（５）　原告は、わずか一件の赤ちやんあつせんが略式で起訴され、罰金刑にとどまつたことをもつて自己の行為の違法性が軽少、微弱であることの証左と考えているもののようであるが、仙台区検察庁が一件のみの略式起訴とした理由は、原告の行為の違法性が軽微であつたからではなく、ひとえにもらい親と子の家庭の平穏を乱すまいとする高度の配慮に基づいたものであつたと判断する。（６）　原告は、自己の行為を人道主義的善意に出た緊急避難行為であると主張するが、動機においてたとえ人道主義的であろうとも、安易に法を無視する態度は絶対に許されるべきではない。とくに原告が、地元石巻新聞に赤ちやんあつせん広告を定期的に出した行為は緊急避難行為としてやむをえずやつたものとは認めがたい。
（７）　原告は、自分が行なつてきた行為は何ら不道徳、破廉恥なものではなく、むしろ医師として、指定医師として真剣にその職分を遂行しようとしたものであつて、指定医師としての品位に欠けるとは到底思えないと主張するが、原告の行為が現行法秩序の下において実質的に違法な行為であつたことに変りなく、医師及び指定医師たるものは、その職務を行なうについてまず何よりも法を遵守し、正しい医業を行なうよう努めなければならないと考える。
（８）　原告は、日本母性保護医協会本部及び同宮城県支部において、昭和四八年五月一七日以降、違法行為を繰り返さないと数回にわたり誓約しながらいぜんとして違法行為を続けたことは、指定医師として適格であるとは認めがたい。そこには違法行為をしたことに対する卒直な反省が微塵も感じられないと判断する。（一五）　被告医師会は、右答申を受けて、昭和五三年九月三〇日付宮医発第三五八号の書面をもつて、右答申と同じ理由により、原告の不服申立は理由がなく、これを却下する旨の決定をなし、右決定は、同年一〇月二日原告に送達された。６　前記（一三）及び（一四）の事実によれば、本件取消処分の直接の理由は、前記罰金刑の確定と確定した違法事実に徴するとき、原告は指定医師として不適当と認められるというのであるが、その実質的な理由は、前記（一四）の（３）ないし（８）に示されていると理解され、結局、原告が指定医師として人格面でその適格性を欠くに至つたとし、原告の被る不利益を考慮してもなお指定の取消（撤回）をすべき公益上の必要性があるとするものであると解される。ところで、前記（一四）の（６）の理由中、原告が地元石巻新聞に赤ちやんあつせん広告を定期的に出したとする点は、本件全証拠によつてもこれを認めるに足りず、また同（８）の理由中、昭和四八年五月一七日に原告が違法行為を繰り返さないと誓約したとする点は、これにそう証人Ｃの証言は、成立に争いのない甲第一六五号証の一、二、原告本人尋問の結果（第二回）と対比すると、にわかに採用しがたく、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
しかしながら、これらの点を除けば、被告医師会の判断に、事実上の根拠に基づかない点はなく、また、前記（二）ないし（三）の経緯に照らせば、前記（一四）の（５）ないし（８）で示されている、事実に対する評価が明白に合理性を欠いているとは認められず、原告が指定医師として人格面で適格性を欠くに至つたものと判断した被告医師会の判断の過程に、明らかに不合理な点を見出すことはできない。さらに、撤回の必要性の点について検討する。
原告は、従来、中絶時期を逸して中絶を求める妊婦は、胎児の生命を断とうとする意思が強固であり、医師がそのまま放置すれば近いうちに胎児の生命が断たれるのは必至である旨主張してきたが、原告本人尋問の結果（第一回）によつても、右主張は、必ずしも十分な事実の裏付けのある主張であるとは認めがたい。このことと、先に認定した本件の経緯とに照らすと、原告としては、少なくとも昭和四八年四月に参議院法務委員会で実子あつせんの事実を公表し法改正の必要性を世に訴えた後は、言論によつてのみ所期の目的である法改正を図るべきであつたと考えられるのに、その後も原告は、実子あつせんの弊害を指摘されながら、また自ら日本母性保護医協会全理事会で今後違法行為はしない旨言明しておきながら、たとえ昭和五二年一〇月ころ以降は実子あつせんを行なつていないとしても前記昭和四八年四月から右昭和五二年一〇月に至る約四年半の間に、さらに約一二〇例にものぼる違法な実子あつせんを、数々の解決されなくてはならない疑問点に対する何らの法的保障のないままに、それが緊急避難行為であるとの見解のもとに、現行法秩序に対するいわば挑戦の姿勢で強行してきたものであつて、たとえそれが追いつめられた気持の妊婦に直面した臨床医としての苦悩と善意に出たものであつたにしても、より高度な識見や人格面における品位を要求される指定医師の所為としては、厳しく指弾されるのもまたやむをえないところであると考える。なお、指定によつて指定医師が事実上経済的な利益をあげうる結果となるにしても、それは指定の副次的な効果にすぎないものというべきである。右によれば、被告医師会が原告の被る不利益を考慮してもなお指定の取消（撤回）をすべき公益上の必要性があるものと判断したことについても、その判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるとは認めることができない。他にも、被告医師会の右各判断に基づく本件取消処分につき、裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつたことをうかがわせるに足りる事情の存在を認めうる証拠はない。
そうすると、本件取消処分は、この点において違法であるということはできず、請求原因１（六）（３）の原告の主張は採用できない。
７　本件取消処分には、原告に事前に弁明の機会を与えなかつた手続上の違法があるとの主張について判断する。
被告医師会が、本件取消処分に先立つて、原告から事情を聴取するなど弁明の機会を与えなかつたことは、被告医師会との間では当事者間に争いがなく、被告国との間では、原告本人尋問の結果（第一回）により、これを認めることができる。ところで、法には、医師会が指定の撤回を行なうについての手続を定めた規定はないから、撤回に関し、どのような手続を採用するかは、医師会の裁量に委ねられているものと解される。もとより、手続について裁量権が認められているからといつて、恣意が許されるわけではなく、公正な手続によることが要請されるところである。


しかし、本件においては、事前に弁明の機会を供与しなければならないことが法定されている場合とは異なり、事前に弁明の機会を与えなかつたことの一事によつて、直ちに本件取消処分が手続上違法となると解するのは相当でなく、要は、本件取消処分に関する手続が、実質的にみて、公正手続の保障の要請を満たしているか否かが問題となるのであつて、その手続が公正手続の保障の見地からみて著しく妥当性を欠く場合にのみ、裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつたものとして、違法となると判断すべきものと解される。
右の見地から本件をみるに、前記認定事実及び前掲乙第三号証の一によれば、原告は、本件取消処分に先立つて弁明の機会を与えられなかつたものの、被告医師会の内規である指定基準の定めに従つて、本件取消処分に対し不服申立をし、その審査機関である不服審査委員会において、事後的ながら弁明の機会を与えられており、そのうえで右不服申立を却下する旨の決定がなされ、本件取消処分が維持されたことが認められる。
右事実及び指定が、前記三２及び６で述べたように、単なる授益的な処分とは考えられないことに照らすと、本件取消処分に関する右の手続が、公正手続の保障の見地からみて著しく妥当性を欠くものとは認めがたいというべきである。なお、原告が引用する判例は本件と事案を異にし、適切でない。
以上検討してきたとおり、原告が、本件取消処分の違法事由と主張するところは、すべて採用するに由なく、本件取消処分は適法というべきである。四　本件却下処分の適法性について検討する。
１　請求原因２（一）の事実は当事者間に争いがない。２　原告は、本件却下処分は、昭和五一年一一月一日付をもつてなした従来の指定を昭和五三年一〇月三〇日限り取消す旨の処分と同一にみるべきであると主張する。
しかしながら、右主張は、原告に対する指定の効力が昭和五三年一〇月三〇日まで存続していることを前提にしているところ、右指定は、同年五月二四日付の本件取消処分によつて撤回され、かつ本件取消処分は適法有効であるから、右主張は、その前提を欠き失当である。
３　原告の同年一〇月一日付の指定申請（以下「本件申請」という。）は、新たな指定の申請とみるべきものである。
前記三４で説示したとおり、指定の要件の認定については、医師会の合理的裁量に委ねられていると解される。成立に争いのない甲第六号証及び弁論の全趣旨によれば、被告医師会は、その内部機関である指定医師指定審査委員会に、本件申請について諮問し、右委員会は、本件取消処分及び前記不服申立却下決定と同じ理由によつて、不適格である旨答申し、被告医師会は、右答申と同じ理由により、原告が指定医師として不適格である（原告の被る不利益を考慮してもなお本件却下処分をするべき公益上の必要性がある）として、本件却下処分に及んだことが認められる。本件取消処分に関し、被告医師会が、原告は指定医師として適格性を欠く（原告の被る不利益を考慮してもなお指定の撤回をすべき公益上の必要性がある）と判断したことについては、その判断が社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるとは認められず、したがつて、本件取消処分が適法であることは、前記説示のとおりであり、本件取消処分がなされてから本件申請に至るまで日が浅く、原告の側に格別の事情の変化が認められないことを考慮すると、本件申請に対し、被告医師会が、本件取消処分の際と同じ理由によつて、原告がなお指定医師として不適格である（原告の被る不利益を考慮してもなお本件却下処分をするべき公益上の必要性がある）と判断したことについて、不合理な点は見出しがたいというべきである。よつて、本件却下処分は適法であると判断される。
五　以上検討してきたとおり、本件取消処分及び本件却下処分はいずれも適法であるから、これらの違法を前提とする被告らに対する各損害賠償請求は、その余の点を判断するまでもなく、いずれも理由がない。
六　結局、原告の請求は、いずれも理由がないので、これを棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　櫻井敏雄　八木正一　富岡英次）
メツセージ
一　Ａ医師は、去る八月三一日付で愛知県産婦人科医会Ｅから医師法違反等の事実で仙台地検に告発を受けておりましたところ、本日をもつて同地検の取調が一切終了しました。これを機会に私達は国民の皆様に事件の問題点について御理解を頂くためにその所信を表明したいと思います。
二　優生保護法によつて認められている妊娠中絶（現在は六ケ月まで）を逸したのちに、中絶を求めて産婦人科に駆け込んでくる女性は経験上かなりの数にのぼります。中絶の理由はいろいろありますが、典型的なのは、婚姻外において妊娠した女性が世間態を恥じ、あるいは男性に捨てられたため今後の新しい生活を考えた結果、その胎児を戸籍上自分の子としたくないという場合です。彼女は追いつめられても何日も何ケ月も悩んだ末産婦人科医を訪れるのですから、胎児の生命を断とうとする意志は極めて強固であり、一医師が思いとどまるよう説得しても翻意することは殆んどあり得ません。その医師が中絶を断わると、彼女は再び他の医師を訪ねて同様の依頼をするか、もしくはコインロツカー事件のように出産した上で自ら殺害するのです。従つて右の場合医師が女性の要求をことわり、そのまま放置するとすれば、近いうちに胎児の生命が断たれることは必至です。このような女性は、その胎児を出産後自分の子として届け出た上養子に出すということをも拒否します。医師が法律上養子としてあつせんすることを提案しても殆んど無意味です。説得できる唯一の手段は、出産後親子関係を断絶する途のあることを教え、他人の実子としてあつせんすることを約束することです。自ら母体をいため、胎児の生命を好んで断つという女性はおりません。やむにやまれず子殺しを行うのです。だから出産しても、親子関係が法律上も、社会生活上も断絶されることが保障されれば彼女は喜んで出産するのです。彼女たちが求めるのは中絶（子殺し）ではなく、子捨てなのです。


主　　　文
一　被告（反訴原告）は、原告（反訴被告）に対し、別紙第一目録記載一ないし三及び同第二目録記載一、二の各商標権について、移転登録手続をせよ。二　原告（反訴被告）が被告（反訴原告）に対し、別紙第三目録記載一、二の各商標登録出願により生じた権利の移転請求権を有することを確認する。三　被告（反訴原告）は、別紙第四目録記載一ないし三の各標章を皮革製品及びビニール製のハンドバツグ、財布、鞄に使用し、又は右各標章を使用した右各製品を販売してはならない。
四　被告（反訴原告）は、原告（反訴被告）に対し、金一億〇〇八〇万円及び内金五〇〇〇万円に対する昭和五六年九月一七日から、内金五〇八〇万円に対する昭和五九年九月二二日から各完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。五　原告（反訴被告）は、被告（反訴原告）に対し、金四四三二万七七七四円及び内金一四四〇万六九六〇円に対する昭和五六年四月一二日から、内金九八六万八三五一円に対する同年一二月五日から、内金二〇〇五万二四六三円に対する昭和五八年一〇月七日から各完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。六　原告（反訴被告）のその余の本訴請求及び被告（反訴原告）のその余の反訴請求をいずれも棄却する。
七　訴訟費用は、本訴反訴を通じてこれを五分し、その二を原告（反訴被告）の負担とし、その余を被告（反訴原告）の負担とする。
八　この判決は、第四項及び第五項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　本訴請求の趣旨
１　被告（反訴原告、以下「被告」という。）は原告（反訴被告、以下「原告」という。）に対し、別紙第一目録及び同第二目録記載の各商標権について、移転登録手続をせよ。
２（一）（主位的請求）
被告は原告に対し、別紙第三目録記載の各商標登録出願について出願人名義変更手続をせよ。
（二）（予備的請求）
原告が別紙第三目録記載の各商標登録出願により生じた権利を有することを確認する。
３　被告は、別紙第四目録記載の各標章を皮革製品及びビニール製のハンドバツグ、財布、鞄に使用し、又は右各標章を使用した右各製品を販売してはならない。４　被告は、原告に対し、金一億一二〇〇万リラ及びこれに対する昭和五六年九月一七日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。５　被告は、原告に対し、金一億〇〇八〇万円及び内金五〇〇〇万円に対する昭和五六年九月一七日から、内金五〇八〇万円に対する昭和五九年九月二二日から各完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
６　被告は、原告に対し、金四億八七〇〇万リラ及びこれに対する昭和五九年九月二二日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。７　訴訟費用は被告の負担とする。
８　第４項ないし第６項につき仮執行宣言
二　本訴請求の趣旨に対する答弁
１　本訴請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
三　反訴請求の趣旨
１　原告は、被告に対し、金五六〇〇万円及び内金一六〇〇万円に対する昭和五六年四月一二日から、内金一〇〇〇万円に対する昭和五六年一二月五日から、内金三〇〇〇万円に対する昭和五八年一〇月七日から各完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　第１項につき仮執行宣言
四　反訴請求の趣旨に対する答弁
１　反訴請求を棄却する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　本訴請求の原因
１　原告は、イタリー法に基づき設立された法人であつて、ローマに店舗兼事務所を有し、ハンドバツグ等皮革製品その他の製造販売を業としている。被告は、昭和四八年一一月二七日、商号を「株式会社チエレーザ東京」として設立され、昭和五九年八月一日、現在の商号に変更された法人であり、ハンドバツグ等の皮革製品の輸入販売等を業としている。
２　原告は、約一〇〇年前に創立されたハンドバツグ等皮革製品についての老舗であり、「ＣＥＲＥＳＡ」の商号と商標とは皮革製品の分野において絶大な信用を博し、往時から王侯貴族、大統領夫人等の愛顧を受けていた。原告は、ハンドバツグに関しては、ローマにおいて、グツチに次いで周知著名であり、原告店舗に立ち寄る日本人旅行者も多い。
また、日本においては、イタリー、フランスの被服、皮革製品の有名ブランドは、適切な宣伝広告がされれば周知著名になる傾向が強いという過去の実績があるので、日本の業者はその導入に熱心である。原告についていえば、既に昭和四三年に、訴外株式会社中善（以下、「中善」という。）から販売代理店に指定してほしい旨の申込みを受けた事実が存する。被告代表者【Ａ】（以下、「【Ａ】」という。）も、原告の著名性と右のような傾向に着目して、原告に対し、次項の契約締結を申込んだものである。
３　原告は、昭和四八年一一月二七日（又は遅くとも昭和四八年一二月三日までに）、被告との間で以下の内容の口頭の契約（以下、「本件契約」という。）を締結した。そして本件契約は、左記（一）（７）の約定に基づき昭和五三年一一月二七日に一年間更新され、翌昭和五四年一一月二七日に更に一年間更新された。（一）（１）　原告は、被告を独占的販売代理店に指名し、被告はこれを受諾する。
（２）　本件契約に含まれる地域は、極東地域とする。（３）　本件契約によつて取扱われる製品は、皮革製又は織物製のバツグ、ベルト、ネクタイ、スカーフ等とする。


（４）　被告は、原告の同意なしに右製品と同種のいかなる製品も販売してはならない。原告は被告の同意なしに、第三者に右製品を販売してはならない。（５）イ　右製品には、原告のＣＥＲＥＳＡ商標をつけ、右以外の商標をつけないものとする。
ロ　ＣＥＲＥＳＡ商標及び同商標を付した製品に関して形成されるグツドウイルは原告単独の財産である。ただし、極東における商標管理の便宜上、商標はこの地域においては被告の名義で登録されるものとする。
ハ　被告は、商標の使用について第三者から使用料を得た場合には、その全額を原告に支払わなければならない。ただし、被告は、原告の同意があるときは、商標管理の費用を差引くことができる。
（６）　本件契約の条項は、契約の期間満了又は中途解約の時点において現存する本件契約又はこれに基づく商品の販売契約に関する双方の権利義務に適用される。商標に関する条項は、契約期間の満了又は中途解約後も有効である。（７）　本件契約の有効期間は五年とし、有効期間の四か月前までに一方の当事者が他方の当事者に契約を更新しない旨の通知をしない限り自動的に一年ごとに更新される。ただし、両者とも正当な理由なしにこの契約の更新を拒否できない。（二）　本件契約は以下の趣旨を含むものである。
（１）　本件契約は、本件契約締結後に使用されるに至つた商標にも適用される。したがつて、本件契約は、別紙第二目録記載三、四の各商標権（以下、「カツチヤトーレ商標権」といい、その登録商標を「カツチヤトーレ商標」という。）、同第三目録記載三、四の商標登録出願にかかる各商標（以下、これらを「カツチヤトーレ未登録商標」といい、場合によりカツチヤトーレ登録商標とともに一括して「カツチヤトーレ商標」という。）についての商標登録出願により生じた権利並びに同第四目録記載四、五の各標章（以下、「カツチヤトーレ商標」という。）にも適用される。
（２）　被告が商標を被告の名義で登録する場合には、事前に原告の同意を得ることが必要である。
（３）　本件契約が終了したときは、被告は、商標登録出願が原告の同意を得てされたものであるか否かを問わず、原告に対し、登録済みの商標については移転登録手続をし、出願中の商標については出願人名義変更手続をする。（４）　被告はＣＥＲＥＳＡ商標について、原告の承諾を得ないで、第三者に通常使用権の許諾をしてはならない。
（三）　被告は、被告が昭和五三年六月二三日、別紙第一目録記載一の商標権（以下、「八田商標権」といい、その登録商標を「八田商標」という。）を訴外【Ｂ】（以下、「【Ｂ】」という。）から譲受けたことにより、原、被告の合意で本件契約の内容が変更され、被告が八田商標権及び別紙第一目録記載二、三及び同第二目録記載一、二の各商標権（以下、「チエレーザ商標権」といい、その登録商標を「チエレーザ登録商標」という。）並びに同第三目録記載一、二の商標登録出願にかかる各商標（以下、「チエレーザ未登録商標」といい、場合によりチエレーザ登録商標と合わせてまた、場合により八田商標をも含めて「チエレーザ商標」ということがある。）についての商標登録出願により生じた権利を有することになり、これを自由に使用できるようになつた旨主張する。しかし、原告は、被告に対し、八田商標権、チエレーザ商標権及びチエレーザ未登録商標に関する権利を被告のものとすることに同意したことはないから、右各商標権等が原、被告間で、被告に帰属することはない。
仮に、当時の原告代表者の一人であつた訴外【Ｃ】（以下、「【Ｃ】」という。）が、右のような同意を被告に与えたとしても、右同意は無効である。すなわち、当時の原告の定款には、特殊業務は二人の代表者が共同でこれをすべきことが定められているところ、外国の会社に右各商標権等を実質上譲渡するような内容の本件契約の変更は特殊業務に当たるから、【Ｃ】のみならず当時の原告のもう一人の代表者である【Ｄ】（以下「【Ｄ】」という。）の同意が必要であり、【Ｄ】が右同意を与えたことはないから、【Ｃ】の同意があつたとしても、右契約の変更は効力を生じないものである。
（四）　本件契約の成立を証するために、昭和四九年四月一日付けの契約書（乙第一号証。以下、「本件契約書」という。）が作成されているが、右契約書は無効である。すなわち、契約書の作成は、原告の特殊業務に当たり、当時の原告代表者二名全員の署名が必要であるところ、そのうちの一人である【Ｄ】の署名がないうえ、【Ｄ】が本件契約締結のことを知らなかつたから無効である。４　次項記載のとおり、被告は、カツチヤトーレ商標について、原告に無断で商標登録出願し、カツチヤトーレ商標権について登録を得た。カツチヤトーレ商標は、本件契約にいうＣＥＲＥＳＡ商標ではないが、原告がイタリーにおいてカツチヤトーレ商標に対応する商標について商標登録を受け（以下、これを「イタリー商標権」といい、その登録商標を「イタリー商標」という。）、昭和五五年初めまで、この商標を自己の商標として自らの製品に付して日
本に輸出し、
被告に供給していたものであるから、原告のグツドウイルを構成するものである。したがつて、前項（一）（５）ロ記載のとおり、カツチヤトーレ商標権及び同商標についても、本件契約の適用を受けるものである。
被告は、カツチヤトーレ商標の付された製品（以下、「カツチヤトーレ製品」という。）は、被告の指導の下にイタリーのドミナ社（後に商号変更してＴＩＢＡＧ社となつた。以下、「ドミナ社」という。）が製造を行い、イタリーからの輸入の便宜上原告を通じて輸入したにすぎず、カツチヤトーレ製品は、被告のオリジナルブランド製品であると主張する。しかし、右製品は原告がドミナ社に下請け製造させた原告の製品であり、被告の主張は虚偽である。
被告は、カツチヤトーレ商標を創作したのは被告代表者【Ａ】であると主張するが、仮にそのような事実があつたとしても、商標は、これを自己の商標として商品に付していた者に帰属するものであるから、右商標に関する権利が【Ａ】に属することにはならない。


また、被告は、当時友好関係にあつた原告に、手続上の便宜から、イタリーにおいて、イタリー商標を原告名義で出願することを依頼したが、その際、被告は、原告に対し、イタリー商標の使用を昭和五五年一二月三一日までに限つて許諾したと主張し、その証拠として被告から原告あての昭和五三年二月一二日付け文書及び原告から被告あての同年三月一〇日付け返信（乙第六五、第六六号証）を援用するが、どのような手続上の便宜があつたか不明であるし、右各証拠については重大な疑問がある。すなわち、
①　乙第六五号証は、被告から原告にあてた書簡であるが、これが書かれた日付け
が日曜日になつていること、
②　右書簡の内容は、イタリーにおいては商標登録出願をしてから登録になるまでの期間が二年ないし三年かかるので、その間の昭和五五年一二月三一日までイタリー商標の使用を許可するというものであるが、右期間は数年を要するものであつて
二、三年ではないこと、
③　最後の行において、原告に対しテレツクスによる返事を要請しているが、原告
は、当時テレツクスを所有していなかつたこと
等の疑問点があり、乙第六六号証の原告から被告にあてた書簡についても、子供でも間違えないような文法上の誤りがある等の疑問があるうえ、原告と被告は、長い取引きの間、ほとんど文書によるやり取りがなかつたのに、この二つの書簡だけが特別にやり取りされたとするのは不合理であること、原告において書類を管理している【Ｅ】がこのような書簡を見たことがないこと、この二つの書簡をやり取りした【Ａ】と【Ｃ】は親友であり、いつでもこのような手紙を書くことができる立場にあつたことからして、右各乙号証は信用性が乏しいといわざるを得ないものである。したがつて、この点での被告の主張は失当である。結局、カツチヤトーレ商標に関する権利が原告に帰属していることは明らかである。
５　被告は、以下のとおり本件契約に違反した。
（一）（１）　被告は、原告から、八田商標権を譲受けて原告名義にするため、【Ｂ】と交渉することを依頼されたにもかかわらず、昭和五三年六月二三日、原告に連絡しないで交渉をまとめ、【Ｂ】から右商標権を譲受けたうえ、同年一一月六日、原告に無断で被告名義にその移転登録をした。
その後原告は、被告に対し、八田商標権の移転登録を求めており、被告が右商標権の商標権者であることを認めたことはない。
また、被告が八田商標権を取得したことにより本件契約の内容が変更されたことがないことは前記３（三）記載のとおりである。
（２）　被告は、原告に無断でチエレーザ商標及びカツチヤトーレ商標について商標登録出願をし、チエレーザ商標権及びカツチヤトーレ商標権についてその登録を得た。
被告は、「原告と被告は、その時々の事情に応じ、本件契約条項にとらわれずに話合いのうえでそれぞれの出願をし、その所有関係を決めていたものである。」と主張するが、原告にとつて重要な財産であり、自ら出願している商標について、販売代理店である被告名義で出願し登録することを許すはずがなく、被告の主張は虚偽である。
また、仮に当時の原告の共同代表者の一人であつた【Ｃ】が、被告においてこれらの商標登録出願をすること及び登録された商標権を被告のものにすることを許諾したとしても、右許諾は無効である。すなわち、右のような許諾も原告の特殊業務に属するところ、当時の原告の共同代表者の一人であつた【Ｄ】は、被告が右商標登録出願をすること及び登録された商標権を被告のものにすることを許諾したことがないから、仮に【Ｃ】がこれを許諾していたとしても、右許諾は効力を生じない。
（二）（１）　被告は、原告の承諾を得ないで、しかも、八田商標権の取得以前である昭和五〇年一二月一日、中善に対し、別紙第四目録記載一及び三の各標章（以下、同目録記載二の標章を含めて「チエレーザ標章」又は「チエレーザ標章一、二、三」という。）につき、通常使用権を許諾し、右契約は毎年更新されて昭和五五年に及んだ。
（２）　被告は、中善から、右標章の使用料として左記のとおり合計金一億〇七三〇万円を受領しながら、昭和五四年三月に原告に対し金八〇〇万円を送金したのみでその余の支払いをしない。被告は、右使用料を原告製品の宣伝広告費に費消したと主張するが、本件契約にいう第三者から得た使用料より差引くことのできる商標管理の費用（前記３（一）（５）ハ参照。）に、宣伝広告費用が入らないことは明らかであるし、本件契約とは別に、原告が、右使用料を宣伝広告のために使用することを許諾したということもない。
なお、仮に、【Ｃ】が右使用料を宣伝広告のために使用することを被告に許諾したとしても、右許諾は無効である。すなわち、原告の定款には、特殊業務は二人の代表者が共同でこれをすべきことが定められているところ、右使用料支払の免除を許諾することは、特殊業務に属する。当時の原告の共同代表者の一人であつた【Ｄ】は、被告が右使用料を支払わず、これを宣伝広告費に充てることを許諾したことはないから、仮に【Ｃ】がこれを許諾していたとしても、右許諾は効力を生じない。
昭和五一年度分
昭和五〇年一二月二六日
金一〇〇〇万円
昭和五一年一二月六日
金一〇〇〇万円
昭和五二年度分
昭和五二年六月三〇日
金一〇〇〇万円
同年一二月一〇日
金一〇〇〇万円
昭和五三年度分
昭和五三年八月三一日
金一〇〇〇万円
昭和五四年一月三一日
金一一三〇万円
昭和五四年度分
昭和五四年七月二六日
金一〇〇〇万円
昭和五五年一月三一日
金一三五〇万円
昭和五五年度分
昭和五五年七月三一日
金一〇〇〇万円
昭和五六年一月三一日
金一二五〇万円
なお、被告が八田商標権を取得したからといつて、本件契約内容が変更されないことは、前記３（三）記載のとおりである。
（三）　被告は、原告に無断で、昭和五五年二月二八日、訴外エース株式会社（以下、「エース」という。）に対し、チエレーザ標章一及び三につき、通常使用権を許諾し、その使用料として、昭和五五年三月金一五〇万円を受領しながら、原告にこれを支払わない。


（四）　被告は、原告の独占的販売代理店であるから、ハンドバツグ等の原告製品を輸入し、日本においてこれを販売すべき義務があつたのに、昭和五四年一一月以降、原告に対し、原告製品の注文を全くせず、独占的販売代理店としての義務に違反した。
（１）　被告が昭和五四年一一月二〇日以降原告に対し注文をしていないことは、被告から原告あての昭和五五年一二月一六日付け書簡（甲第四二号証の一）において、一年間原告に注文を送つていないし何の通信もしていないことを認めていること、被告代表者の【Ａ】が昭和五五年中に何度もイタリーを訪れながら、原告事務所に立ち寄つておらず、また、同年一一月にはローマのホテルで原告代表者【Ｄ】に会いながら同人に気づかない振りをして通り過ぎる等していること、被告の取締役兼大株主である【Ｃ】が、同年三月一五日、原告との取引きを終了する旨を、原告の共同代表者の一人である【Ｄ】に表明する等していることから明らかである。（２）　被告は、原告の内部紛争の影響を受け、誰に注文をすればよいのか分からなかつたことや、昭和五五年七月、八月の間は原告の工場の生産活動が停止になつていたこと等のため、注文ができなかつた旨主張する。しかし原告は、内部紛争があつたとしても、平穏に営業を続けていたのであるから、原告あてに注文書を発すれば問題はなかつたはずであり、七月、八月も原告の営業活動は停止していなかつたから、被告が原告に注文をする障害となるような事実はなかつた。（３）　被告が原告に注文をしなかつた真の理由は、昭和五五年一月三一日に、原告の代表者を辞して原告の競争者になつた【Ｃ】を支援していたこと及びチエレーザ商標権を自己名義で登録することができ、かつ、製品についてもイタリーの工場から直接輸入することができる見通しであつた（被告は、同年四月ころまでには、イタリーの業者に発注して、カツチヤトーレ標章を付したハンドバツグの製造をさせていた。）ことから、原告との取引が不要となり、原告を日本市場から追放しようと図つたためである。
（五）　被告は、昭和五五年一月以後、原告に無断で、イタリーのドミナ社に、カツチヤトーレ標章を付したハンドバツグを製造させ、これを輸入販売した。（六）（１）　被告は、【Ｃ】が昭和五五年一月に原告を事実上退社し、原告の競争者になつているのを知りながら、原告に無断で、別紙第五目録記載の商標権（以下、「ジヤコミ商標権」という。）にかかる商標（以下、「ジヤコミ商標」という。）について、第一七類、第二一類、第二二類の商品を指定商品として、各商標登録出願し、ハンドバツグ等に右商標を確保することを企てた。（２）　被告は、日経流通新聞の記者に、被告が原告からジヤコミ商標の付されたハンドバツグを輸入販売する旨の虚偽の情報を提供し、昭和五五年一一月一七日付けの同新聞に、その旨の記事を掲載させた。
（３）　被告は、【Ｃ】が、昭和五五年一月に原告を退社し、原告と関係がなくなつていることを知りながら、昭和五六年二月に行われた東京銀座の松坂屋百貨店の展示会（ホテルオークラ主催）用パンフレツトに、【Ｃ】が原告の五代目当主であるとの虚偽の記事を掲載させた。
（４）　被告は、昭和五六年二月、右展示会において、原告の同意なくして、ジヤコミ商標の付されたハンドバツグを販売し、原告製品と競合する製品を扱つた。（七）　被告は、遅くとも昭和五三年にはイタリーのライペ社が製造する袋物等の皮革製品の日本における独占的販売代理店になり、原告製品と競合する製品を扱つた。
６（一）　被告は、前項記載のごとく本件契約に違反し、かつ、昭和五四年一一月二〇日付けで注文をして以後、原告に対し原告製品の注文をせず、黙示的に本件契約の解約の意思表示をしたので、原告もこれに応じざるを得ず、本件契約は、昭和五五年八月末までに合意解約された。
（二）　原告は、第５項の契約違反が本件契約を継続しがたい重大な事由に当たるため、昭和五六年二月中旬、被告に対し、訴外【Ｆ】を通じて、本件契約を解除する旨の意思表示をした。更に原告は、昭和五六年四月一日到達の内容証明郵便で、被告に対し、右同様に本件契約の解除の意思表示をした。よつて、本件契約は解除された。
７（一）　八田商標権の取得、チエレーザ商標及びカツチヤトーレ商標の商標登録出願ないし商標登録は、原告に無断でされたものであるが、同時に本件契約に規定する（前記３（一）（５）ロ）商標管理のためなされたものであるから、右約定に従い、被告は原告に対し、八田商標権、チエレーザ商標権及びカツチヤトーレ商標権については商標権移転登録手続を、チエレーザ未登録商標及びカツチヤトーレ未登録商標については、商標登録出願により生じた権利の出願人名義変更手続をする義務を負担するものである。
（二）　前記第２項ないし６項記載の事実を考慮すると、被告は、原告に対し、条理に基づき、本件契約終了の際に、八田商標権、チエレーザ商標権及びカツチヤトーレ商標権について移転登録手続を、チエレーザ未登録商標及びカツチヤトーレ未登録商標について、商標登録出願により生じた権利の名義変更手続をする義務があるところ、本件契約は前項記載のとおり終了したから、原告は、被告に対し、右移転登録手続及び出願人名義変更手続をすることを請求することができる。（三）　原告はイタリー国籍の法人であり、被告は日本国籍の法人であるところ、両国は、いずれもパリ条約に加盟している。被告は、原告の販売代理店であつたが、原告の許諾を得ないで、前記５（一）のとおりチエレーザ商標及びカツチヤトーレ商標について商標登録出願をして、チエレーザ商標権及びカツチヤトーレ商標権の登録を得た。また、被告が原告の意思に反して八田商標権を取得したことも前述したとおりである。したがつて、原告は被告に対しパリ条約六条の七第一項に基づき、右各商標権の移転登録手続及びチエレーザ未登録商標及びカツチヤトーレ未登録商標についての出願人名義変更手続を求めることができる。（四）　仮に、右（一）ないし（三）の出願人名義変更手続の請求が認められないとしても、被告は、原告がチエレーザ未登録商標及びカツチヤトーレ未登録商標の商標登録出願により生じた権利を有することを争つているから、原告は、右の権利を原告が有することの確認を求めることができる。


８（一）　原告は、第２項記載のとおりローマにおいて周知著名な皮革製品の老舗である。
（二）　被告は、その設立後、原告からハンドバツグを輸入し、チエレーザ標章及びカツチヤトーレ標章（以下、これを一括して「本件標章」と呼ぶことがある。）を付して、日本国内において販売している。
（三）　その日本国内における販売金額は、本件標章を付したハンドバツグについ
ては、
昭和四八年一一月から昭和四九年三月まで
金三六〇万円
同四九年四月から同五〇年三月まで
金六六〇〇万円
同五〇年四月から同五一年三月まで
金一億一三〇〇万円
同五一年四月から同五二年三月まで
金二億二一〇〇万円
同五二年四月から同五三年三月まで
金二億五八〇〇万円
同五三年四月から同五四年三月まで
金四億三九〇〇万円
同五四年四月から同五五年三月まで
金四億八五〇〇万円
右のうちカツチヤトーレ標章を付したハンドバツグのみについては、
昭和五三年四月から同五四年三月まで
金六五〇〇万円
同五四年四月から同五五年三月まで
金二億〇三〇〇万円
であつた。
このような被告を通じての原告製品の販売と、宣伝広告により、本件標章は、遅くとも昭和五五年八月ころまでに、原告の商品表示として日本国内において周知となつた。
（四）　被告は本件標章を、ハンドバツグ、財布、鞄などの皮革製品に付して販売を続けているうえ、最近では右と同様のビニール製の品物をも販売しており、取引業者及び需要者をして原告の商品であるとの誤認混同を生ぜしめている。（五）　原告は、被告の右行為により営業上の利益を害されている。９（一）　被告は、前記３（一）（１）のとおり原告の独占的販売代理店になつていたにもかかわらず、昭和五四年一一月以降、原告に対し全く注文をせず、そのため原告は、昭和五五年八月までの九か月間に合計金一億一二〇〇万リラの損害を被つた。すなわち、右以前に原告が被告の注文により輸出したハンドバツグの価格
は、
昭和五三年度　金一一億〇七〇〇万リラ、
昭和五四年度　金一九億リラ
であり、年平均金額は、金一五億〇三五〇万リラであつた。したがつて、原告は、被告が注文を中止しなければ、前記九か月間に少なくとも金一一億二〇〇〇万リラ相当のハンドバツグの販売をすることができたはずであり、原告の利益は、輸出価格の一〇パーセントを下らないから、原告は、少なくとも金一億一二〇〇万リラの利益を得ることができたはずである。よつて、原告は、被告の債務不履行により少なくとも金一億一二〇〇万リラの得べかりし利益を喪失した。（一一億〇七〇〇万リラ＋一九億リラ）÷二÷一二か月×九か月×一〇パーセント
＝一億一二〇〇万リラ（一〇〇万リラ未満切り捨て）
（二）（１）　被告は、前記５（二）及び（三）のとおり中善及びエースに、チエレーザ標章一及び三についての使用許諾をし、その対価として、昭和五六年一月三一日までに中善から合計金一億〇七三〇万円を、エースから金一五〇万円をそれぞれ受領しながら、昭和五四年三月に原告に対し、中善から受領した対価のうちの金八〇〇万円を送金したのみでその余の合計金一億〇〇八〇万円の支払いをしない。（２）　被告は、原告に対し、本件契約の条項（前記３（一）（５）ハ参照。）を適用ないし類推して、右未払い金を支払う義務が存する。（３）　仮に、本件契約条項の類推が認められないとしても、被告が右標章を使用許諾するためには、原告の承諾を得なければならず、原告の承諾を得るためには原告に対し相当の対価を支払わなければならないところ、被告は、これを支払わないで使用許諾をし、その支払を免れ同額の利益を受けたものであり、他方原告は、本来受領することができた右と同額の使用料の支払を受けることができず、右と同額の損失を被つたものであるから、原告は、不当利得返還請求権に基づき、被告に対し、右金一億〇〇八〇万円の支払を請求することができる。（４）　原告は、昭和五六年九月一六日、被告に送達された本件訴状により、右未払い金の内金五〇〇〇万円（ただし、エースから受領した金一五〇万円を含む。）を、昭和五九年九月二一日到達の同年八月二四日付け準備書面により残金五〇八〇万円をそれぞれ請求した。
１０　本件契約は、遅くとも昭和五六年四月一日までには解除されたから、被告は、八田商標権、チエレーザ及びカツチヤトーレ各商標権ないし各未登録商標を自己の商標であるとして原告の営業を妨害することはできないものである。しかるに、被告は、右各商標権等が被告名義で登録され又は出願されていることを奇貨と
して、
（一）　原告が昭和五五年九月に訴外フアーレインターナシヨナル株式会社（以下、「フアーレ社」という。）と販売代理店契約の予約をし、続いて昭和五五年一二月一日同社と本契約をしたにもかかわらず、妨害を繰り返して、同社において全く営業できないようにし、右販売代理店契約を約一年間で解消せざるを得なくした。
（二）　原告が昭和五七年八月初め訴外ローマトリトーネ株式会社（以下、「トリトーネ社」という。）と販売代理店契約を締結して、販売を開始する用意をしているにもかかわらず、妨害を継続しており、いまだに同社において販売を開始することをできなくしている。
このため原告は、フアーレ社、トリトーネ社に原告製品を輸出することができず、以下のとおり合計金四億八七〇〇万リラの損害を被つた。すなわち、原告が被
告の注文により輸出したハンドバツグの価格は、
昭和五三年度　金一一億〇七〇〇万リラ
昭和五四年度　金一九億リラ
であり、年平均金一五億〇三五〇万リラとなるが、原告の利益は、輸出価格の一〇パーセントを下らないから、一年間の利益の額は約金一億五〇〇〇万リラである。そして、仮に、被告の営業妨害行為がなかつたとすれば、原告は、前記両会社との取引によつて少なくとも右と同程度の利益を得ることができたはずである。したがつて、原告は、昭和五六年五月一日から昭和五九年七月三一日までの三年三か月の間に、合計金四億八七〇〇万リラの得べかりし利益を失い、右と同額の損害を被つた。


１１　よつて、原告は、被告に対し、本件契約が終了したことにともない、本件契約、条理又はパリ条約六条の七第一項に基づき、チエレーザ商標権及びカツチヤトーレ商標権の移転登録手続及びチエレーザ未登録商標及びカツチヤトーレ未登録商標についての出願人名義変更手続（被告が、商標登録出願により生じた権利を原告が有することを争つているので、予備的に、原告が右権利を有することの確認）、不正競争防止法一条一項一号に基づき、本件標章を皮革製品、ビニール製のハンドバツグ、財布、鞄に使用し、又はこれらを使用した商品を販売することの差止め、９項（一）の債務不履行に基づく損害金一億一二〇〇万リラ及びこれに対する訴状送達による請求の日の翌日である昭和五六年九月一七日から完済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払、同項（二）の債務不履行に基づく損害金（選択的に不当利得返還請求権に基づく利得金）金一億〇〇八〇万円及び内金五〇〇〇万円に対する訴状送達による請求の日の翌日である昭和五六年九月一七日から、内金五〇八〇万円に対する請求後の日である昭和五九年九月二二日から完済に至るまでそれぞれ民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払、１０項の不法行為に基づく損害金四億八七〇〇万リラ及びこれに対する右不法行為後の日である昭和五九年九月二二日から完済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求める。
二　本訴請求の原因に対する認否
１　本訴請求の原因１は認める。
２　同２のうち、原告が一〇〇年前に創立されたという話があること、原告店舗に立ち寄る日本人旅行者がいることは認め、その余は否認する。本件契約が締結された昭和四八年一二月三日当時、原告は、イタリーのローマに皮革製品を販売する店舗を有するだけで、輸出はしておらず、日本との関係では、わずかにローマを訪れる日本人観光客が原告店舗に立ち寄ることがあるのみのいわゆる観光シヨツピング用店舗であつたにすぎなかつたものであり、ＣＥＲＥＳＡ商標ないしチエレーザ商標は、日本においては全く無名であつた。チエレーザ商標を日本において周知としたのは被告である。すなわち、被告は、チエレーザ標章を付した製品（以下、「チエレーザ製品」という。）を輸入するについて、シンボルマークになる標章がなかつたため、別紙第一目録記載三の「商標の構成」のような商標又は別紙第四目録記載二のような標章を創造した。また、商品についても、原告が販売していたままでは洗練されていなかつたので、被告において格調高いデザインを創出した。宣伝活動も被告において企画、立案、展開し、その結果、チエレーザ商標が一流ブランドとして広められ、販売実績が拡大していつた。そして、被告がチエレーザ製品の周知性を高め、営業実績を増大させたことにより、原告によるチエレーザ製品の輸出、その周知性、原告自身の評価、ローマの原告店舗における売上等がいずれも増大するなどの利益を原告にもたらした。３　同３のうち、冒頭部分及び（一）（ただし、契約の締結日を除く。）を認め、（二）ないし（四）は否認する。
本件契約が締結されたのは、昭和四八年一二月三日である。本件契約は、原告がチエレーザ商標について商標登録を取得できることが前提とされていたところ、原告は、八田商標権の存在によりチエレーザ商標の登録が困難であつたためその取得を断念し、被告にその解決を委ねた。被告は、昭和五三年六月二三日、【Ｂ】から八田商標権を譲受け、同年一一月六日にその移転登録を受けた。
本件契約は、原告が八田商標権の取得を断念し、かつ、被告が八田商標権を取得したことにより、原、被告合意のうえその内容が変更され、被告がチエレーザ商標に関する権利者として、これを使用することができるようになつた。４　同４のうち、被告が、カツチヤトーレ商標について、商標登録出願し、そのうちカツチヤトーレ商標権について登録を得たこと、原告が、イタリーにおいて、イタリー商標について商標登録を受けたことは認め、その余は否認する。本件契約は、チエレーザ商標にかかる契約であり、カツチヤトーレ商標には適用されない。カツチヤトーレ製品の輸入販売は、原告と被告の別個の約束に基づくものである。
また、カツチヤトーレ商標権等同商標に関する権利は、被告に帰属するものである。すなわち、被告は、フランス製のハンドバツグなどの袋物に対抗するイタリー製品の開発を企画し、そのシンボルとして、【Ａ】がカツチヤトーレ商標及びイタリー商標を創作して、訴外株式会社ネオ・プロジエクトに依頼してこれをデザイン化し、このうち、カツチヤトーレ商標について被告が商標登録出願したものである。被告は、昭和五三年八月から昭和五四年一二月までイタリーのドミナ社に注文し、被告の指導の下にカツチヤトーレ製品を製造させ、これを、原告を経由して日本に輸入していたものであり、原告は、カツチヤトーレ製品については、日本への輸出経由業者であつたにすぎない。
被告は、昭和五三年二月一三日、カツチヤトーレ商標を日本で商標登録出願したが、カツチヤトーレ製品がイタリー製であり、イタリーで販売されていることが日本における宣伝広告に好都合であつたことから、イタリーにおいても、商標登録出願することとし、同年四月二一日、当時友好関係にあつた原告に依頼して、原告名義でイタリー商標について商標登録出願をして商標登録を経た。その際、被告は、原告の希望を入れて、昭和五五年一二月三一日までに限つて、原告にイタリー商標の使用を許諾した。
以上の経過は、被告から原告あての昭和五三年二月一二日付け文書（乙第六五号証）に「……二月一三日に特許庁にカツチヤトーレ商標の出願を申請する予定です。イタリーにもこの商標をできるだけ早く登録したいと思つていますので、貴社にその出願登録をお願いしたい所存です。一九八〇年の末まではこの商標の使用は貴社におまかせします。
」及び「御存じのようにカツチヤトーレは我々の初めてのオリジナルブランドです。」旨の記載があること並びに原告から被告あての昭和五三年三月一〇日付け返信（乙第六六号証）に「一九七八年二月一二日付けの貴信のカツチヤトーレ商標の登録に関し、弊社に認可の同意をしていただき感謝しております。つきましては上記の認可は無償で一九八〇年一二月三一日まで継続するものであり、貴社の書面による同意に基づいてのみ更新されるものであることを確認いたします。」との記載があることから明らかである。原告は、右各書簡について種々論難するけれども、しょせん根拠のない強弁にすぎない。


５（一）　同５（一）のうち、被告が、昭和五三年六月二三日、【Ｂ】から八田商標権を譲受け、同年一一月六日その移転登録を受けたこと、原告が被告に対し八田商標権の移転登録を求めたこと、被告が、チエレーザ商標及びカツチヤトーレ商標について、商標登録出願をし、そのうちチエレーザ商標権及びカツチヤトーレ商標権について登録を得たこと、当時【Ｄ】が、原告の共同代表者の一人であつたことはそれぞれ認め、その余は否認する。
八田商標権、チエレーザ商標権及びチエレーザ未登録商標についての商標登録出願により生じた権利は、カツチヤトーレ商標権等と同様に被告に属するものである。すなわち、被告は、昭和五三年四月二三日、【Ｂ】と交渉して八田商標権を取得し、同年一一月六日その旨登録した。被告は、八田商標権を取得後、原告にその旨連絡をしたところ、原告も被告が右商標権を有することを認めた。このように原告が被告において八田商標権を有することを認めたのは、原告が商標権取得について関心を示さず、被告がその努力により高価な対価を払つてチエレーザの基本商標権である八田商標権を取得したことに加え、チエレーザ製品の販売自体がもつぱら被告の営業努力でなされたことによる。右と同様に、チエレーザ商標権及びチエレーザ未登録商標についての商標登録出願により生じた権利は被告が有するものであり、原告もこれを認めていた。
右事実は、前記【Ｇ】から原告あての昭和五五年五月一四日付けテレツクス（甲第三一号証）に「チエレーザ東京は、ＣＥＲＥＳＡ商標をチエレーザ東京名義で日本において登録することにつき、チエレーザ・エス・アール・エルより口頭の承認を得ており、チエレーザ・エス・アール・エルが、彼に商標登録の移転登録手続を求めたことがあつたが、そのとき彼は、その様な申出をきつぱり断つたと話していました。【Ａ】氏は、また、彼は、最近商標の件についてはイタリーから何も知らせはないと話していた」旨の記載があることにより裏付けられる。したがつて、本件契約は、八田商標、チエレーザ商標について変更され、右各商標についての商標権ないし商標登録出願により生じた権利は、被告が有するものとして、本件契約が終了しても、原告に移転登録手続及び出願人の名義変更手続をする必要がなくなつた。
なお、原告自身が商標登録出願しているからといつて、被告のした出願が原告に無断でされたことの証左となるものではない。原告と被告とは、その時々の事情に応じ、本件契約の規定（本訴請求の原因３）にとらわれずに、話合いのうえでそれぞれの出願をし、その所有関係を決めていたものである。また、カツチヤトーレ商標は、本件契約締結当時存在しておらず、そもそも本件契約には含まれないし、前項記載のとおり、右商標に関する権利は被告に属するものである。
（二）　同５（二）のうち、被告が八田商標権の取得以前である昭和五〇年一二月一日、中善に対し、チエレーザ標章一及び三につき、通常使用権を許諾し、右契約が毎年更新されて昭和五五年に及んだこと、被告が、中善から、右各標章の使用料として原告主張のとおり合計金一億〇七三〇万円を受領しながら、昭和五四年三月に原告に対し金八〇〇万円を送金したのみでその余の支払いをしていないことは認め、その余は否認する。
右通常使用権の許諾当時、チエレーザ製品は無名で、しかも販売開始から時間がたつていなかつたため、販売実績が振るわず、宣伝広告活動を活発にする必要があつた。しかし被告は、原告からその費用を支給して貰えなかつたため、あらかじめ原告の了解を得て、中善に右通常使用権を許諾し、当時としては破格の使用料の支払いをさせることに成功した。したがつて、被告と中善との契約が本件契約違反にならないことは明らかである。なお、被告は、昭和五三年六月二三日、八田商標権を取得したが、これ以降、被告と中善との契約は、被告の有する八田商標権についての通常使用権許諾契約に変更された。
被告が中善から取得した使用料は、原告の同意を得て宣伝広告活動の費用に費消されたが、右各費用は、「商標管理の費用」（本訴請求の原因３（一）（５）ハ参照。）に当たり、原告に支払う必要がないものである。仮に、右各費用が商標管理の費用に当たらないとしても、原告は、被告が右使用料を右各費用に費消することを認めた。
（三）　同５（三）のうち、被告が、昭和五五年二月二八日、エースに対し、チエレーザ標章一及び三につき、通常使用権を許諾し、その使用料として、同年三月金一五〇万円を受領しながら、原告にこれを支払わないことは認め、その余は否認する。エースとの契約は、原告の了解の下に、チエレーザ製品を周知させる目的をもつて、被告の有する八田商標権ないしチエレーザ商標権に基づき締結されたものである。そして、被告は、エースから取得した使用料を宣伝広告活動などに使用したのであるから、中善から取得した使用料と同様にこれを原告に支払う必要はなかつた。
（四）　同５（四）のうち、被告が原告の独占的販売代理店であつたことは認め、その余は否認する。昭和五四年一一月以降、原告と被告との取引が停止したのは、原告において、被告の発注に応じなかつたからである。被告は、原告に対し、昭和五五年五月から六月にかけて、何度も発注の連絡をしたが、全く応答して貰えなかつた。被告は、【Ｃ】が「今【Ｄ】と交渉している。必ず発送する、もう少し様子を見ていてほしい。」旨言明していたので、静観するよりほかはなく、そのうち、七月、八月になつて原告の工場の生産活動が停止になる時期になり、九月まで待たざるを得なかつた。ところが原告は、既に同年八月以前に被告と取引をする意思を失つていた。
原告が被告との取引の意思を失つた理由は、【Ｃ】が、昭和五五年一月三一日に事実上原告を去り、同年五月二〇日正式に原告代表者を退任したことにより、【Ｃ】とつながりのある被告との関わりを切ることを決意し、他方、販売代理店さえ代えれば従来のような利益を得られると軽信したことによる。原告が被告の発注に応じなかつたため原告と被告との取引が停止したことは、以下の事実により明らかである。
①　被告は、昭和五四年一一月まで七年の間、苦労して無名のチエレーザ商標を日本市場で育て、周知とし、多大の実績を上げ、売上を拡大しつつあつたものであり、自らチエレーザ製品の販売を中止するなどということはあり得ないことである。


②　原告の日本における商標出願の代理人である【Ｇ】から原告にあてた昭和五五年五月一四日付けのテレツクス（甲第三一号証）には、「チエレーザ東京が個人的かつ親密な知り合いであるチエレーザ・エス・アール・エルの社長が今年の一月に会社を去り、イタリーでは現在誰がその会社の財産、グツドウイルを継ぐかについて争いが起きており、このような状況を考えるとチエレーザ東京ではイタリーからのチエレーザ商品の輸入に困つている」旨の記載があり、右のような原告の内部文書においても、被告が取引を止める意思をもつていなかつたことが明らかにされており、逆に被告が原告との取引を継続するため、発注や連絡を繰り返して行つたことを裏付けている。
③　証人【Ｈ】の証言中には、チエレーザインターナシヨナルについて、「一九八〇年三月一日に初めてそういう話が出ました。【Ｃ】が【Ｄ】と私に、書類によるオーソリゼーシヨンをもつて会社を作り、自分たちの品物をチエレーザインターナシヨナルで売ることをサゼツシヨンしました。」「チエレーザ東京がチエレーザという名前を合法的に持ち続けるということを認めるようにと要求しました。」との部分があり、被告が右当時、原告との取引を希望し、【Ｃ】を通じて取引継続のための努力をしていたことを明らかにしている。
④　被告は、原告が後記（５）のように、昭和五五年九月中旬ころ、フアーレ社と販売代理店契約を結んだことを知つた後においても、【Ｃ】を通じて取引継続の努力をし、これが難しいと判明するや、同年一二月一六日付けの原告あて書簡（甲第四二号証の一）で、直接取引継続の意思を表明し、更に、昭和五六年三月六日付け文書（甲第六八号証）で注文をしている。
なお、原告は、前記昭和五五年一二月一六日付け書簡の「我々はあなたに対し沈黙を守つてきました」という記載をとらえて、被告が原告に対し連絡をとつていないとの趣旨が述べられている旨主張しているが、右書簡の内容を全体としてみれば、被告が原告との取引継続を希求していたことは明らかであり、右原告の指摘する記載も、被告が【Ｄ】と【Ｃ】の話合いの成り行きを見守らざるを得なかつた状況を述べているだけで、被告が原告に対し、発注をしなかつたという趣旨を含むものではない。
⑤　原告は、被告に対し、昭和五五年四月一一日付けの送り状でチエレーザ製品を発送しており、被告も右製品を何の異議もとどめずに受領しているから、この時点までは原、被告とも取引継続の意思があつたことは明らかである。しかるに原告は、昭和五五年九月中旬ころには、被告が取引継続の意思があるか否かについて被告へ確認もせずに、フアーレ社との間で販売代理店契約（原告は予約であると主張するが、本契約である。）を締結しており、右経過からすると、取引の停止をしたのが原告であることは明らかである。
原告は、被告が昭和五四年一一月から昭和五五年八月まで発注をしなかつたなど種々の債務不履行を行つた旨主張するけれども、真実被告が原告主張のような債務不履行を行つたとすれば、右時点までに原告から何らかの警告がされているのが普通であるのに、そのような事実がなかつたことは、被告の債務不履行がなかつたことを物語るものである。
⑥　原告は、「被告が原告に注文をしなかつた真の理由は、昭和五五年一月三一日に、原告の代表者を辞して原告の競争者になつた【Ｃ】を支援していたこと及びチエレーザ商標を自己名義で登録することができ、かつ、商品についてもイタリーの工場から直接輸入することができる見通しであつたことから、原告との取引が不要になり、原告を日本市場から追放しようと図つたためである。」旨主張するが、本項①の取引経過及び被告としては、商標を出願し、所有していても、原告の製造販売するチエレーザ製品でなければ、イタリー製品として販売し得ないこと、当時チエレーザ製品以上に周知性のあるブランド製品がなかつたことからして、被告が【Ｃ】と提携して原告を日本から追放しようとしたということはあり得ず、右原告の主張は虚偽である。
（五）　同５（五）のうち、被告が、昭和五五年、イタリーのドミナ社に、カツチヤトーレ標章を付したハンドバツグを製造させ、これを輸入販売したことは認め、その余は否認する。
カツチヤトーレ商標に関する権利は被告が有するものであるところ、ドミナ社に製造させた製品にカツチヤトーレ標章を付して、カツチヤトーレ製品とし、これを原告が輸出業者という形で日本に輸出していたものであり、このような形を取らなくなつた昭和五五年一月以降においても、被告がカツチヤトーレ標章を付した製品を日本において販売することについて原告は了解していたものである。また、カツチヤトーレ製品は、チエレーザ製品とは全く別の販売戦略で販売されていたものであり、原告も、右に述べた日本への輸出以外に、イタリーの原告店舗において、これを販売していたものであるから、カツチヤトーレ製品は、チエレーザ製品の競合製品とはいえない。
（六）　同５（六）のうち、被告がジヤコミ商標について第一七類、第二一類、第二二類の商品を指定商品として各商標登録出願したこと、昭和五五年一一月一七日付けの日経流通新聞に、被告がジヤコミ商標の付されたハンドバツグを輸入販売する旨の記事が掲載されたこと、原告主張のパンフレツトに【Ｃ】が原告の五代目当主であるとの記事が掲載されていること、被告が、昭和五六年二月、原告主張の展示会において、原告の同意なくして、ジヤコミ商標の付されたハンドバツグを販売したことはそれぞれ認め、その余は否認する。
原告が主張する契約違反の事由は、いずれも取るに足らないものであり、本件契約を解除する事由に当たらない。原告は、昭和五四年一一月以後は、被告の発注に対しこれに応じないという態度をとつていたのであり、遅くとも昭和五五年八月ころには原告自身によつてフアーレ社への販売代理店の依頼という重大な違反行為があつたのであるから、それ以降に行われた被告の行為をとらえて、契約違反などを主張できる立場ではない。被告が昭和五六年四月ジヤコミの商標の付されたハンドバツグを販売したころは、原告の取引停止の意思が明確になつていたものであつて、本件契約違反にならないことは明らかである。
（七）　同５（七）は、否認する。
６（一）　同６（一）の事実は、いずれも否認する。
被告が原告との取引継続の意思を有していたことは前記本訴請求の原因に対する認否５（四）記載のとおりであるから、原告主張の合意解約などあり得ないものである。


（二）　同６（二）は、原告が、昭和五六年二月中旬、被告に対し、【Ｆ】を通じて、本件契約を解除する旨の意思表示をしたこと及び原告が、昭和五六年四月一日到達の内容証明郵便で、被告に対し、本件契約解除の意思表示をしたことは認め、その余は否認する。
７　同７は争う。
８　同８のうち、被告が、その設立後、一定時期原告からハンドバツグを輸入し、チエレーザ標章を付して、日本国内において販売していたこと、本件標章を付したハンドバツグの販売金額が原告主張のとおりであること、被告を通じての商品の販売と宣伝広告により、チエレーザ商標が原告の商品表示として日本国内において周知となつたこと、被告が、本件標章を、ハンドバツグ、財布、鞄などの皮革製品に付して販売を続けていることは認め、その余は否認する。９（一）　同９（１）は、否認する。
（二）　同９（二）のうち（１）、（４）は認め、その余は否認する。原告は、一方では被告が中善及びエースと契約を無断で締結したと主張しているのに、他方では右契約を是認し、これを前提として、右契約に基づいて被告が取得した使用料を原告に支払わないことを本件契約違反である旨矛盾した主張をしており、その不当なことは明らかである。
１０　同１０のうち、原告が、フアーレ社と販売代理店契約をしたこと、昭和五七年八月初めトリトーネ社と販売代理店契約をしたことは認め、その余は否認する。
三　反訴請求の原因
１　原告と被告は、昭和四八年一二月三日、本件契約（その内容は、本訴請求の原因３（一）と同じである。）を締結した。
２（一）　原告は、本件契約第一条に反し、本訴請求の原因に対する認否５（四）記載のとおり、昭和五五年四月一一日以降正当な理由なくして、本件契約に基づく継続的取引を停止した。
（二）　原告は、昭和五五年九月ころ、被告を原告の日本における独占的販売代理店にするとの本件契約の条項（本訴請求の原因３（一）（１）及び（４）参照。）に反し、フアーレ社との間でチエレーザ製品についての独占的販売代理店契約を結んだ。
（三）　原告は、昭和五七年八月初めころ、右同様に本件契約の条項に反して、トリトーネ社との間でチエレーザ製品についての独占的販売代理店契約を結んだ。（四）　原告は、被告に無断で、右条項に反し昭和五六年四月三〇日中善との間で、同年五月ころエースとの間でそれぞれチエレーザ商標の使用権設定契約を結んだ。
３　被告は、前項の債務不履行を理由として、昭和五九年九月二一日原告に送達された準備書面により、本件契約を解除する旨の意思表示をした。４　被告は、原告の２（一）記載の債務不履行により、原告が取引を停止した日の翌月である昭和五五年五月より、本件契約解除の日から一年後の昭和六〇年九月二一日までの間、チエレーザ製品を販売したならば得たであろう利益を失い、これと同額の損害を被つた。被告は、その内三年六か月分の得べかりし利益に相当する損害の賠償を求めるものであるが、その額は合計金五六〇〇万円となる。すなわち、被告の売上は、年々増加していたものであるが、原告が取引を停止する直前の第四期から第七期までの売上高は、平均年金四億五一二五万円余、平均純利益は金二四一二万円であるから、被告は、第七期以降も少なくとも同期の純利益である年金二三一〇万五一七九円以上の純利益を上げ得たはずである。ところで、右純利益のうちチエレーザ製品の占める割合は七〇パーセントを下ることはないから、三年六か月間にチエレーザ製品の販売により得べかりし純利益は金五六〇〇万円を下らない。
金二三一〇万五一七九円×七〇パーセント×三年六か月＝金五六〇〇万円したがつて、被告は、原告の債務不履行により金五六〇〇万円の得べかりし利益相当額の損害を被つた。
５　被告は、右損害金の内金一六〇〇万円については昭和五六年四月一一日に、内金一〇〇〇万円については昭和五六年一二月四日までに、内金三〇〇〇万円については昭和五八年一〇月六日にそれぞれ原告に対し、その請求をした。６　よつて、被告は、原告に対し、右損害金五六〇〇万円及び内金一六〇〇万円に対する請求の日の翌日である昭和五六年四月一二日から、内金一〇〇〇万円に対する右同様の日である昭和五六年一二月五日から、内金三〇〇〇万円に対する右同様の日である昭和五八年一〇月七日から各完済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
四　反訴請求の原因に対する認否
１　反訴請求の原因１のうち、原告と被告が本件契約を結んだことは認めその余は否認する。本件契約の締結日は昭和四八年一一月二七日である。また、本件契約の内容は、本訴請求の原因記載３（二）の趣旨を含んでいる。２　同２のうち（一）（二）は否認し、（三）（四）は認める（ただし、右（三）が本件契約に反するとの点は争う。）。
昭和五五年九月原告とフアーレ社との間に成立したのは予約であり、本契約は昭和五五年一二月に締結された。本件契約は、昭和五五年八月末までには合意解約されているから、被告主張の債務不履行は存在しない。
３　同３は認める。
４　同４は否認する。
５　同５は認める。
第三　証拠《略》
理　　　由
第一　本訴について
一　商標権移転登録手続請求等


１　本訴請求の原因１の事実並びに原告が約一〇〇年前に創立されたという話があること及び原告店舗に立ち寄る日本人旅行者がいることは当事者間に争いがなく、右当事者間に争いのない事実並びに成立に争いのない甲第一七号証の一ないし三、第五六号証の一ないし五、弁論の全趣旨により真正に成立したことが認められる甲第三四号証、第三五号証の各一、二、第六〇号証、第九五号証、証人【Ｃ】の証言及び被告代表者尋問の結果によると、以下の事実が認められる。（一）　原告は、昭和四八年六月八日設立され、イタリー国ローマに店舗兼事務所を有し、毛皮製品及び皮革製品の製造販売を業とする有限会社である。原告は、設立当初から昭和五五年五月まで、現代表者の【Ｄ】及びその実弟の【Ｃ】が代表権のある取締役となつて共同経営していた。もつとも、実際には、専ら【Ｃ】が皮革製品の部門を、【Ｄ】が毛皮製品の部門を担当し、相互に干渉することは殆どなかつた。
なお、設立から昭和五五年五月二〇日までの原告の定款では、「特殊業務、原告の商品若しくは権利の譲渡に関する任務（以下、これを「特殊業務」という。）は二名の取締役が共同で行わなければならない。」とされていた。（二）　原告は、約一〇〇年前に創立された個人企業に起源を有するものであり、原告の使用する「ＣＥＲＥＳＡ」の商号又は商標は、ローマにおいては毛皮及び皮革製品の老舗の商号、商標として著名であつた。そのため、現在の有限会社組織になる前の昭和四三年ころに、中善が右商標の使用許諾を求めに来たことがあり、また、日本の昭和四六年版の旅行案内書に、有限会社組織になる前のＣＥＲＥＳＡがローマにおけるハンドバツグ販売の有名店として紹介され、ローマの原告店舗に日本人観光客が立ち寄ることも多くなり、昭和四七、八年ころには、日本においても、ある程度原告又はその前身である個人企業の存在ないしＣＥＲＥＳＡの商号又は商標が知られるところとなつていた。
（三）　原告は当時ローマの店舗において皮革製品等を販売していたのみで、その製品に輸出等は一切していなかつたが、【Ｃ】は、【Ａ】と親しかつたことから、原告の皮革製品を日本に輸出し、販売しようと考え、【Ａ】に協力を求め、【Ｄ】の同意を得たうえ、設立資金の九七ないし九八パーセントを拠出して、昭和四八年一一月二七日、商号を「株式会社チエレーザ東京」、代表取締役を【Ａ】として被告を設立し、自らも取締役となつた。
以上の事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。２（一）　本訴請求の原因３冒頭及び（一）の事実（ただし、本件契約の締結日は遅くとも昭和四八年一二月三日であること）は当事者間に争いがない。（二）　原告は、本件契約には本訴請求の原因３（二）に記載された趣旨が含まれていると主張しているのでこの点について検討する。
（１）　原告は、本件契約が本件契約締結後に使用されるに至つた商標にも適用されると主張するが（本訴請求の原因３（二）（１））、右主張に沿う事実は本件全証拠によるもこれを認めるに足りない。
すなわち、証人【Ｃ】の証言及び被告代表者尋問の結果により真正に成立したことが認められる乙第一号証並びに本項（一）記載の当事者間に争いのない事実によると、本件契約の内容を証する唯一の書証である本件契約書（乙第一号証）においては、原告が製造し被告が販売する製品に「ＣＥＲＥＳＡ」商標を付さなければならないこと並びに「ＣＥＲＥＳＡ」商標及び当該製品について生じる信用に関しては原告が唯一の権利者になることが取決められているにすぎず、その余の商標のことには全く触れていないことが認められるから、本件契約書をもつて、本件契約が本件契約締結後に使用されるに至つた商標にも適用されるとの趣旨まで規定しているとの証拠とすることはできないし、他にこれを認めるに足りる証拠も存在しない。（なお、原告は、本件契約書について、その作成が原告にとつて特殊業務に当たるところ、本件契約書には当時原告の共同代表者の一人であつた【Ｄ】の署名がないし、【Ｄ】は全く本件契約書の作成を知らなかつたから、本件契約書は効力を有しないと主張する。しかし、契約の締結自体はともかくとして、これを証する契約書に署名することまでが特殊業務に属するとはいえないし、また、前掲甲第六〇号証（【Ｄ】の宣誓供述書）によると、【Ｄ】は、原告が被告と取引をすること自体については承諾を与え、【Ｃ】の責任においてすることを条件に、その取引一切を同人に任せていたうえ、被告において「チエレーザ」の文字が含まれた商号を使用することまで承認していたことが明らかであること並びに原告も本件契約書の内容が原、被告間で口頭により結ばれた本件契約の内容と同一であることを争つていないことからすると、本件契約書に【Ｄ】の署名がないこと、又は、同人がその作成を知らなかつたことをもつて本件契約書の効力が左右されるものではなく、本件契約書は、本件契約の内容を証するものとして有効である。したがつて、この点での原告主張は理由がない。）


（２）　原告は、被告が商標を被告の名義で登録する場合には、事前に原告の同意を得ることが必要であると主張するが（本訴請求の原因３（二）（２））、右主張に沿う事実は、本件全証拠によるも認めるに足りない。すなわち、前掲乙第一号証によると、本件契約書には、原告主張のような明文の条項は存在せず、かえつて、商標の登録に関して、「極東における商標管理の便宜上、商標はこの地域では販売者（被告）の名義で登録されるものとする」との規定が存在し、被告名義で商標の登録がされることがあることが予定されていること及び被告名義で登録された商標も本件契約終了時には原告に返還されると定められていること（本件契約書第五条第一項参照）が認められ、これに、前記一１（一）及び（三）記載のとおり被告がその設立当初、原告の代表者の一人であつた【Ｃ】の支配し、経営する会社であつたこと並びに原告と被告の取引が原告内部においてもつぱら【Ｃ】が担当していた皮革製品にかかるものであつたことを合わせ考慮すると、むしろ、本件契約締結の際、被告は原告の個別的な同意を得ないで被告名義で商標登録をすることができる旨の合意が成立していたと認める方が当事者の意思解釈として合理的であり、本件契約に、「被告が商標を被告の名義で登録する場合には、事前に原告の同意を得ることが必要である」との趣旨まで含まれていたと認定することは到底できない。
（３）　原告は、本件契約には、「本件契約が終了したときは、被告は、商標登録出願が原告の同意を得てされたものであるか否かを問わず、原告に対し、登録済みの商標については移転登録手続をし、出願中の商標については出願人名義変更手続をする。」との趣旨が含まれていたと主張する（本訴請求の原因３（二）（３））。
ところで、本項（二）（２）で認定したとおり、被告が商標を被告の名義で登録する場合にも、事前に原告の同意を得る必要がないのであるから、原告の同意を得ずに登録された商標権であつても本件契約の対象になることは明らかである。そして、前掲乙第一号証によると、本件契約書に「前記商標（ＣＥＲＥＳＡ）は……製造者（原告）のみが唯一の所有者である」と規定していることが認められるから、被告には、本件契約終了時において、商標登録出願が原告の同意を得てされたものであるか否かを問わず、原告に対し、被告名義に登録済みのＣＥＲＥＳＡ商標権については移転登録手続をする義務があるというべきである（ただし、ＣＥＲＥＳＡ商標の商標登録出願により生じた権利につき、出願人名義変更手続をする義務があるか否かについては、後述する。なお、ここでいうＣＥＲＥＳＡ商標は、「ＣＥＲＥＳＡ」の商標自体に限られず、これを日本語で表記し又は図案化した商標についての権利一切、すなわち、チエレーザ商標権、チエレーザ未登録商標についての商標登録出願により生じた権利を含むことは当然である。）。よつて、この点での原告主張は結論として一部理由がある。（４）　原告は、本件契約には「被告は、ＣＥＲＥＳＡ商標について、原告の承諾を得ないで、第三者に通常使用権を許諾してはならない」との趣旨が含まれていたと主張する。（本訴請求の原因３（二）（４））
前掲乙第一号証によると、本件契約書は、ＣＥＲＥＳＡ商標の第三者に対する通常使用権の許諾ないし使用許諾については、第五条に「３製造者（原告）は、販売者（被告）が商標使用に対して第三者から使用料を得たときのみ使用料を請求できる。４販売者は、商標使用により第三者から得た使用料の全額を製造者に支払うものとする。しかし、販売者は、右製造者の同意のもとに商標管理の費用を差引くことができる。」と規定しているのみで、この点についての明確な規定を置いていないことが認められる。
我が国商標法によると、専用使用権者であつても、商標権者の承諾を得た場合に限り、他人に通常使用権を許諾することができるとされていることと比較すると（商標法三〇条四項、特許法七七条四項）、被告も、原告の同意を得なければ第三者にＣＥＲＥＳＡ商標の使用許諾をすることができないと解する余地が存在する。しかし、本件契約の前記規定からすると、本件契約は、原告の同意を要するか否かはともかくとして、被告が第三者にＣＥＲＥＳＡ商標の使用許諾等をする場合があることを予定していることが明らかであり、更に、被告は、ＣＥＲＥＳＡ商標については、その登録名義人ないし出願名義人であつて（この点は当事者間に争いがない。）専用使用権者以上の地位にあり、しかも、前記一１（三）記載のとおり、原告と特殊の関係に立つていることからすると、本件契約においては、被告が第三者にＣＥＲＥＳＡ商標の使用許諾をする際に、原告の承諾を得る必要がなかつたと解することも十分に可能である。


右のとおり、本件契約に「被告は、ＣＥＲＥＳＡ商標について、原告の承諾を得ないで、第三者に通常使用権を許諾してはならない」との制限が付されていたことは、本件契約書の記載からも右契約書以外の証拠からも明らかでなく、結局本件全証拠によるもこれを認めるに足りないというべきである。３（一）（１）　被告が昭和五三年六月二三日、【Ｂ】から八田商標権を譲受け、同年一一月六日被告名義にその取得登録をしたことは当事者間に争いがない。この点について原告は、被告が原告に無断で、【Ｂ】から八田商標権を譲受けて被告名義に登録したものであり、これは本件契約に違反する行為であると主張する。しかし、前記２（二）（２）のとおり、本件契約には、被告がＣＥＲＥＳＡ商標を自己名義で登録する場合に事前に原告の同意を得なければならないという定めはなかつたと認められるから、仮に、被告が八田商標権を原告に無断で譲受けて被告名義に登録したとしても、これをもつて本件契約に違反する行為であるということはできない。のみならず、【Ｃ】の証言及び被告代表者尋問の結果によると、被告が八田商標権を譲受けたのは、原告においてこれを譲受ける意思はあつたものの、原告がイタリー所在の会社であり、日本在住の商標権者である【Ｂ】との交渉が思うに任せなかつたため、被告にその取得を依頼したからであり、被告は右依頼に基づいて八田商標権を取得したと認められるので、これをもつて本件契約に違反する行為であるといえないことは当然である。
（２）　被告は、八田商標権を被告が取得したことにより、本件契約の内容が変更され、チエレーザ商標権等はすべて被告のものになつたと主張する。そして、【Ｃ】の証言及び被告代表者尋問の結果中には右主張に沿う供述部分が存在する。しかしながら、原告が有し、原告の商号と同一であるか又はこれに由来する商標に関する権利を、第三者である被告にいわば譲渡するような合意は、前記一１（一）にいう原告の特殊業務に属するといえるから、当時の原告の代表者両名の同意が必要とされると解される。しかるに、【Ｄ】が原、被告間の取引関係の一切を【Ｃ】において処理することに同意していたことは、先に認定したとおりであるが、右のような合意をすることまでその包括的同意の範囲に含まれると認めるのは困難であるし、また、前記各供述によつても右のような合意をすることについて【Ｄ】が個別的に同意を与えたことを認定することもできない（【Ｃ】の供述中には、八田商標権の取得を【Ｄ】にも話してある旨の部分が存在するが、他方同供述には、「【Ｄ】は、東京とは自分で話をしようとは決していたしませんでした。東京のことはすべて私が運営していたのであります。」との部分もあり、【Ｃ】が【Ｄ】に八田商標権取得により、被告がチエレーザ商標権等の日本における最終的権利者になることまで話をしていたかは甚だ疑問であり、前掲甲第六〇号証によると、【Ｄ】が、当時は被告において八田商標権を取得したこと自体知らなかつたと述べていることが認められることを合わせ考えると、前記各供述のみでは、前記のような合意をすることにつき【Ｄ】が同意したことを認定することは困難であるし、他にこれを認めるに足りる証拠はない。）。
したがつて、仮に、【Ｃ】が前記のような合意をすることについて同意していたとしても、原告の代表者の一人である【Ｄ】の同意がない以上、右【Ｃ】の同意は効力を生じない。
よつて、この点での被告主張は理由がない。
また、被告は、原告と被告とは、その時々の事情に応じ、本件契約の規定にとらわれずに、話合いのうえでそれぞれの出願をし、その帰属関係を決めていたものであり、右各商標権ないし商標登録出願により生じた権利はいずれも被告に属するものであると主張する。しかし、このような原告の有する商標に関する権利を被告に譲渡するのと同様の意味を持つ、本件契約内容の変更についての取決めは、原告の特殊業務に属し、原告の二人の代表者の同意が必要というべきところ、これが原告代表者の一人である【Ｄ】の前記包括的同意の範囲に含まれ、又はその個別的な同意を得てされたことは本件全証拠によるもこれを認めるに足りない。したがつて、仮に、【Ｃ】と被告との間で被告主張のような取決めがされたとしてもその効力がないことは八田商標権の場合と同様であり、この点での被告の主張は理由がない。（二）　原告は、被告がチエレーザ商標及びカツチヤトーレ商標につき原告に無断で出願し、その一部について登録を得たが、これは本件契約に違反する行為である旨主張する。
被告がチエレーザ商標及びカツチヤトーレ商標について商標登録出願をし、そのうちチエレーザ商標権及びカツチヤトーレ商標権について登録を得たことは当事者間に争いがない。しかし、前記一２（二）（２）で認定したとおり、本件契約には、チエレーザ商標につき被告名義で商標登録出願する場合には、事前に原告の同意を得なければならないとの合意が存在するとは認められない。また、カツチヤトーレ商標は、その最初の商標登録出願の日が本件契約締結の日（遅くとも昭和四八年一二月三日）から四年以上経過した昭和五三年二月一三日であるところ（この点は当事者間に争いがない。）、前記一２（二）（１）記載のとおり本件契約の効力は、その締結後に使用されるに至つた商標には及ばないから、カツチヤトーレ商標は、本件契約の対象になつていないし、したがつて、本件契約にいう原告に帰属すべき「本件製品に関して形成されるグツドウイル」にも当たらず、その商標登録出願をもつて本件契約に違反するとはいえないことが明らかである。
よつて、前記原告の主張は理由がない。
（三）　被告が、八田商標権の取得以前である昭和五〇年一二月一日、中善に対し、チエレーザ標章一及び三につき通常使用権を許諾し、右契約が毎年更新されて昭和五五年度に及んだこと並びに被告が昭和五五年二月二八日、エースに対し、右各標章につき通常使用権を許諾したことは、いずれも当事者間に争いがない。原告は、右各通常使用権の許諾が、原告の同意を得ないでされたものであるから、本件契約違反の行為であると主張する。


しかし、前記２（二）（４）記載のとおり、本件契約に「被告はＣＥＲＥＳＡ商標について、原告の承諾を得ないで、第三者に通常使用権を許諾してはならない」との定めがあつたことは、本件全証拠によるも認めるに足りないから、右のごとく、被告が中善等に右各標章の通常使用権を許諾したことをもつて、本件契約に違反する行為であると認定することはできない。
よつて、この点での原告主張は理由がない。
（四）　被告が、中善から、チエレーザ標章の使用料として本訴請求の原因５（二）（２）記載のとおり合計金一億〇七三〇万円を受領しながら、昭和五四年三月に原告に対し金八〇〇万円を送金したのみでその余の支払をしないこと及び被告がエースから右と同様の趣旨で昭和五五年三月に金一五〇万円を受領しながら、原告にこれを支払つていないことは、それぞれ当事者間に争いがない。ところで、本件契約に、「販売者（被告）が商標使用により第三者から得た使用料の全額を製造者（原告）に支払うものとする。しかし販売者は製造者の同意のもとに商標管理の費用を差引くことができる」との条項が存在することは、当事者間に争いがない。したがつて、被告が中善及びエースから受領した使用料を原告に支払わないことは、右例外規定に該当する等特段の事情のない限り、本件契約に違反するといわざるを得ない。
被告は、この点について、
①　右使用料のうち、被告が昭和五三年六月二三日に八田商標権を取得する以前のものについては、原告の同意を得て、原告製品の宣伝広告活動の費用に費消したもので、この費用は商標管理の費用であるから、右例外規定の場合に当たり、仮にそうでないとしても、原告は、被告の販売実績が振るわなかつたことから、右使用料を宣伝広告活動の費用に充てることに同意していた。
②　右使用料のうち、八田商標権を取得した以後のものについては、八田商標権の取得によりチエレーザ商標権ないし同商標に関する権利が被告に帰属しているから、原告にその使用料を支払う必要はないし、仮にそうでないとしても、右①と同様の理由により、原告にその使用料を支払う義務はない旨主張する。しかしながら、商標管理の費用とは、登録商標の現状を維持し、商標をその性質にしたがつて利用して収益を図り、商標に改良を加えてその使用価値又は交換価値を増大させるなどの行為に直接必要な費用（民法二八条、一〇三条参照）を指し、右商標を付した製品の宣伝広告費用はこれに含まれないというべきである。したがつて、成立に争いのない乙第五〇号証ないし第五六号証、被告代表者尋問の結果により真正に成立したことが認められる乙第五号証ないし第一七号証、第一八号証の一、二、第一九号証ないし第二五号証、第二七号証ないし第三一号証、第三二号証の一ないし二四、第三三号証ないし第四九号証及び右尋問結果によると、被告は、中善及びエースから得た使用料を原告製品販売のための宣伝広告費に費消したことが認められるけれども、これは、被告が右使用料を原告に支払わなくてもよいという理由にはならない。なお、本件全証拠によるも、昭和五〇年一二月当時、被告の販売実績が振るわず、宣伝広告費に窮する状態であつたことは、これを認めるに足りない。
もつとも、証人【Ｃ】の証言及び被告代表者尋問の結果によると、被告が右使用料を宣伝広告費に使用することに対し、当時の原告代表者の一人である【Ｃ】が同意をしていたことが認められる。しかし、商標使用の対価であつて、しかも、年額金二〇〇〇万円以上に上る金員の支払を免除する合意は、原告の特殊業務に属するといわざるを得ず、前記１（一）のとおり原告の二人の代表者の同意が必要とされるところ、本件全証拠によるも、原告の代表者の一人である【Ｄ】が右使用料支払の免除に同意をしていたことを認めるに足りないから（証人【Ｃ】の証言中には、【Ｄ】が同意をしていた旨の供述部分があるけれども、右供述は前掲甲第六〇号証に照らし信用できない。）
、【Ｃ】の右同意は効力を有しないものである。したがつて、被告の主張①は、理由がない。
次に、前記３（一）（２）記載のとおり、本件全証拠によるも、被告が八田商標権を取得したことにより、本件契約の内容が変更され、チエレーザ商標に関する権利が被告に帰属したとは認めるに足りず、これを前提にする被告の主張２の前段部分は理由がなく、その後段部分も理由がないことは、被告の主張１につき説示したところから明らかである。
そうすると、被告が中善、エースから受領した使用料を原告に支払わなくてもよいとする理由は見出せないので、被告の右使用料不払いは本件契約に違反する行為であると認められる。
（五）　被告が原告の独占的販売代理店であつたことは当事者間に争いがない。したがつて、被告には、原告に製品を注文してこれを販売する本件契約上の義務があると認められる。そこで、被告が右義務に違反したか否かを検討する。（１）　原本の存在及び成立に争いのない甲第四二号証の一、二、成立に争いのない甲第三〇号証、第六三号証の二及び第六八号証によると、被告が昭和五四年一一月ころ原告に対しチエレーザ製品の注文をし、原告がこれに応じて昭和五五年一月一八日、同年三月一八日、同年四月一一日の三回に分けてチエレーザ製品を被告に発送したこと、その後、原、被告間の取引が全くなくなつたこと、被告は、昭和五五年一二月一六日、原告あてに手紙を出し、取引の再開を申出たこと、更に被告は、昭和五六年三月六日付けで原告に対し原告製品の発注をしたこと、原告は、被告との取引に応じる意思がなく右申出等を黙殺したことがそれぞれ認められ、右認定を覆するに足りる証拠はない。


（２）　弁論の全趣旨により真正に成立したことが認められる甲第三四号証の一、二、第六〇号証、第六一号証、第七五号証及び第九五号証、証人【Ｈ】の証言によると、昭和五四年初めころから、当時原告の共同代表者であつた【Ｄ】と【Ｃ】が、両名の甥に当たる【Ｈ】を原告の株主にすることなどを巡つて対立していたこと、同年一一月ころ、【Ｈ】が原告の株式の三分の一を取得したことを契機として紛争が激化し、【Ｃ】が、昭和五五年一月三一日、原告を事実上退社したこと、【Ｃ】は、同年二月から三月ころ、【Ｄ】及び【Ｈ】に対し、【Ｃ】が「チエレーザインターナシヨナル」という会社を設立すること及び同社がＣＥＲＥＳＡ商標を使用することを原告が許可するよう求めたこと、これに対し、【Ｄ】は、右申入れを拒絶したこと、【Ｃ】は、昭和五五年五月二〇日正式に原告を退社し、同日付けの原告の臨時株主総会において、【Ｄ】が原告の単独の代表者に選任されたことがそれぞれ認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。（３）　前掲甲第四二号証の一、二、第六〇号証並びに原本の存在及び成立に争いのない甲第二四号証の一、二、成立に争いのない甲第二七、第二八号証、第三六号証ないし第四一号証、第九二号証の一ないし三、弁論の全趣旨により真正に成立したことが認められる甲第六六号証によると、被告代表者の【Ａ】は、原告あての昭和五五年一二月一六日付け書簡において、【Ｃ】が原告を退社するつもりであることを事前に知らされていたという趣旨のことを書き送つていること、前記のごとく【Ｃ】が【Ｄ】に「チエレーザインターナシヨナル」の話を持ちかけたころと前後する時期に締結された、被告とエースとの昭和五五年二月二八日付け契約書添付の覚書きに、右チエレーザインターナシヨナルに相当すると思われる「インターナシヨナルチエレーザ」とエースとの契約についての条項が存在すること、【Ｃ】は、イタリーにおいて「ヴエルテイチエ・エス・アール・エル」という会社を設立し（【Ｃ】の出資九〇パーセント、その妻の出資一〇パーセント）、昭和五五年六月一六日付けでジヤコミ商標の商標登録出願をしたこと、被告も、同年八月五日、日本において、右商標の商標登録出願をし、同年一一月一七日付けの新聞に、翌昭和五六年春からジヤコミ商標を付した製品を輸入販売する旨の広告を出すなどして、右製品の輸入販売を図つたことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。（４）　成立に争いのない乙第三号証の一ないし三、弁論の全趣旨により真正に成立したことが認められる甲第三二号証、第一〇一号証、前掲甲第六〇号証、第九五号証、証人【Ｈ】の証言並びに弁論の全趣旨によると、原告は、【Ｃ】が事実上原告を退社した後、被告と連絡を取ることを全くしなかつたこと、昭和五五年二月から三月ころ行われた【Ｄ】と【Ｃ】の会談により、原告は、被告との取引が不可能であると考えるに至つたこと、フアーレ社の代表取締役【Ｉ】は、同年八月ころ、【Ｄ】と知り合い、同年九月にチエレーザ製品の輸入販売契約の予約を結び、直ちにその宣伝広告活動を始め、同年一二月には本契約を締結したことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。


（５）　弁論の全趣旨により真正に成立したことが認められる甲第三一号証、第九一号証、乙第二号証、前掲甲第四二号証の一、二、証人【Ｃ】の証言及び被告代表者尋問の結果によると、被告は、設立当初【Ｃ】がほとんどの株式を所有する会社であつたが、数回の増資を経て、昭和五四年七月ころには、【Ｃ】の所有する株式が全体の五〇パーセントを割り、同人の一人会社という状況ではなくなつたこと、原告と被告との取引は昭和五四年度まで順調に発展し、双方ともその取引を維持することに大きな利益を感じていたこと、殊に被告は、チエレーザ製品を日本において販売するため多大な投資をしており、右製品の取扱いを止めることは到底考えられない状況であつたこと、原告の日本における商標登録出願手続の代理人であつた浅村特許事務所からローマの【Ｊ】にあてた昭和五五年五月一四日付けテレツクスに、「我々は株式会社チエレーザ東京の社長である【Ａ】氏と電話で話をしました。そして【Ａ】氏より、チエレーザ東京が個人的かつ親密な知り合いであるチエレーザ・エル・アール・エルの社長が今年の一月に会社を去り、イタリアでは現在誰がその会社の財産とグツドウイルを継ぐかについて争いが起きており、このような状況を考えるとチエレーザ東京ではイタリアからのチエレーザ商品の輸入について困つているということを知らされました。」と記載されていること、被告代表者の【Ａ】は、原告あての昭和五五年一二月一六日付け書簡に、「【Ｃ】氏が貴方の店を去られた後、我々は貴方に対し沈黙を守つておりました。……チエレーザにつき詳しい事情を理解できなかつたのでこの件については沈黙せざるを得なかつたのです。」と記載していることが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。以上認定した（１）ないし（５）の事実を総合すると、原告の取締役であり、かつ、被告の大株主である【Ｃ】が、原告の内部紛争に端を発して、昭和五四年一一月以降、新会社を設立してチエレーザ製品の輸出販売をしたいという意向を持つたこと、被告は、【Ｃ】が原告と話をつけてチエレーザ製品の輸出販売をすることができるならば、右新会社との間で取引を始めることとし、原告と【Ｃ】との話合いを見守つていたこと、そのため、被告は、昭和五四年一一月以降、原告に対する製品の注文を控えるしかなかつたこと、しかし、被告にとつてチエレーザ製品の輸入販売ができなくなることはその死活に関わる問題であるところから、原告と【Ｃ】の話合いがつかない場合には、原告と取引を続けていく意向であつたこと、一方原告は、【Ｃ】が被告の創立者であり、被告の大株主でもあることから、被告と【Ｃ】を同一視し、【Ｃ】が原告を退社した後は被告との取引関係も終了するものと考え、積極的に被告以外の取引相手を物色し、昭和五五年九月にはフアーレ社との間でチエレーザ製品の取引の予約をしたこと、被告は、【Ｃ】の新会社を通じての取引が困難になつたことを知り、昭和五五年一二月一六日付けの書簡をもつて、原告に取引の継続を要請し、更に、昭和五六年三月六日付け書面で原告製品の注文をしたこと、これに対し、原告は、被告の右要請等を黙殺したことが認められる。そうすると、被告が、昭和五四年一一月以降、原告に対する製品の注文をしなかつたことについては、【Ｄ】と【Ｃ】の紛争を含めて原告側に責任の大半があると認められ、被告が右契約における独占的販売代理店としての義務に違反したということはできないというべきである。
（六）（１）　被告が、昭和五五年一月以降、イタリーのドミナ社に、原告主張の各標章を付したハンドバツグを製造させ、これを輸入販売したことは当事者間に争いがない。ところで、後記５のとおりカツチヤトーレ商標権ないし同商標の登録出願により生じた権利は被告に属するところ、証人【Ｃ】の証言、被告代表者尋問の結果によると、被告は、右以前は、原告を通じてドミナ社にカツチヤトーレ製品を製造させ、原告を通じてこれを輸入していたこと、そして、原告自身ローマの店舗においてカツチヤトーレ製品を販売していたこと、被告は、【Ｃ】の同意を得て、昭和五五年一月以後暫くの間直接ドミナ社にカツチヤトーレ製品を製造させ、同社からこれを輸入するようになつたものであることがそれぞれ認められる。ところで、右のようなカツチヤトーレ製品の輸入方法の変更は、原告において手数料の取得ができなくなるなどの不利益があり、原告の特殊業務に当たると考えられるから、前記２（二）（１）のとおり被告との取引きに関する通常業務一切を任されていた【Ｃ】の同意があつただけでは、原告の同意があつたこととはならないというべきである。したがつて、被告の前記行為は本件契約に違反するというほかはない。
（２）　被告がジヤコミ商標について第一七類、第二一類、第二二類の商品を指定商品として、各商標登録出願をしたこと、昭和五五年一一月一七日付けの日経流通新聞に、被告がジヤコミ商標の付されたハンドバツグを輸入販売する旨の記事が掲載されたこと、原告主張のパンフレツトに【Ｃ】が原告の五代目当主であるとの記事が掲載されたこと、被告が、昭和五六年二月、原告主張の展示会において、原告の同意なくして、ジヤコミ商標の付されたハンドバツグを販売したことは、当事者間に争いがない。
右当事者間に争いのない事実及び前掲甲第三一号証、第四二号証の一、二、第六〇号証並びに成立に争いのない甲第二七号証、第二八号証の一、二によると、本訴請求の原因五（六）（１）ないし（４）の事実を認めることができ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
そうすると、被告がジヤコミ商標の付されたハンドバツグを販売したことは本件契約に違反する行為であるというべきである。
（３）　本件全証拠によるも、本訴請求の原因５（七）の事実はこれを認めるに足りない。すなわち、甲第六九号証の一なし四によると、被告代表者の【Ａ】が経営するトクヤジユなる会社がイタリーのライペ社と商品の独占販売契約を締結したことは認められるものの、被告自身がライペ社と右契約を結んだこと又は右商品がハンドバツグなどの本件契約に定められた商品と競合する商品に関するものであることはこれを認めることができないものであり、他に、これを認めるに足りる証拠はない。


４（一）　原告は、本件契約が昭和五五年八月末ころまでに合意解約されたと主張するが、本件全証拠によるも右合意解約の事実を認めるに足りない。すなわち、前記３（五）（４）記載の事実によると、原告が本件契約を終了させる意向であつたことは認められるものの、同（五）（５）記載の事実を考慮すると、被告が本件契約を確定的に終了させる意思であり、かつ、その意思を原告に対し、黙示的にせよ表示したとは到底認定できないものである。
（二）　原告は、本訴請求の原因６（二）（三）記載のとおり、本件契約が被告の債務不履行により解除されたと主張する。そして、原告が、昭和五六年二月中旬、被告に対し、原告の代理人である【Ｆ】を通じて、本件契約を解除する旨の意思表示をし、そのころ右意思表示が被告に到達したことは当事者間に争いがない。
前記３で認定したとおり、被告の本件契約違反は、
（１）　被告が中善及びエースから受領した商標の使用料を原告に支払わなかつた
こと
（２）　被告がカツチヤトーレ製品を、原告を通すことなく輸入したこと（３）　被告がジヤコミ製品を販売したことの三点のみであると認められる。ところで、原告は無催告で解除をしていることがその主張自体から明らかであるところ、本件契約のような継続的取引契約において無催告で解除をするためには、被告に、本件契約を継続し難い重大な背信行為があることが必要であると解されるので、右三点の契約違反が本件契約を継続し難い重大な背信行為に当たるか否かについて検討する。
被告が中善及びエースから受領した商標の使用料を原告に支払わなかつた理由は、前記３（四）のとおり、原告の当時の代表者の一人であつた【Ｃ】の同意があつたため、これを原告製品の広告宣伝費に費消したことによるものと認められる。もつとも、前記３（四）のとおり、右のような同意を与えるか否かの決定は原告の特殊業務に当たり、原告の代表者両名の同意が必要とされるから、【Ｃ】の同意を得たのみで原告に対する支払をしなかつた点は本件契約に違反するといわざるを得ない。しかしながら、被告としては、原告における皮革部門の担当者である【Ｃ】の同意を得てした行為であり、しかも、右使用料を原告製品の宣伝広告費という原告にも利益になる形で使用しているのであるから、その背信性は小さいというべきであり、これをもつて解除の事由とするには不十分である。次に、被告がカツチヤトーレ製品を原告を通すことなく輸入したとの点については、被告が右輸入行為を開始した当時は、前記３（五）で認定したとおり、既に原告における内紛が激化し、被告から原告への製品の注文がしにくい状態であつたこと、右輸入行為については、事前に原告の皮革営業部門の責任者である【Ｃ】の同意を得ていたこと及び右輸入行為が行われたのは短期間で、これによつて原告が被つた損失は少ないものと推認されることに照らすと、その背信性もまた小さいといわなければならない。
また、被告はジヤコミ製品を販売したとの点については、右製品を実際に販売した時期は、前記３（六）（２）及び（４）記載のとおり、原告が、被告の取引再開の要請にもかかわらずこれに応じないとの態度を明確にしていた昭和五六年二月であることからすると、被告が、ジヤコミ製品を扱うこともやむを得ない面があり、これをもつて本件契約を継続し難い重大な背信行為に当たるとすることはできず、解除の事由とするには不十分である。
そして、前記三点の事由は、これらを合わせ考えても、本件契約解除の事由とはならないというべきであるから、この点での原告の主張は失当である。ところで、原告の請求は、本件契約の終了に基づいて、チエレーザ商標等の返還を求めるものであるから、その終了原因を原告主張のものに限定していると解すべきではなく、当然他の終了原因に基づいて本件契約が終了するならば、これに基づいて右商標等の返還を求める趣旨を含んでいると解すべきである。そこで、他に本件契約の終了原因が存在するか否かについて検討するに、後記第二、五のとおり、本件契約は、被告の昭和五九年九月二一日付け解除の意思表示により解除され、終了していると認められる。したがつて、原告の本件契約終了に関する主張は結論において理由がある。
前記２（二）（２）記載のとおり、本件契約には、「本件契約が終了したときは、被告は、商標登録出願が原告の同意を得てされたものであるか否かを問わず、原告に対し、登録済みの商標権については移転登録手続をし、商標登録出願中の商標については出願人名義変更手続をする。」との趣旨が含まれていたと認められるから、本件契約の対象となる商標権等に関する限り、被告は、これを原告に返還すべき本件契約上の債務を負つていることとなる。そして、八田商標権、チエレーザ商標権及びチエレーザ未登録商標についての商標登録出願により生じた権利が本件契約に含まれることは明らかであるから、被告は、原告に対し、右各商標権の移転登録手続をすべき義務及び右商標登録出願により生じた権利を移転すべき義務を負つているというべきである。
ところで、原告は、被告に対し、チエレーザ未登録商標について、主位的には出願人名義変更手続を、予備的には商標登録出願により生じた権利を有することの確認を求めている。しかし、出願人名義変更手続は、商標登録出願により生じた権利を譲受けた者自身が単独で、承継人であることを証明する書面を添付して特許庁長官に届出ることによりするものであつて（商標法一三条二項、特許法三四条四項、商標法施行規則三条の三、様式第七）、いわゆる双方申請主義が採られているわけではないから、譲受人から譲渡人に出願人名義変更手続の履行を求める余地はなく、これを求める請求は失当といわなければならない。また、商標登録出願により生じた権利の移転は、これを特許庁長官に届出なければ効力を生じないから（商標法一三条二項、特許法三四条四項）、右届出以前において、譲受人が商標登録出願により生じた権利を有することの確認を求めることは、許されないことになる。しかし、原告の請求は、要するに前記様式第七にいう「承継人であることを証する書面」に代わるものとして、右趣旨に沿う内容の判決を求めるという点にあると解されるところ、そうであるとすれば、原告が被告に対し、商標登録出願により生じた権利の移転請求権を有することの確認を求めれば足りるものである。そして、原告の予備的請求は、右の趣旨を含むと解することができる。よつて、チエレーザ未登録商標についての原告の予備的請求は、原告が被告に対し、商標登録出願により生じた権利の移転請求権を有することの確認を求める限度において理由があると認められる。


しかし、前記２（二）（１）及び３（二）記載のとおり、本件契約の効力は、契約締結後に創作されたカツチヤトーレ商標には及ばないから、原告のカツチヤトーレ商標（別紙第二及び第三目録記載各三、四の商標）についての請求はいずれも理由がない。
５　原告は、カツチヤトーレ商標権及びカツチヤトーレ未登録商標についての商標登録出願により生じた権利について、条理又はパリ条約六条の七第一項に基づき、その返還を求めている。
ところで、右各請求は、いずれもカツチヤトーレ商標権等が原告に帰属することを前提にしていることがその主張自体から明らかであるから、この点について検討するに、本件全証拠によるもカツチヤトーレ商標権等が原告に帰属することは、これを認めるに足りない。
すなわち、原告は、イタリーにおいてカツチヤトーレ商標に対応するイタリー商標が原告名義で登録されていること、カツチヤトーレ商標は原告がイタリーのドミナ社に下請け製造させ、被告に輸出していた製品に付されていたことをもつてカツチヤトーレ商標権等が原告に属することの根拠とし、被告においてカツチヤトーレ商標権等が被告に属することを証するため提出した乙第六五、第六六号証を種々論難している。しかし、カツチヤトーレ商標が日本においては被告の名義で商標登録出願され、このうちカツチヤトーレ商標権にかかる商標について被告名義に登録されていることは当事者間に争いがないところであり、成立につき争いのない乙第六〇号証、第六三、第六四号証、証人【Ｃ】の証言により真正に成立したことが認められる乙第五七号証ないし第五九号証、証人【Ｋ】の証言により真正に成立したことが認められる乙第六一、第六二号証、右【Ｃ】、【Ｋ】各証言及び被告代表者尋問の結果によると、カツチヤトーレ商標は被告が製作したものであることが認められるのであつて、以上の各事実に照らして考えると、必ずしも原告のあげる根拠のみでカツチヤトーレ商標が原告に属すると認定することはできず、他にこれを認めるに足りる証拠もない。
よつて、原告の条理又はパリ条約に基づくカツチヤトーレ商標についての請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
二　不正競争防止法に基づく差止請求
被告がその設立後、一定期間、原告からハンドバツグを輸入し、チエレーザ標章を付して、日本国内において販売していたこと、本件標章を付したハンドバツグの販売金額が原告主張のとおりであること、被告を通じての商品の販売と宣伝広告により、チエレーザ商標が原告の商品表示として日本国内において周知となつたこと、被告がチエレーザ標章を含む本件標章を、ハンドバツグ、財布、鞄などの皮革製品に付して販売を続けていることは当事者間に争いがない。弁論の全趣旨により真正に成立したことが認められる甲第九三号証、被告が東急百貨店日本橋店に提供して昭和五九年七月に販売させた別紙第四目録記載一及び三の標章を付したビニール製のハンドバツグであることに争いのない検甲第七号証及び弁論の全趣旨によると、被告は今後もチエレーザ標章を付したビニール製のハンドバツグ、財布、鞄などを販売するおそれがあると認められる。右各事実によると、被告がチエレーザ標章を、ハンドバツグ、財布、鞄などの皮革製品に付して販売を続けることにより、取引業者、需要者が右製品を原告の製品であると誤認し、原告の営業上の利益が害されるおそれがあると認められる。以上のとおり、被告がチエレーザ標章（別紙第四目録記載一ないし三の各標章）を皮革製品及びビニール製のハンドバツグ、財布、鞄に使用し、また、これらを使用した商品を販売することの差止めを求める原告の請求は理由がある。しかし、カツチヤトーレ商標権及び同商標の登録出願により生じた権利が原告に帰属するとは認められないことは前記一５で説示したとおりであり、結局、カツチヤトーレ標章が原告の商品であることを示す表示であることを認めるに足りる証拠はないから、同標章に関する差止請求はその余の点について判断するまでもなく理由がない。
三　債務不履行による損害賠償の請求等
１　原告は、被告が昭和五四年一一月以降、原告に対し全く注文をせず、そのため少なくとも被告との取引により得べかりし利益金一億一二〇〇万リラを喪失した旨主張する。しかし、被告が同月以降原告に注文をしなかつたことは、前記一３（五）で認定したとおり、本件契約に違反すると認めるに足りないから、原告の右主張は理由がない。
したがつて、原告のこの点における請求は理由がない。２　被告が中善及びエースから受領した使用料の支払をしないことに関する本訴請求の原因９（二）（１）の事実は当事者間に争いがない。そして、右使用料の不払いが解除の事由に当たらないことは前記一４（二）のとおりであるが、これが本件契約（本件契約書第五条三項及び四項）に違反することは、前記一３（４）のとおりである。したがつて、被告は、原告に対し中善及びエースから受領した使用料を支払う義務がある。
右使用料の支払の催告に関する本訴請求の原因９（二）（４）の事実は、当事者間に争いがない。
したがつて、原告の右使用料に関する請求は理由がある。
四　不法行為に基づく損害賠償請求
原告は、本件契約が遅くとも昭和五六年四月一日までに解除され、被告が原告の日本における独占的販売代理店でなくなつたことを前提として、被告が原告らの新しい販売代理店であるフアーレ社、トリトーネ社などの営業を妨害していると主張し、妨害によつて生じた損害の賠償を求めている。そして、いずれも成立に争いのない甲第二九号証、乙第七六号証の一ないし三、第八三、第八四号証の各一ないし三、第八七、第八八号証によると、被告は、昭和五九年九月二一日以前において、チエレーザ商標が被告に属するので、これを使用し、又は、これを付した製品を販売することを中止するようフアーレ社などに警告したことが認められる。しかし、前記一４（一）及び（二）のとおり、本件契約は合意解約されたわけでも被告の債務不履行により解除されたわけでもなく、後記第二、五のとおり、被告の昭和五九年九月二一日付け解除の意思表示により解除されたというべきである。したがつて、右解除以前に原告がフアーレ社、トリトーネ社などと販売代理店契約を結ぶことは本件契約に違反する行為であり、逆に被告の右行為は、本件契約に基づく権利行使であつて、何ら本件契約に反するものではない。
よつて、この点での原告の請求は理由がない。
第二　反訴について
一　原告と被告が、遅くとも昭和四八年一二月三日までに、本件契約を結んだことは当事者間に争いがなく、その内容は、前記第一、一２で認定したように、本件請求の原因記載３（一）のとおりであり、かつ、同３（二）（３）の趣旨を含むと認められる。


二　また、前記第一、一３（五）のとおり、被告が昭和五四年一一月ころ原告に対しチエレーザ製品の注文をしたところ、原告は、昭和五五年一月一八日、同年三月一八日及び同年四月一一日右製品を被告に発送したこと、もつとも、被告は、昭和五四年一一月ころ原告に右注文をした後は、【Ｄ】と【Ｃ】の紛争を静観し、昭和五五年一二月六日付けの書簡で取引の再開を申出るまで連絡をせず、具体的な注文は、昭和五六年三月六日になつて初めてしたが原告はこれを黙殺したことが認められる。
三　ところで、本件のような販売代理店契約においては、製造者は、代理店の注文がない限り、商品を供給する義務がなく、債務不履行責任は生じないのが原則である。しかしながら、本件においては、前記第一、一３（五）の認定事実によれば、原告は、昭和五五年一月三一日【Ｃ】が原告から事実上退社したことにより、被告との取引関係も終了したものと考え、他の取引相手を物色するなどし、被告との取引を継続する意思は全く失つていたのであり、他方、被告においても、昭和五四年一一月ころ以降は【Ｄ】と【Ｃ】との紛争を静観し、原告への新たな注文は差し控えるほかなかつたことが肯認でき、右事実に照らして考えると、原告は、遅くとも、被告あてに最後に製品の発送をした昭和五五年四月一一日の後である同年五月一日から、注文に応じなかつたのと同様の債務不履行責任を免れないものというべきである。
四　前掲甲三二号証及び弁論の全趣旨によると、原告は昭和五五年九月ころ、フアーレ社との間で、チエレーザ製品についての独占的販売代理店契約の予約をし、同年一二月に本契約を締結したことが認められ、原告が昭和五七年八月初めころ、トリトーネ社との間で右同様の本契約を締結したこと、昭和五六年四月三〇日、中善との間で、同年五月ころエースとの間でそれぞれチエレーザ商標の使用許諾契約を結んだことは、当事者間に争いがない。
また、本件契約には、被告を日本における原告の独占的販売代理店に指定するとの条項が存在することは、前記のとおり当事者間に争いがない。そうすると、原告の右各行為は、本件契約の右条項に反するというべきである。右のごとく、原告がフアーレ社等と契約を結んだ経過に照らすと、右契約違反は、原告の責めに帰すべき事由によるものといわざるを得ない。もつとも、原告は、右行為は、いずれも本件契約が合意解約された昭和五五年八月末以降に行われたものであるから、本件契約に違反するという問題は生じない旨主張する。しかし、前記第一、一４のとおり、本件契約が合意解約されたことはこれを認めるに足りないから右主張は理由がない。
五　原告の前記三、四項記載の行為は、本件契約の最も重要な義務に敢えて違反する背信的行為であつて、原、被告の信頼関係を破壊し、本件契約を継続することを困難にするというべきである。
被告が原告の右債務不履行を理由として、昭和五九年九月二一日原告に送達された準備書面により、本件契約を無催告で解除するとの意思表示をしたことは、当事者間に争いがない。
そうすると、本件契約は、右意思表示により解除されたと認められる。六　被告代表者尋問の結果及びこれにより真正に成立したことが認められる乙第二号証、第六八号証の一ないし九並びに弁論の全趣旨によると、被告は、原告との取引が中止された昭和五五年四月の直前である第七期決算（昭和五四年四月一日から昭和五五年三月三一日まで）において、前記のとおり原告に返還すべきチエレーザ標章の使用料相当の金員（前掲乙第六八号証の七中の損益計算書においては、ブランド収入の項目が原告に返還を必要とする使用料の項目に当たると認められる。）を除いて、金二一七一万一五六四円の営業利益を上げたこと、右営業利益のうちチエレーザ製品にかかるものは少なくとも七〇パーセント、金額にして金一五一九万八〇九四円（円未満切捨て）を占めていたこと、被告の原告との取引による売上金額及び営業利益は、第一期から第七期までほぼ増加傾向にあり、原告の債務不履行による取引停止がなければ、第七期以降も同期以上の営業利益を上げることができたであろうこと、被告は、原告との取引が中止された当時、その売上げのほとんどが原告との取引に関連する商品によるものであり、原告との取引を止めて、他の取引先との取引に転換していくには原告の取引中止の意思が最終的に確認された昭和五六年三月の翌月から少なくとも二年間すなわち、昭和五八年三月末日までの期間が必要であつたことがそれぞれ認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。右認定事実及び前記三記載の事実によると、被告は、原告とのチエレーザ製品の取引により得べかりし利益相当の損害を被つたが、そのうち昭和五五年五月一日から昭和五八年三月末日までの二年一一か月分に当たる金四四三二万七七七四円（円未満切捨て）が原告の債務不履行と相当因果関係を有する損害であると認められる。
一年間のチエレーザ製品の売上げによる営業利益金一五一九万八〇九四円×二年
一一か月分＝金四四三二万七七七四円
七　被告が、その主張の損害金の内金一六〇〇万円について昭和五六年四月一一日に、内金一〇〇〇万円について昭和五六年一二月四日に、内金三〇〇〇万円について昭和五八年一〇月六日にそれぞれその支払を請求したことは、当事者間に争いがない。前記六で認定した被告の損害額及びその期間によると、右の催告がされるま
での原告の遅滞金額は、
①　昭和五五年五月一日から昭和五六年四月一一日まで三四六日間で金一四四〇万六九六〇円（一年間のチエレーザ製品の売上げによる営業利益金一五一九万八〇九四円×三四六日分÷三六五日＝金一四四〇万六九六〇円ただし、一年間を三六五日とし、一円未満は切捨てとする。以下同じ。）
②　昭和五六年四月一二日から昭和五六年一二月四日まで二三七日間で金九八六万八三五一円（一年間のチエレーザ製品の売上げによる営業利益金一五一九万八〇九四円×二三七日分÷三六五日＝九八六万八三五一円）
③　残額金二〇〇五万二四六三円
であると認められる。
したがつて、右損害金の内金一四四〇万六九六〇円については昭和五六年四月一二日から、内金九八六万八三五一円については昭和五六年一二月五日から、内金二〇〇五万二四六三円については昭和五八年一〇月七日からそれぞれ遅滞におちいつていると認められる。
第三　結論


主　　　　文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　　由
（申立と理由）
抗告代理人は「原決定を取消す。本件文書提出命令の申立を却下する。」との決定を求め、その理由は、別紙のとおりである。
（事実関係）
記録によれば、被抗告人は、昭和五〇年六月一六日就労中、業務災害により受傷し、加療の結果、昭和五一年九月二一日治癒し、昭和五二年三月一八日横浜南労働基準監督署長から障害等級第一四級相当額の障害補償給付を支給する旨の処分を受け、右処分に対し抗告人所管の労働者災害補償保険審査官（以下審査官という。）に審査請求に及んだこと、右審査につき、被抗告人の受診した医師の診断書その他の意見書や診療記録が多く提出されたが、審査官はさらに、職権で労働保険審査官及び労働保険審査会法（以下審査官法という。）一五条一項三号により医師Ａ（以下事件医師という。）に対し鑑定を求め、同医師が被抗告人を診断し、その結果及び被抗告人に対する他の医師の診断意見書その他の診療記録並びに医学上の文献等に基いて作成した回答書が本件提出命令の対象たる鑑定意見書（以下本件文書という。）であること、本件文書は審査官の決定に引用され、現に抗告人がこれを所持すること、本件文書提出命令申立事件の基礎たる訴訟は、被抗告人と医療法人博生会との間の原裁判所昭和五四年（ワ）第四八四号損害賠償請求事件であつて、被抗告人の主張するところは、被抗告人が前記加療のため同法人の病院に入院中に受けた脊椎造影は、その必要性がなく、かつ、その実施上過誤があり、同法人の診療契約の債務不履行があつたというべきところ、右造影剤の副作用により激しい頭痛等に襲われ現に就労不能であつて種々損害を被つた、というにあることが認められる。
そこで、以上の事実に基いて、抗告理由につき順次判断する。
（抗告理由二について）
<要旨>　本件文書は、労働者災害補償保険法（以下労災保険法という。）の障害補償給付に関する請求の審査過程にお</要旨>いて作成されたものであるが、右給付請求・審査において医師の診断結果が重要な意義をもつことはいうまでもないが（労災保険法四九条及び同法施行規則一四条の二第三項参照）、法は審査官が従前の医師の診断結果にかかわらず、さらに申立てにより又は職権で鑑定人に鑑定させることを認めているのであり（審査官法一五条一項三号）、本件においても審査官は、被抗告人の提出にかかる従前受診した医師の診断書のみに依存せず、さらに、本件医師に受診させる必要を認めて同医師にその鑑定を命じたものであるところ、審査官法一五条によると、障害補償給付請求着たる被抗告人は審査官の指定する医師の診断を受けるべきことを命ぜられることがあり（同条一項五号）、これに従わないときは、審査にかかる給付を拒まれる結果となる場合がある（同条五項）のであるから、被抗告人は審査官の命により本件医師に受診し、本件文書はその診断結果に基くものということを妨げない。
およそ、医師の作成する診断書その他の意見書は、特段の事由なく、あるいは、これに牴触する他の医師の診断書その他の意見をもつてしない限り、その内容が医師の専門的な経験能力と識見に基き、客観性を有する正当なものとして扱われるのが通例である。また、審査官法四三条本文は、再審査請求手続は原則として公開すべき旨を定めているから、本件文書はその限りにおいて後日の公開の予想されている文書であるといいうる。
以上の意味において、社会通念上権威をもつものとして扱われ、かつ審査官の決定に引用された本件文書は、被抗告人と抗告人の審査官との法律関係につき作成された文書であつて、単に抗告人ないし審査官の自己使用のために作成された内部文書に過ぎないものということはできない。
（抗告理由三について）
本件文書は、さきに述べたとおり医師がこれを作成したものであつて、被診者たる被抗告人の利益を離れて作成者たる医師がこれを秘匿すべき理由は他にこれを見出すことができない。たしかに、本件文書は審査官の求めにより作成されたものであるから、本件医師がその作成に際し、将来本件文書の作成ないし内容に関して被診者と第三者との間の争いにかかわることもありうると予期したとは必ずしもいいえないのであるが、行政庁と同様にその公正さが社会的に認められる医師については、審査官法一五条や労災保険法四六条以下の定めによつて、質問調査等に応じたその他の第三者に対するとは異なり、所論の協力確保のための要請は、これを法的に認める余地がないものといわなければならない。
およそ医師の診療を受けた者にとつて当該医師に対し診断結果を明らかにするよう求めることは、他に代替する術のない重要な利益であつて、医師法一九条は、医師の義務の一内容として反面から、受診者の診断書交付を求める権利を規定している。他方、医師は、専門的職業にある者にとつての社会的責務として、受診者以外の第三者に対して診断結果を明らかにせねばならぬ場合があり、労災保険法四九条が診療を行なつた医師に対し、報告ないし診療録提出の義務を規定しているのはその一例である。そして、本件文書は、実質上右の報告が文書の作成提出によつてなされたものということを妨げないが、診察当時専門的知見によつて記載されたその内容は、今日改めて診療録に基づく口頭報告を求めたとしても、容易にはこれを超えられないであろうこと思い半ばに過ぐるところである。かような意味において、本件文書の提出よりも本件医師の証人尋問のほうが事実把握の方法としてより適切であるとの抗告人の主張も、また、証人尋問という方法がある以上、文書提出命令という形式での立証が許容されなくなるとの抗告人主張も、採用しえない。
また、抗告人は、文書作成者としての医師の同意をいうが、文書を提出させた行政庁が、給付請求者すなわち受診者以外の第三者との関係でこれを使用し、ないし右第三者に使用させる場合に、受診者や医師の同意を得る必要があることは格別、本件では、被抗告人すなわち受診者本人がその利益のため本件文書を援用しようとして提出命令を申し立てているのであり、さきに述べたように、同人の利益を離れて医師としてこれを秘匿すべき筋合はないのであるから、その同意を云々する所論は、首肯し難い。
以上検討して来た種々の利害を衡量した結果として、本件文書の原裁判所への提出命令は相当というべきであり、その必要性がないとの抗告人の所論は結局採用できない。
（結語）


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告会社及び被告人Ａの弁護人渡邊俶治及同松浦陞次共同作成の控訴趣意書、同渡邊淑治作成の控訴趣意の意見補充書並びに被告人Ｂの弁護人米田實及び同辻武司共同作成の控訴趣意書にそれぞれ記載するとおりであり、これらに対する答弁は検察官北側勝作成の答弁書に記載するとおりであるから、いずれもこれらを引用する。
一、　弁護人渡邊俶治及び同松浦陞次の控訴趣意第一の一、二、三について論旨は、要するに、本件は被告人Ａに対する業務上過失傷害罪の成否を問うべき事案であるにもかかわらず、原判決は人の健康に係る公害犯罪の処罰に関する法律（以下公害罪法という）三条の解釈適用を誤つた結果、被告会社及び被告人Ａに対し同法を適用して有罪を認定したものであるから、その誤りが判決に影響をおよぼすことは明らかである、すなわち、（一）公害罪法は、その立法の目的、法案審議の経緯に徴し、長期継続的な有害物質の排出による人の健康に対する危険を生じさせた者に対する処罰を目的とするから、右のような危険を前提とせず、即発的に実害を発生させた本件のような場合に適用されるべきものではなく、本件は単に業務上過失致傷の対象として判断されるにとどまる、次に（二）原判決は被告会社及び被告人Ａの所為が公害罪法にいう「排出」にあたると判示するが、右「排出」の用語は、同法立案者の解説によると、大気汚染防止法等公害関係諸法令において用いられているのと同じ意味で用いられており、事業場の業務の過程において事業活動上当然に有害物質の排出が予測されるような場合において事業目的のための活動に際し、有害物質を発生させる発生施設からその排出口を通じ、自己の管理のおよばない場所に有害物質を不要物として放出、流出する行為と解されるから、事業活動に伴わないもの、もしくは事業活動に附随する活動であつても、本件のように発生施設以外の場所において排出口を通じないで排出する行為、その他「投棄」「散布」「飛散」「洩れ出し」「しみ出し」等の行為を対象とするものでない、更に（三）原判決は、公害罪法にいう「事業活動に伴つて」の定義について、「事業目的遂行のために必要な活動に随伴して」という意味であるとの前提に立ちながら、その範囲は事業活動に関連附随する一切の活動を含むものとし、本件における排水処理用の硫酸購入行為についても、事業活動にあたると判示するが、右「事業活動に伴つて」の用語は、同法立案者の解説によると、大気汚染防止法等公害関係諸法令において用いられているのと同じ意味で用いられており、工場及び事業場における事業活動をいとなむことによつて有害物質を発生させる場合と解されるから、本件のような被告会社が原材料を使用して機械を運転稼動することによつて製造活動するのでなく、被告会社でない薬品会社の薬品販売行為、また薬品会社から請負つた運送会社の薬品搬入行為を対象とするものでない、という。<要旨>そこで所論にかんがみ検討するに、公害罪法はその一条において処罰の対象とする公害の範囲を明らかに</要旨>し、かつ、公害関係諸法規による行政規制と相まつて公害防止に資するものであることを宣言する。そして右公害関係諸法規は、正常な事業活動の過程で放出される有害物質の規制を目的とするものであるから、刑事法である公害罪法との間では、同一用語の概念の定義、解釈に際し、おのずから差異が生じることもあることを妨げるものではない。そうしてみると、公害罪法は、正常な事業活動において本来予定されている廃棄物のおよぼす害悪の発生のみを処罰の対象とするものであると解すべきでない。現実の被害ないし危険について加害者の刑事責任追及を目的とする法規と前叙行政規制を目的とする法規との間では、その解釈上おのずから差異があるからである。以上の観点からみるに、公害罪法の処罰対象は、所論（一）の即発的ないし偶発的事故による加害行為を除くものではなく、右のような事故による加害行為で足りるのであつて、所論（一）のように長期継続的な加害行為みのに限られるものでないというべきである。次ぎに、公害法にいう「排出」についても、有害物質を含んだ製品を流通過程に置く場合を除き、工場、事業場における事業活動において、事業主体の行為によつて、その管理下にある有害物質を、管理されていない状態で工場、事業場外の公衆の生活圏内に放出する行為、例えば所論（二）のような投棄、散布、飛散、洩れ出し、しみ出し等を広く指すものとみるべきであつて、これを所論（二）のように発生施設以外の場所において排出口を通じないで排出する行為は除かれるべきであるとはいえない。更に公害罪法にいう「事業活動に伴つて」とは、本来の業務に伴う場合に限られるのでなく、附随的業務に伴う場合、あるいは事業活動の遂行上不可欠的作業等に伴う場合で足りると解すべきであつて、これを所論（三）のように狭く事業活動をいとなむことによる場合に限るべきであると解するのは相当でない。


そうだとすると、公害罪法に関し以上と同旨の解釈に立つて、被告人Ａの原判示関係所為に対し、同法三条、被告会社に対し同法四条を適用した原判決はまことに正当であつて、所論のような法令の解釈適用の誤りはない。論旨は理由がない。二、　弁護人渡邊俶治及び同松浦陞次の控訴趣意第二について論旨は、要するに、原判示貯蔵タンク及びこれに付帯する注入パイプ並びに注入口の設置管理義務は被告会社にあるものではなく、したがつて薬品注入時の安全確認義務は被告会社に存しないこと、また貯蔵タンク及びその付属施設を使用・利用する場合の管理義務は被告会社に存するものでない、すなわち、（一）貯蔵タンクの設置目的は、もつぱら薬品会社が運搬回数の減少を図るという労力負担の軽減の目的と、薬品販売の得意先を永続的に確保する目的に出たものであつて、被告会社の事業目的遂行にとつてそれが有効、かつ便宜であるとの理由によるものではない、（二）被告会社としては、薬品を購入し、それを、廃水処理のために使用する立場にあるとはいえ、薬品の混入による化学変化等についてまで知識を有するものではなく、購入した薬品について、それが設備の瑕疵により流出することのないよう、適正に貯蔵保管すれば足りるものであるから、貯蔵に至る搬入の方法及び形式に関しては、なんら管理、支配のおよばないところであり、かつ知り得ないところであり、また（三）貯蔵タンク及びこれに付帯するパイプ等設備の維持管理は、提供した原判示Ｃ株式会社の側の義務に属し、また搬入時の立会は、運転者らの交替により初めて搬入したタンクローリーの運転手の場合、その注入すべき場所を指示するのみで、それ以後はすべて搬入者側にまかせて、購入者は、注文量に相当するものがタンク内に入れられているかどうかを確認するに過ぎない、（四）被告会社の廃水処理場入口は、通常施錠されているものの、産業廃棄物の廃棄業者が搬出に来る日については朝から開放されたままになつており、薬品運搬のタンクローリー運転者は、被告会社の設備を熟知していれば、貯蔵タンク内への薬品注入開始後初めて被告会社事務所に納品伝票を持参して薬品納入を告知するという事実上の慣行が存在し、そのような場合には、被告会社従業員が立会うこともできないまま薬品搬入が行なわれるのであり、もし右搬入に際し本件のような事故が発生しても、被告会社に対し公害罪法違反の罪責を追及し得ないのに反し、本件事故の際には、前記入口が施錠されていたため、職制上の資材受入担当者でない被告人Ａが右入口を開放し、たまたま薬品納入に立会い、傍にいたに過ぎないから、本件事故が被告会社の「事業活動に伴つて」発生したとして、被告会社及び被告人Ａに対し公害罪法違反の罪責を追及し得ない、更に、（五）被告人Ａに、注入口の正確な結着について事実上監視義務が存するとしても、本件注入行為は、被告人Ｂによつて行なわれたものであつて、事業主体である被告会社の作為又は不作為によつて管理されていない状態で塩素ガスが放出されるに至つたものではなく、また塩素ガスの発生・拡散による被害の増大は、異常事態発生に気づきながら、硫酸注入を中止すべきであるのにこれを怠つた被告人Ｂの注意義務解怠が原因である、しかるに、被告会社及び被告人Ａに対し原判示公害罪法違反の犯罪事実を認定した原判決は事実を誤認し、これが判決に影響をおよぼすことは明らかである、という。そこで所論にかんがみ記録を調査し、かつ、当審における事実の取調の結果をも総合して検討するに、原判示挙示の関係証拠によつて被告人Ａに対する原判示関係犯罪事実を優に肯認し得る。
すなわち、右回証拠によると、被告人Ａは、当時被告会社倉庫班長代理兼第二工場廃水処理場責任者であるところ、職制上の資材受入担当者でないとはいえ、同担当者のいる事務所が廃水処理場と離れているため、薬品搬入の運転手から求められれば、事実上右搬入に立会つていたものであるが、原判示のような同処理場内設置の貯蔵タンクヘの稀硫酸の納入方法、同タンクに接続されるパイプの注入口及び次亜塩素酸ソーダ用パイプの注入口の各位置、材質、色彩、各パイプの薬品名の表示は、読めるものの薄くなつていたこと、同処理場入口の扉を開いた場合、硫酸注入口が見えにくいこと、薬品搬入のタンクローリーの運転手のことごとくが同処理場の設備、薬品納入場所を必ずしも知悉していなかつたことのほか、前記各注入口について、かつてはいずれにも薬品名表示の木札が取りつけられていたが、いつの間にか硫酸表示の木札がなくなり、次亜塩素酸ソーダ表示の木札のみが残つていたこと、本件事故発生以前の実験の結果、稀硫酸と次亜塩素酸ソーダとが混合すると、塩素ガスが発生すること及び被告会社への被告人Ｂの薬品搬入の回数が少ないことをそれぞれ知つていたことが認められる。


右認定に徴すると、関係証拠によつて、被告人Ａは、原判示のとおり被告会社従業員として、被告人Ｂから納品伝票を受取り、廃水処理場入口の扉を開き、同被告人の稀硫酸搬入に立会うこととなつたことが認められる以上、たとい当時の被告会社の薬品受入状況が所論（三）（四）のとおりであつたにせよ、硫酸貯蔵タンク及びこれに接続されるパイプの注入口と被告人Ｂのタンクローリーのホースとの結着が誤つていないか、確実になされているか否かを確認したうえ、自ら又は被告人Ｂに指示して注入口のコックを開いて注入作業を開始し、注入中にも異常がないか否かを監視し、もし事故が発生し、又は発生するおそれが生じたときは直ちに適切な処置をとり得るよう留意すべき注意義務があつたものというべきである。この点に関する原判決の右と同旨の判断は適切である。たとい、右貯蔵タンク及びこれに接続されるパイプ等は、所論（一）の目的で設置されていたとしても、原判決挙示の関係証拠、殊に被告人Ａの検察官に対する昭和五一年七月五日付、西戸勲の検察官に対する同年四月一四日付、同年七月六日、渡辺稔之の検察官に対する同年七月一日付各供述調書に徴しても、被告会社がこれを支配、管理するものであるから、前記判断はなんら左右されない。この点に関する所論（二）はとうてい採り得ない。また原判決挙示の関係証拠によると、被告会社の稀硫酸受入れは、その事業活動をいとなむことによつて生じるシアン及び酸を含んだ有害廃水を中和処理するため、事業活動に附随的もしくは不可欠的に行なわれる作業であるから、被告人Ａは、たとい所論（四）のようにたまたま同作業に関与したとしても、前認定の注意義務を免れ得るものでない。この点に関する原判決の右と同旨の判断もまことに適切であり、これに反し所論（四）にはとうてい賛成し得ない。そして原判決挙示の関係証拠によると、本件事故の原因となつた稀硫酸搬入時における被告人Ａ及び同Ｂの両名間の接触状況は原判決が詳示するとおりであること及び稀硫酸の誤注入による塩素ガス発生につき、被告人Ａはこれに直ちに気づかず、原判示のように右塩素ガスが公衆の生活圏内に拡散され多数の住民に傷害を負わせたことが認められるから、同被告人が前認定の注意義務を尽していれば、被告人Ｂのパイプ注入ロヘの誤接続、誤注入、これによる塩素ガスの発生・拡散、被害の発生を容易に防止し得たことは明らかであるというべく、したがつて本件事故は、被告人Ａの右過失が被告人Ｂの原判示関係注意義務懈怠による過失と相競合して発生したものと認められる。この点に関する原判決の右と同旨の判断もまたまことに適切であり、これに反し、所論（五）にはとうてい賛同し得ない。以上のとおりであるから、原判決の被告人Ａ及び被告会社に対する犯罪事実の認定は正当であつて所論のような事実誤認のかどはない。論旨は理由がない。
三、　弁護人米田實及び同辻武司の控訴趣意について
論旨は、要するに量刑不当を主張し、被告人Ｂは硫酸納入に際し被告人Ａに対し原判示次亜塩素酸ソーダ注入口につき硫酸の注入口に間違いないかと確認して注入作業を開始したものであること、被告人Ｂは被告人Ａの黙示的な指示によつて次亜塩素酸ソーダの注入口を硫酸の注入口と確信して注入を開始したものであること、薬品の納入作業はタンクローリー車の運転手と受入側担当者とが分担して行なうものであり、現実には右作業を運転手がサービス的に直接行なうとしても、それは受入側担当者の立会のもとでその指示に基づいて行なう両者の共同作業である、本件事故は被告人Ｂの過失と被告人Ａの過失との競合により発生したものであるとともに、その昀大原因は被告会社の注入口等薬品受入設備の不備、受入業務に対する人的配置や管理態勢がずさんであつたことによる、被告人Ｂは注入開始後やむを得ない事情から被告会社第二工場廃水処理場を離れた間に塩素ガスが発生し、自らがガス吸引により意識を失つたため被害の拡大防止方策を講じ得なかつたこと、被害の程度も比較的軽かつたこと、被害の弁償についても被害者らと被告会社との間で示談が成立し、賠償金が支払われていること、被告人Ｂも出来る限り償いをするつもりでいることを考慮すると、被告人Ｂに対する原判決の量刑は被告人Ａに対するそれと比較すると重過ぎる、という。
そこで所論にかんがみ記録を調査して検討するに、本件は、被告人Ｂが原判示廃水処理場への硫酸搬入を本件以前僅か一回行なつたのみであつて同処理場内の電源の所在さえ憶えていない程同処理場内の設備を熟知していなかつたにかかわらず、被告人Ａと雑談をかわすなどして硫酸注入口につき同被告人に対し明確にこれを確かめることなく独断で次亜塩素酸ソーダ注入口を硫酸注入口と早合点し誤注入を行なつたことに基因して発生した塩素ガスによつて広範な地域にわたり一一九名もの住民に対し加療一日ないし一三九日間を要するガス吸引による急性上気道炎等の傷害を負わせた事案であつて、これによると、被告人Ｂの業務上過失致傷の罪責は、本件事故が被告人Ａの注意義務解怠による過失と相競合して発生したとはいえ、軽々に看過し得ないものがあるから、所論諸事情、殊に被告会社の薬品受入業務に対する人的配置、管理態勢及び物的施策の不完全さを考慮しても、被告人Ｂに対する原判決の禁錮一年、三年間執行猶予の量刑が被告人Ａに対する原判決の禁錮一〇月、二年間執行猶予の量刑と均衡を失し重過ぎるとはとうてい考えられない。論旨は理由がない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人大山忠市、同佐野栄三郎連名の控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官宮本喜光名義の答弁書にそれぞれ記載されているとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意第一点（法令適用の誤りの主張）について
所論は、要するに、所得税法二三八条一項の規定は、偽りその他不正の行為により正当に納付すべき所得税の額につき所得税を免れたときに処罰するという趣旨のものであつて、その正当に納付すべき税額とは、法律の定めがなければ租税を課されないという実体的要請と租税を課すためには法律の定める手続によらなければならないという手続的要請とに則り、税法の定める所定の確定手続を経て計算された税額をいい、そのいずれかの要請に違反して計算された税額は正当税額とはいえないところ、被告人は、青色申告の承認を受けていたので、昭和四二年分の所得税につき、青色の確定申告書を提出したのに対し、八王子税務署長は、青色申告の承認を取り消すとともに、右申告所得額を更正したが、右青色申告承認の取消処分及び右更正処分はいずれも後に国税不服審判所長の裁決により取り消されたので、被告人の昭和四二年分の申告所得税額を更正するには所得税法一五五条所定の手続を要するのに、その更正がなされていない以上、同年分の所得税額は申告税額のとおりに確定したものというべく、したがつて、被告人は、昭和四二年分の所得税を免れていないことになるから、所得税法二三八条一項前段の規定により処罰されるいわれがないにもかかわらず、同条項を適用して被告人を有罪とした原判決には、法令の解釈、適用を誤つた違法があり、その違法が判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。
そこで、検討するに、被告人は、青色申告の承認を受けていたので、昭和四三年三月一四日、八王子税務署長に対し、昭和四二年分の課税総所得額が二〇九九万円で、これに対する所得税額が一〇一六万四六〇〇円である旨記載した青色の確定申告書を提出したところ、同署長は、昭和四五年一〇月一七日付で、被告人の昭和四〇年分以降における青色申告承認の取消処分をするとともに、同月二七日付で被告人の昭和四二年分の所得税につき増額の更正処分をした。ところが、右の各処分には具体的事実もしくは更正の理由を附記していない違法があるとして、右青色申告承認の取消処分については昭和五四年二月二三日付で、右更正処分については同月二七日付で、いずれも国税不服審判所長の裁決により取り消されていることは所論指摘のとおりである。
そして、八王子税務署長は、被告人の昭和四二年分の所得税につき、更正の期間制限内に所得税法一五五条所定の更正をしていないから、被告人の所得税額は申告税額のとおりに確定する結果になつた。
ところで、一般に国税は、税法の規定する課税要件を充足することにより、国と納税義務者との間で、法律上当然に、抽象的租税債権（正当税額）として成立し、これが賦課、徴収の対象となるのであるが、これを納付、徴収するためには、右租税債権の成立と同時に特別の手続を要しないで納付すべき税額が確定する国税を除いては、国税通則法等国税に関する法律の定める手続により、これを具体的租税債権（確定税額）として確定する必要がある（国税通則法一五条）。しかし、税法の定める確定申告、更正、決定等の確定手続制度そのものは徴税行政上の手段として設けられたものであつて、これが租税債権成立のため必要不可欠のものでないばかりか、確定手続を離れて課税要件を認定することは勿論、不正の手段等により抽象的租税債権を侵害することも十分可能であるから、税の確定手続を経なければ逋脱犯が成立しないというものではない。本来、正当税額と確定税額とは一致すべきものであつて、税法は、確定税額が正当税額のとおりに確定し、これが確実に履行されることを期待し、その実現を図るため、罰則を設けて、偽りその他不正の行為により税を免れた者に刑罰を科し、そのことにより国の抽象的租税債権（正当税額）の確保を間接的に強制するとともに、納税義務者相互間の税の均衡負担を図ることとしたのである。所得税のような申告納税方式を採用している国税は、その納付すべき税額が納税義務者の申告により確定することを原則とするが、その申告に係る税額等が国税に関する法律の規定に従つていなかつたときなどは、税務署長において、その申告税額を更正することができるけれども、その更正は徴収すべき国税を確定するための行政手続にすぎない。このように、逋脱犯は、一次的には国の課税権を保護法益とする犯罪であるから、偽りその他不正の行為により抽象的租税債権を侵害している以上、国において納税義務者の申告した申告税額を更正するなどの徴税行政上国税の確定手続を尽すことができなくなつたため、結局、徴収すべき税額が申告税額のとおりに確定したとしても、そのことから直ちに、その目的、性質を異にする刑事裁判の場において、罰則を発動することができなくなるものとは到底考えられない。
<要旨>以上考察したところに従つて検討すると、所得税法二三八条一項前段の「税を免れた」とは、徴税手続で具</要旨>体的に確定する所得税の納付を免れる趣旨ではなく、逋脱行為当時存在した正当税額（抽象的租税債権）よりも過少な税額を記載した確定申告書を提出し、又は提出期限までに確定申告書を提出しないで納付すべき確定税額（具体的租税債権）をことさらに正当税額よりも過少に確定させ、その差額部分に対する納税義務を免れようとすることをいうものと解すべきである。そうだとすると、課税要件の充足により成立した抽象的租税債権につき、手続上の過誤により、これを具体的租税債権として確定することができなくなつたため、国において課税権の行使ができなくなつたとしても、偽りその他不正の行為により、その納期限当時存した抽象的租税債権そのものを免れた以上、直ちに所得税法二三八条一項前段の逋脱罪が成立し、その後の行政処分の如何によつて、その成否に消長を来たすものではないというべきである。してみると、右と同旨の見解に立脚して、被告人の本件所為が所得税法二三八条一項前段の罪に当るとした原判決には法令の解釈、適用を誤つた違法はないから、論旨は理由がない。
控訴趣意第二点（事実誤認の主張）について
所論は、要するに、被告人は、Ａ株式会社の代表取締役Ｂに対し、神奈川県ａ地区の用地買収を依頼し、その手数料として、同人に合計三七〇〇万円を支払つたにもかかわらず、そのうち三六〇〇万円について、その支払いを認めなかつた原判決は、事実を誤認したものであつて、その誤認が判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである（控訴趣意は審理不尽による理由のくいちがいも主張するが、記録及び原判決を精査してもそのような違法は認められないのみならず、その実質は事実誤認の主張と解される。）。


そこで、検討するに、関係各証拠によると、次の事実を認めることができ、これに反するＢの収税官吏に対する質問てん末書（昭和四四年六月一二日付、同年九月一六日付）、被告人の収税官吏に対する質問てん末書（同年一月二九日付、同年五月一六日付、同年一〇月二九日付）及び検察官に対する供述調書（昭和四五年一〇月七日付）並びに原審における供述は、他の関係各証拠に照らし、にわかに措信することができない。
すなわち、
一　不動産業を営んでいる被告人は、昭和四二年ころ、同じく不動産業を営んでいたＡの代表取締役Ｂに対し、神奈川県ａ地区の用地買収を依頼したところ、Ｂは、同年九月ころから翌四三年末ころまでの間、右用地を買収すべく、その所有者らと種々交渉したが、結局、その間に用地の買収に成功したものは一件もなかつた。しかし、被告人は、架空の支払手数料を計上すべく、Ｂに対し、ａ地区の用地買収に関し、Ａにおいて被告人から仲介手数料を受領した旨の計上方を依頼し、その承諾を得た。
二　そこで、被告人は、昭和四一一年二月三〇日、Ｂとともに取引銀行であるＣ銀行Ｄ支店に赴き、まず、同支店にＡの普通預金口座を新規に開設してもらい、以前から同支店に開設してあつた被告人名義の普通預金口座から現金二二〇〇万円を払い出し、その全額を一たんＡの預金口座に預け入れた後、さらに六口に分けて合計二一〇〇万円を同口座から払い出し、そのうち一五〇〇万円を同支店に開設してあるＥ名義の預金口座（被告人の仮名預金）に預け入れた。なお、その際、Ｂは、右金員が正当な仲介手数料でないことは勿論、真実これを受領したものでもないことを十分承知のうえ、同日付でＡが右金員を仲介手数料として受領した旨記載した領収証を作成し、これを被告人に手交した。そこで、被告人は、右一連の手続に協力した謝礼として、Ｂに対し、手元にあつた現金一〇〇万円を手渡すとともに、Ａの前記預金口座に残した一〇〇万円を謝礼に充てるべく、Ｂにその処分を委ねた。三　次いで、被告人は、昭和四三年四月三日にも前同様の方法により、前記支店の被告人名義の預金口座から現金一五〇〇万円を払い出し、これを一たんＡ名義の預金口座に預け入れた後、同月五日、同口座から二口に分けて合計一五〇〇万円を払い出し、これに他の資金を合わせて、借入金の返済や無記名預金の資金に充てるなどした。そして、その謝礼として、Ｂに対し、現金二〇〇万円を支払つた。四　Ａの従業員で、経理事務を担当していたＦは、昭和四三年一二月ころ、ＢからＡがＣ銀行Ｄ支店に開設した前記普通預金の預金通帳のみを渡され、仲介手数料として、被告人から前記金員の合計額三七〇〇万円を受領した旨の経理処理をするよう命ぜられた。Ｆとしては、Ａにおいて右金員に見合う金員を受領していなかつたので、その経理処理に疑問を抱いたが、Ｂから命ぜられたとおり経理処理をした。
以上認定した事実によれば、被告人がＡに対し、ａ地区の用地買収に伴う仲介手数料を支払つていないことは明らかであるから、この点につき、原判決には何ら事実の誤認はない。論旨は理由がない。
控訴趣意第三点（事実誤認の主張）について
所論は、要するに、被告人が旅館Ｇ発行に係る領収証の金額を訂正したと認めるに足りる証拠がないうえ、これが認められるとしても、それは被告人の悪意によるものではないから、右訂正が改ざんに当らないことが明らかであるのに、これが改ざんに当ると認定した原判決は事実を誤認したものであつて、その誤認が判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである（控訴趣意は審理不尽による理由のくいちがいも主張するが、記録及び原判決を精査してもそのような違法は認められないのみならず、その実質は単なる事実誤認の主張と解される。）。そこで、検討してみるのに、関係各証拠、特に原審における証人Ｈの供述、検察事務官Ｉ作成の昭和四六年二月一五日付報告書、押収してある経費明細帳及び売上明細書綴（当庁昭和五六年押第一三九号の一の４、二二の１ないし１６）、被告人の検察官に対する昭和四六年二月一七日付供述調書によると、次の事実を認めることができ、これに反する原審における被告人の供述は、他の関係各証拠に対比すると、にわかに措信することができない。すなわち、
一　神奈川県秦野市所在の旅館Ｇでは、飲食した客から飲食代金の支払いを受けたときは、必ず領収した金額を明示した正規の公給領収証を発行していたが、被告人が同旅館で飲食した場合も全く同様に扱い、特に公給領収証の金額を過大あるいは過少に記載したようなことはなかつた。
二　被告人は、昭和四二年一月六日ころから同年一二月二三日ころまでの間、同旅館で飲食し、その都度同旅館発行に係る公給領収証を受け取つていたが、他の店で飲食代金を支払つた場合には、必ずしも領収証を徴していないことがあつたので、昭和四二年分に係る所得計算をするに際し、右代金を含めた交際費を架空に計上しようと考え、無断で同旅館発行に係る公給領収証記載の金額の冒頭あるいは末尾に「１」を書き加えて、あたかも訂正された金額が実際に支払われたかの如く改ざんし、これを税理士に渡して同年中における交際費の計上を依頼したが、その架空計上分が五〇万四九七〇円にも達している。
以上認定したところによれば、被告人が旅館Ｇ発行の公給領収証を改ざんした事実は優に認められるところ、所論は、この点につき、被告人が悪意をもつて右領収証の金額を訂正したものではないから改ざんに当らない旨主張するけれども、被告人は、交際費の架空計上を意図して、その権限がないにもかかわらず、前記領収証の金額を訂正したものであつて、これが悪意によるものであることは明白であり、したがつて、被告人の右所為が改ざんに当ると認定した原判決には何ら事実の誤認はない。論旨は理由がない。


控訴趣意第四点（理由のくいちがいないしは事実誤認の主張）について所論は、要するに、被告人は、Ｊ株式会社から八王子ｂ地区及び神奈川県ｃ地区の用地買収を依頼されたので、被告人において右両地区の用地を買収した後、これをＪに売り渡したものであつて、両地区の買収につき、被告人の果した役割は殆んど同一であるのに、同じような証拠から、ｂ地区の用地買収については、被告人が各地主から一括して買い受けた旨、ｃ地区の用地買収に関しては、被告人は仲介人であつて、売買契約の当事者はＪと各地主である旨それぞれ認定判示した原判決には、理由相互間にくいちがいがあるうえ、事実を誤認した違法があるので、原判決は到底破棄を免れないというのである。
そこで、まず、理由のくいちがいの主張について検討するに、原判決は、ｂ地区の用地買収については、被告人が各地主から一括して買い受けた旨、ｃ地区の用地買収に関しては、被告人は仲介人であつて、売買契約の当事者はＪと各地主である旨、それぞれ認定判示していることは所論指摘のとおりである。しかしながら、原判決は、ｂ地区の用地買収につき、売買形式によるものである旨認定した証拠として、被告人の原審における供述、原審証人Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎの各供述、押収してある領収証一通を挙示しており、他方、ｃ地区の用地買収につき、仲介形式によるものである旨認定した証拠として、被告人の検察官に対する昭和四六年二月一九日付供述調書、原審証人Ｏ、同Ｌ、同Ｐの各供述を挙示していることが判文上明らかである。このように、原判決は、別個の証拠に基づき、一方を売買形式とし、他方を仲介形式によるものと認定したのであるから、その結論が異なつても当然であつて、右のように認定したことをもつて、理由相互間にくいちがいがあるということはできない。
次に、事実誤認の主張について検討してみるに、所論は、帰するところ、原判決がｃ地区の用地買収協力金四〇〇〇万円の未払計上を認めなかつたことの不当をいうものと解されるが、原判決が右未払金の計上を認めなかつたのは、ｃ地区の用地買収が仲介形式によるものであつて、被告人は売買契約の当事者ではないから、右債務を負担すべきいわれがないとしたことのほか、その債務は昭和四四年に至つて確定したものであるから、被告人の昭和四二年の所得計算をする時点においては、未だ債務として確定していなかつたことを理由とするものであり、そして、右債務確定時期の認定は関係各証拠により十分肯認することができる。してみれば、仮りに所論のような事実の誤認があるとしても、その誤認は判決に影響を及ぼすものではないといわなければならない。のみならず、関係各証拠によると、被告人は、Ｊから両地区の用地買収を依頼されて、これに関与するようになつたこと、そして、ｃ地区の用地につき、地主から直接買い受けたものも若干あること、しかし、ｃ地区の用地で所論の主張する用地買収協力金四〇〇〇万円に関係する用地については、被告人は単にＪと地主らとの売買契約を仲介したものにすぎないことが認められ、これに反する被告人の検察官に対する昭和四六年二月一七日付、同月一九日付供述調書の供述記載部分は、いずれも他の関係各証拠に対比し、措信することができない。右認定事実によれば、ｃ地区の用地買収については、被告人は仲介人であつたと認めるのが相当である。
以上のとおり、原判決には、理由のくいちがいは勿論、事実の誤認もないから、論旨は理由がない。
控訴趣意第五点（理由のくいちがいないし事実誤認の主張）について所論は、要するに、原判決は、期中に存在したとされる多額の手持現金について、それは期首における他の資産が期中において現金に転化したか、所得秘匿行為によつて期中に発生した簿外の資産が現金に転化したかのいずれかであると考えざるを得ないが、本件においては、所得秘匿行為の一部が証拠上認められないことになるので、当該秘匿行為によつて生じたとされる期中の資産増加分は過年分からの持込みによるものと判断されるから、その分については、期首調整金勘定を設けて、これを当年分の所得から排除すべきであるとしている以上、その資産がいずれも期首に存したものと認められるＱ及び被告人名義の定期預金、Ａ及びＥ名義の普通預金、Ｒ、Ｓ、Ｔ及びＵ名義のＶ株式会社の株式についても、右と同様に扱うべきであるのに、これらについては期首における原資の存在を否定して、期首調整金勘定への計上を認めなかつた原判決には、その前提となる事実を誤認したばかりでなく、理由相互間にもくいちがいがあるので、到底破棄を免れないというのである。
右論旨のうち理由にくいちがいがある旨の主張は、原判決書自体に存する矛盾を指摘するものではないから、その前提を欠き、実質はすべて事実誤認の主張に帰するというべきである。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中五六〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人内藤隆、同清井礼司、同竹之内明、同山崎恵、同中下裕子が連名で提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官宮崎徹郎が提出した答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
一　控訴趣意第一（法令適用の誤り等の主張）について。１　爆発物取締罰則は違憲・無効であるとの主張について。所論の要旨は、次のとおりである。
（一）　爆発物取締罰則は、形式的に無効である。すなわち同罰則は、明治一七年に太政官布告として制定されたもので、旧憲法下においては、あくまで太政官布告として命令の形式のまま同憲法七六条一項によりその効力が存続していたにすぎず、議会により制定された法律ではないから、現憲法三一条、七三条六号但書に違反し、現憲法施行と同時に無効となつたものである。なお、同罰則を含むこの種の命令は、現憲法施行に伴う経過措置の法律である昭和二二年法律第七二号により、同年一二月三一日まで法律と同一の効力を有することとされたが、同罰則については同年法律第二四四号において法律としての形式が付与されなかつたのであるから、昭和二三年一月一日以降その効力を失つたものである。仮に百歩を譲つて、命令が規定する内容が現憲法の条項に反しないかぎり、現憲法下でもその効力を有する、との見解を採るとしても、同罰則は、その成立の過程、旧憲法下における運用の実態等に照らすと、現憲法一一条、一二条、一三条、一四条、一九条、二一条、三一条、三六条等に反する内容を規定した勅令であつて、同罰則全体が現憲法九八条一項により無効である。
（二）　また、同罰則は、実質的にも無効である。すなわち、同罰則の各条項に共通する基本的構成要件である「治安を妨げる目的」という概念は極めて漠然としており、この点において罪刑法定主義に反しているばかりでなく、思想、信条の自由を侵害するために利用される危険性は極めて高い。また、各条項の刑罰が苛酷であり、しかも三条以下の各規定は、近代刑法の基本原理に全く相反するものであるから、同罰則は、実質的にみても、憲法一一条、一二条、一三条、一四条、一九条、二一条、三一条、三六条、三八条等に反する違憲無効のものである。（三）　原判決引用の最高裁判所判例は、いずれも同罰則を合憲としているが、弁護人は、原審において、これらの判例が変更されるべきであるとして、右（一）（二）の主張・理由を述べたのに、これになんらこたえることなく、具体的な理由も示さずに、右判例を引用し、同罰則を適用した原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあり、理由不備の欠陥もある。以上のようにいう。
しかしながら、右理由不備の主張は、それ自体刑訴法三七八条四号の事由にあたらないことが明らかであるし、同罰則は旧憲法下において、形式上も旧憲法上の法律と同様の効力を有するものとして取り扱われていたものであつて、現憲法施行（昭和二二年五月三日）の際、現に効力を有する法律として取り扱われ、その後今日においても法律としての効力を保有しているものと解すべきであること、同罰則にいう「治安ヲ妨ケ」るとは、公共の安全と秩序を害することをいうものと解するのが相当であつて、その内容が罪刑法定主義に反するほど不明確なものとはいえないこと、同罰則は、所定の目的をもつて爆発物を使用するなどした行為を罰するもので、その行為者がどのような思想信条の持ち主であるかを問うものではないこと、同罰則の定める刑が残虐な刑罰とはいえないこと、同罰則所定の行為者に対し所定のような法定刑を定めることは立法政策の問題であつて憲法適否の問題でないことは、原判決が引用している最高裁判所の各判決のほか、最高裁判所昭和五三年六月二〇日第三小法廷判決（刑集三二巻四号六七〇頁）が明示しているとおりである。その他所論にかんがみつぶさに検討してみても、同罰則及び同罰則一条、三条の各規定が所論の指摘する憲法の各条項に違反するものとは認められない（同罰則のその余の規定については、本件と直接関係がないので判断のかぎりでない。）。論旨は理由がない。
２　爆発物取締罰則に関する解釈が誤りであるとの主張について。<要旨>論旨は、要するに、原判決は、爆発物取締罰則一条及び三条の目的の解釈について、「治安を妨げ、又は</要旨>人の身体財産を害する目的」をもつてしたと認めるにあたつては、「爆弾の使用などした者がその際当該爆弾が爆発すれば危険な結果を生じるであろうという一般的抽象的な認識をもつていたと認められるだけではいまだ不十分であり、少くとも、ある程度不確定な部分があるにせよ具体的かつ特定の目標に対して用いることを前提に、未必的であつても爆発によつて生じる具体的な加害結果を認識しながらそれをもあえて辞さず爆発させる意図をその際抱いていたと認められることを要する。」と判示し、この解釈のもとに本件につき同罰則一条または三条を適用処断したが、同罰則の目的があるとするには積極的な意図及び加害結果発生の確定的認識が必要であると解すべきであるのに、これに反する原判決の右解釈は全く独自のものであつて到底是認されるものではなく、このような誤つた解釈に基づく法令適用の誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。
そこで検討してみると、同罰則一条及び三条は、「治安ヲ妨ケ又ハ人ノ身体財産ヲ害セントスル目的」（以下、便宜「加害目的」という。）を主観的構成要件要素とするいわゆる目的犯の規定であるとともに、このような目的に添う具体的な加害結果（以下単に「加害結果」ともいう。）の発生を要件としない、いわゆる危険犯の規定でもあつて、その立法趣旨は、同罰則一条及び三条所定の各所為が、それ自体としては必ずしも常に危険なものであるとはいえない反面、行為者の心情が、前記のような加害結果発生に向けられている場合には、危険性が極めて大であることを重視し、このような心情を伴わない単なる火薬類の不法所持や不法消費あるいは激発物破裂等の場合と区別し、自己の所為についての故意のほか、右のような「加害目的」がある場合には、具体的な加害結果発生の有無にかかわらず特に重く処罰することとして、このような所為を厳に禁圧しようとするにあるものと考えられる。


このような立法趣旨に照らし、右「加害目的」があるというためには、行為者において「加害結果」発生の可能性を単に認識するだけでなく、その心情として、「加害結果」の発生を「意図」することが必要であり、その発生を希求し、意欲する場合はもちろんのこと、これをよしとして認容し、あるいは少なくともやむをえないものとして受容する場合も、右の「意図」することにあたると解するのが相当である（以下このような心情を「加害の意図」という。）。もつとも、このような「加害の意図」は、唯一、排他的である必要はなく、実験・宣伝・脅迫等の他の「意図」と併存することを妨げないし、また、そのような他の「意図」が主たるもので、右「加害の意図」が従たるものであつても差し支えない（最高裁判所昭和四二年九月一三日第三小法廷決定・刑集二一巻七号九〇四頁参照）。
更に、本件事案に即し、爆発物の使用の場合について考えると、人家の近くや街路などで爆発物を使用するときは、「爆発」の性質上、治安を妨げることはもちろん、人の身体、財産に危害を及ぼすおそれが大きいのであるから、それが、本来は、他の「意図」で行われたとしても、特別の事情のないかぎり、常に副次的に人の身体財産に危害が及ぶことがあつてもあえて辞さない心情、すなわち「加害の意図」が併存しているとみるべきであり、このような場合も、右「加害目的」のある場合にあたると解するのが相当である。
したがつて、「加害目的」があるといえるためには、常に「加害結果」発生に向けられた積極的な意図が必要である、とすることはできない。また、「加害結果」発生の確実性についての認識は、未来の事象に関する因果の系列の予見の問題であつて、常に不確定要素を含むから、所論のように結果発生が確定的であることの認識を要件とするときは、厳密にいえば、そのような要件の充足はむしろ一般的にもありえないことに帰するであろう。現実にも、例えば本件のように時限装置付爆弾を使用する場合、時限装置に爆発時刻をセットする時点と、爆弾が爆発する時点との間には一定の時間的間隔があるから、その経過する間に情況の変化がありうるのであつて、目標自体は不動的な「財産」であつても、爆発以前に発見撤去され、あるいは爆弾自体、もしくは時限装置の不備ないし故障により不発に終るなどのことも考えられ、まして、目標が可動的な「人の身体」である場合には、「加害結果」の発生はいつそう不確実であるとしなければならないであろう。
それゆえ、爆発物使用に関し、「加害目的」があるとするためには、「加害結果」発生の可能性があるとの考えのもとに、その発生を「意図」して爆発物を使用したことが認められれば足り、それ以上に、「加害結果」の発生が確定的であるとの認識を必要とするものではない。
所論指摘の原判示部分は、簡略なためやや明確性を欠くきらいがないではないが、その骨子は以上説示したところと同趣旨に帰すると解されるので、原判決に所論のような法令解釈の誤りはなく、論旨は理由がない。二　控訴趣意第二、原判示第一事実（Ｇ製造事件）における理由そご、事実誤認の主張について。
１　まず一の論旨（理由そご）は、要するに、原判決は、罪となるべき事実第一において、「（被告人は、）Ａから前記Ｂ作戦の話を再び聞かされ、同人においてはこれから製造する爆弾を右Ｂ作戦に用いる意図であることを知り、」と判示しながら、「被告人、弁護人らの主張等に対する判断」の第二の二の１においては、右第一の事実につき、被告人らが、「場合によつてはＡがこれをＣ派の行なうＢ作戦で用い、警察官らを殺傷し又は交番などを破壊するのに役立てるであろうことを予期しながらその製造にあたつたものと認定できる。」としているのであつて、Ａが爆弾をＢ作戦で用いる意図を有していたかどうかに関する被告人らの認識の点について、前者では、Ａがそのような意図であることを被告人らが知つていたとしているのに対し、後者では、場合によつてはＡがそのような使用をするであろうことを予期していたにとどまつていたとしており、原判決には右の点において明らかな理由のくいちがいがある、というのである。
しかし、原判決は、右後者の説示部分の前で、「被告人らがその製造にあたりＡの右のような説明や話を聞くことによつて、Ａが爆弾の製造や使用等の目標としているところや、被告人らが自ら右各爆弾を使用しなければＡがこれを持ち帰りＢ作戦において用いる意図であることを十分に理解し、」とも説示しているのであつて、原判決が「被告人、弁護人らの主張等に対する判断」の第二の二の１において説示しているところを全体的に通読してみれば、そのうちの所論指摘の右説示部分が意味するところと、罪となるべき事実第一の中の所論指摘部分のそれとの間に、実質的に著しいくいちがいがあるとは解されない。したがつて、原判決に所論のような理由のくいちがいがあるとは認められず、論旨は理由がない。２　次に、二の論旨（事実誤認）は、要するに、原判決は、被告人が、Ａから、警察の機動隊や交番に直接爆弾を投げつけ、警察官らをせん滅するという「Ｂ作戦」の話を再び聞かされ、同人においてはこれから製造する爆弾を右「Ｂ作戦」に用いる意図であることを知り、ここにおいて、Ｄ、Ｅ、ＦおよびＡと意思相通じ、治安を妨げるとともに警察官派出所の建物などを破壊し、警察官を殺傷するための爆発物を製造することを共謀し、右Ｄら四名とともに、治安を妨げ、かつ人の身体財産を害する目的をもつて爆発物を製造した旨認定したが、Ａが提唱したとされる「Ｂ作戦」なるものは、当時被告人らをＣ派に取り込むいわゆるオルグ活動にあたつていた同人が、被告人らに対する説得工作の材料として勝手に想定創作した作戦であり、全く実体のないものであるうえ、それも本件爆弾製造当時には同人から語られてはおらず、被告人らはもつぱらＡから爆弾製造の技術を習得する目的で本件爆弾の製造に参加したものであつて、被告人には、Ａがこれから製造する爆弾をＢ作戦に用いる意図であることの認識は、未必的にもなく、右認定のような共謀も目的も有していなかつたのであるから、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある、というのである。


そこで検討すると、関係証拠によれば、被告人は、原判示第一の両日、原判示のＧにおいて、原判示共犯者らとともに、Ａが持参した材料により、同人の指導を受けながら、鉄パイプ爆弾二個を製造しているところ、原判決も「被告人の経歴、犯行に至る経緯その一」において判示しているように、これより先、原判示のａ海岸における合宿において、オルグ活動のためにやつて来たＣ派幹部のＡから、Ｃ派においては、Ｈ空港の建設を阻止するため、昭和四六年九月中旬以降に予定されている「Ｉ闘争」の際、Ｉの現地や東京都内において、警察の機動隊や交番に直接爆弾を投げつけ、警察官らをせん滅するという「Ｂ作戦」を展開する予定である旨を告げられたうえ、Ｄらとともにこれへの同調参加を求められ、被告人ら（被告人とその共犯者のこと、以下同じ。）においては、組織的にはＣ派に抵抗を感ずる点もあつて、これに取り込まれる意思はなかつたものの、「Ｉ闘争」における爆弾による武装闘争には賛同し、Ｃ派と連携して国家権力に対する爆弾闘争に取り組むつもりであつたこと、また、原判決が「被告人、弁護人らの主張に対する判断」の第二の二の１で説示しているように、Ａは本件爆弾を製造した両日にも、その製造現場で被告人らに対し、製造を指導している爆弾は右のような戦いにおいて使用するためのものであり、爆弾製造の際の心構えとして単なる技術屋の遊びであつてはならず、具体的に使用するための爆弾を製造すべきである旨話していたこと、そして現実に製造された二個の本件爆弾は、原判示第一のとおり、いずれも鉄パイプの外周に格子模様の刻み目を入れ、その中にダイナマイトを充填し、かつ多数の鉄釘片をも詰めたもので、鉄釘片等の飛散による殺傷効果をねらつた手投げ用のものであつたことが認められる。そして「Ｂ作戦」が所論のような実体のない架空のものであつたとは認められないところ、Ａは本件爆弾を右作戦に使用する意図を有していたこと、他方被告人自身も、他の共犯者らも捜査段階においてはそろつて、本件爆弾はＣ派の「Ｂ作戦」に使用されるものと思つていた旨供述していることにかんがみると、被告人らは、爆弾製造の技術をＡから習得することを主たる目的としつつも、当時、同人が本件爆弾を前記のような「Ｂ作戦」に使用する意図であることを十分知りながら、その趣旨に賛同し、同人と共同してことを製造したものと認めるのが相当である。
所論は、原審証人Ａの供述には信用性がない旨主張するが、同供述は具体的かつ詳細であり、記憶がないか判然としない点はそのとおりに、また記憶を喚起して訂正すべきは訂正したうえ、繰り返しなされた弁護人らの反対尋問に堪えており、その供述内容に徴しても信用性を肯認することができるから、所論は採用できない。また所論は、本件爆弾は、まだ起爆装置がつけられておらず、ダイナマイトがビニール袋に包まれたままの状態で充填されている点からみて、使用を前提としないものであることが明らかであり、このことからも、被告人には本件爆弾が「Ｂ作戦」に使われるかもしれないとの未必的認識もなかつたことが首肯されると主張する。しかし、起爆装置がつけられておらず、ダイナマイトの充填状態が所論のとおりであつたからといつて、その爆弾が、使用を前提としないものであるとは必ずしもいえず、所論は独自の見解であつて採用のかぎりではない。さらに所論は、本件爆弾はつけられる起爆装置いかんにより手投げ式にも時限式にもなりうるのであるから、原判決がこれを手投げ式爆弾と認定したのは誤りであると主張するが、Ａは、本件爆弾の製造にあたり時限装置については一言も触れていないばかりでなく、被告人らに対し、明治公園において手投げによつて使用されたものと同様の爆弾を製造してみせたのであるから、これが手投げ式爆弾であることは疑問の余地がなく、所論は採用できない。
以上、要するに、被告人は、原判示のとおり、Ａから爆弾を製造する技術を学ぶことにあわせ、治安を妨げるとともに警察官派出所の建物などを破壊し、警察官を殺傷するための爆発物を製造することを原判示共犯者らと共謀し、その共犯者らとともに、治安を妨げ、かつ人の身体財産を害する目的をもつて本件爆弾を製造した旨の原判決の認定は、これを是認することができる。原判決に所論のような事実誤認があるとは認められず、論旨は理由がない。
三　控訴趣意第三、原判示第二事実（Ｊ駅前派出所事件）における事実誤認の主張について。
論旨は、要するに、原判決は、原判示第二の事実につき、被告人が、共犯者らとの間で原判示Ｊ駅前派出所に爆弾を仕掛けることを決定し、同派出所内の警察官らの負傷の結果を伴うおそれがあると認識しながら、それをもあえて辞さず爆発させる意図で、すなわち「人の身体を害する目的をもつて」爆発物を製造、使用した旨認定したか、被告人らの爆弾闘争の目的、本件爆弾の威力とこれに対する被告人らの認識、設置場所及び爆発時刻を選定した当時の被告人らの具体的意思、理解内容等に徴すると、右各犯行時、被告人らには、右派出所内の警察官らの負傷の結果を伴うおそれがあるとの認識はなく、まして、それをもあえて辞さず爆発させる意図もなく、したがつて「人の身体を害する目的」を有していなかつたものであるから、この点において原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある、というのである。
しかし、人家の近くや街路などで爆発物を使用する場合は、それが本来他の意図で行われたとしても、特別の事情のないかぎり、常に副次的には人の身体財産に危害が及ぶことがあつてもあえて辞さない心情すなわち「加害の意図」が併存しているとみるべきであることは、前に説示したとおりである。その場合、使用する爆弾がたまたま手投げ式のものであれば、人の不存在を確認して安全に爆発させることも場合によつては可能であろうが、時限式爆弾の場合は、そのようなことがほとんど不可能であり、爆発時に人がその近くにいて身体に被害を受ける具体的可能性ないし概然性は常にあるといつても過言ではない。たとえ爆発時刻を深夜にセットしても右の概然性が少なくなるだけのことである。この意味で、時限式爆弾の場合は、手投げ式爆弾の場合にくらべ、人身加害意図の副次的併存を否定することが、より困難であるとさえいえる。


これを本件についてみると、原判決が挙示する関係証拠を総合すれば、人身加害意図の点を含め、原判示第二の各事実認定は優に是認することができるし、この点に関し、原判決が「被告人、弁護人らの主張等に対する判断」の第二の二の２において説示しているところ、すなわち、被告人らが本件爆弾を製造し使用した主たる目標は、警察施設を物理的に破壊して、警察の権威を失墜させるとともに自己グループの存在も宣伝する政治的プロパガンダを行うことにあつたものの、本件爆弾は客観的に相当の威力（爆発の結果、設置地点の同派出所西側窓下地表に漏斗孔状の穴があき、同派出所の窓ガラスが破損し、更に鉄パィプの破片が道路向い側の商店の鉄製シャッターを突き抜け、陳列中の缶詰の缶をも貫通。）があり、爆発の結果飛散する破片などによつて少なくとも人に傷を負わせる能力を有するものであること、被告人は爆薬に関するかなりの理論的知識を修得しており、本件爆弾が右のような能力を有し、爆発すれば人に危害を及ぼす客観的危険性があることを一応認識していたこと、本件の爆発時には現に三名の警察官が爆発地点に近接した同派出所休憩室で仮眠中であり、被告人らにおいても、爆発時刻に同派出所が無人であることを予期していたわけではなく、警察官が同派出所内にいることは当然の前提としていたことが認められるし、被告人らは警察施設の破壊を具体的な行為目標としていたものの、警察施設の破壊に際しこれに現在する警察官らになんらかの危害が及んでも、一般人の場合とは異り、それまでも絶対に避けようという気持まではなかつたことがうかがわれるとして、これらの事実と本件爆弾を仕掛けた状況、仕掛けた場所、爆発の結果を総合し、なお被告人らの捜査段階における自白をも併せて考えると、被告人らは原判示第二の各犯行にあたり、本件爆弾の爆発により、同派出所に居合わせた警察官らに少なくとも傷害の結果の生じる可能性があることは認識しながら、そのような傷害の結果発生もあえて辞さず爆発させる意図で本件爆弾の製造および使用を行つたことが認定できる旨説示しているところも、相当としてこれを是認することができる。
所論は、警察官に対しても、身体加害の意図がなかつた論拠として、被告人らの本件爆弾闘争は、前記原判示の政治的プロパガンダを行うことが目標であり、そのためには警察官も含め人身加害の結果は絶対に避けなければならず、人の殺傷を目ざすＣ派の「せん滅戦」とは本質的に全く相反するものである。したがつて、原判決のいうように、同派の「Ｂ作戦」に呼応したものではないし、呼応しうるものでもなかつた旨主張する。
しかし、所論のような政治的プロパガンダを行う目的と「人の身体を害する目的」とは必ずしも矛盾するものとは解されず（殺害という世間を騒がせるような結果を惹起することこそ最大の宣伝であるとも考えられる。）、また所論のような政冶的プロパガンダ闘争がＣ派の採る「Ｂ作戦」なる戦術路線と必ずしも併存し、相呼応しえないものでもないと考えられるうえ、関係証拠によると、被告人らは本件爆弾の製造および使用を、警察官の殺傷を主たる闘争形態として提唱するＣ派の「Ｂ作戦」に呼応して行つたものであることは明らかであるから、所論は前提において採用できない。
被告人らは、本件において、警察施設の物理的破壊を主たる目標とし、警察官を含める人の殺傷を直接の具体的目標とはしていなかつたものの、共犯者でありグループのリーダーであるＤの検察官に対する昭和五五年四月一四日付供述調書（謄本）の中には、その謀議の段階において、グループ内に、時限起爆装置付ではなく、手投げ式爆弾を使うべきだとする意見もあつたが、当時組織内に使用可能な自動車がなかつたため採用されなかつた経緯がある旨の記載があるし、共犯者であるＥの検察官に対する昭和四七年七月七日付供述調書（謄本）の中には、同人が、本件爆弾の製造及び使用にあたり、警察施設の破壊ばかりでなく、警察官を殺傷する結果となれば、そのほうがより政治的な宣伝効果が上がるとして、それを容認していた趣旨の記載があり、被告人の検察官に対する昭和五五年四月一〇日付供述調書（謄本）の中には、被告人もまた、警察官殺傷の事態が生じうることを容認していたかのような趣旨の記載があるのであつて、このような謀議の際の経緯や被告人及びＥの考えに関する各供述調書（謄本）の記載を参酌してみると、被告人らは、本件爆弾の製造および使用にあたり前記の政治的プロパガンダ達成のため、警察施設の破壊を主たる意図としていたものの、副次的にはこれに現在する警察官になんらかの危害が及ぶことがあつてもあえて辞さない心情、すなわち人身加害の意図を有していたものと認められるのである。
そのほか本件爆弾設置の場所や爆発時刻を選定したことなど、その余の所論指摘の点をつぶさに検討してみても、原判決の事実認定に誤りがあるとは考えられない。
論旨は理由がない。
四　控訴趣意第四、原判示第五事実（連続交番事件）における事実誤認の主張について。
論旨は、要するに、原判決は、原判示第五の犯行、すなわち爆発物たる本件爆弾四個の製造とＫ警察署Ｌ派出所およびＭ警察署における本件爆弾の各使用について、被告人らには「人の身体を害する目的」があつたと認定したが、被告人らは政治的プロパガンダを闘争目標としていたこと、爆弾製造時点での設置予定場所と実際の設置場所が異つているものがあり、Ｌ派出所事件においては、当初、同派出所に近接しているＮ大学Ｏ部の塀に仕掛けるつもりで、それに見合う爆弾を作製し設置方法を工夫していたものの、技術的難点があつたため、現場において急きよ右派出所の屋根に仕掛けたものであること、Ｍ警察署事件においては、仕掛けた場所が同署の建物の脇にあつた遺失物自転車置場であり、しかも爆弾は一〇〇グラム前後のダイナマイトを充填した鉄パイプ一本にすぎなかつたこと、爆弾の威力とこれに対する被告人らの認識、爆発時刻を午前二時としたことなどを正当に評価すれば、被告人には警察官、市民を問わず、「人の身体を害する目的」は未必的にもなかつたことが明らかであるから、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある、というのである。


そこで検討してみると、原判決挙示の関係証拠を総合すれば、所論「人の身体を害する目的」の点を含め、原判示第五の各事実認定は、優に是認することができ、この点に関し、原判決が「被告人、弁護人らの主張等に対する判断」の第二の二の４において説示するところも、相当として首肯できる。すなわち、原判決も認定説示しているように、被告人らのした本件爆弾の製造及び使用の行為は、被告人らがＪ駅前派出所の爆破に引き続き、同時多発の方式により、都内数か所の警察施設を一斉に爆破し、これによつて警察の威信を低下させるとともに世間を騒がせようともくろんだもので、警察施設の物理的破壊による政治的な宣伝効果を直接の目的としたものであつた。（これによれば、治安を妨げ、人の財産を害する目的のあつたことは明らかである。）そして、本件爆弾が手投げ式ではなく時限式であり、一般通行人に対する被害を避けるため爆発時刻を人の通行のほとんど途絶える午前二時としたことなどからみて、被告人らが人の死傷の結果をできるだけ避けたいという意向を有していたこともうかがわれないではない。しかし、政治的プロパガンダを行う目的と「人の身体を害する目的」とが必ずしも矛盾するものと解されないことは前にも述べたとおりであるし、本件において製造された原判示第五の一の（１）のダイナマイト爆弾は、一本一〇〇グラムのダイナマイト一〇本くらいを一つに束ねたもの、同（２）および（４）の各爆弾は、いずれも鉄パイプ一本に約一〇〇グラムのダイナマイトを充填したもの、同（３）の爆弾は、一つに束ねた鉄パイプ三本にそれぞれダイナマイト約一〇〇グラムずつを充填したものであつて、いずれもＪ駅前派出所に使用された爆弾と同程度か、またはこれをはるかに超える量のダイナマイトが充填されており、関係証拠によれば、そのうち最も爆発性能が低いと思われる前記（２）の爆弾の場合であつても、爆発地点はＭ警察署本庁舎一階東側会計厚生係室とコンクリート塀との間（幅員約一・五メートル）の自転車置場であるが、爆発の結果、右会計厚生係室東側の窓ガラス一六枚のほとんどを破損したうえ、付近に多数の破片（ガラス、鉄、真ちゅう等）を飛散させ、そのうち数個の鉄破片は右室内の中央付近にまで飛散しているほどの威力を有しており、最も強力と思われる前記（１）のダイナマイト爆弾の性能は、爆発の結果、Ｌ派出所の厚さ約一五センチメートルのコンクリート製屋根に直径約四〇センチメートルのほぼ円形漏斗状の爆破孔を生じ、その直下の待機室内のスチール製机や窓ガラスを損壊し、三四メートル離れた道路向い側の店舗のガラスをも破損したほど強力なものであつて、いずれも人を殺傷する能力を有するものであり、被告人らは、Ｊ駅前派出所事件の体験などから、右四個の本件爆弾の威力については十分認識していたものと推認される。
そして、被告人らは、都内の警察署または警察官派出所合計四か所に爆弾を仕掛けて午前二時ころ一斉に爆発させることの謀議を遂げ、そのために使用する爆弾として本件四個の爆弾を製造したものであること、そのうち前記（１）（２）の爆弾については、原判示のとおり、被告人自身がＰとともにＬ派出所とＭ警察署を爆破するため使用したこと、以上の事実に爆弾を仕掛けた各場所や方法、さらには謀議の際、リーダーのＤが、「爆弾をやる以上警察官を殺傷することにもなるが、それはしかたがないじやないか。」と話をまとめた旨の供述記載が、被告人の検察官に対する昭和五五年四月一一日付供述調書中にあることなどを併せ考えると、被告人らは本件爆弾の製造と使用においても、Ｊ駅前派出所事件の場合と同じく、副次的には、警察署や派出所の爆破に伴い金属破片等の飛散によつて警察官らに傷害の結果を生ずることがあつてもあえて辞さない心情、すなわち人身加害の意図があつたものと認めることができる。
そのほか、本件爆弾設置場所の変更や爆発時刻を深夜に選定したことなど、所論指摘の点をつぶさに検討してみても、原判示の事案認定に誤りがあるとは考えられない。
論旨は理由がない。
五　控訴趣意第五、原判示第七事実（クリスマスツリー事件）における事実誤認等の主張について。
論旨は多岐にわたるが、要するに、次のとおりである。（一）　原判決は原判示第七の一、二の事実（Ｑ警察署Ｒ派出所に仕掛けた爆発物の製造、使用及び殺人未遂）につき、「人の身体財産を害する目的」の未必的存在ならびに警察官らに対する未必的殺意の存在を認定したが、被告人としては、本件爆弾をＲ派出所に仕掛けるにあたり、当時の警察の厳重な警備警戒体制下では、同派出所の警察官の「みまわり」により、または通行人の通報により、設置後比較的短い時間で爆弾を警察に発見される概然性が高いと考えたのであるし、仮にそのような発見がなされなくても、被告人らがする予告電話が警察に通報されることにより、爆弾は確実に発見され、そして警察官らによつて、直ちに現場の交通規制がなされ、通行人らが安全に避難させられた後、本件爆弾が交差点の真中に運ばれ、砂袋で覆われ、やがて警察の爆発物処理班が来るが配線複雑で手を出せず、見物人が見守る中で、右のように砂袋に覆われて安全に爆発することになるものと予想していたのであるから、被告人には、未必的にも「人の身体財産を害する目的」はなく、警察官らに対する未必的殺意もなかつたのに、原判決が前記のような目的や未必的殺意があつたと認定したのは、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認である。
（二）　原判決は、本件当時被告人らに「人の身体財産を害する」結果発生についての予見可能性があつたとして、「警察官らの爆弾の発見が遅れたりその処理が誤つたりすれば、傍らに多くの人たちの居合わせる中で爆弾を爆発させることとなり、爆発の結果、Ｒ派出所の建物などを破壊するとともに、同派出所内にいる警察官や爆弾の傍らに近寄つていた人々の生命を奪うに至るおそれの高いことを当然予見しえたはず」である、と判示しているが、右「警察官らの爆弾の発見が遅れたりその処理が誤つたり」することについて被告人らが予見し、または予見可能であつたことにつき、原判決が根拠を一切示していないのは理由不備であり、原判決は破棄を免れない。
以上のようにいうのである。
しかし、右（二）の理由不備の主張は、それ自体刑訴法三七八条四号の事由にあたらないことが明らかであるし、原判決挙示の関係証拠を総合すれば、原判示第七の一、二の各事実認定は優に是認することができ、原判決が「被告人、弁護人らの主張等に対する判断」の第二の二の５において説示するところも、相当として首肯できる。


すなわち、原判示にもあるとおり、被告人らは、昭和四六年一二月二四日クリスマスツリーに偽装した原判示第七の一の爆弾を製造し、同日の午後七時一〇分ころ爆発するようにその時限起爆装置をセツトしたうえ、これをその日の午後六時三〇分ごろＲ派出所の南東側壁に近接した地面上に仕掛けたのであるが、本件爆弾は、約五〇〇グラムのダイナマイトのほか、アンホや黒色火薬も詰めものとして相当量用いられているもので、関係証拠によれば、爆発の場合、爆心から半径一メートルの範囲にいる者に対しては爆風圧により致命傷を負わせる可能性があり、その破片効果は爆心から半径数十メートル以内においても人を殺傷する危険性を有するものと推定され、その爆発の結果からみると、現に被害者Ｓに瀕死の重傷を負わせているほか、爆発地点から約二七メートルの範囲にまで爆発物の破片を飛散させており、派出所の鉄筋コンクリート造りの壁面を深さ約四センチメートルも爆砕し、その入口、南側および北西側の窓ガラスのほとんどを破損し、更に爆発地点から約三・八メートル隔たつたビル内にある飲食店のガラス製ショーケース、ガラス戸などをも破損しているなど威力の大きなものであつて、優に人を殺傷したり、建物などを破壊する能力を有するものであることが明らかである。そして、原判示にもあるように、被告人らにおいても、理論上の計算はともかく、過去の体験からして本件爆弾が相当の殺傷能力や破壊力を有するものであることは十分に認識していたものと推認されるし、また、これを仕掛けた場所は警察官の常駐するＲ派出所の側壁に近接した地面上であり、同派出所は、デパート「Ｔ」前の交差点の角の車道と歩道に挾まれた位置にあつて新宿の繁華街の中にあるため、そのそばを通る一般通行人は多く、特にクリスマスイブの午後七時すぎごろには、かなりの人混みになることも十分認識していたことが明らかであるから、このような時と場所で、本件爆弾が爆発すれば、同派出所の建物などの破壊はもとより、付近に居合わせた警察官や通行人らをほとんど確実に殺傷するおそれのあることを、被告人らとしては当然予見していたものと認められる。そのような予見を持ちながら、あえてこのような時と場所を選び強力な時限爆弾を仕掛ける者が、それでも人の身体財産に危害を及ぼす意図は全くないといえるためには、みずからこれを撤去するか、これに匹敵するほど確実な危険防止措置を講ずべきであつて、そうでないかぎり、原判示第二、第五のどの場合にも増して、人の身体財産に対する「加害の意図」があつたとの強い推認を受けることは、むしろ当然というべきである。
所論は、被告人が、前記のとおり、本件爆弾は、当時の警備警戒体制下では、警察官または通行人によりすみやかに発見されるであろうし、仮にそうでなくても、被告人らの新聞社に対する予告電話により、警察の手により確実に安全かつ適切な対応措置がとられるものと認識していたのであつて、人身被害の結果は全く予見していなかつた、と主張する。
たしかに、本件当時、爆弾闘争に対する警察の警備警戒体制は、所論のように厳重を極めていたことがうかがわれるが、しかし、派出所勤務の警察官のいわゆる「みまわり」が他の用務のため行われないことも当然ありうるし、そもそも本件爆弾はクリスマスツリーに偽装され手提紙袋に入れて仕掛けられたものであり、当時の時と場所柄通行人らがこれを見たとしても不審物であるとか爆弾であるとか気づきにくい外観を呈していたのであるから、爆発予定時刻までの三、四〇分間に必ず発見されるとはかぎらない。また、クリスマスイブの宵であるから、酔いの戯れに通行人などが位置を変えたり、持ち去ることも全くありえないことではない。更に、所論の予告電話につき、当時の世情を十分考慮してみても、新聞社に予告電話をしたというだけでは、特に警察に通報するよう依頼でもしないかがり、いわゆるいたずら電話と間違われて警察に通報されないおそれがある。現に、本件においては、爆発の予告が新聞社から警察に通報されず、爆発直前まで爆弾が発見されなかつたのである。
仮に、所論が主張する被告人の予想どおり、新聞社にした予告電話が警察に通報され、本件爆弾がすぐ発見されたとしても、爆弾を仕掛けてから爆発まで三〇分ないし四〇分間という短時間のうちにクリスマスイブでふだんより雑踏を極めている宵のＵＲ交差点において、大勢の歩行者を安全な場所に避難させるとともに、四方から陸続と往来する多数の車両を反転、迂回させ、同交差点の交通を完全に遮断し排除したうえ、所論主張のように本件爆弾を爆発させることは、多数の警察官の手によつても容易でないことが明らかであり、安全に処理されないまま危険な状況のもとで爆発に至ることのありうることも、被告人らが捜査段階で認めているように、被告人らの予見の範囲内にあつたと認められる。
してみれば、被告人らは、本件爆弾の製造と使用においても、原判示第二、第五の犯行におけると同じく、政治的プロパガンダを主たる闘争目標としており、一般通行人に対する危害はできるだけ避けたいと考えていたとはいえ、副次的には、少なくともＲ派出所などの警察施設が破壊されたり、爆弾を処理しようとしてこれに近づく警察官らに死傷の結果が生ずることがあつてもあえて辞さない心情、すなわち人の身体財産に対する「加害の意図」があつたもの、また、警察官らに対する未必的殺意があつたものと認めるのが相当である。
原判決に所論の事実誤認は認めることができず、論旨は理由がない。六　控訴趣意第六、量刑不当の主張について。
論旨は、要するに、被告人に対し懲役二〇年の刑を定めた原判決の量刑は、重きに失し不当である、というのである。
そこで検討すると、本件は、被告人が、時限式爆弾等を製造、使用して警察施設を破壊するとともに社会不安を醸成することにより、我が国に暴力革命の気運を盛
りあげていこうという考えから、仲間らとともに、
（一）　治安を妨げ、人の身体財産を害する目的をもつて、四回にわたり、鉄パィプにダイナマイトを充填した爆弾やダイナマイトを束ねた爆弾、更にはクリスマスツリーに偽装した爆弾など合計八個の爆発物を製造し、そのうち三個をみずから警察施設に仕掛けて爆発させ、Ｒ派出所に仕掛けたクリスマスツリー爆弾では、その爆発により警察官一名に瀕死の重傷を負わせたほか、受傷させた六名の通行人中五名にもそれぞれかなり重い傷害を負わせ（殺人未遂）、これらの犯行の間に仙台市にあるＶ施設にも多量のダイナマイトを用いた時限式爆弾を仕掛けて爆発させ、（二）　その間、爆弾闘争に使用するため、（１）ダイナマイト（一本五〇グラムのもの）約六〇本、アソホ（硝安油剤爆薬）約三〇〇グラム、電気雷管約五〇個、工業用雷管約五〇個、導火線二巻等を窃取し、（２）これら爆発物等を自己居
室に隠匿所持し、
（三）　同様の目的で、（１）ダイナマイト（一本一〇〇グラムのもの）二二五
本を窃取し、（２）これを、共犯者宅に隠匿所持し、
以上の犯行後における逃走生活中、


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は「株式会社東北孔文社」の名称を使用してはならない。２　被告はその登記した「株式会社東北孔文社」の商号を他の商号に変更登記手続をせよ。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
原告は、昭和四二年六月八日、商号を「株式会社孔文社」とし本店所在地を東京都新宿区＜以下略＞、営業目的（一）写真帳の製造及び販売、（二）印刷製本、（三）教育用資器材の製造及び販売、（四）上記に付帯する一切の業務として設立、登記された者である。
被告は、昭和四六年五月二五日、商号を「株式会社東北孔文社」とし、本店所在地を宮城県仙台市＜以下略＞、営業目的（一）じか書文集、（二）アルバム文集の委託販売、教育用資器材の製造及び販売、（三）印刷及び製本業、（四）前各号に付帯関連する一切の業として設立、登記された者である。
２　原、被告の商号の類似性
原告の商号と被告の商号とは、「孔文社」、「株式会社」という文字が全く同一で、わずかに被告の商号には「東北」という文字が加えられている点が相違するわけであつて、一般人をして営業の混同誤認に導くおそれがあり、現に顧客が被告を原告と誤つて注文を発するなど混同誤認されている状況にある。伴つて、原告の商号と被告の商号とは、不正競争法理上類似するものというべきである。
３　原告の請求の根拠
（一）　商法二〇条
原告が商号の登記をした者であることは、前記１のとおりである。しかして、既存の登記と同一または類似の商号を使用し、同種の営業をする場合には、不正競争の目的があると認められるべきであるところ、原、被告の商号が類似していることは前記２のとおりであり、両者の営業が同種であることも１で述べた原、被告の各営業目的を対比すれば明らかである。従つて、原告は、商法二〇条一項に基づき、被告に対しその商号の使用の差止めを求める権利がある。
（二）　商法二一条
被告の商号中には「孔文社」なる文字が使用してあり、あたかも原告が営業の主体であるかのような印象を世人に与えているところ、被告は、右効果を意図してその商号を使用するものであるから、不正の目的があるものというべく、原告は、被告に対し商法二一条に基づき、その商号の使用の差止を求める権利がある。
（三）　不正競争防止法一条一項一号又は二号
原告は、前記本店のほか、神奈川県足柄市にあしがら工場、京都市＜以下略＞に関西支社、仙台市＜以下略＞に仙台支社、福岡市＜以下略＞に九州支社を置き、郡山市、盛岡市、札幌市、熊本市、千葉市、浦和市及び金沢市に営業所を置き、更に東京都新宿区の中央孔文社、神奈川県横浜市の神奈川孔文社、静岡県三島市の静岡孔文社、名古屋市の名古屋孔文社及び大阪市のタイムスと代理店契約を締結してその営業を行つているから、原告の「孔文社」なる名称は、東北地方も含めて全国的に広く認識せられる商号というべきところ、被告の商号が原告の商号と類似していることは、前記２のとおりであり、原、被告は、同じ東北地方において、同種の営業活動をしているため、絶えず顧客が誤つて注文を発している状況にあつて、原告は営業上の利益を害されている。従つて、被告の「孔文社」なる名称を用いた商号使用は、不正競争防止法一条一項一号又は二号に該当し、原告は、同条項に基づき、被告に対し、その商号の使用の差止を求める権利がある。
（四）　代理店契約の終了
（１）　代理店契約の締結
被告は、会社設立の際の昭和四六年五月ころ、原告との間で次のような代理店契約（以下「本件代理店契約」という。）を締結した。
（イ）　被告がその販売活動により受注した仕事のうち、印刷関係の仕事はすべて原告に発注する。
（ロ）　（イ）の代償として、原告は、被告がその商号中に「孔文社」なる名称を使用して、孔文社グループとして営業活動をすることを許諾する。
（２）　代理店契約の解除
被告は、昭和五二年五月に至る数年前から、自己の受注した仕事のうち印刷業務について、原告以外の第三者に発注するようになつたため、原告は、昭和五二年五月一二日、被告に対し、右代理店契約を解除する旨の意思表示をした。（３）　（１）（ロ）の約定の趣旨は、被告が代理店契約を解除されて孔文社グループを離れ、原告と競業関係に立つて営業をする場合には、被告は、「孔文社」の文字を含まない商号に変更することを内容とするものであるから、（２）のとおり本件代理店契約が解除され、原、被告が競業関係に立つに至つた以上、原告は、被告に対し、右代理店契約終了に基づき、その商号の使用の差止を求める権利がある。
４　よつて、原告は、被告に対し、その商号の使用の差止及び他の商号に変更登記の手続をすることを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　請求原因２の事実は否認する。被告の営業範囲は東北地方に限定されたものであるところ、原告の東北全体における占有率はせいぜい一〇パーセント前後に過ぎず、被告としてはむしろ他社との競合関係のほうが強い。また、宮城県内においても原告の支社と被告とは営業範囲が異なつており、最近ではほとんど第三者に間違われることもなく、営業の混同の事実はない。


３　請求原因３（一）及び（二）の事実は、否認する。同３（三）の事実中、原告がその主張のような支社、営業所、代理店を有することは、知らない。その余は、否認する。現在、「孔文社」なる名称が全国的にはもとより東北地方に限つてみても周知性があるとは考えられない。同３（四）（１）の事実中、（ロ）の約定があつたことは、否認し、その余は認める。同３（四）（２）の事実中、原告がその主張のとおり解除の意思表示をしたことは、認めるが、その余の事実及び同３（四）（３）の事実は、否認する。被告が印刷業務の一部を第三者に外注したのは、他社との競争関係から印刷の質をレヴエルアツプするために採つたやむを得ない措置であり、これは原告が承知していたことである。また、本件代理店契約には、将来契約が解消された場合を予想した商号使用に関する取り決めはなかつた。
三　抗弁
被告が設立された昭和四六年当時、「孔文社」と名の付く会社は、原告の本社工場、名古屋孔文社だけであつて、全国的な周知性といつたものはそもそも考えられなかつたし、東北地方におけるその知名度はほとんどゼロに等しかつたのであるから、被告が「孔文社」なる名称をその商号中に使用することによつて「孔文社」なる名称の持つ営業面のプラスを利用したことはない。従つて、被告には、不正競争防止法二条一項四号に定める事由がある。
四　抗弁に対する認否
抗弁事実は、否認する
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原、被告の商号の類似性等
請求原因１の事実は当事者間に争いがない。そこで原、被告の商号の類似性について判断するに、原告の商号「株式会社孔文社」と被告の商号「株式会社東北孔文社」とに共通する文字のうち、「株式会社」の文字は単に会社の種類を表示するものにすぎないから、識別の基準とはならず、従つて、被告の商号と対比すべき原告の商号の要部は「孔文社」であるというべきところ、被告の商号中「孔文社」の前にある「東北」の文字は、地方名を表示する固有名詞として広く日常的に用いられるものであるから、ことに東北地方においては「孔文社」の文字に比して一般の注意を引くことが少なく、それゆえ日常の会話や取引等においては地方名である「東北」の文字を省略して呼称されることが多いと考えるのが経験則上相当であり、従つて、被告の商号の要部もまた「孔文社」であるというべきである。そして、成立に争いのない甲第七号証ないし第一三号証、証人Ａ、同Ｂの各証言及び原、被告各代表者尋問の結果を総合すれば、原、被告は、共に学校の卒業記念の文集、アルバム、写真帳などの企画、製造、販売を主たる業務としていること、（従つて、原、被告の営業上の顧客は、ほぼ学校関係に限られること）少なくとも昭和五二年五月ころからしばらくの間、原告がそのころ仙台市に設置した「株式会社孔文社東北支社」と被告とを両者の取引先がしばしば混同していたこと及び被告は、顧客に対するパンフレツト類の中で殊更原告東北支社が被告と何の関わりもない旨記して両者を混同しないよう注意を喚起していることを認めることができ、右認定を覆すに足る証拠はない。
以上によれば、原、被告両者の商号は、同一とはいえないが主要部分においては同一で、一般取引市場における一般人の判断を基準として営業の混同誤認を生じる虞のあるものであるから、類似の商号であるというべきである。
二　商法二〇条に基づく請求について
原告が商号の登記をした者であることは、前記確定したとおりであり、被告の商号が原告の商号に類似することは、前記判示のとおりである。そこで、被告に不正競争の目的があるかどうかにつき、以下判断することとする。


商法二〇条一項の不正競争の目的とは、一般人をして自己の営業を既登記商号の使用者の営業と混同誤認させ、他人の商号ないし営業が有する信用ないし経済的価値を自己の営業に利用する意図であると解される。これを本件についてみるに、上叙確定した事実に前掲甲第九号証、第一二号証及び成立に争いのない甲第一号証の一、第二号証、第四号証の一、第五、第六号証、第一四号証並びに証人Ａ、同Ｂの各証言及び原、被告各代表者尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば、（一）被告は、昭和四三年六月頃原告に入社した被告代表者が、当時未開拓だつた東北地方への営業範囲の拡大を企図する原告の勧めを受けて、約二年間原告東北支社として営業活動を経験したうえで、昭和四六年五月二五日、設立した会社であること、（二）その頃原、被告間では、被告は、その営業活動により顧客から受注した仕事は、原稿作成までの段階の作業を被告において行うほかは、製品の生産をすべて原告に委託することとし、原告は、自己の工場において製版、印刷、製本を行い、完成した製品を直接又は被告を介して顧客のもとに納入する一方、原告は、被告に対し、東北地方における営業を独占的に委ね、かつ営業人員を派遣し、原稿用紙等の資材、パンフレツト等を支給して被告の営業の便宜を図ることを内容とする代理店契約（本件代理店契約）を締結したこと、（三）被告は、当初は、右契約に従い、受注した製品の生産をすべて原告に委託していたが、原告の印刷方式であるオフセツト印刷は、安価ではあるものの写真の仕上りが従来のコロタイプ印刷に比して不鮮明であつたため、営業活動により顧客を開拓、受注に至つても、注文が継続せず、営業が不安定な状態にあつたこと、（四）そこで、被告は、原告に対し、再三にわたつて写真印刷の仕上りの改善を要望したが、満足できる結果が得られなかつたため、営業を始めて二、三年後から、顧客の要求水準に応じて、集合写真を中心とする写真印刷の部分については、原告以外の印刷業者にコロタイプ印刷を委託することも行うようになつたこと、（五）このようにして、顧客の要求水準に応じた製品を納入するようになつてから顧客が定着し、継続的な注文が得られるようになり、仙台市を中心に東北地方一帯において安定した営業を行うことができるようになつたこと、（六）しかるに、昭和五二年五月一二日、原告は、被告に対し、本件代理店契約違反を理由にこれを解除する旨の意思表示をし、結局被告も同契約終了を受諾して、原告と被告との取引関係は消滅したものであるが、右解除の意思表示をする際、原告代表者は、被告代表者に対し、「今後はフエアプレーの精神でやろう。」と話したものの、被告の商号については何ら言及しなかつたこと、（七）その後、被告は、社名の字体を原告の代理店当時使用していた原告の商標類似のものから全く別個の字体に変更したうえ、印刷機械を購入して社内印刷体制を整えて、学校関係のアルバム、文集の委託販売を中心とする営業を続け、一方、原告は、被告に本件代理店契約解除の意思表示をする直前の昭和五二年四月一五日に仙台市東八番町に設置、登記した仙台支店等を通じて東北地方におけるその営業を遂行しており、原告と被告は、同地方において競業関係に立つていること（以上の事実中、被告が、昭和四六年五月頃、原告との間で、被告がその販売活動により受注した仕事のうち、印刷関係の仕事はすべて原告に発注することを内容とする本件代理店契約を締結したこと及び原告が、昭和五二年五月一二日、被告に対し、本件代理店契約違反を理由にこれを解除する旨の意思表示をしたことは、当事者間に争いがない。）以上の事実を認めることができ、右認定を覆すに足る証拠はない。上叙認定に係る被告の設立の経緯及びその頃の原告と被告の代理店契約関係に徴すれば、被告が設立に際し「株式会社東北孔文社」の商号を使用するにつき不正競争の目的を有していたものとは認められないことは言うまでもない。すすんで、本件代理店契約が終了した後、被告が右商号の使用を継続していることにつき、不正競争の目的があるかどうかを判断するに、右契約終了後、原告と被告が東北地方において競業関係に立つに至つたことは、右に認定したとおりであるけれども、前叙認定した事実関係に徴すれば、被告は、設立後本件代理店契約終了に至るまで、一応原告の代理店としてとはいえ、原告以外の業者の印刷をも組み合わせるなど自己の創意と営業努力により顧客の開拓とその定着化を図つてきたものであり、右契約終了時における被告の顧客は、そのほとんどが被告自らの信用に基づき確保したものと認めることができるから、被告は、右契約終了後もその商号の使用継続につき固有の利益を有するものというべく、その後、被告は、社名の字体を変え、また被告と原告東北支社が無関係であることの注意を喚起するなどして、原告の営業との誤認混同を避ける努力をしていることをも考え合わせれば、被告には、その商号の使用継続につき不正競争の目的があるものとは到底認めることができない。従つて、その余の点について判断するまでもなく、商法二〇条一項に基づく請求は理由がない。
三　商法二一条に基づく請求について
被告は、その商号の使用につき固有の利益を有すること、被告は、原告の営業との誤認混同を避ける努力をしていることなど前項で判示した事実関係によれば、被告が、その商号の使用につき自己の営業を原告の営業であるかのように誤認させようとする意図を有するものとは到底認め難い。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人飯田孝朗、同水島正明が連名で提出した控訴趣意書に記載されているとおりであり、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事今野健の提出した答弁書に記載されているとおりであるから、いずれもこれを引用する。
控訴趣意中理由不備を主張する点（控訴趣意第二）について一　所論は、原判決は、本件公訴の提起は公訴権の濫用であるから棄却されるべきであるとの原審弁護人の主張に満足に答えていないのであつて、この点において原判決には理由の不備があると主張している。
しかしながら、そもそも公訴棄却を求める申立は職権の発動を促す意味を持つものに過ぎないから、裁判所はその申立に対して判断を示す義務を負わないのであつて、原審弁護人が、本件の公訴提起は公訴権の濫用であり、棄却されるべきであると主張したのに対し、原判決が、本件公訴提起は検察官が訴追裁量権を濫用してなされたものとは認められない旨説示してその主張を斥けているのも、職権で事実上右主張に対する判断を示したものに過ぎず、その判断として示されたところは刑訴法四四条一項、三三五条一項によつて要求される判決に付すべき理由には該当しないから、その説示するところが弁護人を満足させる程度に詳細でなかつたとしても、これを捉えて原判決に理由不備の違法があるとするのはあたらない。二　また、所論は、原判決は、同判示第一の各寫眞誌がわいせつ図画にあたる旨判示するに当たつて、「たとえ幼児であつてもことさらに陰部を露出させないことは、現在においても我が国において確立されている基本的な道義観念である」と説示しているが、原判決が右命題を導くためには、それが裁判官個人のあるいは社会的に一部の人達の道義観念ではなく社会一般に通用するいわゆる普通人の道義観念であることを証拠に基づいて認定する必要があるのであつて、この作業を欠いた原判決は証拠裁判主義に反し、理由不備の違法があるといわなければならない旨主張している。
<要旨第一>しかしながら、文書、図画等のわいせつ性の判断は、事実認定の問題ではなく、法的価値判断の問題であ</要旨第一>り、裁判所がその判断をする場合の基準は一般社会において行われている良識すなわち社会通念であるが、その社会通念が如何なるものであるかの判断は裁判官に委ねられているのであつて、その判断に証拠上の根拠は必要でなく、その社会通念の何たるかを説示するに当たつて証拠上の根拠を示す必要もないところ、所論の指摘する前記説示は、同判示第一の各寫真誌がわいせつ図画にあたるか否かを判断するに当たつて、原審裁判官がその判断の基準とした社会通念の内容を明らかにしたものであるから、所論がいうようにその証拠上の根拠を掲げていないからといつて、これが理由の不備にあたるとはいえない。
三　更に、所論は、原判決は、同判示第一の各寫真誌について、「本件写真誌のうち右摘示の部分については、その程度は低いが、人の性慾を刺戟、興奮させ、正常な性的差恥心を害するものであり、刑法一七五条のわいせつ図画にあたるものというべきである。」と説示しているところ、右の説示中に「右摘示の部分」とあるのは検察官指摘の部分を指すものと解されるが、原判決は、その余の部分のわいせつ性についてはどうなのか、またそれとの関係で本件各寫眞誌全体のわいせつ性をどう考えるのかについて判断を示していないのであつて、かかる判断を欠いた原判決には理由不備の違法があると主張している。
しかしながら、原判決は、原判示第一の各寫真誌のわいせつ性について、検察官指摘の部分を中心に検討を加え、各寫眞誌の右の部分について所論指摘のとおり説示するとともに、右各寫真誌がそれぞれ全体としてわいせつ図画にあたる旨判断しているのであつて、その説示するところに所論の主張するような理由の不備は存しない。
四　なお、所論は、原判決は、同判示第二の各寫真誌がわいせつ物等として輸入禁制品にあたるか否かについて税関の下した判断は、要するに無修正のままではわいせつ性があるが、マジツクインクによる修正を施せばわいせつ性がないということに尽きるとしたうえ、「（右判断は）その（マジツクインクで塗りつぶした部分の）復元の可否及び程度等を充分検討したうえで下されたものではないと認められる」と説示しているが、Ａの原審証言によると、税関の担当係官が右判断に当たつてマジツクインクで塗りつぶした部分の復元の可能性の有無及び程度等について検討したことは明らかであり、右説示を裏付ける証拠は何もないのであつて、前記説示には証拠理由の不備があると主張している。
そこで検討するのに、東京税関で図書調査課長として輸出入貨物の検査のうち風俗を害すべき書籍、図画その他の審査を担当しているＡは、差戻後の原審公判廷において、原判示第二の寫眞誌は無修正のままではわいせつ性があるが、マジツクインクによる修正を施せばわいせつ性がない旨証言するとともに、マジツクインクによる修正の場合は、ザラ紙のように紙質が悪いものであれば復元は不可能であるから輸入を許可し、紙質の良いものの場合は、ベンジン、シンナー等で復元できるので輸入を許可していないが、紙質の種類は沢山あるので、復元の可能性については現場の担当者の判断に任せているけれども、埼玉県警の警察官が持参した右各寫眞誌と同種の寫眞誌を見たところ、その紙質では復元の可能性があると思つた旨証言しているのであつて、右証言に照らすと、税関が原判示第二の各寫眞誌に掲載されている寫真中の陰部の部分をマジツクインクで塗りつぶすことによりその輸入を許可した際、税関の現場担当者がマジツクインクで塗りつぶした部分の復元の可能性について十分に検討しているとはいえないから、原判決が所論指摘のとおり説示しているところに証拠上の根拠がないとはいえない。


控訴趣意中事実誤認を主張する点（控訴趣意第三）について所論は、原判決には、以下に述べるような判決に影響を及ぼすべき事実の誤認があると主張している。すなわち、原判決は、本件各寫真誌は陰部が露骨に写つていてわいせつな外国人児童のヌード寫眞が登載されたものであると認定しているが、原判決が「争点についての判断」として説示しているところを検討すると、原判決は児童の陰部が明確に写つていること自体でわいせつ性を肯定できるとするもののようである。しかしながら、性器が「写つている」あるいは「見える」子供の裸は、子供の可愛いい自然な姿としてほほえましく受けとめるのが今日及び古来の社会通念であつて、原判決の前記認定は明らかに社会通念に反する。特に、本件寫眞誌は、「子供は自然だ」という考え方のもとに作成されたものであり、本件寫眞誌には、子供に自然でないポーズ、例えばことさら扇情的なポーズや性交のポーズなどをとらせるような表現は一切存在しないのであつて、このように真面目な意図のもとに作成された本件寫真誌をわいせつと認定することは誤りである。また、原判決は、起訴状の「多数の外国人少年少女の陰部を露骨に撮影したヌード写真」という訴因を、「陰部が露骨に写つていてわいせつな外国人児童のヌード写真」と変更して罪となるべき事実を認定しているが、その「争点に対する判断」として説示しているところを検討すると、原判決は、寫真の撮影方法が露骨であるとの検察官の主張は肯定しなかつたものと思われるし、検察官指摘の部分に対する判断においては、「陰部付近が大写しにされている」、「陰部が鮮明にみえる」、「陰部の状況をほぼ見ることができる」、「性的に未成熟とはいえ女児の陰部が鮮明に写された写真がある」というにとどまつているのに、わいせつ性の判断を導くにあたつては、「被写体の陰部付近をことさら強調した写真も少くない」とか、「陰部が露骨かつ鮮明に撮影された写真を含んでいる」と論じているのであつて、その認定は証拠に基づかないと同時に内容的に矛盾しており、理由そごの違法がある。更に、原判決は、同判示第二の各寫真誌についても、マジツクインクで塗りつぶした部分の画像を復元することは、通常人においても比較的容易に行なうことができる旨認定しているが、右認定は関係証拠の評価を誤つて事実を誤認したものである。以上の諸点の外、原判決は本件各寫真誌のわいせつ性及び犯意を阻却するとの原審弁護人の主張について判断するに当たり、証拠上当然に認めるべき諸点を欠落させているというのである。
ところで、右のように所論は原判決が本件各寫眞誌はわいせつな図画にあたる旨判断しているところを事実の誤認であるとしているけれども、さきに説示したように右判断は事実認定の問題ではなく、法的価値判断すなわち法解釈の問題であるから、所論のうち原判決の右判断を争う部分に対しては、その判断に法令適用の誤りがあると主張している論旨に対して判断を示す際に併せて検討することとし、なお、所論のうち、原判決が犯意を阻却するとの原審弁護人の主張に対して判断するに当たつて、証拠上当然認めるべき諸点を欠落させている旨主張している部分は、実質的には右判断に法令適用の誤りがあると主張している論旨に付随関連するものであるから、右論旨について判断を示す際に併せて考察することとする。よつて、ここでは、原判決が、同判示第二の各寫真誌について、右塗りつぶした部分のマジツクインクを消去し画像を復元することは、通常人においても比較的容易に行なうことができる旨認定説示している点に誤認があるといえるか否かについて検討することになるが、原判決が、右の点について、鑑定人Ｂ作成の鑑定書及び同人の差戻後の原審公判廷における証言並びに差戻し後の原審第二回公判調書中証人Ｃの供述記載及び同人作成の検証調書の内容を要約摘示しているところに誤りはなく、右各証拠によると、原判決が前記のように認定説示しているところに誤認は存在しない。
控訴趣意中法令適用の誤りを主張する点（控訴趣意第一）について一　所論は、刑法一七五条は以下述べるように憲法に違反し無効な規定であるのに、これを合憲として本件に適用した原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがあると主張している。すなわち、憲法二一条で保障した表現の自由が性表現の自由を含むことは当然であり、かつ、その自由は絶対的なものであるから、これを禁圧する点において、刑法一七五条は、憲法二一条に違反する。また、理性を備えた通常人が、自ら性的な刺激を得るために、あるいは夫婦の性生活改善の知識を得るために、いわゆるポルノを楽しむことは、人間の本性に根ざす自然の欲求であり、幸福を追求する権利の内容をなすものであるところ、刑法一七五条は、その手段を奪う点において、憲法一三条に違反する。更に、性について各人がいかなる趣味や道義観念をもつかは極めて個人的、内面的なことであり、従つて、性に関する秩序や風俗は、刑罰による統制によつて規律されるべきものではなく、社会的良識、道徳律その他の社会的統制手段に委ねられるべき性質のものであるのに、刑法一七五条は、国家が最小限の道徳を守るという名目で刑罰法規をもつて国民各自の内面に立入ることを認めている点において、思想及び良心の自由を保障した憲法一九条に違反する。なお、いわゆるポルノ雑誌といえども、それがこれに接する人間に実質的な害悪をもたらすという根拠は何もないし、刑法一七五条にいう「わいせつ」の概念は極めてあいまいかつ不明確である。従つて、刑法一七五条は、合理的な処罰根拠を欠くばかりでなく、その規定する犯罪の構成要件も不明確であるといわなければならず、これらの点において憲法三一条に違反するというのである。
そこで、まず刑法一七五条が憲法一三条及び二一条に違反するとの論旨について考察するのに、憲法一三条は、同条にいわゆる幸福追求の権利が公共の福祉に反する場合には制約されることを明らかにしているところ、表現の自由を規定した憲法二一条は、憲法一三条の場合のように公共の福祉による制限の可能性を明示していないけれども、憲法一二条、一三条の規定からして表現の自由もその濫用が禁止され、公共の福祉の制限の下に立つものであり、絶対無制限のものでないことは最高裁判所がしばしば判示している（昭和二八年（あ）第一、七一三号同三二年三月一三百大法廷判決、昭和三九年（あ）第三〇五号同四四年一〇月一五日大法廷判決など）とおりであつて、性生活に関する秩序及び健全な風俗を維持するため、わいせつな文書、図面などを販売しあるいは販売の目的をもつてこれを所持するなどの行為を処罰の対象とすることは、国民生活全体の利益に合致するものと認められる（前記各最高裁判所判決参照）から、刑法一七五条は憲法一三条、二一条のいずれにも違反するものではない。


次に刑法一七五条が憲法一九条に違反するとの論旨について考察するのに、性生活に関する秩序や健全な風俗の維持に教育や宗教など法以外の社会規範の果たすべき役割の大きいことは否定できないが、法も性道徳を維持するため一定の役割を果たすべき任務を有するのであつて、これを否定するかの如き所論はつまるところ<要旨第二>独自の見解というほかない。そして、刑法一七五条が個人の性に関する思想及び良心の内容を問題にしてこれ</要旨第二>を処罰する趣旨の規定ではなく、その思想及び良心の如何にかかわらず、同条所定の行為に及んだ者を処罰する趣旨の規定であることは明白であるから、刑法一七五条が憲法一九条に違反する旨の所論は前提を欠くものといわなければならない。
更に、刑法一七五条が憲法三一条に違反するとの論旨について考察するのに、さらに説示したとおり、性生活に関する秩序及び健全な風俗を維持するため、刑法一七五条所定の行為を処罰の対象とすることは国民生活全体の利益に合致するものと認められるから、刑法一七五条が合理的な処罰根拠を欠くとはいえないばかりでなく、刑法一七五条にいうわいせつな文書、図画などは、徒らに性欲を興奮又は刺戟せしめ、かつ普通人の性的差恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものを指しているものと解釈でき、文書、図画などが右の要件を充足しているか否かは一般社会人の良識すなわち社会通念に照らして判断されるのであるが、その一般社会人の良識の何たるかは普通人にとつても認識可能であるから、刑法一七五条の規定する犯罪の構成要件が不明確であるとはいえず、刑法一七五条は憲法三一条に違反するものではない。
二　ところで、所論は、右のように刑法一七五条の規定自体の違憲をいうほか、被告人の本件所為に同条を適用することが憲法に違反するとして、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがあると主張している。すなわち、仮に刑法一七五条により性表現の規制が許される場合があり得るとしても、それにはそれが前記国民の憲法上の諸権利を制限しても真にやむをえないだけの実質的合理的理由が必要であるとともに、その規制は右目的の達成上必要最小限度のものでなければならない。性行為とりわけ交接部位を無修正で表現したいわゆるハードコアポルノではなく、性行為や性的姿態をとつたものでもなく、子供が裸で遊んでいる寫真で、しかも慎重にも大きめの子供についてはその陰部等を消去修正している本件各寫真誌のようなものにまで刑法一七五条を適用することは、右限界を超えた刑罰権の発動というべく、前記国民の諸権利を侵害するものとして違憲であるというのである。
しかしながら、刑法一七五条は、わいせつな文書、図画などを販売し、あるいは販売の目的で所持するなどの同条所定の行為を全面的に処罰の対象としているのであつて、わいせつな文書や図画などのうち一定のもの、例えば所論がいうような性行為とりわけ交接部位を無修正で表現した寫眞のようなものについてだけ同条所定の行為を禁止しているものではないと解すべきところ、刑法一七五条は所論のいうように憲法の諸条項に違反するものではないから、本件各寫眞誌がわいせつの図画にあたると判断される限り、被告人の本件所為に刑法一七五条を適用した原判決を違憲と難ずべきいわれはないのであつて、違憲をいう右所論の実質は、結局本件各寫真誌がわいせつな図画にあたるとの原判決の判断を争う趣意を出ないものであるといわなければならない。
三　また、所論は、原判決は、誤つた事実認定を基礎に本件各寫眞誌をわいせつな図画にあたると判断したが、これは刑法一七五条の解釈を誤つたもので、原判決には判決に影響を及ぼすべき法令適用の誤りがあると主張しているが、特に、原判決が、同判示第一の各寫真誌中検察官指摘の部分について、「その程度は低いが、人の性慾を刺戟、興奮させ、正常な性的差恥心を害するものであり、刑法一七五条のわいせつ図画にあたるものというべきである。」と説示している点について、最高裁判所のいわゆるチヤタレー判決以降過去のいかなる判例も「徒らに」性欲を興奮又は刺激せしめることをわいせつの要件としてきたのに、原判決はわいせつの要件としてこれを明示していないとして、原判決がわいせつの要件に関する法令の解釈を誤つていることは明らかであると主張している。
そこで、まず原判示第一の各寫真誌が刑法一七五条にいわゆるわいせつな図画にあたるとする原判決の判断の当否について検討するのに、押収してある寫眞誌六三冊（東京高等裁判所押第六二六号の三ないし九、二〇、二一、三〇ないし三二）によると、原判決が、原判示第一の各寫真誌について、その内容は、その殆どが全裸で陰部を露出した一名ないし数名の外国人男女をかなりの至近距離から撮影した多数のモノクロームの寫眞及びカラー寫真と若干の英文の説明文から成るものであるが、被写体のうち成人の男女及び未成年者のうち性的に相当成熟したと思われる者については、性器の部分が見えないように修正が施されているけれども、性的に未成熟と思われる男女児については、その殆どについて右のような修正が加えられておらず、未修正の女児の寫眞については、足を開いた姿勢で陰部を比較的大きく写したものが多く含まれており、被写体の姿勢及びカメラアングル等に徴すると、これら被写体の陰部付近をことさら強調した寫真も少くないとし、原審検察官指摘の部分を中心に更に詳細な検討を加えたうえ、右寫真誌は、その多くは性的に未成熟な女児についてのものであるとはいえ、陰部が露骨かつ鮮明に撮影された寫眞を含んでいる旨認定説示しているところに誤りはない。


所論は、右説示中、原判決が、被写体の陰部付近をことさら強調した寫眞も少くないものと認められるとし、また、陰部が露骨かつ鮮明に撮影された寫真を含んでいるとしているのは事実の認定を誤つたものであるとし、例えば、ＤＮｏ．１の二四頁及び二五頁の各寫真に写つている女児は足は開いているが、その表情特に目やその動作からみて扇情的なところや不自然なところは全くなく、また、その陰部を大写しにしているのではなく、少女全体を大写しにしているのである、そして何よりもその女児は二、三歳の幼児ではないかと主張しているが、所論指摘のヌーデイストＮｏ．１の二四頁及び二五頁の各寫真は、陰部だけを大写しにしたものではなく、女児全体を大写しにしたものであり、かつ、性的に未熟な女児の寫真ではあるが、右寫真誌二三頁の英文記事を参照すると、同女児は所論のいうように二、三歳ではなく、就学を間近に控えた年齢の女児と認められるところ、右各寫真にはいずれも足を開いた姿勢でその陰部付近が大写しにされており、二五頁の写真は陰部付近に修正が施されてはいるものの、修正が不完全なため、いずれも陰部がかなり鮮明にみえるばかりでなく、右寫眞誌には、そのほか一三頁上段、同下段、一七頁下段、二一頁、二二頁、二八頁、二九頁下段にも女児が股を開いて陰部が露骨かつ鮮明に撮影された寫眞が掲載されていること及びその他の各寫眞誌にもそれぞれこれと同種の寫真が多数掲載されていることが明らかであつて、被写体の姿勢及びカメラアングル等に徴すると、それらの寫眞は女児の陰部付近をことさら露骨かつ鮮明に写したものというほかないから、原判決が前記各寫真誌に掲載されている未修正の女児の寫真について前記のように説示しているところに誤りがあるとはいえない。なお、所論は、原判決の前記説示は証拠に基づかないと同時に内容的に矛盾しており、理由そごの違法があると主張しているが、右説示が証拠に基づかないとの非難はあたらないし、その説示するところに論理的矛盾は存しない。ところで、裁判所が文書、図画などについてわいせつ性の有無を判断する場合の基準は社会通念であるが、その社会通念は常に変動しているものといわなければならないけれども、現在においても、不特定又は多数の者の覚知し得る状態で性器を露出することは特殊な例外的場合を除いて許されないという社会通念が存在することは否定できないのであつて、その社会通念に基づいて判断すると、原判示第一の各寫真誌は、そこに掲載されている寫眞の多くが性的に未熟な女児のものであるためその程度は低いけれども、なお徒らに性欲を興奮又は刺戟せしめ、且つ普通人の正常な性的差恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものというべきであるから、右各寫真誌が刑法一七五条のわいせつ図画にあたるとした原判決の判断は正当である。」
右の点について所論に鑑み若干付言すると、年齢的に既に児童と呼ぶべき段階まで成長した女子が股を開いてその性器を公然露出している姿を見て、所論のいうように子供の可愛い自然な姿としてほほえましく受けとめるのが今日及び古来の社会通念であるなどとは到底考えられない。また、原判示第一の各寫真誌のわいせつ性の有無は、その寫眞誌自体について客観的に判断されるべきもので、右各寫真誌が如何なる意図で作成されたかは右各寫真誌がわいせつな図画にあたるか否かを判断するについて何らの影響を及ぼすものではない。更に、本件寫真誌に類似する寫真誌などが公然販売されている事実があつたとしても、一般社会における良識が右事実を是認しているとは解されないから、右事実は原判決のいうとおり本件寫真誌のわいせつ性認定の妨げとなるものではない。なお、原判決がわいせつの要件を最高裁判所累次の判例が示すとおりに解釈していることは、憲法違反の主張について判断を示す際原判決が明確に説示しているとおりであつて、その点について原判決が最高裁判所の判例と異る解釈をしている旨主張し、その法令解釈に誤りがあるとする所論は、措辞の枝葉末節に拘泥して徒らに原判決を論難するものに過ぎない。次に、原判示第二の各寫真誌がわいせつな図画にあたるとする原判決の判断の当否について検討するのに、<要旨第三>押収してある寫真誌五〇冊（前回押号の二八及び二九）によると、原判示第二の各寫真誌の内容は、原判決が</要旨第三>説示しているとおり、おおむね十代前半と推定される外国人男児の裸体を被写体とする多数のモノクローム及びカラー寫眞から成るものであるが、各寫真中の陰部に相当する部分はすべて黒色マジツクインクで塗りつぶされているため、そのままの状態ではその陰部等を見ることはできないけれども、右塗りつぶした部分のマジツクインクを消去して復元した右寫眞誌をみると、各寫真に撮影されている者の性器は性的に相当成熟したものが少なくなく、中には陰毛が生えているものもあること、鑑定人Ｂ作成の鑑定書及び同人の原審公判廷における証言並びに差戻後の原審第二回公判調書中証人Ｃの供述記載及び同人作成の検証調書によると、原判決が認定説示しているとおり、右塗りつぶした部分を消去し画像を復元することは、通常人においても比較的容易に行なうことができることが明らかであつて、前記社会通念に照らすと、原判決が、右各寫真誌はわいせつ図画にあたるものであり、右各寫真誌については、その陰部をマジツクインクにより塗りつぶしたままの状態においても、その除去の容易性に照らしてこれをわいせつ図画と認めるのが相当である旨判断しているところは、正当としてこれを是認することができる。四　なお、所論は、原判決は、犯意を阻却するとの弁護人の主張を排斥するに当たつて、原審で取り調べた通関証明書は、原判示第一の各寫真誌のうちＤの複製前の原本が税関の審査を経て輸入を許可されたもので被告人は複製前にそのことを知つていた旨の被告人の供述を裏付けるに足りるものではないと説示しているが、通関証明書によつて通関の事実を認めないのは不当であり、その説示は、故意阻却事由の存在を被告人の立証責任事項とするかのような判示といわなければならず、犯意の阻却事由の存在しないことについて検察官が立証責任を負うとの刑事法の鉄則に違反するものといわざるをえないのみならず、原判決が犯意の阻却事由が存在しない旨の結論を導く際に行つた証拠の取捨選択は、到底人を納得させるに足りるものではない旨主張している。