主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告は、「特許庁が昭和五四年審判第三五七一号事件について昭和五九年七月九日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求めた。二　被告は、主文同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四六年一一月二日、名称を「箱尺」とする考案（以下、「本願考案」という。）につき実用新案登録出願をした（同年実用新案登録願第一〇二三〇五号）。同出願は、昭和五二年八月二日に出願公告された（同年実用新案登録出願公告第三三八七一号）が、登録異議の申立があり、昭和五三年一二月一三日、拒絶査定がされた。原告は、昭和五四年四月五日、これに対し審判の請求をした。特許庁は、同請求を同年審判第三五七一号事件として審理し、昭和五五年六月三〇日、「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をした。右審決は、これに対する東京高等裁判所昭和五五年（行ケ）第二五六号審決取消請求事件において同裁判所が昭和五八年七月二一日に言渡した判決により取り消され、同判決は確定した。そこで、特許庁は、右審判請求事件についてさらに審理した上、昭和五九年七月九日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年七月二五日、原告に送達された。
二　本願考案の実用新案登録請求の範囲
次第に大きさを異にした角柱１、１’を折畳み可能に連関嵌挿した箱尺体Ａに於いて内側角柱１’の下方部の正面中心線上に正面方４を背面方５より小径とした異径孔を穿設し、該両孔に削径突部９を形成した套管８を背面方５より密嵌装し、その内空に圧縮バネ１０を介在せしめて先端に節度突起１２を有する摺動駒片１１を嵌入すると共に、套管８の背面開放端で背面方５の内側角柱１’と面一に蓋片１５を固着して閉塞する連結部７を形成し、該連結部７の位置で外側角柱１の上方部に横方向に長孔とした係合孔１４を有する案内具１３を固着し、内側角柱１’の伸長引出時に前記節度突起１２が案内具１３の横方向に長孔とした係合孔１４に嵌着すべく構成したことを特徴とする箱尺。
三　審決の理由の要点
１　本願考案の要旨は、前項の実用新案登録請求の範囲に記載されたとおりである。
２　本願に対しては、昭和五九年一月一八日付けで拒絶理由を通知したが、この拒絶理由は妥当なものと認められるので、本願は、この拒絶理由によつて拒絶すべきものである。
四　昭和五九年一月一八日付拒絶理由通知の理由の要点本願考案は、その出願前にオーストラリア国内において頒布された刊行物であるオーストラリア特許第四〇八五三九号明細書を複製したマイクロフイルム（以下、「引用マイクロフイルム」という。）に記載された考案に基づいて、その出願前にその考案の属する技術の分野における通常の知識を有する者が、きわめて容易に考案をすることができたものと認められるから、実用新案法三条二項の規定により実用新案登録を受けることができない。なお、引用マイクロフイルムが本願出願前頒布された事実は、オーストラリア特許商標意匠局特許副長官【Ａ】署名にかかる文書（甲第四号証）から推認される。
五　審決を取り消すべき事由
審決の理由の要点１は認めるが、同２は争う。審決は、次に述べる理由により違法であつて、取り消されなくてはならない。
１　引用マイクロフイルムは頒布されていない（取消事由（１））。引用マイクロフイルムの取扱いを説明するオーストラリア特許庁副長官作成の文書（甲第四号証）の「公示の時点で、特許庁で明細書のマイクロフイルムを二巻作成する。……一巻を永久保存、他の一巻からジアゾコピーを六部作つて、一部を特許庁で保管し、残りを各州の特許庁支所に送る。公衆は、特許庁本庁及び各支所でデイスプレイスクリーンを使つてこのマイクロフイルムを見ることができる。普通紙に複写する装置もある。公衆は、この複写紙を購入することができる。明細書のコピーは特許庁本庁からも取り寄せることができる。」との記載によれば、複数の引用マイクロフイルムが作成され、複数箇所に送付され、何人も閲覧を求め得る状態に置かれたことは認めることができる。しかし、その送付先はすべてオーストラリア特許庁の支所であるとされているのであるから、右の送付は同特許庁における純然たる内部手続であつて、これをもつて引用マイクロフイルムが頒布されたということはできない。
右一に記載したとおり、特許庁が本件審決に先立つて昭和五五年六月三〇日にした審決は、東京高等裁判所昭和五五年（行ケ）第二五六号審決取消請求事件につき昭和五八年七月二一日にされた判決により取り消されたが、同判決には、次のとおり判示されている。
「しかしながら、被告主張の日に、請求により、引用例の発明を記載した明細書原本の複写物を交付することが認められるようになり、その意味で明細書原本が頒布性を有するようになつたからといつて、そのことから直ちに引用例が、その日に、実用新案法の前記法条にいう「外国において『流布された』刊行物」になるものとすることはできない。「頒布された」と認定するためには、いつ、どこで、どのような形態で、誰に頒布されたかを具体的に立証する必要はないが、少なくとも頒布された事実を推認せしめるものがなければならず、明細書の原本が前記のような意味での頒布性を取得したというだけでは、その明細書が「頒布された刊行物」になつたものとすることはできず、本件においては引用例が頒布されたことを推認させるような証拠もない。複写技術が発達し、明細書原本の複写を要求すれば、直ちに複写物を入手することができるというような事実は、未だもつて、引用例が頒布されたことを認めしめる証拠となすことはできない。」
右に判示されたところは、そのまま本件についても適用されるべきである。すなわち、右判決の場合と本件の場合とでは、明細書の閲覧又は複写物の交付がオーストラリア特許庁本庁舎においてのみ可能であつたか、あるいは、他の各州の特許庁支所においても可能であつたかの点において相違するにすぎず、頒布された事実を推認させるものがない点では全く異らないからである。以上のとおりであるから、引用マイクロフイルムが頒布されたということはできない。


２　引用例が不適格であつたため、拒絶理由通知に対して、補正書、意見書を提出する等の機会が実質上与えられなかつた（取消事由（２））。拒絶理由通知書が送付された時点で、引用技術との対比をするために、原告は引用例の閲覧を求めた。ところが、その求めに応じて示されたのは、昭和四七年二月二九日に特許庁資料館に受入れられた一九七一年一二月一〇日付オーストラリア特許公報であつて、引用マイクロフイルムではなかつた。右特許公報は、本願出願後に頒布された刊行物であるから当然引用例とすることはできず、出願係属中の手続補正の可能性を考えると、是非とも引用マイクロフイルムと比較対象をする必要があつたのである。にもかかわらず、引用マイクロフイルムの閲覧が許されなかつたのであるから、原告には拒絶理由通知に対して有効に意見を述べ、あるいは補正をすることが実質上できなかつたのである。引用マイクロフイルムと右公報が同一内容であることは認めるがそれはあくまで結果論であつて、真の引用例に対応し得なかつた手続上の違法性は治癒されるものではない。したがつて、審決のもととなる拒絶査定が違法な手続でなされたのであり、審決もまた同様に違法である。
第三　請求の原因に対する認否、反論
一　請求の原因一ないし四の事実は認める。同五の主張は争う。二　審決の認定判断は正当であり、原告主張の審決取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由（１）について
オーストラリア特許庁副長官作成の文書（甲第四号証）の原告引用箇所の記載によれば、公示の時点で引用マイクロフイルムが作成され、その後、そのジアゾコピーによるマイクロフイルムが六ケ所の同国特許庁の閲覧施設に頒布され、公衆の閲覧に供された事実が証明されている。この記載においては、ジアゾコピーによるマイクロフイルムが六カ所の閲覧施設に頒布された日時は特定されていない。しかし、右文書に添付された書類ｅには、引用マイクロフイルムの特許出願にかかる明細書を公開する旨公示した一九七〇年一一月一九日付特許商標意匠公報の行政機関の告示欄に、公衆審査のため公開され、まだ印刷されていない明細書は、六カ所の施設において、この公報に公示後三週間以内に閲覧のため利用できる旨記載されている。そして引用マイクロフイルムが公示日から三週間以上に及んでも閲覧しえなかつた事実によつて反証されていない以上、行政機関の責任ある告示にもとづいて、公示日の三週間後の一九七〇年一二月一〇日には六カ所の機関に引用マイクロフイルムが頒布されたと推認するに何の支障もない。
そして本願は、さらにその約一一カ月後の昭和四六年一一月二日に出願されたものである。してみれば、引用マイクロフイルムが、本願出願前オーストラリア国内、で頒布された旨の推認は、経験則に照して妥当なものというべきである。原告引用の判決の判示事項中、明細書原本とは、出願人から特許庁に提出され、法規に定める手続きを経て同国特許商標意匠庁長官が認容した明細書そのものを指称しており、判示の趣旨は、明細書そのものが長官の認容により公衆審査のために公開されて頒布性を有する状態になつたとしても、そのことのみをもつて「頒布された」と認定しえず、少なくとも頒布された事実を推認せしめるものが必要というにある。
これに対して、本件の引用マイクロフイルムは、明細書原本そのものでなく、その複製物である。この複製物は、前記のとおり、同庁で作成された二巻のマイクロフイルムのうち一巻から作成され、六カ所の閲覧施設で公開されたジアゾコピーのマイクロフイルムのことである、このことにより、単に明細書原本が頒布性を有する状態におかれたに止まらず、現実に複製物としてのマイクロフイルムが頒布されたのであるから、マイクロフイルムは刊行物に該当する。この解釈は、最高裁判所が同庁昭和五三年（行ツ）第六九号事件につき昭和五五年七月四日言渡した判決の「頒布された刊行物とは、公衆に対し頒布により公開することを目的として複製された文書、図画その他これに類する情報伝達媒体であつて、頒布されたものを指すところ、ここに公衆に対し頒布により公開することを目的として複製されたものであるということができるものは、（中略）右原本自体が公開されて公衆の自由な閲覧に供され、かつ、その複写物が公衆からの要求に即応して遅滞なく交付される態勢が整つているならば、公衆からの要求をまつてその都度原本から複写して交付されるものであつても差し支えないと解するのが相当である。」との判示によつて、判例上確定しているというべきである。引用マイクロフイルムについてみれば、すでに制度として、マイクロフイルムの形態で複製され、複数箇所に配備の上公衆からの複写要求に遅滞なく応じうるのであるから、それ自体が「頒布された刊行物」に該当する。
２　取消事由（２）について
出願の審理過程で引用された刊行物の内容については、その過程で直接参照した文書が何であれ、引用例の記載内容との同一性が担保される限り、公報等複製物により推認して差し支えない。引用マイクロフイルムの内容と原告に対し示されたオーストラリア特許公報の内容が同一であることは原告も認めるところであつて、この点に問題はない。
原告は手続上の違法性につき主張しているが、仮に引用マイクロフイルムの複写物の入手が遅れた結果、意見書等の提出が遅れたとしても、それは事情を疎明して期間延長を求めれば足りることである。
第四　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因一ないし四の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、原告主張の審決取消事由について判断する。
１　取消事由（１）について
成立に争いのない甲第四号証によれば、オーストラリア国特許第四〇八五三九号に係る特許出願は一九七〇年（昭和四五年）一一月一九日に同国特許商標意匠公報において公衆審査のため公開する旨公示されたことが認められる。そして、オーストラリア国においては、この「公示の時点で、特許庁で明細書のマイクロフイルムを二巻作成する。……一巻を永久保存、他の一巻からジアゾコピーを六部作つて、一部を特許庁で保管し、残りを各州の特許庁支所（ブリスベン、シドニー、メルボルン、アデレート、パース所在）に送る。公衆は、特許庁本庁及び各支所でデイスプレイスクリーンを使つてこのマイクロフイルムを見ることができる。普通紙に複写する装置もある。公衆は、この複写紙を購入することができる。明細書のコピーは特許庁本庁からも取り寄せることができる。」との取扱いがされていることは当事者間に争いがない。また、右甲号証と成立に争いのない乙第一号証の二によれば、公示された出願の明細書のマイクロコピーは、公示の日から三週間以内に各支所で見ることができるようになることが明らかである。ところで、実用新案法三条一項三号にいう刊行物とは、公衆に対し頒布により公開することを目的として複製された文書、図画その他これに類する情報伝達媒体をいい、頒布とは、上記のような情報伝達媒体が不特定多数の者の見得るような状態におかれることをいうと解するのが相当である（最高裁判所昭和五五年七月四日判決参照）。


主        文
原決定を取り消す。
本件を原審に差し戻す。
理　　　　由
一　本件抗告の趣旨及び理由は、別紙執行抗告状（写し）記載のとおりである。二　先取特権の物上代位に関する民法第三〇四条の規定を抵当権に準用する（同法第三七二条）については、抵当権が抵当不動産に対する所有者の使用収益権能を奪うものではないところから、抵当権の物上代位が該不動産の賃料債権にまで及ぶかどうかという問題があるけれども、当裁判所は、競売開始決定の効力発生前のことはともかくとして、その効力発生時点以降においては右賃料債権にまで及ぶと解するものである。
<要旨>三　右の民法第三〇四条の準用については、いま一つ、同条中「債務者」とあるのは、抵当権の物上代位の場</要旨>合にどのように読み替えるかという問題がある。この点は、「抵当権ノ目的タル不動産上ノ権利者」（大審院明治四〇年三月一二日判決・民録一三輯二六五ページ）と読み替えるべきであり、これがどの範囲の者であるかというと、まず所有者（抵当権設定者）及び抵当不動産の第三取得者が含まれる（この点は、異論がない。）ほか、抵当不動産を後に借り受けた賃借人も含まれると解すべきである。
このように抵当不動産を後に借り受けた賃借人まで含むとするときは、その者が受け取るべき賃料は、所有者ないし第三取得者からすれば転貸借契約上のものであるから、転貸人の賃料（転貸料）債権にまで抵当権の物上代位が及ぶことになり、それでは広きにすぎるのではないかという疑問か生じないでもない。しかしながら、右における転貸人は、抵当権者にもともと劣後しており、これを当然承知した上で更に転貸行為をするにほかならないものであり、この点において、所有者ないし第三取得者が他に賃貸した場合と比較してその保護を厚くしなければならない理由は全くない。このように解すべき必要性を付加するに、例えば、家賃八万円相当の建物を所有者が八万円で賃貸するときはさほど必要性がないのであるが、これを二万円で賃貸し、この賃借人が八万円で他に転貸するという場合（本件もこのような事例といえる。）があるからであり、このような場合には、民法第六一三条は有効でないし、また、一般の債権者代位権とか詐害行為取消権とかで解決することも、少なくとも実際上の成果を期待することは困難であるからである。そうすると、前記のような賃借人（転貸人）が受け取るべき賃料（転貸料）については、抵当権に基づく物上代位権が及ばないとして抗告人の本件差押命令の申請を却下した原決定は、取消しを免れないことになる。
四　よつて、原決定を取り消した上本件を原審に差し戻すこととし、主文のように決定する。
（裁判長裁判官　賀集唱　裁判官　安國種彦　裁判官　伊藤剛）
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞
別紙
請求債権目録　（省略）
差押債権目録（１）
（第三債務者　Ａ）
金八、六九九、七二四円
相手方が、左記の建物の一〇一号室を第三債務者に賃貸していることに基づく昭和六二年七月以降の賃料請求債権にして、先に期日が到来する月の順で、差押債権額に満つるまで。
１　（一棟の建物の表示）
所　　　在　　　横浜市ａ区ｂｃ丁目ｄ番地ｅ
ｆ番地ｇ
構　　　造　　　鉄筋コンクリート造陸屋根四階建
床　面　積　　　一階　三一三・七〇㎡
二階　三二〇・三八㎡
三階　三二〇・三八㎡
四階　一七〇・〇〇㎡
２　（専有部分の建物の表示）
家屋番号　　　　ｂｃ丁目ｄ番ｅのｈ
建物番号　　　　一〇一
種　　　類　　　居宅
構　　　造　　　鉄筋コンクリート造一階建
床　面　積　　　一階部分　五一・七二㎡
差押債権目録（２）
（第三債務者　Ｃ）
金九、五六九、六九六円
相手方が、左記の建物の一〇二号室を第三債務者に賃貸していることに基づく昭和六二年七月以降の賃料請求債権にして、先に期日が到来する月の順で、差押債権額に満つるまで。
１　（一棟の建物の表示）
所　　　在　　　横浜市ａ区ｂｃ丁目ｄ番地ｅ
ｆ番地ｇ
構　　　造　　　鉄筋コンクリート造陸屋根四階建
床　面　積　　　一階　三一三・七〇㎡
二階　三二〇・三八㎡
三階　三二〇・三八㎡
四階　一七〇・〇〇㎡
２　（専有部分の建物の表示）
家屋番号　　　　ｂｃ丁目ｄ番ｅのｉ
建物番号　　　　一〇二
種　　　類　　　居宅
構　　　造　　　鉄筋コンクリート造一階建
床　面　積　　　一階部分　五一・七二㎡
差押債権目録（３）
（第三債務者　大京観光株式会社）
金一五、六五九、五〇五円
相手方が、左記の建物の一〇三号室を第三債務者に賃貸していることに基づく昭和六二年七月以降の賃料請求債権にして、先に期日が到来する月の順で、差押債権額に満つるまで。
１　（一棟の建物の表示）
所　　　在　　　横浜市ａ区ｂｃ丁目ｄ番地ｅ
ｆ番地ｇ


構　　　造　　　鉄筋コンクリート造陸屋根四階建
床　面　積　　　一階　三一三・七〇㎡
二階　三二〇・三八㎡
三階　三二〇・三八㎡
四階　一七〇・〇〇㎡
２　（専有部分の建物の表示）
家屋番号　　　　ｂｃ丁目ｄ番ｅのｊ
建物番号　　　　一〇三
種　　　類　　　車庫
構　　　造　　　鉄筋コンクリート造一階建
床　面　積　　　一階部分　五六・二五㎡
差押債権目録（４）
（第三債務者　ポートユニオン株式会社）
金九、一三四、七一〇円
相手方が、左記の建物の一〇四号室を第三債務者に賃貸していることに基づく昭和六二年七月以降の賃料請求債権にして、先に期日が到来する月の順で、差押債権額に満つるまで。
１　（一棟の建物の表示）
所　　　在　　　横浜市ａ区ｂｃ丁目ｄ番地ｅ
ｆ番地ｇ
構　　　造　　　鉄筋コンクリート造陸屋根四階建
床　面　積　　　一階　三一三・七〇㎡
二階　三二〇・三八㎡
三階　三二〇・三八㎡
四階　一七〇・〇〇㎡
２　（専有部分の建物の表示）
家屋番号　　　　ｂｃ丁目ｄ番ｅのｋ
建物番号　　　　一〇四
種　　　類　　　店舗
構　　　造　　　鉄筋コンクリート造一階建
床　面　積　　　一階部分　四四・四四㎡
差押債権目録（５）
（第三債務者　Ｃ）
金一〇、七四四、一五九円
相手方が、左記の建物の一〇五号室を第三債務者に賃貸していることに基づく昭和六二年七月以降の賃料請求債権にして、先に期日が到来する月の順で、差押債権額に満つるまで。
１　（一棟の建物の表示）
所　　　在　　　横浜市ａ区ｂｃ丁目ｄ番地ｅ
ｆ番地ｇ
構　　　造　　　鉄筋コンクリート造陸屋根四階建
床　面　積　　　一階　三一三・七〇㎡
二階　三二〇・三八㎡
三階　三二〇・三八㎡
四階　一七〇・〇〇㎡
２　（専有部分の建物の表示）
家屋番号　　　　ｂｃ丁目ｄ番ｅのｌ
建物番号　　　　一〇五
種　　　類　　　店舗
構　　　造　　　鉄筋コンクリート造一階建
床　面　積　　　一階部分　四九・九八㎡
差押債権目録（６）
（第三債務者　鮮　　　　　良）
金六、〇八九、八〇六円
相手方が、左記の建物の二〇五号室を第三債務者に賃貸していることに基づく昭和六二年七月以降の賃料請求債権にして、先に期日が到来する月の順で、差押債権額に満つるまで。
１　（一棟の建物の表示）
所　　　在　　　横浜市ａ区ｂｃ丁目ｄ番地ｅ
ｆ番地ｇ
構　　　造　　　鉄筋コンクリート造陸屋根四階建
床　面　積　　　一階　　三一三・七〇㎡
二階　　三二〇・三八㎡
三階　　三二〇・三八㎡
四階　　一七〇・〇〇㎡
２　（専有部分の建物の表示）
家屋番号　　　　ｂｃ丁目ｄ番ｅのｍ
建物番号　　　　二〇五
種　　　類　　　居宅
構　　　造　　　鉄筋コンクリート造一階建
床　面　積　　　二階部分　　四八・六〇㎡


○　主文
一　甲事件
被告Ａは、愛媛県に対し、金三万七〇〇〇円及びこれに対する昭和五七年四月一〇日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
二　乙事件
１　被告Ａは、愛媛県に対し、
（一）　金一万八〇〇〇円及びこれに対する昭和五八年六月一五日から支払ずみま
で年五分の割合による金員
（二）　金一万円及びこれに対する昭和五七年一〇月一〇日から支払ずみまで年五
分の割合による金員
（三）　金一万円及びこれに対する昭和五八年四月一〇日から支払ずみまで年五分
の割合による金員
をそれぞれ支払え。
２　原告らの被告Ｂ、同Ｃ及び同Ｄに対する請求をいずれも棄却する。
三　丙事件
１　被告Ａは、愛媛県に対し、
（一）　金一万八〇〇〇円及びこれに対する昭和六〇年六月七日から支払ずみまで
年五分の割合による金員
（二）　金一万円及びこれに対する昭和五七年一〇月一〇日から支払ずみまで年五
分の割合による金員
（三）　金一万円及びこれに対する昭和六〇年四月一一日から支払ずみまで年五分
の割合による金員
をそれぞれ支払え。
２　原告らの被告Ｂ、同Ｅ及び同Ｆに対する請求をいずれも棄却する。
四　丁事件
１　被告Ａは、愛媛県に対し、
（一）　金一万八〇〇〇円及びこれに対する昭和六一年六月二〇日から支払ずみま
で年五分の割合による金員
（二）　金一万円及びこれに対する昭和六〇年一〇月一〇日から支払ずみまで年五
分の割合による金員
（三）　金一万円及びこれに対する昭和六一年四月一〇日から支払ずみまで年五分
の割合による金員
をそれぞれ支払え。
２　原告らの被告Ｂ、同Ｆ及び同Ｇに対する請求をいずれも棄却する。
五　戊事件
１　被告Ａは、愛媛県に対し、
（一）　金五〇〇〇円及びこれに対する昭和六一年一〇月九日から支払ずみまで年
五分の割合による金員
（二）　金一万円及びこれに対する昭和六一年一〇月一〇日から支払ずみまで年五
分の割合による金員
をそれぞれ支払え。
２　原告らの被告Ｂ及び同Ｇに対する請求をいずれも棄却する。
六　訴訟費用の負担
訴訟費用中、各事件の原告らに生じた費用の五分の三を全事件被告Ａの負担とし、その余の被告らに生じた費用をそれぞれ対応する事件の原告らの負担とし、その余は各自の負担とする。
○　事実
第一　申立て
一　請求の趣旨
１　甲事件
（一）　主文第一項と同旨
（二）　仮執行宣言
２　乙事件
（一）　被告Ａ及び同Ｂは、愛媛県に対し、各自金一万八〇〇〇円及びこれに対する昭和五八年六月一五日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　被告Ａ及び同Ｃは、愛媛県に対し、各自金一万円及びこれに対する昭和五七年一〇月一〇日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。（三）　被告Ａ及び同Ｄは、愛媛県に対し、各自金一万円及びこれに対する昭和五八年四月一〇日から支払みまで年五分の割合による金員を支払え。（四）　訴訟費用は被告らの負担とする。
（五）　仮執行宣言
３　丙事件
（一）　被告Ａ及び同Ｂは、愛媛県に対し、各自金一万八〇〇〇円及びこれに対する昭和六〇年六月七日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　被告Ａ及び同Ｅは、愛媛県に対し、各自金一万円及びこれに対する昭和五九年一〇月一〇日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。（三）　被告Ａ及び同Ｆは、愛媛県に対し、各自金一万円及びこれに対する昭和六〇年四月一一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。（四）　訴訟費用は被告らの負担とする。
（五）　仮執行宣言
４　丁事件
（一）　被告Ａ及び同Ｂは、愛媛県に対し、各自金一万八〇〇〇円及びこれに対する昭和六一年六月二〇日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　被告Ａ及び同Ｆは、愛媛県に対し、各自金一万円及びこれに対する昭和六〇年一〇月一〇日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。（三）　被告Ａ及び同Ｇは、愛媛県に対し、各自金一万円及びこれに対する昭和六一年四月一〇日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。（四）　訴訟費用は被告らの負担とする。
（五）　仮執行宣言
５　戊事件
（一）　被告Ａ及び同Ｂは、愛媛県に対し、各自金五〇〇〇円及びこれに対する昭和六一年一〇月九日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
（二）　被告Ａ及び同Ｇは、愛媛県に対し、
各自金一万円及びこれに対する昭和六一年一〇月一〇日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
（三）　訴訟費用は被告らの負担とする。
（四）　仮執行宣言
二　被告Ａの本案前の答弁（全事件）
原告らの被告Ａに対する訴えをいずれも却下する。
三　被告らの本案に対する答弁（全事件）
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　主張
一　請求原因
１　当事者
（一）　原告ら
本件各事件の原告ら（以下単に「原告ら」という。）は、いずれも愛媛県の住民である。
（二）　被告ら


（１）　全事件被告Ａは、昭和四六年一月二八日から昭和六二年一月二七日までの間、愛媛県知事（以下「知事」という。）の職にあつた者である。（２）　乙ないし戊事件被告Ｂは、昭和五五年一〇月三日から本件口頭弁論終結時に至るまで、愛媛県東京事務所長（以下「東京事務所長」という。）の職にあつた者である。
（３）　乙事件被告Ｃは昭和五七年四月一日から昭和五八年三月三一日までの間、同Ｄは同年四月一日から昭和五九年三月三一日までの間、丙事件被告Ｅは同年四月一日から昭和六〇年三月三一日までの間、丙及び丁事件被告Ｆは同年四月一日から昭和六一年三月三一日までの間、丁及び戊事件被告Ｇは同年四月一日から本件口頭弁論終結時に至るまで、いずれも愛媛県生活福祉部老人福祉課長（以下「老人福祉課長」という。）の職にあつた者である（ただし、右生活福祉部は、昭和六二年四月一日県民福祉部と改称された。）。
２　公金の支出
（一）　愛媛県（以下、単に「県」ということもある。）は、別表（一）記載のとおり、宗教法人靖國神社（以下「靖国神社」という。）に対し、それぞれ公金を支出した（後述のとおり、右各支出が特定の行事を対象として支出されたものであるかどうかの点については原告らと被告らとの間に争いがあるので、原告らにおいて県が行つたと主張する右各支出を、以下「別表（一）の各支出」ということにする。）。
（二）　愛媛県は、別表（二）記載のとおり、
宗教法人愛媛県護國神社（以下「県護国神社」という。）に対し、それぞれ公金を支出した（後述のとおり、右各支出の支出先及び右各支出が特定の行事を対象として支出されたものであるかどうかの点については原告らと被告らとの間に争いがあるので、原告らにおいて県が行つたと主張する右各支出を、以下「別表（二）の各支出」ということにする。）。
３　公金支出の違法性
別表（一）及び同（二）の各支出は、次に述べるとおり、いずれも憲法二〇条三項で禁止された宗教的活動に当たり、また、憲法八九条で禁止された宗教団体等に対する公金の支出に当たるので、違法である。
（一）　各公金支出の違憲性
別表（一）及び（二）の各支出は、いずれも、愛媛県が、宗教団体である靖国神社又は県護国神社に対し、これらの神社が神道の祭式（祭祀の式次第）に則つて行う別表（一）及び同（二）の各支出対象行事欄記載の各祭祀に際し、右各表支出名目欄記載の玉串料、献灯料、供物料といつた神道に固有の宗教上の名目で公金を支出したものであるから、このことによつて県が宗教的活動を行い、宗教団体に公金を支出したことになるのは明らかである。したがつて、右の各支出は、憲法二〇条三項及び八九条に違反する違法な支出である。
（二）　別表（二）の各支出の支出先
（１）　別表（二）の各支出は、いずれも県護国神社に対して支出されたものである。
被告らは、別表（二）の各支出日欄記載の日に行われた支出は、いずれも財団法人愛媛県遺族会（以下「県遺族会」という。）が県護国神社において行う春秋の慰霊大祭に際し、同会に対して支出されたものであると主張している。しかし、これらの支出金が県遺族会に届けられていたとしても、同会はこれをそのまま県護国神社に届けているのであつて、同社はただ取次ぎの役目をしているにすぎない。（２）　仮に、右各支出が県遺族会に対して支出されたものであつたとしても、同会は、「英霊の顕彰、戦没者遺族の福祉増進、慰藉救済の道を開く」ことを目的とし（愛媛県遺族会寄付行為二条）、そのために「戦没者の慰霊祭祀に関する事業」を行うことを第一としており（同三条）、実際にも、同会は県護国神社の境内地の一部を無償で提供を受けて建てた「遺族会館」内に事務所を置き、常に宗教法人である県護国神社と一体となつて春秋の慰霊大祭を始めとする各種祭礼に奉仕し、奉
納金を同神社に納め、
また沖縄県糸満市＜地名略＞に戦没者を祭る「愛媛の塔」を建立して慰霊行為を行うなど、宗教行為を行つているのであつて、その実質は宗教団体と異ならない。したがつて、県遺族会は、憲法八九条にいう「宗教上の組織若しくは団体」に該当するというべきであつて、愛媛県が同会に対して前記各支出をする行為は、憲法八九条及び二〇条三項に違反する違法な公金の支出となる。
（三）　津地鎮祭事件最高裁判決の基準による検討
（１）　最高裁判所は、いわゆる津地鎮祭事件において、「わが憲法の・・・政教分離原則は、国家が宗教的に中立であることを要求するものではあるが、国家が宗教とのかかわり合いをもつことを全く許さないとするものではなく、宗教とのかかわり合いをもたらす行為の目的及び効果にかんがみ、そのかかわり合いが右の諸条件（わが国の社会的・文化的諸条件）に照らし相当とされる限度を超えるものと認められる場合にこれを許さないとするものであると解すべきである。」との政教分離原則に対する解釈の下に、憲法二〇条三項により禁止される宗教的活動について、「ここにいう宗教的活動とは、国及びその機関の活動で宗教とのかかわり合いをもつすべての行為を指すものではなく、そのかかわり合いが右にいう相当とされる限度を超えるものに限られるというべきであつて、当該行為の目的が宗教的意義をもち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるような行為をいうものと解すべきである。」と判示している（最高裁判所昭和五二年七月一三日大法廷判決・民集三一巻四号五三三頁。以下、この判決を「津地鎮祭事件最高裁判決」という。）。
右判決の多数意見に対しては、これによるときは現行憲法が政教分離の原則を採用した意義が大いに損なわれるとして、多くの批判が加えられているところである。しかし、右の点において、仮に右多数意見の判断基準に従つた場合でも、本件の前記各支出は、明らかに憲法に違反する違法な支出となる。（２）　すなわち、右の判断基準に従つて別表（一）及び同（二）の各支出が憲法二〇条三項により禁止される宗教的活動に当たるかどうかを検討すると、次のとおりとなる。
ア　支出行為の宗教性


別表（一）及び同（二）の各支出は、いずれも、鳥居、拝殿、神殿等の施設が恒久的に設置された靖国神社又は県護国神社の境内において各神社にとつて重要な年間行事に当たる祭祀が神社神道固有の祭式（祭祀の式次第）に則つて行われるのに際し、玉串料、献灯料、供物料といつた当該支出対象行事において中核的意義を有する神道固有の教義に従つた名目でなされている。したがつて、これらの各支出を行うことは、靖国神社又は県護国神社の固有の教義に則つてその祭祀に参加する奉納行為というべきであつて、その宗教性は明らかである。殊に、別表（二）の各支出については、知事又はその代理としての副知事が、各支出対象行事である祭祀に参列し、第一順位で玉串奉奠等を行つており、その宗教性はより顕著である。なお、前述のとおり、被告らは、別表（二）の各支出日欄記載の日に行われた支出は、いずれも県遺族会が県護国神社において行う春秋の慰霊大祭に際し、同会に対して支出されたものであると主張している。仮に、この点が被告らの主張するとおりであつたとしても、県遺族会が行うという慰霊大祭は、県護国神社の境内において、その人的（神主等）及び物的施設を用いて、神社神道固有の祭式に則つて行われているのであるから、これが宗教上の行事であることに変わりがない。したがつて、右のような慰霊大祭に際し供物料名目で支出を行うことが宗教とのかかわり合いをもつ行為であることは明らかである。
イ　支出目的の宗教性
被告らは、別表（一）及び同（二）の各支出は、いずれも戦没者の慰霊及び遺族の慰藉のために支出されたものであると主張している。しかし、被告らの主張する「慰霊」は、そもそも彼岸的なものを認めるという意味で宗教性を有するし、靖国神社又は県護国神社が神社神道固有の祭式に則つて行う儀式によつて実現されることが予定されているものであるから、右各支出の目的に極めて強い宗教性があることは明らかである。もし、愛媛県が、宗教的目的を有しておらず、純粋に戦没者の慰霊及び遺族の慰藉のための社会的儀礼を果たそうとするのであれば、非宗教的な方式による式典等をいくらでもほかに採るべき方法があるのである。それにもかかわらず、同県は、専ら靖国神社及び県護国神社の行う祭祀に対してのみ前記各支出をするという方法で前記社会的儀礼を果たそうとしていたのであるから、右各支出の目的に宗教性があることを否定することはできない。さらに、愛媛県では、昭和五七年一月に開催された県議会において、県が靖国神社に対し玉串料等を支出していることは憲法に違反するのではないかとの質問がなされ、全国的にも、この時期以降自治省等の指導もあつて他の県は次々と公金からの玉串料等の支出を取りやめていくという情勢にあつたにもかかわらず、知事であつた被告Ａは、愛媛県議会等において、あくまでも靖国神社及び県護国神社の行う祭祀に対する玉串料等の支出を続けると強弁し、公金からのこれらの支出を強引に続けてきた。このような経緯からすると、別表（一）及び同（二）の各支出の目的には、あえて神社神道と継続的に結び付こうとする意図さえもうかがえるのである。
ウ　支出行為の効果
別表（一）及び同（二）の各支出の支出対象行事は、いずれも、主宰する靖国神社又は県護国神社にとつて極めて重要な意義を有する祭祀であるとともに、毎年定期的に行われる恒例祭としての性格を有している。愛媛県は、このような祭祀に対し、被告Ａの知事在任期間が終了するまでの二十数年間、毎年右各支出と同様の支出を継続してきたのである。原告らが本件訴訟で問題としている前記各支出は、右のように継続的になされた支出のごく一部にすぎない。しかも、別表（一）及び同（二）の各支出だけについて見ても、その支出は前後二二回、合計金一六万六〇〇〇円に及んでおり、これを累計すると決して少額であると評価することはできない。このように、別表（一）及び同（二）の各支出は、たとえ一回ごとの金額はそう多額でないと評価され得るとしても、毎年定期的になされた継続的な支出によつてその支出累計額は多額に上つており、憲法が前提としている政教分離の観点からは到底看過し得ないものである。
さらに、別表（一）及び同（二）の各支出によつて愛媛県がかかわり合いをもつことになる宗教は、大日本帝国憲法（以下「旧憲法」という。）下において国家（地方公共団体を含む。以下同じ。）と密接に結び付き、国民に戦争と抑圧の悲惨をもたらした神社神道である。現行憲法は、かつて神社神道に対し事実上国教的な地位が与えられ、時としてそれに対する信仰が強要され、相容れない一部の宗教団体に対し厳しい迫害が加えられたという苦い教訓から、政教分離の原則を採用し、信教の自由を絶対的に保障した。靖国神社並びに県護国神社を含む各地の護国神社は、右のような国家神道体制において中心的な役割を担つた神社である。しかも、靖国神社及び県護国神社は、近時台頭してきている国家神道体制の復活を図る靖国神社国家護持運動の対象であり、また中心であり続けている神社なのである。このような点からすると、別表（一）及び同（二）の各支出は、一般人に対し、靖国神社や県護国神社が愛媛県との間に特殊で継続的な結び付きを有しているとの印象を与え、憲法が改正された今日においても、これらの神社がなお旧憲法下と同様の権威を有し続けているかのような印象や感情（靖国神社や県護国神社は別格で、どの宗教を信じている人であつてもお参りをしておかしくないといつたたぐいの印象や感情）を与える危険性が高い。したがつて、前記各支出が神社神道殊に靖国神社又は県護国神社に対して援助、助長、促進する効果をもたらすことは明らかであり、また、これは他の宗教に対する圧迫を招く蓋然性の高い行為というべきである。
エ　まとめ
以上述べてきたところからすると、別表（一）及び同（二）の各支出は、津地鎮祭事件最高裁判決の判断基準に従つても、その目的及び効果にかんがみれば、国家と宗教とのかかわり合いとして許される相当限度を超えるものであることは明らかである。したがつて、右各支出行為は、憲法二〇条三項で禁止された宗教的活動に該当する。
（３）　津地鎮祭事件最高裁判決は、憲法八九条についても、同法二〇条三項の解釈と同様に、当該支出の目的が宗教的意義をもち、その効果が宗教に対する援助、助長等になるような支出を禁止しているものと解していると思われる。このような判断基準に従つても、前記（２）で述べたところからすると、別表（一）及び同（二）の各支出は、その目的及び効果にかんがみれば国家と宗教とのかかわり合いとして許される相当限度を超えるものであり、右各支出が憲法八九条で禁止される公金の支出に該当することは明らかである。
４　被告らの責任
（一）　被告Ａの不法行為


（１）　被告Ａは、知事として愛媛県の予算を執行する権限を有しており、右権限を行使して、自ら違法な別表（一）及び同（二）の各支出を行つた。すなわち、同被告は、自らの判断でこれらの支出をすることを決定し、右決定に基づいて、別表（一）の各支出については東京事務所長を、別表（二）の各支出については老人福祉課長をそれぞれ自己の手足として使い、右の各支出を行つたものである。（２）　仮に、愛媛県の内部規程によつて別表（一）の各支出を行う権限が知事から東京事務所長に委任されていたとしても、知事は、その委任を解除することによつて右各支出を中止させることもできるし、また、右各支出を予算に計上せず、又は、予算を配当・令達させないことによつてその支出を中止させることもできるのである。ところが、被告Ａは、昭和五七年一月以降自治省等の指導もあつて他の県においては靖国神社等への玉串料等の支出が中止されていくという情勢であつたにもかかわらず、右に述べたうちのいずれの措置を採ることもせず、あえて靖国神社に対する玉串料等の支出を継続し、さらには議会内外で今後もこの支出を続けていくことこそ自己の政治的使命であると繰り返し述べたりしたのである。右のような事情が存する本件においては、別表（一）の各支出は被告Ａ自身の判断に基づいて行われたものであつて、同被告自身がこれを行つたものとみなすべきである。
（３）　更に譲つて、仮に、被告Ａが別表（一）及び同（二）の各支出についての支出権限を有していなかつたとしても、知事は、普通地方公共団体の長として補助機関たる職員を指揮監督すべき権限を有しており、予算については予算案を策定し、議会の議を経てその執行（不執行を含む。）を行う最高責任者であるから、知事には、（１）担当機関に対し予算の配当を行うに当たつては、違法な支出が行われないか十分注意し、そのような支出があり得る場合には関係予算の配当をしないようにする注意義務や、（２）補助機関たる職員が違法な支出をしようとしている場合には、前記指揮監督権限を行使して、そのような支出を差し止めるべき注意義務が存在する。
ところが、被告Ａは、違法な別表（一）及び同（二）の各支出が行われようとしていることを知りながら、前記の各注意義務を怠り、漫然各年の予算配当を行い、東京事務所長又は老人福祉課長が右の各支出を行うことを放置した。
（二）　被告Ｂの不法行為
被告Ｂは、東京事務所長として、違法な別表（一）記載４ないし１３の各支出を行つた。
（三）　被告Ｃらの不法行為
被告Ｃは別表（二）記載３の支出につき、被告Ｄは同４の支出につき、被告Ｅは同５の支出につき、被告Ｆは同６及び７の各支出につき、被告Ｇは同８及び９の各支出につき、いずれも老人福祉課長として、違法な右各支出を行つた。
（四）　故意・過失
（１）　不法行為の成立要件としての故意があるといえるためには、客観的に違法とされる事実が発生することの認識がありさえすれば足り、その行為が違法であることの認識（違法の認識）は必要ないものと解すべきである。別表（一）及び同（二）の各関係被告欄に記載された被告らが対応する各支出の行われることを認識していたことは明らかであるから、被告らは故意によつて違法な右各支出を行つたものというほかはない。
（２）　仮に、故意の成立には違法の認識あるいはその認識可能性が必要であるとしても、別表（一）及び同（二）の各関係被告欄に記載された被告らは、対応する各支出が違法なものであることを未必的にせよ認識したうえで、そうでなくてもこれを容易に認識できたのに、あえて右各支出を行つたものであるから、被告らに故意又は過失（被告Ａを除くその余の被告らについては重大な過失）があつたことは明らかである。
（五）　まとめ
以上述べてきたところから明らかなように、別表（一）及び同（二）の各関係被告欄に記載された被告らは、いずれも不法行為に基づき、対応する各支出によつて愛媛県が被つた損害すなわち右各支出金相当額を、県に対して賠償すべき義務を負つているのである。
５　監査請求
本件各事件の原告らは、別表（一）及び同（二）の各支出につき、それぞれ地方自治法二四二条一項に基づき、右の各支出によつて愛媛県が被つた損害の補填をするのに必要な措置を講じるよう請求した。これに対し、愛媛県監査委員は、これらの措置請求はいずれも理由がないものと認めるとして、その旨を各事件の原告らにそれぞれ通知した。その詳細は、次のとおりである。
（一）　甲事件
（１）　請求の日　　昭和五七年四月一九日
（２）　対　　象　　別表（一）記載１ないし３の各支出並びに別表（二）記載１
及び２の各支出
（３）　通知の日　　同年六月一五日
（二）　乙事件
（１）　請求の日　　昭和五八年九月三〇日
（２）　対　　象　　別表（一）記載４ないし６の各支出並びに別表（二）記載３
及び４の各支出
（３）　通知の日　　同年一一月二五日
（三）　丙事件
（１）　請求の日　　昭和六〇年九月一二日
（２）　対　　象　　別表（一）記載７ないし９の各支出並びに別表（二）記載５
及び６の各支出
（３）　通知の日　　同年一一月五日
（四）　丁事件
（１）　請求の日　　昭和六一年一〇月八日
（２）　対　　象　　別表（一）記載１０ないし１２の各支出並びに別表（二）記
載７及び８の各支出
（３）　通知の日　　同年一二月五日
（五）　戊事件
（１）　請求の日　　昭和六二年一月二七日
（２）　対　　象　　別表（一）記載１３の支出及び別表（二）記載９の支出
（３）　通知の日　　同年三月一九日
６　結論
よつて、原告らは、地方自治法二四二条の二第一項に基づき、愛媛県に代位して、次の裁判を求める。
（一）　甲事件


被告Ａに対し、別表（一）記載１ないし３の各支出並びに別表（二）記載１及び２の各支出によつて愛媛県が被つた損害合計金三万七〇〇〇円及びこれに対する最後の支出日である昭和五七年四月一〇日から支払ずみまでの民法所定年五分の割合に
よる遅延損害金の支払を命じる裁判
（二）　乙事件
（１）　被告Ａ及び同Ｂの各自に対し、別表（一）記載４ないし６の各支出によつて愛媛県が被つた損害合計金一万八〇〇〇円及びこれに対する最後の支出日の翌日である昭和五八年六月一五日から支払ずみまでの民法所定年五分の割合による遅延
損害金の支払を命じる裁判
（２）　被告Ａ及び同Ｃの各自に対し、別表（二）記載３の支出によつて愛媛県が被つた損害金一万円及びこれに対する支出日の翌日である昭和五七年一〇月一〇日から支払ずみまでの民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を命じる裁判
（３）　被告Ａ及び同Ｄの各自に対し、
別表（二）記載４の支出によつて愛媛県が被つた損害金一万円及びこれに対する支出日の翌日である昭和五八年四月一〇日から支払ずみまでの民法所定年五分の割合
による遅延損害金の支払を命じる裁判
（三）　丙事件
（１）　被告Ａ及び同Ｂの各自に対し、別表（一）記載７ないし９の各支出によつて愛媛県が被つた損害合計金一万八〇〇〇円及びこれに対する最後の支出日の翌日である昭和六〇年六月七日から支払ずみまでの民法所定年五分の割合による遅延損
害金の支払を命じる裁判
（２）　被告Ａ及び同Ｅの各自に対し、別表（二）記載５の支出によつて愛媛県が被つた損害金一万円及びこれに対する支出日の翌日である昭和五九年一〇月一〇日から支払ずみまでの民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を命じる裁判（３）　被告Ａ及び同Ｆの各自に対し、別表（二）記載６の支出によつて愛媛県が被つた損害金一万円及びこれに対する支出日の翌日である昭和六〇年四月一一日から支払ずみまでの民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を命じる裁判
（四）　丁事件
（１）　被告Ａ及び同Ｂの各自に対し、別表（一）記載１０ないし１２の各支出によつて愛媛県が被つた損害合計金一万八〇〇〇円及びこれに対する最後の支出日の翌日である昭和六一年六月二〇日から支払ずみまでの民法所定年五分の割合による
遅延損害金の支払を命じる裁判
（２）　被告Ａ及び同Ｆの各自に対し、別表（二）記載７の支出によつて愛媛県が被つた損害金一万円及びこれに対する支出日の翌日である昭和六〇年一〇月一〇日から支払ずみまでの民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を命じる裁判（３）　被告Ａ及び同Ｇの各自に対し、別表（二）記載８の支出によつて愛媛県が被つた損害金一万円及びこれに対する支出日の翌日である昭和六一年四月一〇日から支払ずみまでの民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を命じる裁判
（五）　戊事件
（１）　被告Ａ及び同Ｂの各自に対し、別表（一）記載１３の支出によつて愛媛県が被つた損害金五〇〇〇円及びこれに対する支出日の翌日である昭和六一年一〇月九日から支払ずみまでの民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を命じる裁判
（２）　被告Ａ及び同Ｇの各自に対し、
別表（二）記載９の支出によつて愛媛県が被つた損害金一万円及びこれに対する支出日の翌日である昭和六一年一〇月一〇日から支払ずみまでの民法所定年五分の割
合による遅延損害金の支払を命じる裁判
二　被告Ａの本案前の抗弁
１　地方自治法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」の意義原告らの被告Ａに対する各請求は、いずれも、知事であつた被告Ａが地方自治法に規定する支出権限を行使して憲法に違反する公金の支出をしたとして、同法二四二条の二第一項四号前段に基づき、愛媛県に代位して、愛媛県が被つた各支出額相当の損害の賠償を請求しているものと解される。
ところで、地方自治法二四二条の二第一項四号所定の代位請求住民訴訟の一類型である「当該職員」に対する損害賠償請求の訴訟においては、そこで被告とされている者が当該訴訟において被告とすべき右「当該職員」たる地位ないし職にある者に該当しない場合には、このような訴えは同法により特に出訴が認められた住民訴訟の類型に該当しない訴えとして不適法というべきであり、ここにいう「当該職員」とは、当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するものとされている者及びこれらの者から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至つた者を広く意味し、その反面およそ右のような権限を有する地位ないし職にあると認められない者はこれに該当しないと解すべきである（最高裁判所昭和六二年四月一〇日第二小法廷判決・民集四一巻三号二三九頁参照）。
２　靖国神社及び県遺族会に対する各支出に関する支出権限愛媛県が別表（一）の各支出日欄記載の日に靖国神社に対して行つた同表各支出金額欄記載の金員の支出（後述のとおり、右各支出が特定の行事を対象として支出されたものであるかどうかの点については原告らと被告らとの間に争いがあるので、被告らにおいて県が行つたと主張する右各支出を、以下「靖国神社に対する各支出」ということにする。）に関する支出権限及び同県が別表（二）の各支出日欄記載の日に県遺族会に対して行つた同表各支出金額欄記載の金員の支出（後述のとおり、右各支出の支出先及び右各支出が特定の行事を対象として支出されたものであるかどうかの点については原告らと被告らとの間に争いがあるので、被告らにおいて県が行つたと主張する右各支出を、


以下「県遺族会に対する各支出」ということにする。）に関する支出権限は、もともと知事に属するものであるが、以下に述べるとおり、前者は東京事務所長に委任し、後者は老人福祉課長に専決処理させていたものであつて、知事であつた被告Ａは、右の各支出が行われた当時、その支出を行う各権限を有していなかつたのである。したがつて、被告Ａは、先に述べた基準に照らせば、「およそ、当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を有する地位ないし職にあるとは認められない者」に該当するというべきである。（一）　靖国神社に対する各支出の事務については、地方自治法一五三条一項及び愛媛県会計規則（以下「会計規則」という。）三条二号、三号により、知事から東京事務所長にその権限が委任されている。
地方自治法一五三条一項に基づく委任は、いわゆる外部的委任に当たり、この委任が行われると、当該事務が受任者たる吏員その他の者の職務権限となり、その事務については、受任者が専ら自己の名と自己の責任において処理することになるのであつて、反面、委任をした普通地方公共団体の長においては自らこれを処理する権限を失うものである。
したがつて、靖国神社に対する各支出に関しては、地方自治法上知事に属する支出権限を、同法の規定に基づいて東京事務所長に委任することによつて委譲しており、知事であつた被告Ａは、その支出権限を有していなかつたのである。（二）　県遺族会に対する各支出の事務は、愛媛県処務細則二〇条二項、愛媛県庁事務決裁規程（以下「決裁規程」という。）四条一項及び同規程別表第一により、老人福祉課長が専決処理することとされている。
知事の権限に属する事務は、その内容が多岐にわたるため、愛媛県行政組織規則で定めるところにより、各部各課に分掌処理させることとされており、戦没者の慰霊顕彰並びに老人及び旧軍人等関係団体に関する事務は、生活福祉部老人福祉課の所掌事務とされている。そして、決裁規程の前記各規定によれば、一件一〇〇万円未満の支出を伴う事件（工事並びに用地の取得及び保証を除く。）は担当課長が決裁し、決裁を経た一件一〇〇〇万円未満の事件（工事を除く。）の支出負担行為及び決裁を経た一件一〇〇〇万円未満の事件の経費（工事費を除く。）の支出命令も担当課長が決裁することとされている。
右の各決裁は、いずれも決裁規程二条二号にいう専決、すなわち、「課長等が、常時、知事に代わつて特に定められた範囲の事務の処理についての意思の決定を行うこと」に該当するものであるから、老人福祉課長に決裁権が委ねられた反面として、知事はその専決させた事項については決裁権を有しない。なぜならば、このような専決は、対外的な意思表示としては本来の機関たる知事の名を表示して行うものではあるが、その内部的な意思決定は専決権者限りにおいて行ういわゆる内部的委任であり、地方自治法一五三条においていわゆる外部的委任と称する権限の委任を認めている点にかんがみると、普通地方公共団体の長たる知事が複雑かつ膨大な行政事務を有機的かつ効率的に処理する方法として、右のような内部的委任の方法によりその所掌事務を執行することもまた同法の許容するところであつて、内部的委任と外部的委任は授任の方式の差にすぎず、実質的には同一といわなければならないからである（盛岡地方裁判所昭和六二年三月五日判決・行裁集三八巻二・三号一六六頁参照）。
したがつて、県遺族会に対する各支出に関しては、地方自治法上知事に属する支出権限を、決裁規程の定めるところにより老人福祉課長に専決処理させることによつて委譲しており、知事であつた被告Ａは、その支出権限を有していなかつたのである。
３　まとめ
以上のとおり、被告Ａは、靖国神社に対する各支出及び県遺族会に対する各支出のいずれに関しても、支出権限を有していなかつたのであるから、地方自治法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」には該当しない。したがつて、被告Ａに対する本件各訴えは、いずれも同法により特に出訴が認められた住民訴訟の類型に該当しない不適法な訴えとして却下されるべきである。
三　本案前の抗弁に対する原告らの反論
１　代位請求住民訴訟の被告適格について
地方自治法二四二条の二第一項四号によるいわゆる代位請求住民訴訟において被告適格を有する者は、右訴訟の原告により訴訟の目的である地方公共団体が有する実体法上の請求権を履行する義務があると主張されている者である（最高裁判所昭和五三年六月二三日第三小法廷判決・裁判集民事一二四号一四五頁参照）。原告らは、本件訴訟において、被告Ａは、違法な別表（一）及び同（二）の各支出を自ら行い、又は、これらの支出を中止させるべき義務があつたのにこれを怠つて違法に支出させたので、愛媛県に対し損害を賠償すべき義務を負うと主張しているのである。
したがつて、先の判例の示す基準に照らせば、本件の各訴えについて被告Ａに被告適格があることは明らかである。
２　被告Ａの支出権限について
別表（一）及び同（二）の各支出は被告Ａ自らが知事として本来的に有する権限に基づいてこれを行つたものであり、仮にそうでないとしても、別表（一）の各支出は同被告自らがその権限に基づいてこれを行つたものとみなされるべきことは、請求原因４（被告らの責任）の（一）（被告Ａの不法行為）の（１）及び（２）で既に主張したとおりである。
したがつて、被告Ａには支出権限がないことをもつて同被告に対する訴えが不適法であるとする、被告Ａの主張は理由がない。
また、被告Ａが本案前の抗弁で引用する判例の示す基準によつても、被告Ａは知事として法令上本来的に前記各支出を行う権限を有するとされている者であるから、同被告に対する訴えは許されることになる。右引用判例で不適法な訴えであるとして排斥されたのは、地方議会の議長に対する訴えであり、そこで被告とされたのはいかなる意味においても財政支出の権限を有さない者であつたのであるから、右判例は、本件とは全く事案を異にするものである。
四　請求原因に対する認否
１　請求原因１（当事者）について
（一）　請求原因１の（一）（原告ら）の事実は知らない。（二）　同（二）（被告ら）の事実はいずれも認める。
２　請求原因２（公金の支出）について


（一）　請求原因２の（一）の事実のうち、愛媛県が靖国神社に対し別表（一）の各支出日欄記載の日に各支出金額欄記載の金額の公金を支出したことは認める。右の各支出は、特定の行事を対象として支出されたものではなく、春秋の例大祭に際し玉串料の名をもつて、また、みたま祭に際し献灯料の名をもつて、それぞれ愛媛県関係戦没者の慰霊及び遺族の慰藉のために支出されたものである（前述のとおり、被告らにおいて県が行つたと主張する右各支出を「靖国神社に対する各支出」という。）。
（二）　同（二）の事実は否認する。
ただし、県遺族会が県護国神社において行う春秋の慰霊大祭に際し、愛媛県が同会に対して別表（二）の各支出日欄記載の日に各支出金額欄記載の金額の公金を供物料の名をもつて戦没者の慰霊及び遺族の慰藉のために支出したことはある（前述のとおり、被告らにおいて県が行つたと主張する右各支出を「県遺族会に対する各支出」という。）。
３　請求原因３（公金支出の違法性）の主張は争う。
愛媛県が行つた靖国神社及び県遺族会に対する各支出は、以下に述べるとおり、いずれも合憲、合法なものである。
（一）　憲法二〇条三項及び八九条の解釈
（１）　憲法における政教分離の原則は、国家が宗教的に中立であることを要求するものではあるが、国家が宗教とのかかわり合いをもつことを全く許さないとするものではなく、宗教とのかかわり合いをもたらす行為の目的及び効果にかんがみ、そのかかわり合いが、我が国の社会的・文化的諸条件に照らし、信教の自由の保障という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものと認められる場合に、国家は宗教とのかかわり合いをもつことが許されなくなると解する津地鎮祭事件最高裁判決の考え方は、政教分離の規定全般を通じてその基礎となり、その解釈の指導理念となる概念として極めて妥当なものと考えられる。（２）　したがつて、憲法二〇条三項にいう宗教的活動とは、国及びその機関の活動で宗教とのかかわり合いをもつすべての行為を指すものではなく、そのかかわり合いが前記にいう相当とされる限度を超えるものに限られるというべきであつて、当該行為の目的が宗教的意義をもち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるような行為をいうものと解すべきであり、また、ある行為が右にいう宗教的活動に該当するかどうかを検討するに当たつては、当該行為の外形的側面のみにとらわれることなく、当該行為の行われる場所、当該行為に対する一般人の宗教的評価、当該行為者が当該行為を行うについての意図、目的及び宗教的意識の有無、程度、当該行為の一般人に与える効果、影響等、諸般の事情を考慮し、社会通念に従つて、客観的に判断されるべきである（津地鎮祭事件最高裁判決参照）。
（３）　憲法八九条の解釈も、右と同様の考え方に基づいて行われるべきである。すなわち、同条によつて宗教団体の使用、便益若しくは維持のためにする一切の公金支出が禁止されるのではなく、その支出の目的及び効果という実質的基準により、当該支出が許されないものであるかどうかが判断されなければならないのである。
（二）　県遺族会に対する各支出の合憲性
（１）　愛媛県は、原告らが主張する別表（二）の各支出を行つたことはない。県は、県遺族会に対し、同会が県護国神社において行う春秋の慰霊大祭に際し、別表（二）の各支出日欄記載の日に、各支出金額欄記載の金額の公金を、供物料の名をもつて支出したにすぎない。
（２）　県遺族会は、昭和二一年に戦没者遺族が主体となつて任意団体として結成された遺族厚生連盟を前身とし、昭和三三年に財団法人として組織された。その目的は、愛媛県内の戦没者遺族の福祉増進、慰藉救済、その他であり、その事業の一つとして毎年春と秋に県護国神社において戦没者等の慰霊祭を実施して遺族を慰めて今日に至つている。
（３）　県遺族会は、その目的及び事業からみて、宗教上の組織又は団体でないことは明らかである。また、県遺族会にとつて県護国神社で行う慰霊祭は、同神社に祭られている郷土の戦没者の慰霊を行うことが目的であつて、特定の宗教に対する信仰を目的とするものではないから、県遺族会主催の慰霊祭は、広く県民一般の者が有する世俗的な感情に基づくものというべきである。したがつて、県遺族会に対して供物料を支出したことは、愛媛県が宗教団体に対し財政的援助をしたものでないことはもちろん、宗教的活動をしたことにもならない。（４）　以上のとおりであるから、愛媛県が県遺族会に対して供物料を支出したことは、何ら憲法二〇条三項及び八九条に違反しないものである。（三）　靖国神社及び県遺族会に対する各支出の合憲性（１）　靖国神社に対する各支出は、既に述べたとおり、特定の宗教行事を対象として支出されたものではなく、愛媛県関係戦没者を慰霊し、その遺族を慰藉する目的で支出されたものである。
なお、別表（二）の各支出日欄記載の日に供物料の名目で支出された同表各支出金額欄記載の金額の公金は、いずれも県遺族会に対して支出されたものであることは前述のとおりであるが、仮に、原告らが主張するように県遺族会を通じて県護国神社に対して支出されたものであつたとしても、これもまた特定の宗教行事を対象として支出されたものではなく、前記と同様の目的で支出されたものにすぎない。（２）　玉串料の本来の意義は、神道の正式の礼拝方法として玉串をささげ神に畏敬の念を表明することに代えて金員を奉納することであり、献灯料のそれは、社寺に灯明や灯籠を奉納する行事に代えて金員を奉納することである。また、供物料のそれは、社寺にお供えを奉納することに代えて金員を奉納することである。しかしながら、今日においては、これらは、神仏参詣の際の賽銭と同様、日本人が社寺へ参拝する際に慣習的儀礼的に持参する世俗的なものとなつてきており、宗教的な起源を持つもの又は宗教的行事に由来するものではあつても、現在ではもはやその宗教的意義は極めて希薄である。神社での慰霊祭に際し、玉串料等の名目を用いて金員を提供したとしても、それは社会的儀礼として当然認められるべきものであり、少なくとも、当該宗教の信者以外の者、殊に自然人でない社団、財団等の法人がこれを提供する場合には、その寄進の目的から宗教行事性は脱落し、単に宗教団体に対し社会儀礼上の寄付を行うのと何ら異ならないといわなければならない。（３）　しかも、その金額は、一回につき五〇〇〇円ないし一万円程度であつて、社会生活上通常の儀礼的範囲内のものであり、この金額が、靖国神社及び県護国神社を援助、助長、促進するために支出されたというような金額でないことは明らかである。


（４）　もともと靖国神社や県護国神社で行われる戦没者慰霊のための行事は、二面的性格を有している。すなわち、靖国神社や県護国神社にとつてみれば、右行事は宗教的行事であり、これが宗教的意義を有することは否定できない。しかし、愛媛県や一般県民にとつてみれば、それは宗教的行事をいうよりも、むしろ戦没者の慰霊、追悼という世俗的行事と見るべきである。
（５）　戦没者の死は、国法上恩給法及び戦傷病者戦没者遺族等援護法において公務死とされ、その遺族に対しては公務扶助料が支給されている。このような戦没者に対する慰霊の心情は、国家構成員の自然の心情であるばかりでなく、これを保護することは、国民的結合、国家の存続、したがつてまた憲法の保障にとつて極めて重要な事柄である。
ところで、靖国神社は、祭神として嘉永六年以降国事に殉ぜられた人々を奉斎し、第二次大戦中の戦死者、戦病死者約二五〇万柱も奉祀されているが、その中には、愛媛県出身者約四万七〇〇〇柱も含まれている。また、県護国神社には、愛媛県関係の戦死者、戦病死者約四万七〇〇〇柱が奉祀されている。つまり、靖国神社及び県護国神社こそ現存する戦没者慰霊の中心的施設であり、これに匹敵する慰霊施設は現実に他には存在しない。また、戦没者の遺族その他の関係者の中には、靖国神社及び県護国神社を戦没者の霊の存在する場所と考え、そこに参拝することによつて故人と対面することができるとの感情を抱いている者が数多く存在するのである。
したがつて、両神社の存在及びこれら多数遺族の意向を抜きにして戦没者の慰霊を考えることこそ非現実的である。
（６）　靖国神社及び県遺族会に対する各支出は、被告ら支出者側の主観的側面においては、宗教的意識ないし自覚を伴うことなしに、ただ靖国神社及び県護国神社に合祀されている愛媛県関係の戦没者約四万七〇〇〇柱の慰霊及びその遺族の慰藉を目的として行われたものであり、被告らには靖国神社や県護国神社を援助し、助長し、又は促進する意図は全くなかつたのである。これは、我が国においては宗教意識の雑居性が認められ、国民一般の宗教的関心度は必ずしも高いといいがたい風土を基調とするものであり、右のような被告らの意識と一般的な県民意識との間にさしたるかい離があるものとは思われない。
（７）　これらの事情からすると、靖国神社及び県遺族会に対する各支出は、宗教とのかかわり合いをもつものであることは否定できないが、被告らの意識においても、一般県民の意識においても、その宗教的意義はほとんど意識されず、単に戦没者の慰霊及び遺族の慰藉という世俗的な目的のために行われたものであり、その方式及び金額から見ても、戦没者追悼に際して世間一般に行われている慣習化した社会的世俗的儀礼の範囲内において行われたものであつて、特定の宗教を援助、助長、促進したり、他の宗教を圧迫、干渉したりする効果をもつものではない。したがつて、右の各支出は、その目的及び効果のいずれの面から見ても、愛媛県が宗教的活動を行つたと評価されるべきものではなく、また、宗教法人である靖国神社及び県護国神社を援助、支援するための支出でもないから、憲法二〇条三項及び八九条に何ら違反するものではない。
４　請求原因４（被告らの責任）について
（一）　請求原因４の（一）（被告Ａの不法行為）の（１）の事実は否認する。靖国神社に対する各支出についての支出権限は、地方自治法一五三条一項及び会計規則（愛媛県会計規則）三条二号、三号により、知事から東京事務所長に委任されており、右各支出は、東京事務所長の職にあつた被告Ｂが、右の権限に基づいて行つたもめである。被告Ａは、事実上も右の各支出に何ら関与していない。また、県遺族会に対する各支出の事務は、決裁規程（愛媛県庁事務決裁規程）四条一項及び同規程別表第一により、老人福祉課長の専決事項とされており、右の各支出は、いずれも支出当時老人福祉課長の職にあつた者、すなわち、別表（二）の１の支出日欄記載の日に支出された公金については訴外武井正が、同２の支出日欄記載の日に支出された公金については被告Ｃが、同３ないし９の各支出日欄記載の日に支出された公金についてはいずれも各関係被告欄に記載された被告らのうち被告Ａを除く者が、それぞれ前記専決権限に基づいてその支出を行つたものである。被告Ａは、事実上も右の各支出に何ら関与していない。
（二）　同４の（一）の（２）の事実のうち、（１）知事において東京事務所長の行う靖国神社に対する各支出を中止させるためには、（１）右各支出に関する東京事務所長への支出権限の委任を解除する方法、（２）右支出に対応する金額を予算に計上しない方法及び（３）予算成立後であつても地方自治法一五四条所定の指揮監督権限を行使して右支出に対応する予算を配当させず又は令達させない方法を採ることが、それぞれ可能であること並びに（２）被告Ａが県議会において「靖国神社に対する玉串料等の支出は必要であり、また何ら違法ではないので支出を続ける。」旨答弁したことは認め、その余は争う。
確かに、被告Ａは、靖国神社に対する各支出を行うことを前提とした予算案を県議会に提出し、また県議会において右のような答弁を行つてきた。これらは、もちろん部下職員がこれに従つて事務処理を行うことを予定ないし認容したものではあるが、たとえこのことによつて部下職員が影響を受けたとしても、それはあくまでも事実上の影響力にすぎず、法律上は何ら部下職員を拘束するものではない。したがつて、被告Ａが右の各行為に及んだからといつて、東京事務所長に対して指揮監督権限を行使し、靖国神社に対する各支出を行うよう命じたことにはならず、同被告自身が右各支出を行つたものとみなされるべき根拠とはなり得ない。（三）　同４の（一）の（３）の事実のうち、被告Ａが原告らの主張する各注意義務を怠つたとの事実は否認し、その余の事実は認める。被告Ａは、地方自治法一五四条所定の指揮監督権限を行使して、東京事務所長に対し靖国神社に対する各支出を行わないように命じたり、老人福祉課長に対し県遺族会に対する各支出を行わないように命じたりしたことはない。その理由は、同被告が、知事就任当初から右の各支出を行うことが戦没者の霊を慰め、遺族に対する慰めと哀悼の意を表するうえで必要であり、何ら憲法に違反しないと考え、指揮監督権限を行使して右各支出を中止させる必要はないと判断したためである。この判断に原告らの主張するような故意・過失のないことは、後に述べることから明らかである。


（四）　同４の（二）（被告Ｂの不法行為）の事実中、被告Ｂが東京事務所長として別表（一）４ないし１３の各支出日欄記載の日に各支出金額欄記載の金額の愛媛県の公金を靖国神社に対して支出したことは認める。ただし、右各支出が特定の行事を対象として支出されたものではないこと及びこれらの各支出が違法なものではないことは、既に述べたとおりである。
（五）　同４の（三）（被告Ｃらの不法行為）の事実は否認する。なお、別表（二）の各関係被告欄記載の被告らのうち被告Ａを除くその余の被告らが、いずれも老人福祉課長として、それぞれ対応する各支出日欄記載の日に、各支出金額欄記載の金額の愛媛県の公金を、県遺族会に対して支出したことはある。ただし、右各支出が特定の行事を対象として支出されたものではないこと及びこれらの各支出が違法なものではないことは、既に述べたとおりである。（六）　同４の（四）（故意・過失）の主張は争う。
故意による不法行為が成立するためには、行為者に当該行為が違法であるとの認識が必要であると解すべきである。そして、仮に靖国神社及び県遺族会に対する各支出が違憲、違法なものであつたとしても、以下に述べる理由から、被告らは右各支出が何ら憲法に違反するものではないと考えていたのであつて、違法の認識はなく、また、このように考えたことについては何らの過失もない。（１）　靖国神社等に対する前記各支出は、専ら戦没者の慰霊及び遺族の慰藉を目的として社会儀礼上当然の配慮として行われたものであり、被告Ａを除くその余の被告ら（以下「被告職員ら」という。）は、右の各支出を行うに当たり、特定の宗教を援助、助長、促進する等の目的意識は全く持ち合わせていなかつた。（２）　戦没者の葬祭などに関する地方自治体の対応についての指針となるものとして、「戦没者の葬祭などについて」と題する昭和二六年九月一〇日付け文部次官・引揚援護庁次長通達及び「『戦没者の葬祭などについて』に関する解釈について」と題する同月二八日付け各都道府県総務部長あて文部大臣官房宗務課長代理発の通牒が存在する。これらによれば、個人又は民間団体（宗教団体を含む。）が戦没者の慰霊祭を行うのに際し、地方公共団体から香華、花環、香華料など（真榊、神饌、玉串料などを含む。）を贈ることは差し支えないものとされている。靖国神社等に対する前記各支出は、右の通達及び通牒に則つて行われたものである。
（３）　靖国神社等に対する前記各支出のような社会儀礼的な支出が司法判断で違憲とされた事例は全くない。被告職員らは、右の各支出が戦没者の霊を慰め遺族に対する慰めと哀悼の意を表するうえで必要であり、何ら憲法に違反しないと考えており、このことはさらに津地鎮祭事件最高裁判決によつてこの正当性を確認されたものであると考えていた。
（４）　被告職員らは、右の通達類及び津地鎮祭事件最高裁判決のほか、監査委員の行う例年の定期監査及び監査請求に基づく監査結果を十分検討したうえ、靖国神社等に対する前記各支出は違法不当なものではないと判断して、右各支出を行つてきたものである。さらに、右各支出と同様の支出は、昭和二七年から予算に計上され、以後毎年継続して行われてきたものであるが、その間に何ら問題が生じたこともなく、かつ、支出についての適否を直接判断する出納長等の職員からも何ら指摘を受けたことはなかつた。
（５）　以上のとおり、被告職員らは、靖国神社等に対する前記各支出を行うに際し、これが違法であるとの認識を全く有していなかつた。そして、右被告らは、国の通達、判例、監査結果、議会の予算議決、出納長の判断などのいずれの点から見ても、右の各支出を適法とする状況の下で公金の支出を続けてきたものであるから、これを違法と判断しなかつたとしても、被告職員らに重大な過失があつたとすることはできない。
（６）　被告Ａについても、被告職員らについて述べたところと全く同様の状況にあつた。したがつて、被告Ａは靖国神社等に対する前記各支出が違法であるとの認識を全く有しておらず、また、その認識を欠いたことについて同被告に過失があつたとすることもできない。
５　請求原因５（監査請求）の事実は認める。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　本件各訴えの適法性
一　原告らの地位
弁論の全趣旨によれば、本件各事実の原告らがいずれも愛媛県の住民であることが認められ、右認定に反する証拠はない。
二　監査請求の前置
請求原因５（監査請求）の事実は当事者間に争いがないので、本件各訴えは、いずれも訴えの前提として必要な監査請求の手続きを経由したものというべきである。
三　訴訟類型該当性
１　原告らの被告ら各自に対する本件各訴えは、いずれも地方自治法二四二条の二第一項四号所定の代位請求住民訴訟の一類型である「当該職員」に対する損害賠償の請求として提起されたものと解される。


２　右「当該職員」に対する損害賠償請求の訴えにおいては、住民訴訟が当該地方公共団体の住民という資格のみに基づき当該住民自身の固有の法律上の利益の有無にかかわらず出訴することが特に法によつて認められている民衆訴訟の一種であることにかんがみると、当該訴訟において被告とされている者が当該住民訴訟において被告とすべき「当該職員」たる地位ないし職にある者に該当しないと解されるときは、このような訴えは、法により特に出訴が認められた住民訴訟の類型に該当しない訴えとして、不適法といわざるを得ないものというべきである（最高裁判所昭和六二年四月一〇日第二小法廷判決・民集四一巻三号二三九頁参照）。ここでの「当該職員」に該当するかどうかの判断は、右のとおり法の予定した訴訟類型に該当するかどうかという判断であるから、本来、類型的定型的に行われるべきものである。これに加えて、住民訴訟制度が地方自治法二四二条一項所定の違法な財務会計上の行為又は怠る事実を予防又は是正しもつて地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とするものと解されることからすると、右判断は、およそ当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為を行う余地のない者に対する不当な請求のみを早期にかつ簡易に排除するという観点から、なるべく外形上容易に判断できる事実に基づいてなされるべきものである。このように考えてくると、（１）法令上本来的に当該財務会計上の行為を行う権限を有するとされている者、（２）この者から地方自治法一五三条所定の委任を受けて当該財務会計上の行為を行う権限を有するに至つた者、（３）右の委任を受けていなくとも、例えば後に第四の二の１で述べる専決の場合のように、当該地方公共団体内部の制度上これらの者に代わつて当該財務会計上の行為を行うかどうかの意思決定を行うものとされている者など、法令上又は当該地方公共団体内部の制度上当該財務会計上の行為を行うかどうかの意思決定を行い得る地位ないし職にあるとされている者は、いずれもが右の「当該職員」に該当すると解すべきである。殊に、右の（１）に当たる者は、たとえその権限を他に委任するなどした結果その権限を失うに至つた場合であつても、委任を受けた者などとともに右「当該職員」に当たると解すべきである。なぜなら、このような立場にある者については、右のような場合であつても、法令上本来的に当該財務会計上の行為を行う権限を有するということのゆえに、そのような立場にない者と異なり、具体的状況によつては当該行為に関して地方公共団体に対し損害賠償義務を負担させられることもあり得ることが類型的定型的に想定できるので、このような立場にある者に対する訴えを実体に関する審理判断のないまま不適法として排斥することは、前記住民訴訟の目的に照らし不合理と考えられるからである。また、当該財務会計上の行為を行う権限が他の者に委任されているかどうかは、根拠となる規定の解釈上必ずしも明らかでない場合が考えられ（本件において問題とされている靖国神社への各支出は、まさにこのような場合に当たる。）、このような場合であつても前記「当該職員」に該当するかどうかの判断において常に当該被告が当該財務会計上の行為を行う権限を行為当時現に有していたかどうかを明らかにしなければならないとするならば、本来類型的定型的に行われるべき右判断の性質にそぐわない結果になつてしまうことも、忘れてはならない点である。当該被告が当該権限を行為当時現に有していたかどうかは、当該被告が、本来的に有していた権限を行使することによつてであつたにせよ、職務上の指揮監督権限等を行使することによつてであつたにせよ、あるいはその他の形によつてであつたにせよ、当該財務会計上の行為に実質的に関与したかどうか、その関与の仕方により地方公共団体に対し損害賠償義務を負担するに至つたかどうかという、当該事件に見られる具体的状況に基づき判断されるべき請求の実体的当否の問題の一部として検討するのにふさわしい事項というべきである。前記判例が、「右『当該職員』とは、・・・当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するものとされている者及びこれらの者から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至つた者を広く意味し、その反面およそ右のような権限を有する地位ないし職にあると認められない者はこれに該当しないと解するのが相当である。」とするのも、同様の考え方に立つているものと解することができる。
３　右のような考え方に立つて、まず、被告Ａが地方自治法二四二条の二第一項四号所定の「当該職員」に該当するかどうかを検討する。被告Ａが昭和四六年一月二八日から昭和六二年一月二七日までの間知事の職にあつたことは、当事者間に争いがない。
地方自治法によれば、普通地方公共団体の予算の執行はその長が行うものとされており（同法一四九条二号）、出納長又は収入役は普通地方公共団体の長の命令がなければ支出をすることができないとされている（同法二三二条の四第一項）のであるから、同法上、知事は、愛媛県の行う支出全般につき、支出負担行為を行う権限及び支出命令をする権限を本来的に有するものとされていることは明らかである（本件で問題とされている各支出を行う権限がもともと知事に属するものであることは、被告Ａも争わない。）。したがつて、本件で問題とされている各支出のなされた当時知事であつた者が、右各支出に関し、これを行う権限を法令上本来的に有するものとされている者に該当することには疑問の余地がない。被告Ａが前記各支出が行われた時期に知事の職にあつたことは前述のとおりであるから、同被告は、地方自治法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」に該当するといわなければならない。
以上によれば、本件で問題とされている各支出は東京事務所長への委任事務又は老人福祉課長の専決処理事務であつて知事の権限に属していなかつたことを理由として、自己に対する訴えが不適法なものであるとする被告Ａの本案前の抗弁は、理由がない。
４　次に、被告職員ら（被告Ａを除くその余の被告ら）について検討する。被告職員らのそれぞれが、本件で問題とされている各支出にどのように関与していたかは、後に第四の一の１及び同二の１で述べるとおりである。そして、前記２で述べた判断基準を右関与の仕方に当てはめるときは、被告職員らが、各自につき問題とされている各支出について、いずれも地方自治法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」に該当する者とされるべきことは、明らかである。
第二　本件玉串料等の支出の違法性


一　愛媛県が、靖国神社に対し、別表（一）の各支出日欄記載の日に、同各支出金額欄記載の金額の公金を、同各支出名目欄記載の名目で支出したことは、当事者間に争いがない（以下、これらの支出を総称して「本件玉串料等の支出」という。）。原告らは、右各支出が憲法二〇条三項及び八九条に違反する違法な支出であると主張する。そこで、まず、右各支出が憲法二〇条三項に違反するものであるかどうかについて検討する。
二　憲法二〇条一項後段、同条三項、八九条のいわゆる政教分離の原則に基づく諸規定（以下「政教分離規定」という。）は、元来、いわゆる制度的保障の規定であつて、信教の自由そのものを直接保障するものではなく、国家と宗教との分離を制度として保障することにより、間接的に信教の自由の保障を確保しようとするものである。そして、右の原則は、国家が宗教的に中立であることを要求するものではあるが、国家が宗教とのかかわり合いをもつことを全く許さないとするものではなく、宗教とのかかわり合いをもたらす行為の目的及び効果にかんがみ、そのかかわり合いが我が国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超えるものと認められる場合にこれを許さないとするものであり、憲法二〇条三項にいう宗教的活動とは、国及びその機関の活動で宗教とのかかわり合いをもつすべての行為を指すものではなく、そのかかわり合いが右にいう相当とされる限度を超えるものに限られるというべきであつて、当該行為の目的が宗教的意義をもち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるような行為をいうものと解するのが相当である（最高裁判所昭和五二年七月一三日大法廷判決・民集三一巻四号五三三頁参照）。
国家の宗教へのかかわり合いとして許されるものがあり得ることは、現に我が国においても、宗教系私立学校や文化財として保存すべき宗教施設（神社、仏閣等）に対し、国又は地方公共団体から財政的援助がなされており、これらにつき国民の間で政教分離の原則に反するとして指摘されることがないことからも、首肯し得るところであろう。
なお、憲法二〇条三項は、「国及びその機関」が宗教的活動をしてはならないと規定するが、ここにいう「国及びその機関」とは、国、地方公共団体及びその他の公権力を行使する一切の公法人並びにそれらの機関を指すものと解すべきである。したがつて、地方公共団体である愛媛県が憲法二〇条三項によつて宗教的活動を禁止された主体に該当することは、論をまたない。
三　以下、右のような考え方に立つて、本件玉串料等の支出について見る。成立に争いのない甲第一号証、同第四号証、同第八号証の六ないし一二、同三六、同第一四号証の一、同第一五号証、同乙第一ないし第四五号証、同第一〇三、第一〇四号証、同第一一六号証、弁論の全趣旨により成立が認められる甲第六号証の一ないし三、同第一九ないし第二一号証、同第三二ないし第三七号証、同第三九、第四〇号証、証人Ｈの証言、被告Ｂの本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。１　本件玉串料等の支出の支出先である靖国神社は、明治二年勅を奉じて（天皇の命により）当時の軍務官によつて東京九段に創建された東京招魂社を起源とする。右招魂社には、明治維新の際尊皇攘夷の志士として国事に殉じた者、あるいはその際の内戦において死亡したいわゆる官軍側の者の霊を招き、これらを祭神として合祀した。東京招魂社は、明治一二年六月四日靖国神社と改称され、別格官幣社の社格を与えられ、国家による財政的保護を受けることになつた。靖国神社には、その後も、日清、日露の各戦争を経て第二次大戦に至るまでの各戦争による日本軍側の戦没者のほとんどが、祭神として合祀されていつた。
靖国神社は、右のように戦没者の神霊を祭神として祭つているため、他の神社が神祇官、神祇省、教部省を経て内務省の管轄とされたのに対し、創建当初から軍務官が管轄し、後に内務省、内務・陸・海軍省の共同管轄を経て、明治二〇年からは一貫して陸・海軍省所管の神社とされ、また、祭典の際には祭主は陸、海軍将官がこれを務め、宮司はその祭主の代理者として陸、海軍省がこれを任命し、靖国神社の警備には憲兵が当たるなど、軍との間に強い結び付きを有するようになつた。２　旧憲法においても、信教の自由を保障する規定は設けられていたが（同法二八条）、その保障には「安寧秩序ヲ妨ケス及臣民タルノ義務ニ背カサル限ニ於テ」という制限が付されていたばかりでなく、神社神道に事実上国教的な地位が与えられていたため、旧憲法の下における信教の自由の保障は不完全なものであることを免れなかつた。すなわち、明治維新後、国の手によつて、皇室の祖先神である天照大神を祭る伊勢神宮を本宗とした全神社の再編成が行われるとともに、宮中祭祀を基準とした神社における祭式（祭祀の式次第）の統一が図られ、神社神道は、皇室の祖先たる神々を祭る営みとして、他の宗教とは格別のものとして取り扱われることになつた。その結果、神社は国家の公的施設として取り扱われ、官幣社、国幣社（いずれも大社、中社、小社の三等がある。）等の格付けがなされて官幣社や国幣社の経費は宮内省や国庫から支出され、また、その職員たる神官・神職には官吏としての地位が与えられた。このように神社神道に対し事実上国教的な地位が与えられたいわゆる国家神道体制の下においては、「神社は宗教にあらず。」という考え方や、「神社へ参拝することは『臣民タルノ義務』である。」という考え方などを背景として、国民に対し神社に対する拝礼が強要されたり、国家神道と矛盾する要素を持つ宗教は、国家の安寧秩序を妨げるものとして信教の自由の保障を受けず、これらの宗教に対し厳しい迫害が加えられたりした。
このような国家神道体制の下において、靖国神社は、護国の英霊（戦没者の美称）を祭つた神社として重要視され、右体制の中核を担う神社の一つとして機能していた。
３　第二次大戦終了後は、昭和二〇年一二月一五日、連合国最高司令官総司令部から政府にあてて、いわゆる神道指令（「国家神道、神社神道ニ対スル政府ノ保証、支援、保全、監督並ニ弘布ノ廃止ニ関スル件」）が発せられ、これにより、神社神道は一宗教として他のすべての宗教と全く同一に扱われることにされるとともに、神道を含む一切の宗教を国家から分離するための具体的措置が明示された。昭和二一年一一月三日公布された現行憲法は、明治維新以降国家と神道とが密接に結び付き前記のような種々の弊害を生じたことにかんがみ、新たに信教の自由を無条件に保障することとし、さらにその保障を一層確実なものとするため、政教分離規定を設けるに至つた。


このような流れの中で、日本政府は、靖国神社を国家と切り離して宗教施設として存続させるか、国家の管理に残して戦没者追悼のための記念碑的なものとするかの選択に迫られ、結局前者を選び、その結果、靖国神社は一宗教団体として再出発することとなつた。その後、靖国神社は、昭和二一年、新たに制定された宗教法人令に基づいて、単立の宗教法人となり、昭和二六年四月三日宗教法人法が施行されたのに伴い、翌二七年九月三〇日、同法に基づき「明治天皇の宣せられ給うた『安国』の聖旨に基づき、国事に殉ぜられた人々を奉斎し、神道の祭祀を行ひその神徳をひろめ、本神社を信奉する祭神の遺族その他の崇敬者を教化育成し、社会の福祉に寄与しその他本神社の目的を達成するための業務を行う」ことを目的とした宗教法人として組識され、名実ともに一宗教法人として他の宗教団体と同じ性格を有すべきものとなつた。
ただ、宗教法人化後の靖国神社も、祭神として祭るものには明治維新期から第二次大戦に至るまでの各戦争による戦没者のほとんどが含まれており、これが靖国神社の祭神の中核をなしていることに変わりはない。靖国神社の境内には鳥居や社殿等神社特有の施設が建てられており、そこでは、宮司以下の神職が日常神社神道の祭式に則つた祭祀を執り行つている。
４　このように、一般の宗教団体と全く同様の組織となつた靖国神社ではあつたが、昭和二七年に日本遺族厚生連盟（財団法人日本遺族会の前身）が靖国神社において行われる慰霊行事の費用は国費をもつて支弁するよう決議してその旨を政府や国会に要望し、昭和三一年には日本遺族会が靖国神社の国家護持を決議するなど、昭和三〇年前後から、靖国神社を一般の宗教法人でない特殊な公法人として国の監督の下に置き、国費をもつてこれを維持運営すべきであるとする靖国神社国家護持の運動が起こり、日本遺族会、自由民主党、衆議院法制局などによつて法案要綱、意見書等が公にされ、これらの経費を経て、昭和四四年には、靖国神社の国家護持を定めた靖国神社法案が自由民主党の議員立法として国会に提出されるに至つた。靖国神社の側でも、このような運動を支持し、右法案の提出に先立ち、靖国神社国家護持に関する法案の提出に賛意を表し、法律制定の暁にはすすんで宗教法人を離脱して特殊法人に移行する手続きをとる決意がある旨の声明を発表している。右法案は、その後も昭和四八年まで毎年国会に提出されたが、その都度廃案になつている。靖国神社国家護持の運動を推進した団体は、その後、靖国神社法の成立を最終目標とはするものの、差し当たつては、（１）天皇や政府関係者の公式参拝、（２）外国使節の公式表敬、（３）自衛隊儀仗兵の参列・参拝等を内容としたいわゆる表敬法案推進の方向に当面の方針を転換し、昭和五〇年以降は靖国神社法案は国会に上程されていない。このような動きと時期を同じくして、昭和五〇年八月一五日のいわゆる終戦記念日に、当時の内閣総理大臣三木武夫が、私人としての資格であることを明らかにして靖国神社に参拝して以来、いわゆる靖国神社公式参拝の是非が国民の間で討議されるようになつているのが、靖国神社をめぐる現在の政治的情勢である。
５　神社神道においては、祭祀すなわち神を祭る儀式が最も重要なものとされている。例えば、神社神道における祭祀の意義を述べた書物である西角井正慶著「祭祀概論」（甲第三三号証）によれば「神社そのもののある所以も、神を祭るが為の施設であることを思えば、神社は神を信じ、神に対する行為の第一義であるといえる。・・・祭祀は神道にとつて、最も重大な意義を存し、神観も教義も、その中に伝来し承継されるものだ・・・。」とされ、また、同様の書物である庄本光政著「神道教化概論」（甲第三四号証）にも「神社はもともと祭祀を行うため造られた施設であつて、祭祀が神社にとつて第一義的意味をもつ・・・。・・・祭祀は神社神道における神恩感謝の手ぶりであり、信仰表明の最も純粋なる形式である。従つて、祭祀は神道信仰が最高度に表明され、集中的に表現されるものであつて、神道信仰の最も深い態度が打出されているものということが出来る。」との記述がある。
このような祭祀を行う式次第である神社の祭式は、前述のとおり宮中祭式を基準として明治期にその統一が図られたものであり、戦後も各地の神社においてこれが踏襲されている。
６　本件玉串料等の支出のうち、玉串料の名目で支出されたものは、いずれも靖国神社の恒例祭である春秋の例大祭に際して支出されたものである。春秋の例大祭は、大祭、中祭、小祭に分類される神社の祭祀のうち大祭に属する重要な祭祀の一つである。
同神社の例大祭の当日祭は、春は毎年四月二二日に、秋は毎年一〇月一八日に行われる。右当日祭の日及びその翌日の第二日祭の日には、同神社の社殿において、宮司以下の神職が主宰し、神道の祭式に則つた祭祀がそれぞれ行われる。なお、ここで支出の名目とされた「玉串料」とは、榊に木綿（ゆう）などを付けた玉串を用意し自らこれを神前に供えて礼拝するという玉串奉奠の儀式を行うことに代えて、神社に奉納される金員のことを意味している。右の玉串奉奠の儀式は、神道における最も改まつた礼拝の方法とされているものである。７　本件玉串料等の支出のうち、献灯料の名目で支出されたものは、いずれも靖国神社の恒例祭であるみたま祭に際して支出されたものである。みたま祭は、いわゆる「お盆」の行事に相当する祭祀であり、同神社の祭神の霊が安らかであるよう祈念して行われる行事である。みたま祭は、毎年七月一三日から一六日までの四日間にわたつて行われ、この間同神社の境内には、奉納された灯明（提灯）がともされ、一三日（前夜祭）、一四日（第一夜祭）、一五日（第二夜祭）及び一六日（第三夜祭）のそれぞれの日に、靖国神社の社殿において、宮司以下の神職が主宰して神道の祭式に則つた祭祀が行われる。
なお、ここで支出の名目とされた「献灯料」とは、灯明を奉納することに代えて神社に奉納される金員のことを意味している。


８　愛媛県は、靖国神社から春秋の例大祭又はみたま祭が行われることの案内があると、おおむね事前に（昭和五六年四月二二日は、春季例大祭当日祭の当日であつた。）、東京事務所の職員が、玉串料又は献灯料として支出する金員を通常の封筒に入れて靖国神社の社務所に持参し、愛媛県から玉串料又は献灯料として持参した旨を告げて、靖国神社に交付していた。ただし、これらの祭祀に県の職員が参列することはなかつた。右のような支出は、遅くとも昭和三三年ころから始められ、昭和六一年一〇月まで毎年続けられた。
四　右認定の事実によれば、次のとおりいうことができる。１　靖国神社は、神という超自然的な人の通常の認識を超えたものの存在の確信を前提とし、これに対する畏敬崇拝の念を表する儀式を神道の祭式に則つて行うとともに、同神社の信奉者を教化育成することを目的とした団体であるから、憲法上の宗教団体に当たり、また、同神社で行われる春秋の例大祭又はみたま祭の行事は、同神社が信じ祭る神に対する畏敬崇拝の念を表する行為にほかならないから、これ自体が宗教上の儀式であることは明らかである。本件玉串料等の支出は、このように宗教団体である靖国神社が宗教上の儀式である祭祀を行うのに際し、同神社の案内に応じた愛媛県から、本来その祭祀に参加する行為と密接な関連を有する玉串料又は献灯料という名目でなされたものであるから、右支出行為が宗教とかかわり合いをもつものであることは明らかである。
２　本件玉串料等の支出は、支出者側の主観的意図としては、愛媛県出身の戦没者に対する慰霊とその遺族に対する慰藉を目的として行われたものと認められる。しかし、右戦没者のほとんどが靖国神社に祭神として祭られているのであるから、そしてまた、靖国神社における春秋の例大祭及びみたま祭は、同神社がその祭神を祭るうえで重要な意義を有する祭祀なのであるから、このような祭祀が行われるのに際し、靖国神社からの案内に応じ、玉串料又は献灯料といつた本来その祭祀に参加する行為と密接な関連を有する名目で公金を支出する、という形で戦没者の霊を慰めるということには、戦没者の霊を慰めるという面のほかに、一宗教団体である靖国神社の祭神そのものに対して畏敬崇拝の念を表するという一面が、どうしても含まれてこざるを得ないのである。
もつとも、前出甲第二〇号証、成立に争いのない乙第九五号証の一、二及び弁論の全趣旨によれば、我が国では、神社、寺院及びその他の諸宗教が併存し、しかも多層を成しており、例えば、一人の人間がある神社の氏子でありながら、同時に他の寺院の檀家でもあり、時にはさらに別の宗教の信者でもあるといつた事態が生じている一方、特定の宗教団体に対し明確な所属意識を有している者あるいはそのような所属意識の下で宗教活動を行つている者は必ずしも多くないこと（信仰の多元的重層性あるいは宗教的雑居性などといわれている現象）が認められる。このような多くの日本人に見られる宗教とのかかわり方の実態からすれば、被告ら支出者側の主観的側面においては本件玉串料等の支出は宗教的意識ないし自覚を伴うことなく社会的儀礼の一つとしてなされたものであるとする被告らの主張にも、首肯し得る面がある。
しかし、本件玉串料等の支出を行うことによつて戦没者に対する慰霊と遺族に対する慰藉の目的が達成されるとの考え方自体が、靖国神社が戦没者の神霊を祭神として祭つていること並びに春秋の例大祭及びみたま祭が右の祭神を祭る祭祀であることを抜きにしては成立し得なかつたものと考えられるので、本件玉串料等の支出の目的が右のようなものにとどまるからといつて、そのことから直ちに右支出の目的が専ら世俗的なものであるとするには困難が伴うものというべきである。以上のような点から考えると、本件玉串料等の支出の目的が宗教的意義をもつことを否定することはできない。
３　愛媛県が靖国神社の恒例祭に際して前述のような形で公金を支出することは、それが一回限りの場合であつても、その程度は別として、愛媛県と同神社との間に他の宗教団体との間には見られない特別の結び付きを生じる結果となり、さらに、それが広く知られるときは、一般人に対しても、靖国神社は他の宗教団体とは異なる特別のものであるとの印象を生じさせ、あるいはこれを強めたり固定したりする結果となるおそれがある。まして、本件玉串料等の支出のように、このような形での公金支出が継続されるときは、その継続性のゆえも加わつて、愛媛県と靖国神社との結び付きは無視できないものとなり、それが広く知られるときは、一般人の靖国神社に対する見方や態度に対しても重大な影響が及んでいく可能性が大きくなつていくのを避けることはできないと考えられる。より具体的に述べれば次のとおりである。


確かに、被告らの主張するとおり、本件において愛媛県が靖国神社に対して支出した金額は、一回につき五〇〇〇円ないし八〇〇〇円、年間にして合計一万七〇〇〇円ないし一万八〇〇〇円であり、通常の社会的儀礼の範囲内に属するといつてよい額である。しかし、支出先である靖国神社は、前記認定のとおり、終戦前において国家との間に強い結び付きを有したという、政教分離の問題を考える際に避けて通ることのできない過去を有しており、しかも、戦後においても現在に至るまで国家との間に結び付きを持とうとする動きの続いてきている宗教団体である。また、支出の名目も、戦没者の霊にささげるという意味を有するにとどまる名目ではなく、玉串料又は献灯料といつた靖国神社の祭神そのものに対して畏敬崇拝の念を表することとその発生において密接な関係を有する名目で行われている。さらに、支出の機会も、靖国神社自体によつて行われる同神社にとつて重要な祭祀の機会である。このような事情があるのに加えて、愛媛県は、本件玉串料等の支出と同様の支出を、昭和三三年ころから二十数年間にわたり毎年継続して行つてきている。たとえ一回一回の支出額が少額なものであつたとしても、同様の支出が毎年繰り返されていけば、その継続性のゆえに、その支出によつて生じる愛媛県と靖国神社との結び付きも無視することができなくなり、それが広く知られるときは、一般人に対しても、靖国神社は他の宗教団体とは異なり特別のものであるとの印象を生じさせ、あるいはこれを強めたり固定したりし、ひいては、同神社の祭神に対しては各人の信仰のいかんにかかわらず畏敬崇拝の念を持つのが当然である、との考えを生じさせ、あるいはこれを強めたり固定したりする可能性が大きくなつていくものと考えられる。特に、我が国において現に長く靖国神社がそのようなものとされていたという歴史上の事実、及び、前述の多くの日本人に見られるとされる宗教とのかかわり方（信仰の多元的重層性あるいは宗教の雑居性といわれている現象）に焦点を合わせて考察するときは、この可能性はより大きいものと評価せざるを得なくなつてくるのである。なぜなら、右の信仰の多元的重層性あるいは宗教的雑居性といわれている現象の認められる我が国においては、多くの者は、自らの信仰を保持しながら、同時に、右のような歴史を持つ靖国神社の祭神を神として認め、これに対し畏敬崇拝の念を持つことに違和感を覚えることがないため、元来、各人の信仰のいかんにかかわらず靖国神社の祭神に対して畏敬崇拝の念を持つのは当然であるとの考え方が定着しやすい素地があるということができるからである。しかし、このような考え方が定着してしまうと、自己の信仰する神以外のものは神として認めず、このようなものを神として扱うことは宗教上の罪であると考える者に対しては、靖国神社の祭神に対する信仰を強要し、信仰の自由を踏みにじる結果を招きかねない。国家と特定宗教（あるいは特定宗教団体）が結び付くことによつて右のような結果を生じるのを防ぐことこそが、まさしく政教分離規定の設けられた目的なのであるから、同規定の解釈、適用に当たつては、右に述べたような靖国神社の歴史と我が国の宗教事情を見落とすことはできないのである。
このように考えてくると、本件玉串料等の支出は、愛媛県と靖国神社との結び付きに関する象徴としての役割を果たしていると見ることができる。したがつて、本件玉串料等の支出は、経済的な側面から見ると、靖国神社の宗教活動を援助、助長、促進するものとまではいえなくとも、精神的側面から見ると、右の象徴的な役割の結果として靖国神社の宗教活動を援助、助長、促進する効果を有するものということができる。
４　以上検討してきたところによれば、本件玉串料等の支出は、その目的が宗教的意義をもつことを否定できないばかりでなく、その効果が靖国神社の宗教活動を援助、助長、促進することになるものであつて、右支出によつて生じる愛媛県と靖国神社との結び付きは、我が国の文化的・社会的諸条件に照らして考えるとき、もはや相当とされる限度を超えているものというべきである。したがつて、本件玉串料等の支出を行うことは、憲法二〇条三項の禁止する宗教的活動に当たるものというほかはない。
５　（一）この点につき、被告らは、「戦没者の霊を慰めようとする心情は、国家構成員の自然の心情であるばかりでなく、これを保護することは、国家にとつて極めて重要な事柄である。一方、靖国神社及び県護国神社こそ現存する戦没者慰霊の中心的施設であり、これに匹敵する慰霊のための施設は現実に他には存在せず、戦没者の遺族その他の関係者の中には、これらの神社を戦没者の霊の存在する場所と考え、そこに参拝することによつて故人と対面することができるとの感情を抱いている者が数多く存在する。したがつて、両神社の存在及びこれら多数遺族の意向を抜きにして戦没者の慰霊を考えることこそ非現実的である。」との趣旨の主張をしている。
（二）　国家の行為である戦争によつて生命を失つた戦没者は数多く、これら戦没者に対し報いることは国家としての当然の責務であり、国又は地方公共団体の手によつて戦没者に対するいわゆる慰霊、追悼のための行為を行うことは、どのような機会にどのような形で行うかという点を別にすれば、極めて望ましいことというべきである。もつとも、多くの国民の中には、およそ霊的なものの存在は一切認めるべきでないとし、これを認めることを前提とする行為には、それがいかなる形の行為であるにせよ、国及び地方公共団体は関与すべきでないとする者、あるいは、第二次大戦終了までに我が国のなした戦争又は戦争類似行為に従事した者は、それがいかなる形の従事であつたにせよ、国家による慰霊、追悼の対象にされるべきでないとする者なども存在しよう。しかし、国民の大多数は前述のように感じ考えているものと思われる。現行憲法の採用した政教分離の原則も、どのような機会にどのような形で行うかという点を別にすれば、国及び地方公共団体が国民大多数の右の考えに従つて慰霊、追悼のための行為を行うことまで禁止しているとは解されない。そしてまた、確かに、被告らの主張するとおり、靖国神社を戦没者の霊の存在する場所と考え、そこに参拝することによつて故人と対面することができるとの感情を抱いている戦没者の遺族その他の関係者は数多いと考えられ、これら多数の者の感情は、国又は地方公共団体が戦没者の慰霊、追悼のための行為を行うに当たつても、許される限り、尊重されなければならないというべきである。右の限度においては、被告らの主張は首肯してよいと思われる。
（三）　しかし、右に述べたところを前提にしても、国又は地方公共団体は戦没者の慰霊、追悼のための行為をいかなる方法でなすべきか、本件玉串料等の支出のような方法でなすことが許されるか、という問題を検討する際には、被告らの主張する各点のほかにも、考慮に入れなければならない重要な事項として、以下に述べるものがあるのであり、これらを考慮に入れて検討することなく、被告ら主張の各点が本件玉串料等の支出の違法性を否定する根拠になるとの結論を導き出すことは、許されないのである。すなわち、次のとおりである。


被告ら主張の各点以外の点で、まず考慮に入れなければならないのは、現行憲法が政教分離規定を設けた経緯と意義である。前述のとおり、現行憲法は、明治維新以降国家と神道とが密接に結び付くことによつて種々の弊害を生じ、その結果旧憲法下における信教の自由の保障は不完全なものであることを免れなかつたとの歴史上の事実（国家神道体制を全体としてどのように見るかという、右体制に対する歴史的又は政治的評価については、複数のものがあり得よう。しかし、右の評価においてどのような立場を採るにせよ、右体制が結果としてもたらしたものの中に種々の弊害が含まれることを、否定することはできないであろう。）にかんがみ、新たに信教の自由を無条件に保障するとともに、その保障を一層確実なものとするため政教分離規定を設けるに至つたものである。
国及び地方公共団体は憲法を遵守すべき義務を負つているのであるから（憲法九九条は、公務員に対し、憲法を尊重し擁護する義務を課しているので、公務員である機関を通じて行動する国及び地方公共団体が憲法を遵守すべき義務を負うことは明らかである。）、右のようにして設けられた政教分離規定の持つ意義をよく理解してこれを遵守し、ひいては信教の自由を保障することも、現行憲法により国及び地方公共団体に課せられた極めて重大な責務なのである。そうだとすると、国又は地方公共団体が戦没者の慰霊、追悼のための行為を行うこと自体は極めて望ましいことであるとしても、これを行うに当たり採り得る方法に一定の制限が生じ得るのはやむを得ないことといわなければならない。
被告ら主張の各点以外の点で、次に考慮に入れなければならないのは、現行憲法下において靖国神社はどのようなものとして認められているのか、という点である。いうまでもなく、前述のようにして政教分離規定を設けた現行憲法の下においては、靖国神社には、他の一般の宗教団体と全く同じ一宗教団体としての地位以上の地位は認められていないのであり、その祭神に対しても一つの信仰の対象としての意味以上の意味は認められていないのである。
右の各点が、国又は地方公共団体は戦没者の慰霊、追悼のための行為をいかなる方法でなすべきか、本件玉串料等の支出のような方法でなすことが許されるか、という問題を検討する際に考慮に入れるべき重要な事項であることは明らかであり、これらの点を考慮に入れることなく右問題の結論を出すことは許されない。そして、これらの点を考慮に入れるときは、戦没者らに対して国家として報いることは当然であること及び靖国神社を戦没者の霊の存する場所と考えそこに参拝することによつて故人と対面することができるとの多数の者の感情を尊重すべきことを根拠に本件玉串料等の支出を正当化することはできないものといわざるを得ない。なぜなら、もし、右正当化が許されることになれば、多数の者の感情の尊重という名の下に、結局のところ、一つの信仰である靖国神社の祭神に対する信仰が他の信仰には認められていない特別の扱いを愛媛県から受け、一つの宗教団体である靖国神社が愛媛県に対し他の宗教団体には認められていない特別の立場に立つことを是認することにならざるを得ず、このような状態を生じさせないことこそが、まさしく政教分離規定の役割であつたはずであるからである。
（四）　国及び地方公共団体が戦没者の慰霊、追悼のための行為を行うに当たり採り得る方法の制限という面から見るときは、（二）で述べた被告ら主張の各点は、むしろ、国及び地方公共団体に対し、靖国神社にかかわる形での行為を行うことにつき、自制を強く求める要素となるというべきである。なぜなら、戦没者らに対して国家として報いることは当然であるとする考えの正当性が強調されるようになればなるほど、そしてまた、戦没者らの霊が存するとされてきた靖国神社の存在が強調されるようになればなるほど、右の両者が一体となることにより、靖国神社は国や地方公共団体と結び付いて当然であるとする考え方が生じ、あるいは強まつたり固定したりしやすくなることは、事柄の性質上から明らかであるからである。このように国家と特走宗教（あるいは特定宗教団体）との結び付きを促進する要因となり得るものについては、それ自体は尊重すべき価値を有するものである場合にも、現行憲法が、終戦までの状況にかんがみ、我が国において国家と宗教との結び付きが結果として生み出すおそれのある弊害の面にこそ着目して、いわばそれに対する事前の予防策として政教分離規定を設けた経緯に照らすときは、まず、それが国家と特定宗教（あるいは特定宗教団体）とを結び付ける要因ともなり得るとの側面に着目し、その側面を重視する考察こそがなされなければならなくなるのである。そして、右の尊重すべき価値の実現は、右の考察を済ませた後に、国家と特定宗教（あるいは特定宗教団体）との結び付きを生じさせるおそれのない範囲内でいかにしたら得られるかという形で、真剣に検討されなければならない。国や地方公共団体が、このような考察方法に従つて考祭し、判断、行動することこそが、いわば、現行憲法が、国家と宗教とのかかわり合いにつき選び得るいくつかの道の中から、最終的に選び出した道ともいうべきものであるからである。（五）　このように見てくると、被告らの前記主張は、首肯できる側面を有してはいるものの、ことの一面しか見ず、また、現行憲法が政教分離規定を設けた経緯と意義を十分に考慮に入れないものであり、採用できないものといわざるを得ないのである。
五　以上によれば、本件玉串料等の支出を行うことは、憲法二〇条三項の禁止する宗教的活動に当たるものというべきであつて、その余の点につき判断するまでもなく、右支出は違法なものといわなければならない。
第三　本件供物料の支出の違法性
一　原告らは、「愛媛県は、別表（二）記載のとおり、県護国神社に対し、それぞれ公金を支出した。右各支出は、いずれも県護国神社に対して支出されたものである。これらの支出金が県遺族会に届けられていたとしても、同会はただ取次ぎの役目をしているにすぎない。右の各支出は憲法二〇条三項及び八九条に違反する違法な支出である。」と主張している。そこで、以下右主張の当否について検討する。二　前出甲第四号証、同第八号証の三六、同第一四号証の一、同第三二号証、同第三六号証、同第三九号証、成立に争いのない甲第二、第三号証、同第五号証の一ないし四、同第一四号証の二、同乙第四六ないし第七三号証、証人Ｈ及び同Ｉの各証言、被告Ｃの本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。


１　愛媛県は、別表（二）の各支出日欄記載の日に、それぞれ金一万円を、供物料の名目で支出した（以下、これらの支出を総称して「本件供物料の支出」という。）。右の各支出に先立つて、いずれも県遺族会から知事あてに、県護国神社において慰霊大祭を開催するのでこれに参列して祭詞を奏上してもらいたい旨の案内状が届いている（なお、県遺族会の副会長である証人Ｉは、県遺族会が県護国神社で行う行事の名称は「慰霊大祭」ではなく「慰霊祭」である旨供述している。しかし、前出乙第四六号証、同第五三号証、同第六〇号証及び同第六七号証によれば、昭和五六年秋から昭和五八年春までの間に県遺族会が作成した右案内状には、行事の名称としていずれも「慰霊大祭」と記載されていることが認められる。したがつて、県遺族会自身、右の行事を「慰霊大祭」と呼んでいたことは明らかである。）。右の慰霊大祭が開催されるのは、春は毎年四月一〇日であり、秋は毎年一〇月一〇日である。愛媛県では、右の案内を受けると、戦没者の慰霊顕彰に関する事務を所掌する生活福祉部老人福祉課において右慰霊大祭に供物料として金一万円を支出することを決定し、これを「供物料、愛媛県」と表書きしたのし袋に入れ、通常は老人福祉課遺族援護係長の職にある者が、慰霊大祭の当日又は前日に、これを県遺族会事務所へ直接持参している。なお、供物料とは、本来神仏へ供え物をすることに代えて奉納する金員のことを意味している。このような支出は、遅くとも昭和三三年ころから始められ、昭和六一年一〇月まで毎年続けられた。２　県護国神社は、明治三二年、当時の愛媛県温泉郡＜地名略＞に私祭招魂社として創建され、昭和一三年には社号を愛媛招魂社と改めた。さらに、昭和一四年四月には愛媛県護国神社と改称し、神饌幣帛料供進神社に指定され、同年一〇月には松山市＜地名略＞の現在地に移転した。神饌幣帛料供進神社の指定を受けた指定護国神社には、祭祀を行うに際し公費から神饌幣帛料（神饌とは神に供える酒食のことであり、幣帛とは神にささげる供物、特に御幣を意味し、神饌幣帛料とはこれらの物に代えて奉納する金員のことを指す。）が支出されることになる。戦後は、いつたん昭和二一年に御幸神社と社号を改めたが、昭和二七年再び愛媛県護国神社に復称し、昭和二八年には宗教法人法に基づく宗教法人として組織され、全国の神社の大多数を包括する宗教法人である神社本庁に所属し、現在に至つている。県護国神社の祭神の中心は、靖国神社の祭神となつている戦没者のうち愛媛県に本籍を有していた者の神霊である。現在では、右のほかに警察官、消防団及び自衛隊の公務殉職者の神霊並びに愛媛県の産業文化の発展に貢献した者の神霊が、同神社の祭神として合祀されている。
県護国神社は、その祭神の中心が右のようなものであるため、靖国神社の愛媛県における地方分社としての性格を有している。歴史的にも、各地に存在した招魂社は、祭神としてそれぞれの地域に関係のある靖国神社の祭神を祭るものとされ、事実上の靖国神社の地方分社として整備されていつた。明治三四年には、国費で維持される官祭招魂社一〇五社が定められ、昭和一四年三月には、右官祭招魂社のほか全国に三十余社あつた私祭招魂社を含めて各地の招魂社をいずれも護国神社と改称し、道府県当たり各一社を指定護国神社、他を指定外護国神社とする制度が設けられた。このようにして、各地の護国神社は、事実上靖国神社を頂点とした一つの神社体系を形成し、旧憲法下の国家神道体制の中で重要な役割を果たしていつた。戦後においても、県護国神社を含む各地の護国神社が、靖国神社の祭神とされている神霊のうちそれぞれの地域に関係のある者の神霊を祭神として祭つていることに変わりはなく、これらの護国神社は、靖国神社国家護持運動の一翼を担うなど、依然として靖国神社との間に強い結び付きを有している。なお、日本遺族会が昭和四〇年一〇月八日に発表した靖国神社法要綱案中には、靖国神社の国家護持と並んで、（１）各都道府県知事は、その管内にある護国神社を、靖国神社に合祀された者のうち当該都道府県出身の者を対象とする、靖国神社と同様の特殊な公法人とすることができること、（２）右の場合において、護国神社は、当該都道府県知事の監督を受けるものとすること、（３）護国神社の経費の一部を当該都道府県費をもつて補助することができるものとすることなどが定められている。県護国神社の境内の入口には鳥居が立ち、その中には本殿、幣殿、拝殿等の社殿が建てられ、神社特有の施設が備わつている。ここでは、宮司以下の神職が日常神社神道の祭式（祭祀の式次第）に則つた祭祀を執り行つている。３　県遺族会が慰霊大祭を行うという毎年四月一〇日と一〇月一〇日は、県護国神社の主宰する春秋の慰霊大祭が行われる日でもある。この日、県護国神社では、次のような行事が行われている。
（一）　午前一〇時から、同神社の社殿において、同神社所有の祭具を用いて、おおむね次のような内容の儀式が執り行われる。すなわち、（１）神職が参列者一同の穢れを祓い清めた後、開式太鼓が打ち鳴らされ、宮司が祭神に対しこれから祭典が始まる旨を報告する。（２）宮司が祭神の祭られている本殿の内陣の扉を開き、その外陣に神饌、供物等が供えられる。この間、雅楽が演奏される。（３）宮司が祝詞を読み上げる。次いで、知事（又はその代理者）、市長会長等がそれぞれ祭詞を読み上げ、さらに神社崇敬会長が祈願詞を読み上げる。（４）雅楽に合わせて舞が舞われる。（５）宮司が玉串を供えて拝礼する。その後知事等の参列者も玉串を供えて拝礼する。この間、雅楽が演奏される。（６）吟詠が行われる。（７）宮司が祭神に対し祭典が終了した旨を報告し、閉式太鼓が打ち鳴らされる。（二）　右のような儀式が終了した後、社殿において、当日寄せられた祝電が披露され、県護国神社の宮司と県遺族会の副会長が参列者に対して挨拶をする。（三）　以上の行事が終了した後、斎館に場所を移し、直会（なおらい）の宴が開かれる。


４　右３の各行事の式次第を、神社本庁の定める「神社祭式」に規定された大祭のうち例祭の祭式と比較すると、（一）の儀式において知事及び市長会長が祭詞を読み上げ、神社崇敬会長が祈願詞を読み上げる点及び（二）の行事が行われる点などは、右の祭式に見られないものではあるが、その他はほぼ右の祭式と一致する。そして、慰霊大祭の当日県護国神社において行われる行事は、右３の各行事を除いてほかにはない。
５　県遺族会の事務所は、県護国神社の境内に同神社から無償で借り受けた土地に建てられた愛媛県遺族会館（みゆき会館）の中にある。同会は、愛媛県から供物料として金一万円を受取つた後、県護国神社の慰霊大祭の日に、金一万円を、「供物料、財団法人愛媛県遺族会会長Ａ」と表書きしたのし袋に入れ、同神社に奉納している。県遺族会としては、その下部組織に当たる各郡市の遺族会支部が、それぞれ金五〇〇〇円を奉納しているだけで、そのほかには右慰霊大祭の日に県護国神社に奉納している金員はない。
６　県護国神社において行われる慰霊大祭の案内状には、同神社宮司の名で作成されたものと、県遺族会又は同会会長の名で作成されたものの二種類がある。同神社宮司の名で作成された案内状は、戦没者の遺族や慰霊大祭の来賓を含め、案内状を出すべき者全員に対して発送される。これに対し、県遺族会又は同会会長の名で作成された案内状は、来賓のうち知事など特定の者に限つて発送され、その数は極めて少ない。愛媛県議会議長に対しても昭和五八年ころ以前は県遺族会又は同会会長の名で作成した案内状が出されていたが、それ以降は出されていない。７　県護国神社において行われる慰霊大祭に際し、県遺族会に届けられる金品は、愛媛県からの供物料だけである。以前、県議会議長や衆参両院議員等の来賓が私費から支出した玉串料、供物料その他これに類する名目の金員が、県遺族会の事務所に届けられたことがあつた。ところが、県遺族会は、同会が受け取るべきものではないので、県護国神社に対し直接納めてもらいたいとして、これを受け取らなかつた。その後は、愛媛県からの供物料を除き、右慰霊大祭に際し、県遺族会に供物料その他の金品が届けられることはなくなつた。
８　前記３の行事には、愛媛県から知事又はその代理としての副知事が参列し、神職を除くと第一番目に祭詞を読み上げ、来賓としては最初に玉串を供えて拝礼をする。しかし、知事又はその代理者は、慰霊大祭に際し、公費、私費のいずれから支出するにせよ、また、玉串料、供物料等その名目のいかんを問わず、県護国神社に対して直接金品を奉納することはない。
三　右認定の事実及び前記第二（本件玉串料等の支出の違法性）の三で認定した事実によれば、次のとおりいうことができる。
１　本件供物料の支出は、形式上は愛媛県から県遺族会に対して行われたものである。しかし、（１）慰霊大祭の当日県護国神社において行われる行事は、県護国神社の主宰により神道の祭式に則つて行われる宗教的儀式にほかならないこと、（２）このような儀式が行われる機会に、供物料という本来神仏に供え物をする代わりに奉納する金員を意味する名目で、その支出が行われていること、（３）愛媛県から県遺族会に金一万円の供物料が届けられた後、全く同額の供物料が同会から県護国神社に対し奉納されていること、（４）知事又はその代理者が慰霊大祭において来賓の第一順位の取扱いを受けながら、県護国神社に対し何らの金品も奉納しないのは、右（３）の扱いが行われることを当然の前提としていたものと推認できることなどにかんがみると、本件供物料の支出は、形式上県遺族会に対しなされてはいるものの、実質は、県護国神社の主宰する春秋の各慰霊大祭に対する供物料の奉納と見るべきである。そうすると、右の支出は、宗教団体であることの明らかな県護国神社が祭神を祭るために行う宗教上の儀式である祭祀に向けてなされた支出であることになり、宗教とかかわり合いのある行為であるといわなければならない。
２　本件供物料の支出は、本件玉串料等の支出の場合と同様に、支出する側の主観的意図としては、愛媛県出身の戦没者に対する慰霊とその遺族に対する慰藉を目的として行われたものと認められる。しかし、右戦没者の霊のほとんどは県護国神社の祭神にほかならないから、戦没者の霊を慰める目的で同神社で行われる慰霊大祭に際し供物料の名目で金員を支出することは、直接の支出先が県遺族会であつても、右１で指摘したような事情が認められる以上、県護国神社の祭神そのものに対して畏敬崇拝の念を表するとの一面を有しているということができる。このことは、本件玉串料等の支出の場合と同様である。したがつて、本件供物料の支出の目的は、本件玉串料等の支出の場合と同様に、宗教的意義をもつことを否定することはできないものといわなければならない。
３　地方公共団体である愛媛県が、本件供物料の支出のように、県護国神社の恒例祭に際して公金を支出し、しかもそれを継続することは、愛媛県と同神社との間に他の宗教団体との間には見られない特別の結び付きを生じる結果となり、それが広く知られるときは、一般人に対しても、県護国神社は他の宗教団体とは異なる特別のものであるとの印象や考えを生じさせ、あるいはこれを強めたり固定したりする結果になるものと認められる。すなわち、県護国神社は、戦前、戦後を通じ、靖国神社の愛媛県における地方分社としての性格を有する神社であり、本件供物料の支出についても、愛媛県は同様の支出を昭和三三年ころから二十数年間にわたり毎年継続して行つてきているのであつて、このような点にかんがみれば、靖国神社に関連して本件玉串料等の支出につき述べたのとほぼ同じ理由により、本件供物料の支出は、愛媛県と県護国神社との結び付きに関する象徴としての役割を果たしており、その結果として県護国神社の宗教活動を援助、助長、促進する効果を有するものということができる。
４　以上検討してきたところによれば、本件供物料の支出は、その目的が宗教的意義をもつことを否定できないばかりでなく、その効果が県護国神社の宗教活動を援助、助長、促進することになるものであつて、右支出によつて生じる愛媛県と県護国神社との結び付きは、我が国の文化的・社会的諸条件に照らして考えるとき、もはや相当とされる限度を超えているものというべきである。したがつて、本件供物料の支出を行うことは、憲法二〇条三項の禁止する宗教的活動に当たるものというほかはない。
四　以上によれば、その余の点につき判断するまでもなく、本件供物料の支出は違法なものといわなければならない。
第四　被告Ａの責任


一　本件玉串料等の支出に関する責任
１　前出乙第一ないし第四五号証、同第八七号証の五、成立に争いのない乙第八六号証の一ないし六、被告Ｂの本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、（１）会計規則（愛媛県会計規則）は、その三条において、「知事は、その権限に属する地方機関に係る次の各号に掲げる事務を当該地方機関の長に委任する。」と規定し、その委任する事務として「支出負担行為に関すること。」（同条二号）及び「支出命令に関すること。）（同条三号）を挙げていること、（２）愛媛県においては、靖国神社に対し本件玉串料等を支出することは、愛媛県行政組織規則七五条二項一号所定の「中央官庁その他関係方面との連絡に関すること。」に該当し、東京事務所の業務となるので、これに関する支出負担行為及び支出命令を行う権限は、地方自治法一五三条一項及び前記会計規則の規定により、いずれも知事から東京事務所長に委任されているとの解釈が行われてきていること及び（３）実際にも、本件玉串料等の支出の支出負担行為及び支出命令は、いずれも東京事務所長を最終決定者としてこれを行うべきものとして処理されていること（すなわち、東京事務所長の職にあつた被告Ｂが自ら最終決定者として決裁し、又は、愛媛県東京事務所処務規程四条所定の代決者がこれに代わつて決裁していること）が認められ、右認定に反する証拠はない。
右認定の事実によれば、本件玉串料等の支出に関しては、被告Ａ自身がその支出負担行為又は支出命令を直接行つたとすることはできない。２　他方、地方自治法によれば、知事はその補助機関たる職員を指揮監督するものとされている（同法一五四条）。もとより、このような一般的な指揮監督権限の行使をもつて財務会計上の行為ということはできないから、右指揮監督権限を適切に行使しなかつた結果当該地方公共団体に損害を生じさせたとしても、地方自治法二四二条の二第一項四号所定の「当該職員」に対する損害賠償の請求としては、そのことを根拠として右損害の賠償を求めることは原則として許されないものと解される。しかし、前述のとおり、知事は、愛媛県の行う支出全般につき支出負担行為を行う権限及び支出命令をする権限を法令上本来的に有するとされている者でもあるから、その知事の右指揮監督権限の行使又は不行使の態様によつては、その行為に対し、もはや一般的な指揮監督権限の行使の範囲にとどまらず、右の支出に関する権限を行使して自ら当該財務会計上の行為を行つたのも同じである、との評価が許されることもあり得るというべきである。そして、このような場合には、住民は、当該財務会計上の行為はまさに知事自身によつて行われたものとして、前記地方自治法の規定に基づき、知事であつた者の責任を問題にすることが許されると解すべきである。右規定にいう「当該職員」の中に法令上本来的に当該財務会計上の行為を行う権限を有するとされている者を常に含ませるという前記第一の三の２で述べた解釈が、現実に意味を有する一つの場合が、このような場合なのである。このような考え方に立つて、以下被告Ａが右の意味で実質的に本件玉串料等の支出を自ら行つたと評価できるかどうかについて検討する。３　成立に争いのない甲第八号証の一五ないし一八、同二一、二二、同三五、同四一、同乙第九七、第九八号証の各一ないし三、同第九九、第一〇〇号証、同第一〇一号証の一、二、同第一〇二号証及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。
（一）　被告Ａは、同被告が昭和四六年一月二八日に知事に就任した当初から、愛媛県が靖国神社や県護国神社に対し玉串料等の名目で公金を支出していることを認識していたが、これらの支出を担当する部下職員に対し、これらの支出を行わないよう指示をしたことは一度もなかつた。
（二）　昭和五七年一月二〇日、愛媛県議会の決算特別委員会において、靖国神社の恒例祭に玉串料を納めているのは憲法に違反するものではないかとの質問がなされた。これにつき、被告Ａは、その翌日である同月二一日に開催された県遺族会の総会において、同会の会長として挨拶した際、「私が知事である限り、一五〇万県民の総意として、靖国神社への玉串料の奉納と県護国神社の祭礼への県の参画は続けたい。」との発言を行つた。
（三）　昭和五七年の三月、七月、九月及び一二月に開かれた愛媛県議会の定例会で相次いで右と同趣旨の質問がなされるなど、この問題は、その後も県議会で度々取り上げられた。被告Ａは、その度ごとに、これらの質問に対し、「戦没者の慰霊と遺族に対する慰藉を目的として社会生活上通常の儀礼的範囲内で公金を支出することは憲法に違反しないものと信じている。靖国神社や県護国神社に玉串料等の支出を行うことをやめる考えはもうとう持つていない。今後とも玉串料等の支出は続けていく。」との趣旨の答弁を繰り返した。
（四）　被告Ａは、議会外においても、靖国神社や県護国神社に対し県の公金から玉串料等を支出することを継続する旨明言した。すなわち、同被告は、前記の昭和五七年一月二一日に開催された県遺族会の総会における発言を始めとして、その後も、県傷痍軍人会連合会等の会合においても同趣旨の発言を行い、また、昭和五八年一月に行われた知事選挙の際には、公金からの靖国神社や県護国神社に対する玉串料等の支出を続けることを選挙公約の一つとして掲げ、右支出を続けることを自己の政治的使命の一つであるとして標榜した。
（五）　なお、被告Ａは、先に述べたとおり、県遺族会の会長の地位にあつた。同被告が右会長の地位に就いたのは、知事就任二年後の昭和四八年のことであり、以来本件口頭弁論終結時に至るまでその地位にあつた。この県遺族会は、日本遺族会の下部組織に当たり、公式参拝実現や靖国神社国家護持実現のための活動をしてきている団体である。
４　以上の事実によれば、被告Ａは、本件玉串料等の支出を行うべきであるとの、政治的信念ともいうべき強固で明確な意思を、長期にわたり継続的に有していたものと認められる。そして、知事である被告Ａがこのような意思を有することは、昭和五七年三月の県議会定例会において同被告がその旨を答弁した時以降においては、県の職員であれば誰もが知り得たものであることは明らかである。また、右認定の諸事実の下では、特段の事情の認められない限り、それ以前の昭和五六年四月の時点においても右と同様の状況にあつたものと推認することができる。ところが、右特段の事情を認めるに足りる証拠はない。


東京事務所長は、知事の指揮監督に服し（地方自治法一五四条）、上司の職務上の命令に忠実に従わなければならない（地方公務員法三二条）のであるから、知事から命じられれば、自分の意見がどのようなものであつても、知事の命令に従つてその職務を行わなければならないのである。このような立場にある者に対し、当該事務の執行について知事が強固で明確な意思を有していることが明らかとなつているときに、その意思に従う以外の方法による職務の執行をするよう期待することはできないものというべきである。そして、このことは、知事がその意思に従うべきことを明示的には命じていない場合にも、同じように当てはまるということができる。前記認定の各事実にこのような状況をも加味して考えると、本件玉串料等の支出を行うことを実質的に決定したのは被告Ａ自身にほかならず、先に２で述べた意味で、実質的には被告Ａが自ら本件玉串料等の支出を行つたと評価できるものというべきである（被告Ａの意思とは無関係に自らの判断に従つて本件玉串料等の支出をしたとする被告Ｂの供述は採用できない。）。
右のとおりであるから、被告Ａは、本件玉串料等の支出につき、前述の意味で、支出を行つた「当該職員」として、不法行為の成立に必要な他の要件が認められる限り、愛媛県に対し損害を賠償しなければならない。
５　不法行為責任が認められるためには、問題とされている行為の客観的違法性のほかに、行為者に故意又は過失が認められることが必要である。まず、被告Ａに故意が認められるか否かについて見る。不法行為責任の成立要件としての故意があるといえるためには、行為者に当該行為が違法であるとの認識が必要であると解される。そこで、被告Ａが、本件玉串料等の支出を行うに当たり、それが違法であることの認識を有していたかどうかについて検討する。
前出甲第八号証の一ないし一八、同二一、二二、同三五、同四一、同乙第九七、第九八号証の各一ないし三、同第九九、第一〇〇号証、同第一〇一号証の一、二、同第一〇二号証、成立に争いのない甲第八号証の一三、同一九、二〇、同二七、同乙第七五号証の一、二、同第八二、第八三号証、同第九二号証、同第一一三ないし第一一五号証、同第一一七号証の一、二及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。
（一）　昭和五六年末から昭和五七年にかけて、地方自治体が靖国神社や護国神社に対して公金を支出することの是非につき、次のような新聞報道がなされた。まず、昭和五六年一一月一二日には、徳島県が過去二四年間にわたり徳島護国神社の例大祭に同県遺族会への委託金名目で県予算から玉串料を支出していたことがわかり、憲法二〇条、八九条に違反するのではないかとの批判が県民から出ている旨の報道がなされた。次いで、翌五七年一月三〇日には、自治省が靖国神社や護国神社の例大祭などに玉串料や献灯料を公金から支出している各県に対し、「このような支出は憲法上疑義がある。自治体は疑わしいことはすべきでない。」との立場から、これらの支出について再考を促すよう個別に行政指導を始めたとの報道がなされた。そして、同年二月上旬には、宮崎、栃木、山形、青森の各県が、靖国神社や各県の護国神社に対して玉串料、献灯料、供物料等の名目で公金を支出していたのを取りやめることにした旨の報道が、また、同年四月には、山口県が、靖国神社及び山口県護国神社の恒例祭の参例者に対する記念品代として行つていた支出を中止することを決めた旨の報道が、それぞれなされた。
（二）　前記３の（二）及び（三）で認定したとおり、愛媛県においては、昭和五七年一月二〇日県議会の決算特別委員会において靖国神社の恒例祭に玉串料を納めているのは憲法に違反するものではないかとの質問がなされ、さらに、この年の三月、七月、九月及び一二月に開かれた定例会でも相次いで同趣旨の質問がなされるなど、この問題は、その後も県議会で度々取り上げられた。これらの質問のうち、昭和五七年三月五日に行われた福山忠仁議員の質問に対る答弁の中で、被告Ａは、「神社の例大祭そのものに祭祀料等の公金を支出することは、宗教行事そのものに対する支出であるという点から違憲であるという学者の多いことも十分承知している。しかし、戦没者の慰霊と遺族に対する慰藉を目的として社会生活上通常の儀礼的範囲内で公金を支出することは、宗教的活動に当たらず、憲法に違反しないものと信じている。」との考えを明らかにした。


（三）　本件玉串料等の支出が行われた昭和六一年一〇月までの時点では、右支出と同様に地方公共団体が靖国神社、護国神社等に公金を支出したことが憲法に違反するかどうかについて判断を示した裁判例はなかつた。我が国の政教分離規定の解釈について指針となる判例としては、津地鎮祭事件最高裁判決が存在したが、右判決は、問題とされる行為が憲法二〇条三項で禁止された宗教的活動に当たるかどうかは、当該行為の目的及び効果にかんがみ、当該行為と宗教とのかかわり合いが我が国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超えるものと認められるかどうかによつて判断すべきものとしており、右判決の判示自体から本件玉串料等の支出が憲法に違反しないとの判断が一義的に導かれるものではなかつた。（四）　政府は、地方公共団体等が戦没者に対する葬儀その他の儀式及び行事に関与することについて、戦後間もない時期は極めて厳しい態度をとつていたが、昭和二六年九月一〇日に発せられた「戦没者の葬祭などについて」と題する文部次官・引揚援護庁次長通達によつてその態度が緩和された。右通達は、個人又は民間団体が戦没者の慰霊祭、葬儀等を行うに際し、（１）知事、市町村長その他の公務員がこれに列席すること、（２）その際、敬弔の意を表し、又は弔詞を読むこと及び（３）地方公共団体からの香華、花環、香華料などを贈ることは、今後行つても差し支えないとしている。また、「『戦没者の葬祭などについて』に関する解釈について」と題する同月二八日付け各都道府県総務部長あて文部大臣官房宗務課長代理発の通牒によれば、（１）右通達にいう「民間団体が慰霊祭などを行うこと」のうちには宗教団体が主催して行う場合も含まれると解して差し支えないこと及び（２）地方公共団体から敬弔の表示として贈るもののうちには真榊神饌玉串料などを含んでいると解釈して差し支えないことが示されている。しかしながら、右通達においても、政教分離の方針に反する結果とならないよう引き続き万全の注意を払うよう求めており、また、右通牒においても、「特定の宗教に公の支援を与えて政教分離の方針に反する結果とならない限り」との留保が付けられている。右通達等が発せられて間もなく、石川県から「石川護国神社が主催する慰霊祭に知事が参列し祭文及び供物等を行うてもよろしいか。」との照会があつたのに対し、文部省（文部大臣官房宗務課長）は「昭和二六年九月二八日付けの前記通牒の趣旨によつて、戦没者に対する敬弔のため、神社の主催する慰霊祭に知事などの公務員が出席し、弔辞を述べ、神饌をおくるなどはさしつかえないが、慰霊を伴う場合であつても恒例祭に出席することは、特定の宗教団体それ自体が行う布教儀式に公的要素を導入して、政教分離の原則に反するような疑義を起こさせるおそれがあるから、なるべく避けることが望ましい。」との回答をし、同年一一月七日付けでこのような回答をした旨を各都道府県宗教事務主管部（局室）長等に伝えたことがある。被告Ａは、昭和五七年三月四日、県議会の定例会においてＪ議員からの質問に対して行つた答弁の中で、右回答の内容に言及しており、文部省がこのような考え方をしていることを認識していた。
その後にも、昭和三九年に島根県から「護国神社に対して供物料の贈呈若しくは祭祀料として公金を支出することはできないと思うがどうか。」との照会があつたのに対し、自治省（行政課長）は「お見込みのとおり。」との回答をした実例があり、このことは地方公共団体の職員であれば誰でも入手することの容易な書物に掲載されている。
６　以上の事実によれば、被告Ａは、本件玉串料等の支出が憲法に違反するという見解のあることを十分に認識し、中央官庁からも、戦没者の慰霊のためとはいえ神社の恒例祭に地方公共団体が関与することは政教分離の原則に反するおそれがあるので避けることが望ましいとの指導方針が示されていることも承知のうえで、自己の政治的信念に従い、本件玉串料等の支出はどうしてもこれを行うべきであると判断し、右支出はその判断に基づいて行われたものと認められる。このような事実からすると、被告Ａには、未必的なものとはいえ、本件玉串料等の支出が違法なものであることについての認識があつたものと見ることができる。すなわち、被告Ａは、自己の強固な政治的信念に従つて右支出を行うに当たり、個人的にはこれは違法ではないとの信念をも有していたとは思われるけれども、同時にまた、右支出が違法である可能性も相当大きいことも十分知つていて、右支出が客観的には自己の信念とするところと異なり違法であつたとしてもそれはそれでやむを得ない、との判断を下し、この判断に従つて行動したと認めることができる。このように考えないと、前認定の被告Ａの一連の言動全体を合理的に把握することができないのである。したがつて、被告Ａは、未必的なものとはいえ故意により、違法な本件玉串料等の支出を行つたものといわなければならない。なお、違法ではないとの個人的な信念と、右のような意味での故意とが両立し得るものであることはいうまでもない。
７　付言するに、被告Ａは、不法行為責任の成立要件としての故意、過失に関連して、津地鎮祭事件最高裁判決及び昭和二六年の前記通達等を根拠とする主張をしている。しかし、これらは、被告Ａの主張しているような意味を有するものではない。すなわち、津地鎮祭事件最高裁判決においては、事案としては市が主催し神式に則り挙行された市体育館の起工式について、これが憲法二〇条三項にいう宗教的活動に当たらないことが判示されたにすぎず、このことから直ちに本件玉串料等の支出も同様に右にいう宗教的活動に当たらないとの判断を導き出すことができるわけではない。また、右判決が採用した判断基準に従つても、本件玉串料等の支出が憲法に違反しないとの判断が一義的に導かれるものではないことは既に述べたとおりである。さらに、昭和二六年の前記通達及び通牒は、いずれも「政教分離の方針に反する結果とならない限り」との留保の下で地方公共団体が行い得ることを掲げたにすぎず、そこに掲げられた行為が常に憲法上許される旨を述べたものではない。右通達及び通牒との関連においては、その具体的な運用に関し、文部省が、戦没者の慰霊のためではあつても神社の恒例祭に地方公共団体が関与することは避けるのが望ましいとの考えを明らかにしていることの方にも、目を向けることを忘れてはならないのである。
８　以上によれば、被告Ａには、愛媛県に対し、本件玉串料等の支出により愛媛県が被つた損害であると認められる各支出金額及びこれに対する各支出の日以降支払ずみまでの民法所定年五分の割合による遅延損害金を支払うべき義務がある。
二　本件供物料の支出に関する責任
１　原告らは、本件供物料の支出は、被告Ａが知事として有する権限を行使して自らこれを行つたものであると主張している。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
被告が、兵庫県地方労働委員会昭和五二年（不）第六号不当労働行為救済申立事件について、昭和五三年二月一〇日付でなした不当労働行為救済命令は、これを取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告はその肩書地において日本赤十字社の経営する病院であり、補助参加人は日本赤十字社の従業員で組織されている日本赤十字労働組合の支部であつて、原告病院及び姫路血液センターの従業員を構成員とする労働組合である。原告は昭和五二年四月一九日従業員（補助参加人組合の組合員）であるＡを解雇し、被告は、原告を被申立人、補助参加人を申立人とする昭和五二年（不）第六号姫路赤十字病院不当労働行為救済申立事件について、昭和五三年二月一〇日付で左記主文の命令（以下本件救済命令という。）を発し、右命令は同日原告に交付された。
記（一）　原告は補助参加人との間で、Ａの解雇問題並びに昭和三五年一〇月四日付人事委員会に関する協定書及び昭和三七年一二月一八日付協定書に関する件につき、補助参加人の委任に基づき総評兵庫県地方評議会（以下県評という。）及び総評姫路地区評議会（以下地区評という。）の役員の参加する団体交渉に応じなければならない。
（二）　補助参加人のその余の申立ては、これを棄却する。２　しかし、本件救済命令は違法であるから、その取消を求める。
二　請求原因に対する被告及び補助参加人の認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実は争う。
三　本件救済命令の適法性についての補助参加人の主張１　昭和五二年五月一六日の本件団体交渉に至るまでの経過（一）　原告においては、昭和四九年以降、赤字財政を理由として合理化五か年計画を作成し、人員の削減を計つている。そして、原告は右合理化に反対する補助参加人の弱体化を図るために、次のごとき不当労働行為をくり返してきた。すなわち、（１）昭和四九年度の定期昇給を原告病院のみ八月まで実施しなかつたこと、（２）昭和五〇年四月Ｂ書記次長を、ミスを理由として配転したこと、（３）昭和五〇年六月二三日の団体交渉において、放射線科の欠員補充を確約しながら、組合員の紹介による放射線技師を不採用にし、欠員を補充しなかつたこと、（４）昭和五〇年一二月二九日、組合の一斉休憩戦術の徹底化及び、病院側の看護体制の確認のため、パトロール中のＣ執行委員が看護婦詰所前室から医師の指示にも拘らず退室しなかつたとして、同人を処分したこと、（５）昭和五一年九月ころ、組合員に対して、脱退の強要、示唆をしたこと、（６）その他、管理職を増やすとか、組合ビラの撤去、組合旗の撤去、集会に対する監視等の嫌がらせ行為をしたことなどである。
（二）　本件団体交渉の交渉事項となつているＡの解雇問題とは、同人が昭和五二年二月一八日、他の二名の者と外科病棟の準夜勤務に従事していたところ、当直婦長であつたＤから、「内科の患者であるが、内科に空床がないので、個室がないか。」との問い合わせに対し、当時、食道静脈瘤で意識喪失状態の患者を含め、重症患者が五名いたので、Ａはこの点を説明したのにかかわらず、原告はＡを解雇したという件である。
右解雇処分に対して、同人は、神戸地裁姫路支部に地位保全の仮処分申請を行ない、同支部は、昭和五二年五月二六日付で右申請を認める決定を下した。右決定後、同人は、本訴を提起し、同支部昭和五二年（ワ）第二四九号事件として審理されている。
補助参加人は、Ａの解雇問題は、前述した一連の組合弾圧の延長線上にあるものと把握し、県評や地区評にも支援を求め、解雇撤回闘争に取り組んできたものであり、本件の団体交渉申入れはその解雇闘争の一貫として原告に要求していたものである。
２　本件団体交渉拒否の不当労働行為性
（一）　原告の団体交渉に対する態度
原告の側では、従来は団体交渉に院長、副院長など、最終決定権限を有する者が出席していたに拘らず、昭和五一年五月ころから、特段の理由も明らかにすることなく、これらの者が団体交渉に出席しなくなつた。このため、団体交渉の交渉事項はスムーズに処理されず、空転することが多くなつてきており、原告の団体交渉軽視の態度は顕著である。
そして、県評や地区評などの代表者が団体交渉に出席することについても、原告は、従来これを認めていたに拘らず、昭和五一年九月ころから、これらの者の団体交渉への出席を拒否するようになつた。その当時の原告の主張は、従来の方式で行う旨を応諾しておきながら、突如として外部団体の人を団体交渉の場に導入したというものであつて、委任の対象が団体に対するものであるから拒否するとか、あるいは委任の形式を問題にするとかのものでは決してなかつた。
（二）　本件団体交渉拒否に至る経過
（１）　補加参加人は、昭和五一年四月二一日、Ａの解雇処分に関する団体交渉の申入れを原告に行ない、原告は、同日、右団体交渉に応じる旨応諾した。（２）　団体交渉日である同年四月二二日、地区評のＥが出席し、委任状を示した。しかし、原告側交渉委員は右委任状を確認しようともしないで、退席してしまつた。
その後、同年五月九日に、補助参加人は五月一一日の団体交渉に地区評が出席する旨の申入れを行なつたところ、これに対して、前日に原告側から「正式な手続によるものか」との問い合わせがあつたので、補助参加人は、「正式な手続によるものである」旨の回答書を提出した。しかるに、原告側交渉委員は、外部の者が入つている団体交渉であるとの理由で、五月一一日も団体交渉を拒否した。（３）　五月一八日被告において、本件に関する「あつせん」がもたれた。右「あつせん」の場において、Ｆ公益委員は、双方を個別に呼び、補助参加人に対しては、「事態を解決するために総評として誰々が担当するものであるかを明確にせよ。」という話がなされた。そこで、右要請に応じて、補助参加人は、原告に対し、委任状を提出した。これに対し同年五月二一日原告側から同月二六日の本件団体交渉に応じる旨の応諾書が提出された。


（４）　そこで、同年五月二六日に、補助参加人としては、当然本件団体交渉が開催されるものと考え出席したところ、意外にもＧ事務部長は、「この委任状は、団体に対するものか、個人に対するものか」との質問をしてきた。これに対し、補助参加人側は、「Ｆ公益委員の指示に従つたものである。」旨の回答をしたが、原告側は、この委任状は肩書が付されており、団体に対する委任状であるとして、団体交渉に入ることを拒否してきた。このため、県評のＨ事務局長が、肩書を消し個人の資格にすれば応じるのかと詰め寄つたところ、「仮空の問題であるから答えられない。」として拒否するに至つたのである。
（三）　右の経過に鑑みれば、原告は労働組合特に総評系の県評あるいは地区評に対する嫌悪の態度が著しく、団体交渉自体をも軽視していたものであつて、本件団体交渉も、「委任状の形式」を問題にすることによって、これを実質的に拒否したものであつて、右拒否につき、正当な理由がないものといわなければならない。３　そこで、被告は補助参加人の救済申立を理由があると判定して、原告が請求原因１において主張するように、原告は本件団体交渉に応じなければならない旨の本件救済命令を発したものである。
四　補助参加人の三の主張に対する原告の認否、主張
１（一）　同三の１、２の事実は否認する。
（二）　同三、３の事実は認める。
２　被告は、本件救済命令において、昭和五二年五月二六日の本件団体交渉につき、原告病院のＧ事務部長の個人か団体かとの質問に対し、県評のＨ事務局長が、「団体として委任を受けたもので、役員として参加している。個人として来られるわけがない。」と答えたと認定している。
しかしながら、Ｈ事務局長は、「役員として参加している。」との発言をした事実はなく、「団体として来ている。個人として来られるはずはない。」と答えたのみであるばかりか、当時の事情からみて右の「団体として来ている。」との発言の中に「団体の役員として来ている。」との趣旨が包含されていると考えることもできない。したがつて、この点において本件救済命令には明らかに事実の誤認がある。
３　被告は、本件救済命令において、原告の補助参加人に対する態度を問題にしているが、これはつぎの理由により当を得ていないものである。（一）　被告は、本件救済命令において、原告が数日間何らの照会もせず、団体交渉の席上卒然と質問を発したことを問題としているが、それはあつせんの経過、委任状の形式からみて、まず個人に委任したことはほぼ明らかであつたから、Ｇ事務部長はそれを確認のため問合わせたにすぎず、その結果、予測と相異し、あつせんの際の公益委員の発言と異なつた答が返つてきたため、紛議を生じたものである。この点、あつせんに従わず、形式だけは従い、実体は団体に委任するという補助参加人の態度こそ問題とされなければならない。
（二）　被告は、本件救済命令において、原告病院のＩ職員課長らが昭和五二年四月二二日の団体交渉の最後に総評とは話合いできないと言つたとして、その発言を問題としているが、これは、地区評の交渉委員が団体交渉の席上でではなく、その終了後院長に面会を求めた際、右Ｉらがこれを拒否する言葉として発言したものであつて、それ以上格別の意味はない。
（三）　原告が、あつせんの際、補助参加人とだけの交渉を希望したことをもつて、総評嫌悪、団体交渉忌避の表徴とされることはまことに意外である。すなわち、あつせんは、事件を解決するため双方の主張の要点を確かめなければならないが、そのためには双方の主張、希望、考えを率直に述べさせることが事件解決につながると考えられるからである（そのためにあつせん員に守秘義務が課せられている）。
（四）　被告は、本件救済命令において、昭和五二年五月二六日の本件団体交渉における委任状の受任者の肩書抹消について、Ｇ事務部長が仮定の問題に答えられないと述べた点を問題とされるが、総評嫌悪、団体交渉忌避とされるかどうかは、Ｈ事務局長が一歩進んで肩書を採用した後に考慮さるべきことがらである。右団体交渉の席上で、原告としてあつせんに忠実であろうとしているものであるから、補助参加人としてもあつせんに忠実であるべきであつて、原告のみが右の点で非難せられる理由はない。
４　昭和五二年五月一八日被告によるあつせんの結果「組合は正式の委任状により地区評の役員個人に委任した上で、改めて団体交渉を申し入れることになり、その場合は病院も団体交渉に応じるようにしたい」ということになり、団体交渉の委任は、団体に対して行わず、個人に対してのみ行う旨の協定が成立した、したがつて、右協定の成立を否定した点において、本件救済命令には事実の誤認がある。５　被告は団体交渉を団体に委任することは当然に許されるとする。しかしながら、次のような理由から団体交渉の委任は自然人に限られるべきである。すなわち、労働組合法六条にいう「委任を受ける」というのは、使用者と事実上の交渉を行うことを委任される意味であるから、その性質上、受任者は自然人に限られるものである。法人に権利義務の帰属する法律上の交渉ではなく、事実上の交渉では法人に権利義務が帰属しないから、たとえ、法人の機関が行為したとしても、それは法人の構成員が個々に行為したにすぎないからである。したがつて、法人に団体交渉を委任することは無意味であつて、おのずから受任者は自然人に限られることになる（このことは人格なき社団であつても同様であるから以下両者を含めて団体とする）。
また、団体を受任者とすることは、団体という多数人の集団と交渉することであつて、大衆団交を認めるに等しい。というのは、団体の機関が行為したとしても、或いはまた団体の構成員それぞれが行為したとしても、法的には同価値であるからである。大衆団交をさけるために団体の機関すなわち代表者と交渉すればよいとするのは、団体に権利義務が帰属するのでないから、団体の機関でなくとも、団体の構成員なら誰でもよいことを無視するものである。
さらに、団体交渉という継続する過程において、それを円滑に進行するため交渉担当者を固定化する必要があり、その固定化のためにも自然人にかぎるのが合目的である。
このことはたんなる運用上の問題ではありえない。自然人の場合においては運用上の問題であろうが、団体においては以上のごとく担当者が誰であつてもよいのであるから、受任者が団体であるかぎり、交渉担当者が固定化しないで、流動化するのは当然の理なのである。この点においても、自然人に限らるべきである。したがつて、本件救済命令は労働組合法六条の解釈を誤つたものといわなければならない。


６　労働組合が第三者に団体交渉を委任するには、組合大会の決議を要するところ、本件団体交渉の委任は、この手続を欠いている。仮りに執行委員会において第三者に対する委任決議がなされ、右決議内容が、それによつて交渉権限のみを委任するものであり、また第三者と執行委員とがともに交渉に参加するものであるとしても、これによつて組合大会の決議が不要になるとは解されない。第三者に団体交渉を委任することを組合大会の決議事項とする所以が、組合民主主義の貫徹をはかろうとする趣旨であるとすれば、第三者の強大な勢力を期待して第三者に団体交渉を委任するのであるから、第三者に妥結権限を与えないとか、あるいは特定の第三者のみに団体交渉を委ねないとかいうことのみで、組合民主主義の保障は期しがたい。
なお、闘争委員会の決議によつて第三者に団体交渉を委任したとしても、白紙委任的な闘争委員会への授権をもつて、組合大会の決議に代りうるものということはできない。かつ闘争委員会への授権の根拠、闘争委員会そのものの権限が不明な本件においては、なおさらである。
７　本件団体交渉の交渉事項にあたるＡの解雇の件につき、同人はすでに神戸地方裁判所姫路支部の仮処分決定により従業員たる地位を保全され、かつ本案訴訟が既に係属中であつて、同人の解雇問題は右訴訟により解決される可能性が高いので本件救済命令の救済利益は乏しい。
８　被告は、地区評等の役員が個人として委任を受けたのか、或いは委任を受けた地区評等の役員として地区評等を代表して交渉するのかは本質的に重要な問題ではなく、終局的に問題になるのは、県評及び地区評の役員が補助参加人の委任に基づいて団体交渉に参加することが許されるかどうかにあるとされる。しかしながら、補助参加人が救済を求めているのは県評及び地区評への委任による団体交渉を原告が拒否したとする点にあり、役員が個人として出席する団体交渉を拒否したことに対して救済を求めているわけでない。現に、被告が終局的な問題とされる県評及び地区評の役員が補助参加人の委任を受けて団体交渉に参加し得るかどうかという点は、何ら労使間において問題とされておらず、また、原告は、団体の役員すなわち県評及び地区評の役員から団体交渉の申入れを受けたこともなく、したがつて、これを拒否したこともない。そうすると、本件救済命令は補助参加人の救済申立の範囲を超えたものであり、原告が補助参加人から申入れの全くない団体交渉までも拒否したとして、その不当労働行為を認めた点で、違法を免れない。
しかも、本件救済命令は、その主文において、受任者を団体であるか、個人であるかを特定せず、抽象的な文言のまま発せられているが、団体に対する委任がかりに許されるとしても、受任者は県評あるいは地区評という団体に限定して発せられるべきである。
９　本件救済命令は、その理由で、団体が団体交渉の受任者となつた場合、受任事務の処理をするのは、当該団体を代表する者であるとしながら、その主文で、役員の参加を是認したことは、右命令の主文と理由の間に齟齬がある。蓋し、県評、地区評を代表する機関は役員一般ではなく、役員のうちの議長であるからである。
１０　以上のとおり、本件救済命令は、事実を誤認し、あるいは法律の解釈と適用を誤つた違法な行政処分である。
五　原告の四の主張に対する被告の反論
１　原告が同四２において主張する昭和五二年五月二六日の本件団体交渉の模様は以下のとおりである。すなわち右団体交渉の冒頭、原告のＧ事務部長が県評のＨ事務局長らに対し「個人でおこしになつたのか。団体でおこしになつたのか。」と質問したところ、同事務局長は「個人で来られるわけがない。あくまでも団体の資格で来たんだ。」と答えた。そもそも右質問は、原告において、右団体交渉の席上示された委任状が、受任者として列挙された個人に対する委任であるか、受任者の肩書にある県評等の団体に対する委任であるか、を問題とし、同事務局長らがどのような立場で団体交渉に参加しようとしているのかを尋ねたものであるから、「団体でおこしになつたのか。」という質問は、県評等の団体が受任し、その団体の役員として（もしくは、その団体を代表する者として）参加しているのか、との趣旨であり、「団体の資格で来たんだ。」という回答は、同事務局長の場合に即していえば、受任者は県評であり、県評の役員として（もしくは県評を代表する者として）参加している、との趣旨に理解すべきである。
２　原告は、同四、４において、補助参加人の委任の仕方があつせんの結果と異なることをもつて、補助参加人を非難し、本件団体交渉拒否を正当化しようとしている。なるほど、あつせんにおいて、地区評の役員個人に委任した上で改めて右団体交渉を申し入れることとし、かつ、少なくとも形式上はそのとおりの委任状を作成提出しながら、なお地区評等の団体に対する委任に固執する態度を示した補助参加人のやり方にも問題があり、本件の場合、それが紛争を生ずる契機となつたことは否みがたいけれども、本件におけるあつせんの結果は、補助参加人が地区評の役員個人に委任して団体交渉を申し入れることになり、この場合には、原告としても団体交渉に応じるようにしたいというに止まり、団体交渉促進のあつせんとしては、一応解決の手がかりが得られたため終結したのであるが、これによつて将来にわたり団体交渉委任の方式が決定されたとまではいえず、いわんや、そのことが明確に協定されたわけでもない。また、このあつせん事項は、いわば権利争議に関するものであつて、利益争議に関するものでなく、しかも、すでに発生した問題の事後処理を図つたものでなく、単に団体交渉の早期かつ円滑な開始を目途としたに過ぎないのであるから、このあつせんによって、補助参加人がしかるべき団体に団体交渉の委任をなすべき労働組合法上の権利を奪うことはできず、あつせんの結果も、補助参加人がこの権利を放棄した趣旨に解すべきではない。したがつて、補助参加人の団体交渉の仕方があつせんの結果と異つていたとしても、そのことが直ちに原告の本件団体交渉拒否を正当化するものではないというべきである。３　もともと補助参加人としては、地区評並びに地区評を通じて県評に、本件団体交渉についての支援を求めたのであるから、そのための委任についても、基本的に、地区評並びに県評に対する委任であるという考え方が強いのは当然のことである。但し、その結果として現実に団体交渉に参加するのは地区評等の役員個人であるから、地区評等の役員が補助参加人の委任に基づいて団体交渉に参加するに至る過程には、つぎの二つの場合がある。すなわち、
Ａ、補助参加人から地区評等に委任し、地区評等の内部で参加者の人選をしたうえ、補助参加人と参加者との間で打合わせ協議を経た後、受任者地区評等を代表す
る者として参加


Ｂ、補助参加人から地区評等に受任者の人選依頼をなし、地区評等の内部で受任者の人選をしたうえ、補助参加人と参加者との間で委任打合わせをして受任者として
参加
の二つの場合があり得る。しかし、実体的には右ＡとＢの間にほとんど差異がなく、極論すれば、委任状に記載された受任者如何によつて、観念的に右ＡとＢとを分別し得るに過ぎない。したがつて、本件のように単に交渉権限を委任したにすぎない場合、右ＡとＢとを峻別して、その法的効力を論ずる実益はないものというべく最も重要なことは、右のＡＢいずれの過程を経るにせよ、補助参加人を支援するため、その委任に基づき地区評等の役員が団体交渉に参加することが許されるかどうか、換言すれば、原告が使用者としてこれに応じなければならなかつたかどうか、にあるものといわねばならない。
４　補助参加人が被告に求めた救済内容は、原告が、県評及び地区評の役員が参加する団体交渉に応じることであつて、その求めた救済の趣旨も、右の基礎に立脚したものと解すべきである。ただ、救済の趣旨に、「上部団体たる」とある点については、紛争の中心点が団体交渉委任の問題であり、かつ、委任に基づく以上、県評及び地区評が上部団体であるか否かは直接関係がないので、本件救済命令は「申立人の委任に基づき」として救済したのである。よつて、本件救済命令は救済申立の範囲を超えたものである、という原告の同四、８の主張も当を得ない。５　原告は、同四９において、本件救済命令には、その主文と理由の間に齟齬があると主張している。しかし、本件救済命令が、その理由で、団体が団体交渉の委任を受けた場合、受任事務の処理として交渉に当るのは当該団体を代表する者である、といつているのは、団体が受任者の場合大衆団交となるという原告の主張に応えたもので、受任者たる団体の構成員が当該交渉要員となるのではないことを説示したものにすぎない。それはともかく、ここに当該団体を「代表する者」というのは、あらゆる面で代表権限を有する、いわゆる代表者を指称するのではなく、当該団体を代表して交渉に当る者の意味である。前記のような本来の代表者がこれに含まれるのは勿論であるが、団体交渉という事務の性質からいつても、それに限るものでないことはいうまでもない。本来の代表者以外は、その都度当該団体において選任するのが本則であろうが、一般に、通常の労働組合にあつては執行委員全員、県評や地区評のように、傘下組合の指導、支援等を任務とする団体にあつては、その役員と担当オルグが、受任された団体交渉を行うべき権限と責務を有し、その人数が多過ぎるときは、その中から交渉に必要な人数を選出すべきものと解するのが相当である。したがつて、本件救済命令には、原告主張のように、その主文と理由の間に齟齬があるものということはできない。
六　原告の四の主張に対する補助参加人の反論
（一）　原告は、同四２において、県評のＨ事務局長の発言内容を捉え、本件救済命令に事実誤認がある旨主張している。
しかし、Ｈ事務局長が「個人としてなら団体交渉を病院側は受ける意思があるのか、肩書が問題であればこの場で肩書も消す」旨の発言をしていたのであるから、この発言からしても、本件救済命令に事実誤認のないことが明らかである。（二）　原告は、同四３（一）及び４において、補助参加人があつせん経験に反し「団体」に対する委任であることに固執した態度こそ問題があると主張する。しかし、右あつせんにおいて、補助参加人が個人に団体交渉権を委任し出席して貰うということを約束した事実はない。また、委任状の形式についても、被告により、氏名等を明確にし印紙も貼付した上で団体交渉の申し入れをした方が原告において団交拒否をしにくいであろうという助言がなされたので、右のような形式のものを提出したにすぎない。
（三）　原告は、同四、５において労働組合法六条は自然人への委任に限ると主張している。しかし、特に、労働者の運動が、その団結とか、団体相互の連帯や共闘体制を不可欠としている限り、委任の相手方を、特段の障害がない限り、自然人に限定すること自体明らかな誤りである。
原告は、団体が委任を受けると、交渉委員が変更する等して、交渉が遅滞することがあるかのように主張しているが、これは明らかに誤りである。（四）　原告は同四、８において、本件救済命令は救済申立の範囲を超えるものであると主張しているが、補助参加人が救済申立をしたのは、補助参加人の委任に基づいて県評及び地区評の役員が団体交渉に出席しようとしたのを拒否されたことに基づくものであり、このことは、昭和五二年五月二六日の団体交渉予定日にも労使間で議論されたのであるから、県評及び地区評の役員が補助参加人の委任を受けて団体交渉に参加しうるかどうかという点は、労使間に於いて問題とされていないとの原告の主張は事実に反するものであり、いずれにしても本件救済命令はその救済申立の範囲を超えたものではない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　本件救済命令の成立
原告はその肩書地において日本赤十字社の経営する病院であること、補助参加人は日本赤十字社の従業員で組織されている日本赤十字労働組合の支部であつて、原告病院及び姫路血液センターの従業員を構成員とする労働組合であること、原告はその従業員であり、補助参加人組合の組合員であるＡを解雇したこと被告は補助参加人の申立に基づいて昭和五三年二月一〇日請求原因１の本件救済命令を発し、右命令書は同日原告に交付されたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
二　本件団体交渉拒否の正当理由の有無
当事者間に争いのない前記一の事実に、証人Ｇの証言、成立に争のない甲第四ないし第一六号証及び原本の存在及びその成立に争いのない乙第一ないし第六号証によれば、次の１ないし７の各事実が認められる。


１　原告は、昭和五二年四月一九日、従業員であるＡに対し解雇の意思表示をしたが、補助参加人は、原告に対し、右解雇の件について団体交渉の申入れをし、原告においてこれを応諾したので、同月二二日、右団体交渉が開催されることとなつた。そして、同日の団体交渉には、原告側からはＧ事務部長ら五名が、補助参加人側からは補助参加人組合のＪ執行委員長ら一〇名と、これに加えて総評系の地区評からＫ議長、Ｅ副議長ら幹事一〇名とがそれぞれ出席したところ、原告より補助参加人組合の構成員以外の外部の者は退席して欲しいとの申入れがあり、これに対し、右Ｅ副議長が、補助参加人から地区評に団体交渉を委任した旨の委任状（甲第六号証）を原告に示したが、原告はこれを見ないまま、右団体交渉を拒否した。２　そこで、補助参加人は、同月二六日、地区評の幹事が出席する団体交渉に原告が応じるよう地労委にあつせんの申請をしたうえ、同年五月九日、原告より補助参加人に対して、前記解雇の件と年末一時金の件について、同月一一日に団体交渉を行いたい旨の申入れをした。補助参加人は、右団体交渉を応諾したうえ、原告に対し書面で右団体交渉には地区評も出席する旨の申入れをした（甲第七号証）ところ、同月一〇日、原告から補助参加人に対し、団体交渉に地区評も出席するというのは正式の手続によるものであるのかどうかとの問合わせ（甲第八号証）があつたので、右問合わせについて、補助参加人から原告に対し、正式な手続によるものであるとの回答（甲第九号証）がなされた。
３　そこで、同月一一日、団体交渉が開催されることとなり、原告側からＧ事務部長ら五名が、補助参加人側からＪ委員長ら一〇名と、これに加えて地区評よりＫ議長、Ｅ副議長、Ｌ事務局長ら約一二名とがそれぞれ出席したところ、原告から、団体交渉の委任はその受任者が上部団体か個人でなければ許容することできないのであるから、補助参加人の上部団体ではなく単なる友宜団体にすぎない地区評は、団体交渉の委任を受けることはできないのであつて、この席から退席して欲しいこと、交渉人員は一〇名位にして欲しいこと、補助参加人がそうした措置をしなければ団体交渉には応じられないとの発言があつた。これに対して、補助参加人は、原告の右退席の要求には応じないで、補助参加人から地区評へ団体交渉権の委任をした旨の委任状（甲第一〇号証）を示したところ、原告はこれを受け取つたものの団体交渉には応じないまま、原告側交渉員は全員退席した。４　同月一八日、地労委において、総評系の地区評等が右団体交渉に参加する件について、Ｆ委員によるあつせんが行われたが、同委員は、原告側出席者（Ｉ職員課長ら二名）と補助参加人側出席者（Ｊ委員長ら二名、地区評よりＫ議長ら三名）を同席させないで、別々に説得したが、正式のあつせん案は作成されなかつた。５　そこで、補助参加人は、同月一九日、原告に対して前記解雇の件について、受任者八名の氏名を記載した団体交渉の委任状（甲第一二号証、なお右委任状には、各受任者について、「Ｈ、県評事務局長」など、氏名のほかに、その所属する団体及び役職が肩書として記載されていた。）を添えて、書面で同月二六日に本件団体交渉をしたい旨の申入れをした（甲第一一号証）ところ、原告もこれを応諾し、同月二六日に本件団体交渉を開催することとなつたが、同開催日に至る間、原告から補助参加人に対して委任状に関する問合わせはなされなかつた。６　そして、同月二六日、本件団体交渉が開催され、原告側からＧ事務部長ら五名が、補助参加人側からＭ書記長及びＢ書記次長らと、これに加えて総評より、県評のＨ事務局長、地区評のＫ議長ら六名（いずれも前記甲第一二号証に受任者として記載されているもの）とがそれぞれ出席したが、その冒頭において、Ｇ事務部長が右の総評関係者六名に対して「委任は個人の資格で受けたのか、それとも団体の資格で受けたのか。」との質問をしたところ、Ｈ事務局長が「個人の資格で来られるわけがない。団体として委任を受け、団体の資格で来たんだ。」と答えた。そこで右Ｇは、「団体に対する委任であり、団体の資格で来たのなら、応じるわけにはいかない。」と告げたところ、右Ｈから「そうであるなら（受任者の）肩書を消したらどうだ。」との質問があつたが、右Ｇは「そういう仮定のことに対しては病院として返答ができない。」との発言を返し、結局原告は本件団体交渉に応じないまま、原告側交渉委員は退席した。
７　その後においても、原告は、補助参加人から総評系の役員の参加する団体交渉の申入れを受けたが、これに応じようとしなかつた。
ところで、労働組合法六条は、労働組合は団体交渉権限を第三者に委任することができる旨規定しているが、同条に規定の受任者は、その文言上、また同法及びその他の法令上、自然人に限定されているものということはできない。労働組合運動は、団体相互の協力体制を通常の運動形態とするものであつて、この運動形態に鑑みると、労働組合がその交渉力を強化するため他の団体の支援を要請し、これにその交渉権限を委任することは、特段の事由がない限り、容認されなければならないから、同条に規定の受任者を、自然人だけに限定して、団体である法人を除外するのは相当でない。さらに、労働組合は、自らが交渉当事者となつて、第三者たる個人を交渉担当者に加え、またはこれを交渉担当者とする場合だけでなく、団体交渉事項の如何によつては、自らが交渉当事者とならないで、第三者たる団体（たとえば上部団体等の法人）に団体交渉権を委譲し、その団体の代表者をして団体交渉の当事者とさせるのが適当である場合もあるから、同条に規定の受任者を単に個人だけに限定し、団体たる法人への委任を認めないことは、団体交渉権を認めた労働組合法の法意に反し、同条を不当に狭く解釈するものといわなければならない。したがつて、この点から考えても、同条に規定の受任者は、個人のほか、法人をも含んでいるものと解するのが相当である。


そこで、この点を本件についてみれば、前記認定の事実によると、原告は、Ａの解雇の件につき、補助参加人との間で三回にわたつて団体交渉を開いたものの、実質的交渉に至らないままいずれもその団体交渉を拒否し、その大きな理由は、右の団体交渉に補助参加人側の交渉委員として、補助参加人組合の執行委員だけでなく、そのほかに県評あるいは地区評の役員らが出席しており、これらの者の出席は、補助参加人から団体である県評あるいは地区評に対する団体交渉の委任に基づくものであつて、労働組合法の容認しないことであるという点にあつたところ、前示の解釈によれば、原告が右のような理由で団体交渉を拒否したのは正当な理由を欠くものであつて、前記認定の事実によれば、原告が団体交渉を拒否した真の理由は、総評を嫌悪し、県評あるいは地区評の役員個人が団体交渉に参加することを忌避し、ひいては右役員が参加する本件団体交渉を拒否したところにあることが明白であり、したがつて、原告は正当な理由がなく本件団体交渉を拒否したものといわなければならない。
また、原告は、その主張の四、４において、前示の昭和五二年五月一八日の被告によるあつせんの結果、原告と補助参加人との間で、団体交渉の委任は、団体に対しては行わず、個人に対してのみ行う旨の協定が成立したのにかかわらず、補助参加人は右協定の趣旨に反して本件団体交渉の申入れをしたと主張しているが、証人Ｇの証言及び前掲乙第五及び第六号証中のＩの供述中右協定が成立したとの主張に沿うかのような部分は、前掲乙第一、第二号証中のＬ、前掲乙第三、第四号証中のＪの各反対趣旨の供述、及び右あつせんが原告側出席者と補助参加人側出席者とを同席させないで別々に行われたものであるうえ、正式のあつせん案も作成されなかつたなどの前記認定の事実に照らすと、信用できず、他に原告主張の右協定成立の事実を認めるに足る証拠はないから、右協定成立の事実を前提とする原告の前記主張は採用できない。
さらに、原告は、その主張の四、６において、補助参加人が県評あるいは地区評に対してなした団体交渉の委任は組合大会の決議に基づかない無効なものであるから、右委任に基づいて県評あるいは地区評の役員が出席してなされた団体交渉を、原告が拒否するのは正当な理由がないとすることはできないと主張している。しかしながら、前記認定の事実によると、原告は本件団体交渉の当時右主張の事実を認識しながらこれを理由に本件団体交渉を拒否したとは認められないし、また前掲乙第四号証によると、補助参加人は執行委員会において県評あるいは地区評に対してＡの解雇の件に関する団体交渉を委任する旨決定したこと、この決定に先だつ昭和五一年四月二三日ころ組合大会が開かれ、すべての組合員に対する不当弾圧に反対するという項目でスト権を確立するとともに、団体交渉を委任する権限を執行委員会（スト権確立後は闘争委員会となる。）に委譲する旨の決議がなされたこと、さらに昭和五二年五月二六日に開かれた組合大会においては、Ａの解雇の件につきスト権が確立されるとともに、団体交渉の委任権限を執行委員会に委譲する旨の決議がなされていることが認められる。
なお、補助参加人が組合大会の決議に基づいて県評等の第三者に対し団体交渉をする権限を付与し委任したかどうかは、補助参加人組合内部のことがらであるから、仮りに原告主張のように組合大会の決議を経なかつたとしても、これを理由に団体交渉を拒否することは許されない。
以上説示したところによれば、原告が、本件団体交渉を拒否するについて、原告主張のように正当な理由がないとすることはできないものとして右主張を認めることはできない。
三　原告のその余の主張について
１　原告は、その主張の四、７において、本件救済命令は、救済の利益が乏しいのに拘らず発せられたものであると主張するが、前記一説示のとおり、本件救済命令は、補助参加人（組合）が団体交渉権に基づいて原告（使用者）との間で、Ａの解雇問題並びに昭和三五年一〇月四日付及び昭和三七年一二月一八日付各協定書に関する紛争を団体交渉により自主的に解決しようとしたところ、原告において不当に右団体交渉を拒否し団体交渉権を侵害したとして、原告に対し、右団体交渉権侵害に対する救済を命じたことが明らかであるから、Ａに対してその従業員としての地位を保全する仮処分決定があり、さらに本件訴訟が係属しているとしても、本件救済命令の救済利益は乏しいということはできないから、原告の右主張は採用できない。
２　原告は、その主張の四、８において、補助参加人が被告に救済を求めたのは、団体である県評あるいは地区評に委任した団体交渉を、原告が拒否したとする点についてであるにも拘らず被告は、受任者が団体であるか、あるいは個人であるかは重要な問題ではなく、終局的な問題は県評あるいは地区評の役員が補助参加人の委任を受けてその団体交渉に参加できるかどうかであるとし、主文において右役員の参加する団体交渉に応諾すべきことを命じたのであり、これは補助参加人の申立の範囲を超えた判断をしたものであつて、違法であると主張し、さらには、本件救済命令は、その主文において、受任者を団体であるか、あるいは個人であるかを特定していないが、団体に対する委任が許されるものとして団体交渉応諾の救済命令を発するためには、右の受任者を県評又は地区評という団体に限定すべきであると主張している。
しかしながら、本件救済命令の主文は、原告は県評及び地区評の役員の参加する団体交渉に応じなければならないというものであることは前示のとおりであるが、前記二認定の諸事実及び成立に争いのない甲第一号証によれば、原告と補助参加人との間で、団体交渉権限を団体に対しても委任しうるかどうかで紛議を生じたのであるが、原告が補助参加人の申入れにかかる団体交渉を拒否した真の理由は、総評を嫌悪し、県評及び地区評等の役員が団体交渉に参加することを忌避し、ひいては右役員が参加する団体交渉を拒否したものであるところから、本件救済命令は、その理由で、補助参加人は団体交渉権限を個人に対してだけではなく、団体である県評あるいは地区評に対しても委任できるという判断をなすとともに、受任者で県評あるいは地区評の代表者としてその役員が団体交渉の場に出席する場合だけではなく、補助参加人より受任した役員個人が出席する場合をも含めて救済する趣旨のもとに、その主文で、原告は補助参加人の委任に基づき県評あるいは地区評の役員の参加する団体交渉に応じなければならない旨、原告に命じたことが明らかであるから、原告の前記主張はいずれも採用できない。
３　さらに、原告は、その主張の四、９において、本件救済命令が、その理由で、団体が団体交渉の受任者となつた場合、受任事務の処理をするのは、当該団体を代表する者すなわちその議長であるとしながら、その主文で、役員の参加を是認しているのは、主文と理由との間に齟齬があるから、本件救済命令は違法であると主張している。


しかしながら、前掲甲第一号証によると、本件救済命令が、その理由中において、「代表する者」といつているのは法律上団体を代表する権限のある代表者のみを意味するのではなく、団体から選任を受けて事実上団体を代表し団体交渉に参加する者を指称しているものと解せられるから、原告の右主張は採用できない。四　以上の次第であるから、原告の団体交渉拒否は正当な理由がなく、したがつて右拒否を不当労働行為に該当すると判定して原告に対し、県評及び地区評の役員が参加する補助参加人との団体交渉に応諾すべきことを命じた本件救済命令は適法な行政処分ということができる。
よつて、原告の本訴請求は理由がないから、これを棄却し、訴訟費用の負担については民訴法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　西内辰樹　野田殷稔　能勢顕男）
〔参考資料〕
命令書兵庫地労委昭和五二年（不）第六号昭和五三年二月一〇日命令申立人　日本赤十字労働組合姫路支部被申立人　姫路赤十字病院
主　　　文
一　被申立人は、申立人との間で、Ａの解雇問題、並びに昭和三五年一〇月四日付人事委員会に関する協定書及び昭和三七年一二月一八日付協定書に関する件につき、申立人の委任に基づき、総評兵庫県地方評議会及び総評姫路地区評議会の役員の参加する、団体交渉に応じなければならない。
二　申立人のその余の申立ては、これを棄却する。
理　　　由
第一　事件の概要
一　事案の骨子として認められる事実は、次のとおりである。（１）　申立人日本赤十字労働組合姫路支部（以下組合という）は、日本赤十字社の従業員で組織されている日本赤十字労働組合の支部であつて、日本赤十字社の経営する被申立人姫路赤十字病院（以下病院という）及び姫路血液センターの従業員
を構成員とする労働組合であるが、
（２）　組合が昭和五二年五月一九日病院に対し、
「①懲戒解雇の件、②協定書並びに確認書の件」につき、期日を同月二六日と指定し、別紙の委任状を添付して、団体交渉を申し入れたところ、（３）　病院は、同月二一日文書をもつて、交渉時間帯、交渉委員数等に条件を付しつつも、一旦組合の上記申入れを応諾する旨を回答しながら、（４）　当日、団体交渉の場に臨んでから、上記委任状による組合の団体交渉委任を問題とし、そのため実質上団体交渉は行われずに終わつた。二　そこで組合は、同年六月七日病院を被申立人として、すみやかに、①Ａの解雇問題、③協定書並びに確認書の不履行の問題について、上部団体たる総評兵庫県地方評議会（以下県評という）、総評姫路地区評議会（以下地区評という）の役員の参加する団体交渉を行わなければならない旨、並びに陣謝誓約文の掲示を命ずる救済を求めるため、本件申立てに及んだものである。
第二　病院の当事者能力
一　病院は、前記のとおり、日本赤十字社の経営する一施設に過ぎず、従つて、厳密にいえば、法律上権利能力を有しない。
二　しかしながら、次のような実体並びに実情が認められるところからすれば、本件の場合、救済命令の名宛人としては、病院こそが最もふさわしい存在であるといわねばならない。
（１）　赤十字病院は、日本赤十字社医療施設規則に基づき、各都道府県知事である支部長が、社長の承認を受けて、開設するものではあるが、院長を含む幹部職員以外の職員は院長がこれを任免し、院長がその管理に関する一切の業務を統理し、かつ、すべての職員を指揮監督して医療業務を行い、また、日本赤十字社医療施設特別会計規則により、その経費は当該病院の経営に伴う収入をもつて充てることが原則となつているのであり、日本赤十字社支部規則により支部の管理に服すべき事項についても、医療施設としての機能を遺憾なく発揮することができるようにするため、できる限り施設の長に専決させるよう措置することとなつている。（２）　本件病院ももとよりその例外ではなく、現に前期交渉内容①のＡは看護婦であつて、その任免は病院長の専権に属し、同②の協定書、確認書というのは、昭和三五年一〇月四日の人事委員会に関する協定書、並びにその再確認に関する昭和三七年一二月一八日付協定書のことであるが、いずれも病院と組合との間で協定されたものである。
（３）　以前から病院長に任免権のある職員の人事に関する問題と、病院の従業員に対する一時金に関する団体交渉は、専ら病院と組合との間で行われ、而して病院と組合との間で行われる団体交渉については、病院から日本赤十字社本社に経過報告するだけで、病院が独自に行うのであり、そのやり方について病院から同本社に指示を仰いだことも、同本社から何らかの指示をしたことも全くない。三　よつて、病院が叙上のように、事実上ほぼ完全に自主、独立かつ統一的に管理運営される一つの社会的存在であることと、不当労働行為救済制度の目的があくまで現実の労使関係に即して事実上の救済を与えようとするところにあることから考えると、救済命令に由来する権利義務の終局的帰属主体は日本赤十字社であるとしても、病院に本件における被申立人となり得る能力を認めてしかるべきものと思われる。
第三　救済の利益
一　病院は、本件団体交渉事項は、前記Ａの解雇問題が中心課題であつて、前記協定書等の件はそれに附随するものであるに過ぎないところ、同女はすでに神戸地方裁判所姫路支部の仮処分決定により、病院の従業員たる地位を保全されており、かつこれに対応する本案訴訟も係属しているのであるから、同女の解雇問題は訴訟によつて解決されるべく、団体交渉によつて解決される可能性は乏しいので、本件申立ては救済の利益を有しない旨主張し、この点で、申立ての却下を求めている。二　しかし、労使関係上の問題は、団体交渉により自主的に解決されるのが本筋であつて、仮に病院主張の仮処分決定があつたとしても、それは従業員の地位を保全する限度での、しかも仮定的な処分に過ぎず、更に本案訴訟が係属しているとしても、なお団体交渉によつて解決すべき理には何ら影響するところはない。従つて本件申立てによる救済の利益が失われているとは考えられないから、病院の上記主張は採用できない。
第四　病院の主張する団体交渉拒否の理由
一　前示第一記載のとおり、昭和五二年五月二六日の団体交渉が実質上行われなか
つたのは、病院の拒否によるものであるが、


二　病院は、この団体交渉拒否には、次のとおり正当の理由があつたと主張し、よつて本件申立ては理由がなく、棄却すべきものであるという。（１）　本件団体交渉の申入れは、これに先立つて行われた昭和五二年五月一八日のあつせんの結果に基づくものであるところ、あつせんの上では、組合が団体交渉の委任をなすについては、人数を絞つて個人に委任し、かつ委任事項を明確にすることとなつていたのと、前記委任状の形式とから、病院では一応個人に委任したものとみて、一旦団体交渉に応ずる旨回答したのであるが、当日その場で、念のため確かめたところから、組合は県評又は地区評という団体に委任したものであることが判つた。ところで労働組合法第六条による団体交渉の委任においては、受任者は事実上交渉を行うことを委任されるのであり、団体交渉という継続過程を円滑に進めるためには交渉担当者を固定する必要があり、また受任者を団体とするときは大衆団交を認めることともなるので、受任者は自然人に限るべきである。よつて、県評及び地区評に対する本件団体交渉の委任は無効である。（２）　団体交渉は、当該労働組合又はその組合員の利害に重大な影響をもたらすものであるから、団体交渉の委任は組合大会の決議によるべきところ、本件の場合この手続を経ていないので、団体交渉の委任は無効である。仮に組合においてこれと異なる慣行があつたとしても、そのような慣行は違法であり、それによつて本件団体交渉の委任が有効となるわけはない。
（３）　また、前記委任状に交渉内容として記載された委任事項のうち、懲戒解雇の件はともかく、協定書並びに確認書の件は、委任事項として明確でない。病院と組合との間で締結された協定書、確認書は百数十件に上るのであるから、これが履行を求めるための交渉を委任する趣旨であれば、余りにも包括的な委任であり、事実上永続的な団体交渉の委任に等しい。従つて、この点でも本件団体交渉の委任は無効である。
（４）　なお、県評及び地区評は、いずれも、単一の意思あるいは統制力を有しない、単なる連絡協議のための組織であつて、組合の上部団体ではないから、病院に対し固有の団体交渉権を有するものではない。
第五　病院の上記主張の当否を判断するに当り認定した事実
一　本件団体交渉事項についての団体交渉の発端
（１）　組合は、組合員の配転等につき、前記協定書及び確認書の履行を求めるため、昭和五二年四月一四日、一八日の二回にわたり、病院と団体交渉を行つたが、病院が人事委員会はすでに廃止されているとして、これに応じなかつたので、翌一九日協定書等不履行の件のあつせん事項として、当委員会に昭和五二年（調）第一〇号あつせんの申請をした。
（２）　同じ四月一九日病院は、組合員Ａを懲戒解雇処分に付した。これに対し、組合では事情調査の結果、何ら懲戒事由は認められないとし、県評及び地区評の支援を得て処分撤回を求めることとなり、同月二一日病院に対し、団体交渉を申し入れた。
（３）　また、組合は同月二〇日の代議員会決議に基づきスト権投票を行い、同月末頃までに上記（１）（２）の件その他春闘諸要求二三項目につき、実力行使を含む闘争態勢を確立して、執行委員会を闘争委員会とし、これに応じて五月一日頃地区評は幹事会で、Ａ処分の白紙徹回闘争に取り組むことを決定した。
二　昭和五二年四月二二日の団体交渉
（１）　上記団体交渉の申入れに対し、病院は即日応諾の回答をしたので、組合は翌二二日地区評に団体交渉への参加応援を要請し、地区評は幹事会で出席者を選定した。
（２）　そこで組合から地区評に対する委任状を準備した上、組合の執行委員約一〇名と共に地区評のＫ議長ら幹事約一〇名が、同日の団体交渉に臨んだところ、病院側の交渉委員は、地区評は友誼団体であつて、固有の団体交渉権を有しないから、そのような団体に対する団体交渉の委任は認められないとし、従来の慣行にも反するという理由で、組合員以外の者の退席要求を繰り返し、約三〇分後引き揚げてしまつた。
（３）　そのあと地区評の交渉委員中三名の代表が、事態打開のため病院長に面会を求めたが会うことができず、Ｉ職員課長やＮ労務係長から、総評とは話合いはできないといわれ、結局団体交渉は行われなかつた。
三　団体交渉開催のあつせん
（１）　そこで組合は、四月二六日上記解雇問題に関する団体交渉の開催をあつせん事項として、当委員会に昭和五二年（調）第一四号あつせんの申請をした。（２）　その後、病院の申入れによる同年五月一一日の、Ａ解雇問題及び昭和五一年年末一時金に関する団体交渉においても、あらかじめ組合から地区評が交渉に入ることを申し入れ、更に病院の照会に対し、地区評が入るのは正式の手続によるものであることを回答した上、地区評のＫ議長ら一二名が組合の執行委員約一〇名と共に交渉の場に臨み、地区評に対する四月二二日付委任状を提出したところ、病院側は、受任者が個人か上部団体でなければ、団体交渉の委任は認められない、また該委任状中の委任事項が「Ａ組合員の不当解雇撤回問題その他」となつているのを捉えて、「その他」では委任の内容が明らかでないとし、これらの問題をめぐつて一時間足らず応酬しただけで、やはり実質上団体交渉は行われなかつた。（３）　上記あつせんは、昭和五二年五月一八日前記第一〇号あつせんが打ち切られたのに続いて行われた。個別的事情聴取の段階では、組合が、団体交渉を委任した地区評は上部団体であるから、病院は地区評の役員の参加する団体交渉に応じるべきであると主張したのに対し、病院は、地区評は友誼団体若しくは連絡協議機関であつて、組合の上部団体であるとは認めがたく、委任の手続にも疑問があり、また地区評の役員が多数参加したのでは十分な話合いができないから、従来どおり第三者を交えず、組合だけとの間で交渉したいと答え、双方の主張が対立したが、あつせんの結果、組合は正式の委任状により地区評の役員個人に委任した上で、改めて団体交渉を申し入れることとなり、その場合は病院も団体交渉に応じるようにしたいということで、解決に至つた。
四　昭和五二年五月二六日の団体交渉
（１）　上記あつせんを受け、組合が別紙委任状を添付して団体交渉の申入れを行い、病院が応諾の回答をしたことは、すでに前記第一の一（２）（３）で認定したとおりである。


（２）　さて五月二六日の団体交渉は、当日午後五時から行われることとなり、組合側の交渉委員として県評のＨ事務局長ほか一名、地区評のＫ議長ら数名と組合のＭ書記長ほか一名が出席したが、上記委任状の受任者名が県評又は地区評の役員としての肩書付きであつたところから、受任者が個人か団体かについて、病院内部に議論があつたため、病院の交渉委員Ｇ事務部長が先ずその点を質した。これに対しＨ事務局長が、団体として委任を受けたもので、その役員として参加している。個人として来られるわけがないと答えたところ、Ｇ事務部長は、団体に対する委任に基づき、その役員として参加するのであれば、交渉は受けられないと言つた。（３）　Ｈ事務部長は、この点に関する従来の経過説明を病院側に求め、委任状の形式について応酬の後、受任者に付された肩書を消すが、それなら受けるのかと詰め寄つたが、Ｇ事務部長は、肩書を消すか消さぬかは組合の問題であり、肩書が消されたら検討するが、仮定の問題には答えられないと述べ、結局団体交渉は実質討議に入れずに打ち切られてしまつた。
五　その他
（１）　本件申立て後も、組合は昭和五二年八月二六日、県評及び地区評に対する委任状を添付し、かつ前記別紙委任状に受任者として記載されたＨ事務局長ら八名を県評及び地区評からの交渉委員として表示して、Ａ組合員の昭和五二年度賃上げ内払の件について団体交渉を申し入れたが、病院は、県評等に対する団体交渉委任の当否については本件審査手続中であり、県評等に対し団体交渉に応じる義務もないとの理由で、団体交渉を拒否した。
（２）　叙上の団体交渉の委任は、いずれも組合の執行委員会（闘争委員会）の決議に基づき、県評に対する口頭の要請、並びに組合と地区評Ｌ事務局長らとの打合せによつて行われ、県評乃至地区評において出席者の人選が決定した上で、委任状が作成され、また交渉委員名の通知がなされたものである。（３）　なお、県評及び地区評からの出席者は、組合の執行委員と共に団体交渉に参加するのであり、委任の目的は交渉権限のみであつて、妥結権限は含まれていない。
（４）　一方病院側では、Ｇ事務部長が病院長から一切の権限を与えられ、事務部が中心になって団体交渉に当つており、昭和五一年五月以降は、同部長、Ｉ職員課長、Ｎ労務係長ら五、六名が交渉委員として出席している。
第六　病院の主張する団体交渉拒否理由の当否
一　団体に対する団体交渉の委任
（１）　別紙の委任状は、受任者の氏名に県評又は地区評の役員であることを示す肩書が付されてはいるけれども、その形式からみる限り、それら団体の役員個人八名を受任者とするものと解するほかなく、明らかに前記第一四号あつせんの結果に従つたものとみられる。
（２）　にも拘らず、前記第五の四（２）のように、交渉の席上病院側の質問に対し、県評のＨ事務局長が受任者は県評及び地区評という団体であり、受任者として記載された個人ではないと答え、また組合が本件において、委任は県評及び地区評に対するものであり、受任者として特定の役員個人の氏名を記載したのは、団体交渉に参加すべき交渉委員を具体的に明らかにした趣旨であると主張し、本件申立て後の団体交渉申入れに際しては、前記第五の五（１）のように、形式的にもこの主張に添う取扱いをしているのは、基本的に執行委員会の決議がそれら団体に対する委任となつていることと、委任の申出から委任状の作成に至る過程が、前記第五の五（２）のような実情にあり、交渉委員は県評又は地区評の選定によるものであることの表われであると思われる。従つて、別紙委任状による委任についても、その形式に拘らず、少なくともその実体は、県評及び地区評という団体に対する委任であると考えるべきである。
（３）　ところで病院は前記のとおり、団体に対する団体交渉の委任は無効であるというのであるが、団体交渉の委任は民法上の委任（妥結調印の権限を含む場合）若しくは準委任の一場合と解すべきであるから、受任者を自然人たる個人に限定するいわれはなく、団体交渉の委任の場合につき特に団体に対する委任を禁止する法令上の根拠も存しない。なるほど病院のいうように、団体交渉という継続する過程において、これを円滑に進行させるためには交渉担当者が、ある程度限定され、固定されていることが望ましいには違いないけれども、それは運用上の問題であつて、団体が受任者になつた場合に固有の問題ではなく、また団体が受任者となつた場合、受任事務の処理として交渉に当るのは当該団体を代表する者であるから、当然に大衆団交となるわけのものではないのである。従つて、受任者が団体であるからといつて、本件団体交渉の委任を無効とすることはできない。（４）　しかし、本件で終局的に問題となるのは、県評及び地区評の役員が組合の委任に基づいて、組合の団体交渉に参加しようとすることが許されるかどうか、病院がそのような団体交渉に応じなければならないかどうかにあるのであつて、その際地区評等の役員が、個人として直接組合から委任を受けたか、あるいは組合から委任を受けた地区評等の役員として、地区評等を代表して交渉に参加するのかは、本質的に重要な問題ではないと考えられる。
（５）　このような見地からすると、別紙委任状に少なくとも形式的には明らかに地区評等の役員個人に対する委任であり、あつせんの結果に従つたものであるに拘らず、病院がなおかつ委任の形式を問題とし、しかも団体交渉申入れを応諾してから交渉当日まで数日の間、何ら照会することもせず、席上卒然として質問を発し、更にＨ事務局長が団体に対する委任であると答えると、独自の理論を展開して団体交渉を拒否した。病院のこの態度にこそ問題があるといわねばならない。そして前記第五の二（３）のように、昭和五二年四月二二日団体交渉の最後に、Ｉ職員課長らが総評とは話合いはできないと言つたこと、あつせんの事情聴収において前記第五の三（３）のように、組合とだけの交渉を希望していたこと、並びに五月二六日団体交渉の最後に、前記第五の四（３）のように、Ｈ事務所局長が委任状における受任者の肩書を消したらどうかと迫つたの対しても、Ｇ事務部長が明言を避け、仮定の問題には答えられないと言ったことを考え合わせると、病院の上記態度は、結局総評を嫌悪し、地区評等の役員が団体交渉に参加すること、若しくは同役員の参加する団体交渉そのものを忌避しようとしたものと考えざるを得ず、もとより正当なものとはいえない。
二　団体交渉委任の手続


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは、原告に対し、別紙目録７ないし１７の特許出願について、特許権認定登録を条件として、範囲全部、地域日本全国、実施料無償とする専用実施権の設定登録手続をせよ。
２　別紙目録１８ないし２６の外国特許権及び外国特許出願について、原告が範囲全部、地域全国、実施料無償とする専用実施権と同等の権利を有することを確認する。
３　訴訟費用は、被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　当事者等
（一）　原告は、ゲルマニウム化合物に関する技術研究及び有用なゲルマニウム化合物製品の製造販売等を目的として、昭和五〇年に設立された株式会社である。原告は、その設立に際して、従前から存した権利能力なき社団である浅井ゲルマニウム研究所（以下「浅井ゲルマニウム研究所」という。）の全資産（研究開発設備、債権債務、研究スタツフ及び特許ノウハウを含む研究開発の成果等一切）を承継し、これを基盤として今日の活動を継続している。
（二）　化学式（ＧｅＣＨ２ＣＨ２ＣＯＯＨ）２Ｏ３を有する化合物は、浅井ゲルマニウム研究所により初めて合成された新規物質である。浅井ゲルマニウム研究所は、右化合物が、制ガン剤、血圧調整剤、老化防止剤等として将来性を有するものであることを後記２の項で述べる動物実験により確認し、これをＧｅ１３２と名付けた。
（三）　被告らは、訴外故【Ａ】（以下「訴外【Ａ】」という。）の法定相続人である。訴外【Ａ】は、医学博士の学位を有し、動物を用いて医学的実験を行うことを目的として設立された訴外株式会社日本実験医学研究所（以下「訴外会社」という。）の代表取締役社長の職にあった者である。
２　研究委託契約
浅井ゲルマニウム研究所は、昭和四六年七月一日、訴外会社との間において、Ｇｅ１３２の薬効及び毒性催奇性について研究委託契約を締結し、同委託試験は、同年から昭和五〇年項にかけて実施され、試験結果が詳細データとともに浅井ゲルマニウム研究所に対して報告された。
３　訴外【Ａ】の特許出願
ところが、訴外【Ａ】は、右Ｇｅ１３２の薬効に強い関心を抱き、浅井ゲルマニウム研究所に対し、言葉巧みに申し向けて、その製造ノウハウを開示させ、訴外【Ｂ】らと研究グループを結成し、その研究成果と称して、３―トリヒドロキシゲルミルプロピオン酸の塩類並びにその製造方法に係る特許出願を、昭和五〇年（一九七五年）一〇月二三日、ベルギー国に行い（出願番号一六一一八一）、右ベルギー国特許出願に基づき、工業所有権保護に関するパリ同盟条約四条の優先権を主張して、別紙目録４ないし６の特許権を得た。
４　和解契約
（一）　訴外【Ａ】の右特許権の内容をなす技術は、前記研究委託契約に基づき浅井ゲルマニウム研究所から委託研究を進めるため開示された技術と、これに基づき右契約の履行としてなされた動物実験の結果とを内容とするものである。少なくとも、これらを基礎とするものである。
（二）　そこで、原告は、訴外【Ａ】の責任を追及し、昭和五三年六月七日、訴外【Ａ】との間において、覚書と題する書面（甲第五号証）により、「訴外【Ａ】は、原告に対し、アメリカ合衆国特許第四、〇六六、六七八号及びこれに対応する、日本、フランス、ベルギー、西独、英国の特許権及び特許出願について専用実施権を設定する。専用実施権の制度のない国においては、右趣旨に基づく実施権を認定する。」旨合意した（以下「本件和解契約」という。）。右和解契約にいう「アメリカ合衆国特許第四、〇六六、六七八号」は、別紙目録５の特許であり（以下「米国特許」という。）、「これに対応する特許権及び特許出願」は、同目録１ないし４及び６のとおりである。
なお、右覚書は、前文においては、「譲渡人【Ａ】譲受人【Ｃ】」と表示されているが、調印欄においては、「譲受人浅井ゲルマニウム研究所」とされているから、契約当事者は、【Ｃ】個人ではなく原告であり、かつ、特許権実施の許諾ないし実施権の認定を受ける者も、原告自身にほかならない。
５　バイオジトン８に関する訴外【Ａ】の特許出願
ところで、訴外【Ａ】は、本件和解契約締結当時、前記研究グループの研究の結果、（ＧｅＣＨ２ＣＨ２ＣＯＯＨ）２ｎＯ３ｎなる化学式を有する新規物質を発明したと称して、これをバイオジトン８と命名し、Ｇｅ１３２とは別異の化合物であると主張して、右バイオジトン８に関し、別紙目録７及び８の特許出願をしており、更に、その後も、本邦及び外国において、バイオジトン８に関し、同目録９ないし２６の特許出願をした（以下「本件特許出願等」という。）。
６　本件特許出願等と米国特許の同一性
（一）　本件特許出願等は、本件和解契約において、対象権利として必ずしも明示的に示されていないが、バイオジトン８は、以下に述べるとおり、右契約で言及されている米国特許の物質と実質的には同一のものであるから、バイオジトン８に関する本件特許出願等は、右米国特許と実質的に同一内容の発明を内容とするものであって、原告は、右特許出願等についても、米国特許に関する本件和解契約による権利と同様の権利を有するものである。
（二）（１）　米国特許の特許請求の範囲は、次の１及び２のとおりである。
１　式　＜１２７７８－００１＞
（式中ＭｅｔはＮａ，Ｋ，ＮＨ４，Ｈ２Ｎ（ＣＨ３）２から成る群から選ばれた一価のカチオン、又はＣａ及びＭｇから成る群から選ばれた二価のカチオンを示し、ＸはＭｅｔが一価のカチオンの場合は１を、Ｍｅｔが二価のカチオンの場合は２を表す。）
で表される化合物。
２　トリクロルゲルマニウムとエクリル酸を反応させて、式


＜１２７７８－００２＞
で表される３―トリクロロゲルミルプロピオン酸を得、この酸を苛性アルカリ水溶
液により加水分解した後に酸性とすることにより、式
＜１２７７８－００３＞
（式中、ｎは１、２又は３である。）
で表される３―ゲルミルプロピオン酸酸化物を得、この酸化物を金属Ｍｅｔの水酸化物（ＭｅｔはＮａ，Ｋ，ＮＨ４及びＨ２Ｎ（ＣＨ３）２，Ｃａ，Ｍｇのカチオンである。）と反応させることを特徴とする請求の範囲第１項の化合物を製造する方法。
（２）　米国特許の目的物質である３―ヒドロキシゲルミルプロピオン酸塩類は、
薬剤としての有用性を具えるものであり、例えば、
①　精神、神経領域での障碍
てんかん、憂鬱症、精神分裂症、眼精疲労、偏頭痛と末梢神経炎
②　代謝障碍
リヒド代謝の改善、過コレステロール血症の改善と抗糖尿病効果
③　心、血管系
高血圧、心機能の亢進、抗出血性効果、血管強化安定効果、末梢循環の改善
④　消化器官
胃、十二指腸及び大腸の潰瘍の改善、便秘への効果
⑤　皮膚疾患
異常性乾癬、異常性座瘡
⑥　アレルギー疾患
気管支喘息、薬物発疹、蕁麻疹
⑦　腎機能
利尿効果、ネフローゼに対する効果
⑧　肝機能障碍
急性及び慢性肝炎、肝萎縮、肝硬変、脂肪肝、肝がん
⑨　産科及び小児科領域の疾患
妊娠、授乳中の栄養障碍の治療、乳児の発育障碍、早熟児の網膜症、アクトニア
性嘔吐の治療
⑩　薬物の長期投与の予防効果
⑪　一般的疲労、倦怠及び無力症
に対し適用することができるとされている。
（三）　米国特許の化合物とバイオジトン８の同一性
前記のように、米国特許の最終目的物は、（ＧｅＣＨ２ＣＨ２ＣＯＯＨ）２ｎＯ３ｎに金属水酸化物を反応させて得た金属塩であるところ、右の（ＧｅＣＨ２ＣＨ２ＣＯＯＨ）２ｎＯ３ｎは、バイオジトン８である。
ところで、バイオジトン８は、その水溶液では水和され、
＜１２７７８－００４＞
の形で安定化される。一方、前記最終目的物は、金属塩であるから、その水溶液には金属イオンが含まれてはいるが、これ自体は薬理活性を示すものではないので、前記最終目的物の水溶液における薬理作用を示す物質は、上記バイオジトン８の場
合と同様に、
＜１２７７８－００４＞
であるということができる。
そして、バイオジトン８及び前記最終目的物は、共に薬剤として用いられる点に有用性があるものであり、薬剤として生体に投与される限り、遊離のカルボン酸と金属塩との相違に薬解離状態の相違はあるにせよ、生体内の水により前記カルボン酸イオンとなって作用することにおいて変わりはない。また、米国特許の最終目的物は、バイオジトン８を化学反応に付すことにより得ることができ、一方、右最終目的物の水溶液から化学反応によりバイオジトン８を単離することもできるのである。
したがって、バイオジトン８は、右最終目的物とその本質において変わるところのないものである。
（四）　別紙目録７ないし２６の特許権又は特許出願に係る発明は、以下のとおり、米国特許と実質的に同一の発明である。
（１）　目録７（有機ゲルマニウム重合体）
この出願の化合物は、バイオジトン８であり、前記のとおり、米国特許の化合物と実質的に異ならない。
（２）　目録８（有機ゲルマニウム重合体の製造方法）この出願の発明は、一定の化合物の製造方法に関するものであるが、米国特許のクレーム１の製造方法中に包含される。
（３）　目録９（有機ゲルマニウム重合体を主剤とした温血動物用薬剤）この出願の発明は、前記（１）の出願の化合物の温血動物用薬剤としての用途に関するものであるが、米国特許で確認されている化合物の有用性を特許請求の範囲に記載したものにすぎない。
（４）　目録１０（有機ゲルマニウム化合物を含有する免疫賦活剤）この出願の発明は、前記（１）の出願の免疫賦与剤としての用途に関するものであるが、この用途は既に米国特許に開示されているところである。（５）　目録１１（有機ゲルマニウム重合体並びにこれを主剤とする抗けいれん剤）
この出願は、一定の化合物及びその抗けいれん剤としての用途に関するものであるが、この化合物は、米国特許の化合物と実質的な差異はなく、その用途も米国特許に開示されている。
（６）　目録１２（有機ゲルマニウム重合体）
この出願の発明の化合物は、米国特許の化合物と実質的に同一である。なお、この出願は、前記（２）の出願の分割出願である。
（７）　目録１３（有機ゲルマニウム重合体）
米国特許に示された化合物と実質的に同一の化合物に関する発明である。（８）　目録１４（有機ゲルマニウム重合体を主剤としたウイルス用薬剤）この出願の発明は、前記（１）の出願の化合物のウイルス用薬剤としての用途に関するものである。
米国特許の化合物が、皮膚疾患や肝機能障害に有用であることは、それがウイルス性疾患についても薬効があることを示すものである。したがって、この出願の発明は、米国特許の化合物の有用性の機能を単に追認したものにすぎない。なお、この出願は、前記（３）の出願の分割出願である。
（９）　目録１５（有機ゲルマニウム重合体を主剤とした白内障用製剤）この出願の発明は、前記（１）の出願の化合物の白内障用薬剤としての用途に関するものであるが、米国特許の化合物も眼科の疾患について有効であることは、その明細書に開示されている。なお、この出願も、前記（３）の出願の分割出願である。


（１０）　目録１６（有機ゲルマニウム重合体を主剤とする癌用薬剤）この出願の発明は、前記（１）の出願の化合物の癌用薬剤としての用途に関するものであるが、米国特許にも、例えば肝癌に有効であると開示されているように抗癌性を有していることが既に開示されている。この出願も、前記（３）の出願の分割出願である。
（１１）　目録１７（有機ゲルマニウム重合体を主剤とするＣ．Ｒ．Ｄ（Ｃ．Ｒ．Ｄコンプレツクス）用薬剤）
この出願の発明は、前記（１）の出願の化合物のＣ．Ｒ．Ｄコンプレツクス用薬剤としての用途に関するものであるが、米国特許の化合物も、その投与により全身症状の良化に効果があることがその明細書に開示されている。したがって、Ｃ．Ｒ．Ｄコンプレツクスの患者に投与した場合に有効なことは、十分予測しうるものである。この出願も、前記（３）の出願の分割出願である。
（１２）　目録１８
この特許は、前記（１）及び（２）の出願に基づき、パリ条約四条の優先権を主張して西独において出願されたものであるから、その発明の内容は、前記、（１）及び（２）の出願に係る発明と同一である。
（１３）　目録１９ないし２１
いずれも右（１２）と同様である。
（１４）　目録２２ないし２６
いずれも目録２１の出願の分割出願である。
７　信義則による本件和解契約の解釈
以下に述べるとおり、バイオジトン８は、Ｇｅ１３２と同一の化合物であり、このＧｅ１３２をめぐる紛争を解決するために本件和解契約が締結された経緯を考慮すれば、バイオジトン８に関する本件特許出願等は、本件和解契約に含まれるものと解釈すべきである。
（一）　バイオジトン８とＧｅ１３２の同一性
Ｇｅ１３２は、二分子のカルボキシエチルゲルマニウム（ＧｅＣＨ２ＣＨ２ＣＯＯＨ）と三原子の酸素Ｏとからなる、カルボキシエチルゲルマニウムセスキオキサイドを繰返単位とする、一二員環網目構造を持つ重合体である。このような重合体を化学式で表す場合、有機化学の分野では、繰返単位となる構造及び繰返しの数である重合度を示すｎを用いるのが一般的であるが、Ｇｅ１３２のようなタイプの有機ゲルマニウム化合物は、常に重合体として存在するため、単量体と重合体という区別に意味がないので、（ＧｅＣＨ２ＣＨ２ＣＯＯＨ）２Ｏ３なる化学式により表している。
一方、バイオジトン８は、訴外【Ａ】らが特許出願人となっている別紙目録７の出願の願書添付の明細書によれば、（ＧｅＣＨ２ＣＨ２ＣＯＯＨ）ｎＯ１．５ｎで表される化合物であるという。しかしながら、前述のように、Ｇｅ１３２やバイオジトン８のようなタイプの有機ゲルマニウム化合物では、単量体と重合体という区別それ自体がない。したがって、重合度を示すｎを用いて化合物を表すことに意味はないから、バイオジトン８を、Ｇｅ１３２と同様の方法で化学式に表すと、（ＧｅＣＨ２ＣＨ２ＣＯＯＨ）Ｏ１．５ということになる。この化学式は、一分子のカルボキシエチルゲルマニウム（ＧｅＣＨ２ＣＨ２ＣＯＯＨ）と一・五原子の酸素Ｏとからなるカルボキシエチルゲルマニウムセスキオサイドを繰返単位とする重合体を示すものである。そして、一・五原子の酸素Ｏというような現実にはありえない状態の表現を排除し、かつ、化学式における各構成元素の数を示すには整数を用いるという基本的な取決めに従うために、右の化学式を書き直すと、（ＧｅＣＨ２ＣＨ２ＣＯＯＨ）２Ｏ３となる。これは、Ｇｅ１３２の化学式と同一であり、当然に同一の化合物を表す。
（二）　浅井ゲルマニウム研究所は、訴外会社の代表者たる訴外【Ａ】が委託研究と重複しあるいは競合する医薬開発を、委託試験実施中はもち論、終了後も一定期間は行うはずはないとの信頼をおいて、訴外会社と前記委託契約を締結したものであり、訴外【Ａ】も、自己に対し、このような信頼がおかれていることを認識していたはずである。しかるに、訴外【Ａ】は、右信頼に違反し、米国特許等の特許出願を行つたため、原告との間に紛争が生じ、これを解決するため、本件和解契約が締結されたのである。したがって、バイオジトン８がＧｅ１３２と同一物質であるとするならば、訴外【Ａ】が、バイオジトン８に関して薬品開発に着手したことは、前記の信頼関係に違反するものである。仮に、バイオジトン８とＧｅ１３２の同一性の立証が困難なものであるとしても、両者は極めてまぎらわしい程度の同一性ないし競合性を有しているものであるから、訴外【Ａ】の右行為が前記信頼関係に違反する点において変わるところはない。
ところで、本件和解契約締結当時、訴外【Ａ】は、オキシド化合物（バイオジトン８）に関する発明について特許出願をしていた。当時、原告がこの特許出願の事実を知り得たならば、原告は、当然、米国特許等と共にこれら出願のすべてを右契約の対象とすることを要求し、これが認められなければ、右契約は成立しなかったはずである。訴外【Ａ】は、このような事情を知りつつ、あるいは知るべきであるにもかわらず、出願が未公開、未公告であり、原告がその存在を知る立場にないことを奇貨として、原告代表者が、「この関係の特許はこれだけですか。」と質問したにもかかわらず、出願の事実を開示しなかつたものである。更に、本件和解契約の第四条には、「有機ゲルマニウムの受託研究にともなって発生した今回の紛争は専用実施権契約の施行により総て解決したものとする。」との条項が存在するから、紛争となりうると判断されるすべての事実は既に開示されている旨を表明し、仮に紛争の火種となるような出願が存在する場合には、それについても同様の扱いをするとの意思表示がなされているものと解釈すべきである。（三）　以上のような事実関係の下においては、バイオジトン８に関する出願は、信義則上米国特許と同一のものとして、本件和解契約による専用実施権設定の対象となると解釈すべきである。
８　研究委託契約に基づく引渡義務


本件特許出願等は、別紙目録１ないし６の特許権と同様、原告の前身浅井ゲルマニウム研究所と訴外会社との間で締結された前記研究委託契約に基づき右浅井ゲルマニウム研究所から委託研究を進めるために開示された技術と、これに基づき右契約によりなされた動物試験の結果とを発明内容とするものである。少なくとも、これらを基礎とするものであることは明白である。
ところで、前記のような研究委託契約において、受託者は、受託した研究の成果について守秘義務を負うことはもち論、その成果を利用した薬品の開発を自ら行い、また、他人の開発にこれを利用させない義務を負うものである。すなわち、受任者は民法六四六条及び六五六条の規定に基づき収取した果実を委任者に引き渡すべき義務を負っているところ、受託研究の成果は、収取した果実に該当し、これを委任者に引き渡すということは、研究の成果をすべて委託者に提供するだけでなく、自らこれを利用せず、他人にも利用させないということにほかならないからである。
しかして、訴外【Ａ】は、受託者である訴外会社の代表取締役の地位にあり、同社の経営一切を行っているものであるから、同人は、訴外会社と同じ義務を負っている。他方、権利能力なき団体である浅井ゲルマニウム研究所の債権債務一切は原告に承継されているから、原告は、訴外【Ａ】に対し、右研究委託契約における同人の義務の履行を請求しうる地位にある。
９　原告は、訴外【Ａ】に対し、本件特許出願等も本件和解契約におけるものと同様に処理すべきことを度々申し入れたが、この時点においては、原告と訴外【Ａ】の間に不正競争行為禁止等請求事件があって、話合いを進める雰囲気ではなかった。原告としては、この訴訟事件を解決する和解の試みがなされるであろうから、そのときに、これらの特許出願に関する問題を解決するつもりでいた。しかるに、訴外【Ａ】は昭和五九年一二月一一日死亡し、別紙目録の特許権及び特許出願は、すべて訴外【Ａ】の法定相続人である被告らに相続された。１０　よって、原告は、被告らに対し、請求の趣旨記載の判決を求める。
二　請求の原因に対する答弁
１　請求の原因１（一）のうち、原告会社が昭和五〇年に設立されたことは認めるが、浅井ゲルマニウム研究所が権利能力なき社団であったこと及び原告がその資産一切を承継したことは否認し、その余の事実は知らない。同１（二）は知らない。
同１（三）は認める。
２　同２のうち、権利能力なき社団である浅井ゲルマニウム研究所が研究委託をしたこと及び実験期間については否認し、その余の事実は認める。実験期間は、昭和四六年七月一日から同四八年六月三〇日までである。
３　同３のうち、訴外【Ａ】が、原告主張の各特許出願を行い、特許権を得たことは認め、その余の事実は否認する。
４　同４（一）は否認する。
同４（二）のうち、覚書と題する書面により本件和解契約が成立したことは認めるが、右和解契約の契約当事者は、訴外【Ａ】と【Ｃ】である。仮に当事者が浅井ゲルマニウム研究所であったとしても、専用実施権の設定を受けるのは【Ｃ】本人である。したがって、原告は、本件和解契約に基づく請求権を有しない。５　同５のうち、バイオジトン８の化学式は、（ＧｅＣＨ２ＣＨ２ＣＯＯＨ）ｎＯ１．５ｎ（ｎは３以上の整数）である。その余の事実は認める。６　同６は否認する。
本件特許出願等は、本件和解契約の米国特許と実質的に同一内容の発明を内容とするものではない。本件和解契約にいう米国特許は、３―トリヒドロキシゲルミルプロピオン酸の一定の塩類に関するものであり、これに対応する特許は、別紙目録１ないし６である。バイオジトン８に関する同目録７ないし２６の特許権及び特許出願は、塩類に含まれない全く別個の化合物に関するものであって、本件和解契約とは全く関係がないものである。
７　同７は否認する。
７（一）については、バイオジトン８に関する出願について別途出願公告がされている以上、バイオジトン８がＧｅ１３２と同一内容のものであると認定することは、公定力に反し許されないことになる。
７（二）については、米国特許をめぐる原告と訴外【Ａ】の紛争は、原告からの半ば言い掛かりに近い紛争であったが、訴外【Ａ】は、学者としての名誉と研究を続けるうえでの煩わしさを避ける意味で、自分で使用する予定のない米国特許について原告に実施権を設定し、その他の有機ゲルマニウム研究の自由を確認することにより紛争を解決するため本件和解契約に応じたものであるから、和解契約の目的からいっても、バイオジトン８は実施権設定の対象には含まれないのである。原告代表者の「この関係の特許はこれだけですか。」との問いは、米国特許と同一内容の特許及び特許出願は、覚書の別紙に記載したものだけかとの趣旨の問いと解されるから、バイオジトン８は米国特許とは別ものであるとの認識を持つていた訴外【Ａ】としては、他にはないと答えるのは当然である。また、バイオジトン８の研究は元来自由なものであって、信義則上、訴外【Ａ】には右出願の事実を告げる義務はないから、仮に、訴外【Ａ】がバイオジトン８の出願の事実を秘匿していたとしても、そのことは、背信行為に当たらない。
８　同８は否認する。
訴外会社が受託したのは薬効の研究であって、Ｇｅ１３２の合成方法等の研究を受託したのではないから、その関係者が自ら独自の合成方法や、ゲルマニウム製品に関する研究開発をしてはならない義務を負う理由はないし、バイオジトン８の発明が研究委託に基づく研究成果に包含されるとは認められない。また、研究委託契約の受託者は、訴外会社であって訴外【Ａ】ではないところ、訴外会社の法人格が全くの形骸にすぎないとか、濫用されているというような事情はないから、訴外【Ａ】が訴外会社の経営一切を行っていたとしても、訴外会社と訴外【Ａ】を同一視することはできない。
三　被告の主張
１　バイオジトン８と米国特許の化合物の同一性について（一）　以下に述べるとおり、バイオジトン８は、米国特許の化合物と異なるものである。
米国特許の目的とする化合物は、
式１
＜１２７７８－００５＞


（式中ＭｅｔはＮａ，Ｋ，ＮＨ４，Ｈ２Ｎ（ＣＨ３）２，Ｃａ又はＭｇを示す。）で表される３―トリヒドロキシゲルミルプロピオン酸塩類であり、その構造は、右の式からも明らかなように、ゲルマニウム原子に三個の水酸基が結合した構造、すなわち、単量体構造である。
これに対して、バイオジトン８は、
式２
＜１２７７８－００６＞
又は、式３
＜１２７７８－００７＞
（式中、ｎは３以上の整数である。）
で表される化合物であり、右の式から明らかなように、ゲルマニウム原子に結合した全部又は二個の酸素原子は、水酸基の状態では存在しえず、水の中でさえ脱水縮合し、Ｇｅ―Ｏ―Ｇｅ結合を有する重合体構造の結晶として得られるのである。式１で示される化合物と式２又は３で示される化合物とは、異なる化合物であって、その物理化学的性質は全く異なっており、作用効果の点でも明らかに異なる活性を示している。
（二）　別紙目録７の特許がバイオジトン８の基本特許である物質特許であり、他は、製造方法の特許や、医薬品としての用途特許であったり、その分割特許であるから、基本特許の同目録７の特許について論ずれば足りるところ、特許庁長官は、同目録７の特許出願について、同目録１の特許権と同一内容のものではないとして、昭和五七年一一月一五日出願公告しているのであるから、行政処分の公定力により、裁判所が右の両者を同一内容であると判断することは許されないものである。
（三）　仮に、バイオジトン８に関する特許と米国特許が同一内容であれば、特許の登録もされないのであるから、同一内容であると主張しながら実施権登録を請求するのは、明らかに信義則に反する。
２　研究委託契約に基づく引渡義務について
原告は、権利能力なき団体である浅井ゲルマニウム研究所から、研神委託契約の契約当事者の地位を承継したと主張するが、契約当事者の地位の譲渡には、相手方の同意を要するところ、訴外会社は、右譲渡に同意したことはないから、原告は、右譲渡をもって被告らに対抗することはできない。
３　和解契約の錯誤による無効
訴外【Ａ】は、バイオジトン８は本件和解契約の米国特許と同一内容のものには含まれないと確信して、本件和解契約を締結したものであり、仮に、原告主張のように、原告代表者が、ゲルマニウム技術に関連するものであればすべて包含するものとして本件和解契約を締結したのであれば、本件和解契約の前提とされた主観的行為基礎が異なっていたものであるから、本件和解契約は、無効なものというべきである。
四　被告らの主張に対する認否及び反論
１　本件研究委託契約の「委託者の地位」は債務を一切含まない債権であるから、その譲渡について債務者の同意は不要である。
２　錯誤の主張は否認する。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　成立に争いのない甲第一号証、第三号証、第五、第六号証、第七号証の二、第八号証ないし第三一号証、第三七号証、第四〇号証、第四一号証、第四四号証、第四七号証の一〇、乙第一号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第七号証の一、原告代表者尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第四号証、原告代表者尋問の結果及び被告【Ｄ】本人尋問の結果によれば、以下の事実を認めることができる。
１　原告は、ゲルマニウムその他の元素の有機又は無機化合物の開発研究並びに製造販売等を目的として、昭和五〇年一二月二三日に設立された株式会社であるが、右設立は、それ以前から浅井ゲルマニウム研究所の名称でなされていた【Ｃ】の個人事業（以下、【Ｃ】の個人事業としての浅井ゲルマニウム研究所を「浅井研究所」という。）を法人組織とした、いわゆる法人成りであり、これに伴い、【Ｃ】の個人事業は廃止され、同事業に関連した資産及び負債のすべてが原告に承継された（右のうち、原告が昭和五〇年に設立された株式会社であることは、当事者間に争いがない。）。
２　浅井研究所は、（ＧｅＣＨ２ＣＨ２ＣＯＯＨ）２Ｏ３なる化学式をもつ有機ゲルマニウムの合成に成功し、昭和四三年三月二九日、【Ｃ】が出願人となって、同物質の製造方法に関する特許出願をするとともに、同物質をＧｅ１３２と命名し、その薬効等の研究を続行した。なお、右出願は、昭和四六年一月二五日、公告されており、また、同じ化学式をもつ物質について、昭和四二年四月一二日、日本碍子株式会社から、カルボキシエチルゲルマニウムセスキオキサイドの製法として特許出願がなされ、同四六年一月二一日、公告されている。３　浅井研究所と訴外会社とは、昭和四六年七月一日、浅井研所から提供されるＧｅ１３２について、訴外会社が、高血圧ラツトの血圧及び動脈硬化に及ぼす作用、二か年のラツトの慢性毒性試験、ラツトの老化に対するゲルマニウムの作用に関する研究、マウスラツトの六か月慢性毒性、催奇性、及び、カドミウム、メチル水銀の中毒に対する作用に関する研究をテーマとする研究（試験）を行うことを内容とする研究委託契約（以下「本件研究委託契約」という。）を締結した。４　訴外会社の代表取締役であつた訴外【Ａ】は、昭和五〇年（一九七五年）一〇月二三日、３―トリヒドロキシゲルミルプロピオン酸の塩類並びにその製造方法に係る特許出願をベルギー国に行い（出願番号一六一一八一）、右ベルギー国特許出願に基づき、工業所有権保護に関するパリ同盟条約四条の優先権を主張して同一内容の特許出願を、米国、日本、西独、フランス、英国の各国に行い、別紙目録１ないし６の特許権を得た（訴外【Ａ】が右の経過で同目録４ないし６の特許権を得たことは、当事者間に争いがない。）。


５　右出願の事実を知つた原告は、昭和五二年一二月二三日、訴外【Ａ】に対し、右特許出願の発明の要旨及び発明の詳細な説明に開示されている各種実験例は、本件研究委託契約に基づき、原告が開示した発明の要旨及び訴外会社から原告に報告された実験結果と同一であって、受託事項に関して秘密保持義務を負う訴外会社の代表取締役である訴外【Ａ】がこのような特許出願を行うことは、業務上の背任に当たるので、誠意ある善処方を求める旨の催告書を送付した。６　その後、原告及び訴外【Ａ】の間の右紛争を解決するため、昭和五三年六月七日、原告代表者と訴外【Ａ】との間において、覚書と題する甲第五号証の書面により本件和解契約が締結されたが、同契約の内容は、次のとおりである。「第一条　【Ａ】氏を代表とする有機ゲルマニウムに関する特許（申請国は別紙）は、有効期間内の専用実施権を【Ｃ】氏に与えるものとする。第二条　専用実施権設定契約に対する対価については、譲渡人、譲受人において別途協議する。
第三条　有機ゲルマニウム化合物に関する研究は、今後とも相互の立場を尊重し、研究の自由を妨げないものとする。
第四条　有機ゲルマニウムの受託研究にともなつて発生した今回の紛争は専用実施権の施行により総て解決したものとする。」
第一条の別紙の内容は、「覚書一の特許とはアメリカ合衆国特許四〇六六六七八と同一内容のもので、申請国のうち、既に特許になった国は、アメリカ・フランス・ベルギー・西独であり、覚書作成の時点で特許申請中の国は、日本と英国である。外国特許の場合、専用実施権を伴わないときも、覚書第一条の主旨にもとずくものであることを相互に確認する。日本の場合は、特許が成立した時点で専用実施権の設定手続きを行う。」というものである。
なお、右覚書には、譲渡人として訴外【Ａ】の記名押印があり、譲受人として浅井ゲルマニウム研究所代表小松泰司の署名押印がある。７　訴外【Ａ】は、右和解契約締結の日より前である昭和五三年三月一日に、バイオジトン８に関する別紙目録７及び８の特許出願をしており、更に、その後も、バイオジトン８に関して、本邦及び外国において、同目録９ないし２６の特許出願をしている。
８　被告は、昭和五四年九月七日公開の公開特許公報によって別紙目録７の特許出願がなされていることを知り、訴外【Ａ】に対し、同月二七日付の警告書により、右特許出願を隠蔽して覚書を締結したことは背信行為であり、誠意ある回答を求める旨の警告を行い、その後も、訴外【Ａ】に対し、本件特許出願等も本件和解契約におけるものと同様に処理すべきことを度々申し入れたが、この時点においては、原告と訴外【Ａ】との間に不正競争行為禁止等請求事件が提起されており、話合いを進める雰囲気ではなかったため、原告としては、この訴訟事件を解決する和解の試みがなされるであろうから、そのときに、これらの特許出願に関する問題を解決するつもりでいたところ、訴外【Ａ】が死亡し、被告らが相続したため、被告らに対し、本訴を提起したものである。
以上認定の事実によれば、本件和解契約は、訴外会社が原告の前身である浅井研究所から受託したＧｅ１３２の薬効等に関する実験研究の結果を利用して、訴外会社の代表取締役である訴外【Ａ】が、各国において、３―トリヒドロキシゲルミルプロピオン酸の塩類並びにその製法に関する発明について特許出願をしたとの原告の非難に端を発した紛争を解決するために、右特許出願に係る特詐権について専用実施権を設定することとし、その他の有機ゲルマニウムの研究の自由を確認したものであって、その対象となる権利は、右覚書の別紙に、「覚書一の特許とはアメリカ合衆国特許四〇六六六七八と同一内容のもので、申請国のうち、既に特許になった国は、アメリカ・フランス・ベルギー・西独であり、覚書作成の時点で特許申請中の国は、日本と英国である。」と明記されており、そして、右の「アメリカ合衆国特許四〇六六六七八と同一内容のもの」とは、３―トリヒドロキシゲルミルプロピオン酸の塩類並びにその製法に関する特許を指し、別紙目録１ないし６の特許がこれに該当することは明らかである。
二　原告は、バイオジトン８は、米国特許の最終目的物と実質的に同一であるから、バイオジトン８に関する本件特許出願等も米国特許と実質的に同一の発明を内容とするものであって、本件和解契約による専用実施権設定の対象となる権利に含まれる旨主張するので、以下その点について判断する。１　前掲甲第六号証によれば、米国特許の特許請求の範囲は、請求の原因６（二）（１）記載のとおりであることが認められる。
２　一方、前掲甲第一二号証ないし第三一号証及び弁論の全趣旨により成立の認められる乙第六ないし第八号証によれば、バイオジトン８は、Ｇｅ１３２の薬理活性にムラがあることを端緒として、訴外【Ａ】、【Ｅ】、【Ｆ】、【Ｂ】、【Ｇ】、【Ｈ】、【Ｉ】らの研究の結果得られた有機ゲルマニウム重合体であり、３―トリクロルゲルミルプロピオン酸をアセトン等水と混じり合う有機溶媒と水との同量混合液中で反応させて得られる化合物であって、これに関する本件特許出願等の内容
は、
次のとおりであることが認められる。
（一）　別紙目録７の特許出願は、
＜１２７７８－００８＞
又は、式
＜１２７７８－００９＞
（式中、ｎは３以上の整数である。）
で表され、赤外線吸収スペクトル・バンド、ラマンスペクトル・バンド、粉末Ｘ線回折スペクトル・バンド及び示差熱分析に特徴的な特性を持つ有機ゲルマニウム重合体を、その内容とするものである。
（二）　別紙目録１２の特許出願は、
＜１２７７８－０１０＞
又は、式
＜１２７７８－０１１＞
（式中、ｎは３以上の整数である。）
で表され、赤外線吸収スペクトル・バンド、ラマンスペクトル・バンド、粉末Ｘ線回折スペクトル・バンド及び示差熱分析に特徴的な特性を持つ有機ゲルマニウム重合体を、その内容とするものである。
（三）　別紙目録１３の特許出願は、
＜１２７７８－０１２＞
又は、式
＜１２７７８－０１３＞
（式中、ｎは３以上の整数である。）