○　主文
一　原判決を次の通り変更する。
１　別紙決定目録記載の審査の決定を取消す。
２　別紙一覧表（一）の（１）ないし（４）記載の各審査の決定につき、その不存在確認及び無効確認を求める訴を何れも却下する。
３　別紙一覧表（一）の（１）ないし（１２）記載の各審査の決定につき、その取消を求める訴を何れも却下する。
４　控訴人のその余の請求を何れも棄却する。
二　訴訟費用は第一、二審を通じて一〇分し、その一を被控訴人の負担とし、その余を控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は「原判決中控訴人敗訴の部分を取消す。被控訴人のなした別紙一覧表（一）の（１）ないし（２０）、（２２）ないし（２５）記載の各審査の決定はいずれも不存在もしくは無効であることを確認する。被控訴人のなした右各審査の決定を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠の閏係は次の点を付加、訂正するほか原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する。
一　訂正
原判決一〇枚目表三行目の「第四号証の一、二」の「、二」を削除し、同七行目の「不知。」の次に「同第四号証の二のうち控訴人作成部分の成立を認め、奈良市長作成部分の成立を否認する。」を、同八行目の「一ないし七」の次に「第一四ないし第一六号証、第一八号証、第二三、第二四号証、第二六、第二七号証、第三〇、第三一号証、第三七、第三九号証」を、同一〇行目の「一〇号証の二」の次に「第一九、第二〇号証、第二二号証、第二九号証、第三三号証、第三六号証」を同行の「不知」の次に「第一七号証の四枚目表までの成立を認めるがその余の部分の成立を否認する。」を、同行の「乙号各証」の次に「（但し乙第三四号証、第四一号証を除く）」をそれぞれ加え、同一一行目から一二行目にかけての括弧書部分を削除し、原判決添付物件目録中本文の一一行目の「三二番」を「三三番」と訂正する。
二　控訴人の主張
１　被控訴人の委員長は奈良市中央公民館々長を兼ね、又右委員長の選任手続は奈良市固定資産評価審査委員会規則二条に違反している。更に奈良市固定資産評価審査委員会条例三条によれば、被控訴人の書記は市長の同意を得て委員長が任命するものと定められているが、本件の書記は市長の同意を得ていないし委員長による任命行為も行なわれていない。尚右書記は中立的立場になければならないのに右条例三条は奈良市職員の中から任命できることとしている。２　被控訴人は、控訴人の昭和三七年ないし同四一年度の審査申出にかかる全物件及び同四八年度審査申出にかかる＜地名略＞の土地についての審査に当り口頭審理を行なつていない。
３　昭和五三年度の被控訴人の審査決定書には理由の記載がない。４　昭和四二年度の審査決定書及び同四八年度の＜地名略＞の土地についての審査決定書は何れも控訴人に発送されていない。又昭和三七年度の審査決定書の発送は決定の日から一四日目になされていて地方税法四三三条八項に違反している。５　被控訴人は本件の審査に当つて奈良市長に弁明書を提出させず、現地調査もせず、必要な書面審理、口頭審理も行なわず、口頭審理の日時、場所を控訴人に通知せず、口頭審理を公開せず、控訴人に意見陳述の時間を制限し、資料提出の機会、昀終陳述の機会を何れも与えず、更に審査申出にかかる固定資産について評価の根拠も明らかにしなかつた。
三　証拠（省略）
○　理由
一　本訴の適否について。
当裁判所も固定資産評価審査委員会の決定に対する不服申立方法は取消の訴のみに限定されるものではなく従つてこの点に関する被控訴人の主張は採用し難いものであり、又控訴人が昭和三一年ないし同三四年の各年度に被控訴人に対し地方税法四三二条一項所定の審査の申出をなした事実は認め難く、従つて右各年度の審査決定の無効確認及び取消を求める訴は何れも不適法として却下すべきものであると判断する。その理由は右の各点に関する原判決理由の認定判断（原判決一一枚目表六行目から一二枚目表一行まで及び同表四行目から同裏七行目まで）と同一であるからこれを引用する。
又右認定の事情のもとにおいては被控訴人が右各年度の控訴人に対する審査決定の存在を主張して、右決定の存否に関し控訴人の法律上の地位に危険ないし不安を与えているものではないから、右各年度の審査決定の不存在確認を求める訴も確認の利益がなく却下を免れない。
次に昭和三五年度から同四三年度まで及び同四五年度から同五一年度までの各審査決定の取消を求める訴について、当裁判所も昭和三五年度から同四二年度までの取消の訴は出訴期間経過後の提起にかかるものであるが、同四三年度以降の各取消の訴は何れも出訴期間内のものであると判断する。その理由はこの点に関する原判決の認定判断（原判決一三枚目表一行目から同一四枚目裏七行目まで）と同一であるからこれを引用する。（但し、原判決一三枚目表五行目の「五四年」を「五一年」と訂正し、一二行目の「及び同五五年度」、同一四枚目表五行目の「及び同五五年度分」及び原判決添付別紙訴提起状況一覧表中昭和五二年度以降同五五年度の各欄の記載を何れも削除する。）
二　本案について。


１　前記乙第七号証の一ないし八、第一〇号証の一、二、第一三号証の一ないし七、成立に争いのない乙第五号証の一ないし八、第一一号証の一ないし七、第一四ないし第一六号証、第一八号証、第二三、第二四号証、第二六、第二七号証、第三〇、第三一号証その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第三号証の七ないし一一、第四号証の四ないし六、第六号証の一、三ないし八、第九号証、第一二号証の一ないし七、第一九ないし第二二号証、第二八、第二九号証、第三三ないし第三六号証、控訴人作成部分については成立に争いがなくその余の部分については前同様真正な公文書と推定すべき乙第三号証の一ないし六、第四号証の一、二、路線価の根拠と題する文書、甲一号証と記載された文書（記録五〇二―四丁）及び固定資産評価審査申出書（記録五〇二－二六丁）については弁論の全趣旨より真正に成立したものと認められ、その余の文書は何れも前同様真正な公文書と推定すべき乙第四一号証に弁論の趣旨を総合すると、控訴人は原判決添付一覧表（二）（但し、同表中昭和五五年度欄の記載部分を除く）記載の審査申出日に被控訴人に対し同表対象物件欄記載の各不動産（但し、昭和三五年度の奈良市＜地名略＞上の建物を除く）に関する固定資産課税台帳の登録事項について審査の申出をし、これに対し被控訴人は同表記載の決定日に同表記載の審査決定をし、同表記載の決定発送日に控訴人に対して審査決定書を発送したこと、昭和四二年度の審査決定書の発送日は同年四月一四日であつたこと、昭和四八年度の奈良市＜地名略＞の土地についての審査決定書の発送日は同年四月四日であつたことがそれぞれ認められ、これに反する証拠はない。控訴人は同表に記載されたもののほか、昭和三五年度ないし同四二年度につき奈良市＜地名略＞、同所＜地名略＞の土地、同四九年度につき同所＜地名略＞の土地及び同五〇年度につき同所＜地名略＞の土地についても各審査の申出をした旨主張するがこれを認めるに足る証拠はない。次に昭和五五年度についても控訴人が同所＜地名略＞、＜地名略＞の各土地について同年三月三一日被控訴人に対して前同様の審査の申出をなし、これに対し被控訴人が同年四月に審査決定をなしたことは当事者間に争いはなく、弁論の全趣旨より右決定書はその頃控訴人に宛てて発送されたものと推認される。
２　被控訴人のなした右各審査決定が法律上その存在を認め得ない程重大な瑕疵を有すると認めるべき証拠はないから（右各審査決定の控訴人に対する送達の点については後に考察する。）右各審査決定の不存在確認を求める控訴人の請求は総て失当として棄却すべきものである。
３　控訴人は、被控訴人のなした右各決定には無効ないしは取消原因が存在する旨主張するが、当裁判所は右各決定のうち昭和五一年度の決定につき取消原因が存在するものと判断する以外控訴人の右主張は何れも理由がなく採用し得ないものと判断する。その理由は次の点を付加訂正するほか原判決理由中の右の点に関する認定、説示（原判決一六枚目表三行目から二四枚目裏一〇行目までと同一であるからこれを引用する。
（一）　原判決一八枚目表九行目から一〇行目にかけての「認定事実と」を「認定事実、一枚目から四枚目表までは成立に争いがなく、その余の部分は前同様真正な公文書と推定すべき乙第一七号証及び」と改め、一八枚目裏一〇行目の「仮に」から一九枚目表一一行目までを「本件各審査決定書は前記一覧表（二）の決定書発送年月日欄記載の各発送日（昭和五五年度の決定については同年四月頃）から到達までに通常要する日時を経過した日頃に控訴人に送達されたものと推認されるし、仮に右決定書のうち控訴人に送達されなかつたものが存するとしても、その原因は専ら受領を拒否するなどの控訴人の態度に帰因するのであるから、自ら右事態を招いた控訴人が本件訴訟において決定書の送達がなかつたことを主張することほ信義則に反し、許されないものと言うべきである。従つてこの点に関する控訴人の主張は採用できない。」と訂正する。
（二）　同二一枚目表一一行目の「前掲」から一二行目の末尾までを「前掲乙第三
号証の一ないし一〇、第六号証の八、
第九号証、第一二号証の一ないし七、第一八ないし第二〇号証、第二六、第二七号証、第三三、第三四号証、」と訂正し、原判決添付別紙審査申出理由等一覧表の昭和五三年度の決定の理由欄に「特別の事情は認められない」を加え、同五五年度の欄全部を削除する。


（三）　同二三枚目表一行目の「ところ、」の次に「前掲乙第三号証の七、八、一〇、第六号証の八によると、」を、六行目の「また、」の次に「前掲乙第一二号証の二、三、五、六、第一八ないし第二〇号証、第二六、第二七号訃、第三三、第三四号証によると、」をそれぞれ加え、四行目から五行目にかけての「低限」を「低減」と、八行目の「その他の年度分」を「昭和四九、五〇、五二、五三年度分」とそれぞれ改め、一二行目の「いうことができ、」の次に「又以上の経過と弁論の全趣旨より、同じく基準年度以外の年度である昭和五五年度の審査申出に対しても右同様の調査・審理が行なわれたものと推認することができ、」を加える。（四）　控訴人は、被控訴人の委員長は奈良市中央公民館の館長を兼ね、又その選任手続は奈良市固定資産評価審査委員会規則二条（乙第一号証によれば、その内容は、委員長は残任期間の昀も短い委員を以てこれにあてる、と言うものである）に違反する旨、被控訴人の書記は市長の同意を得て委員長が任命するものとされているのに（奈良市固定資産評価審査委員会条例三条）右同意を得ていないし委員長による任命も行なわれていない旨主張するが、これらの事実を認めるに足る証拠はない。尚控訴人は、右条例三条が被控訴人の書記を市職員のうちから任命すると規定していることを以て被控訴委員会の中立性を害する旨主張するが、被控訴人の書記の所掌事務の内容からみて右条例の規定から直ちに被控訴人の中立性を損うものとは考えられない。従つて控訴人の右主張は何れも採用できない。（五）　控訴人は、昭和三七年ないし四一年度及び奈良市＜地名略＞の土地についての同四八年度の審査において口頭審理がなされなかつたから右各審査手続に違法がある旨主張するが、口頭審理は審査申出人よりこれを求める旨の申請があつた場合に行なわれるものであるところ（地方税法四三三条二項）、昭和三七年ないし同四一年度の各審査に当り控訴人より被控訴人に対し口頭審理を求める旨の申請のあつたことを認めるべき証拠はない。
又前掲乙第四一号証によると右＜地名略＞の土地は昭和四一年に公衆用道路として奈良市に収用され、同四八年当時控訴人は既に右土地の所有者ではなかつたのであるから同年度の右土地についての審査申出は不適法であつたわけである。そして斯る場合には口頭審理を行う必要はないものと解せられるから、控訴人の前記主張も失当である。
（六）　控訴人は、昭和五三年度の審査決定には理由の記載がないから違法である旨主張するが、地方税法四三三条七項は同条一項の審査の決定に関し行政不服審査法四一条の規定を準用していないから、理由の記載のないことを以て直ちに右審査決定を違法のものと言うことはできない。従つて控訴人の右主張はそれ自体失当である。
（七）　控訴人は昭和四二年度審査決定書及び同四八年度の奈良市＜地名略＞の土地についての審査決定書は何れも控訴人に対して発送されていない旨主張するか、前者は昭和四二年四月一四日に、後者は同四八年四月四日にそれぞれ控訴人に宛てで発送されたことは前認定の通りであるから、控訴人の右主張は失当である。又昭和三七年の審査決定は同年四月九日になされ同決定書の控訴人への発送が同月二三日であることは原判決認定の通りであつて、決定から一〇日以内に審査申出入に通知すべきものとする地方税法四三三条八項に違反していることは明らかであるが、右瑕疵は控訴人に対して何等の不利益を与えるものではないから未だ右審査決定を取消すべき瑕疵に該当しないものと解するのが相当である。（八）　控訴人は、控訴人の審査請求に対して被控訴人が必要な現地調査、書面審理、口頭審理を行わず、口頭審理の日時、場所を控訴人に通知せず、口頭審理を公開せず、控訴人の意見陳述時間を制限し、資料提出及び昀終陳述の機会を与えず、更に審査申出にかかる固定資産の評価根拠を明らかにしなかつた等と主張するが、本訴は昭和三一年から同五五年までの各年度の審査決定の取消等を求めるものであるところ、控訴人は右瑕疵が何年度の審査決定についてのものであるかを特定せず、又右各事実を認めるべき証拠もないので、右主張は採用できない。三　そうすると、本訴のうち昭和三一年度から同三四年度までの各審査決定についてその不存在確認及び無効確認を求める訴並びに、同三一年度から同四二年度までの各審査決定の取消を求める訴は何れも不適法であつて却下すべきものであり、同五一年度の審査決定の取消を求める請求は正当として認容すべきであるがその余の請求は総て失当であつて棄却すべきものである。よつてこれと一部結論を異にする原判決を本判決主文の通り変更することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条、九二条を各適用して主文の通り判決する。
（裁判官　大野千里　林　義一　岩川　清）
別紙決定目録及び一覧表（省略）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　被告のなした別紙決定目録記載の審査の決定は、これを取消す。二　別紙一覧表（一）（１）ないし（１２）記載の各審査の決定につき、その取消を求める原告の訴えを却下する。
三　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用はこれを一〇分し、その一を被告の、その余を原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告と被告との間で、原告の審査の申出に対し、被告がなした別紙一覧表（一）（１）ないし（２５）記載の各審査の決定は、いずれも不存在もしくは無効であることを確認する。
２　被告のなした前同各審査の決定は、いずれもこれを取消す。３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告の本案前の答弁
４　別紙一覧表（一）（１）ないし（２５）記載の各審査の決定につき、その不存在もしくは無効確認を求める原告の訴えをいずれも却下する。２　同一覧表（１）ないし（１３）及び（１５）ないし（２１）の各審査の決定につき、その取消を求める原告の訴えをいずれも却下する。３　訴訟費用は原告の負担とする。
三　被告の本案に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因


１　原告は、別紙物件目録記載の各不動産の所有者であり、かつその固定資産課税台帳に登録された固定資産税の納税者であるところ、昭和三一年から同五五年まで、別紙一覧表（一）記載のとおり、被告に対し、いずれも各年度の審査申出期間内に、同一覧表記載の不動産に関する固定資産課税台帳の登録事項につき、審査の申出を行ない、これに対し、被告は同一覧表記載の年月日ころ、各審査の決定を行なつた。
２　しかしながら、本件各審査の決定には、以下のような明白かつ重大な違法があるから、不存在もしくは無効であり、又は少くとも右取消を免れない。
（一）　先行する縦覧手続の違法
地方税法四一五条によれば、
原則として毎年三月一日から同月二〇日までの間、固定資産課税台帳は関係者の縦覧に供されるべきことが定められているのに、奈良市税務課職員は原告に対し右台帳の縦覧を拒絶し、被告も、その口頭審理手続の際原告の要求にもかかわらず、価格の比較に不可欠な近隣地の台帳を全く縦覧に供しなかつた。
（二）　被告委員会の組織・構成上の違法
被告委員会は、固定資産の価格を決定する市長とは独立した中立的機関として設置され、その委員の任命には法定の手続を履践することが要求され、又一定の地位にある者は兼職を禁じられ、さらに当該市町村に対して請負をする者等は委員であることができないなど、その組織・構成上形式的にも実質的にも右中立性を確保するための配慮がなされている（地方税法四二五条、四二六条など）ところ、被告を構成する委員には、市議会の同意も市長の任命もなく、市と請負するなどの利害関係を有する者が委員となつているほか、被告委員会の書記には委員長の任命がなく、条例・規則で定められた市の税務課員以外の者がこれを兼職し、またその中には前市長と一定の身分関係にある者も存するなど、被告委員会は適法な任命手続を欠き、又は職務の中立性を疑わせる人員で構成されている違法があるから、被告のなした本件審査の決定も違法たることを免れない。
（三）　審査手続上の違法
被告の行うべき審査手続は、地方税法四三三条二項により、特別の事情がある場合を除き、口頭審理の手続によらなければならないとされ、また同条七項により、行政不服審査法の諸規定が準用されているため、右手続は、民事訴訟におけるように、当事者双方を対等の立場に置き、口頭審理を通じて、主張、証拠を提出させ、攻撃防禦を尽くさせることを要請されている。また、右手続は、固定資産税の課税における昀も重要な要素である価格について、市長のなした決定が同法三四一条五号のいわゆる「適正な時価」であるかどうかを審査することが目的であるから、審査に際しては、市長又は固定資産評価員をして原決定が適正であることの根拠、すなわち土地について言えば評点数、標準宅地、路線価等を具体的に明示させ、価格決定に至る計算根拠を示させて、申立人が反論を尽くし、又は納得を得るための機会を与えなければならない。
しかるに被告はこれを怠り、右計算根拠を示させることなく、また原告に対し、昀終的な意見の陳述をなす機会を与えずに、漫然右口頭審理を打切つたものであり、従つて、本件各審査手続においては、法律の要求する口頭審理手続は不存在にも等しいというべきである。
（四）　送達の欠如
被告は、いずれの年度分についても、原告に対し審査決定通知書を送達しておらず、従つて外部的に決定の効果は全く発生していない。以上のような手続上の重大かつ明白な瑕疵を伴う被告の本件各審査の決定は、不存在もしくは無効であり、又は取消を免れないものである。
二　被告の本案前の主張
１　審査の決定につき不存在、無効確認を求める訴えについて地方税法四三四条一項、二項によれば、固定資産評価審査委員会の決定に対する不服申立方法は、取消の訴えのみに限定されており、その不存在もしくは無効確認の訴えを提起することは許されていないから、原告の右訴えは不適法として却下されるべきである。
２　取消の訴えについて
取消訴訟においては、取消の対象となる被告の処分（決定）がなされたこと及び訴提起が行政事件訴訟法一四条に規定された法定の出訴期間内になされたことの双方を要するところ、原告の求める本件取消訴訟のうち、別紙一覧表（一）（１）ないし（４）（昭和三一ないし三四年度分）については、原告から被告に対し、審査の申出がなされた事実はなく、従つて取消の対象となる被告の審査の決定がそもそも存在しない。また同一覧表（５）ないし（１３）及び（１５）ないし（２１）（昭和三五ないし同四三年度分及び同四五ないし同五一年度分）については、原告の訴え提起は、いずれも処分を知つたときから三か月以上を経過したのちになされており、出訴期間経過後の訴え提起にかかるものであつていずれも不適法である。よつて以上の各年度分についてその取消を求める原告の訴えは直ちに却下されるべきである。
三　右に対する原告の認否及び主張
１　被告の本案前の主張１は争う。
２　同２も争う。本件においては、いずれの年度分についても決定通知書の有効な送達がなされていないこと前記のとおりであり、右送達があるまでは、出訴期間の進行は開始しない。また昭和三一ないし三五年分についての審査の申出は断じて行なつている。
四　請求原因に対する認否
１　請求原因１のうち、昭和三一年度ないし同三四年度については、原告からの審査の申出はなされていない。
また奈良市＜地名略＞及び同所＜地名略＞の土地につき、原告が共有者の一人であることは認めるが、固定資産課税台帳に登録された納税者であることは否認する。また昭和三五年度ないし四四年度につき＜地名略＞及び同所＜地名略＞の土地に対する、昭和四八、四九年度につき同所＜地名略＞の土地に対する及び昭和五〇年度につき同所＜地名略＞の土地に対する各審査の申出はなされておらず、被告においてこれらを受理もしていない。その余の事実は概ね認めるが、原告のなした審査の申出、対象物件、被告の決定内容、決定日及び決定通知書の送達日（発送日）等を正確にすると、別紙一覧表（二）（ただし、右主張に反する部分を除く）記載のとおりとなる。
２　同２（一）の事実は否認する。同（二）の事実のうち、被告構成委員に法定の任命手続が欠けること、市と請負している者が委員となつていることはいずれも否認する。被告の書記のうち市の税務課員以外の職員がこれを兼務したことがあることは認める。
同（三）の事実は否認する。
五　被告の主張及び抗弁


本件各審査の決定は、以下のとおり、いずれも適法・適正に行なわれており、原告の主張する違法・瑕疵は何ら存在しない。
１　評価額の算出根拠について
固定資産の価格は、固定資産課税台帳に登録された基準年度の価格を、特別な事情のない限り、第二、第三年度の価格とすることが定められている（地方税法三四九条）ところ、右基準年度（本件については昭和四二年、四五年、四八年等）における土地の価格算出方法は以下のとおりである。
すなわち、本件各土地はいずれも宅地であるから、各筆の宅地について評点数を付設し、これに評点一点当りの価格を乗じてその価格が求められる。これを詳論すれ
ば、
（１）　「市街地宅地評価法」により、同種地区の宅地中、主要街路の沿接地から標準宅地を選定し、その適正な時価に基づき、これに路線価を付設する。（２）　各宅地について、右路線価を基礎とし、「画地計算法」所定の補正を施して各宅地の評点数を求め、これにその地積を乗じて当該宅地の総評点数を算出する。
（３）　評点一点当りの価格は、宅地の指示平均価格に宅地の総地積を乗じ、これをその付設総評点数で除した額に基づき自治大臣又は知事が定める。ちなみに、右方法により三二番の土地の昭和四二年度の価格を具体的に算出すると以下のとおりとなる。
標準宅地は奈良市＜地名略＞で、その路線価は坪当り一万四、七〇〇円であり、本件＜地名略＞の土地については、奥行低減率三パーセントを減じた〇・九七を右路線価に乗じ、一坪当り、一万四、二五九点の評点数が付設され、これに右＜地名略＞の地積六五・一九坪を乗じた九二万九、五四四点に一点あたりの価格（一円）を乗じ、結局評価額は九二万九五四〇円（円以下切捨）となる。その他の土地、家屋についても右と同様の方法により算出される。
２　ところで、右評価決定方式につき疑義ある者に対しては、奈良市は固定資産課税台帳の縦覧時に具体的説明を行なつており、原告に対しても市職員が前記金額を明示して、しばしば説明を行なつている。被告は、原告の審査の申出の直後、いずれの年度分についても直ちに市長に弁明書を提出せしめ、書面審理及び現地調査を行うとともに、原告の出頭を求めて口頭審理を行なつているが、原告はその際、委員からの前記評価額算出根拠に関する説明申出を拒否したこともあり、また不服の理由と資料の提供についても、単に土地につき昀高評価を求めるとするのみで具体的主張・立証を何ら行なわなかつた。よつて被告としては、原告に十分陳述の機会を与えたのち口頭審理を打切り、原処分につき審理を行なつて、何らの不当、違法がないものとして原告の申出を棄却するなどの決定を行なつたものであり、法の要求する口頭審理手続として何ら欠けるところはない。
六　右に対する原告の認否
１　被告の主張１は不知
２　同２は否認する。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　被告の本案前の主張について
１　本件無効確認請求の可否について
被告は、本件各審査の決定につき、無効確認を求める原告の訴えが不適法である旨主張するのでこの点につき判断する。地方税法四三四条二項は、固定資産評価審査委員会の決定につき不服がある者は、これに対する取消の訴えのみによつてその効力を争うことかできる旨規定しているが、右規定は、必ずしも取消の訴えの他に、行政処分一般につき重大かつ明白な瑕疵がある場合に通常認められる無効確認等の訴えを排斥する趣旨に出たものと解することはできない。けだし、固定資産の価格等についての決定及び審査は、固定資産税の課税手続中、中心的な位置を占めるものであり、納税者の権利義務に直接影響を及ぼす事項であるうえ、一旦右価格等が確定したのちは、もはやこれらについての不服は、固定資産税の賦課についての不服申立の理由とすることができない（同法四三二条三項）とされていることに鑑みれば、固定資産評価審査委員会の審査の決定に、取消事由を超える重大かつ明白な瑕疵があると主張する納税者においては、右取消の訴えのほか、出訴期間の制限に服することのない無効確認等を求める訴えを提起することが許されるものと解することが、同人の権利保護を十全ならしめるゆえんであると考えられるからである。よつてこの点に関する被告の本案前答弁は失当である。
２　本件取消の訴えについて
（イ）　昭和三一年度ないし同三四年度分について


原告は、昭和三一年度ないし同三四年度分についても、昭和三五年度以降と同様、別紙一覧表（一）記載の各不動産に関する固定資産課税台帳の登録事項につき、被告に対し、適法な審査の申出を行なつた旨主張するが、全記録によつても右事実を認めるに足る証拠はない。かえつて、公務員が職務上作成したことが認められるから真正に成立したことの認められる乙第八号証の一ないし四によれば、右各年度分の被告の審査事務手続処理のために作成された帳簿には、原告の氏名もしくはその所有する不動産は、何処にもその記載がなく、結局被告の審査の対象とはならなかつた事実を認めることができ、右に反する原告本人尋問の結果は、右各公文書の証明力に照らし、たやすく措信できず採用しない。そうすると、右各年度分については、原告が取消を求める被告の審査の決定はいずれも存在しないのであるから、原告の訴えはその対象を欠き、不適法として却下を免れない。（ロ）　昭和三五年度ないし同四三年度及び同四五年度ないし同五一年度分について被告は、右各年度分の原告の本件取消訴訟は、いずれも出訴期間経過後に提起されたものである旨主張し、適法な訴訟係属の存否を争うのでこの点につき判断する。弁論の全趣旨と、いずれも公務員が職務上作成したことが認められるから真正に成立したことの認められる乙第七号証の一ないし八、同第一〇号証の一、二及び同第一三号証の一ないし七を総合すると、昭和三五年度ないし同五四年度分についての被告の審査決定書発送年月日及びこれに対する原告の本件各取消訴訟の訴え提起年月日は、別紙訴え提起状況一覧表記載のとおりであることを認めることができ、右認定に反する証拠はない。（ただし、訴え提起年月日は原告の訴状又は訴変更申立書の当裁判所受理の年月日である。）右事実によれば、昭和三五年度ないし昭和四三年度、同四六年度、同五一年度及び同五五年度の各分を除き、原告は、被告が審査決定書を発送した年月日からいずれも三か月以内に取消訴訟の提起（訴えの追加的変更の申立も含む）を行なつていることが明らかである。ところで昭和四三年度分については、審査決定書の発送がなされる前に、既に当該年度分の審査の決定につき、その取消を求める訴が提起されており、未だ右段階においては、取消の対象となる決定は存在しないこととなるうえ、訴変更申立書により、右が補正された昭和四四年一月二一日には、既に決定書の発送から約九か月の期間を経過しており、形式的には、右補正時には、既に出訴期間を経過しているものというべきところ、原告は、この間、継続して訴訟追行活動を行ない、これによつて昭和四三年度分の被告の決定に対しても、その効力を争う態度を表明しているものと解することができるから、右年度分についても適法な訴え提起があるものと解するのが相当である。また昭和四六年度分、同五一年度分及び同五五年度分については、決定書の発送日から三か月を経過したのち、いずれも一か月以内に各年度分の処分の取消を求める訴え提起がなされており、右期間は、審査決定書の発送から原告に対する送達完成までに通常要する期間として、必ずしも長きに過ぎるものとは考えられないから、右各年度分についても原告の訴え提起は、出訴期間内になされたものと認めることができる。しかしながら、昭和三五年度分ないし昭和四二年度分については、各年度分の審査決定書の発送がなされた年月日から、昀も短いものをとつても約一年以上を経過したのちに至つてはじめて訴えが提起されており、出訴期間の徒過は疑う余地がないから、これらの各年度分については、原告の訴えは不適法というほかはない。（送達の有無についてはのちに考察する。）以上から、本件各取消訴訟のうち、昭和三一年度分ないし同四二年度分の被告の審査の決定につき、その取消を求める各訴えは、不適法として却下を免れない。
第二　本案について
一　無効確認及び取消請求に共通する事実について
成立に争いのない乙第五号証の一ないし八、同第一一号証の一ないし七、いずれも公務員が職務上作成したことが認められるから真正に成立したことの認められる同第二号証の一ないし八、同第三号証の八ないし一一、同第四号証の三ないし七、同第六、第七号証の各一ないし八、同第九号証、同第一〇号証の一、二、同第一二、第一三号証の各一ないし七、同第一七ないし二九、同三二ないし四〇、固定資産評価審査申出書については弁論の全趣旨により真正な成立が認められその余の書類については前同真正に成立した公文書と推認される同第四一号証、いずれも原告作成部分につき成立に争いがなく、その余の部分については前同真正な公文書と認められる同第三号証の一ないし六、同第三号証の一ないし六、同第四号証の一、二に弁論の全趣旨を総合すると、原告は、別紙一覧表（二）記載のとおり、各該当年月日に被告に対し、同表対象物件欄記載の各不動産に関する固定資産課税台帳の登録事項につき、それぞれ審査の申出を行なつたこと、被告はこれに対し、同表記載の口頭審理期日に原告の出席のもとにロ頭審理を行ない、同表記載の各決定年月日に、同表の結果欄記載内容の審査の決定をなし、同表決定発送年月日に原告に対し、いずれも審査決定書を発送したことの各事実を認めることができ、右認定に反する証拠はない。（原告は同表に記載されたもののほか、昭和三五年度ないし四四年度につき＜地名略＞及び同所＜地名略＞の土地、四九年度につき同所＜地名略＞の土地、昭和五〇年度につき同所＜地名略＞の土地をも各審査の申出の対象とした旨主張するが、これを認めるに足る証拠はない。）
二　無効確認請求について
原告は、本件各審査の決定に種々の無効原因が存在したと主張するので、以下順次検討する。
１　縦覧手続の違法について
原告は、固定資産課税台帳の縦覧を拒絶されたことをもつて、被告の審査決定に対する無効原因であるかの主張をしているが、地方税法四一五条によれば、右縦覧は本来的に市長の義務として規定されており、その期間・場所等も限定されているのであるから、仮に原告主張どおり、市職員による縦覧拒絶が行なわれたとしても、のちの審査手続中に、被告において右台帳を縦覧に供する権限及び義務があると解することはできず、右違法は被告の決定手続に存する瑕疵とは何ら無関係というほかはない。よつて、右事実をもつて被告の決定に対する無効事由もしくは取消事由
とすることはでぎす、この点に関する原告の主張は、
主張自体失当である。
２　被告委員会の組織・構成上の違法について


法定の任命手続が欠ける者、法定め欠格事由の存する者など、木来審査の決定に関与する資格や権限を有しない者が本件審査の決定に委員として関与している場合には、右審査の決定は違法であり、その違法は重大かつ明白であつて、決定の無効を来たしうる事由と解せられるところ、原告は、右のような委員任命手続の欠如、欠格事由の存在につき抽象的主張をするのみで、何ら具体的主張・立証をしない。よつて、この点に関する原告の主張には理由がない。
尤も税務課員以外の市職員が、被告の書記としてその任にあたつていた事実は当事者間に争いがないが、奈良市固定資産評価審査委員会規則（弁論の全趣旨により成立を認める乙第一号証）第二〇条の、「委員会の書記は、税務課員をもつて兼ねさせることができる。」との規定は、書記の掌理する事務内容に照らし、同人が直接決定自体に関与するものではないから、市の立場に立つている税務課員であつても、書記の職務は執行しうることを注意的に規定したものであり、税務課員以外の市職員が被告の書記事務を担当することを全く禁じた趣旨に出たものとは解せられない。よつて右事実をもつて被告の決定に関する無効もしくは取消事由とすることはできない。
３　審査手続上の違法
原告の主張する口頭審理手続上の違法は、被告の決定を無効ならしめるだけの明白性・重大性を有するものとは解しえないから、右違法は、被告の決定についての取消事由たるに止まるものというべきである。よつて右違法の存否については、後記取消の訴えの判断の際に考察する。
４　送達の欠如
地方税法四三三条八項は、審査の決定をなした時は、決定があつた日から一〇日以内にこれを審査の申出人及び市町村長に対し、文書で通知すべきことを定めており、右文書の送達は、他の行政処分一般におけると同様、決定の外部的効力発生要件と考えられる。従つて、有効な送達を欠く場合、審査の決定は不存在無効というべきである。
ところで、本件各審査の決定につき、原告に対する決定書の送達がなされているか否かを検討するに、前記認定事実と弁論の全趣旨を総合すれば、被告は毎年度の審査の決定後、別紙一覧表（二）の決定書発送年月日欄記載の月日に、原告に対し、
それぞれ決定書の発送をなしたこと、
ところが原告の不在を理由に右決定書が時折返送されてきたことがあるほか、原告は、しばしば決定書の受領を拒み、もしくは一旦受領したのちにこれを被告に対し速達郵便で返送するなどしたため被告は送達に苦慮していたこと、被告は返戻されてきた決定書をさらに書留郵便に付して原告にあてて郵送し、口頭審理の際には、原告に対し郵便受を作つて送達の便を計つてほしいとか、決定書の受領を拒まないでほしいなどと再三申入れていたことの各事実を認めることができ、右に反する証拠はない。右事実によれば、仮に決定書のうち原告への送達がなされなかつたものが存在するとしても、その原因は、主として受領を拒むなどの原告の態度に帰因するものであるから、自ら右事態を招いた原告とては、本件訴訟において決定書の送達がなかつたことを主張し、決定の効力を争うことは信義則に反し許されないものというべきであり、反面被告としては、地方税法二〇条の規定を準用し、決定書を郵送に付したとの事実を立証することにより、送達の不存在による不利益を免れることができるものと解せられる。従つて、前記一覧表中各発送年月日から、送達までに通常要求される日時の経過により、本件各審査決定書はいずれも有効に原告に対し送達されたものと推認され、この点に関する原告の主張は結局理由がない。以上のとおり、原告の本件無効確認の訴えは、いずれもその主張においてそれ自体失当であるか、又は主張事実を認めるに足る証拠はないから、理由がないものというべきである。
三　取消の訴えについて
原告は、本件各審査の決定（ただし、以下においては前記第一の２によつて検討した結果、適法に訴え提起がなされていると認められた昭和四三ないし同五五年度分についてのみ判断の対象とする。）手続には、法定の口頭審理手続において要求される計算根拠の明示と、陳述の機会の付与が欠如している違法があると主張するので、この点につき判断する。
１　まず、被告委員会の審査手続について検討する。
地方税法四三三条等によれば、固定資産評価委員会に対し、審査申出人の申請がある時は、特別の事情がある場合を除き、審査は口頭審理の手続によらなければならず、右口頭審理を行うときは、審査申出人、市町村長又は固定資産評価員その他の関係人の出頭及び証言を求めることができ、右口頭審理は公開してこれを行うことが定められている。
そして同法四三一条に基づき定められた奈良市固定資産評価審査委員会条例（前掲乙第一号証）には、その七条に、口頭審理を行う場合は、右審理の日時・場所を審査申出人及び市長に通知しなければならず、必要があると認める場合には、関係者相互の対質を求めることができ、口頭審理を終了するに際しては、審査申出人に対し、意見を述べ、かつ必要な資料を提出する機会を与えなければならない等規定されている。これらの規定からすると、被告の審査手続は、申出入の申請があれば口頭審理によることが原則であり、右口頭審理においては申出人及び市長（又は固定資産評価員）が対立する両当事者として出席し、それぞれの立場から主張及びこれを理由あらしめるための証拠を提出する機会を与えられる。委員会は、原処分庁を通じ、又は自ら、昀少限度申立人が評価に対する不服事由を特定し明らかにするために合理的に必要とされる範囲で評価の根拠・算出方法等を具体的資料により明示し、審査申出人をして具体的な不服理由を十分陳述させ、又これを裏づける証拠を提出させ、昀終的に原処分庁の価格決定が正当に行なわれたか否かを判断する。以上のような手順によつて行なわれるべきであり、対質を求めなかつた場合にも、評価の方法・手順、根拠等を明示し、申出人の不服事由を特定すること、右不服事由に関し、申出人に対し主張・立証の機会を与えることの二点については、これを怠ることはできないものであつて、これを欠く委員会の手続は、公正を欠くものとして違法となるものと解される。
２　そこで、本件各審査における口頭審理手続が、右のような法の要求を満たしていたか否かを検討する。


前掲乙第二号証の一ないし八、同第九号証、同第一二号証の一ないし三、同第一七ないし二九、同三〇ないし四一号証、原告本人尋問（第一、第二回）の結果及び弁論の全趣旨を総合すれば、本件各審査決定における原告の審査申出理由（不服）、これに対する被告の決定理由及び右決定内容は、別紙審査申出理由等一覧表記載のとおりであることを認めることができ、右認定に反する証拠はない。ところで、前記１に記載した口頭審理手続における計算根拠明示等の要請は、申出人の不服内容との関連で判断されるべきであり、審査申出理由自体が明らかに失当
であり、原処分庁の決定につき、
ことさらその根拠・正当性を示させるまでもないような場合にまで右開示が常に要求されるものではないと解すべきである。
前記認定事実によれば、原告は、昭和四三ないし同四五年度において、対象土地につき、市長の決定した価格を低しとして不服を申立て、いずれも昀高の評価を求めているはか、各年度につき＜地名略＞及び同所＜地名略＞の土地につき、固定資産課税台帳に、共有者の一人である自己の氏名を所有者として登録すべきことを求めて審査の申出をするなど、不服に該当せず又は被告の審査事項の範囲外の事項につき審査を申出ていることが明らかであり、右のような申立はそれ自体失当であるから、そのような申立に対し、口頭審理手続において、計算根拠を明示することに何らの効果も期待できぬことが明らかであつて不要というほかはない。また、地方税法四三二条一項ただし書きによれば、基準年度以外の年度においては、当該固定資産に特別事情等の評価替え事由に該当する事情がある場合に限り、審査の申出をすることができるのであつて、被告委員会の審理の対象は、右評価替事由の有無に限定され、その不服との関連で、現地の調査を行ない、原告の主張する特別事情等の存否を判断すれば足りるものと解される。これを本件についてみるに、家屋についての昭和四三、四四年度分及び土地についての同四六、四七、四九、五〇、五二、五三、五五年度分各審査の申出は、いずれも基準年度以外の年度に該当するから、不服の理由は前記事由に限定され、審査の対象も右事由の有無に限られるものというべきところ、被告は、昭和四三年度家屋分については、現地調査のうえ、特別事情を認定して価格の減額修正を行ない、同家屋についての昭和四四年度分については、さらに現地調査のうえ前年度の修正価格を低限すべき事情をみい出さなかつたことが認められる。また、土地に対する昭和四六、四七年度分申出は、不服自体が申出をなしうる事由に該当しなかつたため、これを不適法として却下し、その他の年度分については、いずれも現地調査を行なつたうえ、特別事情が認められないとして各申出を棄却したことが認められ、これらの事実からすれば被告は審査対象事項につき必要・十分な調査・審理を行なつているものということができ、原告主張の違法は存在しない。
一方、前同所＜地名略＞及び＜地名略＞の土地につき、近傍類地に比較して価格が高い等とする昭和四八年度、同五一年度、同五四年度の審査申出は、正当な不服であつて、原処分庁の決定根拠の正当性がまさに争点となるのであるから、被告としては前記１に記載した内容を有する口頭審理手続を行なわなければならないところ、前掲乙四一号証と弁論の全趣旨によれば、被告は、昭和五二年度及び昭和五四年度の口頭審理において、原告の要求に答え、価格の計算根拠を具体的に明示し、もしくはこれを明示する姿勢を示している（これに対し、昭和五二年度の口頭審理において、原告は、右申出を拒んでいることが認められる。）ことが認められ、右事実からすれば、昭和四八、同五四年度についても適法な目頭審理手続が行なわれたことを推認することができ、これに反する証拠はない。
反面、原本の存在及び成立につき争いのない甲第一号証及び前掲乙第四一号証に明らかなように、昭和五一年度においては、被告は口頭審理に際し、評価の根拠を市長又は担当職員をして明示させる法的根拠はないと判断したかのような態度を示し、原告の評価の計算等の明示要求に対し「申立の希望は記録しておきます、なお本委員会は監査ではないのでよく理解しておいて戴きたい」旨答弁したことが明らかである。口頭審理手続における評価額算出根拠の明示義務は前記のとおりであるから右口頭審理における被告の態度が不当であることはいうまでもなく他に特段の事情のない限り、審査の決定を取消すべき瑕疵に該当すると解すべきところ、本件全証拠によるも、右特別の事情を確認することができない。そうすると、正当な不服申出のなされた昭和五一年度の前記三二、三三番の土地について被告のなした審査手続には、具体的な価格計算根拠等を全く示さなかつた違法があるものというべく、この点において右各決定は取消を免れないものというべきである。
結語
以上のとおり、原告の請求のうち、別紙決定目録記載の決定につき、その取消を求める訴えは理由があるからこれを認容し、別紙一覧表（一）（１）ないし（１２）の決定につきその取消を求める訴えは不適法であるからこれを却下し、その余の原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九二条を適用して主文のとおり判決する。
別紙決定目録、物件目録及び一覧表（省略）


○　主文
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、別紙第一図面中赤斜線で表示した四二万平方メートルの海域部分（以下「本件海域」という）についての埋立工事主体者としての地位を、訴外中国電力株式会社に譲渡してはならない。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　（当事者）
原告は柳井市の住民であり、被告は同市の市長職にあるものである。
２　（海域利用権の取得）
被告は、柳井湾開発事業（柳井湾埋立事業、柳井川改修事業、柳井港湾整備事業）の施行にあたり、昭和五〇年三月二八日、柳井湾につき共同漁業権第五八号を有する岩国市漁業協同組合、柳井湾漁業協同組合及び伊保庄漁業協同組合の三漁業協同組合（以下「三漁協」という）との間に次のような漁業権放棄契約を締結し、これに基づく金二九八五万円の漁業補償金を支払つて埋立の同意を得、もつて柳井市は、本件海域を含む別紙第二図面の埋立区域と表示した部分の海域につき、排他的な海域利用権（埋立工事主体者としての地位、以下単に「海域利用権」という）を取得した。
（一）　三漁協は、被告の施行する柳井湾開発事業を承認し、柳井湾地先海域の共同漁業権第五八号を放棄する。
（二）　右放棄海域は、本件海域を含む別紙第二図面の埋立区域と表示した範囲内とし、その面積は七一万八七〇四平方メートル以内とする。（三）　被告は、漁業権の放棄及び埋立工事期間中の制限、影響に対する迷惑料（漁業権補償金）及び事務費として、次のとおり支払う。
（１）　岩国市漁業協同組合に対し金一六二〇万円
（２）　柳井湾漁業協同組合に対し金六九〇万円（内九〇万円は事務費）（３）　伊保庄漁業協同組合に対し金三七五万円（内九〇万円は事務費）（四）　三漁協は、前記漁業権消滅海域及びその周辺に、現在より異なる新たな漁業権の申請をしない。
（五）　埋立事業は被告において行なう。
３　（海域利用権の内容、性格）
右海域利用権は、独占的に当該海域につき埋立免許出願を行ない、かつ埋立を行なうに支障をきたす行為（新たな漁業権の申請等）を排他的に排除し得る権利であり、漁業権にも優る完全な支配権であつて、地方自治法二三八条一項四号の公有財産に該当する。
なるほど埋立権は、公有水面埋立法による都道府県知事の埋立免許がなされる以前は具体的権利とはいえないが、同法四条三項一号によれば、公有水面に関し権利を有する者が埋立に同意しなければ、都道府県知事は埋立の免許をなすことができないところ、柳井市は、前記三漁協との漁業権放棄契約により、本件海域を含む別紙第二図面の埋立区域と表示した部分の海域につき権利を有する漁業権者の埋立同意を得、その代償として多額の補償金を支払つて右海域について独占的に埋立免許出願をなす地位を得たものであり、この地位は法律上の権利というべきである。また、右海域利用権は、前記のとおり漁業権に多額の補償金を支払つて取得されたもので、社会的、経済的にいつて漁業権に代る価値と性質を有するものであるから、法的にも漁業権と同一の保護を受くべきところ、漁業権は地方自治法二三八条一項四号の公有財産に該当すると解されているところであるから、この点からも、右海域利用権は同号の公有財産に該当するというべきである。さらに、埋立後の土地が公有財産となることは明らかであり、埋立前に存した漁業権が公有財産であることも前記のとおりであるから、その中間段階における右海域利用権もまた公有財産として扱われるべきは当然である。
４　（海域利用権の違法譲渡）
被告は、柳井市の有する前記海域利用権のうち本件海域部分について、その時価が一二億六〇〇〇万円以上であるにかかわらず、約三億円で柳井市議会の議決を経ることなく、訴外中国電力株式会社に譲渡しようとしている。しかし右譲渡行為は、適正な対価なくして財産を譲渡しようとするものであり、地方自治法九六条一項六号によりその譲渡には柳井市議会の議決を経ることを要するし、しからずとしても同条同項七号に基づく「議会の議決に付すべき契約及び財産の取得又は処分に関する条例」（昭和三九年四月一日柳井市条例第一四号）三条により同市議会の議決を経ることを要するところであるから、同市議会の議決を経ずしてその譲渡をなすことは違法である。
５　（住民監査請求）
原告は、昭和五六年一月二一日柳井市監査委員に対し、地方自治法二四二条一項に基づき柳井市議会の議決を経ない右違法な譲渡の防止のための措置を求め監査請求を行なつたが、同市監査委員は同年三月一七日三漁協との契約は公有財産ではなく右譲渡は議会の議決事項とならない旨の監査結果の通知を原告にした。
６　（結論）
被告が本件海域についての海域利用権を議会の議決を経ずに訴外中国電力株式会社に譲渡してしまえば、柳井市は一〇億円近い損害を蒙るところ、これを事後的な損害賠償請求によつてのみその損害の回復をはかることは著しく困難である。よつて、原告は被告に対し、地方自治法二四二条の二、一項一号に基づき、請求の趣旨掲記のとおりその差止めを求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１５の事実は認めるが、その余は否認する。
但し、昭和五〇年三月二八日、共同漁業権第五八号（代表者岩国市漁業協同組合組合長理事川村義光）及びその加入の組合のうち柳井湾漁業協同組合、伊保庄漁業協同組合との間に、各個別に大略請求原因２の（一）ないし（四）のような契約を締結したこと（もつとも金一六二〇万円は岩国市漁業協同組合に対してではなく共同漁業権第五八号に支払う旨の、埋立事業は被告ではなく柳井市が行なう旨の各約定であつた）はある。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本件訴の適法性について


○　主文
原告らの被告建設大臣に対する訴えをいずれも却下する。原告らの被告国に対する請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告らの請求の趣旨
１　被告建設大臣が昭和四七年九月二六日付け建設省公示第一六三六号をもつてした別紙物件目録記載の区域の土地に対する河川予定地指定は無効であることを確認する。
２　被告国は原告らに対し、それぞれ金一〇〇万円及びこれに対する昭和五一年五月七日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　２につき仮執行宣言
二　被告建設大臣の本案前の答弁
主文第一、三項同旨
三　被告らの本案の答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
３　担保を条件とする仮執行免脱宣言
第二　当事者の主張
一　原告らの請求の原因
１　被告建設大臣は、多目的ダム建設を企図して、河川法五六条一項に基づき、昭和四七年九月二六日付け建設省公示第一六三六号をもつて、別紙物件目録記載の区域の土地につき、河川予定地指定（以下「本件指定」という。）をした。２　原告らは、本件指定に係る区域内に、土地建物を所有又は賃借しており、後記４（二）のとおり、同指定によつて権利侵害を受けているから、その無効確認を求める法律上の利益を有する。
３　（一）河川法五六条一項は、「河川管理者は、河川工事を施行するため必要があると認めるときは、河川工事の施行により新たに河川区域内の土地となるべき土地を河川予定地として指定することができる。」と規定し、更に同条二項は「河川予定地の指定は、当該河川工事を施行することが当該工事の実施の計画からみて確実となつた日以後でなければ、してはならない。」と規定している。（二）　右法条は、河川工事の施行により新たに河川となる区域内の土地となるべき土地を河川予定地として指定し、その区域内における土地の掘さく、建物の新築などの財産権の行使に制限を課するものであるから、いつ行われるかもわからない工事のため、予定地制限が加えられたのでは、当該土地及び地上建物所有者らに極めて重大な財産権行使の制限を課し、ひいてはこれらの者の生存権をも侵害することになるため、河川予定地の指定は、河川工事を施行するため必要があり、かつ当該河川工事を施行することが、当該工事の実施の計画からみて確実となつた日以後でなければならない、と厳格な指定要件を定めたものである。（三）　したがつて、ダム建設のための河川予定地指定をするには、当該ダム建設が土地の適正かつ合理的な利用に寄与するものであり、その建設の必要がある場合でなければならないことはもちろんであり、少なくともダム建設の基本計画が存在し、その他ダム建設関係の計画、工事実施計画が具体化し、更にダム建設に伴う用地取得が確実となつた時点で、初めて、当該河川工事を施行することが、当該工事の実施計画からみて確実となつた日といえるものである。（四）　しかるに本件においては、既に述べたように、被告建設大臣は、将来、多目的ダム建設を企図して、本件指定を行いながら特定多目的ダム法四条所定の基本計画すら作らず、将来果たして建設されるか否かも全くわからないような状態の時点で、本件指定を行つた。この結果、原告らは後記４（二）のように、その財産権行使につき重大な制限を受けているばかりでなく、生存権をも脅かされている。（五）　本件指定は、右のように極めて重大かつ明白な瑕疵があり、河川法五六条一、二項及び憲法二九条、二五条に違反し、違法、無効である。４　（一）河川予定地指定が行われると、その公示期日以後は、河川予定地内においては、土地の掘さく、盛土、又は切土その他土地の形状を変更する行為、あるいは家屋、その他工作物の新築又は改築などの行為は、河川管理者たる被告建設大臣の許可をあらかじめ受けなければ、これをすることができないこととなつている。（二）　しかして、原告らはいつ建設されるかも全くわからない本件多目的ダム建設工事のための本件違法、無効な河川予定地指定によつて、右公示以後、実に四年間近くも自らの財産権行使を違法不当に制限され、生存権すら脅かされ、多大の精神的苦痛を被つている。
（三）　右は被告建設大臣が公権力の行使に当たつて違法、有責に原告らに損害を与えたものであるから、被告国は国家賠償法一条により原告らの被つた損害につき、賠償義務がある。
（四）　原告らが本件指定によつて被つた精神的打撃は計りしれないものがあるが、これが慰謝料は、少なくとも原告ら各人につき金一〇〇万円を下らない。５　よつて、請求の趣旨記載のとおりの裁判を求める。なお、被告国に対する付帯請求は、原告らの慰謝料に対する訴状送達の翌日以降支払ずみまでの民法所定年五分の割合による遅延損害金である。
二　被告建設大臣の本案前の主張
本件指定は抗告訴訟の対象となる行政処分に当たらないから、原告らの被告建設大臣に対する訴えは不適法である。
河川予定地指定によつて課される制限は、土地の形状変更等につき許可を要するとしただけで、何ら具体的な規制は加えられていないのであり、また、仮に許可を得られないことによつて現実に具体的な損失を受けた場合には、その損失を補償すべきことになつている（河川法五七条二項）のであるから、国民の財産権は何らの制限も受けていないことは明白である。河川予定地指定は、将来の河川区域指定を予定した青写真的な性質を有するにすぎず、土地の形状変更等につき許可制となる制限を受けることになるのは、河川工事の推進という主目的を確保するための附随的効果にほかならない。
したがつて、河川予定地指定は、特定個人の権利、利益に対して直接かつ具体的な法的効果を生じさせる処分ではないから、抗告訴訟の対象とはならないものと解すべきである。
三　請求の原因に対する被告らの認否
１　請求の原因１の事実は認める。なお、別紙物件目録記載の字のうち、＜地名略＞、＜地名略＞は官報に掲載されていないが、実際に存在する。また、ほかに＜地名略＞がある。
２　同２の事実中、原告らの一部が原告らの主張する土地建物を所有又は賃借していることは認めるが、その余は不知。なお、原告らが本件指定の無効確認につき法律上の利益を有することは争う。
３　同３の主張は争う。なお、特定多目的ダム法四条所定の基本計画の告示前に本件指定がなされたことは認める。


河川法五六条二項にいう「確実となつた日」とは、財政的にある程度裏付けができ、河川工事の意志が確定した日、すなわち、実施計画調査費の予算が確定した日などと解すべきである。これを本件指定に係る河川工事である川辺川ダムについてみると、昭和三九年から予備調査が始まり、実施計画調査費は、昭和四二年六月から予算が計上され、同時に建設省川辺川工事事務所も開設されたこと、更に、川辺川ダム建設事業計画書が昭和四三年八月に発表され、総貯水量、湛水面積、常時満水位の諸元が確定されたこと、及び、これにより「新たに河川区域内の土地となる
べき土地」も明確にされ、昭和四四年度には、
建設事業費が認められ、直ちに工事用道路の調査、水没代替地の基本設計等のダム本体工事等のための準備工事に入り、昭和四六年度には、地元の了解の下に、工事用道路（県道人吉宮原線）の建設改良に着手したことから考えると、昭和四七年九月二六日の本件指定の時点においては、法律的にも現実の上からも川辺川ダム建設事業を施行することは、工事の実施の計画からみて確実であつたことが明白である。
河川予定地指定は、河川工事を推進し、かつ補償費用の増加を防ぎ、無為な投資を防止させようというものであり、右指定による河川法五七条の規制は一般的、抽象的なものであつて、原告らの述べるような生存権までも制限しようとするものでないことは明白である。なお、同条による行為許可申請が不許可になつたことによる財産権の行使の制限については、同条において、通常生ずべき損失を補償することとされている。
４　同４（一）の事実は認める。同（二）ないし（四）の事実は否認する。
○　理由
一　請求の原因１の事実は当事者間に争いがない。
二　そこでまず、河川予定地指定行為が抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるかどうかについて判断する。
河川予定地の指定は、河川管理者（河川法七条）が、河川工事施行のため必要があると認めるときに、河川工事の施行により新たに河川区域（同法六条一項）内の土地となるべき土地を河川予定地として指定するもので、公示を義務づけており（同法五六条一項、三項）、河川工事については、同法八条が、河川の流水によつて生ずる公利を増進し、又は公害を除却し、若しくは軽減するために河川について行う工事である旨規定していることからすれば、河川予定地の指定は、右河川工事の施行に関する一連の手続の一環をなすものとして、河川工事の右目的に従い、高度の行政的、技術的裁量によつて、決定されるものということができる。したがつて、右指定は、河川工事を円滑かつ効率的に行うためになされるものであり、これが公示されるのは、特定個人に向けられた具体的な処分としてではなく、一般処分としてなされるものであるということができ、これは、指定された河川予定地が将来河川区域内の土地となり、関係国民に経済上重大な影響を及ぼすため、このことをあらかじめ一般国民に周知させることを目的としているものであると解される。ところで、行政庁の行為が一般処分の形式でなされる場合、これを抗告訴訟の対象とするには、行政庁の行為によつて、特定個人につき、右行為に関する不服の訴訟を認めるに値する権利侵害があるといえるかどうかが吟味されなければならない。河川予定地の指定についてこれを考えるに、同指定が公示されると、河川予定地において、土地の掘さく、盛土若しくは切土その他土地の形状を変更する行為、又は、工作物の新築若しくは改築をするには、河川管理者の許可を受けなければならない（同法五七条一項）ことになつているが、これは、河川工事施行を円滑かつ効率的に行う必要に基づき、法律が特に付与した河川予定地指定の公示に伴う附随的な効果にすぎないのであつて、右公示自体によつて、法律上、河川予定地の所有者、賃借人、同地上の建物の所有者等の有する権利に対し具体的な変動を与える効果は生じないのである。のみならず、右許可を要する各行為につき許可を受けられなかつた場合には、この不許可処分につき抗告訴訟を提起し、この中で、右不許可処分についての違法事由のほか、河川予定地指定についての違法事由をも主張できると解されるのであるから、河川予定地について、右各行為が不許可となつた場合に生ずる具体的な権利侵害は、右の救済手段によつて十分達成できるのである。したがつて、公示された河川予定地の指定に対して抗告訴訟の提起を認めなければならないような直接の権利侵害があると解することはできず、一般処分である河川予定地指定行為が抗告訴訟の対象となる行政処分であるということはできない。三　次に、原告らの被告国に対する請求について判断するに、右二において判示したとおり、公示された河川予定地の指定自体によつては、河川予定地内に土地建物を所有又は賃借している者に対して直接の権利変動を及ぼさないのであるから、たとえ原告主張のとおり、本件指定の公示以後四年間近く河川工事である多目的ダム建設がなされなかつたところで、本件指定そのものによつて原告らの財産上の権利行使が侵害されたと認めることはできず、まして、原告らの生存権が脅かされたと認めることもできない。もつとも、原告らは、被告建設大臣が特定多目的ダム法四条所定の基本計画すら作らず、将来果たして建設されるか否かも全くわからないような状態の時点で本件指定を行つた、と主張するところ、右基本計画の告示前に本件指定がなされたことは被告国の認めるところであるから、もしダムの建設が全くわからない状態、すなわち、その準備的行為も何らの計画も全くない状態で河川予定地の指定が行われたとすれば、その違法性は重大で、その効果につき別途の考察を加える必要もあるものと解されるが、被告建設大臣が、建設を計画したダム（川辺川の多目的ダム）に関し、昭和四一年七月二〇日に、河川法一六条に定める工事実施基本計画（球磨川水系工事実施基本計画）を決定していることは、当裁判所に顕著な事実であるし、実施計画調査費について同四二年六月から予算が計上されたことは原告らの明らかに争わないところであり、特定多目的ダム法四条所定の基本計画がその後作成され昭和五一年三月三〇日に告示されたことも当裁判所に顕著であるから、右に仮定したような重大な違法は、本件においては到底認められない。むしろ、河川予定地の指定がさきに判示したように直接具体的な権利の変動を与える効果を有しない以上、指定の要件を過大に厳格にすると、かえつて、指定をしないまま放置することによる国民経済上の不利益が問題となることも考えられる。したがつて、本件指定によつて財産権行使が違法不当に制限され、生存権も脅かされたことを前提とする原告らの被告国に対する慰謝料請求は、その余の請求の原因事実につき判断するまでもなく失当である。
四　してみれば、本件指定の無効確認を求める原告らの被告建設大臣に対する訴えはいずれも不適法であるから、これを却下することとし、また、原告らの被告国に対する請求をいずれも棄却することとして、民訴法八九条、九三条一項本文に従い、主文のとおり判決する。
（裁判官　堀口武彦　塩月秀平　加登屋健治）
原告目録、物件目録及び河川目録（省略）


○　主文
被告が原告に対し昭和六一年四月一日付けでした別紙物件目録記載の土地に対する固定資産税及びこれに付帯する都市計画税の賦課決定処分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
主文と同旨。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は原告に対し、昭和六一年四月一日付けで別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）に対する固定資産税及びこれに付帯する都市計画税（税額の合計六万四三六〇円）の賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」という。）をした。
２　しかしながら、本件土地は土地課税台帳上原告の所有である旨の記載がされてはいるが、次のとおり、実際には存在しない土地であるか、または鮎喰川の堤防敷に含まれ、地方税法第三四八条第二項第五号若しくは第六号に該当し、課税対象とはならないものである。
（一）　本件土地はもと原告の祖父Ａが所有していたものであり、昭和一一年四月二三日家督相続により原告の父Ｂにその所有権が移転し、更に昭和三五年三月九日同人の死亡により原告がこれを相続したものである。しかしながら、原告には、本件土地がどこに存在するのか全く分からず、被告に対して、課税をする以上はその所在を明らかにすべきであるとして、何度も申入れをしたが、被告は、本件土地は鮎喰川堤防上にあり、徳島県が民間人に占用許可を与えているところであると説明するのみで、具体的にその所在位置を明らかにすることはできなかつた。そうだとすると、原告にとつては、本件土地は登記簿上に存在するだけのものであつて、永年にわたつてその所在すら確定できず、所有権の行使は全く不可能な状態にあるのであるから、本件土地については原告の所有の実体はないというほかはない。このような場合、地方税法第三四三条を形式的に解釈して、原告に納税義務だけが存在するというのは全く不合理な考え方であり、納得することができない。（二）　土地の現況からすると、本件土地の所在地番に該当する付近には、かつては鮎喰川沿いに位置し、大正六年の堤防敷拡幅工事の際堤防敷に組み込まれてその東側法面を形成し、第二次大戦前は桑畑として利用され、戦後もしばらくは右のような状態にあつたが、その後第三者が家を建てて住もようになり、当初は不法占拠であつたのに、後に堤防敷の管理者である徳島県がこれに占用許可を与え、現在はＣが占有している土地があり、これが本件土地であるようにも考えられないではないが、そうだとすれば、本件土地は非課税となることは明らかである。（三）　原告は、本件土地と同様、被告が原告に対し昭和六一年四月一日付けで固定資産税及び都市計画税賦課決定処分をした徳島市＜地名略＞の宅地（登記簿上の地積七二・九五平方メートル、以下「八一番の土地」という。）について本件土地とともに、これらの土地は土地課税台帳上にのみ存在するにすぎないものであるとして被告に対し異議申立てをしたところ、被告は同年六月一〇日、八一番の土地は道路敷の一部と思料されるとして右賦課決定処分を取り消したが、本件土地については異議申立てを棄却した。
よつて原告は被告に対し本件賦課決定処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否及び被告の主張
１　請求原因第１項の事実は認める。
２　同第２項の事実中、本件土地及び八一番の土地が土地課税台帳上原告の所有である旨の記載がされていること、被告が同年六月一〇日、八一番の土地に対する固定資産税及び都市計画税の賦課決定処分を取り消し、本件土地については異議申立てを棄却したことは認める。被告が原告に対し、本件土地は鮎喰川堤防上にあり、徳島県が民間人に占用許可を与えているところであると説明したことは否認する。本件土地は鮎喰川の堤防敷には含まれておらず、非課税扱いの対象とはならない。固定資産税は、土地、家屋及び償却資産の資産価値に着目して課せられる物税であつて、これを現実に使用収益している者に課せられる収益税ではない。その負担者は、当該固定資産の所有者であることを原則とするが、地方税法は、徴税技術上の配慮から、土地については土地登記簿又は土地補充課税台帳に、家屋については建物登記簿又は家屋補充課税台帳に登記又は登録されている者を所有者と認め、その者に課税するという、いわゆる台帳課税主義ないしは表見主義を採用しており（地方税法第三四三条）、都市計画税についても同様である（同法第七〇二条）。そして、課税の対象である土地が周囲の土地の所有者等によつて侵奪され、土地の所在が不明確となつたり、或いは他の占有者によつて時効取得されたりした結果、本来の土地所有者（登記簿上の所有者）が所有権を行使できる余地が全くなくなつたとしても、その土地が滅失した（例えば、崖地が崩壊して海中に没したような場合）と考えられない限り、右登記簿上の所有者は固定資産税及び都市計画税の納税義務を免れない。
本件土地は、もと一筆の土地の一部を内務省及び徳島県が堤防敷及び道路敷として買収した残地である。すなわち、原告の祖父であるＡは、その所有する徳島県名東郡＜地名略＞　山林四畝一〇歩から、大正四年八月四日に＜地名略＞　山林六歩を分筆して、これを大正六年一一月一日内務省に売り渡し、右分筆後の＜地名略＞山林四畝四歩から、大正六年四月一〇日に一一五四番三　山林一四歩を分筆して、これを同年五月二六日徳島県に売り渡した。更に昭和四年八月二二日には右分筆後の＜地名略＞山林三畝二〇歩から一一五四番四　山林一畝一七歩を分筆した。この土地は後にＡの子であるＢの所有となり、現在はＤの所有となつている。この間、本件土地付近の地名は、明治二二年に町村制が施行されたことに伴い、＜地名略＞と他の四か村とが合併して＜地名略＞となり、その後大正四年一一月一〇日＜地名略＞が＜地名略＞となり、昭和一二年四月一日加茂名町は徳島市に合併された。その際町名地番が変更され、本件土地付近の町名は同市＜地名略＞となり、地番は＜地名略＞が＜地名略＞に、＜地名略＞が＜地名略＞に、＜地名略＞が＜地名略＞になり、＜地名略＞は国有地のため無番地となつた。原告は右＜地名略＞の土地を相続により取得したのであり、これが本件土地である。


ところで、Ａは、右三回目の分筆後の残地である＜地名略＞　山林二畝三歩を無届けで開墾し畑とした。これが当局に発覚し、昭和九年一二月一五日には地目が畑に変更され、地租の課税標準である土地賃貸価格も四倍に引き上げられた。その後、本件土地の地目は畑のままとなつており、同人は地目変更及び土地賃貸価格の修正に異議がなかつたものと推定される。そうだとすると、本件土地は堤防敷の法尻に接する平坦地の部分であると考えられる。
右の次第で本件土地は当初の面積の二分の一となつて存在しており、これが滅失したとの事実はない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因第１項の事実（被告が原告に対し本件賦課決定処分をしたこと）は当事者間に争いがない。
二　そして、本件土地及び八一番の土地が土地課税台帳上原告の所有である旨の記載がされていることは当事者間に争いがなく、いずれも成立に争いがない甲第二、第三号証、第五ないし第七号証の各一、二、第八ないし第一〇号証、乙第一号証、第二号証の一、二、第三ないし第三〇号証、いずれも原本の存在及び成立に争いがない甲第一号証、乙第九号証、いずれも本件土地付近の写真であることに争いがない乙第三一、第三二号証、検証の結果、証人Ｄ、Ｅの各証言、原告本人尋問の結果によれば、次の各事実が認められ。、
１　徳島市内を流れる鮎喰川の右岸に位置する同市＜地名略＞付近の土地の所在はもと徳島県名東郡＜地名略＞と称したが、明治二二年に町村制が施行された際、＜地名略＞と他の四か村とが合併して同郡＜地名略＞となり、その後大正四年一一月一〇日に＜地名略＞は＜地名略＞となり、昭和一二年四月一日、＜地名略＞が徳島市に合併されたため、町名地番が変更され、昀終的に右＜地名略＞所在の土地は同市＜地名略＞所在となつた。
原告の祖父Ａは、徳島県名東郡＜地名略＞、＜地名略＞などの地番の土地を所有していたが、＜地名略＞の土地から、大正四年八月四日に＜地名略＞の土地を、大正六年四月一〇日に＜地名略＞の土地を、大正八年七月二三日に＜地名略＞の土地を、また＜地名略＞の土地（四畝一〇歩）から大正四年八月四日に＜地名略＞の土地（六歩）を、右分筆後の＜地名略＞の土地（四畝四歩）から、大正六年四月一〇日に＜地名略＞の土地（一四歩）を、昭和四年八月二二日に＜地名略＞の土地（一畝一七歩）をそれぞれ分筆した。このうち＜地名略＞の土地（後記町名変更により＜地名略＞の土地となる。）については、子のＢが昭和一一年四月一八日家督相続によりその所有権を取得し、現在ではＤの所有するところとなつている。＜地名略＞の土地（二畝三歩。同じく＜地名略＞の土地となる。）については同じくＢの家督相続を経て、原告が昭和三四年一一月二九日相続によりその所有権を取得した。＜地名略＞の土地（同じく＜地名略＞の土地となる。）については、昭和一一年ころ完成した国道一九二号線の道路用地として国が買収したのに、Ａの所有名義となつていたため、原告は事情を調べないままに相続による所有権取得の登記を経由した。
２　大正年間から昭和初年にかけて、鮎喰川沿いの堤防の補強、堤天（堤防上部の平坦な部分）に設けられた道路幅員の拡張等の工事のために、内務省、徳島県、＜地名略＞により右岸の堤防敷に接する土地が次のとおり買収された。内務省は、大正六年一一月一日付けで、東名東村＜地名略＞の土地（一六歩。以下関係の土地の所在はすべて同一であるので、これらの土地は地番のみをもつて表示する。）、＜地名略＞の土地（一四歩）、同番＜地名略＞の土地（一〇歩）、＜地名略＞の土地（二坪七合。もとＡの所有）、同番＜地名略＞の土地（三坪。同）、同番＜地名略＞の土地（一坪。同）、＜地名略＞の土地（六坪。同）、＜地名略＞の土地（二坪）を、次いで昭和一二年四月二三日付けで＜地名略＞の土地（五坪。もとＢの所有）をそれぞれ買収した。徳島県は、大正五年七月一日付けで、＜地名略＞の土地（二八坪。前記町名変更により＜地名略＞となつた。以下かつこ内の地番は町名変更後のものを指す。）、＜地名略＞の土地（三坪。＜地名略＞）、＜地名略＞の土地（五坪。＜地名略＞）を、次いで大正六年一月一八日付けで＜地名略＞の土地（二坪。＜地名略＞。もとＡの所有）を、更に同年五月一八日付けで、＜地名略＞の土地（四畝二三歩。＜地名略＞。もとＡの所有）、＜地名略＞の土地（二坪。＜地名略＞。同）、＜地名略＞の土地（一四坪。＜地名略＞。同）、＜地名略＞の土地（一〇坪。＜地名略＞）をそれぞれ買収した。＜地名略＞は、大正八年八月二五日付けで、＜地名略＞の土地（一二坪。＜地名略＞）、＜地名略＞の土地（四坪。＜地名略＞）、＜地名略＞の土地（九坪。＜地名略＞）、＜地名略＞の土地（一坪。八一番四。もとＡの所有）、＜地名略＞の土地（一坪。＜地名略＞。同）、＜地名略＞の土地（二坪。＜地名略＞。同）をそれぞれ買収した。そして、内務省が買収した土地はいずれも無番地となり、徳島県及び＜地名略＞が買収した土地の登記簿上の地目の記載は、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の各土地がいずれも「道路成」（後に「公衆用道路」となる。）、＜地
名略＞、＜地名略＞、
＜地名略＞、＜地名略＞の各土地がいずれも「堤塘」、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の各土地がいずれも「堤防敷地」となつている。


町名変更後の右買収にかかる各土地及びその周辺の土地相互の位置関係は別紙公図（写）のとおりである（右公国（写）において、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞などの土地の西（川）側に表示された短冊状の空白は右内務省買収の土地の一部である。）。前記のとおり、本件土地は＜地名略＞の土地から＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の各土地が分筆された後の土地であるところ、右公図（写）による土地相互の位置関係を右四筆の土地についてみると、本件土地と＜地名略＞の土地とは南側に前者、北側に後者の位置関係で、そして、＜地名略＞の土地は右両土地の西側、両土地は東側の位置関係で、それぞれ隣接している。そして、内務省によつて買収された＜地名略＞の土地は公図上＜地名略＞の土地に接して短冊状の空白として表示されている。３　本件土地の南方、別紙公図（写）に表示されたところによると、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞などの土地が所在する付近には東方の徳島市の中心部を経て鮎喰川の堤防（その上の道路）と交り、川を越えて西方へ向う国道一九二号線が通じており、これよりも南側において鮎喰川の堤防はその堤天（道路となつている。）、法面及び法尻は明確にその東側の民有地と区分できる状態にあり、堤防敷と民有地との間の境界については法尻を中心としていわゆる官民の協議も成立している。ところが、右国道一九二号線よりも北側においては、第二次大戦後の混乱期に何人かの者が行政当局の許可をえることもなしに堤防法面の部分上に建物を建てて住みついてしまい、これらの者はその後占拠している堤防法面の部分について徳島県による専用許可を受けたが、建物は当初は簡易なもの（バラツク）であつたものが次第に本格的なものに建て替えられ、今日では堤天に設けられた道路に面して何棟もの建物が立ち並んでおり、堤防の法面は原形をとどめず、現地で法尻を見出すことは不可能である。とくに前記＜地名略＞の土地と、本件土地及び＜地名略＞の土地とが境を接するとみられる付近においては、堤防の東側の土地の地面から堤天の高さに達するまでの、かなりの高さのコンクリート壁が設けられ、これによつて補強された堤天とコンクリート壁の間の土地上には店舗兼居宅とみられる建物が存在しており、＜地名略＞の土地と本件土地との境界点を示すとみられるものは見当らない。
以上の事実が認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。右事実によれば、内務省によつて買収された＜地名略＞（買収後は＜地名略＞）の土地及び徳島県によつて買収された＜地名略＞の土地はいずれも買収後鮎喰川沿いの堤防の補強、堤天上の道路幅員の拡張等の工事のために買収されたのであるから、工事完成後は、右各土地は堤防敷の一部を構成することになつたものと推認することができる。ところで、原告は、その本人尋問において、道路幅員拡張のため買収された土地は堤防のうち、堤天の、道路となる部分のみであつて、法面となる部分は買収されなかつた、と供述するが、堤防の補強、堤天上の道路幅員の拡張等の工事のため用地を買収するというのに、堤天の、道路となる部分のみを買収して、堤防の法面となる部分を買収しないというのはそれ自体不自然であり、右供述によつてもそうしたことの事情が明らかでないこと、右認定のとおり、国道一九二号線の南側においては、法尻を中心として堤防敷とその東側の民有地との間の境界についていわゆる官民の協議が成立していることに照らすと、原告の右供述はたやすく信用できない。してみると、右認定のような＜地名略＞の土地、＜地名略＞の土地及び本件土地の位置関係からすると、右＜地名略＞の土地とその東側に隣接する本件土地との境界は堤防の法尻に当るところにあるとみることができるところ、国道一九二号線の北側においては、堤防の法面ば占拠者によつて大幅な変更が加えられ、原形をとどめない状態になつていること、とくに右＜地名略＞の土地と本件土地とが境を接するとみられる付近においては、およそ堤防の東側の土地の地面から堤天の高さに達するまで、かなりの高さのコンクリート壁が設けられ、これによつて補強された堤天とコンクリート壁の間の土地上には店舗兼居宅とみられる建物が存在していることは右認定のとおりである。そして、証人Ｄの証言によれば、右コンクリート壁は堤防の法尻よりも一メートルほど東側、すなわち、本件土地上に食い込んで設けられた、というのであり、これを覆して右コンクリート壁が法尻上か、それよりも西側に設けられた、とする証拠はない。してみると、右コンクリート壁と堤天との間の土地は現実的に鮎喰川の堤防の構成部分となつており、本件土地の、少なくともその一部がこれに含まれている可能性を否定することはできない。
三　そこで、右認定を踏まえて、本件賦課決定処分の適否について検討する。１　市町村長は、固定資産の状況及び固定資産税の課税標準である固定資産の価格を明らかにするため、固定資産課税台帳を備えなくてはならず（地方税法第三八〇条第一項）、これには、登記簿に登記された土地（本件土地はこれに該当する。）については、不動産登記法第七八条により登記すべき事項、土地の所有者、当該土地の基準年度の価格又は比準価格等を登録すべきことになつており（同法第三八一条第一項）、右土地価格（適正な時価をいう。同法第三四一条第五号）は、固定資産評価基準（同法第三八八条第一項に基づいて自治大臣が定めたもの）に基づいて市町村長が決定する（第四〇三条第一項）。


主　　　　文
一　（ネ）第一五一四号控訴人の控訴に基づき、原判決主文第一、二項を取り消す。
本件仮処分申請を却下する。
二　（ネ）第一四八四号控訴人の控訴を棄却する。
三　訴訟費用は第一、二審とも（ネ）第一四八四号控訴人・（ネ）第一五一四号被控訴人の負担とする。
事　　　　実
〔当事者の求める裁判〕
（一）　（ネ）　第一四八四号控訴人・（ネ）第一五一四号被控訴人（以下「債権者」という。）
（１）　原判決中債権者敗訴部分を取り消す。
（２）　（ネ）　第一四八四号被控訴人・（ネ）第一五一四号控訴人（以下「債務者」という。）は、債権者が美浦トレーニングセンター南Ｇの二〇馬房を使用するのを妨げてはならない。
（３）　（予備的申立）債務者が債権者に対し昭和五六年二月二二日付でした調教師免許不更新処分の効力を東京地方裁判所昭和五六年（ワ）第八七五五号地位確認等請求訴訟の判決の確定まで停止する。
（４）　（ネ）　第一五一四号事件控訴人の控訴を棄却する。（５）　訴訟費用は第一、二審とも債務者の負担とする。
（二）　債務者
（１）　主文同旨
（２）　債権者の予備的申立を却下する。
〔主張及び証拠関係〕
当事者双方の主張は、次のとおり付加又は訂正するほかは原判決事実摘示のとおりであり、証拠関係は、記録中の原審及び当審の証拠目録記載のとおりであるから、これらを引用する。
（一）　原判決の事実摘示の訂正
（１）　原判決四枚目裏三行目に「騎棄」とあるのを「騎乗」と改める。（２）　同八枚目裏九行目に「ホーオヒダカ」とあるのを「ホーオーヒダカ」と改める。
（３）　同九枚目表六行目に「馬主としも」とあるのを「馬主としても」と改める。
（４）　同一九枚目裏八行目に「本訴」とあるのを「本案」と改める。
（二）　債権者の主張
（１）　債務者がいわゆる特殊法人であるにしても、その業務内容等からみて公法人であるとはいえず、本件処分は行政処分たる性格を有するものではない。仮に、債務者が公法人であるとしても、債務者の行う調教師の免許の更新は雇用契約に類似しており、免許不更新行為は解雇行為とみるべきものである。そうすると、解雇理由の瑕疵ないし不存在が問題となる本件では労使対等の原理が支配し、本件処分に公定力はなく、その効力を民事訴訟ないし行政事件訴訟法上の当事者訴訟によつて争いうるものと解すべきである。したがつて、同法四四条の規定を根拠として本件仮処分を不適法であるとする債務者の主張は、理由がない。（２）　仮に、本件処分が行政処分たる性格を有し、これについて民事訴訟法上の仮処分をすることができないとすれば、債権者は、行政事件訴訟法二五条二項に基づき本件処分の効力の停止を求める。すなわち、本件の本案訴訟として債権者の提起にかかる東京地方裁判所昭和五六年（ワ）第八七五五号地位確認等請求事件の訴訟が係属しており、本件処分により債権者は回復困難な損害を現に受けているところ、右処分の効力が停止されても公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれは皆無であり、また、本件処分が違法なものであることは既述のとおりであるから、本件処分の効力は本案判決の確定まで停止されるべきである。
（三）　債務者の主張
（１）　本件処分は、行政処分たる性格を有するものであるから、これについて民事訴訟法上の仮処分をすることはできず、本件仮処分申請は不適法である。すなわち、勝馬投票券の発売を伴ういわゆる競馬は、元来は刑法一八七条一項（富くじ発売罪）の規定によつて禁じられた行為であるが、競馬法規の定める所により、その規制の下に行われる場合に限り、「法令による行為」として刑法三五条により特にその違法性を阻却されるものであり、競馬法一六条、日本中央競馬会法二〇条一項三号等の競馬法規の定めるところによつて特殊法人たる債務者の行う調教師の免許は、右違法性阻却のための条件たる規制の一環である。そして、右免許制度は、前記のように特に違法性を阻却された競馬につき、その公正を確保する必要上、私人が自由に調教業務を行うことを禁止し、債務者の行う調教師免許試験の合格者に限つて右一般的禁止を解除し、適法に調教業務を行うことを可能ならしめているものであり、かかる調教師の免許は、事柄の性質上私法上の行為であるとは到底考えられず、国から公法人たる債務者に授与された一方的な公法上の規制権能に基づいて行われるところの公権力の行使にあたる行為というべきである。このことは、昭和二九年九月一六日日本中央競馬会法が施行されて債務者が従前の国営競馬を引き継ぐ以前の競馬法旧一六条の規定が、「省令の定めるところにより、政府が行う免許を受けた調教師又は騎手でなければ、国営競馬の競走のため馬を調教し又は騎乗することができない。」と定めていたことに照らしても明らかである。（２）　債権者は、予備的に行政事件訴訟法上の執行停止の申立をしているが、本案訴訟が係属しているのは東京地方裁判所なのであるから、右申立は同法二八条の裁判管轄の定めに反するのみならず、右本案訴訟は調教師たる地位の確認を求めるものであるから、執行停止申立の前提たる本案訴訟に該当しないものというべきであつて、右申立は不適法である。
理　　　　由


主　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
控訴人らは「原判決中控訴人らに関する部分を取消す。被控訴人が別表（一）の控訴人らに対し、昭和四五年一月三一日付でなした同表処分内容欄記載の各懲戒処分、別表（二）の控訴人らに対し、同年二月一七日付でなした同表処分欄記載の各懲戒処分及び別表（三）の控訴人に対し、同月二一日付でなした同表処分内容欄記載の懲戒処分をいずれも取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は主文同旨の判決を求めた。当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり付加するほか、原判決事実摘示中控訴人らに関する部分のとおりであるからこれを引用する（但し、原判決四〇枚目表九行目に「昭和五一年五月二日」とあるのを「昭和五一年五月二一日」と訂正する。）。
一　控訴人らの主張
１　地公労法（地方公営企業労働関係法）一一条一項は憲法に違反する。（一）いわゆる勤務条件法定主義、財政民主主義は公務員の争議行為を全面一律に禁止することを合理化する理由にはならない。
（１）憲法七三条四号が、内閣は「法律の定める基準」に従い官吏に関する事務を掌理すべきものとしたのは、旧憲法下の勅令主義に対する反省的表現であつて、内閣の官吏に対する人事管理権の行使を、国会が制定した法律の定める基準によらしめようとするに過ぎない。
（２）憲法はその二七条二項で「賃金、就業時間、休息その他の勤労条件に関する基準」を法律で定めると規定して、労働者の労働条件の最低基準を法律で定めることにより弱い不平等な関係にある労働者の地位の調和、是正をはかると共に、二八条で団結権、団体交渉権その他の団体行動権の保障を与えて労働者の生存権保障を実効あらしめようとした。
（３）現在、公務員も憲法二八条にいう「勤労者」に含まれるとすることに異論はなく、かつ憲法二八条にいう「その他の団体行動権」の主体をなすものが争議権であることも明らかである。
（４）従つて、公務員の勤務条件も憲法二七条二項と二八条が基本となり、同七三条四号は、これらと立法目的を異にし右二七条二項、二八条と矛盾しない限度で公務員の勤務条件にかかわつて来ると解すべきものである。（５）更に控訴人らは、地公労法の適用をうける公務員でその法律上の地位は、一般の非現業公務員にくらべ、はるかに私企業労働者に近い。即ち、その勤務条件決定に関する主要な地方公務員法の規定の適用は排除され、労組法、労基法が原則的に適用され、団体交渉権、労働協約締結権を有する（地方公営企業法三六条、三九条、地公労法四条、七条。）。よつて控訴人らは、憲法二七条二項、二八条の関係でも原則的に私企業労働者と同一の法的地位にある。
（６）成程、地公労法八条、一〇条、地方公営企業法三八条四項等によれば、その団体交渉による合意が直接かつ最終的にその勤務条件を決定するようにはなつていない。勿論、控訴人らの組合が被控訴人との間に給与等の勤務条件に関する合意を行つても、財政民主主義の要請から条例、予算として議会の議決を得る必要はある（地公労法八条、一〇条、地方公営企業法三八条四項）。しかし、当該地方公共団体の長は条例、予算の作成提案権を固有の専権として有している（地方自治法一四九条一、二号、一一二条一項但書）。即ちこの予算の作成、提出という固有の権限を前提として、団体交渉、協約の締結は意味を持つし、憲法二八条との関係でいえば、条例、予算による勤務条件の決定こそ「大綱」的水準を設定するに止めらるべきものである（なお、この点に関しては、地方公営企業法一七条、一七条の二、二四条一、三項、三三条一、二項、四〇条参照）。
（７）次に、財政民主主義（憲法八三条）も労働基本権の保障（憲法二八条）も共に憲法上の基本原理であるのに、前者が優先するという理論は、歴史的にみても、また、他の資本主義の諸国家の憲法学上の理論と比較しても普遍性を欠くものである。
（８）財政民主主義の基本たる議会制民主主義とは代表制民主主義の具現であり、国民によつて民主的に選挙された代表者から構成された合議体の機関によつて国家意思を形成することである。
従つて、その原理的意義を貫徹するには、代表者の選出が適正公平に行なわれるべきはもとより、少数意見の尊重を含めて議会における理性的討議の保障を必要とし、その討議意思決定に対する国民の不断の監視と働きかけ（国民の意思の反映）を不可欠とする。国会審議にむけての請願、集会、デモ、宣伝その他一切の表現活動の自由は、議会制民主主義の形骸化を防止する防波堤である。（９）ストライキの本質は、労務提供の拒否であつて、仮に政府、国会、自治体当局に向けられた積極的な行為にみえても、これを超えるものではない。しかしまた、ストライキは、自己の意思を表現する一行動形式（政治目的を掲げたストライキの場合など特に端的である）であるが、私企業労働者のストライキのときはそれが議会制民主主義に反するとは言わない。してみると、公務員に限つてこれが問題にされるのは、公務員の職務の公共性から来る「国民人質論」以外にない。（１０）しかし、公務員に代表される公共部門のストライキは、常に国民側の非難、反撥、世論による袋叩きの可能性を孕み、しかも議員の政治的選択の自由にはその拘束、威嚇は及ばないものである。即ち、公共部門のストライキが成果を収めるのは、ストライキの影響を被る国民が、その「被害」をうけつつもストライキによつて表明された意思を支持している場合に限る。
そうだとすれば、公務員のストライキは、他の各種の表現活動と共に議会制民主主義の原理的意義を実質的に貫徹させるための国民側からの働きかけの一つとして、法的に尊重せらるべき価値を有するとさえ言うことができる。以上のことは、地方公務員の対地方議会の関係でもそのまま妥当する。（１１）以上の理由により、現業地方公務員である控訴人らが、労働条件に関する要求を掲げて争議行為を行なうことは、現行法上の労働条件決定方式の下でも有意義であり、議会制民主主義、財政民主主義とも矛盾、牴触するものでないことが明らかである。
（二）現行法上争議行為禁止の代償措置は存在しない。（１）争議禁止の代償措置という以上、団体交渉が行き詰つたときにこれを打開し、組合側がその要求の実現をはかつて生存権的利益を確保しようとするストライキの機能を代行するに足るものでなくてはならない。


（２）右の要件をそなえる代償措置とは、具体的には、あらゆる段階で当事者の参加が予定され保障された調停仲裁機関の存在で、その勧告、裁定に強制力があり、かつ構成に公正さが保障されたものでなくてはならない（ＩＬＯ結社の自由委員会報告七二五号事件一二二項、一二三項）。
（３）しかし、人事院、公平委員会制度をはじめ、我国には右の要件に合致する代償制度は存しない。特に本件一一・一三争議行為は、人事院勧告完全実施要求の公務員共闘全国統一闘争の一環である。代償措置が存在せず、仮りに人事院勧告制度を代償措置と認めるとしても、それが機能していず憲法二八条に適合しない異常な事態のもとで、基本的には憲法二八条による基本権保障をうけるべき公務員が、代償措置制度の正常な運用を求めて行つた争議行為は憲法上保障された争議行為であつて、争議禁止規定違反の責を問うのは筋違いである。２　休日労働拒否の権利性について。
（一）我国の憲法においても、二七条一項（労働権）を二五条一項の示す生存権的理念にてらして解釈し休息権を位置づけることは可能であり、憲法一三条一項の個人の尊重の原理から導かれる基本権として休息権をとらえることもできる。かくして休息権は、基本的人権として憲法による保障をうけると解することができる。そうして、この休息権を契機として、余暇権を労働者の基本的人権としてとらえることが現在の国民の規範意識に合致し、休日制度もその休息権を契機とした余暇権の中でとらえることが必要である。
（二）労働者は、労基法三五条の週一回の休日という枠内で労働力処分権を使用者に委譲しており、これを超える休日労働義務は、個別の具体的合意なしには発生しない。単なる三六協定は免罰効果を生ずるにすぎず、それから直ちに具体的な休日労働義務は生じない。
（三）以上のことは、法定外休日（労基法に定める週一回のいわゆる法定休日を超える休日）の場合も同じである。一旦協約や就業規則で法定外休日が定められれば、それは個別の労働契約の内容となり、労働者は契約上その限度でしか労働力処分権を委譲していないからである。
（四）次に、法定外休日について協約や就業規則で休日労働義務を定めても「業務の必要性がある場合は残業を命ずることができる。」といつた一般的な定めの場合は、労働者はいかなる時期にいかなる休日労働を命じられるか予測ができない。従つて、かかる規定で休日労働義務を具体的に発生させるのは労働条件明示義務（労基法一五条）の違反であり、労働者の余暇権、休息権を奪うことになる。よつて、かかる定めがあるからといつて、直ちに休日労働義務が生ずる理由はない。また、右の如き概括的、一般的法定休日労働規定のもとに、従来同一時期に同種の休日労働が行われることが常態化していたとしても、それはその都度明示又は黙示の合意によつて行われていたにすぎず、労働者は将来の同一時期、同種内容の休日就労に関する労働力処分権を使用者に委譲したものではない。（五）仮りに、右主張が容認されないとしても、労働者は基本的人権たる余暇権を有し、休日はあくまで休日であるから、使用者は労働者の余暇享有を尊重すべきものである。よつて、労働者は、休日労働拒否権を有する。（六）そこで概括的、一般的休日労働規定（協約又は就業規則による）の下で、休日労働義務が発生する場合を考えてみると、まず年次有給休暇に対する時季変更権は、単に業務が繁忙であるというだけでは行使できないというのが一般の解釈である。従つて休日（法定外であつても）に労働義務を発生させるに足る「業務の必要性」は右の時季変更権行使の要件を超えるものが必要である。即ち、労働者の余暇権を一方的に奪うことを正当化するに足る業務の必要性ないし公共性を必要とする（労基法三三条一項参照）。
法定外休日は、勤務命令なき限り現実の勤務が免除されている（職務専念義務免除）にすぎないというような説は休日労働義務が生じる根拠を何ら説明し得ない（その日が有給か否かは、休日か否かを区分する要件ではない）。（七）この点で、就業規則の公法的性格を強調するのは、許されない。その勤務関係が公法関係であつても労働者の意思に基づかない労働関係は存在せず、この問題では私企業労働者との間に差異はない。
３　懲戒権の濫用について。
（一）本件当時（昭和四四年）現業公務員関係では、全逓東京中郵事件（最高裁大法廷昭和四一年一〇月二六日判決）の判例下にあり、その基調が公社職員、現業公務員以外の公務員にも及ぶことが都教組安保六・四事件（最高裁大法廷昭和四四年四月二日判決）により確立される状況にあつた。それら判決の下、公労法、国公法、地公法における争議行為全面一律禁止を文言通りに適用すれば、違憲たるを免れないと解釈されていた（禁止されない争議行為の存在）。かかる法的状態の下で控訴人らを含む組合員らは本件の如き現業地方公務員労働者の争議行為（しかも本件一一・一三争議行動は一時間未満の職場離脱）は違法たり得ないとの法的確信を抱いていたし、そう考えたことに何ら過失はなかつた。（二）本件争議行為は、単純な労務不提供で、暴力的行為はなかつた。また市民生活に与えた影響も軽微であつた。
（三）労使関係の紛争に基因する争議行為について、懲戒処分を行うか否か、行うとしていかなる懲戒処分を選択するかの広範な裁量をその相手方当事者たる任命権者に委ねるのは、不適切な結果を招来する。平素から庁内の事情に通暁し、部下職員の指揮監督の衝にあたる者の裁量に任せて、適切な結果を期待できるのは、汚職等一般的な懲戒事案の場合である。
（四）更に、本件を含み、一般に争議行為に対する懲戒事案でその裁量を行つている者は、日常職場にあつて被処分者を指揮監督している者ではない。本件について言えば、職場にあつて日常被処分者を指揮監督している者以外の者が、具体的職場秩序維持とは異るきわめて政治的な労務政策の観点から、職場の判断を無視して参加者全員一律に大量苛酷な処分を行つたのである。即ち、前記の全逓東京中郵事件、都教組安保六・四事件の最高裁判決により、刑事制裁の方法を失つた政府は、大量懲戒処分方針に転換した。企業選挙によつて誕生した谷市政は、独占資本のための産業道路の整備、工業用水確保、工業用地、港湾開発等に財源を振り向けるため、市民税、各種手数料、公共料金の引上げ、福祉切捨てを行い、職員に対しては賃金大幅引下げ、病院局に対する賃上げ凍結、二八八名の分限免職、すさまじいまでの退職勧奨を行い、これらに対する組合の闘争には、前記政府の方針をうけて大量苛酷な懲戒処分を行つたのである。


（五）その他、前述の如き法的確信に支えられ、基本的には憲法二八条による労働基本権の保障を受けるべき組合員が行つた本件争議行為を、汚職その他破廉恥行為に対する懲戒と同列に扱うことは許されず、本件懲戒処分が控訴人らに終身的な不利益をもたらす結果となることも考慮されなければならない。（六）本件懲戒処分は、懲戒権を濫用してなされたことが明らかである。
二　被控訴人の主張
１　控訴人らの主張を争う。
２　人事院勧告完全実施は最も望ましいが、公務員給与の財源は主として税収であり、世論の動向も無視できない。従つて、その改訂は民間賃金との比較だけでなく財政的、政治的条件その他諸般の事情を勘案して適切に決定されなければならない。よつて必ずしも人事院勧告に拘束されるべきものでなく、右勧告完全実施ができなかつたとしても控訴人らの争議行為を正当化するものでない（大阪高裁昭和五四年（行コ）第五二号事件、昭和五七年二月二五日判決、東京高裁昭和四七年（行コ）第三五号事件昭和五二年三月一五日判決等参照）。また、市は、昭和四四年一〇月二一日北九州市人事委員会の勧告を受け、各組合と誠実に団体交渉を行い、人事委員会勧告に添つた給与改定を実施する方針を明らかにし、具体的改定内容は今後交渉を重ねて定めると回答していたのに、控訴人らの組合が属する北九州市役所秋季年末共同闘争委員会は、ひたすら総評公務員共闘の全国統一行動に呼応して本件一一・一三争議行為を実施したのである。３　年末休日勤務命令の適法性について。
控訴人らの勤務関係は、公法上の任用行為に基く公法関係である（最高裁昭和四六年（行ツ）第一四号昭和四九年七月一九日判決参照）。かかる場合、地方公共団体の長は、条例、労働協約及び労基法の定めに反しない限り就業規則の制定により勤務条件の決定を行うことができるものであつて、右就業規則には地方自治法により法的規範としての効力が与えられており、控訴人らは本件就業規則に基づいて発せられた年末休日勤務命令に従わなければならないものである。
三　証拠（省略）
理　　　由
当裁判所も、控訴人らの本訴請求はいずれも棄却を免れないものと判断する。その理由は、次のとおり付加するほか、原判決の説示する理由中控訴人らに関する部分のとおりであるからこれを引用する（但し、原判決四三枚目表七、八行目に「証人ａ、同ｂの各証言」とあるのを「原審証人ａの証言、原審における控訴人ｂ本人尋問の結果」と、同五六枚目表七行目に「証人ｃの証言」とあるのを「原審における控訴人ｃ本人尋問の結果」と、同五七枚目表二行目に「同ｄ」とあるのを「同ｄ」と各訂正する。）。控訴人らが当審において提出援用した証拠によるも、右引用にかかる原判決の認定判断を左右するに足りない。
一　地公労法一一条一項が憲法二八条に違反しないことについて。前記引用にかかる原判決理由中に援用されている最高裁昭和五二年五月四日大法廷判決によれば、職員及び組合の一切の争議行為を禁止した公共企業体等労働関係法一七条一項が憲法二八条に違反しないことについて（イ）職員の勤務条件について国会の定める大綱的基準のもとで、その具体化を労使間の団体交渉により決定するという制度をとる余地があるとしても、そのような制度が憲法上当然に要請されているわけではなく、団体交渉によつて具体的な勤務条件を決定するという余地を国会から付与されてはじめて認められるものであり、国会の意思とは無関係に憲法上の要請として存在するとはいえないこと、（ロ）労使間の団体交渉により国会の承認を求めるための勤務条件に関する原案を決定する意味における団体交渉権も、憲法上の保障をうけているとは解し得ないこと、（ハ）争議権は、憲法上勤務条件の共同決定を内容とする団体交渉権の存在を前提とし、その前提を欠く場合単なる意思表示の手段として保障されていると解するのは相当でないこと、を説示するのであつて、当裁判所もこれに従うところ、この理は、右公労法の適用をうける公共企業体等職員と勤務条件決定の構造を同じくする控訴人ら単純労務職員たる現業地方公務員にも妥当すると解される。従つて、控訴人らの本判決事実一の１の（一）の主張は採用できない。
次に、現行法上争議行為禁止の代償措置が適正に整備されていることについては、前記引用にかかる原判決に説示のとおりであつて、控訴人らに対する原判決説示の如き地方公務員としての身分保障、地公労法上のあつ旋、調停、仲裁制度に加え、人事委員会の給与引上げ勧告の実施状況からみても、その代償措置が機能していないと断定することもできない。よつて控訴人らの本判決事実一の１の（二）の主張も採用できない。
二　本件年末休日出勤義務の存在について。
控訴人ら、単純労務職員たる現業地方公務員の勤務関係は、基本的には公法的規律に服する公法上の関係であること原判決説示のとおりであつて、当該地方公共団体の長は、条例、労働協約及び労基法の定めに反しない限り、職員の同意を要することなく、就業規則の制定により職員の勤務条件を定めることができ、右就業規則には地方自治法により法的規範としての効力が付与されているものであるから、地方公共団体の長が右就業規則に基づいてなした年末休日出勤命令は地方公務員法三二条所定の上司の職務上の命令に当り、特段の事情がない限り職員の個別的な同意を要せずして年末休日労働義務が具体的に発生するものと解すべきである。しかして、控訴人らは、「業務のつごうにより特に必要な場合」は休日勤務を命じ得る旨の概括的一般的な定めでは、労働条件明示義務（労基法一五条）の要件を充足せず、具体的休日労働義務の根拠たり得ないというが、労基法一五条の趣旨は予期に反した悪条件下で不本意な労働を強制されるような事態を防止する点にあり、そのためこれを受けた労基法施行規則五条は明示すべき労働条件として就業の場所及び従事すべき業務に関する事項、始業及び終業の時刻、休憩時間、休日、休暇等に関する事項、賃金の決定及び支払の方法、時期等に関する事項等と定めているのであつて、成立に争いのない乙第九ないし一一号証によれば、北九州市清掃事業局の場合、右労基法施行規則五条に定める程度の労働条件は明示されているとみることができる。従つて、職員の個別的同意がなければ具体的な年末休日労働義務は発生しないとか、労働条件明示義務の要件を充足していないとかいう控訴人らの主張は採用することができない。
三　懲戒権濫用の主張について。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告に対し、金一億一〇〇〇万円及び内金一〇〇〇万円に対する昭和五五年七月一七日から、内金一億円に対する昭和五六年四月二一日から各支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　１につき仮執行宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、次の商標権（以下、「本件商標権」といい、その登録商標を「本件商標」という。）を有している。
出願　昭和四五年六月二日
出願公告　昭和四七年三月二七日
登録　昭和四八年一月二七日
登録番号　第九九六四四八号
登録商標　別添商標公報のとおり
指定商品　第一七類、被服（運動用特殊被服を除く）
布製身回品（他の類に属するものを除く）
寝具類（寝台を除く）
２（一）　被告は、昭和五三年三月から昭和五五年一月までの間、別紙目録記載の標章（以下、「被告標章」という。）を被告の商品ワイシヤツの値礼に附し、右ワイシヤツを販売した。
（二）　被告標章は、被告の商品ワイシヤツの値札の最上段左方に横に長めに記され、かつ、最終需要者が大きい関心を払う商品の定価及び品質の表示文字等と同等な表示面積を占めており、しかもロープ又は縄（以下、「ロープ」という。）の結び目を表わした図形部になつているから、同じ値札に白く横記されている欧文字「Ｄ’ＵＲＢＡＮ」よりも、はるかに耳目に親しく呼び易い標章であり、取引者及び需要者の注意力を集中する一個の独立した商標として使用されている。３　被告標章は、外観、称呼、観念のいずれにおいても本件商標と類似する。
（一）　外観について
本件商標は、ロープの二つの巻回によるからみ合いにより八つの交点と七つのループを形成した一つの結び目の図形によつて構成されている。この図形中、ロープの交点、ループ及び巻回の数は比較的印象に残りにくいのに反し、ロープのからみ
合いの図形は、
印象に強く残るものであつて、この意味で本件商標の要部は、ロープのからみ合い目にあるといわなければならない。被告標章は、ロープ等の一つの巻回によるからみ合いにより四つの交点と四つのループを形成した一つの結び目の図形によつて構成されており、その要部は、ロープのからみ合い目にある。被告標章は、その要部であるロープのからみ合い目の図形において、本件商標と同一であり、したがつて、両者は外観上類似する。
（二）　称呼について
本件商標と被告標章を構成する図形は、（一）に述べたように、ともに外観上ロープのからみ合い目に帰一するのであるから、これを聴覚的に表現するとすれば、「結び目印」と称呼するのが一般である。したがつて、両者は称呼の点においても同一である。
（三）　観念について
両者ともに視覚的聴覚的の表象としては、ロープのからみ合い目であることは前述のとおりであるから、両者の観念も同一である。
４　被告標章が附されている被告の商品ワイシヤツは、本件商標に係る指定商品の範囲に属する。
５　被告は、昭和五三年三月ころより昭和五五年一月までの間、被告標章を附したワイシヤツ三〇七万七四〇〇枚を販売し、その販売高は合計一一四億四七九二万八〇〇〇円（又は五九億五三二五万九〇〇〇円）であつた。本件商標の通常使用料率はワイシヤツの販売価格の五パーセントが相当であるからその使用料相当額は五億七二三九万六四〇〇円（又は、二億九七六六万二九五〇円）となる。６　よつて、原告は、被告に対し、右使用料相当額の損害金の内金一億一〇〇〇万円及びその内金一〇〇〇万円に対する不法行為の後である昭和五五年七月一七日から、内金一億円に対する昭和五六年四月二一日から各支払ずみまで、民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求の原因に対する認否及び被告の主張
１　請求の原因１は認める。
同２（一）は認める。同（二）につき、被告は被告標章を商標として使用したことはない。
同３は否認する。同４は認める。同５は否認する。
２　被告標章は、被告の商品ワイシヤツ（ドレスシヤツ）の値札左上部に小さく、縦三ミリメートル、横九ミリメートルの大きさで装飾的に付加された図形に過ぎず、自他商品の識別、機能、品質保証機能、宣伝広告機能を有せず、本来の商標として使用されていない。被告の商品ワイシヤツのヨーク中央部、包装袋及び値札には、被告の商品であることを示す本来の商標として、被告が多額の宣伝費を投じて著名にし、高品質のイメージを持つものとして周知の「Ｄ’ＵＲＢＡＮ」の標章が大きく表示されている。
３　被告標章は、本件商標とは、外観、称呼及び観念のいずれにおいても類似しない。
（一）　外観について
本件商標は綿や麻の繊維からなる二本のロープが巻回によりからみ合つて八個の交点と七個の小さなループを形成した結び目の図形であつて、その二本のロープがほとんど結ばれた段階での一とかたまりになつた印象を与え、ロープの四個の切断端は繊維がほどけた感じであるのに対し、被告標章は弾性の強い合成樹脂製の太い繊維を撚つたような一本のロープが巻回により交叉し四個の交点と四個の大きなループを形成し、横８の字となつた図形であつて、その環が大きく、結び目という印象を与えないひろがりをもち、ロープの二個の切断端はスツパリ切れている。両者が類似していないことは明らかである。
（二）　称呼について
本件商標、被告標章ともに同一の特定の称呼が導き出されるものではない。原告主張の「ロープの結び目」という称呼は、実際の取引において使用されておらず、称呼における類似を論ずる余地はない。
（三）　観念について


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告はその営業に関し「中納言」の商標・商号を使用し、またはこれを使用した料理を顧客に販売・提供してはならない。
２　被告はその営業に関し看板・什器・備品・印刷物等に表示している「中納言」の文字を抹消せよ。
３　被告は原告株式会社う越市に対し金五〇〇〇万円及び昭和五九年九月一日から支払済みまで一年につき金一五〇〇万円の割合による金員を支払え。４　被告は原告らに対し金二〇〇万円及びこれに対する昭和五九年八月一五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
５　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告の商標権侵害行為
（一）　原告株式会社う越市（以下、「原告う越市」という）は別紙目録記載の商標の商標権を有している。
（二）　被告は昭和五六年五月から本件登録商標である「中納言」の名称を自己の営業の看板、料理、印刷物等に使用して営業している。（三）　被告は右の商標権侵害行為により昭和五六年五月から昭和五九年八月までの間一年につき金一五〇〇万円計金五〇〇〇万円の利益を得、その後も現在まで一年につき金一五〇〇万円の利益を得ており、原告う越市に対し右同額の損害を与えている。
よつて、原告う越市は被告に対し商標法三六条に基づき被告の「中納言」の商標の使用の差止及び右商標を使用した料理の販売の禁止並びにその使用にかかる什器、備品、印刷物等から「中納言」の文字を抹消することを求めるとともに不法行為に基づく損害賠償請求として金五〇〇〇万円及び昭和五九年九月一日から支払ずみまで一年につき金一五〇〇万円の損害金の支払を求める。２　被告の不正競争防止法一条一項一号及び二号違反行為
（一）　周知性
原告らの料理に付された「中納言」の名称は右料理が原告らの商品であることを示す商標として、また、右「中納言」は原告らの営業たることを示す表示として、以下に述べるように、昭和五六年五月ころ全国的に広く認識され、つとに関西方面においては著名であつたし、九州方面でも広く認識されていた。（１）　原告う越市は昭和四九年一〇月二六日大阪梅田ＯＳホテル地下に伊勢海老料理専門店「中納言」を出店して大好評を博し、その後同五〇年一〇月には神戸元町東店を、同五二年二月には神戸プラザホテル店を開店した。右三店のうち神戸の二店は同五三年六月原告う越市から独立して原告株式会社中納言（以下、「原告中納言」という）となり従前の営業を引継いだ。（２）　原告中納言は昭和五四年二月心斎橋店を、同五六年五月駅前第三ビル店を出し、両店は後にそれぞれ原告株式会社心斎橋中納言（以下、「原告心斎橋中納言」という）、原告株式会社大阪中納言（以下、「原告大阪中納言」という）として独立し従前の営業を引継いだ。
（３）　原告四名の代表者は同一人物であり、原告中納言、同大阪中納言、同心斎橋中納言の筆頭株主はいずれも原告う越市であつて、別会社としてはいるものの実体は原告う越市が「中納言」を営業し右三者に経営委託しているものである。（４）　最初の梅田ＯＳホテル店は開店後大変な人気を集め、昭和五〇年五月三菱ダイヤモンドカードが発行している全国的な雑誌である「ザ・カード」に紹介された（甲第一二号証）。
その後神戸二店の開店とともに「中納言」は有名になつていつたが、特に同五二年一月からは神戸新聞とサンテレビを中心に広告、宣伝（甲第六号証）を行うようになり、同五五年からは読売新聞、朝日新聞、近畿テレビも加え広告宣伝費に年間三〇〇〇万円以上の経費を投入してきたため、「中納言」の名前は関西地方において加速度的に著名になつていつた。
更に同五五年三月から一〇月にかけて関西テレビ、読売テレビ等の出演依頼を受けて三回料理番組に出演し原告らの営業、料理の内容が広く近畿一円に放映された。このテレビ出演依頼は既に原告ら「中納言」が関西世方で著名になつていたからこそ強い要請があつたものである。
そして同五六年四月には全国的に発行されている「につぽん味めぐり」という本に原告らが紹介された。
（５）　かように原告ら「中納言」の営業ないし料理は被告が営業を開始した昭和五六年五月には関西地方で広く認識されるとともに、被告店の所在地の福岡市においても、同地に原告らが店舗を有しないにも拘らず以前関西に住んでいた人や食通の人を通じて広く認識されていたものである。
周知性の程度については、当該料理に関心がない者は知らなくても関心ある者の中で保護すべき程度の信用が形成されているか否かによつて判断されるべきで、知つている人と知らない人の割合等を考える必要はなく、むしろ他人の冒用を許すことが取引秩序上の信義衡平に反しているかどうかの観点から考えるべきである。
（二）　誤認混同のおそれ
被告は昭和五六年五月営業を開始するにあたり、原告らの料理の商標でもあり伊勢海老料理専門店（但し伊勢海老料理しかやつていないという意味ではない）としての原告らの営業の表示でもある「中納言」の名称を十分認識しながら全く同一の名称を用いて同一業種である料理飲食業を開始し、以下述べる理由から原告らの料理ないし営業との誤認混同のおそれを生ぜしめている。（１）　被告は原告らが看板料理としている伊勢海老のコース料理、石焼ステーキのコース料理をそのまま自己の看板料理としている。


（２）　原告らのメニユーは和洋を折衷させ伊勢海老料理に石焼ステーキを合わせるという奇抜なアイデア、のり茶漬やコーヒーまで付けて伊勢海老のコースとした斬新で独創性ある料理に特徴があり、昭和五六年春ころかような和洋折衷の伊勢海老のコース料理を提供する店は原告らの他にはなかつた。これに対し被告のメニユーは原告らのそれとコース料理において、伊勢海老のマヨネーズサラダ（被告の表示では伊勢海老のタルタルソースとなつているが内容は同じ）、伊勢海老の活造り、伊勢海老の鬼瓦焼、石焼ステーキ（被告の表示では牛フイレステーキとなつているが内容は同じ）、伊勢海老の白みそ仕立て、のり茶漬、コーヒーの七品目にわたつて重なる程に原告らのメニユーを模倣している。（３）　原告らの梅田ＯＳホテル店、神戸プラザ店の旧店舗、心斎橋店はいずれもレンガ造りで、インテリアは欧風であるのに対し、被告の店舗もレンガ造りで欧風のインテリアであるように、被告は店舗の外観及びインテリアについても原告らに似せている。
（三）　以上から、被告の行為は不正競争防止法一条一項一号及び二号に該当するので、原告四名は被告に対し、「中納言」の商標ないし表示の使用差止及び右商標を使用した料理を顧客に提供することの差止を求めるとともに被告の営業に関し看板、什器、備品、印刷物等に表示している「中納言」の文字を抹消することを求める。
３　被告の商号権侵害行為
（一）　原告中納言は営業目的料理飲食業として昭和五三年六月一〇日設立され同日その登記を了した。
（二）　被告は肩書地において昭和五六年五月から原告中納言と同一の「中納言」の商号を用い右原告の営業目的と同じ料理飲食業を開始したものであるが、第二の一２（二）（誤認混同のおそれ）で述べたように右原告の営業をそつくり真似て営業しており不正競争の目的をもつて同一の商号を使用していることは明白である。よつて原告中納言は商法二〇条一項に基づき被告の「中納言」の商号使用差止を求める。
４　原告らは被告の右１ないし３の各不法行為についての紛争解決のため弁護士に対して着手金一〇〇万円及び成功報酬一〇〇万円合計金二〇〇万円の支払を余儀なくされ、被告の右各不法行為により右金額相当の損害を被つたので、民法七〇九条に基づいて右金二〇〇万円と不法行為の後である昭和五九年八月一五日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否及び主張
１　商標権侵害について
（一）　請求原因１（一）の事実は認める。
同（二）のうち、被告が昭和五六年五月から「中納言」の商号で料理飲食業を営み、看板・箸袋に右商号を使用し、また料理の名称に右商号を含んだ「中納言会席」「中納言弁当」といつた名称を使用し右料理の名称を定価表に掲載していることは認めるが、その余は否認する。
同（三）の事実は否認する。
（二）　被告は「はかた中納言」の商号登記を有し福岡市＜以下略＞でレストランを経営し、右商号を店舗の看板、箸袋に使用しているが、看板や箸袋は商標法二条一項の商品ではないから商標権の効力は及ばない。
（三）　被告は自己の店舗内で顧客に料理を提供しているが、商標法二条一項の商品とは商取引の目的物として流通に向けられた交換価値を有する有体物と解されるところ、店内で提供する料理等の飲食物は右要件に該当しないので商標法上の商品とはいえない。いわんや被告は会席料理（七ないし八品の料理がワンセツトとして出されるもの）及び弁当（大きな椀にごはんといくつかの料理が納まつたもの）の総称として使用しているのであるから商標権の効力は及ばない。（四）　指定商品を記載した商標法施行規則別表三二類加工食品欄に伊勢海老料理は含まれていないので右料理に名称を付したところで商標の使用とはならないから商標権を侵害していない。
２　不正競争防止法違反について
（一）　請求原因２（一）の事実のうち原告らの「中納言」の商標ないし営業表示が九州方面で広く認識されていたとの点は否認しその余は知らない。同（二）の事実は否認する。
（二）　不正競争防止法一条一項一号の主張について
（１）　商標法施行規則別表三二類加工食品欄に伊勢海老料理は含まれておらず原告う越市は商標を使用しているといえないので同号に該当しない。（２）　同号は商品と商品を比較してその混同を生ぜしめる行為を制限するものであるところ、（イ）店内で提供される料理は商取引の目的物として流通に向けられた交換価値を有する物ではないから同号の商品に該当しないので同号の適用はないこと、（ロ）被告は伊勢海老料理や石焼ステーキに「中納言」の商標を使用していないこと、（ハ）看板や箸袋における使用は商号の使用であつて商品の標識として使用していないから同号の適用はできないことの理由から同号に基づく請求は理由がない。
（三）　周知性について
（１）　原告らの「中納言」店は被告が営業を開始した昭和五六年五月当時大阪二店（駅前第三ビル店、心斎橋店）神戸二店（元町東店、プラザホテル店）の四店舗にすぎず（甲第二〇号証二二七頁、第二一号証一八〇頁。なお梅田ＯＳホテル店と南茨木店は閉鎖済みで、新大阪店はトンカツ店である）、更に「中納言」の商号登記の最も早いものでも昭和五三年六月一〇日（甲第一号証の二）であるにすぎない。してみれば原告らの料理の名称や商号が関西地方において広く認識されていたとは到底いえない。
（２）　まして原告らの商標や商号は福岡地方では全く知られておらない。原告らはテレビの料理紹介番組の一部が福岡でも放映された筈というがその証拠はないし宣伝費用を用いて全国にコマーシヤルを流した証拠もない。
（四）　誤認混同のおそれについて
被告は総合的なレストランで伊勢海老料理は看板料理ではないし原告らの模倣もしていない。被告が提供している伊勢海老料理は全国一般に飲食店で提供されるものにすぎずそこには原告らの創造にかかるような特質はなく、石焼ステーキにしても石の上に肉を乗せる形態は近時多くの店で散見するものである。また原告らの営業店舗はいずれもビルの一室で営業しているのに対し、被告は独立して店舗を構え、外装内装什器備品に到るまで欧風の静かで格調高い独特の雰囲気に包まれた店舗であつて原告らの店舗との相似性は全くない。更に九州地方では原告らの商号や商標は全く知られておらないから顧客が誤認混同することはない。
３　商号権侵害について


（一）　請求原因３（一）の事実は知らない。
同（二）のうち被告が肩書地において昭和五六年五月から「中納言」の商号で料理飲食業を開始したことは認めるがその余は否認する。（二）　「中納言」の名称は元来平安時代の朝廷の官位名をあらわす普通名詞であつて、「中納言」という名称によつて料亭とか伊勢海老料理とか営業の個別化には何の役にも立たない名称である。被告がこの名称を使用するようになつたのは開店にあたつて占師にみて貰いその言に従つたにすぎないのであつて、原告らの商号を自己の営業と誤認混同させて競争しようという意図などはなかつたものである。客観的に見ても、被告の店舗は伊勢海老料理専門店ではなくむしろ会席料理を中心とした、欧風の外観の建物において和風料理を提供するレストランで、外観内装とも原告店舗と類似性はない。
加えて原告の商号や伊勢海老料理専門店としての営業実績も福岡市はもとより九州地域では全く知られておらない。地理的に見ても遠く隔絶した福岡市と大阪以東との間で顧客をめぐる競争関係（被告の営業によつて原告らの顧客が奪われたり原告らの顧客が被告に流れて原告らの営業収入が減少した事実）は存在しない。４　請求原因４の事実は知らない。
三　抗弁
１　商標権侵害の主張に対する抗弁
仮に看板や箸袋や料理が商品であるとしても、被告は「はかた中納言」という自己の登記商号でレストランを営むにつき右商号を看板や箸袋並びに顧客に提供する料理の名称の一部として定価表に表示するなど商号を普通に用いられる方法で表示しているにすぎないから、商標法二六条一項一号により原告う越市の商標権の効力は及ばない。
２　不正競争防止法違反の主張に対する抗弁
仮に原告らの料理や営業が広く認識されているとしても、（一）　被告は自己の商号を不正競争の目的なく善意に使用しているにすぎないから不正競争防止法二条一項三号により同法の適用はない。（二）　原告らの料理や営業が広く認識されるに至つたのは被告が開業した後であるから、同法二条一項四号の先使用として被告は保護される。
四　抗弁に対する認否
抗弁事実はいずれも否認する。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原告う越市の商標権侵害を理由とする請求について１　原告う越市が別紙目録記載の商標の商標権を有すること、被告が昭和五六年五月から「中納言」の商号で料理飲食業を営み、「中納言」の標章を看板・箸袋に使用しているほか、「中納言」の名称を含んだ名称（「中納言会席」「中納言弁当」等）を料理の名称として使用し右料理の名称を定価表に掲載していることは、当事者間に争いがなく、他に被告が「中納言」の名称を使用していることを認めるに足りる証拠はない。
２　原告う越市は、被告が同原告の右商標権を侵害しているというのであるが、商標権の侵害は、権原なくして他人の登録商標またはこれに類似する商標を指定商品またはこれに類似する商品に「使用」することによつて成立するものであり、ここにいわゆる「使用」とは、商標法二条三項が規定するとおり、商品または商品の包装に標章を附す行為（同項一号）、商品または商品の包装に標章を附したものを譲渡等する行為（同項二号）、商品に関する広告、定価表または取引書類に標章を附して展示しまたは頒布する行為（同項三号）を指す。
そうすると、前記看板・箸袋・定価表がそれ自体原告う越市の有する前記商標権の指定商品（商標法六条、同法施行令別表三二類「食肉、卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品（他の類に属するものを除く）」）またはこれに類似する商品に該当しないことはいうまでもないから、問題は、被告が前記名称を付して店内で提供している料理が商標法にいう「商品」であり、前記看板等が「商品」に関する広告または定価表といえるか否かにある。
商標法は「商品」の概念については特に定義してはいないけれども、商標は元来複数の出所からの商品の存在が予定される場において自己の商品を他から識別させるためのものであり、商標法は商標の有するこの商品識別機能を保護することによつて商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図りもつて産業の発達に寄与しあわせて需要者の利益を保護することを目的とするものであるから（商標法一条参照）、商標法上の「商品」は本来的に流通性を有するものであることを予定しているものと解しなければならない。
ところが、店内で飲食に供され即時に消費される料理は、提供者自身の支配する場屋内で提供されるものであるため、出所との結びつきは直接且つ明白であつて、そこには他人のものとの識別を必要とする場は存在しないのであつて、流通性は全くないものというべきである。
したがつて、飲食店内で顧客に提供される料理は商標法上の「商品」には該当しないものと解するのが相当である。
３　そうだとすれば、被告の前記行為はなんら原告う越市の前記商標権を侵害することにはならないから、原告う越市の被告に商標権侵害行為があつたことを前提とする請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。二１　原告らの不正競争防止法一条一項一号該当を理由とする請求について不正競争防止法も「商品」の概念を定義していないけれども、同法一条一項一号も周知の出所表示が有する商品識別機能を保護することによつて右出所表示の主体の営業上の信用を保護するとともに一般需要者の利益をも保護して公正な競業秩序を維持することを目的とするものと解されるから、同法一条一項一号にいう「商品」も流通性を有するものであることを要するものと解すべく飲食店内で顧客に提供される料理は不正競争防止法一条一項一号にいう「商品」には該当しないものと解するのが相当である。


したがつて、原告らの被告に不正競争防止法一条一項一号該当の行為があつたことを前提とする請求も、その余の点について判断するまでもなく理由がない。２　原告らの同法同条同項二号該当を理由とする請求について（一）　成立に争いがない甲第一号証の一ないし四、第二号証、第四号証、第五号証の一ないし四、第八号証、第九号証、第一一号証ないし第二一号証（第一二号証は原本の存在とその成立に争いがない）、第二四号証、第二七号証の一ないし三、第二八号証の一及び二、第二九号証の一ないし三、証人【Ａ】の証言により真正に成立したものと認められる甲第三号証の一ないし四、証人【Ｂ】の証言により真正に成立したものと認められる甲第六号証の一ないし五、昭和五五年五月二二日放映の読売テレビ「味の散歩道」の写真であることに争いがない検甲第五号証及び第六号証の各一ないし八、昭和五五年三月七日の関西テレビ「奥さまリビング」出演記念の写真であることに争いがない検甲第七号証の一及び二並びに証人【Ａ】及び同【Ｂ】の各証言によれば、以下の事実を認めることができる。（１）　原告らがそれぞれ請求原因２（一）（１）（２）記載のとおりの各店舗を出店し経営していること。
（２）　右経営の実体は請求原因２（一）（３）記載のとおりであること。（３）　原告らが昭和五二年一月から別紙広告代明細表記載の経費を投じて同表記載の新聞、テレビ等に広告宣伝を行い、請求原因２（一）（４）記載の雑誌書籍、テレビ番組に取り上げられたこと。なお、右表のテレビ欄中名称の記載のないものはサンテレビ、ＫＴＶは関西テレビ、ＭＢＳは毎日放送、ＡＢＣは朝日放送、ラジオ欄の名称の記載のないもの及びＣＲはラジオ関西、ＭＢＳ、ＡＢＣはテレビ欄のそれと同じである。
（二）　原告らは、右広告宣伝等の結果、昭和五六年五月頃までには原告らの営業の全体的な表示である「中納言」は被告の営業が行われている福岡市を含む全国に周知になつた旨主張する。
しかし、前記新聞、テレビ等のうち中心になつている神戸新聞、サンテレビは阪神地方をサービス地域とするものであり、その他の関西テレビ、毎日放送、朝日放送は京阪神を中心とする関西地方、ラジオ関西は阪神地方をそれぞれサービス地域とするものであることは、当裁判所に顕著である。そうだとすると、前記広告宣伝等がなされたからといつて、原告らの営業の全体的な表示である「中納言」が被告の営業の行われている福岡市でも周知になつたものとは直ちには認め難いものといわなければならない。
もつとも、前記表記載の新聞のうち朝日、読売、日経等の新聞は全国紙であり、証人【Ａ】は、「中納言」の広告は右各新聞の全国版に掲載された旨証言し、また同証人及び証人【Ｂ】は、前記関西テレビ、毎日放送、朝日放送等における宣伝広告は全国ネツトで放映された旨証言するが、特定の地域の飲食店の広告が新聞、テレビ等において全国的な規模でなされるということは、経験則上一般的には首肯し難いところであり、右各証言を裏づける証拠もないから、右各証言はいずれも措信し難い。また、請求原因２（一）（４）記載の雑誌書籍は全国に配布されたものであり、同記載のテレビ番組も関西地方以外にも放映されたものと考えられるけれども、これらの雑誌書籍の読者及びテレビ番組の視聴者のうち関西地方在住者以外の者で「中納言」の広告ないし原告らの営業に関心を持つてこれを見る者はごく少数の者でしかなかろうと考えられるので、これらの雑誌、新聞、テレビ番組での紹介があつたからといって、原告らの営業の全体的な表示である「中納言」が被告の営業の行われている福岡市でも周知になつたものと認めることはできない。なお、右のほかに原告らの営業の広告宣伝ないし紹介が福岡地方で行われたことを認めるに足りる証拠はない。
（三）　この点に関連して、原告らは、周知性の程度は当該料理に関心がない者は知らなくても関心ある者の間で保護すべき程度の信用が形成されておれば足りると主張する。
しかしながら、顧客層が限られる極めて特殊な料理についてならばともかく、原告らが顧客に提供する海老料理等の料理は一般的な料理であるから、周知性認識の主体については広く一般需要者を基準として考えるべきであつて、単に一部食通の間で周知であるからといつて周知性ありとすることはできない。原告らの右主張は理由がない。
（四）　以上認定のとおり、原告らは被告の営業の行われている福岡市はもとより九州地方、中国地方等には出店しておらず、原告らの営業表示がこれらの地域で周知であつたとは認め難いから、原告らの営業と被告の営業につき一般需要者間に営業の帰属主体の混同（狭義の混同）はもとより営業上密接な関係があるものとの誤信（広義の混同）が生ずるものとも認め難い。
（五）　そうだとすれば、原告らの被告に不正競争防止法一条一項二号該当の行為があつたことを前提とする請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
三　原告中納言の商号権侵害（商法二〇条一項）を理由とする請求について１　前掲甲第一号証の二によれば、原告中納言が「株式会社中納言」の商号で営業目的を料理飲食業及びそれに付帯する一切の事業として昭和五三年六月一〇日設立登記により成立したことが認められ、被告が昭和五六年五月から「中納言」の商号で料理飲食業を始めたことは、当事者間に争いがない。２　原告中納言は、被告が看板料理、料理のメニユー、店舗の外観及びインテリアの点で原告の営業を模倣しているから商法二〇条一項の不正競争の目的があつた、と主張するので、検討する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人両名はいずれも無罪。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、弁護人村野守義外八名共同作成名義の控訴趣意書（その誤記訂正につき昭和五五年六月四日付上申書）、控訴趣意補充書（一）（二）、同年八月一三日付上申書及び被告人両名共同作成名義の控訴趣意書に、弁護人らの控訴趣意に対する答弁は、検察官加藤泰也作成名義の答弁書に記載されているとおりであるから、ここにこれらを引用する。
控訴趣意中、軽犯罪法一条三三号の「はり札をし」の解釈・適用の誤りを主張する点（弁護人らの控訴趣意書第四、第五、被告人らの控訴趣意書三）について所論は、要するに、原判決は、「被告人両名は共謀のうえ、昭和四八年一月二八日午前七時一〇分ころ、東京都大田区ａｂ丁目ｃ番ｄ号付近道路において、同所に設置されているＡ株式会社管理にかかる電柱（本蒲六三号）にその管理者の承諾を得ないで、『Ｂとともに歩もう国政革新の道をＣ７３』等と記載した立看板（全長約一・六メートル、幅約三七センチメートル）二枚を紙ひもで結びつけ」たとの事実を認定し、このような行為も、軽犯罪法一条三三号前段の「はり札をした」に当ると解すべきであるとして、同条項を適用し、被告人らを有罪としたが、被告人らの右行為は立看板を取り付けたに過ぎないもので、はり札をしたものではない。すなわち、本件で立看板をひもで結びつけた行為は倒れないようにするためであり、立てかけの効果を確保するに過ぎないのであつて、立看板をもつて「はり札をした」といえるためには、ひもの性状・素材・結び付け方によつて、立看板の脚部を捨象してなおかつ看板部分等を一定の空間の位置に保持し得るよう付着・固定させることが必要であると解すべきであるから、原判決はこの点で法令の解釈、適用を誤つている、というのである。
<要旨>そこで、検討すると、原判決所掲の各証拠によれば、所論摘示の原判示事実及び本件立看板二板は、それぞ</要旨>れ全長約一・六メートルのうち脚部の長さが約二〇センチメートルあり、幅約三七センチメートルの長方形のものであつて、木の枠に紙ばりしたものであること、これらをそれぞれ電柱に立てかけ、立看板が風などで倒れないように、その上部付近を紙ひもで電柱に結びつけたに過ぎないこと、したがつて、本件立看板は、脚を地面につけた状態で電柱に立てかけられており、紙ひもによる電柱への結び付けは、右立てかけ行為の効果を確保するに過ぎないものと見られるものであること、が認められる。
思うに、このように、立看板を電柱に立てかけ、上部を紙ひもで結びつけたに過ぎないようなばあいにまで、軽犯罪法一条三三号前段にいう「はり札をした」に当ると解することは、いささか無理な解釈であるというべきであろう。原判決が、「『はり札をした』という構成要件に該当する行為の有無を考える場合には、はられる物が札の形状を備えている物かどうか、そしてそういう物がはられたのかどうかという二点からその存否をきめるのが正当である」とし、「本件立看板二枚は………札の形状を備えているものと認めるのが相当である。」と判示している点には賛成することができるけれども、更に進んで、「『はる』というのは紙や板等を糊・釘・ひも等で他の物に付着させる一切の行為をいい、敢て他の物に全面的に付着させることまでを必要としないばかりか、付着の程度についてはこれを問わないと解するのが相当である。」とし、本件のようなばあいにも「はり札をした」に当ると判示する点には、賛成することができない。はり札をするとは札を対象物に付着させる行為をいうのであつて、のり等ではりつけるほか、ひも等で結びつけることも含まれると解されるけれども、はり札行為の典型はやはりビラはりであり（本規定の前身である警察犯処罰令三条一五号前段参照）、その付着の態様・程度によつては、「はり札をした」とはいえないばあいがあり得るであろう。殊に、立看板とはり札とは本来別個のものであり、立看板を立てかける行為自体は処罰されないのであるから（軽犯罪法一条三三号中段、屋外広告物法二条一項、七条四項参照）、立看板を付着させる行為が「はり札をした」といえるためには、その付着の態様・程度を問題にせざるを得ないのである。そうして、立看板をひもや針金等でしばりつけて電柱等に固定し、脚部の機能を喪失させるに至つたようなばあいに、はじめて、「はり札をした」といえるのであつて、本件のように、立看板を電柱に立てかける行為が基本であつて、上部の電柱への付着は従であり、付け足しに過ぎず、立看板の本来の機能どおり、看板が脚で立つているといえるばあいには、その行為は、全体として、未だ立看板を立てかける行為の域を出るものではなく、「はり札をした」ということはできないと解するのが相当である。そこで、被告人両名の行為は、罪とならないものというべきであり、被告人らに対して軽犯罪法一条三三号前段を適用して有罪とした原判決は、法令の解釈・適用を誤つたものであり、この誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、論旨は理由があり、その余の控訴趣意に対して判断するまでもなく、原判決は破棄を免れない。
よつて、刑訴法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄し、同法四〇〇条ただし書に従い、各被告事件について更に次のとおり判決する。本件各公訴事実は、「被告人両名は、共謀のうえ、昭和四八年一月二八日午前七時一〇分ころ、東京都大田区ａｂ丁目ｃ番ｄ号付近道路において、同所に設置されているＡ株式会社管理にかかる電柱（本蒲六三号）に、その管理者の承諾を受けないで、『Ｂとともに歩もう・Ｃ７３』などと記載した立看板（全長約一・六メートル、幅約三七センチメートル）二枚をひもで結びつけ、もつて、みだりに他人の工作物にはり札をしたものである。」というのであるが、これが罪とならないことは前述のとおりであるから、刑訴法三三六条前段により、被告人両名に対し無罪の言渡しをすることとし、主文のとおり判決する。


○　主文
原判決を取消す。
本件訴を却下する。
訴訟費用は、第一、二審とも控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
原判決を取り消す。
被控訴人が神戸市＜地名略＞の一七〇戸の共同住宅の敷地（右一七〇戸の共同住宅の所有者一七〇名の共有）に対する昭和五一年度固定資産税及び都市計画税について、その年税額を五七万〇六〇〇円として、同年五月一〇日付で「Ａホカ一六九ニン」名義あてになした賦課決定を取り消す。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者双方の主張及び証拠関係は、次に付加するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する（なお、原判決二枚目裏四行目「＜地名略＞」の次に「（＜地名略＞）」を加える。）。
一　控訴人の主張
１　本件納税通知書は、あくまでも名谷第二団地管理組合の代表者である控訴人に対しなされたものである。同組合は、租税の納付に関し、組合の代表者として理事である控訴人をあたらせており、被控訴人は、右事情を知り、連帯納税義務者の代表者として、控訴人のもとは本件納税義務者の代表者として、控訴人のもとに本件納税通知書を送付したのである。Ａに対する納税通知書であれば、「ホカ一六九ニン」は不要であるし、控訴人方に送達する理由も全くない。管理組合は、被控訴人の徴税の代行機関となつているのではない。
２　地方税法第一〇条の二は、納税者の連帯納税義務を定めているが、右規定はもともと内部的に強い共同連帯関係にある場合を予定し、課税権者の徴収の便宜のために設けられたものとみるべきで、分割課税が許されないとするものではない。分割課税方式が採用されたとしても、連帯納税義務を負担する共有者の一部の者に不払があつたとき、連帯して納税する義務を免除するような場合のほか、違法となるものではない。税法の適用に当つては、国民の財産権保護のために租税法律主義を厳格に貫きながらも、高層化した共同住宅による底地共有の実情、納税者の納税意識、税負担の公平、徴税手続の円滑、経済的効果等を考慮し、合理的に解釈するのは当然であつて、所有形態が共有だからといつて、分割課税が許されないと解釈すべきではない。分割課税の場合においても、土地の共有者は同時に建物の区分所有者であるから、納税通知書も一本ですむなど徴税事務に支障となるものでなく、むしろ経費の節減にもなるのであつて、地方自治体の一部で行われている分割課税は、税法の合理的な解釈、運用というべきものである。
二　被控訴人の主張
１　本件納税通知書の名宛人は、本件土地の共同所有者の一人であり、土地登記簿上の筆頭者でもあるＡであり、控訴人を含むその余の共有者一六九名ではない。「ホカ一六九ニン」は、課税される本件土地が共同所有であることを注記したものであり、控訴人は送達受取人にすぎない。文書の送達先は、確実に送達される場所であれば足りるから、共同所有者の一人であり、管理組合の担当者である控訴人の要望にそい、Ａの意思にも合致すると認めたので、控訴人方を送達先にしたのである。従つて、控訴人に対する賦課処分は存在しない。
２　仮に納税通知書の名宛人以外の者が賦課処分を争いうるとしても、控訴人は、具体的な権利、利益を侵害されておらず、その法的地位になんら変動を生じさせていないから、訴の利益がない。
即ち、連帯納税義務者に対する課税は賦課課税方式であるから、個々人あての納税通知書を送付し、具体的に納税義務を確定することが必要である。しかるに、控訴人に対する納税通知書はなく、Ａに対する納税通知書が控訴人に対し、履行の請求、従つてこれを前提とする消滅時効の中断の効力を生じさせることもない。納税告知を受けない連帯納税義務者には、税額確定処分の効力が及ばず、具体的納税義務（租税債権）の成立及び履行期の到来がいずれもないことになるから履行の請求の効力（民法四三四条）が生じる余地が全くないからである。また、求償の蓋然性をもつて訴の利益を肯認することはできない。
三　証拠関係（省略）
○　理由
一　被控訴人は、本件課税処分はＡに対してなされたものであつて、同人についてのみ成立し、効力を有するものであつて、納税通知書に「Ａホカ一六九ニン」と表示されていたからといつて、他の共有者に対して課税処分がなされたものではないから、控訴人は本件訴訟について原告適格を有しないと主張するので、この点について検討する。
１　控訴人が昭和五〇年三月二八日、神戸市住宅供給公社から神戸市＜地名略＞ないし一三号棟の一七〇戸の共同住宅のうち、同団地一〇号棟の一戸を買受け、前記各棟の各戸の区分所有者一六九名とともにその敷地である本件土地を共有していること、被控訴人が本件土地に対する昭和五一年度固定資産税及び都市計画税（以下固定資産税等という。）について本件課税処分をなし、Ｂサマカタ　Ａホカ一六九ニン殿と記載された同年五月一五日付納税通知書が控訴人住所あて送付されたことは、当事者間に争いがない。
２　共有土地についての固定資産税及び都市計画税は、共有者が連帯して納付する義務を負い。これらの税は、賦課課税方式をとつており、納税通知書を納税者に送付することによりその租税債権が具体的に成立するものと解すべきである（地方税法－以下法という－第一〇条の二、第一三条、第三五九条以下）。右連帯納付義務については民法の連帯債務の効力等の規定が準用されているけれども（法第一〇条）、前記納税通知書の送付による納税の告知は、履行の請求としての効力のほか、税額確定の効力を有しており、右税額確定の効力は、民法第四三四条にいう「履行ノ請求」に含まれないから、右法条を準用する余地はないものといわねばならない。従つて共有土地についての固定資産税等は、納税通知書の送付によりその名宛人として送付を受けた者に対してのみ具体的な租税債権が成立し、その余の連帯納付義務者は、抽象的租税債務を負担するにとゞまり、未だ具体的租税債務は成立していないことになる。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
（控訴の趣意と答弁）
本件控訴の趣意は、検察官酒井清夫作成名義の控訴趣意書に、これに対する答弁は、弁護人柳沼八郎、同高橋清一、同山中邦紀、同青木正芳、同菅原一郎、同高野範城、同江森民夫、同金井肩吉及び同倉科直文連名作成名義の答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用する。
（当裁判所の判断）
所論は、要するに、原判決が、被告人に対し、本件公訴事実一の「あおりの企て」及び同二の１、２の「あおり」について、いずれも犯罪の証明がないとして、その成立を否定し、無罪の言渡しをしたのは、いずれも事実を誤認し、地方公務員法（以下「地公法」という。）六一条四号ないし憲法二八条、一八条に関する法令の解釈適用を誤つた、というのである。
以下、所論にかんがみ、本件公訴事実一、二につき、順次、原判決の事実認定・判断に事実誤認ないし法令の解釈適用の誤りがあるかどうかを検討する。
一　本件公訴事実一の「あおりの企て」の成否
地公法六一条四号は、同法三七条一項前段の規定に違反して違法な争議行為に参加する行為の処罰は不問に付し、その未遂及びこれに近接した予備の段階にある扇動行為者のあおり等の行為をとらえ、処罰の対象とする独立した危険犯処罰の罰則規定であることにかんがみれば、地公法六一条四号にいう「あおり」とは、同法三七条一項前段に定める違法行為を実行させる目的をもつて、他人に対し、その行為を実行する決意を生じさせるような、又は、既に生じている決意を助長させるような勢いのある刺激を与えることをいい、「企て」とは、右のような違法行為の共謀、そそのかし、又は、あおり行為の遂行を計画準備することであつて、これらのあおり等の行為は、「将来における抽象的、不確定的な争議行為についてのそれではなく、具体的、現実的な争議行為に直接結びつき、このような争議行為の具体的危険性を生ぜしめるそれを指す」ものと解されるのであつて（最高裁判所昭和四三年（あ）第二七八〇号同四八年四月二五日大法廷判決・集二七巻四号五四七頁、最高裁判所昭和四四年（あ）第一二七五号同五一年五月二一日大法廷判決・集三〇巻五号一一九〇頁参照、以下それぞれ「最高裁四・二五判決」、「最高裁五・二一判決」という。）、このようなあおり等の行為こそが一般的に法の禁止する争議行為の遂行を現実化する直接の働きをするものなのであり（最高裁五・二一判決、集三〇巻五号一一九〇頁参照）、また、これらの行為は、違法な「争議行為の原動力をなすもの、換言すれば、全体としての争議行為の中でもそれなくしては右の争議行為が成立しえないという意味においてその中核的地位を占めるものであり」（最高裁五・二一判決、集三〇巻五号一一八九頁参照）、上記のような意味で具体的、現実的な違法争議行為に直接結びつき、右争議行為の具体的危険性を生ぜしめる行為があおり等の構成要件に該当する行為である、と解するのが相当である。そこで、以上のような地公法六一条四号の解釈を前提として本件をみるのに、所論は、検察官が原審において「あおりの企て」に該当すると主張した被告人の行為は、甲１組合（以下「甲１組」という。）第六回中央委員会において、「１」甲２会議の統一闘争として、甲１組組合員である公立小・中学校教職員をして、四月一一日第一波全一日、同月一三日第二波早朝二時間の各同盟罷業を行わせること、「２」組合員に対し同盟罷業実施体制確立のための説得慫慂活動を実施することなどを決定した行為であり、右の説得慫慂活動の具体的内容としては、（ａ）各種会議集会の開催、（ｂ）オルグの配置、（ｃ）甲３局の設置を挙げ、右「あおりの企て」について、被告人を含む甲１組役員と甲４組合（以下「甲４組」という。）本部役員との間、更に右役員らと甲１組中央委員との間に共謀が成立するものとしたのに対し、原判決は、「１」の違法な争議行為の実施を決定したこと、及び前記内容の共謀が成立した点については一応の証明があるとしながら、かかる違法な争議行為の実施を決定したことが「あおりの企て」に当たるかどうかについては何ら判示せず、また、「２」の説得慫慂活動を実施する旨の決定については、いずれも扇動の企画としては内容の具体性が乏しく、その具体的危険性も認められず、「あおりの企て」行為に該当しないとして、結局本件「あおりの企て」の成立を否定したのは、事実誤認ないし法令の解釈適用の誤りである旨主張する。そして、検察官は、当審の最終弁論において、右の点をふえんし、「あおりの企て」の具体的内容に関連して、甲４組第四四回臨時大会の決定及び同第五回甲６会議の決定を、甲１組自身の議決機関である第六回中央委員会で確認し、本件ストライキを実施することを決定したことは、その確認・決定事項及び内容が一般組合員をしてストライキに参加させるべく当然一般組合員に伝達されることを前提とするものであるから、右の確認・決定自体が「あおりの企て」に当たることが明らかであるばかりでなく、最終段階におけるストライキ突入指令発出の計画準備行為にも当たり、その意味でも「あおりの企て」に該当する旨主張するので、まず右の「確認」の点について考察する。


検察官が原審において提出した昭和五〇年二月一四日付け釈明書及び原審第二回公判調書の記載によれば、本件起訴状記載の公訴事実一のうち、甲１組第六回中央委員会の席上、「甲４組第四四回臨時大会決定及び甲４組第五回甲６会議の決定を確認し」との記載部分につき、原審検察官は、右釈明書をもつて、「決定を確認し」とあるのは事実経過を記載したものである旨釈明し、更に、原審第二回公判期日において、右の甲４組第四四回臨時大会の決定及び同第五回甲６会議の決定に関して、「この部分が訴因の内容でないことは前述のとおりであり、事実経過としての記載である旨も釈明書により明らかにしているところで、あおりの企ての内容をなしているものではない」旨釈明していることが明白であり、その後原審を通じて右の釈明に明示的にも黙示的にも何ら変更を加えていないのであるから、原審検察官は、甲１組第六回中央委員会の席上、甲４組第四四回臨時大会の決定及び第五回甲６会議の決定が確認されたこと、それ自体をもつて、本件訴因たる「あおりの企て」の内容をなすものであると主張しているわけではないというほかはない。そうすると、検察官が当審の最終弁論においてした前記の主張が、右の確認自体をも訴因の内容をなすものとする趣旨を含むとすれば、その限度においては、検察官が原審において前記のように積極的に釈明したところと牴触するものとして失当といわざるを得ず、右の確認の点は、検察官の原審における釈明に沿つて事実経過とするにとどめるほかはない。
更に、所論のうち、甲１組自身の議決機関たる第六回中央委員会において、「甲２の統一闘争として、傘下組合員である公立小・中学校教職員をして、四月一一日第一波全一日、同月一三日第二波早朝二時間の各同盟罷業を行わせる」旨の決定をしたとして、これが「あおりの企て」に該当すると主張する点についても、同様の疑問がないわけではない。すなわち、本件公訴事実一の中には、確かに「甲１組第六回中央委員会を開催し、その席上……甲２の統一闘争として、傘下組合員である公立小・中学校教職員をして、前記要求実現を目的として、同年四月一一日第一波全一日、同月一三日第二波早朝二時間の各同盟罷業を行わせること……を決定し」との記載があり、右の公訴事実の記載は、原審の審理を通じて維持されており、何らの変更も加えられていない。


しかしながら、甲１組第六回中央委員会において右の同盟罷業を行わせる旨決定したこと、それ自体がいかなる意味で地方公務員に対し同盟罷業の遂行をあおることを企てたことになるか、という点については必ずしも一義的に自明であるとはいえないのに、検察官は原審において右の点について何ら言及するところがない。この点について、検察官は、当裁判所に提出した控訴趣意書において、甲１組第六回中央委員会の場における確認・決定の内容たる「ストライキの実施」とは、当然のことながら被告人ほか甲１組本部役員が自らストライキを実施することを意味するものではなく、傘下の一般組合員をして、ストライキを実施させることを意味することは論を待たないところであり、その確認・決定事項及び内容は同委員会出席の各中央委員を通じてその出身各支部等の一般組合員に当然に伝達されることを前提としたものであるから、組合機関決定の組織上の拘束力を併せ考慮するなら、甲１組が、甲７委員会、甲２の統一闘争として、甲４組指令により、全一日ストライキを含む二波のストライキに参加することを可決、決定したこと自体が一般組合員をしてストライキに参加させるための「あおりの企て」に当たることは明らかである旨主張し、更に、当審の最終弁論においては、右の主張に加えて、甲１組第六回中央委員会における右の確認、決定は、最終段階におけるストライキ突入指令発出の計画準備行為にも当たり、その意味でも「あおりの企て」に当たると主張するのであるが、これらの主張はいずれも、当審に至つて初めて現れたものであつて、原審においては何ら触れられていないのである。のみならず、本件公訴事実一の記載をみると、甲１組第六回中央委員会において、傘下の組合員をして本件同盟罷業を行わせる旨の決定をしたということが、検察官において「あおりの企て」の内容として主張する趣旨が容易に読み取れる、「組合員に対し同盟罷業実施体制確立のための説得慫慂活動を実施することなどを決定し」たこと、並びに、検察官が事実経過として記載したものである旨釈明した「甲４組第四四回臨時大会決定及び甲４組第五回甲６会議の決定を確認し」たことと並列して記載されており、そのことから、原審において、弁護人が「『あおることを企て』とは公訴事実のうちどれを指すのか、またその法律的意味如何」との求釈明をしたのに対し、検察官は何らの釈明もしていない。しかも、検察官が原審において提出した論告要旨によれば、検察官が公訴事実一の「あおりの企て」の点について主張するところは、「被告人乙１の『あおりの企て』についてその事実関係を検討してみると、甲１組第六回中央委員会において、執行部提案の第一号議案『第四四回甲４組臨時大会決定事項の確認に関する件』、第二号議案『当面の闘争推進に関する件』につき可決決定を得たが、そのうち、「１」七四春闘に際し、甲２の統一闘争として前記三大要求実現を目標に掲げ、甲４組の指令により、甲１組傘下の組合員である公立小・中学校の教職員が、昭和四九年四月中旬、第一波全一日、第二波早朝二時間の各ストライキを行うことを決定した点は、地公法三七条一項前段が禁止する同盟罷業を遂行することを決定したものであつて、右ストライキは将来における抽象的、不確定的なものではなく、あくまで具体的・現実的なものであることは、その決定の内容自体に照らして明らかであり、「２」右ストライキの実施を成功させるべく、春闘体制確立のための具体的取り組みとして会議・集会の開催、中闘の支部担当オルグの配置及び甲３局の設置を決定した点は、ストライキの実施を現実化させるための組合員に対する直接の働きかけを内容とし、スト実施に向けオルグ甲３活動を集中的に展開し、また、支部、分会の実態に応じて各種集会を開催し、討議資料を提供するなどして組合員の学習、討論を深め、スト突入体制を確立、整備しようとするものである。右のようなオルグ活動等の実施、すなわち、同盟罷業体制確立のための組合員に対する説得態通活動の実施は、いずれも違法な争議行為の遂行の『あおり』行為に該当するところ、右決定は、説得懲悪活動のための組織、時期、方法、担当者等の大綱を決定したものであるから、『あおり』の計画準備を行つたものというに十分である。そして、これらを甲１組中央委員会という大会に次ぐ議決機関により可決決定し、機関決定をしたこと自体から、右の計画準備行為は当然争議行為実施に向けての危険性を具体的、現実的に生じさせたと認め得る状態に達したものであることは明らかであり、現に前記のような経過をたどつて本件ストに至つているのである。よつて、右は『あおりの企て』に当たるものである。」というに尽きる。してみると、右の論告要旨によつてみる限り、原審検察官すら、右「１」の同盟罷業の遂行を決定したことをもつて、必ずしも右「２」の具体的な取り組みとして決定したこととは別に、これと独立して、「あおりの企て」の内容として観念していたわけではなく、むしろ右「２」の具体的な取り組みが、「将来における抽象的、不確定的なストライキ」に向けられたものではなく、あくまでも「具体的、現実的なストライキ」の実施を成功させるべく決定されたものであることを示すものとしての位置づけしかしていなかつたものとうかがえないわけではない。以上の諸点にかんがみると、甲１組第六回中央委員会において、傘下組合員をして、四月一一日第一波全一日、同月一三日第二波早朝二時間の各同盟罷業を行わせることを決定したということ自体が、具体的な取り組みとしての各種会議・集会の開催等の決定と並んで、本件「あおりの企て」の訴因となつていたものとするのはかなり疑問であるといわざるを得ず、その意味では、原判決が、後記のように同盟罷業を行わせることの決定自体が「あおりの企て」に該当するかどうかの点について、明示的には何らの判断も示さなかつたのも首肯し得ないものではない。のみならず、所論のように、甲１組の議決機関である第六回中央委員会において、実際に、傘下組合員をして本件同盟罷業を行わせる旨の決定がなされたかどうかについて審究するのに、原審で取り調べた関係各証拠を精査し、当審における事実の取調べの結果をも併せて検討しても、右の決定がなされたことを証明するに足りるものはないといわなければならない。
以下、右の点について、関係各証拠に徴して補足説明をする。１　甲１組の七四春闘における闘争体制の確立、本件スト突入に至る経過の概要は、次のとおりである。


（一）　七四春闘に関係する七三年度運動方針は、甲１組においては昭和四八年五月二四日から開催された定期大会で、甲４組においては同年七月一〇日から前橋市で開催された第四三回定期大会で決められ、右甲４組第四三回定期大会で決定された事項の中には、七四春闘を甲４組統一闘争として甲７、甲２との共闘による官民一体となつた国民春闘を展開し、春闘の重要段階では、全一日ストライキを目途とする強力なストライキを組織することが含まれていた。（二）　甲４組第八八回中央委員会（同年一〇月一七、一八日開催）では、七四春闘構想として四月中旬に第一波早朝二時間、第二波全一日のストライキを組織するとの構想が決定され、甲１組第四回中央委員会（同年一二月一九日開催）では、その第三回中央委員会までは、議案が七四春闘構想とあつたものが、七四春闘の体制確立となり、右体制確立のために、甲１組本部は、一月に労働講座、支部長・書記長合同会議、二月に中央委員会（甲４組臨時大会）、支部執行委員集会の各開催、支部・分会の闘争委員会の設置、学習会の計画、各分会における賃金要求の討論学習と下部討議、分会要求の確認をすすめる等の施策が取り決められた。（三）　甲１組第五回中央委員会（昭和四九年二月二三日開催）では、第一号議案「第四四回甲４組臨時大会に関する件」及び第二号議案「甲９」等の各議案を討議し、可決したのであるが、その内容は、第一号議案については、右臨時大会に臨むための方針として、七四春闘方針については、支部、分会の討議を経た右臨時大会議案に基本的に賛成し、甲１組の意見を反映させることとし、第二号議案については、甲１組は、甲４組の機関決定、指令に基づき全一日のストライキをもつて組織の全力を挙げて闘うこととし、その体制確立のため、「１」分会、支部に闘争委員会を設置すること、「２」本部は、全分会長（闘争委員長）会議や支部闘争委員会議を招集し、統一的な体制づくりを図ること、「３」批准投票は、三月九日から一六日までの間に原則として支部単位の集会によつて実施すること、「４」分会闘争委員会は、批准投票と並行して組合員の決意状況の点検を行い、三月二五日までに支部闘争委員会が決意書の集約を完了すること、「５」各分会は、父母の理解と支持を得るため努力すること、「６」本部は、甲３局を特設して教宣活動を強化すること、「７」本部は、重要時期及び重点支部にオルグを配置し、支部間交流オルグなどの企画・実施を推進するなどして組織の強化を図ることなどをそれぞれ決定したものである。
（四）　甲４組第四四回臨時大会（同年二月二五、二六日開催）では、甲４組は、七四春闘において、甲２の統一闘争として、その決戦段階のやま場である四月中旬に第一波早朝二時間、第二波全一日のストライキによる原則として郡市支部単位の要求貫徹集会を組織して政府回答を迫り、要求実現を図ること、戦術の具体的行使の手だてとして、春闘決戦段階の戦術については、右臨時大会の決定により、今次統一闘争に関する全組合員への指令権は甲４組甲８委員長に委譲されたものとし、今次闘争のストライキは右甲８委員長の指令によつて全組合員が行動する、各県教組は、三月四日から一七日までの間に全組合員による批准投票を行い、各県ごとに集約して同月一八日までに甲４組本部に報告し、同月一九日の甲６会議の確認を経て本部が指令権を発動する、右戦術会議では、各県ごとの戦術を確認する、この場合、各県教組のストライキ突入体制は、構成員の批准投票の結果、過半数の賛成をもつて確立したものとすることなどを決定した。
（五）　甲１組は、右臨時大会終了直後の同年二月二六、二七日開催の拡大闘争委員会で、右臨時大会の決定を確認し、更に、同年三月一日、甲１組中央執行委員長乙１名義で各支部長、分会長あてに、指示第○△号「甲１０」（当庁昭和五七年押第一〇二号の符号一一〇ないし一一二）を発し、甲１組第五回中央委員会決定及び甲４組第四四回臨時大会決定に基づく指示として、七四春闘におけるストライキ実施体制確立のため、各支部、分会に闘争委員会を設置すること、各支部は、三月九日から一六日までの期間に批准投票を完了させること、各支部は批准投票の集約を行い、同月一八日に本部へ報告すること、各支部は同月二五日までに全組合員の決意書集約を完了すること等を指示した。一方、甲４組でも、右臨時大会の決定に基づき、甲４組甲８委員長甲１１名義で、各都道府県教組委員長らに対し、昭和四九年二月二八日付け指示第○×号「甲１２」（当庁昭和五七年押第一〇二号の符号一〇九）を発し、右臨時大会の決定内容を伝えるとともに、各県教組が三月を闘争体制確立月間として設定し、各級機関がオルグ教宣活動を集中的に展開し、全組合員の強固な意志統一に基づく闘争体制の確立を図ることなどを指示した。（六）　甲１組では、各支部において、昭和四九年二月から三月にかけ、支部学習会や分会学習会を重ねるなかで、同月九日から一六日にかけて批准投票を行い、その結果を集約して同月一八日に甲４組に報告した。甲１組の全一日ストに関する批准投票の結果は賛成六二・二パーセントであり、ここに至つて、甲１組が本件ストライキに参加することが確定的となつた。
（七）　各都道府県教組における批准投票実施後の同年三月一九日に開催された甲４組第第五回甲６会議において、同月一六日の甲７の決定を受けて、甲４組は甲２の統一闘争として、戦術行使の日時を第一波四月二日全一日、第二波同月一三日早朝二時間と予定し、最終的には三月二七日の甲７戦術会議における決定を待つて指示することを決定し、更に右ストライキに参加する者は、各県教組での批准投票の結果賛成が五〇パーセントを上回つた東京、北海道、甲１７など二五県教組傘下の組合員とすることを確認し、その席上、甲１１甲４組甲８委員長が「右確認に基づき指令権を発動する」旨宣言した。


（八）　甲１組は、同年三月二一日、第六回中央委員会を開催し、その席上、被告人が委員長あいさつに代えて、ストライキの日取りが四月一一日全一日、同月一三日早朝二時間の予定であることを含めて甲４組第五回甲６会議の決定事項を報告し、次いで、甲１組中央執行委員会の提案にかかる第一号議案「第四四回甲４組臨時大会決定事項の確認に関する件」及び第二号議案「当面の闘争推進に関する件」が討議に付され、原案どおり可決決定されたが、その議案の内容は、第一号議案については、既に甲１組第五回中央委員会において実質的討議を終え、議案に基本的に賛成の態度が決定されていた甲４組第四四回臨時大会の決定事項を確認する趣旨のものにとどまり、また、第二号議案は、七四春闘は甲４組指令によつて闘うこと、その体制確立の手だてとして、基本的な事項は「別紙」とし（その「別紙」が何を指すか必ずしも明らかではないが、第五回中央委員会における第二号議案である「二、甲９」と題する冊子がそのまま第六回中央委員会の議案書中に流用添付されており、これを指すものかとうかがわれる。）、具体的な取り組みとして、支部長・書記長会議を三月二七日に開催して、ストライキ及び体制確立の大要決定を行うほか、ストライキ宣言集会（甲２）を同月三一日に（三五〇〇人動員）、支部執行委員集会を四月三日に、全分会闘争委員長集会を同月七日に（最終点検を行う。）、中央動員を三月二五ないし二七日に、県甲７スト宣言集会を四月四日にそれぞれ開催することとし、体制強化のため、本部は、甲８委員会の支部担当オルグを配置するとともに、甲３局を設置するというものであるが、それらの取り組みの内容は、既に第五回中央委員会において実質的討議を経て可決、決定されたその第二号議案「甲９」のそれとほぼ同旨であり、特に各種会議・集会の開催の点については、既に、甲１組中央執行委員長乙１名義で各支部長あてに昭和四九年三月一一日付け「甲１３指示」（当庁昭和五七年押第一〇二号の符号四五五）を発し、新旧支部長・書記長会議、新支部執行委員集会、全分会闘争委員長（分会長）集会、スト宣言集会の開催及びその日時、場所、出席者、議題等を通知している。なお、甲１組第六回中央委員会で提案され、可決、決定された右第一号議案及び第二号議案それ自体の中には、所論が主張し、また、原判決が説示する「甲１組は、甲７、甲２の統一闘争として、甲４組指令により第一波四月一一日全一日、第二波四月一三日早朝二時間カットのストライキに参加する。」旨の明示的な記載があるわけではない。
（九）　甲１１中央執行委員長ら甲４組本部役員は、昭和四九年三月二九日（ストライキ決行日の最終決定日は前記のとおり三月二七日とされていたが、これが同月二九日に変更された。）、甲７の甲１４委員会、戦術委員会及び甲２の決定した方針に基づき、甲４組本部内において、全一日ストライキを四月一一日に実施すること、及びその旨を指令することを決定し、直ちに同本部から甲１組本部その他の県教組にあてて「甲７戦術会議の決定をうけ、甲２は四月一一日第一波全一日スト、四月一三日第二波ストを配置することを決定した。各組織は闘争体制確立に全力をあげよ。」との電報（以下「三・二九電報」という。）を打ち、三月二九日付け教育新聞にもストライキ日程確定の旨を掲載し、組合員に配布した。甲１組は、三月二二日開催の支部長・書記長会議等の会合で、前記ストライキの日程を各支部・分会に連絡し、ストライキに向けての諸準備にとりかかつていた。三月二九日に右の「三・二九電報」の指令を受けた甲１組本部では、翌三〇日、甲１５書記長が手配し、各支部（甲１６、甲１７の各支部を除く。）の支部長にあてて「甲７・甲２の戦術決定をうけ、甲４組のストライキ配置は、四月一一日全一日、四月一三日二時間と正式決定した、本部」との電報（以下「三・三〇電報」という。）等で連絡し、これを受けた各支部は、同日から同年四月八日ころまでの間に各分会等を経て各組合員にその趣旨を伝達した。
（一〇）　甲４組本部役員は、昭和四九年四月九日、それまでの交渉経過からストライキ不可避の情勢判断のもとに各県教組あてに「各県は予定どおり甲６会議の決定に基づき、ストライキに突入せよ。」との趣旨の連絡をし、甲１組に対しても、右趣旨を電話（以下「四・九電話」という。）により連絡した。甲１組では、同日右電話を受けた甲１５書記長の手配により、各支部（甲１６、甲１７の各支部を除く。）の支部長にあてて「甲４組からの電話指令、甲７・甲２の交渉は誠意ある回答なし、各県は予定どおり甲６会議の決定に基づき、ストライキに突入せよ、甲４組、なお現在中央交渉中であり内容は電報で知らせる」との電報（以下「四・九電報」という。）を打ち、各支部では同月九、一〇日にかけて電報、電話あるいは分会会議等を通じ組合員多数にその趣旨を伝達した。その後、中央交渉は妥結に至らず、中止指令は発出されることなく、予定どおり本件ストライキが実施された。
２　以上認定したとおり、七四春闘における同盟罷業の実施は、甲４組甲８委員長において、各県教組組合員への指令権の委譲を受けて、批准投票の結果を確認してスト指令を発し、その後交渉が妥結すれば中止指令を発出するという仕組みであり、各県教組のストライキ実施体制は、批准投票で組合員の過半数の賛成が得られれば基本的に確立したものとし、指令権を発動する方式が採られ、スト突入日の外部的確定は留保されていたが、三月一九日に甲４組甲８委員長の指令権が発動されたのであるから、右段階においてスト突入へ向けての基本的闘争体制は確立したものというべく、指令権発動後の同月二一日に開催された甲１組第六回中央委員会において、先の批准投票の結果を覆すことになるかもしれないような「傘下組合員をして同盟罷業を行わせること」の可否を更に提案し、討議・決定するということが本件闘争方式のもとでは必要不可欠な手続であるとは認められず、現に第六回中央委員会の議事経過、その内容に照らしても、七四春闘における闘争体制確立のための基本的な事項及び具体的な取り組みについても、第五回中央委員会において実質的な討議・採決がなされ、第六回中央委員会においては、ほぼ同一のものが確認、採決されたに過ぎない。結局、闘争体制の基本が既に確立し終えていた第六回中央委員会において、先に第五回中央委員会において表明された甲１組自身の本件スト参加の態度決定が問い直され、傘下組合員をして同盟罷業を行わせることの可否が再度提案され、討議・可決されたものとは認め難い。


なお、七四春闘の戦術は、甲１組第五回中央委員会ないし甲４組第四四回臨時大会の段階までは、第一波早朝二時間、第二波全一日のストライキを予定するものであつたのが、甲１組第六回中央委員会の段階では、第一波全一日、第二波早朝二時間とすることに変更されているが、右の程度の戦術の変更は、甲４組のレベルにおいては、その議決機関ではない第五回甲６会議でなされていることなどに照らすと、甲１組のレベルにおいても、必ずしもその議決機関で決定することが必要不可欠であつたとは断じ難い。
<要旨>そこで進んで、所論指摘の第六回中央委員会における（ａ）各種会議・集会の開催、（ｂ）中闘の支部担当オル</要旨>グの配置、（ｃ）甲３局設置の各決定が、本件スト突入体制確立のための説得縦慂活動を実施する決定として、「あおりの企て」にあたるか否かについて順次検討する。
まず所論（ａ）の各種会議・集会の開催の決定について検討すると、第六回中央委員会議案書によれば、第二号議案「当面の闘争推進に関する件」の中で、既述のように、七四春闘における具体的な取り組みとして、支部長・書記長会議、ストライキ宣言集会（甲２）、支部執行委員集会、全分会闘争委員長集会、中央動員及び県甲７スト宣言集会の各開催及びその日程等が掲記されていることが明らかである。
しかしながら、右の諸会議・集会は、甲１組第五回中央委員会議案書によれば、その第二号議案「甲９」の中で七四春闘体制確立日程としてその開催が決定されており、しかも、既に前記の昭和四九年三月一一日付け「甲１３指示」をもつて、日時、場所、出席者、議題あるいは参加人員数等を定めて開催通知済みのものであることは、先に認定したとおりであり、また、甲１組第六回中央委員会においては、第五回中央委員会あるいは前記「七四春闘にかかわる集会々議指示」とは趣を異にし、被告人あるいはその共犯者とされる甲４組本部役員及び甲１組本部役員らが、それらの各種会議・集会の席上、本件ストライキの実施に向けていかなる説得懲悪活動を行うかについての具体的な内容を取り決めたという形跡も認められない。次に所論（ｂ）の中闘の支部担当オルグの配置の決定について考えてみるのに、関係各証拠によれば、甲１組の中央執行委員は担当支部の問題について相談役的な立場にも立つ者であるが、第五回中央委員会議案書によれば、既に、その第二号議案の中で、組織の強化として、本部は重要時期及び重点支部に常駐オルグを配置する旨明記されており、第六回中央委員会議案書によれば、その第二号議案の中で、体制強化のため、本部は中闘の支部担当オルグを配置する旨掲記されてはいるが、右の点について同委員会において格別の討議がなされた形跡はうかがわれず、同委員会において右オルグの配置に関し、直接組合員に向けたあおりの具体的方針を決めたとか、これを積極的に行うことを予定したことを認めるに足りる証拠はない。もつとも、押収にかかる「甲１８」と題する書面（当庁昭和五七年押第一〇二号の符号一三八）及び当審証人丙１の供述その他関係各証拠によれば、甲１組青年部が、七四春闘に際し、各支部青年部長に対し、青年部員の未決意者に対するオルグ活動の徹底を指示する昭和四九年四月二日付けの右書面を発出したことが認められるが、これは青年部組織の自発性に基づく青年部員に対する説得慫慂活動であるともうかがわれ、必ずしもこれと本件中闘の支部担当オルグの配置とを同一視することはできない。
更に、所論（ｃ）の甲３局の設置の決定について考えてみるのに、関係各証拠によれば、甲１組が、甲３部のほかに甲３局を設置することについては、既に、第一回中央委員会（昭和四八年七月二日開催）で、七四春闘に向けて、一二月に甲１７、甲１６、甲１９三支部を中心に二〇名の組合員の構成で甲３局を発足させることが決められ、第五回中央委員会議案書によれば、その第二号議案の「教宣活動の強化」の項で、「本部は甲３局を特設して教宣活動を強化します。」との記載のもとに、甲１６・甲１７・甲１９支部を中心に約三〇人による構成、五・〇の日に定期・号外版の機関紙・ＰＲ紙発行、分会・家庭父母を対象に「やさしいことばで深い思想」をモツトーに、という構想が明記され、その旨採決されており、第六回中央委員会議案書によれば、その第二号議案の中で、体制強化のため本部は次の配置を行うとして、「甲３局の設置」と掲記されているにとどまり、第五回中央委員会までの既決事項、確認事項が確認ないし再確認されたことがうかがわれるにすぎない。


以上のとおり、甲１組第六回中央委員会における所論（ａ）（ｂ）（ｃ）の各取り組みの決定は、実質的にみれば、既に第五回中央委員会において決定あるいは確認した事項の確認ないし再確認にすぎず、当面の闘争についての体制強化は、年度末の総括として例年行われる第六回中央委員会の開催を待つまでもなく、第五回中央委員会の決定及び甲４組第四四回臨時大会の決定に基づき、甲１組中央執行委員長乙１名義の指示第○△号等により進められていたことも明らかである。したがつて、甲１組の七四春闘に蔚ける闘争体制は、第五回中央委員会におけるスト参加の意志決定、甲４組第四四回臨時大会における指令権の委譲、批准成立、甲４組第五回甲６会議での指令権発動によりその基本が確立し、その後甲２の決定を待つてスト決行の最終的日時が確定し、その指令伝達によりスト突入の経過をたどつたものというべく、第六回中央委員会を開催し、あるいはその席上で所論（ａ）（ｂ）（ｃ）の各取り組みの決定をすることが、甲１組のスト突入体制確立のために組織上、規約上不可欠の要請であつたとはにわかに認め難い。なお、この点を補説すると、関係各証拠によれば、昭和四八年の一二・四闘争の例でも、甲４組第八八回中央委員会（同年一〇月一七、一八日開催）で指令権の委譲が行われ、批准投票を経て第三回甲６会議（同年一一月一三日開催）で指令権の発動がなされて、闘争体制の基本が確立され、指令権発動からスト決行予定日の一二月四日までの間に甲１組で中央委員会が開かれた形跡はなく、指令権発動後には甲１組自体が改めてスト参加の機関決定をしていないことが明らかなのである。また、関係各証拠によれば、甲１組第六回中央委員会は、例年春休みに入る前に、年度内の甲１組の運動を総括し、教員人事、予算関係を主たる議事内容とするものであつて、七四春闘関係についていえば、四月一一日全一日、同月一三日早朝二時間のストライキ配置については、冒頭の甲２０中央執行副委員長の開会宣言の中で言及され、更に、同委員長である被告人のあいさつの中で、あいさつに代わる甲４組第五回甲６会議の決定の報告の内容として述べられたものであり、甲４組第四四回臨時大会の決定事項については、昭和四九年二月二六、二七日の拡大闘争委員会で確認済みのものであつて、春闘関係議案は、先に説示のとおり第五回中央委員会において討議がなされ、第六回中央委員会では格別のさしたる議論もなく確認され、春闘関係で特に同委員会で決定されたのは、臨時闘争費の負担割合と徴収方法に関する事項であつたことが認められる。これらの点をも併せ考えると、甲１組第六回中央委員会で前記（ａ）（ｂ）（ｃ）の各取り組みが決定されることが、組織上、規約上本件スト決行に不可欠なものであつたとはいえず、既に甲１組第五回中央委員会等で同様の決定がなされ、あるいはその後同様の指示がなされていたのに、これらを不問に付して、第六回中央委員会で右の決定がなされたことこそが、そして、それだけが、本件争議行為の過程全体の中で、いわば中核的な地位を占め、本件スト決行に直接に働きかけ、その原動力をなすような役割を果たすものと評価することが可能なほどの強い、あるいは重要な影響力を有するものであつたということはできない。
そして、第六回中央委員会で、本件争議行為実施体制の確立のための具体的な取り組みとしてであるとはいえ、前記のように（ａ）各種会議・集会の開催ないしその日程、（ｂ）中闘の支部担当オルグの配置、（ｃ）甲３局の設置を決定したという程度では、いまだ企図の対象となる扇動自体が必ずしも明確ではなく、あるいは具体性に乏しいといわざるを得ないことは、原判決が指摘するとおりである。以上の諸点にかんがみれば、本件事実関係のもとにおいては、甲１組第六回中央委員会で前記（ａ）（ｂ）（ｃ）の各取り組みを決定したことは、その内容、経緯態様、影響力等の諸般の事情に徴し、本件争議行為に直接結びつき、その具体的危険性を生ぜしめる行為であるとは到底認め難い。それゆえ、右決定は、いまだ地公法六一条四号にいう「あおりの企て」の構成要件に該当する行為には当たらないものというべきである。
以上の次第で、所論が本件争議行為につき「あおりの企て」に該当すると主張する行為のうち、甲１組第六回中央委員会で、甲４組第四四回臨時大会及び同第五回甲６会議の各決定を確認したとの点は、原審において本件の「あおりの企て」の訴因の内容となつていたものとは認め難く、また、甲１組第六回中央委員会で、甲２の統一闘争として、傘下組合員である公立小・中学校教職員をして、四月一一日第一波全一日、同月一三日第二波早朝二時間の各同盟罷業を行わせることを決定したとの点についても、同様の疑問があるのみならず、現実にかかる決定があつたとまでは認め難く、更に、同委員会で本件同盟罷業の実施体制確立のため、各種会議・集会の開催、中闘の支部担当オルグの配置及び甲３局の設置を中核とする説得慫慂活動を実施することを決定したとの点については、かかる各種会議・集会の開催等の取り組みを決定した事実は認められるものの、これが本件争議行為に直接結びつき、その具体的危険性を生ぜしめる行為であるとはいまだ認め難いから、所論の指摘するその余の諸点について判断するまでもなく、本件「あおりの企て」の訴因については、犯罪の証明がないことに帰するものというほかはなく、これと同旨の原判決の結論は正当として是認することができる。


なお、先に認定説示したところから明らかなように、原判決が、甲１組第六回中央委員会において、甲７、甲２の統一闘争として、甲４組指令により、第一波四月一一日全一日、第二波同月一三日早朝二時間カツトのストライキに参加することを決定した旨認定したのは事実誤認であるというほかはないが、本件「あおりの企て」の訴因について犯罪の証明がないとした原判決の結論は正当として是認することができるから、右の誤りは判決に影響を及ぼさない。また、所論は、甲１組第六回中央委員会で、甲４組第四四回臨時大会及び同第五回甲６会議の各決定を確認し、傘下組合員をして本件同盟罷業を行わせることの決定をしたこと自体が「あおりの企て」に該当するかどうかの点について、原判決は判断を遺漏し、「あおりの企て」を否定するという事実誤認をした旨論難するが、原審における審理経過、特に検察官の釈明、冒頭陳述及び論告にかんがみると、所論にいう甲４組臨時大会及び甲６会議の各決定の確認の点が「あおりの企て」の訴因となつていたとは認め難く、また、傘下組合員をして本件同盟罷業を行わせることを決定したという点についても、これが本件「あおりの企て」の訴因となつていたものとするのはかなり疑問であることは既に説示したとおりであるから、原判決がこれらの点について明示的に判断を示さなかつたのも首肯することができるうえに、原判決が、検察官において各種会議・集会の開催、中闘の支部担当オルグの配置及び甲３局の設置を中核とする説得慫慂活動の実施を決定したと主張する点についてすら、その企図の対象となる扇動自体が不明であるか具体性に乏しく、争議の実行を扇動するための予備行為としての具体的危険性が何ら立証されていないとして、「あおりの企て」に該当することを否定していることからすると、原判決は、右の取り組みの決定より一層抽象的ともいえる同盟罷業を行わせる旨の決定それ自体が「あおりの企て」に該当しないことについては、詳述するまでもなく明らかであるとの判断をしているものともうかがえないわけではなく、いずれにしても、先に説示したとおり、甲１組第六回中央委員会において、現実に改めて傘下組合員をして本件同盟罷業を行わせる旨の討議、決定がなされたとは認め難く、したがつて、かかる決定が「あおりの企て」に当たるかどうかを論ずる余地はないのであるから、原判決に右の諸点について判断の遺漏ないし事実誤認があるという非難は相当でなく、所論は採用できない。
また、所論は、原判決が地公法六一条四号のあおり等の解釈について、最高裁四・二五判決、同五・二一判決により確立された法解釈に反する不当な限定解釈をし、本件「あおりの企て」の成立を否定したのは法令の解釈適用を誤つた、というのである。
しかしながら、地公法六一条四号の罰則規定における「あおりの企て」の構成要件の解釈については、最高裁四・二五判決、同五・二一判決の趣旨にかんがみ、上記説示のように解するのを相当とし、右の限度において原判決の判断は首肯し得るところである。
所論は、原判決があおり等の行為の成立要件たる具体的危険性の内容について説示するところを論難するので検討するのに、原判決が、（一）「『あおりの企て』の成立には、さし迫つた具体的な危険の発生が要件となる。」とか、（二）「現実にその実行を誘発する危険があると認められる真剣さないし迫力を有するものであることを要し」と説示していることは所論指摘のとおりである。しかし、原判決は、他方において、（三）「あおり行為が成立するためには、対象となる争議行為が具体化、現実化しているだけでは足りず、当該あおり行為自体が右争議を現実化させるような具体的な危険をもたらすことを要するものと解すべきことになろう。」と、最高裁四・二五判決、同五・二一判決があおり等の行為が成立する要件として示した判断基準に沿つたものと理解し得る説示もしており、また、右の（二）の説示は、「地公法六一条四号にいう『あおり』『あおりの企て』等は、それ自体で客観的に見て、同法の禁止する争議行為の実行に対し、現実に影響を及ぼすおそれがあるもの」との、右（三）の説示とほぼ同旨とも解される説示に続いて、これをふえんする形で述べたものであつて、これらの点をも考慮すると、原判決の右（一）、（二）の各説示にあらわれた原判決の見解が、右各最高裁判決にいう「具体的危険性」をより限定的に解釈する趣旨であるか否かは必ずしも明らかではないが、右のように限定的に解釈する趣旨であるとすればたやすく左袒し難い。また、所論は、最高裁四・二五判決、同五・二一判決があおり等の原動力性、中核的地位等について論じているのは、争議行為の単純参加行為と異なる悪性の高い扇動行為の処罰理由としてであつて、地公法六一条四号の構成要件の制約要素としてではなく、あおり等の行為はすべて原動力性を有するから、原判決が本来原動力を有する行為につき再度原動力論によるしぼりをかけようとするのは誤りである旨主張する。
そこで考えてみるのに、最高裁四・二五判決、同五・二一判決があおり等の行為の原動力性、中核的地位等について論じているのは、争議行為参加者の処罰は不問に付しながら、あおり等の行為を特に処罰するという地公法六一条四号の罰則規定の合憲性、合理性、処罰の必要性ないし相当性の説示においてであることは所論の指摘するとおりであるが、当該行為が右罰則規定のあおり等の構成要件に該当するかどうかを認定判断するに当たつて、右立法の趣旨ないし処罰の理由を考慮し合理的な法令の解釈適用、認定判断をすることを妨げるものではなく、当該行為があおり等の行為の成立要件たる「具体的、現実的な違法争議行為に直接結びつき、このような争議行為の具体的危険性を生ぜしめるそれ」であるか否かを認定判断するに当たつても、右の立法の趣旨ないし処罰の理由をも踏まえて、当該行為の内容、経緯態様、影響力等の諸般の事情を考慮すべきであり、当該行為が、判例のいう上述の「あおり」「企て」の字義に示された要件に当たり、右の具体的危険性の要件をみたすとき、右行為は、地公法六一条四号の罰則規定にいうあおり等の構成要件に該当するものと解するのが相当であるといわなければならない。したがつて、原判決が、右具体的危険性とは別個に、原動力性をもつて構成要件を限定する独立した要件として解するのであれば、右見解は失当であるというのほかはなく、当裁判所が上記説示のように解する限度において相当としてこれを是認し得る。また、判例の換骨奪胎をいう所論は、その趣旨が必ずしも明らかではないが、要するに、原判決は、最高裁四・二五判決及び同五・二一判決に従うとしながら、実質的には独自の見解のもとに確立された判例の解釈に違背するものであるとして、これを論難するものと解される。


しかしながら、原判決は、地公法六一条四号の罰則規定が憲法二八条、一八条に照らし合憲であることを前提として、最高裁四・二五判決及び同五・二一判決の趣旨にかんがみ、原裁判所としてのあおり等の行為に関する解釈を示したものと解されるのであつて、もとより違法争議行為の態様によつて違法性の有無を論じ、いわゆる争議行為の通常随伴行為についてその可罰性を否定し、右両判決が抵触するものとして変更した従前の判例である違法争議についての「違法性二元論」や通常随伴行為の不処罰論、いわゆる「二重のしぼり論」による限定解釈に依拠するものではないと解される。また、原判決は、指令伝達の行為主体の点について、「上部から指令を受けた中間機関が、これを下部に伝達するにあたり、上部又は下部役員と共同謀議（単なる伝達関与ではない。）をし、又は中間機関を構成する役員間において相互に協議し、その協議決定等に基づいて指令を伝達したような場合には、その共謀ないし協議を根拠として、かかる中間伝達関与者も扇動行為者としての刑責を免れないであろう。」と説示しているのであつて、中間伝達関与者であつても、その罪責を免れない場合を肯認するものと解すべきであり、当時甲４組中央執行委員長の指令の中間伝達機関である甲１組本部の中央執行委員長の地位にあつた被告人においても、その行為が地公法六一条四号の罰則規定の構成要件に該当し、かつ、「共謀ないし謀議」が認められる限り、その罪責を免れるものではないことは、その判文に徴し、原判決もこれを否定する趣旨ではないと解される。なお、地公法六一条四号の合憲性についての法解釈との関連において付言すると、右法条が憲法二八条、一八条に違反しないこと、及びその論拠については、当裁判所は、現時点において確立した判例と解される最高裁四・二五判決、同五・二一判決の法廷意見の説示するところを変更すべき特段の事情を見いだし難く、これに従うのを相当と解するところ、結局、原判決は、最高裁四・二五判決、同五・二一判決が「地方公務員法六一条四号は憲法一八条、二八条に違反しない。」とし、「地方公務員法六一条四号は、地方公務員の争議行為に違法性の強いものと弱いものとを区別して、前者のみが右法条にいう争議行為にあたるものとし、また、右争議行為の遂行を共謀し、そそのかし、又はあおる等の行為のうちいわゆる争議行為に通常随伴する行為を刑事制裁の対象から除外する趣旨と解すべきではない。」とする法廷意見に従うものてあつて、これに抵触するものとは解されない。したがつて、所論は、原判決が四・二五判決、五・二一判決を曲解し、判例の趣旨を換骨奪胎したものである旨種々論難するけれども、結局採用し得ない。以上の次第で、当裁判所は、地公法六一条四号の罰則規定にいう「あおりの企て」については前記説示のとおり解すべきところ、本件訴因構成のもとで「あおりの企て」として主張される行為は、いまだ右構成要件に該当する行為であるとは認め難く、犯罪の証明がないというべきであつて、当裁判所の認定判断として説示する限度において、原判決の説示するところもこれを是認することができ、原判決が法令の解釈適用について説示する点には、当裁判所の見解と必ずしも同一であるとはいい難い点がないわけではないが、原判決は、結局本件「あおりの企て」の訴因構成のもとにおいて、「あおりの企て」の行為に関する事実証明が十分ではなく、犯罪の証明がないと認定判断しているのであつて、結論において当裁判所の認定判断と同一に帰し、正当であるというべきである。
そうだとすると、検察官は、原判決の法令の解釈適用の誤りについて種々論難するけれども、これに対し、更に逐一判断を加えるまでもなく、原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな法令の解釈適用の誤りはないというべきである。したがつて、本件公訴事実一についての事実誤認ないし法令の解釈適用の誤りをいう各論旨はいずれも理由なきに帰するものといわなければならない。
二　本件公訴事実二の１、２の「あおり」の成否
地公法六一条四号にいう「あおり」の構成要件についての当裁判所の見解は、上記説示のとおりである。
そして、甲１組本部においては、昭和四九年三月二九日、甲４組本部が発した甲１組あての「甲７戦術会議の決定をうけ、甲２は四月一一日第一波全一日スト、四月二二日第二波ストを配置することを決定した。各組織は闘争体制確立に全力をあげよ。」との「三・二九電報」を受けて、翌三〇日甲１組各支部（甲１６、甲１７の各支部を除く。）の支部長にあてて、「甲７・甲２の戦術決定をうけ、甲４組のストライキ配置は四月一一日全一日、四月一三日二時間と正式決定した、本部」との「三・三〇電報」を発し、これを受けた各支部では、同日から同年四月八日ころまでの間に各分会等を経て各組合員にその趣旨を伝達したこと、更に、甲１組本部においては、同年四月九日甲４組本部が発した「各県は予定どおり甲６会議の決定に基づき、ストライキに突入せよ。」との趣旨の「四・九電話」を受けて、同日甲１組各支部（甲１６、甲１７の各支部を除く。）の支部長にあてて、「甲４組からの電話指令、甲７・甲２の交渉は誠意ある回答なし、各県は予定どおり甲６会議の決定に基づき、ストライキに突入せよ、甲４組、なお現在中央交渉中であり内容は電報で知らせる」との「四・九電報」を発し、各支部では同月九、一〇日にかけて電報、電話あるいは分会会議等を通じ組合員多数にその趣旨を伝達したこと、以上の事実は先に認定説示したとおりである。


そこでまず、甲４組が「三・二九電報」を発出し、これを受けた甲１組本部が支部、分会を通じて右電報の趣旨を「三・三〇電報」によつて組合員に伝達した行為（本件公訴事実二の１）、及び甲４組が「四・九電話」を発出し、これを受けた甲１組本部が下部組織を通じて右電話の趣旨を「四・九電報」によつて組合員に伝達した行為（本件公訴事実二の２）がそれぞれ地公法六一条四号にいう「あおり」の構成要件を充足するか否かを検討するのに、それらの各電報、電話の前記のような内容のほか、原判決がその理由中の第五の二の２、３、４の各項（六一ないし六七頁）において説示するそれらの発出・伝達の経緯、時機、下部組織の受け止め方等を総合すると、右「三・二九電報」には前記の電文に続けて「なお、各大学教組にも連されたし」と付記されていることなど弁護人指摘の諸点をも併せ考えても、右「三・二九電報」及びその趣旨を伝達した「三・三〇電報」は、単なるスト配置の日時決定の連絡にとどまるものではなく、一般組合員に対しその明示された確定日時におけるスト参加を強く要請する趣旨を含み、一般にスト指令と呼ばれる性質のものと解するのが相当であり、また、右「四・九電話」及びその趣旨を伝達した「四・九電報」は、指令と称することができるかどうかはともかく、中央における交渉状況を中心とした単なる情勢の連絡にすぎないとはいえず、その発出伝達の時点では中央交渉において当局の誠意ある回答がない以上ストは予定どおり実施される状況にある旨、ただし、交渉は継続中であることを下部組織に改めて確認させ、ストの決行を強く要請するものであつたとみるべきであり、いずれも、これを受けた一般組合員をしてストライキを行うことの勢いを一段と高めるものと評価するに十分である。
そして、関係各証拠によれば、甲１組が甲４組に指令権を委譲した後においても、甲１組が単位組合たる主体性、独自性を有することはいうまでもなく、甲４組が甲１組に対し、スト突入等の指令を発しても、甲１組がこれを受けて、右指令を組合員に伝達しない限り、ストライキを実施することは事実上困難であつたことがうかがわれる。それゆえ、右電報、電話の発出伝達行為は、組合員に対し、本件スト参加を積極的に慫慂する組織的拘束力ないし影響力を有することは十分に肯認し得るところといわなければならない。したがつて、右発出伝達行為は、いずれも本件スト実施に直接結びつき、地公法三七条一項前段に違反する本件ストを現実化する不可欠の働きをするものとして、原動力性を有するものと評価することが可能なほどの強い、あるいは重要な影響力を有するものであつて、本件違法争議行為の具体的危険性を生ぜしめる行為であるといわざるを得ない。したがつて、本件公訴事実二の１、２の各行為は、地公法六一条四号所定の「あおり」の構成要件に該当するものというべきである。
そこで、更に、右各行為について、被告人の故意、共謀が認められるか否かを検討する。
検察官は、原審において、右「三・三〇電報」の発出による「三・二九電報」の趣旨の伝達、及び右「四・九電報」の発出による「四・九電話」の趣旨の伝達について共同謀議を主張し、前者については三月二九日ころ「三・二九電報」を受けた時点で、後者については四月九日ころ「四・九電話」を受けた時点で、いずれも甲１組本部で、役員が甲４組指令を受けてこれを傘下組合員に伝達することを会議において決定し、被告人はこれに関与し、かつ実行行為者である、と主張する。そして、本件審理が終始右のような訴因構成のもとで進められ、主張、立証がなされて来たことは記録上明らかなところである。
しかしながら、本件全証拠を精査検討しても、甲１組本部の被告人を含む役員が、原審検察官主張の日時、場所に室いて、その主張のような会議を開催し、右各電報、電話の発出伝達を協議、決定した形跡はなく、また、被告人が、右各電報、電話の発出伝達について自らこれを指示し、又は他の役員を介して甲１組本部から発出伝達させたような事実を認定することはできない。かえつて、右指令等の伝達事務は、その当時、書記長であつた甲１５において、単独で、被告人とは格別の協議をすることもなく、その事務を処理したことがうかがわれ、これを左右するに足りる証拠はない。この点について、所論は、「三・二九電報」に基づく「三・三〇電報」の発出、及び「四・九電話」に基づく「四・九電報」の発出は、事がらの重要性等にかんがみ、組合書記長がその権限上、専決できる書記局の通常業務とは到底いい得ないものであり、甲４組の「三・二九電報」が甲１組に到達してから甲１組が「三・三〇電報」を発信するまでの時間的経過、甲４組の「四・九電話」が甲１組において受理されたのち、甲１組が「四・九電報」を発信するまでの時間的経過、これらの電報、電話の発着信当日の通常勤務時間帯において被告人が甲１組本部に出勤、在留した状況、右の各発信に使用された電話機の所在等の情況的事実に徴しても、「三・三〇電報」ないし「四・九電報」の各発出に当たつては、その各時点で、被告人の指示ないし了解のもとに甲１５書記長が前記伝達の手続をとつたものと認定するのが事理に則し、より合理的な推認というべきであり、本件の実態に合致するものであると主張する。しかしながら、所論にいう右の各電報等の発出伝達についての書記長の権限の点については、その発出伝達の重要性はともかく、所論指摘の甲１組の組織形態及び本件ストの全過程等に徴すると、右の各電報等の発出伝達が、書記局の責任者である甲１５書記長において、逐一委員長である被告人の指示ないし了解を得ることなく、書記長限りの判断でその事務処理をすることがおよそあり得ないとは必ずしもいえず、そのほか、所論が情況的事実として指摘する前記の諸点をもつて、甲１５書記長らの証言を排斥し、所論のように右の各電報等の発出伝達がその時点における被告人の指示ないし了解のもとになされたものと断定するには、なお合理的な疑いが残るものというべきである。してみれば、被告人は、右各電報、電話の発出伝達について、実行行為者であつたとは認め難く、その実行行為者である甲１５書記長と被告人との間で原審検察官の主張のような共謀があつたことも認め難い。
所論はまた、右の各時点において甲４組本部役員と被告人ら甲１組本部役員双方、相互の本部役員らの間に順次共謀が成立した旨種々主張するけれども、非実行共同正犯における謀議ないし通謀の有無について、単に組織の最高責任者であつたことや、本件ストに至る経緯などから、本件訴因の範囲を逸脱して、これを認めることは許されないものというべきである。


○　主文
本件控訴を棄却する。
当審における請求はいずれも棄却する。
控訴審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人蒲田税務署長に対する請求
（一）　主位的請求
被控訴人蒲田税務署長が控訴人に対し、昭和五一年九月三日付でした控訴人の昭和五〇年分所得税の更正及び過少申告加算税賦課決定は無効であることを確認する。
（二）　予備的請求
被控訴人蒲田税務署長が控訴人に対し、昭和五一年九月三日付でした控訴人の昭和五〇年分所得税の更正及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
３　被控訴人国に対する請求
（一）　主位的請求
被控訴人国は控訴人に対し、六〇九万円及びこれに対する昭和五一年九月七日から支払済みに至るまで年七分三厘の割合による金員を支払え。
（二）　予備的請求
被控訴人国は控訴人に対し、六〇九万円及びこれに対する昭和五一年九月七日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
４　被控訴人東京都に対する請求
（一）　主位的請求
被控訴人東京都は控訴人に対し、一七四万円及びこれに対する昭和五一年一一月二日から支払済みに至るまで年七分三厘の割合による金員を支払え。
（二）　予備的請求
被控訴人東京都は控訴人に対し、一七四万円及びこれに対する昭和五一年一一月二日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
５　被控訴人東京都大田区に対する請求
（一）　主位的請求
被控訴人東京都大田区は控訴人に対し、一一六万円及びこれに対する昭和五一年一一月二日から支払済みに至るまで年七分三厘の割合による金員を支払え。
（二）　予備的請求
被控訴人東京都大田区は控訴人に対し、一一六万円及びこれに対する昭和五一年一一月二日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。６　訴訟費用は一、二審とも被控訴人らの負担とする。
７　３ないし５につき仮執行の宣言
二　被控訴人ら
１　被控訴人蒲田税務署長
（一）　本件控訴を棄却する。
（二）　控訴費用は控訴人の負担とする。
２　被控訴人国、同東京都及び同東京都大田区（各自）
主文一ないし三項同旨
第二　当事者の主張
当事者の主張は、次のとおり訂正、付加するほかは、原判決事実摘示記載のとおりであるから、これをここに引用する。
一　控訴人の主張
１　被控訴人蒲田税務署長に対する訴えの適法性について被控訴人蒲田税務署長（以下「被控訴人署長」という。）が控訴人に対し、昭和五一年九月三日付でした控訴人の昭和五〇年分所得税の更正（以下「本件更正」という。）及び過少申告加算税賦課決定（以下、右両者をまとめて「本件各処分」ということがある。）は、東京都大田区長（以下「大田区長」という。）の控訴人に対する都民税、特別区民税に関する変更処分（以下「本件変更処分」という。）の前提をなすものであるから、控訴人が右変更処分の効力を争つている以上、その前提たる本件各処分の効力を既判力のある判決により確定することが必要である。したがつて、控訴人は、本件各処分の無効確認請求について、確認の利益を有し、当事者適格を有するものというべきである。
２　本件更正の無効についての主張の補充
租税特別措置法（昭和五一年法律五号による改正前のもの。以下「措置法」という。）三五条一項は、居住用建物の敷地の一部が譲渡され、そのため居住用建物の一部が取り壊わされた場合であつても、残存建物が個人の住居として不適当となつたときには、適用があるものと解すべきである。そして、残存建物が個人の住居として適当であるかどうかは、現在のわが国の生活水準に照らし、当該世帯が健康で文化的な生活を確保しうるかどうかによつて定めるべきである。ところで、昭和五一年三月二六日閣議決定を経た「第三期住宅建設五箇年計画」は、昭和六〇年を目途として、すべての国民に確保すべき最低居住水準の目標を定め、この水準以下の居住の解消を図ろうとしている。そして、控訴人の世帯のように成人二人のための最低居住水準は、個室二室、パブリツク・スペースとしてダイニングキツチン一室及び衛生部分（浴室、便所等）一区画存することが必要であり、住戸面積は少なくとも三四・三一平方メートルが必要である。
ところで、控訴人は、本件土地を訴外Ａに引き渡した際に、本件家屋の一部を取り壊わしたが、右取壊し後に残つた建物（以下「本件残存建物」という。）は、台所をパブリツク・スペースとみなしても、居室が一室しかなく、かつ、浴室を欠き、住戸面積も約二三平方メートル強にすぎず、被控訴人国としては、昭和五一年以降解消することを要する住居となつたものである。しかるに、被控訴人国の機関である被控訴人署長が右計画の発足後である同年九月三日本件残存建物を控訴人の住居として適当であると認定し、措置法三五条一項の適用がないとして、本件各処分をしたが、これは、被控訴人国の行動として矛盾するものであり、同被控訴人の政策体系から逸脱し、同条同項の解釈適用を誤つたものというべきである。また、被控訴人国が、前記五箇年計画の実施に踏み切つた以上、憲法二五条所定の国民の権利は、右計画の範囲内で具体的内容をえたものというべきであるから、被控訴人国又は地方公共団体が、右権利の実現を阻害する行動は、右憲法の条項に違背するものというべく、したがつて本件各処分は、憲法に違反する無効なものというべきである。
右のように、本件残存建物が居住のための適性を欠くに至つたので、控訴人は、自分の個人会社たる訴外千代田シツピング株式会社に本件残地を賃貸し、その上に店舗兼住居を建築させ、右住居部分を右訴外会社から賃借する形をとつて、面積三四・五六平方メートル、居室二室、台所兼食堂一室、便所、浴室付という最低居住水準を充足する住居を確保するのやむなきに至つたものである。３　原判決七枚目表四行目「本件更正」から同五行目末尾までを次のとおり改める。


主　　　文
一　被告は、別紙標章目録（一）記載の標章を付したシヨルダー・バツグ、レデイス・バツグ等の革製のかばん類及びさいふ等の革製の袋物を譲渡し、又は譲渡のために展示してはならない。
二　被告は、別紙標章目録（二）記載の標章を付した前項記載のかばん類及び袋物の包装箱を譲渡し、又は譲渡のために展示してはならない。三　被告は、第一項記載の革製のかばん類及び革製の袋物に付された同項記載の標章を抹消し、第二項記載の包装箱に付された同項記載の標章を抹消せよ。四　原告のその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用は被告の負担とする。
六　この判決の第一ないし第三項は仮に執行することができる。
事　　　実
第一　原告の求めた裁判
一　主文第一項同旨。
二　主文第二項同旨。
三　被告は、第一項記載の革製のかばん類と袋物及び第二項記載の包装箱を廃棄せよ。
四　訴訟費用は被告の負担とする。
五　仮執行宣言。
第二　原告の請求原因
一　原告の商標権
原告は、左記（一）、（二）の登録商標（以下その（一）の商標を本件甲商標といい、同（二）の商標を本件乙商標という）の商標権者である。記（一）　登録商標　別紙商標目録（一）記載のとおり。
登録番号　第一三五七八八六号
指定商品　第二一類　装身具、ボタン類、かばん類、袋物、宝玉及びその模造品、
造花、化粧用具
出願　昭和四八年三月一四日（商願昭四八－四三八七四）公告　昭和五二年一二月一六日（商公昭五二－七五八〇三）
登録　昭和五三年一一月二八日
（二）　登録商標　別紙商標目録（二）記載のとおり。
登録番号　第一四三二二一二号
指定商品　第二一類　パリ製の装身具、ボタン類、かばん類、袋物、宝玉及びその
模造品、造花、化粧用具
出願　昭和四九年一月二一日（商願昭四九－八六二三）公告　昭和五四年一二月一八日（商公昭五四－四八〇一二）
登録　昭和五五年八月二八日
二　被告の標章使用
被告は、大阪市＜以下略＞所在の船場センタービルにおいて「日本宝石銀行」の屋号で革製のバツグ、さいふ等の小売等を業としている者であるが（商号登記なし）、昭和五五年一月頃以来、自己が販売するレデイス・バツグ、シヨルダー・バツグ等の革製のかばん類及びさいふ等の革製の袋物に別紙標章目録（一）記載の標章（以下イ号標章（一）という）を付し、これらをその包装であるボール紙製の包装箱に入れ、その表面に別紙標章目録（二）記載の標章（以下イ号標章（二）という）を付して譲渡し、又は譲渡のため展示している。
三　本件甲、乙商標とイ号標章（一）、（二）の同一性ないし類似性（一）　イ号標章（一）の使用対象である革製のかばん類及び袋物が、本件甲商標の指定商品に該当し、かつ本件乙商標の指定商品に類似することは明らかである。そして、イ号標章（二）の使用対象である包装箱が、右指定商品と同一ないし類似する商品の包装として使用されるものであることは前記のとおりである。（二）　そこで、イ号標章（一）を本件甲、乙両商標と対比してみると、同標章が右両商標に類似していることは明らかである。
１　右イ号標章は、　Ｃａｒｔｉｅｒ　と　ＰＡＲＩＳ　という二つの西欧文字単語を組合せてなる文字標章であり、Ｃａｒｔｉｅｒ　と大書した下に　ＰＡＲＩＳと小書したものであるが、右標章のうち、　Ｃａｒｔｉｅｒ　なる部分は、原告の世界的に著名な商標「Ｃａｒｔｉｅｒ」（カルテイエ）と同一の文字からなるものであり、外観上も大書されていて見る者の注意を強く引く構成になつている。一方、　ＰＡＲＩＳ　の部分は、その下に小書されたものであり一般に地名ないし商品の産地の表示と受けとられやすいものであつて顕著性が弱いと考えられることに徴すると、右標章からは　Ｃａｒｔｉｅｒ　（カルテイエ）の称呼、観念を生ずるというべく、右標章の要部は　Ｃａｒｔｉｅｒ　の部分にあるというべきである（もちろん、このことは、右標章からカルテイエ・パリスなる称呼、観念が生ずることを否定するものではない）。
２　そこで、イ号標章（一）を本件甲商標と対比してみると、右商標はいうまでもなく　ＣＡＲＴＩＥＲ　なる西欧文字単語からなる文字商標であり、右イ号標章は、これと同一の称呼、観念を有し、外観も類似するといえるものであるから、全体として類似する。
３　次に、イ号標章（一）と本件乙商標を対比してみると、両者は、書体こそ若干異なるもののいずれもＣＡＲＴＩＥＲ（Ｃａｒｔｉｅｒ）　と　ＰＡＲＩＳ　なる西欧文字単語を同様の態様で組合せた文字標章であり、称呼、観念は同一であり、外観も同一といつてよい程類似するものであるから、両者が全体として類似することは論をまたない。
（三）　更に、イ号標章（二）を本件甲、乙両商標と対比してみると、同標章が右両商標に類似していることも明らかである。


主　　　文
被告が昭和五〇年一〇月三〇日付で原告に対しなした雇用保険被保険者資格取得を否認する旨の処分を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　本案前の主張
１　原告
原告が受けられるべき雇用保険法二二条一項一号の求職者給付の所定給付日数三〇〇日は、離職の翌日の昭和五〇年七月二六日から一年の期間内の失業している日であり（同法二〇条）、すでに経過しているが、原告は右期間中も失業していたから、本訴請求が認容されたときは右期間中の保険金の給付請求権の存在が確認され、また、本訴によつて被告の処分を取消すのでなければその目的が達しえないから、原告は受給期間経過後であつてもなおその処分取消を求める法律上の利益がある。
２　被告
右原告の主張事実を争う。
二　原告の請求原因
１　株式会社飯能光機製作所（以下「飯能光機」という。）は、眼鏡レンズの製造を業とする会社であつて、雇用保険法等社会保険の適用を受ける事業所である。２　原告は、昭和四二年三月一五日飯能光機と後記のとおり雇用契約を締結し、同社の従業員として勤務し、雇用保険法の求職者給付を受ける資格を有していたものであるが、昭和五〇年七月二五日同社より解雇され離職した。３　原告は昭和五〇年八月二〇日被告を通じ労働大臣に対し、雇用保険法八条により被保険者資格取得の確認請求をなしたところ、労働大臣から権限を委任された被告は同年一〇月三〇日付で原告に対し、原告と飯能光機との間には雇用関係が存在しなかつたとの理由で、原告の被保険者資格取得を否認する旨の処分（以下、「本件処分」という。）をなし、その頃、原告に通知した。４　そこで、原告は同年一一月八日埼玉県雇用保険審査官に審査請求をしたが、昭和五一年三月二三日付で右請求は棄却され、同年四月七日原告に通知された。ついで原告は同年六月五日労働保険審査会に再審査請求をなしたが、昭和五三年一月二一日付で右請求を棄却する旨の裁決がなされ、同年二月一〇日原告にその旨通知された。
５　しかしながら、原告は、雇用保険法四条にいう「労働者」に該当し、同法上の被保険者資格を取得したものであるから、本件処分は被保険者資格取得の認定を誤つた違法がある。その事情は次のとおりである。
（一）　飯能光機の副長（副所長）Ａ（以下「Ａ」という。）と労働省職業訓練局主任職業訓練指導官Ｂ（以下「Ｂ」という。）とは親交があつたが、ＡがＢに相談し、Ｂが日本生産性本部茗谷会（以下「茗谷会」という。）を推薦し、茗谷会の指示により原告が飯能光機と労働契約をするにいたつた。しかし、茗谷会は、経営コンサルタントの任意団体で、原告がその会員であるが、茗谷会との間に何らの雇用関係もなく給与その他の労働条件につき茗谷会と契約関係に立つものではない。雇用に際し、原告は右Ａと面接し、実質的な人物及び能力判定を受けた上、飯能光機に採用されたものである。
（二）　当初の契約当時飯能光機は旭硝子株式会社（以下「旭硝子」という。）の子会社で、経営方針が親会社一色で独自性に乏しく、労使関係の対立も激しく、組織機構をはじめ人事、労務、経理などの管理体制が確立されておらず、そのために、諸種の内部規程を整備する必要があり、また、当時赤字経営であつたためその業務を改善する必要に迫られていた。したがつて、経営コンサルタントは、企業の一員になり、経営者である副長Ａらのその時々における経営方針に沿い総合的な観点に立つて企画立案し、会議で決定された事項について継続的にその実施につき指導監督し、長期にわたつて、会社業務の改善を実現することがその使命であつた。契約方式の点からみると、企業外から個別的一時的（静的）診断を行なう委任としてではなく、企業内の一員となり総合的継続的（動的）指導監督による実施までを内容とする雇用がその目的に適していた。
（三）　右（二）の目的からみて明らかなように、原告は副長Ａに直属する相談役、顧問役の地位にあり、Ａが、常時原告と相談の上、企画立案すべき内容について直接指示し、その完成期限も個々に定めて、その仕事を指揮し監督していた。（四）　原告が飯能光機で業務をした前記約八年間の業務内容は、極めて多岐にわたるが、（１）飯能光機の組織機構の抜本的改善、（２）労使関係の正常化、（３）人事管理の確立、（４）経理管理の確立、（５）業務改善、（６）人材の指導育成などの企画、立案、会議への出席と原案の説明、意見陳述、決定された事項の実施につき関係職員を指導し監督することなどである。（五）　出務状況は、（１）一か月に一二日程度で、飯能光機の指定した日に出勤し、それ以外の日は自宅でその準備作業をした。実際の出勤日数は別表出勤日数該当欄記載のとおりである。自宅に居た日も飯能光機の業務にのみ専念しており、他の者からの経営相談を受任したことがない。もつとも、初期の段階で、従前の勤務先の森川産業株式会社（以下「森川産業」という。）に後始末のため若干日数行つたことはある。（２）出勤した場合の勤務時間は一日平均七時間程度で、午前九時三〇分から午後七時ころまでの間（但し、他の従業員と同様の休憩時間を含む。）であつた。原告は常に飯能光機の指示に従い退社時刻を守り、早退したことがなかつた。（３）執務場所は、副長Ａと原告とが机を並べていたことが多く、時期的に、総務課内、会議室内などに移つたが、抽出のある机でそこで十分に執務できるものであつた。


（六）　労務の対価は、（１）雇用された際飯能光機工場長Ｃの報酬月額が金一五万円であつたので、その八割相当の金一二万円と定め、この給与に見合うよう一日金一万円の割合で月一二日出勤すればよいものと定められ、いわゆる日給月給であり、その後従業員の給与改訂に伴ない逐次増額された。その関係は別表の日給額、年間給与額該当欄記載のとおりである。（２）日給月給で仕事の内容に関係がなく一定しており、出務しなかつた日の給与はその仕事の完成に支障がない場合でも差し引かれた。委任契約に基づく報酬である場合には、茗谷会の方で定めた一応の基準があり、これに従つてその報酬を計算すると、別表規定報酬額欄記載のとおりとなるところ、実際に原告が取得したのは、別表年間給与総額のとおりであつて、規定報酬額より低廉（約三分の一）であり、その差額も多額に及ぶ（別表該当欄記載のとおり）ことからみても、その契約が委任ではなく雇用であることが明らかである。もつとも、原告が飯能光機に対し、茗谷会原告名義の領収証を発行しているが、Ｄ総務課長の指示に従つたのにすぎない。（３）原告が飯能光機に対し給与増額を求めた際、指導料の名目を使つたとしても右雇用関係に影響がない。（４）飯能光機が原告に対する給与支払につき所得税の源泉徴収をしなかつたが、それは飯能光機の誤りであり、雑費の費目ではなく、雑給の費目より支出すべきであつた。（５）飯能光機が原告に対し賞与、退職金の支給をしないのは、前記のような日給月給の定め方によつたためであり、それは雇用関係を否定する事情にあたらない。（６）出務日の原告の昼食費は自ら負担していた。
６　よつて、原告は被告に対し、本件処分の取消を求める。
三　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実中雇用契約の点は否認し、その余の事実は知らない。３　同３の事実は認める。
４　同４の事実は認める。
５　同５の主張は争う。原告は飯能光機との間に、雇用保険法四条一項にいう同法の失業給与を受ける「被保険者」すなわち「適用事業に雇用される労働者」としての要件を具備していないので、被告は原告に対し、本件処分をしたものであり、本件処分は適法である。右の「雇用される労働者」とは、事業主の支配を受けその規律の下に労務を提供し、その労務の対価として事業主から賃金、給料これに準ずるものの支払いを受け、これらの収入によつて生活する者をいうところ、次のように、原告と飯能光機との間にはそのような雇用関係が存在せず、委任に基づく役務の提供とその報酬の支払があつたのにすぎない。
（一）　原告主張５（一）の事実は争う。原告は経営コンサルタントの資格を有し茗谷会員で、その紹介により飯能光機から経営相談の委任を受けたのにすぎない。したがつて、飯能光機は原告に対し、委任にあたり履歴書の提出を求めたこともないし、面接による人物及び能力判定もしていない。
（二）　原告は飯能光機の依頼により、同社の賃金体系等労務管理、体質改善の諸施策についての企画、指導等の役務を提供したものであるが、右役務の提供は、雇用関係に基づくものではなく、民法上の委任ないし準委任契約によるものである。ちなみに、飯能光機の採用に関する内部の決定手続もない上、原告と飯能光機との間には雇用契約書の取り交しがなく、口頭でされたのにすぎない。（三）　同（三）の事実は争う。飯能光機は必要の都度個別的に原告に対し各事項を特定の上経営相談の委任をし、独立して職務を行ない、副長Ａの指揮監督を受けていなかつた。
（四）　原告の行なつた業務内容は、企業外の経営コンサルタントの専門家として、その知識、経験、技能を用い、その賃金体系、諸規程の整備、労務管理の指導等を行なつたもので、その性質上、原告及びその業務自体が飯能光機の組織及び業務内容からみてこれに組込まれておらず、あくまで助言者、援助者の域に止まり、直接執行機能にたずさわるものではなかつた。
（五）　同（五）の事実は争う。（１）原告の出務日は原告が都合のよい日に飯能光機に行き執務すればよく、その日数は月間三日ないし一九日、平均一〇日でその年度毎の日数は原告主張のとおりである。右以外の日に原告は、他の事業所である森川産業、旭硝子の経営コンサルタントの業務を行ない、決して、飯能光機の業務にのみ専念していたものではなかつた。また、（２）勤務時間は、飯能光機の就業規則によると、午前八時一五分から午後四時一五分までのところ、原告は、おおむね午前一〇時頃から、午後四時三〇分ころまで執務しており、時折、夜遅くまで執務することもあつたが、これも飯能光機の勤務命令に基づくものではなかつた。（３）執務場所は、飯能光機の総務課別室あるいは会議室で、特定しておらず専用の机もなかつた。
（六）　同（六）の事実は争う。（１）飯能光機が原告との間で工場長の八割相当額を月額とする旨合意したことはない。（２）原告に対する報酬は、原告の申出により、出務回数に応じて所定額が指導料の名目で支給され、原告はこれを茗谷会コンサルタントＥ名義で受領し、飯能光機もこれを了承していた。右指導料の支払方法は、毎月一回出務回数に応じて当該月毎に支払われていたが、指導料の締切日及び支払日は特定されておらず、一か月一二日分の日給月給として支払われたこともない。（３）原告は、指導料改訂の際にも「経営近代化研究所」なる原告の個人称号をもつて、「経営指導料改訂」の字句を用いて申し入れ、その際、改訂の根拠として日本生産性本部の経営コンサルタント指導料基準を提示し、飯能光機はこれに基づいて、右改訂に応じていた。（４）右指導料については、所得税法二八条一項の給与所得ではなく、同法二〇四条一項二号（同法施行令三二〇条二項企業診断員）に該当する報酬金等として源泉徴収がなされているのであって、原告からこれを給与所得として源泉徴収すべきであるとの申し入れは全くなされていなかつた。（５）原告は、飯能光機との間で、賞与及び退職金の取り決めもなさず、これらの支給がないことについて同社に抗議したこともないばかりか、かえつて、同社と委任契約を締結した際、原告は副長Ａに対し「あなた方は賞与、退職金があつていいですね。私どもにはこのようなものがなくて羨しい。」とさえ述べ、自ら同社の従業員でないことを言明していた。（６）出務日の原告の昼食は原告の希望に応じた品物を飯能光機の費用でとつていた。
第三　証拠（省略）


理　　　由
一　訴の利益について
原告が本訴で主張する本件処分の取消により受けられるべき雇用保険法二二条一項一号の求職者給付の所定日数三〇〇日は離職の翌日である昭和五〇年七月二六日から一年の期間内の失業している日であることは同法二〇条に定めるところであり、昭和五一年七月二六日の経過とともに右給付を受けられる期間が経過したところ、原告本人尋問の結果によると、原告は離職後少くともこれに続く一年間は失業していたものと認められ、原告は本訴が認容されることにより前記期間内の失業していた三〇〇日につき同法に基づく求職者給付請求権の存在が確認され、また、本訴によるのでなければその目的を達しえないものというべきであるから、原告の本訴請求は、行政事件訴訟法九条括弧書にしたがい、本件処分の取消を求める法律上の利益を有するものである。
二　原告の請求原因１（飯能光機が雇用保険法の適用事業所であること）、３（本件処分）、４（審査、再審査各請求の棄却）の各事実については、当事者間に争いがない。
三　原告は、飯能光機に昭和四二年三月一五日に雇用された従業員として就業中昭和五〇年七月二五日解雇により離職したもので、雇用保険法四条にいう「適用事業に雇用される労働者」にあたり被保険者として同法所定の失業給付を受けられる資格者であるから、本件処分は違法で取消を免れないと主張する。１　各成立に争いのない甲第一ないし第一〇号証、甲第一一ないし第一三号証の各一、二、甲第一四ないし第一六号証、甲第一八ないし第二一号証、甲第二八号証の一、二、甲第三〇ないし第三三号証、甲第三四号証の一、甲第四一号証、甲第四三号証の一、六、甲第四四、第四五号証の各一、甲第五一号証の一ないし三、甲第五二、第五三号証、甲第六六、第六七号証、甲第六八号証の一、甲第七〇号証の七、八、甲第八三号証の一、甲第九一号証の六、甲第一〇六号証の三、甲第一一一号証、各原本の存在と成立に争いのない乙第三号証の一、二、乙第五、第七号証の各一、二、乙第八号証の一、乙第九号証の一ないし三、乙第九号証の一六ないし五九、七六、原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨から各成立が認められるその余の甲各号証（但し、甲第五四、第六〇号証、第六一号証の一ないし五、第一〇七号証、第一〇九号証の一ないし三を除く。）、証人Ａの証言及び弁論の全趣旨から各成立が認められる乙第九号証の四ないし一五、六〇ないし七五、七六ないし七、九乙第一〇号証の一ないし八、乙第一一号証、証人Ｆ、同Ａ（但し、一部認定に反する部分を除く。）の各証言、原告本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。
（一）　飯能光機の副長（昭和四三年から次長と改称）Ａは親交のあつた労働者の公務員Ｂに対しかねてより経営改善のため適当な者の推薦を依頼していたが、Ｂが昭和四二年三月ころＡに対し、職務上知つていた日本生産性本部茗谷会の会員で経営コンサルタント（格別資格試験があるわけではないが経営に関する高度の知識経験を有する者をいう。）をしていた原告を紹介し、ＡはＢとともに原告に面接し、その人物をみて契約した。しかし、Ｂからの紹介であることからその能力を信頼し、履歴書も提出させなかつた。また、茗谷会は、親睦団体に近く、原告はこれと雇用関係がないことはもとより、飯能光機との契約につき何らの制約をすることのできる地位にはなかつた。
（二）　飯能光機は旭硝子の子会社で、副長Ａも旭硝子からの出向社員であつたが、経営方針が親会社一色で独自性に乏しく、その組織機構をはじめ、人事、労務、経理などの管理体制が確立されておらず、そのために諸種の内部規程を整備する必要があり、また、当時赤字経営であつたためその業務を改善する必要に迫られていた。そこで、Ａが（一）のように経営コンサルタントを求めたのであり、その性質上、その経営コンサルタントは、企業の一員になり、経営者である副長Ａらのその時々における経営方針に沿い、総合的な観点に立つて、企画立案し、会議で決定された事項について継続的にその実施につき指導監督し、長期にわたり、会社業務の改善を実現することがその使命であつた。契約方式の点からみると、企業外から個別的一時的（静的）診断を行なう委任としてではなく、企業内の一員となり総合的継続的（動的）指導監督による実施までを内容とする雇用がその目的に適していた。
（三）　副長Ａは飯能光機における事務系統の最高責任者であり（工場長は技術系統の責任者であつた。）、会社経営に関する決定権限は実質上Ａがもつていたが、その相談役、顧問役の地位に原告を置き、常時原告と相談の上、企画立案すべき内容について、Ａが原告に直接指示し、その完成期限も個々に定めて、その仕事を指揮し、監督していた。
（四）　原告が契約期間の約八年間にした業務内容は、極めて多岐にわたるが、（１）飯能光機の組織機構を抜本的に改善し、組織基本、業務分掌、職務権限などの諸規程の立案、整理、（２）労使関係の正常化のため各種団交事項資料の準備、回答事項の立案、結果の整理、（３）職能資格制度、賃金、管理職給与、退職金、参事制度など人事管理の基本方針と諸規程の立案、（４）勘定科目設定、その他会社の計算に関する制度の整備、（５）業務全般についての改善案の立案、（６）主として総務課員に対する各立案事項の実施の指導監督が主要なものであつた。仕事の内容は、Ａと机を並べて常時Ａの意見を聞きながら企画立案し、飯能光機の関係会議（議長はＡ、構成員は総務部長、総務課長などが多かつた。）に出席して、原案の説明、意見の陳述、結果の整理にあたり、その決定された事項の実施につき、関係職員を指導監督していた。
（五）　出務状況は次のとおりである。


（１）　出勤日は、業務内容が自宅での準備作業を要したこと、後記のように給与額を定めたため出勤日が月一二日と逆算されたことなどから、一か月に一二日程度を目標とし、実際の出勤日は一時期は毎週火曜日、木曜日と決められたことがあつたが、飯能光機の指示により具体的に出勤を要する日が定められ、また、予定された出勤日について、飯能光機の都合でこれを取消し他の日に変更されたことも屡々あつた。その実際の出勤日数は別表出勤日数該当欄記載のとおりである。自宅に居た日は無給ではあるが、出勤日に命じられた企画立案の準備作業をしており、原告は飯能光機に勤務した約八年間飯能光機の職務にのみ専念し、他の経営コンサルタントの委任等を受けたことがない。但し、昭和四二年三月契約後間もなく若干の日に、従前勤務していた森川産業にその後始末に行つたことはある。また、旭硝子に行つたことがあるがそれは、Ａの命によるもので、企画案の内容上親会社の旭硝子との打合せを要したからであり、旭硝子から経営相談の委任を受けてしたものではない。
（２）　勤務時間は、飯能光機の就業規則では、一般従業員の場合午前八時一五分から午後四時一五分一週四八時間とされていたが、原告の場合は、通常午前一〇時頃から午後四時三〇分頃まで執務し、時には、Ａ副長の指示により夜一二時頃まで残つて仕事をしたこともあり、自己の都合で早退したことはなかつた。（３）　執務場所は、多くの期間は、副長Ａの近くに専用の机（抽出付）が与えられ、その後時期的に総務課内の一部、会議室の一部、個室などを利用し専用の机（抽出付）が与えられていた。
（六）　労務の対価については次のとおりである。
（１）　昭和四二年三月契約当時飯能光機工場長Ｃの八割額を目途とすることとなり、当時同人の月給が金一五万円であつたため、原告については金一二万円を目標とし、月一二日出勤し、一日金一万円の割合で計算した出勤日数に応じた額を月毎にまとめて支払う日給月給方式とした。右日給額はその後従業員の給与改訂に伴ない逐次増額され、右増額にあたつては日本生産性本部の定めた一応の経営コンサルタント報酬基準（雇用方式による場合）をも一つの参考資料とした。その関係は別表の日給額、年間給与総額該当欄記載のとおりである。（２）　右のように日給月給で仕事の内容に関係がなく一定しており、出務しなかつた日の給与はなく、その仕事の完成に支障がなくても支払われなかつた。ところで、委任契約の場合茗谷会の定めた一応の報酬基準によると、別表委任の場合の規定報酬額欄記載のとおりであるところ、実際に原告が取得した額は、別表年間給与総額欄記載のとおりで、右委任の場合の約三分の一（正確には三六・四三パーセント）相当の低廉な額であつた。もつとも、原告が飯能光機に対し、茗谷会所属の原告名義を用いたこともあるが、それはＤ総務課長がそのような名義を用いるよう指示したので、これに従つたものである。
（３）　原告が飯能光機に対し、日給額の増額を求めた際、指導料の名目を用い、茗谷会の報酬基準もその資料に提出したが、これらを参考にして決定しただけであり、日給月給の性質を変更したものではない。
（４）　飯能光機は原告に対する日給月給の支給につき源泉徴収をしており（その名目が報酬金としてであつても右労務提供の実態に影響がない。）、所得税の申告については、原告個人が行なつた。飯能光機の経理上は原告に対する支払は雑費の費目からしていたが、雑給の費目の意味に解される。
（５）　飯能光機は原告に対し賞与、退職金の支給をしていないがそれは日給月給方式によつたためである。
（６）　出務日の原告の昼食費は、原告負担が原則であるが、時には飯能光機が負担したこともある。
以上のとおり認められ、一部右認定に反し、飯能光機は原告と委任契約をしたのにすぎず、雇用契約をしたことがない旨述べる証人Ａの証言中、同人の独自の法的見解に基づく部分は採用し難く、その事実に関する部分はにわかに信用し難い。なお、被告主張の事情のうち、履歴書の未提出の点は、このことから雇用ではないと速断できる程決定的ではないし、採用の内部意思決定手続、労働契約の文書がないとの点は、前記認定のような契約方式でもなお雇用であるとの認定を妨げないから失当である。他に、前記認定を左右する証拠はない。
２　右認定事実によると、いわゆる経営コンサルタントであつた原告が、昭和四二年三月飯能光機の経営者副長Ａの個別的面接による人物審査を経て、副長の相談役、顧問役の地位に就き、以後約八年にわたり、副長の時々刻々変化する経済情勢に対応した経営方針に従い、その直接の指揮監督のもとに、総合的観点に立つて、飯能光機の組織、人事、労務、経理の管理体制確立のため諸規程を継続的に立案し、関係会議の決定した諸規程の施行実現について関係職員を指導監督し、赤字経営の改善につき業務全般の改善策を企画立案し、決定された事項の実施の指導監督をするなどの各業務を行ない、飯能光機の指示した日に月一二日程度出勤し、在宅日もその準備作業をして飯能光機の職務にのみ専念し、出勤した場合通常の従業員と同程度の時間勤務し、執務場所も副長の側など適当と思われる場所に専用の机が与えられて執務し、労務の対価は、当初工場長の八割相当額を目途に月一二日出勤し一日金一万円などの日給月給制で支払われ、仕事の内容によつてその報酬額に変りがないなど前記認定の諸事情が存在することが明らかである。このような事情にある場合原告が飯能光機とした労務契約は、雇用保険法四条一項にいう「雇用」にあたるものと解するのが相当である。
したがつて、原告は雇用保険法の適用を受ける事業所である飯能光機に昭和四二年三月一五日から昭和五〇年七月二五日の解雇の日まで雇用されていた労働者であり、右解雇により離職し、同法の失業給付を受ける資格を有するものということができる。しかるに、その雇用関係がないので同法の被保険者にあたらないとして原告の同法八条、九条による確認請求を棄却した本件処分は、違法であり取消を免れない。この点の前記原告主張は理由がある。
四　よつて、原告の本訴請求は理由があるのでこれを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　高木積夫　小林敬子　坂部利夫）
別表　出勤日数、給与額表（省略）