本件考案の重要な構成要件であるａ中の「円筒状」とは、縦に二分されていないエンドレスな円形状を指称するところ、本実用新案出願人である原告は、意識的に、イ号物件のごとく下部芯体の下端部が縦に二分された芯体を、本件考案の技術的範囲より除外していることが、次の資料により明らかである。１　出願人原告の昭和四二年一二月一八日付実用新案登録異議答弁書（乙第一〇号証）の三頁一七行目から四頁三行目には、「甲第一号証では芯の下端は（例えば乙第一号証＝実公昭四一―二七八三号の如く。）芯保持筒の中間部分で拡開するか又ははかまのようにタンク底面に這わせ（る）より致（し）方がなく、」との記載がある。
２　右答弁書添付の補正書中２には、「芯の円筒形状を保つ下端が底上げした部分に乗り、水分等の存在する部分に」との記載がある。
３　昭和四五年審判第六六八五号審決書（乙第一七号証）三頁五行目のⅤには、「前記甲第一号証を検討すると、同号証のコンロ芯は、上部と下部が縫合されることなく一連のものとして形成され、かつ、芯下端部は縦に二分されていて円筒状をなしていないから……」との記載がある。
４　本件考案の昭和五二年七月一八日発行の訂正公報（甲第一号証の二）の下記部分の三、四行目には、「なおこの屈伸部Ａは連続した上部及び下端部を緯糸、経糸にて織成し、円筒状を保たしめる。」との記載がある。５　右訂正公報の前同八、九行目には、「下部芯下端が経糸、緯糸を以て織成され円筒状になつているので切れ目のほつれがなく燃料を含油した際の重みにより浮き上ることなく、」との記載がある。
四　設計上の微差との主張について
原告主張の本件考案とイ号物件との構成上の相違が設計上の微差に過ぎないというためには、イ号物件が本件考案と同一の作用効果を奏することが前提となるが、両者には次のとおり作用効果上の相違がみられる。
１　本件考案がエンドレスな円筒状をなしていることによる作用効果は、芯下端が芯内筒に被嵌されて密着しているために、外周側方に拡がらず浮き上がらないことである。一方イ号物件は、芯下端が縦に二分されているために芯内筒に密着することがなく、したがつて外周側方へ拡がるものである。
２　石油タンクの底部の中央部を若干底上げしたものに本件考案の芯を装着すると、芯の下端は底上部にとどまり底部下辺に浸漬することがないのに対し、イ号物件の場合には、芯の下端が底上部にとどまらず底部下辺に垂れ下がるので、底部下辺に溜まる水分等の不純物を吸収することとなり、本件考案に劣る。３　イ号物件は、芯体の下端部に切れ目があるとの共通の構造を有する公用技術①（その芯体下端部の切れ目の数に関係なく）とほぼ同様の作用効果を奏する。４　イ号物件は、芯下端が縦に一か所分断していることにより、本件考案の芯に比べ、石油ストーブの芯筒に芯体を挿嵌被着するとき、手間が掛らず簡単に行える、との本件考案にない作用効果を有する。
五　原告主張の損害について
１　被告小泉が販売したイ号物件の年度別販売数量、売上単価、利益率は次のとおりである。
＜１２３２１－００１＞
２　原告の算定方法は不当である。まず、明生産業から被告小泉に対する「売上帳」と、同被告の第三者への「販売表」とを対照比較して、両者の売掛数量と販売数量の間に大きな誤差があるとし、いわゆる誤差率を算定し、これを「販売表」記載の販売数に乗じて得られる数量が実際の販売数量である、としている。しかし、「売掛帳」は昭和五一年八月三〇日から昭和五二年三月三一日までの売掛数量の記載であるが、「販売表」は昭和五一年一月一日から同年一二月三一日までの販売数量であつて、両者は比較される時期を異にするから、原告主張の誤差率が不正確であることはいうまでもない。次に、「売上帳」記載の数量は被告小泉の仕入数量であるが、これがそのまま販売数量となるものではなく、販売分のほかに商品不適格による廃棄分と商品在庫増として残る分が生ずるから、仕入数量から二四・五パーセントないし二六・五パーセントを差引いたものが、販売数量となる。更に、原告は、販売諸経費を控除することなく、荒利益高をもつて被告小泉の利得と主張しているが、これが不当であることは多言を要しない。
第五　被告三木の主張
一　公用技術の踏襲
ロ号物件は、下部芯体の下端部が縫合されていない構成が採られているところ、本件考案の出願当時既に、芯体の上部と下部を経糸と緯糸で織成し、中央部の屈伸部分を経糸のみで織成し、下部芯体に二箇所程切れ目が設けられている公用技術①が存しており、ロ号物件は公知技術①を踏襲したにすぎない。二　ロ号物件は、次のとおり本件考案とは構成、作用効果を異にするから、本件考案の技術的範囲に属しない。
１　ロ号物件は、その構成において下部芯体１の下端部が縫合されず円筒状に形成されていないから、本件考案の重要な構成要件である「円筒状の下部芯体」を充足しない。「円筒状の下部芯体」が本件考案の重要な構成要件であることは、前掲審決書（乙第一七号証）の理由ⅢⅣⅤの記載に照らして明らかである。２　ロ号物件は、右構成を採ることにより、一般の石油ストーブに装備されている回転式ハンドルによつて芯保持筒を上下操作すると、その消火状態においては、非縫合部の両先端が左右不対称に拡がり、拡がつた芯下端部がタンク内の水の溜る部分に接触するという欠点を有するが、反面タンク内の灯油が少量になつた場合でも、これに接触することにより残つた灯油を少しでも多く吸収して燃焼させうる効果がある。
三　原告主張の損害について
原告三木が製造販売したロ号物件の年度別生産数量、売上単価、利益率は次のとおりである。
＜１２３２１－００２＞
＜１２３２１－００３＞
第六　原告の反論
一　被告小泉の主張四、被告三木の主張二について
イ号、ロ号物件の下部芯体下端部に切れ目が一箇所設けられていることと、本件考案の構成要件（一）の「円筒状」であることの構造上の相違は、以下のとおり単なる設計上の微差にすぎないから、イ号、ロ号物件は本件考案の技術的範囲に属する。


イ号、ロ号物件は、その作用効果の面において本件考案のそれと全く同一である。すなわち、
１　イ号、ロ号物件の下部芯体の下端部は、切れ目が一箇所のみでＣ字状に形成され、ほぼ円筒状になつているので、公用技術①、④の芯のように、芯内筒の外周方向へ大きく拡がることがなく、昀も芯内筒から離れて拡がつている切れ目下端部の先端においても、芯内筒の外周面から約二八ミリメートル程度にすぎない。先端部を除く下部芯体下端部の大部分が芯内筒の外周面に接する状態が保たれている。そして、下部芯体の下端部が緯糸経糸で織成され屈伸部が経糸のみであるので、屈伸部に浸潤している石油の量よりも下端部に浸潤している石油量の方が多くより重くなつていることと、下端部がＣ字状に形成されて大部分が芯内筒に接し、切れ目の先端さえも芯内筒の外周面より僅か約二八ミリメートル離れているに過ぎずそれ以上に外周方向に拡がらないこととによつて、下部芯体の下端部が浮き上がることがなく常にタンクの底部に位置している。それ故、下部芯体の下端部がタンク内の石油の中に十分浸漬され、石油を十分にかつ間断なく吸い上げる作用効果がある。
２　更に、イ号、ロ号物件を、底部に底上部を設けてある石油タンクに使用した場合には、タンクの昀深部に水分が沈澱していても、下部芯体の下端部がＣ字状に形成されて大部分が芯内筒に接していて切れ目の先端一箇所のみがやや外周方向に拡がつているに過ぎないので、底上部より下方に下がることがなく、タンクの昀深部に沈澱している水分に接することがない。したがつて、下部芯体に水分を吸上げるおそれが全くなく、石油の燃焼を円滑に行わしめる効果がある。
二　被告小泉の主張二、被告三木の主張一について
イ号、ロ号物件のごとく、下部芯体の下端部に切れ目が一箇所設けられている構造のものは、本件考案の出願当時に存在しなかつた。公知公用のものとしては、前記のとおり切れ目が少なくとも二箇所以上設けられており、切れ目の全くない円筒状を形成しているものはもちろん、切れ目を一箇所設けてＣ字状に形成しているものも存在しなかつた。イ号、ロ号物件のごとく、切れ目が一箇所のものは、本件考案の出願時新規性のあるもので、単に公知公用の技術を利用した、とすることはできないのであつて、イ号、ロ号物件は、本件考案の技術思想を利用するものである。
第七　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因一の事実（本件実用新案権の存在とその消滅に関する事実）は当事者間に争いがない。
二　本件考案の構成要件及び作用効果
１　右争いのない実用新案登録請求の範囲の記載と、いずれも成立に争いのない甲第一号証の一（本件考案の公報）、同号証の二（本件考案の訂正公報）によれば、本件考案の構成要件は請求原因二１のとおり分説するのが相当である。２　前掲甲第一号証の一、二によると、本件考案は、前記構成を採ることにより次の作用効果を奏するものであることが認められる。
（一）　「屈伸部Ａの部位に緯糸がないため柔軟性が良く、下部芯下端が経糸、緯糸を似て織成され円筒状になつているので切れ目のほつれがなく燃料を含油した際の重みにより浮き上ることなく、間断なく円滑に燃料の吸い上げ作用をなす効果がある」。（本件考案の訂正公報下記部分八行目ないし一〇行目）（二）　「下部芯１と上部芯２の継合部３の外周に内径を一定に保たしめ且つ織物としての縦横のひずみを防止する補強用テープ４を接着一体化したので、点火、消火、火力調節の時の芯昇降動作に際し、芯ホルダーからの力の伝達が円滑に行え、ねじれやたるみがなく芯上下操作が円滑に行なえる」。（前同一一行目ないし一三行目）
（三）　「上部芯と下部芯の二つの部材に分けることにより、上部芯と下部芯の厚さを異らせ、或いは内径を異らせたり、材質を異らせることにより所要の吸上量や蒸発量や、摩擦抵抗等を調整し所要の目的に合致する芯を製し得ることができる」。（前同一四行目ないし一六行目）
（四）　「上部芯と下部芯とが重ね合わせの継ぎ方では、厚みが増加すると共に継ぎ部に段差が出来て、芯の上下動作を円滑に行なわしめることが出来ないので、上部芯２と下部芯１とを突き何（合の誤字）わせて縫合することに依り、前記段差がなくなり上記の支障をなくしうると共に更らに継合部３の外周部に補強テープ４を接着して一体化が行いやすくなり強度も向上させることができる」。（前同一六行目ないし二〇行目）
（五）　「タンク底部、中央部を若干底上げして本案芯を用いれば底部周囲に水分等の不純物Ｗが混入した場合でも芯の下端が該部に浸漬することがないので芯に水分が浸透して芯の損傷燃焼不良になるようなことも防止出来るなどの効果も得ることが出来る」。（前同二一行目ないし二三行目）
三　被告小泉が昭和四三年一月一日以降本件実用新案権消滅までイ号物件を業として販売したことは、同被告と原告との間に争いなく、被告三木が同期間中ロ号物件（但しその特定については一部争いがある）を業として製造し販売したことは、同被告と原告との間で争いがなく、ロ号物件であることにつき争いのない検甲第二号証によれば、ロ号物件は別紙第二物件目録記載の構造を有するものであることが認められる。
四　イ号物件の構成が請求原因四１のとおりであることは、原告と被告小泉との間で争いがなく、右三で認定したところによれば、ロ号物件は請求原因五１（但し（一）′′の「上端部」とあるのを「上部」に改める）のとおりの構成からなるものであることが認められる。


五　そこで、以下イ号、ロ号物件が本件考案の技術的範囲に属するか否かについて検討するが、被告らは、本件考案はその出願前公知公用の技術であるか、それから容易に推考できる考案であるから、その技術的範囲につきいわゆる限定解釈をなすべきである旨主張し、またイ号、ロ号物件が公知公用の技術を踏襲・利用しているに過ぎない旨主張するので、まずこの点についてみることとする。１　そもそも、本件考案は、物品の形状、構造又は組合せに係る考案であつて、前記のごとき複数の構成要件から成りたつているものであるが、それは右各構成要件の単なる集合ではなく、右各構成要件を一定の技術思想のもとに不可分有機的に結びつけたものであり、一体性ある技術思想の創作である。前記各構成要件の結合関係もまた無視することのできない構成要件である。
このような点に留意してみると、被告らが指摘する公知公用技術①ないし④は、それぞれこれに対応する証拠である、成立に争いのない乙第九号証の二、同号証中の写真を明確にした写真であることにつき争いのない検甲第四号証（公用技術①）、成立に争いのない乙第一八号証（公知技術②）、成立に争いのない乙第一九号証（公知技術③）、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める甲第二号証中の従来品の写真、従来品の写真であることにつき争いのない検甲第三号証の一、二（公用技術④）によるも、それらは本件考案の構成要件を全く充足しないか、その一部を充足するに過ぎないものばかりであつて、登録請求の範囲に記載された本件考案の技術思想全部がそのまま公知公用であつたことを示すものはなく、このことは被告らの主張自体からも窺い知ることができるところである。２　ところで、実用新案権の付与、無効等の処分は特許庁の専権に属するところであり、ひとたび特許庁がその専権に基づきある考案に新規性、進歩性等の登録要件を認めて実用新案権設定の登録をした以上、それが実用新案法所定の無効審判手続（及びこれに続く行政訴訟）で無効にすべき旨の審決がなされその審決が確定しない限り、侵害訴訟裁判所においてみだりにこれを無効と判断し、無効を前提として訴を断ずることは許されないというべきである。
３　ただ、侵害訴訟における登録実用新案の技術的範囲の認定、判断が、裁判所の権限に属することはいうまでもなく、実用新案法は登録出願人に新規で進歩性のある技術を公開させて産業の発達、公衆の利益に供する反面として、その者に一定期間その技術を独占させるために実用新案権を付与するのであるから、登録出願人と一般社会公衆との基本的な利益衡量関係は、侵害訴訟裁判所が登録実用新案の技術的範囲を確定する際にも十分参酌されるべきである。一般に、実用新案登録請求の範囲を解釈するに際して、単にその文字のみに拘泥することなく、考案の性質、目的、詳細な説明、添付図面をも勘案して実質的に考えるべきであり、ことに出願当時既に公知公用の事項を含む事項については、当該部分を除外して解すべきである、といわれるのも、右の趣旨に出たものにほかならないと解される。４　右にみた特許庁と裁判との権限分配の点や登録出願人と一般社会公衆との基本的な利益衡量関係を考慮するとき、登録実用新案の登録請求の範囲に記載された技術思想が、その出願前既にそのまま公知、公用である、いわゆる全部公知、公用のような例外的な場合に、被告ら主張のごとく限定解釈するのはともかく、かかる事実の認められない本件において、被告ら主張のように本件考案の登録請求の範囲を確定するについて限定解釈をなすべき余地はない、というべきである。したがつて、本件考案が公知、公用であることを前提とする被告らの主張は採用できない。
六　イ号、ロ号物件が本件考案の技術的範囲に属するかについてみる。１　イ号物件の構成を本件考案の構成要件と対比すると、ともに石油燃焼器具用芯であつて、イ号物件（三）′（四）′（五）′の構成がそれぞれ相対応する本件考案の（三）（四）（五）構成要件を充足していることは明らかである。イ号物件の構成（二）′のうち、一本の緯糸が経糸の間を緩く通つていることによりもたらされる特段の作用効果については、これを認めるに足りる証拠がないから、（二）′の構成は（二）の構成要件を実質的に充足するものと解するのが相当である。
２　ロ号物件の構成を本件考案の構成要件と対比すると、ともに石油燃焼器具用芯であつて、ロ号物件の（二）′′（三）′′（四）′′（五）′′の構成が、それぞれ相対応する本件考案の（二）（三）（四）（五）の構成要件を充足していることは明らかである。
３　イ号、ロ号物件の（一）′、（二）′′の構成を本件考案の（一）の構成要件と対比すると、両者は明らかに文言上の相違がみられる。原告は、イ号、ロ号物件における下部芯体下端部に切れ目が一箇所設けられていることは、設計上の微差に過ぎず、構成要件（一）の、「……円筒状に形成して下部芯体１を形成していること」を充足するとし、被告らは、同構成要件の円筒状とは切れ目のない円筒形のものを意味するから、イ号、ロ号物件は同構成要件を充足しない、と反論するところ、この点が本件における主要な争点である。ところで、ある考案の出願から登録に至る過程において、登録出願人が、特許庁による拒絶理由通知、拒絶査定に対する意見、登録異議の申立に対する答弁、更には補正書などで、右拒絶理由、異議の理由等に対応して、意識的に登録請求の範囲に限定を加えた場合には、出願までに存していた公知公用の技術、出願から登録に至る過程で特許庁が示した見解などとともに、登録出願人が示した限定的意図をも参酌した上で、当該考案の技術的範囲を定めるのが相当である。これを本件についてみるに、前掲甲第一号証の一、二、いずれも成立に争いのない乙第一、第二号証、第三号証の一、二、第四ないし第六号証、第九号証の一、二、第一〇ないし第一五号証、第一六号証の一、二、第一七号証、前掲甲第一号証の一、二、検甲第四号証、証人【Ａ】の証言を総合すると、次の事実を認めることができる。
（一）　本実用新案登録の出願は、昭和三九年四月三〇日になされているが、出願当初の明細書には、登録請求の範囲として、「本文に記し図に例示するように任意材質の繊維にて形成した下部芯筒体の下端部を若干残して緯糸を全くなくすか極めて少なくして殆んど経糸のみで編成して屈伸部を設け、この上端縁部に同上材質の筒状に形成した上部芯筒体の下端縁を縫合した石油燃焼器具用芯。」と記載されていた。


（二）　特許庁審査官は、昭和四一年二月二八日、本願の考案が先願である実願昭三八ー六三〇五七号（実公昭四一―二七八三号公報参照）の考案と同一であるとして、拒絶理由の通知をなした。
右先願に係る考案の要旨は、縦糸及び横糸で織られている円筒形の芯体の中間部の横糸を除いて縦糸のみにし、下部を仕切板の内穴に固着せしめてなる石油コンロ用芯であつて、この考案によるときは、芯の上部が上下しても、中間部の芯を抜いた部分で芯が折れるために、下部が動かない、という効果を奏するものである。これに対して原告は、昭和四一年五月六日付の二通の意見書において、右先願に係る考案との差異を述べるに当り、本願の考案は、「耐熱物質にて筒体に形成した芯筒の下端縁部に任意材質の糸を縦方向に筒状になるよう囲繞して縫合するかして接合し、その接合部の内周又は外周面に補強帯を装着すると共に下端縁も縫綴するか帯片にて筒状に縫着した」ものである、と主張した。（三）　特許庁審査官は、昭和四一年六月一四日、再度右出願の考案は、公知刊行物（実公昭三六―一七一七三実用新案公報―公知技術②、実公昭二九―三一七七実用新案公報―公知技術③）に基づいて、当業者が極めて容易に考案することができたものと認められる、として、原告に対し拒絶理由の通知をした。公知技術②は、従来品（公用技術④に相当）のごとく芯体の下端まで達する多数の切れ目を有する構造の芯体では、ストーブの内芯筒に装入して使用するうちに、芯体を上方に上昇させても四方に開いた癖がつき常に外開きとなつて上昇するから、芯が漸次焼失しかつ油タンク内の油が減少するにつれて芯体の下端が十分に油タンクの油と接触しなくなる欠点があり、この課題解決のために考案されたもので、その内容は、綿糸等を織成して出来た筒状の芯体の下方周囲に、適当の間隔を置いて、下端部を残して縦方向に数条の切れ目を施した石油コンロに使用する芯であつて、切れ目があるために、芯を下げたときは中央部が膨出し、芯を上げたときはその膨出部が弾性によつて原状態に復帰し、芯端は常に油タンクの底面に接触
し、常に油を十分に芯に浸潤させる効果を有する、
というものである。
公知技術③は、従前の石油コンロ火皿の石綿製芯では、石油送入管に通ずる小孔から石綿への石油浸透速度が遅いために、完全に燃え上がるまでに時間を要し、かつ小孔付近の火焔勢力と小孔より遠い箇所の火焔勢力とが著しく不均衡を生ずる欠点があることから、この課題解決のために、石油コンロの火皿用芯として、上部を石綿とし、下部を浸透速度の早いフエルト類とし、合せ目を強靭な糸で縫合する、との方法を採用したものであつて、下部のみ浸透速度の早い芯を使用することにより、火の回る速度が早くなり、開閉弁の開閉加減による火焔勢力の制御が容易となり、円周各部の火焔勢力の程度もよく均衡を保つ効果がある、というものである。（四）　原告は、昭和四一年九月二〇日付手続補正書をもつて、当初の明細書全文及び図面を訂正したが、登録請求の範囲は、「所要の繊維にて上部並びに下端部を緯糸、経糸にて、又中央部より下部に亘り経糸のみで織成して成る下部芯体１の上端縁に緯糸経糸より織成して成る通常の上部芯体２の下縁を突き合せこれを一体に縫合すると共にこの上部芯体２下部芯体１の縫合部３の外周部に補強テープ４を一体になしたる石油燃焼器具用芯。」と訂正された。
特許庁審査官は、昭和四二年三月三日、本出願につき出願公告の決定をし、前判示のとおり本件考案は昭和四二年五月九日公告された。（五）　昭和四二年七月八日訴外有沢商事株式会社から本実用新案について登録異議申立がなされ、申立の理由として次の主張がなされた。（１）　出願明細書には、下部芯体と上部芯体をつぎ足したこと及びその継ぎ目に補強テープを巻いた構成を採つたことについての作用効果の記載がなく、そのためにこれらの構成は、考案の構成に不可欠の事項とはいえず、これらを構成要件とした実用新案登録請求の範囲の記載は、実用新案法五条四項に規定する要件を充たしていない。
（２）　本願出願前に市販された公用技術①のコンロ芯と比べ、本件考案には格別の差異がないから、実用新案法三条一項及び二項に該当する。右主張にある公用技術①は、昭和三八年訴外山口細巾織物工場で製作し、訴外日研商事株式会社に販売したＭＩＮＫ　ＭＣ４０００であつて、芯体上部を緯糸経糸で織成して円筒状に形成し、芯体全体の中央部より上部のほぼ半ばまでの間経糸のみで織成して屈伸部を形成し、芯体全体の中央部から下端までを緯糸経糸で織成し、右緯糸経糸で織成した部分の二箇所に中央部から下端まで縦方向に切れ目が入つて二枚の帯状となつている石油コンロ用芯である。


右主張に対して原告は、昭和四二年一二月一八日付登録異議答弁書で、本件考案と公用技術①との差異について、公用技術①では、「下部芯体は裾を切り裂いて分割している。」と（同答弁書二頁一三行目）、また、公用技術①では「芯の下端は（例えば乙第一号証＝実公昭四一―二七八三号の如く。）芯保持筒の中間部分で拡開するか又ははかまのようにタンク底面に這わせ（る）より致（し）方がなく、これでは『底部周囲に水分等の不純物が混入した場合でも芯の下端が該部に浸漬することがないので芯に水分が浸透して芯の損傷燃焼不良になることが防止』で（き）る効果を齎しうるものとは認められない。」（同三頁一七行目から同四頁七行目）と反論したうえ、同答弁書に添付の補正書で、前記（五）の明細書二頁一〇行目（甲第一号証の一公報一頁右欄四行目）の「織成するものである。」を、「織成し、円筒形状を保たしめたものである。」と、同明細書三頁八行目（同公報一頁右欄二二行目）の「芯の下端が該部に」を、「芯の円筒形状を保つ下端が底上げした部分に乗り、水分等の存在する部分に」とそれぞれ訂正した。（六）　特許庁審査官は、昭和四五年四月一四日、前記明細書にはなお不備があるとして、異議申立人の前記（五）（１）の主張を採用したうえ、登録異議申立は理由がある、との決定をし、本出願につき拒絶すべき旨の査定をした。原告は、昭和四五年七月二八日、拒絶査定の取消と本件考案は登録すべきである、との審決を求める審判請求をした（昭和四五年審判第六六八五号）。（七）　特許庁審判官は、昭和五一年四月九日、明細書の記載不備のため実用新案法五条三項、四項の要件を充たしていないことを理由に、拒絶理由の通知をしたが、右不備な点の一つとして、「下部芯体が屈曲するためには、下部芯体が円筒状になつていることが必要であるが、この構成について実用新案登録請求の範囲に記載がない」ことを指摘した。
これに応えて原告は、更に明細書の登録請求の範囲及び詳細な説明、図面の一部を補正する内容の手続補正書を提出したが、詳細な説明の補正部分には、「なおこの屈伸部Ａは連続した上部及び下端部を緯糸、経糸にて織成し、円筒状を保たしめる。」（同補正書一頁一〇行目ないし一二行目）、「下部芯下端が経糸、緯糸を以て織成され円筒状になつているので切れ目のほつれがなく燃料を含油した際の重みにより浮き上ることなく。」（同二頁二行目から五行目）との記述があり、右補正書において、登録請求の範囲も請求原因一の内容のものに訂正された。（八）　特許庁は、原告からの前記審判請求について、昭和五一年一一月二二日、「本願の考案は登録すべきものとする。」との審決をしたが、その理由において、本件考案が公用技術①と対比して格別の差異がない、との異議申立人の主張について、公用技術①の「コンロ芯は、上部と下部が縫合されることなく一連のものとして形成され、かつ、芯下端部は縦に二分されていて円筒状をなしていないから、本願考案はこれと同一の考案とすることはできず、また、これより本願考案が極めて容易に考案できたとすることもできない。」との判断を示した。本件考案の実用新案公報（甲第一号証の一）は、前記（七）の補正書どおりに訂正されて、昭和五二年七月一八日発行の訂正公報（甲第一号証の二）に登載された。
以上のとおり認められる。
右事実によれば、原告が出願当初に意図していた下部芯体の下端縁とは、縫綴により、又は帯片で筒状に縫着する、というものであつたところ、原告は、前判示の異議申立から審決に至るまでの過程で、下部芯体下端部を切れ目のない円筒状にしたものに限定して、本実用新案の登録請求の範囲をはじめ明細書の記載を補正することにより、本件考案が前判示の公知公用技術とりわけ公用技術①とは相違するものであることを強調して、その実用新案登録を求め、特許庁もまた、芯が上部芯体と下部芯体とを縫合して形成され、下部芯体が円筒状である点に本件考案の新規性・進歩性を認めて、実用新案権設定の登録を許したものと解することができる。
してみると、本件考案の（一）の構成要件にいう「……円筒状に形成して下部芯体１を形成していること」とは、文字どおり円筒形の下部芯体を形成していることを意味し、このなかには、イ号、ロ号物件のごとく下部芯体の下部に切れ目が設けられているものを含まない、と解するのが相当である。更に、イ号、ロ号物件が本件考案の作用効果を奏するかについてみるに、いずれも成立に争いのない乙第二〇号証、丙第一号証、【Ａ】の証言により真正に成立したものと認められる甲第二号証を総合すると、本件考案の実施品とイ号、ロ号物件をそれぞれ芯保持筒に装着して芯体を上下させると、本件考案の実施品では、芯体を上下させても下部芯体は芯内筒基部に密接し静止しているのに対し、イ号、ロ号物件においては、いずれも芯体の上下に伴い下部芯体下端縁とくに非縫合部の両先端付近が芯内筒基部を離れて若干移動することが認められる。右の事実に照らすと、前認定の本件考案の作用効果のうち、下部芯体下端が円筒状になつていることによりもたらされる、前二２（一）中の切れ目のほつれがなくなるとの点、前二２（五）の芯の下端が不純物に浸漬することがないとの点において、イ号、ロ号物件は本件考案とは若干差異があるものと認められる。右のとおりであるから、イ号、ロ号物件は、その構成（一）′、（一）′′が本件考案の構成要件（一）を充足せず、したがつて、本件考案の構成要件をそつくりそのまま備えているとはいえないから、本件考案の技術思想を利用するものでないことも明らかであつて、本件考案の技術的範囲には属しない、というべきである。七　以上のとおりとすると、被告小泉が業としてイ号物件を販売し、被告三木が業としてロ号物件を製造販売することは、なんら本件実用新案権を侵害するものではないから、右侵害を前提とする原告の本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく、すべて理由がない。
よつて、原告の本訴請求を、いずれも失当として棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　金田育三　鎌田義勝　若林諒）
第一物件目録（イ号品）
一　別紙添付図面に図示し、つぎに説明するような構造を有する。
石油ストーブ用筒型芯
二　構造説明


○主文
一昭和五七年（行コ）第二一、第二二、第二三号事件について１第一審被告箕面市長、同Ａ、同Ｂの第二一号事件控訴に基づき、（一）原判決中、第一審原告Ｃの請求に関する部分、同原告を除くその余の第一審原告らの第一審被告箕面市長に対する請求に関する部分及び第一審被告Ａ、同Ｂに対する請求に関する同被告ら敗訴部分をいずれも取り消す。
（）、二第一審原告Ｃを除くその余の第一審原告らの第一審被告箕面市長に対する主位的予備的各請求及び第一審被告Ａ、同Ｂに対する各請求をいずれも棄却する。２第一審原告Ｃを除くその余の第一審原告らの第二二号事件控訴及び第二三号事件附帯控訴を棄却する。
二昭和五八年（行コ）第一三、第一四事件について
１第一審被告Ｂの第一四号事件控訴に基づき、
（一）原判決中、第一審原告Ｃの請求する部分及び同原告を除くその余の第一審原告らの第一審被告Ｂに対する請求に関する同被告敗訴部分を取り消す。（二）第一審原告Ｃを除くその余の第一審原告らの第一審被告Ｂに対する請求を棄却する。
２第一審原告Ｃを除くその余の第一審原告らの第一三号事件控訴を棄却する。三本件訴訟のうち第一審原告Ｃの請求に関する部分は、昭和六一年一月二一日同原告の死亡により終了した。
四訴訟費用は、第一、二審とも第一審原告らの負担とする。五補助参加によつて生じた費用は、補助参加人らの負担とする。
○事実
以下の事実摘示については、つぎのとおり略称を用いる。一第一審被告箕面市長＝第一審被告市長。第一審被告Ａ。第一審被告亡Ｄ。第一審被告Ｅ。第一審被告Ｆ。第一審被告Ｂ。第一審被告Ｇ。なお、箕面市は単に市と略称することもある。
二別紙物件目録記載一の土地＝本件土地。同目録記載二の土地＝本件敷地。同目録記載一、三の土地＝「公地土地」と総称。同目録記載四の物件＝本件忠魂碑。なお、本件忠魂碑が本件敷地に移設される以前の状態のものを旧忠魂碑という。三箕面市土地開発公社＝公社。箕面市教育委員会＝委員会。箕面市教育委員会委員長＝教育委員長。
箕面市教育委員会委員＝教育委員。財団法人日本遺族会＝日本遺族会。箕面市戦没者遺族会＝市遺族会。箕面地区戦没者遺族会＝区遺族会。旧帝国在郷軍人会＝在郷軍人会。旧帝国在郷軍人会篠山支部箕面村分会＝分会。箕面市立箕面小学校＝箕面小学校。箕面市立西小学校＝西小学校。
四昭和五一年度、同五二年度箕面地区戦没者慰霊祭＝五一年慰霊祭、五二年慰霊祭（これらを総称して「本件各慰霊祭。」）
五地方自治法＝法。公有地の拡大の推進に関する法律＝公有地拡大法。地方教育行政の組織及び運営に関する法律＝地教行法。町村制（明治四四年法律第六九号）＝町村制。財産の交換、譲与、無償貸付等に関する条例（昭和三九年四月一日箕面市条例第四号）＝財産貸付条例。箕面市財産及び営造物条例（昭和三三年一二月二四日箕面市条例第一〇号）＝市財産及び営造物条例。箕面市契約規則（昭和三九年四月一日箕面市規則第四号）＝市契約規則。箕面市会計規則（昭和三九年四月一日箕面市規則第六号）＝市会計規則。箕面市立学校管理運営規則（昭和三三年一月二九日箕面市教育委員会規則第一二号）＝市学校管理規則。箕面市教育委員会教育長に対する事務委任規則（昭和三二年一一月三〇日箕面市規則第七号）＝教育長に対する事務委任規則。箕面市庁舎管理規則（昭和四一年四月一日箕面市規則第六号）＝市庁舎管理規則。箕面市財産規則（昭和三九年四月一日箕面市規則第五号）＝市財産規則。
六「公葬等について（昭和二一年一一月一日発宗第五一号内務次官、文部次官通牒）」＝「公葬等について「忠霊塔、忠魂碑等の措置について（昭和二一年一一月二七日内務」。」省警保局長通牒）＝「忠霊塔、忠魂碑等の措置について。」
（当事者の申立）
第一昭和五七年（行コ）第二一、第二二、第二三号事件
一第一審原告ら
１第二二号事件控訴の趣旨
（一）原判決中、第一審原告らの亡Ｄ、第一審被告Ｅ、同Ｆに対する金員請求に関する部分を取り消す。
（二）亡Ｄ訴訟承継人Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、第一審被告Ｅ、同Ｆは、各自、箕面市に対し、つぎの金員を支払え。
（１）昭和五一年三月二一日から本件忠魂碑が本件敷地から除去されるまでの間、一日金一万〇七九八円及びこれに対する各期日の翌日から各支払ずみまで年五分の割合による金員。
（２）金八一六万三八四〇円及びこれに対する昭和五一年三月二一日から右支払ずみまで年五分の割合による金員。
（三）訴訟費用は、第一、二審とも右第一審被告ら及び訴訟承継人らの負担とする。（四）（二）項につき仮執行の宣言。
２第二三号事件附帯控訴の趣旨
（一）原判決中、第一審原告らの第一審被告Ａ、同Ｂに対する金員請求に関する部分をつぎのとおり変更する。
（二）第一審被告Ａ、同Ｂは、各自、箕面市に対し、つぎの金員を支払え。（１）昭和五一年三月二一日から本件忠魂碑が本件敷地から除去されるまでの間、一日金一万〇七九八円及びこれに対する各期日の翌日から各支払ずみまで年五分の割合による金員。
（２）金八一六万三八四〇円及びこれに対する昭和五一年三月二一日から支払ずみまで年五分の割合による金員。
（三）訴訟費用は、第一、二審とも右第一審被告らの負担とする。（四）（二）項につき仮執行の宣言。
３第一審被告市長、同Ａ、同Ｂの第二一号事件控訴の趣旨に対する第一審原告らの答弁（一）本件控訴を棄却する。
（二）控訴費用は、右第一審被告らの負担とする。
二第一審被告市長、同Ａ、同Ｂ
１第二一号事件控訴の趣旨


（一）原判決中、第一審原告らの第一審被告市長に対する請求に関する部分及び同Ａ、同Ｂに対する請求に関する同被告ら敗訴部分を取り消す。（）、、二   第一審原告らの第一審被告市長に対する主位的予備的各請求及び第一審被告Ａ同Ｂに対する各請求をいずれも棄却する。
（三）訴訟費用は、第一、二審とも第一審原告らの負担とする。２第一審原告らの第二二号事件控訴及び第二三号事件附帯控訴に対する第一審被告らの
答弁
（一）本件控訴及び附帯控訴をいずれも棄却する。
（二）控訴費用及び附帯控訴費用は、第一審原告らの負担とする。
第二昭和五八年（行コ）第一三、第一四号事件
一第一審原告ら
１第一三号事件控訴の趣旨
（一）原判決をつぎのとおり変更する。
（二）第一審被告Ａは、箕面市に対し、金一万五〇四一円及びこれに対する昭和五二年七月六日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。（三）亡Ｄ訴訟承継人Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、第一審被告Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｂは、各
自、箕面市に対し、
金三八三三円及びこれに対する同日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。（四）訴訟費用は、第一、二審とも右第一審被告ら及び訴訟承継人らの負担とする。（五）（二（三）項につき仮執行の宣言。）
２第一審被告Ｂの第一四号事件控訴の趣旨に対する第一審原告らの答弁本件控訴を棄却する。
二第一審被告ら
１第一審被告Ｂの第一四号事件控訴の趣旨
（一）原判決中、第一審原告らの第一審被告Ｂに対する請求に関する同被告敗訴部分を取り消す。
（二）第一審原告らの請求をいずれも棄却する。
（三）訴訟費用は、第一、二審とも第一審原告らの負担とする。２第一審原告らの第一三号事件控訴の趣旨に対する第一審被告らの答弁本件控訴を棄却する。
（当事者の主張）
第一請求の原因
一当事者等
１第一審原告ら及び補助参加人らは、箕面市の住民である。２後記の本件忠魂碑に関する本件売買、本件移設・再建、本件貸与（二２、３）及び本件各慰霊祭への関与・助成（三３）がなされた当時、第一審被告Ａは市の市長であり、亡Ｄは教育委員長であり、第一審被告Ｅ、同Ｆ、同Ｇ（昭和五〇年一〇月ころ就任）はいずれも教育委員であり、第一審被告Ｂは教育委員兼教育長であつたものである。亡Ｄは、昭和五八年八月二一日死亡し、妻のＨ、子のＩ、Ｊ及びＫが同人の権利義務を承継した。３市遺族会は、市内に居住する戦没者遺族を会員として組織された団体であり、市の区域を箕面、萱野、豊川及び止々呂美の四地区に分けて、各地区毎に支部を設置している。
二本件忠魂碑の建立・移設・敷地利用
１旧忠魂碑
（一）本件忠魂碑の碑石及びその基壇は、昭和五〇年一〇月ころまでは箕面市＜地名略＞の箕面小学校校庭内の一隅に建てられていた（以下、建設場所はともかくとして、これを「旧忠魂碑」といい、その敷地を「旧敷地」という。旧忠魂碑は、大正五年四月一。）〇日、分会の提唱により、市の前身である箕面村が建立したものである。（二）仮に、旧忠魂碑が分会の建立したものであるとしても、旧忠魂碑は建立と同時に。、右土地に附合して同土地の一部となり箕面村の所有となつた同附合がなかつたとしても同碑は建立に当たり箕面村に寄付された。
（三）仮に、旧忠魂碑が建立と同時に附合・寄付されず、、、、分会が同碑を所有していたとしても分会が大正末年消滅したので   同碑は無主物となりその所有権は同土地の所有者である箕面村に帰属した。仮にそうでないとしても、旧忠魂碑は、昭和二二年までに分会により放棄、遺棄又は廃棄され、仮に同年までに何らの処分、、、、がなされなかつたとしても   同年三月ころ同碑は破壊又は撤去されたので右放棄遺棄廃棄、破壊又は撤去の時に同碑は所在の村有地に附合した。（四）仮にそうでないとしても、少なくとも、碑石は右破壊又は撤去の際に同土地中に埋没されこれに附合した。残存した旧忠魂碑のその余の部分は同土地に残されたまま、同土地が箕面村に返還されたが、その際同部分の分会の収去権も放棄され、又は時効により消滅した。これにより、箕面村は、旧忠魂碑の所有権を取得した。（五）以上のように、いずれにしても、旧忠魂碑の所有権は市に帰属していたものであるから、その敷地利用権が市以外の第三者に帰属したことはなく、これらは、市、委員会及び箕面小学校により、従前から小学校の教育財産（行政財産）として管理されており、他人の権利の目的物として取り扱われたことはない。
２本件売買
委員会は、市が公社から借り受けていた公社土地につき、西小学校の仮運動場としての用に供することを決定し、右用途に供していたところ、昭和五〇年五月ころ、公社土地の一部である本件土地内の本件敷地に旧忠魂碑を移設するため、本件土地の仮運動場としての用途を廃止する旨の決定（以下「本件廃止決定」という）をした。そして、市長は、昭。和五〇年七月五日、公社から本件土地を代金七八八二万六八二四円で買い受けるための代金支出命令を発しこれに基づき市は   同月一〇日公社との間に右売買契約を締結し以、、   、、（下「本件売買」という、右金員を支出した。。）
３本件移設・再建、本件貸与
市は、昭和五〇年一二月二〇日、旧忠魂碑を本件敷地に移設・再建するために建設会社との間でその請負契約を締結して移設・再建を実行し（以下「本件移設・再建」といい、これによつて本件忠魂碑が現状に設置されている、市長が同月二七日ころ請負代金七三。）〇万円の支出命令を発して右金員を支出し、しかも、分会ないし市遺族会が忠魂碑及び旧敷地の利用権を取得したことがないにもかかわらず、旧敷地利用権喪失の補償として、市遺
族会に対し、そのころから本件敷地を管理使用させ、
その後の昭和五一年三月一二日にこれを無償貸与した（以下「本件貸与」という。そ。）して、市は、本件貸与とともに、本件土地のうち本件敷地を除く部分を、専ら市遺族会及びその会員に参拝及び祭礼に際して支障のないように随時使用させ、そのために市遺族会にこれを管理させている。


三慰霊祭の挙行
１市遺族会と慰霊祭
市遺族会は、本件忠魂碑を「箕面地区忠魂碑」と称し、箕面地区出身の戦没者で靖国神社祭神となつている二九八柱の英霊を本件忠魂碑に合祀し、その前で箕面地区戦没者慰霊祭と称して、これを祭祀する儀式を毎年一回定期的に挙行していた。
２本件各慰霊祭
昭和五一年度、同五二年度の箕面地区戦没者慰霊祭（本件各慰霊祭）は、つぎのとおり挙行された。
（一）五一年慰霊祭
（１）五一年慰霊祭は、同年四月五日、本件忠魂碑の前で神社神道式で挙行されたが、その祭場は、神社神職の指示指導により設営された。
（２）本件忠魂碑正面の玉垣の内側には白木の台と白布を被せた机で祭壇がしつらえられ、祭壇中央部には榊の幣が立てられ、その左右の幣旗には神鏡と神剣が飾られ、その前の七基の三方の上には神酒、餅、果物、野菜等の神饌が供えられ、玉垣の外側には左右に各一脚の白布を被せた長机が置かれ、それぞれに数十本の玉串が載せられた。（３）その主宰者は、式服（衣冠束帯）を着用した神社神職で、同日午前一〇時三〇分ころから午前一一時三〇分ころまで、式次第に則つて、開会の辞、修祓の儀、降神の儀、献饌、祝詞奏上、玉串奉奠、撤饌、昇神の儀、謝辞、閉会の辞が行われた。（４）司会者は、開会の辞につづき「これより神事に入ります」と告げ、昇神の儀の。後に「これにて神事を終ります」と告げた。。
（５）参列者は、市遺族会の会長、役員その他の会員、市議会議長、市議会議員数名、市職員多数、西小学校校長、市長（第一審被告Ａ、教育委員長（亡Ｄ）ら合計百数十名）であつたが、教育長（第一審被告Ｂ）もこれに参列し、玉串奉奠の際、神前に進み出て本件忠魂碑に向つて二礼二拍手一礼して玉串を祭壇に捧げた。（６）市長（第一審被告Ａ）及び市議会議長は、祝詞奏上に続いて、式辞を読んだ。
（二）五二年慰霊祭
（１）五二年慰霊祭は、同年四月五日、本件忠魂碑の前で仏教式で挙行されたが、その祭場は、仏教式に設営された。
（）、、   、２本件忠魂碑の前に白布を被せた祭壇がしつらえられその上に供物   花が置かれ玉垣には幕が張られ、祭壇の前に参列者のための椅子が並べられた。（３）その主宰者は、架裟、法衣を着用した七名の僧侶で、同日午前一〇時三〇分ころから午前一一時三〇分ころまで、式次第に則つて、開会の辞、黙祷、読経、導師表白文及び慰霊追悼文の朗読、参列者一同の焼香、謝辞、閉会の辞が行われた。（４）参列者は、五一年慰霊祭のときと同様で、教育長（第一審被告Ｂ）も、これに参列し、祭壇前で焼香を行つた。
（５）市長（第一審被告Ａ）及び市議会議長は、式辞を読んだ。
３第一審被告らの関与・助成
（一）第一審被告Ａは、市長として、つぎのとおり、本件各慰霊祭にかかわつた。（）、、   、、１同被告は   市長として本件各慰霊祭挙行のためその管理に属する市の財産を、、（（   ）左のとおり自ら使用若しくは消費し又は他人に使用若しくは消費させた   つぎのイないし（ヘ）の各財産を、以下「本件市財産」という。。）
（五一年慰霊祭に関して）
（イ）同被告は、昭和五一年三月六日、五一年慰霊祭の開催を協議する目的で開かれた市遺族会箕面地区理事評議員会のために、市役所庁舎（同市＜地名略＞所在）会議室を使用させた。
（）、、   （）、ロ   同被告は市の職員をして右理事評議員会招集通知書   少なくとも三〇通や（）、、五一年慰霊祭の案内状   少なくとも五〇〇通を市所有の事務用紙を使用して作成させ更に、右通知書発送のため、市福祉事務所用の市所有の封筒（少なくとも三〇枚）を使用させた。
（）、、   、ハ同被告は五一年慰霊祭の参列者のため   阪急箕面線牧落駅から祭場までの間を市の職員をして市所有のマイクロバスを往復運転させ、右参列者の送迎に当たらせた。（ニ）同被告は、五一年慰霊祭に自ら参列するため或いは参列する市の職員のため、市の職員をして、市所有の乗用車を少なくとも五台運転させた。
（五二年慰霊祭に関して）
（ホ）同被告は、市の職員をして、五二年慰霊祭の案内状（少なくとも五〇〇通）を、市所有の事務用紙を使用して作成させた。
（ヘ）同被告は、五二年慰霊祭に自ら参列するため或いは参列する市の職員のため、市の職員をして、市所有の乗用車を少なくとも二台運転させた。（２）同被告は、市長として、支出命令を発することにより、左のとおり、それぞれ、その勤務時間中に、本件各慰霊祭について、少なくとも一時間、慰霊祭の開催準備や挙行のための事務に従事し又はこれに参列した市の職員に対し、右時間に相当する（（）（   ）、、   、分の給与左記イ   ないしホで   市の職員が本件各慰霊祭のために要した時間は職員一人当たりに換算して少なくとも延べ三一時間に相当する）少なくとも合計金一万。〇四一六円を支給した。
（）（）   、。左記イ   ないしホの各行為は   すべて第一審被告Ａが市長としてさせたものである仮にそうでないとすれば、同被告はこれを知りながら差し止めず又は許容した。
（五一年慰霊祭に関して）
（イ）市の職員のうち、少なくとも一名が前記（１（ロ）の通知書作成事務に、少な）くとも一名が同通知書を入れる封筒宛名書きの事務に、少なくとも一名が同通知書配送事務に、少なくとも一名が前記（１（ロ）の案内状作成事務に、少なくとも一名が同案内状）封筒宛名書き事務に、少なくとも一名が同案内状配送事務に、各従事した。（ロ）市の職員のうち少なくとも一名が前記（１（ハ）のマイクロバス運転に従事し）た。


（ハ）市の職員のうち少なくとも二〇名が前記（１（ニ）の乗用車の運転、同祭の設）営及び祭場内の案内整理に従事し、又は参列した。すなわち、参列者は、市民福祉部長、市福祉事務所長、同事務所遺族会書記担任職員、市長秘書、市議会事務局長ほか五名以上、乗用車運転者五名以上、マイクロバス添乗者（運転者を除く）一名、同祭設営準備の地区（）、、   、、理事評議員会の陪席一名書記   以上祭式場の設営の事前準備現場手伝い   後片付け案内整理に八名以上であつた。
（五二年慰霊祭に関して）
（ニ）市の職員のうち、少なくとも一名が前記（１（ホ）の案内状作成事務に、少な）くとも一名が同案内状封筒宛名書きの事務に、少なくとも一名が同案内状配送事務に、各従事した。
（ホ）市の職員のうち少なくとも六名が前記（１（ヘ）の乗用車の運転、同祭の設営）及び祭場内の案内整理に従事し、又は参列した。すなわち、五一年慰霊祭と同じく参列者五名以上、乗用車運転者二名以上、陪席者一名以上、祭式場の事務の従事者四名以上であつた。
（３）同被告は、市長として、支出命令を発することにより、教育委員兼教育長である
第一審被告Ｂに対し、
同被告が本件各慰霊祭の参列に要した少なくとも各一時間に相当する分の給与少なくとも金三五五六円を支給した。
第一審被告Ａは、右給与が右参列に要した時間分であることを知つていた。第一審被告Ｂは、前記２のとおり、本件各慰霊祭に参列し、そのため、各年度とも少なくとも各一時間を要した。
（二）亡Ｄは、教育委員長として、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇは、教育委員として、つぎのとおり、本件各慰霊祭にかかわつた。
（１）右被告らによつて構成された委員会には、市所有の西小学校の備品、校舎及び校地を管理する権限がある。
（２）委員会は、本件各慰霊祭の挙行のため、西小学校の備品、校舎及び校地を、つぎのとおり、使用し又は使用させ、仮にそうでないとすれば、委員会及び教育長は、西小学校の校長が使用し又は使用の許可をしたことを知りながら、これを差し止めず又は許容した（つぎの（イ）ないし（ヘ）の各財産を、以下「本件教育財産」という。。）
（五一年慰霊祭について）
（イ）参列者、受付をする者の座席とするため折りたたみ式の椅子（少なくとも一三〇脚）が、祭壇、玉串台、受付事務の用に供するため折りたたみ式長机（少なくとも五脚）が、式次第掲示用に移動式黒板一台が、各使用された。（ロ）神職の装束の支度場所及び参列有力者の休憩用の部屋として校長室が、一般参列者の利用に供するため便所が、各使用された。
（ハ）一般参列者の駐車場とするため、西小学校玄関前広場及び車寄せが使用された。
（五二年慰霊祭について）
（ニ）参列者、受付をする者の座席用にするため折りたたみ式の椅子（少なくとも一三）、、、   （）〇脚が   祭壇焼香台受付事務の用に供するため折りたたみ式長机   少なくとも五脚が、各使用された。
（ホ）僧侶の装束の支度場所、休憩室用に校長室が、一般参列者の利用に供するため便所が、各使用された。
（ヘ）一般参列者の駐車場とするため、西小学校玄関前広場及び車寄せが使用された。（３）右被告らは、委員会を構成し、それぞれ、教育長である第一審被告Ｂを指揮監督する職務権限があるところ、同被告をして、本件各慰霊祭に前記２のとおり参列させ、又は参列するのを知りながらこれを放任した。同被告は、そのため、各年度とも少なくとも各一時間以上の時間を要した。
（三）第一審被告Ｂは、教育委員兼教育長として、
つぎのとおり本件各慰霊祭にかかわつた。
（１）同被告は、前記（ニ）の被告らとともに委員会を構成するところ、右被告らについての前記（ニ（２）と同様に、本件各慰霊祭にかかわつた。）（２）第一審被告Ｂは、教育委員兼教育長として、前記２のとおり、本件各慰霊祭に参列し、そのため、各年度とも少なくとも各一時間以上の時間を要した。（３）同被告は、前記２（一（３）のとおり、右各参列に要した時間に相当する分の）給与の支給を受けた。
四本件忠魂碑、本件慰霊祭への関与と憲法違反
１本件忠魂碑の宗教的性格、反公益的性格
（一）本件忠魂碑の宗教的性格


（１）本件忠魂碑は、霊魂を合祀しこれを鎮魂慰霊するという宗教上の目的と意思により建立され、現にこれを合祀し同碑に入魂し、その客観的具現物として霊璽を蔵納し、また、霊魂の象徴として礼拝の対象物（霊代）とされ、玉垣・敷砂利・基壇石積・植栽等の意匠をこらした祭壇場・参拝場を設備し、例年そこで慰霊祭が行われている。すなわち、本件忠魂碑は、大正初年ころ西南戦役又は日清・日露戦争以後の地元地域出身の従軍戦没者の霊魂を祀り、これを慰霊するために建造され、敗戦直後に一度廃棄された碑を昭和二七年以後復建したもので、昭和四一年までの間に太平洋戦までの従軍戦没者が同碑に合祀されたこと、在郷軍人会は町村単位の忠魂碑の建立、忠魂碑による慰霊行事の執行をその重要な業務内容とし、学校教育と並んで、地域における国家神道の教義の公布、住民の教化の一翼を担うことをその重要な目的としていたこと、右廃棄前の碑においても、復建後の碑においても、碑により神道式又は仏教式による宗教上の祭祀儀式としての戦没者の招魂・慰霊祭式が定例的に挙行されてきたこと、国家神道においては、公式の行事として、天皇への忠誠を他の一切に優越させる国家的・軍隊的性格の強い神式の儀式と、個人の霊、、魂救済の性格が高く荘厳さと崇高さによつて個人を満足させる仏式の儀式とが併用され現在もその性格が引き継がれ宗教的に相乗効果をもたらしていること、碑石を石積の二重の基壇の上七メートルの高さに立てた同碑は、祀られた霊魂の象徴物（御霊代すなわち神体は偶像である）とされ、慰霊祭その他の祭礼時又は平常時の礼拝若しくは参拝の対象。物とされてきたこと、本件忠魂碑には、合祀者の霊璽が胎蔵され霊璽の標柱が埋設され、本件移設工事着工前に脱魂式を行つて合祀された霊魂を同碑から抜いたうえ解体し、再建工事完了後の竣工祭において入魂の儀を行つて再び同霊魂を入れたのであつて、右各祭事は神社神職の司祭による神道祭式によつたこと、本件忠魂碑は、在郷軍人会の慰霊の意思を受け継ぐ趣旨で慰霊の目的に供され、そのために維持管理されていること、本件忠魂碑前には、礼拝又は参拝に必要な土地として広場が確保されており、神聖な場所を象徴して俗世間と区別するため、玉垣をめぐらされ、区画された右広場と玉垣内には、一面に白砂利が敷きつめられていること、例年の慰霊祭は、忠魂碑基壇を祭壇とし、碑前広場を礼拝場としてこれを拝む形で、合祀された御霊を対象として行われていること、このような建立の主観的意図、その目的に副う設備の物的構成、維持運営の実体を総合すると、本件忠魂碑は、宗教的活動の目的に供される宗教上の施設（祭祀場又は礼拝所）の物的要素となつている。
（２）墓碑は参拝の目的物として宗教性を有するが、記念碑は参拝の目的物とはならず宗教施設性を有するものではない、と考えることはできない。参拝の目的物となり、したがつて宗教施設性を具有するに至るものはひとり現実に遺体を埋葬し或いは遺骨を収めた地点に建てられる墓碑に限られないことは、社寺・仏像・自然の山・石・木などが参拝の目的物となつているわが国の実情によつて明らかであるから、忠魂碑は墓碑ではなく記念碑であるといつたところで、当然にはその宗教施設性の不存在を論証したことにはならない。死者に対する弔慰の意を表わすための碑は、まさに宗教的動機に基づいて建設された碑であり、それ故に、それは本来、戦没者が祀られている碑と観念されるようになり、参拝の目的物・祭祀の対象物となる性格を有しているのである。また、神籬を立てるから忠魂碑そのものは祭祀の対象物ではないとの主張も、特定の神道学者にしか通用しない理屈であり、忠魂碑が社会的実態として、参拝の目的物になつていたかどうか、祭祀の対象物であつたかどうかを判断するのに、特定の神道学者のみが理解している理論をもつてするのは、方法を誤つているといわねばならない。
大正二年四月二一日付社第一三五号神社局通牒「大正二年内務省令第六号ニ関スル注意事項ノ一」は、神社境内において、墓碑に紛わしきものの建設は無条件に禁止し、その他の記念碑は同一のものを一町村内に二箇所以上の建設を禁止することとし、その取扱いを異にしたが、忠魂碑は、後者ではなく前者の「墓碑に紛わしきもの」に属するのである。すなわち、右通牒は、神社と宗教との混同を避ける趣旨から、神社境内地に忠魂碑等を建設することを禁じたもので、神社は非宗教施設でなければならないのに、忠魂碑等の実態が宗教上の施設に類するものであることを認めていたからにほかならない。ところで、実際には、神社境内地外においては、警察署に願い出て、墓地の内外において建設の許可を受けることができる法制が存在したのであり、従前から既に参拝の目的物としての招魂碑、忠魂碑等は多数建設された合法的存在であつた。更に、忠魂碑が国民自らのイニ、、シアテイブによつて建設されたからといつて自発性は宗教の本質的要素ですらあるからなんら宗教性を否定する根拠とならないし、そもそも、忠魂碑は、国家神道を補完する公的祭祀施設の性格を有し、しかも地方長官或いは半官製の在郷軍人会等官側の音頭取りによつて建設されたものである。翻つて、忠魂碑という碑銘は、靖国神社の祭神を表わして、、、、おり   それは靖国から招魂への思想の基本的観念であり天皇軍忠死者の碑が明治初年招魂碑として発生し、日清・日露戦役後に至つてようやく靖国神社の祭神観念としての忠魂の語が一般に普及・定着したものであつて、忠魂碑の素材は、少し手を加えられた自然石が殆んであり、どれも非常によく似通つているのは、日本古来の石神信仰に由来しているのである。
（３）忠魂碑は、戦没者（英霊）の慰霊と顕彰のために建てられ、その目的のために機能してきたことは歴史的事実であり、本件忠魂碑もその例外ではなく、むしろその典型である。右にいう慰霊は、生者が建碑又は碑を媒介とする祭祀行為を通じて死者の霊に働きかけ、これを鎮める作用を有し、俗界と霊界との交流の一態様であり、それは専ら碑の宗教的な機能である。また、右にいう顕彰は、死者の事績を讃て一般公衆に広くその感化を及ぼそうとする生者に対する現世的作用であり、この碑の作用には、慰霊して顕彰し又は顕彰して慰霊するという超世俗的、宗教的機能とともに、死者の記念（メモリアル又はモニユメント）として世俗的機能の側面がある。


一般に、碑が死者のために建てられるときは、純粋に記念碑としてでなく、慰霊、招魂、供養という宗教的な目的、機能を併有するものが多い。それは、碑が墓標から発生したことを考えると極めて自然なことである。右のような忠魂碑の目的・機能の二面性（宗教性と記念性）は、観念上これを区別することができ、また、区別して考察すべきであるが、現実にはそれらは別々の場面で個々に機能しているのではなく、相互に他の内実となり、複合して作用することにより、それぞれの機能を具体化し充実させ補強する。したがつて、忠魂碑が世俗的なメモリアルないしモニユメント（記念碑）の性格をもつことをもつてその宗教性を否定することはできない。むしろ、本件忠魂碑は、当初から戦没者慰霊の目的をもつて、具体的には同碑により宗教祭祀を執り行うことを目的として建立されたものである。この点で、忠魂碑は、宗教祭祀を目的とせず専ら無縁遺骨の収納施設。（）である千鳥ヶ渕戦没者墓苑とも基本的に異る忠魂碑の非現世的作用   霊界に対する作用が専ら宗教的、超世俗的機能であることはもちろんであるが、宗教は超世俗的思想を現世において説くものであるから、碑の現世的作用（生者に対する作用）もまた宗教的機能の一部であり、これに世俗的記念的機能があるからとはいえ、その宗教性を否定する事由とすることはできない。両機能は、前記のように複合して作用しており、分離することが困、。、難であり神体も仏像も宗教的実体の現世的作用のための現象形態である   本件忠魂碑は慰霊という宗教的機能を果たしつつ、死者のメモリー（記念）とモニユメント（顕彰）になつている。
（二）本件忠魂碑の反公益的性格
、、、「   」忠魂碑は在郷軍人会の各分会等が全国各地に   地域出身戦没者を忠君に殉じた英霊として誉めたたえ、これを「忠魂」と表現してその功績を顕彰し「忠死」を勧奨し、こ、れに続く大量の「朕が忠良の臣民」を再生産するために建立したものである。碑前においては、毎年招魂祭が催され、国民に対しその拝礼が強制され、同碑は、いわゆる神勅思想に基づく天皇制絶対主義と軍国主義を鼓吹する役割を果して来た。このように、忠魂碑は、絶対君主神権天皇に対する滅私奉公のため勇躍死に赴いたことを讃美する忠君思想を表わし、天皇への忠義に殉じた武勇を公衆に広く顕彰しようとしたものであつて、全体主義的軍国主義と主権在君の思想を表現して、これを広くかつ永遠に宣布伝承する働きを客観的に持つている。したがつて、
忠魂碑を維持管理し、これにより戦没者を追悼ないし慰霊することは、その主観的意図や利用目的の如何にかかわらず、国民を主権者とし、個人を尊重し、人権を保護し、平和を希求し、戦争放棄、戦力不保持を定めた憲法前文一項、一条、九条及び一一条ないし一四条以下の人権規定、九九条の理念に反するものである。
２本件各慰霊祭の宗教的性格、反公益的性格
（一）本件各慰霊祭の宗教的性格
（１）本件各慰霊祭を含む現在わが国で行われている多くの戦没者慰霊祭は、非業の死を遂げた者の霊を鎮め、神として祀る御霊信仰を起源としており、この伝統は、幕末から明治初期にかけて、天から死者の霊を招き鎮祭するという観念及び味方の死者のみを国事殉難者として弔祭する招魂の思想に基づく招魂祭として受け継がれ、この思想が天皇への忠誠を基準とする新たな神道に整備されるべく、政府は東京招魂社を靖国神社と改称したが、旧憲法下におけるわが国の戦没者慰霊祭は、すべて国家神道の一定の観念に基づく一定の儀礼であり、この系譜が今日に至るまで脈々と続いている。わが国の戦没者慰霊は国家神道の存在を抜きにしては考えられないものであつて、その宗教性を否定できないことは疑問の余地がない。神社神道は神霊等の超自然的、超人間的存在の確信によつて成立しているものであり、国家神道は、神社神道の祭祀と宗教を分離したものにすぎず、これが宗教以外のなにものでもないことは明らかである。そして、靖国神社の教義は、忠魂を慰める招魂の思想そのものであり、国家神道の教義と同根同質であり、現在の国家神道ともいうべきものである。
（２）本件各慰霊祭は、神仏交替形式で行われているが、神仏併用は国家神道下の市町村レベルの招魂祭ではむしろ通常であつて、その形式をそのままに引き継いでおり、靖国神社に合祀された祭神が同様に市祀られていると観念されている忠魂碑の前で行われ、あくまでも忠魂にこだわつてこれを慰めるものであり、靖国神社の祭祀と同根同質の宗教儀礼であつて、宗教性が極めて濃密である。
（二）本件各慰霊祭の反公益的性格
本件各慰霊祭は、忠魂碑を祭儀の中心とし、これを礼拝し、戦没者を忠魂として慰霊するものであるから、前記四１（二）のとおり前記憲法の各条規と理念に違反する。
３市遺族会の宗教団体性、
反公益性
（一）市遺族会の宗教団体性
（１）日本国憲法の定める政教分離原則は、大日本帝国憲法下での国家神道体制が招来した宗教弾圧、思想弾圧、軍国主義体制の歴史の深刻な反省の上に立つて立法され、信教の自由を保障し民主主義を確立することによつて、政府の行為によつて再び戦争の惨禍を起こさないようにすることを目的としており、そのためにこそ国家と宗教とを完全に分離することを理想として規定されたものであるところ、憲法八九条前段は、右のごとき趣旨を有する政教分離原則を、財政面から規定した条項である。したがつて、右前段の「宗教上の組織若しくは団体」の解釈としては、宗教団体はもちろんのこと、広く宗教に関係ある事業若しくは活動そのものを指すと解すべきである。（２）市遺族会は、大阪府遺族会（但し、のちに大阪府遺族連合会と改称された）の。支部であり、大阪府遺族会は日本遺族会の支部である。市遺族会の会長は、大阪府遺族会箕面市支部の支部長であり、当然に大阪府遺族会の評議員となり、大阪府遺族会で選出され。、、、、た者が日本遺族会の評議員となる   したがつて市遺族会大阪府遺族会   日本遺族会は全国一体組織である。


日本遺族会及び各単位遺族会の第一の目的は英霊の顕彰であるが、市遺族会は、右英霊顕、。彰事業の一環としてつぎの各宗教的活動を組織的に常時又は定期に継続して行つているすなわち、市遺族会の活動は、本件忠魂碑を御霊代として、これに戦没者を英霊として合祀し慰霊祭祀する事業、本件忠魂碑による神式又は仏式の戦没者慰霊祭の例年執行、毎年度の靖国神社への集団参拝の事業、大阪護国神社の毎年春秋各例大祭への団体協賛と役員及び会員の集団参拝並びに同大祭への神饌料の奉献を主とし、これらは、日帰りで行われる秋季バス慰安旅行を除き、いずれも宗教活動である。（３）このように、市遺族会は、戦没者遺族のうち、公務死と認定された戦没者が靖国神社に神として祀られているという信仰を持つ人々によつて構成され、靖国神社の教義に基づき、靖国神社の祭神たる英霊の慰霊・顕彰をすることを目的とし、靖国神社における英霊の祭祀を維持、継続しこれに参加することを主な事業とし、靖国神社に対する内閣総理大臣の公式参拝によつて靖国神社信仰に対する国家的支持を公証させ、更には、靖国神社の国家護持による靖国神社の公営化と靖国神社信仰の国教化を策動し、これの実現にむけて運動している靖国神社崇敬者（信者）の団体である日本遺族会の箕面市における支部であり、支部の活動として、靖国神社の参拝、大阪護国神社における英霊祭祀への参加とこれの維持（護持）への協力、そして本件忠魂碑を含む箕面市内の各地区における忠魂碑の錐持（護持）と各忠魂碑前での慰霊祭の挙行による英霊の祭祀の執行を行つている団体であつて、忠魂碑の前でする戦没者慰霊祭を今後ますます盛んにすることが会の方針であり、慰霊祭を各年交替により神社神道式、仏教式の各宗教祭祀として行うことを定めている。そして、市遺族会は、前記のとおり、本件忠魂碑に戦没者を合祀し、本件忠魂碑を礼拝の対象物としており、右のような組織及び事業の実態からすれば、憲法八九条にいう宗教上の組織又は団体に該当することは明らかである。
（二）市遺族会の反公益的性格
日本遺族会は、超国家主義と軍国主義のイデオロギー・国家神道の中心的施設である靖国神社を信仰することを本質的な体質とするものであり、同会にとつて民族の伝統、民族精神、愛国心の尊重を謳うことと、戦没者を「民族の伝統」に従つて靖国神社に祭り崇敬することを要求することとは、表裏一体の主張なのであつて、このような主張、思想、観念は、日本国憲法の根本規範に反し、国民主権の否定、個人の尊厳と基本的人権の軽視、軍国主義の復活に与するものといわなければならない。市遺族会は、そのような性格を有する日本遺族会の一地方支部である。そして、支部としても、本件忠魂碑により、毎年前記のごとき内容の慰霊祭を執行するなど憲法理念に反する活動を重ねてきた。このような性格を有し、活動を行つている団体は、団体そのものが反憲法的であると評価せざるをえない。
４本件各行為と憲法二〇条一項後段、同条三項、八九条前段、憲法前文、一条、九条、
一一条ないし一四条以下、九九条違反
本件忠魂碑についての本件売買、本件移設・再建、本件貸与（前記二２、３、本件各慰）霊祭への関与ないし助成（前記三３（以下これらを総称して「本件各行為」ともいう））。
は、
信教の自由の保障、政教分離の原則を規定した憲法二〇条、八九条に違反し、かつ、絶対平和主義、主権在民、基本的人権尊重を規定した憲法前文、一条、九条、一一条ないし一四条以下、九九条に違反する。
（一）本件忠魂碑は市の所有であり、
市はこれを市有地上から市有地上へ、市の費用で市が自ら移設・再建したものであり、敷地の貸与は辻褄あわせにすぎないのであるから、市が本件忠魂碑を維持しているかどうかを論じるまでもなく、これが市による宗教行為となることは明白である。（二）仮に、本件忠魂碑の所有権が分会から市遺族会へ移転し、これにあわせて本件貸
与がされたとしても、
（１）市は、市有地上にあつた本件忠魂碑が宗教的活動の目的に供される宗教上の施設（）、、祭祀場又は礼拝所   の物的要素となつていることを認識しながらこれを市自身の手で市有地である本件敷地に移設・再建し、本件忠魂碑前における慰霊祭のための用地確保の目的を含めて本件貸与を行つたものであり、一方、市遺族会は、本件忠魂碑の所有名義人であるにとどまり、敷地が市遺族会に対する貸与の形式をとるとはいえ、この間及びその後、市遺族会は、本件忠魂碑の維持のため何らの支出をしておらず、何の負担も負うことなく、本件忠魂碑維持のための人的経済的負担をすべて市に負わせており、その祭祀たる慰霊祭に対してすらも、市遺族会の会員は単に参加し或いは儀礼的行為をするのみで、慰霊祭の準備や執行の作業に市の職員が勤務時間中に従事しているほか、同祭のために市の財産（校舎の一部や学校の備品）が利用されているのであつて、その実質的運営の大半を市職員に行わせていることなどの事情を総合的に評価すれば、市が自ら本件忠魂碑を維持しているということができるものであり、市による宗教活動そのものと評価しなければならない。本件各慰霊祭がそれ自体宗教的儀式であること、その挙行場所である本件忠魂碑及びその敷地部分が宗教施設であること、その主催者である市遺族会が憲法八九条にいう宗教上の組織又は団体であること、市が、前記三３の各関与ないし助成行為のほか、市遺族会において右移設以前から旧忠魂碑前で毎年定期的に行つていた慰霊祭の挙行のためにも、本件各慰霊祭の場合と同様に箕面小学校の校舎・備品等を使用させていたこと、市福祉事務所内に、市遺族会がその場所を置くことを許容し、市福祉事務所の職員をして、慰霊祭の開催準備等の事務を含む遺族会の事務をその勤務時間中に行わせていたこと、市遺族会に対し、市社会福祉協議会を通じて補助金を交付し、市遺族会が毎年行う慰霊祭を継
続的に援助し、昭和五一年度では、
四四万五〇〇〇円の補助金を市遺族会に交付したことなどの諸事情によれば、本件各慰霊祭は、本件忠魂碑の祭祀として挙行されたものであり、実質的には市の主催若しくは市遺、、、族会と市の共催であり市長及び教育長の忠魂碑礼拝はそれぞれの公務上の地位により市或いは委員会を代表して行つたものであり、いわゆる公式参拝であつて、市の宗教行為に当たることはいうまでもない。


以上のとおり本件各行為は市が自ら或いは市遺族会と共同して   本件忠魂碑を維持護、、、   （持）し、その祭祀を主催若しくは共催し、市長・教育長らがこれを礼拝したというものであり、いずれも市の宗教行為である。したがつて、市の前記各行為は、いずれも国及び地方公共団体が行うことを憲法が禁止した宗教的活動であつて、その目的・効果などを論ずるまでもなく、憲法二〇条三項に違反する。
（２）仮に、前項のように、本件各行為を総合的に評価して、市自身の宗教行為に当たるという構成を採らず、あくまで市と市遺族会との関係において構成するとすれば、市は市遺族会に対し、解体費用の請求の免除、再建費用の負担、本件敷地の無償貸与、本件各慰霊祭の挙行援助という形態で、市遺族会が本件忠魂碑を維持（護持）し、その祭祀を執、、行するのを援助するとともに市長・教育長が本件忠魂碑を礼拝したということになるが市遺族会は、前記のとおり、その組織・団体性において固有の意味における宗教団体であり、これに対する右の援助行為は、債務の免除、資金援助、不動産の無償貸与、動産の無償使用許可及び役務の無償提供というもので、いずれも憲法八九条前段の禁止する公金その他の公の財産を宗教上の組織若しくは団体の使用、便益若しくは維持のために支出し、又はその利用に供する行為に該当し、仮に、市遺族会が固有の意味における宗教団体とは認められないとしても、前記各行為はいずれも、市遺族会の忠魂碑維持とその祭祀という宗教活動の援助のために支出されたものであることは明白であるから、憲法八九条の禁止する宗教に対する援助である。
本件各行為、特に本件貸与は、高価な土地をそれも運動場として使用していたのをわざわざ廃止して、忠魂碑維持とその祭祀のために無償で貸与したというものであり、他の宗教団体には望んでも与えられない特別の援助である。憲法二〇条一項後段の特権には、、、法律的・経済的・政治的のいつさいの保護・優遇を指すと解すべきところ本件各行為はいずれもこれにあたるから、憲法二〇条一項後段の禁止する宗教団体に対する特権の付与に該当する。
（三）更に本件各行為は、忠魂碑を維持し、その祭祀を行い、礼拝するというものであつて、個人の尊厳を規定した憲法一三条に違反し、生命を維持することが人間の幸福追求の前提であるとした憲法二五条一項に違反し、戦没者のみを優遇する点で憲法一四条に違反し、戦前の天皇主権回帰の思想を喧伝することにおいて国民主権の理念に反し、対外戦争肯定の理念が表象されていることから憲法前文、九条で具体化された平和主義、国際協調主義の理念に反する。
五本件忠魂碑についての本件売買、本件移設、再建及び本件貸与の法律違反
１本件売買の違法
（一）公益目的違反
本件売買は、前記四のとおり、本件移設・再建、本件貸与の目的のためにされたものであつて違憲であるから、法二条一六項、民法九〇条の規定により無効である。
（二）公有地拡大法違反
本件土地は、公社が公有地拡大法一七条一項一号ニの土地とすることを目的として、具体的には同項一号ニのうち、同法施行令七条一項一号の「自然環境を保全することが特に必要な土地」として取得したものであるから、取得目的と同一目的に使用される場合でなければ、これを処分することができない。しかし、本件土地は、忠魂碑建設及びこれにより戦没者慰霊祭を行う用地として市に対し売却されたものであり、これは明らかに取得目的と合致しない。したがつて、本件売買は、公社の業務の範囲外の行為若しくは憲法の理念等に反する違法な目的のためになされたものとして、民法九〇条により無効である。仮に本件売買が無効でないとしても、同契約は目的の違法性（土地違法供用）と行為の違法性（業務範囲外処分）の点で瑕疵があり、両当事者はこれを取り消し又は解除することができる。
（三）予算の目的外支出
本件売買の代金は、西小学校の仮運動場用の土地を買い受ける目的で総務費（款）及び総務管理費（項）に計上されたものであるから、法二一六条、二二〇条二項により、分会に無償で貸与するための用地の購入費としては右の歳出予算を使用することができず、これ、、、。を使用した支出は   予算の目的外支出として違法でありまた同予算措置も違法である
普通財産の取得であるならば、
それは通常、事業目的を有するものとはいえないので、その取得費は、諸支出金（款、）普通財産取得費（項）に計上すべきであつた。
２本件移設・再建、本件貸与の違法
（一）分会に補償すべき旧敷地使用権の不存在
（１）敗戦前における旧敷地使用権の不存在、消滅
（イ）旧敷地使用権の不存在、消滅
（）（）   、。ａ土地の同一性の欠缺   旧敷地の現在地名は箕面市＜地名略＞での一部である同土地全体は、明治末年ころ箕面村が数筆の合体地を買い受け、これを一体画地として同末年ころ、豊能郡長に申請しその許可を受けて公立学校敷地及び役場敷地として公用に供し、同地上に箕面小学校及び同村役場を建設し、その後合併により一筆地としたものである。ところで、第一審被告らは、箕面村は分会に対し、旧忠魂碑敷地として＜地名略＞の、。土地を貸し付けたと主張しているにすぎないが同貸付地と旧敷地とは別個の土地であるよつて、旧敷地の使用権は当初より存在しなかつた。
（ｂ）（郡長の許可の不存在）仮に、右両土地は同一の土地であると認められるとしても、同貸付についての村会議決は、郡長の許可を得なければ効力を生じないところ、その許可がなかつた。
（ｃ）（契約の不存在）市契約規則によれば、市が契約を締結したときは、契約書二通、（）。を作成しその一通を市長において保管すべきことが定められている   市契約規則一六条これは町村制下でも同様であつた。また、契約書を作成する場合は市長と相手方の双方が契約書に記名押印しなければ契約が成立しない（法二三四条五項。したがつて、現に旧）敷地貸与の契約書が存在しない以上、右契約は不存在である。（ｄ）（行政財産の恩恵的使用関係）旧敷地は、村有地の公用廃止を経ることなく、当時の軍事国策から、公益上の目的をもつた忠魂碑の用に供されたが、その使用関係は、不動産管理とされ、期限の定めなく無償貸与するという行政財産の性質変更をきたす処分としての議決がされなかつたから、土地に使用借権を設定してその占有を分会に移転したものでなく、公用施設管理者たる村又は学校の当局が直接占有支配し、随時必要に応じ構内に立ち入らせ、又は右碑における参拝や儀式に際し、分会に対し旧敷地を利用させる関係であつたというべきであり、一種の恩恵的なものにすぎなかつた。
したがつて、


分会の旧敷地の使用上の利益は、分会が昭和二〇年右碑の利用を廃止したときに、土地の引渡返還等の何らの法律上、事実上の行為をまたずに消滅したものである。（ｅ）以上のとおり、分会の旧敷地の使用権は敗戦前に不存在又は消滅していたのであるから、その存続を基礎とする対分会補償行為は違法である。
（ロ）分会の消滅
（ａ）（陸軍管区表の改正）在郷軍人会の支部は、規約により、内地においては連隊区内にある連合分会又は連合分会を組織しえない分会をもつて組織することとなつていたところ、明治四〇年九月一七日発令の軍令陸第三号「陸軍管区表」により設置されていた篠山連隊区は、大正一四年四月六日発令の軍令陸第二号「陸軍管区表」改正により廃止されたので、在郷軍人会篠山支部は解団して消滅した。したがつて、その下部組織たる分会もまた同時に消滅した。
（ｂ）（在郷軍人会令の施行）仮に、分会が右時期に消滅していなかつたとしても、分会は、昭和一一年在郷軍人会令施行により、同令に基づく団体若しくは篠山支部の分会としていずれも存在する余地はなかつた。
（２）敗戦直後における旧敷地使用権の消滅
（イ）在郷軍人会の解散
（ａ）（民法五九九条の類推適用）在郷軍人会は、昭和二〇年ポツダム宣言受諾後、同、、。、会本部   支部及び分会のすべてが解散し組織体としての活動は不可能になつたよつて自然人である借主が死亡した場合に準じて、旧敷地の使用貸借は民法五九九条により終了したものとみなければならない。
（ｂ）（期限の利益の喪失）社団法人は解散によつてすべての債務について期限の利益を喪失するから、権利能力なき社団である在郷軍人会及びその下部団体は、解散によつて旧敷地の明渡債務について期限の利益を喪失し、直ちにこれを明け渡す義務が発生した。
（ロ）旧敷地使用権の目的の終了
（ａ）旧敷地の使用権の目的は、忠魂碑の建設、維持及び碑前における慰霊祭の挙行であり、神勅思想に基づく天皇絶対主義と軍国主義を鼓吹することにあるから、ポツダム宣言の受諾により否定され、許されないものとして達成不能となつたので、右目的に従つた旧敷地の使用収益は終了した。また、忠魂碑の建設、維持及び慰霊祭の挙行は、在郷軍人会の目的である「聖旨ヲ奉体シテ軍人精神ヲ鍛錬シ軍事能力ヲ増進スルヲ以テ本旨トナシ延テ社会ノ公益ヲ図リ風致ヲ振作シ恒ニ国家ノ干城国民ノ中堅タルノ実ヲ挙クル（帝国在郷軍人会規約八条）ことを実現するためのものであり、この目的は、ポツダ」ム宣言の受諾、在郷軍人会令の廃止並びに在郷軍人会本部及び分会の解散によつて完全に否定され、達成不能となつたので、右目的に従つた旧敷地の使用収益は終了した。更に、忠魂碑及びその敷地は、前述のごとく神勅思想に基づく天皇絶対主義、軍国主義を鼓吹する精神教育施設であると同時に、戦没者の霊を祀り、宗教行事である慰霊祭を行う宗教施設であるところ、昭和二〇年のいわゆる神道指令及び昭和二一年の「公葬等について」によつて忠魂碑の維持すら許されなくなり、右目的はいずれも否定されたので、右目的に従つた旧敷地の使用貸借は終了した。
（ｂ）以上のとおり、いずれの点からみても旧敷地の使用貸借の終了したことが明らかになつたので、昭和二五年三月末ころ、分会の費用をもつて旧忠魂碑の碑石部分を撤去、埋土して旧忠魂碑を廃棄し、旧敷地が箕面村に返還されたのである。
（ハ）法定存続期間の満了
旧敷地の使用権は、民法六〇四条の類推適用により、二〇年を経過した昭和二〇年ころには期間満了で終了した。
（ニ）碑石埋土による忠魂碑の廃棄
憲法施行直後の昭和二二年三月末、分会若しくは箕面村は、旧忠魂碑の碑石部分を撤去、埋土し、旧忠魂碑を廃棄したので、これによつて忠魂碑の建設、維持及び碑前での慰霊祭の挙行という目的に沿つた旧敷地の使用収益が終了し、旧敷地は村に返還された。したがつて、その後に何びとかが土中に埋もれていた碑石を掘り出して旧忠魂碑を復旧しても、分会の旧敷地の使用権が新たに生ずることはなく、その存続を基礎とする分会に対する補償行為は違法である。
（３）法の規定に基づく旧敷地使用権の消滅
（イ）昭和二三年七月二〇日に改正された法二一三条二項は「条例で定める特に重要、な財産又は営造物」についての独占的な使用の許可に該当するものは、法律施行の日から一〇年以内にそれぞれ改正後の同条の規定による手続を経て必要な同意を得なければ、法律施行の日から一〇年を経過したときは、将来に向つてその効力を失う、と規定した。箕面市では、右改正規定に基づく条例の制定が右一〇年内になされず、ようやく昭和三三年一二月二四日に市財産及び営造物条例として制定され、同条例二一条によれば、学校及び市役所庁舎はいずれも特に重要な財産及び営造物とされており、旧敷地を含む箕面市＜地名略＞の土地の全部は、右条例制定当時も引き続き学校及び市役所庁舎の用に供されていたから、旧敷地は当然に特に重要な財産及び営造物として、改正後の法二一三条二項の規定が旧敷地の使用関係にも適用されることとなつた。しかるに、同条例制定の日以後、同使用の許可については、議会の出席議員の三分の二以上の者の同意がなかつた。よつて、旧敷地の使用権は、右条例の施行の日である昭和三三年一二月二四日消滅した。
（ロ）仮に、分会の旧敷地の使用権が右同日に消滅することなく存続したとしても、同土地は後記のとおり行政財産であるから、法の一部改正（昭和三八年法律第九九号）による二三八条の四第一項の規定の施行により、昭和三九年四月一日以降（法付則一条）は、右使用権は、私法上の使用関係としては存続を許されなくなり、消滅した。したがつて、旧敷地の使用権は遅くとも昭和三九年四月一日には消滅し、その存続を基礎とする分会に対する補償行為は違法である。
（二）分会の本件敷地使用権取得手続の違法
（）（「   」。）１昭和五〇年五月二一日の市と市遺族会との間の合意   以下本件合意という
の不存在


第一審被告らは、市が市遺族会と交渉した結果、市遺族会に対し本件敷地を貸与し、本件土地中のその余の部分の付随使用を認める内容の合意に達したというが、本件合意は、市が市の費用で本件敷地に移設することを行政の方針として決定するとともに、旧忠魂碑に重大な関心と利害関係を有する箕面市政上の圧力団体である市遺族会に対し、右行政方針、、。を説明し同意を得るという行政手続の一政治過程にすぎず   何らの法的効果も生じないすなわち、当時、市は、旧忠魂碑について明確な権利者が存在しないと判断し、遺跡という取扱いをしようとしていたのであるから、碑の移設は単純な行政の執行であり、これにつき第三者との契約など必要としないし、市遺族会は、碑の存在による反射的利益を享受し、清掃や旧忠魂碑前での慰霊祭を挙行していたのみで、旧忠魂碑及び旧敷地について何らの権利を持たず、また主張したこともない。また、市を当事者として何らかの法的効果
を予定した合意をするのであれば、
少なくとも書面を作成する必要があるし（市契約規則一六条、法二三四条五項、市は、）当時、旧忠魂碑について、明確な所有権者が存在しないから遺跡として取扱うという意思であつたから、遺跡である碑の敷地として市有地を使用することが、何びとかに対する貸付になるなどとは考えていなかつたはずである。仮に、市が本件合意において貸付ということを考えていたのであれば、昭和五〇年六月に本件敷地の購入費と移設費用の予算措置を講じた際か、遅くとも同年一二月の移設までに、本件敷地の無償貸付の承諾を得ることを市議会にはかつていたはずである。このような措置を講じていないのは、懈怠や所有者不明によるものではなく、貸付と考えていなかつたからにほかならない。
（２）本件合意の無効
（イ）予算外の債務負担行為
第一審被告らは、市が移設費用を負担することが本件合意の内容であると主張するが、そのような債務負担を内容とする合意をするのであれば、法二一四条により、事前に予算措置を講じることが必要であり、予算外の債務負担行為はもとより無効である。
（ロ）分会のためにする意思の不存在
市遺族会は、自己の慰霊祭挙行や碑の清掃等の便宜を考慮して専ら自己の利益、目的から市の忠魂碑移設計画に同意したのであつて、不特定の権利者や分会その他第三者のために本件合意をしたものではない。
（３）本件合意の追認の無効
（イ）分会清算人の権限踰越
仮に、分会清算人が本件合意を追認したとしても、分会が市から本件敷地の無償貸付を受ける行為は、既に解散した分会に新しく本件敷地の返還義務を負わせるものであるから、民法七八条一項により、清算人の権限を超え、無効である。
（ロ）本件合意の瑕疵の承継
仮に、形式上有効な追認をすることができるとしても、本件合意の瑕疵（書面の不存在、予算なき債務負担行為、貸付についての議決の欠缺など）は重大であり、これらは追認行為の瑕疵となるので、右追認は無効である。
（４）市と市遺族会と分会清算人との間の昭和五一年三月八日の合意の無効本件忠魂碑及び本件敷地使用権が分会の清算未了財産であるとすれば、忠魂碑等の処分について在郷軍人会及び分会の規約には何の定めもないのであるから、清算人は主務官庁の（）許可を得て分会の目的と類似の目的のためにこれらを処分すべきである民法七二条二項
が、
分会の目的は新憲法下では公序良俗に反するものであるから、類似の目的のための処分は不可能であり、また、社団の総会の決議を得ることもできない。よつて、本件忠魂碑のごときは国庫に帰属させるしかなく（同条三項、その敷地の使用権もまた無条件に消滅さ）せる以外にない。なお、在郷軍人会解散要領（昭和二〇年八月三一日在郷軍人会本部）は、非合法文書であり、かつ、本部の文書であるから、分会清算人の行為の根拠とすることはできない。
（三）市遺族会に対する補償手続の違法
（１）行政財産としての補償不要
旧忠魂碑は、箕面小学校敷地又は箕面市役所庁舎（旧箕面町・村役場）敷地（市役所庁舎が他所へ移転後は、箕面市立保険センター敷地となつた）のいずれかにあつたから、そ。の敷地は、行政財産たる土地内にあつた。したがつて、分会の旧敷地使用権は、行政財産許可使用権（法二三八条の四第四項）としてのみ存在しえた。普通地方公共団体の長は、公用又は公共用に供する必要を生じたときは、行政財産の使用許可を撤回することができる（法二三八条の四第六項）ところ、旧敷地は箕面小学校のプール建設という公用に供するため明渡を迫られたのであつて、行政財産の使用権者は、特別の事情のない限り、右取消による使用権の喪失について補償を求めることができないから（昀高裁判所第三小法廷昭和四九年二月五日判決・民集二八巻一号一頁、旧敷地の明）渡についてはなんらの補償を要しない。
（２）普通財産としての補償不要
仮に、何らかの理由で旧敷地が普通財産であつたとしても、分会が、忠魂碑を維持運営すべき事業をすでに廃止しており、かつ、同事業を再開し継続することができなくなつていたことは明らかであり、したがつて、旧敷地の使用権を存続させるべきいかなる利益も有しないから、その使用関係を解約し、使用権を消滅させたとしても、分会に何ら損失が生じない。また、分会は、同使用権を存続させ、忠魂碑とともにこれを特定又は不特定の第三者に帰属させるべき義務を負つているものでもなく、したがつて、同使用権を消滅させたとしても、分会が第三者を害することはなく、これにより同会が第三者から損害賠償等の請求を受けるおそれも存しないから、この点でも分会に損失の生ずる余地はない。仮に、解約によつて損失が生じると認められたとしても、旧敷地の使用関係は無償使用関
係であること、
及び貸主たる市の公用又は公共用の必要（法二三八条の四第六項、借主たる分会の解散）と組織の消滅、忠魂碑と旧敷地の分会における無用性とその放置状態、学校施設の緊要性等の事情を総合考量すると、旧敷地使用権の消滅に対しては何らの補償も要しないと解すべきである。
（３）現物補償の不許


仮に、旧敷地使用権の消滅について、分会に何らかの損失が生じ、かつ、これを補償すべき何らかの理由があると認められるとしても、地方財政の総計予算主義の原則及び公有財産を交換し又は支払手段として使用することの禁止規定（法二三七条二項）の存在等により、原則として現物補償は許されず、金銭支出によるべきである。本件の場合、忠魂碑の移設と本件敷地の貸与の方法によらなければならない事情も存しなかつたから、分会に対し、旧忠魂碑の撤去及び旧敷地の明渡を求め、相応の金銭賠償をすれば足りたのである。しかるに、八〇〇〇万円をこえる経費を支出して、本件移設・再建、本件貸与を行つたことは、過大・違法のそしりを免れない。
（４）市議会の議決の欠缺
仮に、本件合意とその追認が有効であつたとしても、本件敷地については、市議会の分会に対する貸付議決を得て初めて使用借権が発生するのであつて、これがない以上、分会は本件敷地について何の権利も有しない。したがつて、市が本件敷地使用権の譲渡を承認することも不可能である。そして、これが財産貸付条例二条一号所定の議会の議決を要しない場合に当たらないから、法九六条一項六号、二三七条二項に違反する。
（四）違法な随意契約
市が本件移設・再建のために建設会社との間に締結した請負契約は、随意契約又は指名競、（、）争入札によつてなされたところ   そのいずれの要件法二三四条二項法施行令一六七条をも欠くから、違法無効である。
（五）公有地拡大法違反
、（）、   、。本件貸与は前記１   二のとおり本件土地の取得目的に反するから   違法無効である
（六）公益目的違反
本件貸与が違憲であることは前記のとおりであるから、本件貸与は法二条一六項ないし民法九〇条により無効である。
（七）本件貸与は、市が市遺族会に対し法二三条の二所定の補助をしていることにほかならないところ、本件敷地は、本件忠魂碑を建立し、同碑前で慰霊祭を行うために使用されているのであつて、右使用は、前記のとおり、憲法の理念に反する反公益的なものであ
るから、
本件貸与は、法二三二条の二に違反し、法二条一六項により無効である。六本件忠魂碑に関する怠る事実の違法確認、損害賠償請求
１第一審被告市長に対する怠る事実の違法確認請求
（一）第一審被告市長は、本件忠魂碑に関し、つぎのとおり、市の財産に関する違法状態を是正する措置を怠つている。
（１）本件忠魂碑の除去及び市遺族会に対する本件忠魂引渡、本件敷地明渡の請求本件忠魂碑は、前記二のとおり、市の所有であるから、市は、市遺族会に対し、所有権に基づいて、本件忠魂碑の引渡と本件敷地の明渡を求めることができるとともに、前記四１のとおりの性格を有する本件忠魂碑を市有地である本件敷地上に存置してはならないか
ら、
これを除去すべきである。
（２）市遺族会に対する本件忠魂碑収去、本件敷地明渡の請求仮に、本件忠魂碑が市遺族会の所有であり、市が本件敷地を市遺族会に無償貸与しているものとしても、本件貸与が違憲・違法、無効であることは前記四１、３、４、五２のとおりであるから、市は市遺族会に対し、本件忠魂碑を収去して本件敷地を明け渡すことを求めるべきである。
（３）公社に対する本件売買代金の返還請求
（イ）本件売買は、前記四１、３、４、五１のとおり、違憲・違法であるから、無効である。したがつて、市は、公社に対し、本件土地の引渡と引き換えに、売買代金七八八二万六八二四円の返還を求めるべきである。
（）、、   （）ロ仮に   本件売買が無効でないとしても本件売買は目的の違法性土地違法供用と行為の違法性（業務範囲外処分）の点で瑕疵があり、両当事者はこれを取り消し又は解除することができる。したがつて、市は、本件売買契約を解除したうえ、公社に対し、売買代金七八八二万六八二四円の返還を求めるべきである。（４）市遺族会に対する本件土地の使用制限の請求右（１）ないし（３）がいずれも理由のないものとしても、市は、前記四３の性格を有する市遺族会に対し、市遺族会が本件土地を神社神道上若しくは仏教上の祭祀場又は忠魂碑の礼拝所のいずれの目的のためにも使用しないように使用目的を制限すべきである。
（二）第一審被告市長は、法一四九条により市の財産を取得・管理し、処分する権限を有するものとして、市の財産に関する右違法状態を是正すべき職務上の義務がある。２第一審被告らに対する本件忠魂碑に関する損害賠償請求（一）違法な財務会計上の行為又は債務不履行（類似）ないし不法行為（１）第一審被告らは、共同して、前記四４、五のとおり違憲・違法な本件売買、本件移設・再建及び本件貸与を目的として、本件忠魂碑の移設事業を計画、執行したが、その具体的内容は、忠魂碑移設事業の計画・決定・執行をした、本件合意を成立させた、債務負担行為の定めをする予算を作成しなかつた、本件移設のための補正予算を作成した、本件廃止決定をして、その使用借権の放棄をした、本件土地の売買契約を締結した、本件移設工事の請負契約を締結した、本件土地の買受代金の支出命令を出した、本件移設工事請負代金の支出命令を出した、本件貸与をした、以上の行為（以下「本件移設事業の計画、決定及び執行」ともいう）である。そして、本件移設事業の計画、決定及び執行は、そ。の、、、事業の全体について学校の施設の整備に関する事務であり委員会の職務に属し   市長は委員会の主体的意思決定に基づく意見、申出により、委員会と共同して以上の具体的行為をしたものである。
（２）本件売買、本件移設・再建及び本件貸与を含む本件移設事業の計画、決定及び執行は、法二四二条所定のいわゆる財務会計上の違法な行為に当たり、仮にそうでないとしても、これらを共同して実行したことにおいて市に対する債務不履行（類似）ないし不法行為に当たる。
（二）被告適格


（１）法二四二条の二第一項四号にいう当該職員とは、法二四二条の住民監査請求の対象とされている職員であると考えられるが、法二四二条によると、住民監査の請求の対象、、、者は当該普通地方公共団体の職員とのみ規定され何らの限定も加えられておらず   また法二四二条の二は、地方自治体の財務運営の正当性を保障することを目的とするとされてはいるが、その代位訴訟の規定自体が、当該職員だけではなく当該行為若しくは怠る事実に係る相手方をも請求の対象者として認めているのであつて、この規定からみても、当該職員に係る請求について、その者固有の職務権限いわんや決裁権限の有無によつて、被告適格を限定すべきことなどを予定していない。この趣旨は、昀高裁判所第三小法廷昭和五三年六月二三日判決・裁判集民事一二四号一四五頁（判例時報八九七号五五頁）によつても明示されている。
（２）第一審被告らは、
法二四二条の二第一項四号にいう当該職員又は怠る事実の相手方として、後記の損害を賠償する義務がある。すなわち、法二四二条の二第一項四号に基づく代位請求（以下「四号請求」という）においては、市の機関による実体法上の請求権の不行使（違法な怠る事。実）
自体が、それのみで財務会計上の非違行為（不作為）である。それ故、その実体法上の請求権が一定の違法な財務会計上の行為により生じたものに限る理由は全くないのであり、財務的先行行為が非財務的事項を規律する憲法その他の法規範に違反して違法である場合、。にこれを前提として又はその執行としてなされる公金の支出等の財務行為が違法となる実体法上成立する市の損害賠償請求権を、市に代位して請求する四号請求の場合には、そもそも、後行の財務的行為（例えば支出行為）に先行の非財務的又は財務的な行為の違法性が承継されたか否か、後行の支出行為等が違法か否か、などは全く無用の論議である。本件移設事業の計画、決定及び執行は財務会計上の行為に当たるから、これに関与した第一審被告らは「当該職員」に当たり、仮にこれらの行為が財務会計上の行為に当たらないとされるときは、これに関与した第一審被告らは「怠る事実の相手方」に当たる。（３）なお、第一審被告らは、第一審被告Ａが法二四三条の二第一項後段の職員に当たると主張するが、右にいう職員とは、長から権限の委任を受けて支出負担行為や支出命令を行う者（具体的には主管の部長・課長）を指すというべきである。これらの者は、平たくいえば必ずしも自発的にその職務についたわけでもなければ、その人の個人的な識見を買われてその職務についたという関係でもなく、また裁量の範囲もその権限も必ずしも広いというものではない。同時に行政機構内部の階層構造の中において定められた責任も、おのずと限定されているといえる。長が法二四三条の二第一項後段の「職員」たりえないことは明白であり（昀高裁判所第一小法廷昭和六一年二月二七日判決・民集四〇巻一号八九頁、また、教育長、教育委員らは、支出命令を発する権限を有する職員又はその権限）に属する事務を直接補助する職員、すなわち同条の「職員」に当たらない。そして、これらの者の責任の有無は、民法の一般原則によるべきことになる（右昀高裁判決。）
（三）第一審被告らの職務権限
本件移設事業の計画、決定及び執行は、
その事業全体について学校の施設の整備に関する事務であり、委員会の職務に属する。
（１）教育委員
（イ）地教行法は、教育行政と一般行政との調和を進めるため、委員会の職務権限と地方公共団体の長の職務権限を明定し、委員会が大学及び私立学校に関する事務を除き教育本来に関する事務を担任することとし、教育事務のうちいわゆる財務事務に属する特定の権限を地方公共団体の長の権限に移行するとともに、これらの財務事務について、委員会の意思の反映をはかり、委員会を存置した趣旨の実現を期するものとしているのであり、教育に関する財務事務のうち地方教育予算（案）その他教育関係議案の作成、教育財産の取得・処分、委員会所掌事項に関する契約の締結及び委員会所掌事務に関する予算の執行といつた特定の事務を地方公共団体の長の職務権限としたが、それはあくまで、対外的又は形式的な部分に当たる行為に関するものであり、その実質的かつ主体的な意思決定部分の権限は、依然として委員会に残されている。
（ロ）本来、教育に関する事務の管理及び執行は、包括的に委員会の職務権限に属しており（法一八〇条の八第一項、地教行法二三条一九号、これらの各事務は、多くの事実）行為及び法律行為の複合として執行され、それは当然にその各部面において、財務事務を包、、。、括的に伴つており   これなくして本来的教育事務の執行をなすことはできないそして右教育に関する事務に属する財務事務のうち、極めて限られた一定の事務（教育関係予算案・議案の作成、教育財産の取得・処分、教育事務契約の締結、予算の執行）のみが地方公共団体の長の職務権限とされているのであるが、これらの事務も長の単独になしうる専権事項ではなく、委員会の申出、意見等に基づくことが法律要件とされているから（地教行法二八条二項、二九条、その執行は、長と委員会との法定の必要的共同行為というこ）とができる。
（ハ）本件移設は、箕面小学校プール建設事業にかかる関連事業としての忠魂碑移設事業としてなされたものである。したがつて、それが具体的に市の教育行政上必要かつ正当なものであつたか否かはともかくとして、本件移設事業が教育に関する事業（地教行法二三条二号、七号、一九号等）としてなされたものであることは明らかである。そして、本
件移設事業は、
忠魂碑移設という目標に向けて企画された一連の事実行為及び法律行為の全体を意味し、その要素たる各行為が個別になされても事業にとつて何らの意味をもたず、かつその一つをも欠くときは、事業全体が成就せず、したがつて、本件移設事業の計画、決定及び執行は、その事業の全体について学校の施設の整備に関する事務（同法二三条七号）であり、委員会の職務に属する。


（ニ）本件合意は、第一審被告らのいうように契約であるとすれば、市遺族会（又は分会事務管理人）と市長・委員会との話し合いにかかる契約は市長及び委員会の共同実行行為をしてのみ成立しえた。また、同合意が契約であるとすれば、市の負担において移設工事をなすこと及び本件敷地を買受けて貸与することを約する部分は、債務負担行為であるから、予算の定めを要し（法二一四条、その定めをしなかつたのは、市長と委員会の違）法な共同的不作為である。そして、市長は、委員会の意見に基づき、歳出歳入予算中に本件移設のための忠魂碑移設工事費及び西小学校仮運動場用地（実は本件移設事業用地）取得費の歳出を計上した昭和五〇年度一般会計補正予算を作成した。また、教育財産の用途が廃止された本件土地の使用借権は、それを処分すべき旨の委員会の申出とともに、市長に引き継がれ、市長は、同申出に基づきこれを放棄し、貸主たる公社に返還（教育財産の処分）した（地教行法二八条各項。右一連の各行為は、委員会と市長との連繋・共同によ）つてのみ可能である。なお、第一審被告らは、旧敷地は、箕面小学校の隣接地であり、その上に存した在郷軍人会分会ないし市遺族会の使用借権を消滅させ、同小学校の敷地としたというが、そうであれば、それは教育財産の取得であり、また、本件土地の買受と本件忠魂碑の移設は、箕面小学校プール建設事業にかかる関連事業としての忠魂碑移設事業の執行として、教育に関する事務の一部であり、委員会の所掌にかかる事項であるから、これについての市長及び委員会の職務権限とその行為の共同関係は右で述べたところと同様である。
（ホ）本件売買契約は、本件買受代金の支出負担行為であるところ、委員会がその成立に不可欠の意思形成機能を担任し、市長は意思表示機関になつたにすぎないだけでなく、市長及び委員会は当初、同土地を仮運動場用地として取得して、仮運動場のままこれに忠
魂碑を建てることを企画していたのであつて、
本件土地の買受は教育財産の取得であり、市は委員会の法定の申出を待たなければならないのであるから（地教行法二八条二項、委員会は、単に前記支出負担行為の成立に不可）欠の意思形成機能を担当したにとどまらず、市長の意思表示機能の発動にも決定的権限を有したとすらいえる。本件移設工事の請負契約も、委員会の所掌事務に関する契約であるから、右と同じである。
（）、、ヘ   本件合意のうち本件敷地の分会又は市遺族会に対する無償貸与に関する部分は市議会の議決を要する契約である（法二三七条三項。市長は同議案の作成につき委員会）の意見をきかなければならないのであり（地教行法二八条三項、これにより委員会は同無）償貸与の成否及びその内容に対する決定的な職務権限を有した。
（２）教育長
（イ）委員会の権限に属するすべての事務は、委員会がその執行の責任を負うものであるが、教育長はこれらのすべての事務の執行者として、委員会の指揮監督の下で個々の事務執行にあたる（地教行法一七条一項。すなわち、委員会が教育委員の合議により決し）たところに従い、教育長がその具体的事務処理を行う。また、委員会は、委員会規則で定めるところにより、その権限に属する事務の一部を教育長に委任することができる（同法二六条一項。この場合に、委員会から教育長に委任された事務の執行については、法律の）規定に基づいてその権限が教育長に移されたことになるので（いわゆる外部委任、その委）任された範囲の事務については、教育長は自己の名においてそれを処理するが、委員会の一般的な指揮監督は受ける。
（ロ）委員会は、地教行法二六条一項の規定により、教育長に対する事務委任規則を定め、その権限に属する事務のうち一定の具体的事項の権限を留保したうえ、その余の事務を包括的に教育長に委任している（同規則一条。右規則により教育長に委任されること）なく、委員会の固有の事務として、その権限を委員会が留保しているもののうち、本件移設事業に関連する部分を摘示すれば、つぎのとおりである。（）（）   、。ａ市教育行政の基本的計画に関すること   同条一号として本件移設事業の計画（ｂ）教育機関の敷地の変更に関すること（四号）として、本件移設のための西小学校仮運動場の一部用途廃止及び旧敷地の処理。
（ｃ）教育機関の重要な運営方針に関すること（五号）として、本件移設による箕面小学校のプール建設等の施設の整備とそのための西小学校仮運動場の一部用途廃止。
（ｄ）教育財産の取得及び処分に関すること（七号）として、本件移設のための使用借権の放棄。
ｅ教育予算条例その他議会の議決を経るべき議案について意見を申し出ること   八（）、（号）として、本件合意について債務負担行為の定め及びその実行としての歳入歳出予算のそれぞれに関する予算措置、同じくその実行としての分会ないし市遺族会に対する本件敷地の無償貸与。
（ハ）右のとおり本件移設事業は、委員会の固有の職務権限に属する事項を主要な部分とする諸行為により構成されており、教育長に委任された事項ではない。教育長がその独自の職務権限（受任事務権限を含む）によりその全体を計画し決定し執行することのできないものであつて、現にそれは委員会により計画され決定され執行された。教育長は、委員会の名による委員会の固有の権限に属する事務の執行をその指揮命令により担当したにすぎない（地教行法一七条一項、地方公務員法三二条。）
（四）故意・過失
第一審被告Ａは市長として、亡Ｄは教育委員長として、第一審被告Ｅ、同Ｆは教育委員として、第一審被告Ｂは教育委員兼教育長として、本件移設事業の計画、決定及び執行につき、相互に協議ないし意思の連絡をして形成された共同意思の実行として、これらが違法であることを知りながら又は過失によつてこれを知らずにしたものであり、若しくはこれに関与し或いはこれを阻止する義務を尽さなかつたものである。
（五）因果関係
第一審被告らの右各行為は、いずれも本件忠魂碑移設事業の完成にとつて欠くことのできない同事業の構成部分であつた。したがつて、第一審被告らの右各行為は、それぞれが各個別的に又は競合的に本件売買、本件移設・再建及び本件貸与による市の損害と客観的に相当因果関係がある。
（六）損害


（１）本件移設費用（解体費用相当分を含む）の損害金七三〇万円。本件忠魂碑の本件敷地からの除去は本件忠魂碑の所有者である市がその費用と責任におい、、、てすべきものであり同撤去のためには   少くとも右解体費用相当額以上を要するところ市は存置させるべきでない本件忠魂碑を直ちに収去すべき義務があるから、現に同解体費用相当の損害を負担しているものである。したがつて、本件忠魂碑の解体費用の支出は適法であるとしても、本件移設により同費用相当額の損害が本件敷地からの本件忠魂碑除去費用として生じたことになり、結局、少くとも本件移設に要した七三〇万円相当額は市の損害であることを免れない。（２）本件売買代金に対する年五分の割合による一日一万〇七九八円の損害金。（）、、イ   市は返還を受けるべき本件土地の一部が本件忠魂碑の敷地となつているためにこれを有効に活用しえないのみならず、本件売買は市が市遺族会に対して本件土地を本件忠魂碑敷地及び慰霊祭用地として使用させる目的で締結され、現に本件合意によつてそのように使用されて違憲の供用行為が継続されているのであるから、市は、本件売買代金相当額の市の資金が流出せず、適正に運用されていたならば得られたであろう利益に相当する額の損害を被つている。右損害については、本件忠魂碑が除去される前に売買代金が返還されることがあるとすれば、右除去の日と返還の日のいずれか早い日まで請求することができるものというべきである。したがつて、本件売買代金七八八二万六八二四円が支出されたことにより、市は、遅くとも昭和五一年一月一日から右支出金額に対する年五分の割合の一日金一万〇七九八円の損害を現に被つている。（ロ）仮に、本件合意に基づく本件土地のうちの本件敷地部分の付随使用によつてその部分の市の使用が妨げられていないものとすれば、本件敷地部分についてのみ、右と同様の損害が生ずる。その一日当たりの額は、本件土地全体についての一日当たりの損害金一万〇七九八円に対する本件敷地の面積割合である金二一五九円を下らない。（）、   、、、、、七   以上のとおりであるから第一審被告Ａ亡Ｄ訴訟承継人Ｈ   同Ｉ同Ｊ同Ｋ第一審被告Ｅ、同Ｆ、同Ｂは（１）本件移設費用相当損害金七三〇万円及び昭和五一年、一月一日から同年三月二〇日までの八〇日分の本件売買代金に対する年五分の割合による損害金八六万三八四〇円の合計金八一六万三八四〇円並びにこれに対する本件訴状送達の日の後である同年三月二一日から右支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を（２）昭和五一年三月二一日から本件忠魂碑が本件敷地から除去されるまでの間、、一日一万〇七九八円の割合の金員及びこれに対する各期日の翌日から各支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金をそれぞれ支払う義務がある。七本件各慰霊祭に関する損害賠償請求、不当利得返還請求第一審被告らは、前記のとおりの市と本件忠魂碑、本件各慰霊祭及び市遺族会との一連のかかわり合いの一環として、前記三３のとおり本件各慰霊祭に関与したものであり、これらはいずれも前記四２、３のとおり違憲・違法であるから、第一審被告らは、つぎのとおり、自らの違法な職務執行ないし不法行為により市に対して損害を与え、更に、第一審被告Ｂは、法律上の原因なくして市から利得を受けた。このように、市の職員が財務会計上の行為以外の行為に基づく何らかの行為により市に損害賠償義務を負担している場合、市の執行機関がその請求を怠つているときは、住民は法二四二条一項により債権の管理を怠、、、る事実を改めるための住民監査請求をすることができその結果をまつて   同職員に対し怠る事実の相手方に対する損害賠償の請求を代位して四号請求をすることができる筋合である。この場合は、怠る事実が財務会計上の職務の違法な不作為と評価されているわけであり、その請求の原因となつた職員の行為が財務会計上の行為と評価されているからではない。したがつて、四号請求は、前記六２（一）と同様に、当該職員又は怠る事実の相手方に対して損害賠償請求の原因があれば足り、当該職員が法二四二条所定の財務会計上の行為を違法に行つた結果によるものであることを要しない、と解すべきである。
１第一審被告Ａ
（一）市の財産の提供（前記三３（一（１   ）））（１）市役所庁舎会議室については、市庁舎管理規則五条六号により、集会等のため多数が庁舎を使用するときは市長の許可を受けなければならないのであつて、その権限は、事務所管主課長には与えられていない。市遺族会の箕面地区の理事及び評議員は、三〇名以上の多数であり、その会議のために市庁舎を使用することは、市長の許可を要する事項に当たるから、市長がその権限により使用を許可したものであつて、第一審被告Ａが市長としてこれを許可した事実は争いのない事実である。また、マイクロバス、乗用車は、市長が右使用権限に基づいてこれを使用させたものであり、同様に、事務用紙及び封筒もま
た、
右使用権限に基づき市長が自ら使用し又はその指揮命令により市長の事務を補助執行する市長の補助職員をして使用させたものである。市がその行政執行上の必要のために使用することを目的として所有している財産を、市長がその執行機関として自ら使用し又は補助職員に使用を命ずる（ないし使用して職務を執行することを命ずる）権限を有することは、。、当然であり右使用上の権限を市長が他の者に委譲ないし外部委任した事実はない   本来使用を目的として所有する財産の管理は、使用のためになされるものであり、管理の目的、、でありかつ対象でもあるところの使用とは別個の概念であるから財産の使用上の権限が管理権の外部委任に伴つて市長の手から離れ、市長に残されていないとすることはできない。
（２）第一審被告Ａは、市長として、自ら本件市財産を使用し又は使用させたものであり、仮に市長以外の者が本件市財産の管理権を有していて、その者がその管理を怠ることにより、又はその者が本件市財産を使用し若しくは使用させたとしても、同被告が補助職員に対して指揮・命令して使用させたことになるのであり、少なくとも市長が本件市財産の違法な使用及びその管理を怠る事実を防止しうる権限を有しているのであるから（法一五四条、地方公務員法三二条、同被告は、故意又は過失によりこれを停止又は防止する）権限を適正に行使せず、又は尽さなかつたものであつて、本件市財産の使用による損害に原因を与えたものである。


（３）右使用された本件市財産の単位数量当たりの一回の使用損害金及び消費された本件市財産の単位数量当たりの価格は、少なくとも各金一円以上である。（４）したがつて、同被告は、右の行為によつて、市に対し、少なくとも右使用損害金及び価格の合計額金一〇六九円相当の損害を与えたことになる。（二）市の職員の労務提供（前記三３（一（２   ）））（１）第一審被告Ａが、違法に前記三３（一（２）の事務に市の職員を従事させ或い）は参列させたうえ、同職員のこれに要した時間分の給与につき支出命令を発し、これを支給したことは、同被告の故意又は重大な過失により同給与相当額の損害を市に与えたことになる。
（２）右各職員は、法規範によつて公務員としてすることを禁じられている事務をしたから、給与請求権を有しないというべきである。
違法な事務に従事すべき旨の職務命令はそれ自体違法であり、法令に従い職務を遂行する義務を負う職員に対し（地方公務員法三二条前段、客観的な強制力をもちえないことは）いうまでもなく、このことはそれが信教の自由の侵害となると否とにかかわりない。原判決が、本件各慰霊祭業務が違法な事務であるか否かの判断をなすことなく、直ちに公務として評価したうえ、公務として従事した以上これに対する給与の支払が、過払になる余地はないとしたのは法令の解釈を誤るものである。なお、反面、違法な事務に従事すべき旨の違法な職務命令といえども、職員に対し事実上の強制力を有することは否めないところであり、事情によつては職員が同命令を拒否すべき期待可能性がない場合も少なくない。また、職務命令が客観的に違法であることが明白でないことにより、前記法令に従うべき義務と職務命令に従うべき義務（同法三二条後段）とが牴触し、後者が優先すべき場合がある。原判決が、このような場合に当たるものとして、本件各慰霊祭業務を公務として評価できるとしたものとすれば、まさに、違法な同業務をなすべきことを指揮命令し、又は少なくともこれを抑止することを怠つた市長が、同業務により労務を違法に浪費したことによる市の損害に原因を与えたものというべきである。
仮に、右の職務命令の違法性が客観的に明瞭であるとはいえないとした場合は、市職員は服従の義務を免れず、この命令に従つて従事した本件各慰霊祭の準備行為やあと片付け行為についても当然給与の支払いを受けうると解される。この場合にはまさに、市職員にかかる命令を発した者の責任が追及されるべきである。いずれの場合も、第一審被告Ａは、違憲な職務命令を発し、市職員らをこれに従事させ、これに当該時間分の給与の支出命令を発することによつて、当該行為の時間の給与相当分の損害を市に与えた。（３）右各職員はいずれも一般職の職員であるところ、同人らが違法に事務に従事し又は参列した時間に対し支給された給与は、前記三３（一（２）のとおり少なくとも金一）万（、、、   、〇四一六円である市一般職の職員の給与に関する条例二条五条   一一条の二一三条市職員の勤務時間その他の勤務条件に関する条例二条。）（４）以上のとおり、第一審被告Ａは、右各職員に対する違法な指揮命令又は指揮監督
及び支出命令により、
市に対して少なくとも金一万〇四一六円の損害を与えた。（三）教育長への給与支払（前記三３（一（３   ）））（１）同被告が、前記三３（一（３）のとおり、第一審被告Ｂに対し、同人の違法な）本件各慰霊祭の参列に要した時間分の給与につき支出命令を発したうえこれを支給したことは違法であり、これにより第一審被告Ａは故意又は重大な過失により同給与相当額の損害を市に与えたことになる。
（２）前述のとおり、教育長の本件各慰霊祭への参列行為も、市職員のした本件各慰霊祭準備行為やあと片付け行為も、憲法に違反し、給与支払の対象とすべき公務として評価できないことは明らかである。右のうち、教育長の本件各慰霊祭への参列行為は、誰に命令されたものでもなく、第一審被告Ｂが自発的に行つたものであり、これを給与支払の対象となる公務とは評価できない以上、同被告はその時間分の給与支払を受けることはできない。この意味において、本件各慰霊祭への参列行為は、第一審被告Ｂの主観的意図や、主催者である市遺族会のこの点についての認識及び本件各慰霊祭において同人をいかに取り扱つたか等にかかわらず、教育長の職務ではありえず、同人は、職務専念義務に反したことになる結果、給与の支払を受ける権利を有しない。（３）給与は全額払が原則であるから、過払分を次期以降の給与から差し引いて相殺・、、調整することは厳格な要件のもとに極めて限られた範囲において許される例外にすぎず一般的に、給与の一部に過払があつた場合には、まず、第一次的に、過払を受けた職員との関係でこれを清算することが自治体の内部で予定されている、とすることはできないのであつて、市長と教育長の各責任に先後関係はない。住民訴訟制度のうえからも、右過払給与受給者に対する請求権が回収不能となるまでの間、右支出命令権者に対する請求を許さないとすることは、極めて不都合な結果を生ずる。
（４）教育長について一般職の給与に準じて算定される同時間分の給与（教育長の給与及び勤務時間に関する条例二条、三条）は、前記三３（一（３）のとおり少なくとも金）三五五六円である。
（５）同被告は、右の違法な支出命令により、市に対して少なくとも金三五五六円の損害を与えた。
（四）よつて、第一審被告Ａは、市に対し、右（一）ないし（三）の損害金合計一万五〇四一円の支払義務がある。
２亡Ｄ、第一審被告Ｅ、同Ｆ、同Ｇ
（一）本件教育財産の提供（前記三３（二（２   ）））（１）前記三３（二（２）の本件教育財産の提供は、委員会の権限に基づくものであ）る。


（イ）委員会による教育長に対する権限の委任及び教育長の同受任権限の校長に対する復委任については、明文の規定がある（地教行法二六条一項、二項）が、委員会が直接に校長にその権限を委任し得る規定は存在しないし、教育長に委任された事務や教育長が本来有する権限に属する事務は、法律に別段の定がない限り、これについて教育委員会規則を制定することができないことを考え合わせると、委員会が教育長に委任することを留保した事項の権限の一部を、教育長を飛び越して、校長に直接委任することはできないと解すべきである。したがつて、市学校管理規則九条ただし書（いわゆる定例軽易条項）の規定は、委員会による校長に対する外部委任と解することはできない。同規則は、地教行法三三条一項に基づくものであるが、同項は権限の委任に関する規定ではなく、学校等の管理運営の基本的事項を規則をもつて定めるべき規定である。そして、市学校管理規則九条ただし書のいわゆる定例軽易条項は、同規則四条にいう校長の専決事項から除外されたものに当たるとみるべきであるから、結局、同規則九条ただし書は、外部委任ではなく、学（）校の管理運営についての委員会の補助機関たる校長の補助執行権限たる専決権内部委任を定めたものと解さざるをえない。
また、定例軽易は、極めて抽象的な概念であり、その内容が一義的に明確でないから、個々の事実についてその定例軽易性の有無は画一的に明白ではない。したがつて、定例軽易性は、行政庁と外部関係者との利害にかかわる処分権限の配分を画する要件とはなりえないから、同ただし書を外部委任と解することはできず、このことからも、同ただし書は内部的な補助執行の事務配分を定めたものと解するほかないのである。（ロ）本件教育財産の提供はいずれも定例なものではない。市学校管理規則九条ただし書にいう定例軽易とは、定例かつ軽易と解すべきであり、定例又は軽易と解すべきではない。右定例性は、西小学校の管理運営について判断されるべきものであり、かつ、使用目的たる行事の定例性と財産提供の定例性とは区別すべきものである。本件忠魂碑による慰霊祭が行われたのは昭和五一年慰霊祭が昀初であり、これに対する西小学校の教育財産の提供が同祭以前に行われたことはない。したがつて、西小学校の管理運営にとつて、同祭への本件教育財産の提供は、全く新規なものであつて、定例性はなかつた。
（ハ）本件教育財産の提供は、軽易ではない。すなわち、市学校管理規則九条ただし書が、学校の施設及び設備の貸与の許可を特に委員会の権限として留保し「定例軽易」な、ものに限り校長に専決させることにしている趣旨は、学校の管理運営の観点から、児童生徒に対する不当な教育的影響、学校運営上の支障、教育関係法令の趣旨不適合等の有無・程度及びその判断の難易により、これらの各事実がいずれも存しないか又は微弱なものを軽易とし、その軽易性は一義的には必ずしも明白ではないから、原則として軽易なものも校長の意見をきいて（九条本文）委員会が判断し許可することとし、過去において委員会のテストを経て、軽易なものと判断され、その定期性により繰り返された実績を得たものを定例軽易なものとして、校長の専決に委ねることとしたものと解すべきである。そうすると、軽易性は単なる物理的、時間的及び経済的な規模や日常性を表わす外形的な概念ではなく、極めて教育的で経営的で法指向的な性質を表わす理念的概念である。なぜならば、外形的基準のみからは、財産の内容が何に照らして軽微であるのか何に照らして許容されうる使用時間なのかを明らかにすることができないからである。右理念的基準に照らして、本件教育財産の使用をみるときは、その非軽易性は明らかである。すなわち、本件各慰霊祭執行の当時すでに、その宗教的、反公益的性格からこれへの公けの関与が問題とされている事実であつたことから、憲法や教育基本法の理念に対する適合性と児童生徒に対する数育的影響の判断は重大であり慎重になされなければならず、決して軽易として取扱うことができない。また、本件教育財産の提供が学校教育法八五条にいう学校教育上支障のない、社会教育その他公共のため欠けるところはないかどうかに関しても同様である。以上、外形的基準からも理念的基準からも、本件各慰霊祭のための本件教育財産の貸与を軽易とすることはできないというべきである。仮に、校長が事実上、許可の意思決定をしたとしても、それは、。、委員会の権限に属する事項を委員会の補助機関として補助執行したにすぎないまた仮にこれを定例軽易な事項として、補助執行権又は受任権限により校長が許可すべきものとし、、。ても不確定概念である定例軽易性の判断は   前述のとおり明白かつ容易なものではないしたがつて、権限の競合を防止するためには、委員会の校長に対する訓令ないし指示が不可欠である。むしろ、ある一定の施設又は設備の貸与が、右委員会の訓令ないし指示により初めて定例軽易性を付与されるといえる。昭和五二年慰霊祭にあたり西小学校校長が委員会にした問合せは、まさにこの訓令ないし指示を仰いだものであり、委員会の返事は、同訓令ないし指示である。
仮に、右返事が、定例軽易な事項として校長限りで処理せよとの趣旨であるとすれば、それは処理権限（専決権又は委任権限）の配分を指示する訓令であり、委員会は、少なくともその判断と授権につき責任があるとともに、校長に対する監督を尽くさなかつたことについて責任がある。
（２）委員会の前記三３（二）の行為は、前記四２記載の各条規に違反するとともに、本件各慰霊祭の挙行のため、本件教育財産を使用し、或いは、それを西小学校の校長が使用させ又は使用の許可をしたことを許容又は放任したことは、憲法二〇条、八九条、学校教育法八五条、法二三七条二項に違反する。
学校教育法八五条は、学校教育上支障のないこと及び社会教育その他公共のためであることを要件として、学校（私立・公立を含む）の施設を利用させることができるものとしている。しかるに、子供会や自治会のような社会教育その他の公共性は、本件各慰霊祭につき認めることができず、第一審被告ら主張の社会儀礼や地域の円満なつきあいのために学校施設を利用させることは、同条に違反するとともに、学校施設の確保に関する政令（この政令は、ポツダム宣言の受諾に伴い発する命令に関する件に基づく文部省関係諸命令の措置に関する法律一条の規定により法律としての効力を与えられている）三条にも違反。する。
（３）同被告らは、これによつて、委員会を構成する委員として、故意又は重大な過失によつて、教育財産の管理に関する職務を怠つたことになる。（４）本件教育財産の使用損害金は、単位数量一件当たり、一回につき少なくとも金一円として、その延べ件数は二七七件で、合計金二七七円となる。
（二）教育長に対する監督


（１）委員会は教育長の任命権者であり（地教行法一六条三項、教育長を指揮監督す）る（同法一七条一項。教育長は委員会の職務命令に忠実に従わなければならない（地方公）務員法三二条。委員会は、教育長が職務専念義務（同法三五条）及び憲法二〇条三項に違）反して勤務時間中に教育長の職名をもつて違法に本件各慰霊祭に参列したことにつき、これを防止する権限と職務を有する。
委員会を構成する委員たる各被告らは、右教育長の違法な参列に関し「地方自治法上右職員の違法行為または怠る事実を防止しうる権限と義務を有している職員」に当たり、これに対し住民が市に代位してその損害の賠償請求をなしうることは、前記のとおりである。（２）同被告らが、前記三３（二（３）のとおり、第一審被告Ｂを本件各慰霊祭に参）列させ又は参列するのを放任したことにつき、同被告らは、故意又は重大な過失によつて、第一審被告Ｂを違法に指揮命令し又はその監督義務を怠り、同被告をその本来の職場から離脱させたことになる。
（３）したがつて、同被告らは、市に対して、第一審被告Ｂに対し違法に支給された前記三３（一（３）の給与少なくとも三五五六円相当の損害を与えた。）（三）よつて、亡Ｄ訴訟承継人Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、第一審被告Ｅ、同Ｆ、同Ｇは、各自、右（一（二）の損害金合計金三八三三円の支払義務がある。）、
３第一審被告Ｂ
（一）本件教育財産の提供（前記三３（三（１   ）））同被告は、教育委員兼教育長として、委員会を構成する者として、前記２（一）と同様の責任がある。
（二）給与の受給（三３（三（２   ）））
同被告は、前記１（三）のとおり、故意又は重大な過失により違法に本件各慰霊祭に参列し、同参列に要した時間分の給与少なくとも三五五六円を違法にかつ法律上の原因なく受給して、市に対し同金額相当の損害を与えた。
（三）よつて、第一審被告Ｂは、右（一）の損害金及び（二）の損害金にして不当利得金の合計三八三三円の支払義務がある。
八監査請求
１本件忠魂碑への関与
第一審原告ら及び補助参加人Ｌは、昭和五〇年一一月二九日（右補助参加人を除く）及び昭和五一年一二月二二日、市の監査委員に対し、第一審被告らの前記二、四４、五の違法
行為を防止、
是正するための措置を講ずるよう請求したところ、同監査委員は、昭和五一年一月二七日及び昭和五二年二月一四日、その理由若しくは必要がないとしてその旨を第一審原告ら及び右補助参加人に通知した。
２本件各慰霊祭への関与
第一審原告らは、昭和五二年四月五日、市の監査委員に対し、前記三、四４により市が被つた損害を補填する措置を講ずるよう請求したところ、同監査委員は、同年六月三日、その理由若しくは必要がないとしてその旨を第一審原告らに通知した。
九結論
よつて、第一審原告らは、
（昭和五七年（行コ）第二一、第二二、第二三号事件）、、、（）１法二四二条の二第一項三号の規定に基づき   第一審被告市長に対し同被告が一（１）市遺族会に対し、市遺族会は箕面市に対して本件敷地を明け渡せとの請求をし、本件忠魂碑及びその付属物を本件敷地から除去すること、又は（２）市遺族会に対し、本、件敷地の市からの無償貸付が無効であることを理由とし、又は同無償貸付解約の意思表示をして、市遺族会は本件忠魂碑を本件敷地から除去して本件敷地を市に明け渡せとの請求をすること（二）公社に対し、市が昭和五〇年七月一〇日付で公社と締結した本件土地の、売買契約が無効であることを理由とし、又は同契約解除の意思表示をして、本件土地の引渡の提供をしたうえ、公社は市に対し七八八二万六八二四円を支払えとの請求をすること、右（一（二）の請求がいずれも認められないときは（三）市遺族会に対し、市遺族会）、、は神社神道上若しくは仏教上の祭祀場又は忠魂碑の礼拝所のいずれの目的のためにも本件土地を使用してはならないとの請求をすること、以上の各行為を怠ることが違法であること
の確認を、
２法二四二条の二第一項四号の規定に基づき、市に代位して、第一審被告Ａ、亡Ｄ訴訟承継人Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、第一審被告Ｅ、同Ｆ、同Ｂに対し同被告らが（１）本件、移設費用相当損害金七三〇万円及び昭和五一年一月一日から同年三月二〇日までの八〇日分の本件売買代金に対する年五分の割合による損害金八六万三八四〇円の合計金八一六万三八四〇円並びにこれに対する本件訴状送達の日の後である昭和五一年三月二一日から右支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を（２）昭和五一年三月二一日か、ら
本件忠魂碑が本件敷地から除去されるまでの間、
一日一万〇七九八円と、これに対する各期日の翌日から各支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金をそれぞれ市に支払うことを、
（昭和五八年（行コ）第一三、第一四号事件）
３法二四二条の二第一項四号の規定に基づき、市に代位して（一）第一審被告Ａに対、
し、
同被告が、本件市財産使用損害金、市職員労務提供損害金及び教育長給与損害金合計一万五〇四一円（二）亡Ｄ訴訟承継人Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、第一審被告Ｅ、同Ｆ、同Ｇに、対し、同被告らが、各自、本件教育財産使用損害金及び教育長給与損害金合計三八三三円、（三）第一審被告Ｂに対し、同被告が、本件教育財産使用損害金及び給与の不当利得金合計三八三三円、及びこれらに対する本件訴状送達の日の翌日である昭和五二年七月六日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金をそれぞれ市に支払うことを求める。
一〇なお、第一審原告らは、別紙（一）のとおり、主張を補充する。
第二請求原因事実に対する認否
一請求原因一の各事実は認める。


二１同二１（一）の事実中、旧忠魂碑が箕面村によつて建立されたものであることは否認し、その余の事実は認める。旧忠魂碑は分会が建立したものである。なお、旧忠魂碑が建てられていた敷地は、箕面市＜地名略＞であり、役場不用地であつた。（一）大正五年四月一〇日、分会長Ｍは、箕面村長Ｎに対し「箕面村役場敷地内不用、地無償借用請願」をもつて、忠魂碑建設用地として豊能郡＜地名略＞畑（現況役場敷地）一反三畝一〇歩のうち、現況不用地四九坪の無償借用を願い出た。これを受けた箕面村は、右役場敷地不用地が村基本財産ではなく、したがつて右無償貸与は町村制一四七条五項所定の「不動産ノ管理」に相当するところ、箕面村会の全会一致で箕面村有不動産管理無償貸与の議決を経て豊能郡長の許可を受けたうえで、そのころ、分会に対し、右現況不用地である旧敷地（実測一七八・五一平方メートル）を無償で貸し与えた。（二）そこで、分会は、そのころ、旧敷地上に会員の勤労奉仕により旧忠魂碑を建設したものであつて、分会は、在郷軍人会の下部団体としてその指導を受けながらも、それ自
体独立したいわゆる権利能力なき社団であるから、
旧忠魂碑の所有権及び旧敷地の使用借権はいずれも分会に帰属するものであつた。また、分会は、予備役、後備役等を会員とする団体であり、箕面村の成人男子のほぼ全員が一度、「」はその構成員となる団体であつたからその名称は   帝国在郷軍人会篠山支部箕面村分会というものの、その実態は箕面村の成人男子の集まりにすぎなかつた。２同二１（二）ないし（四）の各事実は否認する。旧忠魂碑は、戦後まもなく碑石部分が取りはずされ、地中に埋められたことはあるが、これが箕面村ないし箕面市の所有であることは否認する。
敗戦後、連合軍総司令部のわが国に対する占領政策の一環として「公葬等について」及びこれを具体化した「忠霊塔、忠魂碑等の措置について」が出されるに至つた。これらによれば、忠魂碑は「一学校、学校の構内及び構内に準ずる場所に在るものは撤去す、る・・・・・・四撤去の責任者は、１建造物の管理者又は所有者２建造物所在の土地。の所有者又は管理者３建造物所在の市町村長」とされていたが、国民は、必ずしも占領軍の忠魂碑撤去の方針に素直に従つたわけではなかつた。すなわち、措置された場合でも、忠魂碑の碑石部分のみを取り外してその部分を地中に埋め隠し、忠魂碑の基礎台部分等はそのままの状態にしていたものが多く、何ら措置されなかつた忠魂碑も全国各地で相当数存在した。本件の場合、碑を建設した分会の旧会員等が中心となり、昭和二二年三月末こ、、、、ろ   進駐軍の眼を避けるため当時の箕面村がその費用を負担し他の多くの忠魂碑同様その碑石部分のみを取り外してこれを地中に埋め隠し、基礎台部分等はそのままにしていた。なお、碑はあくまで役場敷地不用地上に存していたのであり、当時、旧敷地とその隣接の箕面小学校とは柵によつて区画されていた。
箕面遺族会は、昭和二七年九月ころ、箕面町遺族会となり、更に昭和三一年、箕面町が箕面市となつたのに伴い箕面市戦没者遺族会（すなわち市遺族会）と改称されたが、市遺族、、、、会は   その活動の一つとして碑を復旧し今日まで継続して碑を維持管理してきており市遺族会が実施してきた碑の維持管理の内容は、碑の清掃、植樹、植木の剪定、碑前での慰霊祭の執行等である。例えば具体的には、碑の清掃は、市遺族会会員が旧大字である箕面、西小路、牧落、桜、半町、瀬川及び新稲の別に月当番を定め順繰りで実施してきたの
であり、植樹、
植木の剪定は、新稲在住の市遺族会会員等が実施してきたものであり、慰霊祭は、市遺族会の下部組織である区遺族会が毎年一回、戦没者を追悼・慰霊し、平和を祈念するために主催してきている。
３同二２、３の各事実は認める。ただし、分会ないし市遺族会が忠魂碑及び旧敷地の利用権を取得したことがないとの主張を争う。また、本件移設のために支出した金額は、七〇四万二一二〇円である。なお、旧敷地は実測約五四坪であつたが、その周囲に約一〇〇坪の空地があり、これが付随的に分会に利用されていた。この空地は、箕面小学校の校庭の一部としても使用されていたもので、本件敷地の周囲地に対応するものであり、第三者が何らの権利を有するものでない。市が本件敷地を貸し付けたことの付随義務として、貸付の目的を達するため、周辺土地を空地としておく義務を負うことにより、第三者が反射的利益を受けているものにすぎない。遡つてこれをみれば、旧敷地においても貸与地の周辺は空地として参拝等の際支障のないように利用されており、これは貸付の当初から予定されていたから、周辺土地がなければ本件敷地の貸与の目的は達せられないので、市としては、右周辺地を空地としておく義務を負つており、ここに学校施設等を設置することはできなかつた。
三１同三１の事実は不知。
２同三２の事実のうち、第一審原告ら主張の日時、場所で本件各慰霊祭が概ね第一審原告ら主張のとおりの式次第で挙行されたことは認めるが、その詳細の事実は不知。３同三３（一（１   （イ）ないし（ヘ）の各事実は、本件市財産（数量を除く）が使））用されたことは認め、その余は否認する（イ）の会議室の管理権者は、市庁舎管理規則三。条により、総務部庶務文書課長であり（ロ）ないし（ヘ）の事務用紙、マイクロバス及び、乗用車の管理権者は、市会計規則九九条、一〇一条により、各課等の長である。４同三３（一（２）の冒頭の事実は認め   （イ）ないし（ホ）の各事務に市の職員が）、従事したことは認めるが、その余は否認する。右各事務に従事した市の職員の人数、従事した時間は争う。
５同三３（一（３）の事実は認める。）
６同三３（二（１   （２）の主張は争う。ただし、移動式黒板、校長室、便所及び校））、地（駐車スペース）が使用されたこと、折りたたみ式椅子、折りたたみ式長机（いずれも数量は争う）が使用されたことは認める。
本件教育財産の管理権限は、市学校管理規則六条、八条により、西小学校校長にある。本件各慰霊祭を挙行するため本件教育財産が提供されたのは、西小学校校長が、同規則九条ただし書にいう定例軽易な事項として、その使用を許可したことによるものである。したがつて、委員会は、何ら関与をしていない。


７同三３（二（３）の事実は否認する。ただし、教育長である第一審被告Ｂが本件各）慰霊祭に参列し、各一時間以上の時間を要したことは認める。８同三３（三（１）の事実は否認する。）
９同三３（三（２   （３）の事実は認める。））、四同四の主張はいずれも争う。
１いわゆる忠魂碑は、明治一〇年ころから、全国的に、特定の宗教・宗派の如何にかかわりなく、人間の自然の心情の発露である死者の追悼・慰霊の観念に基づき、戦没者を記念するために、戦没者出身地の民間有志により建設され始めたものである。旧忠魂碑は、分会が大正五年ころ箕面村出身の戦没者を追悼・慰霊し、記念するため建立したもので、一般の忠魂碑と別段異なるところはなく、この意味において、忠魂碑（本件の忠魂碑を含む）は、政府、地方公共団体、都道府県遺族会等が、戦後、沖縄、南方諸島等に建設した戦没者慰霊碑等と何ら異なるところはない。分会の会員は、予備役、後備役等であり、成人男子のほぼ全員が一度はその構成員となるものであつた。旧忠魂碑も、右のような民間有志によつて建立された死者に対する追悼・慰霊のための記念碑であるというべきである。
第一審原告らは、本件忠魂碑を忠霊塔と混同しているものであり、本件忠魂碑は、地域出身の戦没者を追悼・記念するための記念施設にすぎない。政府は、当時、右のような忠魂碑の建設に対しては消極的な態度をとり、むしろこれを制限、抑制しようとさえした。ところが、昭和一四年七月七日、陸軍を推進母体とし、当時の首相平沼騏一郎を名誉会長とする大日本忠霊顕彰会が発足し、忠霊顕彰のため一市町村一基の忠霊塔建設を計画した。右忠霊塔は、靖国神社の祭神の遺骨を安置して永遠に祀り、七生報国の精神の昂揚を期するものであつて、忠魂碑とは著しくその性格を異にする。本件忠魂碑前で、宗教儀式を伴う慰霊祭が行われることは、本件忠魂碑の宗教施設性を基礎づけるものではない。すなわち、塔、碑、像等の前で特定の宗教、宗派の宗教儀式を伴う死没者慰霊行事が行われてい
ても、
それら塔、碑、像等をもつて、宗教施設といわないのが、社会一般の通念である。民間団体が主催し、地方公共団体が助成し、公務員が参列する行事に、左記のものがあるが、これら塔、碑、像等も宗教施設とは考えられていない。
（一）広島市平和記念公園内原爆供養塔前での原爆死没者供養行事（毎年八月六日。）教派神道、神社庁、キリスト教両派及び仏教がそれぞれ宗教儀式を主宰。（二）長崎市平和公園内平和祈念像前での原爆犠牲者慰霊祭（毎年八月九日。神社神）
道、
仏教が隔年交替でそれぞれ宗教儀式を主宰。
（三）東京都慰霊堂での大正大震災遭難者・都内戦災殉難者慰霊大法要（毎年春、秋各一回。仏教（各派合同）が宗教儀式を主宰。）
（四）神奈川県戦没者慰霊堂での神奈川県戦没者追悼奉賛行事（毎年五月一〇日。神）社神道、カトリツク、教派神道及び仏教（各派合同）がそれぞれ宗教儀式を主宰。（五）大阪城公園内砲兵工廠記念碑前での元大阪砲兵工廠被災者追悼慰霊祭（毎年夏一回。日蓮宗が宗教儀式を主宰。）
（六）大阪市国分寺公園内地下鉄工事現場ガス爆発犠牲者慰霊碑前でのガス爆発物故者追悼式（毎年四月八日。真言宗が宗教儀式を主宰。）２遺族会は、宗教上の組織でも宗教団体でもない。市遺族会は、箕面市に居住する戦傷病者遺族等援護法二四条等に定める戦没者遺族及びこれに準ずる者（戦没者が靖国神社に合祀されているかどうかは問うところではない）を会員として組織された団体である。。そ、、の目的は箕面市戦没者遺族会会則三条に定める会員の慰問激励とその厚生の方法を講じもつて遺族の福祉向上に資することであり、同会則四条に定める事業を行うことにしている。現に市遺族会が行つているのは、遺族の慰藉激励、遺族の処遇改善の推進、政府主催全国戦没者追悼式参列、戦跡慰霊巡拝参加、戦没者遺骨収集参加、大阪府主催戦没者追悼式参列等の案内、申込み取りまとめ、市主催戦没者追悼式参列、戦傷病者戦没者遺族等援護法の遺族に対する周知徹底、遺族の実態調査、生活・職業その他厚生福祉に関する研究指導等の事業である。市遺族会は、かような事業を行つて、遺族援護行政に協力し、これを補完しているのである。市遺族会は、慰霊祭のみを行う団体ではない。このような団体
の実態からして、
市遺族会ないしその下部組織である各地区遺族会が特定の宗教上の組織でも宗教団体でもないことは明白である。
３（一）本件各慰霊祭は、民間団体である市遺族会の下部組織である区遺族会が挙行したものであり、市遺族会自体は、後記のとおり、宗教上の組織でも宗教団体でもない。したがつて、請求原因三３記載の各関与行為を目して、市が宗教活動をしたり、宗教上の組。、、織又は宗教団体に財政的援助をしたということはできないそうすると   右各関与行為が憲法二〇条一項後段、三項、八九条に違反する旨の第一審原告らの主張は、失当である。、、、、なお   憲法八九条は広く宗教的意義を有する事業ないし活動に対し公の財産を支出し、、、、利用させることが   その宗教活動に対する援助助長促進等の結果をもたらす場合には厳格な意味での宗教上の組織若しくは団体に対するものに限らず、これを一切禁ずる趣旨であるとする見解がある。しかし、この見解は、同条の文理上からも、同法二〇条三項との関係からも、到底とることができない。


（二）仮に、前記各関与行為が、宗教とかかわり合いをもつものと評価される点があるとしても、本件忠魂碑、市遺族会、本件各慰霊祭の性格及び実態は第一審原告ら主張のようなものではないこと、本件各慰霊祭は、民間団体である市遺族会が主催したもので、市自ら主催したものではないこと、右各関与行為は、市が遺族援護行政の一環として行つたものであり、決して特定の宗教を援助、助長するような行為ではないこと、この程度の関与は、全国多数の地方公共団体においてもなされていること、その関与の程度においても社会通念上相当と認められる範囲にとどまるものであり、その効果において特定の宗教を援助、助長、促進又は他の宗教に圧迫、干渉を加えたりするものではないこと、以上を総合すると、右各関与行為は、わが国の社会的・文化的諸条件に照らして相当とされる限度を逸脱して宗教活動にかかわつたものとはいえない。すなわち、前記各関与行為は、それ自体何ら宗教的意義をもつものではなく、その効果が宗教に対する援助、助長、促進、圧迫、干渉等になるような行為でもない。市は、右各行為を、遺族援護施策ないし福祉施策、、。（   ）の一つとして或いは社会儀礼上の当然の配慮としてしたものである   請求原因三３一（１（２）の本件市財産及び市の職員の労務の提供は、いずれも、）、市の遺族援護施策ないし福祉施策の一つである。同三３（二（２（三   （１）の本件））、）教育財産の提供は、いずれも、社会儀礼上の当然の配慮である。また、同三３（一（３、））同（二（３、同（三   （２）の教育長の参列は、あくまで、区遺族会が戦没者を追悼・）））慰霊し平和を祈念することそれ自体に着目して、区遺族会に対し、遺族援護施策、福祉施策ないし社会儀礼上の配慮をする目的で参列したものであり、決して、その際僧侶又は神職が宗教儀式を主宰するからとか、或いはその宗教儀式のために、本件各慰霊祭に参列したわけではない。なお、教育長が本件各慰霊祭に参列したことについては「戦没者の葬祭、などについて」と題する昭和二六年九月一〇日文宗第五一号発宗第四七六号文部次官・引揚援護庁次長通達及び「戦没者の葬祭などについて』に関する解釈について」と題する同『月二八日付各都道府県総務部長宛文部大臣官房宗務課長代理発があり、いずれも、民間団体が慰霊祭を行うに際し、その慰霊祭が、特定の宗教、宗派の宗教儀式を伴う場合であつても、知事、市町村長その他の公務員がこれに列席し、その際、敬弔の意を表し、又は弔詞を読むこと等はさしつかえない、とされている。
（三）仮に、第一審被告らの前記各関与行為が違憲・違法であるとしても、第一審被告らには、各自の行為が、違憲・違法であることにつき、故意は勿論、過失すらない。すな、、、、   、わち市長教育長等が慰霊祭に参列したのは   主催する区遺族会に対し遺族援護施策福祉施策ないし社会儀礼上の配慮として参列したものであること、前記通達があること、各地の民間団体主催の死没者慰霊行事に地方公共団体の公務員が参列し、敬弔の意を表しており、このような行政実務が定着していること、これらのことが司法判断で違憲・違法とされた事例は一度もないこと、以上のことを総合すると、第一審被告らには、教育長が本件各慰霊祭に参列したことについて過失すらないといわなければならない。五１同五１（一）ないし（三）の主張は争う。
２同五２（一（１   （イ（ａ）の事実は否認する。旧敷地は、分会が、大正五年四月）））一〇日無償貸与の願出をしていた＜地名略＞であつて、その後地名呼称の変更により箕面市＜地名略＞となつたが、箕面村議会が無償貸与を承認議決したのも右旧敷地以外の何物でもない。
３同五２（一（１   （イ（ｂ）は争う。箕面村は、分会に対して旧敷地を無償貸与す）））るに当たつて所定の手続をすべて履践しており、したがつて豊能郡長の許可を得たうえでなされたことも明らかというべきである。
４同五２（一（１   （イ（ｃ）の主張は争う。旧敷地の無償貸与行為は、普通財産に）））関する随意契約であつて行政行為ではないから、契約書の作成は必要でなく口頭でも足りるというべきであつて、主張自体失当といわざるを得ない。５同五２（一（１   （イ（ｄ）のうち、旧敷地の無償貸与行為が行政財産の恩恵的使）））用関係であるとの主張は争う。町村制一四七条五項所定の不動産の管理の範疇に貸借行為が含まれることは、解釈上争いがない。また、旧敷地は行政財産ではないから、行政財産たることを前提とする主張については一々認否する必要を認めない。仮に、町村制において行政財産という観念が認められ、かつ、旧敷地に何らかの公共の使用関係があつたとしても、本件無償貸与行為によつて右使用関係は終了し普通財産に属することとなつた。６同五２（一（１   （ロ（ａ（ｂ）の事実は不知。）））   ）７同五２（一（２   （イ（ａ）の事実のうち、分会が解散したことは認め、その余は）））争う。


（一）在郷軍人会及びその下部団体は、昭和二〇年八月三一日、今次の敗戦に伴い、帝国在郷軍人会解散要領（昭和二〇年八月三一日在郷軍人会本部）によつて解散することとなつたが、帝国在郷軍人会令等廃止ノ件（昭和二〇年勅令第六一九号）附則が「帝国在、郷軍人会令ハ帝国在郷軍人会ノ清算ニ関シテハ其ノ結了ニ至ル迄仍其ノ効力ヲ有ス」と定めるように、在郷軍人会及びその下部団体は、清算の目的の範囲内においてはその清算の結了に至るまでなお存続することはいうまでもない（民法七三条参照。右解散要領は、そ）の第四項で「各団体ノ御下賜金其他ノ財産ハ第五、第六及第九其他ニ必要ナルモノ以外ノ、全部ヲ其団体区域ニ於ケル軍人遺家族援護並厚生施設ニ使用スル条件ノ下ニ夫々ノ地方自治体其他ニ移管ス」と定めるところ、法令用語で「移管」とは、物品又は施設に対する管理を国又は地方公共団体の一の機関から他の機関へ移すことをいい、所有権等の移転までは意味しないのが通例である（国有財産法四三条参照）こと、右条項は、各団体が移管の対象物及び移管先について選択することを予定していること等からも明らかなように、解散要領は、各団体がその所属財産を右条項の趣旨で清算すべき旨を定めているにすぎないのであつて、各団体の何らの行為をまたずに直ちに各団体所属の財産権が地方自治体その他に移転することを決めたものではない。（二）しかるに、分会に関していえば、少なくとも旧忠魂碑の所有権及び旧敷地の使用借権について、昭和五一年三月までにその清算手続が行われた事実はない。８同五２（一（２   （イ（ｂ）の事実は否認する。）））９同五２（一（２   （ロ（ハ）の事実は否認する。旧敷地の無償使用の目的が、前）））、記のように、戦没者の慰霊と遺族の心情を和げること、ひいては平和を祈念することにあつたから、在郷軍人会の存在や軍国主義的傾向が否定されても、右戦没者を追悼し、かつ、遺族の心情を和げるという目的は、唯物史観に立たない限り永久に不滅のものというべきである。
１０同五２（一（２   （ニ）の事実は否認する。碑石を取り外したのは占領軍の目を））遁れるためであつて、旧忠魂碑を抹殺して使用関係を終了させる意思など豪もなかつたし、まして、旧敷地が返還された事実などあるはずがなかつた。１１同五２（一（３）の主張は争う。旧敷地は、元来役場敷地内の不用地であつたも）ので、本件貸与により忠魂碑の敷地となつたのであるから、これが学校及び市役所庁舎敷地であることを前提とする第一審原告らの主張は、それ自体失当である。１２同五２（二（１）の主張は争う。箕面小学校施設整備事業に伴う旧忠魂碑の移転）の経緯は、つぎのとおりである。
（一）市は、箕面小学校の敷地が狭隘なこと、校舎が老朽化したこと、昭和四〇年以降児童数が急増したこと等に伴い、箕面小学校校舎その他の施設の合理的再配置並びに校舎の改築の必要に迫られ、昭和四八年ころ、箕面小学校施設整備事業を計画した。市は、箕面小学校は地形上拡張できる土地が限定されていること、箕面小学校隣接土地所有者との交渉が難航し用地買収が極めて困難であること、右事業の執行は急務であること等から、既存の老朽化したプールを壊したうえ校舎を新築する等の実施が是非とも必要となり、昭和五〇年四月ころ、碑の旧敷地の明渡を受けこれを学校用地に編入し、その位置に新しいプールを建設する以外には方法はないと判断した。
（二）そこで、市は、旧忠魂碑の所有権及び旧敷地の使用権の権利者との間で旧忠魂碑の撤去・移転及び旧敷地の明渡に関する協議を行いたいと考えたが、前記のように、権利、、、、   、者については従前は分会であつたこと戦後は市遺族会が碑の清掃   植樹植木の剪定碑前での慰霊祭の執行等を内容とする碑の維持管理を行つてきていること等の事実が認定でき、更に、昭和五〇年当時判明していた諸事情からすると旧忠魂碑及び旧敷地使用権につき、市遺族会が時効取得していたと考える余地と、旧忠魂碑及び旧敷地使用権が依然分会にあり市遺族会の維持管理は事務管理行為と考える余地とがあり、現時の権利者を明確には認めることができなかつた。しかしながら、市としては、昭和五〇年四月当時、市遺族会が紛れもなく旧忠魂碑の所有権及び旧敷地の使用権の権利者であると明確に断定するまでの確信は持てなかつたものの、市遺族会の右の永続した旧忠魂碑及び旧敷地に対する権利行使があるとみられる事実状態は尊重すべきであること、箕面小学校施設整備事業の執行は急務であること等から、市遺族会との間において碑の撤去・移転及び旧敷地の明渡に関する協議を行うこととし、市長らが市遺族会と数回にわたり交渉を重ねた結果、市遺族会は、当初は会員が高齢なので碑の撤去・移転に伴いその維持管理が非常に不便になる、、こと等から難色を示していたが児童の教育のためならやむをえないということで了承し、、（）、、同年五月二一日   両者間にａ市は   旧忠魂碑を付属物一切とともに現状有姿のまま公社土地の北隅部分のうち本件敷地一七八・五一平方メートル部分に移転する（ｂ）市、
は、
移転に要する費用を負担する（ｃ）旧忠魂碑及び旧敷地の権利者は、市に対し、旧敷地、四九坪（実測一七八・五一平方メートル）に対する使用借権を消滅させ、周囲の付随使用土地を含め五〇五・七六平方メートル全部を返還する（ｄ）市は、右権利者に対して、本、件敷地を本件忠魂碑所有の目的をもつて無償で期限の定めなく貸与するとともに、その周囲の土地につき付随使用を認める、等の合意が成立した（これが「本件合意」といわれるものの内容である。。）
（三）市が旧忠魂碑の移転先として公社土地の北隅部分の本件敷地を選んだ理由は、以下のとおりである。すなわち、従前、公社土地上では地主がマンシヨン建設を計画し、第
一審原告らを含む一部住民がこれに反対し、


市に対し再三にわたり公社土地の買上げの陳情をし、市は、昭和四九年、右陳情を入れて、、、公社に公社土地を先行取得させこれによりマンシヨン建設計画は中止となつたが   市はたまたま、市遺族会との間で本件合意の成立したころ、公社から、公社土地と道路一つ隔てて存在する西小学校校舎建替えのため公社土地を仮運動場用地として使用借りしていたところ（ａ）西小学校仮運動場のうち北隅部分（すなわち本件土地）の仮運動場の用、途を廃止してその一部を碑の敷地としても、残地の広さ、形状（矩形）等からして西小学校仮運動場としては十分であること（ｂ）将来、公社土地を公共施設用地として使用する、としても、同土地の北隅部分は不整形の三角地であるため利用価値が少ないこと（ｃ）そ、れよりは、本件敷地に旧忠魂碑を移転して旧敷地の明渡を受け、これを箕面小学校敷地に編入し学校敷地拡張に当てる方が、はるかに土地の有効利用となり、市財政にとつても負担が軽減されること、等を比較勘案したものである。
（四）かくて、市は、右事業に伴つて旧忠魂碑を移転するための本件敷地を確保するに、、、あたり公社から   公社土地の北隅部分の本件土地を普通財産として買い受けることとしこれに要する予算措置として、昭和五〇年度箕面市一般会計補正予算（第一号）中歳出予算第二款総務費、第一項総務管理費、第五目財産管理費、第一七節公有財産購入費に金七八八二万七〇〇〇円を計上し、また、碑の移転に要する予算措置としては、右歳出予算第九款教育費、第二項小学校費、第三目教育施設費、第一五節工事請負費に金八〇〇万円を計上し、市議会において、箕面小学校新プール建設に伴う碑移転に関する交渉の経過等を説明し、市議会文教常任委員会及び市議会本会議において、右予算案を慎重に審議し、昭和五〇年六月三〇日、全会一致でこれが可決された。市は、これにより、昭和五〇年七月一〇日、公社から本件土地を購入し、同年一二月二〇日、旧忠魂碑を本件土地のうち本件敷地へ移転して、旧敷地の明渡を受けて整地したうえ、これを箕面小学校用地に編入してその位置にプールを建設し、急務であつた右事業を執行した。（五）しかし、市の監査委員は、その間の昭和五〇年一一月二九日、第一審原告Ｃ外一二名から、市長らが行つた旧忠魂碑の移転等の措置は違法又は不当であるとする法二四二条一項所定の住民監査請求を受けた。
そこで、市の監査委員は、これを慎重に審査した結果、市長らの行つた碑の移転等の措置は、市が箕面小学校施設整備事業の緊急の要請に応ずるための措置であり、その措置には違法又は不当な点はなく、請求人らの請求はいずれも理由がないものと認められる、しかしながら、市と市遺族会との間の本件合意は、やむをえない措置として一応是認できるものの、市長は速やかに権利者の確定を求めたうえ、本件敷地の貸付に必要な市議会の議決を求めるよう処置すべきである旨の監査結果に達した。（六）そこで、市は、更に慎重を期すため、大阪地方裁判所に対し、民法七五条の規定、、（（   ）により市が利害関係人となつて分会清算人の選任を請求した   同裁判所昭和五一年チ第一号事件）ところ、大阪地方裁判所は、昭和五一年一月二八日、弁護士荒鹿哲一を分会清算人に選任した。分会清算人は、同年二月二五日、市遺族会が旧忠魂碑に対し昀も密接な利害と関心とを有し、忠魂碑所有権及び本件敷地使用借権の権利者として適切な団体であること等を考慮し、分会を権利者として、市と市遺族会との本件合意を追認したうえ、同清算人と市遺族会並びに市とが検討した結果、同年三月八日（ａ）分会は、市遺族会、に対し、本件敷地について有する使用借権を譲渡し、本件敷地所有者である市は、市議会の議決を得ることを条件として市遺族会の本件敷地の無償使用を承認する（ｂ）分会は、、市遺族会に対し、右市議会の議決を条件として忠魂碑を贈与する（ｃ）市遺族会は、忠魂、碑を戦没者慰霊の目的に供することを約する、との合意が成立した。（七）市議会は、昭和五一年三月一二日、法九六条一項六号の規定に基づき、市が市遺族会に対し本件忠魂碑の敷地として本件敷地を無償にて貸し付けることを可決した。１３同五２（二（２   （イ）の主張は争う。））
１４同五２（二（ロ）の事実は否認する。）
１５同五２（二（３）の主張は争う。）
１６同五２（二（４）の主張は争う。）
（一）単に清算目的のためにのみ存する権利能力なき社団については、民法七二条二項の適用はなく、総会の議決も主務官庁の許可も不要である。（二）公益法人が公益に関する業務を営むことを条件として設立を認められた存在である以上、主務官庁のこれに対する監督が広範かつ強大であることは、いわば当然である。かかる見地から、まず、民法は、一般的監督規定として、法人の業務は主務官庁の監督に属すると定め（同法六七条一項、更に、個別的監督規定）として、同法三八条二項、六七条二項、七一条、七二条二項、七七条、八三条等の規定を設けている。また「厚生大臣の所轄に属する公益法人の設立及び監督に関する規則（昭、」和四八年厚生省令第四七号）は、民法の規定をより具体化させる趣旨から、種々の監督規定を置いている。主務官庁が法人格を付与することと、公益法人が当該主務官庁の広範かつ強大な監督のもとに置かれることとは、いわば表裏一体の関係にある。つまり、主務官庁による監督規定は、法人格を前提とする規定であるということができる。ところで、いわゆる権利能力なき社団については、社団法人の法人格を前提とする規定を除くものはすべて類推適用されるが、民法七二条二項もそれが監督規定である以上、それは法人格を前提とする規定そのものであつて、権利能力なき社団には類推遊用できない。（三）なお、民法七二条二項の目的の解釈について付言するに、帝国在郷軍人会規約九条五号には、過去の戦役を記念し戦役死亡者及び公務に起因する死亡者の祭典を幇助し、かつその遺族並びに戦（公）傷病軍人を優遇することが、同規約八条所定の目的を具体化した事業内容として掲げられているのであるから、右の限度において、分会と市遺族会が類似する目的を有することは明らかである。
１７同五２（三）の主張は争う。


一般に講学上の公物概念は、その供用される目的の差異によつて公共用物と公用物とに二分される。ここでいう公共用物とは道路、公園、河川等のように一般公衆の共同使用に供せられる物をいい、公用物とは官公署の敷地・建物、公立学校の敷地・建物等のように行政主体自身の使用に供せられる物をいう。そして、一般には、公共用物を廃止する場合には公用廃止が必要であるが、公用物を廃止する場合には特に公用廃止を必要とせず、事実上、その使用を廃止することによつて公物としての性質を失う、と解されている。したがつて、仮に旧敷地が行政財産であつたとしても、公用廃止決定をする必要はない。市議会は、昭和五一年三月一二日、法九六条一項六号の規定に基づき、市が、市遺族会に対し、本件忠魂碑の敷地として本件敷地を無償貸与することを可決した。１８同五２（四）ないし（七）は争う。
六１同六１（一（１）の事実のうち、）
旧忠魂碑が市の所有であることは否認し、その余の主張は争う。２同六１（一（２）ないし（４）の主張は争う。）３同六１（二）の事実のうち、第一審被告市長が第一審原告ら主張のとおりの権限を有することは認める。
４同六２（一）の主張は争う。
５同六２（二（三）の主張は争う。）、
（一）教育長、教育委員らの本件移設事業の計画、決定及び執行に関する行為は、住民訴訟の対象とならないものである。第一審原告らの主張は、本件合意の成立、公社土地の北隅部分に関する仮運動場の用途廃止、学校敷地拡張計画、本件土地の売買契約の締結、本件移設工事の請負契約の締結、本件土地の買受代金の支出命令、本件移設工事の請負代金の支出命令、本件敷地の無償貸与といつた一連の行為を一体のものとして把握し、これらに市長、教育長及び教育委員が共同意思の実行として関与したから、いずれも法二四二条の二第一項四号に定める損害賠償義務があるというのである。しかしながら、住民訴訟の制度趣旨から考えると、住民訴訟の対象となるのは、地方公共団体の執行機関又は職員の行政行為一般の非違行為全般にわたるものではなく、法二四二条一項所定の地方公共団体の執行機関又は職員による一定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実に限定されるのであり、非財務事項は住民訴訟の対象たりえないこととなる。そして、ここにいう財務事項とは、財務的処理を直接の目的とするものである。
（二）教育長たる第一審被告Ｂは教育長として仮運動場の廃止、箕面小学校施設整備事業の計画・立案に関与し、教育委員たる亡Ｄ、第一審被告Ｅ、同Ｆ、同Ｇは教育委員として箕面小学校施設整備事業の計画・立案に関与したが、右各関与行為は財務会計上の行為ではない。
（１）仮運動場の用途廃止は、財務会計上の行為には当たらない。住民訴訟の対象たる「財産」は法二三七条以下に定められている公有財産（法二三八条一）、（）（   ）（）項   物品法二三九条一項及び債権   法二四〇条一項並びに基金法二四一条一項に限られる。けだし、法は重要な財産的価値を有するものに限定し、これらに限り財産的。、、、管理の対象としたからである   ところで使用借権は法二三八条一項四号にいう地上権地役権、鉱業権のいずれにも当たらないことは明らかであり、また、右にいうその他これ
らに準ずる権利は、地上権、
地役権及び鉱業権が例示されていて、その意義が限定されていることにかんがみれば、法律上確立している用益物権的性格を有する権利、例えば、永小作権、入会権、漁業権、入漁権、粗鉱権、採石権等に限定されると解するのが相当であるから、使用借権はこれにも当たらないといわなければならない。一般に、法二四二条の二第一項二号による請求の対象は、行政処分に限られると解するのが通説・判例であり、そこにいう処分性の有無は、行訴法三条の抗告訴訟についてと同様に解釈されている。そして、抗告訴訟の対象たる行政処分とは、公権力の主体たる国又は公共団体の行為のうち、その行為によつて、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。ところで、本件でのいわゆる廃止決定は、私法上の使用借権を公社に返還する旨の内部的意思決定にすぎないものであり、右廃止決定に伴い、当該仮運動場を利用していた者につき運動場として利用しえなくなる効果があるとしても、利用者としては、運動場利用権を喪失したわけではなく、単に委員会がその借地を運動場の用に供していたことに基づく反射的利益を失つたにすぎないのである。したがつて、右廃止決定は、直接国民の権利を制限するものに当たらず、処分性を有しない。以上により、本件土地についての仮運動場のための使用借権は、法二四二条一項にいう財産に当たらず、しかも、仮運動場の廃止それ、、。自体に処分性はないのであるからいわゆる廃止決定は   財務会計上の行為に当たらない（２）箕面小学校施設整備事業の計画・立案も財務会計上の行為ではない。（イ）右事業は、昭和四八年に計画立案されたもので、箕面小学校の校舎の著しい老朽化と児童数の急激な増加に対処するため、是非とも実施しなければならない教育行政上の緊急課題であつた。右の緊急の必要性を踏まえて、教育委員、教育長らは、箕面小学校の校舎等の配置計画案の作成、平面図の作成等右事業の一般計画を立案するところとなつたのである。その一般計画案は、北側隣接地を買収してプールを配置し、旧校舎（東館）を取り壊して、東側部分を拡張し、講堂兼体育館を配置する計画のもとに、工事を一ないし三期に分け、順次実施するというものであつた。しかし、隣接地所有者と再三の交渉を重ねたが結局買収金額の折り合いがつかず、この買収交渉はまとまるに至らなかつたため、委員会は右一般計画の修正作業に入つたのである。修正計画立案作業上での昀大の問題点は、狭い土地の中での校舎敷地の確保であつた。この校舎敷地を確保するためには、当時同校北東端にあつたプールを移設することが必要不可欠であり、そのための案として、箕面小学校西側に隣接する市有地内（旧敷地）に建てられている旧忠魂碑の移設及び商工会事務所の撤去という案が採用され、市当局によつて実施されることとなつたのである。教育長、教育委員らは、いずれも右のような事業の一般計画の立案、決定に関与したものであり、右事業の計画の立案、決定は、あくまで教育行政上の必要性に基づいて一般計画の策定をしたものにすぎないのであつて、その直接の効果として請負代金の支出等の公金の支出をもたらす行為とはいえないから、教育長、教育委員らの右行為は、財務会計上の行為とは到底いえない。


（ロ）第一審原告らは、議会に提出すべき教育関係予算（案）その他教育関係議案の作成、教育財産の取得及び処分、学校建築のための請負契約、教育財産の取得、貸付、処分等のための契約その他一般に委員会の所管事項に関する契約の締結等の行為を行うについては、委員会の意見の申出等が必要であるから、教育財政事務の主体的意思決定権限は委員会にあるとし、それを理由に本件での教育長及び教育委員らの行為も住民訴訟の対象となると主張する。しかしながら、右のような見解は、法及び地教行法に定められた長と委員会の職務権限についての正当な解釈とはいいがたい。すなわち、地方公共団体の長は、総括的に地方公共団体を統轄、代表するという立場において、自治事務を管理・執行するという権限をもち（法二条、一四七条、これを踏まえ、法一四九条は、普通地方公共団）体における予算の執行その他の財務会計に関する事務は、法令に別段の定めのあるものを除き、すべて当該地方公共団体の長の権限に属する、と定めているのであつて、長が地方公共団体の事務の管理・執行について広い権限の推定を受け、法令によつて積極的に他の機関に権限があるとされていない限り、それらは長の権限に属するのである。これを具体的にみれば、まず、教育に関する議案の発案権は長にあり、議案提出の前提としてこれを作成するについては、委員会の意見を聴くこととされているが（地教行法二九条、これは）旧
教育委員会法に認められていた二重予算、
原案送付等の制度とは全く異なるものである。したがつて、長は、地方自治の統轄責任者として独自の権限と責任において、議案を作成しなければならないが、議案の提出そのものについては、意見を聴く必要はない。つぎに、予算の調整権は普通地方公共団体の長に専属するもので、議会及び他の執行機関はそれを有しない。教育関係の歳入歳出予算の作成については、委員会の意見を聴かなければならないが（地教行法二九条、この場合も）予算の調整権自体はあくまでも長にあり、また、予算の執行については、成立した予算に基づいて歳入を収入し、支出の原因となるべき契約その他の行為（法二三二条の三にいう支出負担行為）をして支出を命令し、或いは債務負担行為（法二一四条）に基づく債務負担をして経費の流用をする等予算を実行するための一切の手続の執行権は、地方公共団体の長に専属するものであり（法一四九条二号、支出の手続のうち支出命令に基づく現金の）出納事務だけが長の予算執行権から分離されて出納長又は収入役の職務権限とされているの（）、、（）であり   法一七〇条これらのことは委員会関係の予算の執行   支出負担行為を含むその他の財務会計に関する事務についても全く同様であつて、委員会が長から独立した地位を有するからといつて、委員会関係の財務運営までが委員長や委員の権限とされているわけではなく、議会及び委員会等はこれを有しない（法一八〇条の六第一項、地教行法二四条四号。したがつて、これらの機関がその事務に関し、支出負担行為、支出命令その）他の予算執行を必要とするときは、原則として、長に対し、これらの手続をとるべきことを求める必要があるが、この場合でも、長は、自らの責任と権限において、予算執行上支障があるか否かを判断し、あくまでその責任においてこれに応じるかどうかを判断しなければならないのである。更に、地方公共団体においては、財務事務の統一的な処理・運営をはかる観点から、公有財産の取得・管理・処分は、原則として、長の専権に属し（法一四九条六号、その例外として、公有財産のうち教育財産については、その管理に限り、委）員会の職務権限に属するものとされており（地教行法二三条二号、二四条三号、公有財産）につき契約を締結する権限が長に専属していることは、契約が法二三二条の三にいう支出負担行為に該当することからいつても明らかであり、仮に、これが委員会の所掌に係る事項であつたとしても、それに関する契約締結権はやはり長に留保されているのである（地教行法二四条四号。以上のように、長は、教育行政の実施）については、教育財務事務の執行も含め委員会の意見・申出等を十分に尊重して行うものではあるが、昀終的には、長自らの権限と責任において独自に判断決定し、実行することになるのである。これを学校建築の実施についてみると、学校建築の意思決定、学校の位置の決定、校舎の配置・計画・平面計画の作成等学校建築の一般的計画に関する事務は委員会の掌るところであり、予算編成、国庫負担又は国庫補助及び起債の申請とその受入れ、設計図、仕様書、工事予定価格調書等の作成、入札事務、建築確認の申請、請負契約の締結、工事監督、検収、業者への支払及び敷地買収等は長の事務であるということになる。したがつて、教育長及び教育委員らの行為が住民訴訟の対象になるとする第一審原告らの主張は、その前提において既に誤つており、本件土地、本件忠魂碑及び本件敷地は、いずれも教育財産ではなく、長の専権に服する一般的な公有財産であることは明らかであるから、それに関する契約や仮契約の締結権限もまた長に専属しているといわざるをえない。それ故、これらに関する各行為をする職務権限が教育長及び教育委員にあるとする第一審原告らの主張は、失当である。
（三）第一審被告Ｂは、本件移設についての決裁権限を有していない。けだし、忠魂碑の撤去・移設は地教行法二三条二号に規定する教育財産の管理に関することに当たらないからである。
（四）教育長及び教育委員に第一審原告ら主張の権限がない以上、同人らは、法二四二条の二第一項四号の当該職員には該当しない。そして、四号請求の当該職員に該当するか否かという点を被告適格の問題と理解するか、請求が認められるための実体要件と理解するかによつて訴えの却下か請求棄却かの違いはあるにせよ、第一審原告らの主張が容れられないことについては変わりがないのである。なお、法二四三条の二第一項後段各号の中には、支出負担行為とか支出命令といつた本来的に長の権限に属する事項が規定されているから、長を職員に含める方が自然であること、法二四二条の二第一項四号の職員に長が含まれることは、解釈上異論がなく、法二四三条の二第一項後段の職員についても同様に
解すべきであること、
法二四三条の二第三項に長の賠償命令があること等の理由から、自らに対しそのような命令をすることになり不合理であるとの批判があるが、機関としての長が個人としての長に賠償命令を発することは法理上も可能であり、自らに対し賠償命令を発しない場合には、住民は怠る事実の違法確認訴訟を提起しうるから何ら問題がないことからみて、長たる第一審被告Ａは、法二四三条の二第一項後段の職員に該当し、その余の第一審被告らは、同項後段の職員には該当しないというべきである。


（五）第一審原告らは、主位的主張として当該職員に対する損害賠償請求を主張し、さらに、予備的主張として、四号請求の当該職員を相手方と読み替え、怠る事実の相手方に対する損害賠償請求を主張している。四号請求中、損害賠償請求の類型としては、（１）職員の違法な財務会計上の行為により損害賠償請求権が生じた場合、（２）職員の違法な怠る事実により損害賠償請求権が生じた場合、（３）相手方が不法行為をしたため損害賠償請求権が生じた場合、の三つがある。そして、当然のことながら（１）の損害賠償請求権は、職員の違法な財、務会計上の行為を発生原因事実とし（２）の損害賠償請求権は、職員の違法な怠る事実を、発生原因事実とし（３）の損害賠償請求権は、相手方の不法行為を発生原因事実とするだ、けで、職員の違法な財務会計上の行為は必要ないのである。そして、執行機関又は職員の一定の類型の行為又は怠る事実（違法な財務会計上の行為又は怠る事実）を原因とする一定の類型の請求（財務的事項に関する訴え）を普通地方公共団体に代位して行うものには、（）（）   、（）ａ当該職員たる個人当該執行機関を占める者を含む   に対する損害賠償の請求ｂ相手方に対する損害賠償の請求の二種類があるが（ａ）は、前記（１）及び（２）に対、応し（ｂ）は、前記（３）に対応する。すなわち、職員に対する損害賠償請求の類型は、、必ず当該職員による違法な財務会計上の行為又は怠る事実が必要であるのに対し、相手方に対する損害賠償請求の類型はそうではない。けだし、後者の場合、損害賠償請求権の行使を怠ることそれ自体が財務事項だからである。ところで、第一審原告らは、主位的に前記（１）の類型の損害賠償請求を、予備的に前記（３）の類型の損害賠償請求を求めているのであるが、第一審原告らのような読み替えによつて、前記（３）の類型中に、職員が不法行為をしたため損害賠償請求権が生じた場合をも含ませようとするものであつて、結局、非財務事項をもすべて住民訴訟の対象として争いうるとするのである。
しかしながら、公金の支出、財産の取得その他の積極的行為の違法を主張しうる場合に、あえて、公金支出等の結果生じた損害賠償請求権の不行使を怠る事実ととらえ、怠る事実の相手方に対する損害賠償請求と構成しなおすことは、本来、法の予定しないところというべきである。その理由はつぎのとおりである。すなわち、（１）監査請求期間を定める法二四二条二項の規定は怠る事実について適用がないと解釈されているが、もし公金支出等の違法を主張して監査請求をしたときは期間徒過で不適法とされる場合にも、公金支出等の結果地方公共団体が取得することとなつた損害賠償請求権の行使を怠つていることが違法であると構成することができるとするならば、右期間制限を容易に潜脱しうることになり、極めて不合理な結果を生ずることになる。（２）法文が職員に対する請求と相手方に対する請求とを分けて規定している以上、相手方とは職員以外の者を意味すると解釈するべきである。（３）公金支出等の違法を主張しうる場合に、あえて公金支出の結果生じた損害賠償請求権の不行使の違法を主張するならば、前者の要件事実に加えて後者の要件事実を付加して主張することとなり、行政の財務会計上の非違を是正する方法としては、あまりにも迂遠であつて、このような迂遠な方法をも法が予定しているものと考えることはできない。（六）原判決は、本件移設についての決裁権限を第一審被告Ｂが有していたと認定しているが、前記のとおり、碑の撤去・移設は地教行法二三条二号にいう教育財産の管理に関することではない。すなわち、右にいう教育財産とは、一般に行政財産といわれるものであり、それは現に教育機関の用に供する財産のほか、将来教育機関の用に供するものと決定した財産を含むものであり、右の将来教育機関の用に供するものと決定されたものについては、長から引き継がれたものを委員会が管理するということになるのである。旧忠魂碑のあつた旧敷地は碑移設後において長から引き継ぎを受けた後に初めて教育財産になることは明らかであり、また、忠魂碑については、現に教育機関の用に供されていたもので
も、
将来教育機関の用に供するものと決定されてその引き継ぎがなされていたものでもないから、いかなる意味でも教育財産に該当しないことは明らかである。箕面小学校施設整備事業において委員会が当初計画・立案した一般計画は、箕面小学校の北側・東側隣接地を取得することが前提となつていたが、市長が委員会からの買受申出をうけ買収交渉に当たつたものの不成功に終わつたので、委員会は右経過を踏まえて計画を修正することとなり、その結果、旧敷地等の学校用地への所管替えを前提とする一般計画が策定され、旧忠魂碑の移転について市遺族会の承認も得られたので、これを文書としたものが乙一五号証である。したがつて、乙一五号証は、委員会による市長への一般計画の提示とそれによる将来学校敷地に必要とされるに至つた敷地の明示とその敷地の委員会への所管替えとを申し出たものなのである。以上のとおりであるから、地教行法二三条二号、教育長に対する事務委任規則一条を根拠として、教育長たる第一審被告Ｂが本件移設についての決裁権限を有していたとすることはできない。
６同六２（四）の事実は否認する。
（一）職員の賠償責任は、故意又は重過失がある場合に限つて発生する。（１）第一審原告らは、職員の賠償責任の内容を債務不履行（類似）又は不法行為に基づく損害賠償請求権と表現し、責任の根拠条文を一般私法規定に求めているが、職員の賠、、。、償責任の実体法上の根拠は   まず法二四三条の二第一項に求めるべきであるすなわち、、、同項の規定は民法七〇九条又は四一五条の特別規定であつて   所定の行為に関する限り一般法である民法の規定の適用は排除される（同条九項。換言するならば、法二四三条）の二第一項所定の職員は、本条の責任のほかに民法上の責任を負うということはありえないのであつて、そのように解釈しないと、法二四三条の二の存在意義は完全に没却されてしまうことになる。また、職員の賠償責任の実体法上の根拠として、法二四三条の二第一項と一般私法規定のいずれをも主張しうるとすると、その主張の選択の仕方によつて、賠償の有無（軽過失の職員の場合）及び範囲（複数の職員が関与する場合）が区々となつて不合理である。


（２）ところで、右の趣旨を徹底して、賠償命令がない以上、法二四三条の二第一項の賠償責任は生じず、これに対する四号請求は許容されないとする考え方があるが、この解釈では、逆に、住民訴訟を設けた法の趣旨を没却するおそれがある。それ故、いずれかの規定を無視することではなく、法二四二条の二と二四三条の二の両規定の存在を是認し、これを統一的・調和的に解釈することが必要であり、そうであるとすれば、職員の賠償責任については民法の適用を排除し、かつ、その責任追求の方法としては、住民訴訟と賠償命令の二つの制度があり、法はどちらの手段が選択されることも許していると解釈することにならざるをえない。すなわち、法二四三条の二第一、二項は、職員の賠償責任に関する実体法上の根拠規定であり、法二四二条の二第一項四号と法二四三条の二第三項、。、ないし第八項はいずれも右賠償責任を実現する手続的規定であると理解できる   そして法二四三条の二第九項は、文字どおり実体法上の根拠規定としての民法を排除する旨規定しているにとどまり、住民訴訟という訴求手続までをも排除する趣旨とは解されない。（３）かように、法二四二条の二と法二四三条の二とを調和的に解釈するならば、職員の賠償責任の根拠規定としては、まず、法二四三条の二第一項が考えられるべきで、その主観的要件も、原則として、故意又は重過失のある場合に限られ、分割責任の原則が適用されると理解すべきである。
（）、二法二四三条の二第一項後段各号以外の違法行為をした職員の賠償責任については職員の行為が法二四三条の二第一項が予定するものに当たらない場合並びに職員が同項所定の職員に当たらない場合には、賠償責任の根拠を一般法たる民法の規定に求めざるをえないことになろうが、このような場合においても、職員が賠償責任を負う主観的要件を故意又は重過失のある場合に限定すべきである。行政機構が肥大化し、その職務の内容も複雑多岐にわたる現在において、単に、軽過失があつたというだけで職員に数億円の賠償責任を負わす結論が妥当ではないからである。
（三）仮に、過失をもつて足りるとしても、本件においては、第一審被告らに過失があつたものとはいえない。けだし、本件のような忠魂碑は全国各地に存在し、しかもその宗教性は一般に明白に認識されていたものではなく、むしろ一般には記念碑とみられていたものである。このことは、例えば、神道指令下においても、単に忠魂碑と銘された碑については必ずしも公有地から撤去することを要しないとされていたことによつても明白であろうし、今なお全国各地において公有地上に忠魂碑が数多く存置されている事実に照らしても明らかである。忠魂碑についての一般的な考え方が右のようなものであつた以上、第一審被告らが旧忠魂碑を宗教施設と考えず、もつぱら教育行政上の観点から箕面小学校の増改築事業を立案し、その事業遂行の必要性に基づき、旧忠魂碑を移設する計画を立て、或いはこれらの計画に予算的措置をとつてこれを実行したことは特に非難されるべきことではなかつた、すなわち非難可能性はなかつたものというべきである。少なくとも第一審被告らに故意、過失を認めることはできないのである。７同六２（五）の事実は否認する。
８同六２（六）の事実は否認する。
（一）本件において、市は本件売買代金と引き換えに土地所有権を取得し、かつ、この土地の価格が売買代金額に比べ特に低いものであるとの根拠は全くないのであるから、本件土地売買により箕面市に損害が発生したものとは到底いいがたいのである。また、本件移設に関する移設費の反対給付として移設工事の引渡を受けているから、市は何ら損害を受けていない。なお、法二条一項は、およそ地方公共団体の行為で法令に違反するものはすべて無効ないし取り消しうべきものとする趣旨を定めたものではなく、地方公共団体の行為が法令の規定に違反する場合においては、その規定の重要性、その行為と同種の行為に関する従来のいきさつ及びそれに対する関係者その他一般住民の態度等を勘案して、その効力を決すべきものと解するのが相当であるとされているのであつて、ことに本件土地の売買は私法上の契約としてなされ、市は現実に当該土地を取得し、利用しうる地位に立、。つたのであるからあえてこれを無効としなければならない理由はないというべきであるまた、仮に売買契約が無効であるとしても、土地を返還するまでの間は、市は、当該土地を利用しえたことにより、利得をしているものといわねばならず、結局本件売買によつては市には具体的損害はないというべきである。
（二）仮に、本件移設及び本件売買が無効であるとしても、市は、不動建設株式会社及び公社に対し、それぞれ支出額と同額の不当利得返還請求権を有しているのであつて、損害はないというべきである。原判決は、
本件売買が無効であることを前提として、市は支出済の代金の運用益を失つている反面、取得した土地からは何の利益も得ていないから、代金の運用益相当額が損害となるというが、四号請求の損害額を認定する際に行われる損益相殺は、当該財務会計上の行為のみに限局して考えるべきではない。思うに、市であれ民間の団体であれ、およそ事業主体たるものは、事業全般からみて昀も効率的で経済的な手法を選択するのであつて、当該財務会計上の行為のみに着目すれば一見損害が生じているかのごとく見える場合でも、他に膨大な波及的利益を受けていることがありうるのである。そして、このような場合に波及的利益の損益相殺を認めないとなると、結果的に、市は、職員の犠牲のもとに被つた損害以上のものを取得することになり、極めて不当である。ところで、本件移設及び本件売買は、いずれも箕面小学校施設整備事業の一環としてなされたものであるところ、旧忠魂碑を移設せず箕面小学校の北側の敷地を買収する方法を採れば一億六五〇〇万円の出費をしてもなお用地の確保が困難であつたのに対し、旧忠魂碑及びこれに隣接していた商工会議所を移転して学校敷地を確保する方法によれば金一億一八七五万二〇〇〇円の出費で済んだのであつて、後者の方法を採ることにより四六二四万八〇〇〇円以上の利益が生じたことが明らかである。そうすると、少なくとも四六二四万八〇〇〇円は、損益相殺の対象となつて然るべきである。
（三）第一審原告らは、予備的請求として、怠る事実の相手方に対する損害賠償請求の代位を主張するが、仮に、右の予備的請求が適法であるとしても、一般に、事実上弁済を、。、免れている相手方の債務それ自体は当該怠る事実のもたらす損害ではない   したがつて仮に、教育長及び教育委員が市に対し損害賠償債務を負担しているとしても、市長が、右債務の履行を怠ることにより右債務と同額の賠償義務を負うわけではない。市長が同額の賠償義務を負う場合は、当該怠る事実により右債権が時効にかかり消滅したような場合をいうのである。
七１同七１（一）の主張及び事実は争う。


２同七１（二）ないし（四）の主張及び事実は争う。（一）教育長の本件各慰霊祭への参加行為をもつて私人としての行為と解するほかはないとした原判決の判断は、公務とはその内容が職務命令の対象となるものでなければなら
ない、
との命題を基礎としてなされているものである。しかしながら、その内容が職務命令の対象となるもののみが公務たりうるというような解釈が一般にされているものとは解しがたいところである。行政機構を構成する職員の職がピラミツド型の階層的構造をしている以上、上位の職にあるもの又は特別職にあるものは、下位一般職の公務員に比べ、上司からの職務命令を受ける機会が必然的に少なくなる。そうして、その半面、当該公務員の手に委ねられる裁量権の範囲は可及的に広範なものになつていき、上位の職にある公務員及び特別職の公務員にとつては、自分の専権で判断できる事項、自発的にその執行を決定しうる事項が多々存するのであるから、これらの公務員の職務をも国又は地方公共団体の職務と観念するためには、どうしてもこのような自分の専権で判断された職務、自発的に執行された職務等をも公務の概念に包摂せざるをえなくなるのである。（二）また、職務命令の対象たりうるもののみが公務であるとし、また、それのみが給与支払の対象となるとすると、違法な内容をもつ職務命令が発せられる場合、それに従つて行動した公務員は、原判決の立場からは当該命令が本来職務命令の内容となしえないものであつたという理由で常に給与の支払を受けられないということにならざるをえないであろうが、かかる解釈は到底妥当とはいいがたい。公務員が自発的に行つた職務執行行為が公務に当たるか否かは、当該公務員の意思、当該公務員の地位、役職及び職務権限並びに当該事務の態様、当該事務を執るに至つた事情、社会的慣行等を基礎事情として総合勘案し、事後的・客観的に決めうるのである。例えば、本件のような任意の参列についてみるならば、主催者側が当該公務員の役職に着目して招いたものか、当該公務員側が全く個人的な縁故から参列したのか、行政運営上の配慮から参列したものか等を総合配慮して、客観的に判断すれば足るのであり、公務員の宗教儀式への参加が公務として行われたか、私的行為として行われたかは、当該参加の際の具体的事情に基づいて判断するべきものであるというべきである。そして、このような理解を前提として第一審被告Ｂの本件参加行為の性質を論ずるに、区遺族会は、同被告が教育長という要職にあることを特に着目し来、、、賓として招いておりかつ   同被告は職名を呼び上げられるのに応じて祭壇に進んだこと
同被告自身、
当該学区内の戦争犠牲者及びその遺族に対する慰霊及び弔意を表することにより、教育長としての社会的儀礼を尽くし、もつて地元の教育行政の運営を地域に根付いた円滑なものとするべく参加していることからすれば、このような参加行為は、公務員としての仕事の一内容としての参加であり、公務であることは明白である。３同七２、３の主張及び事実は争う。なお、西小学校の施設、備品は、条例により使用料を徴収すべきものではないから、使用料相当の損害金は発生しない。八同八の事実は認める。
九第一審被告らは、別紙（二）のとおり、主張を補充する。
第三証拠（省略）
○理由
第一略称
一略称は、事実摘示欄記載の略称のとおりであるから、これをここに引用する。二併合前に提出された書証については、本件記録中の各書証目録記載の書証番号のみをもつて表示し、昭和五二年（行ウ）第四九号の一事件（原審、昭和五八年（行コ）第一）
三、
第一四号事件（当審）の各書証目録記載の書証を表示するときは、書証番号に「慰」の文字を冠する（例えば、慰甲一号証。）
三書証及び検号証の成立の真正については、争いのないものはその旨の記載を省略し、争いのあるものは括弧内の証拠によつてその真正を認める。
第二本件各訴えの適法性
一当事者の地位
１第一審原告らの本訴請求は、法二四二条の二の規定に基づく住民訴訟であるところ、住民訴訟は、地方公共団体の執行機関又は職員による法二四二条一項所定の一定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実が当該地方公共団体の構成員たる住民全体の利益を害することに鑑み、これを防止ないし是正するため、法律をもつて住民に対して右違法な行為又は怠る事実の予防ないし是正を裁判所に請求する公法上の権限が付与されているものであるから、住民訴訟の原告は、訴え提起時だけでなく、訴訟係属中も当該地方公共団体の住民たる資格を有することを要し、かつ、かかる原告の地位は、右のような公益目的に出た、、、公法上の地位に基づくものであるから一身専属的なものであるというべく   したがつて原告が死亡した場合には、その訴訟を承継する理由はなく、住民訴訟は当然に終了するものというべきである（昀高裁判所第二小法廷昭和五五年二月二二日判決・裁判集民事一二九号二〇九頁。）
２本件記録によれば、第一審原告Ｃは、
昭和六一年一月二一日死亡したことが明らかであるから、本件訴訟中、同原告の請求に関する部分は、その死亡により当然に終了したものというべきであり、右部分についてなされた原判決は取消を免れない。
二監査請求
１第一審原告らが、請求原因四１、２記載のとおり、箕面市の監査委員に対し監査請求をなし、同監査委員が右各請求に理由若しくは必要がないと判断したことは当事者間に争いがない。右監査請求は、甲一〇、一五号証及び慰甲五号証によれば、第一審原告らは、昭和五七年（行コ）第二一、第二二、第二三号事件に関し、第一審被告市長、亡Ｄ、第一審被告Ｅ、同Ｆ、同Ｂにつき、本件忠魂碑の原状回復、本件売買、本件移設・再建に基づく支出の差止め、本件貸与の禁止及びこれらによつて市が被つた損害の賠償を勧告すべきことを請求したこと、昭和五八年（行コ）第一三、第一四号事件に関し、第一審被告Ａ、亡Ｄ、第一審被告Ｅ、同Ｇ、同Ｂにつき、本件貸与の取止め、昭和五一年慰霊祭、同五二年慰霊祭に際して便益を供したこと及び職員を参加させたことによる損失を補填する措
置、
市遺族会の行事に市の財産・役務を供しないことの勧告を請求したことを認めることができる。


２右事実によれば、第一審原告らは、昭和五七年（行コ）第二一、第二二、第二三号事件に関して第一審被告Ａにつき、また、昭和五八年（行コ）第一三、第一四号事件につき第一審被告Ｆにつき、監査の対象者として明記しなかつたこととなるが、法二四二条一項の規定する住民監査請求は、同項にいう当該行為又は怠る事実によつて普通地方公共団体の被つた損害を補填するために必要な措置を講ずべきことを内容とすれば足りるのであつて、具体的に損害賠償請求の不行使が怠る事実に当たることまでを主張しなければならないものではない。本件においては、右各監査請求の趣旨からみると、第一審原告らは、昭和五七年（行コ）第二一、第二二、第二三号事件に関し、本件売買、本件移設・再建及び本件貸与による損害の賠償を命ずる措置をとることを求めているのであるから、第一審被告Ａに対し、市長としての立場を離れた個人として、同人の違法行為をも監査請求の対象としているものとみるのが相当であり、また、第一審原告らは、昭和五八年（行コ）第一
三、第一四号事件に関し、
教育委員が本件各慰霊祭を実施するに当たり便益を供したことによる損害を補填する措置、、、をとることを求めているのであるから第一審被告Ｆに対しても   教育委員の一人としてその違反行為を監査の対象としているものとみるのが相当である。したがつて、本件各訴えは、監査請求の手続を経由したものというべきである。
三訴訟の併合
本件記録によれば、第一審原告らは、第一審被告ら及び第一審相被告委員会を相手方として、大阪地方裁判所に対し、昭和五一年（行ウ）第九号運動場一部廃止決定無効確認等請求事件を提訴したところ、同裁判所は、昭和五七年三月二四日、第一審原告らの請求につき、第一審相被告委員会に対する訴えを却下し、第一審被告市長に対する主位的請求を認容し、その余の被告らに対する請求の一部を認容して一部を棄却する判決を言い渡したため、第一審原告ら及び第一審被告らそれぞれが各敗訴部分に対して控訴の趣旨記載のとおり控訴ないし附帯控訴をし（ただし、第一審相被告委員会及び同Ｇについては確定、当）裁判所に昭和五七年（行コ）第二一、第二二、第二三号事件として係属したこと、また、第一審原告らは、第一審被告市長を除くその余の被告らを相手方として、大阪地方裁判所に対し、昭和五二年（行ウ）第四九号の一慰霊祭支出差止請求事件を提訴したところ、同裁判所は、昭和五八年三月一日、第一審原告らの第一審被告Ｂに対する請求の一部を認容して一部を棄却し、その余の被告らに対する請求を棄却する判決を言い渡したため、第一審原告ら及び第一審被告Ｂがそれぞれ各敗訴部分に対して控訴の趣旨記載のとおり控訴し、当裁判所に昭和五八年（行コ）第一三、第一四号事件として係属したことが認められる。当裁判所は、右両事件を併行して別個に審理中、両当事者の第一審以来の求めに基づき、。、昭和六〇年一二月五日の各口頭弁論期日において両訴訟を併合する決定をした右併合は右両事件がいずれも行訴法所定の民衆訴訟であることに鑑みると、同法四三条三項、四一条二項、一六条、一三条の適用上ないしその解釈上若干の疑義を生ずる点も存するのであるが、本件においては、当事者双方とも一方の事件で主張した事実の一部及び提出援用にかかる証拠の多くを他方の事件にも援用することを求め、そのことは関係全当事者にとつて訴訟経済に適い、かつ訴訟の迅速処理にも適うこと、及び両事件の請求原因事実とこれに関連する間接事実ないし事情は互いに多くの共通性を有し、ことに法律上昀も重要な争点とされている憲法諸条の解釈については多分に共通性を有していることが明白であること等の事情に照らし、弁論終結に先立ち特に併合したものである。
四なお、損害賠償請求の訴えの適法性については、後記第六の一、第七の一のとおりである。
第三第一審被告市長が本件忠魂碑の除去及び市遺族会に対する本件忠魂碑引渡、本件敷
地明渡の請求を怠る事実の違法確認請求について
一第一審原告らは、本件忠魂碑が市の所有であることを前提として頭書の請求をするので、まず、本件忠魂碑の所有関係について検討する。
１甲二ないし五号証、一四号証、一八ないし二〇号証（原審における第一審原告Ｏ本人尋問の結果、二八号証、二九号証（論の全趣旨）三一ないし三四号証、六四ないし六六）号証、一〇七ないし一一〇号証、一二一号証の一、二、一三五号証、一六五号証、二〇〇号証、乙一、二号証（弁論の全趣旨、六号証の一ないし五（同上、七号証、一〇号証（弁））論の全趣旨、第一二号証（同上、一三号証、一五、一六号証、一九号証、二〇号証（確））定日付を除く部分は弁論の全趣旨、三二号証、三七号証（弁論の全趣旨、三八号証、））四二号証（弁論の全趣旨、四四号証の一（同上、四五号証、四六号証の一（弁論の全趣））旨、）
二、四八号証の一（弁論の全趣旨、旧忠魂碑の写真である検甲一号証、同三、四号証、）本件忠魂碑及びその付近の写真である検甲二号証、同一五ないし二一号証、同二五ないし三二号証、同検乙五号証の一ないし三、昭和三九年六月三〇日旧箕面市役所付近を撮影した航空写真である検乙一号証、昭和四八年一一月四日箕面市の一部を撮影した航空写真である同二号証、原審における証人Ｐ、同Ｑ、同Ｒ（一、二回、同Ｓ、同Ｔ、同Ｕ、同Ｖ、）同Ｗの各証言、原審における第一審原告Ｘ（一、二回、同Ｏ、同Ｃ各本人尋問の結果によ）れば、つぎの事実を認めることができ、この認定を覆えすに足る証拠はない。
（一）旧忠魂碑の建立
旧忠魂碑は、大正五年四月一〇日、分会が会員の勤労奉仕を受けて、箕面小学校用地に隣。、、接した箕面村役場敷地の不用地上に建てたものである在郷軍人会は   明治四三年一一月聖旨を奉体して軍人精神を鍛練し軍事能力を増進することを本旨とし、ひいて社会の公益をはかり風教を振作し恒に国家の干城国民の中堅たる実を挙げることを目的として予備
役、


後備役等をもつて組織された団体であり、分会は、その下部団体であつて、箕面村の成人男子のほぼ全員が一度はその構成員となるものであつた。この分会が、旧忠魂碑の建立に際し、箕面村に対し、当時箕面村役場の敷地であつた大阪府豊能郡＜地名略＞（一反三畝一〇歩）のうち四九坪の無償貸与を申し入れたところ、箕面村は、村議会の議決を経たうえで分会にこれを無償かつ無期限で貸し付けた。そして、右貸付に伴つて、箕面村は、分会が旧忠魂碑の前で慰霊祭をするにつき、分会に対し、貸与地の周囲約一〇〇坪の空地を利用することを許諾し、分会は、昭和一四、五年ころまで同所で毎年慰霊祭を催していたが、その後は戦争が激しくなつてその余裕がなくなつた。
（二）旧忠魂碑の再建
わが国政府は、敗戦後、連合国軍総司令部の占領政策を受けて、通牒「公葬等について」及び「忠霊塔、忠魂碑等の措置について」により、忠魂碑を撤去する方針を打ち出したため、旧忠魂碑は、昭和二二年三月末ころ、箕面村桜ヶ丘地区に駐留していた駐留軍を虞れた分会会員の手により、その碑石部分だけが取りはずされてその付近の地中に埋められたが、基台部分はそのままの状態で放置された。しかし、朝鮮戦争の勃発に伴い駐留軍が箕面村から引揚げを始めるにつれ、戦没者遺族等の間で碑を再建する話が持ちあがり、昭和二六年ころ、埋められた碑石が掘り出され、旧忠魂碑が元どおり再建された。右再建は、遺族の援護、厚生、福祉及び戦没者の追悼・慰霊等を目的として戦後まもなく結成された箕面遺族会が中心となつて実行したものであつた。その後、箕面遺族会は、昭和二七年九月ころに箕面町遺族会と改称され、更に、昭和三一年一二月一日箕面町に市制が施行され、（）（   、、たのに伴い箕面市戦没者遺族会   市遺族会と称されるに至つたがなお   市遺族会は市内に居住する戦没者遺族を会員として組織された団体であり、市の区域を箕面、萱野、豊川、止々呂美の四地区に分けて、各地区毎に支部を設置しており、この事実は当事者間に争いがない、市遺族会の支部である区遺族会の会員が旧忠魂碑を順繰りに清掃管理。）
し、
区遺族会が、昭和三〇年ころから、
慰霊祭を原則として毎年一回同碑前で主催していた。
（三）旧忠魂碑の移設計画
市は、人口の流入に伴つて箕面小学校の児童数が昭和四〇年以降急増し、しかも昭和初期に建築された校舎の老朽化が進み、また、特別教室の新築に迫られたので、その増改築・整備拡充を行う計画をたてたが、昭和四五年ころには委員会の調査により校舎が危険な状態にあることが判明し、昭和四八年には校舎の建替え・増築・校庭拡張が急務となつたところ、そのためには箕面小学校用地に隣接する役場敷地上の旧忠魂碑を他に移転し、その敷地の明渡を受けてこれを学校用地に編入する必要に迫られた。そこで、市は、当時、旧忠魂碑の所有者が誰であるかを明確に判定することはできなかつたものの、市遺族会がこれを清掃し、同碑前で慰霊祭を行うなどしてこれを管理、使用していたところから、分会の有していた旧忠魂碑の所有権及びその敷地利用権を市遺族会が取得していたものと判断し、市遺族会を旧忠魂碑明渡請求の交渉相手に選び、昭和五〇年一月ころからその代表者と折衝のうえ、同年五月二一日、市遺族会との間で、旧忠魂碑を現状有姿のまま、かつ碑前で慰霊祭を行うために必要な広さを確保するなどの条件で本件敷地に移設する合意を取りつけた。
（四）本件廃止決定
本件敷地は、当時、公社の所有であつた。すなわち、本件敷地をその一部とする公社土地は、昭和四七年ころ同地の所有者であつた安宅産業株式会社が地上にマンシヨン建設を計画したところ、付近住民がこれに反対して市に対し市が右土地の買取るべきことを陳情していたため、昭和四九年一月、公社がこれを公共用地として確保する趣旨で公有地拡大法に基づいて代金五億五九五一万六七九〇円で先行取得したものであつた。その後、市が右公社土地を公社から無償で借り受け、委員会において、これを道路一つ隔てた西小学校の校舎建替えのための仮運動場としての用に供することを決定し、昭和四九年五月一日から右用途に供していたが、昭和五〇年五月ころ、本件土地内の本件敷地に旧忠魂碑を移設するため本件土地の仮運動場としての用途を廃止する旨の決定本件廃止決定   をした本、（）   （件廃止決定がなされた事実は当事者間に争いがない。なお、公社土地のその余の部分。）
は、
昭和五五年六月一八日、仮運動場としての用途が廃止されて公社に返還された。
（五）本件売買、本件移設・再建
かくして、
市は、旧忠魂碑を移設するための代替敷地を確保するため、昭和五〇年七月一〇日付で公社から本件土地を七八八二万六八二四円で買い受け（本件売買、その引渡を受け、同年）一二月二〇日、旧忠魂碑を本件敷地に移設・再建し（本件移設・再建、市遺族会に本件敷）地を管理使用させた（これらの事実は当事者間に争いがない。そして、市は、本件移設。）・再建の工事を不動建設株式会社に発注し、同会社に代金七〇四万二一二〇円を支払つた。
（六）本件忠魂碑
本件忠魂碑は、九・五メートル四方で高さ〇・七メートルの石積が底部となり、中央部が幅四・三メートル、奥行四・五メートルで高さ三・二メートルの石積でできている二重の石積の基台の上に、高さ〇・六メートルの台石を配し、その上に幅約一・五メートル、厚さ約〇・四メートル、高さ約二・五メートルの碑石が安置されており、地上から碑石昀高部までの高さは六・三メートルである（原判決添付別紙第２図面参照。その周囲は、幅）一二・九メートル、奥行一四・二メートル、高さ〇・五メートルの切石積で囲まれ、正面と、、両側面前部は御影石の玉垣背面と両側面後部はキンモクセイの生け垣が巡らされており右切石積の囲い内部には、カイヅカイブキ、マツ等の喬木、サツキ等の灌木が随所に植えられ、白砂利が敷きつめられている。
（七）本件貸与


ところで、市の監査委員は、前記のとおり、昭和五七年（行コ）第二一、第二二、第二三、、号事件に関する第一審原告らの住民監査請求につきその理由がないとする通知をした際第一審被告市長に対し、速やかに忠魂碑の権利者を確定したうえ、本件敷地の貸付に必要な市議会の議決を求めるよう処置すべきである旨を勧告した。そこで、市は、大阪地方裁判所に対し、民法七五条の規定により、市が利害関係人となつて、分会清算人の選任を請求したところ（同裁判所昭和五一年（チ）第一号事件、昭和五一年一月二八日、弁護士）荒鹿哲一が分会清算人に選任された。分会清算人は、同年二月二五日、現状においては市遺族会が旧忠魂碑に対し昀も密接な利害と関心とを有し、忠魂碑所有権及び本件敷地使用借権の権利者としてふさわしい団体であるものと判断し、分会を権利者として、市と市遺族会との前記合意を追認したうえ、市遺族会及び市と検討した結果、同年三月八日、右三者間で（ａ）分会は、市遺族会に対し、本件敷地の使用借権を譲渡し、、本件敷地所有権者である市は、市議会の議決を得ることを条件として市遺族会の本件敷地の無償使用を承認する（ｂ）分会は、市遺族会に対し、右市議会の議決を条件として本、件忠魂碑を贈与する（ｃ）市遺族会は、本件忠魂碑を戦没者慰霊の目的に供することを約、する、との合意が成立した。これを受けて、市議会は、同年三月一二日、法九六条一項六号の規定に基づき、市が市遺族会に対し本件忠魂碑の敷地として本件敷地を無償にて貸し付けること（本件貸与）を可決した（本件貸与がなされた事実は当事者間に争いがない。。）２右認定事実によれば、旧忠魂碑は、大正五年四月ころ、分会が箕面村からその敷地を借り受けて建立したものであり、昭和二二年三月末ころ、魂石部分が取りはずされて地中に埋められたが、昭和二六年ころ、埋めた碑石が掘り出されて元通り再建され、更に昭和五〇年一二月二〇日に本件敷地に移設されて本件忠魂碑となり、昭和五一年三月八日、分会清算人によつて市遺族会に贈与されたものであるから、本件忠魂碑は、市遺族会の所有、、であることに帰着し市が本件敷地を市遺族会に無償貸与しているものというべきであり本件忠魂碑が市の所有であることを認めるに足る証拠はない。３第一審原告らは、旧忠魂碑は、箕面村の所有地に建立されたことにより、土地に附合して村有ひいては市有になり、又は、右建立の際に箕面村に寄付されたことにより村有ひいては市有になつたと主張するが、前示のとおり、旧忠魂碑は、分会が箕面村から敷地を借り受け、その権原に基づいて同地上に建立したものであるから、民法二四二条但書の規定により分会の所有にあるものというべきであり、また、右寄付を認めるに足る証拠はない。
４また、第一審原告らは、分会が大正末年ころ消滅したと主張するところ、甲二六、二七号証によれば、大正一四年四月六日、陸軍は、陸軍管区表を改正し、第四師管第七旅管篠山連隊区を廃止したことが認められるが、他方、右甲号各証によれば、右連隊区の管轄区域であつた大阪府豊能郡は、第四師管大阪連隊区に編入されたことが認められ、また、甲三三六号証によれば、同府豊能郡に所在した在郷軍人会東能勢村分会も右管区表改正後の昭和九年に忠魂碑建設事業を行つていることが窺われるのであるから、分会が管区表の改正により直ちに消滅したものとみることはできないのであつて、他に右主張事実を認めるに足る証拠はない。
５なお、第一審原告らは、旧忠魂碑の碑石部分が昭和二二年取りはずされて地中に埋められた際、分会がその所有権を放棄し又は土地に附合し、その余の基台部分の収去権も放棄され又は時効により消滅したと主張するが、碑石部分が取りはずされたのは、占領軍の目を虞れてした措置にすぎないから、これによつてその所有権が放棄されたものと認めることはできず、数年後に占領軍が撤退したのちに原型のまま碑石部分を掘り出して基台上に復原したことからみても、碑石部分が埋められた際に土地に附合したものと解することはできないし、基台部分の収去権が放棄されたとか時効によつて消滅したとする主張は、その理由を欠くから、採用することができない。
二そうすると、本件忠魂碑が市の所有であることを前提とする第一審原告らの請求は、その余の点について判断をするまでもなく理由がないので、棄却を免れない。第四第一審被告市長が市遺族会に対する本件忠魂碑収去、本件敷地明渡の請求、公社に対する本件売買代金返還の請求を怠る事実の違法確認請求について一第一審原告らは、仮に本件忠魂碑が市遺族会の所有であり、市が本件敷地を市遺族会に無償貸与しているものであるとしても、本件売買、本件貸与は違憲・違法である旨主張するので検討するのに、まず、本件売買、本件貸与は、市が自ら或いは市遺族会と共同して宗教施設の物的要素であり、かつ、天皇制絶対主義・軍国主義の思想を表現、宣伝する本件忠魂碑を維持する目的でなされたものであるから、憲法前文一項、一条、九条等の理、、念に反する違憲な行為であると同時に憲法二〇条三項に違反する宗教的活動であることまた、本件売買、本件貸与は、宗教上の団体である市遺族会のために又は市遺族会の宗教活動を援助するために公金その他公の財産を支出し又は利用に供するものであるから、憲法八九条に違反する宗教に対する援助であると同時に、宗教団体である市遺族会に対する特権の付与であるから、憲法二〇条一項後段に違反する違憲の行為であることをいう点につき、以下に順次判断する。
１本件忠魂碑の由来と性格
（一）甲五一、五二号証、五四号証、五六号証の一、二、九〇号証、一〇二、一〇三号証、一〇五号証の一、二、一〇六号証、一一三号証の一ないし六、一一四号証、一四三号
証、一四六、一四七号証、一九六号証、


二一四号証、三〇八、三〇九号証、三二六号証、三三五号証の一、二、三三六号証、三八〇ないし三八三号証、乙六号証の二（弁論の全趣旨、二六、二七号証、二九号証の一、）二（弁論の全趣旨、六〇、六一号証、六二号証の一ないし五（弁論の全趣旨、六三号証））の一ないし一〇（同上、六八ないし八八号証、九九号証、一一九号証、原審証人Ｙ、同Ｚ）の各証言を総合すれば、つぎの事実を認めることができ、この認定を左右するに足る証拠はない。
（１）忠魂碑建立の歴史
（イ）忠魂碑、招魂碑等の文字を刻した碑は、幕末期から起きた国事殉難者に対する慰霊顕彰運動を背景に、幕末期ないし明治初年ころから建立されはじめ、西南の役（明治一〇年）における戦没者のために各地で盛んに建立され、特に、多数の戦死者を出した日清・日露戦争後は夥しい数が建立された。これらの碑の名称は、明治初年ころには「招魂碑」とされるものが比較的多かつたが次第に多様化し征清紀念碑   日露戦役記念碑彰、、「」「」「功紀念碑忠勇紀念碑彰忠碑   顕忠碑哀霊碑慰霊碑   忠魂碑忠霊碑招」「」「」「」「」「」「」「」「魂場碑「表忠碑「追念碑   「殉国碑「殉難碑「英霊碑」等種々の名称のものが建立さ」」」」   」れた。忠魂碑と銘記された昀初の碑は、明治二年、戊辰の役における備州藩戦死者のために高輪の東禅寺境内に建立された「官軍備州忠魂碑」と刻された碑であるとされており、やがて建碑の風が広まつた日露戦争後に忠魂碑の名称が一般化し、明治三九年以降、戦没者の慰霊顕彰のために建立された碑の圧倒的多数は「忠魂」の碑銘が刻され、この傾向が昭和二〇年の敗戦に至るまで続いた。
（ロ）前記官軍備州忠魂碑は、由緒が記されていないが、それに列記された戦死者の墓碑がいずれも別の官修墓地に建てられており、また、右忠魂碑の建碑目的が藩将校の戦勲、。に感歎してこれを祭ることにあつて専ら戦死者の功績をたたえるための表功碑であつたまた、明治五年に建てられた山口藩の振武隊招魂碑は、戊辰の役で陣没した隊員の墓が各地に散在していたため、生還した同志が萩城外に魂を招いて墓碑を建てた由来・経緯を記したものにすぎないが、万延元年に建てられた尾州藩の道益夫妻の招魂碑は、同夫妻の墓が不明なために新たに先瑩をトしてその魂を招き、これを祀るためのものであつた。そのほかの幕末期から明治初期にかけて建立された忠魂碑、招魂碑は、一義的にその意味・性格を明らかにすることができないものが少なくないのであつて、戦死者の功績を後世に伝えるためにその頌徳・弔慰の意を表する目的で建立した一種の表功碑・記念碑の性格をもつものと、魂を招く墓碑として詣り墓に似た機能を果す招魂墓碑の性格をもつものとが混在していた。
（ハ）そして、西南の役以後は、戦没した将兵の功績をたたえ、その霊を慰める碑が師団連隊等の部隊を単位として建立されることが多くなり、明治一二年、東京区戸長の発起で九段坂に建てられた「表忠碑」には「碑を九段坂招魂社前に建て、以てその忠魂を慰、む」。
（漢文）と記され、また、明治一一年、名古屋鎮台の将兵の有志が建てた「名古屋鎮台戦死者記念碑」には「夫れ此の役や明治一〇年二月に起り、八月の久しき経て、漸く蕩平、の功を奏し、明治維新の盛業をして、益々其の根基を鞏固ならしめしは、即ち聖朝の広武に繋ると雖も、而も将校の智略と、士卒の勇敢とに由るに非ずば、その全勝を収むる、安ん。、、ぞ能く此の如きを得んや頃者名古屋鎮台有志の将校士卒相謀り   碑を本城の南郭に建て其の功勲を勅して永く当年の紀念とす。此の役や管民の王事に殉する者、爾く数百人、鳴呼悲しきかな。終に揆らず、聊か鄙言を陳べて、以て其の不朽を謀ると云う（漢文）。」と録され、更に、日清戦争後の明治二九年名古屋市内に建てられた「明治二七年戦役戦死者紀念碑」には「然リ雖モ逝者ハ終ニ還ラス、生者独り国光ノ四表ニ発揚スルヲ楽ム、同、軍ノ将士殊ニ痛恨ニ堪へサルモノアリ。乃チ相謀り、碑ヲ第三第五両師団ノ首地に建テ、諸氏ノ姓名ヲ録シ、以テ聊カ忠魂ヲ弔ヒ遺烈ヲ永世ニ表彰ス」と記された。このような慰霊・顕彰のための建碑活動は、出征した兵士の故郷の町村においても、碑の表面に碑題を刻しただけの簡素な様式のものではあるが活発に建てるような状況となり、戦没者の遺族及び復員した在郷軍人が担い手となつて、地元有力者を中心として進められ、これが日露戦争後に極めて顕著となつた。


（ニ）在郷軍人の団体は、その発生当初の事情が明確ではないが、同じ連隊の除隊兵の社交クラブのような形式で随時会合を催したことが濫觴であろうとされており、明治二〇年以降、ようやく目的意識が明らかになつた尚武会、振武会及び軍人協会などの私設在郷軍人会が各地で生まれ、在郷軍人が総動員された日露戦争後の情勢に鑑み、、。明治四三年一一月在郷軍人の統一的指導機関たる帝国在郷軍人会が設立されるに至つたその組織は、陸軍大臣及び海軍大臣の監督下（ただし、大正三年までは陸軍のみ）に予。備役、後備役、退役将校等を強制加入の正会員としたもので、その設立趣意書には「各市、区町村に於ける在郷軍人の既設団体を糾合し、其の目的を定一にし、其の行動を整斉し、尚ほ未だ其の設備を見ざる地方に於ては、其の創立を奨励し、以て在郷軍人をして地方良民の模範たらしむると同時に、益々軍人精神の鍛錬と、軍事知識の増進とを図り、併せて会員の相互扶助慰籍の方法を講ぜしめんとす。是れ帝国在郷軍人会を設立する所以なり」とあつて、この三点が在郷軍人会設立の目的であり、事業の概要であつた。在郷軍人会は、創立直後から遂次市町村の補助金の交付を受け、まもなく勅語及び内帑金の下賜を受けて社会的権威を著しく高め、やがて国庫補助金の交付を得られるようになつたところ、昭和一一年九月、帝国在郷軍人会令（勅令）が公布され、公的団体として、戦没者の弔祭・慰霊・顕彰等の事業を行い、当時の在郷軍人会会長又は副会長であつた陸軍大将の筆になる題字を刻した忠魂碑の建設をその枢要な業務とし、これを所有管理することとなつた。（ホ）忠魂碑は、その名称が定着した日露戦争後は、碑文が標題のみであり、その平均的様式は表面に楷書体で縦書きに大きく陰刻され、その傍に揮筆した者の姓名が小さく録され、裏面には、戦没した兵士の名が書かれることもあつたが、通常は建立年月日のみが記されていた。碑の素材や形状については、材料となる石材は、自然石をそのまま使い、ほとんど人為加工をしないものから、天然の素材を生かしながらもある程度の加工を施したもの、表面を滑らかに研磨し、人為的に規則正しい形にしたもの、その上に金属製の特別の装飾をとりつけたものなど多岐にわたつているが、形状に至つては更に多様であり、自然石の形そのままのものから、角柱式・円柱式・尖塔式・楼閣式等々多種あり、台石も平たい自然石を二、三層積み重ねた簡単なものから、石垣状のもの、整つた方形の基壇を備えているもの、石段がついているものなど、これまた多様であり、高さは、低いもので大人の背たけくらいで、大体、台石を含めて三メートルから五、六メートルまでのものが多く、一〇メートルを越えるものは少なかつた。
（２）招魂社、護国神社、
忠霊塔


（イ）長州藩を初めとする旧藩主は、幕末期に国事に奔走して殉難した忠死者ないしは戊辰の役で陣没した官軍の戦死者の霊魂を弔慰するために、戦没地若しくは縁故地において、祭典を営む目的で招魂社（当初は招魂場といわれた）を設置した。明治元年五月、。太政官が多数の国事殉難者の墓所であつた京都東山に祠宇を建て、これら殉難者、戦没者の霊魂を合祀すべき旨を布告したのを受け、諸藩は、霊山周辺にそれぞれ小祠や碑を建て、また全国各地で忠死者のためのいわゆる招魂墳墓の傍に招魂場を作つたが、明治二年二月東京奠都が行われて間もなく、戊辰の役を含めた国事殉難者を合祀するための全国的規模の招魂社すなわち東京招魂社が造営され、明治四年廃藩置県によつてこれらの招魂場がひとまず政府の管掌下に置かれた。そして、明治七年、各地の招魂場は官費をもつて維持されることとなり、明治八年、従来京都東山に合祀されてきた殉難者、戦没者及び各地の招魂場で祀されてきた者の霊魂が東京招魂社に合祀されるに至つたことに伴い、各地の招魂場は、名称を招魂社と統一されて内務省の管下に置かれた。他方、東京招魂社は、明治一二年、靖国神社と改称され、別格官幣社に列せられ、内務省、陸軍省及び海軍省（明治二〇年からは陸軍省及び海軍省）によつて維持され、以後、西南の役、日清・日露戦争等の全戦没者の霊を祭神としてこれを合祀してきた。各招魂社においては、その後、受持神官が祭祀その他一切の業務を取り扱うことになり、更に、明治三四年、官費で祭祀を賄うものを官祭招魂社、そうでないものを私祭招魂社と称するようになつた。（ロ）日露戦争によつて頂点に達した建碑現象はその後小康状態にあつたが、昭和六年満州事変、昭和一二年日華事変等を経て戦没者が急増したため、その出身地において、招魂社の創建と忠魂碑の建立の動きが以前にも増して活発となつた。それまでの忠魂碑は、おおむね戦争終了後に建立されたものであるが、新たな建碑運動が戦争係属中におけるものであつたため、政府は「支那事変ニ関スル招魂社又ハ記念碑ノ建設ニ関スル件（昭、」和一三年二月一六日警保局警発甲第一四号警保局長神社局長通牒）をもつて「支那事変ニ、因ル戦死者ニ対シ、其功績ヲ頌揚スル為招魂社又ハ記念碑ヲ建設セムトスルノ計画各地方ニ有之哉ニ及聞候処、招魂社ノ建設ニ付テハ詳細通牒可致見込ナルモ、記念碑ノ建設ニ付テハ是固ヨリ国民ノ至情ニ出ヅルモノナルヲ以テ濫ニ制限スベキ義ニ非ザルモ、未ダ事変ノ終結ヲ予知シ得ザルニモ拘ラズ、徒ニ其ノ計画ノ侭ニ之ヲ建設セシムルトキハ自然建設ヲ競フコトトナリ、遂ニハ諸種ノ幣害を醸成スルニ至ルベシト被存ニ付テハ、右建設ニ付テハ一時ノ情ニ駆ラルルコトナク、徐ニ前途ヲ考慮ノ上計画セシムルコトトシ、其建設スル場合ニ在テモ可成個々ノ建設ハ之ヲ避ケ、主トシテ市町村又ハ各種有力団体共同シテ之ガ主体トナリ、市町村内全戦死者合同ノ記念碑ヲ建設スルコトトシ、且其場所竝ニ設備等ニ付テハ特ニ神社境内ハ之ヲ避クルハ勿論、慎重ナル考慮ヲ払フトトモニ、其ノ維持ニ付テモ予メ恒久的方策ヲ樹立スルコトトシ、以テ忠魂ヲ千古ニ顕彰スルニ過誤ナキ様御配慮相成度。追テ将来事変終局ノ際ニ於ケル事変ニ関スル其ノ他ノ各種記念碑建設ニ付テモ概ネ本文主旨ニ準ジ御取扱相成度」との注意を各地方長官に与え、忠魂。碑その他の記念碑の建立運動に対して抑制的な姿勢で臨み、他方、政府は、日露戦争後に急速に広がつた私祭招魂社創建の動きに対しても、日常英霊を祭祀・慰安することに遺憾のないようにするため「招魂社創建ニ関スル件（明治四〇年二月二三日秘甲第一六号内、」務省神社局長依命内牒）をもつて「近時各地方ニ於テ招魂社ノ創立ヲ発企シ、往々出願ノ、向モ有之候処、官祭私祭ヲ不問、招魂社ノ現存セル地方ニ於ケル戦病死者ハ之ニ合祀ヲ許スヘキ途有之候ニ付、新ニ設立スル必要無之。若シ既設ノ招魂社ナキカ、又ハ之レアルモ位置偏倚シ極メテ不便ヲ感スル等特設ノ必要アルト認メラルゝ場合ニ在リテハ、其事由及左記ノ事項ヲ具シ稟議相成度」との招魂社設置基準を定め、かつ、その祭神は靖国神社合。祀の者に限る等の制限を加えた。しかし、戦没者の霊を広く郷土に祭りたいという国民の要望が根強かつたため、政府は「招魂社ノ創立ニ関スル件（昭和一四年二月三日発社第、」三〇号神社局長通牒）をもつて、官祭・私祭の招魂社をすべて護国神社とし、二、三の例外を除き各都道府県に一社に限つてこれを指定護国神社として創立を許可することとした
が、


その祭神が靖国神社祭神と一致するようにされていたにもかかわらず、靖国神社は陸軍省及び海軍省の、護国神社は内務省の所管に置かれていた。他方、陸軍省は、昭和一四年二月、忠魂碑を単なる忠魂碑で終わらせるべきではないとの考えのもとに、一市町村を単位として戦没者の遺骨を納めるいわゆる忠霊塔の建設を支援し、これを護国英霊の瑩域として尊崇の中心とすることとし、内務省神社局も、一市町村を単位として忠魂碑等の記念碑又は忠霊塔のいずれか一基の建設を許可する方針を立てた。忠霊塔は、日露戦争後、南満州各地の戦場に建設された大型の納骨施設を伴つた建造物を嚆矢とし、昭和一〇年関東軍の援助のもとに設立された財団法人忠霊顕彰会がその維持管理に当たつてきたが、昭和一一年ころから、内地の陸軍墓地が荒廃している現状に対する反省の趣旨で市町村毎に一基の忠霊塔を建設する運動が高まつてきたため、昭和一四年五月、戦死者の遺骨を合祀しその忠霊を顕彰する目的で陸海軍、内務・外務・厚生・拓務各省を共同所管とする財団法人大日本忠霊顕彰会が設立された。右顕彰会は、内閣総理大臣を名誉会長とし、陸軍大将を会長とする組織であり、戦地において軍によつて建設された忠霊塔と同様の碑を建設し、これによつて戦没者の遺品等を収集・展示する施設を併置する事業を推進し、各市町村に対し設計図等建設のための資料を交付し、資金の調達、労働力の提供について説き、忠魂碑に手を加え遺品等を納めることができるように整備して忠霊塔にすることなどを指導した。この事業に対して、財団法人仏教連合会は積極的に賛同し協力支援をしたが、神社界は、忠霊塔が靖国神社、護国神社における国民の英霊奉斎の観念を複雑にするとの懸念を表明し、忠霊塔が神社の外苑地に建てられたり、神仏合同方式の祭典を伴うことに対し、神社祭祀の純粋性が侵されるとの危機感を抱いたものの、結局、忠霊塔が単なる墓であつて、市町村の管理する公営墳墓であり、参拝方式も特定されない一宗一派。、、を超越したものとすることで神社界も右事業に協力するようになつたそこで   内務省は昭和一四年一一月、忠霊塔につき「戦没者ノ遺骨ヲ納ムルモノニ限ルコト、又其ノ建設、場所ハ神社境内地ハ勿論、境内以外ノ地域ト雖モ神社ノ風致竝ニ尊厳ニ影響ヲ及ホス虞アル場所ハ之ヲ許可セサルコトトシテ、又其ノ構築ノ様式ハ神社ノ建築物、即チ神殿、拝殿、鳥居等ニ類似スルモノヲ設ケセシメサルコト」を内容とする「支那事変ニ関スル碑表建。設ノ件（警保局警発甲第一七八号警保局長神社局長通牒）を各府県長官宛に令達した。か」くして、忠霊塔の建設が盛大になるに伴つて、忠魂碑の建立は、昭和一六年ころ以降は極端に少なくなつた。
（３）碑前の招魂祭、慰霊祭
（イ）碑表の建設には、明治一七年一〇月四日大政官布達第二五号墓地及埋葬取締規則七条によつて、所轄警察署の許可を受けるべきものとされていたが、日清戦争後の明治三一年四月、埼玉県は、神社境内地の建碑に関し、内務省社寺局に対し「征清ノ役、従軍、死亡者ノ為メニ神事トシテハ招魂碑、仏事トシテハ忠魂碑等ト称スル建碑ヲ参拝ノ目的物トナシ、神事又ハ仏事ニヨリ其ノ祭事ヲ経営セントスルノ主旨ヲ以テ、該碑建設ノ儀ヲ伺出テタルモノアリ。右等建碑ヲ参拝ノ目的トナスコトハ、総テ不相成方ニ可有之哉」との。照会をしたところ、内務省社寺局は、紀念碑の所在場所に神籬を立てて招霊し臨時に祭ることはさしつかえないが、紀念碑は祭の目的ではないからこれを祭ることはできないとの考え方のもとに、招魂碑、忠霊碑等を参拝の目的物とし、神事又は仏事によつてその祭事を経営することを許可することはできない旨を回答し、この種の碑が参拝の目的として建てられ、祭事が営まれることを全く容認しなかつた。
（ロ）しかしながら、在郷軍人会は、忠魂碑を建立した際、除幕式或いはこれと併せて追悼会、招魂祭、慰霊祭を挙行することを常とし、追悼会、慰霊祭の名で実施される祭典は仏式のものが多かつたが、除幕式、招魂祭は神式又は仏式或いは神仏両式併用ないし隔年制で行われた。神式の場合には、忠魂碑の碑表の前に神霊の依代である神籬を立てて、その前に祭壇を設け、そのつど招霊して祭典を持ち、神仏両式の場合には、神式の祭典に引き続いて仏式で各宗僧侶の読経による供養が行われた。神社界は、神仏両式併用の招魂祭が行われることを好ましいものとは考えなかつたが、現実には広くこれが挙行されていた。
（ハ）かくして、毎年、招魂祭又は慰霊祭が忠魂碑前において神式又は仏式或いは神仏両式併用ないし混淆（隔年制等）で行われ、戦没者遺族、従軍者各団体及び一般住民並びに児童・生徒が参列してこれを参拝した。また、日常、市町村において、児童及び生徒に対し、愛国心、忠誠心を涵養するため忠魂碑の清掃、礼拝をさせるところが多くなり、昭和一〇年内閣書記官長の通達によつて、国体の本義を明徴にしこれに基づいて教育の刷新をはかるため、忠魂碑を参拝させることを各学校長に命じた。特に昭和一〇年代には、戦
線の拡大と戦没者の増加に伴い、
忠魂碑前の慰霊祭が盛大に催された。
（４）忠魂碑の戦後の取扱い


（イ）昭和二〇年一二月一五日、連合国軍総司令部は、国家による信仰強制から解放するため、戦争を導いたイデオロギーに対して支払われた経済的負担を除去するため、神道を歪曲して軍国主義的、過激な国家主義的宣伝に利用することを防止するため、平和と民主主義に基礎を置く新日本建設に資するため等の目的で、わが国の超国家主義ないし軍国主義の解体と政教分離とを占領政策の重要な部分として、いわゆる神道指令を発した。これにより、神道を含むあらゆる宗教を国家から分離すること、神道に対する国家、官公吏による保護・監督・援助を停止すること、神棚その他国家神道の物的象徴となるものを公的施設に設置することを禁止してこれを撤去すること等の具体的措置が明示された。政府、、、、は   いわゆる神道指令を受けて戦死者軍国主義者及び極端な国家主義者のための公葬追悼会及び記念碑に関する通牒として「公葬等について」を発したが、これは「この、、ことに付いては政教分離の見地から今後左記の様な取扱に依つて実施するよう貴管下及関係諸団体等に対して徹底方配意せられ度令に依つて通牒する」との前文に続いて、まず第一項から第三項までは、地方官衙及び地方公共団体と公葬その他の宗教的儀式・行事（慰霊祭、追弔会等）のかかわりについて具体的な基準を定め、更に「１）忠霊塔、忠魂碑、（その他戦没者のための記念碑、銅像等の建設、並びに軍国主義者又は極端な国家主義者のためにそれらを建設することは、今後一切行はないこと。現在建設中のものについては、直ちにその工事を中止すること。なほ、現存するものの取扱は、左によられたい（イ）学。校及びその構内に存在するものは、これを撤去すること（ロ）公共の建造物及びその構内。又は公共用地に存在するもので、明白に軍国主義的又は極端な国家主義的思想の宣伝鼓吹を目的とするものは、これを撤去すること（２）前項（１   ）のことは、戦没者等遺族が。（）私の記念碑、墓石等を建立することを禁止する趣旨ではない（第四項）と定め「一般文。」、民の功労者、殉職者等のために、記念碑、銅像等を建設することや、その保存事業を行ふことは差支へない（第五項）と定めたにすぎず、公有地から既設のすべての忠魂碑を撤。」去することを指示したものではなかつた。
（ロ）更に政府は、
、「、」昭和二一年一一月二七日   いわゆる神道指令に沿つて忠霊塔忠魂碑等の措置についてを発したが、その内容は、つぎのとおりであつた。
「本月一日発宗第五一号内務文部両次官通牒『公葬等について』の内第四項中現存する忠霊塔、忠魂碑、銅像等の措置については左記に拠られたい。一学校、学校の構内及び構内に準ずる場所に在るものは撤去する。二公共の建造物及びその構内又は公共地に在るもので明白に次のような軍国主義的又は超国家主義的思想の宣伝鼓吹を目的とするものは撤去する。イ日本天皇は其の祖先、家柄及び特殊なる起源の故を以て他国の元首に優越するとの教義ロ日本国民は其の祖先、家柄又は特殊の起源の故を以て他国民に比し優越し居れりとの
教義
ハ日本諸島は特殊の起源の故を以て他国に比し優越し居れりとの教義ニ日本国民を欺瞞し以て侵略戦争に導入し又は他国との紛争解決の為道具としての武力
行使を讃美するに役立つ其の他の教義
単に忠霊塔、忠魂碑、日露戦役記念碑等戦没者の為の碑であることを示すに止るものは原則として撤去の必要はない」。
そして、文部省は、昭和二二年八月二九日、山口県教育部長からの照会に対し、碑文が陸海軍軍人の揮毫した忠魂碑であつても、その故をもつて直ちにそれが軍国主義的又は極端な国家主義的思想の宣伝鼓吹を目的としているとはいえないが、忠魂碑が学校及びその構内にはないものの学校の付近にある場合又は生徒・児童が通学の途上に見ることのできる路傍等にある場合、忠魂碑が生徒・児童の教育上に及ぼす感化、影響が強いと認められるときには、これを撤去すべきである旨を回答したこともあつた。（ハ）撤去すべき忠魂碑の基準は、右各通牒によつて明示されていたにもかかわらず、占領軍に処罰されることを恐れるあまり、いわゆる神道指令に過剰に対応し、学校、公共建造物及び公共用地に建てられていた多くの忠魂碑、忠霊塔の類が撤収されたが、文字通り撤去・破壊され又は将来の再建を見越して地中に埋められたものが多いなかで、目立たない場所に移転して維持をはかり又は碑文・碑名の模様替えをして維持をはかつたものもあつた。文部省は、昭和二三年二月、忠霊塔・忠魂碑等の撤収状況を調査したところ、何らかの措置を施された忠魂碑等の合計は七四一一基で、その内訳は、除去・破壊したもの
五六一三基（七五・七％、）
目立たない場所に移転したもの八九〇基（一二％、模様替えしたもの九〇八基（一二・）三％）
であることが判明した。そして、昭和二七年四月、講和条約の発効を機会に戦没者のための碑表建設の動きが戦友・遺族を中心として再燃し、まず「忠霊塔、忠魂碑等の措置に、ついて」によつて撤去した既設の忠魂碑、忠霊塔等が相次いで復元、再建され、これと併行して新規の建設も続々と計画され、実行されていつた。建碑の主体はおおむね各地域の遺族・戦友であり、それを地方自治体が援助する方法がとられた。新たに建てられた碑・塔の素材・形状は、在来の忠魂碑以上に多岐にわたつており、材料となる石材としては、自然石のままのもの、ある程度加工したもの、表面を研磨して規則正しい形にしたもの、金属製の装飾やレリーフを嵌めこんだもの、銅・陶器製のもの等があり、形状としては、自然石の形のままのもの、角柱式・円柱式・尖塔式・楼閣式のもの、砲弾を模したもの、石像・銅像をのせたもの、剣・翼・錨・爆弾を型どつたもの等多様である。碑文・碑名も多様であり、碑文は、ほとんどが口語体であつて、漢文体、文語体のものは少なく、横書きのものもあり、また、碑銘は、敗戦前にはあまりみられなかつた「慰霊碑「慰霊塔」の」類が多く「鎮魂碑「弔魂碑   「哀悼碑「鎮霊塔「供養塔」というものもある一方   「忠、」」」」   、魂」、「」「」「」「」「」「」「」碑も少なくなく彰忠碑   表忠碑英霊碑英魂碑   雄魂碑彰魂碑士魂碑「報国塔「建勲塔」などもあり、また「殉国碑   「殉国慰霊碑「殉国英霊碑」などが」、」   」相当数ある。


（ニ）文部省は、右のような建碑状況のもとにおいて、講和条約発効後の昭和二七年九月一九日「戦没者の記念碑等について（地調第三六号富山県総務部長宛文部省調査局、」長回答）をもつて、宗教施設又は宗教的儀式行事を伴う施設でない限り、公の機関が殉職者・戦没者等の記念碑等を建設することは、政教分離の原則に抵触しないが「忠霊塔「忠、」魂碑」等誤解を招きやすい語をなるべく避けるべきであるとの回答をし、また、昭和二七年一一月六日「昭和二十七年法律第八十六号について（委調第七八号東京都教育庁総務、」部長宛調査局長回答）をもつて、公共団体が公の功労者・殉職者・戦没者等を記念する碑・、、像・塔等の建設を行うことはそれが特定の宗教の宗教施設でない限りさしつかえないが「忠霊「忠魂」の文字を用いないことが望ましいとの回答をし、更に、昭和二九年九月」三日、校内地に忠魂碑を建設することは、学校教育上の立場から、できるだけ避けることが望ましいとの回答（委初第二九三号滋賀県教育委員会教育長宛文部省初等中等局長回答）をしたが、新たに建設された碑又は再建された碑の中には忠魂碑、忠霊碑と銘されたものも多く、これらの碑の前で神式又は仏式若しくは神仏合同式等による戦没者慰霊祭が全国各地で営まれてきた。
（５）忠魂碑に関する実態調査
（イ）箕面市は、昭和五八年二月一日を基準日として全国三二五五市町村を対象に行つた碑・塔に関する調査依頼に基づく合計二六九九市町村の回答結果により、つぎの集計を得た。すなわち、戦争に起因して建立された碑・塔は二六九九市町村において合計一万〇三四四基が現存し、その内訳は、忠魂碑四〇八八基、慰霊碑九二七基、忠霊塔六八五基その他であり、そのうち昭和二〇年八月一五日以降に建立されたものは、忠魂碑九八七基、慰霊碑八三〇基、忠霊塔四一四基であること、また、これらの碑・塔に関し、追悼式・供養祭等の名称の如何にかかわらず、戦没者、戦災犠牲者等に対して行われる慰霊・顕彰の（）（）、ための慰霊祭が実施されているものは六〇五二基   五八・五％あり不明三一五〇基そのうち慰霊祭の形式の判明している碑・塔五四四九基の内訳は、仏式二五八九基（四七・五％、神式一九八五基（三六・四％、神仏合同方式二七八基（五・一％   、キリスト教）））式一五基（〇・二％、無宗教方式五八二基（一〇・六％）であり、これを忠魂碑二二六七）基、（）、（）、に限つてその内訳をみれば   仏式一〇九七基四八・三％神式八六〇基   三七・九％神仏合同方式一二六基（五・五％、キリスト教式二基（〇・〇％、無宗教方式一八二））基（八・〇％）となつているが、これらの中には神仏隔年交替方式のものが全体で二五九基（四・七％）あること、慰霊祭の主催者は、主なものは、遺族会が一五七〇基（二五・九％、）
市町村が六八〇基（一〇・九％、自治会が五七二基（九・四％、奉賛会が三六五基（六））・〇％、社会福祉協議会が三四三基（五・六％）であり（不明一二九八基二一・四％、）   ）これを忠魂碑二四八五基に限つてその内訳をみれば、遺族会が七〇一基（二八・二％、市）町村が二六四基（一〇・六％、自治会が二四〇基（九・六％、））奉賛会が一六四基（六・五％、社会福祉協議会が一五八基（六・三％）であること（不）明五〇六基二〇・三％、慰霊祭が碑・塔の前で実施されている割合は、忠魂碑二四八五基）中一一八八基（四七・八％、慰霊碑五五一基中二五三基（四五・九％、記念碑二一五基））中九五基（四四・二％、忠霊塔四八三基中二三四基（四八・四％、慰霊塔四二〇基中二））三九基（五六・九％）であり、全体としてみると、碑・塔合計五六六七基中二七六九基（四八・九％）につき碑・塔の前で慰霊祭が実施されていること、遺族会主催の慰霊祭が忠魂碑の前で行われているもの三七九基のうち仏式一六五基四三・五％   神式九九基二、（）、（六・一％、神仏合同方式二一基（五・五％、神式仏式四三基（一一・三％   、無宗教方）））式二一基（五・五％）であること、以上のとおりである。（ロ）右調査は、箕面市が、全国の市町村に「碑・塔に関する調査票」を配布し、各市町村からの回答結果を集計する方法で行われたが、調査票の記載は正式な公文書として作成されたものではなく、記載内容の正確性が全部にわたつて担保されているとはいいがたく、甲三〇九号証（Ｐ１作成の鑑定書）が指摘するとおり、全国の市町村から回答を得たものではなく、しかも東京二三区を除外し、また、誤記入の存在も否定できないことが窺われるものの、右調査内容は比較的単純な事項にかかるもので記載者の主観によつて左右される性質のものとはいえないのであるから、調査結果が全く実態から遊離したものであるとみなければならない特段の事情がない以上、その正確な数値は別として、忠魂碑のおおよその実態・傾向を示す一資料としてこれを評価することができるものと考えるのが相当である。
（二）右認定事実に照らして、忠魂碑の性格について按ずるに、まず、忠魂碑にはつぎの特質があることを挙げることができる。
（１）忠魂碑ないし招魂碑は、幕末期に国事に殉じた者を慰霊・顕彰する目的で建立されたのを昀初とし招魂墓碑としての祭祀施設の性格も混在しており碑銘も   忠魂招、、「   」「魂」だけでなく多様であつて、必ずしも一義的に明確な性格を有するものではなかつたから、当初のものは具体的に建立の趣旨・目的によつてその性格を判断する以外にない。（２）日露戦争後の明治三九年ころから、忠魂碑が戦没者の慰霊・顕彰のための碑とし
て中心的な存在となり、
在郷軍人会を主体に隆盛となつたが、他方、戦没者の霊を祀る招魂社を市町村単位で設立、、、する運動も活発となつたものの政府からその設立を抑制する方針が出され   戦没者遺族地域住民らは、地区ごとに忠魂碑の前でその慰霊・顕彰の行事として神式或いは仏式の招魂祭、慰霊祭を催してきた。