二　被告所長に対する請求の趣旨１及び２項に係る請求並びに被告国に対する請求
の可否
１　請求原因１及び２の（一）、（二）の事実並びに同２の（三）ないし（八）の事実中、（１）昭和五五年一月越境社から原告に「世界革命」が差し入れになり、被告所長が同紙一一面に掲載された本件書籍の書評記事のうち本文の一部の閲読を不許可とし、右部分を抹消のうえ、同月一九日ころ原告に同紙を交付にたこと、（２）被告所長は、同年二月一〇日、原告が定期購読している「朝日新聞」第一三面に掲載された本件書籍の書評記事の見出しを含む全文の閲読を不許可とし、右部分を抹消したうえ、そのころ「朝日新聞」を原告に交付したこと、（３）同月救援連絡センターから原告に「救援」が差し入れられ、被告所長が同紙八面に掲載された本件書籍の書評記事全部の閲読を不許可とし、右部分を抹消のうえ、同月一六日ころ原告に同紙を交付したこと、（４）同月、Ｃから原告に「人民新聞」が差し入れられ、被告所長が同紙七面に掲載された本件書籍の書評記事全部の閲読を不許可とし、右部分を抹消のうえ、同月二一日ころ原告に同紙を交付したこと、（５）同月、新地平社から原告に「新地平」が差し入れられ、被告所長が同雑誌の一一七ページから一一九ページにわたつて掲載された本件書籍の書評記事全部（約二五〇〇字）の閲読を不許可とし、右部分を抹消のうえ、同月二五日ころ原告に右雑誌を交付したこと、（６）同年三月、Ｂから原告に「週刊ポスト」が差し入れられ、被告所長が同雑誌の七七ページから七九ページにわたつて掲載された本件書籍の書評記事全部の閲読を不許可とし、右部分を抹消したうえ、同月八日ころ原告に右雑誌を交付したことの各事実は、各当事者間に争いがない。そして前掲各証拠、成立に争いのない甲第一号証、第五〇号証、乙第一三号証及び証人Ｅ、同Ｆの各証言を総合すれば、次の事実が認められ、これに反する証拠はない。（１）　被告所長は、本件書籍について、保安会議を開いて検討し、そのうちには刑罰制度あるいは拘禁制度を否定しこれに対する著しい不信感を醸成させるおそれがある箇所、囚人が各種の暴動等を企て、実行したことが肯定的具体的に記述されている箇所、囚人による対監獄闘争を具体的かつ肯定的に記述し、これをあおりそそのかすおそれのある箇所、及びその他施設の規律、秩序のびん乱をあおりそそのかす箇所が非常に多く含まれているうえ、図書全体の基調としても囚人組合や対監獄闘争を肯定し、対監獄闘争の活発化を招くと考えられるものであるところ、一方本件書籍を原告に閲読させると、その余の被拘禁者にも同様の差し入れがされ、原告らによつて行われている違法な対監獄闘争のいつそうの活発化を招き、ひいては施設の規律維持が阻害されることとなる相当の蓋然性があると判断し、規則八六条一項、本件訓令三条一項二号、三号に基づき本件書籍の閲読不許可処分を行つた。（２）被告所長は、本件校正刷りについて、既にその第一回目の差し入れの際保安会議で検討し、これが、本件書籍の一部の校正刷りであること、及びその内容を本件書籍を審査したときの問題点と対比したところ、そのとき問題とされた事項が多数含まれていることから、本件書籍と同様の理由と根拠によりその閲読を不許可としていたところ、二回自の差し入れ時にも事情は変つていなかつたため同様の処分を行つた。（３）被告所長は、「世界革命」の一一面「読書案内」欄に掲載されていた本件書籍書評記事中の本文六か所五五行につき、保安会議で検討の結果これを原告に閲読させれば対監獄闘争を先鋭化させるおそれがあると判断し、右同様の理由と根拠により同部分を閲読不許可処分とした。（４）被告所長は、「朝日新聞」、「救援」、「新地平」、「週刊ポスト」に各掲載された本件書籍書評記事全部につき、同様に保安会議の検討の結果対監獄闘争をあおるおそれがあると判断し、右同様の理由及び根拠により同部分を閲読不許可処分とした。（５）未決拘禁者に閲読させる新聞、雑誌等の取扱いについては本件訓令一一条一号及び本件通達記七１によつて、閲読に支障があると認める部分の抹消又は切取りについて、あらかじめ「交付願」と題する書面によつて本人の同意を得ることとされていることから、原告は被告所長に対し、昭和五〇年七月二二日「閲読に支障があると認められた部分は、抹消され又は切り取られてもかまいません」との付記のある雑誌及び新聞紙等の交付願を提出している。
２　そこで以下、被告所長がした本件各処分に関しその違法性の有無について検討する（被告らは、本件閲読制限措置については原告が事前に提出した前記交付願によつて包括的に承諾されているとして本件各処分は適法であると主張するが、右交付願においてした原告の包括的な承諾は、当該制限措置が適法になされていることを前提とし、その上で、抹消等による書籍等の財産権の侵害を受忍しようとするものと解すべきであるから、このことから直ちに本件各処分の適法性を基礎づけることはできない。）。
（一）　原告は、本件各処分の根拠をなす法三一条一項、二項、規則八六条一項、本件訓令及び本件通達がいずれも憲法一九条、二一条等国民にいわゆる知る権利を保障した諸規定に違反し無効であると主張する。
確かに各人が自由にさまざまな意見、知識、情報に接し、これを摂取する機会を持つことは、個人の思想、人格の形成のためのみならず、民主主義社会の健全な発展のために必要不可欠であり、それゆえ、これらの意見、知識、情報の伝達の媒体である新聞紙、図書等の閲読の自由が憲法上保障されるべきことは、憲法一九条、二一条の規定の趣旨、目的から導かれるところであり、かかる解釈は憲法一三条の趣旨にも沿うものというべきである。しかしながら他方未決勾留は、刑訴法の規定に基づき、逃亡又は罪証隠滅の防止を目的として被疑者又は被告人の居住を監獄内に限定するものであるから、これにより拘禁された者は、その勾留の目釣のために必要かつ合理的な範囲において身体的行動の自由のみならず、それ以外の行為の自由をも制限されることを免れないところである。また監獄は、多数の被拘禁者を外部から隔離して収容する施設であるから、かかる被拘禁者を集団として管理するについては、内部における規律及び秩序を維持し、その正常な状態を保持することが不可欠である。
それ故この目的のためにも必要かつ合理的な範囲内において被拘禁者の身体的自由及びその他の行動の自由に対し一定の制限が加えられることはやむを得ず、以上のような趣旨、目的から、拘禁された者に対し、新聞紙、図書等の閲読の自由を一定範囲で制限することもやむを得ないものと解される。


もつとも未決勾留は、前記刑事司法上の目的のために必要やむを得ない措置として一定の範囲内で個人の自由を拘束するものであり、これにより拘禁される者には、当該拘禁関係に伴う制約の範囲外においては、原則として一般市民としての自由が保障されるべきであるから、これら被拘禁者の新聞紙、図書等の閲読の自由に対する制限は監獄内の規律及び秩序の維持という目的を達するために真に必要と認められる限度にとどめられなければならない。したがつて右の制限が許されるためには、被拘禁者の性向、行状、監獄内の管理、保安の状況、当該新聞紙、図書の内容等やその他の具体的事情のもとにおいて、その閲読を許すことにより監獄内の規律及び秩序の維持上放置することのできない程度の障害が生ずる相当の蓋然性があると認められることが必要であつて、単なる一般的、抽象的な規律、秩序の阻害のおそれでは足りないものというべく、かつ、その制限の程度も、右の障害発生の防止のために必要かつ合理的な範囲にとどまらなければならないというべきである。原告の指摘する法令等の規定は、いずれも右の趣旨内容によつて規定されていると解され、そのように解される限り、何ら原告主張の憲法の各規定に抵触するものではないというべきである。
次に原告は法三一条二項が権利制限を包括的に命令に委任しているとして憲法四一条、三一条違反をいうが、法三一条二項は、在監者という一定の対象との関係において文書、図画の閲読の制限についての具体的内容を命令に委任したにとどまるから、何ら包括的な委任ということはできず、原告の主張は採用できない。（二）　原告は、本件各処分は原告に対する告知、聴聞の機会を奪つたままなされたものであるから手続上の瑕疵があり、憲法三一条に違反する旨主張する。しかしながら本件各処分に関し告知、聴聞の手続を履践すべき旨の法令の規定は存在しないところ本件各処分について法令の規定上告知、聴聞の手続を設けるべきかどうか又は行政処分を行うについて告知、聴聞を行うべきか否かは、当該行政処分の性質が告知、聴聞制度に適合するものであり、かつ、処分によつて失われる利益が重大であつて被処分者にその機会を与えることが基本的人権保障のうえに必要不可欠のものであるような場合以外は、立法者又は行政庁の合理的な裁量に委ねられているものと解すべきである。
本件においては、原告のような未決拘禁者に対し、新聞紙、図書の閲読の許否を決するについて、告知、聴聞の手続を履践しなければならないとすれば、その手続過程において勾留の目的に反し、又は監獄の規律の維持のため相当でないと判断した事項を被処分者に知らせる結果となつて不許可処分の対象とした意味が失われることとなるし、当該不許可処分によつて失われる利益も、告知、聴聞を不可欠とする程重大なものとはいえないから、本件のような閲読不許可処分について告知、聴聞の手続を法令上設けず又は行政庁が右手続を行わなかつたからといつて違憲ということはできない。
したがつて本件各処分に際し告知、聴聞の手続がとられなかつた点に違法は存しないから、原告の右主張は理由がない。
（三）　更に原告は、法三一条二項にいう「制限」について刑訴法八一条に規定する制限をいうと主張するが、前示のとおり未決勾留者については、これを集団として管理する必要から制限が加えられることもありうるのであつて、原告の主張は独自の見解に基づくものというべく、採用することはできない。（四）　そこで被告所長がなした本件各処分についてその裁量権の逸脱濫用の有無につき、検討する。


（１）　弁論の全趣旨に、より真正に成立したと認えうる乙第三号証の一、二、成立に争いのない乙第四号証、第八号証、第一四号証、原本の存在、成立の真正ともに争いのない乙第五、第六号証及び証人Ｅ、同Ｆの各証言を総合すれば、本件処分当時の東京拘置所における在監者の人数、構成、拘置所の保安状況、管理体制等は次のとおりであつたと認められ、これに反する証拠はない。（１）　東京拘置所には昭和五五年一月一四日現在において合計一八二七名が収容されており、そのうち未決拘禁中の被告人が一〇九五名、懲役刑の執行を受けている者が七一二名、禁錮刑の執行を受けている者が三名、労役場に留置されている者が一七名おり、右収容者のうち公安事件関係者はＤ邸爆破事件関係二名、連合赤軍リンチ殺人事件関係五名、連続企業爆破事件関係四名、成田闘争事件関係一四名、その他四四名の合計六九名であつた。原告は他の公安事件関係者及び一般刑事被告人約三〇〇名とともに東京拘置所第三区に収容されていた。（２）　東京拘置所においては、当時、在監者の一部によつて「獄中者組合」及び「共同訴訟人の会」という組織が結成されていた。「獄中者組合」は、昭和四九年三月に帝国主義支配体制を打倒して、監獄を解体し、獄中者を解放することをスローガンとし、階級闘争の戦列の強化あるいは一斉の規則違反を活動方針とし、獄外の支援組織である「救援センター」の支援の下に、日常的にあるいは昭和四九年一一月以降毎年春秋二回行われている「獄中獄外統一行動日」等に右支援組織と呼応して組織的に後記のような対監獄闘争を繰り返し、また「氾濫」、「獄中獄外通信」といつた機関紙を発行し、更には不服申立て、訴え提起等を執ように繰り返すことにより職員の士気の低下を図る等の活動を行つていた。「共同訴詮人の会」は、昭和五一年に獄中者解放、監獄解体に向けて共同訴訟その他の闘争により監獄内の処遇改善を要求することを活動方針として結成され、訴訟、告訴、告発等を共同で行う等の対監獄闘争を行い、「獄中者組合」の対監獄闘争行為に同調することもあつた。東京拘置所における対監獄闘争の状況は次のようなものであつた。（イ）獄内闘争。「獄中者組合」、「共同訴訟人の会」の構成員及びその同調者らが、点検拒否、ハンスト、起床拒否、シユプレヒコール、アジ演説、房扉乱打、器物損壊等を定期的にかつ統一的に行つていた。また訴訟、告訴、告発等を頻発するほか、施設幹部に対する面会要求を執ように繰り返す、領置物の領置、仮下げを故意に反復する等の所為を行つていた（これら所為はこれによつて職員の士気を低下させるとともに経常事務に遅滞を生じさせ、ひいて在監者の施設に対する反発を誘発、増大させることにつながるものであつた。）。更に在監者に対する対監獄闘争参加への働きかけが、直接の信書、文書等の送付、同所内におけるシユプレヒコール、アジ演説によるほか、外部支援組織を通した信書送付等の方法により行われていた。昭和五五年六月三〇日当時、対監獄闘争に共鳴して何らかの活動を行つていた者は、当時の在監者総数一六九七名中九二名であつたが、うち四二名はいわゆる一般刑事犯であり、これらの者が対監獄闘争に参加するについては、右在監者による働きかけ及び後記外部支援者による働きかけの影響を否定できない。（ロ）外部支援者による獄外闘争。外部支援者によつて面会、信書、パンフレツト類の差し入れ等の交信手段を利用した在監者に対する対監獄闘争への働きかけが活発に行われていたが、右差し入れ件数は極めて多く、昭和五三年九月中における件数は六七八六件であつた。また外部支援者は、闘争等指示の伝達方法として、機関紙等に掲載してこれを差し入れるほか、拘置所周辺でデモを行い拡声機を利用しで拘置所内に意思を伝達する、面会の終了際に指示を伝達する等の方法をとつていた。更に東京拘置所に対する直接行動として右デモ等のほか、面会受付所等におけるシユプレヒコール、アジ演説、集団面会要求、特定職員に対する非難攻撃等を行つていた。そして外部支援者からの雑誌の差し入れ等を契機に公安事件関係者が自己の対監獄闘争の決意をいつそう強固にし、右決意を感想文として右雑誌に投稿するなどという現象もみられた。（ハ）統一行動。前記「獄中獄外統一行動日」のほかあらゆる機会をとらえて、前記両組織の構成員等が、外部支援者と呼応して「獄中獄外統一行動」と称し、外部支援組織においてスローガンを掲げ、在監者に対し差し入れのパンフレツトあるいは面会等を通じて右統一行動への参加を呼びかけ、統一行動日には同所周辺で宣伝カーによる宣伝活動あるいは在監者に対する一斉面会の申込みを行い、同所内においては、外部支援者らのスピーカーを通しての呼びかけに呼応してシユプレヒコール、足踏み、房扉房壁の乱打、ハンスト、点検拒否等の対監獄闘争を行うという状況が多数出現し、舎内全体が騒然となることもしばしばあつた。なお昭和五四年から昭和五五年にかけて行われた当局に対する統一行動は、別紙一統一行動等一覧表記載のとおりである。（二）昭和五五年以降右のような事例は減少傾向を示したが、毎年春秋の右統一行動は続いていたほか、個別的に「獄中者組合」や「共同訴訟人の会」の構成員らが対監獄闘争の一環として朝夕の点検拒否やハンスト等の規律違反行為を行い、処遇上の不満から、また拘置所職員のささいな言動をとらえ暴力行為に及ぶこともあつた。これらの行為は右関係者の連帯感ないし同調性の故に極めて伝播し易い状況を呈し、一人が規律違反行為を始めると他の者も次々と、あるいは一斉に同様の行為を行うなどの現象が多くみられた。（３）　東京拘置所では当時、約三〇〇名の保安課職員が常時、交替制で在監者の動静観察、警備その他の事務に従事していた。そして右集団的規律違反行為の行われることが予見できた場合には、全職員が休暇を返上するなどして違反行為に出ると予想される者の警備に当たつたが、違反行為が突発的な場合には、勤務中の職員で違反者の制止にあたり、その結果その他の在監者の動静観察、警備が困難になる等の事態も発生した。いずれにしても前記のような対監獄闘争は、東京拘置所の管理運営に著しい支障を来していた。また日常的にも「獄中者組合」のメンバーらによる対監獄闘争へのオルグ活動を防止する対策にも苦慮していた。（４）　東京拘置所においては、差し入れに係る図書の閲読を許可するか否かの検討は、教育課の所管事項であり、特に問題がないと思われるものは教育課限りで、問題のありそうなものは更に、管理部長、保安課長、各保安課長補佐等で構成する保安会議にかけたうえ所長に意見具申していた。東京拘置所において、昭和五五年三月中に検閲をした図書の数は三万一〇七四点（一日平均一二九〇点）であつた。なお教育課の職員は、課長を含めて五名であり、そのうち図書係は二名にすぎなかつた。


（２）　被告らの主張２の（二）（１）の事実（原告に関する収容等の経緯）は、各当事者間において争いがない。右争いのない事実に前掲乙第八号証、成立に争いのない乙第一一、第一二号証、証人Ｅの証言により真正に成立したものと認められる乙第七号証及び証人Ｅ、同Ｆの各証言並びに原告本人尋問の結果（後記措信しない部分を除く。）を総合すれば、原告の収容歴や行状は次のとおりであつたと認められる。
原告は、昭和五〇年七月二二日から東京拘置所に勾留されているいわゆる連続企業爆破事件の刑事被告人であり、昭和五四年一一月一二日、東京地方裁判所において、爆発物取締罰同違反、殺人等の罪により死刑の言渡しを受け、その後東京高等裁判所で控訴を棄却されて現在上告中であるが、東京拘置所入所後は「獄中者組合」に加入し、昭和五一年に「共同訴訟人の会」が結成されてからは、その主導的メンバーとなり、更に外部支援者らとともに「日本死刑囚会議（麦の会）」を結成し、獄中者に対する通信、外部支援者との通信、面会を通にて監獄の解件等を主張する「共同訴訟人の会」等への勧誘活動を行つていた。また原告は、同所入所後、対監獄闘争に積極的に参加して不当な懲罰の撤廃、保護房、戒具の使用の禁止、食事の改善等を要求し、大声、点検拒否、ハンスト、房扉乱打、職員暴行等の規律違反行為を繰り返したため、別紙二受罰状況一覧表記載のとおり懲罰を受け、その回数は昭和五五年一月までに合計九回に及んでいた。原告は、懲罰までに至らない規律違反行為も反復しており、点検拒否は昭和五四年後半まで続けていた。原告は昭和五五年二月一三日から一〇日間、在監者間の物の授受の禁止措置及び発信書の通数制限措置の撤廃を求めてハンストを継続したため、被告所長は同月二〇日と二一日の両日強制医療措置をとつた。ところが原告は、右措置を実施した医師や補助担当職員を傷害罪等で告訴するに及んだ。更に原告は、、対監獄闘争の一環として所長面接、告訴、告発、訴訟、法務大臣に対する文書による陳情等各種の不服申立てを繰り返していた。以上の事実が認められ、原告本人尋問の結果中右認定に反する部分は前掲各証拠に照らして採用し難く、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
（３）　以上認定の諸事情を前提として本件書籍、本件校正刷り及び本件雑誌等（ただし本項及び次項において「朝日新聞」を除く。）に関する本件各処分の適否について検討する。
（１）　本件書籍について
前掲甲第一号証によれば次の事実が認められる。


本件書籍の構成は、まえがき（一～三ページ）、第一章投獄の諸機能（四～三六ページ）、第二章イギリスの刑罰政策－過去の発展ときたるべきもののかたち（三七～六九ページ）、第三章監獄のなかの人民（七〇～一四一ページ）、第四章イギリスの囚人たちの抗議－歴史的まえがき（一四二～一六一ページ）、第五章ＰＲＯＰ（「囚人たちの権利保存」）の起源と発展（一六二～二三七ページ）、第六章アメリカ合州国における囚人組合の起源と発展（二三八～二九九ページ）、第七章結論（三〇〇～三一四ページ）、原註（三一五～三二五ページ）、参考文献（三二六～三二七ページ）、本書に出てくるおもな地名（三二八ページ）、訳者あとがき（三二九～三四三ページ）となつている。その内容は投獄及び監獄の歴史的機能、イギリスの囚人たちの抗議運動、ＰＲＯＰ（囚人達の権利保存）の起源と発展、アメリカ囚人組合の起源と発展等に関する記述が主たろものであるが、イギリスにおいて監獄内での囚人達の抗議運動が獄外の協力者をえて行なわれやがて挫折して行く過程が、またアメリカにおける活発な政治的活動、法廷闘争、監獄暴動等が紹介されており、更に囚人組合が結成されるに至るまでの過程としで囚人が各種の暴動や対監獄闘争を企て実行したことが具体的に記述され、その中には（イ）刑罰制度あるいは拘禁制度一般に対して被拘禁者に著しい不信感を醸成させるおそれのある箇所（例えば「投獄のそらし機能はふたつの特殊なレヴエルではたらく。一方では下層階級の小違反者たちを大量に投獄することによつて法律をつくるものたちの犯罪から注意をそらす。・・・・・・他方、下層階級者違反者の処罰は、一般の人民にはるかに有害で、しかも犯罪化されていない行為から注意をそらすはたらきをする。」（二四ページ）、「監獄は・・・・・・人民が法的秩序に挑戦するのを抑止するように意図された神秘と恐怖という注意深く維持された雰囲気につつまれている。」（三一ページ））、（ロ）囚人が各種の暴動等を企て実行したことが肯定的具体的に記述されている箇所（例えば「捜査がすすむにつれて、囚人たちはますます非協力的になり、かべをたたいたり、おおごえをあげたりしてさわぎをおこした。すぐに大混乱になつた。暴動がおきた。寝具がまどからなげだされ、おおきな火事があちこちでおこつた。」（一九七～一九八ページ）、「フオルサム監獄では、約二千人の被収容者が州兵とたたかつた。七人の人質をとつた。」（二三八ページ）、「五日にわたつて、被収容者の要求が公式にきかれ、地もとの新聞に発表されるまで人質がとられていた。」（二三九ページ））、（ハ）囚人による対監獄闘争を具体的かつ肯定的に記述し、これをあおりそそのかすおそれのある箇所（例えば「獄中者抗議行動は急速にエスカレートした。五月一三日には、三百五十人の囚人がリームウツド・シユラブスですわりこんだ。」（一七四ページ）、「リーズのアームレー監獄では、全獄中者九九六人がひとりの不参加者もなく、獄中の状態に抗議しですわりこんだ。」（一七五ページ）、「ブリクストンでのデモのあいだ、囚人たちは効果的に監獄をのつとり制御した。全国いたるところの刑罰施設の被収容者たちが、あとにつづいていたならば、当局に対する圧力は圧倒的だつたろうし、当局は、ＰＲＯＰの要求のおおくを、組合をつくる権利をふくめて、認めざるをえなかつたであろう。」（一九五ページ））、が多数存在する。また本件書籍全体の基調としては、囚人組合の結成や囚人による対監獄闘争を肯定し、助長する論調である（このことは、表紙カバー裏において本書の内容が「一九七二年、イギリスに結成された囚人組合ＰＲＯＰをはじめ、アメリカ、西ヨーロツパ各地に怒濤のようにまきおこつた囚人運動の起源と展開をドキユメンタリータツチで描き、さらにその歴史的背景を投獄と刑罰制度の変遷の中に探りつつ・・・・・・監獄の変革と解体をめざす運動の理論的根拠を示す」と要約、紹介されていること、まえがきの部分で「この本は囚人たちの運動に関する本である。つまり、被収容者たちがみずからの物質的な状態についてばかりでなく、投獄されているという事実についても、抗議運動を組織しようとする努力をえがく。」と記述され、更に第七章結論において「囚人たちの闘争のもつとも重要な教訓のひとつは、因人たちがいつでもとりあげられるし、また制御装置としてもつかわれる現行の特権の制度に反対して、権利のためにたたかわなければならないということだ。」（三〇一ページ）とされていることから明らかである。）。以上の事実が認められ、証人Ｂの証言中右認定に反する部分は前掲各証拠に照らし採用し難く、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
右の事実によれば、本件書籍は、刑罰制度あるいは拘禁制度一般に対して被拘禁者に著しい不信感を醸成させるおそれのある箇所、囚人が各種の暴動等を企て実行したことが肯定的具体的に記述されている箇所、囚人による対監獄闘争を具体的かつ肯定的に記述しこれをあおりそそのかすおそれのある箇所を多く含むうえ、全体としても囚人組合の結成や対監獄闘争を肯定し助長する論調を含む書籍であるというべきである。一般に監獄内に隔離収容されている未決拘禁者は、その特殊な環境の下にあるからささいな刺激によつても精神の平衡を失い易く、一方拘置所においては前認定のとおり三〇〇名程度の数の職員が交替で一九〇〇名近くの被拘禁者の動静観察、警備等に当たつており、多数の被拘禁者がいつせいに反抗すればその抑止が困難となる事態も予測されるところ、原告ら公安事件関係者は、拘置所及び同所の職員に不信感を持ち、外部の支援者と呼応し相互に連帯し又は同調して対監獄闘争と称する規律違反行為を繰り返していた（対監獄闘争は、本件当時減少傾向を示してはいたが、全く沈静化していたわけではなく、日常的な対監獄闘争や、統一行動はかなり活発に続けられていた。）ものであるから、かかる状況下において、原告に本件書籍を閲読させることは、ますます拘置所及びその職員に対する不信感、敵討意識を増大させ、これまでの対監獄闘争に対する自信を深めさせてこれを激化させる要因となり、他の一般在監者に対し心理的動揺を与えることが予想されるから、東京拘置所内の秩序の維持に著しく困難をきたす事態を招来する強い蓋然性があつたというべきである。したがつて、本件書籍を閲読不許可とした被告所長の処分は、合理的な裁量の範囲内のものということができる。更に本件書籍には前認定のとおり閲読を許可するのを不相当とする部分が多く、その一々を抹消することは前記東京拘置所の人員構成や事務処理体制からして極めて困難であり、拘置所の管理運営上支障を生じさせるものであることは容易に首肯できるから、本件書籍全体を閲読不許可とした戒告所長の措置は合理性を有するものとして是認することができる。
原告は、本件書籍が、東京拘置所以外の拘置所では閲読許可となつていることからすれば客観的には本件書籍は拘置所の規律、秩序の維持に危険なものではなかつた旨主張するので検討する。


本件提訴当時までに、大阪拘置所では本件書籍の校正刷り、京都拘置所では本件書籍の原書及び千葉刑務所では本件書籍がそれぞれ各一人の未決収容者に閲読許可されていることは各当事者間において争いがない。しかしながら未決拘禁者の閲読については、前記のとおり当該図書の内容のみならず、被拘禁者の性向、行状、監獄内の管理保安の状況等をも総合考慮してその許否を決すべきものであるから、東京拘置所以外の監獄で、しかも原告以外の者に対し本件書籍の閲読が許可されたからといつて、本件とは事情を異にする以上、前記認定判断を左右するものとはいえない。
もつとも成立に争いのない甲第五一号証及び原告本人尋問の結果によれば、昭和五八年六月ころ原告に対し、本件書籍の一部を抹消した抄本が差し入れられ、これが閲読許可となつた事実が認められるが、閲読許可となつた抄本は、本件訴訟において被告が指摘した問題箇所をすべて抹消したうえ差し入れたものであり、かつ、閲読許可となつた時点と本件当時とは東京拘置所の保安状況等を異にするから（前記のとおり対監獄闘争は昭和五五年以降減少する傾向にあつた。）、有事実もまた前記認定判断を左右するに足りないものというべきである。
（２）　本件校正刷りについて
前掲甲第一号証及び第五〇号証によれば、本件校正刷りは、本件書籍の一ページから二六ページまで（まえがき、第一章投獄の諸機能）、三〇〇ページから三二七ページまで（第七章結論、原註、参考文献）、及び三二九ページから三四三ページまで（訳者あとがき）の校正刷りであることが認められ、右認定に反する証拠はない。
そうすると本件校正刷りの内容は、本件書籍の前記対応部分と同じであるから、これを原告に閲読させた場合、拘置所内の規律、秩序の維持に障害が発生する相当の蓋然性があるとした被告所長の判断は、本件書籍の場合と全く同様の理由により合理的根拠があるというべきである。また右障害を防止するため本件校正刷り全体を閲読不許可とした被告所長の措置にも本件書籍の場合と同様の理由により合理性があると認められる。
原告は、本件校正刷り中閲読許可不相当部分は一部であり、校正刷りは分離が可能な文書であるから、各丁ごとの内容につき独立した判断がなされなければならないところ、被告所長がこれをせずに全体を閲読不許可としたことは裁量権の漫用にあたり違法である旨主張する。
しかしながら、本件校正刷りは、各丁ごと独立した内容を有するものではなく、前認定のように本件書籍のうち、第一章、第七章及び訳者あとがきから成るものであり、いずれも本件書籍の一部と内容的に全く同一であつて全体として囚人組合の結成や対監獄闘争を肯定する論調の文書であるから、本件校正刷り全体を閲読不許可とする必要があるとした被告所長の判断に合理性がないとはいえず、原告主張の違法は存しない。
（３）　本件雑誌等について
（イ）　「世界革命」
前掲甲第二号証の一一、第三号証によれば、「世界革命」中被告所長により抹消された本件書籍の書評記事部分は、本件書籍を「投獄されているということ自体にも抗議するようになる組織化の過程を描く。」等と紹介したうえ、「一方的に国家の屈辱的命令に従う存在を拒否して闘うことができるよう準備すべきことを強く訴える。
」等と対監獄闘争をあおる論調の書評記事部分であることが認められ、右認定に反する証拠はない。
（ロ）　「救援」
前提甲第六号証の八及び第七号証の八によれば、「救援」中被告所長により抹消された本件書籍の書評記事は、「敵にとつて恐い本、囚人組合の出現」という見出しの下に「囚人組合の出現では、フランス昀初の監獄がライ病患者コロニー跡につくられた事実が書かれている。」等と本件書籍の内容を紹介し、「この本はそのように監獄のもつ階級的、非人間的差別の本質を、囚人のたたかいを通して明らかにしていく。それは本質において日本と同じだが、残念ながら日本の監獄解体のたたかいがいまだ到達しえていない地平である。」等と拘置所側を敵視し、対監獄闘争を肯定する論調の書評記事であることが認められ、右認定に反する証拠はない。
（ハ）　「人民新聞」
前掲甲第尺号証の七及び第九号証によれば、「人民新聞」中被告所長により抹消された本件書籍の書評記事は、「監獄闘争知る好著、日本での闘いにも多くの教訓」等という見出しの下に、「七〇年代につくり出されてきた獄中者の運動を権力の弾圧をのりこえて継続、発展させていくために、この本は意義をもちえるし、そのような視点から読まれることを希望する」等と対監獄闘争に極めて好意的かつ肯定的な観点から本件書籍の内容を抜粋して紹介している記事であることが認められ、右認定に反する証拠はない。
（ニ）　「新地平」
前掲甲第一〇号証の二、三及び第一一号証によれば、「新地平」中被告所長により抹消された本件書籍の書評記事は「Ｍフイツツジユラルド著、Ｂ訳、囚人組合の出現」等という見出しの下に、本件書籍の内容を要約的に紹介したもので、「監獄内での偶発的な“暴動”から、組織化された囚人の反権力闘争にいたる監獄内の囚人の歴史的な意識の変革に対する洞察。それは、女たちの運動や「障害者」たちの運動とも呼応するもののように、私には感じられ、多くの示唆を与えられた。」等と対監獄闘争にも肯定的な論調の記事であることが認められ、右認定に反する証拠はない。
（ホ）　「週刊ポスト」
前掲甲第一二号証の三ないし五、及び第一三号証の一ないし三によれば、「週刊ポスト」中被告所長により抹消された本件書籍の書評記事は、「治者の論理に抵抗した人間の極限、囚人組合の出現」等という見出しの下に、三ページにわたり、本件書籍の内容を詳細かつ忠実に抜粋して紹介した記事であることが認められ、右認定に反する証拠はない。


右（イ）ないし（ホ）の各記事の内容は、囚人組合ないし対監獄闘争を肯定する視点から本件書籍の内容を要約して紹介したもの、あるいは本件書籍の内容を詳細かつ忠実に抜粋したものであるから、前記認定に係る原告の収容歴、行状、東京拘置所内における在監者の数、構成、当時の保安状況、管理体制、拘置外の情勢等諸般の具体的事情のもとにおいて、原告にこれを閲読させた場合には、監獄ないし看守に対する不信感を一層増大させるとともに、対監獄闘争を更に激化させ、規律違反行為を誘発する可能性が相当あるというべきであり、したがつて監獄内の規律ないし秩序を害するに至る相当の蓋然性があるとした被告所長の認定には本件書籍の場合と同様の観点から合理的根拠があり、その防止のため右記事の閲読不許可処分が必要であるとした判断にも合理性があると認められる。なお原告は、同じ東京拘置所において右「週刊ポスト」掲載の本件書籍の書評記事が抹消されることなく閲読許可され、他の在監者が閲読しているのであるから、右書評記事は拘置所の秩序維持に障害を及ぼすものではない旨主張するので検討する。
なるほど成立に争いのない甲第五三号証中には、昭和五五年三月二四日、東京拘置所在監中のＧに対し右「週刊ポスト」が差し入れられた際、右書評記事が抹消されることなくＧに舎下げ交付された旨の記載がある。しかしながら前掲乙第一四号証により認めうる右「週刊ポスト」については既に同月四日、被告所長が本件書評記事部分を閲読不許可とし、右部分を抹消したうえ、原告以外の収容者七五名に舎下げ交付したこと、Ｇに差し入れられた「週刊ポスト」については東京拘置所に関係資料が残存しないため、書類上からは、被告所長が本件書評記事を含めＧに右「週刊ポスト」の閲読を許可したかどうか不明であることに照らすとにわかに採用することができないし、また、前掲乙第一四号証によれば、仮にＧに交付された「週刊ポスト」の本件書評部分のみが抹梢されなかつたとするならば、それは、拘置所側の手続上の過誤によるものと推認される。したがつて「週刊ポスト」掲載の本件書籍の書評記事が東京拘置所において正式に閲読許可となつた事実があると認めることは必ずしもできないというべきであるから、原告の右主張は理由がない。また原告は、右（ロ）ないし（ホ）記載の雑誌、新聞紙の本件抹消部分中、書評の見出し部分は、原告の拘禁や戒護に影響を及ぼすことはあり得ない旨主張する。しかし前記認定事実によれば、「人民新聞」における見出し部分のようにそれ自体対監獄闘争を肯定する論調が現れているものも存するばかりでなく、その他の記事の見出」についても本件書籍の表題「囚人組合の出現」が記載されており、見出しを存置して、その余を抹消すれば、かえつて抹消された部分についてのあらぬ憶測を生みそのことによつて原告の対監獄闘争を活発化させる契機になりうるものといいうるから、原告の右主張は理由がない。
（４）　原告は、本件各処分において被告所長が用いた基準は、具体的な処分対象者を前提にせず、かつ、わずかの危惧感でも認められるか否かという極めて主観的かつ緩い基準であつたから、本件各処分は違法である旨主張する。しかしながら被告所長は、本件各処分を行うに際し、本件書籍等を原告その他の被拘禁者に閲読させた場合の具体的影響を予測し、これにより監獄内の規律ないし秩序を害するに至る相当の蓋然性があるか否かという観点から判断したことは、前記認定のとおりであつて、かかる判断が合理性を欠いているといえないことも前記認定判断のとおりであるから原告の右主張は理由がないというべきである。また原告は、被告所長が新聞紙、図書等を閲読不許可にできるのは、それを許可することにより拘禁及び戒護を害する危険性が明白かつ現在している場合に限られると主張するが、右のような場合のみならず、当該図書等を閲読させることが拘禁の目的を阻害し、あるいは監獄内の規律、秩序の維持を害するに至る相当の蓋然性が認められる場合にもこれを制限できると解すべきことは、前記説示のとおりであるから、原告の右主張は採用し難い。
更に原告は、本件各処分は、被告所長が原告らの囚人運動を妨害する目的でその裁量権を濫用にてなしたものである旨主張する。
しかしながら、被告所長は、東京拘置所の規律ないし秩序を維持するために本件各処分を行つたものであることは、前記認定のとおりであつて、そのいうところの囚人運動が右規律秩序を乱すものであれば、これを制止し、その結果囚人運動に支障を来すことがあるとしてもやむをえないことであり、その故に本件各処分が違法となるものではないから、原告の右主張もまた採用することができない。
（５）　「朝日新聞」について
前掲甲第四、第五号証によれば、「朝日新聞」中被告所長により抹消された本件書籍の書評記事は、「囚人組合の出現、マイク・フイツツジエラルド著」という見出しの下に本件書籍の内容を「イギリスの非人間的な監獄を告発したＰＲＯＰ（「囚人たちの権利保存」）の運動のドキユメンタリーを中心に・・・・・・監獄制度の起源とそのイデオロギーを分析して、刑罰という思想の根底からこの問題を問おうとしている。」と簡単に要約して紹介し、加えて「囚人組合がアメリカの多くの州、西欧諸国で広がりつつある。」としたうえ、本件書籍が「囚人運動の具体的展開を知るためにも・・・・・・刑罰政策、囚人運動を考える上で啓発的である。」とする記事であることが認められる。右記事はそれ自体囚人組合や対監獄闘争を肯定し助長する論調のものではなく、右のような内容の簡単で抽象的な新聞記事が監獄内の規律ないし秩序を害する相当の蓋然性があるとみることはにわかに首肯することができない。右記事につき閲読不許可処分のあつた十数日後である昭和五五年三月一日再び右記事のコピーが原告に差し入れられ、今度は閲読が許可されたこと及び読売新聞の書評記事につき閲読が許可されたことについては被告において明らかに争わないところであるが、証人Ｅの証言によれば処分四の措置については部内で検討のうえ不許可処分がされたことがうかがわれるところ、三月一日に閲読が許可されるに至つた経緯については被告において何ら明らかにするところがなく、単なる取扱いの過誤とみることもできない。してみると、処分四についての被告所長の判断が合理的な裁量の範囲内にあつたとはいえず、右処分には少なくとも被告所長に判断を誤つたという過失があるものというべきである。（６）　以上によれば、被告所長が、本件書籍、本件校正刷り及び本件雑誌等（ただし「朝日新聞」を除く。）について本件訓令三条一項二号、三号に違反すると判断し、規則八六条一項により閲読不許可処分を行つたことに関して裁量権の逸脱又は濫用があつたとまでいうことはできないから原告主張の違法は存しないというべきである。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告のための附加期間を九〇日と定める。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　特許庁が昭和五六年審判第一四三四〇号事件について昭和五七年五月一日にした審決を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
主文第一、第二項同旨の判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四八年一二月一一日、名称を「空気タイヤ」とする発明につき、一九七二年（昭和四七年）一二月二〇日にアメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して特許出願（昭和四八年特許願第一三八五三一号）をし、昭和五五年一月二四日出願公告（特許出願公告昭和五五年第三一六一号）をされたが、特許異議の申立があり、昭和五六年二月一二日拒絶査定があつたので、同年七月一四日審判を請求し、昭和五六年審判第一四三四〇号事件として審理された結果、昭和五七年五月一日、「本件審判の請求は成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年六月二日原告に送達された。なお、出訴期間として三か月を附加された。
二　審決時における特許請求の範囲の記載
（１）　中央のほぼ環状のトレツドと、前記トレツドの両側の端から夫々、延び、伸ばすことのできぬビードに終つている一対のサイドウオールとを有し、前記サイドウオールが前記トレツドのほぼ下方に収納されるように、内方にかつ軸方向に、互に向つて折りたたみ得るようになつている空気タイヤにおいて、前記空気タイヤがモールド内にあるとき、各サイドウオールが前記トレツドに対して軸方向の外方でかつ前記トレツドの端とそれに組み合つたビードとの間に位置する第一の区域を持ち、前記第一の区域は、前記第一の区域とそれに組み合つたビードとの中間にある第二の区域の最大外径よりも、少くともその最大外径部でのサイドウオールの厚みに等しい量だけ、タイヤの回転軸に関して小さい外径を有するような形状となつていることを特徴とする空気タイヤ。
（２）　特許請求の範囲第一項記載の空気タイヤにおいて、各前記第一の区域内での最小径の点がトレツドの端とビードとのほぼ中央に配置されており、それにより前記タイヤがリムの上に取付けられ、折りたたまれた時、前記最小径の点がタイヤの円周中央の中心面に極めて接近して配置される折りまげ部分となるようにしたことを特徴とする空気タイヤ。
（３）　特許請求の範囲第一項記載の空気タイヤにおいて、各ビードに隣接した部分の外表面が各ビードに対して軸方向外方のほぼ平坦な面を有し、該面はそれぞれに組合わされたビードを越えて半径方向外方に伸びかつ少くとも一・九ｃｍの曲率半径を有する滑らかな凸状表面に連なり、更に前記凸状表面が前記平坦面を前記第二の区域内の最大径点に接続するようになつていることを特徴とする空気タイヤ。
（別紙図面（一）参照）
三　審決の理由の要点
１　本件出願の発明の要旨は、前項の特許請求の範囲の記載のとおりである。２　ところで、一九七一年（昭和四六年）一二月二日公開に係るドイツ連邦共和国特許公開公報第二〇四五五二〇号（以下「引用例」という。）には、中央のほぼ環状のトレツドとトレツドの両端の端からそれぞれ延び、伸ばすことができないビードに終つている一対のサイドウオールとを有し、サイドウオールがトレツドのほぼ下方に収納されるように、内方にかつ軸方向に、互に向つて折りたたむことができるようになつている空気タイヤの製造方法において（第４図）、「サイドウオール部はトレツド部と一体になつているシヨルダー部に接したスロープ部と、直線及び平坦な中間部分と、タイヤ軸方向に隆起したタイヤ屈折部と、タイヤ外表面方向にふくれ上つた輪郭を有しビード部に至るリム・クツシヨン部とを備えている。」、「リム・クツシヨン部もタイヤ屈折部付近で容易に折りたたむことができるように断面厚さを考慮して設定すればよい。」と記載され、更にその第３図に、「前記タイヤ屈折部がトレツドの端のシヨルダー部とビード部とのほぼ中間に位置しており、かつ屈折部の部分はリム・クツシヨン部よりタイヤ回転軸に関してやや小さい外径を有しているもの」が示されている（別紙図面（二）参照）。３　そこで、本件出願の特許請求の範囲第（１）項記載の発明（以下「第（１）項の発明」という。）と引用例記載の空気タイヤを対比検討すると、第（１）項の発明の「第一の区域」及び「第二の区域」が引用例記載の空気タイヤの「屈折部」及び「リム・クツシヨン部」に相当することは明らかであるから、両者は、サイドウオールがトレツドのほぼ下方において内方にかつ軸方向に互いに向つて折りたたみうるようになつている空気タイヤにおいて、タイヤを折りたたみ易くするために空気タイヤがモールド内にあるときにサイドウオール部に第一の区域（屈折部）とそれに組み合つたビード部との中間に第二の区域（リム・クツシヨン部）を設け、第一の区域（屈折部）が第二の区域（リム・クツシヨン部）の最大外径よりも、タイヤの回転軸に関して小さい外径を有するような形状を有している点で一致し、第（１）項の発明では、「サイドウオール部の第一の区域（屈折部）が、それに組み合つたビード部との中間にある第二の区域（リム・クツシヨン部）の最大外径よりも、少なくともその最大外径部でのサイドウオールの厚みに等しい量だけ、タイヤの回転軸に関して小さい外径を有するような形状となつているものである」（以下「形状Ａ」という。）のに対し、引用例記載の空気タイヤでは、タイヤを容易に折りたたむことができるようにリム・クツシヨン部の断面厚さを考慮して設定すべきことが示されているが、「少なくともその最大外径部でのサイドウオールの厚みに等しい量だけ」という限定がない点で相違する。


この相違点につき検討するに、形状Ａは、サイドウオールの折りたたみをより容易にするものであるところ、引用例記載の空気タイヤにおいても、折りたたみを容易にするために屈折部（第一の区域）を設け、しかも屈折部（第一の区域）とリム・クツシヨン部（第二の区域）のタイヤの回転軸に関する外径に第（１）項の発明と同様に設けるものであり、そのうえ、リム・クツシヨン部の断面厚さを考慮してタイヤの折りたたみが容易になるように構成する思想が示されており、更に、第（１）項の発明の形状Ａのように限定することによつて奏する効果は、当業技術者にとつて、引用例の存在の下にあつては当然に予期することができる程度のものであることを総合的に考えると、この相違点は、当業技術者が格別の発明力を要せず容易に想到することができるものである。
４　したがつて、第（１）項の発明は、当業技術者が引用例記載の事項に基づいて容易に発明をすることができたものであり、特許法第二九条第二項の規定により特許を受けることができないので、本件出願については、特許請求の範囲第（２）項記載の発明（以下「第（２）項の発明」という。）及び同第（３）項記載の発明（以下「第（３）項の発明」という。）について判断するまでもなく拒絶すべきものである。
四　審決を取消すべき事由
原告は、本件出願について、審決後の昭和五七年九月一八日、「特許請求の範囲（１）及び（２）を放棄する」旨の同月一七日付特許請求の範囲一部放棄書（以下「本件放棄書」という。）を被告に提出して特許請求の範囲（１）及び（２）を放棄したものであり、これにより、出願日に遡つて、第（３）項のみが特許請求の範囲の記載となり、第（３）項の発明しか存在しなかつたことになるにもかかわらず、審決は、第（３）項の発明について何ら判断をしなかつたものであるから、判断を遺脱した違法があり、取消しを免れない。
以下、特許請求の範囲一部放棄が認められる理由を詳述する。
１　特許請求の範囲一部放棄を認めることの必要性
（一）　審決の結果、原告は、本件出願につき、第（１）項の発明については特許を得ることが困難であるが、審決の理由中で拒絶の理由が何ら判断されなかつた第（３）項の発明については拒絶の理由を指摘することができない程度に特許を得る高度の蓋然性があると考えるに至つたので、第（３）項の発明についてのみ特許権を得ようと決めたのである。しかし、通常の態様で特許請求の範囲を第（３）項の発明のみにする方法、すなわち、手続補正書の提出により特許請求の範囲第（１）項及び第（２）項を削除する方法は、審決後はもはや許されず、採りえないものである。
（二）　このような場合の救済手段として、特許法は出願の分割（第四四条。以下、特に法律名を記さないものは特許法の条文を指す。）の方法を設けており、昭和四五年法律第九一号による改正（昭和四六年一月一日施行）前は、同条第二項で、「前項の規定による特許出願の分割は、特許出願について査定又は審決が確定した後は、することができない。」と規定していたので、本件のように審決後でもその確定前は出願の分割の方法により救済される余地があつたが、右改正後は、同条第一項で、出願の分割の時期的制約として「補正をすることができる時」と狭く限定したため、右改正規定の適用される本件出願の事案では、この出願の分割の方法によつて救済を受けることはもはやできなくなつてしまつた。出願の分割の規定は、もともと、出願中の発明の一部が拒絶されるとき、他の特許に値する発明につき改めて別の出願をすることは認められないことから、できる限り特許発明として保護できるように設けられた手続的救済規定であつたが、特許法の改正により、右のように限られた態様においてしか利用できない救済手段となつたので、本件では利用できないものとなつてしまつたのである。
（三）　しかしながら、第一条は、「発明の保護及び利用を図ることにより、発明を奨励し、もつて産業の発達に寄与することを目的とする。」と規定し、発明の保護をもつて目的とすることを明記しているのであるから、発明の保護の手続として特許法に具体的規定が設けられていなくとも、法律の一般論から許される範囲で発明の保護を図るのが、むしろ同法の建前であるということができる。具体的に第（３）項の発明についてみると、審査、審判の過程において拒絶されるべき理由は何ら示されていないので、それが特許される外形的蓋然性は極めて高いといわなければならない。したがつて、このように特許される高度の蓋然性ある第（３）項の発明についての保護の可能性を探り、それに保護を与える途を拓くことは、まさしく同法がその目的としているところである。原告（出願人）が特許を欲する第（３）項の発明について、同法に何の規定もないとの理由で、具体的な拒絶の理由のないまま（換言すれば、特許要件を具備する外形を有したままで）手続上の救済規定がないとして拒絶されなければならないとすることは、いかにも不合理であり、右同法の目的にも反する取扱いとなることが明らかである。（四）　よつて、たとえ特許法に規定がなくとも、法律理論上認められ、かつ、その結果不当に第三者の権利に影響を与えず、また、審査、審判における無用、余分な審理、判断を強いるものでない限り、当然に特許請求の範囲一部放棄を認めるのが特許法の目的に合致するものである。
２　特許請求の範囲一部放棄の性質等
そこで、特許請求の範囲一部放棄の性質等について検討すると、以下のとおりである。
（一）　（性質）
本件における特許請求の範囲一部放棄は、特許請求の範囲（１）及び（２）を放棄するものであるから、第（１）項の発明及び第（２）項の発明を出願の初めに遡つて撤回する旨の意思表示である。したがつて、この意思表示は、被告主張の本件放棄書の不受理処分にもかかわらず、被告に到達したとき、すなわち、昭和五七年九月一八日に効力を生じ、その効果は、本件出願時点まで遡つて発生したとみられるから、本件出願に係る発明は、初めから第（３）項の発明のみであつたというべきである。
この点について、特許請求の範囲一部放棄と性質の似ている商標登録出願における指定商品一部放棄を肯定した東京高裁昭和五二年（行ケ）第一二〇号事件昭和五三年六月二一日判決及び東京高裁昭和五四年（行ケ）第五一号事件昭和五四年一二月二四日判決（以下、この両判決を総称して「東京高裁判決」といい、区別して指称するときは、前者を「昭和五三年東京高裁判決」、後者を「昭和五四年東京高裁判決」という。）は、指定商品一部放棄を撤回の意思表示と解しているが、特許請求の範囲一部放棄もその撤回の意思表示と解して差支えないものであり、また、そう解さなければならないものである。
（二）　（許される理由）


本件出願は、三つの発明を併合した第三八条但書に基づくいわゆる併合出願（ただし、出願から出願公告までは四つの発明であつたが、その後の手続補正により第（４）項の発明を削除。）であり、併合出願は、出願人において自由になしうるものであるから、その特許請求の範囲一部放棄も出願人の意思により自由になしうるところである。なぜなら、そのような一部放棄を妨げる規定がないのみならず、理論上それを妨げる事由は存しないからである。
東京高裁判決は、商標法に規定がないのに指定商品一部放棄を肯定できることの根拠を、指定商品の指定が出願人の意思により自由になしうるところに求めているが、右のように第三八条但書の規定に基づく併合出願は出願人において自由になしうるものであるから、特許請求の範囲一部放棄も、特許法に規定がなくとも、同じ理由により許されると解すべきである。
（三）　（手続補正との相違）
第一七条第一項は、本文において、「手続をした者は、事件が特許庁に係属している場合に限り、その補正をすることができる。」と規定し、「特許庁に係属」中補正できることを原則としながら、但書において多くの制限を設けているので、実質上は右原則の大半が失われる結果となつているが、これは、補正が明細書の記載を変更するものであるため、補正された明細書がその記載要件（第三六条）を満たすか、要旨変更に当たらないか（第四一条）等の判断をしなければならないところからくる制限であつて、補正の性質上やむをえないところである。これに対し、特許請求の範囲一部放棄は、発明の詳細な説明の記載は何ら変更することなく（本件においては、既に出願公告をされているから、第三六条の要件の存在は審査上も肯定されている。）、特許請求の範囲のうちいずれかを放棄するのみである。すなわち、この一部放棄の結果、特許請求の範囲の数が減縮されるのみであり、しかも、その減縮は、外見的に明白で、特別な審理、判断を要しない。本件における特許請求の範囲一部放棄は、第三者に対する関係で第（１）項の発明、第（２）項の発明について既に発生している仮保護の権利を永久的に消滅させるにすぎないものであるから、別段第三者に不利益を及ぼすおそれはなく（昭和五四年東京高裁判決は、「一個の出願についてされる指定商品の減縮は、除外される商品については、他に法律的関係の存在を主張する意図は全く認められない………」と判示する。）、また、残つた第（３）項の発明については、審査、異議、審判の段階で既に判断された結果をそのまま採用すればよいのであるから、新たに実質的な審理、判断の負担を審判官に課すものでもない。この点、実際の審査実務において、第（１）項の発明について拒絶の理由が存する限り、本件出願自体を拒絶しなければならないので、第（３）項の発明についての審理は不要とされているのに、新たに第（３）項の発明について審理、判断しなければならなくなるから余分の負担を強いる結果になるとの議論も考えられるが、これは、本来三つの発明について審理、判断しなければならなかつたのを（それぞれの発明分の印紙は貼付ずみ）、便宜上第（１）項の発明についてしか判断しなかつたことに由来する結果にすぎないから、実質上新たな負担を強いるものということはできない。してみると、特許請求の範囲一部放棄は、補正とは性質を異にするものであり、出願人の一方的意思表示により有効かつ自由になしうると解することができるものである。そして、右一部放棄が補正とは性質を異にするものである以上、補正の性質に由来する第一七条第一項但書の適用を考える必要はないから、同項本文の基本原則に立ち返つて、特許庁に係属中はいつでも右一部放棄をなしうると解するのが正しい。このように解することによつて、第一条の目的と調和した解釈が可能となるものである。
なお、以上の点は、指定商品一部放棄を肯定した東京高裁判決の法律解釈と同様に解釈するものであるが、本件における特許請求の範囲一部放棄について、これと異つた法律解釈をすべき合理的根拠は見出しえない。
第三　被告の答弁
一　請求の原因一ないし三の各事実は認める。
二　請求の原因四の審決を取消すべき事由についての主張は争う。原告が本件出願について審決後の昭和五七年九月一八日に本件放棄書を被告に提出したことは認めるが、以下のとおり、原告主張の特許請求の範囲一部放棄は特許法上の手続として認められないものであるから、被告が昭和五七年九月二二日付でした本件放棄書の不受理処分（提出を拒否し、却下する処分）は正当であつて、本件出願の内容は審決時と変わりがなく、そして、本件出願のような併合出願については、その一の発明について拒絶の理由があるときは、その出願全体を拒絶すべきものであるから、審決は第（３）項の発明について判断を遺脱したとの原告の主張は、前提を欠き、失当であつて、審決にはこれを取消すべき違法は存しない。１　特許請求の範囲一部放棄を認めることの必要性について本件出願は、昭和四八年の出願であるから、出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達（以下「出願公告決定」という。）後になされる補正は、第六四条に規定する期間内及び範囲においてのみ許されるのであり、昭和五〇年法律第四六号（昭和五一年一月一日施行）をもつて追加された第一七条の三に基づく審判請求時の補正は認められていなかつた。
しかしながら、当時においても、一定の範囲で補正及び出願の分割の機会があり、当該権利を保全すべき途が残されていたのであるから、それにより対処することができたにもかかわらず、原告は、その時点では何らの主張もしなかつたのであり、審決の謄本の送達後という時機に後れた一方的意思表示により、審決という行政処分が覆されることになるのは、法的安定性の面及び行政経済の面からみても好ましいものではない。したがつて、特許請求の範囲一部放棄を認めることの必要性についての原告の主張は、到底認められるべきものではない。２　特許請求の範囲一部放棄が認められないことについて
（一）　（出願の放棄との関係）


特許法は、特許出願につき、「出願の放棄」を予定している（第九条、第一四条、第五二条第三項、第四項、第六五条の三第四項、第一九三条第二項第一号）が、特許請求の範囲一部放棄については何ら規定するところがない。特許出願は、特許を受けようとする者が、特定の発明について特許庁長官に対し特許付与を請求する行為であつて、当該発明が特許登録要件を具備していることを出願人の意思表示のみでなく審査、審判の過程で明らかにしたうえで特許権の設定の登録がなされることを求める申立を文書（願書）ですることを要する（第三六条、第四九条）。そして、この申立（出願）は、発明ごとにしなければならない（第三八条本文）が、「特定発明」と同条所定の関係を有する発明については、「特定発明」と同一の願書で出願をすることができるのであり（同条但書の併合出願）、この場合、特許請求の範囲に記載された「発明の個数に応じた複数の特許出願が客観的に併合されているのではなく、その複数の発明が一体となつた一個の出願と解」され、特許請求の範囲に記載された二以上の発明のうち、その一の発明について拒絶の理由があるときは、その余の発明について判断するまでもなく、出願全部を拒絶すべきものとされている（東京高裁昭和四九年（行ケ）第九七号事件昭和五二年一二月二三日判決、東京高裁昭和五〇年（行ケ）第一〇七号事件昭和五四年三月二二日判決。なお、特許権の移転（第九八条）、取消し（私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律第一〇〇条）、いわゆる出願時の繰下り（特許法第四〇条）等の関係でも出願は一体として扱われ、発明ごとに扱われるのは、第一八五条に定める場合と特許無効の審判の請求（第一二三条第一項後段）及びその取下げ（第一五五条第三項）の場合である。）。
してみると、出願の放棄とは、それが併合出願である場合でも、一個の出願が一体として放棄されることを意味し、一個の出願の一部のみが放棄されることは、法の予定するところではないと解すべきである。
これに対し、特許法は、原告主張の特許請求の範囲一部放棄については全く何も規定しておらず、このことと、次の（１）ないし（４）を併せ考えると、法は、右一部放棄については予定もしていないし、それができるように解する余地も全くないといわなければならない。
（１）　原告は、本件における特許請求の範囲一部放棄は、第（１）項の発明及び第（２）項の発明を出願の初めに遡つて撤回する旨の意思表示である旨主張する。しかし、出願公告決定後に右一部放棄が原告のいう限度で認められるとすると、これは、特許請求の範囲の減縮に相当する効果を収めるから、手続上第六四条の規定が適用される場合と実質的に変わらないところ、同条所定の、第五〇条の規定による拒絶理由の通知を受けたときでもなく、特許異議の申立があつたときでもないのに、更に、指定期間内でもないのに、拒絶理由又は特許異議の申立の理由に示す事項以外の事項について、補正したことと同じ結果を招来する。そうすると、右一部放棄は、放棄に名を藉りた補正といいうるものであり、これが許されると、補正することができるとき及び範囲について相応の立法の趣旨により制限を加えている特許法の補正の制限の趣旨を超えて、実質的に補正と変わらない手続を別途認めることに帰し、同法の補正制度の趣旨を形骸化するものである（このことは、出願人が明細書等の内容を変更しようとするときは、特許権の設定の登録前にあつては、特許請求の範囲一部放棄などという出願人の一方的意思表示のみによる変更を許さず、時又は期間と範囲の両面から制限を受けた補正の申立及びそれに対する審査、審判を必要的手続とする法構造となつていることを併せ考えると、より明らかとなる。）。
（２）　原告は、東京高裁判決を援用して、特許請求の範囲一部放棄も、特許法に規定がなくとも、東京高裁判決が肯定する指定商品一部放棄が許されるのと同じ理由により許されると解すべきである旨主張するが、東京高裁判決は、本件と事案を異にし、適切ではない。特許法と商標法は、そもそも保護の対象を異にし、かつ、出願の対象の変更に関して、明細書、補正、出願の分割、訂正審判の有無等、各事項につき法の立て方、立法の趣旨、法の解釈、適用、実務等に差異がある以上、商標それ自体の一部放棄ではなく、商標を使用する一又は二以上の商品（法定の指定商品・有体物）の枠内で指定商品を減縮するにとどまる商標登録出願に係る指定商品の一部放棄と、特許出願に係る発明（自然法則を利用した技術的思想）の取扱いを同列に論ずること自体失当である。
（ｉ）　商標登録出願については、当該出願に係る指定商品の一部放棄を認める取扱いがなされてきたが、特許の事件において、特許請求の範囲一部放棄を扱つた先例はない。
（ｉｉ）　原告は、併合出願は出願人において自由になしうるものであるから、その特許請求の範囲一部放棄も出願人の意思により自由になしうるところであると主張するが、なるほど併合出願にするかどうかは出願人の選択に任せられているとしても、それが特許法上成り立つかどうか、二以上の発明を特許請求の範囲一部放棄によつて分けることができるかどうかは、出願人の意思（選択、放棄）のみによつて決まるものではない。
東京高裁判決についていえば、商標法によれば、商標登録出願については、審決後であつてもその確定前であれば、当該出願Ａの一部を複数の出願Ｂ・Ｃに分割し、もとの出願Ａ及び必要としない商品を指定商品とした出願Ｂを取下げることにより、出願Ｃが成り立ち、したがつて、商標法の明文の規定に基づいても、東京高裁判決が認める指定商品一部放棄と同じ結果を招来することができるのであつて、結局、東京高裁判決の肯定した指定商品一部放棄は、中間手続省略論的な意義を有することになろう（なお、登録商標の不使用を理由とする商標登録の取消の審判では、審判請求をその請求に係る指定商品ごとに取下げることはできない。商標法第五〇条、第五六条第二項）。
これに対して、特許法には、補正と分割を除いては、出願の一体性を破ることを許容した規定はない。そして、審決後の補正と分割は、商標法のようには認められない。このことは、併合出願であつても変わるところはない。更に、特許権の設定の登録後を含め、出願又は権利の対象を発明単位で変更しうると法が認めているすべての場合についてみても、原告のいう一部放棄に相当するものは規定されていない。すなわち、特許請求の範囲に記載された発明について発明ごとに加除したり放棄することができる場合としては、（イ）　出願公告決定前にあつては、第一七条、第一七条の二、第四一条（商標法にはこれに相当する条文はない。）に規定する補正が審査によつて認められた場合（ロ）　出願公告決定後にあつては、第六四条に規定する補正が審査によつて認め


られた場合
（ハ）　特許権の設定の登録後にあつては、発明ごとの放棄（第一八五条、第九七条、第九八条。ただし、遡及効を有しない。登録を要する。）又は訂正（第一二六条。商標法にはこれに相当する条文はない。第一二八条の規定により遡及効を有する。審判を要する。）が認められた場合
がある。
まず、右（ハ）については、原告主張の一部放棄と第一八五条に規定する放棄とは、遡及効の存否の点で一致しない（しかも、同条は「みなし」規定である。）。そうすると、右一部放棄は、特許法にない新しい概念である（遡及効を認めるには、第一二八条のような規定が必要と考えられるところ、右一部放棄についてそのような規定は存しないから、原告の主張では何を根拠に遡及効を認めるのか判然としない。また、「出願の放棄」については、第三九条第一項ないし第四項の規定の適用について「初めからなかつたものとみなす。」（同条第五項）ことはないが、右一部放棄については規定するところがないから、どのような効力を有するものであるのか判然としない。）。
次に、右（イ）、（ロ）の場合、手続補正については、時、期間、範囲が限定されているうえ、その手続は、出願人の意思のみで完結するものではなく、審査、審判を必要的手続としている。これに対し、原告主張の一部放棄は、出願人の一方的意思表示のみで、右（イ）、（ロ）の減縮に相当する変更を、右（イ）、（ロ）では許されない時、期間にまで許容することになり（右（ロ）の場合について前記（１）で詳述したとおり。）、右一部放棄によつて惹起される次の（３）記載の弊害や、前記１のとおり時機に後れたものであることを併せ考えると、法律に規定がないのに右一部放棄を法定の補正、出願の分割の制度と並立されることは、特許法の立て方からみて、到底許されない。
（３）　特許請求の範囲一部放棄を認めると、以下のような弊害が生ずる。（ｉ）　特許査定がなされる以前にあつては、たとえ本件のように出願公告決定後であつても、特許請求の範囲に記載された発明は、法が特許権として出願人に認める権利の外延を未だ確定的に画したものとなつているものではないから、特許請求の範囲一部放棄をしたとしても、明細書の発明の詳細な説明に記載された右一部放棄に相当する事項を補正によつて削除しない限り、右一部放棄をした発明を、その後特許請求の範囲に記載することができる場合が生ずる。（ｉｉ）　併合出願について法定の「減縮」の手続によつて特許請求の範囲の一項（特定発明）のみを削除した場合、その余の項に記載された発明が、第三八条但書所定の「関係」を有しないときがあり、その際には当該出願について拒絶の理由を通知しなければならない（第四九条、第五〇条。なお、訂正にあつては、第一六四条、第一二六条第三項）。すなわち、この場合の「減縮」は、明細書の加除修正（補正）を必要とするものである。
全く同様なことが、特許請求の範囲一部放棄によつても起こる。しかも、この場合には、法定の補正ができる時、時期を無視して、審理終結通知後、審判請求を取下げることができない時点で（第一五五条第一項、第一五六条第一項。なお、原告の審判請求は、審決後の右一部放棄により、審判請求時点とは異なるものを対象としていることになる。）、審理再開の申立（第一五六条第二項）もなく、なおかつ審決後という時期になつて、審決等に対する取消しの訴の有無にかかわらず、発生し（査定と審判請求の間においても同様。）、ひいては、審決等が中間手続化する（例えば、拒絶理由通知に相当するものとなる。）という著しい不合理な事態を惹起するのである。
この点に関し、昭和五三年東京高裁判決は、「願書に記載された指定商品について放棄した分を削除する補正のごときは、本来必要としないものと解すべきである。」と判示するが、商標登録出願の場合とはいささか異なり、特許請求の範囲に記載された事項を支持する明細書の発明の詳細な説明の欄や図面に記載された事項（これらは、特許権の設定の登録とともに登録原簿の一部となる。特許登録令第九条。）を無視することはできないのである。（ｉｉｉ）　あるものの一部を放棄するという場合、一般に、放棄される部分とその余の部分とは、互いに特定でき、区別できるものとなつていなければならない。その内容が明確に特定できない意思表示は、一般に、有効なものとは認め難いからである。ところが、原告のいう一部放棄の行為のみでは、明細書の発明の詳細な説明の欄の記載についての補正がない限り、少なくとも、その一部放棄によつて残された部分を明確に特定することができない場合が起こりうる。そして、審決後に右の補正をすることは、右一部放棄とともには、できないのである。（ｉｖ）　なお、右（ｉｉ）、（ｉｉｉ）については、原告のいう一部放棄によつて、明細書の発明の詳細な説明の欄と図面に記載された事項中の当該放棄に相当する事項が、仮に右一部放棄とともに遡及的に撤回されたことになるとしても、「指定商品が二以上ある商標登録出願について、一部の商品について出願の放棄があつたときは、当該商標の指定商品が放棄した分を除いてその残部のものになることは自明」とする昭和五三年東京高裁判決をそのまま特許出願の場合に当てはめることはできない。
（ｖ）　査定又は審決後に、補正の機会を得るため原告のいう一部放棄をなし、査定又は審決の取消しを得て、本来許されなかつた補正等を意図的に繰返すことを、法の定めなく許容することになる（原告のいう「放棄」を、特許請求の範囲に記載された一の発明又は複数の発明のすべてについてなした場合、発明の詳細な説明の欄と図面に記載された発明は存在し、特許請求の範囲の記載が存在しなかつたことになるから、結局、審決（又は査定）は、第三六条第二項第四号、第五項に規定する特許請求の範囲の記載を欠如した出願について、手続補正を命ずることなく、審理、判断したことに帰するのであろう。）。
（４）　これまでの幾度かの特許法改正に際し、特許請求の範囲の一部放棄に関し種々の検討がなされているが、これについては法改正に至つていない事実がある（乙第一号証、第二号証）。
（二）　（遡及効）
ある行為がなされたことによる法的効果は、特別の規定がない限り、当該行為によつて初めて発生するものであるから、放棄も、特別の規定がある場合を除き（第五二条第三項は、「出願が放棄されたときは、特許出願に係る発明の実施をする権利は初めから生じなかつたものとみなす。」旨規定しているが、特許請求の範囲一部放棄については規定していない。）、放棄の意思表示が特許庁に到達したときから将来に向つてその効果を発生させるものである。したがつて、原告主張の一部放棄は、右（一）のようにそもそも法の予定しないところであるうえ、その効果は出願時に遡及するものではない。


（三）　（審決の違法性判断の基準時）
審決という行政処分が違法であるかどうかの判断は、特段の事情のない限り、行政処分がなされたとき、すなわち、審決時の事実及び法状態でなされるべきものであるから、右（二）と併せ考えると、本件のように審決書の謄本の送達後になされた特許請求の範囲一部放棄は、審決に何ら影響を及ぼすものではない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一（特許庁における手続の経緯）、同二（審決時における特許請求の範囲の記載）及び同三（審決の理由の要点）の各事実は、当事者間に争いがない。
二　そこで、請求の原因四の審決を取消すべき事由の有無について判断するに、原告が本件出願について審決後の昭和五七年九月一八日に本件放棄書を被告に提出したことは、当事者間に争いがないところ、原告は、右のとおり本件放棄書を提出して特許請求の範囲（１）及び（２）を放棄したものであり、これにより、出願日に遡つて、第（３）項のみが特許請求の範囲の記載となり、第（３）項の発明しか存在しなかつたことになるにもかかわらず、審決は、第（３）項の発明について何ら判断しなかつたものであるから、判断を遺脱した違法があり、取消しを免れないと主張し、被告は、原告主張の特許請求の範囲一部放棄は特許法上の手続として認められないものであると主張するので、以下、この点について検討する。１　前記争いのない事実並びに成立に争いのない甲第二号証、第七号証及び本件口頭弁論の全趣旨を総合すれば、本件出願は、第三八条但書の規定に基づき、特許請求の範囲（１）ないし（３）の三つの発明（ただし、出願時は、特許請求の範囲（１）ないし（４）の四つの発明であつたが、出願公告決定後の補正により第（４）項の発明を削除。）について同一の願書で特許出願をした、いわゆる併合出願であることが認められ、原告の主張する特許請求の範囲一部放棄は、「特許請求の範囲（１）及び（２）を放棄する」というものであるところ、特許法は、右特許請求の範囲一部放棄について何ら規定するところがなく（このことは、原告も自認するところである。）、原告は、その性質について、第（１）項の発明及び第（２）項の発明を出願の初めに遡つて撤回する旨の意思表示であると主張するが、「特許請求の範囲（１）及び（２）を放棄する」といい、第（１）項の発明及び第（２）項の発明を撤回するとはいつても、抽象的な記載である特許請求の範囲や自然法則を利用した技術的思想の創作である発明自体を放棄しあるいは撤回するということはありえず、その実、特許請求の範囲（１）及び（２）の発明（第（１）項の発明及び第（２）項の発明）に係る特許出願を放棄すること、すなわち特許出願の一部放棄に外ならない。
しかして、特許法は、一個の特許出願全体を放棄する「特許出願の放棄」を予定し、これに関する種々の規定をおいている（第九条、第一四条、第五二条第三項、第四項、第六五条の三第四項、第一九三条第二項第一号）が、特許出願の一部放棄については規定するところがなく、併合出願も、特許請求の範囲に記載された発明の個数に応じた複数の特許出願が併合されているのではなく、その複数の発明が一体となつた一個の出願であると解されるから、併合出願をされた複数の発明のうちの一部の発明に係る特許出願の放棄は、同様に、特許出願の一部放棄として、特許法上予定されておらず、認められないものといわなければならない。原告は、たとえ特許法に規定がなくとも、法律理論上認められ、かつ、その結果不当に第三者の権利に影響を与えず、また、審査、審判における無用、余分な審理、判断を強いるものでない限り、当然に特許請求の範囲一部放棄を認めるのが、発明の保護を図るという特許法の目的に合致するものである旨主張するが、原告主張の特許請求の範囲一部放棄を実質的に考えてみると、それは、本件出願の明細書の特許請求の範囲の記載につき、出願公告決定後に、第（１）項及び第（２）項を削除し、第（３）項の一項のみとする補正、すなわち、第六四条第一項第一号所定の「特許請求の範囲の減縮」を目的とする補正と同じ効果をもたらすものと認められるところ、特許法は、同条同項所定の出願公告決定後の補正については、それが許される時期（機会及び期間）につき（事項についても）厳格な制限を加えているのに、かかる制限のない原告主張の特許請求の範囲一部放棄（特に、審決後であるから、仮に本件出願が昭和五〇年法律第四六号による改正（昭和五一年一月一日施行）後のものであつたとしても、右改正によつて追加された第一七条の三（審判請求時の補正）も、適用がない。）を、同法に規定がないにもかかわらず、同法上の手続として認めることは、同法が出願公告決定後の補正について厳格な制限を加えた趣旨を没却することになり、到底採りえないところである。もとより、特許法の目的は、「発明の保護及び利用を図ることにより、発明を奨励し、もつて産業の発達に寄与すること」にある（第一条）が、出願人が発明につき特許を得るについて一定の手続によるべきことを要求し、手続の円滑な進行及び第三者の利害との調和の観点から各種の制限を加えることは、それが著しく不合理であり、出願人に酷である等の格別の事由のない限り、何ら右発明の保護という目的に背馳することにはならないのであつて、出願公告決定後の補正について右のような制限を加えること、あるいは、原告主張の特許請求の範囲一部放棄は特許法上の手続として認められないとすることは、右のような格別の事由があるとも認められないから、原告の主張は採用しえない。
なお、原告は、本件事案のような場合の救済手段として、特許法は出願の分割（第四四条）の方法を設けており、昭和四五年法律第九一号による改正（昭和四六年一月一日施行）前は、本件のように審決後でもその確定前は出願の分割の方法により救済される余地があつたが、右改正後は、同条第一項で、出願の分割の時期的制約として「補正をすることができる時」と狭く限定したため、右改正規定の適用される本件出願の事案では、この出願の分割の方法によつて救済を受けることはもはやできなくなつてしまつたとして、特許請求の範囲一部放棄を認めることの必要性を強調するが、もともと、出願の分割の制度は、本件事案のような場合の救済手段としてではなく、一発明一出願の原則を定めた第三八条の規定に違反する場合に、これを補完する機会を出願人に与える点に重要な意義のある制度であるのみならず、右のように特許法の改正により出願の分割ができる時期を狭く限定したことが、格別不合理であるとも、出願人に酷であるとも認められないから、右改正がなされたからといつて、前示のように特許法の補正の制限の趣旨を没却することになる原告主張の特許請求の範囲一部放棄を、明文の規定もなく認めるべきであるとする根拠とはなしえない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　特許庁が昭和五三年六月一二日、同庁昭和五二年審判第一六三〇六号事件についてした審決を取り消す。
２　訴訟費用は、被告の負担とする。
二　被告
主文第一、二項と同旨の判決。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四五年九月八日、特許庁に対し、名称を「同軸型粒子測定装置」とする発明について特許出願（特願昭四五ー七八六〇九号）をしたところ、昭和五一年五月三一日、拒絶査定を受けたので、昭和五一年七月二九日、右特許出願を実用新案登録出願に変更したが、昭和五二年一〇月七日、拒絶査定を受けた。そこで、原告は、昭和五二年一二月八日、審判の請求をし、昭和五二年審判第一六三〇六号事件として審理されたが、昭和五三年六月一二日、「本件審判の請求は、成り立たない。」旨の審決がなされ、その謄本は、同年六月二七日原告に送達された。
２　審決の理由の要旨
（一）　本件考案の要旨は、実用新案登録願の明細書における実用新案登録請求の範囲に記載されたとおり認める。
（二）これに対して、当審において引用例として「大気電気研究」、第二号、大気電気研究会（昭和四五年三月一〇日発行）、第四六頁ないし第四八頁を引用し、本件出願の考案は、その出願前日本国内において頒布された前記刊行物に記載された考案であるから、実用新案法第三条第一項第三号に該当し、実用新案登録を受けることができない旨の拒絶理由を通知し、次の追書をして期間を指定して意見書の提出を求めた。
「なお、念のため次の記載を付記する。
本願は、特許法第三〇条第一項の規定の適用を受けた昭和四五年特許願第七八六〇九号の出願を昭和五一年七月二九日に実用新案登録願に出願変更したものである。ところで、特許出願人がその特許出願を実用新案登録願に出願変更をし、実用新案法第九条第一項で準用する特許法第三〇条第一項の規定の適用を受けるには、実用新案法第八条第三項の規定によると、特許法第三〇条第四項に規定する手続は、出願変更をしたその日を基準として進めなければならないのである。しかるに、本願の実用新案登録出願書類には、出願と同時に実用新案法第九条で準用する特許法第三〇条第一項の規定の適用を受ける旨を記載した書面が添付されておらず、また出願変更をしたその日から三〇日以内に特許法第三〇条第一項に規定する発明であることを証明する書面も添付されていない。してみれば、本願は、実用新案法第九条で準用する特許法第三〇条第一項の規定の適用を受けることができない。」
請求人は、意見書を提出して、「①実用新案法第八条第三項の規定をみると、これは、変更した時点でいまだ特許法第三〇条第一項の規定の適用を受けていない場合には必要な条項であり、また特許法第三〇条第四項は「……規定の適用を受けようとする者は、……」と規定され、本件のようにすでに特許法第三〇条第一項の適用を受けたものに対して適用するのは適当でないと考える。②この変更した実用新案においても、特許の場合と同じような理由による拒絶査定を受けているので、実用新案法第九条第一項の規定はすでに受けているものと考えるのが適当である。」旨を主張している。
そこで、請求人の主張する点について検討すると、①実用新案法第八条第三項は、実用新案登録願に出願変更されたときは、変更された出願の出願時点は、もとの出願時である特許出願をしたとき、にしたものとみなすこと、即ち、出願日が遡及するが、新規性喪失の例外規定の適用を受けるための手続をすべき時期については出願日が遡及しないということを規定している。したがつて、出願変更をしたその出願について再び新規性喪失の例外規定の適用を受ける場合は変更出願の日を基準として特許特許法第三〇条第四項に規定する期日及び期間内にその手続をしなければ、特許法第三〇条第一項に規定する利益を享受できないのである。②特許出願においてなした手続が完備しているからといつて、その手続が変更された実用新案登録出願について特許出願と同様の理由で拒絶をすべき旨の査定を受けたからといつて、実用新案法第九条で準用する特許法第三〇条第一項の規定の適用がすでに認められたとする根拠はない。そして、上記拒絶理由は妥当なものと認めるから、この理由によつて本願について拒絶をすべきものとする。
３　審決を取り消すべき事由
審決の引用にかかる刊行物の発行日および本件考案がこの刊行物に記載された考案であることは、争わない。
しかしながら、審決は、本件実用新案登録出願について、昭和四五年法律第九一号による改正前（以下、改正前という。）の実用新案法第九条第一項によつて準用される改正前の特許法第三〇条第一項（新規性の喪失の例外）の規定の適用を認めなかつた点で、違法であるから取り消されるべきである。すなわち、改正前の特許法および実用新案法においては、出願変更前の原特許出願について、すでに新規性喪失の例外規定の適用を受けておれば、実用新案登録出願に出願変更するに際してあらためて改正前の特許法第三〇条第四項所定の手続をなす必要はないのである。改正前の実用新案法第八条第三項には、現行実用新案法第八条第三項にみられる「但書」が存在しなかつたからである。仮に、実用新案登録出願に出願変更するに際し、あらためて新規性喪失の例外規定の適用を求める所定の手続がいるとしても、本件の場合のごとく、すでに考案についての内容審査に入つた以上、右例外規定の適用を認めたものとみるのが相当であるからである。
二　被告の答弁および主張
１　請求の原因１、および２の事実は、認める。
２　同３の取消事由の主張は、争う。
審決の判断は、以下述べるとおり正当であつて、審決には何ら誤りはない。
（変更出願の性格）


変更出願は、もとの特許出願とは別個独立の新たな出願であつて、もとの特許出願がその同一性を保有しつつ出願形式のみを変更するものではなく、ただ、その出願の出願日がもとの特許出願の日まで遡及するという効果のみがあるにすぎない。したがつて、もとの特許出願についてなした手続の効力がそのまま変更後の実用新案登録出願に承継されるものでないことは当然である。このことは、出願の変更が、新たな願書を作成して提出し、かつ新たな手数料を納付してなされるものであり、さらに、出願の変更があつたときは、もとの出願が取り下げられたものとみなされ、変更出願については、もとの出願についての経過とは全く関係なしに拒絶理由通知や公告決定などが行われ、補正についても、たとえば、もとの出願における公告決定の存在などによつて何ら制限されることがないなどのことからしても明らかであり、変更出願の性格を右のごとく解すべきことは、判例学説の支持するところである。
なお、出願の変更は、本件のような特許出願と実用新案登録出願との間のみならず、法律的にも質的にも、もつとかけ離れた特許出願と意匠登録出願との間、実用新案登録出願と意匠登録出願との間でも認められているが、これらの場合の出願の変更においては、もとの出願の手続の効力が、変更出願に当然承継されると考えることに無理があることは、一層明瞭である。
（新規性喪失の例外規定の適用申請の性格）
新規性喪失の例外規定の適用を受けようとする者は、その旨を記載した書面を出願と同時に提出し、かつ出願の日から三〇日以内に例外規定の適用を受けうる発明または考案であることを証明すべき書面を提出しなければならない（実用新案法第九条第一項、特許法第三〇条第四項参照。）が、この適用申請の法律的性格は、優先権主張の性格と同様、出願に附随した、出願とは別個の手続上の単独行為と解されるものである。けだし、新規性喪失の例外規定は、発明または考案が、刊行物などへの自らの公表によつて新規性を失つた場合においても、なおその後一定期間の出願について新規性あるものとみなすものであるから、この適用を受けようとする申請は、直接その利益を享受することを目的とする独立かつ自足的性格のものであるからである。
出願人が、適式の申請をなすかぎりその利益享受の効力が必然的に発生するものであつて利益を享受するかどうかは専ら出願人の意思のみにかかつているのである。
（変更出願についての新規性喪失の例外規定の適用申請）前叙のとおり出願の変更にかかる本件実用新案登録出願が、もとの特許出願とは別個独立の新たな出願であり、かつ新規性喪失の例外規定の適用申請が出願に附随した手続上の単独行為であり、その利益享受が全く出願人の意思のみにまかされた要式行為であることからすると、変更出願について、新規性喪失の例外規定の適用を受けようとするならば、もとの特許出願についてかかる利益享受の申請がなされていたとしても、あらためて、適式にその旨の意思表示をしなければならないものである。
しかるに、原告は、出願変更と同時にかかる適式な書面による意思表示をなさず、かつ新たな出願の現実の出願日から三〇日以内に所定の証明書を提出していないのであるから変更出願である本件実用新案登録出願については、新規性喪失の例外規定の適用を受けることができなくなつたものと解される。したがつて、これと同旨の判断をなした審決には何ら違法はない。
理　　　由
一　特許出願から本件実用新案登録出願への変更の手続を含む特許庁における手続の経緯および審決の理由に関する事実（請求の原因１、２）は、当事者間に争いがない。
二　そこで、本件審決についての取消事由の存否について判断する。原告は、まず、本件において、出願変更前の特許出願（以下、「原特許出願」または「原出願」という。）が昭和四五年九月八日になされたものであり、かつ昭和四五年法律第九一号による改正前の実用新案法には、現行実用新案法第八条第三項但書に相当する規定がなかつたのであるから、原特許出願について、すでに新規性喪失の例外規定の適用を受けておれば、実用新案登録に出願変更するに際して、あらためてその旨の意思表示を含めた所定の手続をする必要はないものと解すべきであると主張する。しかしながら、原告の右主張は、以下述べるところにより採用することはできない。
すなわち、出願の変更にかかる実用新案登録出願（実用新案法第八条第一項）は、原特許出願とは別個独立の新たな出願であつて、原特許出願がその同一性を維持しつつ出願形式のみを変更するものではなく、出願の日が原特許出願の日まで遡及する効果が付与されるほかは、原出願についてなした手続の効力がそのまま変更後の実用新案登録出願に当然に承継されるものではない。このことは、出願の変更があつたときは、原出願が取り下げられたものとみなされ（実用新案法第八条第四項）、原出願に関する審査、査定などと関係なく、新たに変更出願に対して審査その他一切の手続が進められることからも明らかである（なお、出願の形式も、変更出願であることおよび原出願を表示するほかは、新たな出願と異ならない。実用新案法施行規則第一条第二項、様式第二参照。）。
また、新規性の喪失の例外規定の適用申請（実用新案法第九条第一項の準用する特許法第三〇条第四項）は、出願とは別個に、しかしこれに附随してなされるべき、例外規定適用の利益を享受したい旨の要式行為たる単独の意思表示であると解するのが相当である。
したがつて、原特許出願を実用新案登録出願に変更するに際し、新たな出願について新規性喪失の例外規定の適用を受けようとするならば、原特許出願についてこの利益享受の手続をしていたとしても、特許法第三〇条第四項所定のとおり、出願の変更にかかる実用新案登録出願と同時に、あらためて、例外規定の適用を求める旨の書面を提出するとともに、新たな出願の現実の出願日から三〇日以内にその出願にかかる考案が同条第一項の規定するものであることを証明する書面を提出しなければならなかつたものである（もつとも、原特許出願について提出した証明書が変更を要しないものであるときは、その提出を省略しうるが、それには、その旨を願書に表示しなければならない。実用新案法施行規則第六条第四項の準用する特許法施行規則第三一条第二項）。


主　　　文
被告が原告に対し、昭和五六年一一月二五日付をもつてなした原告の同年三月二四日付申請にかかる労働基準法二〇条による解雇予告除外の認定をすることができない旨の処分を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
（請求の趣旨）
主文と同旨
二　被告
（本案前の申立）
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（請求の趣旨に対する答弁）
３　原告の請求を棄却する。
４　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、ダイヤ裸石、ダイヤ入り指輪、貴金属類等の大卸元を営むもので、訴外Ａ（以下、Ａという）は、昭和四二年三月二〇日、同Ｂ（以下、Ｂという）は、同年三月二二日、それぞれ原告に雇用された者である。２　ところで、右Ａ及びＢは、原告の宝石を販売するに際し、仕入原価を知悉しながら、その任務に背いて販売先の利益を図り、仕入原価の五〇ないし四〇パーセント引の不当な廉価で売却し、右差額に対応する数千万円の損害を原告に与えたことが、昭和五六年二月二〇日頃発覚した。
３　そこで、原告は、右Ａ及びＢの行為は、背任罪に該当するものであるので、原告の就業規則三四条四号により懲戒解雇に付することを決定し、昭和五六年三月二四日、被告に対し労働基準法二〇条三項に基づき、右Ａ及びＢにつき解雇予告除外認定の申請をなしたところ、被告は、同年一一月二五日に至つてようやく、右Ａについては右申請にかかる解雇予告除外認定の処分をしたが、右Ｂについては不認定の処分をなし、同日、右各処分を原告に対し通知した。４　しかしながら、右Ａ及びＢの前記背任行為は、全く同じ手段で原告に損害を与えたものであり、Ａについては、背任罪で起訴され現在公判中であるが、Ｂについても大阪府警南警察署において現在捜査中であり、近く送検される予定のものであつて、Ｂについても、その解雇につき、労働基準法二〇条一項但書の労働者の責に帰すべき事由が存することは明らかである。
５　以上のとおりであるから、Ｂについてなした前記被告の解雇予告除外不認定処分は、明らかに事実を誤認した違法な処分であつて取消されるべきである。
二　被告の本案前の主張
１　原告が主張する被告のなした労働基準法二〇条三項に基づく解雇予告除外の不認定処分（以下、本件処分ともいう）は、行政事件訴訟法三条二項の抗告訴訟の対象となるべき行政庁の処分に該当しない。
すなわち、右解雇予告除外認定制度は、使用者の恣意的判断のもとに労働者を即時解雇するのを規制するために、解雇予告除外事由の存否について行政官庁の認定を受けることを使用者に義務づけたものであるが、右除外認定処分は、行政官庁の右解雇予告除外事由の存否に関する事実確認行為に過ぎないものであつて、右除外認定は、即時解雇の効力要件ではなく、従つて、右除外認定を受けないで使用者が即時解雇をしても、即時解雇事由が存すれば、右即時解雇は有効であり、また逆に、除外認定を受けた場合でも、右除外事由が存在しなければ即時解雇は無効である。
このように、右除外認定又は不認定処分は、使用者と労働者との雇用契約上の権利義務関係に影響を与えるものではないから、本件処分は、行政庁の処分に該当せず、本件訴えは、その対象を欠く不適法なものである。２　仮に、使用者が除外認定を受けることなく即時解雇を行なうと、解雇予告除外事由が客観的に存在する場合であつても、労働基準法二〇条三項違反として刑罰を受ける可能性がある点で、右不認定処分の行政処分性が肯認されるとしても、次のとおり、原告には本件処分を取消すだけの法律上の利益がないというべきである。すなわち、原告は、本件処分のなされる以前の昭和五六年三月二五日、労基法二〇条三項所定の認定を受けることなく、訴外Ｂに対し、口頭で即時解雇の意思表示をしている。
そして、原告が右即時解雇をしたことは、原告から大阪西公共職業安定所長に提出された雇用保険法施行規則一七条に基づく雇用保険被保険者資格喪失届及びこれに添付された雇用保険被保険者離職証明書に基づいて作成されたＢに関する離職票（乙第三号証）によれば、原告がＢを昭和五六年三月二〇日に解雇したこととなつているところからも明らかである。従つて、原告が遅くとも昭和五六年三月二五日までに、Ｂを即時解雇したことは明らかであつて、右即時解雇の時点において、原告の労基法二〇条三項違反の罪は成立している。
よつて、本件処分が取消されたとしても、原告が労基法二〇条三項に違反して、既に即時解雇を行つたとの事実は動かず、原告の刑事責任に関する地位の変動はないのであるから、原告には、本件処分の取消を求める法律上の利益はない。
三　請求原因に対する認否
１　請求原因１は認める。
２　同２のうち、Ａ及びＢが、原告の宝石を販売するに際し、仕入原価を知悉しながら、仕入原価を下回る価格でこれを販売したこと、並びにＡが原告に損害を与えたことは認めるが、その余の点は不知。
３　同３のうち、Ａ、Ｂの行為が背任罪にあたること、原告が、Ａ及びＢを、原告の就業規則三四条四号により懲戒解雇することを決定したとの点は不知、その余の点は認める。
４　同４のうち、Ａについては公判中であり、Ｂについては捜査中であることは認めるが、その余の点は争う。
５　同５は争う。
四　被告の本案前の主張に対する原告の反論
１　使用者のなした労働基準法二〇条三項に基づく事前の認定申請に対して、不認定の処分があつた場合には、使用者としては、罰則適用の危険をおかさなければ即時解雇をすることができないという行政法上の拘束を受けることになるから、このような場合には、右のような行政法上の効果を免れるため、右不認定処分に対して不服申立をなす法律上の利益があるものというべきであり、従つて、被告の本件処分は、行政事件訴訟法三条二項にいう抗告訴訟の対象となるべき行政庁の処分と解すべきである。


２　原告は、今日に至るまで、Ｂに対し即時解雇の意思表示をしたことはない。却つて、原告は、労基法二〇条三項によつて解雇予告除外事由について、行政官庁の認定を受けずに即時解雇をすると罰則を受ける危険があり、また、原告の恣意的判断によつて予告手続を経ずに即時解雇すべきでないと考えたため、昭和五六年三月二四日、被告に対し本件除外認定の申請をなした。しかるに、被告が右除外認定の申請に対し、処分の決定をなさないので、原告は、Ａ、Ｂに対する即時解雇ができず困り果て、同年五月一五日及び同月二三日、被告に対し、本件除外認定の申請につき早急に処分決定されたい旨の上申をしたうえ、その後数度に亘り被告の担当官に面談して説明を重ねてきたし、さらに、同年一一月五日、再度被告の担当官に、本件処分が著しく遅延していること、並びに早急なる処置を依頼し、その結果、同年一一月二五日に至つて原告の本件申請につき被告の判断がなされたものであつて、原告は、Ｂに対し未だかつて即時解雇の意思表示をしたことはないものである。
なお、原告は、Ｂにつき、雇用保険被保険者離職票（乙第三号証）を公共職業安定所長に提出しているが、これは、Ｂが昭和五六年三月二五日に原告より七日間の出勤停止を命ぜられてから以後出勤せず、また、原告も除外認定がなされ次第Ｂを解雇する所存であつたので、Ｂのため失業保険その他労働基準法上の擁護を受けられるようにするためにしたものであり、またそうであるから、右離職票の離職理由欄にわざわざ「解雇予告除外申請中」と記載したのであつて、右乙第三号証をもつて、原告がＢに対し即時解雇の意思表示をした証左とはなし得ない。
五　原告の右反論に対する被告の認否
右原告の反論は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原告は、本訴において、原告が昭和五六年三月二四日、被告に対し、労働基準法二〇条三項に基づき、訴外Ａ、同Ｂにつき解雇予告除外申請をしたところ、被告は、同年一一月二五日、右Ｂにつき除外の不認定の処分（本件処分）をしたとして、右処分の取消を求めている。ところで、被告は、解雇予告除外の不認定は、行政官庁の解雇予告除外事由の存否に関する事実確認行為に過ぎなく、即時解雇の効力要件ではないから、除外の不認定は、使用者と労働者の雇用契約上の権利義務に影響を与えず、従つて抗告訴訟の対象となる行政庁の処分に該当しない旨主張する。
なるほど、被告の主張するとおり、労働基準法二〇条三項の除外の不認定は、即時解雇の効力の発生要件ではなく、即時解雇の有効無効は、専ら解雇予告除外事由が客観的に存するか否かによつて決せられるものと解されるから、右除外の不認定は、使用者と労働者との間の雇用契約上の権利義務に何らの影響も及ぼすものではない。
しかしながら、右のことから、直ちに労働基準法二〇条三項の除外の不認定が、抗告訴訟の対象にならないというものではなく、右不認定が、これを受ける者（使用者）の法律上の地位に、具体的現実的な不利益を与える場合には、なお、抗告訴訟の対象となると解すべきところ、これを本件についてみるに、労働基準法二〇条一項但書によれば、天災事変その他やむを得ない事由のために事業の継続が不可能となつた場合、又は労働者の責に帰すべき事由に基づいて解雇する場合には、使用者は、予告期間を置かず、かつ、予告手当を支払うことなく労働者を解雇することができるが、同条三項によつて使用者は、右解雇予告除外事由について行政官庁の認定を受けなければならず、除外認定を受けずに即時解雇をすれば、たとえ客観的に即時解雇の要件が具備していて、その解雇が有効である場合でも、同法一一九条一号によつて、使用者は、六月以下の懲役又は五千円以下の罰金に処せられることとなる。従つて、除外不認定があつた場合、使用者は、処罰の危険を冒さなければ即時解雇ができないという法的拘束を受けることになるから、右不認定処分は、使用者の法律上の地位に具体的現実的な不利益を与える行為というべきである。よつて、本件解雇予告除外不認定処分は、抗告訴訟の対象となる行政処分というべきである。
二　次に、訴の利益の存否について検討する。
１　被告は、原告が、本件処分のなされる以前の昭和五六年三月二五日、Ｂに対し、口頭で即時解雇の意思表示をしているので、その時点で、原告の労働基準法二〇条三項違反の罪は成立し、従つて、原告は、右違反の刑事責任を免れ得ず、本件不認定処分を取消す法律上の利益がない旨主張する。
そして、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第一号証の一、原告代表者本人尋問の結果により真正に成立したと認められる乙第一号証の二、同第二号証、同第三号証のうち、離職理由欄中「解雇」という文字を除き成立に争いのない乙第二号証には、右被告主張に副う趣旨の記載がある。しかし、訴外Ｂを解雇する旨記載した原告作成名義の辞令、内容証明書等の書面が作成交付されたことを認め得る証拠はないし、また、後記認定の如く、被告において、原告が訴外Ｂを解雇したと主張する昭和五六年三月二五日の前日である同月二四日に、原告は被告に対し、右Ｂにつき、労働基準法二〇条三項の除外認定の申請をしていること、その他後記２に掲記の各証拠に照らして考えると、前記被告の主張事実に副う乙号各証の記載内容はたやすく信用できず、他に前記被告の主張事実を認め得る証拠はない。
２　却つて、原告が昭和五六年三月二四日、被告に対し労働基準法二〇条三項に基づき、Ａ及びＢにつき解雇予告除外認定の申請をしたこと、右申請に対し、被告が同年一一月二五日、Ａについて除外認定の処分をし、Ｂについて不認定の処分をしたことは、当事者間に争いがなく、これに、前掲乙第三号証、成立に争いのない甲第一号証、同第三ないし第八号証、同第一〇、一一号証、原告代表者本人尋問の結
果、弁論の全趣旨によれば、


（一）原告は、Ａ及びＢが、原告の宝石を販売するに際し、仕入原価を下回る価格で販売し、原告に損害を与えているということを、昭和五六年三月二〇日頃知るに至り、右両名に対し事実関係を糾したうえ、その後同年三月二五日、三月分の給与を取りに来たＢに対し、一週間の出勤停止を命じるとともに解雇予告除外認定の申請をしたから、右認定がなされ次第、懲戒解雇に付する旨申し渡したこと、（二）原告は、労働者を即時解雇するには行政官庁の解雇予告除外認定を経なければならないことを知悉していて、昭和五六年三月二四日、被告に対し、Ａ及びＢについて右除外認定の申請をしたこと、しかし、なかなか右申請に対する処分がなされなかつたので、原告は、同年五月一五日及び同年五月二三日、被告に対し、右申請につき早急な処分決定をされたい旨上申し、その後数度に亘り被告の担当官に事情説明を重ねてきたこと、さらに、同年一一月五日、再度被告の担当官に対し、右申請につき早急に処分決定をされたい旨依頼したこと、そして、同年一一月二五日
に至り、ようやく本件処分がなされたこと、
（三）ところで、原告は、昭和五六年五月一一日、右Ａにつき背任罪で告訴したが、Ｂについては、犯情等を考慮して、しばらく告訴することを見合わせてきた
が、同年一二月に至つて告訴したこと、
（四）なお、原告は、昭和五六年四月二三日、公共職業安定所長に対し、Ｂにつき、離職年月日を昭和五六年三月二〇日と記入して雇用保険被保険者離職票（乙第三号証）を提出しているが、これは、Ｂが右三月二五日に一週間の出勤停止となつて以降、その期間が過ぎても出勤せず、かえつて、Ｂが転職した旨を聞くに及んだため、離職理由欄に「解雇予告除外申請中」と明記したうえ、右三月二〇日に退職したものとした右離職票を提出して、Ｂが失業保険の給付を受けられるようにしたものであること、もつとも、乙第三号証中、「懲戒解雇」、「解雇予告除外申請中」とある部分は、現在抹消されているが、これは、原告代表者不知の間に抹消されたものであり、また、その左の「解雇」とある部分も、原告代表者不知の間に記
載されたものであること、
以上の事実が認められる。
右認定事実を総合すると、原告は、Ｂに対し、昭和五六年三月二五日の時点においては勿論、その後においても未だ即時解雇の意思表示をしていないものというべきである。
３　以上のとおり、原告は、Ｂに対し、未だ即時解雇の意思表示をしていないのであるから、原告には、Ｂに関する本件不認定処分の取消を求める法律上の利益があるものというべきであつて、右利益がないとの被告の主張は失当である。三　そこで、被告の本件処分の適法性について検討する。１　原告が、ダイヤ裸石、ダイヤ入り指輪、貴金属類等の大卸元を営むものであること、Ａが昭和四二年三月二〇日、Ｂが同年三月二二日にそれぞれ原告に雇用された者であること、Ａ及びＢが、原告の宝石を販売するに際し、仕入原価を知悉しながら、仕入原価を下回る価格でこれを販売したこと、このことによりＡが原告に損害を与えたこと、Ａが背任罪で起訴され、Ｂは大阪府警で捜査中であること、は当事者間に争いがない。
２　右争いのない事実に、前掲甲第一号証、同第三ないし第八号証、成立に争いのない甲第二号証、原告代表者本人尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第九号証、原告代表者本人尋問の結果、弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
すなわち、（一）　原告は、ダイヤ、裸石、ダイヤ入り指輪、貴金属類等の大卸元を営むものであるところ、原告の雇用するＡ、Ｂが原告の宝石類を販売するに際し、その仕入原価を知悉しながら仕入価格から相当値引をした不当な廉価で売却し、購入者の利益を図り、その任務に背いて、原告に多額の損害を与えたので、原告は、Ａ、Ｂにつき、右事実を理由に、被告に対し、解雇予告除外認定を申請したこと、これに対し、被告は、Ａについてのみ右労働者の責に帰すべき事由ありと認めて、除外認定したが、Ｂについては除外の不認定をしたこと、（二）　しかし、Ｂも、Ａと同様、原告の営業課長の職にありながら、昭和五五年一〇月頃から昭和五六年一月頃までの間、前記の如く、宝石販売に際し、仕入原価を知悉のうえ、不当な廉価で売却し、そのため、原告は、約一〇〇〇万円の損害を被つたこと、（三）そして、このことについては、Ｂ自身も自認していること、（四）Ｂは、右廉価販売について、売上目標を達成するためやむなくなしたもので、個人的利益を追求するためになしたものではないし、また、他の従業員も同様の販売方法をとつている旨弁解しているが、右の如く廉価で販売した場合、原告には相当の損害が発生することが必死であり、原告は、勿論、右のような販売方法を容認していなかつたこと、（五）営業課長であるＢは、右のことを当然知悉していたはずであり、従つて、仮に、Ｂにおいて私的利益追求の目的がなく、また、他の従業員の中に不当廉売していた者がいたにしても、Ｂのなした前記廉売行為は、原告の就業規則三三条三号、九号に定める原告の秩序を乱し、業務上の指揮命令に違反していることは明らかであること、以上の事実が認められ、右認定に反する前掲乙第一号証の一、二、同第二号証は、にわかに措信し得ず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。３　以上の認定事実からすると、Ｂに対する刑事訴追の有無はともかくとして、Ｂの前記不当廉売の所為は、原告の就業規則三三条三号、九号に該当し、かつ、労働基準法二〇条一項但書にいう、労働者の責に帰すべき事由に該当することは明らかであり、従つて、原告がＢについてなした解雇予告除外認定の申請に対し、不認定とした被告の処分は、事実を誤認した違法な処分であるといわねばならず、畢竟、被告のなした本件不認定処分は、取消さるべきものである。四　以上のとおりとすると、原告の本訴請求は、理由があるから、これを正当として認容し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　後藤勇　千川原則雄　小宮山茂樹）
主　　　文


被告が原告に対し、昭和五六年一一月二五日付をもつてなした原告の同年三月二四日付申請にかかる労働基準法二〇条による解雇予告除外の認定をすることができない旨の処分を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
（請求の趣旨）
主文と同旨
二　被告
（本案前の申立）
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（請求の趣旨に対する答弁）
３　原告の請求を棄却する。
４　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、ダイヤ裸石、ダイヤ入り指輪、貴金属類等の大卸元を営むもので、訴外Ａ（以下、Ａという）は、昭和四二年三月二〇日、同Ｂ（以下、Ｂという）は、同年三月二二日、それぞれ原告に雇用された者である。２　ところで、右Ａ及びＢは、原告の宝石を販売するに際し、仕入原価を知悉しながら、その任務に背いて販売先の利益を図り、仕入原価の五〇ないし四〇パーセント引の不当な廉価で売却し、右差額に対応する数千万円の損害を原告に与えたことが、昭和五六年二月二〇日頃発覚した。
３　そこで、原告は、右Ａ及びＢの行為は、背任罪に該当するものであるので、原告の就業規則三四条四号により懲戒解雇に付することを決定し、昭和五六年三月二四日、被告に対し労働基準法二〇条三項に基づき、右Ａ及びＢにつき解雇予告除外認定の申請をなしたところ、被告は、同年一一月二五日に至つてようやく、右Ａについては右申請にかかる解雇予告除外認定の処分をしたが、右Ｂについては不認定の処分をなし、同日、右各処分を原告に対し通知した。４　しかしながら、右Ａ及びＢの前記背任行為は、全く同じ手段で原告に損害を与えたものであり、Ａについては、背任罪で起訴され現在公判中であるが、Ｂについても大阪府警南警察署において現在捜査中であり、近く送検される予定のものであつて、Ｂについても、その解雇につき、労働基準法二〇条一項但書の労働者の責に帰すべき事由が存することは明らかである。
５　以上のとおりであるから、Ｂについてなした前記被告の解雇予告除外不認定処分は、明らかに事実を誤認した違法な処分であつて取消されるべきである。
二　被告の本案前の主張
１　原告が主張する被告のなした労働基準法二〇条三項に基づく解雇予告除外の不認定処分（以下、本件処分ともいう）は、行政事件訴訟法三条二項の抗告訴訟の対象となるべき行政庁の処分に該当しない。
すなわち、右解雇予告除外認定制度は、使用者の恣意的判断のもとに労働者を即時解雇するのを規制するために、解雇予告除外事由の存否について行政官庁の認定を受けることを使用者に義務づけたものであるが、右除外認定処分は、行政官庁の右解雇予告除外事由の存否に関する事実確認行為に過ぎないものであつて、右除外認定は、即時解雇の効力要件ではなく、従つて、右除外認定を受けないで使用者が即時解雇をしても、即時解雇事由が存すれば、右即時解雇は有効であり、また逆に、除外認定を受けた場合でも、右除外事由が存在しなければ即時解雇は無効である。
このように、右除外認定又は不認定処分は、使用者と労働者との雇用契約上の権利義務関係に影響を与えるものではないから、本件処分は、行政庁の処分に該当せず、本件訴えは、その対象を欠く不適法なものである。２　仮に、使用者が除外認定を受けることなく即時解雇を行なうと、解雇予告除外事由が客観的に存在する場合であつても、労働基準法二〇条三項違反として刑罰を受ける可能性がある点で、右不認定処分の行政処分性が肯認されるとしても、次のとおり、原告には本件処分を取消すだけの法律上の利益がないというべきである。すなわち、原告は、本件処分のなされる以前の昭和五六年三月二五日、労基法二〇条三項所定の認定を受けることなく、訴外Ｂに対し、口頭で即時解雇の意思表示をしている。
そして、原告が右即時解雇をしたことは、原告から大阪西公共職業安定所長に提出された雇用保険法施行規則一七条に基づく雇用保険被保険者資格喪失届及びこれに添付された雇用保険被保険者離職証明書に基づいて作成されたＢに関する離職票（乙第三号証）によれば、原告がＢを昭和五六年三月二〇日に解雇したこととなつているところからも明らかである。従つて、原告が遅くとも昭和五六年三月二五日までに、Ｂを即時解雇したことは明らかであつて、右即時解雇の時点において、原告の労基法二〇条三項違反の罪は成立している。
よつて、本件処分が取消されたとしても、原告が労基法二〇条三項に違反して、既に即時解雇を行つたとの事実は動かず、原告の刑事責任に関する地位の変動はないのであるから、原告には、本件処分の取消を求める法律上の利益はない。
三　請求原因に対する認否
１　請求原因１は認める。
２　同２のうち、Ａ及びＢが、原告の宝石を販売するに際し、仕入原価を知悉しながら、仕入原価を下回る価格でこれを販売したこと、並びにＡが原告に損害を与えたことは認めるが、その余の点は不知。
３　同３のうち、Ａ、Ｂの行為が背任罪にあたること、原告が、Ａ及びＢを、原告の就業規則三四条四号により懲戒解雇することを決定したとの点は不知、その余の点は認める。
４　同４のうち、Ａについては公判中であり、Ｂについては捜査中であることは認めるが、その余の点は争う。
５　同５は争う。
四　被告の本案前の主張に対する原告の反論
１　使用者のなした労働基準法二〇条三項に基づく事前の認定申請に対して、不認定の処分があつた場合には、使用者としては、罰則適用の危険をおかさなければ即時解雇をすることができないという行政法上の拘束を受けることになるから、このような場合には、右のような行政法上の効果を免れるため、右不認定処分に対して不服申立をなす法律上の利益があるものというべきであり、従つて、被告の本件処分は、行政事件訴訟法三条二項にいう抗告訴訟の対象となるべき行政庁の処分と解すべきである。


（一）原告は、Ａ及びＢが、原告の宝石を販売するに際し、仕入原価を下回る価格で販売し、原告に損害を与えているということを、昭和五六年三月二〇日頃知るに至り、右両名に対し事実関係を糾したうえ、その後同年三月二五日、三月分の給与を取りに来たＢに対し、一週間の出勤停止を命じるとともに解雇予告除外認定の申請をしたから、右認定がなされ次第、懲戒解雇に付する旨申し渡したこと、（二）原告は、労働者を即時解雇するには行政官庁の解雇予告除外認定を経なければならないことを知悉していて、昭和五六年三月二四日、被告に対し、Ａ及びＢについて右除外認定の申請をしたこと、しかし、なかなか右申請に対する処分がなされなかつたので、原告は、同年五月一五日及び同年五月二三日、被告に対し、右申請につき早急な処分決定をされたい旨上申し、その後数度に亘り被告の担当官に事情説明を重ねてきたこと、さらに、同年一一月五日、再度被告の担当官に対し、右申請につき早急に処分決定をされたい旨依頼したこと、そして、同年一一月二五日
に至り、ようやく本件処分がなされたこと、
（三）ところで、原告は、昭和五六年五月一一日、右Ａにつき背任罪で告訴したが、Ｂについては、犯情等を考慮して、しばらく告訴することを見合わせてきた
が、同年一二月に至つて告訴したこと、
（四）なお、原告は、昭和五六年四月二三日、公共職業安定所長に対し、Ｂにつき、離職年月日を昭和五六年三月二〇日と記入して雇用保険被保険者離職票（乙第三号証）を提出しているが、これは、Ｂが右三月二五日に一週間の出勤停止となつて以降、その期間が過ぎても出勤せず、かえつて、Ｂが転職した旨を聞くに及んだため、離職理由欄に「解雇予告除外申請中」と明記したうえ、右三月二〇日に退職したものとした右離職票を提出して、Ｂが失業保険の給付を受けられるようにしたものであること、もつとも、乙第三号証中、「懲戒解雇」、「解雇予告除外申請中」とある部分は、現在抹消されているが、これは、原告代表者不知の間に抹消されたものであり、また、その左の「解雇」とある部分も、原告代表者不知の間に記
載されたものであること、
以上の事実が認められる。
右認定事実を総合すると、原告は、Ｂに対し、昭和五六年三月二五日の時点においては勿論、その後においても未だ即時解雇の意思表示をしていないものというべきである。
３　以上のとおり、原告は、Ｂに対し、未だ即時解雇の意思表示をしていないのであるから、原告には、Ｂに関する本件不認定処分の取消を求める法律上の利益があるものというべきであつて、右利益がないとの被告の主張は失当である。三　そこで、被告の本件処分の適法性について検討する。１　原告が、ダイヤ裸石、ダイヤ入り指輪、貴金属類等の大卸元を営むものであること、Ａが昭和四二年三月二〇日、Ｂが同年三月二二日にそれぞれ原告に雇用された者であること、Ａ及びＢが、原告の宝石を販売するに際し、仕入原価を知悉しながら、仕入原価を下回る価格でこれを販売したこと、このことによりＡが原告に損害を与えたこと、Ａが背任罪で起訴され、Ｂは大阪府警で捜査中であること、は当事者間に争いがない。
２　右争いのない事実に、前掲甲第一号証、同第三ないし第八号証、成立に争いのない甲第二号証、原告代表者本人尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第九号証、原告代表者本人尋問の結果、弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
すなわち、（一）　原告は、ダイヤ、裸石、ダイヤ入り指輪、貴金属類等の大卸元を営むものであるところ、原告の雇用するＡ、Ｂが原告の宝石類を販売するに際し、その仕入原価を知悉しながら仕入価格から相当値引をした不当な廉価で売却し、購入者の利益を図り、その任務に背いて、原告に多額の損害を与えたので、原告は、Ａ、Ｂにつき、右事実を理由に、被告に対し、解雇予告除外認定を申請したこと、これに対し、被告は、Ａについてのみ右労働者の責に帰すべき事由ありと認めて、除外認定したが、Ｂについては除外の不認定をしたこと、（二）　しかし、Ｂも、Ａと同様、原告の営業課長の職にありながら、昭和五五年一〇月頃から昭和五六年一月頃までの間、前記の如く、宝石販売に際し、仕入原価を知悉のうえ、不当な廉価で売却し、そのため、原告は、約一〇〇〇万円の損害を被つたこと、（三）そして、このことについては、Ｂ自身も自認していること、（四）Ｂは、右廉価販売について、売上目標を達成するためやむなくなしたもので、個人的利益を追求するためになしたものではないし、また、他の従業員も同様の販売方法をとつている旨弁解しているが、右の如く廉価で販売した場合、原告には相当の損害が発生することが必死であり、原告は、勿論、右のような販売方法を容認していなかつたこと、（五）営業課長であるＢは、右のことを当然知悉していたはずであり、従つて、仮に、Ｂにおいて私的利益追求の目的がなく、また、他の従業員の中に不当廉売していた者がいたにしても、Ｂのなした前記廉売行為は、原告の就業規則三三条三号、九号に定める原告の秩序を乱し、業務上の指揮命令に違反していることは明らかであること、以上の事実が認められ、右認定に反する前掲乙第一号証の一、二、同第二号証は、にわかに措信し得ず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。３　以上の認定事実からすると、Ｂに対する刑事訴追の有無はともかくとして、Ｂの前記不当廉売の所為は、原告の就業規則三三条三号、九号に該当し、かつ、労働基準法二〇条一項但書にいう、労働者の責に帰すべき事由に該当することは明らかであり、従つて、原告がＢについてなした解雇予告除外認定の申請に対し、不認定とした被告の処分は、事実を誤認した違法な処分であるといわねばならず、畢竟、被告のなした本件不認定処分は、取消さるべきものである。四　以上のとおりとすると、原告の本訴請求は、理由があるから、これを正当として認容し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　後藤勇　千川原則雄　小宮山茂樹）


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中、被告人Ａに対しては九〇日を、被告人Ｂ、同Ｃに対しては各一〇〇日を、それぞれ原判決の各本刑に算入する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人Ａの弁護人石川恵美子名義、被告人Ｂの弁護人瀬古宜春名義、被告人Ｃの弁護人関根幸三、同岡部光平連名の各控訴趣意書記載のとおりであるから、これらを引用する。
被告人Ｂの弁護人瀬古宜春の控訴趣意第一（事実誤認の主張）について<要旨>所論は、原判決は二回にわたつて密輸入された大麻の重量を第一回目（原判示第一事実）については大麻草</要旨>約七・二キログラム、第二回目（原判示第二事実）については大麻草約二四・二八七キログラムと認定しているが、右重量は大麻取締法の規制対象とされていない成熟した茎部分を含んだものであつて、規制対象となる大麻草はこれよりも少ないから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認があるというのである。
そこで、記録を調査して検討すると、関係証拠によれば、原判示第二の密輸入にかかる大麻草は、長さ一五センチメートルないし二〇センチメートル位の大麻草の花穂部分を乾燥させた物であつて、大麻草の小枝にあたる細い茎の部分を含んでおり、これを含んだ総重量が約二四・二八七キログラムであること、原判示第一の密輸入にかかる大麻草も原判示第二のものとほば同様のものであつて、その総重量が約七・二キログラムであること及びこれらの中には前記寸法以上に長い茎や太い茎の部分は含まれていないことが認められる。
ところで、大麻取締法にいう大麻とは、大麻草及びその製品であつて、大麻草の成熟した茎及びその製品（樹脂を除く）を除いたものである（同法一条本文、ただし書）が、大麻草の成熟した茎が規制対象から除外される趣旨は、繊維製品としての麻の製造・流通・使用を同法の規制外に置くためであつて、右のような立法趣旨から考えると、同法一条ただし書にいう「大麻草の成熟した茎」とは、繊維製品としての麻を得るのに適した状態に達した茎の部分が大麻草から分離されてそれに適する形状になつたものをいうものと解すべきである。そうすると、前記認定のとおり、花穂のついた小枝は含まれているものの、原判示第一、第二の本件大麻草には右ただし書にいう大麻草の成熟した茎を含んでいないことが明らかであるから、原判決には所論のような事実誤認はない。論旨は理由がない。被告人Ａの弁護人の控訴趣意、被告人Ｂの弁護人の控訴趣意第二及び被告人Ｃの弁護人の控訴趣意（いずれも量刑不当の主張）について所論は、いずれも、原判決の量刑は重過ぎて不当であるというのである。そこで、記録を調査し、当審における事実取調べの結果を参酌して検討すると、本件は、被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃが、Ｄ、Ｅ（後記（２）については、更にＦ）と共謀のうえ、フイリピン共和国から、（１）大麻草約七・二キログラムを密輸入し、（２）さらに、大麻草約二四・二八七キログラムを密輸入した（ただし、関税法違反の点は未遂）という事案であつて、密輸入した大麻の量が極めて大量であること、その犯行の態様も、ａ港のコンテナーヤードに勤務し通関業務に関係していた被告人ＣとＥが保税地域から税関検査場に貨物を運搬する途中で大麻を抜き取るという通関手続の盲点をついた大胆かつ巧妙な犯行であること、被告人Ａは、フイリピンにおける大麻の仕入れ等の役割を担当し、第一回目の密輸入による自己の分け前を売却して約三四〇万円の利益をあげ、第二回目の密輸入では一〇〇〇万円を越える多額の利益を目論んでいたものであること、被告人Ｃは、Ｇ株式会社からＨのａ港コンテナーヤードに出向し通関等の業務に携わつていたものであるところ、本件の密輸入の方法は同被告人が考え出し、かつ、Ｅとともに大麻の抜取りの実行を担当したものであつて、日常通関業務に携わつている者がその職務上の知識と信頼関係を利用して本件のような犯行を敢行したことは強い非難に値すること、同被告人は、第一回目の密輸入の際には分け前として大麻草約一・二キログラムを受け取り、第二回目の密輸入が成功すれば報酬として現金三〇〇万円を受け取る予定であつたこと、被告人Ｂは、大麻の仕入れ等の役割を担当した被告人Ａと大麻を抜取る役割を担当した被告人Ｃらとの連絡をする役割を担当し、第一回目の密輸入の際には分け前として大麻草約一・六キログラムを受け取り（ただし、うち一五〇グラム位をＤに渡している。）、第二回目の密輸入が成功すれば大麻草約一・二五キログラムと現金四〇〇万円を受け取る予定であつたことなどを考え合わせると、被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃの刑責は重大である。
したがつて、第二回目の密輸入にかかる大麻草約二四・二八七キログラムについては、幸いａ港で押収されたため現実に国内に流通するには至らなかつたこと、被告人Ｂ、同Ｃについては、第一回目の密輸入の分け前の大麻草を自己使用しただけで他に売り捌いていないこと、被告人Ａには賭博、電波法違反罪による罰金前科が三回、被告人Ｂには賭博罪による罰金前科が一回あるだけで、被告人Ｃにはこれまで前科はないこと、被告人らが反省の態度を示していることなど、被告人らに有利な諸事情を十分考慮しても、被告人Ａを懲役五年六月に、被告人Ｂを懲役四年に、被告人Ｃを懲役四年六月に各処した原判決の量刑が重過ぎて不当であるとはいえない。
なお、各所論は共犯者Ｄ（懲役三年）との刑の権衡をいうが、右Ｄは、被告人Ｂ同様、大麻の仕入れ等の役割を担当した被告人Ａと大麻を抜取る役割を担当した被告人Ｃらとの連絡をする役割を担当したものであるところ、所論のようにＤが本件犯行の主謀者又は中心人物であるとは認められず、同人の本件犯行における役割、本件によつて取得し又は取得する筈であつた分け前等を考え合わせると、被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃに対する各量刑が右Ｄの刑と著しく権衡を失するものとはいえない。
論旨はいずれも理由がない。


○　主文
一　被告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ及び同Ｍは、それぞれ朝霞市に対して、別表（９）の該当欄記載の各金銭及びこれに対する別表（１０）の該当欄記載の日から完済までの年五分の金銭の支払をせよ。
二　被告Ａは、朝霞市に対して、金一九六四万五六〇〇円の支払をせよ。三　原告らの被告朝霞市長に対する訴を却下し、被告Ａに対するその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用中、原告らと被告朝霞市長との間に生じたものは原告らの負担とし、原告らとその余の被告らとの間に生じたものは同被告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告ら
１　主文第一項と同じ
２　被告朝霞市長が、主文第一項記載の被告らに対し、朝霞市に対する同項記載の各金銭の返還請求を怠つている事実が違法であることを確認する。３　被告Ａは、朝霞市に対して、金一九六四万八九五〇〇円の支払をせよ。４　訴訟費用は、被告らの負担とする。
二　被告ら
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は、原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
１　原告らは、いずれも朝霞市の住民であり、被告Ａは、昭和四二年三月から引続いて同市の市長の地位にある。
２　朝霞市は、同市立第三中学校の用地（以下「本件用地」という。）を買収する事業の一環として、別表（１）から（５）記載のとおり、昭和四六年一二月一〇日から昭和四七年二月一六日にわたり、それぞれＮ、Ｏ、被告Ｇ、同Ｆ、同Ｌ及び同Ｍの六名の地主との間に、同市＜地名略＞地内にある各所有土地について売買契約（以下、各契約をいずれも「本件売買契約」という。）を締結した。３　被告市長は、本件売買契約には、契約締結後本件用地の買収事業完了までの間に、他の地主から買収する土地の価格が別表（５）記載の買収代金の価格より値上りした場合には、その差額相当分の金銭を追加して支払う旨の特約（以下「本件特約」という。）があつたとして、前項記載の地主らに対する差額金名下で別表（７）記載の各金銭（以下「本件差額金」という。）を支出し、同（６）記載のとおり各人に支払つた。
４　その後、被告市長は、昭和四八年一二月一〇日の朝霞市同年第四回定例議会において、被告Ｌ及び同Ｍに支払つた本件差額金を過年度誤払返戻金として返還させたうえ、同被告らに対し、報償費としてそれぞれ同額の金銭を支払う旨の補正予算案を提出し、同月一五日これを可決する議決があつたので、同月二五日頃、同被告らから本件差額金の返還を受けるとともに、同被告らに対する報償金としてそれぞれ同額の金銭（以下「本件報償金」という。）を支出し、同被告らに支払つた。５　しかし、まず、Ｎ、Ｏ、被告Ｇ及び同Ｆ（以下、この四名を「Ｎほか三名」という。）に対する本件差額金の支出は、いずれも次の理由により違法である。（一）　本件特約は、具体的には、朝霞市とＮほか三名間に作成された本件売買契約の各契約書第二条の二に「本契約締結後同事業計画完了までの間に他の土地代価について変動があつた場合は、所有権移転後といえども本代価を変動土地と同様増減するものとする。」と記載されているもの（以下、この記載を「本件特約条項」という。）であるが、本件特約条項によつては、差額金の金額を確定することができない。すなわち、
当初、同市が本件用地として買収を予定した土地の面積は一万一三〇〇坪であつたが、その実現が容易でないことは、市当局も認めていたから、本件特約条項に従うと、同市は、「事業計画完了までの間」、つまり、右面積の土地の買収が完了するまで半永久的に差額金の支払義務を負うことになり、また、右面積は理想で、適当な時期に買収を打切つて「事業完了」とするのであれば、同市は、いつでも任意の時を選んで「事業完了」の決定ができることになる。そうなると、差額金がいくらになるか、本件特約条項上判断できないことが明らかである。しかも、本件特約条項においては、差額金を算定する基準、方式が定められていないから、この点からも、差額金の金額は不確定である。
地方自治法二三四条五項には、地方公共団体を当事者とする契約は、契約書を作成しないと確定しない旨定めてあり、また、朝霞市契約規則一四条は、契約書を作成する場合に必ず記載しなければならないものとして、契約金額を掲げている。本件売買契約の各契約書には、契約金額（別表（５））が記載されているが、本件特約条項を付することによつて契約金額が契約書上不明確なものになり、右各規定に違反する。
したがつて、そのような本件特約に基づいてされた本件差額金の支出は、その根拠を欠くことになる。
（二）　本件特約条項が契約書に記載されているのは、朝霞市の幹部職員と特別の関係にある者のみである。すなわち、Ｎは被告市長の父、Ｏは同市総務部長の父、被告Ｇは同部長の姉、被告Ｆは同市議会の与党議員である。これに対し、同じく用地を売却しながら特別の縁故関係のない被告Ｌ、同Ｍその他の地主については、本件特約は付されず、契約書にも本件特約条項は記載されていない。
朝霞市が締結する同種の契約について、このような差異を設けることは、公平であるべき地方公共団体運営の理念に反するから、本件特約は、公序良裕に反し無効である。


（三）　朝霞市は、本件差額金について、具体的にどんな数式あるいは係数を使用して相当な価格を算出したのかを全く明らかにしていない。そうだとすれば、本件差額金は、一種のお手盛りであつて、明確な契約上の基準に従つて金額を確定して支出したものではない。この点においても、支出の根拠を欠くことになる。（四）　本件特約の締結は、地方自治法二一四条にいう予算で定めるべき債務負担行為に当る。しかし、その債務負担行為は、本件特約のされた予算年度である昭和四六年度予算において定められていないので、無効である。６　次に、被告Ｌ及び同Ｍに対する本件報償金の支出は、いずれも次の理由により違法である。すなわち、
朝霞市は、本件売買契約締結前に、同被告らとの間において本件特約が口頭で約束されていたと称して、同被告らに対しても、本件差額金を支払つた。しかし、同被告らとの間に本件特約は存在しないから、本件差額金の支払について、契約上の根拠がない。仮に、口頭による約束があつたとしても、地方自治法二三四条五項、朝霞市契約規則一四条の趣旨に照らすと、契約書が作成された場合には、契約事項は契約書に明記されるべきであつて、契約書に記載のない事項は効カがないから、いずれにせよ、右支払は、違法を免れないものであつた。ところが、前記４のとおり、同市は、同被告らに支払つた本件差額金を返還させたうえ、改めて、同被告らに本件報償金を支払つたのであるが、その金額が本件差額金と等しいこと、報償金としては異例の高額であること及びこれに関する議案提出理由からみて、本件報償金は、実質的に本件差額金と全く同一であることが明らかである。
したがつて、本件報償金の支出は、根拠のない差額金を支払うための脱法行為であつて、このことは、その支出について議会の議決を経たことによつて左右されるものではない。
７　仮に、本件差額金及び報償金の各支出がいずれも違法でないとしても、不当である。
８　したがつて、Ｎ、Ｏ、被告Ｇ、同Ｆ、同Ｌ及び同Ｍは、いずれも法律上の原因がないのに別表（７）記載の各金額と同額の利益を得ているから、右六名は、朝霞市に対して、右と同額の各金銭を返還する義務がある。９　ところで、Ｏは、昭和四九年一月一一日死亡し、その債権債務は、相続人である被告Ｈ、同Ｉ、同Ｊ及び同Ｋが各四分の一の割合で承継した。また、Ｎは、昭和五一年一月七日死亡し、その債権債務は、相続人である被告Ｂが三分の一、同Ａ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ｅが各六分の一の割合で承継した。１０　被告朝霞市長は、その余の被告らに対して、それぞれ本件差額金（但し、Ｎほか三名に支払つた分）及び報償金を同市に返還するよう請求すべき義務があるのに、これを怠つている。
１１　被告Ａは、朝霞市長として、本件差額金（但し、Ｎほか三名の地主に支払つた分）合計一三六四万三四〇〇円及び報償金合計六〇〇万五五五〇円を違法又は不当に支出し、同市に対して総計一九六四万八九五〇円の損害を与えた。１２　原告らは、昭和四八年一一月一六日、朝霞市監査委員に対して、本件売買契約及び差額金の支出について監査請求をしたところ、昭和四九年一月一四日付で同監査委員から、Ｎほか三名に対する本件差額金の支払は有効である旨の通知を受けた。
更に、原告らは、同年八月二二日、同監査委員に対して、被告Ｌ及び同Ｍに対する本件報償金の支出について監査請求をしたところ、同年一〇月二日、同監査委員から、朝霞市に対して本件報償金の返還請求を勧告しない旨の通知を受けた。１３　よつて、原告らは、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、朝霞市に代位して、（一）被告市長を除くその余の被告らに対し、それぞれ同市に対する不当利得として、別表（９）の該当欄記載の各金銭及びこれに対する同（１０）の該当欄記載の各起算日（いずれも訴状送達後の日）から完済までの年五分の遅延損害金、（二）被告Ａに対し、同市に対する損害賠償として、一九六四万八九五〇円の各支払を求め、更に、同条同項三号に基づき、被告市長との間において、同被告がその余の被告らに対して右（一）の各金銭の返還請求を怠つている事実が違法であることの確認を求める。
二　被告らの答弁
（請求原因に対する認否）
１　請求原因１から４を認める。
２　同５について
（一）　のうち朝霞市とＮほか三名との間の本件売買契約の各契約書第二条の二に本件特約条項が記載されていることは認めるが、その余は争う。（二）　のうち、原告ら主張の各人の身分、地位関係は認めるが、その余は争う。（三）　は争う。
（四）　は争う。
本件特約は、地方自治法二一四条の債務負担行為には当らない。すなわち、朝霞市においては、本件用地取得のために歳出予算が組んであつたが、本件差額金は本件用地の取得費の一部であるから、その支払特約の締結は、歳出予算に係る支出負担行為である。
３　同６から８は争う。
４　同９を認める。
５　同１０、１１は争う。
６　同１２を認める。
（被告らの主張）
１　本件売買契約締結の経緯
（一）　朝霞市においては、昭和四五、六年頃、人口急増が著しく中学校進学者が増えることが予想されたのに、当時市立中学校が二校しかなかつたので、新たな中学校の設立が要望されていた。そこで、同市は、昭和四六年二月二日、同市＜地名略＞地区に市立第三中学校を設立することを企図し、本件用地の先行取得として一万一三〇〇坪の用地買収を行なうことを決定した。


（二）　朝霞市は、本件用地買収のために、昭和四六年二月二日、同市役所において、関係地主二〇名を集めて買収説明会を開催した。その席上において、被告市長ほか市側職員が地主らに計画概要の説明を行なつたところ、地主らは、同計画の趣旨を了承し、用地買収について市側と折衝にあたる代表者一〇名を選出した。また、その際、地主側から地価暴騰のおり最後まで売惜しみをした地主が利益を得るのではないかとの質問があつたのに対し、被告市長は、正直者が馬鹿を見ないように、計画完了までの間に買収価格が値上りしたときは、路線化方式に従つて、先の契約締結者に対してその差額を支払う旨を確答し、同月九日、同市と地主代表者との間において、各土地売買契約に本件特約を付する旨の合意が成立した。（三）　その後、朝霞市は、昭和四六年四月一五日と同年五月八日の両日、地主との打合わせ会を開いたが、売買価格について合意が成立しなかつたため、一時全体交渉を中断し、各地主との個別交渉を開始した。
そして、同市は、同年一〇月一四日、灘屋物産株式会社との間に、同市＜地名略＞ほか一三筆六八〇七平方メートルの土地について売買契約を締結し、次いで、被告Ｌ、Ｏ、Ｎ、被告Ｇ、同Ｆ及び同Ｍとの間に順次本件売買契約を締結し、灘屋物産株式会社を除くその余の地主との契約においては、同市と地主代表者間の先の合意に基づいて、本件特約を付するとともに、そのうちＮほか三名の分については、各売買契約書に本件特約条項を記載した。
（四）　朝霞市は、昭和四七年四月三日、未買収地主の出席を得て、打合わせ会を再開し、最終的な買収単価である坪当り五万五〇〇〇円を提示したが、結局単価の折合いがつかなかつたため、全体交渉を最終的に打切るとともに、その席上において、地主側に対して、右金額を基準として差額金の支払をする旨を表明した。（五）　朝霞市は、更に個別交渉を行ない昭和四七年四月五日から同月一三日にわたり、それぞれＰほか二名との間に合計四三〇〇平方メートルの土地について売買契約を締結した後、同月一四日をもつて本件用地買収を打切つた。
２　本件差額金の支払について
（一）　前記のとおり、Ｎほか三名との間の本件売買契約においては、本件特約条項を記載した契約書が作成されているから、本件特約が地方自治法二三四条五項を根拠に違法とされる余地は全くない。
そして朝霞市契約規則一四条は、その規則全体から明らかなように、競争契約が可能な場合における契約の締結に関して定めた規則であつて、本件のように、入札の方法による余地のない学校敷地の売買（市が買受人であり、売主は、市が買受けたいと考える土地の所有者であつて、おのずから定まり、競争契約をする余地はない。）については、適用がない。
したがつて、仮に、契約金額が契約書上特定していないとしても、当該契約が無効となるか否かは、契約の一般理論から論ぜられるべきであつて、右各規定の問題ではない。
（二）　仮に、本件売買契約について朝霞市契約規則が適用されるとしても、同規則一四条二項にある「ただし、契約の性質又は目的により該当のない事項についてはこの限りではない。」の但書を併せ考えると、本件売買契約のような場合には、差額金額として具体的な数額を明記することまでも要求されるものではなく、差額金に関する定めが記載されていれば足りるものと解すべきである。ところで、本件特約条項は、前記のように、本件用地の売渡人と買受人との間にすでに成立していた合意を、念のため一応文章にして付加したものにほかならず、この文言を加入することによつて新しい契約が締結されたものではない。したがつて、その文言は、合意が成立した過程を考慮して合理的に解釈されるべきであつて、原告らの主張するような不確定なものではない。その理由を詳述すると、次のとおりである。
（１）　「事業計画完了までの間」とは、本件用地の買収につき一応計画したところまで終了した時点において、その時点を標準として計算をするという意味である。そして、「一応計画したところまで」とは、本件用地の取得が迅速、円満に進行している場合ならば、当初の予定計画どおり全部の用地の買収が完了した時点になるであろうが、本件では、地主は容易に買収に応じようとせず、一方朝霞市としても、無制限あるいは地主の要求額どおりにすべてを認容して契約することはできず、だからといつて、学校建設を途中で放棄することはなおさらできない状態に直面し、やむなく、最少限度の規模でも校舎と若干の運動場が確保でき、学校の運営が可能なところまで進行すれば、一応そこで当初の規模をあきらめて、その時点において用地買収手続を一旦打切ることになつた時点を指称する。実際には、その時点は、前記のとおり、昭和四七年四月一四日であるが、税法上の特例措置として、同日までに買収が決まると一二〇〇万円の無条件控除があり、右期日を経過するとその措置が認められないという外的条件もあり、被告市長としては、右期日を一時点として打切ることに踏みきつた。
これを要するに、『事業計画完了までの間』とは、昭和四七年四月一四日までの間という意味である。
（２）　原告らは、「差額金算定の時期」がそうであるとしても、その具体的時期は契約締結の段階で定まらないから、差額金額もその段階では定まらないではないかと主張するかもしれないが、「具体的時期」及び具体的差額金額が契約締結の段階で定まらなければならないとする理由や要請はない（個々の地主と交渉した結果によつて決まることであるから、そもそも契約締結の段階で右時期及び差額金額を具体的年月日及び具体的数額をもつて決めることは不可能である）。そして、学校建設が可能であるとして本件用地買収を中止した時点に至れば、差額金算定において基準とすべき価格は確定するから、差額金額の算定も十分可能である。（３）　また、差額金算定方式については、土地の価格算出のための公式があるものではないから、差額金が一定額に確定するような算定方式など書き表わしようがなく、特定の土地の価格は、過去における地価算定事例の積み重ね等によつておのずと決まるものである。そしてその算定においては、路線化方式も当然に加味されるが、このことは、契約書上に路線化方式の文言があるか否かにかかわりない。およそ、契約文言は、信義に従い、常識をもつて解釈されるべきものであるから、本件売買契約の履行において常識と信義が失われなければ、差額金の算定には何の困難も生じない。
３　公序良俗違反の主張について


（一）　朝霞市立第三中学校建設の要請に応じて自己の所有地を同市に売渡すことを承諾したのは、Ｎ、Ｏ、被告Ｇ、同Ｆ、同Ｌ、同Ｍ、Ｐ、Ｑ及び灘屋物産株式会社の九名である。そしてそのうちで、差額金支払の必要があり、本件特約（口頭の分を含めて）が付されたのはＯ、被告Ｇ、Ｎ、被告Ｆ、同Ｌ及び同Ｍの六名であつた。Ｐ及びＱは、『事業計画完了時』に密接する昭和四七年四月五日と同月一三日に契約し、同市の承諾しうる最大限度の価格である坪当り五万五〇〇〇円の割合で売買しているから、差額金の生ずる余地はなく、この両名については本件特約は付されていない。
また、灘屋物産株式会社については、同会社が不動産売買、仲介、幹旋を業とする営利法人であり、かつ、本件用地として売渡した土地は、すべて同会社がその直前に前所有者から買受けて仮登記をつけていたもののみであつたので、性質上、当初から差額金支払の点は問題とされなかつた。
（二）　本件特約が付されていたのに被告Ｌとの契約書に本件特約条項が記載されていない理由は、本件特約について、将来の紛争及び第三者の誤解をさけるために、何らかの形で文章にしておいてもらいたいという要求が出されたのが、昭和四六年一二月一〇日Ｏとの間で契約書を作成する際、同人の代理人として列席した被告Ｈからであり、同日口との契約書は、その一ケ月前である同年一一月一〇日にすでに作成ずみであつたためである。もつとも、後日本件特約条項を附記することは、できないことではなかつたが、市当局としては、この点については、契約書に記載されていないとしても、すでにされた差額金支払の合意の効力には何らの消長もないという見解を持つていたので、特にその挙に出ることはしなかつた。また、被告Ｍとの契約書に本件特約条項が記載されていないのは、事務処理上偶々その記載を脱漏しただけのことであつて、全く他意はない。（三）　以上のとおりであつて、本件特約条項の記載してある契約書の地主が偶々朝霞市の幹部の関係者もしくは市議会議員であつたとしても、特にこれら特定の地主だけに差額金を支払おうと計画してされたものではない。同市としては、本件特約条項が記載されていようがいまいが、当事者間に成立した差額金支払の合意に基づいて、これを履行するつもりであつたし、また、そのとおり履行した。
４　差額金算定の根拠を欠くとの主張について
土地の価格は種々の要素、要因によつて決定されるが、その要素の一つに、公道に直接面しているかどうか、すなわち、公道に面している土地を最も高く評価し、それに続く土地を順次低く評価してゆく方法がある（通常これを路線価方式と称している）。もちろん、これは、公道に面している部分が広いか狭いかということも加味される。また、本件のように、整理して学校用地に供する場合には、埋立費用の多寡、換言すれば、深い田であるか浅い田であるかなども価格決定につき考慮される要因の一である。そして、その他いろいろな要素が原因となつて、最終的には売買の双方当事者の合意に基づいて価格が決定される。
本件の場合においても、そのような諸要因につき、双方当事者間において、種々交渉を重ねた結果、価格に関する合意が成立し、契約締結に至つた。この点は、本件差額金の具体的金額を定めるについても全く同じことであり、事業計画完了時もしくはそれに密接する時点において、地主Ｑ及びＰの各当該土地の坪当り金額が五万五〇〇〇円であるとすれば、それと比較考量して各売渡人の土地の売渡価格は結局においていくらが相当であるかを求め、その価格と契約書記載の価格との格差を計算すれば、差額金を確定することができるわけである。したがつて、原告ら主張のように、本件特約条項によつて契約金額が不明確であるとはいえないし、本件差額金支払の根拠を欠くともいえない。
５　本件報償金の支払について
（一）　各契約書に記載はなかつたが、被告Ｌ及び同Ｍとの間に差額金支払の合意はできていたから、朝霞市としては、右合意は書面に記載されていないため無効であるという理由で支払済の差額金を返還させ、あとは放置し、合意を信じて学校用地の買収に応じてくれた同被告らに対し何の救済措置も講じないということは、到底できることではなかつた。このことは、信義則及び公平の原則からいつても当然の事理であろう。
（二）　そこで、同市の担当者は、同被告らの救済を図るため、差額金と同額の金銭を支払うことにつき、住民の代表者をもつて構成される議会の議決を求め、これに基づき、同被告らに差額金と同額の金銭の支払をした。もともと、「合意は拘束する」との原則に基づけば当然支払うべき差額金であつたが、書面に記載しなかつたというミスによりその支払が是認されないものとなつたところから、その不都合を是正するために、自治体における最高の機関である議会の議決を求めて支払をしたのであつて、その支出が違法視されるべき理由はない。（三）　なお、会計手続上は、「報償金」という名目で議決を得たものであるところ、原告らは、報償金としては異例の高額である旨の主張もするが、報償金については上限の定めはないし、また、実体は、前述のものであり、議会の議決を求めた際に説明もしているから、「報償金」という費目が適切であつたか否か、報償金としては異例の高額であるかどうかなどということは、議会の議決に基づく支出を違法とする根拠にはなりえない。
６　損害の不存在
本件売買契約によつて、朝霞市は、何らの損害も受けではいない。すなわち、本件特約は、この特約をしなくても、契約書に買収価格として記載されている代価をもつて土地が取得できたのにあえて付した特約ではなく、本件特約を付してはじめて右買収価格をもつて本件用地としての土地が買いえたのである。そして、同市は、本件差額金及び報償金の支払をすることによつて、買収土地につき、売主あるいはその相続人から所有権移転登記の抹消登記請求や返還請求を受けることなく、本件用地として平穏にこれを使用しているのであつて、右支払による損失を上回る利益を得ているから、結局損失はない。
およそ、不当利得返還請求権の成立には、不当利得の返還を求める側に損失があることが必要であるところ、右のように、同市には損失がないから、不当利得返還請求権は成立しない。
したがつて、被告市長に対する怠る事実の違法確認請求も理由がなく、また、同Ａに対する損害賠償請求も理由がない。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　被告市長に対する請求について


地方自治法二四二条及び二四二条の二によると、二四二条の二第一項三号に規定する違法確認の訴は、普通地方公共団体の職員等の違法な二種類の不作為、すなわち、（ア）公金の賦課、徴収を怠る事実、（イ）財産の管理を怠る事実についてのみ認められるのであつて、公金の支出等の積極的行為については、これを対象とすることができない。
ところで、被告市長に対する本件訴は、本件差額金及び報償金（ともに公金）の支出が違法であることに基づいて、同被告がその返還請求を怠つている事実の違法確認を求めるものである。
しかし、まず、右事実が（ア）に該当しないことはいうまでもない。次に、（イ）について考えると、地方自治法にいう「財産」とは、一般に、公有財産、物品及び債権並びに基金をいうものとされる（同法二三七条一項）けれども、同法二四二条及び二四二条の二の旧規定（改正前の二四三条の二）においては、住民による監査請求及び訴訟の対象が、公金の支出その他の積極的行為に限定されていたものを、昭和三八年の改正によつて、一定の不作為についてまで拡張したという立法の経緯や、同法二四二条一項には「公金の支出、財産の取得、管理若しくは処分・・・・・・」とあつて、「公金の支出」と「財産の管理」とを書き分けている点からみると、公金の支出によつて生じたところの不当利得その他の返還請求権（債権）についてまで違法確認を求めることは、同法二四二条の二第一項三号の規定の予想するところではなかつたというべきであり、したがつて、同号にいう「財産」の中には、公金はもちろんのこと、支払われた公金の変形たる債権は含まれないものと解するのが相当である（そのように解しても、もともと、「公金の支出」は、それ自体、住民による監査請求及び訴訟の対象となりうるのであるから、住民に対して公金又はその変形たる広義の財産の行方を追及させようとする本制度の意義、目的に反するものとはいえない）。
そうすると、原告ら主張の事実は、法の認める二種類の本作為のどれにも該当しないから、これを対象とする本件違法確認の訴は、不適法であるといわざるをえない。
第二　その余の被告らに対する請求について
一　争いのない事実
次の事実は、いずれも当事者間に争いがない。
１　原告らは朝霞市の住民であり、被告Ａは、昭和四二年三月から同市の市長の地位にある。
２　朝霞市は、本件用地買収事業の一環として、別表（１）から（５）のとおり、昭和四六年一一月一〇日から昭和四七年二月一六日にわたり、それぞれＮ、Ｏ、被告Ｇ、同Ｆ、同Ｌ及び同Ｍとの間に、同市＜地名略＞地内にある各所有土地について、本件売買契約を締結した。
３　その後、本件売買契約に関して、被告市長の支出行為により、別表（６）、（７）記載のとおり、昭和四七年一〇月二一日から昭和四八年五月三一日にわたり、右六名の地主に対して本件差額金が支払われた。
４　ところが、本件差額金のうち被告Ｌ及び同Ｍに対する分については、昭和四八年一二月の朝霞市議会において、これを過年度誤払返戻金として退還させたうえ、同被告らに対し、報償費として同額の金銭を支払う旨の補正予算案が提出、可決され、同月二五日頃、同被告らから本件差額金の返還を受けるとともに、被告市長の支出行為により、同被告らに対して本件報償金が支払われた。５　原告らは、それぞれ主張の日に、朝霞市監査委員に対して、本件売買契約及び差額金の支出について、更に、本件報償金の支出について、各監査請求をしたところ、いずれも原告ら主張のとおりの通知があつた。
二　本件用地買収の経過
成立に争いのない甲第一号証、第三号証の一から三、第四号証の一、二、証人Ｒの証言から成立を認める乙第一号証から第一六号証、証人Ｓ、同Ｒの各証言、被告Ｈ、同Ａ本人の各供述及び弁論の全趣旨を総合すると、次の経過を認めることができる。
１　朝霞市においては、昭和四五、六年頃、人口が急増して、中学校進学者の増加が予想されたのに、当時市立中学校が二校しかなかつたので、新たな中学校の設立が要望されていた。そこで、同市は、市立第三中学校の設立を検討していたところ、灘屋物産株式会社が同市＜地名略＞地内に約二五〇〇坪の土地を所有して、これを市に売却したい意向を持つていたこと、また、同地区が他の二校の中間にあつて、場所も適当であつたことから、昭和四六年一月末頃には、同地区において、学校用地として一万一三〇〇坪の土地を買収したうえ、生徒数一〇〇〇人程度の第三中学校を設立する方針が決定された。
２　朝霞市は、同年二月二日、同市役所において、買収予定地の地主約二〇名を集めて買収説明会を開催し、被告市長ほか市側担当職員が出席して、買収事業計画の概要を説明して、地主側に協力を求めた。そして、地主側は、以後代表者を通じて市と買収に閏する団体交渉をすることとし、代表者一〇名を選出した。３　その後、同月九日及び同年四月一五日、同市と地主側代表者との打合わせ会が開催され、団体交渉が行なわれた。二月九日の会合においては、地主側の要請に応じて、市側は、買収単価として坪当り三万五〇〇〇円を提示したが、問題にされなかつた。なお、上記の会合の際（正確な時期は確認できない。）、被告市長が、挨拶あるいは地主との質疑中において、買収の前後によつて単価に差があつた場合、先に売つた者が馬鹿を見ないような方法をとる趣旨の発言をした事実はあつた。４　更に、同年五月八日、打合わせ会が開催された。席上、市側は、買収単価として五万円ないし五万五〇〇〇円を提示したが、地主側に容れられなかつたので、団体交渉を中止して各地主との個別交渉を行なうこととし、その旨を地主側に伝えた。
５　朝霞市は、同年一〇月一四日、灘屋物産株式会社との間に、前記地区内の土地合計六八〇七平方メートルについて売買契約を締結し、次いで、同年一一月一〇日から昭和四七年二月一六日にわたり、順次個別交渉によつて、被告Ｌ、Ｏ、Ｎ、被告Ｇ、同Ｆ及び同Ｍとの間に本件売買契約を締結した。なお、Ｎの分については、被告Ａが、同市長として朝霞市を代表するとともに、みずから父Ｎを代理して契約の調印に当つている。
ちなみに、
本件売買契約における買収代金の坪当り単価は、次のとおりであつた。
被告Ｌ　　　　　四万五〇〇〇円


Ｏ　　　　四万六〇〇〇円と四万七〇〇〇円
Ｎ　　　　五万二〇〇〇円
被告Ｇ　　　四万二〇〇〇円
同Ｆ　　　　　　四万六〇〇〇円
同Ｍ　　　　　　四万八〇〇〇円
６　ところで、昭和四六年一二月一〇日、朝霞市とＯとが契約する際、同人の代理人である被告Ｈから、将来の紛争を避けるために、先の打合わせ会において被告市長のした発言を明文にしてもらいたいとの申出があつたため、同市の担当職員であつたＲ（総務部企画財政課長）は、上司の了解を得たうえで、契約書に、第二条の二として「本契約締結後同事業計画完了までの間に他の土地代価について変動があつた場合は、所有権移転後といえども、本代価を変動土地と同様増減するものとする。」との本件特約条項を挿入し、その後に締結されたＮ、被告Ｇ及び同Ｆとの本件売買契約においても、各契約書に同様に本件特約条項が記載された（Ｎほか三名との各契約書にのみ本件特約条項が記載された点は、被告らの認めるところである）。
７　朝霞市は、昭和四七年四月三日、未買収地主との間に打合わせ会を再開し、席上、最終的な買収単価として坪当り五万五〇〇〇円を提示したが、結局、地主側との折合いがつかなかつたため、団体交渉を打切つた。そして、更に個別交渉を行なつた結果、同月五日から一三日にわたり、Ｐ、灘屋物産株式会社及びＱとの間に、合計四三〇〇平方メートルの土地について売買契約を締結した。なお、右各売買契約における坪当り単価は、Ｐ及びＱについてともに五万五〇〇〇円、灘屋物産について五万円と五万五〇〇〇円であつた。
８　他方、買収地主に対して租税特別措置法に基づく特例措置が適用される期限は、同月一四日であつた。朝霞市としては、右期限経過後に買収することは実際上困難であり、また、既買収土地だけでも第三中学校建設が可能であると判断したため、同日をもつて、本件用地買収事業を打切ることに決定した。
三　本件差額金支出の適否
そこで、Ｎほか三名に対する本件差額金の支出について検討する。本件差額金がＮほか三名との本件売買契約の各契約書に記載された特約条項、すなわち本件特約に基づいて支出されたことは、当事者間に争いがない。そして、前項６の認定によると、朝霞市とＮほか三名との間には、おそくとも本件売買契約締結に際して、それぞれ本件特約が成立したものということができる。次に、成立に争いのない乙第二〇号証の一によると、朝霞市契約規則（昭和三九年四月一日施行）は、「市の契約に関する事務については、法令その他別に定めるものを除くほか、この規則の定めるところによる。」（第一条）とし、「契約の内容が軽微で、かつ、その履行の確保が容易と認められる契約で、その金額が三〇万円をこえないとき」及び「物品を売り払う場合において、買受人が直ちに代金を納付してその物品を引き取るとき」以外には、市長は、「契約の締結につき、契約書を作成するものとする。」（一四条一項、一五条一項）と規定したうえ、その一四条二項には、契約書に掲げるべき事項として「一　契約の当事者、二　契約の目的、三　契約金額、四　契約の履行の方法、期限又は期間及び場所、五　契約保証金、六　契約金の支払の時期及び方法（七以下省略）」が挙げられていることが認められる。
被告らは、右規則は、競争契約が可能な場合における契約の締結に関するものであつて、本件には適用されない旨主張するが、同規則一四条一項には「市長は、一般競争入札若しくは指名競争入札により落札者を決定したとき又は随意契約の相手方と決定したときは、当該契約の締結につき、契約書を作成するものとする。」と定められており、その文言自体、同規則は、競争契約が可能な場合における契約の締結のみに限定したものでないことが明らかであるから、被告らの右主張は採用できない。
ところで、地方自治法二三四条五項は、地方公共団体が契約につき契約書を作成する場合においては、長又はその委任を受けた者が相手方とともに契約書に記名押印しなければ、当該契約は確定しないものとすると規定しているが、同規定は、地方公共団体を当事者とする契約の公共性に鑑み、契約書を作成する場合の契約成立時期を明定するとともに、特に、契約書の作成によつて契約が成立する旨をも定めたものと解される。そして、同規定と朝霞市契約規則の前掲各規定とをあわせると、朝霞市長が契約につき、契約書の作成を義務づけられる場合においては、契約金
額、契約金支払の時期及び方法等の事項は、
契約書上に具体的かつ明確に記載されるべきであり、契約書上の文言によつてその金額が確定できないようなものは、その限度において、契約としての効力を生じたいものと解するのが相当である。
本件についてみると、契約書の作成を省略しうる場合に当らないことは明らかである。そして、Ｎほか三名との本件売買契約の各契約書には、契約金（買収代金）が具体的数字をもつて表示されているものの、これらに付された本件特約条項は、要するに、今後他の買収土地の単価が値上りした場合には、それと買収代金との差額を支払う（より端的にいうならば、買収代金の定めにかかわらず、今後の買収事例中の最高単価を基準として実際の買収代金とする）との趣旨に帰着するのであつて、契約書上、その差額金を算定すべき具体的時期及び方法については、何ら記載されていない。
被告らは、その具体的時期は昭和四七年四月一四日であり、算定方法は路線化方式であると主張するようであるが、これに関する証人Ｓ、同Ｒの各証言、被告Ｈ及び同Ａ本人の各供述は、いずれも曖昧であつて採用しがたく、他に、前項認定の朝霞市、地主側間の団体及び個別交渉の過程において、差額金の算定時期及び方法が明確に話合われた事実については、これを確認するに足りる証拠はない。なお、本件差額金は、実質的には買収代金の一部であり（証人Ｒも同趣旨を述べている。）、したがつて、本件売買契約における重要な契約金であることはいうまでもない。
そうだとすると、本件特約（特約条項）にいうところの差額金は、結局、契約書上確定することができないものであり、本件特約は、地方自治法二三四条五項及び朝霞市契約規則一四条一、二項に違反し、その効力を生じないというべきである。したがつて、本件特約に基づいてされたＮほか三名に対する本件差額金の支出は、違法を免れない。
四　本件報償金支出の適否


次に、被告Ｌ及び同Ｍに対する本件報償金の支出について検討する。被告らは、まず、同Ｌ及び同Ｍに支払われた本件差額金について、各契約書に本件特約条項の記載がないことを認めながら、昭和四六年二月九日の朝霞市、地主代表者間の打合わせ会において、本件特約を付する旨の合意が成立したと主張し、証人
Ｓ、同Ｒの各証言や、被告Ｈ、
同Ａ本人の各供述中にはこれに添う部分がある（但し、その時期については必ずしも一致しない）。
しかし、（ア）　前掲甲第三号証の一から三によると、被告市長は、昭和四八年六月開催された朝霞市議会の定例会において、議員から本件差額金の支出に関して追及された際、地主代表者との間に本件特約が成立している点については全く触れていないことが認められる。
（イ）　本件用地買収に関する市長の基本的姿勢を表明するというのであればとも角、地主側との団体交渉が緒についたばかりの時点において、被告市長が個別的な買収単価の差額支払を約束すること自体、理屈に合わないし、容易に納得しがたい。
（ハ）　地主代表者との間に合意が成立したというが、その代表者の氏名及び権限については、証拠上明らかにされていない。
（ニ）　また、仮に、右合意が認められるとすれば、地主代表という以上、地主の一人である灘屋物産株式会社についても、本件特約の効力が及ぶべきであるのに、前記各証人及び本人は、いずれも同会社との間には差額金の特約がないという点で一致している。しかし、第二項に認定した団体交渉の過程において、同会社が格別除外されていた形跡は認められないのである。
これらの点を考慮すると、被告らの前記主張に添う前掲各証言及び供述は採用することができないし、他に、これを裏付けるに足りる証拠はない。また、証人Ｓ、同Ｒ、被告Ｍ及び同Ａ本人は、いずれも、被告Ｌ及び同Ｍとの本件売買契約の際、当事者間において口頭で本件特約がされた旨を述べているが、それが各契約書に記載されなかつた理由については、説得力のある説明がなく、採用することができない。
仮に、朝霞市と被告Ｌ及び同Ｍ間に、口頭による本件特約があつたとしても、先に判示したとおり、本件差額金は、本件売買契約における重要な契約金であるから、朝霞市契約規則一四条の規定によつて、契約書に記載しなければその効力を生じないものである。
したがつて、口頭による本件特約の有無にかかわりなく、同被告らに対する本件差額金の支出は、その根拠を欠くものであつて違法である。次に、成立に争いのない甲第二号証の三、四によると、昭和四八年一二月の朝霞市議会に提出された補正予算案中には、本件報償金（合計六〇〇万六〇〇〇円）が報償費の名目で記載され、かつ、これについて「用地提供者謝金」という説明が加えられていたことが認められ、他方、証人Ｓの証言及び被告Ａ本人の供述によると、被告Ｌ及び同Ｍに対する本件差額金の支出については、すでに監査委員の月例出納検査において不適当であると指摘されていたこと、そのため、その差額金の支払を正当化するよう、市理事者らが善後策を講じた結果、右補正予算案中に報償費の費目を作つて予算化し、議会の議決を得たうえ、報償金という形で処理することになつたことが認められ、その反証はない。
およそ、地方公共団体の議会が法の認める権限に基づき財産の処分（地方自治法九六条一項七号）について議決した場合においては、もとよりその議決は尊重されるべく、司法審査の対象外であることは当然であるが、本件は、そのような財産処分に関するものではなく、単に、長の提出したところの報償費を含む予算案について議決したにとどまるから、報償費自身に違法性があるときは、これに対する議会の議決があつても、その支払が適法な支出になる理由はない。右に認定した事実からすると、本件報償金は、もともと違法であつた被告Ｌ及び同Ｍに対する本件差額金の支出を形式的に合法化するためにとられた便法にすぎず、両者は実質上全く同一である。したがつて、本件報償金の支出は、いわゆる脱法行為に当り、違法といわざるをえない。
五　被告市長を除くその余の被告らの不当利得
以上判示したところによると、Ｎ、Ｏ、被告Ｇ、同Ｆ、同Ｌ及び同Ｍは、いずれも法律上の原因がなく、朝霞市から本件差額金（前四者）又は報償金（後二者）の支払を受け、他面、同市は、右各金銭を支出したことによつて、同額の損害を蒙つたことになる。
被告らは、同市が現に本件用地を使用することによつて、本件差額金及び報償金の支出による損失を上廻る利益を得ている旨主張するが、仮に、そのような利益があるとしても、それは、無効な本件特約がなくても取得できたものであるから、右主張は理由がない。
そこで、上記六名は、不当利得金として、同市に対して、別表（７）記載の各金銭を返還すべき義務があるところ、Ｏが昭和四九年一月一一日死亡し、その権利義務を被告Ｈ、同Ｉ、同Ｊ及び同Ｋが各四分の一ずつ承継したこと及びＮが昭和五一年一月七日死亡し、その権利義務を被告Ｂが三分の一、同Ａ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ｅが各六分の一ずつ承継したことは、当事者間に争いがない。したがつて、原告らは、地方自治法二四二条の二第一項四号により、朝霞市に代位して、被告市長を除くその余の被告らに対して、別表（９）記載の各金銭とこれに対する同（１０）記載の各起算日（いずれも本件訴状送達後の日である。）から各完済までの年五分の遅延損害金の支払を求めることができる。
六　被告Ａの不法行為
上記判示したところによると、被告Ａは、朝霞市長として、本件差額金（但し、Ｎほか三名に対する分）合計一三六四万五〇円と本件報償金合計六〇〇万五五五〇円を違法に支出して、同市に対して同額の損害を与えたものであり、これについて、少なくとも過失があることは明らかであるから、民法七〇九条により、同市に対して、総計一九六四万五六〇〇円の損害賠償をすべき義務がある。なお、市長については、その文理上地方自治法二四三条の二第一項の規定は適用されないものと解する。
したがつて、原告らは、同法二四二条の二第一項四号により、朝霞市に代位して、被告Ａに対して、右総計金の支払を求めることができる。なお、原告らの請求する一九六四万八九五〇円は、計算違いと考える。
第三　むすび


○　主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
１　第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告が原告らの相続税について昭和五一年五月二四日付でした更正のうちそれぞれ課税価格一八五万六六二七円、税額五六〇〇円を超える部分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
主文と同旨の判決
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
１　原告らが昭和四七年一二月五日死亡したＡの相続人としてした相続税の各確定申告及びこれに対して被告がした各更正（以下「本件各更正」という。）の経緯は別表一、二記載のとおりである。
２　しかしながら、本件各更正は以下に述べる理由により違法である。（一）　原告らはＢ（通称Ｃ。）とＡの間の子であるが、Ａの死亡に伴う相続（以下「本件相続」という。）に関して、異父兄Ｄ及びＥを相手方として昭和四八年七月七日東京家庭裁判所に遺産分割の調停を申し立て（同庁昭和四八年（家イ）第四〇三八号）、右調停事件は昭和四三年九月二〇日確定した判決によりＡと裁判上の離婚をしたＢが利害関係人として参加して進められたところ、昭和四九年一二月一八日調停が成立し（以下「本件調停」という。）、これにより、原告らはＡの相続人として別紙物件目録一記載の土地（以下「本件土地」という。）のうち別紙図面記載のＡ部分（以下「Ａ部分」という。）の持分各三分の一宛を取得し、利害関係人Ｂは財産分与としてＡ部分の持分三分の一を取得した。（二）　ところで、本件相続開始時に本件土地上にはＡ部分及び別紙図面記載のＢ部分（以下「Ｂ部分」という。）にまたがつてＢ所有の別紙物件目録二記載の建物（以下「本件建物」という。）があり、ＢはＡから使用借権の設定を受けていたというべきであるが、本件調停においてもその所有者がＢであることが確認され、かつ本件建物のうちＢ部分上の部分は収去されることとなつたが、Ａ部分上の部分は本件調停後も存置され、Ｂはその後Ａ部分上に存置された建物を居宅兼事務所として使用しているのであるから、原告らの取得した持分については右使用借権が付着していたというべきである。
（三）　被告は、右使用借権の経済的価値は零であるとし本件土地を自用地と評価して本件各更正をしたのであるが、右のように評価するのは誤りであつて、使用貸借契約に基づく使用権であつても借地権と同等の評価をすべきである。けだし、第三者が土地を取得する際に更地と使用権の付着した土地とを同一価値とみなすことはないのであり、また、右使用権が借地権であるか使用借権であるかを問わず土地上に建物が存在することに変わりないからである。従つて、原告らが取得した相続財産の価値を算出するに際しては、本件土地の更地価格からこれに借地権割合七割五分を乗じた借地権価格を控除すべきである。
（四）　また、使用貸借契約に基づく使用権であつても原告ら主張のように借地権と同等に評価するということは被告側の取扱いによつても認められていたのである。
すなわち、東京国税局内部取扱規程によれば、昭和二二年五月三日から同三三年一二月三一日までの間に夫婦、親子等の特別近親者間において土地の無償借受けがあつた場合には当該土地には借地権の設定があつたものとして扱うこととされているが、このようにある時期を画して行政庁が恣意的に取扱いを変更することは許されないのみならず、Ｂは昭和三三年中に本件建物の母屋を完成させ入居していたのであるから、右取扱いによつても本件土地には借地権の設定があつたものとみなすべきであり、従つて、原告らも借地権の負担を承継したというべきである。よつて、原告らは請求の趣旨記載の判決を求める。
二　請求原因に対する被告の認否及び主張
１　請求原因に対する認否
請求原因１の事実は認める。
同２の冒頭の主張は争う。同２（一）の事実は認める。同２（二）の事実のうち、本件相続開始当時本件土地上にＡ部分及びＢ部分にまたがつて本件建物があつたこと、本件調停に右建物がＢの所有であることを確認する旨の条項があること、右調停により本件建物のうちＢ部分の上の部分は収去されることとなつたが、Ａ部分の上の部分は本件調停後も存置され、Ｂがその後Ａ部分上に存置された建物を居宅兼事務所として使用していること、Ｂが本件土地を無償で使用していたことは、いずれも認める。同２（三）のうち、被告がＢの有する使用借権の経済的価値は零であるとし本件土地を自用地と評価して本件各更正をしたことは認めるが、主張は争う。同２（四）のうち、原告ら主張のような取扱いがなされていることは認めるが、Ｂが昭和三三年中に本件建物を完成させたとの点は否認し、主張は争う。
２　被告の主張
本件各更正の課税根拠は次のとおりである。


（一）　本件相続に係る財産とその価額並びにこれを取得した相続人とその相続分及び取得財産の価額は別表三の（１）表記載のとおりであり、同表のうち本件土地の評価額の計算方法は別表四記載のとおりである。なお課税価格の計算上相続財産の価額から控除すべき債務等とその負担者は別表三の（２）表記載のとおりである。これによると原告らが本件相続により取得した財産の総額はそれぞれ五三八万二九三四円であり、課税価格はそれぞれ五三八万二〇〇〇円（千円未満切捨て）、これに対する納付税額は別表五記載のとおりそれぞれ七〇万七五〇〇円となるから、この範囲内でなされた本件各更正には違法はない。（二）　被告は右計算において本件土地を自用地（土地の所有権を制限する利用権の存しない土地）として評価したものであるが、その根拠は次のとおりである。（１）　本件土地は、ＢがＡと婚姻中から引き続き本件建物の敷地として無償で占有、使用してきたものであるが、本件相続開始時点におけるＢの右無償使用は、仮りにＡとの契約に基づくものとしても、単なる使用貸借契約に基づく使用権にすぎないと解されるところ、右のような使用貸借契約に基づく土地の使用権は借地法による借地権のように法の手厚い保護の下にある権利ではなく極めて劣弱なものであるため、経済的観点からも借地権のように権利の価額をとらえることはできないのである。従つて、被告が本件土地に対するＢの使用権の価額を零とし本件土地を自用地として評価して本件各更正をしたからといつて何ら違法な点はない。（２）　東京国税局管内においては、夫婦、親子等の特別の身分上の関係がある者の相互間における居住用建物の所有を目的とした土地の無償借受けについて、原告ら主張のような取扱いがされているのであるが、その理由は次のとおりである。すなわち、東京国税局管内においては贈与税が創設されたことを契機として、昭和二二年五月三日から同三三年一二月三一日までの間は、右のような親族間において居住用建物の所有を目的とした土地の無償使用があつた場合においては、その土地の無償借受者に対して借地権相当額の利益を受けたものとして贈与税の課税を行なつていた地域があつたが、納税者の感情等を考慮して、昭和三四年一月一日以降は右のような土地の無償借受けがあつた場合当該土地の使用権の価額は零として贈与税の課税は行なわず、当該土地の貸主について相続の開始があつた場合に、その土地の無償借受者が有する使用権の価額を零と評価し当該土地を自用地価額で評価して相続税を課すことにした。そして、前記のような既往における課税上の取扱いとの関連から相続に際しての重複課税を回避するための経過的措置として昭和二二年五月三日から同三三年一二月三一日までの間に土地の無償使用の開始があつたものについては相続の際に当該土地には借地権の制限があるものとして評価することとしたのである。
ところで、本件建物は、昭和三三年一一月にＡ名義で建築確認申請がされ、その後昭和三四年一一月Ｂの申請により建築主の名義がＣに変更されているのであつて、このことからも明らかなように本件建物は少なくとも建設当初にＡの所有であり、昭和三三年中における本件土地の使用者もＡであつた。従つて、本件土地についてＢに対しては贈与税を課しておらず、その後も借地権の設定はなかつたのであるから、本件土地を自用地として評価した点に何ら違法はない。なお、東京国税局管内における土地の無償借受けがあつた場合の課税上の取扱いが昭和三三年以前と同三四年以降とで異なるとしても、右相違は当該土地に対する課税を右使用権の設定時に行なうか、或いは右土地の相続時に自用地価格で評価することにより行なうかによつて生ずるのであつて、何ら違法な点はない。
３　被告の主張に対する原告らの認否及び反論
被告の主張（一）の事実は、本件土地を自用地として評価すべきであるとの点及びこれを自用地であるとしてなされた本件土地の価額の点は争い、その余は土地価額の算出方法及び税額の計算方法を含めすべて認める。
同（二）の（１）の事実中、本件相続開始時Ｂが本件土地に使用借権を有していたとの点は認めるが、その余は争う。
同（二）の（２）のうち、本件建物について昭和三三年一一月Ａ名義で建築確認申請がされたこと、その後Ｂの申請により右名義がＣに変更されたこと及びＢに対して贈与税が課税されていないことは認めるが、本件建物の所有者が建築当初はＡであつたとの点は否認する。本件建物は当初からＢの所有に属するものであり、建築確認申請も本来はＢ名義ですべきであつたので、その後錯誤を理由として申請人名義を当時Ｃと称していたＢに変更するよう届出をし、建築確認の建築主もＣと訂正されたものである。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実並びに原告らがＡの相続人として相続財産のうち本件土地のＡ部分の持分各三分の一を取得したこと、Ｂがその地上に本件建物を所有することによつて本件土地を無償で使用していたこと及び被告が右使用権の経済的価値を零と評価し本件土地を自用地と評価して本件各更正をしたものであつて、かかる評価方法の当否の点を除き本件各更正の根拠として被告の主張する２（一）の事実については、当事者間に争いがない。


二　原告らは使用借権であつても借地権と同等の評価をすべきであつて、原告らが取得した相続財産の価額を算出するに際しては本件土地の更地価格からこれに借地権割合七割五分を乗じた借地権価格を控除すべきであるから、この点において本件各更正は違法である旨主張するので、右主張の当否について検討する。１　本件建物について昭和三三年一一月Ａ名義で建築確認申請がされたが、その後Ｂの申請により建築主の名義がＣに変更されたこと、ＢとＡは昭和四三年九月二〇日確定の判決により裁判上の離婚をしたこと、Ａは昭和四七年一二月五日死亡したが、その当時本件土地上にはＢ所有の本件建物がありＢは本件土地を無償で使用していたものであること、本件調停の成立により利害関係人として本件調停に参加していたＢは財産分与として本件土地のうちＡ部分の持分三分の一を取得し、本件建物の所有者もＢと確認されるとともに本件建物のうちＢ部分上の部分は収去されることとなつたが、Ａ部分上の部分は存置され、その後Ｂは右存置された建物を居宅兼事務所として使用していること及び原告らがＢとＡの間の子であることについては当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一九、二〇号証、乙第一、第二号証及び第六号証の七、原本の存在及び成立に争いのない甲第一、第六及び第一〇号証、証人Ｂの証言によつて真正に成立したと認められる甲第九号証、弁論の全趣旨によつて真正に成立したと認められる乙第八号証の一並びに証人Ｂ及び同Ｄの各証言を合わせると、以下の事実を認めることができる。すなわち、（１）　昭和三三年一二月には本件建物のうち母屋が完成し、Ｂ、Ａ、Ｅが入居した。
（２）　昭和三四年一一月二六日付で本件建物の建築確認申請のうち建築主がＡからＣに変更されたが、その後も本件建物は未登記のままであつたところ、同三五年五月二四日本件建物建築の請負人であるＦを債権者とする仮差押の登記をするためＣ名義で本件建物の所有権保存登記がされた（本件建物の建築主がＡからＣに変更されたこと自体については当事者間に争いがない。）。（３）　昭和三五年秋頃Ａと不仲になつたＢは本件建物を出、それ以来ＢとＡは別居状態を続け、Ａは本件建物に間借人を置いて生計の一助としていた。（４）　昭和三六年三月二二日、ＢはＡ、Ｄ及びＥを債務者とする本件建物についての占有妨害禁止の仮処分を得たが、右仮処分は結局その実効があがらなかつた。（５）　昭和四五年ＢはＡを相手方として東京家庭裁判所に財産分与の申立てをし財産分与として本件土地の半分を分与するよう要求していたが、右事件が係属中の昭和四七年一二月五日Ａは死亡し、昭和四八年七月原告らがＤ及びＥを相手方として同裁判所に遺産分割の調停を申立て、Ｂが利害関係人としてこれに参加した（Ａが昭和四七年一二月五日死亡したこと及び原告らが遺産分割の調停を申立て、Ｂが利害関係人として参加したことについては当事者間に争いがない。）。（６）　右調停事件においてはＡの共同相続人である原告ら及びＤ、Ｅが本件土地を平等に分ける方法について主として話合いがされ、Ｂは本件土地についての自己の使用権についての主張はしておらず、本件土地のうちＡ部分とＢ部分とが等価値であるという前提のもとにＡ部分を原告らが、Ｂ部分をＤ及びＥが共有取得するという案で話合いがまとまりかけた段階になつてＢから本件土地のうちＡ部分の持分三分の一を同人が取得したいという申入れがされた。
（７）　本件調停の成立により、Ｄ及びＥは本件土地のうちＢ部分を取得し、本件建物のうちＢ部分上の部分はＢの費用で収去することとされ、一方当事者間に争いのあつた本件建物の所有者がＢであると確認されたほか、当時本件建物の一部を間借りしていた上石省三の立退料一〇〇万円のうち五〇万円はＤ及びＥが連帯して負担し、残りの五〇万円は原告ら及びＢが連帯して負担することとされ、Ｂは前記財産分与審判事件を取り下げることとされた。
（８）　原告らはＢとＡが別居した後はＢのもとで養育され、ＢとＡの離婚に際してはＢが原告らの親権者と定められた。
以上の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。


主　　　文
特許庁が、昭和五三年六月一三日、同庁昭和五一年審判第五四一号事件についてした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文と同旨の判決
二　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第二　当事者の主張
一　請求の原因
（一）　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四七年七月二八日、特許庁に対し、別紙のとおり「加美乃素」の漢字を草書体風に縦書きして成る標章について、第二〇類「家具　畳類　建具　屋内装置品（書画および彫刻を除く。）屋外装置品（他の類に属するものを除く。）記念カツプ類　葬祭用具」を指定商品として、登録第四七七〇二二号商標の防護標章として登録を出願したが、昭和五〇年一一月一〇日付で拒絶査定を受けた。そこで、原告は、審判の請求をし、昭和五一年審判第五四一号事件として審理されたところ、昭和五三年六月一三日付で「本件審判の請求は成り立たない。」との審決がなされ、その謄本は昭和五三年六月二四日原告に送達された。
（二）　審決理由の要旨
本願標章、その指定商品および登録出願日は前項記載のとおりである。本願防護標章登録出願に係る登録第四七七〇二二号商標は、本願防護標章と同一の態様より成り、旧第三類「髪油及髪液」を指定商品として、昭和二六年七月二一日登録出願、同三一年二月二〇日登録、同五一年一〇月七日商標権の存続期間の更新登録がなされているものである。
よつて按ずるに、本願標章が登録第四七七〇二二号商標と同一の構成より成るものであること、請求人が該登録商標の権利者であることおよび該商標権が権利存続中のものであることは、商標登録原簿等を調査した結果認めることができる。しかして、請求人が化粧品メーカーとして著名であることおよび上記登録商標が請求人により、その指定商品中「ヘヤートニツク」について永年使用されてきた結果、現在では請求人の業務に係る商品「ヘヤートニツク」を表示するものとして、需要者の間に広く認識されていることは認め得るところである。しかしながら、商品「ヘヤートニツク」と本願標章の指定商品とは、その品質、用途はもとより製造及び取引の系統をも著しく異にし、就業関係にある商品とは認め難いところであるから、今日における企業の多角経営が一般化している点を勘案しても、他人が上記登録商標と同一の商標を本願標章の指定商品について使用しても商品の出所につき混同を生ずるおそれがないものと判断するのが取引の経験則に照らし相当である。
したがって、本願防護標章は商標法第六四条に規定する要件を具備しないものであるから登録することができない。
（三）　審決を取り消すべき事由
審決理由中、本願標章の構成、指定商品、出願日、本願防護標章登録出願に係る登録第四七七〇二二号商標（以下「本件登録商標」という。）の構成、指定商品、登録出願日、存続期間、原告が化粧品メーカーとして著名であり、本件登録商標の権利者であること、本件登録商標は原告によりその指定商品中「ヘヤートニツク」について永年使用されてきた結果、現在では原告の業務に係る商品「ヘヤートニツク」を表示するものとして、需要者の間に広く認識されていることは、いずれも審決認定のとおりであるが、審決は、商品「ヘヤートニツク」と本願防護標章の指定商品とは、その品質、用途はもとより製造及び取引の系統を著しく異にし、競業関係にある商品とは認め難いことなどからみて、他人が本件登録商標と同一の商標を本願標章の指定商品について使用しても商品の出所につき混同を生ずるおそれがない旨の誤つた判断をし、その結果、本願防護標章は商標法第六四条に規定する要件を具備しないから登録できないとの誤つた結論を導き出しているから、取り消さるべきである。すなわち、
１　防護標章制度の本質は類似商品の枠を越えた商品の出所の混同防止にあり、防護標章登録出願は登録商標の指定商品と同一または類似の商品以外の商品についてなされるものであるから、登録商標の指定商品と防護標章の指定商品が品質、用途において相異なるのは当然であり、また競業関係になるような商品であれば通常の商標登録出願で賄えるであろうから、防護標章登録をあえて得る必要はないはずである。
商標法第六四条にいわゆる「……混同を生ずるおそれがある」とは、（１）商標権者の業務が多角経営をなしうる規模をもつことおよび（２）他人の商品が商標権者の業務において生産、販売または取扱われうるという蓋然性についての一般需要者の認識を客観的標準として、一般需要者が当該商品をあたかも当該商標権者より出たものとして誤認混同をするであろうと客観的に認められる場合をいうのである。そして、右（２）の蓋然性は、結局（１）の業務の規模に関連するものであるから、防護標章の指定商品は、主に商標権者の業務の規模いかんによつて、その範囲が自ら決定されることになる。
したがつて、商品の出所について混同を生ずるおそれがあるか否かは、当該商標権者が防護標章の指定商品を現実に取扱つているかどうかではなく一般需要者の認識を客観的標準として混同を生ずる蓋然性があるかどうかによつてきまるのである。
そこで、商品の出所の混同を生ずるおそれがあるかどうかの検討にあたつては、商標権者の企業活動状況ならびに当該商標態様を参酌しなければならない。２（１）　原告は、すでに綜合化粧品会社としての歩みを進めていてその商品は多種多様であり、現にヘヤートニツクのほかにヘヤークリーム、ポマード、チツク、香水石けん、歯みがき、香水を販売しており、そのほか電波治療器（第一〇類また第一一類）、乾電池（第一一類）、電子美顔器（第一一類）、長寿帯（第一七類）、ラジウム放射陶枕（第一七類）、胃腸薬（第一類）、肝油（第一類）、消炎鎮痛剤（第一類）、温灸器（第一〇類）、梅のエキス入り飲料（第二九類）を販売してきており、さらに年間巨額の宣伝費を費すとともに販売促進のためのサービス商品として風鈴（第二〇類）、化粧具セツト（手鏡、第二〇類）その他本願の指定商品に係る商品を頒布している。将来とも多角経営の幅は更に拡大する可能性がある。
多角経営の盛んな今日、化粧品会社が家具類の製造販売をすることになんらの不思議もないのであつて、化粧品会社である株式会社資生堂が第二〇類に防護標章登録を受けていることや、同じく株式会社キスミーコスメチツクスの使用する商標「キスミー」が第二〇類に防護標章として登録されている事実がこのことを示している。


原告は、すでに第一九類を指定商品とする防護標章登録をうけているが、「類似商品審査基準」（特許庁商標課編集）によれば、第一九類の商品中「加熱器」、「ガス湯沸かし器」は、第二〇類の商品中「火ばち」、「ガスストーブ」にそれぞれ類似するとされている。
（２）　化粧品は日常生活に密着した消費財で一般需要者の関心も高い商品であり、その使用に当つても身近におくとか、鏡台、洗面台などやその近くにおくのが常であるところ、第二〇類に属する商品には鏡台、洗面台、などが含まれ、その他の家具、建具等も日常生活に密着した商品であることはいうまでもないから、化粧品と第二〇類の商品の間には共用関係があるということができ、登録商標が他人により第二〇類の商品に使用されれば出所の混同を来し易い。（３）　さらに、「加美乃素」の表示は、著名商標であるとともに「加美乃素」本舗がそのあらゆる製品に「加美乃素」本舗の商品であることを表示するために共通して使用する社標である。社標は自他商品識別の標識であるというよりその商品の生産者であること、または取扱業者であることを表示するものとして社会的に認識されている。社標は、「○○会社製」と文字で書き表わしたのと同一の効用をもつものである。故に他人が第二〇類に属する商品家具について「加美乃素」の表示を使用するときは、第三者が該商品は「加美乃素本舗」の製造または販売に係るものと認めることは当然である。
また、登録商標「加美乃素」の態様は「美しさを加える素」という極めて特異な漢字の組合わせであり、その外観もまた草書体風に縦書きした特長のあるものであるから、他人が登録商標と同一の商標を本願防護標章の指定商品に使用した場合はその商品の出所につき混同を生ずるおそれがあるというほかない。３　以上のとおりで本願防護標章の指定商品について他人が本件登録商標を使用するときは、商品の出所が混同するおそれが生ずるといわなければならない。
二　被告の答弁と主張
（一）　請求の原因（一）および（二）は認める。
（二）　請求の原因（三）について
審判請求が成り立たないことは審決理由の示すとおりであり、審決に誤りはない。
１について
防護標章登録は、それに係る登録商標の権利者の業務と全く関係がなく、一般人も出所の混同をすることが考えられないような商品についてまで認められるわけではない。
そこで、審決は、商品「ヘヤートニツク」を主体とする頭髪用化粧品の製造、販売に係る化粧品会社である原告会社の業務においても本願防護標章の指定商品である家具等（第二〇類に属する商品全部）が製造、販売または取り扱われうる蓋然性あるものとして、一般人に認識されるかどうかについて、需要者の一般的な注意の程度に照らし、商品「ヘヤートニツク」と「家具等（第二〇類に属する商品）」との関連性と前記登録商標の著名度とを勘案して、家具等（第二〇類に属する商品）についてまで出所の混同を生ずるおそれがある程度のものではないと判断したものである。
２について
原告会社は、一般的には「ヘヤートニツク」を主体とする頭髪用化粧品会社としての認識が生じているというにすぎないのであり、たまたま原告会社が現に化粧品以外の商品を製造、販売している事実があるとしても、その事実のみをもつて原告会社が一般世人に多角経営の企業として認識、理解されているとはいえないし、他の要因、たとえば、前記企業イメージから脱皮するため、新製品を開発し、他の産業分野へ進出が期待されているとか、子会社を設立したとか、資本金が急激に増大しつつあるとか等の客観的事情は現存しない。
また、かりに、原告会社が販売促進のためのサービス商品として、たとえば、たまたま「風鈴」を頒布したことがあつたとしても、それは原告会社の取り扱いにかかる商品（頭髪用化粧品）とは何ら関係のない商品であり、販売商品でないことは明らかである。サービスのための商品は、通常の商取引の実際にあつては、一般需要者をして、原告会社の業務に係る商品としては認識されないとみるのが当然である。
また、一般的に、化粧品会社が現実に家具等（第二〇類に属する商品全部）までも製造、販売している事例も見当らない。
さらに、第一九類に防護標章登録が認められているからといつて、第二〇類においても防護標章登録が認めらるべきことにはならない。第一九類に属する商品と第二〇類に属する商品とは、前者が家の中で日常使用される台所用品および日用品であるのに対し、後者が家の内外の造作および装飾に使用される建具、畳類および家具、装置品、記念カツプ、葬祭用具であるから、両者は、われわれの日常生活における物品としての形態、種類、性質、用途、用法等を著しく異にするものであり、その製造、販売の系統を異にするのが通例であるから、両者の間には何らの関連性も見出しえないものである。
本件の場合、本件登録商標がその指定商品の需要者間に著名であるとしても、他の非類似の商品の取引者、需要者を含む国民の大多数の人々が「ヘヤートニツク」の商標といえば本件登録商標を想起するほど極めて著名なものとは認められないばかりでなく、原告会社は、一般的には「ヘヤートニツク」を主体とする頭髪用化粧品会社としての認識が生じているというにすぎない。
また、当該登録商標の態様いかんは、直接には防護標章の登録が認められるべきかどうかの判断の理由とはなりえないものである。
理　　　由
一　請求の原因（一）（二）の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、審決を取り消すべき事由の有無について検討する。（一）　本願標章の構成、指定商品、出願日、本願防護標章登録出願に係る登録第四七七〇二二号商標の構成、指定商品、登録出願日、存続期間の更新登録日が審決認定のとおりであること、原告は化粧品メーカーとして著名であり、本件登録商標の権利者であること、本件登録商標は、原告により、その指定商品中「ヘヤートニ
ツク」について永年使用されてきた結果、
原告の業務に係る商品「ヘヤートニツク」を表示するものとして需要者の間に広く認識されていることは、いずれも当事者間に争いがない。（二）　本件の争点は、他入が本件防護標章の指定商品について本件登録商標を使用することによりその商品と原告の業務に係る本件登録商標の指定商品との間に出所の混同を生ずるおそれ、すなわち他人の商品が原告の業務に係る商品と誤認されるおそれがあるかどうかである。
１　審決は、商品「ヘヤートニツク」と本願防護標章の指定商品との間に競業関係が認められないことを出所の混同を生ずるおそれの有無の判断における決め手としていることは、審決理由から明らかである。


○　主文
一　（ネ）第一五一四号控訴人の控訴に基づき、原判決主文第一、二項を取り消す。
本件仮処分申請を却下する。
二　（ネ）第一四八四号控訴人の控訴を棄却する。
三　訴訟費用は第一、二審とも（ネ）第一四八四号控訴人・（ネ）第一五一四号被控訴人の負担とする。
○　事実
〔当事者の求める裁判〕
（一）　（ネ）第一四八四号控訴人・（ネ）第一五一四号被控訴人（以下「債権者」という。）
（１）　原判決中債権者敗訴部分を取り消す。
（２）　（ネ）第一四八四号被控訴人・（ネ）第一五一四号控訴人（以下「債務者」という。）は、債権者が美浦トレーニングセンター南Ｇの二〇馬房を使用するのを妨げてはならない。
（３）　（予備的申立）債務者が債権者に対し昭和五六年二月二二日付でした調教師免許不更新処分の効力を東京地方裁判所昭和五六年（ワ）第八七五五号地位確認等請求訴訟の判決の確定まで停止する。
（４）　（ネ）第一五一四号事件控訴人の控訴を棄却する。（５）　訴訟費用は第一、二審とも債務者の負担とする。
（一）　債務者
（１）　主文同旨
（２）　債権者の予備的申立を却下する。
〔主張及び証拠関係〕
当事者双方の主張は、次のとおり付加又は訂正するほかは原判決事実摘示のとおりであり、証拠関係は、記録中の原審及び当審の証拠目録記載のとおりであるから、これらを引用する。
（一）　原判決の事実摘示の訂正
（１）　原判決四枚目裏三行目に「騎棄」とあるのを「騎乗」と改める。（２）　同八枚目裏九行目に「ホーオヒダカ」とあるのを「ホーオーヒダカ」と改める。
（３）　同九枚目表六行目に「馬主としも」とあるのを「馬主としても」と改める。
（４）　同一九枚目裏八行目に「本訴」とあるのを「本案」と改める。
（二）　債権者の主張
（１）　債務者がいわゆる特殊法人であるにしても、その業務内容等からみて会法人であるとはいえず、本件処分は行政処分たる性格を有するものではない。仮に、債務者が公法人であるとしても、債務者の行う調教師の免許の更新は雇用契約の更新に類似しており、免訂不更新行為は解雇行為とみるべきものである。そうすると、解雇理由の暇疵ないし不存在が問題となる本件では労使対等の原理が支配し、本件処分に公定力はなく、その効力を民事訴訟ないし行政事件訴訟法上の当事者訴訟によつて争いうるものと解すべきである。したがつて、同法四四条の規定を根拠として本件仮処分を不適法であるとする債務者の主張は、理由がない。（２）　仮に、本件処分が行政処分たる性格を有し、これについて民事訴訟法上の仮処分をすることができないとすれば、債権者は、行政事件訴訟法二五条二項に基づき本件処分の効力の停止を求める。すなわち、本件の本案訴訟として債権者の提起にかかる東京地方裁判所昭和五六年（ワ）第八七五五号地位確認等請求事件の訴訟が係属しており、本件処分により債権者は回復困難な損害を現に受けているところ、右処分の効力が停止されても公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれは皆無であり、また、本件処分が違法なものであることは既述のとおりであるから、本件処分の効力は本案判決の確定まで停止されるべきである。
（三）　債務者の主張
（１）　本件処分は、行政処分たる性格を有するものであるから、これについて民事訴訟法上の仮処分をすることはできず、本件仮処分申請は不適法である。すなわち、勝馬投票券の発売を伴ういわゆる競馬は、元来は刑法一八七条一項（富くじ発売罪）の規定によつて禁じられた行為であるが、競馬法規の定める所により、その規制の下に行われる場合に限り、「法令による行為」として刑法三五条により特にその違法性を阻却されるものであり、競馬法一六条、日本中央競馬会法二〇条一項三号等の競馬法規の定めるところによつて特殊法人たる債務者の行う調教師の免許は、右違法性阻却のための条件たる規制の一環である。そして、右免許制度は、前記のように特に違法性を阻却された競馬につき、その公正を確保する必要上、私人が自由に調教業務を行うことを禁止し、債務者の行う調教師免許試験の合格者に限つて右一般的禁止を解除し、適法に調教業務を行うことを可能ならしめているものであり、かかる調教師の免許は、事柄の性質上私法上の行為であるとは到底考えられず、国から公法人たる債務者に授与された一方的な公法上の規制権能に基づいて行われるところの会権力の行使にあたる行為というべきである。このことは、昭和二九年九月一六日日本中央競馬会法が施行されて債務者が従前の国営競馬を引き継ぐ以前の競馬法旧一六条の規定が、「省令の定めるところにより、政府が行う免許を受けた調教師又は騎手でなければ、国営競馬の競走のため、馬を調教し又は騎乗することができない。
」と定めていたことに照らしても明らかである。
（２）　債権者は、予備的に行政事件訴訟法上の執行停止の申立をしているが、本案訴訟が係属しているのは東京地方裁判所なのであるから、右申立は同法二八条の裁判管轄の定めに反するのみならず、右本案訴訟は調教師たる地位の確認を求めるものであるから、執行停止申立の前提たる本案訴訟に該当しないものというべきであつて、右申立は不適法である。
○　理由


一　まず、本件仮処分申請の適法性について検討する。競馬法一六条は、省令の定めるところにより債務者が行う免許を受けた調教師でなければ、中央競馬の競走のため馬を調教することができない旨を定め、また、日本中央競馬会法（以下「競馬会法」という。）二〇条一項三号には、債務者の行う業務の一つとして「調教師及び騎手を免許すること」が挙げられている。このような調教師の免許制度の趣旨は、中央競馬の公正な運営を確保にその健全な発展を図るため、これに出走すべき馬の調教を行う者を一定の水準の人格、技術等を備えた者に限定することにあるものと解され、これら法律の規定を受けて、競馬法施行規則は、一定の欠格事由（同規則三条参照）に該当しない者を対象に身体、学力、人物、技術について行う免許試験に合格した者に対して免許を行うべきものとし（同規則一条の五、二条）、また、免許を受けている調教師につき一定の事由が生じた場合には、債務者はその免許を取り消すべきものと定めている（同規則六条）。なお、昭和二九年法律第二〇五号附則一二項により改正される前の競馬法においては、現行の中央競馬に相馬する競馬は国営競馬として政府によつて主催されていたが、右国営競馬の競走のために馬を調教する者は政府の行う免許を受けなければならないものとされ（右改正前の競馬法一六条）、具体的には農林大臣が右免許を行うものとされていた（当時の競馬法施行規則―昭和二三年農林省令第八二号－三七条一項参照）。また、債務者は、競馬の健全な発展を図つて馬の改良増殖その他畜産の振興に寄与するため競馬会法により競馬を行う団体として設立された法人であつて、農林水産大臣による一般的監督に服する（競馬会法三一条）ほか、規約で調教師の免許に関する事項について定め、これにつき農林水産大臣の認可を受けなければならないものとされている（同法八条）。
以上のような法制の内容及びその沿革に照らせば、前記免許制度は、中央競馬の公正な運営と健全な発展を公益にかかわるものと認め、これを実現するために中央競馬に出走すべき馬の調教業務についても一定の公法的規制を加えるのが相当であるとの見地から、右調教業務にたずさわることのできる調教師の資格を免許によつて限定するという方法で右規制を行うこととし、前記のような法規や規約の下において具体的に右調教業務を行う者を決定する行為は債務者に行わせることにしたものであるとみることができ、また、右免許の性質は、単に受験者の適格性の有無を判定する作用にとどまるものではなく、債務者が自らの責任ある判定に基づいて中央競馬の競走のために馬の調教を行うことができるという法的地位を与えることを内容とする権力的な作用であると解されるから、これを行う債務者は、法律によつて特に付与された優越的な地位に立つて右権限を行使するものであつて、右免許は、かかる性質の作用として公定力を有し、行政事件訴訟法上の「公権力の行使」たる性格を帯有するものというべく、また、債務者は、右免許を行う限りにおいて、同法上の行政庁にあたるものというべきである。
したがつてまた、右免許ないしはその更新を拒否する処分も、同様の性格を帯有するものというべきである。
債権者は、右免許の実質は雇用契約の締結であり、右免許の更新の拒否処分は解雇行為の性質を有する旨主張するが、そのように解すべき実定法上の根拠は見当たらない。
したがつて、債権者の調教師としての免許の更新を拒否した本件処分の効力を争い、債権者に対し調教師の免許が更新された場合と同様の地位を仮に定めることを求める本件仮処分申請は、行政事件訴訟法四四条の規定に照らし不適法といわざるを得ない。
二　債権者は、予備的に、行政事件訴訟法二五条二項の規定により本件処分の効力の停止を求めている。しかしながら、右規定によるいわゆる行政処分の執行停止は、行政処分の取消しの訴え（同法三八条三項により右二五条二項が準用される場合については、同法にいう無効等確認の訴え）の提起があることを前提としてその訴訟の係属する裁判所）同法二八条参照）に申し立てるべきものであるところ、債権者が本案として主張する訴訟は当裁判所以外の裁判所に係属するものであるばかりでなく、本件のような仮処分手続においてかかる申立をすることは法の予定しないところであるから、右申立はこの点において既に不適法であるといわなければならない。
三　以上のとおり、本件仮処分申請は不適法であり、これが適法であることを前提として右申請の一部を認容した原判決は失当である。よつて、債務者の控訴に基づき原判決中本件仮処分申請を認容した部分を取り消したうえ右申請を却下し、債権者の控訴を葉却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九六条、八九条に従い、主文のとおり判決する。なお、債権者の本件処分の効力の停止の申立は前記のとおり不適法であるからこれを却下するが、右は判決事項ではないので主文に掲げない。
（裁判官　倉田卓次　下郡山信夫　加茂紀久男）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　債権者が債務者に対し、債務者における調教師の地位を有することを阪に定める。
二　債務者は、債権者が美浦トレーニングセンター内の一〇馬房を使用するのを妨げてはならない。
三　債権者のその余の申請を却下する。
四　串請費用は債務者の負担とする。
○　事実
第１一　当事者の求めた裁判
一　申請の趣旨
１　主文第一、四項と同旨。
２　債務者は、債権者が美浦トレーニングセンター南Ｇの二〇馬房を使用するのを妨げてはならない。
二　申請の趣旨に対する答弁
１　本件仮処分申請をいずれも却下する。
２　申請費用は債権者の負担とする。
第二　当事者の主張
一　申請の理由
１　債権者は、昭和三六年調教助手となり、同四五年一二月頃に施行された中央競馬会の調教師試験に合格して同四六年三月一日調教師免許を取得し、以来毎年三月一日右免許の更新を受け、同五五年二月末日まで右免許を享有していた者である。２　調教師は、債務者から厩舎を借受け、その監督の下に馬主から一定の委託料及び競走馬が入賞した際の一〇パーセントの賞金進上金を受け取り競走馬の育成、調教を行うことを業としているところ、債権者は昭和五四年度において、債務者から二〇頭分の厩舎を借り受け、稗田善彦厩舎として調教助手二名、見習助手二名、見習騎手一名、厩務員一〇名を雇用しておおよそ三〇頭の馬を育成調教し、相当の実績を挙げている。


３　ところで、競馬法施行規則（以下「規則」という。一五条によれば「調教師の免許は、免許の日から一年間効力を有する。」とあり、調教師免許は取得後一年で当然失効するかの如く規定されているが、実際は形式的な面接試験を経て調教師全員が毎年ほぼ例外なく（過去一六年間に更新拒絶されたものは債権者を含めても僅か五名である。）その免許を更新されているのが実情であつて、右慣行と期待権のもとに調教師及びそれに雇用されている多数の厩務員等の生活が成り立つていること、また馬主も右信頼関係のもとに調教師に競走馬を委託していること等に鑑みると、調教師の資格は一種の終身資格の如く取り扱われているのである。４　ところで、債務者は債権者に対し昭和五四年一二月二〇日別紙「制裁」と題する書面（以下別紙制裁文という。）のとおり、同年一二月二一日から同五五年二月二九日までの間、日本中央競馬会競馬施行規程（以下規程という。）一二六条一七号に基づき調教停止処分をなし、更に同五五年二月二一日債権者に対し口頭で「調教師に不適格」との事由から同五五年三月一日以降の免許更新に応じない旨の意思を表明した。そのため債権者は昭和五三年三月債務者から美浦トレーニングセンター内の美浦南Ｇの五に二〇馬房を借受けて稗田善彦厩舎を経営していたところ、右免許不更新のために、同厩舎の解体を余儀なくされた。５　しかし、債務者の債権者に対する右調教師免許不更新処分（以下本件処分という）は、次のとおり違法である。
（一）　調教師免許は、前記のとおり一種の終身資格の如く取り扱われているところ、調教師免許不更新処分は、該調教師が免許を失う点で免許取消と実際の効果が異ならないのであるから、免許取消と同等の事由がなければ違法といわざるを得ない。取消事由を定めた規則六条一号によると「競馬法施行令一四条一項四号の規定により競馬会、都道府県又は指定市町村が行う競馬に関与することを禁止され、又は停止されたとき。」とあり、競馬法施行令（以下施行令という。）一四条一項二号の「調教師の調教又は騎手の騎棄を停止すること。」は、右規則の免許取消事由から除外されている。これは、調教停止処分があつても免許取消はできないことを意味しているところ、本件処分は、債権者に対する調教停止処分事由たる別紙制裁文の四項目の事由が存在したことを理由とするものであるが、仮に右事由が存していたとしても右事由をもつて免許取消をすることはできず、右を理由とする本件処分は違法である。
（二）　仮りに右主張が認められないとしても、債務者の本件処分は、債権者に対する調教停止処分事由たる別紙制裁文の四項目を理由とするものであるが、右四項目は次のとおり全く事実無根であつて、かかる事実誤認に基づく本件処分は、裁量権の濫用であり違法である。
（１）　別紙制裁文一項について
債権者は、昭和五二年夏頃知人である馬主のＡからＢを紹介され、同人の馬主登録の期限が切れる関係上馬を預託しなければならないので同人の仔分馬であるロンパータイム号を見てやつて欲しいと頼まれた。そこで債権者はＢ、Ａと伴に浦河の村下牧場を訪れ、ロンパータイム号をみたところ、競走馬としては見込みもなく不適格であつたため、その旨を二人に告げたにも拘らず、Ｂは、債権者の弟が場長で債権者がアドバイザーをしている鳳凰牧場茨城分場にむりやり口ンパータイム号を運んで来たため、競走馬として見込みがあるか否か様子をみるために鳳凰牧場茨城分場を育成場として紹介し使用させた。従つて使用料その他も右牧場から直接Ｂに請求がなされ、Ｂもこれに応じていた。しかし、同号は、腰、後肢が弱かつたため、債権者は昭和五四年六月二二日Ｂに対し、同号の入厩を断わる旨の手紙を送つた。ところで、通常馬主が調教師に競走馬を預託する場合には、預託契約書が取り交されるものであるところ、本件の場合右預託契約書が作成されていないことに加え、右のとおりの経緯からみても、債権者はロンパータイム号の預託を受けていないのであるから、同号につき管理を行なう義務もないし、又業務上必要な連絡をとる立場にないから、預託契約の存在を前提として右義務違反があつたとする制裁文一項には事実誤認がある。
（２）　別紙制裁文二項について
右Ｂは、馬主登録が切れる関係から競走馬が欲しかつたため、ロンパータイム号の入厩が困難であつたことから、Ａに頼んで共同馬主となつてもらい、岡田牧場のラヴエルの五（後にキヤツシユシルバーと馬名登録、以下キヤツシユシルバー号という。）を購入し、債権者の厩舎に入厩させた。ところで債権者は、右売買に関し裏金が動いていることは薄々知つていたが、通常競走馬の売買にはありがちなことであり、それは生産者と馬主の問題であつて、債権者が積極的にこれをすすめたわけでもなく、契約書を作成したり、売買代金の援受に立会つたわけではないのであるから、単に不正な売買があつたことを知つていただけでは右「不正売買契約に介在した」ということはできない。
また、キヤツシユシルバー号は、共同馬主（Ａ、Ｂ）により所有されており、その預託契約書には代表馬主としてＡが記載されていたが、かかる場合当該馬に関する馬主としてのすべての事務は、この代表馬主が行うことになつている。因に、右代表馬主の定めは規程一二条の二に規定されており、債務者自体もすべての事務処理はこの代表馬主の手続に従つて行つている。ところで債権者は、代表馬主のＡから「一ケ月一ケ月高い飼育料がかかるので、処分するのは早い方がいい。」と言われたので、同人の指示に従つてキヤツシユシルバー号を同人の母校である明治大学馬術部に寄付したものである。したがつて同号に関しては債権者は、すべて代表馬主の右指示にしたがつて行つたことであるから、共有馬主のＢの意思を確認することなしにキヤツシユシルバー号の事故見舞金の申請手続を行わなかつたことを処分の対象とするのは違法である。
（３）　別紙制裁文三項について
債権者は、アイアンエイコー号について事故見舞金が支給されることは知つていたが、第一に同馬はアラブであるので事故見舞金は高々三、四〇万円であろうと判断したこと、第二に事故見舞金の支給を受けるためには、岩手県の湯田温泉医療センターで治療中だつた同号を、美浦トレーニングセンターに運んで中央の獣医の診断を受けなければならず、それには運送費が相当にかかることから現地で処分した方が良いと考え、同号の馬主であるＣの同意を得て、現地で同号を一五万円で処分しＣに送金した。


ところが債務者は獣医を岩手まで特別に派遣したうえ、Ｃに対し事故見舞金として予想を上廻る五五万円を支給したが、このような異例なことを前提として、債権者が同号につき事故見舞金の申請を行わなかつたことを処分の対象とするのは違法といわざるを得ない。
（４）　別紙制裁文四項について
別表二（別紙制裁文四項掲示）の九頭の馬のうち、テイポーリヤ号、ホーオヒダカ号は健康馬であり事故見舞金の対象にはなり得ない。またテイキヤスター号、テイマーシヤル号、テイブルース号は、登録後すぐに弱い個所が出て四、五ケ月後に抹消されたので（登録後六ケ月経過しないと事故見舞金の対象にならない。）、事故見舞金の対象とはなり得ない。
その他の馬は、債権者が怠慢で事故見舞金申請の手続をしなかつたのではない。即ち、債権者の厩舎の数には限りがあり、又馬主としも、事故見舞金をもらうために走らない馬を長期間高いかいば料を払つて預託するよりも早い処分を望むことがあり、鳳栄産業株式会社（以下鳳栄産業という。）の場合も、同会社の前社長であつたＤの指示に従つて早く退厩させたため、あえて事故見舞金を申請しなかつたものである。
債務者は、昭和五四年一月にＤが死亡し、鳳栄産業側で事故見舞金請求関係のいきさつがわからなくなつているところ、同社に働きかけて債務者に対し見舞金調査依頼書を提出させたうえ、確たる証拠に基づかず（この点は債務者の方で立証すべきである）別紙制裁文四項に掲示されている九頭の馬は事故見舞金の対象馬であると断定している。従つて右九頭の事故見舞金申請手続を怠つたとの理由は全く事実無根であり、このことをもつて処分の対象とするのは違法である。（三）　前記のとおり過去一六年間に調教師免許不更新になつた者は、債権者を含め僅か五名にすぎないが、債権者以外の者の不更新事由をみると、内一名は、競走馬に興奮剤を注射し競馬法違反で逮捕された者であつて、不更新よりもむしろ免許取消理由に相当するものであり、内二名は、脳軟化症と高血圧難聴等を理由とする者、他の一名は高齢による厩舎管理能力低下を理由とする者であつて、いずれも免許取消理由である規則六条九号の「身体に故障を生じ調教師又は騎手として適当でなくなつたとき。」に該当するものである。ところで債権者は、人物試験の結果不適格と判定されたものであるが、過去の右不更新事由に比べて不平等な取り扱いであり、かかる見地からしても本件処分は、裁量権の濫用があり違法である。６　ところで調教師の生活は、専ら入厩馬の賞金進上金に依存しているところ、本件処分により債権者の生活は困窮の度を増していること、又債権者に雇用されていた人々、預託されていた馬は、厩舎の解体に伴ない現在すべて他の調教師の許に雇用ないし預託されているものの、いずれも便宜的な処置であり、厩務員らは債権者
の復帰を待つていること等がらすると、
一日も早い原状回復が必要である。
よつて、債権者は、免許更新を求める本案訴訟を準備中であるが、後日、本案判決が認容されても債権者の地位の回復は困難であるため、本件仮処分申請に及んだ。
二　申請の理由に対する認容
１　申請の理由１の事実のうち、債権者が調教助手になつた時期の点を除き認める。調教助手になつたのは、昭和三八年一二月である。２　申請の理由２の事実のうち、債権者が昭和五四年度において凡そ三〇頭の馬を育成調教し、相当の実績を挙げていることは不知、その余の事実は認める。但し、債務者が昭和五四年度に債権者に貸与した馬房は定期が一八馬房であり、臨時的なものが二馬房であつた。
３　申謂の理由３の事実のうち、規則五条に「調教師の免許は、免許の日から一年間効力を有する。」と規定されていること、過去一六年間に更新拒絶されたものは債権者を含め五名であることは認め、その余の事実は否認する。規則二条四項は、調教師免許試験の具体的課目を定めており、更に更新に際しては、右課目の一部を省略しうる旨を定めており（規程三五条も同様）、これに基づき毎年試験委員会は試験要領を定めたうえ、更新については原則として人物試験を実施しているが、試験委員会は、右人物試験に際して各調教師につき予め平素の業務成績について充分詳細な調査を行ない、さらに人物調査のために面接試験を行なつたうえ、合否を判定している。したがつて、調教師の資格を終身資格の如く主張するのは、競馬関係法規の解釈からしても、又現実の問題としても到底認められない。
４　申請の理由４の事実は認める。
債権者は、昭和五五年二月二〇日の試験委員会において調教師として不適格と認定されたので、債務者は、同二一日債権者に対しその旨通知し、同二二日付の競馬会報で試験合格者のみ発表することで正式に発表した。
５　申請の理由５の前文は争う。
申請の理由５の（一）の事実のうち、調教停止処分の存在は免許取消事由に該当しないことは認めるが、その余は争う。
免許取消は、現に免許を有する者につきその意に反して資格を奪うものであるから、右要件も法定されており（規則六条、規程四一条）、再受験資格の欠格事由となつている（規則三条、規程三七条）。他方免許の更新は、一旦免許期間の満了した調教師につき、当該業務の重要性に鑑みてその適格性を再点検する制度であつて、右判定は試験委員会の自由裁量にゆだねられ、不更新は再受験資格の欠格事由とはされていない。したがつて、競馬法規上免許取消と免許不更新とは全く別個の制度であり、別個の法律効果を有するものであるから、債権者の主張は不当である。
６　申請の理由５の（二）の前文は争う。


申請の理由５の（二）の（１）の事実のうち、債権者はＡからＢを紹介され、三名でロンパータイム号をみるために村下牧場を訪れたこと、債権者が、昭和五四年六月二二日Ｂに対しロンパータイム号の入厩を断わる手紙を送つたこと、本件の場合、預託契約書は作られなかつたことは認めるが、その余の事実は否認する。債権者は自己の厩舎に馬を入れる前には、必ず予め鳳凰牧場に一旦馬を入れていたところ、ロンパータイム号も昭和五三年四月四日頃同牧場に入牧しており、それに伴ない債権者は同号の血統書を預つていることからすると、債権者には、同号を受託する意思があつたものと推認される。なお、債権者は前記のとおり昭和五四年六月二二日付でＢに対し、同号の入厩を断わる手紙を送つているものの、同号が鳳凰牧場に人牧した昭和五三年四月四日頃以降預託を断わつた事実もないことからすると、何とか預託契約を一方的に解除したいとして出した手紙とみるべきである。７　申請の理由５の（二）の（２）の事実のうち、ＢとＡが共同でキヤツシユシルバー号を購入し債権者の厩舎に入厩させたこと、同号の預託契約書には代表馬主としてＡが記載されていたこと、代表馬主の定めは規程一二条の二に規定されており、債務者との事務処理は代表馬主の手続に従つて行われていること、債権者は、代表馬主のＡの指示に従つて同号を同人の母校である明治大学馬術部に寄付したことは認めるが、その余の事実は否認する。
岡田牧場主のＥは、債権者の実兄Ｆにキヤツシユシルバー号の買手をみつけてくれるよう予め依頼していたこと、Ａは同号の代金につき「全部で六〇〇万円で、うち二〇〇万円が裏金だ。」と債権者から聞いて、債権者の指示によつて代金を支払つたこと、債権者は直接岡田牧場のＥに電話して「Ａが買う。表が四〇〇万円で裏が二〇〇万円だ。」と指示していること等からすると債権者が「不正売買に介入した」ことは明らかである。
また、規程一二条の二には、共有馬主の代表者の規定があるが、右規程は債務者と馬主との競馬に関する事務関係を簡素化するため便宜上定められた規程であつて、預託関係にある馬主と調教師との関係を規定したものではない。したがつて、馬の処分とか見舞金の申請等馬主の利害に重大な影響ある事柄につき、調教師は、一人の共有の馬主の意見のみを聞いて処置することは許されない。８　申請の理由５の（二）の（３）の事実のうち、債権者が現地でアイアンエイコー号を一五万円で処分したこと、債務者は獣医を岩手まで派遣したうえ、Ｃに対し事故見舞金として五五万円を支給したことは認め、債権者が同号を現地で処分した方が良いと考えた理由は不知、その余の事実は否認する。本件は、Ｃが中山馬主協会宛に苦情申立てをし、同協会から連絡を受けた美浦トレーニングセンターが、馬主に気の毒な点もあつたことから便宜をはかり見舞金の支給がなされたものである。したがつて、債権者が当然なすべき事故見舞金支給手続を怠つたことは明らかである。
９　申請の理由５の（三）の（４）の事実のうち、テイキヤスター号が登録後約四か月で抹消されたことは認めるが、その余の事実は否認する。事故見舞金の趣旨は、一種の馬主救済の保険金的意味及び馬の退厩促進の意味を具有している。そこで実際の運用は、所謂別表一四項（競走馬事故見舞金支給規程の別表第一の一四項）を広く解釈し、出来るだけ馬主の利益を計るように取り扱われており、馬名登録を抹消して中央競馬からしりぞく馬の馬主で事故見舞金をもらわない者はないといつても過言ではない。したがつて債務者側で、丸頭の馬が事故見舞金の対象馬であることを立証すべきであるというのは現実の運用を無視した議論である。
１０　申清の理由５の（三）の事実のうち、過去一六年間に調教師免許不更新となつた者は、債権者を含め五名であること、内一名は、競走馬に興奮剤を注射し競馬法違反で逮捕された者、内二名は、脳軟化症と高血屋難聴等を理由とする者、他の一名は、高令による厩舎管理能力低下を理由とする者であることは認め、その余の事実は否認する。
債権者以外の四名も、債権者と同様人物試験の結果不適格と判定されたのであつて債権者が過去の例に比べて不平等であるとはいえない。１１　申請の理由６の事実のうち、債権者に雇用されていた人々、預託されていた馬は、現在すべて他の調教師の許に雇用ないし預託されていることは認め、その余の事実は否認する。
三　債務者の主張
１　法は、調教師免許試験につき、その施行権者が債務者であることを定め（規則二条一項）、その施行細目を定めることを同じく債務者に委ね（同条三項）、試験課目について法定し（同条四項）、更新の場合は課目を減少する裁量権を債務者に委ね（同条同項）、試験委員について法定している（同条五項）。したがつて法は、債務者に対し債務者が法律の定めた委員をして、法律の定める課目につき試験を行なう権限を付与したものであり、具体的にその試験の内容程度、合否の決定については、それを債務者の裁量に任せていると解すべきである。したがつて、調教師免許更新の際の人物試験は債務者の自由裁量に属しているところ、債務者は別紙制裁文の四項目の事由を主たる理由とする他、右四項目の事由による調教停止処分直後の預託馬に関する義務を放棄したこと、更には次に述べる（一）、（二）の規程違反の事実などを総合勘案して、債権者を調教師として不適格と判定したものであり、そこに裁量権の濫用はない。
（一）　債権者は、前記のとおりキヤツシユシルバー号をＡの指示に従つて明治大学馬術部に寄贈したが、乗馬転用は、馬名登録抹消事由に該当（規程二〇条六号）し、預託契約解除届を債務者理事長宛に提出すべきところ（規程四三条）、債務者に対する退厩届を放牧という偽りの事由で届出更に預託契約解除届を九ケ月も放置した。
（二）　債権者は、前記キヤツシユシルバー号の預託契約の債務者に対する届出書に、同号の売買価格として四〇〇万円と虚偽の記入をしていることは調教師としての重大な職務違反である。
２　調教師免許試験は新規、更新を問わず合格か不合格の処分しかないのであるから、債権者主張の如く本件処分が違法とされたとしても、一年の免許期間経過後では右処分を争うことは無意味である。


３　厩舎の借受関係は、調教師免許を受け或いは免許更新を得た者が、債務者に対し厩舎借受の申し込みをし（日本中央競馬会厩舎貸付基準八条）、それに対する債務者の審査がなされ（同一一条）、貸付可となるとその旨通知がなされる（同一二、一三条）という経緯をたどるものであり、調教師の地位とは別個の法律行為であるが、（調教師でありながら厩舎貸付を受けていない者も相当数いる）、債権者は、右一連の法律行為の如何なる点に違法があるか明らかにしていない。また、債権者に対する昭和五四年度の馬房の定期貸付は一八馬房であつたが、仮りに昭和五五年度も免許更新がされたとしても、相当数馬房が減少したはずである。４　（一）債権者は、調教師として毎年相当の収入を得て来てあり（例えば、昭和五三年度の進上金収入は一四三三万円）、免許不更新により調教師としての地位を失つたとしても、競馬社会から排除され生活基盤が失われることはなく、競馬関連の仕事に就いて生活することは十分可能であるから、本件仮処分を得なければ明日の生活に窮するというはずはなく、又債権者の厩舎の従業員、預託馬は現在すべて他の厩舎に雇用ないし預託されていることから干ると本件処分を求める緊急の必要性はない。
（二）　競馬法（以下「法」という）一は、免許を受けた調教師でなければ馬を調教できないと規定している（法一六条）が、このことは債務者が行う審査（規程五条ないし八条の二）を経て正式に馬主登録を得た馬主でなければ馬を出走させることはできない（法一三条）し、又馬名登録（規程一三条ないし一七条）を受けた馬でなければ出走できない（法一四条）という法律の規定を受けて、免許を享有する調教師の調教を受けた馬でなければ中央競馬に出走できないことを意味している。然るに本件仮処分において漬務者が敗訴した後、本訴において勝訴した場合には、法律上出走できない馬が出走したという事態が生じることになるが、かかる場合の競馬成績は本訴の勝訴判決後如何に訂正すべきであるか、又債権者が関与した馬が入着した場合の馬主に支払われる賞金とか調教師らに支払われる進上金は如何ににすべきであるか、法律上、事実上解決困難な問題が生じ、到底解決不可能である。仮りに余銭解決で足るとして債権者に賠償不可能な金額であることは明らかである。
以上の理由からすると、本件仮処分は、その必要性がない。
第三　疎明（省略）
○　理由
一　申請の理由１（但し債権者が調教助手になつた時期の点は除く。）及び４の事実、並びに調教師は債務者から厩舎を借受けその監督の下に馬主から一定の委託料及び競走馬が入賞した際には賞金の一〇パーセンーの進上金を受け取つて競走馬の育成、調教を行うことを業としている者であること、債権者は昭和五四年度において債務者から二〇馬房を借受けていたこど、規間五条には「調教師の免許は、免許の日から一年間効力を有する。」と規定されていること、過去一六年間に更新拒絶された者は債権者を含め五名であり、内一名は、競走馬に興奮剤を注射し、競馬法違反で逮捕された者、内二名は、脳軟化症と高血圧、難聴等を理由とする者、他の一名は、高令による厩舎管理能力低下を理由とする者であること、債権者はＡからＢを紹介され、三名でロンパータイム号をみるために村下牧場を訪れたこと、債権者は、昭和五四年六月二二日Ｂに対しロンパータイム号の入厩をことわる手紙を送つたこと、ＢとＡは、共同でキヤシユシルバー号を購入し債権者厩舎に入厩させたこと、キヤツシユシルバー号の預託契約書には、代表馬主としてＡが記載されていたこと、代表馬主の定めは規程一二条の二に規定されており、債務者との事務処理は代表馬主の手続に従つて行われていること、債権者は代表馬主のＡの指示に従つてキヤツシユシルバー号を同人の母校である明治大学馬術部に寄付したこと、債権者は岩手県の現地でアイアンエイコー号を一五万円で処分したこと、債務者は獣医を岩手県まで派遣し、Ｃに対し事故見舞金として五五万円を支給したこと、債権者に雇用されていた人々及び預託されていた馬は、現在すべて他の調教師の許に雇用ないし預託されていることは当事者間に争いがない。


二　右当事者間に争いのない事実に、成立に争いのない疎甲第一号証、同第二号証の一、二、同第六号証、同第三〇号証、同第三六号証、疎乙第一号証ないし同第二〇号証（但し第六号証、第一一号証ないし第一三号証中後記措信しない部分を除く）同第二一号証の一ないし三、同第二二、第二三号証、同第二六号証、同第二九号証、同第三二号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる疎甲第九号証ないし同第一一号証、同第一三号証、同第一八号証ないし同第二六号証、同第二九号証、同第三二号証、疎乙第三五号証の一ないし七、同第三六号証、同第三八号証、証人Ｇ、同Ｈ、同Ｉの各証言、債権者本人尋問の結果（但し後記採用しない部分を除く。）並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。１　債権者（昭和九年五月二八日生）は、昭和三八年一二月一八日調教助手となり、同四六年三月一日調教師免許を取得し、以来毎年三月一日右免許の更新を受け、同五五年二月末日まで右免許を享有していた者であるが、債務者から昭和四八年度において一〇馬房の、同四九年ないし同五一年度において一五馬房の、同五二年度及び同五三年度において一八馬房の各貸付を受け、別表一記載どおりの成績を挙げて来たところ、債権者は、昭和五四年度において債務者から美浦トレ－ニングセンター南Ｇの五に定期貸付として一八馬房、臨時貸付として二馬房の計二〇馬房を借受け、調教助手二名、見習助手二名、見習騎士一名、厩務貝一〇名を一雇用して稗田善彦厩舎としておおよそ三〇頭の馬を育成調教していた。２　調教師は、債務者から厩舎を借受け、その監督の下に馬主から一定の委託料及び競走馬が入賞した際には賞金の一〇パーセントの進上金を受け取つて、競走馬の育成調教を行うことを業とする者である。ところで右調教師の免許試験は、債務者によつて毎年実施されているが（規則二条一項）、債務者は右試験の施行細目を定めたうえ（規則二条三項）、（１）身体、（２）学力、（３）人物、（４）調教の技術につき（規則二条四項）試験を行ない、調教師免許の許否を決定している。右調教師免許は、免許の日から一年間効力を有す（一規則五条）とされているが、債務者は、右いわゆる免許の更新の場合には新規試験の場合と異なり前記試験課目を一部省略することができる（規則二条四項）との規定を受けて、多年にわたり人物試験のみを実施し（以下更新試験という。）、調教師免許の更新の許否を決定している。
３　ところでＢは、昭和五四年八月一七日中山馬主協会労務委員会に対しロンパータイム号の預託に関し債権者に対する苦情申立をなしたところ、右委員会委員長Ｊは、同一〇月五日債務者理事長宛に右に関し事情調査を依頼した。債務者は、右調査依頼を受けて債務者の調教師業務に関する調査を始め、関係者の事情聴取を行つたうえ、昭和五四年一二月二〇日債権者に対し、別紙制裁文一項ないし四項の各事由が債権者に存在し、右は規程一二六条一七号に該当するとして、同一二月二一日から昭和五五年二月二九日までの間調教停止処分にする旨通告した。４　債権者は、右通告を受けるとともに債務者の指示に従いすみやかに預託馬の預託契約の変更手続を実現すべく、おじのＫに連絡して一たんは転厩の内諾を得たものの、調教師会及び預託馬主の一部が右転厩に難色を示したため、預託契約の変更手続を行うことができず、同一二月二二日に至り関係者の了解を得て右手続を完了した。
このため債権者の右預託馬中大部分は、同一二月二三日から開催された競馬に出走できず、預託契約の変更手続を二二日中に完了することができたテイマシーン号のみが出走できたにとどまつた。
５　債務者は、昭和五五年度の更新試験において、同五五年二月二〇日の試験委員会の決定に基づき、同二月二一日債権者に対し口頭で、昭和五五年三月一日以降の免許更新に応しない旨を通告し、翌二二日競馬会報に債権者を除く更新試験合格者を発表することでこのことを正式に公表した。
６　ところで、債務者は右更新試験において、債権者が昭和五四年一二月二〇日付で調教停止処分を受けたこと及びその処分事由を主に、附随的に右処分後に預託馬に関する業務を放棄したこと、キヤツシユシルバー号についての預託契約届、解除届上の瑕庇等を理由として、債権者に対し免許不更新としたものであるが、右更新の主たる理由とされる別紙制裁文一項ないし四項関係の事実は次のとおりである。
（一）　ロンバータイム号に関する経緯