６　９２万０９０４円　×　０．４５１　＝　　５８４万８８５５円
（売金額上）　　　　　　　（算出所得金額）
昭和五二年分
５　５８万０２２４円　×　０．８５４１　＝　４７１万５８４７円
（売上金額）　　　　　　　（算出所得金額）
Ｂ方式の基準となる原告の昭和五三年分の売上金額に対する右売上金額から一般経費を控除した金額の割合である八四・五一パーセントは、左記（１）の同年分の売上金額五八八万一四四〇円から、左記（２）のとおりの原告の昭和五三年分の一般経費の合計額金九一万〇五六六円を控除した金額を、右の売上金額金五八八万一四四〇円で除した数値である。
（５８８万１４４０円　－　９１万０５６６円）÷５５８万１４４０円　＝　０．
４５１
（売上金額）　　（一般経費）
（１）　原告の昭和五三年分の売上金額は、別表（三）の昭和五三年分欄記載のとおり合計金五八八万一四四〇円である。
（２）　原告の昭和五三年分の一般経費の額及びその内訳は、別表（七）の被告主張のとおりであり、その合計額は、金九一万〇五六六円である。
（三）　Ａ方式による推計の合理性
（同業者の選定について）
別表（五）（六）の同業者は、原告の所轄税務署（北税務署）、これに隣接する東、大淀、大阪福島、西、旭の各税務署管内の同業者のうちから、係争各年分について、次の（１）ないし（６）のすべての基準に該当する者である。（１）　印刷物加工業のうち主として印刷物の裁断を行つている個人であること
（２）　青色申告書を提出していること
（３）　年間を通じて事業を継続して営んでいること
（４）　売上金額（雑収入を含む。）が、次の範囲内であることイ　昭和五一年分は、金三一〇万円から金一二八〇万円まで口　昭和五二年分は、金二六〇万円から金一〇七〇万円まで（右は、原告の売上金額が、昭和五一年分は、金六三六万九一〇〇円、同五二年分は、金五三二万七二一一円であるところから、各年分の売上金額が、おおむね原告の二倍から半分までの者を選定した。）
（５）　他に事業を兼業していないこと
（６）　不服申立て又は訴訟係属中でないこと
（平均算出所得率の算定について）
右基準で選定した同業者は、昭和五一年分は五名、昭和五二年分は五名であり、これら同業者の当該年分の所得税青色決算書に基づいて、係争各年分の平均算出所得率を算定すると、昭和五一年分は七三・二五パーセント、同五二年分は、七三・四六パーセントとなる。
なお、右同業者の所轄税務署長が右年分につき、調査を行つた者については、調査の結果得られた金額による。
（原告との類似性について）
原告は、北税務署管内に事業所を有し、主として印刷物等紙の裁断を行つている者であるが、右の同業者は、右基準で選定したもので、業種は原告と同一であり、業態及び規模も原告と類似している。
したがつて、Ａ方式は、合理的である。
四　Ｂ方式による推計の合理性
本件において、原告の係争各年分の事業所得金額を推計するについて、同業者率を用いて推計する方法（Ａ方式）ではなく、原告の本人比率、すなわち、原告本人の他の年分の収支の比率を用いて原告の係争各年分の一般経費を推計する方法によるとすれば、原告の昭和五三年分の本人比率を適用するのが最も合理的である。（なお、この点は後記八の４参照）。
五　被告国の主張
本件各処分に至る被告署長及びその部下職員の税務調査は適法であつて、原告主張のような違法事由はない。
１　税務官署は、諸般の事情に鑑み、客観的な必要性があると認めた場合には、法二三四条一項所定の質問検査を行うことができ、この場合の質問検査の範囲、程度、時期、場所等実定法上特段の定めのない実施の細目については、質問検査の必要があり、かつ、これと相手方の私的利益との衡量において社会通念上相当な限度にとどまる限り、権限ある税務職員の合理的な選択に委ねられているものと解すべく、また、実施の日時場所の事前通知、調査の理由及び必要性の個別的、具体的な告知のごときも、質問検査を行ううえの法律上一律の要件とされているものではない（最高裁昭和四八年七月一〇日決定刑集二七巻七号一二〇五頁参照）。更に、原告主張の反面調査の補充性の原則なるものは不要であつて、税務官署は、当初から納税者に対する臨場調査と並行して反面調査を実施しても、それを違法ということはできない（京都地裁昭和五七年一月二九日判決。税務資料一二二号一三三頁参照）。
２　本件各処分に至る被告署長及びその部下職員の税務調査及びそれに対する原告の態度は、前記四の２（一）のとおりである。このように、原告が税務調査に対して非協力的な態度であつたから、被告署長及びその部下職員は、原告の取引先等を反面調査したのであつて、右調査はいずれも適法である。
六　被告署長の主張に対する原告の認否
１　被告署長の主張の１は認める。
２　同２の主張のうち、
（一）　別表（二）の（１）力の昭和五一年分の売上金額のうち、別表（三）の（１５）の訴外ｃとの間の金一五万三三一〇円は否認するがその余の合計金六七六万七五九四円は認める。


なお、乙第二五号証、同第三六号証によつて、右（１５）の売上を認めることはできない。乙第三五号証によれば、原告の住友銀行南森町支店当座預金への入金は、昭和五三年九月二〇日付で金五万一二〇〇円、昭和五四年一月六日付で金六万七六二〇円（乙第二五号証の別表３の昭和五三年九月ないし一二月分の取引合計額に対応する）されており、その合計は金一一万八八二〇円にのぼつている（乙第三五号証の別紙Ｎｏ．１６、１７）。したがつて、昭和五三年分の原告のｃに対する売上高金一七万五八四〇円（乙第二五号証別表３）の内、金一一万八八二〇円が裏付けられているにもかかわらず、昭和五一年分の売上は乙第三五号証によつて一円も裏付けられていない。結局、乙第三五号証は、昭和五一年分のｃに対する売上がないことを物語るものである。
（二）　別表（三）の（１）の昭和五二年分の売上金額は認める。（三）　別表（二）の（２）（３）は、後記のとおり係争各年分とも争う。（四）　別表（二）の（４）ないし（３）（特別経費）、（１０）（事業専従者控除額）は、係争各年分とも認める。ただし、後記のとおり、事業所得の特別経費として認められるべきものがある。
（五）　被告署長の主張２の（一）は争う。後記原告の反論のとおり、推計の必要性はない。
（六）　同２の（二）のうち、その（１）及びその（２）の別表（七）の被告主張欄のうち、同表の原告主張欄に一致する各項目は認めるがその余は争う。ただし、被告の主張以外にも、同表の原告主張欄のとおりの一般経費として控除されるものがある。
（七）　同２の（三）（四）は、いずれも争う。
七　原告の反論
１　被告署長は、Ａ方式、Ｂ方式による推計課税を主張するが、本件各処分に至る被告署長及びその部下職員の税務調査の経緯は、請求原因２の（一）の（１）（２）のとおりであり、これは、推計課税を適法ならしめるための要件である原告の調査拒否がないことを意味するから、本件各処分は、その内容の審理に入るまでもなく違法であつて、取消を免れない。
２　被告署長主張のＢ方式の基礎となつている原告の昭和五三年分の一般経費の実額は、その一部分に過ぎず、それをもとに、原告の昭和五三年分の算出所得率を算出することはできない。原告の昭和五三年分の事業所得の必要経費に算入されるべきもののうちの一般経費の実額は、少なくとも別表（七）の原告主張欄記載のとおりである（ただし、後記のとおりこれとてその全部を把握したものではないが、それはともかく）。これによると、一般経費の総合計は、二五四万〇四一三円となり、同年分の売上合計額五八八万一四四〇円に対する一般経費割合は、四三・一九パーセント、したがつて、算出所得率は、五六・八一パーセントとなる。なお、原告がその事業を営みかつ居住している建物（大橋ビル）は、床面積五三三・二九平方メートルであつて、そのうち一階作業場（床面積一一一・二二平方メートル）の二分の一と五階部分（床面積一〇八・一二平方メートル）のうち、事務室兼応接室（但し、共用部分半分を含む）（床面積二八・八六平方メートル）が事業用であるから、右建物の事業用専用割合は、一五・八三九パーセントである。（１１１．２２×０．５）　＋　２８・８６）　÷　５３３．２９　＝　０．１５８３９
したがつて、原告主張の一般経費のうち、固定資産税、ガス代、水道代、電気代、修繕費のうちの日本インテリヤサービス分、等は、いずれも原告の支払つた金額に右一五・八三九パーセントを乗じて算出したものである。また、消耗品費は、原告の支払つた金額合計金五一万七八四八円のうち、その九割が事業用であるとして算出したものである。
３　Ａ方式による推計には合理性がない。すなわち、同業者比率による所得率の推計と本人比率によるそれとを比較した場合、通常は、事業形態、立地条件等事業内容の基本的条件が完全に一致している本人比率による方式が合理的であるといえる。
同業者比率の利点は、当該年分に特有の同業者と原告との間の共通の諸事情を考慮できるという点だけであるので、当該年分以外の年分の本人比率を用いる場合には、本人の事業形態等において、比較する年分と当該年分との間に何らかの大きな変化がない限り、本人比率の方が推計方法としてより合理的であるということになるからである。原告の係争各平分の所得については、被告署長は、同業者比率によるＡ方式と本人比率によるＢ方式を主張し、Ａ方式の方がＢ方式よりも合理的である具体的事情を何ら主張・立証していない。本件においては、後記のとおり本人比率による推計が可能なのであるから（なお、後記のとおり、本人比率による推計の中でも、Ｂ方式より原告が主張するＣ方式又はＤ方式の方がより合理的であるが、それはともかく）、Ａ方式に合理性がないことは明らかである。４　Ｂ方式による推計も合理性がない。すなわち、昭和五三年分の本人比率（一般経費率）をもとに係争各年分の原告の各一般経費率を推計するからには、昭和五三年分の一般経費の実額が少なくとも大部分正確に把握されなければならないのは当然である。しかるに、まず、被告署長主張のＢ方式は、接待交際費については、同業者の推計を用いて算出している。これでは、推計を前提とする推計ということになり、推計の前提となる基礎となる数字が正確であることという要件を欠くことになり、更には、Ｂ方式自体は本人比率の方法でありながら、これに、本人の事業形態の特殊性が捨象されるという同業者比率方式による難点が持ち込まれることになる。
次に、昭和五三年分の一般経費の実額といつても、これを正確に把握することはもともと不可能である。


同年分は白色申告であるから、原告が一般経費に該当する全ての項目の支出について原始資料を保有していないのはむしろ当然であるし、仮に領収証等が存在するものでも、それが一般経費に当たる必要経費（法三七条一項）なのか、家事関連費（法四五条一項各点）なのか判然としないものがあるのであつて、被告署長主張のＢ方式のように、家事関連費の混入があることを理由に、全て一般経費として認めようとしないのであれば、その主張する一般経費の額は、真実とあまりにもかけ離れることになる。その結果が、被告署長がＢ方式の算出所得率として主張する八四・五一パーセントという数値になつて表われている。これは、結局、売上げ金額の八割近くが儲けであるということであり、昨今、このように所得率の高い事業は、常識では考えられない。被告署長がＡ方式で主張する同業者の平均率でも七三・二五パーセント（昭和五一年分）、七三・四六パーセントであり、更に、右各同業者の中の最高値をとつてみても、八二・二四パーセント（昭和五一年分、別表（五）のＤ）、七七・三四パーセント（昭和五二年分、別表（六）のＣ）である（甲第二九号証参照）。
これは、要するに、被告署長にとつて都合の悪いところは推計したり、一般経費として認めず、都合の良いところは実額で主張している結果に外ならない。加えて、原告は、昭和五三年に大橋ビルを建築し、それに関連して原告の事業の実態がそれ以前と大幅に変化している。したがつて、この点からも、昭和五三年分を係争各年分の直近年度という理由のみで推計の基礎とすることには、無理がある。５　係争各年分の一般経費の推計の方法としては、原告の昭和四四年から昭和四八年分及び昭和五三年分の一般経費率の平均（ただし、昭和五三年分の算出所得率は、右２のとおり五六・八一パーセントとして）を用いるか（以下、Ｃ方式という）、昭和五三年分の一般経費の実額認定が困難であるならば、第二次的に、原告の昭和四四年から昭和四八年分の一般経費率の平均値（一般経費率三五・一〇パーセント、算出所得率六四・九〇パーセント、別表（三）のとおり）を用いるか（以下、Ｄ方式という）、いずれかの方法により、係争各年分の各売上金額にこれらの算出所得率を乗じて、原告の係争各年分の算出所得金額を推計すべきである。この方が、Ａ方式、Ｂ方式よりも合理性があることが明らかである。すなわち、（一）　原告は、昭和四四年分から昭和四八年分まで青色申告をしていた。したがつて、右各年分の青色申告の決算書（甲第四号証の一ないし五）は、大蔵省令に基づく記帳義務の下に、原告が同被告推薦のａ税理士に一任し、同税理士が、帳簿その他の資料に基づいて作成したもので、それが正確であることは明らかである。（二）　しかも、被告署長は、右の昭和四八年分の青色申告について、原告の取引先銀行や得意先銀行に対し前記のとおりの反面調査をするなどの税務調査を行つた。右税務調査の結果、仮に右年分の青色申告が過少申告であつたのであれば、同被告は、当然に、原告に対し、修正申告慫慂をし、原告がこれに応じなければ、青色申告承認取消処分や更正処分をした筈である。にも拘らず、同被告は、これらの措置をとらなかつたのであるから、これは、右青色申告決算書の数値が正確であることがより明らかになつたというべきであり、同被告自らこれを認めたことになる。したがつて、本件において、同被告が、右青色申告決算書の数値は信憑性がないと主張するのは、自己矛盾である。
（三）　本人比率であるから、立地条件、営業形態、営業規模を考慮する必要もなく、また、昭和四四年ないし昭和四八年と係争年度である昭和五一年、昭和五二年とにおいて、本人の営業規模、形態において著しい変化がない。（四）　原告の行つていた紙加工業は、その性質上、時期によつて大幅に一般経費率が変化する業種ではなく、徐々に経費率が高くなる傾向こそあれ、逆に経費率が低くなるような業種ではない。
したがつて、昭和四四年ないし昭和四八年と昭和五一年、昭和五二年との間の経済変動は考慮の対象外としてよい。
（五）　売上金額の推移をみても（別表（三））、昭和四四年ないし昭和四八年と昭和五一年（約六九〇万円余）、昭和五二年（約五五八万円余）を比較して、営業実績はほぼ同一であると考えられる。
６　係争各年分の原告の事業所得についての特別経費には、被告署長が主張する別表（二）の（４）ないし（８）以外にも、次のものがあるから、これを控除すべきである。
（昭和五一年分）
（一）　雇人費及び外注費　　　金一三五万二〇〇〇円原告は、昭和五一、五二年当時、原告の娘である訴外ｄ（結婚していた）をアルバイトとして雇用し、右訴外人に賃金を支払つていた。また、紙加工の仕事の一部を近所の訴外ｅに外注し外注費を支払つていた。また、原告の永井紙工店においては、原告とその妻の労働だけでは人手不足であつたので、他に臨時にアルバイトを雇つたこともあつた。
原告が、昭和五一年中に、ｄ、ｅ、それに他のアルバイトとして雇用した者に支払つた雇人費及び外注費の合計額は、金一三五万二〇〇〇円である。（二）　支払利息　　　　　　　　　金一万六二三三円原告は、紙加工の事業用に使うために、昭和五二年中に乗用車（ブルーバード）を購入したが、その資金として、昭和五一年中に住友銀行南森町支店から金八〇万円を借り入れ、その利息として昭和五一年三月一五日同支店に金一万六二三三円を支払つた。
（昭和五二年分）
（三）　雇人費及び外注費　　　　　　　　金九六万円右（一）と同様に、原告は、昭和五二年中に、ｄ、ｅ、それに他のアルバイトとして雇用した者に、合計金九六万円の雇人費及び外注費を支払つた。（四）　支払利息　　　　　　　　　金一万二三八〇円右（二）の借入金の利息として、原告は、昭和五二年一月二七日、同年五月二日に住友銀行南森町支店に合計一万二三八〇円を支払つた。
八　原告の反論に対する被告署長の認否及び再反論
１　原告の反論１は争う。


２　原告の反論２は争う。原告主張の大橋ビルの五階は、原告の家事用に使用されていたもので、その事業用に使用していたものではない。また、原告の昭和五三年分の一般経費の実額の主張（別表（七）の原告主張欄）の中には、次のとおり明らかに家事関連費と認められるもの、又は家事関連費と事業上の経費との区分が明らかでないもの等が、多数存在する。結局、別表（七）の被告主張欄の限度で一般経費として認めるが、その余は否認する。
（一）　公租公課
（１）　区役所手数料（甲第九号証の一～三）
区役所手数料金六一〇円は個人生活上の費用であり、事業遂行上必要な経費ではない。
（２）　固定資産税（甲第一一号証の一～三）
原告は、固定資産税としてその総額金二七万七〇七〇円に事業用割合一五・一三九パーセントを乗じて金四万三八八五円を主張するが、事業用割合は一〇・四三パーセントである。
（３）　町会費（甲第一二号証）
原告は、町会費八口分金四八〇〇円のうち、事業相当分負担として七口分金四二〇〇円を必要経費としているが、乙第三七号証によれば、原告が居住する町内の場合、マンシヨンやアパート等を所有している者は、それ以外の者に比し町内会費を多く負担する傾向があり、原告が支払つた町内会費のうちには、家事上の費用あるいは不動産所有にかかる費用が数口含まれていることが推測される。ちなみに、原告と同じ町内に居住する者は、通常四口程度支払つている。したがつて、原告主張の町内会費のうち、事業用は四口計金二四〇〇円である。
（二）　水道光熱費
（１）　ガス代（甲第一三号証の一～六）
原告は、ガス代として総額金一万九一六一円のうち事業用は、三〇三五円と主張するが、ガス代の全使用量に対する事業割合と建物に対する事業所の専有割合とは何らかかわりがなく、原告の審査請求時の申立てからすれば事業は一〇パーセントの金一九一七円というべきである。
（２）　水道代（甲第一四号証の一～五）
原告は、水道代として金一万一七二八円を主張するが、昭和五三年六月二四日以降自宅と事業所が同一であることより七・八月分金一一三五円（甲第一四号証の四）には家事分が当然含まれ全額必要経費とはならない。
原告の水道代は、多くとも一月ないし八月分（原告は六月二四日前は吹田市に居住）の水道代合計額四六三〇円（甲第一四号証の一～四）の年換算金六九四五円である。
（３）　電気代
（１）　動力電気代
原告は、動力電気代としてその総額金九万四三七八円に事業用割合〇・八を乗じた金七万五五〇二円を主張するが、総額金九万四三七八円の内訳は、一階作業場分金四万五六五四円、エレベータ階段等分金四万八七二四円であり、必要経費に算入されるべき額は一階作業場分金四万五六五四円である。
（２）　一般電燈代
事業用割合は、一〇・四三パーセントであつて、金八三八二円である。
（二）　通信費（甲第一五号証の一～一七）
原告は、通信費として電話代の総額金一〇万二七〇〇円に事業割合七割を乗じた金七万一九四六円を主張するが、事業用割合を七割とする根拠はないし、甲第一五号証の一ないし七は吹田市の原告宅の電話使用料であつて、全額家事関連費である。原告は、領収書の存在しない二か月分の電話代を金一万七一三〇円として推算しているが、この期間の電話代は、金一万六四三〇円（乙第三五号証、昭和五三年一月一〇日金九九五〇円及び六月六日、金二九七〇円と金三四二〇円の各合計額）である。
（四）　研修費（甲第一六号証の一～一八）
新聞代金二万八三〇〇円を必要経費としているが、これらの新聞は一般紙であり教養娯楽のため原告が家事用に購入したものである。
（五）　交通費（甲第一七号証の一～一七）
鍋島運送株式会社の金七万四〇〇〇円（甲第一七号証の八）は、吹田市の自宅の家財道具等を大橋ビルへ運搬した費用であり、全額家事上の経費である。したがつて、原告が主張する半額の金三万七〇〇〇円は必要経費ではない。なお、事業用の機械等は、株式会社天満運送（甲一七号証の七）が事業所として賃借していたタイガービルから大橋ビルへ運搬した。
また、タクシー代のうち金一六二〇円（甲第一七号証の一）は、領収年月日も記載されておらず、昭和五三年分の必要経費とは判断できない。
（六）　修繕費（甲第一九号証の一～二八）
（１）　株式会社日本インテリアサービス（甲第一九号証の七ないし九）原告は、株式会社日本インテリアサービスに対して支出した金四五万七〇〇〇円は床張り代金であるから、事業用割合を乗じた金二万四七一九円は必要経費である旨主張するが、大橋ビル一階の事業所の床はコンクリート打ちでありカーペツト等の床張り代金等を必要としないので、右支出金額金四五万七〇〇〇円は、家事上の費用であつて事業遂行上の必要経費ではない。
（２）　上新電気株式会社（甲第一九号証の二八）
原告は、上新電気株式会社に対して支払つた金五万五五〇〇円を必要経費としているが、右費用は五階の家事用クーラーの取付工事代金であり、必要経費とは認められない。
（３）　高橋電気（甲第一九号証の二四）
原告は、高橋電気に支払つた金一三万八〇〇〇円を必要経費に算入しているが、右費用は減価償却資産の対象となる電気工事代金である。
（４）　菊忠金物店（甲第一九号証の一二）
原告は、菊忠金物店に支払つた金三〇〇円を必要経費であると主張するが、右費用は、家事費か事業上の必要経費か明確でない。
（５）　日本エレベーターサービス株式会社（甲第一九号証の二三）原告は、修繕費として日本エレベーターサービス株式会社分金一万八〇〇〇円を必要経費と主張するが、右費用は、不動産所得にかかる必要経費であり、事業所得の必要経費ではない。
（６）　その他
原告は、修繕費として、有限会社ヤマヤ商会分（甲第一九号証の一一）、株式会社旭商会分（甲第一九号証の二六、二七）を必要経費に算入する旨主張するが、右甲号各証には、購入物品、修理内容等の具体的記載がない。


（七）　消耗品費（甲第二〇号証の一ないし七九）
（１）　日本放送協会（甲第二〇号証の一ないし五）
原告は、日本放送協会に対する放送受信料金七一〇〇円を必要経費と主張するが、右費用は、個人生活上の費用であつて、事業遂行上の必要な費用とは認められない。
（２）　赤井酒店（甲第二〇号証の六ないし一三、五七）原告は、灯油代として、赤井酒店分金一万三四〇〇円を必要経費と主張するが、右費用は、吹田市の自宅で使用したものであり、必要経費と認められない。（３）　小山全快堂薬局（甲第二〇号証の一七ないし二〇、二三）原告は、小山全快堂薬局に対し支出した金一万〇六八〇円を必要経費と主張するが、右費用は、法七三条所定の医療費控除の対象となるべき風邪薬等、医薬品の購入費であり、事業遂行上必要な経費ではない。
（４）　その他の薬局店（甲第二〇号証の一六、二一、二二、二四、二五）原告は、消耗品費として有限会社阪神薬局分（甲第二〇号証の一六）岡部薬局分（甲第二〇号証の二一、二五）薬ヒグチ豊津店分（甲第二〇号証の二二）光和薬品分（甲第二〇号証の二四）を必要経費と主張するが、次の諸事実により右費用は、必要経費とは認められない。
（１）　甲第二〇号証の一六は、昭和五二年分である。（２）　甲第二〇号証の二二、二五は、購入物品よりみて、家事上の費用であつて事業遂行上の必要経費とは認められない。
（３）　甲第二〇号証の二一、二四は、購入物品の内容及び使用用途が明らかでない。
（５）　ダスキン鍵（甲第二〇号証の二八ないし三三）原告は、消耗品費として、ダスキン鍵分金五七〇〇円を必要経費と主張するが、右費用は、不動産所得の必要経費又は家事上の費用であつて事業遂行上の必要な経費ではない。
（６）　荒川商店（甲第二〇号証の三五ないし四一）
原告は、梢耗品費として、荒川商店分金一万三七九〇円を必要経費と主張するが、そのうち金一万〇三九〇円（甲第二〇号証の四一以外のもの）は、その購入物品の内容が明らかでなく、事業遂行上必要であつたか否か不明であるので必要経費と認めることはできない。
（７）　不二ムセン（甲第二〇号証の四九ないし五一）、樫原電機株式会社（甲第二〇号証の五二、五三）
原告は、消耗品費として不二ムセン分金一一万五一四〇円、樫原電機株式会社分金一八万八〇〇円を必要経費と主張するが、そのうち、不ニムセンの金六三五〇円（甲第二〇号証の四九）以外は、家庭電化製品の購入費であるから、個人生活上の費用であつて、事業遂行上の必要な経費ではない。
（８）　マルエー（甲第二〇号証の一五）
原告は、「トイレツト・ペーパー」代として金一〇〇〇円を必要経費として支出した旨主張するが、右費用は、家事上の経費であるから必要経費とは認められない。
（９）　藤岡商店（甲第二〇号証の二六、二七）
原告は、消耗品費として藤岡商店分金五二六〇円を必要経費と主張するが、甲第二〇号証の二六は、その購入品より家事上の費用であり、甲第二〇号証の二七は購入品の内容が明らかでなく、事業遂行上必要な経費か否か不明である。
（１０）　三ツ矢防災商店（甲第二〇号証の一四）
原告は、「消火器三本分」として金二万円を必要経費として支出したと主張するが、購入の時期（建物の新築直後）等よりみてそのうち金六六六七円以外は、家事費又は不動産所得の必要経費である。
（１１）　金行印材店（甲第二〇号証の四六、四七）
原告は、消耗品費として、金行印材店分金一万六七〇〇円を必要経費と主張するが、甲第二〇号証の四六は、購入品が鏡であるから家事上の費用であり、甲第二〇号証の四七は、購入品の内容が明らかでなく、事業遂行上必要な経費か否か不明であるので、金一七〇〇円以外は必要経費ではない。
（１１）　株式会社フクヤ（甲第二〇号証の七五ないし七九）原告は、消耗品費として株式会社フクヤ分金二万七五七〇円を支出した旨主張するが、右費用のうち金四二七〇円（甲第二〇号証の七五ないし七七）は、家事費又は、不動産所得の必要経費であつて、事業遂行上の必要経費ではない（なお、甲第二〇号証の七五と、同号証の七六とは、発行者名、発行年月日、金額からして同一内容のものであつて重複しているものと考えられる。）。
（八）　減価償却費（甲第三号証）
原告は、減価償却費として金三五万一〇〇〇円を必要経費とする旨主張するが、原告の所有する機械である裁断機及び結束機（甲第三号証六丁表）は、その耐用年数が一二年であり、耐用年数を一〇年として減価償却費を算定している原告の主張は失当である。
（九）　接待交際費（甲第二二号証の一ないし二七八）
（１）　大丸（甲第二二号証の二二八ないし二三〇）
原告は、接待交際費として大丸分金二万六六三〇円を必要経費に算入する旨主張するが、右費用は昭和五二年分に該当するから、原告の主張は認められない。
（２）　水上傘店（甲第二二号証の二七七、二七八）
原告は、接待交際費として水上傘店分金八万四三七〇円支出した旨主張するが、右費用のうち甲第二二号証の二七八は昭和五三年六月二四日の竣工披露パーテイの際の土産代であるから後記（二）と同様の理由により必要経費に算入できない。
（３）　その他
原告は、接待交際費として右以外に金四三万六八二七円支出した旨主張する。接待ないし交際費は、当該接待ないし交際の理由、相手方、金額等諸般の事情からみて、専ら事業の遂行上の必要に基づくものと考えられる場合に限つて必要な経費になるというべきであり、原告の場合、相手方等が明らかでないうえ、小規模な事業内容であること等に照らしても、原告が主張するように、多額の接待交際費が必要とは考えられない。


ちなみに、同業者の昭和五三年中の売上金額に対する接待交際費の割合（以下「接待交際費率」という。）は、別表（九）のとおり平均二・八パーセントであり、原告の主張する接待交際費ではその率は七・四三パーセントとなり、同業者に比し異常に高い率を示すことになる。原告の場合、関係帳簿が整備されていた事情も窺われない状況にあつて、家事関連費が混同しているのは明白である。このような事情よりすれば、接待や交際の相手方、理由を明らかにしない原告の主張は失当である。
（一〇）　福利厚生費（甲第二三号証の一ないし三）
原告は、福利厚生費として、丸大給食分金一〇万九四〇〇円を必要経費と主張するが、右費用は、原告及びその家族の夕、昼食費であるから、事業遂行上の必要経費ではない。
（一一）　竣工パーテイ費（甲第二四号証の一、二）
原告は、竣工パーテイ費として、その総額金二七万五二〇〇円に事業用割合〇・八を乗じた金二二万〇一六〇円を必要経費と主張するが、パーテイの参加者が不明であるから、事業用割合が〇・八であることの明白な根拠がないというべきであるし、通常、このようなビル竣工披露パーテイに参加する者は、御祝儀代として金一封を持参するのが慣行であり、右費用を事業遂行上の必要経費とするなら、御祝儀代を雑収入として計上するべきにもかかわらず、そのような経理をしない原告の場合、右費用を必要経費に算入することはできない。
（一二）　雑費（甲第二五号証の一ないし一一）
（１）　大丸（甲第二五号証の六、七）
原告は、大丸分として金二万六三五〇円を必要経費と主張するが、甲第二五号証の七は、昭和五二年分に該当するから、原告の主張は失当である。同号証の六は家事費であるから必要経費に算入できない。
（２）　吹田市役所（甲第二五号証の五）
原告は、吹田市役所に対して支出した金二〇〇円を必要経費と主張するが、右費用は、事業遂行上必要な経費とは認められないので原告の主張は失当である。
（３）　岡商店（甲第二五号証の八）
原告は、雑費として岡商店分金二〇〇〇円を必要経費と主張するが、購入物品、使用用途が明らかでなく事業遂行上必要な経費か否か疑問である。３　原告の反論３は争う。
４　原告の反論４、５は争う。原告の係争各年分の事業所得金額を推計するのに、本人比率によるとすると、昭和五三年分の本人比率（売上金額に対する一般経費率）を用いて推計するのが最も合理的である。
なお、原告の昭和四四年分ないし同四八年分及び同五三年分の平均一般経費率を適用することは、以下に述べる通り、相当でない。すなわち、（一）　物価等の一般的経済情勢、印刷物加工業界の経済情勢及び原告の営業状態の変動等を考慮するならば、係争各年分に直近した年分である（しかも、原告においても実額を主張している）昭和五三年分の本人比率を適用する方が係争各年分と時期的な隔りがある昭和四四年分ないし昭和四八年分の五年間に昭和五三年分を加えた六年間の平均の本人比率を適用するよりも、より合理的であり、あえて、後記原告の主張のように右六年間の平均の本人比率を適用すべき理由は見当らない。（二）　原告自身も、審査請求時の申立ての際には、昭和五三年分の本人比率を適用して昭和五一年分及び昭和五二年分の一般経費の額を算定しており（甲第三号証四丁表参照）、この方法が本人比率の中で最も合理的であり、最も自然であることを自認している。
（三）　昭和四四年分ないし昭和四八年分の一般経費の金額等については、甲第四号証の一ないし五の所得税の青色申告決算書（以下「決算書」という。）が存在するのみで、その基礎となるべき請求書、領収書等の原始記録及び関係帳簿は提出されておらず、これらの年分の一般経費率をそのまま係争年分に適用することは妥当とはいい難い。
（四）　原告は、審査請求の際、係争各年分の売上金額について、次表原告申立欄の通りの金額であると申立て（これらの金額は原告の当座預金に入金された売上金額と一致する。）ていた（甲第三号証四丁表参照）が、正当な金額は次表被告主張欄のとおりであることが判明した。
これらの事実からすれば、昭和四四年分ないし昭和四八年分の決算書に記載された売上金額においても、正確な金額が記載されていると言い難く、これに基づく一般経費率には信ぴよう性がない。
（五）　原告は、昭和五三年分の一般経費の金額を主張しているが、これらの主張金額の中には、明らかに家事費と認められるもの、又は、家事費と事業上の経費との区分が明らかでないもの等が多数存在しており、このような原告の経理処理状況から推しても、原告の昭和四四年分ないし昭和四八年分の決算書に記載された一般経費の金額が正確なものとは言い難く、これに基づく一般経費率には信ぴよう性がない。
（六）　昭和四八年分の決算書の各科目には、記入ミス等がみられることからして、昭和四四年分ないし昭和四七年分についても同様の記入ミスの存在が想定されるところであり、従つて、昭和四四年分ないし昭和四七年分についての一般経費率は信ぴよう性がない。
５　原告の反論６の係争各年分の特別経費の主張は全て否認する。（一）　原告の反論６の（一）（三）の雇人費及び外注費については、その裏付けとなるべき賃金台帳、現金出納帳、外注費の支払についての領収証がない。原告の娘であるｄは、結婚後もその夫ｆとともに原告と同一家屋に起居していたのであり、原告が、ｄにその主張のように賃金を支払つていたかどうか疑わしく、また、仮に賃金を支払つていたとしても、ｄは、原告と生計を一にする親族であるから、法五六条によりその給料は必要経費に算入できない。
（二）　同６の（二）（四）の支払利息については、原告が、その主張のとおり乗用車を購入したか否かがそもそも疑わしく、仮に、乗用車を取得したとしても、それは原告の事業用のものではない。
九　被告署長の再反論に対する原告の認否、再々反論
１　被告署長の再反論は争う。
２　原告主張の一般経費は、以下に述べるとおり、正当である。
（一）　建物事業専用割合について
原告の建物事業専用割合は、大橋ビル一階作業場及び同ビル五階の台所兼応接室を事務室兼応接室として事業用に使用していたため、一五・八三九パーセントである。
（二）　町内会費について


町内会費については定まつた規約はない。個人的生活者としては、一口入れば十分である。しかし、商売を営んでいる者は、最低八口を納めているのが通例である。金行印材店を営んでいる金行諦三も八口納めている（乙第三七号証）。原告は町内会費八口計金四八〇〇円を納めているが、これは当時原告が永井紙工所を営んでいたからであり、したがつて、八口分の内、七口分計金四二〇〇円が事業の為の必要経費とみるべきである。
（三）　水道代について
（１）　原告の水道代のうち、一月分ないし六月分の合計額金三四九五円（甲第一四号証の一ないし三）は、事業用である。
七　・八月分の金一一三五円（甲第一四号証の四）は、七月以前に検針されたものであり、事業専用である。
九、一〇月は、金四万四六一六円であるが（甲第一四号証の五）、これは、工事に伴い、多量水道を使用したからであり、少なくとも大橋ビルの事業用割合である一五・八三九パーセントを乗じた金七〇六七円が事業用である。また、一一月・一二月分は、一月から六月までの平均二ケ月分金一一六六円と推定するのが合理的である。
よつて、水道代は、合計金一万一七二八円である。
（四）　電気代について
（１）　一般電気代
金八万〇三六〇円（関西電力に確認）に事業用割合の一五・八三九パーセントを乗じた金一万二七二八円が事業用である。
（２）　動力電気代
五階の一部を事業用に使用しているので、エレベーターに使用した電気も事業用である。
そして、七月から一二月までの動力電気代金九万四三七八円（関西に確認）に、事業用使用割合を八割とみて、これを乗じた金七万五五〇二円が事業用である。
（五）　交通費について
昭和五三年分の事業交通費として金一〇万一〇七〇円（甲第一七号証の一、三ないし八）を要した。
原告が鍋島運送に支払つた金七万四〇〇〇円は、吹田の自宅から大橋ビルへ荷物を運んだ時の運送代であるが、その際、荷物としては、家財道具の他に商品、加工商品、半製品が半分程含まれていたので、運送代金七万四〇〇〇円のうち、半額の金三万七〇〇〇円が事業用である。
（六）　消耗品費について
消耗品費として金四六万六〇六三円を要した（甲第二〇号証の一ないし七九）。右領収書の総合計金額は金五一万七八四八円であるが、用途不明のものも含まれているので、その内九割を事業用として〇・九を乗じたものである。なお、荒川商店に対する支払い（甲第二〇号証の三四ないし四一）は、事業用の伝票とか事務用品等を購入したものであり、薬ヒグチ豊津店に対する支払い（甲第二〇号証の二二ないし二五）は、一階作業場のトイレの紙等の事業用であり、カネボウチエーン店光和堂薬品に対する支払いは（甲第二二号証の二四）は、仕事の際の切り傷用のメンソレ等の薬品等の事業用であり、岡部薬局に対する支払い（甲第二〇号証の二五）のうち、ガラス磨・洗剤は、事業用であるが、パイプマンだけは個人用であり、荒川商店、各薬局店に対する支払いも、その圧倒的大部分が事業用である。
不二むせんに対する支払い額金六三五〇円（甲第二〇号証の四九）、金一〇万円（甲第二〇号証の五〇）、金八七九〇円（甲第二〇号証の五一）等は、事業用の扇風機・クーラー・配線工事費用等であつて、事業用である。
（七）　接待交際費について
被告は、同業者の接待交際費率（＝売上金額に対する接待交際費の割合）が、二・八八パーセントであるのに対し、原告主張の接待交際費額では、その率が七・四三パーセントとなることから、家事関連費が混同していると主張するが、原告の大橋ビルが完成して、竣工披露パーテイや土産費以外にも特に大きな接待費を要した。原告の五三年度の接待交際費率と一般の同業者の接待交際費率とを比較することは、そもそも根本的に間違つている。竣工披露パーテイがあつた特殊な年の接待交際費率が例年に比べて特に高くなるのは当然である。
（八）　福利厚生費について
原告は、丸大給食より平均四食分注文していたが、そのうち二食はアルバイト・娘が食事しているので、丸大給食分金一〇万九四〇〇円のうち、半額の金五万四七〇〇円が、福利厚生費であつて、原告の事業用の経費である。
（九）　竣工パーテイ費について
被告は、竣工パーテイ費（甲第二四号証の一、二）及び土産としての水上傘店分（甲第二二号証の二七七、二七八）について、ビル披露パーテイに参加する者は、御祝儀代として金一封を持参するのが慣行であるから、右費用を事業遂行上の必要経費として計上するなら金一封を雑収入として計上すべきであるのに、そのようにしていないから、右費用を必要経費に算入できない旨主張しているが、被告の主張は前提事実がそもそも間違つている。原告は、右竣工パーテイにわいて、祝儀としてもらつたのは、酒・ビール・時計・ざぶとん等の品物であり、金一封はもらつていない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実は、当事者間に争いがない。
二　本件各処分の手続的違法事由について検討する。
原告は、本件各処分は、被告署長の違憲・違法な税務調査に基づくものであり、かような税務調査の違法は、行政手続の実質的な公正適正を期する趣旨から本件各処分の取消事由になると解すべきであるとし、本件各処分は、その内容、すなわち、係争各年分の原告の総所得金額の多寡についての判断をまつでもなく、取消されるべきであると主張する。
しかしながら、税務調査の手続（通則法二四条、法二三四条ないし二三六条等）は、課税庁が課税要件の内容をなす具体的事実の存否を調査するための手続に過ぎないのであつて、この調査手続自体が課税処分の要件となることは、如何なる意味においてもあり得ないというべきである。したがつて、右調査手続が仮に違法であつても、それに基づく課税処分は、それが客観的な所得に合致する限りにおいては適法であつて（勿論、国に対して国家賠償を請求するのは別論である）、取消の対象とはならないというべきである。
そうとすれば、本件各処分に至る調査手続において、原告主張のような違法が仮にあつたとしても、それが、本件各処分の取消事由になるとはいえないのであり、このような調査手続の違法を理由として、被告署長に対して、本件各処分の取消を求める原告の主張は、失当というほかない。


また、本件においては、後記五のとおり、本件各処分に至るまでに被告署長が行つた税務調査の手続は、全て適法であつて、原告主張のような違法事由は見当らないから、いずれにしても、原告の右主張は理由がない。
三　そこで、原告の係争各年分の総所得金額について検討する。１　原告の係争各年分の総所得金額のうち、係争各年分の不動産所得金額（被告署長の主張１）、事業所得金額の内訳のうち、別表（二）の（１）（売上金額、ただし、昭和五一年分の別表（三）の（１５）を除く）、別表（二）の（４）ないし（８）（特別経費）、（１０）（事業専従者控除額）に各記載の金額、以上は、当事者間に争いがない。
２　昭和五一年分の事業所得の内訳中の、売上金額の別表（三）の（１５）（ｃに対する売上金一五三三一〇円）については、証人ｇの証言によつて真正に成立したものと認められる乙第二五号証、同第三六号証、同証言及び弁論の全趣旨によれば、ｃは、「カネイチ紙工業」の名称で紙袋の製造を業としている者で、右紙袋の底紙の裁断を原告に継続的に発注しており、係争各年度及び昭和五三年度もかような取引を原告との間で行つていたこと、ｃは、被告署長からの事情聴取に応じた昭和五六年一二月ころ、すでに昭和五一年分の原告との取引の実績を記帳した帳簿額を焼却してしまつたため、その正確な数値は不明であるものの、右年分の原告との取引は、毎月継続的にあつたこと、その総額は、昭和五二年分、昭和五三年分とほぼ同様であること、昭和五二年分の原告のｃとの取引による売上げは、金一五万三三一〇円、昭和五三年分のそれは、金一七万五八四〇円であること、以上の事実が認められ、右事実と、原告が、本件訴訟において、ｃとの取引による売上を全面的に否定し、その取引の実績を示す帳簿額等の提出をするなどの立証をしないことを総合勘案すれば、昭和五一年分のｃとの取引による売上は、昭和五二年分、昭和五三年分の売上金額の低い方の額である金一五万三三一〇円と認めるのが相当である。
なお、原告は、この点につき、原告への入金状況を示す住友銀行南森町支店の原告の当座預金への入金表（乙第三五号証）によれば、昭和五三年分のｃからの売上金合計金一七万五八四〇円のうち、金一一万八八二〇円の入金状況が具体的に記載されているのに対し、昭和五一年分については、右乙第三五号証に何んらの記載がないことをもつて、原告は、昭和五一年中にｃから全く売上げがなかつた旨主張する。しかし、証人ｇの証言によつて真正に成立したと認められる右乙第三五号証によれば、同号証には、昭和五二年分中のｃからの売上金の入金は記載されておらず、また、昭和五三年分のそれも、結局は、一部しか記載されていないことが認められるから、ｃからの売上金の入金は、全て右当座預金口座を利用した入金方法であつたとはいえず、したがつて、右乙第三五号証の記載をもつて前記認定を覆えずに足りるものではないというべきである。
原告の右主張は採用できない。
そうすると、昭和五一年分の事業所得の売上金額の合計は、金六九二万〇九〇四円ということになる。
３　次に、係争各年分の一般経費について、被告は、推計の必要性があるとして、主位的に、Ａ方式、すなわち、別表（五）の各同業者の一般経費割合の平均値を売上金額に乗じて一般経費を推計する方法を、予備的に、Ｂ方式、すなわち、昭和五三年分の原告の売上金額に占める一般経費割合の大部分（一部は推計による）を実額で算出し、これを係争各年分の原告の売上金額に乗じて一般経費を推計する方法を主張し、これに対して、原告は、推計の必要性を争い、その上で（仮に推計の必要性があるとしても）、Ｃ方式、すなわち、原告が青色申告をしていた昭和四四年分から昭和四八年分及び昭和五三年分の各売上金額に占める一般経費割合（昭和五三年分については、別表（七）の原告主張欄のとおりの実額）の平均値を係争各年分の売上金額に乗じて一般経費を推計する方法、又は、Ｄ方式、すなわち、右の昭和四四年分から昭和四八年分の各売上金額に占めろ一般経費の割合の平均値を係争各年分の売上金額に乗じて一般経費を推計する方法を主張している。ところで、本件においては、係争各年分の一般経費については、その具体的内容、内訳についての主張・立証が、原告からも被告からも、全くないのであるから、結局、係争各年分の一般経費については、これを推計によつて算出せざるを得ないものと解すべきである。この点につき、原告は、推計課税を適法ならしめるためには、原告の調査拒否という要件が必要であつて、本件各処分は、右要件を欠く推計課税であると主張するが（原告の反論１）、課税処分取消訴訟において、所得金額の実額の把握が極めて困難である以上、課税標準を認定するための方法として、その限度において、かつ合理性を有する限り、推計により所得金額を認定せざるを得ないのは、蓋し、当然のことであるというべきであり、その際、原告主張のような要件は不要と解すべきであるから、原告の右主張は、それ自体失当である。次に、係争各年分の一般経費の推計方法については、被告は、主位的にＡ方式、予備的にＢ方式を主張し、原告は、これに対して、Ｃ方式又はＤ方式を主張するので、まず、右Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄの各方式のうち、原告の係争各年分の一般経費の推計方法としてどの方式が最も合理的であるか、その方式によつて右一般経費を推計することができるかどうかを検討する。


４　そこで、右各方式の前提となる事実関係について検討すると、被告署長の主張２の（二）の（１）（昭和五三年分の原告の売上金額）、同２の（二）の（２）の別表（七）（昭和五三年分の一般経費の内訳）の原告主張欄のうち、被告主張欄と一致するもの及び数字が異なるものでも、被告主張欄記載の限度額においては、当事者間に争いがなく、右事実並びに成立に争いのない甲第四号証の一ないし五、同第五号証、同第六号証の一ないし三、同第七号証の一ないし一九、同第八号証の一ないし一二、同第九号証の一ないし三、同第一〇号証、同第一一号証の一ないし三、同第一二号証、同第一三号証の一ないし六、同第一四号証の一ないし六、同第一五号証の一ないし一七、同第一六号証の一ないし一八、同第一七号証の一、三ないし八、同第一八号証の一ないし六、同第一九号証の一ないし二八、同第二〇号証の一ないし七九、同第二一号証、同第二二号証の一ないし一三二（甲第二二号証の一三三は欠番）、一三四ないし二七八、同第二三号証の一ないし三、同第二四号証の一、二、同第二五号証の一ないし一一、同第二六号証の一ないし四、乙第八号証、同第四一、四二号証、証人ｇの証言及び弁論の全趣旨によつて真正に成立したものと認められる乙第九号証の一ないし三、同第一〇号証の一ないし五、同第一一ないし第一三号証、同第一四号証の一ないし三、同第三五号証、同第四五号証、証人ｈ（ただし、後記措信しない部分を除く）、同ｇの各証言、原告本人尋問の結果（ただし、後記措信しない部分を除く）及び弁論の全趣旨によると、次のとおりの事実が認められる。すなわち、
（一）　原告は、昭和五三年六月ころまで、吹田市＜地名略＞に居住し、大阪市＜地名略＞所在の事業所で「永井紙工所」の屋号で紙の裁断、加工を業としていたが、昭和五三年五月ころ、＜地名略＞の土地に鉄骨造六階建の貸店舗兼共同住宅（大橋ビル）を建築し、以後右ビル一階の自己の作業所で同様に紙の裁断、加工の事業を行つていた。なお、原告は、従前は、右の吹田の自宅に、妻及び娘夫婦であるｆ、ｄ、娘であるｉ、ｊらと同居し、そこから右事業所に通つていたが、大橋ビルの新築に伴い、右の家族とともに大橋ビルに入居し、以後右ビルに居住するようになつた（ただし、ｊは昭和五三年一〇月に、ｉは同年一一月に、いずれも結婚して同ビルから他に転居した）。
（二）　北税務署及びこれに隣接する東大淀、福島、西、旭の各税務署管内の原告の同業者のうちで、被告署長の主張２（三）の（１）ないし（６）の各条件を満たす同業者、及びその各売上金額に対する一般経費の割合は、昭和五一年分は別表（五）、昭和五二年分は別表（六）のとおりであり（売上金額から一般経費を控除したものの割合を「算出所得率」として表示）、昭和五一年分の右各同業者の算出所得率は、その一番高い者Ｄが八二・二四パーセント、一番低い者Ａが六一・六五パーセント、平均値が七三・二五パーセントであり、昭和五二年分の右各同業者の算出所得率は、その一番高い者Ｃが七七・三四パーセント、一番低い者Ｂが六八・
四五パーセント、
平均値が七三・四六パーセントである。
（三）　原告の昭和五三年分の事業所得にかかる一般経費の個々の具体的な額は、別表（七）の、「裁判所認定額又は争いのない額」の欄記載のとおりであつて、その総額は、金九二万八一七四円である。（なお、右以外の原告主張の経費のなかには、一部事業用のものがあるにしても、その額が確定できないから、右以外の原告主張の経費全部について、これを事業用の経費とは認め難い）。（四）　原告は、昭和四〇年以降、係争各年分及び昭和五三年まで、右（一）のとおり昭和五三年六月ころその作業場を変えたほかは、ほぼ同様の事業形態を続けながら紙の加工業を営んでいたもので、そのうち、昭和四〇年分以降昭和四八年分の所得については、被告署長に対し、青色申告をしていた。右青色申告は、原告が依頼したａ税理士が行なつていたが、その申告決算書による右各年分の売上金額、一般経費の額、一般経費率は、別表（三）のとおりである。被告署長は、その間、後記五認定のとおり、昭和四八年分の申告につき反面調査をしたが、結局、他の年分についても有年分についても、原告に対し、青色申告承認取消処分や更正処分をしたことはなかつた。
以上のとおり認められ、右認定に反する証人ｈの証言、原告本人尋問の結果は措信できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
もつとも、原告は、別表（七）の原告主張欄に記載の金額は、原告の事業に必要な経費であつたと主張するが、以下に述べる理由により、右原告の主張は採用できない。すなわち、
（一）　公租公課について
前掲甲第二六号証の一、二（但し、甲第二六号証の記載内容中、後記認定に副わない部分は除く）、並びに、弁論の全趣旨によれば、原告がその一部を作業場にしていた前記大橋ビルの総面積は、五五〇・八一平方メートルであるところ、原告は、そのうち一階一一一・二二平方メートルの二分の一を作業場に使用していたことが認められる。原告は、右一階以外にも、五階部分の一部を事業用に使用していたと主張するが、前掲乙第四一、四二号証、原告本人尋問の結果によれば、右五階部分には、右原告ら家族及びその娘婿の訴外ｆ家族が居住していたことが認められるから、他に特段の立証のない本件においては、右五階部分は、原告らの個人用に使用されていたものであつて、原告の事業用に使用されていたものではないと認めるのが相当であり、右認定に反する前掲甲第二六号証の一の記載内容及び原告本人尋問の結果はたやすく信用できない。
そうすると、大橋ビルのうち、原告の事業用に使用されていた部分は、一〇・四三パーセントであつたというべきところ、前掲甲第一一号証の一ないし三並びに弁論の全趣旨によれば、原告が大橋ビルの昭和五三年分の固定資産税等として支払つた額は、合計金二七万七〇七〇円であることが認められるから、右原告の支払つた固定資産税等のうち、その一〇・四三パーセントに当る金二万八八九九円が原告の事業に必要な経費と認めるのが相当であつて、これに反する原告の主張は採用できない。


次に、前掲甲第一二号証、乙第四一、四二号証、証人ｇの証言により真正に成立Ｌたと認められる乙第三七号証、並びに、弁論の全趣旨によれば、原告は、昭和五三年分の町内会費として八口合計金四八〇〇円を支払つたこと、しかし、町内会費は、一定の額が定められているわけではなく、家の間口の広狭や家族の数によつて異るところ、普通は四口程度であること、原告は、昭和五三年六月頃から大橋ビルに居住するようになり、右町内会費のなかには、事業用でないものもあること、以上の事実が認められるところ、右事実関係からすれば、原告が支払つた町内会費金四八〇〇円のうち、その半分の金二四〇〇円が事業用として支払つたものと認めるのが相当であつて、これに反する原告の主張は採用できない。
（二）　水道光熱費について
前掲甲第一三号証の一ないし六並びに弁論の全趣旨によれば、原告は、昭和五三年七月分ないし一二月分のガス代として、合計金一万九一六一円を支払つていることが認められるところ、前記認定のとおり、大橋ビルのうち原告の事業専用割合は、一〇・四三パーセントであり、また、成立に争いのない甲第三号証、乙第四六号証、並びに、弁論の全趣旨によれば、原告は、本件課税処分に対する審査請求の際、前記支払つたガス代のうちその一〇パーセントを事業用として主張したことが認められるから、前記原告の支払つたガス代のうち、事業用の部分は、その約一〇パーセントに当る金一九一七円と認めるのが相当であつて、これに反する原告の主張は採用できない。
次に、前掲甲第一四号証の一ないし四並びに弁論の全趣旨によれば、原告は、昭和五三年一月分ないに八月分の水道代として、合計金四六三〇円を支払つたことが認められるところ、原告は、前記の如く、昭和五三年六月頃、大橋ビルに転居してきたのであるから、右水道代の大部分は、事業用に使用されたものと認めるのが相当である。そうとすれば、原告が昭和五三年分の水道代として支払つたもののうち、事業用として支払つたものは、多くとも次の数式により算出した金六九四五円を超えるものではないというべきであつて、これを超える原告の主張は採用できない。４　６３０円　×　１２／８　＝　６９４５円さらに、原告が、昭和五三年六月分ないし一二月分の一般電燈代として金八万〇三六〇円を、動力代電気代として金九万四三七八円を、それぞれ支払つたことは弁論の全趣旨によつて認められるところ、大橋ビルの原告の事業専用割合は、前記のとおり一〇・四三パーセントであるから、一般電気代は、前記八万〇三六〇円に一〇・四三パーセントを乗じた金八三八二円について、また、動力電気代は、前記金九万四三七八円のうち、弁論の全趣旨によつて真正に成立したものと認められる乙第四三号証、及び弁論の全趣旨により、一階作業場の部分の電気代金であると認められる金四万五六五四円について、それぞれこれを原告の事業用として支払つたものと認めるのが相当であつて、これに反する原告の主張は採用できない。
（三）　通信費について
前掲甲第一五号証の一ないし一七、乙第三五号証、並びに、弁論の全趣旨によれば、原告が昭和五三年に支払つた電話料のうちには、原告が大橋ビルに転居する以前に、吹田の自宅で使用した電話料が含まれており、また、大橋ビルに転居後は、その事業用の外、原告の家庭用に使用した電話料も含まれていること、そして、原告が右吹田の自宅で使用した電話料（昭和五三年一月から八月までの支払分）は、金三万〇四五〇円、原告が大橋ビルに転居する以前の梅が枝電話局の電話の使用料（但し、昭和五三年一月から八月までの支払分）は、金三万二七九〇円であり、さらに、大橋ビルに転居後の昭和五三年九月から同年一二月までに支払つた電話料は、金三万八七五〇円であること、以上の事実が認められる。したがつて、原告の支払つた右電話料のうち、事業用として支払つたものは、次の数式によつて算出した金五万二八八二円と認めるのが相当であつて、これを超える原告の主張は採用できない。
３　２７９０円　×　３８７５０円　×　３２７９０円／３２７９０円　＋　３０４５０円　＝　５２８８２円（四）研修費・交通費、修繕費、消耗品費等については、別表（七）の「裁判所認定額又は争いのない額」欄に記載以外のものが、いずれも原告の事業に必要な経費であつたことを窺わせる証人ｈの証言、原告本人尋問の結果はたやすく信用できないのであつて、他に特段の立証のない本件においては、右支出費目の性質自体に照らしその大部分（但し、その額は確定できない）は、原告の個人用（家庭用）の支出であつたと疑うに充分であるというべきである。したがつて、右費用については、その一部が原告の事業用に支出されたものがあるにしても、その額が確定できないから、結局その全部が事業用に支出されたものとは認め難く、これに反する原告の主張は採用できない。
（五）　減価消却費用について
前掲甲第四号証一、並びに、弁論の全趣旨によれば、原告は、昭和四四年一一月に裁断機を代金三六五万円で、また、昭和四三年七月に結束機を代金二五万円で、それぞれ買受けたところ、法定耐用年数は、一二年ないし一三年であることが認められるから、右裁断機、結束機の減価消却費は、別表（八）の３、４に記載のとおり、金八万九三〇二円及び金一万八六七五円の合計金一〇万七九七七円であると認めるのが相当であつて、これを超える原告の主張は採用できない。
（六）　接待交際費について


前掲甲第二二号証の一ないし二七八、並びに、弁論の全趣旨によれば、原告が接待交際費として支出したとして提出した右甲第二二号証の一ないし二七八の領収書等の宛名は、ほとんど上様であり、また、右各領収書には、単に飲食した店舗の名前、日時、金額が記載されているに過ぎないことが認められるから、これらの領収証から、原告が右領収書に記載の金額を、すべてその事業に必要な接待、交際費として支出したものとは到底認め難いものであつて、この点に関する証人ｈの証言、原告本人尋問の結果はたやすく信用できないものというべきである。よつて、結局、原告の事業用の接待交際費は、被告署長の認める金一六万九三八六円と認むべきであつて、これを超える原告の主張も採用できない。（七）　福利厚生費、竣工パーテイ費、雑費等についても、別表（七）の「裁判所認定額又は争いのない額」欄に記載以外のものが、いずれも原告の事業に必要な経費であつたことを窺わせる証人ｈの証言、原告本人尋問の結果はたやすく信用できないのであつて、他に特段の立証のない本件においては、右支出費目の性質自体等に照らし、前記認定額以外の大部分（但し、その額は確定できない。）は、原告の個人用（家庭用）の支出であつたと疑うに充分であるというべきである。（ちなみに、前掲甲第二三号証の一ないし三によれば、原告が飲食費として訴外丸大給食に支払つたと主張する代金は、いずれも昭和五三年一〇月以降のものであるところ、右飲食費が原告の事業用のものであるならば、当然に原告が前記大橋ビルに転居する以前（昭和五三年七月以前）についても、その支払のあるのが自然であるのに、右転居以前の支払を証する証拠はないのは極めて不自然である。）したがつて、右費用については、仮にその一部が原告の事業用に支出されたものであるにしても、その額が確定できないから、結局、その全部が事業用に支出されたものとは認め難く、これに反する原告の主張は採用できない。５　右４の認定事実をもとに、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄの各方式の優劣を検討する。まず、Ａ方式は、係争各年分の同業者比率であり、これに対して、Ｂ、Ｃ、Ｄの各方式は、他の年分の本人比率であるが、この点は、他の年分の事業内容と係争各年分のそれとの間に特にその事業実績に大きな影響を与えるような差異、例えば、その業界に共通の経済事情の変化、又は、原告の事業形態・事業内容における変化がない以上、原則として、事業形態、立地条件等の事業内容が同一の本人比率の方が、同業者比率よりも合理的な推計方法というべきである。本件においては、昭和五一年分の別表（五）の各同業者の一般経費率をみると、その一番高い者Ａが三六・三五パーセント、その一番低い者Ｄが一七・七六パーセントであり、昭和五二年分の別表（六）では、一番高い者Ｂが三一・五五パーセント、一番低い者Ｃが二二・六六パーセントであり、いずれも各同業者間で、一般経費率に相当程度の差異が認められる。これに対して、別表（五）と別表（六）に共通する同業者Ｃ、Ｄ、Ｅについて、それぞれ、昭和五一年分と昭和五二年分の経費率を比較してみると、Ｃが二四・二二パーセントと二二・六六パーセントであり、Ｄが一七・七六パーセントと二四・四二パーセントであり、Ｅが二三・六五パーセントと二四・二四パーセントであり、Ｄの昭和五一年分の一般経費率が相当低くなつているほかは、Ｃ、Ｅについて相当の類似性が認められる。そして、右のＤの昭和五一年分の一般経費率は、同年分の別表（五）の他の同業者に比較しても、また昭和五二年分の別表（六）の他の同業者と比較しても、いずれにしても際立つて低いといえるから、一般的傾向を検討するに当つてはこれを除外して考えるのが相当である。そうすると、原告の同業者にあつては、ある年分の一般経費の割合は、同一係争年分の同業者のそれと比較するよりも、それぞれ、同業者各本人の他の係争年分のそれと比較する方が、一般的には、より類似している蓋然性が高いと考えられる。そして、本件においては、原告からも、被告署長からも、係争各年分である昭和五一年分、昭和五二年分について原告及び同業者に共通の経済事情の変動等があつたとの格別の主張、立証がないから、原告の係争各年分一般経費を推計するに当つては、同業者比率であるＡ方式よりも、Ｂ、Ｃ、Ｄないしはこれに類似する各方式によりうるとすれば、その方式が、より合理的であるといわなければならない。


次に、原告の本人比率であるＢ、Ｃ、Ｄの各方式相互間について検討する。本人比率の中では、一般に、係争各年の原告の事業形態とできるだけ類似した事業年分、通常は、できるだけ係争各年に近い年分の本人比率を基礎にするのが合理的な推計方法であることはいうまでもない。しかし、これは、比較の対象となる他の年分の一般経費の割合が信頼しうる数字によつて算出されていることを当然の前提とするといわなければならない。そこで、係争各年分の直近年分である昭和五三年分の本人比率についてみると、前判示のとおり、別表（七）の原告主張欄に記載の金額のうち、証拠上、原告の事業費と確定的に認定できるものは、わずかに、金九二万八一七四円に過ぎず、その同年分の売上金額五八八万一四四〇円に対する割合は、一五・七八パーセントとなるところ、右昭和五三年分の原告の一般経費率は、原告が昭和四四年分から同四八年分までの事業所得について青色申告をした際の一般経費率や、昭和五一年及び同五二年の同業者の一般経費率にくらべて、異常に低い上、前記４の各証拠によれば、右昭和五三年分の原告の一般経費金九二万八一七四円以外にも、若干事業用の経費として支出したもののあることが窺われなくはないが、ただ、その額が確定的に認定できないために、証拠上は、結局零と認定せざるを得ないこと、さらには、右昭和五三年分の一般経費金九二万八一七四円のなかにも、接待、交際費の如きは推計に基づく被告署長の主張額に基づくこと等の諸般の事情を考慮すると、右認定にかかる昭和五三年分の一般経費金九二万八一七四円を、実額による経費であるとして、昭和五一年及び同五二年の原告の一般経費を推計する基準とすることは、合理的とはいえないといわなければならない。そうとすれば、他の年分について、より正確な一般経費率を算出することが可能であれば、むしろ、それによるべきで、単に、係争各年分の直近であるということで、昭和五三年分の本人比率によるのは、本件では相当ではないというべきである。そうすると、昭和五三年分の本人比率を基礎とするＢ方式、Ｃ方式は、いずれも、にわかに採用し難いといわなければならない。
そこで、更に、昭和四四年分ないし昭和四八年分の本人比率を基礎にするＤ方式についてみると、右各年分中は、原告は青色申告をしていたのであり、右各年分中の原告の一般経費割合が、右４の（四）で認定したとおりの数値であることは、原告が当時備付けた帳簿に基づく数字であることが推定されることからして（法一四八条、一四九条、同法施行規則五六条ないし六四条）、一応信頼度が高いといわなければならない（更に、右４の（四）、後記五のとおり、被告署長は、昭和四八年分については、税務調査を行いながら、青色申告承認取消処分や更正処分を行つていない）。しかしながら、一般に、係争年度分の一般経費を推計する場合に用いる本人比率は、係争年度分より相当離れた年度の本人比率を用いることは、若干ずつにしろ、年々経済事情が変動することは経験則上明らかであることや推計によつて一般経費を算出するという事柄の性質からみて相当ではなく、せいぜい推計を必要とする年度の五年以内の本人比率の平均によるのが相当であると解すべきである。したがつて、本件においては、他に特段の事情のない限り、昭和四六年分以降の原告の一般経費率の平均に従つて、原告の係争年分（昭和五一年、同五二年分）の一般経費率を推計するのが、一応合理的であると解すべきところ、右昭和四六年分以降の原告の一般経費率の推移をみると、別表（一〇）に記載のとおり、昭和四六年から順次三〇・三九パーセント、三三・〇四パーセント、三八・四九パーセントであり（昭和四九年及び同五〇年は白色申告であるから推計に用いることのできる一般経費率はない。）、右各年分を通じてほぼ三〇パーセントから三八パーセントまでの間を維持しており、特に大きな変動があるとはいえない。したがつて、Ｄ方式に類似した昭和四六年から同四八年分までの原告の一般経費率の平均によつて、係争各年分の一般経費率を推計するのは、相当の合理性を有するというべきである。このようにみてくると、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄの各方式によるのは相当でなく、Ｄ方式に類似した右昭和四六年分から同四八年分までの原告の一般経費率によつて推計する方式が、係争各年分の原告の一般経費を推計する方法として最も合理的であるといわざるを得ない。もつとも、右方式は、昭和四六年分から昭和四八年分の原告本人の一般経費割合を基礎とするので、係争各年分である昭和五一年分、昭和五二年分と若干の時期的間隔があり、また、右方式による本人の一般経費率の平均値は三三・九七パーセントであり、昭和五一年分の別表（五）の同業者の中では最も高い比率の部類に属し、昭和五二年分の別表（六）の同業者の中では、それに最も近い者Ｂが三一・五五パーセントでそれを越える者がなく、このことから、原告の係争各年分の一般経費率は、同業者の中では最も高い部類となるが、これは、推計によつて一般経費を算出する以上やむを得ないのであつて、これをもつて右方式による推計に合理性があることを覆えすに足りるものではないというべきである。６　そこで、右方式による昭和四六年分から昭和四八年分の一般経費率の平均値三三・九七パーセントを、係争各年分の売上金額に乗じて、係争各年分の一般経費を算出すると、次のとおりとなる。
（昭和五一年分）
６　９２０９０４円　×　０．３３９７　＝　２３５１０３１円
売上金額
（昭和五二年分）
５　５８０２２４円　×　０．３３９７　＝　１８９５６０２円
売上金額


７　なお、被告署長は、これに対して、原告の昭和四六年分ないし昭和四八年の青色申告決算書（甲第四号証の三ないし五）は、その基礎となるべき請求書、領収証等の原始記録が存在しないこと、また、特に、昭和四八年分の右決算書の各科目には記入の誤りがあること等を挙げて、右各決算書の数値は措信し難いと主張する。しかし、青色申告の承認を受けた納税者は、大蔵省令により、帳簿書類を備え付けて、これに個々の取引を記帳し、かつ、その帳簿書類を保存すべきことが義務づけられており（法一四八条一項、同法施行規則五六条ないし六四条）、税務署長は、必要があると認めるときは、いつでも、右帳簿書類について必要な指示をすることができるとされており（法一四八条二項）、更に、納税者は、青色申告を行う際、貸借対照表、損益計算書その他所得金額に関する明細書を添付しなければならないとされており（法一四九条）、これらの青色申告の制度に照らすと、右甲第四号証の三ないし五も、当然に、原告の個々の取引を記帳した備付帳簿類に基づいて申告されたものであると推認でき、したがつて、昭和四八年分の申告書（甲第四号証の五）中には記入ミスがあつたことが認められるが（これは、甲第四号証及び弁論の全趣旨から認める。ただし、右（四）の別表（一〇）は、被告署長の指摘に基づく訂正した金額によつている）、だからといつて右甲第四号証の五及び他の甲第四号証の三、四の基本的な部分の信用性は、これによつていささかもそこなわれないというべきであり、被告署長が、原告に対し、結局、右各申告を容認し、青色申告承認の取消処分や更正処分をせずに（しかも、昭和四八年分については、税務調査をしているにも拘らず）、数年を経過した現時点においては、原始記録たる帳簿類が提出されないこと等被告署長の主張のような事情があつたとしても、最早、右各決算書の内容を根本的に否定することはできないといわざるを得ない。かように解して、始めて、被告署長が主張する同業者率の数字（別表（五）、（六））も、その申告決算書のみによつて十分肯認しうるものとなるというべきである。この点に関する被告署長の主張は、理由がない。
８　進んで、原告主張の特別経費（原告の反論６）について検討する。（一）　原告は、係争各年分の特別経費として、雇人費及び外注費（昭和五一年分金一三五万二〇〇〇円、昭和五二年分金九六万円）を計上すべきことを主張し、証人ｈの証言により真正に成立したと認められる甲第二七、二八号証、証人ｈの証言、原告本人尋問の結果中には、右主張に沿う部分も存在する。しかしながら、甲第二七号証はｋの、同第二八号証はｄの各供述内容を記載した書面であつて、証人ｈの証言、原告本人尋問の結果中の前記各部分とともに、にわかにこれらを措信ずることができず、他に原告の右主張を認めるに足りる証拠はない。
（二）　原告は、更に、昭和五二年中に紙加工の作業所へ通勤するための乗用車を購入し、その資金として昭和五一年中に、住友銀行南森町支店から金八〇万円を借り入れ、その利息として、昭和五一年中に金一万六二三三円、昭和五二年中に金九六万円を支出した旨主張し、証人ｈの証言、原告本人尋問の結果中には、これに沿う部分がある。
しかし、右各証言等の部分は、にわかに採用できず、他にこれを認めるに足りる証拠はないというべきである。
係争各年分の特別経費は、別表（二）の（４）ないし（８）のとおりの額である。９　してみると、原告の係争各年分の事業所得金額は、昭和五一年分については、売上金額金六九二万〇九〇四円から、一般経費金二三五万一〇三一円（右６）、特別経費の合計金一一万一八三五円（別表（二）の（４）ないし（８））、事業専従者控除額金四〇万円を控除した金四〇五万八〇三八円となり、昭和五二年分については、売上金額金五五八万〇二二四円から、一般経費金一八九万五六〇二円（右６）、特別経費の合計額金一八五万八五五〇円（別表（二）の４ないし８）、事業専従者控除額金四〇万円、を控除した金一四二万六〇七二円となる。したがつて、右各事業所得金額に、系争各年分の不動産所得金額を合算して、係争各年分の原告の総所得金額を算出すると、昭和五一年分が金四九五万六四四三円、昭和五二年分が金二一五万四〇七二円となる。
四　本件各処分と右三で認定した係争各年分の原告の総所得金額を比較すると、昭和五一年分の本件更正処分及び本件賦課決定処分は、右三の同年分の原告の総所得金額の範囲内のもので適法であるというべきであるが、昭和五二年分の本件更正処分及び本件賦課決定処分は、原告の総所得金額金二一五万四〇七二円の範囲内で適法であり、右金額を越える部分は違法であつて取消を免れないというべきである。五　原告の被告国に対する損害賠償の請求について、判断する。１　原告は、被告署長又はその部下職貝が、公権力の行使として、違法な反面調査及び質問検査、違法な更正処分、背信行為を原告に対して行い、これにより損害を被つたと主張する。
２　しかし、税務職員が、納税者本人に対して行う質問検査（法二三四条一項一号）、納税者の取引先、得意先に対して行う反面調査（同条一項三号）は、その権限を有する税務職員において、諸般の具体的事情に鑑み、客観的に必要性があると判断される場合に行いうるのであつて、その実施の細目については、右にいう調査の必要性があり、かつ、これと相手方の私的利益との衡量において社会通念上相当な限度にとどまる限り、当該税務職員の選択に委ねられていると解すべきである。したがつて、その実施の日時場所の事前通知、調査の理由及び必要性の個別的、具体的な告知は、右税務調査の法律上の要件ではないと解すべきであり（最高裁昭和五八年七月一〇日決定刑集二七巻七号一二〇五頁）、また、反面調査が納税者に対する直接調査を実施した後で、その目的を達することのできなかつた場合において、その限度内で補充的にのみ許されるものと解すべき理由もないというべきである。したがつて、原告の右主張のうちこれらの違法を理由とする部分は、それ自体理由がないというべきであり、また、本件に顕われた証拠を検討しても、本件各処分に至る手続に何ら違法事由は認められない。


○　主文
原告の請求を棄却する。
ただし、昭和五五年六月二二日に行われた衆議院議員選挙の大阪府第三区における選挙は、違法である。
訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告
１　昭和五五年六月二二日に行われた衆議院議員選挙の大阪府第三区における選挙を無効とする。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
１　本案前の申立
本件訴を却下する。
２　本案の申立
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告
（請求原因）
１　原告は、昭和五五年六月二二日に行われた衆議院議員選挙（以下、本件選挙という。）の大阪府第三区における選挙人である。
２　本件選挙は、公職選挙法第一三条、別表第一及び同法附則第七項ないし第九項による選挙区及び議員定数の定めに従つて実施されたものであるところ、右規定による各選挙区間の議員一人当りの有権者分布差比率は、最大三・九五（千葉四区）対一（兵庫五区）にも及んでおり、原告の選挙区と兵庫五区とのそれは三・三一対一に及んでいる。
これは、なんらの合理的根拠に基づかないで、住所（選挙区）のいかんにより、一部の選挙人を差別し不平等に取り扱つたものである。
３　それ故、右のような各選挙区間における選挙人の投票価値に著しい格差のある議員定数配分規定に基づく本件選挙は、どの選挙人の一票も他の選挙人のそれと均等な価値を与えられることを要求するところの憲法第一四条第一項、第一五条第一項第三項、第四四条に違反し、無効というべきである。なお、その詳細は別紙（一）記載のとおりである。
４　よつて、原告は、公職選挙法第二〇四条に基づき、請求の趣旨記載の判決を求める。
別紙（一）
第一　投票の価値の意義と本件選拳の実態
昭和五五年六月二二日に行われた衆議院議員選挙（以下、本件選挙という）は、各選挙区間における選挙人の投票の価値に著しい格差のある議員定数配分規定にもとづいて行われ、それ故、大阪府第三区の選挙人である原告は、なんらの合理的根拠に依らずして住所（選挙区）がどこにあるかという理由だけで他の選挙区の選挙人との間に不当な差別を受け、不平等に取り扱われたが故に、本件選挙は無効であるとするのがこの訴訟の命題である。
ところで原告が右に述べたところの選挙人の「投票の価値」とは、講学上、一人一票の基礎たる「数的価値」をいうばかりでなく、すべての投票が選挙の結果に及ぼす影響力（より厳密には、影響力の可能性）たる「結果価値」をも含む。すなわち、それは昭和四七年一二月一〇日に行われた衆議院議員選挙千葉県第一区における選挙無効請求上告事件の大法廷判決において、最高裁判所が判示したところの「各選挙人の投票の価値、すなわち各投票が選挙の結果に及ぼす影響力」（昭和五一年四月一四日最高裁大法廷・民集三〇巻三号二二三頁）なる文言と同義であるといつてよい。
しかしながら、後述するように右「投票の価値」の内の「数的価値」の平等は、一人一票制の採用としてわが憲法、公職選挙法ですでに解決されており、それ故、本訴訟において主として問題となるのは、右の内の「結果価値」の平等についてなのである。
有権者が投票により政治的手続に参加する度合は等しくなければならない、有権者の発言権は等しい政治的効果をもたらすものでなければならない、有権者の一票は等しい重さを持つていなければならない―これが「結果価値」の平等の端的な表現である。それは、より具体的には、各選挙区における議員定数と有権者数との比率で以て表わされる。
本件選挙における各選挙区の有権者数、議員一人当りの有権者数等については、昭和五五年六月二五日付都道府県選挙管理委員会発表に基づいて作成した一覧表で明らかであるが、そのうち本件訴訟にとつて特に重要と思われる数を次に掲記する。（一）　議員一人当りの全国平均有権者数　　一五八、三六六（当日確定有権者数八〇、九二五、〇三四を議員定数五一一にて除す）（二）　議員一人当り大阪第三区有権者数の議員一人当り全国平均有権者数に占め
る比率　　一六九・九六％
（「大阪第三区」の議員一人当りの有権者数二六九、一六三を議員一人当り全国平均有権者数一五八、三六六にて除す）
（三）　議員一人当りの有権者数の最大値と最小値の比率　　三・九五対一（「千葉第四区」の三二一、三五一対「兵庫第五区」の八一、三七五）（四）　大阪第三区と兵庫第五区の議員一人当りの有権者数の比率　　三・三一対一（「大阪第三区」の二六九、一六三対「兵庫第五区」の八一、三七五）つまり、公職選挙法別表第一、ならびに同法附則第七項ないし第九項の定めた議員定数配分によれば、各選挙区間の議員一人当りの有権者分布差比率は最大三・九五対一にも及び、大阪第三区の兵庫第五区に対するそれも三・三一対一であつて、その偏差は三倍を超えている。
本事案における「投票の価値」は、結局において、各選挙区間の議員定数と有権者数との比率で端的に表わされることになるのであるが、以上を瞥見しただけで、わが国の選挙がいかに投票の価値、就中、その結果価値の面において格差を設けた不合理なものであるかが一見極めて明白であろう。
第二　議員定数不均衡問題の憲法上の位置づけ
日本国憲法は、その前文冒頭において、「主権が国民に存することを宣言し」ているが、これは憲法の他の条文、例えば第一条の「主権の存する日本国民」ないし、第四一条の民選議会たる「国会は、国権の最高機関」である等の文言と相まつて、わが憲法が国民主権の原理に基づくことの根拠とされており、これについては現在もはや疑いをさしはさむ余地はない。国民主権主義は、基本的人権尊重主義、永久平和主義とならんで、わが憲法における根本規範の命ずるところの基本原理の一である、といい得るのである。


この国民主権主義の理念それ自体を具体化し、これを現実的実効的に保障するために、国民が能動的立場において国政に参加する権利が、すなわち、選挙権である。選挙権は、しかしながら国民の政治的自治ないしは自律を認める代表民主制の下にあつては、国政の担当者に対する信任の表示というすぐれて人格的個人主義的要素を有するがため、権利の内容、行使の態様、享有者の資格等の諸要件について、これを厳密に法定化し客観化してこれを侵害から保護することが歴史的に要請され義務づけられてきた。つまり、そうすることが主権者たる国民の国政関与を恣意的専断的な政治勢力の介入から阻止し、選挙という重大事の公正を担保し、ひいては代表民主制の制度的保障に寄与すると考えられたが故である。歴史的経験によれば、選挙制度は普通、平等、自由、秘密という投票に関する諸原則を逐次保障することにより次第に民主化され進化してきたといわれるのであるが、これらの保障が果してどの程度にまで充たされているか、またこれらの投票手続が果して厳正且つ客観的な基準で行われているかどうかということに応じて、一国における民主制の原理を実現する度合もまた異つてくるという言辞は、現代におけるも猶、真理たるを失わない。
わが憲法第一五条第三項、第四四条但書等は、成年者による無差別の普通選挙を保障している。そして、憲法第四七条の委任によるところの公職選挙法の各条項は、選挙手続に関する具体的細則に関して、直接選挙制、一人一票制、単記投票制、秘密投票制等の諸制度を明定し、諸外国の例に倣い選挙制度の民主化に寄与してきた。
しかしながら、遺憾なことに、憲法、公職選挙法のこれらの規定は選挙権の「資格要件」の平等と「投票の数」に関する平等の確保について、消極的例示的にこれを保障する表現を採つているため、各選挙人における「投票の価値」の平等の重要性については未だ不明確な、いわば未解決の解釈論的余地を残している。ところが、一国における選挙権に関する平等は、およそ各選挙人の「投票の価値」の平等が確立せられてこそはじめて、実現され得るものなのである。これこそが、憲法第一四条第一項はじめ、第一五条第三項、さらには第四四条等の諸規範が正しく志向し、要請しているところと原告は確信する。
そして右にいう「投票の価値」の平等とは、「数的価値」の平等、即ち一人一票の原則をいうばかりでなく、かつて西ドイツの憲法裁判所の判例または学説等が殆んど一致して認めた所謂「結果価値」の平等、即ち、すべての投票が選挙の結果に平等の政治的影響をもたらすべきであるという原則をも包含するというべきである。この「結果価値」の平等が保障せられないならば、表面上一人一票制を保障したといつても、その実、ある者の一票が他の者の数票に相当する価値を有することになり、そのある者には数票を他の者には一票を与えたと全く同一の政治的効果が生じるに至るからである。かように、一票の実質的価値に明らかな差異が生じると、有権者の意思を公平に、且つ合理的に立法府に反映せしめるところの平等選挙制の機能は甚しく阻害されることになり、選挙権の平等なるものは全く名目化形骸化されることになろう。この意味から、投票の実質的価値の不平等とは、複数投票制の現代的形態に他ならないと断じ得る。
原告が本件訴訟において、居住場所を異にすることにより投票の価値に差等を設けることは憲法第一四条第一項に違反すると主張する所以のものは、わが国の憲法が本来的に要請しているこの「投票の価値」の平等を制度的にも明確にし、もつて民主政治における公正な代表機能の維持強化を図らんとするがためである。
第三　民主政治における手続的保障の重要性
また、わが憲法は同じく前文冒頭において、「日本国民は、正当に選挙された国会における代表者を通じて行動」する、と明記する。この文言は、憲法が人類普遍の原理と認めるところの民主制の原理を採用することを標榜すると共に、国民の代表者たる国会議員の選出はいやしくも不当な不公正不平等な手続ないし方法でなされてはならぬということを、広く内外に宣言したものである。このような選挙法制に対する憲法の正当化要求は、前述したところの平等化要求と相まつて、国政選挙におけるわが憲法の基本理念といい得るものであろう。
ところで、わが憲法が志向する民主政治を端的に表現すれば、かのリンカーンのいう「人民の、人民による、人民のための政治」という概念であるが、このなかでも「人民による政治」を民主政治の第一義とすべきである。すなわち、治者と被治者の政治的自治ないし自律という要素こそがデモクラシイの本質であり、デモクラシイとはまず政治参加の手続であり、社会秩序を創設したりこれに参加したりする方法を客観的に決定することにほかならない。このように、われわれの採る民主政治は理念であると同時に、手続ないし仕組である。もしこの手続ないし仕組に欠陥が存するならば、民主政治自体に欠陥とひずみが生ずるのは必至であろう。本案におけるような投票の価値の不平等は、まさしくこの種の欠陥の最たるものと考える。
第四　投票価値平等化の理念及びその具体的基準
一　それでは、いかなる場合に投票価値が不平等であり、前述の憲法第一四条第一項に反すると解すべきであろうか。
この点に関し、周知のとおり、昭和五一年四月一四日最高裁大法廷判決は、昭和四七年一二月一〇日に行われた衆議院議員選挙に関し、兵庫県第五区における議員一人当りの選挙人の人口と千葉県第一区のそれとの不均衡度が一対四・八一になつた状態の下での選挙は違憲であると判断した。右判決は、従前の最高裁昭和三九年二月五日大法廷判決が参議院議員選挙に関してではあるけれども、議員一人当りの選挙人の人口比が一対四・〇九程度の不均衡状態になつても、この程度ではなお立法政策上の問題に止り、違憲問題を生ずるとは認められないとした態度を改めたものであつて、その限りにおいて、正しい憲法解釈に向つて前進したものとして評価することはできる。
しかしながら、右昭和五一年四月一四日最高裁大法廷判決は、憲法上許容され得る投票価値の不平等度合の限度については、具体的に言及することを敢えて回避しているかに見える。のみならず、右最高裁判決は、定数配分における非人口的要素のもつ役割をかなりの程度に評価して、投票価値の「徹底した平等化志向」からは後退しているのである。


すなわち、右判決は「投票価値の平等は、・・・・・・原則として、国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないしは理由との関連において調和的に実現されるもの」であるとし、非人口的要素への考慮を示している。その結果として、判決は選挙区割問題と議員定数配分問題とを混合し、「極めて多種多様で、複雑微妙な政策的及び技術的考慮要素」に対する国会の広汎な裁量権を認めるという、投票価値の平等をむしろチエツクするところの結論に陥るのである。いうまでもないことであるが、憲法第一四条第一項に違反する事例についての違憲立法審査権の判断基準が、「合理的根拠」の有無にもとづいていることは、すでにわが国の学説判例上確立されたところといつてよいであろう。すなわち、これを本件のような事案に即していえば、原則として投票の価値に差等を設けることは許されず、仮りにそれが限定的に許されるとしても合理的根拠に基づかなければならないのである。
原告は、判決のいう「極めて多種多様で、複雑微妙な政策的及び技術的考慮要素」に対する国会の裁量が、果して合理的根拠にもとづいてなされるかどうかに関して、歴史的経験に徴し大いなる危惧を感じずにはおれない。右の考慮要素の観念がそもそも形式的、且つ曖昧であり、いかなる内容がそこに盛られるのかが未定であるばかりでなく、むしろ判決の趣旨とは相反するような封建的非民主的政治勢力の介入する余地すら存在するからである。現に、国会における定数是正作業が遅々として進まないのは、党派的利害に依るとするのが、むしろ公知の事実であろう。「合理的根拠」の判断基準は法に則り、極めて限定的に、且つ、厳密に解釈されなければならない。この解釈を厳正に維持しないならば、「投票の価値の徹底した平等化志向」の原則などは単に空文に帰するのみである。ちなみに、西ドイツでは、平均値からの偏差として許容される限度は上限・下限とも三三・三分の一％、つまり、上限下限の開きは二対一で押えられている。またアメリカにおいては、「実行可能の限度において可及的に」等価値たるべきことが要請されている。かくてわが国においても、選挙権の平等を制度的に保障するがためには、立法府の恣意ないし裁量をできるだけ制限し、また違憲判断の基準を曖昧のままに放置しないように然るべき足枷をはめなければならないのである。二　それ故、仮りに止むを得ない合理的理由にもとづき、投票の価値の不平等が存在するに至るとしても、それが恣意的、且つ無限定に流れないためには、明確な許容基準と許容限界を設定しておくことがどうしても必要となる。原告は、この許容基準ないし許容限界として、投票価値の実質的不平等は、原則として「二対一」の比率内にとどめなければならないもの、と考える。すでに述べたように、もし、或る者の一票が他の者の数票に相当する価値を有することになるならば、その或る者には数票を、他の者には一票を与えたと同一の政治的効果が生じることは自明の理だからである。選挙権平等化の歴史が、いかに複数投票制、等級選挙制等の不平等選挙を制度上克服し得ても、投票の実質的価値を不平等のまま無限定に放置するならば、投票の夫々の政治的効果が異る制度－つまり、複数投票制の現代版をなおも棲息せしめることになるであろう。
それでは次に、何故「二対一」の比率内でなければならないか。原告は、各人の投票の価値は本来ならば当然、一人一票対一人一票であるべきものと考えるものであるが、ただ、人口の継続的変動とその精密な調査の不可能という、選挙人数と議員定数との比率を数字的に一致させることの技術的困難さをも考慮し、さりとて一部の国民に一人二票を許すことは国民の平等権の受忍し得る限度を超えた不平等となるのではないかという懐疑を抱きつつ、複数投票制を実質的に否定する意味でこの数値を導き出したのである。それは、素朴な国民感情にもとづく以外の何物でもない。
この「二対一」の基準は、現在では歴史的理想的要請と実質的個別的考慮とをほぼ調和せしめたところの合理的数値と考えられる。何故ならば、この「二対一」基準は、昭和五三年秋、大阪弁護士会が日本公法学会所属の公法専攻学者（大学の助手講師以上）に対して国会議員定数問題アンケートを発し、「憲法上容認され得る不平等格差の数量的限界値はどの程度と考えるか」の項で、一対二・〇以下と回答した者が有効総数一七七中、一三二もあつた事実からしても、ほぼ学界の多数意見と推定されるからである。
定数の合理性を判断する客観的基準は何としても必要であろう。何故ならば、それは選挙権の平等な行使を公的に担保する機能を果すばかりでなく、そもそも投票価値の不平等の限界値ないしは許容限度が前提とされてこそはじめて、事案についての恣意を排した違憲合憲の判断が合理的になされ得るからである。違憲かどうかを判断する基準は、単なる感覚的ないし印象的判断であつてはならない。裁判所は内心においてさような客観的判断基準を抱懐すべきであろう。いやしくも事案についての憲法判断をするにあたり、その根拠を明らかにしないならば、選挙権平等を公的に担保する司法の立場として充分に責務を果したものとはいえない。それ故、本案の解明にあたつても、裁判所の客観的判断基準が明確に提示せられ、今後とも同種の事案に関する判例法の嚆矢となることを原告は切望するのである。一票の価値の平等を憲法の要請であるとしつつも、なお他方において、各選挙区間の一票の価値に二倍以上の偏差をもつ事態を無限定に放置することは、一人一票制の冒涜以外の何物でもない。「二対一」の基準は、選挙権平等の公的担保のために堅持せられるべきである、と原告は考える。
第五　本件選挙の効力について


以上述べたように本件選挙における議員定数配分規定が憲法違反であり、従つてその限りにおいては選挙の結果に異動を及ぼす場合であるから、公選法第二〇五条により、裁判所は、本件選挙が無効である旨の判決をせざるをえないはずである。しかるに前記最高裁昭和五一年四月一五日判決では、「選挙を無効とした場合には憲法の所期しない結果を招来するばかりでなく、必ずしも実効性を伴わない」との理由から行政事件訴訟法第三一条の有する法理を適用して選挙無効の判決を回避した。しかしながら、議員定数配分規定が憲法第一四条第一項に違反していることを理由として、選挙無効の訴訟が認められる以上、無効判決確定の結果憲法に適合した議員構成に是止するため、一時的に当該選挙区選出の議員を欠くことになつても、制度上は止むを得ないものというべきである。（ちなみに、公職選挙法違反で選挙が無効とされた場合も同様の事態を招来する）また、各選挙区から選出される各議員は、いずれも国民全体のための議員であつて、選出選挙区のための議員ではないという法制度を併せ考えるならば、尚更当然のことといわなければならない。部分的にしろ違憲な選挙が無効とされ、議員定数の配分が憲法に適合した平等な状態に是正されていくということは、国民主権主義の下における議会制民主主義の根幹がもつ瑕疵を憲法に照して是正していくことにほかならないから、それこそ憲法が所期し要求しているところである。投票価値の不平等が許容される限界値が裁判所において明確に示されるならば、国会における不平等を是正する法改正は極めて能率的にかつ全体的に行われることになるであろう。
第六　結語
現代人としてイドラを持つ。すなわち旧来の偶像から自由になることは難かしい。それは人間社会の陥る宿命であるといえよう。しかし、現実の呪縛を去り思考方法を転換するだけで、旧来の大疑問が大疑問でなくなり、平明にして公平な解決に達し得ることもまた可能なのである。然るに本件においてそれが容易になされないのは、やはり政治が関与しているからというべきであろうか。ちなみに、わが立法部は、衆議院議員定数を是正するための努力として、昭和二〇年一一月の人口調査にもとづく選挙区割と議員定数の決定以来、昭和三九年に定数を一九名増員、同五〇年に定数を二〇名増やしたという程度の微温的な手直ししかしていないのである（奄美大島区一名増、沖繩区五名増の件は、事案同旨とはいえないので割愛）。三　五年間に僅か二回の手直しである。これでは「本表（別表第一）は、この法律施行の日から五年ごとに、直近に行われた国勢調査の結果によつて、更正するのを例とする」という公職選挙法の明らかな指示に悖るものであろう。国会は、一票の投票価値を平等にするための誠実な努力を全く果してはいないというの他はない。形式的に裁量権を有するものが、具体的妥当性を実現すべくその裁量権を行使しないときには、不正義が結局において世を支配する。国会は常に権力の府ではあつても、屡々正義の府ではない。形式的には立法府の裁量に属するとはいえ、なお実質的に司法的正義に関わる事案がこれ以外にも多々存在すると原告は考える。主権的単位たる国民の投票の価値に関する本案も、おそらくはその最たる例であろう。大阪第三区と兵庫第五区は、山ひとつ越えた隣接区である。真理が山によつて遮られているこの中世的現状を、司法が果して放置しておいてよいものであろうか。国民の、国民による、国民のための司法、これをこいねがうものは独り、大阪府の選挙民だけではないはずである。
二　被告
（本案前の主張）
議員定数配分規定の違憲無効を理由とする選挙無効の訴は、公職選挙法第二〇四条の予想するところではなく、現行法における民衆訴訟の本質に反するところであるから、同条の訴訟形式を藉りて選挙無効の訴を提起することはできず、そのような訴のための実定法規が制定されていない現行法制度の下においては、原告の本件訴は、不適法として却下されるべきである。
なお、その詳細は別紙（二）記載のとおりである。
（請求原因に対する認否と反論）
１　請求原因１は認める。
２　請求原因２のうち、本件選挙が原告主張の法律に基づき実施されたこと、原告の選挙区と兵庫第五区との議員一人あたりの有権者数の比率が三・三一対一であることは認める。千葉第四区と兵庫第五区との同比率については、その数値が原告主張のとおりであることは認めるが、原告とは無関係の選挙区間における同比率の算定は無意味である。その余は争う。
３　請求原因３は争う。
本件定数配分規定は憲法に違反するものでなく、本件選挙は有効である。なお、その詳細は別紙（三）記載のとおりである。
別紙（二）
公職選挙法第二〇四条に基づく本訴請求が不適法であることについて一　本件は、昭和五五年六月二二日に行われた衆議院議員選挙に関し、大阪府第三区の選挙人である原告が、公職選挙法の議員定数配分規定は違憲であり、右違憲の規定に基づいて行われた右選挙区における選挙は無効であると主張して、公職選挙法第二〇四条所定の選挙の効力に関する規定に準拠し、大阪府選挙管理委員会を被告として提起した訴訟である。


二　ところで、同条による訴訟は、具体的権利義務に関するいわゆる法律上の争訟ではなく、選挙の管理執行機関の法規に適合しない行為の是正を目的として、法律により特に裁判所の権限に属せしめられた民衆訴訟（裁判所法第三条、行政事件訴訟法第五条、第四二条参照）の性質を有するものであつて、当該選挙が「選挙の規定に違反」し、しかも「選挙の結果に異動を及ぼす虞がある場合に限り、」選挙の全部又は一部の無効を判決しなければならない（公職選挙法第二〇五条第一項）ものとされていることにより、その限度で許容されるにすぎない訴えである。また、この訴訟は、現行法上、選挙法規及びこれに基づく選挙の当然無効を確定する趣旨のものではなく、選挙管理委員会が法規に適合しない行為をした場合にその是正のため当該選挙の効力を失なわせ改めて再選挙を義務づけるところにその本旨があることについても疑う余地がない。そこで、右訴訟で争いうる「選挙の規定」違反ということも当該選挙区の選挙管理委員会が、選挙法規を正当に適用することにより、その違法を是正し適法な再選挙を行いうるもの（当該選挙管理委員会の権限に属する事項の規定違反）に限られるのである。したがつて、同委員会においてこれを是正し適法な再選挙を実施することができないような議員定数配分規定自体の違憲を主張して選挙の効力を争うことは到底許されないというべきである（最高裁昭和五一年四月一四日大法廷判決の中での天野武一裁判官の反対意見参照）。三　また、公職選挙法第二〇四条の訴訟によつて選挙が無効とされた場合の再選挙はこれを行うべき理由が生じた日から四〇日以内に行わなければならず（公職選挙法第一〇九条第四号、第三四条第一項）、しかも再選挙の期日は、少くとも二〇日前に告示しなければならない（同法第三四条第六項第三号）。仮に、議員定数配分規定の違憲無効を理由として選挙が無効とされて再選挙を行う場合には、違憲無効とされた定数配分規定に基づいて再選挙を行うことは許されないので、まず右配分規定の改正を行わなければならないことになる。しかし、議員定数の配分の是正そのものは種々の政治的利害の対立を伴う極めて困難な問題であるから、わずか二〇日間でその改正を行うことは事実上不可能であり、選挙管理委員会としては、同規定が立法府において改正されるまで再選挙を延期せざるを得ないこととなる。しかし、前述のとおり、選挙管理委員会は、公職選挙法により、四〇日以内に再選挙を行う義務を負つているところ、配分規定が違憲無効であるとの点についての判決の拘束力（行政事件訴訟法第四三条第一項、第三三条第一項）に従う限り同法第三四条第一項の規定に違反せざるを得ず、他方、右規定に従おうとするときは、違憲無効な定数配分規定に基づいて再選挙を行うことを余儀なくされるので、判決の拘束力を無視せざるを得ないというジレンマに陥ることとなるのである。この場合、選挙管理委員会としては、違憲無効とされた定数配分規定に基づいて再選挙を行うことは違法な選挙を繰り返すこととなつて不合理であることが明らかであるから、結局定数配分規定が憲法に適合するように改正されるまで再選挙を延期せざるを得ないことになると思われるが、その場合には、その間、国権の最高機関の一部の存立を否定する結果になり、また判決の内容いかんによつては、憲法第五六条第一項所定の衆議院の定足数を実質的に充足し得ない事態を引き起こす可能性すらあり、国権の最高機関たる国会の正常な運営が著しく阻害されることとなる（最高裁昭和三九年二月五日大法廷判決・民集一八巻二号二七三頁以下の斉藤朔郎裁判官の意見、最高裁昭和四一年五月三一日第三小法廷判決・裁判集民事八三号六三二頁以下の田中二郎裁判官の意見等参照）。このため、裁判所の行う衆議院議員定数配分規定の違憲無効の判断は選挙の結果に異動を及ぼさない場合に該当するとの見解もあるぐらいである（芦部信喜「憲法訴訟の理論」二〇二頁以下参照）。四　このように、るる検討した本件訴訟に関する公職選挙法上の諸々の問題点は、究極のところ、現行公職選挙法が、本件のような訴訟を到底予定していないところから生じてくるのであつて、公職選挙法の諸規定を全く無視することとなる本件のような訴訟は不適法なものである。
五　以上のとおり、議員定数配分規定自体の違憲、無効を主張する訴訟は、現行法体系の規定の仕方、民衆訴訟の本質から公職選挙法第二〇四条の拡張解釈をしてもその限界を超えるものとして、同法によつては許容されないものというべきである。
ところで、最高裁昭和五一年四月一四日大法廷判決（民集三〇巻三号二二三頁）は、本件のような訴訟につき、公職選挙法第二〇四条に基づく出訴を容認し、その理由づけとして「右訴訟において議員定数配分規定そのものの違憲を理由として選挙の効力を争うことはできないのではないか、との疑いがないではない。」としつつも、「公選法の規定が、その定める訴訟において、同法の議員定数配分規定が選挙権の平等に違反することを選挙無効の原因として主張することを殊更に排除する趣旨であるとすることは」、当を得た解釈ではないとした。しかし、右大法廷判決は、公職選挙法第二〇四条の立法目的、立法の趣旨に反する大へん無理のある法解釈を含んでいるのであつて批判を免れないところであり、前述したとおり、選挙訴訟は、典型的な民衆訴訟であつて、「法律に定める場合において」のみ提起できるのであるから、法律の規定のない以上訴訟の提起の道はなく、法律が新たにこれを認める特別の争訟制度を採用しない限り、不適法なものとして却下さるべきである。
六　本件訴訟を司法権の対象としない理由
―アメリカ、西ドイツの裁判制度との対比において―
１　そもそも、本件のような事態に対して、現行法上、救済手段が存在しないことについては、それなりの正当理由がある。
すなわち、衆議院議員定数配分規定の問題は、元来、高度の政治的、技術的要素が絡むものであるから、本来的に立法による解決が期待され、司法もこれを尊重し、自己抑制作用の強く働く分野である。更にわが国における伝統的な司法制度及び現在の裁判所の権限から選挙訴訟制度をみるに、法律は、裁判所がこの問題に立ち入ることを回避すべきであるとしたものと思われるのである。２　（一）なるほど、原告の指摘する西ドイツの連邦選挙法、更にはアメリカにおいては、議員定数配分規定の違憲無効を理由とする選挙訴訟が認められ、裁判所も憲法判断を行つている。しかし、以下のとおりこれら諸外国の選挙訴訟制度は、わが国のそれとは根本的に異なるのであるから、これらの国において是認されているとの理由によつて、直ちにわが国の裁判制度においてもこの種の訴訟が是認されて然るべきであるということにはならないのである。すなわち、わが国における選挙訴訟は既に施行された選挙の効力を争い、再選挙の実施を求めるものであつて、裁判所の権限も無効を宣言するにとどまるものである。


（二）　しかるに、まずアメリカにおいては、いわゆる配分法（議員定数、選挙区割等を定めている）の効力を裁判所において争うことができるが、この場合、出訴者たる原告は、具体的な選挙と関係なく配分法の規定自体の合憲、違憲を争うことができ、このため、裁判所は、いわゆる職務執行命令や差止命令等の衡平法上の救済権限を与えられている。したがつて出訴者は当該配分法によつて行われた選挙の効力を争うのではなく、配分法自体の無効宣言とその定めに従つて行われる次の選挙を阻止するための差止命令を訴求するのが通常である。しかもその救済方法は極めて弾力的であつて、例えば、現行の議員定数配分を違憲と判断した場合においても、その定数配分によつて選出され現に議員である者の地位を奪うことはほとんどなく、違憲とされた当該定数配分によつて次の選挙が行われることを禁止するにとどまる。そして、仮に次の選挙が差し迫つているときは、違憲とされた定数配分による選挙を許すとともに、違憲とされる選挙によつて選出された議員の任期を制限し、更にはそれら議員による議会の権限を定数配分のための立法措置を構ずることに限定することもできるのである。あるいはまた右のように救済の延期を許さないで裁判所が自ら配分表を定め、それによつて選挙を行うことを命ずることさえできるとされている（田中和夫・「アメリカにおける議員定数の是正と裁判所」ジユリスト五三二号七八頁以下参照）。
（三）　次いで西ドイツにおいては、連邦選挙法において、選挙区の平均人口の差が、多くても少なくても三分の一を超えてはならないとの実体法上の客観的基準が明定されている（同法第三条第三項）。そして、現実の定数配分が同法に違反し、更には違憲でもあると選挙人が考えた場合選挙人は、連邦憲法裁判所法に基づき、この種、定数配分の違憲無効を、いわゆる憲法訴願手続の中で、争うことができるのであるが（同法第九五条第一項、なお連邦憲法裁判所一九六三年五月二二日第二部決定参照）。その場合、当該定数配分が、連邦選挙法ないし基本法に違反すると連邦憲法裁判所が認めれば、同裁判所は同配分が基本法を侵犯している旨確認することができるのである（同法第九五条第一項）。そして、ラント選挙法が、連邦選挙法に違反し、連邦選挙法が基本法に違反するなど法律が基本法等に違反するとの憲法訴願が認容される場合には、当該法律の無効も宣言できるのであり（同法第九五条第三項）、その場合、右無効宣言は法律的効力を有する旨、明定されている（同法第三一条第二項、第一三条第八号ａ）。このように西ドイツにおける選挙訴訟制度は、あらかじめ明文の規定によつて、実体法上、違憲かどうかの判断基準が設定されている上、手続法上その訴訟の方式、判決（決定）の効果等も定められているのである。しかも、解釈論としては、連邦憲法裁判所は連邦憲法裁判所法第三五条に基づき、新しい選挙法を作成し、新しい選挙を施行することも可能であるとされているのである（野中俊彦「西ドイツにおける違憲判決の方法」公法の理論（上）一〇七頁以下参照）。
以上のごとくこれら諸外国においては、我が国とは異なり、この種の選挙訴訟が制度的に認められているものである。
七　結語
以上の次第で、議員定数配分規定の違憲無効を理由とする選挙無効の訴えは、公選法第二〇四条の予想するところではなく、現行法における民衆訴訟の本質に反するところであるから、同条の訴訟形式を藉りて選挙無効の訴えを提起することはできず、そのような訴えのための実定法規が制定されていない現行法制度の下においては、原告の本件訴えは、不適法として却下されるべきものである。
別紙（三）
第一　国会の裁量権について
一　衆議院議員選挙において、各選挙人の投票の価値、すなわち各選挙人が自己の選ぶ候補者に投じた一票がその者を議員として当選させるために寄与する効果が、いずれの選挙区においても同等であるということは窮極的には理想的な状態であるといえようが、現実問題としては投票価値は選挙制度の仕組みと密接に関連し、その仕組み如何により投票価値に差異の生ずることは避けられないところである。ところで、憲法第四三条第二項、第四七条は、議員の定数、選挙区、投票その他選挙に関する事項を法律で定める旨規定しており、このことは選挙の仕組みに関する事項の決定は原則として国会の自由な権限に委ねる趣旨であると解される。現行の公職選挙法においては一選挙区当りの選出議員数を三ないし五名とする中選挙区制を採用しており、選挙区については都道府県を選挙区割の基礎とし、更に必要のある場合には、従来の選挙の実績、選挙区としてのまとまり具合、市町村その他の行政区画、面積の大小、人口密度、住民構成、交通事情等の諸要素に基づき具体的に決められているのであるが、中選挙区制という選挙制度及び現行の選挙区を国会が定めていること自体は憲法上国会の裁量権の範囲内のこととして違憲の問題を生じないことは明らかである。
二　次に選挙区別定数については、各選挙区に三ないし五名の選出議員を配するに当つては、総定員が限られていることからくる制約のほか、多種多様の国民の利害や意見が公正かつ効果的に国政の運営に反映され、また、政治における安定の要請が満たされること等をも考慮しながら決定されるべきものであり、このような選挙区別定数の問題は、単なる数値の操作の問題ではなく、政治のあり方を規定し、政治の根幹にかかわる重要な問題であり、国会が慎重に検討を加えて自らの裁量と責任において決し、国民に対する政治的責任によりその当否の判断がなされるべきものである。
もとより、選挙区別定数は一定不変のものではあり得ず、時の推移とともにより妥当なものに改正されるべきものではあるが、国会がその改正に際し、国民の代表にふさわしい公正かつ効果的代表制度として、選挙の平等について他の政策的目的ないし理由との関連において調和を図つている限り、各選挙区別定数と人口との間に不均衡が存在しているとしても、その不均衡が一見して著しく不平等にあたらない限り、右不均衡は国会の裁量権の範囲内に属するものとして合憲というべきである。
第二　選挙区及び議員定数の改正経過について


一　公職選挙法（昭和二十五年四月一五日法律第一〇〇号）は従来個別的に定められていた各選挙法を一つにまとめ、わが国の選挙制度の基本的、統一的な法律として制定され、選挙に関する法体系上の統合が図られたものである。衆議院議員の選挙に関しては、憲法第四七条で「選挙区、投票の方法その他両議院の議員の選挙に関する事項は、法律でこれを定める。」とし、その選挙制度全般に関わることを国民の代表により構成される立法府の裁量に委ね、かつ立法府の定立する法律によることとしている。公選法はかかる憲法上の要請に基づき制定されたものであり、衆議院議員選挙についても右憲法上の要請に沿つた選挙制度の原則を踏まえて、その選挙手続を具体化している。従つて衆議院議員選挙の選挙区、議員の定数については、公選法第一三条第一項、法別表第一および第四条第一項でそれぞれ規定されている。衆議院議員の選挙区、議員の定数は、わが国の採用する中選挙区制（一選挙区の議員定数を三人ないし五人とするもの）に立脚して全国を一一七の選挙区とし、それぞれの選挙区ごとに定数を配分したものである。従来の衆議院議員選挙は、単独の選挙法、衆議院議員選挙法（昭和二十二年三月三十一日法律第四十三号改正）に基づいて執行されていたが、公選法も同じ選挙区制を採用することとなつたため、公選法別表第一はこの従前の衆議院議員選挙法の別表がそのまま踏襲されることとなつた。（「公職選挙法の施行及びこれに伴う関係法令の整理等に関する法律（昭和二十五年四月法律第一〇一号）」第二六条）その後、昭和二十八年奄美群島の復帰に伴い奄美群島区として、特例法（昭和二十八年十一月十六日法律第二百六十七号）により公選法第四条第一項の規定にかかわらず臨時に、衆議院議員の総定数は四六七人とされた。また、昭和四十六年の沖繩復帰にあたり、沖縄県として一選挙区が設けられ、公選法第四条第一項の定数が、五名増の四七一人とされた。
公選法別表第一および第四条第一項の議員の定数の改正については、前記のとおりであるが、衆議院議員の選挙区、定数改正は、同法附則において改正がなされた。最初の改正は、昭和三十九年七月二日法律第百三十二号により、次は昭和五十年七月十五日法律第六十三号によりそれぞれ定数等の是正として行われた。昭和三九年の定数是正は、公選法制定以来の社会経済の変動により、人口に大幅な異動が生じ、各選挙区間の議員一人当り人口にも著しい格差ができたため、それらの均衡化を図るものであつた。政府の諮問機関である選挙制度審議会でもこの議員定数の是正について第二次答申がなされ、立法府としての国会は、公職選挙法改正に関する調査特別委員会を設置し、衆議院議員選拳にかかる選挙区・定数の見直しについて審議した。その結果、改正の要旨として
（一）　是正の基準としては、議員一人当り全国平均人口（昭和三五年国勢調査人口を基準）の上下約七万人の幅とし、上限と下限の開きは約二倍程度に抑えて選挙区別の定数是正を行いその結果、一二選挙区において総数一九名の増員を図るものであること。
（二）　奄美群島に配当されている定数一名を合わせて、当分の間暫定措置として総定数を四八六名とすること。
等があげられた。さらに選挙区制における三人ないし五人区とする中選挙区制の原則に基づき、六人をこえることとなる五選挙区の取扱いは、それぞれ選挙区の分割が行われた。選挙区の分割に当つては
（一）　分割により設定される関係選挙区の国調人口および将来人口が、それぞれなるべく均衡のとれたものとすること。
（二）　行政区域を分割しないこと。
（三）　分割後の選挙区の地域が、それぞれ地域、交通、産業、行政的沿革等の諸般の事情を考慮して合理的なものとなるようにすること。（四）　分割後の選挙区の地域が、それぞれ一つの拠点を中心として地域的まとまりを示すこととなる等社会的、経済的観点からも地域的一体性を保持することとなるよう配慮すること。
等の四つの基本原則に基づいて作成され、具体的区割りについては、更に地域の特殊性が充分勘案された。このような諸般の事情を総合して是正案はまとめられ、法律改正が行われた。この改正案審議中、衆議院の前記調査特別委員会は、「今回の定数改正は選挙制度審議会の答申により昭和三五年国勢調査の人口を基準としているため、四年を経過した今日においては、東京都第六区を始め、既に多くの人口と議員定数のアンバランスを生じている。よつて、政府は次期国勢調査の結果に基づき、更に合理的改訂を検討すべきである。」という附帯決議を採択している。この改正により、議員の総定数が四八六人となり（本法附則２）、選挙区は五増となつた。
なお、議員一人当り人口の最高と最低の比は、三・二一対一から二・一九対一に改められた。
昭和五〇年の定数是正は、前の改正の基礎資料とされた昭和三五年国勢調査時以降における急激な人口移動に伴う選挙区間の不均衡を改めようとするものであるが、この改正で使用された昭和四五年国勢調査人口によると、議員一人当り人口で最高の大阪第三区と最低の兵庫第五区との格差は四・八三対一に及んでいた。このとき全国平均議員一人当り人口は二一三、一六七人であつた。この議員定数の不均衡を是正するに際し国会は、その是正の基準として（一）　総定数を二〇人増員し、選挙区別定数の不均衡を是正する。（二）　選挙区別定数の減員は行わない。
（三）　六人区以上となる区は分割する。
（四）　区割りについては、人口比、自然的条件を勘案し、従来の行政区を尊重する。
を定め、改正案がまとめられた。この是正の概要は、当分の間の措置として総定数を一一の選挙区について二〇人増員しこのうち六人区以上となる六選挙区については分割することとするものであつた。この結果、議員総定数は五一一人（改正前四九一人）となり、選挙区数は一三〇区（改正前一二四区）となつた。なお、議員一人当り人口の最高と最低との格差は、東京都第七区（三二九、一九九人）と兵庫県第五区（一一二、七〇一人）との二・九二対一に改められることとなつた。


二　右のとおり、国会においては、選挙区別定数について不合理な事態を生じないよう適宜公職選挙法の改正を行つてきたところであるが、改正にあたり諸要素を総合的に調整しながら漸進的是正とするか、また、抜本的改正に踏切るかは、それ自体高度の政治的判断によるべきものであり、国会における自由裁量に委ねられるべきものであるところ、これまで国会が人口比と共に諸々の非人口的要素も考慮のうえ、漸進的改正を目途として差当り人口較差の大きい選挙区の是正をするにとどめ、しかも、その改正の結果が人口較差の是正に相当大きな効果がもたらされている以上、右改正は国会の合理的裁量権の範囲内に存し、違憲のそしりをうけるいわれはないといわなければならない。
仮に公職選拳法に抜本的改正を加えて、可及的に投票価値を平等にしようとすれば、一つの方法として、最小の兵庫県第五区の議員一人当たり人口を基準として、これに厳格に比例して議員定数の是正を行う方法が考えられるが、これによれば、昭和五〇年の国勢調査人口で、総定数が一、〇一〇名となり、そのうえ他の選挙区における定数の増及び選挙区の分割等多数の異動を伴うことになり、衆議院議員の定数が一、〇〇〇人を超えること自体現実性のない方法というべきである。他の方法として、議員一人当たり人口を基準として、これに比例して選挙区定数を配分するという方法があり、これによれば、人口の多い選挙区は増員又は分区し、少ない選挙区は減員又は他の選挙区と合区する等の区域の変更を行うこととなるが、この方法で現行議員総数を変えることなく、昭和五〇年の国勢調査人口に基づき、試算すると現行の一三〇選挙区のうち、定数に異動を生じる選挙区は九八選挙区にのぼり、議員定数の異動は増加、減少それぞれ六九人、合計一三八人となり、このうち定数が二人以下となり合区することを要する選挙区が二五、また、六人以上となるため分区することを要する選挙区が一九となる。右の方法によつても、分区、合区により改正が必要となる選挙区が四四にのぼることとなり、選挙区は前記のとおり、従来の選挙の実績、選挙区としてのまとまり具合等の諸要素に基づき、高度の政治判断により定められたものであることから、一挙に多数の選挙区の改正をすることも現実には困難であるというほかはないのである。
第三　本件選挙区について
原告は、本件訴訟において、大阪第三区における選挙の無効を主張するが、次に述べるとおり大阪府下における選挙区定数も国会の合理的裁量により漸次改正されているのである。
一　衆議院議員選挙の大阪府の選挙区の沿革を見てみると、明治二二年の衆議院議員選挙法では小選挙区制で、九選挙区総定数十人であり、明治三三年の同法改正により大選挙区制となり、大阪市六人、堺市一人、郡部六人に選挙区及び定数が改正されている。
更に大正八年には、一一の選挙区とし、一人区が五区、二人区が三区、三人区が三区の原則として小選挙区制とされ、大正一四年に六選挙区で、一区、二区、六区が三人、三区、四区、五区が四人の定数とされ、中選挙区制となつた。次に、昭和二〇年の法改正で、第一区大阪市七人、第二区大阪市を除く地域一一人の大選挙区制とされ、昭和二二年の改正で再び中選挙区制に改められ、第一区から第四区までが定数各四人、第五区が三人とされたのである。公選法別表第一では、大阪府は第一区から第五区までの五選挙区に分割された。選挙区の設定については立法府で慎重に審議された結果であるが、そもそもその基準については同別表第一の基礎となつた昭和二二年改正衆議院議員選挙法、あるいはそれ以前の大正一四年改正衆議院議員選挙法の別表の決定に際し、人口、地勢、歴史的沿革、行政区画、産業経済情勢等が総合的に考慮されて決定されたものである。したがつて大阪府の選挙区の区域においては、その行政区の名称が変更されたのみで、区域の変更はなされていない。また、議員の定数についても同様変更はなかつた。
昭和三九年の改正により、大阪府の選挙区・定数についても、第一区（定数四人）が分割され、第一区（定数三人）と第六区（定数三人）となり、また第二区（定数四人）と第五区（定数三人）でそれぞれ一人増員となつた。大阪府第一区の選挙区分割については、前記分割に当つての基準に加えて人口の均衡を図るとともに、同地域の二つの拠点を中心とする交通、社会的経済的一体性等の事情を考慮して定めることが特に留意された点であるとされている。
二　更に、昭和五〇年、公職選挙法の改正がなされたが、この改正により大阪第三区（定数四人）は第三区（定数四人）と第七区（定数三人）に分割された。したがつて、議員一人当り人口で全国最高であつたが、分割により最低選挙区の兵庫第五区に対して、第三区は二・八一倍、第七区は二・七〇倍と大幅に是正されることとなつた。この分割に当つて、大阪第三区について特に留意された点として人口の均衡を図るとともに、淀川がこの区域を縦断していて自然の大きな境界線をなしているという特殊な地理的事情、行政的沿革、社会的経済的一体性の事情を考慮して定めることとされた点があげられている。
第四
一　以上のとおり選挙区定数は、単に人口的要素のみによつて数学的に定められるものではないこと、本件選挙区をはじめ各選挙区の定数配分については従来からも、国会がその裁量に基づき漸次改正措置をとり続けていること等をも併せて考慮するとき、昭和五〇年国勢調査人口による衆議院議員選挙区実態分析表に基づく本件選挙区（大阪府第三区）の議員一人当りの人口数の平均値からの偏差はプラス七五・三〇パーセントであり、今回の選挙の実態分析に基づくそれはプラス六九・九六パーセントとやや改善されているのであつて右数値によれば未だ違憲の問題を生じないというべきである。
二　また、仮に議員一人当りの人口数の最も少ない兵庫県第五区を基準にしたとしても、本件選挙区の昭和五〇年国勢調査人口による実態分析表に基づく兵庫県第五区に対する指数は三四七であり、今回選挙の実態分析に基づくそれは三三一とやや改善されており、右数値をもつてしては前記のとおりの諸事情もあわせて検討すれば、まだ憲法違反の問題は生じないというべきである。ちなみに、最高裁昭和三九年二月五日大法廷判決（民集一八巻二号二七〇頁）は、議員定数の配分は極端な不平等を生じさせない限り立法政策の当否の問題にとどまり違憲問題を生じないとし、有権者比較差四・〇九対一の程度では違憲ではないとしている。
右は参議院議員地方区の定数配分についてのものであるが本件においても先例として十分考慮に値するものである。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　被告の本案前の主張に対する判断


一　原告（別紙選定者目録記載の者を含む）が、昭和五五年六月二二日に行われた衆議院議員選挙（以下、本件選挙という。）の大阪府第三区における選挙人であつたことは当事者間に争いがない。
原告は、右の本件選挙における各選挙区間の議員一人当りの有権者分布差比率が、最大三・九五対一に及んでおり、これはなんらの合理的根拠に基づかないで、住所（選挙区）のいかんにより一部の選挙人を不平等に取り扱つたものであるから、憲法第一四条第一項に違反するとして、本訴を公職選挙法（以下、「公選法」という。）第二〇四条に基づく選挙無効訴訟として提起しているものであるところ、本訴が同条所定の三〇日以内である昭和五五年七月二一日に当裁判所に提起されたものであることは本件記録上明らかである。
二　ところで、被告は、本件訴を不適法であると主張して、その却下を申立てている。
右申立の理由は、要するに、現行公選法は、議員定数配分規定自体の違憲、無効を主張する本件のような訴を全く予想しておらず、現行法体系の規定の仕方や民衆訴訟の本質からみて、本件訴は公選法第二〇四条の要件に適合せず、また同条の拡張解釈をしてもなおその限界を超えるものとして不適法である、というものである。三　思うに、公選法第二〇四条所定の選挙無効訴訟の立法趣旨は、公選法の規定に違反して施行された選挙の効果を失わせ、改めて同法に基づく適法な再選挙を行わせること（同法第一〇九条第四号）を目的とするものであり、したがつて、当然同法の下において、当該選挙区の選挙管理委員会の権限により適法な選挙の再実施が可能であることを予定した制度であることは、選挙訴訟に関する規定の仕方や制度の趣旨にてらし明らかである。ところが、議員定数配分の改訂は選挙管理委員会の権限ではなく、公選法の改正を要する国会の立法権に属する事項であるから、議員定数配分の違憲無効を理由に同法第二〇四条によつて選挙無効を求めることは、現行公選法の予定しない訴訟ではないかとの疑いが生じないわけではない。しかしながら、選挙人において、議員定数配分の不均衡の故に憲法上保障されている選挙権の平等が侵害されたとして裁判による救済を求めている場合に、右のような訴が本来公選法第二〇四条の訴の要件に適合しないとして、その救済を拒否することは、そもそも同条が選挙の執行、管理上の瑕疵についてすら救済を認め、公正な選挙の実現を図つていることと権衡を失するし、また、法の趣旨、目的から乖離するばかりか、他にこれに対する適切な救済の方途が現行法上認められていない以上、憲法上保障されている基本的人権に対する侵害を放置する結果となるものである。そして公選法第二〇四条は現行法上国会議員の選挙の効力を争うことのできる唯一の訴訟であるから、前記のような不相当な結果の生ずることを避けるために、議員定数配分規定の違憲を理由とする訴について公選法第二〇四条の適用を認めることは、基本的人権の侵害に対してはできるだけその是正、救済の途が開かれるべきであるという憲法の要請にそうものであり、かつこれを是認することは、民衆訴訟である同条の訴についての不当な拡張解釈というには当らないものというべきである。
なお被告は、裁判所が選挙無効の判決をしても、再選挙のため国会がわずか二〇日間で定数を改正することは不可能であり、選挙管理委員会としては法定の再選挙を延期せざるを得なくなるし、また、判決の内容いかんによつては国会の正常な運営を著しく阻害されることがあると主張するけれども、右は事実上の難点にすぎないものであつて前記の憲法上の要請に優先するものではなく、またその点の不都合については、選挙の無効を宣言しない事情判決をすることによつて避けることもできるものである。
そして、議員定数配分規定は、憲法上国会の定立する法律で定めるものとされており、そのかぎりにおいて国会の広汎な自由裁量に基づく立法政策的判断が先行するものではあるけれども、国会がその裁量権の範囲を逸脱して議員定数の配分に著しい不平等を生じさせるような場合には、その規定が憲法に違反するかどうかについての判断は、当然司法審査の対象となるものというべきである。よつて、本件訴は適法といわなければならない。
第二　本案についての判断
一　憲法及び公選法によれば、衆議院議員の選挙区及び各選挙区において選出すべき議員数は公選法別表第一の定めるところによるとされ（憲法第四三条第二項、第四七条、公選法第一三条第一項）、別表第一は全国を行政区画に従い、地域的に分割して選挙区を編成し、これに議員定数を細分して一定の議員数を割当て、各選挙区において選挙することとしているから（公選法第一二条第一項）、右選挙の結果選ばれた議員は全国民の代表ではあるが（憲法第四三条第一項）、その選出方法としては地域代表制がとられているものであることは疑いをいれない。二　ところで、わが憲法は前文冒頭において、「日本国民は、正当に選挙された国会における代表者を通じて行動」する旨明記して、人類普遍の原理たる民主制の原理を採用することを標榜するとともに、さらに続けて、「主権が国民に存することを宣言し」て、国政についての最高決定権が国民にあることを確認した。そしてこれを受けて、憲法は本文において、主権者としての国民の地位を確認したうえ（第一条）、民選議会たる国会を「国権の最高機関」（第四一条）と定めた。右にうたわれた国民主権主義の理念それ自体を具体化し、これを現実的実効的に保障するために、国民が能動的立場において国政に参加する権利が、すなわち、選挙権にほかならない。それゆえ、わが憲法においては、公職の選挙権が国民の最も重要な基本的権利であるとされているものであり（憲法前文、第一五条第一項）、憲法第一五条第一項、第三項は国会の両議院の議員を選挙する権利を成年たる国民のすべてに保障し、憲法第四四条但書は選挙人資格について、人種、信条、性別、社会的身分、門地、教育、財産又は収入によつて差別してはならないものとし、さらに憲法第一四条第一項は、すべて国民は法の下に平等であると定めている。これらの規定を通覧し、かつ、憲法第一五条第一項の規定が普通選挙制の獲得、複数投票制の克服等種々の制限や差別の撤廃の歴史を経てはじめて実現されたものであるという由来を考慮するときは、憲法第一四条第一項に定める法の下の平等は、こと選挙権に関しては、国民はすべて政治的価値において平等であるべきであるという徹底した平等化を志向するものであると解される。もつとも、憲法第一五条、第四四条等の各規定の文言上は単に選挙人資格における差別の禁止が定められているにすぎないけれども、前記憲法の理念からすれば、単にそれだけにとどまらず、選挙権の内容の平等、すなわち各選挙人の投票の実質的価値の平等、換言すれば、すべての投票がそれぞれ選挙の結果に及ぼす影響力において平等であることをも要求するところであると解するのが、相当である（最高裁判所昭和五一年四月一四日大法廷判決民集三〇巻三号二二三頁参照）。


三　そこで、本件選挙において各選挙人の有した投票価値が、右に述べた憲法の趣旨に合致する実質的平等の要請を充たしていたかどうかについて検討する。本件選挙は、昭和五〇年法律第六三号による改正後の公選法別表第一及び同法附則第七項ないし第九項による選挙区及び議員定数の定め（以下、「本件議員定数配分規定」または「本件規定」という。）に従つて実施されたものであるところ、成立に争いのない乙第四号証の三、同第五号証の一ないし四及び弁論の全趣旨によれば、右昭和五〇年の本件議員定数配分規定の改正経過は被告の主張するとおりであつて、要するに、総定員を二〇人増員し、このうち六人以上となる選挙区についてはこれを分割し、区割については人口比、自然的条件を勘案し、従来の行政区を尊重するというものであり、その改正については昭和四五年一〇月一日付国勢調査の結果が資料とされていたこと、本件規定により従前の各選挙区間の議員一人当りの有権者分布差比率が最大四・八三対一であつたものが最大二・九二対一に縮小されたこと、しかし本件規定制定時の昭和五〇年七月一五日当時においてもなお右のとおり二・九二対一の前記差比率があつたこと、本件規定が制定されたのち昭和五〇年一〇月一日付国勢調査がなされ、その結果は昭和五一年四月に公表され、それにより人口移動のすうせい、殊に大都市周辺への人口移動状態が明らかにされたこと、本件規定の制定された昭和五〇年七月一五日から本件選挙のなされた昭和五五年六月二二日までの間、大都市周辺への人口移動が以前と同様激しく行われ、本件選挙時における前記差比率は、最大三・九五対一（千葉県第四区と兵庫県第五区との対比）にまで及ぶに至つていることが認められ、これに反する証拠はない。ところで、憲法上要請される選挙人の投票価値の平等は、各選挙区の人口と議員定数とが絶対的、数字的に平等であることまで要求するものではないが、衆議院議員の選挙の場合における選挙区と議員定数の配分については、全国を多数の選挙区に分け、各選挙区に議員定数を配分して選挙を行わせる制度上、また衆議院議員が国民代表的性格を有することに鑑みると、各選挙区の選挙人数と配分議員定数との人口比率の平等が最も重要かつ基本的基準とされるべきである。もとより選挙区割と議員定数の配分の決定は国会の裁量権に属し、国会はその決定にあたり、前記人口比率の原則のほかに、従来の選挙区の歴史的沿革、選挙区としてのまとまり具合、市町村その他の行政区画、面積の大小、人口密度、住民構成、産業、経済、交通事情等非人口比率的、政策的な諸般の要素をある程度考慮することは当然許容されるものであり、その結果選挙区を異にする選挙人間の投票価値にある程度の格差が生じるのは、やむをえないところであるけれども、そこには制度上一定の限度が存するものである。すなわち、憲法が要請する投票価値の実質的平等の実現のために何よりも優先して考慮され、かつ最も尊重されるべき要素は人口比率でなければならないから、前記の非人口比率的諸要素を考慮したうえでの格差は、端数処理上不可避的に生じたものであるとか、前述の地域の特殊性に基づく合理的範囲内のものであるときに限り許容されるに過ぎないものである。
従つて、前記非人口比率的要素を勘酌してもなお一般にその合理性を是認されない程度の投票価値の著しい格差が生じている場合には、もはや憲法が許容する国会の合理的裁量の限界を越えているものというべきであり、このような不平等を正当化すべき特段の理由がない限り、憲法に違反するものといわなければならない。そこでこのような見地にたつて本件についてみるに、前認定のとおり、本件議員定数配分規定については、昭和五五年六月二二日の本件選挙当時においては、議員一人当り有権者数の最大区（最大過密区）である千葉県第四区と、議員一人当り有権者数の最小区（最小過疎区）である兵庫県第五区との最大格差が、三・九五対一の割合に達し、約四対一の人口偏差のあつたことが明らかである。そして前述のとおり議員定数配分の決定につき考慮されるべき諸要素のうち、憲法に定められた投票価値の平等の実現のため最も重視されるべき要素は人口比率であることを考えると、本件選挙当時における前記最大格差が示す、人口偏差約四対一という、あまりにも著しい不平等は、前述の非人口比率的要素やある程度の政策的裁量を考慮に入れてもなお、一般的合理性を有するものとは到底考えられない程度に達しているものというべきであり、憲法の要請する投票価値の平等原則に明らかに反するものといわなければならない。
しかも、前認定の事実によれば、本件定数配分規定は、昭和五〇年法律第六三号によつて改正された当時においてすら既に約三対一の格差が存在し、右改正以後昭和五〇年の国勢調査の結果等により人口変動の状態が把握できたのに本件選挙の時まで約五年間にわたつて何らの改正がなされなかつたものであるから、本件規定は特段の事情がない限り、憲法上要求される合理的期間内にその是正がなされなかつたものと認めざるをえない。そして、本件全証拠によるも、右合理的な期間内に是正が行われなかつたことを正当化する特段の事情を見出すことはできない。そうすると、本件議員定数配分規定は、本件選挙当時、合理的に是認することのできない投票価値の不平等が存し、憲法に違反していたものというべきである。四　ところで、選挙区割及び議員定数の配分は、議員総数と関連させながら、全選挙区を全体的に考察し、また地域の特殊性その他の諸事情をも総合考慮したうえ、いかにすれば国民の意思が平等かつ効果的に反映されるかという観点から決定されるのであつて、一旦このようにして決定されたものは、一定の議員総数の各選挙区への配分として、相互に有機的に関連し、一の部分における変動は他の部分にも波動的に影響を及ぼすべき性質を有するものと認められ、その意味において不可分の一体をなすと考えられるから、本件配分規定は、単に憲法に違反する格差が存している選挙区部分のみではなく、全体として違憲の瑕疵を帯びるものと解すべきである。
五　本件議員定数配分規定が右に述べたように全体として違憲であるとすれば、右規定に基づいてなされた本件選挙が憲法の要請に合致しないものであることはいうまでもなく、従つて理論的にはこれを当然無効とすべき筋合である。しかしながら、これをそのまま肯定すると、次のような不都合な結果が生じることが明らかである。


主　　　文
本件訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告らの昭和五三年実用新案登録願第一三六八八〇号の実用新案登録出願に係る昭和五四年五月四日付提出の出願審査の請求に対し、被告が昭和五四年八月一〇日付でした不受理処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の申立）
主文同旨
（本案に対する答弁）
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１（一）　原告らは、原告らを特許出願人として昭和四九年四月一五日に出願した昭和四九年特許願第四一〇〇一号の特許出願（以下、「本件特許出願」という。）について、昭和五〇年一一月一八日出願審査の請求をしたが、昭和五三年七月二七日付で拒絶査定を受け、右拒絶査定謄本は同年九月一四日原告らに送達された。（二）　原告らは、実用新案法第八条第一項の規定により、昭和五三年一〇月六日、本件特許出願を実用新案登録出願（昭和五三年実用新案登録願第一三六八八〇号。以下、「本件出願」という。）に変更した。
（三）　原告らは、昭和五四年五月四日、本件出願について出願審査の請求（以下、「本件審査請求」という。）をしたところ、被告は、昭和五四年八月一〇日付で本件審査請求を期間経過後の差出として不受理処分（以下、「本件不受理処分」という。）に付し、その通知は昭和五四年八月二二日原告らに送達された。（四）　原告らは、被告に対し、昭和五四年九月一三日、本件不受理処分につき行政不服審査法による異議申立をしたところ、被告は昭和五五年一〇月一七日付で右申立を棄却する旨の決定をし、その決定書謄本は同月二〇日原告らに送達された。２　本件不受理処分は、以下に述べるとおり、違法であつて、取り消されるべきものである。
（一）　本件特許出願についてなされた出願審査の請求は、次の（１）ないし（３）に述べる理由により、本件出願についてもその効果を有するものであるから、本件出願は、実用新案法第一〇条の三第二項の規定で準用される特許法第四八条の三第四項の規定の「期間内に出願審査の請求がなかつたとき」には該当せず、したがつて取り下げたものとはみなされず、有効に存続するものである。（１）　特許出願とは、自然法則を利用した技術的思想の創作（考案）のうち高度のものすなわち発明について、出願審査の請求を停止条件として、国に対し独占排他権の付与を請求する出願人の、願書という要式的な書面による意思表示である。特許出願についてされる出願審査の請求は、特許出願の対象である特定の高度の考案について審査を求める旨の意思表示であり、特許出願の意思表示とは別個独立の、特許出願の意思表示に係る停止条件を成就させるための意思表示である。実用新案法第八条の規定による出願の変更は、出願人がその創作したものについて高度の考案として独占排他権の付与を求めた意思表示を変更して、これに高度の考案としてではなく、単なる考案として独占排他権の付与を国に対し請求する出願人の意思表示であるから、もとの特許出願も出願変更後の実用新案登録出願も、同じ考案について独占排他権の付与を求める意思表示であるという点においては同一である。
したがつて、出願審査請求がされて停止条件が成就し、出願に係る考案について国に対し独占排他権の付与を求める確定的な意思表示になつた特許出願が出願変更されて実用新案登録出願となつても、その意思表示はすでに停止条件が成就した状態のままのものであると解するのが出願審査請求という意思表示の性格に照らし、自然である。
特許出願を実用新案登録出願に変更するのは、本件のように特許出願につき出願審査の請求をし審査を受けて拒絶査定がなされた後であることが多い。このような場合に出願変更するのは、特許権として独占排他権を取得するのは無理であるから、その代わりに実用新案権として独占排他権を確保しようという意図においてなされるのであり、変更後の実用新案登録出願につき出願人に出願審査の請求の意思が消失しているというようなことはない。また、変更後の実用新案登録出願には変更前の特許出願の出願番号が記載されているから、変更前の特許出願について出願審査の請求があつたことは書面により客観的に明らかである。したがつて、出願審査の意思表示が取り下げられることなく存続している以上（特許法第四八条の三第三項）、もとの特許出願についての出願審査の請求の効果が変更後の実用新案登録出願に及ばないというような解釈は認め難い。
もとの特許発明についての出願審査の請求の効果が出願変更後の実用新案登録出願には及ばないと解するのは、発明者及び考案者のためにその発明ないしは考案を保護するという特許法、実用新案法の目的に反する。
（２）　特許法又は実用新案法に規定する出願人自身の出願審査の請求という意思表示には、実体法的な効果と手続法上の効果の二つが存在する。実体法的な効果は、前述のとおり、自己の出願した考案又は発明について独占排他権を賦与して欲しい旨の停止条件付意思表示（出願）の停止条件を成就させる効果である。すなわち、それによつてそれまで未確定であつた出願人の独占排他権取得請求の意思表示は確定する。
手続法上の効果は、出願人が手数料を納付することを条件として、考案の内容が示された具体的な出願書類について、審査官の審査を開始させる効果であり、これは同時に当該出願について手続上審査の順位を確保するという効果を伴なうものである。


ところで、出願審査の請求が法定期間内になされないときは、出願についての停止条件の不成就が確定するので、独占排他権取得請求の意思表示の無効が確定し、出願は公開された事実が残ることを除けば存在意義を喪失する。したがつて、このような出願が、形式上においてのみ手続上先願として残存していることは審査手続上の障害となるのみであるので、このような形骸となつた出願を消滅させるために設けられたのが、特許法第四八条の三第四項（実用新案法第一〇条の三第二項により準用）に定める「取り下げたものとみなす」旨の規定である。すなわち、右の取下擬制の規定は、法の目的及び条項自体の意図するところからするも、当該出願について実体法上の独占排他権取得請求の意思表示の無効が確定するということがその適用の当然の前提条件となつているものであるから、出願審査の請求の実体法的な効果を生じさせる条件が充足され、独占排他権取得請求の意思表示の存在という実体法的な事実が法手続上も形式上も確定的なものとして客観的に認められる限りにおいては、仮に手続法上の効果を生じさせる要件が法所定の期限までに充足されていない場合においても、それによつて取下擬制の規定が当然に適用されるということはなく、出願は有効に存続しているものと解すべきである。（３）　変更出願が変更前のもとの出願とは別個独立の出願であり、審査その他の出願手続を最初からやり直すこと、及び新たに手数料を納付する必要があることは被告主張のとおりであるが、このことは変更出願ともとの出願における出願の対象となる考案の内容の同一性を否定するものではない。また、もとの出願でなされた補正は変更出願にもそのまま引き継がれていくのと同様に、もとの出願について行つた出願審査の請求もその実体法的な意思表示は当然変更後の出願の内容として存続するものである。
（二）　本件出願においては、本件特許出願についての出願審査請求の実体法上の効果は及んでいるが、手続法上の効果、すなわち審査官の審査を開始させ、審査の順位を確保させるために、本件出願について別個に出願審査の請求をすることが必要であり、本件審査請求は右手続法上の効果を発生させる意味で必要なものである。
なお、仮に出願人が変更後の出願について出願審査の請求を法定期間内にせず、法定期限経過後も長期間にわたり自発的に手続を行わない場合には被告は、特許法第一八条又は実用新案法第五五条第二項の規定が準用する特許法の右規定によりいわゆる出願無効処分という方法でこれを処理することが可能であり、法の目的からするも被告はそのように処理すべきである。
（三）　本件と同様の事例で、実用新案登録出願に変更した後一年近く経過してから出願審査の請求をしたにもかかわらず、右請求が受理され、審査を受けた先例がある。
被告はこのような措置は審査官の過誤によるものである旨主張するが、一方においてこのように特許出願、実用新案登録出願が正当に審査され、発明者、考案者が保護されているにもかかわらず、他方において被告のいうような形式的法解釈により多数の出願人が保護されるべき発明、考案の保護を奪われているということは、不公平かつ不合理である。
３　よつて、原告らは本件不受理処分の取消しを求める。二　請求の原因に対する認否及び被告の本案前の申立の理由１　請求の原因１の事実は認める。
２　本件訴えは、本件審査請求の前提をなす本件出願が取り下げたものとみなされているから、訴えの利益がない。
すなわち、本件出願は、本件特許出願（昭和四九年四月一五日出願）をもとの出願として、昭和五三年一〇月六日実用新案法第八条第一項の規定による変更出願として出願されたが、右変更出願の時点で本件特許出願の出願日より四年を経過していたにもかかわらず、それから三〇日以内に出願審査の請求がなかつたものであるから、実用新案法第一〇条の三第一項及び同条第二項において準用する特許法第四八条の三第二項、第四項の規定により、取り下げたものとみなされた。したがつて、本件訴えは訴えの利益を欠く不適法な訴えであるから、却下されるべきである。
３　原告らは、本件特許出願についての出願審査の請求の効果が本件出願についても及ぶから本件出願は取り下げたものとはみなされない旨主張するが、合理的根拠はない。
原告らの右主張は、特許出願と実用新案登録出願とは、当該考案が「高度のもの」であるとして出願したか否かが異なるにすぎないから、出願形式を変更しても出願審査請求の対象たる考案には同一性があることを前提としている。しかしながら、実用新案法第八条第一項の規定に基づく出願の変更は、もとの特許出願とは別個独立の新たな実用新案登録出願であつて、もとの特許出願がその同一性を保有しつつ出願形式のみを変更するものではなく、ただその出願日がもとの特許出願の日まで遡及するという効果のみがあるにすぎない。
もとの特許出願についてなした手続の効力がそのまま変更後の実用新案登録出願に承継されるものでないことは当然である。このことは、出願の変更には新たに実用新案登録出願の手数料の納付が必要なこと（実用新案法第五四条第一項）、新たな願書を作成して提出しなければならないこと（実用新案法施行規則第一条第二項）、更に、出願の変更があつたときはもとの特許出願は取り下げたものとみなされ、新たな変更出願については、もとの特許出願についての経過とは全く関係なく拒絶理由通知や公告決定等が行われ、補正についても例えばもとの特許出願における公告決定の存在によつて何ら制限を受けないこと等からしても明らかである。また、本件のように拒絶査定後の特許出願を実用新案登録出願に変更するについては、明文どおり法定期間内に出願審査の請求をすれば足りるのであり、原告ら主張のような難解な解釈をする必要性はない。出願審査の請求の様式は、きわめて簡単なものであつて、原告らがこれを法定期間内に提出しえないという事情は見受けられない。
４　原告らは、被告が本件出願と同様の他の事案について実質審査をした先例があることをとらえて、不公平かつ不合理である旨主張する。しかしながら、被告が本件以外の他の事案について不受理処分とせず、受理し審査に付したことは過誤によるものである。したがつて本件審査請求について原告ら主張の先例と同様の取扱いをすることはできない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　本案前の申立について


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は原告に対し、別紙請求債権一覧表記載の各金員及びこれに対する昭和五八年七月三〇日から支払ずみまで年六分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　第１項につき仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
（一）　被告会社は肩書住所地に本社を置き、京都府長岡京市、大阪府三島郡＜以下略＞に営業所を設け、従業員約三八〇名を擁するタクシー会社である。（二）　原告及び選定者ら（以下「原告ら」という）は、被告会社に勤務するタクシー運転手であり、被告会社従業員により組織された全国自動車交通労働組合総連合会大阪地方連合会高槻交通労働組合（以下「自交総連労組」という）に加入している。昭和五八年当時同労組の組合員数は約二〇〇名であった。（三）　被告会社には被告補助参加人組合（以下「全自交労組」という）が併存し、昭和五八年当時組合員数は約七五名であった。
２　昭和五八年春闘の経過
（一）　自交総連労組は、昭和五八年（以下同年の出来事については昭和五八年を省略する）四月以降賃金、一時金等の要求について被告会社と団体交渉を行ったが妥結せず、五月二七日始業時から二四時間ストに突入した。（二）　同労組は同日午後一〇時被告会社との間で要旨、①定昇一〇〇〇円、②一時金は前年度実績（五九万五〇〇〇円）プラス一万八〇〇〇円、③一時金の欠格控除は前年と同じ扱いをするとの内容で事実上合意し、翌日の批准集会を経て正式に妥結し、同日以降正常に勤務した。右妥結内容の協定書は被告会社の都合により六月一五日に調印された。
（三）　全自交労組は独自に被告会社と団体交渉を重ねたが妥結に至らず、上部団体である全自交大阪地連のＡオルグの指導のもとに六月三日の臨時大会においてスト権を確立し、同月八、九両日の四八時間スト（以下「本件スト」という）に突入した。なお同労組はこれまでストライキを行ったことはなかった。
３　本件ストに対する自交総連労組の対応
（一）　自交総連労組は、六月七日全自交労組から本件ストへの協力要請を受けたが、執行委員会で支持協力しないことを決定し、同日同労組にその旨回答した。本件ストを支持しないのは、同労組の要求それ自体賛同できるものではないこと、同労組が自交総連労組の共闘申入を拒否したこと、自交総連労組の春闘は前記のとおり妥結解決していること等の理由によるものであった。（二）　右執行委員会は本件スト当日には平常どおり就労することを確認し、執行委員は同日中に本件スト当日出勤予定の全組合員に伝達した。（三）　自交総連労組は同日被告会社に対し、同労組員は平常どおり就労することを伝えた。
４　被告会社本社における本件ストの状況（六月八、九両日）と被告会社の就労業
務命令
（一）　全自交労組は六月八、九両日、被告会社本社北門の出勤者出入口にピケットを張り、出勤してきた自交総連労組員の自家用車を停車させ、駐車場所を指示していた。
（二）　全自交労組は両日、構内のピット（出庫車両検査場）の手前に同労組員の自家用車を並べ、その後ろの通路に被告会社の営業車を卍状に並べた。そのため営業車は車両点検を受けて出庫することが不可能な状態にあった。（三）　営業車が出庫する南門においては、門扉を半開きにし、その前後左右に同労組員が人垣を作り、そのすぐ後ろに宣伝カーとして用いるマイクロバスを横付けにして駐車させ、ピケットを張っていた。
（四）　被告会社は六月八日午前六時、自交総連労組員及び非組合員に対し、直ちに就業出庫するよう指示する旨の業務命令文書を掲示し、その後も構内放送により右指示を繰り返した。翌九日においても右文書は掲示されており、被告会社は構内放送により出庫指示を繰り返した。
５　原告らの労務の履行の提供
（一）　本社において乗務員は、出勤後タイムカードを打刻し営業日報を受け取り、車庫内の営業車の仕業点検を行い、ピットで整備員の点検を受け、管理職から営業日報に出庫時刻の打刻を受け、南門から出庫して営業活動に従事することになっている。自交総連労組員の出勤時刻は午前七時、七時三〇分、八時と三つのグループに分かれていた。
（二）　同労組幹部は、六月八、九両日出勤してきた組合員に対し、スピーカーにより勤務態勢につくよう指示し、原告らは右（一）の出庫のための準備をした。（三）　被告会社管理職は六月八日朝、整備工場に確保していた四台の営業車を、南門のピケットラインに接近させエンジンをかけたまま停車させ、同労組員は管理職の命令により、右四台に乗車して出庫に備えた。しかし、管理職が説得してもピケットは解除されず、坐り込んでいたピケット要員らが運転席の死角となって危険なため、それ以上前進できなかった。
（四）　被告会社管理職は六月九日、ピットの手前にある自家用車を除去し、前日と同様営業車をピケットラインの手前まで運び、同労組員は管理職の命令により乗車、待機したが、ピケットラインが解除されないため、危険であり前進できなかった。
（五）　同労組員は、右両日乗車可能な営業車に乗車したが、ピケットラインにより南門から出庫できないばかりでなく、六月八日はピット手前の自家用車のバリケードにより発進することが不可能であった。右のように営業車を発進させることができない状態は、六月八日は終日、六月九日は本件ストが解除された午後三時ころまで続いた。
（六）　同労組は六月八日、ピケットが解除されるまで被告会社の構内で待機するよう意思統一を行い、原告らは同日午前八時三〇分ころから午後七時四〇分まで被告会社構内で待機した。


（七）　同労組は右七時四〇分をもって、五人の執行部が在社待機、他の組合員は自宅待機に切り替えた。原告らは長時間にわたり被告会社構内で待機し、大きな苦痛を強いられ、しかも被告会社からは特段の説明や指示もなく、団体交渉の労使双方の責任者は不在で解決の見込はなく、被告会社はピケットを前に出庫することを殆どあきらめており、ストライキの第一日目は膠着状態のまま経過すると見られた。このような状況下において、原告らはピケットが解かれて出庫できる状態になれば直ちに出社して勤務につく旨を会社に通告し自宅待機していたのであるから、労務の履行を提供していたというべきである。
（八）　原告らは六月九日も、出庫不能の状態が継続していたため、午前八時三〇分ころから被告会社構内で本件ストが解除されるまで待機した。（九）　以上のとおり、原告らは右両日、平常どおり勤務するため、所定の時刻に出勤し仕業点検等出庫前に行うべきことを終了し、その後出庫可能ならいつでもそれに対応して担当車に乗務する態勢で被告会社構内の休憩室、組合事務所、自宅等において待機を続けたことにより、労務の履行の提供を継続した。（一〇）　被告会社は自交総連労組委員長原告Ｂと同副委員長選定者Ｃに対し、六月九日午後四時からの乗務を免除し、就業扱いすることを約した。
６　島本営業所の状況
（一）　前記３（一）、（二）記載の自交総連労組の執行委員会は島本営業所においても平常どおり勤務することを確認し、六月七日中に組合員にその旨連絡した。同営業所に所属している選定者Ｄ執行委員が六月八日は平常より早く出勤して事態に対処することになった。
（二）　Ｅ島本営業所長は六月八日早朝被告会社の指示に基づき、同営業所に配置されている六台の営業車を営業所内から搬出した。
（三）　Ｄは同日午前六時二〇分ころ出勤した。その後間もなく全自交労組員が移動先にある右営業車六台を発見し支配下に置いた。
（四）　Ｄは原告Ｂ自交総連労組委員長と相談したうえ、全自交労組員とのトラブルを避け、かつ、仕業点検を行う必要から、Ｅに右営業車を島本営業所に戻すよう求め、Ｅは右六台を同営業所内に戻したが、その際全自交労組員らは、営業車の前後を自家用車ではさむ形で運行し、営業所前では営業車の前後に自家用車を接近させて停車し、その後車庫内に搬入して出入口を自家用車で塞ぎ、本件ストの解除に至るまで右営業車の実力支配を継続した。
（五）　このような同労組員の営業車に対する実力支配が続く限り出庫は不可能であったが、被告会社は六月八、九両日にわたって就労業務命令を出していたため、原告らは待機を続けた。
７　本件ストに対する被告会社の責任
被告会社には本件ストの実行につき故意、過失あるいは信義則上過失と同視すべきストライキ回避義務の懈怠が存する。
（一）　被告会社と全自交労組との交渉は六月七日に決裂し、翌八日は被告会社から前進した回答もなく、両者間において何らの交渉や解決の糸口をつかむ努力がされないまま推移し、翌九日妥結したが、その内容は、新たに共済会を発足させ、被告会社は共済会発足準備金一一五万円を拠出すること以外、賃金及び一時金については自交総連労組の妥結内容と同一であり、従前の回答より進展はない。右共済会に関する事項は本件スト前の団体交渉において議論されていなかったが、被告会社は右事項について早い時期から真摯な団体交渉をもち、全自交労組と協議を深めていれば本件ストは回避しえたはずである。
（二）　被告会社は非組合員である管理職に営業車をピケットラインの手前まで走行させ、口頭により退去を命じさせたが、それ以上にピケット解除のための実力行使や業務妨害禁止の仮処分という法的手段をとらなかった。（三）　被告会社は本件ストに対する被告会社の対応について原告らに説明し協力を要請するなどの措置をとらなかった。
８　賃金カット
（一）　別紙請求債権一覧表第一、二表記載の者はいずれも自交総連労組員であるが、第一表記載の者は六月八日就労すべく出勤したが、本件ストにより終日就労できなかった者であり、第二表記載の者は同月九日就労すべく出勤したが右ストにより、ストが解除されピケットが解かれた同日午後四時までの間就労できなかった者である。
（二）　被告会社は六月二七日の六月分賃金支払日に別紙第一表記載の者に対しては六月八日の全一日分の賃金を、第二表記載の者に対しては六月九日の一日分の賃金のうち歩合給部分を支払わない。
（三）　別紙第一表記載の者が支払を受けるべき金額は同表各人の合計欄記載の金額であり、その内訳は同表記載のとおりである。第二表記載の者が支払を受けるべき歩合給は同表各人の請求金額欄記載の金額である。なお、歩合給の算定は昭和五七年一一月から昭和五八年三月までの間における一日一車当たりの平均営業収入が四万二一七七円であり、労使間の協定により、二万一五〇〇円を超える部分の三八・五パーセントが歩合給として支給される例により算出した。
９　本件請求の法的根拠
被告会社は民法四一三条、あるいは同法五三六条二項により賃金全額について支払義務を負う。
（一）　原告らは本件スト中いずれも所定の時刻に出勤し、被告会社の業務命令に従い現実に就労態勢をとり、その労働力を会社の指揮命令下におく状態を継続しており、労働契約上の義務を履行したから、賃金請求権を有する。（二）　原告らが現実に就労できなかったのは、自交総連労組と組織的連係のない全自交労組の本件スト及びピケットによるものであり、本件スト及びピケットは被告会社の影響範囲に起因しているから、原告らは賃金請求権を失わず、被告会社は受領遅滞による責任を負い、原告らに賃金を支払う義務を有する。（三）　原告らが現実に就労できなかったのは、原告らと組織的連係のない全自交労組の本件スト及びピケットによるから、民法五三六条二項の「債権者ノ責ニ帰スヘキ事由」による履行不能であり、被告会社は賃金全額について支払義務を免れることはできない。
右「債権者ノ責ニ帰スヘキ事由」とは、労働契約に関する限り、生存権の保障と賃金請求権の保護という労働法原理からして不可抗力以外のすべての事由を意味すると解すべきである。そしてストライキは使用者として通常その発生を予期し得るものであり不可抗力には該当しない。


そうでないとしても前記７記載のとおり被告会社には帰責事由が存する。よって、原告は被告会社に対し、労働契約に基づき、全自交労組の本件スト及びピケットによりカットされた別紙第一、二表記載の賃金及びこれに対する弁済期の後である昭和五八年七月三〇日から支払ずみまで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１（一）ないし（三）の事実は認める。
２（一）　同２（一）の事実は認める。
（二）　同２（二）の事実のうち、五月二七日事実上の合意が成立したこと（被告会社は原告が合意したと主張する内容の提案をしたことは認める）、協定書が六月一五日に調印された理由は否認し、その余は認める。
（三）　同２（三）の事実は認める。
３（一）　同３（一）の事実のうち、全自交労組が六月七日自交総連労組に対し、本件ストへの協力要請をしたことは認めるが、その余は知らない。（二）　同３（二）の事実は知らない。
（三）　同３（三）の事実は否認する。
４（一）　同４（一）の事実は認める。
（二）　同４（二）の事実のうち、全自交労組員は、自家用車をピット付近に止め、車庫内にあった営業車を構内の通路に移動したことは認めるが、その余は否認する。
（三）　同４（三）の事実のうち、南門から営業車が出庫すること、そこには全自交労組員がいたこと、南門付近に宣伝カーが駐車していたことは認めるが、その余は否認する。
（四）　同４（四）の事実は認める。
５（一）　同５（一）の事実は認める。
（二）　同５（二）の事実のうち、原告らが所定の業務を行って勤務態勢についたことは否認する。
（三）　同５（三）、（四）の事実のうち、自交総連労組員が前進しなかった理由は否認し、その余は認める。
（四）　同５（五）の事実のうち、八日は終日、九日は午後四時ころまで営業車は一台も出庫しなかったことは認めるが、その余は否認する。（五）　同５（六）の事実のうち、原告らは午後七時四〇分ころ帰宅したことは認めるが、その余は知らない。
（六）　同５（七）の事実のうち、自宅待機の方法により労務の履行を提供したことは否認する。
（七）　同５（八）の事実は否認する。
（八）　同５（九）は争う。
（九）　同５（一〇）の事実は認める。
６（一）　同６（一）の事実のうち、Ｄは島本営業所に所属し、自交総連労組の執行委員であることは認めるが、その余は知らない。
（二）　同６（二）の事実は認める。
（三）　同６（三）の事実のうち、Ｄが八日午前六時二〇分ころ出勤したことは認めるが、その余は否認する。
（四）　同６（四）の事実のうち、ＤはＢ自交総連労組委員長と相談したうえ、Ｅに営業車を島本営業所に戻すように求め、Ｅは六台の営業車を同営業所内に戻したこと、右営業車は車庫内に搬入され、全自交労組員は自家用車でその出入口を塞いだことは認めるが、その余は否認する。
（五）　同６（五）の事実は否認する。
７　同７の主張は争う。
８（一）　同８（一）の事実のうち、別紙第一、二表記載の者はいずれも自交総連労組員であること、第一表記載の者は八日、第二表記載の者は九日出勤したことは認めるが、その余は否認する。
（二）　同８（二）の事実は認める。
（三）　同８（三）の事実のうち、労使間の協定により一日の営業収入のうち二万一五〇〇円を越える部分の三八・五パーセントが歩合給として支給されることは認め、その余は否認する。
三　被告の主張
１　原告らの就労意思の欠如
原告らは、本件ストに協力する意思で、被告会社の業務命令を無視して営業車に乗車せず業務を放棄したのであるから、原告らは就労の意思を有せず、賃金請求権は発生しない。
（一）　自交総連労組は、被告会社との間で春闘要求を妥結したにもかかわらず協定書の調印を延期し、全自交労組の妥結内容が上回れば、これと同額以上の内容を獲得しようと考えていた。
（二）　自交総連労組は、五月二七日行ったストライキの際ピケットを設けていたが、全自交労組が協力的な態度をとり事実上出庫を拒否していた経過から（同労組はこの間の賃金について被告会社に請求していない）、本件ストに協力せざるを得ない状況にあり、協力の一環として鉢巻きを貸与した。（三）　被告会社は島本営業所において自交総連労組に対し、ピケットの影響を受けないよう営業所外からの出庫を命じたにもかかわらず、同労組は営業所に営業車を戻さなければ出庫しないとして、Ｅ所長に営業所まで営業車を戻させ、全自交労組がピケットを張るのを容易にさせ、その後も出庫指示に従わなかった。（四）　原告Ｂ委員長は、六月八日被告本社において被告会社管理職がピケットラインまで運んだ車両に同労組員が乗車すると、「正常な状態に戻るまで待機せよ」と指示し、その結果同労組員は直ちに降車して後方へ下がり、その後被告会社の再三の乗務指示にも従わなかった。
（五）　同労組員は、出庫意思及び就労意思があるのであれば、ピケット近辺において事態の推移を見守り、被告会社の管理職がピケットを解消する等の行為にでれば、直ちに出庫できる態勢をとるべきであるにもかかわらず、かかる態勢を一切とらなかった。
（六）　全自交労組が六月八日午後三時ころから南門前の整備工場前広場において集会を開催した際、南門のピケット要員全員も参加したため、ピケットは消滅し、容易に出庫可能であったにもかかわらず、自交総連労組員は右集会を傍観するだけで、出庫しようとする行動をとらなかった。
（七）　自交総連労組は六月九日においても、救急車が構内に入る事態が発生し、ピケットが消滅しているにもかかわらず、出庫態勢をとらなかった。（八）　全自交労組が同日被告会社と妥結し、批准集会を開催した際、ピケットは消滅したが、自交総連労組は出庫するどころか、全自交労組にピケットを維持するよう要求し、同労組はピケットを張り直した。


（九）　全自交労組のＦ委員長は、自交総連労組が九日午後に開催した職場集会に出席し、本件ストへの協力を感謝するとともに被告会社との妥結内容について説明した。
２　原告らの業務放棄
仮に、自交総連労組員には就労の意思があり、ピケットにより出庫不可能と判断していたものであっても、同労組員がピケット前において営業車に乗車して出庫態勢を継続しなければ、被告会社の管理職が説得や実力行使によりピケットを排除しても出庫することは事実上不可能な状況であったにもかかわらず、同労組員は被告会社の業務命令を無視して営業車から下車したものであって、出庫にあたって尽くすべき義務を著しく怠り、業務放棄したものである。
３　本件請求の法的根拠に対する反論
（一）　原告主張のように、全自交労組のストライキ及びピケットにより原告らの就労が不可能となったとしても、このように労働者の一部によるストライキが原因でストライキ不参加者の労働義務の履行が不可能となった場合は個別の労働契約上の危険負担の問題として考察すべきである。
（二）　民法五三六条二項の「債権者ノ責ニ帰スヘキ事由」とは、使用者が不当労働行為その他不当な目的をもってことさらストライキを行わしめた場合などの特別の事情を意味するものであり、被告会社には本件ストにつき何ら責に帰すべき事由は存在しないから、原告らは賃金請求権を失い、本件請求は失当である。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一１　当事者及び昭和五八年春闘の経過
（一）　請求原因１、２（一）（三）の事実、２（二）の事実のうち、被告会社は五月二七日自交総連労組に対し、要旨①定昇一〇〇〇円、②一時金は前年度実績（五九万五〇〇〇円）プラス一万八〇〇〇円、③一時金の欠格控除は前年と同じ扱いをするとの提案をしたこと、同労組は翌二八日批准集会を経て正式に妥結し、同日以降正常に勤務したこと、右妥結内容の協定書は六月一五日調印されたことは、原・被告間に争いがない。
（二）　右事実並びに証人Ｇ、同Ｈの各証言によれば、自交総連労組と被告会社の団体交渉は、五月二七日における被告会社の提案に対し、自交総連労組の回答がないまま終了し、同日午後一一時ころ同労組から被告会社当直の管理職に、翌二八日は正常どおり勤務するとの連絡があったこと、被告会社は全自交労組との団体交渉において、自交総連労組と妥結した内容と同一の提案をしたが、全自交労組はより高額の回答を求めて本件ストに突入したことが認められ、右認定に反する証拠はない。
２　本件ストに対する自交総連労組及び被告会社の態度（一）　全自交労組は六月七日自交総連労組に対し本件ストへの協力要請をしたことは原・被告間に争いがない。
（二）　成立に争いのない甲第一、第一四、第一五号証、証人Ｃ（第一回）、同Ｇ、同Ｅの各証言並びに原告本人尋問の結果を総合すれば次の事実が認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。
（１）　自交総連労組は六月七日の執行委員会で本件ストへの支持協力はできない旨決定し、同日全自交労組にその旨回答した。自交総連労組が本件ストを支持しないのは、全自交労組の要求内容それ自体賛同できず、同労組が共闘申入を拒否したこと、自らの春闘については妥結解決しているとの理由によるものであった。（２）　右執行委員会は本件スト当日も平常どおり就労態勢をとることを確認し、執行委員は手分けして、同日夕方までに本件スト当日出勤予定の各組合員に対し、スト当日は定時に出勤し、決められた手順どおりに出庫態勢をとるよう電話で連絡した。
（３）　同労組は同日被告会社に対し、明日は正常どおり勤務するので、ピケット等により乗務できない場合の責任を被告会社に求める権利を留保する旨申し入れた。
（４）　被告会社は同七日管理職会議を開き、本社についてはピケット突破用に四台の営業車を南門付近に並べておくこと、島本営業所についてはあらかじめ営業車を他の場所に移動しそこから出庫することを決定した。
３　本社における六月八日の状況
（一）　証人Ｇの証言により真正に成立したものと認められる乙第七号証、右証言及び証人Ｃ（第一回）の証言によれば次の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。
本社敷地はほぼ長方形であり、その西側は道路と接している。出入口は、道路に接した北側（北門という）と南側（南門という）の二か所にあり、北門は出退勤者の出入りと営業車（タクシー）の入庫に用いられ、南門は営業車の出庫に用いられている。敷地内において南門の東隣には広場（以下単に「広場」という）が、その東隣にはピット（出庫検査場）が、その東側には東西に走る通路（以下「東西通路」という）があり、東西通路に直角に交わる位置に三本の南北に走る通路（以下「南北通路」という）がある。営業車の車庫は、広場及び東西通路の北側にあり、営業車は三本の南北通路及び東西通路を経て、ピットを通り、広場を経て南門から出庫する。昭和五八年当時本社には一一二台の営業車が配置されていた。（二）　次の事実は原・被告間に争いがない。
（１）　全自交労組は六月八日北門にピケットを張り、出勤してきた自交総連労組員の自家用車を停車させ駐車場所を指示していた。
（２）　全自交労組は同日、ピット付近に自家用車を止め、被告会社の車庫内にあった営業車を構内の通路に移動した。営業車が出庫する南門には同労組員がいて、付近に宣伝カーが駐車していた。
（３）　被告会社は同日午前六時、自交総連労組員及び非組合員に対し、直ちに就業出庫するよう指示する旨の業務命令文書を掲示し、その後も構内放送により右指示を繰り返した。
（４）　本社において乗務員は、出勤後タイムカードを打刻し営業日報を受け取り、車庫内の営業車の仕業点検を行い、ピットで整備員の点検を受け、管理職から営業日報に出庫時刻の打刻を受け、南門から出庫して営業活動に従事することになっている。自交総連労組員の出勤時刻は午前七時、七時半、八時と三つのグループに分かれていた。


（５）　被告会社管理職は六月八日朝、整備工場に確保していた四台の営業車を、南門のピケットラインに接近させエンジンをかけたまま停車させた。自交総連労組員は管理職の命令により、右四台に乗車したもののそれ以上前進しなかった。同日営業車は一台も出庫しなかった。原告らは午後七時四〇分ころ帰宅した。（三）　前掲乙第七号証、成立に争いのない甲第三号証、乙第一六号証の一ないし六〇、被写体については争いがなく証人Ｇの証言により被告主張の日時の写真であることが認められる検乙第三号証の一、二、第四号証の一ないし四、証人Ｈの証言により真正に成立したものと認められる丙第一一号証、右証人Ｇ、Ｈ、証人Ｃ（第一、二回）の各証言、原告本人尋問の結果を総合すれば、次の事実が認められ、この認定に反する証人Ｇ、同Ｃ（第一、二回）の各証言は採用しない。（１）　全自交労組は六月八日早朝から、東西通路と南北通路の各交差部分に合計約五台の自家用車を駐車し、本社車庫内から合計約二五台の営業車を各南北通路上に移動した。営業車の移動は後に出勤する者の自家用車の駐車場所を確保するためであった。
（２）　同労組は、午前六時ころから北門に組合員一五、六人を配置し、出勤してくる自交総連労組員に本件ストへの協力を呼び掛けるとともに、自家用車出勤の者に駐車場所を指示していた。そのころ南門には数人の全自交労組員が立っていた。（３）　自交総連労組員の出勤時刻は、午前七時、七時半、八時の三班に分かれており、同労組執行部はマイクで出勤してくる組合員に対し出庫態勢をとるように指示した。出勤してきた同労組員は右指示に従い、右（二）（４）の手順どおり仕業点検が可能な車についてはそれを済ませ構内で待機していた。（４）　全自交労組は午前八時ころから南門の人数を増強し合計約二〇名の人員を配置して南門でピケットを張り、同門に隣接する道路の反対側にマイクロバスの宣伝カーを駐車させた。
（５）　被告会社管理職は午前八時ころ右（二）（５）のとおり、ピケットラインの直前に止めていた四台の営業車の担当乗務員に乗車を指示し、各乗務員はこれに従った。管理職は全自交労組員に出庫妨害をしないよう説得したがピケットは解除されなかった。そこで、自交総連労組委員長である原告Ｂはマイクで正常な状態に戻るまで待機せよと指示し、四台の乗務員は営業車から降りて後方へ下がり、同労組は集会を始めた。右集会においてピットが解除されるまで構内で待機し、解除後出庫することが確認された。
（６）　被告会社管理職は当日一二、三名いたが、管理職自らが営業車を運転してピケットを突破し出庫することは試みなかった。その後管理職はピケットの後方から営業車をピットを通して広場まで運び、右四台の横に並べた。（７）　自交総連労組は、他組合が行った本件ストの解決やピケット排除に協力する義務はなく、それは被告会社がすべき事柄であるとの認識から、積極的にピケットを排除する行動をとらなかったが、ピケットが解除され正常に運行できる状態になれば、出庫するという意思であった。
（８）　その後全自交労組のピケットにより出庫できない状態が続き、原告らは車の手入れや碁将棋をしたり睡眠をとったり組合事務所で談笑したりしてピケットの解除を待った。
（９）　自交総連労組は、出庫不能の状態が夕刻に及び、被告会社幹部の姿は構内に見えず、本件ストが早急に解決される見込はないと考え、翌日の午前二時が退社時間ではあるが、八日午後七時四〇分をもって自宅待機に切り替える旨決定し、その旨被告会社専務取締役Ｇに電話連絡し、原告らは右時刻をもって帰宅した。
４　本社における六月九日の状況
（一）　六月九日も前記状況に変化はなく、被告会社の業務命令文書は同日も掲示されていたこと、被告会社は構内放送により出庫指示を繰り返していたこと、被告会社の管理職は同日ピットの手前にある自家用車を除去したうえ、前日と同様営業車をピケットラインの手前の位置で停車させ、自交総連労組員は管理職の命令により乗車したものの前進しなかったことはいずれも原・被告間に争いがない。（二）　前掲乙第七号証、丙第一一号証、原告主張の日時場所の写真であることに争いのない甲第六号証の一、二、成立に争いのない甲第一三号証、被写体については争いがなく証人Ｇの証言により被告主張の日時の写真であることが認められる検乙第五号証の一、二、証人Ｈの証言により真正に成立したものと認められる丙第三号証、右証人Ｇ、同Ｈ、証人Ｃ（第一、二回）の各証言、原告本人尋問の結果を総合すれば、次の事実が認められ、これに反する証人Ｇ、同Ｃ（第一回）の各証言は採用しない。
（１）　九日においても、東西通路には全自交労組員の自家用車が、南北通路には営業車が止まっており、北門では同労組員が駐車場所を指示し、南門では同労組員約二〇名がピケットを張り、道路の反対側に宣伝カーが駐車していた。原告らは定時に出勤し所定の業務を行い、構内で待機していた。
（２）　被告会社は同日午前七時ころから全自交労組の自家用車を排除し、ピケットラインの直前に営業車一〇数台を二列に縦列させ、各担当乗務員に乗車して直進するよう指示した。全自交労組はピケット補強のため宣伝カーを南門に接近させて駐車させた。右担当乗務員は乗車したものの、これ以上前進するとピケット要員に接触する危険があると判断して前進はせず、乗車したままの状態が続いた。（３）　そのうちに全自交労組から被告会社に団体交渉再開の申入があり、同日午前九時ころから団体交渉が開始され、午後一時一五分ころ賃上げ及び一時金については自交総連労組と同一であるほか、共済会を発足させ被告会社は同会に発足準備金として一一五万円を支出するという内容で妥結した。全自交労組は右妥結直後集会を開き組合員の批准を得たうえで、同日中に協定書に調印した。（４）　右妥結後、自交総連労組の団体交渉申入により、被告会社は午後一時半ころから約一時間団体交渉を行った。同労組はストライキ中の賃金全額の支払等を求め、被告会社は当初賃金は払わないと回答したが、その後九日の基本給については払うことに譲歩した。原告Ｂと同労組副委員長選定者Ｃについては、九日は乗務しなくとも他の者と同様乗務扱いにすることで合意した。同労組は集会を開いて、これから出庫して営業することを決定し、同労組員らは午後四時ころ出庫した。
５　島本営業所の状況


（一）　Ｅ島本営業所長は六月八日早朝被告会社の指示に基づき、同営業所に配置されている六台の営業車全部を営業所内から搬出したこと、自交総連労組の執行委員で同営業所に勤務する選定者Ｄは同日午前六時二〇分ころ出勤し、同人は原告Ｂ同労組委員長と相談のうえ、Ｅに営業車を営業所に戻すよう求め、Ｅは応じたこと、右六台が車庫内に搬入された後、全自交労組員は自家用車でその出入口を塞いだことはいずれも原・被告間に争いがない。
（二）　証人Ｅの証言により真正に成立したものと認められる乙第八、九号証、被写体については争いがなく右証言により被告主張の日時の写真であることが認められる検乙第一号証の一、八、右証言により被告主張の日時場所の写真であることが認められる同号証の九、一〇、同証言、証人Ｄの証言並びに原告本人尋問の結果を総合すれば、次の事実が認められ、これに反する証人Ｅ、同Ｄの各証言は採用しない。
（１）　島本営業所には六台の営業車が配置され、乗務員一四名のうち六名が交代で乗務している。乗務員は全員自交総連労組に加盟している。同営業所の管理職はＥ一人である。
（２）　Ｅは六月八日早朝、前日の管理職会議の決定に基づき全自交労組による出庫妨害を防ぐために、同営業所の営業車六台の仕業点検を終了し、五台を付近のマンションの敷地内に、一台を付近の住宅街の中に移動した。同営業所では従来からＥが営業車の仕業点検を行っていた。
（３）　Ｅは出勤してきたＤに対し、営業車の移動先を教えそこから乗務するよう指示したが、同人はまだ出庫時刻ではないと答えた。Ｄは午前六時四〇分ころ本社にいる原告Ｂに電話をかけ指示を仰ぎ、Ｅに営業所からでなければ出庫できないと述べた。その後出勤してきた自交総連労組所属乗務員四人も、移動先から出庫せよとのＥの指示には従わなかった。
（４）　そこで、Ｅはやむなく営業車六台を営業所に戻すこととし一台ずつ運転して五台を営業所前の道路上に停車させた。全自交労組員はすでに移動先の営業車を発見しており、Ｅの後ろから営業所までついてきた。Ｅは一台運んでくるたびに、乗務員に対し道路上から出庫するよう指示したが、営業車に乗車する者はいなかった。右営業車は二台がＥ、四台が全自交労組員によって車庫内に搬入された。同労組員は自家用車四台で出入口を塞ぐとともにその付近で待機し、営業車の出庫は不可能な状態となった。Ｅは同労組員にピケットを解除するよう求めたが応じず、出庫不能の状態が続いた。Ｄを除く乗務員五名は営業所内で営業車や自家用車の手入れをするなどして待機した。Ｄは午前一一時ころ本社に行き自交総連労組の執行委員会に出席した。乗務員らは前記３（三）（９）のとおり同労組執行部の指示を受け、同日午後七時四〇分ころ帰宅した。
（５）　六月九日も早朝から、全自交労組員の自家用車が出入口に停車しており、車庫内の営業車六台は出庫できない状態であった。自交総連労組所属の乗務員六名は定時に出勤したが、出庫できないため営業所内で待機し、同労組の指示により午後三時ころから本社で行われた同労組の集会に出席し、前記４（二）（４）のとおり右集会で出庫することが決定されたため、午後四時ころ出庫して営業活動を行った。
二　以上の認定事実をもとに、原告の本訴請求について検討する。１　原告は、所定の仕業点検等を行い就労できる態勢をとりつつ待機していたことにより、労働契約上の義務を履行した旨主張するが、原告らはタクシー運転手であり、労働契約上の義務は営業車を運転して乗客を輸送することにあり、待機等していただけでは労働契約上の義務を履行したことにはならないし、被告会社が待機等の限度で原告らの労働を受領したという事情も認められないので、原告の右主張は失当である。
２（一）　原告らは、全自交労組の本件ストに伴うピケットにより、被告会社本社及び島本営業所において、営業車を出庫することができなくなり、そのためタクシー運転手の本来業務である営業車を運転して乗客を輸送するという労働契約上の義務を履行することがきなくなったことは、前認定のとおりである。（二）（１）　被告会社は、原告ら自交総連労組員は六月八、九両日全自交労組の本件ストに協力する目的で就労の意思なく業務を放棄したと主張する。（２）　たしかに、証人Ｇの証言によると、自交総連労組が先にピケットを行った際、全自交労組は出庫しておらず、また、前記認定事実によると、自交総連労組と被告会社との間で既に交渉が妥結したものの未だ協定書作成に至っていない等の事情はある。
（３）　しかし、全自交労組の妥結内容が先行する自交総連労組の妥結内容を下回ることはないであろうから、全自交労組が自交総連労組のストに協力することはあり得ても、本件ストの時点においては、全自交労組の妥結内容が先行した自交総連労組の妥結内容を大幅に上回る情勢にはなかったのであるから、自交総連労組が全自交労組のストに協力するとは考え難い。
（４）　そして、前記認定事実によると、原告らは、本社においては、被告会社の指示した営業車に乗車して待機することはせず、島本営業所においては、路上からの出庫を拒否しているが、本社においてはピケットが容易に解除される見込はなく、島本営業所においても全自交労組員の抵抗なくたやすく路上から出庫できる状況にはなかったのである。
（５）　右事実、証人Ｃ（第一、二回）の証言及び原告本人尋問の結果によれば、原告らはピケットが解除されれば就労するとの意思を有していたことが認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。
（三）　このような場合、原告らが賃金請求権を有するか否かについては、個別の労働契約上の危険負担の問題として考察すべきである。したがって、本件ストが民法五三六条二項の「債権者ノ責ニ帰スヘキ事由」に該当する場合には、原告らは被告会社に対し賃金請求権を有すると解される。


主　　　文
一　被告らは、別紙物件目録記録の図書を出版、頒布してはならない。二　被告らは、主文第一項記載の図書を廃棄せよ。
三　訴訟費用は被告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文と同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
原告の被告らに対する請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、米国ワシントン州法によつて設立され、主にパーソナルコンピユータの用途に使用するソフトウエアを開発し、製作、販売することを業とする会社である。
２　原告は、別紙著作権目録記載の著作物（以下、「本件著作物」という。）の著作権者である。
本件著作物は、以下の過程において、製作され、販売された。（一）　昭和五四年四月一〇日、原告は日本電気株式会社（以下、「日本電気」という。）から、ＰＣ―八〇〇一用ベーシツクインタープリタプログラムの開発を依頼され、原告は、本件著作物たるプログラムを製作した。（二）　本件著作物は、原告の役員である【Ａ】外の技術者が、職務として、約八ケ月を要して、開発したものである。
本件著作物の著作権者の表示は、プログラムの稼働時にデイスプレイ上に、Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ一九七九（Ｃ）ｂｙ　Ｍｉｃｒｏｓｏｆｔと示されるようにプログラミングされている。
（三）　原告は、右開発した本件著作物をフロツピーデイスクに格納したうえ、日本電気に引渡し、同社は、これをＲＯＭに複製して、ＰＣ―八〇〇一パーソナルコンピユータ（以下、「本件パソコン」という。）に組込み販売をしている。（四）　なお、原告は、本件著作物を米国において、公衆に販売したり、あるいは頒布したりしたことはない。
以上のとおり、本件著作物は、原告の発意に基づき、原告の業務に従事する者が、職務上作成するものであつて、原告名義の下に公表したものであるので、原告が著作権を有するといえる。
３　本件著作物は、前項主張のとおりであつて、著作権法第六条第二号及び第三号
により、
日本国において著作権法により保護される。
４　本件著作物の概要は以下のとおりである。すなわち、本件著作物は、本件パソコンに組込まれたベーシツクインタープリタのソースプログラムであつて、このプログラムは、マイクロ・プロセツサを利用した小型コンピユータシステムである本件パソコンに入力されたベーシツク言語の命令ないしプログラムを解読して、マイクロ・プロセツサの処理しうる命令語その他の情報を逐語的に変換するオペレーテイングシステムであり、記号語（アツセンブリ言語）を用いて表現されている。また、本件著作物は、これをマイクロ・プロセツサが処理しうる二進の電気信号（バイナリコード）に変換され、本件パソコンのコンピユータ・システムの記録装置であるＲＯＭに複製、収納されている（この機械語に変換されたプログラムを、以下、「本件オブジエクトプログラム」という。）。
５　本件著作物は、以下のとおり、著作権法上の著作物に該当する。（一）　一般に、コンピユータプログラムとは、電子計算機を機能させて一定の結果を得ることを目的として指令を組合せたものとして表現したものであつて、この指令はプログラム言語の命令その他情報を組合せて作製され、プログラム著作者の高度な学術的思想を表現し、かつ、個性的な特徴を有するもので、著作権法第二条第一項第一号にいう「思想を創作的に表現したものであつて、学術の範囲に属するもの」に該当し、同法第一〇条第一項第一号にいう「その他の言語の著作物」に該当する。
（二）　本件著作物についていえば、本件パソコンをベーシツク言語によつて対話型に容易に稼働させるように機能させ、ベーシツク言語の命令またはプログラムを逐語的に処理してその命令またはプログラムを入力した者が意図した結果を出力することを目的としているものである。
本件著作物は、本件パソコンの中央演算処理装置（ＣＰＵ）に使用されている米国ザイログ社製のＺ八〇マイクロプロセツサの記号語（アツセンブリ言語）を用いて記述されているもので、同語の命令その他情報を組合わせて作製されており、本
件パソコンのハードウエアの構成に合致し、
その機能を充分に発揮させるようにプログラムの全体的構成、各ルーチンの構成及び各アドレスの命令語その他情報の組合せに至るまで、著作権の高度なコンピユータ及びプログラム言語に関する知識を駆使して作製されているものであるから、学術の範囲に属する言語の著作物ということができる。
（三）　本件著作物は、合計二二九ものルーチン（ある機能を遂行するための一群の命令）を有するものであるが、このうちの一つであるＣＳＡＶＥルーチンと名付けられたルーチン（右は、コンピユータのメモリに格納されているプログラムをカセツトテープに格納する命令群である。）の中の特にＣＯＩＮＩＴと名付けられたモジユール（カセツトインターフエースを初期化するサブルーチン）を例にとり、個々の命令の内容を分析し、本件著作物が思想を創作的に表現していることを説明すると次のとおりとなる。


（なお、アドレス番号、アツセンブリ言語、その内容の順に記載した。）（１）　１ＥＣ０～１ＥＣ２　ＣＡＬＬ　Ｌ０Ｃ４６（ＣＯＩＮＩＴ）０Ｃ４６番地から始まるＣＯＩＮＩＴルーチンを呼び出す。（２）　０Ｃ４６～０Ｃ４８　ＣＡＬＬ　ＬＦ１Ｂ９（ＨＯＯＫ２７）Ｆ１Ｂ９番地のＨＯＯＫ２７を呼び出す。同番地には、通常ＲＥＴ（リターン）命令があるのみで、何らの処理もせずに次のアドレスである０Ｃ４９番地に移る。Ｆ１Ｂ９番地はＲＡＭ領域であつて、書き換えが自由に行えるため、ＲＯＭ領域の要所にこのＣＡＬＬｎｎ命令を置いておくことによつて、呼び出されるＲＡＭ領域のみを加筆修正することにより、実質的にＲＯＭ内プログラムを修正することができる。
（３）　０Ｃ４９～０Ｃ４Ｂ　ＬＤ　Ａ，（ＬＥＡ６６）（ＰＯＲＴ３０）ＥＡ６６番地に入つているＩ／Ｏポート３０ＨのデータをＡレジスタ（アキユムレータ）に転送する。Ｉ／Ｏ３０Ｈでは、ビツト０からビツト５までの６ビツトを使用している。
Ｉ／Ｏポート３０Ｈに対応するビツトを１もしくは０にセツトして、出力してやることによつて、出力のハードウエアに操作者の選択する適宜な動作を行わせることができる。
（４）　０Ｃ４Ｃ～０Ｃ４Ｄ　ＡＮＤ　０ＦＨ
Ａレジスタの内容と数値０ＦＨとのビツトごとの論理積（共に１のときのみ出力１）をとり、その結果をＡレジスタに格納する。
このＡＮＤ　ＯＦＨのもつ論理的な意味は、上位四ビツトを０にするということであり、実質的な意味は、カセツトインターフエイスを用いるようにＡレジスタのデータを変換することである。
（５）　０Ｃ４Ｅ～０Ｃ４Ｆ　ＯＲ　０ＣＨ
Ａレジスタの内容と数値０ＣＨとのビツトごとの論理和（いずれかが１のとき出力１）をとり、その結果をＡレジスタに格納する。
このＯＲ　ＯＦＨの論理的な意味は、ビツト３とビツト２を１にセツトするということであつて、実質的な意味は、モータをＯＮ、スペース信号（録音開始を示す信号）を出力するように、Ａレジスタの内容を変更する。（６）　０Ｃ５０～０Ｃ５２　ＣＡＬＬ　Ｌ０Ｃ３８（ＳＥＴ３０Ｈ）０Ｃ３８番地（ＳＥＴ３０Ｈ）を呼び出す。
（７）　０Ｃ３８～０Ｃ３Ａ　ＬＤ（ＬＥＡ６６），ＡＬＤ（ＰＯＲＴ３０），ＡＡレジスタの内容をＥＡ６６番地に格納する。ＥＡ６６番地にＡレジスタの内容を書くことによつて、ＲＯＭ内にある他のサブルーチンからも現在のＩ／Ｏポート３０Ｈの状態を知ることができる。
（８）　０Ｃ３Ｂ～０Ｃ３Ｃ　ＯＵＴ（３０Ｈ），Ａ
Ａレジスタの内容をＩ／Ｏポート３０Ｈに出力する。Ａレジスタの内容は、前記４、５の結果、各ビツトは、００００１１※※とされていたので、カセツトインターフエイスを選択し、モータのリレーをＯＮに制御し、スペースフイーダを出力するようにＩ／Ｏポート３０Ｈに組み込まれたＩＣ回路が動作することになる。
（９）　０Ｃ３Ｄ　ＲＥＴ
ＲＥＴ（リターン）命令で、０Ｃ５３番地へ戻る。
（１０）　０Ｃ５３～０Ｃ５５　ＣＡＬＬ　Ｌ０Ｄ１４（ＲＥ８２５１）０Ｄ１４番地（ＲＥ８２５１）を呼び出す。この意味は、カセツトインターフエイスに用いられる８２５１というＬＳＩを初期化する。
（１１）　０Ｄ１４～０Ｄ１５　ＬＤ　Ａ，０ＥＨ
８２５１は、ＣＰＵ側の並列データを直列データに、
また直列データを並列データに変換する通信インターフエースである。８２５１を使用する場合は、まず、８２５１の動作を設定するために、８２５１をリセツトし、その後に、モードワード、次にコマンドワードを８２５１のコントロールワードレジスタに書き込まなれければならない。８２５１をプログラムでリセツトする場合は、８２５１のコントロールワード入力がモード設定或はコマンド設定のどちらとして扱われるかわからないので、コントロールワードレジスタに対して、一回以上のダミーデータを送り、次のコマンド設定状態で、８２５１をリセツトすることになる。このダミーデータは、ビツト６が０でなければならない。ここでは、ＬＤ　Ａ，０ＥＨという命令によつて、ダミーデータ０ＥＨがＡレジスタに格納される。
（１２）　０Ｄ１６～０Ｄ１７　ＯＵＴ（２１Ｈ），ＡＩ／Ｏポート２１Ｈ（８２５１のコントロールワードレジスタ）にＡレジスタの内容（ダミーデータ）を出力する。
（１３）　０Ｄ１８～０Ｄ１９　ＬＤ　Ａ，４０Ｈ


Ａレジスタの内容を４０Ｈとする。この４０Ｈというデータは、８２５１をリセツトするためのデータである。
（１４）　０Ｄ１Ａ～０Ｄ１Ｂ　ＯＵＴ（２１Ｈ），ＡＩ／Ｏポート２１ＨにＡレジスタの内容（リセツトデータ４０Ｈ）を出力し、８２５１をリセツトする。
（１５）　０Ｄ１Ｃ　ＲＥＴ
ＲＥＴ（リターン）命令によつて、０Ｃ５６番地へ戻る。（１６）　０Ｃ５６～０Ｃ５７　ＬＤ　Ａ，Ｌ００ＣＥ（０ＣＥＨ）Ａレジスタの内容を数値０ＣＥＨにする。前記のとおり、８２５１はリセツト直後にコントロールワードレジスタに書き込んだ情報をモードワードとするため、まずレジスタにモード設定用のデータを格納する。
このモード設定用データ０ＣＥＨ（１１００１１１０Ｂ）の意味は、上位ビツトより１１（ストツプビツト２）００（パリテイーなし）１１（８ビツトデータ）１０（非同期モード）となつている。８２５１というＬＳＩは多くの通信機能を有するが、本機では非同期通信という通信方法でデータの転迭を行う。
この０ＣＥＨのデータにより、
ストツプビツトとして２ビツトを用いる、パリテイビツトを用いない、８ビツトの直列データを送る、非同期通信である、ということを示している。（１７）　０Ｃ５８～０Ｃ５９　ＯＵＴ（２１Ｈ），Ａ８２５１のコントロールワードレジスタ（Ｉ／Ｏポート２１Ｈ）にＡレジスタの内容（モード設定用のデータ）を出力する。
（１８）　０Ｃ５Ａ～０Ｃ５Ｂ　ＬＤ　Ａ，１１Ｈ
Ａレジスタの内容を数値１１Ｈにする。コマンドワード設定用のデータが１１Ｈである。１１Ｈは、ビツト４とビツト０が１になつている。このビツト４は８２５１のエラーリセツトを示し、ビツト０は送信可能状態を示す。（１９）　０Ｃ５Ｃ～０Ｃ５Ｄ　ＯＵＴ（２１Ｈ），Ａ８２５１のコントロールワードレジスタ（Ｉ／Ｏポート２１Ｈ）にＡレジスタの内容（コマンド設定用のデータ）を出力する。
（２０）　０Ｃ５Ｅ～０Ｃ６０　ＣＡＬＬ　Ｌ０Ｃ７Ｃ（ＴＭＬ０Ｐ２）０Ｃ７Ｃ番地（ＴＭＬＯＰ２）を呼び出す。ＴＭＬＯＰ２とは、時間つぶしのサブルーチンであり、これを呼び出すことによつて、戻つてくるまでの約３秒間、テープに録音開始時間を示すスペースフイーダを記録する。
（２１）　０Ｃ７Ｃ　ＰＵＳＨ　ＤＥ
スタツクにＤＥレジスタの内容（ＤレジスタとＥレジスタの内容を合わせた１６ビツトのデータ）を転送する。これは、時間つぶしのサブルーチンにおいてＤレジスタ、Ｅレジスタを使用するので、スタツクにＤＥレジスタの内容を退避しておくために行われる。
（２２）　０Ｃ７Ｄ　ＰＵＳＨ　ＨＬ
スタツクにＨＬＬジスタの内容を転送する。これも、（２１）と同様にレジスタの内容を失わないよう退避するものである。
（２３）　０Ｃ７Ｅ～０Ｃ７Ｆ　ＬＤ　Ｅ，６
Ｅレジスタの内容を６にする。Ｅレジスタの内容によつて時間つぶしを行う時間の量を決定する。
（２４）　０Ｃ８０～０Ｃ８１　ＪＲ　ＬＯＣ６Ｄ（ＴＭＬ００Ｐ）０Ｃ８２番地から０ＥＢＨバイト前に戻つたところへ、ジヤンプ（相対ジヤンプ）する。すなわち、０Ｃ６Ｄ番地（ＴＭＬＯＯＰ）へジヤンプすることになる。
（２５）　０Ｃ６Ｄ～０Ｃ６Ｆ　ＬＤ　ＨＬ，Ｏ
ＨＬレジスタの内容を００００にする。
（２６）　０Ｃ７０　ＤＥＣ　Ｌ
Ｌレジスタの内容から１引く。１バイトのデータ０から１を引くと０ＦＦＨ（２５５　補数表示）となる。
（２７）　０Ｃ７１～０Ｃ７２　ＪＲ　ＮＺ，ＬＯＣ７０（ＴＭＬＯＰ１）Ｌレジスタの内容がゼロでないとき０Ｃ７０番地（ＴＭＬＯＰ１）にジヤンプする。
再度ＴＭＬＯＰ１に戻り、ＤＥＣ　ＬによつてＬレジスタの内容をマイナス１にする。このように（２６）と（２７）よつてループ（くりかえし）になつている。即ち、Ｌレジスタが２５６回デイクリメントされたとき初めてこのループを脱出する。
（２８）　０Ｃ７３　ＤＥＣ　Ｈ
Ｈレジスタの内容から１を引く。
（２９）　０Ｃ７４～０Ｃ７５　ＪＲ　ＮＺ，Ｌ０Ｃ７０（ＴＭＬＯＰ１）（２７）と同様でありループを作る。但し、（２６）、（２７）のループの外側に（２８）、（２９）のループがあるため二重のループとなつている。Ｈレジスタを２５６回デイクリメントを行うと（２９）のループを脱出する。


（３０）　０Ｃ７６　ＤＥＣ　Ｅ
Ｅレジスタの内容から１を引く。
（３１）　０Ｃ７７～０Ｃ７８　ＪＲ　ＮＺ，Ｌ０Ｃ７０（ＴＭＬＯＰ１）（２７）、（２９）と同様である。ここでは、Ｌレジスタのループ、Ｈレジスタのループ、Ｅレジスタのループという三重のループを時間つぶしのために実行する。
（３２）　０Ｃ７９　ＰＯＰ　ＨＬ
スタツクに退避させておいたＨＬレジスタの内容を復帰させる。
（３３）　０Ｃ７Ａ　ＰＯＰ　ＤＥ
スタツクに退避させておいたＤＥレジスタの内容を復帰させる。
（３４）　０Ｃ７Ｂ　ＲＥＴ
０Ｃ６１番地へ戻る。この時点で時間つぶしのサブルーチンが終了する。（３５）　０Ｃ６１～０Ｃ６３　ＬＤ　Ａ，（ＬＥＡ６６）（ＰＯＲＴ３０Ｈ）最後にＩ／Ｏボート３０Ｈに出力したデータを格納してあるＥＡ６６番地（ＰＯＲＴ３０Ｈ）の内容をＡレジスタに格納する。
（３６）　０Ｃ６４～０Ｃ６５　ＡＮＤ　０ＦＢＨ
Ａレジスタの内容と数値０ＦＢＨとの論理積を行う。この意味は、旧Ａレジスタの内容がいかなるデータであつても、ビツト２を０にするということである。Ｉ／Ｏボート３０Ｈのビツト２は、スペース信号とマーク信号の制御に用いられているので、今までスペース信号を出力していたのをマーク信号に切り換えるためのデータを用意している。
（３７）　０Ｃ６６～０Ｃ６８　ＣＡＬＬ　ＬＯＣ３８（ＳＥＴ３０Ｈ）（３６）でＡレジスタにマーク信号を出力するデータが格納され、このデータをサブルーチンＳＥＴ３０Ｈを呼び出すことにより、Ｉ／Ｏポート３０Ｈへ出力し、またＥＡ６６番地へ格納する。
ＳＥＴ３０Ｈでの処理は、（７）、（８）、（９）と同じである。
（３８）　０Ｃ６９　ＰＵＳＨ　ＤＥ
スタツクにＤＥレジスタの内容を転送する。
（３９）　０Ｃ６Ａ　ＰＵＳＨ　ＨＬ
スタツクにＨＬレジスタの内容を転送する。
（４０）　０Ｃ６Ｂ～０Ｃ６Ｃ　ＬＤ　Ｅ，１
Ｅレジスタに１を格納する。これは、時間つぶしのための初期設定であり、このループ脱出には、約〇・五秒が必要であり、これによりマーク信号を〇・五秒出力する。
６　被告秀和システムトレーデイング株式会社（以下、「被告秀和」という。）は、コンピユータに関する出版物の販売等を、同東京スガキ印刷株式会社（以下、「被告スガキ」という。）は、出版物の印刷等をそれぞれ業とする会社である。被告秀和は、昭和五七年六月ころ、本件パソコンに組込まれている本件オブジエクトプログラムをそのまま一六進数のコードに置き換え、本件オブジエクトプログラムの全部を複製し、さらに本件オブジエクトプログラムを逆アツセンブルして解読し、本件著作物の全部を無断複製したものであつて、前者の複製行為は、本件著作物の複製物を更に複製したものであり、後者の複製行為は、本件著作物の複製そのものである。被告スガキは、右各複製物を別紙物件目録記録の図書（以下、「本件図書」という。）に印刷、複製し、被告秀和はこれを頒布している。７　よつて、原告は、被告らに対し、著作権法第一一二条第一項により、本件図書
の出版、
頒布の差止めを求め、同条第二項により、本件図書の廃棄を求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１の事実は認める。
２　同２の事実中、プログラム稼働時にデイスプレイ上に、Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ一九七九（Ｃ）ｂｙ　Ｍｉｃｒｏｓｏｆｔと表示されることは認め、その余の事実は知らない。
３　同３の事実は知らない。
４　同４の事実は認める。
５　同５の事実は否認する。
著作権法第二条によれば、著作物とは、「思想又は、感情の創作的に表現したものであつて文芸、学術又は音楽の範囲に属するものをいう。」と定義されている。著作権法により、著作物として保護される所以は、人格的利益の保護という点にある。
ところで、本件著作物は、オペレーテイングシステム（基本ソフト）の一つであるが、このオペレーテイングシステムは、より効果的かつ高速なデータの処理を目的とするものであつて、科学における理論ということができる。思想とか感情は、極力排除され、合理性のみが追求されるものである。この点では、アプリケーシヨンプログラムやゲークのプログラムが創作者の目的に沿つた思想、感情を表現しているのとは全く異なる。
本件著作物は、人格権的要素をまつたく無視しうる科学技術における法則を当てはめた当然の帰結として生じたものであるから、著作権の保護の対象にならない。６　同６事実中、被告らの業務内容、被告秀和が、本件オブジエクトプログラムをそのまま一六進数のコードに置き換えたこと、本件オブジエクトプログラムを逆アツセンブルして解読したこと、本件図書を出版、頒布したこと、また、被告スガキが、本件図書を印刷したことは認め、その余の事実は否認する。被告秀和が、逆アツセンブルリストを解読し、ラベル及びコメントを付し、本件図書のソースリスト欄の各記載をしたのは、同被告が、本件パソコンのオペレーテイングシステムを研究した成果を発表した行為であつて、右行為は、独自の創作活動と評価すべきものであつて、本件著作物の複製行為ではない。
本件パソコンは、二〇万台以上販売されており、


この利用者が本件パソコンの有効な利用を計るためには、その構造とくにオペレーテイングシステムである本件著作物の内容を知る必要があるが、原告も日本電気もこれを公開せず、利用者は部分的に解析しながら利用しているものであるところ、被告秀和は、本件パソコンの利用者のために、原告あるいは日本電気株式会社に代わつてオペレーテイングシステムの総合的解説として本件図書を発表したものであつて、被告らの行為は正当である。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因１の事実は当事者間に争いはない。
二　本件著作物の製作過程、権利の帰属等について検討する。原本の存在及び成立に争いのない甲第三号証、成立に争いのない同七号証、証人【Ｂ】の証言及び弁論の全趣旨を総合すれば、次のとおりの事実が認められ、これに反する証拠はない。
本件著作物は、日本電気の依頼に基づき、原告において、開発、製作したものである。開発を担当したのは、原告の会長である【Ａ】を始めとするその他原告の技術者であつて、約八ケ月の期間を費やして完成した。そして、昭和五四年八月三日ころ日本電気に引き渡し、同社は、これをＲＯＭに複製して、本件パソコンに組込み販売したものであるが、この間、米国において、公衆に販売、或は頒布されたことはない。なお、本件著作物の著作権者が原告に帰属する旨の表示は、本件パソコンの稼働時にデイスプレイに示されるようにプログラムされてある。以上の事実が認められる。
右各事実に照らすならば、本件著作物（著作権法上保護の対象になるか否かは後述する。）は、原告の発意に基づき、原告の業務に従事するものが職務上作成したものであつて、原告名義の下に公表したものといえるから、著作権は原告に属するというべきである。
更に、本件著作物は、米国内において、一切頒布されておらず、日本電気により、日本国内で複製、頒布されたものであり、また、万国著作権条約によつて、わが国が保護の義務を負う著作物であるということができるから、著作権法第六条第
二号、第三号の規定により、
著作権法上保護を受けるものというべきである。
三　次に本件著作物の内容についてみる。
弁論の全趣旨により成立の認められる甲第一号証、証人【Ｂ】の証言により成立の認められる甲第五、六号証及び同証人の証言によれば、本件著作物の内容について、次の事実が認められる。
１　本件著作物は、ＮＥＣ　ＰＣ八〇〇一用のＢＡＳＩＣインタープリタのソースプログラムであつて、記号語（アツセンブリ言語）を用いて記述されている。本件著作物の具体的な表現態様は、本件パソコンのＲＯＭに格納されている本件オブジエクトプログラムを逆アツセンブルプログラムによつて逆アツセンブル（オブジエクトプログラムをソースプログラムであるアツセンブリ言語に転換する。）して作成したプログラムリスト（甲第一号証）の一頁ないし二五〇頁の各Ｂ欄記載のとおりである。
２　しかして、このプログラムの目的は、米国ザイログ社製のＺ八〇マイクロ・プロセツサを利用した日本電気製の小型コンピユータシステムである本件パソコンに入力されたベーシツク言語の命令ないしプログラムを解読して、マイクル・プロセツサの処理し得る命令語その他の情報を逐語的に変換することである。換言すれば、ベーシツク言語で書かれたアプリケーシヨンプログラムをパソコンにより入力したときに、このプログラムを解読して、これの実行するためのものということができる。
３　プログラムを実行するためには、次のような処理手順が必要であるが、本件著作物は、これらの処理手順を誤りなく実施することができるよう作成されている。イ　電源入力により処理を開始する。
ロ　処理開始後、プログラムの初期化を行う（各種入出力装置の初期設定、画面の消去、サイン・オンメツセージの表示、実行時に必要な各種一時記憶値の設定など）。
ハ　命令を受けられる状態になると、ＯＫというメツセージを表示してそのことを知らせる。
ニ　入力された行が数字で始まつている場合には、中間コードと呼ばれる圧縮した形でメモリに格納する（間接モード）。入力された行が数字で始まつていない場合
は、直ちにその行の解釈が始まり、該当する命令、
実行文の処理モジユールに処理が委ねられる（直接モード）。ホ　各命令、実行文はそれぞれに該当する実行モジユールにより必要な処理が行われる。
４　また、本件著作物には、合計二二九ものルーチン（例えば、メモリに格納されているプログラムをカセツトテープに格納するルーチンや一行ステートメントの入力ルーチン等）を構成要素として有しており、適宜選択されて、使用されるよう作られている。
四　そこで、前項のような内容を有する本件著作物が、著作権法上保護の対象になるものであるか否かについて考察する。
１　前記認定のとおり、本件著作物は、ＮＥＣ　ＰＣ八〇〇一用のＢＡＳＩＣインタープリタのソースプログラムであつて、記号語（アツセンブリ言語）を用いて表現されたものであり、米国ザイログ社製のＺ八〇マイクロ・プロセツサを利用した小型コンピユータシステムである本件パソコンに入力されるベーシツク言語の命令ないしプログラムを解読して、マイクロ・プロセツサの処理し得る命令語その他の情報を逐語的に変換することを目的としているものである。そして、本件パソコンのハードウエアの構成に合致し、その機能を充分に発揮させるように、プログラムの全体的構成、各ルーチンの構成、各アドレスの命令語その他情報の組合せについて、作成者の創意、工夫がなされている。２　この点を、詳細にみてみると、前掲各証拠によれば、本件著作物のうちアドレス１ＥＣＯからＯＣ６Ｃまでの各アドレスに記載されている命令或はステイトメントは、請求の原因５の（三）記載のとおりの意味に理解することができ、右はコンピユータのメモリ内に格納されているプログラムをカセツトテープに格納する命令群であることがわかる。


更に、本件著作物のうちアドレス３ＣＥＣから３Ｄ１１までの各アドレスに記載されている命令或はステイトメントの意味内容は次のとおりである。（なお、アドレス番号、アツセンブリ言語、その内容を順に記載した。）（一）　３ＣＥＣ　ＣＡＬＬ　Ｌ１Ｂ７Ｅ（ＩＮＰＵＴＬ）１Ｂ７Ｅ番地から始まるＩＮＰＵＴＬと名付けられたサブルーチンを呼び出す。ＩＮＰＵＴＬというサブルーチンは、一行のベーシツクプログラムをコンソールから読み込む働きをしている。リターンキーが押されたならば、これを一行と認識し、ＩＮＢＵＦＦとラベルのつけられたＥＣ９６番地からＥＤ９３番地までのエリアに文字列を格納する。
（二）　３ＣＥＦ　ＪＰ　Ｃ，Ｌ３Ｃ９Ｆ（ＣＯＭＩＮ２）キヤリーフラグがセツトされていれば（Ｃ＝１）、ＣＯＭＩＮ２のラベルが付してある３Ｃ９Ｆ番地にジヤンプする（条件付きジヤンプの命令）。強制終了のためのキーが押された場合はキヤリーフラグがセツトされるが、このとき入力は無効であるから、入力された一行の内容は検討することなく、初期の入力待ちの状態にする。
（三）　３ＣＦ２　ＲＳＴ　１０Ｈ
ＣＡＬＬ　００１０Ｈと同じである。ＲＳＴ命令は１バイト命令で、ＣＡＬＬ命令は３バイト命令であるので、２バイト分メモリの節約となる。１０番地では、ＣＨＲＧＥ１というラベルの付した４２５９番地へジヤンプする。ここでの処理は、入力された文字列のうち有効なものの最初の一文字のアスキーコードをＡレジスタに入れ、入力された先頭の文字が教字である場合にはキヤリーフラグをセツトし、数字でなければリセツトしてリターンする。
（四）　３ＣＦ３～３ＣＦ４　ＩＮＣ　ＡとＤＥＣ　ＡＩＮＣ　Ａ命令は、Ａレジスタに１を加算する命令で、ＤＥＣ　Ａ命令は、Ａレジスタから１を減算する命令である。ここでの処理は、キヤリーグラフに影響を与えず、Ａレジスタの内容が０かどうかをチエツクするためのものである。
（五）　３ＣＦ５　ＪＰ　Ｚ，Ｌ３Ｃ９Ｆ（ＣＯＭＩＮ２）Ｚフラグがセツトされている場合（Ａレジスタの内容が０の場合）、ＣＯＭＩＮ２というラベルの付されたアドレス（３Ｃ９Ｆ番地）にジヤンプし、初期の入力待ちの状態にする。
（六）　３ＣＦ８　ＰＵＳＨ　ＡＦ
ＡレジスタとＦレジスタの内容をスタツクに退避する。Ｆレジスタのキヤリーフラツグには、行番号があるかないか（間接モードか直接モードか）という情報が入つており、Ｆレジスタの内容を保存する必要がある。
（七）　３ＣＦ９　ＣＡＬＬ　Ｌ４４Ｂ５（ＧＥＴＬＮＯ）ＧＥＴＬＮＯというラベルの付されているアドレス（４４Ｂ５番地）のサブルーチンを呼び出す。
ＧＥＴＬＮＯというサブルーチンは、入力された一行から行番号を取り出す働きをしている。取り出した行番号は、数値に変換されてＤＥレジスタ・ペアに保存され、リターンする。
（八）　３ＣＦＣ　ＣＡＬＬ　Ｌ４０８２（ＳＫＰＳＰＣ）ＳＫＰＳＰＣというラベルが付されたアドレス（４０８２番地）のサブルーチンを呼び出す。ＳＫＰＳＰＣというサブルーチンは、行番号の終りを検出するために、ＧＥＴＬＮＯが読みとばしたスペースキヤラクタコードをもとに戻す働きをする。
（九）　３ＣＦＦ　ＬＤ　Ａ，（ＨＬ）
ＨＬレジスタ・ペアが指し示しているＩＮＢＵＦＦ中の入力行の一文字をＡレジスタに入れる。
（一〇）　３Ｄ００　ＣＰ　２０Ｈ
Ａレジスタの内容とスペースキヤラクタ（２０Ｈ）を比較する。Ａレジスタの内容がスペースキヤラクタなら、ゼロフラグがセツトされ、異なつていれば、ゼロフラグがリセツトされる。
（一一）　３Ｄ０２　ＣＡＬＬ　Ｚ，Ｌ２６Ｃ７（ＩＮＣＨＬ）ゼロフラグがセツトされていたら、ＨＬレジスタ・ペアの値を一つ増す。ベーシツクのＬＩＳＴ文（ベーシツク言語で書かれたプログラムをデイスプレーに顕出する命令）を実行すると、行番号の直後には、最小でも一個のスペースキヤラクタが入ることになつており、必ず入るスペースキヤラクタを、中間言語にしておく必要はないため、ＨＬレジスタ・ペアの値を一つ増やすことによつて、一バイトを倹約している。
（一二）　３Ｄ０５　ＰＵＳＨ　ＤＥ


ＤＥレジスタ・ペアの内容（行番号）をスタツクに退避して保存する。次の命令によつて、ＤＥレジスタ・ペアの内容がこわされるのを回避するためである。（一三）　３Ｄ０６　ＣＡＬＬ　Ｌ３Ｅ６５（ＣＨＧＩＮＴ）ＣＨＧＩＮＴというラベルの付されたアドレス（３Ｅ６５番地）のサブルーチンを呼び出す。このサブルーチンは、ＩＮＢＵＦＦに格納されている入力のうち、Ｈ
Ｌレジスタ・ペアが指し示す文字から、
その行の終りまでを中間言語に変換し、ＴＥＸＴＢＵＦというラベルの付されたＥＢ５７番地からＥＣ９１番地までの３１５バイトのエリアに格納する。変換し終つたら、ＨＬレジスタ・ペアにＴＥＸＢＵＦの先頭アドレス（ＥＢ５７番地）の一バイト前のアドレスであるＥＢ５６を入れてリターンする。
（一四）　３Ｄ０９　ＰＯＰ　ＤＥ
ＤＥレジスタ・ペアの値（行番号の数値）をスタツクから復帰させる。
（一五）　３Ｄ０Ａ　ＰＯＰ　ＡＦ
ＡＦレジスタ・ペアの値（Ｆレジスタのキヤリーフラグには現在処理している行が間接モードであるか直接モードであるかの情報が入つている。）をスタツクから復帰させる。
（一六）　３Ｄ０Ｂ　ＬＤ（ＬＥＦ８Ｄ），ＨＬ
ＬＤ（ＳＡＶＥＴＰ），ＨＬ
ＨＬレジスタ・ペアの値（ＴＥＸＴＢＵＦの１バイト前のアドレス）をＳＡＶＥＴＰというラベルの付されたアドレス（ＥＦ８Ｄ番地）に転送して、テキスト・ポインタであるＨＬレジスタ・ペアの値を保存する。
（一七）　３Ｄ０Ｅ　ＣＡＬＬ　ＬＥ１７４（ＨＯＯＫ４）ＨＯＯＫ４というラベルの付されたアドレス（Ｆ１７４番地）のサブルーチンを呼び出す。ここには、リターン命令が書かれているため、何の動作もせずに戻つてくる。
（一八）　３Ｄ１１　ＪＰ　ＮＣ，Ｌ４２３Ｂ（ＰＲＡＣＴ３）もし、キヤリーフラグがリセツト（０）されていたら、ＰＲＡＣＴ３というラベルの付されたアドレス（４２３Ｂ番地）に移る。この場合行番号のない直接モードなので、ＰＲＡＣＴ３では、入力された命令をすぐに実行する。もし、キヤリーフラグがセツト（１）されていたら、行番号が存在している間接モードであり、入力された文は、実行されずに、次のエデイターセクシヨン（ここでは、行番号、中間言語をベーシツクのプログラムエリアに格納する）に移る。以上のとおり、アドレス３ＣＥＣから３Ｄ１１までの各アドレスに記載されている命令群は、キーボード等から入力された命令やステートメントを間接か直接かのいずれのモードであるかを判断して、次のステツプに移行するルーチンであることが認められる。
３　右認定した各事実によれば、本件著作物は、ベーシツク言語によつて、本件パソコンに入力された命令またはプログラムを逐語的に処理して、命令を入力した者が意図した結果を出力するように、プログラムの構成、ルーチン、サブルーチンの活用、組合わせに至るまで、プログラム言語に関する高度な専門的知識を駆使して作製されており、プログラム作製者の学術的思想が表現されたものであることが明らかであり、したがつて、学術の範囲に属する著作物に当たるということができる。
４　ところで、被告らは、本件著作物は、いわゆるオペレーテイングシステム（基本ソフト）の一つであるところ、右は、アプリケーシヨンプログラム等と異なり、効率的かつ高速なデータの処理のみを目的とするものであつて、著作者の思想とか感情は排除されるものであるから、著作権法上の保護を受け得ない、と主張するので、以下この点につき、検討する。
一般にコンピユータプログラムについては、一定の目的に達するための解決手段は唯一ではなく、さまざまな解決手段の選択が可能である。本件のように本件パソコンに搭載するためのベーシツクインタープリタを作製する目的においても同様であつて、前に詳細に検討したとおり、作製にあたつては、目的達成のため種々の問題を細分化して分析し、それぞれについて解法を発見し、右発見された解法に従つて、アツセンブリ言語によつて、命令及びその他の情報の組合せを記述して、プログラムを完成させたのであつて、そのすべての過程は、一定のものではなく、作製者の個性や思想を反映させることによつて異なるのみならず、むしろ、その個別性に価値を見出すことができるものである。この点は、ゲームのプログラムやアプリケーシヨンプログラムであつても、本件のようなオペレーテイングシステムであつても少しも変わるところはない。
したがつて、本件著作物が、著作権法上の保護の対象にならないとする被告の主張は理由がないことになる。
五　ついで、被告らに、著作権侵害行為があつたか否について、検討する。１　被告秀和が本件パソコンに組込まれている本件オブジエクトプログラムをそのまま一六進数のコードに置き換えたこと、更に本件オブジエクトプログラムを逆アツセンブルしたうえ、解読して、ラベル及びコメントを付したことは、当事者間に争いがない。
同被告の前者の行為が、本件著作物の複製物である本件オブジエクトプログラムを複製したものと解することができるのは明らかである。同被告の後者の行為について検討する。
前掲甲第一号証、成立に争いのない甲第二号証によれば、法の事実が認められる。
本件著作物（甲第一号証の各頁のＢ欄）と本件図書の各頁のロ欄とは、表記上相違する点が存在する。


主　　　文
特許庁が昭和五三年八月二四日に同庁昭和四九年審判第二三〇二号事件についてした補正の却下の決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告は、主文同旨の判決を求めた。
二　被告は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　原告主張の請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四五年一月二八日、特許庁に対し、名称を「ガラス繊維強化ポリエチレンテレフタレート樹脂組成物並びにその製法」（後に補正により「並びにその製法」を削除）とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願（特願昭四五ー七〇〇七号）をしたが、拒絶査定を受けたので、昭和四九年四月一〇日審判の請求（同年審判第二三〇二号）をし、昭和五二年四月二八日に手続補正書を提出したところ、特許庁は、昭和五三年八月二四日、右手続補正書による補正（以下「本件補正」という。）を却下する旨の決定（以下「決定」という。）をし、その決定謄本は、同年九月六日原告に送達された。
二　本件補正前の特許請求の範囲
ポリエチレンテレフタレート九〇～五〇重量％と長さ〇・〇五ｍｍ以上のガラス繊維一〇～五〇重量％とから成り、該ガラス繊維のうち長さが〇・四ｍｍ以上のものが全組成物に対し一〇重量％以下であることを特徴とする、ガラス繊維強化ポリ
エチレンテレフタレート樹脂組成物
三　決定の理由の要点
本件補正によつて、本願発明の成形用のガラス繊維強化ポリエチレンテレフタレート樹脂組成物は、長さ〇・四ｍｍ以上のガラス繊維が全組成物に対して一・六重量％以上（一〇重量％未満）含むことが必要の要件となつた。ところが本願発明の特許出願の願書に最初に添付された明細書（以下「出願当初明細書」という。）には長さ〇・四ｍｍ以上のガラス繊維が一〇重量％以上含まれてはならないとする理由は説明されているものの、一・六重量％以上必ず含まれなければならないとする理由や、一・六重量％含むか含まれないかによりガラス繊維強化ポリエチレンテレフタレート樹脂組成物で製造された成形品の物性が大きく変わる、すなわち一・六重量％の値が臨界的意義を有することを教示する記載はない。
なるほど、請求人（原告）の主張するように、本願発明の実施例１にはベレツト中に〇・四ｍｍ以上のガラス繊維が一・六重量％含まれた成形品の物性を示す記載はあるが、実施例は本来飽くまで本願発明の実施の態様の好ましい一例であつて、実施例１は一・六重量％含む組成物を用いてある一つの条件の下で成形品を製造した場合にどのような結果を収めたかを示しているものにすぎず、それをもつて組成物中に〇・四ｍｍ以上のガラス繊維が一・六重量％以上含まれていなければならないとすることまで示しているとは到底いうことはできない。してみると、本件補正は、願書に最初に添付された明細書の要旨を変更するものであるから、特許法五三条一項の規定によりこれを却下する。
四　決定を取り消すべき事由
決定は、後記のとおり、本件補正が明細書の要旨を変更するものではないのに、誤つて要旨を変更するものと判断し、本件補正を却下したものであるから、違法としてこれを取り消すべきものである。
１　本件補正は、「約一・六重量％」が臨界的意義を有すると否とにかかわらず、明細書の要旨を変更するものではない。
特許法四一条は、出願公告決定の謄本送達前に、出願当初明細書に記載した事項の範囲内において特許請求の範囲を増減変更する補正は、明細書の要旨を変更しないものとみなすと規定する。本件補正は、出願公告決定謄本送達前の補正であつて、長さ〇・四ｍｍ以上のガラス繊維含有量が出願当初「一〇重量％以下」であつたのを「約一・六重量％ないし一〇重量％未満」とするもので、この補正は、以下に述べるとおり、出願当初明細書に記載した事項の範囲内において特許請求の範囲を減少し又は変更したにすぎないものであるから、同条の規定により、明細書の要旨を変更しないものとみなされるべきである。
（一）　出願当初明細書に記載された発明の目的は、ポリエチレンテレフタレート樹脂組成物を成形材料として成形品を製造する際に、その得られた成形品を、強度において優れ、異方性少なく、外観光沢良好であるようにすることのできる、右成形材料としてのガラス繊維強化ポリエチレンテレフタレート樹脂組成物を得ることである。
（二）　右発明の目的を達成する発明の構成として、出願当初明細書は、補強材として加えるガラス繊維につき、長さ〇・四ｍｍ以上のものと〇・四ｍｍ未満〇・〇五ｍｍ以上のものとを混在せしめ、その〇・四ｍｍ以上のものを一〇％以下とするガラス繊維強化ポリエチレンテレフタレート樹脂組成物を提案している。（三）　右長さ〇・四ｍｍ以上のガラス繊維一〇％以下について、出願当初明細書は、その含有量が九・四三％から一・六％にわたる一八の実施例（うち一〇実施例につき物性記述）と含有量一〇％以上の比較例一〇（うち四につき物性記述）をあげ、右一〇％以下を根拠づける事実として記載している。すなわち、出願当初明細書は、長さ〇・四ｍｍ以上のガラス繊維の含有量が一〇％以下一・六％までの組成物については根拠づける事実記載を伴つて、組成物が前記発明の目的において期待される効果を奏すると記載している。（四）　しかして、本件補正により特許請求の範囲に記載された発明は、発明の目的、効果において、前記出願当初明細書に記載されたところとなんら変わることなく、ただ構成において、基本的には同じであるが、組成物中の長さ〇・四ｍｍ以上のガラス繊維含有量を一〇％未満一・六％までのものとし、一・六％以下のものを含まないこととしただけである。
（五）　してみれば、本件補正による発明は、出願当初明細書に記載された事項が包含していた組成物のうち一部を除いたものに相当するから、この補正された発明が包含する組成物は出願当初明細書に記載されていた事項である。したがつて、本件補正による特許請求の範囲の補正は、出願当初明細書に記載した事項の範囲内において特許請求の範囲を減少し又は変更する補正であるから、明細書の要旨を変更しないものとみなされるべきである。（六）　原告は、本件補正において、特許請求の範囲を訂正するとともに、実施例１９と比較例１１ないし１６を追加し、その結果から、〇・四ｍｍ以上のガラス繊維含有量が一・六％より少ない成形品は、外観及び異方性の点では良好であるが、曲げ強度、曲げ弾性率、熱変形温度などの物性値が悪いという記述を追加する補正をした。


この補正は、出願当初明細書に記載された事項である一・六％を特許請求の範囲に加入するにあたつて、その範囲外の組成物がどうであるかを追試した結果を述べただけで、補正された特許請求の範囲からみれば要旨外に属する事項であり、一・六％の組成物が出願当初明細書に記載された事項であることになんらの影響をも及ぼすものではないから、この補正によつて明細書の要旨が変更されたものということはできない。
（七）　特許請求の範囲を数値をもつて限定する場合、その数値は必ず臨界的意義を有しなければならないとする規定はなく、また、その数値は臨界的意義を有するものとみなすとの規定もない。仮に、出願当初明細書に記載された事項であつて補正によつて特許請求の範囲に加えられた数値が臨界的意義を有しないために、発明の範囲を明確にできないとかあるいは他の発明との間に明確な区別ができないなどのことがあつても、それは特許法三六条五項又は同法二九条の拒絶理由の根拠となるか、同法六四条により準用する同法一二六条二項の実質変更の問題であり、同法四一条が適用される場合の要旨変更による補正却下の問題ではない。要旨変更による補正却下は、本件の場合、補正された特許請求の範囲が出願当初明細書に記載した事項の範囲内であるかないかだけが問題であり、一・六％が臨界的意義を有するか否かは関係がない。
そして、前記のとおり、本件補正は、出願当初明細書に記載した事項の範囲内において、特許請求の範囲を減少又は変更するものであるから、明細書の要旨の変更にあたらず、却下されるべき筋合いのものではない。
２　仮に、「約一・六重量％」を下限とする特許請求の範囲の補正が、右一・六％が出願当初明細書において臨界的意義ある数値として記載されていなければ要旨の変更にあたるとしても、本件補正は要旨の変更にはあたらない。すなわち、この「約一・六重量％」は、出願当初明細書において、補強効果上の強度の好ましい範囲の実用的限界を示すものであることが示唆されているから、そのような意味で臨界的意義を有する数値として記載されていたともいえるのである。
（一）　原告が「約一・六重量％」を本件組成物の長さ〇・四ｍｍ以上のガラス繊維含有量の下限として特許請求の範囲に付加したのは、補強効果をあげるという目的上必要な強度という物性を基準として好ましい範囲に限界づけるためである。出願当初明細書には一・六％が強度上の実用的限界であることを明示する記載はないが、この明細書に記載された長さ〇・四ｍｍ以上のガラス繊維含有量一・六％のものと、改良対象の公知技術として引用した公報記載の長さ〇・四ｍｍ以上のガラス繊維が全然混入されていないものとの強度を比較することによつて、当業者は、長さ〇・四ｍｍ以上のガラス繊維を一・六％混入するときは、それから得られる成形品の強度は右長さのガラス繊維の混入されていない場合にくらべて著しく改善されることを理解でき、実施例中最も含有量が少なくかつ実験の仕方からいつて実用上下限といつてもよい数値であることがわかるから、この「約一・六重量％」という数値は、本件発明の発明者が補強効果上必要な強度の好ましい範囲の実用的限界として記載したものであろうと容易に推察することができる。したがつて、「約一・六重量％」が長さ〇・四ｍｍ以上のガラス繊維含有量の強度上の好ましい範囲の下限ということは出願当初明細書に示唆されているということができる。そこで、原告は「約一・六重量％」を強度上の下限として特許請求の範囲に付加する補正をしたのであり、上限の一〇％と同じ異方性という物性を基準として付加したものではない。
そして、本件補正において付加した比較例１１ないし１５は、〇・四ｍｍ以上のガラス繊維含有量が一・〇％又は〇・九％のものも、また、それが〇％のものも異方性はほぼ１であるが、その強度は一・六％の含有量のものにくらべて著しく小さく、前記の異方性において特に下限というべききものはないこと、さらに、強度上の好ましい範囲の実用的限界としては「約一・六重量％」が相当であることを示している。
（二）　「一・六％の値が臨界的意義を有することを教示する記載」が、上限についてと同じく異方性という物性が大きく変わる限界であることを示す記載を意味するとみれば、出願当初明細書にそのような記載はない。しかしながら、長さ〇・四ｍｍ以上のガラス繊維含有量が一・六％であるとき、右含有量が〇％のものにくらべて明らかに強度という物性が大きく変わつているから、「約一・六％」は、そこにおいて成形品の物性が大きく変わる限界であり、この意味で、一・六％の値が臨界的意義を有するということができるのである。以上のとおり、この「約一・六％」は補強効果上の強度の好ましい範囲の実用的限界を示すものであることが出願当初明細書において示唆されているとみることができるから、この「約一・六％」を下限として付加することは、異方性という物性上の限界を変えたということではなく、右出願当初明細書に記載された発明の範囲内で、補強効果目的上必要な強度の実用的限界づけをしたにすぎないということができる。
したがつて、右「約一・六％」を付加する補正は、出願当初明細書の記載を逸脱するものではなく、この補正を要旨の変更にあたるとして却下した決定は違法である。
第三　請求の原因に対する被告の認否及び主張
一　原告主張の請求の原因一ないし三の事実は認める。二　決定を取り消すべきものとする同四の主張は争う。原告主張の決定取消事由は、後記のとおり、いずれも理由がなく、決定にはこれを取り消すべき違法はない。
１　本件補正によつて加えられた「一・六％」なる数値は、臨界的意義のあるものでなければならない。もし、一・六％に臨界的意義がないとするならば、それは、本来発明の構成に欠くことのできない事項ではないから、敢えて特許請求の範囲で規定することすら必要なかつたのである。
しかるに本件補正をして一・六％の数値を加えたこと自体が、補正後の発明において一・六％以上なる事項が発明の構成に欠くことのできない事項であることを原告自ら認めている証拠である。
仮に、本件補正が、特許請求の範囲の減縮すなわち出願当初明細書に記載されていた組成物のうち一部を単に除いたものにすぎないとするならば、実施例１９と比較例１１ないし１６の補充は必要のないことであるし、昭和五三年六月二七日付意見書（甲第六号証）記載の主張、特に本件補正により加入された第九表に基づく効果の主張は、本来成り立たなかつたはずである。


２　決定が本件補正を却下した理由は、一・六％以上なる事項が本願発明の構成に欠くことができない事項であることが出願当初明細書に記載されていなかつたことによるものであるが、その記載がなかつたといいうることは以下のとおりである。本願発明の組成物の製造方法は、出願当初明細書の発明の詳細な説明中四頁末行ないし五頁七行等に記載されてはいるが、それらの記載も、〇・四ｍｍ以上のガラス繊維が全組成物に対して一・六重量％以上必ず含まれなければならないとする根拠とはなりえないものである。同明細書一二頁九ないし一九行の記載においても、「この場合は、あらかじめ〇・四ｍｍ以上の長さを持つたガラス繊維の重量が全混合物の一六重量％、好ましくは一四重量％以下で」と最大限度を規定してはいるものの、最小限度については規定しておらず、そして、それを受けて長さが〇・四ｍｍ以上のガラス繊維が一六重量％を超えると最終的に〇・四ｍｍ以上の長さのガラス繊維が一〇重量％を超えるから好ましくないと説明されている。すなわち、ガラス繊維の混合にあたつては、煎断力により切断されるのでそれを考慮して、どの程度の長さのガラス繊維を原料として用いるべきであるか、また、最大限度量の一〇重量％を超えないようにするにはどうすべきか、を教えているのみで、一・六重量％なる数値とは関係がないのである。
３　本件補正によつて一・六重量％の値が〇重量％の値とは勿論、〇・九重量％や一・〇重量％の値とも異なる技術的意義をもつに至つたのである。したがつて、出願当初明細書にあつては、〇・四ｍｍのガラス繊維含有量の一〇重量％以下の任意の単なる一例であつた一・六重量％の数値が、本件補正により技術的に臨界的意義を有しそれ以上と以下とではガラス繊維含有組成物の物性が顕著に異なるとされたのであつて、本願発明は、〇・四ｍｍ以上のガラス繊維が単に一〇重量％以上含まれていてはならないとの要件に加えて、一・六重量％の点に臨界的意義を見出したことにも本願発明の重要な意義を置くことになつたのである。このように、本件補正の結果、出願当初明細書には記載されていなかつた新たな技術的知見が加わり、それに基づいて一・六重量％以上とする新しい構成要件が生じたものである。したがつて、本件補正の前後では発明が変更されたものであり、本件補正後の発明は出願当初明細書に記載されていなかつたというべきものであるから、本件補正を却下した決定の判断は正当である。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告主張の請求の原因一ない三の各事実（特許庁における手続の経緯、本件補正前の特許請求の範囲及び決定の理由の要点）については、当事者間に争いがない。
二　そこで、決定取消事由の存否について検討する。
１　右当事者間に争いのない本件補正前の特許請求の範囲と成立に争いのない甲第二号証の一ないし四によれば、出願当初明細書における特許請求の範囲第一項の記載は「ポリエチレンテレフタレート九〇～五〇重量％と長さ〇・〇五ｍｍ以上のガラス繊維一〇～五〇重量％とから成り、該ガラス繊維のうち長さが〇・四ｍｍ以上のものが全組成物に対し一〇重量％以下であることを特徴とする、ガラス繊維強化ポリエチレンテレフタレート樹脂組成物」であるが、その後の補正により、特許請求の範囲第二項以下が削除され、右記載のうち「一〇重量％以下」が「一〇重量％未満」と訂正されたところ、本件補正により右「一〇重量％末満」の前に「約一・六重量％ないし」と加入されたものであることが認められる。そうすると、本件補正は、長さ〇・四ｍｍ以上のガラス繊維の含有量を出願当初明細書記載の「一〇重量％以下」から「約一・六重量％ないし一〇重量％未満」に改めるだけであるから、特許請求の範囲の減少であることが明らかであり、右減少は特段の事由がない限り出願当初明細書に記載された事項の範囲内であると認めるのが相当である。２　ところで、前記争いのない決定の理由の要点によれば、その理由の骨子は、本件補正の対象となつている補正内容すなわち本件補正後の本願発明における長さ〇・四ｍｍ以上のガラス繊維含有量の下限を「約一・六重量％」と限定した理由や右限定にかかる数値に臨界的意義があることが出願当初明細書に記載されていなかつたというところにあることが明らかである。
しかしながら、本願発明のように特許請求の範囲において構成要件に数値の限定が付されている場合においてそのように数値で限定された理由については、特許出願前の公知技術との相違が右数値限定の点のみに存する発明であるような場合を除いては、必ずしも常に技術的事項を根拠とする限定理由がなければならないものではなく、まして、これが明細書中に記載されていなければならないものということはできない。すなわち、右数値限定以外の点でも新規性を認めることのできる発明については、特許請求の範囲を数値で限定した理由としては、必ずしも技術的なものに限らず、例えば、その数値外のところでは実験を行つていないとか、その数値を超えると経済性が伴わない等のことでも右限定の理由となりうるものであり、右の限定をするか否かは結局出願人の意思によつて選択すべきものというべきである。
これを本件についてみると、前記決定の理由の要点によれば、本願発明のうち前記長さ〇・四ｍｍ以上のガラス繊維含有量の下限を「約一・六重量％以上」と限定した点を除く構成が本願発明の特許出願前公知であつたとの事実は決定の理由とされていないことが明らかであるばかりでなく、前記甲第二号証の一によれば、本願発明において長さ〇・四ｍｍ以上のガラス繊維を一〇重量％以下としたことは、出願前公知の技術に比し異方性等の物性に優れている関係で臨界的意義を有し、この点でも、本願発明に新規性があることが認められるから、右「約一・六重量％」の数値限定について、これが技術上臨界的意義を有することその他の技術的な理由が要求されるものではないとするのが相当である。そうだとすると、決定の理由が指摘する前記の事由は前叙の特段の事由とはならないものといわなければならない。３　被告は、本件補正の結果出願当初明細書には記載されていなかつた新たな技術的知見が加わつたのであるから、本件補正の前後で発明が変更された旨主張する。そして、前記甲第二号証の四によれば、本件手続補正書には〇・四ｍｍ以上のガラス繊維含有量の下限を「約一・六重量％」と限定する理由の説明として、右含有量が一・六％より少ない場合の成形品は、外観及び異方性の点では良好であるが、曲げ強度、曲げ弾性率、熱変形温度などの物性値が悪い旨の記載があることが認められる。