法二三四条一項所定の「調査について必要があるとき」とは、調査権限を有する税務職員において当該調査の目的、調査すべき事項等具体的事情にかんがみ客観的な必要性があると判断される場合をいうところ、確定申告後に行われる所得税に関する調査については、適正公平な課税目的実現という質問検査制度の目的からみて、確定申告に係る課税標準又は税額等が過少であるとの疑いが認められる場合だけでなく、広く右申告の適否すなわち真実性、正確性を調査するため必要がある場合も、右「調査について必要があるとき」に含まれると解される。これを本件についてみるに、四谷税務署長は、原告が提出した本件係争各年分の確定申告書を検討したところ、（１）昭和四六年分の確定申告書には事業所得金額が記載されているだけで、その収入金額及び必要経費の金額が明示されていなかつたこと、（２）昭和四七年分と昭和四八年分の各申告所得金額を対比したところ、昭和四八年分の収入金額の増加の割合に比し同年分の所得金額の伸率が著しく低いと認められたこと、（３）同業者の所得率からみても、本件係争各年分の申告所得金額が過少と認められたこと及び（４）原告が昭和四五年に取得した東京都新宿区上落合の土地に係る購入資金の源泉が明らかでないこと等が判明し、これに基づいて原告を調査対象としたのであるから、これらによれば右調査の必要性が存したことは明らかである。
（二）　調査理由の開示について
法二三四条は質問検査権行使に際し調査の具体的理由、必要性の事前開示義務を定めておらず、他にこの義務を定めた実体法上の規定は存しないから、かかる義務があることを前提とした原告の主張は理由がない。
（三）　反面調査について
（１）　法二三四条一項はその調査の順序、方法等について特に定めることなく単に一号と三号とを並列的に規定し、右調査の順序、方法等については収税官吏の裁量に委ねていると解すべきであるから、反面調査は納税者に対する調査により目的を達しえないことが明らかになつた場合に限り許されると解すべきではない。（２）　本件調査の経緯に照らせば、所部職貝の本件調査は社会通念上相当な調査であり、適法な調査であることが明らかであるから、反面調査を行いうる客観的要件を欠いた違法はない。すなわち、
所部職員Ａは、昭和四九年七月一二日原告事業所へ最初の臨場をしたが、原告が不在であつたため、同月一六日原告に本件係争各年分の所得税の調査のため申告所得金額の計算の基礎となつた関係書類を確認したい旨電話連絡したところ、原告は後日都合のよい日を連絡する旨約束した。Ａは、原告の指定した同月二六日原告事業所へ臨場し、原告が取り揃えておくことを約していた前記関係書類を提示するよう求めたが、原告はこれに応じないのみならず、右事業所に待機していた新宿民主商工会（以下「民商」という。）事務局員Ｂ及びＣ並びに同会員らに対するＡの退去要請を無視する態度をとつたため、調査に入れなかつた。次いでＡは、同年八月一日原告事業所に臨場し、第三者の立会を排除して調査に応じ帳簿書類等を提示するよう求め、さらに同月一四日には原告に対し売上金額に比較して所得金額が少ない旨説明し調査に応ずるよう要請し、その後一〇月三〇日までの間七回にわたり原告に調査に協力するよう電話連絡したが、原告は、その都度調査の具体的理由の開示と民商事務局員及び同会員の調査立会を要求するだけで、Ａの要請に応じなかつた。Ａは、同月三〇日所部職員Ｄ調査官を同行のうえ、原告事業所へ臨場したところ、まもなく前記事務局員らが来場し調査に立会したが、Ａらは、原告に対し事業の形態及び帳簿組織等につき質問し、原告から原告の事業は活版印刷であること、帳簿としては売掛帳を記帳していること、申告の基礎は領収書や請求書の控から計算したこと及び申告所得金額の計算中手形取引関係のものは決済日を収入日として売上計上していたのを計上し直し修正申告書を提出する予定であること等の回答を得るとともに、右修正申告書提出時まで調査を控えて欲しい旨の申し出を受けたので、これを了承した。原告が本件係争各年分の修正申告書を提出した後、Ａらは、同年一一月一三及び同月二〇日原告事業所へ臨場し帳簿書類の提示と調査への協力を要請したが、原告は調査の具体的理由の開示あるいは民商事務局員らの立会を要求するだけで、Ａらの要請を拒否した。
その後Ａらは、原告から調査日時を同年一二月四日午前一〇時から同一二時まで指定する旨の連絡を受け右指定時刻ころ原告事業所へ臨場し、その際はじめて原告が提示した本件係争各年分の売掛帳及び売上に関する請求書控を検討したが、調査時間が限定されていたため昭和四八年分の右書類だけしか検討できなかつた。そこで原告に対し後日検討未了の書類及び本件係争各年分の仕入・経費に関する帳簿書類等を提示するよう要請したところ、原告は売上に関する書類だけを見せ、後はその週のうちに連絡する旨申し立てた。なお、Ｂは、右調査の際立会し、Ａらの退去要請を無視して終始調査に同席していた。
Ａは、約束の週がすぎても原告から何の連絡もなかつたので同年一二月から翌五〇年一月末ころまでの約二か月間原告に数回電話照会したが、原告は忙しいと述べるだけで調査に応ずる気配を示さなかつたことから、本件調査に関し原告から協力を得ることはこれ以上無理であると判断し、やむを得ず反面調査に着手することとし、同年二月八日原告の取引先の一つである大東京信用組合本店を調査した。また、Ａらは、同月一四日原告事業所へ臨場したところ、原告らから反面調査を行つたことにつき激しく抗議を受けた。その際原告の妻が昭和四六年分、昭和四七年分の売掛帳及び売上に関する請求書控の提示をしたので、右各年分の売上につき検討できたが、他方、本件係争各年分の仕入・経費に関する帳簿書類等の提出要請につき原告らがこれを拒否したため、右仕入・経費の検討はできなかつた。さらに、Ａらは、その後原告が代理人に選任した税理士Ｅに対し再三にわたり電話連絡し調査の協力を求めたが、同人はこれに応じなかつた。また、所部職員Ｆ調査官は、原告の昭和四七年分及び昭和四八年分所得税の調査のため、昭和五〇年八月二一日原告事業所へ臨場し原告に右各年分の支払金額等に係る帳簿書類等の提示を求めたが、原告は従前同様これを拒否した。


以上のように原告はＡらが調査の理由を告げたうえで調査に応ずるよう要請したにもかかわらず、これに応じなかつたため、Ａらにおいて原告からその所得金額算定の資料を得ることが困難であると判断して反面調査を行つたものであり、本件調査は社会通念上相当な調査であつた。
２　更正通知書の理由付記について
原告は、いわゆる白色申告者であるところ、白色申告について更正をする場合には、更正通知書に更正の理由を付記しなければならないとの法令の定めはないのであるから、更正通知書に理由の付記を要しない。
３　課税根拠について
（一）　原告の本件係争各年分の事業所得の金額及びその算定根拠は、別表二１ないし３記載のとおりである。
（二）　原告の本件係争各年分の売上原価、人件費、外注費及び一般的な経費の合計額（以下「売上原価等」という。）は、推計の方法で算出したものであるが、右推計の必要性と合理性は次のとおりである。
（１）　推計の必要性
四　谷税務署長及び被告が本件各更正時及び本訴において原告の本件係争各年分の所得金額を推計の方法によつて算出したのは、前記のとおり、所部職員の原告に対する再三の調査協力及び諸帳簿の提出要請にもかかわらず、原告は所得金額の計算の基礎となつた収入金額に関する帳簿書類だけしか提示しない等終始調査に非協力であつたため、原告の所得金額を実額で算出することができなかつたためである。原告は、本件調査に際し調査の理由、必要性を告知しなかつたため調査に協力しなかつたのであるから推計の必要性を欠く旨主張するが、１（二）で述べたとおり、質問検査権の行使に際し調査の具体的理由、必要性を告知すべき義務はないのであるから、右告知がなかつたことをもつて調査に協力しなかつたことを是認しうるものではない。
（２）　推計の合理性
推計の方法としては、同業者比率法を採用した。すなわち、推計の資料として抽出すべきものとした同業者は、原告の事業所が所在した四谷税務署管内並びにその近隣署の淀橋税務署、小石川税務署及び本郷税務署各管内の納税者のうち、原告と同種同規模の納税者として、次の要件をすべて充足する者全員である。（１）　印刷業（活版印刷業であることが青色申告決算書又は所得調査実績等から明らかなものに限る。）を営む個人事業者で、本件係争各年分につき所得税の青色
申告書を提出している者
（２）　売上金額が次の要件をみたす者
昭和四六年分については、売上金額一〇〇〇万円以上四一〇〇万円以下昭和四七年分については、同一一〇〇万円以上四七〇〇万円以下昭和四八年分については、同一六〇〇万円以上六五〇〇万円以下（３）　暦年事業を継続し、印刷機を所有し、かつ、材料仕入のある者で、外注費及び人件費（青色事業専従者給与を含む。）の両者又はそのいずれかの支払いがあ
る者
抽出した同業者の売上金額のうちに売上原価等の金額の占める割合（以下「必要経費率」という。）及びこの同業者の妻に対する青色専従者の給与額を別表三１ないし３のとおり算出し、原告の本件係争各年分の売上金額に右必要経費率の平均値を乗じたものから同業者の妻に対する青色専従者平均給与額を控除して別表四のとおり右売上原価等を算出したものである。
なお、同業者の妻に対する青色専従者平均給与額を控除したのは、原告が青色申告者でないからである。
以上のとおり、原告の同業者として抽出された者は、業種、業態、事業規模及び立地条件において原告と類似していてしかも申告の正確性について裏付けを有する青色申告者であり、右同業者の必要経費率の平均値等には正確性と普遍性とが担保されているから、被告のした推計には合理性がある。
４　本件各更正及び本件各決定の適法性
原告の本件係争各年分の事業所得金額は、前記のとおり昭和四六年分四四三万二四〇〇円、昭和四七年分四七二万七一一円及び昭和四八年分五六六万二三七〇円であつて、本件各更正は、いずれも右金額の範囲内であるから適法であり、これを前提としてされた本件各決定も適法である。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１の事実について
（一）　のうち、原告を調査対象とした理由は不知、その余は争う。（二）　は争う。


（三）　（１）は争う。（２）のうち、所部職貝の本件調査が社会通念上相当な調査であり、適法な調査であることは争い、本件調査の経緯中、Ａが昭和四九年七月一二日原吉事業所へ最初の臨場をしたが原告が不在であつたため同月一六日電話連絡をし、これに対し原告は後日都合のよい日を連絡する旨約定したこと、所部職員らがその主張する日に原告事業所へ臨場したこと、その際、原告に対し民商事務局員ら第三者の立会を排除して帳簿書類等を提示するよう要請したこと、民商事務局員らが被告主張の日に調査に立会したこと、同職員らは民商事務局員らに退去要請をしたが、同事務局員らはこれを拒否したこと、原告が調査の際、同職員らに対し調査の具体的理由の開示と民商事務局員らの調査立会を要求したこと、昭和四九年八月一四日から一〇月三〇日までの間にＡから調査に応ずるよう電話で要請があつたが（ただし回数は否認する。）原告は被告主張のとおり要求して右要請に応じなかつたこと、原告は被告主張の日右職員らに対し原告の事業は活版印刷であること、帳簿としては売掛帳を記帳していること及び申告の基礎は領収書や請求書の控から検討したことの回答をしたこと、右職員らが昭和四九年一二月四日原告事業所へ臨場した際原告は、はじめて本件係争各年分の売掛帳及び売上に関する請求書控の提示をしたが、同職員らは調査時間が限定されていたので昭和四八年分の右書類しか検討できなかつたこと、そのため同職員らは原告に対し被告主張の帳簿書類等の提示を要請したので原告は被告主張のとおり回答したこと、同職員らが被告主張のとおり反面調査を行つたこと及び原告らがこれに対し抗議したこと、同職員らが、昭和五〇年二月一四日原告事業所に臨場した際、原告提出の帳簿、請求書控に基づいて原告の昭和四六年分及び昭和四七年分の売上について検討したこと、その際、同職員らの本件係争各年分の仕入・経費に関する帳簿書類の提出要請には応じなかつたこと、原告は税理士Ｅを代理人に選任したこと及び所部職員が昭和五〇年八月二一日原告に昭和四七年分及び昭和四八年分の支払金額等に係る帳簿書類等の提示を求めたところ原告は従前同様これを拒否したことは認めるが、その余は否認する。
２　同２の事実のうち、原告が白色申告者であることは認め、その余は争う。
３　同３の事実について
（一）　の別表二１ないし３のうち、各（１）及び（４）ないし（６）はいずれも認めるが、その余は否認する。
（二）　（１）は争う。（２）のうち、別表三１ないし３は不知、その余は争う。４　同４は争う。
五　原告の反論
１　被告のした推計の合理性について
（一）　推計課税は本来実額課税が原則であるのに対し、実額計算を可能にする資料が把握できない場合に例外的に行われるものであり、当該具体的事案に適用し所得金額を推計する方法として最適な方法によらねばならないのであるから、推計は実額計算の不可能な範囲でのみ行われるべきことは当然である。しかるに被告がした推計方法は、売上原価、外注費、人件費及び一般経費の各科目ごとに推計するのではなくこれらを一括推計したものであり、右推計方法は、国税不服審判所長が原告提出の証拠書類等に基づき実額で認定した本件係争各年分の売上原価（別表五１ないし３の各（２））を無視し、売上原価まで推計の対象としている点で恣意的な資料選択による推計であり推計方法自体合理性を欠く。（二）　被告が抽出の基準とした原告の同業者は、青色申告決算書の「業種名」欄に「活版印刷業」と明記した者に限定されているから、真実は活版印刷業であるにもかかかわらず、右業種名欄に印刷業と記載されている者については同業者として抽出されていないこととなる（むしろ原告のように活版印刷もオフセツト印刷も行う印刷業者は単に「印刷業」と記載するのが通常である。）。従つて、被告が抽出基準を「活版印刷業」に限定したのは業種の同一性を欠くもので、この様な標本による推計には合理性がない。
（三）　原告は、活版印刷を行うのに必要な備付設備が少なく、活版印刷のみでなくオフセツト印刷に係る印刷も受注し、また、いずれの受注についても顧客から直接注文を受け製品として納品する直請が大部分であることから仕入・外注費が多額に昇り、経費率が高いのに、被告の抽出した同業者については、保有機械の種類、台数、受注印刷物印刷方法、受注態様、外注依存等が明らかでなく、従つて、原告と同業者との業態の同一性が明らかでないから、この様な標本による推計には合理性がない。
（四）　被告の抽出した各同業者の売上原価等の必要経費率は別表三１ないし３記載のとおり右同業者間の較差が著しいから、かかる平均値を用いて原告の売上原価等を推計することには合理性がない。
２　原告の本件係争各年分の所得金額は次のとおりである。すなわち、別表五１ないし３記載のとおり売上関係帳簿書類により実額を把握できる売上原価、特別経費に売上原価を除くその余の外注費、人件費及び一般経費につき被告が国税不服審判所長に主張したところの本件係争各年分に係る同業者の外注費及び人件費を一括した同業者率並びに一般経費の同業者率を原告の本件係争各年分の売上金額に乗じて右外注費及び人件費並びに一般経費を各々推計して算出すると（ただし昭和四六年分の人件費及び外注費の合計額の売上金額に占める同業者率は低きに失しありえない率が主張されているので昭和四七年分の同業者率を適用。）、その所得金額は、昭和四六年分二一四万一〇五四円、昭和四七年分一八万七〇五円、昭和四八年分八一万六二三二円となる。従つて、本件各更正のうち右各所得金額と修正申告に係る各所得金額とのうち大なる方の額を超える部分は原告の所得を過大に認定した違法がある。
六　原告の反論に対する認否
１　原告の反論１の事実について
（一）　は争う。原告提出の明細表は、原告の主張を記載したものにすぎず、その証拠価値は極めて低い。
（二）　ないし（四）は争う。
２　同２の事実のうち、被告が国税不服審判所長に主張した本件係争各年分に係る同業者の外注費及び人件費を一括した同業者率並びに一般経費の同業者率の各数値、別表五１ないし３の各（１）、（６）のＡは認めるが、同（６）のＢは不知、その余は争う。
七　被告の反論


１　（一）原告の反論１（一）に対し
被告が、売上金額と相関関係にあると認められるすべての経費科目を売上原価等として一括推計したのは、原告の同業者がすべて各経費科目について統一的会計処理をしているとは認められないことから、各経費科目ごとに経費の額を推計しても異なつた性格の経費が混在し、右推計によつて得られた数値はかえつて実額から遊離する結果となるため、これを一括して売上原価等として推計したものである。従つて、かかる推計方法は合理性を有する。すなわち、一般に、事業を営む青色申告者が、納税申告に係る決算書を作成するに当たつての費用記載方については、税務署から交付された青色申告決算書の所定の様に従い、売上原価及びその他の経費について各科目ごとに、その費用の額を掲記することになつており、印刷業等の製造業を営む者の製造費用の記載方については、原則的には、右決算書所定の「製造原価の計算」欄により製造原価の計算を行つた上その額を損益計算書の「売上原価」欄に一括記載することとなつているところ、実際上は、製造原価の計算そのものを行わない者もいるし、これを行つている者でも、売上原価の計算方法及び決算書記載方について、個々の納税者の間に画一することがないというのが実情である。印刷業という業種内容からみた場合における売上原価を構成する材料費についても通常、「用紙」及び「印刷用インク」等の取得費を計上することとなるところ、右「印刷用インク」については、印刷工程において消耗すること等から、これを「売上原価」とはせずに経費科目の一つである「消耗品費」として当該所定の欄に記載する者もいるのである。また、被告において原告の類似同業者の各人ごとに帳簿書類等を調査確認し、その売上原価、一般経費及び人件費等に係る各科目ごとの正確な数額を算定することは理論上可能としても、本訴提起当時既に本件係争各年から五年ないし七年を経過し、右帳簿書類の保存年限との関係から、右調査確認は事実上不可能であつた。
（二）　同１（二）に対し
被告は、原告と同業種の「活版印刷業」を営んでいることが明らかな者に限定して抽出したのであるから、抽出された標本には原告の業種と異なる納税者は含まれていないので右抽出方法には合理性があり、また仮に、被告が抽出した同業者以外に、青色申告決算書の「業種名」欄に「印刷業」と記載している納税者の中に活版印刷業を営む者が存在するとしても、これを調査することは極めて困難であり、そのことだけを理由に被告がした推計方法が不合理であるとはいえない。
（三）　同１（三）に対し
原告の指摘する保有機械の種類・台数等のすべての点にわたり原告と類似性を有する同業者を求めることは極めて困難であり、また原告が活版印刷を行うのに必要な備付設備が少ないなど原告主張の事情は、それ自体同業者の必要経費率の平均値等を原告に適用することを不合理ならしめるほどの特殊事情とはいえないのみならず、被告が抽出の基準とした同業者は直請の場合、下請の場合よりも経費がかさむとする「材料仕入及び外注費等の支払いがあること」を条件として抽出されたものであるから、かかる同業者は、原告と同様「直請印刷」を行つている者であることが明確に推察されるのであつて、被告が抽出した同業者と原告との間において、業種・業態の類似性は十分に確保されている。
（四）　同１（四）に対し
被告が抽出した同業者の必要経費率の平均値は、別表三１ないし３記載のとおり、昭和四六年分七六・八九％、昭和四七年分七八・九八％及び昭和四八年分八二・七四％であるところ、各同業者の必要経費率は、いずれの年分についても右平均値の上下一五％以内の範囲に収まつている（昭和四七年分及び昭和四八年分においては、右範囲内に収まらない同業者が各一名存在するが、その逸脱の程度は低い。）のであるから、右必要経費率の平均値は、所得推計の基礎とするに足る客観性、普遍性を有する。
２　同２に対し
原告の所得金額の算出方法には合理性がない。すなわち、１（一）のとおり、原告を含む個人経営の小規模な活版印刷を業とする者の間では、各自の経費構成に相当の違いがあることは一般的であつて各経費科目について統一的会計処理がされでいないから、右科目の一部につき実額を主張し他の科目を同業者率を用いて推計しても、その推計によつて得られた数値が当該科目に係る経費としての金額を正確に反映するとはいえない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実は当事者間に争いがない。
二　本件調査の適法性について
１　原告は本件調査に際しされた質問検査権の行使は調査の必要性がないのにされた違法があると主張する。
法二三四条一項にいう「調査について必要があるとき」とは、調査権限を有する税務職員において、当該調査の目的、調査すべき事項、申告の体裁内容、帳簿等の記入保存状況、相手方の事業の形態等諸般の具体的事情にかんがみ、客観的な必要性があると判断される場合をいい、過少申告の疑いが存在する場合のみならず、そのような疑いが当初から明らかでない場合でも、申告の真実性、正確性を確認する必要がある場合も含むと解するのが相当である。
そして成立に争いのない乙第六、第八、第九号証の各一、二及び証人Ａの証言によれば、四谷税務署長は昭和四六年分の確定申告書には事業所得の所得金額が記載されているのみで、収入金額及び必要経費が明示されておらず、その計算根拠が明確でなかつたこと、昭和四七年分に比し昭和四八年分の収入金額が相当増加しているのに所得金額の伸び率が低いこと、印刷業を営む同業者に比し所得率が低いと認められたこと、昭和四五年に新宿区上落合に土地を取得しているが購入資金の源泉が明らかでないこと、という理由から所部職員に原告の調査を命じた事実が認められ、他に右認定に反する証拠はない。してみると、本件調査の必要のあつたことは明らかであるから原告の右主張は理由がない。
２　原告は、本件調査に際し調査理由、必要性の具体的告知がないから違法であると主張する。
しかし、法二三四条は質問検査権の行使に際し調査の具体的理由、必要性を事前に告知すべきことを要件とはしておらず、他にこの点を義務づける規定は存しないから、原告の右主張は理由がない。
３　原告は、反面調査は納税者に対する調査だけでは課税標準等を捕捉できないことが明らかな場合に限り許されるところ、本件では原告に対し尽くすべき調査義務を尽くしていないのであるから、原告に対する反面調査は右要件を欠く違法があると主張する。


（一）　そこで、本件各更正に至る本件調査の経緯をみるに、所部職員Ａらは昭和四九年七月一二日から昭和五〇年八月二一日までの間九回にわたり原告事業所に臨場し原告に本件係争各年分所得税確定申告の基礎となつた帳簿書類等の提示を求めたが、原告は、調査の具体的理由の開示と民商事務局員らの調査立会を要求し右提示要請に容易に応せず、結局本件係争各年分の売上に関する書類だけ同職員らに提示しこれを検討させたこと、民商事務局員Ｂらが、右職員らの退去要請を無視し右原告に対する臨場調査に立会したこと、右職員らは原告の取引先の反面調査を行い、原告らがこれに対し抗議したこと及び原告は税理士Ｅを代理人に選任したことは当事者間に争いがなく、右当事者間に争いがない事実と証人Ａ、同Ｆ、同Ｇ及び同Ｂ（第一回）の各証言並びに原告本人尋問の結果（ただし、証人Ｇ、同Ｂ（第一回）の各証言及び原告本人尋問の結果のうち後記採用しない分を除く。）によれば、次の事実を認めることができる。すなわち、
所部職員Ａは、前認定のとおり原告に対し税務調査の必要が認められたため昭和四九年七月一二日原告事業所へ最初の臨場をしたが原告は不在であつた（右臨場、不在の事実は当事者間に争いがない。）。その後同月二六日原告事業所へ臨場したところ、右事業所には原告から依頼を受けた民商事務局員Ｂら三名が待機し、調査に立会しようとした。Ａは原告に右事務局員らの退去要請をしたが、原告はこれを無視し、また、申告所得金額の計算の基礎となつた関係書類の提示要請にも応じなかつたので実質調査に入れなかつた。Ａは、同年八月一日再び原告事業所へ臨場し、原告に前記調査理由のうち土地の購入資金の点を除くその余を告げて第三者の立会を排除して調査に応じ帳簿書類等を提示するよう求めたが、原告は、具体的調査理由の開示を要求するだけで、右要請には応じなかつた。その後Ａは、同月一四日から同年一〇月二一日までの間数回にわたり原告に電話連絡し、調査の協力方を要請したが、原告は具体的調査理由の開示と民商事務局員らの調査立会を要求するなどして右要請を拒否した。Ａは、さらに同年一〇月三〇日原告事業所へ臨場し原告から原告の事業は活版印刷業であること、売掛帳を記載していること（右回答の事実は当事者間に争いがない。）、修正申告書を提出する予定であること等の回答を得るとともに、原告の要請により修正申告書提出時まで調査を控えることを了承した。Ａらは、原告の本件係争各年分の修正申告を経た後同年一一月一三日及び同月二〇日原告事業所へ臨場し原告に帳簿書類の提示要請をしたが、原告は県体的調査理由の開示又は民商事務局員らの調査立会を要求するだけで、Ａらの要請を拒否した。その後原告は、同年一二月四日本件係争各年分の売掛帳及び売上に関する請求書控を提示したが、その余の仕入・経費に関する帳簿については、再三の電話照会にもかかわらず、原告は忙しいとか立会を認めてくれ、あるいは調査を受けることは納得できないなどと述べて調査に応ずる気配を見せなかつた。そこでＡは本件調査に関し原告からこれ以上の協力を得ることは困難と判断し、昭和五〇年一月二八日から原告の取引先金融機関の反面調査を開始した。さらに、Ａらは、その後原告代理人に選任された税理士Ｅに対しても再三にわたり調査に協力するよう電話連絡したが、同人は忙しいとの理由でこれに応じなかつた。また、所部職員Ｆ調査官は、原告の昭和四七年分及び昭和四八年分所得税の調査のため昭和五〇年八月二一日原告事業所へ臨場し、原告に右各年分の支払金額等に係る帳簿書類等の提示を求めたが、原告は従前同様右要請を拒否した。そこで、四谷税務署長は、本件調査によつて知り得た事実に基づいて本件各更正をした。
以上の各事実が認められ、右認定に反する甲第一号証の一の記載の一部、証人Ｇ、同Ｂ（第一回）の各証言及び原告本人尋問の結果の一部は前掲証拠に照らし採用し
難く、
他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
（二）　ところで、法二三四条一項三号は反面調査について規定するが、その調査の順序、方法について特に規定するところはなく、税務署長の裁量に委ねられていると解するのが相当である。従つて、原告主張のように納税者に対する調査により目的を達することができない場合に限り補充的にのみ反面調査が許されると解すべき根拠はない。
のみならず、前認定のとおり原告は所部職員の再三にわたる要請にもかかわらず、具体的調査理由の開示と民商会員の立会という独自の見解に基づき帳簿書類のうち仕入・経費に関する書類の提示を拒んでいたのであるから、所部職員が原告からその所得金額を算定するための資料を得ることが困難であり、反面調査によりその資料を収集せざるをえないと判断したことは相当であつて、その調査の方法に非難すべきいわれはない。原告の右主張も理由がない。
三　更正通知書の理由付記について
原告は、本件各更正にかかる通知書に理由が付記されていないから違法である旨主張する。
しかしながら、原告がいわゆる白色申告者であることは当事者間に争いがないところ、白色申告者に対し更正する場合、その更正通知書に理由を付記すべきことは法律上要求されていないから、原告の右主張は理由がない。
四　本件課税根拠について
１　原告は、本件各更正は推計の必要性を欠く違法がある旨主張する。しかしながら、前記認定のとおり所部職員の原告に対する再三の調査協力及び諸帳簿の提出要請に対し原告は本件係争各年分の売上に関する帳簿書類だけしか提示しない等本件調査に対し非協力的な態度をとつたことに照らすと、四谷税務署長において原告の本件係争各年分の所得金額を実額により算出することは不可能であつたというべきであるから、推計によつて所得金額を算出し本件各更正をしたことに違法はない。
これに対し原告は、四谷税務署長が本件税務調査の際具体的調査理由及び必要性を告知しなかつたため調査に協力しなかつたのであるから原告の本件係争各年分の所得を推計する必要性を欠く旨主張する。
しかしながら、右主張が理由のないことは既に説示のとおりであるから、原告の右主張は採用できない。


２　原告の本件係争各年分の売上金額、支払利息・割引料、支払家賃及び権利金等償却額（別表二１ないし３の各（１）及び（４）ないし（６））は当事者間に争いがないから、以下本件係争各年分のその余の経費及び本件係争各年分の算出所得金額につき検討する。
（一）　本訴において被告は、原告の本件係争各年分の売上原価、人件費、外注費及び一般的経費の合計額を一括して「売上原価等」とし、これに同業者比率を用いて推計する方法を主張する。
これに対し原告は、右推計方法は国税不服審判所長が証拠書類に基づき実額で認定した本件係争各年分の売上原価（別表五１ないし３の各（２））まで推計の対象としている点で恣意的な資料選択に基づく推計で推計方法自体合理性を欠くと主張する。
そこで、まず、原告の主張する本件係争各年分の売上原価を実額で把握できるかどうかにつき検討するに、原告主張の昭和四六年分の売上原価については、その提出する仕入掛（現金）表（写）（甲第二七号）は成立の立証がないのみならず、原始記録との対応関係も不明であつて採用できず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。しかし、成立に争いのない甲第一八号証、証人Ｂ（第二回）の証言によつて真正に成立したものと認められる甲第一五号証、第一六号証及び同証言並びに原告本人尋問の結果によれば、原告は、本件審査請求の際昭和四七年分及び昭和四八年分の売上原価の実額立証のため国税不服審判所長に対し右各年分の得意先別・月別仕入先明細表（甲第一五及び第一六号証はその控）、請求書及び領収書並びに預金関係の証拠書類を提出し、これらに基づき同所長は本件審査裁決において別表五２及び３の各（２）記載額を原告の昭和四七年分及び昭和四八年分の売上原価の実額と認定した事実が認められる。
被告は、前掲甲第一五及び第一六号証は原告の主張事実を記載したものにすぎず証拠価値が低い旨主張するが、前認定のとおり国税不服審判所長が原始記録と対照しているのであるから、本訴に原始記録の提出がないからといつて、特段の事由のない限りこれを排斥することは困難である。従つて、右認定事実によれば、別表五２及び３の各（２）記載のとおり原告の昭和四七年分売上原価の実額は七八五万七五〇九円、同四八年分の実額は一〇一八万五七二三円であると認められる。ところで、成立に争いのない乙第五号証、証人Ｈ、同Ｉ、同Ｊの各証言及び弁論の全趣旨を合わせると、事業を営む青色申告者は、その申告に際し売上原価及びその他の経費の額を各科目ごとに掲記した所定の青色申告決算書を提出するのであるが、製造業を営む青色申告者の右売上原価の記載方は、原則として所定の「製造原価の計算」欄に原材料費、労務費及び外注工賃、水道光熱費、減価償却費等のその他の製造経費の合計額（これを「製造原価」という。）を算出し右製造原価と期首期末の商品たな卸高を記載する方法によるが、必ずしも比準同業者が統一的に「製造原価の計算」をしているとは限らないこと、右決算書中一般経費科目にも水道光熱費、減価償却費等があり、外注費についても一般経費欄に記載される場合もあることが認められ、また、証人Ｇの証言によれば、原告においては紙代、インク代の仕入の外に製版代等の外注費を含めて売上原価としている事実が認められ、小規模な活版印刷業者においては各自の経費構成に相当の違いがあり、売上原価の計算方法及び決算書の記載方につき必ずしも統一的な処理がされているとはいえないことはみやすいところである。そうだとすれば、原告の昭和四七年分、昭和四八年分の売上原価が実額で認められるとしても、他の経費科目については結局推計計算によらざるをえないから、原告の同業者がすべての経費科目について統一的な会計処理をしていることが認められない以上、必要経費のうち売上金額と相関関係にあるすべての必要経費を一括して推計する方法には合理性があり、原告主張の推計方法がより実額に近似するとはいえない。従つて、被告の推計の方法に原告主張の違法はない。
（二）　次に被告のした推計の内容の合理性につき検討する。前掲乙第五号証、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第一ないし第四号証の各一、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第一〇号証の一ないし四、証人Ｈの証言により真正に成立したものと認められる乙第一号証の二ないし四、同Ｉの証言により真正に成立したものと認められる乙第二号証の二ないし四、同Ｊの証言により真正に成立したものと認められる乙第三号証の二ないし四及び同Ｋの証言により真正に成立したものと認められる乙第四号証の二ないし四並びに右各証人の証言によれば、次の事実が認められる。すなわち、
東京国税局長は、昭和五三年九月二六日付で原告の事業所が本件係争各年分当時その管轄区域内に所在した四谷税務署長、及びこれに隣接する淀橋税務署長、被告及び本郷税務署長に対し、それぞれの税務署管内で印刷業（活版印刷業であることが青色申告決算書又は所得調査実績等から明らかなものに限る。）を営む個人の青色申告書提出者で、本件係争各年分につき、（１）年間を通じて事業を継続している者、（２）印刷機を所有し、かつ、材料仕入（青色申告決算書に売上原価の記載のあるものに限る。）のある者で、外注費及び人件費（青色事業専従者の給与を含む。）の両者又はそのいずれかの支払いがある者、（３）売上金額が、昭和四六年分は一〇〇〇万円以上四一〇〇万円以下、昭和四七年分は一一〇〇万円以上四七〇〇万円以下、昭和四八年分は一六〇〇万円以上六五〇〇万円以下である者、以上の各要件をすべて充足する者全員（ただし、更正又は決定処分したもので、国税通則法又は行政事件訴訟法の規定による不服申立期間又は出訴期間の経過していないもの及び当該処分に対し不服申立てがされ又は訴えが提起されて現在審理中のものを除く。）を調査対象として抽出し、売上金額、売上原価等（ただし、青色申告決算書の「売上原価」、「経費」及び「専従者給与」欄の合計額をいう。）及び妻の青色事業専従者給与の額等を調査のうえ、これらを個人事業経営者の課税事績報告書に記入し、報告するよう通達した。これを受けて前記各税務署の担当職員は、前記要件を充足する印刷業者全員を抽出した（業種については右決算書の「業種名」欄に「活版印刷業」と記載しているものを抽出した。）ところ、その調査結果は、別表三１ないし３記載のとおりであつた。


以上の各事実が認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。そして、被告は、前記調査結果に基づき本件係争各年分の必要経費率の平均値及び同業者の妻に対する青色専従者平均給与額を求め、原告の本件係争各年分の売上金額に右必要経費率の各平均値を乗じたものから右各平均給与額を控除し、別表四のとおり原告の本件係争各年分の売上原価等を算出した（なお、右のうち同業者の妻に対する青色専従者平均給与額を控除したのは、原告が青色申告者でないことによる。）。
ところで、原告本人尋問の結果によると、原告は主として活版印刷を行う印刷業者で（原告が印刷業者であることは当事者間に争いがない。）本件係争各年分当時活版印刷機二台及び「テキン」と称する印刷機械一台を所有していたことが認められ、他にこれを覆すに足りる証拠はないから、前記認定事実と対比すれば、前記各税務署管内で抽出された同業者は、原告と同様印刷機を所有し活版印刷業を暦年通じて営む個人事業者であり、かつ、原告の売上金額の概ね二分の一から二倍までの範囲内にある者であるから、業種、業態、事業場所、収入金額の点において原告と類似する同業者というべきであり、しかも、抽出された同業者はいずれも帳簿書類の完備している青色申告者で、その申告は各税務署長によつて是認されているものであることに照らすと、資料の正確性も担保されているというべきである。そして、前記認定のとおり被告は前記各要件を充足する者全員を機械的に抽出しているから、抽出過程に恣意が介在するおそれもなく、さらに比率同業者の数（昭和四六年分一〇名、昭和四七年分一二名、昭和四八年分六名）も一応資料の客観性を与えるに足りるものであるから、抽出同業者の必要経費率の平均値は個々の業者の個別的具体的事情を捨象した客観性と普遍性を有するものといえる。
これに対し原告は、被告は青色申告決算書の「業種名」欄に「活版印刷業」と記載した業者のみを抽出しているが、これでは真実は活版印刷業であるにもかかわらず右決算書の「業種名」欄に「印刷業」と記載されている者が抽出されないから右のような抽出は不正確で合理性を欠く旨主張する。
しかしながら、被告のした抽出方法によると活版印刷業者と異なる業種は含まれていないのであるし、また仮に前記決算書の「業種名」欄に「印刷業」と記載している者の中に活版印刷業者が存在するとしても、かかる者を抽出しないからといつて前記基準によつて抽出された同業者と原告との間の業種の類似性は阻害されるものでないから、原告の右主張は採用できない。
また原告は、活版印刷に必要な備付設備が少なく、活版印刷のみならずオフセツト印刷に係る印刷も受注し、いずれの受注についても顧客から直接注文を受け製品として納品する直請が大部分であつて仕入・外注費が多額に昇り経費率が高いという事情があるが、被告の抽出基準では保有機械の種類・台数等が不明で原告と抽出同業者との業態の類似性が明らかでないから、この推計は合理性を欠く旨主張する。しかしながら、前記のとおり比率同業者は「材料仕入及び外注費等の支払いがあること」を条件として抽出されており、比率同業者に原告と同様直請印刷を行つている者が含まれていることは明らかであるから、業態の類似性は配慮されているというべきである。また、原告の主張する保有機械の種類、台数、受注印刷物印刷方法、受注態様、外注依存率等のすべてにわたり原告と類似性を有する同業者を求めることは困難であつて、求めえてもごく限られた数となり、これを基礎とする推計はかえつて普遍性を欠くこととなることはみやすい道理である。次に原告は、被告の抽出した各同業者の売上原価等の必要経費率につき右同業者間の較差が著しいから、かかる平均値を用いて原告の売上原価等を推計することには合理性がない旨主張する。
しかしながら、比率同業者の必要経費率及びその平均値は別表三１ないし３記載のとおり昭和四六年分が七六・八九％、昭和四七年分が七八・九八％、昭和四八年分が八二・七四％であり、各同業者の必要経費率は、いずれの年分についても右平均値の上下ほぼ一八％以内の範囲に収まつており、かかる程度の偏差は右平均値の中に包摂されるものと解されるから、原告の右主張は採用できない。（三）　（１）原告は、別表五１ないし３記載のとおり売上原価を除く外注費、人件費の合計額及び一般経費をそれぞれ推計し原告の本件係争各年分の所得金額を主張する。
しかしながら、右主張が採用しえないことは先に説示したとおりである。のみならず、原告主張の昭和四七年分及び昭和四八年分の各所得金額（別表五２及び３の各（７））と右各年分の修正申告にかかる各所得金額（別表一２及び３の各符号２）とを対比すると前者は後者に比しいずれも著しく低く、しかも、前掲甲第一八号証、証人Ｇの証言及び原告本人尋問の結果により認めうる原告は本件審査請求時前記修正申告にかかる各所得金額を所得実額として主張していた経過に照らしても、原告主張にかかる各所得金額は実態にそわないものというべきであり、実額に近似したものであるとはとうていいいえない。よつて、原告の右主張は採用できない。（２）　原告は、本件係争各年分の特別経費として別表五１ないし３の各（６）Ｂ記載のとおり駐車料を支出したと主張する。
しかしながら、仮に原告主張のとおり本件係争各年分において各一二万円の駐車料の支払が認められ、これを経費として控除しうるとしても、本件係争各年分の所得金額は以上述べたところにより昭和四六年分四三一万二四〇〇円、同四七年分四六〇万〇七一一円、同四八年分五五四万二三七〇円となりいずれも本件各更正の所得金額を上廻るから、右主張はその余の点についで判断するまでもなく理由がない。そうすると、本件各更正はいずれも所得金額の範囲内でされたものであるから、所得を過大に認定した違法はないというべきであり、本件各更正を前提としてされた本件各決定にも何ら原告主張の違法はない。
四　以上の次第であるから、原告の本訴請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　時岡　泰　満田明彦　大鷹一郎）
別表一　（省略）


主　　　文
１　控訴人らの被控訴人に対する主位的請求に関する控訴をいずれも棄却する。２　原判決中控訴人らの被控訴人に対する予備的請求を棄却した部分をいずれも取消す。
３　被控訴人は控訴人らに対し、別紙債権目録中請求債権（二）欄記載の各金員及びこれらに対する昭和五〇年一月二六日から各支払ずみまで年五分の割合による金員を、それぞれ支払え。
４　訴訟費用は第一、二審を通じこれを五分し、その二を控訴人らの、その余を被控訴人の各負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取消す。
２　（主位的請求）
被控訴人は控訴人らに対し、別紙債権目録中請求債権（一）欄記載の各金員及びこれらに対する昭和五〇年一月二六日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
３　（予備的請求）
主文第３項同旨
との判決
二　被控訴人
控訴棄却の判決
第二　主張
一　請求原因
１　被控訴人は、民間定期航空運輸事業等を営むアメリカ法人であり、肩書営業所のほか大阪、沖縄等に営業所を有している。
２（一）　控訴人目録１ないし１０の控訴人らは、被控訴人に雇傭され、沖縄営業所に勤務する者であるところ、昭和四九年一一月一四日から同年一二月一五日までの間、勤務に就くことができず、右期間に相当する別紙債権目録未払賃金一一月分欄及び同一二月分欄記載の各賃金の支払を受けていない。（二）　その余の控訴人らは、右同様大阪営業所に勤務する者であるところ、同年一二月一二日から同月一五日までの間、勤務に就くことができず、右期間に相当する同目録未払賃金一二月分欄記載の各賃金の支払を受けていない。（三）　控訴人らの昭和四九年一一月分及び同年一二月分の賃金の支払日はいずれも当月二五日である。
３　沖縄及び大阪勤務の控訴人らが右の期間それぞれ就労義務を履行することができなかつたのは、以下のとおり債権者たる被控訴人の責に帰すべき事由によるものである。
（一）　被控訴人は、右期間中、控訴人らに対し、休業を命ずる必要性も合理性もなかつたにもかかわらず、休業を命じた。
（二）　仮に右期間中控訴人らに対して休業を命ずる必要があつたとしても、その原因は、次のとおり、職業安定法に違反した被控訴人が自ら作り出したものである。すなわち、
（１）　被控訴人の従業員並びに民間航空産業及びその関連事業に従事する労働者などから組織され、控訴人らの加入しているノースウエスト航空日本支社労働組合（以下「組合」という。）は、昭和四九年一一月一日以降東京地区の組合員に対し闘争指令を発した。右闘争内容は、当該地区組合員の一斉職場放棄であり、特にそのうちの羽田地区については右のほかに被控訴人が羽田空港内に国から賃借しているハンガー（本来は航空機を格納する家屋であるが、被控訴人が当時使用していたジヤンボ機一機の格納さえできないスペースであり、場所も被控訴人に割当てられているジエイ・ワン・スポツト（羽田空港内の航空機発着作業を準備する場所）からかなり離れていたため実際には航空機用機材（車両）を整備及び格納する場所として使用されていた。そして車両の不良や故障箇所を発見した者はこれをハンガーに運び込むか、すぐに修理のできないものは一たんハンガー外に置いておくきまりがあつた。）に、被控訴人が使用する機材のうちの欠陥車両を集合させることであつた。
（２）　組合が右闘争指令を発した理由は、次のとおりである。（イ）　組合は、昭和四九年八月の定期大会で、被控訴人が訴外日本空港サービス株式会社（以下「ジヤスコ」という。）との契約に基づき供給されている労働者の導入阻止（被控訴人は搭載課に下請労働者を導入しその数を徐々に拡大していつた。）と下請労働者の正社員化すなわちジヤスコから派遣されて被控訴人旅客課に配属されているグランドホステス一三名の被控訴人会社直傭を要求する決議を行つた。組合は、被控訴人の下請労働者使用という労働形態は職業安定法第四四条及び労働基準法第六条に違反するとして被控訴人に対ししばしば団交を求めその席上で違反の是正を要求したが、被控訴人はこれに耳をかそうとしなかつた。（ロ）　被控訴人は、その後被控訴人搭載課員には午後の、また下請労働者には午前の各飛行便を分離割当して作業させようとしたため、組合は、昭和四九年九月一七日被控訴人とジヤスコを同法違反の行為があるとして告発した。被控訴人は同月三〇日の団交で組合に対し搭載業務に関し何らかの法的措置があるまで現状の作業形態を維持する旨約束した。それにもかかわらず、被控訴人は同法違反を免れるためジヤスコが自己の機材を所有して作業するかの如く見せるため被控訴人所有の車両数台をジヤスコカラーに塗変え、また、正社員と下請との混在作業を避ける意味で同年一一月一日から正社員には午後便だけを作業させるよう強行しようとした。このことは搭載課員の職域を狭めるものであり組合員の雇傭不安を一層かきたてることになつた。
（ハ）　また、これより先被控訴人は、ジヤスコから派遣されていたグランドホステス一一名（そのころまでに二名退社）の正社員化について都労働局から職安法違反を指摘され、直傭すべしとの勧告を受けていたにもかかわらず、昭和四九年九月二五日の団交まで右直傭化の発表を行わず、同日の発表で右を正社員として採用するには入社試験を経てからにすると説明した。これに対し組合はジヤスコ派遣グランドホステスの無条件早期正社員化を要求して、同年一〇月一五日から同月一九日までの間全国規模で闘争（以下「第一次スト」という。）を行つた（因みにその正社員化がなつたのは同年一二月三一日であつた。）。


（ニ）　被控訴人は、昭和四九年一〇月二二日搭載課を貨物課に統合するとの掲示をし、搭載課員数名が貨物課への配転を勧誘された。また、同年一一月一日被控訴人は搭載課使用の車両一〇台をジヤスコに売却するとの正式発表をした。これに対し組合は、右売却行為は被控訴人が職安法違反を免れるための偽装行為であり、かつ右車両一〇台を使用してきた正社員にとつては右売却により仕事量の減少を来すことになるから、被控訴人の完全下請化促進への対策は容認できないとし、スト以外の対抗手段はないとの結論に達して、右スト指令を発することになつた。（３）　右指令に基づいて突入した第二次ストは、発令当初から同月八日午前八時までは時限闘争の延長であり、それ以降は無期限闘争であつた。そして組合はスト期間中スポツト附近に駐車させてあつた被控訴人の機材の一部をハンガーに格納し、他の一部はハンガー附近に運び込んだ。
（４）　昭和四九年一二月六日所管の大森公共職業安定所長は被控訴人に対し、同人の旅客の案内、貨物、手荷物の搭載業務は職安法第四四条に抵触する疑いがある旨の通告を発した。被控訴人は翌七日の団交において組合に対し搭載業務に関する改善案を提示してきたが、同案の内容は被控訴人がこれまで行つていた正社員と下請労働者との混在作業を完全分離作業に移行するというものであつた。（５）　被控訴人は昭和四九年一一月一八日東京地方裁判所に対し組合を相手方として妨害行為等排除の仮処分を申請し、同裁判所から和解の勧告がなされた。（６）　被控訴人は昭和四九年一二月一三日右和解の場で組合の提案をのみ、搭載業務については労使双方が協議し職安法に違反しない解決方法を見出すまでの暫定期間、組合が希望するだけの便数を作業してもよい。ただし職安法違反の状態を少しでも薄めるため下請従業員と正社員とを分離して作業するようにしたいと譲歩をしてきたため、組合は職安法違反是正の問題は今後の労使の交渉に委ねることとし、右暫定案を了承して長期にわたつた第二次ストを解除した。従つて被控訴人は控訴人らに対し別紙債権目録中請求債権（一）欄記載の金員をそれぞれ支払うべきである。
４　仮に右賃金請求権が認められないとしても、控訴人らは被控訴人に対し、次のとおり休業手当請求権を有する。
労働基準法第二六条にいう「使用者の責に帰すべき事由」とは、不可抗力に基づく場合を除く企業経営者の責任に属するすべての事故をいうと解すべきところ、被控訴人の休業が組合の第二次ストライキを原因とするとしても、右ストライキは被控訴人の違法行為の排除を求めて行つたものである（その経緯は右３（二）掲記のとおり）から、被控訴人の休業は不可抗力とはいえず、使用者たる被控訴人の責に帰すべき事由によるものである。よつて被控訴人は控訴人らに対し別紙債権目録中請求債権（二）欄記載の各金員をそれぞれ支払う義務がある。５　よつて控訴人らは被控訴人に対し、主位的に本件賃金請求権に基づいて別紙債権目録中請求債権（一）欄記載の各金員を、予備的に休業手当請求権に基づいて同目録中請求債権（二）記載の各金員を、併せて右（一）もしくは（二）の債権に対する弁済期経過後である昭和五〇年一月二六日から支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２（一）（二）の事実は認める。（三）につき、控訴人ら（地上職員）に対する賃金の支払時期は、給料期間を一歴月単位とし、基本給及び支給額が一定の諸手当は当月二五日に、その他の賃金は翌月二五日に支払われることになつている（労働協約第一九条）。
３　同３冒頭、同（一）及び同（二）冒頭の各主張は争う。同（二）（１）のうち、闘争指令の点は不知、（　）内の事実のうち本件ハンガー内にジヤンボ機を格納するスペースのないこと、本件ハンガーの位置が被控訴人のジエイ・ワン・スポツトからかなり離れていることは認めるが、その余は否認する。同（２）（イ）の事実のうち、組合が被控訴人に対しジヤスコとの契約を職安法第四四条違反である旨指摘していたことは認めるが、その余は不知。同（ロ）の事実のうち、組合が控訴人ら主張の日被控訴人をその主張の理由で告発したこと、被控訴人がその所有する車両をジヤスコの色に塗変えし始めたことは認める。
同（ハ）の事実のうち、被控訴人がジヤスコから派遣されているグランドホステスを正社員として採用するには入社試験を経てからにすると説明したこと、組合がジヤスコ・グランドホステスの全員無試験正社員化を要求したこと、組合が昭和四九年一〇月一五日から同月一九日まで第一次ストを行つたことはいずれも認める。同（ニ）の事実のうち、被控訴人が控訴人ら主張の日搭載課と貨物課を統合することを発表し、かつ、被控訴人がジヤスコに被控訴人所有の車両を売却したこと、組合が搭載課の統合撤回と売却中止を要求したことは認める。同（３）の事実のうち、組合が第二次ストに突入し、ハンガー及びその附近で被控訴人使用の機材（車両）を占拠したことは認める。
同（４）の事実のうち、大森職業安定所長が控訴人ら主張の日、その主張のような通告をしたことは認める。
同（５）の事実は認める。
同（６）の事実のうち、控訴人ら主張の日私法上の和解が成立し、第二次ストが解除されたことは認める。
４　控訴人らが就労できなかつたのは、以下に述べるとおり、被控訴人の責に帰すべき事由によるものではない。
（一）　被控訴人は、昭和四九年九月一三日グランドホステス業務の正社員化を決定し、一般公募のため新聞広告をすると同時にジヤスコに対し被控訴人に派遣されているグランドホステス全員に応募を要請した。その際被控訴人は現にこれに就業しているものに対してはその実績を十分に考慮する旨を通知し、更に応募〆切りの延期措置をも講じた。組合は、右被控訴人の態度に対しジヤスコ・グランドホステスの全員正社員化を要求し、遂に同年一〇月一五日被控訴人が試験前全員採用の確約をしないことを理由に第一次ストに突入した。


（二）　被控訴人は、昭和四九年一〇月一七日当時各部門で使用している下請労働者の就業態様を職安法の趣旨に則るよう具体的改善案を作成し都労働局職安部に提出して行政指導を仰ぎ、職安部の指導に基づき同月二二日組合に対し、従来被控訴人の正社員とジヤスコ労働者が混在して搭載及び貨物の業務に携わつていたのを分離して作業するよう切換えることとし、その方法は貨物課と搭載課の搭載係員を搭載課にまとめ、これらの者が貨物と搭載の業務を行う。搭載課に所属していた下請労働者は同課から切離されて、被控訴人よりジヤスコに売却された機材（約一〇台）を使用し下請負したジヤスコの従業員として特定の便数を作業するとの機構の一部再編成を発表した。
（三）　組合は昭和四九年一一月一日右の編成替えを搭載部門の完全下請化を意味するものであるとして反発し、ジヤスコへの機材売却中止と搭載係員の統合撤回を要求した。被控訴人はこれに対し右売却対象の機材の大部分は特殊な車両であるから新規発注となると時間と経費がかかりジヤスコの購買能力上問題がある。被控訴人がジヤスコへ右機材売却ができない場合は職安法抵触問題が解決されない。また、搭載係員の統合に関しては被控訴人に搭載部門の完全下請化の計画はなく、人員整理、労働条件低下等の意図もないことを述べたが、団交は不調に終り、組合は第二次ストに突入した。
（四）　そして組合は、右スト突入と同時に被控訴人が国から賃借し管理しているハンガー（実際の使用状況は被控訴人の飛行機及び地上機材を整備又は修理するために使用する建物で、ジエイ・ワン・スポツトから約二キロメートル離れた位置にある。）に被控訴人の所有ないし管理にかかる機材（ハシゴ車、ステツプ車、搭載車、コンテナー運搬移動車、コンテナーカート等）約七〇台を被控訴人に無断でスポツト及びその附近の定位置から持去り、一部は格納し一部は格納庫前に密集させ、組合員多数でこれを監視した。組合員らの持去つた機材には修理を要するものはなく、仮に修理を要するものがあつたとしても、車両整備士の点検を得たうえ整備課長の指示によつてハンガーに運ばなければならないのであつて、故障発見者が独自の判断で勝手にハンガーに持運ぶことは厳禁されていた。（五）　昭和四九年一一月一一日被控訴人は組合と非公式に折衝し、被控訴人の見解すなわち、被控訴人が下請労働者を使用することによつて正社員が職を失うことは全くない、下請負問題解決のためには被控訴人とジヤスコとの契約を改めていくか、下請労働者を全部被控訴人の正社員として雇傭するかであるが、被控訴人として熟練を要しない職種を正社員に作業させることはできないし、ジヤスコとの契約を解除することはジヤスコ労働者が職を失うことになり好ましくない。従つてジヤスコとの契約を改善し被控訴人の機材をジヤスコに売却することが必要であり、すでにその契約は成立している。搭載課スケジユール変更問題には柔軟な姿勢で対処していくことを表明し話合いを求めたが、同月二三日組合はこれに応じなかつた。そして第二次ストは同一二月一五日まで続けられた。
（六）　右スト期間中、被控訴人が航空機運航作業のために使用していた機材の殆どを組合により占拠されたため、被控訴人の飛行便の運航が著しく阻害され、東京・沖縄間の航空便は大部分が運休せざるを得なくなり、東京、大阪間の航空便も半数以上（昭和四九年一二月一二日から同月一五日までの間は二便を除いた全便）が運休せざるを得ない状況となつて、沖縄及び大阪の各営業所における控訴人らの就労は必要性がなくなり、被控訴人は休業命令を発せざるを得なくなつて、控訴人らの主張の期間それぞれ休業を命じた。
（七）　被控訴人が休業命令を出した根拠は次の理由による。（１）　本件当時の被控訴人の就業規則第二四条、労働協約第三五条には、いずれも人員整理条項が規定されており、被控訴人は必要により人員整理ができることとされている。本件における休業命令は労働者にとつては右人員整理に比較して不利益の度合が遥かに軽いものであるから、就業規則、労働協約の右条項の解釈からも被控訴人において本件のような休業命令を発し得ることは明らかである。（２）　仮に就業規則及び労働協約に何ら規定がない場合であつてもおよそ労働契約の当然の解釈として使用者の責に帰すべからざる事由によつて就業が不可能となつた場合、使用者は労働者に対し休業を命じ得るのであり、このことは労働基準法第二六条の規定からも明らかである。
５　同４は争う。
ストライキは、法において認められた労働者の権利行使であるから、事業外の事由に起因するものとみるべく、また社会通念上いかに使用者が努力しても避けられるものではないから、使用者にとつては一種の不可抗力とみるべきであり、一部ストの結果、ストライキを行つていない労働者を就労させることができない場合あるいはそれが無意味となるような場合には、右ストライキを行つていない労働者の就業を拒否しても、休業手当の支払義務はないと解すべきである。特に本件の場合は、単なるストライキを理由とする就業拒否ではなく、組合の違法な機材占拠を理由とする休業であるから、労働基準法第二六条にいう「使用者の責に帰すべき事由」に該当しない。
第三　証拠（省略）
理　　　由


一　被控訴人が民間定期航空運輸事業等を営むアメリカ法人であり、肩書営業所のほか大阪及び沖縄に営業所を有していること、控訴人らが昭和四九年一一月一日現在被控訴人の従業員で組合に所属し、控訴人ら主張のとおりそれぞれ沖縄または大阪の各営業所において勤務していたこと、被控訴人が控訴人らに対し、それぞれ控訴人ら主張の期間休業を命じ、控訴人らが当該期間中就労しなかつたこと、控訴人らがもし右の期間通常に就労したとすれば、その間に得べかりし賃金の額がそれぞれ控訴人ら主張のとおりであること、組合がかねてから被控訴人に対しジヤスコとの契約を職安法違反であると指摘していたこと、組合が昭和四九年九月一七日被控訴人とジヤスコとを同法違反を理由に告発したこと、そのころ被控訴人がその所有する機材の一部をジヤスコカラーに塗変えし始めたこと、被控訴人がジヤスコから派遣されているグランドホステスに対し被控訴人の行うグランドホステス公開募集に応ずるよう求め、これに対し組合は全員無試験正社員化を要求して第一次ストライキが決行されたこと、被控訴人が同年一〇月二二日搭載課と貨物課との統合を発表し、かつ被控訴人がジヤスコに被控訴人所有の機材を売却したこと、組合が右統合撤回と売却中止を要求したこと、組合が控訴人ら主張の日から第二次ストを行い、ハンガー及びその附近に被控訴人所有の機材を集合させたこと、被控訴人が同年一一月一八日東京地方裁判所に組合を相手方としてその主張の内容の仮処分を申請し、同裁判所が和解の勧告をしたこと、同年一二月六日大森公共職業安定所長が被控訴人に対し控訴人ら主張の通告をしたこと、右事件で和解が成立し、控訴人ら主張の日に第二次ストが解除されたことは、当事者間に争いがない。二　控訴人らは、第一次的請求として右不就労期間における賃金の請求をなしているので考えてみる。労働基準法第二六条は「使用者の責に帰すべき事由による休業の場合においては、使用者は、休業期間中当該労働者に、その平均賃金の百分の六十以上の手当を支払わなければならない。」と規定しており、右規定は、使用者はその責に帰すべき事由の有無にかかわらず労働者に休業を命ずることができ、右休業が使用者の責に帰すべき事由による場合は使用者は労働者に対し所定の休業手当を支払うべき公法上並びに私法上の義務を負い、しからざる場合においては右の義務を負わないことを意味することは明らかであつて、しかも法が、使用者が労働者に対し賃金を支払うべき義務を負う場合に、これと重畳して休業手当支払義務をも負うべきことを定めたと解することは困難であるから、同条の解釈としては使用者の責に帰すべき事由による休業の場合においては、使用者は休業期間中当該労働者に対し、賃金の支払いにかえて、その平均賃金の百分の六十以上の手当を支払うべきことを定めたものというべきである（このように解するときは、昀低六〇パーセントの休業手当を支払うことさえ覚悟すれば、使用者は好きなときに労働者に休業を命ずることができることとなり、労働者に著しく不利であるから、使用者の恣意的な休業に対しては休業手当債権のほかに、これと並んで賃金債権の成立の余地をも認め、両者が競合する場合には、いずれを行使するかは労働者の選択に委すべきであるとの見解もあると思われるが、使用者は常に絶対的強者である訳ではなく、休業手当を払つて労働者に休業を命ずることは、通常使用者にとつて著しい不利益となるのであり、賃金と休業手当の差額の支払を免れるために、使用者が安易に休業を命ずるという事態の可能性は決して大きくはないと考えられるから、前記の解釈は、労働者に対して特に苛酷なものであるということはできない。）。それ故本件において被控訴人が控訴人らに対し休業を命じ、かつその結果控訴人らが就労しなかつた事実がある以上、使用者である被控訴人の責に帰すべき事由の有無に従い、休業手当請求権の有無の問題があるのはともかくとして、賃金請求権の存否はもはや問題とならないことは、既に述べたところから明らかであつて、控訴人らの本件賃金請求は主張自体失当であるといわざるをえない。三　次いで、休業手当請求について考える。
１　本件休業手当請求の当否が、被控訴人のなした休業について被控訴人の責に帰すべき事由があつたか否かにかかるものであることは既に述べたとおりである。そして被控訴人が本件休業命令を発するに至つたのは、後に認定するとおり組合が羽田地区において機材占拠を含むストライキを行い、その結果沖縄及び大阪を経由する航空機の正常な運航を期待することができなくなつたためであるところ、被控訴人はストライキは労働者の権利行使であつて、社会通念上いかに使用者が努力しても避けられるものではないから、使用者にとつて一種の不可抗力であつて、一部ストの結果、ストライキを行つていない労働者を就労させることができず、又は就労させることが無意味となるような場合には、右ストライキを行つていない労働者に対する休業命令については使用者すなわち被控訴人の責に帰すべき事由はないというが、ストライキが労働者の権利行使であることは当然であるとしても、使用者はストライキに先行する労使紛争の当事者であつて、使用者の右紛争における進退、態度がストライキ発生の有無に大きく影響することは当然であるから、ストライキを天災地変と同視することは相当ではなく、客観的な立場からすればストライキの発生につき使用者の責に帰すべき事由があるか否かの判定は可能であり、もし休業を余儀なくさせたストライキの発生について使用者の責に帰すべき事由があると認められ、かつストライキの結果休業のやむなきに至る虞のあることが予測されるときは、当該休業自体について使用者の責に帰すべき事由があるといわざるをえないであろう。そうして、労働基準法が労使間の利害の調節というよりも、労働者が社会的弱者であることを前提として、その保護を図ることを目的とする法律であることに鑑みるときは、同法第二六条は休業についての帰責事由が使用者側と労働者側に併存しうることを前提としたうえで、使用者側に右の事由が無視しえない程度において存在するときは基準賃金に対する昀低六〇パーセントの休業手当を支払うべき義務のあることを定めたものと解するのが相当である。被控訴人は本件休業命令が、控訴人らの所属する組合の行つた機材の占拠など実力行使を伴つた違法なストライキの結果やむなく発せられたものであるから、被控訴人は休業につき帰責事由はないと主張し、組合の実施した本件ストがその方法において違法とみられてもやむをえない点のあつたことは後述するとおりであるが、休業に対する帰責事由すなわち故意過失は労使双方に併存しうるのであるから、組合が違法ストを通じ休業に対し帰責事由があるとしても、それだけで被控訴人に休業に対する帰責事由がないといえないことはもちろんである。２　よつて進んで、本件第二次スト発生につき被控訴人の責に帰すべき事由があるか否かについて検討する。
（一）　本件ストライキの経緯


いずれも成立に争いのない甲第四号証、乙第二五号証、原本の存在及びその成立に争いのない甲第五号証、同第一〇ないし第一二号証、同第四六ないし第四八号証、同第五六号証の一、二、同第五七、第五八号証、乙第一号証の一ないし四、原審及び当審における証人ａ（後記措信しない部分を除く）、同ｂの各証言、前示争いのない事実を総合すると、次の事実を認めることができ、証人ａの証言中右認定に反する部分は措信できないし、成立に争いのない甲第三四号証、原本及びその成立に争いのない同第四〇ないし第四四号証をもつてしても右認定を覆すに足りないし、その他これに反する証拠はない。
（１）　かつて被控訴人は、昭和四七年二月二一日ジヤスコとの契約に基づき、羽田地区において被控訴人がジヤスコからグランドホステス業務及び搭載業務に従事する労働者のサービスを継続して受け、これらの労働者と被控訴人会社に雇傭された労働者とを混用していた。
（２）　ノースウエスト航空日本支社労働組合は、請求原因３（二）記載のとおりの労働組合であつて東京地区、大阪地区、沖縄地区などに支部を有するものであるが、かねてから被控訴人の羽田地区における右外部労務者使用の形態は職安法第四四条、同法施行規則第四条に違反するものであることを指摘し、昭和四九年九月ころ被控訴人が自己所有の航空機用機材の一部をジヤスコにリースするためと称して車体の塗装変えをはじめたのを被控訴人の偽装工作であるとし、同月一七日被控訴人東洋支社長ｃ及びジヤスコ代表取締役ｄらを同法に違反する事実がある旨東京地方検察庁に告発し、さらに一部国会議員に対しても組合支援方を要請した。（３）　組合は被控訴人に対し、そのころからジヤスコ派遣のグランドホステスの正社員化と搭載課下請導入阻止を要求してきたが、被控訴人は昭和四九年九月三〇日の団体交渉において、右グランドホステスの正社員採用には一応試験を経たうえで行う方針である旨回答した。組合は右回答を不満とし無試験全員採用を要求し、同年一〇月一六日から一八日までの間第一次ストライキを決行した（因みに、この件については被控訴人が組合の要求に譲歩し、のちに同年一二月三一日をもつて右グランドホステス全員が正社員として採用された。）。（４）　組合は、さらに昭和四九年九月ころ被控訴人が搭載課従業員とジヤスコ派遣の労働者との分離作業を計画していることを耳にし、同月三〇日の団交において被控訴人会社空港責任者ｅに質したところ、同人は法的決着がつくまで現状の勤務形態を維持する方針である旨説明した。ところが被控訴人は、同年一〇月二二日社内文書として「一一月一日より全搭載課員は一つのグループに統合する。」旨の改善案を被控訴人会社営業所に掲示して発表し、そのころ設けられた団交の席上被控訴人会社のｆ人事部長から右文書の趣旨は、従来貨物課及び搭載課に配置されていたジヤスコ派遣の下請搭載要員を同課から除外し、それらの者は被控訴人からジヤスコに売却する機材を使用して特定の便数の搭載業務を請負う。貨物課及び搭載課に配属されていた被控訴人従業員たる搭載係員を一つの搭載課にまとめ、これらの者が従来の貨物課の業務と搭載課の業務を行うことを意味するものであり、これによつて職安法違反はなくなるとの説明がなされた。これに対し組合は搭載係員の統合撤回と機材売却中止を要求したが、被控訴人側は同年一一月一日から右案を強行すると主張した。
（５）　昭和四九年一〇月二九日衆議院社会労働委員会では、被控訴人とジヤスコとの契約関係の実態が追及され、労働大臣はその席上被控訴人会社における労働管理の監督指導を約した。
（６）　組合は、被控訴人の右搭載係員の統合実施とジヤスコへの機材売却に対抗して、同年一一月一日から控訴人ら主張の第二次ストライキに突入し、被控訴人のジエイ・ワン・スポツト及びその附近に駐車してあつた業務用機材約七〇台を被控訴人の指示がないのに勝手に約二キロメートル離れているハンガーに徐々に持去り、一部を格納し、残部をその附近に密集させて、常時組合員がこれを監視する態勢をとつた（スト指令は被控訴人の管理する機材を占拠するというものであつて、欠陥車両のみを占拠の対象にしたものではなく、また実際に占拠したもののすべてが欠陥車両であつたとは認められない。）。
（７）　そのころ、東京都労働局は被控訴人に対し労務管理につき行政指導を開始し、大森公共職業安定所長は昭和四九年一二月六日被控訴人東洋支社及びジヤスコに対し「被控訴人がジヤスコに請負わせている旅客案内、貨物・手荷物の搭載等の業務は職安法第四四条に抵触する疑いがあるので速かに改善されるよう、なお改善措置についてはその内容を文書をもつて回答するよう。」通告した（被控訴人がジヤスコとの間で右業務につき少くとも形式的には職安法施行規則第四条に適合する書面による請負契約（乙第二五号証によれば右契約の内容として、被控訴人はジヤスコに一定の業務の遂行を請負わしめ、これに対し一定額の報酬を支払うこととされているが、ジヤスコが右業務を遂行するに当り何人の労務者を使用するかについては何らの定めがなく、従つて、右契約は労働者供給契約としてもつとも特徴的な労働者一日あたりの労働単価の定めを欠いていることが認められる。）を締結し、これを右所長に報告したのは昭和五二年二月であることは弁論の全趣旨により明らかである。）。
（８）　被控訴人は昭和四九年一一月一八日東京地方裁判所に対し組合代表者中央執行委員長を相手方として航空機サービス用機材の運行妨害禁止等の仮処分を申請したところ、同裁判所から和解の勧告がなされ、被控訴人と組合は同年一二月一六日「覚書」をもつて運輸部の機構は旅客課・貨物課・搭載課をもつて構成されること、及び未解決の搭載課の問題については労使双方今後協議を継続すること等を確認する旨を約して和解し、組合は同日ストライキを解除した。
（二）　本件ストライキと本件休業の関係
成立に争いのない甲第一号証の一ないし四、同第一六号証、乙第七号証の一、二、原審証人ｂの証言により真正に成立したものと認める乙第三ないし第六号証、原審証人ｇ、同ｈ、前出ｂ（当審も）の各証言を総合すると、次の事実を認めることができ、前出ａの証言中右認定に反する部分は措信し難く、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。


（１）　被控訴人会社の昭和四九年一一月及び一二月当時の飛行便の運航予定は、西回り（アメリカから東京を経由して韓国・東南アジア方向へ向う便）及び東回り（右の逆）の旅客便は毎日各四便（そのうち大阪を経由するのは一日各一便、沖縄を経由するのは一週各三便）、貨物便はそれぞれ月曜日から土曜日まで毎日各一便（そのうち大阪を経由するのは各四便）であつた。
（２）　羽田空港においては、昭和四九年一一月一日から第二次ストによる組合の職場放棄と機材占拠により被控訴人会社の非組合員である管理職らが地上作業を行うことになり、スト突入当初は組合に占拠されない機材を使用したり他社から一時借用したりして予定の運航実施に努めたが、残された機材も徐々に組合に占拠されたりして東京からの機内食の持込ができず、かつ他の地上作業も困難となり、能率の低下を来して次第に予定便数の変更と路線変更の止むなきに至り、貨物便の全面運航中止（一一月一日から）、旅客便は同月中旬ころから一日四便（主要路線のみ）に減らし、かつ乗客の多い大阪・台北間の臨時便を追加して運航することになつたが、それらの運航は平常のそれに比して約五〇パーセント程度であつた。（３）　沖縄においては、一一月中旬以降の右運航スケジユールの変更により月曜日の便（第七便）を除いて他は欠航となり、残つた右の便もマニラ到着予定が二三時二五分であるため東京の到着、出発が遅れたりするとマニラ到着が二四時以降（マニラでは戒厳令の関係で同時以降の離着陸は原則として許されない。）となる虞があるところから沖縄を経由しないこととし、また沖縄の乗客の利用の必要性と被控訴人会社の路線が国際便であるということから沖縄経由の必要は全くないとの被控訴人の判断に基づいて同月一二日以降は飛行機が沖縄を経由しなくなり、被控訴人は控訴人らに対し前示休業を命じた。
（４）　大阪においては、既述のとおり一一月一日以降の貨物便の運航が廃止され、同月中旬のスケジユール変更により東京・大阪経由の国際旅客便は原則として大阪寄航をとりやめ、乗客の必要性が多い大阪、台北間の飛行便を加えた。しかし右大阪・台北間の便は運輸省より同月二二日以降同年一二月一一日までの間臨時便として許可を受ける扱いとなり、期限後の運航は許されなくなつたため大阪・台北間の便も一二月一二日以降はなくなり、それに替えて貨物便の運航を再開した。被控訴人は羽田空港における組合員の機材占拠と右臨時便の継続運航ができないことを理由として控訴人らに対し前示休業を命じた。
以上認定の事実によれば、大阪及び沖縄における本件休業命令は、羽田空港における組合員の機材占拠により被控訴人が平常運航スケジユールの変更を余儀なくされ、その結果沖縄、大阪の寄航を取りやめた結果、控訴人らの就労を必要としなくなつたとして発せられたものということができる。
（三）　被控訴人の帰責事由の有無


職安法第四四条は、労働者供給事業を行う者が労働者の労働に対する中間搾取をすることを禁ずる趣旨のものであることは明らかであるが、企業が本来の職員たる労働者のほかにかかる労働者供給事業を行う者によつて供給される同種労働者を使用することを許容するときは、かかる未組織労働者あるいは組織化の弱い労働者の労賃は、組織労働者の労賃より低いのが通常であつて、それが職員たる労働者の労働条件を低下させ、あるいはその改善を妨げる虞につながるから、右第四四条は、単に労働に対する中間搾取を禁ずるにとどまらず、一般的に労働者の団結及び労働条件の改善を助長する機能を営むものであるといえよう。それ故企業が右第四四条に違反している場合に、労働組合が企業に対し右違反をやめること及びその手段として被供給労働者の職員化等を要求することは、なんら不当な要求ではない。そして労働条件に関して使用者と労働組合との間に紛争がある場合にそれぞれの主張のいずれが法律的に正当でいずれが法律的に不当であるということは通常これを断定しえないのであるけれども、右のような場合に限つては、組合の要求が正当であつて、使用者が右要求を拒否すれば、その拒否は不当であるということになろう（もつともこの場合使用者が法律上義務づけられているのは職安法第四四条に違反する状態の除去だけであるから、それが実現した場合、組合のそれ以上の要求すなわち従前の被供給労働者を職員化するか否かの問題あるいは、職安法違反に当らないものを含む、一切の部外労働者の使用を廃止するか否かの問題については、要求と拒否のいずれが法律上正当であるかということはいえなくなるのであるが。）。以上の法理と前認定の経緯とを考えあわせると、本件休業の原因となつた組合の第二次ストはもともと被控訴人会社が前記のようにジヤスコから労働者の供給を受け、これを被控訴人会社職員である労働者と混在せしめてその業務を遂行していたという職安法第四四条違反に端を発したものであり、これに対し組合が是正を要求し、グランドホステスに関連する問題は被控訴人会社がこれを早期に受諾したので解決を見たが、搭載課等の関係については紛争が長びき、東京地方裁判所における和解成立による一応の解決に及んだのであつて、この間組合が一〇月二二日における団体交渉において被控訴人の説明に納得せず、なお職安法違反の状態が継続しているものとして、これが是正を求めストライキを行つたのは無理からぬことと考えられる。もつとも、前認定のように被控訴人は右団体交渉において組合に対し、課の統合、ジヤスコに対する機材の譲渡、内外労務者の分離作業によつて職安法違反の状態が除去される旨を説明したのであるが、外部労務者の供給が職安法第四四条にいう労働者供給に該るかどうかについては、同法施行規則第四条に厳しい判断基準が設けられているところであるから、課を統合し、ジヤスコに機材を譲渡し、内外労務者の作業を分離したのみでは、従前の違反状態が除去されたことにはならないから、それだけで組合が納得しなかつたのは当然である。また前出乙第二五号証によれば、被控訴人は同年一一月八日ジヤスコとの間で、少くとも形式的には職安法第四四条に抵触しない内容の業務遂行契約を締結したと認められるのであるから、被控訴人としては、これを組合側に提示して、違反是正の実をあげたことを説明し、もつてストライキの早期解決を図るべきであつたのに、これをしたと認めるべき資料はない。それ故被控訴人は一一月一日の本件第二次スト開始以前においては、みずから職安法違反をおかすことによつてストライキの発生を招いた点に過失があり、本件各休業直前の状態においては右契約改定の事実があるのに、これを組合に知らしめ納得させるための努力を怠り（右努力をなしたことを認めるに足りる証拠はない。）、ストライキを長期化させたについて過失があつたのであり、右の過失は結局本件各休業という結果を招いたものであるというほかはない。すなわち被控訴人は沖縄及び大阪における各休業についてその責に帰すべき事由があつたというべきで、そのことは組合が本件第二次ストライキに当り、単なる労務不提供にとどまらず、機材の占拠という違法な手段を用いたことによつてもこれを否定しさることはできない。
四　してみれば、被控訴人は控訴人らに対し、それぞれその休業による不就労期間に応じ、平均賃金の六〇パーセント以上の休業手当を支払う義務があるというべきであり、本件弁論の全趣旨によれば原判決請求債権目録中請求債権（二）の各金額が、それぞれ控訴人らの不就労期間に対応する平均賃金の六〇パーセントに当ることが明らかであるから、右各金額及びこれに対する昀終弁済期日の昭和四九年一二月二五日（本件弁論の全趣旨によれば、被控訴人会社においては基本給及び毎月支払額が一定の諸手当は毎月その月分を二五日に支払われる定めのあることが認められるところ、休業手当の支払期日は基本給のそれに準ずべきものと解される。）の後である昭和五〇年一月二六日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める控訴人らの予備的請求は正当として認容すべきものである。五　本件被控訴人はアメリカ法人であるところから、国際私法上の問題について附言する。
賃金債権は雇傭契約より生ずるものであるから、その成立及び効力については、法例第七条第一項により、当事者の意思に従い日、米いずれの法律によるべきかを定むべきところ、被控訴人は商法第四七九条に則り、日本における代表者及び営業所を定め、その登記をなしている（この点は記録によつて認められる。）のであるから、日本国内において日本人を雇傭する場合においては日本法による意思があつたものと推認せられる。よつて主たる請求については日本法に基づいて判断したものである。仮りに右推認が誤りであるとしても、他に当事者の意思を明かにする資料はないから、同条第二項により同様の結果となる。　休業手当債権は、日本における強行的私法たる労働基準法第二六条による権利であつて、もともとアメリカ法を適用すべき余地のない問題であるから、予備的請求については、当然のことながら、日本法によつて判断したものである。
六　それ故、控訴人らの請求をすべて棄却した原判決は一部不当であるから、如上説示のとおり変更することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九六条、第九三条、第九二条、第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　石川義夫　寺澤光子　寒竹剛）
訴訟代理人目録（省略）
（別紙）請求債権目録（省略）


主　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　控訴の趣旨
主文同旨の判決
二　控訴の趣旨に対する答弁
控訴棄却の判決
第二　当事者の主張及び証拠関係（省略）
理　　　由
一　雇用保険法上の被保険者又は被保険者であつた者は、いつでも被保険者となつたこと又は被保険者でなくなつたことの確認を請求することができるから（同法八条、九条）、その請求が違法に否認された場合には、その取消を求める法律上の利益がある。
二　被控訴人主張の請求原因１（飯能光機が雇用保険法の適用事業所であること）、３（本件処分）、４（審査、再審査各請求の棄却）の各事実については、当事者間に争いがない。
三　被控訴人は、飯能光機に昭和四二年三月一五日に雇用され従業員として就業中昭和五〇年七月二五日解雇により離職したもので、雇用保険法四条にいう「適用事業に雇用される労働者」にあたり同法に基づく被保険者の資格を取得したものであるから、本件処分は違法で取消を免れないと主張する。ところで、被控訴人が雇用保険法に基づく被保険者資格を取得するためには飯能光機（以下「同社」ということもある。）と被控訴人間に雇用関係が成立したことが必要であるのでその存否について検討する。
（一）　原本の存在と成立に争いのない乙第五号証の一、原審における証人Ａ、被控訴人本人の各供述に弁論の全趣旨を総合すると、被控訴人は昭和二九年に経営コンサルタントを開業したものであるが、昭和四二年三月頃飯能光機（本社・工場所在地は埼玉県飯能市）に委嘱され、同五〇年六月までの間八年余にわたりいわゆる経営コンサルタントの業務に従事したことが認められる。（二）　被控訴人は、昭和四二年三月一五日同社と被控訴人間に雇用（労働）契約が締結され、右契約に基づき社内経営コンサルタントとしての業務に従事したものであると主張するが、その頃右両者間に雇用契約が締結されたものと認めるに足る確たる証拠は存在しない。一般に、一定の水準以上の規模内容を有する企業において労働者を雇用する場合においては、労働者の履歴書の提出、採用する企業における採用の内部意思決定手続、労働条件を明示した労働契約書の取交わし及び辞令の交付などが行なわれるのを通例とするところ、前掲証人Ａの証言によれば、同社においても労働者の雇入れに際しては右の如き諸手続が行なわれているところ、被控訴人についてはこれらのことが一切行なわれていないことが認められ、またこれら諸手続に代わりあるいはこれに準じるような手続が行なわれたことを窺わせるに足りる証拠もない。
（三）　そこで次に、被控訴人が前記のとおり八年余に及び経営コンサルタントの業務に従事することにより、飯能光機との間に雇用関係が生じたものとみられるか否かについて判断する。
１　たしかに、同社と被控訴人間の経営コンサルタントの委嘱関係が八年余というかなり長期に及んだものであること前認定のとおりであり、また前掲証人Ａ及び被控訴人本人の各供述並びに弁論の全趣旨によれば、被控訴人は同社の業務に従事しはじめてしばらくの間森川産業で、また昭和四八年頃旭硝子株式会社で各経営コンサルタントの業務に従事したことはあるものの（ただし前者は従前の業務の跡仕末として、また後者は飯能光機の親会社であり、また飯能光機の副長（次長）であるＡの出向元会社であつて、右会社の業務は、別途に報酬を得たものの飯能光機の業務の延長ともいえるものであつた。）、右二社を除いては、同社の業務に従事した八年余の間の経営コンサルタントとしての業務はほとんどが同社のそれのみであり、従つて収入もそのほとんどが同社から支払を受けた報酬のみであつたこと、そしてまた同社のコンサルタントとしての業務の準備は自宅でしたが、月のうちほぼ八日ないし一二日は特別の事情のない限りは曜日を決めて同社の本社に出向き、一般従業員の出社及び在社時間とは異るものがあつたとはいえ、出社すればほぼまる一日同社で執務したことが認められ、右事実によれば、被控訴人の同社におけるコンサルタントとしての業務の従事が業務開始時はともかく、時間の経過と共に完全な雇用形態とまではいい切れないとしても、雇用の性質をも併有した労務（役務）供給関係に推移していつたのではないかと考える余地が全くないとはいえないものがあろう（客観的にはともかく、被控訴人の原審供述及び弁論の全趣旨によれば、被控訴人としては、飯能光機における企業経営についての分析、診断、改善、指導面における社内専門スタツフとして丸抱えされているといつた意識あるいは少なくともそういつた希望なり期待感を持つていたことは否定できないものが窺われる。）。
２　しかしながら、両者間の関係を委任関係とする原審証人Ａ、同Ｂの各供述に対比し、また以下の認定事実に照らしてみれば、前記認定の事実によつても被控訴人の飯能光機に対する経営コンサルタントとしての労務（役務）供給関係が雇用関係はもとより雇用関係の要素を多分に持つた法的関係に推移していつたものと断定することも困難である。


３　各成立に争いのない甲第一、第四ないし第一〇号証、甲第一一ないし第一三号証の各一、二、甲第一四号証、甲第五一号証の一ないし三、甲第五二、第五三号証、乙第二二号証、乙第二九ないし第三四号証、乙第三六号証、原本の存在と成立に争いのない乙第三号証の一、二、乙第五、第七号証の各一、二、乙第八号証の一、乙第九号証の一ないし三、一六ないし五九、七六、前掲証人Ａの証言及び弁論の全趣旨から各原本の存在と成立が認められる乙第九号証の四ないし一五、六〇ないし七五、七七ないし九七、乙第一〇号証の一ないし八、乙第一一号証、乙第二四ないし第二六号証の各二、前掲証人Ｂ、同Ａの各証言、原、当審における被控訴人本人の供述を総合すると、次の事実が認められ、右被控訴人本人の供述中この認定に反する部分は右各証拠に照らし直ちには採用できない。（ア）　「経営コンサルタント」は国家試験等に合格することによつて国家から資格を付与される職業ではないが、一般に、経営コンサルタントとは「企業経営全般あるいは企業経営の各部門（生産、販売、人事、財務など）について経営管理技術上の問題点の指摘、改善案の指示、改善案実施の指導・教育等の諸活動を行ない、企業経営の合理化と高度化を側面から援助する企業外の専門家」といわれ、右のように企業外の専門家として企業の合理化等の長期指導に当る場合に短いときでも一年間はかかるのが普通であつて、必要に応じ更改される例があること、その報酬は通常一日当りいくら、一ケ月当り（出勤日数により一日当りの割合を異にする）いくらと定められるものであること、日本生産性本部においては経営コンサルタントの制度の確立、充実に努力を傾け、研修会などを実施し、研修課程を終了した者には資格を認定するなどしていたこと、前記の如く被控訴人は昭和二九年経営コンサルタントを開業したものであり、日本生産性本部実施の研修会を了えその認定を受けていること（右研修会を終了し資格の認定を受けたコンサルタントが集つて日本生産性本部茗谷会という任意かつ親睦的な会を作つているが、被控訴人もその一員である。）、被控訴人は、飯能光機の本社工場副所長Ａの依頼を受けた労働省の係官の推せん、紹介によつて経営改善指導についての専門家として期間の定めなく同社の業務に従事することになつたが、前記認定の如く企業内職員として採用される場合に通常措られる手続あるいは形式は一切なされなかつたこと、同社は旭硝子の子会社であつて、子会社としての経営に難しいところがあり、会社の制度、規定が不完全であつたので、人事関係、賃金体系、社員の取扱い、厚生問題、更には予算、経理と多方面に亘つて被控訴人の指導を仰ぐこととしたため、自ずとその期間が長くなつたこと、被控訴人は終始同社の幹部あるいは一般従業員からは「先生」の敬称をもつて接せられ、同社組織機構に組入れられることがなく、また同社（直接には前記Ａ）の指揮、監督を受けるという関係にはなく、その他後記の如く文字どおり同社から別格の特別扱いを受けていたこと。
（イ）　被控訴人は昭和四二年三月から同五〇年六月まで同社で業務に就いていた期間中、就業規則の適用を受けず、従業員としての法律上或いは慣行上の諸々の権利・義務の実行（例えばその顕著な一例として厚生年金の掛金、社会保険、失業保険（昭和五〇年三月まで）、雇用保険（昭和五〇年四月以降）等の保険料の納付、タイムカードの打刻）、参加（例えば新年会、忘年会等の各種の社内懇親会等への参加）等一切なく、賞与の支給もなかつたし、一方昼食は同社から提供を受け、帰宅は車で送られるという扱いを受けていたこと。
（ウ）　被控訴人は恒常的に月にして八日ないし一二日間出社して同社においてその業務に従事したが、一つには東京都杉並区＜以下略＞にある被控訴人の住所兼事務所から同社までは遠距離であつて、同社の社員等が被控訴人方まで相談、連絡等にいちいち出向くことは不便であり、また月に恒常的に出社して貰えばその出社一日当りいくらとしてその報酬が支払いやすく、被控訴人も同社に出社して執務することを希望したことなど双方の都合によつて決定されたものであり、同社の業務命令による出勤ではなく、出社・退社も拘束を受けることはなかつたこと。（エ）　被控訴人のコンサルタント業務に対する対価の支払は、原判決添付別表記載のとおりほぼ毎月一定の額が保たれ大きな変化はなかつたが、それでも昭和四二年度（業務を開始した三月を除く）は少ない月で四万円（出社日数四日間）、多い月で一二万円（同一二日間。なお車代として交通費は別途支給）、同四三年度は少ない月で三万円（同三日）、多い月で一二万円（同一二日）（以下三万円（三日）～一二万円（一二日）の如く表示する。）、同四四年度は一〇万円（一〇日）～一二万円（一二日）、同四五年度は九万円（九日）～一三万円（一〇日。ただし同年七月分から増額）、同四六年度は一三万円（一〇日）～一五万六〇〇〇円（一二日）、同四七年度は一四万三〇〇〇円（一一日）～一五万円（一〇日。ただし二月分から増額）、四八年度は一五万円（一〇日）～二一万円（一〇日。ただし八月分から増額、出社日数は変化なし）、同四九年度は二一万円（一〇日）～二七万三〇〇〇円（一三日。ただし一一月分から増額。一一、一二月は各八日）、同五〇年は毎月二七万二〇〇円（各八日）と月によつて増減があり、その変化は直接的には一日いくらということを基準にして出社日数の多少によつて決められたが、出社日数の多少は、結局は同社が被控訴人に対し人事、労務、経理等に関する経営改善について委嘱した業務の内容、その程度、難易、濃淡等の異なることによるものであつて、従つて労働賃金の如く月給いくらといつた具合に一定したものではなかつたこと（右対価の額は企業外経営コンサルタントとして一ケ月に此の程度の日数従事する場合としては一般の基準額をはずれたものではない。）。（オ）　右対価の支払については、同社は「謝礼」として雑費から支出し、被控訴人は「日本生産性本部茗谷会」の肩書を付し「指導料」名下の領収証を発行し、また被控訴人は対価の値上げについても「経営指導料改訂」名義で同社に申入れ、更に同社は給与所得についての源泉徴収ということではなく、報酬・料金等に係る源泉徴収を行つたうえで支払つていること（所得税法二〇四条一項二号、同法施行令三二〇条二項参照。源泉徴収税額については給与所得と右報酬・料金等とでは全く異なるこというまでもない。）。


○　主文
一　第一事件原告Ａの訴えを却下する。
二　第一事件原告らの請求をいずれも棄却する。
三　第二事件原告らの請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用のうち、第一事件について生じた部分は第一事件原告らの、第二事件について生じた部分は第二事件原告らの各負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
（第一事件について）
１　東吉野村に対し、
（一）　被告Ｂ及び同Ｃは各自金一、五九四万三、二〇〇円とこれに対する昭和五二年一二月二二日から支払ずみまで年五分の割合による金員（二）　その余の被告はそれぞれ別紙（一）の各被告に対応する本訴請求額欄記載の金員とこれに対する同年同月同日から支払ずみまで年五分の割合による金員を各支払え。
２　訴訟費用は右被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
（第二事件について）
１　東吉野村に対し、
（一）　被告Ｂ及び同Ｃは各自金一、九八五万八、三八八円とこれに対する昭和五四年一月一日から支払ずみまで年五分の割合による金員（二）　その余の被告はそれぞれ別紙（二）の各被告に対応する本訴請求額欄記載の金員とこれに対する同年同月同日から支払ずみまで年五分の割合による金員を各支払え。
２　訴訟費用は右被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
（両事件について共通）
（本案前の答弁）
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
（本案の答弁）
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告らは、いずれも東吉野村の住民であり、被告Ｂは同村村長として後記専決処分を行なつたもの、被告Ｃは同村収入役として右専決処分に基づき後記第一次及び第二次の公金支出を行なつたもの、その余の被告は右各公金支出当時別紙（一）、（二）の各被告に対応する役職欄記載の役職を有していた同村特別職職員であり、いずれも給与、報酬の名目で別紙（一）、（二）の対応本訴請求額欄記載の金員を受領したものである。
２　被告Ｂは、昭和五二年一二月二二日、同年四月に遡つて同村特別職職員の給与・報酬を引き上げる旨の専決処分（以下「本件専決処分」という。）を行つた。３　被告Ｃは、同日、本件専決処分に基づき、別紙（一）記載の第一事件各被告及び訴外Ｄに対し、同年四月分から一二月分までの給与・報酬差額としてそれぞれ別紙（一）の本訴請求額欄記載の金員を支払つた（右合計額は一、五九四万三、二〇〇円、以下「第一次公金支出」という。）。
４　前記被告Ｃは、その後も昭和五三年一月から同年一二月まで別紙（二）記載の第二事件被告及び前記訴外人に対し、それぞれ別紙（二）本訴請求額欄記載のとおり本件専決処分による改定後の給与・報酬を支払つた（右引上げ分の差額合計額は一、九八五万八、三三八円、以下「第二次公金支出」という）。５　第一事件原告らは昭和五三年五月一八日第一次公金支出につき、また第二事件原告らは昭和五四年一月一九日第二次公金支出につき、いずれも同村監査委員に対し、後記違法を摘示して各監査請求を行なつたが、同監査委員は原告らに対しそれぞれ昭和五三年七月一三日付及び昭和五四年三月一九日付をもつて各公金支出には違法・不当はない旨の監査結果を通知した。
６　しかしながら、本件第一次及び第二次各公金支出には以下のとおり法令（条例）及び予算の根拠を欠く違法がある。
（一）　東吉野村の特別職職員の給与、報酬は、「特別職の職員で非常勤のものの報酬及び費用弁償に関する条例」、「特別職の職員で常勤のものの給与及び旅費に関する条例」及び「教育長の給与、勤務時間その他の勤務条件に関する条例」に基づいて支給されている。従つて特別職職員の給与・報酬の改定には第一に右各条例の改正が必要であり、第二に改定額の支給に際してはこれを予算に計上して議会の議決を経なければならない。
（二）　しかるところ、本件各公金支出については第一次公金支出が行なわれた昭和五二年一二月二二日まで村議会が開催されていたのに（会期の初日は同年同月一二日である。）前記各条例の改正案は何ら提出されず、単に給与等引き上げ分の総額を計上した補正予算案が議会に提出されただけであつた。（三）　さらに右補正予算案は議会では全く審議されず、議決されたかどうかも不明であり、仮に議決されたとしても引き上げ分給与等として右予算に計上された額は実際に支給された額を下回るものであつたから、少くとも右計上額を超えて支給された部分は全く予算の議決を欠く違法なものである。（四）　こうして議会昀終日の同月同日、被告Ｂは前記各条例の改正を内容とする本件専決処分を行ない、これに基づいて同日第一次公金支出がなされた。しかしながら、専決処分を行なうについては地方自治法一七九条に四つの前提要件が定められているが、本件については右いずれの前提要件をも備えていない違法がある。すなわち、当時村議会が開催されていたものであるから、前記各条例の改正案の提出は何時でも可能であり、また事柄の性質上右手続によるべきところ、本件専決処分は議会開催中議会の議決事項である条例改正を専決処分の形式で行なつた重大かつ明白な違法がある。
また専決処分の内容についても、自治省から既に本件専決処分以前に給与の引上げ等はこれになじまない旨通達がなされ、被告Ｂの十分了知しているところであつたほか、本件は第一次公金支出についていえば差額分給与等の支給（後払い）を内容とするものであり、事柄の性質上緊急性を全く有しないものであるから仮に前記会期中に議決に至り得ないとしても次の会期に正式に条例改正を提案すれば事足りる筈である。


以上のとおり本件専決処分は被告Ｂが権限を行使しうる要件がないのに裁量の範囲を逸脱してこれを行なつたものであり、内容的にも本来許された専決事項を超えるものであつて違法・無効であり、結局条例改正は行なわれなかつたことに帰するから、本件各公金支出は条例の根拠を欠く違法があるというべきである。７　従つて被告Ｂ及び同Ｃは本来支出すべきでない第一次、第二次の公金支出を行なつたものとして東吉野村に対し右支出額の全額相当の損害賠償義務を負つており、その余の第一、第二事件各被告は法律上の原因なくして引上げ分給与等を受領したものとして、同村に対し右受領額相当の不当利得返還債務を負つている。よつて原告らは地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、東吉野村に代位して被告Ｂ、同Ｃに対しては第一次、第二次公金支出の合計額相当の損害金とこれに対する支出の日（ただし第二次公金支出については昀終の支出日ののちである昭和五四年一月一日）から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求め、その余の被告に対しては各自の利得した金員とこれに対する利得の日（ただし第二次公金支出にかかるものについては前同昭和五四年一月一日）から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求める。
二　請求原因に対する認否（被告ら共通）
１　請求原因１の事実は認める（ただし、第一次、第二次公金支出の金額は後記３のとおりであり、原告Ａが住民でないことは後記のとおりである）。２　同２のうち被告Ｂが本件専決処分を行なつた事実は認めるが、右専決処分のなされた月日は否認する。本件専決処分のなされた日は一二月二三日である。なお、本件専決処分の具体的内容は、別紙専決処分目録記載のとおりである。３　同３の事実のうち被告Ｃが第一次公金支出を行なつた事実は認める。ただし別紙（一）のうち常勤特別職の手当の差額は正確には以下のとおりであり、本訴請求額もこれに伴つて以下の金額となるほか、第一次公金支出の合計額も一、五九六万九、七〇〇円となる。
（役職）　　　（手当の差額）　　　　（本訴請求額欄）
村長　　　　二七万円　　　　　　八一万円
助役　　　　二七万円　　　　　　八一万円
収入役　　二二万五、〇〇〇円　　六七万五、〇〇〇円教育長　　二二万九、五〇〇円　　六七万九、五〇〇円また、第一次公金支出につき現実の支給のなされた日は被告Ｂ、同Ｃ、同Ｅ、同Ｆの四名については一二月二六日である（その余の被告に対する支給が一二月二二日になされた事実は認める）。
４　同４の事実のうち被告Ｃが第二次公金支出を行なつた事実は認める。ただし各被告に対する支給状況、本訴請求額、引上げ分差額合計は別紙（三）第一、第二表の各一、二の記載が正確なものである。
５　同５の事実は認める。
６　同６のうち冒頭の事実は否認する。（一）の事実と主張は認める。（二）の事実のうち村議会会期が原告ら主張どおりであること、補正予算案が提出されたことは認める。（三）の事実は否認する。（四）のうち主張はすべて争う。末尾の主張も争う。
７　同７の主張もすべて争う。
三　被告らの主張
（本案前の主張）
１　原告Ａは東吉野村の住民ではなく、同人は本件訴えにつき原告適格を有しない。
２　原告らの訴えは、第一、第二事件のいずれについても被告Ｂ及びＣに対する損害賠償代位請求とその余の被告に対する不当利得返還代位請求を同時に提起しているものであるが、地方自治法二四二条の二第一項四号によれば、住民は、村長及び収入役に対する損害賠償請求が受領した特別職に対する不当利得返還請求かのいずれか一方の訴えを選択して行なうべきものとされており、右双方を同時に提起することは明文に反し許されない。よつて本件訴え（第一、第二事件とも）のうち損害賠償代位請求又は不当利得返還代位請求の一方は不適法であり、却下を免れない。
（本案の主張）
１　本件各公金支出は、以下のとおり、法令及び予算の双方に根拠を有する適法なものであり、原告ら主張の違法は何ら存在しない。
（一）　予算の議決について
特別職の報酬、給与の引上げに関する予算の追加変更を一内容とする「昭和五二年度東吉野村一般会計補正予算案」は、昭和五二年一二月一二日開会の定例村議会に日程第七議題第三八号議案として提出され、同日の本会議において村長から提案理由の説明がなされたうえ同日総務委員会に付託され、同月二一日同委員会の審議を経て翌二二日の本会議において満場一致で議決された。このうち常勤及び非常勤の特別職に関係する部分を抽出すると別紙（四）記載のとおりであり、右議決予算額合計は二、〇四一万円である。
次に右予算と支出額の関係を示せば別紙（五）記載のとおりであり、一二月支給合計額は一、五九六万九、七〇〇円でなお前記予算に比して四四四万〇、三〇〇円の残額がある（なお右残額は昭和五三年一月ないし三月の支給に充当されるものである）。
以上のとおり第一次公金支出及び第二次公金支出（昭和五三年四月以降分については前年度分と同額が議決されている。）については適法に予算の議決がなされ、現実の支給も右予算計上額どおりに行なわれており、原告ら主張の違法は何ら存在しない。
（二）　本件専決処分の適法性
本件専決処分による条例改正は、以下のとおり適法である。（１）　村長は、一二月一二日村会に対する提案理由の説明の中で、補正予算案につき説明を行なつたのち、条例の改正については県の準則が会期中に間にあえば追加提案を、会期終了後になれば専決処分による条例改正を図りたい旨明らかにして議会の了承を得た。
（２）　同月二一日の総務委員会においては正式に付託された補正予算案の内容と併せ、その基礎となる条例改正の内容についても説明がなされ、同委員会協議会は条例改正案の引上げ額についても了承したほか理事者側からの右条例改正を専決処分としたい旨の提案についてもこれを了承した。


（３）　さらに翌二二日の本会議においては補正予算を満場一致で可決するとともに事実上、条例改正の内容についても助役からの説明を受け、右改正案どおりの内容により、村長が条例改正の専決処分を行うことを承認した。（４）　ところで、地方公共団体の吏員の給与は、地方自治法施行規程五五条二項により国の官吏の給与にならうべきものとされており、その理は特別職職員の給与・報酬についても類推されるべきである。
本件に関係する国の給与引上げ法案は、一二月二一日に可決され、奈良県総務部長からその旨の通知を受けたのは同月二三日であつたため、年末をひかえて再び村会を招集することはできず、一般職の給与の引上げを急ぐ事情のもとに村長は同日地方自治法一七九条一項の規定に基き「議会を召集する暇がない」と認め、右一般職の給与引上を内容とする条例改正を専決処分で行ない、合わせて慣行上一般職の給与引上げと同時になされる特別職の給与・報酬の引上げを内容とする条例改正についても本件専決処分で行なつたものである。
以上のとおり、議会及び委員会における事実上の審議が存在したこと、国の給与法案の可決、県総務部長からの準則の通知の各年月日、本件専決処分とともに行なわれた一般職の給与引き上げの専決処分の必要性・従来の特別職給与改正の慣行等に照らし、本件専決処分は法律に依拠したものであつて適法である。（５）　仮にそうでないとしても、前記のとおり、議会は本件専決処分について予め了承を与え、実質的審議を行なつたうえ内容を限定して本件専決処分を委任したものということができるから、同法一八〇条の法意に基づき、本件専決処分は適法である。
（６）　仮にそうでないとしても、村議会は昭和五三年二月一五日開会の第一回村議会定例会において本件専決処分を承認し、これを追認したからその効果は専決処分時に遡り、結局本件専決処分は適法である。
（７）　なお、差額支給が現実に行なわれたのは、被告Ｂほか三名を除き一二月二二日であるが、これは議会終了日に支給事務を完了することが年末業務上適切なものと判断されたため、事務的裁量のもとに行なつたまでのことであり、これをもつて違法視することはできない。
２　故意・重過失の不存在
仮に本件公金支出が結果的に違法とされることがあつたとしても、右支出当時被告Ｂ、同Ｃにおいて法令違反につき故意・重過失は存しなかつたから、同被告らは、東吉野村に対し、損害賠償義務を負うものではない。
（一）　被告Ｂ、同Ｃに対する本件訴えは、東吉野村に代位して行う損害賠償請求であるから、これが認められるためには、被告らの行為が客観的に法令に違反（違法）しているほか、右法令違反行為が故意又は重過失によつて行なわれたという主観的要件をも備えていることが必要である（地方自治法二四三条の二第一項）。（二）　ところで、同法同条同項にいわゆる「職員の違法行為」の意義については、「主観的には当該職員の違法に限られ、客観的には、法令又は条例が有効であることを前提として当該職員の行為が法令又は条例に違反している場合のみを指し、条例が法令に違反して無効であるため、その条例に基づく当該職員の行為が違法に帰する場合は含まれない」、とするのが先例であり、換言すれば処分又は法規に一見極めて明白かつ重大な瑕疵がある場合は別として、単に取消しうべき瑕疵が存するに止まる場合は、右取消に至るまで、職員は右処分の公定力・法規の拘束力を前提として当該執行を義務付けられるものであり、このような場合には、当該執行は客観的にも違法であるということはできずまた当該職員に故意・重過失があるということもできない。
（三）　法一七九条一項によれば、専決処分は「長において議会を招集する暇がないと認めるとき」にこれを行うことができ、右を行うか否かを長の裁量に委ねている。従つて右判断に裁量権の踰越があつたにすぎないときは単に取消事由となるに止まり、無効を招来するものではないと解される。また右判断は、その当時における客観的情勢その他諸般の事情から決せられるべきであり、前記本件専決処分に至る経緯に照らし、裁量権の踰越があつたものということはできない。本件は条例改正をいかなる法形式で行うかの立法技術上のミスにすぎないものであり、かかるミスをとらえて本件公金支出全般を違法視することは本来法律の専門家であることを予定されていない長その他の職員に過酷を強いるものであろう。以上のとおり本件公金支出には法二四三条の二第一項の「違法」はなく、当該被告に故意又は重過失もない（なお被告Ｂ、同Ｃにつき右のとおりである以上、その余の被告らに不当利得の要件が認められないことはむしろ当然である）。
四　右に対する原告らの認否と反論
（本案前の主張について）
１　当該職員に対する損害賠償請求と相手方に対する不当利得返還請求とは別個の根拠に基づくものであり、右双方の訴えを同時に提起することは何ら不適法ではない。仮に被告ら主張のとおりとすればいずれかの訴えで勝訴判決を得てもその者に財産がない場合、地方公共団体の適正な財産維持をはかりえない不都合を生じ、住民訴訟を認めた法の趣旨に反することになろう。
（本案の主張について）
１　被告らの本案の主張１はすべて争う。特に同（二）の主張は強く争う。本件専決処分は法一七九条一項によるものであつて同一八〇条によるそれではない。また国の給与法案が一二月二一日に可決された事実は原告らの有利に援用する。そうであるなら、なおさら議会会期中に条例改正の追加提案を行なうべきであつたことになり、本件専決処分の違法性は明白である。なお、一二月二二日に差額支給が行なわれていることは、専決処分の日が同日であることの有力な証拠であり、被告らが処分日を同月二三日であると主張するのは違法・無効と認定されることを回避するための言逃れに過ぎない。また本件専決処分は無効であるから、議会の承認による追認の余地はない。
２　同２の主張もすべて争う。本件専決処分の違法は明白であり、村長・助役において根拠法条を知らず又その解釈を誤つたとすれば右各職責にある者として故意又は重過失があつたということに他ならない。
第三　証拠（省略）
○　理由


一　原告らが同Ａを除きいずれも東吉野村の住民であること、被告Ｂは本件各公金支出当時同村村長の地位を有し、昭和五二年一二月二二日又は二三日（処分の日が右いずれの日であるかについては後記検討のとおりである。）、本件専決処分（その具体的内容が別紙専決処分目録記載のとおりであるとの被告らの主張については、原告らは明らかにこれを争わないから右主張どおりであると認める。）をなしたものであること、被告Ｃは右各公金支出当時同村収入役の地位にあつて右専決処分又は被告Ｂからの支出命令に基づき本件各公金支出をなしたこと、その余の被告らは、第一次公金支出当時は別紙（一）の、第二次公金支出当時は別紙（二）の各被告対応役職欄記載の役職を有していた同村特別職々員であり、給与又は報酬として右各公金を受領したものであること、第一事件原告らは昭和五三年五月一八日第一次公金支出につき、第二事件原告らは昭和五四年一月一九日第二次公金支出につき、いずれも同村監査委員に対し監査請求を行なつたが、同委員は各公金支出につきいずれも違法、不当はない旨の監査結果を各第一、第二事件原告らに通知したこと、以上の各事実については当事者間に争いがない。
二　本案前の主張について
１　原告適格について
被告らは、原告Ａは東吉野村の住民ではなく、本件訴えにつき原告適格はない旨主張するのでこの点につき判断する。地方自治法（以下「法」という。）一〇条一項によれば、住民とは市町村の区域内に住所を有する者であるが、当該区域内に住所を有するか否かの確定については特に規定するところがない。しかしながら住民の居住関係の確定、証明一般については住民基本台帳法がこれを定めており、同法による住民票の記載は住民の届出に基づいて市町村長がこれを作成するものであつて高度の公証的機能を有し、選挙人名簿の登録を始めとして住民に関する各種行政事務はこれを基礎として行なわれていることに照すと、法二四二条の二第一項の住民とは原則として当該市町村の備える住民基本台帳に記録されたものすなわち当該市町村に住民票を有する者を指すものと解するのが相当である。そうして右住民たる資格は、住民訴訟を適法ならしめるための基本的訴訟要件であり原告の立証事項に属するものと解されるところ、原告Ａについては全記録によつても東吉野村に住民票を有することを認めるに足る証拠はない。そうすると同人は弁論終結時において法二四二条の二第一項にいう住民であるということはできず、同人の第一事件請求は不適法であつて却下を免れない。
２　当該職員に対する損害賠償代位請求と相手方に対する不当利得返還代位請求の
関係について
被告らは、当該職員に対する損害賠償代位請求と相手方に対する不当利得返還代位請求を同時に提起することは明文に反し許されない旨主張するのでこの点につき判断する。
法二四二条の二第一項四号のいわゆる住民代位訴訟は、当該地方公共団体の職員が違法に公金又は財産を管理・処分し又はこれを行おうとするときに、住民が住民たる資格に基づいて直接右を防止し又はその結果の回復を求め、違法の是正を通じて当該地方公共団体の財政の維持、保全をはかることを目的として法が認めた特殊の訴訟であり（行政事件訴訟法四二条）、法律上の争訟解決を目的とする通常の民事訴訟、行政訴訟とは異なるものとされている。そうして同条同項の法文によれば、住民は前記の目的達成にとつて昀もふさわしい請求すなわち被告を当該職員とするか相手方とするか及び地方公共団体の有するいかなる請求権を代位行使するかを選択・特定しなければならず、同項四号に掲げられた各種請求（大別すれば被告を誰にするかで二つとなり、代位する請求権をも考慮に容れれば七つの類型が掲げられている。）のうち二つ以上を同時に請求することは許されないように解されないではない。しかしながら、右住民訴訟の審理の対象は、当該行為又は怠る事実の違法性の有無に止まるものではなく、右違法性を前提として当該地方公共団体がいかなる請求権を誰に対して有するかの確定にまで及ばざるを得ないから、少くとも被告を当該職員とする場合と相手方とする場合とでは明らかに別個の請求と観念せざるを得ないこと、従つて仮りに甲住民と乙住民がそれぞれ異なる被告に対し別個の住民訴訟を提起した場合、これらを法二四二条の二第四項の「同一の請求」に該るものとしていずれか一方（のちに提起された訴訟）の訴えを不適法として却下することはできないものと解せられ、この理は原告が当該職員に対する訴えと相手方に対する訴えとを同時に併合提起した場合も同様であると解される。仮りに被告ら主張のとおり本件訴えのうちいずれか一方が不適法であるとすれば、原告が双方の請求をあくまで維持した場合、裁判所としてはいずれの訴えを適法とみて実体的審理を進めるかの選択基準を有していないし、また審理の結果、当該職員に対する請求と相手方に対する請求とで判断が常に同一になるのならともかく、右判断が区々になる可能性も否定することはできない（例えば職員に対する損害賠償代位請求が認容されるためには、代位の構造上、法二四三条の二第一項後段の請求の場合、故意又は重過失が要件となるものと解せられるが、違法とされる行為時に職員及び相手方に（軽）過失しか認められないとされたとき職員に対する請求は棄却され、他方相手方に対する請求は認容される余地が存する。）のであつて右可能性がある限り合一確定の要請も二つの訴えの間に及ぶものではない。
以上のとおり、法規維持を目的とする客観訴訟としての機能を十分に果たさせる見地からも本件二つの訴えを適法視しうる実質的根拠が存在し、結局法二四二条の二第一項四号の規定は、住民訴訟の各種形態を示したに止まり、このうち二つ以上（とくに被告を職員、相手方の双方とする場合に実益が大きいものと考えられるが、被代位請求権相互間にも選択的にこれを主張する実益がないではない。）の訴えを提起することまでをも禁じた趣旨と解することはできない。よつて本件訴えはいずれも適法であつて被告の本案前の主張２は採用することができない。
（なお、右両訴がいずれも適法であるとしても、当該地方公共団体が職員及び相手方の双方から重複して給付をうけることを是認されるものではないから、右両訴がともに認容されるとした場合、この点をいかに調整すべきかの問題は残る。さしあたつて考えられる方法は、いわゆる選択的併合として処理するか、不真性連帯請求類似のものとして処理するか又は執行段階で処理するかのいずれかとなろう。）
三　本件各公金支出の違法性の存否について


そこで以下、本件各公金支出に違法性が存したか否かの実体につき判断を加える。１　いずれも成立に争いのない甲第一、第二、第一一、第一二号証、乙第一ないし第四号証、同第六ないし第八号証、同第九号証の一ないし五（日付の信憑性については後記検討のとおり。）、証人Ｄの証言、被告Ｅ、同Ｃ各本人尋問の結果と弁論の全趣旨を総合すれば、以下の事実を認めることができる。（１）　昭和五二年一二月、国会において国家公務員の給与の一部を改正する法律案が係属・審議されており、地方自治法施行規程五五条に基づき、国の官吏の給与にならうべきものとされている普通地方公共団体の一般職職員の給与の改定が奈良県及び県下各市町村においても要急の問題とされていた。（２）　このため同月九日付で奈良県総務部長から各市町村長に対し、奈良県の「一般職の職員の給与に関する条例（準則）の一部を改正する条例（準則）」が送付され、各市町村においても条例改正にあたつてこれを参考とすべきこと、給与の改定が国に先行することのないよう留意すべきこと、従つて条例改正は一二月議会に提案することができるがその施行期日は、国会で給与の一部を改正する法律案が可決成立した日以後の日とすべきことが各指摘されていた。（３）　東吉野村においても国会での法案可決をまつて一般職職員の給与を改定すべきものとされ、被告Ｂは「一般職の職員の給与に関する条例の一部を改正する条例（案）」を作成するとともに「昭和五二年度東吉野村一般会計補正予算（案）」を調整し、右給与改定に必要な財政措置をこれに計上したほか、従前からの同村の慣行により、右一般職の給与改定に合わせて特別職職員の給与・報酬をも改定すべきものとし、村議会総務委員協議会の答申に基づいてそのための条例改正案を作成し、かつ右に必要な予算を前記補正予算（案）中に計上した。（４）　昭和五二年第六回東吉野村議会定例会議は同月一二日から二二日まで開催されたが、前記予算については、日程第七議案三八号として会議に上程されたが、条例改正案については当初から提案されず、被告Ｂは同日の本会議の席上、「今回の補正予算の主体とされます第一点は、本年度の人事院勧告に基づく一般職職員の給与改訂、これに合わせての常勤・非常勤特別職の給与或いは報酬等の改正に要する人件費の予算補正を致したものであります。これにつきましては条例の改正も必要とされますが、今国会の通過をまつて県の準則が流れ次第会期中に間に会えば追加提案を、会期終了後になれば専決処分をもつて条例改正をはかりたいのでこの点よろしくお願いします。」と述べ、条例改正案を提案しなかつた理由を説明した。（５）　同日、補正予算（案）は所管の総務委員会に付託され、同月二一日の同委員会において審議された。右予算書歳出の部のうち、特別職々員の給与・報酬と関係を有する部分を抽出すると別紙（四）のとおりである。右委員会においては、予算書の説明後、一議員から予算を審議するにあたつては、支出の根拠となる条例改正案を（事実上でも）示してもらわないと審議ができない旨指摘されたが、同委員会は予算の審議を付託されているだけで正式に付託されていない条例改正案を審議することはできないことを理由に、条例改正については協議会に切替えて同所で審議することとされ、予算については原案通り全会一致で了承された。（６）　同日の前記総務委員会協議会では条例改正案（五件）が示され、右改正を専決処分の形式で行ないたい旨理事者側から申入がなされ、国会において未だ給与法案の可決をみていなかつた状況から、右申入は了承された。（７）　同日、国会で前記法律が可決成立し、このため同日付で奈良県総務部長から県内各市町村長に対し「育児休業に係る給与等に関する条例（準則）及び給与等の支給に関する規則（準則）等の一部改正について」と題する書面が送付され、先に送付された一般職の職員の給与に関する条例（準則）の一部を改正する条例（準則）に伴つて整備を必要とする各種規則の改正案も同時に送付され、参考に供すべきものとされた。
（８）　翌同月二二日の村議会昀終日、本会議において各委員会に付託された案件につき報告がなされたのち、質問に入り、一議員から予算についての議決の前に条例改正の内容を知らせてほしい旨の要望がなされ、これに対して被告Ｂは前記（４）の会議開催時の説明を繰り返したのち、「御存知のように（国会の改正案は）一昨日（昨日の誤記と判断される。）通過して終つておりますので、今日追加提案をと思つておりましたけれど、総務委員会協議会で協議してもらつたところ、これは専決処分をもつて条例改正をさせてもらう、となつておりますので御了承願いたいと思います。」と述べ、その後条例改正案を追加提案すべきか否かにつき討議がなされた。右本会議の席上では、追加提案すべきであるという意見もみられたが、結局議長が一時休憩を宣言し、右休憩時間を利用して議会運営委員会が開催され、右条例改正についての議事進行方法が検討された。（９）　右協議の中でも追加提案すべきであるとする声もあつたが、これによるとさらに委員会・本会議に日時を要するのに同月二四日、二五日が土曜・日曜日であり、二八日はいわゆる御用納めである関係上日程が組みにくいことから、改正案の内容を説明し、議員の事実上の了承を得て専決処分の形式で関係条例の改正を行うこととされ、再開された本会議においても右方針が是認された。そして助役である被告Ｅから主として特別職職員の給与報酬の改定を内容とする条例改正案につき概略の説明がなされ、予算の計上額も条例改正案に基づいている旨の説明がなされたのち、議員の全員一致で補正予算の議決がなされ、村議会は終了した。（１０）　ところで、右村議会の終了直前ころ、収入役の被告Ｃは、会期終了によつて特別職たる議員の報酬差額支給が遅れることをおそれ、被告Ｂの同意の下に同日中に前渡しすることとし、担当職員をして別紙（一）本訴請求額欄記載の金員を各議員の机上に配らしめ、全議員はこれを受領した。
（１１）　翌同月二三日、被告Ｂは前記村議会の了承に基づき法一七九条一項の規定により別紙専決処分書記載のとおり本件専決処分をなし、同時になした「一般職の職員の給与に関する条例の一部を改正する条例」及び「一般職の職員の旅費の支給に関する条例の一部を改正する条例」とともに、右は同日公布された。そうして同月二六日には前記補正予算及び右改正条例に基づき、一般職職員に対する差額給与支給が行なわれ、合わせて常勤の特別職職員四名に対しても各々給与差額（村長、助役各八一万円、収入役六七万五、〇〇〇円、教育長六七万九、五〇〇円）が支給された。


（１２）　本件専決処分については、昭和五三年二月一九日から開催された同村第一回定例会において日程第一三報第一号をもつて議会への報告がなされ同月二四日議会の承認がなされた。同会議においては、住民から、本件専決処分による条例改正は不当であり、特別職職員の給与・報酬の値上げ巾も過大であつて、再度議会において正規の条例改正を行うべきことを求める請願がなされていたが、結局、五二年一二月の議会において概略の条例改正案の説明がなされたこと、議会が専決処分によることを承認したことなどを理由に右請願は採択されなかつた。（１３）　なお、昭和五四年六月六日、東吉野村定例村議会本会議において本件専決処分による改正条例が再度改正され、特別職職員の給与・報酬が若干引き下げられて今日に至つている。
以上の事実を認めることができ、右認定に反する証拠はない。
２　予算の議決を欠く違法があるとの主張について
右事実によれば、本件第一次公金支出についての予算案は、正式に議会に提案され、本会議における村長の説明ののち総務委員会に付託され、同委員会において全会一致で原案どおり了承されたほか、一二月二二日の本会議においても満場一致で議決されたものであつて適法な議決がなされたことが認められる。また支出金額、が予算計上額をこえるとの原告らの主張もこれを認めるに足る証拠はなく、かえつて予算書歳出の部に計上された金額と一二月の給与改定による支出の関係は別紙（五）記載のとおりであつて予算計上額に対しなお四四四万〇、三〇〇円の残額が存することが認められる。
また第二次公金支出に関する予算についても前掲乙第六号証と弁論の全趣旨によれば、昭和五三年第一回東吉野村定例会議案中に日程第九議第八号として掲げられ、同会において適法に議決されたものと認めることができる。そうすると本件各公金支出について予算の議決がなされず、または予算計上額を超えて支出がなされたとする原告らの主張は理由がない。
３　専決処分による条例改正の無効の主張について
次に原告らは、本件各公金支出が無効な専決処分に基づくものであり、結局適法な条例改正を欠いたまま支出がなされた違法があると主張するのでこの点につき判断する。
一般に、専決処分による条例改正は法的には議会の議決にかかる条例改正と同一であるから、仮に内容的に違法、不当があつても改正にかかる条例がさらに改廃されるまでは右改正条例は一応法規としての効力を有し、関係するすべての者がこれに拘束される反面、右が成立要件を欠くとか成立過程に明白・重大な瑕疵があるような場合には、何人も右無効を主張してその効力を否認することができ、これに基づく個々の行為につき客観的には無効な条例によるものとしてその違法を主張することができる。すなわち本件公金支出との関連でいえば、右支出（支出命令及び具体的支出行為）の違法を招来しうる事由は、本件専決処分が成立要件を欠き不存在であるか、もしくはこれに明白・重大な瑕疵が存し、無効である場合に限るものということができる。
そこで、原告ら主張の右無効事由の存否につき判断する。（一）　専決（権行使の）要件の不存在の主張について原告らは、第一次公金支出（の一部）が昭和五二年一二月二二日になされたことを理由に、本件専決処分が議会開会中の同日になされたものであり、法一七九条一項の専決権行使の要件に該当しない明白・重大な瑕疵がある旨主張する。なるほど、本件専決処分は法一七九条一項のうち「議会の議決を求める暇がないと認めるとき」に該当するものとして行なわれていることは本件専決処分書（乙第九号各証）自体の記載から明らかであり仮に原告ら主張どおり処分日が同日であつたとすればこれは明らかな専決権行使の逸脱であり、右瑕疵は極めて重大であつて無効を来たしうる事由にあたるものということができる。そこで、本件専決処分の日が何日であつたかを検討するに、条例改正を内容とする専決処分は、長の署名が行なわれることによつて内部的に成立し、公布によつてはじめて外部的効力を取得するものと解されるところ、前掲乙第九号証の一ないし五の起案・決裁及び長の署名年月日はいずれも一二月二三日と記載され、前記昭和五三年二月二四日の専決処分報告の時点でも本件専決処分は昭和五二年一二月二三日に行なわれたものとして報告されていること、実質的にも、本件専決処分による特別職職員の給与・報酬に関する条例改正は、一般職職員の給与改定の条例と同一時期に一括して行なわれており、前掲乙第八号証によれば後者のうちには、県からの条例（準則）の送付をまつてこれを参考とすべきものも存したところ、右県からの送付にかかる条例（準則）は一二月二三日に初めて東吉野村に到達したこと、従つて一般職職員の給与に関する条例は少くとも同日以降に改正される理由が存在したこと、原告ら指摘の同月二二日の差額分の支給も近い将来確実に条例改正案どおり専決処分がなされることが予測され、後日支給する面倒を考慮して行なつたにすぎないと認められることなどの事実からすれば、専決処分書の日付は現にこれがなされた日を記載しているものであり、専決処分がなされたのは同月二三日であると認めることができる。そうすると、右時点においては既に会期は終了していたものであるから、その時点でなされた本件専決処分に原告ら主張の無効事由は存在しないものというべきである。（尤も、条例改正案が議会開会中にほぼ用意されていたこと前記認定のとおりであり、そうすると一二月二二日の段階で会期延長をするか、又は県の準則の到達を待たずに正式に追加提案を行ない、議会の議決を求めえたのではないかと思われるかもしれないが、被告Ｂも県の準則が流れ次第一応追加提案することも考慮していなかつたわけではなかつたが、結局そのような方法をとらなかつたのは県の準則の到達を待つため会期延長することを議員が賛成しなかつたことに起因するものであつて一人被告Ｂのみを非難することは妥当でない。そうして少くとも村長の立場にある者が村議会関係を考慮し、議会意思を尊重し、前記諸般の事情を斟酌して専決処分を行うか否かを決定することも全く許されないものと解することはできないから、本件につき「議会の議決を求める暇がない」と認めた同人の裁量に重大・明白な裁量権の濫用又は逸脱があつたものと評価することはできない。）
（二）　専決事項逸脱の無効があるとの主張について


○　主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告Ａ、原告Ｂに対しそれぞれ金一一〇万三三四二円、原告Ｃに対し金一二〇万四七四五円、原告Ｄに対し金五八万四七一七円及びこれらに対する昭和五三年八月二一日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らは、別表（一）の「勤務開始年月目」欄記載の年月日から福岡市消防局に勤務する同市の消防吏員であり、被告市からそれぞれ別表（二）の「原告別給料、調整手当及び特勤手当額」の「月別給料、調整手当」欄記載の給与を、毎月二一日払として、支給されていた。
２　原告らは、別表（一）の「隔日勤務の期間」欄記載の期間、隔日勤務をしていた。
３　被告市においては、昭和四一年三月三一日、福岡市職員の特殊勤務手当に関する条例（同日福岡市条例第一一号、以下「特勤手当条例」という。）が制定された。同条例三条は、
「特殊勤務手当は、著しく危険、不快、不健康又は困難な勤務その他著しく特殊な勤務で、給与上特別の考慮を必要とし、かつ、その特殊性を給料で考慮することが適当でないと認められるものに従事する職員に支給する。２　前項の手当は、第一種勤務差手当、第二種勤務差手当、第三種勤務差手当及び第四種勤務差手当に分類する。」
と定められている。
そのうち第一種勤務差手当は、同条例四条において、
「第一種勤務差手当は、正規の勤務時間（休憩時間を除く）が一週間につき三九時間をこえる職員に支給する。ただし、次条の現定の適用を受ける者を除く。２　前項の手当の月額は、次の各号に掲げる区分に従い当該各号に定める額とする。
（１）　一週間の勤務時間が四二時間の職員　その者の給料月額及びこれに対する
調整手当の月額の合計額に一三分の一を乗じて得た額
（２）　一週間の勤務時間が四五時間の職員　その者の給料月額及びこれに対する調整手当の月額の合計額に一三分の二を乗じて得た額」と定められている。
４　福岡市消防職員の勤務については、昭和五三年八月三一日までは法令上次のように定まつているだけであつた。すなわち、福岡市職員の勤務時間及びその他の勤務条件条例（昭和二六年条例第五五号。以下「勤務時間条例」という。）三条は、「職員の勤務時間は、休憩時間を除き、一週間について三九時間を下らず四八時間（日給者その他これに類する者にあつては一日につき八時間）をこえない範囲内において、任命権者が定めるものとする。
２　勤務の特殊性その他の事由により前項に規定する勤務時間により難い職員の勤務時間については、一週間について六〇時間をこえない範囲内において任命権者が人事委員会の承認を得て別にこれを定めることができる。３　前二項に規定する勤務時間の割振りは、任命権者が月曜日から土曜日までの六日間において行うものとする。但し、特別な勤務に従事する職員については、この限りでない。」
と定められている（なお、傍線部分は、昭和四六年一二月の改正で新たに加えられた。）。これに基づいて、福岡市消防職員の勤務等に関する規程（昭和二六年消防局訓令甲第一二号、以下「消防職員勤務規程」という。）が制定された。原告らの勤務形態である隔日勤務の消防職員については、右規程三条二項（昭和四八年九月改正後は同条三項。以下同じ。）で、「隔日勤務の職員（以下「隔日勤務者」という。）の勤務時間は、午前九時から翌日の午前九時までとする。」
とし、同規程六条では、
「所属長は必要と認めるときは、消防吏員については前三条の規定にかかわらず、休憩時間を除いて一週間を通じ六〇時間まで勤務させることができる。」と定められていた（但し、昭和五三年九月一日以降は前記規程の一部改正により、同三条三項で「隔日勤務の職員（以下「隔日勤務者」という。）の勤務時間は、午前九時から翌日の午前九時までの間において休憩時間を除き一三時間とし、四週間を平均して一週間について三九時間となるように所属長が指定するものとする。」と定められた。）。
５　原告ら隔日勤務の消防吏員の「正規の勤務時間」
特勤手当条例にいう正規の勤務時間とは、原告ら隔日勤務者についていえば、労働基準法施行規則二九条後段、地方公務員法二四条六項に従つて、条例、規則等で予め定められた所定労働時間（同規則一九条所定）にほかならず、仮にこの定めがない場合は、同規則二九条前段の制限内でしか勤務させることができない。そうして、原告ら隔日勤務者は、次のとおりいずれにしても「正規の勤務時間が一週につき三九時間を超える職員」に該当するから、被告市に対し第一種勤務差手当を請求する権利を有する。
（一）　消防職員勤務規程三条二項によれば、隔日勤務者の勤務時間は、前記のとおり午前九時から翌日の午前九時までの二四時間となるものであり、また一週間につき三当務（一当務とは一回の連続した勤務のこと。）の勤務を行うのであるから、原告ら隔日勤務者の特勤手当条例四条一項にいう正規の勤務時間は、一週間について七二時間となる。実際、原告ら隔日勤務者は、午前九時から翌日の午前九時までの間、いくら働いても、その勤務に対して時間外勤務手当が支払われたことがなかつた。時間外勤務手当が支給されたのは、二四時間を超えて当務外（非番）の勤務についた場合だけであつた。
（二）　仮にそうでなかつたとしても、消防職員勤務規程六条及び福岡市消防局の取扱いによれば、原告ら隔日勤務者の正規の勤務時間は、一週間について六〇時間とされていた。


（三）　仮にそうでなかつたとしても、原告ら隔日勤務者の正規の勤務時間は、一週間について四二時間であつた。すなわち、被告市は、勤務時間の定めを条例により各任命権者に授権し、原告らの任命権者である福岡市消防局長は、前記規程によりこれを各所属長に授権した。原告らの所属長は、原告ら隔日勤務者に対し、勤務例（運用例）として、休憩時間を除き、一当務当り一四時間勤務するよう指示していた。隔日勤務者は、一週間につき三当務の勤務を行うものであるから、一週間について四二時間が勤務時間と定められていたことになる。この勤務例による勤務時間の定めは、労働基準法施行規則二九条後段のいわゆる変形一〇時間制についての定めに該当するから、原告らの正規の勤務時間が一週間について四二時間であつた。このことは、当時の被告市当局の公の場での発言や実務の取扱例に照らしても裏付けることができる。
もつとも、勤務時間を一週間につき四二時間とする根拠は、右のとおり所属長の指示による勤務運用例にあるところ、これは、地方公務員の勤務時間等勤務条件は条例で定める旨規定している地方公務員法二四条六項に牴触するともとられうるが、右条項は、地方公務員の勤務時間について、条例上明定することまで要求しているものではなく、条例により下位の法規にその定めを授権し、その委任関係が明確であれば、右条項の決意に適合するもので、右四二時間とする考え方に同条項と矛盾するところはない。
仮に、右の勤務運用例が同条項の「条例で定め」た勤務条件の内容をなすものでないとしても、原告ら隔日勤務者の勤務時間は、労働基準法施行規則二九条の予定する場合に該当するから、被告市は、地方公務員法二四条六項、労働基準法施行規則二九条に従つて、同条の制限内で、原告ら隔日勤務者の勤務時間を定めるべき法律上の義務を有しているものである。然るに自ら右制定義務を怠り、運用例によつて原告らを勤務させていながら、地方公務員法二四条六項所定の定めをしなかつたが故に特殊勤務手当の支払を免れるとすることは、条理上許されるものではない。６　従つて、被告市は、原告Ａ、同Ｃ、同Ｂに対し、特勤手当条例施行日である昭和四一年四月一日から消防職員勤務規程上原告ら隔日勤務者の一週間の勤務時間を三九時間と改定した昭和五三年八月三一日まで、原告Ｄに対し、その勤務開始の昭和四七年四月一日から右同様昭和五三年八月三一日まで各期間中の隔日勤務に応じて、少なくとも特勤手当条例四条一項、二項一号の第一種勤務差手当（月額は、給料月額及びこれに対する調整手当の月額の合計額に一三分の一を乗じて得た額。）を支払う義務がある。
７　よつて、原告らは、被告に対し、第一種勤務差手当請求権に基づき、別表（二）の「原告別給料、調整手当及び特勤手当額」の「特勤手当額」欄記載の各金員及びこれらに対する昀終の給与支払日である昭和五三年八月二一日から支払済みに至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する被告市の答弁
１　請求原因１、３及び４の事実は認める。
２　同２のうち、別表（三）の「隔日勤務でなかつた期間」記載の各期間の隔日勤務の事実は否認する。その余の期間の隔日勤務の事実は認める。原告らは、別表（三）の「隔日勤務でなかつた期間」記載の日は隔日勤務ではなく、毎日勤務に就いていた。
３　同５のうち、原告らの正規の勤務時間が一週間について六〇時間であつたことは認めるが、その余の事実は争う。
４　同６の事実及び主張は争う。
三　被告市の主張
１　（原告ら隔日勤務の消防吏員の正規の勤務時間について）福岡市における消防吏員の隔日勤務は、消防職員勤務規程三条二項により、勤務開始時刻が午前九時で、終了時刻が翌日の午前九時（但し、昭和五〇年四月二八日以降は、開始時刻が午前九時三〇分、終了時刻が翌日の午前九時三〇分となつた。以下同じ。）と定められていること、同六条で、勤務時間は休憩時間を除いて一週間につき六〇時間までと定められていること及び一週間につき三当務であることからすれば、右規程上、一当務の勤務は、開始時刻が午前九時（午前九時三〇分）、終了時刻が翌日午前九時（午前九時三〇分）であるが、そのうち実勤時間が二〇時間以内であつて、次の二四時間は非番という勤務形態が定められていたことになる。従つて、その正規の勤務時間は、一週間につき六〇時間で、一当務当りの勤務時間は、二〇時間ということになる。これは、一週間の勤務時間については労働基準法施行規則二九条前段に該当するものであるが、一日のそれについては同条後段のいわゆる変形一〇時間制に該当し、その定めをする必要があるところ、右の同規程上の勤務時間の定めは所属長において自由に変形させうるものではないから、同規定上の右定めが同条後段の定めに該当するものであり、本件につき、被告市に変形勤務時間の定めを欠くところはない。
もつとも、被告市は、原告ら隔日勤務者に対し、現実には、一当務当りの作業時間を九ないし一五時間として運用してきた実績や、過去の一時期、同作業時間を一四時間とするよう各所属長に指示した事実も存するが、これらは、隔日勤務者の勤務の特殊性から生ずる作業時間のいわば割振り（勤務時間条例三条三項）として出てきたものにすぎず、正規の勤務時間を意味するものではない。すなわち、隔日勤務者の場合、一昼夜の長い勤務の間に火災や災害が常に発生するわけではなく、その間仮眠時間や休憩時間が必要であり、しかも一せい休憩はなく、休憩時間の自由利用もない（労働基準法施行規則三一条、三三条）から、普通の毎日勤務とは様相を異にし、一当務の勤務時間内において、作業を要する時間、作業を要しない時間（休憩時間、仮眠時間、待機時間）等のいわゆる作業の割振りを必要とするため、その割振りとして前記作業時間を運用、実施してきたものであるし、この作業の割振りをするにつき実際上、各消防署とその分署、出張所毎にまちまちで、現場から不満も出ていたため、福岡市消防局において、作業時間の割振りにつき、ある時期（昭和四三年四月ころから昭和四七年四月二六日まで）、一当務の作業時間を一四時間とする基準を設け、これを各出先の長に指示したにすぎず、これが正規の勤務時間と異なるのはもとよりのことである。
２　（特殊勤務手当について）


被告市の消防吏員の勤務時間の特殊性を、福岡市職員の給与に関する条例（昭和二六年三月三一日福岡市条例第一八号。以下「給与条例」という。）所定の行政職給料表（以下、給料表は、給与条例所定のものをいう。）を上廻る消防職給料表を適用することによつて既に給料の段階で考慮している。従つて、消防吏員については、第一種勤務差手当が支給されないことになる。すなわち、
（一）　（特殊勤務手当と給料の関係）
国家公務員についての一般職の職員の給与に関する法律（以下「給与法」という。）一三条一項や被告市の特勤手当条例三条一項等の規定に鑑みるとき、特殊勤務手当によつて考慮されるべき勤務の特殊性とは、第一に、著しい危険、不快、不健康又は困難、その他著しい特殊性のある勤務であるもの、第二に、給与上特別の考慮を必要とするもの、第三に、その特殊性を給料（俸給）で考慮することが適当でないと認められるものという三要件を満たす類のものであるとされる。右第二、第三の要件に照らすと、特殊勤務につき給与上問題とする勤務の特殊性は、第一義的には給料で考慮するのが原則である。被告市においては、沿革的にも、勤務の特殊性を極力給料によつて調節する建前をとり、どうしても給料に組み入れることが不可能か又は著しく困難な事情があるときに限り、例外的措置として、特殊勤務手当を考えるものとしてきた。国家公務員の場合、特殊勤務手当の支給対象となる職務でも、その特殊性に対して既に俸給の調整額の支給等俸給上の措置がなされている場合には、特殊勤務手当を支給しないといういわゆる併給禁止の措置がとられている（人事院規則九－八の三二条）。これは、給与法一三条一項の規定（すなわち、福岡市の特勤手当条例三条一項の規定と同趣旨）を受けてとられているものである。
勤務の特殊性を給料で考慮することが適当でない場合としては、第一に、その特殊性が臨時的、一時的、偶発的又は不規則的に発生するものである場合、第二に、その特殊性を恒常的もしくは、常態的にとらえることが困難である場合、第三に、標準化し又は画一化して評価することが困難な場合がこれに当たる。他方、第四に、その特殊性がある程度恒常的もしくは常態的に存するからといつて、常にこれに対する措置を俸給（俸給の調整額を含む。）で考慮することが適当であるとは限らない場合、例えば、俸給では影響が大きすぎるような場合もあり、特に地方公共団体においては、特殊な勤務にたずさわる職員の多少、もしくはこれらの職員とそれ以外の職員間における人事管理上の問題点を考慮して、月額の特殊勤務手当で措置することも多くある。そして、特殊勤務手当の支給額の定め方としては、手当の性格上勤務一回又は一時間もしくは一日を単位として決めることが一般的にはふさわしいが、作業又は勤務の如何によつては、月額で決めることも考えられる。このように、特殊勤務手当は、それぞれの特殊性の内容、特殊な職務の頻度等に応じて名称、支給額等が定められるものであり、各特殊性に対応する特殊勤務手当もそれぞれ一個独立のものである。
（二）　（被告市の特殊勤務手当の分類）
被告市においては、特勤手当条例三条等で特殊勤務手当を分類して定めているが、勤務の特殊性が一か月単位でみて恒常的なもの、もしくは常態的であるものを第一種から第三種勤務差手当に分け、勤務の特殊性が臨時的、一時的、偶発的又は不規則的に発生するものを第四種勤務差手当としている。
（１）　第一種勤務差手当は、勤務時間条例三条一項に規定する職員、すなわち、一週間につき三九時間を下らず四八時間を超えない範囲において勤務時間を定められる職員に対して支給されるもので、その支給の根拠は、特勤手当条例四条であり、支給区分は、四二時間、四五時間、四八時間と区分されていたが、現行規定は四二時間、四五時間と区分されている。従つて、勤務時間条例三条二項所定の職員（例えば、一週間につき六〇時間まで働かせることのできる消防吏員。）には、この手当の適用はなく、被告市としては、一週間につき三九時間ないし四八時間の勤務時間により難い消防吏員の勤務時間の特殊性については、行政職給料表とは異る消防職給料表の適用で解決している。すなわち、被告市は、福岡市職員の勤務時間及びその他の勤務条件に関する条例の解釈及び運用方針（昭和二六年八月二〇日庁達第一八号）をもつて、勤務時間条例三条二項所定の職員とは警察職員、消防職員等を指すことを明らかにし、昭和二九年四月一日施行の福岡市職員の特殊勤務手当に関する条例（昭和二九年福岡市条例第九号。以下「旧特勤手当条例」という。）は、その職員の定義を定めた二条三項において、消防吏員も右職員に当ると明定したうえ、四条但書をもつて、消防職員に対し第一種勤務差手当を支給しない旨を定めたが、この但書は前掲の各種条例の制定趣旨や改正経緯等に照らすと、当然のことに属することを念のために規定したにすぎないものと解されるのである。その後、福岡市職員の特殊勤務手当に関する条例の一部を改正する条例（福岡市条例第六九号、昭和二九年一二月二七日施行、同年九月一日から適用。）により、旧特勤手当条例二条の「職員」から消防吏員及びその他の消防職員という表現が削除され、さらに昭和三三年三月二九日の旧特勤手当条例の改正によつて、本来、第一種勤務差手当の支給対象者から消防職員を除外した趣旨の同条例四条但書も全く改められたけれども、叙上の経緯等に照らせば、これが消防吏員に第一種勤務差手当を支給するための改正でないことは明らかである。現行の特勤手当条例は、昭和四一年三月三一日福岡市条例第一一号をもつて制定されたが、右の沿革からみても、消防吏員に第一種勤務差手当請求権が発生するいわれはない。もし消防吏員に右手当を支給するならば、むしろ、改正の際、支給する旨の積極的明文を必要とするはずである。
（２）　第二種勤務差手当は、労働基準法四一条三号に規定するいわゆる監視又は断続的業務に従事する者について支給されるもので、この者については原則的に時間外勤務手当は支給されない。
（３）　第三種、第四種勤務差手当は、昭和四一年四月に、現行の特勤手当条例が制定された際に、それまでの旧特勤手当条例に規定された第一種、第二種以外の手当について、その特殊性が恒常的、常態的なものを第三種に、臨時的、一時的なものを第四種に分類整理し、支給額については、第三種を月額単位、第四種を日額あるいに勤務一回等の単位としたものである。
（三）　（消防吏員の職務の特殊性）
消防吏員の職務の特殊性は、消防吏員全員に共通する特殊性と具体的な作業段階において生ずる特殊性とに分けられる。
（１）　（消防吏員全員に共通する職務の特殊性）


これは、一般行政職員と比較した場合の消防吏員の職務の特殊性ということができ、給料において考慮することが適当と認められる特殊性である。まず、勤務時間に係る特殊性として、第一に、消防吏員は労働基準法施行規則二九条により一週間につき六〇時間まで勤務させることができる。この点、被告市の勤務時間条例三条一項の一週間につき三九時間を下らず四八時間を超えない範囲で労働させられる職員と比べ、特殊性を有する。つまり、消防吏員は、同条例三条二項の職員である。第二に、労働基準法施行規則三一条、三三条により休憩時間の一斉付与、自由利用の適用が除外されている。第三に、被告市においては、消防吏員は、二部交替制勤務（隔日勤務）をとることから長時間の拘束を受ける。以上のことがあげられる。
次に、消防吏員全員に共通して、消防の使命に必然的に伴うところの主として危険性に係る特殊性がある。具体的には、第一に、消防吏員は、毎日勤務者、隔日勤務者を問わず、火災その他の危険な災害現場へ出動し、身を賭して積極果敢に活動する使命がある。第二に、刑法三七条二項による緊急避難の規定が適用されないとされている。第三に、常時緊張を件う即応体制が要求されている。第四に、上司の指揮命令に従い、特に厳格な服務規律が要求されている。以上のことがあげられる。
（２）　（具体的作業段階において発生する特殊性）
これは、具体的作業段階においてみられる危険性であり、給料ではなく特殊勤務手当で考慮することが適当と認められる特殊性である。
ア　工作救助隊員、はしご車隊員等の職務については、一般の消防隊員の活動に比して、さらに著しい危険性、精神的緊張度の高いものがあること（第三種勤務差手当―消防手当―工作救助隊員、はしご車隊員）。
イ　火災等の現場へ出動し、身を賭して積極果敢に活動する責任は、毎日勤務者、隔日勤務者を問わず、消防吏員の職責として潜在的に存在するが、具体的な作業段階においてみれば、危険性、緊張を伴う活動の頻度は、隔日勤務者の方が多いこと（昭和五四年三月三一日まで第三種勤務差手当―消防手当―隔日勤務者。同年四月一日以降は、第四種勤務差手当―当務手当―隔日勤務者）。ウ　ヘリコプター操縦士、ヘリコプター整備士の職務については、一般隊員の職務に比し、相当高度の専門的知識、資格を必要とする複雑、困難な職務であること（第三種勤務差手当―ヘリコプター操縦士、整備士）。エ　救急隊員の救急業務については、一般隊貝の職務に比し、著しい精神的緊張を伴い、心労の大きな特殊性があること（第四種勤務差手当―救急手当）。オ　ヘリコプターに搭乗して行う活動については、一般の消防活動に比し、著しい危険性、精神的緊張の度合いの高いものであること（第四種勤務差手当―ヘリコプターとう乗手当）。
３　（第一種勤務差手当額について）
仮に被告市に原告ら主張のように第一種勤務差手当を支給する義務があるとするならば、原告らの当該手当額の算出は、別表（五）の「原告別第一種勤務差手当算定額」記載のとおりとなる。
四　被告市の主張に対する原告らの認否
１　被告市の主張３の事実は認める。
２　同１及び２の主張は争う。
五　原告らの反論
１　特勤手当条例に規定されている特殊勤務手当のうち第一種勤務差手当のみは消防吏員に適用されないという主張は、右条例の解釈上どこからも出てこない。すな
わち、
（一）　特勤手当条例二条によれば、同条例は、原則として、地方公務員法三条二項に規定する一般職に属する職員に適用され、その例外として同条例二条各号の該当職員のみをあげて、その適用対象者を明確に定めている。原告ら消防吏員がこの例外にあたらないことはいうまでもない。
（二）　同条例三条一項は、同条例の適用対象を定めたものではなく、特殊勤務手当の趣旨を定めたものである。同条項は、同条二項で分類されている各種の特殊勤務差手当のすべてにかかるものである。しかも、第三種勤務差手当、第四種勤務差手当はいずれも現に原告ら消防吏員に適用されていながら、第一種勤務差手当の適用がないとする主張には矛盾がある。
２　消防吏員の中でも、隔日勤務者と毎日勤務者とでは正規の勤務時間に差があるのに、同一の消防職給料表を適用しているのであるから、勤務時間の長い隔日勤務者に対しては第一種勤務差手当を支給すべきである。
３　行政職給料表と異なる医療職給料表の適用がある医療職の中で、一週間につき四五時間の勤務時間である看護婦には第一種勤務差手当が支給されている。一方には支給しておきながら、他方の消防吏員には給料表が異なることを理由に、明文の根拠もなく恣意的に右手当の支給を拒むことは許されない。
六　原告らの反論に対する被告市の再反論
１　隔日勤務者と毎日勤務者とに対して同一の給料表を適用したのは、次のような理由による。
（一）　一般に、給料表は、その適用者の大部分を占める職種の者を中心として作成するのが通常である。消防職についてみると、消防の本来の任務が「国民の生命、身体及び財産を火災から保護するとともに、水火災又は地震等の災害を防除し、及びこれらの災害に因る被害を軽減すること」（消防組織法一条）であるから、消防署の隔日勤務の職がその任務遂行の代表的、中心的なものである。消防職給料表は、この隔日勤務の消防吏員を中心として作成されている。このことは、消防吏員の数からみても、昭和五四年現在、福岡市消防吏員全体のうち隔日勤務職員が七二パーセント（約六〇〇名）を占めていることからも肯けよう。この割合は、過去に遡れば遡るほど高くなり、毎日勤務職員は少なくなつている。従つて、行政職給料表と異なる給料表制定による給与制度の発足以来、消防職給料表は、消防署の分隊員を中心とする隔日勤務者の勤務時間の特殊性を含めた勤務条件を考慮して作成されたものといえる。換言すれば、給料表は、まず適用者の範囲を定め、次にその給料表の内容は、前記のとおり、その適用者の大部分を占める職種の者を中心として決められるのであるが、適用者の範囲は、職務と責任の度合いが類似した職種の群に応じて定められるものであつて、その範囲内で少数派の者の勤務形態が多数派の者の勤務形態と異なることは、通常あるものである。その勤務形態の差は、給料以外の給与上の調整が必要となつてくる。


前記争いのない事実のとおり、原告らが消防職員勤務規程三条二項所定の隔日勤務者であるから、まず、給与条例三条二項（特勤手当条例四条一項）にいう原告らの正規の勤務時間について、検討する
これについて、原告らは第一次的に一週間につき七二時間、第二次的に六〇時間、第三次的に四二時間であると主張し、これに対し、被告市は一週間につき六〇時間であると主張する
地方公務員法二四条六項は、一般職の地方公務員の「勤務時間その他の勤務条件は、条例で定める
」と規定されているが、消防吏員の勤務時間については、労働基準法四〇条、労働基準法施行規則二九条では一日について一〇時間、一週間について六〇時間まで労働させることができるが、その変形を定めた場合にはその定めによつて四週間を平均して一日の労働時間が一〇時間、一週間の労働時間が六〇時間を超えない範囲で労働させることができると規定しているので、条例による定めも、労働基準法の右基準を下廻ることはできない
被告市では、これを受けて、勤務時間条例三条二項で同条一項に規定する一週間について三九時間を下らず四八時間をこえない範囲の勤務時間により難い福岡市職員の勤務時間については、一週間に六〇時間をこえない範囲内で別に定めることができると定めており、消防職員勤務規程三条二項で隔日勤務者の勤務開始時刻が午前九時、勤務終了時刻が翌日の午前九時と定められ（但し、昭和五三年九月一日以降は、右規程の一部改正により、右規程三条三項で、「隔日勤務の職員（以下「隔日勤務者」という
）の勤務時間は、午前九時から翌日の午前九時までの間において休憩時間を除き一三時間とし、四週間を平均して一週間について三九時間となるように所属長が指定するものとする
」と定められている
）、同規程六条で消防吏員には一週間を通じ六〇時間まで勤務させることができると定め、さらに、同規程四条一項、二項で隔日勤務者には、四週間を通じて四日の勤務を要しない日が認められ、二日を単位として指定されるように定めている
証人Ｅの証言、原告Ｃ本人尋問の結果によれば、隔日勤務とは、当務と呼ばれる勤務開始時刻から勤務終了時刻までの継続二四時間を勤務した後、他の者と交替し、継続二四時間の非番日をおいた後、交代してさらに二四時間の勤務を繰り返す勤務形態をいい、隔日勤務者は、実際に、一週間につき三当務の勤務をしていることが認められる
従つて、隔日勤務者は、一当務の二四時間、四週間を平均して一週間につき七二時間の拘束を受けることになる
ところで、労働基準法第四章に定める労働時間（「正規の勤務時間」がこれに相当するものである
）とは、原則として、労働者が労働するために使用者の指揮監督のもとにある時間をいい、通常、かかる監督下にない休憩時間は、労働時間に含まれないと解される
従つて、同法八九条一項一号に定めるような勤務の開始から終了までの時間は、これがすべて労働時間ということはできず、いわゆる拘束時間と呼ばれるものであつて、その中には休憩時間が含まれることになる
しかし、消防吏員には、同法四〇条、同法施行規則三三条一項一号によつて、休憩時間自由利用の原則（同法三四条三項）の適用が除外されているから、現実には、被告市の消防吏員について、消防職員勤務規程九条五項で、「休憩はすべて庁舎内において行わなければならない
」、同条六項で、「職員は休憩時間中外出しようとするときは所属長の承認を受けなければならない
」との規定があるにとどまるにしても、消防吏員の休憩時間は、建前として自由に利用することができるものではなく、従つて、権利として勤務から離れることを保障されているわけでもないと見なければならない
故に、これは、勤務時間に含まれないものと解すべきではないことになる
また、隔日勤務とは、前示のように、継続二四時間の当務と継続二四時間の非番を繰り返す勤務形態をいうのであり、このような継続勤務の場合は、人体の基本的な生理である睡眠の必要性から、夜間継続四時間以上の睡眠時間の附与は不可避と思われる（同規則二六条二項参照）
そうして、その睡眠時間は、権利として勤務から離れることを保障されるべき時間であるから、勤務を要しない時間として、勤務時間に含まれないと解するのが相当である
被告市において、消防職員勤務規程九条三項は、「隔日勤務者の休憩時間は、午前一一時から午後二時までの間に一時間及び午後五時から翌日の午前八時までの間に連続した四時間以上の休憩時間を含む一〇時間とし、その割振りは所属長が指定する
」と規定している
成立に争いのない乙第二八ないし第三二号証の各一、二、同第三三号証の一ないし三、同第三四及び第三五号証の各一、二、同第三六号証の一ないし三、同第三七及び第三八号証の各一、二、同第三九号証の一ないし三、証人Ｅの証言、原告Ｃ本人尋問の結果を総合すると、隔日勤務者は、災害出動や救急出動等不時の出動の場合を除き、また、小規模の出張所等は別として、平常の一当務として、午前九時（又は午前九時三〇分）から午後〇時までと午後一時から午後五時まで警戒、訓練、通信、機器整備、受付その他雑務整理等の勤務に従事するほかは、午後〇時から午後一時までと午後五時から午後六時までの各一時間を食事などのために利用される休憩時間、午後六時から午後八時まで待機時間、午後八時から翌朝午前七時までの間交代で一時間の通信勤務につく以外は待機時間と休憩時間を合せて仮眠することができ、そのうち少なくとも四時間を仮眠時間と呼んでおり、午前七時から午前九時（又は午前九時三〇分）まで整理や準備にあてるという運用が行われていたことが窺われる
右認定事実からすれば、実際には仮眠時間と呼ばれている右規程の夜間連続した四時間の休憩時間は、労働基準法施行規則二六条二項所定の睡眠時間に相当すると見るべきである
従つて、隔日勤務者の一当務二四時間のうち右規程九条三項所定の休憩時間が一一時間を占めることになるが、この休憩時間のうち少なくとも夜間連続した四時間は、休憩時間という名称ではあつても、勤務を要しない時間として、給料支給の対象となる勤務時間に含めて考えるべきでないということになる
もつとも、睡眠時間に相当すると見られる右の四時間は、二四時間の拘束時間に含まれているうえ、その性質上庁舎内で睡眠しなければならないという時間的、場所的制約を受けることはいうまでもなく、職務専念義務を負わないというにとどまり、この点において、前示のように労働基準法三四条三項の適用を除外されている本来の休憩時間とその性質を異にすると考えるべきである
ただ、消防吏員は、勤務を要しない時間である睡眠時間中であつても、労働基準法三三条三項、消防職員勤務規程七条により緊急出動の義務があると定められているので、この意味では、完全に勤務から解放されているとはいえないかもしれないが、この場合の勤務に対しては、別途考慮すべきこととなるのはいうまでもない


（二）　消防職給料表においては、毎日勤務者がその少数派になるが、通常の場合、隔日勤務者に比べて一日の拘束時間が短いこと等からすれば、給料表上有利にすぎるのではないかという問題もあるが、しかし、第一に、毎日勤務者も、消防職員勤務規程六条により、一週間につき六〇時間まで勤務させることができるとされており、これは消防職員という職責から生ずるものであつて、明らかに行政職員とは異なる特殊性である。第二に、毎日勤務者も、前記規程七条所定の場合は、火災出動等の義務がある。第三に、毎日勤務者の職場と隔日勤務者の職場との間の人事交流がある。以上の点もあるので、両者は、同一給料表の適用を受けている。２　看護婦に第一種勤務差手当が支給されることと消防吏員にこれが支給されないこととは、全く矛盾しない。すなわち、
（一）　看護婦についての特別給料表制定の契機や経緯に照らすと、看護婦に行政職給料表と異なる給料表が適用されるのは、看護業務の複雑困難性と要員確保の必要性が考慮されているからであつて、勤務時間の特殊性を考慮のうえ行政職給料表と異なる給料表が適用される消防吏員の場合とは、給料表によつて考慮されている特殊性が全く異なる。
（二）　看護婦の勤務時間は、消防吏員の場合とは異なり、職制、勤務場所及び勤務内容に応じて、一週間につき三九時間、四二時間、四五時間と分かれているが（配転によつて各自の勤務時間が変更する。）、だからといつて、一週間につき三九時間勤務の看護婦用あるいは一週間につき四二時間勤務の看護婦用などと複数の特別給料表を制定することはできないので、人員数がもつとも多い三九時間勤務を標準として医療職給料表（二）を制定し、同じ看護婦の中で一週間につき四二時間や四五時間という勤務時間のものがもつ勤務時間の特殊性については、行政職給料表を適用していた時と同様に、第一種勤務差手当（時間差手当）でこれを措置してきたものである。従つて、同じく行政職給料表と異なる給料表の適用を受けるものであるといつても、看護婦に対する同表と消防吏員に対するそれとは、その作成の趣旨が異なるし、看護婦が消防吏員と異なり勤務時間条例三条一項所定の職員（一週間につき三九時間ないし四八時間）であつて、同条二項所定の職員でないことを考慮すると、看護婦に第一種勤務差手当が適用されることは当然のことであり、消防吏員に対するその不適用との間に矛盾はない。
七　抗弁
原告らが被告市に対して求めている特殊勤務手当請求権は、地方公共団体に対するいわゆる公法上の金銭債権であるからその時効については、地方自治法二三六条一項の適用がある。同項は、「時効に関し他の法律に定めがある」場合にはその定める時効によるものとしているところ、地方公共団体の職員の賃金請求権でもある本件請求権は、地方公共団体の職員には、法律が特に適用除外を定めた場合を除き、労働基準法が適用されるとする地方公務員法五八条三項に則り、賃金債権として、労働基準法一一五条による二年の時効が適用されることになる。然るに、特殊勤務手当の支給日については、特勤手当条例五四条では特殊勤務手当は、その月分を翌
月の一五日に支給すると規定するところ、
１　原告Ａ、同Ｃ、同Ｂが本件訴状を提出して特殊勤務手当の支給を請求したのは昭和五四年七月一八日であるから、昭和五二年七月一八日以前に支給日の到来していたものは二年の時効によつて既に消滅しているので、同原告らについては、昭和五二年七月一五日が支給日となる同年六月分以前のものは、二年の時効によつて既に消滅した。
２　原告Ｄが本件訴状を提出して特殊勤務手当の支給を請求したのは昭和五四年九月四日であるから、昭和五二年九月四日以前に支給日が到来したもの、すなわち、昭和五二年八月一五日が支給日となる同年七月分以前のものは、二年の時効によつて既に消滅した。
なお、右時効については、地方自治法二三六条二項により、時効の援用を要しない。
八　抗弁に対する認否
争う。
九　再抗弁
原告Ａ、同Ｃ及び同Ｂは昭和五四年六月一九日、原告Ｄは同年七月六日、それぞれ被告市に対し本訴請求にかかる特殊勤務手当の支払いを催告した。
一〇　再抗弁に対する認否
否認する。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、３及び４の事実並びに原告らが別表（一）の「隔日勤務の期間」欄記載の期間のうち、別表（三）の「隔日勤務でなかつた期間」記載の各期間を除くその余の期間につき隔日勤務をしていたことは、当事者間に争いがない。原告らが別表（三）の「隔日勤務でなかつた期間」記載の各期間隔日勤務をしたことを認めるに足りる証拠はない。
二　（原告らの正規の勤務時間）
地方公務員法三条二項所定の一般職の地方公務員の給与は、同法二四条六項により、条例で定めることとされている。被告市は、これを受けて、給与条例を設けている。同条例は、「各職員の受ける給料は、その職務の複雑、困難及び責任の度に基き、且つ、勤務の強度、勤務時間その他の勤務条件を考慮したものでなければならない。」（三条一項）、「給料は、別に定める正規の勤務時間による勤務に対する報酬であつて、この条例で定める・・・・・・・・・・・・手当を除いたものとする。」（同条二項）と規定している（これは、国家公務員における給与法四条、五条一項と同趣旨である。）。
三　（特殊勤務手当について）


１　消防吏員の職務の特殊性については、消防組織法一条、一三条、一四条、同条の二、同条の四、刑法三七条二項、労働基準法三二条、三三条、三五条、四〇条、同法施行規則二九条、消防職員勤務規程三条、五条ないし七条、九条、福岡市消防職員服務規程（昭和五〇年一一月二七日消防局訓令甲第一一号）、福岡市消防吏員階級規則（昭和四七年四月一日福岡市規則第六三号）の各規定から窺いうる制定理由、立法趣旨、目的、内容等に前掲各書証、証人Ｅの証言、原告Ｃ本人尋問の結果を総合すると、消防吏員の職務の特殊性、就中、消防吏員全員に共通する特殊性は、被告市の主張２（三）のとおり、勤務時間条例三条一項所定の一週間について三九時間を下らず四八時間を超えない範囲で勤務させることができる職員とは明らかに異なるものがあり、この特殊性は、特勤手当条例三条にいう「給与上特別の考慮を必要」とする場合に該当するというべきであり、さらに進んで、これを恒常的、常態的なものとしてとらえることができるので、標準化、画一化して評価することのできるものであると考えられる。
２　（特殊勤務手当と給料の関係）
地方公務員の給与は、給料（地方自治法二〇四条一項）と手当（同条二項）に大別される。給与は、法律又は条例に基づかない限り支給することができないものであり（地方公務員法二五条一項、地方自治法二〇四条の二）、給料及び手当の額並びにその支給方法を条例で定めなければならない（地方公務員法二四条六項、地方自治法二〇四条三項）とされており、公務員の給与決定における条例主義（給与法定主義）を明らかにしている。また、地方公務員法二四条一項では「給与はその職務と責任に応ずるものでなければならない。」と規定して（国家公務員法六二条の規定も同旨。）、職階制を基礎とする給与制度（職務給）を原則とすることを予定している。
（一）　以上を受けて、被告市では、まず給料については、前示のとおり、給与条例三条一項の規定がある（給与法四条参照。）。すなわち、給料は、勤務に対する報酬であるから、その勤務を正当に評価した対価でなければならない。しかし、各職務は、現実には、多様であり、それぞれ具体的な勤務条件のもとに遂行されるわけであるから、勤務の強度、勤務時間その他の勤務条件を可能な限り給料において反映させることが肝要であろう。このため、現に、国家公務員における給与法や被告市の給与条例では、職務の種類、態様、それに伴う職員の勤務条件において相当特殊性をもつと目されるもので、且つ、該当職員数の多い場合、当該職員に適用する給料表そのものを別建てにして、いくつかの給料表を定め、それらの職員に共通している特殊な勤務条件についても、給料表上それなりの考慮を払うという方法がとられている。被告市の消防吏員についても、前記のように標準化、画一化して評価しうる職務の特殊性に鑑みて、給与条例四条一項三号は、行政職給料表と異なる消防職給料表を定めたものと見ることができる。
（二）　次に、手当については、被告市は、地方自治法二〇四条二項（国家公務員法六五条一項四号参照。）に則り、給与条例二一条で、特殊勤務手当の額及びその支給方法については別に条例で定めると規定し、これによつて特勤手当条例が制定されている。同条例三条一項（給与法一三条一項参照。）により、特殊勤務手当の支給対象とされる職員は、被告市の主張２（一）のとおり、三要件を満たす勤務にある職員であることを要するものと考えられる。右要件に照らせば、右条例（又は給与法）は、特殊勤務につき給与上考慮すべき勤務の特殊性について、第一義的には給料で考慮することを原則とし、例外的措置としてのみ特殊勤務手当としてこれを支給する旨の定めをしているものと考えられる。そして、勤務の特殊性を給料で考えることが適当でない場合としては、被告市の主張２（一）の第一ないし第四の理由と同様に考えることができる。
３　（被告市における特殊勤務手当）
被告市の給与条例、特勤手当条例（改正前も含む。
）及び勤務時間条例を見ると、特勤手当条例は、三条二項で、特殊勤務手当を第一種から第四種までの勤務差手当に分類し、四条で第一種勤務差手当につき定めをおき、同条一項で、第二種勤務差手当の支給を受ける職員（労働基準法四一条三号に規定する監視又は断続的業務に従事する者）を除き、正規の勤務時間が一週間につき三九時間を超える職員に支給するとして、勤務時間の特殊性を手当で考慮する旨を定め、同条二項では、一週間の勤務時間が四二時間、四五時間（昭和四三年の同条例改正前は四八時間の区分もあつた。）の職員に区分して支給すると定めている。従つて、一週間の正規の勤務時間が四五時間（昭和四三年改正前は四八時間）を超える職員については第一種勤務差手当の定めがないことになるが、これは、勤務時間条例三条一項により一般職に属する職員の正規の勤務時間の基本を三九時間としたことから、一週間について三九時間を超えて四八時間を超えない範囲において正規の勤務時間を定められる職員を対象にして、勤務時間の特殊性を考慮して規定されたものと解することができ、一週間について四五時間（同改正前は四八時間）を超える職員については、当然のことながら別途考慮することにしていることを窺うことができる。勿論、形式上、第一種勤務差手当の対象となるかのような場合でも、既に給料において勤務時間の特殊性を考慮されている場合には、前記のように右手当が支給されないことは当然であると考えられる。４　（消防吏員の職務の特殊性についての給与における考慮）前記のように、消防吏員全員に共通する職務の特殊性は、給与において考慮する必要性があるが、被告市における給与上のその取扱いを沿革に徴して考察する。成立に争いのない乙第九、第一〇号証、同第一二号証の一、二、同第一四号証、同第一五号証の一ないし三、同第五七ないし第六二号証並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる。


（一）　「地方公務員法の施行に伴う消防職員に関する条例及び規則の取扱について」と題する国家消防庁管理局長通知（昭和二六年三月一六日国消管発第五八号〈乙第九号証〉）によれば、消防庁では、地方公共団体の消防職員の給料については、その職務の危険度及び勤務の態様の特殊性等に鑑み、原則として、一般行政職員と異なる給料表を適用するのが適当とされた。被告市では、右の行政指導に従い、給与条例（乙第一二号証の一、二）四条四項に基づき、「消防職員の級の格付等に関する規程」（昭和二六年五月三〇日消防局訓令第二号〈乙第一四号証〉）を定めて、消防吏員には、消防吏員級別表を用いて、全職員共通の給料表の号俸調整を行い、右特殊性を考慮した給料上の優遇を図つていた。（二）　さらに、給与法の一部を改正する法律（昭和三二年六月一日法律第一五四号）が公布されるに際して発せられた「地方公務員の給与制度等の改正について」と題する自治庁次長通知（昭和三二年六月一日自乙公発第五一号〈乙第一〇号証〉）によれば、地方公務員の給与制度についても、勤務態様等が特殊な職については、職員の数、人事交流の状況、勤務の実態等を考慮し、特別の給料表を用いて簡素化することが適当であるとされた。被告市では、右の行政指導に従い、給与条例の一部を改正する条例（昭和三二年一〇月五日福岡市条例第四七号〈乙第一五号証の一ないし三〉）を定めて、消防吏員については、一般行政職員とは異なる消防職給料表を新設し、一般行政職員よりも有利に措置した。（三）　他方、旧特勤手当条例（昭和二九年四月一日福岡市条例第九号〈乙第五七号証〉）四条但書をもつて、消防吏員その他の消防職員を第一種勤務差手当の支給対象から除外する旨を定めており、これは、同吏員の勤務時間の特殊性については給料で考慮している趣旨を明らかにする規定とみられる。（四）　その後、旧特勤手当条例の一部を改正する条例（昭和二九年一二月二七日施行、福岡市条例第六九号〈乙第五九号証〉）により、旧特勤手当条例二条から、同条例の適用対象となる職員に「消防吏員及びその他の消防職員」を含む旨明確に置かれていた文言が削除され、さらに、昭和三三年福岡市条例第一〇号の改正においては、前記旧条例四条も全く改められて、第一種勤務差手当の対象職員から消防吏員を適用除外する旨の明文の規定が削除されるに至つた。（五）　これまで被告市の消防吏員には、第一種勤務差手当が支給されたことはなかつた。
右認定事実によれば、被告市については、第一種勤務差手当に関し、これが消防吏員全員に共通する職務の特殊性であるとして従来から給料で考慮するという取扱いをしてきたものであり、旧特勤手当条例施行の当初の段階において、消防吏員は第一種勤務差手当の適用対象職員から除外する旨規定を設けたのも、右の趣旨を注意的に規定して明示したものとみられる。従つて、その後の同条例の改正（前記昭和二九年一二月及び同三三年の各改正条例）によつて、同手当につき消防吏員に関する明文化された条項が遂次削除されたのも、右趣旨に則つた注意的な規定であり、当然の二義を生じない事柄であるとして削除に至つたものと推測される。そうであるならば、原告ら主張の如く右削除をもつて、同手当の消防吏員への適用除外を改め、以後これを適用するものとした趣旨とは到底考え難い。５　以上のとおり検討した点を総合すれば、消防吏員全員に共通する職務の危険性等及び勤務時間に係る特殊性は、給与において考慮する必要のあるものであるとともに、恒常的、常態的にとらえることができ、標準化、画一化して評価することのできる性質のものであることから、被告市においては、消防吏員に対し一般行政職員に適用される行政職給料表とは異なる消防職給料表を定めており、隔日勤務者の勤務時間の特殊性まで含めて、給料によつてある程度考慮されていると思われる。他方、勤務の特殊性を特殊勤務手当で考慮する場合とは、言い換えれば、その特殊性を給料で考慮することが適当でない場合において始めて問題にすることになるのであるから、既に消防吏員に共通する職務の特殊性が給料で考慮されている以上、消防吏員らの勤務時間の特殊性は第一種勤務差手当の適用対象とならないと解せられる。また、証人Ｅの証言によれば、被告市ではこれまで前記消防吏員の職務の特殊性を給料で考慮したとして、運用上、勤務時間の特殊性に係る第一種勤務差手当を支給していなかつた事実も認められるし、特に、前説示のとおり、消防職員勤務規程上からも、隔日勤務者の勤務時間が一当務二〇時間、四週間を平均して一週間につき六〇時間であるから、このことだけからも、特勤手当条例四条二項各号の勤務時間の職員に該当しないのは明白であり、例規上からも隔日勤務者に対する第一種勤務差手当の支給を考慮していないというべきである。従つて、被告市においては、原告ら隔日勤務者は第一種勤務差手当の支給対象にならないと解するのが相当である。
これに対して、原告らは、消防吏員中毎日勤務者にも隔日勤務者と同一の消防職給料表を適用していることや、一週間につき四五時間が勤務時間である看護婦には、行政職給料表と異なる医療職給料表を用いながら、それでも第一種勤務差手当を支給しているのであるから、これと対比して、勤務時間の特殊性を考慮したとするならば不公平な取扱いである旨主張する。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
（以下、控訴人学校法人大阪電気通信大学を「控訴人大学」と、控訴人大学以外の控訴人らを「その余の控訴人ら」と、被控訴人私立学校教職員共済組合を「被控訴人組合」と、被控訴人私立学校教職員共済組合審査会を「被控訴人審査会」と、それぞれ略称する。）
第一　双方の申立て
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人組合に対する請求
（１）　主位的請求
被控訴人らの昭和四九年一二月一一日付組合員資格取得年月日訂正確認申出に対し被控訴人組合が同五〇年一一月六日付をもつてした右訂正申出を拒否する旨の処分を取消す。
（２）　予備的請求
その余の控訴人らの組合員資格取得年月日が別紙記載のとおりであることを確認する。
（３）　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人組合の負担とする。
３　被控訴人審査会に対する請求
（１）　その余の控訴人らが昭和五一年一月九日した審査請求に対し被控訴人審査会が同年八月一〇日付をもつてした右請求を却下する旨の裁決を取り消す。（２）　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人審査会の負担とする。
二　被控訴人ら
主文と同旨
第二　双方の主張
当事者双方の事実上及び法律上の主張は、次のとおり付加（実質的な訂正を含む。）するほかは原判決事実摘示中、控訴人らと被控訴人らに関する部分と同一であるから、これをここに引用する。
一　控訴人ら
１　本件通知の行政処分性について
（一）　原判決が、私立学校教職員共済組合法（「法」）の解釈上、教職員等は、教職員等になることによつてその日から組合員の資格を取得するとともに当然に他に何らの行為を要することなく法所定の具体的法律関係が生じ、組合員の資格の取得と被控訴人組合による控訴人らの組合員資格取得年月日の確認とは関係がないと解しながら、同法三六条一項の「資格・・・・・・に関する決定」との関係では、確認行為のみが行政処分であつて、その反面、本件通知は「資格・・・・・・に関する決定」に該らないと解することは、前後矛盾する。（二）　行政庁が応答の義務を負う前提としての「法令に基づく申請」とは、法令上申請をすることができる旨の明文の規定がある場合に限られず、当該法令の解釈上、申請権があると認められる場合が含まれるのであり、組合員資格が法定の要件を充足した場合に当然に取得されるものであれば、これと異なる確認行為に対して真実の取得時期への訂正を求めることは当然認められるべきものである。（三）　被控訴人組合が「組合員の資格事項の二年を超える遡及処理に伴う補てん金に関する事務取扱要領」を制定していることや、事実調査をしていないにもかかわらず事実が確認できないことを理由に本件各申出を拒否したことは、組合員資格の二年を超える訂正が事実上の措置ではなく法律上の要請であることを被控訴人組合自らが前提にしていることの証左である。
（四）　被控訴人組合は、控訴人らの本件各申出を自らが定立した遡及処理方針に従つて処理する義務がある。
（１）　被控訴人組合は、組合員資格取得の確認が新たな法律関係を形成するものではなく、法律関係の存否を確定する行為であつて、資格の取得は法所定の事由が発生したときに当然に生じ、その法律効果は、これらの事実が発生した日に遡つて生ずるという認識を有しており、この前提のもとに昭和四七年一〇月二六日、「事実が明白に確認できる場合は、」二年を超える遡及処理も、「遡る二年を超える期間にかかる組合の受けた損失を補填することを条件に認めることができる。」という遡及方針を決定し、これに基づき同四八年四月二四日「組合員の資格事項の二年をこえる遡及処理に伴う補てん金に関する事務取扱要領」（甲第四九号証）を制定した。この要領は、組合が遡る二年を超える期間の組合員の資格に関する事項などを確認するときは、予めその組合員を使用する学校法人等から補てん金の納付に関する承諾書の提出を受けるものとし、その補てん金の金額、計算方法や納期限その他の事務上の取扱いを定めたものである。
（２）　控訴人らは、昭和四九年一二月一一日被控訴人組合に対し本件各申出をしたが、その申出にあたり、被控訴人組合の前記遡及方針に基づく指導、教示のもとに、「補てん金納付誓約書」を添付し「出勤簿」等の証拠を提出していたところ、被控訴人組合は、同五〇年一一月六日控訴人らに対し本件通知をなした。（３）　被控訴人組合は、昭和五〇年一一月二一日、従来の処理方針を変更し、二年を超える遡及処理は認めないとするに至つた（乙第一二号証）。右変更の理由は、判定の困難さや事実確認の不可能など事実上の根拠によるものであり、法律上の理由によるものではなく、むしろ、「掛金の時効消滅した期間は、組合員期間にしないという法文がないため、文理解釈上は、古い期間でも組合員期間として確認せざるを得ない。」としており、従来の処理方針が正当であることが認識されていた。この改正後の処理方針は昭和五〇年一一月二一日に決裁されたものであるにもかかわらず、その実施は起案日である同年一〇月二一日からとされていた。しかし、経過措置として「実施前に受付けた文書の取扱い」は、「従前の例による取扱いとする。」ことが明記されていた。しかるに、被控訴人組合は、改正処理方針の実施前になした控訴人らの本件各申出につき従前の取扱い方針に従つて処理すべきであつたにもかかわらず、これをなさず、改正後の処理方針によつて処理してしまつたのである。
（４）　改正処理方針には、「この方針の取扱い期間については、関係条文の法改正を行うまでの間の暫定処理として扱う」ことを定めているが、これは、保険料徴収権の時効消滅期間と組合員期間との関係を明定した厚生年金保険法の条文などを念頭においたものであつて、このことは、被控訴人組合自身、組合員の資格取得年月日の遡及に関し、現行の私立学校教職員共済組合法の解釈上は、控訴人らの主張どおり取扱われるべきことを自認したうえで、その改正問題に言及しているものである。
２　確認の利益について


（一）　原判決が、退職後の給付決定に対する争訟手続があることを理由に本件訴えの確認の利益を否定しながら、組合員資格取得届出から相当期間経過後に遡及を主張して長期給付を請求することを制限するということは矛盾である。（二）　組合員資格は法定の要件を満たしたときに当然に取得するのにもかかわらず、一旦被控訴人組合によつて組合員資格取得時期が確認された場合、真実に是正する手段が被控訴人組合の事実上の事務取扱上の措置に期待する以外、法律上は無いということになれば、本来組合員資格の取得やその取得時期に関係のないはずである確認行為によつて、組合員資格の取得が決定されるという不当かつ矛盾した結果となる。
二　被控訴人ら
１　本件通知の行政処分性について
（一）　法一五条は、法一四条に定める組合貝対象者が教職員等になることによつて、当然に組合員の資格を取得し、具体的法律関係が発生する旨を定めている。学校法人は、教職員を新たに就職させたときは一〇日以内に資格取得報告書を被控訴人組合に届出るべきことが法定され、これに対し被控訴人組合において、資格取得の確認通知書を学校法人を経て組合員に送付するが、被控訴人組合における右資格取得の確認は、単なる事実上の事務上の措置であつて、同措置が組合員の法律上の地位ないし資格に影響を及ぼすものではない。
（二）　被控訴人組合は、本来の行政庁とは異なるもので、私立学校教職貝共済組合法によつて設置された特殊法人であり、その意思決定がすべて行政処分性を有するものではなく、法において特に明定されている場合即ち法三六条一項所定のものに限り行政処分として擬せらるのであり、本件通知は、これに該らない。なお被控訴人組合の資格取得確認行為も、法三六条一項の「資格・・・・・・に関する決定」に該らないが、これに該ると解する余地があるとしても、審査請求の対象となるのは、被控訴人組合の確認それ自体であるから、右確認にかかる審査請求期間を徒過した後の訂正申出に対する被控訴人組合の回答（本件通知）が、「資格・・・・・・に関する決定」に該当しないことは、明らかである。（三）　被控訴人組合の遡及処理方針は、被控訴人組合内部の事務取扱上の指針であり、控訴人らに対して当然に組合員資格取得年月日の訂正義務を負うべき性質のものではなく、右方針に基づき定められた掛金の補てん自体、法に定めはなく、またその合理的な算出方法もない。被控訴人組合が過去において右方針にのつとり資格取得年月日の訂正をしてきたことはあるが、これは法律上の根拠に基づかない便宜上の措置であつて、かかる事実上の取扱自体をもつて、本件通知が行政処分性を有するとか本訴の確認の利益があるということにはならない。
２　確認の利益について
（一）　現在控訴人らと被控訴人組合との間に具体的な権利又は法律関係についての紛争は存在しないのであり、控訴人らの長期給付受給権は未だ発生しておらず、これをめぐつて具体的紛争が生ずるかは不確定であり、資格取得の時期を確定しても長期給付をめぐる紛争の実効的解決に役立つという保障はないのであるから、本訴の確認の利益はない。控訴人らの長期給付の受給権が発生したときに始めて組合員期間の長短が給付の内容に影響する限度で受給権をめぐる具体的紛争が具体化するもので、これについては給付決定に対する審査請求、行政訴訟などの争訟手続により抜本的に解決することが可能である。
（二）　法の定めに違背して資格取得の届出をなさず、相当の期間の経過後に虚偽の届出をなし、したがつてこの間の掛金の支払を免れながら、当然に右の期間を組合員期間に通算して有利に長期給付を受け得るとすることは、相互扶助事業である共済制度を根底から覆す結果となる。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　当裁判所は、控訴人らの被控訴人組合に対する主位的請求及び予備的請求に関する訴えをいずれも不適法として却下すべく、その余の控訴人らの被控訴人審査会に対する請求をいずれも失当として棄却すべきものと判断する。そしてその理由は、次のとおり付加するほかは、原判決理由一、二及び三の１（原判決二一丁表二行目から同三四丁表二行目まで）と同一であるから、これをここに引用する。１　控訴人らは、被控訴人が組合貝資格取得年月日の遡及訂正に関し従前から行なつてきた取扱いは法律上の要請であつて被控訴人組合は自らが定立した遡及処理方針に従つて本件各申出を処理する義務があり、したがつて本件通知は行政処分（法三六条一項の「資格・・・・・・に関する決定」）であり、被控訴人組合に対する予備的請求に関する訴えの利益もある、と主張するので検討する。（一）　組合員の資格取得の手続に関する被控訴人組合の主張事実（原判決事実第三、一、１、（一））は当事者間に争いがない。


（二）　右争いのない事実と成立に争いのない甲第一号証の一ないし四、第二ないし第五号証、第四六、第四七号証、第四九号証（原本の存在も）、第五〇号証の一、二、乙第二ないし第五号証、第一二、第一三、第一五号証、成立に争いのない甲第五二号証の二により成立を認める甲第五二号証の一、原審証人Ａ、同Ｂ、当審証人Ｃの各証言によれば、次の事実を認めることができる。（１）　被控訴人組合は、かねて、学校法人等が提出する組合貝の資格取得報告書（正副二通）に記載された組合員の資格取得年月日や給与月額を証明する資料の添付を要求せず、右報告書の記載の不備や不審な記載を審査するのみで組合貝資格を「確認」し、組合員の記号番号、種別、標準給与の等級及び月額を決定して、学校法人等に資格取得確認通知書（報告書の副本）を送付していたもので、昭和四八年ころ電算機が導入された後は、資格取得報告書の副本は学校法人等の控とされ、電算機処理結果が被控訴人組合から学校法人等に送付されるようになつた。（２）　被控訴人組合は、法の性格に関し、組合貝資格等の身分関係については、使用者である学校法人等と共済事業を行なう被控訴人組合とが別個であることから、同じように事業主と保険者とが異なる厚生年金保険法等の民間社会保険法の体系に属し、保険給付関係については、法が国家公務貝共済組合法の規定を準用していることから同法の体系に属するものと理解し、組合員資格の確認及び遡及確認（訂正）について当初は社会保険法の取扱いに準じて法が定めた掛金徴収権の消滅時効期間と同一の二年を遡る組合員資格事項の確認はしないとの方針で内規を定めていたが、その後事実確認が可能な期間は組合員資格の遡及確認を認める方針に改め、更に昭和四六年一〇月二六日には、遡及期間は原則として二年とし、特別の事情のあるものは、補てん金（掛金相当額及びその利息相当額）の納付を条件として資格事項の遡及確認を認めることとし、昭和四八年四月二四日、右方針に基づき、組合員の資格事項の二年を超える遡及処理に伴う補てん金に関する取扱要領を定めた。
ところで、組合員資格事項の遡及処理事案は極く稀にしかなかつたが、昭和四八年以降私立学校における定年制の制定実施が問題とされるに及んで、私立学校の中に作為的と思われるような或は虚偽の疑いのある資格取得年月日を報告している事例や組合未加入者が多数いることが判明し、被控訴人組合は、従来の取扱いでは、古い時点の事実確認は実際上不可能であるうえ組合員間の不公平が生ずる虞れがあるとして、昭和五〇年一一月二一日遡及処理は事実確認の日から二年までの期間を限度として認めることに方針を変更し、右方針を同年一〇月二一日（起案日）から実施することとし、実施日前に受付けた文書は従前の例によることとした。（３）　被控訴人組合発行の職員共済事務の手引にも、学校法人等が組合員資格取得等報告書を提出後、報告事項を訂正するときは、組合に対し、代表者名による訂正願を提出すること及び組合員は組合員証の記載内容が事実と相違するときは直ちに学校を通じて訂正を申出ることと記載しているし、昭和四五年三月及びその後の昭和五〇年二月発行の手引には、資格取得年月日を二年未満まで遡る訂正申立をする場合の添付書類を教示した記載がある。


（４）　控訴人大学は、昭和四八年以降、同校職貝組合との間で定年制導入について交渉していたが、同組合が、控訴人大学において被控訴人組合に対し、その余の控訴人らの組合員資格取得年月日を遡つて訂正申出をすることを条件の一つとして定年制に同意したことから、本件各申出をなすと共に資格取得年月日訂正に伴う補てん金納付誓約書を差入れた。これに対し被控訴人組合は、その余の控訴人らが、その主張する採用年月日に真実教職貝になつたこと、その後訂正申立期間を継続して勤務していたこと及びその間の給与額を確定するに足りる信用すべき証拠がないとして、昭和五〇年一一月六日控訴人大学に対し、二年以上遡る誤報告の訂正である本件各申出につき誰が見ても疑う余地のない事実関係を証明するものがない旨を記載した本件通知をなし、その後被控訴人組合の担当者が控訴人大学の担当者と面接して、本件は共済制度以前の問題であつて、全国の学校と全組合貝の公平の立場から本件各申出を取りあげかねる旨伝達し、更に被控訴人組合は昭和五一年一月二二日、控訴人大学に対し本件各申出を認められないのは、証拠不十分のほか諸般の事情を勘案して綜合的に判定した結果であると補足回答した。（三）　先に原判決を引用して説示したとおり、厚生年金保険法は被保険者資格の得喪の効力を確認という行政処分にかからしめている前提のもとに確認の請求の制度を設け、都道府県知事は、事業主の届出若しくは被保険者又は被保険者であつた者からの随時の確認請求により又は職権で行うものとし、保険料を徴収する権利が時効によつて消滅したときは当該保険料にかかる被保険者であつた期間に基づく保険給付は行わないこととし（右届出又は右確認請求の後に保険料を徴収する権利が時効によつて消滅した場合を除く。）、被保険者の資格に関する処分が確定したときは、その処分の不服を当該処分に基く保険給付についての不服の理由とすることができないものとするなど順次改正して整備されており、健康保険法や船員保険法も保険者や知事のなす確認を効力要件（厚生年金保険法の場合と同様、効力の発生は、確認の日ではなく法定事実発生の日と解される。）とし、被保険者又は被保険者たりし者は何時にても確認の請求をなしうるし、確認は事業主からの報告や船舶所有者からの届出又は職権でも行なうこととされているが、その他の規定は必ずしも前掲厚生年金保険法の規定と同一ではない。ところが、農林漁業団体共済組合法は、法定の職員は、職員となつた日から組合員の資格を取得するとして、確認を効力要件とする規定はないにも拘わらず、組合員、組合員であつた者又はその遺族は、何時でも確認の請求をなしうるものとし、組合は団体からの届出又は確認の請求があつた時は遅滞なく審査すべきものとされ、届出又は確認請求後に時効消滅した場合を除き掛金を徴収すべき権利が時効消滅したときは、当該掛金にかかる組合員期間は給付の基礎となるべき期間に算入しないものとにている。（四）　ところで、法は、先に原判決を引用して説示したとおり、ある者が同法一四条に規定する教職員等になることにより当然に何らの行為を要することなく組合員資格を取得すると共に同法所定の具体的法律関係が生ずるものとしているものと解すべきであり、被控訴人組合の行なう資格取得の確認は、法の定めた組合員資格の取得の法律効果には何のかかわりもない事柄といわなければならない。しかしながら、農林漁業団体共済組合法のように、組合員資格の取得の法律効果とは無関係に確認請求を認めているものもあるから、確認が法律効果とは無関係であることのみから、確認請求と同視しうる資格取得時期の訂正申立である本件各申出権を認めえないということはできないが、前同法も随時の確認請求を認めると共に、掛金徴収権の時効消滅と保険給付との調整規定を定めているのであつて、これと前掲各法律における確認規定の差異がそれぞれの保険ないし共済制度の基盤や性質に応じた立法政策から生じているところがあるものと思われること等の事情を考えるならば、本件の場合に明文の規定なしに法の不備として農林漁業団体共済組合法の規定のうち確認請求規定のみ（前記調整規定の準用は、なしえない。）の準用を認めると解することはできない。むしろ前記認定の被控訴人組合による具体的確認行為の実態と法の規定の仕方を考えれば、法は、学校法人等からの資格取得報告書の記載が単純な誤記なり誤解に基づく過誤によるもののほかは、真実と異なつて報告されるようなことは全く前提としておらず、本来的な訂正申立権なるものは予定していないものと解することができる。更に被控訴人組合が遡及処理方針を改変する経過をたどつたのは、前記認定のとおり、組合員資格の取得は法一四条の教職員等になることによつて当然に生ずるが、被控訴人組合が学校法人等に対し組合員資格確認通知書ないし電算機処理結果（又は組合員証）を交付する取扱いをしていた関係上、右確認通知の前提となる確認は、事実の確認であり、そうである以上真実の資格取得年月日等の遡及訂正は認めざるを得ないものと解しながら、一方、法が掛金徴収権が二年の消滅時効にかかつた場合における保険給付との調整規定を定めていないことから、その不合理に苦慮しつつ、極く稀な訂正事案の具体的妥当性を追究してきたものであるが、前示予想外の事態が生じて来たことにより方針変更を余儀なくされた事情を示すものであつて、補てん金納付誓約書は時効利益の放棄に該るとはいえ、被控訴人組合の取つた組合員資格事項の遡及処理は何ら法的根拠に基づくものではなく、前記遡及処理の変遷自体が、遡及処理が事務取扱上の事実上の措置であることを示しているものというべきである。
（五）　被控訴人組合は事実上、自ら定めた遡及処理方針にのつとり事実関係が明確である限り本件各申出を認めて差しつかえなかつた訳であり、前記認定によれば、事実審理が十分行なわれたか否かはともかく、一応本件各申出当時の遡及処理方針にのつとり審理がなされたものと認められる。
２　以上のとおりで、被控訴人組合が遡及処理の取扱いをしていたからといつて、それは、本件通知が行政処分であることや被控訴人組合に対する予備的請求に関する訴えの利益のあることの根拠とはなり得ない。
３　その余の控訴人らが、将来の長期給付請求等の関係から今のうちに資格取得年月日を有利に主張して訂正したい気持も理解できなくはないが、法的には、あくまで将来生じうべき法律関係についての不安にとどまるのであつて、現在この点を公権的に確認（本件における年月日が一種の法的関係と解しても）すべき利益は存しないといわざるをえない。
二　してみると、右と同旨の原判決は相当であつて本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　小堀　勇　吉野　衛　山崎健二）


○　主文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告Ａは、被告高山町に対し、金七五二万一六九六円および内金七二七万〇七七六円に対しては昭和五四年七月一日から、内金二五万〇九二〇円に対しては昭和五五年五月九日から、各支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　被告高山町は、原告三名に対し、金七五万円およびこれに対する本判決言渡日の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告三名は、いずれも肩書地に居住する被告高山町（以下「高山町」という）の住民であり、被告Ａは、昭和五四年五月一〇日以来高山町の町長の職にある者である。
２　高山町は、他の鹿児島県内の町村と共に、町村の常勤の職員の退職手当の支給に関する事務を共同処理するため、地方自治法二八四条の規定により、一部事務組合として鹿児島県町村職員退職手１合（以下「退職手当組合」という）を設立し同組合に加入している。
３　退職手当組合の組合規約三条二項は、「退職手当の支給に関しては、別に条例で定める。」と規定しており、この規定に基づき定められた同組合の条例である「一般職の職員の退職手当に関する条例」（以下「退職手当条例」という。）の四条一項三号には「その者の非違によることなく勧しようを受けて退職した場合」の退職手当の額は普通退職の場合の退職手当の額に一〇〇分の一八〇を乗じた額とする旨の規定があり、さらに同組合の組合規約一三条に基づく「鹿児島県町村職員退職手当組合負担金条例」には組合町村は右退職手当の額を負担金として負担しなければならない旨の規定がある。
４　被告Ａは、昭和五四年五月二五日高山町教育委員会管理課長の職を辞し、翌二六日高山町収入役に任命された訴外Ｂの退職につき、退職手当組合に対し退職手当条例四条一項三号の退職に該当するとして報告書を提出したことにより退職手当組合が右訴外人に対し普通退職の場合の一〇〇分の八〇の割増の退職手当を支払うとともに被告Ａは退職手当組合に対し右割増分の負担金（特別負担金）として、高山町の公金から、昭和五四年七月一日金七二七万〇七七六円、昭和五五年五月九日金二五万〇九二〇円、合計金七五二万一六九六円（以下「本件特別負担金」という）を支払つた。
５　然し乍ら、被告Ａの右公金の支出は違法であり、被告Ａは、右支出により、高山町に対し、本件特別負担金相当額である金七五二万一六九六円の損害を与えたので、これを賠償する責任がある。
（一）　退職条例四条一項三号所定の「勧しようを受けて退職した場合」に割増の退職手当を支給する制度の目的は、定年制のない地方公務員につぎ高齢の職員の退職により人事の刷新を図つて行政能率の維持向上を図りまた人件費の不当な増大を抑制することにあり、任命権者の退職の働きかけによる退職のうち右目的に出たもののみが右規定に該当すると解すべきである。
（二）　訴外Ｂは、退職当時未だ五三歳であつて高齢ではなく、被告Ａの同訴外人に対する退職勧告とは専ら被告高山町の収入役に就任することを要請するものであり、若年ではあるが有能な一般職員を収入役に抜擢する場合が右勧奨退職に該当しないことは明らかである。
（三）　被告高山町における勧奨退職者の基準等につき、町長は高山町職員組合との合議の上、制定された町長の告示である「高山町職員勧奨退職実施要綱」（以下「勧奨退職要綱」という。）によれば、右退職勧奨の対象者は退職時五八歳以上の者であり、かつ勧奨退職申出書が退職発令の一年前までに提出されていることを要する旨定められていた。右基準による限り訴外Ｂを勧奨退職者として取扱うことが不可能であるところから、被告Ａは、訴外Ｂが退職した日の二日前である昭和五四年五月二三日「高山町職員勧奨退職実施要綱の特例措置に関する要綱」（以下「特例措置要綱」という。）を告示施行し、同要綱においては専ら訴外Ｂを勧奨退職として取扱うことを目的として「高山町一般職の職員が引き続き同町特別職の職員に就任した場合、退職勤しよう対象者として受ける見込であつた退職金の額と特別職の職員に就任して受ける見込の経済的収入とを比較して、不利益がいちぢるしい場合は、勧奨退職要綱の規定にかかわらず勧奨退職者と見做し、退職条例四条一項の規定を適用することができる。」旨定め、右告示によつて訴外Ｂを勧奨退職者としたものである。
従つて右要綱はその制定過程においてもまた前記勧奨退職制度の目的に適合する範囲内においてのみ町長に与えられている権限を越えた内容である点においても重大かつ明白な瑕疵があり無効である。
（四）　仮に特例措置要綱が有効だとしても、同要綱を適用して訴外Ｂの退職を勧奨退職に該当するとした被告Ａの行為は、前記のとおりその恣意独断によるものであり、かつ平等原則に違反し著しく公平妥当性を欠くので、裁量権の濫用に該当し、違法無効である。
６　よつて原告らは被告Ａに対し、地方自治法二四二条の二第一項四号に則り、高山町に代位して、右損害金七五二万一六九六円および内金七二七万〇七七六円に対しては昭和五四年七月一日から、内金二五万〇九二〇円に対しては昭和五五年五月九日から各支払済に至るまで、民法所定年五分の割合による遅延損害金を高山町に支払うことを求める。
７　本件提訴にあたつて、原告三名は原告訴訟代理人に対し、七五〇万円の経済的利益に対する報酬として同代理人に対し金七五万円を支払うべきことを約した。よつて、原告らは、地方自治法第二四二条の二第七項に基づき、高山町に対し金七五万円およびこれに対する判決言渡の日の翌日から支払い済みに至るまで、民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし４項の各事実は認める。
２　同５項の主張は争う。すなわち、


（一）　右条例に定める勧奨退職制度の目的は、若年層には労働意欲を高めさせ、職員全体としても老齢化による能力の低下を防ぎ、併せて人件費の不相当な増大をおさえ、要するに人事の刷新を図つて行政能率の維持向上につとめ、能率的で経済的な行政を実現することにあり、その方法として、普通退職に比して有利な割増退職手当を支給するのは、法律上身分の保障された職員に対して、単に退職勧奨を行うだけでは、退職の意思を生ぜしめることは極めて困難であり、その意思を生ぜしめるための手段として行われているにすぎないものであるから、高齢職員に対してのみ行われなければならないものではなく、例えば、職員の定数を削減するために、年齢如何に拘らず、一定数の職員に対して退職を勧奨すること、特定の職員の勤務成績が良好ではないが、さりとて、分限免職事由（地方公務員法二八条一項一号）に該当する程度ではない場合にその者に対し退職勧奨をすることも許されるのであつて、結局「勧奨」とは、退職する意思を有しない職員に対して、任命権者が退職を勧誘し、その意思を生ぜしめる事実上の行為を意味するものと解すべきであり、退職後民間に就職するか、公職に就任するかは関係のないものである。（二）　訴外Ｂは、もともと退職の意思のなかつた者であるが、被告Ａの収入役就任の為の一般職を退職するようにとの働きかけに応じて、退職を決意したものであるから、前記条例に所謂「勧奨を受けて退職した場合」に該当するものであることは、明白である。
（三）　退職手当組合は、退職手当条例に定める割増退職手当を支給すべき「勧しようを受けて退職した場合」にいう「勧しよう」の要件、定義等については、右条例にも規則等にも何らの規定を設けておらず、勧奨を行うか否かは任命権者である町村長の裁量に任せており、勧奨退職要綱及び特例措置要綱は町長の任命権の事実上の行為たる勧奨の基準を定めるものであり、右各要綱の制定は、広義における法規定立行為であつて、町長の権限に属するものであるから、法律や条例に違反しない限り有効である。
仮に特例措置要綱が違法無効であるとしても、勧奨退職要綱二条二項は「四月一日現在、年令五〇才以上で在職期間が二〇年を超え、自ら退職を希望する者」については、町長は退職を勧奨するものとすることを規定しており、訴外Ｂは退職当時年齢五三才七ケ月で、高山町一般職員としての在職年数は二六年七ケ月に達していた者で右要件に該当しているので、同訴外人を勧奨退職として取扱つた被告Ａの行為に違法性はない。
３　同６項の主張は争う。
４　同７項の事実中、前段の事実は不知、後段の主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　争いのない事実
請求原因１項（当事者の地位身分）、２項（高山町が一部事務組合である退職手当組合に加入していること）、３項（退職手当組合の勧奨退職についての退職手当条例及び負担金条例の各規定）、４項（被告Ａは訴外Ｂを勧奨退職者として取扱い、退職手当組合に対し退職負担金を支出したこと）の各事実は、当事者間に争いはない。
二　被告Ａの行為の違法性について
１　成立に争いない甲第五号証、乙第二号証、第一三号証及び証人Ｃの証言によれば、退職手当条例四条一項三号は、勧奨退職手当を支給すべき場合として「その者の非違によることなく勧しようを受けて退職した場合」と定めているが、右「勧しよう」の意義条件等を定める規定は右条例その他退職手当組合の規則等には一切存在せず、文理上は制限的に解すべき根拠がないばかりでなく退職手当組合においてはこれまで五〇才以下二四才位の者にまで右規定を適用した事例が相当数あり、また一般職員が退職して当該市町村の特別職に就任した本件と同様の事例が昭和三七年から昭和五五年までに二七例あることからみても右規定は原告らの主張するように定年制に代替する制度として職員構成の老齢化を防ぎ新陳代謝を図る目的のみを有するものとは解されず、右退職の「勧しよう」とは、任命権者が人事の都合から退職する意思のない職員に退職を勧誘して退職の意思を生じさせることをいうものと解するのが相当である。
２　任命権者の行う退職勧奨は、右のとおりその人事権に基く事実上の行為であつて、本来任命権者の自由裁量に属する行為である。高山町においては、退職勧奨をなしうる基準、要件を定めたものとしては勧奨退職要綱及び特例措置要綱以外にはない。
そして右各要綱はいずれも、勧奨退職の基準、要件を定めているものであるから、広義における法規たる性質を有するものであるが、町長が条例等に抵触しない限り自由に定めうる告示に該当する。したがつて、任命権者である被告Ａが特例措置要綱を告示施行することは、その裁量に任されているところであり、右要綱には何ら違法性はない。
３　さらに原告らは、特例措置要綱を適用して訴外Ｂの退職を勧奨退職として取扱つた被告Ａの行為は裁量権の濫用に該当すると主張するが、前記認定のとおり勧奨退職の目的が原告ら主張の範囲に限定されないのであるから、同被告の右行為の動機目的に特に不当なものがあるとは認められないうえ退職手当組合加入の多数の市町村においても当該市町村の特別職に就任させるために一般職員に退職を勧めた場合に観奨退職として取扱われた本件と同様の事例も多数あるのであるから、被告Ａの右行為が裁量権の濫用に該当するとは認められない。４　以上説示のとおり被告Ａが訴外Ｂを勧奨退職者として取扱い、退職手当組合に対し高山町の公金から右勧奨退職に係る特別負担金を支払つた行為には違法性はなく、被告Ａに損害賠償の責任はない。
三　結論
よつて原告らの本訴請求はその余の判断をするまでもなくいずれも理由がないから、これを棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九三条一項本文を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　猪瀬俊雄　太田幸夫　小林秀和）


主　　　文
一　仙台地方裁判所昭和五一年（ヨ）第七九号仮処分事件について同裁判所が昭和五一年二月一八日になした決定中、債権者総評全国一般全明治屋労働組合仙台支部に関する部分を認可し、債権者宮城一般労働組合に関する部分を取消す。二　債権者宮城一般労働組合の本件仮処分申請を却下する。三　訴訟費用は、債権者総評全国一般全明治屋労働組合仙台支部と債務者との間では債務者の負担とし、債権者宮城一般労働組合と債務者との間では、同債権者に生じた費用の二分の一を同債権者、同債権者に生じた費用の二分の一及び債務者に生じた費用を債務者の各負担とする。
四　第一項中、取消しを命じた部分に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　債権者ら
主文第一項掲記の仮処分決定を認可する。
二　債務者
１　主文第一項掲記の仮処分決定を取消す。
２　債権者らの本件仮処分申請をいずれも却下する。
３　申請費用は債権者らの負担とする。
第二　申請の理由
一　当事者
債務者は、酒類、食料品類の卸小売を業とし、肩書地に本社を置き、仙台に支店を有している。一方債権者宮城一般労働組合（以下「債権者宮城一般」という。）は、宮城県内の商業、サービス業等一般産業、中小企業の労働者約一〇〇〇名で組織している労働組合であり、債権者総評全国一般全明治屋労働組合仙台支部（以下「債権者支部」という。）は、債務者仙台支店に働く労働者二三名で組織する労働組合であり、債権者宮城一般の支部でもある。
二　債権者支部の被保全権利
１　組合事務所の使用の経緯
（一）　債務者仙台支店の主たる業務が仙台市＜以下略＞所在の店舗で行なわれていた昭和三五、三六年頃、債権者支部は、債務者に対し、従業員の休憩室の設置と組合事務所の提供を要求し、右店舗二階の一部約一〇坪を休憩室として使用することが認められ、以後、右休憩室を、債権者支部の会議の開催、組合ビラの掲示等、事実上組合事務所として使用してきた。
（二）　ところが、債務者が右休憩室内のビラ張りにつき異議を述ベ、債権者支部との間で争いとなつたため、債務者仙台支店新社屋が仙台市＜以下略＞の現在地に建設されることになつた昭和四三年頃から右社屋が完成した同四五年四月頃まで、債権者支部は、債務者に対し、新社屋に組合事務所を設置することを要求し、債務者仙台支店支店長らと交渉を継続した結果、支店長は、債権者支部に対し「部屋の表示は書庫とし、内部に使用しない書類の一部を入れるが、会社は組合側に無断で立入らない」旨約束して別紙目録記載の部屋（以下本件事務所という。）を指定した。
（三）　昭和四五年四月一二日、新社屋への移転の頃、債務者は債権者支部に本件事務所の鍵を渡し、以来債権者支部は、本件事務所内で職場会議、役員会議の開催、組合員の生活相談、組合機関紙の編集印刷等を行ない、部屋全体を日常的に組合事務所として使用してきた。本件事務所内には債務者所有の書棚二台が置かれ、債務者はうち一台の一部に古いパンフレツトを置いている。右書棚の余裕部分に債権者支部は用紙類等を保管しているが、債務者から抗議を受けたことはなく、また債務者側は本件事務所に立入つていない。
２　昭和五一年二月一三日、債務者は債権者支部に対し、本件事務所の半分のスペースを同月一八日までに明渡すよう通告した。
３　本件事務所の使用権限
前記１の事実からすれば、債権者支部には次の様な使用権限がある。
（一）　使用貸借
昭和四五年四月初旬、債権者支部は、債務者から本件事務所を、組合事務所として使用する目的で、期間を定めず無償で貸与された。
（二）　無名契約
債権者支部は、債務者との次のような内容の無名契約に基づき、本件事務所を使用している。すなわち組合事務所は組合活動の本拠として重要な役割を果すものであるから、企業施設内における組合事務所の無償供与契約は、これと異なる明示の取決め又は特段の事情のない限り、供与の目的物を組合事務所としての機能を果す範囲で昀小限の広さを有し、かつその具体的指定及び指定の変更が使用者の裁量に委ねられている施設の一部とし、その期間は企業経営に支障を来さない限り存続する無名契約と解すベきである。
（三）　黙示の労働協約
昭和四五年四月初旬、債権者支部と債務者間で本件事務所を組合事務所として使用占有する旨の黙示の労働協約が成立し、又は労使間で職場の労使慣行として成立した。
４　債務者の本件事務所の明渡請求は、以下の理由から、許されない。（一）　債権者支部の本件事務所を使用する権限は使用貸借契約に基づくものであるから、債権者支部が労働組合として存続する限り、契約に定めた目的に従つた使用及び収益の終了時期すなわち返還時期は到来しない。（二）　債権者支部の使用権限が無名契約であるとしても、組合事務所の特定は企業活動の自由と組合活動の自由とのバランスにおいて決せられるベきであり、完全に使用者の裁量に委ねられているものではないから、使用者は代替施設を提供しない場合には企業経営に支障を来さない限り契約を解約することは許されないと解すベきところ、本件においては、債務者は代替施設を提供せず、また次の（三）（５）のとおり契約の存続は債務者の企業経営に支障を来すものではない。（三）　本件事務所の明渡請求は、後記の事実を併せ考慮すれば、債権者支部の運営に対する干渉の契機を包蔵するものであり、労働組合法七条三号の不当労働行為に該当する。
（１）　債務者は管理職により昭和五〇年八月から債権者支部組合員に対し集団脱退工作を行なつた。このため、債権者支部は、昭和五〇年八月頃までは、債務者仙台支店従業員約九〇名中七〇名の組合員を擁していたが、本件仮処分申請時には二三名となつた。
（２）　また債務者は債権者支部組合員に対し賃金査定及び昇級昇格面で差別的取扱いを行なつている。
（３）　債務者は、債務者主催の国外招待旅行に、債権者支部組合員以外、もしくは組合脱退者である非管理職は参加させているが、債権者支部組合員は参加させていない。


（４）　債務者は本件明渡要求と同時に組合事務所の電話使用方法を直接ダイヤル発信から交換手を経由する方式に切換え、そのため、債権者支部は、休日、始業前、終業後の使用を禁止された。
（５）　本件事務所の半分のスペースでは、ワインセラーに改造した一階書庫に収納されていた書類等及びコンピユーター資料を収納するには現在でも不十分であり、また収納すベき書類は今後も増加することが予想され、本件事務所半分の明渡しによつては解消できないばかりでなく、他にも収納場所として使用できる場所がある。
三　債権者宮城一般の被保全権利
債権者支部は全明治屋労働組合の支部であるとともに債権者宮城一般の支部でもあり、債権者支部が本件事務所を使用するに際し右いずれの支部として使用するかを判然と区別できない。
また債権者宮城一般は、債権者支部と連名で、組合事務所の要求等について債務者と交渉してきており、債権者宮城一般の組合員・役員は、組合用務で本件事務所を訪問し、あるいは合同の会議を開催したりしている。従つて債権者宮城一般も本件事務所を使用する権限を有し、使用を妨害されない利益を有する。
四　保全の必要性
１　本件事務所は、前記二１（三）の使用状況からみて、組合活動を行う上で不可欠であるが、本件事務所の半分の明渡しによつて債権者らが組合事務所として使用することは不可能となり、また他に同様の組合事務所を確保することは不可能であるから、組合活動・組合自体が壊滅的打撃をうける。
２　前記二２の本件事務所明渡通告がなされた二月一三日は金曜日であるが、翌日の土曜日、翌々日の日曜日は休日であるので、債権者支部は明渡期限である二月一八日までに早急に団体交渉をするように申し入れたが債務者は応じなかつた。しかも債務者は、右明渡通告と同時に、債権者支部の申し入れを無視して、前記二４（三）（４）の電話使用方法変更のための配線工事を施工している。従つて、債務者は債権者支部所有の机等を物理力をもつて徹去するおそれがある。
五　そこで債権者らは、仙台地方裁判所に対し、昭和五一年（ヨ）第七九号仮処分事件として、本件事務所における正当な組合活動に必要な使用占有の妨害禁止を求める仮処分を申請したところ、同裁判所は昭和五一年二月一八日債権者らの申請を認容する主文第一項掲記の決定をしたが、右決定は相当であるので、これが認可を求める。
第三　債務者の訴訟要件についての主張
一　債権者支部は、（１）代表者又は管理人について定めた規約を有しないこと、（２）争議権の行使が、本部と無関係に独自に決定実行できず、本部の承認を要すること、（３）正式名称が不明確であること、（４）その他実質的に代表者又は管理人についての定めを有していると認めるに足る事実につき主張・立証がないこと、からして民事訴訟法四六条の法人に非ざる社団又は財団に該当せず、当事者適格を有しない。
二　債権者らは債権者支部と債務者間の契約若しくは労働協約を本件事務所の使用権限の根拠として主張しているのであるから、債権者宮城一般に被保全権利がないことは主張自体から明らかであつて、債権者宮城一般は当事者適格を有しない。
第四　債務者の答弁及び主張
一　答弁
１　申請理由一のうち、債権者支部の組合員数は否認し、債権者宮城一般の組合員数及び債権者間の関係は不知、その余の事実は認める。２　同二１（一）のうち「組合事務所として使用していた」ことは否認し、その余の事実は認める。休憩室は本来債務者の作業場であり、会社業務に支障がない限り休憩室としての使用を許していたのである。
同二１（二）のうち、債務者がビラ張りに異議を述ベたこと、債務者仙台支店新社屋建設計画が昭和四三年頃立てられたこと、同四五年四月頃現在地に仙台支店新社屋が竣工したこと、その間債権者支部が債務者に対し新社屋に組合事務所を設置することを要求して労使間交渉が継続したことは認め、その余の事実は否認する。同二１（三）のうち、債権者ら主張の新社屋移転の頃債務者が債権者支部に本件事務所の鍵を交付したこと、本件事務所内に債権者が書棚二台を置いており、その一部に債権者支部が用紙類等を置いているが、債務者が抗議しなかつたことは認め、本件事務所内で債権者支部の会議が開かれていることは不知、その余の事実は否認する。
３　同二２の事実は認め、同二３の一ないし（三）のうち、債務者が代替施設の提供をしていないことは認め、その余の事実はいずれも否認する。４　同二４のうち冒頭の事実、（一）（二）の事実、（三）冒頭の事実は否認する。
同二４（三）の（１）ないし（３）のうち、昭和五〇年八月頃まで債務者仙台支店従業員約九〇名中七〇名が債権者支部組合員であつたことは認め、本件仮処分申請時の同組合員数は不知、その余の事実は否認する。
債権者支部組合員の大量脱退は、債務者の支配介入によるものではなく、全明労執行部に対する内部批判に起因する。
同二４（三）の（４）のうち、電話の使用方法を債権者主張のとおり変更したことは認める。右変更は経費節減のため仙台支店全体について行なつたのであり、これにより、債権者支部の使用電話料金が明確となつた。同二４（三）の（５）のうち、他に収納場所があるとの事実は否認する。債務者仙台支店社屋には他に書類等を収納すベき場所的余裕はなく、本件明渡しを求めているスペースは当面昀小限度必要な範囲である。５　同三のうち、債権者らが連名で債務者に要求書を提出し交渉の場に同席していること、債権者宮城一般関係者が本件事務所に出入りすることがあることは認めその余の事実は否認する。
６　同四１の事実は否認する。同四２のうち、明渡通告の日に電話使用方式変更工事を施工したことは認め、その余の事実は否認する。債務者は債権者支部の申し入れについては誠意をもつて交渉に応ずる意思があり、物理力を使用する意思はない。
二　本件事務所の使用状況


本件事務所は債務者仙台支店新社屋建築当初より書庫として作られたもので、債務者は右書庫に書棚二台を設置して営業用パンフレツトを置き、経理課員等が会社業務のため頻繁に出入りし、書庫として使用してきた。債務者は、昭和四五年四月初旬頃、債務者が書庫として使用することを前提としてそれに差しつかえない限り余裕空間を債権者支部が支部の物品等を置くために使用することを許したものである。また債務者施設管理責任者は本件事務所の鍵を保管して巡視していた。従つて本件事務所については、債務者は、債務者の企業経営に支障を生じない限り、債権者支部に債務者との共用を許したもので、債権者支部に貸与したのでも排他的使用権限を与えたのでもない。
三　債務者の使用の必要性
債務者は、近年のワイン及び高級輸入菓子販売量の急激な増加に対応すベく、昭和五一年二月、仙台支店社屋一階の書庫、洋酒庫をそれぞれ輸入菓子庫、ワインセラーに改造したため、一階書庫に格納していた書類等を保管する場所が必要となつた。またコンピユーターの導入に伴ないコンピユーター関連資料が増加しているが、仙台支店社屋内には他に適切な収納場所はなく、本件事務所の半分のスペースは昀小限度必要な範囲程度として使用するものである。
四　本件事務所の明渡請求の有効性について
（一）　債務者は昭和五一年二月一三日債権者支部に対し本件事務所の半分の明渡を請求したが、右明渡請求には次のとおり正当な理由がある。（１）　債務者は、債権者支部に対し、本件事務所を貸与したのではなく、企業経営に支障を生じない限度で債務者との共用を認めたにすぎないから、債権者支部は債務者の明渡請求に応ずベき義務がある。
（２）　仮に、本件事務所につき組合事務所を使用目的とする使用貸借契約が成立したとしても、期間の定めがない場合には業務上の必要に基づく正当な理由があれば解約できると解すベきところ、債務者には前記の必要性があり、これは右の正当な理由に該当する。
（３）　労働協約は書面でなされなければ私法上の効力を生じないが、仮に、本件事務所につき組合事務所として使用占有する旨の労働協約が成立したとしても、債務者は右明渡請求により労働組合法一五条規定の解約の申し入れをしたので、その後九〇日の経過により労働協約は解約された。
（二）　債務者の明渡請求は、前記の必要性に基づくものであつて、不当労働行為に該当せず有効である。
第五　疎明（省略）
理　　　由
第一　訴訟要件について
一　債権者支部の当事者能力について
成立に争いのない疎甲第七、第一五号証、債権者支部代表者Ａ本人尋問の結果及びこれにより真正に成立したと認められる疎甲第一号証によれば、債権者支部は総評全国一般全明治屋労働組合（以下「全明労」という。）の仙台支部であつて、債務者仙台支店従業員で組織されていること、全明労の規約中には、支部に関し、昀高議決機関としての支部大会、執行機関としての支部執行委員会、支部を代表し業務を統轄する支部執行委員長、その他支部副執行委員長、支部書記長等に関する各規定、及び支部大会の決議によつて支部の細則を定めることができる旨の規定があること、債権者支部は、右規約に基づき、支部大会、支部執行委員会、支部執行委員長、支部副執行委員長、支部書記長等を有し、全明労本部からの配布金を財政の基礎とし、支部の細則はないが右規約中の全明労本部に関する規定を準用して組織を運営していること、旅費支給、ストツキング支給、作業服支給等支店単位の問題については、債権者支部執行委員長が債権者支部を代表して債務者仙台支店担当者と交渉し協定を締結するなど支部独自の活動をしていること、争議権の行使は中央大会の決定に従う外、中央執行委員会の承認を得て支部単位でも争議を行うことができ、右承認を拒否されたことはないことが認められ、以上認定の事実によれば、債権者支部は執行委員長を代表者とする社団としての実質を有しており、民事訴訟法四六条の「法人に非サル社団」に該当すると認められる。
二　債権者宮城一般の当事者適格について
本件仮処分は本件事務所の占有の妨害を禁止することを求める仮処分であるから、被保全権利である妨害禁止請求権を有すると主張する者が債権者適格を有するところ、前記事実摘示のとおり債権者宮城一般は右被保全権利を有していると主張しているので、債権者適格がある。
第二　債権者支部の被保全権利について
一　債権者支部の本件事務所に対する使用権限についてまず本件事務所の使用の経緯及び使用状況について判断する。前掲の疎甲第七、第一五号証、成立に争いのない疎甲第六、第一四号証、疎乙第一号証の一ないし三、債権者支部代表者本人尋問の結果、証人Ｂ、同Ｃの各証言によりそれぞれ真正に成立したと認められる疎甲第五号証、第八号証の一、二、第一一号証、証人Ｄ、同Ｅ、同Ｃ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｂ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊの各証言（但し、証人Ｈ、同Ｉ、同Ｊの各証言については後記信用しない部分を除く。）、債権者支部代表者本人尋問の結果を総合すれば次の事実が認められる。（１）　債務者仙台支店が仙台市＜以下略＞所在の現在の債務者ストアに於て業務を行なつていた昭和三六年頃、債権者支部は、債務者に対し従業員の休憩室及び組合事務所の供与を要求して交渉し、休憩室の使用を認められ、休憩室に組合宣伝用ビラ等を印刷するための謄写版を置いたり、組合活動のための集会を開催したりして右部屋を利用していた。


（２）　その後債務者仙台支店の業務の拡大とともに右社屋が狭隘化したため、昭和四三年頃債務者仙台支店新社屋の建設計画が構想されたが、この計画を知つた債権者支部は、同年七月頃、新社屋に組合事務所を設置すること等を要求し、当時のＫ仙台支店長ら債務者仙台支店担当者と交渉を重ねたところ、新社屋移転前に、同支店長は設計図上書庫と表示されていた本件事務所を債権者支部が無償で使用することを承認し、但し債務者本社に対し本件事務所を組合事務所として設計図の承認を申請すると却下されるので、本件事務所の表示を書庫とする旨説明した。（３）　昭和四五年四月、債務者仙台支店は新社屋に移転したが、その際債権者支部は本件事務所入口の鍵を渡され、債務者仙台支店が旧社屋で使用して不用となつた木製の机四台を譲り受けて本件事務所に搬入した。新社屋には一階、二階、三階に各一箇所の書庫があつたが、電話が配線されていたのは本件事務所のみであつた。
また前記移転当時、本件事務所内には債務者所有の書棚四台が搬入されていたため、移転直後の団体交渉において話し合われた結果、債務者仙台支店としては本店との関係で本件事務所に品物を置いておく必要があるので、二台の書棚（以下「本件書棚」という。）を置くことで話がまとまつた。債務者仙台支店は本件書棚のうち一台の書棚の下二段の棚に営業用カタログやパンフレツトを置いて使用していたが、本件書棚のその余の部分は債権者支部が用紙類等を置いて使用していた。債権者支部は、ロツカー、椅子、謄写版等の備品を本件事務所内に置き、同事務所内で、ガリ版刷りの組合機関紙の編集、印刷、支部委員会の開催、組合員に対する連絡活動等、組合事務の処理を行なつてきた。そして昭和五一年二月までは、本件事務所の入口に張られたビラの件を除いては、債権者支部が本件事務所を右のとおり使用していたのに対し債務者からは何らの異議がなく、また債務者仙台支店の管理職も本件事務所にほとんど立ち入らなかつた。
（４）　全明労本部と債務者本社間では、債務者は組合の申出により業務上支障のない限り債務者の認めた適当な場所を組合事務室として無料で貸与する旨の協定があり、諒解事項として全明労本部の組合事務所を貸与場所としているが、債権者支部の組合事務所については貸与する旨の明文の取決めはない。以上の事実が認められ、右認定の事実に反する証人Ｈ、同Ｉ、同Ｊの各証言並びに成立に争いのない疎乙第八ないし第一二号証、第一四、第一五号証中の各供述部分は信用することができず、他に右認定を覆すに足る証拠はない。右認定の事実によれば、なるほど債権者支部と債務者との間には組合事務所の貸与につき明文の取決めはなかつたものの、本件事務所の使用の経緯、使用状況等に照らすと、債務者は昭和四五年四月頃、債権者支部に対し、本件事務所のうち本件書棚を除く部分を組合事務所として無償で貸与したことが認められる。
二　債務者の明渡請求（解約）の許否について
債務者が昭和五一年二月一三日債権者支部に対し本件事務所の半分を同月一八日までに明渡すことを請求したことは、当事者間に争いがない。ところで、組合事務所の無償貸与契約は、特段の定めのない限り、企業施設の一部を企業経営に支障のない限り組合事務所として使用させるという無名契約であると解すベきであるので、使用者が組合事務所の明渡請求（解約）をなしうるには組合事務所を使用しなければ企業経営に支障を来すなどの正当な理由がなければならないと解するのが相当である。
前掲の疎甲第六号証、疎乙第一四、第一五号証、成立に争いのない疎乙第五号証、証人Ｊの証言により真正に成立したと認められる疎乙第一八号証、証人Ｉ、同Ｈ、同Ｊ（後記措信しない部分を除く。）の各証言、債権者支部代表者本人尋問の結果を総合すれば、次の事実が認められる。
債務者は酒類、食料品の卸小売を業としているが、昭和四八年頃からワイン販売量が急激に増加したため、昭和五一年一月の管理職会議において、社屋を改造してワインセラーを作ることが決められたが、その際同様に低温保管を要する輸入菓子の保管庫をも作ることとし、同年五、六月頃、支店社屋一階洋酒庫をワインセラーに、同一階書庫を輸入菓子庫に改造する工事が施工された。このため一階書庫に収納されていた書類等を移置し、また昭和五〇年一〇月頃導入されたコンピユーターの関連資料を保管する場所が必要となつた。右コンピユーター資料は急増しつつあり、本件書棚のうち一台に収納されている外、ダンボール箱に収められ、社屋三階の約一〇坪の広さの会議室の約三分の一の面積をアコーデイオンカーテンで仕切つた場所に山積みに存置されているが、今後も増加の一途を辿ることが予想される。一方本件事務所は一〇・八八平方メートルの広さであり、内部には本件書棚二台の外債権者支部の机、椅子、ロツカー等が置かれ、余裕空間はあまりない。そして債務者事務室が社屋二階にあるため本件書棚に保管されている資料は日常使用するものではない。また、社屋内踊場、元電話交換室等には、債務者の書類等が未整理のまま雑然と放置されている。
以上の事実が認められ、右認定の事実に反する証人Ｊの証言は信用することができず、他に右認定を覆すに足る証拠はない。
右認定の事実によれば、収納すベき債務者の資料・書類等は大量でありかつ増加しつつあるので、これらを収納するためには、狭い本件事務所の半分の広さでは到底間に合わず、他により大きな保管場所を別途用意したり、資料・書類等の整理や処理の方法を工夫するなどしなければ、問題は解決できないのに対し、右認定の本件事務所の広さ、室内の状況に債権者支部組合員数が一九名であること（債権者支部代表者本人尋問の結果により認められる。）、前示第二の一の本件事務所の使用状況等を併せ考慮すると、本件事務所の半分のスペースの明渡しによつて債権者支部の組合活動は多大な支障を生じることが認められる。従つて、債務者が本件事務所の半分を使用する必要性が右認定の程度では債務者の企業経営に支障を来すとはいえないので、債務者が本件事務所の代替場所の提供を申し出たことがない（この事実は当事者間に争いがない。）本件においては、債務者の明渡請求（解約）は正当な理由がなく、許されない。
第三　債権者支部の保全の必要性について