沖縄から本土へ　　　　　　　　　　　　　　　二、九七四　　　　　二、九
七四
本土から沖縄へ　　　　　　　　　　　　　　　　　　二一
二一
内　　　　　　需　　　　一〇三、六五四　　　　　六五四　　　一〇三、〇
〇〇
輸　　　　　　出　　　　　一〇、〇七八　　　一、〇三九　　　　　九、〇
三九
四八年九月末在庫　　　　　一六、二二二　　　　　五七七　　　　一五、六
五四
原油処理　　　　　　　　一一九、一二六　　　五、〇五〇　　　一一四、〇
七六
（単位千キロリツトル）
２．　Ａ連盟の適正需給計画
イ、　被告人Ａ３は、昭和四八年二月二二日Ｃ７を開備し、昭和四八年上期にも前期に決定した配分比率を用いて生産調整を行ないたい旨提案し、次回までに各社の回答を求めたが、Ａ４の委員Ｂ１２は、生産過剰を来たしている高硫黄分のＦ重油については問題が残るが、需給情勢から見てこれまでのような生産調整はやめたらどうかと述べた。しかし、次回の三月二日のＣ７では、同被告人の提案どおり前記比率で生産調整を行なうべきであるというのが多数の委員の意見であつた。Ａ連盟には、昭和四一年七月二一日の「Ａ連盟の機構改正に伴う運営方針」により会長の諮問に答える少数の常任理事が置かれたが、昭和四六年ごろこれが廃止され、これに代つてＣ１０会という会合が設けられ、当初はＡ連盟会長の経験者が、その数か月後からはＡ２２、Ａ６、Ａ２３、Ａ１４、Ａ４、Ａ２０、Ａ１６などの大手の会員会社の社長が会員となつて定例的に集まり、会長が会員の意見を開き、相談する機関としての役割を果していた。被告人Ａ３は、昭和四八年三月七日開かれたＣ１０会に出席、前記のように昭和四八年度上期にも前期比率により生産調整を行ないたいという方針を説明して了承を得、この旨を需給副委員長Ｂ８、事務局業務部長代理Ｂ２らに伝えた。
ロ、　Ｂ２及び業務部需給課員Ｂ１１らは、同被告人の意向に従い、前記Ｃ３委員会の内需見通し等に基づいて同年三月二二日付の「四八年度上期需給見通し」を作成した。右見通しの燃料油合計の需給は次のとおりである。
四八年三月末在庫　　　　　　　　一〇、二五一
生　　　産　　　　　　　　　　一〇五、〇一九
（得　率）　　　　　　　　　　（九二・〇〇）
輸　　　入　　　　　　　　　　　一〇、二三〇
沖縄から持込み　　　　　　　　　　　　四三五
内　　　需（リターンベース）　一〇二、八一四
（同チヤージベース）　　　　（一〇四、〇一四）
輸　　　出　　　　　　　　　　　　九、一一七
四八年九月末在庫　　　　　　　　一四、〇〇四
原油処理　　　　　　　　　　　一一四、一五一
（単位千キロリツトル）
右見通しにおいて、Ｆ重油の需要については、電力会社の原油生だきの見込みを考慮して、Ｃ３の見通しのうち一二〇万キロリツトルを上期から下期に移した。また期末在庫についてはＡ連盟の判断した「適正在庫」を採用し、灯油の期末在庫は下期の需要を考慮に入れて通産省の需給計画が必要としている四五日分（三七三万一千キロリツトル）を超える五七日分（四七三万キロリツトル）を確保することにしたが、ナフサ及びＦ重油の期末在庫は従来の方式により、通産省の需給計画より少なかつた。
この需給見通しを前記供給計画を本土分に引き直したものと比較すると、内需及び期末在庫は供給計画より若干少ないが、沖縄からの持込み量等の関係で、生産量及び原油処理量は逆に若干多くなつている。全体として見ると、両者には大差がないということができる。被告人Ａ３及びＢ２は、同年四月初めごろ、通産省鉱山石炭局石油業務課を訪れ、右のＡ連盟の需給見通しについて同課長Ｄ２６に説明し、その了承を得た。
需給課では、右需給見通しに基づき同年四月二日付で「四八年度上期月別適正需給計画」を作成した。それによると、前記原油処理量から算出した一般内需用輸入原油処理量（配分総枠）は八九七六万七千キロリツトルであつた。被告人Ａ３は、同年四月二日Ａ１４でＣ７を開催して右需給計画を配布し、右総枠に基づき生産調整を行なう方針を説明して承認を受けた。
３．　Ｃ７の配分決定（公訴事実第二にあたる行為）


被告人Ａ３は、昭和四八年四月初めごろＢ８を介してＡ連盟会長たる被告人Ａ２に前期の比率で生産調整を行なうことについて了承を得た上、前期同様Ｃ７においてＡ連盟の業務として、前記上期の一般内需用輸入原油処理量を総枠として配分を行なうことにした。
そこで被告人Ａ３は、需給課に前記総枠に基づく配分案を作成させたが、その際、昭和四八年度上期中に設備能力の増加するＡ３０の要望を容れ同社の生産する石油化学等用ナフサを他社同様生産調整の外枠とすることにしたので、需給課では昭和四七年一一月二一日決定の前期配分比率を計算し直し、各社の配分比率には前期比率と僅かな差が生じた。
同被告人は、昭和四八年四月九日Ａ連盟事務所会議室においてＣ７を開催した。出席者及びその所属は次のとおりであつた。
委員長　　　Ａ１４グループ　　Ａ１４　　　　　被告人　Ａ３
副委員長　　Ａ６グループ　　Ａ６　　　　　Ｂ８
委員　　　　Ａ４グループ　　Ａ４　　　　　Ｂ１２
副委員　　　同　　　　　　　同　　　　　　　　Ｄ３８
副委員　　　Ａ１９グループ　Ａ１９　　　　Ｂ１３
同　　　　　　　Ａ１６　　　　　Ｄ３９
副委員　　　Ａ２０グループ　　Ａ２０　　　　　Ｂ１５副委員　　　　　　　　　　　Ａ２２　　　　　Ｄ４３委員　　　　　　　　　　　　Ａ２３　　　　　Ｄ４１委　員　　　　　　　　　　　Ａ２４　　　　　Ｂ１６
副委員　　　　　　　　　　　Ａ２５　Ｂ１７
委員　　　　　　　　　　　　Ａ２６　　　Ｄ４２
副委員　　　　　　　　　　　Ａ２７　　　Ｄ４４
委　員　　　　　　　　　　　Ａ２８　　　Ｄ４５
委　員　　　　　　　　　　　Ａ２９　　　　　Ｄ２７
副委員　　　　　　　　　　　Ａ３０　　　　Ｂ１９
事務局業務部長代理　　　　　　　　　　　　　　Ｂ２右Ｃ７において昭和四八年度上期の前記配分案は出席委員、副委員に異議がなく、決定された。その内容は次のとおりである。
配分量（単位千キロリツトル）　配分比率


Ａ６グループ　　　　一四、四六〇　　　　　　　一六・一〇八Ａ４グループ　　　　一二、七四九　　　　　　　一四・二〇二Ａ１４グループ　　　　　七、三二三　　　　　　　　八・一五八Ａ１９グループ　　　一〇、五一六　　　　　　　一一・七一五Ａ２０グループ　　　　　六、八三四　　　　　　　　七・六一三Ａ２２　　　　一一、九三四　　　　　　　一三・二九五Ａ２３　　　　　三、六五八　　　　　　　　四・〇七五Ａ２４　　　　　一、三五六　　　　　　　　一・五一一Ａ２５　　　　　　　四、〇五三　　　　　　　　四・五一五Ａ２６　　　　　一、五八五　　　　　　　　一・七六六Ａ２７　　　　　八、一四一　　　　　　　　九・〇六九Ａ２８　　　　　一、五二二　　　　　　　　一・六九五Ａ２９　　　　　二、五八九　　　　　　　　二・八八四Ａ３０　　　　　　　　七一五　　　　　　　　〇・七九六（以上合計）　　　（八七、四三五）　　　　　（九七・四〇二）Ａ３１　　　　　　　九一七　　　　　　　　一・〇二二Ａ３２　　　　　　一、四一五　　　　　　　　一・五七六合　計　　　　　八九、七六七　　　　　　一〇〇・〇〇〇右表のＡ６グループからＡ３０までの配分量は、起訴状別紙割当一覧表中「昭和四八年上期分」と同一である。
なお、右Ｃ７では前記（本節二１１ホ）のように昭和四七年度下期分の追加配分も行なわれたのである。
また、右Ｃ７においてＢ２は、通産省の指示に基づき、業法計画を届け出る前に昭和四八年四月一六日までにＡ連盟に上期の生産計画を提出するよう要請した。
４．　生産計画の届出
イ、　右要請により昭和四八年四月一六日Ａ連盟に提出された昭和四八年度上期の生産計画は、各社が一般内需用輸入原油処理量については前記配分量に従い、これに製品輸出量及び石油化学等用ナフサ生産量相当量並びに国産原油処理量を加えたものを原油処理量として作成したもので、需給課が集計した結果では総原油処理量が一億一四五九万九千キロリツトルとなり、前記供給計画（本土分換算）、適正需給計画のいずれをも上回つていたが、得率が九〇・三一と低く、燃料油の生産量は合計一億〇三四九万五千キロリツトルでこれらより少なかつた。そこで被告人Ａ３は、通産省の意向により、Ｂ２らと相談して、右原油処理量に従い、得率を供給計画のとおり九二・〇〇として計算し、生産量を一億〇五四三万一千キロリツトルとした同年四月一八日付の「昭和四八年度上期需給見通し」を需給課に作成させ、同月一八日Ｂ８、Ｂ９各副委員長及びＢ２と共に通産省を訪れ、石油業務課長Ｄ２６及び石油計画課総括班長Ｄ４６に対し右見通しを示して説明したところ、Ｄ２６は「供給計画が出来てすぐではあるが、中間留分の需要が供給計画以上に伸びそうなので、もつと増産してもらいたい。とりあえず四月から六月までを見たいから、計画を出し直してもらいたい。増産体制（各社への配分を意味する。）についてはお任せする。」旨要請し、今後毎月需給動向を見て生産目標につき協議することを同被告人と合意した。
そこで同被告人は同年四月二三日Ｃ７を開催し、通産省の要請を伝え、四―六月の生産計画提出を指示した。各社は中間留分の生産量をふやした四―六月の生産計画を作成して同年四月二六日Ａ連盟に提出し、同連盟需給課ではこれを集計して同日付の「四八年四月―六月需給見通し」を作つた。
各社の業法による生産計画も、右の計画数量に基づいて同年四月二六日までに通産省に提出された。その集計結果では、本土分の総原油処理量が一億一六九七万七千キロリツトル、燃料油生産量が合計一億〇六四五万キロリツトルとなつた。被告人Ａ３は、同年五月一〇日ごろ前記各副委員長及びＢ２と共に通産省を訪れ、Ｄ２６課長らに前記四―六月需給見通しを説明し、その了承を得た。ロ、　Ｄ２６課長は、被告人Ａ３に対する要請とは別に、同年四月下旬ごろＡ４取締役仕入部長Ｂ１２（Ｃ１委員）に対し増産の要請をした。Ｂ１２はＡ４グループにおいて中間三品三〇万キロリツトルを増産する旨回答して了承を得たので、Ａ４グループは同年四月二六日の前記四－六月計画において一般内需用原油処理量が同年四月一六日の計画と比べ一三五万キロリツトル多い計画数量を提出した。


５．　生産調整の実施
イ、　各社の前記昭和四八年四月二六日付四―六月生産計画の集計によると、一般内需用輸入原油処理量合計が同年四月一六日付計画の四―六月分と比べ一八五万キロリツトル超過していた。
そこで被告人Ａ３は、Ｂ８、Ｂ９と協議して生産調整の総枠を一八〇万キロリツトル増加し、これを当初配分の比率で追加配分することとし、Ｂ２に指示して資料を作成させた上、昭和四八年五月一一日Ｃ７を開催した。右Ｃ７には通産省鉱山石炭局石油業務課需給班商務係長Ｂ２０が出席し、沖縄からの持込みに伴う関税割当返上分を再使用して各精製業者に重油の輸入を認める方針について説明した。そのあとで被告人Ａ３は、一八〇万キロリツトルの追加配分についてＣ７の承認を得、更に前記のとおり一三五万キロリツトルの増処理を計画しているＡ４グループに対し、同日の追加配分量を超える一一〇万キロリツトルを七―九月で調整するように指示したが、Ａ４グループから出席していたＤ４７は、通産省の指示による増処理であるから調整できないと返答した。これに対し二、三の他社の委員は、Ａ４グループだけが枠外の処理を認められてフル生産するのはおかしいと主張した。結局次回にＡ４のＣ１委員Ｂ１２に出席してもらうことになつた。また、このＣ７では昭和四七年度下期分の過不足調整を行なうことがきまつた。提示された超過処理量合計は一六二万一千キロリツトルであつた（後に一六二万キロリツトルと訂正）。
ロ、　次回の昭和四八年五月一四日のＣ７にはＢ１２が出席し、通産省から直接命令を受けて増産しているのだからＡ４グループの増処理分一三五万キロリツトルは生産調整と別枠にしてもらいたいと主張して、論議が行なわれたが、前回同様他社の反撥が強かつたので、Ｂ１２も七―九月で調整することを一応了承し、内部で相談すると述べた。しかし、同月一六日Ｂ１２は被告人Ａ３に対し、グループ各社が通産省の指示を受けて既に増処理しているのでグループ内の調整がつかないと回答した。
このようにＡ４グループの増処理問題が紛糾したので、被告人Ａ３は通産省を交えた三者会談で話し合つて解決しようと考え、同年六月一日都内のＨ４ホテルで通産省のＤ２６課長、Ａ連盟の被告人Ａ３、Ｂ８、Ａ４のＢ１２らが会合した。被告人Ａ３は、Ｄ２６に対し、一部の会社に増産を命じて業界の秩序を乱すのは困ると苦情を言つた。Ｄ２６は、Ａ３とＢ１２との板ばさみになつて具合の悪い立場に立たされたが、「通産省としては増産指導はしたが、各社間の問題にはかかわりたくない。Ａ４も業界と協調して超過分の調整に努力し、できない分はまた委員長に頼んでみたらどうか。通産省は業界内の生産調整には表面上ノータツチである。」旨述べ、Ｂ１２も超過処理の調整に努力すると述べて、一応円満に会談を終つた。ハ、　一方、通産省石油計画課では、計画調査班長Ｂ６が需要増加の情勢にかんがみ、同年五月中からＡ連盟需給課のＢ１１と連絡し、Ｃ３委員会の数名の委員に依頼して簡便な方法による期中の需要見直し作業を行なわせた。六月中旬に出た右見直しの結果によると、本土分の上期内需は一億〇八三六万六千（リターンベースでは一億〇七三〇万三千）キロリツトルで、当初のＣ３予測と比べ三一五万二千キロリツトルの増加となつた。
Ａ連盟需給課は、右需要見直しに基づいて同年六月二〇日新たな需給見通し及び「修正適正計画（六月二一日付）」を作つたが、右計画によると一般内需用輸入原油処理量は九四九九万五千キロリツトルとなり、四月二日付の適正計画と比べて五二二万八千（五月一一日の追加配分量を差し引くと三四二万八千）キロリツトルの増加となつた。被告人Ａ３は、右一般内需用輸入原油処理量に各社の前期超過処理量合計一六二万一千キロリツトルを加えたものを新たな総枠とし、増加分合計五〇四万九千キロリツトルの追加配分を行なうこととし、同年六月二一日Ｃ７を開催し、右追加配分について承認を得、これに基づいて同月二五日までに月別生産計画をＡ連盟及び通産省に提出するよう指示した。
ニ、　被告人Ａ３は同年六月二八日Ｃ１委員会委員長の職を退き、代つてＡ２０常務取締役Ｄ４８が同委員長に就任した。またそのころ、同委員会副委員長にはＢ８、Ｂ９に代つてＡ６取締役Ｄ３２が就任し、またＣ１委員には原則として各社の専務又は常務取締役をあてる方針がきまり、各社のＣ１委員の交代が行なわれた。更にＤ４８委員長の方針により、同年七月五日のＣ７を最後として、Ｃ１委員会は従来のＣ７という形態の会議を廃止し、Ｃ１委員全員を招集する会議で生産調整に関する事項をも審議、決定することとされた。
ホ、　同年六月二五日Ａ連盟に提出された生産計画によると、上期の一般内需用輸入原油処理量において、Ａ４グループが一五〇万七千、Ａ１９グループが八〇万三千キロリツトル配分枠を超過していたので、Ｄ４８委員長は同年七月五日分Ｃ７で処理量を枠内にとどめるよう指示した。
Ｄ４８委員長は、就任後直ちにＡ２０のＢ１５を座長とし、各社の若手社員から成るスタデイチームを発足させて需給事情の調査、適正需給バランス策定等に当らせた。


これより先、通産省石油業務課のＢ１需給班長は、中間留分を中心とする需要の伸びは前記Ｃ３の予測を上回るとの独自の判断に基づき同年六月二三日付で「四八年度上期需給バランス（試案）」を作り、Ａ連盟に検討させた。同試案は、Ｃ３門見直しに基づく石油計画課の供給計画見直し案と比べ、上期内需において二〇九万七千キロリツトルも差のあるものだつた。スタデイチームは両者を比較検討し、種々の調査をして同年七月四日付で上期及び下期の需給見通しを作成した。Ｄ４８、Ｄ３２、Ｂ１５らは同年七月五日これらの資料を持つて通産省を訪れ、Ｄ２６、Ｂ１Ｂ６と協議した。その際、Ｄ２６はＢ１の前記試案の需要を約七〇万キロリツトル少なく修正した需給バランスを口頭で説明したが、更に実績を見た上で協議することになつた。
Ｄ４８は同月九日Ｃ１委員会を開催して需給問題を協議した。この日にも前記Ａ４グループの超過処理問題が論議されたが、結論は出なかつた。スタデイチームは、Ｄ４８の指示によりその後更に内需の見直しをして、同年七月二〇日付で「四八年度上期需給バランス（本土分）」を作つた。これによると内需は一億〇九七四万七千キロリツトルに増加し、一般内需用輸入原油処理量は九七三三万四千キロリツトルとなり、六月二一日付の修正適正計画を二三三万八千キロリツトル上回つた。そこでＤ４８は同月二三日Ｃ１委員会を開催し、同委員会は右二三三万八千キロリツトルを追加配分した。この追加配分によつてＡ４クループの同年七月一二日付一般内需用処理計画による下期の超過量は七四万一千キロリツトルに減少したが、七月三〇日のＣ１委員会てその半分を棚上げすることか承認された。
Ｄ４８は、更に同年八月一三日各社から八、九月の生産計画を提出させて生産動向を把握した。
同年八月一六日のＣ１委員会には資源エネルギー庁石油部精製流通課長となつたＤ２６が出席し、「このまま増産を続けるとガソリン、ナフサ、Ｆ重油が過剰になる。需給、営業両委員長にもお願いしているが、業界各位もガソリン、ナフサの生産の灯油への移行を極力進められたい。」旨要請した。
６．　生産調整の実績
イ、　昭和四八年度上期の燃料油内需は上昇を続け、その内需実績は合計一億〇八二〇万六千キロリツトルとなり、供給計画の基礎となつた内需見通しを約四五五万キロリツトル上回つた。ほとんど各油種とも供給計画を上回つたが、特に灯油、軽油の増加が大きかつた。生産量もそれを超えて上昇し、燃料油の生産実績は合計一億一六三九万九千キロリツトルとなつて供給計画を約六八〇万キロリツトル上回り、特に灯油、軽油の増加が著しく、その得率も上昇した。製品在庫を見ると、昭和四八年三月末の合計一〇六一万五千キロリツトルが同年九月末には一七四〇万六千キロリツトルと増加し、灯油の期末在庫は五五〇万九千キロリツトルで供給計画を約一七五万キロリツトルも上回つた。（以上の数量は、資料の関係で沖縄含み、内需リターンベースである。）
通産省の増産指導の効果は顕著であつたということができる。ロ、　生産調整の対象となる原油処理の実績及びこれと最終的処理可能量（当初配分量に前期過不足調整及び三回の追加配分を施したもの。ただし、Ａ４グループの棚上げ分三七万一千キロリツトルは含まない。）との比較は、次のとおりである。実績は、前期同様Ａ連盟の把握したものではなく、検察官が本件捜査の過程で収集し、証拠として提出した資料に基づき当裁判所が認定したものである。
処理可能量　　　　　　処理実積　　　　　　過不足
量Ａ６グループ　　　　一五、七一六　　　　一五、六九四　　　　　　　△二二Ａ４グループ　　　　一三、三四三　　　　一六、四〇六　　　　　三、〇六三Ａ１４グループ　　　　　七、九四四　　　　　七、五五三　　　　　　△三
九一
Ａ１９グループ　　　一一、二〇〇　　　　一二、一三四　　　　　　　九三四Ａ２０グループ　　　　　七、四三八　　　　　七、四二〇　　　　　　　△
一八


Ａ２２　　　　一二、七七二　　　　一三、〇八一　　　　　　　三〇九Ａ２３　　　　　三、九五〇　　　　　三、六〇七　　　　　　△三四三Ａ２４　　　　　一、五〇四　　　　　一、三三七　　　　　　△一六七Ａ２５　　　　　　　四、四四五　　　　　四、〇四八　　　　　　△三九七Ａ２６　　　　　一、六八二　　　　　一、七〇六　　　　　　　　二四Ａ２７　　　　　八、七八〇　　　　　八、九七三　　　　　　　一九三Ａ２８　　　　　一、七〇四　　　　　一、七三〇　　　　　　　　二六Ａ２９　　　　　二、八四〇　　　　　二、八二四　　　　　　　△一六Ａ３０　　　　　　　　七八〇　　　　　　　七七九　　　　　　　　△一（以上合計）　　　（九四、〇九八）　　（九七、二九二）　　　（三、一九四）
Ａ３１　　　　　一、〇三〇　　　　　一、〇二四　　　　　　　　△六Ａ３２　　　　　　二、二〇六　　　　　二、二六七　　　　　　　　六一合　　計　　　　　九七、三三四　　　一〇〇、五八三　　　　　三、二四九
（単位千キロリットル）
三次にわたり合計九一八万七千キロリットルに及ぶ追加配分が行なわれた関係もあつて、右のように処理実績が処理可能量に達しない会社もかなりあつた。しかし、Ａ４グループは約三〇六万、Ａ１９グループは約九三万キロリットルという多量の超過処理をしていた。なお、Ａ連盟の把握した右各グループの超過処理量は、前者が五九万一千、後者が五二万六千キロリットルであつた。
四、　競争の実質的制限
１　配分決定の拘束力
前記の昭和四七年一〇月三一日及び昭和四八年四月九日における本件配分決定は、その対象となる石油精製業者各グループ又は会社に対し当該期間中に処理する原油量のうち一般内需用輸入原油処理量を配分量に制限するものであり、実際上は右原油処理量が配分量を超えてはならないという抑制的な面にその意義があつた。そして、右配分決定は、Ａ連盟の決定として、その会員から成る前記五グループ九社（Ａ３１、Ａ３２を含まない。）に対し、これに従わなければならないという事実上の拘束力をもつていた。
精製業者は、石油業法により通産省に対する生産計画及びその変更の届出を義務づけられており、そのほかにも通産省及びＡ連盟から月別生産計画等の提出を求められていたことは前述のとおりであるから、前記原油処理量の制限は、さしあたり生産計画上の数量の制限として作用した。もつとも、昭和四七年一一月七日の生産計画変更届は、前述のとおり配分量そのものに基づくものではないが、それと同じ比率で割り当てられた、これより若干多い「通産省用」の一般内需用輸入原油処理量に基づくものであつた（本節二９イ、１０）。
昭和四七年度下期及び昭和四八年度上期は、各精製業者が右のような制限を受けることなく生産計画を立てたならば、その計画による一般内需用輸入原油処理量の合計が当初配分量の合計（配分総枠）を相当上回り、ひいては総原油処理量がＡ連盟の需給計画を超過する情勢にあつた。このことは、次のような事実から推説することができる。


即ち、沖縄県を除くわが国内の石油精製設備設計能力（帝石トッピングを含む。）は、昭和四七年度下期には一日四六八万九三六〇バーレル、昭和四八年度上期には前記行政指導（四節五７）に従い新増設設備能力を五〇パーセントとして一日四八〇万〇八六〇バーレルであつたところ、右各期の当初配分総枠の根拠となるＡ連盟の需給計画（本節二９ロの昭和四七年一〇月三一日付業界計画、同三２ロの昭和四八年四月二日付適正需給計画）における総原油処理量は、昭和四七年度下期の当初配分において一億一七七六万七千キロリットル（前記設計能力に対する稼働率約八六・八）、昭和四八年度上期の当初配分において一億一四一五万一千キロリットル（同稼働率約八二・二）であつたから、全体として見れば設備に余裕のある数量であり、会社によつては稼働率がこれよりかなり低くなるのである。他方、通産省のＢ１需給班長が昭和四七年一〇月二三日内需処理規模は各社の任意として提出を指示した同月二七日付の昭和四七年度下期分の暫定的な生産計画（本節二７イ）を集計した結果では、総原油処理量は一億二五三九万七千キロリットル（前回稼働率約九二・四となる。）で、前記同月三一日付Ａ連盟計画を七六三万キロリットル、約六・五パーセントも上回つていた。また、これを通産省の同年一〇月二八日付需給計画（本土分）（本節二７ロ）の一億一九四四万一千キロリットル（前同稼働率八八・〇）と比較しても、これを五九五万六千キロリットル、約五・〇パーセント上回つていた。もつとも、右暫定的計画における内需用燃料油生産量合計は、通産省の計画を二二一万八千キロリットル、約二・二パーセント上回るにすぎなかつたのであるから、右計画の前記総原佃処理量には若干水増し分が含まれていることも考えられるが、各社が自由に生産計画を立てた場合Ａ連盟の計画を相当上回つたであろうことは確かである。
したがつて、本件各配分決定は、まず期初において各社が業法計画を作成するについて抑制作用を及ぼしたのであるが、期中においても、Ｃ１委員長は、各社からＡ連盟あてに提出させた月別等の生産計画に基づき、配分量を著しく超える原油処理計画を立てているグループ又は会社に対し、Ｃ７において配分量を守るよう注意していた。また、特に多量の処理計画を提出した会社に対しては、他社の委員が非難することもあつた。
他面、通産省も各社が生産計画に従つた生産を行なうことを要望していた。通産省は、各社から業法計画の届出を受けるほか、Ａ連盟フオームによる月別等の生産計画を提出させ、また前月の原油処理、生産実績及び在庫量等を報告させ、生産調査委員会において生産動向を調査、監視し、超過処理を注意するなどして、個別に、又はＡ連盟を介し生産指導を行なつていた。もつとも、昭和四七年度下期及び昭和四八年度上期には中間留分増産の指導が多かつたことは、前述のとおりである。したがつて、精製業者の原油処理量は、通産省及びＡ連盟の両面から制限を受けていた。
更に、Ａ連盟では、需給課が各社の一般内需用輸入原油処理実績を調査し、これを配分量（正確に言えば処理可能量）と比較して過不足量を算出し（本節二１２ロ）、前述のとおり昭和四七年度下期、昭和四八年度上期とも前期の過不足量に基づいてＣ１委員長がＣ７において過不足調整（本節一４）を行なうことを指示し、承認させていた。
右のようなＣ７におけるＣ１委員長の注意や過不足調整の措置によつて本件各配分決定は拘束力を保障されていたが、生産調整の実績（本節二１２ロ、三５ロ）を見ると、本件各配分決定は必ずしも十分に守られていなかつた。もちろん、かなり正確にこれを守つたグループ、会社や、処理実績が処理可能量に達しなかつたグループ、会社もあつたが、前記のようにＡ４グループの超過処理量はすこぶる多量であつたし、Ａ１９グループの超過処理量も少なくなかつた。Ａ３１、Ａ３２を除く全体の超過処理量を見ても、昭和四七年度下期には五〇四万一千キロリットル、昭和四八年度上期には三一九万四千キロリットルで、それぞれ処理可能量の五・五パーセント、三・四パーセントにあたる。これはＡ連盟が当時把握した数量よりもはるかに大きい。それは各社の統計報告の中に過少申告があつたためである。Ａ４グループも、建前としては配分決定を遵守すべきものとして受け取り、その代表Ｃ１委員は、これを守るよう努力すると言明していた。同グループが配分量を右のように大幅に超過したのは、設備能力の割に配分量が低く抑えられていたこと、グループ内の統制をとることが困難だつたこと、昭和四八年度上期には通産省が同クループに対し個別的に増産を要請したこと（本節三４ロ）などの事情によるものであるが、それにしても同グループは、結果的には配分決定を守つたとはいえない。
右のような事実から見て、本件各配分決定の拘束力は、さして強いものではなかつた。
２　製品販売競争の制限
前述のとおり、本件各行為は、沖縄県を除くわが国内の精製設備能力の九七パーセント余りを占める設備を保有する石油精製業者から成る五グループ九社に対し、各自の、したがつてまたその合計の一般内需用輸入原油処理量を制限したものであり、その制限の対象となつた原油処理量（配分総枠）の総原油処理量（Ａ連盟計画）に占める割合は、昭和四七年度下期には約七八・五パーセント、昭和四八年度上期には約七六・六パーセントであつた（Ａ３１、Ａ３２を含めた場合については本節一３）。このような原油処理量が前述のようにある程度の拘束力をもつて制限されたことにより、右五グループ九社における一般内需用の石油製品の生産量も相当程度抑制された。


もちろん、原佃処理量の増減は、それと全く同じ比率で各石油製品の生産量の増減をもたらすとは限らない。原油の種類及びその組合せを変更することにより各留分の得率を変動させることが可能であるし、精製工程においてナフサと灯油、灯油と軽油の間などである程度得率を変動させることもできるから、精製業者は需要構造に応じ適切な得率を得るように努めるからである。しかし、得率の変更には限界があり、全体の得率が急激に変化するものではないから、本件における原油処理量の制限は、全体としてはもちろん、会社別にも概ね、一般内需用の各製品の生産量及びその合計をある程度減少させるものであつた。もつとも、ガソリンについては、技術的には石油改質装置の能力の及ぶ限りナフサからこれを生産することが可能であり、石油分解装置を備えている業者はこれによつてガソリンの生産量を増加させることができるから、原油処理量の制限だけでその生産を計画に適合するように抑制するのは困難である。そのため、ガソリンの生産、販売については別段の調整措置がとられていた。しかし、精製業者は、燃料油油種別生産量等について業法計画、月別生産計画、毎月の生産実績等を提出しなければならず、これに基づいて通産省及びＡ連盟から各油種の生産量についても指示を受けていたのであるから、このことと結び付いて、本件原油処理量の制限は、基本的にはガソリン生産量の抑制にも役立つものであつた。
このような石油製品の生産量の抑制は、元売業者間の販売競争を減少させる効果をもつものである。燃料油はその性質上在庫量に一定の限度があるから、生産が需要に比して比較的僅かでも過剰になると、元売業者は売り急ぐ必要に迫られ、いわゆる業転（業者間転売）物が多く出回ることにもなり、競争が激化する。各精製業者の生産量を抑制することは、この状態を緩和し、競争を減少させる方向に作用する。
このように、本件各行為は、沖縄県を除くわが国における全体としての石油製品市場において、元売業者間の一般内需用各石油製品の販売競争を全体として見て、その競争機能を減退させ、有効な競争を期待することがほとんど不可能な状態をもたらす効果をもつものであつた。このようにして、被告人Ａ２、同Ａ３は、Ｂ８らと意思を共同して本件各行為を行なうことによつて、右取引分野における競争を実質的に制限した。
第五　証拠の標目（省略）
第六　構成要件該当性
<要旨第四>一、　総説</要旨第四>
被告人Ａ２、同Ａ３が前記のとおりＢ８らと意思を共同して、被告人Ａ連盟の業務に関し、昭和四七年一〇月三一日及び昭和四八年四月九日の二回にわたりＣ７委員会において、石油精製業者五グループ及び九社に対し一般内需用輸入原油処理量を配分してそれぞれの右原油処理量を制限し、これによつて一定の取引分野における競争を実質的に制限した各所為は、いずれも昭和五二年法律第六三号による改正前の（同法附則九条により改正前の規定が適用される。）私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律八九条一項二号、九五条二項、八条一項一号、刑法六〇条に該当する。以下、右所為の構成要件該当性に関する主な問題点について説明する。
二、　本件罰則における行為主体
独占禁止法八条一項本文は「事業者団体は、左の各号の一に該当する行為をしてはならない。」と定めている。したがつて、これは、法人であると否とを問わず「事業者団体」に対する禁止規定であり、同法が本来事業者団体を右規定の定める違反行為の主体と見ていることは明らかである。しかし、団体の行為とされるものは実際には自然人の行為によつて行なわれるのであるから、前記行為をしてはならないという法規範が一定の自然人にも課せられていることはいうまでもない。そうして、同法の罰則については刑法の一般原則が適用され、いわゆる両罰規定等、自然人が違反行為をしたときに法人その他の団体に刑を科する旨の明文の規定がある場合を除き、犯罪となるのは自然人の行為だけであると解すベきである。したがつて、同法八九条一項二号にいう「第八条第一項第一号の規定に違反して一定の取引分野における競争を実質的に制限したもの」とは、事業者団体自体ではなく、前記法規範に反し、事業者団体が同法八条一項一号に違反したことになるような行為をした自然人を指すものと解しなければならない。そして、事業者団体が法人でない場合については同法九五条二項が「法人でない団体の代表者、管理人、代理人、使用人その他の従業者がその団体の業務又は財産に関して、第八十九条（中略）の違反行為をしたときは、行為者を罰するほか（以下略）」と定めているのは、右の趣旨を明らかにするとともに、自然人を処罰する範囲及び要件を定めて構成要件を補充したものと解することができる。Ａ連盟のＣ１委員会委員長である被告人Ａ３がＣ７を主宰しＣ１委員らと共に実行した前記各配分行為即ちいわゆる生産調整が従前から反復継続されてきたＡ連盟の業務に属することは前認定のとおりであるから、同被告人は事業者団体であるＡ連盟の業務に関して本件各違反行為を行なつたものであり、Ａ連盟の会長である被告人Ａ２も右業務に関して被告人Ａ３らと意思を共同してこれを行なつたものというべきである。
三、　数量の制限
独占禁止法八九条一項二号は「第八条第一項第一号の規定に違反して一定の取引分野における競争を実質的に制限したもの」と定め、その行為の具体的態様について直接規定していないが、同法八条一項一号は、複数の事業者が共同行為により不当な取引制限を行なうことについての同法三条の禁止規定を補充して、事業者団体が事業者に右共同行為を行なわせ、又は事業者と共同してこれを推進するなどこれに関与し、あるいは団体の支配力をもつて個々の事業者の事業活動を拘束することによつて不当な取引制限を行なうことを禁止するための規定であるから、同法八九条一項二号の行為は、不当な取引制限の定義規定である同法二条六項の掲げる各種の行為と同様の行為態様を予定しているもの、即ち「対価を決定し、維持し、若しくは引き上げ、又は数量、技術、製品、設備若しくは取引の相手方を制限する等」事業活動を拘束するという行為態様によつて行なわれるものと解するのが相当である。


本件で問題になるのは右のうち数量の制限であるが、右「数量」は販売数量だけでなく、生産数量又は原料使用数量を含むと解すべきである。なぜなら、右規定中の「技術、製品、設備」が販売に関するものだけでなく、生産過程に関するものを含むことは事柄の性質上明らかであるから、「数量」について別異に解すべき理由はなく、また、原料の数量の制限が生産数量の制限を、生産数量の制限が販売数量の制限をもたらすことは経験上明らかだからである。このことは、また、同法一条が「生産、販売、価格、技術等の不当な制限」を排除する意図を明示していることからも明らかである。したがつて、本件の一般内需用輸入原油処理量の配分、即ち五グループ九社に対する右処理量の制限行為は、数量の制限に該当する。弁護人らは、配分の対象となる原油処理総量は国が告示する石油供給計画に基づき通産省とＣ１委員長らが共同して策定するのであり、配分行為は石油業法上の制度の運用として国の付託によりＣ１委員長らが行なつているのであるから、本件生産調整はＡ連盟の意思で原油処理量を左右しているものではないと主張する。しかし、前記認定のとおり本件原油処理量の各配分総枠及びその配分は、被告人Ａ３らがＡ連盟の業務に関しＣ７において決定したものである。もつとも、その基礎となる需給計画は事後的にせよ通産省が了承したものであるから、このような手続で供給計画を実質的に変更することが適法であるかどうかは別として、通産省が行なつた供給計画の見直しと同視することができる。しかしながら、供給計画は、国が望ましいと考えるわが国全体の生産数量等を示すだけであつて、各精製業者が指針とすることを業法が期待しているものではあるが、個々の業者に対し一定の生産数量ないし原油処理量を指示するものではなく、もちろん何らかの割当数量に従うべき法律上の義務を課するものではない。本件各配分行為は、一般内需用輸入原油の処理について各業者又はそのグループに一定の制限量を指示し、その制限に従うようその生産活動を拘束したものであるから、供給計画の制度が本来備えているある程度の制限作用を一段と強化する独自の数量制限を行なつたものというべく、それが被告人Ａ３らのＡ連盟の業務としての行為であることは前認定のとおりである。
四、　一定の取引分野
検察官は、起訴状において、被告人らは「わが国の原油処理に関する取引分野」における競争を実質的に制限したと主張し、論告において、石油業界においては原油処理量の拡大をめぐり激しい競争が行なわれていたのであつて、競争の行なわれている一つの場として原油処理の分野が存在したから、右分野が「一定の取引分野」即ち競争の行なわれている市場にあたると述べている。これに対し、弁護人は、原油処理とは石油製品製造過程における一工程にすぎず、取引市場を形成するようなものではないから、「原油処理の取引分野」なるものは存在せず、石油業界に存在する取引分野は、各製品ごとに、地域別に、各取引段階で形成されている市場だけであり、石油製品全体としての取引市場も形成されていないと主張する。そこで考えるに、なるほど原油処理とは原油を精製するため蒸留装置にかけることであるから、原油処理そのものの取引分野というものを考えることは困難である。精製業者間に原油処理量の競争が行なわれていたことは前記認定から明らかであるが、それ自体は取引分野における競争とはいえない。しかし、原油の処理は商品たる石油製品の生産を目的として行なわれるのであり、前記認定のとおり、生産された石油製品は大部分、精製業を兼ねているか又はこれと提携している元売業者によつて販売されるのであつて、元売業者間には販売競争が行なわれ、その競争の行なわれる市場が形成されている。この市場は石油製品の種類ごとなどに細分されているが、沖縄県を除く国内の元売業者間の販売競争が行なわれる全体としての石油製品市場もまた存在し、これをひとつの取引分野として把握することができる（第四第三節二１）。
本件各行為は、それが沖縄県を除くわが国のほとんどすべての精製業者に対し原油処理量を制限したものであること、その他既に認定したその規模、態様及び効果にかんがみると、右のような全体としての石油製品市場における競争を実質的に制限したものと認められるので、右の市場が「一定の取引分野」に該当すると解するのが相当てある。本件公訴事実を合理的に解釈すれば右の趣旨を含むものと解することができるから、右認定は訴因を逸脱したものではない。
五、　競争の実質的制限
前記罰則は「一定の取引分野における競争を実質的に制限する」ことを構成要件としているが、この行為は、具体的態様としては前述のとおり事業活動を拘束する行為（本件では原油処理量の制限行為）によつて行なわれる。したがつて、一定の取引分野における競争の実質的制限は、右具体的行為との関係においては結果であるが、その結果は、いわば右具体的行為自体に包蔵され、その拘束力の発生により直ちに生ずる性質のものである。その意味で、これを効果ということもできる。このように事業活動を拘束する行為のもつ効果としての競争の実質的制限とは、一定の取引分野における競争を全体として見て、その取引分野における有効な競争を期待することがほとんど不可能な状態をもたらすことをいうものと解するのが相当である。
石油製品の市場においては、石油業法による規制及び同法の運用として又は同法を背景として行なわれる行政指導等により既に広汎な競争制限措置がとられていたことは前記認定（第四第三節）のとおりであるが、その制限の下でなお有効な競争が行なわれていたものと認められる。本件各行為が、このような状態にある前記取引分野において、元売業者間における一般内需用各石油製品の販売競争の競争機能を減退させ、右の意味においてその競争を実質的に制限したものであることは、既に認定した（第四第五節四）とおりである。
<要旨第五>第七　違法性</要旨第五>
一、　総説


弁護人らは、被告人Ａ３は、石油業法の運用の一環として、特に同法の定める石油供給計画制度の実施として、通産省から原油処理量配分の実務遂行の一端を任されて、いわば通産省の代行者として本件配分の作業に携わつてきたのであるから、この行為は、通産省の行なう石油業法執行の一環に位置づけられるものであつて、その目的において正当性を有し、石油製品の安定的かつ低廉な供給の確保に資するという点において社会的妥当性を有し、法規範の具現行為であり法秩序の一部をなすものであつて社会観念からの逸脱性は全くなく、法律秩序全体の見地から見て社会的相当行為であつて、刑法三五条により違法性が阻却されると主張する。そこで考えるに、先ず、前記のとおり構成要件該当性が認められる本件各行為について、独占禁止法の規定の適用を除外する明文の規定が存在しないことは明らかである。即ち、独占禁止法自体にも、「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律の適用除外等に関する法律」にも、また石油業法にも、石油精製業者の原油処理量の制限行為について独占禁止法の規定を適用しない旨の規定も、またＡ連盟に対し同法八条を適用しない旨の規定も存在しない。しかしながら、石油業法は、いうまでもなく独占禁止法の施行後に、石油精製業等特定の事業について特別に制定された法律であつて、独占禁止法の基礎とする競争促進政策の制限となりうる「事業活動を調整すること」に関する規定を内容とするものであるから、もし本件原油処理量の配分行為が、石油業法の定める供給計画制度を実施するため通産省の指示又は委任に基づいて行なわれた措置で、同法がその運用として許容していると解されるものであるならば、その行為は法令による行為又は正当な業務による行為であり、刑法三五条により違法性が阻却されるといわなければならないし、そうでないとしても、右配分行為が通産省の任務に属する石油需給調整を実施するために必要とされ、同省の指導ないし容認の下に行なわれた協力措置であるならば、事情の如何によつては、正当な行為として刑法三五条の趣旨により違法性が阻却される余地もないではないと考えられる。そこで、このような観点から、本件各行為の違法性について検討する。
二、　通産省による石油需給調整と独占禁止法
１．　石油業法の性格
石油業法制定の事情については既に述べたが、要するに同法は、原油の輸入自由化に伴い、外貨割当制度に代つて、石油業の事業活動を調整する必要から制定された。当時の石油の需給事情から見て、放置すれば石油精製設備拡大及び石油製品生産、販売の過当競争が激化するおそれがあつた。石油業法は、この事態に対処するため通産省が必要と考えた政策に基づいて立案された。石油業法一条は「この法律は、石油精製業等の事業活動を調整することによつて、石油の安定的かつ低廉な供給の確保を図り、もつて国民経済の発展と国民生活の向上に資することを目的とする。」と定めているが、石油が国民生活及びあらゆる事業活動に必須の主要なエネルギー源かつ工業用原料であることにかんがみれば、その安定的かつ低廉な供給の確保が国民全体の利益にかかわる極めて重要な要請であることは言うをまたないところである。
そこで右の目的を達成するために同法が定めた方策を概観すると、同法は、石油精製業を行なうこと及び特定設備についてのみ許可制をとり（四条、七条）、これによつて長期的に安定した企業体制を整えることに最重点をおき、その大枠の中では業者の創意発揮及び原則として自主的な判断による生産を期待する建前のようである。しかし、同法は、その大枠の中での需給調整ももちろん重視しているのであつて、そのため通産大臣が毎年度五年間の石油供給計画を定め（三条）、石油精製業者に毎年度生産計画を作成して届け出させ（一〇条一項）、更に「石油の需給事情その他の事情により、石油供給計画の実施に重大な支障が生じ、又は生ずるおそれがあると認めるとき」は、生産計画の変更を勧告する（一〇条二項）という制度を設け、最終的には行政介入が行なわれることがあることを定めて、その背景の下で業者が供給計画を指針として生産を自主的に調整するように仕向けているのである。そうしてみると、同法は、長期的にも短期的にも、国による需給調整によつて石油の安定的な供給を図ろうとする方針で一貫しているということができる。その需給調整の主要な内容が、前記のような立法当時の情況から見て生産の抑制にあつたことも明らかである。
また、石油業法は、安定的であるのみならず低廉な価格による石油の供給を目的としているのであるが、同法一五条が、石油製品の価格が不当に下落するおそれのある場合を標準価格設定の一要件としていることからもうかがわれるように、同法は、石油業者が企業努力だけでは事業を継続することが困難になるような価格の下落や乱売の横行は安定的供給の確保の上から好ましくないという見地に立つていると解される（Ｂ５証言三九回）。通産省が行なつてきた需給調整には、この見地に基づく市況対策としての意義が多分に含まれていた。
右のような性格をもつ石油業法上の制度は、独占禁止法の基礎とする公正かつ自由な競争を促進する政策とは相容れない場面を招来することがありうるが、石油業法は、前記目的を達成するために、その設けた規定の許容する限度で競争原理の機能を制限したものと解すべきである。
２．　供給計画の実施方法
石油供給計画は、告示当初の年度以降五年間にわたるわが国全体の需要予測の上に立ち、その需要を満たすに足りる供給量を示すものであるが、設備過剰の状態の下においてそれのもつ実際上の意義は、短期的には石油製品の生産及び輸入の制限量、長期的には設備許可枠の基準を示すことにあつた。供給計画のもつ生産制限としての役割はその時の需給事情により強弱の変化があるが、それが強いときほど各精製業者の届け出る生産計画の合計が供給計画と一致することが強く望まれるのに、その一致を期待することが困難になる。既に述べたとおり、供給計画は各業者に対し一定の生産量を指示するものではない。各業者としては、自己の設備能力比率又は市場占拠率あるいは供給計画の対前年度比伸び率などにより供給計画が自己に期待するおおよその数量の目安をつけることはできるはずであるが、それに従う義務はない。石油業法の明示する短期的な需給調整のための行政介入手段は前記の通産大臣の勧告制度だけであり、その発動は前記要件がある場合に限られる。しかし、勧告の規定の適用だけで円滑な需給調整が行なわれると考えるのは現実に即しない。同法の定める制度を合目的的かつ円滑に実施するには一定限度における通産省によるいわゆる行政指導か必要であることは、本件の審理に現われた行政の実際から理解されるところである。


通産省は、前記（第四第三節一）のとおり石油業法等に従い石油関係の行政を行なう任務を有するのであるから、その行政目的を達成するため必要な限度において行政指導を行なうこと、即ち石油業者等に対し特定の事項につき任意の協力、履行を求めて働きかけることは、その指導の内容が法令に違反しない限り、また実質上強制に等しいような不当な手段によるのでない限り、許容されると解すべきであり、石油業法もこのような行政指導による運用を予定していると解することができる。たとえば、通産省が生産計画の届出を受理するにあたり、その計画量が著しく過大又は過小であると認める場合、個別的に修正を要請するような方法がそれである。また、石油業法による勧告の要件が存在する場合にも、これを発動する前に行政指導を行ない、相手方の同意を得て勧告と同様の目的を達成する方法が考えられる。同法による勧告そのものも、一種の行政指導にほかならず、強制力をもたないので、相手方がこれに応ずるとは限らないのであるから、その前段階として相手方に勧告内容を示し、これに応ずるよう要請、説得することは、勧告制度の運用として、許容されるところであると解される。
３．　行政指導と独占禁止法
右のような行政指導は、石油精製業者の事業活動を拘束するもので、独占禁止法の基礎とする政策とは相容れないが、石油業法の解釈上許容される同法の運用と認められる限り、これを違法ということはできない。また、通産省が個々の事業者に対し個別に指導を行なう限り、共同行為等独占禁止法の禁止規定に形式的に違反する行為ではありえない。
問題となるのは、通産省が多数の精製業者に対し、一律に石油処理量（製品生産量でも同じである。）を制限する基準を定め、又は個々の業者の原油処理量を指示した割当表を示してこれに従うよう指導する方法である。この方法は、個別的指導を一括して行なつたものと見る余地はあるが、各業者は他の業者もこれに従うことを前提としてのみ従おうとする場合が多いであろうから、業者間の共同行為を招く危険がある。これが行なわれた場合、業者の行為のみが違法であるとは言い難いであろう。また、このような方法は、国家統制的な色彩が強く、営業の自由の侵害となる疑いを生ずる。したがつて、それは、供給計画の実施に重大な支障を生ずるおそれが顕著で、その適正な実施のためやむを得ず行なう場合に限られるべきであろう。たとえば、業者の生産計画の集計結果が供給計画を著しく超過し、個別的に勧告を行なつてもなお適正な計画変更が行なわれないことが明らかに予測される事情があるような場合がこれである。
更に、右の方法の統制的な色彩を避け、円滑に需給調整を行なう目的で、事業者団体を指導して各業者に対する石油処理量の制限を行なわせる方法も用いられたことがある。この方法は、行政指導による自主調整とも呼ばれるが、指導のしかたによつては実質的に前記の方法とあまり異ならないし、いずれにしても行政介入になる。しかもそれは、ほとんど常に共同行為を招くことになる上、事業者団体に対し独占禁止法八条一項一号に形式的に違反する行為を指示することにほかならず、石油業法がその運用として本来そこまで予定しているものとは解し難い。石油業についても、独占禁止法の定める不況カルテルの要件を満たすに至り、共同行為を必要とするときは、正規の手続をふみ公正取引委員会の認可を受けてこれを行なうべきであるというのが法の趣旨であると解される。したがつて、右のような行政指導は、一般に許容されないものといわなければならない。もつとも、刑法上の行為の違法性は、単に個々の法規の解釈によるだけでなく、諸般の具体的事情を考慮し、法秩序全体の見地から判断されるべきものである。
三、　本件各行為に対する評価
１．　通産省の関与の程度
前記認定のとおり、通産省は、昭和三七年度下期から昭和三八年度下期までＡ連盟に対する行政指導により生産調整を行なわせ、昭和三九年一月からは自ら全精製業者に対する行政指導（原油処理量の配分）により生産調整を行なつた。同省は、昭和四一年九月一六日生産調整の撤廃を決定し、その後通産省の直接配分による公然たる生産調整は行なわれなくなつたが、昭和四一年度下期にも前記（第四第四節四２）の経緯で業界において生産調整が行なわれたのであり、右事実によれば、右生産調整は通産省のＡ連盟に対する要請に基づいて行なわれ、通産省が容認していたものと認められる。昭和四三年度下期には前記（第四第四節五１）の経緯で生産調整が再開されたが、右事実及び後記第八の三３の事実によれば、右生産調整も通産省のＡ連盟に対する要請に基づいて行なわれ、通産省が容認していたものと認められる。このとき以来、Ａ連盟は毎年度半期ごとにＣ７委員会において生産調整を行なうようになり、それが慣行化した。通産省は、そのつど生産調整を要請することはしなかつたが、前記事実（第四第四節五１ないし４）によれば、これを容認し、需給調整の行政に利用していたことが認められる。なお、以上述べた生産調整は、前述のとおりいずれも原油処理量の制限を内容とするもので、基本的には同様のものである。前記生産調整廃止に関する鉱山局長発言（第四第四節四１）には「地下カルテル的行為は認められないこと」という一項もあつたが、右の事実によれば、通産省は右のような生産調整は地下カルテル的行為に該当しないものと解していたと認めざるを得ない。
本件生産調整は、Ａ連盟が右慣行に従いＣ７において従前とほぼ同様の方法により行なつたもので、通産省が当初から指示、要請したものではない。しかし、前記認定に現われているとおり、同省鉱山石炭局の石油担当参事官、石油業務課長、同課需給班長、石油計画課長（Ｂ５証言三六回、三九回）、同課計画調査班長（Ｂ６証言四〇回）らは、Ａ連盟が原油処理量を配分して生産調整を行なつていること、各精製業者の業法計画は右生産調整による配分量に基づいて作成されていることを知つており、担当官が生産調整の早期とりまとめを要請、援助し、また部分的には配分基準、配分量等に介入した。これらの事実によれば、通産省は本件各行為を容認し、これを需給調整の行政に利用したいということができる。
２　通産省に対する協力


昭和四七年度下期及び昭和四八年度上期に各精製業者が通産省に届け出た業法計画の集計結果は、概ね通産省の需給計画に合致していた（第四第五節二１０、三４イ）。本件生産調整が行なわれず、各業者が自由な判断に基づいて生産計画を立てたならば、その原油処理量及び生産量の合計はこれを上回つたであろう（第四第五節四１）。その意味で、本件各行為は一応通産省の行政に役立つたといえる。もつとも、右各期とも内需の伸びが予想を上回り、ことに昭和四八年度上期にはそれが著しかつたため、業法計画は過少となり、通産省は業法計画受理にあたりその修正を要請したり、何回も増産を要請した。このような要請はすべてＡ連盟に対して行なわれ、Ａ連盟が所要の措置をとつた。右要請に応ずるため、Ｃ７は、昭和四七年度下期には一回、昭和四八年度上期には三回、原油処理量を追加配分したが、この配分も期初の配分と同じ比率によつて行なわれた（第四第五節二１０、１１、三４、５）。このような生産調整の実施面を併せて見ると、本件生産調整は、通産省が需給調整を合目的的かつ円滑に行なうことに寄与し、協力措置としての役割を果したということができる。
しかし、右各期の実績から見ると、内需実績がＡ連盟の見通しを大きく上回つているので、当初の配分総枠が過少であつたことは明らかである（第四第五節二１２イ、三６イ）。このような結果論は別としても、右各期当初の需給事情にかんがみると、本件のような生産調整を行なわなければ、通産省の供給計画ないしその見直しの需給計画の実施に重大な支障を生ずるほどの生産過剰のおそれがあり、したがつて本件各行為がやむを得ない措置であつたとまでは認められない（Ａ３四九・三・二四、二五検四項）。
３．　Ａ連盟の自主性
本件生産調整は、右のように通産省の行政に対する協力措置としての役割を果してはいたが、Ａ連盟が通産省の意向に全面的に従つて、その代行者又は手足として供給計画制度の実施にあたつたものとは認められない。たしかに、通産省は、石油に関する行政事務を行なうにあたり、その作業の一部をＡ連盟の専門委員会、事務局あるいは石油業者の従業員に指示、依嘱して行なわせていた。需要予測作業、供給計画策定のための資料作成、生産計画の集計作業などはそれで、これらの場合にはその作業はまさに行政事務の一部の補助にほかならなかつた。しかし、本件生産調整はこれらと異なり、Ａ連盟が全体として通産省の容認の下に行動しつつも、概ねその自主的判断により内容、方法を決定し、これを通産省に承認してもらうという形態で推進されており、その過程においてはＡ連盟の判断が通産省の意向と異なることもあり、かなり自主性を帯びたものであつた。
たとえば、昭和四七年度下期には、Ａ連盟は、通産省の指示によるＣ３の需要見直しを参考としながらも、独自の判断により右見直しによる本土分内需を一〇〇万キロリットル少なくした数量に基づいて需給計画（「適正需給計画」、「適正需給バランス」、「業界計画」などと呼ばれている。）を作り、これに基づいて原油処理量の配分総枠を算出した。その後通産省では右Ｃ３の内需見通しに灯油需要を三五万キロリットル増量したため、昭和四七年一〇月三一日の段階では通産省とＡ連盟との各需給計画における内需量の差は一三五万キロリットルとなつた。同日付のＡ連盟の需給計画は結局通産省によつて了承されており、また沖縄県からの製品持込み量等を考慮すると、通産省の需給計画のほうが合理的であるとは必ずしもいえないのであるが、概してＡ連盟に需給計画の生産量及び原油処理量を通産省のそれより減らそうとする傾向があつたことは否定できない（第四第五節二２、３、７、９、）。
昭和四八年度上期には、Ａ連盟が期初に作成した需給計画は全体として見て供給計画と概ね一致していたから、この点においてＡ連盟の自主的判断は僅かしか働いていないのであるが、同期には、当初から中間留分を中心とする需要の増勢が顕著だつたので、供給計画に基づいて配分すること自体がかなり生産抑制的な効果を生ずることになつたのである。そこで通産省は再々Ａ連盟に増産を要請し、Ａ連盟もこれに協力して各業者の生産計画を増量させ、また三回にわたり多量の追加配分を行なつたが、Ｃ１委員長は、その配分量についてはこれを厳守するよう要請し、前記Ａ４グループの増処理問題についても通産省に対し業界の自主性を主張したのである（第四第五節三１ないし５）。同期の生産量は需要を超え、在庫量が著しく増加しているので（第四第五節三６イ）、通産省の増産要請はいささか性急に過ぎたのではないかとも思われるが、このことは別問題である。そうして、Ａ連盟のこのような自主的判断の裏には市況対策、即ち市場価格の維持ないし引上げの目的が存在したことも否定できない（Ａ２供述七四回、Ａ２四九・三・三検一、二項、同月二六検三項、Ａ３四九・三・二四、二五検二項、Ｂ８四九・四・二六検一項、Ｂ９証言一三回、Ｂ２証言四回、Ｂ２１証言二二回、Ｂ２２証言五二回、Ｂ１４証言五二回、符四一「社長会議事録（一）」）。しかし、石油の安定的供給を期するため価格の不当な下落を防止し、市況の安定を図ることは、通産省の政策でもあつた。業界がそれ以上に市況対策に熱心だつたのはむしろ当然のことであり、そのことが直ちに後述の生産調整についての違法の意識につながるものではない。
４．　結論
本件各行為は、前述のとおり独占禁止法罰則の構成要件に該当し、同法の適用を除外する規定は存在しないのであるから、違法性阻却事由の存在しない限り違法であると認めるべきである。右各行為は石油業法の定める供給計画制度を実施するために同法が許容する運用措置とは認められないので、法令による行為又は正当な業務による行為にはあたらない。右各行為が通産省の容認の下に行なわれ、同省の行政に対する協力措置としての役割を果していたことは認められるが、そのことから直ちにこれを社会的に相当として正当な行為と認めることはできず、むしろ右各行為が通産省の供給計画ないし需給計画の実施に重大な支障を生ずるおそれがあるためやむを得ないでした行為とは認められないこと、その内容、方法にＡ連盟の市況対策としての配慮をした自主的判断が加わつていることなどの事情を考慮に入れ、法秩序全体の見地から考察すると、右各行為は許容されるべきものとは認められない。したがつて、違法性阻却事由は存在しない。弁護人らの前記主張は採用できない。
<要旨第六>第八　被告人らの責任</要旨第六>
一、　総説


被告人Ａ３及び同Ａ２が本件各行為に際し前記構成要件（第六）に該当する事実を認識していたことは、前記認定の事実（第四第五節）自体から推認することができる。したがつて、特段の責任阻却事由がない限り、右被告人両名には故意があり、故意をもつて右各行為に出た責任があると認めるべきことになる。しかし、弁護人らは、右被告人らには違法性の意識及びその可能性がなかつたと主張している。そこで、右主張にかかる事実の存否について判断することにする。もつとも、この点については、「犯意があるとするためには犯罪構成要件に該当する具体的事実を認識すれば足り、その行為の違法を認識することを要しない」とする法律判断が最高裁判所の判例として定着しているから、犯罪の成否の問題としては右事実について判断する必要がないという見解もありうる。しかしながら右の趣旨の判例は、違法であることを知らなかつたとの被告人の主張は通常顧慮することを要しないという一般原則を示したものであるか、あるいは当該事件においてはその主張に理由がないとするものであつて、行為者が行為の違法性を意識せず、しかもそのことについて相当の理由があつて行為者を非難することができないような特殊な場合についてまで言及したものではないと解する余地もないではない。そうして、右の特殊な場合には行為者は故意を欠き、責任が阻却されると解するのが、責任を重視する刑法の精神に沿い、「罪ヲ犯ス意ナキ行為ハ之ヲ罰セス」という刑法三八条一項本文の文言にも合致する至当な解釈であると考える。昭和五一年六月一日の東京高等裁判所判決（高裁刑事判例集二九巻二号三〇一頁）は「無許可の集団示威運動の指導者が、右集団示威運動に対し公安委員会の許可が与えられていないことを知つている場合でも、その集団示威運動が法律上許されないものであるとは考えなかつた場合に、かく考えなかつたことについて相当の理由があるときは、右指導者の意識に非難すべき点はないのであるから、右相当の理由に基づく違法性の錯誤は犯罪の成立を阻却する。」という前記と同趣旨の見解の下に一被告人に無罪の言渡しをしたのであるが、右判決に対する上告審において最高裁判所は「原判決の前示法律判断は被告人に違法性の意識が欠けていたことを前提とするものであるところ、職権により調査すると、原判決には右の前提事実につき事実の誤認があると認められるから、所論について判断するまでもなく、原判決中被告人に関する部分は、刑訴法四一一条三号により破棄を免れない。」旨判示し（第一小法廷昭和五三年六月二九日判決、刑事判例集三二巻四号九六七頁）、事実判断に基づき重大な事実誤認を理由として破棄差戻しの判決をしているのである。右の職権調査が行なわれたことは、最高裁の判例に対する前記理解に支持を与えるものと考えることができる。
そこで、右被告人らにおける違法性の意識の存否につき、まず諸般の情況証拠を、次いで右被告人らの供述を検討する。
二、　違法性の意識の存在を推認させるような事実
被告人Ａ２、同Ａ３らが意思を共同して本件の違法な各行為に及んだという事実自体が、一般論としては、同被告人らに違法性の意識があつたことを推定させるということができるであろう。しかし、後記三に示すような具体的事情の下では、右の推定は働かないというべきである。右の一般論とは別に、右被告人らの違法性の意識を推認させるように見える具体的事実として、検察官が指摘する次の二点について検討する。
１．　「Ｉ１」等掲載のとりやめ
Ａ連盟が毎年発行している「Ｉ１」は、昭和三七年度から昭和四一年度上期までの生産調整については詳細な記事を掲載していたのに、通産省が生産調整撤廃を決定した昭和四一年度下期以降の生産調整については触れていないこと（符一四の一ないし一〇、符一四五、符一四六）、通産省鉱山局石油計画課、石油業務課編集にかかる昭和四一年三月発行の「Ｉ２」（記録書証部分一四九一丁）にも生産調整についての解説が掲載されているが、同省鉱山石炭局右各課編集にかかる昭和四五年一一月発行の「Ｉ２」（符一五九）にはこれが掲載されていないことが認められる。
しかし、被告人Ａ３か右二種の刊行物の編集に携わつたこと、又は右のような編集方針を左右しうる地位にあつたことは認められない。それどころか同被告人は、右各刊行物が掲載していた前記記事を読んでいなかつたと認められる（Ａ３供述七二回）。また、被告人Ａ２が前記各編集方針に関与したことも認められない。「Ｉ１」が生産調整に関する記事を掲載しなくなつたのは、通産省が公式に生産調整の廃止を声明した後に、なお行なわれている生産調整に関する記事を掲載するのは妥当でないというＡ連盟事務局職員の判断によるものであつて、右被告人らの関知するところではなかつたと認められる（Ｂ１０証言六三回）。したがつて、前記事実は、右被告人らが違法性を意識していたことの証左とはならない。
２．　資料の取扱い注意
被告人Ａ３は、昭和四七年一〇月一三日の前記Ｃ７において「社長会のことがＩ３新聞に掲載されたので公取が動き始めるかもしれない。資料の取扱いに注意されたい。」旨述べ、当日は資料を配付しなかつたこと、昭和四八年四月二日の前記Ｃ７においても、公正取引委員会に対する配慮から資料の取扱いに注意するよう述べたことが認められる（Ａ３供述七二回、Ｂ２証言四回、五回、Ｂ８証言一一回、Ｂ１２証言一七回、Ｂ１３証言一七回、Ｂ１６証言二〇回、Ｂ２１証言二二回、Ｂ１８証言二二回、Ｂ１９証言五一回Ｂ１４証言五二回、五三回）。しかし、この点について被告人Ａ３は当公判廷（七一回、七二回）で、「生産調整に関する資料が外部に流れた場合、それが通産省と無関係になされているように誤解され易く、その場合には独禁法に違反するという疑いをかけられるおそれがあると懸念していた。」「業界独自に勝手に生産調整をやつているのだととられて何かお調べでもあつたら、それだけでも非常に業界としては損失が出てくる。当然新聞に載るし、そういうことを配慮して皆さんに注意しなさいと申し上げた。その前に通産から、多分Ｄ２６さんからだつたと記憶するが、こうたびたび新聞に出たのではいかんではないかと注意を受けた。」「新聞に各社とのやりとりが興味本位に書かれるのは、私として甚だ迷惑だつた。」「通産省の課長から昭和四七年度下期の生産調整の時期に新聞記事の出所を調べろと言われたことがあり、また昭和四八年三月ごろ供給計画の内容を業界が新聞にもらしたのではないかと厳重な注意があつた。」旨供述している。


右供述にもあるように、通産省は需給計画等について、公表前にその内容が業界から洩れ、新聞紙等に報道されることのないよう同被告人らを指導し、業界で行なう生産調整に関しても同様の態度で臨んでいたことがうかがわれる（Ｂ８証言一三回）。それでも業界紙等に右のような報道が載ることもあり、たとえば「Ｉ４」昭和四七年九月一〇日号（符一〇四）は、「低迷続く下期石油製品需要」と題し昭和四七年度下期の内需見直しについて詳細報道しているが、「仄聞するところによると」とか「一部憶測によつて補ないデッチ上げた」などと断わつている。またＩ３新聞社発行の雑誌「Ｉ５」昭和四七年一〇月号（符九七）（同年一〇月一日発行）には「ニュース展望」という欄に「下期の生産調整で対立、調整基準をめぐるＡ４、Ａ２９、Ａ２８の反発」と題し、この問題につき相当詳細に事実を示した記事が掲載されている。右各事実は、同被告人の前記供述を裏づける一資料となる。右の事実及び後記三の諸事実を併せて考えると、被告人Ａ３の前記供述は概ね首肯することができ、以上を総合すれば同被告人がＣ７で資料の取扱いに注意したのは通産省の注意に基づくものであり、また公正取引委員会から誤解されて取調べを受けることがないよう配慮したものであると認められる。したがつて、右の事実は必ずしも同被告人に違法性の意識があつたことを推認させるものではない。
三、　違法性の意識の不存在を推認させるような事実
次に、前記被告人両名又はその一方が本件各行為に際しその行為の違法性を意識していなかつたことを推認させる方向の事実として、次のような事実が認められる。
１．　石油業法施行当初の事情
イ、　原油処理量に関する生産調整は、昭和三七年七月一〇日の石油業法施行の時から昭和四一年度上期に至るまで連続して、通産省又はその指示を受けたＡ連盟が公然と行なつてきた。その経緯及びこれに関する通産省の政策については既に詳述した（第四第四節一ないし三）。
右の生産調整及びこれに関する通産省の積極的な政策については、当時の通産大臣、通産省鉱山局長らが国会の委員会等において詳細に説明しており、昭和三九年四月一日には生産調整を遵守すべき旨の通産大臣談話も発表されている。それらの発言等の一部は既に引用したところであるが、これらによれば、通産省は、石油業法施行当初から業界の自主的話し合いによる生産調整の重要性を強調して、基本的にはこれに期待し、話し合いのつかない場合には行政指導を行なう方針を示し、現にＡ連盟に対する強い行政指導により生産調整を行なわせ、Ａ２２の脱退によりＡ連盟だけでは収拾がつかなくなつた後は、行政指導による生産調整は「石油業法運用の一環」（前記大臣談話）であるとの見解の下に直接配分量を示して生産調整を行なつたものであることが明らかである。
ロ、　前掲同省鉱山局石油計画課、石油業務課編集にかかる昭和四一年発行の「Ｉ２」には、石油業法下における昭和三九年度下期までの前記生産調整の推移について解説が掲載されている。また、Ａ連盟が刊行している前掲「Ｉ１」の昭和三七年分から昭和四一年版まで（符一四の一ないし五）には、前記生産調整を指示する文書等及びその生産調整の経緯に関する詳細な解説が掲載されている（Ｂ１０証言六二回、六三回）。
ハ、　昭和三六年一一月から昭和三八年七月まで通産省鉱山局石油課長として石油業法の制定、実施の任にあたつたＢ２３は、同課編集にかかる昭和三七年版「Ｉ２」（符一四八）のあとがきのなかで、石油業法について「業界の自主調整との関連において政府の行政が遂行され、又業界の自主調整が円滑に行なわれるように行政が誘導するという新しい政府と業界との協調体制を内容とする新しい形の法律である。この理想は業法の運用により、政府と業界の協調体制が促進されて、必ずや円滑に達成されるものと思われるとともに、Ａ連盟等業界の中心となる人々の活躍と協力とに期待するところが大きい。」と述べている（Ｂ２３証言七六回）。ニ、　昭和三九年一月九日、Ａ２２脱退問題を審議した第一三回Ｃ２審議会では、前記のように会長や委員から、Ａ連盟の生産調整に従わないＡ２２を非難する趣旨や、生産調整は独禁法に違反しないという趣旨の意見が述べられた（第四第四節三４）。
ホ、　前記期間中、公正取引委員会は右生産調整について何らの措置もとらなかつたし、これに対する明確な態度も表明しなかつた（Ｂ２３証言七七回）。昭和四一年三月四日第五一回国会衆議院商工委員会において公正取引委員会委員長Ｄ４９は、Ｄ５０委員の質問に対し、通産省と公正取引委員会はいろいろ話し合つて窮極的には意見が一致している、行政指導による勧告操短はカルテルの隠れみのになりやすいので、粗鋼の勧告操短は独禁法上の不況カルテルによるべきだと主張しているが、通産省の責任、権限もあるので推移を見守つている旨述べた後、「石油等の問題につきましては、これは石油業法という問題もございますので、単純な粗鋼のような行政指導ということでもないようにも思います。いわゆる単純に権限と責任による行政指導、特定の法律に基づかない行政指導、それによる減産、これはできるだけ独禁法上の不況カルテルに乗せてまいりたい、こう絶えず前から主張しておりまして、かようにだんだんなつてきている実情でございます。」と、通産省の行政指導による石油の生産調整を石油業法に基づくものと位置づけ、これを容認するように受け取られる答弁をしている（符一八三同委員会議録一一号写）。へ、　本件の生産調整は、前記認定のとおり、その方式、対象等において前記昭和四一年度上期までの生産調整とほぼ同様のものであつた。
２．　生産調整廃止直後の事情
前記認定のとおり、昭和四一年九月通産省は生産調整を撤廃する旨を決定したが、同省は、その理由として製品価格動向の安定及び各社の経理状況の改善されてきたことを挙げたに過ぎず、この措置によつて石油業者の自由な生産活動及び競争を促進しようと意図したのではなく、従来どおり業界に「規律ある生産」を期待し、生産動向の監視を強めることによつてこれを実現しようと考えたのである。しかも、同月、各社の昭和四一年度下期の生産計画案の合計が供給計画を約一〇パーセント超過することが判明すると、同省鉱山局石油計画課長はＡ連盟に対し、各社の計画合計を供給計画に合わせるよう説得することを依頼し、Ａ連盟会長会社の役員ら及びＣ１委員長が各社の配分量をきめ、業界には自由な生産を欲する会社も多かつたのに、通産省の依頼である旨を告げて右配分量に従うよう各社を説得し、生産調整が行なわれた（第四第四節四１、２）。


右の事実は、業界の関係者をして、生産調整の廃止は単なる外見上のもので、通産省担当官の真意ではないと思わせるに十分なものであつた。また、実際上も、その後の事実が示すように、通産省の右決定は、同省の直接割当による生産調整は行なわないという以上のものではなく、行政上の一大転換をもたらしたものではなかつた。
右昭和四一年度下期の生産調整に関し、昭和四一年九月二八日付「Ｉ６新聞」（符一二五）は、Ａ連盟の政策委員会が中心となつて各社の生産計画の事前調整を急ぎ、独走増産を押えようとしている旨を、同年一〇月一一日付「Ｉ７新聞」（符一二七）は、会長会社の努力により各社とも大体健全な方向で生産計画がまとまつているのは結構なことだとの鉱山局長談話を掲載しているが、公正取引委員会は石油業界に対し何らの措置もとらなかつた。
３．　生産調整再開時の事情
前記認定のとおり、昭和四二年度及び昭和四三年度上期には需給事情が好転したため生産調整が行なわれなかつたが、昭和四三年度下期にはＡ連盟が通産省の依頼で各社から生産計画を提出させたところ、供給計画を大幅に上回つていたため、通産省鉱山石炭局石油業務課長Ｄ１８らがＡ連盟Ｃ１委員会に出席し、生産量を削減した生産計画変更の届出を要請したので、Ａ連盟ではＣ７委員会で原油処理量を配分し生産調整に努めた（第四第四節四３、五１）。
なお、当時のＤ２０Ｃ１委員長、Ｂ８需給副委員長、Ｂ１０需給課長らは、Ｄ１８課長が右の要請をする以前から何回も通産省を訪れ、同課長らと接触して通産省の意向を聞き、生産調整の必要性や方法についても意見を述べていたのであるから、Ｄ１８課長らはＡ連盟が生産調整を行なうことを知つて容認していたのであり、Ｃ１委員長らもそのように理解していたものと認められる（Ｂ８証言一一回、一三回、Ｂ１０証言六三回）。
昭和四三年八月二六日付「Ｉ６新聞」（符六九）、同年九月三〇日付「Ｉ８新聞」（符一六八）、同年一〇月二二日付同新聞（符一六九）等の業界紙には、通産省が減産指導を行なう模様である旨又は業界の自主調整努力が成果を挙げていない旨を含む報道記事が掲載されている。
昭和四四年度上期にもＡ連盟の提出させた生産計画が供給計画を大幅に上回つていたので、Ｃ７が生産調整を行ない、それが慣行化し、通産省担当官がこれを容認し、利用して石油の需給調整を行なつていたことは、前記認定のとおりである（第四第五節五２、第七の三１）。
昭和四四年四月二四日付「Ｉ９新聞」（符一五五）には、通産省が石油製品市況立て直しのため石油業界に過当競争の自粛を求め、供給計画を守らせるなどの行政指導を強める方針を明らかにした旨の報道記事が掲載されている。しかし、右期間にも公正取引委員会は何らの措置もとらなかつた（Ａ３供述七一回）。
４．　被告人Ａ３のＣ１委員長就任後の事情
被告人Ａ３が昭和四四年六月Ｃ１委員長に就任以来、Ｄ２０委員長時代の生産調整を引き継ぎ、しばしば通産省担当官に報告し、その指示を受け、あるいは了承を得て、Ａ連盟の生産調整に携わつてきたこと、通産省担当官が右生産調整を容認し、これを利用して石油需給調整の任務を遂行していたことは既に述べたとおりであり、特に本件生産調整についてはその経緯を詳細に認定したところである（第四第四節五２ないし７、第五節全部、第七の三１、２、３）。その過程において、次のような事実があつた。
イ、　Ａ連盟は、昭和四六年度下期から、従前のように各社の業法計画提出前にＡ連盟あての生産計画を提出させることなく生産調整を行なつているが、これは、生産計画をあらかじめ提出させても超過するにきまつているから提出させないでよいという通産省の了承に基づくものである（第四第四節３、Ｂ８証言一一回、一二回）。
ロ、　昭和四七年度上期に際して通産省は、供給過剰の事態を懸念して業界の意見を尊重する方針を示し、内需量を供給計画より二〇〇万キロリットル少なくした見通しに基づいて生産調整を行なうことを了承し、これに基づく業法計画を参照して実行計画を作成した。また、沖縄県からの製品持込みの制限措置をとり、業界内のこれと異なる合意をも認める意向を示した。更に昭和四八年度以降完成予定の設備の稼働を制限し、昭和四七年度下期完成予定の設備についても稼働率は当局の指示に従う旨の念書を差し出させた（第四第四節五４、６、７）。ハ、　昭和四七年度下期の生産調整にあたり、被告人Ａ３、Ｂ２らは、昭和四七年八月末から何回も通産省を訪れ、Ｄ２６石油業務課長、Ｂ１同課需給班長らに対し、通産省の需給見通しより一〇〇万キロリットル少なくしたＡ連盟の需給計画の内需量や配分基準の改定問題を含め、生産調整の進捗情況について報告し、同年一〇月三一日付の業界計画及び配分量等を示す表を提出し、Ｄ２６課長に説明して了承を得た（第四第五節二３ないし９）。
ニ、　右期の生産調整に際し、配分基準をめぐつて業者間に意見の対立が生じ、被告人Ａ３がその調整に手間取つていた際、通産省鉱山石炭局の担当官らは、下期の需給見通しを立てる必要上、生産調整がすみやかに決定されることを希望し、被告人Ａ３らに対し早期とりまとめを要請した。同局のＢ７参事官は、配分方式について委員長案を支持し、またＡ２９、Ａ２８の陳情にかんがみ両社に対する配分量の増加を数量を示して指示し、更に委員長案に反対するＡ６及びＡ１６に対して自ら説得を行なつた。同参事官は、業界における配分を違法とは感じていなかつた（Ｂ７証言四四回）。昭和四七年一〇月二七日及び同月三〇日配分問題の実質的解決を図るために開かれた社長会についてＤ２６課長は強い関心を示し、その結果を即日報告させた（本項につき第四第五節二４ないし８）。ホ、　右の社長会は、Ｃ９ビル及びＨ３ホテルで、被告人Ａ２、同Ａ３のほか、一三会社の社長級の人々が集まつて開催されたが（第四第五節二８）、右社長会の各議事録（符四一、四二）の記載に徴しても、右参会老中に自己の行為を違法であると思つている者があつたとは考え難い。


へ、　前述（第八の二２）のとおり難誌「Ｉ５」昭和四七年一〇月号（符九七）には生産調整の内幕に関する相当詳細な記事が掲載された。この雑誌の同年七月号（符九八）には海外開発原油の持込みに関して前記Ｂ７参事官や被告人Ａ２のインタビユー記事などが掲載されており、このような点から見て右雑誌は石油業界、経済官庁等にかなり流布されていたと考えられるが、石油業界はその当時公正取引委員会から生産調整について何らの注意をも受けなかつた。ト、　公正取引委員会は、昭和四六年七月Ａ連盟に対し、同連盟が同年二月石油製品の価格引上げの決定をしたとして勧告を行なつているので（符一四の一〇「昭和四六年版Ｉ１」）、同連盟の独禁法違反行為について関心を抱いていたと推認されるが、同連盟の生産調整については本件各行為当時に至るまで何ら注意、警告、調査等の措置をとらなかつた（Ａ３供述七二回）。
チ、　被告人Ａ３は、本件各配分決定後数次にわたり通産省から中間留分の増産要請を受けたが、そのつどこれに応じ、業法計画の修正や得率上昇の指示、原油処理量追加配分等の措置をとつている。通産省は、増産量の各社配分についてはＡ連盟に委ねた。昭和四八年度上期には、三次にわたる合計九一八万七千キロリットルもの追加配分によつて、当初の配分はほとんど意味をなさないものとなつた（第四第五節二１０、１１、三４、５）。このことと相まつて、生産調整は通産省の行政に奉仕する協力措置としての役割を果していた。
リ、　被告人Ａ３は、昭和四八年四月下旬Ｄ２６課長がＡ４グループに対し個別に増産要請をし、そのため同グループが多量の超過処理計画を提出して生産調整とは別枠にしてもらいたいと主張したことに不満をもち、Ｄ２６に対し個別要請の真意をただし、同年六月一日の前記三者会談では、通産省が業界の秩序を乱すのは困ると同人をかなり強く難詰した（第四第五節三５イ、ロ、Ｂ２証言三回）。同被告人が生産調整を違法と考えていたとすれば、監督官庁の担当官に対しこのような強い発言をすることは考え難い。
ヌ、　右三者会談においてＤ２６課長は「通産省は業界内の生産調整には表面上ノータッチである。」と述べているが、この言葉は通産省の本件生産調整に対する態度をよく示している。被告人Ａ３にもその意味はよくわかつていたと思われる。ル、　本件生産調整に関する書類は編綴されてＡ連盟事務局に保存されており、その中にはＡ連盟の需給計画、配分案等の資料はもちろん、Ｃ７、正副委員長の打合せ、生産調整のためのヒヤリング、Ｃ８研究会のメモも含まれている（符二「四七／下Ｎｏ．１（資料）綴」、符八「四七／下Ｎｏ．２（資料）綴」、符三「四八／上Ｎｏ．１（資料）綴」、符一〇「四八上二（資料）綴」、符一六「Ｃ８研究会綴」）。また、昭和四八年六月被告人Ａ３がＣ１委員長を退任するに際し、同被告人はＢ２をして次期委員長Ｄ４８に対する引継ぎ事項及び昭和四八年度上期の生産調整の経緯（七月九日分まで）を日誌風に記載したものを作成させ、Ｄ４８に交付させたが、これらも保存されている（符一一「Ｃ１委員長引継ぎ事項」、符一三「四八年度上期生産調整の経緯」）。これらの書類は本件生産調整の内容、経緯を詳細に示すものであるが、被告人Ａ３が事務局職員に対しその秘匿などを命じたことはなく、事務局もこれを秘密扱いにしていなかつた（Ｂ２証言三回ないし六回、Ｂ１０証言一四回、Ｂ１１証言一五回）。
ヲ、　公正取引委員会による本件告発の直後ごろ、Ｂ２は事務局職員をして昭和四七年度下期の生産調整の経緯を日誌風に記載したものを作成させ（符一二「四七年度生産調整の経緯」）、また前記「四八年度上期生産調整の経緯」を補充させ、これらを当時のＡ連盟会長Ｄ３６に差し出した（Ｂ２証言六回）。右ル、ヲの事実及びＢ２の証言（四回）を総合すれば、Ｂ２ら事務局職員は本件生産調整を違法とは思つていなかつたものと認められる。
ワ、　被告人Ａ３は、本件生産調整の過程においてＡ４グループの超過処理に対し繰返し注意を促してはいたが、昭和四七年度下期には同グループの前期超過量の大半を棚上げしてやり、昭和四八年度上期には結局同グループの配分枠を超過した生産計画を事実上容認したに等しい（第四第五節二１１、三５、６）。このような点から見て、同被告人は、Ａ連盟としての建前上配分決定の遵守を強調しつつも、その実際上の拘束力は弱いものであることを自覚していたと認められる。
５．　通産省の生産動向監視
前記認定のとおり、通産省は昭和四一年度下期以降生産動向の監視体制を強め、毎月生産実績等を報告させ、これを生産計画（Ａ連盟フオームによるものを含む。）と対比して生産調査委員会等において生産指導を行なつてきた（第四第四節四１、第五節四１）。本件各行為当時にも次のような生産制限的な指導が行なわれていたことが認められる。
イ、　昭和四七年一〇月一二日の生産調査委員会において、Ｂ１需給班長は、各社委員から同年九月分原油処理実績の対計画比増減の理由等を説明させた後、Ａ１１、Ａ１２、Ａ２０等が大量の超過処理をしたことを叱責し、今後五ハーセント以上の処理超過をする場合には事前に変更計画を提出しなければならないと述べた（Ｄ５１証言六三回、符八六「昭和四七年九月分原油処理および石油製品生産状況」中二頁）。
ロ、　昭和四八年九月ごろの生産調査委員会において、Ｂ１班長は、ある会社の生産実績が計画を相当超過したことについて、その理由を厳しく追究した（Ｂ１５証言一八回）。


ハ、　Ａ１１は、昭和四七年度下期に生産計画を超過する原油処理を行なつたことについて昭和四八年三月二七日付で通産省鉱山石炭局石油業務課課長Ｄ２６あてに書面を差し出したが、右書面には次のように記載されている。「日頃、特段のご配慮を賜わり厚く御礼申し上げます。（中略）弊社の四七年下期における生産実勢は、昨年一〇月二七日付でご提出致しました生産計画に比較し、原油処理量で九万六千キロリットル程度増加する見通しと相成り、誠に恐縮に存じますが、何卒、よろしくご高配賜わりますよう伏してお願い申し上げます。」（Ｂ２０証言五〇回、符三八中「四七年度下期生産実勢について」）。右の一〇月二七日付計画は通産省の指示により提出された暫定計画で、配分決定に基づくものではないが、精製業者にとつては、通産省の指導によるものでもＣ７の配分決定によるものでも生産制限であることに変りはなかつた。
右のように通産省が以前から生産制限的な指導をしてきたことなどのため、精製業者の間にはＡ連盟の生産調整も通産省の指導により、あるいは通産省に協力して行なつているものであるという観念があり、大多数の者にはそれが違法であるという意識はなかつたと認められる（Ｂ１２証言一六回、一七回、Ｂ１５証言一八回、Ｂ１７証言二一回、Ｂ２１証言二二回）。業界のこのような意識は、被告人Ａ２、同Ａ３らにも概ね共通していたと考えるのが自然である。
四、　被告人らの供述の検討及び責任の判断
１．　被告人Ａ３について
被告人Ａ３の検察官に対する供述調書中には「四七年度下期の原油処理量の割当をしたＣ１委員会の決定はＡ連盟の常務会とか理事会にかけていない。何故かけないかについては、同委員会の決定を常務会や理事会にかけずにＡ連盟の決定とする慣行があつたことのほか、ざつくばらんに申して独禁法に触れる感じを持つていたことから正式に理事会等にかけたくないという気持があつたからである。」旨（四九・三・一四検六項）、また「右のように石油精製業者の原油処理量を割当によつて制限し相互の自由競争の場を放棄させてその決定に従うような取決めをすることは独禁法に違反するカルテル行為であると思つていた。」旨（四九・三・一六検二項）の供述記載がある。
この点について同被告人は、当公判廷において、専門家の検察官がこうなんだと話すので、そういうものかなという気にもなつてきた旨弁解しているのであるが（七二回）、右各供述記載を検討すると、検察官の質問内容をそのまま承認したものであるような節も感じられるのみならず、前者は行為当時既に存在していた慣行に従つた理由を合理的に説明しようとしたものであり、後者は抽象的な法解釈に近いものであつて、左記のように公判供述が信用できることに徴しても、同被告人の具体的な違法性の意識の証拠としての証明力に乏しいものと認められる。そうして、同被告人は、当公判廷において「私共が実施してきました生産調整は、石油業法の精神に沿い、通産省と密接な連携をとりながら行なつておりましたので、常識的に考えて、これが独禁法に違反するとは思つてもおりませんでした。」と述べている。ただし、前掲（第八の二２）のとおり、生産調整が通産省と無関係になされているように誤解されると、独禁法違反の疑いをかけられるおそれがあると懸念していたというのである（七一回）。
同被告人は、前記三に列挙した諸事実のうち自己が直接体験していないものを全部具体的に知つていたとは認められないが、その経歴、ことに昭和四四年六月以来Ｃ１委員長として通産省担当官としばしば接触しつつ生産調整の業務に携わつてきたこと及び同被告人の部下であつたＡ１４渉外部職員Ｂ２４の証言（七〇回）に徴すると、生産調整の行なわれてきた経緯、通産省担当官の意向、業界の関係者の意識等に精通し、前記三の諸事実の大部分を大綱において知得していたと認められるのであつて、このようにして同被告人が体験、認識した前記三の各事実を併せて検討すると、前記「私共が実施してきた生産調整が独禁法に違反するとは思つてもいなかつた」旨の同被告人の供述は信用することができる。即ち、同被告人の当公判廷における供述及び前記三の各事実を総合すると、同被告人は、本件のような生産調整は、業界が通産省に無断で行なう場合には独占禁止法違反になるが、同被告人らは通産省に報告し、その意向に沿つてこれを行なつており、通産省の行政に協力しているのであるから、この場合には同法に違反しないと思つていたことが認められる。これを法律的に言えば、同被告人は、自己らの行為については違法性が阻却されると誤信していたため、違法性の意識を欠いていたものと認められる。そうして、前記三の諸事実を検討すると、同被告人が右のように信じたのも無理からぬことであると思わせる事実が多く存在するのであるから、同被告人が違法性を意識しなかつたことには相当の理由があるというべきである。前記全事実によれば、同被告人は、石油業法の下で、あるいは通産省の直接指導により、あるいは通産省の指導、要請に基づくＡ連盟の協力措置として実施されてきた生産調整の歴史の流れの中で、Ｃ１委員長に選任され、生産調整を正当な職務と信じ、何ら違法感をもたずに、誠実にその職務を遂行してきたものと認められるのであつて、その違法性を意識しなかつたことには右のとおり相当の理由があるのであるから、同被告人が本件各行為に及んだことを刑法上非難し、同被告人にその責任を帰することはできない。したがつて、同被告人にはこの点において故意即ち「罪ヲ犯ス意」がなかつたと認められる。
２．　被告人Ａ２について
被告人Ａ２についても、被告人Ａ３について右に述べたところと概ね同様のことが認められる。
被告人Ａ２の検察官に対する各供述調書は、全体として石油業界における生産調整の必要性を強調する趣旨のもので、その中で同被告人は「Ａ連盟の需給委が原油処理量の枠を決めたり各社の配分率を決めたりしていた。しかし、それは私が会長になる前から続いていたことで、私はそれを踏襲したまでである。それなのに、このたび公正取引委員会から、そのような生産調整はいけないと言われ、驚いている。」旨述べている（四九三・一二検八項。被告人Ａ２に対してのみ証拠とする。）。


主　　　　文
一　原判決を取消す。
二　被控訴人の本訴請求を棄却する。
三　被控訴人は控訴人に対し、控訴人から金一四三四万八〇〇〇円の支払を受けるのと引換えに、別紙物件目録記載（一）及び（二）の各土地について、東京法務局城北出張所昭和四七年一二月一六日受付第一〇二九五一号所有権移転請求権仮登記に基づく本登記として、昭和四八年一月一八日売買を原因とする所有権移転登記手続をせよ。
四　被控訴人は控訴人に対し前項の各土地を引渡せ。
五　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。なお、原審第二事件（昭和五一年（ワ）第六九四五号事件）については、当審における控訴人の訴取下により訴訟が終了した。
当事者双方の事実上及び法律上の主張並びに証拠の関係は、次のとおり附加するほか原判決の事実摘示（ただし原審第二事件に関する部分―原判決一三枚目表八行目から一五枚目裏八行目まで―を除く）と同一であるから、これを引用する。一　原判決六枚目裏四行目から一三枚目表七行目までを次のように改める。
「三　抗　弁
次の１ないし３の抗弁を選択的に主張する。
１　同時履行の抗弁
（一）　本件土地については、被控訴人のため昭和四三年六月七日受付で贈与による所有権移転登記がなされていたところ、昭和四七年一〇月二八日訴外Ａ、Ｂ、Ｃの三名から被控訴人に対し、右贈与の効力を争い所有権移転登記の抹消を求める訴訟（以下「別件訴訟」という）が提起され、同年一二月一四日これによる予告登記（以下「本件予告登記」という）がなされた。
（二）　「完全な所有権」の移転は、特約の有無にかかわりなく、売買契約における昀も基本的な要素である。売買の目的たる土地について、他から権利主張がなされ、そのことを端的に表わす予告登記がなされた場合、法的にはともかく、実際上買主がその土地について建物を築造し転売や担保設定をするなどの使用・処分を行うことは著しく困難であつて、そのような重大な欠陥のあるまま売主が所有権移転登記手続の履行を提供することは、前記の基本的要素を欠く不完全な履行の提供というほかない。
（三）　更に、本件売買契約には「売主は本物件に債務がある場合はこれを抹消して買主に対し完全な所有権移転登記を行う」旨の特約（以下「本件特約」という）があつたが、これは、法的なものであれ事実上のものであれ、所有権行使の妨げとなる一切の障害を解消して完全な所有権を移転することを特約したものである。本件土地について別件訴訟による権利主張があり、本件予告登記がなされたことは、買主たる控訴人の所有権行使を妨げる障害に当ることが明らかであるから、被控訴人は本件特約により右の障害を解消する義務があるものというべきである。（四）　以上いずれの点からしても、別件訴訟に係る権利紛争が解決され本件予告登記が抹消されない以上、被控訴人が本件土地の所有権移転登記手続の履行を提供しでも、控訴人は同時履行の抗弁をもつて残代金の支払を拒みうるものというべきであるから、被控訴人に本件売買契約の解除権は生じない。
２　民法五七六条に基づく抗弁
本件土地について所有権を主張するＡら三名から被控訴人に対し昭和四七年一〇月二八日別件訴訟が提起され、控訴人は本件土地の所有権を失うおそれがあつたのであるから、民法五七六条により控訴人は残代金の支払を拒むことができる。従つて、被控訴人に本件売買契約の解除権が発生する余地はない。
３　権利乱用の抗弁
被控訴人による本件売買契約の解除は、解除権の濫用であつて、許されない。すなわち、（イ）本件土地の所有権がＡら三名によつて争われ、別件訴訟の提起により本件予告登記がなされるに至つたのは、結局被控訴人が自ら招いたところであつて、被控訴人はそのことで結果として控訴人に迷惑を及ぼし責任を負うべき立場にあつたこと、（ロ）控訴人はすでに売買代金の半額以上を支払いながら、別件訴訟の推移により本件土地所有権を失うかも知れないという不安があり、その不安のため本件土地を所期の目的である倉庫兼作業所及び附属託児所の建設のために利用できないでいるという多大の不利益があるのと比較して、控訴人がその残代金の支払を受けられないでいるというだけの不利益は、均衡を失するほどに軽少であり、しかも被控訴人は残代金相当額の融資を他から容易に得られる筈であつたこと、（ハ）控訴人は所期の目的に適した本件土地を苦心の末ようやく入手したのであり、本件土地が他の土地をもつては代え難いものであることを、被控訴人は少なくとも売買契約直後には知つていたこと、（ニ）以上の状況の下で控訴人は被控訴人に事情を述べ誠意を尽して、本件予告登記の抹消、障害のない土地の引渡しを懇請しで来たこと、（ホ）昭和四八年一、二月頃後記確約証の差入れ、Ｄら所有土地の代替担保提供の申入れ等をめぐる交渉が行われた後、二年半余り何らみるべき交渉もなく過ぎてから、突如として被控訴人の代理人弁護士によつて民法五七六条但書の趣旨の担保提供の申入れがなされたこと、（ヘ）右申入れの趣旨については、当該物件の所有者Ｅや被控訴人自身は別の趣旨のものと理解しており、その申入れを口頭で受けた控訴人会社常務取締役Ｆもよく理解していなかつたこと、（ト）被控訴人側は右Ｆが法律知識に乏しいことを知りながら、右申入れの趣旨及び効果を十分に説明することもなく形式的に右申入れを行い、それにより控訴人の残代金支払拒絶権が失われたとして本件売買契約の解除に及んだこと、以上の諸事情を考慮すると、被控訴人による本件売買契約の解除は解除権の濫用というべきである。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１については、同（一）の事実を認め、同（二）を争い、同（三）のうち控訴人主張のとおりの文言の特約のあることを認め、その余を否認し、同（四）を争う。
予告登記は、登記原因の無効又は取消を原因とする登記の抹消又は回復の訴が提起されたことを公示することによつて、第三者に警告を与え、不測の損害を被るのを防止するという事実上の効果があるに止まり、対抗力その他の法律上の効果はないから、前記契約条項にいう債務には当らず、同条項により被控訴人が本件予告登記の抹消義務を負うものではない。
２　抗弁２のうち、別件訴訟が提起されたことは認めるが、その余は否認する。３　抗弁３は争う。


五　再抗弁（抗弁２に対し）
１　民法五七六条但書に基づく再抗弁
被控訴人は控訴人に対し次のとおり相当の担保を供したから、民法五七六条但書により控訴人の代金支払拒絶権は消滅した。
（一）　被控訴人は昭和四八年一月二四日頃控訴人に対し、本件予告登記は被控訴人が責任をもつて抹消し、万一控訴人において本件土地を取得することができなかつたときは被控訴人がその損害を賠償する旨の確約証を差し入れた。被控訴人は当時本件土地の近隣に四、〇〇〇坪余の土地を所有しており（本件土地売買価格の坪二二万円で計算しでも八億八〇〇〇万円以上の評価となり、仮に右四、〇〇〇余坪全部がＡら三名の共同相続人による遺留分減殺の対象となるとしてもその一〇分の七は確保される）、控訴人は被控訴人がそのような大地主であることを熟知していたから、特別の物的担保の提供をまつまでもなく右確約証の差入れをもつて相当の担保を供したものというべきである。
（二）　被控訴人はその後間もなく控訴人に対し、控訴人が本件土地を取得できなかつた場合に被ることあるべき損害の担保として、訴外Ｄ所有の東京都足立区ａｂ丁目ｃ番畑五七八平方メートル及び訴外Ｇ所有の同所ｄ番ｅ宅地五六九・八五平方メートルの各土地（当時いずれも駐車場として使用されていた更地で、本件土地売買価格の坪二二万円で計算しても七六三四万円相当の評価となる）を提供する旨申入れた。
（三）　被控訴人は昭和四八年二、三月頃から幾度となく控訴人に対し、前記と同旨の担保として、訴外Ｅ所有の東京都足立区ｆ町ｇ番ｈ宅地六五〇・四五平方メートル、同所ｇ番ｉ宅地四〇六・八五平方メートル、同所ｇ番ｊ宅地四二〇・六三平方メートルの各土地（いずれも本件土地よりはるかに評価の高い土地であるが、仮に本件土地の売買価格の坪二二万円で計算しても九八三四万円相当の評価となる）を提供する旨申入れた。
（四）　更に被控訴人は昭和五〇年七月八日請求原因４のとおり本件土地の所有権移転登記手続の履行の提供をした際、Ｅを同道のうえ前記（三）の同人所有土地の権利証、同人の実印、委任状、印鑑証明書等を持参しで、控訴人に対し重ねて同土地を前記と同旨の担保として差入れる旨申入れるとともに、その現実の提供をした。
（五）　なお、民法五七六条但書にいう「担保ヲ供シタルトキ」とは、売主が担保を現実に提供すれば足り、これについて買主の承諾を要しないものと解すべきである。
（六）　また、同条但書にいう「相当ノ担保」によつて担保されるべき損害とは、買主の履行利益ではなく、信頼利益に限られるものである。すなわち、第三者から権利主張があり、その結果買主がその買受けた権利の全部又は一部を失つた場合に売主が買主に対し賠償しなければならない損害とは、民法五六一条所定の売主の担保責任としての損害をいうものと解すべきところ、右損害の範囲は買主においてその権利が売主に属しなかつたことを知らなかつたために被つた損害、すなわち信頼利益に限られ、売買契約が履行された場合に買主が得たであろう利益、すなわち履行利益は含まれないからである。
更に、民法五七六条の本文及び但書の表現形式からみると、右の「相当ノ担保」とは買主の代金支払拒絶権を消滅せしめる限度において相当であれば足りると解すべきであり、従つて昀大限売買代金全額（本件の場合二九三四万八〇〇〇円）に相当する担保をもつて足りるものというべきである。
２　権利濫用の再抗弁
仮に控訴人主張のように民法五七六条但書の「担保ヲ供シタルトキ」とは売主の担保提供の申入れを買主が承諾し担保設定が実現された場合をいうものと解するとしても、控訴人の同条本文による残代金支払拒絶は権利の濫用であつて、許されない。
すなわち、被控訴人は控訴人の強い要請に応じて前記確約証を差入れたほか、前記のとおり繰り返して相当の担保提供を申入れ、更にその現実の提供をしたに拘らず、控訴人は、Ｄらの所有土地については同人らが本件土地に関係がなく面識もないからといつて申入れを拒絶し、磯野一好の所有土地については、昭和四八年二、三月頃被控訴人が申入れをした後間もなく常務取締役ＦをしてＥ方を訪問させ、右土地の権利証等を確認のうえ現地を見分までさせておきながら、何らの回答もしないまま放置し、更に昭和五〇年七月八日被控訴人が右土地を現実に提供して担保権設定につき協力方を要請した際にも、Ｆ常務はこれに応ぜず単に社長と相談しで返事をすると答えるのみで、右土地に設定する担保権の種類や条件等について話合いに入ろうとさえしなかつた。このように控訴人が担保受入れにつき衡平ないし信義誠実の原則から要請される買主としての協力義務を怠り、自ら担保権設定の実現を阻止しておきながら、その実現に至らなかつたことを理由に民法五七六条本文によつて残代金の支払を拒むことは、権利の濫用というべきである。
六　再抗弁に対する認否
１　再抗弁１に対し
（一）　同１の（一）のうち、被控訴人がその主張する確約証を差入れたことは認めるが、その余は否認する。
同１の（二）の申入れがあつたことは否認する。Ｄ又はＧの所有土地を提供するという申入れはあつたが、それは控訴人が金融機関等から融資を受けるため本件土地の代りに差入れる担保（代替担保）を提供するという趣旨であつたのであり、しかもこの申入れは控訴人の拒否により撤回された。
同１の（三）の申入れがあつたことは否認する。
同１の（四）の申入れがｇ番ｈの土地につき小田木弁護士（本件の被控訴人代理人）によつてなされたことは認めるが、その申入れは当該土地の所有者であるＥ及び被控訴人自身の意思と異なるから無効である。すなわち、Ｅや被控訴人は前記Ｄらの所有土地の場合と同様に本件土地の代替担保として当該土地を提供するものと理解していたのであり、控訴人が被ることあるべき損害についての担保（民法五七六条但書の趣旨の担保）の提供とは考えていなかつたのである。同１の（五）は争う。「相当ノ担保」の意義は後記（三）で述べるとおりである。


（二）　民法五七六条但書にいう「担保ヲ供シタルトキ」とは、売主が担保提供の申入れをしただけでは足りず、担保の供与すなわち担保設定の実現を要し、少なくとも買主がこれを承諾し、担保の種類、条件等が当事者間で特定したことを要するものと解すべきである。何となれば、（イ）売買物件について単に権利を主張する第三者があるというだけでは（予告登記があれば別）、買主は担保責任の追及ができず、代金支払を保留しうるのみであり、（ロ）しかも売主の請求があれば代金を供託することを義務づけられていること、（ハ）人的保証には債権者の信頼という重要な要素があること、（ニ）売主は相当な担保を提供しうるのなら、それを買主に提供しなくとも他に提供して代金相当額の融資を得られる筈であること、それらの点などを合わせ考慮すると、前記のような解釈をとることによつてはじめで売主と買主の利害の均衡がはかられるからである。
本件の場合、控訴人は被控訴人主張の担保提供の申入れを承諾しておらず、現実に担保設定がなされるに至らなかつたのであるから、民法五七六条但書にいう「担保ヲ供シタルトキ」には当らない。
（三）　被控訴人が提供を申入れたと主張する担保は、民法五七六条但書にいう「相当ノ担保」とするに足りない。
すなわち、右の「相当ノ担保」というためには、控訴人が本件土地の所有権を失つた場合に被ることあるべき予見可能の通常及び特別の損害全部を補償するに足りるものでなければならない。本件土地の価格は担保提供申入れ当時三四五八万円ないし三七二四万円（坪二六万円ないし二八万円）であり、控訴人が本件土地に建築を計画していた三階ないし四階建鉄筋コンクリート造倉庫兼作業所及び附属託児所の建築費は少なくとも四五〇〇万円（坪二五万円）を超えるものであつて、控訴人が本件土地の取得目的に従つて地上に建物を建築した後に同土地の所有権を失つた場合の損害は、少なくとも右の合計額約八〇〇〇万円となり、そのような損害が生ずるであろうことは被控訴人の予知しえたところである。これに対し、被控訴人が担保提供の申入れをしたと原審以来主張する土地（ｇ番ｈ宅地六五〇・四五平方メートル）の価格はその主張の評価に従つても四三一七万円で、担保価値としてはその七割の三〇二二万円とみるのが相当であつて、前記の損害額（被担保債権額）に到底及ばない。
（四）　被控訴人による担保提供の申入れは、前記三３で述べた（イ）ないし（へ）の諸事情を考慮すると、信義則に反し、その効力を生じないものというべきである。
２　再抗弁２は争う。」
二　原判決一六枚目表四行日中「求める。」とあるのを「求めるとともに、本件土地の引渡を求める。」と改める。
三　原判決一六枚目裏一行目から八行目までを次のように改める。
「五　再抗弁
本訴抗弁１ないし３のとおり。
六　再抗弁に対する認否
本訴抗弁に対する認否１ないし３のとおり。
七　再々抗弁
本訴再抗弁１及び２のとおり。
八　再々抗弁に対する認否
本訴再抗弁に対する認否１及び２のとおり。」
四　当審における新たな証拠関係（省略）
理　　　　由
第一被控訴人の本訴請求（原審第一事件）について
一　１　請求原因１、２及ひ５の事実は当事者間に争いかない。２　同３について検討するに、成立に争いのない甲第一、第七号証、昭和五一年六月一九日当時における現場の写真であることに争いのない甲第八号証の一ないし三、昭和五五年一月二九日当時における現場の写真であることに争いのない乙第三七号証の一及び三、原審証人Ｆの証言、同Ｅの証言（後記採用しない部分を除く）、原審における被控訴人本人の供述（同上）に本件弁論の全趣旨を合わせると、被控訴人は昭和四七年一二月下旬頃本件売買の仲介人である不動産取引業者のＨを通じて控訴人から、本件土地が荒れるままに放置されているのは買主である控訴人としても困るので十分に管理してほしい旨の申出を受けたので、その頃本件土地の地表を片付け、本件土地と道路との境界よりやや内側に沿つて木杭を打ち、その間を針金で結んで囲いをしたこと、ところが、控訴人は右のような処置では不十分であるとして、約一か月後の昭和四八年一月下旬頃、被控訴人の承諾の下に、本件土地の境界標識を厳格にし区画を明確にするため、被控訴人の施した前記の木杭を撤去したうえ、改めて自らの費用で境界線上に多数の木杭を打ち込み、その間に鉄条網を張りめぐらす工事を行つたこと、しかし、右の工事は、本来売主である被控訴人において行うべき引渡前における本件土地の管理のための措置を買主の控訴人が代つで行つたものであつて、これにより本件土地の占有を移転したものではないことが認められ、前記Ｅ証人の証言、被控訴人本人の供述中右認定に反する部分は採用し難く、他に右認定を覆えし本件土地の引渡しがあつたことを認めるに足りる証拠はない。
３　同４について検討するに、原本の存在及び成立に争いのない甲第一〇号証の一ないし三、原審証人Ｅ、同Ｆの証言、原審における被控訴人本人の供述によると、本件土地の地目はもと畑であるが、都市計画法七条一項、二三条一項所定の市街化区域内にあるため、控訴人及び被控訴人は昭和四七年一二月二〇日付で東京都知事に農地法五条一項三号による農地転用の届出をし、右届出は昭和四八年一月一八日に受理され、同月二三日付で被控訴人に対しその旨通知されたこと、被控訴人はその後右の通知書を控訴人に交付し、控訴人はそれにより右の事実を了知したこと、しかる後、被控訴人は昭和五〇年七月八日所有権移転登記手続をするのに必要な本件土地の権利証、被控訴人の実印、印鑑証明書、委任状を持参して控訴人会社に赴き、同会社の常務取締役で本件売買契約の締結及び履行を担当したＦに対し、右書類の交付と引換えに本件残代金の支払を求めたが同人の返答は社長と相談して回答するというのみで、右要求に応じなかつたこと、そこで被控訴人はＦ常務に対し、一週間以内に本件土地の所有権移転登記手続をするのと引換えに本件残代金の支払をするように催告してその場を辞去したこと、以上の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
二　控訴人は抗弁１ないし３を選択的に主張するものであるから、まず抗弁２及びこれに対する被控訴人の再抗弁について判断する。


１　本件土地について所有権を主張するＡら三名から被控訴人に対し昭和四七年一〇月二八日別件訴訟が提起され、同土地につき同年一二月一四日受付で本件予告登記がなされたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第二号証の一、二、第一二号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第九号証の一、原審証人Ｅの証言、原審における被控訴人本人の供述によると、被控訴人の養父Ｉはもと本件土地その他多数の不動産を所有していたが、昭和四三年四月三〇日その大部分（本件土地を含み、価格的に当時の同人所有不動産の約八五パーセントを占める）を被控訴人とその妻Ｊに贈与したとして同年六月七日受付をもつて被控訴人らのため（本件土地については被控訴人のため）所有権移転登記がなされたこと、Ｉは昭和四七年一月一〇日死亡し、その相続人は被控訴人のほか、Ｉの先妻との間の子であるＫ、同じくＪ（被控訴人の妻）、後妻のＢ、同女との間の子であるＡ、同じくＣの六名であつたこと、本件訴訟は右のＡ、ＢＣの三名から被控訴人とＪに対し、前記贈与が無効（不存在）であり、仮にそうでないとしても右三名の遺留分を侵害するものであるとして、本件土地その他の不動産につき第一次的に前記所有権移転登記の抹消登記手続を、第二次的にＡ及びＣの両名が各一五分の一、Ｂが六分の一の共有持分を有する旨の更正登記手続を求めるものであつたこと、同訴訟は昭和五二年三月一八日裁判上の和解が成立したことにより終了したが、右和解において、若干の土地がＡら三名の共有とされ、本件土地その他の不動産は被控訴人の単独所有とされたこと、以上の事実が認められる。
右認定の事実によると、Ａらの権利主張により、本件土地の買主である控訴人はその所有権の全部又は一部（Ａら三名の遺留分の合計に相当する一〇分の三の持分）を失う（取得できない）おそれがあつたものというべきである。<要旨>２　そこで、被控訴人の再抗弁１について判断する。</要旨>まず、民法五七六条の但書の「担保ヲ供シタルトキ」の解釈として買主の承諾を必要とするか否かの点について考えるに、右の担保供与とは担保を成立させることをいうものであつて、買主との間で、担保物権を設定し又は保証契約を締結したことを要し、買主の承諾を伴わない担保物権設定又は保証契約締結の単なる申込みは、右の担保供与には当らないものと解するのが相当である（類似の規定である商法九一条二項の解釈についての昀高裁判所昭和四七年（オ）第四九六号同四九年一二月二〇日第二小法廷判決、判例時報七六八号一〇一頁参照）。思うに、反対説（承諾不要説）が売主の一方的な担保設定の申込み（ないしその履行の提供）をもつて足りるとするのは、その供与しようとする担保が客観的に「相当ノ担保」である限り、買主の承諾を不要としてもその利益保護に欠けるところはないとする考え方に立つものであろう。しかしながら、売主が供与しようとする具体的な担保が、この場合の目的に照らして相当のものであるかどうかは、その担保自体の有する担保価値とそれにより担保される債権との両面を考察して判断されるべき事柄であるところ、そのいずれの面においても、つねにたやすく明確な結論を引き出せるというものではない。まず、担保価値の面については、物的担保の場合においても物件価格の評価というかなり困難な判断事項があるが、特に人的担保の場合においては、保証人となる人の財力や信頼性に係る問題であるだけに、評価は容易ではなく、結論が分かれるおそれも少なくない。また、被担保債権の面についても、この場合の担保は買主が売買の目的たる権利を失つた（取得できなかつた）場合に取得すべき代金返還請求権や損害賠償請求権（民法五六一条）を担保するためのものと解されるところ、その損害賠償の範囲や金額を予め的確に把握することは、不確定要素も多いだけに、決して容易ではないのである。承諾不要説を採つた場合、買主としてはその申込みを受けた担保の相当性について右に述べたような困難な判断をしたうえで代金の支払に応ずるかどうかを決しなければならない立場におかれるわけであつて、買主にとつて著しく不利益であるだけでなく、右の相当性についての売主と買主との判断の相違から両者間の法律関係が不明確、不安定となるおそれも少なくない。
また、民法五七六条の規定だけに着目すれば、その但書による担保の供与は本文による買主の代金支払拒絶権に対しその拒絶権を消滅させる対抗手段として売主に認められたものであるから、それについて前記のように相手方たる買主の承諾を要すると解することは、右但書が設けられた意義を著しく減殺し、売主の利益を害するもののように考えられないではない。しかしながら、売買の目的物につき権利を主張する者があつで買主がその買受けた権利を失う（取得できない）おそれがあるという事態が生じた場合に、買主は事実上その買受けた権利を安んじて行使することができず、極めて不安定な立場に置かれることとなるが、それだけの理由では売買契約を解除する等の権利は与えられておらず、代金支払拒絶権を認められているにすぎない。しかも、売主から代金の供託を請求されれば、それに応じなければならない（民法五七八条）。他方、売主は前記の事態が生じたというだけの理由では何らの担保責任も課せられず、代金の支払を拒絶されてもその供託を請求することによつて代金支払は保障されるのである。それらの点を対照し、また、前記の事態が生ずるのは多くの場合売主の側の事情によるものであることを合わせ考慮すると、前記の承諾必要説の帰結として、担保提供により買主の代金支払拒絶権を消滅させることが困難となつても、これをもつて、売主の利益を不当に害し、買主との利益の均衡を失わせるものであるとは考えられないのである。以上のとおり、承諾必要説を採るときは、本件の場合被控訴人の担保提供につき控訴人の承諾があつたことは被控訴人の主張立証しないところであるから、その余の点について判断するまでもなく再抗弁１は理由がないものといわなければならない。
３　次に、被控訴人の再抗弁２について判断する。


成立に争いのない甲第三、第五ないし第七号証、第一三号証の一、二、第一六ないし第一八号証、乙第三二号証の三、第三五号証の一ないし三、第三六号証の一、二の各１、２、原本の存在及び成立に争いのない甲第九号証の二、第一〇号証の一ないし三、第一一号証の一、二、乙第三二号証の二、原審証人Ｌの証言により成立を認める乙第三号証、原審証人Ｍの証言により成立を認める乙第四ないし第七号証、当審証人Ｆの証言により原本の存在及び成立を認める乙第三二号証の一、右Ｌ、Ｍ各証人の証言、原審及び当審における証人Ｅ、証人Ｆ、被控訴人本人の各証言又は供述（いずれも後記採用しない部分を除く）を総合すると、次の事実が認められる。
（一）　控訴人は前示のとおり昭和四七年一二月一五日本件売買代金の中間金一二〇〇万円を支払い、本件仮登記手続を了したが、その四、五日後に、Ｆ常務が念のため取寄せた登記簿騰本によつて、本件土地につき同月一四日受付をもつて別件訴訟の提起による予告登記（本件予告登記）がなされたことを知つた（本件予告登記がなされた事実については当事者間に争いがない）。控訴人会社の事業用地として本件土地を買取るに当り、少しでも問題のある物件を買取るようなことのないよう慎重な配慮をし、本件売買契約締結の前後にわたり度々登記簿騰本を取寄せたり司法書士に登記簿の閲覧をさせたりしていたＦ常務としては、右の事実を知つて大いに驚き、困惑するとともに、被控訴人に対し不信の念を懐き、直ちに売主である被控訴人や同人の実兄であつて本件売買契約の締結、履行等につき同人を指導補佐していた訴外Ｅに対し、強く抗議を申入れ、早急に善処するよう求めた。なお、別件訴訟が提起されたのは前示のように昭和四七年一〇月二八日であつて、本件売買契約が締結された同年一二月八日よりも一か月余り前であるが、同事件の訴状が被控訴人に送達されたのは同年一二月一五日であつた（本件売買契約締結当時あるいは本件仮登記手続及び中間金の支払がなされた当時に被控訴人が別件訴訟の提起を知つていたことを認めるに足りる証拠はない）。
（二）　被控訴人は前示のとおり昭和四八年一月二三日付で東京都知事から、本件土地に係る農地法五条一項三号の規定による届出を受理し同月一八日にその効力が生じた旨の通知を受けたので、いつでも本件売買による所有権移転の本登記をなしうる状態となつた。そこで、被控訴人は控訴人に対し右本登記手続と引換えに本件残代金の支払をするよう要求したが、控訴人は本件予告登記の存することを理由に右の要求に応じなかつた。
（三）　そのため被控訴人は同月二四日控訴人に対し、本件予告登記は別件訴訟が提起されたため法律の規定に基づきなされたものであり、別件訴訟が同事件原告の不利に終局した場合には職権をもつて抹消されるものである旨、及び本件土地については被控訴人において取得できるよう鋭意努力中である旨を記載した弁護士石井成一作成の報告書（甲第一一号証の一）と、本件予告登記は被控訴人が責任をもつて抹消し、万一控訴人において本件土地を取得することができなかつた場合は被控訴人がその損害を賠償する旨を記載した被控訴人名義の確約証（同号証の二）を差入れた（右確約証差入の事実は当事者間に争いがない）。なお、当時被控訴人は本件土地のほかに多数の土地（ただし、大部分は本件土地とともに別件訴訟で係争中）を所有しており、控訴人も被控訴人が大地主であることを知つていた。
（四）　しかし、控訴人は従来の態度を変えず、昭和四八年二月二三日付書状（乙第三二号証の一）をもつて被控訴人に対し、別件訴訟に係る紛争のため控訴人は甚だ不安定な状態におかれ、本件土地を利用して行う事業計画にも狂いが生じ多大の損害を被つている旨を伝えるとともに、速やかに右の紛争を解決し本件予告登記を抹消したうえ完全な状態で本件土地の所有権を移転するよう要求した。これに対して被控訴人は同年三月二〇日付内容証明郵便（甲第七号証）をもつて、いつでも本件土地の引渡し及び所有権移転登記手続ができるよう準備しているので、控訴人が右手続に協力するよう要求し（ただし、後記の担保提供の点には触れず）両者間の紛争が続いた。
（五）　右のような経過の中で、Ｆ常務が本件予告登記の早期抹消を求め、残代金の支払を拒む理由の一つとして、予告登記がなされたままでは本件土地を担保として金融機関から融資を受けることもできない旨述べたこともあつて、被控訴人は控訴人が本件土地の代りに金融機関に差し入れる担保物件を提供することによつて残代金の支払を応諾して貰おうと考え、昭和四八年二月頃親戚のＧ及びＤの承諾を得て、同人らの所有地（再抗弁１（二）に掲記の各土地）を右の趣旨で担保として提供する旨控訴人に申入れたが、同人らは本件売買に関係なく面識もないという理由で、控訴人から右申入れを拒絶された。
（六）　次いで被控訴人は同年二、三月頃前記実兄のＥの承諾を得て同人と共に、同人の所有地（再抗弁１（三）に掲記の三筆のうちｇ番ｈ宅地六五〇・四五平方メートル）を前記（五）と同趣旨で担保として提供する旨控訴人に申入れた。右土地は幅員三〇メートル余の国道と幅員七メートル位の舗装道路に面した角地であつて、本件土地より面積も広く、地価も相当高い土地であり、Ｅは右土地の地続きにも二筆の土地（再抗弁１（三）に掲記のｇ番ｉ宅地四〇六・八五平方メートル、同番ｊ宅地四二〇・六三平方メートル）を所有していた。右申入れがあつてから間もなく、ＥはＦ常務に右提供土地の権利証を見せ、現地に案内したりなどしたが、右申入れも控訴人の受入れるところとならなかつた。
結局、被控訴人からの前記再度にわたる担保提供の申入れにも拘らず、控訴人は別件訴訟の結果が昀悪のものとなつた場合のことを強く危倶して、本件予告登記が抹消されない限り残代金の支払には応じないとの態度を固持し、別件訴訟も容易に終局をみないまま、その後二年余りの期間が経過し、その問いずれの側からも格別の働きかけはなされなかつた。


（七）　昭和五〇年七月八日に至り、被控訴人は前示のとおり控訴人に対し本件土地の所有権移転登記手続の履行の提供をするとともに本件残代金の支払を催告したが、その際Ｅと弁護士小田木毅を同道し、Ｅには前に担保として提供することを申入れたことのある前記（六）の同人所有地の権利証、同人の印鑑証明書等を持参させたうえ、同弁護士を通じて、控訴人が万一本件土地の所有権を失つた（取得できなかつた）場合の担保として右土地を差入れる旨申入れた。しかし、応待したＦ常務は従前の態度を変えず、右申入れについてもほとんど関心を示すことなく、単に社長と相談をして後で返事をすると答えただけであつた。そして、被控訴人の側からも、法律の専門的知識を有しないＦ常務に対し進んで右申入れの法律的意義や、これを拒んだときの法律的効果等につき具体的な説明をして真剣な考慮を促すということまではしなかつた。結局その日は、右土地上に設定すべき担保権の内容や条件等についての話合いには入らないまま終り、被控訴人らは、Ｆ常務の前記のような返答もあつたので、社長と相談のうえ一週間以内に回答をするよう求めてその場を辞去した。
（八）　その後控訴人からは何らの回答もなく、被控訴人は前示のとおり右一週間の経過した同月一六日に到達の内容証明郵便により本件売買契約の解除の意思表示をなすに至つたものである。
（九）　なお、控訴人は本件土地上にカートリツヂ用換針生産のための作業場、倉庫等を建築する計画であり、家庭婦人のパートタイマーを使用する便宜上本件土地が昀適であるとの判断から本件売買契約を締結したものであるが、そのような計画ないし動機は契約締結当時被控訴人に伝えられず、被控訴人としては控訴人が本件土地に事業用の建物を建築する予定であるという程度のことしか知らず、その後の折衝の過程で右の計画ないし動機を知るに至つたが、その建物の規模やそこで行われる事業の内容、生産計画等の具体的な事柄までは聞かされていなかつた。（一〇）　因みに、前示の裁判上和解の成立により本件予告登記が抹消されるに至つたのは、昭和五二年三月二九日であつた。
以上の事実が認められ、前掲Ｅ、Ｆ各証人の証言、被控訴人本人の供述中右認定に反する部分は採用し難く、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。右認定の事実に徴しで考えるに、前記（三）の確約証の差入れは担保提供の申入れとは解しえないものであり、同（五）及び（六）の場合は民法五七六条但書の担保とは異なる趣旨の担保の提供を申入れたものであつて、結局右但書の趣旨の担保の提供を申入れたのは同（七）の場合に限られるのであるが、その点はともかくとしても、被控訴人の側から本件紛争を解決に導くためのそのような種々の働きかけが控訴人に対しなされたことは事実であつて、それらの働きかけに対し控訴人がほとんど協力的態度を示さなかつたことは、いささか誠実さに欠ける憾みなしとしない。しかし、本件売買の当初から本件紛争の全過程を通じて控訴人のおかれた立場を考えると、同人が一貫して、本件予告登記が抹消されない限り残代金の支払に応じないとの態度をとり続けたことには無理からぬものがあるのである。すなわち、控訴人は作業所、倉庫等の事業用建物を建築する計画で、その目的に昀も適した本件土地を選び本件売買契約を締結したものであり、その締結に当つては、少しでも問題のある物件を買取るようなことのないよう慎重な配慮をしたにもかかわらず、売買代金の約半額を支払つた直後に、別件訴訟がすでに本件売買契約締結前に提起され、それによる本件予告登記がなされでいることを自己のなした調査によつて知り、大いに驚き困惑するとともに、被控訴人に対し不信の念を懐いたこと、そして客観的には訴状送達の日時等からみて本件売買契約締結当時あるいは中間金の支払当時に被控訴人が別件訴訟の提起を知つていたものではないとしても、控訴人がそのような疑念を持つことは不自然ではないこと、別件訴訟は被控訴人とその近い親族との間の紛争であり、被控訴人がその養父から、他の相続人の遺留分を害することの明らかな、その大部分の財産の贈与を受けたことに起因するものであつて、買主たる控訴人としては、そのような紛争は被控訴人において早急に処理解決するのが売主としての当然の義務であると考えたとしても、少くとも常識的意味においては十分に首肯しうること、客観的には別件訴訟の結果控訴人が本件土地の所有権を失う（取得できなくなる）おそれは少なかつたとしても、この点については被控訴人側の石井弁護士が作成した報告書には、そのような結果とならないよう鋭意努力中である旨が記載されているに止まり、右訴訟の局外者である控訴人としては、その結果が昀悪のものとなつた場合のことも考えておかざるをえなかつたこと、そして、別件訴訟の係属及びそれによる本件予告登記の存在は、法律的には本件土地を買受けた控訴人によるその使用及び処分を妨げるものではないけれども、控訴人としては前記のような危倶から本件土地に当初の計画どおりの多額の費用を要する事業用の建物を建築することを当面差し控えるほかなく、そのことをもつて慎重にすぎる態度であると非難するには当らないこと、被控訴人が前記（七）のとおり本件土地の所有権移転登記手続の履行の提供とともにはじめて民法五七六条但書の趣旨の担保の提供を申入れたのは、約二年余りの期間がほとんど無為のまま経過した後のことであつて、右申入れに際しで被控訴人の側から担保権の設定を実現させるため十分な努力がなされたとも認められないことなどの諸点を考慮し、更に前記第一の二２において承諾必要説を採る理由として述べたところを合わせ考えると、本件紛争における控訴人の態度を信義に反するものとし、被控訴人からの再三にわたる担保提供の申入れ等の働きかけに対し協力しようとしなかつた点のみをとらえて、信義誠実の原則から要請される買主としての協力義務を怠つたものと断ずることはできない。
従つて、控訴人が被控訴人の民法五七六条但書に基づく担保提供の申出に応ぜず、残代金支払を拒絶したことをもつて権利の濫用であるとする被控訴人の再抗弁２も採用することができない。
４　以上に説示したとおり控訴人の抗弁２は理由があり、控訴人が本件残代金の支払をしなかつたことは適法であるから、被控訴人の主張する本件売買契約の解除はその効力を生じなかつたものといわなければならない。三　よつて、右の解除が有効であることを前提とする被控訴人の本訴請求は失当であつて、棄却を免れない。
第二　控訴人の反訴請求（原審第三事件）について
一　反訴請求原因１（本訴請求原因１、２）の事実は当事者間に争いがない。二　抗弁（本訴請求原因３ないし５）に対する判断は、前記第一、一１ないし３に説示したとおりである。


主　　　　文
原判決を取消す。
被控訴人の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
一　控訴人は、主文同旨の判決を求め、被控訴人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
二　当事者双方の主張及び証拠の関係は、次に付加するほか、原判決事実摘示のとおり（ただし、原判決八枚目裏七行目「一、二」の次に「は」を、同一三行目「号証」の次に「は」を、同行目「二七号」の次に「証」を、同九枚目表二行目「一八号証」の次に「は」を、同裏一〇行目「七七」の前に「七六、」を加え、同一三行目に「Ｚ」とあるのを「Ｐ」と改める。）であるから、ここにこれを引用する。
１　控訴人の主張
（一）　推計課税取消訴訟における実額反証について
（１）　申告納税制度、実額課税及び推計課税の意義とその位置付け（ア）　申告納税制度は、所得金額の計算の基礎となる経済取引の実態を最もよく知つている納税者自身に、所得金額や税額を計算させ、その申告した税額を納付させることが最も合理的であるという考え方に基づいて採用されたものである（最高裁判所昭和三九年一〇月二二日第一小法廷判決、民集一八巻八号一七六二頁参照）。換言すると、国民は、租税負担の配分について国会を通じてそのコントロールに参加するとともに、国家の構成員として納税の義務を負つているが、この納税の義務は、単に定められた租税を国家に納付する義務があるとの消極的なものではなく、およそ民主主義国家にあつては、租税が国家の維持及び活動に必要な共同の費用であることにかんがみ、主権者たる国民がそれを自ら負担すべきことを明らかにしたものであり、したがつて、国民は積極的に納税に協力する義務を負つているものといわねばならない。申告納税制度は、このような納税の義務の手続面における反映であると解するのが相当である。
したがつて、申告納税制度のもとにおいては、納税者は単に所得金額や税額を申告書に記載して申告し、その税額を納付してしまえばよいというものではなく、税法に定めるところに従い正しい所得金額や税額を申告しなければならないし、税務署から求められれば、その所得金額の計算の基となる経済取引の実態を最もよく知つている者として、その申告の内容が正しいことを説明しなければならない立場にあるというべく、一方、税務署は国民からの信託により税法に従つて適正公平な課税を実現する使命を有し、そのための手段として、所得税法二三四条一項は、税務職員が所得税の調査に必要なとき同項各号に掲げる者に対し、質問調査をなし得る旨規定しているのである。
このように、申告納税制度のもとにおける納税者は、税法の定めるところに従つた正しい申告をする義務を負うとともに、その申告を確認するための税務調査に対しては、その所得金額を算定するに足りる伝票類や帳簿書類などの直接資料を提示し、所得金額の計算の基となる経済取引の実態を税務職員に説明する義務を負うものといわなければならない。
（イ）　実額課税とは直接資料に基づき所得金額を認定する方法であつて、事業所得の金額は、その年中の事業所得に係る総収入金額から必要経費（当該総収入金額を得るため直接に要した費用の額及びその年における所得を生ずべき業務について生じた費用の額の合計額、所得税法三七条一項）を控除した金額とする旨定められており（同法二七条二項）、したがつて、事業所得の金額を実額によつて認定するには、すべての取引先からのすべての収入金額（総収入金額）と、その総収入と対応した費用の金額（必要経費）のいずれもが直接資料によつて明らかにされることと、税務職員の質問に対する納税者の誠実な応答、説明がなされることが必要不可欠である。
（ウ）　推計課税とは、直接資料を調査せずに、またはこれとは別個に、純資産の増減の状況などの間接資料によつて所得を認定して行う課税処分を意味するものであり、所得税法一五六条は、「税務署長は、居住者に係る所得税につき更正又は決定をする場合には、その者の財産若しくは債務の増減の状況、収入若しくは支出の状況又は生産量、販売量その他の取扱量、従業員数その他事業の規模によりその者の各年分の各種所得の金額又は損失の金額を推計して、これをすることができる。」と規定し、推計課税を認めるとともに、青色申告に対して更正を行う場合にはこれを行い得ない旨定めている。
そして、推計課税は、一般に、「１」納税者が帳簿書類を備えつけておらず、収入・支出の状況を直接資料によつて明らかにすることができない場合、「２」納税者が一応帳簿書類を備えつけてはいるが、誤記脱漏か多いとか、同業者に比し所得率等が低率であるとか、二重帳簿か作成されているなど、その内容が不正確で信頼性に乏しい場合、「３」納税者またはその取引関係者が調査に協力しないため、直接資料が入手できない場合のいずれかの場合のみに許されると解されているが、これらはいずれも、税務署長が十分な直接資料を入手することができないために、所得の実額を算定することができない場合であり、結局、推計課税は実額課税をなし得ない場合に行われるものと解することができる。
本件についてみるに、控訴人が従前から主張するとおり、控訴人の部下職員は、昭和三八年末ころ、被控訴人宅へ数回臨場し、被控訴人の本件各係争年分及び昭和三七年分の各所得について調査を行つたが、被控訴人は、右調査に協力せず、その終りころに至つて右各年分の経費の一部についてのメモ書を示すにとどまり、右所得を明らかにする伝票類や帳簿書類などの直接資料を全く提出しなかつたのであるから、本件各処分時において推計課税の必要性があつたことは明らかである。（エ）　以上の諸点に照らすと、所得税法一五六条は、納税者がその申告納税義務に反して税務調査に協力せず、それがために税務署長において当該納税者の実額を把握できない場合に、直接資料とは別個に、純資産の増減の状態などの間接資料によつて当該納税者の所得金額を認定し課税する権限を税務署長に与えたもの、すなわち、納税者の申告納税義務違反によつて税務署長が当該納税者の所得の実額を検討できないことを理由として、実額による課税を断念し、推計による課税をなし得ることを税務署長に認めたものと解される。したがつて、推計課税においては、その推計による所得金額が実額と食い違うことは当然のこととして前提とされているものというべきである。


このような推計課税の認められる根拠については、一般に、直接資料が入手できないからといつて、課税を放棄することは、公平負担の観点から適当でないからであると説かれており、その趣旨とするところは、所得が存在すると認められるにもかかわらず、当該納税者の責に帰すべき事由によつて実額が把握できないとの理由で課税を放棄することは、他の誠実な納税者との間で、租税負担の公平を害する結果となり相当でないということにあるものと思われるが、前記（ア）において述べたとおり、申告納税制度のもとにおいて、納税者は、その所得金額の計算の基となる経済取引の実態を最もよく知つている者として、その申告の内容が正しいことを説明しなければならない立場にあることを考えると、推計課税は、申告納税義務に違反して実額課税の資料を提供しなかつた納税者とそれがために実額を把握できなかつた税務署長との間の衡平を図る趣旨をも含んでいるものと解するのが相当である。けだし、租税法律関係における税務署長は、通常の民事関係における当事者と異なり、納税者の所得金額の計算の基となる個々の経済取引について、直接の当事者でもなければ、直接の利害関係人でもなく、その成否について、直接具体的な事実や証拠を握つているわけではないから、納税者の協力なしに実額のすべてを把握し、完壁な実額課税をすることは著しく困難であり、したがつて、税務署長に実額課税の権限しかないとすれば、非協力な納税者に対する税務署長の立場はきわめて弱いものとなつて、適正公平な課税を実現するとの使命を十分に果たすことは困難であるため、所得税法一五六条は、このような非協力な納税者に対抗する税務署長の権限として、推計課税を認めたものと解することができるからである。そうすると、推計課税の制度は、納税者の申告納税義務に違反する行為によつて実額課税が困難な場合に、その違反者である納税者が申告納税義務を遵守する誠実な納税者よりも利益を得るような事態の発生するのを防止し、もつて申告納税制度が適正に機能するのを担保するため設けられたものと位置付けるのが相当である。（オ）　ところで、推計課税を行うにおいても、比率法（例えば同業者比率）や効率法によりその収入及び経費の各金額を把握し、収支計算法によつてその所得を認定する方法が多く採用されているが、そのためには収入金額、仕入金額などその推計の基礎となる取引を正確に把握する必要がある。しかしながら、被控訴人の事業においては、売上先、仕入先などの取引先の数が非常に多く、反面調査によつてそのすべての取引先を把握することは容易でないうえ、把握できた取引先においても、本件各係争年中の取引の有無やその取引金額を確認できない場合などが存し、右推計の基礎となる取引の全容が把握できなかつたので、控訴人は、やむを得ず被控訴人の本件各係争年分の所得をいずれも純資産増減法によつて把握したものである。
純資産増減法は、課税期間の期首と期末の純資産（資産から負債を控除したもの）を比較して、その増加額を計算したうえ、期間中の生計費その他の消費金額を加算し、所得を推計する方法であり、期間中の取引の内容が不明確であつても、期首及び期末の資産、負債の額が判明しさえすれば、その期間中の所得の金額を把握することができ、しかもその資産、負債の額は、帳簿や伝票のみならず、不動産登記簿や預貯金の残高など一切の証拠によつて認定することが可能であるため、収支計算法に較べて、事後においてもその所得金額を把握しやすい利点がある。被控訴人の事業に対する前述したような反面調査の結果に照らすと、控訴人の採用した純資産増減法による推計課税が最も合理的な方法であることは明らかである。
（２）　推計課税取消訴訟における実額反証の適否
（ア）　実額反証とは、実額を把握できないためやむを得ずなされた推計課税に対し、審査請求または訴訟の段階になつて納税者から推計により算定された所得金額は帳簿書類等の直接資料に基づく実額に比べて過大であるとして、その推計課税の違法性を主張することをいい、したがつて、それは実額を算定するに足りる帳簿書類等の直接資料が存在しながら税務調査においてこれを提出しないなど、納税者が税務調査に協力しないために、税務署長が推計課税を余儀なくされた場合にのみ可能ということになる。けだし、そのような実額を算定するに足りる直接資料が存在しないために推計課税をしなければならなかつた場合には、後になつて納税者が実額を主張することは不可能であるからである。
ところで、税負担は担税力（所得税においては所得）に即して配分されなければならないとの租税負担の公平の要請は、必ずしも絶対的な要請ではなく、各種の政策目的などにより修正されているところである。その最も典型的な例は、租税特別措置法などにおいて認められている各種の租税特別措置であるが、そのような租税特別措置も、その措置の政策目的が合理的であるかどうか、その目的を達成するのにその措置が有効であるかどうか、それによつて公平負担がどの程度に害されるかなどの諸点から判断して不合理な措置でなければ許されると解されており、したがつて、所得税の認定に当つても必ずしも実額によらなければならない訳ではなく、その目的において合理的であり、かつ、その目的を達成するのに有効であれば、租税負担の公平を著しく害さない範囲内において、実額と異なる所得金額をもつて所得額を認定することも許される。加えて、推計課税は、前記（一）（１）（エ）において述べたとおり、直接資料とは別個に、間接資料によつて所得金額を認定し課税するものであるから、実額と食い違うことが当然のこととして前提とされているものである。
しかるに、審査請求や訴訟の段階に至つて、推計課税を余儀なくさせた納税者が推計による所得金額が実額を超えることを立証した場合に、常にその超える部分について推計課税が取消されるというのであれば、それは単なる事実の推定により直接資料を補正して行う課税処分と何ら変わりなく、直接資料とは別個に推計課税を行う権限を税務署長に対し認めた意味は著しく減殺されるうえ、申告納税制度に違反した納税者のためにかけられたそれまでの多額の徴税費と税務職員の労力は無駄に帰することとなる。このような結果が、申告納税制度を補完し、正しい納税申告をさせるための誘因策として採用された推計課税の規定の趣旨に沿うものでないことは明らかである。


このように考えると、所得額の認定に当つては、可能な限り実額によるべきであるとして、推計による所得金額に対し常に実額を優先させるのは合理的でなく、実額反証を認めるべきか否かは、税負担は担税力に即して配分されなければならないとの租税負担の公平の要請と、申告納税制度のもとにおいて推計課税を認めた法の趣旨とをいかに調和させるかとの観点から決められるべきである。（イ）　推計課税を認めた趣旨は、前記（一）（１）（エ）において述べたとおり、「１」他の誠実な納税者との間の租税負担の公平、「２」税務署長との間の衡平を図ることにあるということができるが、申告納税義務に違反する納税者に実額反証の主張を無制限に認めることは、推計課税の権限を税務署長に認めた右の趣旨を著しく損なうこととなり相当でない。すなわち、「１」の点であるが、申告納税義務を誠実に履行する納税者は、法定申告期限までに納税申告をするとともに、税務調査においてその納税申告の基となつた直接資料を税務職員に提出し、その納税申告が正しいか否かについて税務署長の検討を受けることとなり、その際の反面調査等を含む税務調査によつてその納税申告に申告洩れが認められた場合には、修正申告ないしは増額更正を受けることとなるのに対し、申告納税義務に違反する納税者の場合は、その主張する実額反証の基となつた直接資料を審査請求や訴訟の段階になつて提出したとしても、その資料を確認するための調査が十分に行えないため、殆んどその納税者の提出した資料のみに基づいてその実額主張が検討されることとなり、結局税務調査に基づく検討を十分に受けることなく、納税者の一方的な行為により税額が確定するのと等しいこととなるばかりでなく、その実額反証のための資料が更正の除斥期間（通常は、法定申告期限から三年間）を徒過してから提出された場合には、たとえその資料の検討によつて、推計による所得金額以上の所得金額が存在することを税務署長が把握したとしても、もはや増額再更正はできないこととなり、また、その資料において多額の雇人費を支出したと認められる場合には、その納税者にはその雇人費に係る源泉所得税の徴収義務が生ずることとなるが（所得税法一八三条一項）、その雇人費を支出してから既に五年間を経過している場合には、その源泉所得税の徴収義務をも免れることとなる（国税徴収法七二条一項）。
このように、申告納税義務に違反する納税者は、誠実な納税者に較べてその立場はきわめて有利なものとなるので、その実額反証の主張が無制限に認められるとすれば、租税負担の公平を実質的に損なうおそれがあり、申告納税制度を基幹とする適正な税務行政にとつて重大な弊害を惹起こすおそれがある。次に「２」の点であるが、税務署長は前記（一）（１）（エ）において述べたとおり、納税者の所得金額の計算の基となる個々の経済取引について、直接具体的な事実や証拠を入手し得る立場にはなく、加えて、推計課税がなされた場合には、そのような所得の実額を算定するに足る直接資料を入手できなかつたがゆえに推計課税を余儀なくされたのであるから、納税者の主張する実額反証に対する反対証拠を殆んど所持していないのが実情である。したがつて税務署長においては、実額反証がなされた後に、それを確認するための調査を実施し、それが真実に反する場合にはその証拠を収集しなければならないが、かかる調査は、通常確認すべき個々の経済取引がなされてから相当の日時を経過しているため、関係資料の保存期間が経過していたり、関係者の所在が不明であつたり、その記憶が不鮮明であることなどにより、著しく困難であるため、たとえ納税者の主張が真実に反する場合であつても、それを裏付ける証拠を新たに収集するのは殆んど不可能である。これに引き換え、実額反証を主張する納税者は、もともとそれらの経済取引の当事者であるから、課税要件事実に関する証拠との距離はきわめて近いうえ、実額を算定するに足りる直接資料が存在しながら税務調査においてはこれを提出しなかつたに過ぎないため、自己に有利な証拠を提出するのはきわめて容易である。このような状況のもとにおいて、実額反証を主張する納税者の提出する証拠が税務署長の提出する反対証拠に優越すれば、その実額反証を認めるとすることは、申告納税義務に違反する納税者と適正公平な課税を実現するとの使命を有する税務署長との間の衡平を図るために推計課税を認めた趣旨を著しく損なうことは明らかである。
（ウ）　以上検討してきたところによれば、推計課税は、納税者の申告納税義務に違反する行為によつて実額課税が困難な場合に、その違反者である納税者が申告納税義務を遵守する誠実な納税者よりも利益を得るような事態の発生するのを防止し、もつて申告納税制度が適正に機能するのを担保しようとするものであるから、その目的が合理的であることには異論がないと思われ、また、その目的を達成するためには、推計による所得金額が実額を超える場合にも、その推計課税を適法とすることが有効であり、原則として違法とはならないものと解するのが合理的である。したがつて、実額反証の主張を無制限に認めることは相当でなく、前記租税特別措置についての見解に照らすと、その推計による所得金額が実額を著しく超えることが明らかとなり、その推計課税を維持することが租税負担の公平に著しく反することが合理的な疑いを容れる余地なく一見明白となつた場合にのみ、その推計課税は違法となるものと解するのが相当である。


また、実額反証によつて推計課税の違法性を主張できるのは、推計による所得金額が実額を著しく超えることが一見明白であること、すなわち合理的疑いを容れない程度に証明されることが必要というべきである。けだし、証明の程度について証拠の優越で足りるとされるのは、対立する当事者が証拠との近さなどにおいて対等な立場にあることが前提とされているところ、実額反証が問題となる納税者と税務署長との間にはそのような前提がなく、納税者の側が一方的に有利な立場にあり、しかも、それが当該納税者が申告納税義務に違反して、あえて税務調査に協力しなかつたことに起因するものであることを考えると、そのような納税者に証拠の優越でもつて実額反証が証明されたとの利益を認めることは信義則に違反する（一種の証明妨害と考えることができる。）といわなければならないからである。（エ）　仮に右主張が認められないとしても、実額反証においては、納税者において、その主張する実額が存在すること及びそれが真実の所得の額に合致することの証明責任を負担するものである。すなわち、推計課税は、直接資料によらずに各種の間接的な資料を用いて、真実の所得にできるだけ近似した所得の額を算出し、これをもつて真実の所得を認定する方法であり、課税庁において、その主張する推計課税の合理性についての一応の立証をした場合には、その推計課税によつて、真実の所得に近似する所得の存在を主張立証したこととなり、他に特段の反証がない限り、これをもつて真実の所得であると認定されることとなる。そして実額反証とは、右のような場合に、直接資料により真実の所得を立証（反証）し、右認定をくつがえすものであつて、いわゆる間接反証事項である。したがつて、実額反証によつて推計課税の合理性を争う納税者は、当然に、その実額が存在することを立証（証明）しなければならない（証明責任を負担する。）のであつて、被控訴人が主張するようなその存在をある程度合理的に推測させるに足りる具体的立証を行えば足りるというものではなく、さらに、その主張する実額が真実の所得の額に合致すること、すなわち、単にその主張する収入及び経費の各金額を証明するだけでは足りず、その主張する収入金額がすべての取引先からのすべての収入金額（総収入金額）であること及びその主張する経費の金額がその収入と対応する（必要経費である。）ことまでも、証明しなければならないというべきである。けだし、本件の場合において、納税者がその主張する収入と経費の各金額を証明し、かつ、その対応関係を証明したとしても、それのみでは、それによつて算出された所得の額が真実の所得の額にどれだけ近似しているかは不明であり（収入金額が総収入金額の一部であれば、控除された経費がその収入に対応するものであつても、算出される所得は真実の所得の一部に過ぎない。）、かつ、課税庁が推計課税（純資産増減法）によつて算出した所得の額が真実の所得の額を上回ることを証明したことにもならず、その推計課税の合理性を何らくつがえしたことにはならないからである。以上要するに、本件において、実額反証を主張する被控訴人は、「１」その主張する収入及び経費の各金額が存在すること、「２」その収入金額がすべての取引先からのすべての収入金額（総収入金額）であること、「３」その経費がその収入と対応するもの（必要経費）であることの三点を証明しなければならないのであり、それらの証明かなされない限り、被控訴人が主張する実額課税に依拠することはできず、控訴人が主張する推計課税（純資産増減法）の方法による事業所得金額の認定がなされるべきであつて、右三点の証明が尽くされた場合に限り、その主張する実額をもつて控訴人側の採用している推計課税をくつがえし得るものと解するのが相当である。
（３）　原判決の判断の誤り
所得税法一五六条の解釈としては、これまでに述べたことから明らかなように、推計課税を余儀なくさせた納税者に対しては、その推計による所得金額が実額を著しく超えることが合理的疑いを容れない程度にまで証明された場合、仮にそうでないとしても、実額反証を主張する納税者がその主張する収入及び経費の各金額の存在のほか、その収入金額がすべての取引先からのすべての収入金額（総収入金額）であり、その経費がその収入と対応するもの（必要経費）であることの三点が証明された場合に限り、その推計課税は違法となるものと解するのが相当であるところ、被控訴人は、申告納税義務に違反し、税務調査において直接資料を殆んど提出しなかつたばかりか、本訴においても、その主張する実額を証明するものとして、本件明細書しか提出していないうえ、同明細書は、次項以下において詳述するとおり、実額を算定するための直接資料としては信用できないものであるから、本訴においては、いまだ本件推計課税による所得金額が実額を著しく超えることが明らかな場合、もしくは前記三点の証明がなされた場合と認めることはできない。それにもかかわらず、所得額の認定に当つては、可能な限り実額によるべきであるとし、控訴人が被控訴人主張の各取引関係につき克明かつ網羅的な調査を行つたとの誤つた前提に立つて、控訴人が各取引の不存在について反証を提出していないとして、被控訴人の提出した本件明細書に基づき、一方的に所得金額を認定し、本件推計課税に係る所得金額がその認定した所得金額を超えているとの理由によつて本件推計課税を違法とした原判決の判断は、所得税法一五六条についての解釈適用を誤つた違法のあることが明らかである。
（二）　被控訴人の主張に対する反論、とくに本件明細書の信用性等について
（１）　推計課税、実額の主張と立証責任


前記（一）において詳細に主張したとおりであつて、被控訴人の主張はいずれも失当である。被控訴人は純資産増減法による本件推計課税につき、推計の基礎事実である資産及び負債の増減が確実に把握されていないから許されるべきでないとし、その根拠として次の四点を指摘するが、「１」被控訴人の本件各年分の総所得金額について控訴人が主張する金額は、大幅に、しかも日時の経過とともに増加しているとの点については、被控訴人の協力がないため把握洩れとなつていた被控訴人の純資産が徐々に判明したことを表わしているに過ぎず、当初把握していた純資産が存在していないことを表わすものではないから、これをもつて、本件推計課税が合理的でないといえないことは明らかであり、また、「２」原判決の認定した金額と控訴人の主張立証する金額との間には大幅な違いがあるとの点については、原判決の認定する収支計算自体が不合理なものであるから、その収支計算による認定額と大幅な違いがあつたとしても、そのことが本件推計課税の合理性を何ら損なうものでないことは当然である。さらに「３」控訴人の主張する原材料、土地及び借入金に関する各年分の期首ないし期末の金額は、当時の被控訴人の事業の実態を把握しておらず、また、事故賠償金についても全く把握されていないとの点については、当時の被控訴人の事業の実態が被控訴人主張のとおりであつたとする証拠は、被控訴人の供述以外にないため、そのこと自体が問題であるが、それはさておき、控訴人の主張する純資産増減法における原材料や土地の価額は、期首ないし期末の一時点における価額であるから、たとえ大量の山土等が購入されたとしても、期中においてそれらが消費されるなどして期末に残存していない場合には、その山土等を考慮する必要は何ら存しない。したがつて、その価額が期中における購入価額を反映していないとしても、何ら問題はなく、このことは事故賠償金についても同様である。
なお、仮に、それらの価額が控訴人の主張金額以上に存在するというのであれば、被控訴人において、それを認めるに足りる資料を提出して立証すればよいのであつて、そのことのゆえに、本件推計課税そのものが合理的でないというのは相当でない。また、支払手形は手形を振出しながらいまだ決済を終えていないものをいうのであるから、その実質は借入金と異ならず、被控訴人が主張するような借入金と相関関係にあるものではないから、支払手形の増加を認めたからといつて、借入金の増加を認めなければならない必然性は存しない。以上のとおり、控訴人の主張する金額には当時の被控訴人の事業の実態が反映されていないとの点は、純資産増減法における各勘定科目の金額の意味についての誤解に基づくものであり、それによつて、本件推計課税の合理性が損なわれるものではない。また、「４」当時の被控訴人の事業における特殊事情が考慮されていないとの点についてであるが、推計課税において特殊事情の存在が問題となるのは、同業者率を採用した場合にその同業者の類似性を判断する場合であつて、本件推計課税のように、被控訴人本人の本件各係争年分の純資産を把握してなされた場合には問題となり得ない。けだし、その純資産の増減のなかにそれらの事情はすでに反映されているからである。このように被控訴人の指摘するところは、いずれも本件推計課税の合理性を損なうものでないことは明らかである。
（２）　本件明細書の信用性
（ア）　本件明細書は、その記載の態様から明らかなように、取引先別に一か月分ごとの取引額を一括した一覧表形式のものであつて、日々の取引の経過や各勘定科目の相互の関係が把握できるような記載形式を整えているものではなく、また、本件各処分がなされた後、異議申立までの約一か月の間に、被控訴人の妻であるＡ１が作成したというものであつて、本件係争各年分における個々の取引の過程において作成されたものでないことが明らかである。さらに、同明細書に記載された取引先の数がきわめて多数であるのに対比して、その作成期間が非常に短いことなどをも併せ考慮すると、同明細書記載の取引金額は、被控訴人側において本件各処分がなされた後に、これに対抗する自己の主張を構成するため一方的に記載したものであつて、相手方である取引先の確認を得ていないものであり、被控訴人の主張と何ら異なるところはないというべきである。
さらに、本件明細書は、その記載の態様から会計の準則に従つて日々の取引の結果を正確に記載したものであるとの保証は全く存しないばかりか、その作成の過程において売上の除外、架空経費の計上などといつた人為操作の入り込む余地が大きく、それ自体としては、同明細書に記載された取引以外の取引が存在しないことはもとより、これに記載された取引が存在することをも何ら証明するものではないといわなければならず、同明細書をもつて実額認定の資料となし得るためには、さらに、日々の取引を正確に記帳した各種帳簿、伝票、領収書等の証拠（原始資料）によつて客観的にその記載が裏付けられなければならない。（イ）　本件明細書作成について職業会計人として関与したＭ税理士は、石炭箱の中に伝票類がバラバラに、また、かなり乱雑に、整理されていない状態で入つていたことを目撃しているとしても、石炭箱の個数については明らかでなく、その伝票の種類については全く確認していないのであつて、被控訴人が作成保存していたと主張する請求書、領収証、契約書、入金・出金伝票、手形・小切手控等の原始資料が現実に作成保管されていたかどうかも明らかではない。また、Ｍは本件明細書の基礎になる伝票とか各証票書類その他については見ておらず、原始資料と本件明細書との照合は全くしていないのであつて、事故賠償金については、具体的な資料を一切見ずに被控訴人の主張を鵜呑みにしているものである。
そして、収支計算の基礎になる数字そのものの整理は被控訴人側において行い、Ｍにおいては収支計算書を作成するに当つて、科目の整理を行つたのみであり、基礎的な数字の集計についての指導の内容については、取引先別、月別に各項目の集計をするよう指示したのみで、原始資料や取引銀行での確認に基づいて基礎的な数字を計上しなければならない旨の指示をしていないのである。以上のとおり、Ｍは収支計算書を作成するに当つて、自らが科目整理を行うに際しても原始資料と本件明細書との照合、原始資料の点検については全くしていないのであつて、本件明細書が、被控訴人主張のように、税理士の指導のもとで原始資料に基づいて作成されたとはいい得ない。
（ウ）　被控訴人は、原処分時の調査に際し、税務職員からの質問に対し殆んど応答せず、また、帳簿等の提示要求に対しても、納税相談の際に税務署へ預けたままであるので手元にないとしてその提示を拒み、さらに審査請求時の調査に際しては、訴訟をするから一切の協力及び資料の提示はしないと明言し、取引先の住所などを明らかにするよう求めた大阪国税局の協議団からの照会に対しても回答しなかつた。


このため、原処分庁は反面調査によつて被控訴人の事業所得金額を算定しようとしたが、前記（一）（１）（オ）において述べたとおり、被控訴人の取引先の数がきわめて多数であり、取引銀行の調査などによつてその全取引先を把握するのは著しく困難であるうえ、漸く把握した取引先についても、その事務所がすでに移転していたり、帳面をつけていなかつたりなどして取引金額の調査をすることができないなど、その反面調査が非常に難航したため、売上げ及び必要経費の各金額を正確に把握しなければならない損益法（収支計算法）によつて事業所得の金額を算定することはできないと判断し、純資産増減法によつて右所得金額を推計することとしたものであり、また、前記協議団においても、被控訴人から提出された収支計算書などを検討した結果、一方において、売上げについての計上漏れがあつたり、経費についての過大計上があるなど、その収支計算書を全面的に信頼できないことが明らかになるとともに、他方において、被控訴人から右収支計算書の関連書類の提出やそれに関する質問への誠実な回答などがなく、反面調査の結果だけでは十分に調査できない点が残ることが明らかとなつたので、損益法に頼ることはできず、純資産増減法によつて被控訴人の事業所得金額を推計するほかはなかつたものである。このような調査経過に照らすと、控訴人側の調査が被控訴人の取引先につき、ほぼ網羅的に行われたものとは到底認めることができない。（エ）　したがつて、本件明細書が正式の帳簿に準ずるものとして十分信用できるとし、同明細書のみに基づいた収支計算をもつて、正規の会計原則に基づいたものとする被控訴人の主張は明らかに失当であり、控訴人側による被控訴人の取引関係についての調査結果中、本件明細書の記載と食い違いのある部分が、同明細書記載の夥しい全取引数に占める割合は僅かである以上、解明不能の不一致部分の残存をもつて同明細書記載の他の取引についての記載の信用性を否定する根拠とすることは当を得ないとし、さらに、同明細書記載の各取引中、反対証拠が提出されている取引以外の各取引については、他に特段の事情が認められない限り、反証なきものとして、その記載に従う存在を肯認することが相当であると判示して、本件明細書を実額認定の基礎資料として十分に使用に耐え得るものであるとした原審の認定判断は、控訴人側が被控訴人の取引関係につき克明かつほぼ網羅的な調査を行つたとの誤つた前提のもとになされたものであるうえ、被控訴人の非協力などによつて実額認定をなし得るだけの調査結果を得ることができないため、やむを得ず推計課税をなすに至つた控訴人側に対し、被控訴人が実額反証として主張した各取引の不存在の証明を強いるものにほかならず、その不当であることは、これまですでに詳
述したところから明らかである
（３）　本件ノートの存在及び紛失の有無
（ア）　控訴人は、後述するとおり、本件ノートなるものが存在したことはもとより、昭和四二年四月控訴人による株式会社藤岡組の昭和三九年一二月期分から同四一年一二月期分までの三事業年度分の法人税調査（以下「別件税務調査」という。）の際、紛失したことを争うものであるが、仮に本件ノートが存在したとしても、被控訴人は、原処分調査の際にも、その後昭和四一年六月までになされた異議申立や審査請求の際にも、本件ノートを被控訴人の事業所得金額を明らかにするための資料として提出せず（この時期に本件ノートが紛失していなかつたことは被控訴人の主張自体から明らかである。）、また、被控訴人の妻Ａ１は、本件明細書を作成するに当つて原始記録を資料としたというのであり、被控訴人自身も原始記録のうち、一部は原審で審理中の昭和四七、八年ころまで、残りは原判決が言渡された昭和五六年ころまでの間保存していたというのであつて、被控訴人は、原処分、異議申立及び審査請求のいずれの段階においても、原始記録を保存していたにもかかわらず、これを全く提出せず、本訴においても、原始記録のうち若干の領収書等を提出しただけで、その殆んどを提出していないのであるから、たとえ本件ノートが提出されたとしても、その記帳の基となつた原始記録との照合、確認によつてその正確性を具体的に検証することは全く不可能である。しかも、本件ノートを資料として作成されたという本件明細書には前記（二）（２）（ウ）において述べたとおり、売上げの脱漏や経費の水増し計上など、多くの誤記、脱漏があつて到底正確なものといい難く、このことは本件ノート自体の正確性を疑わしめるに十分である。加えて、本件ノートの存在及び内容を証明すべき証拠は、原審証人Ａ１の証言、原審及び当審における被控訴人本人の供述以外には存在しないうえ、それらによつても、本件ノートの具体的な作成方法やその記載内容の詳細などその正確性を判断するうえで基本的かつ重要な事項がきわめて不明確であり、およそ「日々経理関係の事項について概ね忠実に記載されていた」などと認められるものではない。以上の諸点を総合して考慮すると、本件ノートは全体としてその正確性に乏しく、被控訴人の本件各係争年分の経理の実体を正確には記帳していないものと推認するのが相当であつて、その記帳の基となつた原始記録との照合、確認によつてその内容の正確性を具体的に検証したうえてなければ、到底措信しがたいものといわなければならない。したがつて、右の原始記録の殆んどが提出されていない本訴にあつては、たとえ本件ノートが証拠として提出されたとしても、それをもつて、被控訴人の本件各係争年分の事業所得を実額によつて認定するための直接資料とはなし得ず、また、本件明細書の正確性が立証されたことにはならない。そうだとすると、控訴人の別件税務調査の際本件ノートが紛失したか否かにかかわらず、本訴にあつては、本件明細書の正確性についての被控訴人による立証はきわめて不十分であるというべく、その原因は、前述したところがら明らかなように、被控訴人が原始記録の殆んどを証拠として提出しなかつたことにあるのであるから、本件明細書の正確性が立証されていないことの不利益を被控訴人に負担させることは何ら酷なことではない。
（イ）　ところで、控訴人が本件ノートを紛失したか否かの点については、被控訴人は、別件税務調査の際に税務職員Ｂらが本件ノートを持帰つたまま返還しない旨供述しているのに対し、右Ｂは、別件税務調査の際に、株式会社藤岡組の営業に関するメモ一枚を紛失したことはあるものの、同会社の事業内容を把握するのに関係がない本件ノートを持帰つたり、紛失したりはしていない旨証言し、結局、右両者のいずれが措信てきるかとの問題に帰着するが、以下に述べるとおり、被控訴人の供述は、本件ノートの作成者、紛失の時期等の重要な点において著しく変遷しており、一貫性を欠いているうえ、その供述内容自体にも不自然な点が多いばかりか、被控訴人の妻Ａ１や当時同会社の従業員であつたＡ２の各証言とも符合しない点がみられるなど到底信用できないものであり、右Ｂの証言こそが措信し得るものである。以下項を改めて検討する。


（ウ）　被控訴人は、原審において、当初（昭和五四年一〇月五日の時点まで）は、経理は妻Ａ１が簡単な帳面（きつちりした帳面ではない。）をつけているくらいのことで、帳面類の紛失については、昭和三七年三月の申告相談の際に売上ノートと仕入ノートの二冊を預けたが返却されなかつた旨供述し、別件税務調査に関しては、入札書類の紛失のみが強調され、預り証記載の銀行勘定帳は個人の分である旨の供述があるのみで、ノートの紛失について言及されていなかつた（右供述どおりであるとすれば、本件明細書作成当時にはノートが手元になかつたこととなり、ノートを資料として本件明細書を作成した旨の証人Ａ１の証言と予盾する。）。ところが、その後（昭和五五年三月六日の時点では）これまての供述を変更し、Ａ３という事務員が黒い表紙のノート一、二冊に売上げ及び支払関係の事項を記帳しており、本件明細書の売上げは右ノート（以下「Ａ３ノート」という。）を基にして作成したもので、これによつて売上げのすべてを把握できた筈であり、前記申告相談の際には、Ａ３ノートのうちの昭和三六年分を帳面一冊に書き写し、その写した帳面を預けたのであつて、Ａ３ノート自体は手元に残つていたが、別件税務調査の際に前記ＢがＡ３ノートを二冊とも持帰り返却しなかつた旨供述するに至つたものである。
ところが、さらに被控訴人は、当審（昭和五九年八月二日、同年一〇月一八日の時点）において、Ａ３は主として売上げを記帳し、妻Ａ１は経費関係をつけており、前記申告相談の際預けたのは、Ａ３が記帳していた帳面（Ａ３ノート）と妻Ａ１がつけていた帳面（以下「Ａ１ノート」という。）からそれぞれ昭和三六年分を抜すい（書き写し）したものであり、預り証記載の銀行勘定帳は、Ａ３が記帳していた被控訴人の個人営業当時の分（売上関係に関する帳面）で、鍵のかかつた机の引出しの中に入れてあつた旨供述した（右供述どおりであるとすれば、Ａ１ノートはこれと関係なく被控訴人の手元に残つていることとなる。）が、その後控訴人指定代理人の追及に対し、別件税務調査の際にＢが持帰つたまま返却しない帳簿には、Ａ３ノートだけでなくＡ１ノートも含まれていた旨供述するに至つたものである。
このように、被控訴人の一連の供述は、ノートの作成者、その紛失の時期など基本的かつ重要な事項について著しく変遷しており、その内容がきわめて不明確であつて、ＢかＡ３ノート及びＡ１ノートを持帰つたとの点はもとより、ノートに関するその他の点についても到底措信できないものである。また、被控訴人の供述には、次のような不自然な点が多く存在する。すなわち、前記申告相談において指導を受けるためであれば、ノートそのものを持参すればそれてことが足り、何もわざわざ手間ひまかけて膨大な量にのぼる昭和三六年度分の取引を別途抜すいし書き写した帳面を持参しなければならない必要性はないこと、Ｂらが別件税務調査の際、被控訴人の了解を得ないで社長室の机の中の書類を持帰つたというのであれば、被控訴人は、事務員から報告を受けて直ちにこれに対して抗議すべきであるのに、現実にはその翌々日になつてから抗議し、しかも抗議の内容は大阪府の入札関係の書類（Ｂの証言によれば選挙関係のはがき）の紛失についてであつて、預り証記載の書類に関するものでないこと、Ｂが持帰つた書類を返却した際、預り証記載以外の書類を所持していたというのであるが、Ｂが持帰つたものは、預り証記載の書類だけであり、それ以外のものを持帰つたことなどあり得ないこと、警察へ通報したのは、入札関係の書類が紛失したことについて、大阪府の担当係長から警察へ届けて証明できる書類をもらうようにいわれたためであるというのであるが、現実には被害届は提出されておらず、被控訴人自身当初からその届出を拒み、刑事事件として立件されることをもともと意欲していなかつたことなど明らかであり、被控訴人主張の書類紛失盗難の事実自体きわめて疑わしいというべきである。
さらに注目すべきことは、本件明細書を作成したという被控訴人の妻Ａ１の証言中には、Ａ３が経理関係の事項をノートに記帳していたとの事実や、別件税務調査の際、Ａ３ノートないしＡ１ノートが紛失したとの事実について、これを窺わせるような証言部分が皆無であるということである。このことは、仮にＡ３が何らかのノートを記帳していたとしても、そのノートは被控訴人の事業所得金額を算定するための資料とはなし得ない性質のものであること及び別件税務調査の際に税務職員が紛失したとされるものが本訴とは関係がないものであつたことを推認させるものである。


（エ）　他方、証人Ｂは、別件税務調査の状況につき詳細に証言しているが、何ら不自然なところはなく、右証言は、十分に措信し得るものである。被控訴人は、ノートの紛失につきるる主張するが、「１」Ｂは、昭和四二年四月三日被控訴人方に別件税務調査に赴いた際、被控訴人が調査の途中で、その従業員Ａ３に応待を任せて外出したため、提示を受けた資料について同人に説明を求めたが、それに答えられなかつたので、Ｃ税理士事務所の事務員の立会のもとに調査を進めたものである。同事務所では、顧問先の会社の税務調査がある場合には必ず税理士または事務員が立会つており、同事務員Ａ４は、警官が出動した日に立会つたことを記憶している旨証言しているものの、それ以外の日に立会つたか否かについては明らかにしていないのである。また、「２」Ｂは、別件税務調査において、株式会社藤岡組の昭和四一年一二月期の帳簿に賢明学院からの工事代金の入金事実が記帳されているか否かを確認するため、預り証（甲第三四号証）記載の書類を持帰つたのであり、これに記載の「銀行勘定一冊」はまさに同会社の右事業年度における銀行勘定に関する帳簿書類であつて、これが本件各係争年分の被控訴人個人の事業所得に関する本件ノートでないことは明らかである。銀行の反面調査は、納税者の銀行勘定帳の会計処理が正当か否かを確認するものであつて、銀行の反面調査ができるからといつて、銀行勘定帳の調査が不要であるとはいえない。なお、被控訴人はＢに対し、賢明学院からの工事については仲介をしただけであると説明しているものの、右工事代金は、帳簿処理上被控訴人から株式会社藤岡組への貸付金とされているのであつて、このことは、売上除外による資金を架空借入金として受け入れた典型的な脱税行為とみることができるのであり、控訴人は右賢明学院からの所得が正規に計上されていたことを認めているものではない。さらに「３」Ｂが社長室の机の引出しの中に同会社の営業に関する書類が入つていると考えるのは当然であり、同会社の名前が記載されていたり、その作成日付などから同会社の資料と思われるメモや伝票等の提示を求めて調査したが、その改変を防ぐためこれを持帰つたものであり、預り証記載の書類（これが被控訴人に返還された後、証拠として提出されていない。）が同会社の書類でなく、被控訴人個人のもの（私物）であるとの点については、被控訴人本人の供述以外にこれを裏付ける証拠はなく、右供述は到底措信しうるものではない。また、「４」被控訴人は、警察へ通報したのは、入札関係の書類が紛失したためであると主張するが、被控訴人は同会社の従業員であるＡ２から、同人のかつての上司であつた大阪府警察本部のＤを紹介され、同人を通じて堺北署に積極的に働きかけた結果、私服警官が出動したものと考えられ、別件税務調査の経緯に照らすと、同会社に売上げの脱漏があるとの事実を既につかんでいた右Ｂらの右調査がさらに進展することを阻止せんがために、これに対するいやがらせとして警察への通報に及んだものと解するのが合理的である。「５」預り証の預り品名欄の右側に鉛筆でチエツクがなされているが、これが警察官によつてなされたものであることについては、その警察官は特定されていないし、その場に居合わせたという前記Ａ４も全く関知しないところであつて、被控訴人本人の供述以外にはこれを認めるに足りる証拠はなく、右供述は措信することができない。なお、税務調査は任意調査であるため、通常納税者と調査担当者の間には、一定の信頼関係が保たれており、書類等の預り証の作成にあたつても、強制調査の場合と異なり、ある程度簡略化されているのが通常であつて、Ｂが預かつた書類を翌日には返還する意図であつたことを併せ考えると、書類の特定に関し詳細な記載がなかつたり、名下に押印がなされなかつたとしても、預り証として不備があるわけではなく、通し番号を誤つたことや複写の点についてはこれを取り立てて問題にすべき事柄ではなく、また、Ｂが弁解用に急拠作成したものであるならば、同人が現に所持している書類のみを記載すれば足りるのであつて、所持していない書類まで記載することは不可能であるといわざるを得ず、被控訴人の主張は失当である。さらに、被控訴人からの申出事項などを記載した前記協議団の協議官金田作成の処理経過表及びこれに対する被控訴人の対応などに照らすと、被控訴人は控訴人に対しその事実がないのに関係書類を控訴人に預けたとか、控訴人がこれを紛失したと称して、自己に対する課税処分を免れようとする意図が十分に窺え、被控訴人の書類紛失に関する主張は、全体として措信し得ないものである。
（４）　証明妨害について
原判決は、控訴人による別件税務調査の際に本件ノートが紛失したとの事情のもとでは、右ノート不提出の不利益を被控訴人に負担させることは酷であると判示しており、これによつていかなる効果を認めたものであるかは必ずしも明らかではないが、被控訴人が負担する本件明細書の正確性についての立証責任を著しく軽減し、結果的には、被控訴人がその立証責任を尽くしていないにもかかわらず、本件明細書の正確性が具体的に検証されたのと同一の効果を付与し、控訴人に対しこれが正確でないことについての立証責任を負担せしめたものと考えられる。ところで、控訴人が本件ノートを紛失したとの認定事実が誤りであることは前述のとおりであつて、本件ノートの不提出の不利益を被控訴人に負担させないとする原判決の立論はその前提を欠き失当というべきであるが、いわゆる一般的な証明妨害の問題に関しては、民訴法上明文の規定を欠き、また、これに関する裁判例もなく、学説上もその要件及び効果について定説をみないが、民訴法三一七条の規定や判例、学説によると、当事者の一方が相手方の立証を妨げる行動をした場合に、それを理由として、反対事実の証明がない限り、相手方の立証責任事実を真実なものと推定するためには、右妨害をした当事者が故意にその妨害行為をしたことを要するものと解するのが相当である。
被控訴人は、同条の使用妨害の目的とは、訴訟上書証として用いることを妨害する意図があればよく、特定人を相手方と意識したり、妨害の目的が具体的であることは必要でなく、当該文書が存在しては相手方に利用されて自己に不利益になるかもしれないと考える程度で足りると主張しており、右主張の当否はさておくとしても、Ｂは当時堺税務署法人税部門上席調査官であり、本件訴訟に関する事務分掌を有しない者であつて、本件訴訟について全く知らないまま株式会社藤岡組の別件税務調査に臨んだことが明らかであり、同人に訴訟上書証として用いることを妨害する意図があつたとはいえないというべきであつて、被控訴人の主張は失当である。
（５）　借入金について


（ア）　課税庁が推計課税（純資産増減法）により所得を算定したのに対し、納税者が課税庁認定の額を上回る借入金の存在を主張して争う場合においては、右借入金のような所得金額計算上の消極事由は、納税者において立証する責任を負うものと解すべきであるから、本件借入金についての主張、立証責任が被控訴人にあることは明らかである。
（イ）　被控訴人主張のＥらからの本件借入金は、いずれも被控訴人が課税処分を免れるための手段として用いた架空のものであり、その手口は売上の一部を除外することのほか、既に倒産している取引先である弥栄重機株式会社の場合のように、相手方名義の領収証を偽造するといつた方法によつて、多額の架空外注費等の経費を計上したうえ、その外注費等を帳簿上支払つたかのように見せかけて、右架空計上相当分の現金を簿外とし、その一方で右Ｅらからの多額の架空の借入金を計上して帳簿上のつじつまを合わせるといつたやり方をとつていたものである。（ウ）　しかしながら、右借入金の真偽を判断するにあたつては、単に本件係争年度の枠の中だけで考察するのは相当でなく、その前後の年度における納税申告の状況や被控訴人の納税に対する意識、性格等をも含めた全体的視野に立つて判断する必要がある。
ところで、被控訴人は昭和三八年一月にそれまでの個人営業を会社組織に改め、以後株式会社藤岡組の代表者として業務全般を統括しているものであるが、同会社は昭和五二年一一月二五日ほ脱の容疑で大阪国税局査察部の強制捜査を受け、引続き調査中であつたにもかかわらず、被控訴人は右調査継続中の昭和五三年一月中旬ころから同年二月一〇日（昭和五二年一二月期の確定申告日）までの間にＦに指示して新たに数千万円にものぼる架空の外注費ないしは未払金を計上させるなどの操作をしたうえで確定申告をし、昭和五四年三月七日の収税官吏に対する質問てん末書において、長年にわたつて同じ手口で脱税を繰返していた事実を自認し、昭和五五年九月一九日大阪地方裁判所において法人税ほ脱事件につき有罪判決（確定）を受けたが、右事件における脱税の手口も本件の場合と基本的には同一である。これらの事実はいずれも被控訴人が本件各係争年度当時から法人成り後の昭和五二年一二月期の事業年度に至るまでの間、長年にわたり継続して同様の手口による租税回避行為を続けていたことを窺わせるものである。（エ）　被控訴人主張の代物弁済は、被控訴人が右Ｅらと通謀のうえ、本件借入金がいかにも真実存在したかのように思わせるためのみせかけの措置にすぎない。すなわち、代物弁済を原因とする所有権移転登記ないし仮登記は、折から控訴人部下職員ならびに大阪国税局協議官らによる調査が行われていた審査請求の係属中に相前後して一斉になされており、被控訴人主張の本件借入金債務が個人営業時代のものであるとしても、法人成りした時点において当然に会社に承継されたとみるべきであるのに、それを被控訴人の個人所有不動産をもつて代物弁済に充てるごときは、常識では考えられず、また、本件借入金はいずれも無利息、無担保で、借用証すら作成しなかつたというのであるが、それが突如として代物弁済をし、その登記まで了するなどということはいかにも不自然である。なぜなら、ａ町大字ｂの物件を鳩タクシー、南海電気鉄道に転売した件にしても、その交渉等はすべて被控訴人において行つているのみならず、売買代金そのものもＡ５に交付された形跡はなく、被控訴人において自由に処分しているとみられるほか、右転売した物件以外の不動産の権利証は被控訴人が保管し、また、同町ｃの物件については、新たに債権者を大阪府中小企業信用保証協会、債務者を株式会社藤岡組とする根抵当権設定登記がなされ、さらには、大阪市ｄ区ｅ町の土地についてはその土地上に鉄筋四階建の同会社大阪支店のビルが建つており、堺市ｆの土地は同会社の倉庫として使用されていること等の事実を仔細に検討すれば、Ｅらが代物弁済等によつて右各物件を取得しなければならないだけの実質的理由も、その必要性もなければ、権利者としての実体は何ら備わつていなかつたこと、換言すれば、物件の所有名義を形式上他に移したといつても、それは単にみせかけにすぎず、その実体は右各不動産が現に被控訴人所有のものであることについて疑問をはさむ余地はないと認められるからである。
（オ）　被控訴人は、Ｇが代物弁済で取得したｆの土地上の倉庫を藤栄建設株式会社に賃貸していると主張するが、同会社は、被控訴人の元雇人であるＡ６、Ａ３、実弟であるＨらによつて経営され、株式会社藤岡組と密接な関係を有する関連会社であり、その賃貸借契約書は、控訴人が原審から右代物弁済の不存在を主張していたにもかかわらず、当審において昭和五九年八月二日に至りはじめて提出され、その契約日は昭和五五年四月二〇日、期間は昭和五六年四月末までとされており、その後の契約状況は明らかでなく、賃料を支払つた領収証も提出されていないことなどを総合すると、右契約は、控訴人の右主張に対抗するため、右Ｇ名義の土地を倉庫として使用していることを合理化するためになされたものと思われ、また、Ｅが代物弁済で取得したｅ町の土地（ただし、Ｉの所有名義になつている。）について、Ｉと株式会社藤岡組との間になされた賃貸借契約書についても、同様昭和五九年八月二日に至りはじめて提出され、その契約日は昭和五七年一二月二〇日、期間は二年とされていて、被控訴人は、それ以前から賃借しこれまで何回か更新していると供述してはいるものの、賃料を支払つた領収証も提出されていないことからすると、右契約も前同様、同会社が右土地を使用していることを合理化するためになされたものと思われる。


また、被控訴人は、右Ｅに対する借入金の返済を代物弁済でなしたほか、残金一二五〇万円を昭和四〇年一月ころから昭和四九年ころまで、毎月一〇万円または一五万円あて分割して返済した旨主張するが、右返済に関する領収証その他の書証については全く提出されていないうえ、右Ｅ自身前記協議団審査第六部の越本からの照会に対し、ｅ町の土地については、昭和三二年中に被控訴人に貸付けた五〇〇万円の代物弁済として受領した旨回答しているのであるから、被控訴人の主張はにわかに採用することができない。なお、被控訴人は、前記法人税ほ脱事件について述べたとおり、右Ｅと通謀して同人からの多額の架空借入金を計上して脱税していたものであり、仮にそうでないとしても、架空計上した借入金について右Ｅに対して国税局の調査や検察官の取調べの際には、被控訴人主張の金額と同額の貸付をした旨供述するよう要請していることに加え、被控訴人と右Ｅとの密接な関係が続いていたことを総合すれば、本件各係争年においても右と同様の手口によつて借入金を架空計上していたものと考えられる。
さらに、被控訴人がＡ５に代物弁済したと主張するａ町の土地一三筆のうち、同町ｃｇ番地一反三畝歩の土地については、未だ登記簿上代物弁済されていないばかりか、ｂｈ番地二畝二〇歩、同ｉ番地二六歩、同ｊ番地一畝歩の合計三筆の土地については、代物弁済の登記は一応了しているものの、その後右登記は錯誤を理由として抹消されている。
２　被控訴人の主張
（一）　推計課税について
推計課税が適法として是認されるためには、推計課税が合理的でなければならないが、そのためには、推計の基礎事実が確実に把握されており、具体的事案においてその推計方法の適用が最適であり、その推計方法が真実の所得金額に近似した数値を把握し得るような客観的なものでなければならない。本件において、控訴人が行つている純資産増減法による推計課税は、推計の基礎事実である資産及び負債の増減が確実に把握されていないから許されない。すなわ
ち、
（１）　被控訴人の本件各係争年分の総所得金額について、控訴人が主張する金額は、本件各処分時、本訴の段階（昭和四二年三月三〇日付及び昭和四三年六月二六日付各準備書面）において、日時の経過とともに大幅に増加しており、基礎事実の把握がきわめて杜撰である。これに対し、原判決は、収支計算による実額の認定として、昭和三五年分二〇四一万二一五二円、昭和三六年分三六八〇万六九〇二円の損失を認めたのであるが、本来所得額の認定は、収支計算による実額によろうが、推計課税によろうが、近似しなければならないのであつて、原判決の認定した金額と控訴人の主張立証する金額との間に大幅な違いがあるのは、控訴人の推計課税において基礎事実の把握が不確実であり、推計方法の選択を誤つたからである。（２）　被控訴人は、昭和三〇年ころから建材の販売を行つていたが、順次土木請負工事に手を広げ、昭和三四年一一月から昭和三七年六月までの間、八幡製鉄株式会社の堺臨海工業地帯約七万坪の埋立工事を下請けし、これにより急激に事業活動を拡大するに至つたものであり、その工事の方法は平均水深六メートルの海面を指定された良質の山土をもつて埋立てるというものであり、当時はこの種工事の走りであり、全力を投じてこれに取組んだが、そのため大量の山土等の原材料、建設機械、車両運搬具等を購入し、あるいは多額の損害賠償責任を負担し、その資金の一部として、被控訴人主張の相当の借入をなしたものである。（ア）　被控訴人は、山土等の購入代金として、昭和三四年末、Ｊに三三〇〇万円を預託し、同人を介して昭和三五年中に一四五〇万円、昭和三六年中に九五〇万円の山土等を購入した（右Ｊが協議団の調査に対し回答している金額は、一部の数字で正確なものでない。）。控訴人主張の原材料、土地の本件各係争年分の期首ないし期末（以下「各基準日」という。）の金額は、被控訴人の事業の実態を反映していない。
（イ）　建設機械、車両運搬具の増加に連動する控訴人主張の支払手形の各基準日の金額は、被控訴人もこれを認めるものであるが、右の如き多額の支払手形を決済し、かつ、後記の事故賠償金を支払うためには、控訴人主張程度の借入金で賄うことはできなかつた。
（ウ）　被控訴人は、本件各係争年度において、山土を工事現場まで搬出しなければならず、その作業に関連して相当の交通事故が発生したが、控訴人の推計課税においては、これが全く把握されていない。
（３）　被控訴人の本件各係争年度における主たる事業は、かつて経験のない海面の埋立工事であつたため、山土等の原材料を購入するに当つても、必要の都度、必要な限度で購入すればよいというものではなく、土質の検査、工事現場との距離、採取の難易、売主の希望等で、大量に、場合によつては底地のまま買入れなければならず、それも地主の有力者に大金を預託して全面的に交渉権を委ねるというものであつた。また、被控訴人は、昭和三七年七月以降も同規模程度の埋立工事を請負うことができると考えており、建設機械、車両運搬具等も必要な都度購入し、短期間に資産の著しい増加を来たしたが、反面、負債においては、相当の借入等をせざるを得なかつた。しかるに控訴人は、このような特殊事情を考慮せず、借入金等の債務の存在を軽視する等して、真実の所得金額に近似した数値を客観的に把握できなかつたものである。
（二）　実額の主張と立証責任について
所得額の認定は、可能な限り実額によるべきであり、推計課税が合理的であつても、納税者の実額の主張が認められ、その主張、立証責任は納税者が負うとするのが、学説判例の通説である。控訴人はこの点に関連し、納税者は、「合理的な疑いを容れない程度」にまで立証を尽くすべきである旨主張するが、民事（行政）訴訟においては、一般に「証拠の優勢（優越）」で足りるのである。換言すれば、実額課税も推計課税も客観的に存在する所得を認識するための差にすぎないのであるから、その存在をある程度合理的に推測させるに足りる具体的立証まで行えばよいのである。そうでないと、対等な当事者間の民事（行政）訴訟では、立証責任を負担する者に不利益となりすぎる。


ところで、立証責任は、その事実の存否不明のときに、いずれか一方の当事者がその事実を要件とした自己に有利な法律効果の発生が認められないことになる危険または不利益を負担することであるが、実務ではそれ以前において、どの程度の立証によつて事実を認定されるかが重要である。原判決が被控訴人及び控訴人が提出した一切の証拠資料及び弁論の全趣旨に基づき、収支計算に基づく実額を認定して、被控訴人の請求を容認したのはきわめて正当である。
（三）　本件明細書の信用性について
（１）　被控訴人は、本件各係争年度において、かなり膨大な量の手形・小切手控、人夫の判取帳等の資料を保管し、また、経理担当者が日々の売上げ及び仕入れ等の経理関係の事項をメモしたノートを作成していた。すなわち、被控訴人の経理については、Ａ３が主として売上げ関係を、被控訴人の妻Ａ１が支払関係をそれぞれ担当しており、売上げについては、請求書、領収証控、納品書控、入金伝票等の原始資料、支払については、手形・小切手控、出金伝票、領収証、判取帳、事故の示談書、建設機械等の契約書等の原始資料がいずれも保管されていた。そして、売上げについては主として右Ａ３が取引先別、現場別の取引額と集金状況を日々克明にノートに記帳し、経費については主として妻Ａ１が同様にノートに記帳していた。なお、右Ａ１は子供が小さかつたこともあつて、Ｋを補助に使用し、同人が被控訴人から手形・小切手帳、実印等を預かつて支払関係の仕事をしていたにすぎない。このような帳簿に準ずる収支のノートがないと、かなり膨大な取引先との日常の集金や支払、事業資金の調達等ができる筈がない。
（２）　本件明細書は、本件各処分の通知を受けた昭和三九年二月一三日から異議申立をなした同年三月一〇日までの間に、Ｃ税理士の指導のもとで、右Ａ１がＡ３の協力を得て、前記原始資料、ノート、銀行のマイクロフイルム等に基づいて、作成したものである。
控訴人は、この点に関し、売上げについては計上洩れ、経費については過大計上等があると主張するが、そのようなことは、控訴人の反面調査が既になされており、さらにその後もなされることが予想されるのであるから、きわめて困難なことであり、ましてや僅か二五日間位の短期間にそのような作業が可能とは到底考えられない。現に売上げについては、本件明細書の多くの取引先の取引額と控訴人の反面調査は一致しているし、小額の取引についても細大洩らさず記帳されており、計上洩れは存在しないし、経費についても、多くの取引先の取引額が右同様一致しており、計上時期と方法の相違によるもの以外に、過大計上等はない。本件明細書は正式の会計帳簿とはいえないとしても、これに準ずるものとして、十分信用できるものである。
控訴人は、事業所得金額を実額で認定するためには、単に帳簿書類が存在するというだけでは足らず、その記帳の基となつた原始記録が保存され、そして、その原始記録との照合、確認によつて帳簿書類の正確性が具体的に検証されなければならないと主張するが、右ノートはＡ３作成のものは得意先元帳等に準じたもの、Ａ１作成のものは仕入帳等に準じたものであつて、その記帳は正確であつたのであり、被控訴人は、それ以外にも、本訴において必要があると思料される原始資料はすべて提出している。控訴人引用の判例は、きわめて小規模な事業に関するものであり、しかも原始資料の保管及び記帳等に欠陥のあるものであつて、本件に適切でない。
（四）　ノートの紛失について


（１）　原判決認定のとおり、被控訴人の日々の経理関係の事項がメモされた経理担当者作成のノートは、昭和四二年控訴人による別件税務調査の際紛失したものである。直裁にいえば、堺税務署法人税課の税務職員Ｂは、昭和四二年四月三日から五日までの間、他の職員一名と別件税務調査を担当したが、その際被控訴人に無断で、被控訴人が社長室の机の中に保管していた私物等を預かると称して、右ノート（Ａ３作成の昭和三一年から昭和三七年までの売上ノート二、三冊、Ａ１作成の昭和三〇年から昭和三六、七年ころまでの仕入ノート三、四冊以上）及び株式会社藤岡組の大阪府企業局に対する昭和四二年度の入札見積書等を他の書類とともに持出してこれを返還せず、故意または重大な過失により紛失せしめたものである。（２）　右Ｂは、この点につき種々弁解し、「１」同年四月三日書類を預かる際、立会つていたＣ税理士事務所の事務員に了解を得て預かり、翌四日も同事務員に同様の了解を得た、「２」調査に必要だつたのは、株式会社藤岡組の銀行勘定帳だけで、他の書類は被控訴人に三日の朝会つた際、預かるといつていたので念のため預かつただけである、「３」預かつたのは株式会社藤岡組の書類だけである、「４」五日に私服警官が出動してきたのは選挙用葉書をＢが持ち出したと通報したからである、「５」預り証のうち「２６」のコクヨ便箋以外は全部返還したと証言しているが、Ｃ税理士事務所の事務員Ａ４は、警官が出動した日（同月五日）以外は立会つておらず、税務調査をしている職員が不必要な書類を預かるということはそもそも考えられないうえ、本来の意味での銀行勘定帳であれば、それは銀行の反面調査で充分把握できるので、税務調査時にそれを預かることはない。Ｂは専ら社長個人の私物のみに興味を示し、他の職員が事務室で法人の帳簿を調査しているにもかかわらず、被控訴人の机の引出し等に入つていた書類の提示を求めているが、預り証の「８」と「１８」以外の書類は私物である。私服警官が急拠出動するのは相当大きな問題が発生しなければ考えられず、候補者や選挙事務所でもない一選挙人用の選挙葉書の紛失または盗難ではあり得ない。警官がなしたチエツクにより、銀行勘定帳及びそれ以外の書類の返還がなされなかつたことが明らかである。（３）　被控訴人が警官の出動を要請した直接の原因は、前記入札見積書等が紛失したためである。また、通常の税務調査において書類を預かる時に発行する頂り証は、事業主またはそれに代るべき者の立会のもと、預かるべき書類をその作成者、宛先、日付、金額、取引内容等できるだけ特定し、預主が署名捺印すべきものであり、書類返還時にその返還を受けるものである。ところがＢ作成の預り証は、書類の特定が全くなされていないし、捺印もなく、通し番号を誤り、ＮＯ・１の方は複写でＮＯ・２の方は複写でないものになつている。これらの点からすると、Ｂは職務柄本件提訴の事情を知り、何らかの底意をもつて専ら被控訴人の私物、とくに本件各係争年分の書類の調査、収集を目論んでいたとしか考えられず、警官の出動を知り、弁解用に急拠預り証を作成したものとしか考えられない。
（五）　証明妨害について
民訴法三一七条の使用妨害の目的とは、訴訟上書証として用いることを妨害する意図があればよく、特定人を相手方と意識したり、妨害の目的が具体的であることは必要でなく、当該文書が存在しては相手方に利用され、自己に不利益になるかも知れないと考える程度で足りることは、学説、判例の通説である。証明妨害の問題は、裁判における事実資料提供の問題であり、原則として、当事者の関係に関する事柄であるが、当事者が相手方の立証を妨害することは、一般的には相手方の立証に協力する義務はないにしても、信義誠実の原則に反するものとして許さるべきでない。
したがつて、裁判所は、既に他の証拠や弁論の全趣旨から得られた自由心証に加えて、信義則の適用として、その裁量で、妨害の態様、帰責の程度、妨害された証拠の重要度等から、妨害に対するサンクシヨンを勘案すればよいのである。原判決が右ノートが控訴人の別件税務調査の際紛失したのであるから、右ノートの不提出の不利益を被控訴人に負担させることは酷であると判示したのはきわめて正当である。
（六）　借入金について
被控訴人は、従前から主張するとおり、控訴人主張の借入金のほか、被控訴人の知人、親戚から借入をしたものである。右借入金については借用証等は存在しないが、代物弁済等の処置が講じられていて外形的に立証されているし、借用証の不存在や無利息、無担保であつたことは、被控訴人と貸主との個人的関係によるものにすぎない。
Ｇは、代物弁済で取得したｆの土地上の倉庫を藤栄建設株式会社に賃貸しており、Ｅは、代物弁済により取得したｅ町の土地ほか七筆をＩに売却し、同人は右各土地を株式会社藤岡組に賃貸しており、Ａ５は代物弁済で取得したａ町の土地一〇筆の全部もしくは一部を鳩タクシー株式会社、南海電気鉄道株式会社に売却している。
控訴人は貸主がいずれも被控訴人の親しい友人、親戚であり、これらの者の本件各係争年度における所得が少いことなどを理由に、右借入金の存在を否定するが、被控訴人が右年度に事業規模を著しく拡大した資金は、事業所得によるものではなく、知人、親戚からの借入金により賄われていたのである。
３　証拠関係（省略）
理　　　　由


一　請求の原因一及び二の各事実は当事者間に争いがなく、原審における被控訴人本人尋問の結果と弁論の全趣旨によると、被控訴人は、土建材料等の販売のほか、昭和三四年一一月ころから八幡製鉄株式会社（現在新日鉄株式会社）の堺臨海工業地帯の埋立工事のうち、盛土工事を下請けし、本件各係争年である昭和三五年及び昭和三六年には、多数の土木建設機械、運搬用車両を所有し、多数の従業員を雇用して主として右下請工事をその事業内容としていたこと、被控訴人は、右各係争年分の所得税につき、（被告の主張）一の本件各処分の経過中の「確定申告額及び本件処分額表」申告額欄記載の内容の確定申告書（課税標準たる総所得金額は、昭和三五年分につき七六万八〇〇〇円、昭和三六年分につき一〇〇万円）をそれぞれ控訴人に対し提出したところ、控訴人は、その調査したところに基づき、同表処分額欄記載の各金額（総所得金額は、昭和三五年分につき九〇九万四九二二円、昭和三六年分につき二九九四万九八六四円）を認定したうえ、本件各処分に及んだことが認められ、これに反する証拠はない。
二　本件各処分の適法性について
１　控訴人が本件各係争年の被控訴人の所得につき推計課税を行つたことは当事者間に争いがなく、原審証人Ｌ、同Ｍ、同Ａ１の各証言、原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果（後記認定に反する部分を除く。）によると、（一）　控訴人は、昭和三八年一二月ころ被控訴人の本件各係争年分及び昭和三七年分の各所得について、申告された売上金額に脱漏があることを察知し、被控訴人を所得調査の対象に選定し、大阪国税局の特別調査班の応援を得て、控訴人の部下職員をして被控訴人の営業所へ数回臨場させて被控訴人の税務調査をさせたこと（二）　右税務調査の際、被控訴人は、本件各係争年の被控訴人の営業に関して、正式の帳簿類は備付けていなかつたものの、石炭箱に収納された可成りの量の手形・小切手控、人夫の判取り帳等の直接資料を保管していたにもかかわらず、税務職員に対し右資料の提示を行わず、質問、調査に対しても、昭和三七年三月の納税申告の際控訴人に預けたまま返却されていない書類がある筈であるから、それを見ればわかるなどと称して、営業に関する説明は殆んどなさず、きわめて非協力的であり、最終の段階に至つてわずかに経費の一部についてのメモ書きを示し、借入金が多いとしてその借入先を二、三説明したに止つたこと（三）　その結果、控訴人は、被控訴人の本件各係争年分の収入及び支出について、被控訴人の取引銀行、建設機械、運搬用車両の購入先、借入金の借入先などを反面調査したが、その取引先の数がきわめて多く把握することができた取引先においても、その事業所が移転していたり、帳簿に記帳していなかつたりして、取引の有無やその取引金額を確認できない場合などが存し、被控訴人の責に帰すべき事由によつてその実額を把握することができなかつたため、やむなくその調査したところに基づき被控訴人の本件各係争年分に関連する資産、負債の状況からその所得を
推計して本件各処分をするに至つたこと
が認められ、右認定に反する前記被控訴人本人尋問の結果は、前掲各証拠に照らし措信しがたく、他に叙上認定を動かすに足りる証拠はない。右事実によれば、本件各処分時において、被控訴人の所得の実額による算定が不可能であつたことは明らかであるから、推計によりこれを算出する必要性があつたものといわなければならない。
２　控訴人が採用した推計方法は期末の純資産（資産から負債を控除したもの）から期首の純資産を差引いて得られる当該期間中の純資産増加額に、その期間中における生計費その他の利益処分である消費支出額を加算するいわゆる純資産増減法であるが、このような方法で算定された純資産増加額に相当する所得は、その年度に発生しているのが通例であるという経験則を基礎としているものであり、しかもこの経験則は合理的な根拠をもつているものと考えられ、期間中の取引の内容が不明確であつても、期首及び期末の資産、負債の額が判明し、純資産増加額が立証されさえすれば、右の合理的経験則が働き、これに相当する所得があつたと推認されることになるわけであり、間接事実から端的に所得を推計する一つの方法として承認されたものであつて、他により合理的な推計方法の存することが認められない限り、妥当なものとしてその合理性を承認すべきである。３　ところで、被控訴人は、推計課税による本件各処分に対して、本訴において実額によつて被控訴人の本件各係争年分の所得を認定すべきであると主張する。<要旨>（一）　推計課税取消訴訟における実額の主張、すなわち、いわゆる実額反証とは、原処分時において納税者</要旨>が実額を算定するに足りる帳簿書類等の直接資料を提出せず、税務調査に協力しないため、やむを得ずなされた推計課税に対し、審査請求時または訴訟の段階になつて実額によつて所得を認定すべきであると主張し、推計によつて算定された所得金額が実額に比べて過大であるとして、その推計課税の違法性を主張することをいい、その適否については見解の岐れるところであつて、原処分時において推計の必要性が存在すれば、後にこれが欠けることとなつても、その推計方法が合理的である限り、これによつて把握された所得金額を実額の主張によつては崩し得ないとする見解や、納税者が調査に協力せず、課税庁をしてやむなく推計課税をせざるを得ない事態に追い込んでおさながら、実額の主張をするのは信義則に反し許されないとの見解もある。しかし納税者の態度が著しく公正、妥当を欠き推計課税取消訴訟における実額の主張が訴訟法上信義則に反すると認められる場合は別論として、そうでない場合には、実額課税、推計課税といつても、それぞれ独立した二つの課税方法があるわけではなく、両者の違いは、原処分時に客観的に存在した納税者の所得額（以下「真実の所得額」という。）を把握するための方法が、前者は伝票類や帳簿書類などの直接資料によるのに対し、後者はそれ以外の間接的な資料によるという点にあるにすぎず、いずれにせよ、最終的に問題となるのは、真実の所得額がいくらであるかということであるから、納税者の実額の主張は、それが真実の所得額に合致すると認められる限りは許さざるを得ないと解するのが相当である。


すなわち推計課税は、納税者が実額を算定するに足りる帳簿書類などの直接資料を提出せず税務調査に協力しないため、やむを得ず真実の所得額に近似した額を間接資料により推計し、これをもつて真実の所得額と認定する方法であり、実額課税と同様に真実の所得額を認定するための一つの方法であつて、課税庁において右推計課税の合理性につき立証をした場合には、特段の反証のない限り、右推計課税の方法により算定された額をもつて真実の所得額であると認定するのである。そして納税者が推計課税取消訴訟において所得の実額を主張し、推計課税の方法により認定された額が右実額と異なるとして推計課税の違法性を立証するためには、その主張する実額が真実の所得額に合致することを合理的疑いを容れない程度に立証する必要があると解すべきであつて、右実額の存在をある程度合理的に推測させるに足りる具体的事実を立証すれば足りると解すべきものではない。けだし、申告納税制度のもとにおける納税者は、税法の定めるところに従つた正しい申告をする義務を負うとともに、その申告を確認するための税務調査に対しては、所得金額の計算の基となる経済取引の実態を最もよく知つている者として、その所得金額を算定するに足りる直接資料を提示し、その申告の内容が正しいことを税務職員に説明する義務を負うものといわなければならないのであつて、申告納税義務に違反して直接資料を提出せず、調査に協力しないために、やむを得ず課税庁をして推計課税を余儀なくさせた納税者が実額反証を許される結果、申告納税義務を遵守する誠実な納税者よりも利益を得るような事態を生ぜしめるべきでないことは当然であるばかりでなく、納税者の実額反証後に実施される課税庁の反面調査、証拠の収集は、確認すべき個々の経済取引がなされてから相当の年月を経過してなされるため、関係資料の保存期間の経過や取引関係者の転出、所在不明などによつて限界があり、著しく困難であるのに反し、実額反証を主張する納税者は、もともと経済取引の当事者であつて、自己に有利な証拠を提出するのは容易であり、対等な立場にないからであつで、かかる納税者に右のような立証責任を負担させても酷であるとはいえない。（二）　本件についてみるに、成立に争いのない甲第四ないし七号証、乙第四一号証の一ないし六、第六二ないし六四号証の各一、二、原審証人Ｎ（第二回）の証言により成立を認めうる乙第五〇号証の一、二、同証言（第一、二回）と弁論の全趣旨によると、被控訴人は、本件各処分についての異議申立書に別紙として税理士Ｃ作成の収支計算書及び取引先別売買明細表を添付したが、これには主要な売上先、仕入先の住所（所在地）、氏名（名称）、売上、仕入金額を表示したにとどまり、その他として、かなりの売上先、仕入先の売上、仕入金額が一括して計上されていること、また、審査請求書に別紙として収支計算書のほか、いかなる書類を添付したかは明らかでないが、おそくとも昭和四〇年七月ころまでに、収支メモのコピー（売上については、乙第四一号証の一ないし六と同一であるが、仕入については後記甲第八号証の一ないし二〇と同一であるかどうかは明らかでなく、いずれも月別、取引先別の取引額を記載した一覧表形式のもので、住所（所在地）の記載はない。）を提出したこと、被控訴人は、審査請求段階の調査に際しては、訴訟をするからと称して一切協力せず、取引先の住所（所在地）などを明らかにするよう求めた大阪国税局協議団からの照会に対しても回答しなかつたのみでなく、右収支メモのコピーを提出したものの、収支計算書の基礎となる伝票、帳簿書類などの直接資料を一切提出しなかつたこと、このため右協議団は住所の判明した取引先に照会して回答を求めるなどして調査したが、被控訴人の所得金額を実額によつて算定することはできないと判断し、資産、負債の増減によつてこれを算出してその額が原処分を上廻るものと議決し、大阪国税局長は昭和四一年六月二〇日本件各処分に対する審査請求について、前記争いのない請求棄却の裁決をしたこと、被控訴人はこれに対し同年九月九日本件各処分の取消を求めて本訴を提起したが、昭和四七年六月一三日の第三〇回口頭弁論期日までの間（約六年間）は、本件各処分における推計課税（純資産増減法）の適法性、とくに被控訴人の資産として控訴人が主張するもの以外に被控訴人主張の預託金などが存在するか否か、負債として控訴人が主張する借入金以外に被控訴人主張の親戚、知人からの借入金が存在するか否かなどが、主要な争点として、もつぱら主張され、これらの点を立証するための証人申請がなされたこと、ところが、被控訴人は、同年九月一九日付準備書面（別表第一ないし第一〇を添付）を提出して、はじめて被控訴人の所得金額を実額によつて認定すべきであるとし、いわゆる実額反証の方向に転じ、同年一二月一二日の第三二回口頭弁論期日において右準備書面を陳述するとともにその証拠として売上原価明細（甲第八号証の一ないし二〇）を提出し、その後昭和五三年一一月九日の第四九回口頭弁論期日において売上明細、給料明細、貸倒金、事故賠償金明細など（甲第九ないし一八号証）を提出し、さらに若干の領収証等の基礎資料を提出したことが認められ、右認定に反する証拠はない。
右認定のような経過に照らすと、被控訴人の態度は公正、妥当なものではないが、実額の主張自体は許されないものではなく、問題は、被控訴人が提出した右売上原価明細、売上明細など（以下「本件明細書」という。）及びその他の資料に基づいて、果して被控訴人主張の実額が真実の所得額に合致すると認められるか否かであるといわなければならない。
４　被控訴人は、経理担当者が日々の売上及び仕入等の経理関係の事項をメモしたノートを作成しており、被控訴人の妻Ａ１が右ノート（ただし、昭和四二年四月控訴人の部下職員によつて紛失せしめられ現存しない。）と手形・小切手控、請求書等に基づいて本件明細書を作成したが、これは信用に値するものであつて、実額認定の資料として十分に使用に耐え得るものであると主張するから、以下順次検討する。


（一）　本件ノートの存在及びその紛失の有無について被控訴人は、被控訴人の経理事務について、売上関係は主としてＡ３が担当し、取引先別、現場別の取引額と集金状況を日々克明にノ―トに記帳し、支払関係は主として妻Ａ１が担当し、同様ノ―トに記帳しており、右売上、仕入ノ―トは帳簿に準ずるものであつたところ、右ノ―ト（最終段階ではＡ３作成の昭和三一年から昭和三七年までの売上ノ―ト二、三冊、Ａ１作成の昭和三〇年から昭和三六、三七年ころまでの仕入ノ―ト三、四冊以上と主張）は、昭和四二年四月三日から五日までの間になされた控訴人の別件税務調査の際、税務職員Ｂによつて、被控訴人に無断で、株式会社藤岡組の大阪府企業局に対する入札関係の書類とともに持出され、紛失せしられたと主張し、原審証人Ａ１の証言の一部、原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果は、これに副うもののごとくである。しかしながら、右Ａ１は、原審において、昭和三五年、昭和三六年当時被控訴人の営業について、「事務一般、会計経理から雑役までやつており、帳簿をつけていた。」「私が昭和三、三五年の分をノ―トにした一つ帳面というのがあつた。」、「お金払つたといつたら何でもかんでも支払つたのを日記程度に毎日毎日書いているノ―トを持つていた。ノ―トには小切手・手形で払つたものも「商」として書いている。」「ノ―トのことを税務署の人に話さなかつたのは私の日誌でしから。」「売上明細（甲第九号証）はノ―トにしていた毎月々の控から拾い上げた。」などと証言しており、Ａ１作成の仕入ノ―トの存在は認められるものの、その作成方法、記載内容は明確でないうえ、とくに日記程度のものであることを強調していることからすると、右ノートは帳簿に準ずるようなきつちりした帳面ではなく、税務職員に提示することが禅られるノートであつたとみるのが相当である（この点は原審における被控訴人本人の当初の供述とも一致する。）。また、被控訴人は、ノートの作成のことに関し、原審において、当初は、経理は妻Ａ１が簡単な帳面をつけているくらいのことであつたと供述していたが、その後、Ａ３という事務員が黒い表紙の分厚いノート一、二冊に売上及び支払関係の事項を記帳しており、本件明細書のうち売上明細は右ノートを基にして作成した旨供述を変更し、さらに、当審において、Ａ３は主として売上を記帳し、Ａ１は経費関係をつけていた旨再度供述を変更しており、また、ノートの紛失のことに関し、原審において、当初は、昭和三七年三月の申告相談の際（昭和三六年度の所得税の確定申告時）売上ノートと仕入ノートの二冊を税務署に預けたが返却されなかつたと供述（右供述どおりとすれば本件明細書作成当時にはノートが手元になかつたことになり、右Ａ１の証言と矛盾する。）しながら、その後証拠調の最終段階に至つて、右申告相談の際に預けたのは、Ａ３作成のノートのうち、昭和三六年分を帳面一冊に書き写したもので、右ノートの原本は手元に残つていたが、別件税務調査の際に税務職員ＢがＡ３ノート二冊を持帰り返却しなかつた旨供述を変更し、さらに、当審において、前記申告相談の際預けたのは、Ａ３が記帳していたＡ３ノートとＡ１が記帳していたＡ１ノートの両方から昭和三六年分を書き写したものであり、別件税務調査の際Ｂが持帰つた預り証記載の「銀行勘定一冊」は、実際にはＡ３が記帳していたＡ３ノートであり、鍵のかかつた机の引出しの中に入れてあつたものであると供述し、さらに控訴人定代理人からの追及により、Ｂが持帰つたまま返却しなかつたのは、Ａ３ノートだけでなくＡ１ノートも含まれていた旨再度供述を変更するに至つたものである。
このように、被控訴人の一連の供述は、本件ノートの作成者、作成内容、冊数、その紛失の対象物、冊数、紛失の時期、態様など、基本的かつ重要な事項について著しく変遷していて一貫性を欠いているうえ、その供述内容もきわめて不明確で、不自然な点が多いばかりでなく、Ａ３が売上ノートを作成していたとの点については、前記証人Ａ１の証言中に何らこれを窺わせるような証言部分がないこと、真実Ａ３が売上ノートを記帳していたとすれば、被控訴人において、Ａ３を証人として申請するのが当然であると思われるのに、全く申請した形跡がないこと、また、ノートの紛失についても、前記証人Ａ１の証言中には、申告相談の際一部資料が紛失したと聞いた旨の証言部分はあるものの、別件務調査の際にノートが紛失した旨の証言部分はないことなどを併せて考察すると、到底措信することができない。かえつて、成立に争いのない甲第三四号証（チエツク部分を除く。）と当審証人Ｂの証言によると、Ｂは昭和四二年四月三日株式会社藤間組に対する別件税務調査のため同会社事務所に臨場し、代表者である被控訴人から必要な帳簿書類や社長室の机の中の資料の提示を受けて調査を開始したが、被控訴人が中途で外出したため、結局のところＣ税理士事務所の事務員の立会のもとに調査を続行し、同日の調査終了後被控訴人の了解を取りつけていた社長室の机の中の資料及び同事務員の了解を得た同会社の銀行勘定帳一冊を堺税務署に持帰つて調査することとし、これらの書類を預かる旨の預り証を作成して同事務員に交付し、これらを風呂敷に包んで持帰つたこと、Ｂは翌四日預かつた書類を持参して同事務所に臨場し、引きつづいて調査を続行したが、被控訴人不在のため同日の調査終了後、預かつた書類について、預り証と照合してそのすべての書類があることの確認をすることなく、これをそのまま持帰つたこと、ところがＢは翌五日被控訴人からの電話で、書類（選挙用葉書であるか入札関係の書類であるかは必ずしも明らかでない。）が紛失した旨の抗議を受けたので、持帰つた書類を預り証（控）によつて照合したところ、コクヨ便箋のメモ一枚が見当らなかつたこと、Ｂは同日同事務所に臨場したところ、被控訴人からの通報で出動してきていた私服警官二名から書類の紛失について説明を求められたため、その身分を明らかにしたうえ、預り証記載の書類以外のものは預かつておらず、これと無関係な右書類の紛失には関知しないことを説明して了解を得たこと、Ｂは同日被控訴人に対し預かつた書類を一点一点預り証（控）と照合しながら返却したが、被控訴人は前記コクヨ便箋のメモ一枚がなかつたことを口実にして、預り証（原本）の返却を拒否したこと、Ｂは本件ノートなるものを持帰つてはいないことをいずれも認めることができる。


被控訴人は、以上の点に関し、るる主張し、まず、別件税務調査の際Ｃ税理士事務所の事務員Ａ４は警官が出動した日（同月五日）以外には立会つていないから、Ｂが同月三日同事務所の事務員の立会を得て調査し、同事務員に預り証を交付して書類を預かることなどあり得ないと主張する。なるほど、右Ａ４は、当審において、「Ｃから指示されて株式会社藤岡組の税務調査に立会つたが、その日に警官が来られていて、何かごたごたがあつたという印象が残つている。立会つたのは一日だけの記憶しかない。」と証言している。しかしながら、右Ａ４は、また、「同事務所では顧問先の会社の税務調査には必ず誰か（税理士または事務員）を派遣して立会うようにしていた。」、「警官が出動した日以外の日に立会つたかどうか記憶がはつきりしない。自信がない。」とも証言しているのであつて、一六年以前のことについて記憶が明確でないのは当然であり、明確に立会つていないと断言しているわけではないから、他に特段の事情の認められない限り、右Ａ４または他の同事務所の事務員が立会つたものというべきである。
次に、被控訴人は、預り証記載の「銀行勘定一冊」は実際には本件ノートであり、本来の意味での銀行勘定帳であれば、それは銀行の反面調査で充分把握できるので、税務調査時にそれを預かることはあり得ないと主張する。しかしながら、預り証に「売上帳」「仕入帳」などの記載があつたのであればともかく、「銀行勘定一冊」が本件ノートであるというのは全くのこじつけというほかなく、しかも本件ノートは被控訴人の主張によれば少くとも五冊ないし七冊あつたというのであるからなおさらである。なお、銀行の反面調査は、銀行勘定帳の会計処理が正当か否かを確認するものであつて、銀行の反面調査ができるからといつて銀行勘定帳の調査が不要となるものではない。預り証記載の「銀行勘定一冊」は、株式会社藤岡組の昭和四一年一二月期の事業年度における本来の意味での銀行勘定に関する帳簿書類であるというべきである。
さらに、被控訴人は、Ｂは別件税務調査において、職務柄本件提訴の事情を知り、何らかの底意をもつて専ら同会社の代表者である被控訴人の私物のみに興味を示し、被控訴人の机の引出しに入つていた私物、とくに本件各係争年分の書類の調査、収集を目論んでいたとしか考えられないと主張するが、右机の引出に入つていた書類が同会社の書類でなく、預り証記載の「８」と「１８」を除いてすべて私物であるとの点については、原審及び当審における被控訴人本人の供述以外にこれを認めるに足りる証拠はなく、右本人の供述は前記証人Ｂの証言に照らし措信することができず、また、Ｂが被控訴人主張のような意図をもつていたとの点についてはこれを認めるに足りる証拠はない。なお、若干補足するに、前記証人Ｂの証言によると、別件税務調査は、もともと同会社の昭和四一年一二月期分の事業年度において、賢明学院から同会社に対し多額の工事代金が支払われているとの情報を得ていた控訴人がＢらに指示して実施することとなつたものであつて、同会社の帳簿にこのことが正しく記帳されているかどうかを調査することにその目的があつたこと、Ｂは当時堺税務署に勤務していたとはいえ、法人税部門の調査官であつて、被控訴人提訴の本件訴訟については全く知らされておらず、もとより担当外であつたことが認められ、このような情勢のもとにおいて、Ｂが右調査にあたり、同会社の営業に関する重要書類が鍵のかかつた社長室の机の引出しの中に保管されていると考え、その提示を求めるのは当然であり、これと無関係な資料（被控訴人のいう私物）の提示を求めることなど考えられず、被控訴人が四年ないし五年も以前の個人営業当時である本件各係争年の営業に関する資料を、しかも本件訴訟が係属中であるにもかかわらず、顧問であるＣ税理士または訴訟代理人に渡すことなく、あるいはその返還を受けて、右机の引出しの中に保管していることこそ、きわめて不自然であるというほかはない。
なお、被控訴人は、私服警官が急拠出動するのは、相当大きな問題が発生した場合でなければ考えられず、候補者や選挙事務所でもない一選挙人用の選挙葉書の紛失または盗難ではあり得ない旨及び警官がなしたチエツクにより銀行勘定帳（本件ノート）が返還されなかつたことは明らかである旨主張する。しかしながら、Ｂは預り証記載の書類は、コクヨ便筆のメモ一枚を除いてすべて返却しており、それ以外のものは預かつておらず、また、預り証記載の「銀行勘定一冊」が本件ノートとはみられないことは前認定のとおりであつて、本件ノートの紛失、被控訴人が警官の出動を要請した直接の原因であると主張する入札関係の書類の紛失については、Ｂの全く関知しないところであるから、紛失した書類が入札関係の書類、選挙葉書のいずれであるか、私服警官が出動するに至つた原因が何であるか、預り証のチェックが警官によつてなされたか否かについては、叙上認定の結論に何らの影響を及ぼすものではなく、また、Ｂが作成した預り証の体裁、記載内容、とくに預かつた書類の特定の点において、被控訴人が指摘するとおり、いささか不十分な点が認められるとしても、税務調査はもともと任意調査であつて、強制調査の場合とは異なり、預り証の作成にあたつてもある程度の簡略化は許されるものであるから、預り証自体に不備があるとまではいえず、その記載内容を無視することはできない。以上認定の事実を総合すると、本件ノートのうち、Ａ１作成の仕入ノートが存在したことは認められるものの、Ａ３作成の売上ノートが存在したか否かはきわめて疑問であるが、仮に存在したとしても、Ａ１作成の仕入ノートと同様、日々克明に記帳されていたとか、日々概ね忠実に記載されていたなどといえるものではなく、Ａ３作成の売上ノートが得意先元帳等に準じたものであり、Ａ１作成の仕入ノートが仕入帳に準じたものであるとの点についてはもとより、右売上ノート、仕入ノートが別件税務調査の際、税務職員Ｂによつて被控訴人に無断で他の書類とともに持出されて返却されなかつたとの点については、これを認めることができない。そうすると、被控訴人は、本訴提起後も本件ノートを所持しながらこれを提出せず、あるいは本件ノートを自己の不注意により紛失もしくは廃棄し、これを提出できなかつたことになるが、その不提出の不利益を回避しその責任を控訴人側に転嫁すべく、本件ノートが税務職員によつて持出され紛失せしめられたごとく工作したものといわなければならない。そして、本件ノートが控訴人による別件税務調査の際に紛失せしめられたものと認められない以上、証明妨害の問題は生ぜず、ノート不提出の不利益は当然に被控訴人において負担すべきである。
（二）　本件明細書の信用性について


被控訴人は、本件明細書は本件各処分の通知を受けた昭和三九年二月一三日から異議申立をなした同年三月一〇日まで（約一か月）の間に、Ｃ税理士の指導のもとにＡ１がＡ３の協力を得て、本件ノート、請求書、手形・小切手控、伝票などの原始資料、銀行のマイクロフイルム等に基づいて作成したものであると主張し、前記証人Ａ１の証言はこれに副うものである。
しかしながら、本件明細書の基礎となつた本件ノートが日々取引の経過を概ね忠実に記載され、得意先元帳、仕入帳等に準じたものでないことは前認定のとおりであり、同証言及びこれによつて成立を認めうる甲第八号証の一ないし二〇、第九号証、第一一ないし一四号証、第一六ないし一九号証、原審証人Ｍの証言及びこれによつて成立を認めうる甲第一〇号証、第一五号証によると、本件明細書は、取引先別、月別に一か月分ごとの取引額を一括して計上した一覧表形式のものであつて、日々の取引の経過や各勘定科目の相互の関係が把握できるような記載形式を整えているものではないこと、本件明細書の作成について関与したＣ税理士は、伝票などの原始資料がかなり乱雑に、未整理のまま石炭箱に収納されていたことを見てはいるものの、これを取出して確認しているわけではなく、伝票などの原始資料と本件明細書との照合は全くしておらず、本件ノートを見たかどうかも記憶していないこと、そして、収支計算の基礎となる数字そのものの整理は専らＡ１において行い、Ｃは収支計算書を作成するにあたつて科目の整理を行つたにすぎず、基礎的な数字の集計についての指導の内容については、取引先別、月別に各項目の集計をするよう指示しただけで、原始資料や取引銀行、取引先での確認に基づいて基礎的な数字を計上しなければならない旨の指示をしていないこと、また、Ｃは科目の整理をうに際しても原始資料と本件明細書との照合、原始資料の点検は全くしていないことを認めることができ、右認定に反する前記証人Ａ１の証言は措信しがたく、他に右認定に反する証拠はない。
右認定の事実によると、本件明細書は原始資料に基づいて日々の取引の結果を正確に記載したものであるとの保証は全く存しないのみでなく、その作成の過程において売上の除外、架空経費の計上などといつた人為操作の入り込む余地のあることは否定できず、正式の帳簿に準ずるものとみることはできない。そうすると、本件明細書は、これに記載された取引以外の取引が存しないことはもとより、これに記載された取引が存することをも証明するものではないといわなければならず、日々の取引を正確に記帳した伝票類、帳簿書類などの原始資料によつて客観的にその記載が裏付けられない以上、実額認定の資料とはなし得ないものというべきである。もつとも、控訴人が本件訴訟において提出した夥しい照会回答書などの調査結果によると、被控訴人の取引先についての反面調査が審査請求の段階までに精力的に行われ、完了しているようにみられないではない。しかしながら、控訴人が昭和三八年一二月ころ行つた税務調査において、被控訴人の協力が得られなかつたため、被控訴人の取引銀行、取引先などを反面調査したがその取引先の数がきわめて多く、取引の有無や取引金額を確認できないものもあつてその実額を把握することができなかつたため、推計により本件各処分をしたこと、さらに、大阪国税局の協議団が被控訴人の審査請求に対し住所の判明した取引先に照会して回答を求めるなどして調査を続けたが、やはり被控訴人の所得金額を実額によつて算定することはできず、推計によりこれを算定するはかなかつたことは前認定のとおりであつて、このような調査経過に照らすと、いまだもつて控訴人側の調査が被控訴人の取引先につきほぼ克明かつ網羅的に行われたものとは認めることはできない。また、控訴人側による被控訴人の取引関係についての調査結果中、本件明細書の記載と食い違いのある不一致部分が、計数的にみれば、同明細書記載の夥しい全取引数に占める割合は僅かであるようにみられないではないが、同明細書に記載された取引が真実行われた全取引であつて、それ以外の取引が存しないという保証はないのであるから、これが伝票などの原始資料によつて裏付けられない以上、右割合だけを捉えて、同明細書の信用性を部分的にせよ肯定する根拠とはなし得ない。さらに、実額反証においては、前認定のとおり納税者である被控訴人において、所得金額を算定するに足りる伝票などの原始資料によつて、その主張する実額が真実の所得額と合致することを合理的疑いを容れない程度に立証しなければならないのであつて、課税庁である控訴人において被控訴人主張の取引の不存在を証明しなければならないものではない。したがつて、本件明細書記載の各取引中、控訴人から反対証拠が提出されている取引以外の各取引については、他に特段の事情が認められない限り、反証なきものとして、同明細書の記載に従う存在を肯認すべきであるとするのは、本末顛倒である。
そうすると、本件明細書については、その基礎となつたとされる本件ノートが提出されていないのみでなく、請求書、領収証控、手形・小切手控、入金・出金伝票などの原始資料によつて客観的にその記載が裏付けられていないから、実額認定の資料とはなし得ないというべきである。そして本件訴訟においては、被控訴人からその主張の所得額について、これが真実の所得額に合致すると認めるに足りる原始資料の提出がないことに帰するから、純資産増減法により被控訴人の所得額を推計するほかはない。
５　そこで、被控訴人の本件各係争年の資産及び負債について、以下順次検討する。
（一）　被控訴人の資産について
本件各係争年である昭和三五年期首、同期末（昭和三六年期首、以下同じ）、昭和三六年期末における被控訴人の資産のうち、原判決添付別紙（一）の「資産の部」の２当座預金、３普通預金、４定期預金、５積立預金、６通知預金、７受取手形、１０貸付金、１１建物、１４備品及び１６電話加入権の各科目が控訴人主張のとおりであることは当事者間に争いがないので、争いのある部分について検討する。
（１）　現金
控訴人は、昭和三五年期首、同期末、昭和三六年期末とも各五〇万円を計上しているところ、被控訴人は、これを否認し、各三〇〇万円が計上されるべきであると主張するが、原審証人Ａ１の証言によると、被控訴人の経費は僅か五〇〇円でも小切手で支払つていたことが認められ、被控訴人が各期末に三〇〇万円もの多額の現金を所持していたとは認めがたく、いずれにしても純資産増減法においては、これが本件各係争年中同額である以上純資産を増減させるものではないから、被控訴人の主張は採用しない。
（２）　売掛金


控訴人は、興亜コンクリート工業株式会社に対する売上金として、昭和三五年期末、昭和三六年期末とも各三〇〇万円を計上しているところ、被控訴人はこれを否認するが、原審証人Ｅの証言によると、同会社（代表者Ｅ）は、当時なお建材の販売をしていた被控訴人から原材料として使用する川砂、砂利を購入しており、被控訴人は同会社に対し少くとも三〇〇万円の売掛金を有していたことが認められる。もつとも、原審における被控訴人本人尋問の結果及びこれによつて成立を認めうる甲第三五号証の一、二によると、右Ｅは、その後同会社は本件係争年当時被控訴人との取引はなかつた旨の「証言内容一部訂正のお願い」と題する書面を提出し、被控訴人も原審においてこれに副う供述をし、同会社の仕入日記帳三冊によつて、右取引がなかつた事実を確認した旨供述しているが、右Ｅ作成の書面は証言後二年以上も経過して作成され提出されたものであり、また、右仕入日記帳は、後に提出するものとして示されたにもかかわらず、結局のところ書証として提出されていないことなどを考慮すると、いかにも不自然であつて、右供述及び甲第三五号証の一、二の記載はたやすく措信することができず、他に以上の認定を動かすに足りる証拠はない。
（３）　原材料
（ア）　控訴人主張の原判決添付別紙（一）付３原材料明細Ｉの昭和三五年期首における１ないし１１の山土（合計四〇万円）については当事者間に争いがないが、被控訴人はそれ以外に同明細Ｉの（１２）ないし（１８）の山土、砂利、川砂等（合計九二五万円）が存在し、これらを昭和三五年中にすべて売却し、同期末には存在しなかつた旨主張し、原審における被控訴人本人尋問の結果及びこれによつて成立を認めうる甲第二二号証の一ないし七はこれに副うものである。しかしながら、右本人尋問の結果は、山土等の存在を記憶の範囲でまとめたというものにすぎず、また、山土の領収証（甲第二二号証の一ないし七）についても、山土の所有者の発行にかかるものではなく、その仲介者であるＯの発行したものであつて、いずれも他に裏付となる証拠はないから、たやすく採用することができず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
（イ）　次に、被控訴人は、控訴人主張の同明細Ⅱの昭和三五年期末における１ないし２５の山土（合計一六九万円）についてはこれを認めるものの、その余の２６ないし２９の山土（合計八〇万円）の存在を否認するが、原審における被控訴人本人尋問の結果により成立を認めうる甲第一九号証の一、原審証人Ｐの証言及びこれにより原本の存在と成立を認めうる乙第一五号証、同Ｎ（第一回）の証言及びこれにより成立を認めうる乙第一九号証によれば、被控訴人は、昭和三五年中にＱから山土を四〇万円で購入したほか、Ｒ、Ｓ及び部落共有地の共有者からも山土を合計四〇万円で購入したこと、これらは同年中に採取していないことを認めることができ、右認定に反する証拠はない。
（ウ）　さらに、被控訴人は控訴人主張の同明細Ⅲの昭和三六年期末における山土（合計一六〇万円）については、これを認めるものの、前記Ｑからの山土四〇万円及びＴからの山土四万円の存在を否認するが、前掲乙第一五号証、前記証人Ｎの証言及びこれにより成立を認めうる乙第一四号証の二、第二二号証（官署作成部分については成立に争いがない。）、前記証人Ｐの証言及び原審における被控訴人本人尋問の結果によると、これらは同年中には採取されていないことを認めることができ、右認定に反する証拠はない。
（４）　建設機械
（ア）　被控訴人は、控訴人主張の原判決添付別紙（一）付４建設機械明細Ⅰのうち、１のバケツトコンベアの取得時期は昭和三四年一月、取得価額は二七五万円であつて、昭和三六年一二月五万円で処分した旨及び１６のクラムシェルの同年期末の価額は九九一万〇六二五円である旨主張するが、これに副う原審における被控訴人本人尋問の結果は、いずれも被控訴人の記憶に基づくものであるというのであつて、他にこれを裏付ける証拠はなく、また、自動車販売会社である村岡自動車が建設機械であるバケツトコンベアを取扱うこと自体不自然であることを考慮すると、たやすく措信することができない。
（イ）　被控訴人は、また、控訴人主張の建設機械以外に同明細Ⅲの１９ブルドーザー（小松）、２０ブルドーザー（三菱）、２１パワーシヨベル（日立）が存在していた旨主張し、被控訴人本人は原審においてこれらの機械を昭和三四年扶桑商工株式会社から取得し、本件各係争年中に修理代金の相殺として一台五〇万円で同会社に下取りしてもらつたと供述するが、右供述は、前同様、被控訴人の記憶に基づくものであるというのであつて、他にこれを裏付ける証拠はないばかりでなく、前記証人Ｎの証言及びこれにより成立を認めうる乙第五二号証、第六六号証と弁論の全趣旨によると、被控訴人は同会社（代表者淀野正一）から建設機械を購入していないこと、被控訴人主張の修繕費（甲第一〇号証、第一五号証参照）のうちに同会社分が計上されていないことか認められ、また、右機械の取得価額が二〇〇万円、四〇〇万円、五〇〇万円と大きく相異しているにもかかわらず、その下取価額がいずれも同額（五〇万円）であるというのも不自然であることを考慮すると、たやすく措信することができない。
そうすると、建設機械については控訴人主張のとおりであると認めるのが相当である。
（５）　車両運搬具
控訴人主張の原判決添付別紙（一）付５車両運搬具明細の１ないし４４の車両については、１２、１３の車両の処分額（この点については後に判断する。）を除いて当事者間に争いがない。被控訴人は、右車両以外に、同明細の４５小型三輪ダンプ（ダイハツ）、４６小型四輪ダンプ（マツダ）、４７大型トラック（トヨタ）が存在していたと主張し、被控訴人本人は、原審において、右三台の車両は、前記興亜コンクリート工業株式会社名義で村岡自動車から取得したものであり、本件各係争年中もこれを同会社の製品の運搬に専属して使用していた旨供述するが、右供述は、被控訴人自身、前認定のとおり、本件各係争年当時同会社と取引はないと主張して争つていることと矛盾するばかりでなく、前記証人Ｅの証言と対比して信用することができず、他に右事実を認めるに足りる証拠はない。そうすると、車両運搬具についても、控訴人主張のとおりであると認めるのが相当である。
（６）　土地