ところで、被告会社においては就業規則及び退職手当金規程に退職金支給の要件、退職金算定の根拠が定められており、退職金は賃金の性格を有するものと認められるから、退職金の支払についてはいわゆる全額払の原則の適用があるものということができる。従つて、このような退職金の支払を条件に係らしめることは、それが使用者の一方的意思に基づくときは全額払の原則に照らして許されないことはもちろんであるが、それが使用者と労働者との間の合意により行われるときは、賃金請求権の放棄の場合と同様に、その合意が労働者の自由な意思に基づくものであると認めるに足りる合理的な理由が客観的に存在するときに限りその効力を肯定することができるものと解するのが相当である（最高裁昭和四八年一月一九日第二小法廷判決・民集二七巻一号二七頁参照）。このような見地から、退職金の支払につき前記のような条件を付する旨の合意の効力が認められるか否かにつき考えると、退職金の支払には、原告ａ及び同ｂらが退職の日までに一定の営業成績を上げることが条件とされているのであつて、逆にいえばこの条件が達成されなければ退職金の支払を受けることができなくなるところ、前記認定のように、右原告らは右条件の達成は事実上不可能であると考えていたのであり、右合意に従うかぎり退職金の支払を受けられなくなる危険性が極めて大きかつたということができる。しかし、右原告らが本来支払を受ける権利を有する退職金につきこのような危険を犯してまでこのような合意をしたことが合理的であると認めるに足りる事情は本件全証拠によつても認めることができず、右の合意は右原告らの自由な意思に基づくものであるとすることはできない。そうすると、退職金の支払に前記のような条件を付する合意はその効力を有しないこととなる。
よつて、この点についての被告会社の抗弁は理由がない。３　次に、被告会社の原告ａに対する相殺の抗弁について検討する。近代都市計画株式会社が被告会社とｆとの間の被告会社主張のような売買契約の仲介をし、昭和四六年一二月三〇日ころｆから代金の一部として金七〇〇万円を受領したが、その内金三九八万円を被告会社へ支払つていないことは、当事者間に争いがない。そして、成立に争いのない甲第一八号証、乙第八号証、第九号証の一から一三までに、証人ｅの証言及び原告ａ本人尋問の結果によれば、右売買契約の仲介に当たり原告ａは近代都市計画株式会社の担当者であつたが、買主のｆから受領した売買代金六五〇万円を被告会社へ交付するに際し、同原告の退職金一九八万円及び訴外会社の株式出資金返還金二〇〇万円合計金三九八万円の弁済に充当するとして右金員を控除した残金二五二万円のみを被告会社に交付したこと、しかし、右金員は原告ａにおいて右の金三九八万円の弁済に充当したものではなく、近代都市計画株式会社が自己の所持に係るものとして保管しているものであることが認められ、この認定に反する証拠はない。この認定事実によると、右の金三九八万円は近代都市計画株式会社の被告会社に対する未払金にすぎず、被告会社が原告ａ個人に対し支払請求権を有するものとはいえないから、相殺の抗弁は理由がない。４　また、被告会社は原告ｂについて、同原告は在職中不正行為により被告会社に損害を与えたが、これは懲戒解雇理由にも該当するので、退職金請求権は発生しないと主張する。
成立に争いのない甲第一号証によると、被告会社の退職手当金規程第七条第二項は「前項の退職手当金は、懲戒解雇の者には支給しない。」と規定し、同条第三項は、「懲戒解雇に準ずる理由で退職する場合には、退職手当金を減額することができる。」と規定していること、この他には、退職金の不支給又は減額を定めた規定は存在しないことが認められる。ところで、原告ｂが被告会社を退職したのは、同原告と被告会社との間の合意に基づくものであつて、懲戒解雇ではないことは前記認定のとおりであるから、退職手当金規程第七条第二項に該当しないことはいうまでもない。次に同条第三項に該当するか否かを考えてみると、同項にいう「懲戒解雇に準ずる理由で退職する場合」とは、懲戒解雇の理由があるけれども諸般の事情により懲戒解雇とはせずに合意による退職その他の形式による退職とされた場合又は懲戒解雇の理由までは存在しないがこれに近い理由があり、合意による退職その他の形式による退職とされた場合と解するのが相当であるが、この規定を適用して退職金を減額するためには、退職の当時においてそのような場合に該当することが使用者により明示又は少なくとも黙示的に明らかにされていることが必要であると解すべきである。けだし、このように解しないと、使用者が退職金の支払を免れるために労働者の退職後に懲戒解雇の理由に該当する事実を探し出してきてそれを理由に退職金の支払を拒絶することを認める結果となり、労働者の権利を著しく不安定にすることとなり、不当な結果となるからである。本件においては、原告ｂの退職の当時において退職金の不支給又は減額をすべき理由があるとして問題とされたことをうかがわせるに足りる証拠は存在しないから、退職手当金規程第七条第三項を適用することはできない。
よつて、この点について被告会社の抗弁も理由がない。５　よつて、被告会社の抗弁はすべて理由がないから、被告会社は、原告ａに対し金一九八万円、原告ｂに対し金一一〇万円の退職金及びこれらに対する支払請求書到達の日であることが争いのない昭和五七年二月一二日の後である同年二月一六日から支払ずみに至るまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払をすべき義務がある。
二　原告ａ及び同ｂの出資金返還請求について
１　被告会社が昭和四八年そのいわゆる子会社として訴外会社を設立し、被告会社代表者のｄがその代表者に就任したこと、原告ａ及び同ｂがそのころ被告会社代表者ｄの求めにより各自金二〇〇万円を出資して訴外会社の株式各四〇〇〇株を引き受けたこと、右原告両名が昭和五六年七月二〇日被告会社を退職したことは、当事者間に争いがない。
２　原告ａ及び同ｂは、被告会社代表者ｄは、訴外会社の設立に際し、出資者に対して出資者が被告会社を退職する際には被告会社がその株式を出資金額で買い取る旨を約したと主張する。
原本の存在及び成立に争いのない甲第一九、第二〇号証、いずれも成立に争いのない甲第九号証から第一四号証までの各二、乙第二号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第九号証から第一四号証までの各一に、証人ｅの証言、原告ａ、同ｂ各本人尋問の結果及び被告会社代表者尋問の結果（ただし、後記の一部信用できない部分を除く。）を総合すると、次の事実を認めることができ、この認定に反する被告会社代表者尋問の結果の一部は信用できず、他にこの認定を覆すに足りる証拠はない。


訴外会社は昭和四八年に設立されたが、同社は被告会社が所有するホテルの施設を維持管理することを業とすることを目的として、被告会社と事実上一体をなすものとして設立され、その設立に際し、被告会社代表者ｄは、被告会社の幹部職員に対し、訴外会社に出資してその株式を取得するよう勧め、被告会社を退職する際には、被告会社においてその株式を当初の出資金額により買い取る旨を約した。被告会社の幹部職員は、大部分が訴外会社に対して出資をし、その株式を取得した。このようにして訴外会社に出資した被告会社の幹部職員のうち、ｌ、ｍ、ｎ、ｏ、ｐ及びｑは、昭和四九年から昭和五六年までの間に被告会社を退職したが、いずれも被告会社に訴外会社の株式をその出資金額で買い取つてもらつた。原告ａ及び同ｂがｅと共に被告会社を退職するについて、昭和五六年四月被告会社代表者ｄと話合いをした際に、原告ｂらが訴外会社の株式の買取りをｄに対し申し入れたところ、ｄは被告会社には資金の余裕がないので、原告ａ、同ｂ及びｅが被告会社を退職するまでに簿外資金を捻出することを条件に訴外会社の株式の買取りに応ずることを提案し、原告ａ、同ｂ及びｅもこれに応じ、その旨の書面（乙第二号証）を作成した。
以上の認定事実によれば、被告会社代表者ｄは、訴外会社設立のころ、被告会社の従業員で訴外会社に出資しその株式を引き受けた者に対し、被告会社を退職する際には、被告会社において訴外会社の株式をその出資金額により買い受け、代金を支払うことを約束したものと認められる。
そうであるとすれば、被告会社は、原告ａ及び同ｂに対して出資金各二〇〇万円を支払うべき義務があるものといわなければならない。３　そこで、被告会社の抗弁について検討する。
被告会社は、まず、被告会社と原告ａ及び同ｂとの間の昭和五六年四月二一日の合意に基づき、訴外会社の株式を被告会社が買い取るにつき、原告ａ、同ｂ及びｅが株式買取りのための簿外資金を捻出し、かつ、右原告両名及びｅが残務の整理を完了することが条件とされていたと主張する。
成立に争いのない乙第二号証によると、原告ａ、同ｂ及びｅと被告会社代表者ｄとは、昭和五六年四月二一日、右原告両名及びｅの退職について合意書を作成したこと、右合意書には、「残務の整理」として、「右原告両名及びｅと被告会社代表者ｄの双方が担当者残務として将来にわたつて被告会社に対して不利益な事態を招くと予想される残務を相互に指摘し合いこれを書面にし、個別に双方の協力を以つてその整理を昭和五六年七月二〇日迄に完了する」との趣旨の記載があり、また、「株券の買戻し」として、「右原告両名、ｅ及びｐの保有する訴外会社の株券の買戻しは、過去に発生した田口三〇四万円を含め残五九六万円の帳簿外資金を右原告両名及びｅが捻出し、かつ、前記の「残務の整理」を完了した時点で一括して現金にて支払う。」との趣旨の記載があることが認められ、この認定に反する証拠はない。右の記載によると、原告ａ及び同ｂに対する訴外会社の株式の買取りは、右原告両名らにおいて「帳簿外資金」を捻出すること及び「残務の整理」を完了することを条件としているものと認められる。しかし、ここにいう「帳簿外資金」の意味は必ずしも明確ではないが、仮にそれが被告会社の会計帳簿に記載しない資金を意味するとすれば、これを捻出することは違法行為であるから、そのような条件は無効である。そして、このような無効な条件が付された法律行為の効力について、法律行為全体が無効となるのか、条件のみが無効となるのか（無条件の法律行為となるのか）は、一つの問題ではあるが、本件においては、前記認定のように被告会社の訴外会社株式の買取義務は、昭和五六年四月二一日の合意の以前から存在していたのであり、右の合意により初めて発生したものではないから、条件のみが無効となるものと解するのが相当である。次に、「残務の整理の完了」を条件とすることは違法ではないが、その意味内容が不明確であつて、条件とすることは無意味なものといわなければならない。
よつて、被告会社のこの点についての抗弁は理由がない。４　次に、被告会社の原告ａに対する相殺の抗弁については、退職金請求についての一の３で判断したとおり、被告会社が原告ａ個人に対し金三九八万円の支払請求権を有するものとは認められないから、この点についての抗弁も理由がない。５　よつて、被告会社の抗弁はすべて理由がないから、被告会社は、原告ａ及び同ｂに対し訴外会社の株式出資金の買取代金として各金二〇〇万円及びこれに対する支払請求書到達の日であることが争いのない昭和五七年二月一二日の後である同年二月一六日から支払ずみに至るまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払をすべき義務がある。
第二　昭和五八年（ワ）第六五三九号事件について
一　被告会社が不動産の売買仲介等を目的とする株式会社であること、原告ｃが昭和五二年四月一日被告会社に入社し、昭和五七年一一月退職したこと、被告会社の就業規則及び退職手当金規程によると、従業員が二年以上勤務して退職した場合には退職時の給与の基本給の月額に勤続年数（一年未満の端数は切捨て）から一年を控除した年数に対応する数を乗じた金額の退職金を支払うこととされていたこと、原告ｃの退職時の基本給は一か月金一〇万円であつたことは、いずれも当事者間に争いがない。
そうすると、原告ｃの退職手当金規程による退職金の額は、金四〇万円となることは、計算上明らかである。
二　そこで、被告会社の抗弁について判断するが、被告会社は、原告ｃは懲戒解雇に準ずる理由で退職する場合に該当するから、退職手当金規程第七条第三項により退職金を減額するのが相当であると主張する。


主　　　文
原告全大阪金属産業労働組合以外の原告らの訴を却下する。原告全大阪金属産業労働組合の請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　原告ら
被告が、昭和五七年二月二二日付で別表記載の各人に対してした、大阪府地方労働委員会（第二六期）労働者委員の各任命を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二　被告
（本案前の答弁）
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決。
（本案の答弁）
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決。
第二　当事者の主張
一　本件請求の原因事実
（一）　原告らは、いわゆる総評、同盟、中立労連、新産別などの中央組織に所属せず、純中立系（全国組織を有する場合）もしくは無所属系（地方組織だけの場合）と通称される大阪府下の単位産業別労働組合である（以下中立系労組という）。
（二）　被告は、昭和五七年二月二二日付で、別表記載の各人に対し、いずれも任期を同日から昭和五九年二月二一日までとする大阪府地方労働委員会第二六期労働者委員（以下第二六期委員という）に任命した（以下本件任命処分という）。（三）　本件任命処分は、被告がその裁量権を濫用した点に瑕疵があるから、違法である。
（本件処分に至る経緯）
１　被告は、昭和五六年一二月一一日付大阪府公告第一〇九号で、大阪府下の全労働組合に対して、第二六期委員の候補者の推薦を求める公告（推薦受付期間は、同月一四日から昭和五七年一月一四日まで）をした。
２　大阪府は、右公告とともに、大阪府労働部長通知として、大阪府内で組合員数二、〇〇〇名以上の労働組合（労働組合法（以下法という）二条、五条の規定に適合する労働組合に限る。以下同じ）のうち、組織別、産業別を考慮して選定した主要な労働組合に対し、推薦候補者を組合間で自主的に調整するための「主要労働組合懇談会」（以下懇談会という）を開催するよう要望及び招へいをした。原告らのうちの四組合が、中立系労組として右招へいを受けた。３　懇談会は、昭和五六年一二月四日、約三〇組合の代表者が集まつて開催された。そして、推薦小委員会（委員の構成は、総評系、同盟系、中立労連系から各二名、中立系労組から二名、合計八名）を設置し、そこで候補者を右各派の間で自主的に調整したうえ労働者委員の定数一一名（法一九条二一項、六項）と同数に絞ることが決定された。
４　そこで、推薦小委員会は、同月二五、二六日の両日に開催され、候補者を、別表の各人のほか、訴外Ａ、同Ｂ並びに中立系労組が推す原告全大阪金属産業労働組合執行委員長訴外Ｃ、原告日本民間放送労働組合連合会近畿地方連合会書記長訴外Ｄの合計一五名に絞つた。しかし、候補者を一一名にする調整ができなかつた。５　そこで、中立系労組以外の各派の労働組合の一部は、昭和五七年一月一四日までに、被告に対し、別表記載の各人、Ａ、Ｂを、第二六期委員の候補者として、推薦した。
６　原告らは、同日、被告に対し、原告全大阪金属産業労働組合は書面で、その余の原告らは口頭で、中立系労組が推すＣ、Ｄを、第二六期委員の候補者として推薦した。
７　その後、中立系労組を除く総評系、同盟系、中立労連系の各派の間で、再度話し合いがもたれた結果、同年二月ころ、前記５の推薦候補者のうちから、Ａ、Ｂの両名の推薦を取り下げ撤回した。
８　被告は、同月二二日、前記５ないし７のとおり合計一三名の推薦を受けた候補者の中から、別表記載の各人に対し、本件任命処分をしたため、原告らが推薦したＣ、Ｄは、任命されなかつた。
（大阪府下の系統別組合員数と労働者委員定数）
９　大阪府下の昭和五四年六月現在の系統別組合員数は、総評系約一七万人、同盟系約二二万人、中立労連系約一二万人、中立系労組約三四万人、新産別系一万人未満である。この比率をそのまま定数一一名の労働者委員に反映させるとすると、総評系二・二、同盟系二・八、中立労連系一・五、中立系労組系四・四の割合になる。
更に、右小数点以下を調整するについて、昭和五四年度大阪府地方労働委員会における不当労働行為申立件数比（中立系労組が三〇件で全体の三五・七パーセント、総評系組合が五三件で六三パーセント、同盟系組合が一件で一・二パーセント、中立労連系組合が○件）を考慮すると、総評系が三、同盟系が二、中立労連系が一、中立系労組が五の割合になる。
１０　右関係に基づいて、労働者委員数の配分を算出すると、大阪府下の中立系労組懇談会に結集している組合員数（三七単産、約一〇万人）にだけ比例させて定数一一名の配分をするとしても、総評系が三・〇人、同盟系が三・九人、中立労連系が二・一人、中立系労組が一・八人となる。
（本件任命処分の違法性）
１１　地方労働委員会の労働者委員は、労働組合の推薦に基づいて、都道府県知事が任命し（法一九条二一項、七項）、知事は、当該都道府県の区域内のみに組織を有する労働組合に対して候補者の推薦を求め、その推薦があつた者の中からこれを任命するものとされている（法施行令二一条一項）。
そして、任命の基準について、別紙のとおりの労働省事務次官通牒（昭和二四年七月二九日付労働省発第五四号）がある。
右通牒に従つて、労働者委員の定数一一名を配分すると、前記９、１０のとおりの関係から、被告は中立系労組の推薦する候補者のうちから、少なくとも二名を中立系労組に割り当てるべきである。
しかし、被告は、右通牒の「産別、総同盟、中立等系統別の組合員数に比例させる」という規準を無視し、本件任命処分を行つた。その結果、本件任命処分による労働者委員の所属組合の系統は、別表の「推薦母体の組合の系統」欄記載のとおりとなつた。
かような本件任命処分は、労働委員会の三者構成の趣旨、不当労働行為の救済機関たる機能を著しく阻害するものであり、被告が、裁量権を濫用して差別的な処分をしたというほかはない。
（四）　結論


本件任命処分は、被告が裁量権を濫用した違法なものであるから、その取消しを求める。
二　被告の本案前の主張
（一）　原告らのうち、Ｃ、Ｄを第二六期委員の候補者として推薦したのは、原告全大阪金属産業労働組合だけであつて、その余の原告らは、その推薦をしていない。したがつて、その余の原告らは、本件任命処分によつてその法律上の利益が侵害されることはないから、本件訴の利益がない。
（二）　原告全大阪金属産業労働組合も本件訴の利益がない。被告は、労働組合から候補者として推薦された者で、かつ、法一九条八項の欠格事由がない者の中からであれば、自由な意思決定で第二六期委員を任命することができた。したがつて、任命権者が右の要件を充足しない者を任命したときには、同原告が推薦者としてその任命の取消しを求める法律上の利益があるけれども、そうでない限り、推薦母体である同原告には、自己の推薦した者が任命されなかつたことによる固有の法律上の利益の侵害はない。
そうすると、本件は推薦された者で欠格事由のない者の中から任命されたのであるから、本件任命処分に当たつて候補者を推薦した同原告も、本件訴の利益がない。
（三）　まとめ
原告らは、本件任命処分の取消しを求めるにつき、行訴法九条の法律上の利益を有する者には当たらない。
三　本件請求の原因事実に対する認否と主張
（認否）
（一）　本件請求の原因事実中、（一）の事実は不知。（二）　同（二）の事実は認める。
（三）　同（三）の事実中、１、２の各事実は認め、３、４の各事実は不知、５の事実は認め、６の事実中、原告全大阪金属産業労働組合が推薦したことは認めるが、その余の原告らが推薦したことは否認し、７の事実中、原告ら主張の両名について推薦の取下があつたことは認めるが、その余の事実は不知、８の事実は認め、９、１０の各事実は不知、１１の事実は、法令の存在及び原告ら主張の通牒のあることは認め、その余は争う。
（主張）
（一）　被告が、本件任命処分をした別表記載の各人は、いずれも、労働組合が、所定の方式に則り、第二六期委員の候補者として推薦した者であつて、法一九条八項所定の欠格事由がない。
（二）　被告は、労働組合から、第二六期委員の候補者として推薦を受けた者で、法一九条八項所定の欠格事由がない者の中からであれば、自由な裁量で労働者委員の任命処分を行うことができる。
したがつて、原告らの主張は、被告の裁量の範囲内の事項について、その当不当を問題にするものであつて失当である。
（三）　まとめ
本件任命処分は適法である。
四　被告の本案前の主張に対する原告らの反論
（一）　労働組合の労働者委員候補者の推薦は、単なる事実上の推薦ではなく、「推薦に基づき任命する」という法令の定めに基づくものである。その趣旨は、推薦が、任命権者に対する単なる要請ではなく、推薦者の利益を重視し、その意思を反映させるため、任命権者の意思をその限りでは拘束するものと解すべきである。そして、原告ら推薦者は、自ら推薦した労働者委員の候補者が、被告の任命権行使の過程において、公正で差別なき判断を受け、適切な考慮の対象となつていることを求める地位（推薦権）がある。
（二）　原告らは、推薦者として、このような地位があるから、この地位に基づき、被告が裁量権を濫用し、違法な任命処分を行つた場合にはこれをただす適格がある。
五　被告の本案の主張に対する原告らの認否
（一）　被告の本案の主張（一）の事実は、認める。
（二）　同（二）の主張は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原告全大阪金属産業労働組合以外のその余の原告らの訴の利益について（一）　原告全大阪金属産業労働組合以外のその余の原告らは、昭和五七年一月一四日、被告に対し、口頭で第二六期委員の候補者の推薦をしたことを自認している。
しかし、成立に争いがない甲第一号証、乙第二号証の一、証人Ｅの証言及び弁論の全趣旨によると、第二六期委員の候補者の推薦は、昭和五六年一二月一四日から昭和五七年一月一四日までに、大阪府公報に掲載された大阪府公告第一〇九号所定の様式の書面（推薦書）で、被告に対してしなければならない旨定められていることが認められ、この認定に反する証拠はない。
なお、法は、推薦を書面ですることを禁ずる旨の規定をおいていない。そうすると、推薦は、大阪府公告所定の様式による書面でしなければならない要式行為であるから、口頭によつて候補者を推薦しても、被告は、それを適法な推薦として取り扱うわけにはいかない筋合である。
（二）　以上の次第で、労働者委員の候補者の推薦を書面によつてしていないその余の原告らは、本件任命処分の前提となる推薦を適法にしていないのであるから、本件任命処分によつて、推薦に関する法律上の利益が侵害されることはないとしなければならない。
（三）　まとめ
右その余の原告らの本件訴は、不適法であるから、却下を免れない。
二　原告全大阪金属産業労働組合の訴の利益について
（一）　行訴法九条にいう法律上の利益を有する者とは、当該処分等により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうと解するのが相当である。
そこで、同原告が、本件任命処分の取消しを求める法律上の利益を有するかどうかは、同原告が本件任命処分によつて侵害されたと主張する利益を、法や法施行令などが権利若しくは個別的具体的利益として保障しているかどうかによつて決まるとしなければならない。
さて、同原告が本件任命処分によつて侵害されたと主張している利益は、第二六期委員の補候者として推薦した二名の者が、被告の任命権行使の過程において、公正で差別なき判断を受け、適切な考慮の対象となつていることを求める地位、すなわち同原告のいう推薦権である。


そこで、推薦権という用語を用いるかどうかは兎も角として、原告の主張する地位を、法や法施行令などが認めて保障しているかどうかについて考究する。（二）　法は、地方労働委員会の構成について、「使用者委員は、使用者団体の推薦に基づいて、労働者委員は、労働組合の推薦に基づいて、公益委員は、使用者委員及び労働者委員の同意を経て、知事が任命するものとする」と規定している（法一九条二一項、七項）。そして、知事が「使用者委員又は労働者委員を任命しようとするときは、当該都道府県の区域内のみに組織を有する使用者団体又は労働組合に対して候補者の推薦を求め、その推薦があつた者の中から任命するものとする」と規定している（法施行令二一条一項）。
これらの規定の趣旨は、候補者の推薦をした労働組合に対し、その推薦をした候補者が知事から必ず任命されることまでも保障したものでないことは、推薦の性質上当然である。
しかし、知事は、労働組合の推薦を受けていない者を労働者委員に任命することはできないから、その意味では、推薦は、被告の任命行為を拘束する性質をもつとしなければならない。すなわち、労働組合が候補者を推薦することは、知事が任命行為を行う際の単なる一資料にとどまるものではなく、それによつて、右候補者が、推薦を受けた候補者全員の中の一人として、知事が任命を行う際の対象となるのである。したがつて、労働組合の推薦した候補者が、正当な事由がないのにこの対象から除外され、又はこれと同視しうる扱いを受けたときには、その任命手続は違法であるといわなければならず、そのような労働組合の推薦による効果は、前記法条によつて与えられているものであるから、それは、推薦をした労働組合にとつて法律上の利益というべきである。同原告がいう、被告の任命権行使の過程において、推薦した候補者が公正で差別なき判断を受け、適切な考慮の対象となつていることを求めるとは、この趣旨に解せられる。
そのうえ、労働委員会の制度は、憲法が保障している労働者の労働基本権を擁護し実現する目的で設けられたものであり、同委員会の委員の構成には公益委員のほかに利益代表委員としての労働者委員と使用者委員の参加を求めており、法令の定めによつて労働者委員の任命は労働組合から推薦された候補者の中からのみ行うものとされていること及び労働組合は、組合員の利益を擁護するだけではなく、組合固有の法上の利益を享受していることに照らすと、本件のような推薦制度のもとでは、推薦された候補者に対してのみ任命処分が適法になされることを争いうる地位を保障するだけではなく、候補者を推薦した労働組合に対しても、任命処分が違法になされたときにはこれを争いうる地位を保障し、推薦の効果が任命手続に反映されるように法的に保護していると解するのが、労働委員会や労働組合の本質に合致するのである。
（三）　もつとも、推薦をうけた候補者が任命されなかつた場合には、当該候補者自身が、自己に対する一種の拒否処分があつたものとして、これと競合する関係にある他の任命処分につき取消しを求める訴の利益が肯定されるから、推薦者は、実質的にも処分の名宛人となる余地がなく、したがつて、他の者の任命処分の取消しを求める訴の利益を認める余地がないとの反論もありえようが、当裁判所は、前述した理由によつて、労働者委員の候補者を推薦した労働組合は、推薦された候補者と同等に、ないしはこれに準じて、推薦された候補者と競合関係にある他の候補者の任命処分の取消しを求める訴の利益があるとするものである。（四）　被告は、労働組合から推薦された候補者で欠格事由のない者の中から任命権者の自由意思で労働者委員に任命することができるから、同原告には訴の利益がないと主張するが、この主張は、本件任命処分が被告の裁量権の範囲内のことであり、裁量権の濫用がないということに帰着する。しかし、裁量権濫用の有無の問題は、本案に入つて審理判断すべき事項であるから、訴の利益を否定する根拠にすることはできない。
（五）　また、法一九条二一項、七項による労働組合の推薦は、公益のためにするものであつて、推薦する個々の組合の利益のためにするものでないことを理由に、同原告の訴の利益を否定する考え方もありえよう（Ｆ作成の鑑定書－成立に争いがない乙第一号証）。
しかし、この考え方を採用すると、前述した場合つまり知事が正当の事由がないのに推薦された候補者を審査の対象外にしたりこれと同視しうる場合、誰もその手続的違法を指摘してこれを矯正する手段がないことになるが、この結論には、到底賛成できない。あるいは、この考え方は、そのような場合には、推薦された候補者に対して救済の道を講ずれば足るという趣旨であるのなら、当裁判所は、前述した労働組合の性格から、候補者と並び、又は候補者に準じ、労働組合にも訴の利益を認めるものである。
（六）　まとめ
同原告には、本件任命処分の取消しを求めるについて法律上の利益があるから、被告の本案前の主張は採用しない。
三　原告全大阪金属産業労働組合の請求について
（一）　被告が、昭和五七年二月二二日付で、別表記載の各人を第二六期委員に任命したこと（本件任命処分）、別表記載の各人は、大阪府内の労働組合から第二六期委員の候補者として推薦を受けた者であり、いずれも法一九条八項所定の欠格事由がないこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
（二）　右事実によると、本件任命処分は、所定の推薦に基づいて、適格者の中から第二六期委員を任命したものであるから、適法な処分であるとするほかはない。（三）　ところで、同原告は、本件任命処分には被告の裁量権の濫用があるから違法であると主張するが、この主張は、次に述べる理由によつて主張自体失当である。
すなわち、
（１）　法が、労働委員会について、いわゆる三者構成、すなわち、使用者を代表する者、労働者を代表する者及び公益を代表する者各同数をもつて組織することにした（法一九条一項）趣旨は、労使それぞれの私的利益の主張を直接にとり入れるためのものではなく、労働争議の斡旋、調停、仲裁（労働関係調整法一〇条以下）、不当労働行為等の判定（法五条、一一条、一八条、二七条）に際し、労使それぞれの主張を通して当該事件についての労使の利害を明らかにして、客観的に妥当な解決を図ろうとすることにあると解するのが相当である。したがつて、労働組合間に存在する総評、同盟、中立労連、中立系といつた各派の意向や利害を、そのまま労働委員会の運営に当たつてとり入れることは、法が、本来的には予定しないところである。
（２）　次に、前述したとおり、法及び法施行令は、知事が、地方労働委員会の労働者委員を任命するには、労働組合から推薦があつた者の中から任命することにしている。
したがつて、知事は、推薦があつた候補者の中から労働者委員を任命しなければならず、労働組合から推薦されなかつた者を労働者委員に任命することは裁量権の範囲を逸脱したものとして許されない。


また、前に説示したように本件推薦制度の趣旨に照らし、労働組合から推薦された者全員を審査の対象にしなければならないから、推薦された者の一部をまつたく審査の対象にしなかつた場合にも、推薦制度の趣旨を没却するものとして、裁量権の濫用があつたとしなければならない。
しかしながら、推薦は、指名とは異なるから、推薦に基づいて任命する場合の任命権者には、裁量権が与えられており、推薦された者が審査の対象とされた以上、推薦された候補者が労働者委員に任命されなかつたからといつて、直ちに裁量権の濫用があつたとするわけにはいかない。
ところで、同原告の主張は、同原告の推薦した候補者二名が任命されなかつたのは裁量権の濫用であるというだけであつて、推薦されていない者が任命されたとか、同原告の推薦した候補者が審査の対象から除外されていたため誤つた判断が下されているなどと主張するものではないから、結局、裁量の当否を問題とすることに帰着する。
（３）　さらに、本件任命処分は、地方労働委員会の委員という特別職の地方公務員（地方公務員法三条参照）の任命行為であるところ、このような行為を、相手方の同意を要する行政処分とみるか、公法上の契約とみるかはともかくとして、この任命行為は、その性質自体から、本来的に任命権者の広範な自由裁量に委ねられていると解するのが相当である。したがつて、任命行為をするに際しての具体的な任命規準等については、そもそも法律による規制になじみにくい性質の行為であるといえる。
そうして、法は、労働委員会の公益委員の任命については、特に規定を設け、そのうちの一定数以上の委員が同一の政党に属する者となつてはならない旨規定しているが（法一九条九号）、労働者委員の任命については、①労働組合から推薦があつた者で、かつ、②法一九条八項所定の、禁治産者、準禁治産者、一定の刑事処分中の者という欠格事由がない者であることの外は、任命規準について、何んらの規定がない。ということは、地方労働委員会の労働者委員の任命については、右①、②の各要件以外については、すべて任命権者の自由裁量に委ねる趣旨である。（４）　同原告は、別紙の労働省事務次官通牒があり、右通牒によつて、被告は、大阪府下の系統別の組合員数に比例させて、労働者委員を任命すべきであり、被告は、右規準を無視して本件任命処分を行つたから、その裁量権を濫用したものであると主張する。
しかし、行政庁が、その裁量に任された事項について、裁量権行使の準則を定めることがあつても、このような準則は、本来、行政庁の処分の妥当性を確保するための一つの指針となるにすぎないものであつて、処分が右準則に違背して行われたとしても、原則として、当不当の問題を生ずるにとどまり、当然に違法となるものではない（最判昭和五三年一〇月四日民集三二巻七号一二二三頁）。そして、本件任命処分については、前記①、②の各要件以外の事項は、すべて任命権者の裁量に委ねられているから、被告のした本件任命処分が、仮に右通牒（その存在については、当事者間に争いがない）に違背してなされたものであつたとしても、それによつて、当不当の問題が生じることは格別、違法の問題が生じる余地はない。
（５）　同原告が本件で強調していることは、労働者委員一一名が、労働組合の各派に均衡がとれるよう割り当てられるべきであるというにあるが、原告らの主張にもあるように、被告は、各派による懇談会を開いて推薦者の人数を調整するよう求めているのであるから、原告らは、この懇談会の話合いを通して原告らの要求を実現すべきである。それにもかかわらず、原告らは、その方法を諦め、被告の任命処分に濫用があつたとして提訴しているのである。しかし、これは、筋違いであるといわなければならない。
（四）　まとめ
同原告の請求は、主張自体失当であるから、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
四　むすび
原告全大阪金属産業労働組合以外のその余の原告らの本件訴は、不適法であるから却下することとし、原告全大阪金属産業労働組合の本件請求は、理由がないから棄却し、行訴法七条、民訴法八九条、九三条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判官　古崎慶長　孕石孟則　八木良一）
別表（省略）
別紙
一　労働委員会が三者構成の合議体である性格に鑑み、労働委員会委員はすべてこれが運営に理解と実行力を示し、かつ、申立人の申立内容等をよく聴取し、判断して、関係者を説得し得るものであり、自由にして建設的な組合運動の推進に協力し得る適格者であること。
二　労働者委員については特に次の点に留意すること。１　貴管下総ての組合が積極的に推薦に参加するよう努めるとともに、進せんに当つては、なるべく一組合から委員定数の倍数を推薦せしめるよう配慮すること。２　委員の選考に当つては、産別、総同盟、中立等系統別の組合員数に比例させるとともに貴管下の産業分野、場合によつては地域別等を充分考慮すること。なお、委員については、なるべく所属組合をもつものであるよう留意するとともに労働組合法第二条第一号の規定に該当しない者であること。
三　使用者委員については、貴管下の系統別、産業分野等を充分考慮すること。四　公益委員については、準司法的機能を果す点から特に専門別（法律、経済等）を充分考慮の上、政党政派に偏せず、その主義主張において真に中正な人物を選ぶこと。
五　委員に欠員を生じた場合の補充についても前各号により新たに委員任命の手続を要すること。
（以下省略）


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が、昭和五九年一月三一日、同庁昭和五四年審判第二三八一号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、被告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、本訴請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、意匠に係る物品を「アーチトラス」とする別紙図面（一）の意匠（以下「本件意匠」という。）について意匠登録（昭和五〇年二月二二日意匠登録出願、昭和五三年一月二三日設定登録、意匠登録第四七六三八五号。以下「本件意匠登録」という。）を受けた意匠権者であるところ、被告は、昭和五四年三月九日、特許庁に対し、本件意匠登録無効の審判を請求し（昭和五四年審判第二三八一号）、昭和五九年一月三一日、「本件意匠登録を無効とする。」旨の審決（以下「本件審決」という。）があり、その謄本は、同年三月一日原告に送達された。
二　本件審決理由の要点
本件意匠の要旨は、水平梁の上方に孤状梁を架設し、両者を左右端で合致させ、両者の間に、中央の束及びその左右に三本ずつの束を、ほぼ等間隔に直立させ、隣接する束の上端と下端を斜状に結ぶように三本の斜材を中央の束の左右に、対称の位置に配し、左方の三本の束の左方及び右方の四本の束の右方に隣接してネジ付ボルトを直立させ、部材はすべて断面角型とした態様と認められ、他方、請求人（被告）の昭和五四年三月九日付審判請求書添附の別紙（２）の明細書記載の一二番及び二一番の建物（以下「Ａ建物」及び「Ｂ建物」という。）は、【Ａ】の依頼を受け、昭和四五年以前に【Ｂ】（以下「【Ｂ】」という。）により建造されたもので、その屋根裏には、同人の創作になる別紙図面（二）の木造アーチトラスの意匠（以下「引用意匠」という。）が使用され、これを特に秘密とすべき理由も認められないから、少なくとも昭和四六年には公知となつた事実を認めることができるところ、引用意匠は、意匠に係る物品を木造アーチトラスとし、その要旨は、水平梁の上方に孤状梁を架設し、両者を左右端で合致させ、両者の間に、中央の束及びその左右に二本ずつの束を、ほぼ等間隔に直立させ、隣接する束の上端と下端を斜状に結ぶように二本の斜材を中央の束の左右に、対称の位置に配し、左方の二本の束の左方及び右方の三本の束の右方に近接してボルトを直立させ部材はすべて断面角型とした態様と認められる。
そこで、両意匠を対比するに、両者は、束数が七本であるか五本であるかの差異、ボルトのネジの有無及びボルトの束の隣接の程度に差異があるほかは、主要な構成については前記のとおり全く共通しており、かつ、この共通点によつて全体的なまとまりとしての意匠的特徴が形成されているということができるから、この共通点が要部と認められ、差異点とした前記の三点は全体からみればごくわずかな点に関するもので、部分的なものと認められる。
以上に述べたとおりであるから、両意匠を全体として観察した場合においては、要部において共通している以上、部分的な点について差異があつても、両意匠は、類似しているものというほかない。
したがつて、本件意匠は、その意匠登録出願前国内において公然知られた意匠と類似しているというべく、意匠法第三条第一項第三号の規定に該当し、同規定に違反して登録されたものとして、その意匠登録を無効とする。
三　本件審決を取り消すべき理由
１　被告は、本件審判を請求するについて法律上正当な利益を有しないものであり、請求人適格ないしは請求の利益を有しないものであるから、被告に請求人適格ないしは請求の利益があることを前提として、被告の本件審判の請求を認容した本件審決は、違法として取り消されるべきである。すなわち、意匠法第四八条は、無効審判を請求し得る者の範囲について、旧法のように明確な制限はしていないが、無効審判の請求人は、法律上正当な利益を有することを要するものと解すべきところ、右の法律上正当な利益を有するとは、積極的に法律上正当な利益を有するばかりか、消極的にその請求に当たり他人の権利を不当に害する意図ないしは悪意のないことを意味するものというべきである。ところで、被告（請求人）は、【Ｂ】の引用意匠の使用をもつて公知とするものであるところ、【Ｂ】は、本件意匠について設定登録がされた日の後である昭和五三年二月一七日、原告に対し、原告に本件意匠権が帰属することを認め、これを前提として本件意匠を原告との共有にすることに同意しているのであつて、このことは、【Ｂ】において、本件意匠権が原告に帰属していることを承認しているにとどまらず、【Ｂ】が引用意匠を使用していることを理由として無効審判請求をすることのできる地位を放棄したことを意味するものであり、また、仮に、【Ｂ】と原告との共有関係の成立のみによつては、右の地位の放棄が認められないとしても、【Ｂ】は、更に進んで原告との間において本件意匠権を失効させるいかなる行為もしない旨合意し、しかも、合意前に失効させるような行為をしたときは、速やかにその行為の取下げをするとの合意をもしている（甲第三五号証）のであるから、【Ｂ】は、本件意匠権について無効審判の請求をすることのできる地位を喪失しているものというべきである。そして、被告は、【Ｂ】が右のような地位にあることを知悉しながら、そのことを秘匿して【Ｂ】の引用意匠の使用を援用しているのであるから、【Ｂ】と同一の地位にあるか、又は【Ｂ】と同視し得る地位にあるものということができ、したがつて、原告は、本件審判について請求人適格ないしは請求の利益を有しないものといわなければならない。


２　引用意匠は、「公然知られた」意匠ではないから、これを公然知られた意匠であるとした本件審決は、この点についての認定を誤り、その結果、本件意匠は「公然知られた」引用意匠に類似しているとの誤つた結論を導いたものであるから、違法として取り消されるべきである。すなわち、本件審決は、「Ａ建物及びＢ建物は、……その屋根裏には、引用意匠が使用されこれを特に秘密とすべき理由も認められない」との理由のもとに、引用意匠の公然性を是認しているが、意匠法第三条第一項第一号の規定にいう「公知」とは、単に不特定多数の人に知られ得べき状態になつただけでは足りず、これらの人に知られたことを要するものと解すべきところ（東京地裁昭和四八年九月一七日判決・判例時報七三六号六三頁参照）、引用意匠が使用されているのは、Ａ建物及びＢ建物の「屋根裏」部分であり、また、【Ｂ】が訴外【Ａ】の依頼によつてＡ建物及びＢ建物を建造するに際し、右新宅に対し引用意匠について特段の説明をしたとか、アーチトラスを閲覧展示に供したとの事実を証する証拠もなく、更に、建物建造後においては、屋根の基礎構造体であるというアーチトラスの使用方法自体からみて、これが公知の状態に置かれたとは断じ難いところである。何故ならば、特別の関心、興味をもつて見るのであれば格別、そうでない限り、わざわざ屋根の構造がどのようになつているかを見ることはなく、しかも、その屋根の下で作業をし、又は居住している者は、通常上を向いて生活することはないのであるから、単にＡ建物及びＢ建物にアーチトラスを設置したというだけでは、当然には、引用意匠が知られたとはいえないからである。更に、「公知」というには、不特定多数の人に知られ得べき状態となつたことで足りると解するとしても、前記アーチトラスの使用状態によると、引用意匠が不特定多数の人に知られ得べき状態にあつたともいえない。なお、たとえ【Ｂ】及びその従業員がＡ建物及びＢ建物の建造によつて引用意匠の実施をしたものであるとしても、【Ｂ】以外の実施者は、【Ｂ】の手足として働いたものであつて、引用意匠の実施については【Ｂ】と別個独立の人格とは認めるべきではなく、【Ｂ】と同一視すべきであるから、従業員をもつて「不特定」の者とはいえず、したがつて、引用意匠が不特定の者に知られ得る状態にあつたとはいえない。また、仮に、【Ｂ】の従業員が「不特定」の者に該当するとしても、「公知」とは、前述のとおり、知られ得べき状態になつただけでは足りず、知られたことを要し、更に、使用をもつて公知というためには、引用意匠の内容を知悉している者が、その引渡しを受け、その後秘密を守るべき義務を負わずに使用を開始することを要する（東京高裁昭和四九年六月一八日判決・判例タイムズ三一一号一六二頁）ところ、豚舎や作業場の建築を依頼した者が引用意匠の内容を知悉していたという事情はないから、引用意匠が使用されていたとしても、このことから直ちに引用意匠が公知となるものでもない。
３　本件審決は、引用意匠には「ボルト」（締付棒）が存在しないのに、これが存在するものと誤認し、その結果本件意匠と引用意匠との対比において両意匠は類似するとの誤つた結論を導いたものであるから、違法として取り消されるべきである。すなわち、【Ｂ】は、昭和四三年一〇月、引用意匠に係る木造アーチトラスを考案し、昭和四四年九月二八日、右アーチトラスを用いた建物の模型である「レインボーハウス」を第五回石川県発明くふう展に出展したというのである（甲第六号証ー本件審判請求書）が「レインボーハウス」のアーチトラスには、「ボルト」が用いられていないのであるから、引用意匠には「ボルト」が存在しないものというべきである。また、【Ｂ】は、別件審判において、証人として、昭和四一年から昭和四三年にかけてアーチトラスの構造に関する考案をし、考案の名称を「木造建築に於ける彎曲梁」として実用新案登録出願をしたところ、その出願代理人である【Ｃ】弁理人から右のアーチトラスの模型を発明くふう展に出展するよう勧められ、前記「レインボーハウス」を出展した旨供述している（甲第三一号証ー別件審判における証人【Ｂ】の証人調書の写）が、右実用新案登録出願の書類等（甲第二七号証ないし第二九号証）をみても、引用意匠と構成を同じくする右実用新案登録出願に係るアーチトラスには、「ボルト」が存在する形跡は全くないから、もともと引用意匠には「ボルト」は存在しなかつたものというべきである。この点について、【Ｂ】は、別件審判において、同人が考案したアーチトラスには「ボルト」があるが、「レインボーハウス」ではこれを省略した旨供述している（甲第三一号証）が、叙上の事実に照らし、右供述は、虚偽であることが明らかである。また、別件審判における【Ｂ】の証言（甲第三一号証）によると、前記実用新案登録出願は拒絶されたものと認められ、このことは、実質的には、考案に係るアーチトラスと基本的形状において同一である引用意匠の意匠登録出願も、拒絶されたことを意味するものというべきであるのに対し、本件意匠は登録されているのであるから、両意匠は、「ボルト」の存否という基本的形状において異なるものといわなければならない。
４　仮に、引用意匠に「ボルト」が存在するとしても、本件意匠と引用意匠とは、類似しないというべきであつて、両意匠の対比において両意匠は類似するとした本件審決は、類否判断を誤つたものであるから、違法として取り消されるべきである。すなわち、本件意匠の特徴は、ボルトの存在、その形状及びそのトラス全体における配置具合にあるので、本件意匠の構成については、単にボルトらしきものが存在する旨漫然と判断することは許されないところ、本件審決は、ボルトの形状及びそのトラス全体における配置具合について全く触れることなく、「ボルトのネジの有無及びボルトと束の隣接の程度に差異がある」との漫然とした判断をしたのみで、両意匠は「要部において共通している」と結論付けているものであつて、本件意匠の特徴たる構成について深い認識のないままに両意匠は類似しているとの誤つた判断を導いたものである。
第三　被告の答弁
被告訴訟代理人は、請求の原因に対する答弁として、次のとおり述べた。一　請求の原因一及び二の事実は、認める。
二　同三の主張は、争う。本件審決の認定判断は正当であり、原告の主張するような違法の点はない。すなわち、
１　原告は、被告は本件審判の請求について請求人適格ないしは請求の利益を有しない旨主張するが、右主張は、本件審判時において、原告が何ら主張せず、したがつて、本件審決において、審理判断されなかつた事項であるから、本訴においてこれを主張することは許されないものというべく、また、被告は、原告に対し本件無効審判請求権を放棄するなどの約束をした事実は全くないのであるから、単に【Ｂ】との間のある利害関係を根拠にして右のような主張をすることは、失当である。


２　原告は、引用意匠には公知性がない旨主張するが、意匠法第三条第一項第一号の規定にいう「公然知られた」とは、「不特定多数の人に知られ得る状態におかれた」ことをもつて足り、必ずしも不特定多数の者によつて現実に知られたことを要しないものであり、また、意匠は公然使用（実施）されることによつて公知となるものであるところ、引用意匠が使用されているＡ建物及びＢ建物は、【Ｂ】及びその従業員のほか、その手伝人らによつて建築施工されたであろうし、更に、建築依頼者、その家族、近隣の人及び道路の通行人など多くの人が、引用意匠に係るアーチトラスの外観形状を見たであろうし、又は見ることができた状態にあつたものと思われる。本件審決が援用する証拠をみても、右の建築施工が【Ｂ】及びその従業員のみによつて秘密裏に行われたとの事実はなく、かえつて、豚舎や作業場などの木造建築物にアーチトラスが用いられる場合には、その製造、販売、又は販売のための組立て、建築現場までの運搬、更に、屋根をかぶせるに至るまで、これらは公然と行われるのであつて、本件審決のいうとおり、引用意匠を特に秘密とすべき理由もないのである。
３　原告は、「レインボーハウス」のアーチトラス及び【Ｂ】の実用新案登録出願に係る「木造建築に於ける彎曲梁」に「ボルト」が存在しないことを理由として、引用意匠には「ボルト」が存在しない旨主張するが、たとえ「レインボーハウス」等にボルトが存在しなかつたとしても、本件審決が認定の対象としたＡ建物及びＢ建物のアーチトラスには「ボルト」が存在することは、本件審決が援用する検証調書及び証人調書等の証拠上明白であつて、原告の右主張事実は、引用意匠には「ボルト」が存在するとした本件審決の認定を妨げるものではなく、本件審決に矛盾を来すものでもない。ボルトのあるアーチトラスとボルトのないアーチトラスとは、併存し得るものであるところ、被告の右主張は、ボルトのないアーチトラスの存在を理由として、ボルトのあるアーチトラスの存在を否定しようとするものであつて、失当である。
４　原告は、引用意匠に「ボルト」が存在するとしても、本件審決のように、単に引用意匠にボルトらしきものが存在するといつた漫然とした判断のみからは、本件意匠は引用意匠に類似するとの判断をすることはできない旨主張するが、両意匠の構成上、両意匠は類似するとした本件審決の判断は、相当である。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
一　本件に関する特許庁における手続の経緯及び本件審決理由の要点が原告主張のとおりであることは、本件当事者間に争いがないところである。
（本件審決を取り消すべき事由の有無について）
二　本件審決の認定判断は正当であり、原告の主張は、次に説示するとおり、いずれも理由がないものというべきである。
１　本件審判請求に関する被告の請求人適格ないし請求の利益の有無について意匠登録の無効の審判について定める意匠法第四八条の規定は、右審判の請求人適格について明文の規定を設けていないが、右審判は、同規定に定める意匠登録の無効を求めるについて法律上正当の利益を有する者に限り、請求することができるものと解するを相当とするところ、これを本件についてみるに、原本の存在及び成立について争いのない甲第三六号証及び第三七号証によれば、被告は、畜舎、木造倉庫及び住宅の建築請負並びに建築材料の販売を業とする会社であり、昭和五二年五月頃以降、【Ｂ】から同人の製作に係る木造アーチトラスを買い受け、これを建築を請け負つた畜舎や倉庫等に使用したり、あるいは他の建築業者に転売したりしていたところ、同年一二月頃、原告から本件意匠権に基づき右行為の差止めを求められ、また、被告が木造アーチトラスを転売した南建設株式会社も、原告から本件意匠権侵害禁止の仮処分を受けたことが認められ、右事実関係によると、本件意匠権の存否、すなわち本件意匠登録の有効無効は、被告の法律上の地位に直接影響を及ぼすものというべきであるから、被告が本件審判請求により本件意匠登録の無効を求めるについて法律上正当の利益を有することは、明らかであるといわなければならない（なお、被告は、原告は、本件審判時において、被告の請求適格について何ら主張するところがなく、本件審決においても審理判断されなかつたのであるから、本訴においてこの点の主張をすることは許されない旨主張するが、本件審決は、被告に請求適格があるものと認めて、実体の審理に入り判断したものとみるを相当とするから、被告の請求適格については、判断がなされたものというべきであるのみならず、意匠登録無効の審決の当否を争う審決取消訴訟において、この種訴訟の特殊性を考慮に入れても、審判請求人の請求適格を争うための新たな主張立証を妨げる理由は存しないから、被告の右主張は、採用の限りでない。）。原告は、【Ｂ】は本件意匠登録の無効審判を請求することのできる地立を喪失したものであるところ、被告は、そのことを知悉しながら、秘匿して【Ｂ】の引用意匠の使用を援用しているものであつて、【Ｂ】と同一又は同視し得る地位にあるから、本件審判請求について請求人適格ないし請求の利益を有しない旨主張するが、仮に、原告の主張するような事情があつたとしても、そのことから直ちに被告が【Ｂ】と同一又は同視し得る地位にあるということはできず、かえつて、被告は、前認定のとおり、【Ｂ】とは取引関係に立つ第三者であるところ、被告が【Ｂ】の地位を承継したとの事実について主張立証はないから、原告の右主張は、その前提を欠き失当である。
２　本件意匠登録の無効原因の有無について
本件意匠が、意匠に係る物品を「アーチトラス」として、昭和五〇年二月二二日意匠登録出願、昭和五三年一月二三日設定登録された別紙図面（一）に示すとおりの意匠であることは、当事者間に争いがなく、その構成が本件審決の認定のとおりであることは、原告の明らかに争わないところであり、他方、引用意匠が、本件意匠登録出願前公知であり、また、その構成中「ボルト」が存在するとした本件審決の認定事実を除き、【Ａ】の依頼を受け、昭和四五年以前に建造されたＡ建物及びＢ建物に使用された別紙図面（二）に示すとおりの木造アーチトラスの意匠であるとした本件審決の認定事実及びその構成が本件審決の認定のとおりであることは、原告の明らかに争わないところである。


主　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告らは、「特許庁が昭和五四年八月二三日昭和五〇年審判第八〇三五号事件についてした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は、主文同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告らは、登録第八一六九九九号商標（別紙目録記載のとおり、「グアバー」の片仮名文字を横書きしてなり、第二九類「茶、コーヒー、ココア、清涼飲料、果実飲料、氷」を指定商品とし、昭和四二年九月二九日に商標登録出願し、昭和四四年五月一五日に設定の登録をされたもの。以下この登録商標を「本件商標」という。）の商標権者であるが、被告は、昭和五〇年九月一一日、特許庁に対し本件商標登録の無効の審判を請求し、昭和五〇年審判第八〇三五号事件として審理されたが、特許庁は、昭和五四年八月二三日、「登録第八一六九九九号商標の指定商品中『清涼飲料、果実飲料』についての登録を無効とする。」との審決をし、同審決は同年九月一二日原告らに送達された。
二　審決の理由の要旨
（一）　請求人（被告）は、「本件商標の登録を無効とする。」旨の審決を求め、その理由を次のように述べた。
本件商標を構成する「グアバー」は、熱帯アメリカ産てんにんか科の木バンジロウ、その果実を意味する英語の「ｇｕａｖａ」の発音を片仮名文字をもつて表記したものである。
「ｇｕａｖａ」（グアバー、グアバア、グアバ）が一般に果実飲料に適することが広く知れわたつていることは明らかであり、現に、果実飲料の日本農林規格においても規定され、果実飲料の原材料を表示するものとして「Ｇｕａｖａ」、「グアバードリンク」のような表示が使用されている。したがつて、本件商標の指定商品との関係においては、「グアバー」は、品質、原材料を表示する語として、何人にも直ちに認識され親しまれていることが明白であり、本件商標が指定商品中果実飲料に使用される場合においては、単に商品の品質、原材料を表示するにすぎず、また、それ以外の商品に使用するときは、商品の品質について誤認を生ぜしめるおそれがあるものである。それゆえ、本件商標は、商標法第四条第一項第一六号の規定に違反するものであり、同法第四六条第一項第一号の規定により、その登録は無効とされるべきである。
（二）　被請求人（原告ら）は、請求人の主張は一般取引者、需要者を基準に判断したものとはいい難く、当を得ないものであると述べた。（三）　按ずるに、「グアバー」は、熱帯アメリカ産てんにんか科の木バンジロウ及びその果実を意味する英語の「ｇｕａｖａ」の発音を表示したものと認められ、他に親しまれた語意があるものとは認められない。ところで、本件商標の登録前においてすでに、外国においては、ｇｕａｖａ（グアバー）が果実として食用に供され、果汁に加工されており、国内においても、その事実が広く知られていたものである。また、飲料においては、その原材料となる果実名を商品に表示することが一般に行なわれている。
そうしてみると、本件商標の登録時においてすでに、本件商標をその指定商品中ｇｕａｖａ（グアバー）を使用していない飲料に使用するときは、取引者、需要者はあたかもその商品がｇｕａｖａ（グアバー）を原材料とした商品であるかのように認識し、その品質について誤認を生ずるおそれが多分にあつたものといわなければならない。
したがつて、本件商標は、指定商品中「清涼飲料、果実飲料」について、商標法第四条第一項第一六号の規定に該当し、同第四六条第一項第一号の規定により、その登録を無効とされるべく、これらの規定に該当するとは認められない残余の指定商品については、その登録は無効とすべきものではない。
三　審決を取消すべき事由
審決は、次のとおり、判断を誤つており、違法であつて取消されねばならない。（一）　ｇｕａｖａの発音を仮名で表示すれば「グアバ」であり、その「ア」の発音は本件商標「グアバー」の「ア」よりも短かく、「バ」も本件商標におけるように長音ではないから、本件商標は審決認定のように「ｇｕａｖａ」の発音を表示したものとはいえない。
また、本件商標「グアバー」をローマ字式ないし英語式に表わせば「ｇｕａｂａｒ」又は「ｇｕａｖａｒ」となるから、本件商標から直ちに欧文字「ｇｕａｖａ」が連想されることはない。
（二）　仮りに、本件商標「グアバー」の文字から「ｇｕａｖａ」のスペル、更には、発音が認識しうるとしても、「ｇｕａｖａ」の語をわが国の一般世人が直ちに「熱帯アメリカ産てんにんか科の木バンジロウ又はその果実」を意味するものと理解しうるものとはいえないし、また、そのような事実もない。（三）　したがつて、本件商標をその指定商品中ｇｕａｖａ（グアバー）を使用していない飲料に使用しても、その原材料の品質について誤認を生ずる恐れはない。
第三　被告の答弁


一　請求の原因一、二の事実を認め、同三の主張を争う。二　原告らは、本件商標が「グアバ」に加え「ー」を有する点について、審決の判断に誤りがあると主張するが、本件商標の「グアバー」が熱帯アメリカ産てんにんか科の木バンジロウ及びその果実を意味するものであることをすでに自ら認めている事実がある。すなわち、原告らが共同代表となつている訴外株式会社オリエンタル（香辛料及び食料品の製造販売を主たる目的とする会社）においては、欧文字「ＧＵＡＶＡ」と邦文字「グアバー」を容器の表に上下二段に表示し、これを商品名とする缶入り果汁入り清涼飲料を製造販売している。それは、缶容器の表に大きく横書きで「ＧＵＡＶＡ」を、その下に本件商標である「グアバー」を表示したものであり、右缶容器の裏面にも、欧文字で、「ＧＵＡＶＡ」と横書きに表示し、その下に、その品質についての説明として「グアバーは熱帯の代表的な果物、その野性味豊かな香りは”フルーツのキング“として、世界的に親しまれております。本製品グアバーは、風味の優れた品種を世界に求め、日本最新鋭の果汁工場でブレンドされました。……」と横書きに記載し、更に、品名「果汁入り清涼飲料」、果実名「グアバー」、原材料名「果汁・砂糖・酸味料・香料」と表示をしている。これによつて明らかなとおり、原材料そのものが、「グアバー」「ｇｕａｖａ」とされているばかりでなく、原告ら自身が本件商標について本件審決の理由の内容及び被告の無効審判請求の理由を認めている。この一事をもつてしても、原告らが前述した熱帯アメリカ産てんにんか科の木バンジロウ及びその果実を表わす「ｇｕａｖｇ」を邦文字で「グアバー」と表現し、それについて本件商標の登録出願をしたことは疑いの余地がない。
原告らは、本件商標は「バ」に長音の符号「ー」を付してあるから「ｇｕａｖａ」とは異なるというが、欧文字である「ｇｕａｖａ」を邦文字で「グアバ」又は「グアバー」と表示したからといつて、両者の意味に差異はない。しかも、「ｇｕａｖａ」が「グアバー」と表示されることは、前記のとおり、原告ら自身も認めていることである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
請求の原因一及び二の事実については、当事者間に争いがない。そこで、本件審決にこれを取消すべき違法の事由があるかどうかについて考える。成立について争いのない乙第四号証及び原本の存在と成立について争いのない乙第二五号証並びに弁論の全趣旨によれば、「ｇｕａｖａ」とは、熱帯アメリカ産てんにんか目ふともも科に属する和名をバンジロウと称する木又はその果実をいうものであることが認められ、右「ｇｕａｖａ」はこれを日本文字で表示しようとすれば、成立について争いのない乙第九号証におけるように「グアヴア」、同乙第一〇号証におけるように「グアバ」同乙一二号証、第二四号証、前掲乙第二五号証におけるように「グアバ」、原本の存在と成立について争いのない乙第二六号証におけるように「グワバ」のほかに、本件商標のように「グアバー」ともしうることは、証人【Ａ】の証言により被告主張のとおりの写真であることが認められる乙第六号証の一・二及び我が国における外来語表記の多様性など弁論の全趣旨から明らかであり、原告らの、本件商標をローマ字式ないし英語式に表わせば「ｇｕａｂａｒ」又は「ｇｕａｖａｒ」となり、本件商標から直ちに欧文字「ｇｕａｖａ」が連想されることはないとの主張は採りえない。
しかして、前掲乙第九号証、第一〇号証によれば、ｇｕａｖａ（グアバー）が、本件商標の登録出願前において、少なくとも外国において、果実として食用に供され、果汁に加工されていたこと及びその事実がわが国において知られていたことを認めることができ、右認定に反する証拠はない。
そして飲料においては、その原材料となる果実名をその果実に係る商品に表示することが世上一般に行なわれて来ていることは、弁論の全趣旨により審決のいうとおりであると認められるから、本件商標をその指定商品中「グアバー」を使用していない飲料に使用するときは、取引者、需要者はあたかもその商品が「グアバー」を原材料とした飲料であるかのように認識し、その品質について誤認を生ずるおそれがあるものというべきである。
したがつて、この点に関し、商標法第四条第一項第一六号の規定に該当し、同法第四六条第一項第一号の規定により本件商標登録を無効とすべきものとした審決の判断に誤りはない。
なお、以上の認定事実によれば、本件商標が別紙目録記載のとおりであつて、これが指定商品中、原材料として「グアバー」を使用した清涼飲料、果実飲料に使用されると、いわゆる商品の品質、原材料を表示するものとなることが明らかであり、該指定商品については、商標法第三条第一項第三号の規定に該当するから、同じく本件商標登録を無効とすべきであるとした審決の判断にも誤りはない。成立に争いのない乙第一号及び弁論の全趣旨によれば、審決は、理由中に商標法第三条第一項第三号の規定をことさらに掲記してはいけないけれども、その無効審判請求事由の摘示と、これに対する判断部分における「グアバー」が果汁等の飲料に加工され、その品質、原材料を表示する語として広く知られている旨の認定及び結論とを対比、総合すれば、実質的に判断されているものとすべきであり、いずれにしても審決に判断を誤つた違方はないというべきである。
以上のとおりであるから、本件審決の違法を理由にその取消を求める原告の本訴請求は、理由がなく、失当として棄却するほかはない。よつて、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条、第九三条第一項の各規定を適
用して、
主文のとおり判決する。
（裁判官　荒木秀一　舟本信光　舟橋定之）
目録
＜１２３３５－００１＞


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中二八〇日を原判決の刑に算入する。当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人村上昭夫及び同山口元彦共同作成名義の控訴趣意書に記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官佐藤克作成名義の答弁書のとおりであるから、これらを引用する。
所論は、要するに、原判示第一の事実に関し、被害者Ａの死因は「頸部への鈍的外力により惹起された急性窒息である」とみられ、Ａに対し死因となる鈍的外力が加えられたのは、被告人が原審相被告人Ｂとともに加えた暴行が終了し両名の間の共犯関係が解消し、被告人が犯行現場であるＢ方を立ち去つた後のことであつて、被告人にはＡの死の結果について責任を負わせることができないのに、原判決は、証拠の評価を誤つて、被告人がＢ方を立ち去つた後にはＡに対し暴行が加えられていないものと事実を誤認し、被告人に対し傷害致死の共同正犯としての責任を負わせているのであるから、右事実誤認は判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
そこで原審記録を調査検討し、当審における事実取調の結果を合わせ考えるに、被告人がＢ方を立ち去つた後にＢがＡに対し暴行を加えた可能性のあることは所論指摘のとおりであり、原判決がこの点原判示第一の事実摘示において実行行為の分担につき明示していないためいずれの認定をしたかは明確でないものの、「量刑の理由」の項の説示からは否定的な判断をしていることが窺えるが、仮にＢが被告人の立ち去つた後にＡに対し暴行を加え、その暴行が直接に同人の死の結果を惹起したものとしても、原判決が同じく「量刑の理由」の項で説示しているように、Ｂが暴行を加えた時点において被告人とＢとの間の共犯関係は解消していなかつた、いいかえると被告人が共犯関係から離脱していなかつたと認められるので、右の点の事実認定の誤りは判決に影響を及ぼすものではないというべきである。すなわち、原判決挙示の各証拠によれば、原判示第一の事実は、Ａに対し暴行を加えた時刻が午前三時三〇分ころから被告人がＢ方を立ち去つた後を含む午前五時過ぎころまでと認められる点を除き、原判示のとおりと認めることができ、全体として事実の認定に誤りはないということができる。所論に鑑み、以下に補足説明をする。まず、被告人がＢ方を立ち去つた後にＢがＡに対し暴行を加えたかどうかみるに、原判示第一の犯行当時Ｂ方に居合わせた者の一人であるＣは、捜査段階において、司法警察員に対し、同女においてはＢ方二階で階下の騒がしい様子を窺つていたが、被告人が「おれ帰る」と言つて玄関から出て行く音を聞いた後、下に降りて一階八畳間の様子をのぞいて見たところ、Ａが石油ストーブの前あたりに両足を長く伸ばした形で座り、その前にＢが白木の木刀を右手に握つて立つていたが、側に居た同女の父ＤがＡに話しかけ、同人がこれに対し元気のない声で「うるせえなあ」と答えるや、Ｂが「この野郎、まだシメ足りないか」と怒鳴りながら木刀の先でＡの顔の辺りをドーンと突き、更にそのため後ろに引つ繰り返り頭を石油ストーブにぶつけた同人の腰を右足で一回蹴飛ばしていたなどと供述している（Ｃの司法警察員に対する供述調書抄本）。そして、Ｃの右供述は、内容が具体的であるうえ、その際の全体的な状況に照らして不自然なものでないこと、供述した時期が昭和六一年七月二〇日であつて、捜査も未だ初期の段階にあり、捜査官の方から押し付けた内容とも窺われないこと、Ｃとしては被告人を特に庇い立てする必要はなく、かえつてＢの機嫌を損ねると同女やその父であるＤにも危害の及ぶおそれがあつたこと、被告人及びＢがいずれも同月一八日に勾留されたうえ接見等も禁止されていて、Ｃが右のような供述をするにあたり被告人らと打ち合わせのできる状況になかつたことなどに照らし、それ自体として右供述の信用性が肯定できるもののように考えられる。もつとも、Ｂ自身は、捜査段階及び原審公判廷において被告人の立ち去つた後にＡに対し暴行を加えたことはないと述べ、また、Ｂの愛人で本件当時Ｂと同居していたＥも、司法警察員に対する供述調書中及び原審公判廷における証言中でＢの供述に符合する供述をしており、更に、Ｄの原審公判廷における証言も、Ｃの右供述と完全に一致するものではない。加えて、Ｃも原審公判廷において証人として尋問を受けたが、その際はＢが被告人の立ち去つた後に暴行を加えていたかどうかについて、「わからないです。」「よく憶えてないです。」などと述べるのみである。しかし、Ｂの供述やＥの供述は、全体的にＢに不利にならないように述べていることが窺われ、全面的に信用できるものではない。Ｃの証言も、同女の司法警察員に対する前記供述と完全に矛盾するものではないが、それはさておくとしても、Ｂとの前示のような関係に照らし、同人の面前で同人に不利になるようなことが述べられない状況にあつたことも明らかであり、その意味で右証言の信用性には疑問がある。してみると、Ｃの司法警察員に対する前記供述については、これが捜査段階で一回だけ同女の述べたものであり、Ｂを含めその場に居合わせた他の者らにおいてはこれと相異なる供述をしている状況にあるものの、そうしたことからＣの右供述の信用性を完全に否定することはできないというべきである。したがつて、本件においては、同女の供述するように、被告人がＢ方を立ち去つた後にＢがＡに対しその顔を木刀で突くなどの暴行を加えた可能性のあることが否定できない。いいかえると、Ｂが右のような暴行を加えたことがないと認定するにはなお合理的な疑いが残るというほかなく、その限りにおいては所論指摘のとおりである。


ところで、Ａの死因については、関係各証拠によれば、頸部への鈍的外力により惹起された窒息であると認められるが、頸部に鈍的外力が加えられてから窒息死に至る経過としては、外力が加えられた結果喉頭粘膜や声帯に浮腫が生じ、そのため気道を著しく狭窄ないし閉塞するに至つて一定時間経過後に窒息死する場合と、頸部の迷走神経反射により喉頭痙攣を生じ、急激に窒息死する場合とが考えられ、本件において、死体が死後五か月余り地中に埋められてかなり腐敗が進んでいたこともあつて、死体の状態からはそのいずれの場合にあたるかは不明である（なお、左甲状軟骨左上角に骨折が見られるが、この骨折そのものが直接の死因ではなく、その際折れた骨等が気管を塞いで窒息死させるに至つたりしたものでないことは明らかである。）。ただ、関係各証拠によると、被告人やＢがＡに暴行を加えることを終えたのは遅くとも午前五時過ぎころ、すなわち、Ｂが被告人の立ち去つた後にＡに暴行を加えたという前提に立つてもそのころまでのことであつたと認められ、また、Ｂ、Ｄ、Ｅ及びＣの各供述によれば、被告人やＢの暴行が終わつた後、ＥやＣがＢの指図でＡに着替えをさせてやつたり一階一〇畳間に敷いた布団に寝かせてやつたりした際、Ａはまだ生きていたことが窺われ、更に、右各供述中には午前七時半ころにも同人が生存している様子であつた旨述べるものもある。してみると、Ａが死亡したのは、被告人やＢが暴行を加えてからある程度時間が経過した後であつた可能性が大きく、その意味で死に至る経過も、喉頭粘膜等に浮腫が生じたため気道が狭窄ないし閉塞するに至つて窒息死したというものであつた可能性が大きいと認められる。そして、関係各証拠によると、被告人がＢ方から立ち去る以前にＢと二人でこもごもＡに対し加えた暴行は、一時間ないし一時間半にわたり、同人の顔面を手拳で殴打したりしたほか、被告人らがそれぞれに竹刀を持つて、同人の背部や顔面を滅多打ちし、また、頭部や首付近を殴り付け、更には、木刀で頭部や背部を殴つたり、首のあたりを横に払つたり、あるいは木刀の先端部を同人の顎の辺りに押しつけてぐいぐい突いたりし、そのため同人の顔全体を赤黒く腫れ上がらせ、口付近から出血させるなどしたものであつたことが認められるので、このような暴行の程度、態様などに照らし、これらの暴行のうちのいずれかが、あるいはその幾つかが相重なつてＡの頸部に鈍的な外力として作用して死の結果を惹起したものと考えるのが昀も合理的である。


ただ、前示のように被告人が立ち去つた後にＢがＡに対しＣの述べるような態様の暴行、すなわちＡの顔の辺りを木刀の先で一回突くという暴行を加えた可能性があり、右態様と前示の死因とを合わせ考えると、右暴行によつて同人に死の結果をもたらした可能性のあることも否定することができない。すなわち、Ａの死の結果は被告人がＢ方を立ち去る前に被告人及びＢがこもごも加えた暴行によつて生じたものと断定するにはなお合理的な疑いが残るのである。ひるがえつて、原判決挙示の各証拠によれば、被告人とＢとがＢ方一階八畳間においてＡに対しこもごも暴行を加えたのは、被告人とＢとの間の共謀に基づくものであることは、原判示第一に認定判示したとおりである。すなわち、被告人及びＢは、当夜のＡとともに赴いた飲食店内における同人の態度に腹を立て、同人をＢ方へ連れて来て、その反抗的な態度を難詰して謝ることを強く促したものの、Ａがなおも反抗的な態度を取つたことから、激昂し、その場において被告人とＢとの間で意思相通じて、いわゆる制裁としてＡの身体に暴行を加えることの共謀を遂げたうえ、同人に対し、前示のような暴行を加えたことが明らかである。してみると、Ａの死亡の結果が、被告人がＢ方を立ち去る前に被告人及びＢがこもごも加えた暴行によつて生じたものとすれば、その暴行が被告人及びＢのいずれが加えたものであつても、被告人が共同正犯として傷害致死の責任を負うべきことは当然である。これに対し、被告人がＢ方を立ち去つた後にＢが加えた暴行によつてＡの死亡の結果が生じたものとすると、所論は、Ｂが暴行を加えた際には被告人とＢとの間の共犯関係が解消しているので、被告人にＡの死の<要旨第一>結果について共同正犯としての責任を負わせることはできないと主張している。しかしながら、本件のように</要旨第一>二人以上の者が他人に暴行を加えることを共謀し、かつ、共同してこもごも被害者に暴行を加えたようなときに、共犯者の一人あるいは一部の者の離脱ないし共犯関係の解消が認められるのは、離脱しようとした者がまず自己において被害者に暴行を加えることを止め、かつ、自分にはもはや共謀に基づいて暴行を加える意思がなくなつたこと、すなわち共犯関係から離脱する意思のあることを他の共犯者らに知らせるとともに、他の共犯者らに対してもこれ以上暴行を加えないことを求めて、現に加えている暴行を止めさせたうえ、以後は自分を含め共犯者の誰もが当初の共謀に基づく暴行を継続することのない状態を作り出している場合に限られ、このような場合でなければ、仮に共犯者の一人が自分としては共犯関係から離脱する意思を抱いて自ら暴行を加えることを止めたとしても、その後に他の共犯者らのいずれかが引き続いて暴行を加え、その結果被害者が死亡するに至つたときには、離脱しようとした者を含め共犯者全員が傷害致死の共同正犯として責任を負わなけ<要旨第二>ればならないものと考えられる。そして、本件の場合、関係各証拠によれば、被告人は、Ｂ方を立ち去る少し</要旨第二>前ころ、ＡとＤを並ばせてそれぞれの頭部を木刀で軽く叩き、謝罪する趣旨のことを言わせたことは窺えるものの、その際、Ｂを始めその場に居る者らに対し自分としてはＡに対しこれ以上制裁を加えることを止めるという趣旨のことを告げたりしてはおらず、また、Ｂ方を立ち去るにあたつても、玄関先で「おれ帰る」などと言つただけで、Ｂに対し、以後はＡに暴行を加えることを止めるよう求めたり、同人を寝かせてやつて欲しい、あるいは病院に連れて行つて欲しいなどと頼んだりしていないことが明らかである。更に、被告人が、それまでＡに暴行を加えていた場所すなわち一階八畳間から出て行つた時、同室内の様子は、Ａがその場に座つたままであり、Ｂも同室から立ち出ず、暴行を加えるのに用いた竹刀（但し、途中で壊れている。）や木刀も同室内に置かれているなど、それまでとほとんど変らない状況であつたことが認められる。また一方、Ｂが被告人の立ち去つた後にＡに暴行を加えたことが認められるものとすれば、Ｃの司法警察員に対する前記供述中で、Ｂが右暴行を加えるにあたり、Ａに向かつて、「まだシメ足りないか」などと怒鳴つていたことが述べられており、したがつて、Ｂがその際Ａに加えた暴行は、それまで被告人とともにいわゆる制裁として同人に加えて来ていた暴行と一体をなすものと認められるべきものである。そうすると、被告人においては、Ｂ方を立ち去る際、自分の気持としてはこれでＢとともにＡに対し暴行を加えることは終わつたつもりでいたとしても、本件の場合、前示のような共犯関係からの離脱ないし共犯関係の解消の認められる事情が存在せず、ないしは、離脱あるいは解消したといいうるような状態に達していなかつたものというほかなく、したがつて、被告人がＢ方を立ち去つた後に、Ｂが、被告人とともにそれまでＡに加えていた制裁をなおも引き続いて加える意思で、同人に対し加えた暴行については、被告人も、Ｂと共犯関係にあるものというべきである。すなわち、Ａの死亡の結果が被告人の立ち去つた後にＢの加えた暴行によつて生じたとしても、被告人は共同正犯として傷害致死の責任を負わなければならないと考えられるのである。
以上のとおりであるから、被告人がＢ方を立ち去つた後にＢがＡに対し暴行を加えた事実が所論指摘のとおり認められるという前提に立つても、被告人がＢと共謀してＡに暴行を加え、その結果Ａを死に至らせたものと認定判示した原判決は、結論において正当であり、判決に影響を及ぼすような事実認定の誤りはないというべきである。論旨は理由がない。
よつて、刑訴法三九六条により本件控訴を棄却し、刑法二一条を適用して当審における未決勾留日数中二八〇日を原判決の刑に算入し、刑訴法一八一条一項本文により当審における訴訟費用は被告人に負担させることとし、主文のとおり判決する。


○　主文
被告法務大臣が昭和五七年九月八日付けで原告に対してした出入国管理及び難民認定法四九条一項に基づく原告の異議の申出は理由がない旨の裁決を取り消す。被告大阪入国管理局主任審査官が昭和五七年九月一三日付けで原告に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
○　事実
一　当事者の求めた裁判
（原告）
主文と同旨の判決
（被告ら）
原告の請求をいずれも棄却する、訴訟費用は原告の負担とする、との判決
二　原告の請求原因
１　原告は、昭和二九年二月七日父Ａと母ＢことＣとの間に出生した韓国人であるが、昭和四八年二月初め頃有効な旅券を所持せずに韓国から本邦に入国した。原告は、右入国の事実が発覚したため、昭和五七年八月九日大阪入国管理局入国審査官により出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）二四条一号に該当すると認定され、口頭審理の請求をしたところ、同月一六日同局特別審理官により右認定は誤りがない旨の判定を受けた。そこで、原告は同日被告法務大臣（以下「被告大臣」という。）に異議の申出をしたが、同年九月八日被告大臣は右異議の申出は理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をし、同月一三日被告大阪入国管理局主任審査官は原告に対し退去強制令書を発付した（以下「本件処分」という。）。
２　しかしながら、本件裁決及び本件処分は以下に述べる理由によつていずれも違法であるから、取り消されるべきである。
（一）　原告は、大阪市において出生し、両親の養育を受けながらＤという氏名で五歳位まで日本に居住していたが、その頃両親が別れたために、妹と共に父に連れられて韓国へ渡り、その後は父に育てられることになつた。ところが、原告が高校二年生の時に父が交通事故で死亡し、父の本妻やその子供達とは疎遠で居所も不明の状態であり、頼るべき身寄が全く無かつたことから、原告は、父が働いていた寺の人に面倒をみてもらつたり、日本の母から送金してもらつたりして、昭和四七年三月ようやく高校を卒業することができた。
原告は、母との離別が原告の意思に基づくものではなかつたこと及び父が死亡したことから、原告と母との間の文通の中で、日本へ入国して母と生活する意思のある旨を明らかにし、これに対し母も原告の入国を望んだ。そこで、原告は母親に対する思慕の情押え難く、昭和四八年二月初め頃密航という手段で日本へ入国した。原告は日本に入国後、他に身寄もなく女一人生活保護を受けて苦労しながら暮らしていた母のために、一〇年近くの間懸命に働き、婦人服縫製の技術を身につけ、その結果、自宅にミシン三台を置いて母とともに婦人服縫製の下請けの仕事ができるようになり、取引先の信頼を得て毎月三〇万円位の収入を得、母も生活保護を受けなくてすむようになつた。また、この間の預貯金も二〇〇万円位できて、今後とも独立して生計をたてていく見通しが立ち、さらに原告自身が母の名義で市・府民税を納付するまでになつた。
原告の母は昭和九年日本に入国し、その後引続き在留し、永住許可を得ているが、高令であつて、苦労の連続のためか慢性関節リウマチを罹患して通院を続けており、今後共原告が面倒を見る必要がある。原告が頼るべき親族は韓国にはいず、妹Ｅは結婚して米国に居住している。
（二）　本件裁決及び本件処分は、原告親子を離別させ、約一〇年に及ぶ平穏な生活を破壊し、はかり知れない苦痛と不利益を与えるものであり、確立された国際法規というべき世界人権宣言九条、国際赤十字第一九回国際会議における離散家族の再会に関する決議、難民の地位に関する条約、国際人権規約のＢ規約九条、一三条に違反し、ひいては憲法九八条二項に違反するばかりか、直接憲法前文及び一三条にも違反する。
（三）　本件裁決及び本件処分は、原告に対して何ら納得のいく合理的な理由を示すことなくなされたものであり憲法三一条に違反する。（四）　前記のような事情、特に原告の生い立ち、密航に不法目的のないこと、在日中の生活態度、母親の病状、親族状況等を考えると、被告大臣は原告に対し人道的見地からの配慮をすべきであつたのに、法五〇条一項所定の在留特別許可（以下「特在許可」という。）を付与することなく本件裁決をしたものであるから、本件裁決には裁量権の範囲を逸脱したか又は裁量権を濫用した違法がある。（五）　被告大臣に対する異議申出者の七割以上の者に特在許可が与えられているという実態、日本にいる親を頼つて不法入国した子に対しては特在許可がなされることが多いという行政先例の存在に照らして、何ら特段の事情が存しないにもかかわらず原告に対して特在許可を付与しなかつた本件裁決は、憲法一四条、国際人権規約Ｂ規約二六条の平等原則に違反する。
３　よつて、原告は本件裁決及び本件処分の取消しを求める。
三　請求原因に対する被告らの認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実中、本件裁決及び本件処分がいずれも違法であるとの主張は争う。同（一）の事実中、原告の父の帰国の動機、その死亡の原因、原告が父の死後父の稼働先の寺の人に面倒をみてもらつていたことは知らず、原告が父の本妻やその子供達とは全く疎遠で同人らの居所も不明であり、頼るべき身寄が全くなかつたことは否認し、その余は認める。
四　被告らの主張
１　法四九条三項に基づく法務大臣の裁決は、容疑者が該当するとされた退去強制事由の有無を判断の内容とするものであり、また、法務大臣が異議の申出は理由がない旨裁決した場合には、主任審査官は必ず退去強制令書を発付しなければならず、そこには何ら裁量の余地は存しないのであるから、本件裁決及び本件処分はいずれも裲束処分であり、そこには何ら違法な点は存しない。退去せしめられる不法入国者がその在留を否定され、ひいては在留からもたらされる諸利益を失うとしても、右の在留及び諸利益は、もともと違法なものであるか、そうでなくても違法状態の上に築かれたものとして、退去強制に当たつては法的保護の対象となるものではない。
２　世界人権宣言は、全ての人類と全ての国とが達成すべき共通の基準として布告されたものであるから、それ自体が国際法規範としての拘束力を有するものではなく、離散家族の再会に関する決議は、非政府団体の勧告以上のものではなく、あくまで道義の次元のものである。


また、難民の地位に関する条約は、難民であるとの認定を受けて始めてその適用があり、Ｂ規約九条、一三条は手続規定である。更に、憲法前文の文言は極めて抽象的な内容であつて、そこに裁判規範性を認めることはできず、原告のような事情にある不法入国者を退去強制することが直ちに個人の尊厳に反すると言えるものでないことも明らかであつて憲法一三条に違反しない。
３　本件手続は原告が不法入国者であるという明確な事実を挙示してなされたものであり、また、特在許可の許容の判断は法務大臣の自由裁量に属するものであるから、その判断の理由は、特にこれを示すべきであるとする法律の規定がない以上何ら示す必要はないのであつて、原告の憲法三一条違反の主張も理由がない。４　特在許可の許否の判断は、法務大臣の自由裁量に属し、しかも、特在許可は、当該外国人の個人的事情のみならず、国際情勢、外交政策等の客観的事情を総合的に考慮したうえ決定される恩恵的措置であつて、その裁量の範囲は極めて広く、仮に、裁量権の範囲の逸脱又はその濫用が違法事由になる場合があるとしても、本件については、原告に対して特在許可を与えなかつたことに裁量権の範囲の逸脱又はその濫用の違法はない。
五　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実は当事者間に争いがない。
二　被告は、本件裁決及び本件処分がいずれも覊束処分であり、何ら違法な点は存しないと主張する。しかしながら、法務大臣は裁決に当たり異議の申出が理由がないと認める場合でも一定の事由に該当するときはその者の在留を特別に許可することができるとされ（法五〇条一項）、退去強制が著しく不当であることを理由として異議を申し出る場合には、その資料を提出すべきものとされている（法施行規則四二条四号）ことなどからすれば、異議の申出が理由がないとする裁決は、入国審査官の認定を相当としてこれを維持するのと同時に、特在許可を付与しないとの判断を示した処分にほかならないというべきである。したがつて、特在許可を付与しないことが違法であれば、この点を違法事由として裁決の取消しを求めることができ、さらに、主任審査官は退去強制令書の発付について裁量の自由を有しないが（法四九条五項）、法務大臣の裁決の違法性は後行処分たる退去強制令書発付処分に承継されるものというべきである。そして、特在許可を与えるか否かは、諸般の事情を総合的に考慮したうえで決定されるべき事柄であり、法務大臣の広範な自由裁量に委ねられているが、特在許可を与えないことが、裁量権の範囲を逸脱し又は裁量権を濫用してされたものと認められる場合には、特在許可を与えないことは違法というべきである。よつて、被告大臣が原告に対し特在許可を付与しなかつたことにそのような違法があるか否かについて、以下判断する。三　成立に争いのない甲第三、四号証、第八、九号証、第一一号証、乙第一号証、第一三ないし第一八号証、証人Ｃの証言により真正に成立したと認められる甲第五及び第一二号証、証人Ｃの証言並びに原告本人尋問の結果を総合すると、次の事実を認めることができる。
１　原告の母Ｃ（旧称Ｂ）は、昭和九年現在の韓国済州道から大阪市に来て、しばらく働いた後、昭和一三年にＦと結婚して一女を儲けたが、Ｆが暴力を振うことから昭和一六年頃同人と離別した（なお、同人は長女を連れて韓国に帰つた後に死亡しており、長女の行方は判明しない。）。終戦後、原告の母はＡと同棲するようになり、原告を懐妊したが、Ａが韓国に本妻と三人の子供がいるからもう子供はいらないと言つて原告の母に乱暴するので、原告の母はＡと別れて、昭和二九年二月七日、知人の家で原告を出産した。その約二年後にＡは原告の母の住居を探し出し、大阪市＜地名略＞内の家屋を購入してそこで親子三人暮らすようになり、昭和三二年三月三〇日には原告の妹Ｅが生まれた。その後、Ａは、借金に追われて右家屋を売り払い転居したが、昭和三四年四月末頃、原告（当時五歳）と妹を連れて韓国へ帰つた。原告の母は、Ａが相変らず暴力を振うことや韓国にはその本妻がいることから、一緒に行つても苦労するだけであろうと考えて、日本に留まつた。２　韓国に帰国後、原告の父は、原告の妹を本妻宅に預け、原告を連れて僧侶のような仕事をしながら韓国済州道内の寺院等を転々としたので、原告は国民学校を三度、中学校を一度それぞれ転校して、高校に進学した。原告は、日本の母のことを噂等で聞いており、父も原告が高校を卒業したら正式な手続で原告を日本の母の許へ行かせてやる旨話していたので、一度日本へ行つてみようと思つていたところ、昭和四五年四月一日父が交通事故で死亡した。原告はこれまで父の本妻や異母兄弟と一緒に暮らしたことがなく、文通すらしていなかつたので、頼るべき身寄がなくなり、日本の母に父が死んだので母の許へ行きたい旨連絡したところ、母から来日するように言われた。原告は、寺院の世話になりながら母からの送金によつてどうにか高校を卒業したので、是非とも日本の母の許へ行こうという気持を強めた。原告は、高校卒業後釜山市へ行き、アルバイトをしながら密航の機会を窺つていたが、昭和四八年二月初め頃その機会を得、木造鮮魚運搬船に三日間潜んで九州の某地に上陸し、そのまま大阪市内の母の許に行つた。
３　原告は母の遠戚であるＧ方に住み込んで紳士服の縫製見習いとして働くようになり、休日等に時々母方に泊る等しながら、昭和五二年夏頃まで見習いを続けた。その後、母方から通つて婦人服縫製の仕事等をしていたが、昭和五四年四月から母の許で自立して婦人服縫製業を営むこととなつた。原告の不法入国が発覚した頃には、原告はミシン三台を有して、母と二人、多忙な時にはアルバイトを雇つて働き、月収三〇万円位を得、貯金も二〇〇万円位になつていた。また、原告は不法入国者であるので、母名義で市・府民税を納付してきた。４　原告が不法入国した頃、母は生活保護を受けていたが、約二年後にはこれを受けなくてすむようになつた。しかし、原告が収容されたために、慢性関節リウマチを患つている母は、昭和五七年一〇月一六日から再び生活、住宅及び医療扶助を受けるに至つた。母の左右指関節はふしくれ立つてくの字形に変形しており伸長できず、右腕関節はやや扁平に変形し、左右膝関節にはいわゆる水が溜りこれを医師に抜いてもらつている。


主　　　　文
本件抗告を棄却する。
理　　　　由
一　本件抗告の趣旨は、「原決定を取り消す。本件を大阪地方裁判所に差し戻す。」との決定を求めるというにあり、その抗告理由は、要約すれば、次のとおりである。
抗告人らは、本件の本案訴訟である大阪地方裁判所昭和五九年（行ウ）第三八号違法支出金補填請求事件において、昭和五五年四月一日から同五八年三月三一日までの間に、大阪府知事であつたＥ、大阪府水道企業管理者であつたＡ、大阪府水道部長であつたＢおよび同Ｃ、大阪府総務課長であつたＤらが同期間中に水道事業費その他の名目の下に五〇〇〇万円以上を自ら費消し、又は部下が費消するのを了承して大阪府水道事業の公金を違法に支出したとして、地方自治法二四二条の二第一項に基づき大阪府に代位して相手方らに対して四六四六万三〇九七円の損害賠償を請求し、右違法な公金支出を立証するため、大阪府水道企業管理者が所持する前示期間中の府営水道事業第七次拡張事業に関する経費支出伺、支出伝票、請求書、領収書、出席予定者名簿（以下、「本件文書」と総称する。）が民訴法三一二条二号、三号前段および同号後段に該当する文書であるとして、提出命令の発付を求める。
しかるに、本件文書がいずれも右法条に該らないとした原決定には、以下（一）ないし（三）の理由から誤りがあり、取消しとその差戻しを免れないものである。
（一）　民訴法三一二条二号該当性について
民訴法三一二条二号に定める「引渡又ハ閲覧ヲ求ムルコトヲ得ルトキ」とは、挙証者が文書の所持者に対して私法上の引渡請求権又は閲覧請求権を実体法上有する場合に限られるものではない。右請求権の発生原因は契約に限らず法律上の規定をも含む。法律上の規定には公法、政令、条例なども含まれる。大阪府水道企業管理者が所持する本件文書は、地方公営企業法四〇条の二により地方公共団体の長が公表を義務づけられている「地方公営企業の業務の状況を説明する書類」に含まれると解しうるところ、その公表は住民に対する義務であるから、その義務の反面として住民である抗告人らには閲覧を求める請求権がある。また、本件文書は、大阪府のいわゆる情報公開条例により住民に公開を義務づけられた文書であるから、抗告人らに右請求権がある。
地方自治体の行う公営企業としての水道事業は、本来、地方自治体の住民が地方自治体に信託ないしは委任した事務の一部である。地方自治体と住民の法律関係は、信託法にいう信託、民法上の委任、準委任、組合および事務管理などを含む私法上の契約関係としても把握しうる。したがつて、右各法律関係に関する規定中の利害関係人の帳簿閲覧請求権（信託法四〇条）、受任者の報告義務および受取物等の引渡義務（民法六四五条、六四六条）、ならびに組合員の財産検査権（民法六七三条）などの準用又は類推適用が可能であり、この点からも抗告人らには閲覧又は引渡を求める請求権がある。
（二）　民訴法三一二条三号前段該当性について
民訴法三一二条三号前段に定める「挙証者ノ利益ノ為ニ作成セラレ」た文書の意義を原決定は極端に制限的に解し、挙証者の利益を直接目的として作成された文書に限るとする。しかし、間接的な利益を目的として作成された文書も含むと解するのが一般的である。本件文書が大阪府の利益のために作成されたものであるとするならば、その大阪府の利益とは結局それは住民の利益に還元される。本件文書の作成により公金の支出の適法が保たれ、これにより冗費の節減、不正行為の防止が確保され、ひいては地方自治体の健全な財政を維持し、究極的には住民の権利が守られるからである。抗告人らは本案訴訟において大阪府の損害を回復することを求めているのであり、大阪府と挙証者である抗告人らは利益の一致を見る。原決定のいうような差異はない。
（三）　民訴法三一二条三号後段該当性について
民訴法三一二条三号に定める「挙証者ト所持者トノ間ノ法律関係ニ付作成セラレタ」文書を、挙証者と文書の所持者との間の法律関係それ自体またはその法律関係に関係のある事項を記載した文書であるとする原決定は、極めて制限した意義の解釈をするもので誤りである。本件文書は大阪府と大阪府水道企業との間の法律関係に付き作成されたものであるところ、大阪府に納税をしその構成員である住民という法律関係にある挙証者たる抗告人らと大阪府水道企業との間にも当然法律関係がある。大阪府水道企業（住民に上水を販売することを目的とする公営企業）と抗告人の間には、上水の継続的供給契約の当事者という法律関係もある。本件文書は右のような法律関係と関係のある事項を記載した文書ということになる。また、本件文書を公表を予定することなく作成された内部文書であるとするのも誤りである。本件文書と同一の文書を大阪府ａ町では住民に公表しており、大阪府のいわゆる情報公開条例も本件文書などの内部文書をも公表の対象としている。二　当裁判所の判断は次のとおりである。


１　抗告人らは、本件の本案訴訟の原告であり、被告はＥ、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄであり、本件文書提出命令の目的物たる本件文書の所持者とされる大阪府水道企業管理者は本案訴訟の当事者では<要旨第一>なく第三者（地方公営企業法二条一号、七条、八条）である。民訴法三一二条本文の「所持者」とは本案</要旨第一>訴訟の当事者のほか第三者を含み、第三者には私人のほか大阪府水道企業管理者のような地方公共団体の機関をも含むと解するのが相当である。かかる地方公共団体の機関は、民訴法三一八条による過料の制裁を受けることはないけれども、同法三一二条各号の要件を備える場合には、裁判所に対してその所持する文書を提出する義務を負うべきである。なぜならば、民訴法三一二条、三一四条は、単なる委嘱に過ぎない文書送付嘱託（同法三一九条）とは異なり、裁判の適正を保持するために裁判所が文書の所持者に対して提出を命令することができ、これに対応して所持者に裁判所に対する公法上の義務を負わせうる特別の規定であつて、前記地方公共団体の機関と私人とを別異に扱うべき特段の事情を認め難いからである。<要旨第二>２　民訴法三一二条二号に定める「引渡又ハ閲覧ヲ求ムルコトヲ得ルトキ」とは、挙証者が文書の所持者に</要旨第二>対して私法上の引渡請求権又は閲覧請求権を実体法上有する場合に限ることは、右の規定の立法趣旨及び文理上明らかである。行政訴訟においても、行政事件訴訟法は文書提出命令を発しうる場合につきなんら特例を設けず、単に民事訴訟の例によるものとしているにとどまるから、右と異なる解釈を採用する余地はないものといわなければならない。抗告人らは、公法上の引渡請求権又は閲覧請求権も右二号に含まれるとの解釈を前提として、文書の所持者である大阪府水道企業管理者に対して公法上の引渡請求権又は閲覧請求権を有すると主張する。しかしながら、同条同号に公法上の請求権が含まれないことは右説示のとおりであり、抗告人らの右主張はそれ自体失当である。なお、付言すれば、抗告人らには以下に述べるように公法上の引渡・閲覧請求権をもつものでもない。先ず、地方公営企業法四〇条の二第一項に定める「地方公営企業の業務の状況を説明する書類」とは、業務状況を説明するために作成した報告文書を指称し、これを裏付ける証明文書等を含むものではないと解するのが相当である。大阪府水道企業条例（昭和四一年一二月二〇日大阪府条例第四二号）七条も、右の書類とは、管理者が水道事業に関し「１」事業の概況、「２」経理の状況、「３」資産、企業債及び一時借入金の現在高、「４」その他管理者が必要と認める事項を記載すべき書類（以下、「業務状況書」という。）であると定めている。本件文書が右の意味の書類に含まれないことは明らかである。また、大阪府水道企業管理者は大阪府知事に対し右業務状況書の提出義務を負う（地方公営企業法四〇条の二第一項）のみであつて、抗告人らに対してかかる義務を負うものではない。次に、抗告人らが根拠として挙げる大阪府のいわゆる情報公開条例、すなわち大阪府公文書公開等条例（昭和五九年三月二八日大阪府条例第二号）によれば、同条例の規定は、条例が施行された昭和五九年一〇月一日前に作成され、又は受領された公文書で永年保存の定めのあるもの及び同日以後に作成され、又は受領された公文書について適用される（同条例附則二項）ところ、本件文書はいずれも右条例施行日の前に作成され、又は受領されたものではあるが、永年保存の定めのあるものではないから、本件文書について右条例の適用はない（大阪府水道部文書管理規程一五条二項、大阪府水道企業管理者高山幸重作成にかかる昭和六二年三月六日付証明書）。したがつて、抗告人らは右条例に基づき本件文書の所持者に対して閲覧請求権をもつものではない。
また、抗告人らは、地方公共団体と住民との法律関係は一面において私法上の法律関係と把握できるとして、信託法四〇条、民法六四五条、六四六条、六七三条などの準用ないし類推適用を主張する。しかしながら、その立論の前提の当否を別にしても、それは約言すれば住民訴訟を提起した原告住民は本件文書その他の公文書の提出命令を一般的に求めうるとするに等しい。元来文書は所持者の固有の使用目的に供するためにこれを所持する利益があるものであつて、他者がそれを使用できるのは例外である。民訴法三一二条はこの理を明らかにして一ないし三号に文書の所持者に対する提出義務の原因を限定列挙するのであり、これを無視するに等しい抗告人らの右主張は採用できない。
以上の次第により、挙証者である抗告人らが本件文書の所持者である大阪府水道企業管理者に対して私法上その引渡又は閲覧を求めうる実体法上の請求権をもつものではないので、本件文書は民訴法三一二条二号に該当しない。３　民訴法三一二条三号前段に定める「挙証者ノ利益ノ為ニ作成セラレ」た文書とは、挙証者の法的地位や権利もしくは権限を直接証明し、又はそれを基礎づけるために作成された文書を意味し、また「挙証者」とは文書提出命令の申立てをする当事者又は補助参加人をいうと解すべきである。


主　　　文
一　原判決主文第三項を次のとおり変更する。
１　控訴人は被控訴人に対し金一三八万円及びこれに対する昭和五四年九月一〇日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　被控訴人のその余の請求を棄却する。
二１　控訴人のその余の控訴を棄却する。
２　原判決主文第二項は請求の減縮に基づき次のとおり変更された。控訴人は、別紙第一目録一ないし八記載の絵画を撮影したフイルム及び同目録一ないし一二記載の絵画の印刷用原版並びに別紙第二目録記載の書籍中の別紙第一目録一ないし一二記載の絵画の複製物を掲載した部分を廃棄せよ。三　訴訟費用は、第一、二審を通じてこれを三分し、その一を被控訴人の負担とし、その余を控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
「原判決中控訴人敗訴部分を取消す。被控訴人の本訴請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決。
二　被控訴人
「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求め、本訴請求のうち別紙第一目録記載の絵画を撮影したフイルムの廃棄を求める請求を同目録一ないし八記載の絵画を撮影したフイルムの廃棄を求める範囲に減縮した。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　被控訴人は、故【Ａ】（フランス国籍、日本名【Ｂ】、以下「【Ａ】」と略称する場合がある。）の妻であり、フランス国籍を有する。２　被控訴人は、一九六八年一月二九日、【Ａ】の死亡により、唯一の相続人として、同人の著作物に係る著作権を承継取得し、その著作物につき、日本国において、ベルヌ条約（パリ改正条約）及び日本国著作権法による保護を受けるものである。
３　控訴人は、昭和五四年九月一〇日を初版第一刷の発行日として、別紙第二目録記載の書籍（以下「本件書籍」という。）を発行し、これに被控訴人が著作権を有する【Ａ】の著作物である別紙第一目録記載の絵画（以下「本件絵画」という。）を複製して掲載した。
４　控訴人は、本件絵画のうち、別紙第一目録一ないし八記載の絵画を撮影したフイルム並びに本件絵画全部の印刷用原版を所有している。５　控訴人は、著作権侵害になることを知りながら、ないしは少なくとも過失により知らないで本件絵画を複製して掲載した本件書籍を一部の定価金四八〇〇円で合計一万八九七三部発行し、内一万七五二五部販売した。被控訴人は、控訴人による本件絵画の右複製により、その通常使用料に相当する金額の損害を被つた（著作権法第一一四条第二項）。右通常使用料に相当する金額は、【Ａ】の作品「眠れる美女」を週刊新潮に掲載する著作物使用料として金二〇万円が支払われていることに鑑みても、本件絵画一点につき、金二〇万円を下らないから、右損害額は金二四〇万円を超える。
６　被控訴人は、本件絵画を複製することを許諾する意思を全く有しておらず、このことは控訴人も熟知していた。しかるに、控訴人は、この被控訴人の明確な意思をあえて無視して、本件絵画を複製し、本件書籍に掲載したもので、被控訴人はこれにより感情利益を著しく傷つけられた。
被控訴人が右感情利益の侵害によつて被つた無形の損害は、被控訴人が本件訴訟の提起及び維持、本人としての出廷並びに弁護士費用を含む訴訟諸費用の出費等を余儀なくされていることをあわせ考えると、金一〇〇万円を下らない。
７　よつて、被控訴人は、控訴人に対し、
（一）　複製権侵害行為である本件絵画の複製行為並びに複製権侵害行為によつて作成された物である本件書籍の頒布行為の各停止及び予防の請求として、本件絵画
の複製並びに本件書籍の頒布の差止め、
（二）　もつぱら本件絵画の複製行為に供された器具である本件絵画を撮影したフイルム（但し、当審において請求を減縮した別紙第一目録九ないし一二記載の絵画に関するものを除く。）及び本件絵画の印刷用原版並びに複製権侵害行為を組成し、かつ、該複製権侵害行為によつて作成された物である本件書籍中の本件絵画の
複製物を掲載した部分の廃棄、
（三）　前記５の財産的損害額の内金一一六万円及び前記６の感情利益侵害による
精神的損害額金一〇〇万円、
合計二一六万円の損害賠償並びに右金員に対する本件不法行為の日である昭和五四年九月一〇日以降支払済みに至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支
払、
を求める。
二　請求の原因に対する認否及び主張
１　請求の原因１ないし３の事実は認める。
同４の事実中、控訴人が本件絵画全部の印刷用原版を所有していることは認める。
同５の事実中、本件書籍の定価、製作部数、販売部数については認めるが、控訴人に著作権侵害の故意又は過失があること、本件絵画の複製によつて被控訴人が受けるべき通常使用料相当額は否認する。
同６の事実は否認する。
２　差止並びに廃棄請求について
著作権法第一一二条第二項は、著作権侵害の停止又は予防の請求をするに際し、「侵害の行為を組成した物、侵害の行為によつて作成された物又はもつぱら侵害の行為に供された機械若しくは器具の廃棄その他の侵害の停止又は予防に必要な措置を請求することができる。」と規定しているが、同項に規定する必要な措置としての差止・廃棄請求権は、差止めや廃棄を求めて侵害の停止、予防を図らなければならない必要性のあることをその発生要件とするものである。しかしながら、本件絵画の複製利用が適法引用に該当しないとしても、このような過剰引用は、本来自由利用が許されるべき場合の一として、「著作権の制限」の款に規定されている条項（第三二条）の要件を満さなかつた結果として、著作権者の許諾がなかつたことに帰し、権利侵害となつたものにすぎないから、その違法性は微弱であり、しかも被控訴人は後記３において述べるようにほとんど現実的損害を被つていないのであるから、差止めや廃棄を求めてまで、侵害の停止、予防を図らなければならないほどの必要性があるとはいえない。
３　損害賠償請求について
本件絵画の複製利用が適法引用に該当せず、被控訴人の著作権を侵害しているとしても、右侵害によつて、被控訴人が現実に被つた損害はきわめて微々たるものである。


まず、精神的損害については、本件書籍は、きわめて文化的価値の高い美術書であり、本件書籍に収録された美術史家【Ｃ】の論文「近代洋画の展開」（以下「【Ｃ】論文」という。）も、【Ｂ】の業績を称えこそすれ、決して批判したり、誹謗したりしたものではないから、本件絵画の複製物が本件書籍に掲載されたからといつて、【Ｂ】の名誉、声望が害されるおそれは全くなく、被控訴人に精神的損害が認められる余地はない。
また、財産的損害についても、一般に、画家の場合、ある画集に作品が掲載されるということは、それだけその画家なり作品なりが評価されたということを意味し、名声が高まるという効果を生じ、同時に絵画の市場価格も上がるという関係にあるものであり、また、作品が掲載されることによつて、同一画家の他の画集の売上げが減じたり、印税収入が減少するという関係にもない。要するに、画家にとつては、美術書に作品が掲載されるということは、プラスにこそなれ、決してマイナスになることはないのである。そうであるからこそ、被控訴人を除いては掲載拒否の例を聞いたことがなく、他の画家や遺族はすべて快く掲載を許諾して、許諾料も要らないという場合が多いのである。したがつて、被控訴人には本件絵画の複製物が本件書籍に掲載されたことによる財産的損害は認められない。しいていうならば、著作権法第一一四条第二項に規定する通常受けるべき金銭の額に相当する額が損害と解せられないこともないが、その額は、控訴人が本件書籍の鑑賞図版について他の画家に支払つた一点につき金一万円の許諾料を出るものでない。原告の主張するいわゆる通常使用料一点につき金二〇万円は週刊新潮に対する掲載許諾料に依拠するものであるが、週刊誌と本件書籍のような美術書とでは発行部数に大きな開きがあり、本件書籍の発行部数は一万八九七三部であるのに対し、週刊新潮の発行部数はこの数十倍の五、六十万部程度であるから、週刊新潮に対する掲載許諾料をもつて本件書籍に対する掲載許諾料とすることはできない。したがつて、本件絵画の複製についての使用料相当額は合計金一二万円を上まわるものではない。
三　抗弁
１　適法引用
本件絵画は、公表された著作物であり、本件絵画の複製物は、本件書籍に収録された【Ｃ】論文中に、補足図版として引用されたもので、その引用は、公正な慣行に合致し、かつ、引用の目的上正当な範囲内で行なわれたものであるから、著作権法第三二条第一項の規定により許容された引用に該当し、したがつて、被控訴人の著作権を侵害するものではない。すなわち、
（一）　一般に引用とは、「自らの著作物の中に他人の著作物の全部ないし一部を挿入し、利用すること」を意味する。本件書籍に掲載されている絵画の複製物は、鑑賞を目的とした図版、すなわち鑑賞図版、及び【Ｃ】論文を補足する目的で掲載した図版、すなわち補足図版とに区別され、本件絵画の複製物は、【Ｃ】論文中に補足図版として使用されたものであるが、【Ｃ】論文は、読者に論文を正確に理解させるのに必要な限りにおいて、その都度必要な絵画を個別的に掲載しているものであるから、本件絵画の複製物が右の引用に該当するかどうかの判断は、個々の絵画の複製物について【Ｃ】論文との関係を具体的に検討してなされなければならない（後記（三）参照）。
その場合、本件絵画の複製物が鑑賞性を有するからといつて「引用」の関係が成り立たないとすることは誤りである。鑑賞性は絵画等の美術著作物に本質的に伴う属性であるから、引用のために美術著作物を複製した場合であつても、当該複製物に鑑賞性が生ずるのは当然であり、鑑賞性を伴わない複製物の引用などそもそも存しないといえるからである。
なお、本件絵画は、公表された著作物であり、引用の許容される著作物の種類には限定がないから、美術の著作物もその対象となりうる。（二）　ところで、引用が公正な慣行に合致し、かつ引用の目的上正当な範囲内で行われたものとして許容されるためには、①引用著作物と被引用著作物とを明瞭に区別して認識できるような表現上の体裁をとること、②右両者間に、前者が主、後者が従の関係があること、③引用に必要性及び必然性があること、④必要最少限度の引用であること、との要件を具備しなければならない。本件書籍への本件絵画の複製物の引用は、被引用著作物が絵画であるから、引用著作物と明瞭に区別して認識しうるので、①の要件をみたす。しかし、②の要件についていえば、主従関係という概念は両著作物が同一の性質を具有しているものであることを前提にしたものであつて、全く性質の異なる言語著作物（論文）と美術著作物（絵画）との間には、主従関係ははじめから成立する余地がないのみならず、言語著作物と美術著作物とはそもそも量的に比較しえないものであるから、その主従関係を問題にするのは適切でないというべきである。この場合において、②の要件は、次の要件である「引用に必要性及び必然性があること」（前記③）と実質的に全く同一であると考えるべきである。右の「引用に必要性及び必然性があること」という要件は、言語著作物を説明するため、その資料、材料として美術著作物が利用されているという客観的関係が存するということを意味していると解される。これを本件に即していうならば、【Ｂ】の作品を一度もみたことのない読者にも、【Ｃ】論文の意味を真に理解させるためには【Ｂ】作品を何点か掲載することが必要不可欠な関係にあるのであるから、右の要件をみたすものというべきである。
次に「最少必要限度の引用であること」（前記④）という要件は、引用は、その目的との関連で必要な限度に止まるべきものであるということであつて、ある一つの事柄を説明するのに引用される美術著作物の複製物はその図版の大きさ、あるいは点数において社会観念上許容される限度を逸脱してはならないということである。ただ、美術著作物の性質上、その複製物はある程度の大きさで掲載しないと著者の意図したものが視覚を通じて読者に伝わらず、引用の目的が達成されないという結果に終わるおそれがあるから、引用される美術著作物の複製物の大きさは、相当程度にまで大きいものが許容されると考えるべきである。叙上の適法引用の要件を具備するかどうかについても、引用の成否について述べたと同様に、【Ｃ】論文との関係を個々の絵画について具体的に検討して判断すべきであるし（後記（三）参照）、また、右絵画の複製物が鑑賞性を有しているから
といつて、
適法引用に当たらないとすることは正当でない。
（三）　本件絵画一二点の複製物は、これを個々に検討してみると、いずれも【Ｃ】論文の中に挿入して利用されているから、それぞれ引用に当たることは明らかである。そして、右引用がそれぞれ適法引用である所以を個別的に述べると、次のとおりである。
（１）　「室内」（別紙第一目録一）


「室内」は、【Ｃ】論文中の第三章「モンパルナスの日本人」という表題の下に象徴的に挿入したもので、これによつて読者に在外画家の生活の雰囲気の一端を感じとつてもらうことを意図したものであり、【Ｃ】論文の説明のための資料としての意味は、この限りでは若干乏しいことは否めない。しかし、他面、【Ｂ】のモチーフの一つとして静物画、室内画があるが、この中にも大きく分類して卓上静物とより広い視野から描写した室内静物の二種類があり、この双方を示さないと【Ｂ】の静物画の画風を充分伝えられないこと、及びこの分野に関する同人の創意にはきわめて独特のものがあり、変化に富んでいることを示したいとの配慮もあつて、「ドルドーニユの家」（別紙第一目録七）とともにこの「室内」を掲載したものである。このことは、【Ｃ】論文中の、「『アコーデオンのある静物』（挿５５）、『猫のいる静物』（挿５９）、『ドルドーニユの家』（挿６０）、『室内』（挿５４）など室内静物画にも、つぎつぎと佳作が生まれている。」（第一五二頁第一行ないし第四行）との記述からも推測することができる。（２）　「アコーデオンのある静物」（別紙第一目録二）、「猫のいる静物」（同目録六）、「ドルドーニユの家」（同目録七）
これらの作品については、「室内」について前述したことがそのままあてはまる。すなわち、右作品は【Ｂ】の「素晴しい白地」を説明するための材料として掲載されたものであり、【Ｂ】の主要なモチーフの一つである室内画、静物画のうちの卓上静物の例として「アコーデオンのある静物」と「猫のいる静物」が、より広い視野から描写した室内静物の例として「ドルドーニユの家」が「室内」とともに選ばれたのである。
これらの作品は、いずれも【Ｂ】の描写力の卓抜さを示しており、特にテーブルの板目の再現、卓上の器物、布などのだまし絵的表現（トウロンプ・ルイーユ）が素晴しく、これを文章の説明として読者に充分理解させる必要から、かなりの大きさをもつて掲載されたものである。
（３）　「巴里風景」（別紙第一目録三）
【Ｃ】論文中の「アンリ・ルツソーの作風から影響を受けた暗鬱な『巴里風景』を連作した」（第一五一頁下段第一行、第二行）との記述の説明として右作品が選ばれた。「連作」と記述していることからわかるように、大正六、七年頃【Ｂ】は多数の巴里風景を描いているが、それらの作品全体に共通してアンリ・ルツソーの影響が色濃いのであり、そのことを読者に理解させるための資料として、本作品が掲載されている。
（４）　「五人の裸婦」（別紙第一目録四）、「舞踏会の前（同五）、「私の夢」
（同八）
【Ｃ】論文には、第一五一頁下段第九行以下に、【Ｂ】が、「素晴しい白地」によりパリで称賛を博し、決定的な成功を治めた旨の記述があるが、これらの作品は、その例として選ばれ、「素晴しい白地」の説明（第一五二頁第五行ないし第二六行）を読者に真に理解してもらうための重要な資料として掲載されたものである。
また、裸婦は、【Ｂ】芸術のライト・モテイーフであるが、これにも単一像と群像の二種類があるため、前者の例として「私の夢」が、後者の例として「五人の裸婦」と「舞踏会の前」が選ばれた。いずれも「素晴しい白地」と流麗な線描を特色としており、このことは相当程度の精度をもつ図版を示されない限り理解できないものであり、もとより文章だけでは意を尽さないのである。このため、右三つの作品が掲載されたのである。
（５）　「猫」（別紙第一目録九）
この作品については、所収ページに具体的記述はなされていない。しかし、「猫」は、【Ｃ】論文中の第五章「帝国美術院改組の波紋」という表題の下に掲載されているが、これは格別文章による解説はなされていなくとも、右作品に描かれている一四匹の猫の乱舞する姿は紛擾した美術界を皮肉つた【Ｂ】のモチーフなのであり、それ故にこそ前記表題の下に象徴的に挿入したのである。【Ｃ】論文には、「一四名の会員（うち洋画家は【Ｄ】と【Ｅ】）が、いつせいに辞表を提出した」（第一七九頁上段第三三行、第三四行）との記述があつて、暗に、猫を一四匹描いた引用図版との関連性が指摘されており、かなり周知の当該事実について殊更に解説文がなくても論文と「猫」との関係は充分明らかであり、「猫」は、一種の寓意図として利用されたものといえる。なお、この作品については、帝国美術院改組問題とは別に、紀元二千六百年奉祝美術展覧会に出品された各画家の「それぞれの特色を発揮した作品」の一つ（第一八七頁第一八行ないし第二〇行）として記述されている。
（６）　「血戦ガダルカナル」（別紙第一目録一〇）
右作品は、【Ｃ】論文に、「極端に暗い色調」の「細密描写」が戦争記録画の一種の流行としてひろまる契機となつた旨（第一九二頁第七行ないし第一三行）の記述があり、これを説明するために必要不可欠な資料として掲載されたものである。（７）　「十二月八日の真珠湾」（別紙第一目録一一）、「シンガポール最後の日
（ブキ・テマ高地）」（同目録一二）
【Ｃ】論文には、「第一回大東亜戦争美術展に特別陳列された陸海軍作戦記録画中には、陸・海軍省よりさきに選出されて従軍した各作家が粒選りの力作をそろえ、観客を感動させた。」（第一九一頁第二八行ないし第三〇行）との記述があり、他の作品とともに【Ｂ】の右二つの作品が掲載されている。ここでは、「粒選りの力作」である所以を明らかにする必要があり、そうである以上右【Ｂ】作品は、その戦争記録画の中で占める位置の重要性からして不可欠のものであつた。けだし、戦争記録画の中で【Ｂ】作品は断然秀れており、むしろ他の作家をリードし、ここでも画才の非凡さを示しているといえるが、とりわけ主題を構築するスケールの大きさと躍動する人物の千変万化の姿態を描出しきる表現力の確かさに特徴があるため、前者の例として、「十二月八日の真珠湾」、後者の例として、「シンガポール最後の日（ブキ・テマ高地）」を掲げたのである。以上のとおり、本件絵画一二点の使用は、いずれも適法引用に当たるものである。
２　権利濫用
仮に、本訴絵画の利用が形式的には著作権侵害に当たるとしても、被控訴人の本件請求は、著作権の正当な権利行使の範囲を逸脱したものであつて、権利濫用として排斥されるべきである。
（一）　近代日本の美術史を体系的に編さんすることの公共的意義はきわめて高いものがあり、控訴人はかかる崇高な使命感から「原色現代日本の美術」を刊行するという企画を実現させた。


本件書籍は、右「原色現代日本の美術」第七巻に当たり、編集委員は一人である【Ｃ】が著作したものである。【Ｂ】が活躍した時代は、丁度本件書籍で取り扱つた時代区分に合致するだけでなく、流れ込んでくる海外の潮流に深くかかわつた作家の代表的な一人として、【Ｂ】が日本の美術史上省くことのできない存在であつたことは、広く認められているところである。
（二）　そこで、控訴人は、【Ｂ】を最重要作家の一人としてその作品を鑑賞図版として掲載することを企画し、控訴人会社第一出版部美術編集長【Ｆ】は、再三に亘り礼を尽して、被控訴人に対し、【Ｂ】作品を本件書籍中に鑑賞図版として掲載することの許諾を求めた。
ところが、被控訴人は、日本及び日本人ないし日本の美術界に対する悪感情と偏見から、正当な理由なくこれを拒否した。
これに対し、控訴人は、「【Ｂ】画伯だけ特別扱いにして別個の画集にしてもよい。とにかく被控訴人の意向に添つた形で出版する意思は充分あるので、具体的に協議したい。何とか協力して欲しい。」旨懇請したが、遂に被控訴人の許諾を得るに至らなかつた。
被控訴人がこのように複製を許諾しなかつたことは、公けの文化財ともいうべき【Ｂ】作品を恣意により死蔵させる行為というべきである。被控訴人がきわめて恣意的に複製許諾を拒否したのは、今回が始めてではなく、被控訴人が展示や複製許諾について問題を多発させていることは、美術界では広く知られており、殆ど常識化しているといつてよい。このため、【Ｂ】作品が一般向けの美術集などに掲載されている例は、他の著名画家に比してはるかに少なく、作品が死蔵されているに等しい。
（三）　控訴人としては、【Ｂ】作品を鑑賞図版として掲載することの許諾が最終的に得られなかつたため、やむなく鑑賞図版として掲載することを断念し、【Ｃ】論文への引用のみにとどめることにした。すなわち、【Ｃ】論文において、【Ｂ】が活躍した時代における「モンパルナスの日本人」の作家活動を論評するに当たり、その中心的存在をなした【Ｂ】をとりあげ、その作家活動について研究を行なうとともに、その作品についてもこれを紹介、論評している関係で、【Ｂ】作品の一部である本件絵画の複製物を引用したのである。
（四）　ところで、本件絵画の複製利用は、被控訴人が正当な理由なく掲載を拒否したことに端を発しているうえ、これによつて被控訴人の蒙る損害は、前述（第二、二、３）のとおり、全くないか、あるとしてもほとんど無視できる程度のきわめて軽微なものにすぎない。
これに対し、補足図版としての引用という形で利用せざるをえなかつたとしても、【Ｂ】作品の利用によつて生じた新たな著作物である本件書籍の社会的、歴史的な価値は、きわめて高度のものがあり、その国民一般への貢献は計り知れない。例えば、各地に設けられている公私立美術館が展覧会開催に当たつて、作品の選定や所蔵先、所蔵者の連絡先を調査するのに「原色現代日本の美術」が唯一の資料となつているためか、控訴人会社の編集部は美術館からの問いあわせにかなりの時間を割かれるというのが現状である。
（五）　このように、仮に本件絵画の複製が形式的には著作権侵害に当たるとしても、それはひとえに被控訴人が正当な理由なくきわめて恣意的に掲載を拒否したことに起因しており、しかも被控訴人には全く損害が発生していないか、あるいはきわめて軽微なものしかないにも拘らず、文化的所産である著作物を私物化し、きわめて高い社会的文化的価値を有する本件絵画の複製、本件書籍の頒布の差止・関係物件の廃棄及び損害賠償の請求をすることは、もはや正当な権利行使の範囲を逸脱したものと評すべく、本訴請求は権利濫用として排斥されるべきものである。（六）　ことに、差止・廃棄請求についていえば、著作権者が単に複製を許諾しないというにとどまらず、すすんで著作権侵害を理由に差止・廃棄請求権を行使した場合において、右行使の必要性及び著作権者の受けるべき利益（私益）の程度と、差止の対象となる複製物の有する公共的利益ないし差止等の結果生ずべき公共的損失や侵害者の不利益の程度とを比較衡量して、前者と後者が著しく均衡を失し、後者の方が甚だしく大であるときは、右請求権の行使は、権利濫用に当たるというべきである。
四　抗弁に対する認否及び反論
１　抗弁１の事実中、本件絵画が公表された著作物に該当することは認め、本件絵画の複製物が本件書籍に収録された【Ｃ】論文中に補足図版として引用されたことは否認する。
控訴人が本件絵画の複製物を本件書籍に収録したのは、【Ｃ】論文への引用の心要性に基づくものではなく、本件書籍の編集上の目的に基づくものである。すなわち、本件書籍の編集に当たつては、補足図版もまた、本件書籍の視覚化の素材とされ、読者が楽しく見ながら論文も読みたくなるための材料として、また、抵抗感の少ない本づくりの手段として利用されたものである。
仮に本件書籍における本件絵画の複製利用の態様に合致する美術著作物の利用例が過去にもあつたとしても、わが国においては、美術著作物の引用につき、公正な慣行が形成される基盤を欠いており、このような状況下での事例の、公正さの保障はどこにもない。
２　同２は争う。
著作権者は、著作物をどのような内容、形態で出版するかについて、自由な選択権を与えられている。被控訴人は、本件書籍のような内容、形態で、本件絵画の複製利用がなされることは、【Ａ】の意思に反するものと信ずるが故に、許諾を与えなかつたものである。文化的所産はそれにふさわしい態様においてのみ利用を許諾しようというのが被控訴人の信念である。控訴人の主張は、出版社の意図を著作権者に押しつけ、出版社は、著作権者の意思や信念を無視して出版活動をなしうるものとする横暴極まる主張である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因１ないし３の事実及び控訴人が本件書籍を一部の定価金四、八〇〇円で合計一万八九七三部発行し、内一万七五二五部販売したことは、当事者間に争いがない。


二　そこで、控訴人主張の適法引用の抗弁について判断する。１　著作権法第三二条第一項は、「公表された著作物は、引用して利用することができる。この場合において、その引用は、公正な慣行に合致するものであり、かつ、報道、批評、研究その他の引用の目的上正当な範囲内で行なわれるものでなければならない。」と規定しているが、ここに「引用」とは、報道、批評、研究等の目的で他人の著作物の全部又は一部を自己の著作物中に採録することであり、また「公正な慣行に合致し」、かつ、「引用の目的上正当な範囲内で行なわれる」ことという要件は、著作権の保護を全うしつつ、社会の文化的所産としての著作物の公正な利用を可能ならしめようとする同条の規定の趣旨に鑑みれば、全体としての著作物において、その表現形式上、引用して利用する側の著作物と引用されて利用される側の著作物とを明瞭に区別して認識することができること及び右両著作物の間に前者が主、後者が従の関係があると認められることを要すると解すべきである。そして、右主従関係は、両著作物の関係を、引用の目的、両著作物のそれぞれの性質、内容及び分量並びに被引用著作物の採録の方法、態様などの諸点に亘つて確定した事実関係に基づき、かつ、当該著作物が想定する読者の一般的観念に照らし、引用著作物が全体の中で主体性を保持し、被引用著作物が引用著作物の内容を補足説明し、あるいはその例証、参考資料を提供するなど引用著作物に対し付従的な性質を有しているにすぎないと認められるかどうかを判断して決すべきものであり、このことは本件におけるように引用著作物が言語著作物（【Ｃ】論文）であり、被引用著作物が美術著作物（本件絵画の複製物）である場合も同様であつて、読者の一般的観念に照らして、美術著作物が言語著作物の記述に対する理解を補足し、あるいは右記述の例証ないし参考資料として、右記述の把握に資することができるように構成されており、美術著作物がそのような付従的性質のもの以外ではない場合に、言語著作物が主、美術著作物が従の関係にあるものと解するのが相当である。控訴人は、本件の如く引用著作物が論文、被引用著作物が絵画である場合には、論文と絵画とは同一の性質を具有しないものであるのみならず、量的に比較しえないものであるから、その間の主従関係ははじめから成立する余地がなく、又はこれを問題にするのは適切ではなく、この場合の主従関係の要件は、引用に必要性及び必然性があることを要するとすることと実質的に同一であるというべく、したがつて、適法引用に該当するためには、引用著作物と被引用著作物とを明瞭に区別して認識できるような表現上の体裁をとることのほか、右の引用に必要性及び必然性があることを要し、かつ、必要最小限度の引用であることとの要件を具備しなければならないと主張する。
しかしながら、前述した主従関係は引用著作物が論文、被引用著作物が絵画である場合にも成立しうるものであり、また、主従関係の判断は、単に引用著作物と被引用著作物とを量的に捉えてなすべきものでないこと前述のとおりであるから、控訴人の主張は前提において失当であるし、また、著作者が著作に当たり、他の著作物の引用を必要とするかどうか、あるいは引用に必然性があるかどうかは、著作物が著作者の自由な精神的活動の所産であることからすれば、多分に著作者の主観を考慮してせざるをえないことになり、これを判断基準として採用することは客観性に欠ける結論に到達する虞れがあり、相当とはいえない。また、控訴人が適法引用のもう一つの要件として主張する「最小必要限度の利用であること」は、その限度を著しく越える場合には、引用著作物の主体性、被引用著作物の付従性を失わせる場合があるという意味で、前述した主従関係の判断において考慮すれば足りることであつて、これをもつて別個の要件とすべき理由はない。
ところで、本件絵画がいずれも公表された著作物であることは当事者間に争いがないから、以下、本件書籍への本件絵画の複製物の掲載が著作権法第三二条第一項の規定する要件を具備する引用に該当するか否かについて検討する。２　控訴人による「原色現代日本の美術」全一八巻の刊行とその目的及び編集方針、本件書籍の規格、収録絵画の時代範囲、図版（その解説を含む。）と本文（【Ｃ】論文を主とする。）とに大別される構成とその具体的内容、特に【Ｃ】論文の骨子、本件絵画複製物の本件書籍への掲載に至る経過、本件書籍における右複製物のサイズ、色彩、割付、【Ｃ】論文の【Ｂ】及び本件絵画に関する記述内容、両著作物の配置関係等については、次のとおり付加訂正するほか、原判決第一四丁表第三行ないし第二一丁裏第七行説示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
（一）　原判決第一四丁表第三行の「成立に争いのない甲第三及び第四号証の各一、二」を「成立に争いのない甲第一号証、第三及び第四号証の各一、二」と訂正し、同丁表第六行の「第七号証」の次に「（甲第一五、第一六号証は原本の存在も争いがない。）」を加入し、同第一六丁表第六行の「登録」を「登載」と、同丁表第一〇行の「四色以上」を「原則として五色」とそれぞれ訂正し、同丁裏第四行の「印刷適性の高い」の次に「特漉」を加入し、同丁裏第七行の「【Ｇ】「筆」」を「【Ｇ】「海」」と、同丁裏第九行の「波斬」を「波斯」とそれぞれ訂正し、同第一七丁裏第一〇行、第一一行の「いえば」の次に「、戦争記録画は別として、」を加入し、同丁裏第一一行の「六点ほど」を「七点」と訂正し、同第一八丁表第二行の「など」を削除する。


（二）　同第一九丁表第四行ないし同丁裏第三行を、「（５）　本件絵画の複製物は、【Ｃ】論文の「第三章　モンパルナスの日本人」の章に、「室内」（別紙第一目録一）が約六分の一ページ弱の大きさで表題の下に、「アコーデオンのある静物」（同目録二）が約四分の一ページ、「巴里風景」（同目録三）、「五人の裸婦」（同目録四）が各六分の一ページの大きさで三点一ページに、「舞踏会の前」（同目録五）、「猫のいる静物」（同目録六）、「ドルドーユユの家」（同目録七）、「私の夢」（同目録八）が各三分の二ページの大きさで一ページに各一点宛、以上いずれもカラー図版で、かつ、表題の下に割付けられた「室内」を除いては各該当ページの上部に割付けて掲載されており、【Ｃ】論文の記述はその各ページの下部約三分の一を占めるにすぎない。次に、「第五章　帝国美術院改組の波紋」の表題の下に「猫」（同目録九）が約八分の一ページの大きさで、「第六章戦争記録画」の章に、「血戦ガダルカナル」（同目録一〇）が約八分の一ページの大きさで表題の下に、「十二月八日の真珠湾」（同目録一一）は約二分の一ページの大きさで、「シンガポールの最後の日（ブギ・テマ高地）」（同目録一二）が約三分の一ページの大きさで、一ページに各一点宛、以上いずれもモノクローム図版で、かつ、表題の下に割付けられた「猫」、「血戦ガダルカナル」を除いては各該当ページの上部に割付けて掲載されており、【Ｃ】論文の記述はそのページの下部約三分の一を占めるにすぎない。」と訂正する。
（三）　同第二〇丁裏第一〇行の「同章にも他の章にもない。」を「同章の末尾部分に、紀元二千六百年奉祝美術展覧会に出品された各画家の「それぞれの特色を発揮した作品」の一つとして記述されている以外には、見当たらない。」と訂正し、同二一丁裏第六行の「色調の」の次に「表現の」を加入する。（四）　同第二一丁裏第七行の次に、次のとおり付加する。「しかしながら、本件絵画の複製物のうち、【Ｃ】論文の当該絵画に関する記述と右複製物とが同じページに掲載されているものは、「アコーデオンのある静物」、「シンガポール最後の日（ブギ・テマ高地）」の二点にすぎず、その余の一〇点はいずれも当該絵画に関する【Ｃ】論文の記述とは異つたページに記載されている。」
３　以上の認定事実によれば、【Ｃ】論文は、本件書籍が対象とする時代の洋画について、その歴史を概観する美術史であり、この時代の洋画の歴史を読者に理解させる目的で洋画作品を採録し、論文中でこれらの作品に言及し（特に、採録されていない作品についても言及している。）その場合、作品名と登載番号を併記して読者に参照の便宜を図つているものであり、このことは本件絵画についても同様である（「猫」についても、これに言及する前記認定のような文章がある。なお、前掲甲第一号証、検甲第一号証によれば、同作品の複製物がその表題の下に掲載された「第五章　帝国美術院改組の波紋」という章は、冒頭の「美術界あげての空前の混乱」の項で、昭和一〇年に始まつた帝国美術院改組問題をめぐる美術界の大きな混乱の経緯を詳述していることが認められるが、本件書籍が予定した読者層を基準にして考えると、同作品が、右論述との関係で控訴人主張のような寓意図として利用されているものとは断じ難い。）。
そして、【Ｃ】論文は言語著作物、本件絵画は美術著作物であるという両著作物の性質の相違及び前記認定のような本件絵画の掲載の方法から、本件絵画と【Ｃ】論文とは明瞭に区別して認識しうるものと認められる。そこで、進んで主従関係の点について判断するに、【Ｃ】論文は、前記のような美術史の記述としての性質、内容を有し、洋画の歴史を読者に理解させる目的で当該洋画作品である本件絵画の複製物を掲載したのであるから、本件絵画の複製物が【Ｃ】論文に対する理解を補足し、同論文の参考資料として、それを介して同論文の記述を把握しうるよう構成されている側面があることは否定できない。しかしながら、前記認定事実によれば、本件絵画の複製物のうちカラー図版は特漉コート紙を、また、モノクローム図版は特漉上質紙を用いており、各図版の大きさも、最も小型のものでも約八分の一ページであり、大型のものは約三分の二ページと、鑑賞図版のうちの数点に勝る大きさであり、また、本件絵画の複製物のうち三点を除く他のものは、大小様々の大きさではあれ、一ページに一点の割合で掲載されており、その掲載場所も、そのうち三点は表題の下に、他の九点は、各該当ページの約三分の一を占めるにすぎない【Ｃ】論文の上部に前記認定のサイズで割付けられているものであり、更に、前掲甲第一号証、検甲第一号証によれば、前記用紙は、ともに印刷適性の高い上質紙であり、特にカラー図版については色数こそ四色以下に止めたが、「原色」美術全集を標榜する関係から、その紙質の開発に苦心したところであつたことが認められ、叙上の本件書籍の紙質、図版の大きさ、掲載の配置、カラー図版の色数に関する各事実と前掲検甲第一号証中の本件絵画の複製物としての仕上り状態を総合すれば、右複製物は、モノクローム図版のものも含め、いずれも美術性に優れ、読者の鑑賞の対象となりうるものとなつており、本件絵画の複製物の掲載されたページを開いた【Ｃ】論文の読者は、同論文の記述とは関係なく、本件絵画の複製物から美的感興を得、これを鑑賞することができることができるものであり、本件絵画の複製物は、読者がその助けを借りて【Ｃ】論文を理解するためだけのものとはいえないものと認めるのが相当である。もとより、印刷技術の精巧化及び紙質の改良が進んでいる現在においても、絵画の複製における原作の忠実な再現は容易に解決することができない問題であり、厳密な美術鑑賞の観点からは別異の評価がなされるかもしれないが、本件書籍が想定する幅広い読者層の一般的観念に照らせば、本件絵画は十分に鑑賞性を有すると認めるべきである。


ここで、本件書籍中の鑑賞図版との対比における本件絵画の鑑賞性について付言するに、鑑賞図版は特漉アート紙を用い、色数も原則として五色が使用されており、また、八八点中の数点の例外を除き補足図版よりも大きく複製され、一頁ないし二頁に一点、稀に一頁に二点の割合で登載されていて、鑑賞性において当然勝つていること前記認定のとおりであるが、それは本件絵画の複製物を含む補足図版の鑑賞性との相対的差異にすぎないものというべきであり、鑑賞図版との対比において本件絵画の複製物の鑑賞性が否定されるいわれはない。このように本件絵画の複製物はそれ自体鑑賞性を有することに加え、それが【Ｃ】論文に対する理解を補足し、その参考資料となつているとはいえ、右論文の当該絵画に関する記述と同じページに掲載されているのは二点にすぎないこと前記認定のとおりであつて、右論文に対する結び付きが必ずしも強くないことをあわせ考えると、本件絵画の複製物は【Ｃ】論文と前叙のような関連性を有する半面において、それ自体鑑賞性をもつた図版として、独立性を有するものというべきであるから、その限りにおいて【Ｃ】論文に従たる関係にあるということはできない。控訴人は、鑑賞性は絵画等の美術著作物に本質的に伴う属性であるから、絵画の複製物が鑑賞性を有しているからといつて適法引用に当たらないとすることはできない旨主張する。
絵画等の美術著作物において、鑑賞性がきわめて重要なことは、その性質上当然であり、このことはその複製物についても同様であるが、それ故にこそ、鑑賞性のある態様で論文等の言語著作物に絵画等の美術著作物の複製物を引用することが当然許容されるとすることは、その美術著作物についての著作権保護を危くするものであることが考慮されなければならない。しかも、絵画等の美術著作物であつても、これを被引用著作物として収録する場合一部引用その他の方法によつて鑑賞性を備えていない態様のものにすることは困難とはいえないから、鑑賞性を問題にすると美術著作物の引用は不可能となるということもできない。それ故、控訴人の前記主張は採用できない。
４　以上を要するに、本件絵画の複製物は【Ｃ】論文に対する理解を補足し、同論文の参考資料として、それを介して同論文の記述を把握しうるよう構成されている側面が存するけれども、本件絵画の複製物はそのような付従的性質のものであるに止まらず、それ自体鑑賞性を有する図版として、独立性を有するものというべきであるから、本件書籍への本件絵画の複製物の掲載は、著作権法第三二条第一項の規定する要件を具備する引用とは認めることができない。三　そこで、被控訴人の本訴各請求権の成否について判断する。
１　差止並びに廃棄請求について
控訴人の適法引用の抗弁が理由がない以上、控訴人が本件書籍に本件絵画の複製物を掲載した行為は被控訴人の著作権を侵害したものというべきである。そして、著作権者は、著作権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができ（著作権法第一一二条第一項）、右請求をするに際し、侵害の行為を組成した物、侵害の行為によつて作成された物又はもつぱら侵害の行為に供された機械若しくは器具の廃棄その他の侵害の停止又は予防に必要な措置を請求することができる（同条第二項）ところ、控訴人が本件絵画の複製物を掲載した本件書籍を合計一万八九七三部発行し、内一万七五二五部販売した事実が存在する以上現在における権利侵害及び将来に亘る侵害のおそれがあるというべきであるから、被控訴人は控訴人に対し、複製権侵害行為である本件絵画の複製行為の停止及び予防のため、①　右複製行為の差止め、②　右権利侵害行為を組成し、かつ、右行為により作成された物である本件絵画の複製物を掲載した本件書籍の頒布の差止め、③　もつぱら本件絵画の複製行為に供された器具である別紙第一目録一ないし八記載の絵画を撮影した控訴人所有のフイルム及び控訴人が所有する本件絵画全部の印刷用原版（右フイルムが控訴人の所有であることは控訴人において明らかに争わないから自白したものとみなす。また、右印刷用原版が控訴人の所有であることは当事者間に争いがない。）並びに右複製権侵害行為を組成し、かつ、右行為により作成された物である本件書籍中の本件絵画の複製物を掲載した部分の廃棄をそれぞれ請求することができるというべきである。控訴人は、著作権法第一一二条第二項に規定する必要な措置としての差止・廃棄請求権は、差止めや廃棄を求めて侵害の停止、予防を図らなければならない必要性のあることをその発生要件とするところ、本件絵画の複製使用のような過剰引用というべき事案においては、違法性が微弱であり、これにより被控訴人の被る現実的損害も軽微であるから、差止や廃棄を求めてまで侵害の停止、予防を図らなければならないほどの必要があるとはいえない旨主張する。
控訴人の右主張は、立論の基礎を著作権法第一一二条第二項に置くが、主張の趣旨は、同条第一、二項に規定する請求権の双方についていわゆる必要性のあることを要件とするものと解される。しかしながら、著作権法第一一二条第一項は、著作
権者に、
著作物に対する排他的独占的権利である著作権に基づく一種の物権的請求権として、侵害の停止又は予防を求める請求権を認めたものであり、その所以は、文化的所産としての著作物についての権利保護を全うするためには、単に、侵害行為に対する損害賠償請求権を認めるのでは足りず、その侵害を可及的速やかに停止させるとともに、侵害の危険をも未然に防止する必要があることによるのであつて、同条第二項は、第一項の規定による請求と同時に、侵害の停止又は予防に必要な具体的措置を請求することができることを規定したものであり、右規定の趣旨及び文言に照らし、第一項の侵害停止等の請求には、著作権の侵害行為が存するか、又は侵害の具体的危険が存すれば足り、侵害者の故意、過失等の主観的要件を必要とするものではなく、また、権利侵害の違法性が高度な場合にのみ限定して認めるべきものでもなく、かつ、侵害行為の停止等によつてうける加害者側の損失と被害者側の利益とのいわゆる比較衡量によつてその請求の当否を決すべきものでもない。この点は、現行法上明文の規定を欠く個人の自由、名誉、身体、健康、生活等の一般的な人格的利益ないし権利の侵害に対する差止請求とは、その成立要件を異にするといわなければならない。そして、第一項の侵害停止等の請求と同時になされる侵害の停止又は予防に必要な措置の請求は、侵害の停止又は予防に必要な限度でなされるのであるから、その措置が侵害の停止又は予防に必要なものであるかどうかについては判断することを要するが、その措置を求める請求権の成否が控訴人の主張する必要性の有無、具体的には、違法性の強弱や損害の多寡によつて左右されるものではない。したがつて、控訴人の前記主張は失当といわなければならない。
２　損害賠償請求について


（一）　控訴人が本件絵画の複製物を本件書籍に掲載するに至つた前記認定事実によれば、本件書籍に本件絵画の複製物を掲載した控訴人の行為は、適法引用にあたらないのに適法引用にあたると誤信した過失により被控訴人の本件絵画についての著作権を侵害したものというべきである。そこで、以下に、当該不法行為による損害及びその額について判断する。
（二）　成立に争いのない甲第二三及び第二四号証、第四四ないし第四七号証、乙第二二ないし第二四号証並びに原審における被控訴人本人尋問の結果及び当審における証人【Ｆ】の証言によれば、控訴人は本件書籍を含む「原色現代日本の美術」の鑑賞図版に掲載した著作権の対象となる絵画については、掲載許諾料として一点金一万円支払い、補足図版については支払をしなかつたこと、一方、訴外株式会社新潮社は、被控訴人の許諾を得て、同社が発行する週刊新潮（昭和六〇年四月四日号）に【Ｂ】の作品「眠れる美女」の複製物をダブルページの大きさで掲載したが、その著作物使用料として被控訴人に対し金二〇万円を支払つたこと、被控訴人が著作権管理を委託しているフランス・グラフイツク及び造形美術普及協会（ＡＤＡＧＰ）の日本代理店である株式会社フランス著作権事務所が定めた料率表（出版及び視聴覚関係者用、一九八三年一月一日現在）によると、一般的なカラートランスパレンシー４×５（１０×１２．５ｃｍ）期間六ケ月の使用料（貸出料を含む）は、四分の一ページ及びそれ以下金二万七〇〇〇円、二分の一ページ及びそれ以下金三万一〇〇〇円、四分の三ページ及びそれ以下金三万三〇〇〇円、一ページ大金三万六〇〇〇円、白黒プリント１３×１８は、代金一八〇〇円のほか、使用料は、四分の一ページ及びそれ以下金一万一〇〇〇円、二分の一ページ及びそれ以下金一万五〇〇〇円、四分の三ページ及びそれ以下金一万六〇〇〇円、一ページ大金一万八〇〇〇円であること、控訴人は、昭和五九年一一月控訴人発行の日本大百科全書にエツシヤーの作品二点を四分の一ページ白黒プリントで掲載するについて株式会社フランス著作権事務所に対し合計金三万七五〇〇円を支払つたことが認められ、ほかに右認定を左右するに足りる証拠はない。
被控訴人は、本件絵画の複製については被控訴人が受けるべき通常使用料に相当する金額（著作権法第一一四条第二項）は、前掲「眠れる美女」を週刊新潮に掲載する著作物使用料として金二〇万円が支払われていることに鑑みても、本件絵画一点につき金二〇万円を下らない旨主張する。
しかしながら、本件書籍は、前述のとおり、明治時代以降の近代日本の美術史を体系的に編さんした美術全集の一巻であるのに対し、週刊新潮は、大衆娯楽的内容の週刊雑誌であり（このことは当裁判所に顕著な事実である。）、その販売部数も本件書籍が前述のとおり一万七五二五部であるのに対し、成立に争いのない乙第二一号証の一、二によれば、週刊新潮は毎号約六〇万部に達するものと認められるから、週刊新潮に掲載する著作物使用料として二ページ大一点金二〇万円が支払われた事実をもつて、直ちに右金額が本件絵画の複製について被控訴人が受けるべき通常使用料に相当する金額とは認め難い。
一方、控訴人は、右通常使用料相当額は絵画一点につき金一万円が相当である旨主張する。
控訴人の主張は、「原色現代日本の美術」の鑑賞図版に掲載した絵画の掲載許諾料が一点金一万円であることを理由とするものであるが、右金額は、著名画家の作品の複製物の使用料として著しく低額にすぎ、また、カラー図版、モノクローム図版の別、図版の大きさに関係なく一点当りの使用料を定めるのは、合理性を欠くというべきである。
当裁判所は、前記認定の諸事実に鑑み、著作権法第一一四条第二項に規定する本件通常使用料相当額は、株式会社フランス著作権事務所の一般使用料率を参考にして、これに【Ｂ】が世界的な評価を受ける著名な画家であること、本件書籍が美術全集であり、その販売部数が一万七五二五部であることを斟酌し、カラー図版について、（Ａ）四分の一ページ及びそれ以下金五万円、（Ｂ）二分の一ページ及びそれ以下金六万円、（Ｃ）四分の三ページ及びそれ以下金七万円、モノクローム図版については、（Ｄ）四分の一ページ及びそれ以下金二万円、（Ｅ）二分の一ページ及びそれ以下金三万円、（Ｆ）四分の三ページ及びそれ以下金三万五〇〇〇円と認めるのを相当とする。
ところで、前記認定事実（二２（二））によれば、本件書籍に掲載された本件絵画の複製物のうち、「室内」（別紙第一目録一）、「アコーデオンのある静物」（同目録二）、「巴里風景」（同目録三）、「五人の裸婦」（同目録四）はいずれも（Ａ）に、「舞踏会の前」（同目録五）、「猫のいる静物」（同目録六）、「ドルドーニユの家」（同目録七）、「私の夢」（同目録八）はいずれも（Ｃ）に、「猫」（同目録九）、「血戦ガダルカナル」（同目録一〇）はいずれも（Ｄ）に、「十二月八日の真珠湾」（同目録一一）、「シンガポール最後の日（ブキ・テマ高地）」（同目録一二）はいずれも（Ｅ）に該当するから、結局本件絵画の複製により被控訴人が通常受けるべき使用料に相当する額は、合計金五八万円と認めるのが相当である。
（三）　被控訴人は、請求の原因６において、感情利益の侵害による損害賠償を請求するところ、その趣旨は、弁論の全趣旨に徴し、控訴人の本件著作権侵害行為によつて被控訴人の被つた精神的損害に対する慰藉料（民法第七〇九条・第七一〇条）を請求するものと解される。
そして、本件に顕われた諸般の事情、特に被控訴人は、控訴人の再三の懇請に応ぜず、【Ｂ】作品の本件書籍への掲載を明確に拒否していたのに拘らず、本件絵画の複製物が本件書籍へ掲載されたこと、その結果、【Ｂ】は世界的な評価を受けるべき画家であつて日本の絵画の流れの中で位置づけることは許されないとする被控訴人の感情が著しく傷つけられたこと（この点は後に認定する。）、本件訴訟の提起及び維持のため渡日し法廷に出廷するなど精神的負担が大きいと推測されることに鑑みると、控訴人の本件著作権侵害により被控訴人が被つた精神的苦痛を慰藉するに相当する額は金八〇万円と認めるべきである。
（四）　したがつて、控訴人は被控訴人に対し、本件著作権侵害による損害賠償として合計金一三八万円及びこれに対する不法行為の日である昭和五四年九月一〇日以降支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金を支払うべき義務がある。
四　権利濫用の抗弁について


前記認定事実によれば、「原色現代日本の美術」全一八巻は、明治時代以降の近代日本の美術史を体系的に編さんしたものであり、本件書籍はその第七巻であつて、関東大震災（大正一二年）以降太平洋戦争の終結（昭和二〇年）までの日本人画家による主観主義的な写実あるいはフオーヴイズムの流れに立つ洋画を対象としたものであり、合計一万七五二五部販売され、美術に関心を有する読者の鑑賞と理解に寄与したものと認められる。
そして、前掲甲第一号証、第一五及び第一六号証、乙第一号証、及び成立に争いのない甲第二七号証の一ないし四並びに原審における証人【Ｃ】の証言、被控訴人本人尋問の結果によれば、【Ｂ】は、本来粗目な麻布地であるカンヴアスの地肌を陶器の肌や和紙の質感さながらの乳白色の精妙なマテイエールに加工し、その上に浮世絵を思わせるような流麗な線描をもつて画像を表現した点に特質をもつエコール・ド・パリの画家として、世界的に高く評価され、第二次世界大戦前後日本に滞在したほかは、大正時代から昭和四〇年代にかけてパリを中心に制作活動をつづけたことが認められるから、控訴人が前記企画のもとに「原色現代日本の美術」を編さんするに当つては、【Ｂ】を欠くことのできない最重要作家の一人として、その絵画を掲載する方針で臨んだことは当然のことと理解しうるところであるが、控訴人の再三の懇請にも拘らず、【Ｂ】作品を右美術全集に掲載することについて被控訴人の承諾を得られなかつたことは、控訴人自ら認めるところである。そこで、被控訴人の不承諾の理由となつた考え方とこれに対する一般の反応をみるに、成立に争いのない甲第二六号証、第三三号証の一、二、第三四号証の一ないし三及び原審における被控訴人本人尋問の結果によれば、【Ｂ】は、生前、日本では同人の許諾なく個展が開催されたり画集が出版されていると指摘し、また、日本における【Ｂ】に対する批評、研究が浅薄であると批判し、日本の美術界全体に対し不信感を抱いており、被控訴人もそのような考え方を受け継いで、【Ｂ】作品の著作権問題に対処してきたが、本件書籍への本件絵画の掲載についても、世界的に評価された画家である【Ｂ】を単に日本の絵画の流れの中で位置づけるものと不満に思い、再三にわたる控訴人の懇請を受け入れず、掲載に応じなかつたことが認められ、また、成立に争いのない乙第二及び第三号証、第八号証、第九号証の一ないし五、第一〇号証の一、二、第一一号証の一、二の各一ないし三、第一二号証の一ないし四、第一五号証の一ないし四、第一八号証（乙第八号証は原本の存在も争いがない。）によれば、被控訴人は日本における【Ｂ】作品の展示、出版物への掲載等について前記のような態度を一貫してとり続けたため、国内の美術館において予定した【Ｂ】作品の展示を取り止めたり、展覧会において【Ｂ】作品の複製物を掲載したカタログの頒布などを取り止めたり、出版社において美術出版物への【Ｂ】作品複製物の掲載を中止することを余儀なくされるという事態が発生し、日本の美術界の一部にこれが被控訴人の個人的感情に基づくものとの批判もあつたことが認められる。また、前掲甲第二七号証の一ないし四、成立に争いのない甲第二八号証、第三〇ないし第三二号証の各一ないし三によれば、被控訴人が美術全集、美術史書、美術雑誌、教師用美術指導書等に【Ｂ】作品の掲載を承諾した事例も少くないことが認められるが、これらの承諾事例のすべてが不承諾事例と違つて、【Ｂ】作品の正当な評価と取扱い方をしているので承諾を与えたと断ずることができるか疑問の残るところである。
しかしながら、被控訴人の前記のような考え方ないし態度が美術界の一部において納得されない場合があり、また、被控訴人の諾否の基準が現実において完全には貫かれなかつたとしても、そのことによつて、被控訴人の【Ｂ】作品についての著作権を侵害することが許容されるということはありえない。もし、文化的価値の高い著作物が死蔵されるべきでないとして、著作権者の許諾なしにその利用が許容されるならば、権利として保護する必要性の高い著作物ほど、その侵害が容易に許容されるという不当な結果を招来しかねない。著作権法は、同法第一条所定の目的のもとに、著作権を権利として保護すると同時に、その保護期間を限定し、かつ、適法引用等著作物の公正な利用に意を用いた規定を設けており、著作権の保護期間内であつても、法の定める公正な利用の範囲内であれば、著作権者の許諾を要せず、著作物を利用することができるものとしているのであり、このような法の仕組みのもとにおいては、著作権者の許諾もなく、公正な利用の範囲をも逸脱して著作物を複製し、著作権を侵害する行為があつた場合にこれを公けの文化財あるいは文化的所産の利用の名のもとに許容すべき法的根拠はない。しかも、被控訴人は頑に複製物の掲載を拒否しているのではなく、現に数種の美術関係出版物に【Ｂ】作品の複製物が掲載されていることは前記認定のとおりであり、【Ｂ】作品を死蔵させているとすることは当たらない。また、控訴人の本件著作権侵害行為によつて被控訴人の被つた損害は、前記三２において説示するとおりであつて、軽微なものとすることはできない。
したがつて、本件書籍の出版が前述するような文化的意義を有するものであつても、それが著作権侵害行為に該当する以上、前記認定の事情のもとにおいて、被控訴人が著作権侵害を理由に、控訴人に対し本訴を提起し、侵害の停止等必要な措置を請求し、かつ、侵害によつて被つた損害の賠償を請求することは、法律上認められる正当な権利の行使であつて、これをもつて権利濫用とすることはできない。控訴人の抗弁は以上の認定事実と相容れない事実に立脚し、独自の見解のもとに権利濫用を主張するものであり、とうてい採用することができない。五　以上の次第であるから、被控訴人の本訴各請求のうち、前記三１記載の本件絵画の複製及び本件書籍の頒布差止請求並びに本件書籍中の本件絵画を掲載した部分等の廃棄請求は、正当としてこれを認容すべく、前記三２記載の損害賠償請求は、金一三八万円及びこれに対する昭和五四年九月一〇日以降支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で正当としてこれを認容すべく、その余の部分の請求は失当としてこれを棄却すべきである。


主　　　文
特許庁が昭和五四年審判第五二〇九号事件について昭和五七年三月三一日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨の判決
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
訴外亡【Ａ】（以下、「【Ａ】」という。）は、昭和五一年五月一七日、意匠に係る物品を「排水用コンクリートブロツク」とする別紙（一）に記載のとおりの構成から成る意匠につき登録出願したが、同人は昭和五二年二月七日死亡した。昭和五三年一月二八日右意匠につき【Ａ】を登録名義人とする設定登録（登録第四七六九四三号、以下、右登録に係る意匠を「本件登録意匠」という。）がなされたところ、被告は、昭和五四年五月八日【Ａ】を被請求人として本件登録意匠につき登録を無効にすることの審判を請求し、昭和五四年審判第五二〇九号事件として係属した。
特許庁審判長は、昭和五四年八月二日付（発送日八月一〇日）で【Ａ】宛に答弁書の催告書、審判請求書副本を発送し、特許庁長官はその頃同じく【Ａ】宛に審判番号等に関する通知書を発送し、原告は、右発送日頃に右各書類を事実上受領した。
原告は、審判長に対し、【Ａ】は前記日時に死亡したこと、本件意匠権は原告を含む【Ａ】の相続人間の協議により原告が相続することに決し、その旨の移転登録手続を準備中であることから、前記審判事件について答弁書提出期日指定の取消し又は期日の延期を求める旨を記載した昭和五四年九月一七日付上申書を戸籍謄本を添付して提出した。
昭和五四年一〇月二〇日【Ａ】の相続人間において、本件意匠権は原告が取得する旨の遺産分割協議が成立し、原告は昭和五五年三月一八日原告を権利者とする旨の移転登録申請をなし、同年四月二五日右移転登録がなされた。昭和五七年三月三一日前記審判事件について、「登録第四七六九四三号意匠の登録は、これを無効とする。」との審決がなされ、その謄本は同年四月二八日原告に送達された。
二　審決の理由の要点
本件登録意匠は、昭和五一年五月一七日登録出願し、昭和五三年一月二八日に登録されたものであつて、意匠に係る物品を「排水用コンクリートブロツク」とし、その態様は、全体を細長いＵ字形の構成とし、その底面には、左右に大きい同形の横長方形を呈する透孔部が設けられ、そのため平面には、横方向には上下両端に、縦方向には左右両端と中央に平担なる若干の余白部分が形成されており、そして縦方向の該部は下方にやや突出させた態様としており、他方、左右両側壁の外側は、その上端部は巾狭い帯状に外方に突出させ、その下端部は斜状に短く切截し、側壁の内側は、下端部に短い湾曲面を形成したものであつて、両側壁全体は、上方に向つて僅かに巾広く傾斜状としたものであることが、願書添付の図面及び願書の記載によつて認められる。
これに対し、昭和五〇年一月一四日登録出願し、昭和五二年一月二七日に登録された意匠登録第四四六〇〇三号類似第一号の意匠（以下、「引用意匠」という。その構成については別紙（二）参照。）は、意匠に係る物品を「排水用ブロツク」とし、その態様は、全体を細長いＵ字形の構成とし、その底面には、左右に大きい同形の横長方形を呈する透孔部が設けられ、そのため平面には、横方向には上下両端に、縦方向には左右両端と中央に平担なる若干の余白部分が残されており、そして縦方向の該部は下方にやや突出させた態様としており、他方、左右両側壁の外側は、その下端部は斜状に短く切截し、側壁の内側は、下端部に短い湾曲面を形成したものであつて、側壁全体は、上方に向つて僅かに巾広く傾斜状としたものであることが、その記載から認められるものである。
そこで両意匠を比較検討すると、両者は前記認定の通り、両側壁外側の上端部における帯状の突出部の有無において差異があることは認められるとしても、しかしその他の点については、これ又既に認定の通り、両者は共に全体を細長いＵ字形の構成とし、その底面には、共に二個の長方形の透孔部がほぼ同位置に形成され、下方部には前記の如くにほぼ同形、同位置の突出部を形成するなど、両者間には差異はみられず、しかもこれら共通点は、各部の態様のすべてにわたり、ほぼ全体を支配する所であるから、やはり相当に注意の引かれる所である。これに反して前記の差異は、請求人（被告）指摘の如く、かかる突出部の有無は、この種の物品としては、他にもみられる所で、その差異点自体が、創作の要部をなすという程のものでもない上に、全体からみても又限られた一部にすぎず、してみればかかる差異は、前記共通点を凌駕して、大きく注意の引かれるものとは認められず、したがつて、全体としての意匠は、両者は未だ互いに類似の範囲をでないものとするのが相当である。
そして、引用意匠は、その登録出願日は、前記の記載の通りのものであることが認められる所から、本件登録意匠は意匠法第九条第一項の規定に違反して登録されたものであることは明らかであり、してみれば、本件登録意匠について、同条同項の規定に基づいて、その登録の無効を主張する請求人（被告）の主張は、理由があり、その所論に違法はなく、したがつて本件登録意匠の登録は、前記の規定に基づいて、これを無効とすべきものとする。
三　審決を取り消すべき事由
１　手続上の違法
（一）　本件審判請求は意匠法第五二条によつて準用される特許法第一三二条第二項に違反する不適法なものであり、右不適法な請求に基づいてなされた審決は違法である。すなわち、【Ａ】の死亡により本件意匠登録を受ける権利は【Ａ】の相続人である原告ほか五名の共有となり、本件審判請求時において本件意匠権も右六名の共有であつたところ、被告は、【Ａ】が死亡していることを知りながら、右共有者全員を被請求人とすることなく、【Ａ】を被請求人として本件審判を請求したものであるから、右請求は不適法である。


被告は、【Ａ】の相続人間において遺産分割協議が成立したことにより、原告が単独で本件意匠権を承継取得し、本件審判請求時における実質上の被請求人は原告であるから、「被請求人【Ａ】」という表示は原告を被請求人として表示したものとみるべきである旨主張する。
しかしながら、ことは単なる被請求人の表示の問題ではなく、本件意匠権を処分する権限を有する者としての当事者適格に係るものであるところ、遺産分割前の相続財産に関する審判当事者適格の問題と遺産分割の遡求効とは何ら関連がなく、被告の右主張は理由がない。すなわち、意匠権が共有に係るものであるときは、当該共有者全員を被請求人とすべきことは必要的共同審判に関する前記規定上明らかであるところ、前記のとおり、本件審判請求時においては本件意匠権は【Ａ】の相続財産の一部として原告ほか五名の共有に属していたのであるから、原告ほか五名を被請求人とすべきであり、原告は、少なくとも遺産分割協議成立時又は原告名義への移転登録時までは持分権者にすぎず、単独での審判追行権能を有していなかつたのであるから、本件審判係属中に原告が本件意匠権を単独で取得するに至つたとしても、審判請求時に遡つて独立の当事者適格を取得するわけではない。次に、被告は、本件審判請求当時本件意匠権が【Ａ】の相続人らの共有に係るものであつたから、右相続人全員を被請求人とすべきであつたとしても、【Ａ】の相続人らは意匠法第三六条、特許法第九八条第二項所定の相続による意匠権承継の届出をしておらず、右当時本件意匠権の登録名義人は【Ａ】であつたから、被告としては、【Ａ】の相続人全員を被請求人として表示する必要はなく、【Ａ】を被請求人と表示してした本件審判請求は適法である旨主張する。しかしながら、相続その他の一般承継の場合は移転登録なくして権利移転の効果が生ずるのであるから、【Ａ】の死亡と同時に同人の権利は相続人に移転し、したがつて、たとえ権利承継の届出がなされていなくても、爾後本件意匠権に関して、【Ａ】を名宛人とする如何なる行為もその効力を生ずる余地はないものといわざるをえず、被告の右主張は理由がない。
また、被告は、必要的共同審判において共有者全員を被請求人とすべきことは審判請求時に具備しなければならない要件ではなく、審決の前提となる要件であるから、審決時に本件意匠権の主体であり、したがつて被請求人適格を有する者は原告一人であつた以上、本件審判手続には必要的共同審判の規定の適用はない旨主張する。
しかしながら、特定の財産権についての争訟の手続当事者を実体上の権利者と一致させようというのが争訟法の基本原理であり、個々の手続は、その行為の都度処分権限を有するものによつてなされた場合にのみ有効なのであるから、被告の右主張は失当である。
更に、被告は、本件審判請求について必要的共同審判の規定が適用されるべきであるとしても、原告は相続により本件意匠権を承継取得しており、また、その攻撃防禦の機会も充分に与えられていたのであるから、右共同審判に関する規定違反は治癒されている旨主張する。
しかしながら、当事者適格の具備は審判手続の係属の有効要件であつて、後発的事情によつて治癒される性質のものではないし、原告には防禦の機会は与えられていなかつたのであるから、右主張は失当である。
（二）　仮に、前項の主張が理由がなく、本件審判請求は適法であるとしても、本件審判手続には、意匠法第六八条第二項によつて準用される特許法第二三条、第二四条所定の手続を怠り、原告を審判手続に関与させないでなされた違法がある。本件審判請求は、登録名義人ではあるが、すでに死亡している【Ａ】を被請求人としてなされたものであるから、手続開始とともに直ちに手続の中断が発生する（あるいは発生している）ものというべきである。けだし、中断制度は、本来当事者が争訟の係属中死亡等の事由により争訟の追行権を喪つたことによつて、争訟手続がその成立要件を欠き、紛争解決の申立て却下のやむなきに至ることを救済する制度であるが、その点で本件の場合はこれと同視しうるものであるからである。したがつて、本件において、審判の請求とともに手続の中断が生じたものとして、原告が審判長宛に前記昭和五四年九月一七日付上申書を提出したとき、又は本件意匠権につき原告に対する移転登録手続の申請がなされたとき（右上申書の提出又は移転登録手続の申請は意匠法第三六条、特許法第九八条第二項所定の権利承継の届出とみなされるべきものでもある。）に、職権により原告に対し受継を命ずべきであつたにもかかわらず、審判官は受継命令を発することなく審判手続を進行させたものである。
そのため原告は当事者として審判手続に関与することなく、単に審決書謄本の送達を受けたにすぎない。
被告は、手続の中断が生ずるのは、手続開始後当事者が死亡した場合に限るのであつて、本件の場合は手続の中断が生じる余地はない旨主張する。しかしながら、一旦なされた手続の法律上の効果を維持することと、正当な争訟追行権者の出現をまつこととの調整手段である点に中断制度の意義を認めるとすれば、本件の場合に、被告による審判の請求と同時に中断の状態になつたものとするのが法の精神に妥当するものというべきである。


また、被告は、本件審判手続において原告には代理人が選任されていたから手続は中断しない旨主張するが、代理人が選任されている場合には手続は中断しないというのは、代理権の授与があつた後に当事者が死亡した場合のことであるから、本件に適用のないことは明らかであり、右主張は理由がない。更に、被告は、本件審判手続において中断が生じ、職権により受継手続がなされるべきであつたとしても、被告主張のような事情のもとにおいては、審判官による受継手続懈怠の瑕疵は治癒されている旨主張するが、特許庁における手続の違法の是正又は補充は特許庁側がなすべき事柄であつて、原告にはその違法の是正又は補充に協力する義務はなく、したがつて、仮に被告主張のような事情が存したとしても、そのことによつて審判手続の違法が治癒されるものではない。（三）　前（一）、（二）の主張が理由がないとしても、審決は、原告に本件審判請求に対する答弁の機会を与えることなくなされたものであつて違法である。私人の財産権の得喪の結果を招来し、そのため法が特に当事者争訟構造の手続を採用している無効審判手続において、本件のように、当事者が死亡し、かつ、将来新当事者となることを予想される者から、当事者の死亡、予想される新当事者の氏名及びその者の登録準備等の事実を届出て、先になされた答弁書提出期日の指定の取消し又は右期日の変更を求める届出があつた場合には、当該審判機関が相当な期間内に右期日指定の取消し又は期日の変更を許さない決定をしない以上、右期日指定は取り消されたものとするのが信義則からいつて相当である。本件において、特許庁が昭和五四年八月二日付でなした【Ａ】宛の答弁書の提出催告に対し、原告は、前記昭和五四年九月一七日付上申書を提出して、先になされた答弁書提出期日の指定の取消し又は期日の延期を求めたにもかかわらず、何らの応答もなかつたのであるから、前記答弁書の提出催告は取り消されたものというべきである。
したがつて、審決は、原告に答弁の機会を与えずになされた違法のものである。この点について、被告は、右上申書提出時から審決時までに原告には充分攻撃防禦の機会が与えられていたから、右違法は存しない旨主張するが、原告には、被告の不適法な審判請求や特許庁の違法な手続の是正又は補充に協力すべき義務はないのである。
２　実体上の違法
（一）　審決が、本件登録意匠と、引用意匠の本意匠である登録第四四六〇〇三号意匠（以下、「本意匠」という。その構成については別紙（三）参照。）との類否判断をなさず、引用意匠との類否判断を行い、意匠法第九条第一項を適用して本件登録意匠の登録を無効としたことは、次に述べる理由により違法である。意匠法第九条第一項は、創作物として同一性のある各独立の意匠につき重複する登録を阻止するため、意匠登録出願が重複した場合には、意匠創作の日時の先後に関係なく、先出願者にのみ登録を認めるという政策的な出願処理規定にすぎないものであるから、右規定の趣旨を越えた範囲にまで拡張して適用することが許されないことはいうまでもない。
一方、同法第一〇条の類似意匠の意匠登録制度においては、出願人は登録意匠権者に法定されており、第三者が行う類似意匠の意匠登録出願は認められていないのであるから、その意味においては、意匠法第九条第一項におけるような重複出願が生ずる余地のないものである。
右のように、本来的に重複出願を予定している規定である意匠法第九条第一項を、同法第一〇条に規定される、重複出願を予定しない類似意匠の登録制度に適用することは、適用又は準用を許す特別の明文規定がない限り論理上成り立ちえないことであつて、審決が本件登録意匠と本意匠との類否判断をすることなく、引用意匠との類否判断をなして、意匠法第九条第一項を適用したことは明らかに違法な擬律であるといわざるをえない。
そして、本件事案に即して実体的に考えても、本件につき意匠法第九条第一項を適用することが不合理であることは、次に述べるところから明らかである。すなわち、意匠法第一〇条第二項は、意匠登録を受けた類似意匠にのみ類似する意匠については、類似意匠の登録を受けることができないと定めており、これによれば、意匠法は、登録を受けた類似意匠には類似するが、本意匠と区別される程度に異なる意匠は別意匠の範囲にあるものとしているのである。ところが、審決のように、本件登録意匠と本意匠との類否を判断することなく、類似意匠である引用意匠との類否判断だけを行い、意匠法第九条第一項を適用することが許されるとすると、本来本意匠権利者が意匠法第一〇条第二項によつて権利取得を許されず、したがつて権利主張が不可能とされる領域において第三者の権利取得を妨害しうることになり、意匠法が定める本意匠の権利範囲を実質上拡張するという不当な結果を招来することになる。
被告は、先願権の範囲と意匠権の効力が及ぶ範囲は必ずしも一致するものではない旨主張するが、意匠法が明らかに類似意匠としての登録を許さないとした範囲にまで本意匠権の効力が及ぶとするのは法理論の矛盾であつて、被告の右主張は理由がないものというべきである。
以上の次第で、類似意匠の意匠登録出願と独立の意匠登録出願との間では意匠法第九条第一項を適用すべきでなく、先後願関係における類否判断は、常に本意匠との関係においてなされるべきであるし、かつ、そのことによつて何らの不都合も生じないのである。
そして、本件登録意匠と本意匠は、排水用ブロツクとして別個の意匠であつて類似関係にないのであるから、引用意匠との類否判断に基づき、本件登録意匠の登録を無効とした審決の違法は明らかである。
（二）　仮に、前項の主張が理由がないとしても、本件登録意匠と引用意匠とは、意匠に係る物品は同一であるものの、その形状を異にし、類似していないものというべきであつて、これに反する審決の認定は誤つており違法である。別紙（一）ないし（三）によれば、本意匠、引用意匠及び本件登録意匠における各部の構成比は次表のとおりである。
〈１２６２０－００１〉


引用意匠は、登録第四四六〇〇三号意匠を本意匠とし、その類似一号として登録されたものであるから、両者の基本的構成は共通するものというべきところ、右表及び別紙（二）、（三）から明らかなとおり、本意匠と引用意匠は、排水ブロツクとして、平板な二枚の長方形の側壁とこれを支持連結する二本の底梁から構成され、全長に対して高さ、幅ともほぼ二分の一の寸法となつており、全幅の約一三パーセント（引用意匠は約一四・四パーセント）以上の厚さをもつ二枚の側壁がそれ以上の厚みをもつた底梁で連結され、底面に大きな（全平面積に対し、本意匠では約七〇パーセント、引用意匠では約五〇パーセント）長方形の排水孔が設けられていることを基本的に共通の特徴とするものであつて、右共通点こそ引用意匠の基本的な構成というべきである。
これに対し、本件登録意匠は、全長に対して高さは約三・四分の一、幅は約二・四分の一の寸法となつており、側壁は引用意匠のものより薄く、しかも引用意匠のものとは違つて、下降するにつれて断面積を増加しながら内方に屈曲伸長したものであつて、この側壁を、側壁と一体に形成した底板と側壁の厚さの三倍にも達する太い三本の連結梁で支持することによつて底板に排水孔（全平面積に対し約四〇パーセント）を穿設したものである。
右のとおり、本件登録意匠と引用意匠とは、基本的な構成各部の形状を全く異にするものであつて、類似していないことは明らかである。ちなみに、本件登録意匠は、幅広で、底の浅い流水路を形成し、かつ、側面土圧が比較的小さな土地に適するとの印象を生じさせるのに対し、引用意匠は、幅が狭く、底の深い流水路を形成し、かつ、側面土圧が比較的大きな土地に対しても使用しうるとの印象を与えるものであり、水路設計者、土木事業者等の当業者に与える印象は全く別異のものである。
審決は、本件登録意匠、引用意匠とも全体を細長いＵ字形の構成としたものと認定しているが、本件登録意匠は周知の梯形断面ブロツクの分類に属するものであるのに対し、引用意匠はむしろ、ありふれた矩形断面ブロツクの変形と認識されるものであるから、両意匠を一括してＵ字形の構成とするのは誤りである。また、審決は、引用意匠の側壁の内側は下端部に短い湾曲面を形成したものであると認定しているが、引用意匠のＡーＡ断面図に明らかなように、引用意匠の側壁の内側下端は湾曲しておらず、審決の右認定も誤りである。
第三　被告の答弁及び主張
一　請求の原因一、二の事実は認める。
二　同三は争う。審決に原告主張の違法はない。
１　手続上の違法の主張について
（一）　本件審判請求当時、【Ａ】が死亡していたことを被告が知つていたことは認めるが、本件審判請求が必要的共同審判に関する規定に違反する不適法なものである旨の主張は争う。
【Ａ】の相続人間において原告主張の遺産分割協議が成立したことにより、原告が単独で本件意匠権を承継取得したものであり、本件審判請求時における実質上の被請求人は原告であるから、「被請求人【Ａ】」という表示は原告を被請求人として表示したものとみるべきである。特許法第一三二条第二項違反をいう原告の主張は、その前提において失当である。
仮に、本件審判請求当時本件意匠権が【Ａ】の相続人らの共有に係るものであつたから、右相続人全員を被請求人とすべきであつたとしても、意匠法第三六条、特許法第九八条第二項によれば、意匠権を相続した場合には遅滞なくその旨を特許庁長官に届出なければならないのに、【Ａ】の相続人らは該届出をせず、本件審判請求当時本件意匠権の登録名義人は【Ａ】であつたから、被告としては、【Ａ】の死亡を知つていたとしても、【Ａ】の相続人全員を被請求人として表示する必要はなく、【Ａ】を被請求人と表示していた本件審判請求は適法である。また、必要的共同審判の制度は、共有者各自について権利関係が区々にならないよう審決の判断の合一的な確定を目的とするものであるから、共有者全員を被請求人とすべきことは審判請求時に具備しなければならない要件ではなく、審決の前提となる要件である。したがつて、本件審判請求時においては本件意匠権が【Ａ】の相続人らの共有に係るものであつたとしても、審決時には原告一人が本件意匠権の主体であり、したがつて被請求人適格を有していたのであるから、本件審判手続には必要的共同審判の規定の適用はないものというべきである。仮に、本件審判請求について必要的共同審判の規定が適用されるべきであるとしても、原告は相続により本件意匠権を承継取得しており、また、その攻撃防禦の機会も充分に与えられていたのであるから、右規定違反の瑕疵は治癒されているものというべきである。
（二）　原告は、本件審判手続には、意匠法第六八条第二項によつて準用される特許法第二三条、第二四条所定の手続を怠り、原告を審判手続に関与させずになされた違法がある旨主張する。


しかしながら、前記のとおり、本件審判請求の被請求人は原告とみるべきものであつて、そもそも手続の中断の問題を生じないのであるから、原告の右主張は理由がないものというべきである。仮に中断の問題を生じうるとしても、本件審判手続においては原告に代理人が選任されているのであるから、この点からいつても、右手続は中断せず（意匠法第六八条第二項、特許法第二四条、民事訴訟法第二〇八条、第二一三条）、受継手続を経る必要のなかつたものである。すなわち、本件の場合、審判手続の係属前に【Ａ】は死亡しており、その死亡後に審判請求がなされ、原告に代理人が選任されたものであるから、民事訴訟法第二一三条を適用することはできないが、同条の規定の趣旨、すなわち、選任された代理人は審判手続関係を熟知しており、代理人に手続を続行させても支障を生じないこと、当事者の保護に欠けるところもないとの趣旨からして、右規定が類推適用されるべきである。なお、この場合、代理人の選任によつて審判請求時にさかのぼつて右規定が類推適用されるのであつて、審判手続の当初から中断は生じないものとみるべきである。仮に、本件審判手続において中断が生じ、職権により受継手続がなされるべきであつたとしても、原告は前述のとおり相続による本件意匠権承継の届出を怠つていたこと、遺産分割により、審判手続当初から原告が本件意匠権の権利者であつたこと、本件審判手続において原告には代理人が選任されていたこと、代理人が選任されながら受継の申立てを怠つていたこと、遺産分割後審決まで相当の期間があり、その間、原告には防禦の機会が充分にあつたことなどからすれば、審判官による受継手続懈怠の瑕疵は治癒されているものというべきである。（三）　原告は、本件審判手続において、原告に答弁の機会が与えられることなく審決がなされたものであつて違法である旨主張する。
しかしながら、原告は、昭和五四年九月一七日付の前記上申書を審判長に提出し、更に同年一〇月二〇日の遺産分割協議により本件意匠権を承継取得したが、その後、審決がなされた昭和五七年三月三一日までの長期間にわたつて、充分攻撃防禦の機会を与えられていたにもかかわらず理由なく放置していたものであつて、本件審判手続においては意匠法第五二条によつて準用される特許法第一三四条第一項の手続を怠つた違法は全くなく、原告の右主張は理由がないものというべきである。
２　実体上の違法の主張について
（一）　意匠法では、本意匠とは別個に類似意匠の登録を受けることができるが、右類似意匠の登録は、意匠権の保護を強化するために、本意匠とは別個に独立の意匠登録として意匠法が特別に定めた制度であり、本意匠と類似意匠とは、登録の要件及び効力に関して、特別の定め（同法第五〇条）を除き、それぞれ独立しているのである。これを意匠法第二三条についてみるに、同条によれば、意匠権は、登録意匠及びこれに類似する意匠について効力を有するものとされているが、同条にいう「登録意匠」には、本意匠のほかに、それとは別個の登録された類似意匠をも含むことは明らかであつて、類似意匠の意匠権はそれに類似する意匠についてもその効力が及ぶのである。
右のとおり、類似意匠の登録は本意匠とは別個独立のものであり、意匠法第九条第一項においても類似意匠の先願権を排除していないから、類似意匠の登録出願を右規定における先願として取り扱いうることは明らかである。そうすると、意匠法第九条第一項を適用するに当たつて、後願の意匠につき、先願の本意匠と同一又は類似か否かに判断しなければならないというものではなく、先願の類似意匠とのみ類否判断を行つても何ら差し支えないものというべきである。
原告が、後願の意匠について、先願の本意匠との類否判断が必要であるとしているのは、意匠権は本意匠に類似する範囲の意匠についてのみその効力が及ぶことを前提としているのではないかと考えられるが、意匠法第九条第一項は、出願という事実に基づいて競願関係をどのように処理するかという問題に関するものであるのに対し、意匠権の効力の範囲は、第三者との関係でどこまで権利の効力を及ぼすかの問題であるから、先願権の範囲は意匠権の効力が及ぶ範囲と必ずしも一致するものではなく、原告の主張はその論拠を有しないものというべきである。以上のとおりであつて、審決が、本件登録意匠と本意匠との類否判断をなさず、引用意匠との類否判断を行い、意匠法第九条第一項を適用して、本件登録意匠の登録を無効としたことは違法である旨の原告の主張は理由がないこと明らかである。（二）　本件登録意匠と引用意匠とは、意匠に係る物品が同一であり、具体的な構成態様に若干の相違点があるとしても、要部である基本的構成態様において一致しているものであるから、互いに類似しているものというべく、審決の認定に誤りはない。
原告は、本意匠と引用意匠について、長さ、高さ、幅等の寸法、比例関係が共通点を有し、該共通点からすると、本件登録意匠と引用意匠とは類似していない旨主張するが、次に述べる点からして理由がないものというべきである。すなわち、本件登録意匠は、長方形底部の前後辺に横長長方形の側壁を起立させて形成し、上方に向つてやや開き、底部の左右辺及び中央に縦に帯状に梁を残して長方形透孔部を設け、正背面の下辺に梁の端面が突出したように形成して基本的構成形態としている。
右基本的構成形態においては、本件登録意匠と引用意匠及び本意匠とは共通しており、この共通点が類似性の有無の判断において重視されなければならない。排水ブロツクとして、その全長、高さ、幅等の各部の寸法、各部の相対比率などは、使用目的によつて変更されるべき性質のもので、二義的ともいうべきものであつて、要部となるものではないし、本件登録意匠と引用意匠との具体的構成形態の相違は軽微なものである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一及び二の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、審決を取り消すべき事由の存否について検討する。
１手続上の違法の有無について


（一）　原告は、本件審判請求は意匠法第五二条によつて準用される特許法第一三二条第二項に違反する不適法なものであり、右不適法な請求に基づいてなされた審決は違法である旨主張するので、右主張の当否について検討する。当事者間に争いのない請求の原因一の事実によれば、昭和五二年二月七日【Ａ】が死亡したことにより、本件意匠登録を受ける権利は原告ほか五名が共同相続し、本件審判請求時において本件意匠権は右相続人の共有に属していたが、昭和五四年一〇月二〇日右相続人間において成立した遺産分割協議により、相続開始の時にさかのぼつて本件意匠登録を受ける権利は原告が取得し、したがつて、設定登録時より本件意匠権は原告の単独所有に帰したものというべきである。また、請求の原因一掲記のとおり、原告において、特許庁審判長が昭和五四年八月二日付（発送日八月一〇日）で【Ａ】宛に発送した答弁書の催告書及び審判請求書副本、特許庁長官がその頃同じく【Ａ】宛に発送した審判番号等に関する通知書をいずれも右発送日頃事実上受領し、更に、審判長に対し答弁書提出期日指定の取消し又は期日の延期を求める旨の昭和五四年九月七日付上申書を戸籍謄本を添付して提出したことも当事者間に争いがない。
叙上の事実関係に基づき、すでに進行した手続を振り返つて、手続・効果の帰属者を判定するために当事者を確定するという観点からみると、死亡している【Ａ】を被請求人と表示して本件審判請求をした被告の合理的意思は本件意匠権を単独で相続し、移転登録も経由した原告を被請求人として相手どる趣旨であり、また、原告が現実に被請求人たるべき者として行動した点を参酌すれば、本件審判請求の被請求人は原告であると認めるのが相当である。
それ故、本件審判請求当時本件意匠権が【Ａ】の相続人六名の共有であつたから、被請求人は右相続人六名であつたとすべきであるとの前提に立つて、本件審判請求の不適法をいう原告の主張は、その前提において失当とするほかない。原告は、遺産分割前の相続財産に関する審判当事者適格の問題と遺産分割の遡求効の問題とは関連がないなどとして、右説示に反する主張をなしているが採用することはできない。
なお、原告は、被告が【Ａ】の死亡していることを知りながら（被告が本件審判請求当時、【Ａ】がすでに死亡していることを知つていたことは、当事者間に争いがない。）、【Ａ】を被請求人として本件審判請求をなした点をも、共同審判に関する前記規定違反の主張に関連して問題としているが、本件審判事件は、その請求当初より原告と被告間において有効に係属したものと認めるのが相当であること前説示のとおりであり、被告が【Ａ】の死亡していることを知つていたこと自体はその結論を左右するものではなく、原告の主張は採用できない。（二）　次に、原告は、本件審判手続には、意匠法第六八条第二項によって準用される特許法第二三条、第二四条所定の手続を怠り、原告を審判手続に関与させないでなされた違法がある旨主張する。
しかしながら、前記説示のとおり、本件審判事件は、その請求当初より原告と被告間において有効に係属しているのであるから、審判手続の中断を生ずべき事由はなく、原告の右主張は理由がない。
原告は、本件審判手続開始とともに直ちに手続は中断するとして縷々主張するが、独自の見解に基づくものであつて到底採用できない。（三）　更に、原告は、審決は原告に本件審判請求に対する答弁の機会を与えることなくなされたものであつて違法である旨主張する。
しかしながら、前記のとおり、原告は、昭和五四年八月一〇日頃【Ａ】宛の答弁書の催告書等の書類を事実上受領したうえ、審判長に対し、同年九月一七日付上申書を提出し、同年一〇月二〇日に成立した遺産分割に基づき、本件意匠権について、昭和五五年四月二五日原告を権利者とする移転登録がなされた経緯に鑑みれば、審判長が原告に対し、改めて答弁書提出期日の指定をなさなかつたからといつて、直ちに、原告に対して答弁書提出の機会を与えなかつたものと認めるのは相当でなく、本件審判手続に意匠法第五二条によつて準用される特許法第一三四条違反が存したか否かは、本件審判手続において、原告に実質的に答弁の機会が与えられていたか否かによつて決すべきものと解するのが相当であるところ、前記経緯及び移転登録がなされてから審決までの間に優に二年弱の期間があつたことからすると、原告としては、その間に充分本件審判請求に対する答弁をなしえたものと認めるのが相当であつて、本件審判手続に原告主張の違法が存したものと認めることはできない。
以上のとおりであつて、本件審判手続の違法を主張する請求の原因三、１、（一）ないし（三）はいずれも理由がない。
２　実体上の違法の有無について
（一）　原告は、審決が本件登録意匠と本意匠との類否判断をなさず、類似意匠である引用意匠との類否判断を行い、意匠法第九条第一項を適用して、本件登録意匠の登録を無効としたことは違法である旨主張する。


しかしながら、意匠法第九条第一項は、同一の意匠の創作には一個の意匠権を設定するという意匠法の精神に則り、また、他人の意匠・商品から自己を識別させて類似・同一商品との競争で優位に立つという意匠創作の意義を全うさせるため、同一又は類似の意匠が複数登録出願されて競願関係が発生した場合、出願の日の前後によつて登録の許否を決めようとする趣旨に出たものであり、右条項において、類似意匠の意匠登録出願は先願としての資格を有しないものとして除外されてはいないことからすれば、類似意匠の意匠登録出願も右規定における先願たる資格を有し、その出願日後になされた、該類似意匠に類似する意匠の登録出願は拒絶されるものというべきである。ところで、意匠法第二三条の規定によれば、意匠権者は業として登録意匠及びこれに類似する意匠の実施をする権利を専有し（右類似意匠を登録して類似の範囲を明確にしておけば、積極的にそれを実施することが容易となり、更に、後述の第三者の権利侵害に対し適確な法的救済を求めることができるところから、意匠法第一〇条所定の類似意匠登録制度が存する。）、したがつて、第三者が本意匠又は類似意匠と同一の意匠を違法に実施した場合には、差止（同法第三七条）等の救済を求めることができるが、第三者が類似意匠に類似する意匠を実施したことを根拠に救済を求めることはできない。しかし、このことは権利侵害に対する法的救済の合理的範囲の画定の見地から心然的に要請されるところであり、この局面において、類似意匠に類似する意匠の実施に対し法的救済が及ばないからといつて、意匠法第九条第一項の規定の適用上類似意匠に先願たる資格を認めることが許されないということにはならない。したがつて、右条項を適用するに当たつて、後願の意匠につき、常に先願の本意匠と同一又は類似か否かを判断しなければならないというものではなく、先願の類似意匠とのみ類否判断を行うことは何ら違法ではないものというべく、原告の右主張は理由がない。原告は、意匠法第一〇条第二項には、意匠登録を受けた類似意匠にのみ類似する意匠については、類似意匠の登録を受けることができないと定められているにもかかわらず、審決のように本件登録意匠と本意匠との類否を判断することなく、類似意匠である引用意匠との類否判断だけを行つて、意匠法第九条第一項を適用すると、意匠法が定める本意匠の権利範囲を実質上拡張するという不当な結果を招来するとして、右規定を適用するに当たつては、本意匠との類否を判断することが必要であると主張する。
おもうに、類似意匠制度はもとの登録意匠に類似する範囲においてのみ意匠登録を認めて権利者の保護を図るものであるから、その範囲を越える場合に権利の保護が与えられないことは当然のことであり、意匠法第一〇条第三項の規定はこの事由を明らかにしたにすぎないものであるが、このことは、競願関係を処理する同法第九条第一項の規定の前述の趣旨に照らし類似意匠に先願たる資格を認めるかどうかに係りのあることではなく、右規定の適用上、後になされた、類似意匠に類似する意匠の意匠登録出願を拒絶すべきものとしたからといつて、何ら本意匠の権利範囲を不当に拡張したことにはならないこと明らかである。原告の右主張は採用できない。
（二）　そこで、本件登録意匠と引用意匠との類否について判断する。（１）　本件登録意匠及び引用意匠の意匠に係る物品が同一であることは、当事者間に争いがない。
成立に争いのない甲第二号証によれば、本件登録意匠は、横長長方形状とした底部の両長辺部分に横長長方形状とした側壁を上方にやや拡開し起立させて形成し、底部の左右辺部分及び中央に梁状とした横桟を設けて側壁の外側下辺の両端及び中央にそれらを突出させて形成し、底部に各横桟及び長辺部分によつて囲まれた二つの長方形状開口部を設けて基本的構成態様とするものであること、その具体的構成態様は次のようなものであること、すなわち、（イ）排水用コンクリートブロツクの長辺部分と高さとの比は約三・四対一、右長辺部分側壁の外側上端間の長さとの比は約二・四対一、排水用コンクリートブロツクの高さと側壁の外側上端間の長さとの比は約一対一・四、側壁の高さと側壁の内側上端間の長さとの比は約一対一・六であること（別紙（四）参照）、（ロ）側壁は上辺から下辺にかけてわずかであるが漸次厚くしたものであるが、その幅は全体が薄いものであり、側壁の外側上端部分を一定の幅でやや厚い縁状としてその余の部分を平担面としたものであること、（ハ）側壁の外側下端部の各横桟間について稜部を斜めに面取りしたものであること、（ニ）側壁の左右端部の内壁及び左右辺の横桟の左右端部の上端を一連に細幅に切欠してＵ字形状に凹部を設けていること、（ホ）左右辺の横桟の下方角部は直角状としたものであること、（ヘ）底部の左右辺と中央の横桟の高さは同じであることが認められる。
成立に争いのない甲第三号証によれば、引用意匠は、横長長方形状とした底部の両長辺部分に横長長方形状とした側壁を上方にやや拡開し起立させて形成し、底部の左右辺部分及び中央に梁状とした横桟を設けて側壁の外側下辺の両端及び中央にそれらを突出させて形成し、底部に各横桟及び長辺部分によつて囲まれた二つの長方形状開口部を設けて基本的構成態様とするものであること、その具体的構成態様は次のようなものであること、すなわち、（イ）排水用ブロツクの長辺部分と高さとの比は約二対一、右長辺部分と側壁の外側上端間の長さとの比は約二対一、排水用ブロツクの高さと側壁の外側上端間の長さとの比は約一対一、側壁の高さと側壁の内側上端間の長さとの比は約一対一であること（別紙（四）参照）、（ロ）側壁は上辺から下辺にかけてほぼ一定幅のものであつて、その幅は厚く、側壁の外側は全体を平坦面としたものであること、（ハ）側壁の外側下端部の各横桟間について稜部を直角としたものであること、（ニ）側壁の左端部外側及び左辺の横桟下端部を一連に細幅に切欠して、側壁及び横桟の一部をＵ字形状にやや突出させ、側壁の右端部内側及び右辺の横桟上端部を一連に細幅に切欠して、Ｕ字形状に凹状を設けていること、（ホ）左右辺の横桟の下方角部は角切状に切欠したものであること、（ヘ）底部の中央横桟の高さを左右辺部分の横桟の高さよりやや低くしたものであることが認められる。


○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告の請求の趣旨
１　水戸税務署収税官吏Ａ及び同Ｂが、昭和五六年九月二九日（以下、同日の処分を「一次処分」という。）及び同年一一月二七日（以下、同日の処分を「二次処分」という。但し、二次処分は、Ａ収税官吏のみ。）に、茨城県水戸市＜地名略＞において、原告に対してなしたところの、別紙物件目録（一）及び（二）記載の物件（以下「本件差押物件」という。）に対する差押処分（以下、一次処分、二次処分を合わせて「本件差押処分」ともいう。）は無効であることを確認する。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告の本案前の答弁
主文同旨。
第二　被告の本案前の答弁の理由
一　本件一次処分及び二次処分に引きつづき、関東信越国税局長は、国税犯則取締法（以下「国犯法」という。）一四条一項の規定に基づきそれぞれ通告処分をなしたところ、原告は、右一次処分に係る右通告処分に対応して昭和五七年三月二九日及び同年四月三〇日の二回にわたつてその履行をなし、また右二次処分に係る通告処分に対応して同年七月二〇日その履行をなした。
しかして、右のように、本件差押処分に基づく通告処分を任意に履行したことにより、原告は、もはや本件差押処分の無効確認を求めるにつき法律上の利益を有しないことは、以下に述べるところによつて明らかである。
二　国犯法における通告処分制度の性格
１　国犯法は、間接国税とそれ以外の国税に関する犯則事件とでは告発についてこれを別異に取扱つている。すなわち、間接国税以外の国税に関する犯則事件については、収税官吏が調査によつて犯則があると思料するときには告発の手続をとらなければならないとされ（一二条ノ二）、これに対し、間接国税に関する犯則事件にあつては、収税官吏が犯則事件の調査を終えたときは、犯則嫌疑者の居所が分らないとき等の事情がある場合以外は、直ちに告発することなく、その結果を所轄国税局長又は所轄税務署長に報告し（一三条一項）、右報告を受けた国税局長又は税務署長が調査の結果犯則の心証を得たときは、通告処分を行うのを原則とする（一四条一項）。
２　ところで、犯則者が通告を受けた場合、その通告を受けた日より二〇日以内に当該通告の内容を履行しないときは、国税局長又は税務署長は告発の手続をなすべきこととされている（一七条一項）。そして、右通告については、通告の理由、罰金又は科料に相当する金額、没収品に該当する物品、徴収金に相当する金額、書類送達並びに差押物件の運搬・保管に要した費用、納付場所等を内容としている（一四条一項）ほか、実務上、通告書には右一七条所定の告発につき、通告書の送達を受けた日から二〇日以内に通告の旨を履行しないときは検察官に告発する旨の記載がなされている。
右通告処分を受けた犯則者は、通告処分の内容を履行するかどうかをその自由意思によつて決することができ、いかなる場合にも通告に定める納付を強制されることはないのであり、任意に履行したときは公訴は提起されず（一六条一項）、履行しないときは、国税局長又は税務署長の告発及び検察官の公訴の提起をまつて刑事手続に移行し、通告の対象となつた犯則事実の有無について刑事手続において審理し確定することとなるのである。
３　このような通告処分制度の立法趣旨について、最高裁昭和二八年一一月二五日大法廷決定（刑集七巻一一号二二八八頁）は、「国犯法一四条の通告処分・・・・・・が認められた所以のものは、間接国税の犯則のごとき財政犯の犯則者に対しては、先ず財産的負担を通告し、これを任意に履行したならば敢えて刑罰をもつてこれに臨まないこととするのが間接国税の納税義務を履行させ、その徴収を確保するという財務行政上の目的を達成する上から見て、適当であるという理由に基づいている」と判示し、また、最高裁昭和四七年一〇月二四日第三小法廷判決（刑集二六巻八号四五五頁）は、「この制度は、いわば犯則者と国家の私和を認めたものともいうべきであり、国家の徴税の便宜を考慮した制度ではあるが、同法（国犯法）一六条一項によれば、犯則者が通告の旨を履行したときは、同一事件につき、起訴されることのないことを規定しているところからすれば、単に徴税の便宜のみによるものではなく、犯則者に対し、同人がこの通告に従うことによつて、公訴権消滅の利益を与えた制度でもあるといわなければならない。」と判示している。
４　以上にみたところからすれば、通告処分が、同じく租税でありながら直接国税に対しては採用されておらず、間接国税にのみ採用されているのは、間接国税の違反は直接国税のそれよりも大量であり、かつ、何人によつても犯されやすく、たまたま発覚した者を直ちに刑罰をもつて臨むことは適当でないと考えられること及び間接国税のような財政犯の犯則者に対しては、まず財産的負担を通告し、任意の履行があればあえて刑罰をもつて臨まないとすることが、間接税の納付義務を履行させ、その徴収を確保するという財務行政上の目的達成の上からも合理的であると考えられたからである。
三　通告処分の履行とその効果
１　通告の旨の履行とは、犯則者がその自由意思により、通告書において通告の趣旨として記載された罰金相当額等を納付すること（没収品に該当する物品については、納付の申出をすること）であり、これにより事案の終結を選択したということである。
２　国犯法一四条一項ただし書の規定により、没収該当物品について納付の申出をなすべき旨を通告された場合において、当該物品について納付の申出があつたときは、当該物品を納付したと同一の効果を生じ、この納付の申出により、当該物品の所有権は、国庫に帰属することとなる。すなわち、右により納付を受けた国税局長又は税務署長は、契約担当官に当該没収該当物品の処理を命じ、同担当官が会計法の規定により売却の方法を決定し、「売却」されることとなるのである。そして、その代金は、「不用物品売払代金」として歳入徴収官が受入れ、国庫の歳入として処理されるのである。また、腐敗等により公売処分に適しない場合には、廃棄処分されることもありうる。


３　本件差押物件のうち没収該当物品は、原告の酒税法五六条一項一号の犯罪行為につき同条二項に基づく没収に該当するものであり、前記のとおり、原告が右没収該当物品を納付する旨の申出をした（通告ノ旨ヲ履行シタル）ことにより右物品の所有権は国庫に帰属したものである。したがつて、先に述べた「売却」は単に没収該当物品の会計法上の処分としての換価方法であるにすぎず、徴税目的には関しないものであつて、国税徴収法九四条以下に規定する「公売」とは、全くその趣旨及び制度を異にする。
また、本件差押処分は国犯法二条に基づくものであり、これが国税徴収法に規定する滞納処分としての滞納者の財産に対する差押と異なることはいうまでもない。なお、本件差押物件のうち、右没収該当物品以外の物件は、通告処分に応じた原告の履行により、本件差押処分に係る犯則事件が終結したことに伴い、本件一次処分に係る物件については昭和五七年六月八日、また、二次処分に係る物件については没収該当物品につき納付の申出がなされた日と同日である同年七月二〇日、原告に対し、それぞれ還付手続が了されている。
四　以上のとおり、通告処分における通告の旨の履行が犯則者の自由意思による選択に基づきなされた行為であり、原告は、既になされた本件差押処分の存在を前提として、犯則行為に係る没収該当物品の納付を申出たものであつてみれば、原告が本件通告の旨を履行しないで本件差押処分の無効を主張するのであれば格別、これを任意に履行し事案の終結を選んだ後の現段階においては、もはや本件差押処分の無効確認を求めるにつき法律上の利益を有しないものというべきである。また、本件没収該当物品の公売の制度及び性質からすれば、原告が本件差押につき無効確認の訴の利益を主張する前提としての、間接税徴収の最終目的を達成すべき公売処分が後続処分として必要である旨の主張が失当であることは明らかである。第三　本案前の答弁の理由に対する原告の認否及び主張
一　認否
被告の主張のうち、原告が、被告主張の日時に、被告主張の本件各通告処分に対応して履行をなしたこと及び本件差押物件のうち、没収該当物品以外の物件につき、被告主張の年月日に、それぞれ、原告に対し還付手続が了されていることは認めるが、その余は争う。
二　主張
被告は、原告が本件差押処分に基づく通告処分を履行したことにより、もはや原告は本件差押処分の無効確認を求めるにつき法律上の利益を有しなくなつたという。しかしながら右は、行訴法三六条所定の無効確認の訴訟要件について法令解釈の誤り若しくは法律適用の誤りを犯すものであること左のとおりである。無効確認訴訟は「処分が不存在又は無効であるにかかわらず、行政庁がそれに続いて処分をする危険のあるような場合に、これを防止するための一種の予防訴訟的な機能を営むべきものとの観点に立つて、規定をととのえたもの」であるとされ、行訴法三六条前段所定の「当該処分又は裁決に続く処分により損害を受ける恐れのある者」との要件をみたす者は、それだけで無効確認の訴を提起する原告適格を有する。
すなわち、処分が無効又は不存在としても、行政庁の側においてこれを適法有効とみている以上、これに基づいてその執行処分、続行処分など公権力の発動される危険性が存するから、これらの処分の発動前においてこの不安な状態を解消し、これら処分により生ずる損害を未然に防止するためには、その基礎となる先行処分の存否あるいはその効力の有無を確定させるのが適当であり、そのために一種の予防訴訟として無効確認の訴えが許容されるのである。
これを本件についてみるに、差押処分に基づく通告処分に対する履行は、納税者が刑罰を避けるために税法が認めた一種の便法であり、行政庁と納税者との間で話合の機会を与えたいわば私和であつて、これにより間接税徴収という最終目的を達成したものではなく、これがためには、更に公売処分を要するのである（滞納処分につき、熊本地裁昭和四一年七月一日判決（行裁集一七巻七・八号七五五頁）、東京地裁昭和四五年二月二四日判決（行裁集二一巻二号三四三頁）。なお、東京地裁昭和三九年六月二四日判決（行裁集一五巻六号九七六頁）参照。）。そうすると、本件差押処分に引続く通告処分によつて原告が差押物件を納付したからといつて、これにより本件差押処分の無効が治癒されるわけもなく、かつ、後続処分である公売処分を防止するには、現在の法律関係に関する訴えである租税債務不存在確認の訴えでは、その目的を達成することができないのであるから、原告は本件訴えにつき行訴法三六条所定の原告適格を有するのである。
第四　原告の請求原因
一　水戸税務署収税官吏Ａ及び同Ｂは、請求の趣旨第１項記載の日時、場所において、原告に対し、同記載のとおりの本件差押処分を行なつた。そして、その後、右差押処分に係る件については、「重要な犯則事件」として、国犯法一一条四項に基づき、被告関東信越国税局収税官吏が、その証憑の引き継ぎを受けた。
二　しかるところ、本件差押処分は、酒税法九条一項違反を理由として、国犯法二条一項によりなされたものであるが、販売場の所在地の所轄税務署長の免許を受けなければ酒類の販売業をすることができないとする酒税法九条一項の規定は、以下のとおり、憲法二二条一項所定の職業選択の自由の保障に違反する無効なものであるから、本件差押処分もまた当然に無効である。
三　憲法二二条一項による職業選択の自由の保障は、狭義における職業の選択、すなわち職業の開始、継続、廃止における自由のみならず、選択した職業の遂行、すなわち職業活動の内容、態様における自由の保障をも包含する。これは確立した判例の見解である。しかし、酒税法九条及び一〇条に規定する如き営業の許可制度は、単に職業活動の内容、態様に対する規制にとどまらず、狭義における職業の選択そのものを直接制約する、最も徹底した規制にほかならないから、これを合憲と認めるためには、強い合理的根拠が存在しなければならない。すなわち、営業の許可制が、合憲であるとして是認されるためには、第一に、規制の目的自体が、公共の利益に適合する正当性を有すること、第二に、目的と規制手段との間に、合理的関連性が存在すること、第三に、規制によつて失われる利益と得られる利益との間に均衡が成立すること、の三要素が全て充足されなければならないことは、最高裁昭和四七年一一月二二日大法廷判決（刑集二六巻九号五八六頁）及び同裁判所昭和五〇年四月三〇日大法廷判決（民集二九巻四号五七二頁）によつても明らかである。
以下、右の基準に基づいて、酒税法九条一項が違憲であることを明らかにする。


１　規制目的における正当性の欠如
東京国税局下谷税務署長は、別件の東京地裁昭和五五年（ワ）第三四八九号事件において、酒税法による免許制度が、酒税収入の安定確保を図る目的を有しているから、憲法二二条一項にいう「公共の福祉」に合致する旨主張している（以下、別件における下谷税務署長の主張を「国税当局の主張」として扱う。）。しかしながら、右の主張は以下のとおり失当である。すなわち、憲法二二条一項の保障する職業選択の自由が、公共の福祉による制約を受けるとしても、右の制約は、社会生活における個人の生命身体財産の安全を保障し、経済活動がもたらす弊害を除去ないし緩和するための警察的諸規制、及び憲法が全体として企図している福祉国家的理想のもとに、積極的に社会経済の均衡のとれた調和的発展を企図して一定の規制措置を講ずる目的のためにのみ許されるのであつて、「租税政策」その他種々の「政策」の名のもとの恣意的、便宜的な制約が許されるものでは決してない。これは、職業選択の自由及びこれに基づく国民の経済活動の自由の保障が表現の自由・精神の自由の保障とともに、わが憲法における基本権保障の二つの中核部分を成していることを考えれば、明白である。
のみならず、職業選択の自由、営業の自由は、日本国憲法、ワイマール憲法一一一条、ボン基本法一二条、世界人権宣言二三条一項に明定されているほか、憲法規定の有無を問わず世界の市民社会を支配する普遍的原理であつて、これは、自由な経済活動が拘束され、租税（日本では冥加金と呼ばれた）徴収の目的のために営業が許可制のもとに置かれてきた封建制への抵抗を通して確立されてきたものである。つまり、租税徴収の確保を目的とした許可制は、わが憲法が基盤とする自由経済と福祉国家の原理とは全く相い容れないのであつて、むしろ近代憲法によつて打破された前近代的、封建的拘束にほかならない。
また、もしも租税収入確保を目的とした制約が許容されるならば、国民の経済活動の自由は根本から覆滅される。国税当局は、前記別件において、「本免許制度のような許可制を他の間接国税法の分野にまで及ぼすかどうかは、その税法をめぐる社会経済上の諸条件により、租税政策上の問題として決定されるべきもの」と主張している。右の主張は、行政庁のいわば本音を吐露したものというべきであるが、他面、本訴でまさに争われるべき本質的問題を期せずして浮き彫りにしたものとして考えられるのである。
もし、国税当局が主張するように、酒税収入確保を目的とした営業許可制が憲法上正当なものであるならば、他の間接国税の収入確保を目的とした営業許可制もまた正当視されるのであつて、両者の間に径庭は存在しない。そうであるならば、国民の経済活動の殆んど全ての領域が徴税対象とされている現代社会においては、国民が従事する殆んど全ての職業を国家の許可制のもとにおくことも憲法上許容されることとなる。すなわち、国民の職業選択の自由は、国家の「租税政策」次第でどのようにも左右され、その結果、憲法二二条一項の基本権の保障は全く空文化されてしまう。「酒税収入安定のため」という目的が職業選択の自由に対する規制根拠として憲法上決して許容されないこと、酒税法による免許制度が違憲であることは、これによつて余りにも明白である。
２　規制手段における合理的関連性の不存在
次に、酒税収入の安定を図るという目的自体が、仮に国民の職業選択の自由を制限する理由として正当なものであると仮定しても、酒税法九条一項、一〇条各号による酒類販売業者の免許制度が憲法に適合するものであるということはできない。なぜならば、前述したように職業の許可制度が合憲であると是認されるためには、単にその目的自体において正当であるのみでは足りないのであつて、そのために採用される規制手段が目的達成のために合理的必要性のあるものであることを要し、目的との充分な関連性が存在しなければならないのに、酒税法九条一項、一〇条各号による免許制は、その規制の手段、態様において著しく合理性を欠くことが明白であつて、前記目的達成のために必要な合理的手段であるとは、到底認められないからである。
すなわち、まず、酒税法六条によれば、酒税を納付すべき義務者は、酒類の製造者又は酒類を保税地域から引き取る者であつて、酒類の販売業者ではない。したがつて、仮に酒税徴収確保の目的が職業選択の自由を規制する目的として正当なものであるとしても、酒類製造者又は酒類引取者を免許制度のもとにおくことで足りる。これに反して、酒類販売業者は、酒税納付義務者ではないのであるから、これを右の目的のために免許制のもとにおかねばならない合理性は存在しない。国税当局は、酒類代金が販売先に停滞することなく、順調に酒類製造者に回収されることが酒税収入の安定に資するものであつて、そのためには健全な酒類販売業者の存在が必要であり、これが酒類販売業者を免許制度のもとに置く理由であると主張している。しかしながら、酒類製造業者も一個の企業人であるから、自己の製造した酒類を販売する相手方の資力、信用については、一般の企業が払うのと同様な注意を当然に払つて取引するわけであり、そのような注意能力はもとより有するわけである。それ以上に、酒類製造業者を政府が後見的に保護しなければ、酒税収入の安定を害するという事情は見当らない。殊に、酒税法一〇条一〇号は、酒類の販売業免許申請者の経営基礎が薄弱であると認められる場合を免許拒否の事由として挙げているが、同法一四条における酒類販売業免許の取消事由中には右の如き場合が掲げられていないから、一たん酒類販売業の免許を得た者は、たとえその後経営の基礎が薄弱となつても免許を取り消されることはない。しかし、もし、国税当局が主張する如く、健全な酒類販売業者の存在が酒税収入の安定のため必要不可欠であるとするならば、経営の基礎が薄弱であることを免許取消の事由としなければならないはずである。したがつて前記のような主張は、まさに語るに落ちたものというべきものであつて、酒税法自体の上からも、その合理性がないことは明らかである。
そもそも、納税義務者の資産上ないし資金上の安定を図るため、これと取引する者の営業をすべて免許制度のもとにおくことが許されるとなつたら、この世の中の営業で、免許制度の対象とならないものは一つとしてないことになる。そのような無暴な理論が、憲法二二条一項のもとにおいて、およそ成立する余地のないことは余りにも明らかである。


更に、酒類販売業者を免許制度のもとにおくことが、著しく不合理であることは、次の点からも明白である。すなわち、酒税法は、酒税徴収を確保するために、まず酒類製造者に対して申告書提出義務（三〇条の二）、各種事項の帳簿記載義務（四六条）、申告義務（四七条）、質問、検査、検定受認義務（四九、五三条）、承認を受ける義務（五〇条）、届出義務（五〇条の二）、酒税証紙貼付義務（五一条）を課し、その懈怠に対しては刑事罰をも規定（第九章）することによつて課税対象及び税額の把握に遺漏なきことを期し、更に国税庁長官、国税局長、又は税務署長は酒税保全のため必要があると認められるときには、酒類製造者に対して金額及び期間を指定して酒税につき担保の提供を命ずることができ、提供すべき担保がないときには、担保の提供に代えて酒税の担保として酒類の保存をも命ずることができる（三一条一項）旨を規定している。これを受け同法施行令及び国税庁基本通達は、担保提供を命じうる条件、期間、担保物件の種類、物件評価の詳細について定めている。しかも、酒税は、酒類製造業者がその製造場から酒類を移出した月の翌月末日までに納付しなければならないものとされていて（三〇条の四第一項・三〇条の二第一項）、極めて短期の納期限が定められており、酒類製造業者の資産、信用等の変化による影響を受けないように配慮されている。かように、酒税法並びにこれに基づく命令及び国税庁基本通達は納付義務者から酒税徴収を安定して確保する目的のために、二重、三重にわたる万全の方策を講じているのである。したがつて、それに加えて、酒税徴収の確保をはかるという名目のもとに、酒税納付義務者でもない酒税販売業者まで免許制度の規制のもとにおくことは、いわば屋上に更に屋を重ねる無用の措置というべきであつて、目的達成のために必要な合理性を著しく欠くことが明白である。
むしろ、逆に酒類販売業の自由競争を認めれば、その活発な販売競争によつて販売量が増大し、租税徴収額も増加する。これは自由競争世界における経験則である。酒税法が、租税徴収の確保を名目として営業を制限し、免許制を採用することは、右の経験則に逆行するものであつて、この意味においても酒税法による免許制が著しく合理性を欠くものであることは明白である。
３　比較考量
職業選択の自由に対する規制が合憲であると是認されるための第三の要件は、規制によつて得られる利益と、これによつて制限される職業の自由の性質、内容及び制限の程度を比較考量して、なお妥当性が認められることであり、酒税法による酒類販売業者の免許制度が右の利益考量の要件においても著しく妥当性を欠くことは明白である。
すなわち、既に述べたように現行制度は酒類製造者から酒税徴収を確保するための万全の措置を講事じているのであるから、更に酒類販売業者をも免許制度のもとに規制したとしても、これによつて国家に付加される利益はきわめて僅少なものにすぎない。これに対して、免許制度のもとで不許可処分を受けた申請者は、希望する酒類販売業の開業自体が完全に抑制され、その職業選択の自由は全面的に剥奪され、その不利益の程度は著しく重大である。
しかも、酒税法は、先に酒類製造者に関して指摘した酒税徴収確保のための諸方策、たとえば各種事項の帳簿記載義務（四六条）、申告義務（四七条）、質問、検査受認義務（五三条）、承認を受ける義務（五〇条）、届出義務（五〇条の二）、酒税証紙貼付義務（五一条）を酒類販売業者に対しても課し、その懈怠に対しては刑事罰をも規定（第九章）しているのである。
酒税収入確保という目的ならば、営業活動の態様、内容に対する右のような規制手段によつて右目的は十二分に達成できる。右の態様の規制を超えて、そもそも営業活動の開始すら許さないとする免許制度をとることは、酒類販売業を希望する国民に対して、重大な損害を与えるものであつて、著しく均衡を欠くものである。四　酒税法が規定している税務署長による酒類販売業の免許制度が、職業選択の自由の保障に違反するものであることは以上に詳述したところにより明白であり、これと同旨の見解は、元内閣法制局第三部長、第一部長、現学習院大学法学部教授の山内一夫氏が、「営業許可制（一）～（六）（・）完」（法曹時報三一巻六号、九号、一一号、三二巻三号、三三巻一号、三四巻一号。）において明確に示されているところであり、神戸大学の浦部法穂助教授もまた、酒税法による免許制度に対し、違憲の疑いを投げかけられておられるのである（ジユリスト増刊「憲法の争点（増補）」九五頁。）。
更に、違憲であるかどうかの点にまでの言及はなくとも、酒税法による酒類販売業免許制度について、これを維持すべき合理性がないこと、あるいは更にむしろ弊害があることの指摘は、神戸大学の根岸哲助教授（「ジユリスト」五九二号二八頁。）、明治学院大学の玉国文敏助教授（同誌七五五号一二三頁、一二五頁。）、東京農業大学の桜井宏年教授（「清酒業の歴史と産業組織の研究」四七三頁。）等により数多くなされているところである。
また、酒税制度については、現在最高の権威者と目されている、元国税庁長官、現日本専売公社総裁のＣ氏（同氏は、現在、中央酒類審議会の会長でもある。）も、もはや、酒類販売免許制度を酒税法の下において、税務署長による免許という形では維持しえないことを認めておられるのである。
以上のような各界の識者の指摘されるところからも明らかなとおり、現行酒税法の規定する税務署長による酒類販売業の免許制度が、これを維持するに足る何らの合理性を有しないにもかかわらず、これが今日まで維持されてきたのは、既存の酒類販売業者がその既得権益を失うまいとして、画策を続けてきたからにほかならない。そうすると、このような状況下では、酒類販売業者の圧力のため、酒類販売業免許制度の廃止を立法によつて実現することは、あるいは期待しがたいと思われる。したがつて、この問題は、裁判により、右制度を違憲無効とすることにより、解決されるほかないと思料されるのである。
五　よつて、本件差押処分は当然に無効であるから、請求の趣旨記載の判決を求める。
第五　証拠（省略）
○　理由
一　原告適格（行訴法三六条）について。


１　水戸税務署収税官吏が国犯法二条により本件差押処分を行なつたことは、当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙号各証によれば、関東信越国税局長は国犯法一四条一項に基づき、本件一次処分につき、昭和五七年三月六日付通告書（乙第一号証の一）で、本件二次処分につき、同年七月一五日付通告書（乙第二号証の一）で、原告に対し、それぞれ通告処分（その内容は、前者が、「罰金に相当する金七〇〇〇円及び書類送達料の納付並びに別紙物件目録（一）記載の物品のうち、没収品に該当する物品（酒類）の納付の申出をしてください。」というものであり、後者が、「罰金に相当する金一万五〇〇〇円及び書類送達料の納付並びに同目録（二）記載の物品のうち、没収品に該当する物品（酒類）の納付の申出をしてください。」というものである。）がなされたこと、原告は、一次処分に係る右通告処分につき、同年一二月二九日及び同年四月三〇日の二回にわたり、二次処分に係る通告処分につき同年七月二〇日に、それぞれ各通告処分に従つて罰金に相当する金員等を納付するとともに、没収該当物品につき納付の申出をなした（乙第一、第二号証の各五）こと、本件差押処分に係る物品のうち、没収該当物品として納付の申出があつた物品以外の物品については、一次処分に係るものについては同年六月八日に、二次処分に係るものについては同年七月二〇日に、それぞれ原告に対し還付手続が了されていることが認められる（なお、原告が各通告処分につき履行をしたこと及び本件差押物件のうち、没収該当物品以外の物件につき、それぞれ還付手続が了されていること自体は、その年月日を含め、当事者間に争いがない。）。２　ところで、国税徴収法による滞納処分としての差押が差押対象物に対する処分権限を国に帰属させ、これを国自らが処分することによつて租税債権の確保を図ることを目的としているのに対し、国犯法による差押は、国税に関する犯則事件につき、その証憑を集取する手段として、その物を保全するために、国（収税官吏）がその占有自体を強制的に取得する処分であつて、これを換価することによつて租税債権を確保するという目的を有するものでないことは、同法の諸規定に照らし明らかである。これを要するに、国税徴収法上の差押は、いわば、民事執行法上の差押とその性格をほぼ同じくするのに対し、国犯法上の差押は、刑事訴訟法上の差押とその性格をほぼ同じくするものということができる。
したがつて、国犯法による本件差押処分は、原告が差押対象物を通告処分に従つて、国に対し納付の申出をしたとき及び国から還付手続を受けたときをもつて、その効力は消滅したものと解される。けだし、国犯法一四条一項ただし書によれば、没収該当物品につき、通告処分に従つて納付の申出をなしたときは、当該物品を納付したと同一の効果を生じ、この時点で当該物品の所有権は差押権者である国（収税官吏は、いうまでもなく国の一機関である。）に帰属することとなるからであり、また、還付手続はまさに差押の効力を解除する手続であつて、これにより所有権者である原告は、差押対象物の占有を回復することになるからである。３　しかるところ、無効確認訴訟の原告適格を定めた行訴法三六条の解釈については、説が分かれている（なお、最高裁昭和五一年四月二七日判決・民集三〇巻三号三八四頁参照）が、これを原告適格を最も広く認める説、すなわち、「当該処分又は裁決に続く処分により損害を受けるおそれのある者」及び「その他当該処分又は裁決の無効等の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者で、当該処分若しくは裁決の存否又はその効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができないもの」につき原告適格を認めたものと解する説にたつても、原告が同条の原告適格を有するものでないことは明らかである。すなわち、まず前者についてであるが、本件差押処分の効力は、前記のように、原告による納付の申出及び原告に対する還付手続の終了によつて消滅したものであつて、納付の申出及び還付手続に続く処分というものを観念する余地はない。これに対し原告は、納付の申出がなされた物品については、公売処分がなされるのであり、これが本件差押処分に続く処分となる旨主張する。原告のいうところの公売処分が何を指しているのか、やや不明確であるが、前記のとおり、国犯法二条によつてなされた本件差押処分につき、国税徴収法九四条以下の公売処分の有無を論ずる余地はなく、また、納付の申出によつて所有権が国に帰属した物品につき、国は、物品管理法二七、二八条の売払等を行なうことができるが、これはあくまで所有権者である国が、その権限に基づいて行なうものであつて、何ら本件差押処分と法的な関連を有するものではない。したがつて、納付の申出がなされた物品につき仮に物品管理法による売払等がなされることになるとしても、右が、本件差押処分に続く処分となるものではない（行訴法三六条の後続処分に該当しない）ことは明らかである。
また後者についても、本件差押処分の効力が前記のように既に消滅している現時点において、原告が依然として本件差押処分によつて何らかの法律上の不利益を蒙つていることを認める根拠はない。したがつて、原告は後者の要件にも該当しないものである。
二　よつて、本件訴えは、行訴法三六条の要件に適合しない不適法なものであるから、これを却下することとし、訴訟費用の負担につき行訴法七条、民訴法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　龍前三郎　大橋寛明　大澤　廣）
別紙物件目録（省略）


○　主文
原判決を取り消す。
被控訴人らの各請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴人は主文同旨の判決を求め、被控訴人らは、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者の主張及び証拠関係は、次のとおり付加するほか、原判決中被控訴人らに関する部分と同一であるからこれを引用する。
一　控訴人の補足的主張
１　地教行法三八条一項の合目的的解釈について
（一）　県教委は、全県的視野に立つて県費負担教職員の人事（懲戒処分等を含む。）を適切に行うために地教委に対する一般的指示権を有し（四三条四項）、かつ教育に関する事務の適正な執行と管理を行うために地教委相互間の連絡調整を行う権限を有している。そして、これを前提として、県教委がその任命権を行使するについては地教委の「内申をまつて」行うものとする地教行法三八条一項の規定が設けられているのである。
そうすると、内申制度の意義は、市町村立学校に勤務する県費負担教職員の人事、とくに任免その他の進退については県教委が独断で行うものではなく、服務監督権者である地教委の意思を反映させて主体的な相互の協力によつて人事行政の適正かつ円滑な運営、あるいはまた教育水準の維持を図ろうとしたものであるが、もとよりこれにより地教委をして県教委の任命権の行使を抑制させようとするものではなく、任命権を有する県教委と任命権の行使について内申を行う地教委とは、県費負担職員の人事に関して協働関係に立つものであり、地教委は、県教委の一般的指示と連絡調整のもとにおいて、人事の一部を分担する責に任ずるものである。本来、任命権と服務監督権は一体をなすものであり、それが二つの独立した行政機関に分属しているのであるから、任命権を持つ県教委と服務監督権を持ち内申を行う地教委は、一体となつて人事にかかる事務を相協力して遂行すべき関係、即ち、協働関係にある。尤も、右のような協働関係にあるからといつて、県教委と地教委の関係が対等であるというわけではなく、教職員人事に関する限りは任命権を有する県教委が上位にあることは、任命権の本質－人事行政の最終的権限－から明らかである。
従つて、県下一斉に行われたストライキのように、重大な、かつ客観的にも違法性が明白な義務違反行為に対しては、県教委は、一般的指示権及び連絡調整権に基づいて、地教委に対して懲戒処分の内申を要請することができ、地教委はこれに応じて内申をすべき義務を負うものであり、特段の理由なくして内申をしないことは、地教行法の立法趣旨に違背するものである。そして、特定の地教委が独自の判断、裁量によつて右の要請を拒否するようなことは、地教行法の立法にあたつて予想すらされなかつたところであり、地教委が内申をしなかつた場合に任命権の行使が一切できないとするならば、県教委の任命権は、完全に地教委の意思によつて制約され、その行使が不可能となり、そのような異常な事態を地教行法が合理的なものとして容認しているとは解し難いから、同法三八条一項の合目的的解釈上、本件のように、客観的にみて全県的に統一した基準で懲戒処分を行う必要があると認められる場合に、県教委が内申を指示し、条理を尽して説得を重ねたにもかかわらず、なおかつ地教委が内申を行わない場合には、地教委の内申がなくても、県教委は懲戒権を行使できると解すべきである。
（二）　被控訴人らは、義務教育は市町村の事務であり、従つて市町村立の小・中学校の設置は、その教職員の人事行政を含めて市町村の事務に属し、地教委がその創意と責任において処理すべきものとされているのは地方自治の建前からする限り、きわめて当然のことであると主張し、内申制度については、法は教職員の任命権を機関委任事務とし、それが本来あくまでも当該市町村の事務であるという建前を維持するとともに本来的な任命権者というべき地教委の意思を反映させるため、あるいは委任者たる市町村の意思を貫徹する仕組みとして、右制度が設けられたものである旨主張している。
しかしながら、行政手続の責任を国、都道府県、市町村のいずれに負担させるかは、憲法九二条により法律によつて定められるものであり、義務教育は市町村の事務とされているが、これに伴う人事、給与、財源等は、地教行法等により、国、都道府県が分担しているのである。
また、被控訴人らは、県教委に対する任命権の委任が機関委任事務であるからにはせめて内申を任命権行使の必要的要件と解すべきであると主張する。しかしながらこの見解は、県教委が、任命権者として自らの判断と責任において誠実に任命権を行使すべき自主独立性を有しているのに対し、地教委が、県教委に対して指揮監督権を有せず、従つて国の機関委任事務における主務大臣のような上級機関としての地位にないのみか、かえつて地教行法によつて県教委の一般的指示権に従わなければならないとされていることから考えて、不当であることが明らかである。２　福教組の処分内申阻止闘争と三市一町教委の内申書不提出百歩を譲つて、原判決の地教行法三八条一項の解釈に従うとしても、以下指摘するとおり本件事案においては、三市一町の地教委は内申の意思を有しながらも、福教組の内申阻止闘争による違法不当な圧力に屈し、報復をおそれて内申書提出に至らなかつたものである。
（一）　福教組の内申阻止闘争は、昭和四四年ころが一つのピークであつて、福教組は、その戦術として、校長、地教委等に対して処分の具申・内申をさせないという要求闘争を強化し、教育長・教育庁出張所長の学校訪問拒否、校長招集の諸会議への出席拒否、地教委に対する大衆動員を徹底して徹宵交渉を含む交渉を行い、その結果、昭和四三、四四年当時ほとんどの地教委はこれに屈して組合と話し合いをしなければ内申書を提出しない旨の確約をさせられていた。その後、福教組は、昭和四五年にはストライキをせず、昭和四六年に行つた二回のストライキにつき昭和四六年七月七日付指令をもつて、全支部に対し内申阻止闘争を指示する指令を発したが、昭和四四年に比してその成果が挙がらず、結局内申書を提出しなかつたのは田川市一市にとどまつた。