（２）　まず会社は、夏期一時金問題を解決するに際し、他の懸案事項についても同時に一括して解決したかつたというが、労使間においては、一時金の要求などのように限られた時間内に解決すべき問題もあれば、福利厚生問題や労働時間、休日問題等のように必ずしも限られた時間内に解決することを要しない問題もあるのであるから、すべてを一挙に解決することを求めるのは本来無理な要求というべきである。
したがつて、会社の一括解決という要求に対して組合が、これでは夏期一時金とこれと性格を異にする掲示板問題等とのいわば刺違えを要求するものだと反論したのは、けだし当然である。
しかるに会社は、あくまでも自らの提示した条件による一括解決を組合に求めてやまず、結局組合に掲示板等の諸要求を撤回させて、その後チバ労組員らに遅れてようやく組合に夏期一時金を支給しているのであるから、このような会社の行為が労働組合法第七条第一号及び第三号に該当する不当労働行為であることは明白である。
６　掲示板及び組合事務所の貸与について
（１）　組合は、会社がチバ労組にのみ掲示板を貸与し、組合には貸与しようとせず、また組合事務所についても会社内にそのための十分なスペースがあるにもかかわらず貸与しようとしないのは、不当労働行為であると主張する。これに対して会社は、まず掲示板については、会社がチバ労組に掲示板を貸与したのは、同労組が、会社が提示した正当な貸与条件を受け入れたためであつて、もし組合もこれを受け入れるならば直ちに貸与する用意があると主張する。次に組合事務所については、会社としては仮にそのための十分なスペースがあつたとしても、組合に貸与すべき法的義務を負つているわけではなく、また掲示板の場合と異なり、組合事務所はチバ労組にも貸与していないのであるから、両組合間で異なる取扱いをしておらず、非難されるいわれはないと主張する。よつて、以下判断する。
（２）　会社は、掲示板については、チバ労組は会社の提示する条件を受け入れたので貸与したが、組合はこれを拒否したので貸与していないと主張する。そこでまず会社の提示している条件が果して正当なものであるかどうかを判断する。①　会社は、掲示物を掲示する際にはあらかじめ届け出るよう求めているが、組合活動の流動的な点を考えると、掲示物をいちいち事前に会社に届け出るということは、組合にとつて酷な条件といわざるを得ない。
②　また会社は、掲示事項については前記認定の五項目に限るとしているが、掲示板にどのような掲示物を掲載するかということは組合が良識をもつて自主的に決定すべきことであつて、会社が制約を加えるべき事柄ではないから、このような貸与条件が不当であることは論をまたない。
③　更に会社は、構内での組合の政治活動は認められないとするが、労働組合が副次的に政治活動を行いうる組織であることはいうまでもないから、会社の業務運営に支障を及ぼすおそれのない政治活動まで、一切これを禁止するという貸与条件が妥当性を欠いていることは明らかである。
以上、いずれの点からみても、会社の提示する貸与条件はおよそ是認し難いものであるから、組合がこれを拒否したのは、けだし当然である。しかるに会社は、自らの貸与条件の不当性については何ら反省することなく、チバ労組はこれを認めたので貸与したが組合は拒否しているので貸与しないという形式的な平等取扱いを主張するのみであつて、それが合理的理由のないことは明らかである。
よつてチバ労組にのみ掲示板を貸与し、組合に貸与しようとしない会社の行為は、労働組合法第七条第三号に該当する不当労働行為であると判断せざるを得ない。
（３）　次に組合事務所の貸与問題について検討する。会社が組合に事務所を貸与すべき法的義務を負つていないことは会社の主張するとおりであり、また本件の場合、チバ労組もその貸与を受けていないのであるから、さきの掲示板問題とは異つて平等取扱いの原則に反しているわけではない。
したがつて、この問題は労使の今後の交渉に待つべきものであつて、会社に対し組合事務所を貸与するよう命じることを求める組合の主張は採用できない。以上の事実認定及び判断に基づき、当委員会は、労働組合法第二七条及び労働委員会規則第四三条により、主文のとおり命令する。
（別紙（三））
命令書
中労委昭和五〇年（不再）第七三　七四号
昭和五三年七月五日　命令
第七三号事件再審査申立人、第七四号事件再審査被申立人　日本チバガイギー株式
会社
第七三号事件再審査被申立人、第七四号事件再審査申立人　化学産業労働組合同盟
日本チバガイギー労働組合
主　　　文
一　初審命令主文第二項の記の記の４を削り、同５を同４とする。二　その余の各本件再審査申立てをいずれも棄却する。
理　　　由
第一　当委員会の認定した事実
１　当事者等
（１）　昭和五〇年（不再）第七三号事件再審査申立人、同第七四号事件再審査被申立人日本チバガイギー株式会社（以下「会社」という。）は、肩書地に本社を、兵庫県宝塚市に工場及び医薬品本部（以下「本部」という。）を置くほか、全国二三カ所に出張所を置いて、医薬品、プラスチツク、染料、農薬などの製造、販売を営む総合化学会社であり、その従業員数は初審結審時約一、二〇〇名である。なお、会社はスイスのバーゼルに本拠をもつチバガイギーリミテツドが全額出資して設立した子会社である。
（２）　昭和五〇年（不再）第七三号事件再審査被申立人、同第七四号事件再審査申立人化学産業労働組合同盟日本チバガイギー労働組合（以下「組合」という。）は、会社の従業員をもつて組織する労働組合であり、その組合員数は初審結審時二六名、本件結審時一七名である。
（３）　なお、会社には後記の事情により、会社の従業員によつて結成されたチバガイギー労働組合（以下「チバ労組」という。）があり、その組合員数は本件結審時約一、〇〇〇名である。
２　組合公然化に至る経緯について
（１）　会社には、昭和三九年度頃全従業員によつて日本チバガイギー従業員会（以下「従業員会」という。）という親睦団体（運営費は九割が会社負担）が組織され、それ以来賃上げ、一時金等を含む労働条件の改善については、会社と従業員会の話合いによつて決定されてきた。他方、会社の従業員三名は、昭和四一年九月頃大阪化学産業労働組合に個人加盟し、「綱分会」を組織した。「綱分会」は、非公然であつたため、従業員会のなかで労働組合としての活動を行うこととし、「綱分会」員は、従業員会役員に選出されるよう働きかけをしたり、従業員会役員として活発な発言を行つたりした。


（２）　大阪化学産業労働組合は、昭和四九年三月に化学産業労働組合同盟（以下「化同」という。）に加盟することとなつたので、「綱分会」は、同年二月二四日（当時の組合員は約一二〇名）の大会において、化同傘下の労働組合に組織を変更すること及び四月に公然化することを決定した。
（３）　昭和四九年の賃上げについて、従業員会は、三月一一日から会社と話合いを続けてきたところ、組合は四月二日、従業員会に対して賃上げ交渉を組合が肩替りしたいと申入れたが、従業員会は今次の賃上げ交渉については従業員会が行うと回答した。なお、その際、従業員会役員の間から、会社においても労働組合は必要であるが上部組織の決定は全員の総意で行うべきである旨の意見が出された。（４）　四月四日午前九時頃組合は、会社に結成通知書を提出するとともに、①賃上げは従業員会の要求全額を支給すること、②組合に事務所及び掲示板を貸与すること、③労働時間を短縮すること等の要求を行い、団体交渉を申入れた。他方、会社と従業員会は、同日午後四時頃から話合いをもち、午後五時三〇分頃賃上げについて妥結した。
なお、同日、公然化通知前に組合執行委員長Ｃは本部生産部長Ａにあいさつをしたが、その際組合が化同に加盟していることを聞いたＡ部長は、化同はいかんという趣旨のことを述べた。
３　組合公然化後の経緯について
（１）　四月八日午前八時から会社は、宝塚工場の全従業員約二三〇名を集めて朝礼を行い、そこでＡ部長は、「今年の賃上げは従業員会と妥結したが、組合とは妥結していない」、「総評系の労働組合はよくないが、とくに化同は過激であり、そのため一時七万人を数えた化同の組合員数も三万人程度に減少している」、「組合の機関紙、ビラには非常に良いことが書かれているが、だまされたらだめだ」、「組合に加入している人も勇気をもつて脱退することも大切である」等と述べた。なお、宝塚工場における朝礼は、通常月一回程度行われているものであるが、四月初旬にすでに一回行われており、Ａ部長は、四月八日の朝礼は組合公然化後の従業員の動揺を心配して、特に開いたものであると述べている。（２）　従業員間には、組合が化同に加盟していることの是非をめぐり、前記２の（３）のとおり組合公然化前から疑問が出されていたこともあり、さらに上記（１）のＡ部長の発言もあつたことから、化同加盟をめぐつて議論が起つた。このため組合は、化同に加盟していることの必要性をビラ等で訴えたが、化同に批判的な従業員らは、四月一五日、チバ労組を結成した。
（３）　組合は、公然化当時約三〇〇名の組合員であつたが、チバ労組結成後組合からの脱退者が相次ぎ、五月二一日には約一五〇名に、昭和五〇年五月一五日には二六名となつた。
（４）　昭和四九年四月一〇日、組合は、その前日会社との間で行われた第一回団体交渉の結果を報告するために、終業後各支部ごとに集会を開くことを決め、その旨指令した。この指令を受けた宝塚工場支部の役員は、会社に対し集会場所として本部社屋一階の食堂を午後五時から使わせてほしいと申入れた。しかし、会社は、工場部門の終業時刻は午後五時であるものの、本部の終業時刻は午後五時四五分であるから、それまでは本部への来客もあり、また、本部の会議室として食堂を使用することもあるので、午後六時以降の使用しか認められないと回答した。これに対して宝塚工場支部の役員らは、これまで従業員会が会社との賃上げ交渉等の経過を報告する際には就業時間中であつても食堂の使用が認められた例があると主張し、もし、食堂の使用が業務上どうしても都合が悪いのであれば、やむを得ないから屋外での報告集会の開催を認めてほしいと申入れた。これに対して会社は、屋外集会であつても本部の従業員の執務に影響する等、施設管理上の理由から屋外集会の開催を拒否した。
（５）　宝塚工場支部の組合員約七〇名は、同日午後五時過ぎ頃から食堂に集合したところ、教育労政室係長Ｄは午後五時二〇分頃食堂に赴き、Ｃ委員長に対し、食堂の使用許可は午後六時からであるのでそれまでは食堂から退出するよう求めたが、Ｃ委員長はこれに応じなかつた。このため、両者間で押問答となつて時間が経過して午後六時頃に至つたので、Ｄ係長は食堂から退出し、支部組合員らは食堂で集会を開いた。
（６）　なお、本館一階の食堂は、同年四月から使用を開始した新館にあり、会社は新館の二階以上を本部の業務のために使用していた。また、会社は、従業員会の職場集会に本館の食堂が使用できるようになつてから一回その使用を認め、それまでは旧館四階にあつた食堂で昼休みを延長した就業時間中の使用を認めたこともあつた。
４　昭和四九年度夏期一時金について
（１）　昭和四九年五月一三日、組合は、夏期一時金として一律四カ月分を支給するよう要求し、あわせて組合結成以来の懸案事項である組合事務所及び掲示板の貸与等について、会社と団体交渉を行つた。
（２）　五月一八日、会社とチバ労組は団体交渉を行い、夏期一時金として三カ月分を六月七日に支給するとの内容で妥結した。
（３）　組合は、夏期一時金闘争の一環として、及び会社の組合に対する態度に抗議する趣旨から、組合員が腕章、鉢巻を着用して就労すること（以下「腕章等着用就労」という。）を決定し、五月二二日始業時から宝塚工場支部組合員に腕章等着用就労を指令し、宝塚工場支部組合員は同日始業時から腕章等着用就労を実施した。これに対してＡ部長は、製品課に赴き、同課の二〇名位の腕章等着用者に「仕事中、組合活動としての腕章等の着用は止めてくれ」と要請したが、同課員はこれに応じなかつた。そこで、同日午前八時三〇分頃Ａ部長は、Ｃ委員長を呼び、腕章等着用就労は就業時間中の組合活動であること、外来者の会社に対する印象を害すること並びに医薬品を製造する会社では衛生上問題があることを理由として、腕章等の取りはずしを求めた。Ｃ委員長がこれを拒否したところ、Ａ部長は、会社職制数名とともに宝塚工場の製品課、品質管理課に赴き、組合員らに対し「何のための鉢巻か」、「腕章をはずしなさい」と述べた。
しかしながら、宝塚工場支部の組合員らは、同日及び二四日にも腕章等着用就労を続け、さらに同月二七日から三一日までの間全組合員が腕章等着用就労を行つた。


（４）　五月二四日の第三回団体交渉において会社は、夏期一時金問題とその他懸案事項を一括して解決したいとして、次のような内容を骨子とする会社案を提示し、その一括解決をみないうちは一時金を支給できないと回答した。①　組合活動は就業時間外に行うものとする。会社の施設構内においては会社の許可なく一切の組合活動を行わない。
②　会社は組合事務所貸与の便宜供与をしない。
③　賃上げは解決ずみである。
④　労働時間短縮の要求には応じられない。
⑤　夏期一時金は一律三カ月分、支給日は六月七日とする。⑥　組合掲示板は貸与する用意はあるが、（ア）掲示事項は組合の各種集会の通知等会社の許可を得た事項に限ることとし、（イ）掲示を行うときは予め会社に届け出ること、（ウ）これらの規定に違反する掲示物は組合に撤去を求め、又は会社が撤去すること、（エ）掲示板を除き会社構内での文書の配布、掲示等は一切しないこと、（オ）会社の施設を利用し、又は構内で政治活動をしないこと、との条件によつて貸与する。
これに対して組合は、会社の提案は夏期一時金問題とその他性格を異にする組合事務所問題等との、いわば刺し違えを要求するものであつてとうてい容認できないと主張した。
（５）　五月二五日、組合は、会社に対して夏期一時金は会社回答で同意する旨申入れたが、会社は、同月二七日付の「回答並びに申入書」で、会社回答は組合の諸要求項目を総合的に考えて一時金の額を決定したものであるから一括解決は当然であり、組合も一括解決に同意するよう求める旨申入れた。しかし、組合は、同日「回答並びに申入書に対して」と題する文書で、一時金は会社回答で妥結するが、その他の会社回答は検討したいので継続討議としたいと申入れた。これに対して会社は、五月二八日付「御通知書」で団体交渉及び申入書で明らかにした通り、夏期一時金だけを切りはなして妥結できない旨を組合に通知した。
（６）　五月二七日、会社は、従業員に「照会票」と題する調査書を配布した。この照会票の内容は、「会社とチバ労組は夏期一時金について合意できたので同労組員には六月七日に支給する。非組合員についてもチバ労組の意向をくんで同日支給する。組合とは合意できていないので組合員には同日支給することはできない。ついては、計算の都合があるので従業員はそれぞれ自分の所属する労働組合名を明らかにして、本日終業時までに所属長に提出してほしい。未提出の従業員には支給しない。」という趣旨のものであつた。
（７）　これに対して組合は、夏期一時金はすでに会社回答額で妥結する旨を表明しているにもかかわらず、殊更に会社が照会票を配布したことは、組合員に対する嫌がらせであり、不当な差別攻撃であると抗議し、組合員約一〇〇名は、照会票の回答を提出しなかつた。また、組合は、五月二八日付ビラで照会票を契機にして社員間に感情的対立を持ちこむもので反対の意思を表明すると訴え、反対の署名運動を行つた。
五月二八日、組合は、大阪府地方労働委員会に夏期一時金問題解決のためのあつせんを申請したが、会社は、自主交渉で解決したいとの態度をとつたため、あつせんは行われなかつた。このように、会社があくまでも一括解決を主張して譲らないことから、組合は、五月三一日、夏期一時金その他組合活動は就業時間外に行う等の会社回答に同意し、組合事務所貸与等の要求項目は取下げる旨会社に申入れた。（８）　五月三一日、会社と組合は、団体交渉を行い、次のような内容を骨子とする協定書を締結した。
①　組合活動は就業時間外に会社施設を使用しないで行う場合は全く自由である。②　チエツクオフは組合員名簿が提出された後、会社が検討して組合に回答する。③　賃上げ要求は解決ずみである。
④　夏期一時金は一律三カ月分、支給日は六月一一日とする。⑤　その他の要求は取下げる。
この結果、会社は、夏期一時金の支給をチバ労組員及び非組合員には六月七日に行い、組合の組合員には六月一一日に行つた。
（９）　組合は、公然化以降会社構内において組合機関紙等のビラを配布したところ、四月一七日会社は、組合に対して就業規則第二条（ル）に規定してある「会社内において許可なく………ビラを配布しないこと」が遵守されていないので注意するよう求め、違反が著しい場合は懲戒処分の可能性がある旨を文書で通知した。これに対して組合は、会社にビラ配布の届出を行つたところ、会社が配布するビラの内容を届出るよう求めたため、四月下旬頃から再び会社に届出ることなくビラ配布を行つた。
（１０）　五月二七日早朝、組合員五～六名は、夏期一時金の団体交渉の状況等を記載したビラを本部構内のタイムレコーダー設置場所付近で配布していたところ、「おはよう運動」（同日頃から数日間、会社職制らが組合員とチバ労組員のトラブルを防止する目的で早朝出勤していたもの）で早朝出勤していた会社職制及びチバ労組員ら数一〇名が遠まきにした。そのなかで、労政室長Ｅは組合員らに対し、会社の許可なくビラ配布をすることは就業規則に違反するから、門外で配るよう求めたところ、組合員らはこれに従つて門外でビラ配布を行うこととした。しかし、従業員の多くは自家用車や会社の通勤バスを利用して入構するため、組合員らは、門外ではビラ配布ができないと判断し、再び本部構内に戻つてビラ配布を行つた。（１１）　五月二八日以降も組合員は、本部構内においてビラを配布していたところ、会社は、七月一五日、ビラ配布を行つた組合員四名に対して、「会社内に於ける無許可ビラ配布行為」は就業規則に違反するものであり、「かかる行為をくり返さないよう厳重に警告すると共に、今後万一違反した場合の責任追及の権利を留保しておく」旨の通告書を交付した。
これに対して、組合は、会社に抗議文を提出したが、その後は本部構内におけるビラ配布を行わなくなつた。
（１２）　七月三日、組合は、会社に対して上記（８）で取下げた懸案事項である組合事務所及び掲示板貸与等について改めて要求書を提出し、同月一七日には同月二四日に団体交渉を開催するよう申入れた。しかし、会社は、七月二二日、これらの問題は五月三一日に組合がその要求を撤回したものであつて、すでに解決ずみであると回答して団体交渉に応じず、その後の組合の団体交渉開催の要求に対しても、上記回答を繰り返えした。
なお、会社は、チバ労組は会社の提示した上記（４）の⑥の条件を了承したとして、同労組に掲示板を貸与している。
（１３）　なお、従業員会は、今までの従業員会の活動を組合及びチバ労組が行つている現況からみて、従業員会としての使命が実質上終つたとして、五月三〇日付をもつて解散した。
以上の事実が認められる。


第二　当委員会の判断
１　Ａ部長の発言について
会社は、四月八日朝礼におけるＡ部長の発言の趣旨は、前週に組合が結成され加入の勧誘などをめぐつて、従業員間に動揺がみられ、仕事がおろそかになる傾向がみられたので、職務に精励するよう要請したまでのものであつて、組合や上部団体を誹謗したり、脱退をすすめるような内容のものではなかつたと主張する。しかしながら、Ａ部長の発言内容は、前記第一の３の（１）認定のとおりであつて、化同を誹謗し、組合脱退をすすめたものと認めざるをえず、これを労働組合法第七条三号に該当する不当労働行為とした初審判断は相当である。
２　食堂等の使用制限について
会社は、食堂の使用について、食堂のある本館の二階以上には就業中の従業員がおり、商談等で食堂を使用することがあるので、就業を妨げ、業務の円滑な遂行に支障があり、また、施設内の集会は便宜供与であるから、会社のいう条件に従うのは、当然の措置であり、従業員会に就業時間中に貸したのは、従業員会が会社援助の親睦団体で業務に準ずる性質のものであり、従業員全員が参加しており、就業中の従業員はいないのであるから、従業員会の活動と組合の活動と同列に考えることは誤りであると主張する。
ところで、食堂の使用についてみれば、前記第一の３の（４）認定のとおり、本部の従業員は午後五時以降も本館二階以上で就業しており、来客等があれば本部の従業員が商談等のために、食堂を使用することがありうることが認められるが、当日午後五時以降に食堂を具体的に使用する予定があつたとする疎明はない。また、組合は、食堂の使用が業務上都合が悪いのであれば、屋外で集会を認めてほしいと申入れたのに対し、会社は、これをも場所が陜隘で喧噪にわたるとの理由で拒否しているのであるが、集会の目的は前記第一の３の（４）認定のとおり、前日の団体交渉経過の報告のためであり、場所が陜隘であつても喧噪にわたるものとは通常考えられず、また、喧噪にわたることのないよう条件を付して許可することも考えられることであるから、会社の拒否理由には首肯しかねるものがある。以上のことと、上記１判断にみられるとおり会社が組合を嫌悪していたことを併せ考えると、会社が組合に対し食堂使用を制限し、かつ、屋外での集会も認めようとしなかつたことは、業務上ないし施設管理上の支障に藉口して、組合集会の開催を困難にし、その活動を制限しようとしたものと認めざるをえないのであつて、これを労働組合法第七条三号に該当する不当労働行為とした初審判断は相当といわざるをえない。
３　鉢巻、腕章の着用について
会社は、鉢巻や腕章着用による就労は職務専念の義務に違反し、かつ、債務の本旨に従つた就労とはみなされず、違法不当な組合活動であり、とくに、職場内の衛生と所定の服装が厳守されるべき製薬会社の作業現場という特殊的状況のもとで行われたものであることを考えれば、特別違法性をも具備する行為であり、また、Ａ部長らが取りはずさせたり、実力で取つたりしたこともないのであるから、これを不当労働行為であるとした初審判断は失当であると主張する。ところで、組合は、事前に会社に通告することなく五月二二日始業時から宝塚工場支部組合員に腕章等着用就労を指示して実施させたものである。従つて、そのことを知らないＡ部長が奇異に感じて前記第一の４の（３）認定のとおり、製品課の組合員に腕章等をはずして就労するよう要請したのは、業務上の指示の範囲を逸脱したものとは認められない。さらに、Ａ部長らの二二日の取りはずし要請は同日のみに限られていたものであり、他方、組合員はこの要請にかかわらず、同日以降も二四日及び二七日から三一日まで腕章等着用就労を続けていたものである。この経緯からみると、腕章等着用就労の当否は別として、Ａ部長らの言動は、業務上の指示としてなされたにとどまり、組合の活動を抑圧するものであつたものとは認め難く、これをもつてただちに支配介入行為であるということはできず、これに反する初審判断は失当である。
４　ビラ配布について
会社は、組合が会社構内において無許可のビラを配布したことは、就業規則の違反であり、会社がかかるビラ配布に注意をあたえたのは、正当な組合活動を妨害したことにはならないと主張する。
組合が前記第一の４の（９）認定のとおり、会社から無許可のビラ配布に対する警告をうけたので、ビラの配布を会社に届出たのに対し、会社がさらにビラの内容を事前に提示するよう求めたことは、許可権限の濫用にわたるものというべく、このような会社の態度に対して、組合がやむをえず会社に届出ることを止めてビラを配布した経緯からすると、ビラ配布の手続については組合としても、それ相応の対応をしていたことが認められる。
そこで、本件ビラ配布に対する警告についてみるに、前記第一の４の（１０）認定のとおり、従業員らは通勤バスまたは自家用車で通勤しており、門外でビラを配布することが困難であつたので、組合員はやむなく会社構内に若干入つたタイムレコーダー附近でビラ配布をしたものであり、その態様からみて従業員の出勤等に格別の支障があつたものとは認められない。それにもかかわらず、会社は、これをとらえて無許可であることの一事をもつて「責任追及の権利を留保」する旨の警告をしたものであつて、上記事情を併せ考えると、本件ビラ配布に対する会社の行為は、就業規則違反に藉口して、組合の正当な活動を規制しようとしたものと認めざるをえない。
よつて、これを労働組合法第七条第三号に該当する不当労働行為であるとした初審判断は相当である。
５　昭和四九年度夏期一時金の支給時期について
会社は、数多くの組合要求項目のうち一時金のみ妥結解決に至つても、労使関係の不安定状態の継続が予測されるので、一括妥結の要請をしたものであり、会社が一括妥結を求めたことは、初審命令が判断するような「無理な要求」でもないのであり、また、組合が自主的に要求項目を取り下げ、六月一一日の支給日を納得したもので、妥結協定時期を異にするチバ労組と支給日に差が出たとしても、何ら不当視されるいわれはないと主張する。
しかしながら、前記第一の４の（５）認定のとおり、組合が夏期一時金の額について同意しているにもかかわらず、会社は組合の要求項目の内容が、夏期一時金及びこれと異質な要求について、ことさらに労使関係の安定をはかるという名目で、一体不可分のものとして一括妥結を固執し、継続交渉としたいとの組合提案も拒否しているのであつて、かかる会社の態度には合理性が乏しく、また、一括妥結をしなければならないような格別の事情も見当らない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人鈴木隆、同山下善久が連名で差し出した控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官市川道雄が差し出した答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意第一（有線電気通信法二一条の解釈適用の誤りの主張）について所論は、要するに、原判示の「マジツクホン」をＡ公社の電話回線に取り付けることによつて送出を妨害される原判示応答信号は、有線電気通信法一九条にいう「信号」にすぎないものであるから、その送出を妨害した原判示の各所為は、いずれも同法による処罰の対象とはならないはずであるのに、右の応答信号が同法二条一項所定の「符号」に当たるとして、被告人の原判示所為に対し同法二一条を適用した原判決には、同法の解釈適用を誤つた違法がある、というのである。<要旨第一・二>（一）　なるほど、符号と信号とは、両者等しく線条その他の導体を利用して電磁的方式により情報を伝達する</要旨第一・二>手段である点において、類似の性質を有しているにもかかわらず、有線電気通信法二一条が、符号については、有線電気通信設備に障害を与えてこれにより通信を妨害した行為を処罰の対象としているのに対して、信号については、同様の手段による妨害行為を処罰の対象から除外していることは、その明文に徴し明らかである。このように同様の手段による妨害行為を刑事上の処罰の対象とするか否かにつき、同法が符号と信号との間にかかる差異をもうけたのは、次のような理由によるものと思われる。すなわち、符号については、例えばモールス符号にみられるように、それが情報伝達の手段として、複雑で多元的な内容の情報を伝達しうる高度の機能を有するのに対して、他方、信号は銀行・警察間の非常ベル、鉄道用自動信号、あるいは踏切警報などにみられるように、情報伝達手段として果たす機能が、わずかに相手方の注意を喚起する程度の単純で、しかも限定された情報の伝達のみにとどまり、両者は情報伝達の手段として果たしうる機能の点において著しい差異があることによるものと思われる。換言すれば、それが複雑で多元的な内容の情報を伝達しうるほどの高度の機能を有するか否かによつて、符号と信号とに区別し、前者についてのみ、前記のような手段による通信の妨害行為があつた際、これを処罰することによつて刑事上の保護を与えようとするのが、同法二一条の趣旨であると解される。したがつて、所論が指摘するとおり、例えば、モールス符号のように長短二種の縦線を種々に組合わせることによつて文字に代え、これによつて意思、感情、事実が表現でき、また、情報を伝達するにあたつては、送信する場所において、モールス符号を電気信号に変換して導体に送り出し、受信する場所において電気信号をモールス符号に再現するという場合には、事柄の性質上当然に、その符号が情報伝達の手段として果たす機能は著しく高まり、これによつておのずから複雑で多元的な内容の情報を伝達することが可能となるから、これが符号に当たることはいうまでもない。しかしながら、このことから当然に、それが符号であるというためには、所論がいうようにつねに形、音、光などの組合わせによつて意思、感情、事実を表現でき、しかも、これを伝達するに際しては、その符号を一旦電気信号に変換して導体に送り出し、また、送られてきた電気信号を受信したうえ、これを符号に再現するという過程を経る場合に限られるものとは解されない。このような形、音、光などの組合わせによる表現方法が採られ、また、送受信に際して電気信号への変換や符号への再現という過程を経ることは、それが符号であることのひとつの特徴とはなりえても、必ずしもそれが符号であるための不可欠の要件であるとは解されないのである。なぜなら、かかる要件に該当しない単なる電気的信号であつても、例えば、断続電流（パルス）によつて送信する場合のように、複雑で多元的な内容の情報を伝達しうる高度の機能を有する通信手段が存在すると考えられるからである。（二）　ところで、度数登算のために通話回路の形成されたことを報らせる応答信号が送出されてから、発信側交換機内の課金装置が作動するまでの原理並びにこれに対する原判示マジツクホンの妨害機能が、原判決の説示するとおりであることは、証人Ｂの原審公判廷における供述によつて明らかなところである。すなわち、これを全体としてみた場合、そこにいわゆる度数登算システムという通話料金の登算に向けられた一連の複雑な論理回路が設けられているのである。したがつて、原判示の「マジツクホン」を電話回線に取り付ける行為によつて送出を妨害されるのは、直接には、原判示の応答信号のみであるにしても、度数登算システム全体からみれば、これによつて結局、通話料金の登算という複雑かつ多元的な情報を生み出す度数登算システムの機能のすべてを妨害することになるわけである。してみると、原判示のマジツクホンを電話回線に取り付けた場合、その電話（受信側）に他の電話（発信側）から通話の着信があつた際に、送出を妨げられる電気的信号が、果たして符号であるか、それとも信号に当たるかを判断するに際しては、マジツクホンによつて直接送出を妨害される応答信号のみにその対象を限定し、しかも応答信号の果たす機能を度数登算システムから分断して、その機能のみを検討するべきではない。なによりも、度数登算システムが全体として得る出力、すなわち、電気的信号の機能そのものに着眼しなければならない。そして現に、被告人が原判示のマジツクホンを電話回線に取りつけた目的も、応答信号の送出を妨害することによつて、度数登算システムによる通話料金の登算そのものを妨害することにあつたことは原判決挙示の諸証拠に照らして明らかなところである。このようにみてくると、度数登算システムの一部をなす課金装置が、たとえ、受信側の交換機から送出される電気的信号を受ける場所である発信側の交換機内に設置されているとしても、それもまた、度数登算システムの一環をなすものとして、その機能をも含めて原判示の行為により発出を妨害される電気的信号の機能を検討すべきは当然のことである。そして、度数登算システムの機能は、究極的には、通話時間中、すなわち通話の開始から終了まで発信側と受信側との間の距離に応じて、課金装置から発出される課金パルス（但し、電子交換機の場合は、度数メモリー）の機能に集約される。課金パルスの実質は電流の断続、いいかえれば、「断」と「続」との組合わせによつて表現される電気的信号の一種であるが、通話時間と距離とに比例して登算される通話料金を示す数値が、この課金パルスによつて表現されるのである。してみると、この課金パルスもまた、複雑で多元的な内容の情報を伝達しうる機能をもつものといわなければならない。したがつて、原判示の応答信号の送出を妨害することは、とりもなおさず、課金パルスの発出を妨害することにほかならないから、右の応答信号も有線電気通信法二条一項にいう「符号」に当たるというべきである。それゆえ、これによる通信を原判示の方法によつて妨害した被告人の同判示行為に対し、同法二一条を適用した原判決は正当であつて、所論のような同法の解釈適用の誤りはなく、論旨は理由がない。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　申立
（控訴人）
一　第一次の申立の趣旨
１　原判決を取消す。
２　被控訴人は控訴人に対し、一一〇八万七〇〇〇円及びこれに対する昭和四八年七月二一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴詮費用は被控訴人の負担とする。
４　仮執行宣言
二　第二次の申立の趣旨
ｌ原判決を取消す。
２　被控訴人が起業者として施行する一般国道五六号線改築工事による、控訴人所有の原判決別紙物件目録記載の各土地の収用に関し、昭和四八年六月一五日高知県収用委員会がなした損失補償額金一九二万七六五八円との裁決を、一三〇一万四六五八円と変更する。
３　被控訴人は控訴人に対し一一〇八万七〇〇〇円及びこれに対する昭和四八年七月二一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被控訴人の負担とする。
５　右３につき仮執行宣言
（被控訴人）
主文同旨
第二　当事者双方の事実上の主張
次に付加訂正するほか原判決事実摘示のとおりであるからそれを引用する。
（控訴人）
一　１鉱業権者が公共施設等の設置により鉱業法六四条の制限鉱区において鉱物を掘採するには管理庁又は管理人の承諾を得ることを要するが、右の承諾があつた場合でも掘採し得る範囲はあくまでも施業案による規制（同法六三条）により定まるものであり、右承諾が得られない場合には昀終的には通商産業局長の一般的な鉱業監督権に基づいて判断されることとなるわけであり、損失補償請求権の有無に関して同法六四条の制限を受ける物件についてのみ特に他の物件と異つた取り扱いをする理由はないものというべきである。
２　また公共施設等が設置された場合に掘採制限を受ける範囲は同法六四条の制限鉱区に限られないのであるからその場合同条を根拠として制限鉱区について損失補償義務を免れると解するのは均衡を失する。
３　更に鉱業権を妨害する目的で公共施設等を設置するなど濫用にわたるような場合においても同条の適用があることを理由に損失補償義務がないとするのは極めて不合理である。
以上のような理由からも同条は専ら保安上の見地から鉱業権の権利の行使を制限しているだけであつて鉱業権の内容自体を制限しているものではないからこのような公法上の制限があるからといつてそのために民事上の請求権が左右されることはないと解すべきであつて控訴人の損失補償請求権は肯定されるべきである。二　鉱業権はその性質機能にかんがみ公共の福祉と調和するようもともと権利の内在的制約として鉱業法六四条による制限が予定されているとしても、その制限が鉱業権者の責に帰すべき事由によるものでない場合には鉱業権者が蒙るべき不利益に対し補償を要するものというべきである。
なお、控訴人は収用地及びその接続鉱区の土地の鉱業権者であるとともに所有者であり、約二〇年前から現に鉱業に従事していたものであつて、昀高裁判所昭和五七年二月五日判決の事案と本件とは著しく事案を異にするものである。
（被控訴人）
控訴人は通産局の通達「鉱業法第六十四条の解釈について」（甲三九号証）を援用するが、この通達は二五年も前に出されたものであつて、昀高裁判所昭和五七年二月五日第二小法廷判決（民集三六巻二号一頁）に反しているのみならず右昀高裁判所判決の考え方はその後の同裁判所昭和五八年二月一八日判決（訟務月報二九巻八号一五七八頁）においてもその正当性が確認されているというべきである。そうであるとすれば本件についても鉱業法六四条に定める施設の設置が鉱業権設定の後であつても損失補償をする必要はないというべきであるから右通達を根拠とする控訴人の主張は理由がない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　当裁判所も控訴人の第一次請求は不適法であり第二次請求は理由がないもの、即ち被控訴人が収用地の補償金に鉱業権を含めず、収用地の接続鉱区に鉱業法六四条による制限を蒙つたことについて補償せず土地収用法七四条による残地補償をしないことは適法なものと判断する。その理由は原判決理由に説示のとおりであるからそれを引用し、更に第二次請求に対する判断として次のとおり付加する。（一）　１控訴人は鉱業法六四条の制限を受ける制限鉱区の損失について他の物件と取扱いを異にする理由がなく、損失補償請求権が認められるべきである旨主張する。
しかしながら鉱業権は土地所有権等とは別個の権利で被控訴人からその掘採権を賦与されているに過ぎないものであるという性質からみて鉱業法六四条の制限を当然に内在させているものであるから同条による掘採制限によつては権利侵害があるとはいえず、損失補償請求権はないというべきであつて、これと性質を異にする他の物件や権利侵害の場合と同一に論ずることはできないから右主張は採用できない。２　控訴人は鉱業法六四条の会共施設等が設置され同条の範囲外の鉱区についても掘採制限が行われた場合に損失補償請求権があることを前提として、それとの均衡上からも同条の制限鉱区について損失補償義務を免れない旨主張する。しかし鉱業法六四条の公共施設等が設置されたことにより同条の範囲外の鉱区についても同条の規定による制限のみによつてはその目的を達し難い場合、通商産業局長の施業案の認可（同法六三条）等により制限が行われることがあるのは所論のとおりであるが、その場合の制限もやはり鉱業権の前記性質から当然にこれを内在させているものとみるべきであるから、右制限によつて損失を蒙つたとしても損失の補償を請求することはできないものというべきで、その間に差別はないから控訴人の右主張は理由がない。


３　更に控訴人は鉱業権を妨害する目的で公共施設等を設置したような場合においても損失補償を請求することができないとするのは不合理である旨主張するが、そのような場合には不法行為を理由として損害賠償を請求することができるから、右の主張も理由がない。鉱業法六四条但書に違反し正当な事由なくして承諾を拒否した場合はそれを理由として損害賠償を請求すれば足りる。（二）　控訴人は、鉱業権者がその責に帰すべき事由によらないで鉱業法六四条の掘採制限を受けるに至つた場合には損失補償を請求することができる旨主張する。しかし鉱業法六四条による掘採制限は公共施設等の管理運営上支障ある事態の発生を未然に防止することを目的として公共の福祉のために加えられた制限であつて、右制限はもともと鉱業権に内在するものであるから、鉱業権が設定され現に掘採が行われている鉱区に公共施設等が新らたに設置される等鉱業権者の責に帰すべき事由によらないで同条の制限を受けこれによつて損失を蒙つたとしても右公共施設等の設置によつて鉱業権に内在していた損失がたまたま現実化するに至つたものにすぎず、このような損失の補償を請求することはできないというべきである。右と見解を異にする昭和三四年一二月二二日鉱局第六四二号通達（甲三九号証）の見解は採用できず、控訴人の右主張は理由がない。
右通達の見解は昭和五七年二月五日の昀高裁判所判決により支持できないものと判断されたといわねばならない。
（三）　なお控訴人は鉱業法六四条の制限によつて控訴人の制限鉱区の鉱業権が消滅したとして右鉱業権の価格相当の損失補償を請求するが、本件においては控訴人所有の鉱区内の一部の土地の所有権が収用されたのに過ぎず鉱業権そのものが収用されたものでないことは控訴人の主張自体から明らかであるところ、鉱業権は所有権とは別個の権利であるから鉱区内の一部の土地が収用されても、右上地の鉱業権が当然消滅するものではないのである。したがつて、控訴人は鉱業権の価格相当の損失補償を請求する権利はないものといわなければならない。更に、本件土地収用により土地の地積が減少にあるいは地形が不整形になるなどして残地の価値が減じたというわけでもないから、残地制限鉱区に安全対策上保安施設が必要となりこれに要する工事費相当の損失を蒙るとしても、このような損失は土地収用法七四条の残地補償の対象となるものではないから控訴人の請求はこの点からも理由がない。二　よつて、控訴人の本件第一次請求を却下し、同第二次請求を棄却した原判決は相当であり、本件控訴は理由がないからこれを棄却し、控訴費用の負担につき民訴法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　菊池　博　福家　寛　渡邊　貢）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　原告の第一次請求に係る訴えを却下する。
二　原告の第二次請求を棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　第一次請求の趣旨
１　被告は原告に対し、金一一〇八万七〇〇〇円及びこれに対する昭和四八年七月二一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
二　第二次請求の趣旨
ｌ被告が起業者として施行する一般国道五六号線改築工事による、原告所有の別紙物件目録記載の各土地の収用に関し、昭和四八年六月一五日高知県収用委員会がなした損失補償額金一九二万七六五八円との裁決を、金一三〇一万四六五八円と変更する。
２　被告は原告に対し、金一一〇八万七〇〇〇円及びこれに対する昭和四八年七月二一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告の負担とする。
三　第一次請求の趣旨に対する本案前の答弁
第一次請求にかかる訴えを却下する。
四　第一次及び第二次請求の趣旨に対する本案の答弁
１　原告の第一次請求及び第二次請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　担保を条件とする仮執行免脱宣言
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は、昭和四七年九月一日一般国道五六号線改築工事（高知市及び春野町内）につき、建設省告示第一五三一号で事業認定の告示があつたとして、昭和四七年九月二六日高知県収用委員会に対し、別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）の権利取得及び明渡しの裁決申請をなし、その理由として、（一）　右工事は、高知市を起点とし、須崎市、中村市、宇和島市、大洲市を経て松山市に至る延長二八九・二キロメートルの四国南西部に通ずる唯一の幹線道路で、その改築については、昭和四五年度を初年度とする道路整備五か年計画の第二次改築工事で、昭和四九年度完成を目標としているところ、本件土地区間は、高知市の西南玄関に位置し、輸送はすべて幅員五・五メートル前後の道路に依存しているため、右国道における隘路となつている。従つて、これに対処するため新荒倉トンネルを設け、既存トンネルを下り線、新トンネルを上り線として利用すべく、これに必要な本件土地の取得に関して、その所有者である原告と任意交渉を重ねたが、妥結しない。
（二）　収用を求める本件土地の損失補償の見積り額は、昭和四七年九月一日の事業認定時における価格で、合計金一八〇万七九七〇円である。と主張した。
２　これに対し原告は、本件土地の所有者兼鉱業権者として、収用、明け渡すべき土地の範囲及び土地に関する補償については、格別の異議はないが、原告は、本件土地及びこれに接続した一団の土地を所有し、かつ、これらの土地はいずれも石灰石の鉱区として、原告において採掘権を有し、前記事業認定の告示より遥か以前から現に稼動しているものであり、本件土地が収用せられ国道敷地として使用されることにより、収用地域である本件土地の鉱業権が消滅するばかりでなく、その接続地域についても鉱業法六四条の制限を受け、道路施設の地表、地下五〇メートル以内の区域については、保安施設の設置には地形上の制限が存しかつ莫大な経費を要することから、通商産業局長の認可を得られないことが明らかであり、事実上鉱業権が消滅し、莫大な損害を被ることになり、この損失と国道用地に供する目的でなされる本件土地の収用との間には、因果関係があることは明らかであるから、その補償を請求する旨主張した。


３　然るに高知県収用委員会は、上記鉱業権に対する補償につき、土地収用法八条三項前段の規定と、同法五条一項一号の規定とを総合して考えると、鉱業権は「土地に関する所有権以外の権利」に該当しないと考えるべきであるから、結局、原告は、同法六八条所定の補償請求権者には含まれないとして、この点に関する請求を却け、土地に対する補償のみを認めて、昭和四八年六月一五日（原告への告知日同月二一日）、前記の被告見積り金額に土地収用法七一条所定の修正率を乗じた金一九二万七六五八円を支払うべき旨の裁決をなした。
４　法定鉱物である石灰石の掘採、販売を業とする会社である原告は、公共施設である国道の敷地として強制的に収用された本件土地及びこれに接続する一団の土地の所有者で、かつこれらの土地を鉱区とする鉱業権者であるため、その鉱区の一部である本件土地を被告に収用され、これを国道用地に供せられた結果、その残地鉱区につき鉱業法六四条所定の地表、地下五〇メートルの範囲の鉱業権の行使につき制限を受けることとなつた。
５　被告は原告に対し、次の理由により、鉱業権行使の制限から生じる損失の補償をなすべきである。
（一）　本件土地の所有権の収用の場合においては、所有権以外の土地収用法五条列挙の権利のうち、同条一項一号の権利は同法八条三項前段の「当該土地に関して地上権・・・・その他の所有権以外の権利」に、同法五条一項二号、三号の権利は、同法八条三項前段の「その土地にある物件（鉱石、温泉）に関して所有権その他の権利」に当るものと解すべきであり、結局、鉱業権者である原告は、「関係人」として、同法六八条の補償請求権者に含まれる。
（二）　原告の被る損失は、同一の所有者に属し、かつ単一の経済的目的に利用されている連続した一団の土地の一部分が収用された結果、残地に関して生じる事業損失であるから、土地収用法七四条、昭和三七年六月一九日閣議決定「公共用地の取得に伴う損失補償基準要綱」三一条ないし三三条に基づき、原告は、本件損失の補償を請求する。
（三）　原告は、被収用地や鉱区の土地について使用権を有しない単なる鉱業権者ではなく、被収用地及びこれを含むその接続鉱区の各土地の所有者兼鉱業権者として、事業認定の告示日である昭和四七年九月一日の約二〇年前から現に鉱業に従事していたのであるから、原告の被る損失は「特定の人に対する特別の財産上の犠牲」にあたり、原告は、被告に対し、憲法二九条三項に基づいて損失補償の請求をする。
６　原告の鉱業権消滅による損失額は、コスホルド公式により計算すると、別紙計算式のとおり金一一〇八万七〇〇〇円を下らない。
７　原告は鉱区の一部を収用されてそれが新国道となつたため、残地である本件制限鉱区については、道路管理者の承諾があつても、新国道が存在せず、旧国道のみの場合には保安施設に殆ど経費を投ずる必要がなかつたのに、新国道が出来たためその人車の通行等に対する安全対策上保安施設が必要となり、右残地制限鉱区の損失評価額金一一〇八万七〇〇〇円以上の工事費を投ぜざるを得なくなつた。原告は、予備的に右金額の限度において残地補償を請求する。８　よつて、原告は被告に対し、損失補償請求権に基づき、金一一〇八万七〇〇〇円及びこれに対する昭和四八年七月二一日から支払いずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金を支払うことを求めるが、仮に右請求の前提として、高知県収用委員会が昭和四八年六月一五日になした裁決を変更することが必要であれば、右裁決の変更を併せて求める。
二　第一次請求に対する本案前の抗弁
収用委員会の裁決のうち損失補償に関する部分（裁決額）は、確認的行政処分として公定力を有するから、右裁決額を不服として争う者は、まず右公定力を排除するために、請求の趣旨において裁決額の変更を求めなければならない。
三　請求原因に対する認否及び反論
１　請求原因１ないし４の事実は認める。
２　同５は争う。
（一）　原告は、土地収用法八条三項前段に規定する「その土地にある物件に関して所有権その他の権利を有する者」の「物件」には鉱石等も含まれているとの解釈を行い、鉱業権者である原告が損失の補償を請求できる旨主張する。しかし、右の「物件」とは、同法同条同項前段の「当該土地に関して地上権、永小作権、地役権、採石権、質権、抵当権、使用貸借若しくは賃貸借による権利その他所有権以外の権利」との規定により明らかなように、収用にかかる土地（当該土地）所有権を基盤としてそこに存在する建物庭石等当該土地の所有権と密接なつながりをもつ物件をいうのである。一方、原告が主張する鉱業権は、鉱業法五条に規定するとおり、鉱区において同条にいう鉱物を掘採し、その掘採した鉱物の所有権を取得するという権利であつて、当該土地の所有権とは関係がないのである。更に、本件鉱区は収用された本件土地の範囲内に存在するものではないのであるから、右条項にいう「その土地にある」に該当しないことが明白である。したがつて、鉱業権者たる原告をもつて「関係人」と解することは失当というほかはない。（二）　土地収用法七四条は、残地に関して生じる損失の補償について定めているが、同条は、同一の所有者に属し、かつ、単一の経済的目的に利用されている連続した一団の土地の一部が収用又は使用されたときの残地に対する損失補償の規定である。そして残地補償については、土地の一部が収用又は使用されたことにより、残地の価格が減じたり、その他残地に関して損失が生じた場合に、その損失を補償しなければならないとされている。
ところで、この「残地の価格が減じ」る場合とは、土地を収用又は使用した結果、残地の面積の狭小化・不整形化・隣接地との隣接関係の悪化等によつて残地に生じる交換価格の減少をいい、「その他残地に関して」生ずる損失とは、残地及び残地にある物件の利用価値の減少、残地の管理費の増大、残地にある工作物の移転料等、収用又は使用以前に比べて残地について生じる利用価値の減少分を指すものとされている。


そこで、本件についてこれをみると、なるほど原告の所有に属し、かつ、同人が鉱業権の目的としていた一団の土地の一部が収用され、その土地に国道が設置された結果、残地に存する本件鉱区の一部が、鉱業法六四条の制限を受けることになつたものではある。しかしながら、右鉱業権行使の制限は、鉱業権に内在する制約であつて、その内在的制約が国道の設置により、残地の鉱業権の一部にたまたま現実化したに過ぎないのであるから、前述のように土地収用法七四条にいう原告所有の「残地の価格が減じ」たものではなく、また、「残地に関して損失が生」じたものにも当らないのである。要するに、それは鉱業法六四条の制限が現実化したことによるものであるから、土地収用法に基づく残地に関する損失補償を適用する余地は全くないというべきである。
なお、原告は、昭和三七年六月一九日閣議決定「公共用地の取得に伴う損失補償基準要綱」三一条ないし三三条に基づき、営業上の補償を求めている。たしかに、鉱業権の補償を考慮する場合、得べかリし利益に対する填補が基本となる点において営業補償と軌を一にするものではある。しかしながら、前記要綱においては、鉱業権の補償は、農業経営や漁業権等に対する補償と同様、その形態が一般の営業のそれと異なり、しかもその収益性が一般の営業よりも不確定要素を多く含むことなどのために、営業補償とは区別して農業経営及び漁業権等とともに、その消滅及び制限に対する補償規定が別途定められている。すなわち、鉱業権の補償については、前記要綱一八条又は二三条で定められているのであるから、原告の右主張も失当というほかはない。
（三）　鉱業権は、鉱区において鉱物を掘採しその所有権を取得する権利であつて、土地の使用権とは別個の権利であり、しかも土地所有権者との間の設定契約によつてではなく、国の固有の権能に基づいて、土地所有権とは全く独立に付与される権利である。そして、鉱業権者は鉱区内の地下の使用については、鉱業権の当然の効果としてこれを使用することができ、特に土地の使用に関する権利を必要としないとされている。
したがつて、鉱業権と土地所有権とは地下におけるその権利の行使について抵触を生ずる場合があるところから、鉱業法六四条において制限が設けられている。右制限は、公共用施設や、これを利用する人々の災害防止という公共の福祉からする一般的な昀小限度の制限であり、鉱業権についての創設的、内在的制約であることからして、たとえ鉱業権者自身が所有する土地であつても適用があり、かつ、公共用施設等の設置と鉱業権設定の前後に関係なく適用される。３　同６の事実は否認する。
（一）　実質的には掘採制限されていないことについて鉱業法六四条は、そのただし書において「当該管理庁又は管理人は、正当な事由がなければその承諾を拒むことができない。」と規定しているように、管理庁（建設省）は、道路管理等に支障のない限りこの承諾を与うべきものであるから、本件鉱区が受ける同条の制約は、単にその可能性があるということにすぎない。ところで、右法条にいう「正当な事由」がある場合とは、鉱物の掘採によつて公共物等に対して社会通念上受忍し得ない程度の実害の発生が予想される場合をいうものと解されており（昭和三三年二月一〇日付け石局第一二八九号通産省石炭局長回答）、また、ある程度の危険ないし損害が予想されても、その損害が賠償によつて充分に填補されるものであるときは、承諾を拒否し得ないと解されている。更に同法六四条の二によれば、管理人に承諾を求めたが、その承諾を得ることができないときは、通商産業局長の決定を申請することができるとされている。ところが、同条は、管理庁の場合をことさら除外しているが、これは、管理庁の場合にあつては、正当な事由なくして承諾を拒否することはないと予想したものであると解されている。
しかして、これを本件についてみるに、本件鉱区について原告が鉱物の掘採につき道路の管理庁（建設省）に承諾を求めた場合、右管理庁においては、同法六四条の趣旨に基づき、道路の保安ないし道路管理等に必要と認められる保安施設（防護網等）を設置することを条件にその承諾をすることを明らかにしている。そうすると、本件鉱区についての鉱業権の行使は、右管理庁の承諾により、同法六四条本文による制約から全く解除されるのである。
なお、原告は、右保安施設の設置には鉱区の地形上の制限が存しかつ莫大な経費を要することから、施業案に対する通商産業局長の認可が得られないことが明らかであり、本件鉱業権は事実上消滅した旨裁決手続の過程で主張していた。しかし、設置に要する経費額の問題はともかく、設置することは可能であり、このように十全の保安対策をすれば、通商産業局長は施業案の認可を拒否することができない筈である。
（二）　損失がないことについて
仮に新国道が存在しないとして、掘採着手地点（四五メートルレベル）より高いレベルに存する石灰岩を通常のペンチカツト方式で掘採し、しかる後に四五メートルレベル以下の埋蔵石灰岩を下向きのペンチカツト方式で掘り下げて掘採する掘採方法によれば、掘採後が底の平らなすりばち状で残る（なぜなら、西に六六メートルレベルの町道、北に四五メートルレベル以上の民地、南に七〇メートルレベル以上の輝緑凝灰岩の厚い層が存し、東には旧道、民家等を防護するための残壁を置かざるを得ない。
）ことになるため、立入禁止等の保護柵費及び排水施設費としての保安費合計六一万五〇〇〇円を、また、掘採によつて専用道路がなくなるため、その付替え道路建設費及び町道狭隘部の拡幅工事費として一五三八万円、下向きの掘採をするためのトラツク購入費として一四一二万円、火薬庫の移転費として二〇〇万円等追加起業費合計三四六五万一〇〇〇円を必要とすることになるが、これらの保安対策費及び追加起業費はいずれも鉱山開発の実践に即して合理的根拠を有するものばかりである。以上のとおり、科学的、合理的に掘採に関する事項を判断した結果、仮に新国道が無かつたとしても、石灰岩の掘採経営に関する限り、経済的採算性を有しない。
４　請求原因７は争う。
原告の主張する鉱業法六四条の制限を受ける範囲は施業案の認可も得ておらず、その状況はもちろん山林状を呈し、土地の一部が収用されたことによつて、その残地の利用状態に影響を与えるものは何も存在しないのであるから、土地収用法に基づく残地に関する損失補償を請求する余地は全くないというべきである。もつとも、将来、前記制限区域にまで施業案を変更して鉱業を実施することとなつた場合には、保安施設の設置が必要となるものではある。しかしながら、右鉱業権行使の制限は、もともと鉱業権に内在する制約であつて、その内在的制約が、本件国道の設置により、残地の鉱業権の一部にたまたま現実化したにすぎず、本件国道用地の収用によつて生じたものではないから、いずれにしても原告の右主張は、失当というべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由


主　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告らに対し、それぞれ別紙請求金目録記載の各金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
（一）　別紙原告目録番号１ないし８７記載の原告らは、帯広市水道部勤務の職員で、地方公営企業労働関係法（以下「地公労法」という。）が適用される一般職に属する地方公務員（以下「企業職員」という。）であり、同目録番号８８ないし４８８記載の原告らは、帯広市又は帯広市教育委員会勤務の職員で、地方公務員法（以下「地公法」という。）五七条、地公労法附則四項により、地公労法及び地方公営企業法（以下「地公企法」という。）三七条から三九条までの規定が準用される単純な労務に雇用される一般職に属する地方公務員（以下「単労」という。）であり、いずれも全日本自治団体労働組合帯広市職員労働組合（以下「市職労」という。）に所属する者である。
（二）　被告は、地方自治法（以下「地自法」という。）一条の二第二項による普通地方公共団体であつて、原告らの使用者である。
２　協定の成立と仲裁裁定
（一）　市職労は、昭和五〇年一二月一五日、被告代表者である帯広市長（以下「市長」という。）との間において、同年の年末手当を組合員一人当たり給与月額の三・〇五か月プラス一七、五〇〇円とし、同月中に支給することを内容とする協定（以下「本件協定」という。）を締結し、右内容を書面に作成して両当事者が署名押印した。
（二）　市長は、同月一八日、帯広市職員給与条例二八条により一二月支給の期末手当として規定されている職員一人当たり給与月額の二・七か月分（この分については、原告らを含む組合員に対し、同月一〇日支給済み）と本件協定との差額である給与月額の〇・三五か月プラス一七、五〇〇円分（以下「本件差額分」という。）を同条例三三条、同条例施行規則二〇条により調整手当として支給するため、帯広市議会（以下「市議会」という。）に対し、補正予算案を提出した。（三）　しかし、右補正予算案の付議を受けた市議会予算特別委員会は、同月二三日、審議の結果原案を職員一人当たり給与月額の〇・〇七五か月プラス二、五〇〇円分減額する修正案を議決し、右同日、市議会本会議も右減額修正案を承認議決した。
（四）　その結果、市長は、原告らを含む組合員に対し、調整手当として一人当たり給与月額の〇・二七五か月プラス一五、〇〇〇円分を支給したのみで、市議会によつて減額された給与月額の〇・〇七五か月プラス二、五〇〇円分（以下「本件減額分」という。なお、これに相当する原告ら各自の金額並びにこの各金額を原告らがそれぞれ適用を受ける被告の一般会計及び特別会計（以下「各会計」という。）別に合計した金額は、別紙請求金目録記載のとおりである。）を支給しない。（五）　そのため、市職労は、同月二四日、昭和五一年一月八日及び同月一六日の三回にわたり、市長との間で、本件協定の完全履行を要求して団体交渉を行つたが、双方の主張が平行線に終つたため、同月二二日、原告らについて北海道地方労働委員会（以下「地労委」という。）に対し、あつせん申請をしたところ、地労委は、同年二月一一日、あつせんを打ち切り、その際労使双方に対して本件協定を尊重し自主交渉で解決すべき旨の勧告書を交付した。
（六）　そこで市職労は、同月二六日、同年三月二六日及び四月二日の三回にわたり、市長との間で、右勧告の趣旨を尊重して市議会に対し本件減額分を支給するための補正予算案を再提出するよう要求して団体交渉を行つたが、市長がこれを拒否したため、同月三日原告らに対する本件協定の完全履行を求め、地労委に対し、仲裁申請をしたところ、地労委争議仲裁委員会は、同年五月七日、原告らについて別紙仲裁裁定目録記載の各仲裁裁定（以下「本件各裁定」という。）をなし、右各裁定書は、同月一〇日ころ、被告に交付された。
（七）　市長は、同年六月一七日、市議会に対し、本件各裁定の承認を求める議案及び本件各裁定が命じた本件減額分の支給に必要な補正予算案を提出したが、その付議を受けた市議会議案等審査特別委員会において、同月二三日、これらがいずれも否決され、市議会本会議においても、同月二六日、右同様の議決がなされたため、原告らに対し、本件減額分を支給しない。
３　本件協定に基づく未払賃金請求
本件協定は、地公労法の適用（準用を含む。以下同じ。）を受ける原告らにとつては、労働協約としての規範的効力を有するから、使用者である被告は、右協定の内容につき法律上の拘束を受けるというべきである。したがつて、原告らは、被告に対し、本件協定に基づき、それぞれ本件減額分に相当する未払賃金請求権を有するので、その支払を求める。
４　本件各裁定に基づく未払賃金請求
仮に本件協定に基づく未払賃金請求権がないとしても、本件各裁定は、労働協約より一層強く当事者を拘束する効力を有するものであるから、原告らは、被告に対し、本件各裁定に基づき、それぞれ本件減額分に相当する未払賃金請求権を有する。よつて、原告らは、被告に対し、右未払賃金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の各事実は認める。
２　同２の各事実は認める。ただし、原告らに対する調整手当支給の根拠規定は、企業職員については帯広市企業職員の給与の種類及び基準に関する条例一七条及び同条例施行規定六六条による。また、単労については帯広市単純な労務に従事する職員の給与の種類及び基準等に関する条例二条によつて準用される帯広市企業職員の給与の種類及び基準に関する条例一七条及び帯広市単純な労務に従事する職員の給与の種類及び基準等に関する条例施行規則二条によつて準用される帯広市職員給与条例施行規則二〇条である。
３　同３及び４は、争う。
三　被告の主張
１　本件協定の効力について


本件協定は、次の各理由により被告に対して効力がないから、本件協定に基づき、それぞれ本件減額分相当の未払賃金請求権を有する旨の原告らの主張は理由がない。すなわち、
（一）　市職労の昭和五〇年四月当時の構成員をみると、組合員総数一、一七八名のうち、非現業の一般職に属する地方公務員（以下「一般職員」という。）六八九名、単労三九七名、企業職員九〇名、その他二名であつて、一般職員が過半数を占めていたうえ、組合の主要役員も大多数が一般職員で占められていた。したがつて、市職労は、地公労法にいう労働組合でなく、地公法五二条にいう職員団体である。そうすると、職員団体は、地方公共団体の当局と勤務条件に関して団体協約を締結する権利を有せず、協定を締結する権利しか有していない（地公法五五条二項）から、市職労が市長との間で締結した本件協定は、地公法上の協定にすぎず、地公労法上の労働協約としての効力はないものといわざるを得ない。もつとも、原告らは、本件協定は地公労法の適用を受ける原告らにとつては、労働協約としての効力を有する旨主張する。しかし、原告ら企業職員及び単労は、地公労法上独自に労働組合を組織し（同法五条、同法附則四項）、地方公共団体の当局と勤務条件について交渉し、労働協約を締結する権利がある（同法七条）のにこの方途をとらず、地公法上の職員団体である市職労に加入してその団結力による恩恵を享受する方途を選択したものである以上、本件協定が地公法上の協定であり、地公労法上の労働協約たりえないという本件協定の法的限界を当然に甘受せざるを得ないのである。したがつて、原告らの右主張は理由がない。
（二）　仮に右主張が理由がないとしても、本件協定が締結された昭和五〇年一二月一五日現在において、被告の各会計の既定予算中給与を規定する科目（以下「給与科目」という。）の金額の執行状況は別表（一）記載のとおりであつて、右表によると、右時点で、一般会計、簡易水道事業会計を除くその他の各会計については給与科目に不用額（年度末推計）を生じていたが、この不用額も、市長と市職労との間で昭和五〇年九月二五日締結された協定の内容である給与改定実施のための財源に充用されてしまつていたから、結局、被告が原告らに対し、右時点で本件差額分（これに相当する原告ら各自の金額を被告各会計別に合計した金額は、別表（二）記載のとおりである。）を支給することは、予算上実施不可能であつた。したがつて、本件協定は、本件差額分に関して地公労法一〇条一項にいう予算上不可能な資金の支出を内容とするものであり、その実施のための補正予算案が市議会によつて本件減額分だけ減額修正のうえ可決されたということは、議会における議決の性質上、取りも直さず本件協定中本件減額分についても市議会によつて不承認とされたことにほかならないから、本件協定中本件減額分については、同条三項により、その効力を発生するに由ないものといわなければならない。
２　本件各裁定の効力について
本件各裁定は、次の各理由により被告に対して効力がないから、本件各裁定に基づき、それぞれ本件減額分相当の未払賃金請求権を有する旨の原告らの主張も理由がない。すなわち、
（一）　市職労は、前記のとおり、地公法上の職員団体であり、地公労法にいう労働組合ではないから、地労委に対して仲裁申請をすることができず（地公法五八条一項）、地労委としては、右申請を不適法として却下すべきであつたのに本件各裁定をなしたものである。しかも、その内容自体、前記のとおり、労働協約としては無効な本件協定の実施を内容とするものである。したがつて、本件各裁定は、いずれの面からしても法律上当然無効である。
（二）　仮に右主張が理由がないとしても、本件各裁定が被告に交付された昭和五一年五月一〇日現在において、被告の各会計の既定予算中の給与科目の金額の執行状況は別表（三）記載のとおりであつて（右表のうちで病院事業会計及び水道事業会計の各欄は、いずれも「〇」となつているが、その理由は、被告の各会計において、本件で問題となつている未払賃金を昭和五一年度予算で支払うことは、過年度に属する費用を現年度の予算で支払ういわゆる過年度支出となり、この場合、病院事業会計及び水道事業会計を除くその他の各会計においては、現年度予算中の該当科目から支出できるとされている（昭和三八・一二・一九自治庁行発第九三号）のに対し、病院事業会計及び水道事業会計においては、経営成績を明確にする意味から、別途「期間外費用」として科目を設けて予算に計上し、そこから支出しなければならないとされている（昭和二七・九・二九自治庁次長通達自乙発第二四五号、なお、昭和五一年一一月に右通達が改正された後は「特別損失」として予算に計上すべきものとされている。）ところ、本件各裁定交付時の段階ではそれが右各会計の予算中に計上されていなかつたからである。ちなみに、本件各裁定交付時における右各会計の昭和五一年度予算中給与科目の金額の執行状況は、右表該当各欄の括弧内の数額のとおりである。）、右表によると、右時点で右各会計の既定予算中には、本件各裁定が命じる本件減額分を原告らに支給するための経費が全くなかつたから、結局本件各裁定を実施することは予算上不可能であつた。したがつて、本件各裁定は、地公労法一六条一項ただし書にいう予算上不可能な資金の支出を内容とするものであり、しかも、市議会によつて不承認とされているから、右ただし書によつて準用される同法一〇条により、その効力が発生する余地はないものといわざるをえない。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１については、（一）のうち、昭和五〇年四月当時の市職労の構成員の割合が概ね被告主張のとおりであつたことは認めるが、その余の主張は争う。（二）のうち、本件差額分に相当する原告ら各自の金額を被告の各会計別に合計した金額が別表（二）記載のとおりであることは認めるが、本件協定が本件差額分に関して地公労法一〇条一項にいう予算上不可能な資金の支出を内容とするものであり、本件協定中本件減額分についてその効力がない旨の主張は争う。２　同２については、（一）の主張及び（二）のうち、本件各裁定が地公労法一六条一項ただし書にいう予算上不可能な資金の支出を内容とするものであり、その効力がない旨の主張は争う。
五　原告らの反論


１　市職労の法的地位と本件協定及び本件各裁定との関係（一）　市職労は、その労働関係について地公法の適用を受ける一般職員と地公労法の適用を受ける原告らとで組織されている団体であるが、いうまでもなく団結権の主体は労働者であり、労働団体は労働者の団結権行使の具現体であるから、団結権の法的保護の対象となるのも労働者が第一次的であり、労働団体は第二次的となるのである。したがつて、原告らの団結権の法的保護は、その加入する労働団体のいかんを問わず、あくまでも原告らが適用を受ける法律、すなわち、地公労法の規定するところによることとなる。ところで、昭和四〇年のＩＬＯ八七号条約の批准に伴う一連の国内法改正によつて「職員でなければ職員の労働組合の組合員又は役員となることはできない。」と定める地公労法五条三項のいわゆる逆締め付け規定が削除された結果、同法の適用を受ける労働者は、その構成員の範囲を制限されることなく（ただし、使用者の利益代表者は除く。同法五条二項、労働組合法二条一号参照）、自由に労働組合を結成し、これに加入することが可能となつた。そして、右の労働組合は、地公労法の適用を受ける労働者にとつては、同法五条にいう労働組合であり、同法が規定する団結権の法的保護を受け、ただ、その所属構成員のうちに地公労法の適用を受けえない者を含む場合には、その者についてだけ地公労法の適用が排除されるにすぎないのである。したがつて、本件における市職労も、少なくとも地公労法の適用を受ける原告らに関する限り、同法五条にいう労働組合にほかならず、同法七条によつて労働協約締結権が、また、同法一五条によつて仲裁申請の資格が認められるから、市職労が市長との間で締結した本件協定、市職労の仲裁申請に対する本件各裁定は、原告らにとつて、それぞれ労働協約、仲裁裁定と認められるべきものである。
（二）　また、仮に市職労が被告主張のように地公法上の職員団体であるとしても、右の結論に差異は生じない。すなわち、前述のとおり、ＩＬＯ八七号条約の批准に伴う一連の国内法改正によつて、地公労法五条三項が削除されたほか同法附則四項が改正されたことによつて、同法の適用を受ける単労は、労働組合を結成することも、地公法上の職員団体を結成しあるいはこれに加入することも、いずれも可能となつたのであるが、これら団結権制限の解除は、同条約二条が「労働者及び使用者は、事前の認可を受けることなしに、自ら選択する団体を設立し、及びその団体の規約に従うことのみを条件としてこれに加入する権利をいかなる差別もなしに有する。」として労働者の自由に労働団体を選択する権利を規定していることに適合すべく行われたもので、改正法案（地公法及び地公労法）の下では、一つの地方公共団体の一般行政職員の組織する職員団体と企業職員、単労の組織する労働組合とが、交渉能力をもつ一つの連合体に結合することも、地方公共団体の単位をこえた単一の組織に結合することもでき、労働者には労働団体を自由に選択する権利及びその交渉代表として自由に団体を選択する権利とが保障されているのである。そうすると、原告らが加入している市職労が仮に地公法上の職員団体であるとしても、地公労法の適用を受ける原告らを代表する限りにおいて労働協約を締結することも、また、仲裁申請することもできるから、本件協定、本件各裁定は、原告らにとつてそれぞれ労働協約、仲裁裁定としての効力を有するものというべきである。
２　本件協定及び本件各裁定の実施可能性
（一）　地公労法一〇条は、予算上資金上不可能な資金の支出を内容とする労働協約と議会の予算審議権（地自法九六条一項二号）との調整を図るため規定されたものであり、同法一六条一項ただし書によつて、予算上資金上不可能な資金の支出を内容とする仲裁裁定についても準用されているが、地公労法は、憲法二八条の労働基本権保障の規定を受けて、地公労法の適用を受ける職員の給与その他の労働条件を労使間の団体交渉を通じ労働協約によつて決定することとし（同法七条）、労使間において自主的に紛争を解決できない場合には、地公労法の適用を受ける職員に争議行為を全面的に禁止していることの代償措置として設けられた仲裁制度に基づく仲裁裁定が最終的決定として労使双方を拘束するとしている（同法一六条一項本文）から、地公労法一〇条の解釈適用に当たつては、労働協約、仲裁裁定を最大限に尊重しなければならない。したがつて、労働協約の実施可能性ないし効力については、次のように解釈すべきである（なお、次に述べることは、すべて仲裁裁定についても妥当する。）。すなわち、
（１）　給与の支給を内容とする労働協約が締結された場合において、その支給に必要な資金が、（イ）歳出予算の職員の給与として定められている範囲に余裕があることによつて賄えるとき、（ロ）歳出予算の経費の流用によつて賄えるとき、（ハ）地公企法二四条三項により増加収入分を使用することによつて賄えるとき、（ニ）予備費を支出することによつて賄えるとき、（ホ）以上（イ）ないし（ニ）の方法を併用することによつて賄えるときなど、経理上の操作により既定予算の枠内で支出可能なときには（なお、地方公共団体の歳出は、すべて予算として作成されているから、既定予算の枠内で支出可能であれば、実際上、資金上も支出可能であるといえる。）、当該協約は予算上実施可能なものとして、直ちにその効力を生じ、地方公共団体は、当該協約の定めるところに従い給与を支払う義務を負担すると解すべきであるから、議会が当該協約についてかかわりをもつ余地は全くない。議会が労働協約についてかかわりをもつのは、当該協約が右（イ）ないし（ホ）の経理上の操作によつても既定予算の枠内では不可能な資金の支出を内容とする場合のみであつて、しかも、そのかかわりの程度は、予算上資金上の手当を認めるか否か、認めるとして必要な資金の全部か一部かということに限定され、当該協定の内容自体を変更したり否定したりすることは議会といえどもなしえないのである。したがつて、労働協約の内容のうち、既定予算の枠内で資金の支出が一部可能、一部不可能な場合には、当該協約は支出可能な部分についてとりあえず効力を生じるが、支出不可能な部分についても、後日予算上資金の支出が可能となつたとき（議会によつて追加予算が議決された場合、既定予算中給与に流用できる経費に不用額を生じた場合等）にその効力を生じるのであり、その実施のための追加予算案が議会によつて減額修正議決ないし否決されたからといつて、直ちに右部分が変更されたり無効となつたりするわけではない。


（２）　次に、既定予算の枠内で労働協約実施のための資金の支出が可能か否かについては、特に訴訟をもつて争われている場合には、事後的客観的に判断すべきであつて、協約締結当時の地方公共団体の長の主観や政治的配慮に基づいて判断されるべきではない。また、地方公共団体の長には、既定予算の枠内で労働協約実施のための資金を支出することが可能となるよう、許容されるあらゆる予算執行上の操作をなすべき義務があり、その操作もしないで議会に対して追加予算案を提出するというような裁量は認められない（地公労法八条ないし一〇条の規定の対比からも窺い知ることができるように、地公労法は、地方公共団体の長に対して労働協約を履行するために必要な措置をとることを義務づけており、労働協約を遵守しない方向でその権限を行使する裁量権を認めていない）。したがつて、事後的客観的にみると、地方公共団体の長が許容されるあらゆる予算執行上の操作をすれば既定予算の枠内で労働協約実施のための資金を支出することが可能であつたにもかかわらず、その操作をしないで議会に対し追加予算案を提出し、これが議会によつて減額修正議決ないし否決されたとしても、もともと客観的には当該協約について議会がかかわりをもつ必要は全くなかつたのであるから、議会の右議決は何の効力もないというべく、それ以前既に効力を生じていた当該協約の効力に影響を及ぼすものではない。
（二）　本件において右の考え方に従えば、本件協定（本件差額分）ないし本件各裁定は次のとおり予算上実施可能であつたから、その効力が生じていた。したがつて、原告らは、被告に対し、本件減額分に相当する未払賃金請求権を有する。すな
わち、
（１）　本件協定が締結された昭和五〇年一二月一五日現在における被告の各会計の既定予算中給与を経費とする項の不用額（被告の各会計において、予算中の経費を「項」の内の「目」、「節」間で流用することについては法的制約がないから（地自法二二〇条二項、地公企法施行令一八条二項）、予算上給与に資金の支出が可能か否かは、給与を経費とする「項」の金額について判断される必要があることによる。ただし、病院事業及び水道事業の各会計においては、議会の議決を経ない限り職員給与費と他の経費との間で相互に流用することができないことになつているため（地公企法施行令一八条三項、予算様式一〇条）、予算上給与に資金の支出が可能か否かは、それぞれ給与を規定する「目」、「節」の金額について判断される必要がある。したがつて、以下右各会計については、それぞれ「目」、「節」の不用額とする。なお、この時点での不用額を、被告が主張するように支出済額と将来の支出見込額との合計額を予算現額から控除した差額と考えるのは、将来の支出見込額が不確実な推測値にすぎないから、適当とは言い難く、前述のとおり、予算上資金の支出が可能か否かは事後的客観的に判断すべきであるから、年度末の決算時における不用額をもつてそのままこの時点での不用額と解すべきである。）及び予備費の未充用額並びにその合計額は、別表（四）記載のとおりであるから、被告の各会計は、右時点において、予算上給与に右各合計額を支出することが可能であつた。したがつて、右各合計額と別表（二）記載の各金額（本件差額分に相当する原告ら各自の金額を被告の各会計別に合計した金額）とを対比すると、一般会計を除くその他の各会計の適用を受ける原告らに対しては、右時点において、補正予算案を提出するまでもなく、別表（四）記載の各合計額をもつて本件協定中の本件差額分を支給することが可能であつた。また、一般会計の適用を受ける原告らに対しては、右時点において、別表（四）記載の合計額の範囲で本件協定中の本件差額分を支給することが可能であり、右範囲を超える部分についても、市議会が本件協定実施のための補正予算を議決した昭和五〇年一二月二三日の時点において、右補正予算（このうち、原告ら支給分を被告の各会計別に合計した金額は別表（五）記載のとおりである。）をもつて支給することが可能であつた。（２）　仮に年度の中途である本件協定締結時において、既定予算中の給与を経費とする「項」の不用額が把握できないとしても、別表（四）記載の不用額は、昭和五一年三月末の決算時において確実に把握しえたものである。そうすると、原告らに対しては、本件協定が締結された時点において、別表（四）記載の予備費の未充用額の範囲で本件協定中の本件差額分を支給することが可能であり、右範囲を超過する部分については、昭和五〇年一二月二三日の時点において、別表（五）記載の補正予算の金額の範囲で支給することが可能であり、それでもなお支給不可能な部分についても、おそくとも昭和五一年三月末の時点において、別表（四）記載の給与を経費とする「項」の不用額をもつて支給可能であつた。（３）　仮に右（１）、（２）いずれの主張も理由がないとしても、本件各裁定書が被告に交付された昭和五一年五月一〇日現在における被告の各会計の既定予算中の給与を経費とする「項」の不用額（前述した見解のとおり、年度末決算時の不用額による。）及び予備費の未充用額は、それぞれ別表（六）記載のとおりである。したがつて右各金額と別紙請求金目録記載の被告の各会計別合計金額とを対比すると、右時点において、右給与を経費とする「項」の不用額によつても、また、右予備費の未充用額によつても、本件各裁定の実施が可能であつた。（４）　また、仮に右主張が理由がないとしても、おそくとも昭和五二年三月末の決算時において、右給与を経費とする「項」の不用額をもつて本件各裁定を実施することが可能であつた。
六　原告らの反論に対する認否
１　原告らの反論１の主張は争う。
２　同２については、（一）の主張は争う。（二）のうち、別表（四）ないし（六）記載の各金額と、被告の各会計において、予算中の経費を「項」の内の「目」、「節」間で流用することに法的制約がないこと、ただし、病院事業会計及び水道事業会計において、職員給与費の流用について原告ら主張の制約があることは認めるが、その余の主張は争う。
七　被告の再反論


１　原告ら主張のように、被告の各会計において、予算を各「目」の間又は各「節」の間で流用することは、法令上禁止又は制約されていないから、予算執行者だけの意思で行うことができる建前となつているが、これを無制限に行うことは予算本来の姿を混乱させ、みだりに予算の目的を変更する結果となるから、支出目的によつては流用を行うべきではなく、例えば需用費を人件費、交際費、食糧費に流用したりするように予算の目的に著しい変更を加えるような流用は、厳にこれを避けるべきである。このことは、議会の予算議決の対象科目は「款」、「項」までであるが、この予算議決を経るため「目」、「節」の金額まで明らかにした予算説明書が議会に提示されており、議会はその「目」、「節」の金額の積上げによるところの「款」、「項」の金額について最終的判断をしているのであるから、「目」、「節」について予算の目的に著しい変更を加えるような流用を行うことは、基本的に議会の予算議決を無視することになるということからも肯けるのである。したがつて、各自治体では、予算中の給与に他の経費を流用することはしておらず、流用の必要が生じたときは、予算の修正措置を講じることとしており、この流用制限は全国の自治体の会計実務上、いわば不文法として確立しているものである。２　予備費は、予算に計上されておらず予見できないものであつたが支出不可避の場合、あるいは予算に計上された経費ではあるがなお不足する場合などで、性質上軽微な費途に関するものに対して支出することを目的としている。したがつて、（一）流動的な執行を許すのが適当でない費途、（二）法令上支出してはならない費途、（三）法令上は支出できる費途であつても議会の否決した費途等に対しては予備費を充用することはできない。そうすると、原告ら主張のように、地公企法の財務規定上、職員給与費は流動的な執行を許すのが適当でないとして流用禁止費目とされ、職員給与費と他の経費とを相互に流用する場合は議会の議決を要するとされていること等を考慮すれば、給与への予備費の充用はできないと考えるべきであつて、このような観点から各自治体でも給与に予備費を充用することはせず、充用の必要が生じたときは予算の修正措置を講じることとしており、この取り扱いは全国の自治体の会計実務上いわば不文法として確立しているものである。３　仮に右１、２の流用ないし充用を認めるとすると、予算の執行状況いかんによつて原告らの間にも本件協定の利益を享受できる職員とできない職員が発生し、さらには一般職員と原告ら企業職員及び単労との間にも給与について不公平を生ずることになる。このようなことは、一般職員と企業職員及び単労とは同一地方公共団体の同じ職場に混在して勤務し、住民の税金から給与の支払を受けるものであるから、給与、勤務時間その他の勤務条件は同一水準によるべきものとする法律（地公労法附則四項、地公企法三八条三項）に違反し、行政の画一的執行という現実面からみても許されるべきことではない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因一及び二の各事実（原告らに対する調整手当支給の根拠規定の点は除く。）は、いずれも当事者間に争いがない。
二　原告らは、被告に対し、本件協定の労働協約としての効力に基づき未払賃金請求権を有する旨主張するので、まずこの点につき判断する。１　市職労の昭和五〇年四月当時における組織構成が概ね被告主張のとおりであつたこと、すなわち、構成員総数が一、一七八名であつて、そのうち一般職員六八九名、単労三九七名、企業職員九〇名、その他二名であり、一般職員が過半数を占めていたうえ、主要役員も大多数が一般職員で占められていたことは当事者間に争いがない。そして、右の事実と本件の原告らの内訳は単労が四〇一名、企業職員が八七名であることを併せ考えれば、本件協定締結当時から本件各裁定書の交付当時にかけての市職労（以下「市職労」という場合には、この当時における市職労を指す。）の組織構成も昭和五〇年四月当時とほぼ同様の状況にあつたことを推認することができる。
２　右認定事実によれば、市職労は、一般職員と単労及び企業職員（以下「単労等」という。）が組織した単一組織の労働団体（以下「混合組合」という。）であり、このような団体の法的性格、その労働協約締結権の有無については、議論の存するところであるが、この点に関する当裁判所の見解は次に述べるとおりであり、当裁判所は、市職労は地公法上の職員団体であつて、労働協約締結権を有しないと解するものである。
（一）　地方公務員である一般職員は、地方公共団体の住民全体の奉仕者として、実質的には右住民に対して労務を提供する義務を負う特殊な地位を有し、かつ、その労務の内容も公務の遂行という公共的性質を有するものであることから、その労働関係については、地公法が適用され（同法四条一項）、民間労働者のように労働組合法（以下「労組法」という。）、労働関係調整法（以下「労調法」という。）の適用がない（地公法五八条一項）。その結果、一般職員の給与、勤務時間その他の勤務条件は、最終的には地方公共団体の議会の制定する条例によつて定めることとされ（地公法二四条六項）、一般職員が右の勤務条件の維持改善を図ることを目的として組織する団体の法的性格も、労組法上の労働組合ではなく、職員団体という特殊な団体とされ（地公法五二条）、右職員団体は、一般職員の勤務条件について地方公共団体の当局と交渉し、書面による協定を結ぶことができるが、右交渉権には規範的効力を有する団体協約を締結する権利を含まないものとされている（地公法五五条）。そして、その代償として、一般職員には勤務条件に関する措置要求権が認められている（地公法四六条ないし四八条）。このように、一般職員には、労働組合を組織し、団体交渉とその結果である労働協約によつて労働条件を決定する方式が採用されていないのである。


他方、単労等は、一般職員と同じ一般職に属する地方公務員（地公法三条）であるけれども、民間の類似職種の労働者と職務内容が実質的に共通しているので、公務員として欠くことのできない規制は別として、できる限り民間労働者と同じような取扱いをする趣旨から、その労働関係については、地公法の特例を定める地公労法のほか、労組法、労調法が適用されている（地公労法四条）。その結果、単労等は、争議行為は禁止されているものの（地公労法一一条）、労組法上の労働組合を組織することができ（地公労法五条一項）、右労働組合は、単労等の労働条件に関して団体交渉を行い、労働協約を締結することができるとされている（地公労法七条）。そして、争議行為禁止の代償措置として、仲裁の制度が設けられているのである（地公労法一五条）。ただ、単労については、特に小規模な地方公共団体においては、一般職員とともに勤務し、一般職員が組織する職員団体に加入している例が多いという実情に鑑み、企業職員とは異なつて、地公労法附則四項により地公企法三九条一項が準用される結果、地公法五二条から五六条までの規定が適用され、地公法上の職員団体を組織することも認められている（この場合、単労は、一般職員と同じ地公法上の職員として取り扱われることになる。）。右に見たとおり、我国の現行法制度の下においては、一般職員と単労等は、ともに一般職に属する地方公務員ではあるが、その職務と責任の特殊性に応じて、それぞれの労働関係を規律する法を異にし、一般職員の組織する職員団体と単労等の組織する労働組合とは、その法的性格及び権能に重大な差異が設けられているのである。したがつて、地方公務員の組織する労働団体が職員団体であるか労働組合であるかは、その労働関係を規律していく上で極めて重要であつて、これが明確にされなければ法の適用に混乱を来す虞れがあるといわなければならない。そこで、その法的性格が必ずしも判然としない混合組合については、その労働関係への法の適用を考えるに当たつて、まず右団体が職員団体であるか労働組合であるかを検討することが必要不可欠となつてくる。
ところで、労組法上、労働組合とは、労働者が主体となつて自主的に労働条件の維持改善その他経済的地位の向上を図ることを主たる目的として組織する団体をいい（同法二条）、労働者が主体となつていることが労働組合であるための要件とされ、また、地公法上、職員団体とは、一般職員がその勤務条件の維持改善を図ることを目的として組織する団体をいい（同法五二条一項）、一般職員の利益を図るための団体である以上、やはり一般職員が主体となつていることが職員団体であるための要件と解される。そうすると、混合組合の法的性格はその実態に即してこれを決するのが相当であるというべきであるから、労組法上の労働者である単労等が当該混合組合の主体となつている場合には、労働組合であり、地公法上の職員である一般職員が当該混合組合の主体となつている場合には、職員団体であると解すべきである。これを市職労についてみると、前記１に認定のとおり、市職労において一般職員が質量ともに主体をなしていたことは明らかであるから、市職労の法的性格は、地公法上の職員団体であるといわなければならない（証人ａの証言によると、現に市職労は、本件協定締結当時、地公法五三条に基づき職員団体としての登録を受けていたことが窺われる。）。してみると、市職労と被告との間の労働関係については、職員団体に関する法が適用されることは明らかである。（二）　次に問題となるのは、右のように本来職員団体と考えるべき混合組合の労働関係について、重畳的に地公労法等を適用することができるか、という点である。原告らは、団結権の法的保護の対象は第一次的には労働者であるから、加入する労働団体のいかんを問わず、原告らについては地公労法の適用があり、市職労は原告ら単労等に関する限り労働組合にほかならないと主張し、また、市職労が職員団体であつても、原告らを代表する限りにおいて労働協約を締結することができると主張するが、これらの主張は、いずれも市職労と被告との間の労働関係について、重畳的に地公労法を適用すべきであるとするもの、換言すれば、市職労は職員団体であると同時に、原告ら単労等が加入している限り労働組合でもあるという二面的性格を有する労働団体であるとするものといえる。この点について、職員団体も労働組合も、等しくその構成員の勤務条件ないし労働条件の維持改善その他経済的地位の向上を図ることを目的とする団体であつて、相互に矛盾するものではないから、構成員に一般職員と単労等を含む限り右の二面的性格を認めるべきであるとする考え方もありうるところである。しかしながら、右のような理由だけから、職員団体でもあり、労働組合でもあるという労働団体の存在を肯認するのは、あまりにも便宜的であつて、現行法の本来予想しないところであるといわざるを得ない。けだし、前述のとおり、地方公務員の団結権の保障に関する現行法制度は、公務員の職務と責任の特殊性に応じて二つの労働団体を截然と区別し、それぞれの団体の性格に適した法をもつてその労働関係を規律していこうとするものであるから、公務員がいずれの労働団体に加入しようとも、その団体の性格を無視して各公務員の法的地位に応じて法を区々に適用することは、現行の法体系の混乱を招き、許容されていないと解される。のみならず、仮に右のような二面的性格の労働団体の存在を認め、法を区々に適用していこうとすると、その団体の行為が労働組合としてのものか職員団体としてのものか疑義を生ずるなど、現実の労働関係に紛議を生ぜしめる虞れなしとしないからである。したがつて、憲法の保障する団結権の保護に欠けるというのでない限り、右のような二面的性格を有する労働団体の存在を肯定すべきではないと解すべきところ、前述のように二つの労働団体を峻別する現行法制度は、一般職員及び単労等が自らの法的地位を考慮して自主的に団結権を行使することを認め、それぞれの地位にふさわしい労働団体を組織し、これに加入することを期待しているものというべきであつて、前述の現行法制度の内容に照らしてみると、右団結権の行使の方法いかんによつてその効果に相違が生ずるとしても、右のような二面的性格の団体を認めないと団結権の保護に欠けるとまで断ずることはできない。
そうだとすれば、市職労のような混合組合について、労働組合としての性格を認め、地公労法を適用することは許されないといわざるを得ないから、市職労は、労働協約締結権を有しないというべきであり、原告らの右主張は、結局いずれも採用できない。


なお、右のように市職労に労働協約締結権がないとすると、原告らの保護に欠け、妥当でないとの反論が考えられないではないが、原告ら単労等には地公労法上独自に労働組合を組織して労働協約を締結する権利が認められているのに、この方法によらずに一般職員が主体となつて組織する団体に加入して、その団結力の恩恵を享受する方途を選択したものである以上、右団体が地公法上の職員団体として取り扱われ、原告らについて労働協約締結権が認められないとしても止むを得ないものというべきである。
３　以上の次第であつて、市職労が地公法上の職員団体であつて労働協約締結権を有しない以上、被告との間で締結した本件協定は、地公法上の書面協定（同法五五条九項）にすぎず、労働協約としての規範的効力はない。したがつて、原告らの本件協定の労働協約としての効力に基づき未払賃金請求権を有する旨の主張は失当である。
三　次に、原告らは、被告に対し、本件各裁定の仲裁裁定としての効力に基づき未払賃金請求権を有する旨主張する。
しかし、市職労は、前記二のとおり、地公法上の職員団体として取り扱うほかないから、地公労法一五条に基づいて、原告ら単労等につき、労働委員会に対し、仲裁を申請する資格はないものといわなければならない。もつとも、このように解すると、一般職員が主体となつて組織された混合組合に加入した単労等は、勤務条件に関する措置要求制度の適用が除外されている（地公企法三九条一項、地公労法附則四項）うえに、地公労法上の仲裁制度による救済も受けられないため、結局のところ、その勤務条件に関して何らの救済も受けられなくなり、保護に欠けるかのようである。しかし、前記二のとおり、単労等には、労働組合を組織して労働協約を締結する権利が認められており、それによつて勤務条件の保障が可能となるからこそ、地公法上の勤務条件の措置要求制度が適用されないことになつているのであるから、前述のように単労等が独自に労働組合を組織することをせずに、一般職員が主体となつて組織する団体に加入して、その団結力の恩恵を享受する方途を選択した以上、このような事態もまた止むを得ないものといわなければならない。したがつて、右のような結果が単労等に生ずることをもつて、一般職員が主体となつて組織する混合組合を単労等に関する限り労働組合として取り扱い、仲裁の申請資格を認めることはできない。右に述べたとおり、市職労には原告ら単労等のため労働委員会に対し仲裁を申請する資格が認められない以上、市職労の仲裁申請を容れてなされた行政処分としての性格を有する地労委の本件各裁定は、地労委が申請資格の認定を誤り、延いては自己の権限に属しない事項についてなした処分であつた点において重大な違法があるといわざるを得ず、かかる裁定の内容の履行を被告に甘受させることは著しく不当というべきであるから、本件各裁定は当然無効と解するのが相当である。したがつて、原告らの本件各裁定の仲裁裁定としての効力に基づき未払賃金請求権を有する旨の主張も失当である。
四　以上述べたとおり、本件協定及び本件各裁定は、それぞれ労働協約ないし仲裁裁定としての効力を有しないものと解するほかないが、本件訴訟の経過に鑑み、それらが原告らに関する限りそれぞれ労働協約、仲裁裁定としての効力を有すると仮定して、本件協定中の本件差額分及び本件各裁定の予算上又は資金上の実施可能性の点から、その効力について検討を加えることとする。１　本件協定の内容は、被告が市職労の組合員に対し、昭和五〇年度の年末手当として組合員一人当たり給与月額の三・〇五か月プラス一七、五〇〇円を支給すべきことを内容とするものであること、市長は同年一二月一八日、同年一二月支給の期末手当として規定されている職員一人当たり給与月額の二・七か月分と本件協定との差額である給与月額の〇・三五か月プラス一七、五〇〇円を調整手当として支給するため市議会に対し補正予算案を提出したこと、しかし、右補正予算案の付議を受けた市議会予算特別委員会は、同月二三日、審議の結果原案を職員一人当たり給与月額の〇・〇七五か月プラス二、五〇〇円分減額する修正案を議決し、右同日、市議会本会議も右減額修正案を承認議決したこと、以上の事実は前記一のとおり当事者間に争いがなく、本件差額分に相当する原告ら各自の金額を被告の各会計別に合計した金額が別表（二）記載のとおりであることも当事者間に争いがない。そして、成立に争いのない甲第三ないし第五号証、証人ｂの証言、被告代表者本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すると、被告の各会計の予算上原告らに支給されるべき給与関係経費は、一般会計、下水道会計、競馬会計、食肉センター会計においてはいずれも職員給与関係費として「項」に、簡易水道事業会計においては職員給与関係費として「目」に、病院事業会計においては給与費として「目」に、水道事業会計においては給料、手当等、法定福利費、退職給与金として「節」にそれぞれ計上されていること、市では例年、会計年度開始前の予算案策定の段階で、職員の年末手当について職員数、平均給与、条例の数値等を基準に必要経費を算定し、これを被告の各会計の予算に計上しているところ、昭和五〇年度予算においては、職員数につき増員分を考慮のうえ支給時の人員を査定し、平均給与については一率五パーセントのベースアツプを見込んだ額を査定し、一人当たりその二・七か月分を被告の各会計に計上したが、右を超える一人当たり〇・三五か月プラス一七、五〇〇円分（本件差額分）を当初予算に計上しなかつたこと、本件協定締結時現在、被告の各会計における昭和五〇年度予算中の給与科目の予算執行状況が別表（一）記載のとおりであつたこと、右時点で会計年度末に一般会計、簡易水道事業会計の給与科目については予算の不足が見込まれたが、その他の会計の給与科目については不用額を生じる見込みであつたこと、しかし、右不用額は、いずれも市長と市職労との間で昭和五〇年九月二五日締結された給与改定を内容とする協定実施のための財源に充用されてしまつていたこと、以上の各事実が認められ、右認定に反する証拠はない。


右事実によれば、本件協定中の本件差額分を支出するに必要な経費は、被告の各会計の既定予算に計上されていなかつたもので、しかも、本件協定の締結時において、被告の各会計の給与科目に本件差額分の支出に充てうる見込不用額がなかつたものである。そして、被告の各会計において、予算中の経費を各「項」の間で流用するこちは予算の定めがない限りできず（地自法二二〇条二項、地公企法施行令一八条二項）、また、水道事業会計及び病院事業会計においては、議会の議決を経ない限り職員給与費と他の経費との間で相互に流用することができないこととされている（地公企法施行令一八条三項、同法施行規則一二条、別表第五号予算様式一〇条）ところ、弁論の全趣旨によれば、本件協定の実施に関し、右経費の流用を認める予算の定め又は議会の議決はなかつたと認められるので、簡易水道事業会計を除く被告の各会計において予算執行者による経費の流用の余地はなく、さらに、簡易水道事業会計において本件協定の実施のため他の経費を流用すること、被告の各会計において予備費を本件協定の実施のため充用することのいずれについても、予算執行者がこれを決定した旨の主張立証はなく、かえつて証人ｂ、同ｃの各証言、被告代表者本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、そのような決定をしなかつたことが認められる。そうすると、本件協定締結時において、同協定中の本件差額分については、これを実施するために必要な経費が予算上不足していたものであり、本件協定中の本件差額分は、予算上実施不可能な資金の支出を内容とするものであつたといわざるを得ない。
原告らは、予算執行者において許容されるあらゆる予算執行上の操作をすれば、必要な資金の支出が可能であつたと事後的、客観的に判断されるときは、予算上実施可能であつたとすべきであり、本件協定締結時において本件差額分の実施は予算上可能であつたと主張する。そしてまず、被告の各会計の給与科目（簡易水道事業会計にあつては流用を前提として給与科目を含む「項」の勘定科目）における不用額は、見込額によらず、年度末に実際に生じた額をもつて本件協定締結時における不用額とみるべきであると主張するが、予算科目の不用額の存否を事後的客観的に判断すべきものとするのは、成立時において予算上資金上不可能な支出を内容とする協定は、議会の開会中であれば締結後一〇日以内に議会に、閉会中であれば次の議会にすみやかに、これを付議して承認を求めるべきものとする地公労法一〇条の規定からみて、法の予定するところではないばかりでなく、事後の予算の執行いかんで協定の効力が左右されるのは不当であるから、あくまで協定締結時において、その時の見込額を基準として可能か否かを判断すべきであると解されるから、右主張は採用の限りでない（なお、被告の各会計の右給与科目の昭和五〇年度末の不用額が別表（四）記載のとおりであることは当事者間に争いがないが、このことのみをもつて、被告の不用額の見込額に誤りがあつたとすることはできない。）。次に、原告らは、経費の流用及び予備費の充用という予算執行上の操作により本件差額分を予算上賄うことができた旨主張する。しかしながら、経費の流用（本件では簡易水道事業会計においてのみ可能であつたことは、前記のとおりである。）及び予備費の充用は、一般的には予算執行者が予算の運営全般にわたる高度な経済的、政策的見地から、その権限と責任においてなす裁量行為であり、右裁量権の行使については、議会が予算執行者の責任を追及することにより、民主的コントロールの下に置いているのであるが、この裁量権は、労働協約の実施に関する場合であつても、予算執行者に留保されているものと解するのが相当である。けだし、地公労法一〇条は、労使間の自主的団体交渉の結果である協定をできる限り尊重する立場をとりつつ、財政民主主義の要請との調和を図る趣旨から、予算上又は資金上経費に不足を生ずる協定についてその実施を地方公共団体の議会の意思に委ねることとしたもので、その限りにおいて議会の予算審議権を重要視していること、予算執行者が流用又は充用を行わないため協定が予算上実施不可能な場合には、地方公共団体の長はこれを議会に付議する義務を負い、協定の実施の可否は議会の決するところとなるのであるから、予算執行者に裁量権を認めても、その恣意により協定の実施が左右されるものではないこと、他方、予算執行者が流用又は充用を行つた場合、これが裁量権の行使によるものとすれば、前述のとおり議会による責任追及が可能であるが、この流用又は充用につき議会の審議権が及ぶことを認めたとしても、右地公労法一〇条の趣旨に反するとは考えられないこと、かえつて、協定が成立した場合には予算執行者においてその経費を支出するため可能なあらゆる予算執行上の操作をすべき法律上の義務を負うとすると、予算執行面で変更があるにも拘らず、議会が予算執行者の責任を問うことが法的にも政治的にもできないことになり、右規定の趣旨を没却することになりかねないこと、以上の事情を総合勘案してみると、労働協約の実施という他の一般行政上の必要に基づく流用又は充用とは異なる事情による流用又は充用であつても、なお、予算執行者の右裁量権を否定すべきではないと考えられるからである。したがつて、仮に流用の可能な予算科目又は予備費に未執行額があつても、予算執行者において現実に流用又は充用を決定しない限り、協定の予算上の実施可能性に影響するものではないといわなければならない。本件においては、協定の一方当事者でこれを遵守すべき市長が、予算執行者でもある（ただし、水道事業会計は除く。）という関係にあるが、市長の予算執行者としての右裁量権は、前述のような理由で裁量権を認める以上、このような関係にあつてもなお失われないと解するのが相当である（ちなみに、地方公営企業においては、前記のとおり職員給与費が流用禁止科目とされ、他の経費との流用には議会の議決を要するとされており、また、証人ｂの証言によれば、被告においても予備費の性格を考え、これを職員給与費に流用しない慣行があることが認められる。）から、原告らの右主張も採用できない。そうすると、本件協定締結時において本件差額分の実施が予算上可能であつたとする原告らの主張は理由がなく、これが不可能であつたとする前記判断を覆すに足りない。


主　　　　文
一　本件各控訴を棄却する。
（当審において追加的に変更された請求）
二１　被控訴人豊栄商事株式会社と控訴人Ａとの間において、別紙物件目録一の建物につき、別紙賃貸借目録一の１及び同一の２の各賃貸借契約に基づく賃借権が存在しないことを確認する。
２　被控訴人らと控訴人Ｂとの間において、別紙物件目録二の建物について、別紙賃貸借目録二の賃貸借契約に基づく賃借権が存在しないことを確認する。
三　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの各請求（当審において追加的に変更した請求も含めて）をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、第一、第二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
１　本件各控訴を棄却する。
（当審における請求の追加的変更）
２（一）被控訴人豊栄商事株式会社（以下、「被控訴会社」という。）と控訴人Ａとの間において、別紙物件目録一の建物（以下、「本件一の建物」という。）につき別紙賃貸借目録一の１（以下、右に記載の契約を「１の賃貸借契約」という。）及び同一の２（以下、右に記載の契約を「２の賃貸借契約」という。）の各賃貸借契約に基づく賃借権が存在しないことを確認する。（二）　被控訴人らと控訴人Ｂとの間において、別紙賃貸借目録二の賃貸借契約（以下、「二の賃貸借契約」という。）に基づく賃借権が存在しないことを確認する。
３　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　被控訴人らの立場
（一）　被控訴会社は、訴外康栄建設株式会社（同社は昭和五七年三月二九日東京地方裁判所八王子支部から破産宣告を受け、その破産管財人に弁護士Ｃが選任された。以下、「破産会社」という。）及び破産会社の代表者であつたＤに対し、別紙債権目録一の１ないし３に記載のとおりの債権を有し、かつ、右各債権を担保するため、本件一、二の各建物につきその所有者であつたＤとの間に別紙抵当権目録一記載のとおり、抵当権設定契約をそれぞれ締結し、その設定登記を経由した。（二）　被控訴人八千代信用金庫（以下、「被控訴人金庫」という。）は、信用金庫法に基づいて設立された信用金庫であるところ、破産会社に対し別紙債権目録二のとおりの債権を有し、右債権を担保するため、本件二の建物につきその所有者であつたＤとの間に、別紙抵当権目録二記載のとおり、根抵当権設定契約を締結し、その設定登記を経由した。
２　賃借権不存在確認請求
（一）　被控訴会社は本件一の建物についてその敷地である別紙物件目録三の土地（以下、「本件三の土地」という。）とともに、別紙抵当権目録２の抵当権に基づき、被控訴人金庫は本件二の建物について前記根抵当権に基づき、東京地方裁判所八王子支部に対し不動産競売の申立をそれぞれ行なつたところ、同裁判所は昭和五七年一二月一四日各競売開始決定をし、同月一六日その各差押登記を経由した。（二）　控訴人Ａは、「本件一の建物について１もしくは２の賃貸借契約に基づいて都物産が賃借権を有しているところ、同社から昭和五七年二月一八日、期間五年、賃料一か月金五万円（但し、五年分前払）、敷金一〇〇〇万円の約束で賃借した」旨主張している。
（三）　控訴人Ｂは、「本件二の建物について都物産が二の賃貸借契約に基づいて賃借権を有しているところ、同社から昭和五七年二月一八日、期間三年、賃料一か月金三万円（三年分前払）、敷金五〇〇万円の約束で賃借した」旨主張している。
（四）　本件一、二の各建物について右各賃借権が存在することになると、右各建物の評価額が減額され、その結果抵当権者である被控訴人らの配当に影響が及ぶなど、前記不動産競売手続による被控訴人らの権利の実現に種々の不利益をもたらすことになる。
よつて被控訴人らは控訴人らに対し、主文二項１、２のとおり賃借権の不存在確認を求める。
３　抵当権に基づく建物明渡請求
（一）（１）　本件一の建物は、鉄骨造陸屋根二階建店舗事務所であるが、昭和五六年一一月一五日ころ新築と同時に、その一階部分全部を訴外康栄商事株式会社（代表者はＤ）が所有者であるＤより賃料一か月金一二万円、期間五年の約束で賃借し、またその二階部分は破産会社が同様に賃料一か月金一五万円、期間昭和五八年二月までの約束で賃借し、それぞれ事務所として使用してきた。なお、右建物の敷地である本件三の土地もＤの所有に属する。


（２）　本件二の建物は、コンクリートブロツク造・木造・スレート葺二階建居宅であるが、昭和四二年一一月に新築された後、二回にわたり増築されたもので、所有者のＤ自身が自宅として使用していた。なおその敷地は右Ｄが賃借している。（３）　破産会社は不渡手形を出して昭和五七年二月五日倒産するに至つたが、都物産は、その二日後である同月七日に、所有者のＤや前記賃借人らに無断で、本件一、二の各建物の入口のドアを切断し、あるいはその施錠を破壊し、これに侵入して占拠した。その後都物産は本件一、二の各建物の入口のドア及びシやツターの錠を換えてしまい、その関係者以外の者が出入りすることをできないようにした。（４）　そして更に、都物産は、本件一の建物を控訴人Ａに、本件二の建物をＢにそれぞれ賃貸して引き渡し、同人らは、それぞれ右各建物を占有している。（二）（１）　都物産の本件一、二の各建物の占有は右のように不法に取得されたものであつて、Ｄや破産会社との間に賃貸借契約等は締結されていないのに、都物産は、１、２及び二の各賃貸借契約並びに控訴人らとの間の前記転貸借契約が真実に存在するかのような外形を作出して、本件一、二の各建物の競売を妨害し、敷金の返還もしくは立退料名下に不法に高額の金員の支払を受けようとしている。（２）　すなわち前記のとおり、本件一の建物についてＤもしくは破産会社と都物産との間に成立したと称している賃貸借は、「１」賃料一か月金三万円で、建物の構造、広さ等と比較し著しく低廉であり、「２」敷金一〇〇〇万円が支払われ、「３」譲渡・転貸可能との特約があり、右特約に基づいて本件一の建物は控訴人Ａに転貸された形を採つている。
（３）　本件二の建物についても、成立したと称している賃貸借は、「１」賃料は一か月金一万円で、建物の構造、広さ等からして著しく低廉であり、「２」敷金一〇〇〇万円が支払われ、「３」譲渡・転貸可能との特約があり、右特約に基づいて本件二の建物は控訴人Ｂに転貸された形を採つている。（４）　また本件一、二の各建物について、権利者・都物産、債務者・Ｄとする別紙登記目録記載の停止条件付賃借権設定仮登記もなされている。よつて、抵当権に基づき、被控訴会社は控訴人Ａに対し、本件一の建物をＤに明渡すことを、また、被控訴人両名は控訴人Ｂに対し、本件二の建物をＤに明渡すことを、それぞれ求める。
４　債権者代位権に基づく建物明渡請求
（一）　Ｄは、本件一、二の各建物を所有しており、控訴人Ａは本件一の建物を、控訴人Ｂは本件二の建物を、それぞれ占有している。（二）（１）　被控訴会社及び被控訴人金庫は、前記のように本件一、二の各建物について抵当権を有している。
（２）　Ｄは本件一、二の各建物の抵当権者である被控訴人らに対して、その承諾なしに右建物の現状を変更し、賃借権を設定するなど抵当権者に損害を及ぼす一切の行為をしない旨約束している。そうであれば被控訴人らはＤに対して控訴人らの本件一、二の各建物に対する占有を排除するよう求める右契約上の権利を有している。
よつて、Ｄの有する所有権に基づく建物明渡請求権を、（二）（１）の抵当権又は抵当権に基づく妨害排除請求権により、又は、（二）（２）の契約上の権利により、それぞれ代位行使し、被控訴会社は控訴人Ａに対し、本件一の建物をＤに明渡すことを、また、被控訴人両名は控訴人Ｂに対し、本件二の建物をＤに明渡すことを、それぞれ求める。
二　請求原因に対する認否
１（一）　請求原因１（一）の事実のうち、被控訴人ら主張のように訴外康栄建設株式会社が破産宣告を受けＣがその破産管財人となつたこと、Ｄが右会社の代表者であり、本件各建物を所有していたことを認め、その余の事実は不知。（二）　同（二）の事実のうち、被控訴人金庫が信用金庫法に基づいて設立されたこと、Ｄが本件二の建物の所有者であつたことは認め、その余の事実は不知。２（一）　同２（一）ないし（三）の各事実は認める。（二）　同（四）の事実は不知。
３（一）　同３（一）の（１）、（２）及び（４）の各事実は認める。同（３）のうち破産会社が昭和五七年二月五日不渡手形を出して倒産したことは認めるが、その余の事実は不知。
（二）　同（二）の（１）ないし（３）は否認もしくは争う。同（４）は認める。
４（一）　同４（一）の事実は認める。
（二）　同（二）の（１）、（２）の事実は不知。
三　抗弁
１　賃借権不存在確認請求についての抗弁
（一）　都物産は、昭和五七年一月二五日本件一の建物について破産会社との間にＤの承諾を受けて１の賃貸借契約もしくはＤとの間に２の賃貸借契約を締結した。
（二）　都物産は、昭和五七年一月二五日本件二の建物について、Ｄとの間に二の賃貸借契約を締結した。
２　債権者代位権に基づく建物明渡請求についての抗弁（一）　都物産は、昭和五七年一月二五日本件一の建物について、抗弁１（一）のとおり賃貸借契約を締結し、同日その引渡しを受け、控訴人Ａは、請求原因２（二）記載のとおりの約定で都物産から本件一の建物を賃借し、昭和五七年二月一八日その引渡しを受けた。
（二）　都物産は、昭和五七年一月二五日本件二の建物について、抗弁１（二）のとおり賃貸借契約を締結し、同日その引渡しを受け、控訴人Ｂは、請求原因２（三）記載のとおりの約定で都物産から本件二の建物を賃借し、昭和五七年二月一八日その引渡しを受けた。
四　抗弁に対する認否
抗弁事実は、いずれも否認する。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由


一　請求原因１（被控訴人らの立場）の事実のうち、被控訴人ら主張のように訴外康栄建設株式会社が破産宣告を受けＣがその破産管財人となつたこと、Ｄが破産会社の代表者であり、本件各建物を所有していたことは、当事者間に争いがなく、その余の事実は、成立に争いのない甲第一、第二号証、原審証人Ｅの証言（第一回）によりその成立を認めることができる甲第三ないし第五号証、右証言（第二回）によりその成立を認めることができる甲第一三号証、原審証人Ｆの証言によりその成立を認めることができる甲第六ないし第八号証、第一四号証、原審証人Ｅ（第一、第二回）、同Ｆの各証言ならびに弁論の全趣旨によりこれを認めることができ、右認定に反する証拠はない。
二　そこで賃借権不存在確認請求について判断する。
１　請求原因２の（一）（本件一、二の各建物、同三の土地についての競売手続の進行）、同（二）（控訴人Ａの本件一の建物についての占有権原の主張）、同（三）（控訴人Ｂの本件二の建物についての占有権原の主張）の各事実はいずれも当事者間に争いがない。
２　ところで抵当権者は、右のように当該対象物件について既に競売開始決定がなされている場合には、賃借権の存否に拘わらず債権全額について確実に配当を受ける見込みがあるなど特別の事情がない限り、対象物件についての賃借権不存在確認の訴えに関し法律上の利益を有するものと解するのが相当であるが、右特別の事情は本件全証拠によつてもこれを認めることはできない。３　そこで進んで抗弁１について判断する。
（一）　都物産が本件一、二の各建物につき賃借権を設定した契約書として提出されている乙第一号証、第一六号証（いずれも写・建物賃貸借契約書）には、その各賃貸人欄に現任所と並び氏名と表示された下に、右乙第一号証には「康栄建設株式会社」の記載、右乙第一六号証には「Ｄ」の署名がそれぞれあり、その各名下に代表取締役の印章、右Ｄの印章によつてそれぞれ顕出されたと思われる印影があり、また本件一、二の各建物に別紙登記目録記載の停止条件付賃借権設定仮登記がなされていることは、控訴人らにおいて争わないところである（請求原因３（二）の（４）とその認否）。
（二）　しかし右各契約書の内容は、三年の短期賃貸借であるのにいずれも敷金一〇〇〇万円が支払われ、それに比較して賃料はそれぞれ一か月金三万円と金一万円という不自然な契約であるうえ、前記仮登記された賃借権とは、契約締結の日、賃貸借の始期、賃料等の点でその内容を異にし、特に本件一の建物についていえば乙第一号証が賃貸人を破産会社としているのに対し、右仮登記はＤを賃貸人とするなど契約の当事者も異なつていることが明らかである。いずれにしても本件一の建物について乙第一号証で締結されたとされる賃貸借については勿論のこと、本件二の建物についての乙第一六号証のそれと前記仮登記で保全された賃貸借とを同一のものと認めることはできない。このように乙第一号証、第一六号証の記載内容そのものの不自然さ、同一物件について異なる賃貸借が存在するような外形があることに加えて、当審における訴え取下げに同意する以前の控訴人破産会社管財人（以下、「控訴人本人」という。）Ｃの本人尋問の結果と右尋問の結果によりその成立を認めることができる甲第二二号証の記載とを総合すると、前記乙第一号証、第一六号証の賃貸人名下の各印影が眞正な印章により顕出されていても、なお昭和五七年一月二五日Ｄの意思に基づかないで右各書面が作成されたのではないかとの疑いが生じ、また右各証拠と原審証人Ｅの証言（第一回）を併せ考えると、前記仮登記もＤとの間の合意に基づかないでなされたのではないかとの疑いが生じる。原審における控訴人Ａ及び同Ｂ各本人尋問の結果によつても本件一、二の各建物について都物産とＤもしくは破産会社との間に賃貸借契約が成立したことを認めるに足りず、他にこれを認めるだけの証拠はない。
かえつて右認定の事実、右甲第二二号証、原審証人Ｅの証言（第一、第二回）、当審における控訴人本人Ｃの本人尋問の結果に後に認定する都物産の本件一、二の各建物の占有侵奪の態様等を併せ考えると、Ｄもしくは破産会社と都物産との間に控訴人らの主張する賃貸借契約は成立しておらず、前記乙第一号証、第一六号証の各破産会社作成名義部分は、都物産によつて各印章が冒用され、勝手に作成されたものと認められる。
（三）　してみると、控訴人らのＤらと都物産との間に賃貸借契約が締結されているとの抗弁は理由がない。
４　したがつて、被控訴人らの賃借権不存在確認請求は、いずれも理由があり、これを認容すべきである。
三　次に建物明渡請求について判断する。


１　請求原因３（一）の（１）、（２）（本件一、二の各建物についてのもとの占有関係等）、（４）（現在の占有関係）の各事実及び同（３）の事実のうち破産会社が昭和五七年二月五日手形の不渡りを出して倒産したこと並びに同（二）の（４）（停止条件付賃借権設定仮登記）の事実はいずれも当事者間に争いがない。２　そして前記甲第二二号証、当審における控訴人本人Ｃの本人尋問の結果によりその成立を認めることができる甲第一九ないし第二一号証、原審証人Ｅの証言（第二回）によりその成立を認めることができる甲第二七号証、成立に争いのない乙第四号証、第一九号証、原審証人Ｅの証言（第一回）、当審における控訴人本人Ｃの本人尋問の結果を総合すると、都物産は、前記破産会社が不渡手形を出して倒産した二日後の昭和五七年二月七日、Ｄらが所在不明となり建物の管理者がいないのに乗じ、白昼四、五名の男を派遣し、本件一の建物の一階のシやツターをこじ上げ、その内側の自動ドアを金ノコギりで切断するなどして建物内に侵入し、室内にあつた調度品、商品などを運び出したうえ、運転してきたトラツクに積み込んでこれを持ち出し、そのままその占有を奪い、同じころ本件二の建物についてもその施錠を破壊して、これを占拠してしまい、その後間もなく本件一の建物を控訴人Ａに、本件二の建物を控訴人Ｂに使用させていること（右使用関係は前記のとおり争いがない。）が認められ、他に右認定を左右するだけの証拠はない。<要旨>３　ところで、抵当権も物権である以上、それに対する侵害を排除するための物権的請求権を発生させるも</要旨>のであるが抵当権はその目的物の使用収益権を設定者のもとに留保しておきながら、その担保価値を優先的に把握するという特質を有する担保物権であるから、抵当権に基づく物権的請求権を認めるに当つては、この特質に合致するように、その内容を考えなければならない。そうすると、まず、抵当権者自身への明渡しを認めることはできず、所有者など占有権原のある者への明渡しを請求しうるにとどまることになる。さらに、民法三九五条の法意、引渡命令の制度の存在などを考えれば、抵当権の対象不動産の無権原の占有者のうち、例えば、賃貸借契約の終了事由が発生した（例えば、期間が満了した）のになお占有を継続している賃借人のような者にまで、抵当権に基づく所有者などへの明渡し請求を認めることにも疑問がないとはいえない。しかしながら、占有取得又は占有継続の意図、態様のいかんにかかわらず、抵当権の権利としての前記のような特質があるの一事をもつて、すべての無権原の占有者に対して、およそ抵当権に基づく明渡請求をすることができないとすることも、あまりにも抵当権者の保護に欠けるものといわなければならない。そこで、以下に、本件に即して、抵当権に基づく明渡請求を認めるべきかについて検討する。
右１、２及び前記二３に判示したように、都物産は、破産会社が不渡手形を出して倒産した二日後に、実力で、本件一、二の各建物の入口のドァを切断し、あるいは施錠を破壊して、その占有を侵奪したものであり、かつ、本件一、二の各建物につき賃借権を取得していないのに、Ｄらとの間に賃貸借契約が成立したかのような契約書を作成し、あるいは停止条件付賃借権の仮登記を経由するなどし、また、金一〇〇〇万円ずつの敷金を支払つたように形式を整え、一方右契約書の転貸条項に基づき前記占有侵奪後間もなく本件一、二の各建物を控訴人らに転貸したとしてこれを占有させているものである。しかも右転貸借も、成立に争いのない乙第四号証、第一九号証、原審における控訴人Ａ及び同Ｂ各本人尋問の結果によると、本件一の建物は控訴人Ａに対し、期間五年、賃料一か月金五万円（五年分前払）、敷金一〇〇〇万円、本件二の建物については控訴人Ｂに対し、期間三年、賃料一か月金三万円（三年分前払）、敷金五〇〇万円の約定でなされたものとされ、しかもその転貸、賃借権の譲渡も可能であるというのである。
以上に判示した事実によれば、都物産が本件一、二の各建物の占有を取得した態様は、何らの権原に基づかない暴力によるものであるということができ、右占有取得の意図も、自己の無権原をも顧みず右各建物を他人に使用させて不法な対価を得ようとするものであり、そのために抵当権の実行に支障が出ることを少なくとも容認していたと推認される。そして、控訴人らの右各建物の占有は、このようにして取得された都物産の占有に基づくものである（「控訴人らの右占有は、都物産の占有とは異なり、これを保護すべき特段の事情がある。」旨の主張立証はない。）。なるほど、前述したように、目的物の使用収益権を設定者のもとに留保しておきながら、その担保価値を優先的に把握するというのが抵当権の特質であり、設定者が目的物を支配することができることから、設定者による目的物の通常の利用に伴つて、無権原の第三者の占有状態の発生することは、このような担保物権を認めた法の容認するところであるといえるかもしれない。しかしながら、占有取得の態様、意図において、前述のような強度の違法性のある占有状態の発生まで法が容認しているものと解すべきではない（もとより事案も、直接の適用法条も異なるが、最判昭五七・三・一二民集三六・三・三四九の趣旨とするところも、基本的には同旨の考え方に基づくものと解される。）。
４　よつて、その余の点につき判断するまでもなく、被控訴会社の控訴人Ａに対し本件一の建物を、被控訴人らの控訴人Ｂに対し本件二の建物を、それぞれＤに対し明渡すよう求める請求は、いずれも理由があるのでこれを認容すべきである。四　そうであれば、一部理由を異にするが結論において当審の判断と同一である原判決は相当であるから本件控訴を棄却すべきであり、また当審において追加的に変更された請求は理由があるのでこれを全部認容することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九五条、八九条、九三条を各適用して、主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　伊藤滋夫　裁判官　鈴木經夫　裁判官　山崎宏征）
別紙
物件目録
一　　（本件一の建物）
町田市ａ字ｂ号ｃ番地ｄ
家屋番号　　ｃ番ｄ
鉄骨造陸屋根二階建店舗事務所
床面積　　一階　　五四・六六平方メートル
二階　　五七・二二平方メートル
二　（本件二の建物）
町田市ｅ町字ｆｇ番地ｈ
家屋番号　　ｇ番ｈ


コンクリートブロック造・木造・スレート葺二階建居宅
床面積　　一階　　七九・四二平方メートル
二階　　五五・六六平方メートル
三　（一の建物の敷地―本件三の土地）
町田市ａ字ｂ号ｃ番ｄ
宅　地　　　七一・一七平方メートル
別紙
賃貸借目録
一　別紙物件目録記載一の建物（本件一の建物）について１　貸主康栄建設株式会社（現破産者康栄建設株式会社破産管財人Ｃ）、借主都
物産株式会社間の昭和五七年一月二五日付賃貸借契約
但し、賃貸借期間昭和五七年一月二五日から同六〇年一月二四日、賃料月三万
円、敷金一〇〇〇万円
２　貸主Ｄ、借主都物産株式会社間の昭和五七年一月二五日付賃貸借契約但し、賃貸借期間昭和五七年一月二五日から同六〇年一月二四日、賃料月三万
円、敷金一〇〇〇万円
二　別紙物件目録記載二の建物（本件二の建物）について貸主Ｄ、借主都物産株式会社間の昭和五七年一月二五日付賃貸借契約但し、賃貸借期間昭和五七年一月二五日から同六〇年一月二四日、賃料月一万
円、敷金一〇〇〇万円
債権目録一
１　昭和五六年一二月五日、破産会社に対し金一五〇〇万円貸付、但し利息日歩一〇銭（登記上は年一五％）、損害金日歩一五銭（登記上は年三〇％）、弁済期昭和五七年三月三一日（破産宣告の場合期限の利益喪失の特約あり）であり、債権現在額は、残元本金一五〇〇万円及びこれに対する昭和五八年三月三〇日より支払済みに至るまで年三〇％の割合による損害金。担保提供者兼連帯保証人Ｄ。２　昭和五七年一月五日、破産会社及びＤを連帯債務者兼担保提供者として、両者に対し金一二〇〇万円貸付、弁済期昭和五七年六月三〇日、利息、損害金、及び期限の利益喪失約款は右１と同じ。
債権現在額は、残元本金一二〇〇万円及びこれに対する昭和五八年三月三〇日より年三〇％の割合による損害金。
３　昭和五七年一月五日、Ｄに対し金五〇〇万円貸付。利息、損害金右１と同じ。弁済期は昭和五七年六月
三百（破産宣告の場合期限の利益喪失の特約あり）。
債権現在額は、残元本金五〇〇万円及びこれに対する昭和五八年三月三〇日より年三〇％の割合による損害金。
債権目録二
１　昭和五六年三月二七日被控訴人金庫は破産会社との間で、信用金庫取引約定を締結するとともに、同日Ｄ所有の本件二の建物に被控訴人金庫の破産会社に対する信用金庫取引による債権を被担保債権とする極度額金一〇〇〇万円の根抵当権を設定。
２　昭和五六年一二月一〇日被控訴人金庫は破産会社に対し、右約定に基づき、手形貸付の方法で金二〇〇〇万円を弁済期昭和五七年三月八日、利息年一〇％、損害金年一八％（第三条二項）の約で貸渡した。
抵当権目録一
１　別紙債権目録一１の債権の担保として、本件二の建物について、昭和五六年一二月五日（共同）抵当権設定契約（東京法務局町田出張所昭和五六年一二月一〇日受付第三一六五三号をもつて設定登記経由）。
２　右同目録一２の債権の担保として、本件三の土地及び本件一の建物について、昭和五七年一月五日（共同）抵当権設定契約（右同出張所昭和五七年一月七日受付第二〇二号をもって設定登記経由）。
３　右同目録一３の債権の担保として、本件二の建物について、昭和五七年一月五日抵当権設定契約（右同出張所昭和五七年一月七日受付第二〇三号をもって設定登記経由）。
抵当権目録二
別紙債権目録二の債権に関して、昭和五六年三月二七日、本件二の建物につき、信用金庫取引による債権を被担保債権とする極度額金一〇〇〇万円の根抵当権設定契約を締結（債権目録二１のとおり）東京法務局町田出張所昭和五六年三月二八日受付第七八三二号をもつて設定登記経由。
登記目録
一　本件一及び二の各建物について、東京法務局町田出張所昭和五七年二月一八
日受付第三九二六号停止条件
付賃借権設定仮登記
（１）原　　　因　　昭和五七年二月六日設定
（条件　同年同月同日根抵当権確定債権債務不履行）
（２）借　　　賃　　一ケ月一平方メートル　金一〇〇円
（３）借賃支払期　　毎月末日
（４）存続期間　　　発生の日より満三年
（５）特　　　約　　譲渡、転貸ができる。
（６）権　利　者　　豊島区ｉｊ丁目ｋ番ｌ号
都物産株式会社


主　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は、原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、別紙第二目録及び同第三目録記載の六角筒柱の連結によるかな文字、絵模様、数字等の知育玩具（以下「被告製品一」及び「被告製品二」という。）を製造販売してはならない。
２　被告は、前項記載の各物件を廃棄せよ。
３　被告は、原告ブツクローン出版株式会社（以下「原告ブツクローン出版」という。）に対し、二〇〇〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は、被告の負担とする。
５　３及び４項について仮執行の宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告ブツクローン出版の著作権に基づく請求
（一）　原告ブツクローン出版は、別紙第一目録記載の知育玩具（以下「ぺんたくん」という。）の製作を発意し、昭和五三年三月頃から同五八年五月頃にかけて、同社の社員訴外【Ａ】（以下「【Ａ】」という。）をして、その職務上、「ぺんたくん」を創作させ、その頃「ぺんたくん」を原告ブツクローン出版の名義で公表し、製造している。
（二）　「ぺんたくん」は、多角筒柱のブロツクを、自由に連結したり回転したりすることによつて、かな文字による単語、文章、数字及び絵模様を作成し、子供達が遊びながら語いを広げ、文字や数字等を学習し、使用することができる形態を有し、かつ、次の特徴を備えた文芸、美術及び学術の範囲に属する著作物であり、かつて存在したことのない極めて創作性の強い特異な著作物である。（１）　多角筒柱の角筒面には、平仮名、数字及び絵模様が記載されていること。（２）　文字の場合、一個の多角筒柱には、一つの行の平仮名文字が記載されていること。
（３）　各平仮名文字は、ア段は円、イ段は八角、ウ段は六角、エ段は五角、オ段は四角の各背景の図形の中に白抜きで記載されていること。（４）　各背景の図形の色は、各行ごとに異なること（同一行は同一の色）。（５）　素材自体の色は、白色系であること。
（三）　被告は、昭和六〇年一一月から被告製品一を製造販売し、その後被告製品二を製造販売しようとした。
（四）　被告製品一及び二は、「ぺんたくん」をそのまま複製したものではないとしても、「ぺんたくん」とは形状において基本的に何ら変わりがなく、別表のとおり「ぺんたくん」に酷似しているから、「ぺんたくん」に依拠し、その具体的表現の一部を変えたにすぎないことが明白であり、したがつて、被告が被告製品一及び二を製造販売することは、原告が「ぺんたくん」について有する著作権（変形権及び翻案権）を侵害するものである。
（五）（１）　被告は、原告ブツクローン出版が有する「ぺんたくん」の著作権（変形権及び翻案権）を侵害することを知り、又は過失によりこれを知らないで、昭和六〇年一一月頃から同六一年一二月末までの間に、少なくとも総売上高三〇〇〇万円相当の被告製品一を製造販売し、少なくともその三分の一に当たる一〇〇〇万円の利益を取得した。したがつて、原告ブツクローン出版は、著作権法一一四条一項の規定により、右と同額の損害を被つたものと推定される。（２）　原告ブツクローン出版は、被告製品一の販売により「ぺんたくん」の販売が減少したため、右（１）の一〇〇〇万円の損害のほかに、少なくとも「ぺんたくん」の販売による得べかりし利益一〇〇〇万円を取得することができず、右と同額の損害を被つた。
（六）　よつて、原告ブツクローン出版は、被告に対し、著作権（変形権及び翻案権）に基づき、被告製品一及び二の製造販売の差止め及びその廃棄並びに右（五）の不法行為による損害金二〇〇〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払い（損害賠償請求については、右の著作権侵害に基づく請求、後記実用新案権一及び二の侵害に基づく請求並びに不正競争防止法に基づく請求は選択的請求）を求める。２　原告ブツクローン出版株式会社の実用新案権に基づく請求（一）　原告ブツクローン出版は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権一」及び「本件実用新案権二」といい、その考案を「本件考案一」及び「本件考案二」という。）を有している。
（１）　本件実用新案権一
登録番号　第一六四〇三五三号
考案の名称　５角筒柱連結知育玩具
出願日　昭和五六年五月二〇日
公告日　同六〇年一〇月九日
登録日　同六一年六月一一日
（２）　本件実用新案権二
登録番号　第一六四〇三五四号
考案の名称　５角筒柱によるかな文字知育玩具
出願日　昭和五六年五月二〇日
公告日　同六〇年一〇月九日
登録日　同六一年六月一一日
（二）（１）　本件考案一の実用新案登録出願の願書に添付した明細書（ただし、昭和六〇年五月二四日付手続補正書による補正後のもの。以下「本件明細書一」という。）の実用新案登録請求の範囲（１）は、本判決添付の実用新案公報一（以下「本件公報一」という。）の該当項記載のとおりであつて、その構成要件は、次のとおりである。
イ　角筒面に文字、数字、絵模様等を表示した五角筒柱を、ロ　その端面に設けた可回転にして角筒面が一致したところで停止するスナツプ機
構で互いに結合するように構成した、
ハ　五角筒柱連結知育玩具。


（２）　本件考案一の作用効果は、次のとおりである。イ　本件考案一の五角筒柱連結知育玩具は、各五角筒柱を適当に結合し、分離しあるいは結合状態で回転して、角筒面が互いに一致したところで確実に停止することができるように構成されているものであつて、幼児が使用して遊ぶ場合、結合と回転という別個の動作を必要とするため、ばらばらの状態にある従来の積み木の知育玩具に比して、興味を持つて文字、数字、絵模様等を習得することができる。ロ　本件考案一は、五角筒柱であることにより、角筒面に、例えば、五〇音の「あ行」「か行」等の文字を表現することができ、一個で一行の五音を、一八個で濁音、拗音等を含む七五音の平仮名すべてを表現することができるから、幼児が興味を持つてかな文字を習得することができる。
ハ　後片付け等の場合には、結合して一本の柱とすることができるから、ばらばらになつて紛失する等のおそれがない。
（三）（１）　本件考案二の実用新案登録出願の願書に添付した明細書（ただし、昭和六〇年五月二四日付手続補正書による補正後のもの。以下「本件明細書二」という。）の実用新案登録請求の範囲（１）は、本判決添付の実用新案公報二（以下「本件公報二」という。）の該当項記載のとおりであつて、その構成要件は、次のとおりである。
イ　かな文字五〇音の各行を各別に角筒面に表現した各五角筒柱を、ロ　その端面に設けた、可回転にして互いの角筒面が一致したところで停止するス
ナツプ機構で着脱自在に連結できるように構成した、
ハ　五角筒柱によるかな文字知育玩具。
（２）　本件考案二の作用効果は、次のとおりである。イ　本件考案二は、五〇音のかな文字を、五角筒柱の角筒面に各行ごとに各別に表現し、五角筒柱は、その両端面に設けたスナツプ機構によつて、着脱自在にして可回転に、しかも、互いの角筒面が一致したところで停止するように構成したものであるから、平仮名すべてを表現するために七五個の積み木を必要としていた従来の積み木に比し、一八個という少ない五角筒柱で平仮名全部を表現することができ、幼児をして、たくさんの積み木の中から単に選び出すという煩雑さを少なくするうえ、分解し、更には結合して回転させるという別な動作をさせることにより、楽しみながらある一定の規則のもとにかな文字あるいはその組合せを習得させることができる。
ロ　後片付け等の場合には、結合して長い柱状とすることができるから、ばらばらになつて紛失するおそれがない。
ハ　各文字の背景を、各行は色別に、各段は形別にすれば、その文字の占める位置を容易に知ることができ、その習得のうえに更に効果を上げることができるばかりでなく、文字、色、形と広い範囲にわたつての知育にも役立つ。（四）　被告は、昭和六〇年一一月から被告製品一を製造販売し、その後被告製品二を製造販売しようとした。
（五）（１）　被告製品一の構造は、次のとおりである（以下に記載の番号は、別紙第二目録添付の別紙図面の番号を指す。被告製品一につき以下同じ。）。
イ　角筒面に、
別紙第二目録添付の展開図面の平仮名文字、算用数字、絵模様あるいは記号を転写印刷した同目録添付の別紙図面の形状をした六角筒柱を、ロ　その凸側端面１５に設けた円盤状凸状部１６と、１６に設けた係合辺縁部１７、凹溝１８、突起１２、１３、凹側端面７に設けた円形状凹陥部８、Ｕ字形弾性片１１、突起１２、１３、凹部１４で構成された、可回転にして角筒面が一致したところで停止するスナツプ機構で互いに結合するように構成した、ハ　六角筒柱連結知育玩具。
（２）　被告製品一の構造は、本件考案一及び二の構成要件をすべて充足し、その作用効果も、本件考案一及び二の作用効果と同一である。（六）（１）　被告製品二の構造は、次のとおりである（以下に記載の番号は、別紙第三目録添付の別紙図面の番号を指す。被告製品二につき以下同じ。）。イ　角筒面に、別紙第三目録添付の展開図面の平仮名文字、算用数字、絵模様あるいは記号を転写印刷した同目録添付の別紙図面の形状をした六角筒柱を、ロ　その底面８に設けた半円球状突起２５と凸状部９と、９に設けた結合周縁部１１、凹溝１０、板体１４に設けた半円球状凹溝２４、円形状の凹陥部１５’、Ｕ字形の弾性片１９’、突起２０’で構成された、可回転にして角筒面が一致したところで停止するスナツプ機構で互いに結合するように構成した、ハ　六角筒柱連結知育玩具。
（２）　被告製品二の構造は、本件考案一及び二の構成要件をすべて充足し、その作用効果も、本件考案一及び二の作用効果と同一である。（七）（１）　被告は、本件実用新案権一及び二を侵害することを知り、又は過失によりこれを知らないで、昭和六〇年一一月頃から同六一年一二月末までの間に、少なくとも総売上高三〇〇〇万円相当の被告製品一を製造販売し、少なくともその三分の一に当たる一〇〇〇万円の利益を取得した。したがつて、原告ブツクローン出版は、実用新案法二九条一項の規定により、右と同額の損害を被つたものと推定される。
（２）　原告ブツクローン出版は、被告製品一の販売により本件実用新案権一及び二の実施品たる「ぺんたくん」の販売が減少したため、右（１）の一〇〇〇万円の損害のほかに、少なくとも「ぺんたくん」の販売による得べかりし利益一〇〇〇万円を取得することができず、右と同額の損害を被つた。（八）　よつて、原告ブツクローン出版は、被告に対し、本件実用新案権一及び二に基づき、被告製品一及び二の製造販売の差止め及びその廃棄並びに右（七）の不法行為による損害金二〇〇〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。３　原告らの不正競争防止法一条一項一号に基づく請求（一）　原告ブツクローン出版は、「ぺんたくん」を製造して原告ブツクローンに販売し、原告ブツクローンは、これを全国の消費者に訪問販売しているものである。
（二）（１）　「ぺんたくん」は、請求の原因１（二）記載のとおり、形態上の特異性を有する商品である。


（２）　原告ブツクローン出版が製造し、原告ブツクローンが販売した「ぺんたくん」は、昭和五八年五月一日から同五九年一二月末日までに約八万七〇〇〇セツト（一セツト三万四〇〇〇円）にのぼる。
（３）　原告ブツクローンは、昭和五八年五月頃から、三億一五一〇万円の費用をかけて、スポツトコマーシヤル、番組提供によるコマーシヤル及びワイドシヨーの中での生コマーシヤル等のテレビコマーシヤルにより「ぺんたくん」を宣伝し、また、「ぺんたくん」は、同年四月二九日頃、新聞記事に、原告ブツクローン出版が製造し、原告ブツクローンが販売するものとして写真入りで取り上げられ、それ以降も、新聞記事や新聞公告によつて何度も、その形態及び原告ブツクローンの商品であることが紹介、宣伝された。
（４）　原告ブツクローンは、全国で約一五〇〇名の訪問販売員を使用して販売活動をしているが、販売員は、各家庭を訪問するに際し、「ぺんたくんのブツクローンです」と述べ、「ぺんたくん」の商品カタログを配布し、「ぺんたくん」の商品説明をしている。
（５）　このような「ぺんたくん」の形態上の特異性及び宣伝広告により、「ぺんたくん」は、遅くとも昭和五九年一一月頃には、その形態自体が原告らの商品であることを示す表示として周知のものとなつた。
（三）　被告は、昭和六〇年一一月から被告製品一を製造し、これを玩具問屋、玩具小売商人及び一般消費者に販売しており、更に、その後被告製品二を製造販売しようとした。
（四）　被告製品一及び二の形態は、前記１（四）のとおり、「ぺんたくん」とほぼ同一である。このため、被告製品一及び二は、「ぺんたくん」と誤認混同され、又は誤認混同されるおそれがあり、そして、その材料が粗悪であり、加工方法も粗雑であるばかりか、「ぺんたくん」よりも廉価に販売され、又は廉価に販売されるおそれがあるため、原告らは、営業上の利益を害されている。（五）（１）　被告は、不正競争防止法一条一項一号所定の行為に該当することを知り、又は過失によりこれを知らないで、昭和六〇年一一月頃から同六一年一二月末までの間に、少なくとも総売上高三〇〇〇万円相当の被告製品一を製造販売し、少なくともその三分の一に当たる一〇〇〇万円の利益を取得した。したがつて、原告ブツクローン出版は、右と同額の損害を被つたものと推定される。（２）　原告ブツクローン出版は、被告製品一の販売により「ぺんたくん」の販売が減少したため、右（１）の一〇〇〇万円の損害のほかに、少なくとも「ぺんたくん」の販売による得べかりし利益一〇〇〇万円を取得することができず、右と同額の損害を被つた。
（六）　よつて、原告らは、被告に対し、不正競争防止法一条一項一号の規定に基づき、被告製品一及び二の製造販売の差止め及びその廃棄を、原告ブツクローン出版は、被告に対し、同法一条の二第一項の規定に基づき、右損害金二〇〇〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求の原因に対する認否
１（一）　請求の原因１（一）の事実のうち、原告ブツクローン出版が「ぺんたくん」を製造していることは認め、その余の事実は否認する。（二）　同１（二）の事実のうち、「ぺんたくん」が、（１）ないし（５）記載の
平仮名、
図形及び色彩から成り立つていることは認め、その余の事実は否認する。（三）　同１（三）の事実は、認める。
（四）　同１（四）及び（五）の事実は、否認する。
２（一）　請求の原因２（一）の事実は、認める。
（二）　同２（二）の事実のうち、本件明細書一の実用新案登録請求の範囲（１）の記載が、本件公報一の該当項記載のとおりであることは認め、その余の事実は否認する。
（三）　同２（三）の事実のうち、本件明細書二の実用新案登録請求の範囲（１）の記載が、本件公報二の該当項記載のとおりであることは認め、その余の事実は否認する。
（四）　同２（四）の事実は、認める。
（五）　同２（五）ないし（七）の事実は、否認する。３（一）　請求の原因３（一）の事実のうち、原告ブツクローン出版が、「ぺんたくん」を製造していることは認め、その余の事実は否認する。（二）　同３（二）の事実のうち、（１）及び（５）の事実は否認し、その余の事実は知らない。
（三）　同３（三）の事実のうち、被告が、昭和六〇年一一月から被告製品一を製造し、これを玩具問屋及び玩具小売商人に販売しており、更に、その後被告製品二を製造販売しようとしたことは認め、その余の事実は否認する。（四）同３（四）及び（五）の事実は、否認する。
三　被告の主張
１　原告ブツクローン出版の著作権に基づく請求は、以下のとおり理由がない。（一）　請求の原因１（二）（１）ないし（５）に記載された「ぺんたくん」の特徴は、次に述べるとおり、ごくありふれたものにすぎず、思想又は感情を表現したものということができないから、「ぺんたくん」は、著作権の対象にならない。（１）　「ぺんたくん」の五角筒柱面には、平仮名文字が記載されているが、文字として普通に用いられる形式において記載されているにすぎない。（２）　「ぺんたくん」は、一個の五角筒柱に一つの行の平仮名文字が記載されているが、これも普通に用いられる配列方法に従つて記載されているにすぎない。（３）　「ぺんたくん」は、各文字が四角等の背景に白抜きで記載されているが、
右背景に用いられた図形も、
文字を白抜きで記載することも共にありふれている。
（４）　「ぺんたくん」は、各背景の図形の色を各行ごとに違えているが、これもありふれている。
（５）　「ぺんたくん」は、素材の色が白色であるが、素材の色を白色にすることもありふれた方法である。
（二）　多角筒柱の面に文字を書き、文字の背景に特定の図形を用いたり、特定の色彩によつて色分けする教育用玩具は、原告ブツクローン出版が「ぺんたくん」の創作を完了したと主張する昭和五八年五月一日以前から存在した（乙第九号証及び第一八号証）。「ぺんたくん」は、右公知の教育用玩具に類似するものであつて、創作性を有しない。


（三）　被告製品一及び二を製造販売する行為は、次に述べるとおり、原告ブツクローン出版が「ぺんたくん」について有する変形権及び翻案権を侵害しない。（１）　「ぺんたくん」は、本件実用新案権一の実施品であるところ、原告ブツクローン出版は、実用新案登録出願手続の過程で、拒絶理由通知を受け、実用新案登録請求の範囲を五角筒柱に限定したものであり、更に、六角筒柱の角筒面に、文字、数字、絵模様等を表示する知育玩具が「ぺんたくん」の創作開始以前から公知であつた（乙第一八号証）ことに照らせば、仮に「ぺんたくん」が創作性を有するとしても、その創作性は、「ぺんたくん」の構成を五角筒柱にしたところにあるというべきである。これに対して、被告製品一及び二は、いずれも六角筒柱の構成であつて、「ぺんたくん」の有する創作性の範囲外のものであるから、被告製品一及び二を製造販売する行為について変形権及び翻案権侵害が問題になる余地はない。（２）　「ぺんたくん」と被告製品一及び二とは、次に述べるとおり、類似していないから、被告製品一及び二を製造販売する行為は、原告ブツクローン出版が「ぺんたくん」について有する変形権及び翻案権を侵害するものではない。イ　「ぺんたくん」は、五角筒柱から構成されており、一つの五角筒面に「あいうえお」等平仮名の一行が配列されている点に特徴が存するのに対し、被告製品一及び二は、六角筒柱から構成されており、一つの六角筒面に「あいうえお」等の平仮名及びこれに対応した「あ行」等の各行を表わす文字が記載されているところに特徴があり、幼児が各行の名前を覚えることができるという「ぺんたくん」にない作用を有するものであつて、両者は、類似しない。
ロ　「ぺんたくん」の文字の背景に配された図形は、図形としてもその配列方法としてもありふれたものであるから、何ら創作性のないものであり、また、仮に右の点に創作性があるものとしても、被告製品一及び二とは図形の配列方法を異にするものであるから、この点を根拠として両者が類似しているとすることはできない。ハ　「ぺんたくん」は、文字の背景の図形の色を各行ごとに異なるように配列しているが、これも、ありふれた方法であつて、何らの創作性もなく、しかも、被告製品一及び二は、「ぺんたくん」とはその色の配列方法を異にしているから、この点を根拠として両者が類似しているとすることもできない。二　　その他、原告が、別表４ないし７において「ぺんたくん」と被告製品一及び二とが類似するとしてあげる点は、いずれも何らの創作性を有しない部分についてのものであつて、両者が類似するとの根拠とはなりえないものである。２　原告ブツクローン出版の実用新案権一及び二に基づく請求は、以下のとおり理由がない。
（一）（１）　本件明細書一の実用新案登録請求の範囲（１）の記載のうち、スナツプ機構については、機能的、抽象的に記載されているのみで特定されておらず、確定することができないから、右スナツプ機構は、本件明細書一の実施例記載のものに限定されるべきである。そうすると、本件考案一の構成要件は、次のとおりとなる（以下に記載の番号は、本件公報一の番号を指す。本件考案一につき以下同じ。）。
イ　角筒面に文字、数字、絵模様等を表示した五角筒面と、ロ　各五角筒に左の構成からなる底面８を設置する。
Ａ　外方に凸状部９を設置し、その根元は凹溝１０となつていて、係合周縁部１１を形成する。
Ｂ　凹溝１０には、角筒面に対応した位置に突起１２を形成する。ハ　次のＣないしＦ又はＣ’ないしＦ’のいずれかの構成から成立している板体１４（蓋２）を段部１３に嵌合固着するよう設置する。
すなわち、
Ｃ　中央部に底面８の凸状部９が嵌合する大きさの円形状の凹陥部１５を形成する。
Ｄ　凹陥部１５の周壁１６には、五角形の各辺に対応する位置に、更に辺縁方向に湾入部１７を形成する。
Ｅ　湾入部１７には、湾入壁１８から内方に向かうＵ字形の弾性片１９が角筒面ごとに突設されていて、この弾性片１９の前面は、周壁１６の面と一致するよう形成する。
Ｆ　弾性片１９の各々の前面に、その間に凹部２１を形成する突起２０、２０を設置する。
又は、
Ｃ’　中央部に底面８の凸状部９が嵌合する大きさの円形状の凹陥部１５’を形成する。
Ｄ’　凹陥部１５’の外周壁２２から、独立した突出壁１６’を設ける。Ｅ’　外周壁２２から内方に向かうＵ字形の弾性片１９’が角筒面ごとに突設されていて、この弾性片１９’の前面は、突出壁１６’の面と一致するよう形成する。Ｆ’　弾性片１９’の各々の前面に、その間に凹部２１’を形成する二つの突起２０’、２０’を設置する。


（２）　被告製品一は、仮にその構造が請求の原因２（五）（１）のとおりであるとしても、次のとおり、本件考案一の技術的範囲に属しない。本件考案一の構成要件イは、右（１）記載のとおりであるところ、実用新案登録出願手続の経過及び出願当時の公知技術に照らすと、本件考案一は、五角筒柱に限定されるものというべきである。すなわち、本件明細書一の出願当初の実用新案登録請求の範囲は、五角筒柱に限定していなかつたが（乙第一号証）、出願人である原告ブツクローン出版は、出願について昭和六〇年三月一日付で拒絶理由通知を受け、同年五月二四日付で意見書（乙第三号証）を提出し、拒絶理由通知に引用された「考案は、いずれも立方体であるから、結合する面の軸に対する周面は４面であつて、この４面には例えばひら仮名の各行の文字を表わすことはできないものである。これに対し、本考案は５角筒柱であるから、この周面には、例えばひら仮名の角筒柱行（「各行」の誤記と認められる。）の文字を表すことができる。この本考案における角筒面が５であることが、イ考案、ロ考案（注・引用された考案）と異なり、重要な意味を有することは、作用効果からみて明らかなところであり、本考案の５角筒柱であるということは、考案構成の必須の条件であり」と主張した。右事実に加えて、六角筒柱の角筒面に、文字、数字、絵模様等を表示することが、出願当時公知であつたことを考慮すると、本件考案一は、五角筒柱以外の多角筒柱を除外し、五角筒柱に限定して登録されたものというべきである。これに対して、被告製品一は、原告ブツクローン出版の主張によつても六角筒柱であることが明らかであるから、本件考案一の構成要件イを充足しない。（３）　被告製品二は、仮にその構造が請求の原因２（六）（１）のとおりであるとしても、次のとおり、本件考案一の技術的範囲に属しない。イ　本件考案一が五角筒柱の構成に限定されるものであることは、右（２）に述べるとおりであるところ、被告製品二は、原告ブツクローン出版の主張によつても六角筒柱であることが明らかであるから、本件考案一の構成要件イを充足しない。ロ　被告製品二は、本件考案一の構成要件ハも充足しない。本件考案の構成要件ハのＣないしＦは、被告製品二の構造と掛け離れているので、同Ｃ’ないしＦ’とを比較するに、本件考案一では、凹溝１０には角筒面に対応した位置に突起１２を形成し、弾性片１９’の前面にその間に凹部２１’を形成する突起２０’、２０’を設置することにより、嵌合状態の底面８と板体１４（蓋２）に対し、回転力を与えると、突起１２が、弾性片１９’の前面に設置された突起２０’、２０’に設けられた凹部２１’にはまり込んで、角筒面が一致したところで停止するのに対し、被告製品二では、底面８に一個の半円球状突起２５を設けること、板体１４（蓋２）の端部に各辺に対応する六個の半円球状凹溝２４を形成することにより嵌合状態の底面８と板体１４（蓋２）に対し回転力を与えると、半円球状突起２５が半円球状凹溝２４にはまり込むことにより、角筒面が一致したところで停止するものであつて、角筒面が一致したところで停止させる技術手段を異にするから、本件考案一の構成要件ハを充足しない。
（二）（１）　本件明細書二の実用新案登録請求の範囲（１）の記載は、本件考案一では、「角筒面に文字、数字、絵模様等を表示した５角筒面」とする点が、「かな文字５０音の各行を各別に角筒面に表現した各５角筒柱」となつているほかは、本件考案一の実用新案登録請求の範囲（１）の記載と同一である。そうすると、本件考案二の構成要件は、次のとおりとなる。
ニ　かな文字五〇音の各行を各別に各筒面に表現した各五角筒柱と、ホ　各五角筒に左の構成からなる底面８を設置する。
Ａ　外方に凸状部９を設置し、その根元は凹溝１０となつていて、係合周縁部１１を形成する。
Ｂ　凹溝１０には、角筒面に対応した位置に突起１２を形成する。ヘ　次のＣないしＦの構成から成立している板体１４（蓋２）を段部１３に嵌合固着するよう設置する。
Ｃ　中央部に底面８の凸状部９が嵌合する大きさの円形状の凹陥部１５を形成する。
Ｄ　凹陥部１５の周壁１６には、五角形の各辺に対応する位置に、更に辺縁方向に湾入部１７を形成する。
Ｅ　湾入部１７には、湾入壁１８から内方に向かうＵ字形の弾性片１９が角筒面ごとに突設されていて、この弾性片１９の前面は、周壁１６の面と一致するよう形成する。
Ｆ　弾性片１９の各々の前面に、その間に凹部２１を形成する突起２０、２０を設置する。
（２）イ　本件考案二の構成要件ニは、前記２（一）（２）と同様に五角筒柱の構成に限定されるところ、被告製品一及び二は、六角筒柱であるから、右構成要件ニを充足しないものである。
ロ　被告製品二は、前記２（一）（３）ロと同様に、本件考案二とはスナツプ機構を異にするから、前記構成要件へを充足しない。
（３）　したがつて、被告製品一及び二は、本件考案二の技術的範囲に属しない。３　原告らの不正競争防止法に基づく請求は、以下のとおり理由がない。（一）　「ぺんたくん」の形態は、原告らの商品表示として周知性を有しない。すなわち、複数個から構成される多角筒柱を着脱及び回動自在に構成し、各多角筒柱の各面に、文字や絵を記載することによつて、熟語の構成や絵合せを可能にして、幼児に熟語や絵を理解させるための知育玩具は、「ぺんたくん」発売以前から公知であつたのであるから、「ぺんたくん」には、創作性、形態の特異性は存しない。また、原告らが「ぺんたくん」をテレビ、出版物によつて宣伝したのは、短期間であつたし、回数も少なかつたのであるから、「ぺんたくん」の形態は、原告らの商品表示として周知性を有するには至つていない。


（二）　原告らは、「ぺんたくん」の販売に当たり、「ぺんたくん」なる商標を用いており、また、出版物による広告、カタログの記載、テレビによる宣伝等もすべて「ぺんたくん」なる商標を使用し、かつ、「ぺんたくん」が原告ブツクローン株式会社の販売商品であることを宣伝していた。これに対して、被告は、被告製品一及び二の商品自体並びにカタログ、セツトで販売されている教材及び包装に、「めばえつこ」なる商標を付して販売している。また、「ぺんたくん」は、専ら、訪問販売方式で販売されており、小売店、百貨店等での店頭販売をしていない。これに対して、被告製品一及び二は、小売店、百貨店等での店頭販売方式によつている。更に、「ぺんたくん」は、高額な商品である。以上の点を考慮すると、「ぺんたくん」と被告製品一及び二とは、誤認混同されるおそれは存しない。
四　原告ブツクローン出版の反論
１　著作権に関する被告の主張について
（一）　著作物の成立要件として著作権法があげている「思想」又は「感情」とは、哲学的又は心理学的概念としてのもののようにせまく解釈すべきではなく、「考え」又は「気持ち」程度の広い意味に解すべきであるところ、「ぺんたくん」は、平仮名文字を幼児が理解しやすい順序と方法で、秩序だてて学習させ、認識理解させるための知育玩具を作ろうという考えのもとに創作されたものであるから、「思想」又は「感情」を表現したものということができる。（二）　著作物は、創作性を有することが本質的要素であるが、ここにいう創作性とは、著作者の個性が著作物の中に現れていれば足りるところ、「ぺんたくん」は、原告ブツクローン出版において既存の平仮名文字の立方体形式の知育玩具を土台にして、これにブロツク回転の新知見と着脱自在のアイデアを加えて、全く新しい作品を完成させたものであるから、十分な創作性を有する。（三）　「ぺんたくん」は、「あいうえお」、「かきくけこ」等の一つの行の平仮名文字を付した五角筒柱であるのに対し、被告製品一及び二は、「あいうえお」、「かきくけこ」等を「ぺんたくん」と同様に五角筒面にそのまま付したうえ、「あ行」、「か行」等の文字を付した一角筒面を追加したものであつて、右一角筒面が追加されている点で異なつているが、右一角筒面は、文字の組合せによつて単語を作る場合には何の意味も持たないものであるから、被告製品一及び二は、形状、機能等のいずれの点からしても、「ぺんたくん」と具体的に変わりがなく、これに依拠して作られたものであることが明らかである。五角筒柱の著作物から六角筒柱の著作物に転換した場合にも、変形権及び翻案権の侵害となりうるところ、右のように、被告は、五角筒柱の「ぺんたくん」に依拠し、これを転換変形して六角筒柱の被告製品一及び二を作り、販売頒布しているのであるから、「ぺんたくん」について原告ブツクローン出版が有する変形権及び翻案権を侵害している。
２　被告の実用新案権に関する主張について
（一）　被告製品一及び二は、いずれも六角筒柱の構成であるが、その機構、例えば、ブロツクに着脱、回転、ストツプ等の各機能を持たせるための機構は、詳細にわたつて本件考案一及び二の実施態様と同一であり、また、玩具の目的、従来技術の問題点の解決手段も同一である。したがつて、被告製品一及び二は、六角筒柱の構成であつても、本件考案一及び二の技術的範囲に属する。（二）　被告製品二のスナツプ機構は、底面８において半円球状突起２５を有していて、板体１４においては角筒面の各々に対する位置に半円球状凹溝２４が設けられている点で本件考案一及び二と異なつているが、これは、本件考案一及び二のスナツプ機構の同一端面上で突起及び凹溝の位置を移動しただけであつて、その差異は微差であるから、両者は、スナツプ機構としては均等である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　著作権に基づく請求について
一　成立に争いのない甲第九〇号証及び弁論の全趣旨により真正に成立したことが認められる甲第五号証によると、請求の原因１（一）の事実を認めることができる（原告ブツクローン出版が「ぺんたくん」を製造していることは、当事者間に争いがない。）。
二　原告ブツクローン出版は、「ぺんたくん」は、文芸、美術及び学術の範囲に属する著作物である旨主張し、被告は、その著作物性を否定するので、まず、この点について判断する。
１　著作権法二条一項一号は、著作物について、「思想又は感情を創作的に表現したものであつて、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものをいう。」と定義している。したがつて、ある作品が著作物であるというためには、その作品自体に思想又は感情が創作的に表現されていなければならない。２　そこで、この点を「ぺんたくん」について考察するに、「ぺんたくん」が別紙第一目録記載のとおりの構造であることは当事者間に争いがなく、右争いのない事実及び「ぺんたくん」であることに争いのない検甲第一号証並びに前掲甲第五号証及び第九〇号証によると、「ぺんたくん」について、次の事実が認められ、他にこれを覆すに足りる証拠はない。


（一）　「ぺんたくん」は、昭和五三年三月から同五八年五月までの間に、【Ａ】により、三才から六才の幼児に言葉の獲得や平仮名文字の認識等をさせるに適当な玩具を作るという目的で考案されたものであつて、一個のブロツクに正方形の五角面があれば、平仮名五〇音の伝統的な配列である「あ行」、「か行」等の各行のうちの一行を一個のブロツクに表現することができ、結果として、一八個の五角筒柱があれば、濁音、拗音、促音等を含めた平仮名七五文字をすべて表現することができること及び五角筒柱の筒面以外の二面に着脱、回転等の構造を持たせれば、平仮名文字を自由につないで言葉が作れること等の基本案に基づいた玩具である。（二）　「ぺんたくん」の作製に当たつては、幼児が小学校に就学した後に混乱を起こさないため、平仮名文字の書体を教科書体を基本にすることとし、かつ、平仮名の各段を形により区別することができるよう、文字の背景に、あ段は円、い段は八角というように五種類の形を用い、また、色で各行を識別することができるよう幼稚園で日常使用されている色を用いて各行ごとに色を違えるなど、幼児が容易に平仮名を認識できることが目標とされた。右のほか、「ぺんたくん」の作製に当たつては、音節の理解、図形識別の体験及び数の基礎概念を認識理解させることを目的として、絵合せ、迷路遊び及び数遊びの五角筒柱を含めることとされた。（三）（１）　「ぺんたくん」は、右（一）及び（二）の方針に基づき作製された幼児用の知育玩具であつて、その外形的形状は、別紙第一目録記載の展開図面１及び２並びに同目録添付の別紙図面記載のとおりであり、教科書体に準拠した平仮名五文字（ただし、一部の五角筒柱については一文字又は三文字のみ）が各行ごとに記載された五角筒柱のブロツク一八個、迷路遊び用の五角筒柱のブロツク五個、絵合せ用の五角筒柱のブロツク五個、数字遊び用の五角筒柱のブロツク二個及び絵と数字が記載された五角筒柱のブロツク四個からなり、これらのブロツクの上端面と下端面とをいわゆるスナツプ機構により着脱かつ回転自在に結合することができ、適宜着脱かつ回転させることにより平仮名三字又は二字の言葉を作ることができるものである。
（２）　また、右の平仮名が記載されたブロツクは、文字の背景の図形が、あ段が円、い段が八角、う段が六角、え段が五角、お段が四角になつており、その背景の色が、あ行がピンク、か行が赤、さ行がオレンジ、た行が黄色、な行が黄土色、は行が黄緑、ま行が緑、や行が空色、ら行が青、わ行が紫、ん行が赤紫となつていて、各行ごとに異なつている。更に、各ブロツク自体の地の色は、白色であり、文字も、背景の図形の中に白抜きで表現されている。
（３）　迷路遊び用のブロツク五個は、これを全部合わせて展開図にすると、簡単な迷路になる形式になつており、絵合せ用ブロツク五個は、五角筒柱の各面に鯨、眼鏡などの一部分が記載されていて、これを二個ないし三個合わせると、鯨、眼鏡などの完全な絵が完成する形式になつている。更に、数字遊び用ブロツク二個及び絵と数字が記載されたブロツク四個は、数字又は動物の数などで〇から一〇までが表現されているものである。
右（三）認定の事実によれば、「ぺんたくん」は、五角筒柱の各ブロツクの上端面と下端面とをいわゆるスナツプ機構とし、これにより、ブロツクを着脱かつ回転自在に結合して、文字を組み合わせて言葉を作ること、絵を組み合わせて迷路を形作ること、絵を組み合わせて完全な一つの絵にすることができるものであるところ、それ自体は、あくまでも「ぺんたくん」の形状及び構造が奏する機能であつて、技術的思想の体現とみることはできても、著作権法二条一項一号にいう「表現」ということはできない。しかしながら、右（三）認定の事実によれば、「ぺんたくん」は、各段ごとに図形を変え、かつ、各行ごとに色を変えた簡単な図形の中に、白抜きで、あ行、か行等の各行の五文字を一個の五角筒柱ブロツクに記載し、また、右同様のブロツクに動物や迷路の絵の各部分を描き、更に、数字や動物の絵などで数を表示し、更にまた、これらを一つのセツトとしたものであつて、ここには、右法案にいう「表現」が存するものということができる。そこで、右の表現について更に検討するに、右の表現のうち、各段ごとに図形を変え、かつ、各行ごとに色を変えた簡単な図形の中に、白抜きで、教科書体に準拠したあ行、か行等の各行の五文字を一個の五角筒柱ブロツクに記載している点は、いわば、「あいうえお」等の五〇音をそのまま順番に表現したのと同程度のものであり、また、背景の図形及び色彩も、ありふれたものであつて、特異なものではないから、これらの表現をもつて、右法条にいう「思想又は感情を創作的に表現したもの」ということはできない。そして、前示表現のうち、五角筒柱のブロツクに動物や迷路の絵の各部分を描き、また、数字や動物の絵などで数を表示し、更に、これらを一つのセツト
にした点は、その表現内容に照らし、
右法条にいう「思想又は感情を創作的に表現したもの」とみる余地が存するものと認められる（ただし「ぺんたくん」が幼児用知育玩具として大量生産されるものであることは、原告ブツクローン出版の主張自体から明らかであるから、この点において「ぺんたくん」が著作権法の保護の対象になりうるか否かについて疑問があるが、この点は暫く措く。）。


三　そこで進んで、「ぺんたくん」と被告製品一及び二とを対比してみるに、「ぺんたくん」と被告製品一及び二とは、後述のとおり、いわゆる外面的表現形式のみならず、内面的表現形式も類似していないものと認められるから、被告製品一及び二は、「ぺんたくん」に依拠したものとは認められない。すなわち、「ぺんたくん」について著作物性を認める余地のある表現は、前示表現のみであるところ、他方、成立に争いのない乙第九号証ないし第一一号証、第一三号証及び第一八号証によると、「ぺんたくん」の販売前既に、円筒柱、立方体及び六角筒柱に平仮名、数字等を記載した知育玩具が考案されていたことが認められ、右認定の事実によると、結局、「ぺんたくん」の表現において著作物性が認められるのは、五角筒柱に平仮名、数字及び絵等を記載し、これをセツトにした点にあるといわざるをえない。これに対して、被告製品一及び二は、六角筒柱に平仮名、数字及び絵等を記載し、これをセツトにしたものであつて、「ぺんたくん」とはその表現形式を異にするものと認められる。また、「ぺんたくん」が別紙第一目録記載のとおりの構造を有し、被告製品一及び二が同第二目録及び第三目録記載のとおりの構造を有することは当事者間に争いがないところ、右争いのない各目録の記載によると、「ぺんたくん」の五角筒柱ブロツクに描かれた絵と被告製品一及び二の六角筒柱ブロツクに描かれた絵とは、二、三の例外を除き、数字を表す絵を含めて描かれている対象が異なつていること、同一の対象物を描いたものも、その表現は全く異なつていること及び「ぺんたくん」に存する迷路のブロツクに相当するものは、被告製品一及び二には存しないことが認められる。以上の事実を総合すると、「ぺんたくん」と被告製品一及び二とは、いわゆる外面的表現形式のみならず、内面的表現形式においても類似していないものというべきである。したがつて、被告製品一及び二は、「ぺんたくん」に依拠したものということはできない。四　以上によれば、被告の被告製品一及び二の製造販売行為は、原告ブツクローン出版の有する「ぺんたくん」の変形権及び翻案権を侵害するものであるとは認められないから、原告ブツクローン出版の著作権に基づく請求は、理由がない。
第二　実用新案権に基づく請求について
一　原告ブツクローン出版が本件実用新案権一及び二を有していること並びに本件明細書一及び二の実用新案登録請求の範囲（１）の記載がそれぞれ本件公報一及び二の該当項記載のとおりであることは、当事者間に争いがない。二　成立に争いのない甲第三号証（本件公報一）及び第四号証（本件公報二）によると、本件考案一及び二の構成要件は、次のとおりであると認められる。
１　本件考案一
（一）　角筒面に文字、数字、絵模様等を表示した五角筒柱を、（二）　その端面に設けた可回転にして角筒面が一致したところで停止するスナツ
プ機構で互いに結合するように構成した、
（三）　五角筒柱連結知育玩具。
２　本件考案二
（一）　かな文字五〇音の各行を各別に角筒面に表現した各五角筒柱を、（二）　その端面に設けた、可回転にして互いの角筒面が一致したところで停止するスナツプ機構で着脱自在に連結できるように構成した、（三）　五角筒柱によるかな文字知育玩具。
三　被告製品一及び二の構造が別紙第二目録及び第三目録記載のとおりであることは、当事者間に争いがない。
四　本件考案一と被告製品一及び二とを対比する。
１　本件考案一の構成要件（一）にいう「五角筒柱」は、以下のとおり、文字どおりの五角筒柱を意味するものというべきである。すなわち、前掲甲第三号証（本件公報一）によると、本件明細書一の実用新案登録請求の範囲（１）の項には、「角筒面に文字、数字、絵模様等を表示した５角筒柱」（本件公報一の一頁一欄二行から三行まで）及び「５角筒柱連結知育玩具」（同一頁一欄五行から六行まで）と、本件考案一の多角筒柱の構造が五角筒柱であることを明記しており、また、考案の詳細な説明の項及び願書添付の図面には、本件考案一が五角筒柱以外の多角筒柱を含むものであることをうかがわせる記載が全く存在せず、専ら、五角筒柱の構成のみが記載されていることが認められるばかりか、成立に争いのない乙第一号証ないし第四号証によると、原告ブツクローン出版は、本件考案一について、当初、実用新案登録請求の範囲の記載を「角筒面に絵模様、数字、文字等を表示した角筒柱を、その端面に設けた可回転にして角筒面が一致したところで停止するスナツプ機構で互いに結合するように構成した角筒柱連結知育玩具。」として出願したところ、右出願について昭和六〇年三月一日付で拒絶理由通知を受け、同年五月二四日付意見書を提出して、拒絶理由通知に引用された「考案は、いずれも立方体であるから、結合する面の軸に対する周面は４面であつて、この４面には例えばひら仮名の各行の文字を表わすことはできないものである。これに対し、本考案は５角筒柱であるから、この周面には、例えばひら仮名の角筒柱行（「各行」の誤認と認められる。）の文字を表すことができる。この本考案における角筒面が５であることが、イ考案、ロ考案、（注・引用された考案）と異なり、重要な意味を有することは、作用効果からみて明らかなところであり、本考案の５角筒柱であるということは、考案構成の必須の条件であり」と主張するとともに、同日付手続補正書をもつて実用新案登録請求の範囲を前一の争いのない実用新案登録請求の範囲に補正したものであることが認められる。以上認定の事実によれば、本件考案の構成要件（一）にいう「五角筒柱」は、文字どおりの五角筒柱を意味するものであることが明らかである。
２　これに対して、被告製品一及び二の構造を表示するものであることに争いのない別紙第二目録及び第三目録の記載によると、被告製品一及び二は、六角筒柱の構造であることが明らかである。
したがつて、被告製品一及び二は、本件考案一の構成要件（一）を充足しないものというほかはない。
五　本件考案二と被告製品一及び二とを対比する。


本件考案二の構成要件（一）にいう「五角筒柱」は、以下のとおり、文字どおりの五角筒柱を意味するものというべきである。すなわち、前掲甲第四号証（本件公報二）によると、本件明細書二の実用新案登録請求の範囲（１）の項には、「かな文字５０音の各行を格別に角筒面に表現した各５角筒柱」（本件公報二の一頁一欄二行から三行まで）及び「５角筒柱によるかな文字知育玩具（同１頁一欄六行）と、本件考案二の多角筒柱の構造が五角筒柱であることを明記しており、また、考案の詳細な説明の項及び願書添付の図面には、本件考案二が五角筒柱以外の多角筒柱を含むものであることをうかがわせる記載は全く存在せず、専ら、五角筒柱の構成のみが記載されていることが認められ、右認定の事実によると、本件考案二の構成要件（一）にいう「五角筒柱」は、文字どおりの五角筒柱を意味するものというべきである。
これに対して、被告製品一及び二は、前示のとおり六角筒柱の構造であるから、本件考案二の構成要件（一）を充足しないものといわざるをえない。六　以上によれば、被告製品一及び二は、本件考案一及び二の技術的範囲に属しないから、原告ブツクローン出版の本件実用新案権一及び二に基づく請求は、理由がない。
第三　不正競争防止法に基づく請求
前認定の事実によれば、「ぺんたくん」の形態の特徴的な部分は、五角筒柱に平仮名、数字及び絵等を記載し、これをセツトにした点にあるのに対し、被告製品一及び二は、六角筒柱に平仮名、数字及び絵等を記載し、これをセツトにしたものであるから、両者は、その形態を異にするものである。また、「ぺんたくん」の五角筒柱ブロツクに描かれた絵と被告製品一及び二の六角筒柱ブロツクに描かれた絵が数字を表す絵を含めて全く異なつていること、「ぺんたくん」に存する迷路のブロツクに相当するものが被告製品一及び二に存在しないことも、前認定のとおりである。そうすると、被告製品一及び二の形態は、「ぺんたくん」の形態に類似するとは認められない。のみならず、前掲甲第五号証、第九〇号証及び検甲第一号証、成立に争いのない乙第一四号証ないし第一七号証、弁論の全趣旨により真正に成立したことが認められる甲第一四号証ないし第一八号証、被告製品一であることに争いのない検甲第二号証並びに「ぺんたくん」、被告製品一及び二に関する前示事実関係を総合すると、「ぺんたくん」は、小学校入学前の幼児を対象とする五角筒柱のブロツクからなる知育玩具であつて、絵本八冊等とセツトにして、昭和五八年五月から同六一年七月まで一セツト三万四〇〇〇円で、それ以降は一セツト二万八〇〇〇円でそれぞれ訪問販売されていること、「ぺんたくん」のセツト全体の容器、ブロツク及び絵本の容器等には、「ぺんたくん」なる商品名が大きく記載されており、また、雑誌や新聞の広告においても、ほとんどの場合、ブロツク自体の写真などとともに、「ぺんたくん」なる商品名が大きく記載されていること、これに対して、被告製品一は、六角筒柱のブロツクからなる知育玩具であつて、ガイドブツク三冊等とセツトにして、昭和六〇年一月から玩具問屋及び玩具小売商人に販売され（この点は、当事者間に争いがない。）、右小売商人等を通して、一セツト一万二八〇〇円で一般消費者に販売されていること、被告製品二は、現在まで実際に販売されたことはないこと（この点は、原告らの主張自体から明らかである。）、被告製品一は、その容器がガイドブツクに「めばえつこ」なる商品名が大きく記載されていることが認められ、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。右認定の事実によると、「ぺんたくん」も被告製品一及び二も、幼児の保護者が慎重に考慮、選択して購入するであろうこと、その購入に当たつて両者を識別することが容易であることが推認されるところ、右事実に前示両者の形態が類似しないことを併せ考えると、取引の実情のもとにおいて、両者が誤認混同されるおそれがあるとすることも困難である。したがつて、原告らの不正競争防止法に基づく請求は、その余の点について検討するまでもなく、理由がないものといわなければならない。
第四　結論
よつて、原告らの請求は、いずれも理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条及び九三条一項本文の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　清永利亮　房村精一　小林正）
第一目録
「もじかずはかせ　ぺんたくん」
角筒面に、本目録添付の展開図面一、二のひらがな文字、数字、絵等を転写印刷した、別紙図面の形状をした五角筒柱を、その凸側端面１４に設けた円盤状凸状部１５と、１５に設けた係合辺縁部１６、凹溝１７、突起１８、凹側端面６に設けた円形状凹陥部７、Ｕ字形弾性片１０、突起１１、１２、凹部１３で構成された、可回転にして角筒面が一致したところで停止するスナツプ機構で、互いに結合するように構成した、五角筒柱連結知育玩具。
五角柱ブロツクの構造は別紙図面及びその説明書のとおり。
展開図面１＜９３２６－００１＞
展開図面２＜９３２６－００２＞
図面の説明書
第１図は五角筒柱ブロツクを凹側端面より見た斜視図。第２図は五角筒柱ブロツクを凸側端面より見た斜視図。第３図は五角筒柱ブロツクの縦断面図である。
五角筒柱の角筒面の一辺の長さは約四センチメートルである。
１、２、３、４、５　角筒面
６　凹側端面
７　円形状凹陥部
８　外周壁
９　突出壁
１０　Ｕ字形弾性片
１１、１２　突起
１３　凹部
１４　凸側端面
１５　円盤状凸状部
１６　係合辺縁部
１７　凹溝
１８　突起
別紙図面＜９３２６－００３＞
第二目録
「めばえつこ」


角筒面に、本目録添付の展開図面一、二のひらがな文字、数字、絵等を転写印刷した、別紙図面の形状をした六角筒柱を、その凸側端面１５に設けた円盤状凸状部１６と、１６に設けた係合辺縁部１７、凹溝１８、突起１９、凹側端面７に設けた円形状凹陥部８、Ｕ字形弾性片１１、突起１２、１３、凹部１４で構成された、可回転にして角筒面が一致したところで停止するスナツプ機構で、互いに結合するように構成した、六角筒柱連結知育玩具。
六角柱ブロツクの構造は別紙図面及びその説明書のとおり。
展開図面１＜９３２６－００４＞
展開図面２＜９３２６－００５＞
図面の説明書
第１図は六角筒柱ブロツクを凹側端面より見た斜視図。第２図は六角筒柱ブロツクを凸側端面より見た斜視図。第３図はブロツツの縦断図面である。
六角筒柱の角筒面の一辺の長さは縦約三・五センチメートル横三・三センチメートルである。
１、２、３、４、５、６　角筒面
７　凹側端面
８　円形状凹陥部
９　外周壁
１０　突出壁
１１　Ｕ字形弾性片
１２、１３　突起
１４　凹部
１５　凸側端面
１６　円盤状凸状部
１７　係合辺縁部
１８　凹溝
１９　突起
別紙図面＜９３２６－００６＞
第三目録
添付の各図面に示すとおり、左記の構成よりなり、本目録添付の展開図面一、二のひらがな文字、数字、絵文字を転写印刷した「六角筒柱連結知育玩具」１　角筒面に文字、数字、絵模様を表示した六角筒面と、２　各六角筒に左の構成から成立している底面を設置する。（１）　外方に凸状部９を設置し、その根元は凹溝１０となつている系合周縁部１１を形成する。
（２）　一個の半円球状突起２５を形成する。
３　次の各構成から成立している板体１４（蓋２）を段部１３に嵌合固着するよう設置する。
（１）　中央部に底面８の凸状部９が嵌合する大きさの円形状の凹陥部１５’を形成する。
（２）　凹陥部１５’の外周壁２２から独立した突出壁１６’を設ける。（３）　外周壁２２から、内方に向かうＵ字型の三個の弾性片１９’を等間隔に突設し、この弾性片１９’の前面は、突出壁１６’の前面と一致するよう形成する。（４）　弾性片１９’の各々の前面に、一つの突起２０’を設ける。（５）　各辺に対応し、かつ、六角筒柱の回転時に半円球状突起２５が順次系合する六個の半円球状凹溝２４を板体１４に形成する。
以上の構成からなる六角筒柱連結知育玩具。
図面の説明書
第１図は蓋の斜視図
第２図は六角有底中空筒の斜視図
第３図は六角筒柱の上部斜視図
第４図は六角筒柱の底部斜視図
第５図は六角筒柱の断面図
３－７、２３　角筒面
８　底面
９　凸状部
１０　凹溝
１１　系号周縁部
１４　板体
１５’　凹陥部
１６’　周壁
１９’　弾性片
２０’　突起
２２　外周壁
２４　半円球状凹溝
２５　半円球状突起
別紙図面＜９３２６－００７＞
展開図面１＜９３２６－００８＞
展開図面２＜９３２６－００９＞
別表
「ぺんたくん」と被告製品一及び二の類似点
「ぺんたくん」
１　別紙展開図面（一）のとおり、一個の多角筒柱に一つの行の平仮名文字が記載され、５０音の配列になっている。
２　別紙展開図面（一）の１のとおり、文字の背景に図形を配して、５０音の各段を図形によって識別させる方法をとつている。
あ段　正円
い段　正８角形
う段　正６角形
え段　正５角形
お段　正方形
３　文字の背景の各図形の色を５０音の各行ごとに異なるようにし（同一行は同一色）、５０音の各行を識別しうるようにしている。
あ行　ピンク
か行　あか
さ行　オレンジ
た行　きいろ
な行　おうどいろ
は行　きみどり
ま行　みどり
や行　そらいろ
ら行　あお
わ行　むらさき
ん　　あかむらさき
４　別紙展開図（一）の１のとおり、各ひらがな文字は、各背景の色図面の中に白抜きで記載する方式をとつている。
５別紙展開図（一）の２のとおり、筒面に表現された絵の部分を２個ないし３個のブロックを結合することで一定の絵を完成させることによつて、２音節又は３音節の言葉を完成させ、音声言語として音節を認識させる方法を取っている。
２音節
さい
はと
かば
くま
わし
３音節
くじら
はさみ
からす
めがね
ねずみ
６　別紙展開図面（一）の３のとおり、物の絵の数と数詞とを対応させて、数と数詞とを認識させる方法をとつている。
７　ブロツクの５面を色分けし、物の絵のブロツクと数詞のブロツクを、数が合致する面を同色として、色合せから数合せへと誘導して行く方法
被告製品一及び二


主　　　文
特許庁が同庁昭和五三年審判第四五九九号事件について昭和五五年九月三〇日にした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、主文同旨の判決を求め、被告は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
被告は、登録第四九一一七一号商標（以下、「本件商標」という。）の商標権者である。本件商標は、別紙のとおり、やや太線で六稜星を描き、その内部に、十字形を表わした図形の下部に「ＤＩＡＭＥＴＲＩＮＧ」の欧文字と「ダイヤメツトリング」の片仮名文字を横書きしてなり、旧第一七類「紡績用リング及び他類に属しない機械器具及びその各部並びに各種の調帯、ホース及びパツキング」を指定商品として、昭和三〇年四月一四日登録出願、昭和三一年一一月一三日設定の登録、昭和五二年四月一八日商標権存続期間更新の登録がされたものである。原告は、被告を被請求人として、昭和五三年三月二三日、「本件商標の登録はその指定商品中、化学機械、繊維機械及びこれらの類似品を除く商品についてはこれを取消す。」旨の審判を請求したところ、特許庁昭和五三年審判第四五九九号事件として審理され、昭和五五年九月三〇日右審判の請求は成り立たない旨の審決があり、その謄本は同年一〇月一五日原告に送達された。
二　本件審決の理由の要点
本件商標の構成、指定商品及び登録出願、設定登録、商標権存続期間更新登録の各日は、前項記載のとおりである。
請求人（原告）は、請求の理由として、「本件商標は、その指定商品中、現行商品区分上化学機械に属する「洗滌機」、「繊維機械」及びこれらの類似品を除いては、権利者によつて過去三年間一度も使用されていない。被請求人（被告）が乙第一、第二号証によつて立証しようとしている六稜星の中に十字形を収めた図形のマークの使用は、本件商標の使用とは相違し、また、具体的商品の使用でもないので、本件商標の使用とはいえない。
右は上記商品について商標法第五〇条第一項の規定に該当する。」と述べた。被請求人（被告）は、「（１）被請求人は本件商標の六稜星の中に十字形を収めた図形のマークを商品「一回転クラツチ」に本件審判請求前三年以内に使用していた。右商品「一回転クラツチ」は本件商標の指定商品中の制動機又は制止器に該当する。上記事実は乙第一号証（被請求人発行の立石電気株式会社に対する昭和五二年三月二四日付の請求書）によつて立証する。（２）被請求人は本件商標の六稜星の中に十字形を収めた図形のマークを商品「ストツプバルブ」に本件審判請求前三年以内に使用していた。右商品「ストツプバルブ」は本件商標の指定商品中の●、活栓に該当する。上記事実は乙第二号証（被請求人発行の福島県北機械工業協同組合に対する昭和五二年六月一日付の請求書）によつて立証する。」と述べた。そこで検討するに、乙第一号証は、被請求人の発行した昭和五二年三月二四日付の立石電機株式会社に対する請求書であり、乙第二号証は、被請求人の発行した昭和五二年六月一日付の福島県北機械工業協同組合に対する請求書であつて、いずれも商品に関する取引書類の一つと認められるところ、該請求書中にはその上部右側にいずれも六稜星の中に十字形を描いた構成よりなる図形が表わされており、また、商品欄に、前者には「一回転クラツチ」の、後者には「ストツプバルブ」の文字が記載されており、該請求書における前記商標の使用は前記商品についての商標の使用と認められる。
しかして、該請求書中に表わされた前記図形は、本件商標における構成中の文字部分と分離して観察され、独立して自他商品の識別機能を果すものと認められる図形部分と同一の構成よりなり、被請求人の使用にかかる前記商標と本件商標とは出所標識として同一のものと認められるとともに、その使用する商品においても請求にかかる指定商品の一つと認められるものである。
してみれば、被請求人は、商標の使用と認められる取引書類に、本件商標を、本件審判の請求前三年以内に日本国内において、使用していたことが認められるから、商標法第五〇条の規定により本件商標の登録を取消すべき事由はなく、本件審判請求は理由がない。
三　本件審決の取消事由
（一）　審決が乙第一号証及び乙第二号証を証拠資料として被告による本件商標の使用を認定したのは、誤りである。
（１）　乙第一号証及び乙第二号証はいずれも控書類であつて、代表者名の記載も印鑑の押捺もなく、このような内部の控文書をもつて現実の取引に供された請求書と認定するのは、違法である。特許庁の登録商標使用事実認定に関する審査基準においても、取引書類は原則として現実の取引に使用されたものであることが把握できるものでなければならないとされている。
（２）　被告の商号は「金門精工株式会社」であるところ、乙第一号証には被告会社名の表示はなく「金門商事株式会社」の表示のみがあり、また、乙第二号証には被告会社名と「金門商事株式会社」の両者が併記されているにすぎないので、乙第一、二号証は、被告の発行にかかるものということはできない。（３）　乙第一号証及び乙第二号証中の「六稜星の中に十字形を描いた図形」は、同号証中の商号の記載の前部に付されているものであつて、このような記号の使用は、単なる社章の使用と認定すべきものである。
商標法第二条第三項第三号にいう取引書類における表示とは、請求書の品名欄に、商品との関係で具体的な記載がある場合のことをいうのであつて、商号と一体化した単なる社章の使用をもつて、商標の商品に対する使用と認定することは誤りである。


（二）　本件商標は、「六稜星の中に十字形を描いた図形」の下部に、「ＤＩＡＭＥＴＲＩＮＧ」の欧文字と「ダイヤメツトリング」の片仮名文字を二段に横書きした一体的な結合商標であり、図形部分、文字部分のいずれが欠けても、その一体性が欠けることになるものである。しかして、商標法第五〇条にいう「登録商標の使用」とは、登録された商標と同一又は取引社会の通念上同一と認められる範囲内の商標の使用を指すものであり、取引社会の通念上登録商標の使用と同一と認められる商標の使用とは、例えば登録商標の要部とは認められない附記部分を除いて使用する場合、縦書きの文字商標を横書きにして使用する場合のごときであるところ、審決のいうように、本件商標中、文字部分から分離された図形部分のみから成る商標を、本件商標と出所標識として同一の商標であるとし、右図形商標の使用も本件商標の使用であるとすることは、商標法第二五条に規定する商標権の専用権の範囲を不当に拡大するものである。
登録商標に類似する商標については、法は第三七条第一号で、無権利者による類似商標の使用を侵害とみなす旨のいわゆる禁止権について規定し、第五一条及び第五三条で権利者の登録商標に類似する商標の使用について、一定の場合に不正使用として登録商標登録を取消すことがある旨規定し、類似商標の使用は商標権の専用権の範囲に入らないことを明らかにしている。しかして自己の登録商標に類似する商標について専用権を得ようとすれば、連合商標の登録をすべきである。右に述べたように、登録商標の使用と登録商標に類似する商標の使用とは異なるものであり、乙第一、二号証におけるような、本件商標中の図形部分のみから成る商標の使用は、本件商標の使用とはいえないにもかかわらず、図形部分のみの使用をもつて、本件商標の使用であるとした審決の認定は、誤りである。パリ条約第五条のＣ第二項の規定の趣旨は、人が一の同盟国において登録された商標を有する場合、その同盟国において登録商標の附記的部分を変更して使用しても、商標の要部（附記部分を除いた部分）が登録された形態と同一であると認められれば、その同盟国は保護を縮減してはならないというものであつて、それは、各国毎に言語や効能書の表示の仕方、製造者名、産地等の表示方法が異なることを考慮しての当然の規定であり、本件事案のごときに解釈適用されるべきものではない。
（三）　被告は、昭和四四年頃から昭和五三年まで本件商標を指定商品について使用していたことを立証するとして、乙第八号証（商品カタログ）を提出するが、右カタログには、その作成の時期を示す記載はないから被告主張の期間中における本件商標の使用を立証する資料とはなり得ない。
被告提出の乙第九号証の一、二は、それに表示された日付自体いずれも本件審判請求の登録の日（昭和五三年五月一一日）より三年以上前のものであつて、被告主張事実の立証とはなり得ない。
第三　被告の陳述
一　請求の原因一及び二の事実は、いずれも認める。
二　同三の主張は争う。審決に原告主張のような誤りはない。（一）　原告は、乙第一、二号証は内部の控文書であり、審決がこのようなものをもつて現実の取引に供された請求書と認定したのは違法である旨主張する。なるほど、乙第一、二号証は、被告会社の控えではあるが、これと同一の文書が相手方（請求先）に交付されている（乙第六号証参照）のであるから、審決がこれにより本件商標の使用を認定したことに誤りはない。
乙第一、二号証には、「金門商事株式会社」の表示があるが、被告は、本件商標について、昭和三六年三月三〇日金門商事株式会社に対し通常使用権を許諾しているものである。
乙第一、二号証には、上部右側に本件商標の要部と同一のマークが表示されており、商品欄に商品名が表示されているのであるから、審決が乙第一、二号証における商標の使用は該商品についての商標の使用であると認めた点に誤りはない。現行法においては、いわゆる社章も商標登録されているのであつて、社章であるからといつて、本件商標の要部と同一のマークが商標でないとはいえない。（二）　原告は、本件商標の図形部分のみの使用では本件商標の使用に当らない旨主張する。
しかし、登録商標の不使用取消に際し、登録商標の使用であるかどうかは、「商標は自他商品の識別標識であり、その機能は究極的には取引社会における需要者の判断によつて支えられるものである」点を考慮して判断されるべきであつて、図形部分のみの使用で登録商標の使用を認定したからといつて、直ちに審決に誤りがあるとすることはできない。
乙第一、二号証における図形のみの商標と本件商標とが、出所表示として同一のものであると認めた審決に誤りはない。
パリ条約は、商標法に優先して適用されるべきものであるところ（商標法第七七条、特許法第二六条）、同条約第五条のＣ第二項には「商標の所有者が一の同盟国において登録された際の形態における商標の識別性に影響を与えることなく構成部分に変更を加えてその商標を使用する場合には、その商標の登録の効力は、失われず、また、その商標に対して与えられる保護は、縮減されない。」と規定されている。これによれば、本件商標の図形部分のみの使用の場合でも、商標の識別性に影響はないのであるから、商標の不使用を理由として商標登録が取消されることはないというべきである。この点からも、本件商標の使用を認めた審決の判断に誤りはない。
（三）　乙第八号証は、昭和四四年頃印刷発行され、昭和五三年までに数度増刷発行された被告会社の商品カタログであるが、同号証においては、本件商標の図形部分を文字部分と離して特別に表示し、文字部分は関連商品名と共に記載してある。乙第九号証の一、二は、取引先の承認を受けた商品一回転ローラクラツチ製造のための図面綴であるが、その表紙の最上段に本件商標の図形部分が明瞭に表示されている。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一及び二の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、審決取消事由の存否について判断する。


成立に争いのない甲第二号証によれば、本件商標は、別紙のとおり、「六稜星の中に十字形を描いた図形」の下部に「ＤＩＡＭＥＴＲＩＮＧ」の欧文字（大文字Ｄ、Ｍ、Ｒが他の大文字より幾分大きくしてある）と「ダイヤメツトリング」の片仮名文字を二段に横書きにした、図形と文字との結合から成る商標であると認められるところ、審決は、審判手続における乙第一、二号証（本訴における甲第一〇、一一号証――本訴における乙第一、二号証と同じものと認められるので、以下これを乙第一、二号証と表示する）に表わされた、本件商標中の図形部分と同一と認められる「六稜星の中に十字形を描いた図形」のみの商標としての使用も、本件商標の使用にあたるとした。
乙第一、二号証は、内部の控文書であり、且つ乙第一号証には被告会社名の表示すらないから、このようなものをもつて、被告が本件商標を使用していたことの証拠とすることはできないとの原告の主張及び乙第一、二号証に表示されている図形は単に社章の表示であつて、商標として使用されているものではないとの原告の主張に対する判断はさておき、乙第一、二号証に表示された「六稜星の中に十字形を描いた図形」（本件商標から文字部分を除いた図形と同一のものと認められる）が商標として用いられた場合に、その使用は本件商標の使用といえるかどうかという点について考えるに、本件商標は、前認定のように、図形と文字の結合したものであり、その結合は、いずれを主要部分とし、いずれを補助的（附記的）部分とするかとの判断を不能ならしめるほど分ちがたいものであつて、本件商標から図形部分のみを抽出して、それを商標として使用したとしても、その使用は、もはや本件商標の使用であるということはできない。
商標法第五〇条が、「商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが各指定商品についての登録商標の使用をしていないとき」という場合の「登録商標の使用」とは、商標権者が指定商品について登録商標の使用をする権利を専有する（商標法第二五条参照）範囲、すなわちいわゆる専用権を有する範囲内における登録商標の使用をいうものであつて、その範囲を超え、商標権者が禁止権を有するに止まる範囲、すなわち、指定商品又は指定商品に類似する商品についての登録商標に類似する商標の使用（商標法第三七条第一号参照）を含まないものと解すべきである。しかして、商標権者が登録商標について有する専用権の範囲は、指定商品についての登録商標と同一もしくは取引の社会通念上これと同一と認められる範囲（例えば商標の要部ではない附記的な部分を多少変更して用いるとか、横書きの文字商標を縦書にして用いるとかの場合）である。そうではなくて、登録商標に類似するに止まる商標の使用も登録商標の使用であるとすると、連合商標の制度（商標法第七条）は、全く無意味になつてしまうのである。これを本件についてみるに、本件商標と乙第一、二号証表示の標章とは類似するものと認められ、したがつて右標章が商標として用いられるときには、本件商標の商標権のもつ禁止権はこれに及ぶが、右商標の使用は本件商標の商標権の専用権の範囲内であるとはいえないものである。
被告は、パリ条約第五条のＣ第二項の規定を引用して、本件商標の図形部分のみを使用した場合でも、本件商標の登録の効力は失われない旨主張する。しかし、パリ条約の右条項は、「登録された際の形態における商標の識別性に影響を与えることなく構成部分に変更を加えてその商標を使用する場合」には、その商標の登録の効力は失われないこと、すなわち、商標の附記的部分に多少の変更を加えてこれを使用しても、社会通念上登録商標の使用であると認められるときは、商標の登録の効力は失われない旨を規定したに止まり、本件商標のうちの図形部分のみの使用でも本件商標の使用であると認められるべきことを規定したものではない。被告の主張は理由がない。
なお、被告は、本件審判請求の登録前三年以内に本件商標が使用されていたことの立証として、本訴において、乙第八号証及び第九号証の一、二を提出する。しかしながら、乙第八号証（被告会社のカタログ）は、これがいつ発行されたものか明らかでない（乙第一一、一二号証によつても、その発行期日を確定することはできない。）から、これにより本件登録取消請求にかかる指定商品について、本件審判請求の登録（昭和五三年五月一一日――成立に争いのない甲第一三号証）前三年以内に本件商標が使用されたことを認定することはできないのみならず、右乙号証においては、表紙下部部分に被告会社名と、本件商標中図形部分と同一の図形が近接して表示してあるところから、同号証における商標の使用と認められる部分は、乙第一、二号証におけると同じく、右図形部分のみであり、表紙右上部分の「ＤＩＡＭＥＴ　ＲＩＮＧ」「ＤＩＡ　ＴＲＡＶＥＬＬＥＲ」とある部分及び表紙以外に「ＤＩＡＭＥＴ　ＲＩＮＧ」「ＨＯＬＤＥＲ」「ＬＵＢ―ＣＯＮ」などと表示してある部分は商標としての表示ではなく、商品を説明するためのものとして使用されているにすぎないものと認められるから、右乙号証をもつて、被告が本件商標を使用していたことの立証とすることはできない。
乙第九号証の一、二（被告会社の承認用図面綴）については、同号証の一に昭和四九年四月八日、同年五月一七日、同月二〇日の各日付印、同号証の二に昭和五〇年二月二八日、同年三月四日、同月五日、同月一三日、同月一五日の各日付印があるが、いずれも本件審判請求の登録前三年以内の期間内（昭和五〇年五月一〇日から昭和五三年五月一一日まで）のものではなく、他に右期間内に相当する日付の記載は見当らず、右乙号証をもつて右期間内に本件商標が使用されたことを証明するものとすることはできない。
以上のとおりであつて、審決が乙第一、二号証における「六稜星の中に十字形を描いた図形」のみの使用をもつて本件商標の使用にあたるとした判断は誤りであり、他に本件登録取消請求にかかる指定商品について本件審判請求の登録前三年以内に本件商標が使用されたことを認めるべき証拠はないから、原告のその余の主張についての判断をなすを要せずして、本件審決は、これを違法として取消すべきものである。


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告に対し、金一〇〇万円及びこれに対する昭和五八年二月六日以降支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
２　被告は、その費用をもつて原告のため、朝日新聞、毎日新聞、読売新聞、サンケイ新聞及び日本経済新聞の各全国版朝刊社会面広告欄に、二段四分の一の紙面をもつて、別紙（一）記載の謝罪文を各一回掲載せよ。
３　訴訟費用は、被告の負担とする。
４　１及び３につき仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、政治、政党問題の評論家として著名であつて、政党及び政治家の政策の広報宣伝等に関する分野についてはその草分けとして名を知られている人物である。
２　原告は、昭和五七年一二月一一日頃、被告の依頼により、週刊サンケイ一九八三年新年合併号（以下、「本件週刊誌」という。）に掲載するため、来るべき総選挙において全国一三〇選挙区より立候補を予定している者の名簿に、当落の予想をして、○は当選圏内、△は当落線上より上、▲は当落線上より下との意味で、○△▲の符号を付し、右原稿を同月一三日被告に手交した。３　右当落予想は、原告の永年にわたる調査研究と日頃より努力して集めている政界の情報をもとに独自に考慮し、研究した結果を記述したものであつて、原告の政治評論家としての名誉と信用をかけた苦心の著作物である。したがつて、原告は、右当落予想に関する原稿（以下、「原告原稿」という。）の作成によつて、その著作権を取得した。
４　被告は、本件週刊誌中に、「総合調査、さあ総選挙だ！反角か容角か一三〇全選挙区当落ズバリ予想」なる題名の記事（以下、「本件記事」という。）を掲載して、昭和五七年一二月二三日、日本全国において発売した。そして、右記事中に、原告原稿を「一三〇選挙区ズバリ予想」の項の記載記事（以下、「本件当落予想表」という。）として掲載したが、その際、次の点において、原告の著作者人格権を侵害した。
（一）　本件当落予想表に、著作者である原告の氏名を表示しなかつたのみならず、かえつて右著作物を被告独自の調査に基づくかのように「……以下は本誌が行つた当落予想……」と本件記事冒頭に記述して、原告の著作者人格権（氏名表示権）を侵害した。
（二）　被告は、原告原稿の別紙（二）の原告の記載した符号欄記載の符号を、被告の改変した符号欄記載の符号のとおりに一部改変して本件当落予想表を掲載し、原告の著作者人格権（同一性保持権）を侵害した。
５　原告は、前項記載の被告の著作者人格権の侵害により、政治評論家としての名誉、声望を著しく傷つけられた。これに対する慰藉料としては、金銭に評価することが至難ではあるが、一応金一〇〇万円をもつて相当と考える。また、原告の名誉、信用及び声望を回復するためには、請求の趣旨２記載の方法による謝罪広告を掲載させる必要がある。
６　よつて、原告は、被告に対し、著作者人格権侵害による慰藉料として金一〇〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和五八年二月六日以降支払済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払い並びに被告の費用をもつて、朝日新聞、毎日新聞、読売新聞、サンケイ新聞及び日本経済新聞の各全国版朝刊社会面広告欄に、二段抜き四分の一の大きさの紙面をもつて、別紙（一）記載のとおりの謝罪文を各一回掲載することを求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因２の事実は、以下の点を除いて認める。即ち、被告が原告に当落の予想を依頼したのは、昭和五七年一二月九日であり、被告は原告の当落予想をそのまま本件週刊誌に掲載すると約したことはなく、後述のとおり取材の一方法として、たたき台として作成を依頼したにすぎない。
２　同３の事実は否認する。
原告が行つた作業は、被告において情報等を各所より収集検討の結果作成した立候補予定者名簿に常識的な当落予想の符号を付したにすぎず、選挙について一定の知識経験があれば当然なしえる程度のものであつて、独創性は認められず、したがつて、著作権の成立する余地はない。
３　同４の事実中、
被告が本件記事及び本件当落予想表を掲載した本件週刊誌を、昭和五七年一二月二三日、日本全国において発売したこと、本件当落予想表に原告の氏名を表示しなかつたこと、本件記事冒頭に、「……以下は本誌の行つた当落予想……」と記述したこと、原告原稿の別紙（二）の原告の記載した符号欄の符号と、本件当落予想表の符号とは、別紙（二）の被告の改変した符号欄記載の符号のとおり一部異つていることは認めるが、その余は否認する。
４　同５は争う。
なお、被告は、本件当落予想表につき、原告の氏名を掲載していない旨原告から抗議を受けたので、次号（昭和五八年一月二〇日号）の週刊サンケイの編集後記の欄に、本件当落予想表の作成については、原告の協力をえた旨の記載を行つた。したがつて、仮に原告の名誉等が傷つけられたことがあつたとしても、その回復は既に十分行われている。
三　被告の主張
１　本件記事及び本件当落予想表は、被告が、株式会社産業経済新聞社（以下、「サンケイ新聞」という。）の地方支局、地方新聞社、各政党等多方面にわたつて最新の情報を求めて取材した結果に基づいて作成したものであつて、原告原稿は、当落予想に関する取材の一方法として、たたき台として作成を依頼し、被告において受領したものにすぎない。そして、単なる一取材源については、記事中に氏名を表示することは必要ないし、物理的にも不可能である。本件記事及び本件当落予想表の作成過程は、次のとおりである。（一）　被告は、昭和五七年一一月二四日、本件週刊誌の目玉企画として、総選挙予想を掲載することを決定し、直ちにＡ（以下、「Ａ記者」という。）を担当者に選任した。


被告は、過去にも選挙予想に関する企画をたて、週刊サンケイ誌上に掲載している。それには、政治評論家の二、三名がそれぞれ作成した候補者名簿と当落予想を付した表を記事または座談会形式とあわせて掲載するか、編集部独自で取材し、それに基づいて記事と予想表を掲載するかの二つの方法があるところ、本件の企画は、必ずしも選挙の時期が明確ではなかつたので、編集部が独自に取材した方法で掲載するとの方針をとつた。
Ａ記者にとつて、最も重要なことは、立候補予定者名簿の入手ないし作成であつたが、これは同月二七日に自由民主党関係者を通じて入手でき、これをもとにサンケイ新聞の各地方支局、地方新聞社、各政党本部等に候補者の顔ぶれ予想及び当落予想を取材し、同年一二月九日には、立候補予定者名簿及び当落予想をほぼ完成することができた。なお、その頃担当者にＢ（以下、「Ｂ記者」という。）が加わつた。
（二）　Ａ及びＢ記者は、被告の編集部次長Ｃ（以下、「Ｃデスク」という。）の指示もあり、既に完成した名簿と当落予想について正確を期する意味で、同年一二月九日、原告を訪れ取材をした。Ａ記者は、当落の予想を依頼するに当たり、立候補予定者名簿は既に完成し、当落予想も済んでいるので、今回は被告独自の予想とするとの考えを原告に示したところ、原告は、これには了解したが、自らのデータが不足している様子で、取材にはあまり協力的ではなかつた。しかしながら、Ａ記者が持参した立候補予定者名簿を示すと、大変よくできた名簿であると述べ、俄然取材に協力的になり、同月一一日までには、右名簿に当落の予想を付して交付する旨約した。
（三）　原告は、約束に反し、同月一一日には名簿を交付してくれず、同月一三日、Ｂ記者が原告宅に赴くと、Ｂ記者を前にして、政治ハンドブツクを片手に、前回の総選挙の結果をみながら当落予想を付する作業を行つた。このようにして作成された原告原稿は、到底最新情報を網羅するような内容のものではなかつた。（四）　Ａ記者は、同月一五日、一六日の両日、サンケイ新聞の各地方支局等を再度取材し、最新情報を収集し、それと従前から蓄積されていた資料等をもとに、原告原稿とＡ記者の取材による当落予想とが異る場合には、Ａ記者のそれを優先させて、本件記事及び本件当落予想表を完成させて、原稿締切り間際にようやく入稿を終えた。
（五）　同月二一日、各新聞夕刊は、一斉にそのトツプに中曽根総理大臣が衆議院の解散を示唆したとの記事を掲載した。原告は、当夜たまたま講演の予定があり、そこで本件週刊誌でタイミングよく選挙予測をしている旨を公表しようと考え、被告から本件週刊誌の刷本を届けさせたところ、原告の氏名が全く掲載されていないことを知り、Ｃデスクに対し強い調子で抗議した。Ｃデスクは、原告との永年の付合いから問題をこじらせることを恐れ、前記のとおり次号の週刊サンケイの編集後記において、本件当落予想表の作成については原告から協力をえた旨の記載を行つた。
２　原告は、本件当落予想表に、原告の氏名を掲載しないことを応諾した。即ち、昭和五七年一二月九日、Ａ及びＢ記者が、原告に対し、原告が当落予想を付した原稿を本件週刊誌に掲載する際には、原告名を表示するか否か問うたところ、原告は、どちらでもよい旨答えた。
四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
１　被告の主張１冒頭の事実及び同２の事実は、否認する。原告は、自己の仕事ことに選挙の当落予想については責任と誇りをもつてこれを行つてきており、何人のためにも単なるたたき台にすぎない仕事をしたことはない。
２　原告原稿作成の経緯及びその後の原、被告間の紛争の経緯は、次のとおりである。
（一）　原告は、被告から本件記事についての取材の申込を、昭和五七年一二月初めより受けていたが、同月一〇日、Ａ及びＢ記者が原告方を訪問し、原告に対し、被告において作成した総選挙における選挙区別立候補予定者名簿を呈示し、その記載内容の添削を求めた。原告は、右求めに応じ、名簿の一部につき誤りを訂正するなどして一応の添削をしたが、なお再調査確認するよう両記者に指示した。（二）　翌一一日、被告の従業員が前日の添削部分を修正した名簿のコピーを原告方に持参し、原告に対し、右各立候補予定者氏名の上欄空白部分に、次回総選挙の当落予想の記入を求めた。
そこで、原告は、右求めに応じ、翌一二日、一日がかりで過去の投票結果から算出した資料と諸々の情報を勘案の上、右名簿に請求の原因２記載のとおりの符号を付した。
（三）　原告は、原告原稿を同月一三日、Ｂ記者に手交したが、その際、記事の中に原告の予測であることを必ず明記するよう求め、同記者もこれを了承した。（四）　同月二一日に至り、原告は、原告原稿中に、各政党の参議院議員選挙公認候補者名簿記載者が記載されていたことに気付き、この点の訂正を求めるべく被告に連絡したところ、既に入稿してしまつたとの回答を受けた。そこで、原告は、被告から刷本の提出を受けて、当該部分を読んだところ、原告原稿の当落予想をほとんどそのまま記事にしているにも拘らず、右記事の冒頭部分に「……以下は本誌が行つた当落予想……」との記載があり、原告の氏名は全く記載されていないことを発見した。
（五）　原告は、直ちに被告のＣデスクに対し、原告の予測による記事であることを明記すること、つまり、一部刷り直しを要求したが、Ｃデスクは、「私に免じて勘弁してもらいたい」というのみで、訂正に応じないまま本件週刊誌を発行してしまつた。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原告が、被告の依頼により、来るべき総選挙において全国一三〇選挙区から立候補を予定している者の名簿に、当落の予想をして、○は当選圏内、△は当落線上より上、▲は当落線上より下との意味で、○△▲の符号を付し、右原稿（原告原稿）を昭和五七年一二月一三日被告に手交したこと、被告は、本件週刊誌中に本件記事及び本件当落予想表を掲載して、同月二三日、日本全国において発売したこと、本件当落予想表には原告の氏名は表示されておらず、本件記事冒頭には、「……以下は本誌が行つた当落予想……」との記述があること、原告原稿の別紙（二）の原告の記載した符号欄の符号と、本件当落予想表の符号とは、別紙（二）の被告の改変した符号欄記載の符号のとおり一部異つていることは、いずれも当事者間に争いがない。


二　原告原稿が原告著作にかかる著作物といえるかについて検討する。原告原稿が著作物といえるためには、そのものが思想又は感情を創作的に表現したものであること、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものであることが必要である（著作権法第二条第一項第一号）ところ、「思想又は感情」とは、人間の精神活動全般を指すものと解され、「創作性」は、厳格な意味で独創性とは異り、著作物の外部的表現形式に著作者の個性が現われていれば十分であると解され、「文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属す」というのも、知的、文化的精神活動の所産全般を指すものと解するのが相当である。
そうすると、成立に争いのない甲第一号証及び原告本人尋問の結果によると、原告原稿は、各立候補予定者氏名上に、個別に、当選圏内、当落線上より上、当落線上より下なる同種記載を繰り返す煩雑さを避け、表現の簡略化のために、符号を付したものであり、原告の、知的精神活動の所産と解され、その表現形式に原告の個性が現われていると認められるから、原告著作にかかる著作物ということができる。
三　原告は、被告が原告原稿を本件週刊誌に本件当落予想表として掲載した旨主張するので、以下、本件記事及び本件当落予想表の作成過程につき判断し、右原告の主張につき検討を加える。
１　前掲甲第一号証、成立に争いのない甲第二号証、第三号証、乙第一号証並びに証人Ｃ及び同Ａの各証言によると、次の事実が認められる。（一）　被告は、週刊サンケイ編集長らにおいて、昭和五七年一一月二四日、本件週刊誌最大の企画として、衆議院議員の全選挙区の当落予想をすることに決定し、編集部次長のＣを担当デスクとし、Ａ記者を担当として取材活動に直ちに着手させた。
（二）　当時は、総選挙の時期も未だ明確でなかつたため、立候補予定者名簿の作成ないし入手は困難が予想されたので、Ａ記者は、同月二四日、直ちに、政治評論家であるＤ、Ｅ及び原告に連絡をとつて、立候補予定者名簿の入手方と当落の予想についての取材協力を仰いだところ、Ｄからは、自由民主党関係筋から立候補予定者名簿を入手して渡してくれるとの確約がえられたが、Ｅからは、データの不足を理由に即座に取材を断られ、原告は、一週間後に再度連絡してくれとの応答であつた。
（三）　被告は、本件記事以前にも、選挙の当落予想に関する企画をたて、週刊サ
ンケイ誌上に掲載しているが、
政治評論家の行つた当落予想を一覧表にして氏名入りで掲載する場合には、公正をはかるため、必ず複数の政治評論家のそれを掲載しているところ、本件の際には、複数の政治評論家から当落予想をしてもらえる見込みがつかなかつたことから、Ｃデスクは、本件週刊誌では被告独自の取材としての当落予想をするとの方針をたてた。
（四）　同月二七日頃に、Ｄから衆議院議員の立候補予定者名簿を入手することができたので、Ｃデスク及びＡ記者は、右名簿をもとに、立候補予定者の確認と、当落予想のため、サンケイ新聞の各地方支局、北海道新聞、西日本新聞などの地方新聞社、代議士秘書などから取材し、同年一二月六日には、立候補予定者の当落の予想も含めた名簿をほぼ完成することができた。
その間、Ａ記者は、約束に従い同月二日頃再び原告に取材協力を仰ぐべく連絡をとつたところ、原告は、今の段階ではデータもそろつていないし、もう少し後にしたらどうかとの返答で、取材協力をえられなかつた。なお、同月七日頃には、本件記事の担当にＢ記者も加わつた。
（五）　Ｃデスクは、従前から原告に世話になつていることもあり、同月六日原告宅へ手土産を持参して赴いた際、本件記事の作成についての取材協力をも依頼したところ、原告は、今選挙の予想をしても面白くないよとの返答であつた。しかし、その後、Ｃデスクは、Ａ記者に対し、その頃完成した立候補予定者名簿と当落予想の正確性を期するために、原告方を訪れて原告からも取材するように指示を与えた。
（六）　同月九日、Ａ、Ｂ両記者は、原告に対し総選挙に関する総論的な部分のための取材をし、かつ被告で作成していた立候補予定者名簿と当落予想の正確性を期するため、選挙の当落予想の専門家である原告宅へ赴いた。しかしながら、原告も未だデータが十分でなく、目新しい情報の収集はできなかつたので、Ａ記者は、既に作成していた立候補予定者名簿を原告に示して、これに当落の予想を付して欲しい旨依頼したところ、原告はこれを応諾した。なお、その際、Ａ記者は、右名簿の、自由民主党の各派閥名の若干の訂正を、原告からの指導により行つた。原告は、同月一三日、原告方を訪れたＢ記者に原告原稿を手交した（同日、原告が被告に原告原稿を手交したことは、当事者間に争いがない。）。（七）　Ｃデスク、Ａ及びＢ両記者は、原告原稿の受領後、右原稿を含めて、既に行つていた当落予想を再チエツクするため、サンケイ新聞の各地方支局、各選挙区の各政党選挙事情通などに再度取材をし、本件当落予想表を完成させ、あわせて本件記事も作成して、原稿締切間際の同月一五日には、入稿を終えた。なお、原告原稿と本件当落予想表とは、別紙（二）の原告が記載した符号欄と、被告が改変した符号欄記載のとおり相違している（右の点は当事者間に争いがない。）が、その余の部分は、両者とも付されている符号は同一である。前記認定の範囲においては、原告本人の供述も、必ずしもこれに反するものではなく、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた判決
一　原告
１　特許庁が、昭和五六年審判第二四九七二号事件について、昭和六〇年七月二三日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和五三年三月一六日、意匠に係る物品を「電気かみそり用カツター」とする図面代用見本（検甲第一号証）に示される意匠（以下「本願意匠」という。右見本に基づき本願意匠を作図した図面を別紙（一）とする。）につき意匠登録出願をした（同年意匠登録願第一〇〇七三号）が、昭和五六年八月三一日に拒絶査定を受けたので、同年一二月一四日、これに対し審判の請求をした。特許庁は、同請求を同年審判第二四九七二号事件として審理した上、昭和六〇年七月二三日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年八月二四日、原告に送達された。
二　審決の理由の要点
１　本願意匠は、昭和五三年三月一六日に出願されたものであつて、意匠に係る物品を「電気かみそり用カツター」とし、その全体としての構成態様を本願願書に添付された図面代用見本のとおりとしたものである。
２　これに対し、昭和五三年二月二四日発行の意匠公報（以下「引用例」という。）所載の登録第四六八九八七号意匠（以下「引用意匠」という。）は、意匠に係る物品を「電気かみそり用カツター」とし、その全体としての構成態様を別紙（二）（引用例の図面）記載のとおりとしたものと認められる。３　両意匠を比較検討すると、両意匠は、まず、意匠に係る物品について、使用目的を同一にした同種の物品に係るものと認められる。
次に、意匠に係る形態について、基板部を平板状に形成した点、腕部を先端寄りが二股に分岐したＹ字形板状に形成した点、その各先端が切刃になるように形成した点、基板部の周縁から腕部複数枚を等間隔、放射状に形成した点等、各部の基本的形状及びそれらを総合した全体の基本的な構成態様が一致しているものと認められる。
さらに、全体の具体的な構成態様においても、次の相違点を除き、その余の点すなわち腕部を六枚とし切刃の数を一二個とした点、各腕部間及び各腕部の分岐した部位から切刃までの形状につき腕部間及び分岐した各部位をそれぞれ半円弧状又は三分の一円弧状とした点、その両端縁から切刃までそれぞれ漸次細幅状で流曲線状に形成した点等で一致又は共通しているものと認められる。両意匠の相違点は、次のとおりである。
（一）　基板部の中央周辺の具体的な態様のうち、基板部中央の透孔につき、本願意匠は略正方形状としているのに対し、引用意匠は略六角形状としている点（相違点（１））
（二）　回転台及び支持体につき、本願意匠は、円板状とした回転台の内側を凹曲面状とし、その受孔側へ中央に盲孔を形成した小角柱状の支持体を突設したものであり、その支持体を基板部中央の透孔に嵌合したものであるのに対し、引用意匠は、回転台等を嵌合しないものであつて、基板部底面に二重円図形を表わし、透孔直下に細状片をさしわたし状に形成したものである点（相違点（２））４　以上の一致点、共通点、相違点を総合して両意匠を全体として考察すると、両意匠における各相違点は、いずれも基板部の透孔及びその周辺の具体的な態様のうちの一部分又は細部分の差異と認められる。
相違点（１）の透孔の差異は、本願出願前、意匠に係る物品を「電気かみそり用カツター」とした意匠の属する分野において、該透孔を円形、二重円形、長方形、正方形等各種の幾何的形状のものに形成することは一般化していたことであり、本願意匠のものは、一般化していた態様のものに近似する略正方形状のものに改変をした結果生じた軽微な差異にすぎないと認められる。
相違点（２）の回転台及び支持体の有無の差異は、カツターを構成する附属品における細部の差異であり、いずれも全体の具体的な構成態様を著しく変更したと認められる程の差異ということはできない。
５　以上のとおり、本願意匠は、引用意匠と意匠に係る形態のうち相違点（１）（２）につき差異が認められるにすぎないものであり、意匠に係る物品が一致し、意匠に係る形態についても上記の各点を除き、前記のとおり一致又は共通していると認められるものであり、全体として引用意匠に類似するものといわざるをえない。
６　よつて、本願意匠は、意匠法三条一項三号に規定する意匠に該当するものであるから、意匠登録をすることができない。
三　審決を取り消すべき事由
審決の理由の要点１、２は認める。同３のうち、本願意匠と引用意匠とが、その意匠に係る物品を同じくし、共に腕部を六枚とし切刃数を一二個としていること及び相違点（１）（２）の差異があることは認めるが、その余は否認する。同４のうち、相違点（１）（２）がいずれも基板部の透孔及びその周辺の具体的態様のうちの一部分又は細部分の差異であること、本願出願前、「電気かみそり用カツター」の意匠の分野において、透孔を円形、二重円形、長方形、正方形等各種の幾何的形状のものに形成することが一般化していたことは認め、その余は否認する。同５、６は争う。
審決は、特定不能であることが明瞭な引用意匠の存在を理由に本願意匠の登録を拒絶し（取消事由（１））、仮に引用意匠を類否判断の基準とすることが可能であるにしても、両意匠の類否の判断を誤つて、誤つた結論に至つたものであり（取消事由（２））、違法として取り消されなければならない。
１　引用意匠の特定不能（取消事由（１））
引用意匠の意匠登録は、昭和五三年審判第一四〇〇七号事件の昭和五六年六月二二日付審決により、「意匠の重要な部分について特定性を欠く意匠は、結局、工業上利用することができる意匠に該当しない。」として無効とされ、この審決は、東京高等裁判所昭和五六年（行ケ）第二七九号事件の昭和六二年五月二八日付判決によつて支持されている。


右審決及び判決の理由に述べられているとおり、引用意匠を示すその願書添付の図面及びこれと同一である引用例の図面（別紙（二））は、「背面図は正面図と、左側面図は右側面図と対称にあらわれる」との意匠の説明と一致せず、正面図、右側面図、平面図、底面図には顕著に一致しない点があり、その違いの程度は右添付図面の参考斜視図を参酌しても特定できないものである。したがつて、特定した形態を想定できない引用意匠をもつて本願意匠との類否を判断すること自体不可能なことであり、この点を看過して本願意匠の登録を拒絶した審決は違法である。被告は、引用意匠が特定できないことを理由にその意匠登録を無効とした審決及びこれを支持した判決の理由を認めながら、他方で引用意匠の特定は可能であると主張するが、これは明らかに矛盾した主張である。引用意匠の大まかな特定が仮に可能であるとしても、引用例の図面（別紙（二））からは多くの形態の意匠が想定できるから、そのうちのどの意匠と本願意匠とを比較したかの前提が欠如している審決の判断は無意味であり、それが合理的である理由は見出すことができない。
２　類否判断の誤り（取消事由（２））
（一）　引用意匠は、右に述べたとおり特定できないものであるが、本願意匠と対比させるため、引用例の図面（別紙（二））を参照して、あえて引用意匠の構成を特定することを試みるとすれば、次のとおりである。
（１）　別紙（二）の平面図に示されるカツターの形状は、仮想的に円板を設定した場合に、その仮想円板の中心と同じくして、この円板直径よりも約半分の直径を有する仮想円板の基部周囲から半径方向に延出させた六つのＹ字形腕により基本的に構成され、前記六つのＹ字形腕のそれぞれの分岐肢は時計方向への傾きをもつてなびいている。すなわち、引用意匠の平面形状は、あたかも車輪に焔が立ち上がつた火焔車が反時計方向に回転しているような外観を呈する。基部の中心には、二つの五角形をそれぞれの一辺において連接した形状の透孔が穿設され、この透孔には直径方向に橋絡する一本の長形部材がたすき掛け状に配設されている。この長形部材は、参考斜視図によれば、透孔を介して肉厚の側部が観察されるので、三次元への拡がりを持つ立体かとも思われるが、意匠の内容を表示する正面図及び右側面図にはこの長形部材は現われていないので、二次元的な平面模様とも考えられる。
時計方向になびくＹ字状腕の各分岐肢の先端より若干中心方向に後退した位置に、時計方向に指向する三角形状の突起が明確に視認される。六つのＹ字形腕は、全く等間隔を保持して隣接し合つている訳ではなく、同一のＹ字形腕の各分岐肢の先端間の間隔寸法及び隣接し合うＹ字形腕相互の分岐肢間の間隔寸法は均一でなく、極めて不揃いである。
（２）　別紙（二）の底面図に図示されるカツターの外形輪郭は、基本的に平面図に示す外形輪郭と線対称に現れる。そして、六つのＹ字形腕が反時計方向に放射状に延出する基部には、大径で所定幅の環状模様が付せられ、この環状模様の幅内には、仮想配置した正三角形の頂点位置に小さな円模様が施されている。そして、この底面図に示される前記環状部分について、正面図、右側面図及び参考傾視図にはこの環状部の厚み部分が全く現れていないので、この環状部分は平面模様と解される。また、この環状部分の内側円周間には直径方向に長形部材が橋絡してあるが、この長形部材は先に平面図に関連して述べたように正面図及び右側面図に厚みが現わされていないために、これに単なる平面模様と解するほかはない。Ｙ字形腕の各分岐肢先端には、カツター刃が矩形状の平面としてカツター中心から所定距離離間して放射状に現われる。そして、平面図に関連して述べたと同じように、Ｙ字形腕は等間隔で隣接配置されている訳ではなく、同一のＹ字形腕の各分岐肢先端間の間隔寸法及び隣接し合うＹ字形腕相互の分岐肢間隔寸法は極めて不揃いである。
底面図全体を見ると、所定幅の環状模様とこれを橋絡する長形の模様からなる基部を中心として、この基部から反時計方向になびく六つのＹ字形腕が延在しているため、あたかも車輪から火焔が燃え立つている火焔車が時計方向に回転しているかのような印象を与えるものである。
（３）　別紙（二）の正面図に図示される形状のカツターは、Ｙ字形腕の各分岐肢を水平な基部に対して直角方向に折曲し、それぞれの分岐肢に若干の捻りを与えたものである。この場合、各分岐肢はカツター中心に対して所定の位相角を有して放射状に配列されているものであるから、正面より観察するとき水平基部に対し直角方向に折曲された分岐肢は、前記の捻りを与えられた結果として千鳥足状に不整列となつている。なお、この正面図から判明するように、このカツターは平板を打抜き折曲加工しただけのものであつて、他の別部材は全く付されていないものと解される。
（４）　別紙（二）の右側面図に図示される形状のカツターは、正面図に示す形状のカツターについて視点を九〇度右側に旋回させて観察したものである。なお、正面図に関連して指摘したとおり、このカツターには立体的な別部材は付されていない。
（５）　先に述べた正面図、底面図、正面図及び右側面図に示されたカツターの形状を総合して立体的に観察した一例が、別紙（二）の参考斜視図に示される。この斜視図から明らかなように、中心基部及びこの基部から放射状に延出して時計方向になびく六つのＹ字形腕は、全体として単調な平板で構成され、これらのＹ字形腕に対し直角に折曲されて延在する各分岐肢は所定の捻りを与えられている。この参考斜視図によれば基部中心に穿設された透孔を介して所定の肉厚の橋絡部材が観察されるが、すでに指摘したとおりこの橋絡部材は正面図及び右側面図の何れにも現われていないので、図面上一致しないものである。