１　原判決四八枚目裏五行目の次行に「なお、被控訴人らは、本件特許によるタイヤ製法においてＥＶＡに代替しうるものは、ＥＰＤＭとＬＤＰＥの組合せしか考えられず、現に本件特許出願後にタイヤ製造業者が右方法によりタイヤを製造していたのであるから、右方法は、推考容易性が認められると主張するが、新イ号方法におけるようなＥＰＤＭ二〇ー四〇部とＬＤＰＥ八〇ー六〇部の混合剤が公知公用であつたと認められないことは、前叙のとおりであり、また、前掲証人【Ｅ】の証言によるも、被控訴人【Ｂ】がたまたま安価で取得したＥＰＤＭを利用すべく種々試みたが、結局商品化に失敗したことが認められるにとゞまり、被控訴人らの主張事実を認めるに足る証拠はないから、右主張は採用できない。」を加える。２　同五七枚目表二行目冒頭「棄却し、」を「棄却すべきである。」と改める。
二　原審丙事件について
１　損害賠償請求（主位的請求原因）について
当裁判所も、被控訴人【Ａ】の損害賠償請求に関する主張は、原判決認定の限度において理由があると判断するものであつて、その理由は、次のとおり付加もしくは訂正するほか、この点に関する原判決理由の説示（原判決五一枚目裏一一行目から同五四枚目表二行目まで）と同一であるから、これを引用する。（一）　原判決五二枚目裏末行の次行に、「被控訴人【Ａ】は、原審乙事件被告【Ｃ】らが損害および加害者を知らなかつたから、消滅時効は進行しない旨主張するが、同被告らは、有限会社山田から本件特許権（持分）とその侵害を原因とした控訴人に対する損害賠償債権の譲渡を受けた亡【Ｄ】の相続人であるから、当時、同被告らがタイヤの製造販売の営業に関与していなかつたとしても、亡【Ｄ】の控訴人に対する損害賠償債権の承継人として、右損害及び加害者を知つていたものと推認するのが相当であり、これに反する甲第四四号証の記載はたやすく措信できず、被控訴人【Ａ】の右主張は採用できない。」を加える。（二）　同五三枚目裏末行の数式を「１１．５４×４０，４３１×１／７≒６６，６５３」と改める。
２　不当利得返還請求（予備的請求原因）について
（一）　被控訴人【Ａ】の不法行為に基づく損害金請求のうち前記１において理由なしとした金額相当部分については、不当利得返還請求の当否について検討する必要がある。
そのうち控訴人が新イ号方法を実施したことにより得た利得は、正当な営業によつて得たものであつて、特段法律上の原因なく得た利得でないことは、前記の説示によつて明らかであるし、また旧イ号方法の実施により得た利得中損害金としては、時効消滅した前半の期間中の分についても、当時有限会社山田が控訴人の右利得によつてこれと同額の損失を生じたことを認めるに足る的確な証拠がない。一般に、特許権者は、他人が当該特許権侵害により何ほどかの利得を得た場合、これにより右利得と同額の損失を生じたとみなければならない合理的な理由はない。以上の点よりして、損害賠償請求の場合に侵害者の利得額即権利者の損害額と推定する旨規定した特許法一〇二条一項の規定が不当利得返還請求の場合に類推適用できないことは、明らかである。
（二）　しかしながら、特許権侵害者が適法に特許権を実施するには、特許権者又は専用実施権者の許諾を得、そのためには相当の実施料を支払わなければならないが、侵害者は、これを支払わずに実施して、その支払を免れて、同額の利得を得たことになり、他方、特許権者は、受くべき実施料の支払を受けることなく、これと同額の損害を蒙つたものということができるから、特許権の侵害があれば、特別の事由のない限り、常に実施料相当額につき不当利得が成立するということができる。本件においては、特別の事由が認められないから、有限会社山田は、控訴人に対し、同人が前半の期間中旧イ号方法の実施につき実施料相当の額の不当利得返還請求権を有していたものである。
そこで実施料相当額について検討するに、控訴人が右期間中にタイヤ四万〇四三一個を売却したことは、前認定のとおりであり、弁論の全趣旨及びこれにより成立が認められる甲第四五号証によれば、控訴人は、右タイヤを一個五九円五〇銭で売却したこと、当時ゴム製品の実施料は、売価の三パーセントが通常であつたことが認められるから、これにより計算すれば、右実施料相当額は、七万二一六九円（円未満切捨）となる。
５９．５０×４０，４３１×０．０３≒７２，１６９
有限会社山田が控訴人の本件特許権侵害による損害金請求権の七分の一を亡【Ｄ】の相続人である原審乙事件被告【Ｃ】らに譲渡し、控訴人に対し、その旨通知したこと、同被告らが右譲受債権とこれに対する昭和五一年六月二一日から支払ずみまでの遅延損害金債権を被控訴人【Ａ】に譲渡し、控訴人に対し、その旨通知したことは、前認定のとおりであり、右各債権譲渡及びその通知には、本件特許権侵害による損失についての不当利得返還請求権も含まれているものと解するのが相当である。
してみれば、被控訴人【Ａ】は、控訴人に対し、一万〇三〇九円（円未満切捨、前記七万二一六九円の七分の一）の不当利得返還請求権及びこれに対する原審丙事件の訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな昭和五四年八月一七日から支払ずみまで（控訴人が悪意の不当利得者であることを認めるに足る証拠はない。）民法所定の年五分の割合による遅延損害金請求権を有することになる。３　よつて、被控訴人【Ａ】の控訴人に対する請求は、不法行為による損害賠償請求として四一万三七三七円及び不当利得返還請求として一万〇三〇九円計四二万四〇四六円並びに前者に対する昭和五一年六月二一日から、後者に対する同五四年八月一七日から各支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において、これを正当として認容すべく、その余は、失当として棄却すべきである。


主　　　文
一　福井地方裁判所昭和五七年（ヨ）第五二号不正競争行為差止仮処分申請事件につき、同裁判所が昭和五七年一〇月三〇日になした仮処分決定中、債権者ポルシエ・アーゲーの申請にかかる分を認可し、債権者ポルシエ・デザインの申請にかかる分を取消す。
二　本件仮処分申請中、右取消しにかかる部分はこれを却下する。三　訴訟費用は、債権者ポルシエ・アーゲーに生じた費用と債務者に生じた費用の二分の一を債務者の負担とし、債権者ポルシエ・デザインに生じた費用と債務者に生じたその余の費用を債権者ポルシエ・デザインの負担とする。四　この判決は、第一項の取消しにかかる分に限り、仮に執行することができる。五　本件につき、債権者ポルシエ・デザインのために控訴の附加期間を九〇日と定める。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　債権者ら
１　主文第一項掲記の仮処分決定を認可する。
２　訴訟費用は債務者の負担とする。
二　債務者
１　主文第一項掲記の仮処分決定を取消す。
２　債権者らの本件仮処分申請を却下する。
３　訴訟費用は債権者らの負担とする。
４　仮執行宣言
第二　当事者の主張
一　申請の理由
１　債権者ら及びその標章について
（一）　債権者ポルシエ・アーゲーについて
債権者ポルシエ・アーゲーは、高性能スポーツカーの代名詞ともいうべき「ＰＯＲＳＣＨＥ」自動車（以下「ポルシエ車」という。）の生みの親である【Ａ】博士（一八七五年～一九五二年、以下「【Ａ】」という。）が一九三〇年に個人的営業としてエンジン及び自動車の設計事務所を開設したことに端を発し、一九三一年四月二五日以降会社組織に発展したドイツ連邦共和国の法律により設立された法人である。
【Ａ】は、天才的技能をもつて一九〇〇年のパリ万国博に出品したローナー・ポルシエ電気自動車の設計者として名声を博し、一九三九年にはヒツトラーの依頼により、やがて歴史的大衆乗用車となる国民車「フォルクスワーゲン」を設計した。また、国家の補助を得てレーシングカーの製作にも尽力し、その自動車はスピード記録とレースにおける連勝の点でも世界記録を樹立した。【Ａ】と同名の【Ｂ】は、その才能と名声を継ぎ、債権者ポルシエ・アーゲーの代表者となつて、一九四九年春、ジュネーブの自動車ショーにおいて「ＰＯＲＳＣＨＥ」（ポルシエ）の名称のついた最初のスポーツカーである「ＰＯＲＳＣＨＥ３５６」を発表した。この自動車は、小型高性能スポーツカーとして国際的需要に応じることとなつた。
債権者ポルシエ・アーゲーは、その前年である一九四八年にはフォルクスワーゲン車につき有する特許権をフォルクスワーゲン社に実施許諾することにより、名実ともにその経営を安泰させるに至つている。
その後、さらに父の名を継いだ【Ｃ】は、一九六三年に不朽の名車といわれる「ＰＯＲＳＣＨＥ９１１」を製作発表する等し、ポルシエ車は今日に至るまで世界第一級のスポーツカーとしての名声と地位を維持している。ちなみに、ポルシエ車の世界的なレース及びラリーにおける成果は、一九四八年から一九七七年に至るまでに第一位だけでも一〇〇回を優に超えるものであるが、ポルシエ車はこのようなレースカーにとどまらず、スポーツタイプのあらゆる種類の自動車に及んでいるのである。
なお、債権者ポルシエ・アーゲーは、一九七三年に関連会社ポルシエ・コマンデイツト・ゲゼルシャフトを合併して現在に至つており、現在の株主は、【Ｂ】及び【Ｃ】とその三人の弟からなる五人の「ポルシエ家」の一族並びに【Ｄ】とその四人の息子からなる五人の「【Ｄ】家」の一族の計一〇人で構成されている。ところで、別紙（一）の（１）、（２）の標章は、債権者ポルシエ・アーゲーが早くから使用しているものであり、同（３）の標章は、【Ａ】が事務所を開設した時に採用したいわゆるポルシエ・エンブレム（以下「シンボルマーク」という。）であるが、債権者ポルシエ・アーゲーは今日に至るまで常にその製造販売するスポーツカー及び宣伝広告物につき、これらを使用している。
（二）　債権者ポルシエ・デザインについて
債権者ポルシエ・デザインは、一九七八年五月二八日に【Ｃ】及びその弟の【Ｅ】により設立されたドイツ連邦共和国の法人である。【Ｃ】は、前記のとおり一九六三年に不朽の名車「ＰＯＲＳＣＨＥ９１１」をデザインしたが、その後一九七二年にオーストリアに自己のデザイン事務所を設立し、各種商品のデザインを業とするようになり、さらに弟とともに自己のデザインした商品の販売を目的として債権者ポルシエ・デザインを設立するに至つたものである。
債権者ポルシエ・デザインは、【Ｃ】が中心となつてデザインしたサングラス、スポーツグラス、ヘルメツト、時計、皮製品、靴、ウインドサーフアー、ステアリングホイール、ミニカー等を他者に製造させ、自らはそれらの商品の販売を主たる業務とするものである。
なお、同社の株主は、【Ｃ】及び【Ｅ】の二名のみであり、右二名は債権者ポルシエ・デザインの所有者であるとともに、債権者ポルシエ・アーゲーの所有者たる地位にあるのである。
ところで、債権者ポルシエ・デザインは、その扱う商品に別紙（一）の（４）の標章を使用しているが、債権者ポルシエ・アーゲーは、これを許諾している。さらに、債権者ポルシエ・アーゲーは、債権者ポルシエ・デザインの商品をポルシエ車のディーラーを通して販売することを認めており、現に右ディーラーによつて販売されている。
２　債権者らの日本における営業
（一）ポルシエ車について


債権者ポルシエ・アーゲーの製造するポルシエ車は、第二次世界大戦後、早くも一九五三（昭和二八）年には、三和自動車株式会社（以下「三和自動車」という。）を通じて日本に輸入され、以後着々と販売の実績を確保している。三和自動車によるわが国でのポルシエ車の宣伝広告活動は、毎年定期的に行われる展示会をはじめとして、自動車レースへの援助、各種イベントの企画、実行により広汎に行なわれてきている。さらに、「ＣＡＲ　ＧＲＡＰＨＩＣ」、「モーター・ファン」、「ル・ボラン」、「カー・トツプ」、「モーター・マガジン」などの自動車専門雑誌、「交通毎日新聞」、「日刊自動車新聞」などの業界新聞、テレビ、看板等の多様な宣伝媒体を通しても継続的に行なわれてきた。また、顧客に対する年賀状、暑中見舞、あるいはカレンダー、ポスター等によつてもポルシエ車の宣伝がなされたことはいうまでもない。
これらに要する費用は、昭和五四年には総額金一億六九二四万二〇七四円、翌五五年もほぼ同額、昭和五六年には金一億〇七五五万六七四四円という膨大なものとなつている。
（二）　サングラスについて
【Ｃ】のデザインしたサングラスは、一九七六年以降オーストリアの著名なスキー用ゴーグル等のメーカーであるカレラ・インターナシヨナル・ゲゼルシヤフト・ミツト・ベシユレンクテル・ハフツング（以下「カレラ社」という。）により製造販売されていた。
右のサングラスは、日本においては、リーベルマン・ウエルシユリー・エンド・コンパニー・エス・エイ（以下「リーベルマン社」という。）を通じて輸入され、一九七八（昭和五三）年五月以降正式に販売が開始された。その販売量は着々と増加し、昭和五三年には九四九五本、昭和五四年には二万六二二七本、昭和五五年には一万九三一一本、昭和五六年には一万六七六五本に達しており、伊勢丹、高島屋、西武、そごう、東急、三越、小田急、丸井等の全国の一流デパートや東京、大阪、名古屋、広島、福岡、仙台、札幌を中心とした全国の眼鏡店、時計店において取扱われている。
また、リーベルマン社は、毎年四月と九月の二回、東京、大阪、名古屋、仙台、札幌の一流ホテル又は展示場で独自の展示会を行なうほか、一般の眼鏡展示会にも参加して商品を展示しており、さらに、眼鏡界でも最も権威のある「近代めがね」、「眼鏡」等の雑誌にもほとんど毎回広告を出している。なお、カレラ社は、【Ｃ】及び一九八〇年一月五日以降は正式に債権者ポルシエ・デザインから許諾を受けて【Ｃ】のデザインしたサングラスを独占的に製造しているが、その販売は債権者ポルシエ・デザイン及びカレラ社においてなされてお
り、
これらの製品はすべて債権者ポルシエ・アーゲーが債権者ポルシエ・デザインに使用を許諾した別紙（一）の（４）の標章が付されている。
３　債権者らの標章の周知性について
（一）　別紙（一）の（１）ないし（３）の標章がわが国において広く知られてい
ることについて
（１）　別紙（一）の（１）ないし（３）の標章（以下「本件標章」ともいう。）は、わが国を含む世界各国において、早くから【Ａ】の個人営業から出発した債権者ポルシエ・アーゲーの製造販売にかかる自動車の商標であると同時に、その著名な自動車の製造販売者である債権者ポルシエ・アーゲー自体の営業を表示するものとして著名であることは、スポーツカーの愛好者のみならず、広く一般人にもよく知られた公知の事実である。
（２）　右の標章がわが国において著名となつたのは、前記の三和自動車の企業努力もあつたが、ポルシエ車は、わが国における当初の輸入当時からすでにヨーロツパの高性能スポーツカーとして著名であつたのである。（３）　そして、昭和四〇年ころからわが国においても鈴鹿サーキツトや富士スピードウエイで自動車レースが開催されるようになり、これらのレースにポルシエ車が参加して優勝を争う様子がテレビでも放映され、さらに、レーサーを主人公とする漫画が子供の間にも人気を占めるようになり、前記標章は子供にまで馴染まれるようになつた。
（４）　これを示すものとして、昭和五〇年ころからはじまり昭和五二年に頂点に達した「スーパーカー・ブーム」がある。「スーパーカー」とは、わが国独得の用語であり、自動車が貴族や金持ちの注文に応じて作られた伝統をふまえて、設計者が夢の車として作つたぜいたくな高性能車を指し、車を超えた車という意味で名付けられたといわれる。「スーパーカー」は子供達の間でブームを呼び、「ＰＯＲＳＣＨＥ９３４Ｒ」はその代表的なものとして憧憬の的となつた。そして、「スーパーカー」は流行語となり、スーパーカー・ショーには一日で二〇万人の見物者があつたといわれている。
また、ポルシエのシンボルマークは、文房具、靴、ベルト等の商品のデザインとして使用され、子供達の間で大変な人気を得た。
テレビでは、子供向けの「スーパーカー・クイズ」という番組も登場し、人気歌手【Ｆ】のヒツト曲の中にも「真赤なポルシエ」という歌詞が使われていた。（５）　そして、ポルシエ車に関する書物は世界中に多数発行され、わが国においても多数の書物が刊行され、自動車の専門雑誌にもしばしば「ポルシエ特集」が掲載されている。
三和自動車においても、「ＣＡＲ　ＧＲＡＰＨＩＣ」誌の昭和四六年六月号から昭和四九年二月号にかけて、毎号一頁のスペースで「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＨＩＳＴＯＲＹ　ＩＮ　ＪＡＰＡＮ」という表題で、わが国におけるポルシエ車の歴史を掲載して好評を博し、後にこれを一冊の本にまとめて出版している。（６）　ポルシエ車のファンは、世界各国に数多く、また、各国のポルシエ車の所有者は、クラブを結成して親善を深めている。
わが国においても、昭和三七年には「ポルシエ・クラブ・オブ・ジャパン」が結成され、会員は親睦、ポルシエ車のメカニズム、管理等の情報交換、債権者ポルシエ・アーゲーや三和自動車との友交関係を結ぶなどし、年に六回の各種催しを開催している。
（７）　さらに、ポルシエ車の熱心な愛好者の中には、個人的に収集した各種のポルシエ車を一般に公開するため、昭和五六年に、神奈川県の箱根で「ポルシエ博物館」を開設する者もあり、右博物館はポルシエ車のファンの人気を集めている。以上のような事実によれば、別紙（一）の（１）ないし（３）の本件標章が、わが国において、おそくとも昭和四〇年代から昭和五〇年代の初期には著名なものであることは明らかである。


（二）　別紙（一）の（４）の標章がわが国において広く知られていることについて別紙（一）の（４）の「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」あるいは「ポルシエ・デザイン」という標章は、前記のとおり債権者ポルシエ・デザインが、債権者ポルシエ・アーゲーからその使用を許諾されているものであるが、右標章は、その構成上、「ＰＯＲＳＣＨＥ」のデザインした、もしくは「ＰＯＲＳＣＨＥ」風の、という意味合いで取引者、需要者に受け取られるから、その要部が「ＰＯＲＳＣＨＥ」「ポルシエ」にあることは明らかである。このため、デザインの占める重要度が高くかつイメージがスポーツカーと共通する商品であるサングラスについて「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」「ポルシエ・デザイン」の標章を使用することにより、高級スポーツカーのイメージと同様のイメージを顧客に与えることが可能となるのである。
現に、リーベルマン社は、サングラスの宣伝広告にあたり、ポルシエ車を利用した説明文句を用い、カレラ社は一定の態様でサングラスのフレームやレンズに「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」の文字を表示している。周知表示を利用することにより、ゼロから出発して顧客吸引力（周知性）を獲得する必要がないからこそ債権者ポルシエ・デザインは「ＰＯＲＳＣＨＥ」の文字を使用したのであり、取引者、需要者はそのサングラスを製造源、販売源よりも名車ポルシエ又はポルシエ車のデザインと結びつけて認識しているのである。このようなことは、著名標章の商品化事業にみられるとおり、使用される標章が有名であるときにしばしばある現象であつて、本件に特有なことではない。世界的に周知である「ＰＯＲＳＣＨＥ」の標章を要部とする「ＰＯＲＳＣＨＥＤＥＳＩＧＮ」の標章は、前記のわが国における営業の事実関係のもとで、おそくとも昭和五三年には、わが国のサングラスの取引者又は需要者の間で周知性を獲得しているものである。
４　債務者の行為
債務者は、昭和五四年四月一一日、「ＰＯＲＳＣＨＥ」サングラスを発表した。そして、その後、三和自動車が第三者の「ＰＯＲＳＣＨＥ」の商標登録出願から生じた権利中、眼鏡に関する部分の分割譲渡を受けたのを知り、三和自動車の許可を得て別紙（二）の（１）ないし（３）の標章を大々的にそのサングラス及びその宣伝に使用開始した。
債権者らは、三和自動車が債権者らに無断で右許可をしたためこれに抗議した。その結果、三和自動車は、債務者との商標使用契約を昭和五五年一二月二七日をもつて解除し、その際、債務者の在庫品処理期間として八か月の猶予期間を認めた。しかしながら、債務者は、右の猶予期間の経過した昭和五六年八月二七日以降も、引き続き前記標章を使用してサングラスの製造販売を継続するのみならず、展示会、新聞、雑誌等の宣伝広告を継続し、その宣伝文句も「永遠の名車ポルシエ」などの言葉を用い、ポルシエ車と関係づけた内容となつている。そして、債権者らの警告に対しても、一向にその行為を中止しようとしない。５　債務者の行為が不正競争防止法（以下「法」という。）一条一項一号及び二号
に該当することについて
（一）　標章の類似性
（１）　債務者がサングラスに使用している「ＰＯＲＳＣＨＥ」のローマ字書体は、債権者ポルシエ・アーゲーがその自動車に使用するものとまつたく同一である。また、その片仮名表示である「ポルシエ」の標章並びにシンボルマークは実質的に同一であることが明らかである。
（２）債務者が使用する「ＰＯＲＳＣＨＥ」「ポルシエ」の標章は、また、債権者ポルシエ・デザインの「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」「ポルシエ・デザイン」とも極めて類似している。すなわち、「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」のうち、「ＤＥＳＩＧＮ」（デザイン）の部分は外来語としてそのまま通用する馴染みのある英語であつて、前記のとおりその要部は「ＰＯＲＳＣＨＥ」の部分にあるものと考えられるのである。そうすると、「ＰＯＲＳＣＨＥ」は「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」とも類似しているというべきである。
（二）　商品の出所及び営業主体の混同について
債権者ポルシエ・アーゲーの有する「ＰＯＲＳＣＨＥ」「ポルシエ」の標章は、スポーツタイプの自動車の商標であり、かつ債権者ポルシエ・アーゲーの著名な営業表示であるところ、自動車運転の際には、太陽光線を避けて高速度でも安全な運転ができるように、あるいは現代風のカツコよさを示すために、ドライバーがサングラスを着用することが極めて多い。また、ポルシエ車のイメージは、機能美、スマートさ、すぐれたデザイン、斬新さ等であり、サングラスのイメージないしサングラスを使用する者の求めるイメージと共通している。このように、自動車とサングラスとは、用途とイメージ並びに需要者層において密接な関係を有しているのである。債権者ポルシエ・デザインが、債権者ポルシエ・アーゲーの許諾を得てサングラスに「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」の標章を使用しているのも、ガソリンスタンドがしばしばサングラスを販売しているのも、また、自動車の専門雑誌にサングラスの広告や記事が掲載されているのも、右のような密接な関係が存するからにほかならない。もつとも、サングラスの普及は、ドライブと関係のない日常生活にも及んでいるが、他方、ポルシエ車の周知度もドライバーを超えて広く深いのである。


このような事情の下に、債務者が、債権者ポルシエ・アーゲーの商品表示兼営業表示と書体まで同一の「ＰＯＲＳＣＨＥ」をサングラスに使用し、かつ、シンボルマークやポルシエ車とも関連づけてサングラスの営業を行なつているため、取引者、需要者間に、あたかも「ＰＯＲＳＣＨＥ」の付された債務者のサングラスが、債権者ポルシエ・アーゲーもしくはその兄弟会社である債権者ポルシエ・デザインの取扱いにかかる商品であるかのように誤認混同を生じさせるおそれがある。また、債務者の「ＰＯＲＳＣＨＥ」及び「ポルシエ」を付したサングラスの営業が、債権者らから商標の使用を許諾され又は技術上のノウ・ハウを与えられているか、その他両者間に何らかの人的、物的、契約関係があるかのように商品の出所及び営業の主体につき混同を生じさせるおそれがある。このことは、債権者ポルシエ・デザインのサングラスの広告と債務者の「ＰＯＲＳＣＨＥ」の付されたサングラスの広告とが同じ眼鏡の雑誌に掲載されていることや、債務者がことさらそのサングラスをスポーツカーと関連づけて広告していることによつて助長されており、現に両社のサングラスを扱つているデパート、小売店では、両社の商品を混同して一緒に並べたり、債権者ポルシエ・デザインのデイスプレイ用品を債務者のサングラスに使用する等現実の混同が生じている。
（三）　債権者らの営業上の利益を害されるおそれ
債務者の商品と債権者らの商品及び債権者ポルシエ・アーゲーの営業活動と具体的混同が生じている以上、債務者の行為により債権者らの営業上の利益が害されることはいうまでもない。
よつて、債権者らは、法一条一項一号及び二号に基づき、債務者に対し、その行為の差止めを求める権利を有する。
６　仮処分の必要性
債権者らの別紙（一）の各標章は、債権者らの長年の努力により得た巨大な名声、信用に基づき著名性が獲得されたものである。債権者らのコントロールしえないところで、債務者がこれと同一ないし酷似する標章を使用し、債権者らの商品及び営業活動と混同を生じさせる行為を継続するならば、債権者らは重大な営業上の損害を被ること明らかである。このような名声、信用に対する侵害は、金銭によつて単純に補償しうるものではなく、また、その損害は金銭で補償されたからといつて回復しうる性質のものではない。
したがつて、ただちに債務者の行為を差止める必要性が存する。以上の事情のもとに、昭和五七年一〇月三〇日、債権者らの申請を認容する本件仮処分決定がなされたのであるが、これを取消さなければならない理由は存しない。
よつて、本件仮処分決定は認可されるべきである。
二　申請の理由に対する認否
１　申請の理由１の各事実は不知。
２　同２（一）の事実中、ポルシエ車がはじめて日本に輸入された時期は否認し、販売実績や宣伝活動が広汎になされている旨の主張は争う。排気量二〇〇〇ＣＣを超えるえるポルシエ車のわが国における販売実績は、昭和五〇年度では、国内の車両販売総数の〇・〇〇四四五パーセント、輸入車両総数の〇・七二パーセントにすぎず、昭和五六年度においても、国内車両販売総数の〇・〇〇五四パーセント、輸入車両総数の一・六パーセントにすぎない。また、宣伝活動についても、その宣伝広告費はわが国の主力自動車産業メーカーが支出した金額に比較すると極めて少額であり、そのうえ広告を掲載する雑誌等も自動車のマニアなど特定の者を対象とするものであつて、とうてい広汎な宣伝活動があつたとはいえない。
３　同２（二）の事実中、カレラ社がオーストリアのスキー用ゴーグルのメーカーであることは認めるが、その余の事実は不知。


４　同３の債権者らの標章が著名又は周知である旨の主張は争う。債権者ポルシエ・アーゲーは、本件標章が周知をこえて著名であると主張するが、著名というためには、ポルシエ車の台数が膨大であるか、強力な宣伝広告活動がなされていることが必須の条件であり、前記程度のわが国におけるポルシエ車の台数や宣伝活動では、その標章は著名とはなりえない。債権者は、いわゆる広義の混同理論を主張する前提として右の著名性を主張するようであるが、広義の混同理論は、標章を付した商品の大量生産、販売、巨大な営業規模、資本力、強力な宣伝活動等によつて標章が著名となつた場合に適用されるべき考え方であり、その著名となる過程を重視すべきであるから、これを等閑視して結果である標章の著名性のみをもつてこの理論を適用することは誤りである。なお、（一）の事実中、「スーパーカー・ブーム」の存在は認めるが、その担い手は子供達であり、また、ポルシエ車に関する書物の読者は、これに興味を有する特定の自動車ファンであり、「ポルシエ・クラブ・オブ・ジヤパン」の構成員は少数のポルシエ車の所有者に限られ、さらに、「ポルシエ博物館」の観覧者は、わざわざ箱根まで足を伸ばすほどの熱烈な自動車マニアに限定されているのである。また、（二）については、「ポルシエ・デザイン」の標章は「カレラ」とともに「カレラ・ポルシエ・デザイン」として一体として使用されているのであつて、その要部は「カレラ」の部分にあるものというべきである。すなわち、広告をみると単独で「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」が使用されることは皆無であり、必ずその近接位置に、より大きな字体のデザイン化された「ＣＡＲＲＥＲＡ」の文字が配されているのである。そして、広告中、「ＣＡＲＲＥＲＡ」の文字は一貫して使用されているが、「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」については一貫性がなく、「ＣＡＲＲＥＲＡ」の下には「ＳＰＯＲＴＳ　ＳＵＮＧＬＡＳＳ」の文字が配されることもある。要するに、右広告の要部は「ＣＡＲＲＥＲＡ」の部分にあり、「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」はその品質を表わす附記部分にすぎないのである。また、仮に「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」の部分にも要部が認められるとしても、「ＣＡＲＲＥＲＡ」が商品「サングラス」の出所を示すハウスマーク（営業商標）であるのに対し、「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」はカレラ社が製造するサングラス中の特定のサングラスを同社の他のサングラスと区別するための機能等級商標にすぎず、指標力の程度がハウスマーク「ＣＡＲＲＥＲＡ」に比べて弱いから、相当強力な宣伝広告を行なわない限り、それ自体の周知性は取得できないものといわざるをえず、本件程度の宣伝広告ではとうていこれに及ばないものである。
５　同４の事実中、債務者が「ＰＯＲＳＣＨＥ」の標章を付したサングラスを製造販売していること、三和自動車と交渉して「ＰＯＲＳＣＨＥ」の標章を使用したこと、本件仮処分決定がなされるまで右サングラスの製造販売並びに債権者ら主張のような宣伝広告をしていたことの各事実を認め、その余の事実は否認する。三和自動車との商標使用契約の解除は、形の上だけのことであつて、実体として契約は解除されていない。
６　同５（一）の事実中、（１）の標章の書体が類似することは認める。しかし、「ＰＯＲＳＣＨＥ」の書体は、債務者がそのサングラスの枠に表示可能なように作出したものであつて、同一書体ではない。
（２）の「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」の標章とも類似する旨の主張は争う。「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」なる標章は、構成上「ＰＯＲＳＣＨＥ」と「ＤＥＳＩＧＮ」に軽重はなく、また、「ポルシエ・デザイン」と一連に称呼したほうが語感もよく、自然であり、あえて分離観察すべき理由は何ら存しない。両標章は、観念、外観、称呼において相違する非類似標章である。７　同５（二）の商品の出所及び営業主体の混同の主張は争う。商品「自動車」の用途は貨客を輸送することであり、商品「サングラス」の用途は人の目を光から保護し、あるいはフアツシヨン・アクセサリーとしての使用であつて、両者はまつたく独自の用途と異質の需要背景を有し、イメージ上も相互に他方を容易に連想しえず、両者は、何ら共通性を有しない。債権者らの論法では、ガソリンスタンドで販売するあらゆる商品、自動車専門雑誌に掲載される広告のあらゆる商品はすべて「自動車」と結びつくことにもなりかねず妥当でない。混同の範囲を「自動車」と「サングラス」のような競争関係のない異業種にまで拡大するためには、その標章が著名の程度に達している必要があるが、債権者ポルシエ・アーゲーの標章が著名に達していないことは前記のとおりである。仮に、本件標章が著名であるとしても、債権者ポルシエ・アーゲー自体は何らサングラスを製造販売するものではなく、また、これまでに一度もサングラスの宣伝広告をしたこともないのであるから、その標章を使用したサングラスが存在しても、これがただちに債権者ポルシエ・アーゲーと系列関係、後援関係を通じて製造販売されていると公衆が認識するはずがないのである。サングラスが、債権者ポルシエ・アーゲーと経済的又は組織的に系列関係、提携関係、後援関係を有する他の企業から出ているとの誤認が一般消費者、公衆に生じない以上、何ら混同のおそれはない。
また、債権者ポルシエ・デザインとの関係においても、債務者の使用する標章は何ら混同のおそれは生じないのである。


すなわち、前記のとおり「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」の標章は、常に、サングラスの分野における周知標章「ＣＡＲＲＥＲＡ」とともに使用されているのに対し、債務者の「ＰＯＲＳＣＨＥ」の標章は、常に、同じくサングラスの分野における周知標章である「ＳＥＥＬＥＸ」及び「株式会社シーレツクス・サングラス」の文字とともに使用され、「ＰＯＲＳＣＨＥ」が単独で使用されることは皆無なのである。
したがつて、取引者、需要者にとつて両標章を付したサングラスを区別することは、標章「ＣＡＲＲＥＲＡ」と「ＳＥＥＬＥＸ」の周知性とも相まつて極めて容易であり誤認混同は生じない。
８　同５（三）の事実は否認する。
なお、債権者ポルシエ・デザインは、自社創造標章を有するものではなく、その標章の使用につき何らの排他的権利を有する立場にあるものではない。９　同６の仮処分の必要性は争う。
保全処分は、債権者の具体的損害を避止するのに最も有効であるとともに、債務者に加える損失が最も少ない方法でなされるべきである。債務者が何らかの理由で「ポルシエ」サングラスの製造販売の中止を余儀なくされるとすれば、債務者は、長年にわたつて築き上げた得意先関係を離散せしめ、営業継続も不能となり回復することのできない損害を被ることになる。のみならず、その下請企業、取引関係者、債務者の従業員らの死活にかかる事態の発生も容易に予想されるのである。これに対して、債権者らの損害があるとすれば、後日の金銭賠償でも十分にまかなえるものというべきである。
したがつて、本件申請には保全の必要性も認められるべきではない。よつて、本件申請は、被保全権利及び保全の必要性のいずれの点からも却下を免れないものである。
三　債務者の主張
１　標章の先使用の抗弁
債務者は、わが国において債権者らの標章が周知となる以前の昭和五二年七月以降、サングラスに「ＰＯＲＳＣＨＥ」の標章を付してその善意使用を継続している。
よつて、債務者は、法二条一項四号に基づき、別紙（二）の各標章につき先使用権を有する。
２　特別事情による仮処分取消し申立て
債務者は、本件仮処分決定の発令により販売活動に著しい停滞をきたし、このまま推移すれば仕入代金の決済その他支払手形の決済に危殆を生ずることが明白である。
将来、仮に債務者の標章使用が何らかの理由で違法と認定されたとしても、債権者らの損害は、金銭的補償によつて償うことができるが、債務者は、このままでは事業廃止に至る回復しがたい損害が生ずることになる。よつて、右の特別事情により本件仮処分の取消しを求める。
第三　疎明（省略）
理　　　由
第一　被保全権利
債権者らは、本件仮処分における被保全権利として、法一条一項一号及び二号に基づく差止請求権を主張するので、その存否につき判断する。一　債権者ポルシエ・アーゲーの営業と本件標章の周知性成立に争いのない疎甲第八一、第九二号証、証人【Ｇ】の証言により成立の認められる疎甲九一号証、弁論の全趣旨により成立の認められる疎甲第一、第二号証、第一三号証の一ないし四、第八二、第八三、第八七ないし第九〇号証、証人林進の証言及び同証言により成立の認められる疎甲第一〇九号証並び弁論の全趣旨によれば、次の各事実が認められる。
１　債権者ポルシエ・アーゲーは、自動車の設計技術者であつた【Ａ】が一九三〇年に設立した設計事務所が発展して会社組織となつたものであり、自動車の製造販売等を目的とするドイツ連邦共和国法上の株式会社である。別紙（一）の（１）ないし（３）の本件標章は、ポルシエ車の商標又はシンボルマークであるとともに、債権者ポルシエ・アーゲーの営業を表示するものとして、【Ａ】が事務所を設立して以来今日まで一貫してポルシエ車及びその広告宣伝活動に使用されている標章である。
２　【Ａ】は、その設計した電気自動車が一九〇〇年のパリ万国博覧会に出品されて注目を集め、一九三三年には、ヒツトラーの依頼により、後にフオルクスワーゲンとして知られる自動車を設計したことで世界的に有名となつた。３　債権者ポルシエ・アーゲーは、右のように有名な【Ａ】の設立した企業として知られていたが、一九四八年に至り、初の自社製作車として「ＰＯＲＳＣＨＥ３５６」を完成させて話題を呼び、一九六四年にはポルシエ車の代名詞ともいわれる「ＰＯＲＳＣＨＥ９１１」が発表されるに至つた。
これとともに、ポルシエ車は一九四八年以来、ル・マン二四時間レースやモンテカルロ・ラリーをはじめ世界各地の自動車レースで優勝をおさめ、その技術的な優秀性は世界的に知られていた。
４　そして、一九三五（昭和二八）年には、わが国にも、はじめて二台のポルシエ車が輸入され、その後、一時外国車の輸入規制により中断があつたものの、これが解除された一九六一（昭和三六）年以降は継続的に三和自動車を通じて輸入され、宣伝、販売されている。
また、一九六三（昭和三八）年には、わが国においても第一回日本グラン・プリが開催され、以後自動車レースが盛んに行なわれるようになつたが、ポルシエ車は、わが国のレースにも当初から参加して、わが国の国産車と毎回優勝を争い、話題を集めた。
そして、一九六七（昭和四二）年ころに京都府警、愛知県警などに贈られた数台のポルシエ車は、高速道路における取締りのためのパトロール・カーとして利用され、その高速度がまた話題を呼んだ。
ポルシエ車を扱つた書物も多数出版され、雑誌等でポルシエ車が特集されることも数多くあつた。


５　さらに、わが国では一九七五（昭和五〇年）ころからスーパーカー・ブームと呼ばれる高性能スポーツカーのブームが起き、一九七七（昭和五二）年にはそのブームが頂点に達し、スーパーカー・シヨーには一日で二〇万人の見物客があつたといわれるほどの人気を集めたが、ポルシエ車もその代表的なものであつた。このようなブームの中で、スーパーカーを扱つたテレビのクイズ番組があらわれ、自動車レースを扱つた漫画にポルシエ車が描かれたりした。また、一九七八（昭和五三）年に人気歌手【Ｆ】が歌つた流行歌の歌詞にもポルシエ車が登場して話題を呼んだ。
６　以上のわが国におけるポルシエ車及びその広告宣伝活動等には、常に本件標章が使用されていた。
以上の各事実が認められる。
そして、右事実によれば、わが国において、おそくとも昭和五三年中には、本件標章の付された自動車が債権者ポルシエ・アーゲーの商品であること、及び本件標章の営業主体がドイツ連邦共和国の企業である債権者ポルシエ・アーゲーであることは、自動車に関心のある特定の層をこえて、広く一般に認識されていたものと認められ、当時、すでに著名な標章であつたことが明らかである。そうすると、本件標章は、法一条一項一号及び二号にいう本法施行の地域内において広く認識せらるる他人の商品たることを示す表示であり、他人の営業たることを示す表示に該当するものと認めるのが相当である。
債務者は、わが国におけるポルシエ車の台数が僅少であることや、広告宣伝費が少額であることを指摘して本件標章の周知、著名性を否認するが、右は本件標章の周知性、著名性認定の妨げとなるものではない。
また、債務者は、本件標章は、極めて限られたポルシエ車の熱狂的フアンにのみ知られているにすぎないとしてるる主張するが、前記認定事実に照らしていずれも採用できない。
さらに、債務者は、標章の著名性を論ずるにつき、その標章が著名となるに至る過程に特別の重要性があるかのように主張するが、右は独自の見解であつて何らそのように解すべき理由はない。
よつて、前記認定判断に反する債務者の主張は、いずれも採用することができない。
二　債権者ポルシエ・デザインの営業とその標章の周知性成立に争いのない疎甲第一五ないし第四九、第九三号証、証人【Ｇ】も証言及び同証言により成立の認められる疎甲第一四号証の一ないし四、第六六、第九一、第一〇一、第一〇四号証並びに弁論の全趣旨によれば、次の各事実が認められる。１　債権者ポルシエ・デザインは、一九七八（昭和五三）年五月に【Ｃ】及びその弟の【Ｅ】によつて設立されたドイツ連邦共和国法上の有限責任会社であり、【Ｃ】のデザインを商品化することを主たる目的とする企業である。２　【Ｃ】は、債権者ポルシエ・アーゲーの代表的商品である「ＰＯＲＳＣＨＥ９１１」のデザイナーとして知られていたが、自動車以外の商品のデザインも手がけていた。
そして、そのデザインを管理する必要から債権者ポルシエ・デザインを設立したものである。
３　【Ｃ】のデザインした商品及びその宣伝広告等には、別紙（一）（４）の「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」の標章が使用され、また、ポルシエ車のデザイナーの作品であるとしてポルシエ車と関連づけた広告もなされているが、これらはすべて債権者ポルシエ・アーゲーの許諾がある。
そして、その商品は、債権者ポルシエ・デザインにおいて独自の販売をするほか、債権者ポルシエ・アーゲーの全面的協力のもとに、ポルシエ車のデイーラーを通じて販売されている。
４　【Ｃ】は、一九七六（昭和五一）年には、自己のデザインしたサングラスをカレラ社に製造させ、同社と共同して販売するようになつていた。右のサングラスは、一部三和自動車のデイーラーによつて、わが国でも販売されることがあつたが、一九七八（昭和五三）年五月に至り、いわゆる海外ブランド商品を扱う商社であるリーベルマン社によつてわが国に輸入販売されるようになり、同年中に九四九五本が輸入され、翌昭和五四年には、二万六二二七本が輸入されて全国のデパートや大型眼鏡店を通じて販売された。
５　サングラスの展示場は、次期の受注もかねて、毎年春と秋に全国各地で行なわれ、新製品の発表もこの機会に行なわれるが、リーベルマン社も毎年四月と九月に全国の大都市で独自の展示会を開くほか、各地の卸組合、小売商組合、眼鏡の協同組合等の行なう展示会に出品して債権者ポルシエ・デザインのサングラスを宣伝広告した。
また、昭和五五年以降は、眼鏡業界の専門雑誌や一般大衆雑誌にも、リーベルマン社が「名車ポルシエの卓越したデザイン感覚で知られる【Ｃ】主宰のポルシエ・デザイン。」等の表現を使い、右サングラスの広告を掲載してその宣伝に努めた。右のリーベルマン社の広告やサングラスに関するカタログ、デイスプレイ用品等はいずれも債権者ポルシエ・デザインからの原稿等に基づいてなされていた。そして、その際には常に、債権者ポルシエ・デザインの別紙（一）（４）の標章及びポルシエ・デザインの頭文字である「Ｐ」と「ｄ」を組み合わせたマーク並びにカレラ社の標章が別紙（三）のように組み合わせて使用されていた。以上の各事実が認められる。


債権者ポルシエ・デザインは、右事実関係のもとで、債権者ポルシエ・アーゲーの「ＰＯＲＳＣＨＥ」標章の著名性を背景として、これを要部とする「ＰＯＲＳＣＨＥ　ＤＥＳＩＧＮ」という別紙（一）（４）の標章は、債権者ポルシエ・デザインの商品又は営業を表示するものとして、昭和五三年中にはわが国のサングラスの取引者又は需要者に広く知られるに至つていた旨主張する。しかしながら、右認定事実によれば、債権者ポルシエ・デザインは、別紙（一）の（１）ないし（３）の債権者ポルシエ・アーゲーの著名標章それ自体の商品化事業を行なうのではなく、債権者ポルシエ・アーゲーとは独立して、【Ｃ】というデザイナーの作品を商品化しているものということができる。すなわち、債権者ポルシエ・デザインの設立目的は、右のとおり債権者ポルシエ・アーゲーの前記著名標章それ自体を商品化するというものでないのみならず、その使用する別紙（一）（４）の標章もその中に「ＰＯＲＳＣＨＥ」の文字を含んでいるとはいえ、債権者がポルシエ・アーゲーのそれとは別個の書体を用い、しかも、その使用については、債権者ポルシエ・アーゲーの著名な標章、シンボルマーク等を併用することはなく、広告宣伝の際には、別紙（三）のように、頭文字の「Ｐ」と「ｄ」を組み合わせてデザインした独自のシンボルマーク及び共同事業者であるカレラ社の標章が、別紙（一）（４）の標章よりも大きく、目立つように併用されるのが通常であると認められ、結局、債権者ポルシエ・デザインは、債権者ポルシエ・アーゲーの著名標章とは明らかに別個の標章を使用しているというべきである。右のような別紙（一）（４）の標章の書体及びその使用形態からすると、右標章は、「ＰＯＲＳＣＨＥ」の文字を含みかつこの部分が要部であるといえるとしても、全体として債権者ポルシエ・アーゲーの本件標章と同一視することはできず、本件標章からの独立性は相当強いものとみなければならない。したがつて、右の事実関係の下においては、債権者ポルシエ・アーゲーの本件標章が著名であることをもつて、ただちに別紙（一）（４）の標章も著名又は周知であるとみることは相当でなく、著名な本件標章の存在を考慮しつつも、右標章につき独自に周知性の有無を判断すべきものである。
そして、右のような別紙（一）（４）の標章及びその使用形態の独自性に加え、債権者ポルシエ・デザインの主張する宣伝広告ないし販売の期間が極めて短かいこと、しかも、その内容をみると、前示のとおり、主として眼鏡業者を対象とした展示会にサングラスを出品し、デパート等を通じて展示販売したという程度にすぎないこと、輸入数量自体多くなく、その全部が主張の期間内に消費者に買上げられたとも考えられないこと、右期間内には、眼鏡業界の雑誌にすら広告の掲載等なされていないこと等を考えると、別紙（一）（４）の標章を付したサングラスの存在自体、多数の者の知るところであつたとは認め難い。
さらに、証人【Ｇ】の証言によれば、リーベルマン社の輸入マーケツテイング部長である同証人も、別紙（一）（４）の標章を付したサングラスの存在が消費者に広く知られるようになるには、二、三年の期間が必要と考えていることが認められ、また、債務者代表者本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、わが国のサングラス業界の大手企業である債務者においても、債権者ポルシエ・デザインのサングラスを知るに至つたのは昭和五五年のことであつたと認められる。以上の諸事実を総合すると、別紙（一）（４）の標章を付したサングラスの存在自体、債権者ポルシエ・デザインの主張する時期においては、一般消費者はもちろん、わが国のサングラス業者においても広く知られていたと認めることはできず、その他これを窺わせる証拠もない。
そうすると、別紙（一）（４）の標章は取引者又は需要者に対して周知であつたということはできず、その周知性を前提とする債権者ポルシエ・デザインの本件申請は、その余の点につき判断するまでもなく失当というべきである。
三　債務者の行為
１　債務者が、別紙（二）の各標章をその製造販売にかかるサングラスのフレーム及びその広告宣伝活動等に使用していることは、当事者間に争いがない。なお、債務者代表者本人は、シンボルマークを使用していたのは三和自動車と協力関係のあつた昭和五五年ころまでのことで、以後は使用していないかのように述べるが、一方、成立に争いのない疎甲第五〇号証によれば、債務者の昭和五七年の販売促進用ディスプレイ用品中に右シンボルマークが使用されていることが認められることに照らして右債務者代表者本人尋問の結果は採用できない。２　ところで、成立に争いのない疎甲第四四、第四九ないし第五二号証、第六八号証の一、第七〇号証の二、三、官署作成部分につき成立に争いがなく弁論の全趣旨によりその余の部分の成立が認められる疎甲第六八号証の二、証人【Ｇ】の証言及び同証言により成立の認められる疎甲第六六、第一〇四号証、証人林進の証言及び同証言により成立の認められる疎甲第八六、第一〇六ないし第一〇九号証、債務者代表者本人尋問の結果及び同結果により成立の認められる疎甲第七〇号証の一、乙第一号証（後記認定に反する部分は、いずれも採用しない。によれば、債務者が右標章を使用するに至つた経緯は、次のとおりであると認められる。（一）　債務者は、昭和五二年春ころ、三和自動車の富山県、石川県における代理店としてポルシエ車の販売をしていた富山市のワタヤ自動車工業株式会社（以下「ワタヤ自動車」という。）から、ポルシエの標章を付したサングラスの製造を依頼された。
右のサングラスは、ワタヤ自動車がポルシエ車の展示会をする際に宣伝のために使用するものであつた。
（二）　債務者はこれを引受け、ポルシエの標章を付したサングラスを六〇〇個製造し、同年六月のワタヤ自動車の展示会にあわせて五〇〇個を納入した。そして、同年秋に残り一〇〇個のサングラスを納入するに際し、先に納入した右サングラスが展示会で話題になり、三和自動車にも全国的にこの企画を進めたい意向があるのを知つた。
（三）　そこで、債務者は三和自動車とも連絡をとり検討の末、昭和五三年五月ころには、三和自動車の協力を得て債務者の自主的な企画としてポルシエの標章を付したサングラスを製造販売することを決定した。


そして、同年一一月ころの発売を予定して同年七月ころから準備にとりかかつていたところ、リコー時計株式会社（以下「リコー時計」という。）が時計、眼鏡等につきすでに「ＰＯＲＳＣＨＥ」の商標を出願中であることを知るに至つたので、とりあえず、サングラスの発売予定を翌昭和五四年春まで延期することとして、三和自動車に善処を求めた。
（四）　しかし、これに対して三和自動車が積極的に動かなかつたため、債務者は昭和五四年四月ころ、ポルシエの標章を付したサングラスの企画を外部に発表したものの、その発売をさらに延期したうえ、リコー時計と交渉し、債務者が将来リコー時計に対し、ポルシエの標章付時計を発注することを条件に、リコー時計が商標登録出願中の権利のうち眼鏡に関する部分を分割して三和自動車に譲渡することの承諾を得た。
（五）　右合意に基づき、昭和五四年五月三一日、リコー時計から三和自動車に対し、リコー時計の「ＰＯＲＳＣＨＥ」の商標登録出願にかかる権利のうち眼鏡に関する部分の権利の分割譲渡がなされた。
なお、リコー時計の右出願公告は昭和四五年になされていたが、右に対しては昭和四六年二月に、債権者ポルシエ・アーゲーの関連会社であるドクトル・インジニール・ハー・ツエー・エフ・ポルシエ・コマンデイツト・ゲゼルシヤフト（昭和四八年には債権者ポルシエ・アーゲーと合併）から特許庁に異議の申立てがなされていた。
このため、右の分割譲渡に際しては、右異議申立ての結果いかんにかかわらず、リコー時計は、分割譲渡の対価を返還しないこと等も合意された。三和自動車は、右権利に異議申立てがなされていることを知つたのに、何ら債権者ポルシエ・アーゲーに問合わせるなどせず、右のように分割譲渡の契約をなした。
（六）　そして、三和自動車は、債務者に対してこの権利の使用を許諾し、その契約締結のため、まず、昭和五四年一〇月に商標登録出願人の名義変更をなし、同年一二月二七日付で正式に債務者との間で「ＰＯＲＳＣＨＥ」の商標使用許諾契約を締結した。右契約の期間は、一年間とされたが、特段の事情のないかぎり、一年経過後も継続されることが予定されていた。
なお、三和自動車は右契約に際しても、債権者ポルシエ・アーゲーには何らの連絡もしなかつた。
（七）　このような経緯の中で、債務者は、リコー時計との問題が解決した後の昭和五四年九月ころから別紙（二）の各標章を使用したサングラスを製造し、また、右標章を使用してポルシエ車と関連づけて右サングラスの宣伝、販売を開始した。（八）　債権者ポルシエ・デザインのサングラスを昭和五三年五月から輸入販売していたリーベルマン社は、昭和五五年の眼鏡の展示会で債務者のポルシエ標章付サングラスを知り、債権者ポルシエ・デザイン及びその製造販売元であるカレラ社に善処を申し入れた。
その結果、債権者ポルシエ・デザインのみならず、債権者ポルシエ・アーゲーにおいても債務者のポルシエ標章を使用したサングラスが問題とされ、債権者らから三和自動車に対して、ただちに債務者のポルシエ標章の使用を中止させるよう命じられた。
（九）　そこで、三和自動車が調査してみると、同社は債権者ポルシエ・アーゲーからその商標等の使用につき、これを他者に許諾するような何らの権限も有していないことが判明したため、三和自動車は、あわてて債務者と交渉を重ね、昭和五五年一一月一九日、三和自動車と債務者の前記商標使用許諾契約は、契約の日から一年をもつて終了し、以後効力を有しないことを合意した。そして、債務者の在庫品処分のために八か月の猶予期間を認めることとし、協議のうえ右契約終了日の昭和五五年一二月二七日現在の在庫品を一万八九〇〇ダースと確認することに合意した。
（一〇）　ところが、債務者は、右猶予期間経過後も自己の製造販売するサングラス等に別紙（二）の各標章を使用し、従前と同様の宣伝広告活動を続けた。このため、債権者ポルシエ・デザインのサングラスと債務者のポルシエの標章を付したサングラスとが市場に出回り、小売店では、両者は同一場所に展示され、しかも、債権者ポルシエ・デザインのサングラス用デイスプレーの上に債務者のサングラスが置かれるなどして両者が混同して扱われることもあり、また、消費者や業者から債務者のサングラスについてリーベルマン社に問合せがなされるなどして市場が混乱した。
以上の事実が認められ、右事実によれば、債務者は、債権者らに対し、少なくとも昭和五六年八月二八日以降は何らの権限もなく別紙（二）の標章を使用しているものと認めるのが相当である。
四　標章の同一性又は類似性について
債務者の使用する別紙（二）の各標章は、債権者ポルシエ・アーゲーの本件標章と少なくとも書体が類似することは当事者間に争いがない。そして、両標章を比較すれば、債務者の右各標章は、本件標章と酷似し、ほぼ同一であると認めるのが相当である。
五　混同のおそれについて
そこで、次に、混同のおそれの有無につき判断する。
債務者は、この点につき、その製造販売するサングラス等に本件標章と類似の標章を使用しても、債権者ポルシエ・アーゲーの商品又は営業と競争関係になく、また、「シーレツクス」の表示により商品の出所及び営業を明示しているから混同のおそれはないと主張する。
しかしながら、法一条一項一号及び二号にいう「混同ヲ生ゼシムル行為」とは、周知の他人の商品表示又は営業表示と同一又は類似のものを使用する者が、自己と右他人とを同一の商品主体又は営業主体と誤信させる行為のみならず、両者間にいわゆる親子会社の関係や系列関係、周知表示の商品化事業を営むグループに属する関係などの緊密な営業上の関係が存するものと誤信させる行為をも包含するものと解するのが相当であり、右により混同を生ぜしめるおそれのある行為と認められる限り、他に両者間に競争関係があることを要しないと解するのが相当である。これを本件についてみると、前記認定のとおり、債務者が使用する標章は、債権者ポルシエ・アーゲーの本件標章と酷似し、ほぼ同一であつて、しかも債務者がポルシエ車と関連づけて広告宣伝活動を行なつていたことからして、債務者の商品及び営業活動と債権者ポルシエ・アーゲーの商品及び営業活動との間に前記の緊密な営業上の関係が存すると誤信させるおそれのあることは明らかであるというべきである。
競争関係を必要とする旨の債務者の主張は、前記のとおり採用のかぎりでなく、また、「シーレツクス」等の表示がなされている旨の主張も右の意味での混同のおそれの認定を左右するものではないから理由がない。


○　主文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　控訴代理人は「１　原判決を取消す。２被控訴人が控訴人に対して昭和五三年六月二七日付でした昭和五二年分所得税についての更正処分（税額金八〇万二三〇〇円）のうち税額金四一万一六〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分を取消す。３訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は主文と同旨の判決を求めた。
二　当事者双方の主張は、次に訂正・付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（訂正）
１　原判決四枚目表八行目の「捺養親族」を「扶養親族」と、七枚目表五行目の「甲扶養」を「甲　扶養」と、八行目の「乙通常」を「乙　通常」とそれぞれ改める。
２　同一一枚目裏一行目の「幣害」を「弊害」と、一二枚目表末行を「三　被控訴人の主張に対する控訴人の認否及び反論」とそれぞれ改める。３　同一三枚目裏一一行目の「所得におき」から一四枚目表八行目の「ところが」までを「所得に分けて捕え、それぞれの所得について定めた計算方法により所得額を算出し、その合計額より各種所得控除額を差引いて課税標準額を出し、これに高度の累進性を有する税率を乗じて得た額から各種税額控除額を差引いて税額を算出する累進構造を採用している。ところで、所得控除額を人的控除項目である基礎控除、配偶者控除、扶養控除に限定してみると、同一家族構成の家族間では人的控除額が同一でなければならないのに」と、一四枚目裏二行目の「多くなる」を「多くなり、適正な累進構造とはいえない」と、一一行目の「配当控除額」を「配偶者控除額」とそれぞれ改める。
４　同一九枚目表一行目の次に「これを例示すると次のようになる。家族構成の同じ夫婦と子供三人のＡ、Ｂ二つの家族を想定し、Ａ家族の子供三人にそれぞれ配当収入各一〇万〇〇〇一円があり、Ｂ家族の子供三人にそれぞれ給与収入各七〇万円があるとした場合、昭和五二年の課税最低限は、Ａ家族については、基礎控除、配偶者控除（各二九万円）だけで扶養控除が認められないので配当収入（三〇万〇〇〇三円）を考慮しても、八八万〇〇〇三円となり、Ｂ家族については、基礎控除、配偶者控除（各二九万円）のほか扶養控除（八七万円、給与収入については子供一人につき五〇万円の給与所得控除が認められるので一人当りの給与所得が二〇万円となり、三人の子供が扶養親族に該当する。）が認められるので子供三人の給与収入（二一〇万円）を考慮すると、三五五万円となる。したがつて右規定を適用する限り、Ａ、Ｂ両家族の課税最低限は八八万〇〇〇三円と三五五万円という大変な較差を招くことになる。」を挿入する。
５　同二四枚目表一〇行目の「格差」を「較差」と改める。
（控訴人の主張）
法二条一項三四号及びこれが引用する限りでの同項三三号は憲法二五条に違反する無効な規定であるから、控訴人の昭和五二年分所得税については三人の子供はいずれも扶養親族に当るものである。
（一）　憲法二五条一項は「すべて国民は健康で文化的な最低限度の生活を営む権利を有する。」と規定しているところ、生活保護法一条にはこれを受けて「この法律は日本国憲法第二五条に規定する理念に基き、国が生活に困窮するすべての国民に対し、その困窮の程度に応じ、必要な保護を行い、その最低限度の生活を保障するとともに、その自立を助長することを目的とする。」と規定し、国民の生存権を保障する社会保障制度の根拠法となつている。
そして、生法保護法によると、最低限度の生活基準は、最低限度の生活の需要を満たすに十分なもので、且つ、これを超えないものとし、その基準を厚生大臣が定めるものとしており（生活保護法八条一項、二項）、右により厚生大臣の定めた昭和五二年度の年間最低生活水準は、標準四人世帯一四四万六七六八円、母子三人世帯一一三万二五九六円である。
ところで、憲法二五条と生活保護法を一体として判断すると、健康で文化的な最低限度の生活を維持するために必要な所得には課税しないことが憲法の要請するところである。したがつて所得が最低限度の生活の需要を満す水準を超えない以上担税力が認められず、また右水準の所得に課税することは最低限度の生活をおびやかすことになり許されない。
法二条一項三四号及びこれが引用する同項三三号は扶養を受ける親族に一〇万円を超える給与所得等以外の所得のあるときは扶養親族とせず、扶養者である納税者にその者の扶養控除がなされないことにしている。その結果、控訴人家族に対する人的所得控除額は、本来、基礎控除額と子供三人の扶養控除額合せて一一六万円（配偶者には基礎控除額を上回る所得があるので、控訴人と三人の子供の四人世帯と考える。）のところ、子供三人（それぞれ一二万二〇〇〇円、一二万二〇〇〇円、一八万一〇〇〇円の配当所得がある。）が扶養親族とは認められず基礎控除額二九万円のみとなるから、控訴人家族に対しての課税最低限は、子供三人の配当所得四二万五〇〇〇円を考慮しても、七一万五〇〇〇円ということになり、したがつて生活保護法に基づく昭和五二年度標準四人世帯の最低生活水準一四四万六七六八円をはるかに下回る所得にまで課税される結果となる。このことは憲法二五条の保障する生存権を侵害することになるから、法二条一項三四号及びこれが引用する同項三三号は憲法二五条に違反し無効である。
（二）　課税最低限は、一般的には租税負担が最低生活費に食い込まないようにすべきであるところ、最低生活費の基準をどこに求めるかは、国や社会のあり方で異り一律には定め難いが、わが国の場合、憲法二五条で保障されている「健康で文化的な最低限度の生活を営む権利」に依拠することができ、課税最低限の権利は正に憲法的要請に基づくものである。
ところで、法二条一項三四号及びこれが引用する同項三三号を適用する限り、控訴人の昭和五二年分の所得税の課税最低限は、前記のとおり、本来、親一人、子供三人の場合の一一六万円を大きく下回る七一万五〇〇〇円に定められる結果、控訴人に保障されなければならない課税最低限の権利が侵され、憲法二五条の生存権が侵害されることになるので、法二条一項三四号及びこれが引用する同項三三号は憲法二五条に違反し無効である。
三　証拠（省略）
○　理由


一　当裁判所も控訴人の請求は失当として棄却すべきものと判断するものであつて、その理由は次に付加・訂正するほか、原判決理由説示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決二三枚目表一二行目の次に、次のとおり挿入する。「（一）成立に争いのない乙第一三、第一四号証及び弁論の全趣旨によると、法二条一項三四号及びこれが引用する限りでの同項三三号並びに九八条四項が設けられた趣旨及び立法の経過として次のことが認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
１　扶養控除は基礎控除、配偶者控除とともに人的控除と呼ばれるが、一般的な人的控除制度の制定の趣旨は、最低生活費、基準生計費ないしは標準生計費に対応する部分を課税外におき、担税カのない者には、課税最低限を設定することによつて納税義務を免除しようとすることにある。すなわち、扶養控除についていえば、納税者の家族に扶養される親族がいる場合、その者の最低生計費、基準生計費ないし標準生計費に対応する部分を扶養に必要な費用として担税力を認めず、当該納税者に対する課税の対象外におこうとするものである。
なお、昭和四一年度税制答申では、課税最低限の機能として、（ア）その時々の国民生活水準からみて通常必要とされる生計費に対応する部分を課税外におくこと、（イ）納税者数を税務行政上処理可能な程度以内に保つこと、（ウ）税率とともに所得税の累進構造を形成し、所得の低い階層の累進度を大きく緩和すること、（エ）家族の構成内容、家族数等に応じて税負担の差等を設け、応能負担に適合せしめることの四点をあげている。
２　わが国の所得税制は、明治二〇年に創設されて以来、家制度を反映して同居親族の所得合算制度が採られてきたが、昭和二五年度のシヤウプ勧告に基く税制改正により根本的に改められた。
右勧告は、合算課税は、（１）世帯間に負担の不均衡をもたらすこと、（２）世帯分割の誘因となること、（３）同居の判定等が困難で税務執行を複雑にすること等好ましくない結果が生じているので、これを改めて所得稼得者を単位として課税し、例外として、納税者の恣意による所得の分割を防ぐ等の趣旨から、（１）資産所得の合算制度、（２）家族専従者の労働報酬を事業主に合算する制度及び（３）扶養控除を受ける扶養親族の所得を合算する制度を設けるべきであるとするものであつて、昭和二五年の税制改正で全面的に採用され、ここに現行制度への転換が行われたが、上記例外措置のうち（１）及び（３）は翌二六年に主として税制簡素化の見地から廃止され、その後昭和三二年に至つて財産の名義分割による不当な租税負担の軽減を防止する見地から一定の高額所得者の世帯に限つて再び資産所得の合算制度が復活された。
そこで、現行所得税制においては、稼得者課税の原則を維持して人的控除制度を採り、扶養控除の対象なる親族を定義して、扶養親族に所得限度額以下の所得があつてもこれを追求せず、所得がない場合と同様扶養控除を行うという措置が採用され、法律として制定されたが、右制度によると、扶養親族に所得限度額以下の所得があつても、これを課税外におくとともに、扶養親族のある者の所得から扶養控除額を差引くことになり、生計単位としてみると、扶養親族の所得と扶養控除額との合計額の控除を受けるのと同じ結果となるが、一方、扶養される親族に所得限度額を超える所得のある場合にはその親族を扶養する者の所得から扶養控除額を差引くことはしないことになる。
３　扶養控除額をはじめとする人的控除額については、国民の所得水準、生活水準、物価水準、貯蓄水準、所得階層分布、納税人員の推移、財政事情等を考慮して逐次引きげられ、扶養控除額については原判決別表三記載のとおり改正された。また、扶養親族の所得限度額についても、扶養される親族に限度額を超える所得がある世帯と限度額を超えない所得のある世帯との衡平、次項記載の事情や前記国民所得水準等の諸般の事情を考慮して同別表記載のとおり改正がなされた。４　昭和四一年までは、扶養親族は一律にその年間の合計所得金額が五万円以下に限るとされていたところ、妻や子供が家計を助けるため内職やパートタイムで稼働する事例が多く見受けられ、その結果扶養控除が受けられなくなるという実情に合わない事態が生じたことから、昭和四二年度改正において、所得の全部が自己の勤労に基いて得た事業所得、給与所得、退職所得又は雑所得（給与所得等）についてのみ所得限度額が一〇万円に引き上げられたが、給与所得等以外の所得である場合には、家計の生活水準を維持するために生じたものではない不労所得であることから、担税力の差異に鑑み五万円に据置かれ、その後の改正により給与所得等の所得者の所得限度額が二〇万円、それ以外の者の所得限度額が一〇万円にそれぞれ引き上げられた（法二条一項三四号及びこれが引用する同項三三号）。５　現行の所得税法は前記のとおり稼得者課税の原則を採つており、昭和二六年から資産所得（利子所得、配当所得、不動産所得）者に対しても個別に課税していたところ、資産名義を世帯員に分散して不当に税負担を軽減する弊害があつたので、これを防ぐため昭和三二年から資産所得の合算課税制度が設けられ、資産所得についてはこれを主たる所得者の所得とみなす代りに、所得控除についても主たる所得者が支払つたものとみなすことにされたが、その制定当初から、合算対象世帯員の「給与から差引かれる社会保険料」については、（１）　給与から差引かれる社会保険料は制度上給与にスライドして算定されるものであること、（２）　雇用者が社会保険料の一部を負担する等給与と社会保険料が技術的に密接に関連していること等の理由で、主たる所得者の控除の対象から除外され、合算対象世帯員の給与所得から控除されるものとされた（法九八条四項）。」
２　同二三枚目表末行の「（一）」を「（二）ところで、」と、裏二行目の「１」を「１（１）」と、同八行目の「ない」を「ず、控訴人の原審における主張三（一）１（２）記載の設例ではその主張のとおりの差が生じる」と、九行目の「２」を「（２）」と、二四枚目表二行目の「ない」を「ず、控訴人の原審における主張三（一）２記載の設例ではその主張のとおりの差が生じる（但し、給与所得控除は給与所得者の必要経費の概算分等を考慮したものである。）」と、三行目の「（二）」を「（三）」と、七行目の「社会保険控除」を「社会保険料控除」と、一一行目の「（三）」を「（四）」と、同裏三行目の「（一）（二）」を「（二）」とそれぞれ改める。


３　同二四枚目裏六行目から三五枚目裏六行目までを次のとおり改める。「憲法八四条は「あらたに租税を課し、又は現行の租税を変更するには、法律又は法律の定める条件によることを必要とする。」と規定しているから、租税の種類、納税義務者、課税物件、課税標準、税率等の課税要件は、すべて法律に基いて定めなければならないと同時に、法律に基いて定めるところに委せられていると解すべきである（最高裁昭和三〇年三月二三日大法廷判決、民集九巻三号三三六頁参照）。すなわち、租税が国家の財政政策の中核をなし、国家の経済政策、社会政策とも密接な関連を有するものであり、性質上技術的、政策的考慮を必要とするうえ、国民の財産の保障と生活の安定に重大な影響を与えるものであるから、憲法は国民の意思を代表する国会（立法府）に具体的な課税要件の定立を委ねたものであり、立法府はその権限に基き自由な裁量により技術的、政策的見地から課税要件を定立することができるものというベきであり、課税要件の規定が憲法一四条一項の平等原則に違反して違憲といえるのは、立法府がその裁量権の範囲を逸脱し、明らかに合理性を欠く場合に限られることになる。
（五）　ところで、控訴人は法二条一項三四号及びこれが引用する同項三三号が扶養親族を定義するにあたつて、給与所得等以外の所得がある親族の場合所得限度額を一〇万円に限定し、給与所得等以外の所得がある親族よりも給与所得等の所得がある親族の所得限度額を高額に定めていること、及び法九八条四項が合算対象世帯員の社会保険料が給与から控除されるものにつき世帯主の所得税についてその者の社会保険料控除をしないことは、不合理な差別であり憲法一四条一項の平等原則に違反し、右各規定は違憲で無効なものである旨主張するが、右各規定は、前記のとおり国会の審議を経て法律として成立したものであつて、立法政策上も立法技術上もその定立の趣旨が首肯できるものであるから、立法府が裁量権の範囲を逸脱し、明らかに合理性を欠くものということができない。けだし、租税法規の定立に関する立法府の何が公平・適切であるかの技術的、政策的観点からの判断は、単に形式的整合性だけを要するものではなく、高度の価値選択を要するものであり、憲法は国会に対し租税法規の定立に関し広範な裁量権を与えているのである。そうすると、この点についての控訴人の主張は理由がない。四　次に、控訴人は、法二条一項三四号及びこれが引用する同項三三号が扶養親族を定義するにあたつて給与所得等以外の所得のある者の所得最高限を一〇万円に限ると、控訴人の世帯の課税最低限が憲法二五条で保障する「健康で文化的な最低限度の生活」水準（具体的には生活保護法による厚生大臣の定める生活保護基準又は控訴人の子供が無収人と仮定した場合の課税最低限）を下回り、控訴人家族の憲法二五条で保障された生存権が侵害されることになるから、右各規定は憲法二五条に違反し無効である旨主張するので判断する。
憲法二五条第一項は、「すべて国民は、健康で文化的な最低限度の生活を営む権利を有する。」と規定し、国に対し国民が健康で文化的な最低限度の生活を営み得るように国政を運営すべきことを国の責務として宣言しているから、実社会において健康で文化的な最低限度の生活を維持できない国民に対し国が積極的にこれを享受できるよう施策すべきことを定めたものと解されるところ、生活保護法は右規定を受けて、国が生活に困窮する国民に対し必要な保護を行うこととし、その保護基準は、憲法二五条でいう健康で文化的な生活水準を維持することができる最低限度の生活の需要を満たすに十分なものであつて、且つ、これを超えないものとして厚生大臣が定めることにしているが、一方、現行所得税制は、稼得者課税の原則を維持し、人的控除制度を採用して最低生計費、基準生計費ないし標準生計費を課税外におくべく課税最低限を画し、所得が課税最低限を超える者に担税力を認めて累進税率を適用していることは先に述べたとおりであり、人的控除額及び扶養親族の範囲を定めるにあたつては、前記三（一）３で認定したように諸般の事情を考慮したうえ、多方面にわたる技術的、政策的配慮がなされているのであつて、これらの規定が違憲でないことも先に述べたとおりである。
ところで、本件更正処分によると、控訴人の昭和五二年分の所得税の所得金額は一〇七三万五〇〇〇円で税額は二一〇万八七〇一円であるが、法二条一項三四号及びこれが引用する同項三三号の適用により控訴人の子供三人を扶養親族と認めないことによつて、右のような高額の所得金額のある控訴人及びその家族がその保有する資産に基づき、憲法二五条一項でいう健康で文化的な生活水準を維持することができる最低限度の生活の需要を満たし得なくなるとは到底認め難いから、控訴人及びその家族の生存権を侵害する問題の生じる余地がない。なお、控訴人は健康で文化的な最低限度の生活を維持するに足りる生活費に対応する所得部分に課税することは、憲法二五条一項に違反する旨主張するが、最低生活費に対応する所得部分を課税対象から除くかどうかは、前記のような租税政策の問題にすぎず、違憲の問題を生ずるものでないから、この点についての控訴人の主張もまた理由がない。
４　同三五枚目裏七行目「（七）」を「（五）」と改め、一二行目の「憲法一四条一項に」の次に「違反せず、また、法二条一項三四号及びこれが引用する限りでの同項三三号は憲法二五条一項に」を挿入する。
５　同三六枚目表初行の「四」を「六」と改める。
二　そうすると、前記判断と同旨の原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないから、民訴法三八四条によりこれを棄却することとし、控訴費用の負担につぎ同法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　仲西二郎　長谷喜仁　下村浩蔵）


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　求める判決
一　控訴人
１　原判決を取消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
主文第一項と同旨。
第二　主張
当事者双方の主張は、原判決事実欄第二記載のとおりであるから、これを引用する。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因事実は、当事者間に争いがない。
二　抗弁冒頭の事実のうち、被控訴人両名は、控訴人組合が昭和四五年二月一七日付中央本部指令第二七号により同年同月二二日を申請書の提出期限と定めて実施した支部組合員に対する再登録申請に反対し、再登録申請書を提出しなかつたことは当事者間に争いがなく、抗弁の判断につき前提となるべき右再登録申請にいたるまでの経緯についての認定判断は、次に付加・補正するほか原判決理由二と同一であるから、これを引用する。
１　原判決五〇枚目ー記録七四丁ー表二行目の「二二日」を「二日」と改め、同裏六行目の「乙第四ないし第八号証」の前に「同第三八、第四一号証、」を、同裏九行目の「同第五六号証、」の後に「同第五七号証」を、同五一枚目ー同七五丁ー表一〇行目の「証人」の前に「原審及び当審における」をそれぞれ加え、同表一一行目冒頭の「同」を「原審における証人」と改め、同裏二行目の「Ａ」の後に「、当審における証人Ｂ、同Ｃ」を加え、同行の「原告両名各本人尋問の結果」を「原審における被控訴人両名各本人尋問の結果（以上、いずれも下記認定にそう部分に限る）」と改める。
２　原判決六〇枚目ー同八四丁ー表二行目の「政治運動」を「政治活動」と、同七四枚目ー同九八丁ー裏三行目の「組合が」を「組合に」とそれぞれ改め、同七五枚目ー同九九丁ー裏一〇行目の次に行をかえて「前記各証言及び各本人尋問の結果中、上記認定に反する部分はたやすく信用することができず、他にこれを左右するに足る証拠はない。」を加える。
三　次に、本件再登録が実施された昭和四五年当時、控訴人組合において、組合規約のうえに再登録申請制度に関する明文の規定がなく、また、再登録申請をしないことの効果として組合員がその資格を喪失するとの確立した慣習が存在しなかつたことについての認定判断は、原判決理由三と同一であるから、これを引用する（但し、原判決七七枚目ー記録一〇一丁ー表七行目の「発され」を「発せられ」と、同表一一行から裏一行にかけて、同裏三行目の「発された」（二か所）を「発せられた」とそれぞれ改める。）。
四　そこで、控訴人は、被控訴人両名が本件再登録申請書を提出しなかつたことにより自動的に控訴人組合の組合員としての資格を喪失したと抗争するので、この点について検討する。
１　まず、控訴人組合の組合員資格の得喪に関する組合規約の規定を検討するに、同規約第三五条が組合員の資格につき「組合員の資格は規約第五条による郵政労働者であつて規約第三六条により組合に届出をし、中央執行委員会の承認を得たときにはじまり、規約第三九条による脱退または除名されたときに終る。２　組合員はいかなる場合といえども、人種、宗教、信条、性別、門地または身分によつて組合員たる資格を失わない。」と規定し、同規約第三九条が脱退につき「脱退は次の場合による。一、退職　二、死亡　三、除名　２（省略）３　前項以外の理由により脱退しようとする者は、脱退の理由をあきらかにし、支部に申し出で、地区本部、地方本部を経由して中央執行委員会の承認を必要とする。４（省略）」と規定し、同規約第四四条が組合員に対する制裁につき「組合員で次の各号に該当するものは制裁をうける。一、組合の綱領、規約および組合機関の決定に違反したとき。二、組合の名誉を著しく汚す行為のあつたとき。三、組合の秩序をみだしたとき。四、正当な理由がなく組合費および準組合費の納入を三カ月以上滞納したとき。」と規定していることは、いずれも当事者間に争いがない。
次に前掲甲第一号証によれば、同規約には、次のような各規定のあることが認められる。
第三六条（加入）「組合へ加入しようとするものは、綱領、規約を認めた旨の誓約書と、組合費月額相当額をそえ、所在の支部に申し出で、地区本部を経由して、中央執行委員会の議を経てはじめて組合員となる。２中央執行委員会は、組合員となることを決定した場合は組合費領収書を添付して本人に通知しなければならない。」
第四五条（審査委員会）「前条の制裁を審査するため、中央本部に審査委員会をおく。審査委員会の運営および構成は別に定める審査委員会規則による。」第四六条（制裁の種類と決定）「第四四条に基く制裁は警告、権利停止、除名の三種とする。２　除名は支部または地方決議機関の決定により、地方本部執行機関或いは決議機関の賛成を経て、別に定める審査委員会に申請し、その答申により中央執行委員会の議を経て組合の決議機関の承認をうけなければならない。この決議は出席構成員の直接無記名の秘密投票による三分の二以上の賛成を必要とする。３
（省略）」
そして、以上のほかに組合員がいつたん取得した組合員資格を喪失する原因等について触れた規定は見当らない。


目　　　次
主文
理由
第一　訴訟手続の法令違反の主張（控訴趣意第一、第二）について
一　論旨の大要
二　本件の審理経過
１　事案の概要と争点
２　本件公訴事実
３　本件予備的訴因
４　第一次第一審判決
５　第一次控訴審判決
６　第二次第一審判決
三　当裁判所の判断
１　結論
２　いわゆる攻防対象論に関する昀高裁判所の判例について
３　破棄差戻判決の拘束力について
４　結語
第二　事実誤認の主張（控訴趣意第三、第四）について
一　論旨の大要
二　当裁判所の判断
三　補説（省略）
１　前提となるべき事実（省略）
２　証人Ａの供述の信用性について（省略）
（一）　問題の所在（省略）
（二）　供述の概要（省略）
（三）　巨視的観察との符合（省略）
（四）　証人Ｂの供述による裏付け（省略）
（五）　事故直後における雄一の供述内容（省略）
（六）　客観的事実との整合性（省略）
３　証人Ｃの供述の信用性について（省略）
（一）　問題の所在（省略）
（二）　自己矛盾の供述（省略）
（三）　証言内容の不合理性（省略）
４　被告人の注意義務違反について（省略）
５　結語
別紙一（省略）
別紙二（省略）
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人高橋正八、同木戸弘共同作成名義の控訴趣意書に記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官津村節藏作成名義の答弁書に記載のとおりであるから、これらを引用する。
第一訴訟手続の法令違反の主張（控訴趣意第一、第二）について
一　論旨の大要
論旨は、要するに、第一次第一審判決は、被告人にかかる業務上過失傷害被告事件の本位的訴因についてはこれを認めるに足りる証拠がないとして予備的訴因につき被告人を有罪としたものであるが、これに対し、検察官からの控訴申立はなく、被告人のみが事実誤認等を理由に控訴を申し立てたところ、第一次控訴審判決は、第一次第一審で取り調べた証拠による限り本件につき被告人の過失を肯認するにはなお合理的な疑いが残るとして事実誤認を理由に第一次第一審判決を破棄し、更に証拠調べを尽くすよう本件を原審に差し戻した、然るに、第二次第一審である原審は、新たに証拠調べをなしたうえ、突如として第一次控訴審以来訴訟当事者の攻防の対象から外されていた本位的訴因につき被告人を有罪と認定したのであつて、原判決の被告人に対するこのような不意打ちは、Ｄ試射場関係事件に関する昀高裁判所昭和四六年三月二四日大法廷決定（刑集二五巻二号二九三頁）及びＥ株式会社事件に関する同庁昭和四七年三月九日第一小法廷判決（刑集二六巻二号一〇二頁）の趣旨に違反し、ひいては法令の解釈適用を誤つた違法があり、右違法が判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。
所論は、法令解釈適用の誤りをいうが、右に要約したとおり、原審が被告人に対してした刑罰法令の解釈適用の誤り（判決内容の誤り）を主張するものではなく、原審が判決をなすに際し遵守すべきであつた裁判規範に従わなかつたことの違法（判決した手続の誤り）を主張するに帰するから、その実質において原審の訴訟手続の法令違反を主張するものと解すべきである。
そこで、所論に鑑み、本件公訴提起から原判決に至る審理経過を逐つてみることとする。
二　本件の審理経過
１　事案の概要と争点
被告人は、後記公訴事実記載の日時場所において、大型貨物自動車を運転して、信号機により交通整理の行われている交差点内を直進中、交通渋滞のため、同交差点出口に設置されている横断歩道の直前で一時停止し、進路の空くのを待つて再発進したのであるが、横断歩道を通過したころ後車が警音器を鳴らしたので、サイドミラーで左右後方を見たところ、左側後輪（二軸式）の軸タイヤと引張りタイヤとの中間付近に、子供用自転車に乗つた被害者Ａ（当七年）が転倒しているのを発見して停止した。被害者は、本件事故により、加療約一年八か月間を要し、なお後遺症を伴う重傷を負つた。
検察官は、被害者は、一時停止していた被告人車の前方の横断歩道を右から左に横断中、発進した被告人車に衝突されて転倒したものであるとし、被告人には、自車前方の対面信号の表示、横断者の有無、動静及びその安全の確認を怠つた業務上の過失があることを理由に、千葉地方裁判所に公訴を提起した（後記２参照。本件の本位的訴因）。
第一次第一審においては、被害者の進行経路、事故発生の態様が争われたが、検察官は、その第七回公判期日において、被害者は被告人車の左方に居たものとして（但し、その進行方向については明確にしない。）、被告人が、「自車の周辺を注視し、歩行者、自転車等の有無及び動静に留意し、その安全を確認して発進すべき」業務上の注意義務を怠つたとする訴因を予備的に追加した（後記３参照。本件の予備的訴因）。
右各訴因の詳細並びにこれに対する第一次第一審、第一次控訴審及び原審の各判断は、以下のとおりである（なお、以下に掲げる引用文中の傍点は、当審において付したものである。また、明白な脱字については、〔〕内に補つた。）。
２　本件公訴事実
被告人に対する昭和五四年一〇月二六日付起訴状記載の公訴事実（本件の本位的訴因）は、次のとおりである。


「被告人は、昭和五四年一月三一日午後四時二〇分ころ、業務として大型貨物自動車を運転し、千葉県船橋市ａｂ丁目ｃ番ｄ号先の交通整理の行われている交差点を習志野市方面から船橋市宮本方面に向かい進行中、交通渋滞のため同交差点出口に設けられている横断歩道の直前に停止した後発進するにあたり、同交差点の対面信号機の表示に注意するとともに、自車直前の横断歩道を横断する者の有無及び動静に留意し、その安全を確認して発進すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り、前車の動きに気をとられ右信号機の表示に注意せず、かつ、横断者の有無等その安全確認不十分のまま漫然時速約二、三キロメートルで発進した過失により、右横断歩道を信号に従い右から左に横断中のＡ（当時七年）運転の自転車に気がつかず、同車に自車左前部を衝突転倒させたうえ、その右腕を左後輪で轢過し、よつて同人に加療約一年八か月間を要し、肩関節部より前腕中央部に至るケロイド形成等の後遺症を伴う右上腕骨骨折等の傷害を負わせたものである。」
３　本件予備的訴因
検察官は、昭和五五年一一月六日付を以て、前記公訴事実中、「発進するにあたり」の次から「轢過し」とある部分までの間を左のとおりとする訴因を予備的に追加する旨の「訴因の予備的追加請求書」を差し出した。すなわち、右部分を、「自車の周辺を注視し、歩行者、自転車等の有無及び動静に留意し、その安全を確認して発進すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り、自転車等の有無等その安全確認不十分のまま漫然時速約二、三キロメートルで発進した過失により、自車左方にいたＡ（当時七年）運転の自転車に気づかず、同車に自車左側部を衝突転倒させ、その右腕を左後輪で櫟過し」とするというものである。検察官は、同月一四日の第一次第一審第七回公判期日において、右書面に基づき訴因の予備的追加を請求した。
これに対し、弁護人は、被害者が右から左へ行こうとしたのか、左から右へ行こうとしたのか方向性が不明であり、その如何によつては被告人の過失態様に差異を生ずるので、この点を明らかにされたいと申し立てたが、検察官は、裁判官の「被害者の進行方向については右から左へ及び左から右への両方を意味するということか。」との問に「そのとおりである。」と答えたのみで、方向性を明らかにしなかつた。裁判官は、「この点につき釈明しなければ、弁護権を行使できない。」とする弁護人の意見に対し、「防禦ができない程広い範囲を意味するとは考えられないので、裁判所は釈明権を行使しない。」旨言明し、訴因追加自体についての弁護人の意見を徴したうえ、これを許可した。
ちなみに、第一次控訴審においては、右予備的訴因は訴因としての特定が極めて不充分であるとして、釈明権を行使せず、漫然訴因の追加を許可した第一次第一審裁判所の訴訟手続の法令違反が主張されたが、第一次控訴審判決は、本件予備的訴因においては、業務上過失傷害罪の構成要件が具体的に明示されており、「被告人側としてはこれに対しＡ車の進行して来た方向や運転態様を主張立証して被告人の過失の成立を争うことが可能であつて、実質的防禦権の行使を妨げられることはないのであるから、右予備的訴因の特定に欠けるところはな」いとして、右主張を排斥している（なお、右判断に対しては、被告人側から上告の申立はなされていない。）。
４　第一次第一審判決
千葉地方裁判所は、昭和五六年四月二四日、本件（同庁昭和五四年（わ）第九九四号事件）につき、被告人を罰金二〇万円に処する旨、有罪の判決をした（求刑禁錮八月）。
しかし、同判決は、本件の本位的訴因に対しては、前記２の公訴事実の記載中、「被害者が右横断歩道を信号に従い右から左に横断したとあること並びに被害者の乗つた自転車を被告人〔車〕の左前部で衝突転倒させたことについて、いずれも、これを認めるに足りる証拠がない。」旨説示して、これを認定しなかつた。すなわち、本位的訴因に沿う証拠としては、「被害者Ａに対する当裁判所の尋問調書、司法警察員作成の昭和五四年四月一三日付実況見分調書中のＡの説明部分並びにその信用性を裏づける証拠として証人Ｆ、同Ｇ、同Ｈの当公判廷における各供述、Ｂに対する当裁判所の尋問調書が存在するが、他方本件事故直前及び事故直後の目撃者である証人Ｃは当公判廷において、被害者は被告車輌後方から進行してきて左側部分に進入した旨の供述をしているのであつて、結局、本件事故の認定については、右証人Ａの証言と同Ｃの証言のいずれを採用するかによつて被告人の過失の有無及びその程度が左右されることになる」との見解を示し、各証拠を対比して検討した結果、証人Ａの証言及びその信用性の裏付けとなる各証拠には種々の疑問を容れる余地があるのに対し、証人Ｃの証言には信用性が認められ、これが真実に符合するものと認めざるを得ないとしているのである。


ところで、同判決の認定した「罪となるべき事実」は、次のとおりである。すなわち、「被告人は、昭和五四年一月三一日午後四時三〇分ころ、業務として、大型貨物自動車（足立○○か△□□□号）を運転して千葉県道ｅ号線を千葉県習志野市方面から同県船橋市宮本方面に向つて進行中、同県船橋市ａｂ丁目ｃ番地のｄ地先の同県道と国道ｆ号線との信号機により交通整理の行なわれている交差点に差しかかり、折から自車進行方向の上り車線の車輌が渋滞していたため右交差点上の船橋市宮本方面寄り横断歩道直前で一旦停止したが、自車は全長一〇・八三メートルに及び地上から荷台下部までの空間が一メートル余も存在するうえ、同所は自車左側部から道路左側ガードレールまでの距離が一メートル足らずの狭小なうえ、路面に凹凸が存在したから再度発進するにあたつては、自車の周辺な注視し歩行者自転車等の有無及び動静に留意してその安全を確認するのはもとより、特に自車左側の安全には十全を尽くすべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り、折りから通行中の中学生Ｃが自車前方の横断歩道を右から左へ渡り切り更に自車左側部に沿つて後方へ歩いていくのを自車左サイドミラーで確認し、同女が自車左側〔を〕通過するのを待つたのみで、その直後にＡ（当時七歳）が自転車に乗つて自車後方から自車左側に進入して来るのに気づかず、右横断歩道の歩行者用信号機が赤色燈火になつたのを機に直ちに漫然時速約二キロメートルの速度で発進した過失により、自車左側を並進中の前記Ａ運転の自転車に自車左側部を接触せしめ、同所において同人の右腕を自車左後輪で轢過し、よつて、同人に対して加療約一年八か月を要し、肩関節部より前腕中央部に至るケロイド形成の後遺症を伴う右上腕骨骨折等の傷害を負わせたものである。」というのである。
右認定事実は、被告人の業務上の注意義務違反の存否の点を除けば、略々被告人側の主張に沿う事故発生態様を認めたものであるが（但し、第一次第一審の記録によれば、事故発生時刻は、公訴事実記載のとおり午後四時二〇分ころであることが明らかであつて、同判決がこれを「午後四時三〇分ころ」と記載しているのは、明白な誤記と認められる。）、弁護人は、第一次控訴審において、右認定は予備的訴因とも異り、被告人に不意打ちを与え、その防禦に実質的に不利益を及ぼしたものであるとして、訴訟手続の法令違反の主張をした。これに対し、第一次控訴審判決は、右認定事実は、「これを予備的訴因の記載内容と対比すると、被告人車の形状、同車左側の道路状況等をさらに具体的に示して被告人の同車左側の安全確認義務を明確に掲げ、Ａ車が被告人車の後方からその左側に進入し並進したことを明らかにし、被告人がそれを看過して発進したことを過失として認定するのであるから、基本的な事実関係に変更のないまま、すなわち公訴事実の同一性を保ちつつ、注意義務や過失行為が一そう明確、限定的に認定されているのであり、しかもそれらの点は、Ａ車の進行方向、被告人が同車を現認し得たかなどについて双方当事者の意見が対立し、証拠調が行われた結果によるものであつて、被告人に不意打を与えその防禦に実質的な不利益を及ぼしたものではないから、原審が訴因変更の手続を経ることなく、前示のような罪となるべき事実を認定したことに何らの違法もない。」として論旨を排斥し、本件予備的訴因と第一次第一審判決の認定事実との間に同一性が保たれていることを肯認した（なお、右判文中には、「公訴事実の同一性を保ちつつ」との表現が見られるが、事柄の性質上、その趣旨とするところは、予備的訴因と認定事実との間に、訴因変更手続を必要としない程度の同一性が認められることをいうにあるものと解すべきである。右判断に対しても、被告人側から上告の申立はなされていない。）。当裁判所の判断もこれと同一に帰するので、以下、第一次第一審判決は、本件予備的訴因そのものにつき被告人を有罪と認定したものであることを前提として、検討を進めることとする。
５　第一次控訴審判決
右第一次第一審判決に対し、検察官から控訴申立はなく、被告人及び弁護人が、訴訟手続の法令違反（その論旨及びこれに対する裁判所の判断については、前記３、４に摘記したとおりである。）並びに法令解釈適用の誤り及び事実誤認を理由に、東京高等裁判所に控訴を申し立てた（同庁昭和五六年（う）第九二六号事件）。
同裁判所は、昭和五六年九月八日、訴訟手続の法令違反の論旨を前示のように排斥したうえ、法令解釈適用の誤り及び事実誤認の論旨につき次のとおり判断し、「原判決を破棄する。本件を千葉地方裁判所に差し戻す。」旨の判決を言い渡した。


すなわち、同判決の摘録する論旨は、（一）「自動車運転者は、交差点において赤信号で一時停止し次の青信号に従つて従前の進路を変更することなく直進する場合には、具体的に危険を予測し得る特段の事情がない限り左側方、後方を確認すべき注意義務を負うものでなく、（中略）本件では右特段の事情は全く存在しないから、被告人には原判示のように左後方の安全を確認すべき注意義務はなく、また原判示に従えば被告人がＡ車を現認したときは同車が自車の左側を通過するのを待つか、右側へ自車の進路を変更するか、一時停止するかなどの酷な注意義務を負うことになり、かえつて進路前方左右の注視が疎かになるなどの事態を生じさせることになつて不相当であ」るとする法令解釈適用の誤りの主張並びに（二）「１」仮りに原判示のような内容の注意義務が認められるとしても、「被告人は、本件横断歩道手前から自車を発進するにあたり、その周辺を注視し歩行者、自転車等の有無及び動静に留意してその安全を確認し、特に自車左側の安全を十分確認したのであるが」、本件事故当時の時刻、天候（霧雨）、視界、被告人車サイドミラーへの水滴の附着、自車左側部と道路左側のガードレールとの間の狭小な歩道上を傘をさして歩行していたＣの存在などの道路、交通の状況から「子供用自転車に乗つて被告人車の後方から右歩道に進入して来た被害者Ａを発見できなかつたのであり、加えて右状況のもとではＡがＣの背後にいることが予測できる状況にもなかつたのであるから、被告人は本件事故について全く過失がなかつたのであ」る及び「２」仮りに被告人に自車左側の安全確認義務を尽くさないで自車を発進させた過失が認められるとしても、「被告人は進路を変更することなく約二キロメートル毎時の速度で直進していたのであるから、Ａが右歩道の左側端を通行すべき義務を履行しておれば被告人車とＡ車とは四〇センチメートル以上の間隔があつて、被告人が自車をＡ車に接触させることは有り得ず、むしろ本件事故は、Ａ（中略）の自招行為によつて生じたものであり、被告人において本件事故を回避することは不可能であつたのであり、被告人の前記過失と原判示のＡの傷害との間に因果関係を認めるべきでない」とする事実誤認の主張であるところ、同判決は、これに対し左のとおり判断した。
まず、右（一）の法令解釈適用の誤りの主張については、第一審の記録に基づき、本件交差点周辺の道路の状況、被告人車及び被害者の子供用自転車の構造、仕様、本件事故発生当時の天候、交通の状況、Ｃの進行経路、被告人車左側部から道路左端のガードレールまでの距離等につき巨細に認定したうえ、「以上の事実によれば、被告人車の停車時において被告人車線側の自転車、歩行者等が直進し又は前記横断歩道を渡ろうとすれば被告人車左側部と前記ガードレールとの間の主として本件路肩部分を通行するほかはないのであり、このような自転車等が右路肩部分を通行中に被告人車が発進すれば、前記のような被告人車の形状、至近距離での大型貨物自動車の走行に伴う振動、圧迫感に加え、当時の天候状態、本件路肩部分の形状、自転車運転者の年齢、技倆等からして被告人車が自転車等に接触し或いはこれらの者がよろけたりスリップしたりして被告人車と接触する可能性のあることは十分考えられるのであり、被告人車及び本件路肩部分の形状、当時の天候等を十分承知しているうえ右路肩部分を通行するＣとの接触の危険性をも認識していた被告人は、前記のような自転車等のあり得ることやそれらとの接触の危険性を十分予見できたものと認められるから、被告人には自車を発進するにあたり、自車の周辺を注視し、とくに自車左側の歩行者自転車等の有無及び動静に留意しその安全を確認すべき注意義務があり、従つて現に被告人車左側の本件路肩部分にいる、又は新たに右路肩部分に進入して来るとみられる自転車等を現認した場合にはその通過を待つ等事故を回避するための措置をとらなければならない注意義務のあることが明らかであ」るとして、論旨を排斥した。


同判決は、次いで、前記（二）の「１」の事実誤認の主張に論及し、「そこで、被告人に右注意義務に違反する過失があつたか否かについて検討すると、被告人の右注意義務の懈怠をいうためには、被告人車の発進時に被害者のＡ車が現に被告人車の左側にあつたか、あるいは被告人車の左側に進入しようとしている状態にあつてそれを被告人が現認しうる状態にあつたことが前提となるところ、被告人は捜査以来一貫してそのような状態になかつたと供述し、被害者Ａは原審において、前記横断歩道を右から左に横断し被告人車に添つて左折したときに被告人車の前部を自己の自転車の後部スタンドに衝突された旨証言し、これに対し原審証人Ｃは傘をさして被告人車左脇を後方に歩く途中Ａ車と擦れ違つた旨供述して互に対立するが、Ａの傷害の部位、転倒した自転車の位置等を勘案しながらＡの証言内容と第三者であるＣの証言内容とを対比検討するときは、原判決の詳細説示するとおり、Ｃの証言を措信すべきものと認められるところ、原判決は、（中略）『被告人運転車輌のサイドミラーの位置は地上から二・八二メートルの高さにあつて、見通し状況は極めて良く、Ｃ及びＡの通行状態が弁護人主張のとおり（同女は地上から一八〇ないし一九〇センチメートルからレインコート下部までの空間の視界を遮つていて、後方から来たＡの頭部の位置は一メートル位であつた。）、或いは、如何なる位置関係にあつたとしても左サイドミラーによる後方の見通しは十分可能なものであつた』と」認定しているが、「原判決が被告人車の左サイドミラーの見通し状況を認定するのに依拠したとみられる検証調書添付の第三図は何ら遮蔽物のない状況で被告人が左サイドミラーによつてＡ車のハンドル等を現認できる昀短距離等を検討したに止まるものであつて、右検証調書によつては傘をさしたＣの背後にＡ車が入つていたときでも被告人が同車を現認しえたか明らかでなく、他にこの点を認定しうる証拠はない。のみならず、Ａ車の進行に関し措信し得る唯一の証拠である前示Ｃの原審証言によれば、同女は横断歩道から三、四メートル習志野市方面に進んだ地点で既に発進していた被告人車の真中より少し後方付近でＡ車と擦れ違つたとするものの、その際特に同車を避ける動作をとらなかつたというのであつて、これを被告人車左側路肩部分の空間が前示のように狭く、しかも同女は傘をさしていたこと及び同女にとつてＡ車と擦れ違つた場所の正確性は必ずしも重要なことでなかつたこと、原審検証調書によると本件横断歩道手前に停止した被告人車の昀後部は前示路肩部分ガードレール東端よりさらに東側にはみ出ることを併せ考慮すると、同女がＡ車と擦れ違つた場所として供述するところは正確ではなく、むしろ被告人が終始供述するように被告人車の昀後部近くのガードレール東端を過ぎて空間が広くなつた付近と認むべき蓋然性が強いというべきであり、原判決が被告人の供述を採つて、『Ｃが自車左側を通過するのを待って発進した』旨、従つてその後Ａ車は同女と擦れ違い被告人車後方からその左側路肩部分に進入して来たと認定するのも首肯することができる。しかしながら前示のとおり、右ガードレール東端付近は民家が本件小路を挟んで国道の歩道部分を遮る形になつているから、Ａ車が、Ｃと擦れ違い本件路肩部分に進入する以前に（イ）歩道部分を通り本件小路を横断して来た場合、（ロ）本件小路を進行して来て左折した場合には、被告人はＣが自車左側を通過するのを確認した時点でもＡ車を現認することができない疑いがあり、しかも原審で取調べた証拠によつてはＡ車がそのように進行して来た可能性を否定することはできない。そうとすると、被告人は自車を発進するにあたり、Ｃが自車左側を通過するのを確認したとしてもＡ車を確認しえたと断定することはできず、さらに自車前方や右側方の安全確認をしなければならない被告人が自車左側路肩部分に新たに進入して来る自転車等のあることを予測するのは極めて困難であり、そのように期待することも相当ではない」旨の判断を示し、結局、「本件につき被告人に過失があつたとするには、原審で取調べた証拠による限りなお合理的な疑いが残るのであつて、その解明のためにはさらに本件の具体的状況に則した検証等の証拠調が必要と認められるから、この段階で被告人の過失を認めた原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな重大な事実誤認がある。」として前記（二）の「２」「の論旨についての判断を省略し、刑訴法三九七条一項、三八二条により原判決を破棄し、同法四〇〇条本文によつて本件を千葉地方裁判所に差し戻すこととし」たものである。
同判決の論旨（一）に対する判断と論旨（二）の「１」に対する判断との関係は、いささか難解というべきである。過失犯の未遂の観念を容れる余地のない現行法制の下においては、具体的に発生した法益侵害の結果と結びつかない過失を論ずることは無益であるから、注意義務の内容となるべき予見義務、回避義務は、具体的結果（本件においては、Ａ車との接触による傷害の発生）を対象とするものでなければならないことは、言うまでもないところである。しかし、この予見、回避義務は予見、回避の可能性の存在を前提とするところ、通常の場合、特定の被害者に対する特定の態様の結果発生を具体的に予見し得たことを直接認定することは困難であるから、右予見、回避義務は、特定の具体的結果を包含しつつ、これより広いやや一般的な形で設定される。かくして設定される一般的注意義務は、あくまでその中に包含されている具体的結果に対する予見、回避義務を肯認するための手段に過ぎないのである（たとえば、交通整理の行われていない見とおしのきかない交差点における左右道路からの進入車両との接触を予見、回避すべき義務が認められれば、左方道路から進入した甲運転の普通乗用自動車との接触という具体的結果についての予見、回避義務も肯認される。）。従つて、現実に発生した具体的結果をその中に包含し切れないような一般的注意義務を設定することは、問題点を整理して考察するための一作業過程としてはともかく、昀終的な過失の有無を判定するための基準としては無意味である。このような場合には、あらためて具体的結果を包含し得るような予見、回避義務の設定が可能であるかを吟味し直す必要があり、これが否定される場合には、注意義務の存在そのものを否定すべきである。このような観点からすれば、右判決は、一般的注意義務の存在を肯認したうえで、その懈怠の有無を検討するという構成をとつてはいるが、右後段の部分で注意義務の存在それ自体をも問題としているものと理解してよいであろう。右判決に対しては、当事者双方から上告の申立はなされず、本件は差戻審である千葉地方裁判所に係属することとなつた（同庁昭和五六年（わ）第九一三号事件）。
６　第二次第一審判決


差戻後の第一審（以下「原審」という。）第一回公判期日においては、差戻前の第一審（以下「旧審」ということがある。）公判手続全部を更新した後、立会検察官において「本件の本位的訴因及び予備的訴因につきいずれも維持する。」旨を明らかにしたうえ、（一）本位的訴因につき、「１」被告人の対面する信号機の表示は、黄色又は赤色との主張である、「２」被告人車が発進する際、Ａ車の一部が横断歩道上にかかつていたとする趣旨である、「３」「自車左前部」とは、被告人車の前面の左側の趣旨である、「４」「左後輪で轢過」とある左後輪は、前側（軸タイヤ）と後側（引張りタイヤ）の双方を含む趣旨である、「５」第一次的な注意義務としては「横断する者を発見する注意義務」を主張する、（二）予備的訴因につき、「１」「自車の周辺」とは、「前方」と「左側」の趣旨である、「２」「歩行者」とあるのは、不要な記載であり、「自転車」とあるのは、「自転車に乗つている者」を指す、「３」「自車左方」とは、「車の左側方」を指す、「４」「自車左方にいたＡ運転の自転車」とは、「自車の左方を、Ａが自転車に乗つて通行していた」との趣旨であり、かつ、「Ａは、被告人運転の車の後方から左側に進入して来た」と主張する旨、釈明した。
原審は、（一）検察官の請求に対し、「１」「本件現場における被告人運転の車の左後方から自転車に乗つて進行してくる被害者の見通しの可否」についての検証及び「２」旧審証人Ｃ、同Ｂ、同Ｇの再取調べ（Ｃ以外の旧審証人の再取調べについての弁護人の意見は「必要なし」である。）をいずれも採用して施行し、「３」旧審証人Ａの再取調べの請求を却下し、（二）弁護人の請求に対し、「１」旧審証人Ｉの再取調べ及び「２」「被告人が左サイドミラーでＡ車を現認できなかつた事実」についての鑑定の請求をいずれも却下し、（三）職権により、「１」旧審証人Ｆの再取調べ及び「２」被告人質問を決定して施行した。原審第五回公判期日に検察官の論告が行われたが、検察官は、事実関係についての主張の冒頭において、第一次控訴審の「破棄判決によつて指摘された事項を中心に検察官の意見を述べる」ことを明らかにしたうえ、本件予備的訴因に関する意見を六項目に亘り詳細に陳述し、七項において、「なお、本位的訴因についての検察官の意見は、差戻し前の第一審の論告において詳細に論述したとおりであつて、これに証人Ｂ、同Ｇの差戻し後の証言が存することを付言するにとどめる」旨陳述した。
これに対し、原審第六回公判期日における弁論において、弁護人は、本件本位的訴因及び予備的訴因並びにこれらに対する第一次第一審、第一次控訴審における審理判断の経過を仔細に逐つたうえ、「本位的訴因に関する事実上及び法律上の主張」と題して、検察官は、本位的訴因を排斥した第一次第一審判決に対して控訴せず、また、第一次控訴審における答弁書中で、旧審の無罪認定は到底納得し難い旨主張しながら、本位的訴因についての旧審の無罪判断を全面的に支持した第一次控訴審判決に対しても上告していないのであるから、右判断は確定しており、差戻後の原審において、検察官が本位的訴因を維持すると主張したり、旧審証人Ｂ、同Ｇの再取調べを請求したりしているのは、第一次控訴審の破棄判決の拘束力を無視した不当な訴訟遅延行為であると論難したうえ、本位的訴因の実体面についても、差戻審における証人Ｂ、同Ｇの供述に新たな進展は全く見られないのみならず、同Ｆの供述によれば、同人による捜査の公正さ、正確性に一層の疑念を生じ、同人作成の供述調書、実況見分調書、写真撮影報告書等の信用性にも疑義を生じたとして、無罪を主張している。
以上の審理経過の後、原審裁判所は、昭和五八年一月一一日の第七回公判期日において、本位的訴因につき被告人を有罪と認め、被告人を罰金二〇万円に処する旨の判決（以下「原判決」という。）を言い渡した。
原判決の認定した「罪となるべき事実」は、次のとおりである。「被告人は、昭和五四年一月三一日午後四時二〇分ころ、業務として大型貨物自動車を運転し、千葉県道ｅ号線を千葉県習志野市大久保方面から同県船橋市宮本方面に向け進行して、同市ａｂ丁目ｃ番ｄ号先の信号機によつて交通整理の行われている十字形交差点にさしかかり、交通渋滞のため同交差点の出口に設けられている横断歩道の交差点内側直前に停止し、進行する機会を待つているうち、しばらくして先行車が進行したので発進しようとしたが、右停止場所は対面信号機の表示が見えない地点であり、また交通渋滞の際は自転車に乗つている者も横断歩道を通行することが予想されたので、このような場合、自動車運転者としては、前方の横断歩道を横断する歩行者や自転車乗りの有無を確認して発進すべき業務上の注意義務があるのに、これを怠り、一人の歩行者が右から左に横断して自車の左側を後方に向け歩行して行くのを見ただけで、先行車との間隔が開いたことに気をとられ、その後の横断者の有無を十分確認しないで発進した過失により、おりから歩行者用信号機が青色の燈火を表示しているのに従い子供用二輪自転車に乗つて右横断歩道を右から左に横断を始め、道路左側に達しようとしていたＡ（当時七年）に気づかず、自車左前部付近を右自転車に衝突させて同人を路上に転倒させたうえ、その右上腕部外側付近を自車左後輪で轢き、よつて同人に対し加療約一〇か月間を要する右上腕骨骨折、右上肢皮膚剥脱創等の傷害を負わせたものである。」ちなみに、原判決が被害者の加療期間を「約一〇か月間」と記載しているのは、「約二〇か月間」（すなわち、本件公訴事実及び第一次第一審判決に「約一年八か月間」とあるのを、月数表示に換算したもの）の明白な誤記と認めるのが相当である。


そして、原判決は、「有罪認定理由の補足」と題する項の「第一、本件の審理経過」の一、二において、第一次控訴審判決に至るまでの経過を概観した後、その三において、第一次控訴審判決にもかかわらず、本位的訴因について有罪を認定したことの訴訟手続上の根拠について、次のとおり説示した。すなわち、「差し戻しを受けた当裁判所（以下当審という。）は、右控訴審判決が破棄の理由とした事実上の判断に拘束されるのであるが、右の破棄判決の拘束力は、破棄の直接の理由、すなわち旧審判決に対する消極的否定的判断についてのみ生ずるものであり、その消極的否定的判断の前提或いは裏付けとなつている積極的肯定的事由についての判断は破棄の理由については縁由的な関係に立つにとどまり、なんら拘束力を有するものではない（昀高裁判所昭和四三年一〇月二五日第二小法廷判決）。そこで、当審としては、控訴審判決（その過失理論及び判断過程には理解し難いところがある。）の事実上の判断のうち、本件事故につき被告人に注意義務違反、すなわち過失があると認定した旧審判決の判断を否定する範囲において拘束されるが、その判断の前提となつている本件事故の態様が旧審判決の認定したとおりであることを肯定する部分には拘束されないものであり、この点に関し、右の部分も拘束力があるようにいう弁護人の主張は失当である。
そして、前記のとおり、旧審判決は、本位的訴因を排斥し、予備的訴因につき有罪と認め、この判決に対し、被告人側だけが控訴を申し立てたのであるが、もとより前記本位的訴因と予備的訴因は単純な一罪について訴因として両立し得ない関係にあるものであるから、本位的訴因を排斥した点につき検察官が控訴申立てをしなかつたとしても、その部分が以後当事者の攻防の対象から外れるものということはできず、昀高裁判所昭和四六年三月二四日大法廷決定及び同昭和四七年三月九日第一小法廷判決の趣旨は本件に及ばないものというべきで、控訴審判決により旧審判決は全部破棄されたものであるから、当審としては、旧審判決前の状態において、本位的訴因及び予備的訴因をいずれも審判の対象とすることができるものと解すべきで（昀高裁判所昭和三〇年一一月三〇日第二小法廷決定、同昭和四八年三月二二日第一小法廷判決参照。）、検察官も当審第一回公判において、本位的訴因及び予備的訴因を維持する旨陳述しているので、本位的訴因を審判の対象としても、被告人に対し不意打ちを与えることにはならないというべきである。」というのである。
三　当裁判所の判断
１　結論
本件の審理経過の概要は叙上のとおりである。そこで、これに基づき、論旨に対する判断を要約して示せば、おおむね次のとおりである。<要旨>自動車による交通事故の事案に関し、被害者（自転車乗り）が被告人車の前面を横断中であつたとの</要旨>本位的訴因につき犯罪の証明がないとして被害者が被告人車の左側方を併進中であつたとの予備的訴因につき有罪を認めた第一審判決に対し、被告人のみが事実誤認等を理由に控訴した場合において、控訴審裁判所が、被害者の進路についての原審の判断を維持しつつ、原判決にはその過失の認定に審理不尽に基づく事実誤認があるとして破棄差戻しをしたときは、（一）本位的訴因はいまだ当事者の攻防の対象から外されたものではなく、また、（二）差戻後の第一審において更に証拠調べをしたうえ本位的訴因につき有罪の認定をすることは、右破棄判決の拘束力に反するものではないと解するのが相当である。以下、所論に鑑み、その論拠につき補説する。
２　いわゆる攻防対象論に関する昀高裁判所の判例について所論は、本件は、昀高裁判所昭和四六年三月二四日大法廷決定（刑集二五巻二号二九三頁。以下「Ｄ判例」という。）及び同庁昭和四七年三月九日第一小法廷判決（刑集二六巻二号一〇二頁。以下「Ｅ判例」という。）の趣旨が妥当する事案であつて、本件本位的訴因については、これを排斥した第一次第一審判決に対し、検察官が控訴の申立をしなかつたことにより、第一次控訴審以降、当事者の攻防の対象から外されたものと解すべきであると主張する。
そこで、右各判例の事案につき検討すると、まず、（一）Ｄ判例の事案は、共謀による「１」住居侵入、「２」昭和三九年法律第一一四号による改正前の暴力行為等処罰に関する法律一条一項違反（改正後の同法一条に同じ。多衆の威力を示し、数人共同しての脅迫、暴行、器物損壊）、「３」傷害の各訴因（右「１「と「２」、右「１」と「３」はそれぞれ牽連犯、右「２」の内容である脅迫、暴行、器物損壊は包括一罪の関係にあるとして起訴されたものと認められる。）のうち、右「２」の一部（暴行、器物損壊）及び右「３」については犯罪の証明がないとして理由中で無罪の説明をし、右「１」と「２」の一部（脅迫）についてのみ有罪の認定をした第一審判決に対し、被告人側のみが控訴を申し立てた案件につき、右無罪部分については、「被告人から不服を申し立てる利益がなく、検察官からの控訴申立もないのであるから、当事者間においては攻防の対象からはずされたものとみることができ」、「このような部分について（中略）事後審たる控訴審が職権により調査を加え有罪の自判をすることは、（中略）職権の発動として許される限度をこえたものであつて、違法」であるとしたものであり、（二）Ｅ判例の事案は、関係部分の要旨を「当初の無許可輸出罪の訴因につき第一審で無罪とされ、検察官が控訴したが、控訴審でも罪とならないとされ、ただ外国為替及び外国貿易管理法の無承認輸出罪の成立する余地があるとして破棄差し戻した判決に対し被告人のみが上訴した場合には、上告審が職権調査により右訴因を有罪とすべきものとして破棄差し戻し、または、みずから有罪の裁判をすることは許されない。」とするものであつて、無許可輸出罪と無承認輸出罪がともに有罪とされれば、両者は観念的競合の関係にあるものと解すべき事案である。


右Ｅ判例の事案においては、無承認輸出罪の訴因がいまだ設定されていないため、Ｄ判例との比較にやや難を覚えるが、当初から無許可輸出罪及び無承認輸出罪の各訴因が観念的競合の関係にあるものとして起訴され、控訴審において、前者につき無罪、後者につき有罪の判断がなされた場合と実質的に択ぶところはなく、そのように考えれば、控訴審と上告審との差違があるだけで、両判例における問題の所在には共通性が認められる。すなわち、右両判例から言えることは、下級審において科刑上一罪（観念的競合若しくは牽連犯）又は包括一罪の一部が無罪とされた場合において、被告人のみが有罪部分につき上訴したときは、右無罪部分については、被告人には上訴の利益がなく、検察官の上訴申立てもないのであるから、当事者間においては攻防の対象から外されたものとみるべきであつて、上級審の職権調査により有罪の判断をする余地は失われるということである。然るところ、本件においては、右判例理論又はその趣旨の及ぶ範囲を確定しさえずれば足りるのであるから、右判例の理論的根拠についての立ち入つた考察は暫く措くこととする。
その範囲に関して言えることは、およそ実体法的に一罪とみられる訴因の一部について、訴訟法上当事者間における攻防の対象から外されるという以上、少なくとも当該部分が当該事件の審判においてその余の部分と異なる取扱いを受けるに足りるだけの可分性を有することが当然の前提となるということであろう。この「可分性」という概念も相対的であつて、一部上訴との関係では、併合罪につき一個の主文が言い渡された場合にも上訴は不可分とされるし、また、考えようによつては、単純一罪（たとえば、同一の機会に同一の被害者から腕時計一個と現金一万円を窃取したという事例）であつても、その一部につき、他の部分と区分して審理、判断することができるとも言い得よう。そこで、右判例が、どのような場合に当事者間における攻防の対象から外されたとみられる程度の可分性を有すると判断したものであるかは、結局、各判例に現われた具体的事例によつてこれを推知する外ないこととなる。
そこで、各判例に現われた具体的事例を検討すると、その一は科刑上一罪（観念的競合又は牽連犯）の場合であり、その二は包括一罪の場合である。科刑上一罪は、実体法上は数罪であつて、単に科刑上の処理としてそのうち昀も重い刑によつて包括的に処断するというに過ぎず、軽い罪が重い罪に吸収されて独立性を失うという意味ではないから（昀高裁判所昭和二三年五月二九日第二小法廷判決、刑集二巻五号五二一頁参照。）、科刑上一罪を構成する各部分は、実体法上はそれぞれ一個の犯罪構成要件を充足し得るものであり、訴訟法上もそれぞれ訴因として独立し得るものである。
包括一罪は、右科刑上一罪の場合と異なり、実体法上も一罪であると考えられている。しかし、その内容は多義的であつて、広義においては、科刑上一罪の一つであつた旧連続犯（昭和二二年法律第一二四号による削除前の刑法五五条）に相当する場合の一部までも包含している。Ｄ判例に現われた事例は、いわゆる狭義における包括一罪（同一構成要件内に規定された数個の行為態様に該当する一連の行為）に該る場合であるが、注意しなければならないのは、それが暴力行為等処罰に関する法律一条違反の罪であることである。同罪は、刑法二〇八条（暴行罪）、二二二条（脅迫罪）又は二六一条（器物損壊罪）に対してこれを加重し又は非親告罪とする特殊な類型であつて、このような特殊な要件がないとすれば、それぞれ刑法の各本条により各別に処断されることとなる点において、通常の狭義の包括一罪の場合（たとえば、犯人蔵匿・隠避罪、逮捕・監禁罪、賄賂要求・約束・収受罪など）とはいささか趣を異にし、実質的な数罪性が濃厚である。それ故、Ｄ判例は、通常の狭義の包括一罪であつて数個の行為態様に該当する一連の行為があつた場合には、数個の罪が各別に成立し牽連犯や連続犯となるものではなく、これを包括的に観察して単純な一罪が成立するものと解すべきであるとするのが大審院以来の確立した判例であるにもかかわらず（たとえば、昀高裁判所昭和二八年六月一七日大法廷判決、刑集七巻六号一二八九頁）、暴力行為等処罰に関する法律一条違反の罪に関しては、それが「包括一罪を構成するものであるにしても、その各部分は、それぞれ一個の犯罪構成要件を充足し得るものであり、訴因としても独立し得た」旨説示しているものと解されるのである。すなわち、Ｄ判例は、実体法上も一罪である包括一罪のすべてについて可分性を肯認したのではなく、暴力行為等処罰に関する法律一条違反の罪のように、同条違反の数個の行為が、同条の犯罪構成要件は包括的に一回しか充足していない場合であつても、加重ないしは非親告罪の類型とされる以前の刑法各本条所定の犯罪構成要件をそれぞれ充足していると見られる特殊な場合に限つて、その実質に着目し、その可分性を認めたものというべきである。以上を要約すれば、Ｄ判例及びＥ判例に示された理論が適用される範囲は、有罪とされた部分と無罪とされた部分とが可分な場合、すなわち、右各部分がそれぞれ一個の犯罪構成要件を充足し得、訴因としても独立し得る場合であつて、具体的に右要件を充たし得るのは、右各部分が実体法上の数罪である科刑上一罪（観念的競合又は牽連犯）を構成する場合及び包括一罪のうち実体法上の数罪に準じて考えられるような実質を有する特殊な関係を構成する場合に限られることとなり、また、右各判例の趣旨が妥当する範囲としては、たとえば、広義における包括一罪のうち、科刑上一罪の一種であるかつての連続犯に相当すると認められるような場合が考えられるということになろう。


これを本件について見ると、第一次第一審において無罪とされた本位的訴因及び有罪とされた予備的訴因は、いずれも業務上過失傷害罪という単純一罪であつて、それぞれの訴因について見ればその全体が犯罪構成要件を一回充足し、訴因として独立していると言えるのみであつて、その内部に、一個の犯罪構成要件を充足し得、訴因として独立し得るような数個の部分を含むものではない。所論は、本位的訴因と予備的訴因とを一体のものとして考え、各訴因はそれぞれ一個の犯罪構成要件を充足し得、訴因としても独立し得たと論じているが、これは明らかに誤りである。いやしくも一個の訴因として構成されている以上、それが一個の犯罪構成要件を充足し得るのも当然なら、訴因としての独立性を有することも当然のことであるが、本位的訴因と予備的訴因とを併せたものを一個の全体と観念し、各訴因をその全体を構成する部分であると考えることはできない。互いに両立し得ない関係にある二個の訴因は、それぞれが一個の全体なのであつて、第一次第一審判決は、本位的訴因につき全部無罪、予備的訴因につき全部有罪との判断をしたものであり、一部無罪、一部有罪との判断をしたものではない。従つて、本件は、Ｄ判例及びＥ判例によつて示された理論が適用され、あるいはその趣旨が妥当する範囲内にあるものということはできず、各判例の事案とは次元を異にするものというべきである。しかしながら、本件においても、第一次第一審裁判所に二個の訴因が係属して審判の対象となり、その一方について無罪、他方について有罪の判断がなされ、無罪とされた訴因については、被告人には上訴の利益がなく、検察官からの控訴申立てもないという事態を生じているのであるから、右各判例の場合とは次元を異にするものがあるとはいえ、右各判例の趣旨を推し及ぼすことにより、無罪とされた訴因については、第一次控訴審に齢ける当事者間の攻防め対象ないしは控訴審裁判所の職権調査をなし得べき範囲から外されたものと考え得る余地はないかについても、念のため検討しておく必要があるものと思われる。
然るところ、本件で審判の対象とされた二個の訴因は、本位的訴因と予備的訴因という両立し得ない関係にあるのであつて、かかる場合、訴因、すなわち公訴事実に関する検察官の主張としては二個あるいはそれ以上存在し得ても（相容れない事実の仮定的併列が許されるのは、それが、事実そのものではなく、事実に関する主張に過ぎないからである。）、その背後にある実体的真実は、唯一にして不可分の存在であるものといわなければならない。そして、本位的訴因と予備的訴因とは、唯一不可分の事実の訴訟追行面への投影である以上、表裏一体をなす不可分のものとして取り扱われるべきであり（さきに、両者を併せて一個の全体と観念することはできないと述べたのは、同一平面での併立が認められない趣旨であるから、本文と意味合いを異にするのはいうまでもない。）、従つて、被告人のみが予備的訴因についての有罪認定を不服として控訴した場合であつても、両訴因とも控訴審に移審係属すると解すべきはもとよりのこと、検察官による明示的な訴因の撤回がなされない限り、控訴審において、本位的訴因が当事者間における攻防の対象から外されたものと見ることも相当ではない。すなわち、この場合には、量的に可分な複数の事実の一部ではなく、単純一個の事実全部についての認定が争われているのであるから、当事者間において、訴因の一部を攻防の対象外におくことにより、裁判所の自由心証を制約することを認めるべきではないし、また、検察官において、予備的訴因につき有罪の判断を得たことに一応満足して控訴の申立てをしなかつたとしても、本位的訴因についての有罪裁判の請求を完全にかつ確定的に放棄したものとは認められず、控訴審において予備的訴因が排斥されたときに備えてなお維持しているものと見るのが自然な意思解釈である。現に、本件第一次控訴審において、検察官は、答弁書の中で、予備的訴因についての事実誤認を主張する弁護人の論旨に反駁しているだけでなく、本件の証拠関係からすれば、本位的訴因につき証明がないとした第一次第一審判決の認定には到底承服し難い旨主張しているのであつて（この部分について、被告人側が異議を述べた形跡はなく、裁判所も検察官の陳述を許している。）、ことの当否はともかく、検察官に本件本位的訴因を維持する意思のあつたこと、従つて、これを攻防の対象から外す意思のなかつたことは明らかである。
ちなみに、予備的訴因につき有罪が認められた以上、検察官には本位的訴因を主張して上訴する利益がないとする見解もないではないが、これには左袒するを得ない。検察官において、二個の訴因の間に主従の順位を付して主張している以上（それが、法定刑を異にする別個の罪名に該る場合はもとよりのこと、本件におけるように、同一罪名であつて犯情を異にするに過ぎないような場合であつても）、予備的訴因につき有罪が認められたのみでは、検察官の主張が十全に貫徹されたものとはいえず、検察官としては、なお本位的訴因につき有罪と認められるべきであることを主張して上訴する利益があるものと解するのが相当であり、この理は、検察官において、裁判所の命令により予備的訴因を追加した場合であると、任意にこれをなした場合であるとを問わないものというべきである。けだし、裁判所の訴因変更命令に形成力を認め得ない以上、裁判所の命令を契機とする場合であつても、それはあくまで検察官の意思によるものといい得るし、他方、検察官が任意になした形をとる場合であつても、それは裁判所の釈明処分、示唆ないし勧告を契機とするものが多い実情に鑑みるときは、形式的な裁判所の命令の有無に結論を左右するほどの意義はないと解すべきだからである（同旨、東京高等裁判所昭和四〇年六月三日判決、高刑集一八巻四号三二八頁。なお、同庁昭和四三年四月九日判決、判例時報五二三号八七頁は、検察官が任意に予備的に訴因を追加した場合には消極に解すべきものとしているが、具体的事案が裁判所の命令があつた場合に属するため、右の説示は単なる傍論に過ぎないものというべきである。）。のみならず、たとえ検察官が独立に上訴の利益を有せず（たとえば、択一的訴因の場合）、あるいは、本件のように、上訴の利益はあるにせよ現実に上訴権を行使しなかつた場合であつても、被告人の控訴によつて控訴審に事件が移審、係属したときには、検察官としては、積極的・能動的に、原審で認められなかつた訴因につき有罪であることを主張して原判決の事実誤認をいうことが許されないのは当然としても、受動的に、控訴審において原判決の有罪認定が破棄された場合には、原審において検察官の主張していた他の訴因につき有罪の認定を得られるよう、その主張を維持する利益は肯認されて然るべきであり、これを認めたとしても、控訴をした被告人に不当に不利益を科することになるものということはできない。


以上のように、本件は、Ｄ判例及びＥ判例によつて示された理論あるいはその趣旨が直ちに妥当する場合ではなく、これを更に押し及ぼして見ても、本件本位的訴因が第一次控訴審において当事者間の攻防の対象から外されたものと見るに由ない事案である。
所論は、本件本位的訴因が第一次控訴審において当事者間の攻防の対象から外されていることを前提としつつ、それが差戻後の第二次第一審においても当事者間の攻防の対象となり得ないことの根拠として、ドイツ刑事訴訟法における一部確定力の理論を援用している。所論の前提が認められないことは右に述べたとおりであるが、所論一部確定力の理論は、むしろ、所論の前提とする部分、すなわち第一次控訴審において職権調査の範囲が制約されることの理論的裏付けとして援用されているのが実情であるから、この点について若干付言すると、彼我の法制の差異を度外視して、我国の刑事訴訟法の解釈上も、所論一部確定力の理論ないしはこれに類似した思考方法を取り入れる余地があり得るものと仮定しても、少くとも本件のような場合には、その適用が否定されることは明らかである。すなわち、さきに述べたように、本位的訴因と予備的訴因とは、表裏一体をなす不可分のものとして取り扱うべきであるから、その間を垂直的に分断して本位的訴因につきいわゆる垂直的一部確定力を認めるに由なく、また、被告人が事実誤認等を理由に控訴を申し立て、事実問題が控訴審における審判の対象となつている以上、事実問題と法令解釈適用ないし量刑問題との間に、いわゆる水平的一部確定力を論ずべき余地は既に失われているからである。
昀後に、所論は、第二次第一審（原審）の審理経過に徴しても、本位的訴因については、当事者間の攻防は殆どないに等しいのであつて、原審の本位的訴因による有罪認定は、被告人に対する不当な不意打ちであると主張するが、原審における審理経過はさきに詳細に摘録したとおりであつて（前記二の６参照。）、主張、立証の両面から見て、本位的訴因が当事者間の攻防の対象から外されていたものとは到底認め難く、所論はその前提を欠くものといわなければならない。
３　破棄差戻判決の拘束力について
さきに引用したように（前記二の５参照。）、第一次控訴審判決は、予備的訴因における注意義務の存在を争う法令解釈適用の誤りの論旨に対しては、本件道路及び交通の状況から、被告人には、発進に際し、「自車の周辺を注視し、とくに自車左側の歩行者自転車等の有無及び動静に留意しその安全を確認すべき注意義務」があつたことを一般論として肯認しながら、事実誤認の論旨に対する判断においては、具体的な状況下において被告人に右注意義務に違反する過失があつたものというためには、「被告人車の発進時に被害者のＡ車が現に被告人車の左側にあつたか、あるいは被告人車の左側に進入しようとしている状態にあつてそれを被告人が現認し得る状態にあつたことが前提となるところ」、右前提事実を認定するには、「原審で取り調べた証拠による限りなお合理的な疑いが残るのであつて、その解明のためにはさらに本件の具体的状況に則した検証等の証拠調が必要と認められるから、この段階で被告人の過失を認めた原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認がある」として、第一次第一審判決を破棄し、本件を原審に差し戻しているのであるが、右事実誤認の論旨に対する判断過程において、被害者Ａが被告人車の前面を横断したものであるか、その後方から左側を併進したものであるかについては、本位的訴因に沿う同人の供述と、予備的訴因に沿う証人Ｃの供述とが「互に対立するが、Ａの傷害の部位、転倒した自転車の位置等を勘案しながらＡの証言内容と第三者であるＣの証言内容とを対比検討するときは、原判決の詳細説示するとおり、Ｃの証言を措信すべきものと認められる」旨説示し、予備的訴因に依拠した第一次第一審判決の事実認定を支持している。すなわち、第一次控訴審判決は、その説示する順序に前後はあるものの、まず、記録によつて被害者Ａの進行経路は、予備的訴因のとおり、被告人車の後方からその左側を併進したものである旨の第一次第一審判決の事実認定を是認し、これを前提として、被告人の自車左方に対する安全確認義務の存否ないしはその違反の有無を論じているものと解される。そこで、第一次控訴審において本位的訴因が当事者間の攻防から外されたか否かとは別次元の問題として、現に第一次控訴審判決が被害者の進行経路（すなわち事故発生の態様）に関し、予備的訴因に依拠した第一次第一審判決の認定を是認する判断を示している以上、そのことが差戻後の第二次第一審である原審の事実認定にどのような拘束力を及ぼすものであるかを検討すべきこととなる。然るところ、原判決の援用する昀高裁判所の判例（昭和四三年一〇月二五日第二小法廷判決、刑集二二巻一一号九六一頁。いわゆる「Ｊ事件」第三次上告審判決）の明示するように、上級審の判断は、破棄判決の破棄の理由とされた事実上の判断についても拘束力を生ずるが、右拘束力は、破棄の直接の理由、すなわち原判決に対する消極的、否定的判断についてのみ生ずるものであり、右判断を裏付ける積極的、肯定的事由についての判断は何ら拘束力を有するものではないと解するのが相当である。このことは、上級審と下級審との判断の不一致により、事件が限りなく審級間を上下することによる遅延を防止するという、裁判所法四条の趣旨から直接導かれる解釈であつて、破棄の理由となつた上級審の判断が事実上の判断であると法律上の判断であるとによつて結論を異にするものではない（法律上の判断に関し、右と異る見解を説示するものとして東京高等裁判所昭和五八年一二月一五日判決、判例時報一一〇〇号四一頁が見られるが、事案の具体的事実関係に照らすと、右説示は、単なる傍論の域を出るものではないと解されるうえ、その理由付けについても、左袒するを得ないものがある。）。


○　主文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
○　理由
一　本件抗告の趣旨は、「原決定を取消しさらに相当の裁判を求める。」というにあり、その理由の要旨は次のとおりである。
本件権利取得裁決及び明渡裁決の効力が停止されなければ、本案判決確定前にトンネル及び道路工事は完成される見込みであるが、一旦トンネルを掘さくし道路にされてしまつた土地は、たとえ抗告人が本案判決に勝訴し収用された所有権ないし使用権が回復されたとしても、もとの境内地に回復することは困難である。また、トンネルを掘さくすれば抗告人境内にある信仰の対象の有名な湧水が枯渇してしまうことになるが、トンネル掘さくにより一旦変化した地下水系、水脈はもとどおりには回復しないから、たとえ抗告人が本案判決に勝訴しても枯渇した湧水は復活せず、この湧水を信仰し宗教上使用してきた千余年の伝統も終焉に帰すこととなる。以上で明らかなとおり、抗告人は本件各裁決により決して回復しえない損害を被る。
なお、本件各裁決の効力が停止されずにトンネル及び道路工事が進行された暁には、既成事実が作出されてしまい、その結果、行政事件訴訟法三一条のいわゆる事情判決により本件各裁決が違法であるにもかかわらず請求棄却の判決がなされ、遂に抗告人は違法な本件各裁決を排除する目的を達することができなくなるおそれがある。
仮に、本件各裁決の効力の停止をしなくてもその執行の停止をすることによつて目的を達することができる場合（行政事件訴訟法二五条二項但書）であると認められるときには、その執行を停止する旨の裁判をすべきである。すなわち、行政事件訴訟法二五条の執行停止の裁判には民事訴訟法一八六条の適用はなく、同法七五八条が類推適用されるべきであるから、処分の効力停止を求める申立に対し処分の執行又は手続の続行停止の裁判を、逆に処分の執行又は手続の続行の停止を求める申立に対し処分の効力停止の裁判をすることも可能であると解すべきであるから、処分の効力停止の申立があつた場合に、裁判所が審理の結果行政事件訴訟法二五条二項但書に該当する場合であると認めるときは、処分の執行停止又は手続の続行停止の裁判をすべきである。
二　当裁判所の判断
記録によると、（１）建設大臣は、昭和五三年一〇月二五日、建設省告示第一六四八号をもつて別紙事業目録記載の事業につき土地収用法二〇条所定の事業認定処分をしたこと、（２）相手方は右起業者からの申請に基づき、昭和五五年五月七日付で、抗告人所有の原決定添付別紙物件目録記載一ないし三の各土地につき、権利取得の時期を昭和五五年六月五日とし同目録記載の区分にしたがつてそれぞれ該当土地を収用ないし使用する旨の権利取得裁決及び右各土地を右同日限り明渡すべき旨の明渡裁決をしたこと、（３）抗告人は相手方を被告として大津地方裁判所に対し昭和五五年五月三一日右各裁決処分取消の訴を提起し（同裁判所昭和五五年（行ウ）第一号）、右訴訟は現在同裁判所に係属していること、（４）右収用及び使用各対象地は長等山を構成する土地の一部分であるが、長等山は古代より神山、神体山として民衆に崇拝されてきたものであるところ、その後智證大師円珍によつて再興された長等山園城寺（通称三井寺）すなわち抗告人に修験道、山岳信仰が導入されたこととあいまつて同山は聖なる行場とされるに至り、全山そのままが法身であり仏法曼荼羅を形成するものとして尊崇されるとともに、僧侶の回峯行の行場とされ今日に至つたこと、また智證大師時代に自然神信仰としての湧泉信仰が天台密教の教学にとりこまれ、抗告人総本堂（金堂）に近接して存在する湧泉「閼伽井」は霊泉、霊水として信仰の対象とされ、この水は抗告人の営む宗教上の諸行事に供されて今日に至つていること、（５）本件事業は、バイパス道路を建設することにより現在の国道一六一号線の劣悪な交通事情を打開、改善するとともに、湖西地方の開発により将来予想される交通量の増大に対処し、円滑な都市機能の保持、良好な都市環境及び地域住民の利便の増進を図ることを目的として施行するもので、高度の公共性を有し、技術上又は経費上の観点から他に適当なルートを選択することは
困難であること、
（６）　本件対象土地は抗告人寺域約一二〇万平方米の北西部に位置し、総本堂（金堂）から三つの尾根を隔て直線距離で約七〇〇米の北辺にある植林地（山林）であり、特別に宗教的行事に使用される土地でも、宗教上信仰の対象となる特別な物件のある由緒ある土地でもないこと、現在では長等山全体が抗告人寺域になつているわけではなく、かつて寺域内にあつた千石岩や長等山山頂も現在では寺域外となつており、特に同山頂付近は皇子カントリークラブのゴルフ場となつていること、本件収用、使用の内容は皇子ケ丘公園方面から抗告人寺域内トンネル開口部に至る二三五一・一八乎方米の土地のみ収用の対象とし、それより南一万二九九一・八二平方米はすべて使用の対象であつて（土地所有権を収用するものではない。）、抗告人所有山林の地下をトンネルで通過するものであり、抗告人の宗教的活動に影響を及ぼすおそれが少ないこと、抗告人の霊泉「閼伽井」から約四〇〇米離れたところに国鉄湖西線のトンネルが既に敷設されているが、同トンネルの位置は閼伽井より約一五メートル低く、１かつ透水しやすい地層を約一三〇〇米にわたつて貫通しているため閼伽井の湧水量に影響を及ぼしている可能性が大きいが、本件対象土地において起業者が計画しているトンネルと閼伽井との高低差は少くとも六三米あり右トンネルの方が高所に位置し、しかも約七〇〇メートル離れているうえ、右トンネル掘さく予定地は水を透しにくい性質を有する花崗岩類で生成されているため、トンネルの掘さくが閼伽井の湧水量に影響を及ぼす可能性は極めて少なく、仮に影響を及ぼすことがあつたにせよ、その程度は極めて僅かであること、が一応認められる。
ところで、行政事件訴訟法二五条二項の執行停止が許されるためには、「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」であることを要するので、前記認定にかかる事実関係のもとにおいて抗告人に回復の困難な損害があるといえるかどうかについて検討する。


そこで、まず、本件権利取得裁決に対する執行停止について考えるに、本件権利取得裁決によつては、抗告人は収用対象地の所有権を喪失し、使用対象地を使用させなければならないという制約を受けるだけで、直接的に右各対象土地を起業者に明渡すべき義務が生ずるものではない（権利取得裁決があり起業者が権利取得日に権利取得をした後でも、明渡裁決がない限り、起業者が権利取得した土地を従前から占有している者は、従前の用法に従つてその占有を継続することができる。）から、抗告人が本件権利取得裁決取消の本案訴訟において抗告人勝訴の確定判決を得た場合には、抗告人は収用対象地の所有権を回復し、使用対象地の使用権を覆滅できるのであり、結局抗告人は権利取得裁決前の権利状態を完全に回復できる関係にあるというべきである。
勝訴の確定判決までの間対象土地を利用できない不利益は明渡裁決の効果であつて、権利取得裁決の直接的効果ではない。したがつて、抗告人が本件権利取得裁決によつて回復困難な損害を被るということはできない。次に、本件明渡裁決に対する執行停止について考える。トンネル掘さくが閼伽井の湧水量に影響を及ぼす可能性が極めて少なく、仮に影響を及ぼすことがあつたにせよその程度は極めて僅かであると一応認められることは前記のとおりである。そして、抗告人が本件明渡裁決取消の本案訴訟において抗告人勝訴の確定判決を得た場合には、抗告人は右収用ないし使用対象土地の占有権、利用権を回復することができるのであつて、抗告人が被るべき損害は、明渡裁決期限の翌日から本案判決確定の日までの間右対象土地を利用できないことによる損害及び右対象土地が道路ないしトンネル工事により変形されたことによる損害等であると考えられるが、前記認定の右対象土地の位置、範囲及び現在の利用状況と収用ないし使用後の土地利用計画（国道一六一号線のバイパス工事で大部分が地下トンネル工事）等を総合して考えると、右損害は、一部については原状回復が、その余については財産的賠償による回復が可能と認めるのを相当とし、抗告人が本件明渡裁決によつて回復困難な損害を被るということはできない。
また、抗告人は執行停止されなければ既成事実が作出されてしまい将来行政事件訴訟法三一条の事情判決がされるおそれがある旨主張するが、本件において、回復困難な損害についての疎明がないことは前記のとおりであつて、単に将来事情判決がされるおそれがあるというだけの理由で執行停止をすべきものとは認められない。以上の理由により、抗告人の主張はすべて採用することができない。よつて、抗告人の本件執行停止の申立を却下した原決定は結局相当であつて、本件抗告は理由がないからこれを棄却し、抗告費用は抗告人に負担させることとして、主文のとおり決定する。
（裁判官　川添萬夫　大須賀欣一　庵前重和）
事業目録（省略）
(原裁判等の表示)
○　主文
本件申立を却下する。
申立費用は申立人の負担とする。
○　理由
第一　申立の趣旨及び理由
（申立の趣旨）
一　被申立人が申立人に対し、別紙物件目録記載の各土地につき、昭和五五年五月七日になした権利取得裁決並びに明渡裁決は、当裁判所昭和五五年（行ウ）第一号収用委員会裁決取消事件の判決が確定するまで、その効力を停止する。二　申立費用は被申立人の負担とする。
（申立の理由）
一　事業認定
建設大臣は、昭和五三年一〇月二五日、建設省告示第一六四八号をもつて、土地収用法二〇条の規定に基づき別紙事業目録記載の事業の事業認定処分をした。
二　権利取得裁決並びに明渡裁決
被申立人は、起業者からの申請に基づき、昭和五五年五月七日、申立人が所有し、かつ、前項記載の起業地に属する別紙物件目録記載一ないし三の各土地につき、権利取得の時期及び明渡しの期限を同年六月五日とし、同目録記載の区分にしたがつてそれぞれ該当する土地を収用ないし使用する裁決並びに同土地を明渡すべき旨の裁決をなした。
三　右各処分の違法性
１　右権利取得裁決並びに明渡裁決は、その先行処分たる前記事業認定処分が違法であれば、当然に違法になる関係にあるところ、右事業認定処分は、その事業計画が土地の利用上適正かつ合理的なものではないから、土地収用法二条、二〇条三号に違反し、違法なものである。
２　本件権利取得並びに明渡裁決の対象となつた前記各土地は、天台寺門宗の総本山たる申立人の境内地を構成し、地上の堂塔、伽藍と一体となつて宗教的尊厳を形成するものであるところ、これらの土地は古来、霊山、霊水湧出の神聖の土地として畏敬尊崇され、全山胎蔵界曼荼羅、修験道の山として信仰され、修業の道場として現在に至つているものである。この土地より湧出する水は古来閼伽、八功徳の水、長寿の水、不増不滅の神秘の水として信仰され、申立人の昀高の厳儀三部灌頂は必ずこの水によつて行われるものであるし、他の諸儀礼もこの水によつて行われてきたものである。この水は信仰上、霊水として申立人の中心をなすもので、これがなくなれば申立人の別名三井寺はその実を失うものである。このように、右各土地及び湧水は千余年来の伝統の信仰対象、修業の道場としての宗教的価値を担える宗教的文化材である。
本件事業計画によれば、前記各土地にトンネルを堀るというものであるが、右トンネルが堀られたならば地下水がその影響を受け、申立人の境内の湧水は涸渇してしまうことになる。しかるに、被申立人は、前記権利取得裁決並びに明渡裁決申請事件の審理に際し、申立人から右トンネル掘削の地下水へ及ぼす影響について鑑定するよう申請したのにこれを斥け、この点に関する審理を行わず、右各裁決をなしてしまつたものであるから、違法な裁決処分といわざるをえない。
四　本案訴訟の係属
申立人は、昭和五五年五月三一日本件各裁決処分取消の訴訟を提起し、右事件は昭和五五年（行ウ）第一号事件として現在当裁判所に係属している。五　起業者は本件各裁決にともない、前記各土地の明渡を受けるや、トンネル掘削等の工事にかかろうとしている。
六　申立人の損害
前記各土地及び湧水は、前記三項２記載のとおり、宗教的価値を担える宗教的文化材であるところ、申立人は、右各土地の収用、使用並びに同土地にトンネルを掘削されることによつて、湧水が涸渇させられてしまうなど回復の困難な損害を受けるものである。これを避けるため緊急の必要があるので、本件執行停止を申立てる。
第二　当裁判所の判断


主　　　文
一　被告は、原告らに対し、別紙請求認容額目録記載の各金員及びこれらに対する昭和四八年一〇月三日から支払済みに至るまで年六分の割合による各金員を支払え。
二　原告らのその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、これを三分し、その二を原告らの負担とし、その余を被告の負担とする。
四　この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告らに対し、別紙請求金目録記載の各金員及びこれらに対する昭和四八年一〇月三日から右各金員の支払済みに至るまで年六分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
被告は、昭和四八年六月当時肩書地に本社を、長崎・下関・広島・神戸・名古屋・横浜その他の地区に一三の事業所を有し、船舶・各種機械等の製造修理等を行っていた株式会社であり、原告らはいずれも当時被告会社長崎造船所の従業員で、かつ三菱重工長崎造船労働組合（以下「長船労組」という。）の組合員であったものである。
２　昭和四六年末以前の原被告間の労働契約関係
（一）　被告会社長崎造船所における原告らの労働時間の起終点については就業規則上は午前、午後の労働時間の始期・終期、休憩時間の始期・終期が時刻をもって表示されるのみで、どのような行為と状態をもって起終点とするかについては労働基準法に違反しない範囲で、被告会社と労働組合との間の労使交渉とこれに基づく慣行に委ねられてきた。
（二）　昭和四六年末ころまで被告会社長崎造船所において労使交渉及び慣行によって確立されていた労働時間の起終点の基準は次のとおりであった。
（１）　午前の始業
各所定時刻（当時は午前八時または午前九時）までに各職場の入口または控所付近に設置されたタイム・レコーダーを打刻して出社すれば通常出勤扱いとなり、タイム・レコーダー打刻後に更衣所に赴き、作業服への更衣・安全衛生保護具や作業工具の装着後作業場に向かっていた。
（２）　午前の終業
現場部門では更衣所等の所定の場所で昀小限の安全衛生保護具等を脱いで格納し、手洗の後所定時刻（午前一二時）に所定の食堂で喫食を、事務部門では手洗の後所定時刻である午前一二時に所定の食堂または事務所の自席で喫食をそれぞれ開始できるように作業を止める。
（３）　午後の始業
造船現場部門では、所定時刻である午後一時に更衣所付近でラジオ体操を開始し、ラジオ体操終了後更衣所で喫食前に脱いで格納した昀小限の安全衛生保護具等を装着して作業場に、或いは午後一時から更衣所において喫食前に脱いでいた昀小限の安全衛生保護具等を装着した後更衣所付近の戸外でラジオ体操を行って作業場に向かい、その他の部門の従業員は所定時刻である午後一時に食堂等を離れて作業場に向かっていた。
（４）　午後の終業
所定時刻（当時は午後四時または午後五時）以降にタイム・レコーダーを打刻して退社すれば通常退社扱いとされていた。
そして、労使間の団体交渉や経営協議会の協議と合意に基づき、一般に各通用門を出門する目安を所定時刻後一〇分とし、通勤用社船の発船時刻を所定時刻後二〇分としていた。
これに合わせて、現場の造船部門においては、所定時刻一〇分前には入浴開始、遅くとも控所到着、造機部門においては、所定時刻一〇分前には後始末、掃除などを終えて作業場を離れることとし、これらの基準は「作業止め時間」と呼ばれ、労使間の団体交渉や経営協議会等で協議のうえ合意され、慣行となっていた。また更衣所における安全衛生保護具等の脱離・格納保管、作業服の脱衣保管、手洗、洗面、入浴、通勤服への更衣等の諸行為はタイム・レコーダー打刻前になされていた。
３　被告会社による労働時間の不利益変更
（一）　被告会社は、昭和四六年に至り、原告らが所属していた長船労組に対し、昭和四七年一月一日から次のような「始終業基準」及び「勤怠把握基準」を定立したい旨の提案をした。
（１）　始終業基準
始業前　始業に間に合うよう更衣などを完了し、作業場に到着する。始業　所定の始業時刻に作業場において実作業を開始する。午前の終業　所定の終業時刻に実作業を中止し、その後食堂、休憩所へ向かう。午後の始業前　午後の始業に間に合うよう遊戯などをやめて作業場に到着する。午後の始業　所定の始業時刻に作業場において実作業を開始する。終業　所定の終業時刻に実作業を終了する。
終業後　手洗、洗面、入浴、更衣などを行う。
残業時　右記各項に準ずる。
（注）
１　管理、設計部門においても、この基準に準じて運営する。２　船内作業者（沖係留船を除く。）については「船」を作業場とする。従って、作業場到着とは乗船を完了することをいい、終業時に実作業を終了し作業場を離れるとは下船を開始することをいう。
３　用語の定義は次のとおりとする。
（１）　実作業　始業付帯作業、本作業および終業付帯作業。（２）　始業付帯作業　準備体操、朝礼、動力源、冶工具、材料等の段取、図面・作業指示書等の点検、機械装置の注油・点検およびならし運転等の作業。（３）　本作業　本来の作業。
（４）　終業付帯作業　製品・部品の整理・防錆その他保全処置、機械装置・運搬車両等の停止・火止め・点検整備、冶工具・計測具等の整理、残材の回収・整理等の作業。
（２）　始終業の勤怠把握基準
始終業の勤怠は、更衣をすませ始業時に体操をすべく所定の場所にいるか否か、終業時に作業場にいるか否かを基準として判断する。
（二）　右新始終業基準は従来労働時間内に行われていた作業服、安全衛生保護具、作業工具等の着脱、格納、保管、手洗、洗面、入浴等の行為やタイム・レコーダー設置場所から更衣所を経て作業場に至る往復の歩行時間を労働時間外に押し出すとともに、従来実質一時間享受していた昼の休憩時間を目減りさせるものであった。


被告会社の右提案について長船労組は強行法規たる労働基準法に違反するとしてこれに同意せず、被告会社との団体交渉は妥結するに至らず、継続交渉となって現在に至っている。
（三）　然るに、被告会社は、昭和四八年四月一日付並びに同年六月一日付の就業規則変更において同規則の一部として右提案にかかる新始終業基準及び新勤怠把握基準を挿入し、かつ新始終業基準を制度的に確保するため従来のタイム・レコーダーによる勤怠把握に替えて始終業時に所定の場所（実際には始業時は作業場ではなく準備体操場となった。）にいるか否かを職制が確認するいわゆる「面着制」を導入するなど、労働条件の一方的な不利益変更を行い（但し、タイム・レコーダーは同年五月末日まで存続したので、右変更が全面的に実施されたのは同年六月一日からである。）、通勤用社船も帰りの発船時刻を一〇分も遅らせるなど、これを一方的に変更した。
４　被告会社の一方的な就業規則の変更は労働基準法に違反して無効である。すな
わち、
（一）　労働基準法上の労働時間は、労働者が使用者から明示または黙示の指示により、その指揮命令下に労務を提供している時間であると解され、それは労働者保護のための強行法規たる同法の性質上使用者の主観的意図や慣行、労使協定により左右されない客観的なものである。
そして、労働基準法上の労働時間の起終点とその根拠については次のとおりである。
（二）　午前の始業
（１）　労働基準法上の労働時間は基本的には入門から退門までと解され、原告らは入門時刻から退門時刻までの賃金支払請求権を有するところ、本件においては、タイム・レコーダーの廃止をめぐる労使間の紛争であったという歴史的経過を考慮して、労働時間の起点はかつてタイム・レコーダーが設置されていた場所とし、右起点以後に行っていた行為で、本件就業規則の変更によって始業時刻以前になすことを余儀なくされた行為に要した時間について賃金を請求するものである。（２）　仮に、入門が労働基準法上の労働時間の起点ではないとしても、少なくとも入門後更衣等をなすことは右労働時間の起点というべきである。ア　労働基準法上の労働時間は労働者が使用者の指揮命令下に労務の提供をしている時間であるが、その労務の提供のうちには本来の作業に当たらなくとも、法令、就業規則、または職務命令等によって労働者が労務の提供を開始するに当たって義務付けられ、これを懈怠したときは不利益な取り扱いを受けることから、必要不可欠ないし不可分の準備行為とされているものも含まれるというべきである。つまり、労働者が従事する作業の性質如何によっては、法令により業務上の災害防止の見地から作業服及び安全衛生保護具等の装着が義務付けられている場合があり（労働安全衛生法四条、二六条、同規則一〇五条、一一〇条、五二〇条、五五八条、五九七条等）、これらの装着は本来の作業を遂行するため必要不可欠な準備行為であるから、それは使用者の指揮命令下においてなされる労務の提供と解され、これに要する時間は労働基準法上の労働時間に含まれるというべきである。また使用者が労働契約上の安全配慮義務を尽くすため作業上の安全確保の見地から作業服及び安全衛生保護具等の装着を就業規則等で労働者に義務付け、或いは使用者が作業能率の向上、生産性の向上、職場秩序の維持など経営管理上の見地から労働者に作業服・安全衛生保護具等の装着を義務付け、これを懈怠した労務の提供を拒否して不利益を課す場合もあるが、このような場合も作業服及び安全衛生保護具等の装着は本来の作業を遂行するにあたり必要不可欠ないし不可分の準備行為といえるから、使用者の指揮命令下においてなされる労務の提供と解され、これに要する時間も労働基準法上の労働時間に含まれるというべきである。イ　これを本件について見ると、原告らは労働安全衛生法規や被告会社の諸規則に基づく上長の指示により、実作業にあたり作業服への更衣及びその更衣の一部として連続してなされる範囲の安全衛生保護具等の装着を義務付けられ、これを懈怠すると、就業規則に定められた懲戒処分や就業拒否の取り扱いを受け、また成績考課に反映されて賃金の減収にもつながる場合があり、原告らの義務付けられている右作業服への更衣及びそれの一部として連続してなされる範囲の安全衛生保護具等の装着は本来の作業に必要不可欠ないし不可分の準備行為であり、使用者の指揮命令下における労務の提供といえるから、右更衣等に要した時間は労働基準法上の労働時間というべきである。
従って、少なくとも更衣所における更衣の時間以降の行為（別表三の（１）ないし（２８）の当該原告の各午前の始業欄のうち、更衣所における「更衣・保護具着」以降の行為）に要する時間が労働基準法上の労働時間ということになる。
（三）　午前の終業
労働基準法三二条では、労働時間は「休憩時間を除き」と規定され、かつ同法三四条では、「休憩時間は労働時間の途中に与えなければならない」と定められていることに照らし、午前の終業は「休憩時間の開始」ということになる。もちろん、休憩時間も始業時刻から終業時刻までの間の一部であるから、始業前、終業後と全く同一の自由状態というわけではないが、少なくとも人間として休憩時間を時間一杯まで利用享受しうる状態でなければならない。
このような観点に立てば、午前の終業ないし休憩時間の開始とは、労働者が喫食を含む昼休みの自由利用を行うため昀小限必要な作業工具・安全衛生保護具等を所定の場所で脱離・保管し、喫食のため社会通念上または使用者の安全配慮義務上昀小限必要とされる手洗を所定の場所で完了した時点であるというべきであり、それまでの時間は労働基準法の労働時間である。
なお、以上のことは、残業時の休憩時間の開始についても妥当する。
（四）　午後の始業
午前の終業で述べたとおり、休憩時間の完全な享受という観点からすると、午後の始業は「休憩時間の終了」であり、午前の終業に際して所定の場所で脱離・保管した作業工具・安全衛生保護具等を再び装着し始める時点である。なお、以上のことは、残業時の休憩時間の終了についても妥当する。
（五）　午後の終業
（１）　午前の始業で述べたとおり、基本的には退門が労働基準法上の労働時間の終点と解すべきであるが、本件ではタイム・レコーダーの設置してあった場所への到着を終点として、もともと時間内に右到着時以前に行っていた行為で、就業規則変更後に終業時刻後に行わざるを得なくなった行為に要した時間について賃金を請求するものである。
（２）　仮に、退門をもって労働基準法上の労働時間の終点と解することができないとしても、前記（二）（２）のとおり法令または被告会社の就業規則等で装着が義務付けられている作業服・安全衛生保護具等の脱離、原告らが汚染職種に就いているが故に社会通念上相当と認められる入浴、その後の通勤服への更衣等に要する時間は労働基準法上の労働時間というべきである。


（六）　従って、変更された就業規則では一日の労働時間を八時間とし、始終業時における作業服・安全衛生保護具等の着脱、手洗、洗面、入浴、始業時の更衣所からラジオ体操場までの歩行、終業時の作業場または実施基準線（定刻ライン）からの歩行、休憩時間に際しての喫食前の作業工具や安全衛生保護具等の脱離、手洗、午後の始業前の作業工具や安全衛生保護具等の装着を、労働時間外になすべきものとして実作業から除外する旨を定めているが、これらに要する時間は前述のとおり労働基準法上の労働時間であって、これらの諸行為を就業規則で一日の所定労働時間外に義務付けると、原告らの労働時間は労働基準法三二条二項の規定する一日八時間の制限を超過することになるから、右諸行為を実作業から除外する就業規則の定めは労働基準法に違反し無効である。
（七）　ところで、労働基準法による監督行政は、届出られた就業規則の始終業時刻や休日・休憩等を通して労働時間の法的規制を実現しようとするものであるから、特段の事情がない限り、監督機関も使用者も少なくとも就業規則上の始業時刻は労働基準法上の労働時間の起算点と合致するものとみなしているのである。一般には、「所定労働時間」（本来は労働契約上の労働時間）は同時に「労働基準法上の労働時間」と理解されている。このことは、このような就業規則における始終業時刻の定めから導き出される契約の意思解釈としてだけでなく、労使間にあっても日常的にそのようなものと認識・運用されているのである。少なくとも「休憩時間を除いた始終業時刻の間に労働基準法上の労働時間を置く」ことが労使間の合意の内容となっているのが通常である。従って、労使間に特段の合意がない限り、労働基準法上の労働時間につき使用者は賃金支払いの義務を免れないのである。これを本件について見ると、労働基準法上の労働時間につき賃金を支払わない旨の特約などは存在しないのであるから、被告会社は労働基準法上の労働時間に該当する原告らの諸行為が所定労働時間内になされた場合、これに対し通常賃金を支払い、また仮に法定労働時間を越える場合には三六協定を結び、かつ、労働基準法三七条による割増賃金を支払わねばならない。
５　被告会社の就業規則の変更は、労使慣行または労働契約により労働時間内の行為とされていたものを、労働時間外に除外するもので、労働条件の一方的不利益変更として無効である。すなわち、
（一）　午前の始業
被告会社においては、本件就業規則の変更前には始業時刻までにタイム・レコーダーを打刻（後に更衣等を行う。）して出勤すれば通常出勤扱いであったので、タイム・レコーダー設置場所から更衣所までの歩行以降に要する業務上必要不可欠ないし不可分の行為で、かつそれに必要とする社会通念上妥当な時間は、慣行上ないし労働契約上の労働時間である。
（二）　午前の終業
就業規則の変更前においては、正午に食堂で喫食開始ができるように作業場を離れることができる慣行が存在したので、必要昀小限必要な作業工具・安全衛生保護具等の脱離・保管並びに手洗等を所定の場所で行った後食堂到着までの歩行等に要する時間はいずれも慣行上ないし労働契約上の労働時間である。なお、以上のことは残業時の休憩時間の開始についても妥当する。
（三）　午後の始業
就業規則の変更前においては、午後の始業所定時刻に食堂を離れることができる慣行が存在したので、食堂から休憩時間前に安全衛生保護具等を脱離して保管していた所定の場所までの歩行に要する時間は、慣行上ないし労働契約上の労働時間である。
なお、以上のことは残業時の休憩時間の終了についても妥当する。
（四）　午後の終業
就業規則の変更前においては、タイム・レコーダーを終業時刻以降に打刻すれば早退とはならず、またタイム・レコーダー打刻前に入浴をすることができる慣行が存在したので、作業場を離れて入浴をするまでの行為に要する時間は、慣行上ないし労働契約上の労働時間である。
（五）　従って、被告会社の就業規則の変更は、右のように労使慣行ないし労働契約で労働時間内の行為とされていたものを、労働時間外に除外するものであって、一方的な労働条件の不利益変更というべきものであるから、右変更は無効というべきである。
そして、労使慣行ないし労働契約で所定労働時間内の行為とされていたものに対し賃金が支払われていたので、被告会社は、右行為が所定労働時間外になされるときは、三六協定を結び、かつ労働基準法三七条による割増賃金が支払われるべきである。
６　原告らが労働時間外に行わざるを得なくなった具体的行為及び原告らが失った
賃金
（一）　昭和四八年六月時点における原告らの労働時間起終点、作業場、控所（更衣所）、体操場、食堂、浴場、定刻ライン（実施基準線）並びに通用門（入退場門）の各位置は別表一の（１）（２）及び別図１ないし８のとおりである。なお、原告らの始業時、終業時における作業服、安全衛生保護具、作業工具等の着脱はいずれも更衣所でなされるが、午前の終業時、午後の始業時における昀小限のそれらの更衣については、造船部門の原告Ｐ1、同Ｐ2、同Ｐ3、同Ｐ4、同Ｐ5、同Ｐ6、同Ｐ7は更衣所で、造機部門では原告Ｐ8、同Ｐ9、同Ｐ10のみは現場控所で、他の原告らはいずれも作業場においてなされる。
（二）　被告会社は、前述のとおり就業規則の変更により一方的に労働条件を労働者に不利益に変更し、その違背に対しては懲戒処分及び賃金カットを以て臨んだため、昭和四八年六月一日から同月三〇日までの間において、原告らは同年五月末まで所定労働時間内に行ってきた別表二の（１）ないし（６）の作業服、安全衛生保護具、作業工具等の着脱、格納・保管、消耗品等の受出、散水、洗面、手洗、入浴等の行為並びに始業時の労働時間起終点位置（元タイム・レコーダーが設置されていた位置）から更衣所を経て準備体操場までの歩行、終業時の作業場から労働時間起終点位置までの歩行、休憩時間（残業時の夕食時も含む。）の際の作業場から食堂までと食堂から作業場までの歩行などを、所定労働時間外に行わざるを得なくなった。
そして、この間各原告が所定労働時間外に行った行為の実態は別表三の（１）ないし（２８）（但し、（６）（２１）（２５）については各その一）記載のとおりであり、またそれらの行為に対する未払賃金は別表四の（１）ないし（２８）記載のとおりである。なお、別表四の日々の具体的根拠についてまとめ、細分化して列記したものが別表三である。
（三）　請求の基礎となった諸行為に要する時間の計上方法及び金額の計算方法に
ついて
（１）　始業時、昼食時、夕食時、終業時の時間計上について各原告の請求の基礎となった諸行為に要する時間の内容は別表三のとおりであるが、その計上は次の基準に基づいてなされている。
ア　始業時


出勤時刻の如何にかかわりなく、所定労働時間外に余儀なくされた一連の諸行為に要した時間を計上した。
イ　午前の終業時
昼食喫食開始時刻の如何にかかわりなく、休憩時間中に余儀なくされた一連の諸行為に要した時間を計上した。
ウ　午後の始業時
午後の作業開始時刻の如何にかかわりなく、休憩時間中に余儀なくされた一連の諸行為に要した時間を計上した。
エ　長残業の場合の夕食時
右イ、ウと同じ。
オ　終業時
退社時刻の如何にかかわりなく、所定労働時間外に余儀なくされた一連の諸行為に要した時間を計上した。
カ　一連の諸行為が所定労働時間内に及んだ時は、被告会社が「不就業」故に賃金をカットした場合にはこれを計上し、賃金を支払った場合には計上していない。もっとも、被告会社は昭和四八年六月分については全て賃金を支払っているので計上していない。
キ　私用や組合活動等に費やされた時間は計上されていない。（２）　歩行、更衣、安全衛生保護具・作業工具等の着脱、携行、格納、保管、洗
面、入浴等の具体的内容について
ア　始業時の歩行
各原告の労働時間起終点より更衣所までの歩行時間並びに更衣所より体操場までの歩行時間である。
なお、原告らのうち、屋外造船現場作業者である原告Ｐ3、同Ｐ4、同Ｐ2、同Ｐ1、同Ｐ5、同Ｐ7については、作業現場の変動、雨天時、ミーティング時等により体操場が異なるため、その歩行時間にかなりの変動がある。
イ　昼食時の歩行
午前の終業時においては、各原告のうち、屋外造船現場作業者は定刻ラインより控所（食堂兼用）まで、他の原告は作業場より食堂までの歩行に要した時間であり、また午後の始業においては、屋外造船現場作業者は更衣所より体操場まで、他の原告は食堂より作業場までの所要時間である。
なお夕食時の歩行についても同様である。
ウ　終業時の歩行
各原告のうち、屋外造船現場作業者は定刻ラインより更衣所まで、他の原告は作業場から更衣所までの歩行時間並びに洗面、入浴、更衣等終了後の更衣所から起終点までの歩行時間である。
エ　更衣、安全衛生保護具・作業工具の着脱等について昭和四八年六月については、別表二記載の作業服への更衣、安全衛生保護具・作業工具の着脱・格納保管等に要した時間である。
なお、一般に軽装な屋内作業者は、昼食及び夕食の喫食時の場合は安全帽（へルメット）等を脱ぐ程度であるため、そのための所定の格納場所が作業場と別個に特定されている一部の原告を除き殆どが事実上時間内になされている。これに比べて、重装備の屋外造船現場作業者は安全帯、命綱並びにペンチサック等をも脱離、格納してからでないと喫食できないため、更衣所でそれらを脱離・格納し、再びそれらを装着する時間が必要となる。また屋内の造船現場作業者である原告Ｐ6も所定の更衣所等が屋外作業者と同一条件のため、屋外造船現場作業者に準ずることになる。そして、原告らのうち、造船現場作業者が昼休みに着脱を余儀なくされている昀小限の安全衛生保護具、作業工具等は別表二の（３）のとおりである。
オ　洗面、入浴等について
昭和四八年六月当時原告らの職種、作業内容等により別表二の（４）記載の手洗、洗面、洗身、入浴等が不可欠で、その各行為に要した時間である。なお、喫食前の手洗時間も不可欠である。
（３）　消耗品、保護具、作業工具等の受出について
昭和四八年六月当時、午前または午後の始業に際し、原告らのうち、造船現場作業者に別表二の（５）記載の行為が所定労働時間外に義務付けられていた。すなわち、原告Ｐ2、同Ｐ1については、同人らの所属する控所の一角に雑材庫と呼ばれる格納庫に保管されていた消耗品、保護具、作業工具等を、月一ないし二回、一ないし二分を費やして受出を余儀なくされていた。また、原告Ｐ3、同Ｐ4、同Ｐ7、同Ｐ5、同Ｐ6については、同人らの所属する控所にあった消耗品庫から、溶接作業に従事していた原告Ｐ3、同Ｐ4、同Ｐ7、同Ｐ5はほとんど毎日一ないし二分を費やし、また原告Ｐ6も月二、三回、それぞれ必要な消耗品、保護具等を受出していた。
（４）　散水について
別表二の（６）記載のように、被告会社における推進器課及び鋳造課（昭和四八年当時）の鋳物関係職場では、粉塵の飛散防止という観点から始業前の散水が職制の指示により行われていた。
（四）　被告会社における所定労働時間外に義務付けられた諸行為に要した時間は時間外労働（超過労働）であるから、就業規則及び賃金規則に基づき、超過労働には三割、休日超過労働には五割、深夜労働には五割五分の各割増賃金が支払われなければならない。
なお義務付けられた右諸行為であっても、ストライキに伴う所定労働時間内になされる場合には、通常賃金が支払われるべきである。
従って、原告毎に右規則に基づいて計算した未払賃金は別表四の（１）ないし（２８）記載のとおりである。
７　よって、原告らは被告に対し、別紙請求金目録記載の各金員及びこれらに対する本訴状送達の日の翌日である昭和四八年一〇月三日から右各金員の支払済みに至るまで商事法定利率年六分の割合による各遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２ないし５は争う。
３（一）　同６（一）の事実は認める。
（二）　同６（二）の事実は否認する。但し、別表四のうち、原告ら主張の「①本給、②勤務給、③職能給、④直接員手当、⑤家族手当」の額及び「時給、超過労働分時給」の計算方法は認める。
なお、原告らが従来所定労働時間内に行ってきたと主張している行為（別表二の（１）ないし（６））は、作業場に置いてある遮光眼鏡、防塵マスク、胸掛、腕カバー、革手袋、頭巾の携帯、着脱、格納保管を除き、従来から所定労働時間外に行ってきたものである。また右遮光眼鏡、防塵マスク、胸掛、腕カバー、革手袋、頭巾は、従来も昭和四八年六月当時においても所定労働時間内に携帯、着脱、格納保管しているものである。
（三）　同６（三）のうち、時間の計上方法及び金額の計算方法の説明は認め、その余は争う。


（四）　同６（四）のうち、被告会社の就業規則及び賃金規則上、超過労働、休日超過労働及び深夜労働に対し、原告ら主張の割増賃金が支払われることになっていたことは認め、その余は争う。
三　被告の主張
１　始終業基準及び始終業の勤怠把握基準並びにその拘束力の根拠（一）　原告らは、昭和四八年六月当時被告会社長崎造船所の社員として、始終業に関し次の義務を負っていた。
（１）　労働時間及び休憩時間
労働時間　午前八時から午前一二時まで
午後一時から午後五時まで
休憩時間　午前一二時から午後一時まで
（２）　始終業基準
請求原因３（一）（１）記載のとおり
（３）　始終業の勤怠把握基準
請求原因３（一）（２）記載のとおり
（二）　原告らは、次の三つの規範により右始終業に関する義務を課せられていた。
（１）　昭和四八年四月一日から施行された就業規則及び同年六月一日から施行された就業規則。
（２）　労働協約の拡張適用（労働組合法一七条）
ア　被告会社は、昭和四六年一二月一五日同会社内に存在する全日本労働総同盟全国造船重機械労働組合連合会三菱重工労働組合（以下「重工労組」という。）との間で、隔週週休二日制に関する労働協約を締結し、始終業基準等について次のとおり定め、昭和四七年一月一日から施行した。
あ　始業及び終業は次の始終業基準によって行うものとする。
始終業基準
請求原因３（一）（１）記載のとおり
い　右あの始終業基準を原則どおり実施するための対策には日時を要するものもあるので、当面の措置として次のとおり処理する。
（ア）　造船外業の作業については、作業場が極めて遠いのが一般的であることに鑑み、各事業所の実情に基づき、必要に応じ午前・午後の終業について各々五分以内のアローワンス時間を設けることとする。なお、これにより他の作業者に悪影響を及ぼすおそれのある場合には、必要に応じ予め場所を定め、終業時刻後その場所を離れる等の措置を講じうるものとする。
（イ）　特別の遠隔地（歩行時間約一五分以上）で作業する者に対しては、できる限りの対策を講ずるが、対策不能の場合には、事業所と支部で協議し、午前及び午後の終業につき特別にアローワンス時間を設けることとする。う　準備体操は作業場近辺の所定の場所で行うものとし、具体的には事業所と支部で協議して決める。
え　汚染作業については、特にアローワンス時間は設けないが、汚染著しく、真に必要と認められる場合にはその都度必要な措置を講ずるものとし、具体的には事業所と支部で協議して決める。
お　列車ダイヤ等通勤事情については、事情の許す限り労働時間帯の変更、利用交通機関の変更、バスの増車等の対策を講ずるものとし、具体的には従来どおり事業所と支部で協議して決める。
か　各事業所の実情に応じ、更衣所・控所・食堂・洗身場・工具庫等諸施設の改善・移設・給食方法の見直し等を時間管理改善の観点にたって検討し、実現に努力する。
き　新しい勤怠把握方法を採用する場合の始終業の勤怠は、更衣を済ませ始業時に体操を開始すべく待機しているか否か、終業時に作業場にいるか否かを基準として判断することとする。
イ　被告会社は、昭和四八年三月七日重工労組との間で完全週休二日制に関する労働協約を締結し、その中で前記隔週週休二日制に関する労働協約を受けて「隔週週休二日制実施時に協定した事項の完全励行」の題の下に「始終業管理の改善」として「全社統一の始終業基準の完全励行をはかるため事業所と支部で協議する。なお、これに関し、会社は設備面の改善にできる限りの努力をする」旨、また「勤怠把握方法の改善」として「自己申告と所属長の確認に基づく新しい勤怠把握方法を未だ実施していない事業所はできる限り早期に実施すべく努力し、具体的には事業所と支部で協議する」旨規定し、同年四月一日から施行した。そして、右労働協約に基づき、被告会社は同年四月一日同会社事業所の長崎造船所と重工労組の下部組織である長崎造船支部（以下「長船支部」という。）との間で事業所協定を締結したが、同協定において始終業基準及び勤怠把握方法（始終業の勤怠把握基準を含む。）につき、次のとおり定めた。あ　始終業基準は、会社・組合間の協定内容による。
なお、造船外業に従事する者（含む艤装・修繕）については次のとおりとする。
（ア）　午前の始業
（あ）　作業場昀寄りの所定の場所で準備体操を行うものとする。なお岸壁作業者等についてもこれに準じてバスの配車を行う。（い）　修繕部のバス発車については部段階で協議のこととする。
（イ）　午前の終業
（あ）　五分以内のアローワンス時間を設けることとし、具体的にはアローワンスのつかない作業者との関係を考慮し、実施基準について部段階で協議のこととする。ただし、控所との距離が近いところについては、一二時に下船を開始するものとする。
（い）　岸壁作業者についても上記に準ずることとする。
（ウ）　午後の始業
午後の所定始業時刻の五分前に吹鳴する予鈴をもって遅くとも控所を出発し、作業場に向うものとする。なお岸壁作業者についてもこれに準ずることとする。
（エ）　午後の終業
午前の終業に準ずることとする。
い　タイム・レコーダーを廃止し、自己申告と所属長の確認を基本とする勤怠自己申告制を実施する。


始終業の勤怠把握の基準については、会社・組合間の協定内容による。ウ　ところで、被告会社の一事業所である長崎造船所に常時使用される同種の労働者の数は昭和四七年一月一日或いは昭和四八年四月一日時点でそれぞれ約一四、七〇〇名或いは約一五、八〇〇名、これに対し長船支部所属の労働者数はそれぞれ約一四、二〇〇名或いは約一五、四〇〇名とその四分の三以上を占めており、前記各労働協約は、被告会社と長船労組との間に労働協約が存在していなかったのであるから、労働組合法一七条により原告らに対しても拡張適用されるに至った。すなわち、本件のように少数者が労働組合を組織してはいるが、固有の労働協約を有していない場合には、同条により多数組合の労働協約が拡張適用されるものというべきである。そして、そのように拡張適用があっても、少数組合がより以上の労働条件を求めて団体交渉をなし、多数組合と違った労働条件を獲得し、またそれを獲得するために争議を行うことができるのであるから、団体交渉権、争議権を侵害するものではない。さらに、拡張適用により少数組合の価値を減ずることになるかもしれないが、そうだとしても、制度的に少数組合の存在を無価値にし、或いは不可能にするものでもないから、その団結権を害するものでもない。
（３）　原告らと被告会社との間の労働契約
ア　原告らのうち、Ｐ11及びＰ12は、昭和四七年一月一日時点で重工労組に所属しており、重工労組と被告会社とが締結して同日から発効した労働協約中の始終業に関する規定は、労働協約中のいわゆる規範的部分として同人らと被告会社との間の労働契約の内容となっていた。
また原告Ｐ13、同Ｐ5、同Ｐ9及び同Ｐ14は、昭和四七年一月一日時点で被告会社に存在した労働組合である日本労働組合総評議会全日本造船機械労働組合三菱重工支部（以下「三菱支部」という。）に所属しており、三菱支部と被告会社が締結して同日から発効した労働協約中の始終業に関する規定（前記（２）アと同内容）は、同様に労働協約中のいわゆる規範的部分として同人らと被告との間の労働契約の内容となっていた。
そして、長船労組との間に同種の労働協約が締結されていない以上、労働協約中の規範的部分により定まった労働契約の内容がその後の従前の組合からの脱退・長船労組への加入という使用者の関与しない事実により変更されるものではない。イ　右以外の原告らについても、昭和四七年一月一日から発効した前記重工労組との労働協約の拡張適用により、同協約中の始終業に関する規定が労働契約の内容となった。
ウ　このように原告らは、長船労組に所属する以前に所属していた労働組合の労働協約の直律的効力により、或いは他の労働組合の締結した労働協約の拡張適用により、前記隔週週休二日制に関する労働協約と内容を同じくする労働契約を被告会社との間に有していたが、その後完全週休二日制に関する労働協約の拡張適用を受けるに至り、これと内容を同じくする労働契約が存在することとなった。
２　昭和四六年末以前の労働契約ないし労使慣行
（一）　労働協約及び就業規則
（１）　労働協約
被告会社では隔週週休二日制が実施された昭和四七年一月一日以前においては、労働時間及び休憩時間につき、被告会社と重工労組との間の労働協約及び被告会社と三菱支部との間の労働協約によって、労働時間は七時間、休憩時間は四五分ないし一時間とし、始業、就業時刻及び休憩時間（時間外労働の場合の休憩時間を含む。）については、事業所と右各労働組合の下部組織が協議して決めると定め、これに基づき、被告会社長崎造船所と長船支部との間の事業所協定及び被告会社長崎造船所と長崎造船所に存在する三菱支部の下部組織である長崎造船分会（以下「長船分会」という。）との間の事業所協定によって、労働時間（一般部門）を午前八時から正午まで及び午後一時から午後四時までとし、休憩時間を正午から午後一時までとする旨規定されていた。
なお、被告会社と長船労組との間には労働協約は存在しなかったが、長船労組組合員も右規定どおり勤務していた。
（２）　就業規則
昭和四六年末までの被告会社長崎造船所における就業規則では、労働時間（一般部門）につき、午前八時から正午まで及び午後一時から午後四時までと規定し、また休憩時間につき、正午から一時間と規定されていた。（３）　右労働協約並びに就業規則に規定されている労働時間とは、実働時間（実際に労務を提供する時間）を意味するものであって、その規定の具体的運用においても終始一貫して「時間から時間までいっぱいに労働するように」指導がなされ、運用されていた。
（二）　隔週週休二日制実施前における始終業管理に係わる労使間の論議被告会社長崎造船所においては、労働時間の始終業の問題につき、「時間から時間まで」ということを前提として、昭和二〇年代より時間励行という形でしばしば労使間で論議されてきた。そして、労使を拘束する慣行というには、労使ともにこれを規範として容認していたものでなければならないが、被告会社は原告が労使慣行として主張する事実を容認してきたものではなく、却ってこれを始終業の乱れとして対応してきた。すなわち、
（１）　昭和二八年六月ないし七月
被告会社長崎造船所では、昭和二八年六月から七月にかけて労使間で始終業管理が本格的に論議され、被告会社長崎造船所と当時同造船所内の唯一の労働組合であった三菱造船労働組合長崎造船支部との生産委員会においては、入浴・洗面等の時間外励行の件と終業時開門の件が論議の焦点となった。そして、入浴・洗面等の時間外励行の件については、「作業止時刻設定の基準時を午後四時一〇分とし、終業後一〇分間で作業の内容により、入浴或いは洗面等を行うものとする。一〇分間で入浴・洗面等ができない作業者については課工場委員会でその不足時間を考慮して作業止時刻を決定する」旨の合意に達し、入浴等は終業時刻後に行うという原則を確認した。また終業時開門の件については、当時行われていた午後四時五分開門で合意に達した。なお、当時被告会社長崎造船所の所定入退場時刻は入場午前七時五五分まで、退場午後四時五分よりとなっていたが、この所定始業・終業時刻の前後に各五分が置かれた趣旨は、始終業時に更衣等を行う程度で、特に入浴・洗面等を行う必要のない者でも、当時の勤怠把握方法であった職札を管理する場所と事務所との間を歩行したり、更衣をしたりするのに平均五分程度かかることを考慮して設定されたもので、午前八時作業開始、午後四時作業終了を前提として、就業時間内の完全実働化を図るためであった。
（２）　昭和三六年三月ないし四月


昭和二八年の労使間の協議によって社船発船時刻は終業時刻後三〇分の午後四時三〇分と改められたが、昭和三〇年代に入り、労働組合（当時は全日本造船労働組合三菱造船支部長崎造船分会と称していた。）から社船発船時刻を一〇分繰り上げるようにとの要求がなされ、被告会社は、昭和三二年には社船発船時刻を五分繰り上げ、また昭和三六年四月にはさらに五分繰り上げたが、同年の労使間交渉では、具体的作業止時刻の基準につき、屋内作業では定刻五分前に作業を止めることを基準とし、屋外作業では、立神勤務者で船台方面作業者、向島勤務者で八軒家・向島方面作業者については定刻一〇分前を作業止時刻の基準としてそれぞれ水の浦、飽の浦方面作業者の作業止時刻を決めることにし、また艤装船作業者については退船時刻を作業止時刻とする旨の合意に達した（もっとも、労働組合は、右作業止時刻の時間励行については午後四時二〇分発船の条件ではなく、会社の期待ということで承っておく旨付言した。）。
（３）　その後昭和四〇年には、折からの不況と昭和三九年六月の三重工（三菱造船株式会社、新三菱重工業株式会社、三菱日本重工業株式会社）合併による新生三菱重工業株式会社による経営体質の改善の一環として、被告会社長崎造船所では、事業所改善対策が検討推進されていたが、この事業所改善対策との関係で「合理化問題に関する場所団交」が、また第二機械工場での始終業管理を巡って「時間励行に関する場所団交」がそれぞれ開催され、労使間において始終業管理についての論議がなされた。また労働組合（当時は全日本造船機械労働組合三菱重工支部長崎造船分会と称し、現在の長船分会の前身。）は、機関紙等で、汚れ落としは労働時間内に行われるべきであることを教宣したが、被告会社はこれらの教宣に対する反論を掲載した通知を部課工場長に送付し、誤解によるトラブル発生防止に努めた。また昭和四〇年一二月長船分会から現在の長船支部が分裂結成され、長船支部は社員の過半数を擁する多数組合となり、他方長船分会は少数組合となったが、その後昭和四二年に至り、被告会社長崎造船所と長船分会との間で場所（事業所）経営協議会が開催され、長船分会から「一二時のサイレンが鳴ったら、メシを食べられるようにされたい。」「仕事の汚れは時間内に落とさせよ。」という要求がなされたが、被告会社は「決められた時間まで仕事をされたい。」「汚れ落としは時間外に行われたい。」旨の回答をして労使交渉は終了した。その後被告会社と長船分会との始終業管理に関する交渉は、隔週週休二日制実施に係わる交渉まで行われなかった。また昭和四五年九月に原告らの所属する長船労組が長船分会から分裂結成されたが、同組合との間においても始終業管理に関する交渉は、隔週週休二日制実施に係わる交渉まで行われなかった。（三）　始終業基準、始終業の勤怠把握基準及び勤怠把握方法が不利益な変更ではないこと。
（１）　始終業基準、始終業の勤怠把握基準及び勤怠把握方法の意味雇用契約により労働者は労務提供義務を負うが、この義務が何時（始業時刻）から何時（終業時刻）まで働かねばならない、というように時間で定められる場合は、始業時刻にはどんな状態でなくてはならないか、終業時刻にはどんな状態でなくてはならないかを定める必要がある。この始終業上の義務を定めた規範を被告会社では「始終業基準」と呼んでいる。
また雇用契約により使用者は提供された労務に対し賃金支払義務を負うが、これも時間で測って支払われるから、賃金計算の対象となる時間の起終点が定まらなければならない。賃金計算の対象となる時間と提供された労務の時間とが一致する場合もあるが、現実の雇用契約においては必ずしも一致していない。被告会社においては、この賃金計算上の起終点で労働者がどんな状態であれば賃金を支払うか、つまり賃金計算上遅刻早退とするかしないかの尺度を「始終業の勤怠把握基準」と呼んでいる。
このように始終業基準と始終業の勤怠把握基準とはそれぞれ異質のも労組との間の労働協約に規定され、さらに完全週休二日制になってからは就業規則中に規定された。
始終業に関する規範が昭和四六年末まで明文の規定としては存在していなかったため、その規範をなし崩し的に労働者に有利なように持って行こうとする動きと合わさって、これを守らない者がいたことは否定できないが、始終業に関する規範としては昭和四六年末も完全週休二日制実施後も変わっておらず、遵守状況がよりよくなったに過ぎない。
このように始終業基準に関する限りは、隔週週休二日制実施前及び完全週休二日制実施後も同様の内容であって、この始終業基準を就業規則で規定しても何ら不利益な変更となるものではない。
３　労働基準法上の労働時間について
（一）　「更衣」の行動の分析
（１）　被告会社長崎造船所では、休憩時間を除き、所定労働時間である午前八時から午後五時までの間は、使用者は労働者に対し労務指揮権があり、労働者に自由に指揮命令ができるが、午前八時以前及び午後五時以後の時間にはそれがない。ただ、午前八時までに更衣（特定の作業服でなくても、作業にふさわしい服装であればよい。）を済ませて午前八時までに所定の準備体操場に来ておくことを義務付けているだけである。これを労働者側からいうと、本来の労働時間中は自己の労働力の自由利用は許されていないが、午前八時前の時間帯には労働者は更衣をしなければならないという点を除き、更衣にかける時間に制限はなく、更衣をしながら何をしようと自由であることになる。つまり、労働者は、午前八時前の時間帯では職務専念義務はなく、更衣に一〇分かけようと二〇分かけようと自由であり、更衣中おしゃべりをしようと、中断して新聞を読もうと自由である。また場所的にも、本来の労働は使用者の指示した場所に拘束されるが、更衣は自宅でしても、マイカーの中でしても、駐車場でしてもかまわないのである。
このように本来の労働時間中に労働者が義務付けられてなす行動は、例えば、準備体操であっても、始まりの時刻と終わりの時刻が定められていて、体操をする時間帯を労働者が自由に調整できるものではなく、また途中で中断して雑談したり他のことをしたりする自由もなく（時間的拘束）、場所的にも定められた場所で行わなければならず、自宅でしたり通勤途上で済ませることはできない（場所的拘束）。これに比べて、更衣にはそのような時間的・場所的拘束はないし、また安全衛生保護具の装着も本質的には同様であって、その保管場所がたまたま控所になっているため、そこで装着をしているだけである。従って、本来の労働時間中は、労働者は時間的・場所的に拘束されているが、更衣の場合はそれがないため、身体的・精神的緊張は少なく労働密度も疎である。


ところで、労働の提供とその準備行為とに区分すれば、更衣は提供の準備行為であり、労働者が更衣を済ませただけでは、その後の労働の提供がなければ使用者には何らの利益にもならないのである。雇用契約は、労働者が労働力を提供しそれが利益を生むから、これに対し賃金を支払う双務契約であって、債務の履行行為とその履行のための準備行為とは当然区別される。右のとおり労働者が更衣を済ませただけで未だ労働力を労供しない段階では使用者にとって何らの利益もないので、更衣は雇用契約上の債務の履行ではなく、その履行のための準備行為に過ぎないのである。
以上のように、本来の労働と更衣とでは、使用者の労働者に対する支配の程度においても、労働者の自由の拘束の程度においても、労働の提供と提供の準備という点においても、格段の差が存在している。
（２）　このような本来の労働と更衣との違いを意識した考え方は労働基準法四一条にも表れている。同条は、労働時間に関する定めの除外例として監視・断続的労働をあげるが、その趣旨は、常態として身体の疲労または精神的緊張の少ないもの、或いは労働時間中において手待時間が多く実作業時間が少ないものの意味であり、両者とも通常の労働と比較して、労働密度が疎であるものを指している。例えば、事業場等の高級職員専用自動車の運転手は勤務時間としては長時間に及ぶこともあるが、その半分以上は詰め所において用務の生じるまで全然仕事がなく待っている場合につき、断続的労働として取り扱ってよい、という通達（昭和二三年七月二〇日基収二四八三号）があるが、勤務時間が九時間であっても右のように断続的に労働が挟まっている状態であるときは、その九時間を労働基準法三二条の「労働時間」とみなくてもよいということであり、そのことが更衣のように出勤してから午前八時までの数十分間のうちに数分間の更衣の時間が同様に断続的に挟まっている場合につき参考になる。
（二）　労働基準法上の労働時間の意味
（１）　通説は、労働基準法上の労働時間につき、「使用者が労働者を指揮命令の下においている時間である」と定義しているが、それは単に「使用者の指揮命令により何かをさせている」というだけのことを意味しているのではない。「指揮命令の下においている」と定義したのは、「指揮命令下においていると評価できる状況・状態」を考えているのである。使用者は、いろいろな場面で労働者に直接間接に強弱の程度が異なる支配を及ぼすものであるが、その支配の程度・強弱を評価して、一定の強さ以上のものを「指揮命令下においている」としたのである。このように考えると、更衣を「義務付けられているから労働である」とする考え方は、「指揮命令の下においている」という表現を、単に「指揮命令により何かをさせている」という表現と同義であると理解し、義務付けしているから指揮命令下においているのだと結論付けるもので誤っている。
また「労務の提供と不可欠不可分だから労働である」という場合は、更衣をしている状態或いは更衣という行動を観察しているのではなく、更衣と「労働」の関連性を見ているに過ぎず、ましてや右のような使用者による支配の状況もその強弱も全然考慮されていないのである。
（２）　右のような立場をとるのが、昀高裁判所昭和五九年一〇月一八日第一小法廷判決により支持された日野自動車事件の原審東京高等裁判所昭和五六年七月一六日判決（労民集三二巻三、四号四三七頁）の次の判断である。「一般に労働基準法第三二条の『労働時間』とは、労働者が使用者の指揮、命令の下に拘束されている時間をいうものと解釈されている。ところで、労働者が現実に労働力を提供する始業時刻の前段階である入門後職場到達までの歩行に要する時間や作業服、作業靴への着替え、履替えの所定時間をも労働時間に含めるべきか否かは、就業規則や職場慣行等によってこれを決するのが相当であると考えられる。けだし、入門後職場までの歩行や着替え、履替えは、それが作業開始に不可欠のものであるとしても、労働力提供のための準備行為であって、労働力の提供そのものではないのみならず、特段の事情のない限り使用者の直接の支配下においてなされるわけではないから、これを一律に労働時間に含めることは使用者に不当の犠性を強いることになって相当とはいい難く、結局これをも労働時間に含めるか否かは、就業規則にその定めがあればこれに従い、その定めがない場合には職場慣行によってこれを決するのが昀も妥当であると考えられるからである。」そして、労働基準法三二条の適用に関する右事件の事実関係は、本件と同一であって、十分先例足りうるものである。
（３）　「指揮命令においている」とは、「指揮命令により何かをさせる」という意味ではなく、労働者がおかれている状態、すなわち使用者が労働者を支配している状態を意味していると理解した場合、使用者による支配の状態ないし労働者の拘束の状態がどの程度であれば「指揮命令下においている」といえるのかを明らかにしなければならない。
ＩＬＯ条約においては、「就業時間」とは、使用される者が使用者の指揮に服する時間をいうとしており、その「指揮に服する」とは、「労働者が使用者の自由な処分のもとにある。」という意味で翻訳されていて、その趣旨は、使用者が労働者の労働力を自由に使用・処分することができるということにある。そして、自由な使用・処分ができるというのは、事実上その処分ができるかどうかであって、労働契約上の権利がなくとも、使用者の事実上の力によって使用・処分できる場合を指すのである。
このことは、民法の「占有」に似ている。そこで、「労働」とは使用者が労働者の労働力を「占有ないし準占有」している状態をいうものと理解することもできる。すなわち、労働基準法上の「労働」は、「使用者が労働力を自己の占有下におくことをいい、労働者が社会観念上使用者の事実的支配に属すると認められる客観的関係に存する、という事実的支配関係の存在」（民法上の占有の「所持」）と、「使用者が右の事実的支配関係に労働者をおくことによる利益を自分に帰せしめようとする意思の存在」（民法上の「自己のためにする意思」）を要件とするのである。従って、「指揮命令下におく」とは、このような事実的支配を意味しているのである。


また民法の占有の要素である「所持」というには、多少継続的な支配関係が必要であり、また他人の干渉を排斥しうる状態にあることを必要とするが、労働力の占有についても同様である。すなわち、労働力が使用者に引き渡されて、使用者が自由に使用できる段階になってはじめて継続的かつ排他的に労働力を使用できるのであり、労働力の所有者である労働者が自己の労働力を自由に使用できる間は、占有は使用者に移転していない。さらに、使用者が労働者を事実的支配下におくことによる利益を自己に帰せしめる意思がなければ使用者による支配ではなくなる。「使用者の明示・黙示の指示」は、この自己に帰せしめる意思の表れとみればよい。然るに、機械への注油、電源スイッチオン等の準備行為は、それだけで使用者には価値のある行為であり、行為の結果を使用者は取得しているのであるから、労働力の所持がある状態であり、利益を自己に帰せしめようという意思も明瞭である。これに対し、更衣は、同じく準備行為というけれども、更衣だけでは使用者に未だ何らの利益ももたらしておらず、殊に本件における更衣は労働者が自由にできる時間内の行為であって、更衣をしながら他事をする自由があり、「所持」の要件である継続的排他的な支配が労働力に対して存在しないから、使用者による労働力の占有は存しない。
（三）　被告会社長崎造船所における安全衛生保護具の装着時間等
（１）　安全衛生保護具の装着・携帯に要する時間
労働安全衛生法上、使用者は労働者が更衣、安全衛生保護具の装着等を行えるような措置を講ずる義務を負う場合がある（同法三条、二〇条ないし二五条）。しかしながら、労働者が安全衛生保護具の装着等を行うのは、使用者の右措置義務を使用者に代わって果たしているのではなく、労働者に対し課せられた労働者自身の義務（同法四条及び二六条）を履行しているに過ぎないのである。また使用者の安全配慮（保護）義務による場合も同様であって、使用者が安全配慮義務の一環として労働者に対し安全衛生保護具の装着等を行わせる義務を負う場合も、労働者が装着するのは、使用者の義務を労働者が使用者に代わって果たしているのではなく、労働者自身が使用者の安全配慮義務に対応する協力義務を履行しているに過ぎないのである。従って、いずれの場合にも労働者が安全衛生保護具の装着等を行うのは使用者の義務（使用者の業務）を行っているものではない。また前記の「占有」論で考えると、「占有」に必要な自己のためにする意思の点においては、安全衛生保護具の装着等は、労働者に自己のためにする意思があるのみであって、使用者にその意思はない。また労働力の「所持」の点から見れば、使用者の労務指揮権が及ばない時間帯になされるものであり、安全衛生保護具の装着等にどれだけの時間をかけようと、途中で中断しようと、或いは装着等をしながら他事をなそうと自由であるから、使用者が労働力を所持しているということはできない。
従って、安全衛生保護具の装着・携帯に要する時間は労働基準法上の労働時間に該当しない。
（２）　歩行に要する時間
始業時における原告ら主張の労働時間起終点からロッカー室を経て事務所に至る歩行（事務部門）及び労働時間起終点から控所又は更衣所を経て準備体操場に至る歩行（造船現場及び機械現場部門）並びに午後の始業時における食堂から事務所までの歩行（事務部門）及び控所又は食堂から準備体操場までの歩行（造船現場及び機械現場部門）は、その間使用者から何時就労の要求があるかもしれない状態にはないのであるから、使用者が労働力を占有している状態ではない。本来の作業に不可欠の準備行為は使用者の指揮監督下においてなされる労務の提供であり、これに要する時間は労働基準法上の「労働時間」に含まれると解するならば、通勤に要する時間はすべてその「労働時間に含まさざるを得ないことになるが、その不都合は言うまでもない。自宅から労働時間起終点、ロッカー室、控所または更衣所を経て事務所または準備体操場に至る歩行時間の全てが通勤時間である。
午前の終業時における事務所から食堂までの歩行（事務部門）及び作業場から控所または食堂までの歩行（造船現場及び機械現場部門）並びに午後の終業時における事務所からロッカー室を経て労働時間起終点までの歩行（事務部門）及び作業場から控所または更衣所を経て労働時間起終点までの歩行（造船現場及び機械現場部門）は、本来の作業に不可欠の準備行為ですらない。
午前の終業時及び午後の終業時の歩行時間について見るに、その時間帯においては明確に所定労働時間外と認識されており、使用者から何時就労の要求があるかも知れない状態にはない。午後の終業後は、作業場を直ちに離れようが、暫く作業場に留まってから離れようが、また極端に言えばそのまま作業場に留まっていようが、全く労働者の自由である。午前の終業後は、控所や食堂に向かうことなく、スポーツ、私用による外出、組合活動等の行動を直ちに行うケースも少なくない。午後の終業後も、私用や組合活動を行った後、控所等に向かうケースもある。従って、午前の終業後は、一般に食堂まで歩行して、食事、休息等を行う者が多く、午後の終業後は、控所等まで歩行して更衣等を行う者が多いとしても、その行為自体に選択の余地があり、使用者が労働力を占有している状態ではない以上、その歩行時間は労働基準法上の「労働時間」には含まれないものである。
（３）　洗面・入浴に要する時間
洗面・入浴に要する時間については、洗面・入浴が通常作業に伴って行われているという意味では、更衣時間と共通する面もあるが、使用者が義務付けているかどうかという面では異なっている。すなわち、洗面・入浴に関しては、作業終了後に一般に行われているものの、更衣と異なり、使用者が義務付けているものではない。さらに、洗面は一般的に作業終了後に行われているものであるが、一方、入浴は、原告らの従事している作業については、法的に義務付けられているものでもなく、被告会社として従業員に対する福利厚生の一環として行っているものであり、希望する者が利用しているということに過ぎないのである。因みに、原告らの従事している作業に比べて、明らかにより汚れのひどい坑内作業についてさえ、行政解釈では「坑内労働者の入浴時間は坑内労働者の終業に不可欠の整理整頓時間としてこれをその労働時間に算入すべきものと思料するが」との問いに対し、「通常労働時間に算入されない」（昭和二三年一〇月三〇日基発一五七五号）としている。
従って、洗面・入浴に要する時間も労働基準法上の「労働時間」には含まれないものである。
４　就業規則変更の効力
（一）　就業規則の変更は不利益変更ではない。
（１）　不利益変更か否かは労働条件全体でもって判断すべきこと。就業規則変更の効力が問題となるときの労働条件の有利不利は、変更された労働条件全体からみて論ずるべきであって、その一部を個々的に取り上げて有利不利を判断すべきではない。


本件の場合においては、就業規則の変更と一体として行われた労働時間短縮、すなわち、日曜日と土曜日を休日とし、一日の労働時間を八時間とする完全週休二日制では、従来の日曜日と第一・第三・第五土曜日を休日とし、一日の労働時間を七・五時間とする隔週週休二日制と比較して、一週間の労働日が平均五・五日から五日となり、一週間の労働時間は一・四二五時間から四〇時間に短縮され、年間では約四八・五時間の労働時間短縮となるものである。これを賃金の面からみれば、賃金は据え置きで労働時間が減少するわけであるから、時間当たりの賃金は自動的に増加することになり、その労働時間短縮は、実質的には三パーセントのベースアップを実施したに等しいものであって、その意味でも原告らにとって利益となるものである。
（２）　変更した就業規則は従来の労使慣行を明文化したものであること。労働契約の内容となっている慣行を見る場合には、極く一部の者の極く一部の労働日における行動に焦点を合わせて判断すべきではなく、大多数の者の行動を大量的に観察して、慣行の存在を判断すべきである。
午前の始業については、従来被告会社長崎造船所の大部分の職場で始業時刻五分前の午前七時五五分から社員が自発的に行っていたラジオ体操を、昭和四六年一月より始業時である午前八時から行うこととされたが、右変更の前後を通じて大多数の社員が午前八時前に出勤して更衣を済ませた上、これに参加しており、このことからも大多数の社員が所定の始業時刻から実作業に従事していたことが明らかである。午後の始業についても、所定の始業時刻から実作業に従事していたことは同様であった。
また午前及び午後の終業についても、大多数の社員が所定の終業時刻に実作業を終了し、それから控所に向かうというのが実態であった。以上のことは、大多数の社員が「所定の始業時刻から終業時刻まで実作業に従事する」との基本認識のもとに作業に従事し、それが社員の規範となっていたことを示すものである。
（３）　労働協約の拡張適用により協約どおりの労働契約になっていたこと。前記１（二）のとおり、被告会社と原告らとの労働契約は、労働協約の直律的効力或いは拡張適用により、本件就業規則変更時点では、変更後の就業規則と同じ内容になっていたのであるから、不利益変更ではない。
（二）　不利益変更の合理性
仮に就業規則の変更が原告らに対し何らかの不利益を及ぼす部分があるとしても、次のとおり合理的理由があるから、その変更は有効である。
（１）　画一的、統一的実施の必要性
被告会社長崎造船所では、主として船舶、原動機等の製造・修理を行っているが、かかる生産活動を営むに当たって、同一職場で同一業務を遂行している社員の一部が他と異なった始終業基準及び始終業の勤怠把握基準等によることは、生産管理面、安全管理面において著しく支障があり、また職場規律維持という面からも由々しい問題を招来することになる。
このように始終業基準及び始終業の勤怠把握基準は、企業の運営上すぐれて画一的、統一的実施を必要とする事項であるところ、前記のとおり重工労組長船支部所属の組合員は、被告会社との労働協約により変更された就業規則と同じ義務を負って労務を提供しており、これとの画一的、統一的処理をはかるための変更には合理的理由がある。
（２）　多数組合との合意の成立及び原告ら所属組合である長船労組と十分な協議を尽くしたこと。
完全週休二日制の実施に伴う昭和四八年四月一日「始終業基準」、同年六月一日「始終業の勤怠把握基準」の就業規則への明定については、社員の九六パーセント以上の多数を占める重工労組とは協議の結果合意に達したが、長船労組及び三菱支部とは協議を尽くしたが合意を得るに至らなかった。
長船労組との始終業基準等を巡る交渉の経緯をみるに、被告会社は、隔週週休二日制実施にあたり始終業基準等の諸対策の実施に関し長船労組との間で交渉をするも明確な合意に至らず、昭和四七年一月八日一旦交渉を中断したが、その後も右始終業基準等について合意を得るべく同年一〇月七日の団体交渉に至るまで交渉を重ねた。そして、同年一一月二日付長船労第一〇二号にて長船労組より完全週休二日制の要求が出され、翌四八年一月一八日被告会社が完全週休二日制実施とそれに伴う諸対策の実施を回答したことを機に、同月二六日、同年二月二八日、同年三月一五日、同月三一日、同年四月六日と交渉を重ね、始終業基準等について理解を求めたが、長船労組の理解を得ることはできなかった。
また被告会社は、三菱支部との間で、完全週休二日制実施について、昭和四七年一二月二五日以降十数回に亙る協議を行ったが、三菱支部は一日の労働時間を三〇分延長するという点に昀後まで反対し、合意を得るには至らなかった。（３）　規範意識に反していないこと。
始終業基準及び始終業の勤怠把握基準は多数組合との労働協約により定められ、現在に至るまで被告会社長崎造船所におけるほとんどの社員がこれを遵守してきており、これらはいずれも既に社員の規範意識となっている。（４）　労働時間短縮と不可分な変更であること。
被告は、隔週週休二日制実施に関する労使交渉において、労働時間短縮と始終業基準等が不可分一体のものであることを明らかにして各組合との交渉を行い、それは完全週休二日制実施に関する労使交渉においても同様であった。すなわち、賃金を据え置いたまま休日を増加することにより労働時間を短縮することは、被告会社にとって生産時間の減少、製品のコストアップによる競争力の低下等経済上重大な問題を招来するものであったことから、始終業管理の改善を含む各種の生産対策なくしては踏み切り得ないものであり、労働時間短縮と始終業基準等は不可分一体のものであったところ、原告らの所属していた長船労組が労働時間短縮という利益のみを享受し、始終業基準等を含む各種の生産諸対策に反対することはいわば有利な部分のみのつまみ喰いを許す結果となり、始終業基準等を遵守している他の大多数の社員との間の公平に反し、不合理である。（５）　社会通念に照らし合理的であること。
本件始終業基準等は、我が国における造船重機械産業の他社及び鉄鋼、電機、自動車等の主要各社の時間管理においても採用されており、その始終業基準等が採っている「時間から時間まで実作業を行う」という考え方が社会通念として一般的であることを示している。
（６）　不利益の程度が軽微であること。


タイム・レコーダーが存続していた期間中、被告会社長崎造船所の従業員は、所定始業時刻までにタイム・レコーダーを打刻しておればその後更衣等を行っても、また所定終業時刻後にタイム・レコーダーを打刻しておればそれ以前に更衣等を行っても賃金がカットされなかったことは事実であるが、これは所定労働時間外に更衣等を行った場合、これに賃金を支払うという約定が前提となっているものではなく、賃金計算の大量的処理の関係上単にカットをしていなかったに過ぎない。５　原告らの慣習上ないし労働契約上の労働時間に対する賃金請求について被告会社長崎造船所においては、昭和四八年五月三一日まで勤怠把握方法としてタイム・レコーダーが使用されており、原告らを含め従業員は、始業時には所定始業時刻までにタイム・レコーダーを打刻してさえおれば、その後に更衣等を行って右始業時刻後に作業場に到着しても遅刻の扱いを受けず、賃金カットもされなかったし、また終業時には所定終業時刻前に更衣等を行っても右終業時刻以降にタイム・レコーダーを打刻してさえおれば、早退の扱いを受けず、賃金カットもされなかった。
しかし、これは賃金計算の大量的処理の関係上単にカットをしていなかったに過ぎず、所定労働時間内に更衣等を行っても、これに時間外賃金を支払っていたわけではないので、所定労働時間外に行った更衣等に対し賃金を支払うという労働契約があったことにはならないし、また原告らも所定労働時間外に行った更衣等に対し賃金が支払われていたと主張しているものでもない。
同様に入浴についても、従前入浴を所定労働時間外に行っていても時間外賃金を支払っていたわけではないので、仮に時間内入浴の慣行があったとしても、それは入浴に対し賃金を支払うという契約ではなく、時間内入浴につき賃金をカットしないというだけに過ぎない。
従って、仮に変更された就業規則が無効となって昭和四六年末以前の労働契約ないし慣習に従うことになっても、原告ら主張の賃金請求権は労働契約上も慣習上も存在していないのである。
四　被告の主張に対する原告らの反論
１　労働組合法一七条による拡張適用について
労働組合法一七条のいわゆる労働協約の一般的拘束力については、既に多数の裁判例によって明らかなように、同条は、一の労働協約の適用を受けるに至った以外の労働者が未組織労働者である場合、或いはより不利な労働条件下にある場合に適用があるものであり、少数労働者が他の組合の組合員であった場合には、とりわけより有利な労働条件の下にある場合にはなおのこと少数組合の団結権、団体交渉権等を尊重する必要があるため適用がないと解され、本件の場合も同様である。そして、現実に団体交渉を継続している昀中に多数組合との労働協約締結を理由に拡張適用を主張することの不当性は一層明らかである。
２　昭和四七年一月一日当時重工労組等の他組合に所属していた原告らの労働契約
について
労働協約は、原則として労働協約の当事者である当該労働組合に所属する組合員に対し、その効力を及ぼすものであり、組合員がその組合を脱退した場合、未だいずれの組合にも所属しない段階においてであるならばともかく、他の労働組合に所属した場合には以後加入した労働組合の規律、統制下におかれ、従前において所属した労働組合の労働協約の効力はその組合員には及ばないというべきである。また昭和四七年一月一日当時他組合に所属していた原告らは、その所属各組合が昭和四六年一二月に被告会社と締結した不利益協定に対する不同意の故をもってその後に長船労組に移籍し、或いは昭和四八年四月一日付就業規則の不利益変更に対する不同意の故をもってその後に長船労組に移籍したものであり、いずれも労働条件の不利益変更が現実となる新始終業基準と新勤怠把握方法が事実として全面実施された昭和四八年六月一日以前に長船労組に加入しているのであるから、従前所属していた労働組合の労働協約の効力は右原告らには及ばないと言うべきである。
３　労働基準法上の労働時間について
（一）　更衣等における時間的・場所的拘束
（１）　時間的拘束
被告の主張する「自由」、すなわち時間的拘束のないこととは、更衣や安全衛生保護具等の脱着に必要な時間が労働基準法上の労働時間ではないことを根拠付けるものではなく、その労働時間ではないと決めつけた取扱いの結果を抽象的に叙述しているに過ぎない。つまり、更衣や安全衛生保護具等の脱着に要する時間は労働基準法上の労働時間であるという別の見地に立てば、一般作業の場合と同様に必然的に更衣や安全衛生保護具等の脱着にかかる標準的、合理的、平均的必要時間の観念が労使間に成立し、この必要時間を基準として更衣や安全衛生保護具等の脱着に対する時間管理（被告が主張する「自由」を合理的に制約するルール）が行われるに至るからである。そして、この時間管理は、使用者が定めて個別労働契約の内容にすることもあり、また団体交渉や労使間協議を経て共同的に決定されることもある。
更衣や安全衛生保護具等の脱着が午前・午後の各始終業時間外でなされ、それ故使用者の直接的管理下になく、被告が主張する労働者の「私的自由」下にあるのは、単に使用者である被告がそうするように指示しているからに過ぎない。もちろん、私的自由を途中に介在させないで更衣や安全衛生保護具等の装着を一連の連続行為としてなす労働者も少なくないが、一般に「私的自由」時間内のことであり、また被告より始業時刻からラジオ体操開始に接続して右行為をなすべきことの格別の指示を受けているわけでもないので、更衣や安全衛生保護具等の装着並びにその後の歩行に要する時間の前後に「私的自由」時間が生ずるのは当然のことである。
（２）　場所的拘束
原告らが安全衛生保護具等の装着を法規によって義務付けられるのは、あくまでも職場に危険があり、かつ使用者によってその使用を命じられたときであるが、本件において原告らが更衣の一部として安全衛生保護具等の装着を始業時刻前から更衣所で義務付けられているのは、被告会社がその安全衛生保護具等を必要とする時と場所、その必要の度合、右保護具等を保管している場所との関係に照らし、時間的効率や費用を計算して必ずしも直接必要とされない更衣所での装着を命じているからである。そして、作業服や安全衛生保護具等の保管場所については、どこに保管しようが自由というわけでなく、あくまでも所定の保管場所以外で保管することが基本的には考えられていないのである。
（二）　作業服や安全衛生保護具等の装着義務
原告らは、現場作業において被告会社の支給する作業服またはこれに準ずるものの着用を義務付けられ、また安全衛生保護具や作業工具についてもすべて被告会社によって貸与または支給され、その指示によって着用を義務付けられているのである。そして、原告らの義務は、業務遂行上使用者が負う義務に対応付随するものに過ぎず、使用者の義務を抜きにして労働者が単独で労働災害防止の義務を負うことはない。


また被告は、「更衣等を済ませただけではその後の労働の提供がなければ使用者に何らの利益もない」旨主張するが、作業服への更衣や安全衛生保護具等の装着は、職場における識別性、規律性、作業能率、災害防止等の観点において、それ自体使用者に積極的或いは消極的（損害賠償や社会的不名誉等の防止）な利益をもたらすものである。
（三）　労働基準法四一条の解釈
同条は、監視・断続労働に従事する時間も労働時間であることを前提にした上で、その労働の特性（一般に労働密度が疎である。）からみて、①一日、一週間の労働時間の上限、②休憩の付与義務及び③休日の付与義務に関する法的規制の適用を除外したものであり、それ以上でもそれ以下でもなく、労働密度が疎である労働に従事する時間は労働時間と見なくてもよいという論理は右条文には含まれていない。
（四）　労働力の占有論
労働力を物として扱う被告の占有論は現代的な労働法の適用のある本件事案には妥当しない。仮に占有の概念を本件に導入してみても、「社会観念上その人の事実的支配に属すると認められる客観的関係」とはどこからどこまでなのか、その判断は依然として未解決のまま残されるだけである。また使用者が労働力を継続的排他的に使用処分できる段階になって労働時間が開始するという被告の主張も、所詮は「労働力の提供そのもの」がなされない限り労働時間ではないという主張を占有の概念を用いて反復したにすぎないのである。
（五）　坑内労働者の入浴時間について
坑内労働者の労働時間は労働基準法上特別の位置にあり、「坑内労働については、労働者が坑口に入った時刻から坑口を出た時刻までの時間を休憩時間を含めて労働時間とみなす」（同法三八条二項）とされ、しかも終戦直後の炭鉱労働運動の高揚によって実際にはいずれの炭鉱においても「くりこみ場から坑口を経て坑口まで」が労働時間とされていたのである。また戦後はほとんどの炭鉱で鉱山と炭住街は同一地域ないし隣接していて地域共同社会を形成していた。このような特殊事情の下において、坑内労働者の入浴時間は労働基準法上の労働時間に算入されないという行政解釈（昭和二三年一〇月三〇日基発一五七五号）が行われたもので、それをもって、入浴なくして市民社会に復帰できない原告らと被告との間の労働関係を律することはできない。
４　就業規則の不利益変更について
およそ多数組合との間においても労働協約の変更をもって実現されるべき事柄については、使用者が一方的に定める就業規則によって変更することが許されるべきではなく、特に本件においては新始終業基準が従来の労働時間を大幅に変動させる内容を持つものであったから、原告らの所属する長船労組の合意なしに変更することはできないというべきである。
仮に、就業規則の変更が合理的なものである場合には許されるとする見解に拠ったとしても、被告は本件訴訟において、新始終業基準が隔週または完全週休二日制と一体であるので全体として労働者に有利であると主張しているが、現実には新始終業基準によって原告らが労働時間外に行わざるを得なくなった時間は、例えば、完全週休二日制の場合現場部門では１日当たり平均三八分、すなわち週一九〇分の労働時間延長となり、週五日労働となった場合の二時間の時間短縮（七時間労働六日間と八時間労働五日間との差）を越えてしまうのであり、また賃金においても月平均一万一二六七円にのぼる大幅な減収を原告らにもたらす結果となっており、全体としてもまた不利益変更である。
なお、被告会社においては、依然としてタイム・レコーダー制度が運用されている事業所が三事業所存在し、また各事業所の就業規則においても始終業基準や始終業の勤怠把握基準の規定につき相異なる三つの類型が併存し、長崎造船所と相違する規定をもつ事業所だけでも四事業所、社員一万七千人に及び、全社員四万六千人の四割弱を占めているなど、新始終業基準や新勤怠把握基準は未だ被告会社に定着しているわけではない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　被告は、昭和四八年六月当時肩書地に本社を、長崎・下関・広島・神戸・名古屋・横浜・その他の地区に一三の事業所を有し、船舶・各種機械等の製造修理等を行っていた株式会社であり、原告らはいずれも当時被告会社長崎造船所の従業員で、かつ長船労組の組合員であったことは当事者間に争いがない。
二　本件訴訟に至った経緯
１　昭和四六年末までの始終業管理に関する労使間の交渉状況について成立に争いのない甲第五二ないし第五四号証、第六一ないし第六四号証、第七二号証、第八一ないし第八三号証、乙第一六号証、第四二号証、第四三号証、第四六号証、乙第四二号証により真正に成立したものと認められる乙第四九号証の一、二、第五〇ないし第五二号証、乙第四三号証により真正に成立したものと認められる乙第五四号証、第五七号証、証人Ｐ15の証言（第一回）により真正に成立したものと認められる甲第二号証、第二五ないし第二七号証、第五六ないし第五九号証、原告Ｐ3本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第四五号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる第四七号証、第六〇号証、乙第一五号証、第四七号証、第四八号証、第五三号証、第五六号証、証人Ｐ15の証言（第一回）によると、以下の事実が認められ、これを覆すに足る証拠はない。（一）　被告会社長崎造船所においては、戦後就業規則によって就業時間（労働時間は午前八時から正午までと午後一時から午後四時までとし、休憩時間は正午から一時間）のみが定められ、始終業時刻において労働者がいかなる状態にあるべきかといった始終業基準については特に規定は存在しなかった。また始終業における勤怠把握方法は、工員につき職札によって行われていた。（二）　ところで、昭和二八年六月二〇日被告会社（当時は三菱造船株式会社と称し、その後昭和三九年六月合併により現在の商号となる。）長崎造船所では、折りからの造船不況により経営が困難な状況にあり、それを打開するため同造船所内の唯一の労働組合であった三菱造船労働組合長崎造船支部に対し、時間励行・能率増進運動大綱案（乙第五一号証）を示してその協力を求め、その審議のための生産委員会の開催を申し入れた。その結果、同月二九日右組合との間で場所（事業所）生産委員会が開催され、被告会社は時間励行・能率増進運動の趣旨（始業・終業時刻を励行し、かつ就業時間中完全に作業を実施することにより能率の向上を計る）を説明するとともに、同年七月一日から二か月間を右運動の強調期間として提案したところ、右組合はこれらに対しては異議を述べず、ただ入浴洗面等の時間外励行等の提案についてその態度を保留した。その後同年七月二日には第二回場所生産委員会が開催され、次のような結論に達した。


（１）　現行どおり終業時刻は午後四時、開門時刻は終業時刻後五分とするが、社船発船時刻は同月七日から現行の午後四時二〇分より午後四時三〇分に変更する。（２）　作業止時刻設定の基準時を午後四時一〇分とし、手洗・洗面及び入浴は終業後一〇分間で行うものとするが、その一〇分間で不足する職種等については実情に応じその不足時間を終業時刻に食い込んで作業止時刻を設定するものとする。
以下略
（三）　しかし、その後すぐに右組合の組合員から時間励行・能率増進運動に対する不満が起こり、同年一〇月一二日開催された同組合の代議員会において、「汚れ落としは作業時間内に行う原則を確立せよ。終業時の退門は定時後五分とし、船の発船を定時後一〇分とせよ。」等の場所生産委員会での会社に対する要求が提案された。
その後も組合は、昭和三〇年二月第二次合理化の問題に関し、「終業時の社船発船時刻を終業時後二〇分後に繰上げられたい。作業の後始末、汚れ落としは一切作業時間内に行うことを認められたい。」等の二〇項目の要求事項を付して被告会社に対し場所経営協議会の開催を申し入れたのを初めとして、被告会社との間で場所経営協議を重ねて社船発船時刻の繰上げや汚れ落としは作業時間内に行うということを前提とした作業止時間の設定等の要求を協議し、昭和三一年一一月一七日の場所経営協議会において、被告会社は「作業止時間は作業の性質もあり、所内一律に決定できないのでその内容によって決めたい。社船は現在終業三〇分後に発船しているが、五分早めて二五分後に出したい。」旨の回答をした。そして、翌三二年五月一八日の場所経営協議会において、同月二五日を目標として社船発船時刻を午後四時二五分に繰上変更する旨の合意が成立した。
（四）　さらに右労働組合は、被告会社に対し社船発船時刻を終業後二〇分に繰上げるよう要求し、昭和三五年三月五日同組合の総ざらい要求に関する第一回場所団体交渉において、組合が社船発船を終業後二〇分とされたいと要求したのに対し、被告会社は、作業時間が守られておらず、早仕舞いの傾向にあり、また右要求に関し一〇分出門を基準として作業時間を決め、この決められた時間が完全に守られ、しかも二〇分に間にあうことが双方で確認された時に二〇分にするという従来の回答を繰り返して、同要求妥結には時間励行が守られることが前提であるとの態度を示し、組合に対し時間励行の実態についての調査を提案した。そして、同年七月二一日の場所団体交渉において、被告会社は作業止の実態調査の結果を報告した。その内容は、八〇パーセント以上の人員が作業を止めていた時刻は、船殻工作部の船台で一二分前、同内業で一〇分前、艤装工作部の船台で一六分前、同艤装船で一三分前、同内業で六分前、造機工作部で三分前であり、二〇分以上も前に作業を止めていた者も多くいたというものであった。そこで、被告会社は、相当早仕舞いの傾向があるので、「定時に控所に着くということで作業止時間を設定し、洗面入浴等は時間外に行うことにしたい。それが確実に履行されるという約束がなされるならばそのうえに立って二〇分発船で間に合えば二〇分にしてもよい。」という提案を行った。
その後昭和三六年三月二四日に開催された総ざらい要求に関する場所団体交渉において、被告会社は、具体的作業止時刻として、屋内作業については定刻五分前を、屋外作業については原則として一〇分前を設定し、それを確実に守るということであれば二〇分発船に踏み切りたい旨の回答を行った。これに対し、労働組合は時間励行を条件とすることに問題を投げかけて協議を重ね、被告会社も時間励行を条件ではなく、期待として二〇分発船に踏み切ると言い、組合においても検討することになった。そして、同年四月六日の場所団体交渉において、組合は被告会社の右回答を了承し、社船は午後四時二〇分発船となったが、右団体交渉の際組合は「時間励行は二〇分発船の条件ではなく、会社の期待ということで承っている。」と述べた。
なお、勤怠把握方法として、昭和三三年ころから昭和三七年ころにかけて現場作業者についても職札制からタイム・レコーダー制に変更されるようになり、同年四月以降は被告会社長崎造船所の全所でタイム・レコーダーによる勤怠把握が行われるようになった。そして、タイム・レコーダー制においては、始業時刻の午前八時までにタイム・レコーダーを打刻すれば遅刻にならず、また終業時刻の午後四時以降にそれを打刻すれば早退にならなかった。
（五）　その後昭和四〇年に至り、折りからの不況と昭和三九年六月の被告会社の合併による経営体質の改善対策の一貫として、被告会社長崎造船所においては、事業所改善対策が検討推進されていたところ、その改善対策との関係で合理化問題に関する場所団体交渉が同年八月一七日に行われ、組合（当時は全日本造船機械労働組合三菱重工支部長崎造船分会と称していた。）は、労働条件に関連するものは事前に組合と協議すべきであり、昭和三六年に社船を二〇分後発船にした際の時間励行は条件ではなく、会社の期待であると主張したのに対し、被告会社は、時間励行に組合の協力を期待して二〇分発船に踏切ることにし、組合もこれを了承したので具体的作業止時間の設定を基準としてやると言い、組合もそれに協力を期待させることを了承しているので改めて組合との協議を要しない、本来所定就業時間というのは、その時間いっぱい働くのが原則であると回答した。また第二機械工場における時間励行（工場長が作業止は五分前、手洗はサイレンがなってからにせよと指示したうえ、これに従わない場合には処分することがあると発言したことに対し、組合は一〇分前作業止が慣行であって、これを変更する場合は事前に協議をするよう求めたが、工場長は昭和三六年に話合いができているので改めて協議の必要はないと回答した件）に関する場所団体交渉が同月二六日に行われ、組合は、従来午前八時入場、午後四時退場、汚れ落としは作業に不可欠のものとして時間内にやるべしと一貫して主張しており、昭和三六年の論議の際もその点で会社主張と食い違ったままで二〇分発船にしたもので、時間励行（作業止時刻の設定）は会社の期待であって条件ではないので、その点に関する実施は改めて組合と協議すべきであると主張したのに対し、被告会社は同月一七日の回答と同趣旨の回答を行った。さらに、組合は、被告会社長崎造船所の従業員へのビラ配布により「入門から退門までが労働時間である。汚れ落としは仕事のうち。」と主張し、これに対し、被告会社は、誤解を防ぐため反論として会社見解をとりまとめた通知を同造船所勤労部管理課長名で各部課工場長宛に送付した。


（六）　昭和四〇年一二月被告会社長崎造船所における唯一の労働組合であった右長船分会から長船支部が分裂結成され、同支部は右造船所の従業員の過半数を擁する多数組合となり、他方長船分会は少数組合となった。そして、その後も長船分会においては、被告会社が求める時間励行に対する不満があり、昭和四二年九月被告会社長崎造船所と長船分会との間で場所経営協議会が開催され、長船分会から「昼のサイレンがなったら飯が食えるようにせよ。仕事の汚れは時間内に落とさせよ。」等の要求がなされたが、被告会社は「時間いっばい仕事をされたい。汚れ落としは時間外にされたい。」と回答した。（七）　その後被告会社と長船分会との間では時間励行に関する問題について時間短縮及びその実施に伴う諸対策に関する労使間の交渉まで協議機関で論議されることはなかった。そして、昭和四五年九月長船労組が長船分会から分裂結成されるに至った。
なお被告会社は、重工労組との間で労働協約（乙第九〇、第九一号証）を締結したが、その中では労働時間及び休憩時間についてのみ定められていた。
２　時間短縮をめぐる労使間の交渉状況について
成立に争いのない甲第九〇ないし第九六号証、乙第五号証、第一七号証、第一八号証、第二七号証、第四〇号証、第六一号証、第六二号証、第六五号証の一ないし四、第八八号証、第八九号証、原告Ｐ16本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第八号証、第一三号ないし第一五号証、第一八号証、第八四ないし第八九号証、証人Ｐ17の証言により真正に成立したものと認められる甲第二八号証、第二九号証、乙第一号証、第二号証、第三五号証、第三八号証、第三九号証、第四一号証の一、二、証人Ｐ18の証言により真正に成立したものと認められる乙第三号証、第四号証、第三七号証、第五九号証、第六〇号証、第六三号証、第六四号証の一ないし四、第六六号証の一ないし三、第六七号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第二〇号証、第二一号証、乙第五九号証、第六〇号証、第九二号証の一、二、第九三号証の一、二、証人Ｐ17及び同Ｐ18の各証言、原告Ｐ16本人の尋問結果によると、次の事実が認められ、これを覆すに足る証拠はない。
（一）　長船労組は、昭和四六年二月被告会社に対し、第一、第三、第五土曜日を休日とするいわゆる隔週週休二日制を内容とする時間短縮を要求し、また重工労組及び三菱支部も同様に同年三月被告会社に対し隔週週休二日制の実施を要求した。それに対し、被告会社は、同年六月二日重工労組に対し次のような隔週週休二日制の大綱を示し、同月一〇日には三菱支部に対し同様にその大綱を示した後、同年八月六日長船労組に対しても右大綱を示した。
（１）　労働時間
労働日の労働時間は七時間三〇分とする。
以下略
（２）　休日
ア　日曜日
イ　毎月第一、第三及び第五土曜日
以下略
（３）　賃金措置
所定時間内賃金は現行どおりとする。
以下略
（二）　また被告会社は、同年八月七日重工労組との合同中央生産委員会において、時間短縮に伴う諸対策案として、次のような具体的内容を提示した。（１）　現在、各事業所における始終業の実態は必ずしも一様ではないので、この際、全社統一の基準を設定し運用していく。
具体的始終業基準は、次のとおりである。
始業前　始業に間に合うよう更衣などを完了し作業場に到着する。始業　所定の始業時刻に作業場において実作業を開始する。午前の終業　所定の終業時刻に実作業を中止しその後食堂、休憩所へ向う。午後の始業前　午後の始業に間に合うよう遊戯などをやめて作業場に到着する。午後の始業　所定の始業時刻に作業場において実作業を開始する。終業　所定の終業時刻に実作業を終了する。
終業後　手洗、洗面、入浴、更衣などを行う。
残業時　右記各項に準ずる。
（２）　勤怠把握方法
自己申告制と所属長の確認を基本とする新しい勤怠把握方法の導入をはかる。当面、造船関係事業所については、その導入を急ぐこととし、その他の導入を急がない事業所については、当分の間、タイム・レコーダーによる勤怠把握を継続するが、この際、必要に応じ、始終業基準に即応しうるようタイム・レコーダーの再配置などを行う。具体的には事業所と支部で協議して決める。そして、被告会社は、同月三一日長船労組との団体交渉において、重工労組に提示したのと同様の時間短縮に伴う諸対策を提案した。
（三）　その後被告会社は、各労働組合との間で、隔週週休二日制を内容とする労働時間短縮及びそれに伴う諸対策について交渉を行った結果、重工労組との間では、同年一〇月五日時間短縮の大綱につき妥結したうえ、同年一二月一五日には中央で労働時間短縮及びその実施に伴う諸対策に関する協定（乙第二号証）を締結し、さらに同月一八日には被告会社長崎造船所の事業所経営協議会で同造船所における時間短縮実施に伴う細部事項について妥結した。
また被告会社は、三菱支部との間で、同月一六日労働時間短縮の大綱について妥結したうえ、同月二七日には中央で労働時間短縮及びその実施に伴う諸対策に関する協定（乙第一号証）を締結し、さらに同日被告会社長崎造船所の三菱支部長船分会との場所経営協議会で同造船所における時間短縮実施に伴う細部事項について妥結した。
被告会社と重工労組、三菱支部との間で締結した協定内容の概要は、次のとおりである。
（１）　労働日の労働時間は七時間三〇分とする。
（２）　休日は、現行の休日のほかに、毎月第一、第三及び第五土曜日を休日とする。
（３）　労働時間短縮実施に伴う諸対策
ア　始終業管理の改善
あ　始終業基準は前記二（１）のとおり。
注１　管理、設計部門においても、この基準に準じて運営する。２　船内作業者（沖係留船を除く）については、「船」を作業場とする。従って、作業場到着とは乗船を完了することをいい、終業時に実作業を終了し作業場を離れるとは、下船を開始することをいう。
３　用語の定義は次のとおりとする。
（一）　実作業
始業付帯作業、本作業および終業付帯作業
（二）　始業付帯作業