（一）　本願考案では、伝動腕（１１、１２）の軸受（１９ａ、１９ｂ）は、ヒンジ（２１―２３、２４―２６）の間にある。すなわち、本願考案では、一方のヒンジは、うろ（２２、２３）の間の球（２１）として、また他方のヒンジは、軸受（２５、２６）の間の環（２４）として独立に存在し、伝動腕の軸受は、明確に右の各ヒンジとは独立して右両ヒンジの間に存在しているのである。（二）　これに対し、引用例のものは、その第一二図（別紙（二）図面）に示されているとおり、一方の中空軸（２ａ）（対物レンズ側の中空軸）がバー（３０）の軸受であると同時にその案内装置でもあり、かつヒンジとしても作用する。そして他方の中空軸（接眼レンズ側にあり、前記の中空結合軸（２ａ）の上方に図示されているもの。同図には特に符号が付されていないが、以下これを「中空軸（２）という。）は、ヒンジとしてのみ作用する。したがつて引用例のものでは、伝動腕軸受は、結合ブリツジとボデーとの間のヒンジの間にはないのである。（三）　本願考案は、右に述べた構成及び後記２の構成（伝動腕を二か所で支承する構成）と相まつて、伝動腕と軸受とはその長さをいくらでも小さくすることができ、したがつて双眼鏡の高さを小さくすることができるとの作用効果を奏するものである。これに対し、引用例のものは、前述のとおりバー（３０）を一個の軸受（中空結合軸２ａ）で支え、かつ右軸受が案内を兼ねるために、安定した案内機能をもたせるのに十分な長さを必要とし、その結果双眼鏡の高さをある程度以下にすることはできないのである。
２　相違点その二
本件考案にあつては、伝動腕の軸受は、二か所に設けられているのに対し、引用例のものにあつては、本願考案の伝動腕に相当するバー（３０）の軸受は、中空結合軸（２ａ）の一か所で支持されており、両者は明確に相違しているのにかかわらず審決はこれを看過している。
（一）　本願考案の実用新案登録請求の範囲には、「伝動腕１１、１２の軸受１９ａ、１９ｂは二重ヒンジ連結体（３）内に固定して形成され、」と記載されている。この記載は、軸受（１９ａ）と軸受（１９ｂ）とが二重ヒンジ連結体内に形成されると共に伝動腕はこの二つの軸受１９ａ及び１９ｂとによつて支持されていることを示すものであり、したがつて、右の記載は、本願発明にあつては、伝動腕の軸受が二個存在することが必須の要件であることを示している。この点については、本願考案の明細書中考案の詳細な説明にも、伝動腕は、「連結体３の穴１９ａ、１９ｂの中を変位可能に設けられている」（四ページ一五～一六行）、「横材の両端は穴１９ａ、１９ｂの中を滑る伝動腕と連結されている」（五ページ一八～一九行）と記載され、これらの記載からも伝動腕が連結体の穴１９ａ、１９ｂの二か所で支持されていることは明らかである。
（二）　被告は、この点について、実用新案登録請求の範囲の記載のうち図面において使用した符号は本願考案の構成要件ではない旨主張する。しかし、実用新案登録請求の範囲に符号を用いるのは、その記載内容の理解に必要があるからにほかならない。いうまでもなく、考案の技術的範囲は実用新案登録請求の範囲の記載に基づいて定められるのであるから、同範囲における記載は符号といえども、これを無視することはできず、符号が実用新案登録請求の範囲の記載内容を理解するために必要である以上これを考慮に入れるべきは当然である。本願考案の明細書の考案の詳細な説明の項には、伝動腕を軸受１９ａ及び１９ｂの二か所で支持する実施例の記載はあるが、それ以外の実施例の記載はなく、右軸受を一つだけ設けた場合の構成、作用効果についての記載は全くない。しかも、本願考案において伝動腕の軸受が一つのみである場合を仮定すると、軸受に十分な長さを持たせることが是非とも必要となり、連結体及び鏡筒の全高をできるだけ低くするとの本願考案の目的ないし作用効果と矛盾することとなるのである。このように明細書の詳細な説明の項にも全く記載がなく、しかも考案の目的と矛盾するような事項に基づいて実用新案登録請求の範囲の記載を解釈することは許されない。
第三　請求の原因に対する被告の認否及び主張
一　請求の原因一ないし三の事実は認める。
同四のうち本願考案の実用新案登録請求の範囲に原告主張の記載があることは認めるがその余の主張は争う。以下に述べるとおり原告の右主張は失当であり審決には違法の点はない。
二１　相違点その一の主張について
（一）　引用例のものは、ボデーの二つの突出部にそれぞれ中空軸（２ａ）と中空軸（２）を固定し、これらを結合ブリツジの孔に嵌入してヒンジを構成し、結合ブリツジとボデーとを相対的に回転させている。したがつて、引用例のものにおける結合ブリツジとボデーとの間のヒンジは、中空軸（２ａ）及び中空軸（２）の外周面が結合ブリツジの孔に接触していることによつて形成されている。そして、伝動腕（バー３０）の軸受は中空軸（２ａ）の内周面に形成されているものであるから、伝動腕の軸受は、結合ブリツジとボデーとの間のヒンジの間にあるものといえる。
２　相違点その二の主張について
（一）　実用新案法施行規則第二条関係様式第三備考一二のロの規定によれば、実用新案登録請求の範囲のうちの図面において使用した符号は実用新案登録請求の範囲の記載の内容を理解するため必要があるときに用いられるものであるから、本願の実用新案登録請求の範囲の記載のうちの図面において使用した符号は本願考案の構成要件ではない。
そうすると、本願考案の実用新案登録請求の範囲に記載されている「伝動腕（１１、１２）の軸受（１９ａ、１９ｂ）は二重ヒンジ連結体（３）内に固定して形成され、」のうちの本願考案の構成要件は、図面において使用した符号を除いた「伝動腕の軸受は二重ヒンジ連結体内に固定して形成され、」であると認められる。このような本願考案の構成要件によれば、伝動腕の軸受は二重ヒンジ連結体内に固定して形成されれば足りるのであつて、伝動腕の軸受の数について限定しているものではない。また、本願の実用新案登録請求の範囲の記載において他に伝動腕の軸受の数について限定している記載はない。
したがつて、本願考案は、伝動腕の軸受が一つの場合を含むのであり、この点において引用例のものと差異がない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由


一　請求の原因一ないし三の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、原告主張の審決の取消事由について検討する。
１　相違点その一について
（一）　本願考案において、伝動腕の軸受とヒンジとの位置関係については、実用新案登録請求の範囲に、「伝動腕（１１、１２）の軸受（１９ａ、１９ｂ）は……二重ヒンジ連結体（３）と鏡筒（１、２）との間のヒンジ（２１―２３、２４―２６）の間にある」と記載されていることは当事者間に争いがない。そして成立に争いのない甲第二、第三号証によると、右伝動腕及びヒンジの具体的構成並びに両者の位置関係について、本願考案の明細書及び図面には、唯一の実施例として次のようなものが記載されていることが認められる。
すなわち、鏡筒（１）と連結体（３）とのヒンジ部は、接眼レンズ側にあつては、連結体（３）及び鏡筒（１）のそれぞれ当接部に形成された二つのうち（２２及び２３）並びにこの間に介在する球（２１）によつて構成され、また対物レンズ側にあつては、連結体（３）と鏡筒（１）との当接部に形成された二つの軸受２５、２６並びにその間に介在する環（２４）によつて構成されている。そして、伝動腕（１１）が挿通してこれを案内する部分は、接眼レンズ側では、連結体（３）に設けた穴（１９ａ）、対物レンズ側では連結体（３）に設けた穴（１９ｂ）、環（２４）の内面部及び鏡筒（１）の突出部であるヒンジ支持体（２８）の挿通孔であるが、特に伝動腕の軸受と指称された部分は、連結体（３）に設けられた穴（１９ａ及び１９ｂ）の部分である（別紙（一）図面参照）。（二）　一方、成立に争いのない甲第四号証によると、引用例の第一二図に図示されたものは、次のようなものであることが認められる。すなわち、本願考案の鏡筒（１）及び連結体（３）に相当するボデー（１）及び結合ブリツジ（３）を結合するヒンジ部は、接眼レンズ側では結合ブリツジ（３）とボデー（１）の当接部とこの当接部を連結する中空軸（２）の外周面によつて構成され、また、対物レンズ側では結合ブリツジ（３）とボデー（１）の当接部とこの当接部を連結する中空軸（２ａ）の外周面によつて構成されるが、右中空軸（２）及び同（２ａ）は、いずれもボデー（１）と結合ブリツジ（３）の当接部近傍のみでなく、この部分から右各中空軸の軸方向に向けて外方に延び、ボデー突出部を貫通して設けられ、本願考案の伝動腕に相当するカバー（３０）は対物レンズ側の中空軸（２ａ）の内周面によつて支持案内されている（別紙（二）図面参照）。
右認定の事実によれば、引用例のものにおいて本願考案の「伝動腕の軸受」に相当する部分は対物レンズ側の中空軸（２ａ）の内周面であり、本願考案の「二重ヒンジ連結体と鏡筒との間のヒンジ」に相当する部分は中空軸（２）及び同（２ａ）のうち結合ブリツジとボデーを連結する両当接面近傍部分の外周面であるということができる。もつとも、右中空軸（２）及び同（２ａ）その余の延長部分は、右ヒンジ部と一体に形成されているためこれを截然と区別することはできない。（三）　そうであるとすれば、引用例のバー（３０）の軸受は結合ブリツジ（３）とボデー（１）との間のヒンジの間にあることが明らかである。もつとも、右軸受とヒンジが一体に形成されている点において引用例のものは前認定の本願考案の実施例とは異なるが、伝動腕の軸受が二重ヒンジ連結体と鏡筒との間のヒンジとは独立の部材として形成されていることは前記当事者間に争いのない本願考案の要旨に含まれないことは明らかであるから、本願考案の技術思想は引用例のものと異るところがない。
（四）　したがつて、原告の相違点その一の主張は採用できない。
２　相違点その二について
（一）　前認定の事実によれば、引用例のものにおいては、本願考案の伝動腕に相当するバー（３０）は対物レンズ側の中空結合軸（２ａ）の一か所で支持されていることが明らかである。一方本願考案の実用新案登録請求の範囲には、伝動腕の軸受に関し、「伝動腕（１１、１２）の軸受（１９ａ、１９ｂ）は二重ヒンジ連結体（３）内に固定して形成され」と記載されていることは当事者間に争いがない。また、前掲甲第二号証によると、本願の願書添付図面には、本願考案の実施例として、伝動腕の軸受が二か所に設けられたものが図示されており（別紙（一）図面参照）、右図面の説明として、明細書の考案の詳細な説明の項には、「伝動腕１１、１２はそれぞれ連結体３の穴１９ａ、１９ｂの中に変位可能に設けられている。」（四ページ一五～一七行）及び「横材１０の両端は穴１９ａ、１９ｂの中をすべる伝動腕と連結されているので、これらは一諸に駆動される。」（五ページ一八～二〇行）と記載されていることが認められる。


○　主文
一　被告が原告に対し昭和四八年一一月一九日付け熊本県指令第六四九号をもつてした風致地区内行為不許可処分を取り消す。
二　被告が原告に対し昭和四八年一一月二〇日付け熊本県指令公衛第六一六号をもつてした墓地経営不許可処分を取り消す。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告（請求の趣旨）
主文同旨
二　被告
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　木竹伐採不許可処分について
（一）　原告は、熊本市＜地名略＞山林一九四〇平方メートルほか七筆の原告所有の土地九万一四六〇平方メートル（以下「本件土地」という。地（以下「本件墓地」という。）建設及び経営をすることを計画したが、本件土地が本妙寺山風致地区内にあるため、まず、墓地建設実施計画図を作成するための測量に必要な昀少限の木竹の伐採行為につき被告の許可を受けるべく、昭和四八年四月一九日、被告に対し、本件土地のうち約三万五〇〇〇平方メートル（択伐率約三八パーセント）について木竹の伐採行為許可申請（以下「本件木竹伐採許可申請」という。都市計画法五八条一項、風致地区内における建築等の規制の基準を定める政令（以下「風致政令」という。）二条一項、風致地区内における建築等の規制に関する熊本県条例（以下「風致条例」という。）二条一項三号参照）をしたが、被告は原告に対し、同年一一月一九日、これにつき、熊本県指令第六四九号をもつて、次の（１）ないし（８）の理由により、許可しない旨の処分（以下「本件木竹伐採不許可処分」という。）をした。
（１）　申請の区域は、位置が市街地の中心及び周辺地域から容易に眺望できる場所であること。
（２）　木竹の伐採面積が約三・五ヘクタールに及ぶ大規模のものであること。（３）　公園墓地建設の全体の予定区域は約一〇ヘクタールにも及ぶ広大な規模のものであること。
（４）　造成計画、植樹計画等から考えれば、容易に造成後のよう壁等が眺望されること。
（５）　公園墓地造成後建立されるであろう墓石の林立も容易に眺望されること。（６）　そのほ他墓地駐車場、道路などの部分の区域については、大規模で植樹等ができないところが多く、木竹の生育に支障を及ぼすおそれが少なくないなど風致を損なうおそれがあり、また風致の維持に支障を及ぼすおそれが少なくないこと。（７）　熊本市長から、地域住民のなかに、災害発生の危ぐがあることと、自然環境を保護することは市民共通の願いであるので、墓地を造成することは好ましくない、という意見が表明されていること。
（８）　墓地経営の許可を受けていないこと。
（二）　しかし、本件木竹伐採不許可処分は次の理由により違法である。（１）　原告は、風致条例二条一項三号に定める測量に必要な木竹の伐採行為についての許可申請をしたのに、被告は、本件木竹伐採不許可処分をするに当たつて、同条例同条同項二号の宅地の造成、土地の開墾その他の土地の形質の変更についての許可申請に関する許可基準（同条例四条一項五号）を考慮に入れ、また、風致地区内行為許可申請一般についての許可基準となり得ない災害の危ぐ、住民の反対等を理由としたが、これには、条例の解釈を誤り、審査すべからざる要件について審査をした違法がある。
（２）　仮に、災害の危ぐの有無及びこれを理由とする周辺住民の動向が許否の判断に当たつて審査されるべきであるとしても、技術的、専門的見地からみて、被告が不許可の理由とする災害の危ぐはなく、これを理由とする周辺住民の反対もその根拠がない。
（３）　原告は、本件木竹伐採許可申請が手続上熊本市の所管課を経由してなされるべきこととなつているので、当該所管課の行政指導に全面的に従つて右申請をしたのであるが、被告は、原告の求めにもかかかわらず、行政指導をすることなく、いきなり本件木竹伐採不許可処分をした違法がある。
（４）　本件木竹伐採許可申請の対象たる木竹は、三年生ぐらいのものであり、この伐採が風致の維持に支障を来し又は風致を損なうとは考えられず、将来建設される墓地は墓地公園となるからむしろ風致を維持、増進するものであり、しかも、熊本市中心部からの本件土地の眺望の点からしても、風致を害するおそれはないのであるから、本件木竹伐採不許可処分は、風致政令及び風致条例に定める要件を逸脱してなされたものである。
（５）　風致条例に定める規制は補償規定を伴つていないから、同条例による規制は、行為許可をするに当たつて風致を維持するための規制、制限をなし得るということにとどまるのであり、これを超えて行為許可申請を不許可とすることは許されず、本件木竹伐採不許可処分もこの点で違法である。
２　墓地経営不許可処分について
（一）　原告は、昭和四八年四月二日、被告に対し、１（一）記載のとおりの墓地経営についての許可申請（以下「本件墓地経営許可申請」という。）（墓地埋葬等に関する法律（以下「墓地埋葬法」という。）一〇条一項参照）をしたが、被告は原告に対し、同年一一月二〇日、これにつき、熊本県指令公衛第六一六号をもつて、次の（１）、（２）の理由により許可しない旨の処分（以下「本件墓地経営不許可処分」という。）をした。
（１）　地域住民のなかに災害発生の危ぐがあることと、自然環境を保護することは市民共通の願いであるので、墓園を造成することは好ましくない。（２）　熊本市においては、昭和四八年度から都市計画事業として市営墓地約二五〇〇基並びに納骨堂を建設中であるが、昭和五〇年度完成予定であり、当分の間は需要に応ずる見込みである。
（二）　しかし、本件墓地経営不許可処分は次の理由により違法である。（１）　被告は右不許可の理由として、前記のほか、墓地の設置についての開発行為に関する風致条例二条の許可がないことをあげるが、その不許可処分が違法であることは前記１（二）のとおりであるから、右許可がないことをもつて本件墓地経営不許可の理由とすることはできない。
（２）　被告は不許可の理由として自然環境の保護、災害発生の危ぐ、墓地需要の充足等をあげるが、これらの点は墓地埋葬法が規定する許可の要件となり得ないし、仮にそうでないとしても、本件墓地経営によつて自然環境の保護が損なわれ、災害発生の危ぐが生ずることはないし、被告の墓地需要の充足の判断も誤つている。


（３）　更に本件墓地経営不許可処分の違法事由として、前記１（二）（３）と同様の事情が本件墓地経営許可申請及び同不許可処分についても存在することがあげられる。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１、２の各（一）の事実は認める。
２　同１（二）の主張は争う。
３　同２（二）の事実中、被告が本件墓地経営不許可処分をするに際して、墓地設置についての開発行為に関する風致条例二条の許可がないこと、自然環境の保護、災害発生の危ぐ、墓地需要の充足を理由としたことは認めるが、その余は否認する。
４　本件墓地経営不許可処分が被告の裁量権の範囲内にあることについて（一）　本件墓地は本妙寺山風致地区内に所在することとなるので、この設置に当たつては、別途風致条例二条による被告の許可を得ることが必要である。しかるに、本件墓地設置についての開発行為に関する右許可申請については、請求の原因１（一）のとおり不許可となつているのであつて、本件墓地経営はこの点から既に実現不能というべきである。
（二）　墓地経営の許可に当たつては、地方自治尊重及び適正な墓地行政推進の立場から、被告は当該市町村の意向をしんしやくするようにしているが、熊本市は、適正な市政執行の上に立つて、「地域住民のなかに災害発生の危ぐがあることと、自然環境を保護することは市民共通の願いであるので、墓園を造成することは、好ましくないと考える。」旨、「一部墓地造成に賛成の意向もあるが、自然環境を保護しようとする大多数の市民の願いを考慮されるようお願いする。」旨及び「当市においては、昭和四八年度から都市計画事業として市営墓地約二五〇〇基並びに納骨堂を建設中であるが、同五〇年度完成予定であり、当分の間は、需要に応ずる見込みである。」旨の市長の意見を表示したので、被告は、これを参照の上検討した結果、次の（１）ないし（４）記載の理由により本件墓地経営許可申請につき不許可とした。
なお、本件墓地の造成に関しては、昭和四八年九月県議会においても、「西山地域における墓地を目的とした開発については、災害発生の危ぐがあることと、美観を損なうことが著しいこと、共同墓地の造成は元来市町村営が原則であること等の事情及び見地から、当該開発については、極めて疑いが残る。」という趣旨の質疑がなされ、これに対し、被告は、熊本市の意向を十分参しやくして取り扱いたい旨を答弁したものである。
（１）　昭和四八年三月七日、熊本市議会が全会一致をもつて、「風致地区に指定されている西山地帯での共同墓園の造成は、自然を破壊し、災害をもたらす危険性をはらみ、「森の都」の再現と住民福祉を標ぼうする熊本市の施策に逆行するもので、関係行政機関におかれては、厳しく規制措置を講じられ、もつて、西山地帯の自然環境の保全に万全を期されるよう強く要望する。」趣旨の決議をし、同月八日被告あてその趣旨の要望を提出したが、市民から選挙された市議会議員をもつて構成された市議会で、出席議員の全員が一名の異議もなく可決したことは、ひいては、市民大多数の共通の意思ともみられるのであり、住民福祉の上からもその意思は尊重されなければならないと考えられる。
（２）　本件墓地造成については、北本妙寺開拓農協Ａほか三名から被告あて及び熊本市議会議長あて陳情があり、「本件墓地の早期実現に関する陳情書もあるが、関係住民の多数から、災害発生の危ぐ及び自然環境破壊の見地より反対の陳情、請願が提出され、この意思を無視することは、適当でないものと思われる。（３）　被告が墓地経営の許否をするに当たつて、墓地の場所の選定についての適否判断をすることができることは、墓地、埋葬等に関する法律施行規則五条の要求する申請書の記載事項によつて明らかである。また、墓地埋葬法一〇条一項の許可に際しては、同法一条の法の運用の趣旨に沿わねばならず、ここに規定する「公共の福祉」の解釈については、行政庁たる被告に大幅な自由裁量権が与えられている。これらの見地からすれば、災害の危険がある環境においての墓地の経営（造成）許可申請においては、このことを理由に不許可の処分をすることが許されるというべきである。
しかして、抗弁２（三）において主張するとおり、本件墓地造成によつて、災害がもたらされる要素があるので、被告は、このことをも理由として、本件墓地経営不許可処分をしたものである。
（４）　昭和二三年九月一三日厚生省発衛第九号各都道府県知事あて厚生次官通知及び同四三年四月五日環衛第八〇五八号各都道府県、各指定都市衛生主管部長あて厚生省環境衛生局環境衛生課長通知によつて引用されている昭和二一年九月三日発警第八五号各地方長官あて内務省警保局長、厚生省公衆衛生局長連名通知「墓地の新設に関する件」には、「使用者の増加又は区画整理等のため従来の墓地著しく狭あいとなり新設の必要ある場合は、市町村等公共団体に共同墓地としての許可を与え、区画を設けて神道、仏教、キリスト教等の信者、信仰不明の死者のための埋葬場所を明らかにし、使用上支障なからしむること。」及び「市町村等公共団体の管理に属する共同墓地の新設不可能にして、事情やむを得ざる場合は、寺院、教会等にも、その必要とする範囲内において新設を許可するも支障ないこと。」との趣旨が記載されており、この通知の背景には、墓地の非営利性、永続性等の要求があるといわれているが、熊本市が同市における墓地等の必要数について調査した結果によれば、今後数年間は需要に応じられることがうかがえるので、現在直ちに自治体以外に墓地経営を許可する必要はない。
三　本件木竹伐採不許可処分の適法性についての抗弁
１　一般論として、風致地区内行為許可申請に係る行為自体のみでは風致を害することがないとしても、申請人において計画し将来実施する行為が、明白に申請内容自体と結びつき予定されている限り、行政庁が、これに条例を適用判断して到底許可できない行為であると認めた以上、これを前提とする申請行為自体についてもこれを規制し得ると解することが、行政行為の具体的適用としては正に事宜に適した処分であるというべきである。
そして、本件許可申請に係る木竹伐採行為は、原告の申請書の内容により明らかなとおり、直ちに公園墓地の造成工事に直結するものであるので、被告としては、右申請につき判断するに当たつて、測量のための木竹伐採行為のみにとらわれることなく、進んで、公園墓地の造成が風致に及ぼす影響を判断し、風致の維持に努めるべきである。
２　以上の点を念頭においた上、被告は、本件木竹伐採許可申請について、風致条例四条一項五号及び六号の許可基準に該当しないと判断して不許可にしたのであるが、その理由は左のとおりである。


（一）　本件土地は、熊本市の市街地の中心及び周辺地域から容易に望見される場所である。すなわち、本件土地は標高約一四〇メートルから約二二〇メートル前後の高所であつて、市街地の中心で多数の人が集まり展望を楽しむ熊本城や市内デパート屋上その他市街地の中心の多くの場所からも容易に望見できる位置にあり、公衆の目に触れる機会が多い場所である。また、周辺地域からは本件土地全体を容易に仰ぎ見ることができる。
しかも、本件土地一帯はその周辺を含めて緑程度の高い自然的緑地の連山で、その遠景が全体的に風致を形成している。
また、本件土地は熊本県立自然公園地域の一部分であつて、自然を保護すべき西山地帯の一角を占め、かつ、本件土地の山陵並びに山陵から南側斜面、東側斜面及び北側斜面にかけての直下の一帯は、樹木が存在し緑におおわれた地域で風致の保護に値する自然地である。
これらのことから、この地区の風致を維持すべしとすることは、被告のみの判断でなく、熊本市議会が昭和四八年三月七日付けで、「風致地区に指定されている西山地帯（本件土地を含む一帯）での共同墓地園の造成は、自然を破壊し災害をもたらす危険性をはらみ、「森の都」の再現と住民福祉の優先を標ぼうする市の施策に逆行するもので、関係行政機関におかれては厳しく規制措置を講じられ、もつて、西山地区の自然環境の保全に万全を期されるよう強く要望する。」との決議をして同月八日被告に提出し、熊本市長も、同年一〇月二七日付けをもつて、被告に対し、「地域住民の中に災害発生の危ぐがあることと、自然環境を保護することは市民共通の願いであるので墓地を造成することは好ましくないと考える。」旨の意見を進達したのであり、そのほか本件土地周辺校区の自治会の代表者などからも墓地造成反対の陳情、請願がなされたのである。
（二）　本件木竹伐採許可申請による伐採予定地域は約三・五ヘクタールにも及び、伐採後の墓地公園の面積は一〇ヘクタールにも及ぶのであり、本件土地には松、かしその他の常緑樹がかなり密生していて、これを保存することは風致維持に必要であり、これを伐採したりあるいは墓地を設置することは風致の維持に著しい支障を及ぼすものであるが、原告の墓地の造成計画、植樹計画などから判断にすれば、造成後のよう壁などが容易に望見され、また公園墓地造成後建立されるであろう墓石なども露出し容易に望見され、そのほか駐車場、道路などの部分が相当の面積を占め、植樹の困難な場所が多いため、木竹生育に支障を来すおそれが少なくないことなどから、全体の風致を損ないその維持に支障を来すおそれがある。すなわち、本件木竹伐採許可申請書添付の公園墓地経営許可申請書によれば、約一万本の樹木、花木を植栽することになつており、また原告がその後参考資料として提出した工事設計内訳書によると、高さ三メートルの桜五〇〇本、高さ二・五メートルのくすの木一六三本、高さ一メートルのさざんか五〇〇本、そのほか一五センチメートルから六〇センチメートルまでのおおむらさき、つつじ、あじさいなど一万四五〇〇本、計一万五六六三本の植樹計画が予定されている。一方、墓地造成に伴う石積の延長は四二五〇メートル、その平均的高さ三メートル、道路工事に伴う壁及び石積の延長は一〇二二メートル、その高さ二メートルから一〇メートルまであり、石積及びよう壁の延長だけでも合計五二七二メートルとなり、これに対し、高さ二・五メートル以上の樹木はわずかに六六三本の計画であるから、到底石積、よう壁、墓石などを十分にしやへいすることはできない。また、墓地、駐車場、道路などには植樹そのものができないことを併せ考えると、墓地公園の計画自体からして風致の維持にとつて重大な支障を及ぼす結果となる。（三）　ところで、災害の発生は、これによつて直ちに自然環境を破壊し風致を阻害し又はそのおそれがあるところのものであつて、被告が本件木竹伐採許可申請について許否を決するに当たつて、風致地区の現状及び将来にわたる保持保全の立場から、当然これを判断すべきものである。また、前記（一）のとおり、災害発生のおそれがあることを理由とする墓地建設反対の意見がある以上、被告としては、災害発生のおそれの有無については握した上で風致維持の見地からの結論を出すべきである。
しかして、原告の設計図面などからの検討によると、原告建設予定の墓地内のよう壁工、排水管などから災害をもたらす要素を含んでおり、また墓地外の排水路などの改良をも考慮しなければいつ水などの被害も避けられない状況にある。（四）　風致地区内行為の許否に当たつては、当該行為がその地域又はそれを含む風致を阻害するかどうかの判断がされるが、その前提として風致そのものについての価値判断に迫られ、これについては行政庁である県知事の裁量に任されていることはいうまでもない。本件木竹伐採許可申請に当たつては、本件土地の状況が本妙寺の史跡とこれと一帯をなす周囲の樹林地とともに良好な自然的環境に富んだ土地であるかの判断がされるべきであり、この判断に当たつては、地元の自治体はもちろん地域住民のこの点に関する意見をも十分参しやくされるべきである。しかして、この点については（一）に記載のとおり、被告は、地元住民多数の反対意見、熊本市長、熊本市議会などの反対意見などを尊重し、一部賛成者の意見をも考慮に入れた上、本件木竹伐採不許可処分をしたものである。（五）　風致地区内行為についての許否に当たつては、当該行為のみでなく、その行為によつて実現しようとする目的行為をも考慮し、それが風致を害するなどの事情から実現不能又はその見込みがないときにも、また当該風致地区内行為を許可すべきでない。本件木竹伐採許可申請は墓地公園の造成を目的としたものであるところ、原告について、墓地経営の許可がなく、また許可が与えられる見込みがないのであるから、本件木竹伐採許可申請について被告は許可処分をすべきではない。
四　抗弁に対する認否
抗弁事実はすべて否認する。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本件木竹伐採不許可処分について


１　請求の原因１（一）の事実は当事者間に争いがない。２　そこで、本件木竹伐採不許可処分の適法性の抗弁について判断する。（一）　右１で判示したとおり、本件木竹伐採許可申請は、本妙寺山風致地区内の本件土地における墓地建設実施計画図を作成するための測量に必要な木竹伐採をするためになされたものであり、成立に争いのない乙第一号証の四〇、四一、第二号証の二〇、証人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆの各証言及び原告代表者の供述によれば、原告は、当初、墓地建設をするため、被告に対して直ちに本件土地の形質変更許可申請をする予定であつたところ、被告に対する右申請の窓口である熊本市計画課の担当者の指導により、本件木竹伐採許可申請を提出するようになつたこと、しかも、原告は、本件木竹伐採許可申請提出に先立つ昭和四八年四月五日、右窓口の熊本市計画課に、伐採面積約四万五〇〇〇平方メートル、択伐率約五〇パーセントとして、本件土地内における木竹伐採許可申請をしたのに対し、熊本市計画課の指導により、伐採面積約三万五〇〇〇平方メートル、択伐率約三八パーセントと申請内容を改めて本件木竹伐採許可申請をするに至つたこと、本件木竹伐採許可申請書の「跡地の処理方法」の欄には「測量ののち公園墓地の建設」と記載されているが、本件木竹伐採許可申請に対する被告の許可がなされ、墓地建設実施計画作成のための測量が完了した後において、原告が墓地建設をするための墓地公園の設計をし、これをもとにして、被告に対し、更に、墓地建設についての土地の形質変更許可申請を別途提出しなければならないとの点について、原告はもちろん被告の事務担当者においても、当然のこととされていたこと、以上の事実が認められる。（二）　ところで、都市計画法五八条一項は、風致地区内における行為の規制につき、政令で定める基準に従い、条例でこれをすることができる旨規定し、これに基づき、風致政令は、二条において規制が都道府県知事の許可によつてなされること及び規制の対象となる行為につき規定し、三条において右許可の基準を詳細にわたつて規定しており、熊本県における風致条例も右政令の規定に従つた規定をしているのである。このように、許可の基準について政令及び条例で詳細にわたつて規定され、しかも、右規制が私人の所有権等私権の行使を制約する結果となることからみれば、被告が右許可をするか否かを決定するに当たつては、許可申請に係る行為について右政令及び条例が定める基準に拘束されることはいうまでもない。しかして、原告が申請したのは、（一）で判示した事実にかんがみれば、測量のための木竹伐採の許可なのであり、風致政令三条四号及び風致条例四条一項六号には、木竹の伐採についての許可基準が規定されているのであるから、被告としては、右許可基準のみに従つて右許可申請に対する許否の処分をしなければならないと解される。したがつて、本件木竹伐採許可申請に対しては、被告主張のごとく土地の形質の変更についての許可基準である同条例四条一項五号の事由をしんしやくして、本件木竹伐採許可申請に係る行為の後に予定される墓地造成が風致を損なうかの点につき判断することはできず、まして、墓地造成とともに原告が予定している墓地経営につき、別個の行政法規である墓地埋葬法で定める被告の許可が得られるかどうかを、本件木竹伐採許可申請に対する許否の処分をするに当たつて考慮することは許されないというべきである。
なお、風致条例四条一項六号に規定する木竹伐採の許可基準中には、土地の形質変更等をするために必要な昀小限度の木竹の伐採についてのものが明記されているが、これは、別途又は同時に土地の形質変更等についての許可申請がなされている場合に関するものであつて、本件のように、木竹伐採許可申請後に、新たに土地の形質変更許可申請がなされる予定であるにすぎない場合についてのものではないと解されるから、この条例の規定から直ちに、将来予定される土地の形質変更である公園墓地建設について風致条例の許可基準に合致するかどうかを、本件木竹伐採許可申請に対する審査に当たつて考慮することができると解することはできない。（三）　そこで、測量のための本件木竹伐採許可申請が、都市計画法五八条一項及びこれによつて定められた風致政令、風致条例の基準に適合するかの点について検討する。
本件木竹伐採許可申請に係る行為は、風致政令二条一項、風致条例二条一項三号によつて、被告の許可が必要とされている風致地区内の木竹の伐採であるが、そのうち、同条例四条一項六号ロの「森林の択伐」に該当することについては当事者間に争いがなく、森林の択伐についての被告の許可基準としては、同条例四条一項六号の「伐採の行なわれる土地及びその周辺の土地の区域における風致をそこなうおそれが少ないこと」と規定されているのみである。
被告は、測量の後に建設される墓地についての風致阻害性の事実を主張しているが、前記（二）で判示したとおり、本件木竹伐採行為許可申請に係る行為そのものが、いかにして右許可基準に合致しないかの点についてのみ判断すべきところ、この点を証明するに足る証拠はなく、かえつて、成立に争いのない乙第三号証の一、二、第四号証、第八号証の一、第九号証の二一、第一四号証の二三、本件土地付近を撮影した写真であることにつき争いのない乙第九号証の一ないし二〇、第一四号証の一ないし二二、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第五号証、証人Ｂの証言及びこれによつて真正に成立したものと認められる乙第八号証の二、原告代表者の供述並びに検証の結果（第一、二回）によれば、（１）　本妙寺山風致地区は、旧都市計画法（大正八年法律第三六号）一〇条二項に基づいて昭和五年一二月一日に指定され、現行の都市計画法施行後も継続して存置されているが、熊本市の西に位置し、標高約二一〇メートルの本妙寺山と標高約
二四五メートルの天狗山を含んでいること、
（２）　本件土地は、天狗山の頂上付近からほぼ尾根線上を南東に伝つて本妙寺山の頂上に至りこれを通過して更に東に尾根線上を伝つて標高約一四〇メートルの地点までに至る線より北側の斜面に位置する約九万一四六〇平方メートルの土地であ
り、樹木におおわれた原生の山林であること、


（３）　このような本件土地の位置、形状により、熊本市のうち＜地名略＞などの北西部地域及び本件土地に近接する＜地名略＞などからは、本件土地は、天狗山、本妙寺山の頂上一帯を占めるものとして望見されるが、尾根の南側（市街地側）一体は国有林であつて、熊本市の中心部から見るとき、本件土地は、大部分が天狗山、本妙寺山の裏側部分となり、一部が尾根線上に望見されることにすぎないこと、以上の事実が認められ、これらの事実に、本件木竹伐採許可申請に係る行為が測量のためになされるものであること、及び、原告としては、右許可申請に係る伐採面積と択伐率が被告の許可処分において申請のとおり決定されることを固執してはいなかつたこと（これは、原告代表者の供述によつて認められる。）を併せ考えると、本件木竹伐採許可申請に係る択伐は、風致を損うおそれが少ないものと認めることができる。
（四）　以上判示してきたところによれば、本件木竹伐採不許可処分の適法性について主張する抗弁１はすべて理由がないことに帰し、右処分は違法として、取消しを逸れない。
二　本件墓地経営不許可処分について
１　請求の原因２（一）の事実は当事者間に争いがない。２　そこで、本件墓地経営不許可処分の違法性の有無について判断する。（一）　まず、墓地埋葬法一〇条一項が、墓地を経営しようとする者は、都道府県知事の許可を受けなければならないと規定したのは、同法一条に規定されている同法の目的に照らせば、墓地経営が、国民の宗教的感情に適合し、かつ、公衆衛生その他公共の福祉の見地から支障なく行われるべく、例えば、公衆衛生の見地からみて好ましくない地域あるいは形態で行われることを防止しようとしたものであると解せられる。そして、国民の風俗習慣、宗教活動、各地方の地理的条件によつて墓地経営の適否が一律的に定まり難いため、同法においては右許可基準が明定されなかつたものと思料せられるのであり、この意味において、都道府県知事が右許可を与えるかどうかは、その自由裁量に委ねられているものと解するのが相当である。しかし、都道府県知事の右許否の処分は、右に示した右法条の趣旨、目的に照らしてなされなければならず、ここに、都道府県知事の右裁量権が認められた限界が存し、右趣旨、目的を逸脱した動機に基づいてなされた許否の処分は、裁量権行使の範囲を逸脱したものとして、違法といわざるを得ないと解される。また、右許否の処分が法の趣旨、目的の範囲に属する要件に基づいてなされたとしても、その要件の認定が合理性のあるものとして許容される限度を超える場合にも、裁量権行使の濫用として、この処分は違法といわざるをえないものと解すべきである。（二）　そこで検討するに、まず、被告が、本件墓地設置についての開発行為に関する風致条例二条の許可申請が不許可となつたことを本件墓地不許可処分の理由の一つとしたことについては当事者間に争いのないところ、前記一２（二）で判示したとおり、原告は風致条例に関する右許可申請をしておらず、風致条例に関して不許可となつたのは測量のための木竹伐採許可申請なのであるから、右不許可の理由は、前提を欠き、合理性がないものといわざるを得ない。（三）　次に、被告が本件墓地経営不許可処分をした理由の一つとして、自然環境の保護及び災害発生の危ぐがあげられていることは当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第一一号証の七、八、一〇、一二及び一五ないし一八によれば、熊本市長が被告に対し、昭和四八年一〇月二七日付けで、「地域住民のなかに災害発生の危ぐがあることと、自然環境を保護することは市民共通の願いであるので、墓園を造成することは、好ましくないと考える。」旨、及び、同年一一月一五日付けで、「一部墓地造成に賛成の意向もあるが、自然環境を保護しようとする大多数の市民の願いを考慮されるようお願いする。」旨の意見を、本件墓地建設に関して表示したこと、同年九月定例熊本県議会において、「西山地域における墓地建設を目的とした開発については、災害発生の危ぐがあることと、美観を損なうことが著しいこと、共同墓地の造成は元来市町村営が原則であること等の事情及び見地から、当該開発については、極めて疑いが残る。」という趣旨の質疑がなされ、これに対し、被告が、熊本市の意向を十分参しやくして取り扱いたい旨を答弁したこと、同年三月七日、熊本市議会が全会一致をもつて、「昀近本市を取り巻く自然環境は、開発整備の名のもとに破壊の一途をたどつていることはまことに遺憾にたえない。就中、多くの国有林を抱え、風致地区に指定されている西山地帯での採石場の新設や、共同墓地の造成は、自然を破壊し、災害をもたらす危険性をはらみ、「森の都」の再現と住民福祉の優先を標榜する本市の施策に逆行するものといわなければならない。よつて、関係行政機関におかれては、採石法、墓地、埋葬等に関する法律、熊本県風致地区内における建築等の規制に関する条例等、関係法令・条例規制に照し、厳しく規制措置を講じられ、もつて西山地帯の自然環境の保全に万全を期されるよう強く要望する。」との決議をしたこと、本件墓地造成については、熊本市花園校区自治連合会副会長など付近住民において、熊本県議会議長、熊本市長などに対し、災害発生の危ぐ及び自然環境破壊の見地より、反対の陳情書等が提出されたこと、以上の事実が認められる。


しかし、右熊本市長の意見、熊本市議会の決議及び関係住民の陳情等は、いずれも、自然環境破壊と災害をもたらす危ぐの見地のみから表明されたことは、右認定事実から明らかである。そして、墓地埋葬法一〇条一項の趣旨、目的は、前判示のとおり、墓地経営が公共の福祉の見地から支障なく行われるべきことにあるとされるのであるが、右公共の福祉の見地とは、国民の宗教的感情に適合することとか、公衆衛生の見地とかの同法一条に規定されている内容から推し量られるものに限られるべく、これから大きくかけ離れる事情までも右公共の福祉の見地に含まれるものと解することはできない。この点において、自然環境破壊と災害の危険性の防止の見地は、右例示するところとは全く異質のものであり、これらが右公共の福祉の見地に含まれるものと解することはできないというべきである。したがつて、これらについては、ほかの行政法規からの規制がなされることは格別、墓地埋葬法の右規定による被告の許否の処分に当たつて考慮されるべき事情とは解し難い。してみると、被告が本件墓地経営不許可処分をするに際しては、右自然環境の破壊と災害防止の見地を考慮の対象とすることはできず、右見地からの事情を理由とする本件墓地経営不許可処分は裁量権行使の範囲を逸脱したものといわざるを得ない。（四）　また、被告が墓地の需要の充足を本件墓地経営不許可処分をした一事由となしたことは当事者間に争いがないところ、墓地埋葬法一〇条一項の前示趣旨、目的にかんがみれば、墓地の永続性、墓地の健全な経営の見地は同法条が予定しているところと考えられ、このことからすれば、墓地経営は営利を目的としない公益的な事業として運営されるべきであつて、墓地の経営主体は営利を目的としない公益的な団体であることが望まれるとの前提のもとに、原則として地方公共団体が墓地を経営すべきであり、事情やむを得ない場合には、宗教法人、公益法人等による経営も許可されるべきであるとの行政解釈（昭和二三年九月一三日厚生省発衛第九号各都道府県知事あて厚生次官通知、同四三年四月五日環衛第八〇五八号各都道府県、各指定都市衛生主管部長あて厚生省環境衛生局環境衛生課長通知及び昭和二一年九月三日発警第八五号各地方長官あて内務省警保局長、厚生省公衆衛生局長連名通知、以上は成立に争いのない乙第三号証の三によつて認められる。）も理由のあるところである。そして、右事情やむを得ない場合の一事由として、墓地の供給が地方公共団体の経営によつて、需要をまかなえないとの事情が含まれ、墓地経営の許可に際しては、墓地の需要が適正であるかどうかの判断がなされてしかるべきである。
ところで、前掲乙第一一号証の七及び成立に争いのない乙第一一号証の二〇によれば、今後一〇年間は、これまでに許可を受けた民間の共同墓地及び昭和五〇年までに完成予定の熊本市営墓地の造成によつて熊本市の墓地の需要をまかなえると熊本市環境衛生課において見込んだこと、熊本市長は、昭和四八年一一月一五日付けでその旨被告に意見を表明したことが認められるのであるが、他方、本件墓地経営不許可処分以後の熊本市における墓地経営許可の推移を見るに、成立に争いのない甲第一八号証の一、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第二三号証及び弁論の全趣旨によれば、墓地の拡張、河川改修その他公益に供するための既存墓地の代替墓地建設、檀家の要望による新設等における墓地建設などにつき被告の許可がなされたのは格別として、昭和五一年六月二二日、財団法人敬愛会が熊本市＜地名略＞において計画基数二〇〇の龍田霊園を経営することにつき被告の許可がなされたことが認められる。
被告が右処分に当たり、墓地の需給の判断をした上で許可をしたのであれば、本件墓地経営不許可処分後三年足らずの間に被告が熊本市における墓地経営の許可をしたことは、少なくとも、本件墓地経営不許可処分時における被告の墓地の需給予測は結果的に誤つていたことを示すものということができるし、右乙第一一号証の二〇によれば、熊本市環境衛生課の見込んだ墓地の需給予測も、現在利用されている熊本市内の墓地の数など基礎的な算出根拠自体において推測により計算されたにすぎないことが認められることを併せ考えると、被告は、本件墓地経営不許可処分をするに当たつて、熊本市における墓地の需給状況を正確には握していなかつたものというほかない。
そして、原告本人の供述によれば、原告代表者Ｇが公園墓地を計画してその調査に着手した昭和四七年に、熊本県衛生部の指示により窓口として行政指導に当たつた熊本市西保健所の係員は、民間経営の墓地ができることは市の経費負担が軽減されて喜ばしいことである旨述べていたことが認められるし、民営墓地が市営墓地と異なり、市民でない者をも対象となし得る利点があることや、さきに判示した不許可処分をするに至つた経緯をも考えると、被告が本件墓地経営不許可処分の理由の一つに墓地の需要の充足を掲げたのは、他の不許可理由に付加した補足的な意味を有するのにすぎないと認められるのであり、公園墓地の規模、墓の基数について行政指導することなく墓地の需要の充足を不許可処分の唯一の理由とするためには、単なる見込みにとどまらず、正確な数字のは握に基づく合理的な裏付けが必要であると解されるのであつて、本件墓地経営不許可処分は、その点に限つていえば、恣意的に、安易になされたものといわざるを得ない。
したがつて、被告の裁量権の範囲内に属する墓地の需給状況の認定は、合理性のあるものとして許容される限度を超えていると判断せざるを得ない。（五）　右（一）ないし（四）において判示したところによれば、その余の請求の原因につき判断するまでもなく、本件墓地経営不許可処分は、裁量権行使の範囲を逸脱しかつ濫用したものとして、違法であり、取消しを免れないというべきである。
三　してみれば、原告の本訴請求はいずれも正当であるから、これを認容すべく、民訴法八九条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判官　堀口武彦　塩月秀平　加登屋健治）


主　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告は、別紙目録（二）記載の各商品に関する広告において、別紙目録（三）（３）及び（４）記載の各表示を使用し、又はこれらの表示と同目録（１）若しくは（２）記載の各表示とを組み合わせて使用してはならない。２　被告は原告らに対し、各金四五万円宛及び右各金員に対する昭和五三年一一月三日から支払済みまで年五分の割合による金員の支払をせよ。３　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決並びに仮執行の宣言
二　被告
主文と同旨の判決
第二　当事者の主張
一　原告らの請求の原因
１　原告らは、いずれも化粧品等の製造、販売を目的とする、世界的に著名な会社である。そして、我国においては、原告らの商品の中で昀も重要な地位を占めるのは香水であるが、就中、別紙目録（一）記載の各香水は、特に際立つた特徴を有するため格段に著名であり、自他ともに許す世界の名香である。２　被告は、遅くとも昭和五二年五月から、名称を「スイート・ラバー」又は「ＳＷＥＥＴ　ＬＯＶＥＲ」とする、別紙目録（二）記載の各香水を訪問販売の方式により販売している。なお、右香水は、その香りに応じて、それぞれ１２０から１３６までの番号が付されているものである（同目録参照。但し、「ＳＷＥＥＴ　ＬＯＶＥＲ　Ｎｏ．１３０」は本件とは無関係である。）。しかして、被告は、右香水に関する広告物において、別紙目録（三）（１）及び（２）記載の各表示（文章）と同目録（３）記載の表示（対照表）とを合わせ掲載したり、同目録（４）記載の表示（対照表）を掲載したりしている。３　被告による前項記載の広告中の各表示は、不正競争防止法第一条第一項第五号の規定にいう「商品ノ内容ニ付誤認ヲ生ゼシムル表示」に該当する。すなわち、香水は一般に一〇〇種類以上の香料（原料）を調合して製造するものであるが、香水の生命ともいうべき香りの良否は、右香料の組み合わせいかんによつて決定されるのである。そして、右香料の調合は極めて創造的な作業であり、これに当たる調香師は、長年の経験に基づく感覚、技術を駆使し、かつ、不断の研究努力を傾けて、漸く右調合作業を完成させうるものである。原告らの前記各香水も同様の経緯により完成されたものであることはいうまでもない。したがつて、原告らの前記各香水と同一の香りを有する香水、換言すればこれと同一の内容の香水を他の者が製造するということは、殆んど不可能なのである。しかるに、被告は、前記広告中の各表示において、被告の各番号の香水に対応させて原告らの前記著名香水名を掲げたうえ、これらは香りの調子又は香りのタイプが同じであるなどと表示し、需要者において被告の香水の番号を指示して注文すれば、対応する世界の名香と同じ香り、すなわち、同じ内容の香水を入手しうる旨宣伝、広告しているものであるが、香水につき同一の内容ということがありえないこと既述のとおりである以上、前記広告中の各表示により需要者間において香水の内容に関する誤認が惹起されることは明白である。
４　原告らの香水と被告の香水とは市場において完全な競合関係にあるため、前記広告中の各表示によつて被告の香水が原告らの香水と同一内容であると誤認され、その結果、原告らは現にその営業上の利益を害され、また、今後も継続して害される虞れがあるものである。
５　被告は、前記広告中の各表示を用いれば、当然に前述のような香水の内容に関する誤認が生ずることを知りながら、又は過失によりこれを知らないで、遅くとも昭和五二年五月から本訴提起の日である昭和五三年一〇月二三日までの間、前記広告中の各表示を用いてその商品である前記各香水を販売したものであるから、右行為によつて原告らが蒙つた損害を賠償する義務がある。しかして、被告は、右期間中に少なくとも金五〇〇〇万円相当の前記各香水を販売し（年間売上推定額約金三四〇〇万円）、これによつて右売上額の一割に当たる金五〇〇万円の純利益を得たものと推測されるところ、原告らの香水と被告の香水とは前述のとおり完全な競合関係にあり、被告の香水は原告らの香水の代替品として販売されたものと考えられるから、原告らが蒙つた損害の額は、被告が得た前記純利益の額と同額の金五〇〇万円とみるのが相当である。したがつて、原告ら各自の損害の額は、それぞれの一一分の一に当たる金四五万円（一万円未満切捨）となる。
６　よつて、原告らは被告に対し、不正競争防止法第一条第一項第五号の規定に基づき、前記各香水に関する広告において、別紙目録（三）（３）及び（４）記載の各表示を使用し、又はこれらの各表示と同目録（１）若しくは（２）記載の各表示とを組み合わせて使用することの差止を求めるとともに、同法第一条の二の規定に基づく損害賠償として前記損害金各金四五万円宛及びこれに対する不法行為の後である昭和五三年一一月三日から支払済みまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求の原因に対する被告の認否及び主張
１（一）　請求の原因１のうち、原告らがいずれも化粧品等の製造、販売を目的とする会社であること、原告らの商品として別紙目録（一）記載の各香水があることは認めるが、その余は不知。
（二）　同２は認める。但し、被告が香水につき訪問販売の方式をとつていたのは過去のことである。
（三）　同３は争う。
（四）　同４及び５は否認する。
２　原告らは、被告の香水に関する広告物中に、被告の各香水とこれに対応して掲げられた原告らの各香水とは、香りの調子又は香りのタイプが同じであるとの趣旨の表示があることを採り上げたうえ、右の表示は需要者をして各対応する香水の香りが同一であるとの誤認をさせると主張する。
しかしながら、右広告中の表示は、原告らの主張自体からも明らかなように、各対応する香水の香りの調子又は香りのタイプが同じであるといつているにすぎないから、右の表示によつて原告ら主張のような誤認が生ずることはありえない。したがつて、原告らの右主張は失当である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由


原告らがいずれも化粧品等の製造、販売を目的とする会社であること、原告らの商品としてその主張のような各香水があること、被告が原告ら主張の頃からその主張のような各香水を販売していること及び被告がその香水に関する広告において原告ら主張のような各表示を使用していることは、いずれも当事者間に争いがない。そして、右争いのない広告中の表示に関する事実と成立に争いのない甲第一、第二号証によれば、被告は、その販売する香水の価格表（甲第一号証）において、別紙目録（三）（４）記載のとおり、被告の各香水を掲げる一方、「香りのタイプ」なる表題のもとに、被告の各香水に対応させて原告らの各香水を掲げており、また、その香水に関するパンフレツト（甲第二号証）においては、別紙目録（三）（１）及び（２）記載の各文言を掲げるとともに、同目録（３）記載のとおり、被告の各香水に対応するものとして、「この香りは、世界の名香のタイプで言えば……」との表題のもとに、原告らの各香水を掲げていることが認められ、この認定に反する証拠はない。
右認定事実によれば、被告による右広告中の各表示は、いずれも被告の各香水とこれに対応して掲げられた原告らの各香水とが、香りの調子又は香りのタイプの点において同じであるとの趣旨を表現しているにすぎず、両者の香りそのものが同一であるとまで断じているわけではないことが明らかであるから、これに接する需要者が、直ちに原告らのいう商品の内容に関する誤認、すなわち、被告の各香水とこれに対応して掲げられた原告らの各香水とが同一の香りを有するとの認識をするとは経験則上到底考えることができない。右説示に反する原告らの主張は採用できない。
よつて、原告らの本訴各請求は、その余の点につき判断するまでもなく理由がないことになるから、これをいずれも棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九三条第一項の各規定を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　秋吉稔弘　野崎悦宏　安倉孝弘）
目録（一）
＜１２１５５－００１＞
目録（二）
被告の商品（香水）
（１）　ＳＷＥＥＴ　ＬＯＶＥＲ　Ｎｏ．１２０
（２）　ＳＷＥＥＴ　ＬＯＶＥＲ　Ｎｏ．１２１
（３）　ＳＷＥＥＴ　ＬＯＶＥＲ　Ｎｏ．１２２
（４）　ＳＷＥＥＴ　ＬＯＶＥＲ　Ｎｏ．１２３
（５）　ＳＷＥＥＴ　ＬＯＶＥＲ　Ｎｏ．１２４
（６）　ＳＷＥＥＴ　ＬＯＶＥＲ　Ｎｏ．１２５
（７）　ＳＷＥＥＴ　ＬＯＶＥＲ　Ｎｏ．１２６
（８）　ＳＷＥＥＴ　ＬＯＶＥＲ　Ｎｏ．１２７
（９）　ＳＷＥＥＴ　ＬＯＶＥＲ　Ｎｏ．１２８
（１０）　ＳＷＥＥＴ　ＬＯＶＥＲ　Ｎｏ．１２９
（１１）　ＳＷＥＥＴ　ＬＯＶＥＲ　Ｎｏ．１３１
（１２）　ＳＷＥＥＴ　ＬＯＶＥＲ　Ｎｏ．１３２
（１３）　ＳＷＥＥＴ　ＬＯＶＥＲ　Ｎｏ．１３３
（１４）　ＳＷＥＥＴ　ＬＯＶＥＲ　Ｎｏ．１３４
（１５）　ＳＷＥＥＴ　ＬＯＶＥＲ　Ｎｏ．１３５
（１６）　ＳＷＥＥＴ　ＬＯＶＥＲ　Ｎｏ．１３６
（以上）
目録（三）
＜１２１５５－００２＞
＜１２１５５－００３＞


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴人の当審における新たな請求に関する訴えを却下する。当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者双方の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　（一）被控訴人は控訴人に対し自衛隊法（昭和二九年六月九日法律第一六五号）、国税通則法（昭和三七年四月二日法律第六六号）、国税徴収法（昭和三四年四月二〇日法律第一四七号）がいずれも違憲であること（予備的に、自衛隊法三条及びこれに基づく現存の自衛隊が違憲であると考えることに合理性のあること）を
確認し
（１）　控訴人が被控訴人に支払うべき金一二〇万円（昭和四六年一〇月九日相続にかかる相続税残額）は、被控訴人が右金員を自衛隊費に使用する行為を停止するまで、その支払いを停止する権利を有することを確認する。（２）　控訴人に対し金一〇〇万五〇〇〇円を支払え。
（二）　控訴人の本件訴えのうち
（１）　自衛隊法（昭和二九年六月九日法律一六五号）は違憲であることの確認を
求める部分
（２）　原審における予備的請求に関する部分
を差し戻す。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。との判決及び金員支払いを求める部分につき仮執行の宣言。
二　被控訴人
主文同旨の判決並びに担保を条件とする仮執行免脱宣言。
第二　当事者双方の主張及び証拠関係
次につけ加えるほか、原判決事実摘示（ただし、控訴人に関しない部分を除く。）と同一であるから、ここにこれを引用する。
一　主張
１　控訴人
憲法九条は、国民に対し軍事費を徴収されない権利を保障するとともに、政府に対し租税収入をもつて軍事費を支出してならない義務を課している。したがつて、租税実体法並びに国税通則法及び国税徴収法については、政府において軍事費を徴収したりあるいは軍事費として（またはその疑いのある）支出するための税金を徴収することが、いつさいできないように保障する立法措置がされなければならないし、また現行法についても右主旨が実現されるように解釈してこれを適用し運用するべきところ、控訴人が本訴において納税拒否、停止権の根拠としてあげる前述の諸事由についても、これを相続税法四〇条に定める税務署長が税金の徴収を猶予することのできる相当の事由、並びに国税通則法六六条ないし六八条に定める期限内申告書の提出がなかつたこと、法定期限までに納付しなかつたことについて等の正当理由に該当すると解すべきであり、同法六〇条、六三条を適用するなどして、控訴人における納税債務の履行猶予、支払拒否の申出には正当性が認められるべきである。もし現行の所得税法、相続税法、国税通則法、国税徴収法について、右のような解釈適用をすることができないとするならば、右各法律はいずれも憲法九条に違反して無効であり（少くとも控訴人に対し軍事費相当分を負担させる限度で）、控訴人は右法律に基づく租税債務を履行する義務がない。被控訴人は、納税義務と国費の支出との関連性を否定するが、租税は無目的に徴収されるものでなく、租税収入は予算によつて規定せられた需要目的以外に使用することができないという制約も受けるから、予算の支出項目中に自衛隊費が計上されている以上租税についても右に相当する部分（金一〇〇〇円につき金五十数円の割合）は、目的税もしくは目的税化したというべきであつて、租税収入と自衛隊費支出との間に直接的関連がある。
よつて、控訴人は、従前からの請求に追加し当審における新たな請求として、国税通則法、国税徴収法が違憲であることの確認、並びに自衛隊法が違憲であることの確認請求に関して予備的に、自衛隊法三条及びこれに基づいて設置された現行の自衛隊が違憲であると考えることに合理性のあることの確認をしたうえ、支払停止権を有することの確認及び支払済みの税金の一部の賠償ないし返還及び損害賠償金の支払いを求め、なお、原審において訴え却下の判決のあつた部分につき差戻しを求める。
２　被控訴人
控訴人の主張を争う。
二　証拠関係（省略）
○　理由


一　当裁判所は、控訴人の本訴請求中、自衛隊法、国税通則法、国税徴収法が違憲であることの確認を求める部分、並びに自衛隊法三条及びこれに基づいて設置された現行の自衛隊が違憲であると考えることに合理性のあることの確認を求める部分並びに原審予備的請求に関する部分は、いずれも不適法な訴であつて却下を免れないし、その余の請求部分は理由がないからこれを失当として棄却すべきであると判断する。その理由は、次につけ加えるほか、原判決理由（ただし、控訴人に関しない部分を除く。）と同一であるから、ここにこれを引用する。１　原判決書二四枚目表一一行目中「自衛隊法」の下に「、国税通則法、国税徴収法」を、同裏一行目中「趣旨一項」の下に「、当審新請求」を、同二五枚目表二行目中「確認」の下に「等」を、同三行目中「自衛隊法」の下に「、国税通則法、国税徴収法」を、同六行目中「しかしながら、」の下に「控訴人の主張する前提として確認を求める部分は支払停止権確認請求の理由にすぎず、そのような理由は判決主文中に掲げる必要はなく判決理由中で示せば十分であるから、」を、同八行目中「切り離し、」の下に「すなわち右確認請求に対する裁判があつた場合にもなお且つ裁判の主文中で」を、同行中「自衛隊法」の下に「等」を、同行中「求めている」の下に「ものと解すべきも」を、同一〇行目中「自衛隊法」の下に「（国税通則法及び国税徴収法に関しても同様。）」を加え、同裏三行目中「主位的請求の趣旨二、三項」を「控訴の趣旨２の（一）の（１）」に改め、同二七枚目裏四行目中「なるもの」から同七行目中「ではないが」までを「は、控訴人における租税債務について履行を拒むことのできる権利をいうものと解されるが、右主張にかかる理由は、相続税法四〇条に定める税務署長が税金の徴収を猶予することのできる相当の事由もしくは国税通則法六六条ないし六八条に定める期限内申告書の提出がなかつたこと、法定期限までに納付しなかつたことについて等の正当事由に該当すると解すべき余地のないことはもとより」に改め、同八行目中「争いない」の下に「（ただし、控訴人は議決の効力を争う。）」を加え、同二八枚目表五行目中「憲法上の」から同八行目中「そしり」までを「憲法を頂点とする法秩序全体に照らしてもこれを正当化するに足りる根拠はなく違法行為たる」に改め、同一一行目中「できない」の下に「し、抵抗権に基づく超法規的な正当性も認められない」を、同二九枚目表四行目中「請求（」の下に「原審」を加え、同裏五行目中「主位」から同六行目中「四項」まで及び同三〇枚目表七行目中「主位的請求の趣旨五項」を「控訴の趣旨２の（一）の（２）について」に改め、同八行目中「（一）」を削り、同裏五行目中「当裁判所は」から同九行目中「となし得ず」までを「自衛隊の設置運営にともなう国家の歳出予算及びその支出が控訴人の納税義務と直接的、具体的関連性を有するものでないことは前示のとおりであつて、その点に関しては控訴人に権利侵害を生ずる余地がないし、そのほか右立法上行政上の国家作用の結果として、控訴人において具体的に公用負担が課せられたとか生活利益が侵害された等の実質損害の発生を主張するものではなしに、要するに控訴人は良心に照らして右国家作用を黙視することができないというにすぎないから、かかる個人的良心の痛みをもつて国家賠償法一条に定める国が公権力を行使して控訴人に対」損害を加えたという要件事実に該当するとはいえない」に改め、同三一枚目表二行目から同三三枚目裏七行目までを削る。
２　控訴人は、当番における新たな請求として、自衛隊法、国税通則法、国税徴収法が違憲であることの確認請求に関して予備的に自衛隊法三条及びこれに基づいて設置された現行の自衛隊が違憲であると考えることに合理性のあることの確認、あるいはこれらを前提として支払停止権を有することの確認及び支払済みの税金の一部の賠償ないし返還及び損害賠償金の支払いを求めるが、右の前提として表示する違憲確認は支払停止権確認ないしは金員請求の理由にすぎず、このような前提を主文において確認しなければならない理由のないことは前示説示のとおりであり、したがつて、これを独立した違憲確認請求としてみても、結局これは控訴人の憲法解釈もしくは信条の当否について判断を求めるものであつて、控訴人と被控訴人との間に具体的な権利義務に関する争訟が存するとはいえないから、その訴えは不適法として却下を免れない。
二　そうすると、控訴人の本訴請求中、自衛隊法が違憲であることの確認を求める部分について訴を却下し、税金支払停止権の確認及び損害賠償金の支払いを求める部分の請求を棄却した原判決は相当であつて、これに対する本件控訴は理由がないからこれを棄却し、次に当審における新たな請求である国税通則法、国税徴収法が違憲であることの確認を求める部分、自衛隊法三条及びこれに基づいて設置された現行の自衛隊が違憲であると考えることに合理性のあることの確認を求める部分は、いずれも訴えが不適法であるからこれを却下することとし、当審における訴訟費用は敗訴の当事者である控訴人に負担させて、主文のとおり判決する。
（裁判官　舘　忠彦　名越昭彦　本原幹郎）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役五年に処する。
原審における未決勾留日数中五〇〇日を右刑に算入する。原審における訴訟費用中、証人Ａ１に支給した分の三分の一、同Ａ２、同Ａ３及び同Ａ４に各支給した分の各二分の一並びに同Ａ５、同Ａ６、同Ａ７、同Ａ８、同Ａ９、同Ａ１０、同Ａ１１、同Ａ１２、同Ａ１３、同Ａ１４、同Ａ１５、同Ａ１６、同Ａ１７、同Ａ１８、同Ａ１９及び同Ａ２０に各支給した分は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人倉田哲治及び同石田省三郎共同作成名義の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官土屋眞一作成名義の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
所論は、原判決の事実誤認を主張するものであるが、その要旨は次のとおりである。すなわち、原判決は、その第四罪となるべき事実の一ないし六（以下、「一ないし六」というように数字のみで示す）において、被告人は、Ｂ、Ｃ及びＤと共謀のうえ、Ｅ社あるいはＦ社の名称を用い、あたかも新品の建設機械を輸出するかのように偽つて外国の輸入業者との間にその旨の輸出契約を締結し、右輸入業者をしてその取引銀行に輸出代金決済のための商業信用状を開設させてこれを入手する一方、実際には契約機械よりもはるかに安価な中古の建設機械を新品のように偽装して船積しながら、契約どおりの新品の機械を船積したとするいずれも内容虚偽の輸出報告書、船荷証券等の船積書類を入手したうえ、前後一一回にわたり、Ｇ銀行Ｈ支店（一、二、三の２、四の１ないし３）、Ｉ相互銀行Ｊ支店（三の１）、Ｋ銀行Ｌ支店（五）、バンーク・オブ・Ｍ（以下「バンク・オブ・Ｍ」という）支店（六）、Ｏ銀行Ｐ支店（七の１、２）の各係員に対し、右商業信用状付荷為替手形を内容虚偽の船積書類とともに呈示してその買取（一ないし六）又は取立（七の１、２）を依頼し、右各係員をして、船積書類の記載内容が真実であつて商業信用状の記載と一致する建設機械が船積されたものと誤信させ、よつて、荷為替手形買取代金又は取立代金名下にその円貨代り金等を振替入金させ財産上不法の利益を得た、と認定している。しかし（１）荷為替信用状に関する統一規則及び慣例の規定やそれに基づいて運用されている貿易実務の実際からすると、荷為替手形の買取の場合、銀行係員としては、信用状の記載と船積書類のそれとが形式文言上一致するかどうかを確認すれば足り、それ以上信用状や船積書類の記載と実際の船積貨物とが合致するかどうかまで確認する必要ないし義務はないのであり、また荷為替手形の取立の場合は、銀行係員は、受取つた書類が取立指図書に掲げられたものであるかどうかを確認するだけで足り、信用状の記載と船積書類のそれとが一致するかどうか確認する必要さえないのであるから、いずれの場合についても、銀行係員につき信用状や船積書類の記載と実際の船積貨物との間における錯誤の有無を論ずる余地はなく、（２）荷為替手形の取立の場合は、依頼を受けた銀行は単に手形金の取立をなすに過ぎないから、同銀行係員に財産的処分行為が存在するかは疑問であり、（３）荷為替手形の買取の依頼を受けたＫ銀行Ｌ支店（五）及びバンク・オブ・ＭＮ支店（六）の各係員は荷為替手形買取の時点において本件不正輸出の実体を知つていたのであるから、その面からも誤信があるとはいえず、また、荷為替手形の取立を依頼されたＯ銀行Ｐ支店（七の１、２）の係員も本件不正輸出の実体を知りつつ、いわば悪乗りして取立を敢行したのであるから、同様に誤信があるとはいえない、というものである。
そこで、所論に即し、以下に順次判断を示すこととする。<要旨>一　銀行につき信用状や船積書類の記載と実際の船積貨物との間に錯誤の
有無を論ずる余地はないとの点につ</要旨>いて
記録によれば、銀行が信用状付荷為替手形の買取を依頼された場合、所論のいうように、銀行としては信用状の記載と船積書類のそれとが形式文言上一致していることの確認ができれば当該手形を買取るのが通常の取扱であり、かつこの点を確認している限り、買取銀行はその後信用状発行銀行等に対して手形金の支払を請求し得るものと認められ、本件においても、各買取銀行はこの点のみを確認して荷為替手形の買取をなしたものと認められる。しかし、原判決も説示するように、信用状付荷為替手形の買取を依頼された銀行は、信用状の確認銀行でない限り、信用状の記載と船積書類のそれとが形式文言上合致している場合であつても買取るか否かの自由を有しているものと認められるから、信用状付荷為替手形の買取申込に際して、もしその事実が明らかになれば銀行が買取を拒絶するような点をことさらに秘匿し、銀行においてもその事実がないものと信じて荷為替手形を買取つた場合は、銀行につきその後信用状発行銀行等から手形金の支払を受けるなどして結局実害の発生がない場合においても詐欺罪が成立するものと解すべきであり、かつこのことは荷為替信用状に関する統一規則及び慣例に定められている銀行の免責条項と何ら矛盾するものではないというべきである。
しかるところ、本件において信用状付荷為替手形の買取申込を受けた各銀行の担当者であるＡ１３、Ａ１、Ａ６、Ａ２１、Ａ２２らは、いずれも原審証人として、被告人らの提出した船積書類の記載内容が真実であつて商業信用状の記載と一致する建設機械が船積されたものと誤信したからこそ荷為替手形を買取つたのであり、実際に船積された機械が輸出契約の内容と異なる粗悪品であつたり船積書類の記載内容が虚偽であることが事前に判明していれば買取を拒絶するか、少なくともその場で直ちに買取を受諾するようなことはしない旨述べており、右各供述は、商取引における信義誠実の原則や銀行の社会的信用及びその道義的責任に照らしても、十分信用するに値すると認められ、かつこれによれば、本件において右各銀行の係員が被告人らの行為によつて錯誤に陥つたことは明白というべきである。次に、銀行が信用状付荷為替手形の取立を依頼された場合について考えるに、所論は、この場合銀行として信用状の記載と船積書類のそれとが一致するかどうかすら確認する必要がないというのであるが、両者が不一致の場合は信用状発行銀行等において手形金の支払を拒絶し得ることが明白であるから、取立の依頼を受けた銀行としてこの点の確認もせずに取立を受任するとは到底認められず、所論はにわかに採用し難い。


そして、本件において、荷為替手形の取立を依頼されたＯ銀行Ｐ支店としても、この点を確認し、かつ少なくともその時点においては、被告人らの提出した船積書類の記載内容が真実であつて商業信用状の記載と一致する建設機械が船積されたものと誤信したからこそこれを受任したものであり、この点、荷為替手形の買取を依頼された場合と異なるところのないことは、同銀行の担当者であるＡ２３及びＡ１４の原審公判廷における証人としての各供述並びに右Ａ２３の検察官に対する供述調書及び当審公判廷における証人としての供述によつて十分に認められるところである。すなわち、本件において、荷為替手形の取立を依頼された銀行の係員もまた被告人らの行為によつて錯誤に陥つたものというべきである。以上の次第で、本件において被害者につき錯誤の有無を論ずる余地はないとする所論は採用することができない。
二　荷為替手形の取立依頼の場合、依頼を受けた銀行係員に財産的処分行為が存
在するかは疑問であるとする点について
しかし、原判決挙示の関係証拠、特に、原審証人Ａ２３及び同Ａ１４の原審公判廷における各供述並びにＡ２３の検察官に対する各供述調書に加え、当審証人Ａ２３及び同Ａ２４の当審公判廷における各供述を総合すれば、原判示のように、荷為替手形の取立を受任した銀行は信用状発行銀行から手形金を取立てた際これを特定の金員として直接取立依頼者の口座に入金する訳ではなく、取立銀行自身の口座に一旦入金しその勘定計算を経由したうえで取立金相当額の円貨代り金等を依頼者の口座に振替入金するものであることを十分認め得る。そして右依頼者の口座への振替入金までには若干の日時を経過することがあるとともに（本件においても、七の１の荷為替手形の取立日時は昭和五六年一二月一六日であるが、そのＦ社の預金口座への振替入金の日時は同月一七日及び一八日であり、また七の２の荷為替手形の取立日時は同月一〇日であるが、そのＦ社の預金口座への振替入金日時は同月二三日であつて、いずれも若干の日時を経過している）、その間に信用状発行銀行の申出があつたとか不正事実が発覚したとかいうような場合は取立依頼者への入金をしないこともあり得ると認められるから、取立受任銀行が取立金相当額の円貨代り金等を依頼者の口座に振替入金する行為は、詐欺罪における財産的処分行為と評価するに十分であつて、所論は採用し難い。
三　被害銀行の各係員が本件不正輸出の実体を知りつつ、買取又は取立の依頼に
応じたとの点について
所論は、これに該当するものとして、まずＫ銀行Ｌ支店（五）及びバンク・オブ・ＭＮ支店（六）を挙げるのであるが、原審証人Ａ２１及び同Ａ２２の各供述等によれば、右各銀行において原判示の荷為替手形の買取を担当した各係員は、本件不正輸出の実体を知らず、被告人らの提出した船積書類の記載内容が真実であつて商業信用状の記載と一致する建設機械が船積されたものと信じて買取に応じたことは優にこれを認めることができる。所論は、Ｅ社等の関与する輸出手形の買取等につき慎重な取扱を要望したＱ協会作成名義の昭和五六年一〇月二日付のいわゆる回状（甲○□□号証）の存在及び特にＫ銀行Ｌ支店の係員であるＡ２１については、買取にかかる荷為替手形二通につき通知銀行のＲ銀行から再割引を断られていることなどを挙げて前記のように主張するのであるが、前記各銀行の係員が荷為替手形の買取当時において右回状を閲覧してその内容を記憶に止めていたとは認められず、また所論がＡ２１について述べる事情は、荷為替手形買取の後の事情であるから、これによつて同人の買取時の認識内容を推測するのは相当でないというべきである。
所論は、次に、同様にこれに該当するものとしてＯ銀行Ｐ支店（七の１、２）を挙げるのであるが、原審証人Ａ２３及び同Ａ１４の原審公判廷における各供述並びに当審証人Ａ２３及びＡ２４の当審公判廷における各供述によれば、同支店において原判示の荷為替手形の取立事務を担当したＡ２３らは取立方の依頼を受けた昭和五六年一〇月二六日ころ及び同月二八日ころにおいては、前記回状を目にしておらず、その他本件不正輸出の実体を知る機会もなく原判示のように誤信し、右荷為替手形を本店Ｓ部Ｔセンターに送付するなどその取立手続を進めたことを認めるに十分である。


しかし、右Ａ２３らにおいては、右荷為替手形の取立をなしその円貨代り金等をＦ社名義の預金口座に振替入金させた同年一二月一七、一八日及び同月二三日においては本件不正輸出の実体を知つていたのではないかとの疑いを容れる余地がある。すなわち、前記回状の内容には、「Ｅ社に対して中近東方面より商事クレームがいくつか寄せられており、その内容はすべて共通していて、契約上新製品であるべきブルドーザー、キャタピラー車等が実際には中古品であり、なかには使用に堪え得ない劣悪品もある」旨記載されているとともに、Ｅ社の関連会社としてＦ社も挙げられているところ、前掲各証拠によれば、前記宮崎らは、七の２の荷為替手形の取立を依頼されその手続をとつた翌日の同年一〇月二九日ころ右回状を目にし、Ｏ銀行Ｐ支店の上司及び本店Ｓ部と善後策を協議したものの、結局右取立手続の中止等の措置はとらなかつたことが認められる。ところで、右回状においてＥ社の関連会社としてＦ社が挙げられている以上これを見る者としては、Ｆ社についてもＥ社と同じ疑惑を持つのが通常と思われ、Ａ２３らについてもこれと異なる特段の事情は見出し難いから、同人らとしては、右回状を目にした時点においてその直前取立を受任した七の１、２のＦ社振出名義の信用状付荷為替手形（信用状における輸出の相手は中近東の企業であるとともに、輸出機械はキヤタピラーであつて、いずれも前記回状が注意を喚起しているところに合致する）が不良品の輸出に関るものでないかとの疑惑を抱き、またそれ故にこそ上司等と善後策を協議したものと考える余地が大きいといわなければならない。さらに、記録並びに当審証人Ａ２３及び同Ａ２４の当審公判廷における各供述によれば、同年一一月六日及び一二月一八日、いずれもＵを債権者として、債務者Ｆ社が第三債務者Ｏ銀行に対して有する七の１、２の荷為替手形取立金の支払請求権の一部につきＮ地方裁判所から仮差押決定が発せられ、Ａ２３らにおいてもＯ銀行に対して送達された右決定の正本を閲覧し、同銀行の顧問弁護士と善後策を協議していることが認められるところ、右正本には、請求債権として「債権者と債務者との間で締結されたトラクター二台及びその部品の売買契約の約定に違反して不良品を送付したことに基づく損害賠償請求権」等の記載があるところからすれば、これを閲覧したＡ２３らとしては、一層前記のような疑惑を強めながらそのまま取立手続を進め、原判示のように、取立金又はその円貨代り金をＦ社名義の預金口座に振替入金したと推測する余地が大きいのである。
ちなみに、このような行為は前述した商取引における信義誠実の原則や銀行の社会的信用等に悖る行為ではあるけれども、荷為替手形の取立の場合は買取の場合と異なり銀行に損害を与える余地が少ないことやＡ２３らが前記回状を目にしたのはすでに取立を受任した後で、しかも取立手続を進めている間信用状発行銀行から特段の問合せや異議がなかつたと認められることなどからすれば、同人らにおいてあえてこのような行為に出る理由がなかつたとはいえないのである。そして、以上考察したところによれば、Ａ２３らにおいては、七の１、２の船積書類及び信用状付荷為替手形の呈示を受けた後、右船積書類の記載内容が虚偽であつて商業信用状の記載と一致する建設機械が船積されたものではないことを察知しながら取立手続を中止せず、取立金ないしその円貨代り金を原判示のようにＯ銀行Ｐ支店のＦ社名義の預金口座に振替入金した疑いを否定し得ないものというべく、そうだとすれば、右の振替入金は錯誤に基づくものとはいい難いから、被告人に対しては詐欺未遂の限度でしか責任を問い得ないというべきである。しかるに原判決は、これと異なり、被告人に対して詐欺既遂罪の成立を認めたのであるから、原判決は事実を誤認したものというべく、かつ右誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかである。論旨は右の限度で理由がある。
よつて、刑訴法三九七条一項、三八二条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に則り直ちに当裁判所において自判すべきものと認め、さらに次のとおり判決する。
（原判示第四罪となるべき事実七の事実に代えて当裁判所が新たに認定した事実）
七の１、２を次のように改めるほかは、原判示事実と同一である。１　Ｂにおいて、同年一〇月二六日ころ、被告人と共に東京都中央区ａｂ丁目ｃ番ｄ号株式会社Ｏ銀行Ｐ支店に赴き、同支店外国係長Ａ２３らに対して内容虚偽の右船積書類とともに商業信用状に基づき発行した振出人Ｆ社名義の額面金額二五万五、〇〇〇米ドル（二通）、一〇万三、〇〇〇米ドル及び四万五、〇〇〇米ドルの荷為替手形合計四通を呈示し、右情を秘し右荷為替手形金の取立方を依頼し、右Ａ２３ら同支店係員をして前同様誤信させ、よつて、Ｏ銀行本店Ｓ部Ｔセンターを経由して商業信用状の発行銀行である前記Ｖから右手形金を取立てさせたうえ、いずれも右荷為替手形取立金の支払い名下にＯ銀行Ｐ支店のマシナリ―社名義の普通預金口座に各振替入金させ財産上不法の利益を得ようとしたが、その後Ａ２３らにおいて、右船積書類の記載内容が虚偽であつて商業信用状の記載と一致する建設機械が船積されていないことを察知したため、その目的を遂げなかつた２　Ｂにおいて、同年一〇月二八日ころ、前記Ｏ銀行Ｐ支店において、右Ａ２３らに対して内容虚偽の前記船積書類とともに商業信用状に基づき発行した振出人Ｆ社名義の額面金額二六万六、〇〇〇米ドルの荷為替手形一通を呈示し、右情を秘し右荷為替手形金の取立方を依頼し、右Ａ２３ら同支店係員をして前同様誤信させ、よつて、右１と同様Ｖから右手形金を取立てさせたうえ、いずれも右荷為替手形取立金の支払い名下にＯ銀行Ｐ支店のＦ社名義の普通預金口座に各振替入金させ財産上不法の利益を得ようとしたが、その後Ａ２３らにおいて、右船積書類の記載内容が虚偽であつて商業信用状の記載と一致する建設機械が船積されていないことを察
知したため、その目的を遂げなかつた
ものである。
（右認定事実についての証拠の標目）
原判決の挙示する原判示第四の七の各事実に対する証拠と同一である。
（法律の適用）


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告のための附加期間を九〇日と定める。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「特許庁が昭和五八年審判第二二〇一七号事件について昭和五九年一一月一三日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
主文第一、二項同旨の判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和五一年六月二五日、名称を「鉄族元素とほう素とを含む無定形合金」とする発明（以下「本願発明」という。）につき、一九七五年六月二六日及び同年一一月二八日アメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して特許出願（昭和五一年特許願第七四五五四号）をしたところ、昭和五八年七月四日拒絶査定を受けたので、同年一一月一日審判を請求し、昭和五八年審判第二二〇一七号事件として審理された結果、昭和五九年一一月一三日「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年一二月五日原告に送達された。なお、原告のための出訴期間として九〇日が附加された。
二　本願発明の要旨
下記の一群の式の中から選ばれるいずれか一つの式で表わされる組成を実質上有し、少なくとも五〇％非晶質であり、改善された極限引張強さと硬度とを有する熱安定性非晶質金属合金（ただし非晶質金属針金である場合を除く。）；ＭａＢｅ，ＭａＭ’ｂＢｅ，ＭａＣｒｃＢｅ，ＭａＭ”ｄＢｅ，ＭａＭ’ｂＣｒｃＢｅ，ＭａＭ’ｂＭ”ｄＢｅおよびＭａＣｒｃＭ″ｄＢｅ；〔ただし、上記式中、Ｍは鉄、コバルト及びニッケルよりなる群から選ばれる一の元素であり；Ｍ’は鉄、コバルト及びニツケルよりなる群から選ばれるＭ以外の一又は二の元素であり；Ｍ”はバナジウム、マンガン、モリブデン、タングステン、ニオブ及びタンタルからなる群から選ばれる少くとも一の元素であり；ａは四〇～八五原子％を表わし；ｂは四五原子％以下を表わし；ｃは二〇原子％以下を表わし；ｄは二〇原子％以下を表わし；そしてｅは一五～二五原子％を表わす。〕
三　審決の理由の要点
１　本願発明の要旨は前項記載のとおりである。そして、その用途は、本願明細書の記載よりみて、タイヤコード用（実施例１）、かみそり刃用（実施例２）、高張度高硬度合金（実施例３）、磁性合金（実施例５）、耐触性合金（実施例６）等であると認められる。゛２　一方、昭和四九年特許出願公開第九一○一四号公報（以下「引用例」という。）の特許請求の範囲の第一〇ないし第一三項には「（１０）式：ＴｉＸｊ（式中Ｔは遷移金属またはそれらの混合物；Ｘはアルミニウム、アンチモン、ベリリウム、ホウ素、ゲルマニウム、炭素、インジウム、リンおよびシリコンからなる群から選択される元素またはそれらの混合物；ｉとｊは原子数百分率であり、その和が一〇〇になるという条件でそれぞれ約七〇～八七、約一三～三〇である。）の無定形金属針金。（１１）ｉが約七四～八四であり、ｊが一六～二六である特許請求の範囲（１０）の針金。（１２）五〇％以上の無定形であり、すなわち五〇％未満が結晶形である、特許請求の範囲（１０）の針金。（１３）鉄がＴの少なくとも六〇原子数を占める、特許請求の範囲（１０）の無定形金属針金。」が記載されており、引用例の第六頁下右欄第二行ないし第九行には、「この発明の範囲内の無定形金属ストランド、針金、シート等は補強用途などの様々な用途があり、例えばタイヤコードとして、あるいは熱可塑性、熱硬化性成形プラスチックの補強材として；フイルター媒質として；生医学的補強材；例えば縫糸；リレーマグネツトとして；耐食性化学加工装置等の用途がある。」と記載されている。３　そこで、本願発明と引用例記載の発明を比較すると、両者の構成成分が同一であり、その組成範囲が同一である（引用例記載の発明において、Ｘ成分としてホウ素を選択したものと、本願発明のＭａＢｅ，ＭａＭ’ｂＢｅを選択して比較した場合）。そして、用途についてみても、前記のとおり主たる用途として両者ともタイヤコードである点で重複する。
ただし、（イ）合金の具現的形状が引用例記載の発明においては針金であり、本願発明においては針金を除くと特定されており、（ロ）本願発明においては合金の性質が特定されている点で、両者は、一応相違すると見られる。そこで、この相違点について検討する。
前記のように本願発明と引用例記載の発明の主たる用途として両者ともタイヤコードが示されており、前記（イ）のような両者の特定にもかかわらず、使用における具体的形態がこのように重複するものである以上、該特定の意義は希薄なものと認められる。また、前記（ロ）のように合金が特定されたとしても、前記のように両者の構成成分とその組成範囲が同一であり、それらの主たる用途が重複する以上、このような合金の性質の特定があつても、これにより両者が別発明を構成するものとはいえない。
したがつて、前記の相違点（イ）、（ロ）参酌しても、本願発明は、引用例記載の発明と同一であると認められるので、特許法第二九条第一項第三号の規定により特許を受けることができない。
四　審決の取消事由


引用例には、式ＴｉＸｊで表される非晶質金属合金が開示されており、そのＸに該当する成分（以下「Ｘ成分」という。）としてホウ素を選択したものは、本願発明の非晶質金属合金と成分及び成分割合が同一であることは認める。しかしながら、本願発明は、式ＴｉＸｊのＸ成分としてホウ素のみを選択することが必須要件であるのに対し、引用例記載の発明はホウ素のみを選択することは必須要件となつていないものであり、かつ、本願発明はホウ素のみを選択したことによつて顕著な効果を奏するものであるから、いわゆる選択発明として特許されるべきであるのに、本願発明は引用例記載の発明と同一であると認められるので、特許法第二九条第一項第三号の規定により特許を受けることができないとした審決の判断は誤りであり、審決は違法として取り消されるべきである。１　引用例は、本願明細書が公知技術として引用する非晶質金属合金と同一の非晶質金属合金を開示しているにすぎない。すなわち、引用例は、式ＴｉＸｊのＸ成分として、アルミニウム、アンチモン、ベリリウム、ゲルマニウム、炭素、インジウム、リン、シリコンと並列にホウ素を挙げているだけであり、引用例記載の発明の実施例を検討すると、ホウ素を単独のメタロイド元素として選択した実施例は全くない。したがつて、引用例には、これらＸ成分として列挙されている元素の中からホウ素のみを選択することによつて、本願発明におけるような特定の性質の非晶質金属合金を得るという技術的思想は開示されていないばかりか示唆もされていない。
のみならず、引用例に開示された非晶質金属合金の極限引張強度は、最大でも三五万ｐｓｉであり、硬度値は約六〇〇～七五○ＤＦＨ（ダイヤモンドピラミツド硬度）にすぎない。
これに対し、本願発明は、この式ＴｉＸｊを持つ非晶質金属合金が「発明された時これら合金は当時知られている多結晶質合金より優れた機械的性質を示した。この様な優れた機械的性質としては三五万ｐｓｉに達する極限引張強度、約六〇〇～七五○ＤＰＨの硬度値及び良い延性がある。それにも拘らず改良された磁性、物理的及び機械的性質及び高い熱安定性を要求する新しい用途が更に特定した組成を開発する努力を要請している。」（特許願書添付の明細書第五頁第一三行ないし第六頁第六行）との知見に基づき、前記式ＴｉＸｊのＴに該当する成分（以下「Ｔ成分」という。）として前記二の本願発明の要旨記載のものに限定すると共に、Ｘ成分としてホウ素のみを選択した組成を持つ非晶質金属合金としたものであり、右組成を採択した結果、本願明細書に「本発明による非晶質金属合金は典型的には約三七～五二万ｐｓｉの範囲の極限引張強度、約九二五～一一九○ＤＰＨの範囲の硬度値及び約三七〇度Ｃ～六一〇度Ｃの範囲の結晶化温度を現わす。」（特許願書添付の明細書第一三頁第九行ないし第一二行、昭和五七年一一月二七日付手続補正書第四頁末行）と記載されていることから明らかなように、少なくとも約三七万ｐｓｉという改善された極限引張強度と、少なくとも約九二五ＤＰＨという改善された硬度値と、少なくとも約三七〇度Ｃという結晶化温度に示される改善された熱安定性とを同時に有している優れた合金を得ることができたものである。特に重要なことは、本願発明は優れた熱安定性を有する非晶質金属合金であるということである。すなわち、非晶質金属合金は、合金材料を熔融状態から瞬時に冷却し、合金が結晶配列を生じる前に非晶状態のままで固化させることによつて得られるか、熱安定性が劣る非晶質金属合金では熱処理中にアモルフアス（非晶）状態から結晶状態への変態が起こりやすく、その結果アモルフアス状態の故に保持されていた機械的性質の低下を生じる。例えば、非晶質金属合金をラジアルプライタイヤにおける金属ベルトのようなタイヤコードとして利用する場合、金属繊維束とタイヤゴムを結合するために約一時間約一六〇～一七〇度Ｃの熱処理を受け、また、かみそり刃の用途に使われる金属として利用する場合、四ふつ化ポリエチレンを適用した被覆を金属に結合するために約三〇分間約三七〇度Ｃの熱処理を受ける（特許願書添付の明細書第八頁第一一行ないし第九頁第四行）ので、熱安定性の劣る非晶質金属合金ではこのような熱処理の過程で結晶化が生じて機械的強度が低下する。従来技術の非晶質金属合金は二五〇度Ｃで一時間、三〇〇度Ｃで三〇分、三三〇度Ｃで五分間の熱処理によつて脆化するものであつた（同第一一頁第一行ないし第一二頁第一行、昭和五七年一一月二七日付手続補正書第四頁第一一行ないし第一三行）。これに対し、本願発明の非晶質金属合金は極限引張強度や硬度において前述のような優れた性質を持ち、さらに併せて優れた熱安定性を有するので、タイヤコード、かみそりの刃などといつた、高度な機械的強度と高温が採用される処理条件に耐える能力とが要求される用途に適したものになり得るのである。なお、本願発明の非晶質金属合金が熱安定性に優れていることは、本願発明のリボン状の非晶質金属合金が熱処理後にも延性であることによつて確認されている（特許願書添付の明細書第二六頁第七行ないし第一〇行、第二七頁第七行ないし第九行、昭和五七年一一月二七日付手続補正書第六頁第九行）。２　被告は、引用例記載の発明がマーカツシユ型式で記載されていることを理由に、引用例には、ホウ素のみを単独の元素とする合金についても実質的に開示があつたことになる旨主張する。
被告の主張は、結局のところ、先行発明がマーカツシユ型式で記載されている限り選択発明の成立の余地はないとするものであるが、先行発明がいかなる表現形式で記載されたかによつて選択発明の成立の可能性が左右されるという理由は存しない。後行発明において、先行発明の明細書の特許請求の範囲に記載されている複数の物質のうち特定の物質が特に効果が優れているとされた場合、選択発明が成立するか否かは先行発明を開示した文献中に具体的にその特定の物質を選択するという技術的思想が開示されているか否かによつて定まるのである。本件において、引用例にはホウ素を単独のメタロイド元素として選択する技術的思想は何ら具体的に開示されていないばかりか示唆さえされていないのに対し、本願発明はホウ素を単独のメタロイド元素として選択することを必須要件としており、これによつて引用例記載の発明に比して顕著な効果を奏すること前記１のとおりであるから、本願発明は選択発明として特許性を有するものである。


また、被告は、本願発明も引用例記載の発明も共に用途としてタイヤコードを第一位に掲げている事実を考慮すると、本願発明は引用例記載の発明と同質でしかも同程度の効果を奏するものと認めるのが相当である旨主張する。しかしながら、引用例記載の発明は、その名称が「新規な無定形金属および無定形金属物品」であること及び引用例に記載された発明の目的（第四頁右上欄第二行ないし末行）からも明らかなように、ある成分及び成分割合の金属合金が非晶質金属合金になることの発見自体に基づいているものであり、引用例に用途としてタイヤコードが記載されても、引用例記載の発明の目的、その成分及び成分割合が広範囲であること、引用例には熱安定性に優れているとの認識はなく、むしろ「熱処理はこの発明の無定形金属合金の場合は省かれる。」（第七頁左下欄第五行、第六行）と記載されているように熱処理を避けることが示唆されていること、引用例記載の発明の出願（出願人は原告）当時タイヤコードに実用可能な非晶質金属合金は存在しなかつたことにかんがみれば、引用例におけるタイヤコードの用途記載は、この新規な非晶質金属合金の一般的特性として機械的強度が優れていることの認識から用途の潜在的可能性として述べられているにすぎないというべきである。
第三　請求の原因に対する認否及び被告の主張
一　請求の原因一ないし三の事実は認める。
二　同四は争う。審決の認定、判断は正当であり、審決には原告主張の違法はない。
いわゆる選択発明の成立が認められるためには、（１）後行発明（本願発明）が、形式的に（表現上）、先行発明（引用例記載の発明）に対して下位概念に相当することを前提として、後行発明が先行発明を記載した刊行物中に具体的には記載されていないこと。（２）後行発明が先行発明に比較して顕著な効果を奏すること。顕著な効果には、先行発明の効果と異質の効果のほか、同質の効果も含まれ、同質の効果の場合には格段の差を示すこと、の二要件を満たすことが必要である。本願発明は、引用例の特許請求の範囲第一〇ないし第一三項の記載からみて、引用例記載の発明の下位概念の発明に相当するので前記（１）の要件の前提を満たしていることは明らかである。
しかしながら、例えば有機化合物の用途発明では、先行発明の明細書の特許請求の範囲に記載された化合物の各部位の置換基がマーカツシユ型式によつて択一的に限定されている場合には、一つの特許請求の範囲の中に数千、数万の化合物が相互に均等な効果を奏するものとして包含されることとなり、しかも発明の詳細な説明中の実施例の数はたかだか数十にとどまるというようなケースが稀ではなく、この様な場合、実施例に挙げられていない化合物については実施例に挙げられている化合物と均等な効果を奏するという意味において実質的に記載があるものとみるのである。
本願発明及び引用例記載の発明は合金の発明ではあるが、引用例記載の発明は、明細書の特許請求の範囲において構成要件の一部がマーカツシユ型式で限定されているので、右に述べた有機化合物の発明に関する処理の仕方がそのまま妥当するものである。すなわち、引用例の式ＴｉＸｊのＸ成分は、アルミニウム、アンチモン、ベリリウム、ホウ素、ゲルマニウム、炭素、インジウム、リン及びシリコンから成る群中の元素又は混合物であるから、これらの元素はそれぞれ相互に置換し得る均等な元素であつて、ホウ素単独でもホウ素以外の一元素でも、また、ホウ素と他の元素との組合せでも、さらには、ホウ素以外の元素の組合せでもすべて均等であり、また、Ｔ成分は、遷移金属（スカンジウム、イツトリウム、ランタン、アクチニウム、チタン、ジルコニウム、ハフニウム、バナジウム、ニオビウム、タンタル、クロム、モリブデン、タングステン、マンガン、テクネチウム、レニウム、鉄、ルテニウム、オスミウム、コバルト、ロジウム、イリジウム、ニツケル、パラジウム、プラチナ、銅、銀、金）又はそれらの混合物であつて、右遷移金属に属する各元素はそれぞれ相互に均等な元素であるから、Ｔ成分としては、各元素の一及びそれらのすべての組合せは均等であるということができる。したがつて、引用例に記載の実施例１ないし２９中にはＸ成分としてホウ素を単独で含む例は一例もないとはいえ、右実施例はすべてがＸ成分としてホウ素のみを含む合金と均等な合金についての実施例というべきであり、その結果として、引用例にはＸ成分としてホウ素のみを含む合金についても実質的に開示があつたことになるから、本願発明は引用例記載の発明の選択発明であるために必要な要件（１）を満たしていないというべきである。
仮に、本願発明が右要件（１）を満たしているとしても、要件（２）を満たしていないことが明らかである。すなわち、本願明細書及び引用例を仔細に検討しても、本願発明のホウ素を含む非晶質金属合金がこれと同一組成の引用例記載の非晶質金属合金に比較して異質の効果を奏するとの記載はなく、また、同質ではあるが顕著な効果を奏する旨の記載はない。本願明細書中の実施例１中の八例のデータをみると、極限引張強度は四一万三、〇〇〇ｐｓｉないし四九万九、〇〇〇ｐｓｉであるのに対し、引用例のこれと均等の非晶質金属合金の実施例では、極限引張強度は三五万ｐｓｉ（実施例１）であり、多少の相違は認められるが、本願発明も引用例記載の発明も共に用途としてタイヤコードを第一位に掲げている事実を考慮すれば、本願発明が異質の効果を奏すると認めることはできないのはもちろん、同質の効果について、本願発明が引用例記載の発明より格段に優れているとも認めることができず、両発明は同質でしかも同程度の効果を奏するものと認めるのが相当であるから、本願発明は引用例記載の発明に対し要件（２）を満たしていないものである。
この点について、原告は、引用例には非晶質金属合金の熱処理を避けることが示唆されており、引用例記載の発明は本願発明のように優れた熱安定性を有しない旨主張するが、引用例には、用途として本願発明と共通のタイヤコードという記載があり、このように合金をタイヤコードとして使用し得るためには、その合金は一定基準値以上の引張強さ、硬さ、弾性、耐食性、熱安定性等の諸性質を備えていることを必要とするから、引用例記載の発明がタイヤコードとして使用できたということは、これらの性質を備えていることを意味し、引用例に、本願発明の非晶質金属合金のように一六〇度Ｃないし一七〇度Ｃで約一時間耐えることができるという記載がないとしても、タイヤコードという用途の表現の中に実質的に右の熱安定性の記載があるというべきである。
したがつて、本願発明は引用例記載の発明に対して特許性のある選択発明を組成するということはできない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由


一　請求の原因一（特許庁における手続の経緯）、二（本願発明の要旨）及び三（審決の理由の要点）の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、原告主張の審決の取消事由の存否について判断する。１（一）　成立に争いのない甲第二号証の一ないし四によれば、本願発明は、前記本願発明の要旨記載の一般式で示される組成を実質上有し、少なくとも五〇％非晶質であり、改善された極限引張強さと硬度とを有する熱安定性のある非晶質金属合金（ただし非晶質金属針金である場合を除く。）に係るものであつて、タイヤコードフイラメント、かみそりの刃片などの用途に適しているものであること（特許願書添付の明細書第一六頁第四行ないし第一七頁第一三行、昭和五七年一一月二七日付手続補正書第五頁第九行）が認められる。
（二）　一方、成立に争いのない甲第三号証によれば、引用例記載の非晶質金属合金は、引用例の明細書の項の特許請求の範囲第一〇項に記載された、式：ＴｉＸｊ（式中Ｔは遷移金属又はそれらの混合物、Ｘはアルミニウム、アンチモン、ベリリウム、ホウ素、ゲルマニウム、炭素、インジウム、リン及びシリコンからなる群から選択される元素又はそれらの混合物：ｉとｊとは原子数百分率であり、その和が一〇〇になるという条件でそれぞれ約七〇～八七、約一三～三〇である。）の無定形金属針金であること、引用例の明細書の項の発明の詳細な説明には、「この発明の一つの目的は、簡単に冷やされ無定形状態になり、高度の安定性を持ち、かつ望ましい物理特性を有する新規無定形金属合金組成物を供給することである。（中略）この発明のもう一つの目的は、上記および他の無定形金属組成物より針金形の物品、すなわち横断面がほぼ円形であるフイラメント、すなわち棒状フイラメントを供給することであり、（中略）私達は今や、少量、すなわち○・一～一五、好ましくは○・五～六原子数％のＡｌ，Ｓｉ，Ｓｎ，Ｓｂ，Ｇｅ，Ｉｎ，Ｂｅなどの特定金属を上記合金に加えることにより新規で、独特で、かつ有用な特定組成物が得られることを発見した。これら元素の導入の結果としてこれら合金ははるかに優れたガラス形成体となり、すなわちその無定形状態は一層簡単に得られ、その上一層熱安定性である。」（第四頁右上欄第二行ないし左下欄第一三行）、「これら無定形合金および針金体物品は非常に望ましい物理特性を持つ。例えば、様々な選択された組成物の場合、優れた耐食性およびユニークな磁性の他に冷却状態で高引張強さ、および高弾性限度を達成できる。
（中略）またこれら延性サンプルの場合、三五〇、〇○○ｐｓｉまでの引張強さはその冷却状態で得られた。（中略）更に前記一般式ＴｉＸｊの様々な合金は例えば部分的に結晶性である時でさえも高引張強さ、高硬度、延性および耐食性という望ましい特性を持つことが発見された。」（第七頁右上欄第九行ないし右下欄第四行）、「この発明の範囲内の無定形金属ストランド、針金、シート等は補強用途などの様々な用途があり、例えばタイヤコードとして、あるいは熱可塑性、熱硬化性成形プラスチツクの補強材として（中略）の用途がある。」（第六頁右下欄第二行ないし第九行）と記載されていることが認められる。
右認定の記載によれば、引用例記載の発明は、簡単な方法により高度の安定性を持ち、かつ望ましい物理特性を持つ針金状、すなわち横断面がほぼ円形のフイラメント状の無定形合金を得ることを目的とし、その式ＴｉＸｊの組成で示される合金は、引張強さ、硬度、熱安定性を有し、タイヤコードなどの用途を有するものと認められ、引用例にいう「無定形」が本願発明にいう「非晶質」を意味することは前掲甲第三号証全体の記載内容から明らかである。
（三）　前記（一）及び（二）の認定事実に基づいて、本願発明と引用例記載の発明とを対比すると、本願発明の非晶質金属合金の組成を示す一般式における成分Ｍ（鉄、コバルト、ニツケルの群から選ばれる一の元素）、Ｍ’（鉄、コバルト、ニツケルの群から選ばれるＭ以外の一又は二の元素）、Ｃｒ（クロム）、Ｍ”（バナジウム、マンガン、モリブデン、タングステン、ニオブ、タンタルの群から選ばれる少くとも一の元素）は、いずれも引用例の明細書の項の特許請求の範囲に記載された非晶質金属合金の組成を示す一般式においてＴ成分とされた遷移金属又はそれらの混合物（前掲甲第三号証によれば、右明細書の項の発明の詳細な説明において、Ｔ成分のうち遷移金属は、スカンジウム、イツトリウム、ランタン、アクチニウム、チタン、ジルコニウム、ハフニウム、バナジウム、ニオビウム（ニオブ）、タンタル、クロム、モリブデン、タングステン、マンガン、テクネチウム、レニウム、鉄、ルテニウム、オスミウム、コバルト、ロジウム、イリジウム、ニツケル、パラジウム、プラチナ、銅、銀、金を含み、Ｔ成分は右遷移金属又はそれらの混合物（（第八頁右上欄第九行ないし左下欄第一四行））であるとされていることが認められる。）に包含されるものであり、また、本願発明の非晶質金属合金の組成の中の右Ｍ、Ｍ’、Ｃｒ、Ｍ”以外の成分であるＢ（ホウ素）は、引用例記載の非晶質合金を示す一般式におけるＸ成分（アルミニウム、アンチモン、べリリウム、ホウ素、ゲルマニウム、炭素、インジウム、リン、シリコンからなる群から選択される元素又はそれらの混合物）に包含されるものであることが明らかであるから、本願発明の非晶質金属合金の成分及び成分割合は引用例記載の非晶質金属合金の成分及び成分割合に包含され、両者はその構成において上位概念（引用例記載の発明）と下位概念（本願発明）の関係にあるというべきである。そして、前記（一）及び（二）認定事実によれば、本願発明の非晶質金属合金と引用例記載の非晶質金属合金とは引張強さ、硬度及び熱安定性を有するものであることにおいて同一性質のものであるということができる。なお、本願発明の要旨における「改善された極限引張強さと硬度とを有する熱安定性」なる性質の限定が、この性質が要求される種々の用途を総括的に表現するものとしても理解できるとして、本願発明及びこれと同じ性質を持つ引用例記載の発明の用途の異同をみるに、前記（一）及び（二）の認定事実によれば、両発明に係る非晶質合金はいずれもタイヤコードに供されるものであることにおいて共通するものであるということができる。


この点について原告は、被告の本願発明と引用例記載の発明の効果の対比に関する主張に対する反論中で、引用例に用途としてタイヤコードが記載されていても、引用例記載の発明の目的、その成分及び成分割合が広範囲であること、引用例に熱安定性に優れていることの認識がないこと、引用例記載の発明の出願当時、タイヤコードに実用可能な非晶質金属合金は存在しなかつたことなどを挙げて、用途の潜在的可能性として述べられているにすぎない旨主張する。しかしながら、引用例には、前述のとおり、この発明の一つの目的は「簡単に冷やされ無定形状態になり、高度の安定性を持ち、かつ望ましい物理特性を有する新規無定形金属組成物を供給することである」と記載され、かつ、この発明の特性は「その無定形状態は一層簡単に得られ、その上一層熱安定性である」と記載されているほか、前掲甲第三号証によれば、引用例には実施例２として「改良された熱安定性と、曲げに対する高柔軟性、強度および耐食性を有する合金を得た」（第九頁左下欄第九行、第一〇行）との記載があること、原告の指摘するとおり「熱処理はこの発明の無定形金属合金の場合は省かれる」（第七頁左下欄第五行、第六行）との記載が存するが、右記載は、その前段の「またこれら延性サンプルの場合、三五〇、○○〇ｐｓｉまでの引張強さはその冷却状態で得られた」（同欄第二行、第三行）との記載、及び後段の「Ｆｅ７６Ｐ１５Ｃ４Ｂ１Ｓｉ１Ａｌ３のような合金から、その溶融物を直接冷却することにより、商品としてそのまま採用できる安価で高引張強さを持つた針金を形成できる」（同欄第六行ないし第九行）との記載からみて、引用例記載の非晶質金属合金針金は溶融物を直接冷却したのみで、すでに高引張強度の製品が得られるので、通常の結晶質の金属にしばしば用いられる引張強度向上のための熱処理を省略することができることを教示しているものであり、引用例には熱安定性に対する認識がないとか、引用例が熱処理を避けることを示唆しているとかいうことはできないことが認められ、引用例は、叙上のとおり熱安定性に優れた非晶質金属合金を提供することをその発明の目的とし、その成分及び成分割合のものは熱安定性に優れていることを説明した上、その用途としてタイヤコードを開示しているものであるから、仮に引用例記載の発明に係るような非晶質金属合金のタイヤコードとしての実用可能性が確認されたのが引用例記載の発明の出願後であつたとしても、引用例記載の発明は熱安定性の点で本願発明と共通のタイヤコードという用途に供されるものというべきであつて、原告の前記主張は理由がない。
２（一）　原告は、本願発明は、引用例記載の発明の式ＴｉＸｊにおけるＸ成分としてホウ素のみを選択することを必須要件とし、これによつて顕著な効果を奏するものであるから、いわゆる選択発明として特許すべきである旨主張する。いわゆる選択発明は、構成要件の中の全部又は一部が上位概念で表現された先行発明に対し、その上位概念に包含される下位概念で表現された発明であつて、先行発明が記載された刊行物中に具体的に開示されていないものを構成要件として選択した発明をいい、この発明が先行発明を記載した刊行物に開示されていない顕著な効果、すなわち、先行発明によつて奏される効果とは異質の効果、又は同質の効果であるが際立つて優れた効果を奏する場合には先行発明とは独立した別個の発明として特許性を認めるのが相当である。この選択発明の特許性は、従来主として有機化合物の技術分野において問題とされてきたが、本願発明のような合金の技術分野においても成立し得るものと解すべきである。
そして、選択発明とされるものが先行発明が記載された刊行物（以下刊行物が明細書であつて、先行発明が特許請求の範囲に記載されている場合について述べる。）中に具体的に開示されていないかどうかは、もとより先行発明の明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて判断すべきものであるが、右判断は、特許請求の範囲に要約された当該発明の構成に関する発明の詳細な説明の記載を実施例の記載を含めて斟酌してなすべきものと考えられる。
（二）　本願発明の非晶質金属合金の成分及び成分割合は引用例記載の非晶質金属合金の成分及び成分割合に包含され、両者はその構成において上位概念（引用例記載の発明）と下位概念（本願発明）の関係にあり、かつ、両者は引張強さ、硬度及び熱安定性を有するものであることにおいて同一性質のものであることは前記１認定のとおりであり、前掲甲第三号証によれば、引用例に記載された実施例１ないし２９中には、式ＴｉＸｊにおけるＸ成分としてホウ素のみを選択した非晶質金属合金は一例もなく、発明の詳細な説明中にこの点についての具体的な開示は存しないことが認められる。


したがつて、本願発明の非晶質金属合金の持つている前記引張強さ、硬度及び熱安定性という性質によつて把握される本願発明の効果が引用例記載の発明に比して際立つて優れたものであることが認められる場合には、本願発明は引用例記載の発明とは別個の発明として特許性を付与されるというべきである。被告は、選択発明の成立要件の一つとして後行発明が先行発明を記載した刊行物中に具体的に記載されていないことを要するとした上で、合金に関する発明である本願発明及び引用例記載の発明についても、有機化合物の用途発明についてとられている処理の仕方と同様に、先行発明の特許請求の範囲に記載された化合物の各部位の置換基がマーカツシユ型式によつて限定されている場合には、一つの特許請求の範囲に記載された化合物に該当する化合物で実施例に挙げられていないものについては、実施例に挙げられている化合物と均等な効果を奏するという意味において実質的に記載があるものとみるべきところ、引用例記載の発明は特許請求の範囲において構成要件の一部がマーカツシユ型式で限定されているから、引用例に記載の実施例１ないし２９中にはＸ成分としてホウ素を単独で含む例は一例もないとはいえ、右実施例はすべてがＸ成分としてホウ素のみを含む合金と均等な合金についての実施例というべきであり、その結果として、引用例にはＸ成分としてホウ素のみを含む合金についても実質的に開示があつたことになる旨主張する。いわゆるマーカツシユ型式は、化学関係特許に用いられる特許請求の範囲の表現型式であつて、二以上の物質又は官能基等の名を列記し、「そのなかから選択されたもの」という型式でこれを表現するものであり、引用例の式ＴｉＸｊにおけるＸ成分が形式的にはこの型式を用いたものであることは前記１（二）認定の事実から明らかであるが、マーカツシユ型式で記載されているからといつて、特許請求の範囲に記載された物質又は成分割合のおのおのについて具体的技術内容が開示されていないのに、その開示されていない物質又は成分割合を選択したものについても、これが実質的に開示されているとすることは、単なる擬制にほかならないのみならず、およそ先行発明の特許請求の範囲がマーカツシユ型式で表現されている場合は、たとえ後行発明が顕著な作用効果を奏することが証明されても、選択発明の特許出願をいわば門口で退けることにもなり、相当でない。ちなみに、産業別審査基準「有機高分子化合物」（その１）には、明細書の特許請求の範囲の記載が特許法第三六条所定の要件を備えているかどうかの判断基準の一つとして、特許請求の範囲の表現型式としての一群の化合物の総括的表現（上位概念又はマーカツシユ型式による表現を含む。）は、「それに内包される個々の化合物が、その発明において発明の作用および効果上均等であることを認めうる場合以外は原則としてこれを使用してはならない。」（３．６２）と定められているが、これは、総括的表現に内包される個々の化合物が発明としての作用効果上均等であると認め得る場合でなければ、明細書がその発明をまとまりのある一つの技術的思想として開示したことにならないのみならず、明細書の発明の詳細な説明に照らし、個々の化合物が発明としての作用効果上均等であると認め得ない場合には、発明の詳細な説明の記載と一群の化合物を総括的に表現した特許請求の範囲の記載との脈落が断たれ、特許請求の範囲の記載が発明の詳細な説明に記載した発明の構成に欠くことができない事項のみを記載したことにならないからにほかならず、右判断基準はもとより相当であり、その考え方は合金の場合にこれを準用することができるが、そうであるからといつて、選択発明の成否を決めるに当つて、後行発明が、先行発明が記載された明細書に具体的に記載されていないかどうかを検討する場合、被告主張のように先行発明の特許請求の範囲がマーカツシユ型式で表現されているときは、明細書に実施例として具体的に挙げられていない組成物も、実施例に挙げられている組成物と均等な効果を奏するはずのものであるから、実質的に開示されているものとみるべきであるとして、選択発明の成立を認めないことは、先行発明の明細書に具体的に開示されている化合物であればこそ、そのような化合物をことあらためて後行発明の内容として特許を求めることは特許制度の趣旨に添わないから許されないとする選択発明の成立要件の意義及び限界から大きく離れることとなり、到底首肯することはできない。それゆえ、被告の主張は採用できない。（三）　そこで、本願発明は、引用例記載の発明と対比して、引張り強さ、硬度、及び熱安定性において際立つて優れた効果を奏するものであるかについて検討する。
（１）　まず、引張り強さについては、引用例には、前述のとおり三五万ｐｓｉ（三五○ｋｓｉ）までの引張強さはその冷却状態で得られたとの記載があり、かつ、前掲甲第三号証によれば、引用例記載の発明の実施例１に、成分Ｆｅ，Ｐ，Ｃ，ＳｉおよびＡｌの生成混合物からなる合金：Ｆｅ７６Ｐ１５Ｃ５Ａｌ３Ｓｉ１が三五万ｐｓｉの引張強さを示した（第九頁左上欄第一三行ないし右上欄第一四行）と記載されていることが認められるのに対し、成立に争いのない甲第四号証（アーネスト・デイ・バフ作成の書簡）によれば、右書簡には、本願発明の成分及び成分割合に属するＭａＢｅ，ＭａＭ’ｂＢｅ，ＭａＣｒｃＢｅ，ＭａＭ’ｂＣｒｃＢｅ，ＭａＭ”ｄＢｅ，ＭａＭ’ｂＭ”ｄＢｅ，ＭａＣｒｃＭ”ｄＢｅの合計四五例（ただし、一例において、「具体的金属」欄にホウ素の記載をその原子％の表示と共に脱漏している。）について、硬度（ＤＰＨ）、極限引張強度（Ｋｓｉ）、結晶化温度（度Ｃ）を実験した結果が記載されているが、その中のＦｅ８５Ｂ１５，Ｎｉ５８Ｍｎ２０Ｂ２２，Ｎｉ６５Ｍｏ２０Ｂ１５の極限引張強度はそれぞれ三五二ｋｓｉ、三五三ｋｓｉ、三六五ｋｓｉであることが認められるから、本願発明の成分及び成分割合に属する右以外の例における極限引張強度がこの数値より非常に高いものであつても、本願発明の非晶質金属合金のすべてが引用例に具体的に記載された非晶質金属合金より引張強さの点で格別際立つて優れているということはできない。


（２）　次に、硬度については、引用例には、前述のとおり引用例記載の非晶質金属合金の持つ物理特性の一つとして高硬度が挙げられているから、硬度において優れているものということができるが、前掲甲第三号証によれば、引用例には硬度についての具体的な数値は示されていないことが認められるから、引用例の記載そのものから本願発明と引用例記載の発明の効果を対比することはできない。しかしながら、前掲甲第二号証の一ないし四によれば、本願明細書（特許願書添付の明細書第四頁第四行ないし第六頁第二行、昭和五七年一一月二七日付手続補正書第三頁第八行ないし第一三行）には、引用例たる公開特許公報の明細書の特許請求の範囲（１）に記載された式ＭａＹｂＺｃを持つものとともに式ＴｉＸｊを持つものが記載され、「これら非晶質合金が発明された時これら合金は当時知られている多結晶質合金より優れた機械的性質を示した。この様な優れた機械的性質としては三五万ｐｓｉに達する極限引張強度、約六〇〇～七五〇ＤＰＨの硬度値及び良い延性がある。」と記載されていることが認められ、ほかに引用例記載の非晶質金属合金の硬度が右記載と異なることを認めるに足りる証拠はないから、引用例記載の非結晶金属合金の硬度は本願明細書の右記載に従つて約六〇〇～七五〇ＤＰＨであると認めるのが相当である。
これに対し、前掲甲第四号証によれば、本題発明の成分及び成分割合に属するＦｅ８５Ｂ１５，Ｎｉ５８Ｍｎ２０Ｂ２２，Ｎｉ６５Ｍｏ２０Ｂ１５の硬度はそれぞれ七四三ＤＰＨ、七四七ＤＰＨ、七七一ＤＰＨであることが認められるから、本願発明の成分及び成分割合に属する右以外の例における硬度がこの数値より非常に高いものであつても，本願発明の非晶質金属合金のすべてが引用例に具体的に記載された非晶質金属合金より硬度の点で際立つて優れているということはできない。（３）　さらに、熱安定性については、引用例は、前述のとおり、熱安定性に優れた非晶質金属合金を提供することを目的とすることを開示し、その成分及び成分割合のものは一層熱安定性に優れているとの記載があるが、前掲甲第三号証によれば、引用例にはこの熱安定性を結晶化温度をもつて具体的に記載していないことが認められ、ほかに引用例記載の非晶質金属合金の結晶化温度を認めるに足りる証拠は存しない。
一方、前掲甲第四号証によれば、本願発明の成分及び成分割合に属する非晶質金属合金の四五例の結晶化温度は三七三度Ｃないし六一五度Ｃを示していることが認められる。
しかしながら、引用例記載の非晶質金属合金も熱安定性の点で優れたものである以上、原告において引用例に具体的に示されている非晶質金属合金の結晶化温度について立証しない限り、本願発明の非晶質金属合金と対比して熱安定性の優劣を論ずることはできない（前掲甲第二号証の一ないし四によれば、本願明細書には、「半金属の中でも特に燐を含有する鉄、ニツケル、コバルト及びクロムを含む大抵の非晶質金属合金組成物は（中略）結晶化温度約四〇〇～四六〇度Ｃを現わす。」（（特許願書添付の明細書第一一頁第一行ないし第五行、昭和五七年一一月二七日付手続補正書第四頁第一一行））と記載され、引用例に具体的に開示されたものではないが、引用例の式ＴｉＸｊの成分及び成分割合内であつて、本願発明のとＸ成分を異にするＦｅ７６Ｐ１６Ｃ４Ｓｉ２Ａｌ２、Ｆｅ３０Ｎｉ３０Ｃｏ２０Ｐ１３Ｂ５Ｓｉ２Ｆｅ７４．３Ｃｒ４．５Ｐ１５．９Ｃ５Ｂ０．３の結晶化温度はそれぞれ約四六〇度Ｃ、約四一五度Ｃ、四四六度Ｃである（（特許願書添付の明細書第一一頁第五行ないし第一二行、昭和五七年一一月二七日付手続補正書第四頁第一二、第一三行））と記載されていることが認められ、本願発明の非晶質金属合金にはこれより低い結晶化温度のものを含んでいることからみても、本願発明の非晶質金属合金のすべてが引用例記載の非晶質金属合金より結晶化温度において優れているとはいえない。）から、本願発明の非晶質金属合金が引用例に具体的に開示されている非晶質金属合金より際立つて優れた熱安定性を有するものとはいえない。原告は、本願発明において特に重要なことは優れた熱安定性を有する非晶質金属合金であることであるとし、本願発明の非晶質金属合金は従来技術の非晶質金属合金と異なりかみそりの刃及びタイヤコードヘの適用に当たつて受ける熱処理によつて脆化しない旨主張する。
しかしながら、前掲甲第二号証の一ないし四によれば、本願明細書には、「合金が、中でも、高い引張強度、高い熱安定性及び製作の容易さをもつことを要求する多くの用途がある。例えばかみそり刃の用途で使われる金属リボンは四ふつ化ポリエチレンの適用した被覆を金属に結合するために通常約三〇分間約三七〇度Ｃの熱処理を受ける。同様にタイヤコードとして使われる金属繊維束はタイヤゴムをこの金属に結合するために約一時間約一六〇～一七〇度Ｃの熱処理を受ける。」（特許願書添付の明細書第八頁第一一行ないし第九頁第四行）と記載され、一方、従来技術の非晶質金属合金については、「約二〇〇～三五〇度Ｃの温度範囲におけるこれら組成物の熱安定性は例えば二五〇度Ｃで一時間または三〇〇度Ｃで三〇分または三三○度Ｃで五分間の熱処理後の脆化傾向」（同第一一頁第一二行ないし末行）を持つと記載されていることが認められ、原告のいう従来技術の非晶質金属合金でも二五〇度Ｃで一時間までの熱処理に耐える（二五〇度Ｃで一時間の熱処理で脆化するということは、二五〇度Ｃで一時間までは脆化しないことを意味する。）のであるから、充分にタイヤコードに適用できるものであり、この点において本願発明の非晶質金属合金が著しく優れた熱安定性を有するということはできない。また、原告は、本願発明の非晶質金属合金は熱処理後にも延性であり、この点からしてもその熱安定性が優れていることが確認できる旨主張する。前掲甲第二号証の一ないし四によれば、本願明細書には、本願発明の非晶質金属合金は「二〇〇度Ｃ一時間の熱処理の後も延性でかつ充分に非晶質のままであつた。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
この判決に対する上告期間につき、附加期間を九〇日とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、「特許庁が昭和五二年審判第一四七七九号事件について昭和五五年九月四日にした審決を取消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、被告は、主文第一、二項同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、一九七〇年（昭和四五年）四月六日米国特許局に対し、名称を「水平無鉄芯型誘導炉」（ＨＯＲＩＺＯＮＴＡＬ　ＣＯＲＥ－ＬＥＳＳ　ＩＮＤＵＣＴＩＯＮ　ＦＵＲＮＡＣＥ）とする発明につき特許出願し、右発明の明細書は一九七一年（昭和四六年）八月三一日米国特許局公報（第三、六〇二、六二五号）に掲載された。そして原告は、右公報掲載の日から六月以内である昭和四七年二月二三日わが国の特許庁に対し、右と同一の発明（名称を「水平無鉄芯型誘導炉」とする。）につき、特許法第三〇条第一項の適用を受けようとする旨を記載した書面を提出すると同時に、特許出願した（以下この出願に係る発明を「本願発明」という。）ところ、昭和五二年七月七日拒絶査定を受けたので、審判を請求し、特許庁昭和五二年審判第一四七七九号事件として審理されたが、特許庁は前記米国特許第三、六〇二、六二五号明細書（以下「引用例」という。）は特許法第三〇条第一項にいう「刊行物」に含まれないところ、本願発明はその特許出願前米国において頒布された右引用例と同一であるから、特許法第二九条第一項第三号の規定に該当し、特許を受けることができないとして、昭和五五年九月四日審判の請求は成り立たない旨の審決をし、その謄本は同月一七日原告に送達された（なお、出訴期間として三か月が附加された。）。
二　審決理由の要旨
特許公報は、特許法第三〇条第一項にいう「刊行物」に含まれない。その理由は、次のとおりである。
１　特許公報は、特許庁長官が発表の主体となつて当該特許出願を公表するための刊行物であつて、特許を受ける権利を有する者の発表の意思とは無関係の刊行物である。したがつて、特許出願人に当該発明を発表する意思があつたとしても、その発明の特許公報への掲載は、特許法第三〇条第一項にいう「刊行物に発表し」には当らない。
２　特許法第三〇条第一項の例外規定における「刊行物に発表し」は、特許を受ける権利を有する者が「出願をしないで刊行物に発表し」と解すべきであるところ、特許公報に発表された発明は、特許を受ける権利を有する者が出願した結果、公報に掲載されたもの、すなわち、出願をして「刊行物に発表し」たものであるから、特許公報は特許法第三〇条第一項の適用を受ける刊行物とはなりえない。３　特許法第三〇条一項の規定は同法第二九条第一項第三号に関する例外規定であるから、当然その規定の対象となる刊行物は特許を受ける権利を有する者が当該発明について特許出願をする前に既に頒布されている刊行物に限るものと解すべきところ、当該発明が掲載されている特許公報は、特許を受ける権利を有する者が当該発明について特許出願をした結果頒布された刊行物であつて、当該発明について特許出願をする前に頒布された刊行物ではないから、特許法第三〇条第一項の規定の対象となる刊行物とはなりえないものである。
以上の各理由は、日本の特許公報に関してのものであるが、本件における米国特許明細書についてみると、これは本件請求人（原告）が米国特許局に出願し、米国特許局長官の職権によつて発行されたものであり、発行された特許明細書が特許を受ける権利を有する者である本件請求人の発表の意思と無関係の刊行物であることは、前記理由１で述べたと同様の理由から明白なところである。また、最初の出願国になされた出願を、第一段階の出願とみれば、その国で発行された特許明細書は、前記理由１ないし３に示した点に準じて、特許法第三〇条第一項の対象となる刊行物となりえないものであるとして取扱うのが、内外人に対し法の平等な適用であると解される。
三　審決を取消すべき事由
引用例に記載された発明が本願発明と同一であることは争わないが、審決が、米国において頒布された原告の米国出願特許明細書は特許法第三〇条第一項にいう「刊行物」に含まれないと判断したのは誤りであり、審決はこの点において違法として取消されるべきものである。
審決は、まず日本の特許公報が特許法第三〇条第一項にいう「刊行物」に含まれない理由を三点列挙し、これを基にして米国特許明細書が右「刊行物」に含まれない理由を述べているが、いずれも誤りである。
（審決の理由１について）
審決は、特許公報による発明の公表は特許を受ける権利を有する者の意思とは無関係であるとするが、特許出願された場合、審査の結果、拒絶理由がない限り、必ず特許公報に出願公告されることは特許法上明らかであつて、特許を受ける権利を有する者はこれらの事実を認識して特許出願するものである。特許制度が技術発展に寄与するため、発明の公表を促し、公表の代償として出願人に独占権を許与するものであることは明らかであり、特許を受ける権利を有する者が特許出願をするのは、当該発明が当然公表されることを認識し自覚し、また、それにより生ずるかもしれない不利益をも容認している結果である。したがつて、特許公報による公表が特許を受ける権利を有する者の発表の意思とは無関係であるとする審決は誤りである。
右の特許制度の本質論は日本も米国も変りはなく、日本の特許公報も米国の特許明細書も出願人の発表の意思によつて公表されるものであり、これらが特許法第三〇条第一項にいう「刊行物」であることは疑いない。
（審決の理由２について）


審決は、特許法第三〇条第一項中の「刊行物に発表し」は「出願をしないで刊行物に発表し」と解すべきものとしているが、その場合の「出願」とは日本への出願を意味することは審決理由から明らかであるところ、原告も日本への出願前に「刊行物」たる米国特許公報に発明を公表しているものであるから、審決のいうとおり、日本への「出願をしないで刊行物に発表し」たことになる。米国特許出願があるという理由で、米国特許公報を「刊行物」でないとする審決は、日本の特許公報と米国特許公報とを形式的に同一視してしまつたが故の誤解に基づくものである。刊行物に発表しないでいきなり（日本に）出願した場合、すでに特許出願の目的は達成されているかもしれないが、米国への出願、すなわち「刊行物」たる米国特許公報への発表によつては、日本での保護の目的はなんら達成されないのであるから、両者を同一に論ずることはできない。審決の理由２は日本の特許公報についてのみ妥当性を持ちうるものである。
（審決の理由３について）
特許法第三〇条一項の規定の対象となる「刊行物」は、「特許を受ける権利を有する者が当該発明について特許出願をする前に既に頒布されている刊行物に限」られるものであることは、審決のいうとおりであり、この場合の「特許出願」は、もちろん、日本出願を意味するものである。
本件の場合、引用例の米国特許公報は本願発明の日本特許出願前に頒布されたものであり、それ故に拒絶査定がそうしたごとく、原告は特許法第二九条第一項第三号が適用されて拒絶されるのを免れるために、同法第三〇条第一項の例外規定の適用を求めたのである。
審決の判断は、理由２の場合と同様、特許法第二九条第一項第三号、同第三〇条第一項にいう「特許出願」は米国特許出願をも含むと誤解した結果のものであろうが、同法第二九条第一項は、日本出願についての新規性喪失事由を規定したものであることはいうまでもなく、したがつて、たとえ、日本の特許出願に係る特許出願公告公報が同項にいう「刊行物」ではないとしても、これより直ちに米国出願に係る米国特許公報が同項にいう「刊行物」でないとすることには論理の飛躍がある。そもそも、同一法律中の同一文言が、しかも相互に関係づけられているにもかかわらず、異つて解釈されたのでは、法解釈の原則にも反するし、法的安定性を期することもできない。
第三　被告の陳述
一　請求の原因一、二の事実は、いずれも認める。
二　同三の審決取消事由の主張は争う。審決に原告主張のような誤りはない。特許法第三〇条第一項は、旧法（大正一〇年法律第九六号）第五条第一項に、新たに「刊行物への発表」及び「学術団体開催の研究集会における発表」を新規性喪失の例外事項として加える形で改正されたものである。そして、この改正は、工業所有権制度改正審議会の答申を受けたものであつて、研究発表が技術の進歩発達に大いに貢献するものであることから、立証の容易な刊行物掲載による発表などに限つてこれを認めようとするもので、答申説明にもみられるように、特許法の規定を十分知らない技術研究家が、自己の発明について研究発表を行ない、その後にした特許出願が公知を理由に拒絶されることがないように、その救済措置として定めたものと解されている。特許法第三〇条第一項では、研究発表という語は用いていないが、右の趣旨を変更するものではない。
特許出願をすれば、結果的に、その内容は特許公報によつて公表される。しかし、特許出願は、本来、研究発表の目的でなされるものではなく、また、これをもつて刊行物に発表するための行為であると解することも困難である。
（審決の理由１について）
原告は、特許公報は出願人が出願に係る発明が公表されることを認識し自覚して出願した結果発行されるもので、これには特許出願人の発明公表の意志が存在し、したがつて、特許公報による発明の公表は出願人の意思とは無関係であるとする審決の判断は誤りである旨主張するが、公報による発明の公表に出願人の意思が直接関与しているとみることはできず出願人の意思としては黙認以上のものが働いているとみる余地は全くない。そして、前記した特許法第三〇条第一項の趣旨を考慮するとき、こういつた消極的な発表の意思不明のものまで「刊行物に発表し」の解釈に含めるべきでないことは明らかである。
（審決の理由２及び３について）
原告は、審決の理由２及び３の論理は、日本特許公報、日本特許出願についてのみ妥当性をもちうるにすぎない旨主張する。
しかし、特許法第三〇条第一項が、すでに出願することによつて目的を達成し、本来なら救済する必要のない出願をも対象とするものでないことは明白であり、この点に、米国出願が本来パリー条約を取り入れたわが国特許法上は、現実に利益を享受するか否かにかかわりなく、出願日に関し国内出願と同等に扱うことが保証されている点を考慮すると、結局、両国出願間、そして両国特許公報間に差異を認めるべき筋合いはないというべきである。
米国等の外国出願のみが特許法第三〇条第一項の規定により救済されるとする解釈は、国内法の規定の解釈としては不合理なものといわなければならない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、原判決添付の別紙物件目録記載のメタルインサート及びインサート受金具を製造、販売してはならない。
３　被控訴人は、被控訴人の本店、倉庫、営業所に存する右２記載の各物件を廃棄せよ。
４　被控訴人は、控訴人に対し、金三六五万九三九二円及びこれに対する昭和五六年五月九日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。６　仮執行の宣言。
（なお、控訴人は、本訴請求中金員の支払いを求める請求を、当審において、右４の範囲に減縮した。）
二　被控訴人
主文同旨の判決。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるので、これを引用する。
一　原判決の八枚目表七行目の「一億二〇〇万円」を「三六五九万三九二三円」と、同表九行目、同裏五行目及び同裏九行目の各「一〇二〇万円」をいずれも「三六五万九三九二円」と、それぞれ訂正する。
二　控訴人の補足した主張
１　本件発明の構成について
ブレキヤスト鉄筋コンクリート板（ＰＣ板）に埋め込むインサートの取付方法に係る方法発明としての本件発明の要点は、型枠定盤に取り付けられた棒状のインサート支持治具とインサートとを、円筒状のパイプを仲介体として結合して、適度に固定することにある。仲介体であるパイプと被仲介体である支持治具との結合（以下「Ａ結合」ともいう。）が先になされるか、仲介体であるパイプと被仲介体であるインサートとの結合（以下「Ｂ結合」ともいう。）が先になされるかの手順は、本件発明においてはどちらでもよいのであつて、その点に本件発明の要点があるわけではなく、パイプという仲介体を利用してインサートを取り付けるというのが本件発明の要点なのである。
このことは、本件明細書の発明の詳細な説明及び添付図面の記載に照らし明らかである。すなわち、本件明細書中の発明の詳細な説明の項の記載、殊に「即ちこの発明はインサートの支持治具の外側からパイプで締付けてインサートを固定する方法を提供するものである。」との記載及び添付図面を参酌すると、インサート取付方法としての本件発明の要点は支持治具とインサートとを結合するのにパイプという仲介体を利用することにあることが明白である。しかも、右発明の詳細な説明に記載されている本件発明の目的（インサートをＰＣ板に直角に埋め込むこと）から見ても、はたまた右発明の詳細な説明及び右添付図面に記載されている乃至は該記載によつて認められる本件発明の作用効果（コンクリートを攪拌するバイブレーシヨンによつてインサートの位置姿勢が影響を受けないこと、コンクリートミルクがパイプの内面に侵入するのを防ぎ得ること、インサートをＰＣ板表面より深いところに、インサートとコンクリートとの接触面積が多くなるように〈これによつて大きな引つ張り強度が得られる。〉、しかもインサートの開口部がＰＣ板表面に出ないようにして〈これによつてインサート開口部に錆が出るのを防ぎ得る。〉埋め込むことができること、コンクリート固化後ＰＣ板を型枠定盤から簡単に脱型できること、型枠定盤に取り付けられた支持治具はＰＣ板の再製造にそのまま反復して使用することができること等）の点から見ても、パイプによる支持治具とインサートとの結合をＡーＢ結合の手順でするかＢーＡ結合の手順でするかはどうでもよいことであることが明白である。別言すれば、結合手順の相違によつて、本件方法発明の目的適合性や作用効果に消長はないことが本件明細書中の発明の詳細な説明の記載及び添付図面によつて明らかとされているのである。ところで、特許発明の技術的範囲は、願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定められなければならないことは言うまでもないが、明細書の特許請求の範囲の記載の全てが当該特許発明の構成要件の記載であるとは限らない。そこには当該特許発明の構成要件ではないことも当該特許発明の説明のため記載されることがある。
明細書の特許請求の範囲の記載のうちどの部分が当該特許発明の構成要件の記載であり、どの部分がそうでないかは、明細書の発明の詳細な説明の項の記載や願書に添付した図面の記載や当該特許発明に係る技術分野における技術水準や出願にいたつた過程等を適宜参酌してこれを判断しなければならないことは当然であつて、当該記載が当該特許発明の目的達成のため必須のものについての記載でもなければ、当該発明所期の作用効果と関係のあるものについての記載でもないならば、当該記載は、当該特許発明の構成要件の記載ではないと言わなければならない。このことは手順の記載についてもあてはまり、手順の記載だからといつて当然にその例外をなすものではない。方法発明の場合、手順の記載は、多くの場合当該発明の構成要件をなすであろうが、それは多くの場合、記載の手順によらなければ当該発明の目的を達し得ず、当該発明所期の作用効果を得られないからにほかならない。手順の記載だからと言つてこれを特別扱いにし、手順の記載は当然に当該発明の構成要件であるとするのは誤りである。


右の観点から本件明細書の特許請求の範囲の記載をみれば、そのうちのＡ結合とＢ結合の手順としてＡーＢ結合を記載した部分は、本件特許発明の構成要件に関しない記載部分であると言わざるを得ないのである。すなわち、右特許請求の範囲には、ＰＣ板におけるインサート取付方法として、支持治具とインサートとを固定するために仲介体としてパイプを利用することが記載されていて、これが本件発明における必須の核心的要件であり、これによつて本件発明は十分に特定されるのである。そこには、偶々、仲介体であるパイプの利用方法の具体的説明がＡーＢ結合による場合を例にとつてなされているが、ＢーＡ結合の手順による場合を例にとつて記載されてもよかつたのである。本件明細書の特許請求の範囲における右の手順ないしは経時的順序に係る記載は、方法発明としての本件発明を特定しこれを特徴付けるところの、仲介体としてのパイプを利用するという新規なインサート取付方法についての、単なる具体的な使用方法を説明したものであるにすぎず、したがつて、該部分は、本件発明を構成しこれを特定する要素を記載したものとはいえず、結合手順の相違によつて本件発明の同一性が左右されるものではない。この点に関し、被控訴人は、ＢーＡ結合の手順による方がＡーＢ結合の手順によるよりもインサート取付の作業能率が上がるから、結合手順の相違は作用効果の相違を生ぜしめるとし、これをもつて結合手順の問題を本件特許発明の構成要件とする論拠の一つとしている。なるほどＢーＡ結合の手順による方がＡーＢ結合の手順によるよりもインサート取付の作業能率は上がる。しかしこれは分かり切つたことであつて当然すぎる程当然のことである。さればこそ控訴人も当初から、本件特許方法を実施するＰＣ板製造業者に対して、控訴人において予めＢ結合をしたもの、すなわちパイプにインサートをセツトしたものを販売してきているのである。それゆえインサート取付作業の能率の問題は、本件発明所期の作用効果としては考慮外に置かれた問題であり、本件発明所期の作用効果とは無関係である。そもそもインサートの取付けをＡーＢ結合によつてするかＢーＡ結合によつてするかの手順の問題のごときは、いずれの手順にせよ、これを「自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のもの」とは言えないのであつて、およそ発明たり得ないのであるから、発明の要素の一部ともなり得ないものである。そうだとすれば、本件発明所期の作用効果に関係のない作用効果を問題とし、およそ発明たり得ないものを発明の要素の一つとする被控訴人の前記主張が謬見であることは明らかである。しかも、本件発明の特許出願前の従来技術との対比によつて本件発明を考察しても、本件発明のインサート取付方法が従前のものと決定的に違う点は、支持治具とインサートとを結合するため仲介体としてパイプを利用することにあるのであつて、右のようにパイプを利用することによつて取付工程における作業能率上の利点を放棄してしまうことは夢想だにしなかつたものということができる。したがつて、本件発明の実施の際、インサート取付工程における作業能率を考慮して、先ずパイプにインサートをセツトし、次いでこれを支持治具に圧入固定するという手順によるのは至極当然のことであり、このＢーＡ結合による手順は、本件発明が当然のこととして予定している手順というべきである。
２　本件イ号物件が本件発明の実施にのみ使用する物であることについて特許法第一〇一条第二号にいう「その発明の実施にのみ使用する物」に当たるか否かは、当該の物が、産業上、その発明の実施の他に使用することができないか否かによつて定まるものと解するのが相当である。したがつて、当該の物が、技術的に、その発明の実施の他に使用することができないかもしくは不適当である場合のみならず、経済的に（価格、手数の点のみならず商慣習、取引慣行等もこの見地から問題になる。）、その発明の実施のほかに使用することができないかもしくは不適当である場合も、産業上、その発明の実施のほかに使用することができない場合に当たるものというべきであるから、当該の物は「その発明の実施にのみ使用する物」に当たるものというべきである。
しかして、被控訴人は、原判決添付の別紙実施例目録の第一図及び第四図のもの（以下「第一図実施例」、「第四図実施例」という。）については現実に実施したものであると主張するので、これについて反論する。
（一）　第一図実施例について
第一図実施例は、在来工法における壁面用としても天井用としても、技術的に採用し得ないものである。仮に被控訴人主張のとおりこれを現実に実施したことがあるとしても、それは本件特許権紛争対策ないしは本件訴訟対策として、施工者に特に依頼して採用してもらつたものと推認せざるを得ない。しかして、本件イ号物件中のインサート受金具（支持治具）については、被控訴人において他に使用するとして主張するのは第一図実施例のみであり、これが通常行なわれないものである以上、右インサート受金具は本件発明の実施のほかに使用されないものであることは明らかである。
（二）　第四図実施例について
被控訴人は、昭和五五年頃から、在来工法における天井用インサートとして「カラーホール」という商品名のインサートを製造販売している。右「カラーホール」なるインサートは、本件イ号物件のメタルインサートとは似て非なるものであつて、形態、仕上げが異なるのみならず、専ら在来工法においてのみ使用され、ＰＣ板工法には使用されることがない。しかして、「カラーホール」のインサート本体と本件イ号物件のインサート本体を比較すれば、製造原価において前者ははるかに安価なものであるうえ、インサート業界の商慣習上、インサート本体及びスリーブと受具は一組をなす商品であつて、その一方のみを切り離して販売することはない。
ところで、第四図実施例として被控訴人が図示したフランジ付きのインサート受金具は、前記のように安価である「カラーホール」のインサート受金具であつて、これを「カラーホール」よりは高価である本件イ号物件のメタルインサートと組み合わせて第四図実施例のようにして用いることは、経済的見地から到底考えられないことであり、もしそのようなことが真実なされたとすれば、被控訴人において本件特許権紛争対策ないしは本件訴訟対策のため特に施工者に依頼して採用してもらつたものと推認せざるを得ない。なお、被控訴人が第四図実施例を現実に実施したことを立証するとして提出した乙第四号証における「カラーホール」は、ＰＣ板工法に使用されることのないものであつて、これをもつて本件イ号物件が本件特許発明以外の方法に使用される証拠とすることはできない。
三　被控訴人の補足した主張


本件イ号物件は本件発明の実施にのみ使用されるものではなく、原判決添付の別紙実施例目録記載のとおりにも使用されるところ、右使用の実例としては、第一図実施例として埼玉県坂戸市の坂戸団地建設に際して現場打設に際し実施したことを、同第四図実施例として東京ガスのＴＡＳビル、東芝本社ビル、元加賀ビル、ホテルワシントン等のビル建築に際して実施したことをあげることができる。なお、乙第四号証に示された物件は「カラーホール」という商品名で販売されているものであるが、本件イ号物件と「カラーホール」とはなんの差異もなく、単に商品名が変わつたものであるにすぎない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
当裁判所も控訴人の本訴請求は理由がなくこれを棄却すべきものと判断する。その理由は、原判決の理由を次のとおり削除し、及びこれに付加するほかは原判決の理由欄の記載のとおりであるので、これを引用する。
一　原判決の一七枚目表二行目の「もつとも、」を、「右特許請求の範囲の記載にあつては、支持治具にパイプを挿入する工程とパイプにインサートを圧入する工程が右のとおりの経時的順序に従つてなされる方法が記載されていること自体は控訴人も自認しているところであるが、控訴人は、右の経時的順序は本件発明の本質的特徴をなす点ではなく、本件明細書の特許請求の範囲の記載中右の経時的順序の説明に係る部分は、本件発明の構成要件を記載したものとして理解さるべきものではない旨主張する。確かに、」と訂正する。
二　同一七枚目裏二行目の「明らかであり、」から同裏一一行目（末行）の「明らかである。」までの部分を、「明らかである。しかしながら、これらの記載は、前示のとおり本件明細書中に積極的に開示されている先ず支持治具にパイプを挿入した後インサートを圧入する方法による場合にも当然あてはまる事柄を記載したものなのであるから、右のような記載があるからといつて、前示のとおりの発明に本件特許権が成立したものと認めることの妨げとなるものではない。もつとも本件明細書中の右のような記載から、そこに示された作用効果が右のような経時的順序によらず、先ずインサートをパイプに圧入し、しかるのちこれを型枠定盤にとりつけた支持治具に挿入した場合にも奏されるものであることは、当業者において容易に理解できるであろうことは十分首肯し得るところであり、本件明細書の発明の詳細な説明の中には、特許請求の範囲に記載されたような経時的順序によるか否かを問うことなく、支持治具の外側からパイプで締め付けてインサートを型枠定盤に固定する方法としてのより広い発明が開示されているものと認める余地がないわけではない。しかしながら、明細書に開示した発明のどの部分について特許権による保護を受けるべき発明として出願するかは出願人の自由に属することであり、そのような範囲を明示するものとして特許請求の範囲に記載された発明が、それ自体明瞭に把握できるものであつて、明細書中に開示された広い発明の中に包含されている以上、当該広い発明自体が特許性を有するものであり、これを特許請求の範囲のものに限定した構成自体は技術的に無意味であると評される場合であつたとしても、特許権の保護は特許請求の範囲に記載された発明に対してのみ及ぶものであつて、右のように限定した構成が特許請求の範囲に記載されていることをもつて、特許発明の構成とは関係がなく、特許発明を特定する機能を有しないものとすることはできないといわねばならない。これを本件発明についていえば、本件特許は、インサート支持治具、パイプ及びインサートに関する物の発明ではなく、インサート取付方法に関する方法の発明についてなされているものであつて、支持治具にパイプを挿入する工程と右パイプにインサートを圧入する工程とを右の順序に行うことを構成要件とし、このような構成要件を備えることによつて特定された範囲の発明を特許発明として成立したものといわねばならない。控訴人の前記主張は採用し得ない。」と訂正する。
三　同一九枚目裏八行目の末尾に、「控訴人は、この点について、支持治具にパイプを挿入する工程とパイプにインサートを圧入する工程の手順をいかなる順序とするかはなんらの発明力も要しない程度の事項であつて、先ずパイプにインサートをセツトしておくことの方が作業能率上好ましいことは自明のことであるから、右のような効果の差があることをいうのは誤りである旨主張する。しかしながら、控訴人の右主張は、本件発明が前示のような物に関する発明であるとすれば、あるいは採用し得るものであるとしても、本件発明は方法の発明であり、前示のとおり先ず支持治具にパイプを挿入することを構成要件の一としているのであり、先ずパイプ（スリープ）にインサート（インサート本体）を圧入する被控訴人製品の取付方法は、これと構成を異にするものであるから、工程の手順をいかなる順序とするかはなんらの発明力をも要しない程度のことであるとしても、被控訴人製品の取付方法は、本件特許発明の権利範囲に属しないものといわなければならない。」と付加する。
四　同二〇枚目表五行目から九行目までを削る。
以上のとおり、控訴人の請求は、控訴人主張のその他の点について判断するまでもなく失当であり、これを棄却した原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担について民事訴訟法第九五条、第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　高林克巳　杉山伸顕　八田秀夫）


主　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　原判決別紙亡Ａ名義の遺言状記載の遺言は無効であることを確認する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
事　　　　実
第一　申立て
一　控訴人ら
主文と同旨
二　被控訴人ら
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
第二　請求原因
１　控訴人ら及び被控訴人らは、原判決別紙相続関係一覧表記載のとおりの身分関係にあり、いずれも亡Ａの相続人であるところ、被控訴人らは、控訴人らに対し原判決別紙亡Ａ名義の遺言状（乙第二〇号証、以下「本件遺言状」という。）記載の遺言（以下「本件遺言」という。）が有効であると主張している。２　しかしながら、本件遺言状には自筆証書遺言の法定要件であるＡの押印がないから、本件遺言は無効である。
かりに本件遺言状のＡ名下の指印影らしきものがＡの指印影であるとしても、指印は民法九六八条一項にいう「印」に当らないから、本件遺言は無効である。口述型遺言の一つである危急時遺言は、死亡の危急に迫つた場合に慌ただしく作成されるのが常であるから、方式を多少とも緩和することはよいとしても、この理を書面の記載を中心とする書面型遺言の典型である自筆証書遺言にまで拡張することはできない。
本件遺言状は、家庭裁判所の検認手続前に利害関係人によつて開披されているから、右指印影らしきものをＡの指印によるものとすることはできない。今となつては、これがＡの指印影であることを確認する方法はない。３　よつて、控訴人らは、被控訴人らとの間において本件遺言が無効であることの確認を求める。
第三　請求原因に対する答弁
１　請求原因事実１を認める。同２のうち本件遺言状に印顆による押印のないことは認め、その余を否認し争う。
２　本件遺言状は、Ａがその意思に基づいて作成したものであるところ、自筆証書による遺言に遺言者の印顆が押されていなくとも、その拇印ないし指印が押されていれば足りると解すべきであり、本件遺言状のＡ名下に同人の拇印ないし指印が押されているから、本件遺言は有効である。
遺言において、氏名の自書は、遺言者を明らかにすること及びその遺言が遺言者の意思によるものであることを明確にするために必要とされ、押印は、氏名の自書と同一の機能のほか、遺言者が遺言を自書し正式の遺言書とする意思のあつたことを担保する機能を持ち、その真意の確認手段としては第二次的なものである。このように、押印が氏名の自書と同一機能を果たすにすぎないため、自筆証書遺言において氏名のほかに押印を必要とする要件は緩和されるべきである。拇印は、古くから我国の慣行上、印そのものないしはそれと同等の役割を果たしてきており、同一性の識別機能面からは実印以上ともいうべきものであるから、拇印があれば押印の要件を充たしているというべきであり、指印も拇印と同様である。
第四　証拠の関係は、原審及び当審記録中の証拠関係目録記載のとおりであるから、これをここに引用する。
理　　　　由
一　１　控訴人らと被控訴人らとの身分関係が原判決別紙相続関係一覧表記載のとおりで、いずれもＡの相続人であること、本件遺言状（乙第二〇号証）は、原判決別紙のとおりの様式、内容のＡ名義の遺言状であること、本件遺言状に印顆による印影がないこと、被控訴人らが本件遺言が有効であると主張していることは当事者間に争いがなく、乙第二〇号証、成立に争いのない同第一六号証によれば、本件遺言状は毛筆で記載され、末尾のＡ名下には墨を使つて顕出された指紋（どの指によるものか判然としない。）と認められる小さな紋様（墨のつけすぎにより一部黒く塗りつぶされている。）（以下、本件指印影という。）のあることが認められる。
２　本件遺言状が作成されるに至つた経緯等は、次のとおり付加、訂正するほかは原判決理由中原判決三丁裏三行目から六丁裏二行目までと同一であるから、これをここに引用する。


（一）　原判決三丁裏五行目の「証人」の前に「被控訴人Ｂ本人尋問の結果により成立を認めうる乙第二三号証の一ないし八、」を加え、同六行目の「これら」から同九行目の「八」までを「被控訴人Ｂ本人尋問の結果によつてＡが自書したと認められる乙第二一号証の一、二、同第二二号証の一ないし三二、同第二三号証の一ないし八の筆跡と乙第一九号証の一、二、乙第二〇号証の筆跡とは、筆跡自体及び同本人尋問の結果により同一と認められること」と改める。（二）　同三丁裏一〇行目から同四丁表一行目にかけての１、２を全部削り、同四丁表二行目の「３」を「１」と改め、以下同様同表の「４」ないし同六丁表の「１０」を「２」ないし「８」に順次繰り上げ訂正する。（三）　同四丁裏一三行目の「書き」から同一三行目末尾までを「本件遺言状（乙第二〇号証）を自書し、右封筒にこれを入れて封をした。なお右封筒の表には「遺言状」と裏には「Ａ」と各記載した（乙第一九号証の一、二）。」と改め、同五丁裏一行目の「直後、」の次に「右金庫からこれを取出し、」を加え、同六丁表八行目の「以後」から同九行目の末尾までを「本件遺言状を自宅に保管していたが、昭和五七年五月控訴人らから遺産分割調停の申立てがあつたのでその調停の席上で既に開披されていた本件遺言状を提出し、昭和五八年四月家庭裁判所に本件遺言状の検認を請求し、検認を経た。」と、同表末行の「であり、」から同裏二行目末尾までを「であつた。同人は、以前小学校で教員をし、校長をもつとめた。」と各改め、同二行目の次に「以上認定を左右するに足りる証拠はない。」を加える。３　以上の事実によれば、本件遺言状は、Ａがその全文、目附、氏名を自署して作成した（指印押捺の点を除く。）自筆証書遺言ということができる。<要旨>４（一）　わが国では、一般に重要な文書の作成については、署名したうえさらにその名下に印顆を押すことに</要旨>よつて文書作成を完結したとする法意識ないし慣行があり、印顆押捺を重視する傾向が強く、法も、自筆証書遺言という遺言者にとつて自己の生涯の財産を最終処分する重要な文書の作成につき厳格な要式を定め、遺言者は、その全文、目附及び氏名を自書するのみならず、その印顆を押さなければならないとしているのであつて、これは、遺言考にその真意に基づいて慎重に遺言をさせ、かつは、遺言者の死後遺言がその真意に基づくものであることを確認しえ、のちに無用の紛争を生じさせないようにし、もつて遺言の真正を保障しようとしたものと解される。もつとも時代の変遷により日常の社会生活のなかにおいて押印の持つ重みは徐々に失われてきてはいるが、しかし遺言という終意処分の重要性を考えれば、自筆証書遺言における押印の持つ重みは現在もなおさほど薄れてはいないと思われる。しかしまた、押印は遺言者の真意確認の手段としては第二次的なものであり、法が要式を求めるのは、それが遺言の真正を保障するためであるから、遺言が筆跡などから遺言者の真意に基づいて作成されたことが明らかなような場合には、押印の要件は緩和すべきであり、さらには押印も不要であるとする見解があるが、しかし押印の要件の緩和が相当であるとしても、押印を欠く遺言も有効であるとすることは法の明文の要求がある以上許されないというべきである（遺言者の押印を欠く自筆証書遺言の効力に関する最三小判昭和四九年一二月二四日・民集二八巻一〇号三四〇頁は、特殊事案についてのもので、右判断はこれに抵触するものではない。）。
（二）　さて本件では、前記のとおり本件遺言状に印顆による印影はないが、そのＡ名下には指印影があるところ、指印も法の要求する印といえるかどうかゞ本件の争点となつているので、以下この点について判断を加える。被控訴人らも主張するとおり確かに指印は同一性識別の観点からすれば、これに勝るものはないというべきであるが、しかしわが国には一般に指印影を保存する慣行はなく、しかも遺言の効力が争われる時点では遺言者は既に死亡しているから、遺言状の指印影が遺言者の指印押捺にかゝるものであることを当該指印影によつて確認する方法は通常はなく、指印は、右確認をするについて用を果さないから、印として不適当である（印顆の場合は、通常遺言状の印影が遺言者の押捺にかゝるもであることを印影によつて確認することができるのであつて、この点において印顆と指印とは根本的に相異する。）。被控訴人らは、押印の要件は緩和すべく、指印も印と認めるべきであるというが、印として役立たないものを印として認めるのは、押印を不要とするに等しいからできないことであり、しかもこれを認めるときは、指印影が遺言者の押印にかゝるものかどうかを廻つて紛争が生じやすく、押印を要求して紛争発生を防止しようとする法の趣旨に反する。さらに通常遺言者はいつでも容易に印顆を押すことができるから、さらに印として指印を認めなければならない必要性は乏しく、これらのことを考え合せれば、自筆証書遺言において指印を印と解するのは相当でない。
もつとも指印の場合であつても、対照しうる遺言者の指印影の保存などから遺言書の指印影が遺言者の指印押捺にかゝるものであることを当該指印影によつて確認することができる場合があり、このような場合には、指印をも印に準ずるものと認めて遺言を有効と解する余地はあるが、本件においては、証拠として本件指印影と対照すべきＡの指印影は提出されておらず、その他本件指印影がこれによつてＡの指印押捺にかゝるものであることを確認することのできる証拠は何らないから、指印を印に準ずるものと解する余地もない。
（三）　以上の次第で、本件遺言状は、前述のとおりＡが作成したものであることは認められるが、印影としてはＡ名下に指印影があるのみであり、これをもつて押印があると解することはできないから、その余の点について判断するまでもなく本件遺言は押印を欠く無効のものというべきである。
二　そうすると、控訴人らの本訴請求は理由があるからこれを認容すべきところ、これと異なり控訴人らの本訴請求を棄却した原判決は失当であつて取消を免れず、本件控訴は理由があるというべきである。
よつて、原判決を取り消し、控訴人らの本訴請求を認容し、民事訴訟法九六条、九三条、八九条に従い、主文のとおり判決する。


○　主文
１　本件訴訟は、昭和六三年四月二七日原告の死亡によつて終了した。２　中間の争いに関して生じた訴訟費用は、原告の相続人養女Ａの負担とする。
○　理由
一　原告の提起にかかる本件訴訟は、次のとおりの請求原因に基づき、被告に対して、昭和五四年七月から昭和五七年五月までの間の未支給の老齢年金合計一〇六万六九三三円の支払いを求めるものである。
１　原告は、大正三年六月一三日生れの日本国内に住所を有する日本国民であつて、国民年金法（昭和三四年法律第一四一号）の施行の日である昭和三四年一一月一日現在において同法（昭和六〇年法律第三四号による改正前のものをいう。以下単に「法」という。）別表一級一号（「両眼の視力の和が〇・〇四以下のもの」）に該当する程度の廃疾の状態にあつたものとして、法八一条一項の規定により、法五六条の定める障害福祉年金の受給権を取得し、昭和三五年四月二五日、その受給権の裁定を受けて、無拠出制の障害福祉年金の支給を受けていたものであるが、さらに、昭和三六年四月以降においては国民年金保険料を納付し、法七六条の規定により、六五歳に達した後の昭和五四年七月以降についての法二六条の定める拠出制の老齢年金の受給権を取得した。
そこで、原告は、昭和五四年六月一五日、社会保険庁長官に対し、老齢年金の受給権の裁定の請求をしたところ、社会保険庁長官は、昭和五七年一〇月二〇日付けで、原告に対して、原告が昭和五四年七月以降の老齢年金の受給権を有する旨の裁定をした。
２　そして、原告は、法二〇条、国民年金法施行規則（昭和六一年厚生省令第一七号による改正前のもの。）一七条及び三二条の各規定に基づく右障害福祉年金と老齢年金とのいずれを受給するかについての選択の申出書を提出しないでいたところ、社会保険庁長官は、昭和五四年及び昭和五五年の各七月分については老齢年金の額が障害福祉年金の額を上回りその余の各月については障害福祉年金の額が老齢年金の額を上回ることになるところから、原告が全受給期間について右両年金のうち年金額の高い方の年金の支給を選択したものとみなしたうえで、原告に対して、老齢年金の支給について、昭和五四年八月分以降につき支給停止の措置を採り、昭和五五年七月分につき右支給停止の措置を解除し、昭和五五年八月分以降につき再び支給停止の措置を採つたとして、昭和五七年一二月一四日付けでその旨を通知し、さらに、社会保険庁長官の委任を受けてその事務を行う北海道知事は、原告に対して、障害福祉年金の支給について、昭和五四年七月及び昭和五五年七月の両月分につき支給停止の措置を採つたとして、昭和五七年一二月二〇日付けでその旨を通知した（なお、社会保険庁長官は、昭和五四年七月分及び昭和五五年七月分につき、既に原告に対して障害福祉年金が支払われていたため、この支払い済みの障害福祉年金を老齢年金の内払いとみなして、その差額四〇七五円を支払うこととし、昭和五七年一二月一四日付けで、原告に対して同額の国民年金支払通知書を送付したが、原告は、右支払いを受けなかつた。）。
３　しかしながら、二以上の年金給付の受給権を有する者にはその者の選択によりその一を支給し他の支給を停止すべきものとするいわゆる併給の調整について定めた法二〇条の規定及びこれに基づいてなされた前記各支給停止の措置は、憲法二五条、一四条、二九条及び三一条の各規定に違反するものであつて無効であり、したがつて、原告は、障害福祉年金の受給権の裁定を受けてその支給を受ける権利を有するとともに、老齢年金の受給権の裁定を受けて、昭和五四年七月以降の老齢年金の支給を受ける権利を有するものというべきであるから、被告は、原告に対して、同年七月から昭和五七年五月までの間に原告に支給すべきであつた未支給の老齢年金合計金一〇六万六九三三円を支払うべき義務がある。二　ところで、原告が本件訴訟の係属中の昭和六三年四月二七日に死亡したこと及び原告の養女のＡ（以下「相続人Ａ」という。）が相続によつて原告の財産に属した一切の権利義務を承継したことは、いずれも本件記録によつて明らかである。そして、相続人Ａは、次のとおりの理由により、本件訴訟における原告の地位を当然承継したものであると主張する（なお、相続人Ａは、これを前提として、訴訟手続受継の申立てをするけれども、原告は、訴訟代理人によつて本件訴訟が提起され追行されている間に死亡したのであるから、ここでは専ら本件訴訟における原告たる地位の当然承継の成否が問題となるに過ぎず、訴訟手続の中断又はその受継の生じる余地はないのであつて、右申立ては、単に期日の指定等についての裁判所の職権発動を促すものとしての意味を持つものに過ぎない。）。１　本件訴訟の対象たる権利又は法律関係は、既に受給権の裁定を受け一般金銭債権に化した原告の具体的な老齢年金請求権である。そして、老齢年金請求権も、このように具体化され一般金銭債権に化した後においては、その本来の給付目的の如何にかかわらず、なんら純然たる金銭債権と異なるところはないのであるから、これを相続財産の範囲に属しないものとすべき理由はない。そして、法一九条（昭和六〇年法律第三四号による改正後の国民年金法一九条についても同じ。本条につき、以下同じ。）の規定は、法二〇条の併給調整に関する規定が合憲であることを前提とするか又は同条の規定の適用の余地のない場面を予定したものであつて、本件訴訟におけるように法二〇条の規定が違憲、無効であることを前提として老齢年金の支払いの請求をする例を想定したものではないのであるから、法一九条の規定が存在することも、右のように具体化され一般金銭債権と化した老齢年金請求権の相続性を否定する論拠となるものではない（そもそも、法一九条の規定は、同法による年金請求権にも相続性があることを前提としたうえで、相続人の範囲及び順位に関する特則を定めたものに過ぎないものと解すべきである。）。したがつて、相続人Ａは、原告の死亡により、本件訴訟の対象である権利又は法律関係たる前記老齢年金請求権を相続し、これによつて本件訴訟における原告たる地位を当然に承継したものというべきである。


２　仮に前項の主張が理由がないとしても、相続人Ａは、昭和五〇年頃までは原告と同居していたものであり、原告が病気治療のために入院するようになつた昭和五九年末以降においては、原告に生活費や日用必需品を送り続け、電話や手紙による連絡を絶やさず、しばしば原告を見舞うなどしてきたものであり、また、原告の退院に備えて自宅の増築をするなどして原告が退院した後においては原告と同居することを予定していたものであつて、これらの事情に照らすと、相続人Ａは、法一九条一項の定める、死亡した年金給付の受給権者と生計を同じくしていたものとの要件を充足するものというべきであるから、同条同項の規定に基づき、自己の名で前記の未支給の老齢年金の支払いを請求することができるものである。そして、訴訟の当然承継は、訴訟の対象たる実体上の権利又は法律関係の承継とは別個の、何人が訴訟の当事者となることが紛争解決のために昀も必要かつ有益かという意味での訴訟上の地位、当事者適格の移転があつたときに生じるものと解すべきものであるところ、相続人Ａは、右のとおり、原告が死亡したことによつて法一九条一項の規定に基づき本件訴訟の対象たる老齢年金請求権を取得したものであり、本件訴訟における原告の請求の成否と相続人Ａの右請求の成否とは、いずれも法二〇条の併給調整に関する規定の違憲性という争点を全く共通にし、本件訴訟の訴訟状態をそのまま相続人Ａに引き継がせることが紛争の全面的・一回的解決という訴訟上の利益にも合致することになるのであるから、本件訴訟における原告たる地位は、相続人Ａに当然に承継されたものと解すべきである。なお、法一九条一項の規定による未支給の年金の支給の請求に対して、これを不支給とする処分がなされた場合においては、請求者は、法一〇一条（昭和六〇年法律第三四号による改正後の国民年金法一〇一条）の規定に従つて行政上の不服申立てをすることができ、また、法一〇一条の二（昭和六〇年法律第三四号による改正後の国民年金法一〇一条の二）は、いわゆる訴願前置について定めているけれども、老齢年金の受給要件及び給付額は客観的、一義的に定められていて、そこには行政上の裁量の余地が全くないのであるから、法一九条一項の規定により未支給の年金を自己の名で請求することができる者は、右の規定による未支給の年金の支給の請求又はこれについての不支給の処分に対する行政上の不服申立てあるいは不支給の処分に対する取消訴訟を経たかどうかにかかわりなく、直ちに未支給の年金の支払いを求めて訴えを提起することを妨げないものというべきである。三　そこで、本件訴訟における当然承継の成否、すなわち、相続人Ａが本件訴訟における原告たる地位を当然に承継したものということができるかどうかについて判断する。
ｌ民事訴訟法は、訴訟の係属中において当事者が死亡し、これによつて当事者の交替が必要となる場合においては、相続人、相続財産管理人、その他法令の規定によつて訴訟を続行すべき者が当然に訴訟を承継して当事者の訴訟上の地位を引き継ぐものとするとし、この場合には、訴訟手続上においても、当該訴訟が訴訟代理人によつて追行されている場合を除いては、新たに当事者となるべき者が訴訟に関与することができるようになるまで中断を生じるものとして訴訟手続の進行を停止し、新たな当事者若しくはその相手方の受継の申立て又は裁判所の続行命令によつて、訴訟手続を再開するものとしているところである（二〇八条、二一三条、二一六条、二一九条）。
そして、訴訟の当事者の死亡によつて右にいわゆる訴訟の当然承継が生じるのは、相続人が当事者の死亡によりその財産に属した一切の権利義務を相続により包括的に承継したことの結果として当該訴訟の対象たる実体上の権利又は法律関係自体を承継し、これに伴つて現に争いの当事者たる地位を承継しているものと認められるか、または、右のような承継関係が認められないときであつても、特に法令の規定によつて特定の者が訴訟追行権を与えられているような場合に限られるのであつて、訴訟の当然承継とは、右のような場合において、これにより訴訟が当然に終了するものとすることなく、なお同一性を維持しながら存続するものと擬制したうえで、新たな当事者が当然に従前の訴訟状態をそのまま承継して訴訟を追行すべきものとする制度にほかならない。
相続人Ａは、訴訟の当然承継は、当該訴訟の対象たる実体上の権利又は法律関係の承継とは別個の、何人が訴訟の当事者となることが紛争解決のために昀も必要かつ有益かという意味での訴訟上の地位、当事者適格の移転があつたときに生じるものと主張するけれども、少なくとも当事者の死亡による訴訟の当然承継に関する限り、相続による包括的承継の結果としての当該訴訟の対象たる実体上の権利又は法律関係の承継ということを離れて訴訟の当然承継を観念することができないことは明らかであつて、相続人Ａの右主張は、採用することができない。したがつて、訴訟の当事者が死亡した場合において、当該訴訟の対象たる権利又は法律関係が当該当事者に一身専属的なものであつて、相続の対象とはならず、当事者の死亡によつて紛争そのものが全面的に解決されてしまうことになるか、あるいは、なんらかの紛議が遺されるとしても、それが性質又は態様を異にした別個の権利又は法律関係をめぐる争いに転化したものであるようなときにおいては、当事者の死亡によつて当該訴訟は当然に終了するのであつて、そこに訴訟の当然承継が生じる余地はないものと解するのが相当である（昀高裁判所昭和四二年五月二四日大法廷判決・民集二一巻五号一〇四三頁、同昭和四五年七月一五日大法廷判決・民集二四巻七号八〇四頁、同昭和五一年七月二七日第三小法廷判決・民集三〇巻七号七二四頁、同昭和五三年六月一六日第二小法廷判決・裁判集民事一二四号一二三頁参照）。
２　これを本件についてみるに、原告は、先に摘示したとおり、本件訴訟において、既に基本権たる受給権についての裁定は受けたものの、法二〇条の規定によつてその支分権たる年金請求権の行使につき支給停止の措置が採られている老齢年金につき、法二〇条の規定ひいてはこれに基づく右支給停止の措置が違憲、無効であるとして、昭和五四年七月から昭和五七年五月までの間の未支給の老齢年金の支払いを求めたものであつて、本件訴訟の対象たる権利又は法律関係は、公法上の債権としての支分権たる右老齢年金請求権であることが明らかである。そして、相続人Ａは、先ず、右のように具体化するに至つた支分権としての老齢年金請求権は、当然に相続の対象となるものとし、原告の死亡によつてこれを相続により承継したとして、本件訴訟の原告たる地位を当然に承継したものであると主張する。


しかしながら、法二四条は、同法による給付の目的が国民が老齢、障害又は死亡により所得の喪失又は減少の危機に瀕する場合において共同連帯に基づきこれを防止し、国民生活の安定とその向上を図ることにあることに鑑みて、年金給付が真に受給権者の利益のために用いられるべきものとし、また、年金給付は受給権者の生存中に支給してはじめてその意義を全うすることができるものであることに照らして、基本権たる年金受給権についてはもとより、支分権たる年金請求権についても、原則として、これを譲り渡し、担保に供し又は差し押さえることができないものとして、いわゆる権利の移転性を否定し、これを受給権者の帰属上の一身専属権としているのであつて、このことの結果として、これらの権利は、民法八九六条但し書の規定により、相続財産の範囲には属しないことになるものといわなければならない。
そして、このことは、既に支給期間を経過していながら支給期月（法一八条三項参照）が未到来であるために未支給である年金あるいは既に支給期月が到来しているにもかかわらずなんらかの事由によつて未支給のままとなつている年金（これらの年金を以下「未支給年金」という。）の請求権（本件訴訟の対象たる権利である前記老齢年金請求権は、法二〇条の規定ひいてはこれに基づく支給停止の措置が違憲、無効であるとする原告の主張に従えば、右にみたような意味での未支給年金の請求権に当たることになる。）についても、等しく妥当するところであつて、受給権者が未支給年金を遺して死亡した場合においては、受給権者の死亡によつて未支給年金の請求権も当然に消滅し、それが相続の対象となる余地はないものである（この点については、生活保護法による保護受給権に関する前掲昀高裁判所昭和四二年五月二四日大法廷判決の判旨がそのまま当てはまるところである。）。もつとも、法一九条は、年金給付の受給権者が死亡した場合において、未支給年金があるときは、その者の配偶者、子、父母、孫、祖父母又は兄弟姉妹であつて、その者の死亡の当時その者と生計を同じくしていた者は、右の順位により、自己の名でその未支給年金の支給を請求することができ、また、拠出制の年金給付の受給権者が受給権の裁定を受けないで死亡した場合においても、右に掲げる者は、右に掲げる順位により、自己の名で年金の受給権の裁定の請求をすることができるものとしているけれども、右の規定は、社会保険の仕組みを採用し財源を主として被保険者の拠出する保険料に依拠する国民年金制度が健全な発展を遂げるためには、保険料の拠出への幅広い国民の支持が必要であることや、年金給付を従前の拠出保険料に対する対価的な給付又は貯蓄的な性格のものとしてとらえ勝ちな国民の意識を考慮して、国民年金制度を国民各層に広く親しまれるものとするため、遺産相続の制度とは全く別個のものとして、死亡した受給権者と生計を同じくしていた一定の範囲の遺族に対しその名において未支給年金又は受給権の裁定未経由の拠出制の年金を受給することができる権利を付与したものであつて、右の規定は、未支給年金又は受給権の裁定未経由の拠出制の年金の請求権が相続の対象となるものではないことを当然の前提としたものであることはいうまでもないところである。したがつて、法一九条の規定が年金請求権についての相続人の範囲及び順位に関する特則を定めたものに過ぎないものとする相続人Ａの主張は、独自の見解に立つものであつて、とうてい採用の限りではない。
そうすると、原告の子（養女）である相続人Ａが原告の死亡により本件訴訟の対象である老齢年金請求権を相続したとする相続人Ａの主張は失当であつて、これにより相続人Ａが本件訴訟の原告たる地位を当然に承継したものとすべき理由はない。３　次に、相続人Ａは、原告が死亡した当時原告と生計を同じくしていた者であつて、法一九条一項の規定に基づいて原告が死亡したことにより本件訴訟の対象である未支給年金たる前記老齢年金請求権を取得したものであるから、これによつて訴訟の当然承継が生じ、本件訴訟における原告たる地位は相続人Ａに承継されたものであると主張する。
そして、確かに、法一九条一項の規定によつて受給権者と生計を同じくしていた一定の範囲の遺族が取得する未支給年金の請求権は、遺族がその名において自らが受給権者として請求することができるものであるとはいえ、その内容は死亡した受給権者が生存中に有していた未支給年金の請求権と同一内容のものであり、また、給付制限事由の存否等も専ら死亡した受給権者について判断すべきものであつて、これを実質的にみれば、遺族は、死亡した受給権者が有していた未支給年金請求権を伝来的、承継的に取得したものとして観念することができないわけではない。しかしながら、当事者の死亡によつて訴訟の当然承継が生じるのは、相続人が被相続人の財産に属した一切の権利義務を相続によつて包括的に承継したことの結果として、当該訴訟の対象たる実体上の権利又は法律関係を承継し、これに伴つて現に争いの当事者たる地位を承継したものと認められる場合に限られるものと解すべきことは、先にみたとおりである。


そして、法一九条一項の規定は、前記のような趣旨に基づき、受給権者の死亡を法律要件のひとつとして受給権者と生計を同じくする一定の範囲の遺族に対して未支給年金の請求権を付与しているに過ぎないものであつて、その法律関係は、相続による遺産の包括的承継とは全く別個の法律関係を構成するものであり、これを実質的にみても、せいぜい未支給年金請求権の特定承継があつたものと擬することができるにとどまるのであつて（その意味では、右のような未支給年金の請求権を取得した遺族の地位は、死因贈与における受贈者の地位又は特定遺贈における受遺者の地位に類比したものであるということができる。）、この場合においては、民事訴訟法七三条の定める参加承継又は同法七四条の定める引受承継の申立ての適否が問題となる余地があるかどうかはともかく（これについては、後に述べる。）、およそ訴訟の当然承継の生じる余地はないものといわなければならない。さらに、翻つて検討するに、法一九条一項の規定による未支給年金の受給権者が右条項に基づいて未支給年金の支給の請求をした場合においては、同条三項の規定による受給権の裁定未経由の年金の受給権者が受給権の裁定の請求をした場合におけると同様に、所轄行政庁は、未支給年金の支給決定又は不支給の決定をしなければならないのであつて、右の決定は、未支給年金の支払い請求に対する単なる事実上の承諾又は拒絶としての意味を持つにとどまるものではなく、いわゆる行政処分性を有するものであることが明らかである。したがつて、右のような未支給年金の不支給決定を不服とする請求者は、法一〇一条及び一〇一条の二（昭和六〇年法律第三四号による改正後の国民年金法一〇一条及び一〇一条の二）の規定に従い、これに対する行政上の不服申立てを経由したうえ、当該不支給決定の取消訴訟を提起して、その適否を争うべきものである（右のような不支給決定が行政処分性を有するものであつて、その適否は専ら行政上の不服申立て及び取消訴訟において争われるべきものとすることは、既に確立した行政実例であつて、もとより正当である。）。
そして、このように、ある請求権の存否又は範囲を確定するための手続又は争訟方法として、行政処分及びこれに対する行政上の不服申立て又は取消訴訟の方途が講じられている場合においては、行政処分の公定力そのものの作用又はその派生的効果としての取消訴訟の排他的管轄性により、当該請求権は、専らこれらの手続又は争訟方法を通じてのみ確定され、これによつてはじめて行使可能な具体的請求権として存立するに至るのであつて、権利者は、右のような手続又は争訟方法を経ない段階においては、単なる抽象的、観念的な権利を有するにとどまり、それだけでは直ちに右請求権の行使としての給付訴訟を提起する適格を有しないものといわなければならない。このことは、法一九条一項の規定による未支給年金の請求権についても、そのまま当てはまるところである。
この点について、相続人Ａは、未支給年金についての所轄行政庁の不支給決定に対して行政上の不服申立て又は取消訴訟の提起をすることができることは肯認しつつも、老齢年金の受給要件及び給付額が客観的、一義的に定められていて、行政上の裁量を容れる余地がないことを理由として、法一九条一項の規定による未支給年金の受給権者は、右の規定による未支給年金の請求、その不支給決定に対する行政上の不服申立て又はその取消訴訟を経たかどうかにかかわりなく、直ちに未支給年金の支払いを求めて訴えを提起することも妨げないものと主張するけれども、ひとつの請求権の存否又は範囲をめぐる争訟手続が右のように両途にわたつて併存し、その間のなんらの調整規定も置かれないままに、権利者は適宜その一方又は双方を選択することができるものとすることは、権利の確定手続又は争訟法の体系としてはおよそ不合理を極めるものであり、また、前記の行政処分の公定力の作用又はその派生的効果としての取消訴訟の排他的管轄性の法理を看過するものであつて、それが現行法の法意であるとはとうてい考えられないところである。したがつて、仮に相続人Ａが原告が死亡した当時原告と生計を同じくしていた者であつたとしても、相続人Ａは、未だ右にみたような行政処分又は行政争訟を経ていないものである以上、法一九条一項の規定に基づく未支給年金の請求権については単なる抽象的、観念的な権利を有するに過ぎないのであつて、それだけでは直ちにその請求権の行使としての給付訴訟を提起する適格を有しないのであるから、いずれにしても相続人Ａが原告から未支給年金の請求権の承継を受けたものとして本件訴訟における原告の地位を当然に承継したものということのできないのはもとより、相続人Ａ又は被告が民事訴訟法七三条の定める参加承継又は同法七四条の定める引受承継の申立てをなしうる余地もないものというべきである。４　以上のとおりであつて、本件訴訟において訴訟の当然承継が生じるものとする相続人Ａの前記主張はいずれも失当であり、また、そのほか、相続人Ａが本件訴訟における原告たる地位を承継したものというべき事情又は理由を見い出すことはできない。
四　そうすると、本件訴訟は、昭和六三年四月二七日原告の死亡によつて終了したものと解するほかないから、その旨を主文において宣言することとし、中間の争いに関して生じた訴訟費用の負担については、行政事件訴訟法七条並びに民事訴訟法九五条及び八九条の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　村上敬一　山下郁夫　井口　実）


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴審の訴訟費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者が求める裁判
一　控訴人
「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決。
二　被控訴人
主文と同旨の判決。
第二　当事者の主張及び証拠関係
当事者双方の主張及び証拠関係（省略）は、次に記載するほか、原判決に記載のとおりであるから、これを引用する。
理　　　由
一　当裁判所も、控訴人が被控訴人に対して昭和五三年五月四日付でなした懲戒免職処分は、社会観念上著しく妥当を欠き、裁量権を濫用した違法な処分であつて、取消されるべきものと判断するものであり、その理由は、次のとおり訂正するほかは、原判決に記載のとおりであるから、これを引用する。
原判決の、
１　八枚目表五行目の「私生活上」から八行目の「解される」までの部分を、「同号にいう非行は、職務の執行について行われたものであることを要せず、またその内容が担当職務と関連性のあるものであることも要しないと解するのが相当である」と改める。
２　九枚目表二行目に「午後一〇時ころ」とある次に、「から」を加入する。３　九枚目表一一行目に「いたため、警察のパトカーに発見され、」とあるのを、「いたのを、いわゆるパトカーにより交通取締を行つていた警察官に発見され、」と改める。
４　九枚目裏二行目に「進入通過し、同所の」とあるのを、「進入通過したうえ、右交差点からさらに約一二〇メートル余り走行し、走行していた幅員約五メートルの道路が進行方向の左方へ湾曲していたのに、直進したため、右道路の進行方向右側の路外にある」と改める。
５　九枚目裏五行目に「酒気帯び運転」とあるのを、「酒酔い運転」と改める。６　九枚目裏八行目に「原告の所属する札幌東清掃事務所では、」とあるのを削除する。
７　九枚目裏一〇行目に「同事務所」とあるのを、「原告と同じく札幌東清掃事務所」と改める。
８　一〇枚目裏六行目から八行目までの部分を、「（六）原告は、警察官及び検察官に対しては、自己の犯罪事実を素直に供述しており、被告に宛てて提出した事実弁明書及び札幌市の人事担当職員による事情聴取においては、右の捜査官に対する供述と一部異る趣旨の、信用できない弁解もしてはいるが、一貫して改俊の情を示していること」と改める。
９　一〇枚目裏九、一〇行目の部分を、「（七）原告は、その勤務状態が優れていたとはいえず、また昭和四九年一〇月頃以降、従前の借家居住から自己所有家屋居住に変つたにかかわらず、その届出をしないで引続き借家居住者としての住居手当の支給を受けていたものであるが、これまで、被告から分限、懲戒処分を受けたことはないこと」と改める。
１０　一〇枚目裏一一行目に「過去」とある次に「約」を加入する。１１　一一枚目表一〇行目から一二枚目表一〇行目までの部分を、次のとおりに改める。
「４　そこで本件処分について検討する。
（一）　飲酒運転は道路交通法違反行為の中でも、特に危険度の高い悪質な行為であることは明らかであり、さらに、前記のとおり、原告の行為の約四箇月前に、原告と同じ職場所属の職員が、飲酒運転により業務上過失傷害事件を起して懲戒免職処分を受け、原告は、その後約三〇回に及ぶ交通事故防止の指導と飲酒運転をすれば懲戒免職にする旨の警告を受けていたものであるから、それにもかかわらずあえて飲酒運転をした原告の行為は、決して軽微な非行ということはできない。（二）　しかしながら、前記のとおり、（１）原告の行為は純然たる私生活上の非行であり、（２）幸いにして人身事故、その他他人に被害を及ぼす結果を生じておらず、（３）原告は逮捕されて以来一貫して改悛の情を示しており、（４）原告には前科はなく、道路交通法違反の反則行為三回の前歴があるだけで、本件事故については、略式命令による罰金刑ですみ、また分限、懲戒処分を受けた前歴もない。（三）（１）　前記のとおり、原告は札幌市衛生局清掃部に所属して、単純な労務に従事していた者であることからすれば、公務員であるとはいつても、通常の一般市民に比して特に高度の倫理性の保持を要求、期待される者ではないということができるから、原告の行為によつて、札幌市職員の名誉、信用が毀損された程度は、さほど著しいものではなかつたと考えるのが相当である。（２）　前記のとおり、地方公務員に対する懲戒処分を行うときに、如何なる懲戒処分を選ぶかは、懲戒権者の裁量に任されており、したがつて、各地方公共団体における職員の職務遂行秩序の維持に関する方針の相異に基づいて、各地方公共団体における懲戒処分の実施についての基準（地公法は具体的基準を定めていないが、懲戒処分は当該地方公共団体の職員については、公平に行わなければならないから、各地方公共団体は懲戒についての具体的基準を定めておくべきであるということができる。）に差異が生じることは、何ら異とするに足りないけれども、各地方公共団体における懲戒処分の実情は、斉しく地公法による身分保障を受ける地方公務員に対する懲戒処分の妥当性についての社会観念を推知するうえで、軽視できないものということができるところ、原告の行為前の約三年間、道内においては、人身事故を起こさず、罰金刑に処せられた飲酒運転の行為に因つて、懲戒免職処分をした例は、警察官に対するものを除いては、見当らないことは前記のとおりである。
（四）　右（二）、（三）に述べた諸点並びに懲戒処分は職務遂行秩序の維持を主たる目的とするものであること及び免職処分と他の懲戒処分との間には、被処分者が受ける不利益に隔絶的な著しい差異があることを総合して考えると、前記のとおり、原告には住居手当の受給について不正があつたことを併せ考えても、原告に対する本件処分は、社会観念上甚しく重きに過ぎて、著しく妥当を欠くものであつて、裁量権を濫用したものと認めるのが相当である。」二　当審において新たに提出された証拠は、右一の認定事実、判断を動かすものではない。
三　よつて、本件処分を取消し、被控訴人の請求を認容した原判決は相当であるから、行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第三八四条により本件控訴を棄却することとし、訴訟費用の負担について同法第九五条、第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　輪湖公寛　寺井忠　八田秀夫）


主　　　　文
原決定を取り消す。
請求人に対し、金五万二二〇三円を交付する。
理　　　　由
本件即時抗告の趣意は、請求人の代理人弁護士浅井正が作成した即時抗告の申立書に記載されているとおりであるから、これを引用する。所論は、要するに、本件被告事件すなわち請求人に対する脅迫被告事件（愛知中村簡易裁判所昭和五五年（ろ）第一一号）の確定判決の理由中において、Ａに対し出頭呼出状と題する文書を郵送して同人を脅迫したとの事実について犯罪の証明を欠くと判示したが、この事実は同判決において有罪の言渡しを受けた「罪となるべき事実」との間で包括一罪の関係があるため同判決の主文において無罪の言渡しがなされなかつたところ、原決定は、かかる場合は刑訴法一八八条の二第一項にいう「無罪の判決」があつた場合にあたらないと解し請求人の本件費用補償請求を棄却したけれども、費用補償の問題は単なる罪数評価ではなく、実質的な審理の経過をみて判断すべきであり、原決定が、この点を判断することなく、形式的に右の理由により本件費用補償請求を棄却したのは、右条項の解釈を誤り、ひいては憲法四〇条の趣旨に違反するものであるから、原決定を取り消したうえ、前記事件の審理に要した費用のうち三分の一に相当する額の補償を求めるというのである。そこで検討するに、まず関係記録によると、次の経緯が認められる。１　検察官は、請求人を被告人として昭和五五年九月一九日愛知中村簡易裁判所に、Ｂの名称で貸金業を営む被告人がＣに対する返済請求にあたり別紙第一のとおりの脅迫文言を記載したＢ作成名義の文書を同人に郵送して同人を脅迫したとの事実（第一）とＡに対する返済請求にあたり別紙第二のとおりの脅迫文言を記載したＢ作成名義の文書を同人に郵送し、引き続き、別紙第三のとおりの脅迫文言を記載したＢ代理人Ｄ作成名義の出頭呼出状と題する文書を同人に郵送して同人を脅迫したとの事実（第二）を公訴事実として公訴を提起し略式命令を請求した。２　愛知中村簡易裁判所は、同月二六日検察官主張の前記第一、第二の各事実を認めて請求人を罰金八万円に処する旨の略式命令を発付したところ、請求人から弁護人を通じ正式裁判の請求があつたので、同裁判所は改めて通常の手続による公判審理を開始したのが本件被告事件である。そうして、同裁判所は本件被告事件について、別表記載のとおり、第一回公判期日から第一八回公判期日まで審理して終結したが、その間訴因変更や釈明により、検察官は、以上三個の文書の郵送（Ａに対する別紙第二の文言を記載した文書の郵送は昭和五三年六月一二日ころで、別紙第三の文言を記載した文書の郵送は同月一八日ころである。）はすべて請求人とＥとの共謀による犯行であり、この三個の文書の各郵送すなわち本件各犯行の実行行為はいずれも同人が単独で行なつたものであり、また、Ａに対する二個の文書郵送は、一個の包括一罪にあたると主張するに至つた。
３　請求人及び弁護人は、右審理において、手続、実体の両面にわたつて種々の主張を展開したところ、実体面については、本件公訴事実のすべてにわたり、脅迫の構成要件該当性、故意、共謀などを争い、右各事実を証明するに足りる証拠はないとして無罪を主張し、更に、別紙第一と同第二との文言を記載した各文書については、請求人においてＥがこれを被害者に発送することについての表象・認容はなかつた旨を、また、別紙第三の文言を記載した「出頭呼出状」については、右Ｅが独自に考案して作成発送したものであつて、その作成や発送について請求人は何ら関知・関与していない旨をそれぞれ付加して主張した。なお検察官は、第一八回公判期日の論告中で、Ａに対する前記「出頭呼出状」の郵送に関する請求人の主張に触れ、これを反駁して、請求人とＥとの間に文書による脅迫行為の共謀が成立したうえは、請求人が共犯者の身分を離脱したと認められない以上、仮にＥが請求人と事前に打ち合わせることなく右文書を発送したとしても、その刑責を免れないなどと主張した。
４　前記裁判所は、審理の結果に基づき、第一九回公判期日において、請求人を罰金六万円に処する旨の判決を言い渡したが、その判決では、罪となるべき事実の第一として別紙第一記載の文言を記載した文書をＣに郵送して同人を脅迫したとの事実を掲げ、罪となるべき事実の第二としてＥと共謀のうえ昭和五三年六月一二日ころ別紙第二記載の文言を記載した文書をＡに郵送して同人を脅迫したとの事実を認定判示したが、別紙第三記載の文言を記載した「出頭呼出状」を同人に郵送して同人を脅迫したという検察官の主張に対しては、判決の理由中で、Ｅが検察官主張のとおりの脅迫文書郵送をしたことは認められるけれども、請求人が右文書を郵送することまでＥと通謀していたとの事実はこれを認めるに足りる証拠がなく、この点については犯罪の証明を欠くが、右事実は罪となるべき事実で認定した事実のうち別紙第二記載の文言を記載した文書の郵送という事実と包括一罪の関係にあるものと解されるから、とくに主文において無罪の言渡しをしない旨説示した。５　弁護人は、昭和五八年一〇月二五日右判決を全部不服として名古屋高等裁判所に控訴の申立をし、次いで請求人も右同様控訴の申立をしたが（同年一一月四日受理）、請求人が、昭和五九年二月一五日控訴の申立を取り下げたため、同日、右判決は確定した。


主　　　　文
一　当事者双方の控訴に基づき、原判決を次のとおり変更する。
１　第一審原告に対し、
（一）　第一審被告Ａは金四七万円及びこれに対する昭和六〇年二月四日から完済まで年六分の割合による金員を　（二）　第一審被告Ｂは金二三万五〇〇〇円及びこれに対する右同日から完済まで右同割合による金員を各々支払え。
２　第一審原告のその余の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、第一、二審を通じてこれを六分し、その三を第一審原告の、その二を第一審被告Ａの、その一を第一審被告Ｂの各負担とする。三　この判決は第一審被告らに対し金員支払を命ずる部分に限り仮に執行することができる。
事　　　　実
一　昭和六一年（ネ）第一九一四号事件において、第一審被告ら代理人は、「原判決中第一審被告ら敗訴部分を取り消す。第一審原告の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも第一審原告の負担とする。」との判決を求め、第一審原告代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
昭和六一年（ネ）第一九六一号事件において、第一審原告代理人は、「原判決中第一審原告敗訴部分を取り消す。第一審原告に対し、第一審被告Ａは金六五万八〇〇〇円、同Ｂは金三二万九〇〇〇円及び右各金員に対する昭和五九年八月一八日から各完済まで年六分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも第一審被告らの負担とする。」との判決及び仮執行宣言を求め、第一審被告ら代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
二　当事者双方の主張及び証拠の関係は、主張につき次の１、２のように付加するほか原判決事実摘示（原判決書中二丁裏八行目「被告らを」を「被告らに対し」に、三丁表四行目「との間」を「との間で」に、同丁裏五行目「昭和五九年八月二一日」を「昭和五九年二月二一日」に改め、同所六行目「とみるべきであり、」の下に「原告の仲介行為によつて被告らとＣとの間で本件土地建物についての売買契約が成立した場合には、被告らは不動産仲介業者である原告に対し相当額の報酬を支払うべきことが右仲介委託契約の内容となつていたとみるべきである。そして、」を、同所九行目「あるから、」の下に「原告は」を加え、五丁表七行目「否認した」を「否認する」に、同丁裏二行目「一言の説明が」を「一言の説明も」に改める。）と同一であるから、これを引用する。
１　第一審原告の報酬請求権に関する補充的主張
仮に抗弁主張に係る解除（解約）があつたとしても、これには遡及効がなく将来に向かつてのみ契約関係を終了させるにとどまるものであるから、それのみで当然に仲介契約に基づく報酬請求権を確定的に消滅させるものではない。すなわち、第一審原告は右仲介契約に基づき請求原因１のとおり第一審被告らのため媒介行為をしたものであつて、この媒介があつたからこそ第一審被告らは本件土地建物と売主Ｃとを知り、かつ、直接取引によつて第一審原告の媒介内容とほぼ同一の内容で本件土地建物を購入し得たものであることが明らかであり、このような場合には、不動産仲介業者である第一審原告は、右直接取引の当時たとえ仲介契約が既に終了していたとしても、従前の媒介行為が右直接取引の成立に寄与した割合に応じた相当額の報酬をなお第一審被告らに対し請求し得るものと解すべきである。そして、本件における右寄与の割合は一〇割と見るのが相当であり、解約後の直接取引であるからといつて特に減額すべき事情はない。
２　右主張に対する第一審被告らの認否
否認し争う。そもそも仲介契約が成立していないこと、第一審原告の媒介行為とその後の直接取引による売買との間にはいかなる因果関係もないことは、従前の主張のとおりである。
理　　　　由
一　請求原因１の（一）、（二）の各事実は当事者に争いがなく、同（三）の事実も、昭和五九年二月二三日のＣ宅における売買交渉において原告社員が二名加つていたこと及び売買代金を四五五〇万円とするとの合意に達したことを除き、当事者間に争いがない。また、請求原因２の事実も当事者間に争いがない。二　右争いのない事実、成立について争いのない甲第四号証、原審証人Ｃ、同Ｄ及び同Ｅの各証言、原審における第一審被告Ａ本人の供述並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められ、右証人Ｃ及びＥの各証言並びにＡ本人の供述中右認定に反する部分はその余の右各証拠に照らして採用し難く、他にこの認定に反する証拠はない。
１　昭和五九年二月当時、第一審被告（以下単に「被告」という。）ら夫婦は本件土地建物の近辺で居住用一戸建不動産を購入しようとしていたところ、同月一三日被告Ａは第一審原告（以下単に「原告」という。）会社主催の建売り現場に立ち寄り、原告社員Ｆの応待を受けたが、同所の物件は意に添わず、引き続きＦに本件土地建物まで案内されて、これが売りに出されていることを教えられた。２　同月一八日被告ら夫婦はＦの案内で本件建物の内部を見せてもらつた。その際売主のＣを紹介されたが、被告らとＣとが直接売買について話し合うことはなく、事実上封じられている雰囲気であつた。一方、同日Ｃは、被告らが全く気付かないうちに、Ｆが持参してきたＣの手取額を四四五〇万円とする内容の一般媒介契約書に署名した。Ｃにおいては、原告会社が買手に対して幾らで売るかについて関心が乏しく、自己の手取額を四五〇〇万円にしたいというのが本意だつたようである。他方原告会社はＣから受け取るべき一五〇万円ほどの仲介報酬を上乗せした四六〇〇万円で買手に売るつもりであつたが、Ｆは被告らに対しこれが必ずしも確定的な代金額であるようには告げず、被告らは四五〇〇万円を希望価格として提示した。
３　同月二一日ころ、被告らは原告会社に本件土地建物を購入したい旨電話連絡し、原告会社によるＣとの打合せの結果、同月二三日Ｃ方で売買取引することが約束された。


４　同月二三日、被告Ａは、被告Ｂの代理人の地位も兼ねて、原告会社の指導に応じて手付金分として二〇〇万円を用意してＣ方に赴き、原告社員二名の仲介の下に、Ｃと売買交渉した。同席上、被告Ａは売買代金を四五〇〇万円とするよう求め、これに対し原告社員は四六〇〇万円とするよう求め、しばし折り合わなかつたが、結局、原告社員がＣと話し合つて同人の手取額が二、三十万円少なくなることの了解を得た上、原告会社のＣから得る報酬額も二、三十万円少なくした四五五〇万円を提示し、これにつき被告Ａもおおむね了解するに至つた。引き続いて、本件土地建物の引渡時期を定めようとしたところ、建築中の引越し先の家の完成時期について確信のなかつたＣにおいて同年九月でなければ駄目であると言い始めた。原告会社も被告らも、物件の引渡日が半年も先の売買であるとは全く考えていなかつたので、被告Ａにおいてその場で被告Ｂに電話連絡した上、急きよこの売買の話はなかつたことにしようと述べるに至り、一同やむを得ないところと了解して散会した。被告Ａにおいては、右は業者たる原告会社の説明不足でないかとの不信、不満を抱き、その場の雰囲気上原告社員は、売買成立時に被告Ａに署名してもらうべく用意していた媒介契約書を示す機会を逸した。
三　右によれば、遅くとも右二月二一日被告Ａが原告会社に対し本件土地建物を購入したい旨電話したころまでには、被告らと原告会社との間に本件土地建物売買に関する仲介委託契約（以下「本件仲介契約」という。）が成立したと見るのが相当であり、もとより、原告会社の仲介により右購入契約が成立した場合には被告らは仲介業者である原告会社に対し相当額の報酬を支払うべきことが黙示的にないしは商法第五一二条により本件仲介契約の内容となつていたと認めるに十分である。媒介契約書がないことによつてこれが否定されるべきいわれはなく、前記被告Ａ本人の供述中これに反する部分は到底採用できない（Ａ本人の他の供述部分によれば、右につき被告らが何らかの支払をすべきであると考えていたことが容易に窺える。）。
もつとも、証人Ｄの証言によれば、原告会社は顧客が逃げることを恐れてあえて被告らに対し右報酬についての説明をしなかつたことが認められるのであり、契約書のないことも含めて、被告らの不満には一部理由があり、これらは報酬額の算定に当つてしかるべく斟酌すべき事由ということができる。一方、右二の認定事実によれば更に、右二月二三日結局原告会社による仲介が功を奏せず、被告ＡにおいてＣとの売買（交渉）はなかつたことにする旨告知し一同やむを得ないところとして散会した時点において、本件仲介契約は被告らの告知により将来に向かつて有効に解約されたとみるのが相当であり、これを否定すべき証拠はない。
四　かくして、その後昭和五九年八月一三日直接取引によりＣと被告らとの間に本件土地建物を四五〇〇万円で売買する契約（以下「本件売買」という。）が成立したことは当事者間に争いがないものの、原告の主張請求中この時点においてなお本件仲介契約が存続していたことを前提とする部分は採用することができない。<要旨>そこで、本件のように、一般顧客が不動産仲介業者に対して一定の不動産売買の媒介を依頼し、これに応</要旨>じた業者が当該媒介行為をしたけれども奏功せず、売買が成立しない間にその仲介契約が解約された場合における業者の報酬請求権の帰すうについて考えるに、このような通常一般の不動産仲介契約においては、特約のない限り、依頼者においては、業者が媒介してくれた取引を成立させなければならないものではなく、またこの成立がない限り業者に対して報酬支払義務のみならず費用償還義務も負わず、更にいつでも自由に、何らの損害賠償義務を負うことなく仲介契約を将来に向かつて解約し得るものと解するのが相当であるところ、依頼者についてこのように有利に解すべきことの反面、信義公平の原則に照らして、依頼者は右自由な解約により業者に対する報酬支払義務を確定的に免れ得るものではなく、業者が媒介してくれた当該取引を後になつて別途成立させた場合には、この成立に右業者の媒介行為が寄与している限り、その割合に応じて、換言すれば、右媒介行為と当該取引の成立との間に相当因果関係の認められる範囲内において、業者に対して報酬を支払うべき義務を負うものと解するのが相当である。右のような不動産仲介契約は、民法上の典型契約としては準委任の一種かもしれないが、民法上の委任の規定、あるいは請負の規定では律しされない特殊類型の契約というべきであり、本件当事者間に口頭により成立したと認められる仲介契約上の報酬請求権についても右のように解するのが相当であり、別異に解すべき格別の事情は見当らない。
五　右により更に、前記認定事実、前掲各証拠（後記措信しない部分を除く。）、成立について争いのない甲第一、第二号証の各一、二、甲第三号証、甲第五号証、甲第六号証の一、二、乙第二号証及び乙第四号証、原本の存在及び成立について争いのない乙第三号証及び乙第五号証、前掲証人Ｃの証言及び被告Ａ本人の供述により真正に成立したものと認められる乙第一号証並びに弁論の全趣旨に基づき、昭和五九年八月一三日に直接取引により成立した本件売買と同年二月一三日から同月二三日までの間に被告らのため原告会社がした媒介行為（以下「本件仲介」という。）との相関関係の有無・程度について検討すると、次のように認定判断することができ、前記証人Ｃの証言及び被告Ａ本人の供述中これに反する部分はその余の前掲各証拠に照らして措信採用できず、他にこれを覆すに足りる証拠はない。１　右二月二三日本件仲介契約が解約された後本件売買が成立するに至つた経緯及び原告会社がこれを知りＣからは四五万円の支払を受けたことは、原判決理由説示（原判決書七丁裏一〇行目から八丁裏三行目まで。同八丁表初行「右行員」を「株式会社三和銀行烏山支店行員」に、末行「始め」を「初め」に改める。）のとおりであるから、これを引用する。


主　　　文
原判決を次の通り変更する。
被控訴人は別紙イ号図面表示の意匠にかかる鋸用背金を業として使用してはならない。
被控訴人はその保管中の右イ号図面表示の意匠にかかる鋸用背金を廃棄せよ。被控訴人は右イ号図面表示の意匠にかかる鋸用背金を有する鋸を販売してはならない。
被控訴人は控訴人レザーソー工業株式会社に対し、九八万四一一二円及びこれに対する昭和五四年一月一日以降完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。控訴人らのその余の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審を通じてこれを五分し、その一を控訴人らの負担とし、その余を被控訴人の負担とする。
本判決主文第二ないし第五項は仮に執行することができる。
事　　　実
（申立）
１　控訴人ら
原判決を取消す。
被控訴人は別紙イ号図面表示の意匠にかかる鋸用背金を、業として、製造し、使用し（当審において拡張した請求）、販売してはならない。被控訴人はその保管中の右イ号図面表示の意匠にかかる鋸用背金を廃棄せよ。被控訴人は右イ号図面表示の意匠にかかる鋸用背金を有する鋸を販売してはならない。
被控訴人は控訴人レザーソー工業株式会社（以下控訴会社と云う）に対し、三〇〇万円及びこれに対する昭和五二年一二月二三日以降完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
仮執行宣言。
２　被控訴人
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
（主張及び証拠）
次の点を付加するほか原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一　控訴人らの主張
１　原判決は、イ号物件は把持柄に固定されているから「鋸の柄」（ロ号物件）であり、本件意匠にかかる物品たる「鋸用背金」とは、物品に同一性がないのでイ号意匠のみを本件意匠と対比することは理由がない旨判示するが、イ号物件は把持柄とは別体に製造された後把持柄に目釘で固定されるもので、目釘を外せば自由に把持柄から取外すことができるのである。
又イ号物件が被控訴人の製品においても「鋸の柄」ではなく「背金」として使用されていることに変りはない。そしてイ号物件は独立して取引の客体となり得るもので、現に被控訴人はイ号物件を他より購入しているものである。従つて本件意匠とイ号意匠とを対比すべきものであり、而して両意匠にかかる物品は同一である。２　仮にそうでないとしても、イ号物件はロ号物件において背金としての機能、用途を持つことに変りはないから、ロ号物件は鋸用背金の類似物品である。３　ハ号物件の背金は、把持柄と別体に製造されるもので、これに固定された後も取外しは容易であり、しかも把持柄も換刃本体も極くありふれた意匠のものである。そして、ハ号物件は本件意匠の一般需要者に最も印象を与える主たる特徴を実施しており、現にハ号物件と本件意匠にかかる物品との間に混同を生じているのである。従つて、ハ号物件が本件意匠を利用するものであることは明らかである。この場合、本件意匠の全部を実施しなければ利用関係にならないとすると、別体形成された場合結合部の意匠（本件では中子部）は必ず隠れるから、利用関係の成立する余地が殆んどなくなるのである。
二　被控訴人の主張
控訴人らの右主張は何れも争う。
三　証拠（省略）
理　　　由
一　控訴人Ａが鋸用背金に関する本件意匠権（昭和四三年一二月二三日出願、同五〇年一一月二〇日登枚目表三行録）を有すること、右意匠が控訴人ら主張の（一）ないし（三）の構成（原判決二枚目裏一二行目から三目まで）を有することは何れも当事者間に争いがなく、同控訴人が右登録と同時に控訴会社に対し右意匠権について専用実施権を設定し、昭和五三年一月三〇日その登録を経由したことは被控訴人において明らかに争わないので自白したものとみなす。二　控訴人らは、被控訴人において本件意匠に類似するイ号意匠を使用したイ号物件を製造、販売している旨主張するが、被控訴人がイ号物件を製造、販売している事実を認めるに足る証拠はない。従つて本訴請求中被控訴人に対してイ号物件の製造、販売の差止めを求める部分は、その余の点について判断するまでもなく失当である。
三　被控訴人がロ号意匠について登録第五三七六三七号の意匠権（昭和五二年一〇月二九日出願、同五五年六月二六日登録）を有すること、ロ号意匠はイ号物件（鋸用背金）を把持柄に挿入固定させた「鋸の柄」（ロ号物件）を意匠の物品とするものであること、被控訴人がロ号物件に鋸の換刃を装着した換刃鋸（ハ号物件）を製造、販売していることは当事者間に争いがなく、右製造、販売が業としてなされていることは、原審における被控訴人本人尋問の結果によつてこれを認めることができる。
四　控訴人らは、イ号意匠は本件意匠に類似するものであるから、ロ号意匠及びこれを使用するハ号物件の意匠は、本件意匠を利用する関係にある旨主張するので、以下検討する。
１　イ号意匠が控訴人ら主張の（一）ないし（三）の構成（原判決三枚目表八行目から同一二行目まで）を有することは当事者間に争いがない。従つて本件意匠とイ号意匠とは、ともに先端部が日本刀の切先のように下方に向けて孤状をなし、本体部はその先端より後方に至るに従つて漸次幅広となつており、中子部は長い短形をなしている点でも一致しているものである。尤も、本件意匠の中子部下面に凹陥部があるがイ号意匠の中子部にはそれがなく、逆にイ号意匠の中子部には二個の通し穴があるが本件意匠の中子部にはそれがないことも当事者間に争いがないから、この点において両意匠間に相違があるが、右中子部についての形状は視覚上の印象が弱い上、中子部は把持柄内に挿入されて外部から見えないものであるから、意匠の要部と云うことはできない。これに反して先端部及び本体部についての前記形状は、これによつて薄い鋸の刃がぺらぺらするのを防止し、その安定感を増すことによつて審美的効果を発揮し、視る者に強い印象を与えるものであるから、右両意匠の要部であると云うことができる。従つて要部の形状が一致する両意匠は類似意匠と云うべきである。


被控訴人は、本件意匠の先端部及び本体部の前記形状は登録出願前公知であつたから、本件意匠の要部と云えない旨主張して、乙第一、二号証を提出するが、右乙号証は昭和二年及び三年に出願の「鋸」の実用新案公告であるところ、そこに描かれた鋸の背金は、何れも先端から後方まで同一幅のものであつて、本件意匠とは異なるから、右乙号証によつては未だ右先端部、本体部が本件意匠の要部であることを否定できない。尚、成立に争いのない甲第一七号証の一ないし四、乙第一六号証中の日本刃物工業新聞の記載によると、被控訴人は昭和五二年一〇月一四日イ号意匠について登録出願をしたところ、右意匠は昭和四四年一〇月一〇日付日本刃物工業新聞用に記載された「レザーソー」中の背金の図面に類似するものとして拒絶査定を受けたが、右新聞に記載された「レザーソー」中の背金の図面は中子部が把持柄内に挿入されていて見えないものであり、且つ右「レザーソー」の背金の意匠（但し中子部は見えない）は本件意匠と同一であることが認められるのであつて、この点からも本件意匠及びイ号意匠の要部が先端部及び本体部であつて、中子部は要部ではなく、且つ右両意匠が類似するものであることが明らかである。２　被控訴人は、イ号物件は把持柄に固定されて取外しができず、互換性もないから独立物品ではなく、これをロ号物件及びハ号物件に使用しても意匠法二六条の利用関係は成立しない旨主張するが、原審における控訴人Ａ及び被控訴人各本人尋問の結果と弁論の全趣旨とによると、被控訴人はイ号物件である背金と把持柄とをそれぞれ各別の業者から仕入れ、被控訴人方で組立てているのであるが、右組立の方法は、背金の中子部を把持柄に挿入し、中子部の通し穴を利用して両者を釘で止めるものであることが認められるから、イ号物件は把持柄に固定されていると云うも、釘を外せば取外すことが可能であるし、又右認定によるとイ号物件は独立して取引の対象となり得ないものと云うことはできない。更に成立に争いのない甲第五号証、乙第三号証と弁論の全趣旨とによると、本件意匠の登録出願に対して一旦拒絶査定がなされたが、その後の審決において、本件意匠の対象である「鋸用背金」は鋸の附属品とも云うべきものであるが、意匠法の対象となる独立の物品であると認められて意匠登録がなされたのであり、而してイ号物件は右「鋸用背金」と同一の用途に用いられ、同一の機能を果す（薄い鋸の刃がぺらぺらするのを防止する）ものであることは、原審における控訴人Ａ及び被控訴人各本人尋問の結果によつて認められるのであつて、これらの諸点を考え併せると、イ号物件も意匠法の対象となる物品であると認めるのが相当である。
又被控訴人は、意匠法二六条の利用は先願の意匠をそつくりそのまま使用する場合であるところ、仮にイ号意匠が本件意匠に類似するとしても、ロ号物件、ハ号物件においては背金の中子部が見えないのであるから、ロ号意匠、ハ号意匠は本件意匠の一部を実施するに過ぎないのであつて、意匠法二六条の利用に該当しない旨主張するが、ロ号物件及びハ号物件はイ号物件全部を背金として使用しているのであるからイ号意匠の全部を実施しているのであつて、たとえ中子部が把持柄に挿入されていて外部から見えないとしても、イ号意匠の一部を実施しているに過ぎないものと云うことはできない。若しかかる場合意匠の一部を実施しているに過ぎないものとすると、或る先願意匠権の対象である部品（例えば自転車のハンドル）を後願意匠権の対象である本件（自転車）に結合して使用する場合、右結合部分は外部から見えないのが通常であるから、先願部品を後願本体に使用する場合は意匠法二六条の適用されることが殆んどなくなる結果となり、先願部品の意匠権の保護が全うされないこととなる。
従つて、被控訴人の右主張は何れも採用することができない。そして、被控訴人がその有するロ号意匠を実施しようとする場合、必ず本件意匠の類似意匠であるイ号意匠を実施しなければならないのであるから、ロ号意匠及びこれを利用するハ号物件の意匠は、背金部分において本件意匠を利用する関係にあるものと云わねばならない。
五　以上によると、被控訴人がロ号意匠又はハ号意匠を実施するについては、控訴人Ａより本件意匠について通常実施権の許諾を受けるか、それが得られない場合は特許庁長官の裁定を得なければならないところ、被控訴人が右許諾等を得たことについては何等の主張も立証もないから、右許諾等を得ていないものと認めるほかはない。
そうすると、被控訴人に対して、別紙イ号図面表示の意匠にかかる鋸用背金を業として使用すること及び右背金を有する鋸を販売することの各差止めを求め、又右背金の廃棄を求める控訴人らの請求は、何れも正当として認容すべきものである。六　次に控訴会社の損害賠償請求について検討する。
１　控訴会社が控訴人Ａより設定を受けた本件意匠権の専用実施権について昭和五三年一月三〇日登録を経由することによつて同実施権を取得したことは前記の通りである。従つて被控訴人による同日以降のハ号物件の製造、販売は控訴会社の右権利を侵害するものであり、反証のない本件では、右侵害は過失に基づくものと推定されるから、被控訴人は右侵害によつて控訴会社に与えた損害を賠償すべき義務がある。
そこで、損害額について検討するに、成立に争いのない乙第七ないし第一一号証、弁論の全趣旨から真正に成立したものと認められる甲第一三号証、控訴会社の製品であることに争いのない検甲第三号証、被控訴人の製品であることに争いのない検甲第二号証、原審における控訴人Ａ本人尋問の結果を総合すると、被控訴人は昭和五三年一月三〇日から同年一二月までの間に、ほうらい製作所外四業者に対して別表記載の通り合計六六〇一丁のチエンジソー（ハ号物件の商品名）を、単価七〇〇円ないし八八〇円（型式によつて単価が異る）で販売し、その代金総額は四九二万〇五六〇円であること、控訴会社の製品であるレザーソーの本体の原価は一丁当り四三六円五〇銭であり、荒利益は四割ないし五割であること、両製品の構造は似通つたものであるからチエンジソーの本体の原価及び荒利益もレザーソーと略々同様であると考えられること、以上の通り認められる。尚昭和五四年一月一日以降の被控訴人による右販売についてはこれを認めるべき証拠はない。ところで、意匠法三九条一項に云う利益は純利益を云うものと解されるところ、
原審における被控訴人本人尋問の結果中には、


主　　　文
一　原告に対し、被告【Ａ】は金二〇万円を、被告株式会社竹村出版は金一〇万円を各支払え。
二　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、これを一〇分し、その一を被告らの、その余を原告の各負担とする。
四　この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告【Ａ】は、原告に対し、金七〇〇万円を支払え。２　被告株式会社竹村出版は、原告に対し、金三〇〇万円を支払え。３　被告らは、共同して、別紙広告目録記載の謝罪広告を一回掲載せよ。４　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、昭和二一年から約五年間、ニユーヨーク・タイムズのウイークリー版、ニユーズ・ウイーク誌、タイム誌、アメリカの小説等を購読し、これらに掲載された文章から、アメリカで用いられる独特の英語（以下「アメリカ語」という。）の語法及びその用例について、使用頻度に従つて標準的なものを選択し、これを資料として、昭和二六年末までに「アメリカ語要語集」（以下、「要語集」と略称する場合がある。）を著作した。右著作物は、昭和三〇年八月二〇日、研究社出版株式会社により発行された（第三版以降は「アメリカ英語要語辞典」と改題、昭和三六年初めごろ絶版。）。
また、原告は、昭和四〇年八月から昭和四一年四月までの間に「アメリカ語入門」を著作し、昭和四四年八月から同年一〇月までの間にこれに加筆して、清書し、昭和四五年一月から同年四月までの間に更にこれを一部訂正した。右著作物は、同年一一月一五日、株式会社三省堂により発行された。２　新興言語であるアメリカ語は、イギリスを中心とした伝統的ないわゆるキングス・イングリツシユにはなかつたところの万能性、多義性を備えた新しい語法を多く有するものであり、原告は、「要語集」の中に、これが発行された昭和三〇年八月までに日本で発行されたすべての英和辞典並びにアメリカの代表的な辞典であるウエブスターズ・ニユー・ワールド・デイクシヨナリ及びジ・アメリカン・カレツジ・デイクシヨナリに記載されていなかつた多数の新しいアメリカ語の語法及び文例を記載した。
また、「アメリカ語入門」の中にも、アメリカ語の新しい語法及び文例が多数記載されている。
３　アメリカ語の新しい語法を正しく理解し、これらに正しい日本語訳を付し、その多義性に応じた豊富な文例を掲げ、語法につき必要な説明を加えることは、極めて難しい知的創作活動であり、原告は、「アメリカ語要語集」及び「アメリカ語入門」（以下、これらを一括していうときには、「原告著作物」と総称する。）に掲げたアメリカ語の新しい語法及び文例について著作権及び著作者人格権を有する。４　また、原告は、前記のとおり、アメリカの文献中から多くのアメリカ語の新しい標準的な語法に関する語句とその用例を選択し、これらを分かり易く、活用し易いように配列することにより、原告著作物を創作したものであるから、原告著作物に記載した語句及びその用例の選択、配列について編集著作権及び著作者人格権を有する。
５　被告【Ａ】は「時事英語要語辞典」（以下、被告辞典」という。）を執筆し、昭和四六年九月一日、被告株式会社竹村出版がこれを発行した。６　被告辞典は、原告著作物中に記載されたアメリカ語の新しい語法及び文例について、これらをそのまま又は一部改変して収録し、盗作したものである。その代表的な一部を例示すると、別紙（一）のとおりである。
７　したがつて、被告らの前記５の行為は、原告の原告著作物についての前記３及び４の著作権及び著作者人格権を侵害するものである。
すなわち、右行為は、
（一）　無断盗作行為であるから、原告著作物について原告の有する著作権を侵害
し、
（二）　原告著作物の複製物である被告辞典に、著作者である原告の氏名を表示しなかつたから、原告著作物について原告の有する著作者人格権（氏名表示権）を侵
害し、
（三）　原告著作物の訳語、文例等の多数を一部改変し、しかも、アメリカ語の語法又はその日本語訳としては正しくないものに改変したものも多いから、原告著作物について原告の有する著作者人格権（同一性保持権）を侵害するものである。８　被告らは、前記５の行為が前記３及び４の原告の著作権及び著作者人格権を侵害するものであることを知り、又は過失によりこれを知らないで、右行為を行つたから、原告に対し、これにより原告が受けた次の損害を賠償すべき義務を負う。（一）　被告【Ａ】は、被告辞典執筆の原稿料として、被告会社から六八万円を受領したから、原告は、これと同額の損害を受けた。
また、原告が同被告の行為により著作者人格権を侵害されたことによつて受けた精神的苦痛の慰藉料は、六三二万円とするのが適当である。（二）　被告会社は、被告辞典を一部一七〇〇円で四〇〇〇部販売した。原価は一部一〇〇〇円で税金が利益額の一割であるから、被告会社は、右販売により二五二万円の純利益を得た。したがつて、原告は、これと同額の損害を受けた。また、原告が被告会社の行為により著作者人格権を侵害されたことによつて受けた精神的苦痛の慰藉料は、七〇万円とするのが適当である。９　原告は、被告らに対し、右８の損害賠償とともに、名誉を回復するために、別紙広告目録記載の謝罪広告を共同して一回掲載することを求める。１０　よつて、原告は、被告【Ａ】に対し、前記損害金合計七〇〇万円の、被告会社に対し、前記利益金相当額の損害金の内金二三〇万円と前記慰藉料七〇万円との合計三〇〇万円の、各支払を求めるとともに、被告両名に対し、共同して別紙広告目録記載の謝罪広告を一回掲載することを求める。
二　請求の原因に対する認否
１　被告【Ａ】
（一）　請求の原因１、２は不知、３、４は否認し、５は認め、６、７は否認する。


（二）　同８のうち、昌頭部分及び（一）は否認する。被告【Ａ】が被告会社から受領した原稿料は、合計五〇万円であつて、六八万円ではない。また、被告【Ａ】は、被告辞典の著作に、打合せのための交通・通信費
約二〇万円、文献類資料代約二〇万円、
原稿整理のためのアルバイト料約七万円の合計四七万円の費用を支出したから、同被告の得た利益は三万円にとどまる。
（三）　同９は否認する。
２　被告会社
（一）　請求の原因１ないし４は不知、５は認め、６、７は否認する。（二）　同８のうち、冒頭部分は否認し、（二）中、被告会社が被告辞典を四〇〇〇部印刷し、定価を一部一七〇〇円として販売したことは認め、その余の事実は否認する。
被告辞典の卸値は定価の約六八パーセントであり、実際の販売部数は三九六〇部であつた。そして、その出版に要した費用は、紙代五〇万円、組版代一四六万円、印刷費二五万円、製本料六〇万円、箱代一八万円、原稿料六八万円、広告料一六四万六〇〇〇円、諸経費九一万五〇〇〇円（売上高の二割相当）の合計六二三万一〇〇〇円であつたから、被告会社は、右出版により、利益を得ておらず、むしろ、一六五万三二四〇円の損失を被つた。
（三）　同９は否認する。
三　被告【Ａ】の反論
１　原告の著作権及び著作者人格権について
（一）　原告著作物に記載されたアメリカ語の単語、熟語、文例は、すべて万人共有の言語であつて、他の辞典にも記載されており、また、雑誌、新聞等で日常的に使用されているものである。したがつて、原告がこれらの表現を自己の著作物であるとして独占することは、許されない。また、これらに付された日本語訳も、誰が訳しても似たような表現になるものであつて、創作性がない。そもそも、辞典においては、同一の単語はもちろん、熟語、文例等についても、同一のもの又は単語を置き換えただけのものは無数に存在する。文例中の単語の置換えをして用いることは、辞典のみならず、英語教授法の常識である。したがつて、これらについて著作権が成立し、独占することが許されることはありえない。また、新聞、雑誌に発表された文例は、誰でも自由に使用することができるものである。もしそうでないとすると、原告自身が著作権侵害行為をしたことになる。（二）　したがつて、辞典については、通常編集著作権のみが成立しうると考えら
れるが、原告著作物において、素材の選択、
配列に創作性があるとの証拠はない。
２　被告辞典の編集について
（一）　被告【Ａ】は、被告辞典に、新聞、雑誌に頻出した現代アメリカ英語を精選し、収録したものであり、その収録に当たつては、使用されている度合も考慮し、慣例に従つて配列したものである。
（二）　なお、その著作に当たり、アメリカのウエブスターズ・サード・ニユー・インターナシヨナル・デイクシヨナリ（一九六一年）をはじめ、【Ｂ】ー【Ｃ】共編のデイクシヨナリ・オブ・アメリカン・スラング（一九六〇年）ザ・ランダムハウス・デイクシヨナリ・オブ・イングリツシユ・ラングウイツジ（一九六六年）等を参照し、更に、日本の研究社・新英和大辞典、同・新英和中辞典、岩波英和辞典、三省堂・ローレル英和辞典、角川・英語辞典、高部義信編・米語ハンドブツクその他数種の文献に目を通した。その中には、「アメリカ英語要語辞典」もあつたかと思われるが、これは、辞典編集者として、自己の付した訳語の普遍性を知るための調査の一部分をなす作業であつて、「アメリカ英語要語辞典」の中の語法、文例等を模倣するためではなかつた。
（三）　被告【Ａ】は、被告辞典を編集した際に、「アメリカ語入門」の存在を全く知らず、これを参照したことはなかつた。
３　被告辞典が原告著作物の盗作でないことについて
（一）　前記１で述べたことから明らかなとおり、原告著作物と被告辞典とが、同一の単語及び熟語を収録し、同一又は単語を置き換えただけの文例を掲げていても、後者が前者を盗作したものということはできない。訳語が似るのも当然のことである。
（二）　原告は、本の一部分から似ているところだけを選んで、盗作だと主張しているが、全体を見れば、全く異なる著作物であることが明らかである。特に、選択、配列において原告の個性が表われている部分においては、「要語集」の表現は、被告辞典の表現と全く異なつている。
（三）　原告は、被告辞典の誤訳の類を指摘して、同一性保持権の侵害であると主
張するが、仮にそのような誤りがあつても、
原告著作物の同一性を害することには到底ならない。
むしろ、そのような点において被告辞典が原告著作物と相違していることこそ、盗作でないことの何よりの証拠である。
（四）　被告辞典に参照した文献として「アメリカ英語要語辞典」を明示しなかつたのは、当時既に絶版となつていたこともあつて、その必要性を認めなかつたからである。
（五）　なお、原告主張に係る別紙（一）に対する反論は、別紙（二）のとおりである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　成立に争いのない甲第一号証によれば、「アメリカ語要語集」と題する書籍が昭和三〇年八月二〇日に研究社出版株式会社から発行されたこと、同書には著作者として原告の氏名が表示されていることが認められ、また、成立に争いのない甲第二号証によれば、「アメリカ語人門」と題する書籍が昭和四五年一一月一五日に株式会社三省堂から発行されたこと、同書には著者として原告の氏名が表示されていることが認められる。これらの事実によれば、原告が右各書籍の原稿（以下、単に「要語集」又は「アメリカ語人門」というときは、これらを指す。）を右各日時までに執筆したことが推認される。
二　そこで、「要語集」と「アメリカ語入門」の著作物性について検討する。
１　「要語集」