三　本件原子炉における使用燃料及び一次冷却材圧カバウンダリの健全性について１　安全設計審査指針ＩＩＩ・三によれば、炉心設計について、原子炉の炉心が、予想される運転上の過渡状態を含む、平常運転時に燃料の許容損傷限界を超えることなくその機能を果たし得る設計であるかどうかを審査することになつているので、燃料に関しては、燃料がその許容損傷限界（原子炉の設計と関連して、安全設計上許容される程度の燃料損傷でなおかつ原子炉施設の運転が継続できる限界
安全設計審査指針ＩＩＩ・一・（７））を超えることがないかどうかを審査することになる
しかるところ、本件原子炉において使用される燃料の構造が被控訴人主張のとおり（原判決Ｂｈ二ページ）であることは当事者間に争いがなく、甲第四七号証、乙第一号証の二、第五・一四一号証、原審証人Ａの証言によれば、本件安全審査においては、炉心に配置される約二万本の燃料棒の核分裂の仕方が一様でなく、炉心内での位置や軸方向の位置によつて異なることから、炉心内で昀も熱的条件が厳しくなる燃料棒を念頭に置き、かつ、その燃料棒のうちでも昀も熱的条件が厳しくなる点を考慮して、審査が行われ、その結果、（１）ＤＮＢ比（限界熱流束比）が一以下になれば燃料被覆管が焼損を起こす可能性があるとされているところから、本件原子炉において使用される燃料については、燃料被覆管の熱的条件が昀も厳しくなる点において、原子炉が過出力（一一二パーセンー出力）であつても、ＤＮＢ比が１一・三以上になるように設計されているので、燃料被覆管の損傷に対しては、いずれの燃料被覆管についても、余裕のある設計となつているといえること、（２）燃料ペレツトの熱的条件が昀も厳しくなる点における温度は、過出力（一一二パーセント出力）時でも、摂氏約二六四〇度と見込まれ、二酸化ウランの融点（摂氏約二八〇〇度）を超えることはないこと、（３）燃料ペレツトや燃料被覆管には、耐熱性、耐食性、耐放射線性等のある焼結二酸化ウランやジルカロイー四が用いられること、（４）燃料の製作工程に特段の問題はないこと、（５）従来燃料に関して発生した事象が設計上配慮されていること等が確認され、これらを総合し当時の原子力発電所の運転実績をも参酌して、仮に燃料の製作時に多少のばらつきがあつたとしても、その損傷割合を〇・二五パーセント以下に抑えることができ、この程度であれば、前記の許容損傷限界を超えることはないと判断されたことが認められるのであつて、この認定を左右するに足りる証拠はない
しかして、以上によれば、本件原子炉において使用される燃料の健全性については、所定の基準に則つた審査・判断がなされているというべきである
２　安全設計審査指針ＩＩＩ・五によれば、一次冷却材圧力バウンダリ（原子炉冷却材圧カバウンダリ）については、バウンダリとなる系及び各機器が、予想される異常状態に起因する急激な炉心への反応度付加に基づく荷重に対しても破損することがないような設計となつているかどうか、脆性破壊を防止するためその昀低使用温度が使用される材料の脆性遷移温度にある値を加えた温度以上となるような設計となつているかどうか、その健全性を評価するための試験及び検査ができるような設計となつているかどうかを審査することになつている
しかるところ、本件原子炉において使用される原子炉圧力容器及び一次冷却系配管並びに蒸気発生器の構造が被控訴人主張のとおり（原判決Ｂｈ六〇ページ、同八八ページ）であることは当事者間に争いがなく、甲第四七号証、乙第一号証の二、第五・一四一号証、原審証人Ｋの証言によれば、本件安全審査においては、（１）一次冷却材圧カバウンダリの系及び各機器は、平常運転時及び異常事態発生時のいずれにおいても所要の強度と機能を保持するような設計となつていること、（２）一次冷却材圧カバウンダリのうちフエライト系鋼材を用いる部分は、脆性破壊を防止できるよう、脆性遷移温度よりも摂氏三三度以上高い温度で使用するようになつていること、（３）一次冷却水と接する部分には、その腐食を防止するため、耐食性のあるステンレス鋼等が使用されることとなつていること、（４）原子炉圧力容器の母材や溶接部については、熱遮へい体と原子炉圧力容器胴との間に試験片を挿入し、中性子照射による脆性遷移温度の変化を監視して、安全を確認することとなつていること、（５）圧力容器、配管、ポンプ、バルブ等の耐圧部及びこれらの支持構造物については、洪用期間中の計面的な検査を実施し、その健全性が確認されることとなつていること、（６）一次冷却水の漏洩に対処するため漏洩監視設備が設けられることになつており、また、蒸気発生器細管の損傷に関係する二次冷却水の水質は良好に管理されるようになつていること等が確認され、これらを総合に従来発生した事象をも参酌にて、本件原子炉の一次冷却材圧カバウンダリは健全性を保持できると判断されたことが認められるのであつて、この認定を左右するに足りる証拠はない
しかして、以上によれば、本件原子炉の一次冷却材圧カバウンダリの健全性については、所定の基準に則つた審査・判断がなされているというべきである
３　控訴人・らは、右１、２の審査・判断が不当であるとして、るる主張するが、首肯し難い
すなわち、（１）ホツトチヤンネル系数は、燃料の損傷を防止にその健全性を維持するための制限値（一定の値以下に抑える必要がある
）であつて、本件安全審査においては、二・六七と設定されているところ、本件原子炉の設計計算値は二・三程度以下となつており、右二・六七に比べて十分に余裕があるといえる
また、ＤＮＢ比が一・三以上であればよいことは、原審証人Ａの証言するところである
（２）甲第八〇号証についての原判決の判示は控訴人ら主張のようなものではない
（３）燃料棒が曲がつて制御棒案内管を押し曲げることによつて制御棒の操作が不可能となる事態が発生しないことは、原審証人Ａの証言するところであり、乙第五〇号証、弁論の全趣旨により原本の存在、成立の認められる乙第四九号証によれば、燃料被覆管は、大きな延性を有していることなどから、相変態によつて破断することはまずないことが認められる
（１）その余の燃料被覆管の危険性についての主張を採用し難いことは、後記第六において判示するとおりである


控訴人らは、右の審査・判断が適正を欠いているとして、動植物実験の結果、著名学者の調査報告等、倍加線量の考え方、ＢＥＩＲ報告、許容被曝線量の定めの不合理等を挙げているが、首肯し難い。すなわち、（１）乙第九三号証、原審証人Ｆの証言等関係証拠に徴すると、控訴人らが放射線による障害が発生したと主張する実験例は、原判決も判示しているとおり、動物実験の場合は、照射線量が自然放射線の量に比べて極めて高いものであり、植物実験の場合も、昀も照射線量が低いものでも自然放射線の数倍程度の線量を極く短期間に照射したものである上、植物の細胞と人間のそれとは、代謝条件も反応条件も大きく異なつており、遺伝機構における回復及び淘汰能力等も明らかに異なるから、そのような動植物実験のデータをそのまま人間に適用するのは相当でないと考えられる。（２）乙第一三二号証、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第一〇四号証等関係証拠に徴すると、スターングラス博士やスチユワート博士らの調査報告等にはデータの採り方等に問題点があつてその内容は必ずしも信頼できるものではないと思われる。（３）弁論の全趣旨によると、倍加線量の考え方は、障害の発生率が自然発生率に対して二倍になる線量を基に、ある線量での障害の発生率を算定することができるというものであつて、これを適用できるのは、右のある線量を含む線量域においても線量と障害の発生率との関係が直線性を示すことが明らかにされている場合であるところ、現在の知見では、高い線量域においてはともかく、いわゆる低線量域においては、右の直線性があるのか、それともしきい値があるのかが明確にされていないことが認められるので、倍加線量の考え方を確立された知見であるとみることはできない。（４）弁論の全趣旨により成立の認められる乙第一〇六号証に徴すると、ＢＥＩＲ報告は、放射線防護のための規制の根拠や、他の社会的リスクとの相対的比較の資料を得るため、低線量の放射線の人に対する影響を高線量の放射線において得られた動植物実験等のデータから推定したものであつて、その推定値は、実際に生じるかもしれない障害等のリスクを示すものでないことが認められるから、その値をもつて放射線の危険性を論じることが正しいとは思えない。（５）乙第二三号証並びに弁論の全趣旨によれば、ＩＣＲＰは、放射線による障害について、しきい値が存在するかもしれないことを認めながらも、これを積極的に肯定する知識がないことから、低い線量でも障害が発生するかもしれないという慎重な仮定の下に、原子力の利用によつて得られる利益からみて社会が容認できる程度の放射線の量を線量限度とし、過去の長期間にわたるエツクス線やラジウムその他の放射性物質の使用経験等に照らして、公衆に対する線量限度を年間〇・五レムとすることを勧告するとともに、実際の被曝線量は容易に達成できる限り低く抑制することを勧告しており、この勧告は先進諸国においても採用されていることが認められるから、公衆に対する許容被曝線量を右の年間〇・五レムと定め、これ以下に抑制する方向で安全審査を行うことは、何ら不合理ではないというべきである。以上要するに、右の審査・判断は、仮に数値の点で若干の問題があるとしても、基本的な点において過誤、欠落があるとは考えられず、不合理ではないというべきである。
第五　事故防止対策について
一　原判決の引用
この第五の点に関する当裁判所の判断は、次の二のとおり補正し、三、四のとおり補足説明を付加するほか、原判決理由第四の説示（Ｃｃ一ページからＣｄ四三ページまで）と同旨であるから、これを引用する。
二　原判決の補正
１　原判決Ｃｃ八ページ五行目、同二三ページ六行目の各「過去に」の次に「後述するＴＭＩ事故のほか」を加える。
２　同Ｃｃ五一ページ一五行目の「かつ」から同一六行目の「ないこと」までを削除する。
３　同Ｃｄ三ページニ行目の「いること」の次に「、以上のうち、（２）は原審証人Ｎの証言及び原審鑑定人Ｏ・Ｐの鑑定の結果によつて認められ、（１）、（３）、」を加える。
４　同Ｃｄ四ページ九行目の「（４）」から同一三行目冒頭の「いこと」までを「（４）本件敷地の岩盤にはレンズ状破断或はレンズ状剪断といわれる現象がみられるが、そのような現象は、中央構造線の近くの岩盤に特有のものではなく、古い時代の地層から成つた岩盤にはよく存在するものであるから、これをもつて直ちに中央構造線が本件敷地の直近を通つているとはいえず、また、本件敷地においては、右の現象があつても、地下で固結しているため基礎地盤全体の安定性に問題はないこと」と改める。
５　同Ｃｄ一一ページ六行目の「出現し」から同一二行目の「ないこと」までを「出現するというばらつきがあるけれども、本件原子炉設置場所付近の岩石は、その試験の結果、新鮮な緑色片岩とした測定値に対応すると判断されており、また、ボーリングコアの観察結果からも、地下深部に及ぶような風化は報告されていないのであるから、右ばらつきは、片理或は節理等の影響であつて、風化によるものとは考えられないこと」と改める。
６　同Ｃｄ一五ページ八行目の記載の末尾に続けて「また、証人Ｑ、同Ｒの各証言及び鑑定人Ｑの鑑定中前示認定に反する部分は、前掲の他の証拠に照らし、採用することができない。」を加える。
７　同Ｃｄニ三ページ六行目の「乙第二五七号証」を「乙第五七号証」と改める。８　同Ｃｄ三七ページ四行目の「右報告書の記載は誤植の疑いもあり」を「配管類の応答倍率については、電気事業法四一条の工事計画の認可に際し具体的に審査されるものであり（弁論の全趣旨によれば現にその審査において安全性が確認されたことが窺われる。）」と改める。
９　同Ｃｄ三九ページ一一行目の「右主張事実を認めるに足る証拠はない」を「甲第一三四号証の一の論文には右主張に沿うかのような記述があるけれども、被控訴人の主張並びに弁論の全趣旨によると、右主張ないし記述は、設計応答曲線の形状を定めている指針を、設計震度（設計加速度値）を定めていると判断した上でのものである疑いがあるから、我が国の耐震設計がアメリカの基準と比較して甘く危険であるとは即断し難い」と改める。
しかして、これらのことと既に判示したところに照らすと、右１、２の審査・判断は、本件原子炉の安全性に本質的にかかわるような過誤、欠落があるものとは考えられず、不合理ではないというべきである。
四　本件原子炉の自然的立地条件適合性について


甲第四七号証、乙第一号証の二、第五・一四一号証、原審証人Ｎ、同Ｓの各証言によれば、本件安全審査においては、原子炉の設置と自然的立地条件との関連について、（１）地盤に関し、本件原子炉の敷地を含む周辺地域は地質的に安定しており近い将来に大きな地変、火山活動、陥没等の事象は予想されず、敷地は原子炉施設を設置するのに必要な広さを得られ地すベり・山津波等によつて同施設に損傷を与えるおそれがなく、同施設の設置場所は同施設を支持するに足りる地耐力を有し地震等による地盤沈下や不等沈下等を起こさないことが、（２）地震に関し、本件原子炉の敷地周辺における過去の記録等のデータを近年の器機観測による詳細な記録や学説等に照らして検討した結果から、将来起こると考えられる地震と地震動を想定し、その地震動に対しては、現在の工学的、技術的レベルからして、本件原子炉について余裕のある耐震設計を講じ得ることが、それぞれ確認され、更に、（３）本件原子炉は、地震時における安全性を考慮して、その主要施設を剛構造とした上、堅硬な岩盤に直接設置されることになつており、また、各施設の重要度に応じＡ、Ｂ及びＣの各クラスに分類しそれぞれに応じた耐震設計が採用されていることなども確認され、これらに基づき、本件原子炉の敷地及び周辺地域の地盤は原子炉事故の誘因とはならず、かつ、地震時においても原子炉の安全性が確保できる設計となつており、自然的立地条件に適合すると判断されたことが認められる。そして、立地審査指針、安全設計審査指針ＩＩＩ・二の二・三に徴すると、右の審査・判断は、所定の基準に則つてなされているとみられ、また、その判断は、関係証拠に照らし、専門的見地からの相当な根拠を有しているものと認められる。控訴人らは、地震の予測に関する安全審査に不備があるとして、るる主張するが、首肯し難い。すなわち、（１）乙第一一一号証並びに弁論の全趣旨によれば、本件安全審査において四国太平洋沖の巨大地震を耐震設計上考慮する必要がないとされた理由は、本件原子炉の主要施設のように固有周期が〇・一ないし〇・三秒の短い所では、遠地点において巨大地震が発生したとしても、それによる昀大加速度の値が小さく、また、巨大地震による卓越周期と右施設の固有周期との相違によつて施設が共振することもないため、施設に被害を生じることはないと判断したこと、法通寺の被害については、記録上、当時大洲で前後二回の地震があつたが後の方の地震（伊予西部の地震）によつて被害が出た旨、及び、九州においても伊予西部の地震による被害の方が大きかつた旨が明もかにされていることから、伊予西部の地震によるものであると判断したことであると認められるところ、この判断ないし理由は不合理とは思えない。（２）本件安全審査において、河角によるマグニチユードから〇・五差し引いた値を用いたのは、乙第一一四号証に徴し、決して特異なことではないと認められる。（３）本件原子炉の耐震設計に際し考慮された宇和島沖地震につき震源深さが三〇キロメートル以深と推定されたことは、原審証人Ｎの証言等に徴して肯認できる。（４）乙第五六号証によれば、本件安全審査に際し設計に用いる地震の卓越周期を〇・三秒としたのは、本件原子炉敷地周辺で過去に発生した地震に基づき本件原子炉の設計に用いる地震の規模等を想定評価した結果によるものであつて、昭和四三年の宇和島沖地震そのものを設計地震としたものではないから、同地震の卓越周期が無視されているとはいえない。（５）設計応答曲線が地震波の一部を包絡していない点が安全性に影響するものでないことは、原判決の説示（Ｃａ三六、三七ページ）のとおりである。
以上要するに、右の審査・判断に不合理はないというべきである。
第六　事故対策について
一　原判決の引用
この第六の点に関する当裁判所の判断は、次の二のとおり補正し、三のとおり補足説明を付加するほか、原判決理由第五の説示（Ｃｅ一ページから四四ページ一一行目まで）と同旨であるから、これを引用する。
二　原判決の補正
１　原判決Ｃｅ三ページ一行目の「いるため、」の次に「それが機能する限り、」を加える。
２　同Ｃｅ八ページ一〇行目の「ること、すなわち」を「ることと」と改める。３　同Ｃｅ一八ページ七行目の「供給されない」の次に「（燃料棒中には燃料ペレツトがほとんど隙間のない状態で挿入されていること、燃料被覆管の破裂開口部の面積はほとんどが五平方ミリメートル以下となつていること等による。）」を、同一一行目の「超えなかつた」の次に「（一摂氏約一一三〇度。乙第一三九号証）」をそれぞれ加える。
４　同Ｃｅ二三ページ一二行目から一三行目にかけての「前示認定に照らし右証拠はいずれも採用しがたい」を「ＥＣＣＳは、一次冷却系配管が破断したと想定した場合に、冷却水を注入することによつて炉心の冷却を継続し、炉心が崩壊することを防止するために設置されるものであり、したがつて、ＥＣＣＳ暫定指針がＬＯＣＡ時に『燃料被覆管が著しく破損しないこと』としているのは、炉心溶融防止の観点から、燃料被覆管が冷却不可能な状態にまで大きく破損（炉心崩壊）しないことを要求するものであると考えられるので、ＥＣＣＳの機能との関係では、冷却が可能である限り右の破裂の割合は特に異とするに足りないというべきである」と改める。
５　同Ｃｅ三一ページ九行目冒頭の「いこと」の次に「（ＴＭＩ事故については後述）」を加える。
６　同Ｃｅ三六ページ一三行目及び同三七ページ四行目の各「争いがない」の次に「。この仮定は乙第七一号証掲記の実験結果等に照らして不合理とはいえない。」を加える。


三　本件原子炉において使用されるＥＣＣＳの有効性について本件原子炉においては、既に述べたように、その危険性を潜在的なものにとどめるため、燃料及び一次冷却材圧力バウンダリの健全性を確保する方策がとられている上、そのような方策にもかかわらず何らかの異常事態が発生した場合を想定して、一次冷却水の漏洩、減少等についての対策が講じられ、更に、一次冷却材喪失等の万一の事故を想定して、ＥＣＣＳ（非常用炉心冷却系）、原子炉格納容器、原子炉格納容器スプレイ設備、アニユラス空気再循環設備から成る工学的安全施設が設けられている。そして、原審証人Ｈの証言によれば、右工学的安全施設は、何らかの原因によつて一次冷却水が喪失し放射性物質を含んだ一次冷却水が原子炉格納容器内へ流出する事態となつた場合においても、ＥＣＣＳによつて、炉心に冷却水を注入し炉心の冷却を維持して燃料被覆管の大破損を防止する、原子炉格納容器によつて、放射性物質をそこに閉じ込めて外への流出を防止する、原子炉格納容器スプレイ設備によつて、原子炉格納容器内に冷却水をスプレイし、流出水により加熱、加圧された原子炉格納容器を冷却、減圧するとともに、浮遊している放射性よう素等を洗い落として放射性物質が原子炉格納容器から流出するのを防止する、アニユラス空気再循環設備によつて、原子炉格納容器からアニユラス部へ漏洩した放射性物質を捕捉してそれが外部へ流出するのを防止する、などにより、炉心の崩壊を防止し、かつ、放射性物質の外部への流出を抑制ないし防止するようになつていることが認められる。
ところで、本件においては特にＥＣＣＳの有効性に関する審査の当否が問題とされているので、考えてみるに、まず、ＥＣＣＳには、一次冷却材喪失事故に対し、それによつて炉心が崩壊することのないように、確実に作動し、炉心の冷却を継続できる機能が要求されているところ、原審証人Ｈ、同Ｋの各証言によれば、本件原子炉について一次冷却水の喪失を想定する場合、理論的には一次冷却材圧力バウンダリを構成する原子炉圧力容器、蒸気発生器、一次冷却材ポンプ及び加圧器の破壊とこれらの機器を連絡する配管の破断とが考えられるが、燃料（炉心）の冷却を確保するというＥＣＣＳの機能上の観点からは、右の各機器のうち、燃料が内蔵されている原子炉圧力容器以外のものは、一次冷却系配管を通じて原子炉圧力容器と連絡されているので、それらの破壊は、一次冷却系配管の破断と同視でき、また、原子炉圧力容器は、健全性が維持できるよう特に厳しい条件の下に設計、製作、管理されているため、破壊するような事態はまず考えられないことが認められるから、ＥＣＣＳの性能評価について、一次冷却水の喪失を想定する場合には、一次冷却系配管の破断を考えておけばよいと判断できる。


そして、ＥＣＣＳの設置目的ないし機能や安全設計審査指針ＩＩＩ・二の二・三、同六の六・一及び六・二、同七等に徴すると、ＥＣＣＳに関する安全審査においては、ＥＣＣＳの構造、材質、系統構成、総合性能等が、原子炉の使用期間中に予想される地震に対してその健全性が損われないような設計となつているかどうか、重複性、独立性を備える設計となつているかどうか（動的機器（必要に応じて外部からの動力により機械的に動作する部分を有する機器。安全設計審査指針ＩＩＩ・一・（６））の一台が故障した場合を仮定した場合でもＥＣＣＳの機能を果たし得るような多重性を有する設計となつているかどうか、動的機器が安全性が損われていないことが示されない限り共用されない設計となつているかどうか、一系統で性能を発揮できるものを少なくとも二系統有する設計となつているかどうか、外部電源喪失時においても機能を果たし得る設計となつているかどうか）、重要な部分について物理的検査が可能なような、また、系統の性能試験が定期的に行えるような設計となつているかどうか、一次冷却材圧カバウンダリ内のいかなる寸法の配管破断による冷却材喪失事故に対しても燃料被覆管の溶融を防止できるような設計となつているかどうかなどを審査すべきものと考えられる。しかるところ、甲第四七・七九号証、乙第五・一〇一・一四一号証、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第一八号証、原審証人Ｈ、同Ｋの各証言によれば、本件原子炉において使用されるＥＣＣＳは、蓄圧注入系二系統、高圧注入系二系統及び低圧注入系二系統から構成され、蓄圧注入系は、二系統それぞれ、蓄圧タンク内に加圧したほう酸水を保持していて、一次冷却水の流出により一次冷却材圧力バウンダリの圧力が同タンクの圧力により低下した場合に、自動的に逆止弁が開き、一次冷却系配管の低温側へ注水を開始するようになつており、高圧注入系及び低圧注入系は、二系統がそれぞれ、原子炉格納容器内の圧力の増加又は原子炉圧力容器内の圧力の低下と加圧器の水位の低下との信号によつて自動的に作動し、一次冷却材圧カバウンダリ内の圧力に応じて、燃料取替用水タンク内のほう酸水をポンプで原子炉圧力容器及び一次冷却系配管の低温側へ注入するようになつており、更に、燃料取替用水タンクの水が残り少なくなると、原子炉格納容器の底部にたまつた水を冷却器で冷却して再び原子炉圧力容器及び一次冷却系配管へ注入する再循環冷却に移行するようになつているなど、長期間にわたり冷却水を注入し炉心冷却を継続することが可能な構造となつていること、本件安全審査においては、右ＥＣＣＳが、（１）予想される地震力に対してその健全性が損われないような耐震設計を構じることとなつていること、（２）各注入系は、右のとおり二系統ずつあつて、それぞれ一系統のみの作動により炉心冷却に必要な冷却水が注入できるものとなつており、高圧注入系及び低圧注入系は、外部電源が喪失した場合でも、少なくとも二系統のうち一系統は作動するように二台の非常用デイーゼル発電機によつてそれぞれ電源が確保されているなど、重複性、独立性を有していること、（３）運転開始後も、その健全性を確認できるように、テスト配管によるポンプの起動試験、非常用デイーゼル発電機の起動試験、信号系統の動作試験等の各種試験及び検査ができる構造となつていることを確認したほか、（４）特に、一次冷却材圧力バウンダリ内のいかなる寸法の配管破断による冷却材喪失事故に対しても燃料被覆管の溶融を防止できるような設計となつているかどうかについては、厳しく考え、炉心の一次冷却水が喪失して燃料被覆管が高温状態になると金属－水反応が激しくなり、燃料被覆管の表面に酸化膜が形成され、それが長く続くと脆化が進み、ＥＣＣＳによる注水により炉心が再び水につかつた状態（再冠水）になつた際、燃料被覆管が急速な温度低下に伴う収縮力に耐えきれず大きく破損することが考えられることにも着目して検討した結果、そのように破損することなく冷却可能な形状が維持できるなど、右のとおりの設計となつていることが確認され、これらを総合して、本件原子炉のＥＣＣＳは所要の性能を発揮し得ると判断されたことが認められるのであり、この認定を左右するに足りる証拠はない。控訴人らは、本件安全審査においてＥＣＣＳの性能評価に用いた解析モデルは机上の産物にすぎず実験による裏付けがないからその有効性は疑わしい旨主張するが、乙第三〇号証、第一〇一号証、原審証人Ｋの証言等に徴すると、右解析モデルは、実験によつて確証が得られていない点もあるけれども、工学上是認されている手法により、実験によつて十分確証が得られている点についてはその結果を踏まえ、確証が得られていない点については厳しい条件を設定して作成されたものであることが認められるので、不合理とはいえない。また、控訴人らは、二次冷却系の故障等により給水が停止すれば一次冷却材喪失事故が起こりその場合はＥＣＣＳによる注水量が少なく炉心が溶融する旨主張するが、乙第一号証の二並びに弁論の全趣旨によれば、本件原子炉は、二次冷却水の給水設備として、主給水ポンプのほか電動の補助給水ポンプ二台（電源は非常用電源設備からも供給できる。）及びタービン駆動の補助給水ポンプ一台が設けられ、故障や外部電源の喪失が生じたとしても、必要な二次冷却水を蒸気発生器に給水できるようになつていることが認められるので、二次冷却水の給水が完全に停止するようなことはまずないと考えられる。更に、控訴人らは、本件安全審査においては、一次冷却材喪失事故時に燃料被覆管に掛かる応力の影響を審査していない旨主張するが、甲第七八号証、乙第一〇一号証並びに弁論の全趣旨によれば、一次冷却材喪失事故を想定した場合の燃料被覆管の健全性を判断する方法には、燃料被覆管に掛かる応力と破裂や酸化の生じた燃料被覆管が耐え得る応カとを比較する方法と、燃料被覆管の昀高温度と酸化による脆化の程度から燃料被覆管が十分な延性を有しているかどうかを判断する方法との二つがあるところ、本件安全審査においては、右の後者の方法によつて判断したことが認められる。しかして、以上によれば、本件原子炉のＥＣＣＳの有効性については、所定の基準に則つた審査・判断がなされており、それは、本件原子炉の安全性に本質的にかかわるような過誤・欠落があるものとは考えられず、不合理ではないというべきである。
第七　本件許可処分の違法性の問題について


この点に関する当裁判所の判断は、原判決理由第六の説示（Ｃｅ四四ページ一二行目から四六ページ七行目まで）と同旨であるから、これを引用する。
第八　ＴＭＩ事故について
一　ＴＭＩ事故が発生したこと、事故を起こしたＴＭＩ二号炉が出力九五万九〇〇〇キロワツトで事故の約三か月前の昭和五三年一二月に運転を開始した（原子炉臨界は同年三月）加圧水型原子炉であることは、当事者間に争いがなく、乙第一七五・一七六号証、第一八一ないし一八三号証、第一八四号証の一・二、第一八五・一八六号証、第一八七号証の一ないし九、第一八八・一八九号証、弁論の全趣旨により原本の存在成立が認められる乙第一九〇号証の一ないし六、当番証人Ｔの証言並びに弁論の全趣旨によると、ＴＭｌ事故の概要及び原因は次のとおりであることが認められる。
１　事故概要
（一）　昭和五四年三月二八日午前四時頃、ほぼ全出力で運転中であつたＴＭＩ二号炉において、二次冷却系に設けられている主給水ポンプ二台が突然停止し、これに伴い、復水器を通過して水に戻つた二次冷却水の蒸気発生器への給水が停止し、主給水喪失の状態となつた。
（二）　このため、主給水喪失時に蒸気発生器に給水し一次冷却系を除熱する目的で設けられていた非常用の補助給水ポンプがすべて自動的に起動したが、本来開けられているべき補助給水ポンプの出口側の弁が閉じられたまま運転していたことから、右の給水ができず除熱能力が急速に低下するに至つた（なお、右の弁が閉じられていたことは、ＴＭＩ二号炉の運転に際し米国原子力規制委員会の許可を受けた技術仕様書に違反したものであり、運転員は、そのことを主給水ポンプ停止から約八分後に気付いて弁を開き、除熱能力は回復した。）。また、一次冷却系では、その温度、圧力が急速に上昇し、これを抑制する目的で設けられていた加圧器の逃し弁が作動して開いたが、圧力の上昇が続き、主給水ポンプ停止から約八秒後に原子炉が自動的に停止した。
（三）　そして、加圧器逃し弁の開放と原子炉の停止により、一次冷却系の圧力が急速に低下し、逃し弁が閉止すべき圧力以下となつたが、逃し弁は開放状態のまま固着して閉止しなかつた（運転員はこれに気付かなかつた）ため、大量の一次冷却水が逃し弁から原子炉格納容器内に流出し続け、これに伴い、主給水ポンプ停止から約二分二秒後に、ＥＣＣＳの一つである高圧注入系が自動的に起動し、原子炉内への冷却水の注入が開始されて炉心の冷却が確保できる状態となつた。（四）　ところが、運転員は、ＥＣＣＳによる冷却水の注入によつて加圧器が満水となつて圧力制御が困難になるおそれがあると判断し、注入開始から僅か約二分三〇秒後に、手動操作によつて二系統の高圧注入系のうち一系統を停止し他の一系統の流量を絞つた。そして、原子炉停止、逃し弁の開放固着に伴う一次冷却系の圧力の低下により、一次冷却水が沸騰する圧力（飽和圧力）に達し、一次冷却系内に蒸気泡が発生して、一次冷却水が加圧器に押し上げられ、加圧器水位計の表示が高い値を示す状態を呈したため、運転員は、実際は一次冷却水が十分確保されていなかつたのに、それが確保されているものと判断し、高圧注入系の停止、流量の絞りを続けた。その結果、炉心の冷却に必要な一次冷却水が大幅に不足することとなり、主給水ポンプ停止から約一時間五〇分後に、燃料が一部蒸気中に露出して過熱状態となり、遂に、炉心損傷の事態に至つて大量の放射性物質が一次冷却水中に漏出した。
（五）　その後は、主給水ポンプ停止から約二時間二〇分後に、運転員が加圧器逃し弁の開放固着に気付いてそれが閉じられたことにより一次冷却水の流出が止まり、同約三時間二〇分後以降、ＥＣＣＳが手動により再起動されたことにより原子炉内に冷却水が注入されて炉心が再冠水し、同約一五時間五〇分後に、停止していた一次冷却材ポンプが再起動され一次冷却水の循環が再開されて一次冷却系の除熱が行われるようになり、安定した状態に向かい、やがて事故の収束に至つた。（六）　右のとおり漏出した放射性物質は、大部分は原子炉格納容器内に閉じ込められたものの、運転員が原子炉格納容器の隔離操作を適切に行わなかつたことなどによつて、一部が環境へ放出されるに至り、その放出量は、放射性希ガスが約二五〇万キユリー、放射性よう素（よう素一三一）が約一五キユリーと推定されている。そして、右の放出はＴＭＩ発電所周辺住民に驚異を与え重大な社会問題となつたが、周辺住民の外部被曝線量は、事故が発生した三月二八日から四月一五日までの期間について個人の昀大被曝線量が約七〇ミリレム、ＴＭＩ発電所から半径約八〇キロメートル以内の住民約二一六万人の集団被曝線量が右期間における累積で約二〇〇〇人レム（一人平均約一ミリレム）と推定され、なお、ＴＭＩ発電所周辺住民七六〇人についての検査の結果では有意な内部被曝はないとみられていて、結果的にはさほどの大事には至らなかつた。
２　事故原因
加圧器逃し弁の開放固着の発見が遅れたことやＥＣＣＳ（高圧注入系）を停止し或は絞つたこと等の運転操作の誤り及び設計の不備が事故原因であり、特に前者の原因性が大きい。
すなわち、運転員が早期に加圧器逃し弁の開放固着に気付き、その元弁を閉じておれば、一次冷却水の一次冷却系外への大量の流出は避けられ、炉心損傷の事態は招かず、また、ＥＣＣＳを設計通りに機能させておれば、右の流出があつても、炉心損傷の事態には至らなかつたと考えられる。
そして、運転員が右の早期発見をし設計通り機能させることは、次のとおり可能であつた。


（一）　加圧器逃し弁が開いて一次冷却水が流出すると、同弁の出口配管の温度が上昇するが、そのことは出口配管に温度計が取り付けられその温度が中央制御室に表示されるようになつているので、その表示により、右の流出を認識できること（なお、ＴＭＩ二号炉の緊急手順書によれば、右温度が華氏一三〇度を超えた場合には同弁の元弁を閉じることになつているが、事故の際にはその温度が華氏二〇〇度以上を表示しており、運転員は、そのことを前記のとおり逃し弁の開放固着に気付くかなり前に確認している。）、右のとおり流出した水は、いつたん、原子炉格納容器内の一次冷却材ドレンタンクに流入し、その流入により同ドレンタンクの水位、温度及び圧力が上昇するが、そのことは中央制御室に表示されるようになつているので、その表示により、右の流出を認識できること（なお、運転員は、右水位等の上昇を確認している。）、原子炉格納容器底部に設けられているサンプ（水留）の水位が上がることや、一次冷却材ドレンタンクのラプチヤーデイスクから一次冷却水が原子炉格納容器内に流出することによつて同容器内の温度及び圧力が上昇することも、中央制御室に表示されるようになつているので、このことからも、一次冷却水の流出を認識できること（なお、運転員は、この水位や温度等の上昇も確認している。）等に徴し、加圧器逃し弁の開放固着の早期発見は可能であつたといえる。
（二）　加圧器水位計が一次冷却系内の水量を適切に示すのは一次冷却水が沸騰していない正常状態にある場合に限られ、前記のような事故状態の下においては、加圧器水位計のみによつては、右水量は適確に把握できないこと、前記のような加圧器逃し弁の開放固着を窺わせる情況等から一次冷却水が大量に流出しＬＯＣＡが進行していることを認識できたというべきこと等に徴し、加圧器水位計の上昇のみを拠りどころとして一次冷却系が満水状態にあるものと判断したのは誤りであり、ＴＭＩ二号炉の緊急手順書によれば、高圧注入ポンプに過大な流量が流れ同ポンプが破損することを防止するため以外には、高圧注入系を絞ることとはなつていないところからしても、ＥＣＣＳは、停止等することなく、設計通りに機能させるべきであつたというべきである。
なお、以上の認定に抵触する証拠もあるが、ＴＭＩ事故についての詳細な調査の結果等からして、以上の認定は動かし難いものと思料される。二　そこで、ＴＭＩ事故の発生が本件安全審査の合理性を左右するものであるかどうかを考えてみるに、原子炉等規制法及び関係法令による発電用原子炉の安全確保のための規制は、既に述べたように、原子炉設置の許可、詳細かつ具体的な設置工事の計画についての認可、工事の工程ごとに行われる使用前検査、運転開始前における保安規定の認可など、順次段階的に行われることになつていて、原子炉設置許可の段階では、原子炉施設が基本的な点において安全性を確保できるような性能を備えた設計となつているかどうかを審査すべきものであるところ、ＴＭＩ事故の原因の主たるものである運転操作の誤りは、要するに、右の性能を有する設計となつているのに、その性能を発揮させるために必要な措置がなされなかつたということであるから、本件安全審査の合理性に影響を及ぼすものではないというべきである。
そして、設計の関係をみてみると、前掲証拠及び前記第五及び第六で判断したとこ
ろを総合すれば、
１　ＴＭＩ二号炉及び本件原子炉においては、復水器と主給水ポンプとの間に、脱塩塔と再生塔から成る復水脱塩装置を設け、二次冷却水を脱塩塔内のイオン交換樹脂を通すことにより二次冷却水中の塩分等を取り除いている。このイオン交換樹脂は、使用を続けることによつて性能が低下するため、これを定期的に再生塔へ移送して再生操作を行つており、その移送には空気が使われているが、ＴＭＩ二号炉では、右移送に用いられている空気と同一系統の空気を使用して右装置の出口にある二次冷却水の流量を調整するための弁の制御をも行つていたものとみられ、その空気を送る配管内に右装置からの水分が混入したことによつて右の弁が閉じ、二次冷却水の流れが止まり、主給水ポンプが停止されたものと推測されている。しかるところ、本件原子炉の主給水系は、主給水ポンプ三台のうち二台で平常運転時の全給水量を確保し、その二台のうち一台が停止しても予備の一台が起動する設計となつており、また、二次冷却水の流量調整用の弁を制御するための空気は復水脱塩装置で用いられているものとは全く別系統から送られる設計となつている。２　ＴＭＩ事故においては、補助給水ポンプが設計通り起動したのに、前記のとおり弁を閉じたまま運転していたため、蒸気発生器へ注水することができなかつたが、本件原子炉は、三台のポンプから構成される補助給水系を設け、そのうち二台は非常用電源をもその電源とし、残る一台は蒸気発生器で発生した蒸気を取り出してタービン駆動させることにするなど、主給水が喪失しても補助給水系によつて十分給水が確保できるような設計となつている。
３　ＴＭＩ二号炉の蒸気発生器は、二次側の保有水量が少ない貫流型加熱式のものであるが、本件原子炉のそれは、二次側の保有水量の多い再循環型飽和式のものである。
４　ＴＭＩ二号炉は、主給水系による蒸気発生器への給水が喪失した場合でも、それのみによつては原子炉は停止せず、喪失による影響が一次冷却系にまで及び、その圧力が高くなつてはじめて原子炉が停止するような設計になつているが、本件原子炉は、右の給水喪失の場合、蒸気発生器二次側の水位が通常よりも低下しただけで原子炉が自動的に停止するような設計になつていて、一次冷却系を除熱する能力が確保されている。
５　ＴＭＩ二号炉の加圧器逃し弁は、構造が複雑な電磁式先駆弁方式のものであつて、それが故障して開放固着していたが、本件原子炉の加圧器逃し弁は、構造が簡単で作動の信頼性があり、かつ、その開閉の状態を直接的に検知しこれを中央制御室に正しく表示できる空気作動式のものであり、しかも、もし開放固着した場合でも電動により閉じることのできる元弁が設けられている。以上のとおり認められるので、前記の事故経過等からしてＴＭＩ二号炉のＥＣＣＳに有効性がなかつたわけではないことをもあわせ考えれば、ＴＭＩ事故の原因の従たるものである設計の不備も、本件安全審査の合理性に影響を及ぼすものとはいい難い。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対してした昭和五三年四月一七日付依願退職処分を取消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　原告の主張
１　原告は、郵政事務官・昭島郵便局集配課主任であつたが、昭和五三年三月二五日、被告に対して、同日付の退職願（以下「本件退職願」という。）を提出した。被告は、これに基づいて、原告に対し、同年四月一七日付の　「願により本官を免ずる」旨の人事異動通知書を交付して依願退職処分（以下「本件退職処分」という。）をした。
２　しかしながら、本件退職処分は次の理由によつて取消されるべきである。（一）　原告は、被告に対し、同年四月五日午前八時ころ到達の同月四日付内容証明郵便をもつて、本件退職願による退職の意思表示を撤回する旨の意思を表示した。
（二）　さらに原告は、被告及び東京郵政局長に対し、同月六日到達の同月五日付内容証明郵便をもつて、重ねて本件退職願による退職の意思表示を撤回する旨の意思を表示した。
（三）　原告は、同月一〇日午前一一時ころ及び同月一一日午前一〇時ころ、昭島郵便局長室において、被告に対し、本件退職願による退職の意思表示を撤回する旨の意思を表示した。
（四）　したがつて、本件退職処分は、本件退職願が撤回された後にこれに基づいてされたものであるから、瑕疵ある処分であり、取消されるべきである。３　よつて原告は、被告が原告に対してした本件退職処分の取消を求める。
二　原告の主張に対する認否
原告の主張１及び２の（一）ないし（三）の事実は認め、同２の（四）は争う。
三　被告の主張
１　本件退職処分に至る経過
（一）　原告の非違行為
（１）　原告は、昭和五三年二月九日、脅迫等の疑いにより五日市警察署員に逮捕され、引続き勾留された後、脅迫罪及び器物損壊罪に当たるとして八王子簡易裁判所に起訴され、同月二八日、同簡易裁判所において罰金二〇万円（略式命令）に処せられ、同日右罰金を納付した。
（２）　原告の犯罪事実とされたものは、略式命令によれば次のとおりである。原
告は、
第一　昭和五一年三月一三日ころ、東京都西多摩郡＜地名略＞先の郵便ポストへ、＜地名略＞日本国有鉄道武蔵五日市駅駅長Ａ宛に「駅長どうにかしろ。きさまのようなやろうのために住民は誠に迷惑している。猟銃で打ち殺すことも考えている。警笛など鳴らさなければならないじようたいか。」などと記載した手紙を投函して郵送し、同月一四日ころ、これを同駅に到着させて右Ａに閲読させ、もつて同人の生命・身体等に対し害を加うべきことを告知して脅迫し第二　同年四月一二日ころ、前記郵便ポストへ、前記武蔵五日市駅駅長Ａ宛に「運転手をどうするのだ。何人のため警笛を四〇回以上も鳴らすのだ。住民が迷惑する。場合によつては、こつちも銃をうつことも考える。誠に悪質なやろうだ。今晩中眠ることができない。ちきしよう。」などと記載した手紙を投函して郵送し、同月一三日ころ、これを同駅に到着させて右Ａに閲読させ、もつて同人の生命・身体
等に対し害を加うべきことを告知して脅迫し
第三　同年四月一六日ころ、前記郵便ポストへ、前記武蔵五日市駅駅長Ａ宛に「よく警笛を鳴らす。警笛を鳴らしたところで何の役に立つのだ。犬め、てめえがいるために善良な人間が国鉄に入ることさえできないのだ。でめえにも家に帰れば静かな家庭があるだろう。おれにはないのだ。てめえのためにうばわれてしまつたのた。ちぎしよう殺すぞ。」などと記載した手紙を投函して郵送し、同月一七日ころ、これを同駅に到着させて右Ａに閲読させ、もつて同人の生命・身体等に対し害
を加うべきことを告知して脅迫し
第四　同五二年一二月一五日ころ、＜地名略＞先道路上において、同所に円形状の画鋲（直径及び高さ各約一センチメートル）約六〇個をまきちらし、同画鋲で同所を通りかかつたＢ運転の足踏式自転車の前輪のタイヤをパンクさせ（修理約六〇〇円相当）、もつて右Ｂ所有の器物を損壊したものである。（３）　右のほか、原告は、昭和五二年一二月ころから逮捕されるまでの間に、自動車や自転車のタイヤに刺さつてパンクさせることを十分に承知しながら、道路上に、一回につき一〇〇個位の墨汁を塗つた画鋲を三〇回以上撤布していた。（４）　なお、原告が逮捕された事実は新聞紙上で報道され、また、原告は、昭和四五年一一月一八Ｂ、勤務時間中に職場で同僚の腹部を蹴るという暴力をふるい、これにより伺四六年三月一二日、月給の一〇分の一の減給一月間に、同五二年八月一二日、配達中の郵便はがきに落書きをして郵便物を汚損させ、これにより同年一一月二二日、訓告に、それぞれ処せられている。
（二）　本件退職願の提出に至る経緯
（１）　昭和五三年三月六日、当時のＣ昭島郵便局長（以下「Ｃ局長」という。）及びＤ昭島郵便局庶務会計課長（以下「Ｄ課長」という。）は、前記（一）の事実について原告から事情を聴取し、原告に対して始末書の提出を求めたところ、同日、原告は、始末書を提出した。
（２）　Ｃ局長は、原告の右非違行為について処分を検討したところ、右非違行為は、その動機その他諸般の事情を勘案しても、懲戒免職処分が相当であろうと判断したか、原告の家庭事情や原告が始末書を提出して一応の反省の情を示していることに鑑み、原告が任意に退職願を提出するのであれば、その承認を前提として、懲戒停職処分以上の処分権者である東京郵政局長に対する懲戒処分の上申に際し、その軽減方を副申し、原告に対して退職金が支給されるよう取り計らうことを考慮した。


（３）　そこでＣ局長は、伺月七日、原告を局長室に召致した際、原告に対し、非常に厳しい処分になると思われること、退職願を出すということであればそのような取り扱いをすることなどを説示して、辞職の意向を打診した。しかし、原告は、将来の生活のためにも郵政職員にとどまりたい意向を示し、退職願の提出には消極的であつたため、Ｃ局長は、とりあえず東京郵政局長に対して懲戒免職処分を相当とする旨の上申をするとともに、伺郵政局人事部人事課考査係に対して原告が辞職についての態度を留保中である旨を連絡した。
（４）　同月二四月に至り、東京郵政局からＣ局長に対し、原告の退職願の提出について照会があつたので、Ｃ局長は、原告が寄留していた原告の実姉Ｅ（旧姓Ｆ。）に連絡をとり原告の出局を促した。
翌二五日、Ｃ局長は、原告から就職等について相談を受けているという浄土宗和合院のＧ住職の来訪をうけ、それまでの経過などを説明したところ、Ｇ住職は、Ｃ局長に対し、懲戒免職では再就職の妨げとなるので原告が辞職しうるよう取り計らわれたい旨懇請した。
Ｇ住職の退室後、原告とＥが出局し、Ｃ局長が原告に対して辞職の意向を再度打診したところ、Ｅが退職願の様式等を尋ねたので、その場に同席していたＤ課長がこれを教えた。その後、同日午後に至り、Ｇ住職が原告本人の自筆による本件退職願を持参して被告に提出した。
Ｃ局長は、右「退職願」の写を東京郵政局宛送付し、前記照会に対する回答とした。
（三）　懲戒停職処分及び本件退職処分に至る経緯
（１）　同年四月四日、Ｃ局長は、東京郵政局から、原告に対して停職一年間の懲戒処分を発令した旨の通知とともに、右処分は原告の退職を前提とするものであるから、その執行後すみやかに原告の辞職を承認する措置を講ずるよう指導を受けた。Ｃ局長は、Ｄ課長に指示し、原告に対して翌五日午前一〇時に出局するよう連絡をとつたところ、右指示連絡を受けたＥから「明日は処分の発令ですか」「解雇なのですか」などと問合せがあり、Ｃ局長は「懲戒免職は退職手当がでないが、原告の場合は退職手当が出される方向で決まつた」旨を回答した。（２）　翌五日、Ｃ局長は、原告代理人の川口弁護士作成にかかる同月四日付確定日付のある本件退職願を撤回する旨の内容証明郵便を受領したため、懲戒停職処分の処分書及び処分説明書の交付を見合わせたうえ、同日午前一〇時過ぎに出局した原告に対して、右撤回の真意を尋ねたところ、原告は、右退職願の撤回を撤回する旨の意思を表示し、その場でその旨の文書を作成してこれを被告に提出した。（３）　そこでＣ局長は、原告をひとまず退局させ、昭島郵便局庶務会計課Ｈ人事担当主事（以下「Ｈ主事一という。）の起案にかかる、同月六日付で原告の辞職を承認しこれを発令してよいかとの経伺文書を決裁したのち、午後に至り、Ｄ課長、同局Ｉ集配課長（以下「Ｉ課長」という。）及びＨ主事を立ち会わせて再び原告を召致して、原告に対じ「処分は君が前に出した辞職願を受理することとして行うものであり、郵政局へお願いして処分は一段低くなつている」旨を説示し、「今日は処分だけを行い、あらためて明日午前一〇時に辞令の発令を行うので、必ず出局しなさい」と告げて、原告に対し、東京郵政局長の懲戒処分書及び処分説明書を交付して停職一年間の懲戒処分（以下「本件懲戒処分」という。）を執行した。（４）　、翌六日、Ｃ局長は、原告に対する「願により本官を免ずる」との同日付人事異動通知書を準備して原告の出局を待つた。
しかしながら原告は出局せず、かえつて川口弁護士作成にかかる本件退職願を撤回する旨の同月五日付の内容証明郵便を再び受領するに至つた。（５）　その後同月一〇日、一一日の両日、原告と川口弁護士が出局し、川口弁護士からＣ局長に対して「本人は辞めたくないと云つているのでよろしく。」などの申入れがあつた。そこでＣ局長は、東京郵政局と打合せのうえ、原告に対する右人事異動通知書を原告方において直接交付することとした。（６）　同月一七日、Ｃ局長の命によりＤ課長がＩ課長とともに原告方に赴き、原告方玄関内において、原告に対し、同日付の「願により本官を免ずる」との人事異動通知書を読み上げ、これを原告に交付しようとしたが、原告がその受領を拒んだため、右通知書を原告の足元に置き、昭島郵便局に帰還しようとして右両名が玄関から出たところ、原告が追いかけて来て、Ｉ課長の襟元に右通知書を丸めて押込んだ。
（７）　原告が右通知書の受領を頑強に拒絶したため、Ｃ局長は右通知書を郵送することとし、右通知書は、同月二九日原告に到達した。
２　本件退職願の撤回の意思表示の効力
（一）　原告の主張する本件退職願の撤回は、右１記載のとおり、いずれも原告代理人の川口弁護士の作成による内容証明郵便によつてされ、右撤回の通知書には原告の署名及び押印がないところ、公法上の意思表示は、その性質上、自ら直接にその意思を表示することが必要であるから、右撤回はいずれも無効である。（二）　原告の主張する本件退職願の撤回の意思表示のうち、昭和五三年四月四日付内容証明郵便によるものは、同月五日右１の（三）記載のとおり撤回されているから、その効力はない。


その余の撤回の意思表示は、本件退職処分の効力が発生した後にされたものであるから、いずれも無効である。すなわち、辞職承認処分は、人事院規則八－一二第七五条の規定からみて、発令したとき、すなわち任命権者がその意思を外部に表示したときにその効力が発生するものと解すべきところ、任命権者である被告は、右１の（三）記載のとおり、昭和五三年四月五日原告の辞職を承認する旨の文書を決裁した後、原告に対し、翌日辞職承認の発令を行う旨の意思を表示したから、遅くとも翌六日午前零時の到来により、本件退職処分は、その効力が発生したものというべきである。したがつて、その後の退職願撤回の意思表示は、効力を有しない。（三）　本件退職願撤回の意思表示は、右１記荻の経過に照らし、信義則に反するものであり、許されないというべきである。すなわち、本件退職処分と本件懲戒処分は、密接不可分の関係にあり、本件懲戒処分は、本件退職処分を前提として手続が進行し、発令されたもので、原告もその事情を認識していた。しかるに、原告は、本件懲戒処分の当日になつて突如として退職願を撤回したものである。しかも、原告は、昭和五三年四月五日本件退職願の撤回の意思表示を撤回し、本件退職処分がなされる旨の告知を受けたうえ、本件懲戒処分書等の交付を受け、その後に再度本件退職願撤回の意思を表示したものである。このような撤回は、行政秩序を甚しく乱すものであり、信義則に反する。
３　結論
以上のとおりであるから、本件退職処分に瑕疵はない。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１について
（一）　（一）の（１）ないし（４）の事実については、原告が逮捕された事実が新聞紙上で報道されたことは不知、その余の事実は認める。（二）　（二）の事実については、（１）は認め、（２）は不知、（３）のうち、原告が昭和五三年三月七日局長室に召致されたことは認め、同日Ｃ局長が原告に説示した内容は争い、Ｃ局長がした上申の内容は不知、（４）のうち、同月二四日Ｃ局長からＥに連絡があつたこと、原告とＥか同月二五日出局したことは認めるが、同日Ｅが退職願の様式等を尋ねたことは否認し、その余の事実は不知。（三）　（三）の事実については、（１）のうち、岡年四月四日東京郵政局から懲戒処分の発令の通知があつたこと、原告に対し翌五日出局するよう連絡があつたことは認め、Ｃ局長のＥに対する回答の内容は争い、その余は不知、（２）は認める、（３）は、同月五日原告が本件懲戒処分の処分書等の交付を受けたことは認めるが、その際、Ｃ局長が原告に告げた内容は否認し、その余は不知、（４）は前段は不知、後段は認める、（５）は前段は認め、後段は不知、（６）は、Ｄ課長が人事異動通知書を読み上げたこと、原告が右通知書の受領を拒んだことは認めるが、その余は否認する。（７）は認める。
２　同２について
（一）　（一）は争う。
（二）　（二）は争う。
原告が退職願撤回の意思表示を撤回したのは、Ｃ局長から撤回に応じなければ懲戒免職処分になる旨告げられたためであり、右撤回は、原告の意に反したもので、効力がない。
また、辞職承認処分は、当該職員に対し辞令書が交付されたときに、その効力が発生すると解すべきである。
（三）　（三）は争う。
本件懲戒処分と本件退職処分は、処分権者が異なる別個独立の行政処分であり、また、本件懲戒処分は、非違行為の内容等に照らし重い処分であつて、本件退職処分を前提としたものとはみられないから、右両処分が密接不可分の関係にあつたものとはいえない。したがつて、本件退職願の撤回が信義則に反する特段の事情はない。さらに、本件退職願自体、原告がＣ局長から懲戒免職になるといわれ、やむを得ず提出したもので、原告の本意ではなかつたこと、原告が一七年間無遅刻無欠勤で職務に精励してきたこと、その他原告の家族の状況等を考慮すると、原告が退職願を撤回したことを信義に反すると責めるのは、酷である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告の主張１及び２の（一）ないし（三）の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、本件退職願の撤回の意思表示の効力について判断する。１　まず、本件退職処分に至る経過につき検討するに、被告の主張１の（一）の（１）ないし（４）の事実のうち、原告が逮捕された事実が新聞紙上で報道されたことを除くその余の事実、同（二）の（１）の事実、同（３）の事実のうち原告が昭和五三年三月七日局長室に召致されたこと、同（４）の事実のうち同月二四日Ｃ局長からＥに連絡があつたこと及び原告とＥが同月二五日出局したこと、同（三）の（１）の事実のうち同年四月四日東京郵政局から懲戒処分の発令の通知があつたこと及び原告に対し翌五日出局するよう連絡があつたこと、同（２）の事実、同（３）の事実のうち同月五日原告が本件懲戒処分の処分書等の交付を受けたこと、同（４）の後段の事実、同（５）の前段の事実、同（６）の事実のうちＤ課長が人事異動通知書を読み上げたこと及び原告が右通知書の受領を拒んだこと、同（７）の事実、以上の事実は、当事者間に争いがない。


右当事者間に争いがない事実と成立に争いのない甲第一八号証（一部）、第二一号証（一部）、第二二号証、乙第四ないし第七号証、第一八号証、第三五号証、第四九、第五〇号証の各一、二、第五一、第五二号証の各一ないし三、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第一三号証、第一五ないし第一七号証、第一九ないし第二三号証、第二五ないし第三四号証、証人Ｃ、同Ｊ、同Ｉ、同Ｅ（一部）、同Ｋの各証言、原告本人尋問の結果（一部）を総合すると、被告の主張１に記載する本件退職処分に至る経過に関する事実をすべて認めることができ、さらに、本件退職願は、Ｇ住職からの説得に応じて原告自ら作成し、その提出を同住職に一任したものであること、昭和五三年四月四日、原告は、周囲の者から退職願を提出したことを非難され、これを撤回するよう勧められたため、かねてから相談していた川口弁護士を訪ね、退職願撤回の通知を出すよう依頼したこと、同弁護士は、右依頼に応じて直ちに同日付内容証明郵便により右撤回を通知したこと、しかし、原告は、その後再びＧ住職から説得され、翌五日出局する前に、同住職の勧めに従い、退職願の撤回の意志表示を撤回する意向を有するに至つたこと（なお、本件全証拠によつても、右五日に原告が本件退職願の第一回目の撤回を撤回し、退職の意思を再確認したことが、原告の意思の自由を抑圧してされたものとは認められない。）、ところが、同日本件懲戒処分の告知を受けて帰宅した後、原告は、退職の意思を失い、再度川口弁護士に退職願の撤回の通知を依頼し、同弁護士は同日付の内容証明郵便を作成してこれを発送したこと、以上の事実が認められる。右認定に反する甲第一八号証及び第二一号証の各記載部分並びに証人Ｅ及び原告本人の各供述部分は、前掲各証拠に照らして採用できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
２　右認定事実によれば、原告は、被告から、東京郵政局長の懲戒処分は免職となるかもしれないが、原告が自ら退職するならば処分を軽減して退職金が支給されるように努力すると示唆され、昭和五三年三月二五日被告に対して本件退職願を提出した。そこで、被告は、東京郵政局長にその旨連絡し、処分の軽減方を上申した。東京郵政局長は、原告の非違行為に対する処分としては懲戒免職処分が相当であると考えたが、原告が自ら退職願を提出した事情を汲み、同年四月四日、原告に対し退職承認処分がされることを前提として本件懲戒処分を発令し、被告にその旨連絡した。ところが、原告は、同日退職の意思を翻し、被告に対し本件退職願を撤回する旨の通知を発送した。右通知は、翌五日被告に到達したので、同日、被告は、本件懲戒処分の告知を受けるため出頭した原告に対し、右処分書の交付を留保して真意を確認したところ、原告は、右撤回の意思表示を撤回して再度退職の意思を明らかにした。そこで、被告は、同日辞職承認処分の決裁文書を決裁した後、原告に対し、本件退職処分を前提として本件懲戒処分がされたものである旨を説明し、翌六日本件退職処分の辞令を交付する旨を告げたうえ、本件懲戒処分の処分書を交付した。しかるに、原告は、懲戒免職処分を免れるや、再び辞職の意思を翻して同月五日付で本件退職願を撤回する旨の通知を発送し、その後二度にわたつて被告に対し口頭で本件退職願を撤回する旨申し入れた。そのため、被告は、本件退職処分の辞令書を交付できず、同月一七日原告宅でこれを読み上げ、その場に差し置いたが、これも返還されたため、結局郵送するに至つたものである。右によれば、昭和五三年四月五日被告に到達した内容証明郵便による本件退職願の撤回の意思表示は、同日原告自らこれを撤回したものであるから、その効力がないことは明らかである。そして、右の事実経過に照らすと、その後の本件退職願の撤回は、信義則に反し許されず、同様に有効な撤回たり得ないといわざるを得ない。けだし、一般に退職願の撤回は、退職処分の効力発生前においては原則として自由であるといわなければならないが、退職処分の効力発生前であつても、退職願を撤回することが信義に反すると認められる特段の事情がある場合には、もはやその撤回は許されないと解するのが相当であるところ、本件においては、次に述べるとおり、右特段の事情を認めることができるからである。すなわち、右事実によれば、本件退職処分と本件懲戒処分とは、処分権者が異なるものの、密接不可分の関係にあり、両者が一体となつて、懲戒免職処分とした場合の離職の効果を生じさせつつ、これに伴つて生ずる退職金の不支給や再就職の際の不利益を回避するために採られた処置であるということができる。そして、原告は、昭和五三年四月五日、本件懲戒処分が本件退職処分と右のような関係にあるとの説明を受けたうえ、本件懲戒処分の処分書の交付を受けたものであり（右処分書の交付を受けた時、退職願が有効に存在したことは前述のとおりである。）、前認定の原告の非違行為の態様等に照らすと、東京郵政局長が右のとおり本件退職処分を前提として本件懲戒処分を発令したことが、合理性を欠き、裁量権の範囲を逸脱したものとは認められない（原告は、本件懲戒処分自体が重い処分である旨主張するが、採用できない。）。してみると、右本件懲戒処分の効力が発生した後においても本件退職願の撤回が許されるとするならば、個人の恣意によつて行政秩序が犠牲に供される結果となり、処分の適正が著しく阻害されるに至ることは、多言を要しないところといわなければならない。したがつて、前認定の事実関係のもとにおいては、少なくとも本件懲戒処分の効力が発生した四月五日以降に退職願を撤回することは信義に反して許されないというべきである。
３　右のとおりであるから、原告の主張は、その余の点について判断するまでもなく失当であり、本件退職処分に瑕疵はない。
三　よつて、原告の請求は理由がないからこれを棄却し、訴訟費用につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　宍戸達徳　相良朋紀　須藤典明）


主　　　文
特許庁が昭和五三年補正審判第二八号事件について昭和五四年二月二二日にした審決を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
１　原告
主文同旨の判決
２　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第二　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四八年五月一〇日に、一九七二年（昭和四七年）五月一〇日、同年九月二九日及び一九七三年（昭和四八年）三月二九日のスイス国における特許出願に基づく優先権を主張し、名称を「有害生物防除剤」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願（昭和四八年特許願第五二〇七八号）をし、その後昭和五〇年五月一九日付手続補正書によつて特許請求の範囲及び発明の詳細な説明を補正し、更に、昭和五二年一〇月七日付手続補正書を提出した（以下「本件補正」という。）ところ、同年一一月二二日、本件補正を却下する旨の決定があつた。
そこで、原告は、昭和五三年四月八日、審判を請求し、昭和五三年補正審判第二八号事件として審理された結果、昭和五四年二月二二日、「本件審判の請求は成り立たない。」との審決があり、その謄本は、同年三月一二日、原告に送達された。なお、原告のため出訴期間として三か月が附加された。
２　本件補正内容の要旨
（一）　昭和五〇年五月一九日付手続補正書第九頁第四行の「ｎＤ２０＝１．５５９８」を「ｎＤ２０＝１．５４７８」と補正する。
（二）　明細書第七八頁末行の「良好な作用を示した。」の後に次の文章を加入する。
「後記第１表にいくつかの化合物についての前記試験Ｂの評価結果を示す。評価は１～５の数字で表したが、５は正常な成虫が皆無であること（最大の作用）を意味し、１は正常な発育に何ら影響を及ぼさなかつたこと（作用なし）を意味し、４～２はその中間の作用を意味する。」
（三）　同第八〇頁第一行と第二行の間に次の文章を挿入する。「後記第１表にいくつかの化合物についての前記試験の評価結果を示す。評価は実施例５Ｂで使用した尺度で行つた。」
（四）　同第八〇頁第一四行の「作用を示した。」の後に次の文章を加入する。「後記第１表にいくつかの化合物についての前記試験の評価結果を示す。評価は実施例５Ｂで使用した尺度で行つた。
実施例９
エフエステイア・クーニエラ（Ｅｐｈｅｓｔｉａ　ｋｕｈｎｉｅｌｌａ）に対す
る作用
小麦粉五〇ｇを、有効成分の五〇％粉剤の所定量と混合して〇・一、〇・〇五又は〇・〇一％濃度となるようにし、二個のビーカーに入れた。一ビーカー（小麦粉二五ｇ）につき、エフエステイア・クーニエラの幼虫一〇匹を入れた。八週間後に、羽化した蛾の数を調べた。
前記試験の評価結果を後記第１表に示す。評価は１～９の数字で表したが、１は有効濃度〇・一％で蛾が発生することを意味し、３、５及び９はそれぞれ〇・一％、〇・〇五％及び〇・〇一％濃度で蛾が全く発生しないことを意味する。
実施例１０
コクヌストモドキ（Ｔｒｉｂｏｌｉｕｍ　ｃａｓｔａｎｅｕｍ）に対する作用小麦粉五〇ｇを所定量の有効成分と混合して、実施例９に記載したのと同じ濃度に調製して二個のビーカーに入れた。一ビーカー（小麦粉二五ｇ）につきコクヌストモドキの甲虫二五匹を入れ、三日後に篩分けた。小麦粉の中に産みつけられた卵からかえつた甲虫の数を八週間後に調べた。
前記試験の評価結果を後記第１表に示す。評価は実施例９で使用した尺度で行つた（但し「蛾」を「甲虫」と読み代えるものとする。）。
実施例１１
アカマルカイガラムシ（Ａｏｎｉｄｉｅｌｌｅ　ａｕｒａｎｔｉｉ）に対する作用アカマルカイガラムシを寄生させたジャガイモの塊茎を、有効成分〇・〇五％を含有するアセトン溶液又は乳液中に漬けた。昆虫の発生及び産卵を調べた。前記試験の評価結果を後記第１表に示す。評価は左記の１～９の尺度で行つた。
９＝死虫率七五ー一〇〇％
７＝　〃　五一ー七四％
５＝　〃　二五ー五〇％
３＝　〃　一ー二五％
１＝正常な成虫が一〇〇％（作用なし）
実施例１２
ヒメトビウンカ（Ｌａｏｄｅｌｐｈａｓ　ｓｔｒｉａｔｅｌｌｕｓ）に対する作用栽培容器中の五～一〇ｃｍに生育した稲に、水対アセトン＝一対一中に有効成分のアセトン溶液を加えたもの（〇・〇五％濃度）をスプレーした。スプレー液が乾燥後、容器にＬ２段階のヒメトビウンカの幼虫約二〇匹を入れた。実施例１１に記載した評価尺度による前記試験の評価結果を後記第１表に示す。
実施例１３
レプテイノタルサ・デセムリネアータ（Ｌｅｐｔｉｎｏｔａｒｓａ　ｄｅｃｅｍｌｉｎｅａｔａ）に対する作用
水対アセトン＝一対一の混合物に、有効成分の一％アセトン溶液の所定量を添加して、有効成分濃度〇・〇二五％とした。このアセトン－水－溶液にジャガイモの葉を漬け、次にこれをつるして乾かした。殺菌土壌上の前記処理されたジヤガイモの葉を入れた二個のポリ塩化ビニル皿の各々に、第四段階のレプテイノタルサ・デセムリネアータの幼虫一〇匹を入れた。


実施例１１に記載した評価尺度による前記試験の評価結果を後記第１表に示す。
実施例１４
スポドプテラ・リトラリス（Ｓｐｏｄｏｐｔｅｒａ　ｌｉｔｔｏｒａｌｉｓ）に
対する作用
水対アセトン＝一対一の混合物に、有効成分の一％アセトン溶液を、有効成分濃度〇・〇七五％の液が得られるような量だけ添加した。このアセトン－水－溶液にレタスの葉を漬け、次にこれをつるして乾燥した。円形フイルター上の前記処理されたレタスの葉を入れた二個の大皿の各々に、第三ないし第四段階のスポドプテラ・リトラリスの幼虫一〇匹を入れた。蛹化の直前に、紙フイルターの下に殺菌鋸粉を加えた。次に蛹を鋸粉から取出し、かごの中に入れて発育を観察した。実施例１１に記載した評価尺度による前記試験の評価結果を第１表に示す。」
第１表　試験結果
〈１２４４９－００１〉
３　審決の理由の要旨
（一）　本件補正は、本件出願の願書に最初に添付した明細書（以下「出願当初の明細書」という。）に記載されていなかつた、本願発明で有害生物防除剤として使用される化合物（以下「本件化合物」という。）を何種類かの昆虫に対し適用した試験における死虫率を新たに数値をもつて示したものである。（二）　本件補正の却下の決定の理由は、大要次のとおりである。出願当初の明細書には、本件化合物を実際に殺虫試験に供した場合の効果が定量的に示されていないので、本願発明が所期の効果を現実に奏するか否か不明瞭である。これに対する本件補正は、本願発明について技術的裏付けとなる試験結果を付加することにより発明を完成させるものであるから、特許法第五三条第一項の規定にいう明細書の要旨を変更するものと認められるので却下する、というものである。
（三）　そこで、この決定の理由の当否について検討する。まず、出願当初の明細書の記載を精査すると、第一五頁、第一六頁には、本件化合物を有害昆虫の防除に使用した場合における防除に適当な昆虫の種類が二八科名列記され、第四七頁ないし第五八頁には、本件化合物を使用する際の製剤形態について記載され、そして、第七七頁ないし第八〇頁には、本件化合物をデイスデルクス・フアシアトウス、デルメステス・ラルダリウス、ネツタイシマカ、チヤイロコメゴミムシダマシ等に適用した場合について、すなわち、これらの昆虫に対する局所作用と接触作用等についての試験例が記載されている。しかしながら、この試験例における本件化合物を適用した結果については、「化合物は……試験……で良好な作用を示した。」、「化合物は……試験……で高い効力を示した。」又は、これらと実質上同等な内容の記載がみられるにすぎない。更に、出願当初の明細書のこの外の部分について精査しても、定量的なその試験結果は、実質上不明瞭である。
ところで、いわゆる単一化合物の用途発明は、特定の化合物について特定の用途の発見に基づく発明であるから、これが発明として成立するためには、発明の用途としての作用効果の優れていることが必須とされることは、その性質上からみて当然のことである。つまり、特定の化合物が用途面において優れていることこそは、単一化合物の用途発明の成立にとつて不可欠な要件であるといわざるをえない。このような発明の成立要件との均衡上、単一化合物の用途発明においては、該化合物を適用すべき用途について試験すること、及び、この試験結果は、第三者にとつて明瞭であるように、主観的、感覚的表現をもつてすることなく、数値かそれに準ずべき記載によつて、明細書に記載されることが必要欠くべからざることである。また、これによりはじめて、該化合物は、用途としての作用効果の優れていることが、第三者に対して開示され、かつ、証明されたと考えられる。この観点から、出願当初の明細書の試験結果についての「良好な作用を示す」と「高い効力を示す」との記載をみると、これらは、何に対して「良好か」「高いか」が不明瞭であるといわざるをえず、この記載をもつてしては、発明の作用効果は不明瞭である。
（四）　前記したところから明らかなように、出願当初の明細書を精査しても、その発明の成立性にとつて不可欠な要件である本願発明の作用効果が明瞭に記載されていないので、本件出願は、その出願当時発明が完成されていたものでなく、本件補正により、出願当初の明細書の試験結果について新たに数値を示し、これを出願当初の明細書に添加することは、出願当初の明細書の作用効果に関する記載を実質的に変更することになる。それ故、本件補正は、明細書の要旨を変更するものであり、これを却下すべきものとした原決定の理由は、妥当である。
４　審決を取消すべき事由
本願発明がいわゆる単一化合物の用途発明であることは争わないが、出願当初の明細書の記載から、本願発明は完成されたものであることが明らかであるのに、審決が「出願当初の明細書を精査しても、その発明の成立性にとつて不可欠な要件である本願発明の作用効果が明瞭に記載されていないので、本件出願は、その出願当時発明が完成されていたものでない」ことを理由に、本件補正が明細書の要旨を変更するものであると判断したのは誤りであり、審決は違法であるから、取消されねばならない。
（一）　出願当初の明細書には、「発明の詳細な説明」として、次の記載がある。（１）　まず、第三頁第四行、第五行には、「本発明は、置換フエニル誘導体を有効成分とする有害生物防除剤に関する。」と記載され、産業上の有用性が述べられている。
（２）　第三頁第六行ないし第一五頁第一行には、本願発明の化合物について、その製法も含めて、詳細に記載され、特に第六頁第一八行ないし第九頁第一三行には、「特に有利な化合物は……」、「作用の点から有利な化合物は……」として、多くの合成された化合物の中から試験した結果によつて特定の化合物が選び出され、示されている。
（３）　第一五頁第二行ないし第一六頁第一二行には、本願発明の化合物の有用性が、防除できる虫の科を具体的にあげて説明されている。（４）　第一六頁第一三行ないし第四七頁第一五行には、本願発明に係る殺虫剤が、他の殺虫剤と組み合わせることによって、特別の環境にも対応でき、その効果も拡大されることが説明されている。
（５）　第四七頁第一六行ないし第五八頁第一七行には、本願発明に係る殺虫剤の配合剤及び組成物について、詳細な説明がされている。当業者は、これによつて、右殺虫剤がどのようにしてつくられ、どのような組成をもち、どのように使用されるかを具体的に知ることができる。


（６）　第五八頁第一九行ないし第七七頁下から第五行までには、実施例１ないし４として、有効成分及びその製法について、具体的に説明されている。（７）　第七七頁下から第四行ないし第八〇頁第一四行には、実施例５ないし８として、本願発明に係る殺虫剤をどのように使用し、これがどのような動きをするかが具体的に記載されている。
以上のとおり、本願発明の目的、使用法及び効果は、詳細に出願当初の明細書中に開示されているから、殺虫剤の分野で通常の知識をもつ者は、誰れでも、この発明を容易に実施することができる。この明細書の記載から、本願発明が完成されたものであることは明らかである。また、この完成された発明が産業上有用なものであることも明細書中に明らかにされているから、この発明が産業上利用しうるか否かを改めて確認する必要はない。
（二）　審決は、出願当初の明細書には、昆虫に対する局所作用と接触作用等についての試験例が記載されているが、この試験例における本件化合物を適用した結果については、「良好な作用を示す」「高い効力を示す」と記載されているだけで、この記載をもつてしては、発明の作用効果は不明瞭であるとする。（１）　しかしながら、右明細書には、実施例５ないし８として、次の試験データが記載されている。
実施例５
「約一〇日後、すなわち、対照幼虫が完全に脱皮して成虫段階になったら直ちに、試験昆虫を調べて正常成虫の数をかぞえた。
実施例１ないし４による化合物は、前記試験Ａ及びＢで良好な作用を示した。」
実施例６
「デルメステス・ラルダリウスの新しい蛹一〇匹を……局所的に処理した。……約一〇日後、すなわち、対照が成体としてそのまゆを去つたら直ちに、試験昆虫を調べて正常成虫の数をかぞえた。
前記試験で実施例１ないし４による化合物は、良好な作用を示した。
実施例７
「有効成分溶液（濃度５ｐｐｍ）を含むビーカー中にネツタイシマカの生後２日の幼虫約二〇匹をおいた。……対照昆虫が完全に成虫段階に脱皮したら、昆虫を調べ、対照に存在する正常成虫の数に対する正常成虫の百分率を計算した。実施例１ないし４による化合物は、前記試験例で高い効力を示した。
実施例８
「アセトンを蒸発させた後、新しく脱皮した蛹一〇匹を処理した表面上においた。……対照が成虫としてそのまゆを去つた後、試験昆虫を調べ、正常成虫の数をかぞえた。
前記試験で実施例１ないし４による化合物は、良好な作用を示した。」以上の記載から明らかなように、本願発明の発明者は、その化学物質について、各種の観点から試験を行い、かつ、その具体的方法を開示するとともに、試験後の昆虫の数までかぞえ、その数値に基づき、有効性の判断を、「良好な作用を示した。」、「高い効力を示した。」という言葉で結論づけている。したがつて、右にいわゆる「良好」とか「高い効力」という言葉は、決して発明者の主観的感覚的に使用されたものでないことが明らかであつて、右に掲げた実施例は、産業別審査基準　産［３］－１８－２にいわゆる「殺虫試験データあるいはこれに準ずる事項が記載されている場合」に該当する。（２）　出願当初の明細書に記載された試験結果は、前述のとおり、当該技術分野における通常の知識を有する者が容易に追試できるような試験方法に従つて実際に試験した結果を評価して、「良好な作用」又は「高い効力」を示したという表現をもつて、記載したものである。
「良好」とか「高い効力」といつた表現は、数値表現がなくても、当業者間においては、当該技術分野における通常水準ないしそれ以上の優れた効果のあつたことを示す表現であることは、誰れもが認識できるところである。殺虫剤の分野では、標準となるような試験方法はなく、各会社によつてそれぞれ異なつた試験方法をとつており、試験結果の数値も異なつたものとなるから、数値のみを記載すると、その発明が産業上利用できる発明であるかについて誤つた結論を引き出す危険性があり、単に数値データを記載するよりも、発明者のようなその技術分野の専門家のした評価の方が、はるかによく産業上の利用性を示している。（三）　本願発明は、前述のとおり、出願当初の明細書の記載から発明として完成されていることが明らかであり、本件補正により数値によるデータが後から追加されたとしても、発明の要旨を変更するものに当らない。発明の未完成は、当業者において反覆実施しうる程度に具体的に当該技術的思想を開示しないで、精神的行為の開示の範囲を出ない場合をいうのであつて、当業者の具体的行為において反覆実施しうる程度に当該技術的思想が開示されているにも拘らず、なおかつ、その実施条件においての開示が不十分の場合とは、区別しなければならない。後者の場合は、発明未完成とすべきではなく、発明の開示不十分の問題として処理されるべきであり、この実施条件の開示不十分の部分に関する資料を後に補充訂正しても、当該発明の要旨を変更したことにはならない。明細書の要旨は、クレーム中に記載された技術的な構成に係る事項を意味するのであつて、そのような技術的事項を変更した時のみが明細書の要旨を変更するものというべきである。したがつて、既に提示してある試験結果を評価した文章による記載を単に確認するものであるデータの挿入は、クレームの範囲を変更、拡大又は縮小するものではなく、このような補正は、特許法第四一条に規定された明細書の要旨を変更しない補正の問題でもないことは明らかである。
第三　被告の答弁及び主張
１　請求の原因１ないし３の事実は認める。
２　同４の審決取消事由の主張は争う。
審決の判断は、次のとおり正当であつて何ら違法の点はない。（一）（１）　いわゆる用途発明とは、物の一属性に基づき、その物をある特定の用途に用いることについての発明であつて、その発明の成立には、その用途について発見的であることと、その確認が明確にされていることが必須である（特許庁における「単一化合物の用途発明」の審査基準においても、①用途としての作用効果がきわめて劣つているために有用性がないと認められる用途についての発明、②化合物の五感で直接認識できる性質から当然予期できる用途についての発明は、いずれも特許法第二九条の要件を備えないものとされ、更に、③目的達成のための技術的内容が不明で、着想のみのもの、④用途に関し、その目的が達成されないものは、いずれも発明未完成とされている。）。


本願発明に係る「有害生物防除剤」とは、農薬、食品工業等の各種産業における有害生物を防除するための薬剤を指し、殺滅剤のみでなく、誘引剤、忌避剤、植物生長抑制剤も含まれ、これら殺虫剤等の各用途発明の成立性の判断においては、前記「単一化合物の用途発明」についての考え方がそのまま妥当し、かつ、生体に対するものであるという用途の特殊性があるため、物質の構造等から直接生体への実際の作用を予測することは一般的に困難というほかないから、現実的な適用手段と作用効果の十分な確認がされていない限り、発明が完成されたものとみることはできない。すなわち、その薬剤の適用目的、適用場所、適用手段、適用量、適用剤型等が明確にされ、かつ、適用結果については、原則として、試験成績をもつて明示されなければ、発明をしたということはできない。
（２）　出願当初の明細書には、
使用される特定化合物についての記載（第三頁ないし第一五頁）、有害昆虫の羅列的記載（第一五頁、第一六頁）、一般的な併用殺虫剤、添加剤及び担持物質の例示並びに製剤についての記載（第一六頁ないし第五八頁）、殺虫剤の一般的試験法の記載（生物検定法、第七七頁ないし第八〇頁）は認められるが、本件化合物についての具体的試験結果については何の記載もなく、ただ、「良好な作用を示した。」「高い効力を示した。」との評価の記載があるのみである。これを具体的に説明すると、右明細書の実施例５ないし８に記載の殺虫作用の試験方法は、微量滴下法（実施例５Ａ、同６）、残渣接触法（実施例５Ｂ、同８）、薬液継続接触法（実施例７）と呼ばれ、この技術分野で慣用化されているものであり、右試験の際の室温、薬用量等も、殺虫剤のかかる効力検定における通常の範囲を超えるものではない。更に、微量滴下法の検査に当つては、使用された有効成分の濃度すら記載がなく、また、実施例記載の昆虫名は、いわゆる有害な昆虫として当業者によく知られているものである。そのほか、添加剤、担持物質及び製剤についての記載をみても、格別のものはなく、本件化合物に固有とはいえない。結局、出願当初の明細書は、八〇頁に及ぶ長いものであつても、一般的な記載が殆ど全体を占め、本件化合物については、何のデータもなく、前記「良好な作用」等の記載があるだけであるから、これでは、試験結果の確認のしようがなく、例えば、その試験の実際において具体的に何匹の昆虫が死滅したのかさえ客観的に確定することはできない。したがつて、単に化合物又はその製法の発明ではなく、用途発明であることの明らかな本願発明は、出願当初において未完成であつたというほかなく、審決のこの点に関する判断に誤りはない。
（二）　殺虫剤に関する技術分野、学術分野では、殺虫剤による殺虫試験の試験結果は、適用する物質、昆虫（種類、数、生育の段階）、試験方法及び適用後の昆虫に現われる経時的な変化とそのような変化の発生した個数が明瞭に記載されたときに、殺虫試験の試験結果として必要とされるものが記載されたと認められる。しかるに、出願当初の明細書に記載された試験結果に相当する記載は、「良好な作用」又はこれに類する主観的な記載であつて、何をもつて良好な作用ありとするか人によつて評価の分れるところであり、また、良好な作用といつても、それが、例えば、殺虫率一〇〇％を示すのか五〇％を示すのか、はたまた、五％以下なのかは全く不明であり、このような記載をもつてしては、審査基準「有害生物防除剤」の発明の成立要件である殺虫試験データあるいはこれに準ずる事項に該当するものであるということもできない。
（三）　一般に、出願当初の明細書の記載から開示不十分とはいえ発明の存在が明確に認識しうるならば、発明は完成されていたものとして、開示不十分の問題だけが残り、必要な範囲での明細書の補正が許される。これに対し、開示不十分なため明細書の記載から発明の存在が認識できないときは、発明は未完成とされ、この場合、発明の存在を明らかにする補正は、未完成な発明を補正により完成させるものであるから、明細書の要旨を変更するものに当る。
本願発明の出願当初の明細書には、前述のとおり、効果が主観的にのみ記載され、具体的、客観的には不明であり、効果の確認及びその有用性を第三者に示す具体的、客観的なものが何も示されておらず、したがつて、本願発明は作用効果の不明瞭な未完成発明であるから、試験例の数値補充により新たな技術的裏付けを付加し、この発明を完成させる本件補正は、明細書の要旨の変更に当るから、この点に関する審決の判断には誤りがない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
１　請求の原因１ないし３の事実は、当事者間に争いがない。２　そこで審決取消事由の存否について判断する。
（一）　成立に争いのない甲第二号証によれば、出願当初の明細書に記載された本願発明の特許請求の範囲は、「適当な担持物質及び（又は）添加剤とともに、一般式：＜１２４４９－００２＞〔式中、Ｒ１はシクロヘキシル基、シクロヘキシルオキシ基又は次式の基：＜１２４４９－００３＞（（Ｒ５はＣ１－Ｃ３－アルキル基、ホルミル基又はアセチル基を表す。））又は直接結合を表わし、Ｒ７は水素、ハロゲン、Ｃ１－Ｃ５－アルコキシ基又はＣ１－Ｃ５－アルキル基を表わす。）を表わし、Ｚは＜１２４４９－００４＞（Ｒ６は水素又はＣ１－Ｃ３－アルキル基を表わす。）を表わし、この＜１２４４９－００５＞部分はフエニル核に結合しており、Ｒ２は水素又はＣ１－Ｃ３－アルキル基を表わし、Ｒ３は－ＣＯＯＨ，（Ｃ１－Ｃ５－アルコキシ）カルボニル基、（Ｃ３－Ｃ５－アルケニルオキシ）カルボニル基、（Ｃ３－Ｃ５－アルキニルオキシ）カルボニル基、シクロヘキシルオキシカルボニル基、フエノキシカルボニル基、（Ｃ３－Ｃ５－ハロゲンアルケニルオキシ）カルボニル基、シアノ基又はＣ１－Ｃ５－アルキルー、Ｃ３－Ｃ５アルケニル―もしくはＣ３－Ｃ５－アルキニルモノ置換もしくはジ置換カルバモイル基を表わし、この場合カルバモイル基の置換分はこれが結合している窒素原子とともに五員もしくは六員の飽和ヘテロ環式環を形成し、該環は更に酸素原子、硫黄原子又は別の窒素原子を含んでいてよく、Ｒ４は水素、メチル基又はエチル基を表わし、Ｒ８はハロゲン、メチル基又はエチル基を表わす。〕の化合物の少なくとも一種を含むことを特徴とする有害生物防除剤」であつて、本願発明は、いわゆる単一化合物の用途発明に該当することが明らかである。


（二）　そこで、本願発明がその特許出願当時完成されていたかどうかについて検討すると、成立に争いのない甲第七号証、第一五号証によれば、原告は、本願発明の特許請求の範囲に記載された化合物、すなわち、本件化合物であつて、出願当初の明細書に、実施例１（製造例）として記載（第五八頁第一九行ないし第五九頁第一七行）されている①＜１２４４９－００６＞、実施例４として記載（第六三頁第三行ないし第五行）されている②＜１２４４９－００７＞、実施例１ないし４に記載した化合物と同様の方法で製造したものとして記載（第六六頁、第六七頁、第六九頁、第七五頁）されている③＜１２４４９－００８＞、融点：五五－五六度Ｃ、④＜１２４４９－００９＞⑤＜１２４４９－０１０＞⑥＜１２４４９－０１１＞⑦＜１２４４９－０１２＞、融点六五－六七度Ｃ及び⑧＜１２４４９－０１３＞を用いて、本願発明のわが国における特許出願日である一九七三年（昭和四八年）五月一〇日以前（①につき一九七一年九月六日、②につき一九七二年六月二日、③につき一九七三年四月一四日、④につき一九七三年三月一六日、⑤につき一九七二年六月二日、⑥につき一九七一年六月一七日、⑦につき一九七一年五月五日、⑧につき一九七三年四月一八日）に、同明細書に本件化合物が特にその防除に適当であると記載（第一五頁第二行ないし第一六頁第一二行）された昆虫の科に属する昆虫であつて、実施例５Ａ、５Ｂとして記載（第七七頁下から第四行ないし第七八頁末行）された（ａ）デイスデルクス・フアシアトウス、実施例７として記載（第七九頁第一一行ないし第八〇頁第一行）された（ｂ）ネツタイシマカ、実施例８として記載（第八〇頁第二行ないし第一四行）された（ｃ）チヤイロコメゴミムシダマシに対する接触作用等の殺虫効果試験を実施したこと、右試験はいずれも出願当初の明細書に記載された実施例５Ｂ、７及び８の方法に対応するものであること、右試験の結果、「正常な成虫なし」を５と評価し、「正常な発育」を１と評価した場合、①の（ｃ）及び③の（ａ）に対する接触作用の評価が４であつたほか、すべて評価５の成績を得たことが認められる。
したがつて、出願当初の明細書中の実施例５Ａ、５Ｂデイスデルクス・フアシアトウスの幼虫に対する局所作用、接触作用について、「実施例１ないし４による化合物は、前記試験Ａ及びＢで良好な作用を示した。」（第七八頁第一九行、第二〇行）実施例７のネツタイシマカの幼虫に対する接触作用について、「実施例１ないし４による化合物は、前記試験で高い効力を示した。」（第七九頁末行、第八〇頁第一行）、実施例８のチヤイロコメゴミムシダマシの蛹に対する接触作用について、「前記試験で実施例１ないし４による化合物は、良好な作用を示した。」（第八〇頁第一三行、第一四行）との各記載は、本件化合物のうち少なくも前記①及び（２）については、具体的、客観的な試験データに基づいてこれらの昆虫の防除に有効であることを記載したものと認められ、これをもつて効果が主観的にのみ記載されているということはできない。
そして、右の事実から、実施例５Ａ、５Ｂ、７、８に記載された前記効果に関する部分は、前記①及び②と化学構造上主要骨格において類似の化合物である実施例１ないし４記載の他の本件化合物いずれについても、同様に具体的客観的にこれらの昆虫の防除に有効であることを記載したものと推認することができ、このことは、出願当初の明細書に実施例１ないし４に記載した化合物と同様の方法で製造したものとして記載されている前記化合物③ないし⑧について本願発明の特許出願日前に行われた殺虫試験データからも裏付けられる。
そうであれば、以上認定の事実関係のもとにおいては、出願当初の明細書に有害生物防除剤として用途を特定し、その用途に有用な具体的化合物名及び防除の対象となる有害昆虫名、右昆虫に対する作用効果を記載してされた本願発明は、出願当初の明細書に具体的に記載された化合物に関する限り、その技術的思想は出願時において完成されたものであり、作用効果の記載において試験例の結果が数値をもつて明らかにされていない点で開示が十分といえない点が存するけれども、それをもつて出願時に発明未完成であるとすることはできない。（三）　被告は、出願当初の明細書の記載によつては、効果の確認及びその有用性を第三者に示す具体的客観的なものが何も示されていないから、発明は未完成である旨主張する。
しかしながら、成立に争いのない甲第三一号証（【Ａ】作成の鑑定書）によれば、当該技術分野において通常の知識を有する者は、右明細書の実施例５ないし８の記載により、実施例１ないし４に示された本件化合物は昆虫の変態を阻害する作用を有するものであり、「良好な作用を示した」「高い効力を示した」との記載は、発明者において予め定めた評価基準にあてはめて顕著な効果を示したことを意味すると理解できるものと認められる。
成立に争いのない乙第四七号証（【Ｂ】作成の鑑定書）には、日本応用動物昆虫学会誌その他の学術雑誌掲載の論文では、殺虫試験の結果発表に際し、客観的に事実を記述するのが原則であつて、数字を使つて表わすのがよいとされており、「良好な作用を示した」とか「高い効力を示した」といつた記述は、化合物の殺虫効力の正当な評価を得るに足りない旨、また、実施例５、６、８における対照との比較の仕方は明確でなく、何に比べて「良好な作用」であり、何に比べて「高い効力」を示したのか不明である旨の記載が存するが、特許制度は発明の保護及び利用を図ることにより、発明を奨励し、もつて産業の発達に寄与することを目的とするものであるから、学術上の研究論文における試験結果の発表に際し望ましいとされる基準に適合しない記載があり、また、効力の記載として十分でない点が存するとしても、これが本願発明の特許出願前にした客観的具体的試験データに基づいてされた記載であることが認められるものであれば、これをもつて発明が未完成であるとすることはできない。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴設費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告
１　被告が昭和五三年三月九日付けで原告に対してなした保険給付金支給決定取消処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告及び参加人
主文同旨
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は、柔道整復師Ａから、昭和五二年一〇月三日から同月一一日までの間に計三回の左肩部捻挫療養のための施術（以下「本件施術」という。）を受け、これに要した費用三〇七〇円から一部負担金に相当する額二〇〇円を控除した二八七〇円につき、健康保険法（昭和五五年法律第一〇八号による改正前のもの。以下「法」という。）四四条の規定に基づき、昭和五三年一月三一日被告に対し、療養費の支給を申請した（以下「本件申請』という。）。
２　被告は、昭和五三年二月三日原告に対し、療養費二八七〇円を支給する旨の決定（以下「原決定」という。）をした。
３　しかるに、被告は、昭和五三年三月九日原告に対し、原決定のうち一四八〇円を超える一三九〇円相当部分を取り消す旨の決定（以下「本件決定」という。）をした。
４　原告は、昭和五三年三月二八日東京都社会保険審査官に対し、本件決定の取消しを求めて審査請求をしたが、同年四月二〇日棄却決定を受け、同月二六日社会保険審査会に対し、再審査請求をしたものの、昭和五五年二月二九日棄却裁決を受けた。
５　しかしながら、本件決定は、療養費の支給額を定めた法四四条ノ二の解釈適用を誤つた違法な処分であるから、その取消しを求める。
二　被告及び参加人の請求原因に対する認否
請求原因１ないし４の事実は認めるが、同５の主張は争う。
三　被告及び参加人の主張
１　法は、保険給付として、現物給付たる「療養ノ給付」を行うことを原則としている（法四三条）。すなわち、保険者は、被保険者に対し、直接の療養を与えることを原則としているところ、この療養の給付の中心をなすものは、法に定める指定を受けた保険医療機関が、法に定める登録を受けた保険医に担当させて行う診療である。そして、被保険者は保険医療機関で療養の給付（保険診療）を受け、保険医療機関は保険者に対し療養の給付に関する費用を請求するという制度が採用されているところ、保険医療機関が保険者に請求し得る費用の額について、法四三条ノ九第一項は「保険医療機関・・・・ガ療養ノ給付ニ関シ保険者ニ請求スルコトヲ得ル費用ノ額ハ療養ニ要スル費用ノ額ヨリ一部負担金ニ相当スル額ヲ控除シタル額トス」と規定し、更に同条二項は「前項ノ療養ニ要スル費用ノ額ハ厚生大臣ノ定ムル所ニ依り之ヲ算定スルモノトス」と規定しており、厚生大臣は、同項の規定に基づき、昭和三三年六月三〇日厚生省告示第一七七号をもつて「健康保険法の規定による療養に要する費用の額の算定方法」（以下「厚生省告示」という。）を定めている。
２　一方、法は、右の現物給付（療養の給付）の原則に対する例外として、現金給付たる療養費の支給について定めている。法四四条の規定がそれで、「保険者ハ療養ノ給付ヲ為スコト困難ナリト認メタルトキ又ハ被保険者ガ緊急其ノ他巳ムヲ得ザル場合ニ於テ第四十三条第三項各号ニ掲グル病院、診療所若ハ薬局以外ノ病院、診療所、薬局其ノ他ノ者二就キ診療、薬剤ノ支給若ハ手当ヲ受ケタル場合ニ於テ保険者ガ其ノ必要アリト認メタルトキハ療養ノ給付ニ代ヘテ療養費ヲ支給スルコトヲ得」と定めている。そして、右療養費の額について、法四四条ノ二第一項は「前条ノ規定ニ依リ支給スル療養費ノ額ハ療養ニ要スル費用ヨリ一部負担金ニ相当スル額ヲ控除シタル額ヲ標準トシテ保険者之ヲ定ム」と規定し、同条二項は「前項ノ療養ニ要スル費用ノ算定ニ関シテハ第四十三条ノ九第一項ノ療養ニ要スル費用ノ算定ノ例ニ依ル」と規定している。
右の法四四条ノ二の規定は、支給する療養費の額について、法四三条ノ九と同様の算定方法によつて算定するという趣旨ではなく、同条二項の規定に基づく厚生省告示の例によつて算定した額から一部負担金に相当する額を控除した額を参考とし、最終的には保険者が個々の場合に応じ裁量により決定するという趣旨である。すなわち、療養費の支給対象として予想される行為には、非保険医の診療行為や、本件の如き柔道整復師による施術、あんま、はり、きゆう、沖縄の医かい輔による治療等の非医師による種々の療養行為があり、特に非医師の療養行為は、担当する者が医師でない上、厚生省告示が予定している診療内容と一致するとは限らないので、保険者が諸般の事情を考慮して個々的に現金給付の額を定めることにしているのである。


３　柔道整復師の施術は、法制定当初から特例的に法四四条の「療養ノ給付ヲ為スコト困難ナリト認メタルトキ」に該当するとして、療養費の支給の対象とする取扱いがなされてきた。ところで、政府の管掌する健康保険の保険者は国であるところ、療養費の具体的な支給額の決定の事務は、都道府県知事に委任されている（法施行令二条四号）ので、柔道整復師の施術に係る療養費の支給額の決定も知事が行つている（東京都の場合は、更にその権限を社会保険事務所長に委任している。）。しかしながら、各都道府県ごとに、柔道整復師の同種の施術について、異なる支給額が決定されることになれば、法の公平妥当な運営が阻害されるおそれがあるといえる。そこで、法の実施を所管する厚生大臣の命を受けた補助機関たる厚生省保険局長は、全国的な統一、法の公平を図る上から、「柔道整復師の施術に係る療養費の算定基準」（昭和三三年九月三〇日付け保発第六四号及び昭和五一年四月三〇日付け保発第二一号厚生省保険局長通知。以下「保険局長通知」という。）を定め、これにより柔道整復師の施術に要する費用の額を算定し、その額から一部負担金に相当する額を控除した額で療養費の支給を行うべきことを関係者に下命している。保険局長通知は、法四四条ノ二第一項の実施につき権限を有する者の「依命通達」という性格を有するとともに、関係者すべてに法の実施につき下命されたもので、厚生省告示と同じく、行政庁のみならず、被保険者もこれに従うことが命じられる法的性格を有するものである。また、保険局長通知が昭和三三年九月関係団体（柔道整復師会等の団体）の意見を参考として定められたこと、その後二〇有余年間に数次の改訂がなされ、その都度関係者に周知徹底され、柔道整復師の施術に係る療養費の支給額が全国的に統一されて保険局長通知に基づき算定されていることからしても、保険局長通知は、単なる行政庁における事務処理の内規にとどまるものではなく、法的性格を有することが明らかである。４　ところが、原告は、厚生省告示の別表第四診療報酬点数表（乙）（以下「乙点数表」という。）によつて療養に要する費用の額三〇七〇円を算出し、一部負担金に相当する額二〇〇円を控除した二八七〇円の支給を求めて本件申請を行つた。被告は、誤つて、本件申請をそのまま認容し、原決定を行つた。しかし、被告において、本件申請を改めて査察したとこら、柔道整復師の施術に係る療養費の支給申請であつて、保険局長通知によるべきものであることが判明したので、保険局長通知によつて改めて本件施術に要する費用の額を算定したところ一六八〇円となり、療養費の支給額は一部負担金に相当する額二〇〇円を控除した一四八〇円となつた。そこで、原決定のうちの一四八〇円を超える一三九〇円相当部分を取り消す旨の本件決定を行つたものであり、本件決定は適法である。
５　ところで、保険局長通知は、厚生省告示を基礎として斟酌し、更に、医師と柔道整復師との治療水準の違いを比較勘案して定められたもので、原告が本件申請で依拠した厚生省告示の乙点数表との間には、額において較差がある。しかし、保険局長通知は法四四条ノ二の規定に基づき現金給付の対象たる柔道整復師の施術に要する費用の額について定めたものであり、厚生省告示は法四三条ノ九の規定に基づき現物給付たる療養の給付に要する費用の額について定めたものであつて、法的根拠を異にしており、また、柔道整復師の施術と保険医の診療とは次のとおり異質なものであるから、右の較差をもつて不合理かつ違法なものということはできない。（一）　医師は、診療に当たつては、医学通念に基づき、必要十分な局所及び全身的な診断及び治療を行う義務を有するものである。したがつて、打撲、捻挫、脱臼、骨折が一見明らかな患者であつても、問診、理学的診断を行い、必要な場合は、レントゲン検査、尿・血液の検査等を実施し、全身的疾患の有無及び状態を診断し、その結果に基づき、観血的・非観血的整復、注射、投薬、処置、理学療法等の一又は二以上を併用し、全身的治療及び全身的治療の一環としての局所的治療を行い、傷病の治療及び健康の保持を図ることが期待されている。一方、柔道整復師の業務は、打撲、捻挫、脱臼、骨折に対して、非観血的徒手整復及びこれに伴う治療行為を行うことである。
柔道整復師は、その行為を行うに当つてレントゲンを用いることは認められておらず（診療放射線技師及び診療エツクス線技師法二四条一項）、治療に当たつて、外科手術を行い、又は薬品を投与し、若しくはその指示をする等の行為をしてはならない（柔道整復師法一六条）。また、応急手当の場合以外、医師の同意を得なければ、脱臼又は骨折の患部に施術をしてはならない（柔道整復師法一七条）とされている。
すなわち、柔道整復師の業務は医師の行う業務に比較して、著しく限定されているのである。柔道整復師の行う判断行為は、非観血的徒手整復術の適応の有無及び同術を適切に運用するための判断行為に限定されるものであり、医師の行う診断行為の限られた一部分を行つているにすぎない。
（二）　医師と柔道整復師の業務範囲が異なることから、医師と柔道整復師の免許要件も異なつている。医師は、通常、高等学校卒業後六年の大学教育を終了し、医師国家試験に合格することを要求されているが、柔道整復師は中学校卒業後四年又は高等学校卒業後二年の養成施設における教育を終了し、都道府県知事の行う試験に合格することが要求されているものである。すなわち、医師と柔道整復師とは、教育年限及びその範囲が異なつており、この教育に基づく両者の判断及び行為は、画一的に同質であると論ずることはできない。
（三）　医師が診療に従事する医療機関たる診療所及び病院は、医師の業務を行うための施設であり、通常レントゲン装置等を備えているが、柔道整復師の施術所は、かかる装置類は設置されておらず、業務の範囲からいつて、当然両者の間には格差がある。
（四）　柔道整復師の治療と医師が投薬、注射及び手術を行わないで行つた治療（非観血的整復）とを部分的に限定して比較した場合、一見類似しているかのように見える場合があるが、この場合においても、両者の行為は同質ということはできない。つまり、医師においては全身的診断を行つた（柔道整復師は行うことはできない。）上で治療方針が立てられており、また、局所的に見てもレントゲン検査（柔道整復師は行うことができない。）等により治療方法の判断が下されており、更に、万一病状が変化し、緊急に投薬、注射、手術等を要するような事態となつた場合においても、医療機関においては、それに対応できる要員と設備が備えられている等の担保がなされている。
四　原告の反論


１　原告が本件施術に要する費用の額を厚生省告示の乙点数表によつて三〇七〇円と算出した上、一部負担金に相当する額二〇〇円を控除した二八七〇円の支給を求めて本件申請をしたこと、本件施術に要する費用の額を保険局長通知によつて算定すると一六八〇円となり、療養費の支給額が一部負担金に相当する額二〇〇円を控除した一四八〇円となることは認める。
２　法四四条の療養費の支給制度は、療養の現物給付を補完する趣旨から設けられたものである。被保険者が、保険者の提供する現物給付的医療サービスで満足せず、その傷病にかなつた療養を受けようとする場合は、可及的にそのニーズにこたえ、保険的サービスを実現できるようにしなければならない。この要求は、健康で文化的な生活の享受を保障された国民の権利の一つといえる。療養費の支給制度は、この要求にこたえ、現物給付的医療サービスの不足を補い、これを補完して、被保険者が自己の判断に従つてその傷病にかなつた療養を受け得るようにしたものである。
柔道整復は、運動器系領域における外力性損傷（打撲、捻挫、脱臼、骨折）に関し、筋肉の弛緩を利用し力学的方法を用いて骨構造に適した方法で徒手にて治療するものであるが、この治療方法は、相当古くからいわゆる無血整復・徒手整復として利用され、また、医学的にも承認されているものである。整形外科医の未発達な時代には、骨折等の治療にこの方法が多く用いられていたが、現在でも、観血的治療を主体とし、第二次的損傷、投薬などを伴い、完治に長期間を要するところの整形外科医治療を避け、第二次的損傷が全くなく、投薬の副作用を心配する必要もなく、かつ、短期間で治療効果をあげ得る徒手整復治療を望んで、徒手整復を専門とする柔道整復師にその医療サービスを求める患者が多い。したがつて、本来ならば、柔道整復師の施術所も保険医療機関に指定して、現物給付的医療サービスを完全にし、国民の要求にこたえるべきであるが、その制度が欠如しているため、療養費の支給制度で補完することとし、柔道整復師の施術は一般的に「療養ノ給付ヲ為又コト困難ナリト認メタルトキ」に当たるとして療養費を支給する取扱いがなされてきたのである。
このように、療養費の支給制度は、現物給付である療養の給付に代わり、その不足を補完するものであるから、保険給付上、可及的に療養の給付と同等の取扱いがなされるべきである。したがつて、被保険者が、法四三条一項各号の療養の給付と同内容、同程度の療養を現実に受け、療養の給付において保険者が保険医療機関に支払う費用相当額の金員を支弁した場合には、保険者は、被保険者に対し、右金員を支給すべきである。療養費の支給制度は、被保険者が療養の給付を受け得なかつたときに、それに代えて療養の給付を受けたのと同程度の保険利益を認めようとするものであつて、療養費の支給であるからといつて、療養の給付の場合以上の自己負担を強いられるいわれはない。保険者が保険医療機関に支払う費用相当額を下回る額の療養費のみを支給し、その差額を被保険者の自己負担とすることは違法である。
３　療養費の支給額は、保険者が自由裁量的に決定し得るものでなく、「療養ニ要スル費用」より一部負担金に相当する額を控除した額を標準として決定すべきことが法定されている（法四四条ノ二第一項）。そして、「療養二要スル費用」の算定に関しては、法四三条ノ九第一項の療養に要する費用の算定の例によることとされている（法四四条ノ二第二項）。更に、法四三条ノ九第一項の療養に要する費用の額は、「厚生大臣ノ定ムル所ニ依リ」算定するものとされているから、結局、法四四条ノ二第一項の「療養ニ要スル費用」は、厚生省告示によつて算定すべきことが法定されているのである。すなわち、法は、療養の給付の場合も療養費の支給の場合も、療養に要する費用の算定ついては厚生省告示によるべきことを定めているのであつて、これとは別体系の算定基準を設けることを予定してはいない。ただ、療養費の支給の場合は、療養の給付の場合と異なつて療養内容が定型化していないため、具体的な内容に応じて厚生省告示を弾力的に運用し得るよう配慮しているにすぎない。厚生省告示は、被保険者らも参加する中央社会保険医療脇議会において審議されるが、それは非保険医等の場合にも料金の標準として使用されることを予定してなされるものであり、法もそれを前提にしているのである。ところが、保険局長通知は、厚生省告示を単に修正するものではなく、「療養ニ要スル費用」の算定につき、厚生省告示とは別個の基準を設定するものであるところ、このように、厚生省告示とは別体系の基準を定め、これにより「療養ニ要スル費用」を算定することは、右に述べたように、法四四条ノ二の規定に明らかに違反する。したがつて、厚生省告示によらず、保険局長通知によつた本件決定は違法というべきである。
４　保険局長通知は、療養担当者及び被保険者の意見が全く反映されていない行政当局の一方的な通知であつて、適正手続の保障に違反している。厚生省告示の決定については、関係者に意見を述べる機会が提供され、適正手続の保障が間接的ながら満足されているといえる。しかし、保険局長通知の場合は、その決定過程が全く公開されておらず、関係者が意見を述べる機会すら保障されておらず、一方的、押し付け的に行政当局の恣意的判断で決定されているのである。したがつて、保険局長通知は、適正手続の保障を著しく欠き、違法なものといわなければならない。５　保険局長通知は、次のとおり、内容的にも合理性を欠き、違法である。（一）　保険局長通知（ただし、昭和五三年三月一日から実施のもの。）による療養に要する費用の額は別紙一のとおりであり、厚生省告示の乙点数表（ただし、昭和五三年一月二八日厚生省告示第二〇号による改正後のもの。）による療養に要する費用の額は別紙二のとおりである。
（二）　保険局長通知の初検料は、乙点数表のそれ（初診料）と比較すると、金額が低く、乳幼児加算もないが、このような較差を設けることの合理的理由がない。（三）　乙点数表には再診料が定められているが、保険局長通知には再診料に関する定めがない。柔道整復師は、初診のみならず再診においても、患者の負傷状況及び経過を診断し、それに即した整復手当をするものであり、保険局長通知が継続治療の場合の診断行為について料金を定めていない瑕疵は重大である。（四）　保険局長通知の往療料は、乙点数表のそれ（往診料）と比較すると、金額が低く、深夜加算及び診療所用時間加算もないが、このような較差を設けることの合理的理由がない。
（五）　保険局長通知は、ギブス包帯、湿布及びこう薬の料金に関する定めを欠き、これらの料金を被保険者の負担とし、金属副子についても網目状のものに限定し、その実費及び使用数に関係なく一律の金額を定めている。一方、乙点数表は、ギブス包帯、湿布及びこう薬の料金を定め、金属副子についても、実費計算としており、この較差は不合理である。


（六）　保険局長通知は、第一回目の治療費について、整復料、固定料及び施療料の三つに分類して一律の料金を定め、第二回目以降については、疾患の種類及び治療の内容に関係なく一律の後療料を定めているにすぎない。これに対し、乙点数表は、治療内容を類型的に分類し、それぞれについて点数を定めている。このことからも、保険局長通知が、柔道整復師の業務を正確に理解した上で、業務内容に適合した基準を定めたものでないことが明らかである。
６　療養費の支給の対象となる診療行為が、厚生省告示で定める診療行為と内容的に一致しない場合には、当該診療内容の実情に応じ、厚生省告示を「標準トシテ」療養に要する費用の額を算定することになろうが、具体的診療行為が厚生省告示で定める診療行為と内容的に同一であれば、あくまでも厚生省告示によつて療養に要する費用の額を算定すべきである。ちなみに、保険医療機関における徒手整復治療は、そのほとんどが当該医療機関に勤務している柔道整復師やマツサージ師などの補助者によつて行われているのが実状であるが、その場合も厚生省告示によつて右費用の額が算定されているのである。独立して開業する柔道整復師の場合は、診療行為の内容が同じであつても、費用の額の算定基準を別異にするとする合理的理由は全くない。
Ａは、昭和五二年一〇月三日、同月五日及び同月一一日の三回にわたり、原告の左肩捻挫に対し問診等の診断行為を行い、かつ、変形徒手矯正術、電気療法、長波療法及び湿布・こう薬を施した。この本件施術は、柔遭整復師が独立して行うことの認められた診療行為であり、かつ、厚生省告示の乙点数表に定められたものと同じ内容の診療行為であり、整形外科医のそれと全く異なるところがないのである。そこで、原告は、乙点数表によつて額を算定して本件申請を行つた。しかるに、被告は、本件施術が乙点数表に定められた診療行為と同種同内容のものであるか否かを具体的に検討することなく、柔道整復師の施術であるということで保険局長通知により額を算定し、本件決定を行つたものであり、これは法四四条ノ二の解釈適用を誤つたものとして取り消されるべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし４の事実及び本件施術に要する費用の額を保険局長通知によつて算定すると一六八〇円となり、本件施術に係る療養費の支給額はこれから一部負担金に相当する額二〇〇円を控除した一四八〇円となることについては、当事者及び参加人間に争いがない。
原告は、本件施術に要する費用の額を厚生省告示によつて算定すると三〇七〇円となるから、これから一部負担金に相当する額二〇〇円を控除した二八七〇円をもつて本件施術に係る療養費の支給額とすべきであり、被告が本件施術に要する費用の額を保険局長通知によつて算定し、本件決定をしたことは違法である、と主張するものである。
一　法は、健康保険の給付とにて、傷病の治療については、療養そのものの現物給付を行うことを建前としており（法四三条一、療養の給付の中心をなすものは、法に定める指定を受けた保険医療機関が、法に定める登録を受けた保険医に担当させて行う診療であり（法四三条ノ二ないし五）（なお、保険薬局及び保険薬剤師も、保険医療機関及び保険医に並ぶものであるが、本件では対比の必要がないので触れないこととする。）、保険医の診療は、厚生省令で定める一定の診療方針、診療基準及び診療方法で行われるものである一法四三条ノ六及び七）。そして、被保険者は保険医療機関において一部負担金を支払つた上で療養の給付（保険診療）を受け（法四三条ノ八）、保険医療機関は保険者に対し療養の給付に関する費用として「療養ニ要スル費用」から被保険者の一部負担金に相当する額を控除した額を請求する一法四三条ノ九）という制度を採用しでいる。すなわち、保険医療機関は、療養の給付を行う代償として、被保険者から一部負担金を徴収し、保険者から「療養ニ要スル費用」より一部負担金に相当する額を控除した額の支払を受けるもので、法四三条ノ九の「療養ニ要スル費用」は、保険医療機関の診療報酬と称することのできるものである。この「療養ニ要スル費用」すなわち診療報酬は、保険医療機関がその業務を維持運営するために必要な経費に、社会通念上妥当と認められる利潤を加えて算出される性質のもので、その構成要素と巳では、（１）診療に直接必要な人件費一医師、看護婦等の給料等）及び物件費（診療材料費、薬品費等）、（２）医業経営に不可欠な経費（地代、家賃、減価償却費、光熱水費、公租公課、支払利息等）、（３）一定の利潤（開業医の生活費、法人の投下資本に対する一定の利回り）が考えられるところである。したがつて、「療養ニ要スル費用」は、厳密にいえば個々の医療機関、個々の診療行為ごとに異なる性質のものであるが、担当者が資格の法定された医師であり、診療行為も一定の方針に従つてなされるものであつて、診療行為を分類して費用を定額化することも可能であるところから、法四三条ノ九第二項は、「療養ニ要スル費用ノ額」は厚生大臣の定むるところにより算定すべきものとしており、かくして定められたのが厚生省告示（丙第一号証）である。
一方、法は、（１）療養の給付を行うことが困難であると保険者が認めたとき、又は、（２）被保険者が緊急その他やむを得ない場合に保険医療機関以外の医療機関等の診療若しくは手当を受け保険者がその必要ありと認めたときは、現物給付たる療養の給付に代え、現金給付たる療養費の支給をすることとしている（法四四条）。
そして、右の療養費の支給額について、法四四条ノ二第一項は、「療養ニ要スル費用」より「一部負担金ニ相当スル額」を控除した額を「標準トシテ保険者之ヲ定ム」と規定し、更に同条ニ屡は、右の「療養ニ要スル費用」の算定に関しては法四三条ノ九第一項の「療養ニ要スル費用」の算定の例による旨を規定している。また、右の「一部負担金ニ相当スル額」とは、法四三条ノ八で規定する一部負担金に相当する額をいうものと解される。


先に述べたように、現物給付の場合、保険者は、保険医療機関に対し、「療養ニ要スル費用」から一部負担金に相当する額を控除した額を支払う。現金給付は、療養の給付に代えて行われるもので、現物給付の補完的役割を果たしており、給付の対象は「療養費」である。そして、療養費の支給額は、現物給付の場合の法四三条ノ九第一項の「療養ニ要スル費用」から一部負担金に相当する額を控除した額を標準として定めろものであるから、結局、現金給付の場合も、被保険者が受けた療養に要する費用から一部負担金に相当する額を控除した額を、療養費として支給する建前を採用しているということができる。したがつて、被保険者が受けた療養に要する費用から一部負担金に相当する額を控除した額を、法四三条ノ九第一項の「療養ニ要スル費用」から一部負担金に相当する額を控除した額を標準として定めることになるが、一部負担金は共通であるから、結局のところ、被保険者の受けた療養に要する費用の額を、法四三条ノ九第一項の「療養ニ要スル費用」の額を標準として定めるということに帰するのである。
ところで、法四三条ノ九第一項の「療養ニ要スル費用」は、前叙のとおり、保険医療機関において現物給付として行う療養に要する費用であり、その額は厚生省告示によつて算定されるものである。被保険者が受けた療養に要する費用の額を、法四三条ノ九第一項の「療養ニ要スル費用」の額を標準として定めるということは、被保険者が保険医療機関以外のところで現実に受けた療養と同種の療養を保険医療機関で現物給付として行つたと仮定して、これに要する費用の額を厚生省告示により算定し、これを一応の基準として、保険医療機関の診療と被保険者の受けた療養との内容、水準、担当者等の差異など、諸般の事情を勘案し、保険者がその裁量で被保険者の受けた療養に要する費用の額を個々的に決定することを意味するものと解される。法が、被保険者が受けた療養に要する費用の額、したがつて療養費の支給額の決定を最終的には保険者の裁量にゆだねていることは、法四三条ノ九第一項が保険医療機関が保険者に請求できる費用の額について「療養ニ要スル費用ノ額ヨリ一部負担金ニ相当スル額ヲ控除シタル額トス」と規定しているのに対し、法四四条ノ二第．一項が「標準トシテ保険者之ヲ定ム」との文言を使用していることから明らかというべきである。また、療養費の支給をする場合としては、事業主が資格取得届の提出を怠つたため、まだ被保険者証が交付されない間に保険医療機関で自費診療を受けたとき、保険医療機関の指定を受けていない医療機関で医師の診療を受けたとき、沖縄の医かい輔の治療を受けたとき、あんま、はり、きゆうの施術を受けたとき、柔道整復師の施術を受けたとき等、種々のケースが想定されるところ、これらの診療又は手当は、その内容が現物給付について定めた厚生省告示の診療内容と必ずしも一致せず、診療方針も異なることが考えられ、それに要する費用が右に述べた現物給付の場合の「療養ニ要スル費用」に一致するとは限らない。特に、非医師の場合は、保険医療機関において診療を担当する医師とはその資格を異にしているので、その療養行為が医師の診療行為と同質のものとはいえず、それに要する費用は医師の診療に要する費用とは当然異なることが考えられる。したがつて、療養費の支給の場合に、被保険者の受けた療養に要する費用の額を算定するに際し、保険医療機関において保険医によつて行われる診療に要する費用の額の算定方法を定めた厚生省告示をそのまま使用することは適当でないので、厚生省告示によつて算定される額を一応の基準として、保険者においてその専門的技術的知識を基に諸般の事情を考慮して個々的に療養に要する費用の額を決定すべきものとしたものと解されるのである。
三　柔道整復師の施術が、一般に、療養の給付を行うことが困難であると保険者が認めるときに当たるとして、療養費の支給対象として取り扱われてきたことについては、当事者及び参加人間に争いがないところ、柔道整復師の施術に係る療養費の支給額も、保険者において、′右施術と同種の療養を現物給付するとした場合に要する費用の額を厚生省告示に準拠して算出し、これを一応の基準として、諸般の事情を考慮の上で右施術に要する費用の額を判断し、そこから一部負担金に相当する額を控除して決定すべきものということができる。そして、柔道整復師の施術を一般的に療養費の支給対象としているところから、支給件数が当然多数にのぼり、また、柔道整復師の場合は、柔道整復師法でその資格が定められ、その施術内容が個々の柔道整復師によつて大きく異なるものではないから、保険者において、あらかじめ、柔道整復師に共通の施術を一定の項目に分類の上、これに要する費用の額の算定方法を定めることは、当然に許され、公平かつ迅速な行政の実現を図る上からはむしろ望ましいことといえる。政府管掌健康保険の場合、保険給付の決定、給付額の算定その他保険給付に関する事務は、都道府県知事に委任されている（健康保険法施行令二条四号）から、療養費の支給額も都道府県知事が決定することになるが、主務大臣である厚生大臣は、右支給額の決定について都道府県知事を指揮監督することができる（国家行政組織法一五条一項、地方自治法一五〇条）から右の指揮監督権の発動として、柔道整復師の施術に要する費用の額の算定基準を定め、これを都道府県知事に通達することが可能であり、各都道府県知事の決定が区々になることを防止するため望ましいことといえるのである。以上要するに、厚生大臣は、政府管掌健康保険につき、法四四条ノ二第一項の療養費支給額決定権及び都道府県知事に対する指揮監督権を根拠として、厚生省告示に準拠して算定される額を一応の基準として、保険医療機関の診療と柔道整復師の施術との差異等を考慮の上、柔道整復師の施術に要する費用の額の算定基準を定め、これを都道府県知事に通達できるものというべきである。


成立に争いのない乙第五号証ないし第一〇号証及び丙第一号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第一一号証、並びに弁論の全趣旨によれば、保険局長通知は、厚生省保険局長が、厚生大臣の命を受け、厚生省告示によつて算定される額を一応の基準として（このことは、保険局長通知が厚生省告示の改訂に伴つて改訂されていることから明らかである。）、柔道整復師会の意見をも参考にしながら、柔道整復師の施術に要する費用の額の算定基準を定め、これを都道府県知事に通達したものであることが認められる。したがつて、保険局長通知は、法四四条ノ二の保険者の支給額決定権及び厚生大臣の指揮監督権に依拠するもので、都道府県知事にあてられた依命通達の性格を有するものということができる。もつとも、保険局長通知は、行政内部の通達にすぎないから、療養費の支給額決定が保険局長通知に従つてなされたからといつて、対被保険者の関係で当然適法となるものではない。当該決定が適法となるためには、その前提として、保険局長通知の内容が、法四四条ノ二第一項の規定に適合し、同項により保険者に与えられた裁量権の範囲内において柔道整復師の施術に要する費用の額の算定基準を定めるものでなければならないところ、保険局長通知は厚生省告示によつて算定される「療養ニ要スル費用」の額を一応の基準としており、また、保険局長通知が右裁量権の範囲を逸脱しあるいはこれを濫用していると認むべき資料もないから、保険局長通知は内容的に法四四条ノ二第一項の規定に適合していると認むべきである。したがつて、保険局長通知に従つてなされた柔道整復師の施術に係る療養費の支給額決定は適法というべきところ、本件決定も保険局長通知に従つてなされたもので、適法というべきである。四　原告は、療養費の支給制度は現物給付である療養の給付に代わり、その不足を補完するものであるから、保険給付上、可及的に療養の給付と同等の取扱いがなされるべきであり、被保険者が法四三条一項各号の療養の給付と同内容、同程度の療養を受け、療養の給付において保険者が保険医療機関に支払う費用相当額の金員を支弁した場合は、保険者は被保険者に右金員を支給すべきである、と主張する。１　法は、療養費の支給について、被保険者が現実に支払つた額を支給するという建前は採用しておらず、被保険者が現実に受けた療養のうち療養の給付の範囲内のものにつき、当該療養を行うため客観的に必要と認められる費用の額から一部負担金に相当する額を控除した額を支給するものとし、右の費用の額の決定を保険者にゆだねているのである。したがつて、被保険者が現実に支払つた額を支給しなかつたからといつて違法となるものではない。問題は、柔道整復師の施術に要する費用の額を保険医療機関の診療に要する費用の額と同一に評価しなければ違法となるか否かである。
２　原告は、柔道整復師の施術が保険医療機関において保険医により行われる徒手整復等と内容及び程度において異なるところがないから、これに要する費用の額を同一に算定すべきであると主張するが、柔道整復師の施術と医師の診療の限られた一部分のみをとれば、明白な差異を見出すことが困難な場合もあることは否定できないとしても、両者の間に被告及び参加人が事実摘示第二の三の５で主張するような質的差異が存することは明らかである。そして、一番の問題は、両者に要する費用であるが、その構成要素としては二で述べたようなものがあげられるところ、部分的には同一基準で評価し得るものがあるにしても、全体とにては同一のものとはいえない。医師と柔道整復師の資格要件及び業務には被告及び参加人が事実摘示第二の三の５で主張するような差異があるのであつて、医師と柔道整復師との人件費の差異一つをとらえても、右費用に差異が生ずるのは当然といえる。したがつて、柔道整復師の施術に要する費用の額と保険医療機関の診療に要する費用の額とを同一に評価しなかつたからといつて違法となるものではなく、原告の主張は採用できない。
３　なお、原告は、療養の給付を受けることができず、これに代えて療養費の支給制度によつた場合に、療養の給付の場合以上の自己負担を強いられるいわれはない、と主張する。しかしながら、法は、右に述べたように、被保険者が受けた療養に要する費用から一部負担金に相当する額を控除した額を支給する建前を採用しており、療養費支給の場合も、一般的には、被保険者は法四三条ノ八の一部負担金のみで療養を受けることができるのである。現に、証人Ａの証言及び弁論の全趣旨によれば、柔道整復師会の方針に従う柔道整復師は、保険局長通知で定める額を料金として施術を行つていることが認められ、原告としてはこれらの柔道整復師について法四三条ノ八の一部負担金のみで施術を受けることが可能であつたといえる。したがつて、原告の右非難は当たらない。原告が、たまたま料金を異にする柔道整復師について、標準以上の料金を支払うことになつたとしても、それは原告の任意の
選択によるものであつて、
そのことをもつて療養費支給額決定の違法事由とすることはできない。五　次に、原告は、保険局長通知は「療養ニ要スル費用」につき厚生省告示とは別個の基準を設定するものであるところ、厚生省告示とは別体系の基準を定め、これにより「療養ニ要スル費用」を算定することは法四四条ノ二の規定に違反すると主張する。
しかし、保険局長通知は、「療養ニ要スル費用」の算定基準を設定するものではない。法四四条ノ二及び四三条ノ九にいう「療養ニ要スル費用」は結局のところ保険医療機関の診療に要する費用を指し、その額の算定方法については厚生省告示の定めるところであるが、保険局長通知は、前叙のとおり、保険者が、厚生省告示により算定される「療養ニ要スル費用」を一応の基準として、柔道整復師の施術に要する費用の額を算定するに当たつての基準を定めたものであつて、厚生省告示とはその対象を異にするものである。したがつて、原告の右主張は前提において失当である。
六　また、原告は、保険局長通知は、療養担当及び被保険者の意見が全く反映されていない行政当局の一方的通知であり、適正手続の保障に違反するものである、と主張する。
しかしながら、保険局長通知は、中央社会保険医療協議会に諮問して定められた厚生省告示を一応の基準とし、また、柔道整復師会の意見を聴いて定められたものであつて、療養担当者等の意見が全く反映されていないとの評価は必ずしも正当とはいえない上、そもそも法四四条ノ二は、保険者に対し療養費支給額の決定権を付与し、右決定につき中央社会保険医療協議会への諮問を要求していない。したがつて、右支給額決定の基準を設定する保険局長通知について、これを定めるにつき療養担当者等の意見を聴かなかつたとしても違法の非難を受けるものではないから、原告の右主張も失当である。


主　　　文
一　被告は、別紙目録（二）記載の被告各店舗において、別紙目録（一）記載の標章を使用してはならない。
二　被告は、原告らに対し、別紙目録（二）記載の被告各店舗に掲げた別紙目録（一）記載の標章を撤去せよ。
三　被告は、原告株式会社かに道楽に対し金二五〇〇万円、原告株式会社名古屋かに道楽に対し金二五〇〇万円及び右各金員に対する昭和六一年三月一五日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
四　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
五　訴訟費用はこれを五分し、その一を原告らの負担とし、その余を被告の負担と
する
六　この判決は、主文第一ないし第三項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主文第一項同旨
２　主文第二項同旨
３　被告は、別紙目録（二）記載の被告各店舗において、別紙目録（四）記載の標章のうち「かに」の部分を使用してはならない。
４　被告は、原告らに対し、別紙目録（二）記載の各店舗において使用する別紙目録（四）記載の標章を表示した看板（袖看板、置看板、店頭看板、電照看板、ネオンサイン）を撤去し、並びに右各店舗において使用する右標章を表示したのれん、パンフレツト、メニユー、包装紙、箸袋、マツチを廃棄せよ。
５　主文第三項同旨
６　被告は、原告らに対し、別紙目録（五）記載のとおりの謝罪広告を朝日新聞、毎日新聞、読売新聞、日本経済新聞、サンケイ新聞及び中日新聞の全国版広告欄に各一回宛掲載せよ。
７　訴訟費用は被告の負担とする。
８　右２、４、５項につき仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１（一）　原告株式会社かに道楽（以下「原告かに道楽」という）は、商号を「株式会社かに道楽」、本店を大阪市＜以下略＞、目的を飲食店の経営その他付帯事業、資本金を五〇〇〇万円として昭和四六年六月一日設立された株式会社である。原告かに道楽は、兵庫県豊岡市＜以下略＞に本店を有する訴外日和山観光株式会社（以下「日和山観光」という）の子会社として設立され、昭和三五年二月頃から日和山観光が「かに道楽」等の屋号で経営していたかに料理専門店の営業を譲受け、以来事業を飛躍的に発展させ新規店舗を増設していつたものであるが、営業組織の拡大に伴い、かに道楽チエーン会社としての新規会社を次々に設立して営業を分離独立させ、さらに新規会社による新規店舗の増設をすることにより以下に述べる「かに道楽チエーン」を組織しているものであり、現在原告かに道楽はそのチエーンの本部的機能を保持している。
（二）　原告株式会社名古屋かに道楽（以下「原告名古屋かに道楽」という）は、商号を「株式会社道頓堀」（後、昭和四八年六月一五日商号変更により「株式会社名古屋かに道楽」となる）、本店を名古屋市＜以下略＞、目的を飲食店等の経営その他付帯事業、資本金を五〇〇〇万円として昭和四六年九月二日設立された株式会社であり、原告かに道楽より営業譲渡を受け、また新規開設したものを含め現在左記店舗の経営をしている。
名称　所在地　営業開始
（１）　かに道楽住吉店　名古屋市＜以下略＞　昭和四二年六月（２）　かに道楽錦店　名古屋市＜以下略＞　昭和四四年九月（３）　かに道楽栄店　名古屋市＜以下略＞　昭和四六年一〇月
（旧店名　道頓堀）
（４）　かに道楽八事店　名古屋市＜以下略＞　昭和五四年三月（５）　かに道楽駅前本店　名古屋市＜以下略＞　昭和五六年四月（６）　かに道楽岐阜店　岐阜市＜以下略＞　昭和五八年三月（７）　かに道楽福岡店　福岡市＜以下略＞　昭和五九年九月（三）　原告株式会社かに栄（以下「原告かに栄」という）は、商号を「株式会社かに栄」、本店を名古屋市＜以下略＞、目的を飲食店の経営その他付帯事業、資本金を二〇〇〇万円として昭和四九年五月七日設立された株式会社であり、左記店舗の経営をしている。
名称　所在地　営業開始
（１）　かに道楽女子大小路店　名古屋市＜以下略＞　昭和五〇年一二月（２）　かに道楽岡崎店　岡崎市＜以下略＞　昭和五五年八月（３）　かに道楽豊橋店　豊橋市＜以下略＞　昭和五二年三月（４）　かに道楽静岡店　静岡市＜以下略＞　昭和五七年三月（四）　原告株式会社網元は、商号を「株式会社網元」、本店を大阪市＜以下略＞、目的を飲食店の経営等その他付帯事業、資本金を三〇〇〇万円として昭和五四年八月六日設立された株式会社であり、原告かに道楽より営業譲渡を受けて左記店舗の経営をしている。
名称　所在地　営業開始
（１）　千石船　大阪市＜以下略＞　昭和三五年二月
（２）　かに道楽北店　大阪市＜以下略＞　昭和四一年一一月
（３）　網元　大阪市＜以下略＞　昭和四三年一二月


（４）　北海丸　大阪市＜以下略＞　昭和四五年一二月（５）　かに道楽天満店　大阪市＜以下略＞　昭和四五年一二月（６）　かに道楽十三店　大阪市＜以下略＞　昭和四七年一二月（７）　かに道楽堺店　堺市＜以下略＞　昭和四八年一一月（８）　かに道楽寝屋川店　寝屋川市＜以下略＞　昭和五二年四月（９）　呑道楽　大阪市＜以下略＞　昭和五二年一二月（１０）　網元本店　大阪市＜以下略＞　昭和五三年一一月（１１）　いかさまや　大阪市＜以下略＞　昭和五四年三月（１２）　かに道楽和歌山店　和歌山市＜以下略＞　昭和五七年四月（１３）　かに道楽松山店　松山市＜以下略＞　昭和五九年一一月（五）　原告株式会社道頓堀かに道楽は、商号を「株式会社道頓堀かに道楽」、本店を大阪市＜以下略＞、目的を飲食店の経営等その他付帯事業、資本金を三〇〇〇万円として昭和五一年九月二一日設立された株式会社であり、原告かに道楽より営業譲渡を受け、または新規開設したものを含め現在左記店舗の経営をしている。
名称　所在地　営業開始
（１）　かに道楽本店　大阪市＜以下略＞　昭和三七年二月（２）　えび道楽　大阪市＜以下略＞　昭和三九年一二月
（３）　漁火　大阪市＜以下略＞　昭和四六年八月
（４）　かに道楽布施店　布施市＜以下略＞　昭和四七年七月（５）　かに道楽広島店　広島市＜以下略＞　昭和四七年一二月（６）　魚河岸　大阪市＜以下略＞　昭和五〇年一二月（７）　かに道楽岡山店　岡山市＜以下略＞　昭和五三年一〇月（８）　ふぐ道楽　岡山市＜以下略＞　昭和四八年一一月
（旧店名かに道楽岡山店）
（９）　かに道楽高松店　高松市＜以下略＞　昭和六〇年一〇月（六）　原告株式会社東京かに道楽は、商号を「株式会社京都かに道楽」、本店を京都市＜以下略＞、目的を飲食店の経営その他付帯事業、資本金を二〇〇〇万円として昭和五一年二月二四日設立され、昭和六〇年五月三〇日商号を「株式会社東京かに道楽」に変更した株式会社であり、原告かに道楽より営業譲渡を受け、また新規開設したものを含め現在左記店舗の経営をしている。
名称　所在地　営業時間
（１）　かに道楽京都店　京都市＜以下略＞　昭和三八年一二月（２）　かに道楽六角店　京都市＜以下略＞　昭和四八年七月
（旧店名かに道楽南席）
（３）　かに道楽赤坂店　東京都港区＜以下略＞　昭和四九年一月（４）　かに道楽新宿店　東京都新宿区＜以下略＞　昭和四九年一二月（５）　かに道楽浜松店　浜松市＜以下略＞　昭和五二年一一月（６）　京都呑道楽　京都市＜以下略＞　昭和五三年九月（７）　かに道楽新宿店別館　東京都新宿区＜以下略＞　昭和五三年一二月（８）　かに道楽横浜店　横浜市＜以下略＞　昭和五四年一〇月（かに道楽関内店は、昭和四九年一一月より横浜市中区関内において営業していたが、右横浜店開店と共に他に賃貸した）
（９）　かに道楽北白川店　京都市＜以下略＞　昭和五六年一〇月（１０）　かに道楽川崎店　川崎市＜以下略＞　昭和五七年一〇月（１１）　かに道楽新潟店　新潟市＜以下略＞　昭和五九年一〇月２　原告ら「かに道楽チエーン」は、もともと日和山観光が、山陰地方の冬の味覚である「松葉がに」を大阪地方の人々に紹介すべく、昭和三五年二月大阪市＜以下略＞の御堂筋西に「千石船」を開店し、かにの味覚を昀大限に生かす「かにすき」料理を考案して世に問うたことに始まる。
その後「かに道楽チエーン」は、独自のかに冷凍法を考案して年中味の変わらないかに料理を広く提供できるようにし、昭和三七年二月には大阪ミナミの代表的繁華街である道頓堀戎橋角に本邦初のかに料理専門店として「かに道楽」道頓堀店を開店するとともに、大衆の耳目を集めるために大きな動く松葉がにを模した看板（以下「かに看板」という）を考案し、「かに道楽」のシンボルとして店頭に掲げた。「かに道楽」道頓堀店は、この独特の「かに看板」と吟味を重ねたかに料理と顧客第一の営業方針とが相俟つて、「食い倒れの町大阪」のシンボル的存在として全国的に著名なかに料理専門店となつた。その後「かに道楽チエーン」は、売上を飛躍的に増大し、各地に新規店舗を次々に開設し、昭和五七年九月時点で店舗数四一、年間総売上高一二四億円（昭和五六年四月から同五七年三月まで）を誇るかに料理専門店として一大チエーン網を築き上げた。
３　原告ら「かに道楽チエーン」が昭和三七年二月に「かに道楽」道頓堀店正面に掲げた「かに看板」は別紙目録（一）記載のとおりのものであり、これは、当時日和山観光の社員であつたＡが松葉がににヒントを得て考案したものであるが、ゆでがにの肢の第二関節を折り曲げた形態とその色彩を基調としながら、「かに」を顧客に印象付け、かにのイメージアツプを図り、当該店舗がかに料理の専門店であることを知らしめて、顧客を招くという意図のもとに、看板としてかにを誇張、巨大化し、動くはずのないゆでがにのハサミ、肢、目をユーモラスに動かすところに大きな特徴がある。このような「かに看板」を店頭に掲げたのは、我が国で「かに道楽」が昀初であり、その考案は奇抜性があり、他に類を見ないもので、独創性、新規性を有するものである。
その後、「かに道楽チエーン」では、左の各店舗の開店と同時に店舗正面に「かに看板」を掲げ、今日に至つている。
（イ）　かに道楽京都店　昭和三八年一二月
（ロ）　同　住吉店（名古屋）　同　四二年六月


（ハ）　同　錦店（名古屋）　同　四四年九月
（ニ）　同　栄店（旧店名道頓堀、名古屋）　同　四六年一〇月
（ホ）　同　布施店（東大阪市）　同　四七年七月
（ヘ）　同　十三店（大阪）　同　四七年一二月
（ト）　同　広島店　同　年同月
（チ）　同　堺店　同　四八年一一月
（リ）　かに道楽岡山店　昭和四八年一一月
（同五三年一〇月まで）
（ヌ）　同　赤坂店（東京）　同　四九年一月
（同五六年三月から）
（ル）　同　関内店（横浜）　同　四九年一一月
（同五四年一〇月まで）
（ヲ）　同　新宿店（東京）　同　四九年一二月
（ワ）　同　女子大小路店（名古屋）　同　五〇年一二月
（カ）　同　豊橋店　同　五二年三月
（ヨ）　同　八事店（名古屋）　同　五四年三月
（タ）　同　横浜店　同　五四年一〇月
（レ）　同　岡崎店　同　五五年八月
（ソ）　同　駅前本店（名古屋）　同　五六年四月
（ツ）　寿司道楽（名古屋）　同　五六年九月
（ネ）　寿司道楽新端店（名古屋）　同五　七年三月
（ナ）　かに道楽和歌山店　同　五七年四月
また、原告ら「かに道楽チエーン」では昭和三七年二月の「かに道楽」道頓堀店開店の際、別紙目録（三）記載の「かに道楽」の文字標章を考案、採用した。右「かに道楽」の文字標章は、勘亭流を基調としながらも、前記Ａが店舗看板にふさわしい書体になるよう考案した独自のものである。爾来、原告らは、この「かに道楽」の文字標章を営業上の表示として、店舗看板、商号、商標、メニユー、パンフレツト、マツチ、箸袋、包装紙等すべてにわたり使用してきた。原告ら「かに道楽チエーン」は、以上のとおり独自に考案し、独創性を有する大きな動く「かに看板」及び「かに道楽」の文字標章を、自己の営業を示すものとして一貫して使用し、大阪を中心とする近畿地方一円、名古屋を中心とする東海地方一円、東京を中心とする関東地方一円、その他「かに道楽チエーン」の各店舗の所在する京都、静岡、岡山、広島方面などの幅広い地域にわたってテレビ、ラジオ、新聞、その他により多額の広告宣伝費用を投じて広告宣伝活動を行つてきた。その結果、前記「かに看板」は、原告ら「かに道楽チエーン」を表す営業表示として、大阪、名古屋はもとより、全国的に著名なものとなつた。そして、今日では、かに料理といえば「かに道楽」、「かに道楽」といえば大きな動く「かに看板」、大きな動く「かに看板」といえば「かに道楽」といわれるまでになつた。また別紙目録（三）の「かに道楽」の文字標章も、原告ら店舗看板に掲げるほか、メニユー、マツチ、箸袋、包装紙等に使用し、さらにテレビコマーシヤル、パンフレツト、チラシ等にも使用して広告宣伝活動に努めた結果、右文字標章もそれ自体が原告らの営業表示として著名なものとなつた。
４（一）被告は、商号を「株式会社かに将軍」（旧商号株式会社越前）、本店を名古屋市＜以下略＞、目的を和洋飲食業、ホテル及び旅館の経営、サウナブロ及びパチンコ場の経営その他付帯事業、資本金を五〇〇万円として、昭和五一年六月一六日設立された株式会社であり、現在左記店舗を経営するに至つている。
名称　所在地　営業開始
（１）　かに将軍今池店　名古屋市＜以下略＞　昭和五二年四月（２）　かに将軍駅前店　名古屋市＜以下略＞　昭和五二年四月（３）　かに将軍岐阜店　岐阜市＜以下略＞　昭和五三年七月（４）　かに将軍千葉店　千葉市＜以下略＞　昭和五五年一二月（５）　かに将軍札幌店　札幌市＜以下略＞　昭和五六年一月（二）　原告らと被告は、同じかに料理業を営んでいる会社として競合関係にあり、また、被告は、原告らの各店舗が存在している地域と同一又は近接する名古屋・岐阜・千葉の各店舗で営業活動を行い、かつ一般大衆をその顧客層としている点においても原告らと競合関係にある。
５　被告は、前記各店舗において、かに料理店を営んでいるが、各店舗正面に別紙目録（一）記載の原告らの「かに看板」と同一又は類似した看板を掲げて使用している。被告が動く「かに看板」を掲げたのは昭和四七年五月開店の今池店が昀初であり、右「かに看板」は肢が下に垂れ下がつたものであつたが、昭和四九年二月に開店した名古屋駅前店では肢を上げた格好の看板になり、今池店の看板も間もなく同様のものに取り替えられ、さらに昭和五三年七月に開店した岐阜店には訴外東進スタヂオ製の動く「かに看板」が掲げられ、その後今池店、名古屋駅前店については昭和五四年一〇月頃に、また千葉店については昭和五五年一二月開店時から右東進スタヂオ製の看板が掲げられている。東進スタヂオは、昭和五二年三月まで原告らの多数の店舗の「かに看板」を専属的に製作し、その技術、ノウハウを知つたものであり、原告らとの間では原告ら以外の者のために同種の看板を製作しないことを約していたのに、右約定を破つて背信的に被告の「かに看板」を製作したものである。したがつて、当然のことながら、現在の被告各店舗の動く「かに看板」は原告らのそれと同一又は酷似したものとなつている。


また、被告は、別紙目録（四）記載の文字標章を看板（袖看板、置看板、店頭看板、電照看板及びネオンサイン）、のれん、パンフレツト、メニユー、包装紙、箸袋、マツチ等に使用しているほか、その他の宣伝活動にも被告の営業の表示として使用している。右「かに将軍」の文字標章のうち「かに」の部分は、別紙目録（三）記載の「かに道楽」の文字標章の「かに」と酷似している。６　被告による前記「かに看板」及び「かにの文字標章」の使用は、一般顧客に被告の営業活動ないし店舗を原告ら「かに道楽チエーン」のそれと誤認混同させるものであり、現に誤認混同を生じた事例が数多くある。被告は、原告らの「かに看板」及び「かにの文字標章」を意図的に模倣し、その他パンフレツト、メニユー、店舗の外観・内装、寿司折りラベル、かに寿司折箱ふた、箸袋、マツチ、灰皿、かに型洋銀鍋、タクシーステツカー、チラシ等においても原告らのあらゆる営業活動を模倣、追従しており、ことに前記のとおり被告がその「かに看板」の製作を東進スタヂオに依頼した経緯からすれば、被告が原告らの「かに看板」及び「かにの文字標章」の両著名表示を不当に冒用し、原告らが長年にわたつて築きあげた取引上の名声及び信用を自己のために利用しようという悪質な意図を有することは明白である。
したがつて、被告の行為は不正競争防止法一条一項二号に該当する。７（一）　被告は、被告の前記行為が不正競争行為であることを知り、又は少なくとも過失によりこれを知らないで右行為を行い、これにより原告かに道楽及び同名古屋かに道楽に以下に述べる営業上の損害を与えた。
不正競争防止法一条一項二号該当の行為により損害を受けた者は、特許法一〇二条一項、実用新案法二九条一項、商標法三八条一項、意匠法三九条一項等の規定の類推適用により相手方が不正競争行為により得た利益の額をもつて自己の受けた損害の額と推定されるものと解すべきである。
（二）　被告の昭和五六年七月から同六〇年六月までの売上高等は別表①のとおりであるところ、右売上高等は千葉店、札幌店を含む五店舗の合計の数値であるから、別表①記載の各期売上高及び経常利益額に基づき昭和五三年七月から同六〇年三月までの被告の名古屋・岐阜地区三店舗の売上高及び経常利益額を推定すると別表②のとおりとなる。
右推定の根拠は以下のとおりである。すなわち、被告五店舗の床面積合計は四〇六八・五一平方メートル（札幌店一一九四・二五平方メートル、千葉店八五三・六七平方メートル、岐阜店六六七・一六平方メートル、今池店七八七・八八平方メートル、駅前店五六五・五五平方メートル）であり、被告今池店、駅前店、岐阜店の床面積合計は二〇二〇・五九平方メートルであるから、右三店舗の床面積比率は被告全五店舗床面積の約五〇パーセントである。そこで、別表①の昭和五六年度ないし同五九年度の売上高及び経常利益額から右床面積比率によつて被告の名古屋・岐阜地区三店舗の右各年度に対応した売上高及び経常利益額を推定すると別表②の〇印のとおりとなる。次に、右三店舗の昭和五六年度から同五九年度の各期売上高の平均上昇率は一六パーセントになるから、昭和五三年度ないし同五五年度の売上高は同五六年度売上高を基準に一六パーセントずつ順次減額して算出し、同六〇年度の売上高は同五九年度の売上高に一六パーセントを加算した（ただし九か月分）。そして、昭和五三年度ないし同五七年度及び同六〇年度（ただし九か月分）の経常利益額については、同五七年度ないし同五九年度の各期の売上高に対する経常利益額の平均比率に基づいて算出した。すなわち、別表①によると昭和五八年度の売上高に対する経常利益額の比率は六・三パーセントであり、同五九年度の右比率は同じく六・三パーセントとなる。昭和五七年度の経常利益額は不明であるが、同年度の法人申告所得額は四三四〇万円であり、昭和五九年度の法人申告所得額に対する経常利益額の比率一対二・〇六を昭和五七年度にあてはめると同年度の経常利益額は八九四〇万円となり、その五〇パーセントの四四七〇万円が名古屋・岐阜地区三店舗の経常利益額となり、したがつて同年度の売上高に対する経常利益額の比率は四・三パーセントとなる。そうすると昭和五七年度ないし同五九年度の売上高に対する経常利益額の平均比率は五・六三パーセントになるから、昭和五三年度ないし同五七年度及び同六〇年度（ただし九か月分）の各期経常利益額は、右各期売上高に右五・六三パーセントを乗じて算出した。
以上のとおりであるから、昭和五三年度から同六〇年度（ただし九か月分）の被告今池店、駅前店、岐阜店の売上高は合計七〇億二七三二万円、経常利益額は合計四億一二六二万円を下るものではないと推定される。
しかして、右被告三店舗の経常利益額は、名古屋、岐阜地区におけるものであるから、右利益額は原告名古屋かに道楽の被つた損害額というべきであるが、原告名古屋かに道楽は、昭和五一年二月原告かに道楽との間で原告名古屋かに道楽の毎決算期における税引前利益（経常利益）の二分の一相当額を原告かに道楽にロイヤルテイとして支払う旨の契約を締結したから、原告かに道楽の損害額のうち二分の一に相当する二億六三一万円は原告かに道楽に帰属する。（三）　また、原告らの前記「かに看板」標章及び「かにの文字標章」は、いずれも原告らの営業表示として不正競争防止法一条一項二号による保護を受ける結果、名古屋・岐阜地区においては原告かに道楽及び同名古屋かに道楽の二社にその独占的使用が認められ、一定の財産的価値を有するに至つている。したがつて、被告がこれを名古屋・岐阜地区において無断使用したことにより右原告両名が財産上直接的な損害を被つたことは明らかであり、その損害額は、もし右原告両名が右各独占標章等の使用を他人に許諾した場合に得るであろう利益又は対価（商標権の使用許諾料に相当する対価）と考えるのが相当である。右対価は、一般の商標権の使用料が三ないし五パーセントであることからして、少なくとも被告の前記三店舗の売上高の三パーセントの額を下ることはない。前記被告三店舗の昭和五三年度から同六〇年度（ただし九か月分）の売上高合計は七〇億二七三二万円であるところ、その三パーセント相当額二億一〇八一万円が右原告両名の被つた損害額であるから、右原告両名はそれぞれその二分の一の一億五四〇万円の損害賠償請求権を有する。


８　被告は、原告らと同じかに料理店を営業しているが、被告のかに料理は原告ら「かに道楽チエーン」店のそれと比べ味、鮮度はもとより量の点でも劣り、原告らの営業活動と誤認混同を生ぜしめることにより、原告らが永年にわたり築き上げてきたかに料理専門店としての信用、名声を低下させるばかりか、不当にも原告らチエーン店を意識した悪宣伝を企画し、原告らチエーン店を誹謗する行為をもなしている。
被告の右行為によつて原告らは著しく信用を失墜したものであり、右信用を回復するには、金銭のみでは不十分であり、謝罪広告の必要がある。９　よつて、原告らは被告に対し、不正競争防止法一条一項二号に基づき別紙目録（二）記載の被告各店舗における別紙目録（一）記載の標章の使用の差止、右各店舗に掲げた右標章の撤去、別紙目録（四）記載の標章のうち「かに」の部分の使用の差止、右標章を表示した看板の撤去、のれん等の廃棄を、同法一条の二第三項に基づき請求の趣旨記載の謝罪広告の掲載をそれぞれ求めるとともに、原告かに道楽及び同名古屋かに道楽は被告に対し、前記損害のうちそれぞれ金二五〇〇万円及びこれに対する原告らの昭和六一年三月一四日付第六準備書面（請求の趣旨変更）送達の日の翌日である同年三月一五日から完済まで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は知らない。
２　同２は争う。
３　同３は争う。
４　同４（一）のうち、かに将軍今池店及び同駅前店の各営業開始年月は否認し、その余は認める（ただし、札幌の店舗は単なる札幌店ではなく札幌本店）。かに将軍今池店は昭和四七年五月、同駅前店は昭和四九年二月に営業を開始した。ただし、その頃は、被告代表者Ｂが「かに将軍」の屋号で個人で右各店を営業していたが、昭和五一年六月一六日株式会社越前を設立すると同時に同社が右各店の営業を承継し、昭和五五年七月一七日現在の商号である株式会社かに将軍に商号を変更したものである。
５　同５のうち、被告がその各店舗においてかに料理店を営んでいること、各店舗正面に動くかにを模した看板を掲げて使用していること、被告が動くかにを模した看板を掲げたのは昭和四七年開店の今池店が昀初であること、昭和五三年七月の岐阜店開店以降は東進スタヂオ製の動くかにを模した看板を掲げていること、東進スタヂオはかつて原告らの「かに看板」を製作していたこと、被告が別紙目録（四）記載の文字標章を看板、のれん、パンフレツト、メニユー、包装紙、箸袋、マツチ等に使用していることは認めるが、その余は争う。
６　同６は争う。
７　同７は争う。
８　同８のうち、被告が原告らと同じかに料理店を営業していることは認めるが、その余は争う。
三　被告の主張
１　原告らは、原告らの「かに看板」は独創性、新規性があり、原告ら「かに道楽グループ」の営業表示として周知であると主張する。
しかし、原告らの「かに看板」は、松葉がにの「姿ゆで」の形態を模したものにすぎず、松葉がにの「姿ゆで」は本州における昀も代表的かつ豪華なかに料理であり、本州におけるかに料理の宣伝物のトツプに使用されるものである。原告らの右看板の動きも、一般顧客の目から見て特殊な印象を与えるようなものではないし、一般顧客にとつて「かに」の一般的印象は「赤いかに」であるから、ゆでがにの色彩の松葉がにを動かすという発想も平凡なアイデアにすぎない。したがつて、原告らの「かに看板」はなんら独創性がなく、「かに料理専門店」を表示するものにすぎないのであり、現に「かに道楽」の看板・名称とともに使用されており、そのような機能しか果していない。
２　原告らは、別紙目録（三）記載の「かに道楽」の文字標章は原告らの営業を示す表示として周知であり、右のうち「かに」の部分は被告の別紙目録（四）記載の「かに将軍」の文字標章の「かに」の部分と酷似していると主張する。しかし、右の「かに道楽」の文字標章も「かに将軍」の文字標章も、看板や広告に広く使用されている勘亭流、新勘亭流と同一もしくは類似のレタリングにすぎず、しかも「かに」の部分は「かに」という商品の普通名称を示すもので、単にかに料理専門店を示す機能しか有しないことは明らかである。右両表示は「道楽」と「将軍」の部分で営業主体を区別しており、混同のおそれはない。３　被告は、昭和四七年五月名古屋今池店開店以来昭和五六年一月の札幌本店開店まで五店舗を順次開店してきたが、原告ら「かに道楽」グループとは競争的共存の関係にあるとの基本的な認識にたつて、特に味とサービスを重視し、一方原告ら「かに道楽」が大阪の食いだおれ、食い道楽というイメージであるのに対し、被告は「将軍」という名前のとおりの格式張った商号イメージを中心に五店舗の広告宣伝活動を展開してきた。被告は、テレビ・新聞・雑誌・チラシ・パンフレツトなどあらゆる宣伝媒体を使つて被告店舗の広告宣伝活動を行つてきたが、その広告宣伝費は年々増加し、右五店舗が全年度フルに営業するようになつた昭和五六年度は一億一三〇〇万円余という多額の広告宣伝費を使つており、この費用は被告の年間売上高二〇億円の五・五パーセントを超え、一店舗あたりの平均では二二〇〇万円を超えている。被告は、昭和五六年一月札幌本店の営業を開始したが、店名も単に札幌店でなく札幌本店と銘打ち、北海道が本店である、北海道の「かに将軍」という北海道イメージを中核とする北海道キャンペーン広告が被告全店の広告宣伝の基本戦略となつた。それに伴つて被告使用のパンフレツト・メニユー・包装紙・箸袋・マツチ等においても図柄は北海道イメージ、「タラバがに」を基調とするものとなり原告らのものとは全く類似していない。


商号は営業表示のなかでも営業の同一性を示す基礎となるものでとりわけ重要な意味を有するところ、被告は、五店舗すべてに「かに将軍」という巨大な屋上広告看板を掲げ、かつ「かに将軍」と明示した袖看板を設置し、広告宣伝のためのテレビ等放送メデイアにおいては視覚的、聴覚的に「かに将軍」の名前をアツピールし、ビラ、パンフレツト、リーフレツト、マツチ等の広告宣伝物及び包装紙、箸袋などのすべてに「かに将軍」という商号を明示している。被告は、前記のとおり莫大な宣伝広告費をかけて被告の商号「かに将軍」の周知徹底に努めてきたものであり、被告の店舗の存する地域では「かに将軍」の名前を知らない者はない程度に知れわたつている。一方原告ら「かに道楽グループ」においても、自己の営業施設を表示する方法として必ず「かに道楽」又は「かに道楽チエーン（グループ）」という商号を掲示して自己の営業の同一性を表示し、自他の識別の手段としている。このように、原告らと被告は、それぞれ「かに道楽」「かに将軍」の各商号を大きくかつ明白に表示しているので、仮にかにの看板、かにの文字標章に類似性がみられるとしても、一般大衆である顧客からみて両者の識別は極めて容易であつて、その識別が困難であるということはあり得ない。
４　被告は、昭和四七年五月からかに料理専門店を営業してきたものであり、当初から動くかにの看板も存在したが、原告は昭和五六年一二月に本訴を提起するまで一〇年近くの間被告のかにの看板使用の事実を熟知しながらかにの看板やかにの文字標章について異議を述べたことはなかつた。このことは、原告らが主張するような誤認混同が存在しないことを示すものにほかならない。しかも、原告かに道楽と被告との間では、昭和四八年にかに料理の競業に関して地域協定による競争的共存の合意が成立したものである。すなわち、当時被告代表者Ｂは、かに将軍駅前店の建設を計画していたところ、原告ら「かに道楽グループ」の中心人物であるＣから、原告らの側でも被告駅前店建設予定地の一軒おいた東隣りにかに料理店を出す予定だが、競争したくないので一度面談したいとの申出を受け、両者の間で数回にわたり協議が行われた。その結果、かに道楽側が撤退することになつたが、かに道楽が売買契約を結んで手付金や代金内金を支払つていた土地は解約できないため、被告が好意で買取ることになつた。そして、互いに相手の店舗の近くには進出しないという内容の地域協定が成立した。右協議の際にはかにの看板もかにの文字標章も全く問題にされなかつたのである。被告は、右地域協定を忠実に守つて岐阜・千葉・北海道と店舗展開しているのに、原告らの方が昭和五六年四月かに道楽駅前本店、昭和五八年三月同岐阜店と被告店舗に近接した大型店舗の展開を試み、前記地域協定を自ら踏みにじつているのである。
したがつて、被告の行為が不正競争防止法一条一項二号に該当する余地は全くない。
四　被告の主張に対する原告らの反論
１　被告の主張１は争う。
原告らの「かに看板」は、単に天然のかにを模したものではなく、規模、形状、動き、色調のいずれからみても特殊なデフオルメを施したものであり、独創性、奇抜性、新規性を有するものである。
２　被告の主張２は争う。
被告は、昭和四七年五月の今池店開店当時は、かにのハサミとツメをデザイン化した文字標章を使つており、それは別紙目録（三）、（四）記載の「かに」の文字標章とは明らかに異なつていたが、その後変遷を遂げて、昭和五六年九月頃から別紙目録（四）記載の「かに」の文字標章を使用して現在に至つている。右変遷の経過をみれば、時を追って被告が原告らの使用してきた別紙目録（三）記載の「かに」の文字標章に意図的に酷似させてきたことは明らかである。３　同３のうち、被告がその主張のとおり店舗を開店してきたことは認めるが、被告「かに将軍」の商号が周知になつたとの事実は否認し、原告らと被告がそれぞれ「かに道楽」「かに将軍」の各商号を表示しているので「かに看板」や「かにの文字」に類似性があつても一般大衆である顧客からみて両者の識別は容易であるとの主張は争う。
原告らは、「かに道楽」と「かに将軍」の名称そのものが誤認混同を生ぜしめると主張しているのではなく、原告らの創案にかかり、原告らが使用してきた「かに看板」及び「かにの文字」と同一又は類似の看板あるいは表示を被告が使用しているが故に営業主体の誤認混同を生ぜしめると主張しているのである。４　同４は争う。
原告らは、被告が前記動く「かに看板」を掲げ、「かにの文字」を使用するようになつてから、その使用を中止するよう再三申し入れている。また、原告かに道楽と被告との間で被告主張の地域協定がなされたとの事実は存しない。すなわち、原告らは、名古屋駅前にも店舗を開設すべく、昭和四八年六月八日訴外深谷義夫との間で同人所有の名古屋市＜以下略＞の土地約二一一平方メートルを代金二億一八五二万六〇〇〇円で買受ける旨の売買契約を締結したが（買主は日和山観光名義）、その頃、右土地の一区画置いた隣にかに料理専門店の出店を予定していた現被告代表者Ｂから面談の申し入れがあり、「かに道楽」の出店を中止してほしいとの要請があつた。原告らは、被告側において原告側のさきに支出した右土地の売買手付金二二〇〇万円を弁償するし、営業の模倣もしないとのＢの申出を受け入れることにし、同月一六日、原告側は右土地での出店を見合わせる、Ｂは営業形態の模倣、追従をやめ、フエアな競業を行う、Ｂは原告側の購入した右土地を同金額で買取る、との合意に達し、覚書が作成されたものである。
第三　証拠（省略）
理　　　由


一　いずれも成立に争いのない甲第五ないし第八号証、第二五ないし第三八号証、第四九証、第五五号証、第五八号証、第六〇ないし第六九号証、第七一ないし第七四号証、第七七号証、第八〇号証、第一〇一ないし第一〇七号証、第三一五号証、第三一七号証、第五三八号証ないし第五四二号証、いずれも証人Ｄの証言により成立を認める甲第一、第二号証、第九、第一〇号証、第一一、第一二号証の各一ないし三、第一三ないし第一五号証、第一六号証一ないし五、第一七号証、第一八、第一九号証の各一、二、第二〇号証の一ないし六三、第二一ないし第二四号証、第八六ないし第八八号証、第九〇ないし第九二号証、第三八八ないし第三九三号証、第三九四号証の一、二、第三九五ないし第四二〇号証、第五二〇号証、いずれも証人Ｅの証言により成立を認める甲第九三ないし第九七号証、第九八号証の一ないし六、第九九、第一〇〇号証、第三四二、第三四三号証、第三四五号証、第三五〇号証、第三六三号証、証人Ｄの証言により昭和四〇年八月五日頃撮影のかに道楽テレビコマーシヤルモニター写真であると認める検甲第一号証の一ないし九、昭和五七年六月一七日頃撮影の前同様の写真であると認める検甲第二号証の一ないし三、第三号証の一ないし四、第四号証の一ないし五、第五号証の一ないし三、第六号証の一ないし四、第七号証の一ないし三、第一〇号証の一ないし四、昭和五七年七月頃撮影の松葉がにのゆでる前の写真であると認める検甲第六七号証の一ないし四、同時期頃撮影の松葉がにのゆで上がりの写真であると認める検甲第六八号証の一ないし三、証人Ｅの証言により昭和五七年六月一七日頃撮影のかに道楽テレビコマーシヤルモニター写真であると認める検甲第八、第九号証の各一ないし三、昭和五六年九月四日頃撮影の名古屋かに道楽住吉店外観の写真であると認める検甲第三二号証、昭和五七年三月頃撮影のかに道楽道頓堀店「かに看板」の写真であると認める検甲第七五号証の一ないし三、同時期頃撮影の同住吉店「かに看板」の写真であると認める検甲第七六号証の一ないし三、同時期頃撮影の同女子大小路店「かに看板」の写真であると認める検甲第七七号証の一ないし三、同時期頃撮影の同道頓堀店「かに看板」のビデオモニター写真であると認める検甲第八二号証の一ないし八、同時期頃撮影の同住吉店「かに看板」のビデオモニター写真であると認める検甲八三号証の一ないし八、同時期頃撮影の同女子大小路店「かに看板」のビデオモニター写真であると認める検甲第八四号証の一ないし八、昭和五八年六月一日頃撮影の原告らテレビコマーシヤルモニター写真であると認める検甲第九七ないし第九九号証の各一ないし三、第一〇二、第一〇三号証の各一ないし三、昭和四二年六月頃原告名古屋かに道楽旧住吉店を撮影した写真であると認める検甲第一〇八号証、証人Ｄ、同Ｅの各証言、検証の結果及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実を認めることができる。
１　日和山観光は、兵庫県豊岡市に本店を有し、同県城崎温泉の北、日和山において旅館「金波楼」や遊園地を営む会社であるが、昭和三三年に顧客誘致のため大阪市内に案内所を設けたのに続いて、「金波楼」の宣伝を兼ねて山陰特産の松葉がにや魚貝の料理店を大阪市内にも設けることを企図し、昭和三五年二月大阪市＜以下略＞の御堂筋西において「千石船」の名称で営業を開始した。さらに、日和山観光は、昭和三七年二月大阪ミナミの代表的歓楽街である同市＜以下略＞の戎橋角に「かに道楽」の名称でかに料理専門店を開店した。
２　右道頓堀の「かに道楽」開店に際し、店舗正面に松葉がにを模した大きな動く「かに看板」が掲げられた。右「かに看板」は、別紙目録（一）記載のような形状のものであり、ゆでて赤くなつた松葉がにを模した巨大な立体看板であつて、肢の第二関節を折り曲げた形になつており、電気仕掛けでハサミ、肢、目玉が動くようにしたものである。当時右のような大きな動く「かに看板」を掲げた料理店は全くなく、右看板は極めて奇抜でユニークなものであり、人の目を惹くものであつた。右「かに道楽」は、看板料理である「かにすき」その他のかに料理が好評を博し、場所柄や人目を惹く「かに看板」によつて人気を集めた。３　日和山観光は、その後、昭和三八年一二月京都市＜以下略＞に「かに道楽京都店」を、昭和四二年六月名古屋市＜以下略＞に同住吉店を、昭和四四年九月同市＜以下略＞に同錦店を順次開店し、いずれも店舗正面に前同様の大きな動く「かに看板」が掲げられた。日和山観光は、右のような「かに道楽」の名称の店のほかに「えび道楽」や「網元」という名称の料理店も出店して営業規模を拡大していつたが、昭和四六年六月一日飲食店部門を独立させ、一〇〇パーセント出資の子会社である原告かに道楽を設立した。その後、請求原因１記載のとおり原告ら各会社が順次設立され、店舗も増設されていき、多数の「かに道楽」の名称のかに料理専門店を中心とする料理店からなる「かに道楽チエーン」を組織するに至り、原告かに道楽は全国的な宣伝媒体による広告宣伝を担当するなど「かに道楽チエーン」の本部としての機能を果すようになつた。原告ら「かに道楽チェーン」に属する多数の店舗ではいずれも、請求原因３記載のとおり、各開店時から店舗正面に前同様の動く「かに看板」が掲げられ、動く「かに看板」は「かに道楽チエーン」を象徴するものとなつた。
４　原告ら「かに道楽チエーン」は、前記のとおり多くの店舗を開店していくとともに、それぞれパンフレツト、チラシ等で宣伝したほか、関西地方はもとより、「かに道楽」の店舗の存在する岐阜を含む名古屋周辺地区、千葉を含む東京周辺地区等において多額の宣伝費（原告かに道楽が昭和四一年四月から昭和五七年三月までに費した宣伝広告費は八億四八六四万円になる。）をかけて新聞・雑誌・テレビ・ラジオ等のマスメデイアを通じて、あるいは駅の看板・プロムナード壁面・電車の吊ポスター等を用いて「かに道楽チエーン」の宣伝広告に努めた。これらの宣伝広告の多くは写真や文章によって動く「かに看板」に触れるものであつたし、ことにテレビのコマーシヤルは、道頓堀の「かに道楽本店」等の動く「かに看板」がコマーシヤルのポイントとして必ず画面に登場し、その動いている状況が取り上げられていた。


５　原告ら「かに道楽チエーン」は、前記のとおり各地に店舗を増やしていき、昭和六〇年頃には「かに道楽」の名称の店舗だけで三〇軒近くを数え、その他の名称の店舗を入れると約四〇軒の店舗を擁し、年商も百数十億円に達する一大チエーンに発展した。
なかでも道頓堀の「かに道楽本店」は大阪の代表的な大衆料理店の一つとして広く知られ、新聞や雑誌等で早くから全国的にしばしば紹介され、同店の「かに看板」は、これらの紹介記事等において大阪らしい強烈で直截な表現として常に取り上げられ、「食い道楽」の町大阪のシンボル的存在として早くから一般大衆に知られるようになつた。
６　このようにして、別紙目録（一）記載の動く「かに看板」は、原告ら「かに道楽チエーン」の営業表示として、関西地方はもとより、遅くとも昭和四七年五月までには岐阜を含む名古屋周辺地区でも、昭和五五年一二月までには千葉を含む東京周辺地区でも周知となつた。
以上の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。被告は、原告らの動く「かに看板」はなんら独創性がなく、「かに料理専門店」を表示するにすぎず、原告ら「かに道楽グループ」の営業表示としての識別性を有しない旨主張する。
なるほど、前記認定のとおり、原告らの動く「かに看板」は、その形状自体は天然の松葉がにをゆでた姿をかなりリアルに模したものには違いないが、証人Ｅの証言によれば、右看板は、顧客にアピールするように、その動きを生きた「かに」の実際の動きとは異なるものにしてあり、肢と甲羅の大きさの比率や甲羅のいぼの大きさを誇張するなど、天然のかにそのままではなく独自の工夫を加えたものであることが認められる。しかも、そのようなデフオルメの有無よりも、むしろ、天然の松葉がにの形状を模した大きな動く看板としたこと自体が、他に例を見ない奇抜性、新規性を有することは明らかであり、このような看板は現在でもかに料理専門店で一般に使われているものではない。したがつて、原告らの「かに看板」が不正競争防止法一条一項二号所定の「他人ノ営業タルコトヲ示ス表示」としての識別性を有することは明らかであり、その奇抜性からすれば、むしろ非常に強い宣伝広告機能、顧客吸引力を有するものというべきである。
二　被告が本店を名古屋市＜以下略＞、目的を和洋飲食業、ホテル及び旅館の経営等、資本金を五〇〇万円として昭和五一年六月一六日設立された株式会社であること、名古屋市＜以下略＞に「かに将軍」今池店を、同市＜以下略＞区名駅に同駅前店を、岐阜市＜以下略＞に同岐阜店を、千葉市＜以下略＞に同千葉店を、札幌市＜以下略＞に同札幌店（被告のいう札幌本店）を有し、岐阜店の開店は昭和五三年七月、千葉店の開店は昭和五五年二月、札幌店の開店は昭和五六年一月であること、これらの店舗においてかに料理店を営んでいることは、当事者間に争いがない。証人Ｆの証言及び被告代表者本人尋問の結果によれば、被告が設立された昭和五一年六月以前から現被告代表者のＢは名古屋市内において「かに将軍」の商号でかに料理店を営業してきており、その昀初の店舗である「かに将軍」今池店を昭和四七年五月、続いて「かに将軍」駅前店を昭和四九年二月にそれぞれ開店し、法人化した被告（ただし、当初の商号は「株式会社越前」であり、昭和五五年七月現在の商号に変更された。）に営業が引継がれたこと、被告はその後前記のとおり昭和五六年一月札幌市に「かに将軍」札幌本店を開店し、被告の営業するかに料理店の店舗は五店となつて現在に至つていることが認められる。右事実と前記一認定の事実によれば、原告らと被告は同じかに料理店を営んでおり、被告の店舗のうち名古屋・岐阜・千葉に所在する四店舗については同一又は近接する地域に店舗を有する原告ら「かに道楽チエーン」の営業活動と競合関係にあるものということができる。
三　被告が名古屋・岐阜・千葉に所在する前記四店舗の各店舗正面に動くかにを模した看板を掲げて使用していること、被告が動くかにを模した看板を掲げたのは昭和四七年開店の今池店が昀初であること、昭和五三年七月の岐阜店開店以降は東進スタヂオ製の動くかにを模した看板を掲げていること、東進スタヂオはかつて原告らの動く「かに看板」を製作していたことは、当事者間に争いがない。証人Ｅの証言により成立を認める甲第五三七号証、証人Ｇの証言により成立を認める甲第四二二ないし第四三四号証、第四七八号証、乙第一二六、第一二七号証、弁論の全趣旨により昭和五六年九月かに将軍駅前店外観を撮影した写真であると認める検甲第四〇号証、同年一一月頃同千葉店外観を撮影した写真であると認める検甲第四一号証、昭和五七年七月同岐阜店外観を撮影した写真であると認める検甲第四二号証（検甲第四〇ないし第四二号証の被写体が被告店であることは当事者間に争いがない。）、弁論の全趣旨によりそれぞれ昭和五七年三月頃かに将軍今池店、同駅前店、同岐阜店、同千葉店各看板を撮影した写真であると認める検甲第七八号証の一、二、第七九ないし第八一号証の各一ないし三（これらの被写体が被告店舗の看板であることは当事者間に争いがない。）、証人Ｅの証言と弁論の全趣旨により昭和五八年六月一日被告駅前のパンフレツトに現れた被告各店舗の写真を撮影したものと認める検甲第九〇ないし第九四号証の各一、二、昭和四九年二月被告駅前店名晃社製看板を撮影した写真であることに争いのない検乙第一三〇号証の一、昭和五六年九月被告駅前店東進スタヂオ製看板を撮影した写真であることに争いのない同号証の二、昭和四九年二月被告今池店名晃社製看板を撮影した写真であることに争いのない同号証の三、昭和五六年九月被告今池店東進スタヂオ製看板を撮影した写真であることに争いのない同号証の四、証人Ｅ、同Ｇ、同Ｆの各証言、被告代表者本人尋問の結果、検証の結果によれば、次の事実が認められる。被告「かに将軍」（法人化する前にＢが個人で営業していたときを含む。）が初めて動くかにを模した看板を掲げたのは昭和四七年五月の今池店開店のときのことであるが、そのときの看板は、松葉がにを模したものではあつたけれども、肢の第一関節から先が下向きに垂れ下つたものであつた。次に昭和四九年二月開店の駅前店に掲げられた動くかにを模した看板は肢が折り曲げられ、外見上原告らの動く「かに看板」に近いものになつた。そして、昭和五三年七月の岐阜店開店の際に前記のとおり東進スタヂオ製の動くかにを模した看板が掲げられ、その後今池店、駅前店、千葉店にも東進スタヂオ製の動くかにを模した看板が掲げられるようになつた。


東進スタヂオは、昭和四四年九月かに道楽錦店に掲げられた「かに看板」の製造を手がけて以来昭和五二年三月の豊橋店まで原告ら「かに道楽チエーン」の多数の「かに看板」の製造を請負つてきたが、値段の折合がつかなくなつたことから右豊橋店を昀後に原告らから「かに看板」製造の注文を受けなくなつたところ、被告から依頼を受けて、それまでのノウハウにより被告の各店舗のために同様の動くかにを模した看板を製造した。現在の被告の動くかにを模した看板というのは、別紙（一）記載のごときものであつて、赤く彩色された巨大な松葉がにの肢の第二関節を折り曲げ、電気仕掛けでハサミ、肢、目を動くようにしたものである。右認定の事実によれば、原告らの動く「かに看板」と被告の前記四店舗の動く「かに看板」とは、細部の差異は別にして全体としては酷似しているものというべく、かに料理店を利用する一般大衆において営業主体の混同を生じさせるおそれは十分にあるものと認められる。
被告は、被告各店舗すべてに「かに将軍」の商号を明示した巨大な屋上広告看板を掲げ、「かに将軍」と明示した袖看板も設置しており、また、その他の広告宣伝においても「かに将軍」の商号を明示し、莫大な宣伝広告費をかけてその周知徹底に努めてきたものであり、しかも昭和五六年一月の札幌本店開店以降は原告らと異なる北海道イメージを中心とする宣伝活動を行つており、被告の店舗の存在する地域では被告「かに将軍」の商号は周知であり、一方原告ら「かに道楽グループ」においても自己の営業施設を表示する方法として必ず「かに道楽」又は「かに道楽チエーン（グループ）」の名称を掲げているのであるから、たとえ「かに看板」に類似性があつても誤認混同のおそれはない旨主張する。
なるほど、前掲各証拠によれば、被告の名古屋・岐阜・千葉に所在する前記四店舗の屋上には「かに将軍」と大書した巨大な看板が掲げられており、また店舗壁面角部には「かに将軍」の文字を記載した大きな袖看板が掲げられていることが認められるから、一般顧客の多くはこれらの看板にも目をとめ、右各店舗が「かに将軍」という商号のかに料理店であることを認識するものと推認することはできよう。しかし、前記認定のとおり、被告が右四店舗を開店する前から右各店舗所在地の周辺地域において動く「かに看板」は原告らの営業表示として周知であり、しかも非常にユニークで人目を惹き強力な顧客吸引力を有していることに照らすと、一般の利用客の中には被告各店舗の屋上の看板や袖看板の「かに将軍」の文字よりも、むしろ店舗正面に掲げられた動く「かに看板」の方に注意を惹きつけられる者も少なからずあるものと思われるし、たとえ右各店舗が「かに将軍」という商号のかに料理店であると認識しても、同じく動く「かに看板」を掲げた原告ら「かに道楽チエーン」と営業上なんらかの密接な関係があるのではないかとの誤信を生ずるおそれは十分にあるものといえるから、混同のおそれを否定することはできない。また、成立に争いのない乙第九号証、第三七ないし第五三号証、第九四ないし第一〇七号証、証人Ｆの証言により成立を認める乙第五四ないし第八七号証、第九二号証、テレビコマーシヤルを撮影した写真であることにつき争いのない検乙第一ないし第一三号証の各一ないし三、証人Ｆの証言、被告代表者本人尋問の結果を総合すれば、被告は、前記のとおり店舗屋上の看板や袖看板に「かに将軍」の商号を明記しているほか、ビラ、パンフレツト、リーフレツト、マツチ等の広告宣伝物や包装紙・箸袋等に「かに将軍」の商号を明記し、多額の広告宣伝費をかけてテレビ、新聞等でも「かに将軍」の広告宣伝活動を行い、昭和五六年一月の札幌本店開店以降は従前からの四店舗でも「北海道かに将軍」と称して北海道イメージに重点を置いた宣伝を実施していること、被告の年商は約二〇億円に達し、少なくとも名古屋周辺地域においては「かに将軍」の名は周知になつていることが認められる。しかし、右のような事実があつても、被告が札幌本店を除く四店舗の営業を開始する前にそれぞれの地域で原告ら「かに道楽グループ」の活動が先行しており、その営業表示である動く「かに看板」が周知になつていたこと、及び現在でも名古屋周辺地域と東京周辺地域では原告らグループの方が店舗数も多く営業の規模も大きいことにかんがみると、被告の右四店舗の動く「かに看板」の使用により営業主体の誤認混同が生ずるおそれがあるとの前記認定を左右するものではない。かえつて、成立に争いのない甲第四五二号証、第四五四ないし第四五七号証、第四七二号証の一ないし五、証人Ｅの証言により成立を認める甲第四五三号証、第四六七号証、第四七〇号証及び同証言によれば、名古屋市にある「かに道楽」各店舗と「かに将軍」各店舗との間では利用客の中に現実に誤認混同を生じた事例もないわけではないことが認められる。
したがつて、被告の前記主張は採用できない。
四　次に、被告は、昭和四七年五月からかに料理専門店を営業し、当初からその店舗に動く「かに看板」を掲げていたのに、原告らは本訴提起まで一〇年近くの間被告の「かに看板」について異議を述べなかつたものであり、このことは原告らが主張するような誤認混同が存在しないことを示すものにほかならないと主張する。本訴の提起がなされたのが昭和五六年一二月一四日であることは記録上明らかであるところ、成立に争いのない乙第八号証によれば、本訴提起に先立ち、昭和五六年八月八日付内容証明郵便によつて原告かに道楽代理人弁護士から被告に対し「かに看板」の使用は不正競争防止法一条一項二号に該当するとして、その中止を申し入れている事実が認められるけれども、それ以前に原告らから被告に対し動く「かに看板」の使用について異議を述べたことを認めるに足りる証拠はない。右事実によれば、先にみたとおり被告設立前にＢが「かに将軍」今池店開店時に動く「かに看板」の使用を始めたのが昭和四七年五月であるから、原告らは相当長期間にわたつて被告の動く「かに看板」に対し異議を述べてこなかつたことにはなる。しかし、右程度の期間差止請求権を行使しなかつたからといつて権利の行使が許されなくなるとは解し難いし、原告らが被告の「かに看板」使用を承認したものと推認するのも相当ではない。


被告の動く「かに看板」自体も前記のとおり変遷を遂げており、ことに被告が現在も使用している東進スタヂオ製の「かに看板」を掲げるようになつたのは昭和五三年七月以降であるし、不正競争防止法に基づく差止請求権を行使するには多くの資料の収集が必要であり、相当の準備期間を要することも見易いところであるから、原告らが昭和五六年八月まで被告の「かに看板」使用に異議を述べなかつたからといつて、原告らの差止請求権の行使が信義誠実に反するとはいえず、先に認定した誤認混同のおそれを否定する証左となるものでもないというべきである。さらに、被告は、昭和四八年に原告かに道楽と被告の間で地域協定による競争的共存の合意が成立した旨主張するので検討するに、成立に争いのない乙第一、第二号証、第一二四号証、証人Ｈの証言により成立を認める乙第一二五号証の一ないし四、証人Ｅ、同Ｈの各証言、被告代表者本人尋問の結果によれば、次の事実が認められる。
現在被告代表者であるＢは、昭和四七年五月にかに将軍今池店を開店したのに続いて、名古屋駅前にかに将軍駅前店の出店を計画し土地を確保していたところ、日和山観光でも同駅前に「かに道楽チエーン」のかに料理店の出店を計画し、かに将軍駅前店予定地から一軒置いた隣の食堂の建物及び敷地について、所有者との間で昭和四八年六月八日売買契約を締結し、手付金の支払も済ませた。しかし、隣接地でのかに料理店の競業を避けるために、日和山観光の代表者Ｃと前記Ｂとの間で、その前後頃から折衝が行われ、結局日和山観光の側で右予定地に開店することを断念し、同社が売買契約を締結していた前記土地・建物については売買契約を解約することが困難であつたため、Ｂが買受けることとし、その見返りとして日和山観光が返還を受ける手付金・中間金の四四〇〇万円をＢの取引銀行に一時的に預金することで話し合いがつき、同年七月一六日付で覚書（乙第一号証）が作成され、この件は円満に解決した。そして、Ｂは、日和山観光から譲り受けた右店舗を改装してかに将軍駅前店を開店した。
右事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。しかし、右覚書（乙第一号証）の記載内容を検討しても、「かに道楽」と「かに将軍」の間での地域協定について定めた条項は存在しないし、もとより「かに看板」の使用に言及した条項も存在しない。被告代表者は、右覚書によつて被告主張のごとき地域協定の合意ができた旨供述するが、右乙第一号証に照らして措信できない。また、右覚書によつて原告らが被告の動く「かに看板」の使用を承諾したとの事実も認められないから、被告の右主張は採用できない。
五　以上の認定事実によれば、被告が名古屋・岐阜・千葉に所在する別紙目録（二）記載の四店舗において別紙目録（一）記載の動く「かに看板」を使用する行為は、原告らの営業上の施設又は活動と誤認を生じさせるおそれがあり、被告の右行為によつて原告らは営業上の利益を害されるおそれがあるということができる。したがつて、原告らは被告に対し、不正競争防止法一条一項二号に基づき、右四店舗において右動く「かに看板」を使用することの差止及びその徹去を求めることができる。
六　ところで、原告らは、「かに看板」のみならず、別紙目録（三）記載の「かに道楽」の文字標章も原告らの営業表示として周知であり、その「かに」の部分と被告の使用する別紙目録（四）記載の「かに将軍」の文字標章のうちの「かに」の部分とは酷似しており、営業主体の誤認混同を生じさせると主張するので検討する。成立に争いのない甲第四九六号証、第四九七号証、第五〇二号証の一、三、第五〇四号証の一、三、第五〇五号証の一、二、第五一一、第五一二号証、第五一八号証、証人Ｅの証言により成立を認める甲第四八八ないし第四九三号証、前掲検甲第１号証の一ないし九、第二号証の一ないし三、第三号証の一ないし四、第四号証の一ないし五、第五号証の一ないし三、第七号証の一ないし三、証人Ｅの証言によれば、かに道楽道頓堀店開店の昭和三七年二月頃当時日和山観光の従業員であつたＡ（現在原告名古屋かに道楽代表者）が別紙目録（三）記載のごとき字体からなる「かに道楽」の文字標章を考案したこと、右字体は歌舞伎看板等に使用される勘亭流の字体をヒントにしたものであること、その後右「かに道楽」の文字標章は原告ら「かに道楽チエーン」の看板、メニユー、パンフレツト、マツチ、箸袋、包装紙等に広く使用されてきたことが認められる。一方、被告が別紙目録（四）記載の文字標章を看板、のれん、パンフレツト、メニユー、包装紙、箸袋、マツチ等に使用していることは、当事者間に争いがない。
そこで、別紙目録（三）記載の「かに道楽」の文字標章と別紙目録（四）記載の「かに将軍」の文字標章とを比較すると、いずれも筆太で丸味を帯びた字体からなり、双方の「かに」の文字の部分だけを取り出せば極めて類似しているものといわざるを得ない。しかし、成立に争いのない乙第三、第四号証によれば、勘亭流又はこれをもとにして考案された新かんてい流と呼ばれる字体は、看板や宣伝広告の字体として広く使われていること、原告らの前記「かに道楽」の字体も右勘亭流、新かんてい流の字体とほとんど同じであることが認められ、原告らの「かに道楽」の字体にはそれほど独自性、新規性があるとはいえない。証人Ｅの証言中には、原告らの前記「かに道楽」の字体は独創的なものであるとの供述部分があるが、右認定と対比して措信できない。また、「かに道楽」の文字標章と「かに将軍」の文字標章の各「かに」の文字の部分が酷似しているといつても、それぞれ「かに」の文字の部分だけが独立して使用されるわけではなく、必ず「かに道楽」又は「かに将軍」という表示として使用されるものである。そして、「かに道楽」と「かに将軍」の各表示を対比すれば、「道楽」及び「将軍」の部分には互いに識別性があり、たとえ字体に類似性があつても、両者が称呼、観念、外観とも顕著に異なることは明らかであるから、「かに道楽」の文字標章と「かに将軍」の文字標章の間にその字体の類似性の故に営業主体の誤認混同のおそれがあるとは認め難いよつて、被告の別紙目録（四）記載の「かに将軍」の文字標章のうちの「かに」の部分の使用が不正競争行為に該当することを前提とする原告らの請求は理由がない。
七　次に、原告かに道楽及び同名古屋かに道楽の損害賠償の請求について検討する。


１　前記認定の事実によれば、被告は動く「かに看板」の使用により不正競争防止法一条一項二号に該当する不正競争行為をなしたものであり、かつ、右不正競争行為をなすにつき少なくとも過失のあることは明らかであるから、右不正競争行為によつて営業上の利益を害された者に対し、その損害を賠償する義務がある。そして、前記のとおり、被告は名古屋市において「かに将軍」今池店、同駅前店を、岐阜市において同岐阜店を営業して動く「かに看板」を使用しており、一方原告名古屋かに道楽は主に名古屋市において営業活動を行つており、同市内に「かに道楽」住吉店等五店の「かに道楽」店舗を有しており、証人Ｅの証言によれば、昭和五八年三月には「かに道楽」岐阜店を開店したことが認められる。したがつて、原告名古屋かに道楽と被告とは場所的にも競合関係にあり、現に誤認混同の事例が生じていることも先に述べたとおりであるから、原告名古屋かに道楽は、被告の前記不正競争行為により、本来同原告の店舗に来るはずの顧客の一部が被告の右三店舗に流れるなどの営業上の損害を被つたことは推認するに難くない。また、原告かに道楽は、前示のとおり、「かに道楽チエーン」の本部としての役割を果しているところ、前掲甲第一号証及び弁論の全趣旨によれば、昭和五一年二月に原告名古屋かに道楽との間で、同原告の毎決算期における税引前利益（経常利益）の二分の一相当額の支払を受けるとの契約を締結したことが認められるから、原告かに道楽もまた、被告の前記名古屋・岐阜地区三店舗での不正競争行為により営業上の利益を害されたものと認められる。
２　そこで、右原告両名の被つた損害額について検討するに、原告らは、不正競争防止法一条一項二号該当の行為により損害を受けた者は、特許法一〇二条一項、実用新案法二九条一項、商標法三八条一項、意匠法三九条一項等の規定の類推適用により相手方が不正競争行為により得た利益の額をもつて自己の受けた損害の額と推定されるものと解すべきであると主張する。
しかし、少なくとも本件においては、右特許法一〇二条一項等の推定規定を類推適用するのは相当でない。けだし、前記認定の事実関係からすれば、被告の行つた不正競争行為は、原告らの営業表示として周知の動く「かに看板」を被告店舗に使用し、原告らの営業上の施設又は活動と混同を生ぜしめたものではあるけれども、いかに右動く「かに看板」の顧客吸引力が大きいといつても、被告の各店舗には「かに将軍」の商号を明記した屋上看板や袖看板が掲げられているし、被告の側でも「かに将軍」の広告宣伝に努め、名古屋周辺では名前を知られたかに料理店になつているのであるから、被告店舗に来た客の全部又は大部分が動く「かに看板」に吸引され、「かに道楽チエーン」の店であると誤認して来店したものであるなどとは到底見難いところであり、したがつて、被告の不正競争行為がなければ、被告の右三店舗であげた利益と同額の利益を原告名古屋かに道楽もあげ得た筈であるとみるのは経験則上妥当を欠くものといわざるを得ない。また、被告の得た利益のうちどの程度が動く「かに看板」を使用したことによるものであるか、その寄与度を認定することも著しく困難であるというほかない。
よつて、原告らの右主張は採用できない。
しかし、原告らの動く「かに看板」は、原告らの営業表示として一定の地域において周知性を獲得し、不正競争防止法一条一項二号により保護を受ける結果、原告らの独占的使用が認められることになり、一定の財産的価値を有するに至つているものというべきである。前示のとおり、名古屋・岐阜地区においては、原告名古屋かに道楽がほぼ独占的に動く「かに看板」を使用しており（原告かに栄も名古屋市に「かに道楽女子大小路店」を持つているが、前掲甲第一号証によれば、同原告は原告名古屋かに道楽に対し、同店の売上の三パーセントをロイヤリテイとして支払う定めになつていることが認められる。）、原告かに道楽は原告名古屋かに道楽からその利益額の二分の一の支払を受けることになつているのであるから、被告の名古屋・岐阜地区三店舗における動く「かに看板」の使用により、原告かに道楽及び同名古屋かに道楽は、右独占表示の使用を他人に許諾した場合に得られるであろう利益又は対価の額（商標権の使用許諾料に相当する対価）を損害として被つたものと認めるのが相当である。そして、右利益又は対価の額は、前示のとおり右表示がかなり大きい顧客吸引力を有するものであること、しかし他方顧客吸引については右表示とは別の被告独自の経営努力も認められること、その他前記のとおり原告かに栄は原告名古屋かに道楽に対し売上の三パーセントをロイヤリテイとして支払うことになつていること、裁判所に顕著な商標権の使用許諾料としては商品の売上の二ないし三パーセントとする例が多いことなどの諸事情を勘案すると、被告の名古屋・岐阜地区三店舗の売上高の二パーセントをもつて相当と認める。３　進んで、原告ら主張の期間における右被告三店舗の売上高をみるに、弁論の全趣旨により成立を認める甲第五四七ないし第五五〇号証によれば、右三店舗に千葉店、札幌本店を加えた五店舗の昭和五六年度（同年七月から昭和五七年六月）ないし昭和五九年度の売上高は別表①の右各年度の売上高欄記載のとおりであることが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。そして、成立に争いのない甲第五五二ないし第五五六号証によれば、被告五店舗の建物の床面積合計は、原告ら主張のとおり四〇六八・五一平方メートルであり、このうち名古屋・岐阜地区三店舗の建物の床面積合計は二〇二〇・五九平方メートルであることが認められるから、他に特段の反証もない本件においては、被告の五店舗の売上高のうち名古屋・岐阜地区三店舗の売上高の占める割合は、右床面積の比率に応じて概ね五〇パーセントであると推認できる（被告代表者も、右三店舗の売上は全五店舗の売上の半分位であると供述している。）。そうすると、昭和五六年度ないし昭和五九年度の被告の名古屋・岐阜地区三店舗の売上高は、別表②の当該年度の売上高欄記載のとおりになる。原告ら主張の期間のうち右以外の年度については、直接当該年度の売上高を知りうる資料はないけれども、昭和五六年度から昭和五九年度の売上高の増加率が平均一六パーセントを下らないから、右増加率によつて昭和五三年度ないし昭和五五年度の売上高及び昭和六〇年度（ただし、昭和六〇年七月から昭和六一年三月まで）の売上高を推定すると、別表②の右各年度の売上高欄記載のとおり（ただし、昭和六〇年度は一〇七六六二万円）となることが認められるから、他に特段の反証のない本件においては、右各推定売上高をもつて当該年度の売上高と認めるのが相当である。そうすると、原告ら主張の全期間の売上高合計は七〇億二七七二万円となる。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年六月に処する。
この裁判の確定した日から三年間右刑の執行を猶予する。原審及び当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官峰逸馬が提出（作成名義は増田豊）した控訴趣意書に、これに対する答弁は、弁護人松下照雄、同斉藤正和が連名で提出した答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。所論は、要するに、原判決は、本件の公訴事実である「被告人は、昭和五六年七月五日午後一〇時二〇分ころ、千葉県市川市ａｂ丁目ｃ番ｄ号先路上において、Ａ１（当時三一年）に対し、その右顔面付近を足蹴にして、同人をコンクリートの路上に転倒させる暴行を加え、よつて同人に頭蓋骨骨折等の傷害を負わせ、よつて、同月一三日午前一一時二五分ころ、同市ｅｆ丁目ｇ番ｈ号所在のＢ１病院において、同人をして右傷害による脳硬膜外出血及び脳挫滅により死亡するに至らしめたものである。」との事実について、その外形事実を認定したうえで、被告人の本件行為は誤想防衛に該当して故意が阻却され、また右誤想したことについて被告人には過失も認められないので、被告人の本件行為は罪にならないとして、被告人に無罪を言い渡したけれども、本件を目撃した証人らの証言等によると、被害者が、Ｃ１及び被告人に対し、急迫不正の侵害をなした事実は存在しないばかりか、被告人において右の侵害があるものと誤想するに足る事実すら認められないのであるから、本件は、正当防衛はもちろん誤想防衛の成否を論ずる余地のない事案というべきであるのみならず、仮りに被害者がフアイテイグポーズのような姿勢をとつたことがあつたとしても、被告人の本件回し蹴りの行為はやむを得ない反撃行為に当たらないばかりか、相当性を欠くものであり、また、被告人が急迫不正の侵害があるものと誤想したとしても、誤想したこと自体重大な過失を含む極めて軽率な判断であつて、誤想したことにつき相当な理由があつたとはいえず、したがつて、誤想防衛は成立しないものであるから、被告人に対し無罪を言い渡した原判決には判決に影響を及ぼすこと明らかな事実の誤認があるとともに、ひいては誤想防衛に関する法令の解釈適用を誤つた違法があるから、原判決は破棄を免れないと主張する。よつて、所論にかんがみ記録を精査し、当審における事実取調べの結果をも参酌して検討すると、以下において認定するとおり原判決には事実を誤認し、ひいては誤想防衛に関する法令の解釈・適用を誤つた違法があるものと認められる。一、　Ａ１のＣ１に対する暴行について。
まず、本件の発端となつたＡ１のＣ１に対する暴行の有無、程度、態様等につい
て検討するに、本件各証拠によれば、
（一）、　本件の被害者であるＡ１（当時三一歳、以下「被害者」という）は、本件当日の昭和五六年七月五日午後六時すぎころから、知人で日頃から親しくしていたＣ１夫妻、Ｄ１夫妻を自宅に招いて飲食を共にし、次いで妻Ｅ１もまじえて右の全員で午後八時ころから近くの同市ａｉ丁目所在のスナツク「Ｆ１」に赴き飲酒した。右Ｄ１夫妻は間もなく帰宅したがその後午後一〇時すぎころになり右店内において右Ｃ１の夫と他の客との間にトラブルが生じ、その際聊か酒癖のよくない右Ｃ１がひどく酩酊して右の客とさらにトラブルを生じそうな事態となつたため、被害者が同女をなだめて帰宅させるべく店外に連れ出し、その夫やＥ１もこれに続いて店外に出た。また同店経営者Ｇ１、同店従業員Ｈ１も右Ｃ１がひどく酩酊していたので、タクシーを呼んだ方がよいのではなかろうか等と案じて店外に出て、右被害者らの傍に赴いた。
被害者は、右酩酊したＣ１を連れ帰るべく同女をなだめながら右「Ｆ１」の店舗前の幅員約七・三メートルの県道を横切り、同店と反対側の同市ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在のＩ１方倉庫前コンクリート舗装された車寄せ上まで同女を連れて行つたが、そのころ同女の夫が右店内に戻つたのに気付いた同女が、「てめえ出てこい」などといつて自分の夫を罵りながら暴れ出したため、被害者が、「やめなさい」などといつてなだめながら同女の腕を押えるなどすると、今度は同女は被害者に対し「お前、Ａ１、うるさい」、「放せ」など毒づいて暴れ、被害者の手を振り払おうとするなどして同女と被害者とが揉み合う状態となつたが、そのうち同女は背後にあつた前記倉庫の鉄製シヤツターに大きな音を立てて頭部ないし背中をぶつけ、そのまま右コンクリート上に尻もちをつく形て転倒した。


（三）、　然しながら、後記認定のように、被告人は「やめなさい
レデイですよ」などと言いながら被害者と右Ｃ１との間に割つて入つたことは証拠上動かし難い事実であり、また、前記認定のような本件現場の状況の経緯について、被告人はこれを全く知るに由ないものであつたこと、当時は夜間であつて、街路灯などはあつたものの、現場には照明はなく薄暗く人の見分けがつく程度の状況であつたことなどの諸事情に徴すると、暴行の程度は前記の程度であつたとしても、被告人は、捜査段階以来一貫して供述しているように、その外形状況から被害者が女性に不法な暴行を加えたものと思い込んでいたものと認められる
二、　急迫不正の侵害があつたとの被告人の誤信について
次に、急迫不正の侵害があつたとの被告人の誤信の有無について検討するに、（一）、　まず、本件各証拠によると、被告人は英国人であり、昭和四八年英国滞在中の日本人Ｋ１と結婚し、同年同女とともに来日し、以来日本に居住しているものであるが、本国において空手を習つていたこともあつて、日本の各種の武道に興味を抱いて空手、居合道、杖道、柔道、中国拳法等を習い、本件当時剛柔流空手三段、居合道三段、杖道二段、柔道一級の腕前を有し、昭和四九年三月以降本件当時までＬ１外語学院で英語の教師をしていたものである
被告人は、本件当夜、映画を観て地下鉄東西線原木中山駅から自転車で帰宅途中、右「Ｆ１」前路上にさしかかつたところ、同所に人が出ていたことから前記被害者とＣ１との揉み合いに気付き、さらに前記のように同女がシヤツターにぶつかるのを目撃し、被害者が女性に対し乱暴しているものと思い込み、同女を助けるべく自転車から降りて右両名に近づきながら日本語で「やめなさい、その人はレデイーですよ」などと叫び、被害者に背を向ける形で二人の間に割つて入つた
被告人が右場所に行く途中、被告人が何か勘違いをしていると感じた前記Ｈ１は、被告人に近寄りながら、「なんでもないから、大丈夫ですよ」といい、また前記Ｅ１も手を左右に振りながら、「ちがいます」などと注意したけれども、被告人は、これには何の反応をも示すことなく、尻もちをついている同女の両脇を抱えて助け起こそうとした
しかし、酔つていた同女は立ち上ることができず、「大丈夫ですか」と尋ねた被告人に対し、最初、「助けて」といい、次いで被告人が外国人であるのに気付き、「ヘルプミー、ヘルプミー」と叫んだところ、被告人は、同女の手をはなして被害者の方を振り返り、両手を胸あたりの高さで被害者の方に向けて突き出すようにしつつ若干被害者の方に近づき、次いで無言のまま、とつさに靴をはいたままの左足の甲を使って被害者の右顔面付近に対し回し蹴りを加えた
そのため同人はその場に後ろ向けに電信柱が倒れるように（証人Ｊ１）あるいは鉛筆が倒れるように（証人Ｍ１）転倒し、その際左側頭部をコンクリート床に強打した
被告人は、その後、Ｃ１に対し、「大丈夫ですか」などと声をかけ、被害者が後ろ向けに転倒し、同人の妻Ｅ１や前記「Ｆ１」の経営者Ｇ１らがかけ寄り救急車などと騒いでいるのを知りながら、「警察を呼んで」などといつたのち、その場から立ち去つた
被害者は、被告人の右暴行により左側頭部に長さ約一一センチメートルの骨折、左硬膜外血腫等の傷害を負い、直ちに近くのＢ１病院に収容され手術を受けるなど治療を受けたけれども意識が回復しないまま八日後の同月一三日脳硬膜外出血及び脳挫滅により同病院で死亡した
以上の事実を認めることができる
（二）、　ところで被告人が回し蹴りをした経緯について、原判決は、被告人は、体を右に回転させてＡ１の方に向きを変え、Ｃ１に対して更に攻撃を加えることはやめるようにという意味で両手を胸の前に上げ、その掌をＡ１に向ける仕種をしたところ、同人は左足を右足よりやや前に出し、胸の前で両手を拳に握つて左手を前に右手をやや後に構える、いわゆるボクシングのフアイテイングポーズのような姿勢をとつたので、同人がＣ１に対して暴行を加えていたものと思い込んでいた被告人は、これを見て、更にＡ１がＣ１のみならず自分に対しても殴りかかつてくるものととつさに判断し、同女及び自己の身体を守るため、殴られまいとしてＡ１の右顔面付近を左足で回し蹴りにしたものであるけれども、被害者は同女や被告人に積極的に攻撃を加える意図まではなかつたものであつて、被告人が見たところのＡ１の両手を拳に握つて構えた姿勢というのは、むしろ防禦的な身構えの姿勢に過ぎなかつたと認めるのが相当であるから、急迫不正の侵害は存在しなかつたものであるが、しかし被告人は、Ｃ１及び自己の身体に対する急迫不正の侵害があるものと誤想し、その防衛行為として前記左回し蹴りを行つたものである旨判示しているところ、所論は、被害者がフアイテイングポーズのような姿勢をとり、Ｃ１及び被告人に対し急迫不正の侵害をした事実は存在しないばかりか、被告人において右の侵害があると誤想するに足る事実の存在すら認められないから、本件は、正当防衛はもちろん誤想防衛の成否を論ずる余地はない旨主張する


（二）、　右Ｃ１が右のように転倒した経緯について、被告人は原審公判廷において、「男の人は女の人の腕をつかまえて、強く引つ張り回そうとしておりました。女の人はそれをのがれたいというふうにしておりました。どうしてわかつたかというと、彼女の髪が非常に揺れておりましたんで、一生懸命のがれようとしているということがわかりました。」「そのあと直ちに男の人が女の人を道に投げ倒したのを見ました。それははつきり見ました」旨供述し、当審公判廷においても略同趣旨の供述をし、また、被告人の司法警察員に対する供述調書中にも「白い半袖のＴシヤツを着た男が、髪を長くのばした色付きのドレスを着た女の人に向かつて、その理由はわからないが、投げ転ばす暴行を加え、その女の人を、建物のシヤツターにぶつけた」旨の供述記載があるけれども、他方において現場で右の状況を目撃した目撃証人の証言をみると、まず原審証人Ｇ１は、検察官の主尋問に対して、被害者が右Ｃ１の腕を持つていたが、同女が「ふざけるんじやない」と言つて被害者の腕を払つたら、後ろのシヤツターにぶつかり、そして尻もちをついたという感じになつた旨証言しながら、弁護人の反対尋問に対しては、被害者が右Ｃ１の左腕辺りを払いのけるようにしたら同女が倒れて尻もちをついたという趣旨の証言もしており必らずしも明確ではないけれども反対尋問に対する証言どおりとしても、被害者が右Ｃ１の腕を払いのけるようにしたら同女が尻もちをついたというのであり、また、原審証人Ｈ１も検察官の主尋問に対しては、右Ｃ１は酔つていたため倒れたのではないかと思うが余り記憶していない旨証言しているが、弁護人の反対尋問において、検察官の取調べを受けた際には、右Ｃ１がおとなしくならないので被害者が押したらシヤツターにぶつかつた旨供述しているが、どうかとの問に対し、取調べでは記憶のとおり話したが、今は記憶していない旨証言しており、右反対尋問に対する証言どおりとしても、被害者が右Ｃ１を押したらシヤツターにぶつかつたというのであり、また原審証人Ｊ１は、酔つていて、もみ合つて転んだんではないかと思う旨証言し、さらに原審証人Ｅ１は、被害者が右Ｃ１の手を持つていたので、同女が放せと言つて自分で手を振ろうとした時に、被害者がいい加減にしなさいと言つて手をぱつと離したら、同女は尻もちをついた旨証言していて、目撃者の証言は必らずしも一致していないけれども、右供述記載、各証言に前記認定のような右の事態に至るまでの経緯を併せ考えると、精々被害者が、酔つて暴れるような状態の右Ｃ１をなだめながらその腕を持つていたが、同女が放せといつて自分で手を振りほどこうとしたので、その手を引つ張つた、または振り払つた、若しくは押したら同女が尻もちをついて倒れたというものであると認められるのであつて、前記の被告人の原審及び当審公判廷における供述、司法警察員に対する供述調書中の供述記載はその態様が誇張されていて必らずしも措信し難いものと考えられる。もつとも、前記証人Ｃ１の証言によると、事件直後に同女の肘と手首の間にあざが認められ、また後頭部にこぶが出来ていたことが認められ、弁護人は、右の事実をもつて、被害者が怒つて同女を投げ飛ばした証左であるもののように主張し、なる程右後頭部のこぶはシヤツターにぶつかつた際に生じた可能性を否定することはできないけれども、前記認定のように同女はひどく酩酊していたものであるから、制禦力を失つていてひどくぶつかつたものと認めるのが相当であつて、投げ飛ばすような強い暴行によつて生じたものとは必らずしも認めることはできない。また、右あざの生じた原因は証拠上不明というほかないが、ただ倒れた際に生じたものとしても、右と同様強い暴行によつて生じたものとは必らずしも認めることはできないものというほかない。また、弁護人は、右Ｃ１が、被告人に対し、「ヘルプミー」と繰り返し叫んでいたのも、被害者の怒りから逃れようとして必死に助けを求めた態度の現れにほかならないと主張するけれども、後記認定のように同女が「ヘルプミー、ヘルプミー」と叫んだのは、被告人が同女を抱えて助け起こそうとした際であつて、酔つた同女が、外国人であるのに気付いて英語で右の如く叫んだ真意は証拠上明確ではなく、ただその場の状況から判断して、右弁護人所論のように被害者の怒りから逃れようとして必死に助けを求めたものと断定することはできないものと考える。
２、　しかし、被害者は、前記のように、酩酊していたＣ１をなだめ連れて帰ろうとしていたのであつて、たまたま同女が倒れシヤツターにぶつかる事態が発生したとはいえ、被害者が自宅にまで招いて親しく付き合つていた同女に対し悪意を抱いて積極的に暴行を加えたものとは認められないこと、関係証拠を検討するも、同女が倒れた後、被害者が同女となおも揉み合つたような状況は全くなく、被害者は同女からやや離れて立つていたままであり、当時の現場において被害者がたまたま入つてきた外国人に攻撃を仕掛けるべき動機は全くなく、そのような行為に出ることを窺わせるような緊迫した雰囲気も認められないこと、被害者は、蹴られたのち前記のように電信柱が倒れるように、あるいは鉛筆が倒れるように後方に転倒して頭部をコンクリート路面に打ちつけており、このことは身構えていなかつたことを窺わせること、前記のように被告人の供述内容には若干の変遷があること、また後記のように、被害者がフアイテイングポーズのような姿勢をとつたとするのは被告人のみであり、目撃証人は何れも右の姿勢をとるのを見たとは証言せず、右を否定する証言も存することなどの事情に徴すれば、被害者が被告人の供述するようなフアイテイングポーズのような姿勢をとつたことはなかつたのではないかとの疑念もないではない。


３、　しかし、被告人は、前記認定のように、「やめなさい、レデイですよ」などと言いながら介入しており、また被告人は、同女を助けるため、純粋に善意から介入したものであつて、被害者に個人的な恨み等があつたものではないこと、被害者において被告人を攻撃する意思はなく、被告人が向き直る時までは手を下げていたものであるとしても、前記のように長身の外国人である被告人が急に振り向き両手を突き出すようにして近づいてきたことから、被害者が驚ろいて反射的に手を上げて防禦するように身構える可能性も十分にあり得ると思われること、また、被害者が右のような姿勢をとつたとしても、それは後記認定のように被告人が両手をひろげて近寄つて来たのを防禦するため両手を上げたに過ぎず、それを被告人が、被害者が攻撃の姿勢をとつたものと誤認したに過ぎないから、空手三段の腕前で左回し蹴りを得意業とする被告人の左回し蹴りの早業を受けて転倒したことをもつて直ちに必らずしも同人がフアイテイングポーズのような姿勢と被告人には見えた姿勢をとつていなかつたものとなすことはできないこと、原審証人Ｈ１は、被害者は蹴られる前Ｃ１の方を見ていたのであつて、被告人とは正対していなかつた旨供述し、原審証人Ｍ１、同Ｊ１もこれにそうように被害者が同女の方を見ていた旨供述するけれども、右証人らは終始両人の動静を注視していたものではないことなどの事情に徴すれば、被告人が本件の回し蹴りをする直前において、被害者がいわゆるフアイテイングポーズのような姿勢をとつたことはなかつたと断ずることはできず、被害者が右のような構えをしたとの前記被告人の供述はあながち不自然、不合理であるともいえず、これを排斥することはできないものと考える。４、　もつとも、所論が指摘するように、被害者が右フアイテイングポーズのような姿勢をとるのを見たと述べるのは被告人だけであり、他の周囲にいた者らはいずれも被害者が右のポーズをとつたことを見たとは述べず、かえつて原審公判廷において証人Ｈ１は、被害者は蹴られる前は手を下げていた旨供述し、同じく原審証人Ｅ１も、蹴られる直前ではないけれども被告人が割つて入つてきたころ被害者は手を下げていた旨供述し、また原審証人Ｍ１も、被害者が手を上げたりするのを見ていない旨供述しているけれども、右証人らは、いずれも外国人である被告人が本件に介入してきたという、事の意外な成り行きに注目し、被告人がＣ１を助け起こそうとしていたころは、当然被告人及び同女の方に関心が集中していたと思われ、前記証人Ｈ１も、絶えず被害者の方ばかりを見ていたわけではなく、被害者の方を見た時には同人は手を下げていたが、同人を見ていない時にその手がどうなつていたかはわからないとも供述しており、また、前記の蹴られる前に被害者は手を下げていたとの供述部分についても、被害者は後記のように蹴られる直前に被告人が近づいて来て反射的に両手をあげたものであつて、右Ｈ１の視力は、左眼〇・二、右眼〇・一と悪く、前記のように現場は必ずしも明るくはなかつたものであるから、右の動作を見逃がした可能性がないとは断定し難く、同女の目撃供述が細部まで絶対的に信用することができるほど正確なものか若干の疑念なしとしないこと、証人Ｅ１の前記証言は前記のように被害者が蹴られる直前のことをいうものではないこと、また前記証人Ｍ１は、Ｎ１飯店前路上から本件を目撃したものであつて、本件現場とは若干の距離があり、しかも現場は薄暗く、さらに同人が一方では、蹴られる前に被害者がどんなことをしていたかについては「見ていない」とも供述しているのであり、これらにかんがみると、同人の前記「被害者が手を上げたりするのは見ていない」旨の供述も、これをもつて直ちに被害者が前記ポースをとらなかつたと断定する証拠とするにはその証拠価値に疑問があると言わざるを得ないこと、原審証人Ｊ１も、所論指摘のとおり被害者が被告人に蹴られて倒れた状況を目撃していながら、被害者がフアイテイングポーズをとつたか否かについて何ら証言するところがないけれども、右の事実をもつて被害者が前記のような姿勢をとつたことがないと断ずる証拠とはなし得ないこと、以上のような諸点にかんがみると、本件目撃証人らの証言をもつて、直ちに被害者が前記のような姿勢をとつたことはないと断ずることはできないものと言わなければならない。
５、　以上のとおりであつて、被害者は、Ｃ１に悪意を抱いて暴行を加えていたものではなく、同女に対しては勿論、被告人に対しても暴行を加えるべき動機・原因は全くなく、またそのような雰囲気もなかつたものであつて、被害者は、被告人が両手を前に出して近寄つて来たため反射的に両手を胸の前辺りにあげて防禦の姿勢をとつたものであつて、被告人やＣ１に対し攻撃を加える意図で右の姿勢をとつたものではないと推認するのが相当であり、これに対し、被告人は、Ｃ１が尻もちをついて倒れるに至つた経緯を全く知らず、そのため自己が目撃した外形状況から同女が被害者から不法な暴行を受けているものと速断して同女を不法な暴行から救うべく同女と被害者との間に割つて入つて行つたものであり、被害者が両手を胸の辺りに上げたのがフアイテイングポーズの姿勢のように見え、被告人やＣ１に攻撃を加えようとしたものと誤認し、自己及びＣ１の身体を守るため、とつさに回し蹴りの行為に出たものと認めるのが相当である。
なお、被告人は、被害者と向かい合つた際、被害者は現実に殴りかかつてきた旨、すなわち、被害者の手拳が自分の方に動いてきた旨供述するけれども（被告人の原審及び当審公判廷供述）、被告人は、捜査段階ではそこまで供述しておらず（なお、本件捜査では被告人は身柄を拘束されていない）、被告人作成の前記供述書においても、「握り締めた両手のこぶしを振り上げた」旨の供述記載があることに徴すると、被告人の右公判廷供述部分はたやすく信用することはできず、被害者が被告人に対し殴りかかつてきたとは到底認めることができない。以上のとおり、本件においては、急迫不正の侵害があつたものとはいえないものであるけれども、被告人は、急迫不正の侵害があるものと誤想して反撃行為に出たものというべく、結局、この点においては、右と同旨の認定をした原判決に誤りはない。
<要旨>三、　誤想防衛の成否について。</要旨>


１、　まず、所論は、原判決は、被告人が相手を即時に転倒させる危険性の高い足払いや急所に打撃を与える急所蹴りを用いず、回し蹴りを用いており、しかも本件では被告人は足の虎趾（足の親指爪先裏付け根の堅い部分）を使わず、より威力の劣る足の甲の部分で打つたものであつて、通常打たれた者において簡単に倒れるほど強力なものではなく、現に被害者の右顔面付近には何らの損傷も生じておらず、被害者が転倒したのは、同人が相当酔つていたためと不意打ちであつたためであり、たまたま打ちどころが悪かつた点も重なつて被害者が死亡したものであること、被告人は相手をひるませて攻撃の阻止を企図したもので、転倒させることまで意図して本件行為に出たものではなく、本件の結果は予想外の結果であつたこと、以上のような事実が認められるとし、被告人が被害者に対し回し蹴りの反撃に及んだ行為は、相互の行為の性質、程度その他当時の具体的な客観的事情に照らして考察するならば、Ｃ１及び被告人の身体を防衛するためにやむを得なかつたものと言うべく、防衛手段としては相当性を有するものであつて、防衛の程度を超えた行為ということはできない旨判示しているけれども、本件は空手三段の被告人が、被害者を蹴倒す意図のもとに被害者に歩み寄つて、その得意技である左回し蹴りによつて被害者の顔面を狙い打ちし、一方、武術の心得がなく、しかも、何らの準備も防備もしていなかつた被害者は、右を防ぐすべもなく、回し蹴りを右顔面付近にまともに受けて棒倒しの状態で転倒し死亡するに至つたもので、右は単に打ち所が悪かつたなどの事情が重なつた偶然の結果と目すべきものではなく、その際、被害者が仮りにフアイテインクポーズのような姿勢をとつたにしても、被告人において右行為に及ぶ必要は全くなく、これがやむを得ない反撃行為でないばかりか、相当性を著しく逸脱する行為であつたことが明らかであると主張する
２、　本件各証拠によれば、被害者は空手を習得したことがあるものとは窺われず、また当時何らの兇器も所持せず素手であつたものであり、前記認定のように、同人が防禦のため両手を胸の前辺りにあげたのを、フアイテイングポーズのような姿勢をとり、暴行を加えようとしたものと誤信した空手三段の腕前を有する被告人が、防衛のため、得意技である左回し蹴りを加えて被害者の右顔面付近に命中させ、転倒させて死亡するに至らせたものであるが、そもそも空手の回し蹴りは、一撃必殺ともいわれる空手の攻撃技の一つであつて、身体の枢要部である頭部、顔面を狙うものであるうえ、制御しにくい足技であるだけに、命中すれば場合によつてはその打撃により直接頭部等に損傷を与え、あるいは相手を転倒させる可能性も十分にあり、その際、打ちどころによつては重大な傷害や死の結果も発生しかねない危険なものであり、かつてＯ１連盟においてこれを禁止しようとする動きがあつたこと（当審公判廷における証人Ｐ１の供述）に徴しても、急所蹴り、足払いに較べ危険性の低いものであるとは必らずしもいいがたいように思われる
被告人は、相手を転倒させるつもりはなく、相手を驚ろかす目的で足の甲で最低の力で蹴つた旨供述するけれども（被告人の原審及び当審公判供述）、単に驚ろかせてひるませるのが目的であつたのであれば三段の腕前をもつてすれば、相手の顔面に蹴りを命中させることなく、その直前でこれを止めること等で十分に目的を達することが出来たものと考えられるのに、顔面付近をねらつて左回し蹴りを行つて命中させていること、被告人はとつさに自己の得意技である左回し蹴りを行つたものであること、回し蹴りを受けた被害者は前記のように尻もちをつくような形ではなく、「電信柱が倒れるように」「鉛筆が倒れるように」後方に倒れ、左側頭部をコンクリートの路面に強打し、致命的傷害を負つたこと、当時被害者は飲酒した後であつたとはいえ、さほど酩酊している状態ではなく、Ｃ１をなだめるなど同行者の中ではしつかりしていた方であり（原審証人Ｈ１、同Ｅ１の各供述）、わずかの衝撃を受けて転倒するほどは酩酊していなかつたものと認められること、被告人は、身長が約一八〇センチメートル（五フイート一一インチ）、体重も八〇キログラムをこえるという巨漢であつたから、空手の技を用い足で蹴る以上、ある程度力を加減したとしても、身長約一六〇センチメートル、体重約六〇キログラムの被害者に対してはなお相当の衝撃を与えることになると思われること、被害者の右顔面付近に挫傷、皮下出血等の怪我が存在したとは証拠上認められないものの、担当医師は当時被害者の救命措置に必死だつたため細部まで外傷の確認ができなかつた事情があり、被害者の右顔面に何らの損傷もないことが確認されたものではない事情があること（原審証人Ｑ１の供述）、回し蹴りが前記のように顔面・頭部という身体の枢要部を蹴るものであるのに制御がむずかしく、絶えず相手を転倒させる危険性を伴う危険な技である以上、よほどの熟達者でなければ相手を転倒させない程度に確実に自己の力を制御することはきわめて困難であると思われることなどの事情に徴すると、被害者が前記のような構えをしていたにもかかわらず、全く不意を突かれたように蹴りを受けて転倒し致命的傷害を負つたことは、いかに足の甲の部分で打つたとはいえ、被告人の蹴りが敏速であり、かつ、相当の衝撃力、威力を伴つていたことを示すものと言わざるを得ず、相手を驚ろかす目的で最低の力で蹴つたとの被告人の供述部分をそのまま信用することはできない
原判決は、足の甲で打つた回し蹴りでは相手は簡単には倒れない旨及び本件の結果は予期せざる意外な結果であつた旨説示するけれども、足の甲で蹴つた場合であつても、体重が加わつたり、あるいは技量のある者が足の虎趾を使うのと同じように強いイソンパクトを相手に与えたような時には相当の威力を有するのであつて、足の甲で蹴つた方が虎趾よりも威力が劣るとは必らずしもいいがたいし（原審証人Ｒ１、当審証人Ｐ１の各証言）、本件は、空手三段の腕前を有する被告人が、空手について素養があるとは窺えない被害者に対してとつさに空手技の中でも危険な回し蹴りを用い、しかも相手の顔面付近に命中させたものであり、以上のように蹴つた者の技量、彼我の体格、蹴られた部位、その時の相手方の状況等によつては、本件のように転倒することのあり得ることは容易に肯認し得るところであり、また、被告人も、場合によれば被害者が転倒する可能性のあることも当然認識していたと認めるほかはない


（一）、　右認定のように、本件においては急迫不正の侵害が存在したものとはいえないけれども、右の如く急迫不正の侵害があるものと誤認して防衛行為を行つた場合に、右防衛行為が相当であつたときは、いわゆる誤想防衛として事実の錯誤により故意が阻却され、犯罪は成立しないものと解するのが相当である。しかし、防衛行為が相当性を欠き、過剰にわたるものであるときは、少なくとも後記のように防衛行為の相当性を基礎づける事実につき錯誤の存しない本件の如き場合においては、事実の錯誤として故意の阻却は認められないものと解するのが相当である。ただこの場合においては正当防衛との均衡上、過剰防衛に関する刑法三六条二項の規定に準拠して、刑の軽減又は免除をなし得るものと解するのが相当である（最高裁昭和四一年七月七日第二小法廷決定・刑集二〇巻六号五五四頁参照）。なお、所論は、誤想防衛が成立するためには、右の相当性のほかに、当時の客観的事情からみて、犯人が認識（誤信）したような急迫不正の侵害があると誤想したことが相当と認められることが必要である旨主張するが、勿論錯誤の有無の認定は慎重になされる必要があることはいうまでもないけれども、所論のような相当性が認められることが誤想防衛成立の法律的要件であると言えないことは、誤想防衛が事実の錯誤の一場合であることから当然の帰結であると言わざるを得ず、前記最高裁判例も右の趣旨に出たものと解するのが相当であると考える。所論引用の東京高裁昭和三二年七月一八日判決（高刑特報四巻一四・一五号三五七頁）は、その前段において「誤想防衛が成立するのは、犯人の認識した内容（誤想による侵害）が犯人のなした反撃行為を已むを得ない防衛行為と認めさせる程度の急迫不正の事由に該当するものであつて、且つ当時の客観的状況から見て、犯人がそのような急迫不正の侵害があると誤認したことが相当と認められることを要すると解すべきである」旨判示しているが、後段において「しかるに本件の場合のように被告人が相手方が右手をポケツトに入れるを見て刃物をもつているものと誤信し、機先を制し直ちに反撃に出たような場合は、被告人の認識した内容自体が未だ被告人のとつた反撃行為を必要已むを得ないものと是認させる程度の急迫性があるものとは認められない」旨判示しており、要するに被告人が認識（誤信）した不正な侵害行為が急迫性のあるものとは認められないとして誤想による防衛行為であることを否定したものであつて、従つて前段における判示中「犯人がそのような急迫不正の侵害があると誤認したことが相当と認められることを要する」とする部分は、いわゆる傍論であつて判例としての拘束力を有するものではないと解すべきである。また所論引用の広島高裁昭和三五年六月九日判決（刑集一三巻五号三九九頁）が誤想防衛の成立を認めるにあたつて、「しかも被告人の右錯誤については記録上これが同人の責に帰すべき過失によるものとは認められない」と判示していることは所論指摘のとおりであるけれども、右の判示は誤想防衛の成立を認めて、傷害の訴因（一審は簡易裁判所）につき犯罪は成立しないとして無罪とするに当り、過失犯も成立しない旨を付加判示したものか、あるいは最少限度の要件とする趣旨で判示したものではないと解する余地もあるのであつて、所論のように錯誤に過失の存しないことが誤想防衛成立の要件であるとする趣旨であるかどうかについては疑問があるものと言わなければならない。
以上のとおりであつて、右の所論は採るを得ない。
（二）、　そこで、右被告人の行為が防衛行為として相当であつたか否かについて検討する。
結局、被告人の本件行為は防衛行為として相当性に欠けるところはなく、誤想防衛として被告人の故意が阻却されるとした点において、原判決には、判決に影響を及ぼすこと明らかな事実誤認ひいては法令の解釈適用を誤つた違法があり、原判決は破棄を免れない。論旨は理由がある。
四、　そこで、刑訴法三九七条一項、三八二条、三八〇条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従い、次のとおり自判する。
（罪となるべき事実）
被告人は、昭和五六年七月五日午後一〇時二〇分ころ、帰宅途中、千葉県市川市ａｂ丁目ｃ番ｄ号先路上にさしかかり、酩酊したＣ１とこれをなだめていたＡ１（当時三一年）とが揉み合ううち同女が同所倉庫の鉄製シヤツターにぶつかつて尻もちをついたのを目撃して右Ａ１が同女に対し暴行を加えているものと誤解し、同女を助けるべく両者の間に割つて入り、同女を助け起こそうとしたものの、同女が立ち上がることができず、次いで右Ａ１の方を振り向き両手を同人の方に差し出して同人の方に近づいた際、同人がこれを見て防禦するため手を握つて胸の前辺りにあげたのをいわゆるボクシングのフアイテイングポーズのような姿勢をとり自分に殴りかかつてくるものと誤信し、自己及び同女の身体を防衛しようと考えてとつさに空手技である左回し蹴りをして、左足を同人の右顔面付近に当て、同人をコンクリートの路上に転倒させる暴行を加えて同人に頭蓋骨骨折等の傷害を負わせ、その結果同月一三日午前一一時二五分ころ、同市ｅｆ丁目ｇ番ｈ号所在のＢ１病院において、同人を右傷害による脳硬膜外出血及び脳挫滅により死亡するに至らぜたものである。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告
１　被告は、東京都豊島区＜地名略＞所在豊島区立＜地名略＞児童遊園七五一・三六平方メートル（ただし、別紙図面の赤線で囲まれた部分）の区域内に、多目的集会室を含む老人いこい室（鉄筋コンクリート造二階建建物　延面積四三九・〇三二五平方メートル）を建築してはならない。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、東京都豊島区の住民である。
２　東京都豊島区立児童遊園条例（昭和三九年豊島区条例第一一号。以下「本件条例」という。）は、第二条において、「児童遊園を別表第一のとおり設置する。」と規定するとともに、別表第一において、右児童遊園の一として「＜地名略＞児童遊園」を掲げ、その位置を「東京都豊島区＜地名略＞」と定めている（本件条例別表第一の「＜地名略＞児童遊園」を以下「本件児童遊園」という。）。本件児童遊園の区域は別紙図面の赤線で囲まれた部分で、その面積は七五一・三六平方メートルであり、右区域は本件条例制定前の昭和二五年五月から既に児童遊園として供用を開始されていたものである。
被告は、本件児童遊園の右区域内に、多目的集会室を含む老人いこい室（鉄筋コンクリート造二階建建物、延面積四三九・〇三二五平方メートル。以下「本件施設」という。）を建築することを計画し、昭和五三年度以降予算を計上して豊島区議会の議決を得、初年度は未執行に終つたものの、昭和五五年一月二三日本件施設建築のため本件児童遊園の地質調査を実施し、更に同年二月一八日本件施設の設計を委託し、翌三月末同設計を完了した。そして、同年七月下旬から八月初めにかけて、建築業者との間で、本件児童遊園内にある遊具撤去及び本件施設の建築請負契約を締結し、その後遊具撤去工事に着手した。
３　しかしながら、本件児童遊園の区域内に本件施設を建築することは、次の理由により違法である。
本件児童遊園の区域内に本件施設を建築することは、本件施設の規模、内容から判断して、本件児童遊園を廃止するもの、少なくともその主要部分を廃止するものである。ところで、地方自治法二四四条の二第一項は、「普通地方公共団体は、法律又はこれに基づく政令に特別の定めがあるものを除くほか、公の施設の設置及びその管理に関する事項は、条例でこれを定めなければならない。」と規定しており、条例で設置された公の施設を廃止するには、当然のこととして当該条例の改廃が必要である。本件児童遊園も地方自治法の右規定に基づき制定された本件条例によりその設置を定められた公の施設であつて、これを廃止するには、本件条例を改正し、その別表第一から本件児童遊園の項を削除しなければならない。しかるに、被告は、本件条例の改正手続を経ることなく、本件児童遊園の区域内に本件施設を建築し、もつて本件児童遊園を廃止しようとするものであつて、地方自治法二四四条の二第一項の規定に違反し違法である。
４　本件施設の建築は、約二億二〇〇〇万円もの巨費を投じて行われるものであり、この違法な建築工事を続行するときは、豊島区の財政に回復困難な損害を生じさせるおそれがある。
５　そこで、原告は、昭和五五年二月一九日豊島区監査委員に対し、本件施設建築計画の是正及び右建築工事中止の勧告措置を求める旨の監査請求をしたが、同委員は、同年四月一八日原告に対し請求は理由がない旨の監査結果を通知した。６　よつて、原告は、被告に対し、本件施設建築の差止めを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１及び２の事実は認める。ただし、本件児童遊園の区域、面積及び位置は後述のとおり昭和五五年五月二三日以降変更されている。２　同３のうち本件児童遊園が地方自治法二四四条の二第一項の規定に基づき制定された本件条例によりその設置を定められた公の施設であることは認めるが、その余の事実は否認し、主張の趣旨は争う。
３　同４の事実は否認する。
４　同５の事実は認める。
５　同６は争う。
三　被告の主張
１　本件施設建築の経過
（一）　建築決定


（１）　被告は、昭和五一年一二月二日、昭和五二年度を初年度とする豊島区コミユニテイ施設等整備三か年計画を策定し、同計画の中で同区の昭和五三年度事業分として本件児童遊園の区域内の土地の一部を利用して、老人いこい室及び区民集会室からなる本件施設（当初計画の延面積は約五〇〇平方メートル、現在の計画の延面積は四三九・〇三二五平方メートル。）を建築することを決定し、更に昭和五二年一二月九日、昭和五三年度を初年度とする豊島区コミユニテイ施設等整備三か年計画を策定し、その中で前年と同じ内容で本件施設を建築することを決定した。（２）　被告は、昭和四七年一〇月、豊島区再開発基本計画を策定し、爾来地域住民の利用に供する諸施設の建築に努めてきたが、昭和五一年一二月当時、老人いこい室は東京都豊島区立老人福祉センター及び老人憩の家条例（昭和四六年豊島区条例第二五号）に基づくもの四か所、右条例によらないもの四か所（昭和五二年一二月の前記決定当時は、右条例に基づくもの六か所、右条例によらないもの四か所）、区民集会室は東京都豊島区立区民集会室条例（昭和四九年豊島区条例第五号）に基づくもの三か所、右条例によらないもの一三か所（昭和五二年一二月の前記決定当時は、右条例に基づくもの五か所、右条例によらないもの一四か所）がそれぞれ設置されていたが、＜地名略＞地域（＜地名略＞ないし＜地名略＞及び＜地名略＞、＜地名略＞の地域一帯）には老人いこい室が設置されておらず、同地域に老人が個人あるいは団体で利用できる施設を設置することが必要であり、この点は一般区民が団体で利用する区民集会室についても同様であつた。また、地元住民も、昭和四八年二月二六日、昭和五〇年九月二九日に、それぞれ集会場の設置を要望する請願を豊島区議会になし、いずれもその趣旨が採択された。（３）　ところで、本件児童遊園の西側及び北側には都営住宅団地が存在していたが、東京都は、昭和四四年度から住宅改良事業を実施し、本件児童遊園の西側隣接地である東京都豊島区＜地名略＞の都営住宅敷地一〇三六・七六平方メートル（以下「三号館跡地」という。）を児童遊園として利用することを事業計画として定め、右児童遊園を造成後は都営住宅建設に関連する地域開発要綱（昭和四八年一一月二二日四八住計調第二一九号）に基づいて、将来豊島区に譲与することとした。（４）　被告は、本件児童遊園の区域（七五一・三六平方メートル）に右譲与されるべき児童遊園区域（一〇三六・七六平方メートル）を編入したうえ、従来からの本件児童遊園の区域内の土地の一部を利用して本件施設を建築することとした。
（二）　本件施設の内容、設置根拠
本件施設は、延面積四三九・〇三二五平方メートル（一階部分二五三・〇四平方メートル）の鉄筋コンクリート造二階建建物であり、一階にはホール、相談室二室、集会室（舞台付和室）一室、事務室、二階には会議室一室、娯楽室一室、事務室が配置されている。
本件施設の設置は、地方自治法二条二項、三項五号ないし六号、二八一条二項により、特別区の事務とされており、老人いこい室（一階部分及び二階娯楽室）は、老人福祉法一四条一項四号、五項、一五条三項に基づく老人福祉センター（Ｂ型）として設置し、昭和五二年八月一日社老第四八号各都道府県知事・指定都市市長あて厚生省社会局長通達「老人福祉法による老人福祉センターの設置及び運営について」に準拠して地域の老人を対象とする相談、教養講座等の実施、老人クラブに対する援助等を行うものである。また、区民集会室（二階の一部）は、一般区民の集会等の利用に供するものである。
更に、夜間は、老人いこい室の一部を多目的利用施設として一般区民の団体利用に供するものである。
（三）　建築の施行
（１）　本件施設の建築費予算として、昭和五三年度に一億二六一〇万二〇〇〇円が区議会において議決されたが、未執行に終り、昭和五四年度に一億一六六一万七〇〇〇円が区議会において議決され、地質調査費、建物設計委託費として三三六万円が執行されたが、その余は未執行に終つた。更に、昭和五五年度には一億二六四七万五〇〇〇円が計上され、区議会において議決された。被告は、昭和五五年一月二三日から同年二月一二日までの間地質調査を実施し、同月一八日本件施設の設計を委託し、翌三月三一日同設計を完了した。（２）　ところで、本件施設の敷地は、次の経過により確定した。（イ）　三号館跡地の児童遊園の造成工事は昭和五五年三月三一日に完了したので、東京都は、同年五月二一日豊島区に対し、地方自治法二三八条の四に基づき、右造成工事の完了した三号館跡地（別紙図面の青線で囲まれた部分）を児童遊園として使用することを許可した。