主　　　文
特許庁が昭和五三年審判第一六五六九号事件について昭和五五年一〇月二三日にした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、主文同旨の判決を求め、被告は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、別紙（一）のとおり「どさん子大将」の文字を縦書きしてなり、指定商品を第三一類「調味料、香辛料、食用油脂、乳製品」とする商標（以下「本件商標」という。）につき、昭和四六年七月一〇日登録出願をし、昭和五〇年四月二四日商標登録第一一一七七六二号をもつて、設定登録を経た商標権者である。被告は、昭和五三年一二月四日原告を被請求人として本件商標の登録無効審判を請求し、特許庁昭和五三年審判第一六五六九号事件として審理されたが、昭和五五年一〇月二三日本件商標の登録を無効とする旨の審決があり、右審決の謄本は同年一一月一二日原告に送達された。
二　審決の理由の要点
本件商標の構成、指定商品、出願及び登録関係は前項のとおりである。これに対し、登録第八九三三二三号の一商標及び同号の二商標（これらは、指定商品を第三一類「調味料、香辛料、食用油脂、乳製品」として昭和四四年一月二八日登録出願され、昭和四六年三月二三日設定登録された登録第八九三三二三号商標権の分割に係る連合商標であつて、登録第八九三三二三号の一のものの指定商品は、前記指定商品から「味噌」を除外したものであり、同号の二のものの指定商品は、第三一類「味噌」である。以下この二つの登録商標を合わせて「引用商標」という。）は、いずれも別紙（二）のとおり「どさん子」の文字を横書きしてなるものである。
本件商標は、一般によく知られている道産子に通じる「どさん子」の語と「大将」の語を結合したものであり、全体として、「道産子の大将」、「北海道生れの人のかしら」等の意味を表したものであり、特定の人物等を指称する熟語とはいい難く、また、「大将」の部分は、「どさん子」の観念を極めて抽象的に限定したもので、「どさん子」に従属するものといえるから、「どさん子」の部分に比して疎薄な印象を与えるにとどまる。そうすると本願商標にあつては、看者の注意を強く惹くのは「どさん子」の部分というべきであるから、これに相応して、「ドサンコ」（道産子）の称呼、観念を生ずる場合が少なくない。他方、引用商標は、その構成に応じて、「ドサンコ」（道産子）の称呼、観念を生ずることは明らかである。
そうすると、本件商標と引用商標とは、称呼、観念を共通にする類似の商標であり、本件商標の指定商品には、引用商標のそれと同一のものを包含しているから、本件商標は、商標法第四条第一項第一一号に違反して登録されたものであつて、同法第四六条第一項の規定により、その登録を無効とすべきである。
三　審決の取消事由
審決の認定判断には、以下に述べるような誤りがあるから、違法として取消されるべきである。
１　審決は、まず、本件商標を「どさん子」と「大将」とに分離して判断するについて、これを特定の人物等を指称する熟語ではない、とする。しかし、「どさん子大将」の語は、単なる「どさん子」とは全く別異の観念を生じさせるものであり、「どさん子」と「大将」の語が不可分一体に結合して特定の観念を生じさせる造語であつて、熟語であることは明らかである。これを分離して判断したこと自体、誤りというべきである。
２　次に、審決は、「大将」の文字部分は、「どさん子」（道産子）の観念を抽象的に限定したもので、「どさん子」に従属し、「どさん子」の部分に比して疎薄な印象を与えるから、本願商標において看者の注意を惹くのは、「どさん子」の部分である、とするが、この点も次に述べるとおり誤つている。（一）　「どさん子」は、北海道生れのものをいい、「どさん子」なる商標や商号は、北海道に対する愛着の意を表現するもので、普遍的に使用されており、殊に本願商標の指定商品の分野を含む食品業界においては極めて広く使用されているものである。
（二）　また、「大将」という言葉は、需要者の注意力を引きつける親しみのある言葉であり、「どさん子」の文字部分が右（一）の理由によりむしろ疎薄な印象を与えるのに対し、「大将」の文字部分の方が、かえつて取引者、需要者に強い印象を与え、「どさん子大将」といえば、北海道生れの土くさい身体のガツチリしたいかつい男を連想させるものである。
（三）　「大将」という文字部分が疎薄な印象を与えるものでないことは、次のような事例からも明らかである。すなわち、（１）　本願商標の指定商品と類似する食品部門において、「おはなし」という商標が出願公告された後に、「お話し大将」という商標がこれとは非類似のものとして出願公告に付されており、同様の関係は、「ふぐ餅」、「ふぐの絵」と「フグ大将」、「いたずら」と「いたずら大将」、「海賊飴」と「海賊大将」、「かいぞくたいしよう」、「バーガー」と「バーガー大将」、「きみまんじゆう」と「きみ大将」、「笹」と「笹大将」、「わんぱく」と「わんぱく大将」、「ちびつこ」と「ちびつこ大将」、「かつぱ」と「かつぱ大将」の例にみられるのである。これらは、ある語句に「大将」の語が結合することにより、特定の観念が生じ、取引者、需要者間において両者の誤認混同が生じない非類似の商標とされていることの証左にほかならない。（２）　また、ある語句がそれだけでは商標登録ができないのに、これに「大将」の語が結合することにより、商標として出願公告されたものが多数ある。すなわち、「豆大将」、「おむすび大将」、「すきやき大将」、「すし大将」、「ラーメン大将」、「焼そば大将」、「網走大将」、「鯨大将」などである。これらは、「大将」の語に、何れかの語句が付加結合すれば、新しい一つの結合商標となり、顕著性が生ずることを示している。


３　以上のとおり、「大将」の語が「どさん子」と結合した場合に、審決のいうように、「どさん子」に従属し、「どさん子」に比して疎薄な印象を与えるものではなく、両者が一体不可分のものとして、一個の特定の観念を生ずるものであることは明らかであるから、本件商標の主要部は「どさん子」の文字部分にあるとして、これをもつて引用商標と類似の商標であるとした審決は、判断を誤つたものである。
第三　被告の答弁
一　請求の原因一、二の事実は認める。
二　同三の主張は争う。原告の主張は、次に述べるとおりいずれも失当であり、審決に違法の点はない。
１　本件商標「どさん子大将」は、審決のいうとおり、特定の人物等を指称するものではなく、「北海道生れの人のかしら」等の意味を表わしたもので、「どさん子」（北海道生れの人）の観念を抽象的に限定したものであり、その構成からみて、「どさん子」の部分がより強い印象を与え、注意を惹起するものであるから、これが主要部であつて、「大将」は従的かつ疎薄な印象を与えるにすぎない。２　原告は、「どさん子」なる商標等は普遍的に使用され、殊に、本願商標の指定商品の分野を含む食品業界においては極めて広く用いられ、「大将」の文字部分の方が力強い印象を与えるというが、これは原告の一方的独善的主張に過ぎない。３　原告は、特定の語句からなる商標が出願公告された後に、右語句に「大将」の語が結合することにより非類似の商標として出願公告に付されているとの主張をする。しかし、原告の挙示する商標の指定商品は、いずれも商品区分が第三〇類に属するもので本件に適切でなく、しかもこれらは、出願公告に付されているだけで設定登録がされている証拠はない。また、原告は、それだけでは商標登録ができない語に、「大将」の語が結合することによつて出願公告されている商標が多数存在すると主張するが、これらの商標もその指定商品が第三二類に属するものであつて、本件商標のそれとは異なり、適切ではなく、しかも設定登録されているわけのものではない。
いずれにせよ本件商標である「どさん子大将」は、一つの熟語となつておらず、二つの語が一体不可分的に結合され特定の観念を生ずるものではなく、「どさん子」の部分がその主要部であつて、「大将」の部分は従属的で疎薄な印象を与えるものであるから、本件商標は、引用商標とは称呼、観念において共通する類似の商標であることは明らかである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一、二の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、原告主張の審決取消事由について検討する。１　本件商標は、「どさん子」と「大将」との語（文字）が結合してなるものであり、「どさん子」の部分は、「道産子」に通じ、「北海道出身の人、北海道産の馬」の意味を表わす語として日常普通に用いられるところであつて、別段特異な用語ではなく、また、「大将」の部分も、「全軍又は一軍を指揮統卒するもの、一群の首長、かしら」などの意味を表わす語ないし他人を親しみ又はからかつて呼ぶ愛称として、これまた日常広く用いられる用語である。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告の請求の趣旨
１　被告の原告に対する昭和五八年七月二六日付農業委員会委員解任処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する被告の答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　原告の請求の原因
１　原告は、昭和五六年八月五日、農業委員会等に関する法律（以下、単に「法」という。）第一二条第二号に基づき、波崎町議会の推薦した学識経験者として、被告により、波崎町農業委員会委員に選任された。
２　被告は、昭和五八年七月二一日に波崎町議会からの解任請求を受けて、法第一七条に基づき、原告に対し、同月二六日付で、農業委員会委員を解任する旨の処分をし、同月二八日、その旨の通知をした（以下、右処分を「本件処分」という。）。
３　本件処分は、左記のとおりの波崎町議会の違法な解任決議に基づく解任請求によるものであるから、違法であり、取消しを免れない。（一）　波崎町議会議員定員三〇人中一七人は、連署をもつて、昭和五八年六月二〇日、「議会推薦の農業委員であるＡ委員の解任請求について」と題する書面を町議会議長宛提出した。その要旨は、「町議会推薦による農業委員会委員は町議会議員の中から推薦すること、それにより選任された委員の任期は町議会議員の改選時までとすることとの決定又は申合せが、議会等においてされた。そのため、議会推薦による五名の委員中、原告を除く他の四名は、右の趣旨に従い、昭和五八年五月二七日ころ、統一地方選挙の機会に、辞任した。しかるに、原告は、右の趣旨に従わず、辞任しない。これは、右申合せ等の違反であり、かつ、議員間の信頼関係を踏みにじり、議会人としての倫理に反する。」というものである。そして、波崎町議会は、同年七月五日、起立多数決により、原告の農業委員会委員の解任を決議した。
（二）　しかしながら、まず、波崎町議会において、農業委員会委員の任期は議員としての任期までに限るという正式の決議、決定又は申合せなどというものは全くない。仮に一部、一派の者等の間においてされたものとしても、もとより無効である。
（三）　また、仮に正規の議会等において右決定、申合せ等がされたとしても、法第一二条に基づいて選任された委員の任期は、法第七条に基づく選挙による委員の任期と同じく選挙の日から三年と法定されているのに、一町議会における決議等によつてこれを短縮、変更することは許されず、違法、無効であることが明らかである。
（四）　その他に、原告を解任する合理的理由はない。したがつて、前記解任決議は、その理由を欠く違法なものである。
よつて、原告は、本件処分の取消しを求める。
二　請求の原因に対する被告の認否及び反論
１　請求の原因１、２の事実は認める。
２　同３のうち、冒頭の事実は否認し、（一）の事実は認め、（二）ないし（四）の事実は不知。
３　法第一七条に基づく解任は、推薦した団体又は議会から解任すべき旨の請求によつて行うもので、その理由は問わない。したがつて、波崎町議会の解任請求に基づいて行つた本件処分は、適法、正当である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求の原因１、２の事実については、当事者間に争いがない。二　そこで、本件処分が取り消されるべきものであるか否かについて検討する。１　前記争いのない事実によれば、本件処分は法第一七条に基づいて行われたものであるところ、同条によれば、市町村長は法第一二条の規定により選任した委員についてこれを推薦した議会から解任すべき旨の請求があつたときはその請求に係る委員を解任しなければならない。したがつて、本件においても、被告は、波崎町議会から適式に原告の解任の請求がされた以上、その理由を問わず（その理由を当然に知りうる立場にあるものでもない。）、原告を解任しなければならないから、前記争いのない事実の下においては、被告のした本件処分は、それ自体においては一応は何の瑕疵も有しないものである。
２　しかしながら、被告による本件処分は、町議会による適法な解任請求に基づいてなされなければならないものであつて、町議会の解任請求自体に瑕疵があるときは、右解任請求に引き続いてなされるところの本件処分も、その瑕疵を承継し、違法性を帯びるものと解すべきである。したがつて、本件処分が、町議会の解任請求に基づいてなされたことをもつて、直ちに適法なものとすることはできない。そこで、波崎町議会の行つた解任請求の瑕疵について案ずるに、請求の原因３の（一）の事実は、当事者間に争いがないところ、法第一二条第二号に基づいて町議会が農業委員会委員の推薦をする場合には、法文上、被推薦人が所掌事項につき学識経験を有することのほかは、特段の要件が定められておらず、右要件の存否を含めて町議会の自由な裁量により決しうるちのと解され、法第一七条に基づいて右推薦により選任された委員の解任を請求する場合にも、法文上何らの要件も定められていないこと、町議会の権能、右推薦に係る農業委員会委員の地位等に鑑み、当該町議会の自由な裁量により決することができると解するのが相当であるから、その裁量権の範囲を超え又はその濫用があつたことが立証されない限り、解任請求が違法であるということはできない。
これを本件についてみるに、請求の原因３（一）の事実は当事者間に争いがないところ、証人Ｂの証言及び原告本人尋問の結果中には、原告の解任の根拠とされた申合せ等はなかつた旨の部分があるが、成立に争いのない甲第五号証の記載及び右争いのない事実中の波崎町議会議員三〇名中少なくとも一七名が右申合せ等の存在を主張していることに鑑み、右申合せ等がなかつたものと断定することはできない。したがつて、右申合せ等の不存在を前提とする原告の主張は、この点において既に理由がない。のみならず前記証言及び本人尋問の結果によれば、次の各事実が認められる。
（一）　波崎町議会においては、昭和四四年又は昭和四七年の改選のときから、法第一二条第二号に基づく農業委員会委員には、広く一般からではなく、町議会議員の中から五名を推薦することが慣例となつていた。


○　主文
本件各抗告を棄却する。
ただし、原決定添付別紙〔六〕廃校処分等執行停止申請書の別紙「児童氏名とその保護者」一覧表（二）五「昭和五六年度新五年生」の二枚目末尾の児童名欄に「Ａ」、保護者名欄に「Ｂ　Ｃ」と各追加して更正する。抗告費用は抗告人らの負担とする。
○　理由
一　抗告人らの抗告の趣旨及び理由は別紙（一）、（二）、（三）記載のとおりであり、相手方の意見は別紙（四）、（五）記載のとおりである。
二　当裁判所の判断
当裁判所も抗告人らの本件各申立をいずれも失当として却下すべきものと判断する。その理由は原決定の理由と同一であるから、その記載を引用する（ただし、原決定一八枚目表四行目「昭和五六年度」を「昭和五五年度」と改め、同裏一二行目「一六二台」を「一四四台」と改める。）。
したがつて、原決定は相当であつて、本件各抗告は理由がないからこれを棄却し、ただし、原決定添付別紙〔六〕廃校処分等執行停止申請書の別紙「児童氏名とその保護者」一覧表（二）五「昭和五六年度新五年生」の児童名欄に記載すべき児童「Ａ」とその保護者名欄に記載すべき同人の保護者「Ｂ、Ｃ」が明らかに脱落しているので、主文第一項ただし書のとおり追加して更正し、抗告費用は抗告人らに負担させることとして、主文のとおり決定する。
（裁判官　小西　勝　大須賀欣一　吉岡　浩）
別紙（一）
抗　告　の　趣　旨
一　原決定を取消す。
二　被抗告人のなした尼崎市立御園小学校の廃止処分（以下廃校処分という）、並びに、抗告人らに対してなした、抗告人らの被保護者である別紙「児童氏名とその保護者たる抗告人」一覧表（一）記載の各児童の昭和五六年四月一日以降就学すべき小学校として尼崎市立開明小学校と指定した各処分、同一覧表（二）記載の昭和五六年四月一日以降各児童の就学すべき小学校として尼崎市立竹谷小学校と指定した各処分、及び同一覧表（三）記載の各児童の昭和五六年四月一日以降就学すべき小学校として別紙「児童とその校区の学校」記載の各学校と指定した各処分は、本案判決確定に至るまで、いずれもその効力を停止する。との裁判を求める。
抗　告　の　理　由
第一　廃校処分と被申立人の権限の関連
原決定は明らかに法令の解釈を誤るものである。
一　教育委員会制度は、戦前の教育行政における中央集権的、政治的影響を払拭し、地方教育行政の政治的中立化と一般行政からの文化的独立を確立すべく住民参加的教育自治としてアメリカの制度の導入を図つたものである。元来は教育予算原案送付権（旧教育委員会法第五六条等）、教育予算執行権（同法第五九条）を含む教育財政自主権をはじめとして、一般行政権に対してかなり高度な職権の独立を持つ行政委員会として発足した。その使命は地域教育行政の文化的独立性を担保するところにあり、学校その他の教育機関の設置及び廃止に関する事務（同法第四九条）も、単純な事務執行を超えた実質的内容に及ぶものであつた。地教行法施行後も、原則的には教育委員会に課せられた使命に変化はないものである。従つて、地方自治法第二四四条の二の解釈に当つても教育委員会の機能と使命を十分に加味する必要があり、設置又は廃止の決定について実質的にはその一部が被申立人二分属すべきものとみるか、あるいは議会の議決は被申立人に対する事務執行の同意に止まるものとみられるべきものである（基本法コンメンタール新版教育法二九九頁参照）。即ち、教育機関の設置主体は地方公共団体であるが、被申立人は公立学校に対する全面的な管理執行機関たる行政的代表機関として、条例に基づいて、議会の同意を得、能働的、主体的に設置、管理、廃止の事務を行うものと解すべきである。現に、原決定の認定する事前準備行為ないし事後の事務処理のいずれをとつてもこれらなくして議会の議決を可能ならしめ、あるいは実効を確保しえないものであつて、議会の議決は実質的当否に触れない単なる追認ないし同意という程度を超えないものである。原決定が設置又は廃止の決定ということに重きを置くのは廃止手続の実情を踏まえない形式的論理でしかなく、被申立人は議会の議決という制約を受けつつも実質的権能に基づいて廃校執行処分を行う主体官庁である。廃校執行処分は差当つて、昭和五五年一二月二三日の市議会議決決定後における就学指定校変更等の各処分と併せて、又はこれらの前提として不可分一体的になされている物的施設の封鎖、取毀しに向けての一連の全体的行為である。二　仮りに右の点をしばらく措くとしても原決定の論拠は到底容認できない。そもそも処分の取消しの訴えは、行政庁の処分のみならず、「その他公権力の行使に当る行為」についても認められ（行政事件訴訟法第三条二項）、行政庁の事実行為的処分が公権力の行使に当る行為であることはほぼ異論なく承認されているところである。被申立人のなす廃校の事務執行処分（取敢えずは児童を営造物たる学校施設から切離し、次いで教師を異動させやがて設備の封鎖、廃棄に至ることによつて顕在化する一連の物的施設に対する処分）は、その優越的地位に基づき一方的に行う事実行為的処分であるが、それによつて申立人らの法的利益たる営造物利用権を侵害するものである。学校施設に対する利用権が法律的利益であることは反論書において述べている通りである。右は正しく一般に定義される行政庁の公権力行使の要件を充足するものであることにほかならず（注釈行政不服審査法三七頁参照）、また「具体的な行為が、行政争訟の対象としてとりあげるに値するだけの表象を具えているかどうか、いいかえれば、権限ある行政庁又は裁判所が公の権威をもつてこれを取消し、その存在を否定するのでなければ、あたかも人民を拘束する力を有する行政行為が存在するかの如く誤解させるに足るだけの外観上の表象を具えているかどうかについて、客観的に社会通念に従つて判断」すべきとする見解（法律学全集行政法総論田中二郎三二七頁）に従うならば尚更本件の処分性は肯認されるべきものである。
原決定の所論は、要するに効力と処分ないし執行の概念を区別せず、更には本件廃校が縦続的事実行為的処分であることを十分に斟酌しない結論であつて失当と言う外にない。


第二　昭和五六年度新一年生に対する就学通知処分と執行停止の関連就学校指定は、就学学校との関係において具体的な就学義務を発生せしめる命令的行政処分と解される。執行停止の一般的な理解なり効力としては原決定の如く解せられよう。しかし、開明、竹谷小ヘの就学指定の効力が将来に向かつて停止されるのみで、新一年生の就学すべき学校が存在しなくなる結果を招来するだけであるとするのは、本件廃校処分がなかつたとすれば、従前の通学区に従つていずれもが御園小学校への就学指定が当然になされたものであり、しかもそれは学校教育法施行令第五条に基づく法規上の義務として被申立人に課せられていること等を十分に検討したものとは言い難い。即ち、就学指定が行政法学的に命令的処分と言いうるとしても、それは飽くまで憲法上の明定による父母の子女を就学させる義務の実行に資するために認められたものであつて、常に、かつ当然に何らかの形で洩れなくなされるべきものであり、就学指定のない状態というのはおよそ法体系上予定されていないのである。しかも廃校処分に伴う通学区変更による新一年生に対する就学通知は、むしろ実質的には、当然になされる筈であつた就学校指定の変更通知処分と捉えることができよう。執行停止決定はいわば申立人らが被申立人に対し、当然になされるべき筈であつた御園小ヘの就学通知を求めうる法的地位を暫定的に付与するものであり、これに対しては被申立人も法規上の義務としてそれに対応する処分をなすべきものであつて、少くとも申立人らに対する被申立人の新たな行政処分を期待できるだけの法的地位乃至利益が確保されているというべきである。拒否処分についてその効力を停止しても、申立人らに対し、新たな行政処分が期待できないとされることとは明らかに次元を異にするのであつて、何よりも違法な命令的処分を暫定的に回避するための制度であることに即した解釈が図られるべきである。被申立人や原決定の所論は、爾後におけろ根拠のない不作為を当然の前提とするものであつて、結果的に行政の前に司法が譲歩、後退するものとの批判が該当しよう。第三　本案判決確定時点において原状回復が無意味となることを認定しなかつた原
決定の違法性
原決定は、「被申立人の推計がそのまま現実化するとは断言しえないまでも、遠からず一学年一学級に近づくがため、何らかの対策が必要だと考えた被申立人の見解そのものは首肯しうる」と認定した。
右認定が、本件廃校処分、就学通知、就学指定変更（以下一括して就学指定処分という）の違憲・違法性裁量権濫用の有無、合理的理由の有無について明確な判断を下したものでないことは明らかである。しかるところ、それにもかかわらず、申立人が主張した、公民館建設を目的とした御園小学校の校舎の取りつぶし等による本案判決確定時点において本案で勝訴しても原状回復が不可能な事態について、それが「回復の困難な損害」に該当するか否かについての判断を原決定は全く行なわなかつた。その結果、原決定は、回復の困難な損害についての判断を根本的に誤る違法を犯している。
一　原決定の本件廃校・就学指定処分についての判断
原決定は、本件廃校処分、就学指定処分（以下両者をあわせて指称する場合、単に本件処分という）について、前述した見解を述べるのみであり、申立人が様々の根拠から主張した本件処分の違憲性、違法性、裁量権の濫用、合理的理由の不存在に関する判断を下さなかつた。
このことは、以下の点から疑い無い。
１　「何らかの対策」というのが統廃合のみを意味するものでないことは、仮りに人口減少を前提としても校区変更もありうることからも明らかである。ましてや、南部地域、御園校区における人口定着を図る開発・振興策が地域発展にとつて望ましいとする尼崎市の総合開発計画の基本方針からすれば、学校統廃合が構想される余地は無い。
２　昭和五六年度において本件処分を行なうことの必要性について言及されていない。
かえつて、原決定も、昭和六〇年度という将来における対策の必要は認めているのみであることから、その反面として、昭和五六年度における統廃合の必要は認められなかつたものと考えていたことが伺われる。
３　原決定は、昭和六〇年度において一学年一学級に近づくとの推計を前提に、「何らかの対策が必要と考えた被申立人の見解そのもの」を「首肯しうる」としたのみである。しかるところ、学校統廃合政策がこの「必要」のみから、合法、妥当、合理的と判断されるべきものでないことは、新通達等から明らかであり、その判断は原審において申立人が主張したことも含めて総合的に行なわれなければならない。であるところ、原決定が右「必要」を認めたのみで、総合的に右判断を行なつたものでないことは明らかである。
以上から、原決定は、本件処分の違憲、違法、不合理性は少なくとも本案で判断されるべきものとの立場に立つていることが明らかである。
二　本件処分の違憲、違法、不合理性
本件処分の違憲、違法、不合理性については、原審において「申請書」及び「反論書並びに申請の理由補充書」で詳述しているところであり、詳しくはそれを参照していただくとして、ここではその要点のみを整理して補充する。まず、本件処分が違憲・違法たる法条の根拠は以下の点にある。１　教育は、人間的発達にとつて絶対的な不可欠性を有しており、ことに発達可能態である児童にとつては本源的なものである。児童の教育権は人権の基底であり、人権中の人権といわれている。
憲法・教育諸法令は、このように重要なものとして、児童の教育を受ける権利、親の教育を受けさせる権利を保障している。
その権利の内容は、小学校児童は、基礎的な知識を学習することのみならず、情緒、精神、身体、審美、社会的意識の発達等全人格的発達を保障されることである（詳細は後述）。この教育権を国あるいは地方公共団体が積極的に侵害するならば違憲・違法との評価は免れない。
２　学校統廃合政策については、文部省新通達によると、以下の点が重視されなければならないとする。
（１）　「学校規模を重視する余り無理な学校統合を避けなければならないこと」（２）　「小規模学校には教職員と児童・生徒との人間的ふれあいや個別指導の面で小規模学校としての教育上の利点」を尊重しなければならないこと（３）　通学途上における「児童・生徒の安全」・その「学校の教育活動の実施へ
の影響等」を十分検討しなければならないこと
（４）　「学校の持つ地域的意義等をも考え」ること
（５）　「現に適正規模である学校について更に統合を計画するような場合は、統合後の学校における運営上の問題や児童・生徒への教育効果に及ぼす影響などの問
題点をも慎重に比較考慮しで決定すること」


新通達の示した基準は、行政先例法ないしは統廃合行政における教育的見地からの内在的制約基準を明確化したものと把握することができる。３　義務教育諸学校施設費国庫負担法施行令一三条一項及び学校教育法施行規則一七条が定める小学校の学級数の基準である一学校一二ないし一八という学級数は、統廃合行政における統合後の学級数の教育的基準たる意義を有している。４　昀高裁は、国民の権利自由を制限剥奪し、又は義務を課する行為については行政庁の自由裁量は否定される旨明示している（昀判昭三一・四・一三）。教育行政とりわけ統廃合においては、子どもらの自然権とも言うべき学習権並びに親の教育権に重大かつ直截的な影響が生ずるのであるから、統廃合の目的は、教育条件のより充実を目指すものに限定されるべぎである。そして統廃合によつて学習権・教育権の充実を招来することができるか否か、厳密に比較考量すべきであり、また司法審査は、細部にまで及ぶべきである。統廃合という教育行政の裁量には教育的見地からの内在的制約があることが重視されなければならない。しかるところ、本件処分は、教育行政としての合理的裁量を逸脱し、教育的見地ならびに教育的基準に反して合理的理由なしに、後述するとおり教育権を侵害するものであるから、その違憲・違法性が明らかである。申立書において述べたので主要な要点のみをここに記する。
１　将来に対する対策という名の下に、現在の段階において、御園小学校の良好な教育条件を奪い、それに代えて、劣悪な教育条件を強いることに、教育行政上の合理的根拠は存在しない。
２　相手方の本件処分の理由は、学校規模の適正化ということであるが、それは教育的見地から導き出されたものではなく、尼崎市の現状から割り出された平均値を基にしたものに過ぎず、その政策は教育的見地と背反する。３　本件処分は文部省の新通達及び「従来の見解」において示された基準に背反し、著しく教育上の配慮を欠いたものである。
４　御園小学校の良好な教育環境・内容は原決定において認定されているところでもあるが、このような教育実態に照らして本件処分を行なう教育上の理由はどこにも見い出しえない。
５　本件処分によつて教育条件が整備される事はなく、学校統廃合が本来めざすべき教育条件整備の目的は本件処分には一切存在しない。６　小規模校の欠点と指摘される諸点は、御園小学校においては全く存在せず、将来一学年一学級となつたと仮りに仮定したとしても、それに具体的に弊害が生じているか否かは、その時点における教育実態に照らして検討し、かつ、その利点との総合的な判断が加えられなければならない。教育実態を無視することによつて単に数字の少なさにのみ着目して行なわれた本件処分は、その根本において教育の破壊をもたらす源となつている。
しかも、一学年一学級となるのは昭和六〇年度以降に過ぎない。７　相手方は、将来の推計を立てそれに基づいて将来的展望の観点から本件処分を合理化している。しかし、その推計は、昭和五六年度において既に大幅にその誤差を生じており、その誤差は年をおうとともに増大している。このような誤つた推計に基づいて行なわれた処分であるところに裁量権の濫用が認定される。
原決定は、推計が正しいかどうか断言しえないまでも、昭和六〇年度において一学年一学級に近づくことをもつて何らかの対策の必要性を肯定している。しかし、右見解は、本件処分を正当と認定したものではない。
しかも、推計に誤りが生ずれば、おのずからその対策は違つたものになる蓋然性が強く、「ともかく減少する」といつた理由で本件処分を正当化することはできない。
８　本件処分により、様々の教育侵害が生じ、他方、教育条件整備に資する面はない。これこそ端的に教育（権）を侵害するものである。９　将来の学級数の減少を前提として、これに対する対策としての統廃合も決して教育条件整備に奉仕しえない。小規模校の利点を活し、一般的な短所は教育行政の努力により解決されるべき問題である。
過密校の解消と小規模校の対策とは全く異なるのである。この点にも、教育上の配慮を著しく欠いた裁量権の濫用がある。
１０　本件処分は跡地利用等といつた教育外の目的に基づいて行なわれたものである。
１１　本件統合後の竹谷小学校の学級数は一二ないし一八学級という文部省基準、諸法令の基準を上回るものである。
以上の如く、本件処分は、教育権を侵害し、教育上の合理的裁量を著しく逸脱したものでありその違憲・違法性は明白である。
三　回復の困難な損害について
本件廃校処分により、御園小学校は閉鎖されその跡地に地区公民館が建設予定でありその計画は具体的に進行しており尼崎市の予算において計上されている（疎甲第一〇〇号証中の書証）。御園小学校は間もなくその施設すら消え去ろうとしているのである。
又、本件処分により、御園小学校児童はそれまで築いてきた教師と児童、児童間の密接な関係、地域と学校との間においてはぐくまれてきた良好な教育環境を一挙に失なつてしまう。
又、本案判決確定時点においては、小学校を卒業しあるいは何年間か御園小学校での教育を受けることができなくなつてしまわざるを得ない。このような損害は、執行停止されず本案判決確定時点をまつていては不可避の事態として生ずるのである。そして、これらが著しい損害に該当することも全く疑いない。
そして、これらは、本案判決確定時点において勝訴してもその原状回復に全く不可能である。
本件処分は、一、二から明らかなとおり、合理的理由なしにおこなわれたもので教育権を侵害し教育的見地を著しく逸脱して行なわれたものである。このような場合、本案において権利保全を図る必要性が大である。
執行停止制度の趣旨からすれば、当然回復の困難な損害に該たるとされなければならない。
ちなみに、昭和五四年三月二六日横浜地方裁判所昭五四（行ク）三号執行停止申立事件（判例時報九三四号）において、「本件疎明資料によると、町当局においては牧野校舎を目下のところ処分することを考えておらず、本案訴訟終了まで牧野校舎の取毀しをしないことは勿論、本件統合問題が完全に解決した場合にも社会教育施設として利用することを予定していることが一応認められるから、申立人らが本案訴訟において勝訴すれば、牧野中学校の復活も可能であり、その意味においても回復の困難な損害があるとはいえない。」とされた。
この判断からすれば、右事件と異なり本件においては校舎の取毀しが行なわれる予定であるから、当然、回復の困難な損害が認定される。第四　本件廃校処分による教育環境の破壊を回復困難な損害と認定しなかつた原決
定の違法性


原決定は、「御園小学校の廃止は地域におけろ文化的中枢機能を奪い、児童の遊び場を消失させるといつたような問題もないではない」ことを認めながら、総合的に見て「未だ各処分によつて申立人らに回復の困難な損害が生ずるものとは認められ」ない、とした。
しかし、他の諸問題を総合的に見るならば直更であるが、本件廃校処分によりもたらされる学校と地域との一体性の破壊による教育上の損害が生ずるものと優に認めることができる。
この点においても、原決定は、御園小学校とその校区地域において形成されてきたその一体性が小学校児童にとつて極めて重要な教育上の意義を有していることの評価を根本的に誤つた違法がある。
一　地域における御園小学校の意義
１　御園小学校は創立以来既に三〇年の年輪を重ねており、その発展過程は御園校区に該たる地域の発展と軌を一にしている。
その地域は、被申立人も言うとおり狭く、かつ中央商店街を中心とした商業地域であり、阪神電車以南の御園小学校及び寺社を除けば、阪神電車以北においてスーパーマーケツト、銀行、娯楽施設及び多数の商店が連なつている。それが為、竹谷・開明校区と異なつた特色のある地域的に同質性の強い地域となつている。２　そのような中にあつて、地域住民が御園小学校の教育環境の整備に特段の努力と協力を惜しむことなく続けてきた（疎甲第八五、八六号証）。この努力と協力無しには、御園小学校の教育環境の整備とその発展は無かつた。又、この努力と協力は、地域住民のその児童に対する充実した教育を希む熱い期待によるものであつた。
他方、御園小学校は、原決定も認定しているとおり、すぐれた教育内容をその児童に保障してきた。その成果は、御園小学校の父兄から、（１）教育がいきとどいている（２）子どもがのびのびと育つている（３）児童の指導性と協調性が養われている（４）非行が全くない等の理由から高く評価されている（疎甲第六二ないし六四号証）。
このように、学校と地域との間に固い信頼関係と深い絆が築きあげられている。これは、ひとえに、学校と地域住民との協力関係の歴史的蓄積によるものであつたことは、自明の事柄である。
かくして、御園小学校と地域住民との連帯は強固であり、極めて良好な関係にあつた。
３　学校が地域の文化的・教育的機能の中心であるとの認識は普遍的なものである。ことに、父兄と児童との関係が密接で、かつ、全人格的発展が教育の課題となる小学校にあつては、より一層その機能は深くなる。
しかも、御園校区は商業地域で、風俗営業も多いのであるから文化的・教育的機能を果たす機関が地域の健全な発展に不可欠でありそれが無ければ地域の頽廃が不可避であつて、かつ、御園小学校に代替しうる教育施設は皆無である。このような条件下にあつては、御園小学校が地域において果たす文化的・教育的機能には絶大なものがある。
児童にとつて御園小学校が唯一といつていい遊び場であつたことの意義は、小学生児童の行動範囲はその居住地を中心として歴史的に形成されてきた比較的狭い地域に限定されるのであるから、竹谷・開明小学校では代替できるものではない（被申立人の意見は、児童の行動特性を無視した暴論である。従前、尼崎市教育委員会も遊び場確保には何ら対策が立てられていないことを表明していたところである―甲第二〇号証）。子どもの遊び場の問題も、地域の文化的・教育的機能として考えられなければならない。又、育友会や地域の諸団体の施設利用もその一つである。運動会への地域住民の参加も同様である。
もつとも、御園小学校の文化的・教育的機能は、言うまでもなくこれらに限られたことでは無く、包括的・全体的な精神的な作用として存在してきたのである。それは、御園小学校の有する教育力の地域への浸透である。４　御園小学校は、地域住民が、育友会活動や学校行事への参加を通じて、相互に関係を深める唯一の場となつている。御園小学校を通じて、地域は連帯性を深めているのである。このような住民相互の連帯は、児童の地域社会での成長に大きな役割を果たし続けてきた。
又、このような役割を果たすことによつて、校区を連帯関係を有するまとまつた一つの地域として形成し、他の校区の地域とは自ずから異なつた個性を有して今日に至つている。
５　以上のとおり、御園小学校は、同質性の強い地域と連帯関係を築き、商業地域にかけがえのない文化的・教育的機能を果たし、かつ商業地域の住民の一体性維持に重要な役割を果たしてきたのである。
二　地域と学校との一体性が確保されること等の教育的意義１　疎乙第三三号証によれば、尼崎市においても、家庭・学校・社会の相互の連係と幅広い連帯の形成が重要であることが強調されている。これは、家庭・学校・地域社会とが連帯していくこと無しには、児童・生徒の心身の発達や教育効果の達成示不可能あるいは著しく困難であることをも意味すること自明である。
この認識は、今日では、尼崎市に限らず全国における共通の認識となつていると言つて寸分の誤りも無い。
例えば、生徒・児童の非行問題が発生したならば必ずといつてよいほど地域と学校との連携の重要性が叫ばれることを見ても分かる様に、地域と学校との協力・連帯関係なしには児童の健全な成長や教育の達成は不可能なのである（疎甲第一〇一、一一〇号証参照）。
換言すれば、地域と学校との一体性が確保されることによつて、学校の教育機能は高まり、また、地域における児童への教育力が増進されるのである。２　学校が地域の文化的機能の中心として重要な役割を有しておりそれを重視しなければならないことは文部省の確定した見解となつている（新通達、「手びき」等）。小学校及び風俗営業の多い商業地域において極めてその重要なことは前述したとおりである。
３　学校を通じて形成された地域住民の連帯が、地域社会における子どもの健全な発達を保障する極めて重要な意義を有する。
児童は、地域社会において、居住を機縁として他の人々と社会的相互作用を営むが、その中で児童は成長を遂げていく。しかるところ、学校を軸として住民社会における住民相互間に形成された連帯関係が、その成長に極めて良好な役割を果たしているのである。
４　教育とは、多言するまでも無く、人間的成長・発達を図る営みの総称である。それは、決して、学校で知識を授けられることに限定されるものではない。ことに、小学生児童にあつては、学校教育も基礎的知識の習得に限定されるものでなく、全人格的発展を図るものであることは、教育法令・文部省指導要領によつて明らかにされている。
このような全人格的発展は、学校に対する地域社会の協力・支援がなければ達成しえないことは明らかである。


それがあつてはじめて、全人格的発展を図る学校の教育力は高まるのである。又、全人格的発展にとつて地域と学校との有機的結合も絶対的要請である。この有機的結合による教育的機能も、それが学校で行なう教育でないから憲法・教育法令上の教育権の範ちゆうに入いらないとする根拠はどこにも存在しない。同様に、学校を通じて形成された地域住民の連帯によつて保障される児童への教育的機能も、児童の人間的成長に不可欠であるから、教育作用の一つとして憲法・法律上保護されなければならないことも自明である。
これらが教育上副次的とする見解は、教育を全く理解しないものの採るところである。
三　回復の困難な損害の発生
本件廃校処分は、地域と学校の連帯関係を破壊し、地域の文化的・教育的機能を奪いさり、かつ、学校を軸として形成されてきた地域の一体性を崩壊させるものである。その結果、必然的に、地域の教育環境は著しく悪化し、地域の教育力を衰退させてしまう。
それは、御園校区の児童全体の心身の発達に大きな悪影響を与え、非行化という現象を招かざるを得ない。御園校区は風俗営業も多数存在する商業地域であるにもかかわらず、この五年間をとつても非行児童が皆無であつた大きな原因は前述した御園小学校が地域に果たしてきた役割にあることも自ずから明らかであろう。同じ事は、遊び場の喪失及び御園小学校の廃校によつて御園小学校の周辺にまで風俗営業が新たに設けられる事態を招くことについてもあてはまる。これらが児童の非行化に途を開く教育環境の荒廃を生じさせること不可避である。なぜなら、児童にとつて良い遊びはその心身の発達に重要な役割を果たすものであるところ、右事態は風俗営業の遊びに走らせるといつた心身の発達を阻害し、非行化を誘発する環境しか児童の周辺には無いことを結果するからである。以上、本件廃校処分は児童の教育環境を著しく劣悪化させる結果児童の心身の発達を保障する教育を奪い、児童の教育を受ける権利、その保護者の教育を受けさせる権利を著しく侵害するものである。
本件の特殊性にかんがみ、地域の教育環境の破壊をもつて優に「回復の困難な損害」が認められる。
名古屋高裁金沢支部決定は、居住地域の自然との接触、それについての理解、旧小学校と家庭との親密感、近距離感等旧小学校への就学によつて維持される人格形成上、教育上の良き諸条件を失なうことをもつて回復の困難な損害を認定した。この決定の意味するところは、児童の人格形成（成長・発達）が、一定の具体的な自然的・社会的・歴史的に形成されてきた良好な教育環境の中で保障されるものであり、それを奪い劣悪化させることは児童への教育保障を侵害しその人格形成を低滞、後退させるのであるから、それをもつて回復の困難な損害に該当すると認定したところにある。この見解は、正しく教育学及び教育法学の今日到達している一般的な水準を反映したものであると評価される。
四　原決定の違法性
原決定は、名古屋高裁金沢支部決定より著しく後退するものであり、教育学と教育法学の一般的常識から遠くへだつたもので、その誤謬が明白であるから、「回復の困難な損害」についての判断を誤つた違法がある。
第五　教育上の損害、教育権の侵害についての判断を誤つた原決定の違法性
一　学習権・教育権の重要性
１　原決定は抗告人らが、その「申請書」及び「反論書並びに申請の理由補充書」に展開した子ども達の学習権、親達の教育権について、何らの判断も示していない。回復困難な損害にあたるか否かの判断をするにあたり、その蒙る損害の性格特質を吟味すべきは勿論のことである。裁判所は国民の如何なる基本的人権を侵害することとなるか慎重に検討すべきであろう。統廃合によつてもたらされるものは、直截的に子どもの学習権、親の教育権に直接影響するものであるから、学習権、教育権の性質を検討すべきは当然のことと思料する。しかし、原決定は右の判断を欠落させてしまつている。
また原決定は、子ども達にとつて、その重要な精神的基盤である小学校を破壊することが、成長と発達に如何なる悪影響を及ぼすことになるのかについても、あるいは小学校教育の特質についてもいずれも判断を回避している。また、「御園小の廃止は地域における文化的中枢機能を奪い、児童の遊び場を消失させるといつたような問題もないではないが・・・・・・・・・」との記述はあるが、右の事実をどのように価値判断したかは全く不明であり、小学校のはたす地域における役割ないしは、目指すべき教育において小学校のはたす役割という問題について判断を示さず、また、御園小が地域において果たしている役割という具体的事実についても、評価しなかつた。
２　国民の学習権、とりわけ子ども達の学習権は、その人間的な成長と発達の権利と不可分一体のものであり、人間としての可能性を無限に開花させるために、自ら学習し、教育を受けて成長することは、文化的な社会における基本権であり、生来的権利あるいは自然権と言うべきものである。
抗告人らが申請書において種々引用したように、子ども達の学習権、親の教育権は、その基本的人権としての位置づけ、並びにその権利としての性格が、教育法学の分野を中心に豊富化されており、前述の如く、人間の生来的権利として把握することが今や一般的となりつつある。「知る権利」が国民主権を支える不可欠の基本権として脚光を浴びつつあるが、学習権も知る権利と並び、人間が人間である以上譲り渡すことのできぬ権利として保障されるべきである。学校統廃合によつて子ども達の教育環境は一変する。御園小において子ども達が享受していた教育条件は、とりもなおさず、子ども達の学習権の具象化したものというべきである。
本件統廃合は、この子ども達の学習権、そしてそれに応える親達の教育権が、問題とされているということを銘記すべきである。
二　統廃合それ自体によつてもたらされる教育上の損害原決定も申立人ら主張の通り御園小学校の教育内容にすぐれたものがあり、各方面において相当の教育効果をあげていること、更には運動場や教室等の諸設備に相当の余裕があることを肯認する。そうとすれば、低学年児童や障害児に対して保障すべき教育条件としては、これを守り育むことこそが期待され望まれているあるべぎ教育条件整備義務であつて、とりわけ教育諸環境が、有機的な連環をなす多数の人間関係に規定され、簡単には他によつて代替しえぬものであることに着目するならば、申立人らが一貫して主張しているように、統廃合によつて更に充実した教育内容と教育諸条件が整えられる保障がない限り、現に享受している教育諸環境が奪われないこと自体に積極的な法的利益を見出すことができるのであり、転校処分事例をも既に引用してきたところである。
しかも、以下、述べるとおり様々な教育上の悪化・低下がもたらされる。この低下を「回復の困難な損害」という法律上の要件に該当するか否かは、小学校児童にとつての教育の意義及び教育権の重要性を充分斟酌して評価されなければならない。原決定は、この点を根本的に欠落させている。
三　物的・人的諸設備の低下


原決定は、開明・竹谷両校ともに一人当たり校地面積、一人当たり運動場面積は適正な範囲からはずれると認め、教育設備の面で右両校は御園小に劣ると認定している。御園小が統廃合されれば、右の一人当たり校地、運動場面積は一層狭隘となるのであるから、右の教育設備の低下は明らかである。
四　公害問題、交通問題等
原決定は「国道四三号線は特に車輛の通行量が多く、かねてから二酸化窒素汚染を中心とする公害が問題視されており、調査の結果、同国道から一五〇メートル乃至二〇〇メートル以内の地域に影響が顕著にみられ・・・・・・・・・」（第二、三５項）と事実認定した上で、御園小は約三三五メートル、開明小は約一九五メートル、それぞれ、四三号線から離れているとし、また御園小は車輛の通行量の多い道路には面していないが、開明小西側道路（五合橋線）は交通の激しい幹線道路であるとそれぞれ認定しておきながら、学校の環境として四三号線との関係をみた場合に、両校の間に左程の差等があるとも思われないと判除している。二〇　〇メートル以内は顕著であると暗に認めながら、両校の間に左程の差はないとの判断は、不可解極まりないと言うべきである。疎甲六九ないし七二号証及び疎乙三九号証からも、両校の差は顕著である。公害は居住地と関係があるとし児童は、学校において、年間の全生活時間の約二〇パーセントを過ごすと判断するのであれば、学校の位置は公害のより少い地域に設置すべきであり、統廃合においては、より公害の影響が少なくなるよう配慮すべきである。学校は子どもらにとつて第二の居住空間であることを肝に銘ずべきである。尼崎が公害都市であり、何よりも公害の防止を第一にするのであれば、統廃合にあたつては何よりも公害の問題を重視すべきであろう。
公害の影響が顕著であると認められる開明小で、子ども達は全生活時間の五分の一を過ごさせられるのであるから、本件統廃合は、御園小の約半数の子ども達に健康上の被害を及ぼすことは明らかである。
また騒音についても、その差は歴然としており、人体への影響も科学的に明らかであるのに、原決定は、授業に対する支障というレヴエルで騒音問題をとらえている。
また交通事故についても、過去に通学途上の交通事故が発生していないことを重視して、「事故の危険」の問題を事故の発生へとすりかえている。そして、交通事故の危険騒音は、都市部においてある程度まではやむを得ないとしている。然し、御園小の場合統廃合を強行する教育上の理由は何ら存在しないのであるから、子どもらを交通事故・騒音の危険にさらすこと自体、教育行政としてあるまじき蛮行といわなければならない。
なお、通学途上における交通事故の危険性、学校及びその周囲の騒音、空気汚染問題は重要な教育条件である。
ちなみに、名古屋高裁金沢支部決定においては、交通事故の危険等の通学途上における条件を教育条件に含ましめ、その悪化を「回復の困難な損害」としてとらえている。
五　障害児教育への打撃
原決定が障害児ないし障害児教育に対して示した判断は、決定的な歴史的立ち遅れを示しており、障害児教育にたずさわる開係者の失意は、はかりしれない。原決定は、御園小の三名の障害児は殆んど普通学級で学習しているからまた他の一名も若干の時間をかければ新しい環境に順応しうると独断し、竹谷小でも障害児教育が行なわれているし、内容的に遜色がないから、回復困難な損害とは言えぬと論結している。繰り返すが、障害児教育は、日々の粘り強い接触と積上げによつてかろうじて可能となるものである。周囲の熱意と障害児の努力が一体となり、そして接続して初めて学習と教育が行なわれる。統廃合は、障害児達が漸く獲得した人間関係と学習教育の場を一瞬にして打ちくだくものである。彼らにとつて御園小における「普通学級」は、障害児にとつて、安心して学者が可能となる場であるが、竹谷小の「普通学級」はこのような場ではない。また御園小では、竹谷小にはない全面的な統合教育が行なわれており、障害児と健常児との精神的交流は両者にとつて貴重な存在である。障害児にとつて本件統廃合によつてもたらされる傷痕はその回復が余りにも困難と言わざるをえない。長らく障害児教育に献身して来た教師の言葉をここに付記する。「障害児にとつて一メートルの距離は、一〇〇メートルにも一〇〇〇メートルにも匹敵するのです。」
更に、御園小学校で実施されている統合教育は充実したものであり、この統合教育が障害児への教育方法として今日昀もすぐれた方法であるといわれている。本件における障害児は、竹谷小学校やその他の障害児教育の行なわれている学校への就学することを希望せず、やむなく原籍校へ就学することとなつた。これは、それらの学校へ通学しても教育条件の悪化は免れないと判断したからに外ならない。その結果、原籍校では障害児教育に行なわれておらず、障害児にとつての教育条件の著しい悪化は避けがたい。
障害児教育の行なわれている学校に通学できるという可能性をもつて現実の問題を避けることに許されない。この点にも原決定の違法性がある。
六　学校規模の増大による教育条件の悪化
原決定は、統合後の学校規模の問題について、「竹谷小学校においては昭和五六年度で二六学級であり、校区検討委員の基準とする三〇学級を下回るだけでなく文部省の都市部における基準である二四学級をわずかに上回るにすぎず、開明小学校においては、昭和五六年度一八学級で、義務教育諸学校施設費国庫負担法施行令第三条第一項第一号の適正規模の範囲内にある。なお、現在の御園小学校程度の小規模校には、申立人ら主張のような種々の利点があるが、その反面、被申立人が指摘するような欠点も児童数の推移に伴い次第に増大するということが十分考えられるところである」とした。
しかし、原決定の判断は誤りである。その理由の要点を述べる。１　竹谷小学校の規模がそれが義務教育諸学校施設費国庫負担法施行令第三第一項第一号の適正規模をはるかに上回ることを意識的に看過している。２　御園小学校の昭和五五、五六年度の規模は、教育上の諸々の利点があるのみでその規模から生ずる欠点がなかつた事実について、それに対する積極的評価が軽視されている。
３　小規模校における一般的な欠点は教育上の努力により克服できるものである。御園小学校が果たす諸々の積極的役割を将来における児童数の減少を予測して、それを前提に欠点が増大するというのは、右の点を無視したものであり、余りにも形式論理であるとの批判を免れない。


４　竹谷・開明小学校における学校規模の増大は、申立書において指摘した大きな規模の学校の欠点をその度合に応じて増大させることを不可避とする。５　竹谷小学校における二六学級に教育上種々の弊害が生ずることは文部省も指摘しているところであり、教育学上自明のものとなつている。これを、尼崎市の平均値を下回る故をもつて合理化することはできない。これに反する見解は、統廃合における教育的見地を無視するものであり、かつ、学校規模の平均と統廃合の基準とを混同するものである。
６　文部省の都市部における基準が二四学級であるとしているが、文部省はそのような基準を示していない。校区検討委答申に右記載があるが、それ自体誤つた記載である。このような誤つた事実に依拠して「わずかに上回るにすぎ」ないとしたことは、端的に原決定の誤りを示すものである。
別紙一覧表及び「児童とその校区の学校」（省略）
別紙（二）
抗告人らは原審主張並びに抗告状記載の主張を以下の通り更に補充する。
一　廃校処分と被抗告人の権限
原決定は、抗告人らが対象となる処分を御園小学校の廃校処分と表示したことを捉えて、被抗告人は廃校（廃止）の効力を生じさせる何らの処分もしていないと帰結したものであるか、抗告人らは反論書以下提出した書面において、廃校処分の意味するところを継続的事実行為的処分たる校舎の封鎖等に関する営造物利用関係上の処分を言うものとしてその趣旨を明らかにしている。即ち、被抗告人が地方教育行政の組織及び運営に関する法律第二三条一号に基づいて、廃止に関する一連の事務を管理し、執行することは、少くとも継続的事実行為的処分に該当するものであつて、なお一層限定してそれを端的に特定すれば、昭和五六年三月末から四月初めころに被抗告人がなした校舎封鎖処分を言うものである。（疎検甲五、疎甲一一八号証）全体としての一連の廃校事務につき、被抗告人が広汎な実質的権限を有することは既に指摘しているところであるが、次のような事実からもこれを裏付けることができる。即ち、条例の施行期日は本年四月一日とされているが、事実行為としての廃校は、被抗告人の事務執行によつてなされるのであり、過去の事案をみても、条例に定める施行期日と具体的現実的な廃止の時期とは必ずしも一致していない。例えば、名古屋高裁金沢支部昭和五一年六月一八日決定（判例時報八四二号七〇頁）の要旨に示された事実によれば、当該教育委員会は、条例において当の小学校を昭和五〇年三月三一日限り廃止するものとされていたにも拘らず、右以降も教員を派遣して授業を行い、一年を経過した昭和五一年の三月二九日に至つて就学校変更通知をなしたうえ、同年四月一日ころ校舎に施錠してこれを封鎖しており、また、横浜地裁昭和五四年三月二六日決定（判例時報九三四号四三頁）に示された事案においても、条例の施行期日が昭和四六年九月一日とされながら、統合するための校舎新築が遅延したことにより、実質的統合手続は昭和四八年に至つてようやく就学通知がなされるという状況で進行したものであつた。こうした時期の不一致は取りも直さず、具体的な事務執行について、教育委員会が市当局とは異なつた教育的観点からこれをなすからに外ならず、むしろそれは教育委員会制度の設けられた趣旨からすれば当然視さるべきことである。換言すれば、被抗告人は飽く迄教育的観点に立脚した独自の見地から事務執行をなすものであつて、事実的廃止処分の限りにおいては施行期日を含めて、条例の施行期日に関わりなく、その使命と権限に基づく固有の処分をなすのである。尚これに関連して触れておけば、前記事例等における具体的廃校の事務執行が、相当の猶予ないし準備期間を設けたうえでなされているのに比し、本件処分は教育的配慮を一顧だにしない拙速さの点において際立つものである。
二　新一年生に対する就学指定処分の性質
新一年生に対する就学指定処分と執行停止の関係についての抗告人らの主張は、抗告の理由第二に述べている通りであるが、要するに、本件廃校処分（具体的には通学区変更手続）がなかつたとすれば、従前の通学区に従つて御園小学校への就学指定が法規上の義務として当然になされた筈であり、執行停止決定は、そのような当然かつ強行的になされるべきであつた御園小学校への就学指定を求める法的地位を抗告人らに暫定的に付与するものであつて、拒否処分事例とは明確に異なるとすることを明らかにした。
右趣旨を更に補足すれば、原決定は、児童の通学すべき学校につき、抗告人が指定処分を行なうことによつてはじめてその都度就学校との学校法律関係が発生すると解しているかの如くであるが、義務教育としての制度上、就学が開始していない児童につしても居住地を基準として常に特定の学校との間においていわば入学予定法律関係が継続的に成立していると言うべきである。そして教育委員会のなす就学指定はそもそも個々の児童の個別事情を斟酌して決定するような性質のものではなく、居住地を基準とする形式的嵌め処理でしかないのであるから、処分の実質的内実は確認行為たる性質の濃いものと認められるのである。それ故、就学指定の執行停止は、従前から継続的に存在していた御園小学校への就学予定関係を復活させるものであり、そして既に就学年齢に到達し、かつ学年が開始している以上、被抗告人は法規上の義務として就学関係を「確認」すべき筋合いであり、仮に被抗告人がこれをもなさない不作為の態度に出たとしても、「確認」の要件が整つている以上、これを拒みうるというような裁量権限はないのであつて、むしろ期限の到来ないし条件成就の妨害に準じ、就学関係の確認が当然になされたものとして、抗告人らは御園小学校との学校法律関係の成立を主張しうるものと言わなければならない。ちなみに、保育所への入所申込をしたのに対し、市福祉事務所長が申込外の保育所への入所措置決定をなしたことに関し、兄弟のうち継続申立をした兄のみならず新規申込をした弟についても回復困難な損害を認めて執行停止を認容した事案が存するが（福岡地　決　昭和五二年五月一九日　行集二八巻五号四九八頁）、右の趣旨は、新規申込にかかる弟についても継続申込者たる兄と同様に希望する保育所に入所できることを予定したものと解せられるのであつて、本件はそれ以上に就学関係の成立が法規によつて義務付けられている背景があることに照らすと、尚更右決定の趣旨が妥当するところである。


ちなみに、右決定は、「被申請人は、本件処分の効力が停止されると本件児童を保育すべき保育所が存在しないことになり、却つて回復困難な損害を主張するけれども、本件児童について保育所入所措置が必要であること自体は争いがないところであるから、本件児童を貴船保育所に入所させる旨の効力が停止された暁には、被申請人において更に本件児童を適切な保育所に入所させる措置をとるにつき法律上の妨げとなるものはないと解すべきである」と述べている。本件について、新たな就学通知をなすにつき法律上の妨げがあろう筈はなく、却つて憲法第二六条以下の教育諸法規の趣旨からして、新たな就学通知をなすべき法規上の義務があるものと認められるのであつて、就学すべき学校がなくなるという原決定の論旨は形式論のそしりを免れない。
別紙（三）
第一　アンケート結果について
育友会は、昭和五六年四月下旬、御園校区から竹谷又は開明小学校に通学している児童の父兄を対象に、アンケート調査を行なつた。
御園校区から竹谷又は開明小学校に通学している児童の世帯で、一年生の児童のみしかいない世帯を除いた総世帯数は二〇五世帯であるところ、アンケート結果を回収できた世帯数は一七一世帯であり、回答率は八三パーセントである。回答率は疎甲第一三三号証の鈴木報告書のとおりであるが、特筆すべき点を以下に記載する。
１　間二三の「御園小学校が再開されたら御園小学校に戻りたいと思いますか？」との問いについては、八九パーセンーの人が戻りたいと考えている。その理由は多岐にわたるが、ともあれ、御園校区の圧倒的多数の父兄が御園小学校に戻りたいと考えているのである。このような住民の意思を頭からふみにじつた点に本件処分の誤りが端的に証明されている。ちなみに、同二二の「御園小学校の廃校は地域住民の意思を尊重して進められましたか？」との問には、無視されたと考えている父兄が九七パーセントにも及んでいるのである。本件処分の反民主性を明瞭に示している。
２　通学途上の問題点については、八五パーセントもの多数の父兄が危険になつたと考え、通学経路、通学時間の変更によつて生ずる児童への悪影響については九七名の父兄が心配しており、通学時間の増大による疲労の増加、悪い遊びに走つたり不祥事の発生等の問題が新たに発生していることを危惧している。３　大気汚染の悪化についても七二名の人が健康への悪影響が生ずると考えている。
学校統廃合を行なう場合、当然これらの問題に対する充分な対策がとられて後行なわなければならないところ、これらの問題について何らの対策もとられていないところに本件処分の大きな問題がある。また、交通事故の危険性、大気汚染による健康の悪化及び通学途上に生ずる様々な悪影響は、いずれも児童の成長に重大なるマイナスを生ぜしめるものであり、回復の困難な損害に該当する。御園小学校と竹谷、開明小学校との教育条件、環境面における比較については以下の結果が出ている。
１　学校設備については、便所、運動場、廊下等が悪くなつたと考える人が一〇四名も存在する。人間関係の交流が疎外されると考える人は、教師と児童間、児童間、それぞれについて八二名、父兄間については一〇七名にものぼつている。２　学校規模、学級規模のいずれについても御園小学校に比較して増大する結果教育上マイナスであると考える人が約半数弱あり、学校全体のまとまりについては九〇名の父兄が悪くなると答え、学校教育が御園小学校に比べて沈滞していると考える人が五四名も存在する。
以上のとおり、竹谷、開明小学校への統廃合は、御園小学校に比し、教育条件、教育環境の悪化をもたらすものであり、これは回復の困難な損害にあたる。ことに、障害児にとつての教育環境の悪化については三分の二の父兄がそれを認めており、障害児の特殊性からすれば重大な弊害といわざるをえない。更に、学校統廃合によつてもたらされる児童の成長に与えるマイナスについても、父兄はこれを深く憂慮している。
１　児童の成長にマイナスであると答えた人が六八名（問一六）
２　非行の可能性の増大については六三名（問一四）
３　学習学習意欲の低下については四七名（問一七）
存在している。又、竹谷、開明小学校では、児童に様々な問題が生じており、元御園小学校の児童がいじめられたり、暴力をふるわれたり、学校へ行きたがらない等の教育上絶対容認できない事態にたちいたつている。これら教育上及び児童の心身の発達への障害は、まさに、回復の困難な損害に該たるものである。地域の問題についても、学校と地域、家庭のつながりめ稀薄化を指摘する者七〇パーセント、地域環境を悪化させるとする者七〇パーセント、児童の遊び場を奪うと答えた者九〇パーセントに及んでいる。これらの数値に示される様に、本件処分により地域に与えるダメージは大きく、その結果児童の成長に決定的なマイナスが招来されている。これも回復の困難な損害に該当する。
なお、アンケート結果によれば、問一から問二三のいずれについても、本件処分の結果良くなる点があると答えた者は極く少人数であることにも注意が払われなければならない。
以上のとおり、アンケート結果は、本件処分により重大なマイナスのみが生じていることを証明している。従つて、いまや、回復の困難な損害の発生は客観的に証明されている。
第二　統廃後の教育荒廃―報告書を中心に
一　統廃合にともなう児童相互間のトラブル
廃校処分の執行にともない、御園小学校の児童たちは、本年四月から竹谷小学校と開明小学校にふり分けられて通学している。御園小学校の親たち、そして子ども達が憂慮していた事態が、竹谷小学校でも開明小学校でも想像以上に現実化している。それは、竹谷小学校、開明小学校の児童らによる御園小児童の排斥である。精神的に肉体的に「御園いじめ」が行なわれている。
それは一過性の児童間の軋轢ではなく、本件統廃合によつて、御園小学校の児童そして竹谷小学校、開明小学校の児童にももたらされた、教育上の人為災害であつて、児童の教育権保障の観点からすると非常にゆゆしき問題である。「御園いじめ」はとりわけ開明小学校で顕著に見受けられ甲第一二一ないし一二三、一二六、一二七号証の報告書にあるように、開明小学校の児童（上級生が約半数を占めている）達は、御園小学校の児童を精神的に、そして肉体的に排除し、小学校教育で昀も重要と思料される学級における仲間づくりに逆行した行動をとつている。
単に「いじめる」の範ちゆうではとらえられない暴力事件が発生しており、事態は深刻である。御園小学校ではみられたことのない不祥事が発生している。Ｄ君は、とがつた鉛筆の先で手のひらを刺され、Ｅさんは、石を投げられたり、ヤリの様な棒で追いかけられたりしている。また「つぶれた御園へ帰れ。開明があるからあんたたち助つたんやで」という言葉の中には、本件統廃合が落とした暗い影を如実に見てとることができよう。


このように、本件廃校処分によつて、憂慮されていた事態が発生し、損害が現実のものとなつており、右損害は昀も重要な発達過程にある児童達の精神と肉体に生じているものであるだけに、その回復は非常に困難である。従つて一日も早く廃校処分の停止が求められなければならない。
二　強盗事件が示すもの
甲一二五号証の報告書、甲一二一号証の二の新聞記事に明らかなように、四月二日小学生三名が老婆を襲い、サイフを強奪した。右三名のうち二名は竹谷小学校の児童であつた。
市教委は主張していた筈である。竹谷小学校でも御園小学校にひけをとらない教育が行なわれていると。しかし、御園小学校では非行事件が一件も発生していない。まして本件強盗事件の如き重大事件は想像もできぬことであつた。児童が何故かかる非行に及ばざるをえないのかを、その根源まで深く堀り下げて、児童を暖かく見守り育てる教育が竹谷小学校では行なわれていなかつたのである。あるいは、学校規模の面で行なうことができなかつたのである。御園小学校と竹谷小学校を比べ、その優劣を競うつもりはないが、このような事件が発生したことのない御園小学校では、個々の児童を見守り育てる教育がはつきりと行なわれていたのである。その意味で、御園小学校の児童らは竹谷小学校に編入されることによつて、教育上の損失を蒙つているものであるし、竹谷小学校の児童らも御園小学校児童の増加によつて、教育上の損失を蒙つている。
また、本件非行事件は、市教委の主張が如何にいい加減で抽象的なものであるかを暴露したものと言える。
三　交通事故の発生
四月二二日、下校途中、開明小学校の五年生児童が、国道四三号線と五合橋の交差点でトレーラーに左足をはねられ、左足足首裂傷骨折で加療二ケ月という重傷を負つた。一つまちがえば即死であつた。いつも対立反目していた上級生に追いかけられ、逃げ場を失い思わず車道に飛び出したところをトレーラーにはねられたものである。
市教委は、御園小学校の児童が開明小学校へ通学するようになり、五合橋線を越えなければならなくなつても、今まで通学途上の事故は発生していないから、危険ではないとうそぶいていた。しかし本件事故は、開明小学校への通学途上の交通事故がいやがおうでも高いものであることを如実に示した。抗告人らは、五合橋線で事故が多発している以上、交通事故の危険性は高いと言わざるをえず、通学途上にかかる高度の危険を生じさせることとなる本件統廃合は、許されないと主張してきた。
市教委は、本件統廃合にあたり、交通の危険を一顧だにしなかつた。そして安全幻想をふりまいてきた。これは決して許されることではない。御園小学校の児童らは、廃校処分の執行により、開明小学校の場合は五合橋線、竹谷小学校の場合は出屋敷線という幹線道路を毎日登下校の際通過する。即ち毎日交通の危険にさらされている。そして右交通の危険はとりもなおさず本件廃校処分がもたらしたのである。事故が発生してからでは、取り返しがつかない。御園小学校の児童が、日々遭遇している交通の危険は、回復困難な損害と言わざるをえない。
四　教育実践上の問題点
１　教育の外的条件である運動場、校舎等の物的諸設備、就中一人当りの児童に換算した設備条件が著しく低下することは申請書において比較表（別表二）を添付して明らかにしているところであるが、現実的にも例えば竹谷小学校においては昀も初歩的設備に属する便所の利用に支障を生じており（二箇所にしか設けられていない）、また児童数の増加に伴つて（昀大規模では一学級四五名に達する）、教室空間も手狭なものとなつている。
これらは必然的に教育実践にも困難をもたらし、教師が子どもを正確に掌握しえないことから、児童の学習意欲は減退傾向を強めている。また、放課後の生活指導が行届かない間隙をぬつて盛り場やゲームセンターに出入する子どもも増加している。これらは、過大校の弊害とされるものが、個々の教師の努力や工夫によつて克服しきれない限界があることを示すものであつて、一般論として指摘される小規模校の弊害のかなりの部分が、個々の教師の力量や学校全体の取り組みによつて解決可能であることと対比せられるべきである。２　御園小学校における障害児教育は高い実践の歴史をもち、その先進的統合教育方針は一応の基礎固めの時代を経てより一層の発展を目指すべき状況にあつた。しかるところ、本件統廃合は障害児教育において昀も重視されるべき積上げの歴史を一挙に断切るものであつて、他に一定の教育環境が与えられても、それは当の児童にとつて仮のものとしか映らないものであり、かなり後退した地点からの教育を余儀なくされている（疎甲第一三二号証山根意見書五七頁参照）。そればかりか、竹谷小学校における障害児教育の実情は一二名の対象児童に対して二名の教員が配置されているのみで、教師と児童との濃密な関係は望みうべくもなく、まだそこにおける統合教育は形式的な試行の域を出ない程度でしかない。かくして、障害児に関する教育環境の悪化は重大かつ顕著である。
叙上の通り、抗告人らは昭和五六年四月以降に生起している深刻な事態を数点に亘つて指摘したが、抗告人らのこれまでの主張の如く、本件統廃合が教育環境を改善するところは一切なく、従前の御園小学校の児童に対してのみならず、それらの児童を受け入れた竹谷、開明小学校においても看過することのできない歪みを生ずるところとなつている。いみじくも、大多数の児童らは御園小学校への復帰を希望しており（前記アンケート結果）、従前の教育内容を含めた教育環境の良さを再認識するところとなつている。被抗告人（相手方）は、抗告審での意見書において子ども達が新たな環境に適合しはじめているとするが、歪な環境を押し付けられていることを顧みない当推量でしかなく、いかなる環境に適応させるべきかという教育的視点を欠落させた主張と言わざるを得ない。
抗告人らは、「回復の困難な損害」の法理について、申請書第八項あるいは反論書第六項三において詳述しているところであるが、要するに本件処分は、尼崎市における平均学級数なる教育的見地とは無縁の基準に基づいて御園小学校を過小校とし、即時執行の必要性が全く存在しないにも拘らず廃校に付そうとするものであつて、その合理性は些かもなく、新たに生起している問題を含めて日々回復困難な損害を及ぼしていると言うべきである。なお、校舎取毀し等跡地利用をめぐる事務処理が相当程度進行していることは、それが広く喧伝されていることに照らし疑いのないところである（疎甲第一二九、一三〇号証参照）。
別紙（四）
意見の趣旨
抗告人らの本件抗告を棄却する。
抗告費用は、抗告人らの負担とする。
との裁判を求める。
意見の理由
第一　原決定の事実認定及び法律の適用はいずれも正しく、本件抗告には理由がない。


第二　被抗告人（相手方）の意見は、原審における昭和五六年三月一九日付意見書及び昭和五六年三月二三日付意見書（第二）のとおりであるからこれを援用するほか、次のとおりこれに付加する。
一　抗告状別紙「児童氏名とその保護者たる抗告人」一覧表（三）記載の児童及び
その保護者たる抗告人について
１　同一覧表（三）記載の児童はいわゆる障害児である。本件統廃合実施前の御園小学校に在籍していた六名の障害児のうち四名の児童については本件取消訴訟及び本件執行停止決定申立事件が提起されたが、残り二名の児童の保護者らは訴訟行為に加わらなかつた。訴を提起しなかつた二名の児童のうち一名は卒業して中学校へ進学し、他の一名は竹谷小学校の普通学級へ進級している。２　原審において本件執行停止が申立られた四名の児童のうち、Ｆについては北難波小学校の言語障害児学級に、Ｇについては北難波小学校の普通学級に就学し、その保護者らは、原決定に対し本件抗告を提起していない。３　児童Ｈについては、昭和五六年四月一日、同児童の父Ｉから被抗告人に対し竹谷小学校の障害児学級へ人級するための区域外通学許可申請がなされたため、被抗告人は、これを相当と認め、開明小学校に就学すべき旨の就学指定校変更処分を取消し、竹谷小学校に就学すべき旨の就学指定校変更処分を行なつた。４　本件抗告が提起された児童Ｊについては、昭和五六年四月六日、同児童の保護者Ｋと開明小学校長並びに御園小学校で同児童の属していた障害児学級を担任していたＬ・Ｍ両教諭が話合つた結果、開明小学校の四年生の普通学級へ入級させるのが望ましいとの結論に達し、抗告人たる保護者Ｋの希望も容れたうえ現在同校の普通学級に入級し支障なく授業が実施されている。
５　そもそも、小学校、中学校及び高等学校には、特殊学級を置くことができるとされているが、（学校教育法七五条一項）、右特殊学級（障害児学級）は、政令で盲学校、聾学校又は養護学校に入学すべきものと規定された者より軽度の障害者でかつ保護者が希望する児童を対象とするものにすぎないのである（同法七一条の二、同法施行令二二条の二参照）。従つて、小・中学校の特殊学級に入級している児童については、本来的には、留意して指導するならば、普通学級において十分教育可能なものである。しかしながら、尼崎市においてはより一層の教育効果をあげるべく昭和五五年度では二二小学校・三九学級の障害児学級が設置しているのであるから、保護者が希望するならば、当該児童の校区にかかわりなく児童及び家庭の状況に応じた障害児学級への入級が可能である。右Ｊは、いわゆる情緒障害児であるから普通学級で十分教育可能である。開明小学校においては、保護者らの意見を聞いたうえ特に留意して指導するものではあるが、もし保護者たる抗告人が希望するならば他の適切な情緒障害児学級への入級の道は開かれているのである。
二　統合後の竹谷・開明小学校の状況
統合後の竹谷・開明両小学校においては、両校とも旧御園小学校児童との対面式（始業式）、入学式ともなごやかで、打ちとけた雰囲気の中で実施され、疎乙六九、七〇号証のとおり、本件統合を原因とする欠席者もなく、何らの混乱も生じていない。むしろ、子供たちは新たな環境に適合し、既に新しい友人もでき、それぞれ竹谷・開明小学校児童としての自覚・一体感も芽生えはじめているものと推測される。現時点においては、本件統廃合が児童らの教育を受ける権利を侵害するとの抗告人らの主張は、杞憂にすぎないことは極めて明白である。
別紙（五）
第一　児童数の推計について
一　疎甲第一一六号証の意見書は、相手方（教育委員会）の推計値と実数との誤差について言及するが、その実数と称するものは、同意見書によれば昭和五六年三月上旬における育友会の調査によるものであつて、相手方が示した推計値は各年度の五月一日時点での児童数の予測数なのであるから、その批判はあたらない。昭和五六年五月一日現在での旧御園小学校に進学すべき児童の数は、疎乙七五号証のとおりであるから、相手方の推計値との誤差はわずか四人にすぎず、相手方の推計の妥当性を示している。
二　また同意見書は、昭和三五年以降の平均減少率による単純な推計方法に立脚して相手方の推計方法を批判する。しかし、同意見書のとる平均減少率による推計方法は、昨今の社会経済情勢・尼崎市における人口移動の実態及びその原因を無視し、過去の児童数の推移のみをとらえた昀も単純で初歩的な方法にすぎず、年々の児童数を前年の児童数と比較し、その変動のメカニズムに即した補正要因を求めて将来数を推計するという相手方の推計方法の合理性には、はるかに及ばない。なお、相手方の推計方法も「将来の予測」である以上、実数との誤差が生ずることは否定できない。しかし、原決定が摘示するとおり仮に、昭和五五年五月一日現在の住民基本台帳に登録の〇才から五才までの児童数を何ら補正することなくスライドさせても、児童数が減少し、近い将来一学年一学級の事態が生じることは明らかである。


○　主文
一　本件訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が、訴外株式会社和伸商事（以下「和伸商事」という。）に対し、昭和六一年一月一八日第一〇二－七三九号をもつてした「風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律」（以下「風営法」という。）三条による、同法二条一項七号のぱちんこ屋営業の許可処分（以下「本件処分」という。）は、これを取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の答弁）
主文同旨
（本案の答弁）
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　行政処分の存在
被告は、昭和六一年一月一八日、第一〇二－七三九号をもつて、和伸商事に対し本件処分をした。右許可処分に係る和伸商事のぱちんこ屋営業の営業所（以下「本件パチンコ店」という。）の所在地は、広島市＜地名略＞である。
２　原告らの所在地、住所、事業内容等
（一）　原告広島中央保健生活協同組合（以下「原告組合」という。）は、組合員の生活に有用な協同施設を設置し、組合員に利用させる事業その他を事業目的とする協同組合であるが、医療法一条の二第一項に規定する「病院」である総合病院福島生協病院（以下「本件病院」という。）を設置、運営している。本件病院の病棟建物は、広島市＜地名略＞にあり、原告組合の登記簿上の主たる事務所の所在地番は、右地番であるが、実際の事務所は、同区＜地名略＞に置かれている。原告Ａは、原告組合の理事であり、かつ本件病院の院長である。原告Ｂ及び同Ｃは、いずれも原告組合の理事である。
（二）　原告社団法人ふくしま文庫（以下「原告ふくしま文庫」という。）は、民法三四条の公益法人であり、図書館法二条の私立図書館であるふくしま文庫を同区＜地名略＞に設置し、運営している。
同原告は、昭和六〇年一一月二一日広島県教育委員会に対し、民法三四条による設立許可の申請がなされて受理され、昭和六一年一二月八日その設立が許可されたもので、本件処分当時は、設立中の社団法人であつた。
原告Ｂは、原告ふくしま文庫の副理事長、同Ａ及び同Ｄは、その理事、同Ｅは、その監事であり、本件処分当時は、右各役員に就任することが予定されていたものである。
（三）　原告Ｆの住所及びその経営する食肉店は、その肩書住所地に所在し、本件パチンコ店の敷地の北側に隣接している。
原告Ｇ、同Ｈ及び同Ｉは、いずれも広島市＜地名略＞に所在する広島市営住宅五号棟に居住するものである。
３　本件処分の違法性
（一）　風営法、政令、条例による規制について
風営法三条一項は、同法二条一項七号に定めるぱちんこ屋営業をなすには、当該営業所の所在地を管轄する都道府県公安委員会の許可を受けなければならない旨、同法四条二項二号は、「営業所が、良好な風俗環境を保全するため特にその設置を制限する必要があるものとして政令で定める基準に従い都道府県の条例で定める地域内にあるとき」は、公安委員会は、その許可をしてはならない旨規定している。同条を受けて、同法施行令（以下「風営法施行令」という。）六条は、営業所の設置を制限する地域（以下「制限地域」という。）の指定に関する条例の基準として、一号において、制限地域の指定は、イ　住居が多数集合しており、住居以外の用途に供される土地が少い地域（以下「住居集合地域」という。）、ロ　その他の地域のうち、学校その他の施設で特にその周辺における良好な風俗環境を保全する必要がある施設として都道府県の条例で定めるもの（以下「保護対象施設」という。）の周辺の地域について行うものとし、二号において、右ロの地域内の地域につき制限地域の指定を行う場合には、当該施設の敷地（これらの用に供するものと決定した土地を含む。）の周囲概ね一〇〇メートルの区域を限度とし、その区域内の地域につき指定を行うことと規定している。
広島県は、右法令に基づき、昭和五九年一二月二五日、条例第二九号をもつて「風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律施行条例」（以下「本件条例」という。）を制定し、その四条一項において、風営法四条二項二号の条例で定める地域について規定し、右地域は、都市計画法八条一項一号に規定する第一種、第二種住居専用地域及び住居地域（一号）並びに図書館、病院等の保護対象施設の敷地（これらの用に供するものと決定した土地を含む。）の周囲から、風俗営業の種別に応じて定める距離の区域内の地域（二号）とし、右距離について、右二号において、風営法二条一項一号から七号までの営業の場合、（１）学校又は図書館の施設の所在地が商業地域のときは七〇メートル、商業地域以外の地域のときは一〇〇メートルとし、（２）病院等の施設の所在地が商業地域のときは二〇メートル、商業地域以外の地域のときは五〇メートルと規定している。
（二）　本件条例四条一項二号の違法性
本件条例四条一項二号の定めによれば、風営法施行令に定める住居集合地域である第一種、第二種住居専用地域及び住居地域以外のその他の地域におけるぱちんこ屋営業の制限地域は、学校又は図書館の施設の所在地が商業地域のときは、その敷地から七〇メートル、商業地域以外の地域のときは、その敷地から一〇〇メートルの区域内の地域であり、病院等の施設の所在地が商業地域のときは、その敷地から二〇メートル、商業地域以外の地域のときは、その敷地から五〇メートルの区域内の地域であつて、右地域内においては、営業は許可されないが、反面右地域以外の地域においては、営業が許可されることになる。


風営法は、「良好な風俗環境を保全する」ため風俗営業を許可制とし、同法四条二項二号で区域的に厳格な制限基準を設け、これを受けて制定された同法施行令六条は、保護対象施設の周辺の地域については、「おおむね百メートルの区域を限度とし、その区域内の地域につき」制限地域の指定を行う旨の基準を規定している。しかるに、本件条例は、右政令の趣旨を著しく緩和し、特に、保護対象施設の所在地が商業地域の場合、学校又は図書館についてはその敷地から七〇メートル、病院等については同じく二〇メートル離れていれば、風俗営業を許可できるとしているのであつて、風営法及び同法施行令の趣旨を無視し、著しく法令の趣旨を逸脱しているのであつて、裁量権行使の範囲を逸脱した違法な条例である。したがつて、本件パチンコ店の営業の許可については、風営法施行令六条二号にいう「おおむね百メートルの区域」に病院等の施設が存在するか否かを判断基準とすべきであるが、本件処分は、右のとおり違法無効な本件条例の基準に適合するものとしてなされたものであるから違法である。
（三）　本件パチンコ店の専用駐車場の存在
風営法は、「善良の風俗と清浄な風俗環境を保持し、及び少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止」することを目的としているが（一条）、その趣旨からすれば、ぱちんこ屋営業の許可をするに当たつては、ぱちんこ遊技機が備え付けられた建物のみでなく、専用駐車場のようにぱちんこ屋営業に付随する施設についても、これに出入りする客によつて生ずる喧噪や享楽的雰囲気等によりその周辺の風俗環境が影響を受けるおそれがあるから、これを当然考慮すべきものである。したがつて、風営法四条二項二号にいう「営業所」は、ぱちんこ遊技機が備え付けられた建物だけでなく、当該ぱちんこ屋営業と不可分一体である各施設を含むものと解すべきである。
ところで、近時の自動車社会では、市内の繁華街以外では、駐車場なくしては、ぱちんこ屋営業は成り立たず、専用駐車場を併設することが不可欠となつているところ、本件パチンコ店の場合も、その東側（別紙図面表示の赤線で囲んだ部分）に専用駐車場（以下「本件専用駐車場」という。）が設けられている。同駐車場は、本件パチンコ店の開店当初から遊技客の専用駐車場として用いられており、本件パチンコ店の店舗建物とわずか幅員八メートルの市道を隔てた向い側に位置し、右市道は、自由に横断歩行できる道路であり、本件パチンコ店開業以来、本件専用駐車場は、昼夜を問わず、また夜遅くまで遊興客が往来する場所となつており、付近の清浄な環境を破壊し、悪影響を与えている。また、和伸商事は、本件パチンコ店の営業許可申請をした当初においては、店舗西側に接着して立体駐車場を設置する計画であつたが、これが完成しなかつたため、その代替施設として本件専用駐車場を設けたのであつて、本件処分は、右立体駐車場の代替施設として本件専用駐車場が設けられたことを前提としてなされたものである。更に、被告は、新規にぱちんこ屋営業の許可申請がなされた場合、使用を許可するパチンコ台数の六、七割程度の台数の自動車が駐車できる駐車場の確保を要求し、それが確保できないときは、そのままでは許可しなかつたり、パチンコ台数を減じたりしている。このような処置は、ぱちんこ店の開業により付近の交通が混雑することにも配慮しながら、自動車による来店が不可避であり、一定規模の専用駐車場施設が営業に必要不可欠であるとの認識に立つて、風営法一条の目的の一つである「清浄な風俗環境の保持」を達成するために執られているものである。本件処分の場合も、右立体駐車場の代替施設として本件専用駐車場が確保されたが、立体駐車場が未完成であつたことなどから、パチンコ台数を制限して許可されている。
以上に照らし、本件専用駐車場は、本件パチンコ店の店舗と不可分一体となつた施設であるから、「営業所」の一部というべきである。
そして、本件病院（病棟）の敷地から本件専用駐車場の敷地までの距離は、五・八メートルしかないから、本件処分は違法である。
（四）　本件条例は、「病院とは、医療法一条の二第一項に規定するものをいう。」と定め、医療法一条の二第一項は、「病院」とは、「医師又は歯科医師が、公衆又は特定多数人のため医業又は歯科医業をなす場所であつて、患者二十人以上の収容施設を有するものをいう。」と規定している。
医師が医療をなすには、直接の診察のみならず、薬剤の投与業務も必要であり、かつ、これに要する人材の確保、右に伴う経理、給与などの管理業務（事務部門）も不可欠であり、これらが一体として医業が成り立つのであつて、直接の医療行為を除く病院事務も医業に含まれることが明らかである。したがつて、病院とは、単に医師が患者に直接医療行為をするに必要な場所のみを指すのではなく、治療するに必要な一体的な組識、場所すべてを含むものと解される。ところで、原告組合は、前記のとおり、広島市＜地名略＞（別紙図面の「生協事務所ふくしま文庫」と表示された部分）に事務所（以下「原告組合事務所」という。）を置いており、同事務所においては、本件病院の調剤事務や原告組合の組合員の健康相談業務が行われ、実質的に治療行為が行われているばかりでなく、同事務所は、同区都町四二番七号にある本件病院の病棟建物が手狭になつたため、事務部局（病院事務を含む。）を移転したもので、病棟建物と三〇ないし四〇メートルしか離れておらず、右事務所は、本件病院の施設の一部である。そして、右事務所は、都市計画法八条一項一号に規定する住居地域にある。本件条例によれば、病院が住居地域にある場合、その敷地から五〇メートルの区域内の地域は、ぱちんこ屋営業の制限地域となるところ、右事務所の敷地と本件パチンコ店の敷地との距離は、三四・九メートルしかないから、本件処分は違法である。
（五）　ふくしま文庫の存在
原告ふくしま文庫は前記のとおり、昭和六〇年一一月二一日に広島県教育委員会に対し設立許可の申請がなされ、本件処分当時は、設立中の社団法人であつたが、広島市＜地名略＞（別紙図面の「生協事務所ふくしま文庫」と表示された部分）に図書館ふくしま文庫を開設し、昭和六〇年一〇月三〇日から貸出業務を始め、既に活発な図書館活動を行つていたから、右図書館は、本件条例にいう「図書館」に該当し、その敷地は、本件処分当時、図書館の敷地又は少なくとも本件条例にいう図書館の「用に供するものと決定した土地」に該当していた。そして、右図書館は、住居地域に存在する。本件条例によれば、図書館が住居地域にある場合、その敷地から一〇〇メートルの区域内の地域は、ぱちんこ屋営業の制限地域となるところ、右図書館の敷地と本件パチンコ店の敷地との距離は、三四・九メートルしかないから、本件処分は違法である。
（六）　住民の権利侵害


風営法及び同法施行令は、憲法一三条により保障された国民の幸福追求権を具体化して、住民の良好な環境を享受する権利を保障したものと解すべきである。本件パチンコ店の開店については、その敷地の二〇〇メートル以内にある広島市＜地名略＞ないし二六番地の住民のうち九〇パーセント以上の者がこれに反対し、被告にも陳情していた。このような近隣住民の反対を知りながら、本件パチンコ店の営業を許可した被告の本件処分は、住民の前記権利を侵害し、風営法四条二項二号及び同法施行令六条一号イの趣旨に反した違法な処分である。
（七）　手続の違法
風営法五条及び同法に基づく許可申請書の添付書類等に関する総理府令一条二号によると、風俗営業の許可申請書には、「営業所の使用について権原を有することを疎明する書類」を添付することが必要である。右総理府令一条二号の趣旨は、営業所として、実際使用、営業できる者に対してのみ許可を与えようというものであり、この趣旨からすれば、営業所が建物の場合は、少くとも完工済みであることを要する。
しかし、本件処分に当たつて、被告は、完工済みである建物の存在を証明する書類を提出させず、仮使用許可証の添付のみで本件処分を下している。また、前記のとおり、本件専用駐車場は、営業所の一部であるが、その使用権原を証明する書類も添付されていない。
このように、本件処分は、法の要求する必要な書類を添付していないのになされたものであるから、違法である。
４　よつて、原告組合は、本件病院の設置、運営者として、原告ふくしま文庫は、図書館ふくしま文庫の設置、運営者として、原告Ａは、原告組合の理事、本件病院の院長及び原告ふくしま文庫の理事として、原告Ｂは、原告組合の理事及び原告ふくしま文庫の副理事長として、原告Ｄは、原告ふくしま文庫の理事として、原告Ｃは、原告組合の理事として、原告Ｅは、原告ふくしま文庫の監事として、その余の原告らはいずれも近隣住民として、それぞれ本件処分の取消しを訴求する原告適格を有するから、前記違法事由に基づいてその取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は本件パチンコ店の所在地番を除き、認める。本件パチンコ店の所在地番は、広島市＜地名略＞、三、五、六、七である。２　同２の（一）の事実中、原告組合の事業目的、同原告が本件病院を設置、運営していること、本件病院の病棟建物と原告組合の登記簿上の主たる事務所が同原告主張の地番にあることは認めるが、その余は不知。
３　同２の（二）の事実中、設立許可申請がなされたことは認めるが、その余は争う。
４　同２の（三）の事実中、各原告らがそれぞれ肩書地に居住していることは認めるが、その余は不知。
５　同３の事実中、（一）は認めるが、その余は争う。６　同４は争う。
三　被告の主張
１　本案前の主張（原告適格）
行政処分の名宛人以外の者がその処分の取消しを求めるにつき、行政事件訴訟法九条にいう「法律上の利益を有する」というためには、その者が主張する利益が当該行政処分の根拠となつた行政実体法規の趣旨に照らして、法が名宛人の利益保護に準ずると認められる程度の保護をしようとしている場合に限るべきであるが、原告らは、以下に述べるとおり風営法、同法施行令及び本件条例の規定に照らし、本件処分の取消しを訴求する原告適格を有しない。
なお、原告らは、本件条例四条一項二号が違法無効であると主張するが、風営法施行令六条二号の規定によれば、住居集合地域以外の地域における営業制限地域の指定に関する基準は、「おおむね百メートル」が昀大限度であつて、それを越えて営業制限地域の指定はできないが、それ以内であれば、当該施設があつても営業制限地域を全く指定しないことも含めて、すべて各地域の実情に適合するように条例に委ねる趣旨と解するほかはない。したがつて、本件条例四条一項二号の規定は、風営法施行令六条の各基準に合致したものであることが明らかであつて、適法である。
（一）　原告組合について
（１）　本件病院は、商業地域にあるところ、その敷地と本件パチンコ店との距離は、三三メートルであるから、同病院は、本件条例四条一項二号に該当する地域内には存在しない。
（２）　風営法四条二項二号にいう「営業所」とは、風営法上の「営業所」の用語例に照らし、本来、当該風俗営業が直接行われる建物その他の施設の存する場所のみをいうものといわねばならない。したがつて、ぱちんこ屋営業の専用駐車場については、例外的に、直接当該営業の行われている建物その他の施設と区画、構造上も管理、利用上も截黙と区別されていないような極く限られた場合にあつては、専用駐車場も「営業所」と一体視した上で、営業制限地域を定める基準とすることが許されるけれども、右のような場合を除き、原則として営業所には当たらない。本件専用駐車場は、本件パチンコ店とは幅員八メートルの公道によつて隔てられた場所にあるのであつて、右が本件パチンコ店の遊技客の専用であるからといつて、「営業所」に含まれないことは明らかである。
なお、被告は、ぱちんこ屋営業の許可に当たつて、一定台数の駐車場の確保を指導しているが、これは、風営法の許可要件であるからではなく、交通安全確保の観点から行つているものであり、本件パチンコ店の場合も同様であるから、右指導を理由として本件専用駐車場を営業所の一部とみるのは相当でない。したがつて、本件専用駐車場が「営業所」の一部であることを前提に、本件病院が本件条例四条一項二号に該当する地域内に存在するものということはできない。（３）　原告組合事務所は、その事務所敷地について病院開設の許可等の手続がとられたことはなく、右事務所建物についての建築確認申請も主要用途は「事務室」としてなされている。また、右事務所内において入院患者の診察や治療が行われている事実もない。本件条例四条一項二号所定の病院とは、医療法一条の二第一項に規定するものに限られるのであつて（本件条例四条一項二号の備考の二）、右事務所は、法律上も、またその実態においても本件条例四条一項二号にいう「病院」には当たらない。
したがつて、原告組合事務所が本件病院の一部であることを前提として、本件病院が本件条例四条一項二号に該当する地域内に存在するものということはできない。（４）　以上のとおり、本件病院は、本件条例四条一項二号に定める制限地域内に存在せず、右地域制限による保護対象施設ではないから、原告組合は、本件処分の取消しを訴求する原告適格を有しないものというべきである。
（二）　原告ふくしま文庫について


本件条例四条一項二号にいう「図書館」とは、図書館法二条一項に規定するものと解すべきであるが（本件条例二条、風営法二八条）、原告ふくしま文庫は、本件処分当時、設立中であり、民法三四条所定の許可を受けた社団法人ではなかつたから、図書館法二条に規定されている図書館の設置主体ではない。また、本件条例四条一項二号にいう図書館の「用に供するものと決定した土地」とは、少なくとも図書館法二条所定のいずれかの設置主体が、図書館設置場所として正式に決定した土地をいうものと解すべきであるから、原告ふくしま文庫主張のふくしま文庫設置場所がこれに該当しないことは明らかである。したがつて、本件処分当時、原告ふくしま文庫が設置を予定していた図書館は、本件条例四条一項二号で定めた制限地域内の保護対象施設に該当しないから、同原告は、本件処分の取消しを訴求する原告適格を有しない。（三）　原告組合及び原告ふくしま文庫を除くその余の原告らについて右原告らは、本件条例四条一項二号に該当する施設を有する者ではなく、単に本件パチンコ店の近隣に居住している一般住民にすぎないところ、風営法がかかる住民に何らかの具体的権利を保障したものとみる余地は全くないから、右原告らは、本件処分の取消しを訴求する原告適格を有しない。
２　本案の主張
（一）　本件パチンコ店の許可申請には、風営法四条一項ないし三項所定の各不許可事由はないから、本件処分は適法である。
（１）　本件病院及びふくしま文庫が本件条例四条一項二号で定めた制限地域内の保護対象施設に該当しないことは、前記１で述べたとおりである。（２）　本件パチンコ店は、本件処分以前に、風営法四条二項一号に定める営業所の構造設備の技術上の基準を充たして完成していた。
（３）　原告ら主張の総理府令一条二号は、営業許可申請に際して「営業所の使用について権原を有することを疏明する書類」を添付させることとしているが、右規定は、営業所の使用権を有しない者に許可を与えることになれば、その者と当該営業所の所有者等との間で無用の紛争を引き起こすおそれがあるので、これを避けるために設けられたものであり、したがつて、申請者において当該営業所の使用権を有することを推認できるだけの書類が添付されておれば、右規定の要件を充足したものと取り扱うことは可能である。本件許可申請に当たつては、本件パチンコ店の敷地の登記簿の写しと営業所建物の建築確認書の写しが添付されており、格別右土地や建物をめぐる紛議等も認められなかつたことから、被告としては、これらの添付書類によつて和伸商事が本件パチンコ店の使用権を有していることを優に肯認できたのであるから、その手続には、何ら違法はない。
また、本件専用駐車場は、「営業所」に該当しないから、その使用権原を疎明する書類を添付する必要はない。
（二）　本件パチンコ店の近隣住民の同意を得ることが、本件処分の法律上の要件になることは、いかなる意味においてもありえないから、本件処分をなすに当たり、病院等の施設管理者の同意や付近住民の賛否の意見は、法的になんら意味を有しないものである。
四　被告の主張に対する原告らの認否
すべて争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　行政処分の存在
請求原因１の事実は、本件パチンコ店の所在地番を除き、当事者間に争いがない。成立に争いがない甲第一四号証、第二三号証の一ないし五、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第一号証によれば、本件パチンコ店の所在地番は、広島市＜地名略＞であることが認められる。
二　原告適格
取消訴訟の原告適格について規定する行政事件訴訟法九条にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであるが、一般に法律が対立する利益の調整として一方の利益のために他方の利益に制約を課する場合において、それが個々の利益主体間の利害の調整を図るというよりもむしろ、一方の利益が現在及び将来における不特定多数者の顕在的又は潜在的な利益の全体を包含するものであることにかんがみ、これを個別的利益を超えた抽象的、一般的な公益としてとらえ、かかる公益保護の見地からこれと対立する他方の利益に制限を課したものと見られるときには、通常、当該公益に包含される不特定多数者の個々人に帰属する具体的利益は、直接的には右法律の保護する個別的利益としての地位を有せず、いわば右の一般的公益の保護を通じて付随的、反射的に保護される利益たる地位を有するに過ぎないとされているものと解されるから、そうである限りは、かかる公益保護のための私権制限に関する措置についての行政庁の処分が法律の規定に違反し、法の保護する公益を違法に侵害するものであつても、そこに包含される不特定多数者の個別的利益の侵害は、単なる法の反射的利益の侵害にとどまり、かかる侵害を受けたにすぎない者は、右処分の取消しを求めるについて同条に定める法律上の利益を有する者には該当しないものと解すべきである。他方、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の個別的利益をもつぱら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、これと並んで、それらの利益の全部又は一部につきそれが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、かかる利益も右にいう法律上保護された利益に当たり、右行政法規に違反してされた行政庁の処分によりこれらの利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は、当該処分の取消しを訴求する原告適格を有するということができる。そして、当該行政法規が、不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、結局、当該行政法規の趣旨、目的等に照らし、当該処分の根拠規定が、当該処分を通して右のような個々人の個別的利益をも保護すべきものとして位置付けられているとみることができるかどうかによつて決すべきである。そこで、右のような見地に立つて、以下、風営法に基づく風俗営業の許可処分につき原告らがその取消しを訴求する原告適格を有するか否かを個別に検討する。
１　原告組合について


風営法三条一項は、風俗営業を営もうとする者は、都道府県公安委員の許可を受けなければならない旨を定めているが、これは、風営法が一般的に風俗営業を営むことを禁止した上、特定の場合に許可によりこの禁止を解除する趣旨を定めたものである。同法がかかる許可制度を採用したゆえんのものは、風俗営業をする自由も、憲法二二条一項の職業選択の自由の一内容として保障されてはいるが、営業の自由も、もとより、公共の福祉による制約を受けるところ、風俗営業が善良の風俗と清浄な風俗環境に障害を及ぼすおそれの強い営業であることにかんがみ、公共の福祉の見地からその営業活動を規制せんとするものにほかならない。このように、風俗営業の許可制度は、風俗営業を営もうとする者に対しては、営業の自由を制約する性格を有するものであるが、他方、これによつて達成しようとする目的として、風営法一条は、善良の風俗と清浄な風俗環境を保持することと規定しているのであつて、営業許可制度は、善良の風俗、清浄な風俗環境の保持を目的とするものというべきであり、風営法は、かかる一般的公益の保護を目的として許可制度を定めたものと解される。
ところで、風営法四条は、風俗営業許可の基準について定め、その一項で人的欠格事由を、二項で営業所についての欠格事由を、三項で遊技機の欠格事由をそれぞれ規定している。そして、同条二項二号は、許可申請に係る営業所が、良好な風俗環境を保全するため特にその設置を制限する必要があるものとして政令で定める基準に従い、都道府県の条例で定める地域内にあるときをもつて欠格事由として規定している。したがつて、都道府県は、政令で定める基準に従い、条例で営業所の設置場所を制限することができるのであり、公安委員会は、許可申請に係る営業所が右制限地域内にあるときは、許可をしてはならないのである。これを受けて、風営法施行令六条は、政令で定める基準について定め、制限地域の指定は、住居集合地域及びその他の地域のうち、保護対象施設の周辺の地域について行うものと規定している。そして、広島県は、昭和五九年一二月二五日、条例第二九号をもつて本件条例を制定し、その四条一項は、制限地域は、第一種、第二種住居専用地域及び住居地域（一号）並びに保護対象施設の敷地（これらの用に供するものと決定した土地を含む。）の周囲から、風俗営業の種別に応じて定める距離の区域内の地域（二号）とし、右距離について、右二号において、風営法二条一項一号から七号までの営業の場合、（１）学校又は図書館の施設の所在地が商業地域のときは七〇メートル、商業地域以外の地域のときは一〇〇メートルとし、（２）病院等の施設の所在地が商業地域のときは二〇メートル、商業地域以外の地域のときは五〇メートルと規定している。
このように、風営法、同法施行令及び本件条例が、第一、第二種住居専用地域及び住居地域以外の地域にある学校、図書館、病院等の保護対象施設を列挙し、その敷地の周囲から一定の距離の区域内の地域を風俗営業の制限地域とし、同地域においては風俗営業を許可しないこととしたのは、学校、図書館の教育学習施設や病院等の医療福祉施設においては、その設置目的や業務内容からして一般日常生活以上にその周辺の善良で静穏な環境を維持することがとりわけ肝要であるとの見地に立ち、近隣に風俗営業が行われることによつて生じるこれらの施設の円滑な業務の遂行に支障を来すことを防止するためであると解される。してみると、右のような制限地域に関する風営法等の規定により、不特定多数者の享受する前示一般的公益と並んで、特定の保護対象施設につき善良で静穏な環境の中で円滑に業務を運営するという個人の個別的利益が法的に保護されているものと解するのが相当である。したがつて、保護対象施設の設置者は、制限地域内に風俗営業が許可された場合、右許可処分につきその取消しを訴求する原告適格を有するものというべきである。なお、原告らは、本件条例四条一項二号は、風営法の趣旨、同法施行令の基準の趣旨に反し、違法であると主張するので、判断する。
風営法施行令六条二号は、風営法四条二項二号の規定を受けて、制限地域の基準として、保護対象施設の周辺の「地域内の地域につき制限地域の指定を行う場合には、当該施設の敷地の周囲おおむね百メートルの区域を限度とし、その区域内の地域につき行うこと。」と規定している。風営法、同法施行令の右規定の趣旨は、風俗営業の営業所の設置場所の規制について、全国的な統一化を図るとともに、地域の実情に応じた規制を加味することとするが、制限地域の指定が憲法上保障された営業の自由を制限するものであることにかんがみ、条例で定める制限地域の指定が過度に広範囲なものになることがないよう、政令によつて規制の上限を基準として規定し、一〇〇メートルの区域を限度として、その範囲内で各地域の実情に応じて、条例により制限地域を指定すべきものとしたものと解すべきである。してみれば、本件条例四条一項二号の規定の内容は、風営法施行令の前記基準の範囲内であつて、風営法、同法施行令の規定の趣旨に合致しており、これをもつて違法であるとはとうてい解し得ないから、原告らの右主張は採用の限りでない。そこで、次に、原告組合が本件処分の取消しを求め得る保護対象施設の設置者であるか否かについて、検討することとする。
（一）　原告組合の事業目的、同原告が本件病院を設置、運営していること、病棟建物と登記簿上の主たる事務所が同原告主張の地番にあることは当事者間に争いがない。
原告組合は、本件専用駐車場は、本件パチンコ店の営業所の一部であると主張するので、検討するに、成立に争いのない甲第一号証、第二号証の一、二、第一四号証、本件パチンコ店及びその附近を撮影した写真であることに争いがない甲第一五、第一六号証、証人Ｊの証言、原告Ｂ本人尋問の結果及び検証の結果を総合すると、本件専用駐車場は、別紙図面表示の赤線で囲んだ位置にあり、南側はブロツク塀で、東側と北側はフエンスでそれぞれ区切られ、西側は、幅員八メートルの市道に接しており、右市道をはさんでその西側に本件パチンコ店があること、本件専用駐車場は、昭和六一年一月二三日の本件パチンコ店の開店当初から設けられており、本件パチンコ店の遊技客がもつぱら利用する駐車場であり、駐車場利用者は、右市道に面している本件パチンコ店の東側入口から店に出入りしていることが認められ、この認定に反する証拠はない。


そこで、風営法四条二項二号にいう「営業所」の意味について考察する。風営法においては、「営業所」という用語が右以外にも用いられているので、調べてみるに、（１）「当該営業に係る営業所に設置される遊技機が著しく客の射幸心をそそる」（四条三項）、（２）「許可証を営業所の見やすい場所に掲示しなければならない」（六条）、（３）「営業所内の照度を、（中略）数値以下として」（一四条）、（４）「その営業に係る料金で（中略）ものを、営業所において客に見やすいように表示しなければならない」（一七条）、（５）「十八歳未満の者がその営業所に立ち入つてはならない旨（中略）を営業所の入り口に表示しなければならない」（一八条）、（６）「営業所で、十八歳未満の者に客の接待をさせ」（二二条二号）、（７）「遊技の用に供する玉（中略）を客に営業所外に持ち出させること」（二三条一項三号）などであるが、右のような用語例を通覧すると、風営法にいう営業所とは、直接風俗営業の用に供する建物又はその他の物的施設をいい、ぱちんこ営業についていえば、ぱちんこ遊技機及び客席等を設けてぱちんこ遊技をさせる建物又はその他の物的施設をいうものと解され、風営法四条二項二号の「営業所」についても同様に解するのが相当である。
したがつて、ぱちんこ屋営業に伴う専用駐車場についても、原則として「営業所」には含まれず、例外的に、それがぱちんこ遊技をさせる建物又はその他の物的施設と区画、構造上も管理、利用上も截然と区別されず、社会通念上、両者が一体とみられ、区別することができないような場合にのみ、「営業所」に含まれ得るものと解すべきである。
原告らは、風営法四条二項二号の「営業所」について、例えば、ぱちんこ屋営業の場合、ぱちんこ遊技機が備え付けられた建物のみでなく、営業に付随する施設に出入りする客によつて生じる喧噪享楽的雰囲気等によりその周辺の風俗環境が影響を受けるおそれがあることを考慮し、右建物だけでなく、これと不可分一体の施設を含むものと解すべきであると主張する。
しかしながら、「営業所」という文言の一般的語義のほか、風営法における前記用語例に照らし、「営業所」とは、直接風俗営業の用に供する建物又はその他の物的施設を意味すると解するのが昀も自然であり、「営業所」の外延いかんは、風俗営業の制限地域の範囲の決定に直接影響するものであつて、憲法上保障された職業選択の自由の一つである営業の自由に深くかかわる事項であるから、「営業所」についてむやみに拡大解釈をするのは相当でない。また、本件条例が、風俗営業の場所と保護対象施設との距離制限を設けている趣旨は、これらの施設がその設置目的を十分達成できるようにするため、その施設の周辺の静穏や清浄な環境を保持することにあり、それは、単に営業所自体から発せられる喧噪や享楽的雰囲気等のみならず、その営業所に出入りする客によつて生ずる喧噪や享楽的雰囲気等からも、これらの施設を保護することにあると解されるけれども、直接風俗営業の用に供する建物又はその他の物的施設に直接出入りする客によつて生ずる喧噪や享楽的雰囲気等の周辺の風俗環境に及ぼす影響と右以外の、前記例外的な場合を除いたその余の専用駐車場又はその他の付随する物的施設に出入りする客によつて生ずる喧噪等の周辺の風俗環境に及ぼす影響とを比べた場合、後者の施設がそれ自体は享楽的施設でないことから、一般的には、自ら差異があるのであつて、これらを同一視することはできず、風俗環境に対する影響を根拠に、「営業所」を直接風俗営業の用に供する建物又はその他の物的施設以外に拡張して解釈するのは相当でない。そして、前記認定によれば、本件専用駐車場は、ぱちんこ遊技機を設置し、客にぱちんこ遊技をさせる建物と幅員八メートルの市道によつて隔てられた場所にあり、右建物と区画、構造上も管理、利用上も一体となつているものとはとうてい認めることはできない。したがつて、本件専用駐車場は、「営業所」には含まれないものと認めるのが相当である。
なお、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第八号証の一、二、乙第二号証（甲第八号証の一のうち官署作成部分の成立は争いがない。）、証人Ｊの証言によれば、ぱちんこ屋営業について、新規の営業許可申請がなされたときには、被告は、申請者に対し、当該営業所に設置されるぱちんこ遊技機の台数にある程度見合つた収容力を有する駐車場を確保するように行政指導していること、和伸商事は、本件パチンコ店の営業許可申請をした当初においては、本件パチンコ店の西側に隣接して立体駐車場を建築し、駐車場を確保する予定であつたが、その後、右建築を取り止め、右立体駐車場の敷地部分を屋外駐車場とするほか、本件専用駐車場を設けることとしたが、駐車場の収容台数が当初の計画より減つたことなどから、被告の行政指導に応じて、本件パチンコ店に設備されるぱちんこ遊技機の台数を当初予定していたものより減らしたことが認められる。しかしながら、風営法上、駐車場の確保は、風俗営業の許可要件とはされておらず、右証言によれば、右行政指導は、風俗営業の開業により客が自動車で来店し、付近の交通が混雑することから、道路における危険を防止し、交通の安全と円滑を図るという別の行政目的を達成するためになされているものであつて、風営法上の規制とは関係がないことが認められる。
したがつて、右のような行政指導の点は、本件専用駐車場が「営業所」に含まれない旨の前記認定判断を左右するものではないというべきである。（二）　原告組合は、原告組合事務所が保護対象施設である「病院」に該当すると主張するので、案ずるに、前記甲第一号証、第二号証の一、二、いずれもその方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第一三、第一八号証の各一、二、原告Ｂ本人尋問の結果及び検証の結果を総合すれば、原告組合の主たる事業は、本件病院の運営であること、従来、本件病院の事務を含む原告組合の事務は、本件病院の病棟建物内にあつた事務所で行われていたが、手狭になつたので、原告組合は、昭和五九年に右病棟建物から約三〇メートル北方の同区＜地名略＞の敷地（別紙図面の「生協事務所ふくしま文庫」と表示した部分）上に軽量鉄骨造二階建の原告組合事務所を建築し、右事務のうち総務関係、職員の給与計算、病院の保険請求、薬剤の仕入れ、管理、組合員名簿の管理、組合員の保険相談などの事務を右事務所に移して処理していること、建築確認申請では、右事務所建物の主たる用途は、「事務所」とされており、また、右事務所については、医療法七条による病院開設許可の手続はなされていないこと、右事務所には、医師はおらず、医療行為は行われていないことが認められ、右認定に反する証拠はない。


ところで、本件条例四条一項二号が保護対象施設として規定する「病院」とは、同号の規定によれば、医療法一条の二第一項に規定するものをいうと定義されている。そして、同項の規定によれば、「医師又は歯科医師が、公衆又は特定多数人のため医業又は歯科医業をなす場所であつて、患者二十人以上の収容施設を有するもの」が「病院」であるから、「病院」というためには、少なくとも医師又は歯科医師が医業又は歯科医業、すなわち業として疾病の診察又は治療行為を行う場所であることを要するものと解すべきところ、前記認定に照らし、原告組合事務所で行われている事務、業務は、右にいう医業に該当しないことが明らかであるから、原告組合事務所をもつて保護対象施設である病院（の一部）ということはできない。よつて、この点に関する原告組合の主張は採用できない。（三）　以上のとおり、本件専用駐車場は、本件パチンコ店の「営業所」には含まれず、また、原告組合事務所は、本件病院の一部ではないのであつて、前記甲第一号証、第二号証の一、二及び検証の結果によれば、本件病院は、商業地域に含まれる広島市＜地名略＞に所在し、その敷地と本件パチンコ店の敷地との昀短距離は、三三・五メートルであることが認められる。
したがつて、本件病院は、本件条例四条一項二号に定める制限地域内に存在せず、右地域制限による保護対象施設ではないから、原告組合は、本件処分の取消しを訴求する原告適格を有しないものというべきである。
２　原告ふくしま文庫について
成立に争いのない甲第三号証の一、二、第四号証、原告Ｂ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第五号証の一ないし六〇、第六、第二一号証、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第一七号証の一、二、第二六号証及び原告Ｂ本人尋問の結果によれば、広島市＜地名略＞においては、かねてから読書活動が盛んに行われていたが、昭和六〇年になつて私立図書館設立の気運が生じ、同年九月本件パチンコ店進出の計画が明らかになつてから、右気運が一層高まり、有志により社団法人を設立した上、私立図書館「ふくしま文庫」を設置、運営することになり、その後、社員八七名の参加が決まり、寄贈図書三〇〇〇冊、基本財産一〇〇〇万円を基礎として、同年一〇月三一日社団法人ふくしま文庫の設立総会が開催されたこと、ふくしま文庫は、広島市＜地名略＞に設置するものと決定され、同年一一月一五日原告組合より右設置場所にある原告組合事務所の一階の一部を賃借した上、寄贈図書三〇〇〇冊を受け入れ、同年一一月一五日開館式が行われ、同月二一日に広島県教育委員会に社団法人ふくしま文庫の設立許可申請がなされたこと（右設立許可申請がなされたことは当事者間に争いがない。）、同月三〇日から図書の貸出が開始され、右建物において図書館業務が行われてきたこと、昭和六一年一二月八日社団法人ふくしま文庫の設立が許可されたことが認められ、これに反する証拠はない。そこで、本件処分当時のふくしま文庫が本件条例四条一項二号にいう「図書館」に該当するかどうか検討する。本件条例二条は、本件条例で使用する用語は、風営法及び同法施行令で使用する用語の例によると定めているところ、風営法二八条一項によれば、図書館とは、図書館法二条一項に規定するものとされているから、本件条例四条一項二号にいう「図書館」とは、図書館法二条一項に規定するものを指すことになる。そして、同項によれば、「図書館」とは、「図書、記録その他必要な資料を収集し、整理し、保存して、一般公衆の利用に供し、その教養、調査研究、レクリエーシヨン等に資することを目的とする施設で、地方公共団体、日本赤十字社又は民法第三四条の法人が設置するもの」と定義されている。右のように図書館法上の図書館の設置主体は、右各団体に限定されているところ、前記認定によれば、原告ふくしま文庫は、本件処分当時は、民法三四条の社団法人設立の許可申請中であつて、設立中の社団法人にすぎず、図書館法二条一項に規定する設置主体に該当しないから、その設置、運営に係る当時のふくしま文庫をもつて、本件条例四条二項二号にいう「図書館」と認めることはできない。原告ふくしま文庫は、ふくしま文庫の敷地は、本件条例四条二項二号にいう図書館の「用に供するものと決定した土地」に該当すると主張するので、検討するに、同号に規定する「これらの用に供するものと決定した土地」とは、同号の保護対象施設の設置についての権限のある機関が正式に施設の用に供する旨決定した土地をいい、これらの用に供することが単に予定されているというだけでは足りないものと解するのが相当である。これを図書館についていえば、地方公共団体、日本赤十字社又は民法三四条の法人の各機関が図書館を設置することを決定した土地をいうものと解すべきである。
しかるに、原告ふくしま文庫は、前記認定のとおり、本件処分当時、設立中であり、未だ民法三四条の社団法人ではなかつたのであるから、ふくしま文庫の敷地が、社団法人設立後、同法人の設置、運営する図書館の用に供されることが予定されていたとしても、右敷地をもつて図書館の用に供するものと決定した土地ということはできない。原告ふくしま文庫の前記主張は採用しない。よつて、本件処分当時のふくしま文庫は、本件条例四条一項二号の保護対象施設に該当せず、またその敷地をもつて右施設の用に供するものと決定した土地ということはできないから、原告ふくしま文庫は、本件処分の取消しを求める原告適格を有しないものというべきである。


主　　　　文
主位的請求に関する本件控訴を棄却する。
当審における予備的請求を棄却する。
当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の申立
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、控訴人に対し別紙物件目録記載の建物につき別紙登記目録記載の（一）、（二）、（三）の各根抵当権設定登記の抹消登記手続をせよ。
３　（予備的請求）
別紙物件目録記載の建物について設定された別紙登記目録記載（一）、（二）、（三）の根抵当権設定登記にかかる各根抵当権の効力が右建物の敷地について存する土地賃借権（昭和五三年七月八日所有者Ａと控訴人との間に控訴人を賃借人として成立したもの）に及ばないことを確認する。
４　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
１　主文第一項同旨
２　予備的請求につき、予備的に主文第二項同旨
第二　当事者の主張
次のとおり付加訂正するほか、原判決事実摘示と同一であるから、ここにこれを引用する。
一　控訴人
１　主位的請求の原因
原判決二枚目襄五行目から六行目にかけての「請求の趣旨記載の」を「別紙登記目録記載（一）、（二）、（三）の」と改める。
２　予備的請求の原因（当審における新請求）
（一）　訴外Ａと控訴人とは、昭和五三年七月八日、渋谷区ａｂ丁目ｃ番ｄ宅地のうち本件建物の敷地となつている一六坪六四（五五・〇一平方メートル）につき、控訴人を賃借人として、普通建物所有を目的とし、期間を契約成立の日から二〇年とする賃貸借契約を締結し、控訴人は右賃借権（以下「本件賃借権」という。）を取得した。
（二）　右契約締結当時までは本件建物の敷地には本件建物の存立を正当ならしめる土地使用権は存在せず、被控訴人は根抵当権の設定を受けた当時この事実を知つており、しかも、当時は敷地所有者の梅原から提起された本件建物の収去土地明渡請求訴訟について原告勝訴の判決が確定していた事情にあつた。（三）　右のような事情であつて、本件賃借権は根抵当権設定後に成立したものでもあり、根抵当権の効力は本件賃借権に及ばないと解すべきであるが、被控訴人はこれを争つている。
（四）　よつて、本件根抵当権の効力が本件賃借権に及ばないことの確認を求める。
二　被控訴人
１　予備的請求に対する本案前の主張
控訴人が当審で追加した予備的請求と控訴人が従来求めていた本件建物にかかる根抵当権の不存在ないし消滅を理由とする抹消登記手続請求とは、民訴法二三二条にいう請求の基礎を異にするばかりでなく、控訴審における新請求の追加提起は、請求の基礎が同一であるほか、相手方の審級の利益を害する虞れがなく、新請求に対する審理のために従前からの訴訟状態を利用できる場合でなければ許されないというべきである。しかるに、予備的請求にかかる権利関係はこれまで全く審理の対象とならなかつたものであるから、いずれにしても訴えの追加的変更は許されない。
２　予備的請求の原因に対する答弁
請求の原因事実（一）は認める。
同（二）のうち、被控訴人が賃借権等の不存在を知つていたことは否認する。同（三）のうち、抵当権の及ぶ範囲に争いがあることは認めるが、その余は争う。被控訴人の根抵当権の効力は右賃借権に及ぶと解すべきである。
第三　証拠関係
原審及び当審記録中の証拠に関する目録の記載を引用する。
理　　　　由
一　当裁判所も、控訴人の主位的請求は理由かなく棄却すべきものと判断するが、その理由は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決の理由説示（同判決五枚目表八行目から七枚目表末行末尾まで）と同一であるから、ここにこれを引用する。
１　原判決五枚目裏九行目の「乙第三号証の記載等」を「乙第三号証並びに原審証人Ｂの証言によりいずれも真正に成立したと認められる乙第一号証、同第四号証（但し、官署作成部分は成立に争いがない。）、同第一三号証の二、同第一五号証、原審証人Ｃの証言によりいずれも真正に成立したと認められる同第六、第七号証、同第一〇号ないし第一二号証、同第一三号証の一、三、同第一四号証、同第三〇、第三一号証の各記載」と改める。
２　同六枚目裏六行目の「乙第二号証の記載等」を「乙第二号証並びに同証人の証言によりいずれも真正に成立したと認められる乙第一七、第一八号証、同第二〇号証、同第二一号証の一ないし三、同第二二号証、第二四号証の一ないし三の各記載」と改める。
３　同七枚目表六行目から七行目にかけての「同証言により真正に成立したものと認められる乙第四号証」を「前顕乙第四号証」と改め、同七行目から八行目にかけての括弧書部分を削除する。
二　次に、予備的請求について検討する。
１　本件建物の敷地である控訴人主張の土地につき控訴人主張の日に訴外Ａと控訴人との間で控訴人を借主としその主張の内容による賃貸借契約が締結されたことは当事者間に争いがない。したがつて、控訴人は右契約に基づく賃借権を取得したものというべきである。
２　被控訴人は、主位的請求と予備的請求は請求の基礎を異にするから訴えの変更は許さるべきでない、と主張するが、主位的請求は本件建物に対する根抵当権の不存在ないし弁済による消滅を理由としてその設定登記の抹消を求めるのに対し、予備的請求は右根抵当権が存在することを前提として根抵当権の効力が敷地の賃借権に及ばないことの確認を求めるものであつて、各請求はいずれも同一の建物根抵当権に関し、前者はその存否を争点とし、後者はその存在を前提としてその範囲を争点とする点に差異があるにすぎず、ひつきよう同一根抵当権をめぐる争いであるから、いまだ請求の基礎の同一性を欠くものといいえない。そして、賃借権の成立につき当事者間に争いがない以上、訴えの変更により訴訟を遅滞させる虞れがあるとは認められないから、訴えの変更は適法というほかはない。


<要旨>３　建物を所有するためのその敷地の賃借権は、建物の存立に必要欠くべからざるものであつて、建物に附</要旨>随しこれと経済的一体を成すものであるから、建物が抵当権の目的となつているときは、建物の従たる権利として民法三七〇条にいう附加物に含まれ、原則として、その敷地賃借権にも建物抵当権の効力が及ぶものと解すべきであるところ、同条は、物が目的不動産に附加して一体を成すに至つた時期については、それが抵当権設定の前であるか、後であるかの区別をしていないから、従たる権利について同条を適用する場合においても、抵当権設定の際又はその後において別段の定めをしない限り、建物抵当権の効力は、抵当権設定後に成立したその敷地の賃借権にも及ぶものと解するのが相当である。このことは、抵当権はその実行に至るまでの間、絶えず目的物をその時の状態において支配している、という抵当権の特質からも是認することができ、かように解することは借地法九条の三の規定と相まつて目的建物の売却価額を高めるからこれを否定的に解する場合に比べて抵当権設定者である建物所有者にも利益を与えるということができるし、また、民法三八八条の規定とも平仄が合うものというべきである。そして、右の理が根抵当権についても当てはまるものであることはいうまでもない。この点に関し、控訴人は、本件各根抵当権が設定された当時、Ｂに対し本件建物の収去による敷地の明渡を求める判決が確定していた、と主張するが、その立証のために提出されたものとみられる成立に争いのない甲第三、第五、第六号各証（別件訴訟第一、二審判決及び執行文付与申請書）は、判決の確定時期を異にし、その確定はずつと後日のことであるばかりでなく、そもそも、本件建物が別件訴訟の目的物に含まれていたとは認められず、また、原審証人Ｂの証言中には控訴人の主張にそうかのような供述部分があるが、その内容は抽象的であつて、本件建物についての確定判決が存在するのであれば書証として提出されて然るべきであるのに提出されていないことに照らしても右証言は措信ずることができず、他に控訴人の主張を認めるに足りる証拠はない。また、控訴人は、本件根抵当権が設定された当時、被控訴人は本件建物には敷地使用の権原が存しないことを知つていたと主張するが、そうであつたとしても、それだけでは本件根抵当権の効力が敷地の賃借権に及ぶことを妨げる理由にはならない、というべきである。してみれば、根抵当権設定者である田中、その承継人である控訴人において別段の定めをしたことの主張・立証のない以上、本件根抵当権の効力は本件賃借権に及ぶものといわなければならず、その効力が本件賃借権に及ばないことの確認を求める控訴人の予備的請求もまた理由がない。
三　以上の検討により、控訴人の主位的請求を棄却した原判決は相当であるから本件控訴は理由なしとして棄却すべく、また、当審における予備的新請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　吉井直昭　裁判官　岡山宏　裁判官　河本誠之）
物　件　目　録
東京都渋谷区ａｂ丁目ｃ番地ｄ　所在
家屋番号　ｃ番ｄ－ｅ
木造モルタル塗瓦葺二階建居宅兼店舗
床面積　一階　三四・二八平方メートル
二階　三〇・四一平方メートル
登　記　目　録
（一）乙区一番の根抵当権
但し、昭和四二年一一月二日東京法務局渋谷出張所受付第四〇三二七号原　　　因　　昭和四〇年一一月一一日証書貸付、手形貸付、手形割引契約の昭和四二年一〇月一二日設定契約。
元本極度額　　金一六〇万円
損　害　金　　日歩金七銭
債　務　者　　大田区ｆｇ丁目ｈ番ｉ号
田　中　惣　一
根抵当権者　　品川区ｊｋ丁目ｌ番ｍ号
大栄信用組合
（二）乙区二番の根抵当権
但し、昭和四四年三月五日右法務局受付第八三六五号
原　　　因　　昭和三八年四月二日証書貸付、手形貸付、手形割引契約の昭和四四年二月二七日設定契約。
元本極度額　　金三〇〇万円
損　害　金　　日歩七銭
債　務　者　　大田区ｎｏ丁目ｐ番地
田柴自動車工業株式会社
根抵当権者　　（一）と同じ。
（三）乙区四番の根抵当権
但し、昭和五一年一二月二二日右法務局受付第五五九四三号原　　　因　　　昭和五一年一二月九日設定。
元本極度額　　　金七〇〇万円
債権の範囲　　　信用組合取引、手形債権、小切手債権。債　務　者　　　（一）と同じ。
根抵当権者　　　（一）と同じ。


主　　　文
原判決及び本件命令主文第一項中、控訴人株式会社朝日新聞社西部本社に関する部分並びに控訴人株式会社朝日新聞社関係でのＡについての部分を取消す。控訴人株式会社朝日新聞社のその余の部分についての控訴を棄却する。訴訟費用は第一、二審を通じ、控訴人朝日新聞社西部本社に関して生じた部分は、被控訴人及び参加人らの負担とし、控訴人朝日新聞社に関して生じた部分は、同控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求める裁判
控訴人ら代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人福岡県地方労働委員会が参加人らを申立人、控訴人らを被申立人とする福岡地労委昭和四九年（不）第二四号不当労働行為救済申立事件について、昭和五〇年九月六日付でなした命令中主文第一項を取り消す。訴訟費用は第一、二審を通じ被控訴人及び参加人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人、参加人らは控訴棄却の判決を求めた。
第二　当事者の主張
次のとおり付加するほか、原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する（但し、原判決三枚目表二行目から四行目にかけて「被告は、……について」とあるのを、「参加人らは、控訴人らを被申立人とし、本件命令書記載の第一、七、（１）ないし（３）の処分が不当労働行為であるとして被控訴人に救済命令を申立て（福岡地労委昭和四九年（不）第二四号不当労働行為救済申立事件）、被控訴人は、」と、同一四枚目表七行目に「２」とあるのを「三」と、同五枚目表九行目、同七枚目表八行目、同八枚目表三行目、同葉裏二行目、九枚目表一三行目、同一〇枚目表一行目、同一一枚目表二行目、同葉裏九行目、同一二枚目表一一行目、同二四枚目裏九行目、同二八枚目表六行目、同二九枚目裏一行目、同三三枚目裏一〇行目と一一行目、同三四枚目裏一行目、同三七枚目表一〇行目の「第一、」または「第二、」の次のアラビヤ数字をいずれもそれに該当の漢数字に、同一一枚目表二行目の「（３）乃至（６）」とあるのを「（１）ないし（３）」と、同二二枚目裏一二行目及び同二三枚目表九行目から一〇行目にかけて「七五条」とあるのを「七三条」とそれぞれ改め、同八枚目表三行目、同三三枚目裏一〇行目と一一行目の各括弧内を削り、同三二枚目表一一行目、同三三枚目表一行目の各「業務命令」の後に「拒否」を挿入する。）。
一　控訴人らの主張
組合又は組合員は会社の許諾がない限り、会社の所有、管理する施設を利用する権限はなく、組合又は組合員が会社の許諾を得ないでこれら会社の施設を利用して組合活動を行うことは、これらの者に対しその利用を許さないことが権利濫用と認められるような特段の事情のない限り、正当な組合活動として許容されることはないというべきである。本件の場合、約一ケ月間にわたり、「無能な経営者は死ね」などと記載した悪質なビラを含む、総数一万八〇〇〇枚のビラを、大半が全面のり付けで、社屋の内外のいたる所に貼付し、その結果読者のひんしゆくを買い新聞販売店の業務意欲を失わせるなど、会社の販売業務は著しく阻害されたのであるから、かかるビラ貼り行為のために会社の施設の利用を許さないことが権利の濫用になるなどという特段の事情が存しないことは言うまでもないところである。原判決は、いわば相対説の立場から、ビラ貼り行為の判断要素として、ビラの形態、記載内容、貼付場所、貼付方法等の行為態様、紛争経緯、労使間の慣行などの要素を列挙するが、そもそも会社施設の利用権限の存否が問題であつて、かかる判断要素のいかんを問う余地もないのであるが、仮りに原判決の立場に立つて右の諸点を検討しても、本件ビラ貼り行為を正当とする余地はない。
二　参加人らの主張
１　会社施設に対するビラ貼りは、労働組合が憲法上保障された団結権、団体行動権行使の重要な一環としてなされるものであり、それが会社の意に反してなされたというだけで違法となるものではなく、正当な組合活動として許容される限度は、原判決が挙示する諸要素を総合して判断すべきであるが、ここでは特に、本件ビラ貼りによつて会社の販売業績など業務に全く支障がなかつたことを付言する。２　訴外Ａに対する会社の懲戒処分は同人が前記昼勤拒否、夜勤強行就労を企画指導したことを決定的動機とするものであり、ビラ貼り等の行為を指示したことは付随的な理由にすぎない。したがつて、右ビラ貼り行為に違法な点があつたとしても、右昼勤拒否等が正当な団体行動である以上、右処分が不当労働行為であることは免れない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
当裁判所は、控訴人株式会社朝日新聞社西部本社の本訴請求はすべて正当として認容すべきであり、控訴人株式会社朝日新聞社の本訴請求は、そのうちＡに関する部分は正当として認容すべきであり、その余の者等に関する部分は失当として棄却すべきものと認定判断するが、その理由は次のとおり改め、加えるほか、原判決理由説示と同一であるから、これを引用する。
一　原判決五二枚目裏二行目から五四枚目表九行目までの説示を次のとおり改める。
２　次に控訴人らの、西部本社は労働組合法上の使用者に該当せず、被申立人適格を有しないとの主張について判断する。


労組法七条二項の使用者とは、原則として労働契約の当事者に限るものというべく、仮に不当労働行為救済の目的からその使用者概念を拡張する必要性を認める余地があるとしても、成立に争いがない甲第一号証、原審証人Ｂ、同Ｃ、当審証人Ｄの各証言並びに弁論の全趣旨によれば、控訴人会社は、東京、大阪、西部、名古屋に各発行本社を置き日刊新聞の発行を業とする会社であるが、西部本社は商法上株式会社朝日新聞社の支店であつて、西部本社代表は西部本社の事務を統轄するとはいえ登記を有する支配人でも代表権もなく、その機能は西部本社を構成する編集局、業務局、印刷局及び総務部の各部、局間の調整指導を行うに過ぎず、加えて本件不当労働行為救済の目的は、その原因たる事実関係が西部本社において惹起したものであるとはいえ、控訴人会社のした懲戒処分の取消を求めるものであることが明らかであるから、西部本社に被申立人適格はないものといわねばならない。３　よつて、本件救済命令申立の、申立人適格を争う控訴人らの主張は理由がなく、被申立人適格を争う控訴人らの主張は理由がある。二１　原判決五四枚目裏四行目、同葉九行目、同五五枚目表一一、一二行目に「堅型」とあるのを「竪型」と改める。
２　同五七枚目裏一三行目及び同五八枚目表四行目に「機付人員」とあるのを、それぞれ「在籍人員」と改める。
３　同葉裏八行目から九行目にかけて「できない見解」とあるのを「できないとの見解」と改める。
４　同六一枚目表一三行目の「成立に争いのない」の後に「甲第九号証の八」を、同葉裏一行目の「同第三号証」の後に、「同第一〇四号証の二」をそれぞれ挿入し、同四行目に「丙第四二号証」とあるのを、「丙第四二号証の一、二、」と、同六行目から七行目にかけて「証人Ａ、同Ｃ」とあるのを、「原審及び当審証人Ａ、原審証人Ｃ、当審証人Ｅ、同Ｄ」とそれぞれ改める。
５　同六五枚目裏八行目の「同第四六号証の一、二」の後に「同第八六号証」を挿入し、同九行目に「丙第二ないし同第四号証」とあるのを、「丙第二、三号証」と改め、同一一行目に「同第八六号証」とあるのを削除し、同一二行目の「甲第四八号証の一〇、」の後に、「原審証人Ａの証言によつて真正に成立したことが認められる丙第四号証、」を挿入し、同一二行目から一三行目にかけて「証人Ａ、同Ｃ、同Ｆ」とあるのを、「原審及び当審証人Ａ、原審証人Ｆ、当審証人Ｅ」と改める。６　同六六枚目表二行目に「記載部」とあるのを、「記載部分」と改める。７　同七一枚目表一〇行目の「採用しない。）、」の後に「丙第一一一号証の一、二、」を、同葉裏三行目の「各証」の後に「、当審証人Ａの証言によつて真正に成立したことが認められる丙第一〇九号証の四のイ、ロ、ハ、第一一〇号証の一、二、当審証人Ｇの証言によつて真正に成立したことが認められる同第一一一号証の三ないし五並びに右各証言」をそれぞれ挿入する。
８　同七四枚目表一三行目に「同一二日」とあるのを、「同一五日」と改める。９　同葉裏九行目の「規定されている」を「、同第六九条には『組合が会社の施設を利用又は使用しようとする場合は、予め会社の許可を得るものとする。』と各規定されている」に改める。
三　同七五枚目表一行目の末尾の次に行を変え、次の説示を加える。本件ビラ貼付について、一部の読者や販売店から苦情を述べられたことはあつたが、本件ビラ貼付の前後を通じ全体としての販売成績にはさして影響がなく、本件ビラ貼付によつて各別業務が阻害されることはなかつた。四　原判決の理由説示のうち、本件ビラ貼りについての部分（同八一枚目表一一行目から八四枚目表六行目まで）を次のとおり改める。
前記認定事実によると、会社内における組合の掲示は、会社と組合間の労働協約により、会社の認めた一定の掲示板を使用し、それ以外の場所を使用する場合は会社の許可を要することになつているところ、本件ビラは会社の所有ないし管理する、所定の掲示板以外の場所に、会社の警告を無視し、あるいは会社が撤去したその跡に貼るなどして、無権限に貼付されたものであることは明らかである。そして控訴人会社においては、従来も争議時には会社の許可なく掲示板以外の場所に組合のビラが貼付されたことがあつたが、本件の場合に比較し小規模であつたため、抗議、警告にとどめ、処分にまでは至らなかつたものの、本件の場合、約一ヶ月間にわたり、総数約一万八〇〇〇枚のビラが貼付され、その記載内容も中には「無能な経営者は死ね！！」、「俺が死ぬときてめえも殺す」、「下の工場は五月一〇日よりドレイ工場です。」など穏当を欠くものもあり、貼付場所も印刷課休憩室及びその附近に始まり、後には見学者通路の壁、正面玄関のガラス扉、正面玄関内業務会議室横の壁一帯さらには社屋の外壁にまで及び、貼付方法も当初はセロテープを用いていたが、後には殆どのり付の方法で貼られたため、会社はこれをはぐのに消防用ホースや鉄ベラを使用しなくてはならなかつた程であることに徴すると、組合の本件ビラ貼りが、腰痛症多発の事情から機付人員削減に反対する立場を明らかにし、他職場の理解を得、組合の結束を強めるための情宣活動として始められたもので、数回にわたる労使間の交渉によるも対立が顕著なうえ、会社の強行実施が予定され、かつ実施後も解決のめどがつかないという背景のもとに拡大、強化されていつたということ、その結果、社屋の内外の美観を損ね、一時的にせよ、新聞販売店などに不信感を与えたことはあつたが、会社の業務自体は格別阻害されることはなかつたことなどの諸事情を考慮に入れても、本件ビラ貼り行為は度を過ぎ、正当な組合活動として許容される範囲を逸脱したものといわねばならない。五　原判決の理由説示のうち、本件救済命令の正当性についての部分（同八四枚目八行目から一〇行目まで）を次のとおり改める。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴人らは、「原判決を取り消す。被控訴人東村山市長は、東村山市が埼玉県競輪施行者協議会よケ受領した地域対策金二四、二一五、三〇〇円（原判決添付別表記載の金額の合計）を西武園競輪による道路破損等その管理する公共施設の具体的損害に対する対策費以外に支出してはならない。被控訴人Ａは、東村山市に対し金二四、二一五、三〇〇円及びこれに対する昭和五一年一一月二八日以降支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決及び仮執行宣言を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張、証拠関係は、次のとおり付加するほかは、原判決の事実欄に記載のとおりであるから、これを引用する。
控訴人らは、
一　別紙選定者目録記載の選定者Ｂを除くその余の選定者らが本件監査請求の請求人でないとしても、東村山市民たる要件を充しているから、右Ｂが提起した本件住民訴訟に参加して当事者になることは、地方自治法二四二条三項、七項、二四二条の二第四項の規定に徴し適法である。
二　本件地域対策金は西武園競輪の施行に伴つて発生する競輪場周辺の東村山市＜地名略＞、＜地名略＞の一部に住む住民の被害除去のため右周辺住民に対し交付される性質のものである。被控訴人東村山市長は、右金員を周辺住民に代つて受領したのであるから、右金員を競輪公害除去のため周辺住民に交付しなければならない。仮に右地域対策金が被控訴人東村山市長によつて一般会計に歳入されたとしても、このことは、同被控訴人がこれを自由に歳出することを許すことにならず、埼玉県競輪施行者協議会が右金員を交付した原因・目的等にそつて前記周辺住民の被害除去に歳出されるべきものであり、右地域対策金は事実上の特定財源である。三　埼玉県競輪施行者協議会は、競輪施行権をもつ地方公共団体である埼玉県及び埼玉県内の所沢、川越、行田、秩父の各市によつて組織された任意団体であるから、その実質は埼玉県外右四市である。そして、本件地域対策金の受領主体を東村山市と考えれば、東村山市が埼玉県外右四市に寄附を要求し、埼玉県外右四市が右金員を東村山市に支出したことになり、このことは地方財政法四条の五に違反する。以上のことにより、右金員は前記周辺住民に対し交付されたものであることが明らかであるといわなければならない。
四　被控訴人Ａは東村山市長として昭和四四年以降同四九年までの会計年度の六か年においてその管理する道路につき西武園競輪の施行によつて生じた損害について競輪施行者に対しなんら賠償請求をしていない。従つて、被控訴人Ａは右道路の管理を怠つたことによつて東村山市が被つた二四、二一五、三〇〇円の損害を賠償しなければならない。
と陳述した。
証拠（省略）
○　理由
一　選定者Ｂを除くその余の選定者らは本件訴につき監査請求を経由していないので、本件訴のうち右選定者らの請求に係る部分はいずれも不適法であると判断するが、その理由の詳細は原判決八枚目表四行目から同九枚目裏一行目までの記載と同一であるから、これを引用する。なお、この点につき控訴人らは前記事実欄一のとおり主張するが、地方自治法二四二条三項、七項及び二四二条の二第四項の規定が、右Ｂが本件訴につき監査請求をしている以上、右Ｂ以外の選定者らが東村山市民である限り、右Ｂが提起した本件住民訴訟に参加して当事者になることを許す趣旨のものでないことは明らかであるから、控訴人らの右一の主張は理由がない。二　選定者Ｂに係る被控訴人Ａに対する訴は監査請求不経由の違法はないが、本訴請求のうち右Ｂの被控訴人両名に対する請求に係る部分はいずれも理由がないと判断するが、その理由の詳細は次のとおり付加するほかは原判決九枚目裏一一行目から一四枚目八行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。原判決一二枚目表五行目の「証人Ｃの証言」の次に「、第二審の証人Ｄの証言」を加え、同裏七行目の末尾に「弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第一二号証、成立に争いない甲第一三号証の記載中右認定に反する部分は右認定に供した証拠に照して措信できない。」を加え、同一三枚目表一行目の「証人Ｃの証言」の次に「第二審の証人Ｄの証言」を加える。
控訴人らの事実欄二及び三の主張について判断する。前認定（本判決の引用する原判決の認定）のように、本件地域対策金は西武園競輪の開催に件う周辺地域の交通混雑、車券及び空缶等の投棄による環境汚染その他いろいろの迷惑に対する関係施行者の拠出に基づいて埼玉県競輪施行者協議会が東村出市に交付した交付金であつて、その使途は指定されておらず、被控訴人東村山市長は右金員を一般会計中の雑入として歳入したものであり、そして、埼玉県競輪施行者協議会が競輪施行権をもつ地方公共団体である埼玉県及び埼玉県内の所沢、川越、行田、秩父の各市によつて組織された任意団体であることは控訴人らの自陳するところである。そうすれば、右交付金が地方財政法四条の五に違反する理由はなく、右交付金（地域対策金）がその主張の周辺住民に交付されたもので、被控訴人東村山市長は、右金員を周辺住民に代つて受領したものとはいえず、右金員を競輪公害除去のため周辺住民に交付しなければならないものでないことはもちろん、右金員はその主張のような特定財源でないこと前記のとおりであるから、東村山市長がこれを必ずしも周辺住民の被害除去に歳出しなければならないものでもないといわなければならない。従つて、控訴人らのこの主張も理由がない。
三　次に、控訴人らの事実欄四の主張について判断する。被控訴人Ａが東村山市長としてその管理する道路につき管理を怠つたため西武園競輪の施行によつて東村山市が損害を被つたことについては、これを認めるに足りる証拠がない。従つて、控訴人らのこの主張も理由がない。
四　そうすれば、本件訴のうち選定者Ｂを除くその余の選定者らの請求に係る部分をいずれも却下し、選定者Ｂの請求に係る部分をいずれも棄却した原判決は相当で、控訴人らの控訴は理由がないから、これを棄却することとする。そこで、訴訟費用の負担につき行訴法七条、民訴法九五条、八九条、九三条一項本文を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　鈴木重信　糟谷忠男　渡辺剛男）
選定者目録（省略）


○　主文
一　被告大宮税務署長が原告に対し昭和五〇年六月三〇日付けでした原告の昭和四七年八月一日から昭和四八年七月二〇日までの事業年度分の法人税の更正及び重加算税賦課決定のうち、所得金額を七八六一万七二二四円として計算した額を超える部分は、これを取り消す。
二　被告大宮税務署長が原告に対し昭和五〇年六月三〇日付けでした昭和四七年一二月分給与に係る源泉所得税五五六万三五八四円の納税告知及び不納付加算税五五万六三〇〇円の賦課決定のうち、原告代表者に対する賞与を四八〇万三二〇〇円として計算した額を超える部分は、これを取り消す。
三　原告の被告大宮税務署長に対するその余の請求及び被告国税不服審判所長に対する請求は、いずれもこれを棄却する。
四　訴訟費用中、原告と被告大宮税務署長との間に生じたものはこれを二分し、その一を原告の負担とし、その余を被告大宮税務署長の負担とし、原告と被告国税不服審判所長との間に生じたものは原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告
１　被告大宮税務署長が原告に対し昭和五〇年六月三〇日付けでした原告の昭和四七年八月一日から昭和四八年七月二〇日までの事業年度分の法人税の更正及び重加算税賦課決定は、これを取り消す。
２　被告大宮税務署長が原告に対し昭和五〇年六月三〇日付けでした昭和四七年一二月分給与に係る源泉所得税五五六万三五八四円の納税告知及び不納付加算税五五万六三〇〇円の賦課決定は、これを取り消す。
３　被告国税不服審判所長が原告に対し昭和五二年三月一六日付けでした１及び２記載の各処分の審査請求を棄却する旨の裁決は、これを取り消す。４　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告ら
１　原告の請求は、いずれもこれを棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は、不動産売買業を営む青色申告者であるところ、昭和四七年七月一八日、株式会社丸武倉庫から千葉県市川市＜地名略＞の土地三二〇〇・四七平方メートル（九六八・一四坪。以下「本件土地」という。）を一億一一三二万円で購入した。
２　原告は、同年八月ころ、有限会社光栄建設（以下「光栄建設」という。）の社員と称する三名の者から本件土地の売却を斡旋させてほしいとの申出を受けたので、坪当たり一七万円以上で購入する買手を年内に斡旋すれば仲介料九八〇万円を支払う旨答えた。これに対し、右社員三名は、九八〇万円という金額は仲介料として高額すぎるし、また、本件土地の整地工事も十分行われていないので、光栄建設において整地工事を行つたうえ坪当たり一七万円以上の買手を見付けるから、整地工事代金の各目で九八〇万円を支払つてはしい旨申し出た。そこで、原告は、これを了承し、同年一一月三日、光栄建設との間で右整地工事の請負契約書を交わすとともに、いずれにしても坪当たり一七万円以上の買手を年内に斡旋すれば、九八〇万円を支払う旨約した。光栄建設は、右整地工事を行つたうえ、買手として浅上航運倉庫株式会社（以下「浅上航運」という。）を原告に斡旋した。３　原告は、同年一二月二七日、浅上航運に対し本件土地を坪当たり一七万円に相当する一億六四五六万円で売却した。


４　そして、原告は、同月二八日、右光栄建設の社員に対し、右整地工事代金及び仲介料として、振出人原告、支払人富士銀行千束町支店、金額九八〇万円の線引小切手を交付し、同金額を支払つた。原告は、右整地工事及び浅上航運の斡旋をしたのは光栄建設であり、九八〇万円の支払先も光栄建設と認識しているが、光栄建設の社員が会社の名義を使用しながら個人の立場で右整地工事及び斡旋をし、九八〇万円を収受した可能性はある。しかし、いずれにしても、右九八〇万円は、原告の支払つた経費であり、所得金額の計算上損金に算入さるべきものである。５　そこで、原告は、昭和四七年八月一日から昭和四八年七月二〇日までの事業年度（以下「本件事業年度」という。）分の所得金額の計算上右九八〇万円を損金に算入したうえ、同年九月二〇日青色申告書により本件事業年度分法人税の確定申告を行い、更に昭和四九年七月三〇日青色申告書により所得金額を七三八一万四〇二四円、法人税額を二八二五万二七〇〇円と修正する修正申告を行つた。しかし、被告大宮税務署長（以下「被告税務署長」という。）は、右九八〇万円の損金算入を否認し、昭和五〇年六月三〇日付けで、所得金額を八三六一万四〇二四円、法人税額を三一〇八万八七〇〇円とする更正を行うとともに、重加算税八五万〇八〇〇円の賦課決定を行い、更正通知書に「経費中損金不算入額九八〇万円。昭和四七年一二月二八日に千葉県市川市行徳地区の宅地造成費用として東京都板橋区＜地名略＞有限会社光栄建設に支払つた九八〇万円は次の理由により損金となりません。（１）造成現場を実地に確認した結果造成の事実がないこと。（２）上記有限会社光栄建設において代表者ほか関係者に対し造成の真否を確認した結果、造成工事を請負つた事実がないこと。」との理由を附記した。更に、被告税務署長は、原告代表者のＡが前記小切手金を取得しているとして、右九八〇万円は同人に対する賞与であると認定し、昭和五〇年六月三〇日付けで原告に対し、昭和四七年一二月分給与に係る源泉所得税五五六万三五八四円の納税告知及び不納付加算税五五万六三〇〇円の賦課決定を行つた。原告は、被告国税不服審判所長（以下「被告審判所長」という。）に対し、右法人税の更正及び重加算税賦課決定について昭和五〇年八月二一日、右源泉所得税の納税告知及び不納付加算税賦課決定について同年九月一七日、それぞれ審査請求を行つたが、被告審判所長は、昭和五二年三月一六日付けで右審査請求をいずれも棄却する旨の裁決を行つた。６　しかし、右九八〇万円は、光栄建設又はその社員に対し本件土地の整地工事代金及び仲介料として現実に支払われているのであるから、被告税務署長の右各処分は違法である。また、同被告は、本件訴訟において、右九八〇万円の支払自体が架空であつて、九八〇万円は原告代表者のＡに対する賞与であるとしたうえ、役員賞与の損金不算入の原則により右金額の損金算入は否認さるべぎである旨主張するが、本件更正の通知書には右主張のような理由は記載されておらず、単に宅地造成の事実がないから損金に算入できない旨が記載されているのみであつて、この記載から右主張のような理由を了知することはできない。したがつて、右通知書の記載は、法の要求する更正理由の附記として不十分であるから、この点からも本件更正は取り消されるべきである。
７　また、原告は、被告審判所長に対し、原告の主張にそう書証として、原告と光栄建設との間の本件土地の埋立工事請負契約書並びに光栄建設の同工事代金の請求書及び領収証を提出したのであるから、同被告としては、本件裁決書の中において、右書証と他の証拠資料とを対比のうえ、いずれの証拠を採用し又は採用しないかの証拠価値の判断を示すべきであるにもかかわらず、これを怠つた。このように、証拠の価値判断を怠つた本件裁決は、違法として取り消されるべきである。
二　請求原因に対する被告両名の認否
１　請求原因１、３及び５の事実は認める。
２　請求原因２の事実は知らない。
３　請求原因４の事実は否認する。
４　請求原因６及び７の主張は争う。
三　被告税務署長の主張
１　原告は、昭和四七年一二月二八日光栄建設に対し本件土地の宅地造成工事代金九八〇万円を支払つたとして、所得金額の計算上右金額を損金に算入したうえ、本件事業年度分の法人税の確定申告及び修正申告を行つたが、原告が右九八〇万円の債務を負担したことも、また、その支払をなしたこともなく、右は架空の経費である。原告は、本訴において、右九八〇万円を本件土地の整地工事代金及び仲介料として光栄建設に支払つた旨その主張を変更したが、その事実もない。したがつて、右架空の経費である九八〇万円の損金算入を否認し、四金額を所得金額に加算した本件更正は適法である。そして、本件更正に基づき納付すべき法人税額二八三万六〇〇〇円に一〇〇分の三〇を乗じて計算した金額八五万〇八〇〇円を重加算税とした賦課決定もまた適法である。
２　被告税務署長は、本件更正の通知書において、本件土地につき宅地造成工事が施行された事実のないこと及び光栄建設が右宅地造成工事を請負つた事実もないことの二点を摘示し、原告が宅地造成工事代金として損金経理した九八〇万円は架空の経費であり、損金にならないことを具体的に明示しているから、本件更正は理由附記の点においても欠けるところはない。
３　原告は、その主張のとおり昭和四七年一二月二八日金額九八〇万円の小切手を振り出しているが、この小切手は、同月三〇日原告代表者が受取の裏書をなして小切手金の支払を受けている。そして、右小切手金は、その後において原告に受入れ経理されておらず、原告の社内に留保されたり、原告の資産の取得、負債又は経費の支払に充てられた事実もない。したがつて、右小切手金九八〇万円は、原告代表者が個人で取得したのであつて、同人に対する昭和四七年一二月分の臨時的給与すなわち役員賞与というべきである。しかるに、原告は、右賞与に対する源泉所得税五五六万三五八四円を正当な理由なく法定納期の昭和四八年一月一〇日までに納付しなかつたので、被告税務署長は、右五五六万三五八四円の納税告知を行い、かつ、同金額（一〇〇〇円未満の端数切り捨て）に一〇〇分の一〇の割合を乗じて計算した五五万六三〇〇円を不納付加算税として賦課決定したもので、いずれも適法である。


第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、３及び５の事実については、当事者間に争いがない。二　右争いのない事実によれば、原告は昭和四七年七月一八日株式会社丸武倉庫から本件土地を一億一一三二万円で購入し、同年一二月二七日これを浅上航運に対し一億六四五六万円で売却したものであるが、原告は、同月二八日光栄建設に対し、本件土地の整地工事代金及び右売却の仲介料として九八〇万円を支払つたから、所得金額の計算上右九八〇万円を損金に算入すべきであると主張する。成立に争いのない乙第三号証及び乙第五号証並びに証人Ｂの証言によると、光栄建設は、倒産した建築下請業の富国興業株式会社の仕掛工事を完成させるためＢを代表取締役として昭和四七年六月一九日設立され、昭和四八年三月ころ事実上解散した有限会社で、本件土地の整地工事や売却の仲介を行える態勢にはなく、実際にも会社としては右整地工事や売却の仲介を行つておらず、その代金として原告から九八〇万円を受領した事実もないことが認められる。甲第三号証の一は昭和四七年一一月三日付けの本件土地の埋立工事請負契約書で、請負人として光栄建設名義の記名印及び社印並びにＢ名義の印が押捺されており、同号証の二は同年一二月二五日付けの右埋立工事代金九八〇万円の請求書で、作成者として光栄建設名義の記名印が押捺されており、同号証の三は同月二八日付けの九八〇万円の領収証で、作成者として光栄建設名義の記名印及び社印が押捺されており、乙第一号証は原告が振り出したことについて当事者間に争いのない金額九八〇万円、振出日右同日、支払人富士銀行千束町支店の線引小切手で、裏面に光栄建設名義の記名印が押捺されているところ、証人Ｂの証言によると、右光栄建設名義の記名印及び社印は光栄建設の印章によるものであり、また、Ｂ名義の印はＢのいわゆる実印によるものではあるが、いずれもＢの意思に基づき押捺されたものではなく、何者かが右各印章を冒用したものであることが認められるので、右各書証をもつて、光栄建設が右整地工事や売却の仲介をなし、原告から九八〇万円を受領したとすることはできず、他に前記認定を覆すに足る証拠はない。
したがつて、光栄建設が本件土地の整地工事及び売却の仲介をなし、これに対し原告が九八〇万円を支払つたということはできない。
三　そこで、光栄建設の社員が光栄建設の名義を使用しながら個人の立場で本件土地の整地工事及び売却の仲介をなし、これに対し原告が九八〇万円を支払つたものであるとの原告の主張につき検討を加えることとする。１　まず、本件土地につき右社員により整地工事がなされたか否かを検討するに、成立に争いのない乙第二号証の一及び二並びに証人Ｃ、同Ｄ及び同Ｅの各証言によると、原告が本件土地を購入してから売却するまでの間において、本件土地につき整地工事、宅地造成工事ないし埋立工事のなされた事実はないことが認められる。原告代表者は、その尋問において、宅地造成工事を「多少やつたと思います。」と供述しているが、現地で右工事を確認したものでないことは同人の自認するところであつて、右認定の妨げとなるものではなく、また、前掲甲第三号証の一ないし三並びに原告の会計帳簿である甲第五号証及び乙第一一号証も、その記載内容や作成経緯に後述のような疑問があるので、前掲各証拠の証明力に勝るものではなく、右認定を左右するものとはいえない。そして、他に右認定を覆すに足る証拠はない。２　次に、本件土地につき右社員により売却の仲介がなされたか否かを検討する。成立に争いのない甲第四号証、証人Ｅの証言により成立の認められる乙第一二号証及び乙第一六号証並びに同証人の証言によると、不動産仲介等を業とする株式会社ゼネラル大勝（以下「ゼネラル大勝」という。代表者Ｅ）は、不動産仲介のグループが出入りするホテルで、「栄」という文字の付く社名の会社の社員や外国語の社名の会社の社員から、原告が本件土地を坪単価一七万円以上で売りに出していることを知らされるとともに本件土地の図面を渡され、買主の斡旋を依頼されたこと、ゼネラル大勝は、右買主として浅上航運を原告に斡旋し、両者間の売買契約を仲介し、契約書の作成等の事務処理にあたつたこと、ゼネラル大勝は、原告から原告としては原告の依頼した仲介人に対し仲介料を支払わなければならないので、ゼネラル大勝には仲介料を支払えない旨を告げられ、浅上航運からのみ三〇〇万円の仲介料を受領したことが認められ、以上の事実によれば、原告は、ゼネラル大勝が仲介に入る前に「栄」という文字の付く社名の会社の社員に本件土地の売却の仲介を依頼していたことがうかがわれる。他方、前述のとおり甲第三号証の一ないし三及び乙第一号証に押捺された光栄建設名義の印影はすべて光栄建設の印章によるものであり、また、甲第三号証の一のＢ名義の印影は光栄建設の代表取締役のいわゆる実印によるものである。これらの印章を容易に使用し得る者は、光栄建設の社員以外に考えられないから、光栄建設の社員が原告との間において本件土地にかかわつていたことは確実といえる。これらの事実に原告代表者尋問の結果の一部を総合すれば、原告は光栄建設の社員に対し本件土地の売却の仲介を依頼し、光栄建設の社員は更にゼネラル大勝に本件土地を紹介して買主の斡旋を依頼し、これに基づきゼネラル大勝が買主として浅上航運を探し出して直接原告に紹介し、両者の間において売買契約が成立したものと認めるのが相当である。右認定を覆すに足る証拠はない。
３　右のとおり、原告が光栄建設の社員に対して本件土地の売却の仲介を依頼し、その橋渡しでゼネラル大勝が浅上航運を買主として原告に斡旋し、両者の間で売買契約が成立したのであるから、特段の事情のない限り、原告において右社員に対し報酬を支払うのが通常の例であるということができる。しかしながら、右報酬として支払つた額が九八〇万円であつたとの原告の主張は、次に述べる諸事情に照らし、とうてい是認することができない。


（一）　前記のように、本件土地について整地工事等のなされた事実がないにもかかわらず、証人Ｄの証言により成立の認められる乙第八号証、成立に争いのない甲第一号証、甲第七号証、乙第六号証及び丙第一号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第一一号証、並びに証人Ｃ、同Ｄ及び同Ｆの各証言によると、原告は、その銀行勘定元帳、仕入勘定元帳等の会計帳簿に本件土地の整地工事代金として九八〇万円を支払つた旨記載し、本件更正前に被告税務署長の調査を受けた段階から本件審査請求手続の途中まで一貫して本件土地の宅地造成工事代金として九八〇万円を支払つた旨主張し、その後になつて本件土地の整地工事代金及び売却仲介料として九八〇万円を支払つた旨主張を変更した事実が認められる。もつとも、甲第五号証には原告が昭和四七年一二月二八日「土地製地代及び仲介料」として九八〇万円を支払つた旨の記載があり、証人Ｇ、同Ｆ及び原告代表者は、右甲号証は原告の仕入補給簿で、右記載は右日付のころなされたものである旨供述している。しかし、右甲号証には右九八〇万円についての利息計算が記載されており、証人Ｆは右は土地の譲渡益に対する特別課税の税額計算のためのものである旨供述しているが、右特別課税の制度は昭和四八年四月二一日公布施行の租税特別措置法力一部を改正する法律により昭和四九年四月一日以降の土地譲渡に適用されることになつたものであり、また、右甲号証の記載のうち「及び仲介料」の部分のインクは、他の部分に比べやや新しい感じを与える。これらの事実に、原告が当初仲介料の主張を全くしていなかつた事実、本件更正前の調査の際には仲介料の記載のある会計帳簿が被告税務署長所部係官に提示されなかつた旨の証人Ｃ及び同Ｄの各証言、並びに前掲乙第八号証及び乙第一一号証を照らし合わせれば、右甲号証の全部又は少なくとも「及び仲介料」の部分は、原告の右主張の変更に合わせて後日記載されたものと認めざるを得ず、証人Ｇ、同Ｆ及び原告代表者の右各供述は措信できない。したがつて、甲第五号証は前記認定の妨げとなるものではなく、他に前記認定を覆すに足る証拠はない。前記のように宅地造成工事が実際には行われていないにもかかわらず、原告が九八〇万円について当初宅地造成工事代金と説明したのは、九八〇万円という多額の経費を説明するには宅地造成工事以外に適当な名目がなかつたためであり、それが被告税務署長の調査によつて虚偽であることが判明するに及んで、整地工事代金及び仲介料と説明を変更し、甲第五号証を作成したと認められるのであつて、このような経緯に照らせば、名目のみならず九八〇万円という支払額自体も架空のものである可能性が強いといえる。


（二）　前掲甲第四号証、証人Ｄの証言により成立の認められる乙第一〇号証並びに同証人及び証人Ｅの各証言によると、原告は本件土地の買主である浅上航運から契約当日の昭和四七年一二月二七日手付金三二〇〇万円を受領し、昭和四八年一月二四日残金一億三二五六万円を受領したこと、前記の経緯で浅上航運を買主として原告に紹介したゼネラル大勝は、浅上航運から右仲介料として昭和四七年一二月二七日に一五〇万円、昭和四八年一月二四日に一五〇万円、合計三〇〇万円を受領したことが認められる。原告が九八〇万円を支払つたという光栄建設の社員は原告の依頼を受けて本件土地をゼネラル大勝に紹介しただけである（本件土地に整地工事のなされていないこと前述のとおりである。）から、仲介人としての光栄建設の社員の貢献度は、ゼネラル大勝のそれに比してかなり低いものというべきである。そのうえ、弁論の全趣旨によれば、本件土地は宅地建物取引業法の適用を受ける宅地、すなわち建物の敷地に供せられる土地であることが認められるが、同法四六条及び同規定を受けた「宅地建物取引業法の規定により宅地建物取引業者が受けることのできる報酬の額（昭和四五年一〇月二三日付け建設省告示第一五五二号）」によると、宅地建物取引業者が代金一億六四五六万円の宅地売買の仲介につき当事者の一方から受けることのできる仲介料の最高額は四九九万六八〇〇円である。右最高額や貢献度の高いゼネラル大勝でさえ浅上航運から三〇〇万円の仲介料しか支払われていないことを考えると、九八〇万円という金額は仲介料としては異常に高額というべきである。この点につき、原告代表者は、本件土地の売買が半年間で約五〇〇〇万円の利益をあげるものであつたから、その程度の仲介料の支払にやむを得なかつた旨供述するが、九八〇万円という数額が取り決められた根拠は全く明らかでないし、また、右原告代表の供述するところによれば、当時はいわゆる土地ブームで土地の売行きが極めてよく、原告が本件土地の売却斡旋を光栄建設の社員に依頼したのは、従来面識のなかつた右社員が原告の土地を売らせてもらいたい旨申し出てきたことが端緒であるというのであり、坪単価一七万円の売買を成立させるのに特別の尽力、才幹を要したとも認められないことを考慮すると、自ら不動産売買を業とする原告が、右のような事情の下で、十分な信用も置けない一回限りの非業者に仲介を任せるにつき、初めから前記のごとき異常に高額な仲介料の支払を約することは著しく不自然というほかなく、原告代表者の右供述は採用し難い。更に、昭和四七年一二月二八日の時点では、原告は浅上航運から手付金の支払しか受けていないのであるから、この時点で九八〇万円の仲介料全額を支払うというのも通常ではない（ちなみに、ゼネラル大勝は、右三〇〇万円の仲介料を、契約成立日と残代金完済日の二回に分け、半額ずつ受領しているのである。）。（三）　原告は、昭和四七年一二月二八日に九八〇万円を支払つた証拠として、甲第三号証の一ないし三を提出しているが、このうち甲第三号証の一は、光栄建設が同月二五日に本件土地の埋立工事を完成させ、完成の日から三日以内にこれを原告に引き渡し、原告が右完成引渡しの日に光栄建設に対し九八〇万円を支扱うという内容の同年一一月三日付けの工事請負契約書であるところ、埋立工事完成の日から三日目は同年一二月二八日であるから、実際の工事は何らなされていないにもかかわらず、右日付のみが原告主張の九八〇万円の支払日に一致するという不自然さを有している。また、甲第三号証の二は、右埋立工事代金九八〇万円に関する昭和四七年一二月二五日付けの請求書であるところ、実際の工事は何らなされていないのであるから、甲第三号証の一の工事請負契約書で工事完成日として指定された一二月二五日の日付に合わせて作成された内容虚偽の請求書であることが明らかである。したがつて、原告と光栄建設の社員とが意を通じたうえで、昭和四七年一二月二八日に九八〇万円を支払つたという原告の主張に合わせ、甲第三号の一及び二を作成し、更に領収証たる同号証の三を作成したという疑いが強い。なお、原告は、右九八〇万円の支払のため、光栄建設の社員に対し乙第一号証の小切手を交付したと主張し、右小切手の裏面に光栄建設の記名印があることは明らかであるが、後に触れるとおり、この小切手自体によつては誰れが小切手金の支払を受けたか明らかでなく、次の（四）に認定するところをも考え合わせれば、原告が右九八〇万円の支払を仮装するために右小切手を振り出し、裏面に光栄建設の記名印を押捺させながら、原告自身が現金化したという可能性も蔵しているのである。（四）　前掲乙第八号証及び乙第一一号証、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第一三号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第一四号証の一ないし三並びに証人Ｃ及び同Ｄの各証言によると、原告は、架空の経費を作るため、昭和四七年一一月三日増田建築株式会社に対し東京都足立区＜地名略＞の土地の埋立工事代金として八八〇万円を支払つた旨会計帳簿に記載し、また、増田建築株式会社に右に符合する工事請負契約書、請求書及び領収証を作成させ、いつたん同額の小切手を振り出したうえで後にその返金を求めるという方法により、本件事業年度分の所得金額の計算上右八八〇万円を損金に計上して法人税の確定申告を行つたが、四谷税務署の調査により右埋立工事代金八八〇万円が架空の経費であることをつきとめられ、法人税の修正申告をしたことが認められる。原告代表者尋問の結果のうち右認定に反する部分は措信できない。この増田建築株式会社に対する八八〇万円の架空支拡の件と、原告が本件で主張する光栄建設に対する九八〇万円の支払の件とは、（１）支払年月日が接近している、（２）原始記録として工事請負契約書、請求書及び領収証が作成されている、（３）しかも、工事請負契約書（甲第三号証の一と乙第一四号証の一）には同一様式の用紙が使用されている、（４）工事請負契約書の工事名は埋立工事である、（５）支払のために小切手の振出が行われているという点において、極めて類似している。
以上（一）から（四）までに述べたところを総合すれば、原告は、光栄建設の社員に対し本件土地の売却仲介料としても九八〇万円という高額を支払つた事実はなく、真実の仲介料はこれを下回るにもかかわらず、九八〇万円を経費として仮装するため、光栄建設の社員をして甲第三号証の一ないし三及び乙第一号証に光栄建設及び光栄建設の代表取締役であるＢの印章を押捺させたものと判断せざるを得ず、証人Ｇの証言及び原告代表者尋問の結果のうち右認定に反する部分は措信できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。


四　原告が光栄建設の社員に支払つた仲介料が九八〇万円を下回つていたと認めるべきことは三で述べたとおりであるが、実際の支払額がいくらであつたかを確定することは、本件全証拠によるも困難である。しかし、原告の浅上航運に対する本件土地の売却を正規の宅地建物取引業者が仲介した場合でも、当該宅地建物取引業者が一方当事者から受けることのできる最高額は宅地建物取引業法の規定により四九九万六八〇〇円と制限されているのであり、不動産売買業者である原告はこのことを十分知つていたと考えられ、また、本件土地の売買契約の成立につき光栄建設の社員以上に貢献のあつたゼネラル大勝が浅上航運から支払を受けた仲介料でさえ三〇〇万円であつたことを考えれば、原告が光栄建設の社員に支払つた仲介料が右最高額たる四九九万六八〇〇円を超えるものでないことは確実というべきである。ところで、宅地の売主が仲介人に仲介料を支払つたことが認められる以上、宅地建物取引業法の規定による最高額の範囲内においては、通常の経費として税務署長がその具体的支払額を立証する責任を有すると考えられるところ、本件においては結局その立証がないのであるから、右最高額四九九万六八〇〇円をもつて経費と認め、その損金算入を認容するのが相当である。そして、九八〇万円のうち右最高額を超える四八〇万三二〇〇円は仮装経費として損金算入を否認すべきであり、かつ、右仮装したところに基づき納税申告書を提出したものとして重加算税の賦課を免れないものというべきである。したがつて、本件更正及び重加算税賦課決定のうち、所得金額を七八六一万七二二四円（本件更正による所得金額八三六一万四〇二四円から四九九万六八〇〇円を減じた額）として計算した額を超える部分は、その余の点について判断するまでもなく、取消しを免れない。
五　原告は、更に、本件更正には理由附記不備の違法があると主張する。原告が、本件土地の売却に関し昭和四七年一二月二八日光栄建設に対し九八〇万円を支払つたとして、所得金額の計算上右九八〇万円を経費として損金に算入したうえ、本件事業年度の法人税の確定申告をしたこと、及び、これに対し、被告税務署長が、右九八〇万円の経費を否認して本件更正を行い、その通知書に請求原因５に記載したとおりの理由を附記したことについては、当事者間に争いがない。右附記理由によれば、被告税務署長が光栄建設に対する本件土地の宅地造成工事代金九八〇万円の損金算入を否認したこと、その理由は原告と光栄建設との間において右宅地造成工事の請負契約が締結されておらず、右宅地造成工事も現実になされていないからであること、同被告がそのように認定したのは光栄建設に赴いて代表者ほか関係者に確認し、更に本件土地に赴いてその状況を実地に確認した結果であることが明記されている。したがつて、被告税務署長は、更正にかかる勘定科目とその金額を示すだけでなく、更正をした根拠を原告の帳簿記載以上に信憑力のある資料を摘示することによつて明示しているものということができるから、本件更正の理由附記に欠けるところはない。
なお、原告は、本件更正の理由には右九八〇万円の支払自体が架空であるとは記載されていないと非難するが、被告税務署長は右のとおり請負契約自体が締結されておらず、工事もなされていないと附記しているのであつて、同被告が支払自体を架空と認定していることは右附記理由から容易に読み取ることができるから、原告の非難は当たらない。
六　したがつて、本件更正及び重加算税賦課決定の取消しを求める原告の請求は、所得金額を七八六一万七二二四円として計算した額を超える部分の取消しを求める限度において理由があるのでこれを認容し、その余の請求は棄却することとする。七　次に、被告税務署長は、原告が光栄建設に支払つたと主張する九八〇万円は原告の代表者において取得しているので、右は同人に対する賞与と認定すべきであると主張する。しかし、九八〇万円のうち四九九万六八〇〇円は、前述のとおり原告の経費と認定すべきであるから、九八〇万円を役員賞与と認定した本件納税告知及び不納付加算税賦課決定のうち、役員賞与の額を四八〇万三二〇〇円として計算した額を超える部分は、その余の点を判断すなまでもなく取消しを免れない。そこで、残り四八〇万三二〇〇円を役員賞与と認定すべきか否かを検討する。１　原本の存在と裏面の手書部分以外の部分の成立に争いのない乙第一号証、前掲乙第八号証及び証人Ｄの証言によると、原告は昭和四七年一二月二八日金額九八〇万円、支払人富士銀行千束町支店の線引小切手を振り出し、同小切手は同月三〇日に支払われていることが認められる。
２　そこで、右小切手金の受取人を検討するに、右小切手（乙第一号証）の裏面には、光栄建設の記名印が押捺されているのと並んで「山形屋興業株式会社代表取締役Ａ」と手記され、また、原告名義の印影が押捺されているところ、同印影が原告の押捺したものであることについては当事者間に争いがない。原告は、この記載から、光栄建設の社員が振出人たる原告の銀行届出印による裏判を得て小切手金の支払を受けたものであると主張するが、原告が光栄建設の社員に九八〇万円を支払つたとするのは、前記三において詳述したとおり、原告の仮装行為であつて、光栄建設の社員が受取人とは認められない。かえつて、証人Ｃ及び同Ｄの各証言並びに原告代表者尋問の結果によれば、本件事業年度当時、原告の株主及び取締役は原告代表者とその妻及び長男の三人であり、妻は株式会社インペリアル及び山形屋商事株式会社の代表取締役を兼ね、長男は学生で、原告代表者が原告の経理、営業等経営の一切を一人で掌握していたことが認められ、このことに、右小切手の裏面に原告の銀行届出印が押捺されていること、更には原告が光栄建設に九八〇万円を支払つたとするのは架空経費を計上するための原告の仮装行為であることを考え合わせれば、右小切手金の支払を受けたのは原告代表者又はその命を受けた者であり、したがつて右小切手金を入手したのは原告代表者と認めるのが相当である。そして、原告代表者は、右小切手金の一部（その額が四九九万六八〇〇円を超えるものでないことは前述のとおりである。）を光栄建設の社員に支払つたと考えられるが、証人Ｃ及び同Ｄの各証言によれば、右以外に、右小切手金が原告の資産の取得や経費又は負債の支払に充てられたり、原告の預金又は現金として受け入れられた形跡はないことが認められる。原告も、光栄建設の社員に支払つたとする以外の主張はなしていない。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
附帯被控訴人は附帯控訴人に対し金二二万一四六一円及びこれに対する昭和五七年五月二八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。附帯被控訴人は附帯控訴人に対し金一〇万一九二五円を支払え。附帯控訴人のその余の請求を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とし、附帯控訴費用はこれを四分し、その一を附帯控訴人の負担とし、その三を附帯被控訴人の負担とする。
この判決は第二項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人（附帯控訴人）は、控訴棄却の判決を求め、附帯控訴として、「（一）附帯被控訴人は附帯控訴人に対し金二二万一四六一円及びこれに対する昭和五七年五月二八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。（二）附帯被控訴人は附帯控訴人に対し金二二万一四六一円を支払え。」との判決並びに（一）につき仮執行の宣言を求め、附帯被控訴代理人は、附帯控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述、証拠の提出、援用及び認否は、次に付加するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
（附帯控訴人の陳述）
附帯控訴人は、昭和五四年九月二一日から昭和五七年二月二〇日までの間に別紙計算書（その一）のⅡ「未払割増賃金」欄記載のとおり時間外労働をした。附帯被控訴人は、右時間外労働に対して、昭和五四年九月二一日から昭和五五年三月三一日までは従前どおり乗務手当だけを割増賃金算定の基礎額に加えて算出した割増賃金を支払い、昭和五五年四月一日からは段階的に住宅手当を除く他の手当を割増賃金算定の基礎額に加えて算出した割増賃金を支払つた。また、昭和五六年一二月二一日から昭和五七年二月二〇日までは従前の日払賃金が月払賃金に改訂された。しかし、右のように算出して支払われた割増賃金の額はなお労働基準法所定の計算によつて支払われるべき割増賃金の額に足りず、その差額は別紙計算書（その一）のⅡ「未払割増賃金」欄記載のとおりであつて、昭和五四年九月二一日から昭和五七年二月二〇日までの合計額は、一一万六七〇四円となる。次に、附帯被控訴人は、昭和五二年九月二一日から昭和五七年二月二〇日までの間に附帯控訴人が負担すべき社会保険料を別紙計算書（その二）記載のとおり附帯控訴人に補給した。右補給金も割増賃金算定の基礎額に加算すべきであるのに、附帯被控訴人はこれをしていない。右補給金を割増賃金算定の基礎額に加算した場合に附帯控訴人が支給を受けるべき割増賃金の増加額は別紙計算書（その二）のⅡ「未払賃金」欄記載のとおりであつて、その昭和五二年九月二一日から昭和五七年二月二〇日までの合計額は一〇万四七五七円となる。
よつて、附帯控訴人は附帯被控訴人に対し、請求の趣旨（一）のとおり、右未払割増賃金合計二二万一四六一円及びこれに対する昭和五七年五月二一日付訴変更（請求の拡張）申立書が附帯被控訴人に送達された日の翌日である同月二八日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を、請求の趣旨（二）のとおり、右未払割増賃金額と同額である金二二万一四六一円の労働基準法一一四条所定の附加金の支払を求める。
（附帯被控訴代理人の陳述）
昭和五四年九月二一日から昭和五七年二月二〇日までの間の割増賃金として附帯被控訴人が附帯控訴人に対して、支払つた金額が労働基準法所定の計算によつて支払われるべき割増賃金額に足りないこと、及び附帯被控訴人が附帯控訴人に補給した社会保険料額を割増賃金算定の基礎額に加算すべきことについては、これを争うが、その余の附帯控訴人の主張事実は全部認める。
社会保険（本件においては、健康保険、厚生年金保険及び雇用保険）の保険料における事業主と被保険者との負担割合は、所定の各法律（健康保険法七二条、厚生年金保険法八二条、労働保険の保険料の徴収等に関する法律三〇条など）によつて、各二分の一あるいは九対五・五などと定められているが、附帯被控訴人とその労働組合との間においては、協定により附帯被控訴人が社会保険料の七割を負担することになつており、そのうち附帯被控訴人の法定外負担分を各組合員に支給しているのが附帯控訴人主張の補給金であつて、これはその性質上使用者の被用者に対する福利厚生費の支弁であり、労働の対償たる賃金には当たらないから、割増賃金算定の基礎額に加算すべきものではない。
（証拠）　省略
理　　　由


当裁判所も、被控訴人の控訴人に対する請求（当番で拡張した部分を含む。）は、当審で拡張した請求のうち金一〇万一九二五円を超える附加金の支払を求める部分は理由がないから、これを失当として棄却すべきであるが、その余の請求は理由があるから、これを正当として認容すべきであると判断する。その理由は、次に附加するほか、原判決の理由説示と同一であるから、これを引用する。控訴人は、もし被控訴人の本訴請求が認容され、控訴人において他の従業員に対しても被控訴人に対すると同じ支払をしなければならなくなると、控訴人の経営に破綻を来たすおそれがあると主張し、控訴人代表者は当審において、控訴人の昭和五七年九月期における累積赤字は四億円強に達するところ、もし被控訴人の本訴請求が認容され他の従業員に対してもこれと同様の割増賃金等の追給をしようとすると更に一億円以上の財源が必要である旨供述するが、過去の賃金請求権は二年間これを行わないときは時効によつて消滅するから（労働基準法一一五条）、二年分の追給財源を考慮すれば足り、これを、後に認定の被控訴人の昭和五五年二月二一日から昭和五七年二月二〇日までの未払割増賃金額合計一二万二六一四円（別紙計算書その一、その二）を一応平均値とみて（原審における被控訴人の本人供述によると、被控訴人は、昭和五五年七月三〇日現在満三一歳、勤続年数約一〇年と認められる。）従業員一六〇名（当審における控訴人代表者の本人供述）に及ぼし試算すると、約二〇〇〇万円を要するに過ぎず、当審における控訴人代表者の「被控訴人の時間外労働時間数は平均値より少ない」旨の本人供述及び割増賃金額と同額の附加金の支払義務（ただし、従業員各自が裁判所に訴求しなければならない。）を考慮しても、右の程度の財源調達の困難をもつて強行規定である労働基準法三七条所定の割増賃金支払義務を免れる理由とすることはできないというべきである。被控訴人が当審で拡張した割増賃金の請求について、その請求原因として、被控訴人が主張した事実は、控訴人が昭和五四年九月二一日から昭和五七年二月二〇日までの間の被控訴人に対する割増賃金として支払つた金額が労働基準法所定の計算によつて支払われるべき割増賃金額に足りないこと、及び控訴人が被控訴人に補給した社会保険料の額を割増賃金算定の基礎額に加算すべきことの二点を除いて、当事者間に争いがない。
控訴人は、被控訴人に補給した別紙計算書（その二）記載の社会保険料は福利厚生費の支弁であつて賃金ではないと主張するが、右保険料補給の対象となつている社会保険は健康保険、厚生年金保険及び雇用保険であること控訴人の自認するところであり、右各保険においては、労働者がその被用者たる資格において、各人の受ける賃金（報酬）の額に応じて保険料の一部を賃金（報酬）の中から出捐して負担すべきことが法定されているのであるから、その被用者負担部分の全部又は一部を使用者が替つて負担するときは、その代替負担部分は実質上賃金の増給とみるべきであつて、労働基準法三七条所定の割増賃金算定の基礎となる賃金に含ましめるべきものといわなければならない。控訴人の主張は理由がない。そうすると、前記争いのない事実及び引用にかかる原判決の理由説示によれば、控訴人は被控訴人に対して別紙計算書（その一）（その二）に記載の割増賃金合計二二万一四六一円及びこれに対する被控訴人の昭和五七年五月二一日付訴変更（請求の拡張）申立書が控訴人に送達された日の翌日であること記録上明らかな同月二八日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金を支払うべきである。被控訴人は、労働基準法一一四条の規定に基づき前認定の割増賃金額と同額の附加金の支払を命ずべきことを求めるが、同規定によれば、附加金の請求は使用者が同法三七条の規定に違反して割増賃金を支払わなかつた時から二年以内にしなければならないのであるから、被控訴人の右請求は、前記申立書が当裁判所に提出された昭和五七年五月二一日から遡つて二年以内に支払われるべき割増賃金である昭和五五年四月二一日から同年五月二〇日までの分（同月二五日支払）以降の割増賃金の合計額と同額の附加金の支払を求める限度でのみ理由があるというべく、別紙計算書（その一）（その二）によれば、その金額は合計金一〇万一九二五円となる。したがつて、被控訴人が当審で拡張した附加金請求のうち金一〇万一九二五円を超える部分は理由がない。
よつて、原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないから、これを失当として棄却し、被控訴人が附帯控訴により当審で拡張した請求は、主文第二項及び第三項記載の限度で理由があるから、これを正当として認容し、その余の請求は理由がないから、これを失当として棄却することとし、控訴費用及び附帯控訴費用の負担につき民訴法九五条、八九条、九二条を、仮執行の宣言につき同法一九六条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　中川幹郎　高橋欣一　菅英昇）
＜０４７７５－００１＞
＜０４７７５－００２＞
＜０４７７５－００３＞
Ⅱ　未払割増賃金
＜０４７７５－００４＞
＜０４７７５－００５＞
Ⅱ　未払賃金
＜０４７７５－００６＞
＜０４７７５－００７＞


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、伊予地区ごみ処理施設管理組合に対し、金五〇〇〇万円及びこれに対する昭和五一年八月一四日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は、被告の負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　（一）原告は、愛媛県伊予市の住民である。
（二）　被告は、伊予地区ごみ処理施設管理組合（地方自治法二八四条一項の規定により、愛媛県伊予市、同県伊予郡＜地名略＞及び同県同郡＜地名略＞が、昭和四五年五月七日、塵芥焼却場の設置及び管理に関する事務を共同処理するため、その協議により規約を定め、愛媛県知事の許可を得て設けた一部事務組合）（以下単に「組合」という。）の管理者である。
２　被告は、組合の管理者として、株式会社タクマ（以下「タクマ」という。）との間に、昭和五〇年一〇月五日、伊予市＜地名略＞に、一日四〇トンの処理能力を有するごみ焼却施設を建設する工事を、報酬額四億六〇〇〇万円で請け負わせる契約を随意契約の方法により締結した。
３　しかし、右契約締結行為は、次の理由により違法である。（一）　組合の議会は、昭和五〇年五月二〇日、一日四〇トンの処理能力を有する機械化バツチ燃焼式焼却炉を建設することを議決した。しかるに、被告が前記のとおりタクマと締結したのは、機械化バツチ燃焼式とは異なる準機械炉の建設工事請負契約であつた。
したがつて、本件請負契約締結行為は、組合の議会の議決に反してなされたものであつて、違法である。
（二）　仮に、そうでないとしても、地方自治法二九二条により、一部事務組合には普通地方公共団体に関する規定の準用があるが、同法二三四条二項によれば、随意契約は、政令で定める場合に該当するときに限り、これによることができることとされ、右規定を受けた政令として、地方自治法施行令一六七条の二第一項があるところ、本件請負契約は、右政令で定める場合のいずれにも該当しない。したがつて、被告が右契約を随意契約の方法によつて締結したのは、違法である。（三）　仮に、被告が本件請負契約を随意契約の方法により締結したことが違法でないとしても、右契約は、被告が次に述べるように裁量権の範囲を逸脱し、又は濫用して締結したものであるから、違法である。
被告は、本件契約を締結するに先だち、昭和五〇年九月三日、前記タクマのほか、大紀産業株式会社（以下「大紀」という。）、三和動熱工業株式会社（以下「三和」という。）、太陽築炉工業株式会社（以下「太陽」という。）、丸紅株式会社（以下「丸紅」という。）、川崎重工業株式会社（以下「川崎重工」という。）に対し、同月一三日までに工事見積りの提出を求めたが、その見積り書で、タクマは四億八九五〇万円、大紀は四億三七〇〇万円、三和は四億六五〇〇万円、太陽は三億六八〇〇万円、丸紅は五億三八五〇万円、川崎重工は五億二六四〇万円とそれぞれ工事金額を見積つた。これによると、被告は、特段の事情のない限り、最低見積り額を呈示した太陽と本件請負契約を締結すべきであつた。４　被告は、本件契約の締結が前記のように違法であることを知りながら、又は、仮に、知らなかつたとしても、重大な過失によつて知らないで、タクマとの間に右契約を締結したものである。
５　以上の被告の行為によつて組合が被つた損害額は、その後タクマに支払われた報酬額四億六〇〇〇万円と各社中最低額を呈示した太陽と本件契約を締結した場合の報酬額三億六八〇〇万円との差額九二〇〇万円である。６　原告は、昭和五一年五月一二日付で、前記２の被告の行為につき、組合の監査委員に対し、監査請求したが、その請求は、同年七月九日付で棄却された。よつて、原告は、地方自治法二九二条、二四二条の二第一項四号により、組合に代位して、被告に対し、同法二四三条の二所定の損害賠償請求として前記損害金九二〇〇万円のうち金五〇〇〇万円及びこれに対する訴状送連の翌日である昭和五一年八月一四日から支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１、２及び６の各事実を認める。
２　請求原因３の事実について
（一）　（一）は、組合の議会が原告主張の日に機械化バツチ燃焼式焼却炉を建設することを議決したこと及び被告がタクマと締結したのが準機械炉の建設工事請負契約であつたことを認めるが、その余は争う。
なお、右議決は、地方自治法二九二条により準用される同法九六条所定の議決事項の議決ではないから、格別の拘束力はない。のみならず、「機械化バツチ燃焼式焼
却炉」という言葉は、
機械化バツチ炉のほか準機械炉を含む意味で使われることがあり、右議決中では、その用例に従つて使われたものである。


右主張事実に対する原告の答弁　組合の右議決が地方自治法九六条所定の議決事項のいずれにも当たらないことを認めるが、その余は争う。すなわち、被告が議案を提出して組合の議決を求めた以上、その議決が、地方自治法九六条所定外の事項の議決であつても、被告を拘束するものというべきである。（二）　（二）は、本件請負契約が地方自治法施行令一六七条の二で定める場合のいずれにも該当しないとの点を争い、その余を認める。本件請負契約については、次に述べるとおり、地方自治法施行令一六七条の二第一項二号の「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」及び同項四号の「競争入札に付することが不利と認められるとき」に各該当する事由があつた。すなわち、本件請負契約の内容であるごみ処理施設の建設工事は、通常の土木建築工事と異なり、特殊な技術・専門的知識を必要とする。しかも、組合としては、一定の予算の範囲内で、公衆衛生、環境衛生及び公害問題等を配慮し、できるだけ住民の福祉にそう施設を建設しなければならなかつた。このような目的を達するのは、競争入札では不可能であり、それには、随意契約の方法で適切な業者を選定する必要があつた。したがつて、本件契約は、地方自治法施行令一六七条の二第一項二号の「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当した。また、本件請負契約を競争入札に付するときは、それに必要な高度の技術を有しない不信用又は不誠実の者が競争入札に参加することになり、そのような不信用又は不誠実の者が落札して施工することにより、組合が損害を被るに至るもそれがあつた。したがつて、前記政令一六七条の二第一項四号の「競争入札に付することが不利と認められるとき」に該当する事由もあつた。
右主張事実に対する原告の答弁　本件ごみ処理施設の建設工事は、通常の土木建築工事と異なり、特殊な技術・専門的知識を必要とすること、組合が公衆衛生、環境衛生及び公害問題等を配慮し、できるだけ住民の福祉にそう施設を建設しなければならなかつたことを認める。しかし、このことは、被告の主張を正当化する根拠にはならない。なぜなら、前記諸条件に合致した施設を建設しうる業者が複数いるときは、これらの業者を指名して競争入札に付することにより、契約の相手方の選択の公正と競争させることによる利益を図るべきであるからである。
（三）　（三）は、被告が本件請負契約締結に先立ち、原告主張のとおり、タクマほか五社に工事見積りの提出を求め、右六社が見積り書を提出したことを認めるが、その余は争う。
なお、被告が最低の見積り額を呈示した太陽と本件請負契約を締結しなかつたのは、太陽、大紀及び三和の三社（以下「中堅メーカー」という。）の仕様が、タクマ、丸紅及び川崎重工の三社（以下「大手メーカー」という。）の仕様に比べて、その処理施設の内容につき、次に述べるような欠点があつたからである。（１）通常のプラント設備は、焼却炉、マルチサイクロン、電機集塵機、誘引通風器、煙突と順次配置されているが、中堅メーカーの設備は、焼却炉、電機集塵機、マルチサイクロン、誘引通風器、煙突と配置されているため、煤塵除去に不安があり、また、焼却炉とマルチサイクロンとの間が長く、その間に煤塵が多く蓄積されるため、排ガスの排出に影響を及ぼすのみならず、清掃にも多くの時間と労力が必要となる。（２）大手メーカーの押込送風機及び誘引通風機の風量は、常に安定しているのに対し、中堅メーカーのそれは、過大であるか、もしくは過少であるため不安定である。（３）汚水処理設備について、中堅メーカーは、急速濾過装置及び制御設備等の不備が認められるが、大手メーカーは、その点ほぼ完全である。（４）制御装置について、大手メーカーは、主として自勉制御装置を採用しているためその管理が容易であるのに対し、中堅メーカーのものには、この装置がなく、管理に手間がかかる。（５）地耐力について、中堅メーカーでは、一〇トンないし一五トンと小さく設計されているのに対し、大手メーカーでは、三五トンないし五〇トンと大きく設計されており、より安定している。（６）マルチサイクロンについて、中堅メーカーのガス処理量は、過大であるのに対し、大手メーカーのそれは、安定している。
３　請求原因４の事実を否認する。
なお、本件組合の前身たる伊予市松前町共立衛生組合が昭和四五年九月三〇日に締結した同種のごみ焼却炉建設工事請負契約も、随意契約の方法によつて締結されており、本件契約も、この慣行にならつたものである。また、愛媛県下では、ごみ焼却炉建設工事請負契約を、随意契約の方法によつて締結している市町村がほとんどである。
４　請求原因５の事実を否認する。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１（原、被告の地位）、２（本件請負契約の締結）及び６（監査請求前置）の各事実は、当事者間に争いがない。
二　請求原因３の（一）について
１　組合の議会が昭和五〇年五月二〇日に一日四〇トンの処理能力を有する機械化バツチ燃焼式焼却炉を建設することを議決したこと及び被告がタクマと締結したのが準機械炉の建設工事請負契約であつたことは、当事者間に争いがない。２　ところで、被告は、地方自治法二九二条により準用される同法九六条所定の議決事項のいずれにも右議決が当たらないと主張し、この点は、原告も認めるところであつて、右議決は、格別の拘束力を有しないものと考えられる。もつとも、原告は、被告において議案を提出して組合の議決を求めた以上、その議決が地方自治法九六条所定外の事項の議決であつても、被告を拘束するものというべきであると主張するが、被告において右議決を求めた以上それを尊重して事務処理をすべきであるとはいえても、その議決が被告を拘束する法的効力を有するものとは考えられない。のみならず、成立に争いがない乙第二九号証（厚生省環境衛生局水道環境部長から各都道府県、知事宛の「昭和五〇年度一般廃棄物処理施設整備事業計画書の提出について」と題する昭和五〇年三月六日付書簡）によれば、同書簡では、「機械化バツチ燃焼式焼却炉」の語を、機械化バツチ炉（すなわち、バツチ（固定）炉に機械化を加えたもの）のほか、準機械炉（すなわち、連続燃焼式機械炉の一部を簡略化したもの）を含む意味で用い、これらのものを「機械化バツチ燃焼式焼却炉」として整備計画書を提出するよう指導していることが認められる。そして、被告本人尋問の結果に証人Ａの証言により真正に成立したものと認められる乙第二号証を総合すれば、被告が組合の議会に昭和五〇年五月二〇日「機械北バツチ燃焼式焼却炉」の増設について議決を求めた際、右の語を前記指導に従つて用いたことが認められ、この事実によれば、格別の反証のない本件においては、「機械化、バツチ燃焼式焼却炉」の語を、組合の議会も、被告と同じ考えで用いたものと認めるのが相当である。以上のとおりであるから、前記議決に被告の行為を拘束する効力を認める余地があるとしても、被告の本件契約締結行為は、なんら組合の議決に反するものではない。


３　したがつて、原告の請求原因３の（一）の主張は、採用できない。
三　請求原因３の（二）について
１　地方自治法二九二条により一部事務組合に準用される同法二三四条二項によれば、随意契約は、政令で定める場合に該当するときに限り、これによることができるとされ、右規定を受けた政令として、地方自治法施行令一六七条の二第一項がある。
２　（一）原告は、本件契約が右政令で定める場合のいずれにも該当しないのに、被告が右契約を随意契約の方法で締結したのは違法であると主張する。（二）　これに対し、被告は、まず、本件請負契約の内容であるごみ処理施設の建設工事は、通常の土木建築工事と異なり、特殊な技術・専門的知識を必要とすること、組合が一定の予算の範囲内で公衆衛生、環境衛生及び公害問題等を配慮し、できるだけ住民の福祉にそう施設を建設しなければならなかつたことを根拠に、本件契約は、地方自治法施行令一六七条の二第一項二号にいう「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当し、随意契約の方法で適切な業者を選定することが許される旨主張する。確かに、ごみ処理施設の建設工事は、通常の土木建築工事と異なり、特殊な技術・専門的知識を必要とすることが考えられる。また、組合が、一定の予算の範囲内で、周辺の環境及び公衆に及ぼす被害をできるだけ低く抑えうる型の施設を採用しなければならないことは、当然なすべきことと理解される。しかし、これらのことから、直ちに、本件契約が、地方自治法施行令一六七条の二第一項二号の「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に当たるとの結論を出すことはできない。というのは、地方公共団体やその組合が、一定の予算の範囲内で、周辺の環境や公衆に及ぼす被害をできるだけ低く抑えうる型の施設を採用する方針を決め、各業者から見積りを出させたところ、その条件に合致した施設を建設しうる業者が複数いるときは、これらの業者を指名して競争入札をさせることによつて、契約の相手方の選択の公正や競争させることによる利益を図りうるからである。したがつて、本件契約につき、「その性質又は目的が競争入札に適しない」場合に当たるような事情と考えられるものとしては、組合が決定した各条件に合致する施設を建築しうる業者が一名しかなかつたというようなときなど、競争入札によることが事実上不可能であるような場合が考えられる。これを本件についてみるに、いずれも成立に争いがない乙第一三ないし第一八号証の各一、二、被告本人尋問の結果によりいずれも真正に成立したものと認められる乙第一九号証及び同第二七号証、証人Ｂの証言により真正に成立したものと認められる乙第一二号証、右証人Ｂの証言並びに被告本人尋問の結果を総合すれば、以下の事実が認められる。被告は、本件契約を締結するに先だち、あらかじめ作成していた工事仕様書（乙第一九号証）に基づき、昭和五〇年九月三日、タクマほか五社に対し、同月一三日までに工事見積りの提出を求めた（もつとも、被告のタクマほか五社に対する工事見積りの提出依頼の事実は、当事者間に争いがない。）。右期限までにタクマほか五社から提出された見積り書を、被告も被告を補佐する職員も、充分検討できる能力がなかつたので、直ちに、被告は、財団法人日本環境衛生センターに勤務するＢに右見積り書の比較検討を依頼した。その結果に基づき、被告は、同年九月中に、ごみ焼却施設の稼動による環境被害をできるだけ低く抑えるためには、建設脅は高くついても、中堅メーカーの機械化バツチ炉でなく、大手メーカーの準機械炉を採用すべきであるとの結論に達した。以上のとおり認められる。そうすると、被告は、この段階で、タクマなど準機械炉を建設しうる業者を指名して、本件契約を競争入札させるべきであつたといわなければならない。（ところが、被告本人尋問の結果によれば、被告は、本件契約を随意契約の方法で締結することが法律上許されると考えていたので、大手メーカーのうち最も低い工事見積り額を呈示したタクマとの間に本件契約を締結したものであることが認められる。）
（三）　次いで、被告は、本件請負契約を競争入札に付するときは、それに必要な高度の技術を有しない不信用又は不誠実の者が落札して施工することになり、組合が損害を被るに至るおそれがあることを根拠に、前記政令一六七条の二第一項四号にいう「競争入札に付することが不利と認められるとき」に該当する事由がある旨主張する。しかし、右のような事由は、一般競争入札に適しないとして指名競争入札によりうる場合として定められている右政令一六七条三号の「一般競争入札に付することが不利と認められるとき」には該当するものと考えられるが、同令一六七条の二第一項四号の「競争入札に付することが不利と認められるとき」に該当するものとは考えられない。
（四）　その他、本件契約につき、前記政令が随意契約によることができる場合として定める各事由があることを認むべき証拠はない。
３　以上によれば、被告の本件契約締結行為は、地方自治法二三四条二項に反する違法なものといわなければならない。
四　請求原因４について
１　被告において本件契約の締結が前示のように違法であることを知つて契約を締結した事実は、これを認めるに足りる証拠がない。
２　そこで、被告において本件契約の締結が違法であることを知らなかつたことについての重大な過失の有無を判断する。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める判決
一　控訴人
１　原判決を取消す。
２　被控訴人陸上自衛隊第三二普通科連隊長Ａが控訴人に対し昭和五三年一月二九日付をもつてした継続任用拒否処分を取消す。
３　控訴人が被控訴人国との関係において陸上自衛隊自衛官陸士長たる地位を有することを確認する。
４　訴訟費用は、第一、第二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　控訴人の経過
控訴人は、昭和四九年一月三〇日陸上自衛隊第一教育団第一一七教育大隊に二等陸士として入隊し、同日付で前期教育として同大隊三三一共通教育中隊に、同年四月後期教育として市ヶ谷駐とん地第三二普通科連隊教育隊に、次いで同年六月同連隊第四中隊にそれぞれ配属され、同五三年一月二九日まで同中隊において勤務した。その間、同五〇年一月一日一等陸士に、同五一年一月一日陸士長にそれぞれ昇任し、かつ、同月三〇日付をもつて自衛隊法第三六条第四項の規定に基づいて継続任用された。
２　継続任用拒否処分
（一）　控訴人は、昭和五三年一月二九日付をもつて自衛隊法（以下「法」という。）第三六条第四項所定の二年の任用期間が満了するため、同五二年一二月三日同条第四項の規定に基づいて、任免権者である防衛庁長官が法第三一条第一項の規定に基づく「任命権に関する訓令」（昭和三六年防衛庁訓令第四号。）第二八条第三項の規定により任免権を委任した被控訴人陸上自衛隊第三二普通科連隊長であつたＡ（以下「被控訴人連隊長」という。）に対し継続任用を志願する旨の明示の意思表示をした。
（二）　しかるに、被控訴人連隊長は、同五三年一月二九日付をもつて、控訴人に対し、継続任用を拒否する処分をし、継続任用の意思表示をしない。
３　継続任用拒否処分の違法性
被控訴人連隊長が控訴人に対してした右継続任用拒否処分は、次の点で違法である。
（一）　任免権者である被控訴人連隊長は、継続任用の志願があつた場合には、志願者が「陸士の任用期間に関する訓令」（昭和三四年陸上自衛隊訓令第三六号。以下「訓令」という。）第六条第四号及び「陸士の継続任用に関する達」（昭和三五年陸上自衛隊第二一－五号。以下「達」という。
）第七条所定の継続任用の拒否基準に該当しない限りこれを引き続いて任用すべき義務があるところ、仮に控訴人に帰隊遅延、交通違反等若干の服務規律違反があつたとしても、これらは、いずれも軽微なものであつて、右継続任用拒否基準に該当しないのであるから、被控訴人連隊長が控訴人に対し継続任用拒否処分をしたことは、拒否基準の適用を誤つたものであつて、違法である。（二）　被控訴人連隊長は、何らの拒否理由もないのに控訴人に対し継続任用拒否処分を行つたものであつて、右処分には裁量権を逸脱、濫用した違法がある。（三）　被控訴人連隊長は、継続任用拒否処分をするにあたり、控訴人に対し事前に理由を開示せず、かつ、弁明の機会を与えなかつたものであるから、右処分は、適正な法の手続の保障を欠くものとして憲法第三一条の規定に違反し、違法である。
（四）　被控訴人連隊長が控訴人に対し継続任用拒否処分をした真の理由は、控訴人が自衛隊の海外派兵と自衛隊による日本国内の労働運動・大衆運動・反体制運動に対する弾圧をみずからも拒否し、また他の隊員にも拒否させようとしたこと、すなわち、控訴人が憲法擁護に熱心な反戦自衛官であつたことにあるから、右処分は、憲法第一四条、第一九条及び第二一条の各規定に違反し、違法である。
４　結論
よつて、被控訴人連隊長のした継続任用拒否処分は違法、無効であるから、控訴人は、被控訴人連隊長に対し右処分の取消を求めるとともに、被控訴人国に対し控訴人が陸上自衛隊自衛官陸士長たる地位を有することの確認を求める。
二　被控訴人らの本案前の主張
１　取消訴訟の対象となる処分の不存在
法第三六条第四項の規定に基づく継続任用とは、任用期間の定めのある隊員を任用期間が満了した場合引き続いて隊員に任命することをいうものであり、隊員は、当該任用期間が満了する場合において継続任用がされない限りは、当該任用期間の満了をもつて当然退職することになるのである。右のように任用期間の満了によつて隊員の地位が当然に消滅することが継続任用をしないということであつて、そこに特段の継続任用を拒否する処分が存在するものではない。控訴人は、被控訴人連隊長が継続任用をしないことを拒否処分としてとらえ、その取消を求めているが、控訴人は、昭和五三年一月二九日付をもつて任用期間の満了により当然自衛官としての身分を喪失したものであつて、控訴人のこの身分の当然喪失すなわち継続任用がなかつたことについては、何ら取消訴訟の対象となる行政処分は存在しない。また、任用期間の満了した控訴人に対し引き続き任用することを決定しないという単なる不作為状態は、行政事件訴訟法第三条二項に規定する処分の取消しの訴えの対象になるものとはいえない。したがつて、控訴の趣旨第二項に係る訴えは、その対象を欠き、不適法である。
２　地位確認を求める利益の不存在
控訴人は、被控訴人国に対し、控訴人が陸上自衛隊自衛官陸士長たる地位を有することの確認を求めているが、仮に控訴の趣旨第二項の請求が認容されると結局その目的を達することができるのであるから、更に右地位の確認を求める利益はない。
三　請求原因についての被控訴人らの認否
１１　の事実は認める。
２　（一）２の（一）の事実は認める（ただし、志願の意思表示をした日は、昭和五二年一〇月一九日である。）。
（二）　２の（二）は争う（ただし、被控訴人連隊長が継続任用の意思表示をしていないことは認める。）。控訴人は、任期満了により陸上自衛隊を退職したものである。
３　３は争う。
四　被控訴人らの二の１の主張に対する控訴人の主張
被控訴人連隊長が控訴人に対して継続任用を拒否したことは、以下述べるように行政処分と解すべきである。
１　被控訴人国の任用行為の性質
（一）　期間の定めのない雇用契約


次に述べるように、被控訴人国が昭和四九年一月三〇日控訴人を自衛官として採用した時点で、被控訴人国と控訴人との間において期間の定めのない雇用契約が成立したものである。
（１）　陸士長、一等陸士、二等陸士及び三等陸士（以下「陸士長等」という。）の任用期間を二年間と定めた法第三六条第一項の規定は、陸士長等を任期の定めのない一般職の国家公務員及び地方公務員と差別するばかりでなく、任期の定めのない三等陸曹以上の階級の自衛官とも差別するものであつて、憲法第一四条の規定に違反し、また、自衛官として雇用された者の勤労権を侵害するものであつて、憲法第二七条第一項の規定に違反し、無効であるから、被控訴人国と控訴人との間の雇用契約は、任用期間を二年と定めた部分が無効であり、被控訴人国と控訴人との間においては期間の定めのない雇用契約が成立したものである。（２）　仮に右（１）の主張が理由がないとしても、法第三六条第一項の規定は、陸士長等の退職制限期間を定めたものであり、雇用契約の期間を定めたものではないと解すべきであるから、被控訴人国と控訴人との間の雇用契約においては、明示的に期間を定めた部分は存在せず、控訴人は任用期間を定めないで任用されたものというべきであり、結局被控訴人国と控訴人との間においては期間の定めのない雇用契約が成立したものである。
（二）　期間の当然更新
仮に、被控訴人国と控訴人との間に昭和四九年一月三〇日付の採用により期間の定めのない雇用関係が成立したとはいえないとしても、その雇用契約の期間は、控訴人の継続任用志願により、昭和五三年一月三〇日に当然更新された。したがつて、控訴人は、昭和五三年一月三〇日当時、被控訴人国との間において雇用期間を二年とする雇用関係を有していた。
法の定める継続任用制度を、右のように国と自衛官との間の雇用契約の更新制度と考え、右期間の更新という法律効果が陸士長等の一方的な継続任用志願という法律要件の充足により発生するとする考え方は、終身雇用制を前提とし、更に公務員については期限付任用の禁止を建前とするわが国の労働秩序の下で、自衛官が永続勤務を期待し、一生の職業として自衛官を選択し、国が右のような趣旨で任用している現状において、継続任用に関する法の規定を憲法第一四条、第二五条、第二七条の各規定に適合するように合憲的に解釈することから導き出されるものである。
（三）　更新（又は再任）請求権の存在
仮に、被控訴人国と控訴人との間の雇用契約が控訴人の継続任用志願により当然に更新されるものではないとしても、控訴人は、被控訴人国に対し、自己の雇用契約の期間を更新するように（又は再任するように）請求する権利を有し、被控訴人国は、控訴人の右の請求に対し応答すべき法律上の義務を負つているものである。右のような考え方は、憲法第一四条、第二五条、第二七条の規定の趣旨、公務員の期限付任用の禁止にみられる公務員の身分保障等から導き出されるものである。すなわち、自衛官にも他の公務員と同様に、法第四二条、第四九条第三項、第四項に規定されているとおり身分保障制度が認められており、それを前提として任用期間を二年とし、同時に継続任用制度が定められている。したがつて、右の継続任用制度は、自衛官の任用について相当程度の法的継続性を認めるものと解すべきであり、被控訴人国は、自衛官に任命された者が継続任用を志願する旨の意思表示をした場合には、本人が自衛官として不適格でない限り、その継続任用をする義務があり、当該自衛官は継続任用を求める請求権を有するものである。このことは、「訓令」第六条、「達」第七条による継続任用の基準、「訓令」第七条ないし第一二条による継続任用の手続、「防衛庁職員の特別昇給の基準等に関する訓令」等の法の体系、また、自由退職の制限、継続任用志願者の全員継続任用の原則、辞令の交付形式、昇給・昇任の制度、退職手当採用等の法の運用実態、更に法制定時の立法事実等からも裏付けることができる。
（四）　法律上の利益
仮に、控訴人が更新（再任）請求権を有しないとしても、控訴人は、継続任用の志願をすることにより自衛官への採用を求めており、憲法の下における法その他の法規に定められた諸原則にその基礎をおく基準及び手続に従つてその採否を決定してもらう利益を有しており、これは、他の一般国民の抽象的利益とは区別された法律上の特別の利益である。
すなわち、憲法の下においては、国は、自衛官の採用にあたり、私企業における従業員の採用の場合のように契約自由の原則に支配されるものではなく、憲法第一四条の定める平等取扱いの原則、憲法第三一条の定める適正手続の原則、国家公務員法、地方公務員法による採用試験の公開平等の原則、法による各種継続任用の基準に従い、公正に自衛官の採用を決すべき客観的・合理的な制約を受けるものであり、継続任用を志願した者は、右客観的・合理的な制約に基づき、その採否を判断してもらうという法律上の特別の利益を有するものである。
２　継続任用拒否の処分性
（一）　解雇処分
被控訴人国の任用行為の性質を１の（一）及び（二）のように解すると、被控訴人国と控訴人との間においては、期間の定めのない雇用契約又は昭和五三年一月三〇日から期間を二年とする雇用契約が存在するのであるから、被控訴人連隊長の継続任用の拒否は、実質上控訴人の自衛官たる地位を剥奪する解雇というべきものであつて、控訴人の法律上の地位に変動を生じさせる行政処分である。
（二）　継続任用拒否処分
仮に（一）の主張が理由がないとしても、被控訴人連隊長の継続任用の拒否は、控訴人の有する継続任用請求権又は継続任用についての法律上の利益を侵害するものであるから、行政処分というべきである。
（三）　任用拒否の手続きからみた処分性


「訓令」によれば、被控訴人連隊長により控訴人が継続任用を拒否されるに至るまでの手続は、次のとおりであつた。すなわち、継続任用の志願者は、任用期間満了の四か月前までに継続任用志願書を中隊長に提出し（訓令第七条）、中隊長は、それに基づいて志願者名簿を作成し、継続任用実施の三か月前までに駐とん地司令に対しこれを送付して健康診断の実施を求め（同第八条）、その健康診断の結果について通報を受けた中隊長は、継続任用実施の二か月前までに、志願者につき、継続任用不適当者か継続任用適当者かのいずれかであると認めて、不適当者名簿と適当者名簿とに分けた名簿を任免権者に提出し（同第九条第一項）、次に、継続任用選考審査会議は、その名簿を審査したうえで、志願者につき継続任用の適否の意見書を任免権者に提出し（同第一一条第三項）、任免権者は、継続任用選考審査会議の意見書を見たうえで、志願者に対し継続任用をしないこととする場合は、その理由が明らかにされている（同第一〇条第二項）。以上のような一連の経過は、行政庁の内部において一つの行政処分が形成される手続過程というべきであり、したがつて、その最終結論として「控訴人を継続任用しないこととする」としたことは、手続的にみて一つの行政処分というべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　当事者間に争いのない事実
請求原因１、同２の（一）及び防衛庁長官の委任により陸士長等の任免権を有する被控訴人連隊長が控訴人に対し継続任用する旨の意思表示をしていないことは、当事者間に争いがない。
第二　控訴人の被控訴人連隊長に対する継続任用拒否処分の取消を求める訴えにつ
いて
一　法第三六条第一項は、「陸士長、一等陸士、二等陸士及び三等陸士（以下「陸士長等」という。）は、二年を・・・・任用期間として任用するものとする。」と規定し、同条第四項は、「長官は、陸士長等・・・・の任用期間が満了した場合において、当該陸士長等・・・・が志願をしたときは、引き続き二年を任用期間としてこれを任用することができる。この場合における任用期間の起算日は、引き続いて任用された日とする。」と規定している。そして、成立に争いのない乙第一号証ないし第三号証によれば、法第三一条第二項の規定に基づいて防衛庁長官が制定した「隊員の任免等の人事管理の一般的基準に関する訓令」（昭和三七年防衛庁訓令第六六号）において、「継続任用」とは「法第三六条第四項の規定に基づき、任用期間の定めのある隊員を任用期間が満了した場合引き続いて隊員に任命すること」と定義されており（同訓令第三条第三号）、継続任用の発令についても、任用期間の定めのある隊員の採用の場合と全く同様の方法がとられていること（同第一六条、第一八条第一号及び第二号）、更に、右継続任用の運用に関し、防衛庁長官の訓令及び陸上幕僚長の達が制定されていること、訓令第六条及び達第四条ないし第七条は、採用の際の選抜試験に代え継続任用に際し適任者を選抜するための基準を定め、達第二条は、訓令第六条に規定する継続任用は同条各号の基準に該当する者のうち適任者を任用して行う旨を定め、また、訓令第一〇条は、任免権者は継続任用選考審査会議の意見を徴したうえ継続任用者を決定し、発令する旨を定めていることがそれぞれ認められる。
右の法第三六条第一項及び第四項の規定の趣旨並びに右認定の事実に照らすと、陸士長等の任用期間は二年であり（ただし、同項ただし書の場合は三年）、陸士長等に任用された者は、任用の日から二年間に限り自衛官としての地位を取得するものであつて、本来、任用期間の満了により、当然に退職しその地位を失うに至るものであるが、他方継続任用は、任用期間が満了した陸士長等に引き続き任用された日から二年間自衛官としての地位を設定する行政処分であつて、継続任用という処分が行われた場合には、本来生ずべき任用期間満了による退職の効果の発生が阻止され、その地位が継続することになるものと解すべきである（このように、継続任用の場合は、一旦退職したうえで新たに採用されるのではなく、その地位が継続することになるのであるから、辞令も退職辞令の交付はされず、継続任用の辞令のみが交付されるのであり（ただし、「隊員の任免等の人事管理の一般的基準に関する訓令」第一八条によれば、任期制の自衛官を継続任用する場合には、辞令書に代わる文書の交付その他適当な方法をもつて辞令書の交付に代えることができるとされている。）、また昇給、昇任も、勤続期間を考慮して行われることとされており、退職手当の支給に関する関係においても、防衛庁職員給与法第二八条第三項の規定において退職したものとみなすこととされているのである。）。したがつて、継続任用という処分が行われない場合には陸士長等は、任用期間の満了によつて当然退職し、自衛官としての地位を失うことになるのであつて、その場合には、任免権者のなんらの公権力の行使に当たる行為の介在なしにその地位を失うことになるものと解される。
二　前記当事者間に争いのない事実によれば、控訴人は、昭和五三年一月二九日任用期間が満了するとごろ、被控訴人連隊長は、控訴人に対し継続任用の意思表示をしていないのであるから、控訴人は、同日をもつて任期満了により退職し、自衛官としての地位を失つたものというべきであり、控訴人が右地位を失うについて、被控訴人連隊長の行政処分その他公権力の行使に当たる行為が介在したものと解することはできない（仮に被控訴人連隊長が控訴人に対し継続任用をしない旨の通告をしたとしても、それは控訴人が任用期間の満了により退職することになる旨の当然の結果を通告したにとどまり、控訴人の法律上の地位になんら変動を及ぼすものではないから、これをもつて行政処分その他の公権力の行使に当たる行為ということはできない。）。
三　控訴人は、被控訴人連隊長が控訴人に対し継続任用をしなかつたことをとらえて、種々の観点からこれを行政処分であると主張しているので、以下これについて判示する。


１　控訴人は、まず、法第三六条第一項の規定は憲法第一四条及び第二七条第一項の規定に違反して無効であり、仮にそうでないとしても、同項の規定は退職制限期間を定めたものにすぎないから、被控訴人国と控訴人との間には期間の定めのない雇用契約が成立しており、被控訴人連隊長が控訴人を継続任用しなかつたことは、実質上控訴人を解雇したものであると主張する。ところで、隊員と被控訴人国との関係は、契約に基づく雇用関係ではなく、任用によつて生ずる公法上の勤務関係と解すべきものであるから、控訴人の右主張は、被控訴人国と控訴人との間には任用期間の定めのない勤務関係が存在し、被控訴人連隊長が控訴人を継続任用しなかつたことは控訴人を免職したものであるという趣旨と解される。（１）　一般職の国家公務員及び地方公務員については、原則として任期を定めないで任用すべきものとされており（国家公務員法第六〇条、人事院規則八－一二「職員の任免一第一五条の二、地方公務員法第二二条参照）、また、等しく陸上自衛隊の自衛官であつても、三等陸曹以上の階級の自衛官については任用期間の定めがない。したがつて、陸士長等の自衛官は、任用期間の点において前記の者と異なる取扱を受けていることは否定することができない。しかしながら、自衛隊は、「わが国の平和と独立を守り、国の安全を保つため、直接侵略及び間接侵略に対しわが国を防衛することを主たる任務」とされているものであり（法第三条）、右任務は、それを遂行するために適切な組織の下で、上級指揮官の指揮・監督により統制された規律ある行動を行うことによりはじめて効率的にこれを達成することができるものであつて、そのために、法は、自衛隊の部隊の組織、編成を定め、自衛官に階級を設け、部隊を指揮し隊務を管理すべき幹部及び曹と指揮官の指揮・命令に従つて部隊行動に従事する士との区分を定めている（法第三二条）。ところで、自衛官は、他の一般職の公務員の任務にはみられない防衛出動（法第七六条、第八八条）に従事するものであり、陸士長等は、その場合、主として最前線において相当長期間生命身体を危険にさらしながらの肉体的、精神的な緊張の連続の下で行動することになるものであるから、それに耐えうる強じんな体力、気力及び持久力を備えていることが必要であり、またそのためには、常に右のような体力、気力及び持久力を有する壮健な身体を保持するよう教育、訓練を行うことが必要であることはいうまでもない。右のような陸士長等の職務内容と強じんな体力、気力及び持久力が必要とされることにかんがみると、高齢者では右の任務に耐えられないおそれがあるばかりか、部隊行動の効率を阻害するおそれすらあることは明らかである。したがつて右の危険を回避するためには、陸士長等の新陳代謝をはかり、若く壮健な陸士長等を常時確保し、精強な部隊を編成・維持することができる制度が必要不可欠であり、陸士長等について任期制を設けることは、右の目的により適合するものと考えられ、さらに一定の定員数の下における右の円滑な新陳代謝の確保及び法第五章第五節において設ける予備自衛官の制度の充実を併せ考えれば、陸士長等の任用期間が二年とされていることも、充分合理的な理由のあるものと考えられる。また、曹以上の隊員の職務内容は、陸士長等のそれとは異なり、陸士長等を指揮・監督するものであるから、豊富な知識、経験をより必要とし、そのためには長期にわたつて勤務し、知識・経験を積むことができる定年制がより望ましいと考えられる。右のように、自衛官と一般職の国家公務員及び地方公務員、また等しく自衛官でも陸士隊長等と曹以上の階級の者とでは、その職務の内容及び職務の遂行に要求される事柄に差異があり、それに応じて任用期間についてそれぞれ異なる取扱をする合理性があるものと考えられる。したがつて、陸士長等について任用期間の定めがされていることをもつて憲法第一四条の規定に違反するものということはできない。
（２）　また、憲法第二七条第一項の規定は、国民に対し何らかの具体的な権利を保障したものではなく、立法者又は国政担当者の政治的責務に対する基本的な方針を示したプログラム規定と解すべきものであるから、国会がその立法裁量により陸士長等について任用期間を二年と定めた法第三六条第一項の規定について、これが憲法第二七条第一項の規定に違反するものとして無効になることはないものというべきである。
（３）　また、法第三六条第一項の規定が陸士長等の任用期間を定めたものであることは、その文言に照らし明らかなところであり、右規定が陸士長等の退職制限期間を定めたものにすぎないとする控訴人の主張は、独自の見解であつて採用することができない。
（４）　そうすると、前記当事者間に争いない事実によれば、控訴人は、陸士長として二年の任用期間により任用されたものというべきであり、任用期間の定めなく任用されたことを前提とする控訴人の主張は、その余の点について判断するまでもなく失当である。
２　次に、控訴人は、控訴人の継続任用志願により任用期間は昭和五三年一月三〇日当然更新されたものであり、被控訴人連隊長が継続任用をしなかつたことは控訴人を免職（控訴人は解雇と主張するが、この趣旨と解すべきである。）したものであると主張する。
しかしながら、前述のとおり、法第三六条第一項及び第四項の規定の趣旨によれば、陸士長等の任用期間が満了した場合においては、継続任用の志願があつたときであつても、任免権者である長官が継続任用という行政処分を行うことによつてはじめて引き継き二年を任用期間として地位を継続させることとしているものと解するのが相当である。けだし、法第三六条第四項の志願は、継続任用についての陸士長等の事前の同意と解すべきものであつて（陸士長等の任用は、他の公務員の任用と同様、当該陸士長等の同意を要件とする任命によつてその効力を生ずるものと解すべきである。）、陸士長等が継続した地位を取得するのは、あくまでも任免権者の任用行為によるものというべきであるからである。したがつて、控訴人の志願により当然任用期間が更新されることを前提とする控訴人の主張は、その余の点について判断するまでもなく失当である。
３　次に、控訴人は、陸士長等は任用期間の更新（又は再任）請求権を有し、被控訴人連隊長が控訴人を継続任用しなかつたことは、陸士長である控訴人の右権利を侵害するから、行政処分にあたると主張する。