原告は、本件の国庫負担金支払請求権が児童福祉法五三条、同法施行令一五条の規定に基づいて直接具体的に発生すると主張するが、被告が負担金を支払うべき債務は、適正化法六条一項に基づく所轄省庁の長（本件の場合は厚生大臣）の交付の決定（以下「交付決定」という。）によりはじめて発生するものである。以下、このことを適正化法の諸規定を検討することによつて明らかにする。１　適正化法は、補助金、負担金等（以下「補助金等」という。）の交付申請及び交付決定等について、次のように定めている。
補助金等の交付の申請をしようとする者は、毎年度一定の時期までに申請書に所定の書類を添えて各省各庁の長に提出しなければならず（五条）、これに対し、各省各庁の長は、所要の審査、調査等を行つたうえで補助金等の交付決定を行い（六条）、必要に応じ補助金等の交付の目的を達成するため当該交付決定に条件を付することとなつている（七条）。そして、補助金等の交付の対象となる事務又は事業（以下「補助事業等」という。）を行う者（以下「補助事業者等」という。）は、交付決定の内容又はこれに付した条件に不服があるとして申請の取下げ（九条）をしない限り、交付決定の内容及びこれに付した条件に従つて補助事業等を行うべき義務を負い（一一条一項）、補助事業者等が交付決定の内容又はこれに付した条件に従つて補助事業等を遂行していないと認められるときは、各省各庁の長は、その者に対し、これらに従つて当該補助事業等を遂行すべきことを命じ、この命令に違反したときは、その者に対し当該補助事業等の遂行の一時停止を命ずることができ（一三条）、この一時停止の命令に違反した場合には刑罰が科せられることとなつている（三一条）。更に、各省各庁の長は、補助事業者等が補助事業等に関して交付決定の内容又はこれに付した条件に違反したときは、交付決定を取り消すことができ（一七条）、交付決定が取り消された場合において、補助事業等の当該取消しに係る部分に関しすでに補助金等が交付されているときは、その返還を命じなければならないこととされている（八一条一項）。
以上のことから、交付決定は、決して、単に補助金等の内容を明確にし、これを交付することを表示するだけのものではないことが明らかである。すなわち、交付決定をする場合にはじめてこれに条件を付することが可能となり、交付決定があつてはじめて交付決定の内容及びこれに付された条件に従うべき義務が生ずるのである。そして、その義務に違反した場合に交付決定を取り消したうえ補助金等の返還あるいは補助事業等の一時停止等の命令を発することができるのは、すべて交付決定の効果以外の何ものでもない。もし、交付決定がなされていないとすれば、補助事業者等が補助金等の交付の目的に従つて補助事業等を行うべき義務の履行を法的に担保するための適正化法の前述の諸規定が適用される余地はなく、右規定の目的は達成されないのである。つまり、交付決定は、補助事業者等に補助金等をその交付の目的に従い使用すべきことを義務付ける性格を有する行政処分であつて、この交付決定を経ることにより、補助金等が適正に使用されることが法的に担保されることとなるのである。
原告の主張するように交付決定を経ずして補助金等についての具体的な請求権が発生するものとすれば、補助事業者等は補助金等の交付を受けながら、条件を付されることもなく、また、補助金等を適正に使用しなかつた場合にも、前述のような適正化法の定める制裁措置を受けることがないという結果となるが、適正化法は、このような明白な不合理を許容しているものではない。
２　また、適正化法は、事情変更による交付決定の取消しについて、各省各庁の長は、補助金等の交付の決定をした場合において、その後の事情の変更により特別の必要が生じたときは、交付決定を取り消し、又はその決定の内容若しくはこれに付した条件を変更することができると定めている（一〇条）。これは、積極的に補助金等支出の資金効率を確保することを目的として、不正不当の事実がなくても、交付決定の取消し等の措置を採りうる旨を定めているものである。右規定は、交付決定の存在を前提としているから、交付決定がなされていないとすれば、各省各庁の長は右のような臨機応変の措置を採りえないこととなる。３　適正化法は、更に、補助金等の返還について、前述のとおり、適正化法一〇条又は一七条により交付決定の全部又は一部が取り消された場合においては、各省各庁の長は、当該取消しに係る部分に関しすでに補助金等が交付されているときは、期限を定めてその返還を命じ（一八条一項）、これを国税滞納処分の例により徴収することができる旨を定めている（二一条）。
右のことから、交付決定の取消しにより、当該取消しに係る部分に関し、補助金等の交付の相手方の当該補助金等についての請求権が消滅したものとされていることが明らかとなる。このことは、補助金等についての具体的な請求権は、交付決定によりその効果としてはじめて発生し、その効果が交付決定の取消しにより消滅することを意味するものにほかならない。
４　以上、適正化法の諸規定を検討することにより、国庫負担金についての具体的な請求権は、同法の交付決定がなければ発生しないことを明らかにしたが、このような法律構成が採られているのは、次のような背景によるのである。保育所措置費に係る国庫負担金を含め補助金等の総額は、毎年度国の一般会計の総予算額の三分の一近くを占め、毎年度この補助金等に関して膨大な法律関係が発生することとなる。そして、補助金等に関する法律関係は、毎年度極めて大量に発生するのみならず、その内容は複雑であり、他方、行政客体の平等取扱いという要請あるいは財政の民主的統制と安定性の確保のための種々の財政会計制度の制約にこたえうるものでなければならない。そこで、この補助金等に関する法律関係については、その内容を明確にし、早期に安定させ、全体として統一を保つて処理していくことが強く要請されているのである。
この要請にこたえるためにどのような法律制度を採用するか、すなわち、当然に補助金等の交付請求権が発生するものとするか、あるいは交付の申請、交付決定という一連の手続を定め、交付決定によりはじめて右請求権が発生するものとするかはもとより立法政策の問題であつて、補助金等の性質上必然的にこのようにあらねばならないというものではない。そして、現行制度は、この要請にこたえるため、補助金等についての請求権（したがつて国の支払義務）の発生、変更、消滅を行政庁の判断にゆだね、行政庁が行う行政処分たる交付決定の効果として位置づけているのである。
二　保育所措置費国庫負担金の交付基準について
原告は、本件措置費の国庫負担金を国分寺市の実支出額を基準として算定しているが、保育所措置費国庫負担金は次に述べるとおり、法令に基づき交付基準が定められており、これによつて算定することとなつている。


１　保育所措置費国庫負担金の交付申請は、適正化法五条、同法施行令三条、交付規則二条によつて行うべきものであるが、交付規則二条は、申請書に記載すべき事項のうちで適正化法施行令三条一項四号に掲げる「交付を受けようとする補助金等の額及びその算出の基礎」は法令及び予算に基づいて厚生大臣が別に定める交付基準に従つて記載するものと定めている。そしてこれをうけて厚生大臣は、交付基準通達を発し、昭和四七年度の交付基準を定めているが、この通達によれば、国庫負担金の額は、右交付基準の示す保育単価により計算した支弁総額と地方公共団体の実支出額から寄附金その他の収入を控除した額とを比較していずれか少ない方の額に基づいて算定すべきものとされているので、実支出額を基礎として算定した国庫負担額が交付基準に基づいて算定した国庫負担額を上回る限り、交付申請は、交付基準に基づいて算定した国庫負担額によりすることが予定されている。２　児童福祉法五三条、同法施行令一五条も、原告が主張するように市町村の保育所措置費の実支出額を基礎として国庫負担金の額を算定すべきものとしているのではなく、適正な額を基礎とすべきことを当然の前提としているというべきである。もし、市町村の実支出額を基礎として国庫負担金を算定すべきものとすれば、各市町村が任意に設定した保育水準あるいは経費の基準に基づいて国庫負担金を交付すべきこととなり、不合理である。保育所措置費を構成する各種経費、すなわち事業費（給食費等）、児童用採暖費、人件費、管理費は、保育所の運営いかんにより、あるいは各市町村の給与水準等により大幅に変動する性質のものであるから、市町村の実支出額を基礎として国庫負担金を算定するならば、かえつて、各市町村の間に不均衡、不公平な結果をもたらすこととなるのである。したがつて、全国的な視野から保育所措置費につき適正な交付基準を設定し、右基準に基づいて国庫負担金を算定すべきことは、児童福祉法の当然に予定しているところといわなければならない。
３　もつとも、以上のように述べたからといつて、厚生大臣の定めた交付基準によつて市町村の負担金交付申請権そのものが実体的に規制されているというわけではない。すなわち、交付基準に不服のある市町村は、適正と考える保育所措置費の額に基づいて国庫負担金の交付申請をし、交付決定においてそれが一部却下されれば、当該却下処分に対し適正化法二五条の規定に基づいて不服の申出をすることができるし、訴訟を提起することも可能である。かかる意味において、交付基準によつて市町村の国に対する負担金支払請求権そのものに消長をきたすというものではないのである。
三　国庫負担金支払債務の履行請求について
原告は、本件措置費につき、国分寺市に代位して国庫負担金の支払債務の履行を求めると主張するが、本件措置費に関する国庫負担金については、原告も認めるとおり、国分寺市からは一五七四万三七五二円の交付申請があり、厚生大臣もこれを認める交付決定を行つて、被告はその全額を交付しているのであり、原告が主張する四七六三万六九七五円については、交付申請もなく、したがつて交付決定もされていないのであるから、被告が右四七六三万六九七五円の支払債務を負つているということはできない。
また、本訴は、地方自治法二四二条の二第一項四号の規定に基づく代位請求であるが、右規定からも明らかなとおり、債務の履行請求は代位請求の対象として認められていないのであつて、この点からも原告の請求は理由がない。四　国庫負担金支払債務の履行に代わる損害賠償請求について前述のとおり、被告は、国分寺市に対し原告主張に係る国庫負担金を支払うべき債務を負つていないので、その債務の不履行ということもありえないが、そもそも、金銭債務について履行に代わる損害賠償というものは、成り立つ余地のないものである。
五　不当利得返還請求について
適正化法は、国庫負担金支払債務は交付決定という行政処分によつて成立するとしているのであるから、国庫負担金の交付を受けようとする者は、所定の手続に従つて交付申請をし、右申請の全部又は一部が却下された場合には、その却下処分に対し、適正化法二五条に基づき不服の申出をするとか、訴訟を提起するとかの救済手段を講じるのが本来の筋道である。したがつて、仮に、本件が国庫負担金の交付申請がなされれば、申請どおり交付決定なすべき場合であつたとしても、交付申請がなされていない以上、国庫負担金を交付すべき方法がないのであつて、この場合に、国が事実上国庫負担金の支出を免れたとしても、それは、交付申請をすべき者が申請をしなかつたことによる必然的結果であつて、これをもつて、国が法律上の原因なくして利得したものということはできない。もし原告主張のように、国庫負担金相当額を直ちに不当利得として国に対し返還請求をしうるものとすれば、国庫負担金支払債務の成立につき行政庁の判断（行政処分）を介在させるべきものとする適正化法の前記の建前は完全に没却されることとなり、交付決定なくして国庫負担金支払債務が発生するとの見解をとつた場合となんら選ぶところがないこととなる。
六　不法行為に基づく損害賠償請求について
右請求も、次に述べるとおり失当である。
１　不法行為の不存在
（一）　原告は、交付規則二条が上位法規による適法な根拠を欠くと主張するが、交付規則二条は、適正化法五条及び同法施行令三条一項四号を施行するために国家行政組織法一二条一項に基づいて制定されたものである。すなわち、適正化法は、「補助金等が法令及び予算で定めるところに従つて公正かつ効率的に使用されるように努めなければならない。」（三条一項）としていることから、補助金等の交付が合理的な基準に基づいて算定された額を基礎として行われるものであることを当然の前提としており、同法施行令三条一項四号にいう「交付を受けようとする補助金等の額及びその算出の基礎」も、補助金等交付申請書の記載事項について、この法律の趣旨を明確化したものである。したがつて、交付規則二条が右四号にいう「交付を受けようとする補助金等の額及びその算出の基礎」は「厚生大臣が別に定める当該補助金等のそれぞれの交付基準に従つて記載するもの」としているのは、適正化法五条及び同法施行令三条一項四号を施行するうえで必要かつ当然のことであり、交付規則二条が上位法規による適法な根拠を欠くとの原告の主張は、失当である。それゆえ、右主張を前提として交付基準が形式上違法であるということはできない。


なお、原告は、交付基準を通達によつて定めることは地方財政法一一条に違反するとも主張するが、保育所に要する経費の種目及び算定基準は児童福祉法五一条一号、五三条、同法施行令一五条によつて定められているのであり、これに対し交付基準通達は、保育単価、徴収金基準額等について定めているもので、右保育単価等は毎年度改訂されているのであつて、このような保育単価等まで法律又は政令に定めることを地方財政法一一条は要求しているものではない。また、原告は、保育所措置費の国庫負担金は市町村の実支出額を基礎として算定すべきであると主張するが、そうでないことは、すでに二で述べたとおりである。（二）　次に、原告は、交付基準通達の定める昭和四七年度の交付基準は児童福祉法四五条の昀低基準をみたしていないと主張するが、次に述べるとおり、昀低基準を維持するに十分足りるものであつて、その内容も適正妥当なものである。まず、昭和四七年度の交付基準は、保育所措置費の国庫負担額の算定基準として「保育単価」及び「保育単価に加える加算額」を定めている。このうち、保育単価は、事業費（給食費及び保育費）、児童採暖費、人件費及び管理費を積算したものであるが、これらの費目については、保育所運営の向上を図るため毎年度改善が行われており、また、物価、賃金等の上昇に応じて相応の措置が講じられている。特に、保育単価の大部分を占めている人件費について述べると、保育所職員の給与単価については、昭和四三年に行われた厚生、自治、大蔵三省による実態調査に基づき、昭和四四年度から三年間にわたつて格付是正が行われ、昭和四七年度においては、保母等の直接処遇職員に対する特殊業務手当の新設、調理員等の給与単価の改善、民間施設の給与等改善など、例年に比しかなり大幅な改善が行われたのである。また、昭和四七年度の交付基準における保母の定数は、三歳未満児六人につき一人、三歳児二〇人につき一人、四歳以上児三〇人につき一人となつているほか、定員六〇人以下の保育所については非常勤保母を認めており、更に、特例措置として、一定の要件の下に乳児保育のための特別定数が認められていたこと等を勘案すると、昭和四七年度の交付基準の下における保母定数は、昀低基準省令五三条の定める基準を上回るものである。
以上により、昭和四七年度の交付基準が違法であるとは到底考えられない。原告は、保育所措置費について地方公共団体に超過負担が生じていることからして、本件交付基準が違法であるかのように主張しているので、この点につき反論すると、市町村によつては、保育所の運営につき、独自の財政措置を講じ、昀低基準省令の定める基準を超えて運営の向上を図つているところもあるが、これは、保育所の設置及び管理が市町村の固有事務であること（地方自治法二条三項六号参照。なお、原告は保育所事務は国の機関委任事務であると主張しているが、同法別表第四の二の（二四）に示されているように、保育関係事務のうちの一部のみが機関委任事務となつているにすぎない。）からもとより妨げないところであり、昀低基準省令四条の趣旨からも、是認しうるところである。また、こうしたことから、保育所職員給与等についても、市町村がその独自の裁量によつて定めているところもある。しかし、全国の保育所の措置費を負担する国としては、全国的な視野に立ち、公正かつ妥当な額を基準としてこれを負担する必要があり、このようなことから交付基準による国庫負担額の基準と各市町村の実支出額との間に格差が生じることがあつたとしても、それは、むしろ当然のことといわなければならず、その一事をもつて、本件の交付基準が適正でないということはできない。（三）　原告は、本件措置費の国庫負担金の交付申請について、交付基準通達の交付基準に従うことを被告が強要したと主張するが、国分寺市がした交付申請は任意になされたものであつて、このことは、本件措置費について右交付基準に基づいて国庫負担金が交付されることを前提として市議会の議決がなされていることからも明らかである。
このように申請当事者をして交付基準に基づく交付申請を提出させること自体は、なんら違法なことではない。すなわち、保育所措置費の国庫負担金の交付申請についても、「補助金等の公正かつ効率的な使用」を担保するため、厚生大臣の定める交付基準によることが予定されていることは、二で述べたとおりであるが、これが申請者に対して強制されているわけではないにしても、毎年度極めて大量に発生し、かつ、審査事項が複雑多岐にわたる補助金等の場合には、あらかじめ示された交付基準に基づいて申請書を提出することが、交付手続を適正かつ円滑に進める所以であつて、申請者にとつても、早期に交付決定を受けることができて便宜である。したがつて、交付基準に基づいて申請をさせるという現行の取扱いは極めて合理的なものであり、これをもつて違法とはいえない。
２　消滅時効の援用
本件の不法行為に基づく損害賠償の請求は、昭和五一年七月二〇日の第一五回口頭弁論期日においてはじめて主張されたものである。
ところで、適正化法五条によれば、補助金等の交付申請書は各省各庁の長の定める時期までに提出しなければならないものとされ、保育所措置費に係る国庫負担金の交付申請については、昭和四三年四月二二日厚生省発児第六七号の四厚生事務次官通達（依命）「児童福祉法による措置費国庫負担金交付申請等の手続について」によつて、当該年度の四月一〇日までに都道府県知事に提出すべきものと定められている。もつとも、現実には事務手続上やむをえない理由によつて右期限に遅れることもありうるのであるから、右期限に遅れた場合であつても、右遅滞が手続上許容限度内である場合には、直ちに交付申請を却下するということはない。しかし、右許容限度は遅くとも当該年度末までであつて、当該年度末を徒過してなされた交付申請が受理されることは手続上ありえないのである。
そうすると、本件措置費に係る国庫負担金交付申請は遅くとも昭和四八年三月末には適正化法の定める手続上不可能となつたものであるから、原告の請求に係る不法行為に基づく損害賠償請求権が仮に認められるとすれば、右請求権は昭和四八年三月末までに発生したものというべきである。そして、国分寺市は右時点において追加交付申請が不可能となつたこと、したがつて当初の交付申請額を超える国庫負担金の交付を受けることができなくなつたことを当然に知つたものということができるので、右時点から三年を経過した昭和五一年四月には損害賠償請求権は時効により消滅したものである。
第四　原告の反論


一　被告の適正化法に関する主張は、国庫負担金支払債務の発生のすべてを適正化法に基づく交付決定に係らしめるもので、到底是認しうるものではない。国庫負担金は、地方公共団体に対し国がその責任において負担すべき義務費であつて、その支払いにつき国に裁量の余地はない。国庫負担金の本質がかかるものであるからこそ、これを定めた地方財政法及び各法律並びにそれに基づく政令によつて、負担区分が一義的に定められているのである。したがつて、国庫負担金支払請求権は、これを定める法律及び政令（本件措置費については、児童福祉法五一条及び同法施行令一五条）に基づいて当然に発生するものと解さなければならない。これに対し、適正化法は、補助金等の支払手続法にすぎず、その目的は、従来補助金等について不正申請、不正使用があつたことから、これを防止するため補助金等の交付につき各種の規制や罰則を設けたものであつて、国庫負担金支払請求権の発生要件に変更を加えるなど国庫負担金制度の基本を変更しようとするものではなく、また、しようとしてもできるものではない。しかも、児童の保育事務は、中止や放棄が許されない継続的事務であるのみならず、国の市町村長に対する機関委任事務（地方自治法一四八条三項、同法別表第四の二の（二四）、児童福祉法二四条）であつて、国の機関として処理した事務につき、これに要した費用（これは立替金である。）を交付決定を経ない限り請求しえないとするいわれはない。１　要するに、交付決定がない限り国庫負担金支払債務は発生しないとする被告の主張は、単なる奨励助長のための補助金についてはともかく、義務費である国庫負担金については妥当しないものというべきである。もし、そうではなく、適正化法が地方公共団体の国に対する負担金支払請求権の発生、消滅の要件までも定めたもの、あるいは適正化法の定める手続によつてのみ国庫負担金の請求が可能とするものであるとすれば、それは、憲法の定める地方自治の本旨に抵触するものであり、適正化法は違憲無効な立法というべきである。仮に、そうでないとしても、少なくとも、国庫負担金支払請求権の正当な行使を専ら制限することに終始している現行の解釈運用は、地方公共団体に不当な超過負担を強いるもので、違憲ないし違法といわなければならない。
二　被告は、本件措置費の国庫負担金は厚生大臣の定める交付基準によつて算定すべきものと主張するが、これは、児童福祉法五三条、同法施行令一五条に明らかに抵触するものであるのみならず、その基準自体も、昀低基準を維持した保育所運営を可能ならしめるものでないことは、前述のとおりである。したがつて、保育所措置費について国庫負担金算定の基礎となる額は、市町村が昀低基準を維持するために実際に支出した額というべきである。
また、被告は、交付基準通達の根拠となつている交付規則二条が適正化法五条及び同法施行令三条一項四号を施行するため国家行政組織法一二条一項に基づいて制定されたものであると主張するが、児童福祉法施行令三条一項四号は、申請書に記載しなければならない「補助金等の額及び算出の基礎」を厚生大臣が定めるとはしていないのであり、かかる国庫負担金の交付申請額に枠をはめるが如き内容の規定を省令によつて定めることは、上位法規の特別の委任のない限り許されるはずはなく、まして、上位法規の明文に反する執行命令など到底適法化される余地はない。三　被告は、交付基準に基づく交付申請の強制を否定しているが、それが事実に反することは、（１）交付規則二条は、「・・・・・・交付基準に従つて記載するものとする。」として交付基準に従うことを規定していること、（２）交付基準に関する通達も、そこに盛られた内容がすべて一定の区分の下に画一的に定められ、それ以外の算出方法で交付申請をなしうる余地を残していないうえ、右通達には、交付基準につき「改正」、「廃止」、「効力」等の用語が用いられており、法令として強制的効力を有するが如き取扱いがされていること、（３）交付基準に従つて交付申請をすべきことが、各市町村に対する説明会等の場において指導され、全国のすべての市町村は、この指導に従つて交付申請を行い交付決定も交付基準によつていること、からも明らかである。
こうしたことから、本件においても、国分寺市は、厚生大臣の定めた交付基準に従つて交付申請をすることを余儀なくされていたのであり、被告の主張する市議会の議決も、こうした事実上の強制によるものである。
四　被告は、原告の不法行為に基づく損害賠償請求について、消滅時効を援用するが、原告は、本訴を被告が消滅時効完成時であると主張する昭和五一年四月より以前の昭和四九年一月一八日に提起している。のみならず、本件においては、国分寺市長及び同市の職員は被告の加害行為が違法であることを知らなかつたのであるから、そもそも時効が進行していないといわなければならない。
（証拠関係）（省略）
○　理由
一　請求原因一及び四の事実並びに国分寺市が昭和四七年度に支出した市立保育所措置費のうち交付申請のあつた一五七四万三七五二円については被告から同市に国庫負担金が交付されたが、それを超える額（以下「超過負担額」という。）については交付申請も交付決定もされていないことは、当事者間に争いがない。本件住民訴訟は、右超過負担額につき国分寺市が被告に対して有する権利を代位行使する旨主張するものであるので、以下、右代位行使の対象たる国分寺市の権利の存否について判断する（原告主張の権利が住民訴訟による代位請求の対象たりうるものか否かの判断は留保する。）。
二　国庫負担金支払請求権の存否
原告は、児童福祉法五三条及び同法施行令一五条の規定を根拠として、市町村が同法四五条の昀低基準を維持するために要した保育所措置費の精算額の一〇分の八については、他になんらの手続を経ることなく当然に、被告に対して具体的な国庫負担金支払請求権を取得するものであると主張する。


１　児童福祉法は、保育所を含む児童福祉施設について、厚生大臣がその設備及び運営等の昀低基準を定めるべきものとし（四五条。これに基づき昀低基準省令が制定されている。）、児童の入所に要する費用及び入所後の保護につき右昀低基準を維持するために要する費用を市町村の支弁とする（五一条一号）一方で、市町村の支弁する費用に対しては、政令の定めるところによりその一〇分の八を国庫が負担するものと定めており（五三条）、これをうけた同法施行令一五条によれば、右国庫の負担は、市町村が支弁した費用の額から同法五六条一項及び五項の規定により徴収した金額並びにその費用のための寄附金その他の収入の額を控除した精算額に対してこれを行うものとされている。これは、児童福祉施設関係の事務が厳密な意味で地方公共団体の固有事務であるか、あるいはその長に対する国の機関委任事務であるかはさておき、その施設の運営については国と地方公共団体相互の利害に関係があり、国としても一定の責務を負つているところから、右責務に応じた給付として、地方財政法一〇条八号及び一一条の規定に基づき、国がその経費の一部を負担するとともに国の負担すべき割合等を定めたものであつて、その意味において、右国庫負担金は、通常の補助金などとは異なる一種の義務費的性格をもつものであるということができる。したがつて、右各規定からすると、市町村が支弁する保育所措置費で児童福祉法四五条の昀低基準を維持するために必要であると認められる額の精算額の一〇分の八については、国が市町村に対してこれを支払うべき義務を負担し、市町村はその支払いを請求しうる権利を取得するものというべきである。２　しかしながら、児童福祉法四五条に基づく昀低基準省令は、設備の基準、備える医療品、職員の定数、保育時間、保育の内容等について昀低基準を定めているだけであり、右それぞれの昀低基準を維持するためにどれほどの金額が必要なものとして認められるかについては、なんら具体的定めをおいていない。さりとて、各市町村の実支出額がすべて当然に右の必要額として是認されるものでないことは、いうまでもない。
もし各市町村の自主的判断に基づく実支出額によるべきものとすれば、それぞれの判断は区々となり、各市町村間にいわれなき不均衡、不公平が生ずるにとどまらず、国家予算の適正かつ効果的な使用をも期しがたいこととなるからである。そうであるとすれば、昀低基準を維持するために必要と認められる額を基礎とした国庫負担金につき国と市町村との間に債権債務関係が成立するといつても、その必要な額として客観的に是認される数額を具体的に確定（ここにいう「確定」とは適正化法一五条にいう「確定」とは異なる意味において用いる。以下同じ。）するためにはなんらかの手続をまたなければならないことは当然であり、児童福祉法の前記規定もこのことを予定しているものであると解される。そして、その確定手続がいかなるものであるかは、もとより実定制度の定めるところにより決まることである。３　そこで、その点を更に検討するのに、適正化法は、国庫負担金を含む補助金等について次のとおり定めている。
（一）　補助金等の交付申請をしようとする者は、所要事項を記載した申請書等を各省各庁の長に対してその定める時期までに提出しなければならない（五条）。右申請につき、各省各庁の長は所要事項を調査したうえ、補助金等を交付すべきものと認めたときは、交付決定をしなければならないが（六条一項）、適正な交付を行うため必要と認めたときは、交付申請に係る事項につき修正を加えて交付決定をすることができ（同条二項）、また、交付の目的を達成するため必要があるときは、交付決定に条件を付することもできる（七条）。
（二）　補助事業者等は、法令の定め並びに交付決定の内容及びこれに付された条件等に従つて補助事業等を行わなければならず（一一条一項）、補助事業等の遂行状況に関し各省各庁の長に報告しなければならない（一二条）。各省各庁の長は、補助事業等が交付決定の内容又はこれに付された条件に従つて遂行されていないと認めるときは、これらに従つて遂行すべきことを命じ（一三条一項）、この命令違反に対しては当該補助事業等の一時停止を命ずることができる（同条二項）。（三）　各省各庁の長は、交付決定をした場合において、その後の事情変更により特別の必要が生じたときは、交付決定の全部又は一部の取消し又はその決定の内容若しくはこれに付された条件を変更することができ（一〇条一項）、更に、補助事業者等が交付決定の内容又はこれに付された条件に違反したときは、交付決定の全部又は一部を取り消すことができ（一八条）、これら取消しがされた場合には、すでに交付済みの補助金等について返還を命じなければならず（一八条一項）、これを国税滞納処分の例により徴収することができる（二一条）。（四）　補助金等の交付に関する各省各庁の長の処分に不服のある地方公共団体は、処分の通知を受けた日から三〇日以内に右長に対して不服を申し出ることができ、この場合に、右長は、不服を申し出た者に意見を述べる機会を与えたうえ必要な措置をとり、その旨を不服を申し出た者に通知しなければならず、この措置に不服のある者は更に内閣に対して意見を申し出ることができる（二五条、同法施行令一五条）。
これら適正化法の規定に徴すれば、国が交付する補助金等については、他の法令にその交付の根拠や交付割合等に関する規定がおかれている場合でも、同法一条の適正化目的を達成するために、専ら同法の定める手続により交付要件該当性、交付すべき額及び当該交付に条件を付する必要の有無等を各省各庁の長に第一次的に判断させ、その判断に基づく長の行政処分としての交付決定を経由せしめることによつてはじめて具体的な交付額が確定される（したがつて、右交付額に不服があるときは交付決定に対する行政争訟によるべきことになる。）との建前を統一的に採用しているものと解するのが相当である。毎年度大量に発生する補助金等の債権債務関係について、あたかも通常の私法上の債権債務と同様の方法によつて交付額等を具体的に確定することが許されるとすれば、補助金等交付の迅速性、公平性、統一性が損われ、予算の編成、執行に支障を及ぼすばかりでなく、補助事業者等にとつても補助事業等の継続が困難となる等の不都合が考えられ、決して合理的ではない。このために適正化法は前記のような交付申請とこれに基づく交付決定という特別の手続を定めたのである。それゆえ、本件の国庫負担金のように客観的必要額を基礎として負担割合のみが法定されている補助金等につき、同法による交付申請及び交付決定の手続を経ることなく国に対して直接その支払いを請求することは、実定制度上許されていないものと解すべきである。


原告は、国の義務費である本件措置費の如き国庫負担金を裁量的な補助金と同列に論ずべきでないと主張するが、適正化法二条は両者を一括規定しているのであるし、また、前記の理由からすれば、負担金であるか補助金であるかによつて交付額の具体的確定手続を区別しなければならない合理的根拠を見出すこともできない。そして、右述のような制度的仕組みを採用したからといつて、そのことが当然に地方自治の本旨に反するものとは解されないから、同法の違憲無効をいう原告の主張は理由がない。
４　そうすると、原告主張の超過負担額につき適正化法による交付申請と交付決定を経ていない本件においては、国分寺市が国に対して直接その支払いを請求することは許されず、原告らにおいてこれを代位して請求することもできないというべきである。
三　国庫負担金支払債務の履行に代わる損害賠償請求権の存否前項に述べたとおり、国分寺市の国に対する国庫負担金支払請求が許されないものである以上、その履行に代わる損害賠償請求が成り立ちえないことは、明らかである。
四　不当利得返還請求権の存否
前述した被告の国庫負担金支払義務は、適正化法に基づく交付申請及び交付決定の手続を経なければその履行を求めることができないものであるから、右手続を経由していない本件において、被告が右義務を履行しないことをもつて法律上の原因なき利得ということはできない。したがつて、不当利得返還請求権も成立しない。
五　不法行為による損害賠償請求権の存否
原告は、国分寺市の本件措置費に係る国庫負担金交付申請に際し、被告が形式的にも内容的にも違法な交付基準に従うべきことを同市に強要したことが不法行為を構成すると主張する。
１　交付基準の形式的違法について
（一）　原告は、まず、交付基準通達の根拠とされている交付規則二条が上位法規による適法な根拠を欠くものであると主張する。
交付規則は、その制定文の文言からすると、適正化法九条一項、一四条及び同法施行令三条三項の規定に基づく委任命令並びに適正化法実施のための執行命令の双方の性格をもつものと解されるが、本件の国庫負担金との関連において同規則二条をみれば、先に判示したとおり、保育所措置費の国庫負担金については、適正化法により、交付申請とこれに対する厚生大臣の交付決定という手続において、昀低基準を維持するために客観的に必要と認められる額を基礎として国庫負担額が具体的に確定されることとなつているのであるから、同法施行令三条一項四号が交付申請書の記載事項として定める「交付を受けようとする補助金等の額及びその算出の基礎」というのも、右の客観的必要額を前提とした記載をすべきことが予定されているものと考えられ、かつ、右の客観的必要額の具体的認定は第一次的に厚生大臣の権限に委ねられているのである。そうであるとすれば、厚生大臣が右の客観的必要額の具体的認定につき同大臣として適正合理的と認める基準を定立し、交付申請もこの基準によつてするよう一般的に定めることは、当該基準によらない交付申請をそれ自体で直ちに不適法とする如き強制的な効力を内容とするものでない限り、これを違法とすべき理由はない。すなわち、交付規則二条は、前記客観的必要額を基礎として国庫負担金の交付を受けうるという市町村の権利の内容そのものについてはなんら実体的変更を加えるものではなく、適正化法及び同法施行令を執行するに必要な具体的、技術的、手続的事項を定めた執行命令のひとつとして、同令三条一項四号により交付申請書に記載すべき事項は「厚生大臣が別に定める当該補助金等のそれぞれの交付基準に従つて記載するものとする。」と定めたものとみるべきであるから、かかる定めは上位法令による明示の委任がなくても当然許されるものというべきである。この点に関する原告の主張は採用することができない。（二）　原告は、また、通達によつて交付基準を定めることは地方財政法一一条に違反すると主張するが、国の負担すべき保育所経費の種目、算定基準及び国と地方公共団体との負担割合については、児童福祉法五一条一号、五三条及び同法施行令一五条で基本的事項が定められているのであり、交付基準通達は、後記のとおり、その細目的事項で時宜に応じて改訂を要する保育単価、徴収基準額等を定めているものにすぎない。地方財政法の前記規定はこれらの細目的事項についてまで法律又は政令によるべきことを定めているものとは解されないから、原告の主張は失当である。
２　交付基準の内容的違法について
（一）　保育所措置費の国庫負担額を算定する基準となる児童福祉法五三条にいう「地方公共団体の支弁する費用」又は同法施行令一五条にいう「市町村の支弁した費用」が、市町村が昀低基準を維持するために必要であると主観的に判断して支出した実支出額を意味するものではなく、適正化法の手続で厚生大臣の交付決定によりその数額が具体化されることを予定した客観的必要額をいうものと解すべきことは、前述のとおりである。したがつて、実支出額によるべきことを前提として交付基準の違法をいう原告の主張は採用することができない。（二）　次に、本件当時の交付基準が児童福祉法四五条の昀低基準を維持するに足りないものであるとの原告の主張について検討する。


原告は、同法四五条の規定に基づく昀低基準省令の内容自体が時代の要請に応えきれない不十分なものであると主張するところ、原本の存在と成立に争いのない甲第二一号証並びに証人Ａ、同Ｂ、同Ｃ及び同Ｄの各証言に弁論の全趣旨を勘案すれば、地方公共団体が保育所運営の基準に関し国に対して改善を求めているもののうち、右省令の規定事項と直接関係するのは、保母の定数基準であり、原告が本訴において問題としているのもこの点であることが認められる。そこで、右省令の定める保母の定数についてみると、同省令五三条二項は、「保母の数は、乳児又は満三歳に満たない幼児おおむね六人につき一人以上、満三歳以上満四歳に満たない幼児おおむね二〇人につき一人以上、満四歳以上の幼児おおむね三〇人につき一人以上とする。ただし、保育所一につき二人を下ることはできない。」と規定している。これに対し、前掲各証拠によれば、東京、大阪、名古屋等の大都市及びその周辺部のかなりのところでは右基準を超えて保母を配置し、国分寺市においても、東京都の基準に従い、乳児（満一歳に満たない者。以下同じ。）三人について一人、一歳児五人について一人、二歳児六人について一人、三歳児一五人について一人、四歳以上児については二〇ないし二六人について一人の割合で保母を配置していたこと、こうした現象は、昭和四〇年代に入つて地方公共団体の財政が豊かになつたころから見られるようになつたものであるが、特に乳児保育については、六人につき一人の保母では完全な保護を与えることが相当困難であるとの意見があること、しかし、他方、昀低基準省令五三条の規定は、昭和四四年に中央児童福祉審議会の意見に従い前記のように改正されたもので、児童福祉法が制定された昭和二三年当時においては、保母の定数は、二歳未満児一〇人につき一人、二歳以上児三〇人につき一人の割合にすぎなかつたこと、昭和三〇年代までは、全国の保育所は、おおむねこうした基準で現実に運営されてきたのであり、昭和四七年当時においても、全国の地方公共団体で保母の定数を国の基準で運営していたところは少なくなかつたこと、また、乳児保育に関する国の考え方は、乳児は家庭において母親の愛情のもとで育てることが乳児の福祉にかなうものであるということを基本としていることが認められる。
以上の事実によつて考えれば、昀低基準省令の定める保母の定数基準は、十分なものではないにせよ、それによつては保育所の運営が実際上不可能であるとか又は不可能に近いとまで一般的にいいきることは難しく、その点をとらえて右省令の定める基準が昀低基準としての意義を有しないとすることはできない。そして、同省令のその他の規定事項には特に問題とすべき点があるものとは認められない。そこで、進んで、昭和四七年度の交付基準通達による交付基準についてみるのに、原本の存在と成立に争いのない甲第二号証（成立に争いのない甲第一四号証は同一のもの）、第二〇号証及び成立に争いのない乙第三号証並びに証人Ｄの証言によれば、右交付基準は、おおむね次のとおりであつたことが認められ、これに反する証拠はない。
保育所措置費の国庫負担金については、右交付基準が示す保育単価（月額）により計算した支弁総額（各保育所ごとに、保育単価に各月初日の在籍措置児童の数を乗じて得た額の全保育所の年間の合計額）と地方公共団体の実支出額からの寄附金その他の収入を控除した額とを比較して、いずれか少ない方の額から児童福祉法五六条の規定する徴収金額を控除した額を基本として、その一〇分の八を国が負担するものとされていること、右児童一人当たりの保育単価は、事業費（児童の給食費、保育材料費等の保育費）、保育所職員の人件費、庁費等の管理費から構成され、その額は、保育所の規模、所在地及び保育所の長の設置の有無に応じて、三歳未満児は一万五一八〇円から一万九二一〇円、三歳児は五六九〇円から九三四〇円、四歳以上児は四五四〇円から八一三〇円の範囲内で定められているが、そのほかに児童用採暖費（一〇円から六〇円）並びに地域によつては寒冷地手当（三〇円から八六〇円）、事務用採暖費（八〇円）が加算されること、保育単価及びこれに加算される児童用採暖費等は毎年度改訂され、昭和四七年度においては、同年五月一日付で前記のとおり改訂されたのち更に同年一一月一八日厚生省発児第一五二号の二厚生事務次官通達によつて、再度、保育単価及び寒冷地手当が増額され、保育単価は、三歳未満児については一六七〇円ないし二一四〇円、三歳児については五八〇円ないし九九〇円、四歳以上児については四二〇円ないし八三〇円の増額となつたこと、保育単価の約八〇パーセントは保育所の長、保母、調理員その他の職員の人件費によつて占められているが、職員のうち保母の定数についてみると、厚生大臣の定める昀低基準に従つて三歳未満児六人につき一人、三歳児二〇人につき一人、四歳以上児三〇人につき一人を原則としてはいるものの、児童数が六〇人以下の保育所について一日三時間の非常勤保母を認めているほか、保母の定数が特に足りないとの意見のある乳児保育については、母子家庭等の低所得者層において家庭保育によることの困難さを配慮し、七三施設約八〇〇人を対象として乳児三人につき一人の保母の配置を認めていること、また、保母等の職員の給与については、昭和四三年に行われた厚生、自治、大蔵三省による職員の学歴、経験年数等の実態調査の結果に基づき、国家公務員に準じて、施設の長は行政職俸給表（一）の六等級六号、主任保母は同表（一）の七等級七号、保母は同表（一）の七等級二号、調理員等は同表（二）の五等級一〇号に格付けされ、また、各種手当も国家公務員と同じように支給されるほか、保母については、昭和四七年度から特殊業務手当（本俸の四パーセント）が新設されたこと、以上の事実が認められる。右事実によると、保母の定数については、昀低基準省令の定める昀低基準を上回るものであることが明らかであるし、また、保育単価を構成する事業費（給食費、保育費）、人件費、管理費並びにこれに加算される児童用採暖費等が昀低基準省令二条、八条、一二条、五五条等に抽象的に定められている基準を昀少限実現することもできないものであると認めるに足りる的確な証拠はない。もつとも、証人Ｄの証言によれば、保育所職員の就労状況にはかなりの労働基準法違反の事例のあることが認められるが、その具体的な内容や程度、その理由等はまつたく明らかではないので、これをもつて右認定判断を左右することはできない。結局、昭和四七年度の交付基準が児童福祉法四五条の昀低基準を維持するに足りない違法なものであるとの原告の主張は採用しがたいというほかはない。
３　交付基準による交付申請の強要について


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人藤原達雄作成の控訴趣意書及び「控訴趣意の一部訂正及び補充書」と題する書面各記載のとおりであるから、これらを引用する。
一　控訴趣意第一（事実誤認の主張）について
論旨は、原判決は、被告人が普通乗用自動車を運転して、最高速度を時速三〇キロメートルと指定された原判示道路を進行中、「道路左（西）側の警察官派出所に注意を奪われ同派出所を脇見しながら時速約七〇キロメートルの高速度で進行した過失」により、本件人身事故を惹起した旨の事実を認定しているが、１被告人は、派出所に注意を奪われたこともなく、脇見も一瞬のものにすぎないばかりでなく、２そもそも、本件派出所付近から被害者を発見することは不可能なのであるから、右地点における脇見は、本件事故とは因果関係がないというべきであり、３しかも、被告人車の当時の速度は、時速約六〇キロメートルにすぎなかつたのであるから、原判決は、以上の三点において事実を誤認したものである、というのである。そこで、検討するのに、原判決は、「罪となるべき事実」第一として、被告人が、昭和五九年二月一〇日午後七時二五分ころ、業務として普通乗用自動車を運転し、大阪府南河内郡ａ町ｂｃ番地のｄ先付近の南北道路（中央線が設けられた最高速度時速三〇キロメートルの道路）を北進するにあたり、「最高速度を遵守するはもとより、絶えず前方左右を注視して進路の安全を確認しつつ進行すべき業務上の注意義務」に違反し、「道路左（西側）の警察官派出所に注意を奪われ同派出所を脇見しながら時速約七〇キロメートルの高速度で進行した過失」により、折から、自車進路前方を東から西に向つて横断していたＡ（当時三九歳）を約一六・七メートルに迫つてようやく発見し、急制動の措置をとるとともに左に転把したが及ばず、自車右前部を同女に衝突させてはね飛ばし、その場において、同女を頸椎及び頭蓋底骨折により死亡させたとの事実を認定しているのであり、これによれば、原判決は、高速運転の点と並んで前方注視義務違反の点をも、事故の結果と因果関係のある被告人の過失と認めていることが明らかである。ところで、原判決挙示の関係証拠によれば、原判示事実中、被告人が、普通乗用自動車を運転して、原判示道路を制限速度をはるかに超える高速で北進中、原判示被害者が東から西に向つて進路前方を小走りに横断しているのを、約一六・七メートルに迫つてはじめて発見し、原判示の経緯によつて同女を死亡させたとの部分は、きわめて明らかであり、また、右道路の幅員が約六・二メートルと狭く、右事故現場付近には衝突現場の約五〇メートル手前の道路左側にある警察官派出所等のほかにはさしたる光源がないため、走行車両の運転者としては、歩行者の発見をほぼ自車の前照燈の光のみに頼らざるをえない状況であつたのに、当時被告人は、前照燈を下向きのままセンターラインをまたぐようにして、前記のような高速で進行中であつたこと、被告人車の前照燈の照射距離は、上向きの場合には約八三・六メートルあるが、下向きのときは約三三・五メートルにすぎないこと、被害者は、本件道路を近所の主婦（Ｂ）と連れ立つて、被告人車の進路前方を右方から左方へ小走りで斜めに横断しようとして、道路中央線のやや手前に達した際、被告人車に衝突されたことなどの諸点も、証拠上容易にこれを認めることができる。所論も、本件事故に関する右のような基本的事実関係自体はこれを前提として、被告人の前方不注視の原因・継続時間（所論１）、その事故との因果関係（所論２）及び高速運転の程度（所論３）を争うものと解される。


そこで、まず、所論３について検討すると、被告人は、捜査段階においては、自車の当時の速度が時速約七〇キロメートルであつたことを、ほぼ一貫して認めており（所論指摘の被告人の自首調書の記載も、「時速六〇キロメートル以上」というものであつて、必ずしも、その後の供述調書の記載と矛盾するものではない。）、右供述は、Ｂの事故の目撃状況に関する供述、現場に残されたスリツプ痕の状況、被告人車が高速を出し易いように改造されたものであり、被告人自身も、スピードを出しすぎる癖があることを認めていること、及び原審第一回公判期日における意見陳述の際、被告人が速度の点をも含め公訴事実を全面的に認めていることなどに照らし、優に措信することができる。所論援用の被告人の原審第二回及び第三回公判における供述は、自車の速度を時速約五〇キロメートルとしたり同六〇キロメートルとしたりするもので、一貫性を欠き、前掲各証拠によつて裏付けられた被告人の捜査段階の供述の証明力を揺るがすものではない。所論は、理由がない。次に、所論１について考えるのに、被告人が、当時高速運転中であつたため、道路左側の警察官派出所内にいる警察官に見とがめられるのではないかと心配で、右派出所の方に注意を奪われ、前方注視を欠いたことがあつたことは、被告人が捜査段階において一貫して認めているところであり、また、被告人車の前照燈の照射距離は下向きの場合でも約三三・五メートルあるのに、被告人が現実には被害者を約一六・七メートルに迫るまでこれを発見することができなかつた点からみても、被告人が、原認定のような理由により、本件事故の直前に若干の時間前方注視を欠いて進行していたことがあつたことは、証拠上明らかであるといわなければならない。なお、所論は、被告人の脇見が一瞬のものであつたと主張するが、原判決は、被告人の脇見の継続時間については何ら判示するところがないので、所論は、原判決の認定しない事実を前提としてこれを論難するものであつて、まずこの点で失当であるのみならず、被告人の脇見が、被告人の捜査官に対する各供述調書の記載にあるように、二、三秒も継続したかどうかはさておき、所論のいうようなごく一瞬のものではなく、少なくとも若干の時間継続したものと認められることは前記のとおりであるから、右所論は、いずれにしても採用に由なきものである。最後に、所論２について考えるのに、本件において、被告人が、夜間、照明設備のない本件道路を、前照燈を下向きにしたまま、時速約七〇キロメートルの高速で、しかも前方注視義務を尽くさず進行し、自車前方を右方から左方に向かつて小走りに斜め横断しようとした被害者を約一六・七メートル手前で発見して、急制動するとともに左に転把したが間に合わず、自車を同女に衝突させて死亡させたこと自体は、前記のとおり、証拠上きわめて明らかなところである。ところで、前記のような本件道路の明暗状況を前提にすると、本件事故現場付近を時速約七〇キロメートルという高速で走行中の車内から、被告人が、自車の前照燈の照射距離の範囲外の歩行者を発見することは、不可能もしくは著しく困難であつたと認められ（なお、司法警察員作成の昭和五九年二月二七日付実況見分調書には、衝突地点に被害者の着衣の色と同じベ―ジユ色のジヤンパーを着た警察官を立たせたところ、約六六・六メートル離れた前照燈下向きの被告人車からこれを視認することができた旨の記載があるが、右は、被告人車を停止させたうえで、前方の人物を視認することができるかどうかを意識的に実験した結果を記載したものであつて、高速で走行中の自動車の運転者にとつても、前照燈の照射距離の範囲外の人物を視認することが困難でなかつたことを立証する証拠としては、必ずしも適切なものではない。）、また、時速約七〇キロメートルの自動車の乾燥アスファルト道路における広義の制動距離は、一般に四〇メートル前後とされていることなどからすると、本件において、かりに被告人が事故直前に前方注視義務を十分尽くし、自車の前照燈の照射距離（約三三・五メートル）内に被害者が入るや否や直ちにこれを発見して急制動の措置をとつたとしても、被害者との衝突自体はこれを回避しえなかつたと考えられるのであり、この点を考慮すれば、本件事故と因果関係のある被告人の過失は、高速運転の点のみであつて、前方注視義務違<要旨>反の点は、事故との因果関係を否定されるべきであるとする所論の主張にも、一理ないとはいえない。しかし</要旨>ながら、関係証拠によれば、被告人は、被害者を約一六・七メートル前方に発見して直ちに急制動の措置をとつたが、現実に制動の効果が生ずるまでに被告人車は約一五・七メートル進行し、ほとんどノーブレーキの状態で被害者と衝突したことが明らかであるところ、もし、被告人が、前方約三三・五メートルの地点に被害者を発見して直ちに急制動の措置をとつたとすれば、被告人車は、現実に制動のかかつた状態で約一七・八メートル進行したのちに被害者に衝突した筈であり、その間に生ずべき急激な減速及びその結果としての大幅な衝撃緩和を考慮すると、被害の結果は現実のそれより軽いものとなり、少なくとも、被害者の死（とくに事故現場における即死）という最悪の事態を回避することができた蓋然性の存在は、これを否定することができない。そして、右のように、前方注視を欠いた高速運転中に惹起した歩行者との衝突事故につき、運転者が前方注視義務を尽くしていても衝突事故自体はこれを回避することができなかつたと認められる場合であつても、運転者が前方注視義務を尽くし歩行者をその発見可能地点で直ちに発見して急制動の措置をとつていたとすれば、衝突の衝撃が大幅に緩和され被害の結果が現実のそれより軽いものになる蓋然性があつたと考えられるときは、高速運転と前方注視義務違反の点は、いずれも、生じた結果に対し因果関係を有する運転者の落度ある態度として、刑法上の過失を構成するというべきである。所論は、結局、採用することができない。
以上のとおりであつて、原判決に所論の事実誤認があるとは認められず、論旨は、理由がない。
二　控訴趣意第二（量刑不当の主張）について
論旨は、量刑不当を主張し、本件については刑の執行を猶予されたい、というのである。


○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
（主位的請求の趣旨）
１　被告らが昭和五五年一一月二八日外国為替及び外国貿易管理法附則二条一項並びに対内直接投資等に関する政令七条二項の規定に基づき審査の対象とすべき会社として東京都中央区＜地名略＞所在片倉工業株式会社を指定した処分は無効であることを確認する。
２　訴詮費用は被告らの負担とする。
（予備的請求の趣旨）
１　被告らがした右処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の答弁）
主文同旨
（本案に対する答弁）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　被告らは昭和五五年一一月二八日、外国為替及び外国貿易管理法（以下「法」という。）附則二条一項、対内直接投資等に関する政令（以下「政令」という。）七条二項の規定に基づき、大蔵省、厚生省、農林水産省、通商産業省告示第一号（以下「本件告示」という。）をもつて、法附則二条一項に定める審査の対象とすべき会社として訴外片倉工業株式会社（本店の所在地・東京都中央区＜地名略＞、以下「訴外会社」という。）を指定した（以下これを「本件指定」という。）。２　しかしながら、本件指定は被告らの共同命令の形式による本件告示をもつてなされているところ、被告厚生大臣及び同通商産業大臣は本件指定につき法附則二条一項にいう事業所管大臣ではないので、本件告示には右両被告が所掌事務の範囲に属しない権限外の事項についてその共同定立者として関与したという国家行政組織法一二条一項、一四条一項、法附則二条一項に明らかに違反する重大な手続的瑕疵があつて本件告示は無効というべきであり、したがつて本件指定もまた無効であるから、原告はその確認を求める。
３　仮に右主張が理由がないとしても、本件指定については右のような手続的瑕疵が存し、また本件指定は訴外会社につき法附則二条一項各号に定める要件が存在しないにもかかわらずなされた違法があるから、予備的にその取消しを求める。４　本件指定により、訴外会社、その株主及び訴外会社の法附則二条一項に定める株式等（以下「株式等」という。
）を取得しようとする同項にいう非居住者である個人等（以下「非居住者である個人等」という。）は、それぞれ次のような法律上及び事実上の不利益を受けるから、本件指定は抗告訴訟の対象となる行政処分である。（一）　非居住者である個人等が法附則二条一項、政令七条二項の規定に基づき指定された会社（以下「指定会社」という。）の株式等を取得しようとするときは、当該株式等の取得により指定会社の一定数量以上の株式等の取得（非居住者である個人等全体が有する株式等の割合が法附則二条三項及び政令七条四項の定める発行済株式総数の一〇〇分の二五たる「外資比率」以上となる株式等の取得）に該当しないかどうかの確認を求めるため、取得しようとする株式の種類・数量・取得価額・相手方の氏名・取得の時期等を記載した確認請求書を右株式等を取得しようとする日前四〇日以内に日本銀行を経て大蔵大臣に提出することが義務づけられ（法附則三条二項、政令八条五項、非居住者である個人等による株式等の取得の確認等に関する省令（昭和五五年大蔵省令第四六号）（以下「省令」という。）一条一項）、さらに当該株式等の取得が一定数量以上の株式等の取得に該当する場合は、大蔵大臣からその旨の確認証の交付を受けたうえ、株式の種類・数量・取得価額・相手方の氏名・取得後の出資比率・取得しようとする理由等を記載した届出書を株式等を取得しようとする日前四〇日以内に日本銀行を経て大蔵大臣及び事業所管大臣に提出しなければならず（法附則三条一項、政令八条一項、対内直接投資等に関する命令（昭和五五年総理府・大蔵省・文部省・厚生省・農林水産省・通商産業省・運輸省・郵政省・労働省・建設省令第一号）四条一項）、かつ右届出が受理された日から起算して三〇日を経過するまでは指定会社の株式等を取得することは禁止され、この期間は四月間（届出の審査に当たり外国為替等審議会の意見を聴く場合には五月間）まで延長されることがあるのであるから（法附則三条三項、五項、六項、法二七条三項）、非居住者である個人等が指定会社の株式等を取得するには特定の株主との個別の契約によらざるを得ず、株式等の取得の禁止期間とこの間の株価の変動があることを考えると法附則二条一項に基づく会社の指定（以下「会社の指定」という。
）は非居住者である個人等が証券市場を通じ希望する時期・数量・価額での指足会社の株式等を取得する自由を剥奪することになるのであつて、本件指定についても同様である。
（二）　会社の指定の制度を設けた趣旨は、非居住者である個人等に指定会社の株式等の取得について事前の届出義務を課することにより、株式等の取得にかかる内容の変更又は中止を命ずる機会を確保し、これによつて非居住者である個人等による企業の支配力の発生や増大を防止することにある。そのために法は非居住者である個人等による株式等の取得に関する手続に違反してなされた株式等の取得などに対する刑罰を定めているが、日本の司法権の及ばない地にある非居住者である個人等に対する刑罰による禁圧効果は期待できないから、右の法の趣旨を実現させるよう実効性のある手段として、法に定める手続によらない指定会社の株式等の取得、すなわち法附則三条一項又は二項に違反する株式等の取得、株式等の取得にかかる中止・変更の勧告に対する応諾に違反する株式等の取得及び中止・変更の命令に違反する株式等の取得の私法上の効力を否定することを法は予定しているというべきであり、この理は商法二〇四条ノ二に違反する譲渡承認のない株式の取得や私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律一〇条、一一条に違反する株式の取得がいずれも少なくとも会社に対する関係では取引の効果が否認されているのと軌を一にするものである。そしてこのように株式等の取引の私法上の効果をも否定される不利益は会社の指定によつて直接に生じる効果であるから、本件指定も抗告訴訟の対象たる処分であることは明らかである。


（三）　訴外会社の株主は本件指定により非居住者たる個人等にその株式を自由な売買が行われる証券市場において公正な価格で売却する自由を奪われ投下資本の回収の途を閉ざされることになるめであり、ことに非居住者である個人等の株主は同じ非居住者である個人等に株式を売却するのが普通であるから右のような経済的自由の剥奪は重大な権利侵害となる。
（四）　本件指定により訴外会社も海外における預託証券形式による株式発行、転換社債発行及び新株引受権付社債発行の道は閉ざされ、海外証券市場への上場も不可能となつて国外での株式発行による自由な資金調達を大幅に制限されたばかりでなく、国内証券市場においても株価形成の昀大の要因である外国人投資家の訴外会社の株式に対する買注文を失うことにより公正な価格形成機能が保障された市場での訴外会社の株式の取引が期待できずその高い株価を維持することが困難となつて、多大のプレミアム付きの時価発行増資や転換社債の転換の促進などによる有利な資金調達、財務内容の改善が不可能となるのである。５　原告は訴外会社の発行済株式総数の一〇パーセントに当たる三五〇万株の株式を有する株主であるが、前記のとおり本件指定により適正な価格で訴外会社の株式を売却する機会を奪われたので、本件指定の無効確認や取消しを求める訴えを提起する利益を有する。
二　被告らの本案前の答弁
１　本件指定は被告大蔵大臣及び同農林水産大臣が法附則二条一項の委任に基づき訴外会社を指定してもつて法の内容を補充したものであり、その性質は一般的な法規範たる法規命令の定立行為（立法行為）に属するものであるから、その無効確認又は取消しを求める本件訴えは具体的事件とは無関係に一般的・抽象的に法規範そのものを争うものにはほかならないので、法律上の争訟に該当せず司法審査の対象とはなりえない不適法なものである。
２　本件指定はそれ自体によつて特定の個人の権利義務を形成し又はその範囲を確定する効果を生ぜしめるものではないから抗告訴訟の対象となる処分に当たらず、したがつてその無効確認又は取消しを求める本件訴えは不適法である。（一）　本件指定により訴外会社の株式等を取得しようとする非居住者である個人等は法附則三条二項の確認請求の手続をしなければならず、さらにこれが一定数量以上の株式等の取得に当たるときには同条一項の届出をすることを要しその際一定期間は株式等の取得ができないことになるが、これらは訴外会社の株式等を取得しようとする非居住者である個人等のすべてに対し一般的に課せられる義務であつて、本件指定によつて直接特定の個人に対して課せられる義務ではない。なお仮に本件指定により非居住者である個人等が訴外会社の株式等を取得する機会を著しく狭められることになつたとしても、これは本件指定による効果ではなく法が非居住者である個人等による指定会社の株式等の取得について確認請求や届出などの手続を設けていることの結果として生じる事実上の不利益にすぎず法律上の効果ではない。
（二）　法の改正の経緯、法一条が対外取引に対して行う管理又は調整は必要昀小限のものにとどめる旨を特に明示した趣旨、法の体系中にあつては非居住者の資本取引に係る株式取得は自由であるところ、その例外としての法附則の非居住者である個人等による株式取得の特例自体、対内直接投資等に係る規制を補完する機能が期待されるにすぎないものであること、法附則二条一項において特に「当分の間」との文言を明記して、右特例が経過的な措置として暫定的な性質のものにすぎないことを明らかにしていることなど諸般の事情を総合すれば、右特例に係る規制が、単に、非居住者である個人等に対し一般的に、確認請求義務（附則三条二項）、届出義務（同条一項）及び不作為義務（同条三項）を課し、あるいは、当該取得に係る内容の変更又は中止を命ずること（同条六項、法二七条七項）を目的とするにとどまらず、特に、これらに違反する株式取得の効力まで否定する趣旨をも包含するものであると解することはできない。
加えて非居住者である個人等による指定会社の株式等の取得にかかる規制に反する株式等の取得が仮に私法上無効であるというためには、単に法附則三条一、二項の手続に形式的に違反したというだけでは足りず、当該株式等の取得が、変更又は中止命令に違反してなされる場合等実体的に法附則二条一項各号所定の事由に該当する場合に限られるものといわなければならないから、会社の指定がなされた場合においても、爾後における具体的な非居住者である個人等による指定会社の株式等の取得が無効とされるかどうかは、専ら、取得時の社会的、経済的諸情勢の下における、当該取得に係る株式等の数量その他の個別的、具体的な内容に係るところであり、右指定がなされた段階においては、当該取得の有効、無効は未だ全く不確定のものというほかはない。
したがつて、いずれにせよ本件指定はこれにより直ちに特定人の権利義務を形成し又はその範囲を確定する効カを有するものではなく、抗告訴訟の対象となる処分に当たらない。
（三）　非居住者である個人等による指定会社の株式等の取得に対する規制は株式の売却を規制するものではない。ことに原告のような非居住者である個人等が訴外会社の株式を譲渡するにはその相手方が他の非居住者である個人等であつても取得者は法三条の手続を要しないので（政令八条四項三号、五項）譲渡の当事者双方に何の不利益もない。
（四）　法にいう居住者が海外における預託証券を発行し又は転換社債及び新株引受権付社債のような証券を発行するについては、その旨の届出をすることを要し一定の要件の下に当該資本取引の内容の変更又は中止の勧告又は命令を受けることがあるなど一定の規制が設けられているが（法二二条一項五号、二三条）、これが法附則二条ないし四条の非居住者である個人等による株式等の取得の特例にかかる規制に服するものではなく、指定会社について外国における証券の発行が許容されるかどうかは専ら法二三条二項所定の事由の存否にかかる具体的な問題であつて、いずれも本件指定と法的関連性を有するものではない。なお指定会社が外国において発行又は募集した預託証券、転換社債、新株引受権付社債については非居住者である個人等がこれを取得又は売却しあるいは転換等により新株を取得する場合においても法附則三条にかかる手続を要しないから会社の指定が右証券類の流通を阻害する要因となることはない。
３　また以上から明らかなとおり原告は本件指定の無効確認又は取消しを求めるにつき法律上の利益を有しないから、本件訴えは不適法である。
三　被告らの本案に対する答弁
１　請求原因１は認める。ただし被告厚生大臣及び同通商産業大臣は本件告示による本件指定をした行政庁ではない。
２　同２のうち右両被告が本件指定につき事業所管大臣でないことは認めるが、その余は争う。
３　同３は争う。


第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実は、本件指定をした行政庁を除いて当事者間に争いがない。二　被告らは、本件訴えは具体的事件とは無関係に一般的、抽象的に法規範自体を争うものであるから法律上の争訟に該当しない、あるいは本件指定は抗告訴訟の対象となる処分に当たらないから、本件訴えは不適法であると主張する。本件指定は、法附則二条一項、政令七条二項の規定に基づき本件告示をもつてされているが、行政庁の行為が立法行為としての性質を有するものとみられるものであつても、それが同時に、それに後続する行政庁の具体的処分を待つまでもなく、直接特定人の具体的な権利義務ないし法律上の利益に法律的変動をもたらし、その行為を争わなければ他に適切な救済が得られないような場合には、その行為は通常の行政処分と同様抗告訴訟の対象たる行政処分に当たると解するのが相当である。そこで、本件指定が特定人の具体的な権利義務ないし法律上の利益に直接法律的変動を与えるものであるかどうかについて判断する。
１　まず非居住者である個人等による株式等取得の特例制度変遷の経緯及び法附則二条、三条に基づく指定会社の株式等の取得手続について検討する。（一）　当初、外国人の財産取得に関する政令（昭和二四年政令第五一号）は、外国人による株式取得につき外資委員会の認可を要することとし（同令三条一項一号）、かつ、右認可を受けないでした株式取得は効力を生じない旨明文をもつて規定していた（同令四条）。同政令を継受した外資に関する法律（昭和二五年法律第一六三号）（以下「旧外資法」という。）は、法の特別法として、昭和二五年五月、「日本経済の自立とその健全な発展及び国際収支の改善に寄与する外国資本に限りその投下を認め、外国資本の投下に伴つて生ずる送金を確保し、且つ、これらの外国資本を保護する適切な措置を講じ、もつてわが国に対する外国資本の投下のための健全な基礎を作ることを目的」として（同法一条）制定されたものであるが、右制定当初の旧外資法においては、外国投資家による本邦法人の株式取得については、原則として、外資委員会の認可を受けなければならず（同法一一条一項）、かつ、外資委員会が右認可をするには、当該取得が、当該法人の財産の増加をもたらすものである場合であることなどの要件に該当する場合でなければならないとされていた（同法一二条）。しかして、旧外資法は、「わが国に対する外国資本の投下は、できる限り自由に認められるべきものとし、この法律に基く届出又は認可の制度は、その必要の減少に伴い逐次緩和又は廃止されるものとする。」との規定（二条）の趣旨を受け、昭和二六年四月、認可の要件に関する同法一二条の規定を削除し（同年法律第一二七号による改正）、続いて、昭和二七年七月、同法一一条の改正により外国投資家間の譲渡、相続、遺贈、会社の合併等による取得については認可不要とされる（同年法律第二二三号による改正）改正が加えられ、外国資本の投下に係る規制は、漸次緩和の方向へと進められた。１　そして、昭和五四年一二月の「外国為替、外国貿易その他の対外取引が自由に行われることを基本とし、対外取引に対し必要昀小限の管理又は調整を行うことにより、対外取引の正常な発展を期し、もつて国際収支の均衡及び通貨の安定を図るとともに我が国経済の健全な発展に寄与すること」を目的とする法の大改正（法一条参照）に伴い、旧外資法は廃止され、法に統合されたが、これにより株式取得に係る規制は、統制的な旧外資法下における体制から、原則自由の体制へと転換を遂げることとなつた。
すなわち、非居住者による資産運用を目的とする株式取得（上場会社等の株式にあつては、一非居住者による発行済株式総数の一〇％未満の取得）については、資本取引として、原則として、大蔵大臣に対する事前届出を要するが、大蔵大臣の指定した証券会社を経由して取得する場合には、右届出も不要とされ、自由に株式取得ができることとされ（法二〇条五号、二二条）、資産運用を目的とする株式取得は、当該会社の外資比率のいかんにかかわらず、自由に行えることとなつた。これに対し外国投資家による株式取得のうち、経営参加を目的とするもの（上場会社等の株式にあつては、一外国投資家による発行済株式総数の一〇％以上の取得）については、これを対内直接投資等として、大蔵大臣及び事業所管大臣に対する事前届出を要することとされた（法二六条）。
しかし、これまで「乗取り規制」を前提として企業経営が行われてきた経緯等にかんがみ、従来の外資比率に対する規制に準じた取扱いが「当分の間」の措置として設けられることとなつた（法附則二条以下）。この制度によれば、大蔵大臣及び事業所管大臣は、非居住者である個人等が特定の上場会社等の一定数量以上の株式等（非居住者全体の持株比率（いわゆる外資比率）が二五％以上となる株式）を取得することとなつた場合において、（１）国の安全を損ない、公の秩序の維持を妨げ、又は公衆の安全の保護に支障を来すことになること、（２）我が国経済の円滑な運営に著しい悪影響を及ぼすことになること、のいずれかの事態を生ずるおそれがないかどうかを審査する必要があると認めるときは、当該会社を指定することができるとされ（法附則二条、政令七条二項、四項、五項）、「対内直接投資等」と同様の手続をとることとされた。
（二）　次に、法附則二条、三条に定める指定会社の株式等の取得手続は次のとおりとされている。
（１）　確認の請求
非居住者である個人等が法附則二条一項の規定により指定会社の株式等を取得しようとするときは、大蔵大臣に対し、当該株式等が一定数量以上の株式等（法附則二条三項、政令七条四項・五項参照）に該当しないかどうかの確認を求めなければならない（法附則三条二項）のであるが、右の確認の請求は、指定会社の株式等を取得しようとする日前四〇日以内にしなければならない（政令八条五項、省令一条一項）。
もつとも、非居住者である個人等による株式等の取得が政令八条四項各号に掲げる場合のいずれかに該当するときは、確認を求めることを要しない（同条五項但書）。
右の確認手続を行う趣旨は、非居住者である個人等は自己が取得しようとする株式等が一定数量以上の株式等であるか否かを判断しえないため、全体の持株比率を管理している大蔵大臣に対し、あらかじめ確認を求めることによつて、誤つて法附則三条一項に規定する届出をすることなしに一定数量以上の株式等の取得を行うことを防止するためであると解される。
（２）　届出


前記（１）の確認の請求の手続において、当該取得が一定数量以上の株式等の取得に該当することが確認された場合には、非居住者である個人等は、あらかじめ、当該取得をしようとする株式等の数量等を大蔵大臣及び事業所管大臣に届け出なければならない（法附則三条一項）。但し、当該取得が法二六条二項三号に掲げる上場会社等の株式の取得である場合には、法附則三条一項の規定による届出を要せず（法附則三条一項かつこ書）、法二六条三項の規定による届出（対内直接投資等の届出）を要することとなる。なお、法附則三条一項の規定による届出は、指定会社の一定数量以上の株式等を取得しようとする日前四〇日以内にしなければならない（政令八条一項、対内直接投資等に関する命令四条一項）。
（３）　取得制限期間
前記（２）の届出をした非居住者である個人等は、大蔵大臣及び事業所管大臣が当該届出を受理した日から起算して三〇日を経過する日までは、当該届出に係る一定数量以上の株式等の取得をしてはならない（法附則三条三項本文）とされているが、一定の要件の存するときは、右の株式等の取得をしてはならない期間を短縮（同項但書）又は延長（同条五項、六項、同法二七条三項）することができる。
（４）　変更又は中止の勧告
大蔵大臣及び事業所管大臣は、法附則三条一項の規定による届出があつた場合において、当該届出に係る一定数量以上の株式等の取得がされたならば附則二条一項各号に掲げるいずれかの事態を生ずるおそれがあると認めるときは、外国為替等審議会の意見を聴いて、当該一定数量以上の株式等の取得の届出をしたものに対し、当該一定数量以上の株式等の取得に係る内容の変更又は中止を勧告することができ（法附則三条六項、法二七条二項）、勧告を受けたものは、当該勧告を受けた日から起算して十日以内に、大蔵大臣及び事業所管大臣に対し、当該勧告を応諾するかしないかを通知しなければならない（法附則三条六項、法二七条四項）。
（５）　命令
前記（４）の勧告を受けたものが、勧告を応諾するか否かの通知をしなかつた場合又は当該勧告を応諾しない旨の通知をした場合には、大蔵大臣及び事業所管大臣は、当該勧告を受けたものに対し、当該一定数量以上の株式等の取得に係る内容の変更又は中止を命ずることができることとされている８法附則三条六項、法二七条七項）。
２　そこで、以上の点をふまえて本件指定の処分性を判断するについて、まず指定会社の一定数量以上の株式等の取得をしようとする非居住者である個人等が本件指定によりいかなる影響を受けるかについて検討する。
先にみたとおり、本件指定は単に非居住者である個人等が特定の会社の一定数量以上の株式等の取得をすることとなつた場合において、法附則二条一項各号に掲げるいずれかの事態を生ずるおそれがないかどうかについての審査の対象となるべき会社を定めるものであつて、本件指定がされたからといつて当該一定数量以上の株式等の取得の禁止が具体的に決定されるものではない。すなわち、非居住者である個人等が指定会社の株式等を取得しようとする場合において、当該株式が「一定数量以上の株式等」に当たるかどうかは本件指定の効果として直接生ずるものではなく、法附則三条二項の大蔵大臣の「確認」によつて明らかとなり、確認の結果「一定数量以上の株式等」に当たらないこととなれば、当該株式等の取得について「届出」を要しないこととなるし、以後の取得制限期間内の取得、変更又は中止の勧告及び命令の対象となることはない。また、右の変更又は中止の勧告及び命令の対象とされるかどうかは当該届出に係る一定数量以上の株式等の取得がされたならば法附則二条一項各号に掲げる事態を生ずるおそれがあるかの具体的な認定判断に係る問題であつて、本件指定の効果として直接生ずるものでないことはいうまでもない。
もつとも、本件指定があると、指定会社の一定数量以上の株式等の取得をしようとする非居住者である個人等は、右にみたとおり法附則三条の規定に従い確認請求及び届出の義務、さらに一定期間の取得制限等を課されることとなるが、右のような規制及びこれによる株式等の自由な取引の制約は指定会社の一定数量以上の株式等の取得をしようとする非居住者である個人等のすべてに対して一般的に課せられ、受忍を強いられるものであるから、本件指定により特定の個人について権利を制限し、義務を課するものということはできない。
そして、指定会社の株式等を取得しようとする非居住者である個人等が確認請求義務、届出義務に違反して右株式等を取得したからといつて、直ちにその株式等の取得の私法上の効力が否定される実定法上の根拠はないし、取得制限期間内の取得、あるいは変更又は中止命令に違反してされる株式等の取得の私法上の効力が仮に否定されると解する余地があるとしても、一定期間内に取得制限の効果が生じ、あるいは変更又は中止命令が発せられるのは、前記のとおり当該取得に係る株式等の数量その他の具体的な事情により決せられることがらであつて、本件指定がされた段階では未だ全く未確定であるといわなければならない。そうだとすれば、本件指定がされたからといつて、指定会社の株式等を取得しようとする非居住者である個人等の権利義務に直接影響が及ぶものとはいえない。成立に争いのない甲第四号証、第五号証中以上の見解に反する部分は採用しない。
３　なお非居住者である個人等が指定会社の株式等を売却するについては何ら規制はなく、売却の相手方が非居住者である個人等である場合にも法三条一、二項の手続を行う必要はないから（政令八条四項三号、五項但書）、原告のような非居住者である個人等の株主が訴外会社の株式等を売却するについて何ら不利益はない。４　また原告は本件指定により訴外会社が海外における預託証券による株式の発行、転換社債の発行及び新株引受権付社債の発行を制約されることとなつたと主張する。


○　主文
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　申立
一　本案前の申立
（被告らの求めた判決）
主文第一、第二項同旨
二　本案の申立
（原告の求めた判決）
１　本位的請求
（一）　被告西川町長Ａとの間において、前同町長である被告Ｂが同町所有の別紙目録記載の土地を、昭和五四年二月一三日被告有限会社西川不動産に対し、随意契約により、代金三、六〇〇万円で売却したことは、時価に比し著しく低廉な価格により、且つ、随意契約によることができないにも拘らずこれによつたもので、右処分は被告Ｂが町有財産の管理を怠つてなした違法なものであることを確認する。（二）　被告Ｂ及び同有限会社西川不動産は西川町に対して、各自金九、三二二万七、三八四円及びこれに対する昭和五五年二月一四日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
（三）　訴訟費用は被告らの負担とする。
（四）　第二項につき仮執行宣言
２　予備的請求
（一）　被告西川町長Ａとの間において、前同町長である被告Ｂが同町所有の別紙目録記載の土地を、昭和五四年二月一三日被告有限会社西川不動産に対してなした売却処分は無効であることを確認する。
（二）　被告有限会社西川不動産は原告らに対し、別紙目録記載の土地につぎ、新潟地方法務局巻出張所昭和五四年二月一三日受付第一三五八号所有権移転登記の抹消登記手続をせよ。
（三）　訴訟費用は被告らの負担とする。
（被告西川町長・同Ｂの求めた判決）
一　原告らの本位的請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
（被告有限会社西川不動産の求めた判決）
一　原告らの本位的及び予備的請求をいずれも棄却する。二　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　主張
（本案前の抗弁）
一　本件訴は、被告Ｂが西川町長として昭和五四年二月一三日、被告会社に対し、町有財産である別紙目録記載の土地（以下、本件土地という）を随意契約により売却した処分（以下、本件売却処分という）を違法であるとして、地方自治法（以下、法という）第二四二条の二の規定に基づき、その違法確認等を請求するものであり、原告らは、本位的請求原因第六項で主張するとおり、本件売却処分に関し法第二四二条第一項の規定に基づく監査請求（以下、第二回監査請求という）をなし、監査結果の通知を受けたものであるが、原告らは、同処分に関し、それ以前の同年四月二〇日西川町監査委員に対し、同処分が随意契約によることができない場合であるにも拘らず、これによつたこと及び売却代金が低廉であることを指摘して、是正措置を求める監査請求（以下、第一回監査請求という）をなし、同年六月一六日同請求は理由がない旨の監査結果の通知を受けているもめである。二　そして、第二回監査請求は、その内容において第一回監査請求と同じく本件売却処分の違法事由として、同処分が随意契約によつたこと及び売却代金が低廉であることを掲げる外は法第九六条第一項第六号、第二三七条第二項所定の議会の議決が存在しないことが付け加えられているに過ぎないところ、右規定は地方公共団体の財産の低廉な価格による譲渡につき議会の議決を必要とするものであるから、当該議決の不存在は価格の低廉と別個独立の違法事由とはなり得ないものである。してみれば、右両請求の内容は全く同一のものに外ならない。三　法第二四二条の二第二項の規定によれば同条の二第一項所定の訴は、同第二四二条第三項の規定による監査結果の通知があつた日から三〇日以内に提起しなければならないが、本件において、右訴提起期間の起算日となる監査結果の通知があつた日は第一回監査請求に対するものに外ならないところ、本件訴はその日である昭和五四年六月一六日から三〇日以上を経過した同五五年一月三〇日に提起されたもので、不適法なものである。
四　よつて、被告らは本件訴の却下を求める。
（本案前の抗弁に対する認否・反論）
一　抗弁第一項中、第一回監査請求において本件売却処分の方法の当否についても指摘したことは否認し、その余は認める。
二　同第二、第三項は争う。
三　第一回監査請求と第二回監査請求とでは、次のとおり本件売却処分を違法又は不当とする理由について異なる主張をしているものであり、第二回監査請求は新たな請求である。
１　第一回監査請求においては、本件土地の売却方法の当否については何等の主張もしていなかつたのであるが、第二回監査請求においては、随意契約により本件売却処分をなしたことは、法施行令第一六七条の二第一項第三号、第五号の規定に違反する違法なものである旨新たな主張をしている。
２　第一回監査請求において、原告らは、本件土地の売却代金について単に近傍類似の土地の売買実例の価格を参考にして著しく低廉である旨指摘したのであるが、そうすれば、監査委員においては当然不動産鑑定士に依頼して本件土地の適正な価額の鑑定を求め、これを参考にして住民の納得できる評価額を認定して、これと本件売却代金とを比較するものと考えていたところ、監査委員はその措置をとらなかつた。そこで、原告らは、不動産鑑定士に本件土地の評価額の鑑定を依頼し、第二回監査請求において右評価額に比し、本件売却代金が著しく低いことを明らかにしたものである。
３　第二回監査請求において、本件売却処分は、西川町の所有財産を適正な対価でなく、これより減額して譲渡する場合に当たり、法第九六条第一項第六号の規定及び同町の条例の規定により、議会の議決を要するにも拘らず、これを経ていない違法なものであるから、追認議決を経るべぎことを主張したが、この主張は第一回監査請求においてはなされていない新たなものである。
（本位的請求原因）
一　被告Ｂは昭和五四年二月一三日、西川町長として、被告会社に対し、随意契約により、同町所有の本件土地を代金三、六〇〇万円で売却した。二　本件売却処分当時における本件土地の時価は三・三平方メートル当たり金二一万円であり、本件売却代金は同平方メートル当たり金五万八、五〇〇円余であつて右時価と比較して四分の一であつて著しく低廉である。三　本件売却処分は次のとおり、被告Ｂにより、違法又は不当になされたものである。


１　町長が町有財産を処分するに当たつては、不動産鑑定士の鑑定評価を参考にするなどして、適正な価額を算出し、不当な価額で処分して同財産を減少せしめることのないようにすべき義務がある。
２　また、町有財産の売却に当たつては公平を期するため、一般には一般競争入札の方法によるべきであつて、随意契約によることは政令で定める場合に該当するときに限られている（法第二三四条第二項、法施行令第一六七条の二第一項）。３　ところが、被告Ｂは、右町有財産を適正に管理すべき義務に違反し、且つ随意契約によることができる場合に該当しないにも拘らず、随意契約により、本件土地を著しく低額な代金で売却したもので、本件売却処分は違法又は不当なものである。
四　被告Ｂは本件売却処分をするについて故意又は重大な過失があつたものであり、これにより本件土地の時価金一億二、九二二万七、三八四円と本件売却処分代金三、六〇〇万円との差額金九、三二二万七、三八四円相当の損害を西川町に被らしめたものである。
五　一方、本件売却処分の相手方である被告会社は、不動産の売買仲介を業とするものであるから、本件土地の時価額については知悉していたものである。したがつて、同被告は、悪意により本件土地を時価の四分の一の代金で買入れ、その差額を西川町の損失において不当に利得したものである。
六　原告らはいずれも、西川町の住民であり、本件売却処分に関し昭和五四年一一月二〇日同町監査委員に対し法第二四二条の規定に基づく監査請求をなしたところ、同町監査委員Ｄ、同Ｅは、同五五年一月一七日原告らに対し、右請求は理由がない旨の監査結果を通知した。
七　よつて、原告らは、法第二四二条の二の規定に基づき、被告西川町長との間において本件売却処分が前記理由により違法なものであることの確認を求め、西川町に代位して、被告Ｂに対し損害賠償金として、被告会社に対し不当利得金として、各自金九、三二二万七、三八四円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である昭和五五年二月一四日から完済に至るまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求ぬる。
（本位的請求原因に対する認否）
一　請求原因第一項は認める。
二　同第二項は否認する。
三　同第三ないし五項は争う。
四　同第六項は認める。
（予備的請求原因）
一　本位的請求原因第一項に同じ。
二　町有財産である本件土地を処分するに当たつては、法第九六条第一項第六号の規定によつても、また西川町の「議会の議決に付すべき契約及び財産の取得又は処分に関する条例」（昭和三九年三月二五日条例第二号）第三条「予定価格七〇〇万円以上の不動産の売却には議会の議決を要する」との規定によつても、同町議会の議決を経なければならないのにも拘らず、被告Ｂは右議決を求めることなく、随意契約により本件売却処分をなしたもので、同処分には重大且つ明白な違法があり、無効なものである。
三　被告会社は、本件売却処分に基づき、本件土地につき新潟地方法務局巻出張所昭和五四年二月一三日受付第一三五八号をもつて所有権移転登記を経由している。四　本位的請求原因第六項に同じ。
五　よつて、原告らは、被告西川町長との間において本件売却処分が無効であるこ
との確認を求め、被告会社に対し、前記登記の
抹消登記手続を求める。
（予備的請求原因に対する認否）
一　請求原因第一項は認める。
二　同第二項は争う。
三　同第四項は認める。
（被告らの主張）
一　西川町が本件土地を被告会社に譲渡した経緯は次のとおりである。１　本件土地は西川町の普通財産であつて、新潟県が同町より無償提供を受け、地上に鉄筋コンクリート平家建及び木造平家建五〇六・六五平方メートル外倉庫、車庫など一二五・九一平方メートルを存置所有し、これを中央家畜保健衛生所の用に供している。
２　家畜保健衛生所は家畜保健衛生所法にもとづき、地方における家畜衛生の向上を図り、もつて畜産の振興に資するため、都道府県が農林水産大臣の承認を得て設置する施設であるが、昭和二五年三月右法律の施行に伴い、新潟県においても家畜保健衛生所を設置することになつた際、西川町は新潟市、燕市、西蒲原郡を所管とする西蒲原郡家畜保健衛生所の存置候補地として逸早く名乗りをあげ、熱心な誘致運動を展開した結果、町内の適地を庁舎敷地として新潟県に無償提供するという了解で誘致に成功し、町内の善光寺に六二八・一平方メートルの土地を求め、これを新潟県に無償提供し、同二八年五月同所に西蒲原郡家畜保健衛生所の庁舎が設置された。その後、同家畜保健衛生所は両津市、佐渡郡を所管区域に加え、名称も中央家畜保健衛生所に変り、県下の家畜保健衛生行政の主幹となる施設に昇格したが、行政需要の増大に伴う必然として庁舎が狭隘になり、移転が問題になつた際にも、同町は現在の地に二〇三〇・六平方メートルの土地を求め、同地上に前記（一）の建物を新築し、これらを新潟県に無償提供し（建物はのちに新潟県が買取りを行つた）、同四一年四月移転を可能ならしめた。このように、西川町が家畜保健衛生所の誘致と存置に執心してきたのは、同町にはかつて曾根代官所が置かれ、蒲原地方の行政の中心地として栄えたことがあつたのに、明治以降国、県の出先機関が隣町の巻町に移り、次第に沈滞する町勢を挽回する必要と同町の基盤が農業に依存し、水田酪農を営んでいる農家の卑近な受益を無視できない必要とが共存していたためであつて、これは町民の世論であつた。


３　ところが、昭和四七年一〇月家畜保健衛生所に対する農林水産大臣の承認基準を定めた家畜保健衛生所法施行規則が改まり、病性鑑定を行う家畜保健衛生所にあつては十分な広さを有する病性鑑定室を有しなければならないことになり、中央家畜保健衛生所は病性鑑定を行う家畜保健衛生所であるため、右の基準に合致した病性鑑定室を新たに設置しなければならない必要が生じたが、現在の庁舎敷地には設置の余裕がなく、再び同家畜保健衛生所の移転が話題にのぼるようになり、その頃より、新潟県から西川町に対し移転先を用意してほしい旨の申入れがあつたけれど、毎年同家畜保健衛生所の要望する予算が県の査定の昀終段階になつて予算付けから洩れるということが繰り返され、同町としても用地取得に乗り出すことができずに時日を過ごしているうちに、病性鑑定室設置に対する国の補助金が同五四年度をもつて打ち切られることになり、同県としても本格的な対応に迫られ、同五三年七月同町に対し早急に用地候補地を手配するよう申入れ、これを受けて西川町長であつた被告Ｂは正、副議長、常任委員長会議に諮り、全員一致の賛成を得て、用地の物色をはじめた。
４　ところで、新潟県の要望する用地は面積が四、〇〇〇平方メートルないし六、〇〇〇平方メートルで、公害苦情の心配がなく、且つ、中央家畜保健衛生所の果すべき役割りの性質上交通があまり不便でない土地ということであつて、これらを満足させる土地を町内に求めることになると、国道一一六号線の沿線しかなく、また、国道に面する土地であつても、二人以上の地主がいて、国道に面する部分と面しない部分とを所有しているような土地については価格交渉に難点があり、できれば一人の地主が全部を所有している土地を対象にすることにしたが、これらの諸条件を充足している土地は仲々なく、ようやく大字押付地内の四、二五七平方メートルの土地と大字旗屋地内の四、〇六七平方メートルの土地を見付け、所有者に売渡意思を確かめると、いずれも売渡してもよいということなので、この両地を候補地として挙げ、県側に検討を求めたところ、県側は後者の土地を希望していることが窺えたので、同意を得て同地を買収することに決め、所有者であるＣと折衝に入つたが、同人は売渡しの条件として、代金な反当一、二〇〇万円の計算で四反分に応じた四、八〇〇万円とする、ただし、うち三反分については代替地の取得を責任をもつて斡旋し、代替地はあまり遠くない所で一箇所にまとまつた九反歩の農地でなければならない、ということを提示した。そこでこの条件に当てはまる農地を物色すると、＜地名略＞に被告会社が支配している九反歩の土地があることがわかり、更に同被告との折衝に移つた。当初、同被告は折角求めた土地だからと言つて、手離すのを渋つていたが、町の必要性を理解して承諾したものの、代替地として本件土地、すなわち、中央家畜保健衛生所の庁舎敷地を手離す土地と同額に評価し、代金三、六〇〇万円をもつて売渡してほしいということなので、両地の価格を検討すると、農地の時価は反当たり約四〇〇万円、本件土地の時価は、道路を整備し、ガス・水道を引込んだ土地、つまり、分譲宅地として商品化された土地の近傍類似の時価が三・三平方メートル当たり約七万円であるから、本件土地が未だ商品化された土地でないこと、後述のように現実の占有を取得する昭和五五年五月末まで資金を寝かせておく結果になること、分譲ではなく一括の売買であることなどの諸事情を勘考すると、三・三平方メートル当たり約五万円と見込まれ、そうすると間被告の評価は妥当なものという結論に達し、申入れどおり同被告に本件土地を売渡すことに決め、同五四年二月五日契約書を取交し、売買を成立させた。なお、同契約には、本件土地を同五五年五月末まで同家畜保健衛生所の庁舎敷地として新潟県に使用させる関係上、買受け後西川町に右期間無償使用させる、という合意が含まれている。
５　以上が西川町が本件土地を被告会社に売渡した経緯であり、これにより、Ｃは三反歩の代替地として鎧潟の九反歩の土地を予定どおり取得し、また同町はＣから大字旗屋の土地を予定どおり取得することができた。
二　本件売買は地方自治法施行令第一六七条の二第一項第一号にいう「その性質または目的が競争入札に適しないもの」に該当する。すなわち新潟県の出先機関である中央家畜保健衛生所の庁舎を存置させることが、西川町にとつて、町の利益につながることば前叙のとおりであるから、その移転先の用地提供を同県から求められた以上、西川町長としてこれに応ずるのは至極当然であり、また、不動産の買入れは、特定の相手方と折衝し、価格その他の条件が整つたときに、はじめて契約が成立する筋合のものであるから、県の同意する特定の土地を買受けるためには、地権者の代替地取得の要望を容れざるを得ず、その代替地取得のためには、同地を支配していた不動産業者の要望を容れて本件土地を売渡さざるを得なかつた、という一連の関連を考慮すると、本件土地の売渡しは、同県に対する同家畜保健衛生所の庁舎移転用地の取得、提供という町政の課題を解決するために不可欠のものであつたということができ、同条項所定の「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当して随意契約によることが許されるものというべきである。それ故、本件売渡しが競争入札によらなかつたことを違法とする原告らの主張は失当である。三　次に、地方自治法第九六条第一項第六号、第二三七条第二項の規定によれば、普通地方公共団体の財産を適正な対価なくして譲渡し、または貸付けることが原則として禁止され、例外的に条例または議会の議決があるときは許されることになつているが、これは地方自治体の財産上の損失及び特定の者の利益のため、地方自治体の財政の運営が歪められることを防止するためであるから、「適正な対価なくして」とは、原則として、無償の場合のみならず、時価に比し著しく低廉な対価をもつてなされる場合をも意味すると解されている。


ところで、本件売渡しの価格は時価相当額であり、なんら非難に価しないものであることば前叙のとおりである。この点について、原告は本件土地の時価は三・三平方メートル当たり二一万円であつたと主張するが、これはまつたく常識外れの高値である。このことは、右を裏付ける鑑定書が第一回監査請求の陳述があつた昭和五四年五月一一日当時存在していた（同鑑定書によると、鑑定評価時点は昭和五四年二月一三日、作成日付は同年四月二五日になつている）のに、あえてこれを証明資料として提出せず、却つて、近傍類似の時価の証明資料として斎藤不動産とＦとの間の同五三年五月三日付不動産売買契約書を提出している一事によつても明らかである。そして、同資料の契約内容を検討すると、代金は三・三平方メートル当たり金八万二、〇〇〇円とされている一方、特約条項には「道路整備を為し、土地内に水道、ガスの引込みを完備」の記載があり、右代金が商品化されることを条件とする分譲宅地の値段であることが窺い知ることができるから、同資料をとつても、請求人の意図にかかわらず、本件売渡価格は近傍類似の時価と比べ左程の開差がなく、少くとも、売買契約を違法たらしめるほど低廉な価格であるとは到底いえないものである。なお、被告の調査したところによると、斎藤不動産は同五三年二月右土地を取得したもので、その時の代金は三・三平方メートル当り四万五二六〇円であつた。それ故、本件土地の売買価格が低廉であることをもつて売買契約の違法をいう原告らの主張は失当である。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　本件訴は、西川町の住民としての原告らにおいて、被告Ｂが同町長として昭和五四年二月一三日、被告会社に対して随意契約により、同町所有の本件土地を売却した処分が違法又は不当であるとして、法第二四二条第一項の規定に基づいて、同町の監査委員に対し監査請求をなしたが、その監査委員の監査結果を不服として、法第二四二条の二第一項の規定に基づいて提起されたものであるところ、原告らが、本件売却処分に関し、昭和五四年四月二〇日及び同年一一月二〇日の二回にわたり監査請求をなし、第一回監査請求に対する監査結果が同年六月一六日、第二回監査請求に対する監査結果が同五五年一月一七日原告らに通知されたことは当事者間に争いがない。
二　そこで、第一回監査請求と第二回監査請求との異同について検討する。成立に争いのない丙第一号証、第三号証の各一、二（乙第一号証は丙第一号証の一と、甲第一号証は丙第三号証の一と同じものである）によれば、第一回監査請求は、「西川町職員措置請求書」と題する書面により、西川町長に関する措置請求の要旨として、被告Ｂが、本件土地を被告会社に対し、随意契約により三、六〇〇万円で売却処分することとして、昭和五四年二月一三日売買契約を締結したが、同売却処分はその売却価格において近傍類似の売買実例価格（時価）に比較して著しく低廉であつて、同町の財政運営上多大の損失を生じさせ、ひいては同町民の負担を増加させる結果につながるため、その是正措置を求める旨掲げ、これを証する書面として近傍の土地（＜地名略＞及び＜地名略＞）の売買契約書を添付してなされたものであり、第二回監査請求は、同じく「西川町職員措置請求書」と題する書面により、西川町長に関する措置請求要旨として、（１）被告Ｂが本件土地を被告会社に対し、随意契約により、三、六〇〇万円で売却処分したが、その売却価額において一般的通念上からも極めて低額であり、不動産鑑定士による本件売却処分時における鑑定評価額によれば坪当たり二一万円、総額一億二、八九四万円でこれと比較しても右売却価額は著しく不当に低額であり、右売却価額についての是正措置を請求する、（２）地方公共団体における契約は、法（地方自治法）の規定に則り競争入札の方法によつて昀も有利な条件で締結するのが原則とされているところであつて、本件土地の処分に当たつて随意契約により低廉な価額で売却処分することは法第二三四条第一項又は第二項、法施行令第一六七条の二の規定に反するものであつて、右各法規に則つた是正措置を請求する、（３）町有財産の処分に当たつては、当該財産の評価を適正に行い、公益上の必要により時価より減額して売払う場合は法第九六条第一項第六号及び第二三七条第二項の規定により町議会の議決を経るべきところ、被告Ｂにおいて同手続を経ずして本件土地の売却処分を行つたことは右各規定に反するものであるから、その是正措置を請求する旨掲げ、これを証明する書面として不動産鑑定士の作成にかかる本件土地の鑑定評価書を添付してなされたものであることが認められる。
右第一回監査請求の内容と第二回監査請求のそれとを対比するに、いずれも随意契約によりなされた本件売却処分の売却代金が時価に比し著しく低廉であることを指摘してその是正措置を求ぬるものであり、監査の対象とする行為は全く同一であり、ただ、第一回監査請求においては違法事由を具体的に明示してなく、第二回監査請求においてはこれをしているが、監査請求に当たつてその対象とする行為の違法事由を逐一、具体的に請求書に記載することは望ましいにしても、それは法の要求する監査請求の要件ではないと解すべきであり、しかも第二回監査請求において明示的に指摘した違法事由は、指摘された本件売却処分の態様からすれば、もともと財務に関する事務の執行につき監査の職責を有する監査委員において容易に想到することのできる事由に過ぎないといい得るものであつてみれば、いずれにしても右の点は、右両者の同一性の判断に消長を来たすことはないというべきであり、また、前示のように監査請求に添付された証明文書の異同についても同様というべきである。言い換えれば、原告らは第一回監査請求の監査結果の通知を受けたことにより、直ちに本件売却処分につき、訴をもつて、法第二四二条の二第一項各号所定の請求をすることができたものである。
三　したがつて、第二回監査請求は不適法なものというべきであり、たとえ監査請求としては適法であるとしても、本件訴の提起期間は第一回監査請求の監査結果が原告らに通知された日である昭和五四年六月一六日から起算すべきところ、本件訴が同期間を経過した同五五年一月三〇日に提起されたことは記録上明らかである。よつて、本件訴を不適法として却下し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九三条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　豊島利夫　羽田　弘　宮本裕将）
目録（省略）


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　原、被告間の雇用関係における原告の勤務時間は、別表（一）のとおりであることを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二　被告
主文と同旨の判決。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、北九州市病院局（以下「病院局」という）門司病院にＸ線助手として勤務する職員である。
２　原告の勤務時間は、昭和四二年一一月一日病院局長が定めた病院局職員就業規程（病院局管理規程第九号。以下「旧規程」という）により別表（一）のとおりであつたところ、昭和四三年三月三〇日新たに制定された病院局職員就業規程（病院局管理規程第四号。以下「新規程」という）により、別表（二）のとおり従来の勤務時間を一週間当り合計三時間延長する定めがなされ、同規程は同年四月一日から施行された。
３　しかし、就業規程の改正により職員の既得の権利を奪い、職員に不利益な勤務条件を一方的に課することは、次に詳述するとおり許されないから、新規程のうち少くとも右勤務時間の延長を定める部分は原告に効力を及ぼさないというべきである。即ち、
（一）　地方公営企業に従事する職員（以下「企業職員」という）の勤務条件については、地方公営企業法（以下「地公企法」という）三八条四項が、「企業職員の給与の種類および基準は、条例で定める。」と規定するのみであり、かつ同法三九条により企業職員については給与、勤務条件を定めた地方公務員法（以下「地公法」という）二四条から二六条までの規定の適用が排除されているから、「給与の種類および基準」以外の企業職員の勤務条件は、私企業の労使間における労働条件の決定方式と同一の労働協約により、労働協約がない場合には就業規則によつて定められることとなる。そして、地公法五八条三項は労働基準法（以下「労基法」という）の就業規則に関する同法八九条から九三条までの適用を除外しているが、地公企法三九条一項は地公法五八条の適用を除外しているので、企業職員については労基法の就業規則に関する規程が全面的に適用されることとなり、病院局長の定める前記就業規程は、私企業における就業規則と全く同一の性質を有するものである。ところで、私企業において、就業規則によつて定められた労働条件のうち労働契約の要素をなす基本的労働条件については、労働契約の内容となつているのであるから、使用者が労働者の同意なくして就業規則により一方的に不利益に変更をなすことは許されないものというべく、かつ勤務時間は賃金とならんで労働契約の主要な要素をなすものである。したがつて、企業職員についても本件のような就業規程による一方的な勤務時間の延長は、主要な勤務条件を職員の不利益に変更するものとして、無効というべきである。
（二）（１）　仮に就業規程による主要な勤務条件の変更の場合にも、変更につき合理性があれば労働者の同意がなくても有効と解すべきだとしても、企業職員については、争議行為が禁止され労基法が本来予定している労働者の争議権を背景としての労使対等の原則が貫徹されていないのであるから、就業規程の変更に合理性があるというには、次の四つの要件を具備することを要するものというべきである。その第一の要件として変更すべき企業内部の内在的必要性が現実に存在すること、第二に変更により不利益を強いられる職員に対して損失の補償がなされていること、第三に主要な勤務条件に該当しない事項についての合理化を行うことによつてその目的が実現できると考えられる場合には、右事項についての合理化の措置がとられたが、それでもなおその目的を達成できなかつた場合であること、第四に企業当局が変更につき誠実に団体交渉を行い、かつ争議行為が現実に実行されたときの妥協案が当局側に用意されていること、以上の要件を必要とするものというべきである。
（２）　しかるに、本件就業規程の改定は右要件を欠くものである。即ち、まず前項第一の要件につきみるに、旧規程下の勤務時間体制によつて、行政能率の向上が阻害され、市民に対する医療上のサービスが停滞していたというような実情はなかつた。企業内部の就業規程改定の必要性としては、せいぜい改定当時病院事業が赤字であつたことをみいだすことができるだけであるが、勤務時間の延長が赤字解消に貢献できる割合はごく僅かでしかないのである。
第二の要件についてみるに、勤務時間延長を内容とする本件改定により、職員は本来自己の自由に処分することが可能であつた時間につき企業管理者の拘束を受けることとなり、右延長された時間の範囲内では超過勤務手当も支給を受け得ないこととなる。また、勤務時間の延長により一時間当りの賃金の基準単価が減額し、それにともなつて右単価を基礎に算定される超過勤務手当も減少することとなつた。そして、本件就業規程の改定に際し、右経済的不利益に対する損失補償の措置はとられなかつた。
次に第三の要件についてみるに、本件勤務時間の延長が、看護婦の事務引継等のために要する時間が従前時間外の超過勤務で処理されていたのを、通常の勤務時間で処理することを目的とするのであれば、右目的は勤務時間を延長しなくても、看護婦の勤務の組み方如何により十分可能である。
さらに第四の要件についてみるに、本件勤務時間の延長も昭和四二年一二月一五日北九州市議会で可決された財政再建計画の一内容となつていたものであるが、右議決以前から昭和四三年三月二八日に至るまでの病院当局と原告の所属する病院労働組合との間の団体交渉において、勤務時間の問題が取り上げられたのは僅か二回に過ぎず、しかもそれは当局の一方的な提案のみに終つている。したがつて、本件就業規程の改定は、前記変更が許される場合の要件を具備せず、合理性を欠くものであるから、無効である。
４　よつて、原告は被告に対し、原告の勤務時間が別表（一）のとおりであることの確認を求める。
二　請求原因に対する被告の答弁および主張
１　請求原因１および２の事実は認める。同３は争う。
２　就業規程の性質等について


（一）　水道、交通、病院等の企業を経営することは、普通地方公共団体の公共事務の一部とされ（地方自治法三条三項三号）、また地公企法三条が地方公営企業経営の基本原則について、「常に企業の経済性を発揮するとともに、その本来の目的である公共の福祉を増進するように運営されなければならない。」と規定していることからも明らかなように、地方公営企業は専ら経済性の追及をその本来の目的とする私企業とは目的を異にするものである。企業職員の勤務関係も、普通地方公共団体の行う公共事務の特質と地方公営企業の公共的性格とにより、私企業に雇傭されその業務に従事する労働者とは全く異つており、企業職員も普通地方公共団体の公共目的達成のため、全体の奉仕者として勤務すべき公法上特別の関係にある。企業職員には地方公営企業労働関係法（以下「地公労法」という）が適用され、その労働関係がある程度当事者の自治にゆだねられている点で一般行政職員と異る取扱いになつているけれども、右は地方公営企業の経済性を達成するために必要な限度において認められているものであつて、これによつて企業職員の勤務関係の本質が変化せしめられるものではなく、その勤務関係は地公法、地公企法、これらの法令に基づく条例、規則、規程によつて明文上の根拠を定められているところの公法上の特別関係であることに変りはない。企業職員の勤務条件およびその変更は、法令、条例、規則に依拠する任命権者の指揮監督権の行使により、画一的、一方的に決定されるべき性質のものである。
（二）　地公企法九条は管理者の担任すべき事務を列挙しているが、その二号において、「職員の任免、給与、勤務時間その他の勤務条件、懲戒、研修およびその他の身分取扱に関する事項を掌理すること。」と定め、さらに同法一〇条により、管理者は企業管理規程を制定する権限を有するものとしている。企業職員の勤務関係においては、給与の種類および基準は条例で定めることとされているが、給料表等の具体的事項、勤務時間、その他の勤務条件の制定およびその変更については、管理者が前記権限に基づき、企業管理規程の制定およびその改正により画一的、一方的に決定し得るものである。新規程は管理者が、右権限に基づき制定したものである。
（三）　管理者の制定する就業規程は、労基法により作成が義務づけられている就業規則としての一面も有しているが、私企業において作成を義務づけられる就業規則の概念によつてすべて律せられるものではない。私企業における労働条件を定めた就業規則は、経営主体と労働者との労働条件は、その就業規則によるという事実たる慣習が成立しているものとしてその法的規範性が認められるのに対し、企業職員の勤務条件を定める企業管理規程は、前項記載のとおり国の法律に直接根拠を有する法規であり、組織内部に関するものであつても法規範というべきであり、企業職員は企業管理規程のあるがままの内容でその適用を受けるものである。勤務条件に関する定めをしている企業管理規程が、労基法上の就業規則としての一面をもつていることの意義は、憲法二七条二項により労働条件の昀低基準が労基法により法定されているので、国が後見的立場に立ち地方公営企業に勤務する企業職員の勤務条件が労基法に定める労働条件の昀低基準を下回らないよう規制するため、監督的役割を果すことにある。
３　勤務時間改正の合理性について
前記のとおり、公営企業において私企業における就業規則の理論がそのまま妥当するものではないが、仮に就業規程の改正につき合理性が要請されるものとしても、本件就業規程の改正による勤務時間の変更については、次のとおり合理性があるものであり、たとえ一時的に企業職員に勤務条件の上で若干の不利益がおよんだとしてもそれは受忍さるべき程度のものであるから、企業職員の同意がないことを理由にその適用を拒否することは許されない。
（一）　勤務時間の不均衡の是正
昭和四二年一一月一日付で地公企法の全面適用を受けて病院局が発足したことに伴い、病院事業職員の勤務時間、その他の勤務条件については、病院事業管理者たる病院局長が企業管理規程により定めることとなり、病院局長は昭和四二年一一月一日旧規程を制定したが、その内容は合併前の旧五市時代のまちまちの勤務時間をそのまま引継いだものであり、これを職種別の一週間当り実働勤務時間で具体的に示すと次のとおりである。
①　病棟勤務の看護婦
八幡病院四二時間、若松、戸畑、小倉、門司病院および第一、第二松寿園三八時間
②　栄養士
小倉病院三九時間、他病院および松寿園三八時間
③　汽缶士
小倉病院および第二松寿園四二時間、若松病院五四時間、他病院および第一松寿
園三八時間
④　電話交換手
小倉病院三九時間、門司病院を除くその他の病院三八時間（門司病院および松寿園には同職種なし）
⑤　自動車運転手
若松病院四四時間、門司および八幡病院を除くその他の病院および第一、第二松
寿園三八時間（門司および八幡病院には同職種なし）
⑥　前記以外の職種　三八時間
新規程による勤務時間の改正により、同一病院内あるいは同一職種間の勤務時間の不均衡が是正され、それに伴つて従前勤務時間の長短と関係なく同一の給料表が適用されていたことから生じていた職員の給与の実質的不均衡、不公平が解消された。なお、本件勤務時間の改正によつて全職員の勤務時間が延長されたわけではなく、すべての職種について週実働四一時間を超える勤務時間が廃止されたから、従前長時間の勤務に従事していた八幡病院の病棟勤務看護婦、小倉、若松病院および第二松寿園の汽缶士等については、逆に勤務時間が短縮された。
（二）　看護婦の引継ぎ時間の確保
本件勤務時間の改正前までは、八幡病院を除き病棟勤務の看護婦の勤務時間が週実働三八時間と短かかつたため、継続的看護に不可欠な看護婦交替時の引続ぎ時間がなく、引継ぎは平常業務であるにもかかわらず全て超過勤務で処理されるという状態にあつたが、新規程による一日当り三〇分の勤務時間の延長により、右引継ぎ業務が本来の勤務時間内に処理できることとなり、その結果恒常的な時間外勤務手当の支出が節減できることとなつた。
（三）　外来患者の便宜
外来患者は午前中に集中するため、本件勤務時間の改正に伴い延長された三〇分の時間を午前中にあて診療開始の時刻を早めることにより外来患者の便宜をはかり、かつ右措置により外来患者の吸収増加をはかることができた。
（四）　国、他の政令指定都市等との比較


本件勤務時間改正当時の週当りの実働勤務時間は、国、東京都および北海道のほか二府三八県が四四時間、福岡県ほか一県が四二時間四五分、山口県ほか一県が四二時間一五分であり、政令指定都市では、名古屋市および神戸市が四四時間、京都市が四三時間三〇分、横浜市が四二時間四五分、大阪市が四一時間一五分であつた。したがつて、新規定によつて定められた勤務時間は、国家公務員および他の地方公共団体の職員と比べて不利とはいえないのであり、北九州市のおかれた当時の諸般の情勢からすると、右程度の勤務時間の延長による不利益を職員において負担してもらうことはやむをえなかつたものである。
（五）　給与の改定と財政事情
病院局勤務の職員と同様に標準的勤務時間が実働三八時間から四一時間に延長された市長事務部局勤務の職員については、右勤務時間に対する措置として昭和四三年四月一日から三・五パーセントアツプの給与改定が実施された。しかし、北九州市（以下「市」という）発足後の市病院事業は年々経営状態が悪化し、昭和三九年度四億〇、一三一万円、昭和四〇年度四億一、九三九万円、昭和四一年度六億四、五三〇万円という多額の医業損失を出し、昭和四一年末における累積欠損金は一一億六、四〇〇万円に、不良債務は一〇億三、七七〇万円に達していたが、経営悪化の昀大の原因は人件費の膨脹であつた。市は右病院事業の財政再建を図るため、昭和四二年一一月一日から病院局を発足させて病院事業につき地公企法の全面適用を受けることとしたうえ、同年一二月市議会において地公企法四九条一項による病院事業財政再建計画につき市議会の議決を得、翌四三年一月一〇日自治大臣の承認を得た。右財政再建計画の人件費の節減に関する部分は、人件費を医業収益の六〇パーセント以下に押さえる方針のもとに策定したものであり、勤務時間の統一、延長もサービスの向上による利用者増を図るとともに、一面では人件費節減の目的ももつていた。右のような財政事情により本件勤務時間改正の時点で病院局職員につき給与の改定をすることは不可能な状況にあつたが、昭和四九年四月一日の給与改正の際、市長事務部局との給与格差につき是正の措置がとられた。
４　組合との交渉の経緯
北九州市発足後市当局は例年組合側と勤務時間の統一について交渉を行つてきたが、組合側は週当り実働三八時間に統一せよとの要求を固執し、市としては職務の実態からみても、また労働時間についての社会通念からみても右要求を容れることは到底不可能であるため、交渉は妥結せず結局まちまちな勤務時間で推移していた。病院局長は昭和四二年一一月一五日、病院事業に関する財政再建計画案のうち労働条件に関する部分について、原告の所属する市病院労働組合および市職員労働組合病院評議会に対して当局案を提示し説明を行つた。この時点における勤務時間の改正案は、標準的勤務時間を従来の「拘束四三時間、実働三八時間」から「拘束四八時間、実働四三時間」と改め、昭和四三年一月一日より実施するというものであつた。その後右改正案につき団体交渉が行われたが、組合側は財政再建計画はことごとく労働条件の低下につながるという態度に終始し、勤務時間の改正については具体的な論議に至らなかつた。そこで、病院局長は昭和四二年一二月二六日に至つて勤務時間の改正の実施を延期し、病院局に遅れて全市的な勤務時間統一手続に着手した市長事務部局に併せて交渉することとした。昭和四三年二月六日病院局長は前記両組合に対して、勤務時間を別表（二）のとおりとすることを原則とする改正案を提示説明したが、組合側は市長事務部局の交渉に待つとの態度がみられ、勤務時間改正について設定された同年二月一七日、同年三月七日および同月二八日の病院局との間の団体交渉においても、組合側は勤務時間の変更に関する討議に入ろうともせず、絶対反対の態度を示し妥協、歩み寄りの姿勢を示さなかつた。このような状況から病院局長は勤務時間の改正手続に着手し、昭和四三年三月三〇日新規定を制定公布したものである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因１および２の事実については、当事者間に争いがない。二　新、旧規定の制定の経緯については、成立に争いのない乙第八号証の一、二、同第九号証の一、二、同第一三号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第三号証、同第二〇号証、証人ａ、同ｂの各証言によれば、次のとおりであることが認められ、これに反する証拠はない。
１　昭和三八年二月旧五市の合併により北九州市が発足し、旧五市にあつた各市立病院および結核療養所第一、第二松寿園も北九州市に引継がれ市衛生局病院課の管轄下に置かれたが、その後病院事業による債務が著しく累積してきたため、昭和四二年に至り市当局は、病院事業の財政再建を図るため新たに病院局を発足させて病院事業につき地公企法の全面適用を受けることとし、同年一一月一日から病院局が発足し、管理者たる病院局長が置かれた。


２　病院局長は昭和四二年一一月一日、地公企法一〇条に基づく管理規定として旧規程を制定し、勤務時間についても原則として別表（一）のとおり一週当り実働三八時間とする定めがなされたが、旧規程の定める勤務時間の内容は旧五市時代のままであつたため、その勤務時間は被告主張のとおり各病院や職種によりかなりまちまちであり、また当時の国、都道府県および他の政令指定都市における職員の勤務時間が国、東京都、北海道のほか二府三八県、名古屋および神戸の各市が四四時間、京都市が四三時間三〇分、宮崎および福岡の各県、横浜市が四二時間四五分、山口および鹿児島の各県が四二時間一五分、大阪市が四一時間一五分となつていたのに比べ、前記北九州市病院局職員の標準的勤務時間は国、都道府県および政令指定都市の中で昀も短いものであつた。そこで、市および病院局においては財政再建計画の一環として、病院局職員の勤務時間を国や他の地方自治体のそれと均衡を失しない程度に延長して勤務時間の統一を図るとともに、従来勤務時間がまちまちなために支給されていた時間差手当の廃止や正規の勤務時間内に仕事が処理できないことによつて生ずる超過勤務手当の削減を図ることとした。そして、昭和四二年一二月一五日地公企法四九条一項に基づく病院事業に関する財政再建計画が市議会において議決され、同計画の中に含まれていた病院局職員の勤務時間の延長については、病院局としては当初一週当り実働四三時間として昭和四三年一月一日から実施の予定であつたが、労働組合との交渉が進展しなかつたことのほか、市当局においては市長部局の職員についても勤務時間を延長する計画があつたこと等から、病院局においても右実施計画が延期され、結局病院局長は組合の同意が得られないまま昭和四三年三月三〇日新規定を制定し、これにより同年四月一日から病院局職員の勤務時間は原則として旧規定当時より三時間延長して一週当り実働四一時間とする旨定められ、市長部局においても同日から同様の勤務時間の延長が実施された。三　そこで、勤務時間の延長を定めた新規程の効力につき判断する。１　地公企法は地方公営企業職員の勤務条件に関し、給与の種類および基準は条例で定めるとしている（三八条四項）ほかは、勤務時間、その他の勤務条件については管理者がその事務を掌理するものとし（九条二号）、管理者は法令又は当該地方公共団体の条例若しくは規則又はその機関の定める規則に違反しない限りにおいて、業務に関し管理規程を制定することができるものとしている。（一〇条）。一方、地方公営企業職員の労働関係については、原則として地公労法が適用されるほか、労働組合法および労働関係調整法が補充的に適用され（地公労法四条）、労働組合は労働時間、その他の労働条件につき労働協約を締結することができるものとされており（地公労法七条）、また管理者の制定する企業管理規程のうち職員の勤務条件を定めるもの（以下これを「就業規程」という）については、就業規則について定める労基法八九条ないし九三条の適用を受けることとなつており（地公企法三九条一項、地公法五八条）、その労働関係につき一般地方公務員と法制上取扱を異にし、一般私企業における労働関係と共通性を有する面がある。しかし、地方公営企業職員の身分については、地公労法三条二項が、「一般職に属する地方公務員」と明規しており、しかもその勤務関係の根幹をなす任用、分限、懲戒、服務等については地公法の規定が全面的に適用されている（地公企法三九条一項）点から考えると、地方公営企業職員の勤務関係は、基本的には公法上の関係と解するのが相当である。
２　ところで、私企業において就業規則が労使関係を規律する効力を有するのは、労働条件は当該就業規則によるとの事実たる慣習の成立によつて法的規範性が認められることによるものであり、その効力の基礎が右のようなものであるが故に、私企業において使用者が就業規則の作成または変更によつて労働者に不利益な労働条件を一方的に課することは、労働条件の集合的処理の見地から合理性がない限り許されないのである（昀高裁昭和四三年一二月二五日判決、集二二巻一三号三、四五九頁参照）。
一方、前記のとおりその勤務関係が公法上のものであることは地方公営企業の職員も一般地方公務員と異らないが、その勤務条件については現行法は、一般地方公務員の場合は条例で定めるものとしているのに対し（地公法二四条六項）、地方公営企業職員については前記１記載の地公企法および地公労法の各関係規定からみて法は、給与の種類および基準のみは条例で定めることを要するものとし、その他の勤務条件については条例等に反しない限り管理者の定める就業規程若しくは管理者と労働組合との間で締結される労働協約により規律させようとしていると解せられるのであるが、法が管理者に右のような大幅な勤務条件の決定権を委ねているのは、管理者の自主性を強化することにより地方公営企業の能率的、合理的経営を図ろうとしているものと思料される。このように、管理者の定める就業規程は、私企業における就業規則と異り地公企法により法的規範としての効力を与えられているものというべきであるから、条例、労働協約および労基法の定めに反しない限り、就業規程の制定、改廃により勤務条件の決定およびその変更を行うことができるものというべきである。もつとも、前記のように管理者の定める就業規程については、私企業における就業規則と同様に労基法八九条ないし九三条が適用されることとなつているのであるが、右労基法の就業規則に関する規定は就業規則の内容の合理性を保障するため国が後見的立場から監督的規制を定めているものであり、地公企法は地方公営企業の管理者の定める就業規程についても国が後見的立場からなす右規制の必要性があるものとして、管理者の定める就業規程につき労基法の適用を受けさせることとしたに過ぎないものと解せられるから、労基法の前記法条の適用があるからといつて地方公営企業の管理者の定める就業規程が私企業における就業規則とその法的性質を同じくすることになるわけのものではないというべきである。
四　以上のとおりであるから、前記二で認定のような必要性があるものとして同認定のような経緯で制定された新規定の勤務時間の定めは有効なものというべく、新規定の制定、施行により原告の勤務時間の定めは昭和四三年四月一日から別表（二）のとおりとなつたものというべきである。
よつて、原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　松尾俊一　湯地紘一郎　辻次郎）
（別表）


主　　　文
一　本件の訴えのうち意見書の不受理処分の取消しを求める部分を却下する。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　特許庁昭和五〇年特許願第四二五一九号の特許出願についての拒絶査定に対する審判事件（特許庁昭和五五年審判第六五二三号）において原告が昭和五六年八月一日付けで提出した意見書及び手続補正書に対し、被告が同年九月三〇日付けでした不受理処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（本案前の申立て）
主文一、三項と同旨
（本案に対する答弁）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告
１　請求の原因
（一）　本件事案の経緯
（１）　原告は、昭和五〇年四月八日、特許庁昭和四八年特許願第二〇三三九号の特許出願に関して、特許法第四四条第一項の規定により分割して新たな特許出願（特許庁昭和五〇年特許願第四二五一九号）をしたところ、特許庁審査官は、昭和五五年二月二三日付け書面をもつて、右分割出願について拒絶をすべき旨の査定をした。
そこで、原告は、弁理士Ａを代理人（以下「原告審判請求代理人」という。）として、昭和五五年四月二四日、右拒絶査定に対し、同法第一二一条第一項の規定により審判を請求し、同事件は特許庁昭和五五年審判第六五二三号拒絶査定に対する審判事件として係属した。その後、審判長は、昭和五六年六月一九日付け拒絶理由通知書をもつて原告審判請求代理人に対し拒絶の理由を通知し、意見書等提出期限として同通知書発送の日（同年七月七日）から四〇日以内と指定した。（２）　右通知を受けた原告審判請求代理人は、昭和五六年八月一一日、被告に対し、意見書（以下「本件意見書」という。）とともに明細書の特許請求の範囲と発明の詳細な説明の欄を補正した手続補正書（以下「本件手続補正書」という。）を提出した。
右各書面の「事件の表示」欄には「昭和五五年審判第六五二三号」と、「代理人」欄には審判請求代理人である弁理士Ａの住所、氏名及び電話番号が正しく記載されていたが、「審判請求人」の欄の「住所東京都台東区＜以下略＞」「名称　株式会社佐竹製作所」との記載、また、本件手続補正書の「補正をする者」の欄の「事件との関係　審判請求人」「住所　東京都台東区＜以下略＞」「名称　株式会社佐竹製作所」との記載のうち住所名称の部分は誤記であつて、正しくは原告の氏名が記載されるべきであつた。
（３）　被告は、原告審判請求代理人に対し、昭和五六年九月三〇日付けの一通の書面で、本件意見書及び本件手続補正書を「請求人相違」の理由により受理しないとの処分（以下「本件不受理処分」という。）をし、右書面は同年一〇月六日原告審判請求代理人に送達された。
（４）　原告は、右弁理士Ａを代理人として、昭和五六年一〇月二八日、被告に対し、本件不受理処分のうちの本件手続補正書に係る部分について行政不服審査法による異議申立てをしたところ、被告は、昭和五七年八月二三日、右申立てを棄却する旨の決定をし、その決定書謄本は同月二五日右原告代理人に送達された。
（二）　本件不受理処分の違法事由
本件意見書の「審判請求人」の欄及び本件手続補正書の「補正をする者」の欄には、いずれも「住所　東京都台東区＜以下略＞」、「名称　株式会社佐竹製作所」と記載され、これらは真実と相違するが、右各書面の「事件の表示」欄には、拒絶査定に対する審判事件の特定として真実に合致した「昭和五五年審判第六五二三号」と記載され、また「代理人」欄には、右審判請求代理人弁理士Ａの住所、氏名及び電話番号が正しく記載されていること、本件手続補正書にあつては「補正をする者」の「事件との関係」欄には「審判請求人」と正しく記載されていること、並びに右各書類の記載内容及び右審判事件の手続の経緯等からすると、本件意見書及び本件手続補正書に記載された住所、名称が単なる誤記であることは明白である。このような場合においては、被告は、同法第一七条第二項の規定に基づき、原告に対し、相当の期間を指定して、請求人が相違することを理由に、本件意見書の「審判請求人」及び本件手続補正書の「補正をする者」の住所及び名称欄の記載につき補正を命ずべきであるにもかかわらず、右手続を行うことなく、直ちに本件不受理処分をしたことは違法である。
２　被告の本案前の主張に対する反論
原告は本件訴えで取消しを求める本件不受理処分のうち本件意見書に係る部分につき行政不服審査法による異議申立ての手続を経ていないが、本件の場合には、以下に述べるように、行政事件訴訟法第八条第二項第三号の規定に該当する事由があるので、本件訴えの右部分は、特許法第一八四条の二の規定に違反しない。（一）　特許庁は、昭和五四年二月、「工業所有権方式審査便覧」を発表しているが、原告の本件意見書及び本件手続補正書の提出につき「請求人相違」との理由でなされた本件不受理処分は、いずれも右便覧の規定に従つたものであり、異議申立ての手続により本件意見書の不受理処分が是正されることは到底予測されないので、本件意見書の不受理処分について、異議申立ての手続を経ないことにつき正当な理由がある。


（二）　本件手続補正書は、従前の特許請求の範囲欄の変更とこれに併せて発明の詳細な説明欄の変更が記載され、重要な出願行為としての意味を有するのに対し、本件意見書は、右手続補正書にて変更した記載を要約しながら単に審判官に再審査の願いを申し出ているものにすぎず、右手続補正書を受けた単なる手続行為としての意味しか有しない。また、本件手続補正書と本件意見書は同日付けで提出されており、しかも右各書面に対して一通の書面により本件不受理処分がなされている。これらの点からすると、本件手続補正書の不受理処分と本件意見書の不受理処分とはいわゆる関連事案と考えるべきである。そして、関連事案の場合、一つの事案について行政不服申立ての手続を経れば、各事案の争点は共通するから個別に各事件を審査しても同一の結論しか得られないので、その余の事案については行政不服申立ての手続を経ることは不要であると考えられるところ、本件においては、本件手続補正書の不受理処分につき異議申立ての手続を経ているから、本件意見書の不受理処分について異議申立ての手続を経ないことにつき正当な理由がある。
二　被告
１　本案前の主張
本訴において原告が取消しを求めている不受理処分のうち、本件意見書に係る部分は、異議申立て等の不服申立ての手続を経ておらず、特許法第一八四条の二の規定に反し不適法であるから、本件訴えのうち本件意見書の不受理処分の取消しを求める部分は却下されるべきである。
２　請求の原因に対する認否
請求の原因（一）（１）、（２）、（３）の各事実は認める。同（２）につき本件意見書の「審判請求人」の欄及び本件手続補正書の「補正をする者」の欄の住所・名称の記載が誤記であるとの点は否認し、その余の事実は認める。
３　本案についての主張
本件意見書の「審判請求人」及び本件手続補正書の「補正をする者」の各欄に記載された住所及び名称の表示を見る限り、右各書面の提出者は、特許庁昭和五五年審判第六五二三号拒絶査定に対する審判事件の審判請求人たる原告とは全く別人の「株式会社佐竹製作所」と認めるほかなく、このような者からの意見書及び手続補正書の提出は特許法上認められていないため、被告は右各書面を不受理としたものであつて、本件不受理処分に違法はない。
また、右のように本件意見書及び本件手続補正書の提出者はいずれも株式会社佐竹製作所と認めるほかなく、右各書面の提出者を全く別人に変えてしまうような補正は認められないから、被告において補正を命ずべき場合に当たらない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　本件訴えのうち本件意見書の不受理処分の取消しを求める部分の適否１　原告が本件意見書の不受理処分について異議申立て等の行政不服申立ての手続を経ず本件訴えを提起したことは原告の認めて争わないところである。また、本件事案の経緯についての請求の原因（一）の各事実は、本件意見書の「審判請求人」の欄及び本件手続補正書の「補正をする者」の欄の住所名称の記載が誤記であるとの点を除いて、当事者間に争いがない。
２　原告は、本件意見書の不受理処分につき異議申立ての手続をとらなかつたことについては、行政事件訴訟法第八条第二項第三号にいう「裁決を経ないことにつき正当な理由があるとき」に該当する旨主張する。
しかしながら、前記争いのない事実から明らかなように、本件不受理処分は、同日付けで提出された本件意見書及び本件手続補正書を一括して不受理としたもので、この旨の通知も原告審判請求代理人に対し一通の書面でされているのであるから、原告が右不受理処分がなされた当時その処分を争う意思を有していたのであれば本件意見書及び本件手続補正書の各不受理処分につき同時に異議申立ての手続を取ることは極めて容易であり、当然これをすることができたにもかかわらず、成立に争いのない甲第一八号証によると原告の異議申立てについての代理人は、異議申立書の「異議申立ての趣旨」の欄に「昭和五六年九月三〇日付でした昭和五五年審判第六五二三号についての昭和五六年八月一一日付提出の手続補正書不受理の処分は、これを取消すとの決定を求める。」と明記し、ことさら手続補正書を特定し、同書面の不受理処分に限つて異議申立てを行つていることが認められるのであつて、この事実からすると、原告は、被告のした不受理処分のうち本件意見書に係る分については同処分を認容し、これを確定させる意思であえて異議申立てを行わなかつたものと推認するほかなく、またそれにもかかわらず本訴において右部分につき取消しを求めるのは、原告においてその後翻意したものと推認するほかはない。右のように、処分を認容し、確定させる意思であえて行政不服申立ての手続を経ないでおりながらその後翻意して処分の取消しを求めるに至つたという場合には、いわゆる関連事案にかかる処分についてであつても行政事件訴訟法第八条第二項第三号の規定する「裁決を経ないことにつき正当な理由」があると認められないことは、いわゆる審査請求前置を認めた同条第一項但書の規定に照らし当然といわなければならない。
仮に原告において本件意見書に対する不受理処分につきこれを認容し確定させる意思はなかつたものであり、原告の代理人が誤つて異議申立ての対象を本件手続補正書についての不受理処分に限定したものであつたとしても、それは原告がその結果を甘受せざるを得ない代理人の重大な過失に基づくものというべきであつて、前記の意識的に処分を確定させた場合と同じに評価されるべく、やはり行政事件訴訟法第八条第二項第三号の規定する「裁決を経ないことにつき正当な理由」に該当しないといわなければならない。
原告の前記主張は、採用できない。
３　右のとおり、本件訴えのうち、本件意見書の不受理処分の取消しを求める部分は、異議申立ての手続を経ていないから特許法第一八四条の二の規定に違反するものであつて、不適法として却下を免れない。
二　本件手続補正書の不受理処分の適否
１　原告は、本件手続補正書は事件番号及び代理人の住所・氏名等が正しく記載され、また「補正をする者」欄には「事件との関係　審判請求人」と記載され、更にその記載内容及び手続の経緯等からすると、同書面に記載された住所・名称が誤記であることは明らかである旨主張する。


１　まず、原判決は、判示第四の事実として、Ａは、Ｃ（当時四四歳）が、Ｂと情交関係のあつたＥにアパート代を支払わせたり、金三〇万円を更生資金名下に出捐させた旨をＢから聞き及び、「Ｂと共謀の上、昭和六〇年二月二三日午前二時ころ、大阪市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号ｆアパート内のＣ方で、Ｂにおいて、Ｃの顔面を一回殴打し、続いて暴力団Ｆ組Ｇ組事務所に連行するタクシーの中で二回ほど同人の顔面を殴打する暴行を加え、引き続いて同日午前四時三〇分ころまでの間、大阪市ａ区ｇｃ丁目ｈ番ｉ号Ｇ組事務所において、Ｈ組組員であるＤとも共謀の上、Ｃに対し、こもごもその顔面、頭部を数回に亘つて手拳、木刀（昭和六〇年押第五三五号の１、２）及びガラス製灰皿（同号の３）で殴打し、或いは、その下腿部を足蹴りにする暴行を加え、更に、その途中から被告人Ｉも被告人Ａ、Ｂらと意思を相通じ共謀の上、その顔面を二、三回殴打する暴行を加え、よつて、Ｃに対し、加療約八日間を要する顔面打撲、頭頂部挫創、右下腿打撲の傷害を負わせた」旨の事実を摘示した上、これが「刑法六〇条、二〇四条、罰金等臨時措置法三条一項一号」に該当するとしている
そして、右摘示事実と適条、更には原判決の「被告人両名につき有罪と認めた理由」欄の説示をも併せると、原判決は、被告人は、原判示Ｇ組事務所におけるＢらの暴行現場にその途中から現われて、その場の状況等から事態の成行きを察知し、暗黙のうちに同人らと共謀を遂げた上、Ｃの顎を二、三回手拳で殴打した事実、及び、同人が被告人の共謀加担の前後にわたるＢ、Ａらの一連の暴行により原判示各傷害を負つた事実を各認定し、被告人は、右のような経緯のもとにＢらの暴行に途中から共謀加担したものであるから、Ｃの傷害が被告人の加担後の暴行によつて生じたものといえない場合でも、いわゆる承継的共同正犯として、右傷害全体についての刑責を免れないとの見解を採つたものと解される
２　ところで、原認定の事実中、暴力団Ｆ組Ｇ組長の友人であるＢが、自己と情交関係のあつたＥがＣからアパートの賃借料を立替え払いさせられた上金三〇万円の更生資金を要求されて支払つたことを知つて憤激し、同組員であるＡと共謀の上、昭和六〇年二月二三日午前二時ころ、原判示Ｃの居室及び同人をＧ組事務所へ連行するタクシー内で、同人に対し、約三回顔面を殴打する暴行を加えたこと、右事務所内（一階応接間）においても、Ｂらは、居合わせた他の暴力団組員Ｄとも共謀の上、同日午前四時三〇分ころまでの間、Ｃに対し、こもごも、手拳、木刀及びガラス製灰皿でその顔面、頭部を数回にわたつて殴打したり、その下腿部を足蹴りにする暴行を加えたこと、Ｇ組幹部で、当夜、飲酒の上同組事務所三階で寝ていた被告人は、折からの階下の物音で目をさまして右応接間に現われたのち、Ｂらに殴打されてすでに頭部や顔面から血を流しているＣの姿やＥの説明などから、いち早く事態の成行きを察知し、ＢらかＣに対し暴行を加えて同人を負傷させた事実を認識・認容しながら、Ｄの慫ように従い、自らもこれに共同して加担する意思で、同人の顎を手で二、三回突き上げる暴行を加え、その後更に、Ａにおいても、Ｃの顔面を一回手拳で殴打したことが明らかであり、これによれば、被告人は、自らＣの顎を手で突き上げる行為に出た時点では、Ｂ、Ａらとの間で、暗黙のうちに、Ｃに対し不法な有形力を加える旨の共謀を遂げていたものと認めざるを得ない
３　右事実のうち、被告人のＣに対する有形力行使の態様につき、原判決は、「顔面を二、三回殴打」した旨認定しているが、右認定に副う被告人の昭和六〇年三月一八日付検察官調書、Ａの同月一三日付及び二〇日付各検察官調書並びにＣの各捜査官調書は、被告人のその余の各捜査官調書、Ａの同月二五日付検察官調書、並びに同人及び被告人の各原審供述などと対比しその信用性に疑問があり、右各証拠を含む関連全証拠を総合して考察すると、被告人の有形力行使の態様に関する認定は、前示の限度に止めるのが相当であつて、原判決の右事実認定は、この点に関しては誤りであるといわなければならない
しかし、前示認定の「顎を手で二、三回突き上げる」という被告人の有形力行使も、その前後のいきさつ、被告人の意思及び突き上げの程度（決して軽いとはいえない
）などに照らし、これを暴行と認めるのに十分である
そして、前認定の経緯によれば被告人の右暴行は、前示のように、Ｂらとの共謀に基づくものと認めるべきである
そうすると、いわゆる承継的共同正犯の成立範囲につき原判決のような見解を採るならば、被告人の暴行の態様が右の程度に止まる場合でも、被告人につき原判示傷害の犯罪の共同正犯を肯定すべきことになる
しかし、当裁判所は右見解には賛同できない
４　一般に、先行者の犯罪にその途中から共謀加担した後行者に対し加担前の先行者の行為及びこれによつて生じた結果（以下、「先行者の行為等」という
）をも含めた当該犯罪全体につき共同正犯の刑責を問い得るのかどうかについては、これをすべて否定する見解（所論及び弁護人の当審弁論は、この見解を採る
以下「全面否定説」という
）や、後行者において、先行者の行為等を認識・認容して一罪の一部に途中から共謀加担した以上常に全体につき共同正犯の刑責を免れないとする見解（検察官の当審弁論の見解であり、原判決もこれによると思われる
以下「全面肯定説」という
）もあるが、当裁判所としては、右いずれの見解にも賛同し難い
右のうち、全面否定説は、刑法における個人責任の原則を重視する見解として注目に値するが、後行者において、先行者の行為等を認識・認容するに止まらず、積極的にこれを自己の犯罪遂行の手段として利用したと認められる場合には、先行者の行為等を実質上後行者の行為と同視し得るというべきであるのに、このような場合まで承継的共同正犯の成立を否定する見解は、妥当でないと考えられる


主　　　　文
原判決中被告人に関する部分を破棄する。
被告人を懲役一年二月に処する。
原審における未決勾留日数中一八〇日を右刑に算入する。原審における訴訟費用は、原審相被告人Ａとの連帯負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人平山忠作成の控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴趣意中原判示第四の事実の事実誤認及び法令適用の誤りをいう論旨につ
いて
論旨は、要するに、原判決は、原判示第四の事実として、原審相被告人Ａが、Ｂと共謀の上、被害者Ｃに対し、同人方及び同人を暴力団事務所へ連行するタクシー内でその顔面を殴打する暴行を加え、右事務所内では、Ｄとも共謀の上、更にその顔面、頭部を数回にわたつて手拳、木刀及びガラス製灰皿で殴打し、その下腿部を足蹴りにする暴行を加えたが、被告人においても、右事務所内での暴行の途中から右Ａらと意思相通じ共謀の上、Ｃの顔面を二、三回殴打する暴行を加え、よつて、同人に対し、加療約八日間を要する顔面打撲、頭頂部挫創、右下腿打撲の傷害を負わせた旨の事実を認定した上、被告人についても、傷害罪の共同正犯の成立を認めた。しかし、（１）被告人は、他の者の暴行がすべて終了したのちに現場に現われて、Ｃの顎を二、三回突くように押しただけであつて、被告人が、同人に対する暴行を他の者と共謀したり、同人の顔面を二、三回殴打したことは全くなく、（２）かりに、被告人の右行為が暴行にあたるとしても、Ｃの原判示傷害は、被告人の右行為前にすでに生じていたものであるから、いわゆる承継的共同正犯の理論によつても、被告人に傷害罪の刑責を問うことはできない。従つて、原判決は、これらの点において、事実を誤認し、かつ、法令の適用を誤つたものである、というのである。
そこで、検討するのに、
<要旨>思うに、先行者の犯罪遂行の途中からこれに共謀加担した後行者に対し先行者の行為等を含む当該犯罪の全</要旨>体につき共同正犯の成立を認め得る実質的根拠は、後行者において、先行者の行為等を自己の犯罪遂行の手段として積極的に利用したということにあり、これ以外には根拠はないと考えられる。従つて、いわゆる承継的共同正犯が成立するのは、後行者において、先行者の行為及びこれによつて生じた結果を認識・認容するに止まらず、これを自己の犯罪遂行の手段として積極的に利用する意思のもとに、実体法上の一罪（狭義の単純一罪に限らない。）を構成する先行者の犯罪に途中から共謀加担し、右行為等を現にそのような手段として利用した場合に限られると解するのが相当である。もつとも、例えば、「暴行又ハ脅迫」により被害者の反抗を抑圧した状態に置き、その所持する財物を「強取スル」ことによつて成立する強盗罪のように、一罪であつても一連の行為により一定の結果を発生させる犯罪（強姦、殺人等についても同様である。）については、後行者か、先行者の行為等を認識・認容して犯行に共謀加担すれば（例えば、先行者が強盗目的で暴行中、自らも同様の目的で右暴行に加わり、あるいは、反抗抑圧の結果を生じた段階でこれに加わつて、自ら金品を強取するなど）、多くの場合、先行者の行為等を自己の犯罪遂行の手段として積極的に利用したと認めるのか相当であるといい得るから、これらの犯罪については、当裁判所の見解によつても、全面肯定説によつた場合と（特異な場合を除き）おおむね結論を異にしないと考えられる。しかし、例えば、先行者が遂行中の一連の暴行に、後行者がやはり暴行の故意をもつて途中から共謀加担したような場合には、一個の暴行行為かもともと一個の犯罪を構成するもので、後行者は一個の暴行そのものに加担するのではない上に、後行者には、被害者に暴行を加えること以外の目的はないのであるから、後行者が先行者の行為等を認識・認容していても、他に特段の事情のない限り、先行者の暴行を、自己の犯罪遂行の手段として積極的に利用したものと認めることかできず、このような場合、当裁判所の見解によれば、共謀加担後の行為についてのみ共同正犯の成立を認めるべきこととなり、全面肯定説とは結論を異にすることになる。なお、検察官の当審弁論の援用する各判例は、おおむね、後行者において、先行者の行為等を自己の犯罪遂行の手段として積極的に利用する意思で加担し、現にこれをそのようなものとして利用していると認め得る事案に関するものであり、当裁判所の見解と正面から対立するものではない。５　ところで、前示の認定によれば、被告人は、Ｇ組事務所一階応接室へ現われた段階で、同室内におけるＢらの行動や被害者Ｃの受傷状況、更にはＥの説明などにより、事態の成行きを理解し、同室内におけるＢらのＣへの暴行及びこれによる同人の受傷の事実を認識・認容しながら、これに途中から共謀加担したものといい得る。しかし、前示のような暴行罪そのものの性質、並びに被告人がＣに対し現実にはその顎を二、三回突き上げる程度の暴行しか行つていないことからみて、被告人が先行者たるＢらの行為等を自己の犯罪遂行の手段として利用する意思であつたとか、これを現実にそのようなものとして利用したと認めることは困難である。従つて、本件において、被告人に対しては、Ｂらとの共謀成立後の行為に対して共同正犯の成立を認め得るに止まり、右共謀成立前の先行者の行為等を含む犯罪全体につき、承継的共同正犯の刑責を問うことはできないといわざるを得ない。しかして、本件においては、被害者Ｃの原判示各傷害は、同人方居室内、タクシー内及びＧ組事務所内におけるＢ、Ａ、Ｄらによる一連の暴行によつて生じたものではあるが、一連の暴行のうち、被告人の共謀加担後に行われたと証拠上認定し得るものは、被告人による顎の突き上げ（二、三回）及びＡによる顔面殴打（一回）のみであつて、Ｃの受傷の少なくとも大部分は、被告人の共謀加担前に生じていたことか明らかであり、右加担後の暴行（特にＡの顔面殴打）によつて生じたと認め得る傷害は存在しない。そうすると、被告人に対しては、暴行罪の共同正犯が成立するに止まり、傷害罪の共同正犯の刑責を問うことはできない。６　右のような当裁判所の結論に対しては、刑法二〇七条のいわゆる同時傷害罪の規定との関係で、異論があり得るかと思われるので、以下、若干の説明を補足する。


例えば、ＪのＬに対する暴行の直後ＫがＪと意思の連絡なくしてＬに暴行を加え、ＬかＪ、Ｋいずれかの暴行によつて受傷したが、傷害の結果を生じさせた行為者を特定できない場合には、刑法二〇七条の規定により、Ｊ、Ｋいずれも傷害罪の刑責を免れない。これに対し、Ｊの暴行終了後ＫがＪと共謀の上暴行を加えた場合で、いずれの暴行による傷害か判明しないときには、前示のような当裁判所の見解によれば、Ｋの刑責が暴行罪の限度に止まることになり、Ｊとの意思連絡なくしてＬに暴行を加え同様の結果を生じた場合と比べ、一見均衡を失する感のあることは、これを否定し難い。しかし、刑法二〇七条の規定は、二人以上で暴行を加え人を傷害した場合において、傷害を生じさせた行為者を特定できなかつたり、行為者を特定できても傷害の軽重を知ることができないときには、その傷害が右いずれかの暴行（又は双方）によつて生じたことが明らかであるのに、共謀の立証ができない限り、行為者のいずれに対しても傷害の刑責を負わせることができなくなるという著しい不合理を生ずることに着目し、かかる不合理を解消するために特に設けられた例外規定である。これに対し、後行者たるＫが先行者Ｊとの共謀に基づき暴行を加えた場合は、傷害の結果を生じさせた行為者を特定できなくても、少なくともＪに対しては傷害罪の刑責を問うことができるのであつて、刑法の右特則の適用によつて解消しなければならないような著しい不合理は生じない。従つて、この場合には、右特則の適用がなく、加担後の行為と傷害との因果関係を認定し得ない後行者たるＫについては、暴行罪の限度でその刑責が問われるべきこととなるのであつて、右結論が不当であるとは考えられない。
もつとも、本件のように、Ｊの暴行終了前にＫがこれに共謀加担し、Ｌの傷害が、Ｋの共謀加担の前後にわたるＪの暴行によつて生じたと認められる場合には、Ｋの共謀加担後のＪ、Ｋの暴行とその加担前のＪの暴行とを、あたかも意思連絡のない二名（Ｊ及びＪ）の暴行と同視して、刑法二〇七条の適用を認める見解もあり得るかと思われ、もし右の見解を肯認し得るものとすれば、本件においても、同条の規定を媒介とすることにより、被告人に対し傷害罪の刑責を問う余地は残されていることになる。しかしながら、右のような見解に基づき被告人に傷害罪の刑責を負わせるためには、その旨の訴因変更（予備的変更を含む。）手続を履践して、事実上・法律上の論点につき被告人に防禦を尽くさせる必要のあることは当然であると解せられるところ、本件においては、検察官は、かかる訴因変更の請求をしていないし、また、本件が、訴因変更を促し又は命ずる義務があるとされるような事案でないことも明らかであると考えられる。従つて、本件においては、右訴因変更手続が履践されたことを前提として、被告人につき傷害罪か成立するか否かを論ずる実益はないから、これ以上立ち入らないこととする。
７　以上の検討によれば、本件につき被告人を傷害罪の共同正犯に問擬した原判決は、法令の解釈を誤りひいては事実を誤認したものといわなければならず、右法令解釈の誤り及び事実誤認は、判決に影響を及ぼすことが明らかである。論旨は、理由がある。
二　控訴趣意中原判示第五の事実に関する事実誤認をいう論旨について論旨は、要するに、原判決は、判示第五の事実として、被告人がＡ及び同Ｍと共謀の上、被害者Ｎを脅迫して、同人から金三〇万円を喝取した旨の事実を認定したが、１　Ａ及びＭの両名は、Ａの内妻ＯがＮに強姦された件について示談交渉の末、金五〇万円の支払いを約束させ内金三〇万円を受け取つたに過ぎず、Ｎに対し何ら害悪の告知をしていないし、２　かりに、ＡらがＮを畏怖させるような言動をしたとしても、内妻を同人に強姦されたＡにとつては、正当な権利の行使として違法性が阻却されるべきであり、３　被告人は、Ｍに頼まれてＮを犯行場所とされる組事務所に案内したのち直ちに外出していて、Ａらの話合いの状況を知らず、後日Ｎから金三〇万円を受け取る際にも、ＡらがＮを脅迫し同人を畏怖させているという認識がなかつたのであつて、恐喝の犯意を有せず、かつ、Ａらと共謀を遂げたこともないから、原判決は、これらの点において事実を誤認したものである、というのである。
そこで、検討するのに、
１　原判決書によると、原判決は、判示第五の事実として、被告人及びＡは、Ｎ（当時三一歳）がＡの内妻Ｏ（当時一五歳）と情交したことを知り、右Ｎから金員を喝取しようと企て、「Ｍと共謀の上、昭和五九年一二月一一日午後七時ころから同日午後九時三〇分ころまでの間、前記Ｇ組事務所において、右Ｎに対し、こもごも『お前どないすんねや。よその女抱きやがつて。警察問題にするんか。女は一六歳で未成年や。警察問題にしたら五、六年入らなあかんな。』、『俺の女に手を出してどないしてくれるんや。警察に行くか金で話するかどつちにするんや。』等と語気鋭く申し向け脅迫して、金員を要求し、もしその要求に応じなければ、同人の身体、名誉等にいかなる危害を加えるかも知れないとの気勢を示して同人を畏怖させ、よつて同月二八日同市ｋ区ｌｍ丁目ｎ番ｏ号喫茶店『カーメル』店内において、被告人Ｉが同人から現金三〇万円の交付を受けてこれを喝取した」旨の事実を認定していることが明らかであるが、その「被告人両名につき有罪と認めた理由」欄の説示をも併せると、原判決は、被告人が、右恐喝の実行の着手前にＡらと共謀の上これに加担した事実を肯認する趣旨と解せられる。２　ところで、原判決挙示の対応関係証拠及び当審における事実取調べの結果によれば、原判示第五の犯行に至る経緯及びその態様は、次のとおりであつたと認められる。すなわち、


（１）　Ａは、昭和五九年夏以来、喫茶店「Ｑ」のウエイトレスＯ（昭和△年△月×日生）とその両親方で同棲していたが、同六〇年一二月八日夜、自己の不在中に、同女が、会社員Ｎ（当時三一歳）から誘われるまま、ともに飲酒した上同人のアパートで情交関係を持つたことを知り、これを奇貨として、同人から金員を喝取しようと企て、翌九日、同人の勤務先であるＲ株式会社へ赴き、不在中の同人に対し、女が無理矢理犯された件で話があるので連絡して欲しい旨言い置き、Ｇ組事務所の電話番号を教えて立ち去つた。
（２）　その後、Ａは、いとこのＭに助力を求めるため、組事務所に電話したが、同人が不在であつたため、たまたま電話に出た被告人に対し、ＯがＮに酒を飲まされて犯されたので、その旨Ｍに伝えて欲しい旨伝言を依頼するとともに、何かあつたら頼むとして被告人にも助力方を求め、これを承諾した被告人において右伝言をＭに伝えた結果、同人も前記Ａの計画に同調し、右両名間において、Ｎからの金員喝取に関する共謀か成立した。
（３）　同月一一日午後七時ころ、被告人は、ようやく連絡の取れたＮを、Ｍに依頼されて、大阪環状線天王寺駅まで迎えに出、Ｇ組事務所へ案内したところ、Ｍは、同所において同人に対し、同日午後九時三〇分ころまでの間、途中から加わつたＡとともに、原判示のような脅迫文言をこもごも申し向けて金員を要求し、Ｎを畏怖させた上、同月二八日に金三〇万円を支払う旨同人に約束させた。なお、被告人は、Ｎを組事務所へ案内したのち間もなく所用で外出したため、その後のＭらの言動を直接見聞していない。
（４）　同月一四日、Ｍは覚せい剤取締法違反の容疑で逮捕された。しかし、Ａにおいては、Ｎに対し、あくまで前記約束の履行を求めるつもりで、被告人に対し、「明日金ができるというので会おうと思つている。」旨伝えると、被告人においても、その分け前に与りたいとの気持から、これに同行することとし、翌二八日、落ち合つた同人から、喝取金のうち五万円の借用を受ける旨の約束を取りつけた。
（５）　被告人は、Ｒ付近で、Ａとともに、Ｎが帰社するのを見届けたのち、様子を見てくると称して単身Ｒへ赴いてＮと会い、同人とともに、Ａを待たせているところとは別の原判示喫茶店「Ｐ」へ入り、同店内で、Ｎに対し、「金できたか。」などと申し向け、同人かＡらの前記脅迫により畏怖しているのに乗じて金三〇万円を交付させた。
（６）　被告人は、右金三〇万円の受領後、Ａに電話で連絡し、いつたん三名で店外へ出たが、被告人及びＡの両名は、Ｎの畏怖に乗じ更に金二〇万円を喝取しようと考え、共謀の上、原判示下水処理場西側路上において、被告人がＮに対し原判示のとおりなおも金二〇万円の交付を要求し、一〇万円づつの月賦払いの約束をさせたが、同人が警察へ届け出たため、右金員喝取の目的を遂げなかつた（この部分は原判示第六の点であるが、便宜ここで認定しておく。）。（７）　被告人は、Ｎから受領した三〇万円をＡに渡したが、その際、同人と交渉の上、借用名下に金一〇万円を受け取つた。
以上のとおり認められる。
３　これによると、被告人は、一二月一一日に、Ｍの意を体してＮをＧ組事務所へ案内した段階では、せいぜい、Ａ及びＭの恐喝の計画を知つてこれに助力を与える程度の意思であつたに過ぎず、同人らと恐喝の共謀を遂げていたとまでは認められないから、右の段階において、被告人とＡらとの共謀の成立を認めた原判決は、この点において事実を誤認したものといわなければならない。しかしながら、右（１）ないし（７）の各事実を総合すると、被告人は、その後Ａから、同月二八日に予定されたＮとの会見を知らされるに及び、自らも喝取金の分配に与りたいという気持になり、同人からの金員の受領役を買つて出、同人が、Ａらの脅迫により畏怖していることを知りながら、これを積極的に利用して、自らも金員喝取の犯行に共謀加担したものと認められるから、前記一４に説示の当裁判所の見解によつても、被告人につき恐喝の共同正犯（いわゆる承継的共同正犯）が成立することが明らかである。従つて、被告人が、Ａらとの共謀によりＮから金三〇万円を喝取したものと認めた原判決の結論は、結局正当であつて、前記事実の誤認の部分は、いまだ判決に影響を及ぼすことが明らかであるとはいえない。論旨は、結局、理由なきに帰する。


４　所論は、更に、（ア）Ａ及びＭのＮに対する行為は、民事上の示談交渉であつて、正当な権利の行使であるとか、（イ）被告人は、Ａらの脅迫行為を認識していなかつたとか、（ウ）Ｇ組事務所において、Ｎは、金五〇万円の支払いに応ずる旨約束していたなどとして、原認定をるる争つている。しかし、まず、右（ア）についていうと、原審において同意の上取り調べられた右Ｏの捜査官に対する各供述調書によれば、同女は、飲酒の上とはいえ、Ｎの誘いに乗つて合意の上同人と情交関係を持つたにすぎず、Ａの追及にもその旨告げている事実が認められ、同女がＮに強姦されたとか、Ａが同女からそのように聞いていたことを前提として違法性の阻却をいう所論は、まずこの点で失当であるのみならず、かりに同女がＮに強姦された場合であつても、その内縁の夫やその仲間が、Ｎを暴力団事務所に呼びつけた上原判示のような脅迫文言により金員の交付を迫ることが、所論のような民事上の示談交渉の名に値するものであるといえないことは明らかであり、いわゆる権利の行使として違法性を阻却されると考えることはできない。次に、（イ）についていうと、被告人が、当初ＮをＧ組事務所へ案内したのち、間もなく所用で外出し、Ｍ及びＡらの事務所における言動を直接見聞していないことは、前認定のとおりと認められるが、そのことの故に、被告人かＭらの言動を全く知り得なかつたとか、恐喝の犯意かなかつたなどといえないことは、前説示の諸点に照らし、明らかであると認められる。更に、（ウ）についていうと、被害者Ｎは、原審証人として、Ｍらから五〇万円の支払いを要求されたが、とうてい金策ができないと訴えて、三〇万円にまけてもらつた旨明言しているところ、右供述は、原審証人Ｓの供述によつても支えられており、所論指摘の点を考慮に容れても、右各供述の信用性に疑いがあるとは認められない。所論及び弁護人の当審弁論援用の各証拠のうち、Ａの原審供述は、右各証拠と対比して措信することができず、Ｏ及びＭの各検察官調書は、前記２（３）の認定の妨げになるものではなく、他に、右認定を左右するに足りる証拠はない。以上のとおりであつて、前記２（１）ないし（７）と異なる事実関係を主張する所論は、すべて採用することができない。
三　控訴趣意中原判示第六の事実の事実誤認をいう論旨について論旨は、要するに、原判決は、被告人かＡと共謀の上、Ｎが原判示第五の脅迫行為により畏怖しているのに乗じ、同人を脅迫して更に金二〇万円を喝取しようとしてその目的を遂げなかつた旨の事実を認定し、これを独立の恐喝未遂罪に問擬しているが、原判示第五の交渉において、Ｎは、金五〇万円の支払いに応ずる旨合意していたのであり、被告人は、同人から金三〇万円を受領したのちに、残りの二〇万円の支払い方法を確認したに過ぎず、新たに金員の支払いを要求したものではない上、被告人には恐喝の故意もなかつたのであるから、恐喝未遂罪の成立するいわれはない。従つて、同罪の成立を認めた原判決は、事実を誤認したものである、というのである。
しかしながら、原判決挙示の対応関係証拠及び当審における事実取調べの結果によれば、原判示第六の犯行に至る経緯は前項（原判示第五の事実に関する事実誤認の論旨に対する判断の項）２（１）ないし（５）において、その態様は同じく（６）において認定したとおりであり、これによれば、被告人が金二〇万円の支払い要求をしていないとか、被告人に恐喝の犯意がなかつたなどとする所論の採り得ないことは、明らかなところである。なお、弁護人は当審弁論において、原判示第五の犯行の際Ｎが支払いの合意をした金額等につき、前記２（３）ないし（７）と異なる事実関係を前提として、原判示第五の恐喝既遂罪のほかに同第六の恐喝未遂罪の成立を認めることはできないとも主張するが、これが採用できないことは、すでに述べたところから明らかである。
原判決に、所論の事実誤認（及び、弁護人の当審弁論の指摘する法令の解釈・適用の誤り）は存せず、論旨は、理由がない。
四　結論
以上のとおりであつて、控訴趣意中原判示第五の事実に関する論旨は理由なきに帰し、同第六の事実に関する論旨は理由がないが、同第四の事実に関する論旨は理由があるので、その余の論旨（量刑不当の主張）について判断するまでもなく、原判決は、破棄を免れないところ、原判決は、右第四の事実をその余の事実と併合罪の関係に立つものとして被告人に対し一個の刑を科しているから、原判決は、結局、全部破棄を免れない。
よつて、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条、三八二条により原判決を破棄した上、同法四〇〇条但書に則り、当審において、直ちに次のとおり自判する。
（罪となるべき事実）
原判決認定の各事実中、第四の末尾から四行目「その顔面を二、三回殴打す」とあるのを、「その顎を二、三回手で突き上げ」と改め、同じく末尾から三行目「よつて、……」以降同二行目「……負わせ」までを削除するほか、原判決認定の各事実と同一（ただし、第五の事実に被告人が共謀加担したのは、昭和五九年一二月二八日の段階からである。）であるから、右のとおり訂正した上、これらを引用する。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
原判決挙示の法条中、第四の所為に関し「刑法六〇条、二〇四条、罰金等臨時措置法三条一項一号」とあるのを、「刑法六〇条、二〇八条、罰金等臨時措置法三条一項一号」と改めるほか、原判決挙示の各法条を適用（刑種の選択を含む。）する。
（量刑の理由）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年に処する。
原審における未決勾留日数中二〇日を右刑に算入する。この裁判確定の日から五年間、右刑の執行を猶予する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人若尾令英及び被告人作成の各控訴趣意書記載のとおりであるから、これらを引用する。
各論旨は、いずれも、原判決の量刑が不当である、というのである。<要旨>所論に先だち、まず職権をもつて調査するに、原判決は、「罪となるべき事実」として、被告人が昭和五九</要旨>年二月二八日（第一）、同年三月五日（第二）、同月一四日（第三）にそれぞれ犯した三個の窃盗の事実を認定したが、右第三の事実を認定した証拠としては、被告人の原審公判廷における供述並びに司法警察員（同年四月六日付）及び検察官（同月九日付）に対する各供述調書を掲げるだけで、他に何らの証拠を掲げていない（もつとも、記録によれば、原審においては、右窃盗の被害者作成の被害届等自白の真実性を保障するに足りる補強証拠が、同意のうえ他の証拠とともに取り調べられ、記録に編てつされていることが明らかである。）。ところで、刑事訴訟法三三五条一項が、有罪判決の理由として、罪となるべき事実、法令の適用と並んで証拠の標目の記載を要求している趣旨は、罪となるべき事実の認定の用に供した証拠のうち、これを認定するに足りる必要にして十分な証拠を明示させることによつて、事実認定の適正を担保しようとする点にあると解されるが、他方、同法三一九条二項は、公判廷における自白であると否とを問わず、その自白が自己に不利益な唯一の証拠である場合には、被告人は有罪とされない旨規定しているのであるから、この点をも考慮すると、有罪判決の理由としての証拠の標目中には、被告人の自白を引用するだけでは不十分であり、これとともに、その真実性を客観的に保障するに足りる最少限度の補強証拠を引用すべきことも、当然のことといわなければならない。そうすると、ことここに出でず、原判示第三の事実の証拠として、被告人の自白のみを挙示し、他に何らの証拠を引用しなかつた原判決には、法の要求する最少限度の理由の記載を欠き、理由不備の違法があるというべきである。従つて、原判決は、まずこの点において破棄を免れない。
よつて、論旨に対する判断を省略し、刑事訴訟法三九七条一項、三七八条四号により原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条但書により、当審において直ちに次のとおり自判する。
当裁判所が認定した「罪となるべき事実」及び挙示する「証拠の標目」は、原判決の「証拠の標目」欄の末尾に、「Ａ及びＢ作成の各被害届」を加えるほか、原判決が認定し、挙示するそれと同一である。
被告人の判示各所為は、いずれも刑法二三五条に該当するが、以上は同法四五条前段の併合罪であるから、同法四七条本文、一〇条により、犯情の最も重い判示第三の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を処断すべきところ、本件各犯行は、これまでに一九回にも及ぶ同種手口の窃盗、常習累犯窃盗等の前科前歴を有し、成人後の人生の大部分を刑務所等の施設で過ごしてきた被告人が、金員に窮した末、事前に準備したドライバー、手袋等を使用して、長期不在の各被害者方から、時価約一九万円相当の金品を窃取したという悪質なものではあるが、被告人は、昭和五二年五月に前刑の執行を受け終つて以来、従来の生活態度を深く反省し、一転して正業に就くなどの努力をしてきたほか、妻Ｃと婚姻して、ささやかな家庭を営み、今回の事件を惹起するまでの約七年間、ともかくも真面目に稼働してきたものであつて、その間に被告人が示した更生に対する意欲は、前記のような多数の前科前歴を有するもののそれとしては、異例のものとも思えること、本件各犯行は、妻の難病の治療のため高額の手術代の必要に迫られた被告人が、金相場や株式取引に手を出し、いつたんはある程度の成功を収めたものの、結局失敗してサラ金にも追われる身となり、ついには安易な気持に負けて手慣れた忍込み窃盗への道をたどつて犯したものではあるが、右犯行に至るまでの過程において、被告人なりに種々懊悩した形跡が窺われ、また、犯行の直接の動機はともかく、そのよつてきたる遠因には同情の余地がないとはいえないこと、賍品の大部分は、被害者らの手に戻つているうえに、原判決後における被告人の妻の努力によつて、被害者らの実質的被害も、ある程度回復されていること、さらには、被告人がすでに七〇歳という高齢に達していることなど、記録並びに当審における事実取調べの結果によつて明らかな諸般の事情に照らすと、本件については、今回に限り被告人に対する刑の執行を猶予するのが相当であると認められるので、前記処断刑の範囲内で、被告人を懲役一年に処し刑法二一条により原審における未決勾留日数中二〇日を右刑に算入したうえ、同法二五条一項に基づきこの裁判の確定した日から五年間右刑の執行を猶予することとし、なお原審及び当審における訴訟費用については、刑事訴訟法一八一条一項但書を適用しこれを被告人に負担させないこととして、主文のとおり判決する。


本件再審請求の趣意として、昭和五二年八月三〇日付弁護人青木英五郎ほか五七名の作成にかかる再審請求書、昭和五三年六月二九日付弁護人Ｅほか一一名の作成にかかる「再審請求補充書―新証拠としてのＡ１鑑定書についてー」と題する書面、同日付弁護人松本健男ほか二二名の作成にかかる「再審請求補充書―新証拠としてのＡ２鑑定書、Ａ３鑑定書及びＡ４鑑定書についてー」と題する書面、同日付弁護人藤田一良ほか一二名の作成にかかる「再審請求補充書新証拠としてのＡ５鑑定書及び同補充鑑定書について」と題する書面、同年一〇月三一日付弁護人青木英五郎ほか一〇名の作成にかかる再審請求補充書、同日付弁護人Ｍほか一一名の作成にかかる「再審請求補充書―新証拠としてのＡ６鑑定書を中心として」と題する書面、同日付弁護人松本健男ほか九名の作成にかかる「再審請求補充書万年筆についての新証拠の意義」と題する書面、昭和五四年五月二三日付弁護人佐々木哲藏ほか九名の作成にかかる「再審請求補充書脅迫状訂正日時に関する新証拠」と題する書面及び同年七月一四日付弁護人佐々木哲藏ほか一〇名の件成にかかる「再審請求補充書一部新たな主張と新証拠について」と題する書面等においてそれぞれ主張されているところを総合し、その趣旨を要約すれば、確定判決が請求人（被告人）を本件強盗強姦、強盗殺人、死体遺棄及び恐喝未遂の犯人と認めるべき証拠として掲げるもののうち、（一）請求人がＢ１養豚場から持ち出して本件死体を埋めるのに使用したとされるスコツプは、新たな証拠である昭和五〇年八月二五日付Ａ５の鑑定書及びその補充書並びにＢ１１の昭和三八年六月二〇日付検察官に対する供述調書により、これに付着していた土壌と死体埋没場所付近の土壌との性質が相違する点から、本件死体を埋めるのに使用されたものでないこと及び事件当夜右養豚場の犬がほえた事実がある点から、これを持ち出したのは請求人でないことが明らかにされ、（二）犯人が姿を現わしたとみられるＢ２屋付近の畑地から採取された石膏型成足跡三個は、新たな証拠である昭和五〇年一二月一三日付Ａ１の鑑定書、昭和五四年四月二〇日付Ｃ及び同年六月一五日付Ｄの各意見書並びにＥの実験結果により、その大いさに違いがあつて固有の破損痕があらわれていない点で請求人方から押収された地下足袋によつて印象されたものでないことが判明し、（三）被害者方に届けられた脅迫状及び封筒に記載されている文字は、新たな証拠である昭和五〇年一二月一五日付Ａ７、昭和五一年一月一〇日付Ａ４、同月二〇日付Ａ２及び同年七月三一日付Ａ３の各鑑定書並びにＢ３、Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６及びＢ７の各昭和三八年七月一日付司法警察員に対する供述調書により、表出された字形が請求人の筆跡と異なること、その用字と請求人の書字能力との間に甚だしい隔たりがあること及び請求人が漢字を書き写したとされる雑誌「Ｂ８」が当時請求人宅に存在しなかつたことがいずれも明らかにされて、請求人によつて書かれたものでないことが確認され、（四）本件犯行に使用された手拭一本は、新たな証拠である手拭一五四本、Ｂ９作成の便せんメモ四枚及びＦの調査報告書により、事件の当時請求人がこれを入手しうる地位になかつたことが明白となり、（五）請求人の居宅で発見された万年筆は、新たな証拠であるＢ１０の昭和三八年一〇月三日付司法警察員に対する供述調書、同年八月一六日付及び同月三〇日付Ａ８、同年九月九日付Ａ９の各鑑定書並びに被害者の当用日記、受験生合格手帳、学級日誌及びペン習字の浄書により、インクの色と性質が当時被害者の常用していたものと相違することが解明され、また、昭和五四年五月一〇日付Ｇの意見書により、その押収手続の過程における疑惑がいよいよ深められた点から、事件の当時被害者の所持使用していた万年筆でないことが裏づけられ、かくして、確定判決の掲げるこれらの証拠は、いずれも請求人の有罪を認めるべき証拠としての価値を失うにいたつたものであり、また、確定判決の認定に沿う請求人の自白内容のうち、（六）本件被害者に対する殺害方法については、新たな証拠である昭和五〇年一二月一三日付Ａ１０の鑑定書（補足説明書を含む
以下同じ


前記論旨（一）の点について所論の掲げるＡ５の鑑定書及びその補充書は、請求人がＢ１養豚場から持ち出して被害者の死体を埋めるのに使用したとされる本件証拠物のスコツプ一丁につき、本件との関連性を否定する資料として提出されたものであつて、右スコツプに付着していた土壌と死体埋没場所付近の土壌との同一性に関して確定判決が採証している昭和三八年七月二〇日付Ａ１１の鑑定書が示す鑑定の方法及び結論を批判し、Ａ１１鑑定は、土壌の比較検査にあたり、比重による比較検査、化学検査、器械分析、砂分の検査、粘土の検査、赤外吸収スペクトル測定及び熱灼減量測定の七項目にわたる検査をすべての検査資料について実施していない点で科学的に不十分であるばかりでなく、検査の結果から結論を導き出すまでの過程における測定値の比較や平均値の算出方法等にも妥当でない点があつて、その結論は正当性を欠くものであるとしている
右指摘にかかるＡ１１鑑定において、資料の分量や状態からする制約のために、十分な検査が行われたといえない点については、すでに上告審の決定も承認しているところであるが、同決定にも説示されているとおり、右鑑定は、本来各土壌の成分の分析自体が目的でなく、本件スコツプに付着していた土壌と死体埋没場所付近の土壌との類似性の有無に関する資料を求めるために行われたのであつて、期待されていた証明力に限度があつたものであり、また、確定判決も、この鑑定だけを唯一の資料として本件スコツプを死体埋没の供用物件としているわけではなく、これを他の関係証拠と総合したうえで右の認定をするとともに、本件スコツプを請求人が犯人であることを指向する証拠のひとつとみなしているにすぎない
したがつて、所論Ａ５の鑑定は、かような総合認定の一資料であるＡ１１の鑑定書について、一部その不備を指摘する意味はもちうるとしても、科学的に肯認された検査方法により比較対照の限度で右各土壌の間の類似性を判定した同鑑定書の結論を左右するに足りるものではなく、まして右総合認定にまで影響を与えるべき反証とみなすことはできない
同論旨（一）の点について所論の掲げるＢ１１の検察官に対する供述調書は、請求人が前記スコツプをＢ１養豚場から持ち出した点を否定する資料として提出されたものであつて、要するに、Ｂ１方豚舎のすぐ東側に居住する供述者が、事件当夜とされる昭和三八年五月一日の午後一〇時ころ豚舎につないであるＢ１方の飼い犬のほえるのを聞いたという趣旨のものであるが、右は、単に当夜Ｂ１方の飼い犬がほえたという事実を示すにとどまり、仮りにその事実があつたとしても、何が原因で犬がほえたのか、また、そのことが本件スコツプの持ち出しとどのように関連するのか等の諸点まで明らかにしているものではないから、結局、請求人が以前Ｂ１方に傭われていて、本件スコツプを持ち出しやすい立場にあつたこと及び本件スコツプと本件との関連性について疑義を挾むに足りる資料とは考えられない
前記論旨（二）の点について所論の掲げるＡ１の鑑定書は、本件脅迫状の金員持参の指定場所であるＢ２屋付近の畑地から採取された石膏型成足跡三個が請求人方から押収された地下足袋によつて印象されたものでないことを裏づけるべき資料として提出され、右両者の同一性に関して確定判決が採証しているＡ１２・Ａ１３の鑑定書に示された鑑定の方法及び結論を批判するものであつて、右石膏型成足跡と地下足袋との関係を検討するために後者によつて印象された対照足跡を作つてこれと前者とを比較する方法をとり、その比較にあたつて、各親指と踵との間、四本指側と踵との間、踵寄り左側の基準点から親指先端までの間及び同基準点から踵までの間の各最大長さをそれぞれ資料毎に計測し、これらの長さの平均値及び標準偏差を算出してこれを解析した結果、両者の間には高度の有意差が認められたとして、本件石膏型成足跡が押収にかかる地下足袋によつて印象された足跡と相違するとし、また、別の実験結果によつても、本件石膏型成足跡は押収にかかる地下足袋より大きい十文三分の地下足袋によつて印象されたとみるのが妥当である旨の見解を述べるものである
しかしながら、上告審の決定にも説示されているように、実際に人が地下足袋をはいて不規則な移動をした場合においては、一般的な数値にあらわしえない甲布部分の広がりや移行によるずれのあることを考慮すると、右の見解は本件について十分の具体性をもつものとはいいがたいうえに、右の検定は、対象資料における各部位の長さの計測値のみを基準として、専ら外縁の大いさの比較に終始し、各資料にみられる損傷の部位や破損の様相等に関する比較対照を度外視している点において一面的に過ぎるきらいのあることを否定できない
これに対して、Ａ１２・Ａ１３の鑑定は、被疑者方から押収した地下足袋と前記現場から採取した三個の足跡とを比較対照するにあたり、足長及び足幅は勿論、底型の歪、横線模様、印象条件及び損傷特徴の細部まで克明に追究検査し、その結果として、三個の足跡のうち、一個は押収にかかる地下足袋の左足部分と同一種別で同一足長のものと認められ、他の一個はその右足部分によつて印象可能と認められるほか、残りの一個は、損傷の痕跡紋様等の一致から、その右足部分自体によつて印象されたものと認められる旨の結論を導いているものであり、殊に右損傷の痕跡紋様の比照において、基準点から破損特徴開始点までの距離及び角度の符合並びに痕跡形状の酷似性をその添付にかかる拡大写真によつて明確に実証している点等に照らすときには、その鑑定結果は、上告審の決定も説示しているように、客観性に裏づけられた信頼度の極めて高いものと考えられ、また、右各足跡に対応する地下足袋は十文三分の大いさに相当するとの意見も、請求人が押収の地下足袋を完全に着装したうえで歩行することができたとの右両名の鑑定における実験結果を動かしうるものではなく、かくして、所論Ａ１鑑定書は、固有の特徴を主眼に異同を識別し、また、実験の結果を卒直に示しているＡ１２・Ａ１３鑑定書に対して、いかなる点においても、その証明力を減殺するに足りる資料とは認められない
前記論旨（三）の点について所論の掲げるＡ７の鑑定書は、本件脅迫状の筆跡が請求人の筆跡と相違するとの点を立証すべき資料として提出されたものであつて、確定判決が認定の根拠としているＡ１４・Ａ１５、Ａ１６及びＡ１７の各鑑定書における鑑定方法を経験と勘にのみたよる非科学的なものとして批判するとともに、常同性と稀少性の概念を統計的数量として導入し、個別的形態の比較から文字形態の総体的整合性へ視点を移して筆跡の異同を判別すべきである旨を論ずる


そして、その鑑定方法は、ひらがな文字の高さと幅の比を個個の文字毎に求め、ひらがな全部について求められたこの数値に基づき、その平均値及び分散の状態を曲線で図示する操作を経て、比較すべき両資料における分散の状態を見たうえ、その間にみられる分散の違いを統計的検定法によつて検定し、両資料の分散比が一パーセントの有意水準以上で棄却されるならば、両資料の筆跡が同一であるとの判断は誤りとされるという段階をふんで進められるのであるが、右の方法により本件脅迫状、請求人の自筆にかかる脅迫状の写し及び昭和三八年五月二一日付上申書についてその筆跡の異同を検査したところ、「脅迫状と脅迫状の写し及び脅迫状と上申書の場合はいずれも高度の有意水準で棄却され、脅迫状の写しと上申書の場合は棄却されない
」との検査結果がえられたとするものである
しかしながら、右の鑑定方法は、筆跡異同の判別に新たな観点を提起し、ひとつの方法論を示唆する点において意義は認められるものの、検査の第一段階に設定される基準資料が文字の高さと幅の数値に限定されていて、その他の個性的要素の比照は全く考慮の対象とされていないことに疑問が残るとともに、数値や統計学上の概念を用い、公式を展開することによつて客観性を与えようとしても、その結論は窮極において蓋然性の限度を超えうるものでなく、いうところの伝統的判定法によつて出された結論を排斥するに足りるほどの正確度をもつものとも考えられない
これに対し、右で批判されているＡ１４・Ａ１５及びＡ１６の各鑑定は、いずれも本件脅迫状及び封筒の筆跡と請求人の自筆にかかる上申書一通及び早退届四通の筆跡とを対照資料とし、Ａ１７の鑑定は、本件脅迫状及び封筒の筆跡と請求人の自筆にかかる第一審の裁判長に宛てた書簡一通の筆跡とを対照資料とするものであるが、いずれも各資料に表出されている文字を拡大して写真撮影し、これをさらに字形の各部分に分解したうえで、その起筆部、終筆部、字画線の間架、書線の脈絡、とめ、はね等にあらわれた形相の個癖と特殊性を比照する検定方法によつたもので、その方法は十分合理性を備えているものと認められ、最終的に視覚に依拠する鑑別であるからといつて非科学的で客観性のない鑑定とすることはできないこと、そして、右の方法により、いずれも各対象資料中の二十数字に及ぶひらがな、漢字及び数字につき、逐一精密な比較検査を行つた結果、三鑑定とも、殆どすべての対照文字について運筆又は筆勢の同一性又は類似性が認められるとし、その反面において、決定的な相違点が発見されなかつたとしていること、しかも、Ａ１４・Ａ１５及びＡ１６の各鑑定とＡ１７鑑定とは、対照資料を異にしているにもかかわらず、いずれも対照した筆跡が同一であるとの結論を示していること等の諸点に徴して、右三鑑定には極めて高水準の精度と確実性とが認められるのであつて、その鑑定結果の証拠価値が所論掲記のＡ７鑑定により動揺を来たすようなものでないことは明らかである
同論旨（三）の点について所論の掲げるＡ４の鑑定書は、本件脅迫状を請求人がみずから筆記した供述調書添付の図面五二通、Ｂ１７宛て書簡一通及び脅迫状の写し一通と比較し、促音、長音、かな、句読点等の使用にみられる用字上の相違点を抽出して、その表記能力の点から筆記者の異同を判別しようとしたものであつて、右請求人の自筆にかかる各書面には、促音「つ」及び長音「う」の脱落や、「お」と「を」の誤用が顕著に見られ、また、同じ文型のくりかえしが多く、文末に句読点が欠け、文章の後半に文字が乱れて行頭が下がり、筆圧が弱まつて字形が小さくなる等の特徴があらわれていて、その表記能力の低いことを如実に物語つているのに対し、本件脅迫状の表記にはこれらの脱落、誤用、特徴等が発見できないところがら、本件脅迫状が請求人の筆記になるものとは考えられないとし、さらに、雑誌「Ｂ８」からの漢字の引き写しということにも多くの困難と矛盾があるとするものである
しかしながら、本件脅迫状の用字中にも、「子供の命がほ知かたら」、「時かんどおりぶじにか江て」、「そのままかえてきて」、「時が一分でもをくれたら」のように、その指摘にかかる促音「つ」の脱落及び「お」と「を」の誤用が部分的にあらわれており、また、同一文型をくりかえす特徴も一部にうかがうことができるのであつて、総じてその所説は、各書面に表出されている用字の状態を観察し、その概略を帰納してえられた一面の見解という程度のものと考えられ、筆跡の異同を判別する上からは、物理的表示の精密な比照を根拠とする前記三鑑定の鑑定結果を左右するほどの内容をもつものとはいいがたい
同論旨（三）の点について所論の掲げるＡ２の鑑定書は、前記Ａ１４・Ａ１５、Ａ１６及びＡ１７の各鑑定書の内容を批判し、その対象文字ごとに右三鑑定の鑑定結果を不正確又は誤りであるとするものであるが、その言うところは、要するに、字体、字形その他対象の表相に関する観察と識別の個人差に由来するものであつて、鑑識に関する一所見とはなりえても、これによつて前説示のとおり証拠価値の高い右三鑑定の一致した鑑定結果を動かすに足りるものということはできない
同論旨（三）の点について所論の掲げるＡ３の鑑定書は、対象資料に使用されている漢字及びかなの用法、拗音及び促音の表記法、句読点の使用状態等表記に必要な総合的な知的技術を基準として、国語学的考察から筆者を判定する鑑別の方法をとり、本件脅迫状については、小学校六年生程度のものから教育漢字外のものまでを含む三四種類七五字に及ぶ漢字が用いられていて、小学校一年生程度と認められる請求人の能力をもつてしてはとうてい書字不可能と考えられるのみならず、本件脅迫状にみられるような万葉がな的用字法、「え」を「江」と表示する作為的技巧、一〇個の分節中九個に句点を打つ正確さ、拗音や促音を小さく書く知識、重要な文節をくりかえすさいに運筆の速度を高める技能、雑誌「Ｂ８」から必要な漢字を抽出して万葉がなとして使用する頭脳的技法等は請求人の書字能力の水準をはるかに超えているとするものである
しかしながら、右のように表示された文字の語法上の意味と内容の面からその書面の筆者を探索する方法は、結局、筆者の表記能力又は書字技能の程度又は水準という厳密には確定しえない事項を基本の尺度として判定を行うものであつて、その結論が概括的評価にとどまる限界を有することは覆いがたいところであり、表示自体の厳密な対照検査によつてえられた結果の正確性と信頼度とに対して疑問を投ずるだけの資料とみなすことはできない


同論旨（三）の点について所論の掲げるＢ３、Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６及びＢ７の各司法警察員に対する供述調書は、いずれも、請求人の自白中において本件脅迫状に使用してある漢字を引き写したとされている「Ｂ８」なる雑誌が、本件の当時請求人方に存在しなかつたとする所論を裏づけるために提出されたものであつて、請求人の妹であるＢ３は、本件より一年前の春ころ友人から「Ｂ８」という雑誌を借りて三日くらい後に返したことが一度ある旨を供述し、その他の供述者はいずれもＢ３の友人で、Ｂ４及びＢ５は、Ｂ３に雑誌「Ｂ８」を貸した事実がないとし、Ｂ６及びＢ７は、それぞれ本件の前年である昭和三七年九月ころＢ３と互いに雑誌の貸し借りをし合つたときに、「Ｂ８」を他の雑誌と一緒に貸したことが一度あるが、五日か一週間くらい後に返してもらつたと述べているものである
そこで、所論の点を考察してみるのに、右に掲記の各供述調書にあらわれている限りでは、本件の当時請求人の妹であるＢ３の手もとに雑誌「Ｂ８」が存在しなかつたことになるのであるが、右各供述調書の供述内容を更に仔細に検討すると、その貸し借りの相手方や時期について、同人と他の供述者らとの間にはその記憶にかなりのくいちがいや不確かなもののあることが認められるとともに、これらの供述調書をもつて、Ｂ３が右「Ｂ８」を別の相手から借りるなどして本件のころその手もとに置いていたことがなかつたという点まで裏づけるに足りるほどの確実な資料とも考えられない
一方で、この点に関する請求人の自供内容をみると、妹Ｂ３の読んでいたＢ８という漫画の絵を見ながら漢字を捜して脅迫状を書いたが、その本の中には二宮金次郎の像の写真があつたのを覚えているというものであるところ、控訴審において取り調べた雑誌「Ｂ８」昭和三六年一一月号（当裁判所昭和四一年押第二〇号の七）にはまさしく二宮金次郎の像の写真が掲載されているのであつて、かような自供内容と物件の状態との間における余人の予期しない点についての符合は、自供内容の高度の真実性を物語るものであると同時に、請求人が雑誌「Ｂ８」を見ながらそこに用いられている漢字を引き写したという事実の存在に強固な裏づけを与えるものといつて差支えないと考えられる
かくして、結局所論の掲げる右各供述調書は、請求人が本件脅迫状を作成するにあたり漢字の一部は雑誌「Ｂ８」から引き写したものである旨の自供内容と対比するときには、その信用性に対して反駁の根拠を提供するに足りる資料とはみなしがたく、右の自供を採用した確定判決の判断に変更の契機を与えるものということもできない
前記論旨（四）の点について所論の掲げるＢ９作成の便せんメモ四枚は、後掲の手拭一五四本とともに、本件証拠物である手拭一本（当裁判所昭和四一年押第二〇号の一一）と請求人との結びつきに関する確定判決の判断を争う趣旨で提出されたものであるが、所掲の便せんメモ四枚に基づく論旨が理由のないものであることについては、手拭一五四本の提出された趣旨に対する判断と合わせて後に説示するとおりであるから、右は、確定判決の判断を動かすに足りる資料とは認めがたい
前記論旨（五）の点について所論の掲げるＡ８の昭和三八年八月一六日付鑑定書、被害者の当用日記及び受験生合格手帳は、本件万年筆が、その残留インクの相違から、当時被害者の常用していた万年筆と異なるものであるとの点に関する証拠として提出されたものであつて、右Ａ８の鑑定書には、本件万年筆内に残留するインクが、当時被害者の使用していたインクびんの中のインク並びに被害者が本件に近いころ、その常用にかかる万年筆を使用して記載したものと思われる当用日記及び受験生合格手帳に表示されているインクのいずれとも異質である旨の鑑定結果が示されている
しかしながら、被害者の友人Ｂ１８の控訴審における証言によると、同人が事件の当日かその前日ころ被害者にインクを貸したことのある事実がうかがわれるほかに、関係証拠によれば、被害者は事件当日の午後学校を出てからＢ１９郵便局に立ち寄つていることが認められるのであつて、友人からのインクの借用補充とともに、同郵便局で万年筆のインクを補充したという推測を容れる余地も残されていないとはいえない
そして、後に説示するＡ８の昭和三八年八月三〇日付鑑定書においては、所論及び検察官の意見の双方により承認されているとおり、右Ｂ１８が被害者に貸与したインク及び右Ｂ１９郵便局に当時備えつけられていたインクを対照資料として、本件万年筆内に残留していたインクとの異同が鑑別され、右対照資料のいずれもが本件万年筆内の残留インクと類似のものであるとの鑑定結果が出されているのであつて、このことによつても、前記のように被害者が友人から借りたり郵便局へ立ち寄つたりして、別のインクを補充したという点の蓋然性が一層強められるように思われる
かようにして、被害者が事件の当時所持し、常用していた万年筆に、それまで使用していたインクとは異質のインクを事件の発生に近い時期に補充し、そのインクが本件万年筆内に残留していたという事態の考えられる可能性は十分に存在するわけであつて、結局、所掲の書面及び物件により本件万年筆内に残留していたインクと被害者の平生使用していたインクとの相違が明らかになつたとの一事をもつて、直ちに本件万年筆を被害者のものでないとすることはできないのみならず、このことによつて、本件万年筆は被害者の所持品に相違ないとする被害者の実兄Ｂ２０の証言及び請求人の自供の真実性並びにこれらに基づき本件万年筆を被害者の所持品であるとした確定判決の認定がなんらかの影響を受けるということも、証拠の直接性及び証明力の対比からしてありえないことと考えられる


主　　　　文
本件再審請求を棄却する。
理　　　　由
そこで、確定被告事件の訴訟記録及び各証拠と本件再審請求書、前記各再審請求補充書等の各書面及びこれらとともに提出された各資料とを照合して、所論各事項を検討してみると、新たな証拠として所論の掲げる書類又は物件がいずれも確定判決後に作成又は発見されたものであつて、これらについては確定被告事件の第一審からその上告審までの審理において証拠調又は事実の取調が行われていないことは所論のとおりであるが、右各資料のうち、Ａ５、Ａ１、Ａ７、Ａ４、Ａ２、Ａ１０及びＡ６の各鑑定書はいずれも昭和五一年一月二八日付上告趣意書に、Ａ３の鑑定書は同年九月一七日付上告趣意書補充書に、Ｂ１０の司法警察員に対する供述調書、昭和三八年八月一六日付Ａ８の鑑定書、被害者の当用日記、受験生合格手帳、学級日誌及びペン習字の浄書はその写し又は写真が昭和五二年四月八日付上告趣意補充書に、Ａ５の鑑定補充書はその写しが同月二六日付弁護人藤田一良ほか一名の上告趣意補充書に、Ｂ９作成の便せんメモ四枚はその写しが同日付弁護人山上益朗ほか五名の上告趣意補充書にそれぞれ添付され、司法警察員Ｊ作成の実況見分調書、Ｂ１１の検察官に対する供述調書、Ｂ３、Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６及びＢ７の各司法警察員に対する供述調書は、それぞれその要旨が昭和五二年四月二六日付弁護人青木英五郎ほか一〇名の上告趣意補充書に引用され、また、Ｈ及びＩの各意見書は付属書類として昭和五一年一二月二七日上告裁判所に提出されたものであることが、いずれも一件記録によつて明らかにされている。ところで、所論は、上告裁判所が同裁判所に提出された右各資料について証拠調又は事実の取調をしていないこと及びその決定の説示中に「訴訟記録並びに第一審及び原審裁判所が取調べた証拠に基づいて、原判決の事実認定の当否を調査した」とある点をとらえて、上告審においてこれらの資料に対する判断を拒否されたというのであるが、控訴及び上告各論旨の内容及び控訴審以来の審理の経過に徴すれば、これらの資料は、いずれも請求人が本件の犯人であるか否かの中心となる問題点にかかわるものとして上告裁判所に提出されたのであつて、単に上告趣意書等に添付又は付随して提出されたというだけでなく、その内容が右問題点について論じている上告論旨の構成のなかに組みこまれるかたちで上告裁判所に提示されていたものであることを各関係書類の記載から知ることができる。したがつて、上告裁判所としては、右のようにして提出された各資料そのものについて証拠調又は事実の取調を行うまでもなく、提起された論点との関係において右各資料の内容を必然的に了知していたことになるわけであり、また、その了知された資料の内容が、同裁判所の判断の過程で、必要に応じて検討の対象とされえたことも明らかというべきであつて、これらの諸点は、上告裁判所の裁判書が引用している上告趣意書等の書面に添付されている資料についてはもとより、それ以外の資料で右裁判が出されるまでに同裁判所に提出されたものについても同様に考えてよいことと思われる。そして、本案の上告裁判所は、刑訴法四〇五条所定の適法な上告理由にあたらない事項であつても、再審の要件にあたる事由をも含めて同法四一一条各号所定の事由の有無につき職権に基づく審査ができることはいうまでもないが、その職権発動の有無は上告趣意の中で主張されるなどして事案について提起された問題のその事案に対して有する重要性によつて決せられることになり、ひいては、その問題に関連して提出された資料についてどのような審査が行われるかの点も、右の問題の重要性からする職権発動の有無とその程度にかかつているも<要旨>のということができる。これを本件の場合についてみると、訴訟記録の示すとおり、被告人と犯人との同一性<／要旨>の点が最も重要な問題として各審級を通じて激しく争われ、前記のようにして上告裁判所に提出された資料も、その殆どすべてが窮極においてこの問題に帰一すべき論点にかかわるものであつて、しかも、上告裁判所の決定において、特に刑訴法四一一条による職権調査を行う旨の言明のもとに、上告趣意中に主張されている各論点についての審査の経過が克明に説示されているところからすれば、その説示の中で提出にかかる資料に触れている部分がなくても、右各論点について提出された関係資料が同裁判所の判断の過程で審査の対象とされていたことは、おのずから明白なことがらであると考えざるをえない。かようにして、右各資料の提出された上告裁判所において、これらに関する証拠調又は事実の取調の行われた事跡がみられなくても、右各資料の関連する論点及び問題の重要性とこれに対する第一審及び控訴裁判所の審理の経過並びにその論点及び問題に関する上告論旨の構成とこれに対する上告裁判所の判示の内容に照らして、上告裁判所がその判断の過程で右各資料の内容を了知し、これらについての審査を行つたうえで結論を導いているものとみなされる本件のような場合においては、右各資料は、確定判決が確定するより前にすでに本案裁判所の判断を経由したものとして、刑訴法四三五条六号にいわゆる新たに発見した証拠には該当しないものと認めるのが相当といわなければならない。なお、この点については、上告趣意書等に添付されて上告裁判所に提出されたにとどまる資料は、単に上告趣意の内容を理解させ又はこれをふえんするという以上の意味をもたせなかつたと理解する余地があること等を理由に、右上告裁判所への提出によつて前記法条にいわゆる新たに発見した証拠としての性格を失うものではないとした裁判例（札幌高等裁判所昭和四四年六月一八日決定参照）もみられるけれども、右のような資料を新たに発見した証拠と認めるかどうかは、その資料の関連する論点及び問題の重要性、審理の経過、上告論旨の構成、上告裁判所の判示内容等に徴し、それぞれの事案毎に考察されるべきことがらであるから、本件についてかかる取扱いを相当としえないことは前説示のとおりである。以上の意味において、本件再審請求に掲げられた新証拠とされる書類又は物件のうち、前摘記にかかる各資料は、すでに再審請求における内容的審査の対象となるべき適格を失うにいたつているものではあるが、なお、事案に鑑みてこれら各個の内容についても以下に検討を加えてみることとする。


前記論旨（六）の点について所論の掲げるＡ１０の鑑定書は、すでに控訴審において証拠調の行なわれた同人の昭和四七年七月二〇日付鑑定書を補足する趣旨のものであつて、Ａ１８の鑑定書に示された鑑定結果を批判し、絞頸の場合においても、幅の広い手拭や帯などを用いたときには、茶褐色の表皮剥離等明らかな索痕を生ずることなく、単にその索状の上縁又は下縁のみがＡ１８鑑定にいうＣ１のごとき境界の不鮮明な変色部として現れることも考えられるのであるから、Ａ１８鑑定のように本件被害者の死体に索条物による索痕が認められないとの理由で絞殺はありえないと判定することはできないとし、また、同鑑定が前頸部下部に手掌大の皮下出血があるとしているのは、その部位からして不自然であるうえに、手掌大の皮下出血があるからといつて直ちにその成因が手掌面による圧頸であるとは断じえず、さらに、被告人の自供のとおり片手の拇指と示指との間に被害者の頤下部を挾んで頸部を圧迫したとしても、左右側頸部を同時に締めつける力は働きにくく、本件死体のように眼瞼や結膜等に溢血点を伴わない早期の窒息死にいたらせることは、不可能に近い旨の見解を述べるものである
しかしながら、Ａ１８の鑑定書が本件被害者の死因について記述している鑑定意見は、同人の第一審における証言にあらわれているとおり、直接死体を見分し、みずから解剖を実施したうえでえられた所見に基づく鑑定の結果であること、その鑑定経過について同人が控訴審における証言中で説明しているように、本件死体の頸部内景にみられた所見は、索条物でない物体で扼圧されたときに生ずる通常の痕跡であつて、接触面が比較的広く、暗赤紫色の変色部Ｃ１も、特に力が加わつた場合に認められる明瞭な境界がなかつた点から、むしろ死斑に近いものと判断されたこと、そして、右のような所見のもとにおいても、Ａ１８鑑定人は、圧頸の手段を判定するのに極めて慎重で、Ｃ１の着色所見だけでは、手掌、上膊、前膊その他いかなる物体によつて圧頸したものか決めかねる旨その結論を留保し、かように慎重な吟味のすえに最少限度の確信として、絞頸による殺害ということはありえないとの見解にいたつたものと認められること等の諸点に照らせば、同人の鑑定意見は、右Ａ１０の鑑定意見が、書面と写真という間接的な資料による考察を前提とし、可能性の考えられる推論として述べられているのと比較して、その信頼度と証拠価値の極めて高いものであることは明らかといわなければならない
また、本件被害者の死因をもつて扼頸とすることに対する右上田鑑定の否定的見解も、断定的な反論というほどのものではなく、本件死体にみられる舌先端の挫創や頤下部の皮下出血は、頤下部を後上方に押し上げる力が働けば発生は可能で、その力は、幅広い索条物による場合に限らず、手掌を頤結節から頤下部にあてて指を顔面部の方向に伸ばし、頤下部を押し上げて圧迫する方法で加えられてもよいとし、結論において、本例の場合は絞頸のほかに扼頸という機転も否定することができないとしているのであつて、叙上全般を通じ、所掲Ａ１０の鑑定書に示された意見は、Ａ１８の鑑定結果とすべての点で対立するものではなく、まして、その結果を覆えして、この点に関する自白とのくいちがいを明らかにするまでの資料とみなすことはできないものと考えられる
同論旨（六）の点について所論の掲げるＨの意見書は、Ａ１８の鑑定書において本件被害者の死因を扼殺と判定することの根拠として挙げている前頸部の皮下出血、舌前端部の挫創、甲状腺周囲の出血、喉頭粘膜の溢血、顔面うつ血等が軽度であること、ほかに索条物の痕跡、指圧痕又は爪痕が存在しないこと等の所見について、その大部分が、絞頸又は扼頸を問わず、頸部圧迫による窒息死に共通のものであるから、これらの所見のみによつて本屍の殺害方法を扼殺と決定することは困難であるとし、同鑑定の示す所見中、軟性索条物による索条痕とみるべきＣ１、前頸部上部の細条痕、ｂのような帯状の変色部、前頸部正中近くの蒼白部、Ｃ３部分に散在する暗黒色の斑点等から判断して、本件につき自分の考えを一言で言うならば、Ａ１０の鑑定と同じく絞殺説であり、その場合創傷の状況からみて用具は軟性の索条物である可能性が最も大きい旨の意見を述べている
その論ずるところは、概ねＡ１０の第二次鑑定書の見解に同調して、絞殺説を支持するものであるが、その論拠には右上田鑑定の指摘する事項以外に特に新たなものもなく、また、同鑑定と同様に各所見に関する解釈が間接的資料に基づく判断であつて、各所説を通じて、前記Ａ１８鑑定に対する批判又は論評にすぎない部分が多い点にその限界があることは否定しがたい
殊に、Ａ１８鑑定が示すＣ１の所見を索条痕とみなし、前頸部下部の細条痕を絞殺のさいにときどきみられるしわに相当するものと考え、また、前頸正中近くの蒼白部とＣ３の部分に散在する暗黒色の斑点をもつて、この付近で索条物が結ばれたさいの痕跡であるとするなど多分にその絞殺説の論拠には各所見に関する独自の解釈と推理とが想定されているように思われる点があること等に照らすと、その結論も結局一般的な可能性の範囲内におけるひとつの試論の域を出でるものではなく、前記のように直接死体解剖の結果からえられたＡ１８鑑定の鑑定結果に対して、なんらかの影響を与えうる反論とみなすことはできない


同論旨（六）の点について所論の掲げるＩの意見書は、Ａ１８の鑑定書の記載中、本件死体の前頸部に横走する蒼白色の皮膚皺襞（ｂ）、左前頸部に左方に横走する暗赤紫色の変色部（Ｃ１）、中頸部にみられる横走状の暗紫色の変色部（Ｃ２）、（ｂ）の上方に存在する暗紫色の部分（Ｃ３）、（Ｃ１）の下方に広がる暗赤紫色の部分（Ｃ４）、（Ｃ３）と（Ｃ４）との間に多数認められる小指爪大以下の暗黒色の斑点、（Ｃ３）の下縁部と（Ｃ４）の上縁部に斜走する多数の赤色線条、（Ｃ３）の内部にみられる手掌面大の皮下出血（ほ）、甲状軟骨右上角部にあらわれている大豆大の出血（ぬ）、（Ｃ１）、（Ｃ２）、（Ｃ４）の内部にみられる手掌面大の皮下出血（ヘ）及び甲状腺左右両葉周囲に存在する軟凝血（ち）、（り）等の所見を取り上げ、同鑑定書の説明によれば、体表部の損傷はローマ文字をもつてあらわし、大文字を使用してあるのは生存中に成傷した新鮮創、また、小文字を使用してあるのは生活反応の認められなかつた死後の損傷であり、平がなを使用してあるのは鈍力の直接結果と判断される内部の損傷を意味するというのであるから、右（Ｃ１）、（Ｃ２）、（Ｃ３）、（Ｃ４）、（ほ）、（ヘ）、（ち）、（り）及び（ぬ）はいずれも生存中の損傷であると考えられ、このことと頸部の写真観察の結果とによると、（Ｃ４）から右方に延びる褪色部及び（Ｃ３）を上縁とし（Ｃ１）を下縁とする淡黒色帯状の圧痕は、いずれも索条物による絞死のさいにみられる索溝と判断されることと、右二条の索溝の上下両縁に皺襞形成に伴う線状皮内出血とみられる紋様が出現していることから、本屍の死因は絞頸による窒息死（絞死）であると認められ、使用された索条は、表面の軟いタオル、マフラー、スカーフ等が考えやすいとの意見を述べるものである
しかしながら、右指摘にかかる（Ｃ２）、（Ｃ３）及び（Ｃ４）の各変色部に関する記述をＡ１８の鑑定書について調べてみると、いずれもその該当部分につけられている記号は小文字のローマ文字であつて、この点は控訴審における同鑑定人の証言によつても確認されているところであり、また、同鑑定書第四章（１）３の項においても、（Ｃ３）及び（Ｃ４）にみられる赤色斜走線条は、生活反応がなく、死後索条物による圧迫から生じた死斑と判断される旨の明確な説明が加えられている
右Ｉの意見書の結論は、（Ｃ２）、（Ｃ３）及び（Ｃ４）の変色部を生存中の新鮮創であるとし、（Ｃ３）を上縁とする圧痕及び（Ｃ４）を一端とする褪色部を絞扼のさいの索溝と判断したことから導かれたものであるから、右のように判断の素材となつたＡ１８鑑定書の記載に関して誤解がある以上、その意見は、推論過程の核心部分において前提を失うことになるものといわざるをえない
そして、右木村意見書の所説は、総じて書面の記載と写真の示すところを手がかりにした間接的認識を前提とするものであるから、前記Ａ１０の鑑定書及びＨの意見書と同様に、その証拠価値におのずから制約が存することを認めざるをえず、直接の解剖所見に基づくＡ１８の鑑定に対して有効な疑義を生じさせるだけの反対資料を提供するものとは思われない
前記論旨（七）の点について所論の掲げるＩの意見書は、Ａ１８の鑑定書に示された所見等からして、本件死体には、通常強姦の屍体の殆どについてみられる大腿内側の損傷が全く存在しないこと、また、Ａ１８鑑定で暴力的性交の根拠としている損傷は、爪、手指等によつて形成されたとみるよりも、表面が粗面をなす物体との接触又は擦過により生じたものと判断するのが妥当と考えられること、さらに、当時被害者の着用していたズロースの裏面に認められた斑痕は、精虫斑である可能性が強く、その付着部位が外陰部に接する部分であることから、被害者が性交後ズロースをはいて身づくろいをした事実を裏づけるものであること等の諸点が指摘され、これらの諸点に徴して、本件の性交は、自然的な性行為として行われたもので、少なくとも強姦という態様で行われたものではないとの意見を述べるものである
ところで、本件姦淫のさいの状況に関する請求人の自供内容をみると、被害者をタオルで目隠しして、手拭で後ろ手に縛り、仰向けに押し倒して、そのズロースを膝の辺まで引き下げ、同女の上に乗りかかつて姦淫しようとすると、同女が救いを求めて大声を出したため、右手の親指と他の四本の指を拡げて同女の喉頭部に押しあて、この部分を強圧しながら、左手でズボンのチヤツクをおろして陰莖を出したうえ姦淫を遂げ、そのあとで同女の死亡したことに気づいたのであるが、右の間に、同女は身体を動かして抵抗することはしたけれども、両手が縛られ、首もおさえられていたので、大きな動きはできず、足を少し動かした程度であつたというのである
右によれば、被害者は、両手を後ろ手に縛られ、相手の身体でおさえつけられているうえに、頸部を強圧されることにより、殆ど抵抗のできない状態であつたことになるわけであつて、かかる状態のもとで行われた姦淫の結果として、大腿内側の損傷が被害者の身体にあらわれなかつたとしても、決して不合理なことではなく、この点をもつて自供の内容と客観的状況との間の重要なくいちがいとすることはできない
また、被害者が生存中に成傷したものと認められる外陰部の表皮剥離、擦過傷及び皮下出血の損傷が、木村意見書の指摘するとおり、爪、指等によつて形成されたものではなく、表面が粗面の物体との接触又は擦過によつて生じたものであつたとしても、前記自供にかかる暴行の態様に照らして少しも不日然なことではなく、右の推論から直ちに暴力的性交を否定するのは、前記自供にかかる本件姦淫の行われたさいの具体的状況に関する考察を欠く飛躍した論議というほかない
さらに、同意見書が、被害者のズロースに付着している斑痕について、精液斑である可能性が強いとしている点に関しては、この意見が肉眼による観察に基づく見解にすぎないものであるうえに、検察官の意見書によれば、検察官の保管する資料のなかに、本件捜査の当時右ズロース等を検査した結果、これらに精液の付着は認められなかつたとするＢ２３の昭和三八年五月一七日付検査回答書が存在することがうかがわれるから、右ズロースに精液痕が付着していたことを論拠に述べられている意見は、その前提において不相当のものとみなさざるをえないことになる


なお、同論旨（五）の点について所論の掲げるＢ１０の司法警察員に対する供述調書、学級日誌及びペン習字の浄書は、被害者の通学していたＢ２１高等学校Ｂ２２分校において、本件発生の当日である昭和三八年五月一日の午前に行われた書道の授業時間中に、被害者がその所持にかかる万年筆で右ペン習字の浄書を筆書したという事実を示すにとどまり、これらを所論に関連させて考察してみても、更にその主張を裏づけるべき資料が存しない以上、反証としての意義を認めることはできない。
前記論旨（八）の点について所論の掲げるＡ１０の鑑定書は、Ａ１８の鑑定書に示されている本件死体に関する所見中、後頭部にみられた損傷を取り上げ、これが頭頂部皮下に達し、一、二針縫合を要するほどの創傷であつた以上、この創傷からの出血が周囲の皮膚や毛髪に付着し、あるいは、体外の物体に落下又は付着する等の現象がみられなかつたはずはないとの意見を述べるものであり、同じ論旨について所論の掲げるＪの実況見分調書が、昭和三八年七月四日、本件死体を隠匿したとされる芋穴のたて穴内壁及び底面につきルミノール反応検査を行つたところ、血痕の陽性反応は認められなかつたとしている点と総合して、これらの資料が、本件死体を右芋穴に隠匿した旨の請求人の自供内容に、客観的事実との重要なくいちがいのあることを明らかにしたというものである。しかしながら、Ａ１８の鑑定書によると、本件死体にみられた後頭部裂創は、その部位、程度及び創口周囲の皮膚面に著名な挫創を随伴していないことから考えて、棒状鈍器の使用等による加害者の積極的攻撃の結果とはみなしがたく、むしろ本人の後方転倒等の場合に鈍体との衝突等により生じたものと考えられるというのであつて、この損傷による外出血についての説明がない点からすれば、確定判決及び上告審の決定がそれぞれ説示しているように、その傷害の程度及び出血の量も特に記述すべきほどのものではなかつたことが推認され、この点については、写真と書面による判断を前提にした右上田鑑定書の意見に、抽象的な思考からする臆測が多分に介在していることも指摘されなければならない。また、この創傷の成傷時期は、事実関係の経過に徴して、ほぼ被害者の死亡する前後のころ、すなわち請求人の自供等によれば、当日の午後四時三〇分ころと推定され、その後死体を運んで午後六時ころこれを芋穴に入れるまでには約一時間三〇分の時間が経過していることになるので、死体を芋穴に入れるさいには、すでに右創傷からの出血は凝固して流出又は落下するような状態でなかつたことも十分考えられる。かような考察に立つときには、右Ａ１０の鑑定書における意見及びＪの実況見分調書における検査結果を総合しても、これらに基づく所論が死体を芋穴に隠匿した旨の請求人の自供内容に合理的な疑義を提供するに足りる反論とはなりえないものと思われ、また、これらの資料によつて確定判決の判断が動揺するということも考えられない。
同論旨（八）の点につき所論の掲げるＪの実況見分調書については、前段の論点のほかに、自供にあるような方法で荒縄を使用し、死体を桑の木に結びつけることは、桑の木の幹の太さからして不可能である点をも明らかにする資料であるとされるのて、同調書を調べてみると、その記載中には、所論のとおり、請求人が縄を結んだとされる桑の木は、根もとの部分において周囲四三セソチメートルであつた旨の測定結果が示されている。しかしながら、同調書には、右の記載に引き続いて、桑の木の周囲は地上五〇センチメートルの所で二二センチメートルであつたとの記載もあり、荒縄を桑の木のどの部分に結んだかの点が明確でない本件の場合に、確定判決が第一審の検証の結果に基づいて右桑の木の周囲を二八センチメートルと算定したことは相当であると考えられ、この算定に立つときには、本件死体を芋穴に吊り下げるにあたり、確定判決の認定に沿うような縄の使い方でその一端を右桑の木に結びつけることが可能である点は同判決が説示するとおりであるとともに、仮りに、所論のような縄の使い方を想定した場合にも、その一端を右桑の木に結びつけることが不可能ではないと認められるので、確定判決の関係部分に関する認定が同調書の右記載によつて影響を受けるべきものとは思われない。なお、同論旨（八）に関連して、所論中には、死斑の消失と体位転換との時間的関係を取り上げ、確定判決の認定にかかる本件死体が仰向けに置かれていた時間とその死斑の状態との間に矛盾がないとした同判決の判断を論難し、また、すでに第一審の公判期日に証拠調の行われたＰ作成の昭和三八年五月四日付実況見分調書を引用して、死体を隠匿した芋穴付近の畑の小麦が踏み倒されていた形跡が認められないとし、このことと右芋穴付近で死体隠匿の操作をしたとする自供内容とのくいちがいを主張する部分がみられるけれども、いずれの点についてもその裏づけとなるべき新たな証拠の提示がないので、これらの所論については判断のかぎりでない。
また、同論旨（八）に関連して所論の掲げるＡ５の鑑定書中の玉石に関する所説は、土中に埋められていた本件死体の頭上部に発見された玉石について、このような大いさの礫塊が死体埋没場所付近の黒ぼく土中に孤立して存在することは、少なくとも自然状態では絶対にありえないとするもので、所論は、右所説から、玉石が死体の埋没場所に存在するのは、本件犯人がなんらかの意図のもとに同所へ持ちこんできたものに相違ないと推論し、この推論に立つて、請求人の自白が玉石の点に触れていないのは、自白が虚偽で、請求人が本件の犯人でないことを裏づける証左であると主張するのであるが、右は、ほぼ同旨の論旨が確定被告事件の控訴審において主張され、その判決中において判断されている事項であつて、右鑑定意見は、玉石がなんらかの人為によつて本件死体埋没場所付近に運搬され又は移動させられた可能性を否定するものではないが、所論がその人為をもつて本件犯人の行為に限定する根拠は薄弱なものと考えられ、さらに、この玉石の右場所における存在が請求人の行為となんらかの関連をもつていたと仮定しても、同判決が説示しているように、暗闇で死体埋没の作業に気をとられていた当時の行動に関する供述中において、右玉石に触れた供述部分が必ずあらわれると限つたわけではないから、結局、右鑑定書中の玉石に関する所説と請求人の自白中にこの玉石に触れた部分がみられないことをもつて自白の虚偽を主張し、請求人と本件犯人との同一性を否定しようとする論議は、採用に値するものとはいえない。


前記論旨（九）について所論の掲げるＡ６の鑑定書は、捜査官が請求人を被疑者として取り調べるさい、犯行の現場、被害者の所持品を投棄した場所、被疑者の行動経路等を自供調書添付の図面に図示させるにあたつて、取調官が先にわら半紙を二枚重ねて略図を書いたのち、その下の紙に写つた筆圧痕を請求人になぞらせて添付図面を作成させた旨の控訴審における請求人の弁解を裏づけるべき資料として提出されたものであつて、確定判決の採証しているＡ１９及びＡ２０の各鑑定書の示す鑑定の経過及び結果について以下のように批判している。すなわち、右Ａ１９、Ａ２０両鑑定は、モデル実験の設定にあたり原図との比較が十分でない等の難点があり、「鉛筆線に飛びこえ現象があれば筆圧痕が先である」との命題も、その裏命題及び逆命題が検討されていないために、適応の限界が明らかでなく、また、その言うところの「飛びこえ現象」に関しては筆圧荷重の点、「持ちはこび現象」に関しては「飛びこえ現象」との相関関係の点、「消しゴム試験」に関しては筆圧痕が先行した場合の適応条件の点にそれぞれ疑問が残されており、総じて、鉛筆線と筆圧痕との交差部のみに着目して、筆圧痕の選択が恣意的であること及び鉛筆線と筆圧痕の交差箇所が少なく、統計的精度が劣ることからして、鑑定としての有効性及び妥当性が極めて低いと論難するものである。しかしながら、その非難の多くは、モデル実験自体に関する一般的方法論に属するものであり、その他の部分についてみても、表出されている特定の鉛筆線と筆圧痕との先後関係を検定するにあたり、その関係が最も鮮明にあらわれる交差部分を対象とするのは、むしろ合理的な選択というべきであつて、これをもつて恣意的で精度の低い鑑別方法とすることはできないうえに、「飛びこえ現象」、「持ちはこび現象」及び「消しゴム試験」から導かれる原理を成立可能な命題の限度で原図面の検査に適用することにはなんらの不都合も考えられないから、右の非難はいずれも正鵠を失しているものといわなければならない。また、右Ａ６鑑定は、対象となつた原図面中にみられる濃淡各種の筆圧痕のうち、謄本作成者又は被疑者本人によつてつけられたものとみられる最も濃いもの及びこれに次いで濃いものを除き、そのうちの最も薄いものについて調べてみると、取調官が事前の作図にさいしてざら紙一枚を介在させた場合の筆圧荷重が五〇グラム以上一五〇グラム以下と考えられる点からして、この場合の筆圧痕とまさしく一致するとし、さらに、筆圧痕上を鉛筆線が重なつて通つた場合の「中抜け現象」を追求し、走査型電子顕微鏡による表面の高倍率精密観測法を用いれば、筆圧痕の先後関係についてＡ１９、Ａ２０両鑑定より一層有効な判定が可能であるとするのであるが、右にいう筆圧痕の一致には、筆圧痕をつけうる者について想定されている筆圧荷重の数値等不確定的な要因が前提となつている点から考えて、その論ずるところは結局ひとつの試験的推論の程度を出でるものではなく、また、新たな方法による鑑別も、これによつて明確な結果がえられたという趣旨とも解されないので、以上いずれの点からしても、前記Ａ１９、Ａ２０両鑑定の結論に対して十分根拠のある反論を提供するに足りるものとはいいがたい。かくして、所掲のＡ６鑑定書によつても、鉛筆線より先につけられた筆圧痕は発見できなかつたとする右Ａ１９、Ａ２０各鑑定書における鑑定結果及び各自供調書添付の図面にみられる筆圧痕は、すべて調書作成後においてその謄本又は写しをとるさいにつけられたものである旨の各関係取調官の証言は動かしがたく、これらに基づき、取調官の不当な誘導によつて右各図面が作成されたような事実はないとした確定判決の判断に疑いの生ずる余地はない。
叙上のとおり、右に検討した所論掲記の各資料は、その内容の点においても、直接反駁の対象としている各証拠の証拠価値及びこれらの証拠を総合して形成された確定判決における各論点に対応する判断を動かすに足りるものではなく、右各資料を確定判決前に提出された関係全証拠と総合的に評価して判断しても、確定判決における事実認定につき合理的な疑いを抱かせ、これを覆えすに足りる蓋然性のある証拠とは認められないから、刑訴法四三五条六号所定の新たに発見された請求人に無罪を言い渡すべき明らかな証拠に該当せず、したがつて、これらの資料に基づく所論はすべて理由のないものに帰する。


次に、所論掲記の各資料中、前段に摘記した以外のもの、すなわち、前記論旨（二）の点に関するＣ及びＤの各意見書並びにＥの実験結果、同（四）の点に関する手拭一五四本及びＦの調査報告書、同（五）の点に関する昭和三八年八月三〇日付Ａ８の鑑定書、Ａ９の鑑定書及びＧの報告書、同（七）の点に関する謝国権の意見書、同（八）の点に関するＫ及びＩの各報告書、Ｌ・Ｍの報告書並びに同（一〇）の点に関するＮ・Ｏの意見書は、いずれも確定判決後に作成又は発見されたもので、確定被告事件の各審級における審理を通じ、証拠調又は事実の取調はもとより、その他のいかなる方法によつても裁判所の判断にさらされた事跡のないものである点において、形式上一応新たな証拠の性格を有するものであることが認められる。そこで、これらの内容について、以下に検討を加えてみることとする。前記論旨（二）の点について所論の掲げるＤの意見書は、専ら統計学の立場から前記Ａ１の鑑定書に示された統計的解析の正当性を説くとともに、この点に関する検察官の本件再審請求に関する意見書中の見解を非難するものであり、また、同じ論点について所論の掲げるＣの意見書は、専ら数学上の理論から右Ａ１鑑定書の示す計測方法を支持するとともに、右と同じくこの点に関する検察官の意見を批判するものであるが、いずれもそれぞれの専門理論に立つて抽象論を展開するにとどまり、本件との関連性が極めて間接的なものであるうえに、その結論とするところは結局右Ａ１鑑定書の示す見解と同旨のものに帰着するわけであるから、同鑑定書に関して前に説示したと同一の理由により、確定判決が採証しているＡ１２・Ａ１３の鑑定書の証拠価値に影響を与えるものとは認められない。同論旨（二）の点について所論の掲げる弁護人Ｅの実験結果（昭和五四年五月二三日付弁護人の意見書所載）は、前記石膏型成足跡と押収された地下足袋との同一性に関する有力な根拠とされている破損痕のうち、前記Ａ１２・Ａ１３の鑑定書にいわゆる「あ号破損痕」について、断面の形状を線形にあらわして比較する方法により、右足跡と地下足袋とを対照検査したところ、右足跡には「あ号破損痕」の印象されていないことが判明したというものであるが、右の検査は、現段階ではひとつの試験的な実験方法にすぎないものと考えられ、したがつて、その実験結果も、Ａ１３の控訴審における証言のとおり長年多くの鑑識例を取り扱つている右Ａ１２及びＡ１３による鑑定の結果に対して、反論を呈するに足りる証拠価値をもつものとは認められない。
前記論旨（四）の点について所論の掲げる手拭一五四本は、確定判決において、本件被害者の両手を縛るのに使用されていた手拭がＢ２３米屋から昭和三八年正月の年賀用として請求人方を含む得意先に配布された手拭のうちの一本であり、請求人は本件当時これを入手しうる地位にあつた旨認定されている点を争うための資料として提出されたものであつて、その提出の趣旨とするところは、右Ｂ２３米屋が昭和三八年の正月に配布した手拭一六五本のうち、一五五本が本件の捜査によつて回収され、未回収の一〇本のうち、三本についてはその使途が明らかにされ、四本についてはその不存在が確認された結果、残りの三本について処置と行方が不明ということになり、そして、その三本のなかに、請求人の姉むこにあたるＢ２４方に配布されたとされる二本のうちの一本と請求人の隣家であるＢ２５方に配布されたとされる一本とが含まれているという理由で、右確定判決の判断が導かれたものと考えられるが、右手拭一五四本の存在が示すように、捜査機関によつて実際に回収されたのは、一五五本ではなくて、一五四本であつたという真相が明らかになり、また、前掲手拭の配布先が書かれている便せんメモ四枚の記載にみられるとおり、実際には配布されていないＢ２４、Ｂ２５及びＢ２６の氏名が配布先として掲げられているうえに、配布量の合計をあらわす数字が加筆される都度多くなつていることもわかり、以上の諸点からして、捜査機関が、右手拭の配布されていないＢ２４方及びＢ２５方をその配布先とし、二名分の実際の配布先を不問に付する偽装工作によつて、右手拭と請求人とを結びつけようとした形跡のあることが裏づけられるとするものである。


そこで、検察官の「追加意見書添付の疎明資料の一部訂正等について」と題する第二次追加意見書に添付されている証拠金品総目録の写しによつてその存在が認められる所論の手拭一五四本につき、これと本件証拠物である手拭一本（当裁判所昭和四一年押第二〇号の一一）との関係及びこの点に関する所論の各論点を検討してみると、昭和三八年の正月にＢ２３米屋から年賀用として前年までの分とは図柄上区別される手拭一六五本が右検察官の第二次追加意見書に添付されているＱの報告書の写しの別表中関係資料によつて右手拭の配布がなかつたと認められる番号５８のＢ２６方を除くその余の一六〇軒の得意先に一本又は二本宛配布されたこと、本件証拠物である手拭がその図柄からして右Ｂ２３米屋からの配布にかかる昭和三八年分年賀用手拭のうちの一本であること及び捜査機関によつて保管されている所論一五四本の手拭が右配布にかかる一六五本の手拭のうち本件の捜査によつて配布先から回収されたものであることは、いずれも検察官の右第二次追加意見書に添付されている証拠金品総目録及びＱの報告書の各写し並びに同人の控訴審における証言によつて明らかなところであつて、所論もこれらの諸点については特に疑義を挾む趣旨ではないものと見受けられる。所論は、右配布先から回収された手拭の数量を問題とし、確定判決が回収したのは一五五本であつて未回収分が一〇本であつたとする前提から判断を進めている点に対して、捜査機関が現に保管している手拭が一五四本であることを根拠に、真実回収した手拭の数量は一五四本であつたことが判明したとし、このことから確定判決のその余の判断の前提が崩れる旨を主張するものと解されるのであるが、検察官の追加意見書又は右第二次追加意見書に添付されている各任意提出書、証拠金品総目録及びＱの報告書の各写し並びに同人の控訴審における証言によつて調べてみると、本件の捜査によつて捜査機関が手拭の配布先から任意提出を受けて回収した手拭のうち昭和三八年分年賀用手拭に属するものは、検察官の右第二次追加意見書において釈明されているように、Ｂ２７の任意提出にかかる昭和三八年分とされた一本をＢ２８の任意提出にかかる一本に相当するものとみなすことにより、合計してまさしく一五五本であつたことが示されており、この回収の経過及び回収した数量に関して特に解明されない不審な点や疑惑を抱かせるような節は見当らないのである。ただ、右任意提出にかかる手拭のうち現に捜査機関において保管中のものが一五四本であつて、その誤差に相当する一本の所在を明らかにしえない点は所論指摘のとおりであり、この点が所論の疑念を生む発端となつているものであるけれども、捜査機関の粗漏が責められるべきことは暫くおくとして、任意提出された手拭のうちの一本が紛失した経緯について検察官の追加意見書に述べられている説明は、右証拠金品総目録の写し中の番号３２３の記載に照らして首肯するに足りるものと考えられ、また、右各任意提出書の写しの記載中に偽造、偽装等を疑うべき痕跡がみられない以上、右Ｂ２７及びＢ２８の関係を除き、これらに表示されている各物件がその表示にかかる数量だけ提出されて回収されたということについては、その段階において誤りのない事実であつたものと認めざるをえない。また、所論は、右数量の問題に関連して、前掲Ｂ９作成の便せんメモ四枚にみられる氏名、数字、記号等の記載に偽装工作のあとがうかがわれる旨を述べるのであるが、右便せんメモ中の数字や符号については、Ｂ２３米屋が年賀用手拭を配布する作業の各段階ごとにその担当者が備忘の目的で独自の記号や数字を記入し、これに他の関係者が別の必要から更に加筆するといつたことが重なつたためにかような表示の様相を呈するにいたつた旨の検察官の意見書中における説明があり、それぞれ対応の資料に基づいてその記載の意味をくまなく解明している右の説明と前記Ｑの報告書の写し及び同人の控訴審における証言に徴するならば、右メモには当時の状況とその記載の用向きからみて誰しも納得しうる事項が表現されているのであつて、一見して余人に判読しがたいからといつて不可解な記載があるわけではなく、殊に、所論の疑うような特定の意図をもつた改ざんや偽装の行われた形跡は全くうかがいえないものといつて差支えない。そして、右メモには、明らかに請求人方であるＢ２９方に一本、請求人の姉むこにあたるＢ２４方に二本及び請求人の隣家であるＢ２５方に一本が各昭和三八年分年賀用手拭の配布先及びその数量として記載され、資料に基づく検察官の説明によれば、これらの配布先につきいずれも配布ずみの記号が付されているのであつて、この記載と前記Ｑの報告書の写し及び同人の控訴審における証言に徴するときには、所論のようにＢ２４方とＢ２５方とが実際には配布されていないのに配布先として記載されているというごとき推測を容れる余地がないことは勿論、年賀用手拭が近在一帯の得意先に配布されている場合に、特段の事情もなく所論のように右両人方に限つて配布先から除かれていたとすることの方がかえつて不自然な推測というほかないように思われる。かようにして、Ｂ２３米屋から配布された昭和三八年分年賀用手拭一六五本のうち回収されたものが一五五本であることとＢ２４方に二本及びＢ２５方に一本それぞれ配布された事実とが明らかである以上、前記各任意提出書及びＱの報告書の各写し並びに同人の控訴審における証言によつて、その未回収分一〇本のうちにＢ２４方に配布された二本のうちの一本とＢ２５方に配布された一本とが含まれていることは否定すべくもないところであつて、その使途も所在も不明である点から、これらのうちの一本と本件証拠物である手拭と同一の物であることの可能性が取り上げられたとしても、少しも不合理な推論ということはできないと考えられる。以上により、所掲の手拭一五四本の存在及び前掲便せんメモ四枚に基づく所論は、請求人が本件の当時証拠物である手拭を入手しうる地位にあつたとする確定判決の認定に合理的な疑義を提供するに足りるものとはいいがたく、したがつて、この点をもつて請求人と本件犯人とを関連づける情況証拠のひとつに掲げている確定判決の判断になんらの影響を与えうるものとも思われない。
同論旨（四）の点について所論の掲げるＦの調査報告書は、前記手拭一五四本につき逐一見分した結果とその存在を確認したことを示し、また、前記Ｂ９作成の便せんメモ四枚の記載事項につきこれを検認してその内容を分類移記したものであるが、すでにその調査の対象となつた手拭一五四本及び便せんメモ四枚がいずれも証拠として掲げられている以上、新たな証拠資料を提供するものでないのみならず、右手拭一五四本及び便せん四枚に関して前に説示したと同一の理由により確定判決の判断に影響を及ぼすものとはみなされない。