１　法一七条三項三号によれば、国立公園又は国定公園の特別地域内において土石を採取する行為は、環境庁長官又は都道府県知事の許可を受けなければ、してはならないと規定している。土石の採取行為は、鉱物の掘採行為とともに、その対象となる土地自体を変形するおそれのある行為であり、木竹の伐採行為（同条同項二号）以上に反自然的な行為であつて、公園内の自然の風致に及ぼす影響が決定的に大きいと考えられるために、このような規制がなされたものである。もつとも、同条三項但書及び同条七項により、特別地域指定の際にすでに着手していた行為等、又は、通常の管理行為、軽易な行為その他の行為であつて、総理府令で定めるものなどについては、右規定の適用が除外される。そして、法施行規則一二条によれば、右総理府令で定める行為であつて、土石の採取に関するものとしては、「宅地内の土石を採取すること。」（一八号）及び「土地の形状を変更するおそれのない範囲で、……土石を採取すること。」（一九号）が掲げられている。２　ところで、特別地域の中であつても、風致の維持の必要度は、場所によつて差異があるため、法施行規則九条の二は、公園計画を定めるにあたり、特別地域を、第一種ないし第三種の三種類に区分し、そのうちの第三種特別地域については、これを、特別地域のうちでは風致を維持する必要性が比較的に低い地域であり、特に通常の農林漁業活動については、原則として風致の維持に影響を及ぼすおそれが少ない地域であるとしている。しかしながら、第三種特別地域であつても、土石の採取行為、特に本件で問題になるような、露天掘りによる土石の採取行為の許否についてみると、成立に争いのない乙第九号証及び証人Ｆの証言によつて認められる「国立公園内（普通地域を除く。）における各種行為に関する審査指針について」と題する環境庁自然保護局長から各都道府県知事宛の昭和四九年一一月二〇日付通知（なお、これは国定公園についても準用される。）によれば、露天掘りによる土石の採取行為は、特別地域内では、原則として許可されず、第三種特別地域内（但し、一部除外地がある。）であつても、現地形を大幅に改変するおそれのないものに限り、例外的に許可されることがあるにすぎないとしており、そして、右にいう現地形を大幅に改変するおそれのない土石の採取行為としては、転石を採取するもの、又は、田畑等の地下二メートル程度のところに存在する土石を採取する場合であつて、表土を埋め戻すことにより採取跡地を採取前とほぼ同様の状態に復元することが可能であるものなどを例示しているにすぎない。露天掘りによる土石の採取行為は、その行為の性質上、その対象となる土地自体の形状を改変し、風致の維持に重大な影響を及ぼすおそれが多いと考えられるためである。そして、特別地域（第三種特別地域を含む。）内における露天掘りによる土石の採取行為の許否に関する右のような審査指針は、公園の風致の維持を目的とする特別地域指定の趣旨と社会一般の通念とに照らし、相当なものであるということができる。３　なお、採石法三三条の四によれば、都道府県知事は、同法三三条による岩石採取計画の認可申請があつた場合において、その申請に係る採取計画に基づいて行なう岩石の採取が公共の用に供する施設を損傷し、公共の福祉に反すると認めるときには、同条の認可をしてはならない旨規定している。そして、ここにいう公共の用に供する施設の中に、国立公園又は国定公園等の自然公園、従つて、その特別地域が含まれることは明らかであり（同法一〇条一項一号参照。）、また、右損傷の中には、物理的な破壊とともに、効用上の破壊も含まれるものと解すべきである。従つて、法一七条三項によつて許可されえないような土石の採取行為は、採石法によつても認可されえないことになるといわなければならない。４　以上要するに、土地の現地形を大幅に改変するおそれがあると認められる、露天掘りによる土石の採取行為は、国立公園又は国定公園の特別地域内においては（仮にそれが第三種特別地域内であつても）、公園の風致を破壊するおそれのある行為として、法一七条三項による許可を受けられない可能性が強いものであり、特にその土石の採取行為が大規模なものであつて、公園の風致の維持に重大な影響を及ぼすと認められるような場合には、そのような行為は、社会一般の通念上、特別地域指定の趣旨に著しく反することが明らかな行為であるといわざるをえないから、そのような行為を目的とする許可申請は、許可申請の濫用として、当然に不許可になるべきものと解すべきである。
そこで、以下において、本件申請がそのような場合にあたるか否かについて検討する。
四　本公園及び本件山林の状況
１　本公園の状況
前掲乙第九号証、成立に争いのない乙第一号証、第三、第四号証、証人Ｇ、同Ｆの各証言及び原審検証の結果と弁論の全趣旨を総合すれば、原判決四〇丁表八行目の「本公園は、」から同四二丁表一〇行目の末尾までの事実（但し、原判決四一丁裏四行目から同五行目にかけての「標高一〇〇〇〇メートル」を「標高一〇〇〇メートル」と改める。）が認められるので、これをここに引用する。なお、本件山林を含む三重県一志郡ａ村所在の山林が本公園の第三種特別地域に指定されたのは、前記判示のとおり、昭和四五年一二月二八日であるが、成立に争いのない乙第一〇、第一一号証、証人Ｆの証言によれば、本公園区域のうち本件山林を含む右ａ村所在の山林区域は、すでに昭和二三年一〇月一四日に赤目一志峡県立自然公園の区域に指定されていたものであり、それに伴い、この区域は、本公園の第三種特別地域に指定される以前においても、三重県立自然公園条例により、法による公用制限に準じた県立公園としての公用制限を受けていたものであることが認められる。
２　本件山林の状況
右１掲記の各証拠と、証人Ｈ、同Ｉの各証言及びＥ本人尋問の結果を総合すれば、原判決四二丁表末行の「本件山林は、」から同四三丁表五行目の「採掘されたことはない。」までの事実（但し、原判決四二丁裏七行目の「面積」の前に「本件採石事業によつて土地の形状が変更される予定の」を加え、同四三丁表一行目の「原生林」を「更新林」と改める。）が認められるので、これをここに引用する。
五　本件申請に至るまでの経緯


前掲乙第九号証、成立に争いのない甲第一号証、第二号証の一ないし四、第三号証の二、第四号証の一、二、第五号証、第一二号証の一、第一三号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第三号証の一、乙第一二号証の二、弁論の全趣旨により原本が存在し、かつ、真正に成立したものと認められる乙第五ないし第七号証、第一二号証の三、証人Ｈ、同Ｉ、同Ｇ、同Ｆの各証言並びにＥ本人尋問の結果に、弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができる。そして、右認定に反するＥ本人尋問の結果の一部は、その余の右各証拠に照らして採用することができず、そのほかには、この認定を覆えすに足りる証拠はない。（一）　Ｅは、同人の父の代からかなり広範な山林を所有して、林業（造林業を含む。）を営んでいたものであるが、昭和四三年ごろ（但し、登記簿上では、昭和四四年二月一七日となつている。）、植林の目的で、本件山林を含む付近の山林約六〇ヘクタールをも買い受け、その後、順次、右山林に生育していた雑木を伐採したうえ、杉、檜の植林を行なつてきた。なお、前記の判示から明らかなとおり、本件山林は、Ｅによる右買受け当時、すでに赤目一志峡県立自然公園の指定区域内に含まれていた。
（二）　しかし、その後、外材の輸入が増加するなどの影響で林業に不況のかげりが見えつつあつたところ、たまたま昭和四八年ごろ、本件山林内に採石事業の原石に適する良質かつ多量の片麻岩や花崗岩等の存在することが判明し、採石業者である有限会社八幡砂利から本件山林内において岩石、土砂等を採取させてほしいとの申込みがあつたため、Ｅは、本件山林内での岩石等の採取によつて利益をあげようと考え、これを承諾して、同年六月一日、右会社との間で、採取料を取得して、右岩石等の採取を認める旨の契約を締結した。
（三）　そこで、有限会社八幡砂利は、昭和四八年八月二八日、三重県知事に対し、本件山林内の一万三七六二平方メートルの区域で約一〇万三五〇〇立方メートルの岩石等を露天掘りの方法で採取することを認めてほしい旨の採石法三三条に基づく採取計画の認可申請をするとともに、翌四九年一月には、同じく三重県知事に対し、右岩石等の採取につき、法一七条三項による許可の申請をもした。しかし、三重県知事は、その後慎重に審査した結果、同年七月一日、法一七条三項による許可申請につき不許可の処分をするとともに、採石法三三条に基づく右申請についても不認可の処分をした。
（四）　なお、その間、有限会社八幡砂利による右岩石等採取計画の認可申請のあつたことが明らかになるや、本件山林の地元であるａ村川上地域等の住民多数の間から、右山林で右のような大規模な採石事業が実施されると、右地域の自然環境が著しく破壊されるとともに、右地域及び雲出川下流地域に重大な水害や交通災害の発生する危険があるとして、右事業の実施に強く反対する意見が表明された。そして、昭和四九年一月一八日には、ａ村村長が三重県知事に対し、右と同旨の意見書を提出し、更に、同年三月二五日には、同村議会も、自然環境の保全、水害、交通災害等の防止の見地から、右採石事業に対する地元住民の理解と協力の得られない限り、右事業計画に反対する旨の決議を行なつた。
（五）　ところで、Ｅは、有限会社八幡砂利が法一七条三項に基づいて行なつた本件山林内での岩石等採取の許可申請が右のとおり不許可になつたことや、本件山林内での採石事業の実施につき地元住民等が右のとおり強く反対していることなどの事情を十分に承知していながら、今度は、Ｅ自身が本件山林内ての岩石等採取事業の実施を計画し、その許可を求めるため、昭和五〇年七月三〇日、三重県知事に対し、本件申請を行なつたものである。
（六）　しかも、Ｅの行なつた本件申請に係る採石事業計画の規模は、有限会社八幡砂利の行なつた前記申請に係る採石事業計画の規模と比較して、採石面積において約九・四倍の一二万九六一〇平方メートル、採石予定量において約六八倍の七〇三万三一三五立方メートルにも達する異常に大がかりなものであつた。
六　本件採石事業の概要及び影響
１　本件採石事業の概要
右五掲記の各証拠（但し、証人Ｉの証言及びＥ本人尋問の結果は、いずれもその一部）と証人Ｊの証言によれば、原判決四三丁表五行目の「原告は」から同裏九行目の末尾までの事実（但し、原判決四三丁表六行目の「右原石」を「砕石用原石」と、同一〇行目の「五立方メートル」を「六ないし八立方メートル」と、同末行の「二〇〇〇台必要となる。」を「約一二五〇台ないし一六七〇台が必要になるが、搬出道路の状況からみてかなりの困難を伴うものと考えられる。」とそれぞれ改め、同裏二行目の「年間」の前に「昭和五七年度の」を加える。）が認められるので、これをここに引用する。なお、証人Ｉの証言及びＥ本人尋問の結果のうち右認定に反する部分は、前掲各証拠に照らして、採用することができない。
２　本件採石事業の影響
右１掲記の各証拠に、座本喜一ほか一名が昭和五六年一〇月六日に本件山林及びその付近を撮影した写真であることに争いのない乙第二号証の一ないし一八、成立に争いのない乙第二号証の一九、第一四号証の一、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第一四号証の二並びに原審検証の結果を総合すれば、原判決四三丁裏一〇行目の「本件申請に係る」から同四五丁裏一〇行目の末尾までの事実及び同四六丁裏四行目の冒頭から同四七丁表一行目の末尾までの事実（但し、原判決四四丁表三行目の「原生林」を「更新林」と改め、同四行目の「三峰山山頂から」の次に「は見えないが、同所から」を加え、同四五丁裏二行目の「引き起こす」を「惹き起こし、付近の自然環境が大きく破壊される」と、同五行目の「失われる」を「失われ、自然環境が破壊される」と、同九行目の「汚染するため、」を「汚染し、自然環境を破壊する結果、」とそれぞれ改める。）が認められるので、これをここに引用する。なお、証人Ｉの証言及びＥ本人尋問の結果のうち右認定に反する部分は、前掲各証拠に照らして、採用することができない。３　本件採石事業が本公園に及ぼす影響に関する控訴人らの追加主張に対する当
裁判所の判断


（一）　まず、控訴人らは、本件山林を含むその付近の土地が本公園の第三種特別地域として指定された趣旨、目的は本公園の自然景観に対する眺望を維持するためだけであるかのごとく主張している。しかしながら、法一七条による特別地域の指定は、自然公園の風致を維持するためになされるものであるところ、その風致の中には、自然景観、眺望等、人の視覚に関するもののほかに、山林の静かさ、小川のせせらぎ、野鳥のさえずり等、人の聴覚に関するもの、あるいは、自然の大気、野生の動植物その他の自然物や自然現象によつてもたらされる精神的安らぎ、爽快感、楽しさ等人の五感を通じて感得されるものなど、自然公園の存在ないし利用によつて享受されうる諸々の雰囲気や情趣が含まれるものと解すべきであつて、本公園における特別地域の指定についても、その例外を認めなければならない理由はない。従つて、右主張は採用することができない。
（二）　また、控訴人らは、本件採石事業が実施されることにより本公園の自然景観が阻害される期間は長くても一〇年間程度の期間にすぎないとか、右採石事業の実施により本公園の眺望が阻害される地点及び範囲は極めて限られたものであるとか主張して、右採石事業の実施が本公園の風致に及ぼす影響の少ないことを強調している。しかしながら、右の主張は、公園の風致の阻害をその眺望の阻害のみに限定している点で相当でないのみならず、仮に右採石事業の実施による本公園の眺望等の阻害の期間及び範囲が右主張のとおりであるとしても、その期間及び範囲は決して短小であるとはいえないし、右事業の実施が本公園の風致に及ぼす影響も少ないものとはいえない。のみならず、自然公園の風致を維持するためには、公園内の人目に触れない場所であつても、山林等の自然物ないし自然環境を自然のままに保護する必要があるのであつて、人目に触れない場所であれば、自然物ないし自然環境をどのように破壊してもよいという理由はない。従つて、本件山林内で前記認定のとおりの大規模な採石事業を実施するとすれば、その採石現場ないしその跡地が人目に触れるか否かを問うまでもなく、その事業の実施が本公園の風致に及ぼす影響は重大であるといわざるをえない。従つて、右主張も採用することができない。
（三）　また、控訴人らは、本件採石事業の実施に伴う騒音、振動やそれによつて生じる静ひつさの阻害は本件申請について問題にすべき自然環境そのものに対する侵害にはあたらないし、仮に静ひつさの阻害を問題にするのであれば、その阻害される場所を特定すべきであると主張する。しかしながら、公園の特別地域内における騒音、振動やそれによつて生じる静ひつさの阻害が公園内の自然環境ないし風致を侵害するものであることは明らかであるし（法二四条一項二号参照。）、また、公園内での静ひつさはその特定の場所でのみ必要とされるものではなく、その全体において必要とされるものである。従つて、右主張も理由がない。（四）　更に、控訴人らは、本件採石事業の実施に伴う岩石の崩落、森林の保水機能の喪失による水害の発生、土砂の流出による水の汚染、その汚染によつて生じるあまごの養殖の被害等は、本件申請の許可、不許可の判断にあたつては考慮すべき事項でないかのごとく主張している。しかしながら、法一七条三項による特別地域内での特定行為の許可、不許可の判断にあたり、その行為の自然環境に及ぼす影響の有無ないし程度を慎重に考慮しなければならないことはいうまでもないところ（法二条の二参照。）、右主張に係る事項はいずれも自然環境自体に対する重大な破壊行為又はその結果であることが明らかであるから、本件申請の許可、不許可の判断にあたり、これらの事項が考慮されることは当然である。従つて、右主張も、失当というべきであつて、採用することができない。
七　本件申請についての評価と本件不許可決定による損失補償の要否<要旨第二>１　以上の四ないし六で認定した本公園及び本件山林の状況、本件申請に至るまでの経緯並びに同申請に係</要旨第二>る本件採石事業の内容、規模及び影響等の各事実関係を総合勘案して考察すると、本件申請に係る本件山林内での岩石等の採取行為は、本件山林内の現地形を大幅に改変するおそれのないものとは到底認めがたいのみならず、その内容及び規模が異常に大きく、本公園の風致の維持に重大な影響を及ぼすおそれの強いものであつて、社会一般の通念上、本公園の特別地域指定の趣旨に著しく反することが明らかな本件山林の使用、収益行為であつたと判断せざるをえない。従つて、このような性格の岩石等の採取行為を目的とする本件許可申請は、本件山林等に対する特別地域の指定自体が解除されない限り、はじめから許可される余地も見込みもなかつたものであつて、当然に不許可となるべきものであつたといわざるをえない。
しかも、右の五で認定した本件申請に至るまでの経緯からすれば、Ｅ自身においても、本件申請の当時、右のとおりの事情を十分に認識することができたものというべきである。そうすると、本件申請のような許可申請は、もともと法が予定していないものであつて、許可申請の濫用というべきものであつたと解されるから、そのような申請に基づく本件不許可決定の結果、Ｅが仮に何らかの損失を受けたとしても、その損失については何らその補償を要しないものと解するのが相当である。２　なお、Ｅによる本件申請の目的に関し、被控訴人は、本件申請は単に損失の補償の取得のみを目的としてなされたものであると疑わざるをえないと主張するのに対し、控訴人らは、本件申請は、右のような目的でなされたものではなく、その申請のとおり現実に本件山林内で岩石等を採取することを目的としてなされたものであると主張している。しかしながら、右各主張の当否についての判断はしばらく措き、仮に本件申請の真実の目的が控訴人らの主張するとおりであつたとしても、前記認定の各事実関係のもとにおいては、本件申請の評価と本件不許可決定による損失補償の要否に関する前記の結論は何らその変更を要するものではないというべきである。
八　憲法二九条三項と本件不許可決定による損失の補償１　控訴人らは、憲法二九条三項は財産権の内在的制約を超える公用制限については正当な補償をなすべきことを規定しており、そして、法三五条も憲法の右規定の趣旨に基づいて規定されたものであるところ、本件不許可決定による本件山林の所有権に対する公用制限はその所有権に内在する制約の範囲を超えるものであるから、憲法の右規定の趣旨に照らして考えても、被控訴人は、Ｅが本件不許可決定によつて受けた損失を補償しなければならない旨主張するので、その主張の当否について判断する。


○　主文
一　原告の訴えを却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告
１　被告が、昭和四九年六月一一日付を以て、訴外東野入会林野整備組合に対してなした入会林野整備計画の認可および公告は、無効であることを確認する。２　訴訟費用は、被告の負担とする。
二　被告
〔本案前の申立〕
主文同旨
〔本案に対する答弁〕
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告の住所地、勝山市＜地名略＞部落の構成員は、父祖の代より＜地名略＞の山林一帯を入会林野として利用してきたが、原告の祖父Ａの代の大正四年三月八日に至り、右山林につき同人を含む東野部落構成員一一二名の共有地として所有権保存登記を経由した。
２　原告は、昭和二八年二月一四日、右祖父を相続した被相続人Ｂを相続し、北郷町東野部落の構成員として、部落の慣習に基づき、右山林のうちいわゆる奥割にあたる＜地名略＞、地積二九七〇平方メートルの部分（以下本件土地という。）を独占的に使用収益することを認められたことにより、爾来植林して本件土地を利用してきた。
３　ところが、昭和四八年ころ、原告を除く東野部落構成員は入会林野等に係る権利関係の近代化の助長に関する法律（以下入会林野法という。）に基づき、東野入会林野整備組合を設立し、右組合は同四九年二月一八日付を以て被告知事に対し東野入会林野整備計画認可の申請をなし、これを受けて被告知事は、同年六月一一日付で認可処分を行い、同日付で公告がなされた。その結果同法一二条により、右公告をもつてすべての入会権が消滅し、公告があつた日の翌日において右計画の内容にしたがつて所有権が移転する権利変動の効果が発生したものとして本件土地についても福井地方法務局勝山出張所昭和四九年一〇月八日受付第五三三九号を以て、入会林野法一二条による移転を登記原因として訴外Ｃに所有権が移転した旨の登記がなされた。
４　しかしながら、入会林野法三条によれば、入会林野整備計画の決定については、入会権者全員の合意があることを要件としているところ、原告は本件整備計画に対し同意した事実がないから、右計画は右法条に違反して無効というべく、したがつてまた前記組合の右計画認可申請にはその必須な実体的要件を欠くという重大な瑕疵があることになり、これを前提とする被告知事の本件認可処分及びこれに基づきなされた公告はいずれも無効である。
５　よつて原告は被告知事に対し、前記入会林野整備計画の認可処分及び公告が無効であることの確認を求める。
二　被告
１　本案前の主張
行政事件訴訟法（以下行訴法という。）三六条によれば、行政処分の無効確認訴訟は、当該処分の効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができないもの等に限り提起しうるところ、原告は、本件入会林野整備計画の認可処分の無効を前提とする現在の法律関係に関する訴えとして、入会権を争う者に対し、例えば入会権の確認ないしは各所有者に対する所有権移転登記抹消登記請求又はそれが侵害されたことによる損害賠償の訴えを提起することにより、本訴で主張する入会権に対する侵害による救済を受けうるものと考えられ、従つて、本件各訴えは、原告適格を欠く不適法なものとして却下されるべきである。
２　請求原因に対する認否
（一）　請求原因１の事実は認める。
（二）　同２のうち、原告が本件土地に植林した事実は知らないが、その余の事実は認める。
（三）　同３の事実は認める。もつとも原告の権利は、被告知事の認可・公告以前に消滅していたものである。
（四）　同４の原告の主張は、後記の理由により争う。
３　被告の主張
（一）　昭和四一年七月九日、法律第一二六号をもつて、前記入会林野法が公布せられ、福井県においても、国の施策に従い、県内における入会林野の近代化を進めることになつたところ、勝山市の北西部に位置し、従来より東野入会部落（以下東野入会集団という。）が管理していた本件東野入会林野についても、昭和四六年頃から入会林野整備の実施手続が進められていた。


（二）　ところで、被告知事の認可処分の可否の対象となる入会林野整備計画については入会林野法三条によりいわゆる全員同意主義がとられているところ、右手続過程で原告だけが右計画に同意しないという事態が起こり、他方その原告たるや本件入会権とは何らの関係もない昭和四〇年頃勝山北郷土地改良区が東野地籍を含む北郷一帯を対象とする農業構造改善事業の一環である基盤整備事業として施行樹立した土地改良法に基づく換地計画の内容が自己に不利益であるとして、これを不服とし、その頃から一貫して入会林野の区費及び賦役その他東野入会集団の構成員として当然負担すべき一切の義務の履行を何ら正当な理由もなくかたくなに拒否し続けていたものであるうえ、右不同意についても首肯すべき事由が認められなかつた為、あく迄入会林野整備手続の完遂を希求する東野入会集団が設立した東野入会林野整備組合としては、その対処につき考えあぐねた末、昭和四八年ころ、入会林野法一七条に基づき福井県の援助を求め、それに応じた同県の委嘱したコンサルタントの助言を参酌し、その総員の同意をもつて前記の如き原告は東野入会集団の慣習に照らし既にその入会権者としての資格を喪失しており、仮に未だ喪失する迄には至つていないとしても、本件不同意については権利濫用と判断し、結局原告を入会権者とは認めないこととし、その前提に立つて（１）前記計画において定める入会権者から原告を除外すること、（２）しかし除外により被る原告の損失ないし不利益を実質的に補償回復する手当を講じておくこと、すなわち、その具体的措置として入会林野整備の対象から勝山市＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞の計三筆を除外し、これを入会林野として存続させ、これに対する原告の入会持分を一一二分の一四に増加留保し（いわゆる直轄利用地に対し原告は面積に換算し、約三町歩の持分を有していたことになるので、右留保林野中、右三町歩に相当する一一二分の一四を原告の持分とし、残りの一一二分の九八を他の入会権者が平等に保有するものとする）、原告が区費の支払いその他東野入会集団の構成員としての義務を果した場合には無条件かつ他の組合員と同格の権利をもつて本件計画に基づき設立する生産森林組合への加入を認めその際は右除外された入会林野を右組合へ現物出資すべきものとし、他方個人分割利用林野たる本件土地については共有登記から個人の単独所有登記にするが、他日原告への回復の余地を残すため従来の慣習に基づき東野入会集団の寺院住職Ｃ名義に移転しておくことが決定された。（三）　右決定に則り前記整備組合は本件整備計画を策定し、昭和四九年二月一八日付で被告知事に対し本件認可申請に及んだ。
（四）　右申請を受けた被告知事は、前（二）及び（三）項記載の事実関係及びこれを基礎とする前記組合総員の判断・措置の内容を総合勘案したうえ、原告を入会権者から除外した本件整備計画には何ら違法な瑕疵はないと判断し、入会林野法六条一項により同年四月二日適当とする旨決定し、同条四項に基づきその旨を公告し、かつ福井県庁及び勝山市役所において同月三日より同年五月二日まで右決定に係る入会林野整備計画書の写しを公衆の縦覧に供したが、同法七条一項の規定による異議申出期限までに何人からも異議の申出がなかつた。（五）　そこで、被告知事は入会林野法一一条一項に則り同年六月一一日付をもつて本件申請に係る本件整備計画を認可・公告した。
（六）　以上の次第で、被告知事のなした本件整備計画の認可処分及び公告には何らの違法事由はなく、有効である。
三　本案前の主張に対する原告の反論
原告は、本件無効確認の訴えにつきいわゆる原告適格を有するものである。すなわ
ち、
１　原告が本訴において目的とするところは、被告の入会林野整備計画の認可・公告という公権力行使自体を不服とし、その直接的効果としての入会権の一挙的消滅を否定することである。本件においては、東野部落の具体的な個々人が入会権を有するか否かということでなく、部落総有たる入会権の存否そのものが確定しなければ紛争の抜本的解決には役立ちえないものである。
２　仮に被告が主張するように本件処分の無効を前提とする入会権確認の訴え、ないしは所有権移転登記抹消登記請求等の訴えによるときには、原告は入会権の法的性格から部落民一一一名全員を相手に訴提起をしなければならないという繁雑な手続と過大な負担を強いられることになり、事実上法律上の救済の道を閉ざされることになるほか、たとい右各訴えによつて原告が権利を回復しえたとしても民事訴訟法による判決の効力は何ら被告の行政行為に対して効力を及ぼさないから、再び同一理由によつて処分が繰り返され、紛争が再発する可能性は否定できず、結局原告にとつて右各訴えは有効適切な救済手段たりえない。
３　従つて、本件は、行訴法三六条でいう現在の法律関係に関する訴えによつては、その目的を達することができない場合であるから、被告の主張は失当というほかない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　被告知事が、昭和四九年六月一一日付で本件入会林野整備計画の認可及び公告をなした事実は当事者間に争いがない。
二　しかして、右認可及び公告の各無効を求める本件訴えは、行訴法三条四項に定める処分の効力の有無の確認を求める訴訟にほかならないから、同法三六条所定の原告適格を有するものに限りこれを提起することができると解すべきものである。三　他面、原告の主張する入会権の性質・内容につき考察するに、およそ入会権を一義的に定義づけることは困難であるが、一般的には「一定の地域の住民が、一定の山林原野を共同に管理し、共同に収益する慣習上の権利であるが、その山林原野の管理処分は住民が一つの共同体として団体的になし、その収益は各住民が個人的に受けるもの」をいうところ、これを要するに、入会権は、総有的権利であつて入会林野の管理処分の権限はすべて入会集団に帰属し、個々の入会権者には持分権ないし分割請求権もなく、ただ入会集団の構成員として入会林野の管理処分に参与し、その構成員としての資格から入会林野を使用収益するという個人的な権利を有するにすぎないと解するのが相当であり、従つて入会権者とはその属する入会集団の有する入会権に基づいて、使用または収益をする個人を指称するというべきものであり、以上を訴訟法的見地からみると右管理処分権能たる入会権の帰属そのものについては個々の入会権者の原告適格を肯定することはできないことに帰するのである。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二１　被控訴人は、その営業について「ヨドバシポルノ」及び「ヨドバシ百貨」なる表示を使用してはならない。
２　被控訴人は、東京都新宿区＜以下略＞所在の店舗に掲げた看板中の「ヨドバシポルノ」及び「ヨドバシ百貨」なる表示を抹消せよ。
三　控訴費用は、控訴人の負担とし、当審における新請求について生じた訴訟費用は、被控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
（控訴人）
一１　原判決を取消す。
２　被控訴人は、その営業について「ヨドバシ」なる文字を使用した表示を使用してはならない。
３　被控訴人は、東京都新宿区＜以下略＞所在の店舗に掲げた看板中の「ヨドバシポルノ」及び「ヨドバシ百貨」なる表示のうち「ヨドバシ」の部分を抹消せよ。
二　当審における新請求
予備的請求として、主文第二項と同旨。
三　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
（被控訴人）
一　主文第一項と同旨。
二　当審における控訴人の予備的請求を棄却する。
三　控訴費用及び当審における請求について生じた訴訟費用は、控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次に付加するもののほか、原判決事実摘示と同一であるから、ここにこれを引用する。
（控訴人）
一　「ヨドバシ」の表示には、独自性がある。
昭和七年から昭和二二年まで行政区画として「淀橋区」があり、また昭和四五年三月まで控訴人、被控訴人の店舗所在地である新宿区西新宿一丁目とは離れたところであるが中野区との境の小地域に「淀橋」なる町が存在していたことはある。しかし、前者が「新宿区」となり、後者が「西新宿五丁目」となつていて久しい。昭和五二年頃とそれ以降、「淀橋」の旧地名を知る者の比率が、これを知らぬ者の比率を大幅に下回つているといえることは、地方出身者が多く参集し、人の流通の激しい東京の大都会性からすれば当然のことである。控訴人、被控訴人の店舗所在地である西新宿一丁目にある淀橋第二小学校にしても、多くの者は、なぜ同小学校が「淀橋」の名を冠しているかのいわれを見出しえないであろう。かかる点から「淀橋」なる地名は一般によく知られている地名であるといえるものではない。仮に「淀橋」なる旧地名が一般によく知られたものであるとしても、「ヨドバシカメラ」の「ヨドバシ」なる表示に独自性はないということはできない。現代の一般大衆は、ものを感覚的にとらえる傾向が強い。すなわち、対象を見たままの形状、見たままの色彩で認識する。「ヨドバシ」は漢字からひき直したものか、その元は何かなどとは特別に考えない。したがつて、「ヨドバシ」は「淀橋」とは異なる独自の表示、一種の造語表示であるといえるのである。もしも、或る日突然、控訴人が看板、広告宣伝等において、「ヨドバシ」の表示に代えて「淀橋」を使用したとき、それが控訴人の営業表示であると誰が思うであろうか。控訴人の得た周知性の内容は、「ヨドバシ」は、「現金仕入れで現金売りなので商品が安い」ということであり、「ヨドバシ」のもつイメージは、一つのキヤラクターとして完成し、独自性をもつているものである。
控訴人は、「ヨドバシ」のこのキヤラクターを利用して（すなわち安いということで）、時計、電卓その他と扱い商品を拡げ成功しており、被控訴人も、「ヨドバシ」のもつ右キヤラクターを勝手に（ただのり）利用する目的で「ヨドバシ」を冠しているのである。
二　当審における新請求について
控訴人は、原審においても、「ヨドバシ」、「ヨドバシカメラ」なる表示は、原告の営業たることを示す表示として、遅くとも昭和五二年九月にはわが国において広く認識されるに至つたものであることを主張していたが、被控訴人に対する請求の趣旨においては、あたかも、原告の右営業表示のうち「ヨドバシ」のみが広く認識されていたことを前提とする請求であるかのごとく、被告がその営業について「ヨドバシ」なる表示を使用してはならない旨及び看板の「ヨドバシポルノ」、「ヨドバシ百貨」なる表示中「ヨドバシ」の部分のみの抹消を求めたに止まつたところ、控訴審においては、「ヨドバシカメラ」が原告の営業たることを示す表示として広く認識せられていたものであることを前提として、予備的に、被控訴人に対し、被控訴人が、その営業について「ヨドバシポルノ」、「ヨドバシ百貨」なる表示を使用してはならない旨及び被控訴人の店舗に掲げた看板中の「ヨドバシポルノ」及び「ヨドバシ百貨」なる表示を抹消すべきことを求める。
（被控訴人）
「淀橋」なる名称が、現在においても西新宿一帯及びその近辺に存する官公庁、公立学校の名称、民間企業の商号に多数使用されるなど、地名としての名残を強く留めており、一般によく知られている旧地名であることは明らかである。また、西新宿一帯の超高層ビルが旧淀橋浄水場の跡地であることも著名な事実である。したがつて、「淀橋」なる表示には現在においても独自性はない。「淀橋」とそれを片仮名にした「ヨドバシ」とでは若干の感覚的差異のあることは否定できないが、現在においても、「淀橋」は一般によく知られている旧地名であるから、一般人が「ヨドバシ」なる表示を見たときには、旧地名である「淀橋」を片仮名にしたものであると認識するのが通常であると考えられる。したがつて、「ヨドバシ」なる表示が一種の造語表示であるとする控訴人の主張は独自の見解にすぎない。
「ヨドバシ」なる表示は、控訴人が独自に考案したものではなく、あくまでも旧地名「淀橋」を片仮名にして使用しているものであるから、「ヨドバシ」が「淀橋」と関係ないとする控訴人の主張は失当である。
控訴人に対する「現金仕入れで現金売りなので商品が安い」という名声は、あくまでもカメラに関するもの（昭和五二年一〇月頃）であつて、あらゆる商品についてそうであるということではない。また、その名声の対象は「ヨドバシカメラ」なる表示であつて、「ヨドバシ」なる表示には独自性はない。控訴人は、被控訴人か「ヨドバシ」という表示が持つている「安い」というキヤラクターを利用していると主張するが、被控訴人は「安売り」の宣伝等は全く行つていない。すなわち、被控訴人は大人のおもちやの安売りをしているのではないのである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由


一　控訴人の原審における請求（第一次請求）について当裁判所も、控訴人の原審における請求（第一次請求）は、これを棄却すべきものと考えるが、その理由は、原判決の理由を次のように削除し、及びこれに付加するほかは、原判決の理由と同一であるから、ここにこれを引用する。１　原判決一七枚目裏七行目の「（１）　いずれも」から一九枚目裏六行目まで及び一九枚目裏九行目の「（一）、（二）」を削り、一九枚目裏末尾の次に左のとおり加える。
「控訴人は、控訴人の営業たることを示す表示として周知である「ヨドバシカメラ」については、それが営業表示として意義や価値を持つところは、普通名詞である「カメラ」の部分ではなく、その主要部分である「ヨドバシ」であり、右主要部分「ヨドバシ」は、被控訴人の営業たることを示す「ヨドバシポルノ」、「ヨドバシ百貨」の表示の主要部分である「ヨドバシ」と同一であるから、被控訴人の右営業表示は控訴人の営業表示と類似するものであることを理由として、被控訴人に対し、被控訴人がその営業について「ヨドバシ」なる表示を使用することの禁止及び看板中の「ヨドバシポルノ」及び「ヨドバシ百貨」の表示のうち「ヨドバシ」の部分の抹消を求めている。しかし、遅くとも昭和五二年九月ころには、少なくとも東京都及びその周辺県において、控訴人の営業たることを示す表示として広く認識されていた表示は、「ヨドバシ」ではなくて「ヨドバシカメラ」であること前認定のごとくである以上、控訴人が右「ヨドバシカメラ」のうち、「カメラ」は普通名詞であるから、「ヨドバシカメラ」の表示の主要部は「ヨドバシ」にあるものとして、「ヨドバシカメラ」を「ヨドバシ」と「カメラ」に分断し、その結果をもつて被控訴人に対する請求の根拠とすることは、結局「ヨドバシ」が控訴人の営業たることを示す表示として広く認識されていたものであることを主張するに帰し、その採りえないものであることは明らかである。」
２　原判決二〇枚目表一行目から二二枚目表二行目までを削る。以上のとおりであつて、控訴人の被控訴人に対する原審における請求（第一次請求）は、控訴人のその余の主張に対して判断するまでもなく、これを失当として棄却すべきものであり、これと同旨に出た原判決は相当であつて、本件控訴はその理由がない。
二　控訴人の予備的請求について
「ヨドバシカメラ」の表示は、遅くとも昭和五二年九月ころには、少なくとも東京都及びその周辺県において、控訴人の営業たることを示す表示として広く認識されていたこと、被控訴人が昭和五二年一〇月頃より控訴人の本店から一〇〇メートルの直近にあるビルの一階に店舗をおき、店舗の看板に「ヨドバシポルノ」及び「ヨドバシ百貨」の表示を使用して、いわゆる大人のおもちやと称せられる商品を販売していることは、前認定のとおりである。
被控訴人は、控訴人の営業表示である「ヨドバシカメラ」中の「ヨドバシ」は、「淀橋」なる漢字を片仮名で表示したものであり、「淀橋」は現在の西新宿一帯を示す地名であつたことがあり、西新宿一帯には現在でも「淀橋」の名を冠した官公庁、学校が多数存在し、「淀橋」の文字を使用している商号は東京法務局新宿出張所に登記されているものだけでも一五存在することなどにより、特別の識別性はなく、また、「カメラ」並びに「ポルノ」及び「百貨」はいずれも普通名詞であるか、通常人が「カメラ」と「ポルノ」、「百貨」を混同することはありえず、結局「ヨドバシカメラ」と「ヨドバシポルノ」、「ヨドバシ百貨」とは表示において類似性はない旨主張する。


なるほど、成立について争いのない甲第一四号証、乙第一号証の一、二、第三ないし第一七号証及び弁論の全趣旨によれば、「淀橋」なる名称は、少なくとも戦前は、控訴人の本店及び被控訴人の店舗が所在する現在の西新宿一帯を包含する地域を示す地名であつたものであり、現在においても、西新宿一帯及びその近辺に存する官公庁、学校の名称、民間企業の商号に多数使用されるなど、一般によく知られている旧地名であることが認められるが、「淀橋」が控訴人の本店及び被控訴人の店舗が所在する現在の西新宿一帯を包含する旧地名として一般によく知られているからといつて、「ヨドバシカメラ」に特別の識別性はないものとすることはできない。前認定の官公庁、学校の使用している名称、東京法務局新宿出張所の商業登記簿に登記されている会社等の名称、商号は、すべて漢字の「淀橋」であつて、片仮名の「ヨドバシ」を使用しているものはみあたらず（（成立について争いのない乙第二〇号証（昭和五六年一〇月一日発行の東京二三区電話帳）によれば、新宿区内において商号に片仮名の「ヨドバシ」を使用している者は控訴人を除いて僅か二名にしかすぎないことが認められる。））、漢字の「淀橋」と片仮名の「ヨドバシ」とは、控訴人の主張するように、人に与えるイメージが異なり得るから、西新宿一帯で、営業表示に漢字の「淀橋」を使用しても、その表示に特別の識別性は認められないとは言い得ても、片仮名表示の「ヨドバシ」にも同じように特別の識別性はないとは断定できないのみならず、「ヨドバシカメラ」が控訴人の営業たることを示す表示として、少なくとも東京都及びその周辺県において、他との識別性をもつて、広く認識されていたことは、前認定のとおりである。そこで、「ヨドバシカメラ」の表示と「ヨドバシポルノ」及び「ヨドバシ百貨」の表示との類似性について判断するに、不正競争防止法第一条第一項第二号にいう営業たることを示す表示の類似とは、立法の趣旨に照らし、比較さるべき二つの表示が同一営業主体を表わすものであると誤認され、あるいはそのように取り扱われる蓋然性があるほどに似ていることをもつて足りるものであり、且つ、同号にいう「広ク認識セラルル……他人ノ営業タルコトヲ示ス表示」は、それが広く認識されるに至る過程においてその表示に不可分一体のものとして、営業主体の企業活動を反映する観念ないしイメージの拡がりを伴なうものであるから、ある表示が、広く認識せられる他人の営業たることを示す表示と類似しているかどうかを判断するには、このような拡大されたイメージをも考慮にいれる必要がある。これを本件についてみるに、「ヨドバシカメラ」なる表示のうち、「ヨドバシ」は、前認定のように、少なくとも戦前は、現在の西新宿一帯を包含する地域であり、現在でも旧地名として一般によく知られている「淀橋」を片仮名表示にしたものであることが認められるが、右片仮名表示自体、商号等の営業主体を示すものとしてはそれほど多用されていないものであることも前認定のごとくであり、「ヨドバシカメラ」なる表示は、右「ヨドバシ」という片仮名地名表示に取扱商品「カメラ」を続けてなり、「ヨドバシカメラ」として一体に認識・把握され、そのようなものとして広く認識されるに至つているものではあるけれども、その構成（「淀橋」の旧地名を片仮名表示し、これに取扱商品「カメラ」を続けた構成）の由来は明瞭であるから、同様に「ヨドバシ」なる片仮名地名表示に取扱商品の種別を指称するとみられる「ポルノ」、「百貨」を続けてなる「ヨドバシポルノ」、「ヨドバシ百貨」の表示は、人をして容易に「ヨドバシカメラ」の表示を連想させるものと認められる。そして、いずれも成立に争いのない甲第七号証、第一〇号証の二、第一一号証の四、第一二号証の二、四によれば、「ヨドバシカメラ」なる表示に伴う営業のイメージとしては、カメラ及び写真機材というにとどまらず、その関連商品をも含めて取り扱う雑貨商的なイメージが加わり、安売りを謳う派手な広告からみて、大衆の欲望に訴えて販路を拡大するというものであることが認められる一方、「ヨドバシポルノ」については、「ポルノ」なる表示を用いてする営業に係る取扱商品は写真に関連するものであることを連想させ、「ヨドバシ百貨」については、「百貨」なる表示を用いてする営業に係る取扱商品は、雑貨に関するものであることを想起させる。このような情況に照らせば、同一主体に係る各種の営業をそれぞれ共通の名称下に営業別の普通名称を受けて表示することが一般に行われていることとあいまつて、「ヨドバシポルノ」、「ヨドバシ百貨」なる表示を付された営業が「ヨドバシ」部分を共通にする「ヨドバシカメラ」の表示をもつて営業している主体に係るものであると誤認される蓋然性はあるものというべきであり、結局、
「ヨドバシポルノ」、"
「ヨドバシ百貨」なる表示は広く認識される「ヨドバシカメラ」の表示と不正競争防止法第一条第一項第二号にいう類似の関係にあるということができる。しかして、控訴人の営業表示の著名性と、控訴人の本店所在地と被控訴人の店舗所在地とが一〇〇メートルしか離れていない点を勘案すれば、被控訴人の営業上の施設は控訴人とのそれとの混同を生じさせるものであるといい得、控訴人はそれにより営業上の利益を害される虞あるものというべきである。よつて、被控訴人が、その営業について「ヨドバシポルノ」及び「ヨドバシ百貨」なる表示を使用することの禁止及び被控訴人の店舗に掲げた看板中の「ヨドバシポルノ」及び「ヨドバシ百貨」の表示の抹消を求める控訴人の予備的請求は理由がある。
三　以上のとおりであつて、控訴人の控訴が理由がないからこれを棄却し、当審における控訴人の予備的請求を認容し、控訴費用は控訴人に、当審における新請求について生じた訴訟費用は、被控訴人に負担させることとして主文のとおり判決する。
（裁判官　高林克巳　杉山伸顕　八田秀夫）


主　　　文
一　被告らは原告に対し各自金一四六八万〇八六二円及びこれに対する昭和六〇年二月一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用はこれを八分し、その一を原告の負担とし、その余を被告らの負担とする。
四　この判決は第一項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは原告に対し各自金一六九二万三〇二五円及びこれに対する昭和六〇年二月一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行の宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　日本労働組合総評議会全国金属労働組合（以下「全金労組」という。）は金属機械産業に従事する労働者を構成員とする個人加盟による単一組織の労働組合であり、下級機関として各都道府県に「地方本部」が置かれ、事業場ごとに「支部」があるところ、原告は全金労組に所属する組合員のうち徳島県麻植郡＜以下略＞にある三立電機株式会社に勤務する者を構成員として、昭和四八年二月一九日に結成された労働組合であつて、全金労組の下級機関である。
２　被告らは昭和五八年一二月六日ころまで、それぞれ原告組合の次の役職にあり執行部を構成していた者であるが、右同日ころ全金労組を脱退して徳島県金属機械労働組合（以下「徳島金属労組」という。）に加入したと称している。
被告ａ　執行委員長
同　ｂ　書記長
同　ｃ　執行委員（会計）
同　ｄ　執行委員
同　ｅ　右同
同　ｆ　右同
同　ｇ　右同
同　ｈ　右同
３　右「脱退」に先立ち、被告らは、通謀のうえ、昭和五八年一一月二六日の執行委員会において、組合大会を招集して、（１）原告の組合規約五一条「この支部は、毎月一定の金額を組合費とは別に闘争基金として、積み立てておかなければならない。闘争基金は、特別会計とし闘争以外の目的に使用しない。」を全文削除する、（２）同日現在の一般会計、闘争積立金会計、カンパ会計及び青婦会計の現金・預金合計一四五五万一七九六円を全組合員に分配する、（３）分配方法は、右合計金額を全組合員の組合在籍総月数で除した金額に各組合員の在籍月数を乗じたものを各組合員の受け取る金額とし、現金で交付する、（４）分配期日は同月二八日とする、との提案をすることを決定し、規約に則り、職場委員会を招集して同日午後四時五〇分ころまでに組合大会招集についての承認を取り付けたうえ、同五時一〇分ころ臨時組合大会を招集して右議案を上程した。決議の結果は、賛成一〇六、反対六一であつたが、被告らは、このほかに不在者投票が五票あり、すべて議案に賛成であつたので、議案は規約に則り総組合員数二二一名の過半数である一一一の賛成で可決されたと称して、同月二八日から分配を開始し、組合員に対し少なくとも闘争積立金会計からの一四六三万八七五六円、青婦部会計からの四万二一〇六円の合計一四六八万〇八六二円相当の組合財産（現金・預金）を現金化して交付してしまつた（ただし、受領を拒絶した組合員一〇名余りの分は供託した。）。４　ところで、被告らは原告に対しては法律上委任又は準委任の関係に立ち、善良な管理者の注意をもつて原告の財産を保管する義務を負つているところ、被告らが共同でした右組合財産の分配は、次のとおり、著しくその職務上の義務に反するものであり、被告らはこれにつき債務不履行の責任のみならず、不法行為の責任をも負うべきである。
（一）　元来、労働組合の財産は当該労働組合を構成するすべての組合員の「総有」に属し、組合活動の基盤となるものである。したがつて、個々の組合員はこれにつき持分を有せず、全組合員の同意に基づくか、若しくは組合を解散する場合でなければ、これを分配することはできない。原告においては解散は、組合規約一一条七号及び一三条により、組合大会での直接無記名投票による組合員総数の四分の三の賛成と、全金労組徳島地方本部及び同中央本部の各承認がその効力発生要件とされているところ、前記の組合財産の分配は、解散に関する前者の大会決議の可決要件はもとより後者の効力発生要件も備えていないのに、あえて強行されたものである。
（二）　原告の組合規約四八条は「納入された組合費は、いかなる理由があつても返却しない。」と規定しており、分配の対象となつた組合財産は組合員から納入された組合費とその預金金利からなるものであるから、これを分配するというのは、実質的には組合費を組合員に返還することになり、右規定上からも許されないことである。
（三）　被告らは、前記のとおり、財産分配の前提として組合規約五一条の削除を提案し、これが同一一条二号にいう「規約の修正変更」に該当するので、前記財産分配に関する議案を一括して可決するためには同一三条ただし書により組合員総数の過半数の賛成が必要であるとの見解のもとに大会に臨んだのである。この見解によれば、当時の組合員総数は二二一名であつたから、右議案の可決のためには一一一名の賛成が必要ということになる。しかるところ、被告らは、大会では一〇六名の賛成しかなかつたのに、不在者投票が五票あり、これがすべて賛成であつたから、議案は賛成一一一で可決されたとしたことは前記のとおりである。しかしながら、原告組合には規約上不在者投票という制度は存在しないし、仮に不在者投票の慣行があり許されるとしても、それなら大会当日の欠席者全員にその機会が与えられなければならないのに、そのうちの五名にのみその機会が与えられ、しかもこの五名が投票をした時刻は当日の午後二時二〇分から同三時までの間のことであり、この時刻には大会への提出議案も決定されていなかつたのであるから、このような投票方法は著しく不公正なものであつて、その投票は無効である。したがつて、右議案は大会議決としての可決要件を具備しない。のみならず、被告らは、大会直後は右五票は欠席からの委任によるものであると言い、後に至つて不在者投票であると言い直していることや、これが丁度可決に必要最小限度の五票であることからすると、これについては実際には組合員による投票はなく、被告らが水増しをした疑いが濃厚である。


以上のとおり、被告らは、全金労組を脱退して徳島金属労組に加入することを企図したが、そうすると、原告の組合財産については何の権利も有しなくなつてしまうので、労働組合の存続中にその財産を組合員に分配するというようなことが法律上認められるものでないことを知悉しながら、脱退に先立ち、あえて、これを強引な手段で分配し、被告らとともに原告を脱退し、新たに結成した徳島金属労組三立電機支部に加入した組合員に分配金の一部を拠出させ、新組合の財政的基盤固めを図つたのである。その結果、原告の組合財産のほとんどが消失してしまつたのであり、被告らは原告に対し債務不履行責任のみならず、不法行為責任をも負うべきことは明らかである。
５　被告らは、原告を脱退したとする日の後も原告の会計帳簿等を占有しており、本件訴訟係属後の昭和五九年一一月二〇日に至つてようやくこれを返還した。右会計帳簿を調査すると、次のとおり、違法に支出され、若しくは実際には支出されていないのに支出されたようにして被告らにおいて隠匿しているか、仮に支出されていたとしても正当な組合活動のために支出したものではないと認められる金銭がある。
（一）　一般会計帳簿は、昭和五八年九月二八日以降の分が四ページにわたつて破り捨てられ、全面的に書き換えられており、収入支出の都度記載されたものでないことが明らかである。
一般会計帳簿には同年一〇月七日に全金労組光洋ＣＲ支部への陣中見舞として一〇万円が支出された旨記載されているが、帳簿と銀行預金通帳の各記載を対照すると、右見舞金は実際には支出されておらず、被告らは右同日以後にこれに見合う金額の預金を払い戻し、隠匿した疑いが濃厚である。
同年一一月一四日以降の一般会計帳簿上の支出は交通費、食費等が異常に多く、実際に支出したものかどうか疑わしい。実際に支出されていても、その支出は予算に基づかず、職場委員会又は組合大会の議を経ない違法な支出であるから、右同日現在の銀行預金残高七四万六七〇九円から、正当な支出と認められる同月二五、二六日のフタバ文具店への支払分二七万円を差し引いた四七万六七〇九円は違法に支出されたものか、被告らが隠匿した分である。
同月一六日には全金徳島地本から共闘基金一〇四万〇三一九円が返還されているが、これは昭和五八年七月にそれまでは組合員各人が五〇〇〇円ずつ組合費とは別個に拠出して預託していたものを各人に返還してもらい、代わりに原告の闘争積立金会計から一〇四万円を支出し預託していたものであるから、これが返還された際には闘争積立金会計へ戻し入れなければならないものである。それにもかかわらず、被告らはこれを一般会計に組み入れ、違法な支出に当てたか、若しくは支出を装つて隠匿した。
同月一八日に一般会計に組み入れられている保険からの受入金七万五五一一円についても同様である。
原告には同月二九日以降に、組合費として六一万六九二〇円、雑収入として一万四七五八円の収入があつたところ、被告らは同年一二月六日に原告を脱退したとしながらこれに相当する金銭を占有して原告に引き渡そうとせず、隠匿している。（二）　カンパ会計では、同年一〇月一七日と一一月七日の二回にわたり一般会計から一五万円ずつ計三〇万円を受け入れ、これを鴨島中央病院労働組合に対するカンパとして支出し、同年一一月二二日にも一〇万円を同様のカンパとして支出したとされているが、一労働組合に対してこれほど多額のカンパが四〇日間という短期間に支出された例はこれまでになく、また一般会計及びカンパ会計の予算規模（カンパ会計は年間予算規模は六二万円余り）からして右カンパは当初の予定にはないものであつて、いずれも規約上必要な職場委員会又は組合大会の議を経ないでされたものである。そのほか、同年一〇月三一日には別の労働組合に対するカンパとして一万円、同年一一月二八日には組合員に対する払戻金として一万七六二九円が支出されているが、これらも同様であつて、適正に支出されたものではない。（三）　以上の合計金額は二七五万一八四六円である。よつて、原告は被告らに対し、被告らの債務不履行若しくは不法行為により被つた損害金として、各自、右分配金及び支出金若しくは隠匿金の合計一七四三万二七〇八円から、後に被告らから返還を受けた五〇万九六八三円を差し引いた残額一六九二万三〇二五円及びこれに対する本件請求の趣旨拡張申立書送達の日であつて、不法行為の日の後である昭和六〇年二月一日から支払いずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求原因に対する答弁
１　請求原因１の事実のうち、原告が全金労組の下級機関であることは不知、その余は認める。
２　同２の事実は認める。
３　同３の事実は認める。議案は最終的には賛成一一一反対六一で可決されたものである。
４　同４の主張は争う。
（一）　昭和五八年一一月当時、原告組合の内部には現在の執行委員長であるｉを中心とする執行部批判派と執行部支持派との間に全金労組中央本部の指導方針をめぐつて深刻な対立関係が生じており、分裂は避けられない状況となつていた。そこで、被告らによつて構成される執行部は、労働組合が分裂した場合、他の多くの例に見られるように、その後、両派の間で組合財産の帰属をめぐつて長期間にわたる紛争が繰り返され、その間、組合財産は事実上凍結状態におかれるという不幸な事態を避けるために分裂を前提とした組合財産の処理について全組合員に公平で、合理的な方策を模索した結果、これを組合員の在籍日数に応じて按分比例の方式で配分することにしたのであり、その議案は、原告の最高決議機関である組合大会において、多数決によつて示された組合員の総意により承認されたものである。この方策は、対立する両派にとつても個々の組合員にとつても公平なものであつて、労働組合の分裂の場合における財産処理の合理的な方策の一つとして是認されるべきである。


（二）　原告の組合規約五一条は、闘争積立金は「闘争以外の目的」には使用しないことをうたつているが、これは多分に訓示的な規定であつて、例外的に組合大会に示される組合員の総意により「闘争以外の目的」に使用することまでも排斥する趣旨とは解されない。原告においては、これまでにも闘争積立金の中から昭和五七年一一月一日の組合結成一〇周年記念式典のために一〇〇万円が使用され、昭和五八年に全金労組徳島地方本部から、個々の組合員が五〇〇〇円ずつ拠出して預託しておいた共闘基金一〇四万円が返還された際にはこれを直接配分しないで、闘争積立金から右同金額を取り崩して組合員へ配分するなど、組合大会の決議に基づいて闘争積立金が闘争以外の目的にも使用されてきたのであり、闘争積立金と一般会計の一部の組合財産を組合員に分配する旨の原告主張の執行部提案もまたこの延長線上にある。そして、その前記（２）ないし（４）の決議案は、同（１）のそれと一括上程されてはいるが、組合規約五一条を削除する旨の（１）の決議案とは異なり、同一三条本文により大会出席組合員の挙手又は直接無記名投票の過半数の賛成で可決、成立するのである。右（１）の決議は、（２）ないし（４）の決議の前提として法律上欠かせなかつたわけではなく、同五一条の規定の文言上誤解が生ずるのを避ける目的で念のために併せ提案したにすぎない。（三）　原告の組合規約四八条は、一旦納入された組合費は個々の組合員に対しはじめから納入がなかつたことにするという意味での「返却」はしないという趣旨であつて、組合費として納入され組合財産となつている金銭を組合員に配分できるかどうかとは別の問題である。
（四）　原告においては、組合員の中に汽車通勤者も多数おり、勤務終了後開催される組合大会に帰りの汽車の時刻の関係で出席できないため、執行部ないし組織部の者に投票用紙を予め渡しておいて投票するという、いわゆる「不在者投票」がこれまでにもたびたび行われてきたし、特に問題とされたこともなかつた。本件の大会決議においても、五票の不在者投票があり、これらはいずれも従前の例によつたものであつて、規約の趣旨に反していないことは明白である。したがつて、決議は大会会場での投票による賛成一〇六と不在者投票による賛成五の合計一一一で、全組合員二二一名の過半数を満たし、可決、成立したものである。
（被告らの主張）
仮に原告の請求が理由があり、被告らが支払に応じたとすれば、被告らは異議なく分配金を受領した組合員にその返還を求めざるを得ないが、そうすると、組合大会において自ら分配を決議した組合員が、その分配金を得られないという矛盾した事態が生ずることになる。のみならず、原告の主張が理由のあるものとすれば、原告は分配金を受領した組合員に対しその返還を請求できるはずであり、そうとすれば、原告には法律上何ら損害を生じてはおらず、損害があるとしても、それは右返還請求の手続きに要する費用ないし取立不能額に限られるはずである。このことをも考慮するならば、仮に原告が被告らに対し何らかの請求権を有しているとしても、その行使は権利の濫用として許されない。
５　同５の事実のうち、被告らが原告主張の日に原告に会計帳簿等を返還したことは認めるが、その余の主張は争う。
（一）　一般会計帳簿に記載された支出はいずれも実際にあつたものであり、原告に引き渡された領収書によつて照合できるのであつて、支出方法も昭和五八年一〇月七日以後と以前とで何ら変わりはない。同年一一月一四日以降の支出の大部分が食費や交通費によつて占められているのは、執行部において、前記執行部批判派による分派分裂活動に対抗して、組織固めを図るため、勤務時間外に友好関係にある他の労働組合の応援を得て組合員の家庭を訪問しての教宣活動を展開した際、活動員に対し夜食を提供し、交通費を負担したからである。（二）　カンパについては、金額の多少は別として従来からも行われてきたことであり、友好関係にある他の労働組合が苦境に立たされた場合、経済的にも可能な限りでの援助をすることは労働組合として当然に許される事柄である。特に鴨島中央病院労働組合は女性のみの少人数組合であり、幹部組合員が解雇され、孤立無縁の闘争を戦つていた。しかし、ほかに支援してくれるような有力な労働組合もない状況下にある一方、当時の原告組合としても内部に組織問題を抱え、以後の援助は困難との見通しのもとに多額のカンパに踏み切つたものである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　全金労組は金属機械産業に従事する労働者を構成員とする個人加盟による単一組織の労働組合であり、各都道府県にその「地方本部」が置かれ、事業場ごとに「支部」があること、原告は全金労組に所属する組合員のうち徳島県麻植郡＜以下略＞にある三立電機株式会社に勤務する者を構成員として、昭和四八年二月一九日に結成された労働組合であること、被告らは昭和五八年一二月六日ごろまで、それぞれ原告主張の原告組合の役員であつて、執行部を構成していた者であるところ、右同日ごろ全金労組を脱退したとして、徳島金属労組に加入したこと、以上の事実はいずれも当事者間に争いがない。
二　いずれも成立に争いのない甲第一、第一三、第三〇号証、乙第一ないし第八五、第八七ないし第九一、第九三号証、証人ｉの証言、被告ｃ、原告代表者ｊ、被告ａの各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。


１　昭和五八年一一月当時、全金労組中央本部が民間労働組合の共闘組織の一つである全日本民間労働組合協議会（全民労協）に参加を決定したことについて、その地方本部や支部の中には、これを中央本部の右傾化体質を示すものとして強い反発を示す動きが見られた。このような動きに対して、中央本部は、活動の中心となつている組合員に対し統制違反を理由に脱退勧告、権利停止等の処分をほのめかすなどしてその活動を抑えようとし、そのため徳島地方本部においては、一部の支部若しくは組合員が脱退して、同月二五日、新たに徳島金属労組を結成した。２　原告は全金労組徳島地方本部内の有力支部の一つであつたが、被告らによつて構成されていた原告の当時の執行部は、中央本部がとつた全民労協への参加の方針には批判的であり、地方本部内の他の有力支部とともに、次第に中央本部に対する対決姿勢を強めていた。そのため原告組合の内部には中央本部の方針を支持しその直接指導のもとに執行部批判の活動をするグループと執行部の立場を擁護するグループの二派が生じ、両派の対立関係は次第に深刻化していつた。特に会社側との間に年末一時金闘争が重要な段階を迎えていた最中の同年一一月一二日朝、原告の現在の執行委員長であるｉらを中心とする執行部批判派が中央本部支持を確認するための組合員再登録署名を集めはじめ、執行部の中止勧告にもかかわらず独自に集会を開いて執行部批判を行い、ビラを配布するなどしたため、執行部もこれに対抗して各組合員の家庭を訪問して執行部を中心とする団結を訴えるなどの活動を展開し、こうして、両派の対立はいつそう激化していつた。３　加えて、これより先の同年一〇月末には徳島地方本部の役員も兼ねていた被告ｃに対し中央本部からほか三名の同地方本部の役員と合せて統制違反を理由とする処分予告もされていたことから執行部とその擁護派は危機感を強め、全金労組を脱退して徳島金属労組に加入することを真剣に検討しはじめた。そして、これに伴い、執行部は、その場合の組合財産の処置についても検討した結果、脱退前にこれを個々の組合員に分配することにし、執行委員会において、同年一一月二六日に臨時組合大会を招集して、その席上、（１）原告の組合規約五一条「この支部は、毎月一定の金額を組合費とは別に闘争基金として、積み立てておかなければならない。闘争基金は、特別会計とし闘争以外の目的には使用しない。」を全文削除する、（２）同日現在の原告の一般会計、闘争積立金会計、カンパ会計及び青婦会計の合計一四五五万一七九六円を全組合員に分配する、（３）分配方法は、右合計金額を全組合員の組合在籍総月数で除した金額に各組合員の在籍月数を乗じたものを各組合員の受け取る金額とする、（４）分配期日は同月二八日とする、との提案をすることを決定し、規約に則り大会招集について職場委員会の承認を得たうえ、同日午後五時一〇分から会社講堂で臨時組合大会を開催し、右議案を上程した。大会における無記名投票の結果は賛成一〇六反対六一であつたが、執行部は、このほかに不在者投票が五票あり、すべて賛成であつたから議案は総組合員二二一名の過半数に当る賛成一一一で可決、成立したとした。そして、これに基づいて執行部は同月二八日から分配を開始し、預金を払い戻して現金化したうえ、組合財産のうち少なくとも闘争積立金会計の一四六三万八七五六円、青婦部会計の四万二一〇六円、合計一四六八万〇八六二円を前記方法に従つて個々の組合員に交付し（ただし、受領を拒絶した一〇名余りの分については供託した。）てしまつた（以上の事実は、被告ｃに対し処分予告がされたこと及び執行部とその擁護派が徳島金属労組への加入を検討しはじめたことを除いて、おおむね当事者間に争いがない。）。４　そして、当時の原告の組合員のうち被告らを含めて執行部擁護の立場をとつていた者の多くは同年一二月六日ごろ、事実上、相次いで全金労組を脱退し、徳島金属労組に加入した。


以上の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。そこで考えるに、原告が全金労組の内部組織の一つであることは前述したとおりであつて、法人格を有していないことは弁論の全趣旨に照らして明らかであるが、前述のとおり、原告は、全金労組の組合員のうち三立電機株式会社に勤務する者によつて構成され、前掲甲第一号証並びに弁論の全趣旨によれば、決議機関として大会及び職場委員会、執行機関として執行委員会、代表機関として執行委員長等の組織・機関を有し、それ自体全一体としての組合活動を行つていることが認められ、これによれば、原告は、法律上、いわゆる「権利能力なき社団」としての性質を有する団体の一つであるということができる。そして、権利能力なき社団においては、その財産は、実質的には社団を構成する総社員の、いわゆる総有に属し、総社員の同意をもつて、総有の廃止その他右財産の処分に関する定めをしない限り、個々の社員は、右財産に関し共有の持分権又は分割請求権を有するものではないと解するのが相当である（最高裁判所昭和三二年一一月一四日第一小法廷判決民集第一一巻第一二号一九四三頁）。特に、労働組合にあつては、組合財産は組合活動の経済的基礎をなすものであり、これを個々の組合員に分配してしまうということは、実質的には組合活動の放棄即ち解散と同様の効果をもたらすものであるから、原告においても組合財産を分配するには全組合員の同意があるか、若しくは組合規約（前掲甲第一号証）一一条所定の「支部の解散」に準ずるものとして少くとも全組合員の四分の三の同意を要すると解すべきところ、前掲甲第一号証並びに弁論の全趣旨によれば、被告らによつて構成される原告の執行部が配分の対象とした闘争積立金会計の一四六三万八七五六円、青婦部会計の四万二一〇六円、合計一四六八万〇八六二円はすべて組合員から納入された組合費によつて形成された組合固有の財産であつて、個々の組合員からの預託によるものではないことが明らかであり、したがつて、これを分配するためには少くとも全組合員の四分の三の同意を必要としたわけである。しかるところ、前認定の臨時組合大会においては、執行部提出の組合財産分配に関する決議案については、仮に不在者投票の五票が有効であるとしても全組合員の二分の一を一票上回る賛成しかなかつたことは前認定のとおりであり、これによれば、右組合財産は本来分配することのできないものであるところ、被告らによつて構成される執行部はこれを分配してしまい、その結果、原告の前記組合財産が雲散霧消したことは前認定の事実に徴して明らかである。ところで、労働組合の執行委員等の役員は当該労働組合との間では委任ないし準委任の関係に立ち、したがつて、役員は労働組合に対し組合財産につき善良な管理者の注意をもつてその取得、管理、処分等の任に当るべき義務を負うものと解されるところ、前認定の事実によれば、被告らは、全金労組中央本部及び原告組合内の執行部批判派と、被告らによつて構成される執行部及びその擁護派との対立関係が深刻化する状況下において、全金労組を脱退して徳島金属労組に加入することを決意したものの、そうすると、原告の組合員資格を失い、原告の組合財産についても何の権利をも有しなくなることから、脱退に先立ち、これを個々の組合員に分配してしまうことを意図し、通謀のうえ、執行委員会の名において組合大会に前認定のような提案をしたうえ、大会決議を盾に組合財産の分配を行つたものであることは推認するに難くないところである。これによれば、被告らは、労働組合の存続中においては組合大会の全組合員の過半数による賛成の決議があつたからといつて組合財産を個々の組合員に分配するというようなことは法律上不可能なことを知つてか、そうでないとしても容易に知りうるにもかかわらず、あえて、これを分配したのであつて、その結果、原告の組合財産のほとんどを消失させ、組合活動に重大な支障を生ずるに至らせたのであるから、被告らの前記組合財産の分配行為は、原告に対する委任ないし準委任契約上の義務の履行を怠るものであるばかりでなく、不法行為を構成するに足りる違法性を具備するものということができる。したがつて、被告らは原告に対し、共同して、そのために原告が被つた損害を賠償すべきである。
三　そこで、右損害について考えるに、被告らの右行為により原告の組合財産のうち少くとも合計一四六八万〇八六二円にのぼる現金・預金が消失したことは前認定のとおりであるから、原告はこれと同額の損害を被つたことは明らかである。もつとも、前述したとおり、組合財産の分配というようなことがもともと特別の場合を除いては法律上是認し得ないものとすれば、分配を受けた組合員らは法律上の原因なくしてこれを取得したわけであるから原告に返還すべきであり、原告は右組合員に対し不当利得返還請求権を有するというべきである。しかしながら、そうだからといつて直ちに、これを行使しうる限度においては、原告は現実には損害を被つていないとか、発生した損害がこれによつて填補されているということはできないのであり、そのためには原告が右不当利得返還請求権を行使し、個々の組合員から現実に逸失した組合財産を取り戻すことが必要である。


○　主文
原判決中、控訴人ら敗訴の部分を取消す。
被控訴人の各控訴人に対する請求をいずれも棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人ら
主文同旨の判決。
二　被控訴人
「本件各控訴を棄却する。控訴費用は控訴人らの負担とする。」との判決。
第二　当事者の主張
一　被控訴人の請求原因
１　控訴人函館税関札幌税関支署長及び控訴人函館税関長の各処分の存在（一）　被控訴人は、昭和四九年三月下旬、アメリカ合衆国、ドイツ連邦共和国等所在の商社に対し、別紙物件目録（一）記載の各物件（以下、右物件を一括して「本件（一）物件」といい、各物件を特定表示するときは同目録記載の番号を引用して例えば「本件（一）の１物件」という。）及び別紙物件目録（二）記載の物件（以下、「本件（二）物件」という。各物件の特定表示方法については右に同じ。）を注文したところ、右商社らは右注文に応じ、同年三月下旬から同年四月下旬にかけて、本件（一）、（二）物件を包有する別紙物件目録（三）、（四）記載のとおりの被控訴人あての七通の外国郵便物）以下、一括して「本件郵便物」という。）を差し出し、これらはその頃札幌中央郵便局に到着した。そこで札幌中央郵便局は、関税法七六条三項に基づき、その頃その旨を控訴人函館税関札幌税関支署長（以下、「控訴人税関支署長」という。）に通知したので、同控訴人は、関税法七六条一項但書に基づき、その頃税関職員に本件郵便物中にある本件（一）、（二）物件について検査をさせた。
（二）　その結果、控訴人税関支署長は、関税定率法（昭和五五年法律第七号による改正前のもの。以下同じ。）二一条三項に基づき、昭和四九年五月九日付で被控訴人に対し、本件（一）物件について次のとおりの理由を付して、それが同法二一条一項三号に掲げる貨物に該当する旨の通知をした。
（１）　本件（一）の１、２物件について、「男女の性行為を漫画で描いたもので、性器並びに性交行為が過大に描写されている。」
（２）　本件（一）の３、４物件について、「男女の性交行為が撮影されており、性器、陰毛等肉体の特定部分が明瞭かつ判然としている。」（３）　本件（一）の５物件について、「男女の裸体及び性交行為が印刷されており、性器、陰毛等肉体の特定部分が明瞭かつ判然としている。」（４）　本件（一）の６、７物件について、「女性の裸体を印刷したもので、性器、陰毛等肉体の特定部分が明瞭かつ判然としている。」（三）　控訴人税関支署長は、同年六月七日付で被控訴人に対して、本件（二）物件について、「図版のなかに男女の性器、性愛行為及び性交行為を描写しているものが多数掲載されており、風俗を害するものと認められる。」との理由を付して、右（二）と同様の通知をした。
（四）　被控訴人は、右（二）、（三）の各通知を受けたが、これに不服があつたので、関税定率法二一条四項に基づき控訴人函館税関長（以下、「控訴人税関長」という。）に対し、本件（一）物件についての右（二）の通知に対して昭和四九年五月二〇日、本件（二）物件についての右（三）の通知に対して同年七月五日、それぞれ異議申出をした。
（五）　（１）控訴人税関長は、同法二一条五項に基づき、本件（一）物件についての被控訴人の右異議申出に対し、同年一一月六日付で「申出にかかる映画フイルムは、そのいずれも性愛、性交行為が明らかに撮影されており、また、雑誌三冊、カタログ三点には露出された陰毛、性器若しくは性愛、性交行為を明らかに表現した写真が多数掲載されており、我国の社会事情からみて風俗を害すべきものと認められる。」との理由で、これを棄却する旨の決定をし、その通知書（決定通知書番号第二号）は同月一九日被控訴人に到達した。
（２）　控訴人税関長は、被控訴人の本件（二）物件についての異議申出に対し、右（１）と同様に、同月六日付で「申出にかかる書籍二冊には、性愛、性交行為を明らかに描写した興味本位の絵画が一部掲載されており、現状においては、我国の社会事情からみて風俗を害すべきものと認められる。」との理由で、これを棄却する旨の決定をし、その通知書（決定通知書番号第三号）は同月一九日被控訴人に到達した。
２　控訴人らが行つた通知、決定の行政処分性
（一）　関税定率法二一条一項は、輸入禁制品を法定しているが、同時に、輸入禁制品に該当するかどうかの第一次的判定権限を税関長に専属させている。輸入禁制品が法定されているだけでは、当然に輸入禁止が実現しうるものではなく、特に、禁制品に該当するか否か疑問の余地がある場合、禁止が実現するか否かは税関長の判定にまたなければならない。
税関長の輸入禁制品該当通知に対しては、一か月以内に異議申出ができるが、異議申出に対する棄却決定が確定すると右の該当通知を争うことができなくなる。本件のように当該物品が郵便物の場合、輸入禁制品該当通知が確定すると、郵便物を保管している郵政官署は、右決定通知書日付から当該郵便物を二か月間保管し、その間名あて人からの任意放棄の申出がなければ、返送又は転送の処置がとられ、返送又は転送できない場合は、当該郵便物はすべて棄却され、他の包有品は一般の還付不能郵便物の例により処理される（外国郵便通関交換事務取扱規程三三条）。（二）　したがつて、控訴人税関支署長の行つた前記の被控訴人に対する各通知（以下、一括して「本件通知」という。）が確定すると、本件（一）、（二）物件（以下、一括して「本件物件」という。）は被控訴人に引渡されないことに確定するという法的効果を生ずる。
このことは、関税法七六条四項が、同法七〇条を読み替え準用し、結局、郵便物中の信書以外の物につき、輸入禁制品該当通知が確定すると、検査の完了又は条件の具備を証明し、その確認を受けることができないことになり、「郵便官署は、その郵便物を発送し、又は名あて人に交付しない。」と定めていることからも明らかである。
なお、外国来郵便物の名あて人の郵便官署に対する郵便物引渡請求権の法的性質をどうみようとも、本来交付されるべき郵便物の交付を受けられないことは、名あて人の権利ないしは法益の侵害といい得る。


してみれば、本件通知及び控訴人税関長の行つた前記の被控訴人に対する各決定（以下、一括して「本件決定」という。）によつて被控訴人の権利が侵害されることは明らかであり、これらが行政事件訴訟法に規定する抗告訴訟の対象となるべき行政処分に該当することは明白というべきである。
右に反する解釈は、憲法三二条、裁判所法三条の趣旨に適合しない。なぜならば、本件通知及び本件決定の行政処分性を否定することは、これらに対する出訴可能性を閉ざすものであるからである。
３　本件通知、本件決定の違法、違憲
（一）　本件通知は次の理由で違法、違憲である。
（１）　控訴人税関支署長は、本件通知を行うために、関税法七六条一項但書に規定する検査の一環として、本件郵便物を開披し、本件物件の表現内容を審査したが、右の扱いは違法である。
なぜならば、本件物件は個人あて通常郵便物中の表現物であるから、右条項にいう「信書」に該当するもので、右条項の検査の対象となし得ないものであり、仮に「信書」に該当しないとしても、これに準じて右条項に基づく検査の対象としない扱いをすべきものであるからである。
右条項に基づく検査において、個人あて通常郵便物中の表現物も検査の対象となり、その表現内容も審査されるとすれば、検閲のための検査を行うことになり、かつ通信の秘密を侵すことになるから、右条項はその限りにおいて憲法二一条二項に違反するとともに、プライバシーの権利を侵す意味で憲法一三条に違反する。本件通知は、これを行うためになされた検査が右のとおり違法、違憲であるから、違法、違憲である。
（２）　本件物件は、いずれも個人あて通常郵便物中の少数の表現物であるから、関税定率法二一条三項にいう「貨物」に該当せず、同条項の定める税関長の通知の対象とならない。
仮に、右の主張が失当であるとしても、そもそも右条項は、表現物の表現内容を不適当と認めた場合、その輸入を不可能ならしめることを許す点で検閲の禁止を定めた憲法二一条二項に違反する。
（３）　本件物件はいずれも猥褻性を有するものではない。仮に猥褻性を有するとしても、個人あて通常郵便物として送付されてきた少数のもので、自己の用に供するにすぎないから、関税定率法二一条一項三号に該当するものではない。仮に本件物件が右条項に該当するものであるというのであれば、右の規定は、その限りで表現の自由、学問の自由を侵すから憲法二一条一項、二三条に違反する。（４）　関税定率法二一条一項三号の規定は、「公安又は風俗を害すべき」という著しく不明確であいまいな概念規定のもとに広く規制の対象を包括するもので、適正ならざる手続によつて個人から当該物件に対する権利を奪うものであるから、憲法二一条一項、二九条、三一条に違反する。
明確性を欠く法令は国民に対して刑罰の対象となる行為をあらかじめ告知する機能を果さず、かつ法適用機関の恣意を惹起する危険がある。この理は、その法令が表現行為の規制に関するものであるときは、より一層強く妥当する。そのような法令の存在自体が表現の自由に対して萎縮的効果を及ぼすからである。公安または風俗を害すべき物品の譲受ないし所持を処罰する刑罰法令が存在したとすれば、その違憲性は何人も疑わないであろう。関税定率法二一条一項三号、関税法一〇九条は正に右のような法令なのである。
（二）　本件決定は次の理由により違法、違憲である。（１）　本件決定の前提となつた本件物件の検査が違法、違憲であること、本件物件が関税定率法二一条三項にいう「貨物」に該当しないこと、本件決定の検閲性、本件物件が同法二一条一項三号にいう「風俗を害すべき書籍」等に該当しないこと及び同法二一条一項三号の規定の違憲性については、右（一）の本件通知に関し主張したところと同じである。
（２）　本件決定の理由は、前記１（五）（１）（２）のとおりであるが、これには、「風俗を害すべきもの」の意味及び本件物件が何故風俗を害するのかの理由を明示していない点に、理由不備の違法がある。
４　よつて、被控訴人は控訴人税関支署長に対して本件通知の、控訴人税関長に対して本件決定の、各取消を求める。
二　控訴人らの本案前の主張
関税定率法二一条三項の通知は、輸入が郵便によつて行われる場合は、これにより当該郵便物の名あて人に対して、その郵便物の内容物が輸入を禁止されているものに該当することを認識させることを目的とするもの、すなわち、当該郵便物の内容物が同条一項三号の輸入禁制品に該当すると認めるにつき相当の理由があるとの税関長の認識を表示する、いわゆる観念の通知にすぎないのであつて、これによつて当該郵便物の輸入の禁止又は不許可の効果を生ずるものでないことはもとより、当該郵便物を輸入しようとする者の権利、義務に何らの制約を加えるものでもない。関税定率法二一条五項による税関長の決定も、同条三項の通知のもととなつた税関長の認識を維持するかどうかの判断であつて、同条一項三号の輸入禁制品が書籍、図画等の表現物であるのに鑑み、税関長の判断に過誤なきを期するため、慎重に再度の考案の機会を設けたものに過ぎない。
これを要するに、関税定率法二一条一項各号は、社会公共の見地から輸入禁止を相当とする物を法定したものであつて、同項三号に規定する輸入禁制品に該当する郵便物は、輸入の禁止ないしは不許可等の行政庁の何らの処分を要しないで、法律上当然に輸入することができないのである。
本件決定によつて本件通知が確定すると、本件物件は被控訴人に引渡されないという法的効果についていえば、右効果は、万国郵便条約二九条一項（ｇ）、同条二項、外国郵便規則七五条二項に基づく効果であつて、本件通知あるいは本件決定自体の効果ではない。さらに外国郵便物の受取人は、外国郵便条約及び郵便関係国内法令上、郵政庁に対し外国郵便物の引渡請求権を有しないのであるから、右に法的効果というところも、結局自己あての郵便物を配達してもらえないという受取人の事実上の不利益に過ぎない。
右のとおり本件通知及び本件決定は、いずれも被控訴人の権利義務に何らの変動を及ぼすものでないから、抗告訴訟の対象となる行政処分ではなく、被控訴人の控訴人らに対する訴えはいずれも不適法である。
三　請求原因に対する控訴人らの認否


１　（一）請求原因１（一）の事実のうち、本件物件を包有する本件郵便物が昭和四九年三月下旬から同年四月下旬にかけて札幌中央郵便局に到着したこと、礼幌中央郵便局から控訴人税関支署長に対し関税法七六条三項に基づく通知がなされ、同控訴人が同法七六条一項但書に基づいて、税関職員に本件物件の検査をさせたことは認めるが、その余の事実は不知。
（三）　同１（二）ないし（五）の事実はいずれも認める。２　（一）同３（一）（１）の事実のうち、控訴人税関支署長が本件郵便物を開披しで検査したことは認めるが、本件物件の表現内容を審査したことは否認する。控訴人税関支署長は、札幌中央郵便局から通知呈示された本件郵便物のうち、別紙物件目録（三）記載の（ア）及び（イ）の郵便物については、信書が含まれていないと認められたので、（ア）についでは昭和四九年四月一〇日、（イ）については同月一八日、それぞれ税関職員が郵便局職員の立会のもとに開披検査したところ、内容物はそれぞれ八ミリカラー映画フイルム各一巻であつて、いずれも男女の陰部、陰毛及び性交行為が漫画で描写されていることが一見して明白なものであつた。
本件郵便物のうち別紙物件目録（三）記載の（ウ）、（エ）及び（オ）の郵便物については、内容物に信書が含まれている可能性があると認められ、この場合には名あて人に開披させ又はその承諾を得たうえで検査をする必要があるため（関税法七六条二項、関税法施行令六六条二項一、その旨を札幌中央郵便局を通じ被控訴人に通知したところ、同年五月九日、被控訴人が函館税関札幌税関支署札幌外郵出張所に来所したので、被控訴人の承諾を得たうえで、税関職員が郵便局職員の立会のもとに開披、検査を行つた。その結果内容物は、（ウ）は八ミリカラー映画フイルム一巻、カタログ三点、（二）は雑誌「ＥＲＯＴＩＳＫ　ＴＶＡＮＧ」一冊、（オ）は雑誌「ＫＩＴＴＥＮ」「ＬＯＶＥＬＹ　Ｎｏ．２」の二冊であつて、いずれも男女の陰部、陰毛及び性交行為を撮影したフイルム並びにそれらの写真を登載した雑誌及びパンフレツトであることが一見して明白なものであつた。本件郵便物のうち別紙物件目録（四）記載の（カ）、（１）の郵便物には、信書が含まれていないと認められたので、（オ）については同年四月一日、（キ）については同月一二日に、それぞれ税関職員が郵便局職賀の立会のもとに開披、検査をした。その結果、内容物は、（カ）は書籍「Ａ　ＨＩＳＴＯＲＹ　ＯＦ　ＥＲＯＴＩＣＩＳＭ　Ｎｏ．４」一冊、（キ）は書籍「Ａ　ＨＩＳＴＯＲＹ　ＯＦ　ＥＲＯＴＩＣＩＳＭ　Ｎｏ．５」一冊であつて、いずれも男女の陰部、陰毛及び性交行為を描写しているものが多数登載されていることが一見して明白なものであつた。控訴人税関支署長は、以上のような検査の結果に基づいて、本件郵便物の内容物は関税定率法二一条一項三号に該当すると認める旨の本件通知を行つたものである。控訴人税関支署長の行つた右検査は、関税の税額確定及び他の法令の規定による輸出又は輸入に関しての条件を具備しているか等の確認のため、信書以外の外国郵便物についで一様に実施されるもので（関税法七六条三、四項、七七条）、税関長が右検査により外国来郵便物のなかに関税定率法二一条一項三号に該当する物件があることを覚知したとしても、それは税関長が関税法の規定により実施を義務付けられている税関検査の過程において、たまたま右該当物件のあることを知つたに止まるのである。映画フイルムはニユース用とその他の物とで税率を異にする（関税定率法別表第三七類の七）のであるから、その内容も検査しなければならず、書籍にしても、その中に高価な課税物品（ダイヤモンド等）が隠されていることもあるので、ページを開いてみる必要があり、その検査の過程において一見明白な猥褻性のある表現物を覚知するに過ぎないのである。
憲法二一条二項にいう「通信の秘密」とは信書の秘密のことであり（郵便法九条参照）、本件郵便物の検査において信書の秘密を侵していないことは前記のとおりである。関税法及び関税定率法においては、郵便物も「貨物」であることに変りはない（関税法二条三号）。これらの法律における「貨物」とは、すべての物品を意味し、関税法七六条においては、郵便物も課税の対象となる貨物であることを前提として（同法三条）、ただ郵便物の特殊性から簡易な税関手続を定めているに過ぎない。
（二）　同３（一）（２）の主張は争う。税関検査は税額確定等の目的のために行われるものであつて、それとは別に特別に関税定率法二一条一項三号該当物品発見のための検査をしているわけではない。
（三）　同３（一）（３）、（４）の主張は争う。
（四）　同３（二）（１）、（２）の主張は争う。控訴人税関長は、被控訴人の昭和四九年五月二〇日の異議申出について同年六月二一日に、同年七月五日の異議申出について同年八月三日に、それぞれ輸入映画等審議会に諮問したところ、同年一〇月二一日付で同審議会から、本件物件は関税定率法二一条一項三号に規定する物品に該当すると認めるとの答申を受けた。そこで、控訴人税関長は本件決定を行つたものである。
四　控訴人らの本案についての法律上の主張
１　検閲の概念について
（一）　憲法二一条二項前段は、「検閲は、これをしてはならない。」と規定している。しかし、憲法は検閲の概念自体については規定しておらず、その概念は必ずしも憲法上自明のこととはいえない。本件においては、本件税関規制が憲法の禁止する検閲に当たるかどうかが中心的な争点であるから、まず、検閲の概念自体を明確にしておくことが、その必須の先決問題といわなければならない。（二）　学説、裁判例において説かれている検閲の概念によれば、検閲に該当するというためには、次の二つの要件が必要であると思われる。一つは公権力により表現されるべき思想の内容について審査がなされることであり、他は、その審査に基づいて、公権力により思想の表現に対し事前に発表禁止等の規制がなされることである。


前者に関して留意すべき点は、思想の表現が自由であるべきであるとしても、それが時、所及び方法等を選ばず全く自由に許されるというわけではないということである。思想の表現についても、思想の内容ではなく、その表現の外形的側面、すなわちその表現の時、所、方法等に着目してなされる規制は、それが事前のものであろうと事後のものであろうと、許されるべき場合があるのは当然である。この意味から表現されるべき思想の内容の審査であるということが検閲の要件とされているのである。換言すれば、検閲概念としては表現の内容に係る実質的審査であることを要するということである。なお、典型的な事前規制は、思想が表現される前に表現の主体から公権力の元へ表現物が提出されるか、あるいは表現の主体の元に公権力が立ち入つて表現物を審査する手続を経るという態様のもの、すなわち、本来の自然な思想の伝達過程の中に、それを妨げるような形で、公権力による審査・規制という手続が介在するという態様のものであることを指摘しておきたい。
以上みたところから理解できるように、税関規制が憲法の禁止する検閲に当たるか否か判断するに当たつては、検閲概念に関して右に指摘した諸点を踏まえて検討する心要があるのである。
２　税関規制の構造とその非検閲性
（一）　（１）通関手続は、関税の公平確実な賦課徴収及び税関事務の適正円滑な処理を図るため、貨物の輸出入の際に必要な規制等を行う手続である（法一条）。この手続は、必要な規制等の権限が昀終的に税関という一つの行政機関に集約されているという意味において一元的であり、あらゆる種類の輸出入貨物がその対象となるという意味において包括的である。
したがつて、我が国に輸入される貨物は、当然、それが船舶あるいは航空機による輸入貨物であれ、入国旅客の携帯品であれ、郵便物（ただし、信書以外の物）であれ、すべて通関手続を経なければならず、その過程で必要な検査、すなわち税関検査を受ける（関税法六七条、七六条）。書籍、図画、彫刻物等思想の表現を含むものであつても、それが貨物である以上、他の貨物と同様にその検査の対象となる。この税関検査は、輸入貨物の性質、数量等を物理的、化学的に検査、鑑定して、当該貨物が申告された品名、課税標準等と同一の物であるか否か、関税に関する法律以外の法律によつて許可、承認等を必要とする貨物であるか否か、原産地を偽つた表示がなされていないかどうかを確認するためのものである。また、その検査の過程において関税定率法二一条一項所定の輸入禁制品に当たる物品があれば発見され得ることになる。これらの検査は、検査される事柄の性質、前述した通関手続の一元的、包括的性格等を考えると、当該貨物自体に対する即物的観点からのものにならざるを得ないことが明らかである。すなわち、当該貨物の物自体の性状等に着目してなされるものである。したがつて、右検査においては、物自体からはとらえられないような事項、例えば、それに含まれているかもしれない思想の内容、それを輸入することによつて輸入者に生じ得る経済的利害のいかん、輸入者の性向などは問題とはならない。
（２）　輸入禁制品は関税定率法二一条一項の規定によつて法律上当然に輸入を禁止されており、それが輸入申告の対象とされてその申告に対して税関長が許否を決し応答的行政処分をするというようなことは法は予定していない。税関検査の過程で輸入禁制品を発見したときは、税関長は、直接的に、関税定率法二一条一項一、二、四号に掲げる輸入禁制品については、没収して廃棄し又は積みもどしを命じ（同条二項）、また三号物品についてはその旨の該当通知をすることとされており（同条三項）、それ以上に輸入許可手続は進行しない。この該当通知は、輸入申告に係る貨物が三号物品に該当すると認めるとの税関長の判断の結果を表明しそれを輸入者に知らせ、当該貨物についての自主的な善処を期待してなされる、いわゆる観念の通知であるとされている。
輸入禁制品たる三号物品に該当すると認めた貨物について税関長が輸入許可を与えるということは職責上できないから、その許可が与えられないがゆえに三号物品の輸入は通常阻止される。他方、関税法は、輸入禁制品を輸入した行為について罰則を定めており（同法一〇九条）、その罰則の存在によつても三号物品の輪入が抑止されることが期待されている。すなわち、税関検査の過程で税関長が三号物品に該当すると認める物品を発見したときは、該当通知によつて輸入者自身の善処を期待する一方、その輸入の事実を看過し難いと判断するときは、同法一〇九条の罪の犯則事件として調査を開始したうえ、同法一三七条ないし一三九条の通告、告発等所定の犯則手続、刑事手続を進めることになる。そして、昀終的な段階では、同法一一八条による没収によつて三号物品の輸入が阻止されることになる。このように、法は、通関手続と刑事手続を連動させることにより、三号物品の輸入を適切に抑止することを期しているということができる。ところで、法が輸入禁制品の輸入の抑止を通関手続と刑事手続の両面から図つているのは、必然的な制度的要請に基づくものといえる。すなわち、実体規定（関税定率法二一条一項）においてある物品を輸入禁制品と定めた以上、その輸入の抑止を担保するための何らかの法律上の手段が設けられなければならないはずであるが、罰則を設けず、通関手続における規制のみによつてその目的を達しようとすれば、輸入を抑止する担保力自体が必ずしも十分なものでないと考えられるし、また通関手続を経ない非合法的輸入についてはそれを抑止することが全く期待できないこととなる。反対に、罰則のみによつて輸入の抑止を図り、通関手続においては輸入禁制品に対する何らの規制をも行わないとするなら、明らかに、前述した通関手続の一元的、包括的性格を崩すことになるのみならず、すべての三号物品の輸入の事例について刑事手続に訴えることは件数的な面から実際上不可能であるので、規制の実効性に限界があるといわなければならないし、また、通関手続において輸入許可を与えられた物品の輸入に対して事後的に罰則が適用されるという不合理な事態が生にかねないのである（後記３の（三）の（２）参照）。要するに、輸入禁制品を定めた実体規定を実効あらしめるには、必然的に、右のような意味における事前規制、事後規制の両面からその輸入の抑止を担保することが必要となるのである。（二）　刑事手続のほかに通関手続において輸入禁制品に対する何らかの規制を行うことに制度的必然性があることは右に述べたとおりであるが、税関検査の結果輸入禁制品の輸入が抑止されるという効果があることは否定できない。ただし、このようにいうとき留意すべきことは、税関検査は、前述したように、あくまでも当該貨物の物自体の性状等に着目したものであり、検査の主体の側からいえば、当該貨物の物自体に対する視覚等のいわゆる五感の作用によつて可能な検査に限られているということである。


このことは、思想の表現を含む物品に係る検査についても何ら異なるところはない。その貨物が思想の表現を含む物であつても、それを思想から切り離された一個の物品としてとらえて、他の貨物の場合と同様になされるところの検査であり、それに含まれているかもしれないところの思想の内容には全くかかわらないものである。検閲とは当該公権力の行使が思想の内容を審査するものであることを要するが、税関規制は、既にこの点において検閲性を有していないことが明らかである。（三）　（１）税関規制は外国貨物の輸入行為自体を規制するものである。そして輸入行為が、それ自体としては、思想を表現し、伝達する行為でないことはいうまでもない。したがつて、外国貨物を輸入することの自由は直ちに憲法二一条の表現の自由の枠内にあるということはできない。この点をとつてみても、表現の自由の保障の一手法である検閲禁止の規定がそもそも税関規制に適用される余地があるか否かは、十分検討に値する問題であることが明らかである。通関手続において輸入者の自由が憲法上問題となる場面があるとすれば、それは、輸入貨物に対する税関検査の過程において当該貨物が三号物品に該当すると認められて輸入許可が与えられなかつたため、その結果として、その貨物に含まれていた思想が輸入者等に伝達されなかつたという場合が考えられる。そして、この場合に問題とされるのは、言論、出版等の能動的な形態の本来の表現の自由ではなく、我が国にいる輸入者等が外国から思想を受容するについての自由、すなわち、論者によつて説かれるところのいわゆる「知る自由」の問題である。憲法二一条一項の文言、基本的人権の一つである表現の自由が確立されてきた歴史的経緯等を勘案すると、いわゆる「知る自由」が果たして表現の自由に含まれるのか、仮に一般的にはそのようにいえるとしても、あらゆる態様の「知る自由」が言論、出版等の能動的形態の本来の表現の自由と全く同様に等しく憲法二一条の保障の対象となるのかについては疑問がある。従来の昀高裁判所の判決においても、昀高裁昭和四四年一一月二六日大法廷決定・刑集二三巻一一号一四九〇頁は一般的に「知る権利」なる概念の存在自体は認めたかのようにうかがわれるものの、それを憲法上の権利、自由そのものと解するのか、どのような性質、内容のものと考えているのか明らかでなく、他にこの点について判断した判決はない。したがつて、思想の伝達の個別具体的な態様を前提としたうえで具体的に考察してみることが必要と思われる。
そこで、例えば、電波管理上の理由から外国の短波放送を聴くことが制約された場合を想定しよう。その場合、それを、我が国における表現の自由に係る問題としてとらえるべきであろうか。憲法上の問題として検討するとすれば、それは、自由な行動の制約という観点から、むしろ、例えば憲法一三条に関する一般的な自由権を制約することになるのかどうかという問題としてとらえるべきものである。これをあえて憲法二一条の表現の自由の問題としてとらえなければならないとする必然性、必要性はないといわなければならない。
（２）　税関規制と外国貨物に含まれている思想の伝達の制約との関係は、右の外国の短波放送の例に似ているが、重ねて留意すべきことは、税関規制は思想の伝達自体を規制するものではないということである。それは、当該貨物の物自体の性状等の側面から規制するものであるから、仮にそのためにその貨物に含まれている思想の伝達に関し何らかの制約が生ずるような結果になつたとしても、それはあくまでもその規制によるやむを得ない付随的な結果にすぎないのである。以上のような点からも、税関規制を表現の自由に係る問題、そしてその一環である検閲禁止に係る問題としてとらえるのは正当でないというべきである。（四）　該当通知は、当該貨物が三号物品に該当すると認める旨の税関長の判断の結果を輸入者に知らせ、当該貨物についての自主的な善処を期待してなされるものであるが、当該貨物を適法に輸入することができなくなるという法律上の効果を及ぼすものであるとされている。しかし、ここにいう法律上の効果とは、直接輸入を禁止する効果そのものではない。輸入禁止の効果は輸入禁制品の輸入を禁止した実体法規によつて当然生じているのである。このことは、該当通知の有無は関税法一〇九条の輸入禁制品輸入罪の成否に何ら関係ないことからも理解できる。このように、該当通知は、直接輸入を禁止する効果を有するものではなく、まして、外国貨物に含まれている思想の発表を禁止するものではない。このことは、思想の表現を含む物品に係る検査は当該貨物の物自体の性状等に着目したものであること、該当通知がなされても当該思想を輸入貨物以外の態様において（例えば電波等によつて）我が国内に伝達することは何ら制約を受けないことからも明らかである。
検閲といい得るためには、公権力が思想の表現に対して発表禁止あるいはそれに類する規制をする場合であることを要するが、税関規制における該当通知は右のように思想内容の発表禁止の効果を有しているものではないことを考えると、税関規制には、この点からしても、検閲性がないといわなければならない。
３　検閲禁止と公共の福祉による制約
（一）　憲法二一条の保障する表現の自由は絶対無制限のものと解すべきではなく、憲法一二条、一三条により公共の福祉の制限の下に立つものと解すべきであり、このことは既に確立した判例の立場（昀高裁昭和三二年三月一三日大法廷判決・刑集一一巻三号九九七頁、昀高裁昭和四四年一〇月一五日大法廷判決・刑集二三巻一〇号一二三九頁）であり、右各判例は性的秩序を守り、昀小限度の性道徳を維持することは公共の福祉の内容をなすことを明言しているのである。ところで、関税定率法二一条一項三号所定の「風俗を害する物品」には、猥褻物品が含まれるが、実体規定によつて猥褻物品の輸入を禁止すること自体は、前記各昀高裁判例の趣旨に照らせば、何ら憲法に抵触するものではないといえる。すなわち、関税定率法二一条一項三号の規定自体が合憲であることについては問題がない。したがつて、本件において問題とされるべきことは、右の実体規定を前提として、同条三項ないし五項及び関税法六七条又は同法七六条により、輸入貨物について検査をし、その過程で当該貨物が三号物品に該当すると認められた場合に税関長が輸入者にその旨の該当通知等を行うことが憲法の許容するところであるか否かということである。


（二）　検閲の概念については既に述べたところであるが、この検閲の禁止については、憲法の文言上は何らの留保を付されていない。しかしながら、このことから直ちに、検閲禁止は絶対的であつて例外が認められない、すなわち、形式的、概念的に検閲に当たるいかなる公権力も絶対に許されないものと解すべきではない。すなわち、検閲といえば、通例文書等の出版に対する規制が想起されようが、前述したように、検閲の概念は思想内容の表現に対する公権力による事前規制としてとらえられるのであるから、文書等の出版に対するもののみならず、広く一般的に、思想内容の表現活動に対する事前規制であるならば、それは概念的には検閲に当たると解することができるのである。したがつて、集団示威行進等を事前規制することもまた、概念的には一種の検閲であるといい得ることになるが、周知のように、昀高裁判所は、いわゆる公安条例による右の事前規制を公共の福祉の下に許容されるとしているのである（昀高裁昭和二九年一一月二四日大法廷判決・刑集八巻一一号一八六六頁、同昭和三五年七月二〇日大法廷判決・刑集一四巻九号一二四三頁）。
そしてまた、概念的には検閲に当たるといえる公権力による規制が憲法上許容されるとされたのは、右のような集団示威行進の事前規制に係る事例についてのみではなく、従来の裁判例において、より本件と類似した事例について同様の判断がなされているところでもある。すなわち、監獄法三一条、同法施行規則八六条は、在監者につき文書、図画の閲読を許可に係らしめて制限しているところ、これはいわゆる「知る自由」の制約に当たるものと解されるが、この制約については、拘禁目的の達成・施設の正常な管理運営のためにやむを得ないと解されているのである。これらの事例から、いわゆる「知る自由」との関係でもまた、検閲禁止ということが必ずしも絶対的なものでないことが理解できるのである。（三）　そこで、右に述べたような意味において検閲禁止が憲法上絶対的なものではないことを前提として、次に、現行の税関規制は、その社会的必要性、制度的必然性、合理性等に照らし、憲法にいう公共の福祉の要請に合致するものであることを明らかにする。
（１）　三号物品の輸入の抑止を担保するための法律上の手段としては、通関手続における規制と罰則による事後規制との二つが考えられることは既に述べたところである（前記２の（一）の（２））が、ここではまず、後者のみによる規制に実効性が乏しいことを強調しておかなければならない。
現行の税関規制の一環としての税関検査の制度を欠くならば、（１）外国貨物の輸入の時期及び場所の予測が捜査機関にとつてほとんど不可能である以上、三号物品たる書籍等の輸入は極めて容易となること、（２）違法な輸入が行われた後、その違法輸入が捜査機関により確知されたとしても、それは実害が既に生じた場合が多く、しかも、当該輸入者を究明することも極めて困難であること、及び（３）外国にある書籍等については、差押え又は没収等に関する我が刑事手続は及ばないこと等の点から、三号物品を輸入禁制品と定めた関税定率法二一条一項三号の規定は有名無実のものとなる。更に、現在現実に輸入されようとしている三号物品の多くがいわゆる外国のポルノ雑誌等であることを考えると、もし現行の税関規制を行い得ないとするならば、猥褻文書等の頒布等を禁止した刑法一七五条の規定の存在意義が大きく揺らぐことになりかねないことをも指摘しておきたい。すなわち、関税法一〇九条と刑法一七五条とは、性的秩序の保持、昀小限度の性道徳の維持等の観点において、一部主要な保護法益を共通しているために、一方の規制の粗密は、実際上、他方の規制のあり方・程度に大きく影響することは免れない。例えば、仮にポルノ雑誌等の輸入に対する税関の規制が十分行われないことになれば、それらの物品が輸入された後我が国内の社会に急速に拡散して何人の目にも触れるような状態が現出することは容易に想像できるが、そうなれば、一般に猥褻文書等の頒布等の行為について刑法一七五条により処罰されるのは、実際上、よほど悪質な態様のものか、一罰百戒的な意味においてなされる場合に限定されることになつてしまうであろう。また、実質的に刑法一七五条を僣脱するような行為がひん発する事態が生しかねないと思われる。例えば、我が国民が猥藝書籍の版元を外国に置き、国内からの注文に応じて当該物品を注文者の手元にいわゆるダイレクトメールの形で送るといつた行為は刑法一七五条にいう猥褻文書の頒布販売に該当するといえる（このような行為は刑法一条の国内犯に当たると解される。）が、このような態様の行為について刑法一七五条による処罰を行い得る事例は、証拠の収集保全等の観点から極めて限定されたものとなるであろう。（２）　また、三号物品の輸入に対する規制を関税法一〇九条の事後規制によつてのみ行うという方法は、次に述べるように、制度的にも極めて無理があり、かつ、現行の税関規制に比して輸入者に与える不利益も大きく、到底合理的なものとはいえない。
このような方法の下では、税関長は、税関検査の１過程において三号物品を発見したとしても、当該貨物について所定の関税の納付等通関に必要な法所定の要件が備わつているならば、輸入許可を与えなければならないこととなるが、輸入許可が与えられても当該貨物が輸入禁制品であることには変わりがないから、輸入者が輸入許可に従い当該貨物を国内へ持ち込んだ時点において、税関職員は犯則手続を開始し（関税法一一九条以下）、場合によつては必要に応じて当該貨物を犯則の現場において差し押える（同法一二三条）こととなる。理屈の上では、この場合の輸入許可は、当該貨物が三号物品に該当するかどうかの判断を前提としないでなされたものと解し得るとしても、同一物について先に輸入許可を与えながら、後に輸入禁制品を輸入したことを理由に犯則手続を開始するというのは、輸入者にとつては外国貨物の輸入に関する法的安定性を害され、税関にとつては同一物の輸入に係る規制につき二重の手数をかけなければならないという意味等において、法制度としていかにも不合理なものといわなければならない。
しかも、現行制度では、税関長の該当通知を不服として行政争訟を提起する道（その過程で第三者機関たる関税等不服審査会（本件当時は輸入映画等審議会）の意見が聴かれる。）が開かれているのであつて、輸入者に対する司法的救済に欠けるところはないのである。


してみると、関税定率法二一条一項三号の規定を前提とする限り、右のような方法に比して現行制度のほうがはるかに合理的であることは明らかである。（３）　更に、この現行の税関規制の合理性について、検閲の典型的な場合と対比してふえんすると、先に検閲概念の項（前記１）で指摘したように、検閲の典型的な場合は、例えば出版物の場合をとると、出版あるいは頒布販売の前に検閲当局に対して当該出版物を提示の上審査を受けるか、あるいは当局による立入り検査を受けるというものであるが、このような手続は出版物の出版、流通のいわば自然な流れを妨げるものと見ることができ、場合によつては思想表現活動がその形を成す前に闇から闇へ葬り去られかねない危険をはらむものといつてよいが、税関規制の場合には元来思想の表現を含む物品であると否とにかかわりなく、すべての輸入貨物は所定の関税の納付等通関に必要な要件の具備の確認のために税関の検査を経なければならないのであつて、この検査の過程において三号物品に当たると認められる貨物を発見した場合にこれを輸入禁制品として取り扱うとしても、それは、輸入貨物の本来あるべき流れを妨げないという意味において、制度的に自然であると考えられるし、また、その検査の対象は通常既に表現物として外国において不特定多数人の目に届いているものであつて、この点においても、典型的な検閲の場合の対象とは、その置かれている状況が異なつているのである。以上のような諸点を考えるならば、仮に現行の税濶規制が概念的には検閲に当たるとする議論を考慮しても、右制度は、公共の福祉の要請により憲法上許容されるものといわなければならない。
４　明白かつ現在の危険の原則の適用について
原判決は、「わいせつな書籍等の輸入がなされるときにおいて、それが明らかに頒布若しくは販売し又は公然陳列されようとしているなど一般人に流通、公表される対象となつているため、よつて性的秩序を守り、昀小限度の性道徳を維持することが侵害されることが予見されるときのごとき場合においてこそ、行為の性格が他人の利益と衝突するおそれの程度が強く、事前にこれを現制する処分をしなければ右社会的利益に対し明白かつ差し迫つた危険が存在すると認める余地があろうけれども、右のごとき場合以外においては、事前にこれを規制する処分をとらなければ明白かつ差し迫つた危険が存在することになる状況を見出し難い。」（原判決三〇丁裏）と判示して、性的秩序を守り、昀小限度の性道徳を維持するという社会的利益に対し明白かつ現在の危険が存在しなければ税関規制は許されず、その余の場合は関税法一〇九条のような刑事罰規定による事後規制によつて三号物品の輸入に対処すべきものとする。
しかしながら、右のような事後規制によつて対処し得るとする議論が現実的でないことは前述したとおりであり、また、税関規制につきいわゆる明白かつ現在の危険の原則を適用することは、次に述べるように、税関規制の法律的な構造及び具体的な輸入貨物の検査のあり方等に対する理解を欠いた観念的な議論である。すなわち、原判決は、その指摘するような明白かつ現在の危険の存在の認定手法、具体的には輸入書籍等が一般人に頒布・販売・公然陳列されようとしているという状況の認定手法について何ら言及するところがない。再三述べるように、当該貨物が三号物品に当たるか否かの判断は、そのための特別の検査が予定されているわけではなく、あくまでも関税法六七条又は同法七六条による輸入貨物の検査の一環としてなされているにすぎないものである。そして、思想の表現を含む物品に係る検査も当該貨物の物自体の性状等に着目して実施されるものであるから、そのような検査から、当該貨物が今後一般人に頒布等されるかどうか、仮にその疑いがあるとしてもどのような具体的態様において頒布等されるかなどということを予測することができるはずがないのである。輸入貨物が輸入後一般人に頒布等されるかどうか等は、輸入者の内心的な意思、輸入者の性向等にかかわることであるが、税関にはこれらの事項について探知するための権限も機能も与えられてはいないのである。要するに、原判決の提示するような基準によつて規制の可否を区分することは実際上全く不可能であり、結局、右のような基準は全く有名無実の観念上のものにすぎないといわなければならないのである。
これに対しては、輸入者が輸入を業とする者か否か、あるいは輸入数量等から、一般人に頒布等されるか否か等を判断し得るとの反論があるかもしれないが、仮にそうだとしてそのように運用すると、全く同一の出版物であつても、輸入者あるいは輸入数量を異にすることにより、輸入許可が与えられたり、与えられなかつたりするという奇妙な事態を招来するし、また、輸入業者であるにもかかわらず個人と仮装し、あるいは数量を分散して輸入するなどして、規制を容易にかいくぐることができるのであるから、右のような反論は現実的かつ妥当な見解とはいえない。現実問題として、このような基準を税関規制に持ち込む限り、外国を源泉とずる猥褻出版物の輸入は、我が国内の個人あての販売等の形さえ整えれば実際上規制できないことになり、実質的には無規制とほとんど変らない状態になつてしまうであろう。そうなれば、我が国の性的秩序を守り、昀小限度の性道徳を維持するという公共の福祉の要請は大きくその根底から揺らぐこととなることは火を見るよりも明らかである。
結局、猥褻物品たる輸入貨物を規制するには、現行のような税関規制が昀も合理的な方法であるといわなければならない。そして、それが憲法に違反するものでないことは既に詳論したところである。
五　被控訴人の反論
１　（一）控訴人らは、関税定率法二一条一項三号所定の「風俗を害する物品」には猥褻物品が含まれるが、実体規定によつて猥褻物品の輸入を禁止すること自体は、昀高裁判例の趣旨に照らせば何ら憲法に抵触するものではないと主張する。しかし、右主張は誤りである。猥褻表現取締りの理由として昀高裁がいう「性的秩序を守り、昀小限度の性道徳を維持する」ことは国家の任務ではないし、公共の福祉の内容をなすものでもない。昀高裁が前提とする「性行為の非公然の原則」なるものも科学的に立証された原則ではない。あるのは「性行為非公然の自由」である。
昀高裁はこの誤つた「性行為非公然の原則」から「性表現非公然の原則」を導き出したのである。
猥褻表現物が暴力犯罪、性犯罪を増大させるとの議論は科学的に誤りであることが実証されている。
民主制国家においては、どのような表現行為であつても、それが具体的害悪（名誉毀損など）を惹起するものでない限り、自由に発表、流通させ、人民の取捨選択にまかせるのが基本である。国家は道徳や風俗について口出しすべきではない。まして個人の研究や趣味（猥褻表現物の所持）を取締るのは行き過ぎである。これを認めることは、国家が、道徳、風俗、宗教、芸術などの分野で、良いものと悪いものとを区別し、良いものだけを国民に強制することを許す体制（全体主義）につながる。
（二）　右のとおり、猥褻表現取締は、刑法によるものであれ、関税定率法によるものであれ、憲法上許容されないというべきである。


仮に、猥褻表現物の頒布、販売、公然陳列等を取締る刑法の規定は違憲でないと解するとしても、それは直ちに猥褻表現物の輸入禁止を合憲とする立場に結びつくものではない。前者は、猥褻表現物の頒布等対社会的な使用形態のみを規制するのに対し、後者は使用形態のいかんを問わないからである。猥褻表現物の対社会的使用を取締る必要があるとしても、輸入物品については、輸入者が後日頒布販売等の行為に出た段階で取締れば足りる。
（三）　控訴人らが主張する税関規制の社会的必要性、制度的必然性、合理性等は、ひつきよう捜査取締の便宜から出たものに過ぎず、税関規制の合憲性の根拠としては採るに足りない。
仮に、猥褻表現物の輸入禁止を定める実体法規自体は合憲と解する余地があるとしても、その実体法規を担保する手段としては、憲法上、事後的な刑事処分のみ許され、事前規制である検閲の手段をとることは許されない。２　（一）控訴人らは、税関規制は「検閲」に当らない、仮に当るとしても公共の福祉の要請により憲法上許容されると主張し、税関規制が検閲に当らない理由を次のようにいう。検閲とは公権力による思想内容の事前審査であるが、税関検査は輸入貨物の物自体の性状等に着目してなされるものであり、その物に含まれている思想の内容を全く問題にしないから、検閲に当たらない。（三）　しかし、控訴人らの依拠する検閲についての通説的定義が「思想の内容」に限定することは不当である。検閲とは、表現行為に先立ち行政権がその内容を事前に審査し、不適当と認める場合にその表現行為を禁止することをいう。ここに表現行為とは発表行為に限られず、発表を受けとる行為（情報受領）をも含む。（三）　控訴人らは、税関規制が検閲に当らない理由として思想それ自体とその表現の媒体としての物との区別を強調するが、詭弁である。芸術作品の例をあげるまでもなく、思想とその表現形式は不可分の１関係にある。猥褻物とみられる彫刻物についての税関検査を考えてみる。三号検査は、その彫刻物の表現しようとしているもの（猥褻性ないしこれと不可分な思想）を審査の対象とするのである。控訴人らは、「当該貨物の物自体の性状等に着目して」検査すると強弁するが、事実は逆である。三号検査においては、彫刻物の物自体の性状、例えば転倒しやすい不安定な形状をしているか否か、容易に破壊したり爆発したりする物質で作られているか否かなどは審査の項目とはならず、もつぱらその彫刻物の表現内容のみを審査しているのである。
（四）　なる程、外国貨物の輸入行為は、それ自体としては、思想を表現し、伝達する行為ではない。しかし、表現物たる外国貨物をその表現内容のゆえに輸入を禁止することは、知る自由を犯す。「知る自由」が憲法二一条の保障する表現の自由に含まれることは通説、判例の認めるところである。
３　（一）検閲の禁止は絶対的である。表現の自由は、その性質上、他人の権利利益と抵触する場合があり、それを調整するため、個別的実質的理由があるときは、昀小限度の制約（事後的制裁ないし差止）を受ける。制約の憲法上の根拠は「公共の福祉」である。しかし、検閲という方法による制約だけは絶対的に認められない。その理由は、表現の自由は、各種の人権の中でも特に民主々義の根幹をなす優越的地位を占める人権であり、検閲は表現の自由を抑圧する作用が大きく、歴史的にも表現の自由を抑圧してきた弊害が顕著であつたからである。憲法二一条が表現の自由の保障とともに、特に検閲を禁止しているのは右の理由による。（二）　控訴人らが援用するチヤタレー事件および悪徳の栄え事件の各昀高裁判決はいずれも刑事々件に関するもので、一般論として表現の自由に対する公共の福祉による制限を承認するが、検閲禁止の絶対性までも否定する趣旨と解することはできない。
（三）　また、控訴人らが検閲禁止の絶対性を否定する根拠としてあげる集団示威行進等の事前規制ないし在監者に対する文書、図書の検閲も、検閲禁止の絶対性の原則を否定する根拠とはなしえない。
前者についていえば、検閲は表現行為の内容に対する事前審査であるが、集団示威行進等の事前規制（届出制）は、表現行為の内容についてではなく、その日時、場所、方法等についての外形的規制にすぎないからである。後者についていえば、在監者は公法上の特殊な法律関係にあり、在監目的の達成に必要昀小限度の基本的人権の制限は、在監関係に内在する制約であり、やむをえない例外である。
これを検閲禁止の絶対性が公共の福祉によつて制限できるとする根拠とするのは適切でない。
（四）　表現の自由といえども絶対無制限ではないことは承認する。しかし、検閲禁止を定める憲法二一条二項は例外を許さない規定である。すなわち、表現の自由に対する制約は事後規制のみ許され、事前規制は絶対に許さないというのが憲法の趣旨である。憲法二一条二項の規定自体が表現の自由と公共の福祉の調和点を示したものだからである。
（五）　性的秩序を守り、健全な風俗を維持するという公共の福祉の見地から、検閲禁止の例外が許されるとするような解釈をとれば、検閲禁止の原則は事実上、骨抜きになる。例えば、国際緊張が高まり、国内不安が増大した政治情勢になれば、侵略を予防し、社会不安を静めるという「公共の福祉」の見地から、これに有害な表現に対する事前規制立法（新聞、雑誌、報道に対する検閲など）も例外的に許されるという解釈につながる。
（六）　表現物も、思想自体と同じく、それがどんな内容であれ、個人が所蔵し）、対外的使用に供さないかぎり、社会的問題は生じない。表現物の社会に対する有害作用の有無程度は、表現物の内容とともに、対社会的使用の態様（公表、頒布、広告の方法などを含む）をみなければ決定できない事柄である。検閲はこの意味からも許されないのである。
（七）　控訴人らは、猥褻表現物に対する税関規制によつて、性的秩序を守り、健全な風俗を維持するというが、その内容は漠然としていて不明確である。猥褻表現物が暴力犯罪や性犯罪を増大させるとの議論が誤りであることは実証されている。（八）　表現物は、麻薬や病原菌などと違つて、それ自体有害ではない。その社会的使用の態様いかんによつて、有害性が認められる場合があるに過ぎない。有害な表現物があるとしても、事前規制をして防止しなければならない程の緊急性、重大性は無い。


（九）　現在、わが国では、テレビ、雑誌等に、極端に残虐な殺人、戦争などの表現が行われているが、これらを規制すべしとする意見は少数である。それは、これらの表現が、かりに「健全な社会風俗」にとつて有害であるとしても、その有害性は事後的にもせよ規制するに足りる緊急性、重大性が無いからにほかならない。残虐表現物と猥褻表現物との間に本質的な差異はない。表現に対しては表現（文化、教育、宗教、道徳など非権力的手段）をもつて対抗し、自然淘汰を期するのが望ましい姿であり、憲法の精神である。
（一〇）　控訴人らの主張する税関規制の必要性、合理性等は、ひつきよう捜査取締の便宜から出たものに過ぎず、検閲禁止の絶対性の例外を認める根拠とはなしえない。右主張は、現行の税関規制の実体面（公安、風俗を害する表現物の輸入を刑罰をもつて禁止する制度）が合憲かつ適切なものであることを前提としているが、その前提自体の当否が問われなければならない。表現物の輸入禁止を廃止すれば、控訴人らのいう不合理性はすべて無くなる。立法の不備を合憲論の根拠とするのは本末転倒である。
（一一）　表現物に対する税関規制が行われると、例えば、本件の該当通知番号三二の各書籍のように、一冊の書籍のなかに、わずか数ケ所の猥褻とみればみれなくもない程度の写真、デツサンが掲載されているだけで、学問的な研究書一冊全体の輸入が禁止されてしまうというへい害が生ずる。
問題は、右各書籍が風俗を害すべき書籍に当るとした控訴人らの判断の当否にあるのではなく、このような恣意的な、運用を可能にする制度自体にある（「公安または風俗を害すべき」との文言のあいまい性については、すでに述べた）。４　原判決が、本件につき、明白かつ現在の危険の原則を適用したことは、誤りであつた。それは、検閲禁止の絶対性と矛盾するからであり、また、明白かつ現在の危険の有無の判断は実際上事後的にしかできないからである。ただ、右の点についての控訴人らの主張には、不正確な部分があるので指摘する。控訴人らは輸入貨物が輸入後一般人に頒布等されるかどうかなどは税関がこれを探知する権限も機能も与えられていない、という。しかし、税関は現実には右に類似した判断を行つている。輸入貿易管理令一四条一号の別表第一の四には「個人的使用に供せられ、かつ売買の対象とならない程度の量の貨物」とあり、これに該当するか否かの判断を税関はしているのである。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　当事者間に争いのない事実
請求の原因１（一）ないし（五）の事実のうち、本件物件は、被控訴人が昭和四九年三月下旬、米国ほか外国所在の商社に対し注文をしたものであるという点を除くその余の事実については、当事者間に争いがない。
第二　本案前の主張について
一　原審における被控訴人本人尋問の結果と弁論の全趣旨によれば、被控訴人は昭和四九年三月ころ、米国等外国所在の商社に対し、書籍等を代金（有価証券）同封のうえ注文したところ、右商社がこれに応じ、被控訴人あてに、本件物件を包有する本件郵便物を差出したことが認められる。そして、本件郵便物が同年三月下旬から同年四月下旬にかけて札幌中央郵便局に到着したこと、控訴人税関支署長が関税定率法二一条三項に基づき、被控訴人に対し、同年五月九日本件郵便物に包有された本件（一）物件につき、次いで同年六月七日同じく本件（二）物件につき、いずれも被控訴人主張の理由を付し、当該物件はいずれも同法二一条一項三号所掲の貨物に該当するものと認める旨の本件通知をしたこと、以上の各通知に対し、被控訴人が同条四項（ただし、昭和五五年法律第七号による改正前の四項をいう。以下同じ。）に基づき、それぞれ異議申出をしたところ、控訴人税関長は同年一一月六日これら異議申出をすべて棄却する旨の同条五項（ただし、昭和五五年法律第七号による改正前の五項をいう。以下同じ。）の規定による本件決定をし、同月一九日その旨を被控訴人に通知したことは、前示のとおり当事者間に争いのないところである。
二　そこで、前示の控訴人税関支署長のした本件通知及び控訴人税関長のした本件決定が、抗告訴訟の対象となる行政処分に該当するかどうかの点について、以下検討を加える。
関税定率法二一条及び関税法第六章の規定の趣旨にかんがみると、本件通知は、本件物件は要するに猥褻性を有するが故に関税定率法二一条一項三号所掲の貨物に該当するものと認める旨の控訴人税関支署長の判断の結果を表明するものであり、また本件決定は、被控訴人のした異議申出に対し、控訴人税関長としても、本件物件は猥褻性を有するが故に、我国の社会事情からみて風俗を害すべきものと認められるとの理由の下に、控訴人税関支署長の前示判断をそのまま維持する旨の判断の結果を表明するものにすぎず、本件通知及び本件決定の法律的性質は、ひとしく行政庁のいわゆる観念の通知とみるべきものである。


ところで、外国から発せられ我国に到着したいわゆる外国郵便物の名あて人が、郵政官署からその交付を受ける、換言すれば、当該郵便物に包有された外国貨物を我国内において引取る、すなわち輸入するためには、原則として次の手続を経由する建前となつている。すなわち、郵政官署が信書を除く外国貨物を包有する郵便物を受取つたときは、その旨を税関に通知し（関税法七六条三項）、税関長は右郵便物中に在る外国貨物（信書を除く。）につき、税関職員をして、郵政官署の職員の立会の下に、必要な検査をさせ（同条一項但書、関税法施行令六六条）、税関長は右の貨物が課税物件に該当すると認めるときは、課税標準、税額を表示した書面を作成したうえ、郵政官署にこれを送付し、郵政官署は右の書類を当該郵便物の名あて人に送達し（同法七七条一項、二項）、この郵便物を受取ろうとする者は、印紙をもつて右の税額に相当する関税を納付したうえ、郵政官署から該郵便物の交付を受ける（同条三項）。なお、郵便物の名あて人が当該郵便物を受取つた場合には、送達を受けた前示書類は、賦課決定通知書とみなされる（同条四項）。しこうして、税関長が前示検査の結果、当該外国貨物が関税定率法二一条一項各号に定めるいわゆる輸入禁制品に該当すると認めるのに相当の理由があると判断して同条三項の規定する通知をした以上、この通知が取消されないかぎり、税関長は、通関のための爾後の手続、すなわち関税の賦課決定等に関する手続をすすめるというようなことは、およそ考えられないところであるから、結局、郵政官署が当該郵便物をその名あて人に交付することはありえないものというべきである。他方、外国郵便物の名あて人は、当該郵便物又はその内容物である外国貨物に関する私法上の権利に基づき、郵政官署に対し、その取扱中の外国郵便物又はその内容物である外国貨物の引渡を求めることは、法律上許されない。その理由は次のとおりである。
郵便の利用関係は、利用者の申込と国（郵政庁）の承諾という双方の合意により成立する私法上の契約関係ではあるが、郵便事業は、大量の郵便物の簡易、迅速、的確な処理が要請されるところから、右の契約内容は、郵便関係法令によつて定型化されており、また同契約に基づく郵便物の送達事務も、国内で発送される郵便物であると、外国から発送される郵便物であるとを問わず、すべて郵便関係法令に基づき画一的に処理される建前となつているのである。したがつて、外国郵便物の名あて人は、郵便関係法規によることなく郵便物の交付を受けることはできないし、また、郵便物に包有された外国貨物に対する私法上の権利に基づき、郵便物取扱中の郵政官署に対し、外国貨物の引渡を求めることは、法律上許されないものというべきである。
これを本件についてみれば、本件郵便物は、上来説示したように、外国から発送されて札幌中央郵便局に到着したもので、同郵便局において取扱い、保管中のものである以上、その名あて人である被控訴人は、郵便関係法規に定める手続を離れて、本件郵便物の交付を受けることができないことはもとより、本件物件の買主として有する売買契約に基づく権利を行使して、札幌中央郵便局に対し、その引渡を求めることは、法律上許されないものというべきである。
以上のようなわけで、被控訴人が本件物件を、我国内において引取る、すなわち輸入することは法律上許されないことに帰した、換言すれば、適法に輸入する途を閉されるに至つたものというべきであり、被控訴人の被つたこのような法律上の制約は、本件通知又は本件決定によつて生ずるに至つた法律上の効果であると解するのが相当である。そうすると、本件通知及び本件決定は、観念の通知であるとはいうものの、行政事件訴訟法三条二項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当し、抗告訴訟の対象となるものというべきである。なお、控訴人らは、被控訴人が本件物件を適法に輸入することができないという制約を受けるのは、本件通知及び本件決定によるものではなく、関税定率法二一条一項三号の実体法規による法律上当然の制約であるから、本件通知及び本件決定は、抗告訴訟の対象とはなり得ない旨主張するので、以下検討すると、上来説示したように、被控訴人は、本件物件を適法に輸入することができない法律上の制約を受けているが、この制約は、関税定率法二一条により不特定人がひとしく受けている一般的、抽象的な制約の域を越え、本件通知又は本件決定の相手方である被控訴人が、本件物件について受けている特定、具体的な制約であり、右の一般的、抽象的な制約が、本件通知等によつて特定的、具体的制約にいわば転化、変質したものと解するのが相当であるから、被控訴人が現に被つている前示制約は、本件通知等によつて生じた法律効果とみるのが相当であり、したがつて、控訴人らの前示主張は、しよせん採用するに由なきものというべきである。
第三　本案について
一　控訴人税関支署長の行つた本件通知の取消請求について被控訴人は、控訴人税関支署長の行つた本件通知は違憲、違法であるとし、その理由につき多角的に主張するので、以下逐次検討を進める。１　関税定率法二一条一項三号に定める「公安又は風俗を害すべき」という概念は、その内容が著しく不明確であるから憲法二一条、二九条、三一条に違反すると
の点について


関税定率法二一条一項は「左の各号に掲げる貨物は輸入してはならない。」とし、その三号は「公安又は風俗を害すべき書籍、図画、彫刻物その他の物品」と規定している。ところで控訴人税関支署長の行つた通知は、要するに、本件物件は猥褻性を有するが故に関税定率法二一条一項三号に掲げる貨物に該当するというものであり、控訴人税関長の行つた決定は、本件物件には猥褻性を有する図画が掲載されており、我国の社会事情からみて風俗を害すべきものと認められるという理由によるものである（以上の事実は当事者間に争いがない。）。そこで、関税定率法二一条一項三号に定める「風俗を害すべき」という概念が、果して被控訴人が主張するように著しく不明確といいうるかどうかについて、以下検討を加える。そもそも右にいう風俗とは、善良の風俗を指すものであることは疑いがなく、善良の風俗とは、我国の習俗であつて、これに対し社会倫理的な評価を加えた場合に、その見地から是認されるものと解されている。そしてこのような抽象的な価値概念は、歴史的にみれば各時代の社会事情とともに変遷していくことは否定できないが、或る時代における社会現象に対して右の評価を加える場合は、あくまでも当時における社会一般の健全な常識を基準として客観的になすべきものであることはいうまでもない。そして、旧憲法下における旧新聞紙法（明治四二年法律第四一号）二四条にいう「風俗を害する」事項及び旧出版法（明治二六年法律第一五号）二七条にいう「風俗を壊乱する文書図画」の意義については、大審院判例において、猥褻事項のほか不倫事項についてその見解（後者につき、大審院大正六年九月二一日判決・大審院刑事判決録第二三輯一〇三〇頁）が示されている。また現に、「善良の風俗」の概念は、民法九〇条、法例二条、三〇条、民事訴訟法二〇〇条等において用いられており、その意義、内容の不明確の故に実定法規範としての効力を云為すべき筋合のものではない。さようなわけで、「風俗を害すべき」という概念は、事柄の性質上抽象的であり、一義的に明確な概念とはいえないが、著しく不明確である旨の被控訴人の批判は正鵠を得たものということはできない。してみると、関税定率法二一条一項三号に定める「風俗を害すべき」という概念の内容が著しく不明確であるから、憲法二一条、二九条、三一条に違反する旨の被控訴人の主張は、その前提を欠き採用の限りでない。
２　関税定率法二一条一項三号に定める輸入禁制品のなかに猥褻性を有する書籍図画等が含まれるとすれば、右法条は憲法二一条一項に違反するとの点について憲法二一条一項は、言論、出版等による能動的思想表現の自由を保障しているが、同時にこの表現の自由と表裏一体、相互補完の関係にある表現された思想を享受する受動的な自由、いわゆる「知る自由」をも保障しているものと解すべきであり、その享受する思想は、外国において表現された思想をも含むものと解するのが相当である。
ところで、出版その他表現の自由は、民主主義の根幹にかかわる極めて重要なものであることはいうまでもないが、他方憲法の保障する他の基本的人権と同様に無制限なものではなく、憲法一二条、一三条によつて公共り福祉の観点から当然に制約を受けるものというべきである。
国は、憲法の規定するところに従い、基本的人権を尊重しなければならないが、同時に善良な風俗、なかんずく性に関する社会秩序を守り、昀少限度の性道徳を維持する任務を有するものというべきである。ところで、各国における性に関する表現についての社会倫理的評価基準ないし猥褻性の観念等に著しい相違があることば、公知の事実であり、外国における性に関する表現物が我国に無制限に流入するときは、我国の善良の風俗を害するに至る危険があることは否定しえないのである。刑法一七五条によつて、猥褻文書、図画等の頒布、販売、公然陳列及び販売目的をもつてする所持は、犯罪とされ、処罰されるが、猥褻文書、図画等の単なる所持は犯罪とされていない。また、国内において作製された猥褻文書、図画等の頒布、販売等の犯人が刑法一七五条によつて処罰される場合においては、通常これに伴つて、既に作製された当該猥褻文書、図画等は押収、没収され、いわばその流布の禍根が絶たれることによつて、その将来の流布が未然に防止されることになるのであるが、外国において作製された猥褻表現物については、それが外国に在る限り、押収、没収の対象とはなし得す、その我国への流入の禍根を絶つことはできないのである。したがつて猥褻表現物を輸入しようとする者において、単に自ら所持し、自らその内容を知る意図ないし目的を有するにすぎないからといつて、その輸入を拱手、容認することは、恰も国内で作製された猥褻表現物の頒布、販売を放任するのと同様の結果を生じさせる危険があるものというべきである。蓋し、さような意図ないし目的は心裡の域を出ないのであつて、将来に亘つてその練意、変動がないことについては、何等客観的保証がないからである。
したがつて、関税定率法二一条一項三号が輸入の意図、目的、動機の如何にかかわらず猥褻表現物を輸入禁制品と定めたことは、いわゆる「知る自由」を制約するものではあるが、我国の善良の風俗を保持する上で必要やむをえない制約であり、したがつて憲法二一条一項に違反するものではないと解するのが相当である。３　関税法七六条一項但書により検査を行い、その結果によつて関税定率法二一条三項に基づき通知をすることは、検閲を行うことであるから、憲法二一条二項に違
反するとの点について
（一）　憲法二一条二項前段は「検閲は、これをしてはならない。」と規定する。右の検閲とは、公権力が、外に発表されるべき思想その他の表現の内容をあらかじめ審査し、その結果、その表現内容の発表を不適当と認めるときは、発表を禁止する等発表に対し規制を加えることであると解されている。外国から発せられた郵便物に包有された信書以外の物品について、関税法七六条一項但書に基づく税関職員による検査が行われ、その結果、税関長が関税定率法二一条三項に基づく通知をした場合には、右通知が取消されない限り、当該郵便物の名あて人は、同郵便物中に在る物品を適法に本邦内に引き取ることができない、換言すれば、外国貨物を輸入することができないことは、上来説示したとおりである。ところで書籍、図画等の外国賃物の輸入は、それ自体としては、言論、出版その他思想を表現し、伝達する行為ではない。しかし、外国で出版された書籍、図画等の輸入の途が閉されることになれば、我国内においてその内容を発表することが不可能となるとともに、我国民がこれを知ることができなくなるのであつて、さような観点からすれば、関税法七六条一項但書により検査を行い、その結果により関税定率法二一条三項に基づく通知をすることは、形式論理上は、検閲の範疇に属するものといえなくもない。


（二）　ところで、関税法第六章の規定によれば、我国に輸入される貨物はすべて通関手続を経由することを要し、その一環として、いわゆる税関検査が行われる建前となつている。そして通関手続は、関税の適正、確実な賦課、徴収及び税関事務の適正円滑な処理を図る趣旨のもとに行われるものであり、税関検査はそのために必要な規制措置として実施されるものと解される。すなわち、貨物を輸入しようとする者は、税関長に所定事項（関税法施行令五九条所掲の事項）を申告し、当該貨物について必要な検査を経て、その許可を受けなければならないとされているが、右の検査は、輸入貨物の性質、価格、数量等をその貨物自体に即して調査し、申告された品名、数量、価格に過誤がないかどうか、他の法令の規定により輸入に関して許可、承認等を必要とする貨物であるかどうか、他の法令の規定により輸入に関し検査又は条件の具備を必要とする貨物であるかどうか、原産地について直接若くは間接に偽つた表示等がなされているかどうか等を確認するため、輸入貨物のすべてについてひとしく実施されるものであり、また外国から発送された郵便物に包有された信書を除くその余の物品については、税務職員の検査を経ることを要するが、右の検査は、当該物品の性質、数量、価格等をその物品自体に即して調査し、関税を納付すべき物品であるかどうか及び納付すべきときはその課税標準を確認するとともに、他の法令の規定により輸入に関して許可、承認等を必要とする物品であるかどうか、原産地について直接若くは間接に偽つた表示等がなされているかどうか等を確認するためにひとしく実施されるのである。そして以上の各検査の過程において関税定率法二一条一項三号に該当する貨物が存在すれば、さような輪入禁制品が発見されることになるのである。そしてこの場合には、税関長により同条三項に基づき通知がなされる建前となつており、右通知が取消されない限り、当該貨物を我国内に引取る途が閉されるのであるが、税関長の行う右の通知及び同条五項に基づく決定については、行政訴訟による司法救済の途が開かれている。以上のような税関規制に対し、旧憲法下における検閲制度につき、その実体をみれば、旧憲法下における一般出版物の検閲は、公安の保持を目的とする警察行政の一環として行われたのであるが、旧出版法によれば、文書、図画を出版するときは、その発行に先立ち、著作者及び発行者が製本を添えて内務省に出版届をし（旧出版法三条）、内務省はその内容を審査し、その結果、同法に定める規制に違反した記事等が存する場合その他不適当と認めるものについては、当局の裁量により出版の差止め（同法三四条前段）及び発売、頒布の禁止、刻版及び印本の差押（同法一九条９等の処分が行われ、しかも、これらの処分については、行政訴訟による司法救済の途は閉されていたのである。以上のような検閲制度は、言論、出版の自由に対し重大な制約を加えてきたことはいうまでもなく、さればこそ、民主主義、自由主義を理念とする憲法は、その二一条二項において、検閲の禁止を宣言しているのである。
（三）　関税定率法二一条一項は前示三号のほか、（、二号及び四号において輸入禁制品を定めており、関税法一〇九条は輸入禁制品の輸入及びその予備、未遂を犯罪とし、刑罰をもつて臨んでいるものの、刑罰の予防的効果によつて、輸入防止の実効を確保することができないことは容易に推測できるところであり、その輸入防止の実効を挙げるためには、輸入貨物を輸入前に検査して輸入禁制品を発見し、その輸入を阻止するほかはないのである。しこうして、関税の適正、確実な賦課、徴収を確保するためには、外国貨物の゜通関手続の一環として行われる前示税関検査は欠くことのできないものであるところ、この税関検査によつて前示輸入禁制品を発見した場合には、その輸入を阻止することこそ、前示要請に応える適切かつ合理的な方途であると考えられるのである。
（四）　さらに、前示の税関規制が仮に許されないとすると、税関検査の結果、税関長が関税定率法二一条一項三号に該当する書籍、図画等を発見し、輸入禁制品であるとの認定に達しながら、その輸入を許可することとなり、然も輸入されたのちに、輸入の許可を与えた者に対し、関税法一〇九条の犯則事件として手続を開始し、場合により告発の手続を行うというようなことは、明らかに事理に悖るものといわざるを得ない。
（五）　以上に検討したところを彼此総合すると、次のことが理解できる。すなわち、第一に、関税定率法二一条一項三号に規定する輸入禁制品の制度は、我国の公の秩序並びに善良の風俗を維持するうえで極めて重要な制度であるが、税関規制は、この制度の実効を確保するうえで必要不可欠であるとともに事理に適つたものであり、第二に、税関規制は、旧憲法下における検閲制度と対比するとき、その管掌主体である行政機関の本来の所掌事務を全く異にするほか、検査の本来の目的及びその方法、態様において著しい径庭があることである。さようなわけで、前示の税関規制は、形式論理のうえでは、検閲の範疇に属するものと解することができるとしても、憲法の禁止する検閲に該当するものではないと解するのが相当である。
４　本件物件は、個人あて通常郵便物中の表現物であるから、関税法七六条一項但書にいう「信書」に該当するもの、若くはこれに準ずるものとして右条項に基づく
検査の対象となすべきではないとの点について
当番における検証の結果によれば、本件物件は、別紙物件目録（一）、（二）の各「品名」欄記載のとおりの物品であり、いずれも特定人から特定人に対する意思を含む意識内容一般の伝達を媒介すべき文書でないことは明らかであるから、関税法七六条一項但書にいう「信書」でないことはいうまでもない。関税法七六条一項但書は、信書以外の貨物は総て必要な検査を行うべきことを定めているのである。５　関税法七六条一項但書の検査において、個人あて通常郵便物中の表現物が検査の対象となり、その表現内容も審査されるとすれば、通信の秘密を侵すことになるから、右条項は、憲法二一条二項に違反するとともに、プライバシーの権利を侵す
から、憲法一三条に違反するとの点について
関税法七六条一項但書の検査は、信書以外の物について行われるのであるから、憲法二一条二項後段に違反するものでないことが明らかであり、また通関手続として行われる右の検査によつて確保されるべき公共の利益に照らして考えれば、右検査が憲法一三条に違反するものでないことも明らかである。６　本件物件は個人あて通常郵便物中の少数の表現物であるから、関税定率法二一
条三項にいう「貨物」に該当しないとの点について


関税法第六章の各規定によると、関税定率法二一条三項にいう「貨物」は、その輸送手段、名あて人、数量等について何らの制限がないことが明らかであるから、前示のような表現物であつても右の「貨物」に該当することはいうまでもない。７　本件物件はいずれも猥褻性を有するものではないとの点について猥褻とは、徒らに性慾を興奮又は刺戟せしめ、普通人の性的羞恥心を害し、社会の善良な性的道義観念に反するものをいうと解されるところ、当審における検証の結
果によると
（一）　本件（一）物件の１、２の八ミリ映画フイルムは、いずれも中世紀風俗の複数の男、女による性愛、性交行為をアニメーシヨンで描いたもので、男、女の性器がそれぞれ誇大に表現されている。
（二）　本件（一）物件の３の八ミリ映画フイルムは、男性二名による女性一名に対する強姦を内容とするもので、露骨な強姦場面、露出された男、女の性器が撮影されている。
（三）　本件（一）物件の４のカタログ三点には、いずれも性行為あるいは男女の露出した性器又は陰毛を明らかに表現した写真が多数表示されている。（三）　本件（一）物件の５の雑誌は、性交行為あるいは男女の露出した性器又は陰毛を明らかに表現した写真の表示を主体としたものである。（五）　本件（一）物件の６の雑誌は女性のヌード写真集であるが、露出した性器又は陰毛を明らかに表現した写真が多数表示されている。（六）　本件（一）物件の７の雑誌は、男、女のヌード写真集で、露出した性器又は陰毛を明らかに表現した写真が多数表示されている。（七）　本件（二）物件の書籍のうち、一冊は、本文八七頁、イラスト部分六四頁からなり、性交行為あるいは男、女の露出した性器又は陰毛を明らかに表現した図画が七枚表示されており、他の一冊は、本文八六頁、イラスト部分八八頁からなり、右と同様の図画七枚が表示されている。
以上の事実が認められ、右認定事実によると、本件（一）物件の１ないし７の物件がいずれも猥褻性を有する物品であることが明らかであり、本件（二）物件の書籍二冊は、各本文、イラスト部分の総量と表示されている猥褻性のある図画の数量の比率からすれば、猥褻性のある図画部分は僅かであるが、一冊の書籍として一体をなしている以上、書籍そのものが全体として猥褻性を有するものといわざるを得ない。してみると、本件物件はいずれも関税定率法二一条一項三号にいう「風俗を害すべき」物品に該当するものというべきである。
８　本件物件が、関税定率法二一条一項三号にいう「風俗を害すべき書籍、図画、彫刻物その他の物品」に該当するとすれば、右法条は、本件物件を輸入禁制品とするものであり、学問の自由を侵すから、憲法二三条に違反するとの点について被控訴人の右の主張は、如何なる学問的活動（学問の研究、発表等）の自由を侵すものであるかについて何等具体的な主張がない以上、その理由のないことは明らかである。
９　本件物件に猥褻性があつたとしても、同物件は個人あて通常郵便物として送付され、その数量も少数にすぎず、且つ自己の用に供するにすぎないものであるから、関税定率法二一条一項三号に該当する物件ではないとの点について関税定率法二一条一項は「左の各号に掲げる貨物は、輸入してはならない。」と規定している。ところで右にいう「貨物」の範囲について、輸入の手段、名あて人、数量並びに輸入しようとする者の輸入の意図、目的、動機等によつて、これを制限すべき規定は存在しない。したがつて前示のような物件であつても右の「貨物」に該当することは明らかであり、この貨物が同条一項三号所定の物品に該当するとき、その輸入が禁止されるのは当然である。
以上要するに、控訴人税関支署長の行つた本件通知には、被控訴人が主張するような違憲、違法の事由は存在しない。
二　控訴人税関長の行つた本件決定の取消請求について１　被控訴人は、本件決定の理由には、「風俗を害すべきもの」の意味及び本件物件が何故に風俗を害するのかその理由を明示していないから、理由不備の違法があると主張するが、関税定率法二一条五項に基づいて行う税関長の決定の理由に、「風俗を害すべきもの」の意味を明示すべきことを定めた規定はなく、右の意味を表示すべき合理的理由もないから、これを表示する必要はないものというべきであり、１事者間に争いのない本件決定の各決定通知書に記載された各決定理由は、当該物件が風俗を害すべきものと認める理由の記載として、欠けるところはないものということができるから、被控訴人の右の主張は理由がない。２　被控訴人は、以上のほか、本件決定の違憲、違法の理由として鏤々主張するが、これらの主張が、いずれも理由のないものであることは、上来説示したとおりである。
したがつて、被控訴人の異議申出を棄却した本件決定には、被控訴人の主張するような違憲、違法の事由は存在しない。
三　結語
以上のとおりであるから、控訴人税関支署長がした本件通知及び控訴人税関長がした本件決定の各取消を求める被控訴人の請求は、いずれも理由がないものといわなければならない。
よつて、被控訴人の右各請求を認容した原判決は失当であるから、民事訴訟法三八六条により原判決中控訴人ら敗訴の部分を取消して、被控訴人の各控訴人に対する請求をいずれも棄却することとし、訴訟費用の負担について同法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　石崎政男　寺井　忠　吉本俊雄）
物件目録（一）～（四）（省略）


○　主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告が、昭和五一年二月一二日付で、原告の昭和四九年分所得税についてなした更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分（但し、異議決定により取消された分を除く。）を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
（原告の主張）
一　本件課税処分等の経緯
１　原告は、本件係争年当時、名古屋市＜地名略＞において、食料品雑貨の小売業及び農業を営んでいたものであるが、昭和四九年分所得税について、昭和五〇年三月一五日に別紙その一課税処分表の「確定申告額」欄記載のとおり所得税の確定申告書を被告に提出した。
２　被告は、別紙その一課税処分表の「更正及び賦課決定額」欄記載のとおり、国税通則法二四条の規定により課税標準等及び所得税額を更正するとともに、同法六五条所定の過少申告加算税を同法三二条の規定により賦課決定し（以下、右更正処分及び賦課決定処分を「本件更正処分等」という。）、昭和五一年二月一二日付で、その旨原告に通知した。
３　原告は、本件更正処分等を不服として、昭和五一年三月二二日、被告に対し異議申立をなしたところ、被告は別紙その一課税処分表の「異議決定による一部取消後の額」欄記載のとおり本件更正処分等の一部を取消す決定をなし、昭和五一年六月一七日付で、その旨原告に通知した。
４　原告は、右異議決定を不服として、昭和五一年七月一五日、国税不服審判所長に対し審査請求をなしたが、同所長は、昭和五二年一二月二日、これを棄却する裁決をなし、昭和五三年一月二五日付で、その旨原告に通知した。
二　本件更正処分等の違法性
（一）　原告は、名古屋市植田西都土地区画整理組合（以下「組合」という。）の区画整理施行地区内（以下「整理地区内」という。）に所有する別紙物件目録１ないし６記載の土地（以下「従前地Ａ」という。）につき、組合から、その仮換地として、整理地区内五〇ブロツク八番（以下「仮換地Ａ′」という。）の指定処分を受けていたところ、組合は、昭和四九年九月一一日右仮換地を、整理地区内五七ブロツク二番（以下「仮換地Ｂ′」という。）に変更する旨の仮換地指定変更処分（以下「本件指定変更処分」という。
）をなした。
（二）　本件指定変更処分は、組合がなした行政処分であるから原告が仮換地Ａ′の代りに同Ｂ′を取得したことが、資産の譲渡に該当するいわれは毛頭存しない。（三）　従つて、これを資産の譲渡にあたるとして所得税法三三条、租税特別措置法（昭和五〇年法一六号改正前のもの、以下措置法という。）三一条を適用して、長期譲渡所得の課税をなした本件更正処分等は、違法であるから、その取消を求めた。
（原告の主張に対する被告の認否）
一　原告の主張一項（本件課税処分等の経緯）は認める。二　同二項（一）の事実は認める。（二）の主張は後記のとおり争う。
（被告の主張）
一　本件課税処分の経緯は原告主張のとおりである。
二　本件更正処分等の適法性
原告のなした確定申告には、被告において調査の結果、措置法三一条該当の分離長期譲渡所得二四、八六六、二五〇円の申告もれがあり、かつ、所得控除中老年者控除一五二、五〇〇円の違法控除があることが判明したので、被告は、本件更正処分等をなしたのであり、右処分等はもとより適法である。以下にこれを詳論する。
（一）　長期譲渡所得金額二四、八六六、二五〇円について（１）　組合は、原告主張日時に、本件指定変更処分をなしたが、右変更処分がなされるに至つた経緯は次のとおりである。
（イ）　原告は、従前地Ａの所有権を昭和二三年ごろ取得し同土地について昭和四四年一二月ごろ組合から、仮換地Ａ（地積二二八・一五平方メートル）の指定を受けた。
（ロ）　一方訴外岐阜信用金庫（以下「信用金庫」という。）は、名古屋市＜地名略＞地内に新店舗を開設するため、昭和四八年一一月頃整理地区内五〇ブロツクの七番、九番の各仮換地の従前地の所有者より、その所有権を取得する方法により、右各仮換地の権利者となつた。
（ハ）　しかし、信用金庫が新店舗を開設するには仮換地Ａ′の権利も取得する必要があつたので、信用金庫は不動産仲介業者である株式会社酒井事務所を介して、昭和四八年頃から、原告に対して、原告所有にかかる従前地Ａの買受方を懇請し、再三接衝したが、原告の承諾を得るに至らなかつた。
ところが、その後、原告は、同事務所に対し、「従前地Ａの売却はできないが、代替地と交換するという方式ならば応じてもよい。」旨の意向を示した。（ニ）　そこで、信用金庫は、仮換地Ａ′の代替地として仮換地Ｂ′（地積二六一・七五平方メートル）を用意することとし、その従前地である別紙物件目録７ないし１１記載の土地（以下「従前地Ｂ」という。）の所有権を昭和四九年七月一日その所有者から取得し、仮換地Ｂ′の権利者となつた。（ホ）　昭和四九年七月一八日、原告と信用金庫との間において、仮換地Ａ′と仮換地Ｂ′を無償にて交換する、右交換手続は、両名連署して組合に対する仮換地指定変更願をなす方法により行う旨の仮換地交換契約（以下「本件交換契約」という。）が締結され、同月二九日その旨の公正証書が作成された。（ヘ）　同年九月五日、原告及び信用金庫は、本件交換契約に基づき、両名連署にかかる仮換地指定変更願を組合に提出したところ、組合は、同月一一日、右変更願どおり原告に対し、従前地Ａの仮換地をＡ′と指定する処分を、仮換地Ｂ′と指定変更する旨の本件指定変更処分をした。
（２）　本件指定変更処分の実質的内容


以上に述べた本件指定変更処分の経緯に照らすと、右処分は、組合が、換地計画の不備による関係権利者の不公平是正、ないしは区画整理事業の施行につき生じた重大な支障を除却する等の目的を以つて組合が公益上の必要からなしたものではなく、仮換地Ａ′及び仮換地Ｂ′の権利者である原告及び信用金庫の両名が、両名間に成立した本件交換契約を実現する意図の下に、右両名連署でなされた指定変更願に基づきなされたものであることは明らかである。
このような指定変更願に対し、組合は必ずしも、右願どおりの仮換地指定変更処分をする法律上の義務はないが、右指定変更願は仮換地権利者双方の合意に基づくものであり、他の関係権利者の既得権を侵害したり、法的安定性をそこなう恐れもないので、指定変更願どおりの本件指定変更処分をなしたものと考えられる。しかして、仮換地指定がなされたが、未だ換地処分がなされていない段階においてなされた本件交換契約は、仮換地が、所有権の対象とならないことに着目すると、法律上は従前地の交換契約と解するのが相当である。
従つて、本件指定変更処分によりなされた、原告と信用金庫に対する仮換地Ａ′、同Ｂ′の変更は、右両名間になされた従前地Ａ、同Ｂの交換契約を基礎とし、右契約実現の方途としてなされたものというべく、公益上の必要に基づきなされる指定変更処分と同一に論ずることはできず、本件指定変更処分が存在することの故を以つて、本件交換契約とその履行という私法的効果を否定することのできないことは多言を要しない。
（３）　原告の本件交換契約による仮換地Ｂ′（従前地Ｂ）の取得が、長期譲渡所
得の課税対象となることについて
所得税法三三条一項に規定する「資産の譲渡」とは、有償無償を問わず資産を移転させるいつさいの行為を指称し、売買のほか、交換、競売、公売、収用、代物弁済、法人に対する現物出資等を含むと解するのが相当である。したがつて、本件仮換地の交換は、資産の譲渡にあたり、譲渡所得として課税の対象となるものである。
なお、本件交換契約による原告の仮換地Ａ′（従前地Ａ）の譲渡所得は交換の相手方である信用金庫の仮換地Ｂ′（従前地Ｂ）の権利取得が、交換を目的としたものであることと、同人の保有期間が一年未満であるため、所得税法五八条（固定資産の交換の場合の譲渡所得の特例）の規定の適用は受けられない。（４）　長期譲渡所得金額　二四、八六六、二五〇円の算定根拠
（イ）　総収入金額　二六、一七五、〇〇〇円
原告は仮換地Ａ′を譲渡し、その対価として仮換地Ｂ′を取得しているところから、本件譲渡に係る総収入金額は原告が仮換地Ｂ′を取得した時における同土地の価額によるべきところ、原告が同土地を取得した当時の同土地の価額は、別紙その二記載の売買実例による時価算定表のとおり一平方メートル当り一〇二、七九四円となるので端数を切り捨て一平方メートル当り一〇万円と認定し、右単価に仮換地Ｂ′の面積二六一・七五平方メートルを乗じて算定したものである。なお、被告が仮換地Ｂ′の価額算定の根拠とした売買実例は、整理地区内の昭和四八年及び同四九年中における売買実例のうち、原告が取得した仮換地Ｂ′と立地条件が類似する土地の売買実例のすべてを調査したところによるものである。また、右売買実例の取引年月日と原告が仮換地Ｂ′を取得した年月日における期間的な地価の差異の修正（時点修正）は、地価公示法（昭和四四年法四九号）による公示地価を基に別紙その二記載の地価上昇率算定表のとおり、＜地名略＞（当時）内の地価上昇率五二・三パーセントを求め、売買年による地価を仮換地Ｂ′を取得した年の地価に修正したものである。
（ロ）　仮換地Ａ′の取得費一、三〇八、七五〇円
総収入金額二六、一七五、〇〇〇円の五パーセントである（措置法三一条の三第一項）。
（ハ）　右（イ）から（ロ）を差引くと原告の長期譲渡所得金額は、二四、八六六、二五〇円となる（所得税法三三条三項、措置法三一条一項）。（二）　原告申告にかかる老年者控除一五二、五〇〇円を減算した理由原告は別紙その一課税処分表の「確定申告額」欄記載のとおり、所得控除の金額を、老年者控除の金額一五二、五〇〇円を含め一、一五〇、五〇〇円と申告しているが、原告は所得税法二条一項三〇号所定の老年者に該当しない（措置法三一条三項一号）ので、右申告による所得控除の金額から老年者控除の金額は減算すべきである（所得税法八〇条）。
（三）　従つて、被告のなした別紙その一課税処分表記載の更正及び賦課決定額（但し異議決定で取消された分を除く）は正当である（なお過少申告加算税は、所得税法六五条、三二条による）。
（被告の主張に対する原告の認否、反論）
一　被告主張第二項の事実中
（一）　の（１）の（イ）（ハ）の事実及び（ヘ）の事実中本件仮換地指定変更処分がなされたことは認める。（ロ）（二）の事実は不知、（ホ）の事実及び（ヘ）の事実中のその余の事実は否認する。
本件交換契約の当事者は、後記のとおり原告と訴外Ａであり、信用金庫ではない。同（一）の（２）ないし（４）の主張は争う。
同（二）（三）の主張も争う。原告は、老年者控除の該当者であり、老年者控除申告額は減算されるべきではない。
二　長期譲渡所得課税の不当性
（１）　本件指定変更処分がなされるに至つた経緯
本件交換契約ないし仮換地指定変更申請の合意は、原告と従前地Ｂの所有者（仮換地Ｂ′の権利者）訴外Ａとの間に成立したのであつて、信用金庫との間ではない。即ち原告は従前地Ａの所有者であり、昭和四四年一二月ごろ組合から仮換地Ａ′の指定を受けていたところ、信用金庫は新店舗の敷地用として、従前地Ａを原告から買い受けて、仮換地Ａ′の権利を取得しようとして、原告に対し、右土地の買い受け方を懇請して来たが、原告は、農家で従前地Ａを農地として使用して来ており、仮換地Ａ′も農地として使用する意思であつたので、これに応じないでいたところ、信用金庫は、右買い受けを断念し、その代案として、訴外Ａ所有にかかる従前地Ｂの仮換地Ｂ′を仮換地Ａ′と交換することを提案して来た。


これに対し原告は、仮換地Ｂ′は、仮換地Ａ′と位置、地積、その他の諸条件も殆んど同価値であり、右仮換地の交換は、原告にとつて特別な利益はないが、右交換により、原告に新らたな課税が課せられる等の負担、損失がないならば、右提案に応じても良い旨回答したところ、信用全庫側は、原告の仮換地Ａ′と訴外Ａの仮換地Ｂ′の交換は絶対に課税の対象にならないと確約し、一方原告も訴外Ｂに依頼して調査をなした結果右交換は原告に新らたな課税がなされるものでないことが判明したので、原告は、信用金庫を介し、訴外Ａとの間で右交換につき合意し、両名連署による仮換地指定変更願を組合に対し提出することにした。従つて、原告は、仮換地Ａ′、同Ｂ′の指定変更処分が、原告及び訴外Ａに対しなされた後に、信用金庫は、仮換地Ａ′の権利を訴外Ａから取得するものと信じていた。
ところが、原告と訴外Ａとの右合意を公正証書に作成する際、訴外Ｃ司法書士が当事者の意思に反して、右合意は原告と信用金庫との間に成立した旨の書類を作成し、原告から、訴外Ａとの間の本件交換契約、指定変更願等一切の書類の作成について委任を受けていた息子の訴外Ｄは原告から託された印鑑を使用し、漫然右書類に押印してしまつた。それ故組合に提出された指定変更願及び右公正証書等に原告と信用金庫との間で合意した旨の記載があつたとしても、右は原告の真実の意思表示とは言えず、本件交換契約及び指定変更願の合意は、原告と訴外Ａとの間に成立しているのである。
（２）　本件指定変更処分の法的性質
右処分は組合がなす行政処分としての仮換地の指定変更処分であつて、たとえ、仮換地の交換契約に基づく指定変更願が提出されていても、この理は変るものではないから、右処分の結果として、原告が仮換地Ａ′の代りに仮換地Ｂ′の権利者となつたとしても、これは、行政処分たる仮換地指定変更処分の結果なのであり、私法上の交換契約の結果ではないから、右仮換地の変更は、所得税法三三条所定の資産の譲渡に該当しない。
（３）　所得税法五八条の適用のあることについて
仮に、本件指定変更処分は、形式上のものにすぎず、その実質的内容は、仮換地Ａ′、同Ｂ′の交換契約に該当し、所得税法三三条所定の資産の譲渡にあたるとしても、前述のとおり、右交換契約は、原告と訴外Ａとの間に成立したものであり、両名とも仮換地Ａ′、同Ｂ′（従前地Ａ、同Ｂ）を交換の目的で取得したものではなく、また、両名共にこれら土地を一年以上所有していたのであるから、所得税法五八条の適用を受け、資産の譲渡がなかつたものとみなされ、課税の対象とはならない。
（４）　本件交換契約の無効ないし取消
仮に、本件交換契約が原告と信用金庫との間になされ、被告主張のとおり、信用金庫が交換の目的で仮換地Ｂ′（従前地Ｂ）を取得し、一年以上所有していないため、所得税法五八条の適用がないとしても、原告は、信用金庫から譲渡所得税は絶対に課せられないと説明され、これを信じて仮換地交換契約をなしたものであり、右課税されないことは同契約の重要な要素であつたのであり、この点に原告の錯誤があつたから民法九五条により、本件交換契約は無効である。仮りにそうでないとしても信用金庫は原告に対し課税対象にならない旨虚偽の説明をなし、原告を、その旨誤信させたのであり、信用金庫の右所為は詐欺であるから、原告は、昭和五一年七月一二日付書面を以つて信用金庫に対し民法九六条により詐欺を理由に本件交換契約を取消す旨の意思表示をなし、右書面は同月一三日、信用金庫に到達したから、右交換契約は法律上無効もしくは取消されたものというべきである。
従つて、原告は、いぜんとして、仮換地Ａ′の権利者であり、仮換地Ｂ′の権利を取得していないことになるから、課税対象となる資産の譲渡は存在しないことになる。
（５）　農地法所定の知事の許可の欠缺
仮りに、以上の主張が理由ないとしても、本件仮換地はいずれも、農地であるから、その権利を取得するには、農地法所定の県知事の許可もしくは届出を要するのに、これら手続を経由していないから、本件交換契約による権利移転の効果は未だ発生しておらず、課税対象となる資産の譲渡は存在しないというべきである。
（原告の反論に対する被告の再主張）
一　本件交換契約ないし、指定変更願提出の合意は、原告と訴外Ａとの間で成立し
ているとの原告の主張について
右主張は、被告主張の公正証書（乙第一号証の二）が原告と信用金庫との間に作成されていることに照らし失当である。仮りに、右公正証書の内容が相手方に関し、原告の意思と異なつていたとしても、原告が自認するとおり、原告は、仮換地交換契約ないし指定変更願、その他の書類作成については訴外Ｄに印鑑を託し、すべてを委任しているのであつて、訴外Ｄは、右代理権に基づき信用金庫との間に本件交換契約を結び、かつ、その旨の本件公正証書を作成したものであり、右交換契約ないし本件公正証書の作成は、原告の適式な代理人訴外Ｄが関与してなされたもので、もとより有効である。
仮りに、信用金庫との間の本件交換契約締結が、訴外Ｄの権限外の行為であつたとしても、訴外Ｄは、前記のとおり仮換地Ａ′、同Ｂ′の交換契約ないし指定変更願手続等については、原告から代理権を与えられていたのであるから、信用金庫が、訴外Ｄに適式な代理権が授与されていると信じたことについて正当な理由の存する本件では、民法一一〇条の規定を類推適用して原告本人がその責に任ずるものと解するのが相当である。
二　本件指定変更処分の法的性質
この点に関する原告の主張の失当であることは先に述べたとおりである。
三　所得税法五八条の適用の有無


本件交換契約は、原告と信用金庫との間に結ばれているのであるから、訴外Ａとの間に結ばれたことを前提とする原告の主張は失当である。四　本件交換契約の無効、取消及び農地法所定の知事の許可等の欠缺の主張について仮に、本件交換契約が原告主張のとおり無効又は取消しうるものとしても、現行税法は現実に発生した経済的成果、経済的利益に担税力を測定して課税する、いわゆる「実質主義」を基本原則としているのであるから、所得税法の解釈、適用にあたつては課税の基因となるべき行為の法形式や法的評価よりは、その行為によつて実現をみた実質的、経済的成果に対して税法的評価を行うべきである。したがつて、本件交換契約が厳密な法令適用の面からは無効あるいは取消しうべき場合に当るとしても、右交換契約の結果、有効な場合と同様な経済的成果が発生し、存続していると認められる以上これを対象に課税するのは当然である。本件についてこれをみるに、本件指定変更処分がなされた昭和四九年九月頃から現在に至るまで、本件交換契約が履行された結果、次のような経済的成果が現に存し、交換契約の当事者たる原告及び信用金庫が、ともにその利益を享受しているこ
とからみても右主張は、
本件更正処分等を違法ならしめる事由とはなし難い。
（イ）　信用金庫は、昭和四九年一二月頃仮換地Ｂ′の地上に、仮換地Ａ′の地上に存した原告所有の物置小屋を移築し、かつ、仮換地Ｂ′に表土を搬入するという義務を履行していること。
（ロ）　原告は、信用金庫の負担において造成された仮換地Ｂ′を、昭和四九年一二月頃から現在に至るまで耕作などして使用収益していること。（ハ）　一方、信用金庫は、仮換地Ａ′の使用収益権を取得し、昭和五〇年八月頃同地上に鉄筋コンクリート造二階建の店舗を建築して以後現在に至るまで岐阜信用金庫植田支店の店舗として使用していること。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本件課税処分等の経緯は当事者間に争いがない。
二　よつて、先づ、長期譲渡所得課税の適否につき判断する。（一）　原告が組合の整理地区内に従前地Ａを所有し、組合から、仮換地Ａ′の指定処分を受けていたところ、昭和四九年九月一一日付で組合が本件指定変更処分をなしたこと以上の事実は当事者間に争いなく、成立に争いのない甲第四号証、第七号証の一ないし六、第八号証の一ないし四、乙第一号証の二、証人Ｂ、同Ｅ、同Ｄ、同Ｆの各証言、右Ｂ証人の証言により成立を認めうる甲第三号証の一、二、右Ｆ証人の証言により成立を認めうる乙第一号証の一、三、四、第二号証を総合すると、本件指定変更処分がなされるまでの経緯は、次のとおりであることが認められ、右認定の趣旨に反する証人Ｄの証言部分はたやすく信用し難く、他に右認定を左右するに足りる証拠は存しない。
（イ）　原告は、肩書住居において食料品及び雑貨の小売業を営むかたわら、従前地Ａ（自作農創設特別措置法一六条の規定により昭和二三年一一月に国から売渡された農地）を畑として耕作し、昭和四四年一二月ごろ右従前地Ａの仮換地としてＡ′が指定された後は、同様にこれを畑として耕作していた。原告は、高齢（昭和四八年当時七七歳）のため、家業の経営や所有財産の管理等一切を息子の訴外Ｄに委ねていた。
ところで、昭和四八年一一月ごろ信用金庫は、組合整理地区内に、植田支店を新らたに開設することとなり、その用地買収方を不動産仲介業酒井事務所に依頼した。そこで、同事務所代表者訴外Ｅは、そのころから、買収工作をすすめ、右Ｅの仲介により、同年末までに信用金庫は整理地区内にある仮換地五〇番ブロツク七番、同九番の従前地を、その各所有者から買い受け、その旨の所有権移転登記を経由することにより、右各仮換地の権利者となつた。
ところで信用金庫は、原告が権利者である仮換地はＡ′は、右七番、九番の仮換地に隣接し、かつ角地であるところから、植田支店開設用地として必要かつ不可欠の土地と考え訴外Ｅにその旨告げたので、訴外Ｅは従前地Ａの売却方を原告に懇請するべく、原告方に赴き原告の息子訴外Ｄと再三交渉したが、売却の意思はないと拒否された。そこで訴外Ｅは訴外Ｄの義父（妻の父）にあたる同業の訴外Ｂを信用金庫の職員と共に訪ね、同人に対し、従前地Ａの買受けができるよう尽力方を懇請したが、遂に奏功しなかつた。原告が売却を拒否した理由は、売却すれば、耕作用の農地がなくなることと、課税の対象となるとの二点であつた（原告が従前地Ａの売却を拒否したことは当事者間にも争いがない）。
（ロ）　その後、訴外Ｅは、多年名古屋市計画局換地課等に勤務し、換地関係の知識のあるところから、信用金庫が、仮換地Ａ′の権利を取得する方策として、仮換地Ａ′と南側道路をへだてて、向い合つている角地仮換地Ｂ′（従前地Ｂは、被告主張のとおりであり、その所有者は、訴外Ｇであつたが、同人が、昭和四九年二月五日死亡したので、その子の訴外Ａが、同日相続により所有権者となる）とを、組合のなす仮換地指定変更処分により交換するとの方法を案出し、同業で訴外Ｅと共に信用金庫のための支店開設用地取得にあたつていた訴外Ａと交渉し、従前地Ｂの所有権を信用金庫に譲渡する旨の内諾を得、かつ、組合に対し右の方法の可能性を打診したうえ、昭和四九年三月ごろ訴外Ｂに右の方法を提案し、この方法なら課税対象にならないだろうからと原告に対する説得方を依頼した。訴外Ｂも、組合のなす指定変更処分による交換であれば原告としても、売却と異り仮換地Ｂ′を畑として耕作できるし、課税の対象にもならないであろうから、異存はなかろうと乗気になり、原告の息子訴外Ｄにその旨を告げ説得したところ、原告も異存なかつたので訴外Ｄは、これを諒承した。そして訴外Ｅ、同Ｂを介し原告側と信用金庫との間に組合に対する右仮換地指定変更申請は、原告と訴外Ａの名義でなすこと、但し、昀終的な変更申請書その他の一件書類はすべて司法書士訴外Ｃの指示に従つてなすことなる合意が成立した。


（ハ）　かくて、訴外Ｅ、同Ｂを介し、信用金庫と原告側との間に仮換地Ａ′と仮換地Ｂ′を組合のなす仮換地指定変更処分により交換するとの基本的合意が成立したので、信用金庫は、早速同年六月一〇日付で、訴外Ａとの間に従前地Ｂを代金四〇〇〇万円で買い受ける。手付金八〇〇万円は一月以内に支払う。組合に対する前記仮換地指定変更申請は訴外Ａの名義で行うことなる覚書を締結し、約定手付金の支払を了した。一方、訴外Ｂは、組合の要請により、同年七月一三日付で組合から整理事業の委託を受けている訴外名古屋市土地区画整理協会宛に、仮換地Ａ′と同Ｂ′の指定変更願提出についての下調査の依頼書を提出した（右依頼書中従前地Ｂ（仮換地Ｂ′）の権利者名欄の訴外Ｇの記載は後日信用金庫に訂正された）。（ニ）　同年七月二九日、司法書士訴外Ｃ方に、原告側は、訴外Ｄと訴外Ｂ、信用金庫側は、訴外Ｅと信用金庫職員が参会し、訴外Ａも立会した。そして訴外Ｃは、前記覚書に基づき従前地Ｂは信用金庫が訴外Ａから買い受けることになつており、信用金庫から訴外Ａに対し、既に手付金が支払われており、買受残代金も、本日支払われることに定まつているのであるから、本件仮換地指定変更願は、これに符合するように、原告と信用金庫の連署によつてなされるべきである旨一同に指示したところ、一同から異議なく諒承されたので、右指示どおりの本件仮換地指定変更願書（乙第一号証の三）が訴外Ｃにより作成され原告から実印を託されていた訴外Ｄは、右願書の原告名下に押印し、信用金庫側も、その名下に押印し、かくて、本件仮換地指定変更願が作成された。右願書はその後組合に提出された。ついで、同日、原告と信用金庫側間に成立した合意の内容を公正証書により明確にすることとなり、公正証書の原案が訴外Ｃにより作成され、右原案は、訴外Ｄ、信用金庫職員に提示され、両者はこれを諒承した。ついで、公正証書作成用の原告の委任状に、訴外Ｄは押印し、印鑑証明書等必要書類を訴外Ｃに託した。これら書類により同日公証人役場において本件公正証書が作成された。（ホ）　右公正証書の内容の要旨は次のとおりである。第一条、原告と信用金庫は、昭和四九年七月一八日付で仮換地Ａ′、同Ｂ′を無償交換したので、本件仮換地指定変更申請願を両名連署によりなすこと。第二条、仮換地の指定変更がなされたときは、仮換地Ａ′に関する組合との間の清算は、信用金庫において処理する。
第三条、信用金庫は、仮換地Ａ′上に存する物置小屋を同年九月三〇日までに、その負担において仮換地Ｂ′の土地へ移築する。
第四条、信用金庫は、仮換地Ａ′上に存する耕作物を前同日までに仮換地Ｂ′上に移植する。
第五条、信用金庫は、原告が仮換地Ｂ′を耕作の用に供することができるよう、その負担において仮換地Ａ′の土地の表土（沃土）深さ三〇センチメートルを採取し、仮換地Ｂ′地上へ搬入し、農地に造成する。
第五条、仮換地Ａ′には信用金庫の店舗を建築する。
（ヘ）　かくて、昭和四九年九月一一日付で本件仮換地指定変更処分がなされるに至つた。
なお、これより先信用金庫は、同年八月三〇日付で訴外Ａから従前地Ｂの所有権移転登記手続を経由している。
（二）　以上に認定した事実によれば、本件仮換地指定変更処分という方法により、仮換地Ａ′と同Ｂ′との交換を実現するという方策は、訴外Ｅの発案にかかるものであること、原告も信用金庫も右方策を承諾し、ここに基本的合意が右両名間に成立したこと、当初は、仮換地指定変更願は、原告と仮換地Ｂ′の権利者訴外Ａとの連署によりなすことになつていたが、これより先信用金庫は、訴外Ａから従前地Ｂを買い受ける旨の契約を結び、手付金の支払も了し、残代金も昭和四九年七月二九日に支払われることになつていたところから、右同日原告と信用金庫双方から、昀終的な手続書類一切の作成方を委任されていた司法書士訴外Ｃ方に、原告側、信用金庫側の関係者と訴外Ａが参会したとき、訴外Ｃの指示により、従前地Ｂ（仮換地Ｂ′）の権利は既に信用金庫に移転していることとして、これを前提に手続を進めるべきである旨の指示があり一同諒承の上、原告と、信用金庫連署の本件仮換地指定変更願及び本件公正証書が作成されたこと、以上の事実が明らかである。
してみると、昀終的には、本件交換契約は、原告と信用金庫との間に成立し、右交換契約実現の方策として、右両名連署による指定変更願が組合に提出され、右変更願に基づき本件指定変更処分がなされるに至つたものというべきである。原告は、本件交換契約は、原告と訴外Ａとの間に成立したのであり、指定変更願も右両名連署によりする約定であつた旨、及び本件指定変更願書及び本件公正証書は、原告の無権代理人訴外Ｄのなしたもので無効である旨の主張をするけれども、以上に認定した事実によれば、訴外Ｄは、原告から本件仮換地交換契約ないし、右契約実現のための手続書類の作成について包括的代理権を与えられており、実印も託されていること、司法書士訴外Ｃの指示により作成された前記指定変更願及び本件公正証書について訴外Ｄは異議なく承諾していることが明らかであるから、原告の右主張はもとより失当である。
なお、訴外Ｅ、同Ｂらは本件交換契約を指定変更処分という方法で実現すれば、課税の対象とはならないであろうと考え、その旨、訴外Ｄに告げたことは前記のとおりであるが、原告側が、本件交換契約につき、課税の対象とならないことを条件としたと認めるべき証拠及び、信用金庫が、原告側に、課税の対象とならないことを確約したと認めるべき証拠は何ら存しない。
（三）　本件指定変更処分の性質


以上に述べた本件指定変更処分の経緯に照らすと、右処分は、組合が換地計画の不備による関係権利者の不公平是正もしくは区画整理事業の施行につき生じた重大な支障を除去する等の目的を以つて、組合が公益上の必要からなしたものではなく、仮換地Ａ′、同Ｂ′の権利者である原告及び信用金庫の両名間に成立した本件交換契約を実現する方策として、右両名連署でなされた仮換地指定変更願に基づきなされたものであることは明らかである。
このような指定変更願に対し、組合は、必ずしも、右願どおりの仮換地指定変更をなす法律上の義務はないが、右指定変更願が仮換地権利者双方の合意に基づくものであり、他の関係権利者の既得権を侵害したり、法的安定性をそこなうおそれもないので、指定変更願どおりの指定変更処分がなされるのが通例であり、本件指定変更処分も右通例に従つてなされたものと考えられる。
ところで、本件交換契約は、当事者双方連署による仮換地指定変更願の提出により、仮換地指定変更処分がなされることを停止条件とする契約であり、右条件が成就すれば、結果的には、従前地を交換したと同一の法律状態が実現されることにな
るから、本件指定変更処分の存する故を以つて、
当事者間に結ばれた右交換契約の私法的効果の存在を否定することはできない道理である。
これに反する原告の主張は採用できない。
（四）　原告の本件交換が「資産の譲渡」にあたることについて所得税法三三条一項に規定する「資産の譲渡」とは、有償無償を問わず、資産を移転させる一切の行為を指称し、売買の外、交換も含むことは多言を要しないから、本件交換契約の私法的効果の存在が否定できない以上、右交換は資産の譲渡にあたり、譲渡所得として課税の対象となることは明らかである。なお、本件交換契約の相手方である信用金庫の仮換地Ｂ′（従前地Ｂ）の権利取得は、交換の目的を以つてなされ、かつ、その保有期間が一年未満であることは、先に認定した事実から明らかであるから、本件交換契約には、所得税法五八条（固定資産交換の場合の譲渡所得の特例）の適用はない。
これに反する原告の主張は、採用できない。
（五）　原告の本件交換契約の無効ないし取消の主張の当否について先に認定した事実によれば、本件交換契約締結につき、「課税対象とならないこと」が重要な要素となつていたこと、ないし信用金庫が欺言を弄したとは認められないのみならず、仮りに、本件交換契約に原告主張のとおりの瑕疵が存したとしても、本件交換契約の実現には、本件指定変更処分という行政処分が介在しているのであり、本件交換契約の右瑕疵により本件指定変更処分が、当然にその効力を失ういわれは毛頭存しないものというべく、原告の主張は採用の限りではない。（六）　原告の農地法所定の知事の許可等の欠缺の主張の当否について本件交換契約は組合のした本件指定変更処分によりなされたものであり、仮換地指定変更処分につき対象となる土地が農地であるときは、知事の許可を要する明文の規定はないから、原告の主張は失当である（なお、前掲甲第八号証の一ないし四によれば、従前地Ｂは、昭和四五年七月一日付で地目が宅地に変更され、農地ではないことが認められる）。
（七）　本件交換契約に基づき原告の取得した長期譲渡所得課税金額の算出について本件交換契約は、本件指定変更処分により、原告は、仮換地Ａ′の代りに仮換地Ｂ′の権利を現実に取得しているのであるから、実質課税の原則上、原告の長期譲渡所得は、仮換地Ｂ′の適正評価額により定めるべきところ、成立に争いのない乙第六号証、第七号証、証人Ｆの証言及び右証言により成立を認めうる乙第三号証ないし第五号証を総合すれば、仮換地Ｂ′の適正評価額は別紙その二の売買実例による時価算定表記載のとおり三・三平方メートル当り一〇万円として総計二六、一七五、〇〇〇円と認めるのが相当であり、仮換地Ａ′の取得費は右価格の五パーセントにあたる一、三〇八、七五〇円である（措置法三一条の三第一項）から、原告の長期譲渡所得金額は右二六、一七五、〇〇〇円から一、三〇八、七五〇円を控除した二四、八六六、二五〇円となる（所得税法三三条三項、措置法三一条一項）。（八）　以上の次第であるから、被告のした長期譲渡所得課税には、何らの違法は存しない。
三　老年者控除の適用の有無について
原告には、前記のとおり長期譲渡所得二四、八六六、二五〇円があるので、所得税法二条一項三〇号の老年者（合計所得金額が五〇〇万円以下）に該当しない（措置法三一条三項一号）ので、所得控除として老年者控除金額を加算できないから、これを加算した原告の確定申告から、被告が右金額を減算したごとは正当である。
四　本件課税処分等の適法性
してみると、原告の課税総所得金額は、右総所得金額一、一三九、三五七円から老年者控除を除くその余の所得控除額九九八、〇〇〇円を控除した一四一、〇〇〇円（千円未満切捨）であり、課税長期譲渡所得金額は、長期譲渡所得金額二四、八六六、二五〇円から長期譲渡所得の特別控除額一、〇〇〇、〇〇〇円（措置法三一条二項）を控除した二三、八六六、〇〇〇円（千円未満切捨）であることは明らかであり、原告の申告額を上廻る納税額四、七八七、三〇〇円に基づき国税通則法六五条に従い、過少申告加算税額を計算すると被告主張のとおり二三九、三〇〇円となるから、被告のした過少申告加算税賦課決定も適法である。
五　結論
以上のとおり被告の本件更正処分等はすべて適法であつて、その取消を求める原告の請求はすべて理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用につき民訴法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　松本　武　浜崎浩一　原田　卓）
別紙目録、別紙その二（省略）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人早川晴雄、同池田治連名提出の控訴趣意書、同補充書に、これに対する答弁は、検察官提出の答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
第一　事実誤認の主張について
一　原判決罪となるべき事実第一の三について
所論は、要するに、原判決は、被告人が昭和五三年八月上旬ころ、甲市役所内において、ａ株式会社ｂ支店長ｃから現金五〇〇万円を賄賂として収受したと認定しているが、その金額及び趣旨の点に事実誤認がある、即ち、（一）被告人が同人から収受した現金は三五〇万円であり、（二）また、右現金収受の趣旨は、甲市長ｄのために、同市長の次期市長選挙のための後援会作り等政治活動資金として収受したもので、被告人の職務とはなんら関係のないもので賄賂性はなく、被告人もその認識を全く欠いていたのであるから、この点で原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある、というのである。
所論の（一）について
しかしながら、原判決挙示の関係各証拠によれば、原判決が（主たる争点について）と題する項の第一の三において詳しく認定判示しているとおりであつて、被告人が、原判示の日時場所において、現金五〇〇万円を原判示のとおり甲市が施工する仮称ｅ小学校校舎新築工事の入札指名業者選定、落札等に関する便宜供与の謝礼の趣旨で収受したものであることが優に認定できる。
特にｃの原審公判廷における供述、ｆ及びｇの検察官に対する各供述調書並びに押収に係る領収書・振替伝票綴一綴り（当庁昭和五九年押第六四一号の３）によると、ａ株式会社ｂ支店長ｃの指示により、同支店経理課長ｆが昭和五三年七月二九日同支店の裏金から現金五〇〇万円を支出し（右支出については、同人作成の振替伝票に、甲市長ｄ氏へ支店長扱として現金五〇〇方円が支出された旨の記載がなされている。）、この現金を二〇〇万円と三〇〇万円に分けてそれぞれ中封筒に入れ、更に社名入りの大封筒に入れて同支店長に渡してくれるよう依頼して同支店次長ｇにその日のうちに渡し、ｇ次長は、同日この封筒包みをｃ支店長に渡したこと、ｃ支店長は数日後その封筒包みを、中身を改めることなく、そのまま甲市庁舎内助役室隣室の応接室で被告人に手渡したことが認められる。所論は、ｃ支店長が経理担当者から受け取つた金員をそつくりそのまま被告人に供与したとする点には合理的疑問が残るとし、同人が本件金員を被告人に供与した時期と相前後して自己の一〇〇万円の借金を第三者に返済した事実が判明したとし、あたかも同人がその一部を自己の用途に費消したかのごとく主張するが、証拠上そのような事実を窺わせるものは全くなく、所論は単なる思考上の可能性を言うに過ぎないものである。
所論の（二）について
次に本件金員授受の趣旨について敷衍するに、原判決挙示の関係各証拠によると、（イ）ａは、甲市の工事受注は勿論のこと指名業者にも選定されたことがなかつたが、ｃ支店長は、かねてから昵懇の間柄にあつたｄが昭和五〇年四月に同市市長に就任したことから、同市発注の建設工事の入札業者として指名を受け、工事の発注を受けることに意欲を持ち、同市長に働きかけていた。また、被告人が同年一〇月に同市の助役に就任し同市における建設工事関係等を担当する助役となつた後の同五二年三月ころ、ｄ市長から被告人を紹介され、被告人にａを同市の指名業者に入れることを依頼されたのをきつかけとして、足繁く同市役所を訪れ助役室や工事担当の部課等を訪問し、被告人や担当職負と面接し、同社の希望を伝えるとともに、被告人らから同市発注の工事関係の情報を得たり、入札業者の選定に加えてもらうべく働きかけてきた。


同社のこのような努力が実り、昭和五二年四月には、ｈ公社発注のｉ中学校校舎新築工事の入札指名業者に選定され、更に昭和五三年になつてからは、同年度実施予定の教育施設関係建設工事についての情報を得、被告人や建設部建築課長ｊに強力に働きかけた結果、被告人等の取り計らいによつて同市ｋ小学校及びｌ小学校の新改築工事について入札指名業者に選定され、入札指名業者としての実績を積むことができた。ａはｅ小学校工事の落札に焦点をしぼり、被告人にその落札についての便宜取り計らいを懇請していたところ、被告人は、右工事の入札業者選考事務を担当している契約調整室参事ｍ、同主幹ｎ等がＡランク上位の業者の中から一〇社を選び作成した入札指名業者選定素案にａが入つていなかつたのを、同参事、主幹に対し、ａを入れるよう指示し、右素案を検討しなおすことを命じ、Ａランク第五三位のａを含む一〇社を選定し直した指名業者選考票を作成し、昭和五三年五月二六日ころ被告人が委員長となつている建設工事指名業者選考委員会第一委員会に提出し、右原案どおり可決し、ｄ市長の承認を得て、入札指名業者を決定したが、ｃ支店長は被告人からいちはやく右指名業者名を聞き、更に、ａは、被告人及びｊ建築課長から概算工事額が三億二〇〇〇万円前後であることの教示を受け、同月一二日の入札に臨んだが、当日、ａは、教示を受けた工事額に対していわゆる歩切りを考慮しないで入札したため、昀終入札価格でも入札予定価格を超過する事態が生じ、落札決定ができず、このままでは入札指名業者を全て入れ替えて再度入札手続を実施しなければならないことになり、関係者に多大の迷惑を及ぼすのみならず、ａが指名停止処分を受ける恐れがあることから、窮地に陥り、入札手続を一時休止してもらつたうえ、ｊ建築課長から入札予定価格を聞き出したうえ再度入札をやりなおし、ようやく落札することができたのであるが、ａとしては、特別の計らいで右工事の入札指名業者に選定されたうえ、入札の手違いで窮地に陥つたところを助けてもらい、無事これを落札することができたことについて、被告人や被告人の監督下にある部課職員の助力や便宜な取り計らいに感謝し、その謝礼及び今後とも同様な取り計らいを受けたい趣旨で被告人に対し、金品の供与をすることを考えていた（その一端の現れとして原判示第一の一、二の賄賂の供与が行われた。）。（ロ）前記認定のとおり被告人は、原判示日時に、甲市役所内の助役室に隣接した応接室でｃ支店長から現金五〇〇万円を受け取つているが、そのときの情況について、被告人の昭和五六年五月二〇日付検察官に対する供述調書によると、ｃ支店長は、「どうも大変いろいろとお世話になりました。」と挨拶し、被告人が「あの工事のほうはどうですか、工期が短かくて大変でしようが頑張つて下さい。」というような話をし、これに対して「必ず工期までには仕上げますのでよろしくお願いします。」という程度の会話があつた後、帰りがけに、「助役さん、これはほんの気持ですがお受け取り下さい。」と言つてテーブルの上に五〇〇万円の入つた茶封筒を置き、被告人のほうに差し出し、被告人が「そんなに気を使わなくてよいですよ。」と言つて押し返し、二、三回同じ様なやりとりがあつたが、結局、被告人は、「それじや、預かつておきます。」と言つて受け取り、ｃ支店長はそのまま応接室を退出した、この現金はｅ小学校工事等についてａを指名に入れてやるなどａのために面倒をみてやつた御礼と、今後とも甲市発注工事につき指名に入れてもらうなど同様よろしくという趣旨のもので、被告人もそれらのことは十分わかつていた、旨供述している。また、証人ｃの原審及び当審における各供述によると、同人は、被告人に面会を求め、応接室で被告人と会い、昀初「いつもお世話になつています。」と挨拶をし、被告人のほうから「どうですか、昀近は。」というような質問があつたので、「なかなか大変ですが一生懸命やつています。」という程度の世間話をして、帰りがけに「これを持つて参りきましたので。」と言つて、現金五〇〇万円の入つた茶封筒をテーブルの上に置いて、急ぎ足で立ち去つた、被告人に現金を渡した趣旨は、ａとしてはこれまで甲市の発注する工事の入札業者にも選定されたことがなかつたのに、被告人の助力や特別の取り計らいで入札業者に指名される機会を得たうえ、ｅ小学校工事の受注に成功したことへの感謝の念を表わすためと、被告人から、ｄ市長の次期市長選挙に備えての政治活動資金の捻出に苦労していることをかねてから聞かされていたことから、被告人に渡せば、有効に使つてもらえると考え、一石二鳥の効果を狙つて被告人に差し上げた、との趣旨の供述をしている。（ハ）右収受した五〇〇万円の使途として、被告人は、同月上旬、被告人の亡父ｏの遺産である土地建物の相続をするため、相続権のある義母の親族に相続権の放棄料として、また、被告人の通勤費、ゴルフ場会員権購入代金、台湾旅行あるいは甲市役所職員や同市会議員等への贈答品代のほか「ｐ」等の小冊子の製作費として使用した。以上の事実を認めることができる。


なるほど、所論の指摘するとおり、ｄ市長とｃ支店長とは古くからの付き合いがあり、親密な間柄にあつたことや、ａが甲市の入札指名業者に選定されるについても、ｄ市長が被告人をｃ支店長に紹介するとともにａを入札業者に指名してくれるよう依頼があつたことが大きな要因になつており、ａとしては、ｄ市長に多大の恩義を感じていたこと、ｄ市長が市政運営のうえで都内や議会工作等で各種の困難に遭い、腹心の助役を必要とするにいたつたため、被告人に助役就任を依頼して実現したいきさつがあり、被告人としては市政の補佐のみならず、ｄ市長の次期市長選挙についての政治活動にも助力してきたこと、被告人がｃ支店長に、ｄ市長の政治活動資金の調達について苦心していることを漏らしていたこと、被告人は次期市長選挙に備えてｄ市長のために各種パンフレツトや年賀状等を作成し、その費用の一部を私費から支出していること、ａが、本件五〇〇万円を支出するさい、ｃ支店長からその支出を指示されたｇ次長やｆ経理課長は、右五〇〇万円がｄ市長に渡るものと理解していたこと、が認められるが、しかしながら、本件五〇〇万円の供与が、前記認定の事実に照らせば、被告人のａに対する種々の便宜供与に対する対価としてなされたものであつて、その金員は、被告人の職務と関係のない純粋な政治活動資金として授受されたものでなく、その使途は被告人の自由な用途に委ねられた趣旨のもとに供与されたものであることと矛盾するものではなく、ｃ支店長が、ｄ市長を含めた甲市関係者の誰に渡すかについて、結局、ａに対する被告人の種々の便宜供与に対する謝礼と、ｄ市長の政治活動の資金として使われれば、一石二鳥の効果があると考えて被告人に供与することとしたとすることには十分合理性がある。被告人も本件金員を自己の用途に使用する反面、自己の資金をｄ市長の政治活動資金に支出している事実からしても、ｃ支店長の意図を了解していたというべきである。しかして、このような趣旨の下に供与された本件五〇〇万円の金員は、明らかに被告人の職務に関する賄賂であり、被告人にその認識があつたこともまた明らかである。
二　原判決罪となるべき事実第二について
所論は、要するに、（一）原判決は、被告人の職務権限として、「ｈ公社が施行する市立ｑ小学校校舎用地造成工事につき同市が同公社から委託を受けた入札指名業者の推薦等の業務を管掌した」旨認定したうえ、本件金員授受の趣旨は、「右工事の入札指名業者選定、落札等に関し」有利かつ便宜な取り計らいを受けたことの謝礼等であると判示しているのであるが、公社が施主となつて行う工事について、市の助役がその入札指名業者の推薦をし、更には落札に関与したりする職務権限ありとすべき法的根拠がない、（二）仮に、被告人の職務権限内の行為がｕのためになされたものと認められるとしても、本件五〇〇万円の授受は、右被告人の職務行為に対する謝礼ではなく、職務と無関係にｄ市長のための政治活動資金に充てるべく授受されたものであり、これらの点において、原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある、というのである。
そこで、原審記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調の結果を合せ検討すると、以下のとおりである。
所論の（一）について
原判決挙示の関係各証拠並びに甲市長作成の捜査関係照会回答書、ｒの司法警察員に対する供述調書及び証人ｓの当審公判廷における供述によると、以下の事実を認めることができる。
（１）　被告人は、昭和五〇年一〇月一日地方自治法所定の手続を経て甲市助役に就任し、同五四年四月二九日辞職するまでその職にあつた者であるが、その職務は、同法一六七条により市長を補佐し、職員の担当する事務を監督し、市長の職務を代理することとされており、甲市助役定数条例の定めるところにより同市には二人の助役が任命されており、被告人の担当事務は、甲市助役事務分担規則二条及び甲市事務分掌に関する規則二条、三条により同市環境部、建設部、都市開発部、下水道部、契約調整室、工事検査室、福祉事務所及び市民病院に属する事務とされている。右甲市事務分掌等に関する規則三条によると、同市発注工事の指名入札業者の選考に関する事務は同市契約調整室契約調整係に、公用地の造成工事の設計、監督、検査に関する事務は同市建設部道路建設課にそれぞれ属しており、被告人はこれらの部及び室を担当する助役であつた。
（２）　甲市土地開発公社（以下、公社という。）は、公有地の拡大の推進に関する法律に基づき、甲市が全額出資して昭和四九年一〇月一日設立した公法人で、公共用地、公用地等の取得、管理、処分等を行うことにより地域の秩序ある整備と甲市民の福祉の増進に寄与することを目的とするもので、業務対象は、指定事業、自主事業及び受託事業であるが、その主なものは甲市からの指定事業であり、同市役所内に事務所が設置されており、役員である理事及び監事は甲市長が任命し、理事長には同市総務部長が就任し、その他の全役員も同市の部長、課長、参事等の職員が兼任している。


（３）　甲市では、公共用地等の取得、造成等の管理等につき、その必要がありながら当該会計年度において、予算が不足しているため甲市直営の工事として行うことができないような工事があるときは、その代替措置として、甲市が公社に依頼してその用地の取得から造成までを実施し、完成させたうえ、次年度以降に当該用地を甲市へ譲渡又は賃貸借する方法をとつている。ところで、公社が取得した公共用地の造成工事の実施手順は、次のとおりである。まず、甲市長と公社理事長との間で締結された協定書に基づき、同市長から公共用地等造成依頼書を公社宛に発し、これを受理した公社は、理事会で当該事業計画を決定し、実施する。その実施については、本来かかる公用地等の造成は甲市の固有の事務であるが、前述のような事情から、公社が代替して実施するものであることや公社の人的、物的設備がその事業を実施するに十分でないことから、公社の事務の一部を甲市に委託するため、公社理事長が同市長宛に書面で造成事業の執行に伴なう監督、検査業務の委託を依頼し、甲市長と公社理事間において工事の監督、検査業務を公社から同市へ委託することを内容とする業務委託契約を締結して両者間で契約書を取り交してこれを行つている。また、公社が行う工事の指名競争入札のための指名業者の選定については、公社と甲市間での明文の事務委託契約等は取り交わされていないが、公社は、競争入札参加適格を有する業者を選定する資料やその経験を有する職員を配備していないので、これらの人的、物的設備の整つている甲市役所の担当部課にその事務を依頼するほかはない、そこで、従来から、公社は、公社の制定する「造成工事入札業者指名選考要領」七条の規定するところにより（七条によれば「指名選考に係る入札業者等の指名推薦は別に定める指名推薦依頼票により甲市あて依頼する。」とされている。）、公社庶務課長から甲市における同事項の担当部課である契約調整室担当参事宛に指名推薦依頼票を交付して正式に依頼し、これを受けた同室においては、右依頼に基づいて工事担当課との意見調整を行つた後、入札指名業者の指名推薦素案を作成して、担当助役に諮つて、右素案の指名業者の変更や手直しなどをしたうえ推薦指名業者を決定し、これを指名業者選考票に記載して公社に交付し、公社においては、理事会が、その権限により、同市から推薦のあつた右指名業者選考票に基づいて指名業者を選定する（実際には、前述のような実状のため、甲市の推薦した指名業者がそのまま選定される。）ことで処理されている。次いで、公社において入札手続を行い、落札した業者が決定すると、公社は右請負業者との間で請負契約を締結する。工事施行に関しては、前記業務委託契約に基づき、公社が甲市に工事の監督、検査業務を書面で委託し、工事完成まで市側の担当部課において同工事施行の監督、検査を行うこととなつている。被告人は、甲市助役として、公社が発注施行する工事について、公社から甲市に業務委託のあつた事務について、担当部課（指名業者推薦依頼については、契約調整室が、施行工事の監督、検査依頼については建設部が担当する。）職員を指導、監督しその事務を掌理していた。


（４）　本件についてみるに、甲市立ｑ小学校校舎移転用地造成工事は、昭和五〇年ころから同校の移転工事等の計画が立案され、ｔ公社所有の甲市乙字丙丁番地ほかの土地のうち約二万一〇〇〇平方メートルをｑ小学校用地として甲市が借用して昭和五三年度に用地造成工事を完了し、五四年度に校舎を完成させる予定を立てていたところ、右予定地の地下に多数の坑道があることが判明し、造成費が当初の予定より大幅に増加することが見込まれ、その結果、甲市としては、五三年度予算の範囲内で施工する余裕がなかつたため、庁議により、公社が指定事業としてｔ公社から前記用地を買収したうえ、約三億四〇〇〇万円の工事費で用地造成工事を施行することを決定し、同年一一月七日付で甲市教育委員会教育長から甲市総務部管財課宛にｑ小学校工事に関する市有財産取得依頼書が提出され、これをうけて、同月一〇日付で、甲市長名で公社理事長宛に、公共用地等取得依頼書及び同造成依頼書が提出され実行に移され、その造成工事については、同月一四日、公社理事長から甲市長宛に業務委託依頼書が提出され（その内容は、公社は、組織及び職員配置の事情もあり、公社では、契約業務と工事請負代金等の支払のみとし、監督及び検査業務は甲市に委託するとの結論をみたので、ｑ小学校工事に関する監督及び検査の業務を委託したのでご承知下さい、というものである。）るとともに、公社庶務課長から契約調整室担当参事宛に指名推薦依頼票が提出された。公社から推薦依頼を受けた甲市契約調整室では、ｑ小学校が昭和五五年四月には開校する予定になつていることから早急に完成させなければならないことや、工事が難工事であつて工事価格も大きいことから、担当参事ｍは、推薦指名業者選定について被告人に伺いをたて、被告人は右のような工事の事情を考慮し、かねてからｑ小学校工事の受注を被告人に熱心に要望していた株式会社ｕを含む一〇社を業種別ランク表に基づいて選び出し、指名業者として推薦するよう指示し、同参事はこれを受けて右業者名を指名業者選考票に記載し、翌一五日同票を公社に送付し、公社は、右指名業者選考票をそのまま原案として、入札業者指名選考理事会において持ち回りにより議決し、原案どおりｕほか九社をｑ小学校工事の入札業者に指名することが決定した。次いで、同月二〇日、公社理事長と甲市長との間で、公社がｑ小学校工事に係る監督及び検査業務を甲市に委託し、甲市はその責任において甲市の諸規定に従いこれを実施することを承諾する旨の業務委託契約が書面によつて取り交された。同年一二月一日、公社庶務課長のもとで前記指名業者による競争入札が行われ、ｕが落札し、工事請負業者に決定し、同日、公社とｕｂ支店との間でｑ小学校工事の請負契約が締結され、工期を昭和五三年一二月三日から同五四年七月三一日（その後変更契約により同年八月三一日まで延期された。）までとし、請負金額三億三三〇〇万円（その後変更契約により七二五万八〇〇〇円が減額された。）で、工事が施行され、同年八月二一日完成した。右工事施行の監督及び検査は、前記の公社と甲市との業務委託契約により、甲市建設部道路建設課が担当し、技術吏員ｒが現場監督員に任命され、工事施行監督、材料検査を担当し、中間検査及び竣工検査は、同市工事検査室工事検査担当主幹ｖが公社職員の立場で実施した。<要旨>以上の事実が認定できる。これによると、公社と甲市とは別人格であり、公社が施主として施行する本件</要旨>ｑ小学校工事に関する事務は、本来、甲市の職員である被告人の職務に属さないものである。しかしながら、公社が指定事業として実施するｑ小学校工事は、もともと甲市が同市立ｑ小学校校舎移転用地の造成工事として施行するものであつたが、昭和五三年度予算で実施できなくなつた関係上、甲市の公用地取得、造成依頼に基づき、本件土地を公社において先行取得させて造成工事を施行させるもので、その業務内容は、公務性を有し、甲市固有の業務と実質においては何等かわらないものであるから、右業務を公社の委託を受けて実施することは、地方公共団体の目的にも合致するものである。従つて、かかる指定事業について、甲市が公社から委託を受けて実施する業務ないし事務は、甲市自体の業務ないし事務に属することとなる。ところで、ｈ公社業務方法書によれば「公社は定款第五条に規定する業務の一部を他に委託することができる」と定めている（定款第五条の業務とは公用地の拡大の推進に関する法律一七条一項及び二項の各号に掲げる業務をいう。）が、甲市側には、公社の業務の受託に関する明文の規定等を置いていない。


しかしながら、前記認定のとおり、公社の役、職員の配置等に照らせば、公社の人的、物的設備のみでその業務を達成するに足るものではなく、甲市は、公社の業務の一部を引き受けることを当然の前提としているとみるのが相当である。しかして、本件ｑ小学校工事に係る監督及び検査業務については、公社と甲市との間に前記のとおり業務委託契約が締結され、この点については明示の委託がなされているのであつて、これが甲市の業務として、甲市事務分掌等に関する規則によりその該当部課の職務に属することとなるというべきである。問題は、本件の公社庶務課長の甲市契約調整室担当参事宛指名推薦依頼票による指名業者推薦依頼及びこれに対する同市の公社に対する指名業者選考票による指名業者の推薦事務の性質である。右事務の委託については、明文の規定や前述のような業務委託契約はないが、（イ）公社側は、公社制定の造成工事入札業者指名選考要領に、「指名推薦依頼票」によつてこれを甲市宛依頼することを定めており、従来から実施されていること、（ロ）一方、甲市においては、右推薦依頼に対し「指名業者選考票」によつて推薦業者名を記載し、公社に交付し、この票は、公社の指名業者選考原案及び選考結果の記載に用いられ両者の共用となつていること、（ハ）公社の造成工事実施手順等に照らすと、工事の監督、検査業務は長期間にわたり、かつ、それぞれの事業によつて業務の内容が異なることから、事業ごとに業務委託契約を締結する必要があるのに反し、指名業者の推薦は、事務内容も比較的画一であり、定型化しているため事業ごとに事務委託契約を結ぶまでもないことから、公社と甲市との間での事務委託に関する黙示の承認に基づき甲市の担当部課が指名業者推薦の事務を取り扱うことが既に制度として確立しているものというべきである。公社の依頼に基づく指名業者推薦事務は、甲市の事務であつて、同市事務分掌等に関する規則により、契約調整室がその職務を担当することとなる。しかして、これらの事務執行の効果は、公社に帰属するが、前述のごとく公社における行為としても公務性をもち（公有地の拡大の推進に関する法律一六条五項により、土地開発公社の役員及び職員は、刑法その他の罰則の適用については、法令により公務に従事する職員とみなしている。）、単なる私的行為と異なる。
してみると、公社から事務ないし業務の委託を受けて行つた指名業者選定に関する指名業者の推薦事務は甲市契約調整室の職務に属し、被告人は、同市の建設関係担当助役として、右職員を指導、監督し、事務を掌理する職務にあつたのであるから、本件指名業者推薦事務に関し被告人に職務権限があつたことは明らかである。なお、原判決は、本件ｑ小学校工事の落札に関しても被告人の職務行為と判示しているのは、所論指摘のとおりであり、しかも、既に認定したとおり、入札の執行については、公社が自ら実施しており、その事務を甲市に委託した事実はないのであるから、被告人は、右入札ないし落札に関する職務権限はなく、また、これに関与した事実もない。してみると、原判決が、本件ｑ小学校工事の落札に関し被告人に職務権限があつたとする点については、原判決に事実の誤認があるといわなければならない。しかしながら、この点を除いても、原判決のとおり収賄罪が成立するのであるから、右の事実誤認は、判決に影響を及ぼすものではない。
所論（二）について
しかしながら、原判決挙示の関係各証拠によれば、原判決が（主たる争点について）と題する項の第二において詳しく認定判示しているところは真に正当であつて、原判示罪となるべき事実第二について、被告人が収受した現金五〇〇万円は、被告人の前記職務行為に対する謝礼としてのものであることを優に認めることができる。所論の指摘するとおり、ｕから本件金員を受領した当時、市長選挙をひかえ、後援会活動が活発に行われていたことや、被告人が、ｄ市長支援のための印刷物の製作費等後援活動に多額の出費を要したことは認められるが、この点を考慮しても、原判決の説示するとおり、本件現金の収受は、被告人の職務に関し賄賂として供与され、その使途は被告人に委ねられているもので、職務に関係のない、純粋の政治活動資金として交付されたものでないことは、明らかである。三　以上に検討したとおりであつて、原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認は認められない。論旨はいずれも理由がない。
第二　量刑不当の主張について
所論は、要するに、被告人を懲役二年六月の実刑に処した原判決の量刑は著しく重きに失し不当である、というのである。
そこで、原審記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調の結果を合せ検討すると、以下のとおりである。
本件は、被告人が、神奈川県甲市助役に就任中の昭和五三年六月から同年八月までの間に、前後三回に亘り、ａ株式会社ｂ支店長ｃから、甲市の施工する仮称ｅ小学校校舎新築工事についての自己の職務に関し、背広一着（価格三〇万円）、被告人自宅の室内内装工事（工事代金等一三二万円）及び現金五〇〇万円を、また、同年一一月株式会社ｕｂ支店長ｗらから、甲市土地開発公社が施工する市立ｑ小学校校舎移転用地造成工事について同公社が同市に委託した入札指名業者選定についての自己の職務に関し現金五〇〇万円を、それぞれ収受して収賄したという事案であり、本件で考慮すべき量刑事情については、原判決が（量刑の理由）の項で詳しく認定判示しているとおりであり、収賄した利益の高においても、また犯行の手段、方法においても、極めて悪質といわなければならず、市政の清廉、公正に対する信頼を著しく損ねた被告人の責任は、厳しく問われるも止むを得ないのであつて、被告人の助役職去就のいきさつ、その業績、被告人の経歴、家庭の事情、しよく罪としての寄付行為その他被告人の受けた社会的制裁等記録に現れた被告人に有利な情状を十分考慮しても（なお、所論は、本件が私利私欲に基づくものではなく、ｄ市長の懇請により同人の政治活動のため私財をもなげうつて献身的に支援をした結果が本件金員の収受となつたもので、同人にも過半の責任があることを有利な情状として考慮するよう主張するが、もとより、公務と政治活動とを混同するものであつて、同情すべき動機原因とも解されず、要するに責任を他に転嫁するに等しいものである。）、前述の被告人の刑事責任の重さに鑑みれば、被告人を懲役二年六月の実刑に処した原判決の量刑が不当に重いとは認められない。論旨は理由がない。よつて刑訴法三九六条により本件控訴を棄却し、当審における訴訟費用は刑訴法一八一条一項本文によりその全部を被告人に負担させることとして、主文のとおり判決する。


主　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた判決
一　原告ら
１　特許庁が、昭和六二年審判第一六二七五号事件について、昭和六三年一月一二日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
１　原告ら両名は、弁理士Ａ及び同Ｂを代理人として、昭和五三年八月一七日、名称を「時計用文字板」とする考案（以下「本願考案」という。）につき、共同して実用新案登録出願をした（実願昭五三―一一二八八四号）。２　原告ら両名代理人Ｂは、昭和五四年一〇月一二日、手続補正書（自発）を提出した。
３　原告シチズン時計株式会社代理人Ｂは、昭和五五年九月二四日、出願審査請求書を提出した。
４　特許庁審査官は、昭和五八年五月二〇日、右手続補正書による補正を却下する旨の決定をした。右決定謄本には、実用新案登録出願人として原告シチズン時計株式会社の名称のみが記載され、代理人Ｂに送達された。５　原告シチズン時計株式会社は、同年七月二五日、右補正却下決定に対する審判を請求した。
特許庁は、同年八月一〇日、原告ら両名の名称を記載し、補正審判番号を同年補正審判第五〇一三八号とした補正審判番号通知書を送付した。特許庁審判長は、同年九月二日、原告ら両名が共同審判請求人となるように命じた手続補正指令書（方式）を送付した。
原告ら両名代理人Ｂは、同年九月二七日、補正の対象を「審判請求書の『請求人』の欄」とし、補正の内容を「別紙の通り」とした手続補正書を提出し、別紙として、請求人の欄に原告ら両名の住所、名称及び代表者の氏名を記載して補正した同年七月二五日付の審判請求書を添付し、原告ら両名が弁理士Ｂをもつて代理人とする旨の委任状とともに提出した。
６　特許庁は、昭和五九年三月二三日、右補正審判事件につき、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、請求人として原告ら両名の名称を記載した審決謄本を原告ら両名代理人Ｂに送達した。
７　特許庁審査官は、昭和六〇年九月二〇日、拒絶理由を代理人Ｂに通知した。原告ら両名代理人Ｂは、同年一二月二七日、手続補正書及び意見書を提出した。８　特許庁審査官は、昭和六一年二月二八日、出願公告決定をし、実用新案登録出願人として「シチズン時計株式会社他一名」と記載された右決定謄本を代理人Ｂに送達した。
９　訴外セイコー電子工業株式会社ほか二名はそれぞれ実用新案登録出願人として原告ら両名の名称を記載した実用新案登録異議申立書を提出し、右出願公告に対し登録異議申立をした。原告ら両名は、昭和六二年四月三日、出願人として「シチズン時計株式会社他一名」と記載した登録異議答弁書及び手続補正書を提出した。１０　特許庁審査官は、同年六月一九日、「この登録異議の申立は、理由があるものと決定する。」との登録異議の決定及び拒絶査定をし、同年八月一八日、実用新案登録出願人として「シチズン時計株式会社外一名」と記載した右各決定の謄本を代理人Ｂに送達した。
１１　原告シチズン時計株式会社は、同年九月一六日、請求人の欄に同原告の住所、名称及び代表者の氏名を記載しその名下に代表者が押印した審判請求書を提出し、右拒絶査定に対する審判を請求した。
原告ら代理人Ｂは、同年一〇月二日、補正の対象を「審判請求書の『請求人』の欄」とし、補正の内容を「別紙の通り」とする手続補正書に、別紙として、請求人の欄に原告ら両名の住所、名称及び代表者の氏名を記載して補正した同年九月一六日付の審判請求書を添付して提出した。
１２　特許庁は、昭和六三年一月一二日、「本件審判の請求を却下する」との審決をし、請求人として「シチズン時計株式会社」と記載した右審決謄本は、同年二月一〇日、原告シチズン時計株式会社に送達された。
二　審決の理由の要点
１　本願は、昭和五三年八月一七日にシチズン時計株式会社及び河口湖精密株式会社が共同して出願し、昭和六二年六月一九日付で拒絶査定がされたものである。２　右拒絶査定に対する審判請求は、昭和六二年九月一六日に請求人（原告）シチズン時計株式会社によつてされている。
３　本件審判は、実用新案登録を受ける権利がシチズン時計株式会社及び河口湖精密株式会社の共有に係る実用新案登録出願の拒絶査定に対する審判であるから、その審判の請求は、実用新案法四一条によつて準用される特許法一三二条三項により、右共有者の全員が共同して請求をしなければならないところ、その一部の者であるシチズン時計株式会社によつてされたものであるから不適法な請求であつて、その欠缺は補正することができない。
したがつて、本件審判の請求は、実用新案法四一条によつて準用される特許法一三五条により、これを却下すべきものとする。
三　審決を取り消すべき事由
１　審判請求書が提出された場合において、それが共同出願人が共同して請求したものに当たるかどうかについては、単に審判請求書の請求人の欄の記載のみによつて断定すべきものではなく、その請求書の全趣旨や当該出願について特許庁側の知りえた事情などを勘案して総合的に決定しなければならない。２　原告ら両名の出願人が終始一貫共有の利益を保存するために必要な手続をしていたことは、前示特許庁における手続の経緯に照らしても明らかである。このように多くの手続を共同で行つていた共同出願人が、実用新案法四一条によつて準用される特許法一三二条三項の規定があるのにもかかわらず、共同出願人の一人の意思を無視して単独で審判請求を行うことは不自然で、ありえないことであり、このような不自然な行為をあえて行わなければならない特段の事情も考えられない。


拒絶査定不服の審判請求は、出願の再審査を求めるものであつて、拒絶査定の理由を覆えして自己に有利な査定を受けるために再度の意見書を提出するという性格をもつている。このような性格の行為は、他の共同出願人に対して不利益となることはありえないので、たとえ審判請求書の請求人の欄に共同出願人のうちの一名が脱落していたとしても、共同出願人全員によつて審判が請求されたことは推測できるはずである。事実、原告らは、本件審判を請求することを共同して検討を重ねた上で決定したものであり（甲第一九号証の一、二）、審判請求書の請求人の欄に原告シチズン時計株式会社の名称しか記載されていなかつたことは、原告河口湖精密株式会社の名称が脱落していたとみるべきである。
３　特許庁においても、前示特許庁における手続の経緯の５に述べたとおり、補正却下決定に対する補正審判請求書には、その請求人欄に原告シチズン時計株式会社の名称のみが記載されていたにもかかわらず、それまでの手続の経緯から判断して、補正審判番号通知書には原告ら両名の名称を記載し、また、原告ら両名が共同審判請求人となるように命じた補正指令書を送付した。この事実は、共同出願人のうちの一名を表示した本件審判請求の真意が共同出願人である原告ら両名のためにされたものであることを、特許庁が十分に知ることができたことを示している。
４　「代理人が審判請求書の請求人の欄に共同出願人のうちの一名を誤つて脱漏した場合においても、何人が審判請求人であるかは審判請求書の全趣旨や当該出願の審査についての経緯から特許庁側の知りえた事情等を勘案して総合的に判定すべきものであり、単に審判請求書の請求人の欄の記載のみによつて断定すべきものではない。そして、右事情等から共同出願人の全員が審判を請求したと認められる場合には、審判請求書の請求人の欄の出願人の一人の脱漏は、審判請求書の請求人の欄に記載不備があつたにすぎないから、特許法一三三条一項の規定にしたがい補正を命ずべきものであり、同法一三二条三項に違反する不適法なものとして直ちに同法一三五条により審判請求を却下すべきものではない。」との趣旨の判決は多数ある（東京高等裁判所昭和五三年（行ケ）第四五号事件同年一〇月二五日判決、同庁昭和五三年（行ケ）第二〇八号事件昭和五四年七月二五日判決、同庁昭和五四年（行ケ）第五六号事件同年一一月二〇日判決等）。これらの判決が示すように、共同出願人から委任された代理人による審判請求人のうちの一名の脱漏という過誤は、特許法一三一条一項に定める方式の不備として救済される方向にあると認められる。これに対し、本件では共同出願人のうちの一名が共同出願人全員のために審判を請求した場合において審判請求書に審判請求人のうちの一名を脱漏したものであるが、委任された代理人と出願人との関係が出願の手続経緯から推測できるのであれば、共同出願人同士の関係も同様に出願の手続経緯から推測できるはずである。共同出願人のうちの一名による過誤も、代理人のときと同様に、種々の事情を勘案して総合的に判定すべきであり、特許庁審判長は、補正却下の決定に対する審判請求のときと同様に補正指令を出すべきであつた。
審査継続中における手続が、共同出願人の一名を脱漏して行われたとしても、特許庁長官による補正指令が発せられる。これに対して、同じ特許庁に継続された出願の手続でありながら、共同審判請求時の記載のみが補正できないのは、この場合のみ出願人に一方的に不利な判断を下すと同じ結果となり、特許法一条に規定する発明の保護という目的に反する。技術の進歩は年々複雑化の傾向にあり、専門分野の異なつた多くの研究者あるいは企業が共同で研究開発を行なう機会がますます多くなり、その結果共同出願は増加の傾向にあるが、出願人が単独の通常出願の場合と異なつた不慣れな共同出願の手続には、過誤が発生しがちである。このような手続上の過誤のため、審査から継続している手続の実体的な審理をせずに、また補正の機会を与えることなく、単なる形式のみで審判請求の却下を行なうことは、発明の保護という目的に反することになるのである。
また、手続上の形式的な過誤に対して補正の機会を与えずに審判請求を却下するということは、手続上の不服申立が認められたとしても、手続をより複雑困難かつ時間がかかるものとし、その結果審判請求は意味のないものとなる場合があり、さらに、手続上の不服申立が認められない場合には、本来の実体的な審判請求内容についての不服申立の道を実質的に閉すこととなり、いずれの場合にも憲法第三二条の趣旨に反することになる。
したがつて、審判請求書の審判請求人の欄に共同出願人の一名が脱落したことは、単なる特許法一三一条一項に規定する方式の不備と解釈すべきであり、これを本来の共同出願人全員による審判請求と補正することは、同条二項の要旨変更とはなりえない。
５　以上に述べたとおり、共同出願人である原告ら両名は、意思を同じくして権利の保存にあらゆる努力を重ねてきた上、審判請求書の請求人の欄にその名称が脱落した原告河口湖精密株式会社が共同して審判を請求する意思を有していたことは審判請求書の提出前にあらかじめ明確に確認されており、これに従い、原告シチズン時計株式会社が共同出願人である原告ら両名のために審判を請求したことは、疑う余地がない。
特許庁としても、本願の手続の経緯から共同出願人のうちの一名を表示した審判請求の真意が、共同出願人である原告ら両名のためにされたものであることを十分に知ることができたものである。
したがつて、共同出願人のうち原告河口湖精密株式会社の名称が審判請求書の請求人の欄から脱落していたとしても、それは審判請求書の請求人の欄に記載不備があつた請求書の方式違背にすぎないから、特許庁としては、実用新案法四一条によつて準用される特許法一三三条一項に従い補正を命ずべきであり、補正を命ずることなく直ちに審判請求を却下すべきではない。
よつて、審判の請求を却下した審決は、違法として取り消されなければならない。
第三　請求の原因に対する認否、反論
一　請求の原因一、二の事実は認める。同三の主張は争う。二　本件審判請求書の請求人の欄には、原告シチズン時計株式会社の住所、名称、代表者の氏名の記載及び代表者の押印がされていて、本願実用新案登録を受ける権利の共有者である原告河口湖精密株式会社のそれは記載がなく、かつ、実質上、審判請求が右共有者全員の意思によつてされたものと推認するに足りる書面等も審判請求時には提出されていない。したがつて、本件審判の請求は、これを右共有者全員が共同してした審判請求と認めることはできない。


審決が述べるとおり、本件審判の請求は原告ら両名が共同してしなければならないところ、その一部の者である原告シチズン時計株式会社のみによつてされたものであるから不適法である。これを共有者全員による審判の請求に補正することは、請求の要旨を変更することに相当するから、実用新案法四一条によつて準用される特許法一三一条二項により許されない。
したがつて、審決が同法一三三条一項に規定する補正を命じることなく、同法一三五条により直ちに本件審判の請求を却下したことは正当である。
第四　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因一、二の事実は、当事者間に争いがない。右当事者間に争いのない請求の原因一の事実によれば、本願は原告ら両名が共同して実用新案登録出願したものであるから、本願考案に係る実用新案登録を受ける権利は原告ら両名の共有に属するものであることが明らかである。そして、前叙のとおり、本願につき、昭和六二年六月一九日に拒絶査定がされ、その謄本は、同年八月一八日に原告ら両名の出願代理人Ｂに送達されたものであること、この拒絶査定を不服として同年九月一六日に提出された審判請求書（以下「本件審判請求書」という。）の請求人の欄には、原告シチズン時計株式会社のみの住所、名称及び代表者の氏名が記載され、その名下に同代表者印が押捺されていたものであること、原告ら両名代理人Ｂは、同年一〇月二日に請求人を原告ら両名と補正した手続補正書を提出したことは、当事者間に争いがない。
右事実によれば、本件審判請求書は前記拒絶査定に対する不服の審判を請求することができる法定の期間内に提出されたが、請求人を原告ら両名と補正した手続補正書は右期間が満了した後に提出されたものであり、この手続補正書によつては原告河口湖精密株式会社が右法定の期間内に右審判の請求をしたものということはできないことが明らかである。そして、成立に争いのない甲第一五号証によれば、本件審判請求書の全趣旨によつてもシチズン時計株式会社以外の者が請求人として表示されていると認めることはできないことが明らかであるから、本件審判の請求人は同原告のみであるといわなければならない。
二　原告らは、右拒絶査定に至る出願手続の過程を通じて、共同出願人である原告ら両名が意思を同じくして権利の保存に努力を重ねてきたこと、原告河口湖精密株式会社が原告シチズン時計株式会社と共同して審判を請求する意思を有していたことが原告ら両名の間で明確に確認されていたことを理由に、原告シチズン時計株式会社が共同出願人である原告ら両名のために審判を請求したことは疑う余地がない旨主張する。しかし、実用新案法がその四一条によつて、審判を請求する者は、「審判事件の表示」、「請求の趣旨及びその理由」と並んで「当事者及び代理人の氏名又は名称及び住所又は居所並びに法人にあつては代表者の氏名」を記載した請求書を特許庁長官に提出しなければならない旨を規定した特許法一三一条一項と共に、「特許を受ける権利の共有者がその共有に係る権利について審判を請求するときは、共有者の全員が共同して請求しなければならない。」と明記した特許法一三二条三項の規定を準用していることに鑑みれば、実用新案法は、実用新案登録を受ける権利の共有者が共同出願人である場合、これら共有者が拒絶査定不服の審判を請求するに当たつては、共有者の全員それぞれが審判を請求する意思のあることを、審査手続におけるそれまでの経緯と離れて改めて、請求書に表示する要式行為によつて明示することを求めたものであり、これによつて何人が審判請求人であるかを一律に確定しようとしたものであると解される。この趣旨はまた、実用新案法五五条二項が準用する特許法一四条本文が原則として複数当事者の相互代表を認めながら、その例外となる場合の一つとして拒絶査定不服審判の請求を規定していることにおいても現われている。したがつて、本件において、共同出願人である原告河口湖精密株式会社は、実用新案法の規定するところに従い、要式行為である審判請求書の提出により本件審判を請求する意思を表示すべきであつたのであり、これがないことは前叙のとおりであるから、仮に原告ら両名の意思が原告らの右主張に
沿うものであつたとしても、これをもつて、
原告河口湖精密株式会社が原告シチズン時計株式会社と共同して本件審判を請求したということはできない。
三　また、原告らは、本願の審査手続の経緯から本件審判請求の真意が共同出願人である原告ら両名のためにされたものであることは特許庁が十分に知ることができたことを理由に、特許庁としては、実用新案法四一条によつて準用される特許法一三三条一項に従い、審判請求書の請求人の欄の記載に脱落があるものとして補正を命ずべきであつた旨主張する。しかしながら、前叙のとおり本件審判請求人は原告シチズン時計株式会社のみであるから、同原告のみを請求人として記載した本件審判請求書が特許法一三一条一項所定の方式に違反しているとはいえず、右記載を原告ら両名に補正することは審判請求書の要旨を変更するものであることが明らかであるから、原告の右主張は失当である。憲法三二条の趣旨に反する旨の原告らの主張は誤つた法律解釈を前提とするものであつて採用の限りではない。四　原告らが挙げる各判決の見解は前叙説示と抵触する限りにおいて当裁判所の採用しないところであり、原告らが請求の原因三４においてその他主張するところは、前叙説示に照らしいずれも採用できないことが明らかである。以上のとおりであるから、本件審判の請求は原告シチズン時計株式会社が単独でしたものと認定し、実用新案法四一条によつて準用される特許法一三二条三項に違反する不適法な審判の請求であり、その補正をすることができないものであるとして、同じく準用される特許法一三五条によりこれを却下した審決の判断は正当であり、審決に違法の点はない。
五　よつて、原告らの本訴請求を失当として棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九三条一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　瀧川叡一　牧野利秋　木下順太郎）