被告の主張（二）（１）（事情変更の原則の適用）については争う。同（二）（２）（退職金請求の権利濫用乃至信義則違反）については否認乃至争う。なお、原告らは、被告退職後、他に就職したり、失業のまま田舎に引き篭ったり、しており、原告らの被告退職は一時的なものではない。同（二）（３）（慣行乃至特約に基づく支払猶予）については否認乃至争う。なお、従前被告を退職した従業員が、企業年金保険から退職金を支給されて、何ら問題なかつたのは、当該退職金が全額完全に履行されたからで、その完全な履行がない場合に、退職従業員が被告に退職金を請求するのは当然であり、右企業年金保険からしか退職金を受領しない等という労働慣行や原告らの同意は存在しなかった。同（二）（４）（一部弁済）については認める。
三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　所定退職金について
原告らと被告との間の雇用関係、及び原告らの被告退職については、原告らの請求原因（一）のとおり、また、当時の被告就業規則所定の計算方法による原告らの退職金の額については、原告らの請求原因（二）のとおり、いずれも、当事者間に争いがない。
二　退職金の失効等について
１　（事情変更の原則の適用について）
然るところ、被告は、①被告の財政状態が著しく悪化して破産の危機に瀕しており、②これは被告の退職手当規定制定時或いは原告らとの雇用契約締結時に予想しうべき範囲を超えた事情の変化であり、③右被告の財政状態の悪化は、原告らの被告攻撃の悪宣伝等が原因でこそあれ被告には帰責事由はない、と主張し、これを前提に、原告らの退職金に関し、事情変更の原則の適用による右退職手当規定の当然失効、を主張するので、まず、この点に副つて検討する。
（一）（被告の財政状態の悪化）
（１）　被告の財政状態に関して、成立に争いがない甲第一号証（被告就業規則）、乙第三号証（和議申立書）、乙第四号証（和議認可決定謄本）、証人Ｐ38（被告理事兼病院事務長）の証言とこれにより成立を認める乙第五、六号証（被告の昭和五五年度、昭和五六年度の決算書）、乙第七号証（被告の昭和四七乃至五五年度の営業成績の推移を集約した表）、弁論の全趣旨によれば、次の①乃至④の事実が認められる。
①　被告は、昭和五六年五月一九日、大阪地方裁判所に対し、和議申立をし、同裁判所は、昭和五六年一月一二日、和議認可決定をしたこと。②　右和議申立の直接の契機は、被告が従業員に対する昭和五五年の年末賞与の支払を遅滞し、同年一二月、従業員から、被告の社会保険診療報酬支払基金に対する診療報酬債権を仮差押され、為に、約束手形の支払資金に不足を来し、第一回の手形不渡を出したこと、であつたこと。
③　右和議申立の資料とされた被告の昭和五五年度（翌年三月締切）の決算では、期間収支が約二億円の損失（収入約二三億円、支出約二五億円）、期末累積損失が約一〇億円、期末資産約三五億円（流動資産等約一一億円、固定資産約二四億円）、期末負債約四五億円（流動負債約一六億円、固定負債約二九億円）、となつていること。但し、右決算では、固定資産のうち被告所有の大阪市＜以下略＞所在の土地計約五七五八平方メートルについて計金二七一万余円の評価で計上されていること。また、右固定負債の大部分は、病院新館建設関係費の借入金であり、その金利負担もかなりの額となること。
④　被告においては、昭和五〇年度から昭和五五年度まで、ずつと期間収支は平均一億八〇〇〇万円程度の赤字であつたが、昭和五六年度は、和議認可決定等もあつて、期間収支は三〇〇〇万円程度の黒字であつたこと。また、昭和五六年度も含めたこの間の被告の期間収入は、昭和五三年度の約二七億円をピークに減少傾向にあるが、昭和五二年度以降毎年度とも、二〇億円台は維持していること。（２）　右事実及び弁論の全趣旨からすれば、被告が右和議申立をした当時の被告の財政状態は、土地の含み資産はかなり見込まれたものの、数年来の累積赤字のうえに設備投資（病院新館建設）の固定負債の利払が加わつたところへ、収入が減少し続けて、資金繰が相当に苦しい状態であつた、とみられ、被告は、破産の危機に瀕する状態であつたか否かは一先ず措くとしても、財政的には経営が困難な状態が数年来続いており、この事態は、原告らの退職当時も、和議による負担軽減分による資金繰の好転以外は、大きな変化はなかつた、とみられる。
（二）（予期すべからざる事情の変化）
（１）　そこで、被告の右財政困難な事態が、原告らの退職金との関係で、予期すべからざる事情の変化といえるか否かの点をみる。
（２）　まず、原告らの退職金については、本件主張立証上、次の①乃至③のことがいえる。
①　被告における従業員の退職金につき、その退職手当規定制定時或いは原告らとの雇用契約締結時に、当時の被告の財政状態やこれが将来に亘つて大きな変動がないことが当事者間の当然の前提となつていた、というに足る事情について、特段の主張立証はない。
②　また、被告における従業員の退職金は、前記争いがない請求原因（二）（退職手当規定による退職金の額）によれば、就業規則によりその支給条件や支給額が明確になつていたもので、あるとき払いの恩恵的な支給金というものではないといえる。従つて、右退職金は、退職によつて具体化するものの、実質は過去の長期間に亘る労働の対価というべき性格のものであつて、賃金の後払いというべきものであるから、本来、退職間際の被告の財政状態によりその権利が左右されるべき性質のものではない。しかも右退職金は、その退職手当規定制定時或いは雇用契約締結時から数年乃至何十年後の従業員の退職時に現実化するもので、その間の相当の事情の変化をも見込むべきものであるうえ、その退職には、前記甲第一号証（被告就業規則）によれば、事業縮少に伴う整理解雇等の経営の悪化等の場合の退職も想定されていた、とみられる。


③　更に、弁論の全趣旨、証人Ｐ38の証言及びこれにより成立を認める乙第五一号証（退職金計算及び支払予定表）によれば、被告は、退職金倒産の事態を避ける為、被告の期間収支の赤字傾向が続く中で、昭和五二年一二月頃、協栄生命保険株式会社と企業年金保険契約を締結し、以降欠かさず月々所定の積立をしており、原告らの退職金についても、遅れながらも右積立金からの支払の目処は立つていること、が認められ、被告においても、本訴以外では、原告らの退職金支払を想定した対応を取り続けているとみられる。
（３）　そうであれば、被告における賃金の後払というべき原告らの退職金の関係では被告の前記（一）で認定した程度の財政困難な事態は、想定されていた範囲のものである、というべきであり、かつ、被告の財政状態の悪化は、数年来徐々に進行して来たものであって、仮にそれが破産の危機に瀕する程度の深刻なものとなったとしても、それが予期すべからざる社会経済情勢の一般的な急激な変動による等の特別な事情によるといえる場合ではないことは明らかであるから、被告においても想定すべき範囲内のものであった、というべきである。（４）　従って、被告の右財政困難な事態を、原告らの退職金との関係で、予期すべからざる事情の変化であった、ということは出来ない。
（三）（帰責事由）
（１）　更に、被告の右財政困難な事態の帰責事由の点をみると、一般的には、個別企業の経営の悪化は、特段の反対事情がない限り、経営責任として、当該企業の責に帰すべき事情というべきであつて、事情変更の原則を持ち出す余地のないところであり、企業経営が悪化したからといつて、当該企業が契約の拘束力を免れることが出来ないのは当然で、これは、退職金についても、それが雇用契約上の賃金債権である以上は、何ら区別する理由はない、というべきである。（２）　ところで、被告は、これらの特段の反対事情として、原告らがＰ37元理事兼院長と結託して為した被告攻撃の悪宣伝等種々の経営妨害策が被告の財政悪化の原因となつた、と主張するようでもある。
しかし、原告らの被告批判の宣伝が為されたとしても、それが違法な内容のものであることについての主張立証はなく、また、被告の患者数減少の事実が存するとしても、それが被告の右宣伝と相当因果関係を有することを認めるに足る証拠もない。
更に、被告の経営状態の概略は前記（一）の認定事実のとおりであるところ、証人Ｐ38の証言及び弁論の全趣旨によれば、被告の収入減少の主因は、従来高収入源となつていた入院患者が、被告院長Ｐ37医師の裁量の結果、著しく減少したことにあり、また、資金繰が困難になった主因は、収入見通しを誤った過大な設備投資というべき病院新館建設を借入金に頼って行なつたことにある、ということであるから、これらは、医師でもなく被告の経営に参画する者でもない原告らの関与するところではない、というべきであり、また、原告らが被告の経営妨害策を為すことで被告院長Ｐ37と結託したことを認めるに足る的確な証拠はない。そうであれば、被告の経営悪化につき、これが、被告の責任ではなく、専ら、原告らの責任である、というに足る特段の反対事情についての被告の右主張は、前提事実を欠き、その余の検討をするまでもなく、失当である。（３）　従って、被告の財政悪化については、その帰責事由に関する特段の反対事情は見当たらないから、仮にそれが破産の危機に瀕する程度の深刻なものであったとしても、被告の責に帰すべき事由によるものというべきであり、これにつき、事情変更の原則を適用する余地はないものというべきである。（四）　よって、原告らの退職金に関し、被告の右財政悪化に基づく事情変更の原則の適用があることを前提とする右被告の主張は、その余の検討をするまでもなく、その前提を欠き失当であるから、採用することができない。
２　（権利濫用等について）
（一）　次に、被告は、原告らの退職が、被告理事会乗取りを画策する被告元理事兼院長Ｐ37と結託した被告攻撃の一環として為されたもので、集団退職による退職金支払圧力によって被告の和議による再建妨害等を主な目的とした一時的な退職に過ぎないものであるから、このような意図のもとに為される原告らの退職金債権の行使は、信義則に違反し、権利濫用として許されない、との旨主張するので、この点について検討する。
（二）　右被告の主張については、その事情として主張する事実、即ち、原告らの被告退職が後に被告復職を予定した一時的な退職であること、及び、原告らが専ら被告の再建を妨害する意図で結託して一時期に集団退職したこと、を認めるに足る証拠はなく、また、被告と被告元理事兼院長Ｐ37との和解の席上、仮に、原告ら全員の復職の話が右Ｐ37側から出たとしても、これをもつては、右被告の主張を裏付ける事情とまではいえず、他に、右被告の主張を認めるに足る的確な証拠はない。（三）　なお、証人Ｐ38の証言及びこれにより成立を認める乙第四八号証（年度別退職者数を月毎に集計した表）によれば、被告における退職者数は、年々概ね一〇〇名前後出ていたところ、前記和議認可決定のあつた昭和五七年一月から程ない同年五月には、例年より約二〇名程度多い退職者が出たうえ、同年六、七月にも例年より若干多い退職者が出たこと、が認められる。
しかし、他方、右各証拠及び弁論の全趣旨によれば、原告らの退職した昭和五七年においても、原告ら以外にも多数の被告従業員の退職者がみられるうえ、同年五乃至七月に例年より多い退職者が出た外は、例年と大差は見られないこと、が認められ、また、右五月の退職者が多かつたことも、同年一月に和議認可決定があつて程ない時期において従業員の退職者が多発するのは通常ありうることであって、特異なことともいえず、更に、右例年の退職者数をみれば、右程度の退職者の増加は、被告においても、通常の場合であつても予想すべき範囲でもあり、取り立てて問題視すべき事情ではない、というべきである。
従つて、右程度の退職者が出たことをもつては、原告らが結託して一時期に集団退職したと認めることは出来ず、仮に、これが原告らの集団退職の結果であるとしても、この程度の退職の増加では、被告に予想外の特別の打撃を与えるものということはできず、原告らが信義則に違反するような形で一時期に集団で被告を退職したともいうことは出来ない。


（四）　以上によれば、原告らの被告退職とその後の被告に対する退職金請求について、これが信義則に違反し権利濫用になるというに足る特段の事情は、本件主張立証上認められないというべきであり、そうであれば、原告らの退職金請求は、その権利が存在する限り、正当な権利行使というべきであり、それが、仮に、被告の支払能力を超えていて、被告の財政を窮地に追いやることとなつたとしても、正当な権利行使の結果であればやむをえないことであるから、原告らの退職金請求を信義則違反或いは権利濫用であるとする右被告の主張は採用できない。
三　退職金の支払猶予について
１　（事情変更の原則による支払猶予について）
原告らの退職金の支払時期については、特段の定めがない限りは、期限の定めのないものとして、請求により支払期限が到来する、と解するべきである。然るところ、被告は、右退職金の支払時期について、前記二１同様の被告の財政状態の悪化に基づく事情変更の原則の適用による当然の支払猶予を主張する。しかしながら、原告らの退職金に関し、被告の財政状態の悪化に基づく事情変更の原則の適用の余地がないことは、前記二１の認定・判断のとおりであり、これを、退職金の支払時期についてのみ別に取扱うべき理由もない。従つて、右事情変更の原則による原告らの退職金支払期限の当然猶予をいう被告の右主張は、その余の検討をするまでもなく、失当であり、採用できない。
２　（慣行に基づく支払猶予について）
（一）　次に、被告は、被告における退職従業員に対する退職金の支払については、被告が企業年金保険契約に基づき保険会社に拠出した積立金を財源として右契約に基づく拠出制度に従つて支払う、との旨の労働慣行が確立しており、原告らの退職金についても、右制度による支払予定時期まで、支払が猶予された、と主張するので、この点につき検討する。
（二）　右拠出積立制度に関する事情として、証人Ｐ38の証言、成立に争いがない乙第一号証（被告と保険会社との間の契約内容に副った退職年金規程）、及び弁論の全趣旨によれば、次の（１）乃至（４）の事実が認められる。（１）　被告は、昭和五二年一二月頃、協栄生命保険株式会社と企業年金保険契約を締結したが、これは、被告が月々所定の拠出金を右保険会社に拠出して積立し、被告が退職金を支給するときは、右保険会社が、右積立金の範囲内で、当該退職者に対し所定退職金相当額を銀行口座振込の形で支払する、という内容を含むもので、被告が右契約をした目的は、被告において将来発生が予想される従業員の退職金の支払資金を予め積立準備しておき、従業員の退職が一時期に集中発生しても退職金倒産という事態に陥ることのないようにするというものであったこと。（２）　右契約締結にあたつて、被告は、原告ら従業員或いはその所属していた労働組合に対し、右契約所定の退職金支払の仕組みについて、具体的な説明をした形跡はなく、まして、原告ら従業員の退職金は、右契約締結以降は、右積立金からしか支払されず、右積立金で不足が生じたときは所定額が溜るまで支払が延期される、といつた趣旨の説明は一切されていなかつたとみられること。（３）　被告における従業員の退職金は、右契約締結当時支払が遅滞して分割支払等も行なわれていたが、右契約締結以降は、右契約所定の仕組みで被告退職手当規定所定額の退職金が右保険会社から当該退職従業員に対し遅滞なく支払されていたところ、昭和五六年一月頃から支払が遅滞し始め、昭和五七年七月から同年一〇月の間に、原告らから被告に対し退職金の支払を求める本訴が提起されたこと。（４）　被告における従業員の退職金については、被告退職手当規定（前記甲第一号証）が適用され、これと若干差異のある内容を記載した前記乙第一号証（退職年金規程）は、右契約の際、右保険会社から渡されたものであるが、被告においてこの内容に右退職手当規定を変更する手続きは取られていないとみられること。（三）　右事実及び弁論の全趣旨によれば、次の（１）乃至（３）のことがいえる。
（１）　右契約にかかる拠出積立金からの退職金支払制度は、専ら、被告の退職金支払資金手当の為のもので、本来、これにより従業員の退職金の権利を制限する趣旨のものではない、とみられる。
（２）　右退職金支払制度導入に伴ない、併せて、従業員の退職金の支払原資を右拠出積立金に限定することは、もしそのような退職金の権利の制約をするなら、当時被告の労使間で明確な説明や折衝がある筈のところその形跡はないことに照らしても、当時、労使間の共通の認識にはなっていなかった、とみられる。（３）　右退職金支払制度は、導入以来原告らの退職まで、五年と経ておらず、右制度による支払が積立金残高不足で遅滞し始めたのは原告らの退職前一、二年のことで、この間本訴提起まで退職従業員から被告に対する退職金の直接の支払請求がなかつたとしても、それは、退職金の支払が遅滞しなかつたからに過ぎず、退職金の支払遅滞が生じて程無く原告らからの本訴提起が為されていることに照らしても、この間、被告において、右退職金の支払原資を右拠出積立金に限定する運用が異議なく行なわれていたとはみられない。
（四）　右の点に照らせば、被告において右退職金支払制度そのものが労働慣行として確立したものとなつていたか否かは別論として、右制度を前提にしても、被告において退職金の支払原資を右拠出積立金に限定するとの取扱が相当期間異議なく行なわれて来た、とは到底認められないのであつて、従つて、これ以上の検討を要せず、右退職金支払原資の限定が原告らの退職当時の被告における労働慣行として確立していたとは、認められない、というべきである。（五）　従つて、右労働慣行の存在を前提とする被告の右主張は、失当であつて、採用できない。
３　（退職当時の特約による支払猶予）
（一）　更に、被告は、原告らに対する退職金の支払については、原告らは、被告を退職する際、被告に対し、右退職金支払制度による支払予定時期までその退職金の支払を延期することを同意したから、その退職金は右制度による支払予定時期まで支払が猶予された、と主張するので、この点につき検討する。（二）　これに関する事情として、証人Ｐ38の証言、証人Ｐ39（被告人事課長）の証言、及びこれらにより成立を認める乙第一六乃至四七号証の各一、二（団体企業年金保険一時金請求書兼受領証、退職所得申告書）、成立に争いがない乙第一八乃至四五号証（但し、二六、二七、三〇、三三、三八、四〇、四二、四四号証を除く）の各三（印鑑登録証明書）によれば、次の（１）乃至（３）の事実が認められる。


（１）　原告らは、被告退職の際、協栄生命保険株式会社から被告退職手当規定所定額の退職金の支払を受けるに必要な書類を作成し、被告に提出していること。（２）　右書類には、退職金の支払期日については、何も記載されておらず、また、右書類作成の際、被告から原告に対し、退職金の支払期日について具体的な年月を指定した説明は為されていないこと。
（３）　原告ら退職当時、被告は、右保険会社との契約による拠出積立金から原告らの退職金を支払うとした場合の支払予定の年月を、はつきり把握しておらず、また、右支払予定年月も、被告の拠出金の積立状況や定年後引続き被告に勤務していた従業員の退職状況等の原告らの関知しない事情により、かなりの変動がある不確定なものであつたこと。
更に、右事実、及び前記２（三）のとおり右拠出積立金からの退職金支払の制度が、専ら被告の事情により取られたもので、その採用につき原告らは殆ど関知しておらず、退職金の支給の遅滞に対し退職後程無く本訴を提起しているとの事情に照らせば、原告らが、退職の際、右のようなあるとき払いに近い不確定な形で、退職金の支払の延期に同意したとは考え難いということができる。（三）　そうであれば、右被告の主張に添う証人Ｐ38及び証人Ｐ39（被告人事課長）の各証言は右の諸点に照らし措信し難く、また、右乙第一六乃至四七号証の各一、二（団体企業年金保険一時金請求書兼受領証、退職所得申告書）、乙第一八乃至四五号証（但し、二六、二七、三〇、三三、三八、四〇、四二、四四号証を除く）の各三（印鑑登録証明書）を原告らが退職の際に被告に作成・提出したことをもつては退職金の支払延期に原告らが同意したとは認めるには足らない、というべきであり、その外には被告の右主張を認めるに足る証拠はない。（四）　従つて、右原告らの被告退職の際の退職金支払延期同意を前提とする被告の右主張は、失当であつて、採用できない。
四　本訴請求債権について
１　（退職金債権）
右一の争いがない事実及び右二の１、２、右三１乃至３の検討結果によれば、原告らは被告に対し、被告を退職したことによる退職金として、被告退職手当所定の額、即ち別紙一覧表所定欄記載の額（但し、原告Ｐ7は金三六万八八三〇円、原告Ｐ9は金二六万八六七〇円、原告Ｐ33は金二七万三六〇〇円をそれぞれ貸与奨学金返済分として右各退職金から控除した退職金残金を請求するので、それぞれ別紙一覧表所定欄記載の額からこれを控除した額として、原告Ｐ7につき金一七万六七七〇円、原告Ｐ9につき金二七万六九三〇円、原告Ｐ33につき金二二万三五〇〇円）の債権を有するというべきであり、これとともに、その遅延損害金として、右各退職金の履行期は、原告らが被告に対し本訴状送達によつて請求をした日であることが一件記録上明らかな原告Ｐ32につき昭和五七年八月二七日、原告Ｐ33につき同年一〇月一六日、原告Ｐ34、原告Ｐ35、原告Ｐ36につき各同月二五日、その余の原告らにつき各同年七月二七日、であるということになるから、右各退職金或いは退職金残金に対する右各履行期の翌日から支払済まで法定利率の割合により算定した額の遅延損害金債権を有する、ということになり、原告らが右債権を行使するについて妨げとなる事由は存しない。
２　（弁済）
ところで、原告らのうち、原告Ｐ1、原告Ｐ2、原告Ｐ3、原告Ｐ4、原告Ｐ5、原告Ｐ6、原告Ｐ7、の七名が、その退職金について、被告の主張（二）（４）（一部弁済）のとおりの日にそのとおりの金額を、それぞれ支払を受けたこと、は当事者間に争いがない。
そうであれば、右七名の原告らについては、右１の退職金債権は弁済により消滅済であり、ただ、右退職金（但し、原告Ｐ7については、右退職金残金）に対する右各履行期の翌日から右支払日までの支払遅滞による遅延損害金債権だけが残っているということになる。
右原告らの右遅延損害金の額を、法定利率は後記３のとおり民法所定の年五分となるから、これにより算定すると、それぞれ、次記のとおりの金額となる。記当該原告　当定退職金（残）額　遅滞日数　遅延損害金Ｐ1　金四四万二〇〇〇円　二八八日　金一万七四三七円
Ｐ2　金二三万八七〇〇円　二八八日　金九四一七円
Ｐ3　金七一万五一〇〇円　三五一日　金三万四三八三円Ｐ4　金四九万三五〇〇円　三六〇日　金二万四三三六円Ｐ5　金五三万八七〇〇円　三六〇日　金二万六五六六円Ｐ6　金六一万七五〇〇円　一年と一九日　金三万二四八二円Ｐ7　金一七万六七七〇円　一年と一九日　金九二九八円
３　（遅延損害金の利率）
次に、原告は、遅延損害金の法定利率に関し、被告が商人であり原告らとの雇用契約は付属的商行為であるから、右雇用契約上の債権である原告らの退職金については商事法定利率によるべきである旨主張する。
しかしながら、被告は、主に、医療行為を営む社会福祉法人であつて、商行為を目的とする法人ではなく、その患者を被告の病院に入院させこれに伴ない一定期間被告内に宿泊させることはあつても、右入院宿泊は、医療行為に附随して医療行為と密接な関係をもつものとして為されるものであつて、患者の宿泊を主な目的として為されるものではないから、客の来集を目的とする場屋の取引とは本質的に異なるものであり、いわゆる営業的商行為にも該当しない行為である。従つて、被告は商人とはいえず、原告らとの雇用契約の締結も商人の営業に附随する商行為とはならないから、原告らと被告との間の雇用契約上生ずる債権についての遅延損害金の法定利率については、民法所定の利率によるべきであり、これを商事法定利率によるべきとする右原告らの主張は採用できない。
五　結論


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が原告に対して昭和五一年五月二二日付でなした免職処分を取消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和五〇年一一月一一日、外務職の郵政職員（事務員）として大和郵便局（以下局という）に採用され、以来、局集配課に勤務していた。２　被告は原告に対し、昭和五一年五月二二日付で、人事院規則（以下規則という）一一ー四第九条により免職処分（以下本件処分という）をなした。３　本件処分は次の理由により違法である。
（一）　原告は条件附採用期間中の職員ではなかつた。（１）　原告の身分は、採用後六か月間は条件附採用期間と定められていたが、右六か月の期間の経過前に被告から別段の措置もとられず、少なくとも措置をとつた旨の告知がなされていない。
（２）　それ故、原告は、規則八ー一二第二六条二項により、採用後六か月を経過した日の翌日に正式な職員となつたので、原告を条件附採用期間中の職員であるとして、規則一一ー四第九条によつてなした本件処分は違法である。（二）　本件処分は不当労働行為である。
（１）　原告は、昭和五一年三月一七日、全逓信労働組合（以下全逓という）に加入し、全逓湘南支部大和分会に所属しているが、原告と同時に被告に採用された新人職員のうち全逓に加入したのは原告のみである。
（２）　本件処分は、全逓に加入した原告を嫌悪してなされたものであるから、労働組合法七条一号に該当し、違法である。
（三）　本件処分は裁量権の濫用である。
被告は、原告が郵政職員としてその官職に必要な適格性・資質を欠くものと判断して本件処分をなしたが、右は、裁量権の範囲を逸脱しているかもしくは裁量権の行使を誤つたものであつて、裁量権の濫用であり、違法である。４　よつて、原告は被告に対し、本件処分の取消を求める。
二　請求原因に対する答弁および主張
１　請求原因１、２を認める。３の（一）のうち、（１）を認め、その余を否認する、同（二）のうち、（１）は不知、その余を否認する、同（三）を否認する。４の主張を争う。
２　被告の主張（本件処分の理由）
（一）　原告は、条件附採用期間中であつた昭和五〇年一一月一一日から昭和五一年五月一〇日までの六か月間に、病気等を理由とする欠勤が多く、実際に勤務した日数が九〇日に満たなかつたため、改正前の規則八ー一二第二八条により、条件附採用期間が勤務日数九〇日に達するまで延長された。そして、被告は、その間の原告の勤務成績を検討した結果、後記（二）の理由により、その官職に引き続き任用しておくことが適当でないと認めたので、規則一一ー四第九条により本件処分をなしたものである。
（二）　原告が職員として不適格である理由は次のとおりである。
（１）　病気休暇
原告が病気を理由として欠務した日数は極めて多く、採用後本件処分時までの病気休暇の日数は七六日と六時間に及んでいる。
（２）　無断欠勤と遅刻
（イ）　昭和五一年三月二九日、原告は午前七時三〇分から午後四時三分までの勤務（いわゆる日一勤務）のところ、同日午前七時五五分ころ、電話で「遅れる」と連絡してきたので、電話を受けた集配課長代理においてどの程度遅れるのか尋ねようとした途端、電話を切つてしまい、三時間四五分欠務した。（ロ）　同年四月二日、原告は午前八時から午後三時五七分までの勤務（いわゆる日五勤務）のところ、同日午前七時三〇分ころ、集配課職員に「遅れる」と連絡したまま、一時間遅刻した。
（ハ）　同年四月二〇日から同月二二日まで無断欠勤した。
（３）　欠務のときの事前連絡の懈怠
郵政省就業規則一一条には、「職員は、所定の勤務時間に執務することができない場合には、あらかじめ所属長に申し出てその承認を得なければならない。ただし、病気その他やむを得ない理由によりあらかじめ申し出のできなかつたときは、事後すみやかに申し出なければならない。」と定められ、原告は、採用時の職場訓練時等においてその点に関し具体的な指導を受けていたのに、次のとおり、正当な理由なく事前の連絡を怠つた。
（イ）　昭和五一年一月七日、原告は午前八時から午後四時三分までの勤務（いわゆる日六勤務）のところ、何の連絡もしないで出勤せず、午後四時ころ「下痢のため休む」と電話してきた。
（ロ）　同年一月一〇日から同月一三日まで、何の連絡もしないで出勤しなかつた。
（ハ）　同年一月一七日、原告は午前八時から午後三時五七分までの勤務（いわゆる日五勤務）のところ、何の連絡もしないで出勤せず、午後二時四〇分ころ出局した。
（ニ）　同年三月一八日、原告は午前八時から午後三時五七分までの勤務（いわゆる日五勤務）のところ、同日午前八時ころ、「病院へ寄つてから出勤する」と電話連絡してきたが、同日出勤しなかつた。
（ホ）　同年三月二〇日、原告は午前八時から午後三時五七分までの勤務（いわゆる日五勤務）のところ、何の連絡もしないで出勤しなかつた。
（４）　事務取扱いの怠慢及び過誤
（イ）　同年一月二〇日、専ら原告が担当していた配達担当区（三一区）から転送すべき年賀郵便物二七六通および通常郵便物一一通が、年賀郵便物の取扱期間も過ぎていたのに、未処理のまま同区の道順組立棚の引出しから発見された。右の郵便物は原告が速やかに処理しなければならなかつたものであるところ、その処理を怠つていたものである。
（ロ）　同年三月二四日、前記三一区内の大和市＜以下略＞株式会社ガスターへ他に配達すべき郵便物が誤配達されたが、これは同日配達担当の原告の過誤によるものである。
（ハ）　同年五月一四日、前記三一区内の同市＜以下略＞へ配達した郵便物が隣家へ飛んでいたことが後に判明したが、これは同日配達を担当した原告の不注意によるものである。


（三）　以上のとおり、原告は、心身の故障がありその官職に引き続き任用しておくことが適当でない場合（前記（二）の（１））にあたり、また、郵政職員としてその官職に必要な資質と適格性を欠く（同（１）ないし（４））ものである。そのため、被告は、原告を規則一一ー四第九条により免職処分としたもので、本件処分は適法である。
三　右主張に対する原告の答弁および主張
１　二２（一）の事実中、採用後六か月間に原告の実際に勤務した日数が九〇日に満たなかつたことは認めるが、その余の点を否認する。改正前の規則八ー一二第二八条は、任命権者に延長措置を講ずる義務のあることを定めてはいるが、右延長の措置がとられていない場合に（それが任命権者の職務上の義務違反であつたとしても）当然に期間が延長される趣旨とは解しえないので、原告に対し条件附採用期間延長の告知等別段の措置がとられていない本件においては、実際に勤務した日数が九〇日に達していたか否かにかかわりなく、原告は採用後六か月の期間の満了した日の翌日に正式な職員に任用されたものである。
２　同（二）の事実中
（１）を認める。
（２）（イ）の事実中、原告が電話をかけた時間を否認し、集配課長代理がどの程度遅れるか尋ねようとしたとの点は不知、その余は認める。原告が電話をかけた時間は午前七時二〇分ころで、勤務開始時間前である。したがつて無断欠勤ではない。
（２）（ロ）の事実を認める。当日、身体の具合が悪く一時間遅刻して出勤し、出勤後、容態が悪化して病院へ行き、結局、朝の一時間は遅刻、その後は病欠という取扱いをされたが、右の取扱いは不当であり、もともと全部病気休暇として取扱われるべきであつた。
（２）（ハ）の無断欠勤の点は否認する。原告は、前日の四月一九日朝、胃痛のため局に電話して休暇をとり、病院で治療を受けたが回復せず、そのため、同日から同月二二日まで引き続き下宿先で病床に伏していたのである。下宿先には同居人はおらず、電話もないので、毎日局に連絡することは困難な状態であつた。このように同期間中は病気休暇であり、無断欠勤ではない。
（３）の冒頭事実のうち、原告が正当な理由なく事前の連絡を怠つたとの点を否認し、その余を認める。
（３）（イ）ないし（ハ）の事実を認める。いずれも病気のため出勤できず、また、事前の連絡ができる状態ではなかつたもので、何ら非難されるべきものではない。
（３）（ニ）の事実中、電話をかけた時間および内容を否認し、その余を認める。原告は勤務開始時間前に、「病院へ行くが出勤できたらいく」旨連絡したのである。なお、その後腹痛が激しくなり、出勤も連絡もできる状態ではなかつた。（３）（ホ）の事実を認める。前記（ニ）に引き続く病状が悪化し、連絡のできない状態であつた。なお、欠務する旨を連絡した日に引き続いて欠務する場合は再度の連絡は不要である。
（４）（イ）の事実中、原告が三一区を担当していたことは認め、転送すべき郵便物が道順組立棚から発見されたとの点は不知、その余は否認する。三一区の担当者は原告一人のみではなかつたのであるから、被告主張の郵便物の未処理を原告の行為と断定することはできない。
（４）（ロ）（ハ）の事実は否認する。前記のとおり三一区の担当者は原告一人のみではなかつたのであるから、被告主張の誤配達等を原告の行為と断定することはできない。
３　同（三）の主張を争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１、２の事実は当事者間に争いがない。
二　そこで、本件処分当時、原告が条件附採用期間中の職員であつたかどうかについて検討する。


１　原告が採用後六か月間は条件附採用期間と定められて採用されたが、右期間の経過前に被告から別段の措置がとられなかつたこと、および、右期間中に原告の実際に勤務した日数が九〇日に満たなかつたことはいずれも当事者間に争いがない。２　ところで、国家公務員法（以下法という）五九条二項は、「条件附採用期間であつて六月をこえる期間を要するものについては、人事院規則でこれを定める。」とし、これをうけて、昭和五二年四月一日施行前の規則（以下改正前の規則という）八ー一二第二八条は、「条件附採用期間の開始後六箇月間において実際に勤務した日数が九〇日に満たない職員については、任命権者は、その日数が九〇日に達するまで条件附採用期間を延長しなければならない。」と規定しているが、この趣旨は、国家公務員の任用について、法は成績主義の原則を掲げ、職員の採用は競争試験または選考の方法によることとしているけれども、右試験または選考のみによつては、採用された職員がその官職における職務を遂行する能力を有する適格者であることを必ずしも保障するものとはなし難いので、条件附採用制度を設けて、適格者であるかどうかを条件附採用期間中の勤務成績等から判断し得るものとし、その期間を六か月と定め、条件附採用期間中の職員がその期間中に良好な成績で職務を遂行したときには適格を有するものとして職員に正式に採用されることとしているが、右の六か月の期間中に実際に勤務した日数が少ない場合には、勤務成績から職員としての適格性につき適正な評価を加えることが困難であるため、前記改正前の規則において、実勤務日数が九〇日に満たない場合には九〇日に達するまで条件附採用期間を延長することとし、法の所期する成績主義の原則を貫徹しようとしているものと解するのが相当であり、したがつて、右の期間は、任命権者に延長するか否かの裁量権を与えたものではなく、実際の勤務日数が九〇日に達しないときは、これに達するまで条件附採用期間が当然に延長されることになるものというべきであつて、このことは、改正後の規則八ー一二第二八条が、「……日数が九〇日に達するまで条件附採用期間は引きつづくものとする。……」と規定され、前記の趣旨がより明らかとなつていることからも窺い得るところである。原告は、被告において条件附採用期間を延長する別段の措置をとらず、また、原告に対して延長した旨の告知をしていないので、六か月の条件附採用期間が終了した日の翌日に正式な職員になつていると主張するが、条件附採用制度の前記の趣旨に照らして右の主張の失当であることは多言を要しない。３　してみれば、条件附採用期間の開始後六か月間において実際に勤務した日数が九〇日に満たなかつた原告については、その日数が九〇日に達するまで当然に条件附採用期間が延長されたものというべく、成立に争いのない乙第一、第二号証によれば、条件附採用期間の開始後六か月間（昭和五〇年一一月一一日から昭和五一年五月一〇日まで）に原告が実際に勤務した日数は七九日であつたこと、同年五月一一日から本件処分のなされた同月二二日までの原告が実際に勤務した日数は八日であつたことがそれぞれ認められるので、本件処分当時、原告は条件附採用期間中の職員であつたものと認められる。
三　進んで、本件処分理由の有無について検討する。
１　病気休暇
（一）　原告の病気休暇の日数が、採用後本件処分時までの間七六日と六時間に及んでいたことは当事者間に争いがない。
（二）　原告は、採用後間もなく十二指腸潰瘍に罹患したため病気休暇が多かつたが、入院治療の結果、本件処分当時には治ゆしていたのであるから、本件処分は不当であると主張するが、後記３および２の（二）、（三）記載のとおり、退院後においても、同年三月一八日から同月二〇日まで、同年四月二日、同年四月一九日から同月二二日まで、それぞれ胃痛、腹痛を理由に欠勤、病休をくり返していたものであり、また、成立に争いのない甲第一号証によれば、同年四月二日当時において、病状は必ずしも完治していたものではないことが認められるので、原告が、本件処分当時、郵政職員としての職務遂行に支障のない程度の健康状態であつたと認めることは極めて困難である。
２　無断欠勤と遅刻
（一）　昭和五一年三月二九日、原告が午前七時三〇分からの勤務であつたところ、電話で「遅れる」と連絡したまま三時間四五分遅刻した事実は当事者間に争いがなく、証人Ａの証言（以下Ａ証言と略す）およびこれにより真正に成立したものと認められる乙第五号証、原告本人尋問の結果の一部によれば、原告は当日午前七時五五分ころ局集配課に電話をかけ、応答にでた課長代理に対し、「遅れる」と伝えたのみで、遅れる理由やどの程度遅れるかについて何ら具体的な説明をしないまま電話を切つたこと、原告はその前日私用で千葉市在住の友人方へ行つて一泊し、翌朝寝すごして大幅な遅刻をしたものであることがそれぞれ認められ、右認定に反する原告本人尋問の結果はたやすく措信しがたいので、これによれば、当日の三時間四五分の遅刻を被告の承認のない欠務として処理した被告の取扱いは相当であると認められる。


（二）　同年四月二日、原告は午前八時からの勤務であつたところ、同日午前七時三〇分ころ、電話で「遅れる」と連絡したまま一時間遅刻した事実は当事者間に争いがない。原告は、右の遅刻は病気休暇として取扱われるべきであつたと主張するので検討するに、証人Ｂの証言（以下Ｂ証言と略す）およびこれにより真正に成立したものと認められる乙第六号証ならびに前掲Ａ証言によれば、原告は、同日午前九時ころ出勤するや、遅刻した理由等の説明をしないばかりか、「時間休をくれ」などと主張して上司と言い争いをしだし、やがて、「胃が痛むので休ませてくれ」と申し出るに至つたため、Ｃ副課長において、原告を休憩室で休ませたのち、病院で診察を受けさせ、結局、当日は一時間の欠務（遅刻）、その後の六時間は病気休暇の手続をとつたものであることが認められ、右認定に反する原告本人尋問の結果はたやすく措信しがたいので、これによれば、出勤後病気の申告もせず上司と言い争うなどの状況から、出勤前一時間の遅刻を被告の承認のない欠務として処理した被告の取扱いは相当であると認められるから、原告の右主張は失当である。（三）　前掲Ａ証言およびこれにより真正に成立したものと認められる乙第四号証ならびに前掲Ｂ証言およびこれにより真正に成立したものと認められる乙第三号証によれば、原告は、同年四月一九日、電話で「胃が痛いので休ませてほしい」旨の連絡をしたところ、応答に出た集配課Ｄ主事から、「病院へ行きその結果を知らせるように」と指示されたことに立腹して一方的に電話を切り、その後同月二〇日から二二日までは何らの連絡もなく出勤しなかつたこと、同月二三日に出勤して同課副課長から事情を聴取された際、「Ｄ主事から、電話をかけられるくらいなら出て来い、といわれて頭にきたので連絡しなかつた。」と述べていることがそれぞれ認められる。
原告は、右の点につき、一九日に休暇をとつて病院へ行き治療を受けたが回復せず、これに引き続き二〇日から二二日まで病床に伏しており、下宿には同居人も居らず電話もないので、局に連絡することができなかつたにすぎないと主張し、原告本人も右主張に沿う供述をするが、なるほど、前記１の原告の病気休暇の状況からして、二〇日から二二日にかけての原告の胃痛ないし腹痛の病状が必ずしも軽快していなかつたであろうことは容易に推認されるけれども、前記認定の事実に照らすと、原告はＤ主事の電話の内容に立腹の余り、休暇の連絡をする意思を全く欠き、二〇日から二二日まで無断で欠勤したものと認めるのが相当であり、原告の右主張は失当である。
３　欠務のときの事前連絡の懈怠
（一）　被告の主張（本件処分の理由。事実摘示二の２）（３）の冒頭事実のうち、原告が正当な理由なく事前の連絡を怠つたとの点を除くその余の事実、（イ）ないし（ハ）、（ホ）の事実、（ニ）のうち、電話をかけた時間およびその内容を除くその余の事実は、いずれも当事者間に争いがない。（二）　原告は右（イ）ないし（ホ）の事前連絡をしなかつた点に関し、右はいずれも病気の場合であり、原告の下宿には同居人も居らず電話もないので、局に連絡することができなかつたと主張し、原告本人も右主張に沿う供述をするが、原告本人尋問の結果（後記措信しない部分を除く）によれば、原告の下宿の近隣や通院先の病院に公衆電話が設置されていて比較的簡便に利用でき、また、同年三月一九日には下宿の隣室居住者に出勤できない旨の局への伝言を依頼して連絡したことのある事実が認められるので、病気の場合に局への連絡が不可能であつた旨の原告の供述はとうてい信用できず、また、本件全証拠によるも、右（イ）ないし（ホ）の場合、前記の方法による連絡が不可能なほど原告の病状が重篤であつたと認めることはできないので、原告の右主張は失当である。更に、原告は、欠務する旨を連絡した日に引き続いて欠務する場合には連絡は不要であると主張するが、前掲Ａ、Ｂ各証言によれば、集配課においては、各職員の職務の分担は事前に定められているので、何の連絡もなく突然に欠務がなされれば、他の職員が臨時に応援しなければならず、当該応援者の職務能率に悪い影響を与えるなど、課全体の業務の円滑な遂行にも支障が生ずることになり、それ故に、郵政省就業規則一一条には被告主張のような定めがあり、原告においてもその点に関し具体的な指導を受けて知悉していた（この事実は当事者間に争いがない）というのであるから、右の事実に照らせば、原告の右主張もまた失当であるといわなければならない。
４　事務取扱いの怠慢及び過誤
（一）　転送未処理郵便物について
前掲Ｂ証言およびこれにより真正に成立したものと認められる乙第一一号証の一、二ならびに前掲Ａ証言および乙第一、第二号証によれば、同年一月二〇日、三一区の転送未処理郵便物（年賀郵便物二七六通、通常郵便物一一通）が同区道順組立棚の引出しから発見されたこと、右転送未処理郵便物は昭和五〇年内に到着したもので、転送事務は三一区の当務者が担当するものであること、原告は当時の三一区の当務者で、同年一二月一五日から昭和五一年一月五日までの年賀郵便取扱期間中は皆勤であつたが、同月六日以降は休暇、欠勤が極めて多くなつたこと、以上の事実が認められ、これによれば、原告が前記郵便物の転送事務を懈怠した可能性が強いものと認められるが、他方、前掲各証拠によれば、年賀郵便取扱期間中は多忙のため各区とも応援者が配置され、また、多数のアルバイトを使用していることが認められるので、転送未処理郵便物の放置が応援者ないしはアルバイトによつてなされた可能性も否定できないところであり、右行為が原告の行為であると認定するには十分ではなく、他にこれを認めさせるに足りる資料はない。
（二）　誤配達について
前掲Ｂ証言およびこれにより真正に成立したものと認められる乙第一二号証によれば、同年三月二五日、前記三一区内に営業所のある株式会社ガスターの従業員が来局し、前日に誤配達されたとする郵便物を示して、「別の家の郵便物が入つている。気をつけてもらいたい。」旨の申告をしたこと、原告が同月二四日は出勤して三一区の当務者として勤務していたことはそれぞれ認められるが、右事実によるも誤配達のあつた日が同月二四日であつたと認めるに十分ではなく（なお、前掲乙第一、第二号証によれば、同月二三日には原告は出勤していない）、その他本件全証拠によるも、原告が右の誤配達をなしたと認めるに足りない。
（三）　配達方法の過誤


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告
被告が昭和五四年八月七日付でした、原告の昭和四九年分所得税の更正の請求を棄却する処分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二　被告
主文と同旨の判決。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
（一）　原告は、昭和四九年分（本件係争年分という）の所得税につき、所轄の阿倍野税務署長に対し別表一の申告金額欄に記載のとおりの申告（昭和五〇年三月一四日申告、同年一一月修正申告）をし、同表の合計所得税額欄記載の金額の納税をした。
（二）　本件係争年分の長期譲渡所得金六億八、五八九万三、九五三円のうちは、別紙目録（一）（イ）、（ロ）記載の土地建物（以下本件物件といい、（イ）の土地を本件土地という）の売買代金五億〇、六四一万七、二〇〇円が含まれている。
（三）　譲渡代金回収不能の主張
１　原告は、昭和四九年一〇月八日ころ、同年四月五日付土地建物売買契約書（乙第四号証）により、訴外帝塚山観光株式会社（以下帝塚山観光という代表取締役原告）に対し、本件物件を別紙目録（一）（ハ）記載の土地（以下甲物件という）とともに合計金六億六、八三六万一、七〇〇円（そのうち本件物件の価格は五億〇、六四一万七、二〇〇円）で売り渡す契約（以下本件売買契約という）をした。２　ところで、本件物件には、主債務者を訴外阪本紡績株式会社（以下阪本紡績という・代表取締役Ａ）、権利者を訴外株式会社泉州銀行（以下泉州銀行という）とする極度額四億円の、別紙目録（二）（イ）、（ロ）記載の根抵当権が設定されていたが、原告は、右根抵当権を残したまま本件物件を帝塚山観光に売却し、大阪法務局中野出張所同年一〇月一一日受付第三九二九一号をもつて所有権移転登記手続をするとともに、そのころ引渡しをすませた。
そこで、帝塚山観光は、売買代金のうち四億円の支払を留保した。３　帝塚山観光は、昭和五二年八月一六日、訴外大阪市に対し、本件土地並びに外二筆の土地を金一一億五、三七五万円（本件土地の売買価額八億五、二七七万九、二〇〇円）で売却した。帝塚山観光は、同月一七日、右売買代金の内金九億五、〇〇〇万円の売買代金債権を泉州銀行に譲渡し、同日その旨大阪市長宛通知した。大阪市は、同年九月一四日、泉州銀行に対し九億五、〇〇〇万円を支払つた。泉州銀行は、右受領金額のうち五億五、〇〇〇万円を当時帝塚山観光に対して有していた債権に充当し、四億円について４同年一〇月一六日内金一億二、三五一万四、八九一円を、更に昭和五三年九月三〇日残り二億七、六四八万五、一〇九円を泉州銀行が大阪紡績に対して有する債権（四億円の根抵当権の被担保債権）に充当した。帝塚山観光は、このように本件物件上の泉州銀行の担保権を抹消するために、阪本紡績の泉州銀行に対する債務四億円を弁済した（ただし弁済方法として、帝塚山観光は大阪市に対する売買代金債権を譲渡した）。その結果、帝塚山観光は、阪本紡績に対する四億円の求償債権を取得した。
４　ところで、阪本紡績は、昭和五〇年四月二五日、当庁昭和四九年（ミ）第一二号事件で会社更生手続開始決定をうけ、阪本紡績の子会社である常陸紡績株式会社（以下常陸紡績という）も、そのころ、当庁昭和五〇年（ミ）第一号事件で会社更生手続開始決定をうけた。
ところで、常陸紡績は、泉州銀行の阪本紡績に対する貸金債権につき物上保証をしていた関係上、裁判所は、右の会社更生手続では、両者を事実上一体の扱いにして手続を進める方針をとり、債権届も阪本紡績に対する届出と常陸紡績に対する届出とが金額の上で重複しないようにさせたので、本件根抵当権の被担保債権のうち常陸紡績に対する債権届をした部分は、阪本紡績に対する債権としては届出されなかつた。
５　そこで、泉州銀行は、会社更生手続上、右四億円については、本件根抵当権によつて担保される債権のうち、次の債権の弁済に充当することとし（なお、債務の弁済の充当は泉州銀行が指定しても債務者は異議を述べない旨の合意があつた）、昭和五四年三月三〇日付でこの旨を阪本紡績に対し通知した。なお、この通知は、同年四月二日阪本紡績に到達した。弁済充当の内訳は、次のとおりである。
（イ）　三億〇、六六〇万円
泉州銀行が阪本紡績に対するものとして届け出た当庁昭和四九年（三）第一二号事件の受付番号第担一八－二の劣後的更生債権（以下（イ）生債権という）。
（ロ）　九、三四〇万円


泉州銀行が常陸紡績に対するものとして届け出た当庁昭和五〇年（三）第一号事件の受付番号三－五の劣後的更生債権金二億八、一〇〇万円のうち、発生時期の早いものから順次右金額に充つるまで。この債権は、阪本紡績の泉州銀行に対する債務について常陸紡績が物上保証した関係上、更生管財人との打合せおよび裁判所の指示により常陸紡績宛のものとして届出たもので、本件物件上の前記根抵当権により担保されるものである（以下（ロ）の更生債権という）。６　原告と帝塚山観光は、昭和五四年四月六日ころ、本件物件上の泉州銀行の四億円の根抵当権の昀終的な負担者が阪本紡績が倒産した上は原告である外はない点に鑑み、帝塚山観光の阪本紡績に対する求償債権を原告に帰属させ、原告と帝塚山観光間の債権債務関係一切は相互に請求しないこととして清算した。原告は、この結果、本件売買代金のうち四億円に代るものとして、阪本紡績に対する（イ）の更生債権と常陸紡績に対する（ロ）の更生債権を取得した。７　そこで、原告は、昭和五四年四月六日、当庁に対し、泉州銀行及び帝塚山観光と連名で、右の各更生債権につき原告を債権者とする名義変更届を提出したところ、裁判所は、これを受理し、更生管財人は、これを承認した。８　ところが、昭和五四年四月二四日当庁に提出された阪本紡績及び常陸紡績の各更生計画案によると、原告が取得した前記（イ）、（ロ）の更生債権はいずれも劣後債権であるため弁済しない計画であつた。
そして、この計画案が同年中に債権者集会で可決され、当庁がこれを認可したから、原告は、右債権の支払をうけることができないことがここに確定した。９　そうすると、原告は、本件売買代金のうち四億円を回収することができず、本件係争年分の譲渡所得の金額の基礎となる収入金額のうち四億円を回収することができなくなつたというべきであるから、所得税法六四条一項に基づき、所得金額の計算上、この四億円はなかつたものとみなすべきである。
（四）　求償権行使不能の主張
１　原告は、阪本紡績の泉州銀行に対する銀行取引上の現在及び将来の債務について、泉州銀行に対し連帯保証をしていたが、この連帯保証債務を履行するために、昭和四九年一〇月八日ころ、帝塚山観光に対し本件物件を五億〇、六四一万七、二〇〇円で売り渡したものである。
２　帝塚山観光は、昭和五二年九月一四日、泉州銀行に対し、原告に支払うべき売買代金のうち四億円をもつて、原告の右連帯保証債務履行のため、原告に代つて弁済した。その結果、原告は、阪本紡績に対し四億円の求償債権を取得した。３　その後、原告は、右（三）４、５及び７の経緯によつて具体的に阪本紡績や常陸紡績に対する届出更生債権の名義人となつたが、同８のとおりこの債権の支払をうけることができなくなつた。
４　そうすると、原告は、保証債務を履行するために資産を譲渡したのに、その履行に伴う四億円の求償権を行使することができなくなつたというべきであるから、所得税法六四条二項に基づき、所得金額の計算上、この四億円はなかつたものとすべきである。
（五）　そこで、原告は、昭和五四年五月三〇日、原告の納税地を所轄する被告に対し、別表一の更生請求金額欄に記載のとおり本件係争年分の所得税の更正を請求したところ、被告は、同年八月七日付で右更正の請求を棄却する旨の処分（以下本件処分という）をし、同月九日原告に通知した。
原告は、同年九月一四日、被告に対し異議の申立をしたが、その後三か月を経過してもこれに対する決定がなく、昭和五五年一月一六日、国税不服審判所長に対し審査請求をしたが、三か月を経過してもこれに対する裁決がない。
（六）　結論
本件処分は、所得税法六四条一項、二項の適用を誤つたもので、内容に違法があるから、取消しを求める。
二　請求原因に対する認否と被告の主張
（認否）
（一）　請求原因（一）、（二）の各事実は認める。
（二）　同（三）について
１　同１の事実は、契約日を除き、認める。
２　同２の事実は、帝塚山観光が売買代金のうち四億円の支払を留保したことを除き、認める。
３　同３の事実は認める。
４　同４のうち、阪本紡績及び常陸紡績が原告主張のとおり会社更生手続開始決定をうけたことは認め、その余の事実は不知。
５　同５、６の各事実は不知。
６　同７のうち、原告主張の変更届が裁判所で受理されたことは認めるが、その余の事実は不知。
７　同８の事実は不知。
８　同９の主張は争う。
（三）　同（四）について
１　同１のうち、原告が原告主張の保証をしていたこと、原告が帝塚山観光に対し本件物件を五億〇、六四一万七、二〇〇円で売り渡したことは認め、その余は争う。
２　同２の事実は否認する。
３　同３については、（三）４、５、（１、及び８の認否と同じ。４　同４の主張は争う。
（四）　同（五）の事実は認める。
（主張）
（一）　原告は、昭和四九年四月五日、帝塚山観光に対し本件物件を売り渡した。原告は、売買契約日を同年一〇月八日ころと主張するが、当初、同年四月五日と主張しておきながら、これを変更したものであり、自白の撤回にあたるから、異議がある。
（二）　帝塚山観光は、原告から本件物件及び甲物件を合計六億六、八三六万一、七〇〇円で購入したが、昭和五〇年二月末日現在の本件物件等の購入仕訳表によると、帝塚山観光は、原告に四億二、一三三万八、〇五一円の支払手形を交付すると共に、帝塚山観光が原告に対して有する貸付金一億九、九九八万六、三五二円及びその貸付金利息四、七〇三万七、二九七円（計二億四、七〇二万三、六四九円）を右売買価額の残代金と相殺している。したがつて、帝塚山観光が四億円の支払を留保したことはない。


また、帝塚山観光の原告に対する貸付金等は、別表二に記載のとおりである。原告が売買代金を回収しないまま、帝塚山観光から利息付きの消費貸借をするのは不合理であり、右貸付金等は実質的には売買代金であるとみるのが相当であるから、原告は、遅くとも昭和五三年七月三一日までには本件売買代金を回収ずみである。（三）　帝塚山観光から譲り受けた債権の回収不能は、所得税法六四条一項に該当しない。すなわち、
１　右債権は、資産の譲渡代金の回収不能ではないから、同項が適用される余地がない。
２　また、同項が適用されるには、譲渡人の予期しない事情により譲渡代金が回収不能となつたことが要件として必要である。
ところが、原告が帝塚山観光から譲り受けた債権は、更生債権の劣後債権として認められているものであり、原告は右偵権の弁済がうけられないであろうことを知悉していた筈である。一方、原告は、別表二に記載のとおり帝塚山観光からの借入全等があるから、帝塚山観光から売買代金を回収しようとすればできたにもかかわらず、これを回収せずに、劣後債権を譲り受けたものである。このような場合には、同項が適用される余地がない。
３　帝塚山観光が後日劣後債権となるものをもつて本件売買代金の支払に充当したとすると、売買代金の債務不履行となるから、原告は改めて不足代金の支払を請求することができ、譲渡代金が回収不能になつたとはいえない。０１０）阪本紡績に対する求償権の行使不能は、所得税法六四条二項に該当しない。すなわち、
１　本件では、帝塚山観光は、本件物件の第三取得者として弁済したものであつて、原告に代つて弁済したものではないから、同項の問題は生じない。２　また、同項が適用されるには、保証債務を履行するために資産を譲渡し、その譲渡代金をその保証債務の履行に充てさせられたことが要件として必要である。ところが、本件では、阪本紡績が会社更正手続開始の申立によつて被担保債権の期限の利益を喪失したのは、昭和四九年九月一七日であるが、原告が本件物件を帝塚山観光に譲渡したのは、これに先立つ同年四月五日である。しかも、帝塚山観光は、当時いわゆる赤字会社であつて、速やかに売買代金が支払える状況にはなかつたし（同社の資産状況は別表三の（一）、（二）記載のとおり）、前述のとおり、原告は借入金等名義で金員を受領しているのにこれをもつて保証債務の履行に充てていない。
したがつて、原告は、保証債権の履行のために本件物件を譲渡したのではなく、保証債務の履行とは関係なしに譲渡したといわなければならない。さらに、弁済に充てたのは、被担保債権の期限の到来した昭和四九年九月一七日から三年も経過した昭和五二年九月一四日である。これでは、原告が他律的に他人の債務の弁済に充てさせられたということはできない。
三　被告の主張に対する原告の反論
（一）　帝塚山観光で作成された四億二、一三三万八、〇五一円の支払手形は、そのまま経理担当者が金庫内に保管し、原告に交付しなかつた。そのため、決済が遅くれたのである。
（二）　別表二に記載の帝塚山観光の原告に対する貸付金等は、本件とは別の不動産の処分に関係するものや原告の家事費の立替払いなどである。（三）　原告が、昭和四九年一〇月ころ本件物件を帝塚山観光に譲渡する時点で、原告の立場から本件物件を評価すると、物件上に負担がないことを前提として定めた五億〇、六四一万七、二〇〇円ではなく、根抵当権四億円を差し引いた一億〇、六四一万七、二〇〇円が正当であつた。けだし、このときすでに阪本紡績は倒産史に残る巨額の債務を負つて倒産しており、本件物件上の四億円の根抵当権を自らの出損で抹消することはもはや経済的に不可能であると判断されており、また、原告が四億円を泉州銀行に支払つてこれを抹消しても、阪本紡績に対し求償して弁済を得る可能性はないと判断せざるを得ぬ状況であり、かつ、原告には、この四億円を泉州銀行に支払う能力もなかつた。したがつて、買手がこの四億円を負担する条件で、その代り四億円を減額して代金を一億〇、六四一万七、二〇〇円と定めるのが合理的であつた。
しかし、譲渡所得の計算上、抵当不動産の売買価格は、抵当権を負担していることとは無関係に不動産自体の価格をもつてする扱いであるから、原告は、所得税法上のこの解釈に従つて不本意ながら、本件物件の価値を一億〇、六四一万七、二〇〇円ではなく、五億〇、六四一万七、二〇〇円とし、これに対応する所得税を申告納付した。
原告は、その後、所得税法の取扱いに従つて、結局実現しなかつたと認められる所得金額について、更正請求をしているに過ぎない。被告の主張は、いたずらに民法上の論理にこだわり、本件物件の売買取引を経済的にとらえることなく、また、所得の実現と担税力の関係を無視するものである。
第三　証拠（省略）
○　理由


一　原告が、本件係争年分の所得税について、請求原因（一）記載のとおり、申告、納税したこと、原告の本件更正の請求、被告の本件処分及びその後の手続の経緯が同（五）に記載のとおりであること、以上のことは当事者間に争いがない。二　原告の本件係争年分の長期譲渡所得金額のうちには、本件物件の売買代金五億〇、六四一万七、二〇〇円が含まれていることは、当事者間に争いがないところ、原告は、所得税法六四条一項又は二項の適用によつて、右売買代金のうち四億円は所得金額の計算上なかつたものとすべきであると主張するので、順次判断する。三　譲渡代金回収不能（所得税法六四条一項）について（一）　原告の主張は、次のように要約できる。すなわち、原告は、帝塚山観光に対し本件物件を代金五億〇、六四一万七、二〇〇円で売り渡したが、本件物件には主債務者阪本紡績、権利者泉州銀行とする極度額四億円の根抵当権が設定されており、原告がこの根抵当権を抹消にないで帝塚山観光に本件物件を売り渡したところ、帝塚山観光は、売買代金のうち四億円の支払を留保する一方、本件物件の第三取得者として右担保権を抹消するために泉州銀行に四億円を弁済して阪本紡績に対する四億円の求償債権を取得し、これを売買代金の弁済に代えて原告に譲渡した（原告の請求素因（三）６の主張は、一種の代物弁済契約を主張するものと解される）。右四億円の求償債権は、阪本紡績と常陸紡績との会社更生手続の関係では、阪本紡績に対する三億〇、六六〇万円の劣後的更生債権（（イ）の更生債権）と常陸紡績に対する九、三四〇万円の劣後的更生債権（（ロ）の更生債権）として取り扱われたが、右各更生債権は弁済しないことにするとの内容の更生計画案が可決認可された。その結果、原告は、右債権合計四億円の支払をうけることができなくなつた。したがつて、原告は、本件売買代金のうち四億円を回収することの不可能であることが確定的になつた。
（二）　ところで、所得税法六四条一項は、「各種所得の金額・・・の計算の基礎となる収入金額・・・の全部若しくは一部を回収できないことになつた場合」には、「その回収することができないこととなつた金額・・・に対応する部分の金額は、当該各種所得の金額の計算上、なかつたものとみなす」旨定めているが、その趣旨は、有償譲渡の対価の全部又は一部がやむを得ない事情で回収不能となつたときには、回収不能となつた部分の金額だけ低い価額の対価で譲渡したのと同様になり、それだけ譲渡所得の金額も減縮されるべきであるというにある。そうすると、譲渡代金の回収が不可能であることをはじめから知りながらあえて資産を譲渡したような場合は、ここにいう「やむを得ない事情」に該当しないから、同条項を適用することはできないと解するのが相当である。そして、所得の金額計算の基礎となる収入金額が回収できない場合とは、資産の譲渡代金それ自体が回収不能になつた場合だけではなく、譲渡代金の弁済に代えて給付を受けた債権が回収不能になつた場合も含まれるが（したがつて、被告の主張（三）１の見解は採用しない）、この場合も、弁済に代えて給付を受ける債権が回収不能になることをはじめから予測しながらあえて代物弁済契約を締結したときには、自ら債権放棄をしたに等しいものであるから、同条項にいう「回収することができないこととなつた」場合には該当しないと解するのが相当である。（四）　そこで、本件についてこれをみると、原告が代物弁済をうけて回収不能になつたと主張する債権は、いずれも劣後的更生債権であつて、当初からその回収が期待できないものであつたことは弁論の全趣旨（原告の反論（三）参照）によつて明らかである。
（五）　そうすると、原告の譲渡代金回収不能の主張は、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。
四　求償権行使不能（所得税法六四条二項）について
（一）　原告は、阪本紡績の泉州銀行に対する銀行取引上の現在及び将来の債務について連帯保証をしていたこと、原告は、帝塚山観光に対に本件物件を五億〇、六四一万七、二〇〇円で売り渡したこと、以上のことは当事者間に争いがない。（二）　そして、成立に争いがない乙第四号証、証人Ｂの証言によると、原告は、昭和四九年一〇月八日ころ、同年四月五日付売買契約書（乙第四号証）を作成して、帝塚山観光に対し本件物件を甲物件とともに売り渡したことが認められ、この認定の妨げになる証拠はない（売買契約の日が契約書の日付と異なる事情は、後記のとおりである）。
なお、被告は、原告が当初売買契約の日を同年四月五日と主張しながら後にこれを変更したことが自白の撤回にあたると主張するが、もともと原告に立証責任がある事項であるから、自白の成立する余地がない。
（二）　ところで、原告は、本件売買契約が原告の連帯保証債務を履行するためになされた旨主張するが、本件に顕れた証拠を仔細に検討しても、これを認めることができる的確な証拠はない。
却つて、証人Ｂの証言及び弁論の全趣旨によると次の事実が認められる。１　阪本紡績は、昭和四九年九月一七日、会社更生手続開始の申立（事実上の倒産）をし、被担保債権の期限の利益を喪失した。
２　そのころ、阪本紡績の債権者がその連帯保証人である原告の不動産を差し押えるという情報があつたところ、訴外信用組合大阪商銀が同年一〇月四日本件物件に仮差押をした。
３　原告は、他の債権者も次々に本件物件に対し差押の手続をとつてくることを懸念して、本件物件の所有名義を帝塚山観光に移転することにした。しかし、原告は、実体を伴わない名義だけの移転では債権者の追及をかわし切れないと考え、真実の売買契約を締結した（もつとも、原告は、阪本紡績が倒産後、本件物件の所有名義を帝塚山観光に変更したことを隠ぺいするため、売買契約の日を同年四月五日に遡らせた契約書を作成した）。
４　しかし、帝塚山観光は、同年一〇月八日当時、売買代金を支払う資力がなく、第三者に処分した時点で清算することが予定されていた。右認定の事実によると、原告が帝塚山観光に本件物件を売り渡した主目的は債権者
の追及を回避することにあり、


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　原告の別紙物件目録記載の土地に対する昭和四八年度から同五二年度までの特別土地保有税の減額更正請求ならびに納税済額の還付請求につき、被告市川市長が原告に対し昭和五二年一一月二八日付でなした更正および還付をすべき理由がない旨の通知処分はこれを取消す。
２　被告市川市は原告に対し、金三〇九九万七二一〇円およびこれに対する昭和五二年一一月一二日から支払済に至るまで年七・三パーセントの割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　第２項につき仮執行宣言
二　被告ら
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、宅地開発およびそれに付随するマンシヨン、一戸建住宅、テラス住宅等の建築販売等を業とする株式会社である。
２　原告は、昭和四八年七月二三日頃別紙物件目録（Ａ）記載の土地（以下本件土地という）にマンシヨン、一戸建住宅等を建築し、販売する目的で右土地をＡから買受け、その所有権を取得した。
３　本件土地は、都市計画法（以下都市法という）五条に規定する都市計画区域内にある田（現況宅地）で、取得当時その公簿面積が合計六〇九七平方メートルに達していたため、原告は地方税法（以下法という）五八五条一項、五九五条二号に基づき、特別土地保有税（以下保有税という）の納税義務があるものと考え、昭和四九年二月から同五二年五月までの間に別紙申告および納税済額一覧表各記載のとおり、合計三五四七万六五九〇円の申告をなし、合計三〇九九万七二一〇円を被告市川市（以下被告市という）に納付した。
４　しかして、後記のとおり原告においては本件土地につぎ保有税を納税すべき義務がなく、右納付は原告の過誤納金であることが判明した。そこで原告は、昭和五二年八月一〇日被告市川市長（以下被告市長という）に対し、本件土地保有税につき、減額更正の請求ならびに納税済額の還付請求をなしたところ、被告市長は同年一一月二八日付で更正および還付をすべき理由がない旨の通知処分（以下本件処分という）をなし、右処分は同月三〇日原告に送達された。そこで原告は、本件処分に対し同年一二月一〇日異議申立をなしたところ、被告市長は翌五三年一月六日こ
の申立を棄却し、
右処分は翌七日原告に送達された。
５　しかしながら、被告市長の本件処分は以下の理由により違法であつて取消を免れない。
（一）　保有税は管理費用の増大を通じて土地の投機的取得を抑制し土地の供給を促進することを目的として昭和四八年に設けられたいわゆる政策税制としての性格の強い市町村税であり、そのため課税客体、納税義務者および非課税の範囲等、ことに免税点（高水準に定められた）について右政策目的から規制がなされているのであるから、一定の土地を保有するものが本税の納税義務者か否かの解釈については、右目的および対象とされる土地の性質を十分に斟酌しなければならない。（二）　本件土地を含む周辺地城一帯は従前蓮田であつたが、原告が本件土地を取得した当時既に市川市行徳中部土地区画整理組合（以下中部組合という）が土地区画整理事業に着工していた。土地区画整理事業においては、従前の土地の形質を変更し、従前の土地上に建築物等を建築するとその事業の施行が困難となり無駄な資本投下となるため、その事業主体が組合の場合は、設立の認可の公告があつた日から換地処分の公告があるまで都道府県知事の許可を受けなければかかる行為をなすことができないものとされ〈土地区画整理法《以下整理法という》七六条）、また該事業においては公共用地または事業費に充てるため一定の減歩負担が課せられるのが通常である。即ち、組合設立認可の公告のあつた後は従前の土地の使用収益は著しく制限され、右減歩率も事業の開始前に事業計画において決定されており、しかもこの減歩率は当初の計画より多くなることはあれ、減少することはないのが通常である。このような場合、保有税納付義務の有無につきその課税標準たる土地の地積を算定するには従前の土地の地積を基準とすべきか、一定の減歩率によつて減積される換地（予定地）の地積を基準とすべきかという問題が生じるが、前記保有税の設定趣旨、目的からして、課税対象とされる土地は、組合設立認可によつて一定率の減歩が確実となり、いまや単に公簿上の表示にすぎなくなつた形骸化している従前の土地の地積を標準とすべきでなく、将来取得すべき（仮）換地の地積を標準とすべきことは疑いを入れる余地がないものといわざるを得ない。これは、売買価額等の決定につき仮換地の地積を基準とする取引の実態にも付合するものである。このことは、公簿面積と実測面積が相違し、実測地積によれば課税標準に満たないが、公簿地積がこれを超える場合に、実測地積によつて課税されないことと同様である。


（三）　本件土地は都市法五条にいう都市計画区域内にあるため、その地積が五〇〇〇平方メートルに満たない場合には保有税を課されることはない（法五九五条）。本件土地は公簿地積が六〇九七平方メートルと表示されてはいるものの、原告の取得当時既に区画整理事業の事業計画において二〇パーセント以上の減歩率をもつて減歩負担が伴うものであることが確定していた（この減歩率は当初二二・九八パーセントと定められ、最終的には二七・九三一パーセントとなつている）。現に中部組合は原告に対し昭和四九年一二月一二日本件土地につき地積四三九五平方メートルの仮換地指定通知をなし、同五一年一一月二二日仮換地について使用または収益を開始する日を同月三〇日とする旨の通知をなした後同年一二月三〇目更に一部計画の変更を行ない、その結果最終的には仮換地面積は別紙物件目録（Ｂ）記載のように免税点である法五九五条二号所定の五〇〇〇平方メートルを下回り四三九四平方メートルとなつた。ちなみに、本件区画整理事業の認可権者は千葉県知事であるが、その手続はすべて被告市長を経由してなされているのであるから、同被告においても当初からこの事情を知悉していた。以上のように本件土地は仮換地面積を基準にする限り保有税の課税標準に満たなかつたことが明らかである。したがつて、原告は本件土地につき保有税を納付する義務はなかつたのである。現に被告ら主張の昭和五三年法律第九号地方税法の一部を改正する法律による改正以前においても自治省により本件のような事案につき、仮換地面積が免税点を下回わる場合には保有税を申告納付させないようにとの事実上の行政指導が行なわれていた。（四）　地方税の納付義務者において、その申告にかかる納税につき課税標準等に誤りがあつたときは、法二〇条の九の三に基づき法定納期限から一年以内に更正請求をなすことが可能であるが、この期限が徒過するも期限後五年以内に限り行政官庁は職権をもつて更正をすることができる旨規定されている（法一七条の五）。そして、この職権による更正という行政行為は、一定の納税が適法か否かを判断するというその内容からみて単なる自由裁量行為ではなく、憲法二九条、八四条およびこれを受けた地方自治法、地方税法など国民の財産権の保障あるいは租税法律主義の大原則による内容的な既束が存し、したがつて、当該行政庁は申告にかかる納税につき更正すべき事由があると認めるときは必ず更正すべく義務づけられ、その事由があるのに更正せず、または更正につき判断を誤つたときは、その処分は違法とすべきである。
（五）　しかるに被告市長は原告に対する本件処分により、本件土地につき公簿面積を基準として賦課した保有税を適法とし原告の減額更正および納税済額の還付請求を拒絶したが、以上に述べたところによれば右処分は違法であるから取消されるべきものであり、したがつて、原告の本件納税は過誤納金であつて、被告市はすみやかに原告に対しこれを返還する義務がある。よつて、原告は被告市長に対し、本件処分の取消を求めると共に、被告市に対し、金三〇九九万七二一〇円の過誤納金および更正の請求のあつた日の翌日から起算して三か月経過する日の翌日である昭和五二年一一月一二日から支払済に至るまで年七・三パーセントの割合による法定還付加算金の支払いを求める。
６　（予備的主張）
（一）　私人の公法行為としての納税の申告行為についても錯誤が客観的に明白かつ重大で、しかも民法の規定による無効の主張ができないことによつて納税義務者の利益を著しく害すると認められるときは、民法の錯誤の規定が直接適用されるべきである。
（二）　保有税はその設定が比較的最近のことであり、原告会社の担当者はこの取扱いに不慣れでかつ区画整理の知識にうとかつたため保有税の課税については従前の土地の公簿面積が標準となり、したがつて、本件土地は免税点五〇〇〇平方メートルを越えるためその納税義務があるものと誤信し、加えて被告市担当者からもその旨指導を受けたため、原告は別紙申告および納税済額一覧表各欄記載のとおり多額の金員を被告市に申告納付したが、右誤信は本件土地が保有税の課税標準となるか否かの判断につき重大な錯誤に陥つた結果生じたものである。（三）　よつて、仮に被告市長の本件処分のうち法定納期限一年経過分についての取消が許されないものとすれば、原告は予備的に被告市に対する本件係有税の申告、納税が錯誤に基づき無効であることを理由としてその返還を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１項の事実は認める。
２　同２項の事実のうち、原告は本件土地をＡから取得したことは認めるが、その余の事実は不知。原告は昭和四八年一二月二〇日又は二一日本件土地を材料置場とする目的で取得した。
３　同３項の事実は認める。
４　同４項の事実のうち、原告は本件土地につき保有税の納付義務がないこと、原告が保有税を納付したのは過誤納金であることは争い、その余の事実は認める。５　同５項の事実のうち、本件土地は原告主張の組合の区画整理事業中の計画区域内に在ること、計画区域内の土地は公共用地および組合の事業費に当てるため通常減歩されるものであること、この減歩率（但し、一筆毎の土地の減歩率ではない）は組合の設立の際事業計画の中に表示して申請されるものであること、本件土地は都市法五条にいう都市計画区域内にある田であつたこと、本件土地の公簿上の地積は六〇九七平方メートルあること、区画整理事業の認可権は千葉県知事にあること、この手続は被告市長を経由してなされること、中部組合が原告に対し昭和四九年一二月一二日本件土地につき地積四三九五平方メートルの仮換地指定をなし、同五一年一一月二二日仮換地について使用または収益を開始する日を同月三Ｏ日とする旨の通知を発した後同年一二月三〇日一部計画の変更を行なつた結果最終的に仮換地面積が四三九四平方メートルになつたこと、以上の各事実は認めるが、その余の事実は争う。
６　同６項の主張は争う。租税債権は早急に確定せしめなければならないから、租税債権の成立につき錯誤の主張は許されない。民法の錯誤の規定の適用または類推適用を許さなかつたとしても、別途保有税の猶予、免除申請が許されているから原告ら納税者に損害を蒙らしめることにはならない。（法六〇二条一項、租税特別措置法《以下措置法という》六三条三項一、二号、四号ないし八号）
三　被告らの主張


１　（一）仮換地指定処分（整理法九八条）は、従前地について存していた使用収益権の行使を停止して従前地について存していた使用収益権と同一内容の使用収益権を換地予定地に設定するに過ぎない処分で、換地処分がその効力を発生するまでは、換地計画に基づく工事のため境界が認識できなくなつたとしても従前地について存していた所有権に何らの変動を及ぼすものではなく、換地処分により従前地の所有権が消滅するまでは従前地が所有権の対象になつているものである（整理法九九条、一〇〇条、一〇四条）。保有税は土地の使用収益権につき課せられるものではなく、土地所有権の保有、取得について課せられるものであるから（法五八五条一項）、いまだ所有権の付与されていない仮換地指定の面積を以つて、保有税の基準面積を判断すべきものではない。本件土地については請求原因５の（三）の経緯で仮換地指定等がなされたが、いまだ換地処分はなされていない。したがつて原告は被告市に対し、別紙申告および納税済額一覧表各記載のとおり本件土地の地積を合計六〇九七平方メートルとして保有税を納付したが、これは何れも課税標準および税額に誤りはなく、結局被告市長の本件処分は正当である。（二）　ところで、前記のように保有税は土地の使用収益権ではなく土地の所有権の保有、取得に課せられるものであるが、この原則を貫くと実質課税、税負担公平の原則に反する結果となる。そこで公有水面埋立地（公有水面埋立法二三条）の場合においては、その使用者を所有者とみなして保有税を課すことができることになつていた（法五八五条六項）。また、昭和五〇年法律第一八号による地方税法改正において整理事業による仮使用地（整理法一〇〇条の二）を使用している者がある場合、使用収益することとなつた日から換地処分の公告がある日までの間、その使用収益の開始を土地の取得および保有とみなして保有税を課しうることにした（次に述べる昭和五三年改正前の法五八五条五項）。更に昭和五三年法律第九号による地方税法改正において、仮換地の指定があつた場合、この土地を使用収益することとなつた日以後にこの土地の従前地の取得があつたときは、この従前地の取得を以てこの仮換地の取得とみなして保有税を課す旨規定された（法五八五条五項、七三条の二第一一項）（同旨の規定は法三四三条六項《固定資産税についてのもの》にも規定されている。）。しかしながら、この規定は従前地の取得が昭和五三年四月一日以後になされた場合のみ適用され、それより前に行なわれた場合においては従前の例によることとされた（前記改正法附則一〇条三項）。したがつて、以上の改正の経緯ならびに改正法に徴しても、従前地取得が仮換地の使用収益開始日に先行する本件の場合においては保有税の基準面積は従前地について定めるべきで、結局本件処分は正当ということができる。
もつとも、改正法はなぜ仮換地を使用収益している者すべてに対して法五八五条五項と同じ扱いをしなかつたかの批判が生じるが、如何なる方針のもとに、如何なる程度の法改正をなすべきかは立法機関の権限に属するところであるから、この方針を曲げるような司法解釈はなしえないし、また特別な事情がない以上法の文言を曲げて改正法を準用ないし類推適用することは法秩序を乱すこととなり許されないから、結局本件処分は正当というべきである。
２　（予備的主張に対し）保有税は申告、納付の制度が採用され、納税義務者は課税標準等については充分知悉し、特に原告は宅地の造成および分譲等を業とする法人であるから、原告が課税標準等を誤つて保有税を申告、納付したとすれば、これは重大な錯誤に基づくものであり、原告はこの無効を自ら主張しえない。３　被告市は、原告主張のような行政指導を受けた事実はない。また、かかる行政指導が行なわれたとしても、法六〇五条の二、市川市税条例一三一条の二に該当しないから、被告市としては右行政指導に従えるものではない。
第三証拠（省略）
○　理由
一　１原告は宅地開発およびそれに付随するマンシヨン、一戸建住宅、テラス住宅等の建築販売等を業とする株式会社であり、本件土地をＡから買受け、その所有権を取得したことは当事者間に争がなく、証人Ｂの証言により真正に成立したと認められる甲第一号証によれば右買受日時が昭和四八年七月二三日であることが認められる。
２　本件土地は都市法五条に規定する都市計画区域内にある田（現況宅地）で、取得当時その公簿面積が合計六〇九七平方メートルに達し法五九五条二号に規定する五〇〇〇平方メートルの基準面積を越えるため、原告は法五八五条一項に基づき保有税の納税義務があるものと考え、昭和四九年二月から同五二年五月までの間に別紙申告および納税済額一覧表各記載のとおり合計三五四七万六五九〇円の申告をなし、合計三〇九九万七二一〇円を被告市に納付したこと、原告が右納付を過誤納であるとして昭和五二年八月一〇日被告市長に対し、本件土地保有税につき減額更正の請求ならびに納税済額の還付請求をなしたところ、被告市長は同年一一月二八日付で本件処分をなし、右処分は同月三〇日原告に送達されたこと、そこで原告は本件処分に対し同年一二月一〇日異議申立をなしたところ、被告市長は翌五三年一月六日この申立を棄却し、右処分は翌七日原告に送達されたこと、原告が本件土地を取得当時既に本件土地を含む周辺地域一帯は中部組合において土地区画整理事業に着工されていたこと、計画区域内の土地は公共用地および組合の事業費に当てるため通常減歩されるものであり、この減歩率は組合の設立の際事業計画の中に表示して申請されるものであること（成立に争いのない乙第二号証の一、二によると中部組合の事業計画においては右減歩率は全体として二二・九八パーセントと予定された）、中部組合が原告に対し昭和四九年一二月一二日付で指定した仮換地の地積は四三九五平方メートルで、同五一年一二月三〇日一部計画の変更により最終的には仮換地地積は四三九四平方メートルとなつたこと、この間中部組合は同五一年一一月二二日付で原告に対し右仮換地について使用収益を開始する日を同月三〇日と通知したが、本件上地につきいまだ換地処分はなされていないこと、以上の事実は当事者間に争いがない。


二　ところで、保有税は法五八五条一項に規定するように土地またはその取得に対し、土地所有者または取得者に課せられる市町村税であるから、その対象は土地の具体的な使用収益権ではなく土地所有権そのものである。他方、仮換地指定処分（整理法九八条）は従前地について存していた使用収益権の行使を停止して従前地について存していた使用収益権と同一内容の使用収益権を換地予定地に設定する処分で、換地処分がその効力を発生するまでは従前地について存していた所有権には何らの変動を及ぼすものではなく、換地処分により従前地の所有権が消滅するまでは従前地が所有権の対象となつているものである。したがつて、保有税は仮換地ではなく、従前地につき課すべきものである。そして、従前地につき課税すべき以上特段の規定のない限り、その課税標準は従前地の面積によることになる。三　しかしながら、例えば（１）本件のように都市法五条に現定する都市計画区域内にある五〇〇〇平方メートル以上の土地（従前地）を取得した後五〇〇〇平方メートル未満の土地につき仮換地指定が行なわれその土地を使用収益することとなつた場合および（２）同区域内にある五〇〇〇平方メートル以上の土地（従前地）につき五〇〇〇平方メートル未満の土地が仮換地として指定されこの土地を使用収益するようになつた日以後に従前地を取得した場合にも、前記二の原則を貫き、従前地が所有権の対象であるとの理由で従前地に保有税を課することは、実質課税、税負担の公平の原則に反するのではないかとの批判が当然予想される。即ち、（１）の場合のうち取得および仮換地指定までの保有税の課税についてはその時点では五〇〇〇平方メートル以上の従前地につき法的に使用収益が可能であつたのであるから、課税はやむを得ないといい得るが、仮換地後の課税および（２）の場合の課税については、換地処分が行なわれるまでの所有権は五〇〇〇平方メートル以上の従前地に存しながら、その使用収益権能を行使し得るのは五〇〇〇平方メートル以下の仮換地に対してであるから、従前地に対する課税の当否が問題となり得る。また、（１）の場合において仮換地指定前でも土地区画整理組合の設立認可の公告後は従前地の利用には都道府県知事の許可が必要であり（整理法七六条）、前記一で述べたとおり右事業においては一定の減歩負担が課せられるのが通常で、中部組合の事業計画においても全体として二二・九八パーセントの減歩が見込まれていたのであるから、同組合設立認可公告後の従前地取得の場合も同様のことが問題となる余地がある。そこで、本件の如く、組合設立認可公告、五〇〇〇平方メートル以上の従前地取得、五〇〇〇平方メートル未満の仮換地指定の経過をたどつた事例について、法五八五条一項の明文規定にかかわらず非課税の解釈をなし得る余地があるか否かについて検討する。
１　原告が本件土地を取得したのが前記のとおり昭和四八年七月二三日であり、成立に争いのない乙第一号証の一ないし一八によるとこれを売却したのが昭和五二年八月頃であるが、その後の法改正経過をみると、保有税が土地又はその取得に対し課せられるとの法五八五条一項の原則規定を存置したまま、昭和五三年改正により前記（２）の場合につき昭和五三年四月一日以後の従前地の取得をもつて仮換地の取得とみなして従前地取得者に対して不動産取得税を課する旨の規定が新設され（法七三条の二第一一項）、右規定は保有税課税についても準用されることとなつたが（法五八五条五項）、前同日より前の従前地取得については従前の例によるとされた（附則一〇条三項）。このように、昭和五三年改正法が五八五条一項の原則規定を前提としたうえで保有税課税上特に（２）の場合のうち昭和五三年四月一日以後の従前地取得についてのみ仮換地取得とみなした扱いをし、それより前の従前地取得につき従前の例による旨を明文をもつて規定したにとどまつたことは、原告の前記本件土地所有期間中につき適用すべき改正前の法が（１）（２）の場合を含めすべて原則に則り従前地につき課税すべきことを予定したため、昭和五三年改正法が（２）の場合につき特例を定めたものと認めることができるのである。かように右改正法が従前地取得をもつて仮換地取得とみなしたのは仮換地に伴なう減歩を考慮したためであることは明らかであるから、従前地につき課税すべき場合は当然のことながら従前地の地積によるべきことが予定されていたものということができるのである。そして、昭和五三年改正法がかかる改正措置をとつたことは、改正前の法に対する前記のような批判を十分に念頭においたうえで、（２）の場合につぎ免税し、本件の如き従前地取得後の（１）の場合は従前地につき課税するのを相当としたためであると推認することができ、また、かかる改正措置につき何故に両者の場合を区別したかにつき更に批判があり得ることは十分に予想されるが、その点の選択は立法府の裁量に委ねられたところであり、改正が右の限度にとどまつた以上これに従つた運用をするほかない。従つて、本件の場合に非課税の解釈をするのは相当ではない。
２　ところで、昭和五三年の改正理由を当裁判所なりに忖度すると、保有税制度は大口の土地所有者に特別税を賦課しその支出を法的に強制することにより、間接的に土地に対する投機的投資を抑制し土地供給を促進することを目的とするものであるから、少なくとも、従前地につき法的に使用収益が可能な時点において（土地区画整理組合設立認可公告後でも都道府県知事の許可さえあれば従前地利用は可能である）五〇〇〇平方メートル以上の土地を取得した者に対しその者が保有を継続する限り従前地につき保有税を賦課するということは右政策目的を達するのに効果的であるし、取得者は右政策目的にもかかわらず多額の保有税を負担してもこれを保有する意図を有して取得したものと認めて差支えないから、その課税をもつて一概に不合理であるとまではいい得ないが、法的に使用収益権能を行使し得なくなつた段階において従前地を取得した者に対してまで従前地につき保有税を課することは、いかに政策目的達成とはいえ、また、仮換地に伴なう法理論には合致するとはいえ、実質課税等の見地から相当性を欠くものといわざるを得ない。かように、従前地に対する課税という原則論と政策目的を維持しつつこれらと実質課税等との調整という観点に立つならば、昭和五三年改正法にも合理性を見出し得るのである。従つて、右改正を類推して本件の場合にまで非課税の解釈をおよぼすのは相当ではない。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告（請求の趣旨）
１　被告は、福江市に対し、金六五〇万円及びこれに対する昭和四七年一一月二二日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
二　被告
（本案前の申立）
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（本案に対する答弁）
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　原告
（請求の原因）
１　原告は、普通地方公共団体である福江市の住民である。２　被告は、昭和四一年三月一四日から昭和四七年三月二八日まで福江市の助役の任にあつたもので、昭和四六年一二月二七日から昭和四七年二月五日までの期間中、福江市長Ａの事故により、市長の職務を代理した。３　被告は、福江市が福江市＜地名略＞に建設を予定していた廃棄物処理施設（ごみ焼却炉）の建設工事について、請負契約を締結するにあたり、予め四社を指名して、昭和四七年一月一一日現場において工事内容の説明を行い、翌一二日右四社に一斉に見積書を提出させた。このとき指名四社の見積額は、太陽築炉工業株式会社（以下、太陽築炉という。）四、八五〇万円、三和動熱工業株式会社（以下、三和動熱という。）四、八八〇万円、三機工業株式会社（以下、三機工業という。）五、五八〇万円、東洋技研株式会社（以下、東洋技研という。）六、三八〇万円であつた。
しかるに、被告は、福江市長職務代理者として、三機工業との間で同月三〇日、本件建設工事につき随意契約の方法により工事価格金五、五〇〇万円で請負契約を締結し、三機工業は右契約に基づく工事を昭和四七年一〇月二〇日竣工し、福江市は三機工業に対し、右工事代金として同年五月三一日金六〇〇万円、同年九月三〇日金三、七九〇万円、同年一一月二一日金一、一一〇万円を支払つた。４　ところが、被告がなした本件請負契約の締結は、次のとおり被告が故意または重大な過失により法令の規定に違反してなした支出負担行為（地方自治法二四三条の三第一項後段一号）である。
したがつて、被告は、福江市が本件請負契約により蒙つた損害を賠償すべき義務がある。
（一）　地方自治法二三四条一項、二項によれば、普通地方公共団体が請負契約を締結する場合は、一般競争入札の方法によるのを原則とし、指名競争入札、随意契約またはせり売りの方法によることができるのは政令で定める場合に限ることとなつており、同法施行令一六七条の二は随意契約によることができる場合として六項目を定めているが、本件請負契約はそのいずれにも該当しないものである。従つて、被告のした本件請負契約は、前記法条に違反する支出負担行為である。なお被告は、廃棄物処理施設工事は施行業者毎にそれぞれ特質があり、設計も各業者により一定しておらず、同法施行令一六七条の二第一項二号にいう「その性質または目的が競争入札に適しない」場合に該当し、随意契約が許されると主張しているので、原告はこの点につき次のとおり反論する。即ち、ごみ焼却施設のうち各業者によつて特色があるのは、主として燃焼装置中のロストル設備（火室に設ける火たき用の設備でロストルとは火格子のこと）である。要するにロストルの上でごみを燃焼させ、残滓を移動させながら燃焼を促進し、灰を下に落す仕組みであるが、ごみを能率よく燃焼させるために移動式ロストルとか揺動式ロストルなど構造、形式には各社の特色がある。しかしながらロストル設備費の焼却施設全体工事費中に占める割合はおそらく一〇パーセントないし二〇パーセント前後にすぎない（三機工業工事内訳書によれば、燃焼設備工事費として金六二六万一、一〇〇円を計上しており、これは全体の一一パーセント、三和動熱の見積書によれば燃焼機設備費は金一、〇四七万円で割合は二一パーセントである。右二社以外の他社の見積書からは燃焼設備費のみを抽出することは難しい）。炉体工事費の大半は基礎工事費、金物工事費であり、これらは共通の仕様書によつて各社の見積を算出することが可能である。
そもそも、ごみ焼却炉のような或程度複雑で大きな施設の建設工事中、部分的には業者によつて技術的特質があるのはむしろ当然であり、これは庁舎や体育館などの建設工事においてもありうることである。ごみ焼却炉建設におけるこの程度の技術的特質（優劣とは限らない）は競争入札に付する障害とはならない。ロストル型式には特許がないことは太陽築炉、三機工業の担当者の証言で明らかであり、仮にロストル型式により燃焼効果に著しい差があるということになれば、各社はいつでもより効率のよい型式を採用することもできるのであるから、ロストル型式の違いによる性能の差は殆んどないものとみてよい。市当局者自身調査の結果四社の技術的優劣は甲乙つけ難いと判断したのはけだし当然のことであろう。しかりとすれば、福江市は共通の仕様書、設計書を作成した上、競争入札によつて契約者を決定するほかはなかつたのである。


（二）　仮に一歩譲つて、ごみ焼却施設の工事請負契約を随意契約の方法により締結すること自体は必ずしも違法とはいえないとしても、本件において被告の採つた方法はつぎのとおり法令に違反し、裁量権を逸脱ないし濫用している。（１）　契約締結に先立つて福江市が正規の設計書、仕様書を作成しなかつたのは、福江市財務規則第七七条、第八五条に違反している。同規則第七七条には、一般競争入礼による場合には設計書、仕様書によつて予定価格を定めなければならないことになつており、第八五条では随意契約による場合にも、第七七条が準用されることになつている。すなわち、設計書、仕様書の作成および設計書、仕様書に基づく予定価格の決定は、随意契約の場合にも義務づけられているのである。しかるに、被告は設計書、仕様書を作成せず、これに基づいて予定価格を定めてない。被告が定めた予定価格の算出方法は右規則に基づかず、四社の過去の実績の平均額を基準にして決めるという独特の方法により、しかもその計算に一〇〇万円の誤算があつた。規則第七七条第三項には、予定価格を定める場合には取引の実例、価格その他の事情も考慮しなければならないこととなつているが、それはあくまで第一項の原則によつて算出した数字の修正要素にすぎないのである。（２）　被告が本件契約に当り、最低制限価格を設けて太陽築炉、三和動熱の二社を排除したのは違法あるいは裁量権の逸脱ないし濫用である。被告は「指名四社のうちどの業者と契約を結ぶかは長の裁量権の範囲である」といゝ、あたかも随意契約による場合には、市長の自由な裁量によつて契約相手を選びうるのであつて何ものにも拘束されないかの如く主張するが、このような考え方は誤りである。福江市財務規則第八五条第一項では随意契約の場合にも一般競争入札に準じて予定価格を定めるべきことを定めており、第二項には見積書は原則として二人以上から徴すべきことを定めている。ところで、二社以上から見積書を徴した場合は、原則として最低の見積を出した者と契約をすべきであることは、条理上当然である。
これは地方自治法が請負契約をなす場合に競争入札を原則とし、特別の要件を具備する場合にのみ例外的に随意契約によることができるという方式を定めている趣旨又右法の趣旨に則つて、福江市財務規則が随意契約にも一般競争入札の規定の一部を準用していること等からも伺うことができる。県内他市においても、例外なく最低の見積者と契約を結んでいる事実も右条理の存在を裏づけている。しかるに被告は、最低制限価格を設けることによつて、右条理の適用を排除した。そもそも最低制限価格制度は、一般競争入札においては、どのような者が入札に参加するか予想できず、資力のない者が採算を度外視して不相当な低価格（いわゆるダンピング価格）で落札し、結局契約の履行がなされず地方自治体が損害を被ることがあつてはならないとの配慮から、このような虞れがある場合に例外的に設けることが定められている制度である。従つて、指名競争入札にはこのような制度の必要性がないからその規定がない。随意契約の場合にも地方自治体が指名した特定の者にのみ見積を出させるのであるから、指名競争入札の場合と同様最低制限価格を設けることはできないと解すべきである。
仮に随意契約において最低制限価格を設けること自体は違法でないとしても、本件における被告のやり方は裁量権の逸脱ないし濫用である。被告は予定価格を金五、五〇〇万円と定めたが、その定め方が違法であることは既述のとおりである。しかも被告は右「予定価格」を僅か一割引き下げた金五、〇〇〇万円を最低制限価格と定めた。この価格がダンピングを防止するための限度額として適当であるという根拠は何もない。このような根拠の薄弱な数字を設定して、右価額以下の見積業者を排除したのは裁量権の逸脱であり濫用である。
（３）　被告はこのようにして前記二業者を排除した上、残つた二業者のうち低い見積を出した三機工業と契約を結んだ。ところが被告は本法廷において、被告が三機工業を選定したのは同社が「予定価格」に最も近かつたからであると供述し、Ｂ証人もこれに添う証言をしている。
被告が「予定価格」なるものをそのように運用したとすれば、これは予定価格を定める法の趣旨を全く理解しないものであり、法違反の恣意的運用というほかない。被告は市議会や本裁判において最低制限価格を定めたことの違法、不当性を追及され、苦しまぎれに最低制限価格によつて二社を排除したのではないことにするつもりで、このような供述をしたのかもしれないが、これはますますもつて奇怪である。そもそも「予定価格」なるものは契約の最高限度額として定められるものであつて、「標準額」ではないのである。予定価格に最も近いものが最適という合理的根拠は何もない。
（４）　被告は何らかの理由によつて、予め本件ごみ焼却炉の建設請負業者は三機工業とすることを決めた上、あたかも予め三機工業に決つていたものではなく、競争入札に準ずるような公正な見積り合わせの結果決つたものであるかの如く装うために四社による見積合わせ（入札）を行つた。実は見積合わせの時点では最低制限価格は決めていなかつたのではないかと推測される。本件の見積合わせに最低制限価格のとり決めがあつたということは、後日監査が行われた時点で初めてＣ課長やＢ係長がいい出したことである。このことはＢが昭和四七年一月二〇日ごろ作成したと推定される顛末書に最低制限価格のことが一言も記載されておらず、もつぱら「予定額」を決定したことと、「予定額」以下の見積はダンピングとして失格させることとしたことのみが記載されていることからもうかゞわれる。また、最低制限価格を決めた場合には、その旨を入札者全員に予め知らせておくのが当然であるのに、本件の場合は全く知らせていない。これは最低制限価格なるものは予め決めていなかつたためであるとの推定とも結びつくのである。前記Ｂ作成の顛末書によれば、見積合わせにＤ市議会議長が立ち会つたことが推認される。この記載は後日削除されたことになつているが、極めて不明朗である。このことは三機工業の決定に外部の関与があつたことをうかゞわせるに十分である。さらに四社による見積合わせに先立ち、三機工業の子会社である曙産業株式会社の代表取締役Ｅと常務取締役Ｆの両名が、Ｃ課長に挨拶にきたという事実がある。ＦはＧ長崎県知事の長男である。また同知事の妹婿に当るＨ富江町長も電話でＣ課長に三機工業を頼む旨申し入れている。これは単なる「業者の売り込み」という類ではなく、まさに政治的背景を利用した一種の圧力以外の何ものでもない。被告らはこのような外部の要請に応じて予め三機工業と契約することを決定していたのであり、見積合わせは単なる偽装にすぎなかつた。このような契約業者決定のやり方が裁量権の濫用であることは言を俟たない。


（三）　以上のとおり本件契約は、法令に違反しあるいは裁量権を逸脱もしくは濫用して、当時市長の職務を代理して被告がその責任において、その承諾の下になしたものであるから被告の故意によつて行われたものである。仮にそうでなくても重大な過失によつて行われたものである。
５　福江市が被告のなした本件請負契約により蒙つた損害額は、次に記載するとおり金六五〇万円を下らない。
被告が若し法令に基づいて請負業者の選定をしたとすれば、指名競争入札の方法であれ、指名競争入札に準ずる随意契約の方法であれ、四業者のうち最低の見積額を提出した太陽築炉と金額四、八五〇万円で請負契約を締結すべきであつた。福江市が太陽築炉と契約を締結していたとすれば、少なくとも三機工業が建設したごみ焼却施設と同等以上の施設を建設したであろうことは、容易に推認される。太陽築炉は昭和四年に設立された会社で資本金は二、〇〇〇万円、創立以来ごみ焼却炉と火葬場の建設を主体とする専門メーカーであり、全国約三〇社の同種専門メーカー中、業績高では七、八位にランクされ、特に九州における実績が多く、ごみ焼却炉ではおよそ六〇パーセントのシエアを有している。福江市が九州における既設地の調査をした結果でも、市が指名した四社は技術的にみて甲乙つけ難いと判断されたし、既設炉の運転状況についても、条件の違い等から一長一短は見受けられたものの、太陽築炉の製作したものが他の三社に比べて特に劣悪であつたとの報告はなかつた。
被告は本件ごみ焼却炉の建設工事はいわゆる設計施工であつて、各社毎に設計が異なるから価格の相違はこの点から生ずるかの如くいうが、本件は設計施工ではない。被告は設計書、仕様書は作成しなかつたというが、実際は施設の内容および各部分毎の建設基準、材料等を詳細に明示した「福江市ごみ処理施設施行基準」と「焼却炉建設工事契約の基本条件」という二種類の書面を作成し各業者に予め渡してあつた。これは正現の設計書、仕様書ではないが、これに準ずるものであつて、業者はこれを「統一仕様書」と呼んでおり、各業者の設計、仕様はこの統一仕様書に基づいて作成されたのであるから、完成後の施設はほゞ同一のものとならなければならないのである。各社の見積書を見ても、いずれもこの統一仕様書に基づいて作成したことがうかがわれる。
従つて、太陽築炉は請負金額四、八五〇万円で三機工業が建設したと同等以上の施設を建設したであろうことが推認されるのである。被告がこれよりも金六五〇万円高額の金五、五〇〇万円で三機工業に建設させたことにより、福江市は少なくとも金六五〇万円の損害を蒙つたことが明らかである。
なお、被告は三機工業は他の三者に比べて技術的にも信用的にも優れていると判断して三機工業を選定したと主張しているが、そのような判断の根拠は何もない。また、実際に建設されたごみ焼却炉が他社のものに比べて特に優れているとか、特に太陽築炉の製品に比べて金六五〇万円の価格差に相応するほど優れているとの証拠もない。実際は正にその逆であつた。三機工業が建設したごみ焼却炉は市の施行基準にも合致しておらず、あまたの手抜き、材料落しがあつたため、竣工後短時日の間に数多くの故障、修理を繰り返し、ついには昭和五〇年一〇月二五日煙突から出た不完全燃焼物による山火事を惹起するに至つた。このため福江市は故障による修理費として約一、〇〇〇万円、山火事の被害者に対する賠償金として四七三万六、〇〇〇円の支出を余儀なくされた。少なくとも太陽築炉に建設させておれば、このような不当な支出をしなくて済んだであろう。右の損害も当然被告が違法な契約をしたことから生じたもので、相当因果関係があるが、原告は訴提起の時点で明らかであつた見積価格の差額に相当する損害のみを請求しているのである。６　原告は、地方自治法二四二条一項に基づき昭和四八年一月二三日、福江市監査委員に対し、本件請負契約につき速やかに監査を行い、福江市の蒙つた損害を補填するために違法行為の責任者である被告に対して金六五〇万円の損害賠償を求むべき旨を請求したところ、福江市監査委員Ｉ、同Ｊは監査を行つた結果、請求事実を認め、同年三月二三日、福江市長Ａに対し、同年四月二一日までに請求どおりの措置を講ずべき旨の勧告を行つた。
しかるに同市長は、右の地方自治法二四二条七項の規定による措置を講じない。７　よつて原告は、地方自治法二四二条の二第一項四号により、同法二四三条の二第一項後段に基づき、福江市に代位して、被告に対し、損害賠償金六五〇万円及びこれに対する損害の発生した後である昭和四七年一一月二二日から支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
（本案前の申立に対する反論）
１　被告は地方自治法二四二条の二第一項四号の代位訴訟においても損害賠償その他の請求を受けるのは「職員」に限られるから、地方公共団体の「長」は対象とならないと主張するが、右主張によれば、長は違法な行為によつて地方公共団体に損害を与えてもこれを賠償する必要がないことになり、条理に反する。２　地方自治法二四二条の二は前条を受けて規定されたもので、普通地方公共団体の住民が監査請求をしたが、満足な結果が得られない場合に訴訟を提起できることを認めたものである。そしてこの訴訟（住民訴訟）を提起するについては、必ずまず監査請求をしなければならない立前（監査請求前置主義）をとつている。このような法の構成からみて、住民訴訟の対象の範囲は、原則として住民監査請求の対象の範囲と一致すると解すべきである。（たゞし、不当な行為および不当な怠る事実は除かれる）
ところで、同法第二四二条は住民が監査請求のできる場合として、「当該普通地方公共団体の長若しくは委員または当該普通地方公共団体の職員について、違法若しくは債務その他の義務の負担があると認めるとき（中略）、監査委員に対し監査を求め、当該行為を防止し、若しくは是正し、若しくは怠る事実を改め、または当該行為若しくは怠る事実について当該普通地方公共団体の被つた損害を補填するために必要な措置を講ずべきことを請求することができる。」と定めているのであるから長に違法行為があり、その損害を補填するために必要な措置（損害賠償請求を含む）を求める監査請求をなしたが、その結果に不服がある場合に住民訴訟を提起することができることは明らかである。
３　これを文理解釈の面から見れば、同法第二四二条の二第一項四号にいう「職員」には地方公共団体の長も含まれると解すべきである。地方公務員法において、職員は一般職と特別職に分けられており、長は特別職の職員とされている。本条において「職員」というのは一般職と特別職のすべてを含む職員と解すべきことは法の趣旨、前後条文の関係から疑問の余地のないところである。４　よつて、被告の本案前の申立は理由がないから却下されるべきである。


二　被告
（本案前の申立の理由）
本訴は地方自治法二四二条の二第一項四号に基づく代位請求であるが、こゝにいう「当該職員」には、「議会」、「長」、「その他の執行機関」は含まれないというべきである。而して被告は市長の職務代理者として本件請負契約を締結したものであるから、「執行機関」とみるのが相当で、その責任については「長」　に準じて取り扱われ、同条項の適用はないというべきである。
よつて、原告の本件訴えは不適法であるから却下されるべきである。
（請求原因に対する認否）
請求原囚１ないし３の各事実は全部認める。
同４の事実中、（一）のうち本件請負契約の締結に先立つて福江市が正規の設計書、仕様書を作成していなかつた事実は認めるが、その余の事実は否認し、主張は争う。
同５の事実は否認する。
同６の事実は認める。
（原告の主張に対する反論並びに抗弁）
１　本件請負契約は、地方自治法施行令一六七条の二第一項二号にいう「その他の契約でその性質または目的が競争入札に適しないものをするとき」に該当し、随意契約の方法により締結することが許される。右随意契約の成立に至るまでの経過は次のとおりである。
（一）　福江市ごみ焼却施設は、市民の福祉衛生のため欠くことのできない施設で、市民の熱心な要望もあり、昭和四一年八月、公害審議会下水清掃部会において「ごみ処理焼却に関する施設基準」を定め、その実施を迫られていたが、その実施がおくれ、昭和四六年一一月、「福江市ごみ処理施設施行基準」ができ、右に基づいて右ごみ焼却施設の工事施行についての具体的計画が樹立された。（二）　右焼却処理施設工事については、その施行業者において、それぞれの特質があり、設計も各業者一定していないので、この点他の既設地について調査したところ、一業者との随意契約による設計施行の方法をとつているのがほとんどであつた。
（三）　右多くの例からみても、本工事についての請負業者の決定を、競争入札とするのは妥当でないと思われたので、九州管内において実績を有する業者のうち、比較的信頼性のある業者前示四社を指名し、各社の設計内容、技術等につき、充分説明をなさしめ、かつ、見積書を提出せしめ、右設計、技術内容及び見積価格を検討したうえ、そのうち一社を選び、これと随意契約を締結することにした。（四）　かくて、右四社を指名業者と指定し、右各社より仕様書、設計図及び見積書その他参考資料を提出せしめ、各社毎に技術説明を行わしめた。（五）　右各社の技術説明会には、市理事者、清掃事業運営対策委員会及び市議会正副議長並びに文教厚生委員会委員出席のうえ、各四社に右技術説明を行わしめ、その間、技術説明者との間に各質疑応答がなされたことはいうまでもない。被告は右技術説明をもとにし、各社の設計・技術並びに見積額を比較検討した結果、こゝに三機工業の選定となり、これと仮契約をなし、市議会の議決を経たうえ、本契約を締結するに至つた。以上の経過であるから、本件随意契約の締結については何ら違法はない。
なお、原告は、本件請負契約を随意契約によらしめたことにつき、「ごみ焼却炉工事の中で、業者の「特質」があるといわれるのは、炉体部分のみであつて、その炉体部分の工事は、全体工事の中では僅かな部分にすぎない。その他の大部分の工事は、共通の設計に基づいてなされうる一般の建築工事である。」というが、実は、その逆で、共通の設計ができうるのは、「上屋」「家屋」のみであつて、本工事の主体は、炉体構造にあり、その特殊性から煙突の構造、灰出パンカーの設備等炉体と相関関係を有する設備については、各社各様の特質を有している。本件工事の目的からしても、その施工業者を選定するについて各社の技術の特質を比較検討するのは当然のことで、これを「適当でない」という原告の考え方はまちがつている。２　さらに、前述指名四社のうち、どの業者との間に契約を締結するかは、各社の設計内容、施工技術が、福江市の計画に合致するかどうか、つまり市民の福祉の増進、厚生施設の完備に合致するものであることが第一条件というべきで、その見積額の差は、いうなれば、その設備の内容、計画によつて生ずる差であるから、その間、右四社のうちいずれを採るかは、所詮、長（本件については職務代理者）の冷静、公正な裁量権の範囲に属するものであるから、その選択につき、公正の確保並びに住民の福祉の増進等の本旨に違背がない限り、これを違法とすることはできず、かえつて表面的見積価格に拘泥することは妥当でない。３　ことに被告は、福江市既定の方針に従い、市長職務執行者として、本件請負契約を締結したにすぎず、その後、五日を経て、市長の事故が止んだので、右代理関係は消滅したもので、その後における工事施行の実施監督、請負代金の支払、物件の引き渡し等は、すべて市長において執行したものであり、これらについて究明するについては、なすべき措置があつたにもかゝわらず、その一切の責を被告に問うことは不当も甚しいといわざるを得ない。
４　また、福江市は、三機工業の施工した本件ごみ焼却炉の建設工事の完成により、本件ごみ焼却炉の引き渡しをうけ、その所有権を取得したもので、右引き渡しについては、福江市の市長はじめ理事者及び技術者により、その工事が完全であること、かつ、請負代金に応じた工事であることを確認のうえ、右引き渡しを受け、その所有権を取得したもので、換言すれば、福江市は、完成された本件ごみ焼却炉を取得したことによつて、請負代金として支出した金員と相当の利益を得たということができるから、結局、被告の違法行為により福江市が蒙つた損害というものは存在しないといわざるをえない。
さらに、地方自治法第二四二条の二の第一項第四号の損害賠償請求の態様による救済は、もつぱら地方公共団体が蒙る財産上の損害の補填を目的とするものであるから、違法行為の所在が明白であつても、結果的に、客観的な財産上の損害を生じていない限りは、この態様による救済はえられないものでこの点によつても、原告の本訴請求は理由がない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　まず本案前の申立につき判断する。


地方自治法二四二条の二第一項四号によるいわゆる代位請求訴訟は、地方公共団体が、職員または違法な行為若しくは怠る事実に係る相手方に対し、実体法上同号所定の請求権を有するにもかかわらず、これを積極的に行使しようとしない場合に、住民が地方公共団体に代位し右請求権に基づいて提起するものである。このような代位請求訴訟の構造にかんがみれば、右訴訟の被告適格を有する者は右訴訟の原告により訴訟の目的である地方公共団体が有する実体法上の請求権を履行する義務があると主張されている者であると解するのが、相当である（最高裁昭和五二年（行ツ）八四号同五三年六月二三日第三小法廷判決・判例時報八九七号五四頁参照）ところ、原告の主張によれば、本訴において原告が訴外福江市に代位して行使しようとする請求権は、被告自身の債務不履行若しくは不法行為（地方自治法二四三条の三）により同市に加えた損害に対し同市が有する損害賠償請求権であるというのであり、従つて、本訴において被告適格をもつのは、原告によつて右損害を賠償する義務を負うと主張されている被告であることが明らかである。しかして、地方自治法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」には、地方公共団体が有する実体上の請求権を履行する義務があると主張されている者で、一般職たると特別職たるとを問わずすべての職員を包含するものと解すべく、右「当該職員」には地方公共団体の長を含まないとの被告の主張は採用の限りでない。二　次いで本案につき判断するに、請求原因１ないし３の各事実は当事者間に争いがない。
１　そこで、まず、本件請負契約は、地方自治法施行令一六七条の二第一項二号の「その性質または目的が競争入札に適しないもの」として、福江市が随意契約の方法によつて締結することができたか否かにつき検討するに、当該契約が右法条にいう「その性質または目的が競争入札に適しないもの」に当るか否かの判断は、当該契約に付随する具体的諸事情―契約の種類、目的、性質、相手方となりうる者の数、能力、技術、信用、誠実度、当該地方公共団体の政策（例えば悪臭・騒音等の公害を最少限に押えるあるいは住民全体の福祉の観点から特別の契約を締結する等）、財政能力（予算）等―に照らして、個別的に検討されるべきものであり、一般的に契約内容じたいから結論を出すことができないものであり、その判断は、具体的客観的に判断すべきものとはいえ、右のとおり政策決定の問題とも関連し、複雑な諸事情を個別的に綜合的に合目的的に判断すべきものであるから、本来普通地方公共団体の長の自由裁量に委ねられているものと解すべきであると考える。なるほど、地方自治法が随意契約によれる場合を制限的に定めている趣旨からすれば、長の全くの自由裁量に委ねることに疑義がないとはいえないけれども、もし長が裁量権を逸脱もしくは乱用したと認められるときは、当・不当の問題を超えて違法となると解され、その場合の長に対する責任追及の余地は十分に残されているから、このように解したとしても、地方自治法が随意契約を締結することができる場合を制限的に規定した趣旨に反することとはならない。
ところで、本件請負契約に付随する諸事情についてみるに、成立に争いのない甲第一ないし第一八号証、第一九号証の一、二、第二〇ないし第四一号証、第五〇号証、第五二号証、第五三号証の一、二及び第五六号証、証人Ｂの証言により真正に成立したと認められる乙第一ないし第三号証、証人Ｃ、同Ｋ、同Ｂ、同Ｌの各証言並びに被告本人尋問の結果によれば、次のとおり認められる。（一）　福江市には従前昭和三一年に建設された一日一・八トンの焼却能力を有する廃棄物処理施設があつたが、これが昭和四一年頃から故障したまゝ放置され、廃棄物は野焼きの方法で処理していたが、これが原因で山火事が発生し、あるいは煙がたちこめて交通障害を惹起し、また雨天が続けば焼却できないため悪臭を発し、ハエ・野ネズミが異常発生するなど衛生上の問題もあつて、地元住民の苦情が相次ぎ、早急に新たなごみ焼却場を建設することが行政上の懸案となつていたが、財政難や地元住民の反対による建設用地の選定難などがあつて、新設計画はのびのびとなつていた。
市当局においては、そのころＡ市長をはじめとして、ごみ焼却場新設を含む環境整備を一つの大きな行政目標として掲げ、ごみ焼却場の新設計画については、保険衛生課長Ｃ、同課清掃係長Ｂがそれぞれ主管課長、係長として計画立案の任にあたり、また執行部内において当時助役であつた被告が中心となつて企画室長、総務課長、財政課長等衛生、清掃関係についての行政事務担当の経験のある者らで構成した「清掃事業運営対策委員会」が組織されて右計画の立案に参与する活動をなし、福江市議会においても再々この問題がとりあげられ、同議会の文教厚生委員会が主管委員会としてこの問題にとりくみ、同委員会及び決算特別委員会が公害防止対策の確立と焼却場の早期建設について市当局に強くこれを要望するなどしていた。昭和四五年三月に至つては、ごみの野焼きによる煙から呼吸器障害を訴える住民が現れ、これが人権擁護委員会でとりあげられるなどし、市当局はとりあえず野焼きを中止し、生ごみのまゝ埋める方法で処理していたが、ごみ収集世帯数、収集量の激増とあいまつて公害問題としてごみ焼却場建設は、福江市にとつていよいよ緊急な課題となつていた。
（二）　市当局は、焼却場建設予定地の選定、買収、地元住民への説明会開催等用地の確保に努力するかたわら、焼却場建設のための基礎調査を行い、対象人口三万人、一人一日当り一キログラムの処理目標で、一日三〇トンの処理能力を有するセミ機械炉、昭和四六年度総事業費九、三〇〇万円（うち本体工事六、六〇〇万円、附帯工事ほか二、七〇〇万円）とする計画概要を作成し、昭和四六年三月一〇日には長崎県環境衛生課に昭和四六年度廃棄物処理施設整備計画書を提出し、主として起債、補助金関係について協議し、業者の選定等についても指導助言を受けていたが、同年度の国庫補助事業の第一次指定にもれたため、第二次の追加指定を受けるべく用地の確保、計画の具体化等に尽力していたところ、昭和四六年一二月一〇日前後ころ、長崎県環境衛生課長から電話で第二次指定に内定は確実である旨の連絡があり、同月二〇日には正式に県より国庫補助決定の内示の通知があり、あわせて昭和四七年一月一四日までに補助金交付申請書及び関係書類を持参するように（厚生省への提出期限は一月一九日まで）と指示された。


（三）　ところでＢ係長は、昭和四五年中頃より清掃係長を命ぜられ、以後昭和四五年一二月から長崎県内外の自治体（＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、福岡県＜地名略＞、広島県大竹市、佐賀県唐津市、伊万里市、武雄市、＜地名略＞、長崎市、＜地名略＞、佐世保市等）の既設のごみ焼却場施設の実地調査を行い、各施設の規模、構造、処理能力、施行業者、経費、問題点等を視察して調査するとともに、国庫補助事業となるため県のヒヤリングを受けるなど計画立案のための基礎準備をなして、その都度市長あての復命書（甲第二二ないし第三四号証）を提出し、その報告をなすとともに、昭和四六年一一月には福江市ごみ処理施設施行基準（甲第一二号証）、焼却炉建設計画工事契約の基本条件（甲第五〇号証）を起案作成し、右文書二通を前記清掃事業運営対策委員会及び文教厚生委員会に提出し、説明をするなどしていたが、いずれの文書にも市長の決裁印を受けていない（後にこれが業者に配布され統一仕様書と呼ばれる。）。なお同人は、同年一二月ころ迄には、福江市廃棄物処理施設新設計画工事施行計画書（乙第一号証）及び各社仕様書比較（乙第二号証）と題する書面を作成し、昭和四七年一月一二日開催の技術説明会の際には、これを出席した文教厚生委員にも配布した（この二つの文書にも市長の決裁印はない。）。
またＣ課長も、ごみ焼却場新設用地確保のため売買交渉や反対地元住民説得などの任にあたり、昭和四六年五月一〇日から同月一七日までの文教厚生委員会九州管内視察に随行し、あるいは補助金申請の手続のため出張するなどして、その都度、市長あての復命書（甲第三五ないし第四〇号証）を提出していた。さらに文教厚生委員会も、前記九州管内行政調査の日程に、熊本市西部ごみ焼却場、水俣市ごみ焼却場、指宿市ごみ焼却場の視察を組み入れ、その福江市議会へ提出した報告書（甲第四一号証）の中で、所見として、「ごみ焼却場については各市とも、まず建設場所の選定に苦慮したとのことで水俣市においては地元民と数回交渉し、その要望をほゞ全面的に市が受け入れた形で協定書をとりかわしたとのことであつた。次に炉の選定については各市ともかなり意を用いたとのことで最近では不燃物や化学製品が多く、炉をいためる結果、熊本市のように焼却率六〇パーセントというところもでている。福江市において焼却場を建設する場合は、（１）炉の機種選定をより慎重に行うこと、（２）建設場所の選定にあたつては地区住民と十分話し合つて遺漏なきよう万全の配慮をすること、（３）灰や不燃物のすて場は将来をも考慮して決定すること、以上の三点を特に当該委員会の意見として付しておきます。」と述べている。
（四）　右のとおり各担当機関が活動していたが、本件ごみ焼却場（炉）の建設工事の請負契約の締結方法については、Ｂ係長が昭和四六年一二月頃に作成したとみられる前示福江市廃棄物処理施設新設工事施行計画書（乙第一号証）の中で、その
第四項において、
「（１）請負工事契約方法
本工事の請負業者との工事契約については、焼却処理施設請負工事業者が、それぞれ独自のプラントを有し、その構造や燃焼方法に差異があるため設計も一定でないため既設地区においても殆どが業者の設計施行の形をとつている。このため、本工事の請負業者の決定は競争入札にする意義がないので九州管内に実績があり、技術者を、その出先に常駐させている業者を数社指名し、それぞれのプラントについて技術説明を行はせしめ、工事見積書を提出させた上、予定価格及びプラント内容により一社を決定し、当該業者と随意契約を締結する。
（２）　指名する業者
指名する業者は、これまでの業界実績及び九州に支店を設置し、専門の技術者を常駐させている業者を基準として次の四社を随意契約の指名業者とする。（以下、東洋技研、太陽築炉、三機工業、三和動熱の四社を列挙）
（３）　技術説明会
指名した業者より、仕様書、設計図及び工事見積書等その他の参考資料を提出せしめ、各社毎にフロシート及びプラントについて技術説明を行はせしめる。この技術説明会には、市理事者、清掃事業運営対策委員会及び市議会正副議長ならびに文教厚生委員会委員が出席の上、実施するものとする。
（４）　随意契約業者の銓衡
技術説明による各社の技術をはじめ見積額を予定価格と比較し、第一次銓衡を行い、さらに指示のあつた部分の再見積り後、最終決定を行う。最終的に決定した指名業者と仮契約を行い、地方自治法施行令第一六七条の二第一項第一号の規定による議会決定を経た上本契約を締結する。」
以上の記載がなされている。
右文書には市長の決裁印はなく、福江市の方針として随意契約によることが正式決定されていたとは断ずることができないが、右書面については昭和四六年一二月にはこれを閲読したと考えられる市当局者、清掃事業運営対策委員会、文教厚生委員会からとくに問題視されることもなく、このためこれが福江市の事実上の方針となつていた。
（五）　右のように福江市ごみ焼却場建設準備がすゝめられていたところ、昭和四六年一二月二七日頃、その最高責任者であつた福江市長Ａが、赤字財政再建等をめぐつて紛糾していた福江市議会の議場内でのもみあいで肋骨を骨折して入院したため、当時助役であつた被告が急拠市長の職務代理者として、当面の問題である本件ごみ焼却場建設についての最高責任者として事務処理にあたることとなつた。なおＢ係長は、昭和四六年一二月末頃迄には、前示四業者に対し、統一仕様書（甲第一二号証、第五〇号証）を配布し、福江市のごみ焼却場建設請負契約につき見積りの準備をしておくよう予め指示した。
（六）　右のような経過の中で、福江市は、難航していた建設場所選定にともなう地元住民の説得と補助金交付申請期限とをにらみあわせて日程を組み、昭和四七年一月九日には建設予定地の権左開地区住民の一応の了解を得たとして、Ｃ課長及びＢ係長が、同月一一日午後二時三〇分から予め準備を命じていた四業者に対し、建設予定地で現場説明をなし、用地造成工事計画を説明し、翌日開催予定の技術説明会の説明順序抽選を行い、説明順序を決め、各社の技術説明会終了後、各見積書を提出するよう指示した。


翌一二日午前一〇時から、助役（被告）、Ｃ課長、Ｂ係長の執行担当者、福江市議会正・副議長、清掃事業運営対策委員、文教厚生委員らが出席のうえ、午前中は東洋技研、午後からは太陽築炉、三機工業、三和動熱の順序で各社一時間内外の技術説明を行わせしめ、技術説明終了後、出席者らで各社のプラントについて検討を行い。各地別実績についてもＢ係長の報告を受け、意見を交換した。（七）　右各社は同日技術説明会終了後、見積書を提出し、午後五時二〇分から助役室で、被告、Ｃ課長、Ｂ係長の三名が、各見積書を開封したところ、東洋技研が六、三八〇万円、三機工業が五、五八〇万円、三和動熱が囮、八八〇万円、太陽築炉が四、八五〇万円の各見積であつた。
ところで、本件建設工事の請負代金の予定価格については、同日午前九時頃、Ｃ課長が助役室に来て、被告に対し予定価格の設定についての決裁を求め、被告はこれに対し、Ｂ係長が予め各社の昭和四四、四五年度の実績を調査した結果から、最上限及び最下限を除外したのち、トン当りの平均事業費を基準額とし、物価上昇一〇パーセント、離島経費として一〇パーセントを上乗せして、計画の三〇トンを乗ずると五、五〇〇万円弱になるのでそれが適正であると考えるという主管課長としてのＣの意見を採用し、また、厚生省の国庫補助算定の基準額がトン当り二〇〇万円で、三〇トンであるから六、〇〇〇万円が基準となることから予定価格を五、五〇〇万円と定め、さらにこれを一〇パーセント以上下廻るとダンピングの虞れもでてくるとの考えから最低制限価格を五、〇〇〇万円と定めた。なお、右の予定価格の設定にあたつては、前述のとおり取引の実情等を参考にしているが、業者による設計施工をなさしめる方針であつたため、福江市としての設計書・仕様書は別に作成していなかつたが、前示統一仕様書（甲第一二号証、第五〇号証）において、福江市ごみ焼却場施設の備うべき諸設備と各設備の充たすべき最低条件（構造、規格、使用材料、性能、耐久性等）を細かく指定していた。（八）　さて右のような予定価格設定、技術説明会、見積書の提出の後、見積書を開封した、被告は、Ｃ課長、Ｂ係長と検討の末、三機工業が第一回見積りで五、五八〇万円で予定価格に最も近く、当日の技術説明や事前の調査による技術面、信用面等の欠点が少なく、随意契約の相手方に最も適するとの結論に達し、同日午後六時過ぎ、三機工業に対してだけ第二回の見積りをなさしめ予定価格五、五〇〇万円丁度の見積書を提出させて、随意契約の相手方に内定した。その際Ｂ係長作成の「各社仕様書比較」と題する書面（乙第二号証）が主要な判断の基礎資料となつた。
右の書面によれば、見積書の提出を命じた四社につき、各社のロストル方式と型状、燃焼室型状、洗（水）煙方式、ロストル面積、火炉負荷、電気使用量、重油使用量、水量、作業人員の各項目が図あるいは数量で示された比較一覧表とともに、
（１）　東洋技研については、
（１）　自動燃焼ロストル構造が最も簡易で故障が少ないと考えられる。（２）　作業口が両側にあり、作業上は最も不便。
（３）　通風口が燃焼部分にあり、耐用性に問題あり。（４）　九州に実績が少なく、アフターサービスに問題が残る。
（２）　太陽築炉については、
（１）　九州管内に最も実績をもつている。
（２）　ロストル構造が最も複雑であり、故障時に難点あり。（３）　斜傾ロストルが急で袋物が後燃ロストルまで行くことが考えられる。（４）　現地調査では焼却能力に差異がある。
（３）　三機工業については、
（１）　ロストル構造が比較的に簡略である。
（２）　公害源となる排煙の洗煙装置が最もよい。
（３）　熱量が比較的に高く、電気消費量も低い。
（４）　メーカーとしては最も大きい。
（４）　三和動熱については、
（１）　ロストル構造が他社に比して特殊で、炉内の空間にあるため故障時には完全に作業がストツプするおそれあり。
（２）　ロストル軸が水冷であるため、電力水量ともに消費が大きい。（３）　扇形ロストルが高熱を受けるため耐久性に問題がある。（４）　後燃ロストルが回転式であるので耐久性、目づまりに問題あり。以上の内容が記載されていた。
右の記載内容について、積極的評価と解される点を長所、消極的評価と解される点を短所というとすれば、三機工業以外の三者については、三和動熱については短所ばかり四点、東洋技研と太陽築炉とについては長所一点、短所三点が指摘してあるのに対し、三機工業については長所ばかり四点が指摘してある結果となつていた。（九）　以上の経過で、昭和四七年一月一三日、被告は三機工業を福江市ごみ焼却場建設工事請負契約の随意契約を締結する相手方に内定し、同月一七日には福江市議会における右工事についての予算案の可決を得て、三機工業と仮契約を締結し、同月二八日には同議会における本件随意契約締結についての可決を得て、同月三〇日本件随意契約の本契約を締結した。
以上のような認定事実関係のもとにおいて、被告が本件ごみ焼却場建設工事の請負契約につき、前記条項所定の「その性質または目的が競争入札に適しないもの」に当ると判断し、随意契約の方法を採用したことに、裁量権の逸脱または乱用があつたとは認められず、本件請負契約は右条項に該当するものとして随意契約によることができるといわざるをえない。
２　次いで、原告は、随意契約によることが許されるとしても、被告が三機工業との間に本件請負契約を締結したことにつき、法令の違反ないし裁量権の逸脱または乱用があつた旨主張するので考える。
（一）　随意契約における予定価格、最低制限価格の意義は、次に示すとおりである。


○　主文
本件控訴を棄却し、控訴人の被控訴人市長に対する訴を却下する。当審における訴訟費用ほ控訴人の負担とする。
○　事実
第一　申立
一　控訴人
原判決を取消す。
控訴人の原判決別紙目録（これを引用する）記載一ないし三及び五土地に対する昭
和四七年度固定資産
課税台帳登録価格についての審査申出について、被控訴人委員会が昭和四七年八月三一日付でした棄却決定を取消す。
被控訴人市長は控訴人に対して八万七〇二八円を支払え。訴訟費用中第一審分は被控訴人委員会の、第二審分は被控訴人らの各負担とする。
二　被控訴人委員会
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
三　被控訴人市長
本件訴を却下する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　主張及び証拠関係
不当利得返還請求事件について次のとおり述べたほか、原判決該当欄記載のうち選定者Ａ関係部分を除いたものと同一であるから、これを引用する。
一　控訴人の請求原因
１　被控訴人市長は、別紙明細表土地の表示、所在地番欄記載の土地について、昭和四七年一月一日現在の状況を調査したうえ、同表土地の表示、地目及び昭和四七年度評価欄記載のとおり地目及び価格を決定し、原告に固定資産税を納付させた。２　しかし、右の決定は、換地計画の見とおしすらついていない段階で、右土地につき宅地なみの決定をしたもので、被控訴人市長は、従前の税額との差額八万七〇二八円（計算関係は同明細表のとおりである）を不当に先取りしたことになる。３　よつて、被控訴人市長に対し、右金員の支払を求める。
二　被控訴人市長の答弁
本訴は、次の理由により、不適法である。
１　行政事件訴訟法一九条一項によると、行政事件訴訟につき取消訴訟が高等裁判所に係属している場合の関連請求の追加的併合には、相手方の同意を要するところ、被控訴人市長は本件追加的併合には同意しない。
２　控訴人の請求は、固定資産税の算出の基礎となる地目認定及び価格の誤りを原因とするものであるが、右地目等は地方税法四二三条一項に規定する固定資産課税台帳に登録された事項に該当し、右事項について不服がある場合には固定資産評価審査委員会に審査の申出ができることとなつており、同法四三四条二項の規定によれば、右審査の申出ができる事項について不服がある場合には、右審査の申出または固定資産評価審査委員会の決定に対する取消訴訟だけによつて争うことが認められる。
三　控訴人の反論
１　本件訴は民事訴訟法二三二条によるもめとして許されるべきである。２　行政事件訴訟法一九条が同意を要求している訴えは、第一審裁判所が高等裁判所であるところの公職選挙法二一七条に規定する訴え等の場合に限られ、本件のように高等裁判所が第二審として管轄する訴訟は含まれない。そうでないとすると、前記一九条の規定は、憲法一七条と矛盾し、不法処分行政庁に対し、損害賠償責任回避の道を開き、損害を受けたものの救済の道を断つことになるから、右憲法法規に違反する。
３　仮に、右主張が認められないとしても、被控訴人市長は昭和五五年五月六日の口頭弁論期日において異議なく応訴したから、同意があつたものと認められる。４　仮に、右主張が認められないとしても被控訴人市長が請求併合に同意を拒むことは公序良俗に違反した違憲行為として許されない。
５　本件不当利得返還請求訴訟は地方税法四三四条二項に違反しない。若し、同法条が右訴訟を許さないものであれば、同条項は憲法一七条に違反する。
○　理由
第一　行政処分取消請求について
一　被控訴人市長が昭和四七年二月二八日に控訴人所有の本件各土地につき、同年度の地目、価格を控訴人主張のとおり決定し、これら及び右価格を固定資産税標準額として広島市備付けの同年度固定資産課税台帳に登録したこと、控訴人は被控訴人委員会に対し、右登録された価格について審査の申出をしたが、同被控訴人はこれを棄却する旨の決定をして、昭和四七年八月三一日付で控訴人に対してその旨の通知をもたことは、当事者間に争いがない。
二　被控訴人市長が前記決定、登録した経緯についての当裁判所の認定（当事者間に争いがない事実を含む）は、次に訂正するほか、原判決一五枚目表三行から二一枚目裏末行までと同一であるから、これを引用する。
１　一五枚目裏一行の「右価格決定」から四行までを「右価格決定及び右価格を固定資産税標準額として固定資産課税台帳に登録したことが適法であつたか否かについて判断する。」と改める。
２　一六枚目表四行の「同第二一号証の一、二、」、同六行の「第一八、同」を削除する。
３　一九枚目表八行の「土地三」から九行の「土地）」を「上地三中、最高の価格地」と、同裏六行の「接近条件」を「近接状況」と訂正する。４　一九枚目裏一〇行から二〇枚目表五行まで及び二一枚目表一行から五行までを削除し、二〇枚目表六行の「（七）」以下の括孤内の番号を一番あてくり上げる。５　二一枚目裏四行の「さらに、」から七行までを「これら及び右価格を固定資産税標準額として固定資産課税台帳に登録した。」と改める。三　右認定事実によると、被控訴人市長のした前記地目、価格の決定及び右価格を固定資産税標準額として固定資産課税台帳に登録したことは、相当として是認することができる。
四　控訴人の主張について検討する。
１　控訴人は、本件各土地が、昭和四七年度賦課期日当時は造成工事中で、使用収益が不可能であつたこと及び控訴人が換地後は農地として使用する目的を有しており、事実畑として利用していたこと等を理由に、本件各土地の地目を雑種地と変更したことが違法である旨主張する。
しかし、地方税法三四一条二号に定める地目の判定は、当該賦課期日の土地の現況に重点をおいてすべきであつて、現実にこれを利用し得たか否か、あるいは将来の利用目的や賦課期日後の利用状況によるべきではないから、右主張は採用できない。
２　次に、控訴人は、本件各土地に特有の欠陥があつたことを掲げて、前記決定の価格が不当である旨主張する。


しかし、前記二認定のように、本件賦課期日には、本件土地一帯は宅地造成中で、換地はまだ指定されていないのであるから、本件土地がどの部分を換地とされるか判明しないわけで、かような場合には造成中の全域の土地について一律に評価することが相当であり、控訴人の右主張は採用できない。
３　次に、控訴人は、件外土地一との比較において、前記決定の価格が不当である旨主張する。
しかし、成立に争いのない甲第二一号証の一、二、原審における証人Ｂの証言と控訴人本人尋問の結果を総合すると、件外土地一は本件各土地に隣接してはいるが、本件区画整理事業の施行区域外の土地で、広島遊園地の敷地として利用されているものであることが認められるから、本件各土地と比較して論ずることは相当でなく、右控訴人の主張は採用できない。
４　次に、控訴人は、本件区画整理事業が昭和四八年度に完成予定していたことを理由として、前記決定の地目及び価格は評価時点を繰りあげて宅地なみの税金の先
取りをすることとなり、
違法である旨主張する。
しかし、前記二で認定した事実によると、広島市長の本件決定は、本件各土地を宅地と認定し、宅地としての評価をしたものでないから右主張も採用の限りでない。５　次に、控訴人は、前記価格決定の過程において、従前地の地積と区画整理後の地積割合を〇・六一四と算定したことが、当初の事業計画書、換地明細書、清算金明細書に記載の割合と相違するので違法である旨主張する。しかし、前記二で認定したように、当初の事業計画は、本件賦課期日当時には変更されていたのであるから、右当初の事業計画による予測減歩割合を用いなかつたことは当然である。また、換地及び清算の際の減歩割合は造成途上であつた本件賦課期日当時には定つていなかつたこと、前記決定の価格は、前記二で認定したように、単に減歩割合だけによつて定めたものではなく、他の諸般の事情をも総合斟酌して定めたものであること等を考慮すると、本件賦課期日当時に判明していた事業計画の下での減歩割合によつて算定することは止わを得ないところであり、その減歩割合が換地や清算時の減歩割合と控訴人主張どおりの差があつたとしても、未だ前記決定の価格が違法であるとまでは認められない。
五　そうすると、控訴人の、前記固定資産課税台帳の登録事項に関する審査申出を棄却した被控訴人の決定は正当であつて、本訴請求は理由がないので棄却すべきであり、これと同旨の原判決は相当である。
第二　不当利得返還請求の訴えについて
一　本訴提起の経過は、控訴人の被控訴人委員会に対する審査申出棄却決定の取消請求（別訴という）についての一審判決に対する控訴人の控訴申立があつた後控訴人から当裁判所に昭和五五年五月六日付訴変更の申立により本訴請求を提起し、これが別訴に対する追加的申立である旨釈明したが、ついで同年六月一〇日付の本訴の相手方を被控訴人市長に変更する旨の申立書を提出した（昭和五五年（行タ）第一号を付している）。二　当裁判所は右二申立を一体として控訴人が行政事件訴訟法一九条による請求の追加的併合をしたものとして、右申立書を被控訴人市長に送達した（同年六月一九日到達）ところ、同被控訴人は本訴の併合提起に同意しない等を内容とする同年七月一五日付意見書を提出した。
三　当裁判所の昭和五五年九月一一日第六回口頭弁論期日において当事者は前記申立書及び意見書等を陳述した。
四　高等裁判所に行政事件訴訟に関する取消訴訟が係属している場合に、関連請求に係る訴えを併合して提起するについては行政事件訴訟法一九条一項により相手方の同意を要するものであり、このことは、同条二項の民事訴訟法二三二条の例によるとの規定によつても変更のないものと解するのが相当であり、本件については前記のとおり被控訴人市長はこれにつき同意しない旨を表明している。五　控訴人は、相手方の同意を要するのは、高等裁判所が第一審として管轄する事件に限る旨主張するが、行政事件訴訟法一六条と一九条の規定を対比すれば、右主張が失当であることは明らかであり、前記同意が必要とされたのは、当事者の審級の利益を考慮したもので、訴えの提起自体を制限したものではないから、同法一九条が憲法一七条に違反する旨の控訴人の主張は採用できないし、被控訴人市長の同意しないことが公序良俗に違反するような事情は認められない。六　控訴人は被控訴人市長が異議なく本訴に応訴した旨主張するが、前記訴訟の経過から右に当らないことは明らかである。
七　したがつて被控訴人市長に対する訴は不適法ということになる。
第三　結論
よつて訴訟費用の負担について民事訴訟法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　辻川利正　梶本俊明　出嵜正清）
不当利得金明細表（省略）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中七〇〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人及び弁護人橋口律男提出の各控訴趣意書に、これに対する答弁は検察官阿部貫一郎提出の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
第一　弁護人の控訴趣意第一点（訴訟手続の法令違反の主張）及び被告人の控訴趣意中、訴訟手続の法令違反の主張に関する部分について所論は、要するに、強盗殺人の事実につき、原判決が任意性及び信用性のない被告人の検察官に対する各供述調書を採用したのは、明らかに判決に影響を及ぼす訴訟手続の法令違反である、というものである。
一　そこでまず、所論指摘の各供述調書の任意性について検討する。１　所論は、被告人の取調べにあたった検察官は、被告人に対して威迫による利益誘導をして供述を迫り、その翌日、右発言を撤回するなどしてこれを是正する措置をとっているが、一旦違法な取調べ方法が行われた以上、その後是正措置がとられ、その後の捜査官に対する被告人の供述が威迫による影響を受けていないとしても、その取調べ方法の瑕疵が治癒されるものではないから、違法な取調べ後の供述はすべて任意性が否定されるべきであり、また、仮にその是正措置によって瑕疵が治癒され、任意性に対する影響が払拭される場合があるとしても、本件においては、右威迫による被告人の供述の任意性に及ぼす影響が払拭されているとはいい難い旨主張する。
確かに、捜査官によって威迫による自白の強要が行われた場合、これが自白の任意性に影響を及ぼすことは明らかであるが、その後右のような違法な取調べ方法を除去するための是正措置がとられ、かつこれにより違法な取調べ前の状態にまで回復しているような特別の状況が認められるならば、違法な取調べによる自白の任意性への影響は払拭されているものと考えられるのであるから、一旦違法な取調べ方法が行われた以上、その一事をもって、その後の事情等を一切考慮することなく、自白の任意性はすべて否定すべきであるとする弁護人の主張は採用できない。そこでまず、検察官の発言内容とその是正措置等についてみると、原審証人Ａ、同Ｂの各証言、被告人の原審公判廷における供述によれば、昭和六〇年九月二四日、Ａ検事は、被告人に対して、本件の送致は殺人であるが、強盗殺人の事案である、強盗殺人の法定刑は死刑か無期懲役刑しかない、別件の強盗殺人事案と対比して本件はより悪質であり極刑相当である、求刑については主任検事である自分が裁量して決めるなどと申し向けたうえ、真実を話すよう説得したが、その翌二五日の取調べの冒頭で、「自分も昨日は君の自白が欲しくて言いすぎた。昨日言ったことはすべて撤回する。求刑は高検次長と相談して決める。裁判では強盗殺人になるかどうかは判らない。あるいは君が主張するように自殺で片付くかも知れない。」などと説明したうえ、「死刑が怖くて話すのではないか。」「死刑が恐ろしくて話すのなら利益誘導になるから話さなくてよい。」などと告げていることが認められ、検察官の同月二四日の取調べ方法は、原判決が説示するとおり、これを全体として考えると、威迫による利益誘導によって自白を迫る違法なものであるといわざるをえないものであったが、また、他方、検察官が、その翌日、右認定のとおりの是正措置を講じていることが明らかである。


そこで更に、右認定の威迫の内容程度とこれの是正措置の時期及びその内容等の諸事情も考慮したうえ、前掲各証拠に関係証拠を総合して右是正措置後の取調べ状況についてみると、原判決が詳細に説示するとおり、Ａ検事の右威迫による自白の発言が供述の任意性に及ぼす影響は、その後の一連の是正措置によって実質的に払拭されているものと認められる。すなわち、関係証拠によれば、被告人は、昭和六〇年九月二四日、Ａ検事から前認定のとおり威迫されて自白を迫られたが、その当日は「これまで述べたことは本当です。」と答えてその供述を変えず、翌二五日、Ａ検事が前示の是正措置をとった後、被告人に対して「死刑が怖くて供述するのではないか。」と確認した際、被告人は「話すべき時期に来ている。」旨述べたものの、詳細な供述は拒み、「Ｃさんに最初飲ませたところＣさんはその後その農薬を全部飲んだ。」旨の結論的な部分のみだけを供述しているのであって、右のような態度は前記威迫により死刑の求刑を恐れていた者というにはそぐわないものであること、また、当時、同検事は、被害者のＣは農薬自殺ではなく、被告人が別の場所で殺害して本件犯行現場にその死体を遺棄し、自殺を偽装するために同女の死体に農薬をふりかけたにすぎないとの心証を抱き、同女の死は自ら農薬を飲用したことによるものであると主張する被告人と対立状態にあり、同月二五日のＡ検事の取調べにおける被告人の前述の結論的な供述が、当時、右のような心証を抱いていた同検事の意に沿うものではなく、同検事から再度これを問いただされても被告人はその供述をかえず、翌二六日のＤ警部補による取調べの際も、同女が農薬を飲むとき手を添えて農薬入りの瓶を押し上げた旨供述したほかは、同女の死は自殺によるものである旨の供述を維持し、さらにその主張を支えるため同女が自殺に際して遺書三通を書いているなどと述べ（但し、この点は後日撤回している。）、また、同女を連れ出したのは同女のＥに対する貸金の残額を取り立て易くするためであった旨の新たな弁解も始めるなど、これまた、当時他所で被害者を殺害し自殺の偽装のため死体に農薬を振りかけた旨の心証を抱いていたＤ警部補の意に沿うような供述ではなく、かえって同警部補と対立しているものであり、同月二七日以降のＡ検事の取調べにおいても、被告人が直接手を下して殺害したものではなく、被害者が自ら農薬を飲んで死亡したものであるとの供述を貫いているのであって、同女をして前途を悲観させて自殺に追い込んで死んで貰おうと決意したとの犯意は自白したものの、犯行を計画した時期、被害者の死体の傍らに落ちていた寿司の空パックは被告人が同女に与えたものか否か、被告人が強制的に同女に手を添えて農薬を飲ませたのではないか、Ｆの小屋がないことを知りながら同女を心理的に迫い込むためにわざと連れて行ったのではないかなどの点について最後までＡ検事と対立して、自己の主張を貫き通していることが認められる。右事実によれば、是正措置後の被告人の供述内容や供述態度は、それまでの主張を曲げていないばかりでなく、自己の主張を支えるため新たな事柄を付加して供述するなどしているものであって、Ａ検事の意に迎合したものとはみられないから、原判決が説示するとおり、同月二四日の同検事の前記威迫による被告人の不安はさほど強いものであったとは考えられないうえ、右威迫による被告人の供述の任意性に及ぼす影響は、同検事による同月二五日の一連の是正措置によって既に払拭されていたものと認めるのが相当である。なお、所論は、原判決は、被告人の検察官に対する供述が客観的真実に基づくものであるから、検察官の意を迎えたものではなく、その任意性が肯定されると判断しており、信用性の問題と任意性の問題をとり違えているというのであるが、原判決の説示から明らかなように、任意性の判断のために摘示している同月二五日以降の事由は、検察官と被告人が対立していた状態にあったことを明らかにするためのものであり、それが客観的真実に基づくことを前提としたものではないことは明らかであって、所論はその前提を欠き採用できない。
さらに、所論は、被告人において、「１」Ｃから金七五〇万円を騙し取ったこと、「２」殺意をもって同女を諸所に同行したうえ、自殺をさせるための脅迫等を加えたこと、「３」同女自身を道具として殺害したことなどの供述を始めたのは、検察官の前記威迫後の同年九月二五日以降であるから、前記一連の是正措置によって被告人の不安が払拭されていなかった旨主張する。確かに、「１」の点に関しては、検察官に対する昭和六〇年九月二九日付供述調書において、当時「その見返りを十分してやれる具体的な当てはありませんでしたからＣさんを騙して金を取ろうとしたと言われても仕方がありません。」と供述しており、また、「２」、「３」の点に関しては、検察官に対する同年一〇月一日付供述調書において、「私は、とにかくＣさんを死ぬように死ぬように追い込んで前途を悲観させてＣさんに自殺してもらおうと思いました。」と供述しているが、「１」の点に関しては司法警察員に対する同年九月二二日付供述調書において、前記金員を被害者から交付を受けた日時、場所、理由などの事実関係について、詳細に供述しており、また「２」、「３」の点に関して、司法警察員に対する同月三二日付の供述調書において、「私がこのようにしておばあさんを脅したのは、おばあさんが自殺をしてくれたら都合が良いと思ったので、自殺をし向けるためにこのように言ったのです。」と述べ、その経緯や諸所に同行した理由などの事実関係について述べているものであって、検察官から前記のように威迫される以前から既に右「１」ないし「３」の点に関する基本的な事実関係を供述し、その後それがより具体的になったものと認められるのであるから、所論のように、これが検察官の威迫による不安のため迎合した供述であるとみることはできない。
２　また、所論は、被告人は、恐喝未遂、暴行事件で昭和六〇年八月七日に起訴され、同年九月一五日に殺人罪で逮捕されたものであるが、恐喝未遂、暴行事件の起訴日から同年八月二三日までの間は、Ｃ殺害の件について逮捕、勾留されることなく任意捜査という名の下に連日取調べを受け、その間取調警察官から机をたたかれたり、怒号されるという苛酷な環境下で取調べを受けて心身共に疲労困憊した状態にあり、右期間中のＣ殺害についての取調べは任意捜査の範囲を逸脱した違法なものであるところ、被告人作成の「供述メモ」は右違法な取調べ期間中に作成させられたものであるうえ、妻との接見と引き換えにその作成を要求された疑いが強いから、それを基本に作成された被告人の検察官に対する右各供述調書には任意性がない旨主張する。


そこでまず、右期間中の取調べについて検討するに、刑訴法一九七条は捜査官の任意捜査について何ら制限しておらず、起訴後、起訴された事実以外の余罪捜査のために被告人を取り調べることも許されることは明らかであって、恐喝未遂、暴行事件の起訴後に、別件である本件強盗殺人に関して逮捕、勾留の手続をとっていなくても、この別件について被告人を取調べることが許されることはいうまでもない。また、右恐喝未遂、暴行事件で勾留中であることをもって直ちにその供述が強制されたものであるということができないところ、更に、その取調べ状況についてみると、次のとおりである。すなわち、原審証人Ａ、同Ｂ、当審証人Ｄの各証言、当審で取調べられた司法警察員作成の「強盗殺人被告人Ｇの代用監獄における動静報告」と題する書面、その他関係証拠を総合すると、被告人は、昭和六〇年七月二二日に恐喝未遂、暴行の被疑事実で逮捕されて同月二四日に勾留され、同年八月七日右被疑事実と同一の公訴事実（原判示第二及び第三の事実）で起訴された後、同年九月一五日に殺人の被疑事実で逮捕され、同月一七日から勾留されていたこと、しかして、捜査官らは、被告人を恐喝未遂、暴行罪で逮捕、勾留後、同事件を起訴するまでの間においては、被害者Ｃに関する事項の取調べを行っておらず、右恐喝未遂、暴行事件を起訴した日である同年八月七日から同月二三日までの間、連日同女に関する事柄について任意捜査としての事情聴取を続けたこと、そして、その間の事情聴取の内容は、被告人が同女の死体のある場所を明らかにした同月一八日までは、これまでの捜査結果から、同女の所在を知悉しているとみられる被告人からその所在を聞き出すことに主眼がおかれたが、これに対する被告人の供述が、最後に同女と別れた時期、場所等について転々と変遷するため、この事情聴取が連日に及ぶことになったものであること、同女の死体が発見された同月一八日以降は、同女の死因究明の鑑定等の捜査と平行して、被告人が同女の死体の存在場所を知っていた事情など被告人と同女死亡とかかわり合い等についての事情聴取を行い、被告人が、同女は農薬を自ら飲んで自殺したものである旨の弁解をしていたので、これ以上任意捜査で、事情聴取を行うことは無理であると判断して、同月二三日にこれを打切り、同年九月一五日に被告人を殺人罪で逮捕するまでの間、被告人から本件強盗殺人の件についての事情聴取を一切行っていないこと、また、右任意捜査による事情聴取の期間中、警察官らは、被告人に対して供述拒否権を告げたうえで、事情聴取を行い、その際、警察官らが机をたたいたり怒号したりして威嚇的言動に及んだことがないこと等の事実が認められ、右認定に反する被告人の当審公判廷における供述はたやすく措信できない。右事実関係によれば、所論指摘の期間中における被告人の取調べに、任意による事情聴取の域をこえるような違法ないし不当な点は認められず、それが任意捜査の範囲を逸脱した違法な取調べであるとはいえない。
次に、被告人作成の「供述メモ」の作成経緯についてみると、当審証人Ｄの証言、当審で取調べた司法警察員作成の「殺人被疑事件容疑者取調べ結果情況報告」と題する書面及びその他関係証拠によれば、警察官らは、被害者の死体が発見された同月一八日以降は、被告人と同女の死亡とのかかわり合いについての事情聴取を行い、同月二〇日にも真実を話すよう説得したところ、被告人が「本当のことを言いますので、妻と離婚の手続きを取るよう言って下さい。はっきりと離婚ができたという確認が取れた場合、気持ちの整理ができますので、そのあと正直に話します。」と答えたが、離婚と正直に話すのは別である旨なお被告人を説得した結果、同日、被告人が右「供述メモ」を作成するに至ったことが認められ、右認定に反する被告人の当審公判廷における供述は前掲証拠に照らして措信できない。右事実によれば、関係証拠によって認められる同月二一日の被告人と妻との接見を、交換条件としてこれが作成されたものでないことは明らかである。以上のとおり、所論は、その前提を欠くので、採用できない。３　その他関係証拠を検討しても、被告人の検察官に対する各供述調書の任意性に疑いを抱かせる事由は認められない。
二　次に、所論指摘の各供述調書の信用性について検討する。所論は、要するに、所論指摘の各供述調書の供述記載は、これを裏付ける証拠に乏しく、信用性に疑問がある、というものである。
しかしながら、被告人の検察官に対する各供述調書の供述記載は、被告人か被害者がら七五〇万円の金員を受領した経緯とその使途、虚言を弄して被害者を連れ出した動機とその状況、被害者を諸所に連れ回った状況、被告人が被害者に農薬の飲用による自殺を決意させるに至った経緯、被害者が農薬を飲用した状況とその前後の状況等について、具体的、詳細に供述し、しかも、右供述中には、連れ回った先で同女を自動車のトランクに入れて待たせていたことや、Ｈの空家に潜ませていたころ、同女をホテルで入浴させたことなど特異な事実も含まれているうえ、右供述記載中、本件犯行前約半年間の被告人の生活状況、被告人が被害者の盲目的信頼を得た経緯、同女から合計七五〇万円の金員を受領したこと、被告人が昭和六〇年五月三〇日に同女を連れ出した経緯、状況、同日から犯行当日に至るまでの間に被告人が同女を諸所に連れ回った状況、Ｈの空家に一時同女を潜ませていたこと、同女が農薬の飲用により死亡したこと等に関連する事項が、関係証拠によって裏付けられていることは、原判決が「争点に関する判断」の項の「二　被告人の供述調書の任意性、信用性について」において、具体的、詳細に説示するとおりであり、これらの諸事情に鑑みると、右各供述調書の供述記載の信用性に疑問を抱く余地なく、その信用性は高いものと認められる。


なお、所論は、被告人の供述記載中、被告人が被害者の手を押し上げて農薬を飲ませたとの部分があり、右供述部分は、検察官から前記のとおり威迫され、恐怖心がつのり、検察官の心証を良くするため信憑性のあるように虚偽の事実を述べたものである、というのであるが、昭和六〇年九月二五日以降の被告人の一連の供述が、検察官に対して迎合的になされたものでないことは、前記のとおりであるうえ、原審証人Ａ、当審証人Ｄの各証言及び関係証拠によれば、同月二五日、被告人が検察官から取調べを受けた際、「（自分が農薬を）最初飲ませたところＣさんはその後その農薬を全部飲みました。」（検察官に対する同月二五日付供述調書）と述べ、当時、自殺を偽装するために農薬を死体に振りかけたとの心証を抱き、その旨の追及をしていた検察官から、再度問いただされたものの、その態度をかえず、詳細はＤ警部補に話させて欲しい旨申し入れていること、そして翌二六日、当時検察官と同様の心証を抱いていたＤ警部補から、その旨の追及をされたが、被告人は、「本当は、正座して手を合わせた後、おばさんは農薬を両手で持って飲むのをちゅうちょしていました。それで、私はおばさんの左側に行っておばさんに、「もうおばさんちゅうちょしておるのは一緒だから」と言って、農薬を持っていたおばさんの両手を左手でおばさんの口元に押しつけるようにしてもっていったのです。」（司法警察員に対する同月二六日付供述調書）と具体的に供述しているものであって、右事情に照らすと、右供述が検察官の心証を良くするため迎合的になされたものとはいえない。そして検察官に対する同年一〇月六日付供述調書（二一枚綴）においても同旨の供述を維持しているうえ、原判決が説示するとおり、被告人が被害者を連れ出して諸所を連れ回った経緯、七五〇万円の借金の返済を免れるためには同女に死んでもらわなければならないと考えていたということとも整合し、不自然な点はみられないことなどに鑑みると、右供述は十分信用できることが認められる。
三　以上のとおり、原判決には所論指摘のような訴訟手続の法令違反はなく、論旨は理由がない。
第二　弁護人の控訴趣意第二点（事実誤認及び法令適用の誤りの主張）及び被告人の控訴趣意中、事実誤認の主張に関する部分について所論は、要するに、強盗殺人の事実につき、「１」被告人が被害者から投資名下に借り受けた六五〇万円を含む合計七五〇万円については返済のめどがあったものであり、「２」同女に自殺するよう強制するために、昭和六〇年五月三〇日から同年六月一五日まで同女を諸所に連れ回ったものでなく、「３」同女殺害の点については、原判示の事実関係を前提としても、被告人の同女に対する強制は心理的強制にとどまり、同女を物理的に行き場のないところまで追い込む程の積極的な欺罔行為をしていないうえ、同女自身は正常な判断能力を有し、同女の自殺は真意に基づくものであったのであるから、本件における被告人の一連の行為は殺人ではなく、単に自殺教唆にとどまるものであるのに、原判決が、被告人による強盗殺人罪の成立を認めたのは、事実を誤認し法令の適用を誤ったものである、というのである。しかしながら、任意性、信用性に疑いを容れない被告人の検察官に対する各供述調書を含む原判決挙示の関係証拠を総合すると、原判決の認定にかかる強盗殺人の事実は優にこれを肯認することができるほか、原判決が右認定の理由として、「争点に関する判断」の項の「三　強盗殺人罪の成否について」において詳細に説示するところも優に首肯することができ、原審記録中のその余の証拠及び当審における事実取調べの結果によっても、右認定を動かすことはできない。以下、所論指摘の主要な問題点について、当裁判所の判断を示すと、次のとおりである。
一　被害者から借受けた七五〇万円の返済めどについて所論は、住宅建設資金を積立てる会員制による住宅建設互助会の事業を計画し、その準備をしていたが、右事業の実現のめども立ち、十分採算性があったから、右借受金の返済のめどがあった旨主張する。
そして右主張を裏付けるものとして、当審において、同種の営業をしていた会社から取り寄せていたというＩ株式会社作成のパンフレット四通を提出しているが、弁護人橋口律男作成の電話聴取書、受話取扱者検察事務官Ｊ名義の電話聴取書によれば、右提出にかかる右四通のパンフレットはいずれも本件後の昭和六一年以降に発行されたものであるうえ、うち二点の第一回発行も本件後の昭和六〇年一二月以降であることが認められるのであるから、これをもって、当時被告人のいう事業の設立を具体的に計画、準備していたことの裏付とみることはできない。かえって、原判決挙示の関係証拠によれば、被害者から借受けた合計七五〇万円のうち、昭和六〇年三月一二日の一〇〇万円は妻の出産費用や生活費に充ているほか、事業資金名下に借受けた合計六五〇万円は、金融機関やサラ金業者に対する借金の弁済金に合計約一三二万円、生活費に八〇万円、実父に与えた農機具の購入代金に一七万円、テレビ等の購入代金に一七万円を充て、また知人に二〇〇万円を預けた後、そのうち一五〇万円を被告人の三人の娘名義で五〇万円ずつ定期預金をしていること等が認められ、右のような費消状況は、当時、所論のような事業計画をしていたということとは整合しないものであるうえ、右資金について所論のような事業のために使用ないしは預金していたことを窺わせる証拠がみあたらず、Ｋの検察官に対する供述調書によれば、同人は、被告人から一時期住宅建設互助会設立の話を聞いたことがあったが、その話も昭和六〇年三月末ころには立ち消えとなったので、五月ころから金回りのよくなった被告人に対し、事業開始のため事務所開設を勧めたこと、ところが、被告人は、「もうあまり大工の仕事はしない。これからは利権のほうに精を出す。」などと言って入会には応じなかったことが認められ、これらの諸事情に照らすと、当時、被告人が所論のような事業の具体的な計画やその準備をしていたものとは認めることができず、そのころ、被告人において、被害者から借受けた合計七五〇万円の返済のめどがあったものと認めることはできないから、所論は採用できない。
二　被告人が被害者を諸所に同行した理由について


所論は、被告人は、被害者に二、三か月他所のアパートで身を隠して住んでもらう予定で連れ出したものであって、同女を自殺に追い込んで殺害しようという意図で連れ出したものでない旨主張し、被告人は原審及び当審公判廷で、被害者に二、三か月他所のアパートに住んでもらおうと考えたのは、当時被告人が事業計画などで忙しかったのに、同女から頻繁に呼び出され、わずらわしくなったからである旨の供述をするが、前記一のとおり、当時、被告人に所論のような事業の具体的な計画やその準備をしていたものとは認められないこと、当時、被害者において頻繁に被告人を呼び出すような事情があったことを窺わせる証拠はないこと、忙しかったというのに同女を一七日間にわたり諸所に同行し、しかもその間一度もアパートを借りようとしていないことなどに照らし、右各供述は措信できない。かえって、原判決挙示の関係証拠によれば、前記一のとおり、被告人は、被害者から借金ないし投資資金名下に合計七五〇万円を借り受けていたが、当時右金員を返済していくだけの具体的な事業の計画、準備はなされておらず、その返済のめどがなかったこと、被告人が被害者に対し、同女がＥに金を貸したことが、出資法という法律に違反しており、まもなく警察が事情を聞きに来る、罪になると三か月か四か月刑務所に入ることになるなどと欺罔威迫して、同女を昭和六〇年五月三〇日に連れ出していること、同日から同年六月一五日にかけて同女を諸所に同行したうえ、自殺を執拗に勧めていること、同月一五日、自殺を決意した同女に農薬を買い与えたうえ、農薬を飲もうと瓶を口元近くにもってきた同女の手に被告人が手を添えて押し上げていること等の事実が認められ、右事実に被告人の検察官に対する供述調書中、被害者を警察から逃げるという口実で連れ出し、その間に同女が死ぬように仕向けて自殺させることができるのでないかと思った旨の供述部分も総合すると、被告人が、同女を連れ出したのは、諸所を引き回し、その間に同女に自殺をするよう仕向ける目的であったことが認められ、所論は採用できない。
<要旨>三　殺人の成否について</要旨>
所論は、同女の殺害の点については、原判決の事実関係を前提としても、被告人の同女に対する強制は心理的強制にとどまり、同女を物理的に行き場のないところまで追い込む程の積極的な欺罔行為をしていないうえ、同女自身は正常な判断能力を有し、同女の自殺は真意に基づくものであるから、本件における被告人の一連の行為は殺人には当たらず、単に自殺教唆にとどまるものである、というものである。
そこで検討するに、自殺とは自殺者の自由な意思決定に基づいて自己の死の結果を生ぜしめるものであり、自殺の教唆は自殺者をして自殺の決意を生ぜしめる一切の行為をいい、その方法は問わないと解されるものの、犯人によって自殺するに至らしめた場合、それが物理的強制によるものであるか心理的強制によるものであるかを問わず、それが自殺者の意思決定に重大な瑕疵を生ぜしめ、自殺者の自由な意思に基づくものと認められない場合には、もはや自殺教唆とはいえず、殺人に該当するものと解すべきである。
これを本件についてみると、原判決挙示の関係証拠を総合すると、被告人は、当時六六歳の独り暮らしをしていた被害者Ｃから、原判示のような経緯で盲信に等しい信頼を得て、短期間に合計七五〇万円もの多額の金員を欺罔的手段で借受けたが、その返済のめどが立たなかったことから、いずれその事情を同女が察知して警察沙汰になることを恐れ、発覚を免れるため同女をして自殺するよう仕向けることを企て、昭和六〇年五月二九日、同女がＥに金員を貸していたことを種にして、それが出資法という法律に違反しており、まもなく警察が調べに来るが、罪となると三か月か四か月刑務所に入ることになるなどと虚構の事実を述べて脅迫し、不安と恐怖におののく同女を警察の追及から逃がすためという口実で連れ出して、一七日間にわたり、原判示のとおり鹿児島から福岡や出雲などの諸所を連れ回ったり、自宅や空家に一人で潜ませ、その間体力も気力も弱った同女に、近所の人にみつかるとすぐ警察に捕まるとか、警察に逮捕されれば身内の者に迷惑がかかるなどと申し向けて、その知り合いや親戚との接触を断ち、もはやどこにも逃げ隠れする場がないという状況にあるとの錯誤に陥らせたうえ、身内に迷惑がかかるのを避けるためにも自殺する以外にとるべき道はない旨執拗に慫慂して同女を心理的に次第に追いつめ、犯行当日には、警察官がついに被告人方にまで事情聴取に来たなどと警察の追及が間近に迫っていることを告げてその恐怖心を煽る一方、唯一同女の頼るべき人として振る舞ってきた被告人にも警察の捜査が及んでおりもはやこれ以上庇護してやることはできない旨告げて突き放したうえ、同女が最後の隠れ家として一縷の望みを託していたＦの小屋もないことを確認させたすえ、同女をしてもはやこれ以上逃れる方途はないと誤信させて自殺を決意させ、原判示のとおり、同女自らマラソン乳剤原液約一〇〇ＣＣを嚥下させて死亡させたものであることが認められる。右の事実関係によれば、出資法違反の犯人として厳しい追求を受ける旨の被告人の作出した虚構の事実に基づく欺罔威迫の結果、被害者Ｃは、警察に追われているとの錯誤に陥り、更に、被告人によって諸所を連れ回られて長期間の逃避行をしたあげく、その間に被告人から執拗な自殺慫慂を受けるなどして、更に状況認識についての錯誤を重ねたすえ、もはやどこにも逃れる場所はなく、現状から逃れるためには自殺する以外途はないと誤信して、死を決したものであり、同女が自己の客観的状況について正しい認識を持つことができたならば、およそ自殺の決意をする事情にあったものは認められないのであるから、その自殺の決意は真意に添わない重大な瑕疵のある意思であるというべきであって、それが同女の自由な意思に基づくものとは到底いえない。したがって、被害者を右のように誤信させて自殺させた被告人の本件所為は、単なる自殺教唆行為に過ぎないものということは到底できないのであって、被害者の行為を利用した殺人行為に該当するものである。なお、所論は、被害者が農薬の買い求めについて被告人より積極的であったとか、同女が死後の後始末を被告人に頼んでいることからみて、同女の自殺の決意は自由な意思に基づくものであるというのであるが、右農薬の買い求めは、前記のとおり、被告人によって錯誤に陥り自殺の決意をした後のことであり、同女が死後の後始末を依頼したということも同様であって、これらの事情があったとしても、同女の自殺の決意が真意に添わない重大な瑕疵のある意思であることは左右されるものではない。
四　その他所論指摘の点を検討しても原判決の認定を動かすことができない。以上のとおり、原判決には所論の事実誤認ないしは法令適用の誤りはなく、論旨は理由がない。


主　　　文
特許庁が昭和四八年審判第六五三六号事件について昭和五五年一二月二三日にした審決を取り消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、主文同旨の判決を求め、被告は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　原告主張の請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、一九六九年（昭和四四年）七月一二日にドイツ国においてした特許出願に基づく優先権を主張して、昭和四五年五月二六日、特許庁に対し、名称を「電池給電式電子露出制御装置を有する写真カメラ」とする考案（以下「本願考案」という。）につき実用新案登録出願（昭和四五年実用新案登録願第五一六九八号）をしたところ、昭和四八年四月二三日に拒絶査定を受けた。そこで、原告は同年九月一一日に審判請求をし、特許庁は、これを同年審判第六五三六号事件として審理し、昭和五四年九月二八日右出願について出願公告（同年実公第三〇九九一号）したが、実用新案登録異議の申立があつたので、原告は、昭和五五年六月三〇日付手続補正書により実用新案登録請求の範囲の記載を訂正した（以下右手続補正書による補正を「本件補正」という。）が、同年一二月二三日、本件補正を却下する旨の決定（以下「本件補正却下決定」という。）及び本件審判の請求は成り立たない旨の審決（以下「審決」という。）があり、その各謄本は昭和五六年一月二一日原告に送達された。なお、出訴期間として三か月が付加された。二　本願考案の要旨（本件補正後の実用新案登録請求の範囲の記載による。）露出に用いられる光量の十分か否かの検査と電池電圧検査とを併せ行なうようにした回路に指示装置を設け該指示装置はその付勢の際のみ、露光に十分な光量のときまたは露光の光量不十分のとき少なくとも一つの出力を送出するようにし、さらに露光に用いられる光量の不足か否かに無関係に電池の所定の出力電圧に応じた限界値に応動する限界値回路を前記指示装置に接続するようにし、それによつて、電池出力電圧が所定値を下回つた際前記指示装置を電池回路から遮断し、電池が前記の所定電圧を上回るときだけ前記指示装置が付勢されそれによつて前記指示装置の出力の送出によつて電池電圧が前記の所定出力値を上回ることが指示されるようにし、さらに給電電池に直接的に並列に露出制御装置における光電分圧器を接続し、さらに前記光電分圧器の両端子間に並列に前記指示装置と前記限界値回路との直列接続体が設けられているようにし、それによつて前記電池出力電圧が所定値を下回つた際前記限界値回路が前記指示装置のみを電池から遮断し、その際にも露出制御回路は動作しうるようにして成る電池給電式電子露出制御装置を有する写真カメラ。（別紙図面参照。傍線部分が本件補正によつて付加された構成）
三　審決の理由
本願考案の要旨は、出願公告された明細書及び図面の記載からみて、その実用新案登録請求の範囲に記載されたとおりの「露出に用いられる光量の十分か否かの検査と電池電圧検査とを併せ行なうようにした回路に指示装置を設け該指示装置はその付勢の際のみ、露光に十分な光量のときまたは露光の光量不十分のとき少なくとも一つの出力を送出するようにし、さらに露光に用いられる光量の不足か否かに無関係に電池の所定の出力電圧に応じた限界値に応動する限界値回路を前記指示装置に接続するようにし、それによつて、電池出力電圧が所定値を下回つた際前記指示装置を電池回路から遮断し、電池が前記の所定電圧を上回るときだけ前記指示装置が付勢されそれによつて、前記指示装置の出力の送出によつて電池電圧が前記の所定出力値を上回ることが指示されるようにして成る電池給電式電子露出制御装置を有する写真カメラ。」にあるものと認める。
これに対して、先願にかかる実用新案登録第一二一三七四五号（実願昭四四―一二六二七号、実公昭五二―八四四七号。以下「引用例」という。）は、昭和四四年二月一五日の出願であつて、その考案の要旨は、「露光量過剰表示用ランプと露光量不足表示用ランプを有する露光量表示回路と、前記露光量表示回路の電源と、前記露光量表示回路と電源間に接続され前記電源電圧が所定値以上の時のみ閉じるトランジスタと、前記露光量過剰表示用ランプと並列接続された第一制御部と、前記露光量不足表示用ランプに並列接続された第二制御部と、前記第一、第二制御部によつて制御され両制御部が不動作時のみ閉じるスイツチ部と、前記スイツチ部を介して前記トランジスタの出力側に接続された適正露光表示用ランプとを備え、露光量の不足、適正過剰および電源電圧の不良を表示するようにしたことを特徴とする露光適正表示回路」にあるものと認める。
ここで、本願考案と引用例の考案とを比較すると、両者はいずれも露出に用いる光量が十分か又は不十分かの検査と電池電圧の検査とを併せ行うようにした回路に指示装置（後者では指示用ランプ）を設け、該指示装置に電池の所定電圧に応じて応動する限界値回路（後者ではトランジスタ）を接続し、これによつて該電池電圧が所定値を下回つた際は該指示装置を電池回路から遮断し、該電池が所定値を上回るときだけ該指示装置を付勢するようにして、露光適正・不適正と電源電圧の不良を併せ指示できるようにした表示装置であるという主要構成要件では全く一致し、唯、露出に用いる光量が適正でない場合に、前者では単一の表示のみを行う構成であるのに対し、後者ではこの場合さらに露光量過剰と露光量不足とに夫々分けて表示できる別個の指示手段とそのための制御部を付加したことをもその構成要件としている点で相違する。
そこで、前記の相違点を検討するに、後者では露出に用いる光量が適正でない場合に、それが光量が過剰によるものか又は不足によるものかをさらに細かく表示できるようにしたものであるが、このような細部の構成は後者が眼目とする前記主要構成と結びついて特有の作用効果を発揮するものとは認められず、後者は具体的に実施する際に必要によつてさらに付加することのできる単なる派生的な構成にすぎないものと認められるので、このような細部構成が実用新案登録請求の範囲に記載されているか否かによつて両者はそれぞれ別個の考案を構成するものとは認められない。
以上のとおり、


本願考案と引用例の考案は、実質上その全体構成を同じくするものであり、その目的及び作用効果においても異なるところは認められないので、本願考案はその先願である引用例の考案と同一と認められ、実用新案法第七条第一項の規定により登録を受けることができない。
四　本件補正却下決定の理由
本件補正において、実用新案登録請求の範囲に「給電電池に直接的に並列に露出制御装置における光電分圧器を接続し、限界値回路が指示装置のみを電池から遮断した際にも露出制御回路は動作しうる」構成を付加する部分は、実用新案登録請求の範囲の減縮を目的とするものと認められるが、これによつて補正後の考案の目的は「電池電圧が不十分な場合における露出制御」になるものと認められるので、補正前の考案の目的である「露光適正・不適正と電池電圧の良・不良を併せ指示すること」という範囲を逸脱するものと認められる。したがつて、本件補正の前記部分は実質上実用新案登録請求の範囲を変更するものと認められ、実用新案法第一三条及び特許法第六四条第二項の規定によつて準用する特許法第一二六条第二項の規定に違反するものと認める。
よつて、本件補正は実用新案法第四一条及び特許法第一五九条第一項によつて準用する特許法第五四条第一項の規定により却下すべきものとする。
五　審決を取り消すべき事由
審決は、後記のとおり、結局本願考案の要旨を誤認したものであり、その誤認が審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきものである。
１　本願考案の要旨の誤認
本件補正却下決定は、認定判断を誤つたものであり、したがつて、審決が右決定を前提として本願考案の要旨を出願公告された明細書の実用新案登録請求の範囲の記載のとおりに認定したことは、本願考案の要旨を誤認したものといわなければならない。
すなわち、右決定は、本件補正により考案の目的が補正前のそれを逸脱したから、右補正は実質上実用新案登録請求の範囲を変更するものであるとしたが、それは誤りである。
そもそも、考案の構成要件は、
その明細書に記載された目的により厳格に制限されるべきものではない。明細書における考案の目的に関する記載は、それが「できたらいいな」という一つの希望を含む意味で、考案の構成の記載に比較して重要性が少ない。たとえば、明細書中で目的に関する記載が欠けていても、考案の構成及び作用効果の記載からその考案を容易に実施できる限り、出願が拒絶されたり登録が無効にされたりすべきものではないのである。
右の意味で、本件補正により本願考案の目的の範囲が補正却下の決定にいうとおり変更されたとしても、それは、本願考案の課題解決の希求の範囲が拡がつたものにすぎず、これによつて本願考案の本質がいささかの変更をも受けるものではないし、本件登録請求の範囲が変更されるものでもないのである。かくして、本件補正が登録請求の範囲を変更するかどうかは、補正前の構成と補正後の構成とを対比し、後者が前者から予測できないかどうかによつて決せられるべきものである。
本件補正についていえば、本件補正前における本願考案の構成要件は、単に「露光適正・不適正と電池電圧の良・不良を併せ指示する」ための指示装置に尽きるものではなく、「電池給電式電子露出制御装置を有する写真カメラ」（傍点原告）であつて、露出制御回路が露出制御装置に含まれる概念であることは、当業者に周知の事実である。
そして、本件補正に係る構成要件、すなわち、「給電電池に直接的に並列に露出制御装置における光電分圧器を接続し、さらに前記光電分圧器の両端子間に並列に前記指示装置と前記限界値回路との直列接続体」を電池給電式電子露出制御装置に設けることは、当業者にとつて苦もなく実施できる周知の技術的事項にすぎない。すなわち、本願実用新案登録請求の範囲は、もともと「露出制御装置を有する写真カメラ」であつて、本来的に、本件補正が新たに付加した構成要件を含むものである。この点に関して、被告は、「露出制御装置を有する……」という字句が請求の範囲の末尾に記載されていても、必ずしも露出制御回路そのものを全く構成要件
としていないものが多数存在し、
本願考案において「露出制御装置を有する」とは本願考案が用いられる対象を示すにすぎず、「露出制御のための手段」そのものは補正前の考案の目的及びそれを達成するための必須構成要件の範囲外のものである旨主張するが、本願考案は、露出制御回路そのものを構成要件とするものであるから、被告の右主張は理由がない。そして、「限界値回路が指示装置のみを電池から遮断した際にも露出制御回路は動作しうる」構成が明細書及び図面に記載されていることは、甲第一四号証（本願考案の実用新案出願公告公報）六欄下から二行ないし七欄一二行、七欄二一行ないし二四行、八欄三二行ないし四一行、九欄二一行ないし二五行、五欄三行ないし五行、五欄一二行ないし一四行、六欄一二行ないし一四行及び各図面の記載から明らかであり、かつ、露出制御装置を、右甲第一四号証五欄三行ないし五行、五欄一二行ないし一四行、六欄一二行ないし一四行及び第一図に記載されたように、切換接点４、６、１３、１４、１８がレリーズによつて作動状態にされるようにするとともに、切換接点１３、１４の一方１３を介してトランジスタ１２のコレクタをシヤツター制御電磁石１５に接続する構成は、当業者にとつて周知の技術である。また、本願明細書には、本件補正により付加された構成要件により、本願考案が全体としてどのような作用効果を達成するかも詳細に記載されている（甲第一四号証八欄一八行ないし二四行及び一〇欄一行ないし八行参照）。したがつて、本件補正に係る構成要件の付加によつて考案の本質が変更することはないというべきである。
なお、本件補正は、願書に最初に添付した明細書の実用新案登録請求の範囲に記載の構成要件に新たな構成を付加することによつて、もとの実用新案登録請求の範囲を限定制限するものであるから、このことは実用新案法第一三条、特許法第六四条第一項第一号の「特許請求の範囲の減縮」に該当することが明らかである。以上のとおり、本件補正は実質上実用新案登録請求の範囲を変更するものではない。しかるに、これと異なる認定判断の下に右補正を却下し、審決において出願公告された明細書によつて本願考案の要旨を認定したのは、本願考案の要旨を誤認したものといわなければならない。
２　引用先願考案との異同の判断の誤り
本件補正後の考案が引用例と比較して優れた作用効果を奏するものであることは、甲第一四号証八欄一八行ないし二四行及び一〇欄一行ないし八行の記載から明らかである。
したがつて、審決が、前記のように本願考案の要旨の認定を誤つたことにより、本願考案と引用先願考案との異同について、判断を誤つたことも明らかである。


第三　請求の原因に対する被告の認否及び主張
一　原告主張の請求の原因一、三及び四の各事実は認める。二　同二及び五の主張は争う。本件補正後の実用新案登録請求の範囲の記載は同二記載のとおりであるが、本願考案の要旨は審決認定のとおりであり、また、原告主張の審決取消事由は、後記のとおりいずれも理由がなく、審決には、これを取り消すべき違法の点はない。
１　本願考案の要旨の誤認の主張について
本件補正は、補正前の考案の「露光適正・不適正と電池電圧の良・不良を併せ指示する」こと、つまり、被写体の明るさ及び電池をチエツクして撮影可能か否かを事前に指示するという目的の範囲内で、その目的達成のために新たな構成要件を付加したものではなく、これとは全く異なつた「露出制御回路の動作」、つまり、シヤツタを開閉する撮影動作自体を目的とした構成を付加しようとするものである。それゆえ、この様な補正は、一般公衆が、出願公告された補正前の「露光適正・不適正と電池電圧の良・不良を併せ指示する」ことを目的として構成された実用新案登録請求の範囲からは到底予測できないものである。つまるところ、本件補正は、形式上構成要件をさらに付加することによつて表面上実用新案登録請求の範囲を減縮したかのように見えるが、補正前の考案の目的の範囲外のこれとは関係のない構成を付加したことによつて全体の構成が異なつたものとなり、実用新案登録請求の範囲を実質的に変更したものであるから、特許法第一二六条第二項に規定されている「変更」に相当することは明らかである。
原告は、
補正前の考案は、「電池給電式電子露出制御装置を有する写真カメラ」であつて、露出制御回路が露出制御装置に含まれる概念であることは当業者に周知の事実である旨主張する。
しかし、「電池給電式電子露出制御装置を有する写真カメラ」、すなわち、いわゆる「電子シヤツタを有するカメラ」に関する発明・考案は、すでに登録されたものだけでも数え切れないほど存在している。これらのなかには「露出制御装置を有する……」という字句が請求の範囲の末尾に記載されていても、必ずしも露出制御回路そのものを全く構成要件としていないものが多数存在している。そして、補正前の考案は、電池給電式露出制御装置を有する写真カメラで使用される「露光の適正・不適正と電池電圧の良・不良を併せ指示する回路」を要旨とするものである。つまり、「露出制御装置を有する」点は、本願考案が用いられる対象を示しているだけで、「露出制御のための手段」そのものは、補正前の考案の目的及びそれを達成するための必須構成要件の範囲外のものである。
原告は、また、「限界値回路が指示装置のみを電池から遮断した際にも露出制御回路は動作しうる」構成が明細書に記載されている旨主張する。しかし、原告が指摘する明細書及び図面の部分には、要するに、シヤツタ・レリーズの前段階で撮影前の被写体の明るさ及び電池チエツクの事前操作を行い、次に、シヤツタ・レリーズの後段階で、接点の切換により被写体の明るさ及び電池チエツクのための指示回路を全く切離し、この指示回路で使用されていたホト抵抗（光電素子）及び電池を全然別の機能を有する露出制御回路に転用すること、が記載されているだけである。そこには、「限界値回路が指示装置のみを電池から遮断した際」、つまり電池電圧が十分な状態から不十分な状態になつた際でもなおかつ露出制御回路を動作させるために、どのような具体的な手段を設けるのか、またなぜその状態でも露出制御回路が動作するのか、についての説明は全くないのである。つまり、付加する補正事項は、それを実施するための技術的な裏付けを欠いているのである。
ここで、ついでながら、
本願明細書及び図面の記載から明らかなように、シヤツタ・レリーズの前段階、つまり、撮影前の被写体の明るさ及び電池チエツクのための指示回路が形成されている状態と、シヤツタ・レリーズ後段階、つまり、シヤツタの開閉動作を制御する露出制御回路が形成されている状態とは、一部の部品が転用されることはあつても、それぞれの回路が機能的には全く独立した回路として動作するのであつて、互に何の影響も与え合わないものなのである。というのは、指示回路がどのような状態であつたとしても、シヤツタ・レリーズ後段階で回路が切り換えられ露出制御回路が形成されると、この露出制御回路は、指示回路とは全く独立独歩の動作を始めるのである。これを見てもわかるように、付加する補正事項は、補正前の考案の目的は勿論、機能面でも全く結びつかない異質のものなのである。原告は、また、本件補正により付加された構成は当業者に周知の技術である旨主張する。
しかし、常識上、電池の良・不良をチエツクする回路を有する装置では、該チエツク回路が「電池電圧が不良」を指示した場合には、露出制御回路をロツクしてシヤツタ開閉動作をしないようにすることが素直な考え方である。なぜなら、電池電圧が不良であると、正確な露出制御が期待できないからである。追加する補正事項は、「限界値回路が指示装置のみを電池から遮断した際にも露出制御回路は動作し得る」つまり、電池電圧が不良（たとえそれが「平均動作電圧以下でさらに許容される動作電圧以上」であるにしても）状態でもなお且つ露出制御回路を動作させようとするものであるから、通常の常識と逆の考え方であり、ユニークな技術思想というべきである。
以上のとおりであるから、本件補正を却下したことは正当であり、したがつて、審決が本願考案の要旨を誤認した旨の原告の主張は理由がない。
２　引用先願考案との異同の判断の誤りについて
本件補正が却下を免れないものであることは前記のとおりであるから、補正後の考案の効果として原告が主張する事項は、本願考案と引用先願考案の異同の判断に
影響するものではないが、念のため付言すれば、
原告主張の作用効果は、電池電圧が通常の作動電圧以下であつて作動不能状態になる電圧に至る間を指示するというものであるが、これらは、本件補正によつて登録請求の範囲に付加した構成によつて当然に生じる作用効果ではない。結局、本件補正却下の決定が正当である以上、本願考案の要旨は出願公告された明細書の実用新案登録請求の範囲に記載されたとおりのものとなり、これを前提としてなされた本件審決に原告主張の誤りはない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告主張の請求の原因一、三及び四の各事実（特許庁における手続の経緯並びに審決及び本件補正却下決定の理由）については、当事者間に争いがない。二　そこで、審決取消事由の存否について検討する。


１　成立に争いのない甲第一四号証（本願考案の実用新案出願公告公報）により認められる本件補正前における本願考案の実用新案登録請求の範囲（以下「補正前の請求範囲」という。）の記載（審決が本願考案の要旨と認定したところと同じ。）と当事者間に争いのない本件補正後における本願考案の実用新案登録請求の範囲（以下「補正後の請求範囲」という。）の記載（請求の原因（二）に記載のとおり。）とを対比すれば、補正後の請求範囲は補正前の請求範囲に請求の原因（二）の記載中の傍線部分の記載を付加することにより、本件補正前の本願考案の構成に右部分の記載に示す構成を付加し、これによつて、本願考案の実用新案登録請求の範囲を減縮したものであることが明らかである。
２　前記争いのない本件補正却下決定の理由によれば、本件補正却下決定が本件補正は実質上実用新案登録請求の範囲を変更するものであるとした根拠は、補正後の考案の目的が補正前の目的の範囲を逸脱したという点にあるものと認められる。しかしながら、補正前の請求範囲の記載と補正後の請求範囲の記載とを対比すれば、本件補正後の本願考案が依然として本件補正前の本願考案の目的である「露光の適正・不適正と電池電圧の良・不良を併せ指示すること」を全く同程度に達成するものであることは明らかである。もつとも、
本件補正後の本願考案が「電池出力電圧が所定値を下回つた際にも露出制御装置が動作しうる」という作用効果をも奏するものであることも、補正後の請求範囲の記載自体に徴して明らかであり、この点は、観点を換えれば、その考案の目的の一部ということもできないわけではないが、それは、本件補正前の本願考案における前記目的に単に付加されたにすぎず、右目的がそれによつて置換されたとみられるものではない。しかも、右付加された作用効果ないしは目的も、本件補正前の本願考案のそれと関係なく単に「露出制御装置が動作しうる」というにすぎないものではなく、本件補正前の本願考案の目的に含まれる「電池出力電圧低下の表示」を行なうための構成である「指示装置の電池回路からの遮断」との関係において「右遮断が露出制御装置の動作に影響を与えない」ことをいうにほかならないものである。換言すれば、それは本件補正前の本願発明の目的の達成に附随して生ずる事態に関する作用効果であり、その意味で右目的に従属し、これに奉仕するものとみられるのである。したがつて、右の付加された作用効果ないしは目的は、本件補正前の本願考案の目的に付随する副次的なものというべきであり、これを右補正前の考案の目的を逸脱するものとみるのは相当でない。
なお、右の付加された構成と本件補正前の本願考案の構成との関係の面からみても、それは本件補正前の本願考案の目的とは全く別の「露出制御回路の動作」、つまり、シヤツタを開閉する撮影動作自体を目的とした構成、を付加するものであるということはできない。すなわち、シヤツタを開閉する撮影動作自体を目的とした構成は「露出制御装置」にほかならないところ、それが本件補正前の本願考案の構成要件であつたことは、補正前の請求範囲の末尾における「電池給電式電子露出制御装置を有する写真カメラ」の記載から明らかであり、また、この要件に照らせば、本件補正前の構成においても明記を欠くとはいえ当然存在したものと認められる指示装置、限界値回路等と露出制御装置の各部（電源電池、光電分圧器等）との間の接続関係を特定のものに限定したにすぎないものであるところからみても、右の付加された構成が本件補正前の本願考案の目的と関係のない「露出制御回路の動作」を目的とするものとは考えられないのである。ところで、被告は、「電池給電式電子露出制御装置を有する」との記載は考案が用いられる対象を示しているだけで、露出制御のための手段そのものは本件補正前の本願考案の目的及びそれを達成するための必須の構成要件の範囲外のものである旨主張するが、実用新案登録請求の範囲に明記されている事項である以上、それが考案の構成に欠くことのできない事項であることは当然であり、本件補正前の本願考案は、露出制御装置の存在を前提として考案されたものといわなければならないから、被告の右主張は採用できない。
また、被告は、本願考案の明細書及び図面には、限界値回路が指示装置のみを電池から遮断した際、つまり電池電圧が不十分な状態になつた際でもなおかつ露出制御回路を動作させるためにどのような具体的手段を設けるのか、また、なぜその状態でも露出制御回路が動作するのかの説明が全くないから、本件補正によつて付加する事項は技術的裏付けを欠く旨主張する。しかし、本願考案の明細書及び図面に、指示装置を切り離した後にホト抵抗と電池を露出制御回路に転用すること（前示のように、本願考案は露出制御装置を有するカメラにおいて指示装置を設けたものというべきであるから、むしろ、露出制御用のホト抵抗と電池を指示装置に転用したとみるべきであろう。）が記載されていることは被告の自認するところであり、右構造によれば、電池電圧が露出制御回路の動作にとつて十分であるかぎり、指示装置を切り離した後で露出制御回路が動作しうることは明らかである。他方、補正後の請求範囲の記載は、電池電圧が「所定値」を下回つた際に指示装置を切り離すというものであるから、右「所定値」の選定次第で右のような可能性が確実に生ずることは明らかである。そして、補正後の請求範囲の記載によれば、その記載中の「その際にも露出制御回路は動作しうるようにして」とは、同じく「給電電池に直接的に並列に露出制御装置における光電分圧器を接続し、さらに前記光電分圧器の両端子間に並列に前記指示装置と前記限界値回路との直列接続体が設けられているようにした構成（この構成が本件補正前の明細書及び図面に記載されていることは前記甲第一四号証により明らかである。）によつてもたらされる前記のような可能性を示すにとどまるものと解するのが相当であるから、その技術的裏付けとしては、本願考案の明細書及び図面における前示記載で十分というべきであり、被告の右主張も失当である。
３　以上によれば、本件補正は、明細書及び図面に記載された事項の範囲内で考案の構成要件を付加することにより実用新案登録請求の範囲を減縮するものであり、かつ、考案の目的を変更しないものというべきところ、このような場合には、実質上実用新案登録請求の範囲を変更するものにあたらないとするのが相当であるから、これを変更にあたるものとし本件補正却下決定を正当とする前提のもとに、本願考案の要旨を補正前の請求範囲の記載のとおりに認定した審決は、本願考案の要旨を誤認したものといわなければならず、また、その誤認が審決の結論に影響を及ぼすべきものであることは明らかである。
三　よつて、審決の違法を理由にその取消を求める原告の本訴請求を正当として認容することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　石澤健　楠賢二　岩垂正起）


主　　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人らの各請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
事　　　　実
控訴人は主文同旨の判決を求め、被控訴人らは、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者の主張及び証拠関係は、次のとおり付加するほか、原判決中被控訴人らに関する部分と同一であるからこれを引用する。
一　控訴人の補足的主張
１　地教行法三八条一項の合目的的解釈について
（一）　県教委は、全県的視野に立つて県費負担教職員の人事（懲戒処分等を含む。）を適切に行うために地教委に対する一般的指示権を有し（四三条四項）、かつ教育に関する事務の適正な執行と管理を行うために地教委相互間の連絡調整を行う権限を有している。そして、これを前提として、県教委がその任命権を行使するについては地教委の「内申をまつて」行うものとする地教行法三八条一項の規定が設けられているのである。
そうすると、内申制度の意義は、市町村立学校に勤務する県費負担教職員の人事、とくに任免その他の進退については県教委が独断で行うものではなく、服務監督権者である地教委の意思を反映させて主体的な相互の協力によつて人事行政の適正かつ円滑な運営、あるいはまた教育水準の維持を図ろうとしたものであるが、もとよりこれにより地教委をして県教委の任命権の行使を抑制させようとするものではなく、任命権を有する県教委と任命権の行使について内申を行う地教委とは、県費負担職員の人事に関して協働関係に立つものであり、地教委は、県教委の一般的指示と連絡調整のもとにおいて、人事の一部を分担する責に任ずるものである。本来、任命権と服務監督権は一体をなすものであり、それが二つの独立した行政機関に分属しているのであるから、任命権を持つ県教委と服務監督権を持ち内申を行う地教委は、一体となつて人事にかかる事務を相協力して遂行すべき関係、即ち、協働関係にある。尤も、右のような協働関係にあるからといつて、県教委と地教委の関係が対等であるというわけではなく、教職員人事に関する限りは任命権を有する県教委が上位にあることは、任命権の本質―人事行政の最終的権限―から明らかである。
従つて、県下一斉に行われたストライキのように、重大な、かつ客観的にも違法性が明白な義務違反行為に対しては、県教委は、一般的指示権及び連絡調整権に基づいて、地教委に対して懲戒処分の内申を要請することができ、地教委はこれに応じて内申をすべき義務を負うものであり、特段の理由なくして内申をしないことは、地教行法の立法趣旨に違背するものである。そして、特定の地教委が独自の判断、裁量によつて右の要請を拒否するようなことは、地教行法の立法にあたつて予想すらされなかつたところであり、地教委が内申をしなかつた場合に任命権の行使が一切できないとするならば、県教委の任命権は、完全に地教委の意思によつて制約され、その行使が不可能となり、そのような異常な事態を地教行法が合理的なものとして容認しているとは解し難いから、同法三八条一項の合目的的解釈上、本件のように、客観的にみて全県的に統一した基準で懲戒処分を行う必要があると認められる場合に、県教委が内申を指示し、条理を尽して説得を重ねたにもかかわらず、なおかつ地教委が内申を行わない場合には、地教委の内申がなくても、県教委は懲戒権を行使できると解すべきである。
（二）　被控訴人らは、義務教育は市町村の事務であり、従つて市町村の小・中学校の設置は、その教職員の人事行政を含めて市町村の事務に属し、地教委がその創意と責任において処理すべきものとされているのは地方自治の建前からする限り、きわめて当然のことであると主張し、内申制度については、法は教職員の任命権を機関委任事務とし、それが本来あくまでも当該市町村の事務であるという建前を維持するとともに本来的な任命権者というべき地教委の意思を反映させるため、あるいは委任者たる市町村の意思を貫徹する仕組みとして、右制度が設けられたものである旨主張している。
しかしながら、行政手続の責任を国、都道府県、市町村のいずれに負担させるかは、憲法九二条により法律によつて定められるものであり、義務教育は市町村の事務とされているが、これに伴う人事、給与、財源等は、地教行法等により、国、都道府県が分担しているのである。
また、被控訴人らは、県教委に対する任命権の委任が機関委任事務であるからにはせめて内申を任命権行使の必要的要件と解すべきであると主張する。しかしながらこの見解は、県教委が、任命権者として自らの判断と責任において誠実に任命権を行使すべき自主独立性を有しているのに対し、地教委が、県教委に対して指揮監督権を有せず、従つて国の機関委任事務における主務大臣のような上級機関としての地位にないのみか、かえつて地教行法によつて県教委の一般的指示権に従わなければならないとされていることから考えて、不当であることが明らかである。２　福教組の処分内申阻止闘争と三市一町教委の内申書不提出百歩を譲つて、原判決の地教行法三八条一項の解釈に従うとしても、以下指摘するとおり本件事案においては、三市一町の地教委は内申の意思を有しながらも、福教組の内申阻止闘争による違法不当な圧力に屈し、報復をおそれて内申書提出に至らなかつたものである。
（一）　福教組の内申阻止闘争は、昭和四四年ころが一つのピークであつて、福教組は、その戦術として、校長、地教委等に対して処分の具申・内申をさせないという要求闘争を強化し、教育長・教育庁出張所長の学校訪問拒否、校長招集の諸会議への出席拒否、地教委に対する大衆動員を徹底して徹宵交渉を含む交渉を行い、その結果、昭和四三、四四年当時ほとんどの地教委はこれに屈して組合と話し合いをしなければ内申書を提出しない旨の確約をさせられていた。その後、福教組は、昭和四五年にはストライキをせず、昭和四六年に行つた二回のストライキにつき昭和四六年七月七日付指令をもつて、全支部に対し内申阻止闘争を指示する指令を発したが、昭和四四年に比してその成果が挙がらず、結局内申書を提出しなかつたのは田川市一市にとどまつた。


そこで、福教組は、同年の内申阻止闘争が全県的に盛り上がりがなかつたことを反省して、本件の昭和四七年五・一九ストライキの直後昭和四七年五月二六日に開催された第三六回定期大会において同年度の運動方針として地教委の内申阻止を目的として徹底した闘争を行うことを決議し、右決議に基づき同年六月一五日付指示をもつて、地教委に対し内申をしないよう要求書を提出し、六月末までに回答をとることを指令し、更に翌四八年一月二五日付の指示をもつて地教委を含む職場長交渉を二月一日から一三日まで徹底的に行い、五・一九ストライキに対して県教委の内申要請の圧力に屈せず、絶対に内申書提出を阻止すべきことを指令した。また、本件の昭和四八年四・二七、七・一九各ストライキに対する内申阻止闘争についても、同様の戦術をとり、県下ほとんどの支部において全員動員を背景に徹宵交渉を含む市町村単位の交渉、教育委員の自宅訪問を行い、内申をした地教委の各委員を追及して辞任に追い込むことまでをもその目的の一環として、精神的暴力ともいうべき集団圧力を加え、ことに本件の三市一町教委に対しては支部の闘いを全県闘争として組織した。
（二）　本件三市一町教委に対する内申阻止闘争は次のとおりであり、そのため、右各地教委は、いずれも本件のストライキが違法であつて、参加者に対する懲戒処分の内申をする必要であると認識し、内申意思を有しながら、福教組の脅迫ないしこれに類する違法不当な圧力に屈して内申書を提出することができなかつたものである。
（１）　大牟田市教委の場合
同市教委Ａ１委員長は、前記のような福教組の内申阻止闘争により、昭和四七年七月一一日に福教組大牟田支部長あてに内申書提出については組合と話し合いをする旨書面を提出していたが、昭和四八年四月一八日、右支部長は、同市教委Ａ２教育長に対し、同月二七日に予定している半日ストについて、教員に対する業務命令を出さないこと及び処分内申をしないことを内容とする要求書を提出し、同月二三日及び二五日の二回にわたつて、右支部は、同市教委に右要求書の内容を受諾するよう交渉を行つた。右二三日の交渉の終末の段階において、Ａ２教育長は、右支部長の要求により、「労働基本権の回復に向けて教育長として努力する。」という確認書を書いたが、更に組合員約五〇名を動員して午後九時から翌朝午前二時に及んで行われた右二五日の交渉は、Ａ２教育長において、「組合の要求の正当性を認め、前向きに対処する。職務命令は出さない。」という内容の回答書を出すこととなつて打ち切られた。
そのため、昭和四七年までは、ストライキの前には同市教委から教職員に対してストライキに参加するなという業務命令を出していたのに、昭和四八年から右業務命令を出さなくなつたが、右確認書、回答書は、Ａ２教育長が組合の集団圧力に屈しその意に反して書いたものであり、このことはＡ２教育長から同市教委に報告され、委員長以下の委員全員が知つていたものである。
控訴人は、同市教委に対し、二六回にわたり本件ストライキに対する処分内申を要請したにも拘らず、ついに内申書は提出されなかつたが、控訴人側職員が説得に赴いた最後の日である昭和五〇年一月二八日の午前中には、福教組は、有明新報の同市教委内申決定という記事をみて、市職組との統一交渉により同市教委Ａ３教育長に対して右記事に対する激しい抗議を行い、これに対しＡ３教育長は、その記事が誤りであることは今後の事実をもつて明らかにすると答えて、同市教委が内申書を提出しないことを間接的に表明すると共に、同日説得に赴いていたＡ４人事管理主事に対しては、弁解のため右確認書を同人に示し、前任者時代にこのような確約がされているから、同市教委としては内申することができない旨を述べた。以上の事実は、同市教委が昭和四七、八年当時福教組の違法不当な圧力に屈して、ストライキに参加した教職員に対する処分内申はしないという確約をしていたために、控訴人の二六回にもわたる要請を受けながら本件各ストライキの処分内申をすることができなかつたこと及び右確約に違反して内申をした場合の抗議行動をおそれて内申をする意思を喪失していたことを示すものである。なお、右支部は、内申阻止につき同市職組と共闘しており、同市教委が本件各ストライキにかかる処分内申をすれば、市長と市職組との間の退職協定を破棄するという戦術をとつていたのであるから、同市教委がこれをおそれて内申をしなかつたことは、とりもなおさず市教委が同支部の不当な圧迫に屈したものというべきである。
（２）　行橋市教委の場合
同市教委は、昭和四八年八月二八日の懲戒処分発令日を知りながら、組合に対して本件三回のストライキについて話し合いを申し入れたのは同月二六日一回のみであり、それが二八日の処分発令の結果、同市教委から組合に延期を申し出たので、結局昭和四八年八月から昭和五〇年二月五日の本件処分発令までの間に内申書提出について一回も組合と話し合いをしていないのである。しかもその間、控訴人は、同市教委に対して五七回も内申書提出を要請したが、ついに内申書の提出はなかつた。その間の同市教委の控訴人に対する言い分は、原判決添付別紙六の内申書提出要請の経緯一覧表の「地教委側の応答」欄記載のとおりであつて、同市教委が内申書を提出する旨の意思を表明しながら、昭和四八年八月から昭和五〇年一月二五日までの間は言を左右にして内申の議決をせず、同月二九日に至つて採決の結果否決した理由については、次の各事実によつて明らかなとおり、結局同市教委が組合の圧力に屈し、報復をおそれた以外に見当らない。（イ）　行橋市教委は、豊前市教委と内申について連絡をとつていたため同市教委が組合と話し合いをすることなく控訴人に内申書を提出したことにより組合の激しい抗議を受け、Ａ５教育長が昭和四八年九月三日辞任に追い込まれたことを知つていた。
（ロ）　同年九月六日、七日の両日にわたつて福教組行橋京都支部の組合員が行橋市教委の委員長以下委員の自宅を訪問して内申書を提出しないよう申し入れを行つている。


（ハ）　同年九月一三日開催の行橋市教育委員会の席上、Ａ６教育長は、内申の議決を求めたが、組合の激しい抗議を予測してＡ７委員長に辞表を提出した。（ニ）　同年一二月六日、行橋京都支部の支部長、執行委員ら組合幹部十数名は、行橋市教委のＡ６教育長の後任者であるＩ教育長に対して、福教組が予定した実損回復を目的とする同年一二月四日のストライキについて、同教育長が各小中学校の分会長に対してストライキに参加しないようにとの業務命令を出したことに抗議して激しい集団交渉を行つたが、同市教委のＡ７委員長は、自動車の出迎えを受けて右交渉現場に赴き、結局同年一二月末日まで本件各ストライキの処分内申をしないという妥協案を提出して組合を納得させた。この事実は、当日の交渉が業務命令を出したことに対する抗議と併せて内申阻止を目的として行われたことを示している。
（ホ）　行橋市教委に対して内申阻止のための徹夜交渉が何回も行われた。
（３）　田川市教委の場合
昭和四八年八月二四日、県教委Ｂ次長室において、控訴人側からＢ次長、Ｃ教職員課長、Ｄ人事管理主事及びＥ県教委田川出張所長、田川市教委側からＡ８教育長、Ａ９学校教育課長が出席して協議した結果、同市教委は既に本件三件のストライキ参加者全員に対する処分内申の決議をしており、内申書提出の時期はＡ８教育長に一任されているので、翌日内申書を田川出張所長に提出すること、しかしながら行橋市、大牟田市、ａ町、行橋市ｂ町立長峡中学校組合の二市一町一組合の各教委が内申書を提出していないにもかかわらず、田川市教委のみが控訴人に内申書を提出したことが分かると他市町村に見られたような組合の抗議行動、それに伴う授業放棄など教育現場の混乱が予想されるので、内申書提出のことは公表しないでもらいたいこと、控訴人はこれを了承すること等を内容とする話し合いがまとまつた。
翌二五日、Ｅ所長は、田川市教委の要請に応じて、Ａ９学校教育課長の自宅に赴いて、Ａ８教育長の印を押して封印された封筒に収められた内申書を受領した。県下の地教委から控訴人に対する内申書は、直接県教委に提出されるものではなくて、その所轄する出張所に持参提出されるものであり、田川市教委が内申書を控訴人の出先機関である田川出張所長に提出したときをもつて、内申があつたと解すべきことは疑問の余地がない。また同市教委の右申出は法律的な意味における条件ではないし、そもそも内申には条件を付することはできないのである。それはそれとして、同市教委が右のような奇怪な申し出をしたのは、組合の激しい抗議行動によつて、他市町村に見られたように委員、教育長が総辞職に追い込まれ、学校現場が混乱することをおそれたことによるものであり、あたかも昭和四八年八月、田川出張所管内において、ｇ町教育委員会が内申書を同出張所長に提出した後、組合から集団抗議交渉を受けた結果、教育長及び教育委員長が辞任に追い込まれるという事件もあつて、同市教委は、右のような態度に出たものである。
（４）　ａ町教委の場合
同町教委は、昭和四三年一〇・八ストライキから昭和四九年一一・一九ストライキまでの一三回にのぼるストライキにつき、昭和四六年五・二〇、七・一五の二回分に対する処分内申を提出しただけで、他のストライキについては、控訴人の再三にわたる要請にもかかわらず内申書を提出しなかつた。同町教委Ｆ教育長は、昭和四六年の右二つのストライキについて同町教委が処分内申書を提出した理由として、県のＧ教育長から一一・一三ストライキにつき内申書を提出しないと昭和四五、四六年度の継続事業であつたＨ小学校の老朽校舎の改築二期工事の補助金をつけるわけにいかないといわれて危倶したこと及び教員人事について内申書を提出しないと人事が不利になるという嘉穂郡地方教育委員会連絡協議会の幹部から圧力がかけられたことを挙げている。しかしながら、補助金の件については、昭和四六年の右二回のストライキに対する処分内申書が提出されなかつたけれども、昭和四五年一〇月九日に校舎改築工事に対する昭和四五年度分補助金一〇、九四一、〇〇〇円が同町に交付されることが決定、通知されており、昭和四六年度分二三、五八〇、〇〇〇円も交付されているのである。
実は、昭和四六年には福教組の内申阻止闘争が下火となつて、内申をしなかつたのは田川市のみであつた。同町教委が内申書を提出したのは、組合の闘争がなかつたか、もしくは弱かつたからであり、強い闘争が行われた昭和四七年以降は再び福教組の闘争に屈したため内申書を提出することができなかつたものである。Ｆ教育長は、嘉穂郡内の他町においてみられた組合の激しい内申阻止闘争の実態及び教育長等の辞任という結果を熟知していたことに加えて、本件各ストライキに対する処分内申不提出については、組合が内申書の提出があれば一日のストラキイを行う旨の戦術を決定公表したことを知つており、学校の混乱と併せて自らが教育長辞任に追い込まれることをおそれて、内申書不提出を決意したものである。
二　被控訴人らの反論
１　地教行法三八条一項の解釈について
（一）　憲法に基づく教育の地方自治の原則によつて、地方自治法は小中学校の設置管理を市町村の事務としたので、小中学校は市町村立であり、その教職員は市町村の職員であるのに、地教行法は、教職員の人事の統一的処理のため、いわゆる県費負担教職員の任命権を地教委から県教委に移したが、身分と服務監督権をそのまま市町村に残したのは、当然のことながら教育の地方自治の原則を尊重するためであり、従つて、地方自治法は県教委に任命権を属せしめた関係を市町村から県への機関委任事務とする一方、地教行法三八条一項は服務監督権者の意思を任命権行使に反映させる仕組みとして内申制度を設けたのである。それ故に、地教行法三八条一項の趣旨は、県教委が県費負担教職員の任免を行うには、地教委の内申がなければ行いえないが、内申があればその内容を尊重しなければならないけれども必ずしもそれに拘束されるものではないと解すべきものである。


地教委が県教委の任命権行使の方針を不適切と考えて内申を拒否し、その結果県教委が任命権を行使しえなくなつても、それは同法がもともと予定したことであり、この意味では、地教委の内申制度は、県教委の不適切な任命権行使の抑止的機能を期待されたものともいえるのであつて、教職員人事をめぐる県教委と地教委の関係は、決して県教委の立場を絶対的なものとし、これに対して地教委が一方的に協力すべき立場、すなわち、控訴人のいう協働関係にあるものではない。地教行法三八条一項についての右解釈は、文理及び立法当局者の立法趣旨に即した解釈であり、文部省の行政解釈も同趣旨であつたのであり、一〇・四通達のような解釈は到底採りえないものである。
（二）　控訴人は、常に地教委の内申がなければ県教委において任命権を行使しえないとすると種々の不都合を生じ、地教行法の他の関連諸規定に照らしてみても妥当ではないとして、合目的的解釈の名のもとに内申ぬき処分を適法だとする。しかしながら、地教行法三八条一項は、前記のとおり、地方自治の原則という憲法的要請に基づき、県教委の任命権行使の必要的要件として地教委の内申制度を設けたものであるから、合目的的解釈に名を籍りて、みだりに必要的要件の免脱を許すような解釈を行うことは許されるべきではない。しかも、合目的的解釈の論拠として控訴人があげていることは、以下述べるとおり、結局地教委の立場を無視し、専ら県教委の立場のみを考慮した行政上の便宜にすぎないのであつて、このような行政の便宜のために法の解釈をゆがめるべきでないことは多言を要しない。まず、控訴人が県費負担教職員を県職員とほぼ同様に取り扱う趣旨としてあげる地教行法の諸規定中、わずかに関連があるとみられるものは、同法四三条四項の定める県教委の一般的指示権であるところ、県教委が一般的指示を行いうるのは、地教委の行う服務監督や県が制定する勤務条件や任免・分限・懲戒に関する条例の実施についてその一般的な注意事項や昇任、昇給についての一般的な運用基準のような範囲に限られるのであつて、個別具体的な懲戒事案の内申提出を指示することは、一般的指示の範囲をこえるものと解しなければならないから、全県下の教職員ストの懲戒事案において、県教委が、同法四八条の指導助言作用あるいは同法五一条の連絡調整作用として、統一的な処分基準を示すこと自体は許されるであろうが、右基準基準に従つた内申の提出を求めることは、一般的指示の範囲をこえるものであつて許されないのである。また、仮に右のような場合に一般的指示が許されるとしても、だからといつて内申がなくとも任命権を行使してよいことにはならない。そのような場合にも、同法は、あくまでも地教委が自発的に一般的指示に従つた権限行使をするよう期待するという態度をとっているのである。ところで、控訴人は、例外として内申のない任命権行使が許される場合として、第一に全県的に統一した基準で懲戒処分を行う必要がある場合、第二に県教委が地教委に対して内申を指示したこと、第三に県教委が地教委に対し最大限の努力を払つて内申をするよう求めたこと、第四それにもかかわらず地教委が内申しないことの四要件を充たすときをあげる。
右四要件のうち、一応実質的に意味を持ちうると考えられるのは、第一及び第二の二要件であるが、第二の要件を加えることの誤りは前記のとおりであり、残る第一の要件についても以下述べるとおり「例外」を認めるに足るだけの合理性は到底認められないのである。
控訴人のいう第一の要件は、本件事案のような全県的規模の統一ストの如き場合を指すのであろうが、なるほどこのような場合に一部の地教委が内申を行わないときには、統一的な基準により処分は行いえないことになり、あるいは市町村間で処分のアンバランスを生ずることとなる。しかし、そのような事態は、地教委の側に県教委の処分方針、処分基準に対する強い批判や不満があるにもかかわらず、県教委がそれを無視して、一方的に県教委のみの判断による処分方針、処分基準を強行しようとするから生ずるのである。県教委が、地教委の意見を尊重する立場に立ち、事前の連絡調整によつて、地教委の納得がえられる線で処分方針、処分基準を立案し、あるいは任命権を行使するか否かを決定していくならば、このような事態は十分に回避することが可能であつて、現に人事異動の場合には、そのような方法で全県的に統一的な基準による人事異動が支障なく進められているのである。尤も、県教委がどのように意見調整に努めてみても、両者の意見が一致しないという場合もありうるであろうが、その場合、地教行法は、任命権者である県教委の判断のみを一方的に是とし、県教委の独断専行を求めているのではなく、地方自治の原則への配慮から地教委の意思を尊重する立場に立つて、内申がされない結果として任命権が不行使に終つても、やむをえないとする態度をとつているのである。以上のようにみてくると、全県的に統一した基準による任命権行使が必要である場合にも、地教行法三八条一項の立法趣旨からみて例外を認める必要はなく、むしろ例外を認めるべきでないことが明らかである。のみならず、「全県的に統一した基準で懲戒処分を行う必要があると認められる場合」という要件は、極めてあいまいであつて、地方公務員のストライキのように明白な服務紀律違反の違法行為が存在する場合といつてみたところで、その場合、常に任命権の行使がストライキ参加者全員について客観的に不可欠であるとはいいえないし、右要件を客観的に限定することは不可能であつて、つまるところ、控訴人の主張する右要件は、「県教委が任命権の行使を必要と認めた場合」と同義だということに帰着するのであり、任命権者が任命権の行使を必要と認めたときは常に内申なしに任命権を行使しうるという結果に到達するのである。そうなれば、地教行法三八条一項の規定の存在意義は完全に抹殺されることになつて、その不合理は明白である。２　福教組の処分内申阻止闘争と本件三市一町教委の内申不提出について（一）　本件各ストライキの処分内申に際し、本件三市一町教委が何故内申を提出しなかつたかについて、控訴人は、昭和四六年を境として、昭和四七年五・一九ストライキ以降福教組の処分阻止闘争の戦術が格段に強化された結果、本件三市一町教委に対しても教育委員等を辞任に追い込むような執拗にして激しい闘争が加えられ、それに屈したためである旨主張する。


しかし、右主張が妥当であるためには、本件三市一町教委に対して現実具体的に執拗にして激烈な処分内申阻止闘争が展開され、その結果として内申不提出が惹起されたという事実関係が論証されなければならないところ、控訴人が原審以来内申阻止闘争の実態として主張・立証したのは、本件三市一町教委以外の地教委でみられた、本件内申不提出が問題とされた以前の出来事で、しかも福教組の内申不提出要請行動のみに混乱の原因を求めることが困難かつ不適当な、いわゆる地教委の辞任といつた例外的混乱についてであつて、右混乱と本件三市一町教委の内申不提出とが直接的にどのようにかかわつているのかについては何一つ説得力ある論証はされていないばかりか、却つて、右の点については原審及び当審で証人となつた本件三市一町教委の委員長及び教育長の証言によつて明確に否定されているほどである。
本件三市一町教委が本件各ストライキについて内申不提出の態度を採るに至つたのは、右各地教委独自の判断によるものであつて、控訴人が主張するように昭和四七年五・一九ストライキ以降の「一層激烈となつた処分内申阻止闘争」によるものでないことは、右各地教委が本件各ストライキの処分内申に際して突如控訴人の処分内申提出要請に反して内申不提出に踏み切つたのではなく、しかも右各地教委の内申不提出に至つた経過も決して一様でないことからも明らかである。本来、内申阻止闘争は、地教行法三八条に定められた地教委固有の内申権を地教委が主体的・自覚的に行使することを求めた運動であるが、それは、地教委の内申権こそ憲法の地方自治の原則に立脚し、教育の中央集権化に歯止めをかける有効適切な手段であり、今日地方教育行政の根幹をなす重要な権限であるとの認識に支えられて、福教組が、地教委に対し、昭和三三年から粘り強い説得交渉により、やむをえず争議行為という行動をとつた理由について理解を求めると共に、処分内申権の不行使を求めたものであり、その結果、昭和四二年ころにはほぼ全県的に処分内申する場合には事前に組合側と交渉するという確認が定着していつたのである。しかし、右の事前交渉の確認は、県教委の処分政策の破綻を意味するところがら、県教委は、右確認を一方的に破棄するよう指導した。その結果、昭和四三年一〇・八ストライキ、翌四四年一一・一三ストライキの場合には、県教委の右の圧力に屈して、事前交渉の確約を一方的に破棄したり、事前交渉を形式的に済ませる地教委があらわれ、その背信行為のため、いくつかの地教委で、教育委員が責任を感じて辞任するといつた混乱を惹起したのである。
組合側の処分内申阻止に向けての行動は、ひとえに地教委に対し内申権を主体的、自覚的に行使するよう求めたものであつて、委員の辞任―教育行政担当者の不在という教育現場への混乱はもとより組合側の意図したものではなく、そのような混乱を招いたのは、一つには昭和四三年における山田市教委、昭和四六年における鞍手郡内のｃ町、ｄ町、ｅ町各教委でみられるように、地教委が県教委より校舎建築費用の補助金申請手続の面で種々の圧力を加えられた結果、組合との約束に違背して内申を提出するに至つたことに起因するものである。同じような県教委の不当な圧力は昭和四六年におけるａ町教委にも見られるのであつて、同町教委は、昭和四三年一〇・八ストライキ処分内申以来一貫して内申しなかつたが、Ｈ小学校の改築について補助金が交付されないことを危倶して昭和四六年五・二〇、七・一五各ストライキの場合、内申を提出するに至つた。
その後、福教組の内申阻止闘争は、現実に地教委が処分内申をするという事実に対応して、昭和四六年を境に、その重点を内申提出、未提出をめぐる闘いから、発令された苛酷な処分が具体的にどのような弊害をもたらしているかを地教委に理解させ、そこから地教委をして県教委の苛酷異常な処分政策へ批判的眼（まなこ）を向けさせることに移行した。やがて地教委の方も、処分基準の変更、実損回復を内容とする意見書提出に積極的に取り組むことになり、それは昭和四八年に至つてピークとなり、九八地教委のうち九三地教委が右意見書を提出するに至り、しかも、右意見書提出の過程で、実損回復や処分基準の変更を求める地教委の意向を無視する県教委に対して不信感が高まり、一〇地教委が組合との間で今後処分内申しない旨確約したり、あるいは、昭和四八年一〇月の昇給期において七〇以上の地教委が定期昇給調書の作成において延伸者を出さないとの観点から調書を県教委に提出せず、結果的に延伸棚上げという事態が生まれたのである。（二）　本件三市一町教委が本件各ストライキにつき処分内申不提出に至つたのは、まさしく前記経過の中で正しく把えるべきであり、以下個別的にみるとおり、控訴人の主張するように福教組の処分内申闘争に屈したからではなく、右各地教委の自由な意思に基づく独自の判断によるものである。
（１）　大牟田市教委の場合
同市教委が内申不提出に至つたのは、昭和四八年四・二七、七・一九各ストライキ以降であるが、その背景として、第一に市長部局と大牟田市職労との間で昭和四三年一〇・八ストライキ以来の処分反対闘争を通じて市当局側に労働基本権についての認識が深まり、更に労働基本権回復に向かつての内外の動向を反映して昭和四五年以降数次にもたつて労働基本権回復に向けて労使が積極的に取り組む旨の確認が交わされ、同市教委も市長部局と同様の立場に立つたことが挙げられる。なかでも、昭和四八年三月三日市長部局と市職労との間で退職協定が締結されたが、右協定中には、これまでの労働基本権回復に関する団体交渉の経緯を受け、更に労働基本権回復への国内外の動向を考慮して、「労働基本権回復に向けて任命権者として努力する。」「教育長は、市教育委員会所管にかかわる労使関係（含市教組）についても同様とする。」との条項が折り込まれ、この条項は、同年四月二三日市教組と教育長との交渉において「労働基本権回復に向けて教育長として努力する。」との確認書にもうたわれるに至つた。更に同年四月二五日に行われた同市教委と市教組との交渉において「組合の要求の正当性を認め、前向きに対処する。職務命令は出さない。」との回答がされ、実際に業務命令は出さなかつた。ところで、同市教委が市教組との間で右のような確認や回答をしたのは、財政再建の上から退職協定の維持に利益を見出している市長部局の意向を同市教委としても尊重したと同時に、同市教委自らも労働基本権回復に向けて機会を通じて努力するという方向を肯認していたからであつて、組合の圧力を云々するまでもなく同市教委自らの判断に立つて下したものである。


なお、同市教委と市教組との間では処分内申する場合に事前に交渉を持つという確認が交わされていたが、その後も同市教委は、昭和四八年四・二七、七・一九各ストライキについて委員会として処分内申の議決をした事実もなく、また組合側に事前交渉の申入れをしたこともない。これも同市教委が退職協定を破棄してまで混乱をもたらすことは好ましくないと考えたからであつて、これをもつて、組合の圧力をおそれたとか、屈したとか論難することはできない。
（２）　田川市教委の場合
同市教委は、昭和四三年一〇・八ストライキの場合支部幹部についてのみ処分内申を行つたところ、県教委は支部三役のみ減給処分を発令した。次いで、昭和四四年七・一〇、一一・一三各ストライキの場合の県教委の処分方針は、累犯加重方式を採用して一般参加者まで減給処分にするという苛酷なものであつた。同市教委としては、にわかに右県教委の処分方針に追随することができず、前年の一〇・八ストライキで一般参加者に何らの処分もされなかつた以上、戒告が相当であるとの結論に達し、その旨の意見を付して内申をしたが、右七・一〇、一一・一三客ストライキについては何らの処分も発令されなかつた。昭和四七年五・一九ストライキについては、同市教委も一応内申するという議決をしたが、提出時期については教育長に一任するという議決を併せて行つた。更に昭和四八年四・二七、七・一九各ストライキについては、県教委から前年の五・一九ストライキと併せて一本の内申提出を求められたので、同市教委は、同年八月二〇日「県下全市町村地教委が内申提出した時点で田川市教委も内申を提出する。それまで内申書は封印して教育庁田川出張所に預ける。」という決定を行つた。
そして、同年八月二四日、県教委Ｂ次長との間で田川市教委の右決定は確約され、その結果翌二五日田川出張所に封印された内申書は預けられたものの、結局他の二市一町地教委より内申は提出されなかつたので、同市教委の出張所に対する内申書預託は内申提出とみなされなかつた。
なお、控訴人は、右内申書預託をもつて、民法九七条の意思表示の到達主義及び行政行為の条件は成立しないことなどを理由に内申があつたとまで強弁するが、右内申書は教育庁に到達させないために、封をして田川出張所に預けられたものであつて、このような取り扱いは、「相手方が了知しうべき状態におかれた」とは到底いえないから、右内申が教育庁に到達したとは絶対にいえない。同市教委が右のような封印をした条件付内申書を提出したのは、県教委の苛酷な処分、しかも実損回復もされないままのあらたな処分が教職員に及ぶことを何とか避けようとした配慮によるものであつて、控訴人が主張するように内申提出が判明した場合の報復や圧力をおそれたものではさらさらない。
（３）　行橋市教委の場合
同市教委は、昭和四四年七・一〇、一一・一三各ストライキについては、福教組京都・行橋支部と交渉のうえ、処分軽減の意見を具申して処分内申を行つた。次いで、昭和四六年五・二〇、七・一五各ストライキは闘争規模がわずか二九分であつたため、支部役員は別として一般参加者に処分はないだろうとの想定で組合側と交渉し、処分内申を行つたところ、実際の処分内容は、参加者全員減給処分という極めて重いものであつた。そこで、昭和四七年五・一九ストライキの場合、同市教委は、県教委に対して処分軽減を要請したが、県教委からそれに対する何らの回答もなかつた。
その後本件各ストライキについては、同市教委のＡ７委員長から県教委の上森管理主事に対し、処分内申提出の方向で努力する旨の意向が伝えられていたが、同市教委は、従前からの慣行で内申提出する場合には事前に右京都・行橋支部と交渉をすることになつていたので、本件処分内申については昭和四八年八月二九日に交渉を設定し、その経過については同月二五日上森管理主事に伝えていたが、県教委が同月二八日に他の地教委の関係で本件各ストライキについての処分を発令したため、同市教委としては県教委から背信行為をされた結果となり、所定の事前交渉は組合と協議のうえ延期された。
その後、Ａ６教育長より組合との事前交渉抜きで内申を議決して貰いたい等の要請が委員会に出されたが、事前交渉は同市教委と右京都・行橋支部との慣行であり、それを破棄することはできないとの結論に達し、Ａ６教育長が任期満了で離職する昭和四八年九月三〇日まで内申は提出されなかつた。昭和四八年一〇月二四日Ｉ教育長が新たに任命されたが、昭和四九年三月Ｊ委員の死去、更には同年一二月Ｉ教育長の辞任により、同市教委は欠員二名の状態となつた。
しかし、議会の関係や後任人選の難航等で補充が遅れ、本件処分発令時までに委員会の構成はされなかつた。県教委は、教育長代行を任命してでも内申を提出されたい旨強く要請してきたが、委員会としては管下教員に多大な不利益をもたらす処分内申という問題の性質上その重要性を鑑みて、教育長不在で議決することは不適当と判断し、欠員補充をまつて委員会を開催し、内申問題を解決するとの結論に達し、県教委の昭和五〇年一月一三日までの提出要請には応じなかつたものである。
（４）　ａ町教委の場合
同町教委は、昭和四三年一〇・八ストライキ以来、昭和四六年五・二〇、七・一五各ストライキの場合を除いて、一貫して処分内申は行つていない。それは、同町教委が、人勧完全実施要求の争議行為について理解を示したり、あるいは懲戒処分取消の判例の積み重ねといつた動向を配慮し、更には旧産炭地での教育実情を踏まえ、県教委の苛酷な処分行政に追随できないところから、その都度処分内申をしない旨委員会決定をしたからである。
本件各ストライキの処分内申についても、昭和五〇年一月一三日開催の委員会において、処分内容が苛酷であるとの理由から内申はしないとの決定をし、更に、この結論は、県教委の内申要請を受けて開催された同年一月二四日の委員会においても変更の必要はないとされたのである。