３　当時横須賀市には宅地開発について指導基準が定められ、その第八条には住宅地造成事業者は「その施行面積が〇・三ヘクタール以上の場合は、学校用地として施行地区内の宅地面積の三パーセントに相当する平坦な土地を市に無償で提供するものとする。ただし、事業者の事情により土地の提供が困難であると市が認めたものに限り金額に換算して提供させることができる。」旨定められていた。４　ところで、西武鉄道が開発許可申請をした右土地には人口約一万人の住民が住む計画であり、学校用地が必要であるうえ、特に事業者である西武鉄道において土地の提供が困難であるとの事情もなかつたのであるから、当時横須賀市長であつた被告Ｂは、助役であつた被告Ａをして右西武鉄道との交渉をなし、また、事実上の責任者としてすべてを決定していた右被告Ａは直接の交渉者として、当然１の覚書による契約、３の詣導基準に基づき西武鉄道から宅地総面積四三万七一二四平方メートルの三パーセントにあたる約一万三一一三平方メートルの土地（時価約金四億三二七二万九〇〇〇円相当）の提供を受けるべきであつたにもかかわらず、昭和四七年四月三日、指導基準第八条に基づく学校用地の換算金額として一平方メートル当り一万円という右土地の時価の約三分の一以下である金一億三一一三万円の金員の提供を受ける旨の違法な協議契約をなし、同年五月三一日にその納入を受けた。横須賀市は右被告らの違法行為により右土地の時価との差額金三億〇一五九万九〇〇〇円の損害を受けた。
５　原告らは横須賀市の住民であるが昭和四七年一二月一五日これを知り、被告らの行為を違法不当として昭和四八年七月六日横須賀市監査委員に対し監査請求をなし、同年七月三〇日付で監査請求は理由がない旨の監査結果の通知を受けた。６　ところで、右被告らの行為は地方自治法第二四二条、第二四二条の二所定の「違法な財産の処分」、「違法な契約の締結」「違法に公金の賦課・徴収・財産の管理を怠る事実」に該当するから横須賀市に代位して被告らに対し、右違法行為により横須賀市が被つた損害の賠償を求める。というにある。二　ところで、地方自治法第二四二条の二第一項に基づき、いわゆる住民訴訟を提起するには、適法な監査請求を経ていることを要する（監査請求前置主義）こというまでもない。そこで本件住民の代位による損害賠償請求の前提となる「違法な財産の処分」「違法な契約の締結」につき監査請求が適法になされたかどうかについて検討する。
１　被告Ａは、被告Ａについての監査請求はなされていない旨主張し、原告らの本件に関する監査請求書（成立に争いのない乙第一五号証）によると、原告らが監査請求をしたのは当時の横須賀市長であつた被告Ｂの行為に関してであつて、被告Ａの行為については触れられていないことが認められる。しかしながら、監査請求補充説明書（成立に争いのない甲第四六号証）、成立に争いのない乙第一三号証の一ないし三及び原告Ｅ本人尋問の結果によると、原告らは本件監査請求において被告Ｂの責任を追求すると同時に被告Ａについても実質的責任者としてその責任を追求し、本件監査手続においても被告Ａにつき同時に監査されたことが窺われるから、監査請求書に被告Ａの氏名が明示されていないことの一事をもつて被告Ａについては監査請求がなかつたものと断定するのは難しい。むしろ被告Ａの行為についても監査請求はなされたと解するのが相当である。
２　「怠る事実」についての監査請求については、後述することとし、地方自治法第二四二条第二項は監査請求は「当該行為のあつた日又は終つた日から一年を経過したときは、これをすることができない。ただし、正当な理由があるときは、この限りでない。」と明定しているところ、成立に争いのない甲第三号証並びに弁論の全趣旨によると、原告らの主張する違法な財産の処分、または違法な契約の締結の日は昭和四七年四月三日であり、違法な財産の処分の終つた日は同年五月三一日であることが認められ、原告らが、右行為について「違法若しくは不当な財産の処分」に該当するとして監査請求をした日は昭和四八年七月六日である（この点は当事者間に争いがない。）から、原告らの監査請求は、右地方自治法第二四二条第二項の監査請求期間を経過した後になされたことが明らかである。しかして、右監査請求期間内に監査請求をなし得なかつたことについて正当な理由があることについては何らの主張も立証もない。かえつて原告らの主張によれば、原告らは遅くとも昭和四七年一二月一五日までには右財産の処分ないし契約の締結に該る行為があつたことを知つた旨自陳しているところであるから、当該行為のあつた日、または当該行為の終つた日から一年を経過した日である昭和四八年四月二日または同年五月三〇日までに監査請求をなしえたことが認められ、法定期間内に監査請求をしなかつたことにつき正当の理由がなかつたことが認められる。３　原告らは右について、監査請求期間は、裁判所への出訴期間と異つて、その「正当理由」の解釈・判断は、行政機関である監査委員の権限事項に属するものであつて、監査委員が法定要件を具備し、正当な理由があると判断し、適法な監査請求としてこれを受理した以上、監査請求前置主義の要件を具備している旨主張する。


しかしながら、同法第二四二条の二第一項は、「普通地方公共団体の住民は、前条第一項の規定による請求をした場合において・・・・・・次の各号に掲げる請求（訴訟提起）をすることができる。」と規定しているところ、「前条第一項の規定による請求をした場合」とは、同条の定める適法な監査請求をした場合をいうのであつて、右規定は適法な監査請求を経て、はじめて住民訴訟が提起できることを定めたものであること疑いの余地がない。換言すれば、監査請求期間を遵守した適法な監査請求を経由していることが、住民訴訟の訴訟要件であるというべきである。このことは、とかく行政庁の恣意に流れる傾向のあつた旧訴願法第八条第三項の宥恕の制度を改め、正当な理由がある場合に限ることにより、その救済を可及的に画一化せんとする決意に出たものであるから、前説示のとおり正当な理由がないのに監査請求期間を徒過した原告らの不適法な監査請求について監査委員が実質的な判断を下したからといつて、本来審議すべからざることについて審議したまでのことで、右審議は違法な措置というべく、このことによつて不適法な監査請求が適法となるわけではない。そうすると、違法な財産の処分、違法な契約の締結を前提として、該行為により横須賀市に損害を被らせたとして被告らに損害賠償を請求する本訴訟は監査請求を経ていない不適法な訴として却下を免れない。三　次に原告らは、右行為は「公金の賦課・徴収及び財産の管理を怠る事実」に該当すると主張するところ、怠る事実については、監査請求期間の制限を受けないと解せられるので、以下、原告ら主張の被告らの行為が「公金の賦課・徴収及び財産の管理を怠る事実」に該当するか否かについて検討することとするが、これに先立ち、右行為が、そもそも「公金の賦課・徴収及び財産の管理」といえるかどうかについて考えてみる。
１　「公金の賦課」とは国又は公共団体が公租、公課を公権をもつて特定人に対し負担させるべき金額を決定し、その者の債務として課する行為であり、「公金の徴収」とはその課せられた金額を現実に納付させる行為であるから、公金の賦課・徴収ともに公権をもつて一方的に特定人に対し債務を負担させ紬付させることである。
そして公金の賦課・徴収は、賦課・徴収される特定人の財産権を制限するものであるから法律又は条例により明確に規定されることが必要である（憲法第二九条、第三〇条、第八四条、地方自治法第一四条第二項、第二四四条第二項）。ところで、原告らは、指導基準第八条により西武鉄道に対し金銭の賦課・徴収ができる旨主張するが、成立に争いのない甲第二号証、被告Ａ本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によるも、右指導基準は特定人の財産権を制限しうるような法律や条例に根拠をおく法規とは解せられず、右指導基準第一条の目的に規定するとおり「・・・・・・昀近の宅地需要の増大から民間住宅地造成事業は激増の傾向にあり、ややもするとその開発は無秩序に行なわれ、また、これに伴う市の公共施設の整備もこれに即応し得ない現状にある」ため、「ここにおいて、住宅地造成事業者に対し、自らの責任分野においてなすべき必要な事業施行の基準と公共施設に対する負担区分を定め、これの履行を強力に指導しようとするものである。」というのであるから、その本質は、行政指導の基準であつて、それに従うかどうかは相手方の任意であり、相手方はそれに従うこともできるし、それに従わないこともできるのである。したがつて指導基準に基づいて一方的に相手方に債務を負担させて、これを納付させることはできないのであつて、公権をもつてすることのできる公金の賦課・徴収に該らないことが明らかである。（なお、指導基準が開発業者など対外者を一方的に拘束する法的拘束力のないことは、原告らも認めるところである。）２　さらに「財産の管理」に該るか否かを考えてみるに、地方自治法にいう「財産」とは、公有財産、物品及び債権並びに基金をいう（同法第二三七条）のであり、横須賀市と西武鉄道との覚書による契約並びに指導基準により西武鉄道から学校用地を提供させるという原告ら主張のいわゆる一種の権利が、右公有財産、物品及び基金に該当しないことは明らかであるから、債権に該るか否かのみが問題であるが、債権とは、＋他人をして将来財貨又は労務を給付させることを目的とする権利」であり、その本質は「特定の人をして特定の行為をなさしめる権利」であるから、債権の目的は、債権成立の時に具体的に確定する必要はないとしても、履行期までに確定しうるだけの標準が定まつていなければならないところ、横須賀市長と西武鉄道との昭和三八年一一月一九日の覚書による約定は、成立に争いのない甲第一号証並びに弁論の全趣旨によると「埋立地の造成により、将来、児童生徒の増加を来たした場合、西武鉄道は学校施設について横須賀市長に協力すること。」というものであつて、これだけの約定では債権の目的を確定しうるだけの標準さえも定まつているとはいえないから未だ債権として成立しているとはいい難い。原告らは、昭和四四年五月一五日施行の指導基準により、債権の目的が確定したと主張するようであるが、昭和三八年一一月一九日に横須賀市と西武鉄道との間で取交わされた馬堀海岸埋立に関する覚書と関係なく右指導基準は都市計画法の改正にともない民間住宅地造成事業者の乱開発を防ぐとともに公共施設の設置に協力させる行政指導の基準であつて、それが相手方である宅地造成事業者に債務を負担させうるものでないこと前段説示のとおりであるから、昭和三八年一一月一九日の覚書に基づく約定の内容を右指導基準によつて当然に補充し、債権として具体的に確定させうるものでないことも多言を要しないところである。そうすると、原告らが主張する西武鉄道から学校用地を提供させるといういわゆる一種の権利なるものは債権にも該らないことが明らかである。従つて被告らの右行為に財産ないし財産の管理の観念をさしはさむ余地はないというべきである。


主　　　　文
原決定を取消す。
相手方の本件検証物提示命令の申立を却下する。
検証物提示命令申立費用及び抗告費用は相手方の負担とする。
理　　　　由
一　本件抗告の趣旨は主文第一、二項と同旨であり、抗告の理由は別紙（一）のとおりであり、これに対する相手方の意見は別紙（二）のとおりである。
一　当裁判所の判断
１　記録によれば、本件訴訟は、相手方が公務執行妨害罪の容疑で現行犯逮捕された際、逮捕にあたつた大阪府西成警察署警察官から暴行を受け腰椎横突起骨折等の傷害を負わされたとして、大阪府に対し国家賠償法一条一項に基づき損害賠償を請求するものであるところ、本件検証物提示命令の申立は、右逮捕後間もなく同署が刑訴法二一八条二項に基づき申立人の顔面を撮影した被疑者写真の原板（ネガフィルム）を検証のため受訴裁判所に提出することを求めるものである。２　そこで検討するに、検証物提示義務は、証人義務と同様の公法上の一般的協力義務であるから、わが国の裁判権に服する者である以上、検証物所持者は、正当な事由がないかぎり検証物を提示する義務を負うのは当然であるが、右提示義務についても民訴法二七二条の趣旨が類推適用されるものと解されるから、国又は地方公共団体並びにこれらの行政機関（以下官庁等という）が検証物を所持している場合には、国家公務員法一〇〇条三項、地方公務員法三四条三項の趣旨に照らして、官庁等は特別な事情のないかぎり検証物の提示を拒絶することはできないものと解すべきである。しかしながら、それを公表することが国家公共の福祉と利益を害するとか、あるいは公務の遂行を不能又は著しく困難にするとか、個人の利益を害することが余りに大きい等の場合は、右の特別の事情があるものとして、官庁等はその提示を拒絶することができるものといわなければならない。本件提示命令申立にかかる写真原板（以下、本件ネガフイルムともいう）は、相手方が公務執行妨害被疑事件により逮捕されて間もない時間に西成警察署においてその顔面を撮影した被疑者写真の原板であるが、記録によれば右被疑事件については不起訴処分とされたことが明らかであるから、本件申立は不起訴事件の捜査記録の公開を求めるものでもあるということができる。
ところで、捜査記録の公開の可否、及びその範囲については現行法上明確な規定はないが、捜査の密行性に照らして捜査記録はその性質上みだりに公開されるべきでないことはいうまでもないところであつて、刑訴法一九六条が捜査関係者に対して被疑者その他の者の名誉を害しないように、且つ捜査の妨げとならないように注意を促しているのもその趣旨に基づくものである。
そうだとすれば、同条の精神に照らして、被告事件の記録の公開に関する同法四七条の趣旨を被疑事件及び不起訴事件記録に類推適用することが可能であり、且つ妥当であるところ、同条は、公判開廷前の訴訟書類の非公開の原則を定め、「公益の必要その他の事由があつて相当と認められる場合」は例外として公開しうる旨を定めている。
<要旨>３　以上の諸点を勘案検討すると、結局、検証物の提示義務は公法上の一般的協力義務ではあるけれども、</要旨>公益の必要その他特別の事情のあるときは免除されるものであると解されるのである。
そこで、これを本件について見るに、一件資料によれば、被疑者写真は、被疑者を逮捕した警察署において写真原板を作成し、右原板から特殊印画紙に密着焼付し所用事項を記入した被疑者写真票を作成し、原板、写真票とも警察本部に送付され、ここで、所定の基準に従つて分類整理して常時保管し、全国的な組織資料として、捜査の必要により全国の警察からの要求に応じて原板に基づき印画紙に焼付けて複製し広く犯罪捜査に活用されている鑑識基礎資料であり、右のような利用目的に照らして原板は常時警察本部に保管しておく必要のあるものであることが認められるのである。そうすると、右原板を保管庁外に持ち出すときは一般的な捜査活動を阻害する虞があるといわなければならないから、本件は公益の必要という特別の事情があるものとして、提示を拒みうる場合に該当すると判断するのが相当である。なお、私権を訴求する民事訴訟の当事者が自己の主張事実について行なう立証活動上の必要が果して公益上の必要といえるかは問題であるが、仮にこれを肯定するとしても、その度合は右に認定の提示を拒むべき公益上の必要の度合には及ばないとみなければならないから、相手方のなす立証活動上の必要をもつては右判断を左右するには足りない。そうすると、相手方のなした本件ネガフィルムそのものの提示命令を求める申立は失当であるといわねばならない。三　以上のとおりであるから、相手方の本件検証物提示命令の申立は却下すべきであり、これと判断を異にする原決定は不相当であつて本件抗告は理由がある。よつて原決定を取消したうえ、本件ネガフィルムに対する検証物提示命令の申立を却下することとし、本件申立費用及び抗告費用を相手方に負担させることとして主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官　荻田健治郎　裁判官　岨野悌介　裁判官　渡邊雅文）
別　紙　（一）
＜記載内容は末尾１添付＞


○　主文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴人らの当審における新請求をいずれも棄却する。三　控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取消す。
２　被控訴人Ａは、訴外長野県須坂市に対し、長野地方法務局須坂出張所昭和五五年一月一一日受付第三三七号により抹消された、原判決別紙物件目録記載の一の（一）の土地についての同出張所昭和四九年一月一六日受付第四六一号の、同目録記載の一の（三）の土地についての同出張所同年同月二一日受付第六五九号の各所有権移転登記の回復登記手続をせよ。
３　被控訴人Ｂは、訴外長野県須坂市に対し、原判決別紙物件目録記載の一の（三）の土地につき、長野地方法務局須坂出張所昭和五五年一月一一日受付第三三六号により抹消された同出張所昭和四九年一二月四日受付第一五六九四号の所有権移転登記の回復登記手続をせよ。
４　被控訴人Ｃは、訴外長野県須坂市に対し、別紙物件目録記載の二の（一）の土地につき、長野地方法務局須坂出張所昭和五五年一月一一日受付第三三八号により抹消された同出張所昭和五三年一一月一日受付第一四六五〇号の、同目録記載の二の（二）の土地につき同出張所昭和五五年一月一一日受付第三三九号により抹消された同出張所昭和五三年一一月一日受付第一四六五一号の、同目録記載二の（三）の土地につき、同出張所昭和五五年一月一一日受付第三四〇号により抹消された同出張所昭和五三年一一月一一日受付第一四六五二号の各所有権移転登記の回復登記手続をせよ。
５　被控訴人Ｄは、原判決別紙物件目録記載の一の（一）及び（二）の土地につき長野地方法務局須坂出張所昭和五五年五月一〇日受付第五七六三号の、同目録記載の一の（三）の土地につき同出張所同年二月一三日受付第一七四四号の、同目録記載の二の土地につき同出張所同年二月一四日受付第一八一〇号の各所有権移転登記の抹消登記手続をせよ（当審において訴えを変更した。）。６　被控訴人Ｄは、訴外長野県須坂市に対し、原判決別紙物件目録記載の三の土地につき、長野地方法務局須坂出張所昭和五四年九月六日受付第一二三三八号により抹消された同出張所昭和五三年一〇月三一日受付第一四五六六号所有権移転登記の回復登記手続をせよ。
７　被控訴人興和ゴム株式会社は、原判決別紙物件目録記載の三の土地につき、長野地方法務局須坂出張所昭和五四年一一月一六日受付第一六三二五号の所有権移転登記の抹消登記手続をせよ（当審において訴えを変更した。）。８　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
主文と同旨
第二　当事者の主張及び証拠
当事者双方の主張及び証拠は、次に改めるほかは、原判決事実摘示と同一であるから、これをここに引用する。
一　原判決三枚目裏八行目から同五枚目裏四行目までを次のとおり改める。
三　請求の原因
１　控訴人らは、普通地方公共団体長野県須坂市（以下「市」という。）の住民である。
２　（一）市は、被控訴人Ａの先代Ｅから原判決別紙物件目録記載の一の（一）の土地（以下「本件一の（一）の土地」という。）を昭和四八年一二月一七日、同目録記載の一の（二）の土地（以下「本件一の（二）の土地」という。）を昭和四九年一月一〇日、被控訴人Ｂから同目録記載の一の（三）の土地（以下「本件一の（三）の土地」という。）を同年一一月二八日、被控訴人Ｃから同目録記載の二の（一）（以下「本件二の（一）の土地」という。）、二の（二）の土地（以下「本件二の（三）の土地」という。）及び二の（三）の土地（以下「本件二の（三）の土地」という。）（以下これらの三筆の土地を併せて「本件二の土地」という。）を昭和五三年一〇月三〇日、被控訴人Ｄから同目録記載の三の土地（以下「本件三の土地」という。）を同日それぞれ買受けて、その所有権を取得した。（二）　仮に、本件一の（一）の土地、本件一の（二）の土地及び本件一の（三）の土地（以下これら三筆の土地を併せて「本件一の土地」という。）を前記の各日にそれぞれ買受けなかつたとしても、市は、財団法人須坂市開発公社（以下「（財）公社」という。）を介し、昭和四九年一二月二三日Ｅから本件一の（一）の土地及び本件一の（二）の土地を、同日被控訴人Ｂから本件一の（三）の土地をそれぞれ買受けた。
（三）　そして、市は、本件一の（一）の土地については長野地方法務局須坂出張所昭和四九年一月一六日受付第四六一号の、本件一の（二）の土地については同出張所同年同月二一日受付第六五九号の、本件一の（三）の土地については同出張所同年一二月四日受付第一五六九四号の、本件二の（一）の土地については同出張所昭和五三年一一月一日受付第一四六五〇号の、本件二の（二）の土地については同出張所同日受付第一四六五一号の、本件二の（三）の土地については同出張所同日受付第一四六五二号の、本件三の土地については同出張所同年一〇月三一日受付第一四五六六号の各所有権移転登記を受けた。


３　ところが、本件一の（一）の土地及び本件一の（二）の土地についての前記所有権移転登記は長野地方法務局須坂出張所昭和五五年一月一一日受付第三三七号により、本件一の（三）の土地についての前記所有権移転登記は同出張所同日受付第三三六号により、本件二の（一）の土地についての前記所有権移転登記は同出張所同日受付第三三八号により、本件二の（二）の土地についての前記所有権移転登記は同出張所同日受付第三三九号により、本件二の（三）の土地についての前記所有権移転登記は同出張所同日受付第三四〇号により、本件三の土地についての前記所有権移転登記は同出張所昭和五四年九月六日受付第一二三三八号により、それぞれ錯誤を原因として抹消されたうえ、本件一の（一）の土地及び本件一の（二）の土地については同出張所昭和五五年五月一〇日受付第五七六三号の、本件一の（三）の土地については同出張所同年二月一三日受付第一七四四号の、本件二の土地についてはいずれも同出張所同年同月一四日受付第一八一〇号の、いずれも被控訴人Ｄを所有者とする所有権移転登記がされ、本件三の土地については同出張所昭和五四年一一月一六日受付第一六三二五号の被控訴人興和ゴム株式会社（以下「被控訴会社」という。）を所有者とする所有権移転登記がされている。４　しかしながら、本件土地はいずれも市の所有であるから、右３掲記の各抹消登記及びその後の各所有権移転登記はいずれも実体的権利関係に合致しない無効のものである。
５　仮に、被控訴人Ｄに本件一の土地及び本件二の土地が、また被控訴会社に本件三の土地がそれぞれ市から売渡されたとしても、次の理由により、右被控訴人Ｄ及び被控訴会社は右土地の所有権を取得することはできず、したがつて、その所有権移転登記も無効である。
（一）　右売買について市を譲渡人とする農地法上の手続がされていない。（二）　右売買は、被控訴会社が以前から所有している土地をより広い道路に接するようにし、あわせて同社の用地を拡大するためにされたものであり、公社が実質上の当事者となつて積極的にこれを推進したものであるが、公社が右推進役であつたこと及び右の目的などを隠蔽し、あたかも被控訴人ら私人間においてされた単純な土地売買に過ぎないものにみせかけるため、前記のとおり市への所有権移転登記を抹消し、被控訴人ら間で直接所有権移転登記手続をする形式をとつたものである。この結果、公有地の拡大推進を目的として設立された公社の行為によつて公有地を失うこととなつた。この公社の行為は公序良俗に反する無効なものである。６　被控訴人Ａは、昭和五一年五月二五日、相続により亡Ｅの地位を承継した。７　控訴人らは、昭和五四年一一月三〇日、市監査委員に対し、本件土地につき、地方自治法二四二条の規定に基づき監査と必要な措置を講ずべきことを求めたが、市監査委員は、本件土地の売買は公社が行つたもので、市は全く関与していない旨の監査結果を、同年一二月二二日控訴人らに通知した。８　よつて、控訴人らは、地方自治法二四二条の二の規定に基づき、市に代位して、被控訴人らに対し、第一の一の２ないし７のとおり請求する。
四　請求の原因に対する答弁
１　１の事実は、認める。
２　２の事実のうち、（一）、（二）の事実は否認し、（三）の事実は認める。３　３の事実は、認める。
４　４は争う。
５　５の（一）の事実は認めるが、（二）の事実は否認する。６　６の事実は、認める。
７　７の事実は、認める。
二　原判決五枚目裏六行目の「財団法人須坂市開発公社（以下（財）公社という。）」を「（財）会社」に、同七行目
の「（一）、（二）」を「（一）の土地及び本件一の（二）」に、同六枚目裏四行
目の「一、二」を「一の土地
及び本件二」にそれぞれ改める。
○　理由
第一　被控訴人の本案前の主張について
被控訴人は、本件土地を売却したのは会社であつて、公社の土地処分は、地方自治法第二四二条の二第一項四号における住民訴訟の対象とならないから、本件訴訟は不適法であると主張する。
しかしながら、本訴は、本件土地が市の所有であるにもかかわらず、本件土地についでの市への所有権移転登記が抹消され、被控訴人Ｄ及び被控訴会社を所有者とする所有権移転登記がされているから、市としては本件土地の所有権に基づいて右抹消された登記の回復登記手続と右被控訴人らに対する所有権移転登記の抹消登記手続を求める登記請求権を有し、市はその請求をして原状を回復すべきであるのにそれを怠つているとして、地方自治法第二四二条の二第一項第四号の規定に基づき、控訴人らが市に代位して原状回復を求めるものと解されるから、被控訴人の右主張は、失当である。
第二　本件土地の帰属について


一　本件土地についての売買及び登記の経過に関する当裁判所の事実認定は、原判決八枚目表四行目の「成立に争いがない」から同一一枚目表八行目までと同一（ただし、八枚目表四行目の冒頭に「請求原因２の（三）、３及び６の事実は当事者間に争いがなく、右争いのない事実と併せて、」を加え、同裏初行の「四〇号証」を「第三九号証、第四〇号証の一ないし三」に、同行の「、（財）公社」を「（財）公社」に、同六行目の「財団法人須坂開発公社（以下（財）公社という。）」を「（財）公社」にそれぞれ改め、九枚目表三行目の「（以下公拡法という。）」、同四行目から五行目の「（須坂市土地開発公社）」及び同七行目の「（一）、（二）、（三）の」をそれぞれ削り、同一一行目の「（一）、（二）」を「（一）の土地及び（二）」に改め、同末行の「昭和」の前に「公社との間で、」を加え、同裏四行目の「（一）、（二）、（三）の」及び同八行目から同九行目の「（一）、（二）、（三）の」をそれぞれ削り、同一〇枚目表二行目の「四、一四四万円余」を「四、一四四万円余（物件補償費四六万二七〇〇円を含む。）」に、同七行目の「同」をいずれも「本件一の」に、同八行目から同九行目の「（一）、（二）」を「（一）の土地及び本件二の（二）」に、同行目の「同」を「本件二の」に、同裏三行目の「農地であつたから、その所有権移転」を「農地であつたか、右（一）の（財）公社の所有権取得」にそれぞれ改め、同四行目の「要する」から同五行目の「手続を」までを削り、同行の「それまでなされていた」を「爾後の売買等によつても、所有権の移転が生じていないにもかかわらず既にされた」に、同六行目の「被告会社」から同七行目の「符合しないので」までを「被告会社への各所有権移転登記は、実体関係に符合しない無効なものであるので」に、同九行目の「当事者」を「当事者（ただし、Ｅについてはその相続人である被控訴人Ａ）」に、同一〇行目「買受人たる地位」を「買受人として所有権を取得する地位」にそれぞれ改め、同一一行目の「買受人」を削り、同一一枚目表二行目の「（一）、（二）」を「（一）の土地及び本件一の（二）」に改める。）であるから、これをここに引用する。
二　右認定の事実によると、控訴人らが請求の原因２の（一）、（二）で主張するような経過で市が本件土地を買受けたという事実は認められない。もつとも、本件一の（一）の土地及び本件一の（二）の土地についてはＥを売主、（財）公社を買主として売買契約が締結され、また本件一の（三）の土地については被控訴人Ｂを売主、（財）公社を買主として売買契約が締結され、その後、本件一の土地について、（財）公社を売主、公社を買主として売買契約が締結され、更に、本件一の（一）の土地及び本件一の（二）の土地について公社を売主、市を買主として売買契約が締結され、本件一の（三）の土地と市所有の土地とが交換されたことが認められる。しかし、前掲甲第一号証ないし第三号証によると、本件一の土地はいずれも農地であると認められるから、Ｅ又は被控訴人Ｂと（財）公社との売買については農地法に基づく許可を受けなければならないと解されるところ、右許可を得たと認める証拠はないから、（財）公社は右売買によつて本件一の土地の所有権を取得することはできず、したがつて、その後（財）公社と売買契約を締結した公社及び公社と売買契約又は交換契約を締結した市も所有権を取得することはできなかつたものといわなければならない。のみならず、前記認定の事実によれば、本件一の土地については、その後、市を売主、公社を買主として売買契約が締結され、更に、公社を売主、被控訴人Ｄを買主として売買契約が締結された後、右売買契約に関与した当事者全員（ただしＥについてはその相続人である被控訴人Ａ）において被控訴人Ｄが本件一の土地の買受人として所有権を取得する地位にあることを認め、Ｅの相続人である被控訴人Ａ又は被控訴人Ｂから被控訴人Ｄに対し、農地法に基づく許可を得たうえ所有権移転登記手続をすることを合意し、右合意に基づいて、農地法に基づく許可を得て所有権移転登記をしたことが認められるから（請求原因５の（二）の事実については、これを認めるに足りる証拠はない。）、本件一の土地の所有権は被控訴人Ｄに属し、市にはその所有権のないことが明らかである。なお、前記認定の事実によれば、本件二の土地及び本件三の土地については、市がこれを買受けたものとは認められないから、市がその所有権を取得したものとは認められない。
三　したがつて、市は、本件土地の所有権を有しないというべきである。
第三　結論


原審は、市が本件土地の所有権を有するかどうかについて審理をしたうえ、市は本件土地の所有権を取得しなかつたものであつて、抹消された登記の回復を求める地位にないと判断しながら、本訴請求は地方自治法第二四二条にいう地方公共団体の財産の管理処分に関するものであるところ、同条にいう財産とは、本件土地に即していえばその所有権を指すものと解すべきであるから、市に本件土地の所有権がない以上、同法第二四二条の二の規定に基づく訴訟を提起することはできないものであつて、本訴（その一部は当審における訴えの変更前のもの。）は不適法であるとしてこれを却下したものであり、このことは、本件記録及び原判決の判文に徴し明らかである。しかしながら、本訴は、前述のように、控訴人らが市に代位して市の本件の各土地の所有権に基づき抹消された登記の回復登記手続及び所有権移転登記の抹消登記手続を求める請求であるから、市が本件土地の所有権を有するかどうかは、右請求における本案の要件事実であり、市が本件土地の所有権を取得したことがなく、したがつてその所有権を有しない以上、その余の点について判断するまでもなく、右請求は失当であるから、これを棄却すべきものであつて、本訴を不適法として却下すべきものではない。したがつて、本訴（当審における新請求を除く。）を不適法として却下した原判決は、失当である。ところで、右のように、市に本件土地の所有権がない以上、控訴人らの本訴請求は失当として棄却されるべきものであることは明白であるところ、原審は前述のように本訴請求の本案の要件事実である本件土地についての市の所有権の有無について審理判断をしているのであるから、事件を原審に差戻すことなく当審において右のように判断しても、控訴人らの審級の利益を奪うことにはならないものと解すべきであるが、被控訴人の控訴又は付帯控訴のない本件においては、原判決を取消して控訴人らの請求を棄却することは、形式上民事訴訟法第三八五条の不利益変更の禁止の規定に反することとなるので、本件控訴に対しては単に控訴棄却の判決をすべきであり、また、当審における新請求についてはこれを失当として棄却することとし、控訴費用（当審における訴訟費用）の負担について同法第九五条、第八九条、第九三条の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　香川保一　越山安久　吉崎直彌）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　本件訴えを却下する。
二　訴詮費用は、原告・りの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告Ａは、訴外長野県須坂市に対し、長野地方法務局須坂出張所昭和五五年一月一一日受付第三三七号により抹消された、別紙物件目録記載の一の（一）の土地につき同出張所昭和四九年一月一六日受付第四六一号の、同目録記載の一の（二）　の土地につき同出張所同年同月二一日受付第六五九号の各所有権移転登記の回復登記手続をせよ。
２　被告Ｂは、訴外長野県須坂市に対し、別紙物件目録記載の一の（三）の土地につき、長野地方法務局須坂出張所昭和五五年一月一一日受付第三三六号により抹消された同出張所昭和四九年一二月四日受付第一五六九四号所有権移転登記の回復登記手続をせよ。
３　被告Ｃは、訴外長野県須坂市に対し、別紙物件目録記載の二の（一）の土地につき、長野地方法務局須坂出張所昭和五五年一月一一日受付第三三八号により抹消された同出張所昭和五三年一一月一日受付第一四六五〇号の、同目録記載の二の（二）の土地につき同出張所昭和五五年一月一一日受付第三三九号により抹消された同出張所昭和五三年一一月一日受付第一四六五一号の、同目録記載の二の（三）の土地につき、同出張所昭和五五年一月一一日受付第三四〇号により抹消された同出張所昭和五三年一一月一一日受付第一四六五二号の各所有権移転登記の回復登記手続をせよ。
４　被告Ｄは、第一ないし三項の回復登記手続を承諾せよ。５　被告Ｄは、訴外長野県須坂市に対し、別紙物件目録記載の三の土地につき、長野地方法務局須坂出張所昭和五四年九月六日受付第一二三三八号により抹消された同出張所昭和五三年一〇月三一日受付第一四五六六号所有権移転登記の回復登記手続をせよ。
６　被告興和ゴム工業株式会社は、右回復登記手続を承諾せよ。７　訴訟費用は、被告らの負担とする。
二　本案前の答弁
本件訴えを却下する。
三　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は、原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　本案前の主張
１　別紙物件目録記載の各土地（以下本件土地という。）の売却当時における所有者は、須坂市土地開発会社（以下公社という。）であつて、須坂市ではない。２　公社の土地処分は、地方自治法二四二条の二の一項４号における住民訴訟の対象とならない。
３　よつて、本件訴訟は、訴訟要件を欠き、不適法である。
二　本案前の主張に対する答弁
１　第１項は、否認する。
２　第２、３項は、争う。
三　請求の原因


１　原告は、普通地方公共団体長野県須坂市（以下市という。）の住民である。２　市は、昭和五〇年三月二八日被告Ａの先代Ｅから別紙物件目録記載一の（一）、（二）の土地（本件一の（一）、（二）の土地という。）を、被告Ｂから同目録記載一の（三）の土地（以下本件一の（三）の土地という。）を、昭和五一年七月一八日被告Ｃから同目録記載二の土地（以下本件二の土地という。）を、昭和五三年一〇月三〇日被告Ｄから同目録記載三の土地（以下本件三の土地という。）を、それぞれ買受けてその所有権を取得し、その登記を経由した。３　市は、本件一、二の土地を被告Ｄに、本件三の土地を被告興和ゴム工業株式会社（以下被告会社という。）に、それぞれ売渡したとして、前記市への所有権移転登記につき、本件一、二の土地については昭和五五年一月一一日付で、本件三の土地については昭和五四年九月六日付で、それぞれ錯誤を原因として、抹消登記をしたうえ、右被告らへの所有権移転登記手続を経由している。４　しかし、市は、本件土地の所有権を取得したものであるから、錯誤を原因として市名義の所有権移転登記を抹消したことは、実体に合致しない無効な登記である。
５　仮に、前記被告らへの売渡しが成立したとしても、右売渡しは須坂市土地開発公社（以下公社という。）が行つているところ、公社は、公用地の拡大の推進に関する法律（以下公拡法という。）に基づき、公共用地や公用地の取得を目的として設立されたもので、公社が被告会社のような一企業の用地拡大に奉仕するような行為をして、公共事業用地として利用すべき土地を失うような行為をしたのであるか
ら、被告らへの前記本件上地売渡行為は、
公序良俗に反し無効である。
６　原告らは、昭和五四年一一月三〇日市監査委員に対し、本件土地の売渡につき、地方自治法二四二条に基づき、監査と必要な措置を講ずべきことを求めたが、市監査委員は、本件土地の売買は公社が行つたもので、市は全く関与していない旨の監査結果を、同年一二月二二日に回答した。
７　よつて、原告らは、地方自治法二四二条の二に基づき、市に代位して、被告らに対し、請求の趣旨記載のとおり、抹消された市名義の登記の回復登記手続を求める。
四　請求の原因に対する答弁
１　第１項の事実は、認める。
２　第２項の事実のうち、市名義の登記が経由されたことは認め、その余は争う。３　第３項の事実は、認める。
４　第４項は、争う。
５　第５項のうち、公社が公拡法によつて設立されたこと及び本件土地を被告Ｄらに売渡したことは認め、その余は、争う。
６　第６項の事実は、認める。
７　第７項は、争う。
五　被告の主張
１　財団法人須坂市開発公社（以下（財）公社という。）は、本件一の（一）、（二）の土地を被告Ａの先代Ｅから買受は、本件一の（三）の土地を被告Ｂから買受けたが、公社が（財）公社を承継して右土地を取得したのち、これを市の学校用地として市に売却したものの、市が学校を建設しなかつたため、更にこれを公社に売却した。
２　公社は、本件二の土地を被告Ｃから買受けたのち、これと本件一の土地を、本件三の土地の代替地として被告Ｄに売却し、本件三の土地を被告Ｄから買受けたのち、これを被告会社に売渡した。
３　本件土地の売買経過は、以上のとおりであつたが、公社における事務担当者の過誤により、本件土地の取得登記を当初の土地所有者から直接市宛にしたのち、昀終の買受人である被告Ｄないし被告会社宛に所有権移転登記が経由された。４　右の登記手続については、農地法上の許可ないし届出手続がなされていなかつたので、農業委員会の指導もあり、前記市及び被告Ｄないし被告会社に対してした登記を、錯誤を原因として抹消したうえ、改めて、関係当事者全員の同意のもとに、当初の土地所有者又は相続人（被告Ａ）から直接昀終の買受人たる被告Ｄないく被告会社に対し、所有権移転をすることとし、その旨の農地法上の許可を受け又は届出をしたうえ、その旨の登記を経由した。
５　以上のように、本件土地は、（財）公社ないし公社が、その売買などに関与したうえ、昀終的には、本件一、二の土地は被告Ｄに、本件三の土地は被告会社に対し、いずれも所有権が移転されたもので、市は現在本件土地を所有していない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求の原因第１、３、６項の各事実及び本件土地につき市名義の登記が経由されたことと、公社が公拡法によつて設立され、本件土地を被告Ｄらに売渡したことは、当事者間に争いがない。


二　成立に争いがない甲第一ないし七号証、第八ないし一一号証の各一、二、三、第一二号証の一ないし五、第一四ないし二〇号証、乙第一号証、第二号証の一、二、第三号証、第四、五号証の各一、二、第六号証の一ないし九、第七号証、第八ないし一一号証の各一、二、第一二号証、第一三、一四号証の各一、二、第一五、一六号証の各一、二、三、第一七号証、第一八号証の一、二、第一九号証、第二〇号証の一、二、第二二号証、第二三号証の一、二、第二四号証、第二五号証の一、二、第二六、二七号証、第二八号証の一、二、三、第二九号証、第三一号証の一ないし四、第三四号証の一、二、第三五号証、第三八ないし四〇号証、第三六号証の一ないし四のうち、（財）公社、公社及び市長作成部分、証人Ｆの証言、被告Ｄ尋問の結果、右証言及び尋問の結果により成立の認められる乙第三六号証のうち前記以外の部分によると、次の各事実を認めることができる。（一）　財団法人須坂市開発公社（以下（財）公社という。）は、市の策定する開発計画にそつて用地の先行取得を目的として設立されたものであるところ、長野県の委託に基づき、農業試験場用地の代替地として、被告Ａの先代Ｅ（昭和五一年五月二五日死亡）から、昭和四八年一二月一七日本件一の（一）の土地を、昭和四九年一月一〇日本件一の（二）の土地を、いずれも代金二八五万円で買受け、次に市の委託に基づき、学校建設用地として、被告Ｂから、昭和四九年一一月二八日本件一の（三）の土地ほか一筆の土地を、代金六六〇万円で買受けた。（二）　公有地の拡大の推進に関する法律（以下公拡法という。）の施行に伴い、市では昭和四九年九月公社（須坂市土地開発公社）を設立し、（財）公社の取得財産及び一切の事務を引継ぐことになつた。
（三）　公社は、昭和四九年一二月二三日本件一の（一）、（二）、（三）の土地を含む一九筆の土地を、（財）公社から代金七、三九〇万円余で買受けた。（四）　市は、昭和五〇年三月二八日市立豊州・日野統合小学校用地として、公社から、本件一の（一）、（二）の土地を含む一〇筆の土地を、同日市議会の議決を得たうえ、代金二、七九九万円余で買受けたほか、昭和五一年七月一〇日本件一の（三）の土地を含む三筆の土地を、市所有にかかる須坂市＜地名略＞の土地ほか三筆の土地と交換した。
（五）　市は、その後統合小学校の建設を中止したため、昭和五二年四月二〇日本件一の（一）、（二）、（三）の土地を含む五筆の土地四、六八九平方メートルを、代金一、七九〇万円余で公社に売渡した。
（六）　公社は、市からの委託に基づき、旭ケ丘工場団地買収のための代替地として、昭和五三年一〇月三〇日本件二の（一）、（二）、（三）の土地を、被告Ｃから代金一、九七四万円余で買受けた。
（七）　公社は、昭和五三年一〇月三〇日被告Ｄに対し、本件一、二の土地を、同被告から買受けた本件三の土地の代替地として、代金三、四六五万円で売渡した。（八）　公社は、市の委託に基づき、旭ケ丘工場団地の拡張等のため、昭和五三年一〇月三〇日本件三の土地を、被告Ｄから代金四、一四四万円余で買受けたうえ、同日被告会社に対し、代金四、二六八万円余で売渡した。（九）　本件土地の売買経過は、以上のとおりであるところ、いずれも（財）公社又は公社における事務担当者の登記手続上の過誤によつて、（財）公社の買受けた本件一の（一）の土地につき昭和四九年一月一六日付、同（三）の土地につき同月二一日付、同（三）の土地につき同年一二月四日付、公社が買受けた本件二の（一）、（二）の土地につき昭和五三年一一月一日付、同（三）の土地につき同月一一日付、本件三の土地につき同年一〇月三一日付で、いずれも当初の土地所有者から直接市に対して、所有権移転登記手続を経由したのち、本件一の土地につき合筆のうえ昭和五三年一一月六日付、本件二の土地につき合筆のうえ同月七日付で被告Ｄに対し、本件三の土地については同日付で被告会社に対し、それぞれ所有権移転登記手続が経由された。
（一〇）　本件土地は、いずれも農地であつたから、その所有権移転につき農地法上の許可ないし届出手続を要するところ、この手続を経由していなかつたので、それまでなされていた合筆の登記及び前記市や被告Ｄ、被告会社に対」でなされた各所有権移転登記手続は、取引の実態に符合しないので、これらの登記を錯誤を原因として抹消したうえ、前記売買に関与した当事者において、昀終譲受人である被告Ｄ及び被告会社が本件土地の買受人たる地位にあることを認め、当初の売渡人から右買受人の地位にある者に対し、農地法上の許可ないし届出手続を経由ヒたうえ、所有権移転登記手続をすることに合意した。


主　　　　文
原判決中控訴人敗訴の部分を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
一　控訴人は主文同旨の判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。二　当事者双方の事実上、法律上の陳述、証拠の提出援用及び書証の認否は、控訴人において次のとおり主張し、被控訴人において甲第三号証を提出し、控訴人において甲第三号証の成立は認めると述べたほか、原判決事実摘示と同じであるからこれを引用する。（但し原判決二枚目裏七行目に「末だ」とあるのは「未だ」の誤記と認めそのように訂正する。）
（控訴人の主張）
原判決は請負契約を個人的な労務の提供を内容とする場合と、そうでない場合とに二分し後者に付破産法五九条の適用を認めたが、民法上請負契約は一義的に定められているのであるから破産法五九条適用についても一義的に決すべきで右のような二分論をとるべきではなく、双方に未履行部分のある請負契約の請負人破産の場合には破産法六四条により処理されるべきで同法五九条を重複適用する必要はない。
また、原判決は右のような場合破産管財人の任意の選択（契約の履行か解除か）により相手方の債権が財団債権になるか破産債権になるかの差異が生ずるのは均衡を失すると判示するが、この差異が生ずるのは管財人の選択により決まるのではなく、相手方との債権債務が同時履行の関係にあるか否かにより決まるのであるから右の判示も失当である。
理　　　　由
一　被控訴人が昭和五六年七月二二日訴外マキタ住宅建設株式会社（以下訴外会社という）との間で被控訴人が注文者、訴外会社が請負人となつて原判決添付別紙物件目録記載の土地上に、一階鉄骨造、二階木造の事務所併用住宅を建築する旨の請負契約（以下本件契約という）を締結したこと、被控訴人が訴外会社に対し、同会社が破産宣告を受ける以前に請負代金の内金として合計金一六〇〇万円を支払つたこと、訴外会社が昭和五七年二月三日大阪地方裁判所において破産宣告を受け控訴人が破産管財人に選任されたこと、右破産宣告当時本件契約は訴外会社及び被控訴人の双方が未だその履行を完了していなかつたこと、被控訴人が控訴人に対し破産法五九条二項にもとづき本件契約を解除するか否かの催告をなす書面を発し、右書面が昭和五七年二月二二日ころ控訴人に到達したこと、以上の事実はいずれも当事者間に争いがなく、本件契約の請負代金総額が金二一〇〇万円であると認められることは原判決六枚目裏一行目から七枚目表一〇行目までに説示のとおりであるからこれを引用する。
二　ところで被控訴人は請負人破産の場合に請負契約の注文者として破産法五九条二項による相手方の確答催告権を有することを前提として主張するのに対し控訴人はこの場合には同条の適用ないし準用はないと争うので案ずるに、破産法六二条は注文者破産の場合の請負人または破産管財人の解除について破産法五九条二項を準用しながら請負人破産の場合の解除について触れるところがない。そしてこの点について請負人破産の場合に請負人の義務が請負人の個人的な労務の提供を内容とする場合とそうでない場合とに区別して考える必要があるとし、後者の場合には個人的な労務の提供が請負契約の要素ではなく請負関係も一つの財産関係として破産財団に引き継がれることになるので、この場合の処理は双方未履行の双務契約の一般原則である破産法五九条に従つて処理すべきものとする見解がある。そして原判決はこの見解に立ち請負人が法人である本件の場合は請負人の個人的な労務の提供は問題となることはないから破産法五九条の適用を認めることができるとし、被控訴人は本件請負契約の注文者として破産法五九条二項による相手方の確答催告権を有し、右の催告により解除されたものとみなされた請負契約に基く出来高をこえる前渡代金の返還請求権につき法六〇条二項の「破産者ノ受ケタル反対給付」であるとして、これを財団債権であるとの結論を導いている。ところで財団債権は破産手続によらないで破産財団から随時に弁済を受ける債権であつて（破産法四九条、五〇条）、破産手続の遂行上破産財団の存立にともない当然に発生する破産債権者に共益的な出費のための債権を本体とするものというべきであり、実質的には破産債権たる性質をもつものであつても公益的な理由や社会政策的な理由などによりこれを財団債権としているものも存するが（破産法四七条二号、九号などはその例である）、財団債権が多数債権者間の公平な満足を実現すべき破産手続の例外を認めるものである以上、破産法が請負人破産の場合の解除について触れていないにもかかわらず、請負契約のうち請負人の義務が請負人の個人的な労務の提供でない場合に限つて破産法五九条の一般原則に従つて処理すべしとする右の見解は、必ずしも法文上の根拠が充分とはいえない。もつともひとしく請負契約といつてもその内容が個人的な労務の提供を内容とするものから代替的債務を内容とするものにいたるまでさまざまな類型が存するものであるから、それぞれの類型に応じ破産法五九条の適用の有無について立入つて考察をなすことは合理的な理由があるものということができる。したがつて民法上請負契約が一義的に定められていることから破産法五九条の適用についても一義的に決すべきであるとする控訴人の主張はやや皮相に過ぎる嫌いを免れず直ちに左袒し難い。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中二一〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人高松滋作成名義の控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官須田滋郎作成名義の答弁書に記載されているとおりであるから、これらを引用する。
<要旨>一、　所論は、被告人は、本件各犯行当時、シンナーの長期乱用によつて生じた「カプグラ症候群」と呼ばれる</要旨>妄想（「別人が両親になりすましている」という妄想）を中核とし、これに「両親に入れ替つている男女から攻撃を受けるのではないか」という被害妄想、直前のシンナー吸引による急性酩酊の影響等が加わつて、是非善悪を弁識し、これにしたがつて行動する能力を全く喪失した心神喪失の状態にあつたものであり、被告人が本件各犯行当時心神耗弱の状態にあつたとしてその限定責任能力を肯認した原判決には事実の誤認があるというのである。二、　そこで、原審記録を精査検討すると、本件各犯行当時の被告人の精神状態については、原審において、捜査段階において作成されたところの、Ａ大学難治疾患研究所講師Ｂ作成の「殺人被疑事件被疑者Ｃ精神状態鑑定書」（なお、同人については、原審第四回公判期日において、証人としての尋問もなされている。以下、これらを総括して「Ｂ鑑定」と略称する。）と、Ｄ大学教授Ｅ作成の「殺人事件被疑者Ｃ精神状態鑑定書」（なお、同人については、原審第三回公判期日において、証人としての尋問もなされている。以下、これらを総括して「Ｅ鑑定」と略称する。）とが提出、取調べられているとともに、原審公判段階で作成された鑑定人Ｆ大学教授Ｇ作成の「殺人被告事件被告人Ｃ精神鑑定書」（同人についても、原審において、受命裁判官による鑑定人尋問がなされている。以下、これらを総括して「Ｇ鑑定」と略称する。）の取調がなされている。
１、　そして、Ｂ鑑定の骨子は、「被告人は、本件犯行当時、有機溶剤の長期乱用に基づく中毒性精神病状態にあり、両親は別人の替玉であるとのカプグラ症候群を示すとともに、両親と入れ替つた男女から殺されてしまうという被害妄想を生じ、この妄想的確信（カプグラ症候群と被害妄想）を基盤に有機溶剤急性中毒における脱抑制による短絡反応として本件各犯行に至つたものであり、本件各犯行が病的体験に支配され、これに影響された犯行であることは明白であるから、被告人は本件各犯行当時いずれも責任無能力であつたと認めるのが妥当である。」というのである。
２、　これに反し、Ｅ鑑定の要旨は、「被告人は有機溶剤の長期乱用によつて、『両親が何者かに入れ替つている。』との妄想様観念を生じ、いわゆるカプグラ症候群と呼ばれる中毒性精神病状態が本件各犯行の動機に重要な関与をしていることは否定できない。これに有機溶剤酩酊が合併し、事理を弁識し、その弁識に従つて行為する能力に著しい障害を生じていたと考えられる。ただ精神分裂病者に生じるカプグラ症候群には知覚障害が存在せず、突発的に生じ、なみなみならぬ確信を持ち、経験や推理によつて影響されないものであるのに対し、本件被告人の場合の右症候群は、有機溶剤による酩酊といつた知覚障害を背景に、両親に対する敵意といつた心的機制が作用して生じていたと思われ、被告人自身本件犯行前日まで両親が別人と入れ替つているという観念について半信半疑であつたし、逮捕直後すでに病識が存在し、薬物治療や専門家による精神療法等なしに右妄想様観念が消失してもいる点等からして、精神分裂病者にみられるものと質的に異り、人格の中核まで妄想に支配され障害されていたものとは認められない。そして、妄想の内容も、被告人が今にも生命の危険を感じるといつた緊迫したものではなく、また本件各犯行当時の有機溶剤による酩酊の程度も、抑制の欠如は見られるものの、普段の酩酊と量的・質的に異なるものではなく、見当識や記憶は保たれ著明な意識障害は存しなかつたことをも考え併せると責任能力を完全に喪失していたと認めるのは疑問である。」というのである。
３、　またＧ鑑定の要旨も、「被告人は、本件各犯行当時、有機溶剤の長期乱用によつておこつた『カプグラ症候群』といわれている妄想状態にあり、これに有機溶剤による急性酩酊の影響が加わつて、正常な判断力と抑止力が著しく障害された状態にあつたが、被告人の犯行前後の行動には論理的な理由があるようにみえるものがかなりあつて、右判断力、抑止力が完全に喪失していたとまではいえない。」というのである。


三、　右三つの鑑定は、本件各犯行当時の被告人の精神状態が、シンナーの長期乱用によつて生じた中毒性精神病状態としての、「カプグラ症候群」と呼ばれる妄想に支配され、これに直前のシンナー吸引による急性酩酊の影響が加わつたものであつたとする限度においては軌を一にするものである。１、　このうち被告人が本件各犯行当時「カプグラ症候群」と呼ばれる妄想に支配されていたとする見解は、次の諸点から十分に首肯するに足りるものである。すなわち、第一に右は、原審取調べの関係各証拠により認められるところの、被告人が本件以前かなり長期間にわたつてシンナーを乱用し続けてきた事実や、本件犯行にいたるまでの経緯、本件各犯行の態様、本件各犯行後の被告人の行動など、本件を中心とする客観的な事実関係の流れとよく符合している。また、第二に、被告人が本件各犯行の動機として、捜査段階の当初から一貫して供述しているところともよく符合している（そもそも、本件各犯行当時被告人が、いかなる異常感覚に支配されていたのか、及びこの異常感覚がいかなる強度をもつたもので被告人がどの程度これに影響され支配されていたかという点については、事柄の性質上被告人自身の供述するところに大巾に依拠せざるをえないと思料されるところ、この点につき被告人が供述するところに関しては、その信用性について慎重な吟味が必要であることはいうまでもないが、Ｇ鑑定も指摘しているように、右のような主観的異常体験を述べる被告人の供述が、前述のように捜査段階の直後からほぼ一貫していること、被告人の供述しているところの症状は、従来精神医学者によつてその症例が報告されているところの「ソジーの錯覚」あるいは「カプグラ症候群」と呼ばれる症状によく符合していること、被告人が従来こうした精神症状について何らかの予備知識を有していたことを窺わせる何らの証拠もないこと、被告人はこれまでその生活態度についてしばしば両親に叱責されたことにより両親に対してある種の不快感を抱いていたことは窺われるものの、両親との間に従来格別不和というほどの緊張した関係にはなかつたことは証拠上明らかであるし、その他本件ではその動機として考えられるような事情は全く窺えないこと、被告人がこのように従来格別不和であつたとまではいえなかつた両親を突然襲い、原判示のような残忍悽惨な方法で両親を殺害しているという本件の各犯行の異常さ自体からしても、そこに何らかの異常心理、精神障害が大きく作用していたであろうことは否定しうべくもないことなどに徴するとき、被告人がことさらに右のような妄想を虚構供述しているという詐病佯狂の疑いや、己れの罪責を軽減せんがためことさらに本件各犯行当時の自己の心理を歪曲あるいは誇張しているという疑いをさしはさむ余地はないと思料されるのであり、したがつて、被告人の本件犯行当時の自己の心理状態に関する供述部分はその大筋において十分に信用できるものと考えられる。）。
さらに、第三に、被告人には右妄想の原因となるような精神分裂症等の疾患もなく、また、そうした精神病に罹患しやすい遺伝的負因もない（右の三つの鑑定が一致して認めるところである。）。
なお、第四に、被告人の場合、その「カプグラ症候群」の特徴的症状は、シンナーの吸引がひんぱんになつた本件各犯行の約一ケ月前から急速に強まつている反面、本件によつて逮捕、勾留されシンナーから隔離されるや、その症状が急速に低下、消失しており、その症状の濃淡と被告人のシンーナー吸引の頻度との間に強い相関関係が認められるものである。
２、　また、右各鑑定意見のうち、本件各犯行当時、被告人がその直前のシンナー吸引による急性酩酊状態にあつたとの点も、関係各証拠によつて十分に裏付けられており、疑いをさしはさむ余地のないところであることも原判決が説示しているとおりといわなければならない。
四、　そこで、次に、右のように、Ｂ鑑定は心神喪失という結論に傾くべき内容であるのに対し、Ｅ鑑定及びＧ鑑定は心神耗弱という結論に傾くべき内容となつているのであり、そのいずれを採用すべきかを検討する要がある。１、　まず、右カプグラ症候群による妄想がどの程度強固なものであり、どの程度まで被告人を支配していたかという点であるが、この点については、Ｂ鑑定においては、右妄想は本件各犯行の約一ケ月位前から徐々に形成され、同人が問診をした段階まで継続的に存在した確信となつており、きわめて持続的、固定的なものであり、精神分裂症に起因するカプグラ症候群とは質的に異なつたものではないとされているのに対し、Ｅ鑑定においては、本件各犯行の前日まで被告人自身半信半疑であつたことからも明らかなように、約一ケ月前から持続的、固定的な確信として継続していたものではなく、そのような入れ替りの疑念が生じたり消えたりしつつ、シンナーの乱用が頻繁になるにつれて強まつていつた浮動的なものであつたのであり、また、その疑念もかなり非確信的なものにすぎず、本件各犯行の際も、シンーナーの吸引をやめてから約一時間を経過していることに徴し、かなり醒めた状態になつていた（シンナー吸引の急性酩酊状態は吸引をやめるや急速に醒めはじめるものであるとする。）こともあり、本件各犯行当時被告人は右妄想観念に完全かつ全面的に支配されていたわけではなく、なお、一面においては正常な意識も残つていたものであり、精神分裂症の場合に見られるカプグラ症候群の場合には、知覚障害は存在せず、突発的に生じ、なみなみならぬ確信を持ち、経験や推理によつて影響されない、いわば人格の中核まで妄想に支配侵害された状態であるのに反し、シンナーの吸引により生じた被告人のカプグラ症候群と呼ばれる妄想は、シンナーなどによる酩酊といつた知覚障害を背景だ、両親に対する敵意といつた心的機制が作用して生じたものであつて、その内容も相手が別人と完全に入れ替つているというような確信的なものではなく、いわば写真の二重写しのような形で、本人と別人とが重複しているように感じているという形態のものにすぎず、人格の中核をも完全に支配侵害しているものではないというのであり、Ｇ鑑定もほぼＥ鑑定と符合する見解に立つているものである。


２、　そこで、この点について吟味検討することとする。（１）　まず、この点に関する被告人の供述をつぶさに検討すると、司法警察員に対する昭和五九年三月六日付供述調書では、「見ているうちに母の顔じやあなくして似ている顔はしていても母じやあないのを知りました。」、「私は外で云つている人は父じやあないと思つて、登山ナイフを右手にしてやや後ろに隠して………」、「今でも母と父を殺したのではないと思つています。よその知らない人を殺したと思つています。」などと供述しており、司法警察員に対する同年同月九日付供述調書では、「両親を殺したという事ですが、ほんとうに私は他人に見えたからコタツに入つていた母の顔が違つていたから……。この父というのは、いつ頃からか覚えていませんが、私の父じやあないと思う様になりました。父じやあないのを確認したのは、三月二日の夜、父が会社から帰つて来てそれから一階の部屋で母を前にしてコタツで酒を飲んでいる父にたのんで腹の傷を見せてもらいました。……私が頼んで見せてもらつた人の傷は、同じような傷でも違つていました。そんな訳で、私は、父じやあないその男を殺してやろうと………」と述べており、検察官に対する同年八月七日付供述調書では、「三月二日の夜、お父さんから腹の傷を見せて貰い、この人は本当のお父さんではない、別人だなと思いましたが、それでも夜中にお父さんのことを考え続けていたということはありませんでした。」と述べ、また、検察官に対する同年同月八日付供述調書では、「一晩中、眠れなかつた私の気持はイラ立つておりましたが、その間お父さんのことを本当のお父さんではないと考え続けてイラ立つていたわけではありません。………」と述べ、また、検察官に対する同年八月八日付供述調書では、「お母さんが戻つて来ましたので、何か食べる物はないかと思つて一階へ下りて行つたように思います。お母さんが本当のお母さんであるかどうかを確かめるつもりで一階に下りたのではないと思います。………私からお母さんには声はかけずに、お母さんの顔を見たのですが、見ていると何となく違う人に見え、私は三〇秒ほど顔を見ておりましたが、お母さんに似てはいるものの、この女はお母さんとは違うなと思いました。どこがどう違うのか、具体的には説明できませんが、お母さんとは顔が違うと思つたのです。私が両親を本当の両親ではないのではないかと疑い出したのは、一か月ほど前の二月初めころからのことでした。例えばお母さんの場合、お母さんの顔を見た時に似てはいるけれども微妙に違う気のすることがあつたのです。しかし、違う気がすることがあつても、そのままずつと疑うというわけではなく、直ぐ忘れてしまい、その後暫くして、また顔を見た時にまた疑うといつた状態であり、事件までにお母さんのことを別人ではないかと疑つたのは二回か三回程度でしたし、別人だと確信していたわけでもありません。お父さんについても、事件の一か月くらい前からこれは本当のお父さんではないのではないかと疑うことがありました。そう疑う時には、本当のお父さんに比べて体が大きく見えたり、あるいは顔が違うように見えたりしたかでてす。しかしお父さんの場合もパツと見て疑うが、直ぐに忘れてしまい、その後また疑うことがあつても顔を見なければ疑いが消えるといつた状態であり、約一か月間に、お父さんのことを疑つたのは四、五回でした。………三月二日の夜傷跡を見せて貰つたところ、男のへそのところで傷跡の線が曲つていたりしており、私の記憶にあるお父さんの傷跡とは違うように思いました。ですからお父さんについては三月二日夜の段階で、これは本当のお父さんではない、別人だと思つたのです。………お母さんの顔を見ている間、そしてこれはお母さんではないと思うようになつている時に………、しかしそれと同時にこれから家に戻つてくる、お父さんになつている男に不安も感じました。お父さんになつている男が家に戻つてきて、この女が死んでいるのを見つければ、一体私に何をするかという不安を感じたのです。………」と述べているのである。
また、原審公判廷においては、（問）（母親について）「二重写しになつたような状態なんだろうか、それとも全然別個の人間が入れ替わつている状態なんだろうか。」（答）「完全に別個じやなくて二重写しに近いと思います。」（問）「それでお父さんの方はどうなの。刺す時の気持もやつぱり今のような二重写しの状態なのか、それとも全然別個なのか。」（答）「お父さんの場合はお腹の傷が違うと思つていたんで違う人じやないかなと思つていましたけど、やはり二重写しの違いでした。別人ではなかつたと思います。」……（問）「それでずつと疑つているわけではなくて、ときには本当のお母さん、お父さんだと思つたり、また、怪しんだりということですか。」（答）「そうです。」（問）「どういうときに怪しむということになるんですか。」（答）「吸引中です。吸引しているときです。」………（問）「昀中ですか。」（答）「昀中は会いませんから。昀中は声だけで、顔はトイレに下りたときとかそういうときに会つたときに違うんじやないかなと。あとは吸い終つてから近い時間とか、吸わないときにはそういうふうには考えないことになつているんです。吸うと、そういうふうに、そういう世界というか違うような世界が頭に浮んでくるんです。」（問）「吸うと必ず思うんですか。」（答）「必ずじやないんですけれども。」（問）「思うときと思わないときがある。」（答）「両親に神経がいくときはやつぱり違うように。」………（問）「吸わないときは思わないわけ。」（答）「吸つてないときは思いません。」というやりとりになつているのである。
これらの被告人の供述を見るかぎり、被告人のカプグラ症候群と呼ばれる妄想は、Ｅ鑑定が指摘しているように、本件の約一ケ月位前から牢固たる確信として終始被告人に内在していたわけではなく、本件各犯行の時点ではかなり強固なものであつたことは否定できないけれども、それ以前においては生じたり消えたりする浮動的なものであり、かつ、その内容も半信半疑という非確信的なものであり、また、完全に別人が入れ替つているというのではなく、本人と別人とが写真の二重写しのような形で重複しているという形態のものであるといわなければならない。（２）　また、被告人の本件犯行の際及びその前後の行動をみると、被告人は自己の置かれた時間的、場所的状況や周囲の者の行動等をかなり的確に把握し、その把握した事態に応じて自己の意図するところを実現するために、適切、合目的的に行動していることが認められ、さらには、被告人がかかる状況について、本件犯行後相当の日数が経過した後においても、なお鮮明詳細な記憶を有していることが認められるのである。このことは、本件各犯行当時被告人の意識は清明であつて何らの意識障害もなく、また、見当識もよく保たれていたことを物語つているといわなければならない。


（３）　加えて、被告人が本件犯行当日もシンナーを吸引したが、母親にその事実を秘匿するため、母親が普段帰宅する午後五時より約一時間前にこれをやめていること、被告人が、母親殺害の際の己れの心理状態について、「私は大変なことをしていることも分かつておりましたから、恐ろしく、もう刺すのはやめようかとも思つたほどでした。………女が死んだと思つてから私は大変なことをしてしまつたと思いましたし、これでもう私も終わりだ、私も死ぬなと感じました。死ぬというのは自殺するという意味ではなく、警察に捕まれば、人一人殺したのだから死刑になるだろうと感じたという意味です。」と述べていること（検察官に対する昭和五九年八月八日付供述調書。原審公判廷では、被告人は、母親を殺すときも父親を殺すときも心臓がどきどきしたと供述している。）、被告人が母親殺害後その死顔の上にカーデイガンをかぶせていること（被告人は、その動機について、右供述調書において、「女の死顔は苦しそうな表情であり、とても見ていられませんでした。」と供述している。）、本件各犯行の後被告人は自分が警察に逮捕されるであろうことを予測し、捕まつた後自分がどうなるかと思つて怖かつたと述べていることなどの諸事実に徴するとき、本件犯行当時被告人には己れの行動の反規範性、反倫理性を認識理解していた面も窺われること、さらには、被告人には、警察署に同行されて警察官から本件犯行について尋ねられた際、別人が両親になり代つているという自分の説明が警察官に受け入れてもらえない、という意識が強く働いていたことが窺われ、このことは自分自身はこのように考え信じているものの、反面かかる説明が常識に反する奇異なものであることを、被告人自身が認識していたことを物語つていることなどの事情も認められるのである。
（４）　以上の諸事情を総合すると、本件各犯行当時被告人のカプグラ症候群と呼ばれる妄想は、かなり強く被告人を支配しており、被告人は右妄想に引きずられて本件各犯行に及んだものであることはまぎれのない事実ではあるけれども、右妄想は未だ被告人の人格の中核にまでも浸透してこれを完全に支配していたものではなく、一面ではなお正常な意識が残つていたことは否定しがたいところと思料されるのであり、Ｂ鑑定はこの点において首肯しがたいものを含んでいるといわなければならない。
五、　次に、右の三つの鑑定を対比するとき目につくのは、このカプグラ症候群と呼ばれる妄想から、「両親になりすました別人に攻撃される」という被害妄想が派生的に生じ、この被害妄想が競合的に本件の動機に何らかの影響作用を及ぼしているとする点では、右の三つの鑑定は共通しているのである（被告人の供述するところによれば、本件の二、三日前から被告人が登山ナイフを身につけるようになつていたことが認められるのであり、この事実からしても、被告人にこの種の被害妄想があつたことは明らかであるといつてよい。）が、その影響度、寄与度という点については、Ｂ鑑定と他の二つの鑑定とではかなりニユアンスが異なつたものとなつていることである。すなわち、Ｂ鑑定においては、「両親と入れ替つた男女から殺されてしまう」という被害妄想は、カプグラ症候群による妄想自体ほど強度なものではなかつたにせよ、確信といつてよい程のものになつていたとされているのに反し、Ｅ鑑定においては、「妄想の内容も被告人が今にも生命の危険を感じるといつた緊迫したものではな」いとされており、Ｇ鑑定も「その人達に自分が何をされるかわからない」という恐怖感が現われていたとしながらも、その恐怖感は漠然とした切迫性を欠くものであつて、確信とまでいえるようなものではなかつたとみているようである。
１、　そこで、まず、この点に関する被告人の供述をつぶさに検討してみると、司法警察員に対する昭和五九年三月六日付供述調書では、「私は、『人の家に上り込んでふざけた女だ殺してやろう』と思い、台所に行き、流しのまな板の上の包丁を右手に持ち、一階の女の所に行きました。」と述べ、司法警察員に対する同年同月九日付供述調書では、「そのナイフは三月一日頃の昼頃から持つていました。その理由は、持つていた方が安全で気持ちが治ると思つていたからです。」と述べ、検察官に対する同年八月八日付供述調書では、「それは、シンナーを吸つていて、漠然とした怖さだつたのですが、何となく怖い気持になり、ナイフを持つていた方が安全だという気持になつてナイフをズボンにはさんでシンナーを吸うようにしていたのです。その時の怖さとは、具体的にどこの誰から何をされるとはつきり考えていた怖さではなく、先程も云つたとおり漠然としたものだつたのですが、シンナーを吸い終わりますとその怖さがなくなりますので、その怖さがなくなつてナイフのことに気付けば、また引出しに戻したり、あるいは枕の下に置いたりしており、翌日、またシンナーを吸う時にズボンにはさんでシンナーを吸うという状況だつたのです。………三月三日の場合も………、シンナーを吸つている時の何となく怖い気持は、吸い終つて三〇分もしたころには消えておりました。ですから、この日お母さんが家に戻つて来た時には怖さは消えておりました。………お父さんについては三月二日夜の段階で、これは本当のお父さんではない、別人だと思つたのです。しかし、そう思つたからといつて、その男をどうこうしようとは考えませんでした。ただ、何となく気味が悪い感じはしました。………その女には私を襲う気配はありませんでしたから、私はその女から殺されるとか、何かされるといつた恐怖心や不安を感じたわけではありません。しかし、これは違う女だと思つた私はカツとなり、頭に血が昇りました。………お母さんではない女が、お母さんになりすまして、これまで私にやれ仕事をしろとうるさく文句を云つたりしていたのだと思い、それでカツとなつて血が昇つてしまつたのだと思います。カツとなつた時には、この女は許せない、殺してやれという気持になつておりました。……ところで、お父さんのふりをしている男は三月二日の夜も、別に私を襲いませんでしたし、私に危害も加えませんでした。ですから、その男が三月三日の夜、家に戻つてから私を殺すに違いないと思つていたわけではありません。その男が刃物を持つていると思つていたわけでもありません。しかし、その男に対しては不安を感じておりました。男を家の中に入れて男が女の死体を見つければどうなるか、私が女を殺したことを知れば男は私を襲うのではないかという不安を感じておりました。………私の気持の中に、本当のお父さんに対する恐ろしさ、どうしても一対一では勝てないという気持があつたために、相手の男をお父さんではないと思いながらも相手が何もしないうちに私の方から先制攻撃で殺すしかないと考えたように思うのです。」などと供述しているものである。


さらに、原審公判廷においても、（問）「あなたの調書によると、今読んでもらつたと思いますけれども、自分のお母さんになりすました女の人が目の前にいる、ふざけた女だと思つて頭に血がカツとのぼつたというんだけれども、そういう記憶はないんですか。」（答）「記憶にあります。」………（問）「それで我々のほうから見ればふざけた女だと思うだけで刺してやろうというふうには考えないんだけれど、その時はすぐ、それで刺してやろうというふうに結びついてしまつたの。」（答）「だと思います。」………（問）「このお母さんと違う女がいる。それに対して腹が立つたと、先程もあなたの調書読んだ時にはその女が今まで仕事をしろとか口やかましく言つたから腹が立つたと、こういうことだつたんだね。」（答）「（うなずく）」（問）「それだけでどうして殺す気になつたのかというところ、腹がたつということまでは理解出来ても殺す気に、どうしてもやらなければいかんというのはなぜなんだろうかと思うんだけれども、あなた自身で説明出来ますか。」（答）「説明できません。」というやりとりがなされている。２、　これらの被告人の供述にしたがうかぎり、母親に対する犯行の時点で、Ｂ鑑定のいう「両親と入れ替つた男女から殺されてしまう」という被害妄想が確信の程度にまでいたつていたとは到底考えられない（Ｅ鑑定における問診においても、被告人は、（問）「殺してやろうと昀初に思つたのは。」（答）「時々頭に浮かんでました。二月の初めから。殺そうと思つたのは、三日の日です。顔見たら違うなと思つて、パツと台所に行つて包丁を持つてきたんです。………違う人に見えて殺してやると思つた瞬間に台所に行つて」と供述しているにすぎず、かかる被害妄想が強固に自分を支配していたという趣旨のことは全く述べていないのである。）。このことは、現に、被告人が母親を襲つたとき、母親はコタツに坐つてテレビを見ていたにすぎず、被告人を攻撃するようなそぶりを全く示していなかつたし、被告人自身そのように認識していたわけでもなかつたこと（被告人が一貫して供述しているところである。）からしても、明らかなところであるといわなければならない。
Ｂ鑑定の右見解は、Ｂ鑑定における問診における（問）「警察では『人の家に上り込んでふざけた女だ、殺してやろう』と思つたと言つているがふざけた女だとカツとなつて殺したのか、それともほつとけばいつかは親になりすました別人に殺されるので先に殺そうと思つたのか、どつちなのか。」（答）「（しばらくの間沈黙した末に）両方あるような気がする。」とのやりとりをふまえ、これに立脚してなされているものと思料されるが、右のやりとり自体からしても明らかなように、被告人の右問診における供述は、質問者の多分に誘導的暗示的な問いに対する受身的、消極的肯定の形でなされているものであつて、それ自体として直ちに十分な信用性を肯認しうるようなものではないこと、右問診の機会を別にすれば、前述のように、被告人は、その他の鑑定人の問診の機会も含めて、捜査段階から原審公判廷にいたるまでの間一度もこのような供述をしてはいないことなどに照らして、右問診の内容は信用できないものといわざるをえない（仮に百歩譲つてＢ鑑定における問診の際の右供述の信用性を肯認するとしても、右供述のやりとり自体からして、右供述が、被告人が母親を襲つた時点で自分が相手を殺さなければ殺されるという緊迫した状況にあつたと認識していたことまでも意味しているものではなく、いつか相手からやられるのではないかという漠然とした不安感、恐怖感があり、それも本件の誘因の一つであるとする趣旨にすぎないことは原判決の指摘するとおりといわなければならない。）。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、弁護人榊原卓郎、同佐藤義行、同武山信良及び同小松哲連名の控訴趣意書並びに「答弁書に対する反論書」と題する補充書に記載されているとおりであり、これに対する答弁は、検察官久保裕名義の答弁書に記載されているとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意第二点（理由齟齬の主張）について
所論は、要するに、原判決が被告各会社の土地譲渡等に係る譲渡利益金額の合計額に百分の二十の割合を乗じて計算した金額をほ脱税額に加算している以上、（一）法令の適用として、法人税法一六四条一項、一五九条一項のみならず、租税特別措置法六三条をも摘示すべきところ、その摘示がない上、（二）土地譲渡益重課税の対象となる土地は譲渡した土地の総てが対象になるのではなく、短期所有土地等一定の要件を満たした場合に限られるのであるから、罪となるべき事実として、土地譲渡益重課税の対象になる土地であることを明示し、かつ、その旨の土地であることを認めるに足りる証拠を挙示すべきであるのに、そのいずれも欠いた原判決には、理由相互間に理由のくいちがいがあるというのである。そこで、まず、所論（一）について検討すると、有罪判決を言い渡す際には、罪となるべき事実、証拠の標目及び法令の適用を示さなければならないことは刑訴法三三五条一項に規定されているところであるが、その適用すべき法令としては、事実に対する刑罰法的評価を示し、かつ、主文の刑が導き出される法令上の根拠を明らかにするものであるから、通常の場合、犯罪構成要件と法定刑を定めた刑罰法令（刑罰各本条のみならず、未遂、教唆、幇助などの規定も含む。）を示せば足りるのであつて、非刑罰法規まで摘示する必要はないところ、本件の場合、原判決は、刑罰法規として法人税法一六四条一項、一五九条一項のみを適用し、租税特別措置法六三条を適用していないことは判文上明らかである。しかし、後記説示のとおり、同条項は、法人税の税率に関する特別規定であつて、非刑罰法規であるから、法令の適用としてこれを示さなければならないものではない。したがつて、その旨判示した原判決の判断は正当であつて、この点につき原判決には所論のような理由齟齬の違法はない。
次に、所論（二）の主張について検討すると、刑訴法三三五条一項の罪となるべき事実とは、犯罪を構成すべき積極的要件に該当する事実をいい、通常は刑罰各本条に規定されている特別構成要件及び処罰条件に該当する事実、故意及び過失に関する事実、未遂や共犯に当たる事実などをいうものであるところ、法人税法一五九条一項は、法人の代表者、代理人、使用人その他の従業者が偽りその他不正の行為により、同法七四条一項二号等に規定する法人税の額につき法人税を免れた場合に処罰される規定であるから、その構成要件としては、行為者が法人税を免れようと企て、不正の行為により所得を秘匿した上、税務署長に対し、当該事業年度の実際所得金額よりも所得金額が少なかつた旨を記載した内容虚偽の確定申告書を提出して、正規の法人税額と申告税額との差額を免れた旨判示すれば足りるのであつて、罪となるべき事実として、必ずしも法人の実際所得金額を算出するに至つた経過や土地譲渡益重課税の対象となつた土地を具体的に判示する必要はないものというべく、また、その対象となつた土地の証拠を一々挙示しなくとも、原判決は、被告各会社につき、原審で共同審理を受けた相被告人Ａが原審第一回公判において本件公訴事実を全部認める旨述べたその供述のほか、押収してある被告各会社作成の確定申告書（それらには、申告分に関するものであるが、土地の譲渡益が存在する旨の記載がなされている上、土地の譲渡等に係る譲渡金額に対する税額の計算に関する明細書及び個々の土地の譲渡益が記載されている土地譲渡集計表が添付されている。）、土地譲渡益重課税の対象となる土地の存することを前提にした課税土地譲渡利益金額計算書を挙示しており、そして、これらの各証拠によれば、本件事業年度中に被告各会社がそれぞれ土地譲渡重課税の対象となる譲渡益を得ていたことは十分に認めることができるから、原判決には所論のような理由齟齬の違法はないというべきである。
論旨はいずれも理由がない。
控訴趣意第三点の一、二（訴訟手続の法令違反の主張）について所論は、要するに、原判決が原判示の各事実につき、士地譲渡益重課税を本件法人税のほ脱額に加算して被告各会社を処断しているのであるから、罪となるべき事実として、当該土地が租税特別措置法六三条所定の土地であることを特定して判示し、かつ、その証拠を掲記しなければならないところ、そのいずれも欠落した原判決には、刑訴法三三五条一項に違反した訴訟手続の法令違反があり、その違反が判決に影響を及ぼすことは明らかであるというのである（この点につき、所論は、法令適用に誤りがあるというが、その趣旨は刑罰法規の適用を誤つたことを主張するものではないから、訴訟手続の法令違反を主張しているものと解する。）。しかしながら、罪となるべき事実として、租税特別措置法六三条所定の土地であることを判示する必要がないこと、原判決の掲げる証拠の標目中には、原審相被告人Ａの前記供述のほか、被告各会社作成の前記確定申告書、右土地の存することを前提として土地譲渡益重課税を算出した旨の課税土地譲渡利益金額計算書が挙示されていることは、すでに説示したとおりであつて、原判決には所論のような訴訟手続の法令違反がないから、論旨は採用することができない。
控訴趣意第三点の三（事実誤認等の主張）について
所論は、要するに、被告人株式会社Ｂが架空造成費を計上するに際し、架空の見積書や請求書を作成してもらつた手数料として、Ｃに対し、昭和五八年九月期に二〇〇万円を、同五九年九月期に一七〇〇万円をそれぞれ支払つたのに、これらを損金の額に算入しないで、被告会社Ｂの二事業年度にわたる所得額を認定した原判決は、法人税法二二条三、四項及び三八条二項の解釈を誤り、ひいては事実を誤認したものであつて、その誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかであるというのである（この点につき、所論は、法令適用の誤りがあるというが、その趣旨は刑罰法規の適用を誤つたことを主張するものではないから、事実誤認を主張しているものと解する。）。
そこで、検討すると、原判決が争点に対する判断の項で詳細に判示しているところは、正当と認めることができるのであつて、その判断には所論のような法律解釈の誤りも事実の誤認もないというべきである。所論に鑑み、更に補足して説明することとする。


<要旨>関係各証拠によると、本件当時、被告会社Ｂの代表取締役の地位にあつたＡは、以前</要旨>経営していた会社が倒産し、約三億円の債務を抱えていたので、その債務やその他の支払いに充てる資金を捻出すべく、架空造成費を計上して被告会社Ｂにおける土地の仕入価格を水増ししようと企て、昭和五八年六月以降、知人のＣに依頼し、Ｄ株式会社またはＥ株式会社名義で、造成工事に関する架空の見積書及び請求書を作成してもらい、これらの書面を使用して、経理部次長Ｆに指示し、被告会社Ｂの架空造成費を計上させる一方、その金額に見合う被告会社Ｂ振出にかかる小切手を作成させて、その振出人名下に自ら被告会社Ｂの代表者印を押捺した上、その小切手を右Ｃに交付して現金化させた後、同人から手数料（一回につき一〇〇万円）を差し引いた残額を受取つて、その現金を自ら保管しておき、そのうちの一部を被告会社Ｂの費用に充てたものの、大半を姿に自己の株式取引資金等に充てていたこと、以上のような手段を用いて、被告会社Ｂの架空造成費として、昭和五八年九月期には四一七二万八〇〇〇円を、同五九年九月期には二億四二九一万四二〇〇円を計上したこと、その手数料としてＣに対し、同五八年九月期に合計二〇〇万円を、同五九年九月期に合計一七〇〇万円を支払つたことが認められる。以上の事実に徴すると、ＡがＣに支払つた手数料は、いわば脱税協力金ともいうべきものであつて、その支払いを被告会社Ｂがしたものではなく、Ａ個人がしたものと認められなくもない。そうだとすると、右手数料は、そもそも被告会社Ｂの損金に当たらないものであり、仮に、被告会社Ｂが支払つたものであるとしても、その手数料は、本件事業年度における被告会社Ｂの所得計算上、これを損金の額に算入することはできないものと解するのを相当とする。
所論は、別段の定めがないにもかかわらず、本件手数料を被告会社Ｂの損金の額に算入することを認めなかつた原判決は、法人税法二二条三、四項及び三八条二項の解釈を誤つたものである旨主張する。
確かに、法人税法は、その二二条一項において、「内国法人の各事業年度の所得の金額は、当該事業年度の益金の額から当該事業年度の損金の額を控除した金額とする。」と規定し、更に、同条三項において、「内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上当該事業年度の損金の額に算入すべき金額は、別段の定めがあるものを除き、次に掲げる額とする。　一　当該事業年度の収益に係る売上原価、完成工事原価その他これらに準ずる原価の額　二　前号に掲げるもののほか、当該事業年度の販売費、一般管理費その他の費用（償却費以外の費用で当該事業年度終了の日までに債務の確定しないものを除く。）の額　三　当該事業年度の損失の額で資本等取引以外の取引に係るもの」と規定するのみであつて、右にいう損金の意義について、定義的規定ないし一般的規定を設けることなく、個々の事項につき、同法二九条以下において、ある事項については損金に算入し、ある事項については損金に算入しない旨規定しているに過ぎないので、本件手数料のような違法支出について、法人の所得計算上、これを損金の額に算入することができるか否かは必ずしも明らかではない。したがつて、具体的にいかなるものを損金と認めるかは、単に損金の性質論だけでなく、同法二二条四項に規定されている公正妥当な会計処理基準（もつとも、何をもつて公正妥当な会計処理基準といい得るかが問題であり、商法、税法、会計学等それぞれの立場があつて、一概には決し難いけれども、差し当たり企業会計の実務において慣習として発生したものの中から、一般に公正妥当と認められるところを要約し、証券取引法に基づく財務諸表の監査においても、その公正妥当な基準として実質的に機能している企業会計原則を中心にして、種々の事例ごとに判断すべきであろう。）など、法人税法の各規定に現われた政策的、技術的配慮をも十分検討して、これを決すべきものと考える。


ところで、右にいう損金とは、一般的には、法人の純資産の減少を来すべき損失を指すものと解されており、そして、同法二二条三項各号に規定されている原価、費用及び損失がこれに当たることは明らかであるが、純資産の減少を来す損失の総てが当然に法人の所得金額の計算上、その損金の額に算入されるものと解すべきではない。しかも、一般に、同法二二条三項一号の原価とは、その事業年度の益金の額に算入された収益に対応する原価をいい、同項二号の費用とは、収益と個別的に対応させることの困難ないわば期間費用であつて、事業活動と直接関連性を有し、事業遂行上必要な費用をいい、同項三号の損失とは、火災、風水害、盗難など、企業の通常の活動と毎関係に発生する臨時的ないし予測困難な外的要因から生ずる純資産の減少を来す損失をいうものと解されているところ、本件手数料の支払いが被告会社Ｂの純資産の減少を来すことは明らかである上、その支払いにつき、被告会社Ｂは、土地の造成費として棚卸資産（販売目的の土地）の仕入原価を構成するかのような会計処理をしているので、一見同項一号所定の原価に含まれるようにも見られないではないが、当該事業年度の益金の額に算入された収益に対応するものではないから、その性質上、同項一号の原価に当たらないことは勿論、同項二、三号の費用や損失にも該当せず、他にこれを損金に算入すべき合理的理由を見出し難いので、結局、本件手数料は、同法二二条一項の損金に当たらないものというべきである。このことは、次のことからもいい得ることである。すなわち、法人税法は、納税義務者が同法の定めに従い、正規に算出された税額を確実に納入することを期待し、これを実現すべく、偽りその他不正な行為により、これを免れようとする者に対し、刑罰をもつて臨み、納税者相互間における税の均衡を図つているのであるから、本件手数料のような違法支出を法人の所得計算上、損金の額に算入することを許すと、脱税を助長させるとともに、その納税者に対し、それだけ税の負担を軽減させることになる反面、その軽減させた部分の負担を国に帰せしめることになるのであつて、国においてこれを甘受しなければならない合理的な理由は全く認められない上、刑罰を設けて脱税行為を禁遇している法人税法の立法趣旨にも悖るので、実質的には同法違反の共犯者間における利益分配に相当する本件違法支出につき、その損金計上を禁止した明文の規定がないという一事から、その算入を肯認することは法人税法の自己否定であつて、同法がこれを容認しているものとは到底解されない。もし、違法支出に係る本件手数料を損金に算入するという会計慣行が存するとすれば、それは公正妥当な会計慣行とはいえないというべきである。以上のとおり、被告会社ＢがＣに支払つた手数料は、その所得の計算上、これを損金の額に算入することはできないのであつて、これと同旨の前提に立ち、被告会社Ｂにおける本件事業年度の所得額を認定した原判決には、法人税法二二条三、四項及び三八条二項の解釈の誤りは勿論、所論のような事実の誤認もないから、論旨は採用することができない。
控訴趣意第四点（事実誤認の主張）について
所論は、要するに、被告会社Ｂが毎年過少申告をしていて、そのことを税務調査の度に指摘されたにもかかわらず、昭和五四年当初から脱税を繰り返していたことや、被告人Ｇ販売株式会社一以下「被告会社Ｇ」という。）が多額の架空仕入れを計上したことを殊更重大視し、被告各会社に重い罰金刑を科した原判決には、量刑事情の前提事実について重大な事実の誤認があり、その誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかであるというのである。
しかしながら、刑訴法三八二条にいう事実誤認の事実とは、罪となるべき事実なと厳格な証明の対象となる事実をいうのであつて、量刑事情の前提となる事実は右の事実に含まれないと解されるから、仮に原判決が所論のような量刑事情の前提となる事実を誤認したとしても、その事実が同条の事実に当たらない以上、所論は主張自体失当といわなければならない。のみならず、原審記録を調査して検討してみても、所論のような量刑事情の前提事実に関し、原判決が事実を誤認したものとは到底認められず、仮にこれが量刑不当の主張であるとしても、後記控訴趣意第五点に対する判断の項において示すとおり、原判決の量刑が重過ぎて不当とは認められないので、結局論旨は採用することができない。
控訴趣意第一点（法令適用の誤りの主張）について
所論は、要するに、租税特別措置法六三条に規定する土地譲渡益重課税は法人税ではないのであるから、これを法人税のほ脱額に加算して処罰することは憲法三一条に反し許されないにもかかわらず、被告各会社の土地譲渡益重課税を法人税のほ脱額に加算して、それぞれの法人税額を算出し、これに法人税法一六四条一項、一五九条一項を適用した原判決は、法令の適用を誤つたものであり、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかであるというのである。
そこで、検討すると、被告各会社のような内国法人に対しては、各事業年度の所得について法人税が課せられるものであるところ（法人税法五条）、その所得の金額は、当該事業年度の益金の額から当該事業年度の損金の額を控除した金額とし、そして、その所得の金額の計算上当該事業年度の益金の額に算入すべき金額は、別段の定めがあるものを除き、資産の販売、有償又は無償による資産の譲渡又は役務の提供、無償による資産の譲受けその他の取引で資本等取引以外のものに係る当該事業年度の収益の額とする旨定められており（同法二二条一、二項）、その所得の金額に所定の税率を乗じて計算じた金額が法人税の額とされている（同法六六条一項）ので、本件各事業年度中に生じた土地の譲渡益が被告各会社の所得に当たることは明らかである。


ところで、租税特別措置法六三条には、「法人が次の行為をした場合には、当該法人に対して課する各事業年度の所得に対する法人税の額は、法人税法六六条一項から三項までの規定にかかわらず、これらの規定により計算した法人税の額に、当該土地の譲渡等に係る譲渡利益金額の合計額に百分の二十の割合を乗じて計算した金額を加算した金額とする。」旨規定されている。その趣旨とするところは、法人の土地に対する投機や投機的需要を抑制するとともに、土地の供給を促進し、最近における地価の高騰を防止するため、法人が租税特別措置法六三条所定の要件を満たす土地を譲渡して利益を得た場合、その利益に対し、通常の法人税のほか、同条に規定する税率を乗じて算出した重課税を課すこととしたものであつて、同条の文言自体から明らかなように、法人税の税率を定めた法人税法六六条の特別規定に過ぎないのである。したがつて、土地譲渡益重課税は、法人税とは異なる別個の税を定めたものではなく、法人税そのものであるというべきである。してみると、被告各会社の土地譲渡益重課税を加算して本件ほ脱額を算出し、これに法人税法一六四条一項、一五九条一項を適用して被告各会社を処断した原判決には所論のような違法はないというべきである。論旨は理由がない。
控訴趣意第五点（量刑不当の主張）について
所論は、要するに、被告各会社に対し、それぞれ法人に死刑を宣するに等しい多額の罰金刑を科したばかりでなく、被告各会社間の個別的事情を全く無視して不平等な刑を言い渡した原判決の量刑は重過ぎて不当であるというのである。そこで、原審記録及び証拠物を調査して検討すると、本件は、当時、被告各会社の代表取締役の地位にあつて、その業務全般を統括していたＡが、被告各会社の法人税を免れようと企て、（一）売上げを繰り延べ、あるいは架空造成費を計上するなどの方法により所得を秘匿して、被告会社Ｂの課税土地譲渡利益金額を含めた二事業年度にわたる実際所得金額が七億七二七三万四四八七円もあつたのに、三億四一〇一万五三四七円の所得を秘匿して過少申告をし、正規の法人税額とその申告税額との差額である二億六六八万七九〇〇円の法人税を免れ、（二）仕入れの水増し、あるいは架空支払手数料を計上するなどの方法により所得を秘匿して、被告会社Ｇの課税土地譲渡利益金額を含めた二事業年度にわたる実際所得金額が五億九二三〇万七九八七円もあつたのに、四億六一二三万五四四一円の所得を秘匿して過少申告をし、正規の法人税額とその申告税額との差額である二億七七〇六万八八〇〇円の法人税を免れ、（三）架空の販売促進費、あるいは支払手数料を計上するなどの方法により所得を秘匿して、被告人株式会社Ｈの課税土地譲渡利益金額を含めた一事業年度の実際所得金額が一億一四八七万九七六円もあつたのに、五八二七万二六九九円の所得を秘匿して過少申告をし、正規の法人税額とその申告額との差額である三四一四万七〇〇〇円の法人税を免れたという事案であつて、被告各会社のほ脱額が巨額である上、被告会社Ｂのほ脱率は二事業年度を通じて五三バーセントに、被告会社Ｇのそれは七八パーセントに、被告会社Ｈの一事業年度におけるほ脱率は四九パーセントにも達していること、Ａは、以前経営していた会社（宅地の分譲販売業）の倒産により約三億円の債務を抱えていたので、その返済資金を得ようと考え、更に株式の取引資金を捻出したり、会社の業績が悪化した場合に備えて余裕資金を確保して置くべく、経理担当従業員らに命じて、被告会社Ｂの昭和五四年九月期ころから、売上げを除外し、あるいは仕入れの過大計上をするなどして脱税を行ない、税務調査の結果、約二一〇〇万円の増額修正申告をしたほか、その後も本件に至るまで毎期過少申告をしては修正申告をし、更に仕入れの水増しや架空手数料の計上などの方法により、被告会社Ｇについては設立当初の昭和五八年一一月期から二期にわたり、被告会社Ｈについても昭和五七年三月期から三期にわたつて、いずれも過少申告をした後修正申告をしているにもかかわらず、なおも多額の脱税をすべく、被告各会社の事業年度進行中から架空の造成費や人件費を計上する一方、期末に至つて架空の販売促進費や支払手数料等を計上して仮決算をした後、各期の利益を削減して確定決算を組み、それをもとに税務申告をするなど、大胆にも本件各犯行を常習的、計画的に敢行していたものであること、しかも本件ほ脱による金員の大半が今川個人の株式取引に使用されていること、四ツ谷税務署から税務調査の予告を受けるや、従業員に命じて証拠隠滅工作をするなど、犯情も悪質であること、被告会社Ｂは本件と同時に法人税法違反の罪で起訴された株式会社花壇を吸収合併して、同会社の法人格を失わせたため、その刑事責任を問い得なくなつたこと、以上の諸点に徴すると、被告各会社の刑事責任を軽視することはできないというべきである。してみると、Ａは、被告各会社に対する本件査察が開始されるや、直ちにその非を認めて自供するとともに、責任を痛感して代表取締役を総て辞任し、懲役一年八月の実刑に服していること、被告各会社においても、本件ほ脱の結果につき修正申告の上、その本税及び付帯税の全額を納付したことはもとより、経理体制を改善したことなど、被告各会社に有利な諸般の情状を十分斟酌しても、被告会社Ｂを罰金六五〇〇万円に、同Ｇを罰金七八〇〇万円に、同Ｈを罰金九〇〇万円に処した原判決の量刑はやむを得ないものであつて、これが重過ぎて不当であるとは考えられない。論旨はいずれも理由がない。
よつて、刑訴法三九六条により本件各控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件を静岡地方裁判所に移送する。
理　　　　由
一　本件訴状によれば、請求の趣旨として「被告と訴外Ａ間の東京高等裁判所昭和五二年（ウ）第一〇六〇号不動産仮処分申請事件について、同裁判所が同年一二月一二日被告のためになした処分禁止の仮処分決定に基づき同月一四日別紙物件目録記載の各不動産に対してなした仮処分の執行は、許さない。」との判決を求め、その請求原因の要旨は「被告（債権者）と訴外Ａ（債務者）間の当庁昭和五二年（ウ）第一〇六〇号不動産仮処分申請事件について、その本案訴訟の控訴審である当裁判所は、同年一二月一二日被告のために別紙物件目録記載の各不動産（農地）に対し譲渡その他の処分を禁止する仮処分決定をなし、右仮処分の執行は、当裁判所の嘱託により同月一四日静岡地方法務局下田支局受付第一五七八六号をもつて仮処分の登記をする方法によつて行われた。被告の主張によれば、右各不動産の真実の所有者は被告であつて、Ａ（被告の長男）ではないというのであるが、被告の右主張は理由がないのみならず、原告は、右各不動産について後記のとおり仮登記された条件付所有権を有するので、被告のなした右仮処分の執行の排除を求める。すなわち、右各不動産は、Ａの所有であるが、訴外東亜ハウス株式会社は、昭和四七年七月二〇日右亨から右各不動産を買受け、同月二六日前記下田支局受付第一五二九九号をもつて農地法第三条の規定による静岡県知事の許可を条件とする、いわゆる条件付所有権移転の仮登記を経由し、原告は、同日同会社から売買を原因として翌二七日前記下田支局受付第一五三八二号をもつて右条件付所有権の移転の付記登記を経由した。もつとも、原告と同会社との間の売買は、真実は譲渡担保であつて、原告は同年一〇月一二日同会社から譲渡担保権の設定を受け、昭和四八年一〇月一日右担保権の実行により右各不動産に対する上記条件付所有権を取得したものである。そこで、原告は、右亨を相手方として東京地方裁判所に対し農地法第五条（仮登記に第三条とあるのは過誤）の規定による静岡県知事の許可申請手続及び右許可を条件とする上記仮登記に基づく所有権移転の本登記手続を求める訴えを提起し（同庁昭和五三年（ワ）第一三〇〇三号事件）、勝訴判決を得、右判決は、昭和五四年五月一七日確定した。原告は、右判決により静岡県知事に対し農地法第五条の規定による転用のための所有権移転許可申請をしたところ、同知事は、右各不動産について被告のための本件仮処分の登記が存在するため、申請目的実現の確実性がないとして、右申請の書類を返戻された。このように、本件仮処分の執行により右各不動産に対して有する原告の権利が不当に侵害されているので、原告は、その排除を求める。」というのである。
二　そこで、当裁判所が本件第三者異議の訴えにつき、第一審裁判所として管轄権を有するか否かについて審案する。
本件仮処分の執行が民事執行法の施行前に同法による改正前の民事訴訟法第七五八条第三項、第七五一条の規定によりなされたものであることは、本件訴状から明らかであるが、民事執行法附則第四条第二項の規定によれば、本件仮処分の執行は、民事執行法の適用については、同法第一八〇条第三項、第一七五条第二項、第三項の規定によつてした仮処分の執行とみなされるから、同法施行後に提起された本件第三者異議の訴えは、同法第三八条第三項、第一九条の規定により執行裁判所の管轄に専属することになるところ、同法第一八〇条第三項において準用する同法第一七五条第二項の規定により、本件仮処分命令を発した当裁判所が執行裁判所としてこれを管轄することになるかのようである。
<要旨>しかし、第三者異議の訴えは、執行の目的物につき実体上の権利を主張する第三者が、その権利に基づいて</要旨>当該執行の排除を求める独立の訴えであり、執行異議（民事執行法第一一条）のように執行手続に付随する不服申立方法ではないから、本件のようにたまたま本案訴訟が繋属するゆえに高等裁判所が発した（民事訴訟法第七五七条第一項、第七六二条但書）不動産処分禁止の仮処分命令の執行に対する第三者異議の訴えにつき、同裁判所が第一審の専属管轄権を有するとすれば、その当事者は、いわれなく審級の利益を奪われることになり、地方裁判所が執行裁判所である場合と比べて不利であるし、更にその他の執行関係訴訟において、高等裁判所は第一審として管轄しない（民事執行法第三三条第二項、第三四条第三項、第三五条第三項）こととも均衡を失する。そもそも、高等裁判所は、原則として上訴について審級管轄があり、第一審の管轄は、公職選挙法、地方自治法、特許法等に例を見るように、事件の性質から特別の定めをした特殊な事件に限られている（裁判所法第一六条、第一七条。なお、第二五条参照）。もつとも、民事執行法の前掲各規定が右にいう特別の定めと解する余地は、文言上はあるが、不動産処分禁止の仮処分命令の執行に関し、その発令裁判所を執行裁判所としたのは、迅速な執行という要請があり、しかも登記だけで執行が完了することから、それが適当だからであつて、このことは、相当する旧規定である民事訴訟法旧第七五一条第二項（旧第七五八条第三項で仮処分に準用）が昭和一三年法律第一九号により追加された沿革からも明らかである。
以上のところから考えると、民事執行法第一七五条第二項、第一八〇条第三項は、第三者異議の訴えについて、審級の利益を失わせてまで高等裁判所が第一審として管轄する場合があることをも想定して規定されたとは考えられず、またそのように解すべき合理的理由は、見出し難い。
そうだとすれば、高等裁判所がした不動産処分禁止の仮処分命令の執行に対する第三者異議の訴えの第一審管轄権は、地方裁判所にあると解するのが相当であり、更にこの場合、民事執行法第三八条第三項にいう執行裁判所が、不動産の強制執行については、不動産の所在地を管轄する地方裁判所である（民事執行法第四四条第一項）ことにかんがみると、当該地方裁判所が専属的に土地管轄権を有すると解するほかはない。
三　してみると、本件訴えは、前掲仮処分の執行の対象となつた不動産の所在地を管轄する静岡地方裁判所の管轄に専属するものであつて、当高等裁判所の管轄には属しないから、民事訴訟法第三〇条第一項により、主文のとおり、決定する。（裁判長裁判官　小堀勇　裁判官　吉野衛　裁判官　山崎健二）
別紙
物件目録
所　在　　静岡県賀茂郡ａ町ｂ字ｃ


○　主文
一　被告が原告に対し、昭和四四年一二月二六日付でした原告の昭和四二年七月一七日から同三三年七月一六日までの事業年度の法人税についての更正及び重加算税賦課決定（ただし、いずれも裁決で一部取り消された後のもの）のうち、所得金額一、二一六万五、八五五円を超える部分並びに同日付でした昭和四三年七月一七日から同四四年四月三〇日までの事業年度の法人税についての更正及び重加算税賦課決定（ただし、いずれも裁決により一部取り消された後のもの）のうち、所得金額五八八万一、四八九円を超える部分をいずれも取り消す。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立て
一　原告の請求の趣旨
１　被告が原告に対し、昭和四四年一二月二六日付でした原告の昭和四二年七月一七日から同四三年七月一六日までの事業年度の法人税についての更正及び重加算税賦課決定（ただし、いずれも裁決で一部取り消された後のもの）並びに昭和四三年七月一七日から同四四年四月三〇日までの事業年度の法人税についての更正のうち所得金額二四一万五、〇四〇円を超える部分及び重加算税賦課決定のうち重加算税額二〇万二、八〇〇円を超える部分（ただし、いずれも裁決で一部取り消された後のもの）を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決を求める。
二　被告の答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決を求める。
第二　当事者の主張
一　原告の請求の原因
１　原告は、肩書地において不動産売買等を業とする株式会社であるが、原告が被告に対し昭和四二年七月一七日から同四三年七月一六日までの事業年度（以下「第一事業年度」という。）及び同四一二年七月一七日から同四四年四月三〇日までの事業年度（以下「第二事業年度」という。）の法人税についてした確定申告、これに対して被告のした更正及び重加算税の賦課決定、原告のした異議申立て及び審査請求並びにこれに対する異議決定及び審査裁決の経緯は、別表一（一）及び（二）記載のとおりである。
２　しかしながら、被告のした前記各更正（以下「本件各更正」という。）は、原告の所得金額を過大に認定した違法があり、従つて、これを前提とする前記各重加算税賦課決定（以下「本件各決定」ともいう。）も違法であるから、原告はその取消を求める。
二　請求の原因に対する被告の答弁
請求の原因１の事実は認めるが、同２の主張は否認する。
三　被告の課税根拠に関する主張
（第一事業年度）
第一事業年度における原告の所得金額は、一、二六九万九、九〇七円であつて、その計算内訳は、別表二（一）記載のとおりである。
１　加算項目　　　　　　　　　　一、四九一万七、一八〇円（一）　売上計上洩れ　　　　　　一、四八一万七、一八〇円
（１）　推計の必要性
原告は、昭和四二年九月一六日Ａから東京都品川区＜地名略＞宅地一、五九〇・八四平方メートル（四八一・二三坪）を三・三平方メートル（一坪）あたり一〇万八、〇〇〇円で買い受けた後、右宅地のうち一、五二四・七平方メートル（四六二・〇一坪）（以下「本件宅地」という。）を＜地名略＞ないし＜地名略＞の一七筆に分筆し、昭和四三年二月一三日から同四四年四月一〇日までの間に品川商工株式会社外一五名に売却した。
ところで、被告所部職員が原告の帳簿を調査したところ、原告が申告した本件宅地分譲の売上金額の合計は、原告が保存していた売買契約証記載の売買代金額の合計にも満たないものであつた。そこで、被告所部職員は、裏契約存否確認のため反面調査を行うこととし、昭和四四年一一月一三日本件宅地の分譲を受けた者のうち品川商工株式会社、有限会社池田硝子工業所及びＢについて面接調査を実施した。その結果右一二者とも原告側の強い要請により、裏契約をするが裏契約書や裏契約分の領収証は発行せず現金で決済するという条件で売買取引をしたものであり、実際の売買代金額は売買契約証記載の代金額を上廻つているが、これを証するような書類は何も作成されていないことが明らかとなつた。
そこで、同年一二月一九日被告は、本件宅地の分譲を受けた買受人全員について反面調査を実施することとし、被告所部職員が現地に出向いて調査したところ、Ｃ、Ｄ、Ｅ及びＦの四名について面接調査をすることができた。そうして、右四名は、いずれも裏契約が存在し、実際の坪当たり単価は売買契約証表示の代金額によるそれを上廻るものであることを確認した。右買受人らの申し立てた坪当たり単価は、次表記載のとおりであつた。
なお、品川商工については、売買契約証記載の売買代金額との差額を将来土地勘定に振り替える予定で仮払金に計上していることが確認され、池田硝子については、裏金分を残金支払日に支払つた事実を預金通帳により確認し、かつ、同社が所轄税務署長に提出した法人税確定申告書に本件買入土地が真実の売買代金額により計上されていることを確認したが、その他の者からは真実の売買代金額を確認できるような帳簿等の提示が得られなかつた。


そこで、被告所部職員は、原告代表者Ｇに対して真実の売買代金額を証するに足りる裏契約書その他の資料の提出を要求したところ、同人は、原告と本件宅地の買受人との間で実際に作成されたいわゆる表契約書に記載された金額が真実の売買代金額であつて、これ以外の代金額を記載した資料は全くない旨申し立て、右資料の提出要求に応じなかつた。また、被告において原告の取引銀行等を反面調査したところでは、原告に係る資金の流れは極めて複雑で簿外売上と直接結びつく動き方をしておらず、この点からも真実の売買代金額を確定することができなかつた。以上のような事情であり、青色申告法人であつて裏契約による真実の売買代金額を記帳していた品川商工及び池田硝子の買い受けた三筆については右記載額を真実の契約代金額と認定できたが、その他の五名については申立代金額を裏づける資料がなかつた。そうして、本件における原告のように脱税を目的として計画的に売上金額を圧縮し、真実の売買代金額を証する書類を作成していない場合には、実際の売買代金額を把握することは非常に困難であるのみならず、本件においては、買受人らはやくざないし暴力団がからんでいたと認識しており、本当のことをいうと厭がらせを受けるのではないかという不安を抱いていたという状況にあつた。このような事情から、これ以上反面調査をくり返してみても、真実の契約代金額を把握するに足りる資料を得られる見通しは立たなかつたし、また、前記二回の調査で不在のため面接できなかつた買受人についても、さらに日時を費して面接しても、結果は同様であると推定された。
以上に述べたような事情から、被告としては、品川商工及び池田硝子の買い受けた後記三筆を除くその余の一三筆の宅地（後述の第二事業年度において株式会社白光製作所が買い受けた＜地名略＞は除く。）については、その売上金額を実額で把握することができなかつたので、推計により算定するほかなかつたものである。
（２）　売上金額　　　　四、八七七万八、〇二〇円
原告が本件宅地のうち第一事業年度中に分譲した土地の売買契約証に記載されている売買契約年月日、買受人、地番、地積及び売買価額、別表三（一）記載のとおりである。
そうして、前記のとおり、反面調査により認定することのできた品川商工及び池田硝子の買い受けた三筆の真実の売買代金額は次表のとおりである。なお、右表のうち、品川商工の買い入れた＜地名略＞は、当初坪当り一六万六、八〇〇円、総額五八三万九、六六八円で売買することとされていたのであるが、その後右金額のうちに仲介手数料六万円を含めることとし、売買代金は五七七万九、六六八円とされたものである。
そこで、被告は、第一事業年度中に売却された宅地一一筆の実際の売買代金額を算定するに当たり、前記の表に記載した三筆については実額によつたが、他の八筆の宅地については前述したとおり推計によるほかなかつたのであるところ、本件宅地は一七区画に分けて販売されたものであつて、後述の白光製作所が買い受けた＜地名略＞を除くその余の土地は、いずれも公道に面し、坪数もほぼ等しく、地形も類似しており、固定資産税課税台帳における坪当たりの評価額も全く同額であつたので、区分された各土地は特段の事由のない限り坪当たりの価額はいずれも均一かないしは僅少な差しかないと考えるのが社会通念に合致するものと考えられた。そうすると、表契約における売買代金額と真実の代金額との割合は、各土地についてほぼ均一であつたと考えるのが相当であるから、原告は、前記実額によつて真実の売買代金額を算定した三筆の宅地についての真実の売買代金額の表契約代金額に対する割合である一三九・六八三パーセント（小数点四位以下切捨て）を表契約代金額に乗じて算出した。すなわち、売上金額の算式は、次のとおりである。三　筆についての真実の売買代金額の合計　八筆についての表契約金額の合計　推
計倍率　売上金額
１５、７５１、５６８＋２３、６４３、８６０×１３９．６８３／１００＝４８、
７７８、０２０
（３）　売上計上洩れ　　　　一、四八一万七、一八〇円そこで右認定に係る売上金額四、八七七万八、〇二〇円から確定申告における原告計上額三、三九六万〇、八四〇円を差し引くと売上計上洩れは、一、四八一万七、一八〇円となる。
（二）　損金計上役員賞与否認　　　　一〇万円
２　減算項目　　　　　　　　　　　　　　二三〇万〇、八四四円（一）　たな卸認定損　　　　　　　　　　　七六万四、七四五円（二）　支払手数料認容　　　　　　　　　一五三万六、〇九九円３　差引所得金額　　　　　　　　　　一、二六九万九、九〇七円申告所得金額八万三、五七一円に加算項目一、四九一万七、一八〇円、減算項目二三〇万〇、八四四円の加減をした金額である。
４　重加算税賦課決定について
原告は、前述したとおり、本件宅地を売却するに当たり、故意に二重契約をしてその取引を仮装し、右二重契約によつて売上金額の一部を隠ぺいしたところに基づいて納税申告書を提出していたのであるから、被告は、国税通則法第六八条第一項の規定に基づいて本件各決定をしたもので、右決定は適法である。
（第二事業年度）
第二事業年度における原告の所得金額は、六九九万二、〇五〇円であつて、その計算内訳は、別表二（二）記載のとおりである。


１　加算項目　　　　　　　　　　　　　九七九万五、四六五円（一）　売上計上洩れ　　　　　　　　　　九〇三万〇、七二〇円（１）　売上金額　　　　　　　　　二、八二八万九、一二〇円原告が第二事業年度中に分譲した土地の売買契約証に記載されている売買契約年月日、買受人、地番、地積及び売買価額は、別表三（二）記載のとおりである。そうして、後述する白光製作所が買い受けた＜地名略＞を除く五筆の土地についての真実の売買代金額を実額で把握することができず、従つて推計の必要があつたことは、（第一事業年度）１（一）（１）において述べたとおりである。白光製作所が買い受けた＜地名略＞の土地は、隣地との境界につき紛争がありながら、原告が公表帳簿に経理した売買代金額は坪当たり一五万五、〇〇〇円と昀高額となつており、しかも右売買代金額は、表契約書の記載金額と一致していたので、被告は、原告にとつて有利となるように右宅地については売上金額の脱漏はないものと判断し、推計の対象から除外した。
そこで、被告は、第二事業年度中に売却された宅地六筆の実際の売買代金額を算定するに当たり、白光製作所の買い受けた前記＜地名略＞については実額により、他の五筆については前記推計倍率一三九・六八三パーセントを表契約金額に乗じて算出した。すなわち、売上金額の算式は、次のとおりである。五　筆についての表契約金額の合計　推計倍率　白光製作所買受分　売上金額１７、１９８、６００×１３９．６８３／１００＋４、２６５、６００＝２８、２
８９、１２０
（２）　売上計上洩れ　　　　九〇三万〇、七二〇円
そこで、右認定に係る売上金額二、八二八万九、一二〇円から確定申告における原告計上額一、九二五万八、四〇〇円を差し引くと、売上計上洩れは、九〇三万〇、七二〇円となる。
（二）　期首棚卸否認　　　　　　　　　　　七六万四、七四五円第一事業年度分の売上として経理すべき宅地二三・一平方メートル（七坪）分の原価七六万四、七四五円を本事業年度期首の棚卸金額から減算したものである。２　減算項目　　　　　　　　　　　　　二二五万九、五六七円（一）　支払手数料認容　　　　　　　　　八七万五、六〇七円（二）　事業税認定損　　　　　　　　　一三八万三、九六〇円第一事業年度の更正所得金額に対応する事業税相当額を本事業年度の損金として認容したものである。
一五〇万円×〇・〇六＝九万円
一五〇万円×〇・〇九＝一三万五、〇〇〇円
九六九万九、八〇〇円×〇・一二＝一一六万三、九七〇円合計　　　　　　　　　　　　　　一三八万八、九七〇円
申告分
八万三、五〇〇円×〇・〇六＝五、〇一〇円
差引金額
一一　二八万八、九七〇円－五、〇一〇円＝一三八万三、九六〇円３　差引所得金額　　　　　　　　　六九九万二、〇五〇円申告欠損金額五四万三、八四八円に加算項目九七九万五、四六五円、減算項目二二五万九、三六七円の加減をした金額である。
４　重加算税賦課決定について
（第一事業年度）４において述べたのと同様である。
四　課税根拠に関する原告の答弁
（第一事業年度）
第一事業年度における原告の所得金額は否認する。
１　被告主張１の加算項目、同（一）の売上計上洩れの各金額はいずれも否認する。
（一）　被告主張１（一）（１）の推計の必要性に関する主張のうち、原告が被告主張の日時にＡから＜地名略＞の宅地をその主張の坪当たり単価で買い受け、その後被告主張の期間内に本件宅地を一七筆に分筆した上品川商工外一五名に売却したこと、原告代表者が被告所部職員から本件宅地分譲についての資料の提出を求められたのに対し、売買契約証に記載された売買代金額が真実の代金額であつて、それ以外に代金額を記載した資料は全くない旨申し立てたことは認めるが、被告所部職員による反面調査に関する事実、品川商工及び池田硝子が青色申告法人であることはいずれも不知、原告が買受人らに対し裏契約をすること等を強く要請し、これを条件として売買取引をしたこと、実際の売買代金額が売買契約証記載のそれを上廻つていること、被告が反面調査により真実の売買代金額を把握できる見通しが立たなかつたこと及び被告が本件宅地のうち品川商工、池田硝子買受に係る三筆を除くその余の一四筆について推計によつて売上金額を算定するほかなかつたことは、いずれも否認する。
（２）　の売上金額に関する事実のうち、原告が本件宅地のうち第一事業年度中に分譲した土地の売買契約証に記載されている売買契約年月日、買受人、地番、地積及び売買価額が別表三（一）記載のとおりであることは認めるが、その余は否認する。売上金額は三、四九二万〇、四四〇円である。
（３）　の売上計上洩れの点は否認する。
（二）　同（二）の損金計上役員賞与否認の点は認める。２　同２の減算項目の金額及びその内訳は、いずれも認める。３　同３の所得金額は争う。第一事業年度は一一五万七、六七三円の欠損である。４　同４の重加算税に関する主張は争う。
（第二事業年度）
第二事業年度における原告の所得金額は否認する。
１　被告主張１の加算項目及び（一）の売上計上洩れの各金額はいずれも否認する。


（一）　被告主張１（一）（１）の売上金額に関する事実のうち、原告が本件宅地のうち第二事業年度中に分譲した土地の売買契約証に記載されている売買契約年月日、買受人、地番、地積及び売買価額が別表三（二）記載のとおりであること、白光製作所買受けに係る＜地名略＞の土地についての売買契約の内容が被告主張のとおりであることは認めるが、その余は否認する。売上金額は二、一四六万四、二〇〇円である。なお、白光製作所買受の土地については、売却当時境界確定の問題は解決済みであり、右土地が両面道路に面しているところから売買価額が高額となつたものである。
（２）　の売上計上洩れの点は否認する。
（二）　同（二）の期首棚卸否認の点は認める。
２　同２の減算項目のうち、（一）の支払手数料は認め、（二）の事業税認定損については計算関係は認めるが、その余は否認する。
３　同３の差引所得金額は争う。右金額は一五五万一、〇九〇円である。４　同４の重加算税に関する主張は争う。
五　原告の反論
１　推計の必要性について
本件で問題となつているような特定かつ少数の不動産取引について推計課税の方法によるのは相当ではない。原告の本件宅地の販売先は、氏名、住所も明らかであつて、特定しており、かつ、その人数も限られているのであるから、買受人各人について調査を行い、売買代金の実額を把握すべきである。また、本件宅地の買受人らは、取引の裏づけとなる資料を保有していたのであるから、実額を調査することは可能であつた。しかるに、被告所部職員は、本件宅地の分譲につき裏契約が存在するという先入観を抱き、品川商工及び池田硝子につき誤つた実額調査を行つたのみであり、Ｂ、Ｅ、Ｄ、Ｈ及びＣの五名について信憑性の疑わしいメモ類がある程度の調査をしたほか、白光製作所を除くその他の八名については全く面接調査もせずに推計課税の方法によつている。品川商工及び池田硝子を除く買受人の大部分は、売買契約証のほかに買入当時の資金繰りを示す資料、特に土地購入後の工場機械設備代金等を含む資金に関し、その調達、収支の状況等の資料を保有していたのであり、また、これらの点に関する記憶も明確であつた。従つて、被告としては、買受人やその取引銀行等を調査する等により売買代金の実額を把握することは容易であつた。それにも拘らず推計の方法によつてされた本件各更正は、推計の必要性がないのにあえてこれによつた違法な課税処分というべきである。
２　推計の合理性について
被告は、品川商工及び池田硝子買受に係る本件宅地中の三筆について右両社が申述し、その帳簿によつて裏づけられた売買代金額を真実の代金額と認め、これを基礎として推計をしているのであるが、右両社が公正妥当な会計処理基準に従つて経理された帳簿を作成していたものか否かは明らかにされていない。また、品川商工に関しては、仮払金と土地勘定との関係が不明確であるし、池田硝子については、被告主張の真実の売買代金額との差額が同社の帳簿に記帳されていたような事実はない。
また、品川商工買受に係る＜地名略＞の土地については、被告主張の真実の売買代金額五七七万九、六六八円は坪当り単価にすると一六万五、〇八六円となり、このような端数のついた単価で取引することは常識上あり得ないことである。以上のように、被告が推計の基礎とする品川商工及び池田硝子買受分の売買代金額は、いずれも信憑性に乏しいものであるから、右推計には合理性がない。
六　原告の反論に対する被告の認否
原告の反論１、２の主張は、いずれも争う。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　課税処分の経緯等
請求の原因１の事実は、当事者間に争いがない。
二　課税根拠
そこで、次に、被告主張の課税根拠について判断する。
１　推計の必要性
被告主張の（第一事業年度）１（一）（１）の推計の必要性に関する事実のうち、原告が昭和四二年九月一六日Ａから東京都品川区＜地名略＞宅地一、五九〇・八四平方メートル（四八一・二三坪）を三・三平方メートル（一坪）あたり一〇万八、〇〇〇円で買い受け、その後右宅地に含まれる本件宅地一、五二四・七平方メートル（四六二・〇一坪）を＜地名略＞ないし＜地名略＞の一七筆に分筆した上、昭和四三年二月一三日から同四四年四月一〇日までの間に品川商工外一五名に売却したこと、原告代表者が被告所部職員から本件宅地分譲についての資料の提出を求められたのに対し、売買契約証に記載された売買代金額が真実の代金額であつて、それ以外の代金額を記載した資料は全くない旨申し立てたことは、当事者間に争いがない。


そうして、いずれも成立に争いのない甲第一号証、第二号証、第五号証、第七号証、第九号証、第一二号証、第一三号証、第一六号証、第一八号証、第二一号証及び第二三号証（以上いずれもイ）、甲第一号証、第三号証、第六号証、第九号証、第一二号証及び第一五号証（以上いずれもロ）、証人Ｉ、同Ｊ及び同Ｂの各証言により成立を認める乙第五号証、右証人Ｉ、同Ｊ、同Ｅ及び同Ｋの各証言により成立を認める乙第六号証、右証人Ｉ、同Ｊ、同Ｋ及び証人Ｌの各証言により成立を認める乙第七号証、右証人Ｉ、同Ｊ及び同Ｋの各証言により成立を認める乙第八号証、右証人Ｉ、同Ｊ及び証人Ｃの各証言により成立を認める乙第九号証、右証人Ｋの証言により書込部分の成立を認めその余の部分の成立に争いのない乙第四七号証、右証人Ｋの証言により成立を認める乙第四八号証並びに証人Ｉ、同Ｊ、同Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｂ、同Ｅ、同Ｌ及び同Ｃの各証言（ただし、証人Ｂ、同Ｅ、同Ｌ及び同Ｃの各証言中後記採用しない部分を除く。）を総合すれば、次の事実を認めることができる。すなわち、被告所部職員は、昭和四四年一〇月頃原告の第一事業年度及び第二事業年度の所得金額の調査に着手し、原告の帳簿を調査したところ、本件宅地一七筆の分譲につき売買契約証記載の売買代金額と原告の売上記帳額とが一致しなかつた。そこで、被告は、買入先等を反面調査する必要があるものと判断し、同年一一月頃から被告所部職員が現地で各筆の居住者について面接調査を実施した。その結果、別表三（一）及び（二）記載の買受人らのうち、本件宅地に居住しており、かつ、調査時に在宅していて面接することができたのは、品川商工代表者Ｎ、池田硝子代表者Ｐの子Ｏ、Ｂ、Ｅ、Ｑ、Ｈ及びＣの七名であつた。そうして、これら買受人らについて調査した結果、原告と買受人らとの間で取り交された売買契約証に記載されている売買代金額は別表三（一）及び（二）各記載のとおりであるが（この点は当事者間に争いがない。）、実際の売買代金額はこれを上廻つていること、それは原告側から実際の売買代金額を契約証記載の代金額を上廻る額とする、いわゆる裏契約を締結した上、裏契約については契約書を作成せず、裏契約分の売買代金についての領収証等も一切交付しないこととすることの承諾を求められ、これを承諾しなければ買取りに応じて貰えないような状況であつたからであることが明らかとなつた。そうして、右買受人らが申し立てた売買代金額の坪当り単価は、被告主張１（一）（１）の一覧表記載のとおりであつて、青色申告法人である品川商工の場合には、契約証記載の売買代金額を土地勘定に計上し、実際の売買代金額との差額は仮払金勘定に計上する帳簿処理がされていた。また、池田硝子の場合には、実際の売買代金額との差額は、会社の代表者個人に対する借入金免務を返済したように帳簿上処理している旨の説明がされた。その他のＢ、Ｅ、Ｄ、Ｈ及びＣの五名からは、実際の売買代金額を裏づけるに足りるような資料の提示はなかつたが、同人らは、それぞれ、実際の売買代金額の坪当り単価を確認する書面（乙第五ないし第九号証）に署名押印をして被告所部職員に交付した（Ｃについては、後で問題となると困るとして、署名だけがされ、押印はされなかつた。）。右以外の買受人九名については、本件宅地に居住していなかつたり、あるいは不在であつたりして面接調査をすることができなかつた。ところで、前記面接調査を実施した七名についても、被告所部職員の調査に対し、当初買受入らは、売買契約証記載の金額が実際の売買代金額であるとして、いわゆる裏契約の存在を否定していたが、被告所部職員の説得により、また、品川商工や池田硝子等実際の売買代金額が明らかとなつた事例等に基づく追及によつて隠し切れずに各自の実際の買受代金の坪当り単価を明らかにしたという経緯があり、買受人らは、全体として調査に非協力的であつた。買受人らとしては、売買当時のいわゆる裏契約に関しての原告側との交渉のいきさつから原告代表者に気がねしていたのが実情であり、また、なかには、実際の売買代金額を被告所部職員に明らかにしたときの後難を恐れる者もいて、調査に円滑な協力を受けることは、容易ではなかつた。このような事情から、被告としては、これ以上反面調査をくり返してみても、前記のような裏づけのある品川商工及び池田硝子を除くその他の買受人らについて実際の売買代金額を把握するに足りる資料を得られる見通しは立たないものと判断した。そこで、被告は、本件宅地のうち品川商工及び池田硝子の買い受けた後記三筆及び後述の第二事業年度において白光製作所の買い受けた＜地名略＞の土地を除くその余の一三筆の土地については、その売上金額を実額で把握することができないものとして、推計により算定した。以上の事実を認めることができる。証人Ｂ、同Ｅ、同Ｌ及び同Ｃの各証言並びに原告代表者尋問の結果中右認定に反する部分は採用せず、他にこの認定を左右するまうな証拠は存在しない。


ところで、実額課税とは、真実の所得金額を把握し算定した上これに基づいて課税する方式をいうのに対し、推計課税とは、何らかの理由により真実の所得金額の把握ができない場合においても租税法律主義ないし租税平等の原則からいつて課税を放棄することは許されないため、このような場合に、真実の所得金額それ自体ではないがこれに近似すると推認される金額を算定し、これを税法上にいう所得金額として課税する方式をいうものである。そうして、内国法人に係る法人税については、法人税法（昭和四〇年法律第三四号）第一三一条に推計課税に関する規定があるが、同条が青色申告に係る法人税の課税標準又は欠損金額の更正をする場合を推計課税の対象から除外している趣旨は、青色申告の場合においては、備付け、記録及び保存が義務づけられている法定の帳簿書類により一般に実額の算定が可能である筈であることに基づくと解せられること等からいつても、法は可能である限り実額課税を本則としているのであり、推計課税の方法によるのは、実額課税がなんらかの理由により不可能ないしは著しく困難であると認められる場合に限つて許容されているものと解せられる。そうして、実額課税が不可能ないしは著しく困難であるため推計課税の方式によるほかない場合、すなわち、推計の必要性がある場合としては、一般に、（１）帳簿書類が不存在ないしは不備な場合、（２）帳簿書類の記載が不正確な場合及び（３）納税者が課税庁の調査に協力しない場合等が考えられるが、このような場合であつても、伝票等の原始記録、反面調査の結果等の資料により実額の算定が現実の徴税事務処理の方法として可能であるときには、前述したように推計課税が已むを得ない場合の例外的な課税方式であることにかんがみ、実額課税の方式によるべきものである。そうして、このような事案において、課税庁がどのような範囲、程度の調査を尽したときに已むを得ないものとして推計課税が許容されるかという点については、具体的事案に即し、前述した帳簿書類の不備等の実額課税を阻害する事由の内容、経緯、課税庁のなす調査の方法として考えられるものの有無、難易等諸般の事情を考慮して決するほかない。そうして、右に述べたような観点から本件事案について考えてみるのに、原告の帳簿書類の記載が実際の売買代金額とは異なる契約証記載の代金額に基づいて記帳されていること前記認定のとおりであつて、その正確性はとうてい信用に値しないというべきである。しかしながら、後記認定のように、品川商工及び池田硝子の買い受けた三筆については、右両社が被告所部職員に明らかにした代金額が実際の売買代金額であると認めるのが相当であるし、Ｂ、Ｅ、Ｄ、Ｈ及びＣの買い受けた五筆については、実際の売買代金額は、同人らが被告所部職員に申し立てた金額と大きな相違があるとは思われず、少なくともこれを下廻ることはないという趣旨でその実額を推認することができるというべきである。従つて、右五筆の売買代金額については推計の必要性はなかつたことになる。そうして、その他の調査を実施していない九筆のうち白光製作所の買受土地を除く八筆についてであるが、このように特定かつそれ程多数ともいえない取引に関しては、買受先の反面調査を実施するについてそれ程の困難があつたとは思われないし、また、もし実施していれば、ある程度の事実関係の解明は不可能ともいえなかつたのではないかと推認されないでもない。しかしながら、原告の帳簿書類にことさら真実に反する記載がされていたことは前述のとおりであるし、被告としても一応反面調査によつて実際の売買代金額を把握するよう努力したこと、反面調査を実施した買受人らの協力を得ることが容易でなかつたこと、従つて前記八筆の買受人らについて反面調査を実施しても、実際の売買代金額を把握することができたとは断定できないこと等もまた前記認定から明らかであるから、未だ被告において調査の義務を尺しておらず前記八筆についての推計課税が違法であるとまでいうことはできない。以上の次第で、被告において推計の必要ありとする一三筆のうち、反面調査を実施した五筆については実額課税が可能であつて推計の必要性はないが、その余の前記八筆については推計の必要性があつたものというべきである。
前判示によれば、本件各更正は、Ｂ、Ｅ、Ｄ、Ｈ及びＣ買受けに係る本件宅地五筆につき推計の必要性を欠くにもかかわらず、実際の売買代金額を推計してされたこととなる（被告主張の右五筆の実際の売買代金額の算定が、その実額を把握するものとしてではなく、これに代る近似値を把握するものとしてされたことは、被告の主張自体に徴して明らかである。）。しかしながら、このような場合においても、後に当該更正の効力が争われた訴訟において、所得金額の実額が立証され、更正に係る所得金額が右実額の範囲内にあるときは、右更正は、けつきよく適法なものとしてその効力を肯定されるべきものと解する。
２　所得金額の算定
（第一事業年度）
（一）　売上金額


原告が本件宅地のうち第一事業年度中に分譲した土地の売買契約証に記載されている売買契約年月日、買受人、地番、地積及び売買価額が別表三（一）記載のとおりであることは、当事者間に争いがない。そうして、前記１の認定に供した各証拠に成立に争いのない乙第一四ないし第三〇号証、第三八号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第三号証の一ないし二六、官署作成の成立については争いがなく証人Ｎの証言によつてその余の部分の成立を認める乙第一号証及び同証人の証言によつて成立を認める乙第三二号証、官署作成部分の成立について争いがなく証人Ｏの証言によつてその余の部分の成立を認める乙第二号証及び同証人の証言によつて成立を認める乙第三一号証、弁論の全趣旨により成立を認める乙第三六号証、日付印の部分の成立については争いがなく証人Ｅの証言によつてその余の部分の成立を認める乙第三九号証の一、郵券及び官署作成部分の成立については争いがなく右証人Ｅの証言によつてその余の部分の成立を認める同号証の二、官署作成部分の成立については争いがなく証人Ｒの証言及び弁論の全趣旨によつてその余の部分の成立を認める乙第四〇号証、弁論の全趣旨によつて成立（乙第四五号証の一ないし三については原本の存在を含む。）を認める乙第四五号証の一ないし三及び第五六号証並びに証人Ｓ、同Ｔ、同Ｒ、同Ｕ、同Ｖ、同Ｗ、同Ｘ、同Ｙ及び同Ｚの各証言（ただし、証人Ｓを除くその余の証人らの証言中後記採用しない部分を除く。）を併せれば、次の事実を認めることができる。すなわち、前記１において認定したように、別表三（一）の本件各土地のうち、品川商工及び池田硝子の買い受けた三筆については、品川商工代表者Ｎ及び池田硝子のＯが被告所部職員に申し立てた価額、すなわち、品川商工買受けに係る＜地名略＞の土地は五七七万九、六六八八円（前掲乙第一号証、第四七号証並びに証人Ｎの証言及び弁論の全趣旨によれば、右土地は当初坪当たり一六万六、八〇〇円、総額五八三万九、六六八円の売買代金額で取引されることとなつていたのであるが、その後右金額中に仲介手数料六万円を含めることとしたため、けつきよく売買代金額は五七七万九、六六八円とされたことが認められる。）、同じく＜地名略＞の土地は四七八万九、五〇〇円、池田硝子買受けに係る＜地名略＞の土地は五一八万二、四〇〇円が実際の売買代金額であつたと認められる。次に、前記のとおり被告所部職員に実際の売買代金額の申立てをしたＢ、Ｅ、Ｄ、Ｈ及びＣ各買受けに係る五筆については、申し立てられた代金額を裏づける資料がないこと前述のとおりであり、右買受人らが被告所部職員の調査に対して必ずしも協力的ではなかつたこと、買受人の立場としては、買受資金の手当の説明を容易にするために売買代金額を実際よりも低く申告する事例もあること等からすると、前記各申立代金額が実際の売買代金額よりも低い可能性もないではない。しかしながら、前記のとおり真実の売買代金額が判明している品川商工及び池田硝子買受けの三筆の各代金額と比較対照し、また、右五筆の間で各申立代金額を売買の時期、売買土地の位置、形状等の条件を勘案しながら比較検討してみると、各申立代金額は、実際の売買代金額と仮りに正確には一致しないとしても大きく相違するようなことはないものと推認される。そうして、前述したところからすると、前記五筆の実際の売買代金額は、少なくとも各申立代金額を下廻ることはないものと推認されるから、右申立代金額を以て実際の売買代金額と認めるのを相当とする。従つて、第一事業年度においては、Ｂ買受けの＜地名略＞は三一一万八、四〇〇円、Ｅ買受けの＜地名略＞は四七三万九、九〇〇円、Ｄ買受けの＜地名略＞は五四一万一、〇〇〇円となる。


次にその他の九筆についてであるが、そのうち白光製作所買受けに係る＜地名略＞の実際の売買代金額については当事者間に争いがないので、その余の八筆につき被告主張の推計方法について判断する。右推計につき、被告は、真実の売買代金額の判明している品川商工及び池田硝子買受けに係る三筆についての真実の売買代金合計額の売買契約証記載の代金の合計額に対する割合（以下「推計倍率」という。）を他の白光製作所買受けに係る＜地名略＞を除く一三筆の契約証記載の代金の合計額に乗じて推計売買代金合計額を算定している。しかしながら、以下に述べるとおり、被告主張の推計方法は合理性がないというべきである。すなわち、本件において原告と各買受人との間で、実際の売買代金額から一定の割合の金額を差し引いて売買契約証に売買代金額として記載するという統一的な取扱いがされたような事実を認めるべき証拠は存在しないし、また、一般に不動産取引業者が各売却代金の一部を簿外として隠ぺいし、売買契約証に右除外後の金額を売買代金額として記載して仮装する場合に各取引について同一の割合で仮装、隠ぺいをするであろうという経験則も存在しない。現実に実際の売買代金額が判明している品川商工及び池田硝子買受けの三筆についていつても、個別の推計倍率は一・三六（小数点三位以下切捨て。以下同じ。）から一・四三までに分布しているのであつて、同一の倍率のものはない。また、実際の売買代金額としての申立てのあつた前記五筆についてみても、一・二四から一・五〇にまで分布している（申立代金額は実際の売買代金額を下廻ることはあつても、上廻ることは通常あり得ないと推認されるのは前記のとおりである。）。従つて、被告主張のように表契約における売買代金額と真実の売買代金額との割合が各土地についてほぼ均一であつたとは認められないし、また、八筆の売買代金の合計額につき被告主張の推計倍率（品川商工及び池田硝子買受けの三筆の真実の売買代金額の表契約代金額に対する割合であるから加重平均ということになる。）を適用して推計する方法も合理性に欠けるというべきである。そこで、他の認定方法について考えてみるのに、右八筆は、全体として一画地を形成する本件宅地一七筆のうちの一部に含まれるものであつて、固定資産課税台帳記載の価格の一平方メートル当たりの単価もほぼ同一であり、原告が住宅新報に掲載した本件宅地の分譲についての公告においても、本件宅地全部の販売価額が同一の単価で表示されていることからしても、前記八筆とほぼ同一の条件で販売されたことが明らかである。そうして、右八筆と同様、原告側の要求によりいわゆる表契約書のみを作成し、実際の売買代金額を記載した契約書あるいはこれに関する領収証等は一切作成しなかつたものであると推認される。ところで、その実際の売買代金額の点であるが、前記八筆の実際の売買代金額をみると、昭和四三年七月頃を境として、地価の上昇に応じた販売価格の改訂増額が行われていることが明らかであり、前記原告のした住宅新報への販売広告においても、その頃から一平方メートル当たり単価が五万円から五万八、〇〇〇円に改訂されている。従つて前記八筆の実際の売買代金額についても、昭和四三年六月までと同年七月以降とでは別個に考えるのが妥当である。そうして、同年六月までに売り渡された五筆の売買代金額については、少なくとも前記実際の売買代金額の判明している八筆中の右時期までに売り渡された五筆のうちの昀低の坪当たり単価一五万五、〇〇〇円で計算した金額を下廻ることはないと考えられるから、右金額を以て実際の売買代金額と推認するのを相当とする。従つて、第一事業年度においては、Ｔ買受けの＜地名略＞は三三九万二、九五〇円、Ｒ買受けの＜地名略＞は二八二万五、六五〇円、Ｕ買受けの＜地名略＞は三九七万二、六五〇円、Ｐ１買受けの＜地名略＞は三六八万一、二五〇円、Ｖ買受けの＜地名略＞は五三五万〇、六〇〇円となることが計数上明らかである。
原告は、本件宅地一七筆の各売買代金額はいずれも売買契約証記載のとおりである旨主張し、甲第三、第四号証の各一、第六号証、第八号証の一、第一〇号証の一、第一一号証の一、第一四号証、第一五号証の一、第一七号証の一、第一九、第二〇号証の各一、第二二号証の一、第二四、第二五号証の各一（以上いずれもイ）、甲第二号証の一、第四号証の一、第五号証、第七、第八号証の各一、第一〇号証の一、第一一号証、第一三、第一四号証の各一、第一六、第一七号証の各一（以上いずれもロ）の各回答書の記載には、いずれも右主張に副う部分があり（ただし、甲第一七号証の一のイのＥ分、甲第二号証の一のロのＰ２分、第四号証の一のロ、第五号証のロのＨ分、第一六、第一七号証の各一のロのＸ分の回答書に記載された売買代金額は、各売買契約証記載のそれと一致してはいない。）、証人Ｔ、同Ｂ、同Ｒ、同Ｕ、同Ｐ３、同Ｐ４、同Ｅ、同Ｖ、同Ｌ、同Ｗ、同Ｃ、同Ｘ、同Ｙ、同Ｚ及び同Ｐ５の各証言並びに原告代表者尋問の結果中には、同じく原告の前記主張に合致する部分がある。しかしながら、前記各回答書は、原告代表者が昭和四五年九月頃本件更正の適否に関する資料とする意図で本件宅地の買受人及び仲介人らに記入方を求めたものであるが、前掲乙第三一、第三二号証、第三六号証、第三八号証、第三九号証の一、二及び証人Ｏ、同Ｓの各証言によれば、原告代表者は、右回答書の記入につき、買受人らに対し、契約書どおりの代金額ないし原告側の指示した代金額を記入するように求めていた事実が認められ、また、右乙第三一号証、第三八号証、第三九号証の一、二並びに証人Ｏ、同Ｘ及び同Ｂの各証言によれば、原告から右回答書の送付を受けた買受人らのうちの数人が集まつて回答の内容につき相談をした事実が認められるから、前記各回答書の記載内容は、原告代表者の意を受けて記入されたものというべきであつて、前記各書証及び各証言はいずれも採用に値しない。


また、甲第三二号証の一ないし一一は、昭和四二年九月中の作成日付の別表三（一）記載の買受人ら作成名義の誓約書であつて、その内容は、本件宅地のうちの一区画を買い受ける旨の売買予約であるが、これらの誓約書が実際に作成日付の頃に作成されたことを認めるに足りる証拠は存在しないし、仮りにその点はおくとしても、右各誓約書の記載自体からしても、また、原告代表者尋問の結果によつても、誓約書作成当時においては、具体的な買受土地の位置、範囲、地積及び単価等も定まつてはいなかつたというのであるから、右売買予約が存在するからといつて、本件宅地の売買代金額が原告主張のように低く定められた理由となるものではない。
また、原告提出の甲第三〇、第三一号証は、本件宅地の買受人であるＰ６及びＸの預金通帳であるが、右各預金が売買代金支払いのための唯一の資金源であることを認めるに足りる証拠はないし、前記認定のように原告側において当初から計画的に売買代金額を仮装して過少に計上していると認められる本件においては、買受人らとしても原告側の要求により実際の売買代金額が預金口座からの払戻額によつて一目瞭然となることを避ける措置をとることもあり得るから、預金通帳の記載が必ずしも原告主張の売買代金額の裏づけとなるとはいい難い。かえつて、いずれも成立に争いのない乙第一二、第一三号証によれば、原告は本件各更正及び本件各決定に対する異議申立て及び審査請求の各手続において売上金額の一部を簿外にしていたことを自認していたことを認めることができる。従つて、本件宅地の各売買代金額が売買契約証記載の代金額であるとする原告の主張は、右事実に徴してもその根拠がないことが明らかである。けつきよく、本件においては、反面調査を実施していない八筆（白光製作所買受けの＜地名略＞を除いて）については、前記のとおり、各時期ごとに判明している昀低の坪当たり単価によつて算出した代金額を以て実際の売買代金額と推認するのがもつとも妥当というべきである。
（二）　売上計上洩れ
以上認定のとおりであるから、第一事業年度における売上金額は、合計四、八二四万三、九六八円となり、弁論の全趣旨によつて認められる申告売上金額三、三九六万〇、八四〇円との差額一、四二八万三、一二八円が売上計上洩れとなる。
（三）　その他の加算及び減算項目
被告主張の１加算項目（二）の損金計上役員賞与否認一〇万円及び２減算項目（一）たな卸認定損七六万四、七四五円、（二）支抜手数料認容一五三万六、〇九九円は、いずれも当事者間に争いがない。
（四）　差引所得金額
申告所得金額八万三、五七一円に加算項目一、四三八万三、一二八円を加算し、減算項目二三〇万〇、八四四円を減算すると、差引所得金額は一、二一六万五、八五五円となる。
（第二事業年度）
（一）　売上金額
原告が本件宅地のうち第二事業年度中に分譲した土地の売買契約証に記載されている売買契約年月日、買受人、地番、地積及び売買価額が別表三（二）記載のとおりであること、白光製作所買受けに係る＜地名略＞の土地についての売買契約の内容が被告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。そうして、被告所部職員の調査に際し実際の売買代金額の申立てをしたＨ及びＣの両名については、右申立代金額を以て実際の売買代金額と認めるのを相当とすること、その他の三筆については、昭和四三年七月以降に売り渡された七筆中実際の売買代金の判明している三筆のうちの昀低の坪当たり単価一七万五、〇〇〇円で計算した金額を以て実際の売買代金額と推認するのを相当とすることは、（第一事業年度）（一）において判示したとおりである。従つて、第二事業年度においては、Ｐ２買受けの＜地名略＞は五二一万八、五〇〇円、Ｈ買受けの＜地名略＞は五四五万七、六〇〇円、白光製作所買受けの＜地名略＞は四二六万五、六〇〇円、Ｐ６買受けの＜地名略＞は四一・二万八、九三九円、Ｃ買受けの＜地名略＞は四二四万八、〇〇〇円、Ｘ買受けの＜地名略＞は三七九万五、七五〇円となることが計数上明らかである。
（二）　売上計上洩れ
以上認定のとおりであるから、第二事業年度における売上金額は、合計二、七一一万四、三八九円となり、弁論の全趣旨によつて認められる申告売上金額一、九二五万八、四〇〇円を差し引くと、売上計上洩れは、七八五万五、九八九円となる。
（三）　その他の加算及び減算項目
被告主張の１加算項目（二）の期首棚卸否認七六万四、七四五円及び２減算項目（一）の支払手数料認容八七万五、六〇七円は、当事者間に争いがない。同２減算項目（二）事業税認定損については、前記認定に係る第一事業年度の所得金額に対応する事業税相当額は、次のとおり算出される。
一五〇万円×〇・〇六＝九万円
一五〇万円×〇・〇九＝一三万五、〇〇〇円
九一六万五、〇〇〇円×〇・一二＝一〇九万九、八〇〇円
合計　　　　　　　　　一三二万四、八〇〇円
申告分
八万三、五〇〇円×〇・〇六＝五、〇一〇円
差引金額
一三二万四、八〇〇円－五、〇一〇円＝一三一万九、七九〇円
（四）　差引所得金額
申告欠損金額五四万三、八四八円に加算項目八六二万〇、七三四円を加算し、減算項目二一九万五、三九七円を減算すると、差引所得金額は、五八八万一、四八九円となる。
三　重加算税について
以上認定の事実によれば、原告は、本件宅地を売却するに当たり、故意に実際の売買代金額を下廻る代金額を記載した売買契約証を作成し、帳簿書類にも右虚偽の代金額を記帳し、その記帳したところに基づいて確定申告したのであるから、課税標準等の計算の基礎となる事実を隠ぺい仮装したものというべきであり、被告が国税通則法第六八条第一項の規定に基づいてした本件各決定は、前記認定に係る第一事業年度及び第二事業年度の各所得金額を基礎として計算した範囲内において適法というべきである。
四　結論


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年八月に処する。
原審における未決勾留日数中五〇日を右刑に算入する。押収にかかる回転式けん銃一丁（大阪高裁昭和五九年押第八一号の２）を没収する。
被告人に対する昭和五八年六月一〇日付起訴状記載の第一の公訴事実（Ａらと共謀のうえ昭和五六年八月中ころＢに対し逃走資金なととして現金五〇〇万円を供与し、同人を隠避させたとの点）につき、被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人遠藤政良、同吉田清悟連名作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官小Ａ秀春作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意中、事実誤認の主張について
論旨は、原判決は判示第三の一において被告人がＢに対し店舗購入資金として五〇〇万円を供与したことを同人の逃走に便宜を与えて隠避させたものと認定したが、右五〇〇万円は、Ｂの内妻Ｃが賃借して経営していたＤの営業が不振となつたため、同女がＢと相談のうえ右店舗の土地建物を買取つて他に転売しようと考え、その購入資金の一部として被告人から借り受けたものであり、これによつてＢの逃走か容易になる筋合のものでもなく、また被告人にはＢの発見を困難ならしめる認識は全くなかったから、原判決には事実の誤認がある、というのである。まず、原判決挙示の関係証拠によると、次の事実が認められる。すなわち、昭和五四年一月一三日、Ｂに対して銃砲刀剣類所持等取締法違反等被疑事件の逮捕状が発布され、同月二一日全国に指名手配されたが、同人はこれより先の同月一五日ころ内妻Ｃを伴つて大阪市内から郷里に近い三重県尾鷲市内に引越し、同市内の三階建ビルの一部を賃借し、銀行から融資を受けて原判示ＤをＣ名義で開店させることとしたが、前示被疑事件で身辺に警察の手がのびていることを察知し、同年二月一二日ころＣに「東京へ行つてくる」旨告げて同市を離れたが、同女は同年三月初旬Ｂ不在のまま自ら経営者となってＤを開店し営業を始めた。Ｂは同女と電話で連絡を取り指示を与えていたが、当初店の経営は順調であつたものの、そのうち家賃や銀行ローンの支払いにも困るようになつたので、同年七月中旬ころ、同女はＢに対してその旨を電話で知らせたところ、Ｂは月二〇万円の家賃を支払うよりはローンを組んで同店の土地建物を買取つたうえ引続き同女に営業させ、同女らの生活費と自己の逃走資金を得るのが得策であると考え、その所有者らと交渉させた結果二、四九〇万円で買取る話がまとまつた。そこで、同人は、店舗購入の頭金五〇〇万円の工面を兄弟分のＥ組若頭補佐Ａや被告人に頼むこととし、そのころＡを通じて被告人に五〇〇万円の金策を依頼した。被告人は、Ａから「ＢかＤの土地建物を買取つて店をやつて行きたいといつてきている。Ｂは表に出てこれないので、しつかりしたしのぎのあてを作つてやる必要があるので、頭金五〇〇万円を出してやつてくれんか」と頼まれたが、Ｂが組のために事件を起こし、前示の犯罪で指名手配されていることを知りながらこれを了承し、自己の手持金三〇〇万円に他の組員から借りた二〇〇万円を加え合計五〇〇万円を右Ａとともに同年八月中ころＤに持参してＣに手渡した。Ｂは、前示のとおり同女と電話連絡をとつて右金員の使途について指示し、同女は右五〇〇万円を頭金に二四〇万円、登記料に五〇万円、家賃滞納分の支払いに二〇万円をそれぞれ支出し、残りを借金の返済と生活費に使用し、Ｂには何も手渡していない。
<要旨>以上の事実にもとづき犯人隠避罪の成否について考えるのに、刑法一〇三条の「蔵匿」とは、自己の支配す</要旨>る場所を提供してかくまうことをいうのに対し、「隠避セシメ」るとは、逃げかくれするのを容易にすることをいい、判例では「蔵匿以外の方法により官憲の発見逮捕を免れしむべき一切の行為を包含する」（大判昭和五年九月一八日刑集九巻六六八頁）とされているが、もとより蔵匿とともに官の発見・逮捕を妨げる行為であるから、右のように「一切の行為」といつても自ら限界があるべきで、蔵匿との対比においてそれと同程度に「官憲の発見逮捕を免れしむべき行為」、つまり逃げかくれさせる行為または逃げかくれするのを直接的に容易にする行為に限定されると解するのが相当であり、それ自体は隠避させることを直接の目的としたとはいい難い行為の結果間接的に安心して逃げかくれできるというようなものまで含めるべきではない。本件の場合、さきに認定したように、五〇〇万円は被告人がＢの内妻Ｃの店舗購入資金として同女に供与したものであり、Ｂの手に渡つたのは皆無であるから、被告人の右行為によつてＢが安心して逃走をつづけることができたとしても、これをもつてＢの逃走を容易にし隠避させたということはてきない。したがつて、被告人の認識の点に関する所論について判断するまでもなく、原判決が本件五〇〇万円を「店舗購入資金・逃走資金等」と認定し、犯人隠避罪の成立を認めたのは、事実を誤認し法令の解釈適用を誤つたものであり、この誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかである。論旨は理由がある。よつて、量刑不当の論旨に対する判断を省略するが、原判決は判示第三の一の罪とその他の罪とを併合罪として一個の刑を言渡しているので、刑事訴訟法三九七条一項、三八二条、三八〇条により原判決全部を破棄し、同法四〇〇条但書によつて直ちに判決することとし、原判示第三の一の事実を除くその余の事実（但し、原判示第三の二の事実中、「店舗購入資金・逃走資金等」とあるのを「逃走資金等」に改める）に原判示の法条（但し、原判示第三の所為の適条に「包括して」を加える）を適用して被告人を懲役一年八月に処し、原審における未決勾留日数中五〇日を右刑に算入し、主文四項のけん銃一丁は没収する。
被告人に対する昭和五八年六月一〇日付起訴状記載の第一の公訴事実は、前示の理由で罪とならないから、刑事訴訟法三三六条によつて無罪の言渡しをする。よつて、主文のとおり判決する。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
原判決を取消す。
被控訴人が控訴人に対し昭和五五年三月二七日付でした、昭和五四年（金）第三八一号供託金に対する払渡請求認可処分（同年六月二〇日付）の取消処分を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨。
第二　主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、その記載を引用する。但し、原判決九枚目裏五行目「原告の主張」を「原告の反論」と改める。
一　控訴人の当審での新たな主張
１　原判決は、「旧東洋シート支部が昭和五四年四月から同年五月にかけて総評全国金属労働組合を組織脱退し控訴人名に名称変更した際、伊丹分会では反対者がいなかつたけれども、広島分会では四、五名の組合員が組織脱退に反対し東洋シート支部名で労働組合を結成し、現在広島において控訴人との間で争訟中である。右認定事実に照らせば、本件全証拠によつても、控訴人と旧東洋シート支部とが同一性を有し東洋シート支部が現存しない団体であるとはいまだ認めえないから、控訴人の主張はその前提を欠くものといわなければならない。」旨認定判断している。しかし、昭和五八年八月一九日に言渡された右争訟事件（広島地方裁判所昭和五四年（ワ）第五三七号事件）の判決は、「支部組合（旧東洋シート支部）は、昭和五四年四月二〇日、二一日の各分会大会決議により、その組織を挙げて全金（総評全国金属労働組合）から脱退し、東洋シート労働組合すなわち被告（控訴人）の名を称するに至つたものと認められる、したがつて、被告組合は支部組合と同一性を有するものと結論される。」と認定判断し、明確に控訴人と旧東洋シート支部との同一性を肯定しているから、原判決がいうように控訴人の主張は前提を欠くとはいえなくなつた。
２　旧東洋シート支部は、伊丹分会と広島分会をもつて組織する労働組合であつたが、伊丹及び広島の両分会は、遠隔地にあつて両分会員全員が集合することは事実上困難であつたところから、それぞれ独立に機関及び会計を有していたのであつて、旧東洋シート支部は、二個の権利能力なき社団によつて構成される連合体型の労働組合とみるべきものである。ところで、本件弁済供託金員は、旧東洋シート支部伊丹分会が同分会に所属する組合員から徴収した闘争積立金を兵庫労働金庫に預け入れていたものである。預金者の名称は旧東洋シート支部になつているが、これは旧東洋シート支部伊丹分会のことである。すなわち、この預金は、旧東洋シート支部伊丹分会という一個の権利能力なき社団が旧東洋シート支部という名称で預け入れたものである。したがつて、本件還付請求の許否を決するにあたつては、控訴人と旧東洋シート支部伊丹分会との同一性を検討すれば足りるのであつて、旧東洋シート支部広島分会における内部分裂騒ぎはこれとは無関係である。３　そして、本件弁済供託金員が旧東洋シート支部伊丹分会所属組合員の闘争積立金であることは、原判決添付別紙添付書類目録記載（５）の議事録（甲第一〇号証）によつて明らかであり、旧東洋シート支部伊丹分会においては総評全国金属労働組合からの組織脱退に際し組合の分裂はなく、控訴人と旧東洋シート支部との１間に同一性が存することは、右目録記載（１）の書面（甲第六号証）及び右議事録によつて明らかである。
４　したがつて、本件還付請求には、還付を受ける権利を有することを証する書面の添付があつたものというべきであつて、本件処分は違法な処分である。
二　右主張に対する被控訴人の認否と反論
控訴人の当審での主張はすべて争う。
債権者不確知を理由とする供託金について払渡請求がなされた場合に、請求者が正当な払渡請求権者であるか否かにつきなされる供託官の審査及び同審査に対する司法審査は、当該供託書副本と供託金払渡請求書及びその添付書面のみによつてなされるべきであるところ、控訴人が提出援用する前記判決書（甲第二一号証）は右書面にはあたらないから、控訴人の前記一１の主張はその前提を欠くもので失当である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　当裁判所も、控訴人の本訴請求を失当として棄却すべきものと判断する。その理由は、控訴人の当審での新たな主張に鑑み、次のとおり説示を付加するほか、原判決の理由と同一であるから、その記載を引用する。但し、原判決一七枚目表末行「乙第二号証の二」の次に「、同第三号証」を加え、同裏六行目「東洋シート名で」を「東洋シート支部から」と、六、七行目「不服の申立て」を「審査請求」とそれぞれ改める。
１　控訴人は、旧東洋シート支部と控訴人とは同一性を有し、東洋シート支部は事実として存在しないから、このような場合には、被供託者の一方の承諾に代えてその者が存在しないことを明らかにする書面を添付すれば足りるとしたうえで、当番において、東洋シート支部と控訴人との間の争訟事件（広島地方裁判所昭和五四年（ワ）第五三七号事件）の判決が旧東洋シート支部と控訴人との同一性を明確に肯定している旨主張し（当審での新たな主張１）、右判決正本（甲第二一号証）を証拠として提出する。
しかし、供託金払渡請求についての供託官の審査の資料とされるのは、右請求にあたり関係人から提出された資料に限られ、右請求についての供託官の処分に対する司法審査の資料とされるのも、これと同じであると解すべきであることは、原判決の詳細に説示するとおりであるところ、前記判決正本がこのような資料にあたらないことは明らかである。のみならず、成立に争いのない甲第二一号証によれば、前記争訟事件は、東洋シート支部の控訴人に対する訴外株式会社東洋シートの広島工場内の組合事務所の明渡及び右事務所内の什器備品等の引渡請求事件であり、右訴訟では元来旧東洋シート支部に帰属していた右事務所の使用借権・占有権及び什器備品等の所有権が東洋シート支部に帰属するに至つたかそれとも控訴人に帰属するに至つたのかという点が争いとなり、前記判決も有権的には右の点について判断しているにとどまる（もとより本件預金債権の帰属の点に触れたものではない）ことが認められる。
したがつて、控訴人のこの点の主張は理由がない。


主　　　　文
本件控訴及び控訴人の当審における新請求をいずれも棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の申立
一　控訴人は、「１原判決を取消す。２（第一次請求）（一）被控訴人は、控訴人に対し、原判決添付物件目録記載の土地（以下、「本件土地」という。）につき、農地法第五条による知事の許可の申請手続をなし、且つ、その許可を条件として、昭和四九年一〇月一日付売買契約を原因とする所有権移転登記手続をせよ。（二）　被控訴人は、控訴人に対し、本件土地を引き渡せ。３（第二次請求）被控訴人は、控訴人に対し、金二六六五万五〇〇〇円及びこれに対する昭和四九年一一月二三日から完済に至るまで年六分の割合による金員を支払え。４訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。」との判決及びそのうち右２の（一）を除くその余の部分につき仮執行の宣言を求めた。
（なお、控訴人の右第一次請求は、原審における第一次請求を変更した新請求であり、右第二次請求は、原審における第二次請求を拡張した請求である。又、控訴人は、当審において、第三次及び第四次請求をもしているが、これらはいずれも右第二次請求の一部請求にすぎないから、これらを別個の請求として構成する必要はない。）
二　被控訴人は、主文と同旨の判決を求めた。
第二　当事者の主張
一　第一次請求
１　請求原因
（一）　控訴人は、昭和四九年当時、土地の買収、造成、分譲、測量等を業とする株式会社であつたが、昭和五一年五月、株主総会の決議によつて解散し、現在清算中である。他方、被控訴人は、昭和四九年以前から、土地、建物の売買、仲介、賃貸等を業とする秀和開発株式会社（以下、「秀和開発」という。）の代表取締役であるとともに、同社と同一の営業内容を有する秀和ハウス株式会社（以下、「秀和ハウス」という。）の取締役である。
（二）　控訴人は、昭和四九年五月二一日、被控訴人との間で、被控訴人所有の本件土地（地目農地）を代金一億一六六五万五〇〇〇円で買受け、即日手付金一六六五万五〇〇〇円を支払い、残代金は右土地につき農地法第五条による知事の許可取得後一週間以内に支払う旨の売買契約（以下、「第一次契約」という。）を締結して、同日、右手付金全額を支払い、更に同年八月三一日、被控訴人の要求に応じ、右代金の内金一〇〇〇万円を支払つた。
（三）　その後農地法第五条による知事の許可の申請手続に手間取つているうち、被控訴人の強い要求により、契約を締結し直すことを余儀なくされ、控訴人は、昭和四九年一〇月一日、被控訴人との間で、本件土地を第一次契約と同額の代金で買受け、同契約に基づきすでに支払いずみの合計金二六六五万五〇〇〇円を手付金とするとともに、残代金の内金四五〇〇万円を同月末日までに、その余の残代金四五〇〇万円を同年一二月二〇日までにそれぞれ支払うこととし、第一次契約は無効とする旨の売買契約（以下、「第二次契約」という。）を締結した。（四）　よつて、控訴人は、第一次請求として、右の第二次契約に基づき、被控訴人が本件土地につき農地法第五条による知事の許可の申請手続をするとともに、その許可を条件として、右契約を原因とする所有権移転登記手続をなし、更に右土地を控訴人に引き渡すよう請求する。
２　請求原因に対する認否
請求原因（一）ないし（三）の事実はすべて認める。
但し、第二次契約は、第一次契約に基づく残代金支払いの資金の調達に困つていた控訴人から契約内容を手直ししてでも本件土地の売買契約を継続してほしいという強い要望があつた結果、その契約継続のために締結されたものである。
３　被控訴人の抗弁
（一）　第二次契約には、控訴人が残代金の支払いを遅滞した場合には、被控訴人において何らの催告を要せず契約を解除することができる旨の特約が付されていたところ、控訴人は、昭和四九年一〇月末日までになすべき残代金四五〇〇万円の支払いをしなかつたので、被控訴人は、同年一一月一九日付の内容証明郵便で、控訴人に対し右契約を解除する旨の意思表示をなし、同郵便は、同月二二日控訴人に到達した。
（二）　従つて、第二次契約は、右解除の意思表示により、その効力を失つたものである。
４　抗弁に対する認否
抗弁（一）の事実は認める。
５　控訴人の再抗弁
（一）　被控訴人の主張する無催告解除の特約は、市販の契約用紙に不動文字で印刷された条項をそのまま利用してなされたものにすぎないし、又、控訴人は、第二次契約締結の際、右条項につき何らの説明も受けていないから、右特約は、単なる例文であつて、その効力を有しない。
（二）　右特約は、宅地建物取引業法（以下、「宅建業法」という。）第四二条第一項の規定に違反するものであるから、同条第二項により無効というべきである。
（三）　右特約は、本件のような場合には、その適用を制限されるべきであり、それに基づく契約の解除は、権利の濫用というべきであつて、許されない。すなわち、右特約は、売買契約の売主にのみ無催告解除を認める片面的なものであるのみならず、被控訴人が控訴人の窮迫に乗じ手付金を異常に高額にしてこれを没収しようとする意図のもとに付したものである。しかも、被控訴人は、本件土地を他に転売する意思はなく、現在でもその所有を継続しているのであるから、契約の無催告解除をしなければならない必要性もなかつた。従つて、このような事情と、宅建業法第四二条の趣旨に照らして考察すると、本件の場合には、右特約の適用は否定されるべきである。
６　再抗弁に対する認否
再抗弁の主張はいずれも争う。
なお、本件の第二次契約の売主である被控訴人は宅建業法上の宅地建物取引業者（以下、「宅建業者」という。）ではないし、又、右契約は割賦販売契約とはいえないから、このような売買契約については、宅建業法第四二条の適用はないというべきである。
二　第二次請求
１　請求原因


（一）　仮に被控訴人の主張する第二次契約の解除が有効であるとすれば、被控訴人は、右契約の解除に伴う原状回復義務として、控訴人が右契約に基づいて支払いずみの合計金二六六五万五〇〇〇円を控訴人に返還すべき義務を負つている。（二）　よつて、控訴人は、第二次請求として、右の第二次契約の解除に基づき、被控訴人が右金二六六五万五〇〇〇円及びこれに対する右契約解除の効力が生じた日の翌日である昭和四九年一一月二三日から完済に至るまで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金を支払うよう請求する。
２　請求原因に対する認否
第二次契約が控訴人の残代金支払い債務の履行遅滞により昭和四九年一一月二二日有効に解除されたことは、第一次請求に対する被控訴人の抗弁において主張したとおりである。
３　被控訴人の抗弁
第二次契約には、控訴人の債務不履行により契約が解除された場合には、控訴人は支払いずみの手付金二六六五万五〇〇〇円全額を放棄する旨の特約が付されていたところ、右契約は前記主張のとおり昭和四九年一一月二二日控訴人の残代金支払い債務の履行遅滞を理由に有効に解除されたものであるから、控訴人は、右特約により、右契約解除と同時に、被控訴人に対し右手付金の返還を請求する権利を失つたものというべきである。
４　抗弁に対する認否
抗弁の事実及び主張は争う。
５　控訴人の再抗弁
（一）　被控訴人の主張する特約は、単なる例文であつて、その効力を有しない。すなわち、右特約は、市販の契約用紙に不動文字で印刷された条項を殆どそのまま利用してなされたものであるし、又、控訴人は、第二次契約締結の際に、右特約や手付金の性格等について何らの説明も受けなかつた。しかも、金二六六五万五〇〇〇円という手付金の金額は、売買代金額の二割をこえる異常な高額であるから、買主である控訴人の違約の場合であつても売主である被控訴人がその全額を没収することは、宅建業法第三八条及び不動産業界の慣行に違反する。従つて、右契約で定められた手付は、違約手付ないし損害賠償額の予定としての性格を有するものではなく、単なる解約手付にすぎないと解すべきであり、右特約も単なる例文にすぎないものというべきである。
（二）　右特約が単なる例文でないとすれば、そのような特約は、暴利行為であり、公序良俗に違反するものであつて、無効である。すなわち、被控訴人は、何ら右のような特約を付しなければならない合理的理由はなかつたにもかかわらず、控訴人が第一次契約に基づく残代金支払いの資金の調達に窮していたのに乗じ、控訴人が右契約後に支払つた代金の内金一〇〇〇万円をも手付金に組み入れ、これを没収しようとする不当な意図のもとに、第二次契約に右特約を付したものである。しかも、右特約によつて没収される手付金の金額は、前記のとおり、異常な高額であつて、宅建業法第三八条及び不動産業界の慣行にも違反する。他方、被控訴人は、第二次契約の解除により何らの損害も蒙つていないのみならず、その後における本件土地の値上りにより莫大な利益を得ているのである。従つて、右特約は、公序良俗に違反し、無効というべきである。
（三）　仮に右特約の全部が無効ではないとしても、そのうち控訴人が第一次契約後に支払つた代金内金一〇〇〇万円を組み入れた部分に関する限りは、右（二）で述べた理由から、無効というべきである。
（四）　仮に以上の主張がいずれも理由がないとしても、右特約のうち手付金の金額が売買代金額の二割（金二三三三万一〇〇〇円）をこえる部分（金三三二万四〇〇〇円）に関する限りは、宅建業法第三九条第一項、第三八条第一項の規定に違反するから、同第三八条第二項により無効というべきである。そうでないとしても、その部分は、暴利行為であり、公序良俗に違反し、無効である。
６　再抗弁に対する認否
再抗弁の主張はいずれも争う。
なお、本件の第二次契約の売主である被控訴人は宅建業者ではないし、一方、その買主である控訴人は宅建業者であるから、このような売買契約については、宅建業法第三八条及び第三九条の適用はないというべきである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
第一　次請求について
一　第一次請求の請求原因（一）ないし（三）の事実（もつとも、第二次契約がいかなる経緯ないし事情によつて締結されたものであるかの点を除く。）及び抗弁（一）の事実は、いずれも当事者間に争いがない。
二　そこで、控訴人の再抗弁の当否について判断すべきところ、まず、第二次契約の締結された経緯及び同契約に無催告解除等の特約の付された事情について検討するに、当事者間に争いのない請求原因（一）ないし（三）の事実に、成立に争いのない乙第一号証、同第四、第五号証、原審証人Ａ、当審証人Ｂの各証言、原審における被控訴人本人、原審及び当審における控訴人代表者各尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができ、この認定に反する右証人Ｂ及び控訴人代表者の各供述の各一部は、その余の右各証拠及び弁論の全趣旨に照らして採用することができない。
１　本件の第一次契約及び第二次契約の締結された昭和四九年当時、控訴人、秀和開発及び秀和ハウスは、いずれも宅建業法上の宅建業者であり、又、被控訴人は、秀和開発及び秀和ハウスの代表取締役ないし取締役の地位にあつた者であつて、いずれも宅地等の取引については専門家であつた。２　控訴人は、昭和四九年春ごろ本件土地の周辺の土地約五〇〇〇坪の開発を計画していた東洋総合開発株式会社（三和銀行グループの約三〇社が加盟出資している宅地等の開発会社）から本件土地の買取り方の内示を受け、三栄開発株式会社（代表取締役Ｂ、以下、「三栄開発」という。）を介して被控訴人と交渉した結果、本件土地を買受けることになり、昭和四九年五月二一日、第一次契約を締結した。


３　第一次契約締結の際、売買代金一億一六六五万五〇〇〇円のうち金一六六五万五〇〇〇円は手付金として即日支払われたが、残代金は本件土地につき農地法第五条による知事の許可取得後一週間以内に支払うこととされたにとどまり、いつまでに右知事の許可を取得するかについては明示の合意はなされなかつた。しかし、当時の右土地の実情に照らし、知事に対する所要の申請手続さえすれば、一か月ないし一か月半、遅くとも三か月以内には右許可を取得しうることが確実視される状況であつたため、右契約締結後右程度の期間内に右許可を取得したうえ、残代金の支払いの履行されることが、契約当事者間で暗黙裡に了解されていた。そして、右許可取得の申請手続に必要な一切の書類は、右契約締結の際、被控訴人から控訴人に交付されていた。
４　一方、第一次契約に基づく債務の不履行があつた場合についての特約としては、売主及び買主のいずれであるかを問わず債務の不履行があつた場合には、その相手方は何らの催告を要せず即時に契約を解除することができるものとされ、そして、売主に債務の不履行があつた場合には、買主に対し受領ずみの手付金の倍額を支払わなければならず、又、買主に債務の不履行があつた場合には、売主に対し支払いずみの手付金の返還を請求することができないとされていた。５　ところが、右契約締結後間もなく東洋総合開発株式会社が前記の開発計画を中止するに至つたため、控訴人は、本件土地の転売先を失うとともに、金融機関からの融資も受けられなくなり、被控訴人に対する残代金支払いの資金調達の見込みが立たなくなつてしまつた。そして、その結果、前記の知事の許可取得の申請手続もすることができなかつた。
６　控訴人は、被控訴人に対し暫時右事実を隠していたが、知事の許可取得があまりに遅いため調査した結果右事実を知つた被控訴人は、控訴人に対し、債務の履行遅滞の責任を追及するとともに、右許可取得の申請手続及び残代金の支払いを強く請求するに至つた。
７　そこで、控訴人は、とりあえず、残代金の内金一〇〇〇万円を工面して、これを昭和四九年八月三一日被控訴人に支払つたものの、その余の残代金を早急に支払いうる目処は立たなかつた。しかし、控訴人としては、第一次契約は折角締結しえた重要な契約であつたので、手付金を放棄してこれを解消するよりも継続させることを強く希望していたし、又、新しい転売先も同年末までには何とか見つかり、金融機関からの融資も受けられるであろうと予測していたため、残代金支払いの猶予を懇願するなど、右契約を継続させる方向で被控訴人と折衝した。その結果、被控訴人もこれに応じ、契約を締結し直してその内容を変更し、残代金の支払いを猶予するとともに、その支払期限を前記の知事の許可取得と関係なく確定させることにして、同年一〇月一日、第二次契約を締結した。
８　そして、第二次契約においては、前記のとおり控訴人が第一次契約に基づく債務の履行を遅滞したことに鑑み、控訴人の債務の履行を確実にさせるための方策として、控訴人が第一次契約に基づいて支払つていた手付金のほかに、その後に支払つた代金の内金をも手付金に組み入れ、手付金の金額を合計二六六五万五〇〇〇円に増額することにした。又、控訴人に債務の不履行があつた場合についての特約としては、第一次契約の場合と同様、無催告契約解除の特約や手付金全額放棄の特約が定められた。
９　以上に述べた各契約の締結及びそのための折衝に当たつては、控訴人側では、控訴人の代表者であるＣ、その社員であるＤのほかに、三栄開発（不動産仲介業者）の代表者であるＢが折衝の仲介者及び契約締結の立会人として終始関与していたし、被控訴人側では、被控訴人のほかに、秀和開発及び秀和ハウスの各代表者であるＡ、加藤不動産商会（不動産仲介業者）の社員であるＥが関与していた。１０　なお、第二次契約締結の当時、控訴人が本件土地の転売先の決定や残代金支払いの資金の調達に苦慮していたことは事実であるが、しかし、右契約の締結は、前記のとおり、控訴人側の契約継続の希望に基づいてなされたものであつて、被控訴人側の強迫その他の不当な圧力により、控訴人の意思に反してなされたものではない。


三　ところで、控訴人は、再抗弁（一）において、第二次契約における無催告解除の特約は単なる例文にすぎないと主張しており、そして、前掲乙第四号証、原審における被控訴人本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、右契約のための契約書は、条項が不動文字で印刷された市販の契約用紙を利用して作成されたものであると認められる。しかしながら、右二で認定の事実関係から判断すれば、右特約が単なる例文であつてその効力を有しないものであるとは到底解しえない。のみならず、右と同旨の特約は、第一次契約に付せられていたものであるから、控訴人は、それが効力を有するものであるということを十分に認識しながら第二次契約を締結したものと認めるのが相当である。なお、控訴人は、第二次契約の締結に際し、右特約について被控訴人から説明のなかつたことをも、右特約が例文であつて効力を有しない理由として主張するようであるが、以上に認定判断したとおりであつてみれば、控訴人主張のごとき説明があつたかどうかによつて、右特約の効力が左右されるものとは到底認めがたい。従つて、右再抗弁は採用することができない。<要旨第一>四　控訴人は、再抗弁（二）において、右特約は宅建業法第四二条に違反すると主張している。しかしながら、</要旨第一>宅建業法第四二条は、宅地等の取引についての知識、経験の乏しい一般人（非業者）たる買主を保護するための規定と解すべきであるから、宅建業者自身が買主となる本件のような売買契約についてはその適用がないと解するのが相当である。しかも、本件の第二次契約は、それ自体、手付金の支払いを除けば、僅か二回払いの契約であるのみならず、本来一回払いの契約にすぎなかつた第一次契約を、買主である控訴人に代金支払い債務等の履行遅滞があつた結果、同人に期限の猶予を与える趣旨で、右のとおり二回払いの契約に変更したものにすぎないから、これをもつて直ちに右法条所定の割賦販売契約にあたるとすることは疑問である。従つて、右再抗弁はその理由がない。五　更に、控訴人は、再抗弁（三）において、右特約は本件の場合にはその適用を制限されるべきであり、そのような特約に基づく契約の解除は権利の濫用であると主張している。しかしながら、前記二で認定の事実関係に照らして考察すれば、右主張は採用することができない。たしかに、前掲乙第四号証及び弁論の全趣旨によれば、第二次契約における無催告解除の権利は売主側にのみ片面的に認められているにすぎないが、しかし、右二で認定の事実関係によれば、当初の第一次契約においては無催告解除の権利は売主及び買主の双方に認められていたところ、買主である控訴人のみが同契約に基づく債務の履行を遅滞したために、第二次契約においては右のとおりに改定されたというべきであるから、その改定はやむをえないものであつたというべく、右特約に基づく契約の解除をもつて権利の濫用と解することは困難である。又、控訴人の主張するとおり、被控訴人には第二次契約の解除後本件土地を他に転売する意思がなかつたとしても、それだけの事情で右特約やそれに基づく契約解除の効力に影響が生じるいわれはない。しかも、本件においては、被控訴人は、控訴人の代金支払い債務の履行遅滞後直ちに契約解除の意思表示をしたものではなく、その支払期限の経過後約二〇日間もの猶予期間を置いて契約解除の意思表示をしているのであるから、この点から見ても権利の濫用とは認めがたい。従つて、被控訴人が右特約に基づいてなした契約解除は有効なものであるというべく、控訴人の右再抗弁はその理由がない。
六　そうすると、第二次契約は、被控訴人のなした同契約解除の意思表示が昭和四九年一一月二二日控訴人に到達すると同時に、その効力を失つたものというべきであるから、同契約が有効に存続していることを前提とする控訴人の第一次請求は、その理由がなく、これを棄却すべきである。
第二　第二次請求について
一　第二次契約には控訴人の債務不履行により契約が解除された場合には控訴人は支払いずみの手付金二六六五万五〇〇〇円の全額を放棄する旨の特約が付せられていたこと及び右契約が控訴人の残代金支払い債務の履行遅滞により昭和四九年一一月二二日有効に解除されたことは、第一次請求についての判断中において、認定、説示したとおりである。
ところで、控訴人は、その再抗弁において、右手付金放棄の特約（控訴人が売買代金の内金として支払つた金一〇〇〇万円を手付金に組み入れる約定を含む。以下、同じ。）はその全部又は一部が無効であるとして継続主張しているので、以下それらの主張の当否について判断する。
二　まず、控訴人は、再抗弁（一）において、第二次契約で定められた手付は、違約手付ないし損害賠償額の予定としての性格を有しない、単なる解約手付であり、同契約における控訴人の債務不履行による契約解除の場合の手付金放棄の特約も単なる例文にすぎないと主張しており、そして、右契約の契約書は条項が不動文字で印刷された市販の契約用紙を利用して作成されたものであることは、前記認定のとおりである。
しかしながら、前記第一の二で認定の事実関係からすれば、右特約が単なる例文であつてその効力を有しないものであつたとは到底解しえないし、又、前掲乙第四号証によつて認められる右特約の文言からすれば、右手付が違約手付ないし損害賠償額の予定としての性格を有しないもの（すなわち、控訴人の債務不履行による契約解除の場合には、放棄の対象とならないもの）であつたとも解しえない。なお、控訴人は、第二次契約締結の際、右特約や手付金の性格等につき何らの説明も受けなかつたから、右特約はその効力を有しないものであるかのごとく主張する。しかし、前記第一の二で認定の事実関係からすれば、控訴人は、右契約締結当時、宅建業者であり、宅地等の取引の専門家であつたし、又、右と同旨の特約は第一次契約にも付せられていたのであるから、仮に右主張のとおり、右契約締結の際には、被控訴人から何らの説明も受けなかつたとしても、控訴人は、右特約の意義や手付金の性格等を十分に認識していたものというべきであつて、右契約締結時における説明の存否は、右特約の効力を左右するものではないというべきである。更に、控訴人は、第二次契約で定められた手付金の金額は異常な高額であり、宅建業法第三八条等にも違反するから、右特約は単なる例文にすぎなかつたかのごとく主張するが、右手付金の金額が宅建業法第三八条等に違反するものであるか否かの点はさておき（この点については、再抗弁（二）ないし（四）に関して後に判断する。）仮にその点が肯定されるとしても、それだけの理由で直ちに右特約全体が単なる例文にすぎないと解するのは相当でない。そして、本件の全証拠を検討しても、その他に右特約を単なる例文と解すべき理由は見い出しがたい。従つて、控訴人の右再抗弁は、結局、これを採用することができない。


三　又、控訴人は、再抗弁（二）及び（三）において、第二次契約における手付金放棄の特約は、暴利行為であり、公序良俗に違反するものであつて、その全部又は一部が無効であると主張している。そこで、右主張の当否について考えるに、たしかに、右契約で定められた手付金の金額二六六五万五〇〇〇円は、売買代金額の二割をこえるものであつて、かなりの高額であつたことは否定することができない。しかも、そのうち金一〇〇〇万円は、当初は手付金としてではなく、売買代金の内金として支払われたものであつた。従つて、以上の事実だけを見て判断すると、控訴人が右特約に基づき右手付金全額を没収されることについて不満の念を抱くことは一見尤もと見られないわけではない。しかしながら、更に前記第一の二で認定の事実関係に基づいて考えると、当初第一次契約によつて交付された手付金の金額は一六六五万五〇〇〇円にすぎなかつたところ、控訴人が右契約に基づく残代金支払い等の債務の履行を遅滞しながら、なおかつ契約を継続させることを強く希望した結果、第二次契約が締結されることになつた経緯に鑑み、第二次契約においては、控訴人の債務の履行を確実にさせる方策として、控訴人が第一次契約後に代金の内金として支払つた一〇〇〇万円をも手付金に組み入れ、手付金を右のとおり高額にすることになつたものであるから、その増額は本来控訴人自身の責に帰すべき事由によるものであつたといわなければならない。しかも、右認定の事実関係からすれば、控訴人は、宅建業者であり、宅地等の取引についての専門家であつたのであるから、その専門家としての知識、経験等に基づき、当初の手付金を放棄して第一次契約を解消させるよりも、手付金を前記のとおりに増額してでも契約関係を継続させる方が有利であると判断するとともに、控訴人が将来再び債務の履行を遅滞した場合には、右のとおりに増額した手付金全額を被控訴人に没収されることになつてもやむをえないと覚悟したうえ、第二次契約を締結したものであると認めざるをえない。そして、右の第二次契約は、当事者のみならず、第三者たる不動産仲介業者も立ち会いのうえ締結されたものであるとともに、その締結は、被控訴人側の強迫その他の不当な圧力によつてではなく、控訴人側の希望に基づいてなされたものであることも、前記認定のとおりである。そうすると、第二次契約における控訴人の債務不履行の場合の手付金放棄の特約は、控訴人が第一次契約後に支払つた売買代金の内金一〇〇〇万円を手付金に組み入れる約定をも含めて、これを暴利行為であるとか、公序良俗に違反するという理由で無効とすることはできないものと解すべきである。従つて又、右特約は、売買代金の内金を手付金に組み入れた金一〇〇〇万円の限度で、これを無効とする理由もないというべきである。なお、控訴人は、売買代金額の二割をこえる高額の手付金放棄の特約は宅建業法第三八条及び不動産業<要旨第二>界の慣行に違反すると主張する。しかしながら、宅建業法第三八条は、宅地等の取引についての知識、経</要旨第二>験の乏しい一般人たる買主を保護するために設けられた規定と解すべきであるから、宅建業者自身が買主となつている本件の第二次契約のような売買契約についてはその適用がないと解するのが相当である。
又、本件の第二次契約のような一度債務不履行をした買主との間で再度なされた売買契約における手付金ないし違約金の金額に関し、右契約締結当時不動産業界においていかなる慣行が存在したかについては、本件の全証拠を精査しても、これを確認するに足りる証拠は見当らない。のみならず、前記第一の二で認定の事実関係のもとにおいては、仮に、控訴人の右主張がすべて肯定されるとしても、それはいまだ第二次契約における手付金放棄の特約全体の効力を左右するに足りるものではないというべきである。更に、控訴人は、被控訴人は第二次契約の解除により何らの損害も蒙つていないし、むしろ、その後の本件土地の値上りにより莫大な利益を得ていると主張して、右手付金放棄の特約の効力を争つているが、仮に右主張のような事情がそのとおりに認められるとしても、そのような契約解除後の事情が、右特約自体の効力に影響を及ぼすものでないことはいうまでもない。従つて、控訴人の再抗弁（二）及び（三）の主張は、いずれも理由がなく、採用することができない。
四　最後に、控訴人は、再抗弁（四）において、第二次契約における手付金放棄の特約のうち手付金の金額が売買代金額の二割をこえる部分は、宅建業法第三九条第一項、第三八条第一項の規定に違反すると主張している。しかしながら、宅建業法第三八条は宅建業者自身が買主となつている本件の第二次契約のような売買契約にはその適用がないと解すべきことは、右三において説示したとおりであるし、同法第三九条の適用についても右と同様に解するのが相当である。従つて、控訴人の右主張はその理由がない。更に、控訴人は、再抗弁（四）において、手付金放棄の特約中の右部分は、暴利行為であり、公序良俗に違反するとも主張しているが、その理由がないことも、右三において説示したところから明らかである。そうすると、再抗弁（四）も採用することができない。
五　以上のとおりであるから、控訴人は、第二次契約における手付金放棄の特約に基き、右契約の解除と同時に、手付金二六六五万五〇〇〇円全額の返還請求権を失つたものというべきである。従つて、右手付金返還請求権の全部又は一部が存在していることを前提とする控訴人の第二次請求は、その理由がなく、これを棄却すべきである。
第三　結論


主　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
（原告）
１　原告が被告に対し、期間の定めのない雇用契約に基づく権利を有することを確認する。
２　被告は原告に対し、昭和五〇年一〇月四日以降原告を復職させるまで、毎月二五日限り金九万五、八一五円の支払をせよ。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決及び２、３の項につき仮執行の宣言
（被告）
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
第二　当事者の主張
一　原告の請求の原因
（雇用（以下「雇用」を用いる。）契約）
１　被告は自動車の製造販売を業とする会社であるが、昭和四五年四月二三日、原告との間で次のとおり雇用契約を締結した（以下「準社員契約」といい、この種の期間の定めのある契約による従業員を「準社員」という。）。（一）　契約期間　昭和四五年四月二三日から同年八月一五日まで。但し、支障のない場合は更に三か月毎に自動的に更新される。
（二）　社員契約の申込資格等　準社員契約締結後、勤続六か月を経過したときは、準社員は、被告に対し社員契約（社員就業規則の適用を受ける従業員となる雇用契約。以下「社員契約」といい、その従業員を「社員」という。）の申込資格（社員登用試験の受験資格）を取得する。但し、準社員契約締結後勤続一年以内に社員契約が締結されなかつた場合は、原則として一か月の予告期間をおいて準社員契約を終了する。
（三）　賃金の支払方法　前月一六日から当月一五日までの賃金を、当月二五日に支払う。但し、二五日が休日の場合はその前日に支払う。２　昭和四六年三月二〇日、被告は原告に対し、準社員契約締結の日から一年以内に社員契約が締結されなかつたことを理由として、同年四月一九日付をもつて原告を傭止めにする旨予告したが、同年四月一九日、被告は右傭止め予告を撤回した。
（社員契約の締結）
３　昭和四六年四月一九日、被告は原告に対し、昭和四六年四月二〇日から同年七月一九日までの三か月を雇用期間とする雇用契約の申込をし、右雇用期間を明示する契約書への署名を求めた。原告は、右のような有効期間雇用契約では傭止めが同年七月一九日まで延期されるに過ぎないことになり、前記傭止め予告の撤回が無意味となるため、被告の求める契約書への署名を拒否し、その契約申込を拒絶して翌日から被告に出社した。しかるに、被告は、同年四月二〇日以降も昭和五〇年一〇月三日付で原告を懲戒解雇すると主張するに至るまで、原告の就労を認め、かつ、その就労に対する賃金を支払つてきたものであるから、昭和四六年四月一九日付で原・被告間に期間の定めのない雇用契約が締結されたものである（以下「本件契約」という。）。
４　仮に、右契約に三か月の雇用期間の定めがあつたとしても、被告は、右雇用期間経過後である昭和四六年七月二〇日以降も原告の就労を認め賃金を支払つてきたものであるから、原・被告間には昭和四六年七月二〇日以降期間の定めのない雇用契約が締結されたものというべきである。
（本件契約に基づく原告の地位）
５　本件契約によつて原告が取得した身分は、次の理由により被告の社員である。（一）　準社員制度は、一年間の雇用期間の定めと社員登用試験の合格によつて社員に登用されるという特徴を有するものである。昭和四六年四月当時、被告の従業員には、社員、準社員、期間工の三種があつたが、そのうち、社員は雇用期間の定めがなく、期間工には雇用期間の定めがあるものの社員に登用される資格はなく、賃金等の点で準社員より優遇されているにすぎなかつた。準社員は、社員として募集されるものであり、形式的な試験を受けた後特に差しつかえがない限り社員とされるものであつて、右試験は準社員契約締結後勤続六か月経過時から六か月間に三回受験でき、そのいずれにも合格しない場合には傭止めされる地位にあつたから、準社員契約にも期間の定めはあつたが、それは期間工とは異質の従業員であつた。（二）　被告の社員補充方法には次の二種類がある。
（１）　新規学卒者を社員として採用し、三か月の見習期間を経て社員とする。（２）　準社員として採用した者につき、採用後六か月以降の六か月間に三度の社員登用試験を実施し、これに合格した者を社員とする。一度も合格しなかつた準社員は傭止めされる。
（三）　ところで、準社員契約については次の事情がある。（１）　募集は社員募集となつているうえ、採用に際して、勤続六か月後一応社員登用試験があるが特別の事情がない限り社員となれる旨説明されている。（２）　準社員に採用された者のほとんどが社員に登用されている。（３）　社員登用試験には、就業規則、安全衛生、数学等の筆記試験があるが、その内容は常識的なものであるうえ、右筆記試験の点数が登用試験全体のそれに占める割合は二割であり、合否の判定には他に職場における評価、出勤率も考慮される。そして出勤率計算、職場評価は準社員として雇用された日から始まつている。（４）　準社員制度は、景気変動に対処するためのものではなく、そのためには別に期間工の制度がある。
（５）　被告の社員となるためには、新規学卒者で社員として採用される者を除き、必らず準社員の過程を通らなければならない。
以上のところからすれば、準社員は試用期間中の社員というべきである。（四）　結局、本件契約によつて原告が取得した身分は、形式的には準社員であるがその実質は試用期間中の被告の社員であり、昭和五〇年一〇月当時の賃金は月額金九万五、八一五円（本給金四万五、七〇〇円、奨励給金四万三、四一五円、親族手当金六、七〇〇円の合計額）である。
（確認の利益）
６　被告は、昭和五〇年一〇月三日、原告を懲戒解雇したと主張して、原告の期間の定めのない雇用契約上の地位を争い、同月四日以降その就労を拒絶して賃金を支払わない（なお、右懲戒解雇は後記のように無効である。）。
（請求）


７　よつて、原告は被告に対し、原告が期間の定めのない雇用契約上の権利を有することの確認及び懲戒解雇の日の翌日である昭和五〇年一〇月四日から原告を復職させるまで、毎月二五日限り、原告が被告の社員として受けるべき月額賃金の内金九万五、八一五円の支払を求める。
二　被告の答弁と抗弁
（請求原因事実に対する認否と反論）
１（一）　１の項は認める。
（二）　２の項は認める。
（三）　３の項のうち、原告が被告の申込を拒絶し署名を拒否したこと及び被告が昭和五〇年一〇月三日付で懲戒解雇の意思表示をするまで原告に賃金を支払つて来たことは認めるが、その余の事実は否認する。
（四）　４の項のうち、原・被告が昭和四六年七月二〇日期間の定めのない契約を締結したこと及び原告が昭和四六年七月二〇日から昭和四八年八月三一日まで就労したことは否認し、その余は認める。
（五）　５の項のうち、（一）、（二）及び（三）の（１）ないし（３）、（５）及び（四）の賃金額は認め、（三）の（４）は否認する。準社員が試用期間中の社員であることは争う。
（六）　６の項（カツコ書部分を除く。）は認める。
（七）　７の項は争う。
２　原・被告間の雇用契約には次のとおり期間の定めがある。（一）　原告は、昭和四六年四月一九日被告が提示した左記内容の「準社員雇用契約承諾書」に署名はしなかつたものの、被告の右承諾書記載内容を含む雇用契約の申込に対し黙示の承諾をして、その翌日から出社した。従つて、右契約には、三か月の期間の定めがある。
記（１）　雇用契約期間は昭和四六年四月二〇日より昭和四六年七月一九日までとする。
（２）　雇用期間中において準社員就業規則（以下「準社員規則」という。）三〇条に該当するに至つたときは、前項の雇用期間に拘らず解雇することがある。（３）　職種は会社の業務上の都合により変更することがある。（二）　右（一）（１）の雇用期間は、原告が昭和四六年四月二〇日から三か月の間に他に就職して被告を退社することを前提として定められたものであるところ、昭和四六年七月一九日の経過をもつて満了したが、右期間経過の時点で、原告が他に就職せず、被告も傭止めの意思表示をしなかつたため、右契約はその後も依然として存続することとなつた。被告は、準社員契約については、三か月毎に自動更新する旨定めていたため、前記契約も昭和五〇年一〇月三日、同日付の懲戒解雇によつて終了するまで、三か月毎に自動的に更新されていたものである。（三）　仮に、昭和四六年四月一九日、原・被告間に前記契約が成立しなかつたとしても、右当事者間には、原告が請求の原因１の項で主張するとおり期間三か月の準社員雇用契約が成立していたものであり、被告は一度はこの契約について傭止めの予告をしたもののこれを撤回したのであるから右期間の定めある契約が存続しているものである。従つて、昭和五〇年一〇月三日の懲戒解雇当時原・被告間に存在した雇用契約は三か月の期間の定めがあるものであつた。
（抗弁）
１　準社員就業規則に基づく懲戒解雇
（一）　原告に適用される就業規則
（１）　前記のとおり、原・被告間の雇用契約は準社員契約であり、三か月毎に更新されて来たものであるから、原・被告間の雇用関係は準社員諸規則（準社員就業規則、準社員給与規則）によつて規律される。従つて原告の懲戒解雇には被告の準社員就業規則が適用される。
（２）　仮に、前記契約が期間の定めのないものであつたとしても、次の理由により原告は被告の準社員であり、原告の懲戒解雇にあたつては、被告の準社員就業規則が適用される。
①　被告における準社員制度は、臨時的に労働力を確保して景気の変動に備え、労働力需給の調整を図ることを目的とするものであり、固定的な労働力の確保を目的とする被告の社員制度とは異質のものであるから、被告が準社員を社員に登用する場合は、当該準社員が、社員としての適格を有するか否かにつき準社員採用時とは別の慎重な判断を要し、被告が適格ありと判断した場合にはじめて社員として採用しているのである。そして、被告は、採用後一定期間を経た準社員で社員への登用を希望する者につき、勤務成績、勤務態度、性格等を考慮のうえ社員登用試験を実施し、社内の労働力の需給関係を勘案して改めて社員雇用契約を締結している。②　原告が、準社員契約締結時に、被告に提出した「準社員雇用契約書」の「通算勤続一年以内に登用されなかつた場合には、原則として、一か月の予告期間をおいて雇用を打切るものとする。」との条項は、右準社員契約が臨時的雇用であることから更新の回数を制限しながらも、一か月の予告期間をおいて雇用を打切るものとするのを「原則」とするけれども例外的には景気変動に伴う雇用調整のため採用後一年以内に社員に登用されなかつた準社員についてもその雇用を継続する余地を残しているのである。そして右有効期間契約に基づき契約成立から勤続一年後に傭止めをしない場合にも右有期間契約が自動的に社員契約に移行する旨の約定は存在しない。
③　また、原告は、後記延長職場総会への参加資格についてみずからの身分が準社員であることを前提として準社員も右資格を有すると繰り返し主張していた。
（二）　準社員就業規則の懲戒解雇条項
被告の準社員就業規則（以下「準社員規則」という。）三八条及び三七条には、別紙（一）記載のとおり、懲戒の基準及び懲戒の種類、方法に関する定めがある。
（三）　準社員規則上の遵守事項
被告の準社員規則三条一、二項には、別紙（一）記載のとおり、準社員の遵守すべき事項についての定めがある。
（四）　被告における作業開始時刻
（１）　被告における準社員の作業開始時刻は、つぎのとおり午前八時である。①　被告の社員就業規則（以下「社員規則」という。）中には、別紙（二）記載の同規則に関する了解事項（以下「了解事項」という。）が定められている。②　右了解事項は、昭和二五年ころ、被告において既に確立していた職場規律を労使において確認したものの延長であり、被告の社員については、右了解事項どおりの職場慣行が維持されている。
③　被告においては、社員、準社員がそれぞれ同一の職場で同一の作業に従事している。


④　以上によれば、準社員規則は、始業時刻を単に午前八時と定めるに止まるけれども、始業時刻の解釈運用にあたつては、これが労務提供の開始時刻を定めるものである点で社員規則と準社員規則に差異を認めるべきではないから準社員規則にいう始業時刻とは、作業開始時刻を意味し、準社員もまた午前八時までに職場に到着して作業に就くべき義務を負つているものである。
（２）　仮にそうでないとしても、被告における準社員の作業開始時刻は次のとおり午前八時である。
①　被告と日野自動車工業労働組合（以下「組合」という。）との間の労働協約一〇条には、別紙（三）記載のとおり、労働条件の細部についての協議事項がある。②　被告の社員規則五条には、別紙（二）記載のとおり、就業時間に関する定めがある。
③　社員規則の了解事項には、前記労働協約一〇条を受けて別紙（二）記載のとおり、就業時間に関する合意事項がある。
④　ところで、右労働協約は、原告が就労していた被告日野工場の全従業員数の四分の三以上の従業員で組織された組合と被告との間で結ばれたものであり、原告は、被告日野工場において、組合員である従業員（社員）らとともに、同種の業務に従事していたものである。
⑤　以上によれば、了解事項は、実質的には協約の効力を有するところ、労働組合法一七条によれば、非組合員である原告にも右了解事項の効力が及ぶから、原告は、午前八時までに職場に到着して作業に就くべき義務を負つていたものである。（３）　仮に作業衣への着替え時間及び安全靴への履替え時間（以下双方含めて「着替え等の時間」という。）が労働基準法上の労働時間に入るとしても、右着替え等に必要な時間は二分程度であるから原告は遅くとも午前八時二分までに作業に着手できるように職場に到着すべき義務を負つていたものである。
（五）　作業開始時刻遵守の重要性
（１）　原告が従事した作業
原告は、昭和四八年九月から、被告日野工場第三製造部Ａ組に所属し、中型車組立工場の二階で、他の従業員三名とともに一チームを構成し、別紙（四）記載の四種の作業の各一に各一名が一週毎の順転で従事していた。但し、原告は、右のうち別紙（四）記載のキヤブ降し作業を拒否していたため、原告がその作業に従事すべき週にあつては、他の三名のうちいずれか一人がその作業を担当せざるを得なかつた。
（２）　ハンガーコンベア作業の特性
原告が従事していた前記の各作業は、いずれもキャブを移動するハンバーコンベアの運行に添つて行なわれるいわゆるハンガーコンベア作業であり、そのいずれもが、各々次工程と密接に関連しているため、一定の間隔で規則正しく行なわれる必要がある。ところで、ハンガーコンベアによつてキヤブが移送される時間間隔は、一日当りの生産台数により差異はあるものの、約三・七分ないし五分である。従つて、四人の作業員のうち一人が作業開始時刻に遅れると、その遅れた時間は他の三名のいずれかがそれぞれの作業と併行して遅刻作業員の作業を処理しなければならず、右遅刻時間が通常のハンガーコンベアの運行時間間隔（三・七分ないし五分）を超えるときは、三名のうちいずれか一名の作業は二重となり、この状態を一〇分以上継続することは、労働能力の限界を超えるものである。それ故、前記各作業の担当者全員が作業開始時刻に作業に着手できる状態になければ、本件ハンガーコンベア作業の円滑な遂行は不可能である。
（３）　始業時刻と作業開始時刻
原告の職場における始業時刻は、前記のとお午前八時であり、毎月昀初の就労日には午前八時から一〇分間課長朝礼、毎月曜日には右同時間指導員によるミーテイング、右以外の就労日には午前八時から八時三分までの三分間指導員によるミーテイングがあるので、前記ハンガーコンベアは、右朝礼終了後直ちに作動されることになつている。
（４）　以上のとおり、原告は、その担当作業の特質から、特に作業開始時刻を遵守しなければならない立場にあつたものである。
（六）　懲戒解雇の事由
（１）　延長職場総会への参加による職場離脱
①　日野自動車工業労働組合（以下「組合」という。）は、昭和四九年六月七日と同年一〇月一〇日の両日、いずれも昼の休憩時間に引き続き、午後〇時五〇分から同一時二〇分までの三〇分間、勤務時間にかかる職場総会（以下「延長職懇」という。）を開催した。これは、被告が労働協約によつて組合に認めたものであつて、参加を認められる（参加しても勤務懈怠とならない扱いを受ける。）のは組合員のみであるところ、原告は、非組合員であるにも拘らず前記二回の延長職懇に参加した。
②　原告の右各参加に先だち、原告の上司は、午後〇時五〇分から同一時二〇分までの間につき、原告に対し、中型車キヤブフロアーのグロメツト加工の作業指示をしていたにも拘らず、原告はこれに反抗し、無断で職場を離脱した。③　そのため、そのころ、被告は原告に対し、右各行為が別紙（一）記載の準社員就業規則三八条一、三、四、二〇、二一の各号に各該当するものとして、同規則三七条二号を適用して、半日分の賃金の減給処分をした。④　原告は、その後も改悛することなく、昭和五〇年三月一四日、同年四月二五日、同年六月六日、同年九月一九日のいずれも昼の休憩時間に引きつづき午後〇時五〇分から同一時二〇分までの間開かれた延長職懇に参加し、他の準社員は上司の作業指示に従つて作業しているにも拘らず、上司の作業指示に反抗して、無断でその職場を離脱した。なお上司の原告に対する作業指示は、昭和五〇年九月一九日分がステツプ加工に使用するボルトセツト作業であり、その余の各日についてはいずれもキヤブフロアーのグロメツト加工作業であつた。
（２）　ハソガーコンベアライン作業への遅刻
①　原告は、第三製造部管理課に配置換えされた昭和四八年九月から昭和五〇年九月末日までほとんど毎日のように故意に始業時刻に遅刻した。原告の右期間内の職場到着時刻は、別紙（五）遅刻等一覧表（以下「別紙一覧表」という。）職場到着時刻欄記載のとおりであつてその遅刻時間は少ないときで五、六分多いときは三〇分以上であり、多くは七分ないし一〇分であつた。


②　原告の右遅刻のため、原告の作業だけが前記ハンガーコンベア作業の運行に間に合わず、ために同一ラインで作業する他の従業員にほとんど毎日混乱を引き起こし、ハンガーコンベア作業の円滑な運営を著しく阻害した。③　特に午前八時一〇分を経過しても原告が職場に到着しない場合は、中型車組立工場一階事務所へ担当者が電話連絡をして人員の応援を求め、一階事務所持は原告の作業現場から約四〇〇メートル離れた一階プレス部品置場の作業員をあてた。応援作業員は原告の作業現場へ駆け足で行かなければならなかつた。④　原告の上司は、原告の右一連の行為につき、再三にわたつて注意をしたが、原告はその態度を改めなかつたため、同じ職場の従業員の不満は極めて強く職場の秩序は到底維持できなかつた。
（３）　正当理由のない遅刻、早退、欠勤が多いこと
①　さらに、原告には正当理由のない遅刻、早退、欠勤が極めて多く、昭和四八年九月一日から同五〇年九月末日までの間、欠勤四七日、遅刻、連日早退一九回であり、作業開始時刻に作業現場に到着しない遅刻はほとんど毎日であつて、その詳細は別紙（五）一覧表の職場到着時刻欄記載のとおりである。②　原告は、上司や同僚から、作業開始時刻までに職場に到着するよう注意を受けながら、これに従うことなく、毎日のように遅刻し、職場の秩序を乱して作業の円滑な遂行を阻害した。
（七）　懲戒解雇の意思表示
原告、懲戒解雇理由たる事実は以上のとおりであり、そのうち（１）の行為は、別紙（一）記載の準社員就業規則三八条一、三、四、二〇、二一、二七の各号及び同三条一、二項に、同（２）の行為は、同規則三八条一、三、四、一八、二〇、二二、二七の各号に、同（３）、の行為は、同規則三八条三、一八の各号にそれぞれ該当し、その情状は特に劣悪であるから、被告は、昭和五〇年一〇月三日、同規則三七条五号を適用して、原告に対し、懲戒解雇の意思表示をした。（八）　よつて、原・被告間の雇用契約は昭和五〇年一〇月三日終了し、原告は翌日以降被告の準社員たる身分を失なつたものである。
２　社員規則に基づく懲戒解雇
（一）　社員規則上の定め
仮に、原・被告間の雇用契約に期間の定めがなく、従つて、原告が被告の社員であるとしても、社員規則には別紙（二）記載のとおり懲戒の基準及び懲戒の方法、種類に関する定め（四六条及び四七条）、社員の遵守すべき事項についての定め（三条一・二号）があるほか、被告、組合間の労働協約一〇条には別紙（三）記載のとおり労働条件の細部についての協議事項があり、社員規則五条には、別紙（二）記載のとおり就業時間に関する定めがあり、了解事項には、前記労働協約の一〇条を受けて、別紙（二）記載のとおり就業時間についての合意があるから、被告日野工場における作業開始時刻は午前八時である。仮に、作業開始前の着替等の時間が労働時間に入るとしても、右着替等に必要な時間は二分程度であるから、原告は、遅くとも午前八時二分までに作業に着手できるように職場に到着すべき義務を負つていたものである。そして、作業開始時刻遵守の重要性と懲戒解雇の事由は前掲１の（五）、（六）のとおりである。
（二）　懲戒解雇の意思表示
原告の前掲１の（六）の各行為は、その（１）が別紙（二）記載の社員規則四七条一、三、四、二〇、二一、二六の各号に、その（２）が同規則四七条一、三、四、二〇、二二、二六の各号に、その（３）が同規則四七条一、三号に各該当するところ、その情状は劣悪であるから、被告は同規則四六条五号を適用して昭和五一年九月一〇日、本件第六回口頭弁論期日において、原告に対し口頭で原告を懲戒解雇する旨の意思表示をした。
（三）　よつて、原・被告間の雇用契約は昭和五一年九月一〇日終了し、原告は翌日以降被告の社員たる身分を失つたものである。
三　被告の抗弁事実に対する原告の認否と反論
（抗弁事実１に対する認否）
１　（一）の項（１）及び（２）の本文の主張は争い、（２）の①は否認し、同②のうち、準社員雇用契約承諾書に被告主張どおりの条項が存在することは認め、準社員契約締結後一年を経過してなお傭止をしない場合につき自動的に社員となる旨の約定が存在しないことは知らない。その余は認める。同③は否認する。２　（二）の項は知らない。
３　（三）の項は知らない。
４　（四）の項（１）の①は知らない。同②は否認し、同③は認め、同④の主張は争う。同（２）の①ないし③は知らない。同④のうち組合構成員の全従業員に対する割合は知らない。その余は認める。同⑤は争う。同（３）のうち、着替等の時間が二分であることは否認し、主張は争う。
５　（五）の（１）のうち、原告が従事していた作業については、別紙（四）の１の②の事実、同２の④の事実のうち、ステツプを反転させるとの事実、同⑥の事実のうち、フロントグリルをテーブルリフトに載せることの事実、同⑦ないし⑨の各事実を否認し、その余は認め、（１）のその余の事実については、原告が、昭和四八年九月から被告第三製造部Ａ組に所属していたこと、原告の作業場の位置、原告の作業について一チームを構成することはいずれも認め、その余は否認する。同（１）の事実のうち、原告が従事していた四種の作業がキヤブを移動するハンガーコンベアの運行に従つてわれる作業であること、各作業は一定間隔で規則正しく行なわれる必要があること、右の一定間隔は三・七分ないし五分であつたことは認め、その余は否認する。同（３）の事実のうち、始業時刻が午前八時であることは否認し、その余は認める。同（４）の主張は争う。


６　（六）の（１）の①の事実のうち、延長職懇への参加資格が組合員に限られるとの事実は否認し、その余は認める。同②の事実は否認する。同③の事実は認める。同④の事実のうち、原告がその後も改悛することがなかつたとの事実、昭和五〇年三月一四日以後の四回、延長職懇への参加に際し上司の作業指示に反抗したとの事実及び右作業指示の内容を否認し、右四回の延長職懇の際、原告を除く準社員は上司の作業指示に従つて作業していたとの事実は知らず、その余は認める。同（２）のうち③の事実を認め、その余は否認する。同（３）の①の事実のうち、遅刻については知らない。欠勤、早退については、昭和五〇年五月一日以後の分は認め、その余は知らない。同②の事実は否認する。
７　同（七）の事実のうち、懲戒解雇の意思表示が、昭和五〇年一〇月三日、被告から原告にされ、右意思表示が同日原告に到達したことは認め、その余は否認する。
（抗弁事実２に対する認否）
１　（一）のうち、原告に対して社員規則が適用されることは認めるが、同規則中懲戒解雇条項、遵守事項の定めがあることは知らない。被告日野工場における作業開始時刻が午前八時であることは否認し、その余は知らない。着替に要する時間が二分程度であること及び午前八時二分までに作業に従事できるよう職場に到着すべき義務があることは否認する。作業開始時刻遵守の重要性と懲戒解雇の事由に対する認否は抗弁１のそれに対するのと同じである。
２　（二）のうち、被告主張の日時に懲戒解雇の意思表示が口頭でされたことは認めるが、その余は否認し、争う。
（抗弁１、２に対する反論）
１　始業時刻について
（一）　被告の準社員規則及び社員規則によれば、始業時刻は、午前八時と規定されているに止まるけれども、被告は、タイムカードの打刻を以つて賃金計算の基準とし、従業員が午前八時までにタイムカードに打刻すれば遅刻として扱わなかつたのであるから、仮りに午前八時を過ぎて職場に到着しても遅刻として処分の対象にすることはできない。このことは、被告の社員、準社員両規則に、入門から各自の職場まで到着するに要する時間を労働時間に含ませない旨の条項が存在しないこと換言すれば、タイムカード打刻後原告の職場に至るまでの所要時間約一〇分は被告の指揮監督下に入つたいわゆる作業準備時間として労働時間に含まれるものと解すべきことからも明らかである。
（二）　原告の作業現場は前記のとおりトラツクの組立ラインであり、その作業の内容上作業服に着替えること及び安全靴に履替えることが不可欠である。被告は現業部門の従業員に対し着替えの為のロツカー室を提供し、黙示的に作業服への着替を指示している。又被告は、安全靴の履替はこれを明示に指示している。従つて右着替え等の時間は、両就業規則上の労働時間に算入されるべきものであるから、両就業規則の始業時刻に関する条項を、午前八時に作業開始する旨の条項であると解し、同時刻までに職場に到着して作業に従事できる態勢にない行為は両就業規則上の遅刻であつて、懲戒事由に該るとする同規則の解釈運用は、実質的には、時間外勤務を賃金を支払うことなく強制するものであつて、労働基準法にも違反する違法無効なものであるから、原告が、着替等の時間分だけ遅れて職場に到着した行為を遅刻と評価することはできないものである。
２　解雇の公序良俗違反及び解雇権の濫用
被告の原告に対する懲戒解雇は、その真の目的が、被告の労使一体となつた反労働者的な施策に対して反対活動をしている原告を被告から排除してその活動を封じることにあるから、公序良俗違反及び解雇権の濫用として無効のものである。その理由は次のとおりである。
（一）　原告は、国立阿南工業高等専門学校機械科を昭和四五年三月卒業し、同年四月二三日、請求原因１の項記載のとおり被告に準社員として雇用された。（二）　昭和四五年八月一六日、準社員契約は自動更新され、同年一〇月二三日、原告は、社員登用試験の受験資格を取得した。
（三）　原告は、右登用試験を三回受験したが、筆記試験がいずれも満点にも拘らず不合格となつた。被告が原告を社員として登用しなかつた（不合格とした）理由は、原告が被告への入社の前後を通じて行つた政治活動にある。（四）　被告は、原告が右の登用試験に合格しなかつたことを理由として原告に対し、昭和四六年三月二〇日、準社員契約の傭止め予告の意思表示をしたが、その理由が前記のとおりであるとして原告がその撤回を求めたため、被告は同年四月一九日これを撤回した。
（五）　昭和四六年四月一九日、原・被告間で請求原因３の項記載のとおり社員雇用契約が締結されたが、被告は昭和四八年八月三一日まで原告を就労させず、被告日野工場実験課現場詰所（広さ約八平方メートル）に勤務時間中待機させた。（六）　被告の原告に対する前記就労拒否と詰所待機命令の意図は、原告を精神的に消耗させて被告から退職させることにあつたが、右の手段が効を奏さないとみるや、被告は昭和四六年五月一三日午後八時ころ、いわゆる暴力団員を使つて原告を脅迫し、原告に被告を退社させようとした。
（七）　昭和四六年一〇月一五日、被告の準社員である訴外Ｂが被告の命令による他職場への応援拒否を理由に被告に解雇されたが、原告らは、直ちに「Ｂ君を守る会」を結成し、右解雇に反対するとともに被告の労務政策全般を批判してゆかなければならないと考えるに至つた。原告らは、昭和四七年二月一日、「日野自工労働者有志の会」（以下「有志の会」という。）を結成し、機関誌「労働者の声」を発行し、被告従業員に連日その配布を始めた。原告らは、「労働者の声」の配布を通じて、職場の問題を取り上げ、その解決を全従業員に呼びかけた。（八）　原告らは、青梅労働基準監督署に対し被告が、昭和四九年二月、羽村工場機械第一課、第三ないし第五課でした操業短縮について、その短縮分を他日残業によつて従業員に埋め合わせさせながら、その残業分に賃金を支払わなかつたことを申告し、同署長が被告に対する残業分の賃金支払命令を発するという成果を上げたのも原告らの活動の一例である。さらに、原告らは、被告の週休二日制及び夜勤制の導入に反対するとともに、賃上闘争、一時金闘争においても大巾賃上の要求をした。


（九）　昭和四九年二月、原告らは、日野自工Ｂ君解雇粉砕闘争支援連絡会議を結成し、右会議は、昭和五〇年一〇月、日野自工闘争支援連絡会議と改称された。（一〇）　前記訴外Ｂの解雇問題は、裁判所で審理されていたが、原告はその各期日に法廷を傍聴していたところ、昭和四八年一〇月八日、被告のＣ人事課長らに監禁され、傍聴を妨害された。
（一一）　昭和五〇年三月、被告日野工場車体二課の新任課長であるＤが、生産性向上のため、一年以上にも亘つて次のような方法で極端な労働強化を行つているという告発が、「有志の会」に寄せられた。
（１）　年次有給休暇の極端な制限
（２）　始業時刻五分前からのミーテイング強制
（３）　遅刻者には、遅刻一分につき一時間の割合で箒を持たせて立たせる（４）　上司の命令に素直に従わないとの理由で、床に描かれたチヨークの円内に一日中座わらせた。
（５）　無断欠勤者には、これ以上無断欠勤すれば解雇されても異議がない旨の誓約書を書かせた。
（６）　出動状態の悪い者の給料を取上げ、退職願書に署名を強制して退職させた。
前記有志の会は、これらを「労働者の声」で取上げて、その労務管理を直ちに改めるよう要求した。これに対し、Ｄ課長らは、内部告発者探しを始める上ともに、有志の会のメンバーであり、車体二課のハンガーコンベアラインの続きの現場にいる原告を脅迫することにより右の運動を制圧しようと企てた。（一二）　被告は、Ｄらと一体となり、六〇ないし七〇人の従業員を動員して別紙（七）記載のとおり原告に暴行脅迫を加えた。その暴行脅迫行為は、四か月にも亘るものであつたうえ、原告がこれらの行為を告訴した後も、告訴したことをさらに理由に加えて暴行脅迫するというものであった。
（一三）　原告の告訴に基づき、前記暴行脅迫行為は刑事々件となり、Ｄ課長他五名が罰金刑に処せられた。またＤ課長は、車体二課長の職を解かれ、、下請会社に出向させられた。
（一四）　以上の経緯からすれば、被告が原告にした懲戒解雇の意思表示は、原告のした前記各行為を被告が嫌忌し、原告を職場から無理やり排除しようとの意図から出たものである。
３　不当労働行為
仮に、原告の右主張が認められないとしても、本件懲戒解雇は、次のとおり不当労働行為であるから民法九〇条に違反し、無効である。（一）　原告らが結成した前記有志の会は、被告の苛酷な労務政策に対し、前記２の（七）以下記載のとおり、労働者の生活と権利を守る闘争を繰り返してきた。（二）　原告は、当初から有志の会の代表者となり、熱心な活動家として、自ら、作業衣への着替等の時間が労働時間に含まれるべきであると主張し、着替等に必要な時間職場に遅れて到着する行動を繰り返すことにより労働協約の了解事項の撤廃を求める活動を継続してきた。
（三）　被告は、右のような労働者としての正当な活動をする原告を嫌悪して、懲戒解雇したものであるから、本件懲戒解雇は、労働組合法一条に該当する不当労働行為である。
４　懲戒解雇手続の違法
被告は原告に対する懲戒解雇の意思表示をするにつき三〇日前に予告せず、かつ三〇日分以上の平均賃金を支払つていないうえ、即時解雇につき労働基準監督署長のいわゆる除外認定をも受けていない。従つて本件懲戒解雇はいずれも労働基準法二〇条に違反し無効である。
（原告の反論に対する被告の再反論）
１　始業時刻について
被告は、タイムレコーダーへの打刻時をもつて賃金算定の基準時としているが、右は多数従業員の作業開始時刻を正確に捕捉することが技術的に困難であるために、便宜採用している方法であつて、あくまでも賃金計算上のみの措置である。従つて、午前八時までにタイムレコーダーに打刻したが、同時刻までに職場に到着して作業開始できる状態に至らない場合でも賃金計算上不利益とならないように従業員に対し有利な取扱をしているのであつて、原告の反論は理由がない。
２　労働時間について
被告は、作業衣への着替え及び安全靴への履替えを従業員に義務づけている訳ではない。従業員の中には作業に適さない服装で出勤する者が多く、これらの者が作業に適する着衣に替える必要があるところから被告はその便宜のために更衣室を設けているものの、作業衣に着替える時間までも被告の指揮命令下にはおいていない。指揮命令下に入る時を以て労働時間の起算点とすることなく当該業務に必要な行為が始まつた時を労働時間の始期と考えると、それはあいまいにならざるを得ない。被告のように作業開始をもつて労働時間の始期と定めている場合には、作業開始時刻が労働時間算定の起算点となり、着替等の時間は労働時間に含まれない。
３　解雇手続について
被告が昭和五〇年一〇月三日付で原告を懲戒解雇するにつき解雇予告手当金を支払つていないとしても、被告は、原告を懲戒解雇する意思を変えていないのであるから、被告がした右懲戒解雇は遅くとも当日から三〇日を経過した時点で効力が生ずるというべきである。
四　被告の抗弁に対する原告の主張
１　労働協約の無効
仮に、原告主張の就業規則に関する了解事項が労働協約であるとしても、労働協約中労働時間に関する部分は次のいずれかの理由により無効である。
（一）　労働基準法三二条一項違反
（１）　原告の労働時間　原告の労働時間は、午前八時から午後五時まで（但し、午前一〇時から五分間、正午から、五〇分間、午後三時から五分間それぞれ休憩時間）の八時間である。
（２）　原告は、被告日野工場第三製造部中型車組立工場二階キヤブ打入現場で働いていたので、通常日野工場正門より入場し、正門脇でタイムカードを取出しこれを持つて徒歩約一分で第一製造部大型車組立工場に至り、ここでタイムレコーダーで打刻し（被告日野工場では、工場内の数か所にタイムレコーダーが設置され、従業員は、どのタイムレコーダーで打刻してもよいことになつていた。）、徒歩約五分で職場に到着する。そして、職場の一角にある更衣室で作業服に着替え、安全靴に履替えるが、この着替等の時間は約四分を要する。そして作業場に出て作業に着手する。そして午後五時に作業を終え就業時と逆のコースをたどつて帰路につくという日課を送つていた。


（３）　ところで、労働基準法三二条一項は、一日八時間、一週四八時間を越える労働時間を許さない旨規定する。そしてここにいう労働時間とは、実働時間をいい、さらに、実働時間とは、労働者が使用者の指揮に服する時間とされる。従つて「労働時間」とは必ずしも「作業に就く」、「労働」するという具体的動作をした時間を意味しない。してみると、作業服への着替え等の時間はもちろん、工場内に入門してから作業現場に到着するまでの時間及び作業場から退門するまでの時間は、労働力提供の目的をもつて使用者の所有する施設に入つている（従つて支配下に入つている）のであるから労働時間に含まれるものと言わなければならない。そうとすれば、組合員たる従業員に対し、労働基準法三二条一項に違反する労働時間の就労義務を負わせる内容を有する右労働協約とそれを受けている諒解事項はいずれも無効であり、これを原告の就労すべき時刻の根拠とする被告の主張には理由がない。
（二）　有効期間の満了による失効
被告、組合間の昭和三九年三月一日付の就業時間に関する労働協約は、その締約時より三年を経過したのですでに失効した。
（三）　協約の本旨に違反
（１）　被告においては、タイムカードの打刻時が午前八時以前であれば、遅刻として扱わない旨の職場慣行が成立していた。
（２）　被告、組合間の労働協約の労働時間に関する部分（これを受けた了解事項も）は、右の慣行に違反して、午前八時までに職場に到着して作業に従事することを要求するものである。
（３）　ところで、労使の協定ないし協約に、法が就業規則に対する優位性を認め（労働基準法九二条）、あるいは解釈上いわゆる規範的効力が認められるのは、右協定ないし協約締結に際し、協約当事者が個別労働契約の内容を下回る協定、協約を締結するなど組合員に不利益な行動をとらないことを当然の前提としているからである。しかし、本件協約は、前記のとおりこの前提を覆えすものであつて労働協約としての効力を有せず無効のものである。
２　労働協約の原告への不適用
仮に、労働協約が有効であるとしても、次のいずれかの理由によつて原告には適用されない。
（一）　少数労働者による団結の成立
（１）　原告らは、昭和四七年一月、被告の従業員四〇名とともに、「日野自工労働者有志の会」（代表Ｅ）を結成し、被告、組合の間の労働協約の就業規則に定められた勤務時間を不当に延長するものであるとして、その撤廃を要求することを一つの活動方針としてきたものである。
（２）　そして、労働組合法一七条の協約の効力拡張に関する部分は、右拡張適用を受けるべき労働者が、他に労働組合を組織していたり、あるいは、他に労働者らによる団体を組織し、前記労働協約の適用に反対しているときは、その効力は拡張されないものというべきである。
（３）　従つて、被告、組合間の労働協約は原告には適用されない。
（二）　個別労働条件の低下
（１）　被告、組合間の労働協約によれば、労働者は、午前八時には、作業服に着替えるとともに安全靴に履替えたうえ現場作業に入らなければならないことになる。
（２）　原・被告間の労働契約によれば、原告は、午前八時以前に出社してタイムカードに打刻すれば遅刻とされないことになつている。（３）　右によれば、被告、組合間の労働協約は、原・被告間の労働契約よりその労働条件において不利な内容を定めるものであるから原告には適用されないものである。
３　遅刻、早退、欠勤の正当理由等
（一）　従業員を遅刻、早退、欠勤の理由で懲戒解雇するためには、欠勤等について正当理由がないことが必要であるところ、原告の欠勤等の日付とその理由は別紙（六）欠勤等理由一覧表記載のとおりであり、これらはいずれもその理由が合理的なものである。特に昭和五〇年五月以降の欠勤等は、原告を中心とする「日野自工労働者有志の会」が被告第三製造部車体二課でされていた左記の強制労働を是正させるため、原告らがこれを告発した際、被告がその従業員七〇名をもつて原告に加えた連日の暴行により受けた傷を治療するためのものであつた。記（１）　就業時刻五分前からミーテイングを行い従業員にその参加を強要する。（２）　無断欠勤すると「これ以降無断欠勤すれば解雇されてもかまわない」との誓約書を書かせる。
（３）　三分間遅刻すると三時間ほうきを持たせて立たせる。（４）　態度が悪いことを理由に床にチョークで円を書きその内に座らせる。（５）　有給休職をとることを妨害する。
（二）　年次有給休暇の充当
原告が本件契約によつて取得した身分は前記のとおり社員であるから、昭和四八年度ないし五〇年度にそれぞれ年間一二日の年次有給休暇が与えられるべきところ、原告に与えられたそれは、昭和四八年度が八日、同四九年度が九日、同五〇年度が一〇日であった。従つて、右の差引日数を欠勤日に充当すれば欠勤日数は更に減少するものである。
五　原告の主張に対する認否等
１　原告の主張、１（一）（１）の事実は認める。但し昭和四八年九月三〇日までは一日の労働時間は土曜日は四時間、その余は七時間五〇分であつた。同（２）の事実のうち原告がタイムカードを取出してから職場に到着するまでの時間、被告日野工場においてはどこのタイムレコーダーで打刻してもよいことになつていたこと、着替等に要する時間が四分であつたことは否認し、その余は認める。同（３）の主張は争う。同（二）の事実は否認する。労働時間に関する労働協約は三年毎に自動更新されており現在も有効である。同（三）（１）の事実は否認する。但し、午前八時までにタイムカードに打刻すれば賃金計算上は遅刻扱いとしない取扱いであつたことは認める。同（２）の事実は否認する。同（３）は争う。２　原告の主張２（一）（１）の事実は知らず、同（２）、（３）の主張は争う。同（二）（１）（２）は認める。但し遅刻とされないのは賃金計算上のことである。同（３）は争う。
３　原告の主張３（一）の事実は否認し、その主張は争う。同（二）の事実のうち原告が主張する各年度に取得した年次有給休暇日数は認め、その余は否認し、その主張は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　本件契約前の経緯