（３）戦没者が再び急増した昭和一〇年ころから、陸軍の支援により、遺骨を納めて合祀するための忠霊塔の建設が勧められ、これが公営墳墓として戦没者の霊を祭るようになつて以後、新たな忠魂碑の建立は少なくなつたが、教育活動の一環として忠魂碑の清掃、礼拝が生徒・児童に課された。
（４）敗戦後、いわゆる神道指令により、日本の超国家主義、軍国主義が廃され、政教分離が実現されることとなつたが、忠魂碑は、学校及びその構内にあるものはすべて撤去すべきものとされたものの、それ以外の公共地・公共建部物内にあるものは軍国主義的又は超国家主義的な思想の宣伝の目的を有するもののみが特に撤去の対象とされたのであつて、必ずしもすべてがいわゆる神道指令にいう軍国主義的・超国家主義的思想の宣伝、鼓吹を目的とするもの又は政教分離の趣旨に反するものとはされなかつた。（５）忠魂碑は、現実においても、すべてが完全な廃棄という方法で撤去されたわけではなく、講和条約の発効を機会に続々と再建又は復元されたが、再建又は復元されたものと新設のものを加えてその形状は雑多であり、忠魂碑の前で慰霊祭が行われるものと行われないものとがあり、その祭式も特定の宗教宗派によるものではなく、また、その主催者も多様である。
（三）ところで、第一審原告らは、敗戦前後を通じて忠魂碑が宗教上の観念に基づく礼拝の対象であり、宗教施設であつて、本件忠魂碑もその一つである旨を縷々根拠を挙げて主張するのであるが、その主張するところは、要するに、忠魂碑は、死者を慰霊・顕彰する目的で建立されたものであるが、戦没者の忠魂が神霊に転化するという靖国神社の教義に基づいて、霊魂を合祀する宗教上の目的で建立されたものであつて、その忠魂を慰める宗教的儀式が慰霊祭・招魂祭であるところ、靖国神社が、敗戦前は軍事機構の一部を構成していたものであり、かつ、忠魂を祭神とする国家の祭祀すなわち宗教施設であつたことからすると、右靖国神社又は護国神社と同根の忠魂碑も単に記念碑の性格だけではなく、宗教施設たる性格をも持つ、というのである。そして、甲九〇号証（Ｚ「慰霊と招魂、」）一三六号証（Ｐ１作成の意見書、三〇九号証（Ｐ１作成の鑑定書、一九六号証（Ｐ１））「靖
国神社、二一四号証（Ｐ２「忠魂碑に関する議論について、三〇八号証（Ｚ作成の」）」）鑑定書）及び原審証人Ｚの証言は、右主張に沿い又はこれを根拠づけるものである。しかしながら、乙五九号証（Ｐ３「碑表、形像等に関する研究、六一号証（Ｐ４「忠魂碑の」）研究、六四、一三八号証（Ｐ５の鑑定書、意見書、九一号証（Ｐ６作成名義の鑑定書）」））の各記載を参酌し検討した結果は、つぎのとおりである。（）、   、、、、１国家神道の形成・変遷をみると   まず明治元年新政府は   祭政一致を布告し神祇官を再興し、全国の神社・神職を新政府の直接支配下に組入れる神道国教化の構想を明示したうえ、一連の神仏判然令をもつて神仏分離を命じ、神道を純化・独立させ、明治、、、、三年大教宣布の詔によつて神ながらの道が宣布され   明治五年教部省は教導職に対し天皇崇拝と神社信仰を主軸とする宗教的政治思想の基本を示し、これにより、国民を教化しようとした。また、政府は、明治四年、神社は国家の宗祀であり一人一家の私有にすべきでないとし、更に、伊勢神宮を別として、神社を官社、諸社に分ける社格制度を定め、神職には官公使の地位を与えて、他の宗教と異なる特権的地位を認め、そして、明治一五年、神官の教導職の兼補を廃し、葬儀に関与しないものとする旨の達を発し、神社神道を祭祀に専念させることによつて宗教でないとする建前をとり、これを事実上国教化する国家神道の体制を固め、神社を崇敬奉戴することは国民の義務であるとした。更に、明治三九年、官国幣社の経費を国庫の負担とすること及び府県社以下の神社の神饌幣帛料を地方公共団体の負担とすることが定められ、ここに神社は国又は地方公共団体と財政的にも完全に結びつくに至つた。このようにして、昭和二〇年の敗戦に至るまで、神社神道は事実上国教的地位を保持した。そして、神社参拝が事実上強制され、信教の自由は著しく侵害されたばかりでなく、国家神道は、軍国主義の基盤ともなつていた。これらは、わが国の歴史上顕著な事実である。また、前記のとおり、靖国神社は、明治一二年、東京招魂社を改称して別格官幣社に列せられ、


国家神道の体系に組込まれたが明治維新前後からの戦死者の霊を祭神としその霊璽   神、、（体）は神剣及び神鏡であり、副霊璽は合祀者の官位、姓名及び命を列記した霊璽簿（当初は巻物であつたが、後に簿冊となつた）である。そして、明治二〇年、神官制度が神職。制度に改正された際、靖国神社の神官の任免権は、内務省から陸・海軍省に移管されるに至り、昭和一四年、地方招魂社が内務省管下の護国神社に改編され、府県社に準ずる指定護国神社と村社に準ずる指定外護国神社の制度が設けられた際、護国神社の祭神はそれぞれの地域に関係のある靖国神社の祭神とすることが定められた。このように、靖国神社は、教義上も組織上も整然とした体系を有し、国家神道の中核を形成していた。（２）右のような事情のもとで、在郷軍人会を中心に戦没者の慰霊・顕彰のために建立された忠魂碑は、特定の宗旨によるものではなく、靖国神社においてもこれを祭祀施設として位置づけたことはなかつたうえ、神社行政を担当していた内務省においてこれを祭祀の目的物とすることを許さず、また、忠魂碑の前での宗教儀礼をも禁止する態度さえとつてきたのであるが、やがて、戦争の拡大・激化・長期化と戦没者の増加に伴い、忠魂碑を単なる慰霊・顕彰の目的にとどまらず、軍関係者を中心にして、愛国心・忠誠心の高揚をはかるために、忠魂碑の「忠魂」が忠義を尽して死んだ者の魂を意味するものであると解したうえ、該碑は戦場における死を讃えるものであると観念し、軍国主義の精神教育上、忠霊塔とともにこれを礼拝の対象とすることが要請された。このように、忠魂碑は、前記のとおり、当初は慰霊・顕彰のための記念碑の性格を有するにすぎないものから招魂墓碑の要素を備えたものまであつたが、その後、国家神道が確立してこれが軍国主義の精神的、、基盤となるに伴い軍事教育・軍事政策上の観点から礼拝が強制されるようになつた結果戦没者を祭祀する靖国神社・護国神社が国家神道を支えてきたのと同じ役割を担うかのようにして国家神道を側面から助長する機能を果してきたのであるが、ただこのような機能は昭和二〇年の敗戦に至るまでに限り続いたものと解すべきである。これを換言するに、敗戦前、忠魂碑は軍事施策上の観点から国家神道を助長する機能を果してきたものであるが、他方、靖国神社・護国神社は宗教施策上の観点から国家神道を支えてきたものであつ
て、
両者は、戦没者を慰霊する点において共通するものがあるが、これを参拝・礼拝せしめる所以を全く異にしていたものであることが上記のような歴史的経過に照らし明白であるということができる。


（３）しかるところ、敗戦後のいわゆる神道指令により、国家と神社神道との完全な分離がなされ、神社神道は一宗教として他のすべての宗教と全く同一の法的基礎の上に立つものとされたが、その際、神社と共に軍国主義的・超国家主義的思想を支える機能を果してきた忠霊塔・忠魂碑等もまたその撤去が指導され実行された。しかし、敗戦後、占領軍ないし日本政府において、忠魂碑が宗教施設であると解されたことはなく、また、単に忠魂碑であることを刻しているというだけで該碑を軍国主義的・超国家主義的思想を宣布伝承するものであると考えていなかつた。また、講和条約発効後まもなく、昭和二七年五月二日に政府主催の全国戦没者追悼式が行われたのと相前後して戦没者を記念する忠魂碑、慰霊碑、忠霊塔等多種多様の碑・塔が遺族団体等によつて建立されることが多くなり、しかも、碑・塔の前で数種の宗教の形式をもつて、或いは特段特定の宗教の形式を借りず遺族会、市町村、自治会等が主催して慰霊祭を行うことも少なくなくなつたのが実情であつて、これら全国的規模の営為は、戦後のわが国の一般的な社会風潮上、戦没者を慰霊・顕彰する碑・塔はその銘文如何にかかわらず特に特定の宗教とかかわり合いのあるものではないとの一般的な認識と、これらの碑・塔はもはや過去の軍国主義的・超国家主義的思想を鼓吹宣伝する目的とするものではない単なる記念碑であるとの共通の了解のもとになされたものであると解されるところであつて、前記のような追悼式・慰霊祭も、主催者・形式は別として、儀式を通じて戦没者の生前を想起し、記憶を新たにする社会倫理的な儀礼式典として催されているものとみることができる。このように、政府が国家神道、軍国主義、超国家主義を廃止し、多くの国民もこれを支持してきている敗戦後の時期に再建ないし新設された忠魂碑は、専ら非業の死を遂げた戦没者を追悼・顕彰するために、特定の思想、信条、宗教を超えた人間本来の倫理感を表現した記念碑であるとみるのが客観的には相当である。なお、第一審原告らが主張するように、いまこれを超えて、今次大戦が幾多の国民に及ぼした悲惨な結果に思いを到し、かつての国家神道、軍国主義等を排する観点から、これらの記念碑の再建又は新設をもつて右のような過去の特定の宗教、主義、信条の復活であると解し、もつて、これらの営為を否定することも、その者らの個々の体験等からすれば、個人的心情としては理解できなくはない。しかしながら、右のような理解ができるが故に、直ちに前示の判断を覆えすことが困難であることは上来詳細に説示した認定事実関係に照らし明らかである。また、もともと、宗教は、信仰という個人の内心的な事象にかかわることがらであるうえ、宗教の要素とされる教義、儀礼、教団及び宗教体験の把握の仕方によつては多元的、多義的な性質を有するものであるから、敗戦前において忠魂碑につき感得した崇拝心を敗戦後においても保持し、これを宗教体験として認識することがありうることを否定することはできないところである。しかしながら、それは前記のとおり明治中期からの六、七〇年の間に形成、確立された国家神道という政治体制に基づくものであることに鑑みれば、敗戦後に右政治体制が全く変革してその基盤が消滅した以上、これに基づく宗教的関連性も失われたものと認めるのが客観的には相当であること前示のとおりであつて、少なくとも、経年とともに稀薄化し、世俗化し、もはや宗教類似現象を残しているにすぎないものと考えるべきである。（４）そして、本件における旧忠魂碑も、大正五年に分会によつて建立され、昭和一〇年代までは毎年慰霊祭が神式又は仏式によつて挙行されてきたものであり、叙上の一般の忠魂碑と異なるところはなく、昭和二二年に碑名部分だけが地中に埋められたが、昭和二六年に遺族らによつて再建され、その後は市遺族会が清掃管理し、毎年碑前で慰霊祭を実施していることも、前叙の一般の忠魂碑と異なるところはないのであつて、これが礼拝の対象とされていたことがあるからといつて、直ちに、そのような扱いは、忠魂碑が宗教施設であるが故になされたものであると解するのは困難である。これらは軍ないし学校教育に関する国策上要請されたものにすぎないのであり、このことは、昭和一〇年代に戦争の激化に伴つてその要請が強まつたことからも窺い知ることができるのである。そして、再建された旧忠魂碑の形態も一般の忠魂碑と異なるところがないことからして、本件忠魂碑
に限つて特にこれが超国家主義、軍国主義、
天皇制絶対主義の思想を宣伝鼓吹するものであるということも困難である。以上、要するに、現在、本件忠魂碑を宗教施設と解し、或いは右のような軍国主義ないし反平和主義等の思想を宣伝鼓吹するものと解することは困難であつて、かえつて、これは専ら慰霊・顕彰のための記念碑として維持されているものとみるのが相当である。ところで、第一審原告らは、本件忠魂碑の構造、様式が周囲を玉垣で囲まれ白砂利で敷き、、つめられた神聖な場所を象徴しているうえ本件移設・再建の際に脱魂式・入魂式を行い霊璽を蔵納して礼拝の対象物としており、しかも、碑前で国家神道において公式行事として併用された神式・仏式の慰霊祭が行われているから、本件忠魂碑は戦没者を記念する世、、俗的機能と慰霊・顕彰という超世俗的機能を有し後者の点において宗教的性格を有するというのである。しかしながら、右主張は、つぎのとおりの理由により採用することができない。
（イ）前記認定の本件忠魂碑の構造・様式からみれば、一般にこれにある種の荘厳性を感じ取るであろうことはこれを窺いうるのであるが、死者とりわけ戦没者・遭難死者等非業の死を遂げた者を慰霊・顕彰・追悼する目的で設置された施設については、忠魂碑に限らず、種々の戦没者記念碑、墓苑、追悼式式檀等に、多かれ少なかれ荘重かつ厳粛な雰囲気が生ずるように構造上・様式上の配慮がされることは、死者に対する自然な敬弔の念のしからしめるところであつて、本件忠魂碑に主張のごとき雰囲気を感得できるからといつて、それが故に直ちに他の記念碑等と性格を異にする宗教施設であると解することは相当でない。
（ロ）甲二四、二五号証（原審における第一審原告Ｏ本人尋問の結果、四三、四四号）証（同上、乙四二号証（弁論の全趣旨、原審における証人Ｑ、同Ｗの各証言によれば、））本件忠魂碑の移設・再建工事を請け負つた不動建設株式会社は、旧忠魂碑及び本件忠魂碑の、、前で臨時的に霊の依代となる神籬を立てて神官による祭儀を行いその費用を負担したがその際、市遺族会及び会員は右各儀式を移築報告祭・脱魂式、移築竣工祭・入魂式と称したことを認めることができる。しかしながら、右各儀式は、本件移設前後にそれぞれ営まれた神式の祭祀であるにもかかわらず、遺族会会員はこれを仏教用語である脱魂式、入魂
式と呼んでいたことによつても明らかなとおり、


その儀式本来の宗教的教義に従つたわけではないのであり、また、右各証言によれば、もともと右各儀式は死者にかかわる土木工事を行う業界の通例として行われるものであることが認められるのであつて、本件忠魂碑が戦没者の慰霊・顕彰の碑であることを併せ考えると、遺族会会員は本件忠魂碑ないしその移設に霊魂の往復を観念したものとは断定できず、本件移設・再建工事にあたり、右各儀式に脱魂、入魂の用語を俗用したにすぎないものとみるべきであるから、市遺族会及び会員が脱魂式、入魂式と称したことをもつて、本件忠魂碑が宗教施設であるとする理由とすることはできない。（ハ）本件忠魂碑に内蔵されていた霊璽の写真である検甲四〇、四一号証（原審における第一審原告Ｘ本人尋問の結果〈一回、同四四号証（同上、原審証人Ｗ、同Ｑの各証〉））言によれば、市遺族会会長Ｐ７は、昭和四一年ころ、沖縄の「浪花の塔」を参考にして、過去帳記載の戦没者の氏名を丸杉板及び「霊璽」と印された木柱に移記し、これらを本件忠魂碑の基礎台中に納めたが、その際、宗教上の手続に則つてなされたものではなく、特にこれを遺族関係者に広く知らせる措置をとらなかつたため、市遺族会会員すらその存在を知らないままに経過したことが認められ、このような経過に鑑みれば、偶々、右木柱に靖国神社に存置してある霊璽簿に似た霊璽という文字が記され、また、丸杉板に戦没者の氏名が記載されていたからといつて、それは単に戦没者の名簿にすぎないものというべきであり、慰霊碑に過去帳を奉納することは原爆慰霊碑等においてもその例をみることができるのであつて（乙七八号証参照、右木柱等が神体として礼拝の対象物とされたことも認）めるに足る証拠はない。
（ニ）敗戦前、本件忠魂碑の碑前で多くの他の忠魂碑と同様に、年一回の割合で慰霊祭が神式又は仏式で行われてきたことは、前記のとおりであるが、本件忠魂碑の碑前で右のような慰霊祭が挙行されたからといつて、本件忠魂碑が神式又は仏式の祭祀の対象とするための施設であると考えるべき必然性はないのであつて、慰霊祭をそのゆかりの碑の前で挙行することが荘重かつ厳粛な雰囲気、劇場感を作るために効果的であることは首肯するに難くなく、そのような例は忠魂碑に限られるわけではない。すなわち、慰乙三九号証の
二（原審証人Ｐ８の証言、四〇号証（同上、））
五三号証（同上、五四号証の一、二（同上、七〇号証（同上   、七二及び七三号証（同）））上、）
原審証人Ｐ８の証言及び第一審被告ら付陳にかかる式典の写真である検乙七号証の一ない（）、（）、（）、し四   原審証人Ｐ８の証言八号証の一ないし三同上   九号証の一ないし五同上一〇号証の一ないし六（同上）によれば、広島市の平和公園内の原爆供養塔前で毎年八月六日、広島戦災供養会主催による原爆死没者供養行事が神式、仏式キリスト教式等によつて実施され、長崎市の平和公園内の平和祈念像前で毎年八月九日、長崎原爆殉難者慰霊奉賛会主催による原爆犠牲者慰霊祭が神式、仏式隔年交替で実施され、姫路市の手柄山中央公園内の太平洋戦全国戦災都市空爆死没者慰霊塔前で毎年一〇月二六日、太平洋戦全国戦災都市空爆犠牲者慰霊協会主催による太平洋戦全国戦災都市空爆死没者慰霊祭が仏式二年連続、神式一年の割合で実施され、大阪市の大阪城公園内の砲兵工廠記念碑前で毎年夏期に一回、元大阪砲兵工廠被災者慰霊祭世話人会主催による被災者追悼慰霊祭が仏式で実施され、大阪市の国分寺公園内の地下鉄工事現場ガス爆発犠牲者慰霊碑前で毎年四月八日、大淀豊崎東連合町会主催によるガス爆発物故者追悼式が仏式で実施されているが、これらが一般に宗教施設であるものと認識されていないことが認められる。そうしてみると、本件忠魂碑前に慰霊祭を挙行する必要な広場が確保されていたからといつて、本件忠魂碑が宗教的な祭祀ないし礼拝の対象物として維持、管理されているものであると断ずることはできないというべきである。
（ホ）甲一三四号証の一、一九六号証によれば、忠魂碑の「忠魂」なる名辞は、幕末期の殉難者を京都東山に祭祀するために発せられた明治元年五月一〇日付の布告中に、祭祀の、「」性格が忠魂を慰めることにあると記載され殉国の将士と王事に尽した者に対して   忠魂をもつて呼称したが、陸・海軍大臣官房監修・靖国神社忠魂史第一巻（昭和一〇年靖国神社社務所編集・発行）中に、明治天皇の「忠魂を慰むるために神社を建てて永く祭祀せしむ、益々忠節を抽んでよ」との趣旨を体して東京招魂社が設立された旨の記述があるこ。とが認められるところ、日露戦争後に、天皇に忠義を尽した戦死者の魂の意味をもつてその慰霊・顕彰のための忠魂碑が活発に建立されたことは前認定のとおりである。しかしなが
ら、
忠魂なる名辞が幕末期の殉国者の霊の呼称として又は靖国神社の前身である東京招魂社の設立の目的を示す用語として使用されていたからといつて、そのような忠魂として靖国神社に合祀された戦没者について、これを専ら慰霊・顕彰・追悼という世俗的目的のための記念碑として忠魂碑を建立、維持することが直ちに東京招魂社ないし靖国神社と不可分の関係にあることを示すものではない。のみならず、戦没者のための碑には、種々の銘文が刻されており、特に敗戦後に建立されたものは多様な碑銘ないし碑文が使用されているのであり、忠魂碑と慰霊碑・記念碑との間に碑の性格、その建立目的に有意の差があるとも認め難い。以上のとおりであるから、一般に、忠魂碑が「忠魂」と刻されているが故に、それ以外の碑と区別して、敗戦前後を通じてこれを宗教施設であると認識されているものとみるのは相当でないというべきである。忠魂碑が、前述のとおり、敗戦前において、軍国主義、超国家主義の宣伝鼓吹に利用され、また、その結果として靖国神社・護国神社と同様に国家神道を支える役割を果してきたことを否定することはできないが、それは忠魂碑が国家神道の祭祀ないし靖国神社の宗教施設とみなされていたからではなく、戦場における死を讃える意味において国策ないし軍国主義に融和したものとみるべきものである。しかし、現在では忠魂碑に右のような意味を見出すことが困難であることも先に説示したとおりである。


（四）以上によれば、忠魂碑は、幕末期以来、招魂墓碑ないし記念碑の性格を有するものとして建立されたが、日露戦争以後は戦没者の慰霊・顕彰のために記念碑として建立され、本件忠魂碑もその一つであつたものであり、したがつてまた、本来は、超国家主義、軍国主義を支援・助長させる目的を有するものとして建立されたものではなかつたにもかかわらず、軍国主義の精神的基盤となつた国家神道が形成・確立されてきた明治中期から昭和二〇年の敗戦までの間は、軍国主義の精神的象徴の中に組込まれ、結果として国家神道を助長する役割を果してきたにすぎず、敗戦後、国家神道の解体により、忠魂碑は軍国主義、超国家主義に利用されることがなくなり、一般に、新たに再建され又は建立された忠魂碑は本件忠魂碑を含めて専ら戦没者の慰霊・顕彰のための記念碑として認識されてお
り、かつ、
忠魂碑を再建し維持することが天皇・日本国・日本国民の優越性を誇示し又は日本国民を侵略戦争に向わせたり、紛争解決手段として武力行使を讃美するものではないと認識されているものというべきであり、右の認識が実体から遊離しているものと判断すべき資料は見当たらない。
よつて、本件忠魂碑が、天皇制絶対主義、軍国主義の思想を表現、宣伝するものであり、また、宗教施設ないし宗教施設の物的要素となつているが故に宗教的性格を有するものであることを前提として、本件売買、本件移設・再建及び本件貸与が憲法前文、一条、九条等に違反し、かつ、憲法二〇条三項に違反する行為であるとする第一審原告らの主張は、その前提において失当であり、採用することができない。
２市遺族会の由来と性格
（一）甲一八、一九号証（原審における第一審原告Ｏ本人尋問の結果、四五号証（弁）論の全趣旨、七〇ないし八三号証、一一八号証の一ないし六、一六六号証、一七八、一七）九、、、   、、、、、号証一八三   一八四号証三八九三九〇号証   四一六号証四一九号証四二二号証乙三七号証（弁論の全趣旨、四八号証の一、二（同上、五五号証、五六、五七号証（弁））論の全趣旨、五八号証の一ないし二二（うち、一二、一五、一九、二〇、二二は弁論の）全趣旨、一一七ないし一二〇号証、一二一ないし一二五号証、一二七号証、一三〇号証、）一三二号証、一三六号証（弁論の全趣旨）及び原審証人Ｑの証言によれば、つぎの事実を認めることができ、この認定を覆えすに足る証拠はない。
（１）日本遺族会の成立
（イ）昭和二〇年一〇月、厚生省は、連合国軍総司令部の指令により引揚げに関する中央責任官庁に指定され、引揚援護事業を開始して以来、戦争によつて生じた多くの戦争犠牲者等の対策に応ずるため、海外に残留した六六〇余万人の軍人・軍属及び一般邦人を日本に迎える引揚援護事業、未帰還者とその留守家族及び戦傷病者・戦没者遺族等に対する諸般の援護事業、海外旧戦域に眠る戦没者の遺骨収集を初めとした戦没者に対する慰霊事業、更には、旧軍人等にかかる恩給・叙位叙勲に関する業務のほか旧軍関係の残務処理業務等、極めて広範かつ膨大な事業を遂行することとなつた。しかし、政府は、敗戦直後、連合国軍昀高司令部から日本の軍人恩給制度が好ましくないとする覚書を受け、昭和二一年二月一日勅令第六八号「恩給法ノ特例ニ関スル件」をもつて、軍人・軍属の恩給、軍人・軍属の遺族扶助料に関する停止・制限の措置をとらざるをえなくなり、更に、当時の国家財政が極めて窮乏していたこともあつて、これらは、国・政府から積極的な公的処遇を受けられないまま放置され、また、いわゆる神道指令により、靖国神社が国との関係を断たれたため、戦没者の慰霊・顕彰を受ける公的場所を失つたうえ「公葬等につ、いて」により、都道府県・市町村等が戦没者に対する慰霊祭、追悼式を行い又は公務員がこれに公の資格で参列することを禁止されたため、地方自治体における慰霊・顕彰事業の実施を期待することができなくなつた。
（ロ）こうした状況下において、同じ境遇にある遺族らは、昭和二二年一一月、相互扶、。助公的処遇の付与等を求めるべく遺族らの全国組織として日本遺族厚生連盟を結成した、、、、同連盟は   その結成に当たり連合国軍総司令部から遺族の相互扶助を目的とすること戦没者遺族のほかに社会公共のために殉職した者の遺族も組織の中に加えることを指示された。このようにして結成された日本遺族厚生連盟は、大会を度々開催するなど組織をあげて政府・国会に対して遺族への国家補償を求めてきたところ、昭和二七年四月、戦傷病者戦没者遺族等援護法が制定され、また、同年五月、政府主催の全国戦没者追悼式が行われ、これを機会に各都道府県及び市町村においても戦没者の慰霊行事が行われるようになつた。そして、講和条約発効後の昭和二八年三月一一日、日本遺族厚生連盟は、その目的に沿つた活動を更に容易にするため、これを法人組織とするべく財団法人日本遺族会を設立してその認可を得た。これに伴い日本遺族厚生連盟は、発展的に解散した。
（２）日本遺族会の組織・目的・事業
（イ）日本遺族会は、英霊の顕彰、戦没者遺族の福祉増進、慰籍救済の道を開くとともに、道義の昂揚、品性の涵養に努め、平和日本の建設に貢献することを目的とし（財団法人日本遺族会寄附行為二条、その支部として各都道府県に独立の法人格をもつ遺族連合）
会、
、、更に各市町村に都道府県の遺族連合会の支部たる市町村遺族会を置き昭和五三年現在で全国の会員数は、戦没者柱数二六六万柱、遺族世帯数一八五万世帯、単位遺族会数一万四〇〇支部を有している。
（ロ）日本遺族会は、その事業として、


、、、英霊の顕彰並びに慰霊に関する事業遺族の処遇向上に関する事業   遺族の生活相談事業遺児の育成・補導、昭和二八年法律第二〇〇号により日本遺族会に無償貸与された国有財産（九段会館）の管理並びにこれを戦没者遺族の福祉のために利用する事業、上京遺族の宿泊所の斡旋、皇居の清掃・拝観その他連絡・指導、遺族の表彰その他連絡指導、機関紙の発行、その他目的達成のため必要と認める事業（前記寄附行為三条）を行つている。すなわち、英霊顕彰の事業として、靖国神社国家護持の推進、各種英霊顕彰事業の実施、靖国神社例大祭の提灯代の負担などを行つており、戦没者遺族の福祉増進に関する事業として、戦没者遺族に支給されている恩給等の増額を初め、国家処遇の改善をはかつており、日本遺族会が各支部を通じて行う遺族援護の強化対策事業、老人福祉対策事業として、海外における遺骨収集事業について、海外地域等に残存する戦没者遺骨の収集及び送還等に関する衆議院決議に基づいて政府が実施した第一次計画（昭和二八年から三三年）及び第二次計画（昭和四二年から四七年）による事業に対し、民間団体として団員を派遣してこれに協力し、特に、第三次計画（昭和四八年から五〇年）の事業に対しては、国から協力を要請され、国庫補助金の交付を受けて積極的な関与をしてきており、戦跡巡拝の事業として、国が主催する戦跡慰霊巡拝についての広報活動・参加者の選考等に協力するほか、日本遺族会主催により外地戦域で戦没した英霊の慰霊巡拝事業を行つており、機関紙発行の事業として、日本遺族通信を毎月一回発行し、九段会館の経営については、九段会館は敗戦後連合国軍総司令部が使用中の旧軍人会館を国から無償で借り受けることができるようになつた際に改称したもので、遺族の利用に供するとともに、その事業収益によつて遺族の福祉増進をはかつている。
（ハ）日本遺族会の歳出は、昭和五八年度において、一般会計一億〇六〇三万七三三一円のうち、経営費が五四六三万六五七三円、事業費が三〇九〇万七五八円であり、積立金、、その他が二〇五〇万円であるところ事業費中の英霊顕彰費は三八七万一一五一円でありその内訳は祭祀費一六万円、戦没者追悼式関係費一一九万六〇〇〇円、外地戦跡巡拝費二五一万五一五一円であるが、従前においてもこの傾向に特段の差異がなかつた。（）。ニ各都道府県及び市町村の支部遺族会の事業内容も日本遺族会のそれと同じである
（３）支部遺族会
（イ）財団法人大阪府遺族連合会は、敗戦後に大阪府内の遺族の間で結成された大阪府遺族援護協議会を改称した大阪府遺族連盟を母体とし、昭和三二年三月設立認可され、約五〇支部を有し、生計困難者に対する生活相談に応ずる事業、英霊の顕彰並びに慰霊に関する事業、遺児の育成・補導に関する事業、遺族の処遇向上に関する事業、関係機関及び団体との連絡調整の事業を目的としている（財団法人大阪府遺族連合会寄附行為二条。）右、、、、のうち   英霊の慰霊巡拝事業については国が主催する遺骨収集事業戦跡慰霊巡拝事業全国戦没者追悼式等に対する参加・協力のほか、大阪府主催の戦没者追悼式への協力、大阪護国神社主催の戦没者慰霊祭の協賛、大阪府遺族連合会主催の戦跡地慰霊巡拝を企画・実行している。
（ロ）市遺族会は、昭和二七年九月箕面町戦没者遺族会として組織され、その後、大阪府遺族連合会の支部として編入されたものである。市遺族会は、箕面市内に居住する戦没者遺族約五〇〇名を会員とし、市の区域を＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞の四地区に分けて、各地区毎に支部を設置している（この事実は当事者間に争いがない。市遺族会の事業は、国の主催する全国戦没者追悼式・大阪府の主催する戦没者。）追悼式・箕面市の主催する戦没者追悼式その他各種の追悼式についての案内、参加申込みの取りまとめ（必要な場合には参加者の選考及び旅費の交付、国・日本遺族会・大阪府遺）族連合会等が行う戦跡地慰霊巡拝についての案内、参加申込みの取りまとめ（必要な場合には参加者の選考、大阪府遺族連合会の行う研修会等への参加、靖国神社参拝旅行・秋季）バス慰安旅行等の企画・実施、市内各地の慰霊祭（箕面地区については区遺族会主催、そのほかの地区については自治会等が主催）への参加、大阪護国神社への神饌料・初穂料の奉献、大阪四天王寺の英霊堂への燈明料の供与、戦没者遺族の実態調査・世帯調査、大阪府から交付される年末慰問品の配付、遺族手帳の配付、遺族援護法その他の遺族援護関係法についての会員への周知活動、青年部活動等多種、多方面に及んでいる。このような市遺族会の活動を昭和五一年度の決算にみれば、収入は九九万六二〇四円であり、その内訳は
補助金四四万五〇〇〇円、会費三三万〇九〇〇円、


その他二二万五三〇四円であり、支出の内訳は会議費一九万一三八二円、秋季バス慰安旅行二七万九四六〇円、靖国神社参拝等春季旅行七万九七八二円、その他四四万五五八〇円であつて、また、昭和五二年度の決算にみれば、収入は一二四万七三九九円であり、その、、、内訳は補助金五三万四〇〇〇円会費三〇万九九〇〇円   その他四〇万三四九九円であり支出の内訳は会議費一〇万一〇七六円、秋季バス慰安旅行三三万七九〇〇円その他であつて、そのほかの年度においてもこれと格別に異なるところはない。（ハ）区遺族会は、市遺族会の下部組織として、約三〇〇名の会員を有し、各遺族と直接接触して市遺族会の事業を補助遂行しているほか、独自の活動として、旧忠魂碑を復旧して間もなく昭和三〇年ころから、毎年一回四月ころ、碑前で（雨天の場合は隣接の箕面小学校講堂において）神社神職又は僧侶の主宰のもとに神式・仏式隔年交替でそれぞれの、。、儀式の方式に則り慰霊祭を営んできた   区遺族会の活動を昭和五一年度の決算にみれば収入一九万八一〇〇円の内訳は市遺族会からの交付金七万九六〇〇円及び慰霊祭当日の供物一一万八五〇〇円であり、支出内容は会食費・参列者への粗供養一〇万五一〇〇円その他である。また、これを同五二年度の決算にみれば、収入二一万九一〇〇円の内訳は市遺族会からの交付金七万九六〇〇円及び慰霊祭当日の供物一三万九五〇〇円であり、支出内容は会食費・参列者への粗供養一六万〇五一〇円その他である。（二）右認定にかかる遺族会及びその支部の成立経緯、組織、目的及び事業内容に照らして遺族会の性格を按ずるに、日本遺族会及びその支部は、戦没者遺族の相互扶助・福祉向上と英霊の顕彰を主たる目的として設立され活動している団体であつて、特定の宗教に拘束され又は特定の宗教を排除する趣旨で組織されているものではなく、宗教の宣伝、宗教的信仰の表白その他宗教的意義を有するものを事業目的とするものではないというべきである。しかるところ、日本遺族会及びその支部が、英霊顕彰の事業として、政府主催の全国戦没者追悼式・大阪府主催の追悼式への参加・協力、外地戦跡の慰霊巡拝などの儀礼的な活動にとどまらず、靖国神社国家護持の推進運動に参画しており、甲三八四号証によ
れば、右にいう靖国神社国家護持とは、
国及び国の機関において靖国神社が戦没者及び国事に殉じた者を公に祀ることを参与・監督し、財政的援助を与えることができるようにすることをいうものであつて、宗教法人たる靖国神社の宗教的性格にかかわるものであることが窺えるのであつて、そのほかにも、神式・仏式の慰霊祭の挙行、靖国神社の参拝等宗教色を帯びた行事を実施していることからすれば、宗教にかかわる活動をしていることは否定できないところである。しかしながら、これらは、いずれも英霊顕彰の事業を遂行するための社会的儀礼を尽す手段・形式として宗教儀式に関与し又は実行しているにすぎず、その宗教儀式を通じて宗教上の教義をひろめ又はその信者を教化育成することを目的としたものではないことが明らかである。すなわち、日本遺族会ないしその支部は、戦没者を慰霊・顕彰するための社会的儀礼の方法として、忠魂碑その他の戦没者の碑の前で慰霊祭を神式・仏式の宗教儀式をもつて行うことにつき、会員の意思を集約しその協力を求めているにすぎず、会員に神道又は仏教の信仰を得させることを目的としているわけではなく、また、靖国神社の参拝を企画実行するにあたつては、靖国神社に戦没者の霊が合祀されているがために戦没者の慰霊・顕彰の手段として右参拝事業を遂行することが組織の維持、発展のために有意義であるものと判断してこれを行つているのであつて、靖国神社ないし神社神道の信仰を目的としているものではない。
三ところで第一審原告らは   日本遺族会ないしその支部は憲法八九条にいう宗（）   、、、   「」「」、教上の組織若しくは団体   及び同法二〇条一項後段の宗教団体に該当する旨を主張しその理由として、憲法八九条は本来広く宗教上の事業ないし活動に対して公的な財政援助を与えてはならないとする趣旨に解すべきであり、仮にそうでなく同条の「宗教上の組織若しくは団体」及び同法二〇条一項後段の「宗教団体」という文言を有意に解したうえ、これを一定の教義を有してこれを布教宣伝することを目的とする教団、教派、教会等の宗教団体をいうものと解さなければならないものであるとしても、日本遺族会ないしその支部は靖国神社の信仰を目的とする団体であるから右   宗教上の組織若しくは団体宗、、「   」「教団体」に該当する、というのである。
しかしながら、憲法八九条前段、二〇条一項後段の規定は、憲法二〇条一項前段の定める信教の自由を財政面・社会面・文化面における政教分離の原則をもつて保障する趣旨を有するものではあるが、信教の自由そのものを直接保障するものではなく、国家と宗教との分離を制度として保障することにより、間接的に信教の自由の保障を確保しようとするものである。したがつて、前記法条は国が財政的・社会的・文化的に宗教とかかわり合いを持つことを全く許さないとする趣旨ではなく、国が特定の宗教団体に財政的・社会的・文化的な援助をするときには、国が特定の宗教を選別し、更に、、は国教を認めるという事態が生じひいては信教の自由を侵害する結果に至ることに鑑み右財政的援助・特権の付与を禁止しているものであると解すべきである。憲法八九条は、このような観点から、その前段においては宗教上の組織又は団体については、その事業の如何を問わず、公金を当該組織又は団体の使用、便益又は維持のために支出すること等を禁止しているのに対し、その後段においては、公の支配に属しない慈善、教育又は博愛の事業については、その主体如何にかかわらず事業そのものに着目して財産上の援助を禁止しており、また、同法二〇条一項後段は「宗教団体」に対する特権の付与を禁止してい、るのである。


そして、このような規定の趣旨・文言・体裁からみれば、憲法八九条前段にいう「宗教上の組織若しくは団体、同法二〇条一項後段にいう「宗教団体」とは、宗教的活動を目的」とする団体をいうものと解すべきであり、このような目的を有しない団体が、その本来の事業の目的を遂行するうえで臨時的又は定期的に宗教的行事ないし宗教にかかわり合いのある行為を企画実行しているからといつて、これが直ちに前記各法条にいう「宗教上の組織若しくは団体」及び「宗教団体」に該当するものと解するのは相当でない。これを本件についてみるに、日本遺族会は、前記のとおり、戦没者遺族の相互扶助・福祉向上と英霊の顕彰を主たる目的とする団体であつて、宗教の信仰・礼拝又は普及等宗教的活動を目的とするものではなく、市遺族会は、その下部組織として、会員の慰問激励・福祉向上を目的として結成され、活動しているのであつて、毎年定期的に挙行する神式又は仏式の慰霊祭、靖国神社への参拝等宗教にかかわり合いのある一部の行為は、右目的を遂
行するための手段・方法として行われており、
神道・仏教の信仰自体を目的として行われているわけではなく、また、かかる行為が市遺族会の存立に必要不可欠なものであるとまではいえないと考えられる。したがつて、市遺族会が憲法八九条前段の「宗教上の組織若しくは団体、同法二〇条一項後段の「宗教団」
体」
に該当するものと解することはできないというべきである。以上によれば、市遺族会が憲法八九条前段にいう「宗教上の組織若しくは団体、同法二」〇条一項後段にいう「宗教団体」に当たるものであることを前提として、本件売買、本件移設・再建及び本件貸与が右各条項に違反する行為であるとする第一審原告らの主張は、その前提において失当であり、採用することができない。（四）更に、第一審原告らは、市遺族会が超国家主義と軍国主義のイデオロギー・国家神道の中心的施設である靖国神社を信仰することを本質的な体質とするものであつて憲法の定める国民主権、基本的人権の尊重、平和主義に反すると主張するが、前記のとおり、日本遺族会及びその支部は、戦没者遺族の相互扶助・福祉向上と英霊の顕彰を主たる目的として設立され財団法人として認可されて活動しているものであつて、その事業目的を遂行するための手段・方法として靖国神社の参拝を企画・実施しているからといつて、所論の憲法違背の団体であるとすべき理由はない。したがつて、右違憲を前提とする第一審原告らの主張もまた、その余の点を判断するまでもなく、採用することができない。３以上のとおりであるから、本件売買、本件移設・再建及び本件貸与が憲法二〇条、八九条、前文一項、一条、九条等に違反するものであることを前提とする第一審原告らの主張は、理由がないものというべきである。
二つぎに、第一審原告らは、本件売買、本件移設・再建及び本件貸与に法律違反がある旨を種々主張するので、以下に順次判断する。
１本件売買について
（一）第一審原告らは、本件売買が法二条一六項、民法九〇条に違反して無効であると主張するが、その主張の根拠となつている本件移設・再建及び本件貸与が違憲であるとする点につき理由がないこと前述のとおりであるから、右主張は失当である。（二）第一審原告らは、本件売買は公有地拡大法の取得目的に違反しているからこれが民法九〇条により無効又は瑕疵があると主張する。
前記認定のとおり、本件土地は、
昭和四九年本件土地を含む公社土地上にマンシヨンが建設されようとした際に、公社が、環境悪化を理由として右建設に反対する付近住民の意向を取り入れて、公有地拡大法に基、、、づき公社土地全体を安宅産業株式会社から買い取つたものであるから   同法一〇条一項一七条一項一号ニの規定に基づいて、公社が地域の秩序ある整備をはかるために必要な土地としてこれを取得したものというべきである。しかるところ、市は、旧忠魂碑の敷地を箕面小学校のプール建設用地に供するため、忠魂碑の移転先として本件土地の一部である本件敷地を確保しこれを市遺族会に無償貸与すべく、本件土地を公社から買い受けたのであるから、本件敷地は、旧忠魂碑の敷地を都市計画法（昭和五〇年法律第八七号大都市地域における住宅地等の供給の促進に関する特別措置法による改正前のもの）四条四項所定の都市施設とするに必要な代替地の用に供されたものということができる。ところで、公有地拡大法九条一項は、同法六条一項の手続により買い取られた土地につき、これを都市計画法四条四項（前記大都市地域における住宅地等の供給の促進に関する特別措置法による改正前のもの）に規定する都市施設に関する事業又はこれらの事業にかかる代替地の用に供すべきことを定めているが、公有地拡大法九条一項の趣旨は、土地の先買い制度によつて買い取られた土地については、土地所有者の負担と制限のもとに右買取りが実現できたことに鑑み、その土地の管理・処分に際しては高度の公共性・公益性の存在を必要とすることにあるから、同法六条一項の先買い手続によらないで取得した土地については、同法九条一項の定める用途に供されなければならないものではないばかりでなく、公社は、地方公共団体に代つて土地の先行取得を行うものであるから、地方公共団体が公社において地方公共団体のために同法一七条一項一号ニの規定に基づいて取得し保有している土地を公社から買い受けるにつき、その使途を制限される理由はないのであつて、地域の秩序ある整備と公共の福祉の増進に資するために公有地の拡大の計画的な推進をはかる同法の立法趣旨に沿つたものである限り、地方公共団体が公社から取得した土地の処分目的が公社のそれと同じであることを要しないことは、規定上明らかである。
本件においては、
市は公社から取得した本件土地を学校施設を得るための代替地の用に供したものであつ
て、
その過程に所論の公有地拡大法違反の違法又は瑕疵はなく、第一審原告らの主張は理由がない。
（三）第一審原告らは、本件売買による代金支払が予算措置を欠き予算目的外の支出であるから違法である旨主張する。


（１）地方公共団体の予算は、一会計年度における歳入歳出の見積りを内容とするものであるが、法二一五条、二一六条の規定によれば、単なる歳入歳出の見積表ではなく、款・項で区分された歳出に関して支出の金額、目的及び時期を限定する法規範の性質をもつものであるというべきところ、法二二〇条一項の規定に基づく法施行令一五〇条により、長が予算を執行する場合の執行科目たる目・節を定めるべきものとされているから、款・項で区分された予算についてはこれに従わない支出は違法であるものと解すべきである。（２）本件においてこれをみるに、甲二、三号証、四〇号証、乙五号証の一ないし三及び原審証人Ｔの証言並びに前記認定事実によれば、つぎの事実を認めることができ、この認定を覆えすに足る証拠はない。
（イ）市は、公社から公社土地を西小学校の仮運動場として借り受けていたところ、本件敷地に旧忠魂碑を移設し、旧忠魂碑の敷地を箕面小学校のプール建設用地にあてる目的で、本件土地を公社から買い上げて本件敷地を市遺族会に無償貸与することとし、本件土地を普通財産として取得するための購入費、忠魂碑を本件敷地に移設するための工事費につきそれぞれ予算措置を講ずることとした。
（）、、   、（）ロ   そこで市は昭和五〇年六月一三日   同年度箕面市一般会計補正予算第一号を箕面市議会の議題として提案したが、右議案は、右補正予算につき「歳入歳出予算の、総額にそれぞれ二七四、六四一千円を追加し、歳入歳出をそれぞれ一〇、七五四、二四一千円とする」との定めを内容とするもので、予算説明書には、歳出の部として、款２総務。
費、
項１総務管理費補正額九二、九六三千円、目１財産管理費、節１７公有財産購入費七八、八二七千円と計上され、これについては説明欄に「土地購入費七八、八二七千円新規計上西小学校仮運動場用地」と記載され、また、款９教育費、項２小学校費、目３教育施設費、節１５工事請負費八五八、九六六千円と計上され、これについては説明欄に「工事請負費八五八、九六六千円忠魂碑移設工事八、〇〇〇千円増」と記載されていた。
（ハ）右議会において、市企画部長から「第二款総務費、第一項総務管理費におきま、して九二九六万三、〇〇〇円の追加で、これは第五目財産管理費におきまして市有地境界確認等請求事件及び通称如意谷山口池における損害賠償請求事件に係る弁護委託等に要する経費一四二万三、〇〇〇円、箕面小学校プール建設事業に伴う商工会事務局移転新築工事にかかる経費一、二三五万円、西小学校仮運動場用地取得に係る経費七、八八二万七、〇〇〇円、計九、二六〇万円の追加・・・次に、第九款教育費におきまして六、二一七万。
五、
〇〇〇円の追加で、この内訳といたしまして第二項小学校費におきまして八〇〇万円の追加で、これは第三目教育施設費におきまして箕面小学校プール建設事業に伴う忠魂碑移設工事に要する経費八〇〇万円の追加でございます」との説明がされ、所管の総務・文教。各常任委員会に付託されて継続審議とされた。その後、昭和五〇年六月三〇日、市議会は、補正予算を継続審議し、原案どおり可決すべきものと決した旨の各常任委員長の報告に基、。、、づき   各常任委員長の報告のとおり右補正予算を可決したその際文教常任委員長から「本件につきまして、再度担当課長から詳細なる説明を受けた後、種々審査いたしたのでありますが、その主なものとして、まず第一点、箕面小学校プール建設事業に関連して、同校の学校敷地内に所在する忠魂碑は大正五年四月在郷軍人会より当時の箕面村村長に忠魂碑建設の用地について土地貸与の願いが出され、村議会で議決され、箕面小学校の敷地内に建設されたものであり、忠魂碑の所有権者は在郷軍人会であつたが、戦後は在郷軍人会が消滅したため、明確な所有権者は存在しないが、現在は箕面市遺族会の奉仕のもとにお守りされている現状であり、歴史的な過去の経過を考えて、箕面市遺族会と移転について話し合い、了承をうけて西小学校仮運動場の一隅に移転を決定したものであるとの答弁をうけ、またこれに関連して、移設後の忠魂碑の管理及び移設先の西小学校仮運動場用地
の残地の今後の用途計画について質したのに対して、
歴史的な経過を考えて遺跡という見方であくまでも現状の形で場所を替えて継続させていくという観点から今後も箕面市遺族会の奉仕による管理はしていただけると思料されること、また西小学校仮運動場への移設先の残余の土地の用途については将来公共用地としての活用を充分考慮して計画していきたい、との答弁をうけました」との説明があつた。。（）、、   、３右認定事実によれば市は   忠魂碑の新敷地として本件土地を取得するに当たり補正予算説明書に「土地購入費西小学校仮運動場用地」と記載し、これを審議する市議会において、同用地に供するための土地購入費である趣旨を説明しているが、右記載・説明のみでは、忠魂碑の移転先用地の購入費としてこれを支弁する趣旨を明確に表現したものとはいいがたいといわざるをえないが、同時に審議された忠魂碑移設工事による経費八〇〇万円の追加補正予算に関し、旧忠魂碑が西小学校仮運動場用地に移設される旨の説明がされているのであるから、市議会においては、本件土地購入費は旧忠魂碑の移転先用地の購入費として予算計上されたものであるとの認識のもとに右補正予算が審議議決されたものと認めるのが相当である。しかも、市議会の議決の対象となる予算は、前記のとおり款・、、、、項であつて   法施行令一五〇条一二項によつて定められる目・節は予算執行の効率化計画化をはかるための基準として長の専権によつて決定されるにすぎないものである。したがつて、本件売買代金七八八二万七〇〇〇円につき、補正予算の説明書に土地購入費、西小学校仮運動場用地と記載されていたからといつて、購入にかかる本件土地のうち本件敷地を旧忠魂碑の移転先として使用するための予算措置が講じられていないということはできないというべきである。そして、本件土地の購入費を款・総務費、項・総務管理費の予算に計上したことに手続上の違法があると認めることはできないから、右購入費の支出につき、これが予算措置を欠き或いは予算目的外のものであるとする理由はない。以上のとおりであるから、第一審原告らの主張は採用することができない。
２本件移設・再建、本件貸与について
（一）第一審原告らは、分会が実体法上も手続上も旧敷地ないし本件敷地の使用権を取得すべき根拠を欠いている旨縷々主張するので、まず、この点について基礎となる事実関
係を確定するに、


前掲（第三の一の１冒頭）各証拠及び甲二六、二七号証、乙一七、一八号証によれば、前記（第三の一の１（一）ないし（三）認定の事実に敷行してつぎの事実を認めることが）できる。
（１）もとＰ９所有の大阪府豊能郡＜地名略＞畑三反二畝は、明治四一年九月二二日、東西に同番の二畑一反三畝一〇歩、同番の一畑一反八畝二〇歩（以下、同字の土地は番地のみで略称する）に分筆され、五〇七番の二は、明治四三年五月役場敷地とされてその。旨土地台帳に記載され、同年八月二七日箕面村に対して所有権移転登記手続がなされ、そのころ同地上に村役場が建設された。その後、五〇七番の二は、本件訴訟提起後の昭和五二年二月一〇日、町名変更等を原因として表題部が箕面市＜地名略＞畑一三二二平方メートルと改められ、同年二月二四日、地目を学校用地に変更する登記手続が経由された。右村役場は、町制、市制の各施行に伴い、町役場、市役所として一新されてきたが、昭和三九年三月箕面市＜地名略＞に移転したため、その跡地は箕面市立保健検査センター庁舎として利用されている。他方、五〇七番の一は、従前の五〇八番の一学校敷地八畝二〇歩、五〇八番の二学校敷地四畝三歩、五〇八番の三学校敷地一畝二二歩及び五〇六番学校敷地二反八畝二一歩と合併されたものであるが、これについて箕面村が明治四二年四月三〇日所有権移転登記手続を経由し、そのころ同地上に箕面小学校の校舎が建設された。その後、右五〇七番の一等の合併地は、箕面市＜地名略＞学校用地六一二六平方メートルとされ、更に、昭和四四年七月一日これが同所＜地名略＞学校用地六〇六六平方メートル外二筆に分筆された。
（２）分会会長Ｍは、大正五年四月一〇日、箕面小学校と村役場に挾まれた空地に旧忠魂碑を建築するため、箕面村に対し、五〇七番の二のうちの四九坪につき無償貸付を請願した。箕面村村長Ｎは、同年四月二九日、右請願につき、同月一四日付で箕面村有基本財産土地貸与の議案として村会に提出し、その許可の議決を得たが、当該役場敷地が村の基本財産ではなかつたため、町村制四〇条六号に相当する件、すなわち不動産管理の件に該当するものとする趣旨で貸与するのが相当であるとして、改めて、無償借用請願地は五〇七番の二役場敷地一反三畝一〇歩のうち不用地四九坪であることを前提に、箕面村有不動産管理無償貸与議案を村議会に提出し、村議会は、右同日、村長の案どおり可決した。そこで、箕面村は、そのころ、郡長の許可を受けて旧敷地を分会に無償貸与した。このようにして旧忠魂碑は、箕面小学校の校庭側を正面にして建立され、周囲を玉垣で囲まれていたが、更にその外周は、若干の余裕地を残して、西側（裏側）は阪急箕面線の軌道敷となつており、南側は村役場、北側は校舎に囲まれていたため、一般には箕面小学校の校庭の一隅に建てられているかのような印象を受けていた。（）、、   、、、３   在郷軍人会は明治四三年一一月ころ設立された団体で本部   連合支部支部連合分会及び分会等によつて組織されたもので、箕面村分会もそのころに在郷軍人会の下部組織として箕面村に在住する会員をもつて権利能力のない社団として設立された。その後、陸軍は、前記（第三の一の４）のとおり、大正一四年四月六日陸軍管区表を改正したことに伴い、第四師管第七旅管篠山連隊区は同師管大阪連隊区に編入されたが、分会が篠山支部の名称で存続したかどうかはともかくとして、分会として活動を続けた。更に、昭（）、和一一年一〇月帝国在郷軍人会令昭和一一年勅令第三六五号   が施行されたことにより在郷軍人会は会則を定め組織を整備して法人格を取得した。しかし、その支部等はその後も従前の組織体をもつて独自の活動を続けてきたものであり、箕面村分会も、陸軍管区表の改正及び右在郷軍人会令の施行にかかわりなく、独自の活動体として旧忠魂碑を所有して維持するため旧敷地を無償で使用していた。ところが、わが国の敗戦に伴い、在郷軍人会は、昭和二〇年八月三一日、解散することを決定し、帝国在郷軍人会解散要領なる文書を下部団体に通知した。右文書には「各団体ノ御下賜金其他ノ財産ハ其ノ団体区域ニ於、ケル軍人遺家族援護厚生施設ニ使用スル条件ノ下ニ夫々ノ地方自治体其他ニ移管ス」との記載があつた。そこで、在郷軍人会の下部団体も解散することとなり、それぞれ清算手続をすることとなつたが、昭和二〇年一一月二〇日帝国在郷軍人会令等廃止ノ件（昭和二〇年勅令第六一九号）が公布施行され、帝国在郷軍人会令は清算が結了するまで効力を残存するものとされた。しかし、活動を停止した分会は、その後も、旧忠魂碑及び旧敷地使用権について何ら清算手続をしないままであつたところ、昭和二六年ころ、分会の旧会員らと遺族らが（箕面遺族会が中心となつて）その間に地中に埋めておいた旧忠魂碑を復旧しこれを維持管理していた。そして、箕面遺族会は、箕面町遺族会、市遺族会と改称されてきたが、その支部である区遺族会が現実に旧忠魂碑の清掃管理に従事し、かつ昭和三〇年ころから碑前で毎年一回慰霊祭を挙行していた。（４）市は、昭和四八年当時、箕面小学校の児童数の増加、校舎の老朽化による校舎の建替え・増築・校庭の拡張を急務としていたため、同年から昭和五〇年三月ころまで、学校用地を確保するべく、まず、箕面小学校の東側又は北側の隣接地を買収する交渉をしようとしたが、土地所有者の協力が得られそうになく、やむなく、箕面小学校の校舎の北東端に設置されているプールを他に移設することを考え、新築予定の体育館の屋上をその移設候補地としたが、体育館建物の耐用年数・安全性に難点があつたため、この方法を採用することができず、種々検討しているうちにもはや猶予できない現状に至るに及び、箕面小学校西側に隣接する旧敷地上の旧忠魂碑を他へ移設し、その跡地へプールを移設する以外に方法がないものと判断した。


（５）そこで、市は、右移転計画を実行するにあたり、旧忠魂碑が市遺族会によつて多年にわたり維持管理されていたことから、市遺族会を交渉相手として、昭和五〇年四月ころから市遺族会会長Ｑらと折衡したが、当初、市遺族会は、会員に高齢者が多いため右移転により碑の清掃、慰霊祭の挙行・参加に不便となる等の理由から右計画に強い難色を示していたものの、遂に地元児童の教育のためには移設もやむをえないものと判断し、市が市遺族会に旧忠魂碑の移設のための代替地を提供してこれを無償で貸与すること及び市が。、旧忠魂碑の移設をその負担で行うこと等を条件として旧忠魂碑の移設を了承したそこで市は、代替地として、公社が先行取得していた公社土地のうち、公共用地として利用価値の少ない北隅の不整形三角地すなわち本件土地を選び、同年五月二一日、市遺族会との間で、市はその責任と負担において旧忠魂碑を現状有姿のままで本件土地のうちの本件敷地に移設すること、市は右移設に要する費用を負担すること、市遺族会は、市に対し、旧敷地実測一七八・五一平方メートル及び周囲の付随使用土地を返還すること、市は、市遺族
会に対し、
本件敷地を本件忠魂碑所有の目的をもつて無償で期限の定めなく貸与するとともに、その周囲の土地につき付随使用を認めること等を合意（以下「本件合意」という）した。。（６）ところで、その後、第一審原告らから昭和五七年（行コ）第二一、第二二、第二三号事件についての監査請求を受けた市の監査委員は、昭和五一年一月二七日、右請求を理由がないと判断するとともに、その監査結果通知書において「市と遺族会との間の上、記合意（本件合意）は、遺族会の事務管理に基づくやむを得ない処置として一応是認はされるものの、今後の事務処理の如何によつては碑及び新旧敷地の使用権の権利者が未確定のまま推移し、権利関係が浮動的なままに期間を経過する等の問題を生ずるおそれもあるので、市長はすみやかに権利者の確定を求めたうえ、市長と遺族会との間の前記合意の追認を求めるよう努めるとともに、これが得られる見込みとなつたときは、ただちに議会の議決を求めるよう処置すべきことを市長に要望するものとする」との見解を表明した。そ。こで、市は、前記（第三の一の１の（七）のとおり、昭和五一年二月二五日に市と市遺族）会との間の本件合意について分会清算人から追認を受け、更に同年三月八日に三者間で、本件敷地の使用権の譲渡、本件忠魂碑の贈与等に関する合意をし、市議会が昭和五一年三月一二日本件貸与を可決した。
（二）右認定の事実関係のもとにおいて、第一審原告らの主張を順次判断する。（１）分会には旧敷地の使用権が存在せず又は消滅した旨の主張について（イ）旧敷地は分会が箕面村から無償貸与を受けた土地とは異なること及び右無償貸与につき郡長の許可がなかつたことをいう点（五２（一（イ（ａ   （ｂ）は、右認定の））））とおり、旧敷地は大阪府豊能郡＜地名略＞畑一反二畝一〇歩の一部であつて、分会が旧忠魂碑の敷地として箕面村から無償貸与を受けた土地と符号するものであり、右無償貸与については郡長の許可があつたのであるから、右主張は理由がない。（ロ）分会に対する旧敷地の無償貸与が行政財産の恩恵的使用関係にすぎず、契約書も作成されていないことをいう点（五２（一（１（イ   （ｃ（ｄ）について））   ）））（ａ）地方公共団体所有の財産のうち、当該公共団体において公用又は公共用に供し、
又は供すると決定した財産すなわち行政財産は、
法二三八条の四の規定により、同条二項の定める例外を除きこれを貸し付けることができないとされているが、昭和三八年法律第九九号による改正前の法二一三条一項は、行政財、。、（   ）産の管理処分等を条例の定めに委ねているところで   財産及び営造物条例乙三号証によれば、箕面市においては、まず、市の財産を行政財産（公用財産及び公共用財産、）財政財産（基本財産、特別基本財産及び積立金穀等）及び普通財産に分類し（三条、普通）財産はこれを貸し付け又はこれに私権を設定することができるが（一一条、行政財産はそ）の用途又は目的を妨げない限度においてのみ使用又は収益をさせることができ（一〇条、）特定の行政財産について独占的な使用許可をするには議会の議決を経なければならず（二〇条、また、条例施行の際に現に財産の貸付許可を得ているものについてはその契約期間）満了まで従前の例による三四条と定められている   遡つて箕面村村有財産管理規程昭（）   。、（和三年一月施行、甲一九二号証）によれば、現に公用に供しない土地建物は村会の議決を経て貸し付けることができ（五条、村有財産を公共団体又は営利を目的としない事業の）ために使用する者に対し貸し付ける場合には、村会の議決を経て貸付料を徴収しないことができ（七条、また、村有財産を貸し付ける場合には、契約書を差し入れさせなければな）らない（八条）と定められている。更に遡つて、町村制のもとにおいては、不動産の管理処分に関すること及び収益のためにする財産すなわち収益財産の管理処分に関することは、町村会の議決及び郡長の許可を必要とし（四〇条六、七号、一四七条一、五号、収益の）ためにする財産は基本財産としてこれを維持すべきである（八九条一項）と定められていたものであり、原審証人Ｕの証言によれば、旧敷地の無償貸与がされた大正五年当時、箕面村においても右町村制に従つて財産の管理処分がなされ、箕面村村有財産管理規程に定める手続と同様の取扱をしていたことが認められるから、箕面村村有財産管理規程によつて廃止された村有財産管理規定（明治三四年六月制定）も財産の貸付につき右規程と同趣旨の定めをしていたものと窺われる。そうすると、箕面村においては、旧敷地が分会に貸与された当時、現に公用に供しない行政財産及び基本財産（収益財産）並びに普通財産につ
き、村議会の議決及び郡長の許可に基づき、
第三者との間で私法上の貸借契約を締結することによつて第三者にその使用権を設定することが許容されていたものというべきである。


（ｂ）そこで、本件についてみるに、前記認定事実によれば、箕面村は、分筆前の五〇七番につき、その約半分の五〇七番の一を学校用地として、残りの五〇七番の二を役場敷地としてそれぞれ取得し、そのころ箕面小学校、箕面村役場をそれぞれの用地に建築したものであり、五〇七番の二は、取得当時から土地台帳上及び不動産登記簿上、地目を役場敷地と表示されていたのであるが、当初から、村役場は同地の南側部分に建築され、学校用地（五〇七番の一）に接する北側部分（村役場の裏地に当たる）が空地とされていた。のであり、これを戦没者の慰霊・顕彰のために設置する忠魂碑の敷地としてその使用を許諾するものであつてみれば、その性質上も構造上も、長期間の使用関係の継続が予測されたところであつて、箕面村当局及び村議会が、五〇七番の二を取得して僅か五年余り後に分会に旧敷地を無償貸与するに際し、これを役場敷地のうちの不用地として取り扱つたことに鑑みれば、箕面村は、五〇七番の二全体を役場敷地として使用する目的でこれを取得したものではなく、分筆前の五〇七番から学校用地として必要とされている五〇七番の一を確保した残地を便宜役場敷地として取得したものにすぎないものと認めるのが相当である。
村有財産が行政財産であるか基本財産であるか或いは普通財産であるかは、土地台帳又は不動産登記簿の記載によつて左右されるものではなく、当該財産の取得目的、利用状況及び用途計画によつて客観的に定められるべきものであることに照らすと、前記のような五〇七番の二の取得経緯、利用状況及び無償貸与の取扱いからみて、旧敷地は、公用又は公共用に供することと決定した財産ではなく、将来とも公用又は公共用に供する予定のない不用地であつたものというべきであるから、行政財産又は基本財産ではなく、単なる普通財産であつたものとみるのが相当である。もつとも、前記町村制は、町村有の財産を行政財産と収益財産すなわち基本財産とに大別しているにすぎず、行政財産及び基本財産に属さない普通財産の存在を予定した規定を設けていないが、右町村制においては、町村行政のための費用は町村住民が直接その負担に任ずべきものとされ（六条二項、その財源を）ま
ず税外収入をもつて支弁し、
町村税をもつて補充するものとされていたから（九六条二項、基本財産でも行政財産で）もない普通財産については、特に財政上の規制を設ける必要がなかつたものと思料されるところである。そして、右町村制において収益財産をもつて基本財産と定めこれを維持すべきものとした理由は、旧町村制（明治二一年法律第一号）が不動産、積立金穀等をもつて基本財産とする旨を定めていたところ（八一条、かくては町村役場又は小学校敷地建物）等のように公用に供する不動産すなわち行政財産をも基本財産としなければならなくなるため、右規定を改め、財産の性質により基本財産とそうでないものとの区別を明らかにしたことにある。このようにみると、箕面村村議会が旧敷地につき当初これを基本財産として町村制四〇条七号による貸与の議決をしたのを後日に同条六号による不動産管理として再議決をしたのは、箕面村当局が右町村制の改正の趣旨に従つた財務処理をし直したものと推認することができるのであり、したがつて、旧敷地は基本財産でも行政財産でもない財産すなわち普通財産として無償貸与されたものとみるべきであるから、第一審原告らの主張は採用することができない。
（ｃ）以上のとおりであつて、旧敷地は、行政財産ではなく普通財産であつて、旧敷地の無償貸与は箕面村と分会との間の使用貸借契約に基づくものというべきであるから、分会は右契約によつて旧敷地の私法上の使用借権を取得したものであるというべきである。それ故、旧敷地の無償貸与が行政財産の恩恵的使用関係であるとする第一審原告らの主張は、失当であるといわざるをえない。そして、かような契約につき契約書を作成しなければならないと定めた箕面村村有財産管理規程八条は、箕面村の執行機関が不正な契約を締結することを防止するための団体内部の手続規定であるとみるのが相当であるから、右条項の違背をもつて直ちに当該契約の私法上の効力が否定されるものではないものというべきである（昀高裁判所第三小法廷昭和四八年二月二七日判決・裁判集民事一〇八号二二七頁参照。）
（）、（   （）ハ陸軍管区表の改正   帝国在郷軍人会令の施行による分会の消滅をいう点五２一（１（ロ（ａ   （ｂ）は、前記認定のとおり、分会は陸軍管区表の改正、帝国在郷軍））））人会令の施行の各前後を通じて権利能力なき社団としての組織を有し活動していたものとい
うべきであるから、
右主張は採用することができない。
（ニ）在郷軍人会の解散によつて旧敷地の使用貸借契約が終了したことをいう点（五２（一（２（イ   （ａ（ｂ）は、前記認定のとおり、帝国在郷軍人会令は清算の結了ま））   ）））で、、その効力を有するとされているのであるから在郷軍人会及びその下部団体である分会は清算の目的の範囲内でその清算の結了まで存続するものというべきであり、解散要領に団体の財産は地方自治体その他に移管する旨定められていたからといつて、移管を受ける地方自治体その他が具体的に特定されていない状態において、在郷軍人会ないし分会の意思表示なくして直ちにその財産権を失うものと解すべきものではない。本件において旧忠魂碑は、敗戦後は何らの措置を講ぜられないままの状態で放置され、遺族においてこれが復旧され管理されていたものにすぎず、地方自治体その他に右所有権が移転されたとすべき根拠はない。また、在郷軍人会ないし分会の解散によつて自然人の死亡に準じ、或いは直ちに明渡期限の利益を喪失するものと解する根拠もない。したがつて、第一審原告らの主張は採用することができない。
（ホ）旧敷地の使用貸借は、軍国主義等を鼓吹する宗教施設たる忠魂碑を設置する目的であるから、ポツダム宣言の受諾によつて、目的の消滅により終了したことをいう点（五２（一（２（ロ   （ａ（ｂ）は、前記認定判断のとおり、旧忠魂碑は右主張のごとき）））））性質を有するものではないから、その前提において失当というべきである。（）（（   ）（）（））、、ヘ法定存続期間の満了をいう点   五２一２ハは独自の見解であつて採用することができない。
（ト）碑石部分を埋土したことにより忠魂碑の所有権が放棄されたことをいう点（五２（一（２（ニ   ）は、前記認定のとおり、遺族が連合国軍総司令部の目をのがれるため）））の手段として旧忠魂碑の碑石部分を地中に隠匿したにすぎず、これをもつて旧忠魂碑の所有権を放棄する意思表示があつたものということはできないから、右主張は採用することができない。


（チ）法二一三条二項（昭和三八年法律第九九号による改正前のもの）による旧敷地の使用権の消滅をいう点（五２（一（３（イ   ）について考えるに、同条項は昭和二三年）））法律第一七九号により昭和二三年八月一日公布施行されたもので、その前段で、普通地方公
共団体は、
条例で定める特に重要な財産又は営造物については、当該普通地方公共団体の選挙人の投票においてその過半数の同意が得られないときは、当該財産又は営造物の独占的な利益を与えるような処分又は一〇年を超える期間にわたる独占的な使用の許可をしてはならな
い、
と定めており、右改正法附則三条は、法律又は政令に特別の定めがある場合を除くほか、この法律施行の際現になされている地方公共団体の財産又は営造物の使用の許可で右二一三条二項の規定に基づく条例により定められた独占的な使用の許可に該当するものは、この法律施行の日から一〇年以内に、それぞれ同条の規定による手続を経て必要な同意を得、、、なければこの法律施行の日から一〇年を経過したときは   将来に向つてその効力を失うと定めているが、箕面市においては、右一〇年以内に所定の条例が制定されなかつた。しかしながら、昭和三三年一二月二四日公布施行された財産及び営造物条例（乙三号証）二一条の規定によれば、旧敷地の無償貸与については前記法二一三条二項所定の手続が必要とされておらず、かえつて、同条例附則三四条において、現に財産の貸付許可を得ているものについてはその契約期間満了まで従前の例による、と定められているから、旧敷地の使用貸借関係はなお存続してその効力を有するものとされたことが明らかである。したがつて、前記法二一三条二項の規定によつて旧敷地の使用権が消滅したと認めることはできないものというべきである。
（リ）昭和三八年法律第九九号による改正後の法附則一条による旧敷地の使用権の消滅をいう点（五２（一（３（ロ   ）は、旧敷地が行政財産であることを前提とするもので）））あ、、、。るから   前記のとおり旧敷地は普通財産であつたものである以上主張自体失当である（２）分会の本件敷地使用権の取得手続の違法をいう主張について（イ）本件合意が存在しないこと及び予算外の債務負担行為であることをいう点（五２（二（１（２   （イ）は、前記認定のとおり本件合意が成立したことを認めることが））、））でき、これについて契約書が作成されたことの証拠はないけれども、市が契約を締結するときは契約書を作成して保管すべきことを定めた市契約規則（甲二一八号証）一六条は、市の機関ないし契約担当者が不適式・不公正な契約を締結することを防止するための内部的な事務処理手続に関するものであると解するのが相当であるから、右規則違反をもつて直ちに当該契約の成否・効力が左右されるものではなく、また、契約書が作成されない契約については、法二三四条五項の規定が適用される余地はないというべきであるから、本件合意が同条項により未確定であると解することはできない。また、本件合意において市が旧忠魂碑の移設・再建費用を負担することを約したからといつて、これによつて市が直ちに遺族会又は第三者に対して右費用の具体的な支払義務を負担するわけではなく、右支払義務は、市と請負人との間で本件移設・再建の請負契約が締結されることによつて当該請負人に対する関係で発生するものであるから、本件合意それ自体をもつてこれが予算外の債務負担行為であるということはできない。第一審原告らの主張は採用することができない。
（ロ）市遺族会が本件合意の際に第三者のためにする意思を有していなかつたことをいう点（五２（二（２（ロ   ）は、前記認定のとおり、分会の清算人がのちに本件合意を）））追認する意思表示をしたのであるから、仮に市遺族会に第三者のためにする意思が欠けていたとしても、本件合意を無効であるということはできないというべきである。（ハ）本件合意の追認につき清算人の権限踰越、瑕疵の承継による無効をいう点（五２（二（３（イ   （ロ）は、前記認定のとおり、本件合意の追認は、分会の現務の結了））））のための職務を行う目的でされたものであるから、民法七八条一、二項の規定により、分会清算人の職務権限内の行為であることは明らかであり、また、所論のような瑕疵のないこと前記（イ（ロ）のとおりであるから、いずれも理由がない。）（ニ）昭和五一年三月八日成立の三者間の合意の無効をいう点（五２（二（４   ）に））ついて検討するに、帝国在郷軍人会解散要領によれば、在郷軍人会及びその下部団体の財産は、当該団体区域にある軍人遺家族の援護並びに厚生施設に使用する条件で地方公共団体その他に移管する旨の清算方法が定められていたのであり、帝国在郷軍人会令は、在郷軍人会及び下部団体が清算の目的の範囲内で存続する旨を定めているところ、右清算方法は
何ら公序良俗に反するものとは認められないから、
第一審原告ら主張のごとく前記合意を無効とすべき理由はないというべきである。
（３）補償手続の違法をいう主張について


（イ）旧敷地が行政財産・普通財産のいずれであるとしても補償不要・現物補償不許をいう点（五２（三（１）ないし（３）について考える。））前記認定事実によれば、市が市遺族会に対して旧敷地の明渡を求めたのは、箕面小学校の施設整備事業の緊急の要請に応ずるためであつたが、旧敷地は、箕面地区の戦没者の慰霊・顕彰のために建立された旧忠魂碑の敷地として、大正五年以来約六〇年間使用されてきたものであり、右事業計画が別途の方法で遂行されていれば、なお将来にわたつて永く旧忠魂碑の敷地として利用されてきたものとみられる状況にあつたのであるから、本件合意をすることは、右施設整備事業の緊急の要請を充たすために、旧忠魂碑の管理・維持にあたつてきた市遺族会の円満な協力を得る方法として、必要かつ不可欠のものであつたというべきである。この場合、市は、旧敷地が普通財産であることから、法二三八条の五第二項の規定に基づき、普通財産の貸付期間中に市が公用又は公共用に供するために必要を生じたものとして、市長において一方的に貸付契約を解除することもできる。しかしながら、法は、右の必要が生じたときは契約を解除することができる旨を定めているにすぎず、契約を解除した場合においては、借受人がこれによつて生じた損失につきその補償を求めることができると定める（同条第三項）以外に契約を解除すべきか否かについてまで具体的な基準を設けた規定はない。したがつて、市長は、市において当該普通財産を公用又は公共用に供するために必要となつた事由につき、その必要性・緊急性の程度、代替措置の可能性の有無・割合、契約解除による相手方及び社会に与える影響、一方的な契約解除ではなく合意解約の方法による場合の効果・影響等、諸般の事情を考慮して、契約を解除すべきかどうかを決定することができるのであつて、その判断は、右のような事情を総合的に考慮してされるものである以上、普通財産の効率的運用をはかるべき権限義務を有する長の裁量に任せるのでなければ、とうてい適切な結果を期待することができないものというべきであるから、市長は、第三者に貸付中の普通財産につき、公用又は公共用の必要が生
じたときに、
契約を解除するかどうかをその裁量に任されているものと解すべきであり、裁量権を付与した目的を逸脱し、これを濫用したと認められる場合でない限り、この点に関する市長の行為に違法性はないものというべきである。本件においては、本件合意が前記のようなやむを得ない事情のもとにおいて締結されたものであり、これに基づいて市が本件売買、本件移設・再建の費用を支出したこと及び本件敷地を無償貸与したことは、支出した金額及び貸与した土地の範囲・使用条件等において、裁量権を付与した目的を逸脱し、これを濫用したと認めることはできない。このように、本件合意に基づいてされた本件売買、本件移設・再建の費用の支出及び本件貸与は、市遺族会ないし分会の使用借権の消滅に対して法二三八条の五の規定に基づく補償の実行としてされたものではなく、前記事業計画を遂行するためのやむを得ない措置として、本件土地の売買代金及び本件移設・再建費用について予算措置をとつたものであるから、これら財産の管理・運用について地方財政法八条に違反するところはなく、また、法二三七条二項、九六条一項六号の規定に基づき、市議会が市の市遺族会に対する本件貸与を承認する議決をしたものである以上、その過程に第一審原告ら主張の違法があるものとすることはできない。（ロ）本件貸与につき市議会の同意を得ていないことをいう点（五２（三（４   ）に））ついて按ずるに、法二三七条二項は、普通地方公共団体の財産は条例又は議会の議決による場合でなければ、適正な対価なくしてこれを貸し付けてはならない旨を規定し、右が議決事件であることは法九六条一項六号の定めるところでもあるところ、乙四号証によれば、本件貸与が財産貸付条例四条所定の議会の議決を要しない場合に当たらないことは明らかであるから、市議会の議決なくしてされた無償貸与はその効力を生じないものと解すべきである。しかし、本件においては、市議会は、本件貸与の後である昭和五一年三月一二日に法九六条一項六号による議決をしたのであるから、これによつて本件貸与の効力を生ずるに至つたものというべきである。なお、第一審原告らの援用する昀高裁判所大法廷昭和三七年三月七日判決・民集一六巻三号四四九頁は、違法な行為が地方公共団体の議会の議決によつて適法な行為になるものではないとするものであつて、適正な対価なくしてする
財産の貸付は、
前記のとおり議会の議決があれば適法なものとされるのであるから、右判例は事案を異にするものであつて本件に適切でない。
（４）随意契約の違法をいう主張について


第一審原告らは、市と不動建設株式会社との間の本件移設・再建に関する請負契約が随意契約であると主張する（五２（四）ので、判断する。）（イ）前記認定のとおり、市と不動建設株式会社との間の請負契約は、一般競争入札に付することなく、随意契約の方法によつたものであるところ、法二三四条二項によれば、随意契約は政令で定める場合に該当するときに限りこれを締結することができるとされ、また、これを受けた法施行令一六七条の二第一項は、随意契約によることができる場合を、、、、列記しているのであるから   これは法が普通地方公共団体の締結する契約については機会均等の理念に昀も適合して公正であり、かつ、価格の有利性を確保し得るという観点から、一般競争入札の方法によるべきことを原則とし、それ以外の方法を例外的なものとして位置づけているものと解することができる。そして、そのような例外的な方法の一つである随意契約によるときは、手続が簡略で経費の負担が少なくてすみ、しかも、契約の目的、内容に照らしそれに相応する資力、信用、技術、経験等を有する相手方を選定できるという長所がある反面、契約の相手方が固定化し、契約の締結が情実に左右されるなど公正を妨げる事態を生じるおそれがあるという短所も指摘され得ることから、法施行令一六七条の二第一項は前記法の趣旨を受けて同項に掲げる一定の場合に限定して随意契約の方法による契約の締結を許容することとしたものと解することができる。しかるところ、同項に列挙された事由中のその性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき二「」（号）とは、当該契約の性質又は目的に照らして競争入札の方法による契約の締結が不可能又は著しく困難というべき場合に限定されるものではなく、競争入札の方法によること自体が不可能又は著しく困難とはいえないが、不特定多数の者の参加を求め競争原理に基づいて契約の相手方を決定することが必ずしも適当ではなく、普通地方公共団体において当該契約の目的、内容に照らしそれに相応する資力、信用、技術、経験等を有する相手方を選定しその者との間で契約の締結をするという方法をとるのが当該契約の性質に照らし又はその目的を究極的に達成する上でより妥当であり、ひいては当該普通地方公共団体の利益の増進につながると合理的に判断される場合も同項二号に掲げる場合に該当するものと解すべきである。そして、右のような場合に該当するか否かは、契約の公正及び価格の有利性をはかることを目的として普通地方公共団体の契約締結の方法に制限を加えている前記法及び令の趣旨を勘案し、個々具体的な契約ごとに、当該契約の種類、内容、性質、目的等諸般の事情を考慮して当該普通地方公共団体の契約担当者の合理的な裁量判断により決定されるべきものと解するのが相当である（昀高裁判所昭和五七年（行ツ）第七四号同六二年三月二〇日第二小法廷判決。）（ロ）いまこれを本件についてみるに、甲一〇七ないし一〇九号証、乙一五号証、三三号証（弁論の全趣旨、四二号証（同上）及び前記認定事実によれば、旧忠魂碑を移設す）ることを内容とする本件合意は、昭和五〇年五月二一日にようやく成立したものの、箕面小学校の施設整備事業は、昭和四八年ころから既にその実施が緊急を要していたものであつて、昭和五〇年末までには旧敷地の明渡を受けなければならない逼迫した状況にあつたため、同年六月三〇日本件土地購入費及び旧忠魂碑移設費の予算が市議会において議決されたが、その際、市建設部は、右移設費として予定価格を七九五万一〇〇〇円と計算していたので、予算として八〇〇万円を計上したこと、市は、右予算に基づき、まず、同年七月一〇日公社との間で本件売買契約を締結し、更に、不動建設株式会社に対し、年内竣工を目処に見積表、工程表を提出させたところ、同年一〇月四日に着工して同年一一月三〇日に竣工する工事計画を七三〇万円で請負う旨を申し出たので、同年一〇月四日、同会社との間で本件移設の請負契約を締結し、同年一二月二〇日にこれが完成したこと、本件移設工事は、旧忠魂碑を解体して移設することを内容とするものであるが、単なる工作物の移築ではなく、前記認定の構造を有する戦没者の慰霊・顕彰のための碑であることから、市遺族会に対する関係でその移設作業に特に慎重な配慮をすることが妥当であると考えられたこと、以上の事実を認めることができる。
右認定事実によれば、
本件移設工事を一般競争入札の方法によつた場合、右工事を適正に実施する業者を確保することが必ずしも期待しえない可能性があるものということができるのであり、また、緊急を要する工事日程を遵守しえないおそれがあつたものということができるのであるか
ら、
このような点の考慮から契約の相手方の資力、信用、技術、経験等その能力に大きな関心を持ち、これらを熟知した上で特定の相手方を選定しその者との間で契約を締結するのが妥当であると考えることには十分首肯するに足りる理由があるというべきであり、他方、工事金額が市建設部の予定した価格よりも低いことをも併わせ考えれば、本件移設工事を一般競争入札の方法によらず随意契約の方法によつて発注したことは長の合理的な裁量権の範囲内のものと認めることができるから、本件移設工事に関する随意契約は、法施行令一六七条の二第一項二号に該当して適当なものであると解するのが相当である。よつて、第一審原告らの主張は、理由がない。
（５）本件貸与の公有地拡大法違反という主張について本件貸与が同法違反となるものではないこと前記（二１（二）認定判断のとおりである。なお、公有地拡大法九条一項）が都市計画法（前記大都市地域における住宅地等の供給の促進に関する特別措置法による改正後のもの）の施行後も同法四条四項について規定しているのは、同条五項をいうものであることが規定の沿革上明白である。
（６）本件貸与の公益目的違反をいう主張について
前記のとおり、本件貸与の違憲であることを肯認することができないから、採用の限りでない。


３以上によれば、本件売買、本件移設・再建及び本件貸与に法律違反があることを理由とする主張は、いずれも理由がないというべきである。三よつて、第一審原告らの第一審被告市長に対する、同被告が市遺族会に対し本件忠魂碑収去本件敷地明渡の請求及び公社に対し本件売買代金支払の請求を怠る事実の違法確認を求める請求は、理由がないのでいずれも棄却すべきである。第五第一審被告市長が本件土地の使用制限の請求を怠る事実の違法確認請求について、、、一第一審原告らは   第三第四記載の請求が認められない場合の予備的請求原因として市遺族会が本件土地を祭祀場又は礼拝所のいずれの目的のためにも使用しないようにその使用目的を制限すべきであると主張するが、前記認定のとおり、本件貸与は、市が市遺族会に対し普通財産である本件敷地を忠魂碑の敷地として使用させることを内容、、とする私法上の使用貸借契約であつて適法かつ有効なものであるというべきであるから使用権者である市遺族会が右の用法に従つて使用する限り、これに付随して本件敷地を神社神道上若しくは仏教上の祭祀場又は忠魂碑の礼拝所として使用することは、契約の趣旨に反するものではなく、また、公序良俗に反するものともいえないから、市は市遺族会に対して本件土地の使用を第一審原告ら主張のとおりに制限することを求めることはできないものというべきである。
二以上のとおり、第一審原告らの主張は理由がないから、右予備的請求は失当として棄却を免れない。
第六第一審被告らに対する本件忠魂碑に関する損害賠償請求について
一訴えの適法性について
１第一審原告らの第一審被告らに対する本件忠魂碑に関する損害賠償請求は、法二四二条の二第一項四号（以下、単に「四号」という）に基づき市に代位して市の被つた損害。の補填を求めるものであるが、市の第一審被告らに対する損害賠償請求権の発生原因は、第一審被告らがその各職務権限に基づき共同して本件忠魂碑につき本件移設事業の計画、決定及び執行（請求原因六２（一（１）をしたが、本件移設事業の計画、決定及び執行））
は、
違憲・違法な本件売買、本件移設・再建及び本件貸与を目的としたものである、というのである。そして、第一審原告らは、本件移設事業の計画、決定及び執行がすべて法二四二条一項所定の財務会計上の行為であり、第一審被告らは、これらに違法に関与したのであるから、四号前段により「当該職員」として本件請求に被告適格を有し、仮に本件移設、事業の計画、決定及び執行が右財務会計上の行為に当たらないとしても、違憲・違法な本件売買、本件移設・再建及び本件貸与を目的としたものであることにかわりはなく、これらに関与した行為は市に対する債務不履行（類似）ないし不法行為であり、市はこれによつて発生した市の第一審被告らに対する損害賠償請求権の行使すなわち財産の管理を違法に怠つているから、第一審被告らは、四号後段により「怠る事実に係る相手方」として本、件請求に被告適格がある、と主張する。
２案ずるに、
住民訴訟が自己の法律上の利益にかかわらない当該普通地方公共団体の住民という資格で特に法によつて出訴することが認められている民衆訴訟の一種であることにかんがみる
と、
当該訴訟において原告の主張にかかる財務会計上の行為が法二四二条一項所定の財務会計上の行為に該当しないと解され、或いは、当該訴訟において被告とされている者が当該訴訟において被告とすべき右「当該職員」たる地位ないし職にある者に該当しないと解されるとすれば、かかる訴えは、法により特に出訴が認められた住民訴訟の類型に該当しない訴えとして、不適法といわざるを得ないこととなるというべきである（昀高裁判所昭和五五年（行ツ）第一五七号同六二年四月一〇日第二小法廷判決参照。したがつて、第一審）原告らの主張する本件移設事業の計画、決定及び執行が財務会計行為に該当するか否か、第一審被告らが「当該職員」に該当するか否かは、本案前の判断事項である。３第一審被告らは、第一審原告らの主張する四号後段の請求は法律上許容されていないものであると主張するが、第一審原告らの主張するところは、本件移設事業の計画、決定及び執行が財務会計上の行為に該当しないとしても、第一審被告らが民法上の債務不履行（類似）ないし不法行為を共同し、それによつて市に対し損害を賠償する義務を負うというものである以上、第一審被告らは右訴訟の被告適格を有する者であると解するのが相当である（昀高裁判所第三小法廷昭和五三年六月二三日判決・裁判集民事一二四号一四五頁。）
けだし、市が債務不履行ないし不法行為を理由とする実体法上の損害賠償請求権の行使を怠る事実がある場合、住民は四号後段によりこれを代位行使することができるとされてい、、、る以上右損害賠償義務を負う相手方が職員であるか職員以外の第三者であるか   更にはその職員に当該行為に関する職務権限があるかどうかによつて、怠る事実の財務性に径庭はないというべきだからである。
二四号前段の請求について
１財務会計上の行為
（一）法二四二条の二の定める住民訴訟は、普通地方公共団体の執行機関又は職員による法二四二条一項所定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実が究極的には当該地方公共、、団体の構成員である住民全体の利益を害するものであるところからこれを防止するため
地方自治の本旨に基づく住民参政の一環として、
住民に対しその予防又は是正を裁判所に請求する権利を与え、もつて地方財務行政の適正な運営を確保することを目的としたものであつて、この趣旨からみれば、右住民訴訟の対象となるものは、法二四二条一項所定の地方公共団体の執行機関又は職員による同項所定の一定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実に限られるものというべきである（昀高裁判所第三小法廷昭和五一年三月三〇日判決・裁判集民事一一七号三三七頁、同第一小法廷昭和五三年三月三〇日判決・民集三二巻二号四八五頁。）（二）ところで、地方公共団体におけるあらゆる行政は、財政の裏付けを伴うのを常態とすることに鑑みれば、究極的に財政に関するすべての行政施設の非違行為を訴訟の対象とすることが許されるとする場合には、対象を財務会計上の行為又は怠る事実に限定した法の趣旨を逸脱することになるから、同条にいう財務会計上の行為とは、財務的処理を直接の目的とするものに限られるべきものと解するのが相当である。
２本件移設事業の計画、決定及び執行
（一）そこで、まず、本件移設事業の計画、決定及び執行が財務会計上の行為に該当するかどうかについて検討する。


（１）忠魂碑移設事業の計画・決定・執行という点は、それ自体は具体的な行為を特定して主張したものとは認められないのであつて、その趣旨とするところは、後記の各具体的な行為を総称してその違法を指摘したものにすぎないものとみるほかないから、これを独立して財務会計上の行為とすべき余地はない。
（２）箕面小学校増築事業の計画の立案・決定をいう点については、右計画が、教育行政上の必要性に基づく校舎等の配置に関して策定された一般計画にすぎず、本件売買、本件移設・再建及び本件貸与等について公金を支出し又は財産を管理することを直接の目的とするものではないから、右計画の立案決定は財務会計上の行為に当たるものということはできない。
（３）本件合意について予算を作成しなかつたこと及び本件移設について補正予算を作成したことをいう点は、それ自体が財務会計上の行為に当たらないことは法文上明らかである。
（４）本件廃止決定をいう点についてみるに、本件廃止決定は、本件土地の仮運動場としての用途を廃止することを内容とするものであつて、仮運動場としての使用を目的とする私法上の使用借権を公社に返還する旨の内部的な意思決定であるにすぎないから、財務的処理を直接の目的とするものではないというべきである。ところで、市が公社から公社土地の貸与を受けたのは、西小学校の増築工事に伴い西小学校の仮運動場として一時的に使用することを目的とするものであつて、これによつて収益を得ることが期待されたものではなかつたのであり、したがつて資産的価値が評価されているわけでもなく、専ら教育行政上の観点から利用管理するためにしたにすぎないのであるから、右使用借権は、公有財産の範囲を定めた二三八条一項四号所定の地上権、地役権、鉱業権その他これに準ずる権利に当たらないものというべきである。それ故、本件廃止決定によつて失う本件土地の使用借権は、市の公有財産に当たらないというほかないところ、法二四二条一項にいう財産とは、法二三七条一項にいう財産（公有財産、物品及び債権並びに基金）をいうものと解すべきであるから、右使用借権は、法二四二条一項所定の財産に当たらないというべく、他にこれが同条所定の財務会計上の行為に当たるとすべき理由はない。


（）、、   、二右のとおり第一審原告らの主張する本件移設事業の計画   決定及び執行のうち忠魂碑移設事業の計画・決定・執行、小学校増築事業の計画の立案・決定、本件合意についての予算の不作成、本件移設のための補正予算の作成、本件廃止決定、仮運動場の使用借権の放棄については、これらを財務会計上の行為であるとみることはできないから、これを理由とする四号前段の代位請求は、その余の点を判断するまでもなく失当である。（三）第一審原告らの主張する本件移設事業の計画、決定及び執行のうち、本件合意は法二四二条一項にいう契約の締結に、本件売買及び本件貸与は同項にいう財産の取得、管、、、理若しくは処分契約の締結及び債務の負担に   本件移設・再建は同項にいう契約の締結債務の負担にそれぞれ当たる財務会計上の行為（以下、これらを「本件財務会計行為」ともいう）であることが明らかであるところ、第一審原告らは、第一審被告らが本件財務。会計行為についてその職務権限を有するから四号前段の「当該職員」に当たると主張し、第一審被告Ａを除くその余の被告らはこれを争うので、以下に判断する。（１）請求原因一２の事実は、当事者間に争いがない。（２）ところで、四号前段の代位請求における「当該職員」とは、住民訴訟制度が法二四二条一項所定の違法な財務会計上の行為又は怠る事実を予防又は是正しもつて地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とするものと解されることからすると、当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するものとされている者及びこれらの者から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至つた者を広く意味し、その反面およそ右のような権限を有する地位ないし職にあると認められない者はこれに該当しないと解するのが相当である（前記昀高裁判所昭和六二年四月一〇日判決。そこで、本件財務会計行為について考える。）（）（）イ   地教行法の施行と同時に廃止された旧教育委員会法昭和二三年法律第一七〇号は、教育財産の取得及び処分、教育委員会の歳入歳出予算に関すること、教育事務のための契約に関すること、教育事務のための契約に関すること及び教育委員会の所掌にかかる予算について支出を命令すること等の事務についてこれらを教育事務として教育委員会の権限に属させていた（四九条、六〇条。しかし、法一四九条は、普通地方公共団体にお）ける予算の調整・執行、会計の監督、財産の取得・管理・処分、公の施設の設置・管理・廃止、議会の議決を得べき事件の議案の提出その他の地方公共団体の事務は、当該地方公共団体の長の権限に属すものと定め、更に法一八〇条の六第一項の規定によれば、成立した、、、予算に基づいて支出負担行為をし支出命令を発する権限は   地方公共団体の長に専属し委員会に属しないものとされている。これを受けた地教行法二四条三、四号は、教育に関する予算の調整・執行、教育財産の取得・処分の権限が長に専属する旨を定めている。他方、法一八〇条の八第一項は、教育委員会は、別に法律の定めるところにより、学校その他の教育機関を管理し、学校の組織編制、教育課程、教科書その他の教材の取扱及び教育職員の身分取扱に関する事務を行い、並びに社会教育その他教育、学術及び文化に関する事務を管理し及びこれを執行する旨を定め、また、地教行法二三条は、教育委員会は、当該地方公共団体が処理する教育に関する事務及び法律又はこれに基づく政令によりその権限に属する事務で、つぎの各号に掲げるものを管理し及び執行する旨を定め、その一号として「教育委員会の所管に属する第三十条に規定する学校その他の教育機関の設置、管理及び廃止に関すること、二号として「学校その他の教育機関の用に供する財」産の管理に関すること、七号として「校舎その他の施設及び教具その他の設備の整備に関」すること、一九号として「前各号に掲げるもののほか、当該地方公共団体の区域内におけ」る教育に関する事務に関すること」を列記している。そして、教育に関する議案・歳入歳出、（）。予算の作成については教育委員会の意見を聴かなければならないと定めている   二九条これらの諸規定を通覧すれば、教育委員会は教育に関する事務のすべてについてその権限を有するのではなく、教育委員会の担当する教育行政事務が地方公共団体の事務の一部であるがために他の一般行政事務の運営の円滑をはかる必要上、教育事務を担当する執行機関としての教育委員会の権限と地方公共団体の長の権限との調整をはかるべく、教育委員会は教育本来に関する事務を担任することとし、教育事務のうち財務事務に属するものの権限はこれを地方公共団体の長に属することとするとともに、これらの財務事務については教育委員会の独立性、自主性を尊重するためにその意見を聴くべきものとしてその意思を反映させる方法を取り入れ、もつて教育委員会を存置した趣旨の実現を期しているものとみることができる。
（ロ）そこで、本件財務会計行為についてみるに、支出命令が予算の執行として長の権限に属することは明らかであり、また、その余の行為も公有財産についての管理・処分、契約の締結、債務の負担に当たるものというべきことも多言を要しない。そして、本件廃止決定の対象となつた本件土地は、その当時において学校その他の教育機関の用に供し又は供するものと決定した財産に当たらないから、これに関する本件財務会計行為が地教行法二三条三号にいう教育財産の管理に当たるものとすることもできないというほかない。もつとも、乙一五号証によれば、委員会は、管理部管理係の主管のもとに箕面小学校プール建設場所の決定及び関連事業の執行について計画を立て、昭和五〇年四月一一日、右プール及び旧忠魂碑の移設に関する計画案を策定し、同年五月二一日、教育長（第一審被告Ｂ）及び市長（第一審被告Ａ）の決裁を経たこと、


右決裁文書は「教育委員会の教育財産に関する綴」として分類されたことが認められる。しかしながら、本件敷地は、箕面小学校のプール建設用地とされることが予定されていたとはいえ、いまだ教育機関の用に供するものと決定されたわけではなく、市長から委員会が引き継ぎを受けた財産でもないから、これが教育財産に当たるということはできないというべきであり、したがつて、委員会は本件敷地を管理する権限を有するものではない。この場合、教育長に対する事務委任規則（甲二三〇号証）一条四号の規定によれば、委員会は、教育機関の敷地の設定及び変更に関する事務の権限を教育長に委任することはできないとされているのであるから、教育長が本件移設についてこれを決定する権限を有するものではないといわざるをえない。翻つて考えると、委員会は、前記のとおり校舎その他の施設及び教具その他の設備の整備に関する事務を行うものとされており、したがつて、校舎の建築及び配置の計画並びにその図面の作成等に関する事務を執行すべきものとされているのであつて、市長が委員会の右申出を受けて爾後の実施を担当するのであるから、このような事務分担の仕組みに徴すれば、乙一五号証は、委員会が市長に対し、本件移設計画に関する一般計画の提示及びこれにより将来学校敷地とされる部分の明示並びにその敷地の委員会への所管替えを申し出たものにすぎない書面であり、教育長の決裁行為は右申出に対する指揮監督権の行使であるとみるのが相当である。（３）以上によれば、本件財務会計行為は、市長の権限に属するものというべきである、、。から委員会ないし教育長   教育委員がその権限を有するものではないというべきである（四）してみれば、第一審原告らの第一審被告Ａを除くその余の被告らに対する四号前段の代位請求は、住民訴訟の類型に該当しない訴えとして、不適法なものである。（五）そこで、第一審被告Ａのした本件財務会計行為の違法性について判断するに、本件財務会計行為を違法とすべき本件売買、本件移設・再建及び本件貸与について、これが違憲・違法であるものということができないことは、前記のとおりであるから、結局、同被告に対する四号前段による代位請求も、その余の点を判断するまでもなく、理由がないというべきである。
三四号後段の請求について
１第一審原告らは、
第一審被告らが本件移設事業の計画、決定及び執行を共同意思のもとに実行したものであるところ、これらは、違憲・違法な本件売買、本件移設・再建及び本件貸与を目的としたものであるから、市に対する債務不履行（類似）ないし不法行為に当たると主張するので。、、、ある   しかしながら委員会は地方公共団体における一定の教育事務の執行機関として地方公共団体の長の所轄の下に構成され、長とは別個独立の権限を有し、他方、右長は、予算執行の適正を期するため、委員会及び教育委員に対し、所管事務の報告を徴したり必要な措置を講ずべきことを求め、また、自己の権限に属する事務の一部を委任し又は補助執行させることができるが、それ以上に一般的に一方が他方を指揮監督する権限を有するものではないとされている（法一三八条の三第一、二項、同条の四、一八〇条の二、同条の八第一、二項、二二一条一項、二三八条の二第一、二項。したがつて、重大かつ明白）な違法事由があるなどの特段の事情がない限り、教育長及び教育委員は長に対して長の専権に属する事項につきその行為を防止ないし指示する権限ないし義務がなく、また、長は教育長及び教育委員に対して委員会の専権に属する事項につきその行為を防止ないし指示する権限ないし義務はないというべきである。前記のとおり、地方公共団体の長が教育事務に関する契約について議案を提出するとき及び教育機関の用に供するために財産を取得す、（、るときは委員会の意見を聴かなければならないものとされており   地教行法二八条二項二九条、この場合、教育行政の円滑化のために両者は十分に協議を尽したうえで長にお）いて適正に権限を行使すべきことが必要とされるが、右各規定は教育行政上の配慮に基づく調整規定にすぎないのであるから、これらによつて長と教育長・教育委員とが相互にその専権に属する事務につきその権限の適正な行使を指示し又は違法な執行を防止すべき義務が生ずる理由はなく、右のような協議を尽したうえで長がその権限を行使したことをもつて、これが長、教育長及び教育委員の共同意思に基づく共同行為であるとみることはできないというべきである。
２第一審原告らの、本件移設事業の計画、決定及び執行が本件売買、本件移設・再建及び本件貸与を目的とした不可分一体のものであるとして、これらが違憲・違法であるとの
主張は、
これを認めることができないことは前記のとおりであり、他に本件移設事業の計画、決定及び執行に重大かつ明白な違法事由があるとすべき根拠は見当たらない。よつて、第一審原告らの四号後段の代位請求は、その余の点を判断するまでもなく、理由がない。
第七第一審被告Ａに対する本件各慰霊祭に関する損害賠償請求について
一訴えの適法性について
１第一審原告らの第一審被告Ａに対する本件各慰霊祭に関する損害賠償請求は、四号に基づいて市に代位して市の被つた損害の賠償を求めるものであるが、市の同被告に対する損害賠償請求権の発生原因は、同被告が、本件各慰霊祭のために（一）市の財産を使用、・消費し又はその管理を怠つたこと（二）職員の労務の提供、参列に関して給与を支払つ、たこと（三）教育長の参列に関して給与を過払いしたことを理由として（１）同被告は、、四号前段にいう「当該職員」に当たり（２）仮に（一）につき同被告にその管理権限が、、ないために「当該職員」に当たらず、また（二）につき同被告の指揮命令ないし監督義務、違背が法二四二条一項所定の財務会計上の行為に当たらないとしても、同被告が職員を指揮命令してこれらを実行させ又は監督義務を怠つたことによる市に対する損害賠償請求権の、「」行使すなわち財産の管理を怠つているから同被告は四号後段の   怠る事実に係る相手方に当たる、というのである。
２右訴えの適法性については「当該職員   「怠る事実に係る相手方」の意義に関して、」前記第六の一の２、３の説示をここに引用し、この観点から以下に判断する。二市の財産を本件各慰霊祭の開催準備又は挙行のために提供したことによる損害賠償責任
１四号前段の請求について


（一）第一審原告らは、まず、第一審被告Ａが、市長として、その管理に属する請求原因三３（一（１（イ）ないし（ヘ）掲記の本件市財産、すなわち会議室、封筒、マイ））クロバス、乗用車及び事務用紙を本件各慰霊祭及びその準備のため、違法に自ら使用若しく、、は消費し又は他人に使用若しくは消費させたことを目して右各財産の管理を怠つたとし市に対して損害賠償義務がある、と主張するので判断する。（二）市財産規則（甲二二五号証）二条の二第一項の規定によれば、市の行政財産の管理は、その事務を所掌する主管課長が行うとされており、行政財産であることの明らかな市役所庁舎会議室については、市庁舎管理規則（慰乙五七号証の四）三条の規定により、総務部長の総轄のもとに各課の長が庁内取締事務をつかさどるとされているところ、箕面市事務分掌条例施行規則（昭和四九年四月一日箕面市規則第七号、慰乙五七号証の一）二条の規定によれば、右の主管課長は総務部庶務文書課長であることが認められる。してみれば、市長は、法一五三条一項に基づいて制定された市財産規則、市庁舎管理規則により、本件市財産の管理を行うことを総務部庶務文書課長に対して外部的に委任しているものと解するのが相当である。もつとも、市庁舎管理規則（慰）、、乙五七号証の四五条六号の規定によれば   集会等のため多数が庁舎を使用する場合にはあらかじめ市長の許可を受けなければならないとされているが、右は、外部委任した事務について、管理の適正な行使をはかるための市長の一般的な指揮・監督権限（法一三八条の二）に基づく規制措置の一方法を定めたにすぎないものというべきである。（）、（   ）、、   、三また市会計規則   慰乙五七号証の三九九条一〇一条の規定によれば   備品消耗品及び材料等の物品は各課等の長が管理すべきものとされているところ、これを前記箕面市事務分掌条例施行規則二条の規定に照らし合わせれば、市長は、法一五三条一項に基づいて制定した市会計規則により、市所有の封筒、事務用紙、マイクロバスについては総務部庶務文書課長に、公用車については企画部秘書課長にそれぞれその管理をすることを外部的に委任しているものと認めることができる。
（四）以上によれば、第一審原告らの主張する本件市財産の管理事務の執行権限は、主管の各課長に専属し、市長は自らこれを執行する権限を有しないものというべきであるから、市長が四号前段にいう「当該職員」に当たるものとすることはできないというほかなく、したがつて、市長たる第一審被告Ａに右権限があることを前提とする第一審原告らの四号前段の請求は、その余の点を判断するまでもなく、不適法というほかない。
２四号後段の請求について
（一）第一審原告らは、前記のとおり、第一審被告Ａが、関与することの違憲である本件各慰霊祭のために、本件市財産を管理する主管の各課長に対し指揮命令してこれを使用
し又は使用させたものであり、少なくとも、
職員に対してその管理につき指揮監督権限を適正に行使しなかつた債務不履行（類似）ないし不法行為の責任がある、と主張するのである。
（二）しかしながら、市の事務用紙、封筒は主管課長の管理にかかる消耗品であることが明らかであるところ、本件においては第一審原告らの主張によるとしてもそれがとりたてて多量のものとはいえないのであつて、このような物品について、市長が、その具体的な使途をあらかじめ知りながらこれを使用し又は消費することを容認したこと、又はその具体的な使途をあらかじめ知りうべきであつたにもかかわらずこれを放置したことを認めるに足る証拠はない。市長は、職員に対して一般的な指揮・監督権限を有することはいうまでもないが（法一三八条の二、市会計規則（慰乙五七号証の三）一〇四条の規定に）よれば、消耗品は主管課長の管理のもとにあつて適正かつ効率的に使用されなければならないと定められているのであるから、個々の消耗品については主管課長が右規定の趣旨に従つて使用することはその裁量に任されているものというべきであつて、市長にはその用途を具体的に把握して指揮・監督権限を行使すべき義務があるものとすることはできないというべきである。
（三）また、本件のマイクロバス、乗用車については、その性質上、第三者にこれを貸与してその使用料を徴収することが予定されたものとは認められず、また、これらを本件各慰霊祭で使用中に他に公用のため代替車を必要とした等の特段の事情も窺われないか
ら、
その主張にかかる使用によつて市が得べかりし利益を喪失し或いは使用相当の損害を被つたものということはできず、また、その主張にかかる使用によつて金銭で評価するに足る損耗等の使用損害が生じたことを認めるに足る証拠はない。（四）以上によれば、第一審原告らの主張する本件市財産の使用に関する四号後段の請求は、市長の債務不履行（類似）ないし不法行為を認めることができず、又は、市の損害の発生を認めることができないから、理由がないというべきである。３よつて、本件市財産を本件各慰霊祭の開催準備又は挙行のために提供したことを理由とする第一審原告らの第一審被告Ａに対する損害賠償請求は、失当として棄却すべきである。
三市の職員が本件各慰霊祭に関して労務提供をしたことによる損害賠償責任
１第一審原告らは、本件各慰霊祭の開催準備、
挙行のための事務に違法に従事し、或いはこれに参列した市の職員に対し、第一審被告Ａが、右のために要した時間に相当する分の各給与の支出命令を発して給与を過払いし、その結果、市に対し、右過払分相当額の損害を与えた、或いは、違法な右業務に従事することを指揮命令し、又はこれを防止しうる権限と義務を有しながらこれを怠つたことによる市の第一審被告Ａに対する損害賠償請求権の行使を怠つている、と主張する。２しかしながら、第一審原告らの主張する損害賠償請求権は、職員に対する給与の過払いをいうものであるから、その職員各個人についてこれを特定したうえで給与額、労務ないし参列にあてた勤務時間を具体的に主張・立証しなければならないものというべきであるが、本件全証拠によつても、これを明らかにすることはできないから、右請求は失当として排斥を免れない。


四教育長の給与を過払いしたことによる市長の損害賠償責任１第一審原告らは、第一審被告Ａが、市長として違法な支出命令を発し、本件各慰霊祭に少なくとも各一時間参列した第一審被告Ｂに対し、右参列に要した時間相当分の給与を過払いし、その結果、市に対し、右過払分相当の損害を与えた、と主張する。（一）ところで、支出命令により給与の過払がされたときは、市と当該職員との関係では、給与支払担当者が、給与支払義務の不存在を知りながら敢えて過払いした場合でない限り、市は、当該職員に対し、過払分の不当利得返還請求権を取得することになるので、このような場合に、市長に対し、右過払分につき、四号による損害賠償の代位請求をすることができるかどうかについて考える。
（二）給与担当者は、給与の過払があつた場合の簡易確実な清算措置として、一定の要件のもとに、その職員の次期以降の給与から右過払分を差し引いてこれを相殺することができるとされているが（昀高裁判所第一小法廷昭和四四年一二月一八日判決・民集二三巻一二号二四九五頁、かような自治体内部の損害填補手段があるからといつて、その手段）を尽しても損害が填補されない場合に限つて市長の違法な支出命令があつたことを理由とする損害賠償請求が許され、右のような手段を尽さない限り右請求は許されないとすべき理由はない。けだし、公金の違法な支出を原状に回復する責任は、昀終的には、その支出によつて違法不当に利益を得た者が負うべきものであることは当然であるとしても、それは自治体内部の求償問題であるにすぎず、本件においては、第一審被告Ａに対する損害賠償請求は市の被つた損害を補填することを目的とするものであるのに対し、第一審被告Ｂに対する不当利得返還請求は教育長たる同被告の得た不当な利得を正義公平の見地から剥奪することを目的とするものであつて、両者の要件及び効果を異にするのであるから、いずれかの請求が満足されない限り、右両請求が併存するものというべきだからである。
２そこで、教育長が本件各慰霊祭に参列した時間相当分の給与に関する市長の支出命令が違法であるかどうかについて按ずるに、まず、基礎となる事実関係は、つぎのとおりである。
（一）甲一八ないし二一号証（弁論の全趣旨、六一号証、六二、六三号証（弁論の全）趣旨、六四ないし六九号証、一一七号証の一、二、一六六号証、乙二一、二二号証（原審）証人Ｖの証言、二三号証（弁論の全趣旨、昭和五一年四月五日撮影された昭和五一年慰））霊祭の祭場及びその周辺の写真である検甲二五ないし二九号証（弁論の全趣旨、昭和五二）年四月五日撮影された昭和五二年慰霊祭の祭場及びその周辺の写真である検甲三二ないし三四号証、原審証人Ｐ１０、同Ｐ１１、同Ｐ１２、同Ｐ１３、同Ｖ、同Ｗ、同Ｑ、同Ｓ、同Ｒ（一、二回、同Ｔ、同Ｕの各証言、第一審原告Ｘ（一、二回、同Ｏ、同Ｃ各本人尋））問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、つぎの事実を認めることができ、他にこれを左右するに足る証拠はない。
（１）昭和五一年慰霊祭
（イ）区遺族会は、昭和五一年四月五日午前一〇時三〇分ころから午前一一時三〇分ころまで、本件忠魂碑前で、神式で、昭和五一年慰霊祭を挙行した。（ロ）本件忠魂碑正面の玉垣の内側には、中央部に神籬（ヒモロギ・切紙をつけた榊を立てた木製のやぐらで、神が降下して宿る所を意味する）が、その左右には幣旗が立て。られ、各幣旗には神鏡と神剣が飾られた。神籬の前部には、白木の台と白布を被せた机で祭壇が設けられ、その上には、それぞれ神酒、餅、果物、野菜等の神饌が盛られた七基の三方が置かれた。玉垣の外側には、左右に一脚ずつ白布を被せた長机が置かれ、それぞれその上に数十本の玉串（榊の小枝に切紙をつけたもの）が載せられた。そして、祭壇に向つて、左右それぞれ八脚八列（合計一二八脚）の参列者用の折りたたみ椅子が並べられた。
（ハ）主催者側として遺族会会長Ｑ、その他遺族会の役員及び会員が、来賓として市議会議長、市議会議員、社会福祉事務所所長Ｒ、市福祉部部長Ｐ１４、各地区の自治会長、箕面市商工会会長、西小学校校長、第一審被告Ａ、同Ｂ、亡Ｄら合計約一〇〇名がこれに参列した。なお、一般住民の参列はなかつた。
（）、、   。ニ式は神社神職が   神道祭司としての式服である衣冠束帯を着用して主宰されたまず、司会者が開会の辞に続いて「これより神事に入ります」と告げ、神社神職が修祓。の儀、降神の儀、献饌、祝詞奏上を神式によつてとり行い、ひき続いて遺族会会長Ｑが「慰霊の詞」を、第一審被告Ａ及び市議会議長Ｐ１５が「追悼の辞」をそれぞれ本件忠魂碑に向つて読み上げた。その後、司会者が職名を呼び上げるのに応じて、参列者が順次、祭壇前に進み、神職から玉串を受け取つて本件忠魂碑に向つて二礼二拍手一礼し、玉串を祭壇に捧げた。そして、神社神職は、撤饌、昇神の儀を神式によつてとり行い、昀後に、司会者が「これにて神事を終ります」と告げ、更に、閉会の辞を述べて式を終えた。。
（２）昭和五二年慰霊祭
（イ）区遺族会は、昭和五二年四月五日午前一〇時三〇分ころから午前一一時三〇分ころまで、本件忠魂碑前で、仏式で、昭和五二年慰霊祭を挙行した。（）、、ロ   本件忠魂碑の碑石の下方には戦没者の氏名を書き連ねた過去帳が立てかけられその正面の玉垣内側には、中央部に香炉が置かれ、その前部に、白布を被せられた祭壇が設けられ、その上に餅、果物、酒等の供物が盛られた数個の三方が置かれ、その左右に花が飾られた。玉垣には、幕が張られ、祭壇前には、昭和五一年慰霊祭とほぼ同様に参列者のための折りたたみ椅子が並べられた。
（ハ）参列者は、昭和五一年慰霊祭のときと同様で、第一審被告Ｂを含め約一〇〇名であつた。


（ニ）式は、曹洞宗永松寺住職Ｐ１６、浄土真宗本願寺派光明寺住職Ｖら計七名の僧侶が、式衣に五条袈裟を着用して主宰された。まず、司会者が、式次第に則つて開会の辞を述べ、その後、参列者一同が黙祷し、阿彌陀経等の読経、導師表白文の朗読、慰霊追悼文の朗読と続いた。そして、参列者一同が祭壇前で焼香を行い、昀後に、司会者が閉会の辞を述べて式は終了した。
（３）第一審被告Ｂの参列
第一審被告Ｂは、当時、教育委員兼教育長であつたが、他の来賓と同様に、市遺族会から教育長宛の「箕面地区戦没者慰霊祭について（ご案内」と題する案内状の送付を受け、）国の行つた戦争の犠牲者である戦没者や遺族に対し弔意、哀悼の意を表わすため、本件各慰霊祭に来賓として参列し、そのために各一時間以上の時間を要した。同被告は、昭和五一年慰霊祭では、玉串奉奠の際、神前に進み出て本件忠魂碑に向つて二礼二拍手一礼して玉串を祭壇に捧げ、昭和五二年慰霊祭では、祭壇前で焼香を行つた。そして、同被告は、右各参列に要した時間に相当する分の各給与の支払を受けた。（二）右認定事実によれば、区遺族会の主催した本件各慰霊祭については、昭和五一年は神職が神社神道固有の祭式に則り所定の服装・祭場・祭具をもつて、昭和五二年は僧侶が仏教固有の祭式により所定の服装・祭壇・祭具をもつて行われたものであるから、開閉会の辞、来賓追悼の辞が無宗教の形式で行われたからといつて、全体としては、それらが特定の宗教とかかわり合いをもつものであることは明らかであるといわなければならず、第一審被告Ｂは、区遺族会から教育長としてこれに参列することを要請されたため、教育長としてこれに参列し、市長がその参列に要した時間につき同被告に対して給与を支払つたものであるということができる。
３第一審原告らは、宗教儀式である本件各慰霊祭に第一審被告Ｂの参列した所要時間につき市長が同被告に対してした給与支出が、憲法二〇条一項後段、三項、八九条の規定に違反する、と主張するので検討する。
（一）宗教は、信仰という個人の内心的な事象としての側面を有するにとどまらず、それが根本的には人間の問題を扱うものであるから、時に極めて多方面にわたる外部的な社会事象としての側面を伴うのが常であつて、この側面においては、教育、福祉、文化及び民俗風習など広汎な部分で社会生活と接触することになり、日常的な現象が宗教的行動を構成する素材とされている場合が少なくない。そのため、国又は地方公共団体が、教育、福祉、文化などに関する助成、援助等の諸施策を実施するにあたつて、宗教とのかかわり
合いを生ずることを免れず、
国又は地方公共団体と宗教との完全な分離を実現することは、不可分一体となつた日常社会と宗教価値との関係を区分しようとするに等しく実際上不可能に近いものであつて、これらのことに憲法二〇条一項後段、同条三項、八九条のいわゆる政教分離の原則に基づく諸規定は、これらが信教の自由を直接に保障することを目的とするものでないことを併せ鑑みれば、右憲法の諸規定も国又は地方公共団体が宗教とのかかわり合いをもつことを全く許さないとするものではなく、宗教とのかかわり合いの程度がわが国の社会的、文化的諸条件に照らし、国民の信教の自由を保障することを確保するという制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものと認められる場合に限り、これを許さないとするものであると解するのが相当であり、したがつて、また、同法二〇条三項にいう宗教的活動とは、およそ国及びその機関の活動で宗教とのかかわり合いをもつすべての行為を指すものではなく、そのかかわり合いが右にいう相当とされる限度を超えるものに限られるというべきであつて、当該行為の目的が宗教的意義をもち、その効果が宗教に対する援助、助、、。、長   促進又は圧迫干渉などになるような行為をいうものと解すべきであるしてみればある行為が右にいう宗教的活動に該当するかどうかを検討するにあたつては、当該行為の主宰者が宗教家であるかどうか、その順序作法（式次第）が宗教の定める方式に則つたものであるかどうかなど、当該行為の外形的側面のみにとらわれることなく、当該行為の行われる場所、当該行為に対する一般人の宗教的評価、当該行為者が当該行為を行うについての意図、目的及び宗教的意識の有無、程度、当該行為の一般人に与える効果、影響等、諸般の事情を考慮し、社会通念に従つて、客観的に判断しなければならない（昀高裁判所大法廷昭和五二年七月一三日判決・民集三一巻四号五三三頁参照。）（二）右の観点から教育長たる第一審被告Ｂの本件各慰霊祭の参列についてみるに、つぎの事情が考慮されなければならない。
（１）死者を追悼・慰霊することは、人類普遍の感情に基づくものであつて、祖先を崇拝し又は非業の死を遂げた者の霊を恐れることから生まれた民間習俗ないし宗教習俗であるが、その方法には、特定の宗教の儀礼によつて行われる場合と無宗教の形式による場合
とがあり、
、、、死者の追悼・慰霊が特定の宗教儀礼を伴つて行われるときはその儀式は   全体としては単なる民間習俗ないし宗教習俗というにとどまらず、宗教的意義を有する宗教的活動であるとみる余地が生ずることを否定することができない。しかし、このような追悼・慰霊行為を単なる習俗とみるべきであるのか或いは宗教的活動として把握すべきであるのかを判断するにあたつては、その追悼・慰霊行為につき、前記（一）に掲げた諸般の事情だけでなく、その主催者がこれを行うに際して宗教儀礼を用いる意図・目的、その宗教儀礼の一般人に与える効果・影響等を考慮しなければならないものと思われる。そして、かかる宗教儀礼を伴つた死者の慰霊・顕彰行為に参列することを単なる習俗とみるべきか或いは宗教的活動として把握すべきかを判断するにあたつても、その参列行為につき、前記（一）、、、に掲げた諸般の事情特に   追悼・慰霊行為の主催者が参加者の参列を求める意図・目的参加者の地位・資格及び参加の意図・目的、参列行為の一般人に与える効果・影響等を考慮しなければならないものと考えられる。けだし、わが国社会においては、古来異なる宗教伝統の存在が互に許容され、これらが重畳・併存してきていることは歴史上顕著な事実であつて、それ故に、多くの国民は本来の厳格な意味での宗教現象と類似の習俗的伝統を死者に対する慰霊・顕彰行為及びこれに参加する行為に採り入れることに寛容であるた
め、


死者の慰霊・顕彰が宗教儀礼の形式を伴つた場合にも、その宗教儀礼及びこれに対する関与が直ちに宗教的意義をもつものと解することはできないからである。（２）戦没者に対する慰霊は、多くは後世直接これを追悼すべき子孫を有しない若年の死者を対象としていたから、その慰霊は特に念入りにしなければならないものと考えられてきたのであるが、わが国においては、敗戦前、戦没者を慰霊するため、忠魂碑の前で慰霊祭、追悼会、招魂祭が神式又は仏式或いは神仏両式併用ないし混淆の方法で行われ、戦争が激化し、戦没者が増加した昭和一〇年代にはこれが特に盛大に催された。しかし、このような慰霊祭等は、主として、戦没者の出身地区において、在郷軍人会を中心に遺族、地元有力者、生徒・児童の参加のもとに、国のため地元のための死を媒介として共同体としての連帯組織を強めることに利用されてきたのであつて、本件の旧忠魂碑に関しても、戦前の昭和一〇年代の前半ころまでは、このような観点からその碑前で神仏両式混淆の方法で慰霊祭が行われていた。ところが、敗戦後は旧忠魂碑が再建されるまでの間は、慰霊祭は行われず、遺族会が英霊に対する顕彰を一つの活動目的として組織されて以後、各場区で慰霊祭を挙行するようになり、市遺族会においても区遺族会の主催で昭和三〇年ころから神式仏式隔年交替の方式で旧忠魂碑及び本件忠魂碑の前で慰霊祭を行うようになつた。
（３）戦争によつて非業の昀期を遂げた者のためにする慰霊祭は、本来、戦没者に追悼の誠をささげ、故人を偲ぶことを目的とする儀式であるにもかかわらず、わが国は、敗戦、、、後にいわゆる神道指令を受けて戦死者   軍国主義者及び極端な国家主義者のための公葬追悼会及び記念碑に関する通牒として「公葬等について（乙二七号証）を発した際、そ」の第一ないし第三項において、地方官衙及び地方公共団体と公葬その他の宗教的儀式及び行（、）、   、、事慰霊祭   追悼会等とのかかわり合いにつき文民としての功労者   殉職者について宗教的儀式を伴う慰霊祭等を地方公共団体が挙行することは不可、宗教的儀式を伴わない慰霊祭等を地方公共団体が挙行すること及び民間主催の葬儀・慰霊祭等（宗教的儀式を伴う場合も含む）に際して官公吏が公の資格で列席し又は弔辞を読むことは可、民間主催。の葬儀・慰霊祭等（宗教的儀式を伴う場合も含む）に際し、地方公共団体がその施設を貸。すことは原則として不可とされ（一、二項、また、戦没者について、宗教的儀式を伴う慰）霊祭等を地方公共団体が挙行すること、宗教的儀式を伴わない慰霊祭等を地方公共団体が挙行すること、民間主催の葬儀・慰霊祭等（宗教的儀式を伴う場合も含む）に際し、官公。吏が公の資格で列席し又は弔辞を読むこと及び民間主催の葬儀・慰霊祭等（宗教的儀式を伴う場合も含むに際し地方公共団体がその施設を貸すことはいずれも不可とされた   三。）、（項。しかしその後の昭和二六年九月「戦没者の葬祭などについて   （乙二七号証）によ）、」
り、
民主主義諸制度の確立による国内情勢の推移及び多数遺族の心情に鑑み、今後は、一般戦争犠牲者と合して葬祭などが行われる場合をも含み、個人又は民間団体が慰霊祭、葬儀などを行うに際し、知事、市町村長その他の公務員がこれに列席すること及びその際に敬弔の意を表し又は弔辞を読むことはさしつかえないと定め、ただし、信教の自由を尊重すること、特定の宗教に公の支援を与えて政教分離の方針に反する結果とならないこと、軍国主義的及び極端な国家主義的思想の宣伝鼓吹にわたらないこと、並びに政治的運動に利用されないことについては、引き続き万全の注意を払うべき旨を通達した。
（４）民間団体が主催する慰霊祭は、神式、仏式、キリスト教式等で行われることが少なくないが、原審証人Ｐ８の証言によれば、広島戦災供養会主催の原爆死没者供養行事には広島市長、広島市議会議長、広島市議会議員等が来賓で参列し、長崎原爆殉難者慰霊奉賛会主催の原爆犠牲者慰霊祭には長崎県知事、長崎市長が参列し、神奈川県戦没者慰霊堂奉賛会主催の神奈川県戦没者追悼奉賛行事には県議会議員等が参列していることが認められ、市町村においても、政府主催の全国戦没者追悼式が実施されて以後は、慰霊祭行事が復活し、学校、公園等公共施設ないし忠魂碑前で、地方の実情に合わせて宗教的儀式を伴い又は伴わないで戦没者のための慰霊祭が実施されるようになつた（乙一一七、一一八号証、一二一ないし一二四号証、一二五号証（弁論の全趣旨、一三〇号証（同上、一三））二号証参照。）
（５）本件各慰霊祭は、学校公園等の公共施設内で行われたものではなく、市遺族会が市から借用している本件敷地及びその使用を許諾された付随土地内で挙行されたものであるところ、教育長は、区遺族会から招待されたため、国の行つた戦争の犠牲者である戦没者に対して哀悼の意を表する目的で参列したが、単に参列者の一員として一同とともに玉串奉奠、焼香をしたにとどまり、来賓の挨拶、慰霊・追悼文の朗続をしなかつた。（三）右（一（二）の観点から、慰霊祭をめぐる諸事情（第四の一の１の（一）の）、（五、）
同（三）の（４）の（ニ）及び遺族会の性格（第四の一の２）並びに本件各慰霊祭の実）施状況（第七の四の２）に照らして第一審被告Ｂの本件各慰霊祭への参列行為の性格を考察すると、以下のとおりである。
（１）非業の死を遂げた者に対する追悼・慰霊を行うことは人間の心情の自然の発露であるが、わが国における戦没者慰霊は、敗戦直後の一時期、超国家主義、極端な軍国主義を排する目的で発せられたいわゆる神道指令を受けて、その実施が制限されたことがあつた。しかし、


その後遺族会を中心とした戦没者の慰霊・顕彰事業が国及び地方公共団体の遺族援護行政のもとにおいて活発となるにつれ、慰霊祭は、相応に荘厳な雰囲気を現出するため単一又は複数の宗教の方式による儀式を通じて実施され、公共用地に建立された忠魂碑、慰霊碑等の戦没者を慰霊・顕彰する碑の前で行われてきたのであつて、本件各慰霊祭も区遺族会によつてこのようなものと趣旨を同じく専ら戦没者を慰霊・顕彰するという民間習俗・社会儀礼的意義を明示する目的で挙行されたものである。主催者たる区遺族会は、本件各慰霊祭に地域の公人たる市長、教育長等の参列を求めることにより、その慰霊・顕彰事業に社会的意義・共感が発揚されることを期待しているものであると解することができる。民間団体の主催する宗教的儀式を伴う慰霊祭に地域の公人が参列する例は少なくないが、いずれも慰霊事業の社会的意義に鑑みて社会的儀礼として行われているものとみることができる。第一審被告Ｂは、教育長として、かかる事業の一環としての本件各慰霊祭に参列す、、、ることを求められ社会的儀礼としてこれに応じ   その範囲内の行為として玉串をささげ焼香をしたものというべきである。
（２）右によれば、第一審被告Ｂが教育長として本件各慰霊祭に参列した行為は、その目的及び効果からみて信教の自由を制度的に保障すべき相当の限度を越えたものと解することはできないから、これが憲法二〇条一項後段、八九条に違反するものとすることはできず、また、その目的が宗教的意義をもち、かつ、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉になるような行為であるということはできないから、憲法二〇条三項にいう宗教的活動にも該当しないというべきである。
（四）もつとも、第一審被告Ｂは、本件各慰霊祭が宗教的儀式を伴うものであることからしてその参列を職務命令をもつて強制されるいわれはないのであつて、このことは、個人の信教の自由を保障した憲法二〇条二項の規定に照らし多言を要しないところである
が、
公務員が任意に自発的にこれに参加して参列・玉串奉納・焼香を行うことは、参列者の意思・地位・職務権限、参列の社会的意義等諸般の事情を考慮して、職務行為又は職務に関する儀礼的行為であると認められる場合には、これが公的行為であつて、給与支給の対象となるものと解するのが相当である。本件においては、前記のとおり、第一審被告Ｂの本件各慰霊祭への参列が教育長の区遺族会に対する社会的儀礼行為として相当性を有するものということができるから、市長が同被告に対しその参列に要した時間分の給与を支払つたことが過払であるとか違法な支出に当たるものであるということはできない。
４第一審原告らは、本件各慰霊祭が違憲の存在である本件忠魂碑を祭祀の中心とするものであるから、憲法前文一項、一条、九条及び一一条ないし一四条等に違反する旨を主張するが、前述のとおり、本件忠魂碑が違憲のものであるとする点において採用することができないから、失当である。
５以上のとおりであるから、第一審原告らの、教育長の給与の過払による市長の損害賠償責任をいう主張は、理由がない。
第八本件教育財産の提供による亡Ｄ、第一審被告Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｂに対する損害賠
償請求について
一第一審原告らは、本件教育財産すなわち校長室、便所、椅子及び机などの備品の管理権限は市の委員会にあり、委員会が、これを本件各慰霊祭のために違法に使用させ、或いは、西小学校校長がその専決権に基づいて使用させたり使用の許可をしたことを委員会が放任したとし、これは、委員会を構成する委員である右被告らが、各自、本件教育財産に対する管理を怠つたことになるから、これにより市に対して損害賠償義務がある、と主張する。
二そこで、本件教育財産の管理権限について判断する。１法一四九条六号の規定によれば、地方公共団体の長は財産を管理する権限を有するものとされているが、地教行法二三条二号によると、市立学校の施設・設備その他の教育財産については、長の管理権を排除して、委員会が管理し執行するものと定められている。そして、同法一四条一項、三三条一項の規定に基づき制定された教育委員会規則である教育長に対する事務委任規則（甲二三〇号証）一条七号によれば、取得及び処分以外の教育財産の管理については教育長に委任されているのであり、また、同じく教育委員会規則である市学校管理規則（慰乙五八号証）九条は「学校の施設及び設備の貸与は、校長の意、見をきき教育委員会が許可する。ただし、定例軽易な事項については、校長が許可することができる」と規定している。これらの規定に徴すれば、委員会は、教育財産の管理行為。のうち、市立の小、中学校の施設及び設備の貸与以外の行為については、教育長にこれを委任し、右の施設及び設備の貸与については、特に「定例軽易」な貸与に限つて、委員会がこれを直接校長に委任する趣旨であると解するのが相当である。２第一審原告らは、委員会がその権限の一部を、教育長を経由せず、校長に直接委任することはできないと主張するが、委員会は、教育委員会規則で定めるところにより、その権限に属する事務の一部を教育長に委任することができ（地教行法二六条一項、教育長）
は、
更にこのように委任された事務の一部をその委員会の所管に属する学校その他の教育機関の職員に委任することができるのであるから（同条二項、委員会が教育財産の定例軽易）な貸付の権限をその所管に属する学校の長に委任することは、委員会がその権限の一部につき校長に復委任することに限定してこれを教育長に委任することと同視することができるのであつて、かかる限定委任が許されないと解さなければならない合理的理由はない。また、貸与の権限の基準となる定例軽易な貸与とは、教育財産を貸し付けること自体が慣例として行われており、かつ、貸付の目的物・期間・使用方法等によつて受ける負担が軽徴なものであることをいうものと解するのが相当であるから「定例軽易」であるかどうか、は社会通念によつて具体的に判断しうる概念であるということができ、したがつて、右委任が法令の根拠によらないでその権限を他の機関に委任したものであるということはできない。


３ところで、原審証人Ｐ１１の証言によると、本件教育財産を本件各慰霊祭のために使用することの許可決定をしたのは、いずれも当時の西小学校校長であつて、委員会ではなかつたこと、昭和五二年慰霊祭については、当時の西小学校校長Ｐ１１は、本件忠魂碑に関する訴訟が係属したことを配慮して、市遺族会からの借用方申出があつたことを委員会に連絡したところ、委員会から市学校管理規則九条に則つて処理することを指示されたため、同校長の判断に基づき使用許可決定がされたこと、西小学校においては、子供会、自治会、消防団、農業協同組合及び民間会社等から机等の貸出を申し込まれた場合、これに応じることが慣例となつていたこと、市遺族会は、本件各慰霊祭の挙行以前においても、箕面小学校から同校のパイプ椅子等を校長の許可を得て借り受けていたこと、以上の事実を認めることができる。他方、
右証言及び本件各慰霊祭の状況を撮影した写真である慰検甲一号証（同証言、三ないし）五号証（同、八ないし一一号証（同）によれば、本件教育財産の使用方法が社会通念上特）に損傷、消耗を考慮すべき必要があるものであつたとはいいがたいのであるから、これらの貸付による負担は軽徴なものであつたということができる。４以上によれば、本件教育財産の市遺族会に対する貸与は「定例軽易」な貸与に該当、するものというべきであるから、西小学校校長が独自の権限でこれらを貸与することができるものといわなければならない。そうすると、西小学校校長が本件各慰霊祭のために市遺族会に対し本件教育財産を貸与したことは、その権限に基づくものであつて、委員会の権限に基づくものではないこととなるから、これが委員会の権限に基づくものであることを前提とする第一審原告らの主張は、失当であるというべきである。三そこで、進んで、本件教育財産の貸与が憲法二〇条、八九条、学校教育法八五条、法二三七条二項に違反しており、委員会はこれを放任してその監督責任を怠つた旨の第一審原告らの主張について、以下に判断する。
１市が区遺族会に対し、本件各慰霊祭において、西小学校の折りたたみ式椅子、折りたたみ式長机、移動式黒板（昭和五一年慰霊祭のみ、校長室、便所、玄関前広場及び車寄）せの使用を許可したことは、当事者間に争いがない。
２ところで、前記のとおり、憲法二〇条一項後段、三項、八九条のいわゆる政教分離規定は、国又は地方公共団体が宗教とのかかわり合いをもつことを全く許さないとするものではなく、宗教とのかかわり合いの程度がわが国の社会的、文化的諸条件に照らし、国民の信教の自由を保障することを確保するという制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものと認められる場合に限り、これを許さないとするものであると解するのが相当であり、したがつて、また、同法二〇条三項にいう宗教的活動とは、およそ国及びその機関の活動で宗教とのかかわり合いをもつすべての行為を指すものではなく、そのかかわり合いが右にいう相当とされる限度を超えるものに限られるというべきであつて、当該行為の目的が宗教的意義をもち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉などになるような行為をいうものと解すべきである。
これを本件についてみるに、前記のとおり、
本件各慰霊祭は、区遺族会が専ら箕面地区の戦没者を慰霊・顕彰するという民間習俗・社会儀礼的意義を明示する目的で挙行されたものであり、また、本件教育財産は、いわゆる定例軽易な貸与の権限を有する西小学校校長が市学校管理規則九条に則つて子供会、自治会、消防団等に対し貸し付ける場合と同一の判断基準のもとに貸与されたものであつて、しかも、主催者たる区遺族会は憲法八九条前段にいう「宗教上の組織若しくは団体、同」法二〇条一項後段にいう「宗教団体」に当たらないのであるから、これらと本件各慰霊祭の慰霊顕彰事業としての社会的意義とを併せ鑑みれば、本件教育財産の貸与は、専らこれらの事業の主催者たる区遺族会に対する社会的儀礼として行われたものであり、一般にこれが宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉などになるような効果を有する行為であるとみる余地はないものといわなければならない。したがつて、本件教育財産の貸与が憲法二〇条、八九条に違反する旨の第一審原告らの主張は、理由がないというべきである。３もつとも、学校教育法八五条後段には、学校教育上支障のない限り学校の施設を社会教育その他公共のために利用させることができる旨が定められているので、その趣旨が、社会教育その他公共のための使用である場合に限つて、学校教育上の支障がないときは学校施設を使用させることができるとすることにあると解せられないでもない。しかしながら、国有行政財産の管理については、国有財産法一八条の規定により、その用途又は目的を妨げない限度においてその使用又は収益を許可することができるものとされており、したがつて、国立学校の施設については同条の規定に基づいて目的外使用の許否が運用されるべきものであり、また、公有財産中の行政財産の管理については、法二三八条の四第四項の規定により、その用途又は目的を妨げない限度においてその使用を許可することができるとされており、したがつて、公立学校の施設についても同条の規定に基づいて目的外使用の許否が運用されるべきものであつて、これらの規定からみれば、学校施設の目的外使用に関しては他の行政財産と異なる特別の要件を付加すべきであるとする合理的理由はないから、学校教育法八五条後段の規定は、学校の施設の目的外使用を社会教育その他公共のために利用される場合にのみ限定した趣旨であると解するのは、相当でない。もつとも、学校施設は学校教育のために設けられたものであるから、学校施設に限つてみれば、法二三八条の四第四項にいう「その用途又は目的を妨げない限度」とは、学校教育上支障のない限度をいう趣旨に理解されるべきであつて、学校教育法八五条後段もその趣。、、旨を定めたものということができるしかして   学校教育上支障がないかどうかの判断は使用許可を与えることによる学校教育の物理的支障の有無・程度、使用者の社会的評価及び使用目的、貸付による児童・生徒及び社会一般に与える影響・効果等を総合考慮して決定すべき性質のものであるから、その使用許可を与えるかどうかは、許可権限者の自由裁量に委ねられているものと解するのが相当である。
これを本件についてみるに、本件教育財産の貸与は、西小学校校長が市学校管理規則九条に則つてしたものであるから、その過程に違法があるものと解することはできず、他に右校長がその裁量権を逸脱して右貸与をしたものとすべき事実を認めることはできない。したがつて、これが学校教育法八五条に違反するものとは認めがたいのであり、それ故、これが法二三七条二項に違反するものということもできない。４よつて、委員会が西小学校校長のした本件教育財産の貸与を知りながらこれを放任して監督責任を怠つたことをいう第一審原告らの主張は、採用することができない。第九教育長に対する監督についての亡Ｄ、第一審被告Ｅ、同Ｆ、同Ｇに対する損害賠償
請求について


一第一審原告らは、右被告らが、委員会を構成し、教育長である第一審被告Ｂを監督する権限及び義務を有していたとして、同被告が、本件各慰霊祭に違法に参列したことにつき、違法に指揮命令をし又はその監督義務を怠り、その結果、同被告の右参列に要した時間分の給与を市に過払いさせ、右過払分相当額の損害を市に与えた、と主張する。二しかしながら、教育長に対する本件各慰霊祭の参列に要した時間分の給与の支給は、適法であり、何ら過払となるものでないことは、第七で説示したとおりであるから、右主張は、その余の点を判断するまでもなく失当であるから、採用することができない。第一〇第一審被告Ｂに対する給与の過払分の不当利得返還請求について右請求についても、その主張にかかる給与の過払が認められないこと第七で説示したとお
りであるから、
その余の点を判断するまでもなく理由がない。
第一一結論
よつて（１）まず、第一審原告Ｃの請求にかかる訴えはこれが当審に係属中の昭和六一、年一月二一日同原告の死亡により終了したものであり、また、同原告を除くその余の第一審原告らの本訴請求はいずれも理由がないからこれを棄却すべきであり（なお、右棄却の趣、。）、旨は上来の説示中訴えを不適法と判断した請求部分を排斥する趣旨も含むものであるこれと一部異なる原判決は以下のとおり変更を免れないすなわちイ   昭和五七年行。、（）（コ）第二一、第二二、第二三号事件については、第一審被告市長、同Ａ、同Ｂの右第二一号事件控訴に基づき、原判決中、第一審原告Ｃの請求に関する部分、同原告を除くその余の第一審原告らの第一審被告市長に対する請求に関する部分及び第一審被告Ａ、同Ｂに対する請求に関する同被告ら敗訴部分をいずれも取り消し、右第一審原告Ｃを除くその余の第一審原告らの右各請求（ただし、第一審被告市長に対する請求についてはその予備的請求を含む）を棄却し、また、第一審原告Ｃを除くその余の第一審原告らの右第二二号事。件控訴及び右第二三号事件附帯控訴はいずれも理由がないからこれらを棄却すべきである。（ロ）つぎに、昭和五八年（行コ）第一三、第一四号事件については、第一審被告Ｂの第一四号事件控訴に基づき、原判決中、第一審原告Ｃの請求に関する部分及び同原告を除くその余の第一審原告らの同被告に対する請求に関する同被告敗訴部分を取り消し、第一審原告Ｃを除くその余の第一審原告らの同被告に対する請求を棄却し、第一審原告Ｃを除くその余の第一審原告らの右第一三号事件控訴は理由がないからこれを棄却し（ハ）第一、審原告Ｃの請求にかかる本件訴えは前記のとおり死亡によつて終了したからその旨を宣言す、（）、   、、、、ることとし２   訴訟費用の負担につき行訴法七条民訴法九五条   九六条八九条九三条、九四条後段を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官今富滋   畑郁夫遠藤賢治）
物件目録
一箕面市＜地名略＞
宅地九一四・七八平方メートル
二右土地のうち、別紙図面イ、ロ、ハ、ニ、
イを順次直線で結んだ範囲内の部分一七八・五一平方メートル
三箕面市＜地名略＞
宅地五八九九・八五平方メートル
（実測七三九八・〇八平方メートル）
四二記載の土地上にある忠魂碑と刻された碑（切石積、玉垣、樹木等の物件を含む）。
別紙（一）
第一本件忠魂碑の宗教施設性と反憲法的性格
一忠魂碑一般の起源と歴史
１敗戦までの歴史と取扱い
（一）戦没者碑一般とその一形態としての忠魂碑
忠魂碑は、戦没者碑の一形態である。それは、戦没者のための碑であるが、戦没者のための碑のすべてが忠魂碑ではない。戦没者碑は、その建立の時代、建立者の性格、建立の目的、建立場所の性格等、様々の要因によつて、その形態を変えてきた。忠魂碑は、敗戦までの約四〇年間をとつてみれば、戦没者碑の中で昀も一般的な、昀も数の多い形態であつた。
（二）忠魂碑の起源
忠魂碑の文字を刻した戦没者碑は、西南の役（明治一〇年）の後、戦死者を祀るため、各。、。、   、地で建立されはじめた建立された忠魂碑の前では招魂祭が行われた   しかし当時は戦没者といつても内戦によるものであつたから、おのずとその総数も少なく、加えて、忠魂という用語自体もそれほど普及していなかつたため、戦没者碑を特に忠魂碑と銘するものは、多くはなかつた。戦没者碑を忠魂碑と銘することが一般化するのは、外国との戦争によつてかつてない多数の戦死者を出した日清、日露戦争後、特に日露戦争後のことである。この時代に入つて、忠魂碑は当初、地元有力者等が中心となつて建立されたが、明治四三年に在郷軍人会が組織されてからは、多くは、在郷軍人会の各分会が主体となつて、市町村単位に、市町村有地や神社境内に建立されていつた。
（三）忠魂碑建立の目的
忠魂碑の建立目的に、地元出身の戦没者の多くが直系の子孫のない若者であつたから、後。、年無縁となることのないようにこれを祀ることが含まれていたことは事実であるしかしより重要で核心的な建立目的は、招魂祭の例年執行である。村や部落単位で毎年忠魂碑による招魂祭を行い、靖国神社の祭神となつた戦没者の霊を慰め、その戦死を偉業として顕彰する儀式を繰り返すことによつて、天皇のため・国のために命を惜しまない軍人精神を教育することにあつた。このため、招魂祭の執行には、在郷軍人会が中心的な役割を果た
し、
それは同会の昀重要の活動の一つであつた。そのような建立目的との関係で、忠魂碑に刻される文字は、多く、陸軍大将等の現役軍人が揮毫した。
（四）靖国神社とのつながり


靖国神社は、明治二年に創建された東京招魂社がその前身である。東京招魂社は、明治一二年靖国神社と改められ、別格官幣社に列せられた。靖国神社は、明治維新前後からの戦没者の霊を祭神とし、これを合祀した。その霊璽（神体）は、神剣及び神鏡であるが、副霊璽は、合祀者の官位、姓名等を列記した霊璽簿である。東京招魂社が創建されたことにより、これにならつて、国難に殉じた人々の霊を祀る施設として、各藩により招魂場が建てられた。明治四年の廃藩置県によつて、これら招魂場は政府の管掌下におかれ、明治八年には招魂社と名称が統一された。九万という空前の戦没者の出た日露戦争後、全国各地、。、、   、で建立を競うように招魂社忠魂碑が建てられた招魂社は   ほぼ府県単位で忠魂碑はほぼ市町村単位で建立された。明治政府は、これを民心の至情の現れだとして評価する一方、明治四〇年の「招魂社創建に関する件」と題する内務省神社局長内牒により、招魂社の設置基準を定め、祭神は靖国神社合祀の者に限る等の制限を加え、これら招魂社を政府の統制の下に置くことにし、その後各社に招魂社費が交付された。さらに、各招魂社は昭和一四年、護国神社と改称され、例祭、鎮座祭、合祀祭には神饌幣帛料が供進されることとなり、政府の統制下に完全に神社化された。このように、靖国神社と護国神社との系列化が進む中で、忠魂碑による招魂祭はますます盛んになつていつた。新しく建立される忠魂碑には鳥居を設けたり、参拝用の広場を設けたりする例が少なくなかつた。忠魂碑はいわば地域の靖国神社たる地位を占めるに至つた。このように、忠魂碑を参拝の対象とすることが一般化してくると、同碑の宗教施設性は誰の目にも顕著であつた。そこで「神社、は宗教にあらず」との建前をとつていた内務省神社局は、右の神社行政上の立場から、神。社と宗教との混同を避けるため、神社境内地に忠魂碑等参拝の目的となる碑を建設することを禁止する通牒を出さざるをえない位であつた。
（五）忠霊塔との関係
軍は、昭和一四年七月七日、内閣総理大臣を名誉会長とし、Ｐ１７陸軍大将を会長とし、
各省大臣、陸軍大将、
海軍大将等が役員として名を連らねた財団法人大日本忠霊顕彰会を発足させた。これは、戦地において軍によつて建てられ、遺骨等を納める墳墓としての性格をもつ忠霊塔と同様の碑を国内一市町村一基の割合で建設して、皇戦に殉じた戦死者の忠霊を顕彰しようとするもので、右忠霊塔は、戦没者の遺品等を収集、展示する施設を併置するものであつた。そして、同忠霊顕彰会は、各市町村に対し設計図等建設のための資料を交付し、資金の調達、労働力の提供について説き、忠魂碑に手を加え遺品等を納めることができるように整備して忠霊塔にすることなどを指導して忠霊塔の建設を勧奨した。忠霊塔は、戦没者の遺骨や遺品を納めるという点で墳墓の性格をも有しており、従前の忠魂碑とは異なる面がみられる。しかし、忠魂或いは忠霊を顕彰し、礼拝の対象にしようとする点で、靖国神社信仰そのものであり、両者に全く変わりがなかつた。その後、遺骨を納める扱いをした忠魂碑もみられるようになつたが、そのために忠魂碑が忠魂碑としての意義を失つたわけではない。
（六）忠魂碑参拝を強制
昭和一〇年、内閣書記官長Ｐ１８は通達をもつて「国体ノ本義ヲ明徴ニシ之ニ基キテ教、育ノ刷新ト振作トヲ図」るため「忠魂碑参拝」を実施するよう学校長に強制した。そして、中国大陸での戦火が拡大し、国民生活も戦時色が濃くなるにつれ、中央における靖国神社や護国神社での祭祀が強化されるとともに、各地域の忠魂碑前での招魂祭もますます盛んに行われるようになつた。これら招魂祭は、例外なく軍将校、戦没者遺族らが参列するなかで毎年神式又は仏式で盛大に催され、軍国主義と皇国史観で教育された児童、生徒、地元民の多くが参拝した。
（七）礼拝の対象物としての社会的機能の定着
以上のような経過の中で、忠魂碑は、天皇のために忠義を尽くして戦死し、靖国神社に祭神として祭られている戦没者を、地域において慰霊・顕彰するために建てられた石碑としての認識が広く一般に行きわたつた。忠魂碑という形態の戦没者碑は、特定の時期・場所における、特定の戦死を記念する碑というよりも、個性を奪われた地域出身の戦没者全員・忠魂を祀るという意味で、霊魂の内在を推知させる礼拝の対象としても機能する社会的存在となつた。
２敗戦後の歴史と取扱い
（一）敗戦直後
（１）通牒・通達の解釈
昭和二〇年八月一五日、
日本は連合軍に無条件降伏し、昭和六年九月一八日の満州事変開始以来太平洋戦争にいたるまでの一五年戦争は終結した。この戦争はアジアの民衆二〇〇〇万人に犠牲を強いた日本の侵略戦争であり、日本国民を戦争にかりたてアジア侵略を正当化したものは、天皇を神の子孫とし、天皇を親とし忠孝一本、忠君愛国の家族国家を構想し、このような神国思想を他民族に拡大・強要した八紘一宇の思想にほかならなかつた。これこそまさに祭政一致の国家神道であつた。戦後、このような認識と反省の上にたつて、日本国民の課題は、まず国家神道の打破でなければならず、占領軍の発した神道指令の主題もまさに国家神道の解体にあつた。それは特に国家と神社神道との分離であり、また神社神道と密接不可分であつた軍国主義及び極端な国家主義の否定である。かくて、昭和二〇年一二月一五日、神道指令が発せられ、その一項（ル）号において、国家神道の物的象徴と国家との分離が厳命された。右指令を受けて一一か月後の昭和二一年一一月一日には、政教分離の見地から「公葬等について」の内務・文部次官通牒が発せられ、その第四項で忠霊塔、忠魂碑、等の措置が命ぜられた。その取扱いの内容は左のとおりである。、「、」、続いて右通牒の二六日後   忠霊塔忠魂碑等の措置についての内務省警保局長通達で前記「現存」するものについての通牒解釈の具体化が示された。その内容は左のとおりである。


、、、右通達によると学校・学校の構内及び構内に準ずる場所以外の公共の建造物   その構内又は公共地に「現存」する場合、単に忠霊塔、忠魂碑、日露戦役記念碑等戦没者のための碑であることを示すに止るものは原則として撤去の必要はない、とされた。しかし、ここから、公共の建造物等に存する単に忠魂碑等と刻した碑の撤去を免れたのは、宗教施設でもまた軍国主義的或いは極端な国家主義的碑でもないからだと結論する論理展開には、基本的な誤りがある。まず、この論理展開は、右通牒、通達が指示する八場面のうちのわず、。か一場面の事例を取りだしそれを根拠に忠魂碑の全体的性格をきめつけている点にあるもし、単に忠魂碑と刻した碑は宗教施設でも軍国主義的碑でもない（無害である）という論法でいくのであれば、なぜ学校構内において建設予定のものが許されないのか、また、
建設中のものの続行がなぜ許されないのか、
さらに現存のものもなぜ存続が許されないのか、全く説明に窮する。第一審被告らは、たとえそれが軍国主義等を宣伝鼓吹するものではなくても、戦後間もない時期においては教育の場からはこれらを一切除去するのが望ましいと考えたからであろうとするが、一切除去が望ましいとする根拠は、まさに政教分離原則であり軍国主義排除の趣旨において他にはない。更に、公共の建造物等においてなぜ建設予定の単に忠魂碑と刻した碑がその建設を許されないのか、また、建設中のものがなぜその続行を許されないのか、ここでも全く説明に窮するのである。
神道指令「公葬等について」等の通牒、通達を全体として考察すれば、忠魂碑の敗戦前、の実態を踏まえて、これが参拝の対象となつた宗教施設であり、また軍国主義の施設と認識されていたことは明らかである。学校以外の公共の建造物等において、現存という一点に限つて、単に忠魂碑を示すに止まるものが撤去を免れるとする右内務省警保局長通達の意味があまり明らかではないが、二方面から解明できる。第一に、右通達の明文には、撤去、（）（   「」の措置しかうたつていないが昭和五八年   行コ第二一ないし第二三号事件甲以下   甲という。乙も同じ）二〇一号証から明らかなように、模様替えという明文にはない措置。も予定されていたのであるこれは敗戦直後の日本側の疲弊すなわち   人手不足撤去除。、   、、（去・移転）費用不足という理由によつて、学校以外の公共地では模様替えという次善の策で許容されたことを意味する。しかし、この現存する忠魂碑の模様替えによつて、あくまで政教分離、軍国主義除去の趣旨は貫徹されていたのであり、その事後チエツクが甲二〇一号証の通知なのである。他方、第二に、学校においては忠魂碑等の全面的撤去を指示さ、、、れそれ以外の公共地では模様替え程度の措置で許された背景には   日本側の官僚の抵抗及びＧＨＱ側の深謀遠慮があつたことも見逃せない。右通牒・通達ともに内務省が関与しているが同省がＧＨＱの民主化政策に陰に陽に抵抗したことがつとに指摘されており甲、   （三三二号証、かかる保守官僚の抵抗によつて、公共地における忠魂碑等の温存が画策さ）れたことは想像にかたくない。日本側の引揚援護庁復員局は旧軍人のいわばかくれみのとなり、日本再軍備の温床となつた。ＧＨＱ参謀二局の意向を受けたこの復員局が公葬等につ
いて関与していたのであり、
将来にわたる軍備計画、軍人復活、更に戦没者の復権・顕彰をにらんで、学校以外の公共地における忠魂碑等の撤去までは断行させなかつた背景が存在したとすることは、容易にうなずけるところである。右内務省警保局長通達の背景はともあれ、法理的には、学校以外の公共地における忠魂碑等の模様替えという措置によつて、政教分離、軍国主義排除の趣旨は貫徹されていたのである。
（２）日本国憲法下での行政解釈
憲法が、このような神道指令の趣旨をうけて、基本原則である主権在民、戦争放棄、基本的人権の尊重に加え、政教分離原則（二〇条、八九条）をうたつたことは、天皇制を宗教、、。的に基礎づけ滅私奉公   忠君愛国を強制した国家神道体制を全く否定するものであつた新憲法下においても、忠魂碑は明らかに宗教施設ないし軍国主義的施設として認識、解釈され、公共施設との結びつきを否定されてきており、これは昭和二六年九月八日のいわゆる講和条約締結後も全く変つていない。すなわち、
（１）昭和二七年六月一八日初等中等教育局長回答「公立小学校校地内の忠魂碑建立について」において、公立の学校内に忠魂碑等を建立することは、信教の自由や、政教分離を規定する憲法や地方自治法の精神に反するおそれもあり、あるいはその本来の趣旨を誤解される場合も考えられますので、これを校地内に建立することは避けたほうがよい、と明確に回答を与えていた（甲四三三号証。）
（）、「   」２また昭和二七年一〇月一三日文部省調査局長回答   戦没者の葬祭などについてにおいて、公共団体が公共のための功労者、殉職者（戦没者を含む）等を記念する碑像等を建設することは一般的にさしつかえないが、公立学校の校地に建設される場合は教育上の見地から判断されなければならない、なお、忠魂、忠霊等の文字は避けられたい、と明確に忠魂碑を一般の記念碑と区別し、公共団体がする建立を否定した（甲一四二号証。）（）、「   」３さらに同年一一月六日文部省調査局長回答   昭和二七年法律第八六号についての中で、公共団体が公の功労者殉職者（戦没者を含む）等を記念する碑、像、塔等の建設を行うことは、それが特定の宗教施設でない限りさしつかえないが、忠霊、忠魂の文字は用いないことが望ましい、との解釈をしていた（甲四三三号証。）
（３）まとめ
こうして、敗戦直後にあつては、法制上も実態的にも、忠魂碑は、宗教施設であり、また軍国主義的教化施設として公のかかわりを否定された。新憲法もその趣旨に沿つて政教分離原則が樹立され、公的解釈は忠魂碑と国・地方公共団体とのかかわりを明確に否定した。
（二）再軍備以後現在まで


昭和二五年六月二五日朝鮮戦争勃発後、日本における占領政策は大きく変り、同年七月二四日レツドパージ、八月一〇日警察予備隊が発足して、日本国憲法を空洞化させる再軍備右傾化の方針が打ち出された。翌昭和二六年九月八日対日講和条約調印と同時に日米安全保障条約の調印がなされ（いわゆる単独講和、昭和二七年七月三一日保安隊の発足、昭）和二八年八月一日には恩給法改正による軍人恩給が復活、同年一〇月二日には日本再軍備・アメリカの対日援助について池田・ロバートソン会談が行なわれた。その中で「愛国心と」、自衛のための自発的精神が成長するような空気を助長することで日米の意思が確認され昭和二九年六月九日には警察とは異なる事実上の軍隊である自衛隊の発足という矢つぎ早の日本再軍備、憲法の空洞化、反動化が押しすすめられた。また他方、これらの動きに連動して戦没者に対する慰霊・顕彰の動きも活発となり、昭和二七年一一月一六日には、日本遺族会の前身である日本遺族厚生連盟が靖国神社の慰霊行事に対する国費支出を決議
し、
昭和二八年一二月八日には日本遺族会が靖国神社祭祀費用国家負担を決議し政府に圧力をかける動きが出てきた（甲四三五号証。このような政治的、社会的反動化の動きの中で）忠魂碑が息を吹きかえし、再登場してきたのである。たとえば、昭和二八年八月建立の東海村における忠魂碑についてみると、右碑文作成者のＰ１９は、天皇主義・国家主義者であり、右碑文では、一五年戦争を日本軍による侵略戦争とは全く見ず、アジアの解放と位置付け、戦争讃美の思想に貫かれ、同碑を仰いだ者をして、君国のためにあとにつづけと鼓舞する目的で建てられたことを明白にうたつており、忠魂碑の軍国主義的性格が昀も鮮明にあらわれている。また、昭和五七年三月二四日本件忠魂碑違憲訴訟事件（大阪地裁昭和五一年（行ウ）第九号）の第一審判決以後、靖国神社国家護持、公式参拝実現、英霊顕彰、、運動を画策してきた日本遺族会は昭和五七年六月二八日忠魂碑護持と参拝を推進すべく各支部に対し、天皇のために死んだ「英霊」を顕彰する目的で戦前全国各地に建てられた
忠魂碑、
忠霊塔の初の大掛かりな実態調査を要請し、テコ入れを行つた。このように、靖国神社国家護持、英霊顕彰を推進する宗教団体たる日本遺族会が、忠魂碑を市町村レベルでの慰霊行事の中心と位置付け、画策していることは、まさに忠魂碑が戦前と同じく「村の靖国」としての存在であり、宗教施設であることを如実に示している。
（三）まとめ
こうして、敗戦前の忠魂碑の実態的検証を踏まえ、さらに戦後の忠魂碑の行政上の取扱いおよび実態を考察すれば、忠魂碑が、天皇のため戦死した（殺された他民族の死を一顧だにしない）人間を、忠魂として讃えこれを神として祀り、後に続くものに忠君愛国の精神を鼓舞する宗教施設であり、また軍国主義教化施設であることに一点の疑いの余地がないということがますます明確にされたのである。
二本件忠魂碑の歴史と慰霊祭の実施状況
１本件忠魂碑の敗戦までの歴史
（一）建立
、、。本件移設・再建前の旧忠魂碑は大正五年ころ   当時の箕面村の有志によつて建立された碑の表面の忠魂碑の文字は、当時の在郷軍人会副会長Ｐ２０陸軍大将が揮毫したものである。同年四月、分会が、箕面村に対し、忠魂碑建立の目的で豊能郡＜地名略＞のうち四九坪（一六一・九八平方メートル）の無償貸付を申し入れた記録が残されているが、この申し入れを許可した記録は存在しない。なお、同土地と旧敷地とが同一の土地であるかどうかは、現在でも不明である（乙一号証。）
（二）神式・仏式交替による慰霊祭
旧忠魂碑の前で、日中戦争が始まつたころまで、神式と仏式隔年交替で在郷軍人会主催の。、。、慰霊祭が毎年催された   その後は戦争が激しくなつてその余裕がなかつた旧忠魂碑は箕面小学校の校庭の一隅にあり、同小学校の児童は昭和二〇年八月の敗戦まで、登下校時にその前を通るときにはこれに拝礼するように教育された。
２敗戦直後における廃棄と再建、慰霊祭の例年執行
、、、箕面村会は昭和二二年三月二五日   旧敷地上の旧忠魂碑を撤去するための予算を議決し同予算は同村長により執行され、碑石は埋土された。しかるに、いつの頃か、廃棄されたはずの同碑の碑石が堀り出され、旧忠魂碑が箕面小学校校庭内の元の位置に再建された。この再建を行つた者が誰であるのか、その費用を負担した者が誰であるのか、今もつて明らかでない。市遺族会が結成されてからは、
旧忠魂碑の前で毎年一回、同会の主催で箕面地区の戦没者慰霊祭が、神式と仏式隔年交替で行われてきた。
三宗教施設の要件と概念
１政教分離原則適用上の宗教施設の概念
憲法上の政教分離原則によつて国又は地方公共団体が、その建設や維持確保のために公の財産を提供するなど（敷地及び建設費の供与等）の関与を禁じられている宗教施設の概念として、原判決は、宗教上の行為に利用されているという客観的事実（行為）と、宗教上の行為に利用されることを目的として設置されたものであるという主観的事実（目的）との両側面を問題としている。しかし、実際には、宗教上の行為に利用されることを目的と、。、して設置されたものであることをもつてその要件としては必要十分である   なぜならば政教分離原則をゆるやかに解釈適用する目的・効果基準に従うとしても、宗教上の行為に利用されることを目的として設置される施設を建設し、そのような目的で建設されたものを維持保存することは、その目的が宗教的意義を有することはもちろん、その効果も宗教を援助・助長・促進するものであることをなに人も否定できないからである。他にそうしなければならない特段の理由の認められない限り、このような施設の建設・維持保存に公金を支出し、公の財産を供用することは、憲法違反の行為として禁止の対象となる。したがつて、政教分離原則適用上の宗教施設の概念規定としては、宗教上の行為に利用されることを目的として設置された施設、と定義すれば必要十分であり、これは、宗教施設の必要十分条件としての基本的要素ということができる。それが現在も宗教上の行為に利用される結果を伴うものであるときは、宗教を援助・助長・促進する結果が顕著で、継続的であるという点で、宗教上の行為に利用されることは宗教施設の付加的要素であるが、必要的要件ではない。宗教施設の要件をこのように考えることにより、寺院の鐘楼・山門・燈籠等や、神社の鳥居・玉垣・狛犬等のように、直接宗教的礼拝の対象とはなつていないが、宗教的礼拝の用に供されている周辺的施設を過不足なく捉えることができる。
２原判決の使用した宗教施設概念


原判決は、本件忠魂碑の宗教施設性について、二重の概念規定を行つており、宗教上の行為に利用される物件という意味の宗教施設の概念の中に、礼拝の対象物の概念を位置づけている。すなわち原判決は、宗教施設の概念を、
宗教上の行為に利用される物件と規定したうえ、本件忠魂碑はこれに当たると認定し、更に礼拝の対象物としての宗教的性格を有することも付加的に認定している。ところで、１で抽出したとおり、宗教上の行為に利用されることを目的として設置された施設であるということだけで、宗教施設の要件としては必要十分である。これに照らせば、原判決が、宗教上の行為に利用されることを目的として設置されたという要素に加えて、現に宗教上の行為に利用されているという要素をも併せて認定したうえで論定した、宗教上の行為に利用されている物件という意味での宗教施設の概念は、政教分離原則適用上何ら不足はな、。、くむしろ十分すぎる位であつてきわめて正当な定義であるというべきである   原判決が礼拝の対象物の概念をも用いているのは、本件忠魂碑が、右宗教上の行為に利用される宗教施設の付加的十分概念に加えて、宗教施設の中でもさらに宗教性が顕著で中核的な礼拝の対象としての特性を有していることを付加的に認定したものにすぎず、礼拝の対象でなければ宗教施設ではないとした趣旨でないことは、もはや明らかであろう。
四神仏交替の慰霊祭の宗教性
１神式・仏式隔年交替
第一審被告らは、本件忠魂碑前での慰霊祭は、毎年神式と仏式との隔年交替で執行されており、特定の宗教に基づくものではないから、宗教性がないと主張している。しかし、靖国神社の祭神たる戦没者の慰霊の儀式が、それが招魂祭と呼ばれた時代から神仏併用で、或いは神仏混用でとり行われてきたことは歴史的事実であつて、御霊信仰の系譜をひく靖。、国神社信仰の特徴の表れにすぎない本件各慰霊祭が神仏隔年交替で執行されてきたのも同様の理由に基づく。それは、市遺族会の会員が、一人の例外もなく神道の崇敬者か仏教の信者かであつて、キリスト教の信者も無宗教者もいないから、そうしているというようなものではない。市遺族会主催の本件忠魂碑による毎年の慰霊祭が、神仏交替で行われてきたのは、戦前からの神仏併用或いは神仏混用という招魂祭に固有の祭祀形式を踏襲したものであり、まさにこの形式こそは招魂祭という靖国神社信仰の宗教行為の特質を表現するものである。
２招魂祭の形式
国家神道における靖国神社祭祀の特質は、御霊信仰の系譜を引く招魂祭を中軸として成立した点にあつた。
御霊信仰の祭祀はもともと御霊会という仏教的な宗教儀式にその起源を有している。その後、明治維新政府のとつた神仏分離政策によつて、祇園も北野も仏教色を一掃して神社神道の体系のなかに組みこまれ、伝統的な御霊会もまた国家神道祭祀として儀式化された。後記第二のとおり、靖国神社の招魂祭祭式は国家神道の体系の一環として人工的に創出されたものであり、当初から神道の祭式としての形式を整えていつた。しかし、新しく創出された神道式の祭式は、必ずしも、民衆の受けいれるところとはならなかつた。民衆は、長く民間信仰としての御霊信仰の伝統になじんでおり、それは前記のとおりむしろ仏教として説かれ、司式されてきたからである。このため、戦場で戦死した戦没者の同僚たる兵士の前で行われる招魂祭或いは郷士出身の身近な戦没者のため地方の忠魂碑前で行われる招魂祭等の場合は、往々にして神仏の混用或いは併用で祭祀が執行された。これらの場合に、公式にはまず国家宗教である神式で招魂祭を終え、次いで民衆向けに仏教による祭祀を行い、個人の霊魂救済については仏教式でなければ満足しない民衆の要求に応えるという例も少なくなかつた。ただ、さすがに靖国神社の招魂場における招魂祭だけは、民衆の心理とは別に、純粋に神道式で行われてきた。
３神仏併用・混用の特徴
このように、招魂祭そのものが、本来、神仏併用ないしは混用の宗教儀式として成立したものである。今日でも、忠魂碑を靖国神社の招魂場に見たてての招魂祭が民衆の参列を得、、、て行われるときこれらの民衆を満足させるために   神仏を連続・併用して慰霊祭を行い或いは両者を同時に混用して執行し、又は隔年交替で併用するなどの形式をとることは、むしろ常態であるといつてよい。そのことによつて、忠魂碑が神道という特定宗教に属する靖国神社の教義に基づく宗教施設としての性格を失うわけのものではない。かえつて、それは靖国神社教義の本質をしめすものである、とすらいうことができる。
４まとめ
以上のとおりであるから、本件忠魂碑前での慰霊祭が、たとえ神仏隔年交替で行われていたとしても、それは、決して靖国神社信仰とは無縁の非宗教的性格を示すものではなく、靖国神社信仰の起源が御霊信仰に求められるという、歴史的事情を反映しているにすぎない。それは、かえつて、
民衆との接点を仏教的要素に依存せざるをえない靖国神社信仰の宗教的特質を示すものとすら断定できるのである。
五本件忠魂碑の反憲法的性格
１本件忠魂碑の思想表現の特質・強度
（一）思想表現形式としての忠魂碑
碑は、後世に伝えるために、石に文を刻んで建てたものであり「いしぶみ」又は「たて、いし」と訓む「いしぶみ」は碑の文を刻んで後世に伝える目的的機能的側面を「たてい。、
し」
は碑の石に刻んで建てる物理的形態的側面を、それぞれ表している。このような「建碑」現象を人間の社会的行為として捉えるとき、碑は、文字を刻んだ石造物を野外に建造するという方法による思想表現の一形式であるということができる。表現形式としての碑の方法は、第一に土地の工作物という場所的な固定性によつて地域性又は地縁性があり、第二、。に石造という材質によつて巨大かつ耐久的な野外建造物を可能にするという特性をもつ碑の方法のこれらの特性は、その所在場所に地縁的に関連する事件又は人物等の事績を記念しこれを永く広く世に宣布伝承する目的で広場に高く大きく建てられるモニユメントにとつての基本的な適性である。この特性ゆえに碑の多くが記念の目的で建てられ又は事実上モニユメントとして機能しており、現代において碑はほとんど記念碑と同義語化している。忠魂碑が、一般に、宗教的性格のみならず右のような意味におけるモニユメントの性格をもつものであることは疑いを容れない。


モニユメントには、記念しようとする思想を、文字をもつて表す記念碑と、彫塑像等の造形的方法をもつて表す記念像、記念門、その他の記念建造物とがある。もとより、碑においてもその碑石、基壇等に彫刻その他の造形をこらすものがあり、むしろ碑の構造全体が一個の美的なまとまりをもつ造形物である。しかし碑の思想の中核となつているのは、文字による言語的表現（碑銘、碑文または題号）の部分であつて、造形的表現は、その思想を効果的に強調するための額縁として、補助的役割を担つている。この意味で碑は、言語を主格とし造形を補格としてこれらが結合した表現形式である。ところで、碑のモニユメントとしての目的及び機能は、その物理的全体構造、形態的側面により支えられている。モニユメントは、ある事績を記念し顕彰しようとする一定の思想を世間公衆に広く永く宣布伝承しようとする目的をもつて建造される。その表現は、直接に現在及び未来の社会大衆に向けられており、これを積極的に教化しようとする意欲をその動機としている。このように自らを永遠の社会教化施設たらしめようとすることが。、モニユメントにおける表現の特質であるそのような機能をモニユメントがもつためには公衆がこれを展観することのできる広場が必要であり、それにふさわしい環境と背景と日常的に多衆がここに集まり通過する立地とが必要であり、モニユメント自体がこれに調和しながら自らを主張して十分に目立つ必要がある。そのために風雪に耐える堅固な材質と高く力強いデザインを必要とする。
（二）本件忠魂碑の全体構造
本件忠魂碑の全体構造は、原判決理由判示のとおりである。また、本件忠魂碑は、北を頂点とし、南を底辺とした正三角形に近いほぼ二等辺三角形状の地積九一四・七八平方メートルの宅地である本件土地の上に建ち、その東西の両底辺は各幅員約五メートルの公道に接し、南側底辺は同一平面で市立学校運動場の土地に続いている（甲九七号証参照。東）向きに建つ同碑本体は、やや不規則な直方体の花崗岩材で、表には大書した「忠魂碑」の文字と「安正書印」の落款が、裏には「大正五年五月建之」の文字がそれぞれ彫り刻まれている。
（三）本件忠魂碑の思想表現の特質・強度
本件忠魂碑は、右（二）のとおり、Ｐ２０将軍筆の忠魂碑の文字を刻んだ碑石を六・三メートルもの高さに掲げるため、礎石と二重の基壇がこれを支え、その周囲に大小無数の植込みを施し、玉垣及び生垣で囲い、その外側に白砂利を敷き詰めた集団参拝を目的とする広場を伴い、その周辺に樹木を配する。巨大な石組みと重々しい質量感をもつて天空に聳え、広場周囲を塀とフエンスで限り一つの聖域を画している。広場の隣は西小学校仮運動場であり、広場前は西小学校正門入口であつて、学校の児童生徒・保護者・教職員を含む地域の大衆教化にはこの上ない立地を誇つている。つまり、本件忠魂碑の広場入口に立止、、、まるかその中に入ればなおさらであるが仮運動場に立つか   東側道路を通りさえすれば白砂利の広場と樹木と玉垣と基壇等により構成され支持された忠魂碑の壮大な全容を仰ぎ、。、見ることになり西側道路からも天空に屹立する忠魂碑本体を見ることができる   ことに西小学校及びこれに隣接する市立第一中学校の児童生徒は、その登下校の度ごとにこれを
仰ぎ見ることとなり、更に、
西小学校については授業中でも校舎内及び運動場からながめることもできる。そして、これを眼前にする者は、仰角四五度以上の角度で頭上はるかに仰ぎ見ることになり、碑の前に立つ者は否応なくこれに見下されているという圧迫感を受ける。碑石に刻まれた文字によつて伝えられるメツセージが抗い難い力をもつて見るものに迫つてくるように威光暗示の効果が巧に計算されている。更には、公立の学校教育施設と一体をなす立地を整えていることにより、そのメツセージは単なるそれにとどまらず、あたかも真理の裏付けを与えられたかのごとき虚像を眼前に結び、児童生徒に限らず、それを見る地域住民全てに対し絶大な社会教育的機能を発揮している。
それどころか、一般に、学校教育施設或いはそれと揮然一体をなす公有地上における碑の存在は、当該学校の教育内容と決して無縁ではありえず、積極的・消極的の別を問わず、むしろ碑に対しさまざまな教育的アプローチがとりくまれることが通常であり、必然である。そのなかで教育内容に多分に影響を及ぼしながら、いつしかその碑が、名物となり重、。宝されひいては教育的シンボルとしての格付けにあずかることになることも当然にある本来、忠魂碑もそのような教育的シンボルとして学校に集中的に建てられ、戦前、戦中教育の究極の目標は忠魂碑が体現していた。そうであるなら、本件忠魂碑も、その表現内容やそれへの評価はさておき、右（二）のような全体構造をもち常に周囲の目に触れ相当に目立つものである以上、近隣の西小学校や第一中学校ひいては箕面市全体の教育的シンボルとしてかかげられる可能性は一般的にみてすでに存在するといえる。このように、本件忠魂碑は、その表現し訴求する内容の如何はともかく、本件モニユメントの固有の表現特質の上において、忠魂碑への参拝者又は訪問者、同広場への参集者はもちろん、小学校児童及び中学校生徒を主とする地域住民や、近接の学校機関ないし一過性、。、の道路通行人までもが碑自体の表現する思想の影響のまず及ぶ範囲に入る   したがつて本件忠魂碑の構造物・付属物・環境・背景・立地・デザインのすべては、その表現する思想の顕彰のため総合的に動員されているのであつて、その態様は碑石を単に維持保存するというにとどまらず、積極的に忠魂碑のモニユメントとしての本質的機能を昀高に発揮するために意図的に設計され、建設されている。
その結果、碑の表現するメツセージが、教育の場という後ろだてもあり、正しいもの、至高のものとして見る者に訴求する力を十分にもつている。
２本件忠魂碑の表現し訴求する思想内容
（一）忠魂の文字
碑における表現は、記念すべき事績顕彰の思想を文字（碑銘、碑文又は題号）として刻み込むことにより、言語化された思想としてこれを定着する。したがつて、他の方法によるモニユメント（記念像等）における表現に比し、碑の表現する思想主張は、言語的に明確かつ直截明快であるという特徴をもつ。


忠魂碑が自らの存在により表現し社会に訴える思想は、忠魂の文字により限定され忠魂という言語の力、いわばその「ことだま」によりこれを主張しているのであつて、これ以外のものではありえない。忠魂碑の思想は、忠及び魂の二個の表意文字の国語学的意義と忠、。魂という言語により歴史的社会的に形成されてきた特定の観念により明確に規定されるいうまでもなく、忠及び魂という二個の表意文字の意義や忠魂という言語の表す観念は、これに対する価値評価に異動が起こることはあつても、これ自体が内容として一変するものでない以上、忠魂碑がモニユメントとして体現する思想内容自体は、碑を取りつつむ歴史の経過や変化が仮にあつたとしても、そもそも変わることがないのである。よつて、また、原判決も判示するとおり、忠魂碑が、敗戦後は、忠魂の碑ではなくなつて、平和などの碑になつてしまつたということも、本来ありえない。まさに本件忠魂碑も、その碑面に忠魂碑の文字を刻んだからこそ建立以来いつの時代にあつても忠魂碑と呼ばれるもののひとつでありえたわけで、またそれが忠魂碑の文字を刻み込んでいる以上はそれ以上の呼ばれ方をすることもまずない。したがつて、本件忠魂碑の思想内容も当然、例にもれず、その文字「忠魂」に専ら規定されるのである。
（二）忠魂の言語解釈論的意義
忠の字義は、己の心を空くして他人のためにつくす心の意であり（１）まごころ、まこ、と（忠言・忠告・忠誠（２）君主にまごころをささげつくすこと（忠義・忠節（３））、）、ま（）、、   「」、じめ   忠実等の意味をもつがもとは   だれに対して心をつくしても忠といつたが後にその対象を君主に限定することによつて完全に封建社会体制を支える中心的徳目とされてしまつたのである（甲一五三号証。すなわち、後世（中世以後現今）において、）一般的徳目として単に忠といえば、右（２）の意味「君主にまごころをささげつくすこと（忠義・忠節」に限定される。特に、後述のような忠魂の意義及び忠魂碑の由来等をみ）れば、忠魂碑が顕彰する徳目としての志は、右（２）の意義における「忠義の心」以外のものと考えることはできない。
さらに、忠魂及び忠魂碑の意味についての各辞書等の諸説を総合すると、忠魂とは、忠義を尽くして死んだ人の魂という意味でほぼ一致し、また、忠魂碑とは、忠義のために死んだ人を記念するために建てた碑という意味が一般的であるから、忠とは、すなわち忠義のために死ぬことである。この意味における忠は、君主に対する臣民、主君に対する臣下、主人に対する従者、上に対する下のまごころを尽くしそのために身命を捧げる滅私奉公の精神である。したがつて、原判決も判示するとおり、碑文の「忠」とは、国家、君主（天皇）に対し臣民としての本分を尽くすことであり「忠魂」とは、忠義を尽くして死んだ、者の魂を意味することは明白である。
（三）忠魂の歴史的社会的意義
忠魂碑は、一般に、忠魂または忠魂碑の碑銘（題号）をもつ石碑を指称するが、このような題号を掲げる碑は、世界の漢字使用国の中でも日本及び日本の植民地・占領地を除きその例がなく、かつ、わが国においても、これが登場するのは明治の近代天皇制の確立期からである。つまり、忠魂碑の出現は、日本の近代神権天皇制における固有の現象である。このような時代に発生したこの碑の忠魂の観念は、自から歴史的社会的に限定された思想を表現する。
忠魂碑は、もともと招魂の碑として、明治維新以後の尊攘派及び天皇軍の忠死者の慰霊招魂の祭祀の目的をもつて建立された招魂碑を原型として発生した。帝国憲法制定、軍人勅諭、教育勅語の各発布を経て、忠魂碑は、西南の役（明治一〇年）の後その戦没者を祀るため各地で建立されはじめ、かつてない多数の戦死者を出した日清・日露戦争後盛んに建立された。靖国神社は、明治二年に創建された東京招魂社がその前身であるが、明治一二年靖国神社と改められ、別格官幣社に列せられた。靖国神社は、明治維新前後からの戦死者の霊を祭神とし、これを合祀した。東京招魂社が創建されたことにより、これにならつて、国難に殉じた人々の霊を祀る施設として、各藩により招魂場が建てられ、明治四年の
廃藩置県によつて、これらは政府の管掌下におかれ、
明治八年には招魂社と名称が統一された。日露戦争後、招魂社（護国神社の前身）は、ほぼ府県単位で、忠魂碑は、ほぼ市町村単位で建立された。東京招魂社（靖国神社）は「忠魂を慰むる為に神社を建てゝ永く祭祀せしむ、益々忠節を抽でよ」との明治天皇の意志（聖旨）により創建され、忠魂を祭神とし、これを招魂し。永く祭して慰霊しその忠節を顕彰する。また、昭和一〇年七月靖国神社発行の靖国神社忠魂史（全五巻）には、同旨の記述がみられるとともに、多数の全国各府県市町村の忠魂碑の写真を配し、各地出身の同神社祭神が各地の同碑により、祭祀顕彰されていることを示している（甲一三四号証の一ないし四。）
このように、忠魂は靖国神社、招魂社の祭神を表わし、靖国、招魂の基本観念＝キーワー、。ドとなつておりこれと切り離して忠魂の概念の内実を理解することはできないのである幕末の天皇派によつて弔祭する自軍の死者に対し忠魂の語が当てられ、以後同用語が常套的に多用されるようになり靖国祭神の呼称として定着する過程は、招魂祭、招魂社、靖国神社の創建と招魂、靖国の思想確立の過程に対応する。このようにみるとき、天皇軍忠死者の碑が、明治初年招魂碑として発生し、日清、日露戦争後に至りようやく靖国の祭神観念として忠魂の語が世間に普及定着するとともに皇国思想が浸透し一般化するに応じて、忠魂碑となつていつた事情が諒解される。
（四）本件忠魂碑が表現し訴求する思想内容
忠魂碑の忠は、天皇にまごころを尽くして仕え、そのために身命を捧げることであり、神権天皇制の大日本帝国における臣民の果たすべき当然の義務、至高の理想とされた。つまり、忠魂碑は、有事において一身をかえりみず戦地に赴き、天皇の敵と戦つて命を落とすことを、忠の一字であらわし、それに絶対昀高の価値をみとめて、忠死者の霊魂に対して忠魂（英霊、忠霊、英魂などもこれとほぼ類義）という特段の高い地位をあたえ、これを祀り顕彰する宗教施設である。これが表現し訴求する内容は、大きくつぎの五点の要素をもつと分析できる。
（１）忠義による死


忠魂とは、天皇に忠義を尽して戦死した者の魂・霊の謂であるから、戦死者について、右１（一）で述べた巨大な石組みの上に天空に聳える巨大な石碑を建てることは、地域社会において、忠義による死を至高のものとして価値づけていることは明らかである。これを更に細かく分析すれば、つぎの行為を価値あるものとしていることとなる。（１）天皇・国家が命じたことは、人倫に適つたことかどうかを一切疑わず、命じられたとおりこれを実行すること。
（２）天皇・国家が命じたことは、自分の生命や家族との絆をも惜しまず、これを実行すること。
（３）天皇・国家が命じようとしていることは、自発的にこれを実行すること。（４）天皇・国家が命じたことを実行し戦死できたことを、決して恨むことなく、喜び感謝すること。
（２）聖戦
、。、。忠魂碑は第一義的には戦死者を価値づけ   賞賛しているしかしそれのみに終わらない戦死者を忠義の故に至高のものとして価値づけることは、論理的前提として、忠義の対象である天皇・国家は至高の存在であり、その命令は疑う余地なく正しいものであることを認めることにならざるを得ないことは明らかである。けだし、もし、命じられた行為が人倫に反するものであれば、そのような行為を疑わず、身命を賭し、自発的に行い、その結果（死）を喜ぶという忠義の主観的要件を備えていたとしても、その行為を客観的に忠義と価値づけることはできない。つまり、この主観的忠義を客観的にも忠義として広く受け容れられるには、忠義の対象とそれの発した命令が至高であり、疑う余地なく正しいものであることが不可欠の前提となるからである。忠とは命令者とその命令を至高・無謬のものとする機能をもつ概念である。したがつて、天皇・国家の命じることは常に正しいもの、。とされる結果天皇・国家の行う戦争も聖く正しい戦争すなわち聖戦と認めることになるゆえに、戦死者の死を忠義による死として価値づける忠魂碑は、これを見る者に対し、死を命じた天皇・国家の戦争を聖戦と認識することを同時に訴求する。戦死者を忠魂として価値づけることと、戦争を聖戦として価値づけることは、いわば楯の両面であり、不可分の相互補完関係にある。志魂なくして聖戦なく、聖戦なくして忠魂はありえない。このように天皇・国家の行つた戦争を聖戦として価値づけることを通して、本件忠魂碑はつぎのことを表現し、訴求している。
（１）戦争の目的が正当であつたこと。
（２）戦争の手段が正当であつたこと。
（３）戦争の結果が正当であつたこと。
目的・手段・結果のいずれの正当性を欠いても、聖い正義の戦争といえなくなることは明らかである。
（３）二九八人の死
本件忠魂碑には、戦死者の氏名等は一切刻まれていない。しかし、正面基台に穿たれた穴の中には、霊璽として戦死者の氏名を書き連ねた円い薄板が納められており、本件忠魂碑前の慰霊祭に際しては「これに合祀されている二九八柱の英霊」云々の言葉が遺族会長、等によつて述べられていることにより、二九八人の死が忠義による死であることが碑により表現されていることになる。
（４）二九八人の死をもたらした戦争
本件忠魂碑が、二九八人の死をもたらした戦争は聖戦であるということを表現・訴求していることも、すでに右（１）ないし（３）の論理的帰結として明らかであるが、現にそう受けとめられていることは、本件忠魂碑慰霊祭の祝詞、遺族会長の式辞等が端的にこれを裏付けている。
（５）残された者への拘束
、（）、、本件忠魂碑が   四のとおり二九八人の死をもたらした日清戦争以来の戦争について聖戦としての価値づけをし、見る者をして、平和と繁栄が脅かされる事態になれば、一身をも顧みず、死地に赴き祖国日本の興隆を祈り勇戦奮闘することを誓わせることを伴う。戦死者を忠魂として価値づけることは、後の世代を忠魂となるよう心理的に拘束することになる。
３本件忠魂碑に合祀されている戦死者の内訳
（一）＜地名略＞地区戦死者に関する文献調査
本件忠魂碑は、西南戦争または日清・日露戦争以後の地元地域出身の従軍戦死者の霊魂を祀り、これを慰霊するために建造され、敗戦直後廃棄された碑を昭和二七年以後復建したもので、昭和四一年までの間に、一五年戦争までの戦死者が同碑に合祀された。そして、本件忠魂碑には、日清戦争によるものから太平洋戦争によるものまでの間の、日本の対外戦争による軍人・軍属の死者が合祀されており、その英霊の数は、二九八柱であると観念されている。一方、箕面市戦没者遺族会『箕面市戦没者遺族会名簿』のなかの＜地名略＞地区すなわち＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞の各町の覧には、合計三一二人の戦傷病死者が記載されている。
（１）戦死時期
全戦死者の九八・四％は、本件忠魂碑の建立後に戦死した。
（２）戦死地域
戦死者の戦死地点は、西限はインドから東限はギルバート諸島に至るまで、南限は同じくソロモン諸島から北限はソ連シベリア地方に至るまで、実に広い範囲に及んでいる。全戦死者の約半数は中国全域及びフイリピンにおいて戦死しているが、全体として、箕面地区の戦死者についての戦死地域別分布は、全国の戦死者についての分布と、割合においてほぼ合致しており、標準的分布といえよう。
（３）出生年代
出生年代の不明な戦死者は一四四人であるが、これを仮に、出生年代のすでに判明している戦死者の各年代ごとの按分割合にて配分し、それぞれの判明分と合計すると、明治四三年から大正一三年に至る一五年間に出生した戦死者が全体の八三％以上にのぼることがわかる。
（４）戦死年齢
戦死年齢の不明も一四四人であるが、これを除く一六八人について戦死年齢の平均値を求めると、約二六・一歳となる。二〇歳代前半から三〇歳代前半にかけて戦死者が集中している。
（５）身分階級
全戦死者のうち、将校クラスは計四二人（約一三・五％、准士官・下士官クラスは計九）九人（約三一・七％、そして兵クラスは計一四五人（約四六・四％）である。もつとも、）この数字はそれぞれ戦死による昇進後の階級におけるものであるから、こころみに、右集計、、の数値だけを一律に一階級ずつ下位にずらし戦死時点の階級にもどして集計してみると将校クラスは計三六人（約一一・五％、准士官・下士官クラスは計四四人（約一四・一）％、）
そして兵クラスは一九九人（約六三・八％）となり全戦死者のうち戦死時点に兵クラスにあつた者の占める割合がかなりであることもはつきりわかる。日本の軍隊にあつては、これも標準的な分布といえよう。


（二）（一）で述べたとおり、数字的に見て、＜地名略＞地区戦死者の分布は、その戦死年代、戦死地点、出生年代、戦死年齢及び身分階級それぞれの別において、極めて標準的な態様をなしており、日本の行つた一連の戦争の典型的な結果を表している。つまり、まず総体として、箕面地区は、万遍なく平均的に一連の戦争を経験しており、その意味でも、日本の行つた一連の戦争ないし個々の作戦・戦闘の実態は、箕面地区戦死者の個々の死のありさまに凝縮され、自ずとその中から浮き彫りにされうるのと同時に、その逆に、個々の死のありさまは、一連の戦争ないし個々の作戦・戦闘の客観的な実態の中に、はつきりと読み取ることができるものである。
４本件忠魂碑の合祀者の戦死の性格と戦争指導者層の責任
（一）戦死の侵略的性格と指導者の国際的責任
日本国家が開始し二九八人の参加した日清戦争から一五年戦争に至る一連の対外戦争は、まぎれもなく日本の侵略戦争であり、被侵略国・被占領地の人民に対し甚大かつ残虐な被害を与えた。この戦争犯罪について、天皇を頂点とする日本の戦争指導者層は、国際的に明白かつ重大な責任を負う。戦後においても、戦後アジアの植民地諸民族がすべて独立国となつたのは「大東亜戦争」によつてそれらの諸民族に対する帝国主義支配が切断され、た結果であり、日本は戦いに敗れたけれど、アジアの解放が達成されることによつて「大東亜戦争」の目的は実現された、といつた趣旨の主張が散見する。しかし、この主張の虚偽は明白である。
第一に、もし日本が真にアジア諸民族を帝国主義的支配から解放しようと考えていたのならば、まず日本自身が植民地として支配していた朝鮮を独立させ、台湾を中国に返還すべきであつた。自国が欧米帝国主義政策の尻馬に乗つて植民地支配を堅持しながら、欧米帝国主義からのアジアの解放を主張することは、矛盾している。第二に、中国との戦争がどのような角度からみても侵略戦争であり、それまですでに関東州を租借し、満州・東部内蒙古を半植民地化していた日本帝国が、更に全中国を日本の植民地同然の状況に置こうとするために一五年にわたる戦争が続けられていたのであつた。中国に対し帝国主義戦争を推進し、中国民衆に残虐行為をほしいままに加えていた日本に、アジアの解放を唱える資格はなかつた。第三に、日本の南方占領が一時的に欧米列強の植民地支配を切断したことは事実だとしても、それは、決してアジア諸民族を日本を含むあらゆる帝国主義的支配から解放するためのものでなく、中国侵略を継続するための戦略物資獲得のために対米戦争。、を賭しても南方地域を占領するためのものである欧米列強の支配からの解放というのはその真の目的をカモフラージユするための美辞麗句にすぎない。初めから日本の侵略と戦い続けてきたフイリピンのゲリラやベトナムの独立同盟にせよ、また初めは日本軍を歓迎しこれに協力したが、その正体を看破して反旗を翻したビルマのオン＝サンたちや、ついに日本の傀儡に終わることを肯んじなかつたインドネシアの独立運動家にせよ、いずれも日本の植民地支配的軍政と戦つて独立を実現したのである。したがつて、アジア諸民族の解放が日本のもたらした恩恵であるかのごとくいうのは、まつたく真実を転倒させるものとのそしりを免れない。むしろ、戦後になつても、日本軍の侵略がアジア諸民族に与えた深い傷跡はなおも癒えることなく残つているのが実情である。
（二）戦死の消耗的性格と指導者の国内的責任
二九八人が参加した一連の戦争は、日本の戦争指導者層の侵略的野心のもとに兵をすりつぶして行われた消耗戦争であり、天皇を頂点とした指導者は国内的に明白かつ重大な責任を負う。日本軍の人命軽視の発想があつてこそはじめて遂行されてきた日清戦争、日露戦争及び第一次大戦・シベリア干渉戦争をはじめとして、それに続く一五年戦争、とりわ、、けその第三段階としての太平洋戦争は中国戦線の破綻や対米英戦略の見通しのなさから本来開戦の決定自体、悲惨な結末が予見できたはずであつたのであるから、まして米軍が日本近海に接近して本土の防衛が困難となつてきた時点で、終戦の措置をとることによつて少しでも参加を少なくするのが戦争指導者の義務であつたはずである。しかし、それにはいく度も機会があつたのに、適切な手段を尽さず、もはや完全に勝算のないことが明白になつたのちも、無意味な戦争を継続し、昀悪の事態をつぎつぎに現出させた責任は大きい。そして、個々の死をとおしてみれば、戦場で二九八人の兵士の前に、常に立ち現れて、、、、   、きた敵は決して暴支の軍隊でも鬼畜米英の軍隊でもなく   実は無謀な開戦を決意し無謀な作戦を遂行し、そして終戦を無謀に遅延させた皇軍の指導者たちすなわち天皇を頂点とする日本の支配者たちであつたことがわかる。したがつて、二九八人個々の死は、このような戦争指導者たちの侵略的野心のために只々消耗を強いられつづけた結果に外ならない。
５本件忠魂碑の反憲法的性格
（一）軍国主義・戦争賛美・反平和主義
右２（四）で述べたとおり、本件忠魂碑は、まずその（１）に、忠義による死が至高の価値であるという思想を表現している。しかし、このことについては、右４で既述した戦争の実態が教えるとおり、具体的な戦争の場面において、およそ忠義や忠烈や勇戦奮闘などとは、天皇ら戦争指導者が侵略戦争を開始し、遂行し、そして新たな侵略を繰り返すため
に、
、、侵略による兵士たちの戦果をその都度誉め称えるときに使用した常套の賛辞でありかつ大量戦死により低下した士気をその都度回復するときに使用した常套の激励であつたと同時に、また、侵略戦争を遂行するなかで戦争反対・早期終戦要求を封殺するために、侵略や消耗の実態を国民に知られないようその都度ごまかし隠ぺいするために使つた常套の詐術でもあつた。まず、その事実を重視しなければならない。また、本件忠魂碑は、その（２）に、天皇・国家が命じることは常に正しく、天皇・国家の行う戦争は常に聖戦であるという思想を表現し、具体的には（１）戦争の目的が正当であり（２）戦争の手段が正当であり（３）戦争の結果が正当であつたことを表現して、、いる。しかし、このことについても、右４で既述した戦争の実態が示すとおり、天皇・国家の命令で開始された一連の戦争は、日清戦争開始から一五年戦争敗北に至る歴史経過、その各戦争ごとの経過及びその各作戦ごとの経過のいずれの観点からみても（１）その目、的は、その都度うたわれたような膺懲でも事変処理でも協和でも解放でも共栄でも自存自衛でもなく、常に侵略そのものであり（２）その手段は、いたる戦争、いたる戦局及びい、たる作戦においても残虐非道を尽くしており、そして（３）その結果は、常につぎなる作、
戦、


つぎなる戦争の根拠とするべく繰り返しもたらされた植民地・占領地の獲得収奪支配と大量の占領地軍民の犠牲であつた。また、同時に（１）その目的は、対外戦争に関心をむ、けることで国家内部の矛盾をごまかし、そのはけ口を作ることにあり（２）その手段は、、国内矛盾や国民不安や悪政不況の原因を暴支、鬼畜米英などにおしつけて国民の敵愾心をあおり、また、戦争に反対し早期終戦を要求する国民を徹底弾圧しその声を封殺することであり（３）その結果は、国民に大量の戦傷病死者及び大量の戦災者などの犠牲を強い、、その見返りに、一つは国民をして、侵略により獲得した権益のおこぼれに預からせ、また、いま一つは戦死者をして、戦死により獲得した忠魂、英霊という至高の名誉に預からせたことであつた。
国家が国民に消耗を強いながら、それでもあくまで侵略をくりかえしたという戦争の実態に即していえば、そのように戦死者に忠魂、英霊の至高の名誉をあたえ慰霊顕彰したことが、戦死者を追悼し悲しみ慰める目的にでたものでないことは、自明である。忠魂、英霊という生命より大切な価値を幻想させ、忠義による死が至高の価値であるかのような意識を国民の間に醸成したことは、第一義的に、侵略的野心のもとに他国や自国の人民に犠牲を強いた天皇を頂点とする国家指導者層の責任をうやむやにし、犠牲となつた国民の不満と追及を却け、更に国民を犠牲にしながらつぎなる侵略を行うという支配者の目的に合致していたのである。
本件忠魂碑は、右２の（四）に既述したとおり、忠義による死が至高の価値であるという思想を通して、具体的には、天皇・国家の命令なら（１）人倫に適つたことかどうかをも一切疑わず（２）自分の生命や家族との絆をも惜しまず（３）自発的に率先してこれ、、を実行し、肉親が天皇・国家の命令を実行し戦死でき（４）これを決して恨まず喜び感謝、す、。、ることが正しく忠義であり至高の価値であるという思想を表現し訴求している   しかし右４の戦争の実態に照らせば、それと逆に、一連の戦争、個々の戦闘それぞれの開始・遂行において発せられた天皇・国家の命令のすべてについて（１）それが人倫に適つたも、のであるかを疑い（２）それより自分の生命や家族との絆を惜しみ（３）それを拒否し、、或いはそれから逃亡し（４）肉親が戦死させられたらそれを恨むことこそが、むしろ正し、く真に価値あることであつたことはいうまでもない。現に、戦争反対を訴えて弾圧・拷問をうけ獄死を強いられた人たちがおり、早く戦争が終わつて欲しいと願いながら戦災や窮乏に倒れ、また同じ思いを抱きながら飢餓や病気の戦場に倒れた人たちがたくさんいる事実がある以上、いわば不忠のおこないこそが平和への道だつたはずであり、むしろ価値あるものであつたことを、否定することはできない。
ところが、本件忠魂碑は、忠義を絶対的価値とみなし、その価値基準により文字どおり不、。、忠者を排除し天皇に忠義であつたと認められた戦死者だけを顕彰している   その思想は反戦平和への不忠のおこないこそが価値をもつたという事実とは到底相容れず、それを全面否定している。
したがつて、本件忠魂碑は、さらなる侵略戦争を開始・遂行し、それに国民を動員することを目的として、天皇・国家が開始し遂行した一連の侵略戦争・消耗戦争の責任を包み隠して、戦争を肯定・賛美し、戦争に反対したあらゆるおこないを否定・排除する思想を表
現する忠死再生産の碑であり、
日本国憲法の根本規範である平和主義に反する性格を有する。
（二）自由抑圧・反基本的人権思想の表現
本件忠魂碑は、右２（四）に既述したとおり、その（３）として、二九八人の死が忠義による死であつたという思想を表現し、その（４）として、二九八人の死をもたらした戦争が聖戦であり、その目的・手段・結果が正当であつたという思想を表現している。しかし、３でも明らかなとおり、二九八人のほとんどは、徴兵により死地に赴くことを強制され命を奪われた、あわれな犠牲者である。それらの死の真実は、本件忠魂碑前の慰霊祭での祝詞や道師表白文、遺族会長の式辞などが述べるに反して、実は、その誰もが一身を顧み、家をも身をも顧みながら、後ろ髪引かれる思いで戦場に狩り出され、大命（天皇の命令）によつて戦い、人を殺し自らも殺されたのであり、進んで命を捧げたものではない。そして、志願兵や特攻隊などのように、皮相的には進んで命を捧げたと見られるものを含めて、二九八人の死のすべては、天皇・国家の命令に進んで自発的に服従するように常に教育されつづけた結果であつた。しかし、それにより、一見進んで自発的に死地に赴いたとみられる一部の兵士たちも、実際の戦場を知り、飢餓や病気により、或いは出撃を前にして、いざ死と隣り合わせになつたとき、天皇・国家のために死ぬことの意味を問い続けながら無念の死を遂げていつた者がほとんどであつた。このような戦死者の遺書などを人間としての理解と共感をもつて読むとき、本件忠魂碑が体現する進んで命を捧げたとの戦死者像の虚構性は自ずと明白であり、同時に、そのことは、これら兵士を死地に赴かせた天皇制軍国主義の皇国民思想教育において、忠魂碑みずからが果たした犯罪的役割の大きさを如実に示すものである。また、遺族の多くは、かつて戦死した肉親が戦場とした、、、場所に一度は訪れたいという願いをもちながら実際にそれを果たせた者もいれば   また果たせずじまいの人々も多い。このような個々の兵士の死の実態に忠実に学ぶならば、本件忠魂碑が表現するように、二九八人の死を忠義による死と意義づけ、そしてこれを勇戦、。奮闘され散華されたと賞賛し大きな功績と評価することなど到底許されることではない、、。そのような評価は戦死の意味を厳正に見つめ   死者を正当に遇し追悼する態度ではない
ましてや、本件忠魂碑のもつ思想が、
自国とアジア諸国に絶大な犠牲をもたらした戦争の現実を隠して、二九八人の戦死が祖国の日本の平和と繁栄を招来したかのように歪曲するという欺瞞に満ちたものであることに及んでは、それこそ人命無視であり死者への冒涜というほかない。兵士の死は、崇高なものではなく常にみじめなものであり、それは、実に消耗でしかなく、まさに無駄死であつた。われわれが、そのことに目をそらすことなく認識してこそ、戦死者の無念の思いに通じることになり、政府の行為によつて再び戦争の惨禍が起ることのないようにする上で、初めてその死が生かされることになるのである。
本件忠魂碑は、このように人権と自由を抑圧し、奴隷的苦役と忠死を心理的に強制し、また従順で真摯な青少年皇国民を仕立て上げた、社会的教育的装置であり、忠魂は、そのために現実の兵士の苦悩と悲惨な死にざまに目を覆い、戦死を美化し戦死者を英雄化する虚構の賛辞であつた。したがつて、本件忠魂碑は、日本国憲法の根本規範である基本的人権の尊重に反する性格を有する。


（三）天皇中心・国家至上主義・反国民主権
右２（三）に既述したとおり、忠魂碑は、客観的事実として靖国神社祭神の碑である。忠魂の文字により戦死者を顕彰する、そのような忠魂顕彰の思想は、敵の死者をさげすみ、他の内外戦争犠牲者を選別し、天皇の命令を絶対的なものとし、これに殉ずることを至高のものとし、戦争を肯定美化し、好戦的・排外的・軍事的・政治的な意図を露骨に示す、反人間的な思想である。いうまでもなく、忠魂碑がそのような特定のイデオロギーとして表現している思想の根幹は、皇国的国体観念に基づく絶対的神権天皇主義である。そのた、。めに忠死した者には忠魂碑に祀られることにより忠魂の栄誉が与えられ永く顕彰されるしかし、その実は、それに合祀された戦死者も、合祀されなかつた戦災者も、また、合祀されるはずもなかつた反戦獄死者も被侵略諸民族の死者も、すべてこの天皇の命令により繰り返し始められ遂行された戦争の犠牲者であり、専ら国体をまもるために引き延ばされた戦争の犠牲者たちであつた。そのことが何よりも、天皇主義を訴求する忠魂碑の歴史的犯罪性を裏付けているといえる。また、本件忠魂碑は、天皇のためであると同時に、国のために命を捧げたとして戦没者を称えており、現今の英霊顕彰の建前では、この方が強調される。しかし、
過去の戦争における日本の侵略を、天皇のためといわず、国のために戦つたとすることで正当化することはできない。また、国のために命を捧げたことを顕彰することは、国のための名分で国家が個人の人権と自由を抑圧し人民大衆を戦争に動員する滅私奉公の思想を宣伝することに外ならない。そして、そもそも靖国の祭神をあがめ祀る忠魂碑が前提とし訴求する国家観とは、既述したとおり、国体観念に基づく絶対的神権天皇主義の国家なのである。
したがつて、本件忠魂碑は、天皇中心・国家至上主義の思想を表現し、日本国憲法の根本規範である国民主権に反する性格を有する。
（四）本件忠魂碑移設再建及び維持保存の公益性
本件忠魂碑は、右（一）のとおり軍国主義・戦争賛美の碑であり、右（二）のとおり戦、死を美化し人権と自由を抑圧して苦役を強制した道具であり、右（三）のとおり戦争を自国の繁栄の手段とし人民に滅私奉公を強いる天皇中心・国家至上主義の宣伝物である。したがつて、本件忠魂碑を移設再建し維持保存してきた第一審被告らの行為は、著しく公益に反するものであり、憲法違反である。
第二本件各慰霊祭の宗教性と反公益性
一慰霊
今日俗に慰霊祭と呼ばれているものについて、これらが、なべて均しく宗教儀礼か否かという論を立てることには全く意味がない。多種多様な形態が存在しているのであり、明らかに宗教儀礼であるものもあれば、明らかに無宗教の慰霊祭というものも現に存在している状況となつているからである。そこで、比較的広く一般に慰霊と呼ばれているものは、これをすべて形式的概念による慰霊とする。これは文字通り形式的概念であつて、慰霊という名辞のみを基準とするものである。他方、超自然的・超人間的存在の確信を前提とする慰霊、すなわち宗教行為としてのそれは、これを実質的概念としての慰霊と定義づけることとする。第一審被告らが列挙する多くの慰霊は、前記定義に従えば、むろん形式的概念としての慰霊ではある。しかし、それが実質的概念の慰霊の例といえるかどうかは、個々の事例を具体的に検証する作業を経なければおよそ判断しようのないことである。したがつて、第一審被告らの論述に対する根本的な疑問は、単に慰霊碑があるとか慰霊祭が行わ
れているというだけでは、
今日のようにそれが一般化されてしまつている状況のもとにおいては形式的概念としての慰霊の存在を示すにすぎないのではないか、ということである。本件で争点となるのは、正に本件各慰霊祭の慰霊が実質的概念の慰霊かどうかということであり、その中味、意味こそが検討されねばならない。
そこで問題は、形式的概念の慰霊をその名辞以外の実質的内容を有するものとして別個に抽出することが可能かどうかということになる。もし、これが可能ならば、形式的概念の慰霊を列挙することにも意味が見出され、その意味からそれが習俗たりうるか単なる儀礼であるかとかを検討する余地があろう。これが不可能ならば、形式的概念の慰霊を個々具体的に検討する以外、それが習俗か否か（逆にいえば、実質的概念の慰霊にあたるかどうか）を判断する方法はないといえよう。結論的にいえば、右のような抽出は、不可能だと思われる。第一審被告らによれば、抽出可能なものとして、普遍人類的の人間としての自然の心情といつた実質的内容が挙げられ、それ故、習俗とか単なる儀礼といつた結論を導けるものと考えられているようであるが、わが国における戦没者の慰霊というものは、既述のとおり、そして後に詳しく検討するとおり、むしろ、右の如き実質的内容を明確に拒んでいるとみる外ないからである。
以上述べたところから、結局、本件における慰霊の問題についての把握は、本件における慰霊そのものをその具体性に則してそれ自体検討していく以外検討方法のないことが明らかとなつた。本件における慰霊とは、いうまでもなくわが国における戦没者の慰霊ということであり、その一つとしての本件慰霊祭そのものである。
二戦没者慰霊祭の沿革と性質
１戦没者慰霊祭の起源と歴史
（一）御霊信仰
日本人は、古来、特に、非業の死を遂げた者につき、霊を観念し、丁重に弔う習慣をもつていたとされている。そして、非業の死によつて恨みをのんで死んだと考えられる人々に観念される霊が、その者の相手方とされている者や共同体或いは家族、子孫、更に不特定の人々に崇つて不幸をもたらし、時には人を呪い殺す程の霊力をもつとして恐れられ、その霊力を人間の幸福をもたらすものに転化させようとして、これを鎮め神として祀る信仰が、いわゆる御霊信仰と呼ばれるものである。御霊信仰は、政争の烈しかつた平安時代、
仏教と習合して貴族の間で高まつたといわれ、
やがては神道とも習合する。菅原道真の霊が雷神と習合して天神の信仰が成立し各地の天。、、満宮で祀られるようになつたのはその端的な例である非業の死   恨みを残す死の中でも特に戦争による死亡の場合、敵方の将兵或いは敵味方を問わず、その霊の崇りは生き残つた者達の恐怖であつたことから、敵方或いは味方をも含めて怨霊を慰撫する儀礼が伝統的に行われ、古代末期から戦国時代に至るまで、戦乱がおこるたびに戦闘のあとでは崇りを恐れて戦死者に手厚い弔いが行われた。


この御霊信仰は、いわゆる民間信仰とされているが、単に死を哀しみ記念するといつた、世界中どこでも思想、信条、宗教の壁を越えて見られる人間として極めて自然の心情というレベルを超えた固有の要素が加わつており、むしろ、この要素が主になつて成立しているものである。この要素、すなわち、霊が崇るという観念、その霊力が強大であり、それによつて幸・不幸がもたらされるという観念が超自然的・超人間的存在の確信を前提とするものであることはいうまでもない。本件慰霊祭を含む今日行われている多くの戦没者慰霊祭の起源を遡つていけば、この御霊信仰の系譜に行きつくことは、疑いないところである。
（二）招魂
ところで、この御霊信仰としての戦没者慰霊の伝統は、幕末から明治初期にかけて変容する。すなわち、幕末維新期の激烈な政治抗争・内戦の過程で、いわゆる尊王攘夷派は、自派の犠牲者の名誉回復をはかり、自派の志士達の忠誠心を高め、戦意を高揚させるため、自派の犠牲者のみを祭祀せしめる招魂祭を相ついで挙行するようになつた。この招魂祭の在り様が明治政府に受け継がれ、祭政一致、神祀官再興の布告による神道国教化の基本方針のもとで招魂儀礼の場としての東京招魂社の創建へと導かれることになる。招魂の思想は、天から死者の霊を招き降して鎮祭するという観念であつて、これはいうまでもなく超自然的・超人間的存在の確信によつて成立する思想である。同時に、この招魂の思想は、味方の死者のみを国事殉難者として弔祭し、反対派の死者・敵の死者は一顧だにしないという思想であつて、従来の御霊信仰とは異質な人間観・霊魂観に基づくものであつた（なお、その縁由は、本居宣長の国学を継承した平田篤胤の復古神道の体系的教義にみることが可能であろう。これによつて、。）
日本人が歴史とともにはぐくんできた御霊信仰に内在する人間観・霊魂観は歪められ、招魂の思想は宗教観念としては特異な政治的軍事的次元の観念として、その後、暴威を奮うこととなる国家神道の成立の下地を創ることとなる（甲三八二号証。本件慰霊祭を含む）今日までに行われてきた多くの戦没者慰霊祭の内実は、右の如き招魂の思想に基づく招魂祭そのものであるといつてよい。
（三）東京招魂社から靖国神社へ
東京招魂社が明治一二年六月に靖国神社と改称されるまでの一〇年程の期間に、右招魂の思想は、一定の観念体系としてほぼ整備されていくことになる。この間、佐賀の乱や西南戦争等の内乱があり、内政は危機的状況を経たわけであるが、この状況に対応するためにも、右招魂の思想は天皇への忠誠を基準とする新たな観念体系・新たな神道に整備されねばならなかつた。天皇の古代的宗教的権威を基盤に成立した新政府は、国民のあらゆる行。、動の究極的価値基準を天皇への忠誠に置く国民教化を強引に推進したのであるこうして各府藩県に建設された招魂場を、政府が直接管轄する中央集権的態勢が採られ、招魂社と名称を統一するとともに、これらは中央の招魂社である東京招魂社の地方分社に作り替えられることになり、幕末維新の国事殉難者を東京招魂社へ集中合祀する体制が整備されるのである。また、南朝の忠臣達をはじめとする歴代の臣下達を祭神とする諸神社が創建され、これらは別格官幣社の社格を与えられ、また歴代の天皇自身を祭神とする諸神社もつ。、、ぎつぎに創建されるもとより   この間に天皇軍の戦死者を祀る招魂祭は繰り返し行われその儀礼も定型化され整備されていく。この過程で天皇軍の戦死者は、天皇のために忠死した神霊・忠霊とされ、忠魂と呼ばれ、やがて英霊とも呼ばれるようになる。これらが超自然的・超人間的存在の確信に基づいてはじめて成立する概念であることはいうまでもない。東京招魂社は、神様が常在する靖国「神社」となり、別格官幣社に列格されるのである。かようにして整備されていつた一定の観念体系が宗教そのものであることは、もはや自明であろう。
（四）忠魂と靖国神社
ところで、忠魂という言葉についていえば、この語は前記招魂の思想が定着しはじめた頃から招魂の思想の要を構成する言葉として使われている。一八六八年（慶応四年）一月明
治天皇が、薩摩藩主島津忠義に下した沙汰書には、
「薩摩戦死者、今度兵革に就き、其藩士の輩、殉国戦死の者共、具に天聴に達し、叡情を愴ませらるる条浅からず、宜しく其葬礼、其親誉を厚くし、忠霊を九原の下に慰むべし。、。、。   、之に依て営弁の資として金五百両を賜い候藩主より領与すべきの旨   御沙汰候事但一社を設け、其忠魂を衆め、永く祭祀を命ぜらるべく思召され候」と記されている。ま。
た、
同年五月一〇日、太政官は一八五三年（ぺリー来航）以来の国事殉難者を京都東山に祠字（京都東山招魂社、後の京都霊山護国神社）を設けて合祀する旨を布告している。右布告、、、の中に後に整備された招魂の思想の固有の性格は既に明確に表れているが   靖国神社がこの思想を体現した神社であることは明白である。昭和一〇年までの靖国神社祭神の名簿を掲げた『靖国神社忠魂碑』の書名からも理解されるように、靖国神社の祭神そのものが忠魂であり、その祭祀は忠魂を慰むることを目的としたものである。つまり、忠魂なる言、。、葉は靖国神社の祭祀と結びついた独特の言葉である   忠魂を慰むる招魂の思想によつて先に述べた宗教の機能（社会的統合機能）は国内統合の機能を十全に果たしていつた。招魂祭が右機能を全うさせるための不可欠の儀礼であつたことはいうまでもない。
（五）聖戦下の招魂祭
右に述べたとおりの経過を経て、戦没者慰霊の儀礼は、靖国神社・招魂社による忠魂を慰める靖国神社方式による慰霊に統一される。靖国神社は、国家神道の軍国主義の側面を体現した天皇の軍隊の宗教施設として、戦没者の追悼或いは国民個々の宗教による祀りや供養等のすべてを一定の観念体系に基づく慰霊によつて独占するのである。宗教の機能は、国内統合の機能を経て（それと併せて、国家神道体制のもと、更に恐るべき侵略主義、）排外主義を導いていくことになる。かような「聖戦」において靖国神社は、戦没者をつぎつぎと合祀して発展する。右に呼応し、招魂社も増え、市町村のレベルでは、招魂碑、忠魂碑等が続々と建てられていくことになる。国家神道の国民への浸透によつて、招魂社の創建と忠魂碑の建立が、全く同質の思想に基づいてなされていることは当然のことという外ない。招魂社についていえば、明治四〇年内務省が発した「招魂社創建に関する件」により、祭神は、別格官幣社靖国神社合祀の者に限ることになり、祭神を通じて招魂社と靖国


神社は一層直結し、昭和一四年には、
招魂社は護国神社となる。いうまでもないが、旧憲法下におけるわが国の戦没者慰霊（招魂）祭は、すべて国家神道の一定の観念ないし観念体系に基づく一定の儀礼であつた。少なくとも、市町村レベルであつても、共同体において施行される慰霊（招魂）祭が、これを免れることはありえなかつた。というより、慰霊（招魂）祭は、そのように規定され、そのようにしか存在しないのであつて、そうでない慰霊（招魂）祭は、概念の矛盾でしかないというべきである。聖戦下の招魂祭が宗教の機能を十分に発揮する、それこそ宗教色の極めて強い儀礼であつたことは明らかである。また、例えば、神道式と仏教式が交互に行われれば、宗教色が減殺されるといつた類の議論が、およそ採るに耐えない謬見でしかないことは一目瞭然というべきであろう。神仏併用という形式は、市町村レベルでの招魂祭に固有の祭祀形式である。
（六）敗戦後の戦没者追悼と本件各慰霊祭
敗戦後今日に至るまでの間、わが国においては、戦没者追悼の問題について、様々の模索が続けられてきたといつてよい。敗戦を機に、戦没者追悼の形式は、それなりに多様な形式を採るようになつたとはいえようし、右に述べてきた一定の観念ないし観念体系に基づく慰霊（招魂）祭しかありえないといつた状況でなくなつたことは確かである。しかし、右に述べた慰霊（招魂）祭の系譜が敗戦後今日に至るまで脈々と続いていることもまた疑いようのない事実である。いうまでもないが、右に述べた招魂の思想は、国家体制が変わればなくなるという筋合いのものではありえない。今日に至つても、思想としての、それは同時に宗教観念としての、いわば絶えることのない生命力をもつていることは確実である。戦後の国家神道の存在や日本遺族会の存在・その実態に照らしても右一定の宗教観念の存在を否定する余地はない。むしろ、今日に至つてなお、わが国において戦没者慰霊として言葉本来の意味（実質的概念）で慰霊祭が挙行されるとき、そのほとんどすべてが、右招魂の思想に基づいたまま行われているといわざるをえない。本件各慰霊祭は、右観念に基づく宗教儀礼以外ではありえないのである。
２戦没者慰霊の背景、国家神道・宗教国家
戦没者慰霊を宗教でないと強弁するためには、戦没者慰霊の歴史的性格及びその背景を切断して無視するか、歴史的性格及びその背景を歪めるかの方法しかありえないが、後者の方法は、ほとんど神社神道・国家神道非宗教論そのものであり、前者の方法もこれに通底することは明らかというべきだからである。この両方法は、分かちがたく繋がつている。
（一）神社神道・皇室神道
先に明治政府がその成立の基盤としたと述べた天皇の古代的宗教的権威とはいうまでもなく、古代国家成立のころ、天皇の祖先神は日本の昀高神である高天原を主宰するアマテラスオオミカミであるとされ、天皇家の宗教が国家的祭祀（皇室神道・宮中祭祀）となつて祭政一致の観念を政治の基本とし、これによつて政治支配が正当化された時代の産物に外ならない。先にも述べたとおり、政府によつて、この「復活」が強引に試みられた。それは、近代的変容を受けながら、類まれな宗教国家を産みだすことになる。日本固有の民族宗教である神社神道と皇室神道の結合による国家神道の成立である。そもそも、日本固有の民族宗教である神社神道は、縄文時代のアニミズム、自然崇拝の時代を経て、農耕の定着した弥生時代前期（紀元前三世紀ころ）に、共同体の農耕生産・生活の維持繁栄を目的とする農耕儀礼を中心として成立した原始神道を直接受け継いでいる。神社神道は、古代・中世・近世を通じて、仏教・道教・儒教等と習合して多様な発展を遂げたが、その民族宗教としての骨格（社会的結合と宗教的結合が合致する特徴。いわゆる合致的宗教集団の存在）は、地域と結びついた神社の存在によつて維持されていた。この民族宗教としての。骨格の存在が国家神道成立の一大要素となつたのである。他方、皇室神道は天皇を農耕儀礼を主宰する国の昀高祭祀（即位の際の大嘗祭、霊的交流によつて天皇としての霊力が得られるとされる宗教的秘儀、稲の収穫祭である新嘗祭の執行者）とするものであるが、古代天皇制以降、曲折ないし断絶を経ちながらも宮中祭祀。としてそれなりには維持されていたものである。これに加え、明治政府は皇室祭祀の意義を全国民に普及徹底させ、国民教化の実を上げるため、更に新たなる宮中祭祀を作りだしている。例えば、皇霊祭は明治一一年に新設されたものであるが、これは天皇が国民に祖先祭祀の範を示すものとされ、日本人の宗教生活の中でおおむね仏教によつて担われてきた祖霊崇拝の観念を天皇への忠へと一体化せんとするためのものであつた。或いは、記紀神
話に基づく祭祀、
すなわち神武天皇祭（明治三年・天孫隆臨の元始祭及び紀元節祭（明治五年）の新定の）目的が国民に対する記紀神話の普及徹底及びそれに基づく国家意識の高揚というところにあつたことはいうまでもない。
神社神道と皇室神道を結合し宮中祭祀を基準に神宮・神社の祭祀を組み立てていつたと
き、
全国の大小の神社は、その歴史的な差異性を喪失し、天皇の祖先神を祀る伊勢神宮を本宗として、全国の神社がピラミツド型に統一編成され天皇と全神社が直結することになる。、、、先にみた戦没者をめぐる招魂社の中央集権的統一も右の一環に外ならないが   こうして民族宗教としての神社神道が有していた合致的宗教集団の傾向は、全国民的規模に及んでいくことになる。
（二）国家神道体制
（１）祭祀と宗教の分離
いわゆる祭神論争（伊勢派と出雲派の幽冥界の主宰神オオクニヌシノミコトを祀るべきか否かの論争）を経て、神道界においては、神社神道を一般宗教から分離し国家の祭祀としての地位を確保しようとする意見が支配的となつたが、明治一五年、政府は、この神道界の動向にこたえて祭祀と宗教を分離する方針を定めた（内務省の神官の宗教活動を禁止する通達。こうして、神社神道は、祭祀のみの宗教となり、神社神道と神道系各教（教派）神）、。、道   は明確に区別され宗教ではないという建前の国家神道体制が成立する国家神道は右建前のもと、教派神道、仏教、キリスト教のいわゆる神仏基三教の上に君臨していくことになるのである。
（２）軍人勅諭


明治一五年「陸海軍軍人に賜はりたる勅諭（軍人勅諭）が発布され   「我国の軍隊は世、」、々天皇の統率し給うところにぞある」との虚構のもと、軍の性格が天皇の軍隊として規定。され、天子たる天皇が昀高位の軍人として陸・海軍を統率することが宣言される。これによつて前記天皇の宗教的権威と軍事力の独占者としての地位との合体が明確に宣言されたのである「軍人は忠節を尽すを本分とすべし。凡生を我国に稟くるもの、誰かは国に報ゆ。るの心なかるべき」という思想が、国家神道の軍事的側面の柱となることはいうまでもな。い。
（３）大日本帝国憲法
、、、明治二二年二月一一日には紀元節を期して大日本帝国憲法が発布されたが   帝国憲法は近代国家の憲法としては類例がないほど、強烈な宗教的性格をもち、いわば宗教国家の樹立を内外に宣言した文書でもあつた。
至高の宗教的権威をもつ天皇が定めた欽定憲法として、臣民に下賜された帝国憲法の冒頭には、皇室典範と帝国憲法の制定を皇祖（アマテラスオオミカミから神武天皇の祖先、）皇宗（第二代綏靖天皇以後の歴代の天皇、皇孝（天皇の父、孝明天皇をさす）の神霊に告）げる告文がかかげられている。この告文は、神霊に告げることを目的とする明白な宗教文書であり、帝国憲法の宗教的性格を端的に示していた。こうして、神社神道の近代的変容によつて、国家神道体制が国家秩序の根幹となつた。神社神道の民族宗教としての骨格がそのまま生かされたうえで、特殊な創唱宗教が生まれたというべきである。もとより、これは宗教の定義に照らし、後述するとおり宗教そのものである。
（４）教育勅語・御真影
次いで、明治二三年「教育に関する勅語（教育勅語）が発布される。教育勅語は、国、」家神道の教典に外ならない。
（５）国家神道の国民への浸透
こうして、国家神道の体制は整い、日本の国民は幼い子供のころから右のごとき教育を徹底される。国民の中に、国家神道は根深く、しかも、すみずみに至るまで浸透していくことになる。この国民への国家神道の浸透という事態を把握せずして、戦没者慰霊一般を論じようとしても、実質のない空論に終るといつても過言ではなかろう。或いは、このことを抜きにして忠魂碑建立の意味付けを行おうとする議論及びこの認識を欠いた政教分離論もまた無意味といわねばならない。
（三）国家神道の教義
記紀神話によつて、日本は万世一系の天皇が統結するのだとし、天皇の存在を神聖不可侵としてその崇拝を強制する。そして、これに絶対随順し、皇運を扶翼し身命を捧げる国体の教義こそは、国家神道の教義である。もつとも、天上の神界・高天原を主宰するアマテラスオオミカミが、皇孫ニニギノミコトに命じ、ナカツクニに降らせ、その子孫の神武天皇が大和を平定して第一代天皇となつたとする天攘無窮神勅は、記紀の解釈としてもその正当性は疑わしいものであつたが、いずれにせよ、右のごとき観念を国家成立の前提とする国家体制は、いうまでもなく超自然的・超人間的存在の確信によつてのみ成立しうる国家体制なのであつて、その意味において、旧憲法下のわが国は、文字通り宗教国家と呼ぶ外ない存在であつた。民族宗教としての骨格、合致的宗教集団が全国民的規模・国家的規模で成立したのである。
右の如き教義が聖戦に至る大きな要因となつていることは否定の余地がない。すなわち、宗教国家であるが故に文字通りの聖戦（天皇の御稜威を全世界に及ぼすための戦争）が遂行されたのである。こうして、植民地、占領地等にも神社が創建されていき（朝鮮神宮、台湾神宮、建国神廟、昭南神社等、国家神道はフアシズムの観念的支柱・その根幹とな）つ、。て恐るべき侵略主義・排外主義が八紘一宇の観念のもとに正当化され実行されていつた要するに、国家神道は、政治的軍事的次元の観念と宗教観念とがその構造上、不即不難・密接不可分に合体した宗教に外ならず、それらは分かち難く混淆しており、その混淆こそが国家神道の本質であるといわねばならない。そして、前記招魂の思想こそは、宗教観念でありながら、政治的軍事的観念であるという本質において、国家神道の中核に位置づけられたということができる。国家神道の教義を構造的に分析するのはもとより自由であるが、その分析の結果、恣意的に戦没者慰霊（或いは忠魂碑）を政治的イデオロギーの問題とか社会倫理的な現象とし、宗教性を否定する理論は、国家神道の本質を全く理解できないか故意に歪めようとする者の浅はかな言辞以外ではありえない。
（四）神社神道・国家神道の宗教性
神社神道は、既に述べたとおりの起源をもつ、いわゆる民族宗教であつて、儀礼中心の宗教であり、また、多様な習合形態、歴史をもつが、神霊等の超自然的・超人間的存在の確信に拠つて成立しているものであることは疑いえない。国家神道は神社神道の近代的変容であり、先にみたとおりの系譜・経緯によつて成立している。既述のとおり、神社神道のいわゆる祭祀と宗教の分離が、国家神道体制を現実に可能なものとしたのであり、政府の公式見解は、神社は宗教に非ずというものであつた。しかし、祭祀と宗教の分離とは国家の官職に属する神宮が教化（布教）活動・葬儀から手を引き、国家の祭祀にのみ専念することを意味したにすぎない。しかし、ここでいう国家の祭祀は、前記宮中祭祀を基準とする祭祀であり、いうまでもなく超自然的・超人間的存在の確信に基づいてなされているものである。その確信を欠いたとき、国家の祭祀がたちどころにすべて無意義なものになることは、先に述べたその教義に照らし自明という外ない。神社神道・国家神道が宗教以外の何ものでもないことは、今日、極一部の論者を除いては、宗教学、法律学の世界において常識である。
３靖国神社と本件各慰霊祭
（一）靖国神社の性格


東京招魂社の創建は、当時の軍務官によつて行われ、靖国神社として別格官幣社に列するにあたつては、内務、陸軍、海軍の各省の管理下に入つたが、明治二〇年、内務省の神官任免権が、海軍省の神職任免権に改められて以降は、一貫として陸軍省・海軍省の管理するところとなつた。もとより、その管轄如何にかかわらず、靖国神社が国家神道の一つの柱を構成し、むしろ、その基底を支えるべく位置づけられていたことは明らかである。同神社は招魂の思想に基づき国家神道の軍国主義的側面を体現した天皇軍の宗教施設に外ならない。同神社は、別格官幣社の中にあつても、国家神道の要を構成する故に、臨時大祭ごとに天皇の参拝がなされる例で、別格中の別格の扱いを受けたが、右にみたとおり、名、。、実ともに軍の宗教施設であつたという点でも他の神社の別格でもあつた   更に同神社は多数の祭神を祀り、しかもその祭神がいわば無限に増え続けるという構造をもつという意味でも正に特異な性格をもつ神社である。同神社は、天皇軍の忠死者のみを合祀するが、前記招魂の思想及び国家神道の教義からすれば、これこそは同神社の性格の根幹部分である。いわば無名の国民が神となるのは靖国神社に祀られることによつてのみであり、そのためには天皇軍の忠死者になる外ない、という構造は、天皇と国民を結びつける機能を果たし、その教化効果は絶大であつた。ここに宗教の機能が政治によつて利用された極限の形態をみることができる。敗戦後、靖国神社は、一箇の神社としての単立の宗教法人となるが、単なる戦没者追悼施設とはなりえず、宗教施設の途が選ばれたのは、いうまでもなく、国家神道の中で占めるその宗教的地位の大きさ（極めて濃密な宗教性）による。ここで、指摘しておかねばならないのは、靖国神社の性格は、今日に至るまで当然のことではあるが、全く変わつていないということである。
（二）靖国神社の宗教性・教義
靖国神社が宗教団体であり、宗教施設であることは、もとより当事者間に争いがない。政府の公式見解もこれを認める。ちなみに宗教法人靖国神社の目的は「本法人は明治天皇、の宣せられ給うた安国の聖旨に基づき国事に殉じられた人々を奉斎し、神道の祭祀を行い、
その神徳をひろめ、
本神社を信奉する祭神の遺族その他の崇敬者を教化育成し、社会の福祉に寄与し、その他神社の目的を達成するための業務を行うというものである甲二三二号証   三浦永光遺」。（   「族として靖国を問う）は、靖国神社の教義の中味を（１）人間の死後、死者の霊が存」、在。（）。する２   戦争において天皇に忠節を尽くして国に殉じた者は靖国神社の祭神とされる（３）戦没者の霊は靖国神社の合祀の祭において招き降ろされ、祭神として本殿に鎮められる（４）英霊は靖国神社の祭祀において戦死に至るまでの忠節を表彰され、感謝され。る。
英霊はこれを喜び、慰められる（５）慰霊祭に参列した者は英霊の殉国の精神を継承す。ることを英霊の前に誓い、英霊の加護を祈念する、と結論づけている。ここにみちれる同神社の教義は、正に超自然的・超人間的存在の確信そのものである。むろん、そればかりではない。要するに、靖国神社教義は、東京招魂社の性格が検討された際の陸軍省第一局長名の意見書にみられる思想と同質なのである。或いは、忠魂という言葉が招魂の思想に伴つて、用いられ出したころの観念と同じである。つまりは、忠魂（英）。、。霊   を慰むる招魂の思想そのものである更にいえば国家神道の教義と同根同質であるなるほど、国家神道は国家体制としてのそれは解体した。しかし、その宗教の教義は、宗教である以上今日も生きていることは疑いなく、その教義の継承という意味において、現在の靖国神社は、これを戦後の（現在の）国家神道と呼んで何らさしつかえない存在である。付言すれば、むろん、宗教が宗教である以上、現憲法下において信教の自由の見地から、これが尊重されるのは当然である。いかに反憲法的性格を有していても、その性格自体を現憲法が禁ずるなどということはありえない。現憲法は、かかるものも許容する。しかし、当然のことながら、そのことと、国と地方公共団体等の公がかかる宗教的・反憲法的性格を有する団体等に関与することとは全く別個の問題である。この点においても現憲法は、旧憲法下のわが国の歴史に対する的確な反省のうえにたつてその秩序を規定している。
（三）本件各慰霊祭と靖国神社
第一審被告らは、忠魂碑を靖国神社・招魂社（護国神社・忠霊塔とは別個の系例下の記）念碑だと主張し、他方でまた、靖国神社という宗教の宗教儀礼であるならば神仏交替形式に
なるはずがないと主張し、
本件忠魂碑及び本件各慰霊祭と靖国神社との切り離しを試みているが、これらの主張が全く無意味な主張でしかないことは、戦没者慰霊祭の起源と歴史・戦没者慰霊の背景を理解すれば自ずと明らかであろう。前者の主張は、そもそも忠魂という言葉自体の歴史的性格・固有の意味と国家神道の国民への浸透という事態に故意に眼をつぶらない限り主張しようのない立論であり、更に、微細にみれば、第一審被告らの「忠魂碑は、政府の統制下に神社化された取扱いがなされていない」という主張は、せいぜい内務省神社局の方針と軍。の意向とがいわばずれていたという事実を示しているものにすぎないのである。もともと忠魂碑は、純然たる民間の主導で建つたものではない。後者の主張についても、神仏併用が国家神道下の市町村レベルの招魂祭ではむしろ通常であることは既にみたとおりである。靖国神社が戦後の現在の国家神道であるとき、市町村レベルでの慰霊祭が、国家神道下において神仏併用であつたその形式をそのまま引き継ぎ、神仏交替であることに何ら不思議はなく、むしろ神仏交替という形式の上に君臨する戦後の現在の国家神道の姿が視えてくるばかりである。
靖国神社に合祀された祭神が同様に祀られていると観念されているその忠魂碑前で行わ
れ、