述する右到着所要時間は全く根拠のないものであり、被告人がそのように信じていたとは認め難いこと、被告人らは、起爆装置の電気回路が切断されるのを警戒してまぎらわしい偽装コードを装着し、それが切断されても爆発するような工作をしていたこと、被告人も、捜査段階においては、予告電話のあつたことが警察に通報されても、爆発により同派出所の建物や付近の建物の窓ガラス等が損壊されたり、警察官や通行人に殺傷の結果が生じる可能性を認識していたとして、当時考えたいくつかの場合について具体的に自供していること、前記のとおり、被告人は、昭和四六年一〇月二三日の少し前ころ、同日に行う爆弾闘争の形態について共犯者らと謀議した際には、手投げ式爆弾を直接警察官に投擲して警察官を殺傷する方法を主張しており、関係証拠によれば、被告人は、その後も、Ｌと二人で、手投げ式爆弾を持ち、投擲の機会をうかがつてデモ規制中の警察官に近づくなど、警察官の殺傷に対して積極的な姿勢を示していたことが認められ、しかも、被告人は、捜査段階においては、自分の右のような言動について、警察官の殺害を意欲してのものであつた旨自供していること、そのほか、本件を中心になつて計画したＨや、いつしよに本件爆弾を製造したＩも、検察官に対する供述調書中において、予告電話のあつたことが警察に通報されたとしても、本件爆弾の爆発により警察官や通行人らが殺傷される可能性があることを認識していた旨供述していること等を総合すれば、被告人は、予告電話のあつたことが新聞社から警察に通報されても、追分派出所の建物等が破壊されたり、警察官や通行人らが殺傷される可能性があることを認識し、かつ、これを認容していたものと認めることができる
ところで、被告人は、原審公判廷及び当審公判廷において、予告電話が警察に通報された以降の事態の推移に関する認識の点について、前記所論と同旨の供述をしているけれども、およそ考えられる一つの場合を所論のように具体的に予想しながら、事態がそれとは異なつた展開を見せ、異なつた結果が発生する可能性があることについては全く想い至らなかつたというのは著しく不自然であるうえ、前記のような事実及び供述と対比して到底信用することができず、被告人の右供述は前記認定を左右するものとは認められない
そして、原判決は、右に説示したような理由をも含めて、被告人に警察官らに対する未必的殺意及び警察官らを殺傷し追分派出所の建物等を破壊することについての未必的認識があつたと判断しているものと解されるから、その限りでは、原判決の認定は正当として是認することができる
すなわち、原判決は、被告人において、予告電話のあつたことが警察に通報されない可能性があることを認識していたものと判断し、このことを被告人の警察官らに対する未必的殺意ないし殺傷等の未必的認識認定の一根拠としたため、本件爆弾の使用からその爆発に至る経過や爆発による被害の発生状況等の点に関し、被告人の認識の具体的内容を一部誤認している点があるけれども、前判示のとおり、被告人に犯意ないし目的の認識があつたことは認められるのであるから、その限りにおいて原判決の認定を是認することができるのである
しかも、前記摘示の誤認は、犯罪の構成要件事実の認定に差違をもたらすものではなく、また、予告電話のあつたことが新聞社から警察に通報されないまま爆発の結果が発生する可能性についての被告人の認識の程度に関する原判決の判示等に鑑みると、右誤認が本件犯情の評価にそれほど影響するとも考えられないから、右誤認が判決に影響を及ぼすことが明らかであるとはいえない
なお、被告人の認識の具体的内容が前判示のようなものであるとすれば、本件爆弾の使用からその爆発に至る経過や爆発による被害の発生状況等の点において、被告人の認識したところと実際に起こつた事態との間に齟齬があることになるが、右は同一構成要件内における具体的事実の錯誤にすぎず、右錯誤が故意ないし目的の存立を阻却するものでないことはいうまでもない
以上のとおり、原判決が、被告人において追分派出所に仕掛ける爆弾を製造及び使用するにあたり、治安を妨げる目的、警察官らに対する未必的殺意及び警察官らを殺傷し追分派出所の建物等を破壊する未必的認識を有していたと判断したのは、結局正当としてこれを是認することができる
論旨は理由がない
検察官の控訴趣意第一中高円寺駅前派出所事件の事実誤認を主張する論旨について所論は、要するに、原判決は、判示第三の（一）、（二）（高円寺駅前派出所に仕掛けた爆発物の製造及び使用）の事実について、被告人は、人の身体を害する結果の発生について未必的認識しか有していなかつたから、被告人に人の身体を害する目的があつたと認めることはできないとして、人の身体を害する目的を罪となるべき事実から除外しているが、本件爆弾の構造と威力、その使用方法、被告人の一連の爆弾闘争についての考え方等に徴すると、被告人が同派出所内の警察官の殺傷について確定的認識を有していたものと認めることができるから、原判決には、右の点において事実の誤認があるというのである


そこで、検討してみるのに、被告人らは、ダィナマィト約一〇〇グラムずつを詰めた鉄パィプ三本を束ねた爆弾を製造し、これを、夜間でも不断に人や車の往来する市街地の道路に面した場所にある荻窪警察署四面道派出所の建物に近接して仕掛けたものであり、右爆弾の威力及び設置した場所付近の状況に徴すると、もし、右爆弾が発見されることなく爆発しておれば、右派出所及び付近の人家が破壊されるだけでなく、同派出所に勤務する警察官や通行人等に人身被害の発生する可能性がかなり高かつたものと推定される。そして、被告人は、先に杉並警察署高円寺駅前派出所で鉄パイプ一本を使つた爆弾を爆発させた経験から、右爆弾よりもはるかに強烈な破壊力を持つ本件爆弾が爆発すれば、高円寺駅前派出所事件の場合よりも更に大きな被害を発生させることになるであろうとの認識を有していたことが明らかである。そして、これらの事実に加えて、関係証拠によつて認められる次のような事実、すなわち、被告人らは当初は右鉄パイプ爆弾を荻窪警察署本署の建物内に仕掛ける意図であつたこと、右鉄パイプ爆弾と同時に製造され、本富士警察署弥生町派出所の屋上に仕掛けられた爆弾が、ダイナマイト一〇本以上を束ねた極めて強力なものであつたこと、そのほか、被告人は、共犯者らとこれらの爆弾の製造及び使用について謀議した際には、手投げ式爆弾を製造してこれを直接警察官や警察施設に投擲することを主張していたこと等の事実並びにこれらの事実から推定される被告人の犯意並びに被告人及び被告人と共同して四面道派出所に本件爆弾を仕掛けたＦが、それぞれ、捜査段階においては、右爆弾の製造及び使用にあたり、警察官らの殺傷を認容していた旨の自供をしていること等の事実をも合わせて考えると、被告人及びＦは、鉄パイプ三本を束ねた本件時限式ダイナマイト爆弾を四面道派出所に仕掛けるにあたり、場合によつては、警察官や通行人等を殺傷する結果が発生する可能性を認識しながら、敢えてこれを行つたものと認めることができる。もつとも、被告人らは、一般の通行人らに被害が及ぶことをできるだけ回避したいとの考えから、時限装置による爆発時刻を深夜の午前二時ころにセツトしており、前記のとおり本件爆弾の爆発により人身被害の発生する可能性はかなり高かつたけれども、人や車の往来が比較的閑散となる右時刻ころの爆発となれば、通行人らに対する人身被害の発生が必定とまではいえないこと等から判断すると、被告人が通行人や近隣の住人等一般人を殺傷する結果について確定的認識を有していたとまでは認め難い。また、同派出所の警察官に対する関係でも、被告人らは、当初から本件ダイナマイト爆弾を同派出所に仕掛けるべく計画していたものではなく、荻窪警察署本署の建物内に仕掛けようとして同署付近まで赴いたが、果たせず、急遽方針を変更して四面道派出所に仕掛けることにしたものであつて、被告人らが同派出所に爆弾を仕掛ける時の認識が、これを製造した時の認識のままであつたか否かについてはなお検討を要するものと考えられるところ、被告人らは、本件ダイナマイト爆弾を同派出所北側のコンクリート壁に近接して置いただけであり、前記のとおり、同爆弾がダイナマイト約三〇〇グラムを使用した破壊力の強いものであつたとしても、右のような設置方法では、同爆弾の爆発により同派出所内の警察官を確実に殺傷できるか否かは大いに疑問であり、関係証拠によつて認められる当時の被告人のダイナマイト爆弾の破壊力に関する認識の程度等に徴すると、本件爆弾の爆発の結果についての被告人の認識も右と同様であつたと推定されるから、被告人が、右設置したダイナマイト爆弾によつて、同派出所内の警察官を確実に殺傷しうるものと考えていたとまでは認め難い。してみると、原判決が、被告人は、本件爆弾を使用するにあたり、同派出所内にいる警察官の身体を害することを確定的に認識していた旨認定したのは、事実を誤認したものといわなければならない。しかしながら、先に判示したように、被告人は、未必的には警察官らの殺傷を認識し、かつ、これを認容していたものと認められるところ、後記検察官の控訴趣意第二に対する判断として説示するとおり、爆発物取締罰則一条所定の人の身体を害する目的があるというためには、その結果の発生を未必的に認識し、かつ、これを認容するをもつて足りるものと解されるから、右事実の誤認は、本件犯罪の構成要件的評価に変更をきたすものではなく、かつ、右の誤認が本件の犯情の評価にそれほど影響するとも考えられないから、右事実の誤認が判決に影響を及ぼすことが明らかであるとはいえない。論旨は結局理由がない。
弁護人の控訴趣意第二の三及び被告人の控訴趣意について所論は、要するに、原判決は、判示第五の（一）、（二）（追分派出所に仕掛けた爆発物の製造及び使用並びに殺人未遂）の事実について、被告人は、治安を妨げる目的及び警察官らに対する未必的殺意をもつて本件爆発物を製造及び使用した旨認定したほか、警察官らを殺傷し同派出所の建物等を破壊する未必的認識を有していたことも認められる旨判示しているが、被告人としては、予告電話をすることにより、これが警察に通報されて、直ちに通行人らは避難させられ、本件爆弾は道路の真中に持ち出されたうえ、砂袋、古タイヤ等で囲まれ、やがて現場に到着した警察の爆発物処理班により爆発物処理筒の中で爆発させられるか、又は、右のように危険防止の措置がとられたのちに爆発することになるものと予想していたのであるから、被告人に治安を妨げる目的があつたとはいえず、警察官らに対する未必的殺意や警察官らを殺傷したり、同派出所の建物等を破壊する未必的認識もなかつたのに、原判決が前記のような目的や未必的殺意及び未必的認識があつたと認定したのは、事実を誤認したものであるというのである。


そこで、検討してみるのに、関係証拠によれば、被告人らは、杉並警察署高円寺駅前派出所に仕掛ける爆弾の製造及び使用を、警察官の殺傷を主たる闘争形態として掲げるＣ派の「Ｂ作戦」に呼応して行つたものと認められ、そして、被告人は、捜査段階においては、本件爆弾の製造及び使用にあたつては、同派出所の建物が破壊されるほかに、警察官殺傷の結果も生ずれば、その方がより宣伝効果があがるので、それを期待していた旨自供しており、共犯者のＩも、検察官に対する供述調書中において同旨の供述をしていること、本件爆弾は、ダイナマイト約一〇〇グラムを鉄パイプに充填した威力の大きな時限式爆弾であり、被告人らはこれを同派出所の外壁に近接して置いていること等から判断すると、被告人が、本件爆弾の製造及び使用にあたり、同派出所に勤務する警察官が殺傷される可能性があることを認識し、かつ、これを認容していたことは認められるが、本件爆弾が実際に爆発した結果をみると、警察官殺傷の結果が発生していないことはもとより、同派出所の建物の被害としても、爆発地点に近い西側ガラス窓が割れたほかは、右窓の窓枠や羽目板が一部損傷した程度で、同派出所内にいた警察官が爆発の被害を受ける蓋然性が高度であつたといえるほどの破壊の結果は生じておらず、原審証人Ｍの証言によつても、爆弾の金属破片等の飛散や建物の一部破壊により同派出所内の警察官が殺傷される可能性のあつたことが認められるにとどまるのであつて、被告人も、警察官殺傷の結果が発生するのを確定的なものとして認識していたとまでは供述していないこと等から判断すると、警察官殺傷の結果についての被告人の認識は未必的なものにとどまり、これを確定的なものとして認識していたとまでは認め難いというべきである。また、被告人らは、通行人らに被害が及ぶのをできる限り回避したいとの考えから、本件爆弾の爆発時刻を深夜の午前三時ころにセツトしていたこと等から判断すると、通行人らに対する関係でも人身被害の発生を確定的なものとして認識していたとは認め難い。そうであれば、原判決が、被告人は、人身被害の発生の点については未必的認識しか有していなかつたと認定したのは正当であり、所論のうな事実の誤認があるとは認められない。論旨は理由がない。検察官の控訴趣意第一中追分派出所事件の事実誤認を主張する論旨について所論は、要するに、原判決は、判示第五の（一）、（二）（追分派出所に仕掛けた爆発物の製造及び使用並びに殺人未遂）の事実について、被告人には、爆発時に付近にいる警察官らを殺傷したり、追分派出所の建物等を破壊したりすることについて、未必的認識があつたことは認定できるが、確定的な認識があつたとまでは認定できないとして、本件爆弾の製造及び使用につき人の身体財産を害する目的を罪となるべき事実から除外したが、被告人らの爆弾闘争についての考え方、本件爆弾の威力及びこれを仕掛けた現場の状況等に徴すると、被告人は、右の点について確定的認識を有していたものと認められるのであつて、被告人らが予告電話をしたことを過大に評価し、前記結論に到達した原判決に事実を誤認したものであるというのである。
そこで、検討してみるのに、既述のとおり、被告人らは、ダイナマイト、アンホ及び黒色火薬各数百グラムを使用して製造した極めて破壊力の強い本件時限式爆弾を新宿の繁華街の中にある追分派出所脇に午後七時一〇分ころに爆発するようにセツトして仕掛けたものであつて、右爆弾の使用の仕方は、この事実が事前に警察当局に通報され、対策が講じられない場合には、本件において現実化したごとく、右爆弾の爆発により同派出所に詰めている警察官や通行人らに多数の死傷者を出し、同派出所の建物等を破壊することが必至というべき方法であるが、一方、右爆弾を仕掛けたことが警察に通報されておれば、前記のように、爆発時刻までには到底十分な対応はできないにしても、警察官や通行人らが無条件に死傷することはないであろうと考えられるので、被告人らが新聞社にした予告電話が警察に通報される客観的な可能性及びその点に関する被告人の認識のいかんについて検討する必要がある。原判決も説示するように、爆弾事件が頻発していた当時の世情や、被告人らが新聞社に対してした予告電話の内容が爆弾を仕掛けた場所及び爆発時刻を特定したものであつたこと等に徴すれば、右予告電話のあつたことが警察に通報される可能性は十分にあつたと考えられるし、先に説示したように、被告人が、捜査段階から一貫して、予告電話は当然新聞社から警察に通報され、通行人らを避難させる措置がとられるものと思い込んでいた旨供述していることからすれば、被告人の右供述をあながち虚偽として排斥してしまうことはできないのである。そうだとすると、所論の強調するような諸点を考慮に入れても、被告人が警察官らの殺傷や追分派出所の建物等の破壊を確定的に認識していたものとは認め難いから、これらの点に関する被告人の認識が未必的なものにとどまつていたとする原判決の認定は正当としてこれを是認することができ、所論のような事実の誤認があるとは認められない。論旨は理由がない。
検察官の控訴趣意第一中新潟県ａ町における爆発物所持事件の事実誤認を主張す
る論旨について
所論は、要するに、原判決は、判示第六（新潟県ａ町における爆発物の所持）の事実について、被告人がその所持する爆発物を警察施設爆破のために使用する意図で所持していたことは認められるが、これらを使用して警察官らを殺傷する確定的認識を有していたとまでは認め難いとして、本件爆発物の所持につき人の身体を害する目的を罪となるべき事実から除外したが、被告人が本件爆発物を同所において所持するに至つた経緯及び所持の目的、爆発物及びそれと合わせて所持していた各種の爆弾材料の内訳等に徴すると、被告人は、本件爆発物を警察官の殺傷、すなわち人の身体を害する目的のために使用することを確定的に認識しながら所持していたものと認められるから、原判決には、右の点において事実の誤認があるというのである。


そこで、検討してみるのに、関係証拠によれば、被告人らは、前記追分派出所事件後、自分達の身辺に捜査の手が及ぶのをおそれて、これまで爆弾材料の保管、時限爆弾の製造等に使用していた東京都大田区ｂ所在の原判示Ｊ荘の部屋をひき払い、昭和四七年一月中旬ころ新潟県中蒲原郡ａ町所在の借家を借り受け、ここにＪ荘等において保管していた爆発物その他の爆弾材料や工具類を運び込み、同年五月四日ころには、今後の爆弾闘争に備えて、Ｈ、Ｉらと共に同所で保管していた爆弾材料を使用して手投げ爆弾等を製造し、翌五日には、右製造した爆弾の実験及び新たに被告人らのグループに加わつたＮら数名を訓練する等の目的で右手投げ爆弾の投擲等を行つていること、原判示のとおり、被告人は、右ａ町内所在の借家において、大量の爆発物及び雷管等を所持していたほか、爆弾を製造するための各種工具、爆弾の材料となる積層乾電池、鉄パイプ、鉄釘片等をも所持していたことがそれぞれ認められるところ、被告人は、捜査段階においては、右爆発物等を所持していた目的について、今後とも、警察せん滅作戦等の爆弾闘争を続けていくために所持していたものである旨自供していたこと、そのほか、既述のとおり、被告人は一連の爆弾闘争において警察官らの殺傷を認容していたこと等に徴すると、被告人が、本件爆発物を警察施設の爆破のためのみならず、場合によつては、警察官殺傷のためにも用いることがあることを認識しながら所持していたことは認められるが、被告人がそれまでに行つた一連の爆弾事件においては、警察官らの殺傷を未必的にしか認識していなかつた場合もあり、現に被告人らが製造した爆発物により人身被害が発生したのは、追分派出所事件の場合のみであつたこと、本件爆発物を所持していた当時には、まだその使用場所、使用方法等も具体的には定まつていなかつたこと等も合わせて考えると、被告人が将来本件爆発物の使用により警察官等の身体を害する結果を発生させることについて確定的認識を有していたとまでは認め難く、原判決に所論のような事実の誤認があるとは認められない。論旨は理由がない。
検察官の控訴趣意第二について
所論は、要するに、原判決は、爆発物取締罰則一条及び三条の目的があるというためには、その目的の内容をなす治安を妨げ又は人の身体財産を害する結果の発生について確定的認識を必要とすると解すべきであるとし、原判示第三、第五及び第六の各事実について、被告人は右各法条所定の目的の一部については未必的認識しか有していなかつたとして、これを罪となるべき事実から除外したが、右各法条所定の目的があるというためには、その目的の内容をなす加害結果の発生について未必的認識があれば足りると解すべきであるから、原判決は、その点において右各法条の解釈適用を誤つたものであり、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。
そこで、考えてみるのに、爆発物取締罰則一条の爆発物使用罪における目的は、爆発物使用の時点、すなわち爆発物を爆発すべき状態においた時点において、その行為者が爆発により惹起される結果について認識したところをその内容としているものと解される。ところで、この認識は、将来の事実についての予見を内容とするものであるから、爆発物の構造及び威力の程度、その使用方法、使用現場の状況等のいかんによつては、行為者が、爆発物の使用時に、その爆発によつて同法条所定の目的の内容をなす人の身体財産を害する等の加害結果が発生するか否かということを確定的に認識することは、困難な場合も少なくない。殊に、時限装置付きの爆発物を使用した事犯のように、その使用行為と爆発による結果発生との間に相当の時間的間隔が設けられ、しかもその間に人の去来があるなど爆発物を仕掛けた現場の状況が変化する蓋然性があるような場合には、爆発による加害結果発生の有無を未必的にしか認識しえない場合が少なくないのである。そして、そのことは、同罰則三条の爆発物等の製造及び所持等においても基本的には同様であるが、爆発物等の製造及び所持等においては、爆発による結果の発生のみならず、その使用行為までもが将来の事象となるため、製造及び所持等の行為から爆発の結果発生までの間に種々の不確定要素の介在する可能性があり、中には、爆発物使用の日時、場所等も特定していないこともあるため、同法条所定の目的の内容をなす爆発により生ずべき加害結果の発生についての認識は、爆発物の使用の場合に比べて、一層未必的なものにとどまる場合が多くなるものと考えられるのである。このように、爆発物の使用、製造及び所持等の行為にあつては、爆発物の爆発による加害結果発生の有無を確定的に認識することができない場合があり、しかも、その認識が確定的であるか否かは、加害結果の発生に対する犯人の意欲の有無、程度とは必ずしも一致せず、また、行為の重大性、客観的危険性等とも直ちには結びつかないものであるから、未必的な認識にとどまる場合が確定的な認識のある場合に比べて罪責が軽いとは限らないのである。また、確定的といい、未必的といつても、もともと単なる認識の程度の差にすぎないものであつて、実際上その限界を裁然と画することも困難である。そうであれば、爆発物の使用、製造及び所持等にあたり、爆発による加害結果の発生を確定的に認識した場合と未必的に認識した場合との間に、法的評価の面で決定的差等を設けなければならないほどの実質的差違があるとは考えられないのである。


このように、爆発物取締罰則一条及び三条の目的の内容をなす爆発物の爆発による加害結果の発生についての認識の程度については、未必的認識をもつて足りると解する方が爆発物の使用、製造及び所持等の実態に適合するものと考えられる。一方、確定的認識を必要とすると解することは、徒に同罰則による処罰の範囲を限定し、公共の安全と秩序、個人の生命身体及び財産を爆発物による侵害の危険から保護しようとする同罰則の趣旨に反するおそれなしとしないのである。また、そもそも、同罰則一条及び三条が、爆発物の爆発による加害結果の発生を犯罪の成立要件とせず、単にそれを目的として有するのみで足りるものとし、かつ、比較的重い法定刑を定めているのは、爆発物の有する危険性に鑑み、これが所定のような加害目的をもつて使用された場合に生ずべき影響が深刻であることを憂慮したためであつて、右のような同罰則の定めには十分な合理性が認められるのであるから、同罰則の法定刑が比較的重いことを考量して、右目的の意義をことさら限定的に解す<要旨>るのは相当ではないといわなければならない。してみれば、同罰則一条及び三条の目的があるというために</要旨>は、爆発物の使用、製造及び所持等にあたり、爆発物の爆発により、治安が妨げられ、又は他人の身体財産が害される結果の発生することを確定的に認識するまでの必要はなく、右のような結果の発生することを未必的に認識し、かつ、これを認容していれば足りると解するのが相当である。そうだとすると、原判決が、右の点について確定的認識を必要とするとの見解のもとに、判示第三、第五及び第六の各事実について、被告人の認識は、他人の身体財産を害する結果については、その全部又は一部が未必的なものにとどまつていたとして、爆発物取締罰則一条及び三条所定の他人の身体財産を害する目的の全部又は一部を認めなかつたのは、同罰則一条及び三条の解釈適用を誤つたものといわなければならない。ところで、原判決は、右いずれの事実においても、被告人には、治安を妨げる結果の発生については確定的認識があつたとし、判示第三及び第六の事実においては、他人の財産を害する結果の発生についても確定的認識があつたとして同罰則の目的の一部の存在を認めているので、右解釈適用の誤りは、いずれも一罪の一部について罪となるべき事実の認定及び法令の適用にそれぞれ異なつた結果をもたらすにとどまるものであるため、果たして右誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるといえるか否かの点が問題となりうるが、右誤りは、爆発物取締罰則一条及び三条の各罪の重要な要素に関する解釈の誤りであり、かつ、右各事実中において他人の身体財産を害する目的を有することが罪となるべき事実として認められるか否かは、原判決上重要な意義を有するものと考えられるから、右の誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであるというべきである。論旨は理由がある。してみると、原判決は、検察官及び弁護人らの各量刑不当の控訴趣意について判断するまでもなく、破棄を免れないから、刑訴法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により本件被告事件について更に次のとおり判決する。


○　主文
本件訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は、原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和五七年一二月二四日付奈良県告示第五二四号をもつて公示した平城宮跡特別保存地区変更の都市計画変更決定のうち、別紙地域目録に関する部分を取り消す。
２　訴訟費用は、被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
主文同旨
２　本案の答弁
（一）　原告らの請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は、原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は、昭和五七年一二月二四日付奈良県告示第五二四号をもつて、本件都市計画変更決定（以下、本件決定という。）を公示した。２　しかしながら、本件決定のうち、別紙地域目録記載の各土地（以下、本件土地という。）に関する部分は、以下の理由により、違法である。（一）　本件土地は、古都における歴史的風土の保存に関する特別措置法（以下、法という。）六条一項の要件を欠く。
（１）　法六条一項によると、歴史的風土保存地区において、歴史的風土の保存上当該歴史的風土保存区域の枢要な部分を構成している地域については、歴史的風土保存計画に基づき、本件決定のごとく都市計画に歴史的風土特別保存地区（以下、特別保存地区という。）を定めることができるし、法六条一項を受けた奈良市歴史的風土保存計画（昭和四二年一月二五日総理府告示第六号、改正昭和四六年四月二六日総理府告示第一六号。以下、計画という。）には、本件土地を含む平城宮跡地区の特性に応ずる行為の規制の大綱について「本地区の歴史的風土保存の主体は、平城宮跡ならびに大型古墳群と一体となる自然的環境の保存にあり、平城宮跡および北部丘陵周辺においては特に建築物その他の工作物の規制、土地の形質の変更および木竹伐採の規制にあわせて水上池等水辺景観の保存に重点をおくものとする」と定めている。
（２）　ところが、本件土地は、いずれも平城宮跡の北部丘陵周辺に位置するだけであつて、そこには、歴史上意義全有する建造物や遺跡等もなく、また、右計画中の平城宮跡地区の枢要な地域でもない。
したがつて、本件決定のうち、本件土地部分に関する決定は、法六条一項の要件を欠くものと言わざるをえない。
（三）　衡平原則違反
（１）　法六条一項及びそれに基づく計画によると、（ア）　水上池西部隣接地（通称佐紀東町の一部）、ウワナベ古墳東部隣接地（通称法華寺北町、法蓮佐保田町の各一部）、ウワナベ・コナベ古墳北部隣接地（航空自衛隊幹部学校）や、（イ）　あるいは、平城宮跡北部丘陵周辺に限つてみても、遠望において平城宮跡北部丘陵や春日山と一体となり、また大山守命墓などの遺跡があり、古くから、歌によまれ古都における歴史的伝統と文化を色濃く帯有している「ならやま」一帯の
丘陵地帯（ドリームランド、通称奈良山町）が、
（ウ）　更に、本件土地周辺においても、平城宮跡ならびに大型古墳群を擁した旧平城宮跡特別保存地区からの景観が著しくすぐれ、北部丘陵の南面に位身し、本件土地と異なり、南および西からの遠望において北部丘陵の枢要な部分をしめる奈良市＜地名略＞ないし＜地名略＞および＜地名略＞附近ならびに＜地名略＞の丘陵構成地が、いずれも、本件土地に比して、特別保存地区の指定を受くべき要件を具備しているにもかかわらず、右指定を受けていない。
（２）　本件土地に近接する奈良市＜地名略＞ないし九九の土地を含む十数筆の土地は、本件決定の対象とならず、本件決定それ自体は、通常は都市計画の区割の基準線となる道路や河川や水路などの公共施設によつていない。（３）　かりに、本件土地が狭岡神社に接する土地として、本件決定がなされたものであるとしても、右神社に接する他の土地については本件決定の対象からはずされている。
したがつて、右のように均衡を欠く本件土地部分に関する本件決定は、衡平原則に違反する。
（三）　比例原則違反
歴史的風土特別保存地区の指定によつて原告らに課せられる義務は、その指定によつて達成しようとする目的との比較において過大にすぎるから、本件土地部分に関する本件決定は比例原則に違反する。
（四）　手続違反
原告ら（Ａ、Ｂを除く。）は、被告が本件決定をなすにあたり、都市計画法一七条二項に基づく意見書を提出し、前記不衡平事由を指摘して、本件土地を特別保存地区から除外することを求めたところ、被告は、右意見書の趣旨を無視して本件決定をなしたから、本件決定には、手続違反がある。
したがつて、本件土地に関する部分の本件決定は、特別保存地区の要件についての解釈を誤り、本件土地がその要件を具備しないのにこれに指定し、指定を免れた他地域との衡平を欠き、比例原則に反する行政処分であり、被告の行政上の裁量権を逸脱もしくは濫用したものであるから違法である。
よつて、本件土地の各所有者である原告らは、本件決定のうち、本件土地に関する部分の取り消しを求める。
二　被告の本案前の主張
本件決定は、抗告訴訟の対象たりうる行政処分ではない。１　本件決定は、法及び法による計画に基づき、法六条一項により定められた平城宮跡地域の特別保存地区の範囲を拡幅変更したもので、都市計画法八条一項一〇号の歴史的風土特別保存地区を定めたものである。
２　抗告訴訟の対象なりうる行政処分は、それによつて私人の具体的な利益ないしは権利の侵害もしくは制約をもたらすものでなければならないとこら、本件決定は、私人個人に対してなされたものではなく、ある一定の範囲の地域を特別保存地区と定める抽象的、一般的な処分にすぎない。
３　本件決定が告示により効力を生ずると、その反射的効果として、当該特別保存地区内の者は、法八条等の規制を受けるなどの不利益を受けることもあるが、それは同地区内の不特定多数の者に対する一般的、抽象的な効果であつて、当該地区内の個人の具体的な利益や権利の侵害を伴うものではない。したがつて、本件決定の一部取消しを求める原告らの請求は、不適法な訴えであるから、却下されるべきである。
三　被告の本案前の主張に対する原告らの答弁


原告らが取消しを求める本件処分は、抗告訴訟の対象たりうる行政処分である。１　法六法一項により、ある土地が、特別保存地区に指定された場合、その土地所有者は、土地利用について、同土地上の建築物の新築、改築、増築、工作物の新築、改築、増築、宅地の造成、土地の開墾、その他の土地の形質の変更のみならず、木竹の伐採、土石の類の採取、建築物その他の工作物の色彩の変更、屋外広告物の表示又は掲出に至るまで、規制を受けることになり（法八条、古都における歴史的風土の保存に関する特別措置法施行令六条、七条等）、このような広範囲な規制を伴う処分については、できるかぎり早い段階での司法的救済を認めるのが相当である。
２　特別保存地区の指定は、国民のうちのごく限られた地域の者だけの土地利用権及び生活を著しく制限するものである。
３　法一一条は、土地の買入れを定めているが、その要件が極めて限定されているために、原告らはこれによる救済を求めることができない。４　原告らの受ける前記不利益は、県知事による具体的な処分を待つて、その取消しを求めることによつては、救済されるものではない。５　したがつて、原告らが、前記不利益から救済を受ける手段としては、本件処分の取消しを求める訴えしかない。
四　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２（一）（１）の事実は認め、同（２）の事実は否認する。３　同２（二）（１）の事実のうち、大山守命の墓域を除く（ア）、（イ）、（ウ）の各地域が、特別保存地区に含まれていないことは認めるが、その余は否認する。
４　同（２）及び（３）の事実は認める。本件土地のうちには、狭岡神社に接する土地があるため、これを歴史的風土の維持保存のため必要な地域と認めて特別保存地区に組み入れたものである。
５　同（三）の事実は否認する。
６　同（四）の事実のうち、前段の事実は認めるが、その余は否認する。
○　理由
被告は、抗告訴訟の対象なりうる行政処分は、これによつて私人の具体的な利益ないしは権利の侵害もしくは制約をもたらすものでなければならないところ、本件決定は、私人個人に対してなされたものではなく、ある一定の範囲の地域を特別保存地区と定める抽象的、一般的な処分にすぎず、これによつて私人の具体的な利益ないしは権利の侵害もしくは制約をもたらすものではないから、未だ処分性を欠き、抗告訴訟の対象たりうる行政処分に該当しない旨を主張するので、まず本件決定が抗告訴訟の対象となりうるか否かについて判断する。
抗告訴訟の対象たりうる行政処分とは、公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち、その行為によつて、直接国民の権利義務を形成し、またはその範囲を確定することが法律上認められているものをいう（最高裁昭和二八年（オ）第一三六二号同三〇年二月二四日第一小法廷判決・民集九巻二号二一七頁参照）。そして本件決定は、都市計画法八条一項一〇号、古都における歴史的風土の保存に関する特別措置法六条一項及び奈良市歴史的風土保存計画（昭和四二年一月二五日総理府告示第六号、改正昭和四六年四月二六日総理府告示第一六号。）に基づき、歴史的風土保存区域内において歴史的風土の保存上当該歴史的風土保存区域の枢要な部分を構成している地域であるとして、都市計画の用途地域の指定としてなされたものであるが、これは、特定の私人個人に対してなされる処分ではなく、ある一定の範囲の地域を、ある種の用途地域に定めるものであつて、当該地域内の不特定多数の者に対するいわゆる一般処分であると解される。ところで、一般処分は、法令を制定する場合に類似して、一般的、抽象的な規範を定めるものにすぎず、通常は、私人に直接具体的な権利ないしは利益の侵害もしくは制約をもたらすものではないから、抗告訴訟の対象たりうる処分となるものではないが、一般処分であつても、当該処分が、直接国民個人の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められている場合には、抗告訴訟の対象となるものと解されるところ、本件決定が告示されて効力を生ずると、当該特別保存地区内の土地所有者は、建築物その他の工作物の新築、改築又は増築、宅地の造成、土地の開墾その他の土地の形質の変更、木竹の伐採、土石の類の採取、建築物その他の工作物の色彩の変更、屋外広告物の表示又は提出等について知事の許可を必要とするなどの制約を受けることになり（古都における歴史的風土の保存に関する特別措置法八条、古都における歴史的風土の保存に関する特別措置法施行令六条、七条）、事実上当該土地所有者の生活が相当広い範囲にわたり制約されたり、あるいは地価等に影響が生ずることがあるけれども、これらの制約が生ずるということだけから、地域内の特定の国民個人に対して直接権利義務を形成しまたはその範囲を確定する処分がなされたものとすることはできず、したがつて、本件決定は抗告訴訟の対象なりうる行政処分に該当するものではない。
また、右制約によつて、現実に自己の建築等の実現を行政庁の具体的処分によつて妨げられて、具体的な権利の侵害もしくは制約をうけている者は、右地域指定が違法であることを、右具体的処分の取消しを求める訴えにおいて、右地域指定の時期に関わりなく主張することができるから、違法な地域指定の決定による制約に対する権利救済の途に欠けるところがあるわけではなく、右のように解したとしても、裁判を受ける権利を不当に制限するものではない（以上について、最高裁昭和五三年（行ツ）第六二号同五七年四月二二日第一小法廷判決・民集三六巻四号七〇五頁参照）。
なお、本件決定は、工業地域の都市計画決定などにみられるように、街区等によつて、いわゆる直線的に地域を分割する方法によつてなされた指定ではなく、地域を細分してなされた指定であり、たとえば同じ道路に面する集落の一部は指定の対象とされ他の部分は指定の対象とされないなどにみられるように、対象とされる地域については、具体的、個別的な区分方法が採られており、その限度では、本件決定が具体的処分に類似していることは否定しえないけれども、右のような地域指定方法の具体性をもつてしても、本件決定の一般処分的効果を左右するものではなく、本件決定は抗告訴訟の対象たりえないものであると言うべきである。よつて、原告らの本件訴えは不適法であるから、いずれもこれを却下することとし、訴訟費用の負担について、民事訴訟法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　諸富吉嗣　山本博文　吉川愼一）
地　　域　　目　　録
所　在　地　　地　番　　地目　現況　地積が


一、奈良市＜地名略＞　　　　　山　林　　雑種地　　三三〇二、同　　　　　　　　　　＜地名略＞　　　　同　　　　山　林　二九五一三、同　　　　　　　　　　　　　＜地名略＞　　　　同　　　　宅　地　　三九六四、同　　　　　　　　　　　　　＜地名略＞　　　　宅　地　　同　　　　二九
七・五二
五、司　　　　　　　　　　　　　＜地名略＞　　　　山　林　　同　　　　三三〇六、同　　　　　　　　　　　　　＜地名略＞　　　　宅　地　　同　　　　三三
〇・一三
七、同　　　　　　　　　　　　　＜地名略＞　　　　同　　　　同　　　　二七
七・一五
八、同　　　　　　　　　　　　　＜地名略＞　　　同　　　　同　　　　三二
四・三七
九、同　　　　　　　　　　　　　＜地名略＞　　　同　　　　同　　　　二五
六・一〇
一〇　、同　　　　　　　　　　　　　＜地名略＞　　　山　林　　同　　　　三
三〇
一一　、同　　　　　　　　　　＜地名略＞　　　　宅　地　　同　　　　二三
五・〇〇
一二　、同　　　　　　　　　　　　　＜地名略＞　　　　同　　　　同
一八〇・一九
一三　、同　　　　　　　　　　＜地名略＞　　　　　宅　地　　宅　地　　八九
二・五六
一四　、同　　　　　　　　　　＜地名略＞　　　　山　林　　同　　　　一九四一五　、同　　　　　　　　　　＜地名略＞　　　　同　　　　畑　　　　一一一一六　、同　　　　　　　　　　　　　＜地名略＞　　　　間　　　　同
二九六
一七　、同　　　　　　　　　　　　　＜地名略＞　　　　同　　　　同
三〇七
一八　、同　　　　　　　　　　　　　＜地名略＞　　　　同　　　　同
二四一
一九　、同　　　　　　　　　　　　　＜地名略＞　　　　同　　　　同
二七六


主　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
１　控訴人は参加人に対し、金一〇八万五一〇〇円及び内金八四万五一〇〇円に対する昭和五八年一月一八日から、内金二四万円に対する昭和五九年二月二八日から、各支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。２　参加人のその余の請求を棄却する。
二　訴訟費用及び参加により生じた費用は、第一、二審ともこれを三分し、その二を参加人の負担とし、その余を控訴人の負担とする。
三　この判決は、参加人勝訴の部分に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　申立て
一　参加人
１　控訴人は、原判決添付目録（二）及び（三）記載の標章を同目録（七）・（八）表示の態様で使用したマフラーを販売してはならない。２　控訴人は参加人に対し、金五五〇万円及び内金三五〇万円に対する昭和五八年一月一八日から、内金二〇〇万円に対する昭和五九年二月二八日から、各支払いずみまで年五分の割合による金員を支払え。
３　参加により生じた訴訟費用は控訴人の負担とする。との判決並びに１、２項につき仮執行宣言を求める。
二　控訴人
１　参加人の請求をいずれも棄却する。
２　参加により生じた訴訟費用は参加人の負担とする。との判決を求める。
第二　主張
次のとおり付加、訂正、削除するほかは、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一　原判決事実第二請求原因から第五原告の認否と反論（原判決一四枚目表八行目末尾）までのうち「原告」とあるのをすべて「脱退被控訴人」と、「被告」とあるのをすべて「控訴人」とそれぞれ改める。
二　原判決二枚目裏六行目の「有する」を「昭和四四年一二月前主【Ａ】から譲り受けて取得し、同四六年三月四日その移転登録を、同五四年一一月二九日その更新登録を受けた」と、同三枚目表八行目の「現に」を「少なくとも昭和五五年ころから」と各改め、同五枚目表八行目末尾の次に左のとおり加える。「なお、丙標章については図形の類似を問題にしているのではなく、そのうち文字の使用が本件商標権を侵害する旨主張するものである。そして、その図形と文字は不可分一体の関係にはないから、右図形のみを商標的に使用する場合まで本件商標の禁止権が及ぶと主張するものではない。」
三　同五枚目表一一行目の「五六年度」の次に「（昭和五五年暮から同五六年三月ころまで）」を、同行の「五七年度」の次に「（昭和五六年暮れから同五七年三月ころまで）」を、同一二行目の「万枚」の次に「、同五八年度（昭和五七年暮から同五八年三月ころまで）二万枚」を各加え、同裏二、三行目の「七〇〇〇万」を「一億一〇〇〇万」と、同三行目の「三五〇万」を「五五〇万」と、同四行目の「がある」を「を負担するに至つた」と各改め、同五行目冒頭から同九行目末尾までを次のとおり訂正する。
「五　参加人は、脱退被控訴人から、当審係属後である昭和五九年四月一七日本件商標権を譲り受け、同年七月三〇日その移転登録を了した。又参加人は、右移転登録に伴い脱退被控訴人から、同年九月四日脱退被控訴人の控訴人に対する前記一切の損害賠償請求権の譲渡を受けた。脱退被控訴人は、控訴人に対し、昭和五九年九月五日到達の文書により、右債権譲渡をした旨通知した。
六　よつて、参加人は控訴人に対し、乙、丙各標章を付したマフラーの販売の差止めと、損害金五五〇万円及び内金三五〇万円については不法行為後である昭和五八年一月一八日（脱退被控訴人の本件訴状が控訴人に送達された日の翌日）から、内金二〇〇万円については不法行為後である昭和五九年二月二八日（原判決言渡しの日）から、各支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。」
四　同五枚目裏一一行目の「、二」を削り、同行末尾の次に「同二中販売の始期及び現に販売しているとの点は争い、その余は認める。控訴人が後記のとおり本件マフラーを訴外株式会社コンセプトから仕入れて販売したのは昭和五六年夏ころ以降であり、同社の親会社である訴外株式会社シヤボーハウス三矢が昭和五八年八月一一日倒産して以来両会社とも業務を停止していることから、そのころ以降控訴人は本件マフラーの仕入れ、販売を一切していない。」を加え、同六枚目表一行目の「五は争う」を「六は争い、五は認める」と改める。
五　同七枚目表四行目の次に改行の上左のとおり加える。「　更に後記（四１（一）ないし（三））のとおり重大な登録無効原因を有する本件商標にあつては、その権利範囲すなわち禁止権の及ぶ領域は、一般の有効な商標権についての類似範囲よりも格段に狭く、出願したとおりの構成と一字一画違わない完全に同一の構成を有する標章にのみ及ぶと考えるべきであるところ、乙、丙各標章が右出願したとおりの構成と一字一画まで同一でないことは一見して明らかである。」
六　同八枚目表二行目の「販売している」を「販売したものである」と、同裏八行目の「七日」を「一七日」と各改め、同九枚目裏四行目の「販売している」の次に「ほか昭和五三年ころから原判決添付目録（五）、（六）記載の形態で本件商標を腕カバーに使用している」を加え、同七行目末尾の次に左のとおり付加する。「更に訴外株式会社ポパイは、著作権者に無断でポパイの図柄や文字を使用してその著作権を侵害しているのであるが、その本店所在地、目的、代表取締役ほか一名の取締役が各々脱退被控訴人のそれらと同一であることに鑑みれば、同社は脱退被控訴人の分身的存在であり、右著作権侵害行為は脱退被控訴人自身の侵害行為と同視しうるものである。」


七　同一〇枚目表二行目の次に改行の上左のとおり加える。「（三）　かつて本件商標権者であつた【Ａ】の業務を継いでいた長男が、キング・フイーチヤーズ・シンジケート・デイヴイジヨン極東代表の【Ｂ】に会い、本件商標を草とり用の腕カバーに使い著作権を侵害していて申し訳ないと謝つた際、【Ｂ】が同人に対し、全くの厚意から、【Ａ】に対してのみかつ腕カバーに関してのみ本件商標の使用を黙認したことがあるが、その黙認を受けた者から商標権を譲り受けた者が著作権者を訴えるとすれば、それは正に恩を仇で返すもので、著しく信義則に反する。
（四）　参加人はポパイキヤラクターが有する顧客吸引力に只乗りする目的で脱退被控訴人から本件商標権を譲り受けた。したがつて、【Ａ】、脱退被控訴人、参加人は、著作権者に先回りしてポパイキヤラクターの著名性を自己の商業活動に利用したもので、不正競争の典型といえる。いうならば参加人は、商標法上も、不正競争防止法上も、著作権法上も是認されない行為を目的として本件商標権を譲り受けたものであつて、その態度は著しく悪質である。」
八　同一〇枚目表三行目末尾の次に「から本件商標権及び債権の譲渡を受けた参加人」を、同一一枚裏一〇行目の「二条」の次に「一項」を、同一二枚目裏四行目の「しかし、」の次に「仮に本件商標権の行使が右著作権と抵触するとしても、」を各加え、同一三枚目裏一二、一三行目の「六年足らず」を「あと約四年（昭和六四年六月七日まで）」と改め、同末行の次に改行の上左のとおり付加する。「（五）　著作権者らは、昭和五一年ころまで本件商標の指定商品にポパイ漫画を商標として使用したことなく、最近右使用をするに至つた。これは、右著作権の保護期間が前記のとおり昭和六四年六月七日に満了するため、今後不正競争防止法の保護を得る目的で、従来からの経緯から本件商標権を侵害することを十分知つた上、本件商標の指定商品に「ＰＯＰＥＹＥ」の文字を統一使用したものである。」九　同一四枚目表一行目の「（四）」を「（五）」と改め、同五行目の次に改行の上左のとおり付加し、同六行目の「４」を「５」と改める。「４　控訴人は、ポパイ漫画の著作権が昭和四年一月一七日に取得された旨主張するのであるが、著作権者も当然商標登録出願できるのにもかかわらず、本件商標が出願された昭和三三年六月二六日までの約二九年間、出願する権利を行使せず、本件商標が出願公告された後も何らの異議申立てをせず、さらに前記【Ｂ】が昭和三五年ころ本件商標登録の存在を了知したのにもかかわらず、著作権者は最近まで商標権者に対し商標の使用差止めを求める等の何ら積極的な行動をとつていない。このような場合、失効の原則により権利の効力は失われ、控訴人が本訴において、参加人の商標権の行使につき著作権に基づく権利濫用の主張をすることは許されないというべきである。」
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原判決理由中一ないし五（理由冒頭から原判決二五枚目裏七行目末尾まで）において説示するところは、次のとおり付加、訂正、削除するほかは、当裁判所の判断と同一であるからこれを引用する。
１　原判決理由一ないし五中「被告」とあるのをすべて「控訴人」と改める。２　原判決一五枚目表二行目の「原告」を「脱退被控訴人」と、「有している」を「取得した」と各改め、同三行目末尾の次に「。ただし、始期及び現に販売しているとの点を除く。」を、同六行目の「）」の次に「、同五（本件商標権と損害賠償請求権を参加人に譲渡したこと）」を各加え、同七行目の「原告」を「参加人」と改める。
３　同一六枚目裏二行目の「呼称」を「称呼」と改め、同一七枚目裏一二行目の「一致する」の次に「結果、右を総合すれば乙丙各標章は本件商標に類似する」を加え、同行末尾の次に改行の上左のとおり付加する。
「　控訴人は、登録無効原因を有する本件商標にあつてはその権利範囲は一般の類似範囲より格段に狭く解すべき旨主張するが、後（五１）に判断するのと同じ理由により、商標登録を無効とする審判が確定する前に無効原因の存在を理由として禁止権の及ぶ範囲を格段に狭く完全同一の場合に限定すべきものではないと解すべきである。けだし、商標の登録手続に関し審査主義を採用して権利の法的安定を図つている以上、無効審判手続によることなく審査の内容について適否を判定し、結果としていつたん付与された権利の範囲を制限的に解するのでは、制度の趣旨を没却することとなるからである。したがつて、控訴人の右主張は採用できない。」４　同一八枚目表末行の「当該著作権に及ばない」を「制限される」と改め、同行末尾の「著作権」から同裏一行目の「として」までを削り、同七行目末尾「及」から同八行目末尾までを「、第八号証の二、第五七、第六六号証及び原審における脱退被控訴人代表者の供述並びに弁論の全趣旨によると、」と改め、同一九枚目表九行目の「（別紙目録（四）記載のもの）」を削り、同一〇行目の「その後」の前に「原判決添付目録（四）記載のもの。」を加える。
５　同二〇枚目表二行目の「同社は、」の次に「一九四三年（昭和一八年）一二月三一日親会社である訴外ザ・ハースト・コーポレーシヨンに対して右著作権の独占的利用権を許諾し、ザ・ハースト・コーポレーシヨン（ライセンサー）の一部門であるキング・フイーチヤーズ・シンジケート・デイヴイジヨンは、」を加え、同五行目冒頭から同六行目末尾までを「被服及び身回り品雑貨の卸販売業を営む控訴人は、同年夏ころから昭和五七年一二月中旬までの間コンセプト社（ライセンシー）が右許諾に基づいて製造した本件マフラーを仕入れて各小売店へ販売した。」と改める。
６　同二〇枚目裏一行目の「は」を削り、同二一枚目表末行の「ライセンサー」を「ライセンシー」と改め、同裏七行目の「名前は」の次に「、たとえそれが直ちにキヤラクターの姿態を思い浮かべるような名前であるとしても、」を加え、同八行目の「のであるから」を「と解されるから」と改める。７　同二三枚目表七行目冒頭から同二四枚目表末行の末尾までを次のとおり改める。


「　次に丙標章中「ＰＯＰＥＹＥ」の文字部分についてみると、右ポパイの名称自体に著作物性のないことは前述のとおりであるけれども、前示フアンシフル・キヤラクターの名称が、その姿態（図形）を要部としそれに付随し一体として説明的に結合したものでそれが漫画の人物などの名称である場合にまで、文字部分のみが商標権の侵害に当たるとすることは、本来著作物としての保護を受ける図形に名称を付加した一事をもつて全体として著作権の効力を主張しえない結果を招来することになり、著しく妥当を欠く。したがつて、このような場合には、右文字部分を付加したことは商標権の侵害にはならないものと解するのを相当とするところ、丙標章における「ＰＯＰＥＹＥ」の文字は、右図形に付随し、それと一体をなして説明的に結合した名称と認められるから、丙標章は全体として、本件商標権に対する侵害とはならず、したがつて商標権に基づく禁止権ないし損害賠償請求権の行使を受けないものというべきである。
５　ところで、登録商標が著作権と抵触する場合に、商標法二九条に基づき商標権の効力を否定できるのは、当該著作権者又は著作権者から複製許諾を受けた者に限るものではないと解するのが相当である。けだし、右の場合には一般的に専用権が制限されると解するのが条文に忠実であるところ、右法条に相対的な効力しか認めないと、専用権が制限されるのに禁止権や損害賠償請求権だけが存在することとなつて不合理であるからである。右のように解したところで、先行著作権を援用し得ない第三者に対しては、著作権法又は不正競争防止法による救済（差止請求権及び損害賠償請求権の行使）に委ねれば足りることであるから、商標権者に不利益を生ずる筋合いはない。したがつて、本件においては、漫画ポパイのキヤラクターのライセンサーであるザ・ハースト・コーポレーシヨンから許諾されているライセンシーはコンセプト社であり、控訴人は同社の製造にかかる商品を買い受けた者で、直接著作権者から複製許諾を受けた者ではないけれども、本件商標権の効力を否定しうると解すべきである。」
８　同二四枚目裏二行目の「原告は」を「控訴人が」と、同四行目の「基づき差止請求権を有する」を「対する侵害行為となる」と、同二五枚目表一行目の「禁止権」を「商標権」と、それぞれ改め、同裏七行目の次に改行の上左のとおり付加する。
「３　そのほか控訴人は、脱退被控訴人が昭和五三年ころから原判決添付目録（五）、（六）記載の形態で本件商標を腕カバーに使用して、キング・フイーチヤーズの著作権を侵害している旨主張する。そして、前記争いのない事実と成立に争いのない甲第七、八号証、第三〇号証、乙第七四、七五号証、当審証人【Ｂ】の証言、原審における脱退被控訴人代表者の供述によれば、本件商標権のもと権利者（原始商標権者）である【Ａ】は、昭和二八年ころからポパイの図柄と文字を組み合わせた商標をつけた腕カバー（農家が農作業の際腕に着用する保護カバー）を製造販売していたが、そのころすでにポパイの人物図形及び文字につき登録されていた商標（昭和一四年四月二一日出願、同年八月三日広告、同一五年一月二三日登録。登録番号第三二六二〇六号。
本件商標の連合商標）を昭和二九年九月に前主【Ｃ】から譲り受けた後昭和三〇年三月に株式会社丸善商店を設立し会社として右事業を続け、同三四年六月に本件商標の登録を受けていたところ、営業が不振となつたことから、昭和四四年一二月ころ本件商標、連合商標ともこれを脱退被控訴人に譲渡し、以後脱退被控訴人がポパイの図柄と文字を組み合せた商標付きの腕カバーを製造販売していること、昭和五三年ころにおいては、販売した腕カバーの包装紙にはポパイの文字と頭部の図形（原判決添付目録（五））、商品にはラベルと織りネームにポパイの文字（同目録（六））を付した商標をつけていたこと、右ポパイの頭部の図形は、漫画の主人公たるポパイの顔であることは直ちに認識できるが、本件商標、連合商標中の図形（いずれも全身図で、顔面の描写は鮮明でない。）とは同一性の認められないこと、がそれぞれ認められる。
ところで、商標の専用権（使用権）の範囲は、禁止権（差止請求権）の範囲とは異なり、登録商標と同一性のあることを要することは、法文上明らかであるから、脱退被控訴人の腕カバー包装紙における商標の使用は、ポパイ漫画の著作権を侵害している疑いのあるものである。
もつとも、前掲乙第七四号証、当審証人【Ｂ】の証言により真正に成立したものと認められる乙第四一号証及び同証言、原審における脱退被控訴人代表者の供述によれば、【Ａ】は、昭和三五年ころ、ポパイ漫画のライセンサーたるザ・ハースト・コーポレーシヨンのキング・フイーチヤーズ・シンジケート・デイヴイジヨン極東代表者（ソール・リプレゼンタテイブ）【Ｂ】から、腕カバーについてはポパイの図柄を商標として使用することを黙認する旨複製の許諾を受けたことが認められる（しかし、だからといつて脱退被控訴人が当然に自己のために右許諾を援用できるものではない。）。
更に控訴人は、訴外株式会社ポパイがポパイの図柄を無断使用して著作権を侵害しているのは、脱退被控訴人自身の行為と同視しうると主張する。そして、原本の存在及び成立に争いのない乙第三〇、第三一、第三八号証によれば、株式会社ポパ
イは、
脱退被控訴人と本店所在地、目的、代表取締役ほか一名の取締役が共通であるところ、昭和四五年八月一日発行の大阪市職業別電話番号簿に、ポパイの文字とともに漫画ポパイの全身姿態と認識できる図柄入りの広告を掲載していることが認められ、右はポパイ漫画の著作権を侵害している疑いのあるものである。控訴人は、右事実関係から、脱退被控訴人の本件商標権に基づく権利行使は権利の濫用であると主張する。
しかしながら、脱退被控訴人が漫画ポパイの著作権侵害行為をしていることになるとしても、本件において脱退被控訴人が、行使せんとする権利は控訴人が著作権の及ばない乙標章を使用したマフラーを販売することにより本件商標権が侵害されたことに基づく差止請求権ないし損害賠償請求権であつて、著作権に対する前記侵害行為と行使せんとする右権利の取得との間には信義則の有無を論じなければならないような密接な関係は認められないし、右権利行使を許したところで、その結果が反社会性を帯びるものでもない。そして、仮に右の場合権利の濫用として脱退被控訴人の権利行使が許されないとすれば、必然的に漫画ポパイの著作権者から脱退被控訴人に対する著作権侵害に基づく権利の行使も許されないこととならざるをえず、かくては権利の実現が広い範囲において果たされない結果を招き、その結果の妥当でないことは明らかである。


次に控訴人は、腕カバーに本件商標を使用することを黙認したのに著作権者を訴えるのは信義に反する旨主張するが、その主張によつても、黙認した相手は【Ａ】であつて、脱退被控訴人でも参加人でもないから、右主張は理由がない。又、控訴人は、参加人がポパイキヤラクターの顧客吸引力に只乗りする目的で本件商標権を譲り受けたもので不正競争の典型であり著しく悪質である旨主張する。しかし、右事実関係を認めるに足る証拠がないばかりでなく、「只乗り」なる概念が不明確であつて、これを「対価を払わずに他人の業績を巧みに利用する」との趣旨だとすれば、それは常に必ずしも違法行為となるとは限らないであろうし、成立に争いのない乙第一七号証、前掲乙第四一号証、当審証人【Ｂ】の証言、原審における脱退被控訴人代表者の供述によれば、ポパイ漫画のライセンサーであるザ・ハースト・コーポレーシヨンがわが国においてポパイキヤラクターの商品化事業に乗り出したのは昭和三五年ころ以降であつて、【Ｃ】が連合商標の出願をした昭和一四年四月二一日当時にはポパイキヤラクターを登録商標とすることから保護すべき法的利益の対象となるものは何ら存在しなかつたこと、ザ・ハースト・コーポレーシヨン極東代表者の【Ｂ】は脱退被控訴人に対し、昭和五五年六月二日ころ代理人たる西村輝男弁護士を通じて本件商標権を買い取りたい旨申し入れるまで、何らの申入れをしたこともないことが認められることからすれば、控訴人の右主張も採用し難いものである。
したがつて、控訴人の権利濫用の主張はいずれも理由がない。」二　以上説示のとおりであつて、控訴人は、乙標章を原判決添付目録（七）、（八）の態様で使用したマフラーを販売することにより脱退被控訴人の本件商標権を侵害したということができる。
ところで、成立に争いのない丙第一六号証の一、二、第一七号証、前掲乙第五七号証及び当審証人【Ｂ】の証言によれば、コンセプト社は、親会社である訴外株式会社シヤポーハウス三矢が昭和五八年八月一一日不渡手形を出して倒産したことに伴い同月二二日同様に倒産し、その結果控訴人はその後乙丙標章のついたマフラーを仕入れることができず、したがつて昭和五八年夏以降は本件マフラーを販売していないことが認められる。
してみると、参加人において、控訴人が本件マフラーの販売を現に継続していることを前提とする主張をするのみで、右認定による事実関係（倒産による仕入れの中止）の存在にもかかわらず将来本件商標権が控訴人により侵害される蓋然性があることにつき主張立証をしない以上、参加人の控訴人に対するマフラー販売差止請求は失当というほかない。
三　控訴人が本件マフラーをコンセプト社から仕入れて各小売店に販売することを始めたのは、さきに認定したとおり昭和五六年夏ころ以降であるから、参加人の主張中控訴人が昭和五六年度（昭和五五年暮から昭和五六年三月ころまで）に本件マフラーを販売したとの点は理由のないことが明らかである。しかし、控訴人が昭和五六年夏ころから同五七年暮までの間乙標章を原判決添付目録（七）、（八）の態様で使用したマフラーを販売したことは控訴人の認めるところであるから、右が本件商標権の侵害に当たることはさきに説示したとおりであり、右侵害行為が不法行為法上の違法行為であることはいうまでもなく、右違法行為は過失によつてなされたものと推定される（商標法三九条、特許法一〇三条）。したがつて、控訴人は脱退被控訴人に対し、右不法行為によつて脱退被控訴人の受けた後記損害（侵害行為が認められれば損害の発生は推定される。）を賠償すべき義務を負担するに至つたのであり、参加人が脱退被控訴人から右債権の譲渡を受けたことは前示のとおりである。
四　そこで脱退被控訴人の受けた損害額について検討する。１　原審における脱退被控訴人代表者の供述中には、控訴人の本件マフラーの販売数量について、昭和五六年度（同年秋冬分）が約一万五〇〇〇枚、同五七年度（同年秋冬分）が約二万枚であるとする部分があるが、これは、控訴人がコンセプト社から著作物の複製につき許諾を受けた枚数のことであるとの誤つた事実関係を前提としているので採用できない。
前掲甲第四号証の四、五、乙第五七号証によれば、昭和五六年夏から同年末にかけて控訴人がコンセプト社より仕入れて小売店に販売した乙標章の付されたマフラーは一万五六五〇枚（小売単価一八〇〇円）であり、昭和五七年夏から同年末にかけて同様仕入れ販売したマフラーは四〇〇〇枚（小売単価二〇〇〇円）であることが認められるが、右数量をこえて控訴人が乙標章の付されたマフラーを販売したことを認めるに足る証拠はない。
２　原審における脱退被控訴人代表者の供述及びこれにより真正に成立したものと認められる甲第一九号証並びに弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第二一号証によれば、脱退被控訴人は参加人に対し、昭和五七年五月三一日から同五八年五月三〇日までの間本件商標権につき通常使用権を許諾し、その対価として参加人は三〇〇万円を支払う旨約していること、右代価は、参加人から、マフラーの販売数量が年間三万三〇〇〇枚、小売販売単価が一八〇〇円なので、使用料率を五パーセントとしてほしい、との申入れがあつて算出されたものであること、脱退被控訴人は、訴外株式会社テスコノに対し、昭和四七年ころ、販売価額の一パーセントの使用料の約定で本件商標権の通常使用権を許諾していること、をそれぞれ認めることができ、右認定を左右するに足りる証拠はない。右によると、脱退被控訴人が第三者に本件商標を貸与した際通常受けるべき使用料率は、その平均値が小売販売価額の三パーセントであると認められる。３　そうすると、商標法三八条二項により脱退被控訴人が控訴人に対して請求しうる金銭（使用料）相当の損害金は、昭和五六年暮から昭和五七年三月ころまでに小売された分（昭和五六年夏ころから同年末ころまでに卸売された分）が一万五六五〇枚に単価一八〇〇円を乗じた額に対する三パーセントの使用料に当たる八四万五一〇〇円であり、昭和五七年暮から昭和五八年三月ころまでに小売された分（昭和五六年夏ころから同年末ころまでに卸売された分）が四〇〇〇枚に単価二〇〇〇円を乗じた額に対する三パーセントの使用料に当たる二四万円であつて、その合計は一〇八万五一〇〇円となる。


主　　　文
特許庁が昭和五二年審判第七八五〇号事件について昭和五六年六月九日にした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、主文同旨の判決を求め、被告は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四九年一月九日、別紙第一のとおりの構成よりなる商標（以下、「本願商標」という。）につき、第四類「せつけん類、歯みがき、化粧品、香料類」を指定商品として商標登録出願をし、その後、昭和五〇年六月二三日付出願変更届書をもつて、登録第八〇六九三六号商標と連合する商標登録出願に出願変更したが、昭和五二年一月二〇日拒絶査定を受けたので、同年六月一七日これに対する審判を請求し、特許庁昭和五二年審判第七八五〇号事件として審理され、昭和五六年六月九日右審判の請求は成り立たない旨の審決があり、その審決の謄本は同年七月六日原告に送達された。
二　本件審決の理由の要点
本願商標の構成及び指定商品は、前項記載のとおりである。これに対し、本願商標と連合する商標として掲げられた登録第八〇六九三六号商標（以下「原告登録商標」という。）は、別紙第二のとおりの構成より成り、第四類「せつけん類、歯みがき、化粧品、香料類」を指定商品として、昭和四一年九月五日に登録出願され、昭和四四年一月三一日に設定登録されたものであるが、その後、昭和五四年八月二九日に商標権存続期間更新の登録がされているものである。そこで、本願商標と原告登録商標との類否について、まず外観の点から検討するに、本願商標は細線をもつて欧文字のＺに似せたように描いた輪郭内の下部左辺に「＜１０１６２－００１＞」の図形を配して成るものであるのに対し、原告登録商標は「＜１０１６２－００１＞」の図形の下部の黒塗りの横長長方形内に商標を表示した書面と同じ色彩（白色）で抜いたように「Ｎ・Ｚ・Ｋ・」の欧文字を表わして成る関係上、本願商標における「＜１０１６２－００１＞」の図形部分と原告登録商標は、「Ｎ・Ｚ・Ｋ」の欧文字の有無により外観上別異の印象を与えるばかりでなく、本願商標は前記のような細線の「Ｚ」状の輪郭図形と、その中に配された「＜１０１６２－００１＞」の図形部分とが調和よく融合し一体となつているとみられるから、別紙第二に示すとおりの構成に係る原告登録商標とは全体の構成において顕著な差異を有するものと判断される。したがつて、両者は、時と所を異にして離隔観察しても外観上互に相紛れるおそれはないものとみるのが相当である。次に、称呼及び観念の点からみると、本願商標はその構成からして特定の称呼及び観念を生ずるとは理解し得ないものである。これに対し、原告登録商標は、図形部分より特定の称呼及び観念を生ずるものとはいいがたいところであつて、「＜１０１６２－００１＞」の図形中に表示された「Ｎ・Ｚ・Ｋ」の欧文字の部分より「エヌ・ゼツト・ケー」の称呼を生ずるとしても、該文字は特定の意味合を表現する文字より成るとも理解し得ないものである。したがつて、両商標は、称呼及び観念の点においても比較すべくもない非類似の商標といわなければならない。そうであれば、本願商標と原告登録商標とは、外観、称呼及び観念のいずれよりみても非類似の商標であるから、本願商標は、商標法第七条第三項の規定により連合商標の登録を受けることができない。
三　本件審決の取消事由
原告登録商標の構成及び指定商品等についての審決の認定は争わないが、審決は、次の点において違法であるから、取消されるべきである。１　審決が、本願商標と原告登録商標とは外観において類似しないとしたのは誤りである。
本願商標の構成は、黒色の細線によりローマ字「Ｚ」の輪郭を＜１０１６２－００２＞と大きく描き、該輪郭内下部左辺にローマ字「Ｚ」を図案化した＜１０１６２－００１＞の図形を表わしてなるものである。そして、本願商標は特に色彩を付すべき範囲を限定していないから＜１０１６２－００２＞の輪郭内の地色の部分は＜１０１６２－００１＞の図形の部分を除き商標の一部でないものとみなされる部分である。本願商標の構成を他の言葉をもつて表わせば、たとえば、黒色の細線を折り曲げて＜１０１６２－００２＞状とし、その細線によつて囲まれる空間すなわち、輪郭内の下部左辺にローマ字「Ｚ」を図案化した＜１０１６２－００１＞の図形を配置してなるものということができる。したがつて、本願商標の構成において、＜１０１６２－００２＞の輪郭は、いわば＜１０１６２－００１＞の図形がローマ字の「Ｚ」であることを強調するための＜１０１６２－００１＞の図形の背景として、描かれたものであり、その外観上看者に与える印象は極めて弱いものといわなければならない。また、商品流通社会における経験則からいつても商標の実質的部分を細線の輪郭によつて表現するというようなことはありえない。本願商標において一見直ちに世人の注意を惹起する部分は、ローマ字を図案化してなる＜１０１６２－００１＞の表示であり、この部分が本願商標の要部を成すものであることは明らかである。
これに対し、原告登録商標において世人の最も印象を深くする部分は、ローマ字「Ｚ」を図案化した＜１０１６２－００１＞の図形であり、その下部に表わされたＮ・Ｚ・Ｋ・の文字は、その字体が小で余程注意してみないと認識しがたいものであるから、引用商標において要部をなすものは、＜１０１６２－００１＞の図形であるといわねばならない。
そうであれば、両者は外観において類似し、これを類似しないとした審決は誤りである。
２　審決が、本願商標と原告登録商標とは称呼において類似しないとしたのは誤りである。


本願商標は、ローマ字の「Ｚ」の原形を失わない程度に図案化した＜１０１６２－００１＞の図形の強調的背景として細線の「Ｚ」状の輪郭図形を用いたもので、「Ｚ」の文字を中心とする商標であることが明らかであり、したがつて、「ゼツト」印の称呼をもつて取引されるのを自然とするものである。これに対し、原告登録商標は、原告会社の社標として著名な「ゼツトのマーク」を表わしたものであるから、これより「ゼツト」印の称呼を生ずることが明らかである。
そうであれば、両者は称呼においても類似するというべきである。
第三　被告の陳述
一　請求の原因一及び二の事実は、いずれも認める。
二　同三の主張は争う。審決に原告主張のような誤りはない。１　原告は、本願商標において、世人の注意を惹起する部分は、「＜１０１６２－００１＞」の部分であり、これが本願商標の要部を成すものである旨主張する。しかしながら、本願商標は、単なる輪郭としてありふれて普通に用いられる円輪、長方形のような輪郭図形とは異なる特異な形状より成る＜１０１６２－００２＞の図形と＜１０１６２－００１＞の図形を構成要素として、調和よく全体を一体のものとして纒めた構成より成るものであるから、＜１０１６２－００２＞の図形部分が単に付記、付飾的な図形とは到底みられないものである。したがつて、＜１０１６２－００１＞の図形部分のみが本願商標の要部であるという原告の主張は理由がない。
また、原告は、原告登録商標において＜１０１６２－００１＞の図形の下方長方形内の「Ｎ・Ｚ・Ｋ・」の欧文字は、小さく表示されていて認識しがたいものであるから、最も印象を深くする部分は＜１０１６２－００１＞の図形にある旨主張する。
しかしながら、原告登録商標は、黒く塗りつぶした同大の横長長方形の図形を上下に並べ、上部長方形の右部分と下部長方形の左部分とを細い斜線で結び、下部長方形内に白抜きのように「Ｎ・Ｚ・Ｋ・」の欧文字を顕著に配した構成より成るものであり、右「Ｎ・Ｚ・Ｋ・」の欧文字は右商標の構成要素として構成上不可欠なものであるから、＜１０１６２－００１＞の図形が強く印象づけられるということはできない。
そうであれば、両者は外観において別異の印象を与えるものであり、外観上類似する商標とは認めがたい。
２　原告は、本願商標及び原告登録商標は、いずれも「ゼツト」印の称呼をもつて取扱われるものである旨主張する。
しかしながら、本願商標の＜１０１６２－００２＞の図形内に配された＜１０１６２－００１＞の図形と、原告登録商標の＜１０１６２－００１＞の図形は、黒く塗りつぶした同大の横長長方形を上下に並べ、上部長方形の右部と下部長方形の左部を細い斜線で結んで成るもので、これらの図形はその形象よりみていずれも欧文字の「Ｚ」を表現したものとは到底みられないものであり、独特の図形としてのみ認識されるものである。したがつて、本願商標及び原告登録商標からは「ゼツト」の称呼は生じ得ない。
また、原告は、原告登録商標は、原告の社標として著名な「ゼツトのマーク」を表わしたものであるから、これより「ゼツト」印の称呼が生ずることが明らかである旨主張するが、原告登録商標が「ゼツト」印としてその指定商品である商品の区分第四類について、原告の商品を表示するものとして需要者間に広く認識されているとの事実は、知らない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一及び二の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、審決取消事由の存否について判断する。
原本の存在並びに成立について争いのない甲第二号証によれば、本願商標は、別紙第一記載のとおり、黒色の細線でローマ字「Ｚ」の輪郭を大きく描き、その輪郭内の下部左辺に黒く塗りつぶした同大の横長長方形の図形を上下に並べ、上部長方形の右端下部分と下部長方形の左端上部分を斜線で結んだ、ローマ字「Ｚ」を図案化したと認められる図形を配したものであることが認められるところ、右のうち、下部左辺の図形は、上下の横長長方形部分が太く黒く塗りつぶされている関係もあつて、細線で大きく描かれた「Ｚ」の輪郭部分よりも看者の注意を惹き易く、本願商標を全体的に観察しても、この部分が最も注意を惹くものと認められる。一方、成立について争いのない甲第三号証の一によれば、登録第八〇六九三六号商標（原告登録商標）は、別紙第二記載のとおり、同大の横長長方形の図形を上下に並べ、黒く塗りつぶした上部長方形右端下部分と、黒地に白抜きで「Ｎ・Ｚ・Ｋ・」と欧文字を横書きにした下部長方形左端上部分を斜線で結んだものであり、若し下部長方形部分が黒く塗りつぶしてあるならば、それは、本願商標の黒色の細線による「Ｚ」字の輪郭内下部左辺の「Ｚ」字を図案化した図形とほとんど同一のものと認められる。
そこで両商標の類否について考えるに、本願商標においては、左下の図形部分が最も人の目を惹く部分であり、この図形と原告登録商標中「Ｎ・Ｚ・Ｋ・」の文字部分を除いた図形部分の形はほとんど同一であると認められる点からして、原告登録商標中「Ｎ・Ｚ・Ｋ・」の文字部分は、原告主張のごとく、字体が小さいからよほど注意してみないと認識しがたいものであるということはできないが、それにもかかわらず、本願商標と原告登録商標の両者は、離隔的に観察しても、なお外観において類似するものというべきである。


主　　　　文
一　本件控訴を却下する。
二　本訴は、昭和五九年二月一九日Ａの死亡により終了した。三　控訴費用は国庫の負担とする。
事実並びに理由
第一　控訴人補助参加人が提起した本件控訴の趣旨及び理由は別紙記載のとおりである。
第二　当裁判所の判断
一　一件記録によれば本件の経過は、次のとおりである。１　第一審原告ＡとＢは大正四年一〇月一〇日婚姻届出にかかる夫婦てあつたが、昭和三六年八月一八日協議離婚届出がなされてＡはＡの氏に復した。そして、右同日ＢとＣの婚姻届出が受理され、ＣはＢの戸籍に入籍した。２　（イ）　昭和五六年一月二三日ＢとＣの協議離婚届出が受理されて、Ｃは離婚により除籍され、（ロ）同月三〇日ＡとＢの婚姻届出がなされ、Ａは再びＢの戸籍に入籍した。
Ｂは同五七年三月一三日死亡した。
３　同五七年七月七日右２（イ）のＢとＣの離婚の無効確認の裁判が確定し、ついで同五八年四月一〇日右２（ロ）のＢとＡの婚姻を取消す旨の裁判が確定した。４　Ａは、ＢとＣの離婚無効確認の裁判確定後の同五七年一二月一一日和歌山地方裁判所妙寺支部に対し、同地方検察庁検事正を被告として、前記１の亡Ｂとの間の同三六年八月一八日届出にかかる協議離婚の無効確認を求める訴訟（以下本件訴訟又は本訴という）を提起し、同訴訟は同月一六日奈良地方裁判所五條支部に移送された。
５　Ｄ（Ｂと後婚配偶者Ｃとの間の二男）は、同五八年二月二二日本件訴訟の結果によりＣの相続権ないし相続回復請求権が害され、ひいてはＤのＣに対する期待権としての相続権に利害を及ぼすとして被告に補助参加した。６　同五九年二月一四日奈良地方裁判所五條支部において本訴につき原告Ａ勝訴の判決が言渡されたが、同月一九日Ａは死亡した。
７　被告補助参加人Ｄは、原判決を不服として本件控訴を申立てた。二　人事訴訟手続法二条三項は、夫婦の一方又は第三者の提起する婚姻無効・取消の訴訟において相手方とすべき者が死亡したときは、検察官をもつて相手方とすべき旨定めており、この規定は、同条六項により離婚の取消訴訟に準用されているが、離婚無効の訴えにも当然準用されるものと解すべきである。そして同条四項は、婚姻無効・取消の訴訟において検察官が当事者となつた後相手方が死亡したときは、裁判所は本案の訴訟手続受継のため弁護士を承継人として選定することを要する旨定めている。
ところで、一般に人事訴訟事件において、訴えを提起した後に原告が死亡したときは、訴訟物たる身分上の法律関係が一身専属的であることから、その訴訟は当然に終了し、特別の定めのある場合（人事訴訟手続法二九条三項）を除いて、原告の相続人その他の親族等は訴訟手続を受継しないものと解されている。しかるに、訴訟係属中に被告が死亡し、検察官が被告の地位を受継した後に原告が死亡したとき、又は、被告とすべき者が死亡したことにより原告が当初から検察官を被告として訴えを提起した後に原告が死亡したときは、同法二条四項にしたがえば訴訟は終了せず、裁判所が承継人として選定した弁護士が原告の地位を受継して訴訟手続を追行すべきことになる。訴訟係属中に原告が死亡した点では彼我同じであるのに、たまたま検察官が被告になつているときは同法二条四項によつて訴訟は終了せず、そうでないときは訴訟が終了するという結果は、いかにも均衡を失し、不合理というほかない。
もともと人事訴訟事件の訴訟物は一身専属性を有することが特質であり本則であるが、かくては被告又は被告とすべき者が死亡した場合に原告の訴権行使の道が閉されることになるため、同法二条三項はその救済として、例外的に検察官を形式的当事者として訴訟追行を認めたのであつて、右趣旨からすると原告の死亡によつて本則に立ち戻るべきであるのに、同条四項の定めは、かえつて例外の上に更に例外を重ねることになるのみならず、形式的当事者たる被告の検察官と、同じく形式的当事者たる原告の弁護士との間で訴訟を追行させることは、訴訟の実質からみても甚だ妥当を欠くものというべきである。
このように考えると同条四項の立法趣旨には疑念が持たれ、その適用ないし準用がちゆうちよされるの<要旨>であつて、帰するところ訴訟物の一身専属性の原則にしたがい、本件訴訟のように訴え提起当初から検察</要旨>官を被告とした場合であると、訴訟係属中に検察官が被告の地位を承継した場合であるとを問わず、原告が死亡したときに訴訟は当然に終了する（前記明文のある場合を除く）と解するのが相当である。原告の死亡によつて当該訴訟は終了しても、他に原告適格を有する者があればあらためて訴えを提起することができるのてあるから、かように解しても格別の支障は生じない。
以上述べたところから、本件離婚無効確認訴訟に同条四項を準用するのは相当でなく、本件訴訟は第一審原告Ａの死亡により当然に終了したものというべきである。
三　よつて、控訴人補助参加人のなした本件控訴は不適法であるからこれを却下して訴訟の終了を宣言することとし、控訴費用の負担につき民事訴訟法第九五条、第八九条、人事訴訟手続法第一七条を適用して、主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　藤野岩雄　裁判官　仲江利政　裁判官　蒲原範明）
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞
＜記載内容は末尾１添付＞


主　　　文
本件各申請を却下する。
申請費用は債権者らの負担とする。
理　　　由
一　申立
１　債権者ら
債務者は、債権者らに対し、別紙二債権目録記載の各選定者に対する同目録合計欄記載の各金員を仮に支払え。
２　債務者
主文同旨
二　本件仮処分申請の理由は別紙三のとおりであり、これに対する債務者の答弁及び主張は、別紙四のとおりである。
三　当裁判所の判断
１　債務者が昭和五六年四月一日福岡県筑紫野市内に小野病院を開設したこと、債権者らを含む別紙一選定者目録記載の者ら（以下単に「選定者ら」という。）が小野病院開設当初あるいはその後に債務者に雇傭され同病院で勤務していたこと、債務者が昭和五六年年末賞与については経営状況悪化のため賞与全額の支給が困難となり同年一二月二八日基本給の一か月分（管理職に対しては一か月分に満たない金額）のみを支給し、翌昭和五七年四月二八日ころに至つて、同日現在の在職従業員に対し昭和五六年年末賞与として基本給の一か月分の追加支給をしたこと、債務者が同月二八日、同日現在の在職者に対して解雇予告をし、同年五月二〇日付で解雇し、同月末日小野病院を閉鎖したこと、この間選定者らのうちの二五名を含む相当数の従業員が逐次任意退職したこと、債務者は選定者らに対して退職金の支払をしていないことについては当事者間に争いがない。
２　先ず債権者らは、各選定者らと債務者との間で、それぞれその採用の際に締結された労働契約において、五月一日から一〇月三一日までを支給対象期間として右期間の在職者に対し基本給の三か月分をその年の年末賞与として、また、一一月一日から翌年の四月三〇日までを支給対象期間として右期間の在職者に対し基本給の二か月分を翌年の夏季賞与としてそれぞれ支給する旨の合意がなされたと主張する。そして、右主張の根拠として、選定者らがそれぞれ採用時に配布された後記パンフレツトの記載及び病院事務長による就業規則説明会の席上での説明を主たる理由とする。
（一）　疎明資料及び審尋の全趣旨によれば、選定者らの小野病院在職期間は別紙二債権目録在職期間欄記載のとおりであり、その採用の時点も一様ではなく昭和五六年四月より後に採用された者も一二名程いるうえ、同年四月同病院開設当初に採用された者についてもその採用の経過は必ずしも同様でなく、多くは昭和五六年八月ころからの一般募集に応じ同年一〇月ころの採用試験等を経て採用に至つたが、若干の者は別途縁故採用になつた者もいると一応認められるから、このように事情を異にする者をも含めて一括一律的に債権者ら主張のごとき理由を根拠として主張すること自体その当否に疑問があるところであるが、この点は措き以下債権者ら主張に沿つて検討することとする。
（二）　按ずるに、一般に賞与は、就業規則、給与規程などにおいてその支給額が明示されている場合を除いては、その支給の当時における営業成績に応じて経営者がみずからあるいは労使協議を経てその都度決定する性質のものであつて、債権者らの主張するような個別的労働契約においてその支給率についてまで確定的に定めてしまう場合は極めて例外的な事例であるといわなければならない。（三）　疎明資料及び審尋の全趣旨によれば、債務者が小野病院開設準備に際して発行したパンフレツトには同病院の運営方針などの案内に続いて各種労働条件についての記載があり、その中に「賞与　夏季賞与　二か月、年末賞与　三か月、但し、所属長の査定により増額、減額がある。」との記載があること、右パンフレツトは昭和五六年三月ころ既に採用が内定していた者を集めて実施された研修の期間中にこれらの者に配布されたものであり、また、その他の従業員にもその採用の前後にこれを受け取つている者があること、同年四月一二日ころ、同病院事務長Ａによつて行われた就業規則等の説明会の席上において、同事務長が従業員の質問に対して「賞与は年五か月。」と応答したこと、同年五月初めころ、同病院の職員と使用者側との意思疎通を図る目的で相互の考えや連絡事項を記載していた薬局連絡ノートに職員が賞与について「勤務成績によるということの具体的な事をお教え下さい。例えば、冬のボーナスは五～一一月迄働いた者に対して支払うということを伺がいましたが、私達は冬は満額いただけるのでしようか？」との質問を記載したのに対して、Ａ事務長が「給与規程、就業規則をよく読んで下さい。」、債務者が「五か月　５÷６×３＝２．５カ　分支給」とそれぞれ記入したことが一応認められる。


（四）　しかしながら、他方疎明資料及び審尋の全趣旨によれば、同病院開設当初から定められていた同病院給与規程（同病院就業規則第二九条に基づくもの）は、第三一条で「職員に賞与を支給することがある。」と規定し、第三二条で「賞与は主として、本人の勤務成績技能等を考慮して次により支給する。」として受給資格、支給対象期間及び支給日について具体的に定めているが、賞与の支給額については何ら触れていないこと、前記の就業規則等の説明会においては、同病院の就業規則のほか右給与規定についても、これをあらかじめ出席者に配布したうえ説明がなされたこと、右説明会実施に際し、債務者は同事務長に対して単に就業規則の説明等をしておくよう命じたにすぎないことが一応認められ、その際債務者が賞与の支給条件等について右就業規則に定める内容と異なる特段の説明をなすべく同事務長に指示したことを窺わせる疎明はない。そして、右事実に基づいて考えると、右説明会の席上でなされた同事務長の前記発言は、債務者の意思表示として債権者ら主張のような確定的な率で賞与を支給する旨述べたものとは解することができない。また、前記薬局連絡ノートの債務者の記載については、一見債務者が少なくとも当該年度については年間五か月うち年末三か月の賞与を支給することにしていたことを窺わせるごとくであるが、債務者の主張によれば、債務者が右のような記載をしたのは、賞与を年間五か月うち年末三か月を支給することになつた場合についての具体的計算方法について例示した（もつとも、債務者としては試用期間は賞与支給対象期間には入らないと考え、その旨明らかにする心算で右計算式を記載したが、勘違いして誤つた計算式を示している。）ものにすぎないというのであり、前記病院給与規程などに照らし右ノートの事務長による記載とも併せて考えると債務者の主張はもつともなものと考えられる。さらに、前記パンフレツトの記載についても、その発行の時期、この種の文書の性格、前記給与規程の内容等に照らすと、病院の経営が順調にゆくことを前提とした見込を記載したものにすぎず、これに記載されたような確定的な比率をもつて賞与を支給することが当初から労働契約の内容とされていたものと解することはできないものと言うべきである。他に右債権者ら主張事実を認めるに足りる疎明はない。（五）　以上によれば、選定者らが債務者に対し、未払と主張する本件賞与の支払を求める請求権を有するものと認めることができない。３　次に、債権者らは、小野病院退職金支給規則によると同病院の都合によつて解雇される場合には従業員はその在職期間のいかんにかかわらず退職金の支払を受ける権利があると主張し、各選定者について各基本給の一律各一か月分の金員の仮払を求めるので、この点につき以下検討する。
（一）　本件で債権者らが求めている右の仮処分は、仮の地位を定める仮処分であるが、右仮処分によつて形成されるものは、一定の暫定的仮定的法律状態であつて、本案訴訟の解決までの暫定的保全措置たる点においては他の仮処分と異なるところがなく、これによつて実体上の権利の仮定的満足という外形が生ずることがあつても、そのことによつてこの種仮処分制度を実体上の権利の簡易的実現を目的とするものと解してはならないことはいうまでもない。そして、金銭債権については、これを保全するための保全処分として仮差押の制度があるのであつて、例外的に債権者の現在の危険を避けるために緊急措置として、債務者の負担において本案判決の執行によるのと同様の結果を招来せしめることが許されるために債権者が具備すべき「必要性」（民訴法七六〇条）は、強度のものでなければならないことも明らかである。さらに、このような仮処分が労働債権に基づくものとして申請された場合には、一般にそれによつて債権者が自己の、ないしは家族を含む生計を維持しているのが通常であることから右必要性が肯認される場合が多いとはいえるが、その仮処分の目的が労働者の差し迫つた生活の危機を回避させるところにあることはこの種仮処分制度のありかたとして当然のことというべきであり、労働債権に基づく仮処分であるからといつて、債権者の従前の生活程度をそのまま維持することができるように保障することを目的とするものと解することは許されない。従つて、この場合に債権者が具備すべき保全の必要性は、当該労働者の差し迫つた生活の危機を回避させるために、不確定な権利に基づき債務者の負担において緊急の措置をとることを十分正当ならしめる程度のものでなければならないものと考えられる。
（二）　この見地から本件をみるに、債権者らが仮払を求めている金銭債権は、労働契約上の債権であるとはいえ一般の給与等の定期給付金ではなく、退職金であり、右退職金債権の存在が疎明されるとしてもその履行期は特段の事情（本件においてこれを認めうべき疎明はない。）がない限り退職時であると解されるところであり、また、退職金債権は一般の賃金債権とは異なり「継続スル権利関係」を前提とするものではなく、かえつて継続的法律関係の終了を原因として発生するものにすぎない。従つて、選定者らが、それぞれの退職の時まで、専ら債務者から支払われる賃金によりその生計をささえていたとしても、そのことだけでは退職金債権の仮払を求める必要性があるとはいえない。のみならず本件においては、疎明資料によれば、選定者らのうち多数の者が退職後直ちに他の病院等の職場に勤務するようになつており、解雇の時から約二か月の間に少なくとも一旦他に就職した者は約四〇名に達すること、債権者らが依然無職であると主張する二三名中二名の者は昭和五七年七月少なくとも一旦他に就職していることが一応認められ、他の者も失業保険給付等を得ていることが窺われる。さらに、小野病院閉鎖に至る経緯をみるに、疎明資料によれば、少なくとも昭和五六年末ないし同五七年当初の段階では経営状態悪化を理由とする冬期賞与の支給遅滞や常勤医師らの引きあげなどの事態が続き、同年四月二八日の解雇予告に至つたことが認められ、少なくとも小野病院閉鎖に伴う同年五月二〇日付の本件解雇が従業員らにとつて全く突然の出来事であつたとはいえない。以上のほか本件にあらわれた諸事情を総合考慮すると、他に特段の事情の疎明のない本件においては、債権者ら主張の退職金債権の存否について判断するまでもなく、右退職金債権の暫定的仮定的支払を命ずるだけの必要性は認められないものというべきである。
５　よつて、債権者らの本件各申請は被保全権利ないし保全の必要性について疎明がないというべきであり、保証を立てさせて疎明にかえることも相当でないから、本件各申請を失当として却下することとし、申請費用につき民事訴訟法第八九条、第九三条第一項本文を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　松本光一郎）
別紙一、二（省略）
別紙三
申請の理由
一　当事者
債務者は、昭和五六年四月一日、筑紫野市＜以下略＞の所在地に債務者個人の経営にかかる通称小野病院を開院した。
債権者及びその選定者らは、いずれも右小野病院開院時より、あるいは、開院後債務者に雇傭された従業員である。


二　昭和五六年冬期賞与
債権者らと債務者との間における採用時の労働契約によれば、五月一日から一〇月三一日までの期間に対して、右期間の在職者につき基本給の三ケ月分を年末賞与として支給することになつていた。このことは、昭和五六年四月一日の就労開始時に先立つ同年三月の研修期間中に配布されたパンフレツト、同年四月の就業規則説明会における説明により明らかである。
小野病院の経営状況は、開院当初からおもわしくなく、そのことは、昭和五六年年末賞与の未払問題をめぐつて顕著となつた。即ち、右に述べたように採用時の労働契約で約束されていた右三ケ月分の年末賞与を支給できないとの事態が発生した。結局、債務者は、一般従業員に対しては、昭和五六年一二月二八日、とりあえず基本給の一ケ月を支給し、婦長、所属長などの管理職に対しては、それぞれの事情に応じ一ケ月未満の然るべき金額が賞与の内金として支給された。その為、相当数の従業員が、小野病院の将来に不安を感じ、昭和五七年四月二八日迄に逐次任意退職をなし、本件請求に係る者だけでも二五名の多数に達した。昭和五七年四月二八日、同日現在の在職従業員に対し、右年末賞与の残額の内、基本給一ケ月分の支給が追加された。なお、この時一二月二八日の内払時に一ケ月未満の賞与しか支給されなかつた管理職で、昭和五七年四月二八日現在の在職者に対しては、基本給一ケ月分の外、前記一二月二八日支払の基本給一ケ月分の残額についても併せて支給された。
結局、昭和五六年年末賞与については、昭和五六年一〇月以前に採用された昭和五七年四月二八日までの在職者に対しては、基本給の一ケ月分、右四月二八日より前に任意退職した者に対しては、昭和五六年一二月二八日支払分を除く残額が未払のまま残つた。各人の具体的な金額は、次のとおりである。即ち昭和五七年四月二八日迄に支給された合計二ケ月分に関しその支払額は、別紙債権目録「五六年冬季賞与未払分」欄記載のとおりであり、未支給のまま残つた全員一律の一ケ月分に関し、同目録「五六年冬期賞与差額分」欄記載のとおりである。
三　昭和五七年夏季賞与並びに退職金
債務者は、昭和五七年四月二八日現在の在職者に対しても、同月二〇日付で解雇予告をなし、同年五月二〇日付で解雇した。また小野病院自体も、同年五月末日を以つて閉鎖した。
採用時の労働契約によれば、前年一一月一日から四月三〇日迄の在職期間に対し、夏季賞与として基本給の二ケ月分支給することとなつている。また小野病院退職金支給規則第二条第四号によれば、病院都合による解雇の場合は、在職期間の如何を問わず退職金を支給することとなつており、支給率については特別の定めはないが、任意退職者の最低の支給率が、在職三年以上の者に対し、基本給の一ケ月分と定められていることに準じ、本件の場合は基本給の一ケ月分が相当と思料される。
各人の右昭和五七年夏季賞与並びに退職金の具体的な金額は、別紙債権目録「五七年夏季賞与」欄、「退職金」欄記載のとおりであり、未払労働債権の合計額はそれぞれ各「合計」欄記載のとおりである。
四　保全の必要性
債務者は、昭和五七年六月一日より、送達先記載の住所にて皮膚科医院を開業しているが、債権者並びに選定者らは、職を失つたことによつて親戚から借金をしたり、失業保険で生活したり、或いは、住宅ローンを払えないなど不安定な生活を余儀なくされている。債権者らの中には、再就職していない者も未だ多数おり、再就職した者についても、再就職先で夏季賞与が出ない等、債務者のもとで継続して就労することを前提として立てた生活設計が狂い、ローン代の支払や借金の返済など早急に本件請求にかかる金員の支払を受けることを必要としている。
別紙四
申請の理由に対する答弁
一　申請の理由第一項は認める。
二　同第二項のうち
１（一）　小野病院の経営状況が昭和五六年末ころ急激に悪化し、冬季賞与の全額（但し、後述のように同賞与額は基本給の二ケ月分である。）支給が困難であつたため、同年一二月二八日に一ケ月分（管理職については更に一ケ月分の内金）が支
給されたこと
（二）　債権者らのうち二五名を含む相当数の従業員が昭和五七年一月以降四月までの間に退職を申出で（但し、右退職申出は自己都合によるものである。）債権者
の承諾を得て退職したこと
（三）　昭和五七年四月二七日、同日現在の在職々員に対し、債権者が冬季賞与一ケ月分（但し、右は賞与残額全部の支給である。）を支給したことはいずれも認める。
２　その余の主張は、否認もしくは争う。
三　同第三項のうち
１　債権者が、昭和五七年四月二八日現在の在職者に対し解雇予告をなし、同年五月二〇日付をもつて解雇したこと、同年五月末日をもつて小野病院を閉鎖したことはいずれも認める。
２　その余の主張は否認、もしくは争う。
四　同第四項について
全部争う。債権者らのうちには現在まで既に相当の者が再就職しており、本件賃金につき仮処分をもつて支払を得なければ生活に重大な支障を生ずるほどの必要性や緊急性は存しない。
債務者の主張
一　賞与について
１　債権者と債務者ら間の労働契約において、債権者ら主張のような冬季三ケ月、夏季二ケ月の賞与を支給する旨の条件ないし約定は存しない。債務者の賃金規則によれば、その三一条において「職員に賞与を支給することがある。」旨定められているのみで額は定めていない。
従つて、その額については債務者が経営状態に応じ定めるか、もしくは従業員と協議して定めるかによるものである。
２　仮に然らずとしても、昭和五六年度冬季賞与については、昭和五六年四月一日より三ケ月間の試用期間は対象とならないので、同年七月一日より一〇月末日までの四ケ月分が対象となり、従つて賞与額は二ケ月分である。３　仮に然らずとしても、同冬季賞与については二ケ月分とすることに債務者らは同意している。
４　昭和五七年夏季賞与については、右１において述べる理由のほか、支給日である同年七月下旬に債権者らは在職していないので、賃金規則三二条により支給の義務はない。
二　退職金について
小野病院退職金支給規則によれば、退職金は三年以上の勤務者に対して支給することを定めたものであることは、三年未満で退職する場合の支給額の定のないことより明らかである。