なお、原告は、最高裁昭和四九年三月八日判決（民集二八巻二号一八六ページ）を引用して、一旦課税の対象とされた経済的利益が後日失なわれた場合には、課税措置が変更されなくても、租税債務は存在しないものと解すべきである旨主張する。しかしながら、同判決の事案は、課税の対象とされた金銭債権が後日貸倒れによつて回収不能となつたというものであつて、要するに、権利確定主義のもとにおいて、金銭債権の確定的発生の時期を基準として所得税を課するのは、現実収入がなくても、現実収入のあることを予定して、これを前提に未必的所得に対して課税するというものであるから、その後に債権が貸倒れによつて回収不能となつた場合には、先の課税は、その前提を失い、結果的に所得なきところに課税したものということになるので、何んらかの是正を要するということに基づくのである。これに対して、本件においては、原告は、本件相続時、本件申告ないしは本件修正申告に係る評価額相当の株式を取得したのであり、そして、この評価額相当の株式を取得したことに対して課税をしているのであるから、右最高裁判例とは、事案を異にし、何んらかの是正をしなければならない事情にはないのであり、原告の主張には理由がない。
４　超過差押について
被告のした別表１２の差押は、超過差押ではない。一般的に、「超過差押」であるか否かは、差押財産の見積価額（債権の実質的価額は、第三債務者の資力によつて定まるものであるから、名目的な価額、との趣旨ではない）と徴収すべき国税（延滞税等の附帯税も当然含まれる）の額とを比較して判定するものであり、仮に、超過額が生じた場合でも、その超過額が過大でない限り、直ちには、超過差押として違法とはならないのである。しかも、この超過の事実が、差押処分後に発生したのであれば、それは、処分後の事情として、差押処分を違法ならしめるものではない。
本件において、本件債権差押日前日の昭和五四年九月九日現在における本件相続に係る原告の納付すべき国税は、総計一一億七九〇七万〇五〇七円である。その内訳は、別表３の（Ａ）の本税三億六一五一万五〇三二円及び（Ｅ）の延滞税一億二六四万一七九二円（これは、昭和五四年九月九日現在における本税収納未済額の右（Ａ）に対する同日現在で仮計算したところの延滞税額である。）、別表４の（Ｂ）の延滞税四九三万二二〇〇円、別表５の（Ｃ）の利子税三九二七万円、別表６の（Ｄ）の利子税八四一万五〇〇〇円、並びに、連帯納付責任額六億六二二九万六四八三円の合計額である。なお、別表３の分は、芦屋税務署長が、昭和五三年二月一四日、延納不履行を理由として延納許可を取消したことによる第五回分ないし第一〇回分の合計額（八五〇〇万円×六）であり、また、別表４の分は、右第四圓分に係る延納分である。
昭和五四年九月九日現在における本件相続に係る原告の納付すべき国税を徴収するために差押をした差押年月日、差押財産及び同財産の処分予定価額は、別表１のとおりであり、差押財産の処分予定価額の合計額は九億三二五〇万七二六四円である。
しかるに、昭和五四年九月九日、右差押財産を公売したとしても、なお徴収すべき国税に不足すること二億四六五六万三二四三円存在するので、昭和五四年九月一〇日、本件差押処分のほかに、別表２のとおりの差押を行つたものであるが、その処分予定価額の合計額は、一億二九二三万八三五一円であるから、本件差押は、超過差押ではないといわなければならない。
５　国税通則法六三条四項について
同条項は、その文言から明らかなとおり、滞納税額の全額を徴収するために必要な財産の差押をした場合、その差押がされている期間のうち、一定の期間に対応する延滞税について、年率七・三パーセントを超える部分（原告の主張する国税通則法六三条四項所定の二分の一）を免除することができる旨規定しているのであるから、本件差押処分が、超過差押となるか否かの判断に当たり、差押財産の見積価額と比較すべき徴収すべき国税の額は、本件差押時までの延滞税の全額を含むものであり、また、免除することができる延滞税にしても、本件差押後に生じたところの延滞税にすぎないのである。しかも、この部分の延滞税を免除するか否かについても、税務署長等の裁量に委ねられているから、同条項に関する原告の主張は、本件差押処分の違法の主張としては失当である。
６　相続税法三四条一項について
原告の主張によると、共同相続に係る相続税につき、差押を必要とする事情が生じた場合、当該差押が滞納相続税のうち連帯納付義務に係る国税か否かを明らかにすることを要することになるが、現行法上その旨を定めた規定はない。なお、相続税法三四条一項の趣旨は、遺産の分割により、相続税の納税義務者と現実に財産を取得した者との間に、相続により受けた利益に不一致が生じることが多く、そうした場合、納税義務を本来のそれだけに険定してしまうことは、相続人間の租税負担の公平を阻害することになるばかりでなく、租税の徴収にも困難となることが予想されるので、現実の相続財産の取得者に相続税を負担させるのが妥当であるということで、納付責任を負わせることにしたものである。したがつて、「相続又は遺贈により受けた利益」とは、相続又は遺贈により取得した財産の価額から、債務控除の額並びに相続又は遺贈により取得した財産に係る相続税及び登録免許税を控除した後の金額であつて、原告が主張するように、現に利益が存する限度というものではない。
７　国税徴収法五一条一項について
同条項は、国税の納付義務者が死亡して、右納付義務が相続により承継された場合の差押に関する規定であつて、本件のように原告固有の租税債務についての差押に関する規定ではないから、原告の主張は失当である。
８　なお、後記原告の２ないし５の主張は争う。
四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
１　右三の被告の主張は争う。
２　滞納処分は、有効に確定した租税債権の実現を目的とした行政処分であるから、有効に確定した租税債務の存在がその前提となつており、租税の賦課決定が無効であるなど、租税債権が不存在もしくはこれと同視すべき場合になされた滞納処分は、違法、無効というべきである。
そして、申告の無効は、租税債権不存在の典型的な一場合であり、課税権者が、減免ないしは是正措置を講ずべきであるにも拘らず、これをしない場合にも、租税債権の不存在と同視すべきである。


３　被告主張の基本通達一六九による本件相続にかかる株式の評価は、違法、不当である。すなわち、
（一）　一般的、抽象的な法の定めは、解釈上の疑義を生じやすいという欠点を免れ得ないけれども、その反面では、もともと形式的、一律的な基準による画一的な処理になじみにくい性質の事柄について、具体的事実に即した弾力的な解釈、運用を可能にし、ケースバイケースで適正妥当な解釈を目ざしうる長所をも併有しているのであつて、通達がその解釈の指針を示すにあたつては、右趣旨、機能を損なうことがないよう充分配慮すべきであつて、この配慮を欠いた硬直的、画一的な通達は、法の趣旨に反するものとして、違法のそしりを免がれない。（二）　ところで、本件相続に係る株式の評価方法を定めた基本通達一六九は、相続開始前三か月の株価の変動のみを加味しておけば足りるとの方針で一貫し、例外を認めない。しかし、株価の異常な高騰等が相当長期間続く事例を含めて考えてみた場合、果して右基準のみで適正妥当な株式の評価が得られたといえるかどうかは甚だ疑問である。本件のような具体的事案に即した弾力的な解釈、運用を可能にし、ケースバイケースで、適正な妥当な解決を目ざしうるには、それを可能にするような但し書きを付しておく必要があるが、基本通達はこのような例外を一切認めない形式的、画一的基準を貫ぬいている。このような硬直した基準からは、決して適切妥当な課税を実現しうるものではない。
（三）　元来、株式は、しばしば投機の対象とされ、思惑で取引をされたり、先行期待人気が一時的に集中、過熱したりすることがある外、株価の形成に影響を及ぼすべき諸事情も、一般の投資家に広く、かつ正確に了知されるようになるまでには、相当の時間的経過を必要とするなどの理由で、証券取引所で形成される日々の株価は、当該株式を発行している会社の収益力、配当率や純資産額等を適正に反映した合理的かつ妥当な取引価格であるとは限らない。
今日の証券市場における株式の取引価格は、極めて不安定であるから、上場株式であるからといつて、一株当りの純資産額や配当額如何に拘らず、右取引価格のみを唯一の基準として、株式の相続税評価を定めることは、相続税法の合理的な解釈ではないのである。
したがつて、株式の相続税評価に当つては、少なくとも、相続開始前二年と相続開始後申告書提出期限までの二年半以上の相続の開始前後にまたがる相当長期の間の株価のなかから、最低価格をとるなどの措置を是非とも取る必要がある。（四）　なお、相続開始後申告書提出期限までの期間の株価をとる余地を認め得ることは、次の諸事情からも、肯定される。
すなわち、
（１）　異常な株価の高騰等は、一、二年続くことが多く、また、そのことは、同時に今日の証券市場では、適正な株価の形成に必要な情報の公開が著しく遅れ勝ちであることをも示している。
（２）　相続開始までは、相続財産は、被相続人の所有に属し、相続人の財産ではないので、相続人がこれを損金することはできない。
（３）　相続開始後でも、遺産の分割が終るまでは、やはり換価の現実的可能性はなく（現に、被告は、遺産分割の協議の終つていない財産の物納は勿論、延納のための担保提供すら拒否した）、遺産の分割、とりわけ本件のように、異母兄弟を中心とする相続人間等の遺産分割協議には、相当長時間が必要である。（４）　租税特別措置法三九条は、右のような事情を考慮して、相続税納付等のためにする相続財産の処分に伴う譲渡所得課税の特別期間を、相続開始の日の翌日から二年半（但し、六ケ月間は申告書提出までの期間）と定めており、また、相続税法三八条は五年ないし一五年の相続税の年賦延納を認めている。（５）　さらに、相続された株式が企業経営を目的とした株式でない場合には、時宜に適した処分も可能であろうが、企業経営を目的としたいわゆる支配株の場合には、余程のことがない限り、これを換価することはあり得ないし、万一そのような大量の株式を一時に換金しようとすれば、それ自体が株価の圧迫要因となつて、大幅な株価の値下りを招くことになるのである。
（６）　のみならず、支配株主の場合には、株式数が相当数にのぼるところから、一株当りの株価の相違は、たとえ円単位或いは一〇円程度のものであつても、株式評価の総額としては、多額の差異となる。
（五）　本件において、原告が相続の申告をしたときは、需要の低迷傾向等が顕在化して、本件各株式の価格は、現実に大幅に下落していた。例えば、申告書の提出期限である昭和四八年一一月二日までの大阪証券取引所における永大産業株式会社の株式の安値は五〇〇円で、相続開始後の同年六月に実施された株式の無償交付（一割）を考慮した計算値は、五五五円であつたから、右通達による評価額六九五円からすでに一四〇円も値下がりをしており、さらに、最終の修正申告書を提出した昭和五〇年七月七日までの同取引所における同株式の安値は三一〇円、株式の無償交付を考慮した計算値は、三四四円で、三五一円の値下りとなつていた。原告は、当然これらの事情をも勘案して、適正かつ妥当な株価を評定するよう求めたにも拘らず、担当係官であつた大阪国税局資産税資料調査課のＤ主査らは、前記基本通達に定める株式評価の方法は、絶対的なもので、これ以外の評価方法は一切許されないとの誤つた指導をし、原告らにこれに従うことを強要した。（六）　以上要するに、本件各株式の株価の評価は、違法、不当である。４　次に、本件各株式の価格の低落は、災害減免法一条にいわゆる災害に当るというべきである。
すなわち、一般人が予期することのできない社会経済的事情の急変による大幅かつ異常な財産の減価が、社会通念上災害による被害と何ら選ぶところなく、またある財産の取得に対して課税が行なわれた後に、納税者の責に帰することのできない何らかの事情で、同財産が著しく減価し、これを処分しても、その取得に対する租税すら完納できないような異常な事態が発生したときに、それでもなおかつ右課税をそのまま維持するのは、近代租税法の基本原理ないしは吾人の正義公平の観念に反し、到底是認しえないことは多言を要しない。殊に、本件の場合には、株式発行会社が既に事実上倒産しているばかりではなく、永大産業株式会社、永大木材工業株式会社及び永大ハウジング株式会社の原告所有株式は、更生計画（無償消却）により、その存在が法的にも否定されて終つているので、その意味においても、株価が将来回復する可能性は皆無であり、この点でも、本件は、他の株価の乱高下とは同一に論じられない異質の問題を含んでいるのである。したがつて、本件においては、災害減免法の適用があるというべきである。


５　なお、被告は、本件差押は超過差押に当らないと主張するが、別表１に記載の被告主張の処分予定価格は、いずれも余りにも低額に過ぎ、また、被告は、その後における原告の相続税の納付、充当額を全く考慮していないので、右の点でも不当である。けだし、納税の滞納による差押処分は、その処分時に適法でありさえすれば、その後どれ程税金の納付、充当があつても、これをそのまま維持してもよいというものではなく（国税徴収法七九条）、取消訴訟における違法判断の基準時からいつても、少なくとも、差押のような継続効力を有する処分や未執行の処分については、処分時ではなく、判決時における事実、法状態を基準とすべきであるからである。
五　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因１（一）ないし（七）（但し、原告の取得資産中、株式の取得比率を除く）及び同（九）の事実並びに被告が原告の財産に対し、本件で取消を求めている被差押債権を含む別表１、同２の如き差押をした事実（但し、処分予定価額の点は除く）は当事者間に争いがない。
二　まず、原告は、その主張の相続税の申告が無効であることや、災害減免法の適用のあること、その他を理由に、租税債務は不存在であるとして、別表２の番号１の差押（以下本件差押ともいう）の取消を求めているところ、被告は、相続税の課税の過程に原告主張のような瑕疵があつたとしても、これと滞納処分とは別個の処分であるから、差押処分に違法がない限り、課税処分の瑕疵を理由に差押処分の取消を求めることは許されないと主張する。しかし、課税処分に重大かつ明白な瑕疵があるとか、その他の理由により、租税債務が現に存在しないのに、滞納処分による差押をすることは違法というべきであつて、右差押を受けた者は、当然にその取消を求め得るものというべきであるから、右被告の主張は失当である。三　申告が無効（担当係官の基本通達による指導）であるとの主張について原告は、その請求原因１の（六）に記載の本件各株式の評価額を、大部分の相続財産の価格として申告した本件相続税の申告及び修正申告は無効であると主張するので、まずこの点について判断する。
所得税の確定申告ないし修正申告の記載内容に錯誤による過誤がある場合の右錯誤の主張は、その錯誤が客観的に明白かつ重大であつて、更正の請求という所得税法自身が定めた方法以外にその過誤更正を許さないならば、納税義務者の利益を著しく害すると認められる特段の事情がある場合でなければ、許されないと解すべく（最高裁昭和三九年一〇月二二日判決民集一八巻八号一七六二頁）、このことは相続税の申告についても同様に解すべきところ、右の「申告についての錯誤が客観的に明白」であるとは、申告ないしは修正申告の内容が適正な相続財産額及びこれに対する税額と異つていることが、一見して客観的に明白であることをいうものと解するのが相当である。
これを本件についてみるに、一頁から五頁まで及び一五、一六頁については成立に争いがなく、その余の部分について弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第一二号証、成立に争いのない甲第一七、一八号証、甲第二三号証、乙第二号証の一ないし三、同第一二号証、証入Ｄの証言、並びに、弁論の全趣旨によれば、原告主張の請求原因１の（六）記載の各株式の評価額は、国税庁の相続財産に関する基本通達に合致した評価であることが認められるところ、原告は、右国税庁の通達は、違法不当であるに拘らず、右申告に際し、所轄の芦屋税務署もしくは大阪国税局の担当係官が、原告の取得した本件相続に係る株式の評価方法について、部内に示達されているいわゆる相続財産評価に関する基本通達に示されている画一的な基準を唯一無二の絶対的なものとして、これを原告に押しつけ、専門的知識がなく、担当係官らを信頼している原告は、否応なくこれに従わざるを得なかつた旨主張しているが、本件における全証拠によるも、右事実を認めることができない。却つて、証人Ｄの証言によれば、所轄の芦屋税務署又は大阪国税局の担当係官が、右基本通達に基づき、本件相続に係る株式の評価につき指導助言をしたことはあるが、基本通達に示されている基準を唯一無二のものとして原告に押しつけたことはないことが認められる。
次に、相続税法二二条は、相続財産の評価は、同法第三章に特別の定のある場合を除いて、当該財産の取得時における時価による旨定め、株式の時価については特別の定めを設けていないところ、右相続税法二二条にいわゆる時価とは、一般的には、相続時におけるそれぞれの財産の現況に応じ、不特定多数の当事者間で自由な取引が行われる場合に通常成立すると認められる価格をいうものと解すべきである。ところで、前掲甲第二三号証、第一二号証、並びに弁論の全趣旨によれば、国税庁は、その基本通達一六九において、上場株式の評価は、証券取引所の公表する課税時期（相続開始日）の最終価格または課税時期（相続開始日）の属する月以前三か月間の毎日の最終価格の各月ごとの平均額（以下「最終価格の月平均額」という）のうち最も低い価格に評価することとしていることが認められるところ、これは、あくまで株価は、日日上下することがあるため、相続開始時に一時的に騰貴した株価をもつて相続財産の評価額にするは不合理であるところから、これを避ける趣旨で定められたものと解すべく、また最終価格の月平均額を相続開始の三か月前の株価のみを考慮し、相続開始後の株価を考慮しないこととしたのは、株価の恣意的操作を防ごうとする趣旨に他ならないと解すべきである。このように、右基本通達一六九条により、上場株式につき、相続税法二二条にいわゆる相続開始時の時価の算定基準を示すことは、右時価の評価を納税者に委ねた場合の不統一による不公平を回避し、相続税の課税の公平を期するために、必要かつ合理的なことであり、右基本通達一六九条に定める株式評価の方法は、株式の実質的な価値と一時的な需給関係による価格の変動を調整し、実勢価額を加味するものであつて、合理的なものであるというべきである。


もつとも、原告は、現在の証券市場における株式の取引価格は、極めて不安定であるから、上場株式であるからといつて、相続開始時の証券取引所の取引価格のみを唯一の基準として株式の評価額を定めることは合理的でなく、少なくとも相続開始前二年と相続開始後申告書提出期限まで二年半の相続開始前後にまたがる期間のなかの最低価格によるべきであるとし、殊に本件では、原告の相続した本件各株式は、いずれも輾々流通の可能性のないいわゆる支配株で、しかもその多くは、非上場株式であり、かつ、相続開始後の不況により、その株価は、現実に大幅に下落したから、前記通達の基準により、原告の相続した株式の株価を評価することは、違法不当であると主張している。しかしながら、相続は被相続人の死亡と同時に開始すると共に、相続税の納税義務が発生するし（国税通則法一五条二項四号）、また、相続財産を取得したものは、相続開始のあつたことを知つた日の翌日から六月以内に相続税の申告をすべく（相続税法二七条参照）、右申告と同時にその納付期限が到来するから（国税通則法三五条一項）、そもそも、相続人は、相続の開始を知つたときから遅滞なく相続税の申告をしてこれを納付すべきものである。したがつて、相続開始時から右相続税の申告までの間に相続財産の価格が下落した場合には、これによる損害は、相続人においてこれを負担すべきものであると解するのが相当であつて、右損害を回避するためには、相続人において遅滞なく相続税の申告をしてこれを納付すべきであり、またもし、相続の開始後相続税の申告までの間に、相続財産の価格が下落したために、現実に相続財産を相続することにより損害を被ることが予測される場合には、相続の放棄又は限定承認（民法九一五条以下）をもつて、これに対処すべきである。もし右のように解さずに、相続財産の評価を、相続開始後相続税の申告までの間に相続財産の価格が下落したときは、その下落した価格によるものと解することは、相続財産の価格を、当該財産の取得の時（相続開始の時）における時価とした相続税法二二条の明文の規定に反するばかりでなく、株式のような変動の激しい相続財産については、相続開始後、これを大量に売り出すなどして、一時的に相続財産の価格を下落させる操作を容認することになる上、さらに右価格の下落前に相続税の申告をしてこれを納付したものとの間に税額の不均衡が生じて不合理な結果を招くことになるのである。そして、右の理は、相続財産について未だ分割の行なわれていない場合についても同様であると解すべきである。けだし、未分割の相続財産に対する相続税の申告義務を、遺産分割後まで留保することを認めれば、その間相続税の納付を免がれることになつて不合理であるところから、未分割の相続財産については、各共同相続人が民法の規定による相続分に従つて当該財産を取得したものとして課税価格を計算するものとし、もしその後において、これと異なる相続財産の分割がなされた場合には、その分割された内容にしたがつて、課税価格を計算し直し、これに基づいて、更正の請求、修正申告、或いは更正決定ができるとされている（相続税法五五条）からである。以上の次第で、株式の評価額を、相続開始前二年と相続開始後申告書提出までの二年半の相続開始の前後にまたがる期間のうちの最低の価格によるべきであるとの原告の主張は到底採用できず、また、その他種々の事情をあげて、前記基本通達による株式の評価が違法であるとの原告の主張は、いずれも独自の見解であつて採用できない。却つて、上場株式について、相続開始後の株価を考慮することとしていない前記基本通達一六九条には、前述の通り、何らの不合理もなく、このことは、非上場株式の場合についても、同様に解すべきである。
そうすると、前記国税庁の基本通達の内容にそつた本件申告ないし本件修正申告は、客観的に適正な相続財産額及びこれに対する税額と異なつているものとはいい難く、却つて、適正なものというべきであるから、本件申告ないし本件修正申告が錯誤により当然無効であるとの原告の主張は失当である。
四　災害減免法の適用ないし類推適用の可否について
成立に争いのない甲第二五号証、同第二六号証、同第二八号証、同第二九号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める甲第四四号証、証人Ｅの証言、原告本人尋問の結果によれば、昭和四八年のいわゆるオイルシヨツクに端を発した我が国経済の長期にわたる不況により、永大産業株式会社は、昭和五三年二月二〇日倒産し、同社及び同社関連会社の株式は値下りし、殆ど無価値と化したことが認められ、右認定に反する証拠はない。


原告は、このような場合、災害減免法四条の規定の適用ないし類推適用がなさるべき旨主張するが、同法一条は、この法律にいわゆる災害とは、震災、風水害、落雷、火災その他これらに類する災害であると規定しているところ、この規定の文言からすれば、同法にいわゆる災害は、自然界に生じた災害を指し、いわゆるオイルシヨツク等の社会経済事情の急変による相続財産の価格の下落は、これに当らないものと解すべきであるし、また、これを実質的にみても、一般に、株式会社が会社更生法の適用を受けたためにその株価が暴落しても、将来会社が再建されてその株価が高騰することもあり得るから、会社更生法の適用を受けたためにその株価が暴落したからといつて、このことを理由に、直ちに災害減免法第四条を適用して、相続税を免除することは相当でないというべきである。殊に、本件においては、永大産業株式会社が会社更生法適用の申請をしたのは、昭和五三年二月二〇日であることは当事者間に争いがないところ、原告の本件相続が開始したのは前記のとおり昭和四八年五月二日であるから、それから永大産業株式会社が会社更生法適用の申請をするまでの間に五年近くあるのであつて、このように相続開始後五年近くも後に生じた会社更生法適用の申請による株価の暴落を理由に、相続税の減免をするというようなことは、もともと災害減免法の予定しているところではないというべきである。その上、本件において、原告が相続した相続財産の大部分を占める本件各株式の如きは、将来その株価の変動があることは、当然予測されることであつたから、原告において、その相続税を納付するに当り、他の相続人と協議して、速やかに相続財産である本件株式を物納するか、或いはこれを他に売却するなどして、その納付義務を遅滞なく履行すれば、将来の株価の暴落による損害を回避することも充分に可能であつたというべきである。したがつて、以上の諸点からすれば、本件のように、相続開始後の株価の暴落については、災害減免法の適用ないしその類推適用を認めることは相当でないし、また、災害減免法の精神や条理に従つて、相続税の減免をすべきものでもないと解すべきである。そして、このことは、原告が、その主張の如く、永代産業株式会社の代表者として、同会社の経営に当つており、その相続した株式がこれを他に処分し難い支配株であつたとしても、変らないものというべきである。けだし、原告が、その自由意思に基づき、右株式を保有しながら相続税の延納の途を選んだ以上、その後の経済事情の変動により、思わざる株価の暴落に遭遇したとしても、これによる損害は、自ら選択した結果によるものとして、これを原告において負担すべきものと解するのが公平の原則に合致するからである。もつとも、原告は、当時相続人間で亡Ａの遺産分割の協議が成立していなかつたから、本件各株式を物納し、又は、処分して換価することはできなかつたし、現に被告の担当者は、右物納を認めなかつたと主張するが、右原告の主張事実に副う証人Ｅの証言、原告本人尋問の結果は信用できず、他に右原告の主張事実を認め得る的確な証拠はない。却つて、遺産分割が成立していないときでも、他の相続人と協議して、取敢えず各相続人の相続分に応じて納付すべき相続税の一部として、本件各株式を物納し、またはこれを他に売却処分し、換価して、相続税の支払にあてることは、法律的に可能であつたというべきであるから、右原告の主張は採用できない。
のみならず、災害減免法第四条の規定により相続税の免除を受けようとするものは、その旨、被害状況及び被害を受けた部分の価額を記載した申請書を、災害のやんだ日から二ケ月以内に、納税地の所轄税務署長に提出しなければならないところ（災害減免法施行令第一一条二項参照）、前掲甲第二五号証、同第二八号証によるも、原告が本件につき、右所定の手続をとつたとは認めることができず、他に原告が右所定の手続をとつたことを認め得る証拠はないから、この点からも、本件については災害減免法第四条の適用ないし類推適用はないというべきである。なお、原告の引用する最高裁昭和四九年三月八日判決民集二八巻二号一八六頁は、雑所得として課税の対象とされた金銭債権が後日回収不能となつた場合に関するものであつて、本件とは事案を異にするから、直ちに右判例の法理を本件に適用することはできない。
よつて、本件について、災害減免法第四条の適用ないし類推適用はないし、また、災害減免法の精神や条理に従つて、本件各株式の株価の是正措置を講ずべき余地もないというべきであるから、右災害減免法の類推適用その他により、原告には最早納付すべき相続税はないとし、これを前提に、本件各差押は違法であるとの原告の主張は、失当である。
五　超過差押の主張について
次に、原告は、本件差押は、超過差押であると主張するので、この点につき判断するに、超過差押であるか否かは、一般的には、差押財産の見積価額と徴収すべき国税（延滞税等の附帯税も含む）の額とを比較して判定すべきところ、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第一六号証並びに弁論の全趣旨によれば、本件差押日の前日である昭和五四年九月九日現在における本件相続に係る原告の納付すべき国税は、総計一一億七九〇七万〇三〇七円であること、その内訳は別表３の（Ａ）の本税三億六一五一万五〇三二円及び（Ｅ）の延滞税一億〇二六四万一七九二円（これは、昭和五四年九月九日現在における本税収納未済額の右（Ａ）に対する同日現在で仮計算したところの延滞税額である）、別表４の（Ｂ）の延滞税四九三万二〇〇〇円、別表５の（Ｃ）の利子税三九二七万円、別表６の（Ｄ）の利子税八四一万五〇〇〇円並びに連帯納付責任額六億六二二九万六四八三円の合計額であることが認められる。


一方、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第一七号証ないし同第二四号証並びに弁論の全趣旨によれば、昭和五四年九月九日現在における本件相続に係る原告の納付すべき国税を徴収するために差押えをした差押財産、差押年月日及び差押財産の処分予定価額は、別表１のとおりであつて、差押財産の処分予定価額の合計額は八億九五二九万七二六四円であることが認められる（差押財産、差押年月日については当事者間に争いがない）。したがつて、昭和五四年九月九日右差押財産を公売したとしても、なお徴収すべき国税は二億八三七七万三〇四三円不足することになるので、被告は昭和五四年九月一〇日本件差押処分を含む別表２のとおりの差押処分を行なつたが、その処分予定価額の合計額は一億二九二三万八三五一円であることが弁論の全趣旨より認められるから、結局本件差押（六二七五万七二一〇円）が超過差押でないことは計算上明らかである。もつとも、原告は、別表１に記載の各差押財産の処分予定価額は低きに過ぎると主張するが、前掲乙第一七号証ないし第二四号証によれば、被告は、右差押財産処分予定価額の評価に当つては、いずれも鑑定士等の専門家の意見を聞き、固定資産税評価額、賃借権割合等をも考慮して右評価をしており、その評価額も、賃借権のある別表１の５６に記載の物件以外は、すべて固定資産税評価額をはるかに超えていること、また、債権については、第三者の資力を考慮した現実の回収見込額であること、したがつて右物件の処分予定価額は、不当に低廉ではなく、むしろ適正妥当なものであること、以上の事実が認められ、右認定に反する証拠はないから、右の点に関する原告の主張は失当である。
また、原告は、その後における原告の相続税の納付により、その本税は、昭和五七年八月三一日現在においては、わずかに二〇〇〇円になつたにも拘らず、差押を続けるのは違法であると主張しているところ、右昭和五七年八月三一日における原告の相続税本税が二〇〇〇円であることは当事者間に争いがない。しかし、成立に争いのない乙第一三号証によれば、昭和五八年二月二八日当時において、原告自身の相続税本税は二〇〇〇円であるが、その他に、他の相続人と連帯納付すべき税額が六億六二二九万八四八三円、利子税が三九〇四万〇一五三円、法律による延滞税が二億二八二七万一三一〇円、等のあることが認められるから、別表２の１の六二七五万七二一〇円の債権に対する差押が必ずしも、超過差押になつたものとは認め難い。のみならず、国税徴収法による差押が、その差押当時には超過差押ではなかつたが、その後の滞納税金の納付により、差押財産が滞納税額等を著しく超過するに至つたときには、徴収職員は、国税徴収法七九条二項により、その差押財産の全部又は一部を解除することができるから、差押を受けた者において、右差押の解除を求め得ることのあるのは格別、右納税等のその後の事情を理由に、当初の差押の違法を主張して、その取消を求めることはできないものというべきである。よつて、右の点に関する原告の主張も失当である。
六　国税通則法六三条四項について
原告は、国税通則法六三条四項所定の延滞税の減免措置は無条件かつ例外なしに認められるべき措置である旨主張するが、同条項は、滞納税額の全額を徴収するために必要な財産を差押えた場合、その差押のなされている期間のうち、一定の期間に対応する延滞税について、国税通則法六三条四項所定の二分の一（年七・三パーセントを超える部分）を免除できる旨規定しているのであつて、差押前の延滞税は免除の対象ではないし、また、右免除をするか否かは、税務署長等の自由裁量に委ねられているものと解するのが相当であるから、本件において、右延滞税の免除のないことを理由に、本件差押が超過差押であるとの原告の主張は失当である。のみならず、前記認定の本件差押当時における相続税本税、利子税、延滞税（計一億〇七五七万三七九二円）と差押財産の処分予定価額とを対比すれば、仮に右延滞税の一部が免除されたとしても、本件差押が超過差押にならないことは、計算上明らかというべきである。
よつて、右の点に関する原告の主張も失当であることを免れない。
七　相続税法三四条一項について
原告は、相続税法三四条一項所定の連帯納付義務は、民法七〇三条所定の不当利得の場合のそれと同様に、当該相続により受けた利益が現存する場合に、その限度においてのみ責に任ずるものに過ぎないとして、その責任は原告の固有財産には及ばない旨主張する。
しかし、相続税法三四条一項は、相続税には、元来相続により財産を取得した者が納税義務を負うのであるが、納税義務をこれらの者に限定して終うことは、租税債権の確保することが難かしい場合も生ずるので、公平の見地からこれを避けるため、現実の相続財産の取得者らの取得した財産の限度で他の相続人の相続についても連帯してその納付責任を負わせることにしたものと解すべきである。したがつて、ここにいう「相続又は遺贈により受けた利益」とは、相続又は遺贈により取得した財産の価額から債務控除の額並びに相続又は遺贈により取得した財産に係る相続税及び登録免許税を控除した後の金額であつて、原告主張の如く現に利益が存する限度というが如きものではない。そして、前記一の当事者間に争いのない事実（請求原因１（一）ないし（七）、同（九）の事実）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、少なくとも、本件相続により、本件で他の相続人と連帯して納付責任があるとされている六億五〇〇〇万円以上の財産（但し、原告本人の相続税、登録税を控除した後の残額）を取得したことが認められるから、右相続税法三四条一項の規定を理由に、本件差押が違法であるとの原告の主張は失当である。
八　国税徴収法五一条一項について
原告は、本件差押に係る原告の株式会社元三に対する債権六二七五万七二一〇円は、相続財産ではなく、原告の固有財産であるから、これを差押えることは国税徴収法五一条一項に違反して違法である旨主張する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中七〇日を原判決の本刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人平野太郎が提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官峰逸馬が提出した答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
一　理由不備の論旨について
所論は、要するに、原判決は、原判示第三として児童福祉法三四条一項六号違反の行為を判示するにあたり、被告人が予めその行為の発生を認識しながら敢えてその所為に出たのか、そのような認識をしていなかつたのか、判文上明確にしていないから、原判決には、罪となるべき事実の摘示がなく、理由不備の違法がある旨主張する。
しかし、原判決は、罪となるべき事実の第三として、被告人が、「ＡことＡをＢに紹介し、………同児をして右Ｂと性交させ、もつて児童に淫行させる行為をした」旨判示しているのであつて、原判決は、被告人が児童福祉法三四条一項六号違反の犯罪事実を認識しながらその行為に出た旨、即ちこれを故意犯として認定、摘示した趣旨が明らかであるから、有罪判決に必要な理由に欠ける点はない。原判決には所論のような理由不備の違法はない。論旨は理由がない。二　原判示第一、第二の事実に関する法令適用の誤りの論旨について所論は、要するに、原判決は、原判示第一として、被告人が、ＡことＡに対し、自己を相手に性交する女子中学生を紹介してくれるよう依頼し、右Ａをして中学三年生Ｃにその旨勧誘させて自己に紹介せしめ、自己が同児と性交し、もつて児童に淫行させる行為を教唆した事実、同第二として、Ｄと共謀のうえ、Ｅに対し、右Ｄを相手に性交する女子高校生を紹介してくれるよう依頼し、右Ｅをして女子高校生Ｆにその旨勧誘させ、同児をＤに紹介せしめ、同人が同児と性交し、もつて児童に淫行させる行為を教唆した事実を認定したけれども、犯人が児童と自ら性交する行為は、児童福祉法三四条一項六号にいう「児童に淫行をさせる行為」ではなく、「児童と淫行をする行為」にすぎず、同法の処罰の対象外であるから、自ら児童と淫行する行為の実現を望む者が第三者に児童を淫行させるよう働きかけ、その結果として児童と性交した原判示第一の場合には、罪とならないというべきであるし、共謀して第三者に児童を淫行させるよう働きかけ、共謀者の一人が児童と性交する行為は、とりもなおさず被告人の行為と法的に異ならないから原判示第二の場合も罪にならず、したがつて、原判決には、罪とならない事実を有罪とした法令適用の誤りがあると主張する。
<要旨>ところで、児童福祉法三四条一項六号は、児童の福祉をはかるため、「児童に淫行をさせる行為」を禁止</要旨>し、同法六〇条一項は、右の違反行為に対し罰則を定めている。右の「児童に淫行をさせる行為」は、児童の淫行を必然的な関与行為として予定し、また、具体的な場合においてその淫行の態様によるけれども、通常は淫行の相手方の存在を予想しているものといえよう。そして、児童福祉法の右条文が、児童に対する法益侵害行為のうち、「児童に淫行をさせる行為」のみを処罰し、これに必然的な、あるいは通常伴なう関与行為について処罰規定をおいていないことは、これらの関与行為自体を処罰しないことはもとより、これらの関与行為にとどまるかぎり、「児童に淫行をさせる行為」の教唆犯あるいは幇助犯としても処罰しない趣旨とみることができる。このことは、所論の引用する最高裁第三小法廷昭和四三年一二月二四日判決が、非弁護士に自己の法律事件を依頼しても、弁護士法七三条違反の教唆犯は成立しないとしているところからも、その趣旨を窺うことができる。しかしながら、児童の淫行の相手方は、右のようにその関与行為自体によつては処罰されないけれども、その者が、すすんで「児童に淫行をさせる行為」をした者であるときは、児童に対する別個の態様の法益侵害行為として、児童福祉法の前記罰則によつて処罰されることは当然である。けだし、「児童に淫行をさせる行為」とは、児童に対し、事実上の影響力を及ぼして、児童の淫行を助長、促進する行為をいうものと解されるところ、児童に対し、このような淫行をさせる行為をした者が、たまたま自らがその淫行の相手方となつた場合には、これを処罰しないとする合理的理由は全く存在しないからである。このことは、「児童に淫行をさせる行為」という文言自体に徴しても明らかであつて、右の文言は児童の淫行の相手方が第三者であるか否かを問わない趣旨に解されるのである。所論引用の前記最高裁第三小法廷判決も、非弁護士に自己の法律事件の依頼をした者が、弁護士法違反の教唆犯として処罰されないのは、当然予想される右の関与行為につき処罰規定がないことを理由としているのであつて、依頼者の行為の態様が、具体的な場合において、法が予想した関与行為を超えるときは、必ずしも教唆犯の成立を否定する趣旨ではない。また、右弁護士法違反の場合は、依頼者は自らの事件に関し法律事務取扱いをすることは何ら罰せられないのに対し、児童福祉法違反の場合には、自ら淫行の相手方となる者であつても、児童に淫行をさせる行為の正犯資格を付与するに何ら障害は存しないのである。結局、児童の淫行の相手方となる者が、通常の関与行為を超えて、犯罪構成要件として規定された「児童に淫行をさせる行為」をした場合において、児童福祉法三四条一項六号、六〇条一項によつて処罰されることは、当然の事理といわなければならない。本件において、被告人は、他人に「児童に淫行させる行為」を教唆し、自ら児童の淫行の相手方となつたのであるが、すでに説明したように被告人は右犯行につき正犯資格を有するものであるから、教犯竣の成立することは当然のことである。被告人が第三者と共謀のうえ、他人に「児童に淫行をさせる行為」を教唆し、右共謀者が淫行の相手方となつた場合においても同様である。したがつて、本件における被告人の原判示第一、第二の行為は、当然に処罰の対象となるものであつて、所論のようにそれが罪にならないものとは考えられない。原判決には所論のような法令適用の誤りはない。
論旨は理由がない。


三　原判示第三の事実に関する事実誤認及び法令適用の誤りの論旨について所論は、要するに、原判示第三の事実について、被告人は、かねてより小遣銭稼ぎのために相手を選ばず性交してもよいとの意思（売春の意思）を有していた児童に対し、やはりかねてから児童と性交したい意思（売春の相手方となりたい意思）を有していたＢを引き合わせただけであるから、被告人は、原判示第三の行為の幇助者としての刑責を負うにとどまるのに、被告人に実行正犯の責任を負わせた原判決には、事実を誤認した結果、法令の適用を誤つた違法があると主張する。しかし、記録によれば、被告人は、知人のＢから「一五、六歳位の中学生の女の子がいたら紹介してくれないか」と頼まれていたところ、かねて情交関係のあつた児童であるＡを右Ｂに紹介して性交させようと考え、同児に対し、電話で、「Ｇのマスターが付き合つてくれないかと言つているがどうか」などと水を向けて呼び出したうえ、同児に「このオヤジ金を持つている」などと告げて両名を引き合わせて紹介したこと、同児は、被告人に対し、予め売春客の紹介方を頼んでいたことはなかつたものの、右Ｂを紹介されて被告人の意図を察知し、呼び出しを受けて来た以上拒否もできないと思い、その場からＢに同行して同人と性交し、金銭を受領したことが認められる。右事実によれば、被告人は、同児に淫行の相手方を紹介、引き合わせるなどして働きかけ、同児に淫行の意思を生じさせ、かつ、淫行行為に至らしめたものであるから、その淫行行為を助長、促進したことが明らかである。したがつて、被告人は、児童に淫行をさせる行為を自ら実行した正犯としての刑事責任を免れがたく、同旨を認定したうえ法令を適用した原判決に何ら誤りはない。被告人が幇助にとどまるとの所論は理由がない。
四　量刑不当の論旨について
記録によれば、本件は、当時定職にも就かずに遊興し、素行不良者とも交遊のあつた被告人が、前記のように、（１）自己と情交関係をもつた女子中学生に対し、性交の意図で他の女子学生を紹介するよう依頼し、同女から勧誘、紹介された当時一五歳の女子中学生と性交し、もつて、児童に淫行をさせる行為を教唆し、（２）付き合いのあつた暴力団員のＤと共謀のうえ、自己と同棲中の女子高校生に対し、右Ｄの性交相手となる他の女子高校生を紹介するよう依頼し、同女から勧誘、紹介された当時一六歳の女子高校生と右Ｄが性交し、もつて児童に淫行させる行為を教唆し、（３）知人から女子中学生を紹介するよう依頼されたさい、前記（１）で教唆した児童（当時一六歳）を右知人に紹介、引き合わせて同人と性交させ、もつて児童に淫行をさせる行為をしたという事案である。本件では、特に、自己や友人・知人の欲望を満たすため年齢一五、六歳の中学生、高校生あるいは中学卒業直後の少女という性的にも未熟な児童らを淫行に至らせて著しくその福祉を害したこと、被告人は、昭和四五年に強盗・恐喝・傷害の罪で懲役四年に、昭和四九年に監禁罪で懲役一年に、昭和五二年に暴行・強姦・強姦未遂罪で懲役四年に処せられたことがあり、本件は、右最後の前科と再犯の関係にあることが注目される。所論は、被告人は原判示第一の犯行のさい（犯行日は昭和五七年二月一八日）被害者Ｃに妊娠させていない旨主張するので検討すると、右被害者は、同年三月二三日医師に妊娠六週と診察され、同月二六日中絶手術を受けたが（司法巡査作成の昭和五八年二月一六日付捜査報告書添付カルテ写）、通常妊娠経過期間は最終月経の初日から計算するとされ、本件のさい被告人は避妊手段を講じることなく射精したから、時期的にみて被告人の性交により同児が妊娠する可能性は十分あつたこと、被害者は、従来他の男性と性関係があつた点は認めるものの、本件前後ころは被告人以外の男性とは関係を持つていないとして妊娠の相手が被告人である旨明言するところ（Ｃの同年一月一九日付検察官調書等）、同女は妊娠中絶後本件発覚前に既に自己の日記帳にも被告人に妊娠させられた旨の記載をしていたこと（司法巡査作成の昭和五七年一二月二日付「謄本作成について」と題する書面添付日記帳写）、被告人は、本件の一週間位のちに被害者から人を介して、妊娠させられたことを理由に金員を要求された旨いうけれども、Ｃ（昭和五八年二月一〇日付）、Ｈの各検察官調書によれば、その時期はＣの中学卒業直前ころであつたことが窺われるだけでなく、性交渉の一週間位のちの時期に妊娠を理由に金員要求するとは考えにくいことなどの事情を総合すると、被告人に妊娠させられたとのＣの供述部分は信用できると認められる。
以上のような本件犯行の罪質・態様、被告人の前科・生活態度等に徴すれば、被告人の刑事責任は重大である。したがつて、被害者らにも落ち度があつたこと、反省の情を示していること、妻子があることなど被告人に有利な諸事情を斟酌しても、原判決の量刑はやむを得ないところであり、これが重すぎて不当であるとは認められない。論旨は理由がない。
そこで、刑訴法三九六条により本件控訴を棄却し、刑法二一条により当審における未決勾留日数のうち七〇日を原判決の本刑に算入することとして、主文のとおり判決する。


○　主文
一　請求の趣旨１項及び３項の訴をいずれも却下する。二　請求の趣旨２項の請求を棄却する。ただし、同項に記載の各換地処分は、いずれも違法である。
三　訴訟費用はこれを三分し、その二を原告らの負担とし、その一を被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が、昭和四四年六月上旬ごろ、土地区画整理法八六条一項により決定した広島平和記念都市建設事業西部復興土地区画整理事業（一工区）の換地計画及び右換地計画に基づき、同年七月上句ごろなした一工区の換地処分全体を取消す。２　被告が、原告らまたはその先代らに対しそれぞれなした、昭和四四年七月七日付換地処分通知及び同年八月一九日付換地処分変更通知（それぞれ別紙換地処分通知一覧表に記載のとおり）に記載の各換地処分をいずれも取消す。３　被告が、昭和四四年八月一九日、前記一工区の換地処分全体につき同法一〇三条四項によりなした換地処分の公告を取消す。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
二　本案前の申立
１　本件訴のうち、請求の趣旨１項及び３項の訴をいずれも却下する。２　訴訟費用は原告らの負担とする。
三　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らは、別紙換地処分通知一覧表記載のとおり、同表記載の各土地につきそれぞれ所有権を有しているものである。ただし、別表（一）に記載されている各原告は、同表記載のとおりの経過で、換地処分通知の名宛人からそれぞれ相続により権利を取得したものである。
２　被告は、昭和四四年六月上旬ころ、土地区画整理法（以下単に「法」という。）八六条一項により、広島平和記念都市建設事業西部復興土地区画整理事業（一工区－以下「本件整理事業」という。）の換地計画（以下、「本件換地計画」という。）を決定し、同年七月初句ころ（一部原告に対しては同年八月一九日）、この換地計画に基づき、原告らを含む右工区内の関係権利者に対し、別紙換地処分通知一覧表記載のとおりの換地処分または換地処分変更の通知をして、それぞれ換地処分（以下、「本件換地処分」という。）をなし、同年八月一九日その旨の公告をした。
３　しかしながら、本件換地計画には次のような数多くの違法があるので、それ自体全体として取消されるべきであり、本件換地計画に基づきなされた本件換地処分は、原告らに対してなされた換地処分を含め全体として取消されるべきであり、また本件換地処分につきなされた公告（以下、「本件公告」という。）も当然取消されるべきである。
４　違法事由
（一）　平均減歩率について
（１）　被告の公表した平均減歩率二割六分二厘は、土地区画整理事業史の例からみて高率であり、しかも人類昀初の原爆を受け肉親を失い、動崖を奪われ再起のために残つた唯一の財産である被爆地帯の土地に対してまことに苛酷な処分である。（２）　原告らを含む地主らは、このような苛酷な減歩を受けたうえ、莫大な徴収金を取られたり、あるいは僅かの交付金を受けるにとどまり、いずれにしても財産権の重大な侵害を受けている。
（３）　したがつて、右のような高率な減歩を決めた本件換地計画は、明らかに憲法二九条の財産権保障の原則に違反するものである。
（二）　未指定地について
（１）　未指定地を発生させたことの違法
イ　昭和二二年ごろから昭和二四年ごろにかけて、被告より仮換地指定がなされ、その当時の計画では公園、緑地、街路等とされていたものが、後の事業計画の変更により、これらが縮小されたこと等のため、推定一一万坪以上（県の公表資料では約六万二〇〇〇坪）の剰余地が生じたところ、被告はこれを未指定地と呼称した。
ロ　未指定地という名称は、法令上も存しないし、施行者において仮換地の指定が殆んど終了し、実際上変更が困難な段階になつて事業計画を変更し、かような事実上の未指定地を一一万坪余も生じさせたことは、重大な違法である。
（２）　未指定地処理の違法
未指定地一一万坪余は、施行者において勝手に処分できるものではない。このような土地は、減歩された地主に対し按分して返還すべきであつたのに、被告は違法に処分した。
（三）　測量増地について
本件整理事業において、被告は、元地地積を実測せず、土地台帳記載の地積によつて従前の土地各筆の地積を決め、これにより本件換地計画を定め、本件換地処分を行つている。そのため約三万二二〇五坪の測量増地が生じたが、このようなずさんな手続は、関係権利者の権利を侵害するものである。また、右測量増地は、これを元地所有者に按分して返還すべきものであるのに、被告は違法に処分した。
（四）　一坪・二坪換地について
（１）　本件土地区画整理においては、事業計画の変更により公共施設の計画が変更され、前述のように一一万坪以上（県の公表資料によれば約六万二〇〇〇坪）の未指定地が生じたが、このような場合、その土地は減歩された地主に按分して配分すべきであつて、換地設計そのものを変更すべきであつた。（２）　しかるに被告は、右未指定地や、前記測量増地の処分の一方法として、一坪換地、二坪換地という全国に例を見ない方法を考え実施した。その内容は、特定の未指定地を処分するために、この土地を仮換地ということにし、県有地に属する別の一坪又は二坪の微細な土地を右仮換地の元地ということにして、右元地の売買という形にして、実質は仮換地の売買をしたのである。例えば、甲所有の本件工区内の土地（宅地）六六平方メートルを、昭和二三年三月二〇日広島県が売買により取得し、昭和三三年一月一〇日これを一〇筆に分筆登記し、その一筆六・六平方メートル（二坪）を同年三月一四日乙が広島県から売買により取得し、この二坪の土地を元地として、乙は同工区内に一一九・五九平方メートル（三六・一二坪）の土地を換地として取得したという形にしたのである。


（３）　その精算は、昭和三〇年の時点で行うというのであるから、結局一坪・二坪換地は、これを全体としてみると、被告が処分できない未指定地等の土地を、区画整理前の土地所有者の負担で、極端に低廉な価格で売却するということなのである。このような扱いで処分された土地が本件工区内全体で六〇七筆もあり、元地合計六七二坪が二万四〇一三坪の換地になつている。増換地が許されるのは過小宅地救済の場合（法九一条）と公共の用に供する施設のための特別な宅地の場合（法九五条）のみである。
一　坪・二坪換地は、被告が自ら作り出したものであるから、自ら作り出した過小宅地を救済するため、極端な増換地をすることは、一般の地主の権利を侵害するもので、法八九条の照応の原則に違反し、また憲法二九条の財産権の保障に違反するものである。
（五）　増換地について
本件では、土地区画整理委員となつている者、その他特別の者に対して、元地（従前の土地）が過小宅地でもないのに、おおむね現地換地がなされ、しかも元地より地積が増加した換地を受けている者が約九〇〇人もいる。かようなことは、大部分の地主が減歩を受けているのに、一部の者のみが、事業の機会を利用して他の地主の土地をかすめとつたことになり、公平の原則上許されないことである。
（六）　飛換地について
別の工区から本件工区（一工区）内に飛換地されたものが約一万坪ある。しかし飛換地は、工区間に減歩率の甚だしい不均衡がある場合、減歩率の高い工区にある元地につき、それの低い工区に換地することが許される例外的な処分である。本件整理事業においては、何等合理的な理由がないのに飛換地を行つている。したがつて、被告がなした本件飛換地の処分は違法である。
（七）　広島市有地に対する換地について
本件事業では、広島市に対し、普通財産たる市有地につき、一万七〇〇〇坪の増換地がなされているが、これは本件整理事業のどさくさにまぎれて行われたもので、火事場泥棒的な処分であり、断じて許されない。
（八）　保留地について
本件整理事業においては、前記の未指定地、測量増地から、保留地一万五〇〇〇坪が捻出されているが、それには次の如き問題がある。
（１）　広島平和記念都市建設事業西部復興土地区画整理事業施行規程（以下単に「施行規程」という。）六条によれば、「事業費は全額県において負担する。」と規定されている。したがつてこの規定からして保留地を設定すること自体が許されない。
（２）　昭和四四年五月二八日被告作成の清算金総括表によると、本件整理事業の施行の前後の宅地の価格総額の差は零となつている。したがつて本件において保留地を設定することは、法九六条の規定により許されない。（３）　被告は、事業遅延のため事業資金に充てる必要上、保留地約一万五〇〇〇坪を定めざるを得なかつたと主張しているが、事業の遅延は被告の責任であつて、この責任を一般地主に転嫁することは許されない。
（４）　被告は、右保留地を昭和三〇年時点の時価で処分し、買主に不当な利益を与え、地主に莫大な損害を与えている。
（九）　評価時点について
被告は、清算評価時点を昭和三〇年三月時点としているが、これは全くのごまかしであり許されない。清算金の実質は損失保償金であるから、支払が現実に履行されるときの時価でなさるべきであり、施行者においてほしいままに基準時を決定する権限を有するものではない。
（一〇）　各筆の評価について
本件整理事業の対象となつた土地各筆の清算金算出の基礎となる各筆の単位面積当りの評価の算出が全くでたらめであり、徴収又は交付金は、何らの基準もなく、担当官のその場の思いつきで算出されており、公平の原則に反する。
（一一）　国道、平和公園等のただ取りについて
本件工区内に存する国道二号線敷地、平和公園、一〇〇メートル道路等別表（二）記載の各公共施設の土地については、本来国、県、市の各管理者において、その取得土地につき正当なる対価を支弁すべきである。しかるに、国、県、市は、本件整理事業のどさくさにまぎれて、何ら対価を支弁することなく莫大なる土地を盗み取りしている。これは明らかに憲法二九条に違反する。
（一二）　換地各筆の照応について
原告らの元地と換地とを比較すると、その位置、地積土質、水利、利用状況、環境等いずれも換地の方が極端に劣つている。したがつて、法八九条の照応の原則に違反していることは明白である。
（一三）　舟大川口町、西川口町及び舟入幸町の一部について本件工区内にある右の地区は、昭和九年組合施行により区画整理がなされた地域であり、重ねて区画整理を行う必要は殆んどなかつた。
したがつて、関係者は終始反対してきたが、被告はこれを無視して本件整理事業を強行し、莫大な土地をただ取りした。
右地域には工事設計上道路拡大がなされたことになつているが、現実には全然実施されず従来どおりで、しかも土地だけとられた地域が約六〇〇〇坪もあるし、道路が従前より悪くなつたところも多い。したがつて、右地域についての換地計画は違法である。
（一四）　換地計画決定前の仮換地指定について
被告は、換地計画を作成決定する前に換地予定地的仮換地を指定し、次々に工事を実施し、広島市の街並が完全にできあがつてから換地計画を作成し、利害関係者の縦覧に供してこれを決定した。
このようなことは法の許さないところであり、その本質においても利害関係者の意見陳述権、意見について審査を受ける権利を奪う反動的なものであり、民主々義の根本精神に反するもので違法は明白である。
５　よつて原告らは、請求の趣旨のとおり、本件各処分の取消を求める。
二　本案前の申立の理由
ｌ原告らは、本件換地計画及び本件換地処分全体の取消を求める訴の利益を有しない。
（一）　本件換地計画は、本件整理事業の青写真たる性質を有するにすぎず、未だ訴訟事件としてとりあげるに足るだけの事件の成熟性を欠くから、これの取消を求める法律上の利益を有しない（昀高裁昭和四一年二月二三日大法廷判決民集二〇巻二号二七一頁）。


（二）　また、本件換地処分は、関係各権利者に対して、関係事項を通知することによつて、関係各権利者ごとにそれぞれ換地処分の効力が生ずるものであるところ、原告らは、いずれも原告ら各自に対する換地処分の無効確認を求めているから、原告ら以外の第三者に対する換地処分の取消しを求める法律上の利益は全く存しない。
２　本件公告は、抗告訴訟の対象とはなり得ない。
（一）　法一〇四条では換地処分の公告により権利関係確定の効果が生ずるとされているが、換地処分は、関係各権利者に対して換地計画において定められた関係事項を通知することによつて換地処分としての効力が生ずるものであり（法一〇三条一項）、右公告は、単に換地処分をした旨を公告するにすぎないのである。すなわち、右公告は、抽象的、一般的に換地処分のあつたことを公表するにすぎないのであつて、特定の権利者に対する具体的な処分では決してないのである。それにもかかわらず、右公告により権利関係確定の効果が生ずるとしたのは、実は、換地処分の効果を一斉に発生させるための便法であり、それは法が特に付与した公告に伴う付随的な効果にしかすぎないものである。したがつてかかる抽象的、一般的な公告という行為は、抗告訴訟の対象とはなり得ない。仮に、右公告に対しても抗告訴訟を認めると、換地処分に対して不服な者によつて一旦右公告が取消された場合、換地処分に対して不服でない第三者との関係においても、右公告の効果が生じないこととなるのであつて、このような訴訟が現行訴訟法上許されないことは明らかである。
三　請求原因に対する認否
１　請求原因１のうち、前段は認めるが、後段ただし書以下は不知。２　同２は認める。なお、被告が法八六条一項により本件換地計画を決定したのは、昭和四四年六月二日であり、本件換地計画に基づき原告らを含む施行地区内の関係各権利者に対して関係事項を通知したのは、同年七月七日付である。３　同３は争う。
４　同４のうち、
（一）　（一）については、平均減歩率が二割六分二厘であることは否認し、その余は争う。
（二）　（二）については、未指定地が一一万坪余であることは否認し、その余は争う。
（三）　（三）については、元地の地積は原則として土地台帳記載の地積によつて定めたこと及びその結果三万二二〇五坪の測量増地が生じたことは認めるが、その余は争う。
（四）　（四）（一坪・二坪換地について）のうち、主張のような一坪・二坪換地を実施したこと、その取扱いは、一工区全体で六〇七筆あり、元地合計約六七二坪三合七勺が二万四〇一三坪二合三勺の換地になつていることは認めるが、その余は争う。
（五）　（五）（増換地について）は争う。
（六）　（六）（飛換地について）のうち、他工区から一工区内に飛換地した換地地積が約九三〇〇坪あつたことは認めるが、その余は争う。（七）　（七）（広島市有地に対する換地について）のうち、広島市が一万六八一八坪の増換地を取得していることは認めるが、その余は争う。（八）　（八）（保留地について）のうち、保留地が約一万五〇〇〇坪あつたことは認めるが、その余は争う。
（九）　（九）（評価時点について）は争う。
（一〇）　（一〇）一各筆の評価について）は争う。本件整理事業においては、路線価式評価法を用い、客観的且つ合理的に各筆の評価を行つた。（一一）　（一一）一国道、平和公園等のただ取りについて）のうち、別表（三）記載の面積の点は認めるが、その余は争う。
（一二）　（一二）（換地各筆の照応について）は争う。（一三）　（一三）（舟入川口町、西川口町及び舟入幸町の一部について）のうち、広島市＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の一部について、昭和九年組合が区画整理事業を施行して完成させたことは認めるが、その余は争う。
四　被告の主張
１　本件整理事業の経緯について
（一）　事業の着手
（１）　第二次世界大戦における戦災により焼失または破壊された全国各都市の復興は、国家再建の基礎であり、重要且つ緊急に実施すべきものであることに鑑み、政府においては昭和二〇年一一月五日、内閣総理大臣の直属の機関として戦災復興院が設置され、同年一二月三〇日には、「戦災地復興基本方針」が閣議決定され、昭和二一年九月一一日には、特別都市計画法（昭和二一年法律第一九号）が公布・施行された。
当時の法制では、都市計画及び都市計画事業は旧都市計画法（大正八年法律第三六号）により、土地区画整理は同法及び耕地整理法（明治四二年法律第三〇号）により行われることになつていたが、右特別都市計画法は、戦災を受けた市町村につき特例を定めたものである。
（２）　広島市は、周知のとおり、昭和二〇年八月六日世界昀初の原子爆弾の投下により、市の中心部が半径約二キロメートルにわたつて焼失し、焼失面積約四〇〇万坪、被害戸数約六万九〇〇〇戸、死者、行方不明者合わせて二〇数万人という被害を受け、市街地は一瞬にして廃嘘と化した。
そのため広島市には、戦災復興事業が実施されることとなり、昭和二一年一〇月九日内閣告示第三〇号をもつて、特別都市計画法一条三項の規定による戦災復興都市としての指定がなされた。これと並行して旧都市計画法三条の規定により特別都市計画が次のとおり決定された。
広島復興都市計画街路（昭和二一年一〇月四日戦災復興院告示第一九八号）広島復興都市計画土地区画整理区域（同日同告示第一九九号）広島復興都市計画公園（同年一一月一日同告示第二三七号）また、これと同時に、旧都市計画法三条の規定による特別都市計画事業及び毎年度執行すべき特別都市計画事業（執行年度割）の決定がなされたが、広島市の被害は甚大であつたため、広島復興都市計画土地区画整理区域を二分し、西部を広島県知事が、東部を広島市長が各別に施行することとなり、それぞれ次のとおり決定された。
広島特別都市計画事業西部復興土地区画整理及びその執行年度割決定（昭和二一年一一月一日戦災復興院告示第二四一号）
広島特別都市計画事業東部復興土地区画整理及びその執行年度割決定（同日同告示第二四三号）


右特別都市計画の決定及び特別都市計画事業の決定に引続き、施行者である広島県知事においては、特別都市計画法施行令（昭和二一年勅令第四二二号）一〇条の規定により土地区画整理施行地区の告示（同年一一月一五日、広島県告示第三〇九号）を行うとともに、設計書及び施行規程の作成を急ぎ、それぞれ次のとおり告示した。
広島西部復興土地区画整理設計書の告示（昭和二二年六月一〇日広島県告示第二〇六号）
広島特別都市計画事業復興西部土地区画整理施行規定の告示（同年八月二九日広島県告示第二八七号）
（３）　本件整理事業については、右のような法定手続と前後して、その実施に必要な各種の準備が行われた。すなわち、昭和二一年二月には、本件整理事業を実施する機関として、広島県広島復興事務所が設けられた。また昭和二二年一月三〇日には、特別都市計画法一一条により土地区画整理委員会の委員の選挙が行われた。更に、昭和二一年度から戦災地応急対策事業として市街地に山積する瓦礫等の清掃を行う一方、施行地区内の現形測量、土地台帳の調査など土地区画整理事業の施行に必要な調査も行われた。これらは、現在では到底想像することもできないような終戦直後の社会情勢の混乱と、物資、人員の不足のもとにおいて行われたものである。
当時は、原爆の被害によつて、施行地区内の土地は瓦礫におおわれていて、現地で土地の境界を確認すべき由もなく、また、土地所有者は死亡又は離散していて所在不明者が多数にのぼつていた。一方、広島県の庁舎も原爆の被害を蒙つたため、職員の不足に加えて紙一枚にまで苦労する状態であつた。このような情勢のもとにおいては、一筆ごとに土地所有者の立会を求めて実測を行うことは不可能であつた。被告は、昭和二二年初め、施行地区の外郭線内を一括測量してその面積を算出した。次いで瓦礫を片付けて道路等の公共用地と宅地との境界を明らかにしたうえで、公共用地を測量した。一方、各筆の宅地面積は原則として土地台帳の面積によることとした。施行地区全体の実測面積から公共用地の実測面積を差し引いたものが宅地の実測面積となるが、これと台帳面積との差は、当時の施行地区内では、四万〇八一二坪七合一勺であつた。その後施行地区の縮小と工区の分割があつたので、換地処分時における一工区の施行地区内では、それは三万二二〇五坪八合三勺となつた。
（二）　仮換地の発表
（１）　土地区画整理事業においては、工事に先だつて仮換地（特別都市計画法では「換地予定地」と呼んでいたが、土地区画整理法九八条の仮換地と実質的に異なるところはないので、以下換地予定地を含めて「仮換地」と呼称することとする。）の指定が、各人ごとに通知して行われるのが通常である。本件事業においては、この仮換地の指定に必要な「換地準則」及び「過少宅地並過少借地の取扱準則」が、土地区画整理委員会に諮られたうえで、昭和二二年三月に定められた。（２）　戦災復興土地区画整理事業は、戦災都市復興の礎をなすものであり、その早急な実施が望まれていた。一方、疎開していた人々や外地からの引揚者が続々と広島に帰り、焼跡にバラツクを建てはじめ、仮換地の発表を待ち望んでいたときでもあつた。右のような事情のもとで日夜作業を急ぎ、復興のテンポの速い市街地の中心部から逐次仮換地の発表を行つた。右仮換地の発表は、昭和二二年九月から昭和二四年三月までの間に、当時の施行地区のうち福島川廃川敷、＜地名略＞及び＜地名略＞の一部を除く全区域について行われた。そして法に基づく仮換地の指定ができ得る状態になつた区域から部分的に仮換地の指定を行つた。
（三）　計画の再検討
（１）　本件整理事業は、前述のような経過をたどつて実施に移され、鋭意進められたが、その後における社会事情の変化は戦災復興事業にも大きな影響を与えるところとなり、数回にわたり事業計画の変更を余儀なくされた。すなわち、戦後におけるインフレの激化により物価の高騰は甚だしく、このため事業費は増大し、資材の調達は困難を極め、一方、仮換地の指定中途においてバラツク等の建築が急増し、仮換地指定、建物移転、街路工事等の作業も意の如く進まなかつた。加えて、相次ぐ台風による災害の復旧も余儀なくされ、戦災復興事業の財源が圧迫された。更に昭和二三年には、いわゆるドツジ構想による経済安定九原則が当時我が国を占領していた連合国軍（以下「連合国軍」という）総司令部から示され、インフレ防止のため均衡予算が強く要請されるところとなつた。政府は、右経済安定九原則に即応して戦災地復興計画基本方針を再検討した結果、昭和二四年六月二四日「戦災復興都市計画の再検討に関する基本方針」を閣議決定し、同日付で「戦災復興都市計画再検討実施要領」が建設省都市局長から各都道府県知事あてに通達された。右再検討の基本方針は、要するに、街路、公園、緑地等の計画及び土地区画整理事業を施行すべき区域をできるだけ縮小し、もつて事業の促進に資することであつた。
（２）　そこで広島市についても、右再検討に関する基本方針に沿うように既定計画が再検討され、前記「広島復興都市計画街路」（昭和二一年戦災復興院告示第一九八号）及び「広島復興都市計画公園」（同年同告示第二三七号）などの変更を含む「広島平和記念都市建設計画」が昭和二七年三月三一日に決定された（昭和二七年六月五日建設省告示第七六八号）。その内容は、公園の縮小を主とする公共施設縮小のための計画変更であつた。なお、前記名称の変更は、閣議決定と時を同じく
して、
広島市を平和記念都市として建設することを目的として、広島平和記念都市建設法（昭和二四年法律第二一九号）が制定、公布されたことに伴つて右告示により広島復興都市計画は広島平和記念都市計画と名称が変わつたものである。（３）　右の計画変更によつて公共施設の計画が大幅に縮小されたこと等に伴い、いわゆる未指定地が生じ、その面積は昭和二八年ごろにおいて六万〇三六〇坪であつた。
この未指定地の処理については種々検討が加えられ過小宅地について不換地とする方針であつたものを変更して換地を交付すること及び従前の宅地面積が大であるもので特に地積を大幅に減じていたものを通常の換地計算による地積に変更すること等の措置を昭和二七年から講した。また、いわゆる一坪・二坪換地については、昭和三一年一月に土地区画整理委員会の意見を聞いてその方針を決定し、未指定地売却基準を定め昭和三二年度からこの措置を講じた。
（四）　土地区画整理法の制定
昭和二九年五月二〇日には土地区画整理法（同年法律第一一九号）が制定、公布され、昭和三〇年四月一日から施行されることとなり、特別都市計画法は廃止された。


右土地区画整理法の施行に伴い、本件事業は法三条四項の規定により施行される土地区画整理事業となつた（土地区画整理法施行法五条一項）。これに伴つて、昭和二二年八月二九日告示にかかる広島特別都市計画事業復興西部土地区画整理施行規程は廃止され、新たに土地区画整理法六九条の規定による「広島乎和記念都市建設事業西部復興土地区画整理事業施行規程」（昭和三一年広島県規則第九号）が制定された。
（五）　事業計画の変更
（１）　本件整理事業計画の内容は、昭和二二年六月一〇日決定された広島市西部復興土地区画整理設計書のとおりであつて、土地区画整理法施行後は、同法施行法五条二項の規定により土地区画整理法の規定によつてその事業計画が定められたものとみなされることとなつた。この事業計画の第一回変更は、昭和三四年七月九日に行われた。
その理由は、特別都市計画を変更する広島平和記念都市建設計画が昭和二七年三月三一日に定められたため、設計の内容がこの平和記念都市建設計画と適合しなくなつたこと、国庫補助金の打切り措置に伴い、工区を分けて事業を実施すべき必要が生じたことなどによる。
右事業計画変更の主たる内容は、＜地名略＞及び＜地名略＞の一部、福島川廃川敷などが施行地区から除外されたこと、工区を一工区と二工区に分けて事業を実施することとなつたこと、設計の内容を広島平和記念都市建設計画に適合するよう変更したこと、保留地予定地積一万〇八六九坪八合八勺を定めたことなどである。
（２）　右事業計画の変更により、施行地区が一工区と二工区に分離されたことに伴つて、いわゆる飛換地という現象が生ずることとなつた。すなわち、既に仮換地の指定がなされていたものが、中途において工区が分割されたため、二工区となつた区域内に存する従前地に対して一工区となつた区域内に仮換地が指定されていたものが、結果的に飛換地となつたものである。
（３）　本件整理事業計画は、昭和三五年四月一五日に第二回目の変更が行われた。この変更は、二工区を都市改造事業として実施するにあたり、既定計画を再検討した結果変更したものであつて、一工区については何らの変更がなかつた。（４）　昭和四二年九月二九日に第三回目の事業計画の変更が行われた。この変更は、福島川廃川敷との境界線を一部変更したこと、区画街路の一部変更を行つたこと、保留地の予定地積を一万〇八六九坪八合八勺から一万五三八〇坪六勺に変更したことが主な内容である。
（六）　換地処分
（１）　以上のような経過をたどりながら本件整理事業が行われ、仮換地の指定、建築物その他の工作物の移転、街路・公園事業の実施、電柱・ガス管・軌道・上下水道の移設などの工事を実施してきた。しかして、昭和三〇年三月ごろには、これらの工事もおおむね完成しほとんどの土地所有者も仮換地を使用収益するという状態になつた。そこで被告は、昭和三一年ごろから換地計画策定に必要な宅地の評価作業に着手した。すなわち、同年五月から七月にかけて、評価員に依頼して施行地区内から抽出した約一二〇か所の標準画地の評価を行つたのをはじめとして、昭和三四年から昭和三五年にわたりたびたび評価員会を開いて本件土地区画整理事業施行前及び施行後の路線価指数について審議し、それぞれの路線価指数を定めた。更に、昭和三九年から昭和四二年にかけて評価員会を開き、この路線価指数を再検討するとともに、路線価指数一点あたりの単価を決定し、施行前及び施行後の宅地各筆の評価額を算出した。
（２）　右宅地の評価に続いて換地計画の策定を行つたが、この法定手続に入つたのは昭和四三年からである。
すなわち、まず換地計画を作成し、昭和四三年三月九日に土地区画整理審議会に諮問したところ、間審議会は、同月一一日からこの審議に入り、爾来八か月にわたつて審議した結果、同年一一月一一日に答申した。そしてこの換地計画は、同年一二月三日から一六日までの二週間公衆の縦覧に供されたうえ、法八八条所定の手続を繰り返して、昭和四四年六月二日決定された。
（３）　換地処分は、昭和四四年七月七日関係各権利者に通知して行い、同年八月一九日広島県報に登載して換地処分をした旨の公告をした。また、換地処分に伴う登記については広島法務局長に嘱託し、同年一一月二三日にはすべての登記が完了した。
２　本件整理事業には、原告ら主張のごとき暇疵は存しない。
（一）　平均減歩率について
（１）　本件事業における平均減歩率は二割二分五厘であり、右減歩率は、他の地方公共団体の区画整理事業におげる平均減歩率が次のとおりであることに対比すると、特別に過大でないこと明らかである。
イ　徳島市　　一工区　　〇・二五六五
二　工区　　〇・三〇二九
ロ　下関市　　　　　　　〇・二七四
ハ　宇部市　　一工区　　〇・二六六
二　工区　　〇・二六三
三　工区　　〇・二三五
ニ　岩国市　　　　　　　〇・三四四
ホ　高松市第一次処分地区〇・二五
第二次処分地区〇・二五
第三次処分地区〇・二五
二　工区　　〇・二五
ヘ　大分市　　　　　　　〇・二四
ト　福岡市　　　　　　　〇・二五五九
チ　久留米市　　　　　　〇・二三
リ　釧路市　　　　　　　〇・二四五
ヌ　本別市　　　　　　　〇・二四四
ル　函館市　　　　　　　〇・三二三三
ヲ　仙台市　　一工区　　〇・二四八六
二　工区　　〇・二六〇三
ワ　平塚市　　　　　　　〇・二七五（三工区平均）


力　東京都　　五地区　　〇・二六六
六　地区　　〇・二四五
七　地区　　〇・二四六
八　地区　　〇・二九八
一〇　の一地区　　〇・二九三
一一　地区　　〇・二五四
二　五地区　　〇・二九
ヨ　和歌山市　　　　　　〇・二四七五
タ　呉　市　　　　　　　〇・二二七七
（２）　ところで、土地区画整理事業は、都市計画区域内の土地について、公共施設の整備改善をするとともに、土地の区画形質の変更をすることによつて、宅地の利用の増進と健全な市街地の造成を図ることを目的としている（法一条、二条一ものであつて、
本件事業においても、道路、公園等の公共施設の新設又は変更のために相当の地積が当てられている。これは戦災によつて灰じんに帰した広島市を復興し、健全な市街地の造成と宅地の利用増進を図るためであるから、土地所有者らが、所有権に内在する社会的制約として、右事業による減歩を受忍しなければならないことは、憲法二九条二項の規定により明らかである。
（二）　未指定地について
（１）　未指定地の生じた経緯
本件整理事業は前述したとおり、昭和二一年一一月一日に事業決定され、これに伴い被告は「広島市西部復興土地区画整理設計書」を作成し、昭和二二年六月一〇〇に告示した。また同年九月から仮換地の発表を始め、昭和二四年三月までには殆んど全区域にわたつて仮換地の発表を行い、これと並行して仮換地の指定ができ得る状態となつた区域から部分的に仮換地の指定を行つた。ところが、昭和二七年三月計画が変更されたことにより、当初計画で公共施設用地として予定されていた土地のうち、六万〇三六〇坪が公共用地から除外されることとなつた。本件における未指定とはこれを指称するものであつて、それは前述の如く、連合国軍の指令という超法規的な事態によつて生じたものである。
（２）　未指定地の処分方法について
イ　未指定地六万〇三六〇坪の処分については、前述のとおりであるが、その内容は、うち約二万〇九六八坪につき、法九一条三項、四項の規定による過小宅地・過大宅地に対する方針を変更して（すなわち、従前は不換地とされていたものにつき換地を交付することとし、あるいは過大な宅地につき強減歩されていたものの減歩率を緩和して通常の換地として）、その地積にあて、また、うち約一万五三七九坪を保留地として売却し、その代金を事業費に充当し、残りの約二万四〇一三坪をいわゆる一坪・二坪換地の対象とした。
ロ　ところが、原告らは、右未指定地は減歩された地主に対して、減歩地積に按分して返還すべきであると主張する。
ハ　しかしながら、昭和二四年三月にはほぼ全域にわたつて仮換地の発表を行い、これと並行して道路等の工事の進捗により、仮換地指定ができ得る状態となつた地区から逐次仮換地指定を行つたのであるが、広島市の早期復興を図るとともに、続々と帰つてくる疎開していた人々や外地からの引揚者をはじめとする多くの市民の強い要望に応えるため、本件事業の施行に支障のないものについては、発表した仮換地について仮換地指定前においても、その使用収益を認めざるを得なかつた。その結果、前述の「戦災復興都市計画再検討実施要領」が通達された昭和二四年六月にはかなりの権利者が発表又は指定された仮換地の上に建物を建築又は移転するなどして仮換地を使用収益しており、また、当初の計画を変更した昭和二七年三月時点ではほとんどの権利者が、同様に仮換地を使用収益していたのである。原告らの主張に従うならば、右通達があつた以後において、換地の設計をやり直して仮換地を変更し、既に建築されていた建物を更に除却又は移転しなければならないこととなる。しかし、既にほとんど全地区について行つていた換地の設計をやり直すとなると相当の年月を要する（現に右通達に基づき公共施設の縮少等を行つた計画の変更でさえ完了したのは、前述のとおり昭和二七年三月である。）のみならず、その間、長期にわたつて事業の施行は中断し、戦災復興は進まず、また、住民は仮換地の変更が予定されているため、新築も改築も思うにまかせず、極めて不自由かつ不安定な生活を強いられることになるのであつて、このため住民と地域社会の受ける不利益は測り知れないものがある。加えて、長期間にわたる事業の中断の後、仮換地の変更を行えば、当初の仮換地の発表又は指定に従つて建物の建築又は移転をし、ようやく生活の安定しかけている状態はあつた多くの権利者に再び建物の除却又は移転を強制することになるのみならず、場合によつては、上下水道、電柱等の移設も行わなければならないこととなるのであつて、そうなれば、直ちに多くの権利者の生活が脅かされ、社会的混乱を惹起するとともに事業費を膨張させ、権利者の負担を大きくさせることになつたであろうことは容易に想像できるところである。要するに、事業に着手して数年経過した後に施行地区内全域にわたつて仮換地を変更して事業を振出しに戻すなどということは、当時の社会情勢や多くの権利者の生活基盤が安定しかけていた当時の状況からすると到底不可能であつたのである。
二　一方、未指定地をすべて保留地として処分すれば、被告としては事業費の負担は軽減されるが、土地所有者らには何ら利益が還元されないこととなるのである。そこで、被告は、右未指定地の処分方法について、昭和三一年一月三一日に土地区画整理審議会に諮り、その意見を聞いたうえ、同年一〇月三〇日「未指定地売却基準」を作成し、これに従つて六〇七筆を処分し、元地である県有地の売却代金一億九〇〇〇万円は清算金に繰り入れ、清算金の交付という形で、金銭にまり減歩地主らに還元することとなつた（元地売却については、右基準に従い、原則として一般競争入札によることとし、落札にあたつては、一筆ごとに審議会に諮つたうえで決定し、公正を期している。）。
（３）　一坪・二坪換地の適法性


イ　一坪・二坪換地とは、前記未指定地の一部である二万四〇一三坪を土地所有者に還元する方法としては、前述のとおり金銭によらざるを得ないとの観点から、広島県所有地六七二坪（六〇七筆）を元地とし、これに対する仮換地として右二万四〇一三坪を指定し、従前の土地（元地）一坪ないし二坪を処分することによつて、元地の買主が仮換地として指定された土地の使用収益権を取得することとしたものを指称するものであつて、法九一条一項を類推適用して行つたものである。ロ　もつとも、かかる換地について定める規定はないが、何人も予測し得なかつた事由によつて、公共用地の削減に伴う未指定地が生じたのであつて、これをどのように処置するかは、いわば緊急避難にたとえられるものであるから、同法の目的内容に照らして、施行者の合目的的な裁量によつて決定するほかに方法のないことは自明の理である。したがつて、それが裁量権の濫用に該当しないかぎり、違法ではないと解すべきである。
ハ　また、この一坪・二坪換地によつて、原告らは損失を受けていない。原告らに対する関係において、一坪二坪換地が原告らに対する換地処分の取消原因となるためには、一坪二坪換地によつて原告らの権利が侵害されたことを要する（行政事件訴訟法九条）ところ、すでに主張したとおり、原告らは昭和二二年六月一〇日告示された「広島市西部復興土地区画整理設計書」所定の計画に基づく仮換地の発表又は指定を受けており、一坪二坪換地はその後の事情の変更に基づく公共用地の縮少により生じた未指定地について行われたものであつて、これにより原告らが従前の所有土地に対して換地を受けるべき権利はいささかも侵害されてはいないのである。この段階での土地所有者の立場としては、未指定地がすべて保留地として処分され、利益の還元を全く受けないか、本件の如く一坪二坪換地の手続を用いて実質的に未指定地の売却がなされ、売却代金を清算金の形で還元を受けるかのいずれかであつたのである。しかして、後者の方法がとられ、土地所有者は利益の還元を受けたのであるから、原告らは一坪二坪換地により利益こそ得、権利を侵害されたことは全くない。従つて、仮に一坪二坪換地が照応の原則に違反したとしても、右違法は原告らに対してなされた換地処分には何らの不利益を及ぼすものではないところ、行政処分の取消を求める者は自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消を求めることができない（同法一〇条一項）のであるから、右違反は換地処分取消の理由となるものではない。
（三）　測量増地について
（１）　被告は、前述のとおり昭和二二年二月ころ、施行地区全体及び公共施設用地についてその現形測量を実施したが、当時は原爆被爆直後であつて、土地の境界は明らかでなく、多数の所有者が所在不明のため立会を求めることすら不可能な状態であつた。この測量を行つた結果、施行地区内において、公簿面積に比して三万二二〇五坪の面積増加があつた。しかし、これは一工区の全面積一四四万坪の約二パーセントにすぎず、被告は、この増加分を公共用地にあてた。（２）　一方、被告は、昭和二二年一一月二〇日地主に対し、実測面積と公簿面積とに差があるものは、昭和二三年一月三一日までに申し出るべきこと、申出に理由があると認められるときは地積訂正の手続をとる旨公告した。そして右の申出があつたものについては、調査のうえ現実に地積訂正の手続がとられた。（３）　ところで、区画整理においては、すべての宅地について公簿面積によらず、実測面積によつて確定することが望ましいのであるが、前述のような事情の下では、実際上、広汎かつ多数の宅地について、短期間のうちに実測を行うことは困難であるところから、地積確定方法として、一定期日における土地台帳記載の面積によることとし、同時に、一定期間内に宅地所有者から実測面積による公簿面積の訂正を施行者に申請し得る方法を採り、しかも、前述のように、右測量増地を公共用地にあてているのであるから、これをもつて違法ということはできない。
（四）　増換地について
数筆の宅地を所有している者については、その希望又は承諾の下に、各筆を均筆に減歩することに替え、一部の宅地については換地を不交付又は減歩を大とし、他の一部の宅地については増換地をし、それらを併せて、他の所有者の換地との均衡をとつたケースがある。しかし、その目的は、換地の利用価値をより増進させようとすることにあり、このような手法は、総合調整方式と呼ばれ、現に多くの事業において採用されているところであり、何ら違法不当なものではない。
（五）　飛換地について
（１）　昭和二二年六月一〇日、本件整理事業について当初の事業計画が告示されたときには、現在の一工区と二工区との区別はなく、両者が一つの施行地区として決定されていた。
ところが、昭和三四年度をもつて戦災復興都市計画事業に対する国庫負担金が打ち切られることになつたため、事業のほとんどが進捗していなかつた福島地区（二工区に相当する地区）を切り離して、その余の地区（一工区に相当する地区）の事業の完成に努力を集中することとなつた。そのため、昭和三四年七月九日に事業計画を変更して、一工区（一四二万坪）と二工区（一〇万坪）に分離した。けれども、仮換地の発表は昭和二二年から二四年にかけてなされていたところから、右工区の分離により、現在の二工区内の土地所有者に対する仮換地が一工区内に指定されているという現象が生じ、結果的に工区間飛換地ということになつた。（２）　なお、二工区については、昭和三四年度以後も都市改造事業として引き続き国庫補助のもとに施行されることになつたが、昭和三五年四月一日に既定の計画が変更された。このため二工区における仮換地については、昭和二四年三月三一日に発表したものを廃して、新たな計画に適合するよう昭和三七年一月一三日に仮換地の指定が行われた。しかし、一工区内に仮換地が指定されていたいわゆる工区間飛換地については、既に仮換地の使用収益がなされていたので、取り消すことなく、そのまま存続された。
（３）　ところで、工区間飛換地については、法的にも問題はなく（法九五条二項）、また実際上の必要から現に行われているところであつて、かかる方法も、関係権利者に不利益を及ぼさない配慮がなされているかぎり、有効と解すべきである。
（六）　広島市有地に対する換地について
広島市有地につき増換地が行われたのは、いわゆる普通財産に属する土地ではなく、公用又は公共用財産たる学校、消防出張所等の敷地についてである。そして、かかる宅地に対する増換地は、法九五条に特別の宅地に関する措置として規定されているところである。また本件の場合、被告は右増換地をするにつき土地区画整理審議会の同意を得て実施し、一般の評価額により合計一億五三〇〇万円の清算金を広島市から徴収している。


（七）　保留地の処分について
（１）　土地区画整理事業においては、保留地の処分によつて事業費を捻出することができ、法一一八条は、事業に要する費用は施行者が負担することを定め、法九六条は、事業施行の費用に充てるため保留地を定め得ることを規定している。これらの規定を受けて、施行規程六条において、保留地の処分についての規定が設けられているのである。
（２）　保留地の処分代金は、広島県において「広島平和記念都市建設事業西部復興土地区画整理事業特別会計」を設けてこれに繰り入れ、そこから事業費を支出しているのである。これが右規程六条にいう「事業費は広島県が負担する。」の意味である。ちなみに保留地の処分代金のみにては事業費が不足したので、広島県は一般会計から右特別会計へ毎年繰り入れを行い、その合計額は六億八九三七万円に及んだのである。
（３）　保留地は、昭和三四年七月九日変更した事業計画においては約一万坪と定められていたが被告は昭和四二年九月二九日変更した事業計画においてこれを約一万五〇〇〇坪と定めた。これは法九六条二項の規定による事業施行後の宅地の価額の総額約八〇億円と事業施行前の宅地の価額の総額約七二億円との差額約八億円の範囲内で定めたものである。
なお、被告が作成した清算金総括表の宅地の評定画額は、施行前の宅地の評定価額の総額と施行後の宅地（保留地を除く）の評定価額の総額が一致するよう作成したものである。したがつて、整理前後の宅地の価額総額の差は零となつているから、本件においては保留地を設定することは許されないという原告らの主張は失当である。
（４）　保留地の処分については、昭和三二年に、評価員の意見を聞いて定めたものに準拠して処分した。なお、保留地の売却代金は本件事業費総額の約二割にしかあたらなかつた。
（八）　国道、平和公園のただ取りが違法であるとの主張について（１）　土地区画整理事業は「公共施設の整備改善及び宅地の利用の増進を図る」（法二条一項）ことを目的とするものであつて、事業計画においては、環境の整備改善、交通の安全、災害発生の防止その他「健全な市街地を造成するために必要な公共施設及び宅地に関する計画が適正に定められていなければならない。」（法六条二項）のである。換言すれば、土地区画整理事業とは、都市計画区域内における一定範囲の土地を区画整理施行地区とし、右地区内の土地はこれを一団とみなし、その中から必要な公共用地を控除した残地の区画形質を整然としたうえ、従前の土地に照応する土地に権利の移動をさせるものである。
（２）　しかして、私有地も、関係土地所有者の利益のみならず、社会の福祉すなわち不特定多数人の利益に適合せしめることが必要である。このことは、憲法二九条二項及び民法一条一項の宣言するところであつてこれらの法条にいう公共の福祉とは、国民全体の利益と解すべきことは言うまでもない。本件事業の事業計画は、公共の福祉の増進に資することを目的として都市計画法に定めるところにより決定された都市計画に合致させたものである。
（３）　したがつて、右計画に基づいて、従前地の一部を国道、公園等の公共用地としたことに何らの違法はない。
（九）　清算評価時点ならびに評価方式について
（１）　清算金の制度は、本来関係権利者相互間の利害の不均衡を是正することを目的とするものであるところ、本件事業において、昭和三〇年三月ころにはおおむね仮換地上への建物の移転ないし街路工事等が完成し、ほとんどの土地所有者もまた同時点において、事実上権利関係が確定したものとして、生活ないし権利関係を生成発展させていたのであるから、右時期における時価相当額をもつて清算金算定のための評価額とするのが昀も合理的というべきである。（２）　すなわち、本件整理事業は、前述のように、戦災によつて灰じんに帰した広島市を復興し、健全な市街地の造成と宅地の利用の増進を図るために、昭和二一年に着手し、昭和三〇年三月ころにはおおむね仮換地上への建物の移転ないし街路工事も完成し、昭和四四年に至つて本件換地処分がなされたものであるところ、いかなる価額をもつて右清算金算出のための評価額とするかは、多数の関係権利者の利害に影響するところも極めて大きく、困難な問題である。たとえば、本件換地処分において清算金を交付される者と、徴収される者とは相半ばするところ、交付される者は昭和四四年当時の時価を主張し、一方徴収される者は、昭和二一年当時、あるいは仮換地指定当時（昭和二二年から二四年まで）の時価を主張しているのである。
（３）　本来清算金の制度は、換地の不均衡から生ずる関係権利者相互間の利害の不均衡を是正することを目的とする制度であるが、昭和四四年当時の時価を右評価額とすることは、昭和三〇年以降からの土地価格の上昇指数が他の物価上昇指数と比べて異常に高く、区画整理事業の要因以外のものを含んでいると言わざるを得ないことなどからして不当であることは明らかであり更に右区画整理事業の要因以外のものを除去して、昭和四四年当時の時価を算出することも事実上不可能である。仮に可能であつたとしても、その結果清算金を徴収される者は、これが支払いのために、場合によつては既に建物敷地となつている換地を処分しなければならなくなるという深刻な事態を生ずる恐れもあり、かくては土地区画整理事業の本来の趣旨とも相反することにもなるから、昭和四四年当時を基準として右価額を決定することは合理的でない。
（４）　また、昭和三〇年三月ころには、本件事業においておおむね仮換地上への建物の移転ないし街路工事等が完成し、ほとんどの土地所有者もまた、同時点において事実上権利関係が確定したものとして、これが使用収益をなし、あるいはまた昭和四四年当時の時価を基準として清算金を徴収されることなど全く予想もせずに、これを処分しているのである。
これを要するに、関係権利者は昭和三〇年三月ごろに、本件事業における権利関係は事実上確定したものとして、これを基礎にして生活関係ないし権利関係を生成発展させているものということができる。


（５）　ところで、清算金をいつの時点を基準として算定すべきかについて、法は伺ら明文の規定をおいていない。したがつて評価時点をいつにするかは、処分権者の合理的な裁量に委ねられているのであるが、清算金制度が土地区画整理事業の施行による宅地の利用増進という事業効果を施行地区内の宅地等の権利者に不均衡が生じないように還元するものであるから、その基準時は、土地区画整理事業による工事概成時とするのが昀も合理的である。すなわち、右事業の効果が表面化してきた時点において、既に換地相互間の不均衡が生じていると言えるからその不均衡を是正すべき清算金は不均衡が現実化した時点において生ずべきものであり、そして、事業効果の表面化する時点とは、工事の概要が現実に明らかになつた時点である工事概成時とするのが合理的である。
（６）　もつとも、法一〇四条七項は「清算金は、換地処分の公告日の翌日に確定する。」旨規定しているが、これは、必ずしも、清算金の算定基準日が換地処分時であることを意味しているものではない。ここに言う「確定」とは清算金の徴収・交付の権利義務がその時に具体化することであつて、右の確定時と算定基準時とを同一に解すべき論理的必然性は何ら存しない。前述したように、利用価値の不均衡は工事概成時において表面化するのであるから、その時に清算を行うべき状況が現出したと言えるが、この意味においては、この時点で清算金に関する抽象的な権利義務が発生し、それが換地処分の公告によつて具体化するとみることもできよう。このように理解することが、法一〇二条の仮清算の制度が設けられていることとも合致するのである。
（７）　また、法は、換地計画において清算金額を明示することを要求している（法八七条三号）が、仮換地に先立つて換地計画が策定される場合も予定しており（法九八条一項本文後段）、他方、「換地処分は、土地区画整理事業の工事が全部終了した後でなければ、原則としてすることができない。」旨規定している（法一〇三条二項）のであるから、清算金が定まつてから換地処分に至るまでに相当の時間的間隔のあることを当然に予定している。このような場合、換地処分時を基準時として清算金を算定するということはそもそも不可能を強いることになるのであつて、それより相当前の時点を基準日として算定しなければならないことになる筈である。このようにみると、算定基準時を工事概成時としたことに十分な合理性があると言うべきである。
（８）　なお、清算金算定の方式についても、被告は「路線価式評価法」を採用し、評価員の意見を聞いてその額を合理的に決定した。「路線価式評価法」とは、一個の街郭に属する画地の画一性に基づいて街路ごとにこれに接する標準地を選定して、その単位地積に対する価額（路線価）を定め、これを基礎として、これに個々の画地の特殊性に基づいて増減する価額を附加もしくは控除して算出する方法である。この評価法は関東大震災後になされた東京・横浜両市の震災復興後における土地の評価について採用されて以来、土地区画整理事業においては広く用いられており、戦災復興院（建設省の前身）も戦災復興事業について採用した。けだし、広範囲にわたり多数の土地等を評価する場合、客観的且つ合理的にしかも能率的に評価できる点において、昀も優れた理論的、科学的な方法であることによるものである。
（一〇）　換地各筆の照応性について
原告らは、本件処分の元地と換地とを比較すると、その位置、地積、土質、水利、利用状況、環境等につき、いずれも換地の方が極端に劣つていると主張しているが、右主張には全く具体性がないめでその主張自体失当である。本件事業は、その区域内の土地について、公共施設の整備改善及び宅地の利用の増進を図ることを目的としたものであるが、右目的に沿つた成果を得るばかりでなく、換地前後の土地が照応するように客観的な基準たる換地準則を定め、すべての土地についてこれを適用してなしたものである。その結果として、広島市が近代的な都市として著しく発展していることは公知の事実である。
（一一）　舟入川口町等について
原告ら主張の地区で、昭和九年区画整理がなされているが、当時の区画整理は、道路が狭く到底現在の社会情勢に対応できるものではなかつたので、原爆によつてこれらの地域の建物が破壊された機会に、広島市全体の近代的都市計画事業施行の必要上、これらの区域をも本件事業の施行地区に加えることが公平の見地からも妥当であつたのである。もし本件事業が行われなかつたならば、この地域については本件事業が施行された地域と齟齬を生じ、都市機能としては見劣りしていたことはいなめないところである。
したがつて、本地区は、旧特別都市計画法三条の規定により特別都市計画として決定された広島復興都市計画土地区画整理区域（昭和二一年一〇月四日戦災復興院告示第一九九号）に当初から編入されていたのである。
ちなみに、昭和九年施行のものと本件事業との街路幅員を比較してみると、補助街路については、前者は三・六メートルないし六メートルであつたものが、後者では六メートルないし一〇メートルに拡幅（ただし、一部においては、舟入地区住民の要望により四・五メートルとしたところもある。）されており、幹線街路については、前者の東西線が四メートルであつたものが、後者では二〇メートルに、前者の南北線が二二メートルであつたものが、後者では三〇メートルに拡幅されており、この地区においても公共施設の整備改善及び宅地の利用増進が図られているのである。
なお、当該地区にあつては、結果的に二度の区画整理が行われたことになるが、だからといつて他地区と比較して不利益な取扱いを受けた事実はないのであるから、原告らの主張は失当である。
（一二）　換地計画決定前の仮換地指定について
原告らは、換地計画を作成決定する前に換地予定地的仮換地を指定し、工事を実施したのは違法であると主張している。
しかしながら、本件事業における仮換地の指定のはと人どのものは、昭和三〇年三月頃までに、特別都市計画法第一三条第一項の規定に基づいて行つていたのであるが、同項は、「土地区画整理のため必要があるとき」は仮換地を指定することができると定めているのみで、換地計画に基づいて仮換地の指定を行わなければならないとは定めていなかつたのである。


また、その後の仮換地の指定は、土地区画整理法第九八条第一項の規定に基づいて行つたのであるが、同項は、仮換地の指定・変更は「土地の区画形質の変更若しくは公共施設の新設若しくは変更に係る工事のため必要がある場合」（以下、「前半の場合」という。）又は「換地計画に基づき換地処分を行うため必要がある場合」（以下、「後半の場合」という。）に行うことができると定めているのみで、事業施行中に一時的に利用する仮換地（以下「一時利用地的仮換地」という。）の指定は前半の場合にのみ、将来的にはそのまま換地となる仮換地（以下、「換地予定地的仮換地」という。）の指定は後半の場合にのみ、それぞれ行うことができるとは定めていないのである。したがつて、後半の場合には、仮換地指定が行われる前に換地計画が定められていることを要するけれども、前半の場合には、工事のため必要があれば換地予定地的仮換地であると一時利用地的仮換地であるとを問わず指定することができ、換地予定地的仮換地を指定する場合でも換地計画に基づくことを要しないのである。
けだし、このように解しても、仮換地の指定は、同条第二項の規定により、同法に定める換地計画の決定の基準を考慮してなすことが要請されているのであり、また換地処分が昀終的には換地計画に基づかなければならないことになつているため、換地計画については、いずれにしても、関係権利者に縦覧、意見書の提出の機会が保障され、関係権利者の保護について十分配慮されているのであるから、何らの不都合はないのである。
また、換地計画において定めなければならない事項の一つに各筆各権利別清算金明細がある（同法第八七条第三号）が、それを定めるに当たつては、従前地及び換地の評価を行わなければならない。しかし、土地の評価時点として昀も妥当な工事概成時の前に各筆各権利別清算金明細を定めることは、実務上は極めて困難なことであり、更に原告ら主張のごとく工事開始時前に換地計画を定めることは不可能である。
事業の着手から換地処分までに相当の年月を要するのが一般的である（事業の進め方としては、（１）施行地区の決定、（２）現形測量・調査の実施、（３）事業計画・施行規程の決定、（４）審議会委員の選挙・評価員の選任、（５）換地の設計、（６）仮換地の指定（発表）、（７）建物等の移転・道路等の工事、（８）町界・町名・地番の変更・整理、を行つた後に換地計画を決定して換地処分を行うのが一般的である。）ため、換地計画を仮換地指定の前に決定しなければならないとすれば、換地計画決定後権利者の移動があつた場合はその都度換地計画を変更する必要が生じ、事業の進捗が遅延することになるのであり、不都合である。なお、本件整理事業における仮換地指定処分には、以上述べたとおり、原告らが主張するような違法は存しないが、仮に、仮換地指定処分に瑕疵があつたとしても当該仮換地指定処分が、昀終的に換地計画に適合しておれば、当該瑕疵は治癒されるものであり、また、そもそも、土地区画整理法に基づく仮換地指定処分と換地処分は、先行処分と後続処分の関係に立つものであるが、それぞれ独立した行政処分であつて、仮換地指定処分は換地処分の効果が発生するまでの間の暫定的な効果しかなく、仮換地指定処分に固有の瑕疵は換地処分の効力に何ら影響を及ぼすものではないから、換地計画決定前の換地予定地的仮換地指定という同処分固有の瑕疵をもつて本件換地処分の取消しを求めることは失当である。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求の趣旨１項及び３項の訴について
１　土地区画整理事業計画は当該事業の基礎的事項を一般的、抽象的に決定するものであつて、その後になされる換地処分の設計図的性質を有するものであるから、事件の成熟性を欠くだけでなく、既に換地処分がなされた場合には、具体的換地処分について争えば足り、事業計画自体の取消を求める利益はないというべきである。また、原告らはいずれも、原告らに対してなされた個々の換地処分の取消を求めており、右以上に、第三者に対する換地処分を含めた本件換地処分全体の取消を求める利益を有しないと解するのが相当である。
２　次に、換地処分の公告は、これによつてすべての換地処分の効果を一斉に発生させる効果を生ヒさせる（法一〇四条）。
若し、原告らに対してなされた換地処分が取消されれば、右公告の原告らに対する換地処分の公告は、基が失われたことになるから、その効力も生じないこととなる。従つて、原告らとしては、原告らに対してなされた換地処分の取消を求めれば足り、第三者に対する換地処分の効力をも左右することとなる換地処分全体の公告を取消すべき利益を有しないと解するのが相当である。
二　請求の趣旨２項の訴について
１　請求原因１及び２の各事実については、相続関係の事実を除いて当事者間に争いがなく、相続関係は弁論の全趣旨によつてこれを認める。２　原告ら主張の違法事由のうち、一坪、二坪換地について判断する。（一）　本件整理事業計画の変更に伴い、従前予定されていた公共施設のための用地が縮少したために生じた余剰地（未指定地）のうちの二万四〇一三坪の処分について、広島県の所有地六七二坪（六〇七筆）を従前地とし、これに対する仮換地として前記二万四〇一三坪を広島県に指定し、しかる後に、従前地の一坪ないし二坪を売却することにより、その買主に対して仮換地（終局的には換地）として指定された土地の使用収益権（終局的には所有権）を賦与したことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第六号証、第七号証、第八号証の一ないし三、第九号証の一、二、証人Ａ、同Ｂの各証言によると、右本件整理事業の変更は昭和二七年三月ころなされ、一坪、二坪換地の仮換地の指定は昭和三一年ころから昭和三六年ころまでの間になされたことが認められる。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　本件を横浜地方裁判所に移送する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨
第二　当事者の主張
当事者の主張は、次のとおり当審における主張を付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人
１　本件の被告（被控訴人）を「鎌倉市長　Ａ」に変更することの許可を求める。２　原審においては、本人訴訟で手続が進められたものであるところ、控訴人は、地方税法五条二項により課税主体が鎌倉市とされているところから、鎌倉市を被告として本訴を提起したものであつて、これは、単純な誤解に基づくものである。すなわち、控訴人には、右誤解について故意や重大な過失はないというべきである。よつて、控訴人は、行政事件訴訟法一五条一項に基づき、被告（被控訴人）を変更することの許可を申し立てる。
二　被控訴人
１　行政事件訴訟法一五条所定の被告変更は、原告に故意又は重過失がない場合に限り許されるものである。
ところで、控訴人は、経営事務所・会計事務所を経営する者であり、税理士であるばかりか法学修士の資格をも有しており、税法及び法律全般に関する専門家である。
そもそも、税理士は、税務官公署に対する行政不服審査法等に基づく不服申立手続の代理をもその業務内容の一つとしており（税理士法二条一項一号）、行政争訟手続について十分な知識を有しているはずのものである。まして、固定資産税の賦課処分が地方公共団体の長によりなされるものであることは地方税に関する基礎的事項であつて、税理士（しかも、法学修士の資格を持つ税理士）たる控訴人にとつては自明の事柄に属するものである。
したがつて、控訴人が被告を誤つたことについては故意・重過失があり、被告変更を許すべきものではない。
２　なお、控訴人は、裁判所が釈明権を行使して当事者の訴訟の遂行に過誤のないようにすべきもの、と主張している。
しかしながら、原審裁判所は、再三にわたり控訴人に対して被告変更を勧めており、控訴人においてこれを拒否して結審に至つたものである。原審裁判所の審理手続にあたかも不十分な点があつたとするかのごとき控訴人の主張は、真実に反する
ものであつて、
失当である。
○　理由
一　当裁判所も、控訴人の本件訴えはこれを不適法として却下すべきものと判断するが、その理由は、次のとおり付加するほか、原判決理由説示のとおりであるから、これを引用する。
控訴人は、当審において、被告（被控訴人）を鎌倉市長に変更することの許可を申し立てたので、検討する。
行政事件訴訟法一五条所定の被告変更は、原告が故意又は重大な過失によらないで被告とすべき者を誤つた場合に許される（同条一項）。ところで、本件記録によれば、控訴人は、税理士の資格を有し、経営事務所・会計事務所を経営するものであるが、法学修士の資格をも有しており、税法及び法律全般に関する専門家と認められる。税理士は、税務官公署に対する行政不服審査法等に基づく不服申立手続の代理をもその業務内容としており（税理士法二条一項一号）、税務に関する行政争訟手続について十分な知識を有しているはずのものであり、固定資産税の賦課処分の主体についても十分な認識を有しているべきものと考えられる。
しかも、原審記録によると、控訴人は、原審裁判所から第一回及び第二回の各口頭弁論期日において被告の変更を促されたとうかがわれるところ、鎌倉市が被告となるべき旨を論じて、いずれの期日においても被告を変更する意思がない旨を陳述したことが明らかである。
以上の事実にかんがみると、原審において、控訴人は訴訟代理人を選任せず、自ら訴訟を追行したものではあるが、この点を考慮しても、控訴人には、被告を誤つたことにつき重大な過失があつたものといわざるをえない。よつて、控訴人の本件被告変更の申立ては、許可しないこととする。二　以上の次第で、控訴人の本件訴えはこれを不適法として却下すべきであり、これと同旨の原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　猪瀬愼一郎　岩井　俊　小林正明）
(原裁判等の表示)
○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
被告が原告に対し昭和六三年五月二日付けでした固定資産税賦課処分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（本案前の答弁）
主文と同旨
（本案に対する答弁）
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　被告の本案前の主張
固定資産税の賦課処分は地方公共団体の長が行うものであり、原告に対し昭和六三年五月二日付けでされた固定資産税賦課処分（以下「本件処分」という。）も鎌倉市長がこれをしたものである。
よつて、地方公共団体である鎌倉市を被告としてなされた本件訴えは被告とすべきものを誤つた不適法なものであるから、却下されるべきである。
二　本案前の主張に対する原告の反論
地方税である固定資産税の課税主体は市町村である（地方税法五条二項）から、本件訴訟は鎌倉市を被告としてすべきもので、本件訴訟の被告に誤りはない。被告の主張は国の委任事務などにより鎌倉市長が行政庁としてなす場合と誤解しているものであつて、理由がない。
三　原告の請求原因
１　被告に原告に対し本件処分をした。
２　しかしながら、本件処分は次の理由により違法であるから、その取消しを求める。


主　　　文
一　原告が被告に対し雇用契約に基づく権利を有することを確認する。二　被告は原告に対し金一二九五万九三七五円を支払え。三　訴訟費用は被告の負担とする。
四　この判決の第二項は仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は一般乗用旅客自動車運送事業（タクシー事業）を主たる目的とする資本金五〇〇万円の会社である。
原告は昭和五二年一一月被告と期限の定めのない雇用契約（以下「本件雇用契約」という。）を締結し、昭和五四年八月当時被告から月額一九万九三七五円の賃金の支払を受けていた。
２　被告は昭和五四年八月一二日原告を解雇したとして、原、被告間の雇用契約の消滅を主張し、原告に対して昭和五四年九月分以降の賃金を支払わない。よつて、原告は被告に対し、雇用契約に基づく権利を有することの確認及び昭和五四年九月から同六〇年一月三一日（本件口頭弁論終結時）までの未払賃金合計額金一二九五万九三七五円の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因事実は全部認める。
三　抗弁
１　解雇による本件雇用契約の消滅
（一）　被告は原告に対し、昭和五四年八月一二日原告を解雇する旨の意思表示をし（以下「本件解雇」という。）、その際、労働基準法（以下「労基法」という。）二〇条に定める解雇予告手当として三〇日分の平均賃金を上回る金二二万円を原告に支払つた。
（二）　本件解雇の理由は次のとおりである。
（１）　前科、前歴の秘匿
企業が従業員の採否を決定する際には、企業秩序の維持の必要上被用者となる者の経歴等を含む全人格的価値判断が必要となつてくるものであり、右の資料の提出を求められた者は、その資料の一つである経歴を秘匿したりすることなく開示して、企業の正当な価値判断を誤らしめないようにする信義則上の義務があるところ、原告は、左のとおり確定した有罪判決たる前科及びその他の犯罪歴たる前歴があるにもかかわらず、被告が本件雇用契約を締結するにあたつて提出を求めた履歴書の「賞罰」欄にこれを記載しなかつたことから、被告は誤つて原告を採用した。
（原告の前科、前歴）
昭和二四年四月二日　強盗（懲役五年）
同　二九年一月二二日　窃盗（起訴猶予）
同　三〇年八月一日　窃盗（起訴猶予）
同　三〇年一二月　傷害（罰金五〇〇〇円）
同　三〇年一二月八日　窃盗（懲役一年六月）
同　三七年二月一七日　恐喝（懲役六月）
同　三八年三月一二日　窃盗
その他二犯
被告が原告に右のような前科、前歴のあることを知つたのは、昭和五四年八月八日頃であるが（同月二日被告に入社した元警察官ａの調査報告による。）、被告は原告の右のような不誠実な経歴秘匿を知り、その他にも原告には左記（２）以下のような背信行為があつたため、原告を解雇する意思を固めたものである。
（２）　その他の背信行為
①　原告は、神戸商船外燃科を卒業していないにもかかわらず（なお、同校には外燃科という科自体もなかつた。）、前記履歴書中に昭和二三年これを卒業した旨記載し、また仙塩タクシーに勤務していた期間についても事実に反する記載をした。②　原告は被告の元従業員であつたｂ（以下「ｂ」という。）と共謀して、昭和五四年七月二八日午後二時頃株式会社三越仙台支店外商部長ｃ（以下「ｃ部長」という。）を被告営業所に呼び出したうえ脅迫するなど、被告の社会的信用を失わせる行為をした。
③　原告は、被告がｂを入社させるに際し、同人が入れ墨をしている暴力団員であつたにもかかわらず、故意に同人は暴力団員ではない旨の事実に反する報告を被告になし、同人の採用に関する被告の判断を誤らしめ、また入社後の同人の監督を怠つたため、同人は昭和五四年五月一八日及び同年七月二九日の両日暴力行為、傷害事件を起こし、被告の信用を失わしめることとなつた。④　原告は、被告がｂを解雇した際の昭和五四年八月三日、被告営業所内の乗務員休養室に乗務員全員を集め、被告に無断で集会を開き、被告の口頭による警告を無視して乗務員に同日午前八時三〇分から午後一時頃まで職場放棄を扇動し、全乗務員に就業を拒否させた。
⑤　原告は昭和五四年五月二七日頃、被告専務ｄから、ｅ（以下「ｅ」という。）の試雇用期間満了に伴う採否決定のための判断資料として同人の勤務状態を聞かれた際、自己の昇進をはかるため同人が無断で被告名義でＬＰガスを購入し、自己の車に使用して横領している旨虚偽の報告をなし、同人を懲戒解雇するよう進言して、被告をして同人を解雇するか否かの判断を誤らせた。
２　原告における本件解雇の承認
原告は、本件解雇にあたり被告から提供された前記解雇予告手当を全額異議なく受領し、右受領の翌日（昭和五四年八月一三日）、被告から貸与されていた夏・冬の各制服の返還手続等のためｄ専務と会い、その際本件解雇については争う意思がなく、自らの意思で退職する旨言明していた。そして、原告が同月三一日ｄ専務の代理人である鈴木宏一弁護士と面談した際にも、本件解雇を承認し、その法的効力を争う意思がない旨を述べ、本件解雇を承認したから（なお、原告は同年九月被告に離職証明書の発行を求め、同月三日これを受領している。）、この点においても本件雇用契約は消滅しており、原告が本件解雇の効力を争うことは許されない。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１の（一）は認める。
２　同１の（二）の（１）につき、原告が被告主張の前科、前歴を有し、本件雇用契約締結の際、被告から求められた履歴書の「賞罰」欄に右前科、前歴を記載しなかつたとの点は認め、その余は争う。


３　同１の（二）の（２）につき、①は認め、その余は否認する。４　同２は否認する。
五　再抗弁
本件雇用契約を締結した当時、原告の前科は刑法上すでに刑の消滅（刑法三四条の二）をきたしていた。
いうまでもなく、刑の消滅の制度は、「前科者であつても更生すれば前科のない者と同様の待遇を受けるという原則を樹立することによつて彼等に希望を与え、それによつて更生の意欲を助けようとするところにある」から、原告が本件雇用契約を締結するにあたつてすでに消滅した自己の犯罪歴を秘匿したのはむしろ当然のことともいえる（なお、原告は、昭和四一年以降全く再犯に陥ることなく過ごしてきたのみならず、積極的に更生に努め地域社会の防犯協会連合会から表彰を受ける程になつている。）。しかも、被告が原告の右犯罪歴を知つたのは本件解雇の調査によつてであるから、そもそも解雇理由の中からは排除すべきであり、本件解雇にとつて原告の右犯罪歴は単なる口実にすぎず、その他の経歴の詐称も極めて瑣末なものであつて、これらが原、被告間の信頼関係を著しく損うとか、被告の企業秩序を侵害するとかいつた性質のものでないことも明らかであるから、本件解雇は何ら正当な理由に基づかない濫用にわたるものとして無効である。
六　再抗弁に対する認否
否認する。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　本件解雇の有効性
請求原因事実及び抗弁１の（一）の事実（解雇の意思表示及び解雇予告手当の支払）は、当事者間に争いのないところ、使用者が労働者を解雇するについて、当該解雇事由が具体的事情のもとにおいて労働者を解雇するに足りるだけの客額的な合理性を欠き、社会通念上相当として是認できないときは、当該解雇は解雇権の濫用として無効になるというべきであるから、以下これに即して本件解雇の効力を判断することとする。
１　原告が解雇されるまでの経緯
右争いのない事実に、成立に争いのない甲第一号証、乙第一、第二号証、第六号証、第四四号証の一、二、第四六号証、第五一号証、証人ｄの証言（第一回）により成立の認められる乙第一三号証、第一九号証、第二二号証、第二八号証、第四二号証（乙第八号証と同じ）、証人ｄの証言（第二回）により成立の認められる乙第五二号証、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第四七号証、証人ｆ、同ｄ（第一、二回）、同ｅの各証言、原告本人尋問の結果（第一ないし第三回）、被告代表者ｇ（第一ないし第三回）の尋問の結果を総合すれば、以下の事実が認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。
（一）　被告は、従業員が約一〇名、稼働車両台数が五台前後の小規模な会社で、取締役たる役員は代表取締役のｇとその実弟のｄのみで構成され、右両名はそれぞれ医師免許をもち、仙台市、泉市で開業医を営んでいる。なお、被告においては、ｇが社長、ｄが専務との肩書きを有していたが、日常の業務全般は主にｄに委ねられていた。
（二）　原告は被告に運転手として入社後、昭和五四年三月一日から本件解雇時までは被告営業所副所長として主に運行収益の管理、乗客からの配車注文の応待等にあたつていた（なお、この間被告の指示に基づき、昭和五三年一二月六日他の全従業員とともに被告を一旦退社し、翌七日一名を除く他の右従業員とともに再人社するとの手続が形式的に採られ、同手続の際前掲乙第六号証の履歴書が原告から提出された。）。
（三）　昭和五四年三月三日頃、被告はｅを運行管理者として試雇用（試雇用期間三ケ月）したが、同年五月三〇日、同月三一日付けをもつて同人を解雇した。（四）　ところがｅは右解雇の際被告から解雇予告手当の支払を受けなかつたことから、同年六月七日仙台労働基準監督署（以下、「労基署」ともいう。）に右不払の事実を申告したところ、同労基署の労働基準監督官が同月二二日被告営業所を臨検し、同月二六日頃被告に対し、被告従業員に対する過去三ケ月分の深夜労働割増賃金の支払及びいわゆる三六協定の締結を同年八月五日を昀終期限として速やかに実施すべしとの是正勧告が下された。


（五）　また、労基署は、ｅの解雇予告手当不払の件に関し、同年七月四日及び同月一三日の二度にわたりｇ、原告及びｅから事情を聴取し（一三日には監督官の面前で右三名を対面させたうえ事情を聴取した。）、その結果、同月二四日被告に対し、ｅに対する解雇予告手当を支払うべきであるとの是正勧告書を送付した。（六）　右是正勧告を受けたｇは、ｅの解雇に関する問題がこじれ是正勧告まで受ける結果となつた原因は原告にあるとし、原告にその責任を追及したため、同月末日頃原告は、ｇに対し副所長から一般運転手への降格を申し出たが、同人からの返答は留保された。なお、ｅへの解雇予告手当は同年八月四日頃支払われた。（七）　昭和五四年七月二八日、ｄは原告に対し、同年六月初旬から試雇用中（試雇用期間三ケ月）のｂ運転手は上半身に入れ墨をしており問題が多いことを株式会社三越仙台支店（被告従業員着用の制服納入業者）から知らされたとして、同人を即刻解雇するよう命じた。そこで、原告は同日、ｂにｄの右解雇の意向を伝えたが、原告自身としては同人の解雇に納得がいかなかつたことから、三越仙台支店に事実を確認すべく同店の被告担当者ｈに電話をしたところ、同日午後、右ｈ及びｃ部長の両名が被告営業所を訪れ、原告及びｂと面談した。なお、ｂはｄの言にあつたとおり被告入社以前から上半身（上腕部）に入れ墨をしていた。（八）　昭和五四年八月三日、ｂは被告に対し雇用契約の存続を主張し、当庁に地位保全等の仮処分を申し立て（申請日が右のとおりであることは当裁判所に顕著な事実である。）、他方被告は、同月四日、同年七月三〇日付けをもつて試雇用契約を解除する旨ｂに通知し、同通知は翌五日同人に到達した。（九）　昭和五四年八月三日、原告をも含めた被告の運転手たる従業員は、午前八時三〇分頃から被告営業所において労基署から是正勧告のあつた割増賃金の支払要求及び三六協定締結の代表者選出等を主な議題として集会をもつたため、ｄから車両運行命令があつたにもかかわらず、同日午後一時頃までの間被告営業車六台のうち運行されたのはｉ運行管理者（ｅの後任者として同年六月一日被告に入社した。）運行の一台のみであつた。
（一〇）　昭和五四年八月一一日、被告は別紙記載のとおりの解雇事由を記載した解雇通知書を解雇予告手当金の二二万円を含む四四万円を添えて原告に送付し（翌一二日到達）、同月一二日付けをもつて解雇する旨の意思表示をした。
２　被告主張の解雇事由の存否
本件解雇に際し被告が原告に示した別紙に記載の解雇事由と、本件訴訟において被告が主張する原告の解雇事由には異なるものもあるが、解雇の時に告知された解雇事由以外の事由であつても、解雇の当時に存在していたものである限り、当該解雇の効力に影響を与えるものというべきであるから、その効力を解雇の時に告知された事由のみに限定して判断すべき理由はないといわなければならない。そこで、以下においては、さきに認定した原告が解雇されるまでの経緯を踏まえて本件訴訟で被告の主張する解雇事由そのものが存在していたか否かについてまず判断する。
（一）　前科、前歴の秘匿及び経緯等の詐称
原告が被告主張の前科、前歴を有していること、本件雇用契約を締結する際、被告から提出を求められた履歴書の「賞罰」欄に右前科、前歴を記載せず、また学歴、職歴についても被告主張のとおり事実と異なる記載をしたことについては当事者間に争いがない（なお、弁論の全趣旨によれば、原告は本件雇用契約締結の際前掲乙第六号証の履歴書と同一内容を記載した履歴書を提出したものと認めることができる。）。
（二）　ｃ部長脅迫の事実
前記認定のとおり、原告及びｂの両名は昭和五四年七月二八日被告営業所でｃ部長と面談した事実が認められるところ、証人ｄの証言（第一、二回）及びｄ作成の陳述書（証人ｄの証言（第一回）により成立の認められる乙第一六号証、第三五号証、第三六号証、前掲乙第四七号証、第五二号証等）中には、右面談は、三越仙台支店に電話をしてきた原告がｂの入れ墨に関する被告への情報提供者を明らかにするよう激しく迫つたため、やむなくｃ部長とｈの両名が被告営業所を訪れた結果もたれたものであること、右面談の際も原告とｂはｃ部長に情報提供者を明らかにするよう激しく迫つたため、同部長は、原告が一見して暴力団の風体であり、事実を述べれば同店の今後の営業にもさしさわりがあると考え、その場を適当に取り繕つて辞去したこと、同部長は原告らから右面談の事実を絶対に口外しないよう約束させられたが、翌日これをｇに電話で伝え、その後ｄが同部長に面会し、右面談に至るまでの経緯及び面談状況を聴取したとの供述及び記載部分がある一方、弁論の全趣旨により成立の認められる甲第八号証（弁護士増田祥作成のｃ部長に対する電話聴取書）には、同部長から、右面談は紳士的な雰囲気で行われたこと、ｃ部長がｂの入れ墨の件を被告に情報提供したことはないとの回答があつた旨が記載されており、原告本人尋問の結果（第一回）中にも同旨の供述部分がある。右のとおり、右面談に関するものとして当事者双方から提出された証拠の内容は著しく相違するものであるが、これらはいずれも当事者ないしは当事者的立場にある者の供述証拠であつて様々に推測をすることができるものの、これのみでは各証拠の証拠価値の優劣までは決し難く、これを他の証拠と総合判断しても、被害者とされるｃ部長からの直接の供述が得られない以上、右面談が被告の主張するような脅迫的なものであつたとまで断定するには証拠が不充分であるといわざるをえない。
したがつて、この点についての被告主張の解雇事由は認めることができない。（三）　ｂとの雇用契約の締結を誤らしめ、また同人の監督を怠つたとの事実前記認定のとおり、ｂは昭和五四年六月初旬運転手として被告に試雇用されたもので、右試雇用以前から身体に入れ墨をしていたところ、成立に争いのない乙第一〇号証（昭和五四年八月二二日の河北新報記事）によれば、同人は同年五月一八日及び同年七月二九日の二度にわたつて以前勤務していたタクシー会社の運転手に暴行を加え、同年八月二一日逮捕されたことが認められ、また右新聞記事はｂを暴力団組員として報道していることが認められる。


ところで、ｂが被告に試雇用されるまでの経過をみてみると、証人ｄの証言（第一回、第二回）及び原告本人尋問の結果（第一回、第三回）によれば、ｂは公共職業安定所の求人票により被告に応募してきたもので、原告が被告営業所を訪れた同人とまず面接し、次いで（翌日）ｄがｂと面接し、同人の採用に積極的な原告の意見を斟酌し、その試雇用を決定したことが認められるが、それ以上に、原告がｂについて新聞で暴力団組員と紹介されるような人物であるということを知りつつこれを秘し被告に同人を採用させたというまでの事実を認めさせるに足りる証拠はない。前掲乙第五二号証（ｄ作成の陳述書）中には、原告がｂと従前から面識があり、その素性を熟知していたはずであるとして縷々事情を述べている部分があるが、その内容はにわかに措信し難いものや、推測の域を出ないものが多く、採用のかぎりではない。
また、ｂの前記暴力行為は、被告に入社する前とｄの命を受けて原告がｂに対し解雇の意向を伝えた後のものであることがこれまでの認定事実からして明らかであるから、この点について原告の監督責任を云々する余地はない。したがつて、ｂの雇用及び監督に関する被告主張の解雇事由も理由がない。（四）　全従業員に職場放棄を扇動し、就業を拒否させたとの事実昭和五四年八月三日、原告が被告に運転手として雇用されている従業員とともに集会を開き、同日午後一時頃まで営業車五台の運行を停止したことは前記認定のとおりであり、しかも原告は、右当時副所長の地位にあつたとはいえ既に運転手への降格をｇに申し出ていたことも前記認定のとおりであるから、原告が右集会においてある程度中心的な役割を果たしたであろうことは容易に推認しうるところであるが、さりとてそれ以上に、右集会及び営業車五台の運行停止が原告の他の従業員に対して職場放棄をそそのかした結果によるとまでの事実を認めさせるに足りる証拠はない（この点に関する前掲乙第一九号証、第四七号証の記載部分及び証人ｄの証言（第一回）は措信できない。）。
したがつて、被告主張の右解雇事由も理由がない。
（五）　ｅの解雇に関する判断を誤らせたとの事実
前記認定のとおり、ｅは昭和五四年三月三日頃から運行管理者として被告に試雇用され、同年五月三一日付けをもつて解雇されたものであるところ、これまでの認定事実に、成立に争いのない乙第七一号証、第七二号証の一ないし六、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第六〇号証の一ないし九五、第六一号証、第六二号証、第六三号証の一ないし一六二、第六四ないし第七〇号証、第七三ないし第八一号証、証人ｄ（第一、二回）、同ｅ、同ｊの各証言（但し、後記措信しない部分を除く。）、原告本人及び被告代表者（いずれも第一ないし第三回）の各尋問の結果（但し、後記措信しない部分を除く。）を総合すれば、ｅの解雇に関しては次の事実を認めることができる。
（１）　昭和五四年五月二七日、原告はｄに対し、ｅが同年四月中に二度にわたつて合計一一七リツトル（代金五八五〇円相当）のＬＰガスを被告名義で自己の自動車に無断で給油している旨報告した。
（２）　右報告を受けたｄは、更に給油業者（三福商事株式会社）から送付されてきた給油伝票（二枚）を原告に提出させ、これによりｅが被告名義で自己の自動車にＬＰガスを給油している事実を確認するや、同人からは弁明を聴取しないまま、同人の行為が被告に対する横領にあたると速断し、同人の試雇用期間が満了する同年五月三一日付けをもつて解雇予告手当を支給せずに同人を解雇することと、後日右手当の支払をめぐつて紛争の生じることを懸念して右伝票二枚を保管しておくよう原告に申し付けた。
（３）　同月二九日、原告はｅに対し、試雇用期間の満了をもつて解雇するとの被告の意向を伝え、翌三〇日、ｇはｅに対し、格別の理由を示すことなく同月三一日付けをもつて解雇する旨直接申し渡した。
（４）　ｅは右解雇通告を受けた後、ｇ宅等に赴き解雇予告手当の支払を求めたが、これを拒絶されたため、同年六月七日労基署に解雇予告手当不払の事実を申告した。


（５）　右申告に対してｄは、ｅが前記のとおりＬＰガスを被告に無断で自己の車に給油し横領した旨記載した報告書を作成し労基署に提出したが、労基署の要請により同年七月四日と一三日の二度にわたりｇと原告の両名が事情説明のため労基署に赴き、特に一三日にはｅと対面したうえ事情を聴取された結果、同人が被告名義で自己の車にＬＰガスを給油したことについては、あらかじめ口頭で原告の了解を得ていたことが明らかになり（原告も一三日の事情聴取においてこれを認めた。）、結局、同年八月四日、被告からｅに解雇予告手当が支払われた。以上のとおり認められ、右認定事実に反する前記各証人の証言と原告本人及び被告代表者の供述はいずれも措信し難く、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。右認定の事実によれば、ｅの解雇は同人のＬＰガス給油に関する原告の誤つた報告に端を発したもので、その後の解雇予告手当の支払に関する紛議も原告の曖昧な態度が一因をなしていたということができるが、ｅを懲戒解雇として解雇予告手当を支払うことなく解雇することに決定したのはあくまでもｄであつて、原告が右のような解雇手続を採るよう進言したとまでいうことはできない。もつとも、被告は、右のような誤つた報告をした原告の意図はｅを解雇して自己の昇進を図ることにあつた旨主張するのであるが、成立に争いのない乙第一五号証、証人ｄの証言（第一回）により成立の認められる乙第二六号証、弁論の全趣旨により成立の認められる甲第一九号証の一ないし三によれば、原告は業務運転歴を一部偽つて運行管理者資格を取得するための基礎講習（自動車事故対策センター法三一条一項一号）を受講していたことが認められるものの、右証拠によれば、原告が右講習の受講申込みをした日は、前記認定のとおりｉが運行管理者としてｅ解雇の翌日である昭和五四年六月一日に被告に雇用された後である（同月二五日）ことが認められるから、これが原告のｅの解雇に対する何らかの作為と結び付いているとまでは認め難く、また、原告とｅとが日頃不仲であつた旨の証人ｄの証言（第二回）も証人ｅの証言に照らしてにわかに措信しえず、他に右主張事実を認めるに足りる証拠はない。
したがつて、ｅの解雇に関する被告主張の解雇事由については、原告が被告に誤つた報告をしたためｅの雇用継続の判断に影響を与えたという限りにおいてのみ理由があるといわなければならない。
３　被告主張の解雇事由の評価
前記のとおり、被告主張の解雇事由については、そのうちの前科、前歴の秘匿、学歴、職歴の詐称及びｅの雇用継続の判断に影響を与えたことの三点を認めることができるから、次に、これらの事由が原告を解雇するに足りるまでの合理性、相当性を有していたか否かについて検討する。
（一）　前科、前歴の秘匿
原告の秘匿した前科は昭和三七年二月一七日（但し、判決言渡日、判決確定日、刑の執行終了日などのうちいずれであるかは判然としない。）の恐喝罪による懲役六月を昀終とし、原告本人尋問の結果（第一回）及び弁論の全趣旨によれば、原告は昭和四一年以降は罰金以上の刑に処せられたことがないと認められるから、本件雇用契約の締結時においては原告の前科はすべて刑の消滅（刑法三四条の二）をきたしていたと推認できるところ、原告はこのように既に刑の消滅している前科を秘匿したこと自体を理由に労働者を解雇することはできない旨主張する。そこで、この点について検討してみると、使用者が雇用契約を締結するにあたつて相手方たる労働者の労働力を的確に把握したいと願うことは、雇用契約が労働力の提供に対する賃金の支払という有償双務関係を継続的に形成するものであることからすれば、当然の要求ともいえ、遺漏のない雇用契約の締結を期する使用者から学歴、職歴、犯罪歴等その労働力の評価に客額的に見て影響を与える事項につき告知を求められた労働者は原則としてこれに正確に応答すべき信義則上の義務を負担していると考えられ、したがつて、使用者から右のような労働力を評価する資料を獲得するための手段として履歴書の提出を求められた労働者は、当然これに真実を記載すべき信義則上の義務を負うものであつて、その履歴書中に「賞罰」に関する記載欄がある限り、同欄に自己の前科を正確に記載しなければならないものというべきである（なお、履歴書の賞罰欄にいう「罰」とは一般に確定した有罪判決（いわゆる「前科」）を意味するから、使用者から格別の言及がない限り同欄に起訴猶予事案等の犯罪歴（いわわゆる「前歴」）まで記載すべき義務はないと解される。）。そして、刑の消滅制度が、犯罪者の更生と犯罪者自身の更生意欲を助長するとの刑事政策的な見地から一定の要件のもとに刑の言渡しの効力を将来に向かつて失効させ、これにより犯罪者に前科のない者と同様の待遇を与えることを法律上保障しているとはいえ、同制度は、犯罪者の受刑という既往の事実そのものを消滅させるものではないし、またその法的保障も対国家に関するもので直接私人間を規律するものではないことからみても、同制度の存在が、当然には使用者に対し、前科の消滅した者については前科のない者と同一に扱わなければならないとの拘束を課すことになるものでないことはいうまでもない。


しかしながら、犯罪者の更生にとつて労働の機会の確保が何をおいてもの課題であるのは今更いうまでもないところであつて、既に刑の消滅した前科について使用者があれこれ詮策し、これを理由に労働の場の提供を拒絶するような取扱いを一般に是認するとすれば、それは更生を目指す労働者にとつて過酷な桎梏となり、結果において、刑の消滅制度の実効性を著しく減殺させ同制度の指向する政策目標に沿わない事態を招来させることも明らかである。したがつて、このような刑の消滅制度の存在を前提に、同制度の趣旨を斟酌したうえで前科の秘匿に関する労使双方の利益の調節を図るとすれば、職種あるいは雇用契約の内容等から照らすと、既に刑の消滅した前科といえどもその存在が労働力の評価に重大な影響を及ぼさざるをえないといつた特段の事情のない限りは、労働者は使用者に対し既に刑の消滅をきたしている前科まで告知すべき信義則上の義務を負担するものではないと解するのが相当であり、使用者もこのような場合において、消滅した前科の不告知自体を理由に労働者を解雇することはできないというべきである。これを本件についてみると、被告は、原告が本件雇用契約を締結するにあたり既に刑の消滅した前科及び前歴（前歴については被告からその告知を求められていなかつたと解されることは前記のとおりであるが、仮にそうでないとしても、原告の前歴は前科とほぼ同時期のものであり、これと同一の法的評価を下しうるものである。）を履歴書に記載しなかつたこと自体をもつて解雇事由とするものであるが、被告の営業内容は前記のとおり一般乗用旅客自動車運送事業（タクシー事業）で、二度にわたる履歴書提出時における原告の労務内容もその一般運転乗務員というにすぎないものであるから、これら被告の業務及び原告の労務内容が原告に前記前科まで被告に告知すべきとの特段の事情を生ぜしめるとは到底いえないし、他に本件雇用契約において右特段の事情にあたる事実を認めさせるに足りる証拠もない。そうすると、本件において原告は、被告から提出を求められた履歴書の賞罰欄に自己の前科、前歴まで記載すべき信義則上の義務はなかつたというべきであり、これらを記載しなかつたこと自体をもつて解雇事由とする被告の主張は結局採用しえないものである。
（二）　学歴、職歴の詐称
使用者が学歴、職歴の告知を労働者に求める理由が労働力の適正な評価にあることは前記のとおりであり、原告はその提出する履歴書の該当欄に自己の職歴及び学歴を正確に記載すべき信義則上の義務を負つていたと解すべきであるところ、本件雇用契約において原告から提供することが予定されていた労働力の内容に照らすと、前記学歴の詐称が右労働力の適正な評価に何らかの影響を与えたと認めるに足りる証拠はなく、また前記認定の職歴の詐称（前掲乙第六号証及び原告本人尋問の結果（第一回）によれば、原告は株式会社仙塩タクシーに昭和五二年二月頃から約半年間勤務していたものであるところ、履歴書の職歴欄にはこれを昭和五一年九月から同五二年六月まで勤務していた旨記載したことが認められる。）も、僅か三ケ月程の稼働期間のものにすぎず、原告の被告における勤務状況が右稼働期間の誤りを反映して当初の労働力の評価と異なつたものとなつたというような事実を窺わせる証拠も存しないから、結局右の詐称をもつて原告に重大な信義則上の義務違反があつたとまで考えるのは相当でない。
（三）　被告にｅ解雇の判断を誤らせたとの件
被告がｅとの雇用契約を解除したのは、同人のＬＰガスの使用に関し、原告がｄに対し誤つた報告をしたことを契機とするのであるが、原告の右報告が殊更ｅを解雇し自己の昇進をはかるというような意図のもとになされたものとまで断定しえないことは前記のとおりである。
そして、これまでの認定事実に照らせば、ｅの解雇に関する問題がこれ程までに紛糾した要因の一つには、被告が労務管理上の要諦となる従業員の解雇という手段を選択するにあたり、解雇当事者たるｅ本人から解雇事由に関する弁明を全く聴取せず、問答無用とも評すべき態度で一方的にこれを決定したことにあり（このような被告の姿勢は、ｅが解雇予告手当の支払を求めてｇ宅等を訪れた際にも変わらなかつたし、原告に対する本件解雇、さらには前記ｂの解雇においても全く同様であつて、その都度労使間の紛争を惹起させる被告の姿勢にはいささか首をかしげざるをえないものがある。）、この問題について自己の落度を棚に上げ原告のみに過酷な責任を追及することは当を失したものといわざるをえない。以上のとおり、被告主張の解雇事由のうち、前科、前歴の秘匿についてはこれを解雇事由とすることはできず、学歴、職歴の詐称及びｅの雇用継続の判断を誤らせたとの点についても、そのいずれもが独立しては勿論のこと、これらを総合評価したとしても到底原告を解雇するに足るだけの合理性、相当性があるものとして是認することはできないのであつて、結局、被告の本件解雇の意思表示は解雇権の濫用として無効なものといわなければならない。
二　原告の本件解雇承認の有無


被告は、原告が本件解雇を承認した旨主張するところ、これまでの認定事実に、成立に争いのない乙第五号証、第七号証の一ないし三、証人ａ、同ｄ（第一回）、同鈴木宏一の各証言、原告本人尋問の結果（第一ないし第三回）を総合すれば（但し、右証人ａ、同ｄの各証言と原告本人尋問の結果中、後記措信しない部分を除く。）、昭和五四年八月一二日被告から本件解雇の通知及び解雇予告手当の送金を受けた原告は、翌一三日被告営業所近くに来たｄに直談判を申し入れ、任意退職という形で被告を退社する意向はあるが解雇による退社には承服できない旨同人に告げ、その際同人との間で割賦金の支払が未了であつた冬用制服（被告従業員の制服は被告が業者にその代金を立替払し、従業員が被告に右立替金を分割して支払うというシステムを採つていた。）の清算についてのやりとりもなされ、同年九月中旬には原告が被告営業所を訪れ、被告に冬用制服を返納し、既払分割金の返還を受けたこと、同年八月三一日、原告は本件解雇の件につきｄに強く面談を申し入れたことから、同人が代理人として鈴木宏一弁護士を立て原告との面談に応じたが、そこでも原告は、自分の都合か又は会社の都合による退職ならば応ずるけれども、解雇は承服できない旨を主張し、被告に善処を求め、これに対し被告は、同年九月一七日付け回答書で原告を解雇する意思表示を撤回する意思はない旨返答したこと（なお、この間原告は、同年九月国民健康保険に加入する必要上被告に離職証明書の交付を求め、受領している。）、原告は右回答を不満として、その後も再三にわたり、被告営業所やｇ、ｄ宅等に赴き、本件解雇について和解の場を設定するよう求めたが、全く応じられなかつたため、昭和五五年三月本件解雇の無効を理由に地位保全等の仮処分申請事件を提起し、同年四月三日本件訴訟を提起したことの各事実が認められ、右認定に反する前記証人ａ、同ｄの各証言と原告本人の供述はいずれも措信し難く、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。右認定事実によれば、原告は本件解雇の通知を受けた以後被告を退社すること自体については了解していたものの、その退社理由を解雇とされることについては一貫してこれを争い、被告に対してその撤回を求めるとともに、そのための話合いの場を設けることを強く求め続けてきたが、被告はこれに対し、解雇を撤回する意思はない旨原告に応答し、原告との話合いを終始拒否していたことが認められる。ところで、解雇は使用者の一方的な意思表示によつて効力を発生するものであるから、その承認なるものは本来法的な意味をもたないものと考えられるのであるが、労働者の当該解雇への対応が以後解雇の効力を争わない旨の意思表明と評価できるか、あるいは、当該解雇の意思表示に使用者からの合意解約の申出も含まれていると認められるような状況において使用者と労働者との間で雇用契約を合意解約したと評価できる場合には、解雇の承認があつたものとして、当該解雇の本来の効力にかかわらず原則として雇用契約は消滅し、以後労働者は解雇の効力を争いえなくなるものと解するのが相当である。
しかるところ、本件解雇後の原、被告間の交渉の内容は前記認定のとおりであつて、原告は一貫して解雇の撤回とそのうえでの合意による本件雇用契約の解消を求めていたのに対し、被告は終始これを拒絶していたものであるから、原、被告間に前記解雇の承認というべき法的状態が形成されていたとみることができないことは明らかである。
したがつて、本件解雇については原告の承認があり本件雇用契約は既に消滅しているとの被告の主張は理由がない。
三　以上によれば、原告は被告となお雇用関係にあり、本件解雇後原告が被告の労務に従事していないとしても、これは被告の無効な解雇の意思表示に基づくものというべきであるから、原告は民法五三六条二項により不就労の期間といえども被告に対して賃金請求権を有するものと解すべきである。
そして、本件解雇当時における原告の賃金が月額金一九万九三七五円であつたこと及び原告は昭和五四年九月分以降右賃金の支払を受けていないことは、前記のとおりいずれも当事者間に争いがないから、原告は被告に対し、昭和五四年九月から同六〇年一月三一日（同日が本件口頭弁論の終結時であることは記録上明らかである。）までの賃金として合計金一二九五万九三七五円の支払請求権を有すると解するのが相当である。
四　よつて、原告の本訴請求はいずれも理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、仮執行の宣言につき同法一九六条をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　武田平次郎　光前幸一　大門匡）
（別紙）
解雇通告書
当会社は左記理由により貴殿を昭和五四年八月一二日付をもつて解雇しますので通告致します。
一　貴殿は当会社の本社営業所副所長の地位にありましたが、ｅを解雇するにつき、同人が当会社の給油先である三福商事より当会社名義で購入したＬＰガスを私用に供して横領したと報告し、同人を懲戒解雇するよう進言し、当会社の判断を誤らせ会社の名誉を傷つけたこと。
二　仙台労働基準監督署より昭和五四年六月二六日付是正勧告を受け、昭和五四年七月三一日まで是正報告を提出すべきものを提出せず職務を怠つたこと。三　右是正勧告中深夜労働の割増賃金の支払に関し、右賃金は当会社の給与体系上歩合調整給に含まれることを知りながら、当会社の従業員に対し右事情を説明する職務を怠つたばかりでなく、逆に割増賃金を請求するよう扇動したこと。四　昭和五四年八月三日当会社の許可なく、従業員の集会を開かせ、同日午前八時三〇分ころより午後一時ころまでの間、当会社の営業車六台中五台の運行を停止させたこと。
五　ｂの試用期間中の解雇につき、事実に反し不当解雇である旨従業員に言いふらし、従業員に動揺を与えたこと。


主　　　文
一　本件各控訴を棄却する。
二　本件附帯控訴に基づき、原判決主文第四ないし第六項を次のとおり変更する。１　控訴人（附帯被控訴人）大洋潜水株式会社、同株式会社タバタは被控訴人（附帯控訴人）に対し、各自金三〇万円を支払え。
２　控訴人（附帯被控訴人）株式会社マコト産業は被控訴人（附帯控訴人）に対し、金三〇万円を支払え。
３　被控訴人（附帯控訴人）の控訴人（附帯被控訴人）らに対するその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審を通じてこれを三分し、その一を被控訴人（附帯控訴人）の負担とし、その余を控訴人（附帯被控訴人）らの負担とする。四　この判決の第二項１及び２は仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　昭和五八年（ネ）第二五九五号事件控訴人（附帯被控訴人）大洋潜水株式会社（「控訴人大洋潜水」という）、同株式会社タバタ（「控訴人タバタ」という）１　原判決中控訴人大洋潜水、同タバタ敗訴部分を取消す。２　被控訴人の右控訴人らに対する請求を棄却する。
３　被控訴人の右控訴人らに対する本件附帯控訴を棄却する。４　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。二　昭和五九年（ネ）第二四号事件控訴人（附帯被控訴人）株式会社マコト産業
（「控訴人マコト産業」という）
１　原判決中控訴人マコト産業敗訴部分を取消す。
２　被控訴人の右控訴人に対する請求を棄却する。
３　被控訴人の右控訴人に対する本件附帯控訴を棄却する。４　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。三　昭和五八年（ネ）第二五九五号、昭和五九年（ネ）第二四号両事件被控訴人
（附帯控訴人）
１　本件各控訴を棄却する。
２　本件附帯控訴に基づき、原判決を次のとおり変更する。３　控訴人大洋潜水は、原判決添付目録（一）（１）ないし（２５）記載のウエツトスーツの赤線部分に、原判決添付目録（三）１記載のＡ′、Ｂ′、Ｃ′、Ｄ′の各ラインを使用したウエツトスーツを製造、販売してはならない。４　控訴人タバタは、前項記載のウエツトスーツを販売してはならない。５　控訴人マコト産業は、原判決添付目録（一）（１）ないし（２５）記載のウエツトスーツの赤線部分に、原判決添付目録（三）２記載のＡ″、Ｂ″、Ｃ″、Ｄ″の各ラインを使用したウエツトスーツを販売してはならない。６　控訴人大洋潜水、同タバタ、同マコト産業は被控訴人に対し、それぞれ金四〇万円ずつを支払え。
７　訴訟費用は第一、二審とも控訴人らの負担とする。８　仮執行の宣言。
第二　主張
当事者双方の主張は、次のとおり訂正、付加したほか、原判決事実摘示のとおり（但し、原判決六枚目表六行目「別紙目録（二）１」を「原判決添付目録（三）１」と、同裏一行目「別紙目録（二）２」を「原判決添付目録（三）２」とそれぞれ訂正する）であるから、その記載を引用する。
一　被控訴人
１　原判決八枚目表一行目「弁護士費用として六〇万円を」「弁護士費用として第一審分六〇万円、第二審分六〇万円、計一二〇万円」と、五、六行目「被告ら各自に対し、不法行為に基づき、弁護士費用六〇万円」を「控訴人らに対し、不法行為に基づく弁護士費用相当の損害賠償金として、それぞれ四〇万円ずつ」と改める（右は、不法行為に基づく損害賠償請求につき、原審においては、控訴人らに対し、連帯債務の履行として第一審弁護士費用分六〇万円の支払を求めていたのを、当審においては、控訴人らそれぞれに対し、分割債務の履行として第一審及び第二審弁護士費用分一二〇万円の三分の一である四〇万円ずつの支払を求める、請求の変更をしたものである）。
２　控訴人大洋潜水、同タバタの後記三１及び２の主張は、いずれも争う。（一）　被控訴人は、本件ラインを使用したスーツ、すなわち、商品と色彩、色彩の配色との組み合わせをもつて商品表示と主張しているのであつて、控訴人大洋潜水、同タバタ主張のように商品の形態を問題としているのではない。（二）　控訴人大洋潜水、同タバタが先使用の抗弁として主張する本件ライン使用のスーツの輸入販売の件は、昭和五四年秋頃右輸入スーツが市場に出たため、被控訴人が警告を発したところ、直ちに市場から姿を消したのであつて、先使用の事実などあり得ない。
二　控訴人ら
原判決九枚目表二行目「六〇万円」を「計一二〇万円」と改める（右は、前記請求の変更に応ずる認否の訂正である）。
三　控訴人大洋潜水、同タバタ
１　被控訴人は、被控訴人製品の商品表示の主張として、「本件ラインを使用したウエツトスーツ」との主張をしているが、右主張は、従来の不正競争防止法（「法」という）一条一項一号の解釈の歴史からすれば、被控訴人製品の形態そのものを商品表示として主張しているものと解すべきところ、商品の形態は、元来、商品の出所表示を目的とするものではなく、本件ラインを使用した被控訴人製品の形態は、千差万別であるから、「本件ラインを使用したウエツトスーツ」というだけでは、法一条一項一号の商品表示の主張としてその内容が特定されているとはいえない。仮に、「本件ラインを使用したウエツトスーツ」という主張を商品と色彩、色彩の配色との組み合わせの主張と解したとしても、商品と色彩等との組み合わせも、同様、商品の出所表示を目的とするものではなく、スーツの形態や本件ライン使用部分以外の部分の生地色等との組み合わせにより極めて多様となりうるのであるから、右主張をもつて法一条一項一号の商品表示の主張としてその内容が特定されているとすることはできない。
２　控訴人タバタは、本件ラインを使用したウエツトスーツが周知性を有する商品表示となるに至つた時期であると被控訴人が主張する昭和五四年夏より以前である同年初頭から、不正競争の目的なくして、本件ラインを使用したダイブ・エヌ・サーフ・ターキー社の「パイピングホツト」というスーツを輸入して国内で販売しており、昭和五六年からは、これを国内生産に切り替えてＡ′ラインを使用したスーツを販売するに至つたのである（先使用の抗弁）。
第三　証拠（省略）
理　　　由


一　被控訴人の本訴請求のうち、差止請求については、当裁判所も、原判決が認容した限度において正当として認容し、その余は失当として棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり付加するほか、原判決理由一ないし五記載のとおり（但し、原判決一八枚目表末行「⑨、⑭、⑩、（２３）」を「（９）、（１４）、（１０）、（２３）」と訂正し、二四枚目裏一一行目及び末行の各「製品」の次にそれぞれ「の写真」を挿入する）であるから、その記載を引用する。１　控訴人大洋潜水、同タバタは、被控訴人の「本件ラインを使用したウエツトスーツ」という主張は法一条一項一号の商品表示の主張としては内容が不特定である旨主張する。
しかし、右主張が、右控訴人ら主張のように商品の形態を問題としているのではなく、商品と色彩、色彩の配色との組み合わせをもつて商品表示と主張しているものであることは、弁論の全趣旨から明らかであるところ、本件ラインは、原判決が詳細に説示するとおり、鮮やかな色調を有する同系統の色落ち三色から成る色ラインで、それが製品中に使用されることによりその製品は看る者に他と際立つた特別の印象を与えており、したがつて、十分な出所表示機能を具備しているものといえるから「本件ラインを使用したウエツトスーツ」という主張は、法一条一項一号の商品表示の主張として十分なものといわなければならない。２　控訴人らは、いずれも「本件ラインを使用したウエツトスーツ」が出所表示機能・周知性を有することを争うが（この点に関する当裁判所の認定判断は、原判決理由二記載のとおりである）、控訴人大洋潜水、同タバタは、この点に関連して、カラースーツは被控訴人が本件ラインを使用したカラースーツを販売し始めたとする昭和五三年五月より以前からわが国においても広く販売され、「本件ラインを使用したウエツトスーツ」はその中にあつて決して目立つ特異な存在ではなかつた旨主張し、その点に関する証拠として、当審において、多数の雑誌・カタログ類（乙第一三ないし第四七号証。なお、乙第一〇号証は原審提出の甲第二号証と、乙第一一号証は同じく甲第一〇号証と、乙第一二号証は同じく甲第六号証の二と同一の雑誌・カタログゆえ除く）を提出する。
しかし、右雑誌・カタログ類に掲載されたスーツは、うち乙第一二号証中アク・アクの広告に掲載されたスーツ、乙第一九号証の二に掲載されたスキーウエア、乙第三一号証の二、同第三三号証の二、同第三六号証の二、同第四〇号証の二、同第四七号証の二にそれぞれ掲載されたスーツを除いては、いずれも本件ラインのような色落ち三色から成る色ラインを使用したスーツではない点で「本件ラインを使用したウエツトスーツ」とは明らかに異なるものであり、右のアク・アクの広告に掲載されたスーツは、弁論の全趣旨からすれば、被控訴人の製品とみられるものであり、乙第一九号証の二に掲載されたものは、スキーウエアという全く異なる製品分野のものであり、乙第三一、第三三、第三六、第四〇号証の各二は、いずれも外国の雑誌・カタログであつて、これに掲載されたスーツが右雑誌・カタログ発行当時もしくはその後間もなくの頃にわが国において輸入販売されたことを認めうる証拠はなく、乙第四七号証の二に掲載されたスーツは、後記「パイピングホツト」というスーツであつて、後記事情からすれば、右カタログ発行当時もしくはその後にわが国において輸入販売されたものとは認め難く、以上いずれも「本件ラインを使用したウエツトスーツ」の特異性を稀釈化するようなものとして存在していたものとは認められない。
控訴人大洋潜水、同タバタは、また、「本件ラインを使用したウエツトスーツ」が出所表示機能・周知性を有していないことの証拠であるとしてスーツ販売業者、需要者等多数の証明書（乙第九号証の一ないし七、同第四九ないし第一一九号証）を提出する。
しかし、当審における控訴人大洋潜水代表者本人尋問（第一、二回）の結果及び弁論の全趣旨によれば、右証明書は、控訴人タバタの方で文案を作成し、控訴人大洋潜水、同タバタと過去もしくは現在取引のある業者あるいはそれと取引のある需要者等に依頼して作成されたものであることが認められるから、控訴人大洋潜水・同タバタ側の一つの認識を示すにすぎないものであつて、さきの引用にかかる原判決の認定を左右するものではない。
控訴人大洋潜水、同タバタは、更に、訴外セド化学工業株式会社作成名義の証明書（乙第四八、第一二二、第一二三号証）を提出し、控訴人大洋潜水代表者は、当審第一、二回本人尋問において、右セド化学工業株式会社が被控訴人の「本件ラインを使用したウエツトスーツ」販売以前から訴外ヤマトマリンなどに対し色落ち三色ラインの原反を販売していたとにおわすような供述をしているが、右証明書は、右のような事実を認めるに足りるものではなく、控訴人大洋潜水代表者の右供述は、措信し難い。
なお、当審証人【Ａ】の証言によれば、被控訴人は、「本件ラインを使用したウエツトスーツ」につき意匠登録を出願したが、登録を拒絶されたことが認められるけれども、意匠法と不正競争防止法とでは、規制目的・規制対象を異にするから、右のような事実があるからといつて、「本件ラインを使用したウエツトスーツ」が出所表示機能を有しないものとすることはできない。
その他この点に関する前記引用にかかる原判決の認定を左右するに足りる証拠はない。
３　次に、控訴人らは、いずれもタバタ製品ないしマコト製品とＡ、Ｂラインを使用した被控訴人製品との間に類似性があることを争うが、ある商品表示が不正競争防止法一条一項一号所定の他人の商品表示と類似のものにあたるか否かについては、取引の実情のもとにおいて、取引者又は需要者が両表示の外観、称呼又は観念に基づく印象、記憶、連想等から両表示を全体的に類似のものと受け取るおそれがあるか否かを基準として判断すべきところ（昀高裁判所昭和五九年五月二九日判決判例時報一一一九号三四頁参照）、右基準にしたがつてみた場合、タバタ製品ないしマコト製品とＡ、Ｂラインを使用した被控訴人製品とが極めてよく類似していることは、原判決が詳細に認定説示するとおりである。


主　　　文
一　被告は原告に対し、金一二〇万円及びこれに対する昭和五九年二月八日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用はこれを八分し、その一を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
四　この判決は原告勝訴部分に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は原告に対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する昭和五九年二月八日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、香料類、高級婦人服、ハンドバツク、靴、宝飾品等の製造、販売を業とするスイス国に本店を置く株式会社であるが、一九二一年に販売を開始した香水「シヤネル五番」は世界的に有名であり、その服飾品も「シヤネルルツク」「シヤネルスーツ」等の造語を生み出している程であつて、原告の商号及び商標である「シヤネル」（なお、ソシエテ・アノニームはフランス語で株式会社の謂である。）は、いわゆるパリモードの旗手として世界的に周知、著名である。そして日本においては、昭和八年ころから営業活動を始め、商標登録をした昭和一〇年から一四年ころにかけて、「シヤネル」は原告の営業たることを示す表示として周知となつた。仮にそうでないとしても、昭和二九年二月にアメリカの女優【Ａ】が来日し、記者団から寝るときの服装を質問されて、「シヤネル五番を着るだけよ」と答えて以来、我が国では「シヤネル五番」といえば直ちに【Ａ】の右の言葉が出る程有名になつたのであり、したがつて、同表示は昭和二九年ころには周知となつたというべきであり、遅くとも、被告が設立された昭和四三年九月までには周知となつた。
２　被告は、神戸市に本店を置き、ホテルの経営、飲食業、不動産の仲介・管理・売買等の業務を主たる目的として昭和四三年九月二四日に設立された株式会社であるが、昭和四四年四月ころから昭和六〇年八月ころまでの間、神戸市＜以下略＞において、「ホテルシヤネル」という名称で、いわゆるラブホテル（以下「本件ホテル」という。）を経営した。
３　本件ホテルの名称の主要部分である「シヤネル」は、原告の商号及び商標と同一であり、全体としても類似しているところ、これを使用してホテルの経営をした被告の行為は、企業の活動が多角化している状況下にあつて、一般消費者に対し、本件ホテルを原告が営業するものと誤認させ、あるいは少なくとも本件ホテルが原告と業務上、経営上又は組織上何らかの連携関係のある企業の経営に係るものと誤認させ又はその虞を招来させ、もつて原告の営業上の施設又は活動と混同を生じさせるものである。
４　被告は、「ホテルシヤネル」の名称を使用して本件ホテルの経営をするに際し、「シヤネル」が原告の営業たることを示す周知の表示であることを知り、又は過失により知らなかつた。
５（一）　原告は、長年にわたり厳選された高級品のみの製造、販売を手がけてきたことから、「シヤネル」の表示は、その高級品のイメージと結び付き、一般消費者に心理的に肯定的に受け容れられてきたところ、これが低俗ないわゆるラブホテルの名称として本件ホテルに使用されたことにより原告が長年にわたつて培つてきたイメージ、プレステージが汚染、毀損され、もつて原告の信用が毀損された。（二）　のみならず、原告は、シヤネル製品とブランドの宣伝のために莫大な費用を費やしているが、被告の行為は、「シヤネル」の表示が有している原告の商品及び営業を喚起させる力を阻害、侵害するものであり、その結果、同表示の重要な機能である宣伝的機能が著しく減殺されて、原告が「シヤネル」の表示を広めるために傾注した営業努力を無為にされ、かつ、宣伝のために投下した資本を集中的に回収することができなくなり、もつて希釈化されるに至つた。また、原告は、右のような本来の宣伝広告費のほかに、工業所有権及び著作権の国際的保護を目的とするフランス公益社団法人「ユニオン・デ・フアブリカン」に早くから加盟し、同法人に会費を納めるなど「シヤネル」の表示を不正使用する者から守るためにも莫大な費用を費やしている。
（三）　以上のとおり、原告は被告の行為により信用を毀損され営業上の利益を害せられるに至つたが、その損害額は金八〇〇万円を下らない。さらに、原告は原告訴訟代理人に本件訴訟の提起、追行を委任したが、その弁護士費用の内金二〇〇万円は、被告の行為と因果関係のある損害として、被告において負担すべきである。６　よつて、原告は被告に対し、不正競争防止法一条ノ二又は民法七〇九条の規定に基づき、右損害金合計金一〇〇〇万円及びこれに対する不法行為の日の後である昭和五九年二月八日から支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１のうち、原告が香料類、高級婦人服、ハンドバツグ、靴、宝飾品等の製造、販売を業とする株式会社であることは認めるが、その余の事実は不知。「シヤネル」が原告の営業たることを示す表示として周知であるとの主張は争う。原告は、我が国においては従来から宣伝広告活動が低調であり、取扱商品が特別高級で高価なため顧客層が狭少なうえ商品の高級性を誇示する昔ながらの殿様商法的営業方法から脱皮せず、企業内容の公開に消極的な企業体質等にもより、「シヤネル」の表示は、一部の愛顧者を除いて、未だ一般大衆に広く認識されているとはいい難く、我が国においては未だ周知性を取得していない。２　同２の事実は認める。


３　同３のうち、本件ホテルの名称の主要部分である「シヤネル」が原告の商号、商標と同一であることは認めるが、その余の主張は争う。原告と被告とはその業種を全く異にし、取引先、需要者層も相異なること、原告の主張に従えば、原告の営業表示である「シヤネル」は高級なイメージを有するのに対し、被告の本件ホテルの営業はいわゆるラブホテルで低俗なイメージを与えるというものであること、被告の営業活動の地域は神戸市内のみであるが、原告の場合、わが国で昭和五五年にシヤネル株式会社が設立されるまでは営業主体としての「シヤネル」の名称を有する営業施設は本邦内に存在せず、特に神戸市内においては、昭和五七年三月に漸く二つの百貨店内の化粧品売場のコーナーに同社名義の架設電話が設置された程度で、未だ「シヤネル」の名称を表示した独立の建物等の営業施設は存在しないこと、その他原、被告間に緊密な営業上の関係があると誤信させるに足るような具体的事情が見当たらないことからすれば、被告が「ホテルシヤネル」の名称を使用して本件ホテルの経営をしたことをもつて、原告の営業上の施設又は活動と混同を生じさせるものとはいえない。
４　同４及び５の事実はいずれも否認する。
三　抗弁（不正競争防止法二条一項四号）
被告代表者の【Ｂ】は、昭和四一年一〇月、善意で「ホテルシヤネル」の名称を使用して、個人で旅館営業を始め、被告は昭和四四年四月、同人から右旅館営業とともに「ホテルシヤネル」の名称の使用を承継した。
四　抗弁に対する認否
抗弁のうち、被告代表者が「ホテルシヤネル」の名称の使用につき善意であつたとの点は否認し、その余の事実は不知。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１の主張について検討するに、原告が香料類、高級婦人服、ハンドバツク、靴、宝飾品等の製造、販売を業とする株式会社であることは、当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一ないし第五号証、第六ないし第八号証の各一ないし三、第九号証の一ないし六、第一〇及び第一一号証の各一ないし五、第一二、第一三号証、第一六、第一七号証、第二二号証、第二九号証、第六八ないし第七四号証、第七七号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第七六号証、証人【Ｃ】同【Ｄ】の各証言によれば、次の事実が認められる。（一）　原告の属するいわゆるシヤネルグループと称される企業の起源は、ファツシヨンデザイナーの【Ｅ】が一九一〇年代にフランスのパリ市においてオートクチユール（高級婦人服装店）を開店したことに始まる。同女は、一九二〇年代に入つて香水を製造、販売する権利を取得し、これに「シヤネル五番」と命名した上、レ・パルフアム・シヤネルという会社を設立して、同社においてこれを製造、販売したところ、やがて「シヤネル五番」は世界的なベストセラーとなり、シヤネルは、ゲラン及びクリスチヤン・デイオールとともに香水の御三家と並び称されるまでに至つた。現在シヤネルグループは、持株会社であるシヤネル・インターナシヨナル・ビーヴイ（本店所在地オランダ国ロツテルダム市）を頂点に、商標その他無体財産権の管理等の法的事項を管轄する原告（一九五九年一二月スイス国グラルス州において設立）のほか、前記のレ・パルフアム・シヤネルが一九五四年に商号を変更したフランスのシヤネル・エスアーをはじめシヤネル製品の製造、販売を目的とする会社が世界の各地に一〇以上存在している。その取扱商品は、香水などの香料類、化粧品と婦人服、ハンドバツクや靴などの皮革製品、アクセサリー等ブテイツク商品と総称されるものとの二群に大別される。「シヤネル五番」に代表される香料類が全世界的にその名をよく知られているほか、服飾品についても「シヤネルルツク」「シヤネルスーツ」等の造語を生み出している程であつて、今世紀のいわゆるパリモードを代表するフアツシヨンとして世界的に有名である。（二）　我が国においては、昭和八年（一九三三年）に初めてシヤネル製の香水が輸入されて発売されたが、昭和一〇年には別紙商標（一）記載の商標について、また、昭和一四年には同（二）記載の商標について、いずれも「第三類香料及他類ニ属セサル化粧品」を指定商品として登録の出願公告がされたのを皮切りに、今日に至るまで「ＣＨＡＮＥＬ」又は「シヤネル」を主要部分とする数多くの商標が、シヤネルグループを構成する会社の出願により相次いで登録されている。シヤネル製品の我が国での輸入、販売は、昭和三五、六年ころ【Ｆ】の主宰するアーニー商会が総代理店となつて一手にこれを行うようになつたが、昭和四四年六月にリーベルマン・ウエルシユリー社がこれを引継ぎ、次第に販売網を拡大していつた。そして、昭和五五年一〇月、同社の一部門であるシヤネル営業本部が独立する形で、シヤネル株式会社（本店所在地東京都新宿区）が設立されるに至つた。かくして、現在我が国において流通しているシヤネル製品は、香料類、化粧品とブテイツク商品とを問わず、一部の並行輸入品を除いて、すべて同社の手を経てもたらされたものである。
（三）　昭和二九年二月、アメリカの女優【Ａ】が来日したが、その際、記者団から寝るときの服装を質問されて、「シヤネル五番を着るだけよ」と答えたという話がまことしやかに宣伝され、当時の同女の映画スターとしての人気と相まつて、我が国では「シヤネル五番」といえば直ちに【Ａ】の右の言葉が出る程一躍有名になつた。
以上の事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。右に認定した事実によれば、シヤネル製の香水は昭和八年に初めて我が国に輸入、販売され、昭和一〇年から一四年ころにかけてその商標について登録の出願公告がされたというのであるが、当時の我が国の社会、経済情勢、一般国民の生活様式等に照らして、香水や高級婦人服を取扱う「シヤネル」の名称が広く一般国民の間に知られるに至つたとは到底認め難いところである。しかし、昭和二九年二月に【Ａ】が来日した際、寝るときは「シヤネル五番を着るだけよ」と答えたという話は、同女が真実そう答えたかどうか真偽の程はとも角として、いわゆる戦後の舶来崇拝の風潮が蔓延していた当時の時代背景の下で、同女の映画スターとしての人気と相まつて我が国民の間に一躍有名になつたのであり、ここに香水「シヤネル五番」は周知の商品となり、これに伴つて「シヤネル」は、その製造販売元であるシヤネルグループの営業たることを示す表示としてそのころから昭和三〇年代の始めにかけて我が国においても周知となつたと認められる。


なお、被告は、原告の取扱商品は特別高級で高価なため顧客層が狭少なうえ、その営業方法や企業体質等にもより、「シヤネル」の表示は未だ一般大衆に広く認識されているとはいい難い旨主張するけれども、一般大衆が容易に入手でき、身の回りに多く存在する商品でなければ周知ではないと必ずしも断定することはできないから、かかる事情があるからといつて周知性に関する前記判断を左右するものではない。
また、被告の抗弁（不正競争防止法二条一項四号）は、前記のとおり「シヤネル」の表示が昭和三〇年代始めころには周知となつたと認められる以上、昭和四一年一〇月以降の名称使用を内容とする同主張はそれ自体失当である。二　請求原因２の事実は、当事者間に争いがない。
三　次いで、同３のうち、本件ホテルの名称の主要部分である「シヤネル」が原告の商号、商標と同一であることは、当事者間に争いがないところ、両者を対比観察すれば、被告が使用した本件ホテルの名称「ホテルシヤネル」が原告の営業表示である「シヤネル」と類似することは、明らかであるといわなければならない。そして、成立に争いのない甲第二一号証、第二三、第二四号証並びに前掲証人【Ｃ】、同【Ｄ】の各証言によれば、フアツシヨン関連企業の取扱う商品が服飾品にとどまらず他品目に及び、著名なデザイナーの名を冠した商品が、タオル、毛布、スリツパ等の類まで多数売り出されたり、我が国の代表的フアツシヨンデザイナーである【Ｇ】がホテルの客室のインテリアをデザインするなど、原告の属する業界においても経営が多角化する傾向にあることが認められる。もつとも、先に認定したとおり、原告の属するシヤネルグループの取扱商品は、香料類、化粧品と婦人服、ハンドバツグ等のいわゆるブテイツク商品に限られており、右各証言によれば、シヤネルグループは、現在までのところこれ以外の分野に進出したことはなく、目下ホテルの経営に乗り出す計画もないというのであるから、原告と被告とはその業種を全く異にし、当面競業関係に立つことはないものと認められる。しかしながら、原告の属するフアツシヨン関連業界においても経営が多角化する傾向にあり、著名なデザイナーの名を冠したいわゆるブランド商品が多数出回つている現状に思いを致すとき、少なくとも一般消費者において本件ホテルが原告らシヤネルグループと業務上、経済上又は組織上何らかの連携関係のある企業の経営に係るものと誤認する虞を否定することはできず、したがつて、「ホテルシヤネル」の名称を使用して本件ホテルの経営をした被告の行為は、原告の営業上の施設又は活動と混同を生じさせるものと認められる。
四　請求原因４の主張について判断するに、被告代表者尋問の結果によれば、まず被告代表者の【Ｂ】は、昭和四一年一〇月個人営業としていわゆるラブホテル様式のホテル経営をすることになり、ホテルを建てたところ、ホテルの名称につき、当時同ホテルの建築の設計を依頼した設計士の挙げる二、三〇の名称の中から同設計士の勧めもあつて自ら「シヤネル」の名称を選定したものであるが、その際、被告代表者がその意味を尋ねたところ、同設計士から「シヤネル五番」という香水がある旨教えられ、しやれた名称が気に入り、本件ホテルの名称に「ホテルシヤネル」が使用されたこと、そして、その後被告の設立をみて、昭和四四年一〇月個人営業のホテルから被告が本件ホテルを経営することになつたが、被告は「ホテルシヤネル」の名称をそのまま引継いで使用したことが認められる。右認定の事実によれば、被告代表者の【Ｂ】は個人営業として本件ホテルの営業を開始した当時から、さらに続いて被告が営業するに至つて、被告自身「ホテルシヤネル」の名称の使用を開始した当時、すでに「シヤネル五番」の存在を知つていたのであるから、被告がその時点で調査検討すれば、「シヤネル」が同香水の製造販売元である原告らシヤネルグループの営業たることを示す周知の表示であることを容易に知ることができたものというべく、その調査検討をしなかつた被告に過失があるといわなければならない。
五　同５の主張について検討するに、成立に争いのない甲第二八号証、第三二ないし第三六号証、証人【Ｄ】の証言により真正に成立したと認められる甲第三〇号証、第三九号証、証人【Ｃ】、同【Ｄ】及び同【Ｈ】の各証言によれば、原告らシヤネルグループは、一九一〇年代の創始以来長年にわたり厳選された高級品のみの製造、販売を手がけており、その取扱商品と結び付いた「シヤネル」の表示のもつ高級なイメージの保持、防衛に相当の努力を払つてきたこと、シヤネルグループ全体の数字は明らかでないが、我が国におけるシヤネル製品の販売を担当しているシヤネル株式会社が支出した最近三年間の宣伝広告費は、昭和五八年度約八億七〇〇〇万円、昭和五九年度約一〇億三八〇〇万円、昭和六〇年度約一二億二四〇〇万円で、昭和六〇年度のそれは同年度の総売上高六六億六四〇〇万円の一八パーセント以上に当たること、また、シヤネル株式会社は、シヤネル製品とブランドの宣伝を目的とする右の本来の宣伝広告費のほかに、「シヤネル」の名称を不正使用しないように警告する広告を新聞紙上に掲載したり、工業所有権及び著作権の国際的保護を目的とするフランス公益社団法人「ユニオン・デ・フアブリカン」にシヤネルグループを構成する他の会社ともども加盟し、同法人に所定の会費を納めるなど、「シヤネル」の表示を不正使用する者から守るためにも相当の費用を費やしていることが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
右に認定した事実によれば、原告は、長年にわたつて培つてきた「シヤネル」の表示のもつ高級なイメージを、一般に低俗なイメージを与えるいわゆるラブホテルの名称として使用されたことにより、侵害されたと認められるのみならず、他人が「シヤネル」の名称を使用するときは、「シヤネル」の表示が有している原告らシヤネルグループの商品及び営業を喚起させる力を阻害し、その結果、同表示の宣伝的機能を減殺することになる（いわゆる希釈化）といわざるを得ない。よつて、原告は、被告の行為により営業上の利益を害せられたと認められるが、その損害はいずれも無形の損害であつて、性質上一義的にその数額が算出されるものではないけれども、原告の営業内容、宣伝広告費等の支出状況、被告の営業内容、「ホテルシヤネル」の名称使用期間等、本件に顕れた諸般の事情を斟酌すれば、同損害額は金一〇〇万円をもつて相当と認める。また、原告が原告訴訟代理人の弁護士に本件訴訟の提起、追行を委任したことは、本件記録上明らかであるところ、本件事案の内容、本件訴訟の経過、認容額等に鑑み、被告の行為と相当因果関係のある損害として被告に賠償を求めるべき弁護士費用の額は、金二〇万円が相当であると認められる。


主　　　文
一　当裁判所が昭和五九年三月一六日当裁判所昭和五八年（ヨ）第三七五四号実用新案権侵害差止仮処分命令申請事件についてなした仮処分決定は、申立人において金五〇〇万円の保証を立てることを条件としてこれを取消す。二　申立人のその余の申立を却下する。
三　申立費用は被申立人の負担とする。
四　この判決は第一項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
一　当事者の求めた裁判
１　申立人
（一）大阪地方裁判所が昭和五九年三月一六日同裁判所昭和五八年（ヨ）第三七五四号実用新案権侵害差止仮処分命令申請事件についてなした仮処分決定は、申立人において金三〇〇万円の保証を立てることを条件としてこれを取消す。（二）訴訟費用は被申立人の負担とする。
（三）仮執行宣言
２　被申立人
（一）　申立人の本件申立を棄却する。
（二）　訴訟費用は申立人の負担とする。
二　申立人の申立の理由
１　被申立人（債権者）は申立人（債務者）を相手方として、申立人の製造・販売する別紙第一目録記載の物件（以下「イ号物件」という）が、被申立人の有する実用新案登録第一一六六三二二号（別紙第二の実用新案公報記載のとおり）の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という）を侵害するとして、大阪地方裁判所に昭和五八年（ヨ）第三七五四号実用新案権侵害差止仮処分命令の申請をしたところ、同裁判所は右申請に基づき昭和五九年三月一六日、「申立人はイ号物件を製造し、販売し、又は販売のために展示してはならない。」旨の仮処分決定（以下「本件仮処分決定」という）を発した。２　しかし、以下述べるとおり本件仮処分決定の被保全権利は不存在である。（一）　本件仮処分決定発令後に、本件実用新案権を無効とすべき公知資料である米国特許第二九一二一二九号（以下「米国特許」という）の存在が明らかとなつた。右米国特許には次のことが示されている。
（１）　車輛１０（符号は別紙第三米国特許明細書図面の符号による。以下同じ）は床の下張１３の上でかつ側壁１５の内部に配置された一対の縦長のサイドレール１２を備えるように示されている。ルーフ１６は側壁１５に連結され、従来用いられている貨物車の縦の隔室を構成する。
（２）　所望のモーター４７を使用し、車輛の動力装置とは別個の独立した電気あるいはガソリン駆動力により減速ユニツト４５を作動する。（３）　荷物をスラット２５および隔壁２７によつて形成された床上において、隔壁２７が車輛の反対側に向かつてゆつくり動くようにモーター４７を駆動する。この動作は積込作業に応じて間欠的又は連続的に行う。隔壁２７は全車輛に荷物を積み込んでいるときは昀も奥の位置まで移動している、車輛から荷物を積み下ろしたときには昀も手前の位置に移動している。
（二）　本件考案の実用新案登録請求の範囲は、「車輛の荷台上に積載されたコンテナーケース内に配装したコンベアーに仕切板を直立せしめ、上記コンベアーの動力伝達機構に連結した電動機および該電動機に給電する車輛の搭載バツテリーからなる駆動装置を設け、上記コンテナーケースの前部および後部に上記仕切板が移動するに応じてそれぞれ開閉するリミツト・スイツチと、上記電動機の正逆転制御回路に組込んだ上記各リミツト・スイツチにそれぞれ各別に接続された操作スイツチとを有する駆動制御装置を設けてなるコンベアー付き自走車」であり、米国特許は本件考案の構成要件の重要部分を充足している。
ただ、米国特許は、リミツト・スイツチおよび操作スイツチ等により構成される駆動制御装置については明確に示していないが、当然これらの機構を設けるべきであることを示唆している。すなわち、「隔壁が車輛の反対側に向かつてゆつくり動くようにモーターを駆動する。この動作は積込作業に応じて間欠的又は連続的に行う」と明記しており、当然リミツト・スイツチ等の駆動制御装置を必要とし、米国特許ではそれに関する明確な記載がないが、それは権利の限定をなさなかつたにすぎないと考えられる。更に、そもそも本件考案の出願過程において、特許庁が昭和四九年九月一二日付の拒絶理由通知書で、「リミツト・スイツチを設けてモーターの駆動制御を行わせることは一般に行われている技術的手段にすぎない」旨述べており、かかる技術は公知公用のものであつたことを示している。なお、被申立人は、米国特許はおけるモーターは、車輛の主動力装置とは独立別個の装置であることが明記されているから、米国特許をもつてしても、車輛の搭載バツテリーをしてコンベアーを駆動せしめるという本件考案の進歩性は毫もゆるがないと主張する。しかし、本件考案の出願時点において、自動車にセル用のバツテリーが搭載されていることは公知の事実であり、しかもかかるバツテリーを米国特許の駆動源に用いることは、当業者ならずとも通常の常識人ならば直ちに想起するはずのものであり、特別の考案を要するものではない。（三）　申立人は本件実用新案権の無効審判の請求をしており、本件実用新案権は早晩無効審判により無効とされる運命にあること明らかであるが、かかる無効原因を内包する権利に基づく差止請求権には被保全権利がないと解すべきである。仮に本件実用新案権を無効なものとして取扱えないのであれば、本件考案の権利解釈として昀も厳格に解し、実施例に限定して昀も狭く解すべきである。右の限定解釈の立場から本件考案をみるならば、その権利範囲は、「コンテナーケース内に設けたコンベアーの上に仕切板を直接載せた構造であり、かつコンテナーケースの前部および後部に仕切板の移動に応じて開閉する二個のリミツト・スイツチを設けた構造」に限定して解釈される。しかるに、イ号物件は、コンベアーなる構造を有していないこと、コンベアーの上に仕切板を直接載せた構造となつていないこと、前部にはリミツト・スイツチを設置していないことから、本件考案とはその構成を異にするものであり、その技術的範囲に属していないこと明らかである。３　本件仮処分決定については、仮処分によつて申立人が通常受けるよりも異常な損害を受ける事情があるうえ、被申立人は金銭的補償によつて仮処分の目的を達しうる事情があるので、これを取消すべき特別事情がある。
（一）　申立人側の事情
申立人は従業員五名を雇用してイ号物件の製造・販売を業としているものであるが、本件仮処分決定によりイ号物件の製造・販売を禁止されたため重大な損害を蒙つている。


申立人はイ号物件のみの製造・販売をしており、本件仮処分決定により申立人の従業員は稼働不可能となり、これによる損害は一か月金二五〇万円、更に得意先との受注契約も解約され販売実績は一挙に皆無となつたうえ、下請先から購入した部品も無価値なものとなり、その損害は一か月金二〇〇万円にも達する。本件実用新案権は早晩無効審判により無効とされる運命にあるが、いかに右審判の審理の迅速化を促進しても通例では少なくとも半年ないし一年はかかり、その間申立人がイ号物件の製造・販売を禁止されていればその損害は莫大なものとなり、申立人は到底負担に耐えられるものではない。申立人は緊急融資を受けて当面を乗り切るつもりであるが、この先旬日をいでずして、従業員の給料支払もおぼつかない状態となり、かくては企業倒産は必至である。
申立人はイ号物件を開発するために血のにじむような努力を重ね、その開発および企業化に金二七六八万円もの製品開発費をかけたうえ、やつと企業化に成功して今から利益を得ようとする矢先にある。しかも、イ号物件は、その性能の良さから中小企業局新技術企業化の推薦を受け、中小企業金融公庫から金八八五〇万円もの融資を受けており、イ号物件の企業化には国家資金が投入され、国の技術開発の目標の一つに指定されているのであるから、申立人が倒産することは国家利益の損失ともなる。
なお、被申立人は、バツテリーを駆動源とする自動荷役装置（イ号物件）から、エンジンを駆動源とするＰＴＯ方式の自動荷役装置へと生産を切り換えることによつて、異常損害の発生をきわめて容易に回避できると主張する。しかし、ＰＴＯ方式の自動荷役装置は、製品価格が二〇ないし三〇パーセント程度高くなり市場性を有しないこと、荷役作業時にエンジンを駆動させる必要があり、車輛暴走の危険があるうえ排ガス、騒音による公害を発生する虞れがあること、行政法上の制約を受け短期日に許可を取るのは不可能であることから、ＰＴＯ方式の自動荷役装置に変更することは不可能である。
（二）被申立人側における事情
被申立人は本件考案の実施品である「オートコン」を製造・販売しているが、その販売高は昭和五八年度において金二億一五〇〇万円であり、被申立人の総営業販売高二〇〇億円に対する割合はたかだか一パーセントであつて、本件仮処分決定が取消されたとしてもその受ける損害はごく軽微なものであり、単に被申立人の販売額が幾分低下するにすぎないから、金銭的に補償すれば足るものと考えられる。申立人は、その販売するイ号物件が被申立人の販売するオートコンと混同されるのを防止するため、従前使用していた「株式会社オートコンベ国際輸機」なる商号を「株式会社国際輸機」と変更し、イ号物件に使用している商標も「オートコンベ」から「ブルフアー」に変更しており、両商品が混同されることはない。更に、イ号物件は性能が非常にすぐれており、その優秀性は通商産業局の認めるところであつて、顧客からも大好評を受けており、本件仮処分決定を取消し申立人がイ号物件の製造・販売を再開しても、被申立人の名誉・信用を害することはない。本件仮処分決定が取消されても、申立人が製造・販売するイ号物件の台数・価格についての被申立人の調査はそれほど困難ではなく、被申立人の損害額の立証は困難ではない。申立人の営業規模は小さく、かつイ号物件は大型であり、そのうえ顧客は共通であるから、台数は比較的容易に把握されるし、申立人と被申立人とはほとんど同種のものを製造・販売しているから、利益の推定も容易である。本件実用新案権は昭和六一年四月二八日にて権利が消滅するので、本件仮処分決定の取消により被申立人が蒙るべき損害はたかだか数百万円の得べかりし利益の喪失にすぎず、その他に被申立人が蒙るべき損害は考えられない。しかも、本件仮処分決定は、被保全権利が不存在となる可能性が甚しく大きい。４　以上の次第であるから、申立人は民事訴訟法七五九条に基づき、特別事情による本件仮処分決定の取消を求める。
三　申立の理由に対する被申立人の認否
１　申立の理由１項は認める。
２　同２項は争う。
３　同３項（一）のうち、申立人はイ号物件の製造・販売を業としているものであるが、本件仮処分決定によりイ号物件の製造・販売を禁止されたことは認め、イ号物件については、その性能のよさから中小企業局新技術企業化の推薦を受け、中小企業金融公庫から金八八五〇万円の融資を受けたことは不知、その余は不認する。４　同３項（二）については、申立人が商号および商標を変更したこと、被申立人が本件考案の実施品「オートコン」を製造・販売していることは認めるが、イ号物件は性能が非常にすぐれており、その優秀性は通商産業局の認めるところであつて、顧客からも大好評を受けていることは不知、その余は否認する。
四　被申立人の主張
１　被保全権利について
申立人は本件実用新案権を無効とすべき決定的な公知例として米国特許を引用する。しかし、米国特許の自動荷役装置はモーターによりコンベアーを駆動せしめる構成をとつてはいるが、右モーターは車輛の主動力装置とは別個独立の装置であることが明記されており、右モーターの駆動源は車輛の搭載バツテリーではなく、この目的のために特に設けられた駆動源であることが明らかである。従つて、米国特許をもつてしても、車輛に標準装備されている搭載バツテリーをしてコンベアーを駆動せしめるという本件考案の進歩性は毫もゆるがない。
２　申立人側の異常損害について
申立人の代表取締役である【Ａ】は、昭和四三年頃からエンジンを駆動源とするＰＴＯ方式の自動荷役装置に関する発明ないし考案を多数出願しており、申立人は、ＰＴＯ方式の自動荷役装置の生産を行うことは技術的には可能である。申立人はＰＴＯ方式の自動荷役装置の製造・販売は経営的に成り立たないと主張するが、株式会社とね製作所および光洋機械産業株式会社は現在もＰＴＯ方式の自動荷役装置の製造・販売をしており、現在でも充分に実用に耐え商業的生産における採算も成り立ちうるものである。


申立人は本件仮処分決定によつて異常な損害を蒙つている旨主張するが、申立人がＰＴＯ方式の自動荷役装置の生産を行うことは技術的に可能であり、しかもその製造・販売は経営的にも充分成り立ちうるものであるから、申立人の損害は、車輛の搭載バツテリーを駆動源とする自動荷役装置（イ号物件）から、エンジンを駆動源とするＰＴＯ方式の自動荷役装置へと生産を切り換えることによつて、極めて容易に回避できるものであつて、異常損害ということはできない。
３　被申立人側における金銭補償満足について
工業所有権は人間の精神的創作活動の所産であるから、単にその侵害に対する金銭的賠償を求めうるだけでなく、むしろその侵害そのものの排除を求めうる利益を有するのであり、このような工業所有権の本来的性質から立法上侵害に対する差止請求権が明定されているのである。従つて、本件仮処分決定のように実用新案権に基づく差止請求権を被保全権利とする場合には、この権利の性格からして、被申立人が仮処分にかわる金銭的補償により満足を得ることは不可能である。また、工業所有権の侵害による損害の範囲はきわめて漠然としており、しかも本案訴訟におけるその立証は著しく困難であるから、仮に、工業所有権に対する侵害を金銭補償により代替せしめることが抽象的には可能のようにみえても、実際には、本案訴訟において権利者が侵害による損害の範囲ないし金額を立証することができずに泣き寝入りをせざるを得ない場合が多く、本件もその例に漏れない。すなわち、被申立人は、日本国内において本件考案の実施品を独占的に製造・販売しているところ、本件仮処分決定の取消によつて申立人のイ号物件の製造・販売が開始され、それによつて申立人が利益を受けた場合、右利益相当分は被申立人の損害と推定されるべきであるとしても（実用新案法二九条一項）、申立人のような非上場会社の利益額を証明することはほとんど不可能であり、結局、被申立人は申立人による侵害を甘受せざるをえない立場に追い込まれるのである。このように、本件仮処分決定においては、実際上被申立人が金銭的補償によつて満足を得ることは不可能である。
４　両当事者の公平について
被申立人は、昭和四五年四月本件考案の開発に着手し、昭和四六年四月からその実施品「オートコン」の製造・販売を始めたものの、当初の販売台数は二、三台で昭和五二年頃まで赤字が続いた。それにも拘わらず、被申立人はオートコロンの改良、販売促進に努力した結果、昭和五三年に至りようやく黒字に転換したのであるが、その間の累積赤字は約一億円にも上つた。被申立人は、このような努力の末にようやく現在のような安定した売上をあげるまでになつたのである。これに対し、申立人は、ＰＴＯ方式の自動荷役装置の製造・販売を目的として昭和五七年二月に設立されたが、昭和五八年四月から車輛の搭載バツテリーを駆動源とする自動荷役装置（イ号物件）の製造・販売を開始したのである。昭和五八年四月以前に、日本国内において車輛の搭載バツテリーを駆動源とする自動荷役装置の製造・販売を行つていたものは、被申立人のみであること、昭和五四年五月、申立人代表取締役【Ｂ】は顧客を装つて被申立人の事務所を訪れ、オートコンについて説明を受けていること、被申立人の発行にかかるオートコンのカタログには、本件考案について明記されていること等を考え合わせると、申立人は被申立人が本件実用新案権を有している事実を知つていたにもかかわらず、駆動源をＰＴＯ方式から車輛の搭載バツテリーに切り換えることによつて、本件考案を盗用したことが明らかである。
なお、申立人は本件仮処分決定によつて莫大な損害を蒙つている旨主張するが、その損害額のほとんどは人件費であり、しかもその人件費は申立人の経営を担当する四名の給料であるから、実際に申立人が支出を余儀なくされている支出は数百万円にすぎないと推定される。
以上のように、申立人が本件仮処分決定により蒙つている損害はまさしく権利の盗用者が当然に蒙るべきものであり、しかもその損害の程度も大きいものではないから、このような場合、本件仮処分決定を取消すことが、権利者の正当な利益の犠牲の下に権利の盗用者を保護することになり、特別事情による仮処分の取消制度の指導理念である公平の観念に反することは明らかである。
五　疎明（省略）
理　　　由
一　本件仮処分決定の存在等について
被申立人（債権者）が申立人（債務者）を相手方として、申立人の製造・販売するイ号物件が被申立人の有する本件実用新案権を侵害するとして、当裁判所に昭和五八年（ヨ）第三七五四号実用新案権侵害差止仮処分命令の申請をしたところ、当裁判所は右申請に基づき昭和五九年三月一六日、「申立人はイ号物件を製造し、販売し、又は販売のために展示してはならない。」旨の本件仮処分決定を発したこと、申立人はイ号物件の製造・販売を業とするものであるが、本件仮処分決定によりイ号物件の製造・販売を禁止されたことは、当事者間に争いがない。
二　本件実用新案権の無効審判請求の帰趨について
１　申立人は、本件仮処分決定発令後に本件実用新案権を無効とすべき公知資料である米国特許の存在が明らかとなつたので、本件実用新案権は早晩無効審判により無効とされることが明らかであると主張するところ、証人【Ｃ】の証言により成立が認められる甲第一二号証の一によれば、申立人は特許庁に対して、昭和五九年一月二五日本件実用新案権の無効審判の請求をし、更に同年三月三〇日新たに発見した米国特許に基づき理由補充をして、本件実用新案権は、米国特許その他の公知資料に基づき当業者がきわめて容易に考案できたものであるから、実用新案法三条二項の規定に違反して登録されたものに該当し、同法三七条一項一号の規定により無効とされるべきであると主張し、現在右無効審判請求事件が特許庁に係属中であることが一応認められる。そこで、まず、本件実用新案権が無効審判により無効とされる可能性の有無およびその程度について考察する。
２　成立に争いのない乙第二〇号証（別紙第二の実用新案公報）によれば、本件考案（昭和四六年四月二八日出願）の構成要件およびその作用効果は次のとおりであることが一応認められる。
（一）　構成要件
（１）　車輛の荷台上に積載されたコンテナーケース内に配装したコンベアーに仕切板を直立せしめること。


（２）　上記コンベアーの動力伝達機構に連結した電動機および該電動機に給電する車輛の搭載バツテリーからなる駆動装置を設けること。（３）　上記コンテナーケースの前部および後部に上記仕切板が移動するに応じてそれぞれ開閉するリミツト・スイツチと、上記電動機の正逆転制御回路に組込んだ上記各リミツト・スイツチにそれぞれ各別に接続された操作スイツチとを有する駆動制御装置を設けること。
（４）　上記（１）（２）（３）の構成からなるコンベアー付き自走車であること。
（二）　作用効果
（１）　車輛の搭載バツテリーをコンベアーの駆動源として利用するので、車輛のパワー・エンジンを利用する公知システムに比し、荷役作業時にエンジン排気ガスおよび騒音などを発生して作業性を阻害する虞れがない。（２）　コンベアーに設けられた仕切板は、荷物の荷崩れを防止するほか、積載する荷物の多少にかかわらず、この仕切板とコンテナーケースの後部とで荷物を挟んで安定に保持することができる。
（３）　コンベアーの前後進により仕切板がコンテナーケースの前部もしくは後部位置に移動すると、リミツト・スイツチが作動してコンベアーの駆動を停止せしめるので、作業者の操作ミスなどによつて仕切板およびコンベアー部分を破損せしめるという虞れを解消し、安全かつ確実なコンベアーの駆動を行なわせることができる。
（４）　コンベアーの前後進動作は、遠隔から操作スイツチを操作して任意規制することも可能であるから、この種の荷役作業に対する利用分野を広げて能率ならびに作業性を一層高めうる。
（５）　本考案のコンベアー付き自走車は、コンベアーならびにその駆動機構を容易に車輛に装備可能なごとく構造、制御ならびに調節がきめわて簡単であるので、きわめて経済的に実施することが可能であり、軽量小型荷物の荷役作業の合理化に資することが少くない。
３　成立に争いのない甲第一〇号証の一、二（米国特許明細書及びその訳文）並びに同じく甲第二一号証（無効審判請求書）によれば、米国特許（昭和三四年一一月一〇日特許、特許庁資料館昭和三五年三月七日受入）は別紙第三に図示されるようなトレーラーおよびトラツク上に荷物を積み下すための装置に関する発明であり、その発明の目的とするところは、「荷積み下し作業に際し荷物を車輛の全長にわたつて運ぶ必要はなく、車輛の開放端から直接右作業を行うことができる車輛内蔵形の荷積み下し装置を提供すること、構造および操作がきわめて簡単かつ効果的な装置を提供すること、荷物を車輛の一端から他端まで運び、かつ、この目的のために特に設けられた別の動力装置によつて駆動される車輛の床レベルに沿つたコンベアーシステム形式の車輛用の荷積み下し装置を提供する」ことにあるところ、その構成は左記のとおりである。
（一）　右コンベアーシステムは、別紙第三米国特許明細書の図面４図、５図に示されるように、車輛の長手方向に配設された一対のエンドレスチエイン２１、２１と、同じく車輛の長手方向に回転自在に支持され、クロスヘツド３２を介してチエイン２１、２１を駆動させるねじ軸３７と、該軸を正逆回転させるためのモーター４７とを備えている。チエイン２１、２１については、その上方送路には隔壁２７（別紙第三の４図、５図、８図）がそのベース２６を介して取付けられているとともに、このベース２６に連接して、チエイン２１、２１の下方送路にかけてリブプレート２５……がチエイン２１、２１間に取付けられ、上方送路から下方送路に至る一連の荷物載置床が形成されている。チエイン２１、２１の下方送路には、上記載置床の後端側にクロスヘツド３２が取付けられているとともに、このヘツド３２に設けられたねじ孔３５を介してねじ軸３７と噛み合つている。従つて、クロスヘツド３２は、正逆回転するねじ軸３７に沿つて前後に移動し、エンドレスチエイン２１、２１を正逆回転させる。
（二）　減速機４５を作動するための動力を供給するために、車輛の主動力装置から独立した電動装置又はガソリン駆動ユニツトのような任意所望の型式のモーター４７を使用してもよい。
（三）　実用においては、モーター４７を動かすと、ねじ軸３７が回転して隔壁２７が車輛の開放端に向つて動く。
荷物をリブプレート２５および隔壁２７によつて形成された床上に置いて、モーター４７を反対方向に動かすと、隔壁２７は車輛の反対側に向つてゆつくりと動く。この動作は、荷積作業の形態に応じて連続的あるいは間欠的に行うが、いずれにせよ、作業者は荷物を積み込む間は車輛の開放端に立つていることが必要なだけである。隔壁２７は、車輛への荷物の積み込みとともに昀も内部の位置まで動かされ、車輛から荷物を下ろすときには車輛の開放端に向つて動かされる。４　米国特許は、本件考案と同じコンベアー付き自走車であり、そのコンベアーシステムは、車輛の荷台上に積載されたコンテナーケース内に配装したコンベアーに隔壁、すなわち仕切板を直立せしめた構成であり、本件考案の前記構成要件（１）を具備しており、又この隔壁によつて本件考案の前記作用効果（２）を達成することも明らかである。
次に、右コンベアーシステムを駆動するための動力については、米国特許では、「減速機４５を作動するための動力を供給するために、車輛の主動力装置から独立した電動装置又はガソリン駆動装置のような任意所望の型式のモーター４７を使用してもよい」と示されていて、このことは、コンベアーの動力伝達機構、すなわち減速機４５、およびスプロケツト４４、４１とチエイン４２に連結されるモーター４７には、車輛の主動力装置とは別個の電気駆動ユニツトを駆動源として使用する技術思想が開示されている。そして、右技術思想の下に、その駆動源に車輛の搭載バツテリーを選択するときは、本件考案の前記作用効果（１）を当然達成しうるものである。
米国特許は、リミツト・スイツチおよび操作スイツチ等により構成される駆動制御装置（本件考案の前記構成要件（３））については、明確には開示していないが、前記３の（三）の技術内容が示されていて、当然右駆動制御装置を設けるべきであることを示唆している。しかも、成立に争いのない甲第一八号証（昭和四三年四月一五日発行の「機械工業便覧」）によると、物上げおよび運搬の編には安全装置および運動装置としてリミツト・スイツチが用いられることが明示されていて、搬送機械において二個のリミツト・スイツチを用いて物体を自由に移動させたり停止させたり任意の位置に停止させることは、本件考案の出願時において既に公知の技術的手段となつていた。


５　ところで、被申立人は、米国特許における自動荷役装置はモーターによりコンベアーを駆動せしめる構成をとつてはいるが、右モーターの駆動源は車輛の搭載バツテリーではなくこの目的のために特に設けられた駆動源であり、米国特許をもつてしても、車輛の搭載バツテリーをしてコンベアーを駆動せしめるという本件考案の進歩性は毫もゆるがないと主張する。しかし、米国特許明細書中には、前記のとおりコンベアーの駆動源を車輛の主動力装置から独立した駆動源に求める技術手段が開示されているのであり、そのことは既に本件考案の前記構成要件（２）の同一の技術手段の開示にあたると認められなくもないが、少くとも、米国特許明細書中にも、車輛に標準装備されているセル用のバツテリー以外に、自動荷役装置用の専用バツテリーを特別に搭載することによる特別の作用効果については何ら記載されていないうえ、本件考案出願時点においては、自動車にセル用のバツテリーが搭載されていることは公知の事実であつたと考えられるから、上記米国特許明細書においてその駆動源を車輛の主動力装置から独立した駆動源に求める手段が開示された後においては、これに自車搭載バツテリーを選択することは、当業者ならば直ちに想起し得えて、何ら特別の考案を要しないものとみなければならない。現に本件考案の考案者らも、「一般に、自走車に積載せるコンベアーは、軽量小型の荷物の荷役に使用されるだけであるので、運転時間が短かく、搭載バツテリーのごとく限定された容量の電源に依存しても十分に電動機を作動せしめ」得る（公報５欄５行目以下）として、上記想到が一般的に容易であつたことを開陳しながら、本件考案のコンベアー装置の駆動源を左様に自車搭載バツテリーに求めながら、バツテリー容量との関係においてその負担を軽減せしめる構成を採る技術手段の開示は全くしていないのである。
６　以上によれば、本件考案は、既に米国特許明細書中にその全部が開示されたとはいえないまでも、少くともその考案からきわめて容易に推考し得たものと考えられるから、本件実用新案権については、実用新案法三条二項の規定に違反して登録されたものに該当し、同法三七条一項一号の規定により無効とされるべきであるとして、特許庁の無効審判により無効とされる可能性が大である。三　本件仮処分決定を取消すべき特別事情の有無について１　前掲乙第二〇号証、成立に争いのない甲第三号証、甲第四号証の二、甲第二三号証、乙第一ないし第九号証、乙第一一号証、証人【Ｃ】の証言により成立が認められる甲第二号証、甲第九号証、甲第一四号証、甲第二二号証、証人【Ｄ】の証言により成立が認められる乙第一〇号証、乙第一三号証、乙第二一・第二二号証の各二、同証言により被申立人社員【Ｅ】が昭和五九年七月に撮影したＰＴＯ方式による自動荷役装置付自走車の写真であることが認められる乙第二一・第二二号証の各一、証人【Ｃ】及び同【Ｄ】の各証言、及び弁論の全趣旨によれば、次の各事実が一応認められる。
（一）　申立人側の事情
申立人は、昭和五七年二月に自動荷役装置の製造・販売を行うために設定された資本金一六〇〇万円の会社であり、設立当初はエンジンを駆動源とするＰＴＯ方式の自動荷役装置を開発し、試作品を製造してその試験販売を試みたが、一台も売れなくて中止した後、昭和五八年四月から車輛の塔載バツテリーを駆動源とする自動荷役装置であるイ号物件の製造・販売を開始し、申立人の代表取締役以下総勢五名でイ号物件のみの製造・販売を業としていた。
申立人は、イ号物件の開発および企業化に金二七二八万円の製品開発費をかけており、その性能を認められて大阪通商産業局長から新技術の企業化に必要な資金融資の推薦を受け、中小企業金融公庫から昭和五八年一二月に金三五〇〇万円、昭和五九年二月に金五〇〇〇万円の融資を受けて、本件仮処分決定が発せられた同年三月一六日当時は、ようやく企業化に成功する見通しがつきこれから利益を得ようとする矢先にあつた。
申立人はイ号物件の製造・販売のみをしていた会社であるので、本件仮処分決定により、全面的な操業停止を余儀なくされたうえ、得意先との受注契約も解約されて販売実績は一挙に皆無となつて、申立人の企業活動全体が休止状態に立至つており、下請先から購入した部品も他に活用の途はなく、借入金に対する利息金の支払も相当の額に達し、この先旬日をいでずして従業員の給料支払もおぼつかない状態となつている。
申立人の代表者である【Ａ】は、昭和四三年頃からＰＴＯ方式の自動荷役装置に関する発明ないし考案を多数出願しており、申立人は、ＰＴＯ方式による自動荷役装置の生産を行うことは技術的には可能であり、しかも、光洋機械産業株式会社がライセンシー、株式会社とね製作所がライセンサーとなつて、現在でもＰＴＯ方式による自動荷役装置の製造・販売がなされていて、その自動荷役装置は実際にも使用に供されている。しかし、ＰＴＯ方式による自動荷役装置は、バツテリーを駆動源とする自動荷役装置に比較して構造が複雑となつて製品資材コストが二割ないし三割も高くなるうえ、荷役作業中終始エンジンを駆動させておかなければならないため、騒音が発生して早朝および夜間の荷役作業が困難であり、又排気ガスの発生によつて倉庫内や工場内等での荷役作業には支障を来たすという欠点がある（別紙第二の実用新案公報の２欄７行目ないし１４行目参照）。従つて、申立人がバツテリーを駆動源とする自動荷役装置（イ号物件）から、ＰＴＯ方式の自動荷役装置へと生産を切り換えることについては、技術的には可能であるとしても、一旦、前者を発売しその販売ルートを開拓しつつあつた申立人が、再び後者に切り換えることによつて顧客を失う危険があるなど、商業的生産ベースに乗るかは大いに疑問があり、右切り換えによつて本件仮処分決定による損害を回避するに有効な方策ということはできない。
（二）　被申立人側の事情


被申立人は、昭和二五年六月に設立された資本金四三億八六〇〇万円、東京証券取引所第二部上場会社であり、昭和四五年四月頃本件考案の開発に着手し、昭和四六年四月頃からその実施品「オートコン」の製造・販売を始めたものの、当初の販売台数は年間二、三台で昭和五二年頃まで赤字が続いた。それにもかかわらず、被申立人はオートコンの改良、販売促進に努力した結果、昭和五三年に日本郵便逓送株式会社への大量かつ継続的な売込みに成功したことが直接のきつかけとなつて、同年から黒字に転換したのであるが、その間の累績赤字は約一億円にも上つた。申立人がイ号物件の製造・販売を開始した昭和五八年四月までは、日本国内で車輛の塔載バツテリーを駆動源とする自動荷役装置の製造・販売を行つていたのは、被申立人のみであつたのに、申立人がイ号物件の製造・販売を始めてからは、神鋼商事株式会社を発売元として、被申立人の昀大の顧客である日本郵便逓送株式会社をはじめとして、各自動車販売会社、外食産業、航空会社等に対して販売攻勢をかけ、しかも申立人のイ号物件の方が被申立人のオートコンよりも価格が相当安かつたために、被申立人は顧客を奪われ営業上相当の影響を受けたのであり、もし本件仮処分決定が取消され、申立人が再度イ号物件の製造・販売を開始すれば、被申立人は再度営業上少なからぬ損害を蒙ることが予想される。もつとも、本件実用新案権の存続期間は昭和六一年四月二八日まであと一年数か月しかないうえ、申立人は代表取締役以下五名の小企業にすぎず、イ号物件の発売元であつた神鋼商事株式会社についても本件仮処分決定と同じ決定中でイ号物件の販売を禁止されたため、申立人に対する関係でのみ本件仮処分決定を取消しても、申立人が右一年数か月間にどれ程のイ号物件を製造・販売できるのか、相当疑問が残る。又、被申立人の事業活動のなかでのオートコンの占める割合は極端に低く、昭和五八年度におけるオートコンの売上高は金二億一五〇〇万円であり、被申立人の同年度の総売上高に対する割合はわずかに約一パーセント程度にすぎない。２　右疎明された事実によれば、（一）申立人はイ号物件のみの製造・販売を業とする小企業であり、多額の製品開発費をかけてやつと企業化に成功する見通しがつきこれから利益を得ようとする矢先に、本件仮処分決定により申立人の企業活動全体が停止され、このまま推移すれば、旬日を出ずして倒産に至る虞れは極めて大でありうるところ、申立人がイ号物件をＰＴＯ方式に切り換えることも、右危険を回避する手段としての実効性が疑わしく、本件仮処分決定の存続は、申立人に対し著るしい損害を蒙らしめるものということができるが、他方、（二）被申立人側においても、長年の歳月と莫大な費用をかけてオートコンの企業化に成功したのに、本件仮処分決定が取消され申立人が再度イ号物件の製造・販売を開始すれば、顧客を奪われ営業上少なからぬ損失を受けることは予想されるが、被申立人の営業活動のなかでのオートコンの占める割合は極端に低いうえ、申立人は代表取締役以下五名の小企業にすぎず、しかもイ号物件の発売元であつた神鋼商事株式会社がイ号物件の販売を禁止されているため、申立人が本件実用新案権の存続期間の一年数か月間に製造・販売できるイ号物件の数にも限度があり、本件仮処分決定を取消しても、前記損失は、申立人の蒙る前記損害に比較してそれほど大きなものではないと思われる。
３　そのように、本件仮処分決定により申立人の蒙る損害と、本件仮処分決定を取消すことによつて被申立人の蒙る損害を比較すれば、明らかに前者がはるかに大であると認め得るが、この様な場合民訴法七五九条の特別の事情の存否に当り、前記本件実用新案権が早晩特許庁において無効とされる可能性が大であると一応認められる事情は、なお無視することはできない。蓋し、それは現時においては被申立人の本案請求権（差止請求権）は現存するものではあるけれども、それが覆滅する虞れが大である以上、左様な本案請求権の現存することの一事を以て、申立人に前記倒産の虞れを伴う著るしい損害の発生を甘受せしめることは相当でなく、結局申立人側に異常な損害を生ぜしめるものというを妨げず、他方被申立人側においては、仮処分取消によつて蒙る損害は、将来本件実用新案権が無効となることにより発生しなかつたことに帰する可能性が大であり、すでに左様な将来遡つて消滅する可能性が大である本案請求権につきその仮の満足を遂げしめることの問題性をも考慮すれば（なお本案訴訟ならば訴訟手続を中止して審判結果を待つのを相当とする場合にあたるが）、被申立人の主張の３項所論の点を考慮に入れても、被申立人側の損害は金銭補償に代え得る損害と認めるのが相当である。
四　結論
以上のとおり、本件仮処分決定にはこれを取消すべき特別事情があるので、申立人が金五〇〇万円の保証を立てることを条件としてこれを取消すこととし、申立人のその余の申立を却下し、民事訴訟法七五九条、八九条、九二条但書、七五六条ノ二、一九六条を各適用のうえ、主文のとおり判決する。
（裁判官　潮久郎　紙浦健二　徳永幸藏）
イ号物件目録、実用新案公報及び米国特許明細書図面（省略）
仮処分決定
右当事者間の昭和五八年（ヨ）第三七五四号実用新案権侵害差止仮処分申請事件について、当裁判所は申請人の申請を理由があると認め、申請人に被申請人両名に対する共同の保証として金一、〇〇〇万円を供託させて次のとおり決定する。
主　　　文
一、被申請人株式会社国際輸機は、別紙目録記載の自動荷役装置付自走車及び自動荷役装置を製造し、販売し、又は販売のために展示してはならない。二、被申請人神鋼商事株式会社は、別紙目録記載の自動荷役装置付自走車及び自動荷役装置を販売し、又は販売のために展示してはならない。
当事者目録、目録及び第１～３図（省略）
仮処分命令申請
申請の趣旨
債務者株式会社国際輸機は、別紙図面および説明書に示す自動荷役装置付自走車および自動荷役装置を製造し、販売し、又は販売のために展示してはならない。債務者神鋼商事株式会社は、別紙図面および説明書に示す自動荷役装置付自走車および自動荷役装置を販売し、又は販売のために展示してはならない。
申請の理由
一、被保全権利


（一）　債権者は、大正一四年法律第三〇号により設立された日本無線電信株式会社を前身として、昭和一三年に国際電話株式会社を吸収して、国際電気通信株式会社となり、その後、昭和二五年企業再建整備計画変更の認可により設立された会社であり、各種の電気通信施設、高周波応用機械等の製造販売に従事している。（疎甲第九号証参照）
（二）　債権者は、登録第一一六六三二二号実用新案権（以下「本件実用新案権」又は「本件実用新案」という。）の実用新案権者であり、その詳細は左のとおりである。（疎甲第一号証参照）
（１）　考案の名称・「コンベアー付き自走車」
（２）　実用新案出願・昭和四六年四月二八日、実願昭和四六年第三三四五一号（３）　実用新案出願公告・昭和五一年六月二五日、実用新案出願公告昭和五一年
第二四八八四号
（４）　実用新案登録・昭和五二年三月三一日
（三）　本件実用新案の実用新案登録請求の範囲には次のとおり記載されている。
（疎甲第二号証参照）
（１）　「車輛の荷台上に積載されたコンテナーケース内に配装したコンベアーに仕切板を直立せしめ、上記コンベアーの動力伝達機構に連結した電動機および該電動機に給電する車輛の塔載バッテリーからなる駆動装置を設け、上記コンテナーケースの前部および後部に上記仕切板が移動するに応じてそれぞれ開閉するリミット・スイツチと、上記電動機の正逆転制御回路に組込んだ上記各リミツト・スイツチにそれぞれ各別に接続された操作スイツチとを有する駆動制御装置を設けてなるコンベアー付き自走車。」
（２）　なお、右実用新案登録請求の範囲のうち、「上記コンテナーケースの前部および後部に上記仕切板が移動するに応じてそれぞれ開閉するリミツト・スイツチ」とは、「上記コンテナーケースの前端部および後端部に仕切板が移動するに応じてそれぞれ作動するリミツト・スイツチ」を意味する。このことは、疎甲第三号証中「考案の詳細な説明」において、「１１と１２は、それぞれコンテナー内壁の前部と後部の下端に取りつけられたリミツト・スイツチであり、コンベアーのスラツト群の先端がコンテナー・ケースの昀前部と昀後部に到達したときにスイツチング動作を行なうように位置ぎめされており、具体的には、例えば、仕切板１０がコンテナーの昀前端と昀後端に到達したときに前記の仕切板１０によつて前記のリミツト・スイツチ１１と１２が作動するよう設けられてさしつかえない。」と説明されているところを参酌すれば、明らかである。
また、「電動機の正逆転制御回路」とは、コンベアを所望により前進させあるいは後進させるために、電動機の回転方向を切り換える電気回路を意味する。右電気回路としては、励磁方式により直巻式、分巻式および複巻式等が存し、使用される電動機の特性に応じて、右のうちのどれかが適宜用いられている。本件実用新案明細書第四図には、分巻式のものが実施例として開示されているが、右に述べた方式のうちいずれを使用するかは、専ら設計上の問題に過ぎず、本件考案における正逆転制御回路が直巻式および複巻式のものを含むものであることはいうまでもない。
（四）　右により明らかなとおり、本件実用新案はコンベアー付き自走車に係るものであつて、次のことを構造上の特徴としている。すなわち、（１）　車輛の荷台上に積載されたコンテナーケース内に配装したコンベアーに仕切板を直立せしめていること。
（２）　右コンベアーの動力伝達機構に連結した電動機および該電動機に給電する車輛の搭載バツテリーからなる駆動装置を設けていること。（３）（イ）　右コンテナーケースの前端部および後端部に上記仕切板が移動するに応じてそれぞれ作動するリミツト・スイツチを設けていること。（ロ）　右電動機の正逆転制御回路に右各リミツト・スイツチが組み込まれていること。
（ハ）　右各リミツト・スイツチにそれぞれ各別に接続された操作スイツチを有していること。
（ニ）　このようにして、右各リミツト・スイツチおよび各操作スイツチからなる駆動制御装置を設けていること。
（五）　上記の構成に係る考案は、以下に述べるとおりの作用効果上の特徴を有している。（疎甲第二号証中「考案の詳細な説明」参照）すなわち、（１）　自走車に搭載したバツテリーを駆動エネルギー源とするので、自走車のエンジンを駆動エネルギー源とする公知のシステムに比べ、エンジンの排気ガスおよび騒音などによつて荷役作業を阻害する虞がないこと。（２）　コンベアーに設けた仕切板によつて、慣性のため積み込まれた荷物がくずれたり、あるいは荷物が滑動してコンベアー上に積み残されることを防止する他、積載する荷物の多少に拘わらず、この仕切板とコンテナーケースの後部とで荷物をはさんで安定に保持することができること。
（３）　コンベアーの前後進によつて仕切板がコンテナーケースの前部もしくは後部位置に移動すると、リミツト・スイツチが作動してコンベアーの駆動を停止せしめるので、作業者の操作ミスなどによつて仕切板およびコンベアー部分を破損せしめるという虞を解消し、安全かつ確実なコンベアーの駆動を行わせることができること。
（六）　本件実用新案のコンベア付自走車は、右に述べたように、従来のコンベア付自走車の着想に比し、一段と進歩したものであり、貨物運搬作業の実際に則したものであるため、物流業界において広く採用され、各種貨物の集配の合理化効率化において、少なからざる貢献をなしているものと自負している次第である。（疎甲第九号証参照）
二、債務者らの行為
（一）　債務者　株式会社国際輸機は、荷役運搬機の製造・販売等を目的とする株式会社であり、「オートコンベ（ＡＵＴＯーＣＯＮＶＥ）」と称する別紙図面および説明書に記載の自動荷役装置（以下「本件自動荷役装置」という。）を生産し、これを自動車に取り付けて、別紙図面および説明書に記載の自動荷役装置付自走車を生産している。
債務者　神鋼商事株式会社は、産業機械等の売買及び輸出入業を目的とする株式会社であり、債務者　株式会社国際輸機と本件装置の継続的販売契約をなし、本件装置の販売に従事している。しかして同社は、本件装置の販売に当り、本件装置を自動車のシヤーシに取付けることにより、自動荷役装置付自走車を生産することもある。


右販売および生産の業務は、本社はもとより東京支店（東京都中央区＜以下略＞）においても、実施されている。（疎甲第三号証参照）債務者らは、昭和五八年五月二四日から同月二八日まで東京国際貿易センターにおいて開催された国際物流機械展においても、本件荷役装置付自走車の展示を行つた。（疎甲第一〇号証の一ないし四）
（三）　ところが、本件自動荷役装置付自走車は以下に述べるとおり、本件実用新案の技術的範囲に属するものである。
（１）　本件自動荷役装置付自走車の構造の詳細は別紙目録の図面および説明書に示すとおりであつて、次の構成を有している。
（１）’　車輛（１）の荷台（２）上に積載されたコンテナーケース（３）内に配装したコンベアー（４）に仕切板（１０）を直立せしめていること。（２）’　右コンベアーの動力伝達機構（１４、１５、１６）に連結した電動機（１３）および該電動機に給電する車輛の搭載バツテリー（Ｂ）からなる駆動装置を設けていること。
（３）’（イ）’　右コンテナーケース（３）の前端部および後端部に上記仕切板（１０）が移動するに応じてそれぞれ作動するリミツト・スイツチ（１１、１２）を設けていること。
（ロ）　右電動機（１３）の正逆転制御回路に右各リミツト・スイツチ（１１、１２）が組み込まれていること。
（ハ）’　このようにして、右各リミツト・スイツチ（１１、１２）および各操作スイツチ（１７）からなる駆動装置を設けていること。（２）　したがつて、前記本件実用新案の構造上の特徴、一の（四）の（１）、（２）、（３）の（イ）’、（３）’の（ロ）’、（３）’の（ハ）’と前記本件自動荷役装置付自走車の構造上の特徴、二の（三）の（１）の（１）’、（２）’、（３）’の（イ）’、（３）’の（ロ）’、（３）’の（ハ）’とをそれぞれ対比すると、本件自動荷役装置付自走車が本件実用新案の構成要件をすべて具備していることが明らかである。また、作用効果上の特徴においても、本件自動荷役装置付自走車のそれ（疎甲第三号証参照）は、前記本件実用新案のそれ一の（五）の（１）ないし（３）と異なるところがない。よつて、本件自動荷役装置付自走車は、本件実用新案の技術的範囲に属するものである。（四）　さらに、本件自動荷役装置は、その構造上および作用効果上の各特徴から明らかなように、もつぱらトラツク、トレーラー等の自動車に装備され、自動荷役装置付自走車を生産するためにのみ使用される物である。したがつて、債務者らが、右自動荷役装置を生産・販売するときは、本件実用新案権の間接侵害を構成する。
三、仮処分の必要性
（一）　よつて、債権者は債務者株式会社オートコンベ国際輸機に対し、昭和五八年五月二六日付の内容証明郵便（疎甲第六号証）によつて、本件実用新案権に基づき、前記自動荷役装置の製造等の中止とともに、債権者の有する「オートコン」なる商標権に基づき、商標「オートコンベ（ＡＵＴＯーＣＯＮＶＥ）」の使用禁止、さらに不正競争法に基づき商号中「オートコンベ」の部分の削除を求めたが、右債務者は、商標および商号についてはその変更を約束したものの、本件実用新案権侵害については実質的な回答をしていない。（疎甲第八号証）なお、商号については約束どおり、昭和五八年六月一六日に、「株式会社オートコンベ国際輸機」から「株式会社国際輸機」に変更された。
（二）　また、債権者は債務者神鋼商事株式会社の本店および東京支店に対し、昭和五八年五月二五日付内容証明郵便（疎甲第四号証、同第五号証）によつて、同様の要求をしたものの、右債務者は、本件実用新案権の侵害についてはこれを争い、債権者の要求を拒否している。（疎甲第七号証）
（三）　債権者は、本件実用新案につき、昭和四五年より開発を開始し、翌四六年試作機完成同時に新開発表して販売を開始し、以後研究改良を重ねるとともに、宣伝、販売の促進を行い、昭和五三年度より販売実績が伸び、昭和五四年度からは二億円を超える売上高を示している。（疎甲第九号証参照）（四）　これに対し、債務者株式会社オートコンベ国際輸機は、昭和五七年一一月頃より、従来のエンジンを駆動源とする装置から、バツテリーを駆動源とする装置に変更して、債務者神鋼商事株式会社を発売元として、各自動車販売会社に販売攻勢をかけてきている。そのため、債権者は、顧客を奪われ、営業上重大な影響を受ける危険にさらされている。（疎甲第九号証）
債権者は、本件実用新案権に基づき債務者らの前記侵害行為を差止めるべく、本訴を提起すべく準備中であるが、このまま本案判決の確定を待つにおいては、到底回復しがたい損害を受けることは前記事情からみて明らかである。よつて、債権者はここに本申請に及んだ次第である。


主　　　文
本件仮処分申請をいずれも却下する。
申請費用は債権者の負担とする。
理　　　由
第一　（当事者の求める裁判）
一　申請の趣旨
１　債権者が債務者に対し、労働契約上の権利を有する地位にあることを仮に定める。
２　債務者は債権者に対し、昭和五六年七月以降本案判決確定に至るまで次の各金員をそれぞれ仮に支払え。
（一）　毎月二七日限り前月二一日から当月二〇日までの一か月につき金二〇万八
八四七円
（二）　毎月六月一〇日限り金一五万〇八四〇円
（三）　毎年一〇月二〇日限り金八万五〇〇〇円
（四）　毎年一二月一六日限り金二八万九六四三円
３　申請費用は債務者の負担とする。
二　申請の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　（当事者の主張）
一　申請の理由
別紙（一）のとおり
二　申請の理由に対する認否及び債務者の主張
別紙（二）のとおり
第三　（当裁判所の判断）
一　当事者
債務者が旅客運送業を営むいわゆるタクシー会社であり、債権者が昭和五二年三月三〇日に債務者と雇用契約を結び、タクシーの乗務員として稼働していた者であることは、当事者間に争いがない。
二　債権者の退職
１　債権者が昭和五五年一月二一日以降欠勤を続けていたこと、しかるところ、債務者が債権者に対し、昭和五六年六月四日付内容証明郵便をもつて、「同年二月八日付で退職扱いとした」旨の通知をなしたことは、当事者間に争いがない（なお、右の通知が解雇の意思表示というべきものか否かという点については、のちに判断する。）。
２　疎明資料によれば、債務者の就業規則には、業務以外の傷病により欠勤が引続き三か月を超えたときは休職を命ずる旨の規定（第二二条第一号）が存することが一応認められ、また、右の就業規則に、右の私傷病休職の場合の休職期間は三か月間であり（第二三条第一項第一号）、休職期間が満了し、なお休職事由が消滅しないときは退職とする（第二九条第四号）との規定が存することは、当事者間に争いがない。
３　以上の１及び２の各事実を総合すると、債務者は、昭和五五年八月八日から債権者の欠勤を業務以外の傷病、すなわち、私傷病によるものと取り扱い、これから三か月を経過した日の翌日である同年一一月八日をもつて債権者を休職に付し、三か月間の休職期間満了の翌日である昭和五六年二月八日をもつて退職扱いとしたものであると考えられる。しかるところ、債権者が昭和五三年四月三〇日に業務中発生した交通事故で負傷したことは当事者間に争いがないが、右の事故に起因する傷病の治療が昭和五五年八月八日当時にはすでに終了していたことは、債権者の自認するところであり、また、債権者が昭和五五年八月八日に再び交通事故にあつたことも当事者間に争いがないが、右の事故が業務外で発生したものであることは、これまた債権者の自認するところであるから、債権者が右の事故により受傷したとしても、これをもつて業務上の傷病といいえないことは明らかである。してみると、債権者の昭和五五年八月八日以降の欠勤は、前記の債務者の取扱いどおり、就業規則の定める休職要件及び退職要件に該当し、さらにこれを充足するものと判断される。
４　ところで、債権者は、右の私傷病休職の場合の休職期間満了による退職もいわゆる解雇にあたるとの考えを前提として、その主張をなしているので、ここで右の退職の性質を検討してみる。疎明資料によれば、本件の就業規則上、右の退職は、第三〇条の解雇とは別個に規定されていることが一応認められ、また、前記のとおり、右の退職については、休職期間が満了し、なお休職事由が消滅しないときは退職とする旨規定されていて、その効力発生のために特段の意思表示が要件とされているとは解されず、しかも、右の要件が充足された場合において、債務者に退職させるか否かを決定する裁量権が留保されているとも解しがたい。そして、右の退職に関する規定がそれ自体合理性を欠くものであるということはできず、また、疎明資料上、以上の解釈と異なる慣行が存在しているとまでは認めがたいので、結局、前記の私傷病休職の場合の休職期間満了による退職は、解雇ではなく、雇用契約の自動終了事由とみるべきものである。
三　右退職が無効であるとの主張について
１　債権者は、債務者はその就業規則を掲示することなく、また、その存在及び内容を周知せしめうるに足る相当な方法も講じていなかつた（労働基準法第一〇六条参照）から、右の就業規則上の要件充足を理由とする本件の退職は無効である旨主張している。しかしながら、疎明資料によれば、債務者は、その就業規則を乗務員控室に備え付けていた事実が一応認められ、右の認定を覆すに足る疎明資料は存しない。したがつて、債権者の右の主張は理由がない。
２　次に、債権者は、本件の退職は、会社は乗務員の異動任免にあたつては本人の意向を十分尊重する旨を定めた労働協約第二三条、及び会社は組合員の休職、退職を行うときは本人、組合に通知する旨を定めた同第二一条に違反して無効であると主張している（申請の理由第一、四、２）。しかして、債権者が三和交通労働組合の組合員であつたこと、そして、債務者と右組合との間において債権者の引用にかかる右各条項を含む労働協約が締結されている事実は、当事者間に争いがない。そこで、まず、労働協約第二三条違反の主張について検討する。この点につき債務者は、右条項にいう「異動任免」の中には本件で問題となつている私傷病による休職期間満了の場合の退職は含まれておらず、この解釈は、右条項制定の折に労使間で確認されている了解事項である旨主張しているところ、疎明資料によれば、右主張に沿う事実が一応認められる。確かに、前記のとおり、私傷病による休職期間満了の場合の退職は雇用契約の自動終了事由とみるべきものであり、その要件が充足された場合において債務者に退職させるか否かの裁量権が存しているということができないことに鑑みると、右の退職の場合は労働協約第二三条にいう「異動任免」の中に含まれていないという解釈も十分に理由があるものと考えられ、少くとも、右条項に違反したからといつて退職の効力が左右されるに至るものではないというべきである。