（イ）　基体及び覆蓋に発泡スチロールを使用したものであること実公昭四〇－八二七号公報（乙第一二号証の一）には、栽培時の断熱保温効を達成するため、箱体及び箱がフオームポリスチレンにより成形された温床箱が、実公昭四〇－八三〇号公報（乙第一二号証の二）には、頗る軽量で取扱い易いものとして、鉢体及び蓋がポリスチレン粒子（発泡スチロール）で成形された水耕栽培鉢が、特公昭四四－二二四五九号公報（乙第一二号証の三）には、従前のセメント製栽培用器に伴なう不利益を解消し、断熱、保温効の向上に対処するものとして、水耕用器がポリスチレン発泡体より成形された蔬菜その他の水耕栽培装置が、特公昭四四－二五〇九六号公報（乙第一二号証の四）には、従前の木製、セメント製栽培用器の不利益を解消するものとして、水耕栽培用器を独立気泡の発泡体で構成する蔬菜その他の水耕栽培装置が、特公昭四五－五四一七号公報（乙第一二号証の五）には、従来のセメント製容器が有していた製作費が高く、重量が重いため設置にも多大の費用を要する難点を除去するためのものとして、独立気泡を有するポリスチレンなどの発泡体より成形された蔬菜類の水耕用器が、それぞれ開示されていること及び昭和四三年一一月一〇日株式会社誠文堂新光社発行の「農耕と園芸別冊施設園芸資材ガイド」の記載からしても、基体及び覆蓋に発泡スチロールを使用することが公知の技術であつたことは明らかである。
（ロ）　基体を次々と継ぎ合わせたものであること
昭和四〇年四月一〇日農業図書株式会社発行の「礫耕園芸」（乙第七号証の四）の二二頁には、ストレートベツトを並べて連結するようにした栽培用ベツトが記載されていること、実公昭三九－九七〇六号公報（乙第一一号証の一）には、従前の槽状縦長のコンクリートフレームまたは木製基体に代えて硬質合成樹脂製の基体を継ぎ板で長手方向に自在とし栽培装置を拡大できるものとして、礫耕栽培装置におけるフレームが、実公昭三九－三六九三三号公報（乙第一一号証の二）には礫耕栽培器の継目部を金具で係合させて連設する継目装置が、特公昭四〇－二五二〇五号公報（乙第一一号証の三）には、コンクリート製のＵ字溝を所有個数組み合わせることにより長大なベツトを得ることが可能であるとする礫耕トラフが、それぞれ開示されていることからして、基本を次々と継ぎ合わせることも本件考案出願当時公知の技術であつたことは明らかである。
しかも、本件考案において、「基体を次々と継ぎ合わせる」といつても、基体を継ぎ合わせる技術については何ら示唆するところはなく、単に基体を並べ置くという程度のものにすぎないのであるから、そもそも右の点は考案という技術思想の範疇にも入らないものである。
（ハ）　基体の内側をビニールシーツで掩つたものであること基体の底部等内側にビニールシーツを敷設することが公知の技術であることは、前記「農耕と園芸別冊施設園芸資材ガイド」の記載からも明らかである。二　ところで、本件考案の出願当初において、原告は、本件登録請求の範囲につき、「水耕栽培用のベツトを発泡スチロールより正面背面の内側上方に段２を付けたる基体１を成型し、これに発泡スチロールの中央部に適宜の間隙を置きて栽培用の鉢入れ欠缺穴３を穿ち、その前後下端に袖縁４付掩い蓋を当嵌するようにして成る水耕栽培用の水槽ベツト」としていたのであるが、昭和四八年六月二七日前記「農耕と園芸別冊施設園芸資材ガイド」なる刊行物の存在を理由として、拒絶理由通知を受けた。
そこで、原告は、同年九月一二日意見書に代わる手続補正書を提出して、明細書の全文を補正し、本件登録請求の範囲を「正面背面の内側上方に段２を設けた発泡スチロールの基体１を成形し、これに発泡スチロールの中央部に適宜の間隙を置きて水耕用の鉢入れ欠缺穴３を穿ちたる覆蓋の前後下端に袖縁４を設けた覆蓋５を当嵌して成る水耕栽培用のベツト」とした。
さらに、原告は、同年一二月一八日付で手続補正書を提出し、本件登録請求の範囲を本件実用新案公報記載のとおり補正し、公告されに至つたものである。三　本件考案の構成要件のうち、前一項（イ）、（ロ）、（ハ）の各要件が出願前公知の技術であつたこと及び前項記載の出願経過によれば、本件考案における必須の構成要件は、（イ）発泡スチロールの基体正面背面の内側上方に段２を設け、（ロ）発泡スチロールの覆蓋５を右段部に当嵌し（実施例図面第五図では基体に設けた段２に対応して蓋の左右下端に袖縁が設けられている）、（ハ）このようにすることによつて、基体に内装したビニールシーツの周縁で覆蓋の外縁を掩被密閉するという点に存するものというべきである。
このことは登録異議の決定において、右のような段部の形成、ビニールシーツの内装、覆蓋の当嵌という密閉構造の故に「細菌の侵蝕を防ぐという明細書記載の効果がある」ことを殆ど唯一の理由として登録が認められている経過に照らしても明らかである。
四　これに対し、イ号物件は、本件考案における必須の構成要件である、基体に段部を形成し、これに蓋を当嵌し、内装したビニールシーツで密閉するという構造を有していないのであるから、イ号物件が本件考案の技術的範囲に属しないことは明らかである。
五　原告は、本件考案における、基体の段部の形成及び密閉構造の点はさしたる作用効果を有するものではなく、イ号物件と本件考案は均等である旨主張する。しかしながら、本件考案のうち、「覆蓋を基体に当嵌する」ということは、基体に段部を形成しているからこそ可能なのであり、別紙図面（イ）、（ロ）に図示されるものはいずれも「当嵌」には当たらない。そして、密閉構造の点も、基体に段部を形成しているからこそ可能であると考えられるのである。なお、本件実用新案公報の図面の簡単な説明及び考案の詳細な説明中に、本件考案の実施例として、覆蓋は両端下端に袖縁を設けたものであつて、基体に設けた段部に右覆蓋の袖縁を「嵌着」すると記載されているが、別紙図面（イ）、（ロ）に図示されるものが、「嵌着」に当たらないことも明らかである。さらに、前述したとおり、原告は、本件考案の出願当初において、密閉構造なる点は登録請求の範囲に示していなかつたのであるが、後に密閉構造による細菌の侵入防止という作用効果を加え、本件考案のとおりの登録請求の範囲に変更したのである。


従つて、右事実を無視して、密閉構造による作用効果はとるに足らないものである旨主張することは、自己の権利を自ら否定するものであり、本件考案の権利範囲を拡大解釈することになるのであつて、到底許されない。イ号物件は、基体にビニールシーツを敷設し、蓋をかぶせるという点は、別紙図面（ロ）に図示されているものに近いが、蓋は右図面（ロ）のように浮いている状態ではなく、基体底部に設けられた畝部に乗架する状態となつている。従つて、イ号物件においては密閉構造とはなつていないのであつて、このことは、基体横部に凹部（切欠部）を設けていることからも明らかである。以上の次第で、原告の前記主張は理由がない。
六　その他、イ号物件は、本件考案とは異なつた次のような作用効果を有している。
１　蓋を基体畝部で多点支持するので、基体両側上縁で支持するのに比して、外力により蓋が折れたりすることがなく丈夫である。
２　基体底部に畝部を設けたことにより畝ごとに培養液が独立して流れることとなるので、（イ）液量が少量ですむ、（ロ）液の入れ代りがよい、（ハ）病気感染の場合早期発見して、独立した畝部分のみの被害で防止することができる。などの効果がある。
３　基体横部に設けた各凹部（切欠部）はトマト等果菜類について、この切欠部を利用して両外側から茎を入れ、内部で根付かせて栽培することができる。
（原告）
被告らの主張に対する反論
一　特許侵害訴訟における侵害成否の判断の基礎となる当該権利の技術的範囲の解釈にあたつては、当該考案の構成要件中新規性を有する（未公知）部分を必須的構成要件となし、新規性のない（公知）部分は付随的構成要件としてとらえるべきである。
ところで、本件考案の構成要件のうち、「発泡スチロールの基体を次々と継ぎ合わせる」という部分は、本件考案出願前には公知例は存在せず、右構成は原告においてはじめて考案、開示されたものであり、新規性を有するから、これを必須的構成要件と考うべきである。このことはその作用効果に徴しても明らかである。即ち、明細書に、「容易に安価に多量に生産が出来、又作業者が施工は勿論、農作業中に於いてもベツト、覆蓋に、ころびて体を打ちつけて負傷する等の危険は全くなく安心して作業できる効果がある」とあり、また「運搬取扱いに軽くて、また施工が容易でベツトを次々と継ぎならべて……………」と記載されているように、随時随所において単に基体を継ぎ合わせるだけで簡単に必要な大きさの水耕槽を製作することができ、本件考案の要部は、まさにこの点に存する。そして、イ号物件は、「発泡スチロールの基体を継ぎ合わせる」構造を具有しているのであるから、本件考案の技術的範囲に属することは明らかである。被告は、本件考案の必須要件は密閉構造の点に存する旨主張する。しかし、右密閉構造の構成要件については、本件登録請求の範囲の記載によれば、「段２」という手段が記載されているが、それがいかなる手段、態様により密閉させるかの具体的な構造については何らの記載がない。このことは、公知の蓋付の箱と比べて相違するような特異の構成でないことを意味するから、右密閉構造の点は、公知技術に属し、必須的構成要件とは認められず、付随的構成要件というべきであり、イ号物件が、これを有しなくとも、本件考案と均等というべきである。また、イ号物件が袖縁４を欠くことも設計上の微差にすぎない。二　なお、被告らは、本件考案の登録異議の決定において、右密閉構造の故に「細菌の侵蝕を防ぐという明細書記載の効果がある」ことを理由にして登録が認められていることから、右構造が本件考案の必須的構成要件である旨主張する。しかしながら、登録異議決定の理由は、あくまでも異議申立人の提示した公知文献の適否に対する判断という面においてのみ意味があるものであつて、当該考案における各構成要件相互の重要性の比較についてまで判断をしているわけではないから、被告らの右主張は理由がない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原告が本件実用新案権を有していること、本件考案の構成要件が次のとおりであることは当事者間に争いがない。
（１）　正面背面の内側上方に段２を設けた発泡スチロールの基体１を次々と継き合わせたものであること。


（２）　基体１の内側をビニールシーツで掩つたものであること。（３）　基体１に発泡スチロールの覆蓋５を当嵌し、ベツトに内装したビニールシーツの周縁で覆蓋の外縁を掩被密閉したものであること。そして、本件考案の目的及び作用効果について、本件実用新案公報（成立に争いのない甲第一号証）の「考案の詳細な説明」の項には、「この考案は、水耕栽培に用いるベツトに於ける基体並に覆蓋の改良に関する。」（第一段二〇、二一行目）、「この考案は、軽くて断熱性の強い発泡スチロールの基体の正面背面内側の上方に段を設けた基体を形成し、これに発泡スチロールの覆蓋の中央部に適宜の間隔を置きて水耕用の鉢入穿設孔を設けて水耕栽培用のベツトとしたものである。」（第一段二九行目から三三行目まで）、「水耕用のベツト及び覆蓋を発泡スチロールで成形したものであるから、運搬取扱いに軽くて、又施工が容易で、ベツトを次々と継ぎならべてベツトの内側にビニールシーツを敷き、水漏れを防ぎ、ベツトの基体の内側の上段にまで覆蓋の袖縁掩被当嵌し、ビニールシーツの外周縁で覆蓋の周縁を掩被して水耕すれば、ベツト及び覆蓋共に発泡スチロールであるから軽くて、また、ビニールシーツで掩被密閉するために、細菌の侵蝕を防ぎ、製作においても発泡スチロールを成形して成るものであるから、容易に安価に多量に生産が出来、又作業者が施工は勿論、農作業中に於いてもベツト、覆蓋に、ころびて体を打ちつけて負傷をする等の危険性は全くなく、安心して作業が出来る効果がある。」（第二段目一〇行目から二四行目まで）旨記載されていることが認められる。二　被告株式会社サンスイがイ号物件を製造販売及び使用し、被告【Ａ】がイ号物件を使用し、業としてみつばの栽培を行つていることは当事者間に争いがない。三　そこで、本件考案とイ号物件を対比するに、イ号物件が本件考案の構成要件（１）のうち「発泡スチロールの基体１を次々と継ぎ合わせたものであること」なる部分及び構成要件（２）を具備することは明らかであるが、構成要件（１）のうち「基体の正面背面の内側上方に段２を設けた」との部分及び構成要件（３）を具備していない。即ち、イ号物件においては、基体１の正面背面の内側上方の「段」は、存在せず（別紙イ号説明書によれば、別紙イ号図面中２は「基体上部の段部」と表示されているが、右２は正確には「基体上端部」と表示されるべきものであつて、「段部」を形成しているものではない。）、覆蓋５は基体の底部に設けられた突出部に乗架している状態であつて、基体に当嵌していない。また、基体に内装したビニールシーツの周縁は、基体の上端部に引掛けたうえ、該上端部の外側に垂下していて、ビニールシーツの周縁で覆蓋の外縁を掩被密閉する構造とはなつていない。
ところで、原告は、本件考案における「段２」は、別紙図面（イ）、（ロ）に図示されるものも含み、また本件登録請求の範囲の記載上密閉構造の点については、その具体的手段、態様について明らかとはなされていず、細菌の侵襲阻止という効果においても、本件考案とイ号物件において特段の差異は存しないのであるから、イ号物件の構造は設計上の微差にすぎない旨主張する。しかしながら、本件考案において、「段２」は基体の正面背面の内側上方に設けられているところ、別紙図面（イ）、（ロ）に図示されるものやイ号物件においては、基体の正面背面の内側上方に「段」は全く設けられていないのであるから、イ号物件が本件考案における「段」を具備していないことは明らかである。次に、本件登録請求の範囲の記載だけでは、構成要件（３）にいう掩被密閉の具体的手段は明らかではないから、前掲甲第一号証中明細書の考案の詳細な説明の項及び図面の記載を参酌すると、その具体的手段は、袖縁４の付いた覆蓋５を基体内側上方の段２に当嵌させることにあることが認められるところ、イ号物件においては、前記のとおり、基体の内側上方に段はなく、覆蓋は基体の底部に設けられた突出部に乗架せしめられているにすぎず、掩被密閉の具体的手段を欠いていることは明らかであり、単なる設計上の微差にすぎないものと認めることは到底できない。さらに、原告は、本件考案の構成要件（１）の「発泡スチロールの基体を次々と継ぎ合わせたものであること」という部分が必須的要件であり、構成要件（３）の密閉構造の点は付随的要件にすぎないから、イ号物件が構成要件（１）を具備する限り、構成要件（３）の密閉構造を欠いていても、本件考案と均等である趣旨の主張をする。
しかしながら、前一項に認定のとおり、本件実用新案公報の考案の詳細な説明の項には、「ベツトに内装したビニールシーツの周縁で覆蓋の外縁を掩被密閉することによつて細菌の侵蝕を防ぐ効果がある」旨の記載がなされていることからすれば、右構成要件（３）は細菌の侵蝕の防止という課題の解決を図るためのものとして、本件考案の必須的構成要件を形成し、付随的構成要件にすぎないものとは認め難い。


のみならず、実公昭四〇－八二七号公報（成立に争いのない乙第一二号証の一、第一四号証の二）には、植物栽培時の断熱保温効を達成するため、箱体、蓋などがフオームポリスチレンにより成形された温床箱が開示されていること、実公昭四〇－八三〇号公報（成立に争いのない乙第一二号証の二、第一四号証の三）には、鉢体と蓋が発泡融着したポリスチレン粒子よりなる植物水耕栽培鉢が開示されていること、特公昭四四－二二四五九号公報（成立に争いのない乙第七号証の七、第一二号証の三、第一四号証の四）には、従前のセメント製栽培用器に伴なう不利益を解消し、断熱、保温効の向上に対処するものとして水耕用器をポリスチレン発泡体により成形した蔬菜その他の水耕栽培装置が開示されていること、特公昭四四－二五〇九六号公報（成立に争いのない乙第七号証の六、第一二号証の四、第一四号証の五）には、容器を独立気泡の発泡体で構成する蔬菜その他の水耕採培装置が開示されていること、特公昭四五－五四一七号公報（成立に争いのない乙第一二号証の五、第一四号証の六）には、水耕容器が独立気泡をもつて構成するポリスチレン発泡体より成形された蔬菜類の水耕用器が開示されていること、実公昭三九－九七〇六号公報（乙第一一号証の一、第一四号証の一一）には、従来の槽状縦長のコンクリートフレームまたは木製フレームの代りに硬質合成樹脂製の幅広戸樋状のフレームを用い、継ぎ板で長手方向に自在に栽培装置を拡大できる礫耕栽培装置におけるフレームが開示されていること、実公昭三九－三六九三三号公報（成立に争いのない乙第一一号証の二、第一四号証の一二）には、継目部を接合防水材や金具で係合させた礫耕栽培器の継目装置が開示されていること、特公昭四〇－二五二〇五号公報（成立に争いのない乙第一一号証の三、第一四号証の一三）には、コンクリート製のＵ字溝を組合せることにより長大なベツトを得ることが可能であるとする礫耕トラフが開示されていること、昭和三九年九月一日株式会社養賢堂発行の「農業及園芸」第三九巻第九号（成立に争いのない乙第一四号証の七）、昭和四〇年十ニ月一日同社発行の「農業および園芸」第四〇巻第一ニ号（成立に争いのない乙第一四号証の八）及び昭和四三年一一月一〇日株式会社誠文堂新光社発行の「施設園芸資材ガイド」の九七ないし一〇〇頁（成立に争いのない乙第七号証の五、第一四号証の一〇）には、発泡スチロールよりなる覆蓋をした水耕栽培装置が示されていること、昭和四〇年四月一〇日農業図書株式会社発行の「礫耕園芸」（成立に争いのない乙第七号証の四、第一四号証の九）の二一、二二頁には、Ｕ字型をした成形スレートベツトを並べて連結するようにした栽培用ベツトが記載されているほか、同一一三、一一四頁には、板材などをもつて組立てた長いベツトの内側にポリシート（合成樹脂シート）を内装して発泡スチロール板よりなる蓋をした液耕ベツトが記載されていること、以上の事実が認められ、右事実によれば、本件考案中構成要件（１）の「発泡スチロールの基体を次々と継ぎ合わせる」という部分は、本件考案出願当時公知の技術であつたものと認めるのが相当であつて、構成要件（１）の右部分が新規性を有し、かつ必須的構成要件を形成していると認めることは困難である。
そして、以上に説示したところを総合すると、本件考案の必須的構成要件（いわゆる要部）は、むしろ構成要件（３）であると認められ（このことは、成立に争いのない乙第二号証ないし第四号証、第六号証、第七号証の一により認められる原告が本件考案につき、特許庁から拒絶理由通知を受け、被告ら主張のとおりの補正をなした経過事実からも明らかである。）、イ号物件が右要件を欠いていることは前記のとおりである。
してみると、本件考案の構成要件（１）のうち「基体の内側上方に段を設けた」との部分及び構成要件（３）を充足しないイ号物件は、本件考案の技術的範囲に属しないことは明らかであり、均等論を適用する余地は存しないものというべきである。
右と同旨の見解に立つ成立に争いない乙第一五号証（鑑定書）の記載は正当と解される。
以上の説示に反する甲第二号証の記載部分及び原告本人尋問の結果部分はたやすく信用し難く、他に右認定を左右するに足りる証拠は存しない。よつて、原告の前記主張はいずれも理由がない。
四　以上のとおり、イ号物件は本件考案の技術的範囲に属しないのであるから、イ号物件が本件考案の技術的範囲に属することを前提とする原告の被告らに対する本訴請求はいずれも理由がなく、棄却を免れない。
よつて、訴訟費用の負担について、民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
別紙図面
＜８８４１０－００１＞
イ号説明書
名称　水耕栽培装置
図面の簡単な説明
第１図は本装置の断面斜視図、第２図は本装置基体の接続部の部分拡大斜視図である。
構造の説明
１は発泡スチロールの基体、
２は基体上部の段部、３は覆蓋５の穴で水耕用苗または苗鉢を設置するもの。４は基体１の底部に設けた突出部、６はビニールシーツ、７は基体１をつぎつぎとつぎ合せるための組合枠である。８は基体側壁上部に設けた凹部。
＜８８４１０－００２＞
＜８８４１０－００３＞
＜８８４１０－００４＞
＜８８４１０－００５＞


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「特許庁が、昭和六三年一〇月二〇日、同庁昭和五五年審判第二〇四五三号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
主文同旨の判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
被告は、別紙（一）に示すとおりの構成よりなり、指定商品を第三二類「食肉、卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品（他の類に属するものを除く。）とする登録第一二四二三一五号商標（昭和四八年一月二七日商標登録出願、昭和五一年一二月一六日設定登録、昭和六一年六月二四日更新登録出願）（以下「本件商標」という。）の商標権者であるところ、原告は、昭和五五年一一月八日、本件商標につきその商標登録無効の審判を請求した。特許庁は、右事件を同庁昭和五五年審判第二〇四五三号事件として審理した結果、昭和六三年一〇月二〇日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は同年一一月一六日原告に送達された。
二　本件審決の理由の要点
１　本件商標の構成、その指定商品及び本件商標登録出願日、設定登録並びに更新登録出願日は、前項記載のとおりである。
２　請求人（原告）が本件商標の登録無効の理由として引用する登録第五〇五八九一号商標（以下「引用商標」という。）（別紙（二））は、「小僧」の漢字を縦書きしてなり、旧第四五類「他類に属しない食料品及び加味品」を指定商品として、昭和三一年一〇月二九日に登録出願され、昭和三二年七月二五日に登録された商標であつて、該商標権は現に有効に存続しているものである。
３　無効審判請求の理由
（一）　本件商標は、小僧が下駄を履き、お辞儀をしている状態を示す図形からなるものであるから、これよりは直ちに「小僧、番頭さん」を想起することは、需要者、取引者の容易に認めるところである。しかも、出願人は株式会社小僧寿し本部であるところ、一般に商人がその氏名または商号の一部をとつて商標の構成の一要素とすることは、我が国の商取引の実情に照らしても、しばしば行われることよりすれば、本件商標についても、出願人である小僧寿し本部と該図形との関連において、即、「小僧」なる称呼を生ずるものであることは疑う余地のないところである。
（二）　引用商標である「小僧」からは、「コゾウ」の称呼及び「小僧」の観念を生ずることは明らかであり、また、その指定商品も、旧商品区分第四五類は、「他類に属せざる食料品及び加味品」として、「肉類、卵、鰹節、昆布、味噌、漬物」等を含むものであるから、現行の商品区分第三二類のうち「食肉、卵、食用水産物、加工食料品」において全く同じ商品に該当する。
（三）　図形から生ずる意味がどのようなものであるかは、その図形が指定商品の需要者、取引者の間で簡易迅速に行われる商取引上、どのように理解されるかによつて決めるべきものであることよりすれば、その指定商品である「食肉、卵、食用水産物、果実」などの食料品との関連から考察して、本件商標よりは直ちに「小僧」と理解し判断するといえるから、本件商標と引用商標とは、「小僧」の観念及び「コゾウ」の称呼において類似し、これがため、本件商標を使用すれば、商品の出所の誤認混同を生じ、競争秩序が乱れ、登録商標の出所表示機能を信頼する一般需要者、そして、請求人（原告）である株式会社入船の利益を害することが明らかである。
（四）　前記のごとく、本件商標は、称呼及び観念において引用商標と類似するものであるから、本件商標の登録は商標法第四条第一項第一一号に該当し、同法第四六条の規定により無効とせられるべきものである。
４　被請求人（被告）の主張
（一）　本件商標と引用商標の外観構成を対比すると、本件商標は、丁髷頭にねじり鉢巻きをしめ、胸には晒を巻き、着物の上に絆纒及び前掛けをして、高下駄を履いている人物が、前掛けの前で両手を揃え、お辞儀をしている姿を正面より描いてなる図形商標であるのに対し、引用商標は、「小僧」の漢字を楷書体で縦書きしてなる文字商標であるから、両者は、その構成を全く異にし、外観上非類似であることは明白である。次に、称呼及び観念についてみると、本件商標は、前記のとおりの極めて複雑な構成の図形からなるものであつて、格別の呼称、観念を生じ得ないものであるのに対し、引用商標「小僧」は、「幼少の僧、雛僧、商店に使役される少年の称、青少年を卑しめていう語」の語義を有し、「コゾウ」の称呼を生ずるものであるから、両商標は、その称呼、観念において対比すべくもなく、非類似のものといわざるを得ない。
（二）　しかして、「小僧」とは、前記の語義を有するものであるが、本件商標の図形の該人物が幼年の僧、雛僧でないことは論ずるまでもない。また、該人物の丁髷が成年男子のものであること、商店に使役される少年、すなわち丁稚は絆纒を着用しないことが通例であること、商家の者が営業上、高下駄を履くことはないこと等からすれば、該人物が商店に使役される少年であると理解することは到底できない。更に、幼年の僧でも商店に使役される少年でもない該人物が、殊更卑しめられて小僧と指称される理由は全く見い出すことができない。してみれば、いかなる意味においても「小僧」を描いたものとはいえない本件商標からは、「コゾウ」（小僧）の称呼、観念は生じ得ないといわなければならない。（三）　請求人（原告）は、本件商標が被請求人（被告）である株式会社小僧寿し本部の所有であることを理由に、本件商標から、その商号の略称ともいえる「小僧寿し」の称呼、観念が生ずると主張するが、図形のみからなる本件商標について、この主張は妥当でなく、「小僧」の称呼、観念が生ずることはない。
５　本件審決の判断
（一）　本件商標と引用商標の類否についてみると、本件商標は、別紙（一）に示す構成の図形からなるのに対し、引用商標は、別紙（二）に示すとおり「小僧」の文字を普通に書してなるものである。


（二）　したがつて、本件商標は、丁髷頭にねじり鉢巻きをしめ、胸に晒を巻き、着物の上に絆てんをはおり前掛けをして高下駄を履いている人物が、前掛けの前で両手を揃え、お辞儀をしている姿を正面より描いた図形のみからなるものであるか
ら、
商家で働く人物であることは肯定し得るものであるとしても、これを以て、直ちに小僧とか丁稚という特定の称呼、観念が生ずるとはいい難いものである。（三）　一方、引用商標である「小僧」の文字（語）からは、その文字に照応して「コゾウ」の称呼を生ずることは明らかであるが、その観念において、①年少の僧、②商店で使われている年少の男店員、③年少の男子をあなどつていう語などの語義を有することは日常一般に認識されているところであり、辞典（広辞苑）などにも記載されていることは、乙第一号証の二（本訴乙第二号証）からもこれを認めることができる。
（四）　小僧の文字（語）が、右のようにその時々、その使用する目的によつて、前記①②③という異なる観念が生ずるという多義的意味合いを有する文字（語）であることからすれば、「小僧」の文字（語）からは、必ずしも商家で働く丁稚の一種である「小僧」のみを観念するとはいえないというべきであり、また、この多義的な意味合いを有する「小僧」という概念の中で描かれるさまざまな図形の中で、本件商標のごとき図形のみがこれを代表する図形として特定しているものとも認められない。そうとすれば、「小僧」「コゾウ」という特定の観念、称呼を生ずるものとは認め難い図形よりなる本件商標と、「コゾウ」の呼称を生ずることは明らかであるとしても、多義的な意味合い有する「小僧」の文字（語）よりなる引用商標とは、外観はもとより、観念及び称呼のいずれの点からも共通する部分を見出し得ず、非類似の商標といわざるを得ない。
（五）　したがつて、本件商標は、商標法第四条第一項第一一号に該当しないから、同法第四六条第一項第一号の規定により、その登録を無効にすることができない。
三　本件審決を取り消すべき事由
本件審決の理由の要点１ないし４の摘示は認める、同５（一）は認める、同（二）のうち本件商標から直ちに小僧とか丁稚との特定の称呼、観念が生じないとの点は争い、その余は認める。同（三）は認める。同（四）及び（五）は争う。本件審決は、本件商標からは「小僧」、「コゾウ」という特定の観念及び称呼が生じないとの誤つた認定をしたために、本件商標と引用商標との類似性を否定するという誤つた結論を導いた点において、違法であるから取り消されるべきである。本件審決は、図形商標である本件商標の段階的発展性を看過したために、本件商標からは、「小僧」、「コゾウ」という特定の観念及び称呼が生ずるものとは認め難いとの誤つた認定判断をしたものである。すなわち、登録商標の類似範囲は時の経過とともに変遷するものであり、その商標の登録時に固定されるものではないから、その登録無効審判請求事件において、出願に係る商標が他人の登録商標と類似するか否かの判断は、これに対する審決がなされる時期における事情を基準としてなされるべきものである。そして、図形商標は、出願登録された当初の段階においては、一般取引者、需要者の間に周知性がなく、未だ見慣れないものであるために、そこから、特定の観念、称呼が生ずるとはいえない場合があるとしても、当該図形商標を商品に付してその出所を継続的に大規模に宣伝することによつて、一般取引者、需要者は、次第にその図形商標とその商標権者の販売に係る商品及び出所との結び付きを直感するようになり、段階的発展的に、その図形商標から直ちに特定の観念と称呼を生ずるようになることは日常一般に経験するところである。これを本件商標についてみると、本件商標は、本件審決当時には、それ自体単独で使用されてはおらず、全国的な多数のチエーン店において、商品名と出所名とを表示するところのほとんど同じ「小僧寿し」なる文字を常に本件商標の周辺に配した態様において使用されている（甲第五号証ないし第一六号証）。「お持ち帰り寿司」の包装紙にも、本件商標と右同様の文字が印刷されている。もつとも、被告は本件商標の登録査定時においては、本件商標と「小僧寿し」の文字を合わせ使用していたものではないが、その後次第に本件商標を右のような態様で使用し始め、現在に至つている。このようなことから、年月が経過するに従つて、一般取引者、需要者は、図形商標である本件商標から、直ちに「小僧寿し」を観念し、また、本件商標を「コゾウズシ」と称呼するようになり、すでに本件商標の使用開始から十数年を経た今日においては、本件商標と右の「小僧寿し」なる商品名、出所名とは一体となつて観念され、称呼されるに至つている。また、本件商標権者である被告自身においても、本件商標を「株式会社小僧寿し本部」の商品たる「小僧寿し」の商標として全国的大規模に使用することを意図し、少なくとも「小僧」を表す図形を用いて商品を象徴せしめようとの意図のもとに本件商標を使用していることは、被告代表者の著書からも十分窺え知ることができる。被告代表者自身、その著書（甲第四号証）において、本件商標を使用した理由について、「その図形を見ただけでもお年寄りにも子供さんにも小僧寿しだとわかる上、風がわりな絵であり、名前であることから覚え易く、忘れにくく、『小僧』という名が庶民に親しみやすいからである。」とはつきり述べている。そして、本件商標は、右のような著者の意図どおり、現在ではすでに一般世間においても、本件商標を「小僧寿し」として観念し、称呼するに至つている。このように、本件商標が、「小僧寿し」として観念され、称呼されることは明らかであるところ、「小僧寿し」のうち、「寿し」の部分は、単に商品名を表示する普通名詞であつて自他商品識別力はなく、自他商品識別の機能をもつ部分は「小僧」の部分にある。したがつて、この「小僧」の部分から「コゾウ」の称呼を生ずることになるのである。


一方、引用商標からは、本件審決の認定したとおり「小僧」の文字に相応して「コゾウ」の称呼が生ずるものである。したがつて、本件商標は、「小僧」の観念と、「コゾウ」の称呼を共通にすることから、引用商標と類似する商標であるというべきである。なお、本件審決は、本件商標である図形の意味や引用商標である「小僧」の意味を詮索しているが、両商標の類比判断の基準時を本件審決時と解する以上、本件商標の登録から十数年を経た本件審決時点においては、取引者及び一般需要者が、本件商標から「小僧寿し」を直感して、「小僧」を観念し、かつ「コゾウ」と称呼するという現実の事実があることからして、本件審決における右の点の詮索には何ら重要性はないというべきである。
第三　請求の原因に対する認否及び被告の主張
一　請求の原因一、二の事実は認める。
二　同三の主張は争う。本件審決の認定及び判断は、正当であり、何ら違法の点はない。
１　原告は、本件商標と引用商標との類比判断は本件審決時を基準としてなされるべきである旨主張するが、商標登録の無効を求める無効審判請求事件においては、当該商標の登録査定が誤つているか否かが審理、判断されるものであるから、その判断の基準時は当該商標の登録時であることは明らかである。したがつて、本件審決に本件商標登録後の事情等を考慮してその称呼及び観念を認定したことが窺えないとしても、本件審決は、本件商標の登録時において理解される本件商標の構成に基づいて引用商標との対比判断をしたうえで、本件商標は、引用商標とは、外観はもとより、称呼及び観念のいずれにおいても共通性のない非類似の商標であり、商標法第四条第一項第一一号の規定に該当しない旨認定判断したものであるから、本件審決の右の認定判断は正当であつて何ら誤りはない。２　原告は、本件商標から、「小僧寿し」の称呼及び観念が生ずる理由をるる主張するが、いずれも失当である。すなわち、まず、本件商標は、原告の指摘する他の標章（「小僧寿し」の表示）と常に同時に使用するものとして商標登録出願されたものではなく、また、本件商標の登録時において特定の他の標章と常に同時に使用されることが明らかなものでもないから、事前に予測し得ない当該「他の標章」を考慮に入れて、本件商標が「小僧寿し」なる標章と常に同時に使用されることを前提として、本件商標の観念及び称呼についての認定判断をすべきでないことは明白である。したがつて、被告及びその傘下のチエーン店がその店舗の看板に、たまたまその著名な略称である「小僧寿し」の文字を本件商標と同一の標章とともに表示しているからといつて、本件商標から「小僧寿し」及び「コゾウズシ」の観念や称呼が生ずるものでないことは明らかである。また、一般に、標章それ自体からは伺い知れない商標採択の意図により、その商標の観念や称呼が定まるものではないから、被告代表者における本件商標の採択の意図がどのようなものであれ、それによつて本件商標の観念や称呼の認定が左右されることはないものである。更に、本件商標の設定登録後に、本件商標と同一の標章が被告及びその傘下のチエーン店舗の看板に盛大に使用された結果、現在では被告及びその傘下のチエーン店舗が使用する表示として著名となつているとしても、本件商標である図形商標自体が、「小僧寿し」「コゾウズシ」として観念、称呼されている事実はない。結局、本件商標は、本件審決が認定したように「丁髷頭にねじり鉢巻きをしめ、胸には晒を巻き、着物の上に絆纒及び前掛けをして高下駄を履いている人物が、前掛けの前で両手を揃え、お辞儀をしている姿を正面より描いた図形からなるもの」であるから、その構成から看取される意義を直ちに簡明、適切な言葉で端的に言い尽くせるものではない。したがつて、本件審決からは、格別の観念、称呼は生じ難いものであるから、これと同旨の認定判断をした本件審決には何ら誤りはない。３　他方、引用商標からは、その文字に対応して「コゾウ」の称呼が生ずることは、被告も争わないが、「小僧」の文字（語）は、本件審決の指摘したとおり異なる観念を生じさせる多義的な意味合いをもつものであつて、必ずしも商家で働く丁稚の一種である「小僧」のみを観念させるものとはいい得ないのである。したがつて、本件商標と引用商標とは、外観はもとより、観念及び称呼のいずれの点からも共通する部分を見出し得ない非類似の商標というべきであるから、本件審決の認定判断は正当であり、本件審決には何ら違法な点はない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一及び二（特許庁における手続の経緯及び本件審決の理由の要点）の事実は、当事者間に争いがない。
二　そこで、原告の主張する審決取消事由の存否について判断する。１　まず、商標法第四条第一項第一一号の規定に該当することを理由とする商標登録無効審判請求における判断の基準時について、検討する。商標登録出願に対する登録査定に当たり、同号の登録要件の存否は、同査定時を基準として判断するのであるから（同条第三項）、登録無効事由の存否、すなわち右の登録要件の定めに違反して誤つて登録査定がなされたか否かを判断する商標登録無効請求審判手続においても、その判断の基準時を登録査定時とすべきは当然である。原告の主張は既にその前提において失当であり、採用することができない。２　次に、本件登録査定時を基準として、本件商標について、商標法第四条第一項第一一号に規定する登録要件の存否、すなわち本件商標と引用商標の類否について、検討する。
（一）　原告も、被告が本件商標の登録査定当時において、本件商標と「小僧寿し」なる文字を合わせ使用していたとの事実まで主張するものではなく、また、そのような事実を認めるに足りる証拠もないのであるから、商標の観念、称呼につき、原告主張のように、商標自体の構成のほか、文字との併用など使用態様を考慮に入れることが仮に許されると解しても、本件においては、本件商標の構成自体からこの点を判断すれば足りるものというべきである。
（二）　そこで、本件商標の構成自体からいかなる観念、称呼が生ずるかについて検討する。


主　　　　文
原判決を全部破棄する。
被告人Ａ１、同Ｂ１を各罰金七万円に処する。
被告人らにおいてその罰金を完納することができないときは、金二〇〇〇円を一日に換算した期間、その被告人を労役場に留置する。原審及び当審における訴訟費用は被告人両名の連帯負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人両名について弁護人中村亀雄が作成した控訴趣意書に記載されているとおりであるから、これを引用する。
一　控訴趣意中、訴訟手続の法令違反の主張について
所論は、要するに、原裁判所は、梁の焼け残り一本（津簡易裁判所昭和五六年押第五号の一・当庁昭和五七年押第九四号の一）が証拠能力を具備しているとして、右梁の焼け残り一本を証拠物として採用して証拠調（領置）をし、原判示の罪となるべき事実の認定の用に供しているけれども、原判示の火災、すなわち、昭和五二年一〇月一一日午後三時ころ三重県久居市甲町乙番地所在の料理旅館「Ｃ１」ことＤ１方木造二階建家屋一棟が焼燬したという火災の出火原因が、右火災の出火直前において原判示の食堂拡張工事現場で被告人両名が電気溶接機を用いて行つていた溶接作業によつて発生した火花にあるということ（右火花がこの梁に着火し、そのため右火災が生じたということ）を科学的に説明しうる根拠がないのに、捜査機関は、右梁が右溶接作業の対象物件（原判示のＨ鋼梁及びこれを支えるＨ鋼間柱）に近接して存在していた燃えやすい物体であると判断し、右梁に前記火花が着火したことが前記火災の出火原因であるという予断を抱き、右予断に合わせて右梁の焼け残り一本を本件被告事件で証拠物として提出しただけのことであり、したがつて、右焼け残り一本には証拠能力がないのであるから、原裁判所の前記措置には判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令違反がある、というのである。所論にかんがみ、原審記録と原判決とを検討してみるに、原判決が認定した「罪となるべき事実」は別紙（一）記載のとおりであり、したがつて、原判決は、原判示の火災の出火原因は被告人両名の原判示の溶接作業の際発生した火花が原判示の「木の梁」に着火したことにある旨認定判示しているところ、原裁判所が、梁の焼け残り一本（津簡易裁判所昭和五六年押第五号の一・当庁昭和五七年押第九四号の一）を証拠物として採用して証拠調（領置）をし右認定の用に供していることは、所論のとおりであるけれども、原審で取り調べられた各証拠によると、昭和五二年一〇月一一日午後三時過ぎから三重県久居市甲町乙番地所在の料理旅館「Ｃ１」ことＤ１方建物のうち、敷地内西側にある木造二階建建物床面積合計約一一三〇平方メートル（以下「旧館」という。）と同建物の東側にある鉄筋コンクリート地上三階地下一階の建物（以下「新館」という。）との接続部北側に位置する食堂拡張工事現場（旧館が独立して一個の建造物をなしていたか、それとも、旧館と新館とが一個の建造物をなしていたかということは証拠上明らかではないが、ことを被告人両名の利益に考えて、検察官の主張に従い、旧館が一個独立の建造物であるものとして取り扱う。）において、被告人両名が電気溶接機を用いて右拡張建築物の天井部にあるＨ鋼梁とこれを支えるＨ鋼間柱の上部とを溶接して固定する作業（以下「本件溶接作業」という。）をしたこと、本件溶接作業は旧館一階東端の客室「Ｅ１」の間の東側外壁の一部を削り取つた跡に垂直にはめ込まれている右Ｈ鋼間柱の上部とこれに水平に接着している（ただし右Ｈ鋼間柱の上端に取り付けられている四角形鉄板との間に正確には僅かではあるが（約一センチメートルの）間隙があるという状態で近接している）右Ｈ鋼梁との溶接作業であり、この作業は、別紙（二）の図面（ｂ）のとおり、極めて近接したところに木製梁があるという箇所の溶接であつたこと、本件溶接作業終了後間もない同日午後三時二五分ころ、旧館付近から煙が立ち昇り始めたのを発見した前記「Ｃ１」従業員らは、この煙が右「Ｅ１」の間の真上に当たる旧館二階の客室「Ｆ１」の間の付近から出ており、また、右「Ｆ１」の間の洗面所の付近から炎が出ているのを目撃したこと、右火災（以下「本件火災」という。）の原因捜査のため現場に赴いた警察官が関係者から以上の事情を聴取し、翌一二日午前九時ころから同日午後二時ころまでの間、司法警察員が現場（旧館の焼跡など）の実況見分をしたところ、前記Ｈ鋼梁のそばに、これと並行して存在する木製梁（以下「本件梁」という。）が（その一部が炭化している状態で）焼け残つているのを発見し、右焼け残りの梁の一部（右炭化部分を含む。）を切り取つて領置したこと、この領置物が前記の証拠物（梁の焼け残り一本）に該当すること、本件火災につき被告人両名に対し右両名の業務上の過失を根拠として公訴が提起された（この起訴状記載の公訴事実は「作業に約二〇分間要したものであるが、」を除くほか、原判決の「罪となるべき事実」（別紙（一））と全く同じである。）こと、及び、右領置とこれに続く右領置物の処理とに何ら違法不当のかどのなかつたことが明らかであり、以上認定の事実によると、本件溶接作業による火花（スパツタ）が本件梁に着火したことにより本件火災が生じたとの捜査官の判断に基づき右領置がなされたもので、この判断はもつともであると考えられ、更に、右領置物について検察官が原裁判所に証拠調の請求をし、これに基づき原裁判所が右領置物の証拠調をして罪となるべき事実の認定の用に供したことを違法視すべき点はない。それ故所論の原裁判所の措置に訴訟手続の法令違反の点はなく、論旨は理由がない。


なお、職権をもつて調査すると、原審で取り調べられた各証拠のうち、（１）　三重県久居市長及び同県安芸郡美里町長作成の各身上調査照会回答書（被告人両名の身上）並びに検察事務官作成の前科調書（被告人Ａ１の処罰歴）は、原審訴訟手続中、起訴状記載の公訴事実（前記のとおり、原判示の罪となるべき事実とほぼ同旨）についての証拠として本件火災発生当時（昭和五二年一〇月一一日午後三時二〇分ころ）の気温、風向、風速、湿度及び実効湿度を記載した電話聴取書一通が被告人両名の関係で取り調べられたに過ぎない段階において、それぞれその被告人に対する関係で取り調べられていることが原審記録によつて明らかであり、このことは証拠調の順序として不適切であるというべきであろうが、これが判決に影響を及ぼすことの明らかな瑕疵に当たるとまではいえないし、（２）　司法警察員作成の領置調書は、刑訴法三二六条の同意がないのに、その採用決定及び証拠調が行われていることが原審記録によつて明らかであるが、右調書の存否が罪となるべき事実の認定に影響を及ぼすものではないと判断されるし（ただし、今後の判断においては、右調書を判断の資料とすることは差し控える。）、
（３）　被告人両名の捜査官（司法警察員及び検察官）に対する各供述調書は、いずれも、原審検察官が被告人両名に対する関係で「自白及び相互補強」という立証趣旨の下に証拠調の請求をし、右請求に対し被告人両名から「任意性のない証拠の提出は違法である。」という意見が述べられていたにもかかわらず、原裁判所は、根拠法規も示さずに、右各調書をすべて、被告人両名に対する関係で右立証趣旨の下に採用して取り調べたうえ、被告人両名に対する関係で原判示の罪となるべき事実の認定の用に供していることが、原審記録と原判決とに徴して明らかである
ところ、
（イ）　被告人両名の司法警察員に対する各供述調書が、その供述者である被告人に対する関係では刑訴法三二二条一項の自白調書としての証拠能力を備えていることは原審記録によつて肯認することができるものの、非供述者たる相被告人に対する関係で証拠能力を具備していることを肯認するに足りる資料が原審記録に全くないから、原裁判所が右各調書をそれぞれ相被告人（非供述者）に対する関係でも、採用して取り調べ原判示の罪となるべき事実の認定の用に供したのは違法であるといわざるを得ないけれども、後述のとおり、当裁判所は事実誤認の理由により原判決を破棄するものであるから、右の違法が原判決に影響を及ぼすことが明らかであるといえるか否かについてまでの判断を職権で行う要はないと考えられるし（ただし、今後の当裁判所の判断において右各調書を非供述者たる相被告人に対する関係で資料とすることは、これを差し控えることとする。）、（ロ）　被告人両名の検察官に対する各供述調書については、原審記録によると、前述の証拠調の請求がまだ行われていない段階で被告人両名に対し、被告人両名各出頭の原審公判期日において、右各調書の任意性や特信性に関する被告人質問が行われ、更に、以上の質問に基づく被告人両名の各供述が右各調書に記載されている供述と異なるものであつたため、原裁判所は右供述に任意性や特信性の存在を認めて、供述者たる被告人に対する関係では刑訴法三二二条一項により、非供述着たる相被告人に対する関係では同法三二一条一項二号後段により、右各調書を取り調べて被告人両名に対する関係で罪となるべき事実の認定の用に供したものであることが原審記録によつて認められ、原裁判所の右措置（任意性及び特信性ないし相反性の肯認など）は正当であると判断されるから、結局原裁判所のこの措置には瑕疵がないというべきである。
二　控訴趣意中、事実誤認の主張について
所論は、要するに、原判示の日時ころ旧館の焼燬という本件火災が発生し、また、その直前ころ被告人両名が原判示の場所で原判示のとおりの方法で本件溶接作業をしていたことがあるにしても、本件火災の出火場所は右作業現場（旧館東側）ではなく旧館西側部分であり、また、原判示のように、本件溶接作業の際発生した火花が本件梁に着火したとすれば、これが短時間で燃え広がることは到底ありえないのであるから、結局本件火災は本件溶接作業によるものではなく、例えば漏電等の原因によるものであるという合理的疑惑があるにもかかわらず、本件溶接作業による火花が右作業現場付近にあつた本件梁に着火したことにより本件火災が生じたと認定判示した原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。


所論にかんがみ検討するに、原判決が認定判示した「罪となるべき事実」は別紙（一）記載のとおりであり、これによると、原判決は、昭和五二年一〇月一一日午後三時ころ三重県久居市甲町乙番地所在の料理旅館「Ｃ１」ことＤ１方木造二階建家屋一棟（旧館）が火災により焼燬したこと（本件火災が発生したこと）、同日午後三時ころ右「Ｃ１」食堂拡張工事現場において、旧館一階「Ｅ１」の間の東側壁の一部とその上部の「木の梁」（本件梁）の一部とを削り取つた跡にはめ込まれたＨ鋼間柱とこれによつて支えられるＨ鋼梁とを電気溶接機を用いて溶接して固定する作業（本件溶接作業）を被告人両名が行つたこと、本件火災は本件溶接作業により発生した火花（本件梁のうち削られた部位付近に飛散した火花）が本件梁に着火したことが原因となつて発生したものであること、及び、本件火災は被告人両名が本件溶接作業終了後もばけつ一杯の水を右溶接箇所に掛けたのみで異常の有無の確認をせずにその場を離れたという点や右火花の飛散防止措置をしなかつたという点などから成る被告人両名のそれぞれの過失行為によつて生じたものであることを認定判示しているところ、原審で取り調べられた各証拠によると、昭和五二年一〇月一一日午後三時過ぎから同日午後三時一五分ころまでの間三重県久居市甲町乙番地所在の料理旅館「Ｃ１」ことＤ１方の食堂拡張工事現場において旧館一階東端の客室「Ｅ１」の間の東側外壁の一部とその上部の本件梁の一部とを削り取つた跡にＨ鋼間柱を垂直にはめ込んだうえ、この間柱の上部とその上方のＨ鋼梁とを電気溶接機を用いて溶接して固定する作業（本件溶接作業）を被告人両名が行つたこと、その後旧館の焼燬という事態（本件火災）が発生したが、その昀初の発見は本件溶接作業終了後間もなく旧館から出始めた煙が同日午後三時二五分ころ目撃されたことによるものであつたこと、本件火災は本件溶接作業により発生したものであること、及び、被告人両名が本件溶接作業開始前右作業の際の火花が可燃物に達しないようにするための遮へい措置をしないまま本件溶接作業を始めたのであるが、もし右遮へい措置がなされていたならば本件火災の発生を回避しえたことなどは、いずれも肯認することができるけれども、以下の事実は原審で取り調べられた全証拠をもつてしても、これを肯認することができない。
すなわち、まず原判決は、被告人両名が各自その負担していた原判示の注意義務をそれぞれ怠つたため本件火災が生じたこと（被告人両名の各過失と本件火災との間に因果関係があること）、換言すれば、本件火災という具体的結果の発生を回避するために被告人両名がそれぞれ原判示の注意義務を負つているところ、それぞれ右注意義務に違反したことを認定判示しているのである（なお、原判決は、被告人両名が溶接と監視とを分担し「その分担を交互に交替し共同して」本件溶接作業をしたと認定しているけれども、その法令の適用において刑法六〇条を適用してはいないし、他に過失の共同正犯を認めたとうかがうに足りる摘示をしていないのみならず、原審における審理を通じ過失の共同正犯の成否を問題とした形跡が全くないのであるから、原判決は被告人両名の各自の過失行為による本件火災の発生すなわち過失の同時犯を、本文記載のとおり認定判示したものというべきである。）が、原審で取り調べられた全証拠を検討しても、本件火災が被告人両名のいずれの溶接作業に起因するものであるかという点を明らかにし得る資料は見当たらないのであるから、仮に被告人両名が各自原判示のような注意義務を（抽象的に）負つているとしても、これと本件火災との間に因果関係があること、換言すれば本件火災の発生を回避するために被告人両名が各自原判示のような具体的注意義務を負つていることの証明がないといわざるを得ない。更に、原判決は、本件溶接作業により飛散した火花（スパツタ）が本件梁（そのうちＨ鋼間柱をはめ込むために削られた部位付近）に着火したことにより本件火災が生じた旨認定判示しているけれども、原審で取り調べられた各証拠によれば、本件溶接作業の際発生した熱又は火花（スパツタ）などのため右溶接箇所周辺の可燃物が燃え出したことにより本件火災が生じたことの認められることは後述のとおりであるが、それ以上にこの発火が火花から可燃物への着火であることとか右着火が本件梁への着火であることとか本件梁への着火が本件火災の発端であることとかの諸点（したがつて、スパツタが本件梁に着火することのないように遮へい措置をしなければならないという業務上の注意義務が―そしてこれのみが―あること）はいずれもこれを認めるに足りる証拠がない。昀後に、原判決は、被告人両名の各過失の一つとして（いわゆる段階的過失論によれば、これのみが過失を構成するものとして）、被告人両名が本件溶接作業終了後も「ばけつ一杯の水を右溶接箇所に掛けたのみで異常の有無を何ら確認することなくその場を離れた過失により」本件火災が生じた旨認定判示しているけれども、前記各証拠によれば、当裁判所の後記認定のとおり燃え出した前記可燃物が被告人両名からは視認できない場所にあり、しかも、右発火後の火の回りが極めて早かつたことが認められ、したがって仮に被告人両名が各自原判示のような「監視」や「確認」を十分にしていたとしても、被告人両名が「異常」に気付いたときには本件火災の発生（旧館焼燬）を回避しえなかつたという合理的疑惑をぬぐい切れない。以上の当裁判所の判断は、当審における事実の取調べの結果によつても左右されず、そうすると、原判決は以上説示の諸点で事実を誤認しているといわざるを得ず、この誤認が判決に影響を及ぼすことの明らかであることは、いうまでもない。この点において論旨は理由がある。
三　結論及び自判
以上の理由により刑訴法三九七条一項、三八二条により原判決を全部破棄し、同法四〇〇条但書により当裁判所において更に判決することとするが、本位的訴因（起訴状記載の公訴事実で、これが原判決とほぼ同じ内容であることは既述のとおり。）はこれを認めるに足りる証拠がないことは既に明らかなところであるから、当審で予備的に追加された訴因（昭和六一年三月二四日付訴因・罰条の予備的変更請求書記載の訴因）の範囲内で、次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）


被告人両名は、鉄骨組立業を営む有限会社Ｇ１鉄工所の従業員として、いずれも電気溶接機を用いて行う鋼材溶接作業などの業務に従事していた者であるが、同会社が請け負つた三重県久居市甲町乙番地所在の料理旅館「Ｃ１」ことＤ１方の食堂拡張工事に関連して、旧館東側（旧館と新館との接続部北側）の同工事現場において、昭和五二年一〇月一一日午後三時過ぎから相協力して、同工事によりほぼ骨組の完成した建築物（食堂）の天井部のＨ鋼梁（旧館東側外壁に沿つたＨ鋼梁）にこれを支えるＨ鋼間柱（上部）を電気溶接機を用いて溶接して固定するという作業を行うに当たり、右作業（溶接それ自体は右接続部から張り出した庇の上で行う。）は、あらかじめ同旅館従業員Ｈ１において旧館一階客室「Ｅ１」の間の東側モルタル外壁中土台部分と上方一階木製梁（本件梁）付近との間の部分を約三〇センチメートル幅で壊し、更に旧館東側外壁中本件梁の上部のモルタルが剥離している箇所に当てられていたベニヤ板の部分を約二〇センチメートル幅（左右の幅）で切り取つたうえ、本件梁をはつり、その一部をえぐり取るなどして準備しておいた跡に右Ｈ鋼間柱を垂直に（右Ｈ鋼に取り付けられている四角形鉄板―フランジ―を上にして）はめ込み、その上部を、上方のＨ鋼梁に溶接して固定するというものであり、右溶接箇所周辺には、この箇所に接着して、若しくは接着に近い状態で近接して、前記ベニヤ板残存部、その裏側のモルタルが剥離して露出している下地（フエルト）、乾燥した木ずりなどの可燃物が存在し、しかも、右可燃物は溶接者や監視者からは視認できない場所にも存在していた（別紙（二）の各図面参照）のであるから、かかる状況下で本件溶接作業を行うときには、電気溶接の際発生する熱（溶接時、そのアーク炎の温度は、摂氏四〇〇〇度から五〇〇〇度に達する。）の輻射又は火花（スパツタ）などによつて右可燃物（しかも前述のとおり視認不能の場所にある可燃物）が発火し燃焼し始め、その火が回つて旧館が炎上して建物焼燬に至る危険があり、これを回避するには、以上の輻射熱やスパツタなどが右可燃物に達したりしないように、被告人両名とも、あらかじめ、薄鉄板などの不燃物で右可燃物を溶接箇所から遮へいするという措置をしなければならない（換言すれば右措置をしたうえでなければ本件溶接作業をしてはならない）という業務上の注意義務があるのに、これを怠り、右措置をしないまま本件溶接作業を始めても（作業中に、一人が溶接し、他方がこれを監視し、更に作業後に溶接部位にばけつ一杯の水を掛けさえすれば）前記可燃物の発火を防止しうるから本件溶接作業にとりかかろうという考えを抱き（かかる心理状態についての相互の意思連絡を被告人両名の間で成立させ）、この考えの下に、そのまま（以上の遮へい措置をしないまま）本件溶接作業にとりかかり、被告人両名のうち一方が庇の上で溶接し、その間他方が地上でスパツタの飛散状況を監視する（そして、これを途中で交替した。）という方法で、かつ、被告人両名が以上の意思連絡の下に、更に、本件火災発生防止対策上も相互に相手の行為を利用し補充し合うという共同実行意思の下に、共同して本件溶接作業を遂行したという業務上過失行為をしたため、右作業中に電気溶接により発生した熱の輻射又はスパツタなどによつて前記可燃物（前述の視認不能の場所にある可燃物）が発火して燃焼し始め、その火が急速に回つて旧館が炎上し、もつて前記Ｄ１らが現に旅館客室などに使用する建造物を焼燬したものである。
（証拠の標目）（省略）
（補足説明）
一　本件火災の出火原因について


（１）　証拠標目欄掲記の各証拠によると、被告人両名は、旧館と新館との前記接続部（新館に通ずる旧館一階手洗場兼廊下）から食堂拡張工事現場に張り出していた庇（トタン屋根）の上において、右庇の上方には右拡張工事により構築された建築物の屋根があり、その空間の高さは庇の基部で約六〇センチメートル、庇の先端部で約一メートルであつたため、身をかがめ又は腰を落とし、半ば仰向きに近い状態で、かつ溶接用手持面のため視野が限定されている状況で、電気溶接機を用いてＨ鋼梁にＨ鋼間柱を垂直に固定するという本件溶接作業を行つたこと、被告人両名が交替して行つた本件溶接作業はＨ鋼梁とＨ鋼間柱上部鉄板との隙間（約一センチメートル）の向かつて右側部分と向かつて左側部分及び正面向かつて右半分の三箇所に対して行われ、前の二箇所はいずれも後記丸棒をあてがつて溶接固定し、残りの一箇所はＨ鋼梁とＨ鋼間柱の上部鉄板とを直接溶接固定したものであること、本件溶接作業は、アーク溶接といわれる作業であり、アーク溶接棒を電極としてアーク溶接棒と溶接対象物（Ｈ鋼梁、丸棒及びＨ鋼間柱上部鉄板）との間にアーク炎を発生させ、その高温（本件溶接作業では直径三・二ミリメートルのアーク溶接棒を用い、一〇〇アンペアないし一一〇アンペアの電流が流されたが、この場合アーク炎の温度は摂氏四〇〇〇度から五〇〇〇度位に達し、四囲に輻射熱を放射し、また、アーク炎により前記溶接対象物の温度も摂氏二〇〇〇度位になる。）によりアーク溶接棒それ自体を溶融して溶着金属を溶接対象物上に滴下させ、これを溶加材とし、右高温により溶かされた溶接対象物（溶接部）を接着固定するというもので、右溶接の際、火花（スパツタ）が周囲に飛散することが認められる。また、前記各証拠によると、前記溶接箇所とその周辺の前記可燃物との位置関係などはおおむね別紙（二）の各図面のとおりであることが認められる。すなわち、前記Ｈ鋼間柱の幅は約一〇センチメートルで、この間柱の上部に四角形の鉄板（幅約一七センチメートル、奥行約二〇センチメートル、厚さ約一センチメートルのフランジ）が取り付けられ、右鉄板と前記Ｈ鋼梁との溶接は、右鉄板と右Ｈ鋼梁との間の約一センチメートルの間隙に異形鉄筋の丸棒二本を（左右に）別紙図面（二）の図面（ａ）のとおり添えて溶接したものであり、右各丸棒はその太さが約一センチメートルであり、右溶接箇所と前記ベニヤ板との左右の間隔については、前述のとおりベニヤ板を切り開いた幅（左右）約二〇センチメートルから右鉄板の幅約一七センチメートルと右丸棒二本の太さ（そのうち若干部分）とを加えたものを差し引いたものが更に右鉄板の左右に分けられるという関係にあり、したがつて、右鉄板の左右にある右各丸棒と右ベニヤ板開口部の左右各側線との各間隔がいずれも極めて小さかつたし、また、右溶接箇所と右ベニヤ板端部との前後の間隔については、本件火災発生の翌日に行われた前記実況見分の際の計測による右間隙の幅（奥行約一五センチメートルの右Ｈ鋼梁と本件梁との前後関係）約三・七センチメートルを基礎とすれば、右溶接の際添えられた左右の前記丸棒の長さが、右側のものは約一六セソチメートルで左側のものが約一八センチメートルであり前記Ｈ鋼梁後端より本件梁に向かつて前記各丸棒がそれぞれ若干（右側で約一・三センチメートル、左側で約二・五センチメートル）はみ出していたから、右ベニヤ板は右各丸棒に接着し、若しくは、これに近い状態にあつたと考えられる。しかも当審（公判期日及び公判期日外）における証人Ｄ１の各供述や同人が作成した本件焼失家屋の模型一個（当庁昭和五七年押第九四号の九）及び検察事務官作成の写真帳作成報告書添付の写真（Ａ―一六、Ａ―一八など）などを総合すると、右ベニャ板の裏側にもフエルトや木ずりなどの可燃物が存在していたことが明らかである。（２）　Ｉ１作成の鑑定書、同追補及び同人の当審公判廷における供述や右各証拠によつて認められる実験結果（同人が、溶接箇所とベニヤ板端部及びフエルトとの横方向並びに縦（前後）方向の間隔を〇から四センチメートルまでとつて行つた実験の結果）などに照らすと、溶接箇所とベニヤ板やフエルトなどの可燃物との関係が前記（１）のとおりの状態（横方向も縦方向も、少なくとも接着に近い状態）にある場合、前述の本件溶接作業（被告人両名は、前記（１）で認定したその作業環境と作業状態に照らし、通常の場合に比して作業時間が長くなり、それに伴い溶接に際して発生する火花や輻射熱なども多くなつたと認められる。）を行つた本件においては、この溶接箇所の周辺に存在するベニヤ板やフエルトなどの前記可燃物が発火して燃え出したという蓋然性が極めて高いものと認められる（なお、溶接箇所と前記ベニヤ板とその他の前記可燃物との前記位置関係に照らすと、右ベニヤ板のごく僅かな隙間から前記アーク炎が右ベニヤ板の裏側の前記フエルトなどの可燃物に直接吹きかけられ、そのため右可燃物が燃え出すとか、右溶接の際の高温のため溶接箇所周辺の可燃物が熱せられその着火性ないし発火性が高められたときに前記スパツタが、短時間とはいえ、相当量集中的に飛来して右可燃物に着火したという蓋然性も高いと考えられる。）。以上のことがらに証拠の標目欄記載の各証拠によつて認められる本件火災の初期の目撃状況（旧館二階東端の「Ｆ１」の間付近から煙などの出ているのが見受けられた。）、本件梁及び旧館一階の東側壁面の焼損状況、前記ベニヤ板の焼失状況（別紙（二）の図面（ａ）参照）などを加えて考察すると、右溶接箇所付近で被告人両名や後記Ｊ１からは視認不能の場所にあつた前記可燃物が本件火災の出火点であり、更に被告人両名の本件溶接作業の状況、これと出火との時間的近接などを加えれば、右出火が被告人両名の本件溶接作業に起因していることは明らかであるといわざるを得ない。
そして、右各証拠に徴し、被告人両名の本件溶接作業中、前記のベニヤ板、フエルトなどに着火したとすれば、その火は裏側の木ずり及び本件梁などに移る一方、前記「Ｆ１」の間東側壁とこれに続く天井裏ないし屋根裏とが一種の煙突状態をなしていたから、この中のフエルトなどの急速な燃焼により本件梁と右ベニヤ板との間の間隙を伝わつて本件梁上部の二階の壁間に入り、この壁間を上昇して短時間のうちに前記「Ｆ１」の間の天井裏などに及ぶものと推論することができる。
（３）　その他の出火原因の有無について


本件火災が本件溶接作業以外の原因により発生した可能性はなかつたものと認められる。すなわち、証拠の標目欄掲記の各証拠によると、昭和五二年一〇月一一日、「Ｃ１」においては、前日の宿泊客は遅くとも右一一日午前一〇時ころまでには全員チエツクアウトを完了して退出し、同日午後三時ころには、昼食にきた男性客二人が昼食をすませて新館○偕○□□号室で休憩中であつたほかは客は皆無であつたこと、同日午後三時前後ころ「Ｃ１」敷地内におつた「Ｃ１」の従業員その他の者は、被告人両名と本件溶接作業を地上で見守つていたＪ１との三名は別として、前記Ｈ１（前記の作業を終えてのち物置小屋で休憩中であつた。）、Ｋ１、Ｌ１、前記Ｄ１の息子で「Ｃ１」の支配人であるＭ１及びその妻、右Ｋ１とともに新館○偕の事務所にいたＮ１、Ｌ１とともに新館□偕炊事室にいたＯ１及び臨時の女中のＰ１並びに財団法人Ｑ１保安協会の職員（検査員）Ｒ１だけであつたこと、Ｍ１は同日午後二時ころ外出先から帰宅して自室にいたときベルの音で本件火災の発生を知つたものであること、Ｒ１は、同日午後三時一〇分ころ、前記保安協会と「Ｃ１」との間の委託契約に基づく電気系統の一〇月期月次点検で「Ｃ１」を訪れ、旧館と新館との建物の外部において新館西側の動力分電盤、冷凍機動力分電盤、地上変台の変圧器等を順次点検し、旧館と新館とにおける電灯・動力の漏電の有無を調査するため地上変台の第二種接地線の電流の測定もしたうえ、外部の点検のほぼ昀後として新館北側の川沿いにある濾過機の動力分電盤を点検しようとしたところ、黒煙が流れてくるのを目撃して新館内の事務所に引き返したものであること、同人の右点検では特に異常は発見されず、また右第二種接地線の電流測定の結果、計器の数値は電灯・動力とも漏電なしの場合にあたる零を示していたこと、なお、「Ｃ１」は九月期の月次点検も同人により行われたが、旧館一階売店横の電灯分電盤のメインスイツチが接触不良であつたほかは、建物の内、外部とも特に異常は発見されておらず、その後前記一〇月期の月次点検まで、同人は異常があつたとの連絡に接していなかつたこと、また、事件当日は前記Ｍ１の妻も館内を見回つたが、特に異常を発見しておらず、旧館一階売店横に設置されていた動力分電盤のメインスイツチである漏電ブレーカー（本件火災の三日前に保安協会の指示に基づき従前の刃物スイツチから漏電ブレーカーに取り替えられたばかりで、そのときのテストでは正常に作動した。）は、漏電があれば作動してオフになり電気を遮断するはずであるのに、本件火災の前後を通じてオンのままで作動していなかつたこと、電気工事請負業者であるＳ１は、本件火災の一週間前「Ｃ１」から新館のクーラーに電気漏れがあるとの知らせで同所に赴き、シーズン外であつたので、クーラーのメインスイツチを切り、動力線を切断し、更にその後新館ベランダの手すりの部分に電気漏れがあるとの連絡を受けた同人が測定したところ漏電は認められなかつたこと、以上の事実が認められる。（なお、証人Ｔ１は、当審第七回公判期日において、「Ｃ１」では絶縁抵抗値が〇ＭΩ（ゼロメガオーム）のところなどがあつて漏電の危険性があつた旨供述し、証人Ｕ１も、当裁判所の昭和六〇年三月二〇日付尋問調書中において、五系統の回路のうち二か所が〇ＭΩとなつており、絶縁抵抗値が非常に低下していたから、コードやソケツトの中でシヨートしていた可能性がある旨供述するが、右の箇所はいずれも新館の電気系統に属する川原の水銀灯・誘が灯、新館内の浴室・ホールの電灯、同廊下のコンセントに関するものであるから、右各供述は前記の認定を何ら左右しない。）。
以上（１）から（３）までの事実に更に証拠の標目欄掲記の各証拠を加えて考察すると、本件火災は、「Ｃ１」の宿泊客や従業員らの煙草などの火の不始末あるいは旧館の電気系統の故障などによる漏電等から発生したものではなく、電気溶接機を用いてなした被告人両名の本件溶接作業により、溶接箇所周辺にこれと接着し若しくは接着に近い状態で存在していたベニヤ板、フエルトなどの前記可燃物に電気溶接機から発生する熱の輻射又はスパツタなどが作用したことにより可燃物が発火し燃焼するに至つたことが原因であると結論することができる。被告人両名の原審及び当審公判廷における各供述などのうち、以上の認定に牴触する部分は措信することができず、また、当審証人Ｕ１の供述（二回）及び同人作成の各書面中には、なるほど被告人両名の弁解に沿う部分があるけれども、これらは、その前提とする事実において当裁判所の認定する事実と異なる点などがあり、採用することができない。
二　過失の共同正犯の成立を認めた理由について
証拠標目欄掲記の各証拠によれば、以下の事実が認められる。（１）　被告人Ａ１は昭和三八年七月ころから、同Ｂ１は昭和四六年九月ころからそれぞれ鉄骨組立業を営む有限会社Ｇ１鉄工所に勤務していたものであるが、本件火災発生当時、いずれも鉄骨組立工として鋼材の電気溶接などの業務に従事し、上司の指示により、随時、現場の責任者となり、あるいは他の従業員（昭和五二年一〇月当時の従業員数は被告人両名を含めて五名であつた。）とともに右責任者を応援するという形で同社が請け負つた鉄骨組立加工関係の仕事をしていた。（２）　被告人Ａ１は、昭和五二年一〇月当時、上司Ｖ１（当時の代表者Ｗ１の息子）の指示で、Ｇ１鉄工所が「Ｃ１」（経営者Ｄ１）から受注した食堂拡張工事の現場責任者となり、「Ｃ１」の作業現場において、随時、手の空いた他の従業員の応援を得て右拡張工事に従事していたところ、本件火災発生当日（同月一一日）午前中、右Ｄ１から追加工事として前記Ｈ鋼間柱の取付け方を依頼され、いつたんＧ１鉄工所に戻り、同所作業場で間柱にするＨ鋼を見つくろい、その一端に四角形の鉄板を溶接したうえ、同日昼過ぎ、たまたま同日昼から手空きであつた被告人Ｂ１と同僚のＪ１との両名とともに、右間柱取付け作業及び屋上ベランダの手すり移動作業を行うため「Ｃ１」に赴いたが、その際、右準備にかかるＨ鋼間柱も「Ｃ１」に搬入した。


（３）　「Ｃ１」では、Ｊ１が主体となつて手すりの移動作業を終えてのち、被告人両名とＪ１との三名において、電源車から電源コードを間柱取付け作業の現場へ引き込み、前示のように、旧館東側の外壁開口部に右準備にかかるＨ鋼間柱を（前記鉄板―フランジ―を上にして）垂直にはめ込んだところ、Ｈ鋼梁とＨ鋼間柱上部鉄板との間に隙間ができたため、被告人Ｂ１において、急遽前記丸棒二本を調達した。そしてＨ鋼間柱のはめ込み具合を見るため、前記庇にたまたま上つていた被告人Ａ１において、同所でまず所携の電気溶接機ホルダーに同被告人手持ちの溶接棒を装着し、前記Ｈ鋼梁とＨ鋼間柱上部鉄板との隙間向かつて右側の部分と向かつて左側の部分との両方に前記の丸棒一本ずつをあてがつて仮付けし、更に向かつて右側部分を溶接固定し、その間地上にいた被告人Ｂ１とＪ１とにおいて、右溶接の際に発生し火花となつて飛散落下するスパツタの状況を下方で監視し、続いて被告人Ｂ１が同Ａ１に交替しようと持ちかけ、同被告人がこれを了承したので同被告人と交替して庇に上り、同被告人から受け取つたホルダーに被告人Ｂ１の手持ちの溶接棒を装着し、向かつて左側部分を溶接固定し、その間被告人Ａ１とＪ１とにおいて前同様スパツタの状況を地上から監視していた（なお、Ｈ鋼梁とＨ鋼間柱上部鉄板との間隙の正面向かつて右半分の溶接も被告人両名のうちいずれかによりなされたことは明らかであるが、そのいずれかは特定できない。）が、本件溶接作業終了と同時に、ばけつ一個にあらかじめ汲み置いていた水を右溶接箇所付近に散水し、その後、被告人両名とＪ１との三名で電源コード等のあと片付けをした。（４）　被告人両名が、右のように、本件溶接作業を途中で交替したのは、作業開始前からあらかじめ決めていたわけではなく（なお、被告人Ａ１がまず溶接作業にあたつたのも前記（３）に説示した事情による。）、また、現場責任者である被告人Ａ１から被告人Ｂ１に指示がなされたわけでもなく、前示のように、たまたま溶接作業を開始した被告人Ａ１の様子を地上で（スパツタの状況を監視しながら）見守つていた被告人Ｂ１において、被告人Ａ１が庇の上で窮屈そうに作業をしているのを見て、「代わろうか」と声をかけたところ、被告人Ａ１がこれに応じたことによるものである。
以上の事実に更に前記各証拠を加えて考察すれば、本件溶接作業においては被告人Ａ１が一応現場の責任者となつていたとはいえ、被告人Ｂ１は決して被告人Ａ１の指揮命令に拘束されるといつた関係にあつたわけではなく、溶接職人としては被告人Ａ１とほぼ対等同格の立場で右作業に従事したものであるというべきであり、また、前記溶接箇所周辺には、これと接着し若しくは接着に近い状態でベニヤ板、フエルトなどの前記可燃物が存在し、この状態で高温度のスパツタを周囲に飛散させ、かつ高温度の輻射熱を周辺に発散放射させるという溶接作業を行う被告人両名としては、このままの状態で本件溶接作業を行うならば右輻射熱やスパツタなどのため右可燃物が発火し、その結果建物が燃焼、焼燬するといつた大事に至るということを当然予見することができ、また、予見していなければならないことであり（前記のごとく、被告人両名が交互に地上でスパツタの飛散状況を監視し、ばけつの水を溶接箇所に掛けたことなどは現に可燃物の発火や火災の危険性を予測していた証左である。）、以上のことは電気溶接機を用いて行う鋼材溶接作業の業務に従事する者一般についてもいい得るところであるから、被告人両名には、電気溶接機を用いて本件溶接作業を行うに当たり、作業開始前にあらかじめ溶接箇所周辺の可燃物が発火しないよう輻射熱やスパツタなどを遮へいする措置を講じておかなければならない（換言すれば右措置をしないまま右作業を始めてはならない）という業務上の注意義務があつたといわざるを得ない。
<要旨>以上によると、（１）被告人両名の行つた本件溶接作業（電気溶接機を用いて行う鋼材溶接作業）は、まさに同</要旨>一機会に同一場所で前記Ｈ鋼梁とＨ鋼間柱上部鉄板とを溶接固定するという一つの目的に向けられた作業をほぼ対等の立場で交互に（交替して）一方が、溶接し、他方が監視するという方法で二人が一体となつて協力して行つた（一方が他方の動作を利用して行つた）ものであり、また、（２）被告人両名の間には、あらかじめ前説示の遮へい措置を講じないまま本件溶接作業を始めても、作業中に一方が溶接し他方が監視し作業終了後に溶接箇所にばけつ一杯の水を掛ければ大丈夫である（可燃物への着火の危険性はない）からこのまま本件溶接作業にとりかかろうと考えていること（予見義務違反の心理状態）についての相互の意思連絡の下に本件溶接作業という一つの実質的危険行為を共同して（危険防止の対策上も相互に相手の動作を利用し補充しあうという共同実行意思の下に共同して）本件溶接作業を遂行したものと認められる。つまり、被告人両名は、単に職場の同僚としてあらかじめ前記措置を講ずることなくして前記危険な溶接作業（実質的危険行為）をそれぞれ独立に行つたというものではない。このような場合、被告人両名は、共同の注意義務違反行為の所産としての本件火災について、業務上失火の同時犯ではなく、その共同正犯としての責任を負うべきものと解するのが相当である。
（法令の適用）
被告人両名の判示各所為は、いずれも刑法一一七条の二前段、一〇八条、六〇条、罰金等臨時措置法三条一項一号に該当するので、所定刑中各罰金刑を選択し、その所定金額の範囲内で処断すべきところ、前叙の被告人両名の過失内容や結果の重大性（宿泊施設たる旧館全部が焼失し、被害額も多額であり、かかる被害の甚大性も当然予見可能の状態であつたこと）などに照らすと、被告人両名の刑責は決して軽くないが、他面、被告人両名が使用人にすぎないこととかこれまで格別問題もなく社会生活を送つてきたものであることとかの酌むべき事情もあるので、これらの事情やその他本件が被告人ら控訴の事件であることや被告人らの経歴などの諸事情をも考慮して、被告人両名を各罰金七万円に処し、被告人らにおいて右各罰金を完納することができないときは、刑法一八条により金二〇〇〇円を一日に換算した期間、その被告人を労役場に留置し、原審及び当審における訴訟費用は刑訴法一八一条一項本文、一八二条により被告人両名に連帯して負担させることとし、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　山本卓　裁判官　鈴木之夫　裁判官　油田弘佑）
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞＜記載内容は末尾２添付＞


主　　　文
一　被告は、原告【Ａ】に対し、金一四〇万五四七八円及び内金一三〇万五四七八円に対する昭和五一年一〇月七日から、内金一〇万円に対する本判決言渡の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告は、原告株式会社現代思潮社に対し、金三一万六七一円及びこれに対する昭和五一年一〇月七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　原告らのその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は三分し、その二を原告らの、その余を被告の各負担とする。五　この判決は、第一項及び第二項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告【Ａ】に対し、金一八三万円及び内金一六七万円に対する昭和五一年一〇月七日から、内金一六万円に対する本判決言渡の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
２　被告は、原告株式会社現代思潮社に対し、金三三二万六七四〇円及び内金三〇四万六七四〇円に対する昭和五一年一〇月七日から、内金二八万円に対する本判決言渡の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告【Ａ】は、歴史を専攻する学者であり、原告株式会社現代思潮社（以下、「原告会社」という。）は、書籍出版業者である。
２（一）　原告【Ａ】は、一〇世紀中ごろに成立した作者不詳の戦記文学であるいわゆる「将門記」に関する本文訓読文（以下「本件訓読文」という。）を作成した。
（二）　「将門記」は、一〇世紀中ごろに成立した変体漢文で書かれた作者不詳の戦記文学であつて、その原典の存在は明らかでなく、名古屋市の真福寺が蔵する承徳三年書写の奥書がある「真福寺本」と称せられる写本と、現存部分が真福寺本の八分の五程度の【Ｂ】が旧蔵し【Ｃ】が現に所属するいわゆる「片倉本」と称せられる写本の二つが現存する。
この二つの写本は、写本の通性として、個々の部分について随所に相違点がみられるばかりでなく、頻出する異体文字、独自の訓点や傍訓、衍字、衍文、誤字、脱字がある。
この外には、江戸時代に作成された抄略本が名古屋黎明会（蓬左文庫）、東京内閣文庫、慶応義塾図書館、宮内庁書陵部その他に存するが、いずれも「片倉本」系統の抄略本とみられ、内容はその二分の一程度に圧縮されている。なお、印刷されたものとしては、江戸時代寛政年間に版行された植松有信木版本と群書類従所収本その他がある。
（三）　原告は、その歴史学者としての学識に基づき、前記諸本を厳密に検討した結果、「真福寺本」を底本として「片倉本」をこれに対校させ、抄本、群書類従本以下を参考本とし、訓点や傍訓、衍字、衍文、誤字、脱字の判断とその処理について独創的な工夫をこらして校本を確定し、この変体漢字で書かれた原著作物の思想、感情を、そのまま異つた言語体系である現代人に理解できる程度の日本文に移し変えて、本件訓読文を作成した。
原告【Ａ】の右本件訓読文の作成は、原著作物である「将門記」を一定の創意に基づいて訓読したものであり、著作権法上の翻案もしくは翻訳に該当するから、本件訓読文は著作権法上二次的著作物としての保護を受ける。３　原告【Ａ】は、昭和五〇年三月七日、原告会社との間で、原告【Ａ】著作にかかる本件訓読文、校注、「将門記」に関する研究論文について、期間を満四か年間とする出版権設定契約を締結した。
４　原告会社は、右出版権に基づき、昭和五〇年四月ごろ、右著作物を主体とする書籍「将門記」（以下、「原告図書」という。）初版二五〇〇部を発行した。５　被告は【Ｄ】の著作物の出版代行販売等を業とする株式会社であるが、被告代表者【Ｅ】（筆名【Ｄ】）は、被告の業務の執行として、昭和五〇年一〇月ころ書籍「平将門記」（本文頁数二八六頁）を、同年一一月ころ書籍「将門の旅」（本文頁数二五三頁）を発行した（以下、右両図書を一括していうときは、「被告両図書」という。）。被告両図書には、それぞれその本文の一部として、原告図書の五四頁から一四〇頁までの偶数頁に掲載されている本件訓読文がその註の表示番号の部分を削り取つて写真版により複製され、転載されている（以下、被告（代表者）の右行為を「本件行為」という。）。
６　被告代表者は、本件行為が原告【Ａ】の本件訓読文についての著作権及び名誉並びに原告会社の出版権を侵害することを知り、又は過失により知らないで、本件行為をしたのであるから、被告は、原告らに対し、本件行為によつて原告らが被つた損害を賠償すべき義務がある。
７（一）　原告【Ａ】は、被告の本件行為により被つた財産上の損害について次の（１）又は（２）の損害を選択的に主張する。


（１）　原告【Ａ】は、被告の本件行為により、著作権使用料相当額の損害を被つた。右著作権使用料は、少なくとも被告両図書の各定価に発行部数を乗じた額の七パーセントが相当である。被告両図書の定価及び発行部数は「平将門記」につき二九〇〇円、四九五〇部、「将門の旅」につき八八〇円、四七五〇部であるから、その著作権使用料は、計算上一二九万七四五〇円となる。したがつて、原告【Ａ】は右著作権使用料相当額一二九万七四五〇円の損害を被つた。（２）　原告【Ａ】は、原告会社との間で、原告図書第二版について印税として定価の一〇パーセントに当たる金員の支払を受ける旨約した。原告会社は、昭和五三年三月ごろに、原告図書第二版として、定価三八〇〇円で二〇〇〇部を発行する計画であり、この計画は同年一月から放映されたＮＨＫテレビ番組「風と雲と虹と」によるいわゆる「将門ブーム」もあつて十分実現可能な状況にあつたところ、被告の本件行為により、初版の売れ行きが鈍つたため、結局第二版としては同年一一月ごろわずかに五〇〇部のみを発行するにとどめざるを得なかった。したがつて、本来なら、原告【Ａ】は、一部につき三八〇円、二〇〇〇部にて総額七六万円の印税を得ることができたのに、被告の本件行為のため、五〇〇部の印税一九万円を取得できたにすぎず、差引き五七万円の損害を被つた。
（二）　本件訓読文は、原告【Ａ】が長年月にわたる研究の成果を基盤として、三年以上も心血を注いで完成した高度の学問的労作であり、それにふさわしい出版社として特に原告会社を選択して出版を許容したのであつて、被告両図書のようないわゆる通俗本に転載されたことは、原告【Ａ】の名誉を著しく傷つけるものである。また被告両図書には、本件訓読文の転載部分の下の欄に筆者不明の文章が掲載されており、このため、この部分もあたかも原告【Ａ】が著作したかのような誤解を与え、原告【Ａ】の名誉を著しく傷つけた。
このように、被告の右行為は、原告【Ａ】の名誉を侵害するものであり、その精神的打撃に対する慰謝料は一〇〇万円を下ることはない。（三）　原告【Ａ】は、被告が右損害賠償義務を任意に履行しないため、やむなく弁護士小島新一に委任して本件訴訟を提起し、その費用として手数料一〇万円を支払い、成功報酬として認容額の一〇パーセントを支払うことを約した。右（一）、（二）の損害についての下記請求額を基準にして計算すると成功報酬額は一六万円となる。
（四）　原告【Ａ】は、本訴において、右（一）の損害金のうち五七万円と（二）の損害金一〇〇万円、（三）の損害金二六万円の合計一八三万円の支払を求める。８（一）　原告会社は、被告の本件行為により被つた財産的損害について次の（１）又は（２）の損害を選択的に主張する。
（１）　原告会社は、被告の本件行為により被告が得た利益額相当の損害を被つた。
被告両図書の各定価及び発行部数は前記のとおりであり、取次店へ委託販売する際の卸売価格は定価の七〇パーセントであるから、その総売上額は一二九七万四五〇〇円となる。被告両図書の印刷・製本に要した費用は、「平将門記」につき一部当たり三六二円、「将門の旅」につき一部当たり二九〇円であるから、総費用額は三一六万九四〇〇円であり、総売上額から総費用額と原告【Ａ】に対する前記著作権使用料相当額一二九万七四五〇円とを控除した八五〇万七六五〇円が被告の本件行為により得た利益額であり、原告会社はこれと同額の損害を被つたものである。（２）　原告会社は、被告の本件行為による出版権の侵害によつて、原告図書第二版の発行を当初予定の二〇〇〇部から五〇〇部に減縮することを余儀なくされた。これによる原告会社の得べかりし利益の喪失額は、別紙将門記第二版収支計算表記載のとおり二八四万六七四〇円となる。
（二）　原告会社は、被告が右損害賠償義務を任意に履行しないため、やむなく、弁護士小島新一に委任して本件訴訟を提起し、その費用として手数料二〇万円を支払い、成功報酬として認容額の一〇パーセントを支払うことを約した。右（一）の損害についての下記請求額を基準にして計算すると成功報酬額は二八万円となる。（三）　原告会社は、本訴においては、右（一）の損害金のうち二八四万六七四〇円と（二）の損害金四八万円の合計三三二万六七四〇円の支払を求める。９　よつて、被告に対し、原告【Ａ】は、一八三万円及び内金一六七万円に対する不法行為の後である昭和五一年一〇月七日から、内金一六万円（右７（三）の成功報酬額相当の損害金）に対する本判決言渡の日の翌日から、各支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求め、原告会社は、三三二万六七四〇円及び内金三〇四万六七四〇円に対する不法行為の後である昭和五一年一〇月七日から、内金二八万円（右８（二）の成功報酬額相当の損害金）に対する本判決言渡の日の翌日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求の原因に対する認否及び被告の主張
１　認否
（一）　請求の原因１の事実は認める。
（二）　同２（一）、（二）の事実は認める。同（三）中、原告【Ａ】が本件訓読文を作成したことは認めるが、本件訓読文が著作物性を有するとの点は否認する（この点は後述する。）
（三）　同３の事実は不知。
（四）　同４中、原告会社が原告図書を発行したことは認めるが、その余の事実は不知。
（五）　同５の事実は認める。
（六）　同６の事実は否認する。
（七）　同７の（一）（１）中、被告両図書の各定価、「将門の旅」の発行部数は認める。「平将門記」の製本部数は四九五〇部であるが、取次店へ販売委託した発行部数は四九三五部である。その余の事実は否認する。同（２）中、原告図書第二版についての印税の約定、発行予定部数、定価、現実の発行部数の点は不知、その余の事実は否認する。
同（二）の事実は否認する。
同（三）の事実は不知。


（八）　同８の（一）（１）中、被告両図書の各定価、卸売価格は認める。発行部数の認否は、右（七）のとおりである。その余の事実は否認する。同（２）中、原告図書第二版についての別紙収支計算表の数値は不知。その余の事実は否認する。同（二）の事実は不知。
２　被告の主張
（一）　本件訓読文は、原告【Ａ】がオリジナルなものとして創作したものではなく、古典「将門記」の写本の一つであるいわゆる真福寺本を底本とし、その対校本としていわゆる片倉本を用い、それに江戸時代の植松本、群書類従本等を参照して校合、訓読を行つたものである。故に、本件訓読文が原告の創作として認められるためには、右真福寺本を原著作物とする二次的著作物としての創作性が認められなければならない。すなわち、二次的著作者の独自の思想性感情性が相当程度に附加されていなければならない（旧著作権法第一九条参照）。単に、本件訓読文が仮名交り文であり、原典「将門記」が古態の訓点傍訓を伴つた漢文体であるという文体の相違のみから前者の後者に対する著作物としての独自性を認めることはできない。以下、右の観点から、本件訓読文の二次的著作物性の有無を検討する。（二）　本件訓読文は、真福寺本に存する誤字、脱字、衍字、衍文を補綴する校合作業とその結果確定された校合文（漢字のみからなるいわゆる白文）を訓読する作業を行つた結果完成したものである。
このうち、校合すなわち、古い写本を確定本とするための文字の判読又は誤字、脱字、衍字、衍文の補正、補填、削除などにより原文の再現を求める行為は、科学的真実の発見に類する行為であつて、それは歴史学的、自然科学的、文学的知識を必要とする作業ではあるが、その結果選択された事実すなわち文字ないし文節それ自体は、右のような考証過程の創意を表現したものではない。校合の結果確定された文中に挿入、交換、あるいは削除された文字ないし文節は、校合作業において研究者が行つた思考それ自体を表現するものではなく、それはあくまでも原著作物としての古典の表現としての一部分をなすものであることに変りがないからである。また、仮に、校合の結果確定されたものが校合者の独自の思想感情を表現するものであるという立場に立つても、それが原著作物に対する二次的著作物であることを認められるかどうかは原著作物とは別の著作物を創造せしめるに足る修正増減が加えられているかどうかによることとなる。本件の場合、原告【Ａ】の校合文が原著作物とは別の二次的著作物を発生せしめる程の独自の思想感情を表現するに足る修正増減をしたものとは認められない。
次に、校合文を仮名交り文に訓読する作業においても以下に述べるとおり創作性が認められない。
漢字は表意文字であるから、これを音で表わすには訓読が必要となる。ところで、訓読の仕方は、文字のもつ意味、語序によつて漢字が表わそうとしている意味内容を正しく表現するように行わなければならず、この訓読に当たつては、語序の変更、テニヲハの添加、用語となるものに適宜語尾を附加すること及び訓、音、読みの判別についての法則に従わなければならない。もつとも、このような法則性も、ある程度の幅をもつから、訓読者によつて若干の違いがでてくることは避けられない。しかし、そのような読み方の相違というものは、原典の有する思想感情への正当な理解への試みが、訓読者によつて異なる結果としてもたらされるものであるから、それによつて原典と異なつた別個の著作物が発生すると考えるべきではない。訓読は、原典が表音化される際には必ず経なければならない一つの過程ないし作業であり、それによつて原典の有する思想感情が大きく変更されることはあつてはならない本来的性質のものである。したがつて、訓読文に、原典と異つた著作物性を認めることは、訓読の有すべき本来的性質と矛盾することになるのである。ただし、本件訓読文が右一般の法則性に基づいた訓読とは違つた原告【Ａ】の独特な読み方に基づいている場合には、問題は別になる。そして、本件訓読文には、数人の学者の行つた読み下しとの相違する点がある。しかし、これらの点の多くは、いずれにしても大意に変更を来す程のものではなく、また、たとえ読み方によつては意味内容にかなりの相違が生ずるような個所がいくつかあつたとしても、これらは、断片的部分であつて、全体としての作品の独自性如何に影響を及ぼす程度に至らないものであり、原典に別個の思想感情性をもたらすような特異な読み下し方をしているとは認められない。したがつて、本件訓読文は、原典に対する二次的著作物性を取得することはできないものというべきである。（三）　以上のように、原告【Ａ】の本件訓読文は、校合、訓読のいずれの過程においても、著作権法上における創作性は認められず、原典としての「将門記」の複製物の域にとどまるものであり、これとは別の二次的著作物であるとはいえない。（四）　仮に、本件について被告に著作権侵害の責任が発生するとしても原告らの請求する損害額は不当である。
（１）　原告【Ａ】は、被告書籍の売上合計額につき七パーセントの著作権使用料の率を乗じたものを同原告が被つた損害として主張しているが、被告書籍中問題の部分は「平将門記」につき二八六頁中四四頁であり、また、「将門の旅」につき二五三頁中四四頁である。被告書籍の全体について著作権使用料を請求するのは不当であるから、右の割合を考慮すべきである。


（２）　原告会社は、被告が本件各書籍を販売したことによつて得た利益を、原告会社が被つた損害の額として主張し、右算出に当たり、販売価額の合計額から印刷製本に要した直接経費のみを控除しているが、梱包費、輸送費、その他の一般管理費を控除しなければ「被告の得た利益額」を算出することはできない。ちなみに、被告の（イ）昭和四九年一一月一日～同五〇年一〇月三一日決算期、及び（ロ）同五〇年一一月一日～同五一年一〇月三〇日決算期の損益計算書により、売上高に占める一般管理費の割合を算出すると、（イ）の期間におけるそれは約四六・七パーセント、（ロ）の期間におけるそれは約四五・七パーセントである。なお、被告の書籍は、「平将門記」が三六九部（発行延部数六一九二部ー回収延部数五八二三部）、「将門の旅」が七六三部（同様に六三六八部ー五六〇五部）未回収であるほかはすべて回収して廃棄したから、前記「利益」を原告主張のような方法で算出しても、とうてい原告主張のような損害額にはならない。（３）　また、原告らは、得べかりし利益の喪失をその損害として請求している。しかしながら、原告の書籍の売行きがよくなかつたとしても、それは被告の書籍が出版されたからではない。当時（昭和五一年ころ）の大河ドラマ「風と雲と虹と」の放映を見込んで、平将門に関する類書は二十数種類も刊行されており、それらとの競合そして右ドラマの放映の終了が近づくにつれて読者の関心も次第に薄れて行つたこと、経済不況による購売力の低下、その他諸々の原因によるものである。そして、被告の行為があつてもなくても原告らの書籍の売れ行きには影響がないと考えられる場合には、原告らは損害を被つたとはいえないものである。
三　抗弁
仮に、本件訓読文に著作物性が認められるとしても、被告両図書は、いずれも、当時ＮＨＫから大河ドラマとして放映されていた「風と雲と虹と」における登場人物である平将門に関する資料の紹介ないし案内を目的としたものであつて、「平将門記」については、その著者たる「【Ｄ】」こと【Ｅ】がその独特な史観に基づいて将門に関する各種の資料を蒐集し、かつ、挿話を交えるなどして記述、編集したもので、本件訓読文も右資料の一部として引用したものであつて、その出典も明示している。
「将門の旅」は平将門にゆかりのある各地の案内及び紹介を内容とするものであつて、この地を訪れる者をして将門に関する故事をほうふつさせるため、その基本的古典である「将門記」を少しでも判り易いものとするために、仮名交り文語文としての本件訓読文を引用紹介したものである。
よつて、右の各引用はいずれも、公正な慣行に合致するものであり、目的上も正当な範囲内で行われている。
四　抗弁に対する認否
抗弁事実は否認する。被告は、被告両図書の中で、本件訓読文の全文（量的には四四頁二万字に及ぶ。）を独立した主たる構成部分として転載しており、到底正当な引用の範囲内であるということはできない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因１、２（一）（二）の各事実及び同２（三）の事実中原告【Ａ】が本件訓読文を作成したこと、同４の事実中原告会社が原告図書を発行したこと並びに同５の事実はいずれも当事者間に争いがなく、原告本人尋問の結果（第一回）によれば、原告【Ａ】は、国学院大学の教授であり、日本史の中で奈良時代、平安時代の政治史、社会史を主に研究している者であることが認められる。二　右事実といずれも成立に争いのない甲第三号証の一ないし三、第四号証、第一八号証、第二二号証の一ないし四、第二三号証の一ないし七、原告本人尋問の結果（第一回）により真正に作成されたものと認められる甲第二六号証、同尋問の結果（第二回）により真正に作成されたものと認められる甲第三五号証の一ないし三、原告会社代表者尋問の結果（第一回）により真正に作成されたものと認められる甲第二七号証、同尋問の結果（第三回）により真正に作成されたものと認められる甲第三六号証の一並びに証人【Ｆ】、同【Ｇ】の各証言及び原告本人尋問の結果（第一、二回）を総合すると次の事実が認められる。


１　古典「将門記」は、およそ一〇世紀中ごろに成立したと推定されている平将門の事績を和臭の変体漢文で記した作者不詳の戦記文学であつて、その原本の存在は明らかでなく、現在では、次の二種の写本が現存する。その一つは、名古屋市内の真福寺が蔵する写本でいわゆる「真福寺本」と称せられるもので、承徳三年（一〇九九年）書写の奥書があり、冒頭に若干の欠文があるがほぼ清書文の体をなし、全体にわたつて読点、返り点、送り仮名傍訓が施されている。他の一つは【Ｂ】が旧蔵し、【Ｃ】が現に所蔵するいわゆる「片倉本」と称されるものであつて、奥書はなく書写の年代は不詳であるが、「真福寺本」より古い書写と考えられており、その本文の前後にかなりの欠落部分がみられ、現存部分は「真福寺本」の八分の五程度であり、訓点や傍訓が施されているほか、誤字、脱字も多く訂正、加筆箇所があり、「真福寺本」と個々の部分について随所に相違点がみられる。江戸時代につくられた抄略本として、名古屋黎明会の蓬左文庫本、内閣文庫本、慶応義塾図書館蔵本、書陵蔵部本、静嘉堂文庫蔵本、神宮文庫蔵本その他が存するが、いずれも「片倉本」系統の抄略本とみられ、内容はその二分の一程度に圧縮されている。なお、印刷されたものとしては、江戸時代寛政年間に版行された植松有信木版本と群書類従所収本その他が存するが、これらは「真福寺本」の系統に属するものである。２　原告【Ａ】は、前記「真福寺本」を底本に「片倉本」を対校本として選定し、前記群書類従本以下の抄本を参考本とし、従前発表されている諸学者の校本を参照して校合作業を行いこれにより確定した校合文を読み下して、本件訓読文を完成させた。すなわち、原告【Ａ】は、底本とした「真福寺本」については大正一四年古典保存会出版のコロタイプ復刻版を、対校本とした「片倉本」については昭和三〇年貴重古典籍刊行会出版のコロタイプ復刻版を、前記群書類従本以下の抄本についてはその復製本を用い、底本を基礎にして、これと対校本、参考本、既存の校本とを比較対照し、原告【Ａ】の奈良平安時代の政治史、社会史専攻の研究者としての三〇年余の学識に基づき、底本の一つ一つの言葉の持つ意味を解釈して、底本の文意、文脈、修辞上の特徴を把握し、これに則して、底本中の意味不明不通の文字、不鮮明な文字、誤字、脱字、衍字、衍文を検出し、文字の補充、削除、改変、順序の変更等によりこれを正し、異体文字を現行の文字に改める等して校合文を確定するとともに、底本、対校本、前記の抄本に存する傍訓、返り点、送り仮名、句読点を参考にし、原告【Ａ】の解釈した底本の意に即し、その文脈、修辞上の特徴を損わないように訓点、句読点を施してこれを読み下し、現代人にも理解できる程度の文語体の文章に書き改めて、本件訓読文を完成させたものである。３　右のように和臭の変体漢文を訓読するについては、原典が成立した年代、その時代の用語、文法、当時の政治的、経済的、社会的背景、原著作者の地位身分、写本成立の年次、その伝来の系統、写本作成者の学殖等原典の文意を解釈するについての諸条件を考究し、この研究の結果から訓読者が解釈した原典の文意を、あるいは原典の成立した時代の読み方に近付けて書き表わし、あるいは現代人に理解できる文章に書き改めることが必要であるが、この作業の各々について、訓読者各自の諸般にわたる学識、文章理解力、表現力の差異等により、訓読者各自の個性の表現ともいうべき異なつた結果が生じるものであり、本件訓読文は、これに先立つて公表されている「将門記」についての他の訓読文と比較すれば、幾多の点で相違し、原告【Ａ】の学識経験に基づく独自の訓読文として完成されている。以上の事実が認められ、これを覆えすに足る証拠はない。三　右認定の事実によれば、本件訓読文は、「真福寺本」による「将門記」を原著作物とし、その内面形式を維持しつつ、原告【Ａ】の創意に基づきこれに新たな具体的表現を与えたものであつて、著作権法第二条第一項第一一号の規定にいう著作物を翻案することにより創作した著作物に該当すると解して何の差支えもない。被告が本件訓読文に著作物性はないとして主張するところは、前記認定の事実及び著作権法の前掲規定の法意に照らし、いずれも失当であり、これを採用することができない。証人【Ｈ】の証言及び乙第一七号証、同第二四ないし第四六号証中、被告の右主張に沿う部分は採用しない。
四　次に、被告は抗弁として、本件訓読文が著作物であるとしても、これを被告両図書に掲載したことは、いずれも目的上正当な範囲にとどまり、かつ、公正な慣行に合致するから、著作権侵害にならない旨主張する。
当事者間に争いのない請求の原因５の事実といずれも成立に争いのない乙第六号証の一ないし三、第七号証の一ないし六、被告が出版した書籍であること当事者間に争いのない検甲第一、第二号証によれば、被告両図書にはそれぞれ、原告図書の五四頁から一四〇頁までの偶数頁に存する本件訓読文が写真版により複製され、「真福寺将門記」と題されて、四四頁にわたり登載されていること、それは、被告両図書の構成からすると、他の将門に関する記述や資料と並んで独立した一箇の資料として収録されていることが認められる。このような収録の態様からして、これが、著作権法第三二条第一項の規定が著作権の制限の一場合として、他人の著作物の無断利用を許容している引用の範囲内に入るものとは到底いい得ないこと自ら明らかである。
被告の抗弁は失当である。
五　以上によれば、被告は、本件行為により、原告【Ａ】の本件訓読文についての著作権（複製権）及び原告会社の出版権をそれぞれ侵害したというべきであり、以上の事実と弁論の全趣旨によれば、被告代表者にはこの侵害行為につき、少なくとも過失があつたものと推認できる。したがつて、被告は、この侵害行為によつて原告らの被つた損害を賠償すべき義務がある。
六　原告【Ａ】の被つた損害について
１　財産上の損害


（一）　被告が昭和五〇年一〇月ころ「平将門記」を定価一部二九〇〇円で四九三五部、同年一一月ころ「将門の旅」を定価一部八八〇円で四七五〇部発行したことは当事者間に争いがなく、原告ら主張の「平将門記」の発行部数四九五〇部との差一五部についても成立について争いのない乙第二号証により前記時期に同時に発行されたものと認められるので、結局、被告が発行した「平将門記」の発行部数は四九五〇部であつたと認められる。
また、「平将門記」の本文頁数が二八六頁、「将門の旅」のそれが二五三頁であることは当事者間に争いがなく、本件訓読文は被告両図書において各四四頁にわたり複製掲載されていること前記のとおりである。
（二）　次に、原告【Ａ】が被つたと主張する損害の額であるが、原告【Ａ】は、被告の本件行為により本件著作物の利用に対し通常受けるべき金銭の額、すなわち著作権使用料に相当する額の損害を被つたものということができる。（三）　そこで、右著作権使用料の率につき検討するに、原告会社代表者尋問の結果（第一回）により真正に作成されたものと認められる甲第二四号証及び同尋問の結果によれば、右著作権使用料の率は、原告【Ａ】主張のように少なくとも被告両図書の各販売価格の七パーセントをもつて相当と認められる。他に右認定を覆すに足る証拠はない。
（四）　そうすると、「平将門記」についての著作権使用料は、前記確定した定価二九〇〇円に掲載割合二八六分の四四、使用料率一〇〇分の七、発行部数四九五〇を各乗じて得た一五万四五九二円（円未満切捨て、以下同じ）、「将門の旅」についての著作権使用料は、前記確定した定価八八〇円に掲載割合二五三分の四四、使用料率一〇〇分の七、発行部数四七五〇を各乗じて得た五万八八六円となり、原告【Ａ】は、被告の本件行為により右合計二〇万五四七八円に相当する額の損害を被つたことになる。
（なお、原告【Ａ】が選択的に主張している得べかりし利益五七万円の損害の主張については、本件全証拠によるも、被告の本件行為と各損害との間に相当因果関係が存するものとは認められず理由がない。）
２　次に、慰謝料の請求について検討する。
原告【Ａ】は、被告の本件行為によりその名誉が毀損された旨主張するけれども、被告の本件行為により原告【Ａ】に対する社会的声価が低下せしめられたことをうかがわせるに足る事情は本件証拠上認められず、また、前顕検甲第一、第二号証によれば、被告両図書には、本件訓読文の転載部分の下欄に筆者不明の文章が掲記されているけれども、右文章は、右転載部分の数頁前から掲載されている「論考・将門記」と題する文章の続きの部分であることが認識でき、また、本件訓読文の転載部分の末尾には、「新撰日本古典文庫・【Ａ】校註」との記載があることが認められるから、右下欄部分が原告【Ａ】の著作になるかのような誤解を与えるものとはいえず、これをもつて、原告【Ａ】の名誉を毀損したものということはできない。
しかしながら、前記二認定の事実と原告本人及び原告会社代表者各尋問の結果（各第一回）並びに弁論の全趣旨によれば、本件訓読文を含め原告図書所収の「将門記」校合文、校注、研究論文は原告【Ａ】の長年月にわたる研究の結果完成された高度の学問的労作であること、原告【Ａ】は、原告会社から「新撰日本古典文庫」中の一冊として出版する「将門記」執筆の依頼を受けた際、原告会社の右出版の企画が真面目であり自己の「将門記」についての学問的業績を託するに足るものと考えて右執筆依頼に応じ、これにより、原告図書の出版に至つたものであることが認められ、このような事情の下において、本件訓読文が原告【Ａ】に無断で被告両図書に写真複製により転載されたことにより、原告【Ａ】が、本来著作権者である原告【Ａ】のみが決し得るところの何人に本件訓読文の利用を許諾するかの自由を不当に侵害されたものとして精神的に苦痛を受けたことは容易に推認できる。そして、何人に著作物の利用を許諾するかを決定する自由は、原則として法的に保護されるべき人格上の利益というべきであるから、これを違法に侵害した者に対し、よつて生じた精神的損害の賠償を求めることができるというべきである。原告【Ａ】が請求の原因７（二）で主張するところは、右の理由による精神的損害の主張を含むものと認められる。そして、前示の各事実によれば、原告【Ａ】は、被告の本件行為により違法に前示自由を侵害され、精神的苦痛を被つたことが認められ、この精神的苦痛を慰謝すべき慰謝料の額は前示の各事実から認められるところの本件侵害の態様、原告の学者としての社会的地位、本件訓読文著作の労苦その他諸般の事情に照らし、一〇〇万円をもつて相当とする。３　弁護士費用相当額の損害の主張について検討するに、原告【Ａ】は、被告が本件行為による損害賠償債務を任意に履行しないため本訴に及んだこと、原告【Ａ】が自らこの種訴訟を追行することは訴訟技術的に相当の困難を伴うことから弁護士による本件訴訟の追行を余儀なくされたことは、本件訴訟の進行経過から容易に肯認できるところであつて、原告会社代表者尋問の結果（第三回）により真正に作成されたものと認められる甲第三九号証の一及び同尋問の結果によれば、原告【Ａ】は昭和五一年九月一五日原告訴訟代理人弁護士小島新一との間に、本件訴訟の追行につき手数料として一〇万円を、報酬として目的の価額又は利益額の一〇パーセントを委任の目的を達したときに支払う旨約し、同日、右手数料一〇万円を支払つたことが認められる。そして、この事実と本件訴訟の難易の程度、認容額その他本件訴訟追行上の事情を考慮すれば、被告の本件行為と相当因果関係がある損害として認めるべき弁護士費用の額は、二〇万円とするのが相当である。
七　原告会社の被つた損害について
１　財産上の損害


（一）　原告会社代表者尋問の結果（第一回）及び原告本人尋問の結果（第一回）により真正に成立したものと認められる甲第二四号証によると、原告会社は、昭和五〇年三月七日、原告【Ａ】との間で本件訓読文について、期間を四年とする出版権設定契約を締結したことが、右原告会社代表者尋問の結果によると、原告会社が右出版権に基づき、昭和五〇年四月ごろ、右著作物を主体とする原告図書を発行したことがそれぞれ認められ、右事実からすると、原告会社は、被告の本件行為により被告が本件行為をなすことにより得た利益に相当する額の損害を被つたものと推定される（著作権法第一一四条第一項）。
（二）　そこで、本件行為により被告が得た利益について検討する。（１）　被告が「平将門記」を定価一部二九〇〇円で四九五〇部、「将門の旅」を定価一部八八〇円で四七五〇部発行したことは前記六１（一）で確定したとおりである。
（２）　成立について争いのない乙第一ないし第三号証及び被告代表者尋問の結果（第二回）により真正に作成されたものと認められる乙第三三ないし第三五号証、第三六号証の一ないし七、第三七号証、第三八号証の一・二並びに弁論の全趣旨に
よると、被告は、
（イ）　前記発行部数のうち、「平将門記」については合計一九一部を、「将門の旅」については合計一八二部を無料で献本ないし配付したこと。（ロ）　東京地方裁判所昭和五一年（ヨ）第二五〇一号仮処分手続において、昭和五一年二月六日、【Ｅ】及び被告は、原告らと裁判上の和解をなし、この和解条項中の回収した被告両図書を廃棄するとの約定に基づき、「平将門記」については昭和五一年一〇月までに三九一四部を、「将門の旅」については同年一二月までに三四三一部をそれぞれ回収して断裁したことが認められる。そして、前掲各証によるも、無料で配付した被告両図書のうち何部が回収され断裁されたかはこれを確定することはできない。
（３）　前記（１）、（２）の事実によると、「平将門記」については、発行部数四九五〇部から無料で配布した一九一部と回収断裁した三九一四部を控除した八四五部が、「将門の旅」については、発行部数四七五〇部から無料で配布した一八二部と回収断裁した三四三一部を控除した一一三七部が、それぞれ販売されたものと認めて差し支えない。


なお、前掲乙第三三ないし第三五号証、第三六号証の一ないし七、第三七号証、第三八号証の一・二によると、「平将門記」の断裁総数は四、五九六部、「将門の旅」のそれは四八三四部となり、「将門の旅」の断裁総数はその発行部数を上まわることになり、また、被告は「平将門記」の未回収本が三六九部あることを自認していることから、「平将門記」についても断裁したとする部数と発行した部数が符合しないこととなり、結局、前記各証拠は断裁した数の点において措信し難い。また、成立について争いのない甲第三二号証の一、第三四号証によると昭和五一年二月末日現在及び同年四月一四日現在における被告両図書の返品状況等は認めることができるものの、現実に断裁した被告両図書の最終的な数を把握することはできず、被告代表者尋問の結果（第二回）により真正に作成されたものと認められる乙第二二号証の一ないし九二、第二三号証の一ないし五九、第二四号証の一ないし一一、第二五号証の一ないし一六、第二六号証の一ないし一三、第二七号証の一ないし二四、第二八号証の一ないし一〇、第二九号証の一・二、第三〇号証の一ないし四、第三一、第三二号証によるも、被告が販売委託をし返品を受けた被告両図書の総数は把握できるものの、個別注文者へ送付した部数、無料配布の部数、汚損により廃棄した数等右各証拠に現われない要素があり、右各証拠から直ちに断裁した部数が導き出されるわけではなく、したがつて前掲各証拠をもつてしても前記認定を左右することはできず、他に前記認定を左右するに足る証拠はない。（４）　ところで、弁論の全趣旨により真正に作成されたものと認められる甲第三七号証によれば、被告両図書を製版・印刷し製本に至るまでの経費は、各五〇〇〇部として「平将門記」については一八〇万八八〇〇円、「将門の旅」については一四四万九三〇〇円要することが認められ、その一般管理費（原告【Ａ】の本件著作物使用料も含む。）は、通常右経費の二〇パーセントと認められるので、「平将門記」については、三六万一七六〇円、「将門の旅」については二八万九八六〇円となり、右経費及び一般管理費の各一部当たりの金額は、「平将門記」については四三四円、「将門の旅」については三四七円となるところ、弁論の全趣旨によれば、被告両図書を取次店へ委託販売する際の卸売価格は通常定価の七〇パーセントに相当することが認められるから、「平将門記」については、一部当たり二〇三〇円、「将門の旅」については六一六円となる右認定を左右するに足る証拠はない。そこで、「平将門記」の卸売価格二〇三〇円から前記経費及び一般管理費四三四円を差引いた一五九六円、また、「将門の旅」については、その卸売価格六一六円から前記経費及び一般管理費三四七円を差引いた二六九円がそれぞれ被告の得た一部当たりの利益と認められる。被告の販売部数は、前記認定のとおり「平将門記」については八四五部、「将門の旅」については一一三七部であるから、被告の本件行為により被告が得た利益は、「平将門記」については八四五部に一部当たりの利益一五九六円を乗じて得た一三四万八六二〇円に掲載割合二八六分の四四を乗じた二〇万七四八〇円となり、「将門の旅」については一一三七部に一部当たりの利益二六九円を乗じて得た三〇万五八五三円に二五三分の四四を乗じて得られる五万三一九一円となり、その合計額は二六万六七一円となる。そして、右金額が被告の本件行為によつて原告会社が被つた損害額と推定される。（なお、原告会社が選択的に主張している得べかりし利益二八四万六七四〇円の損害の主張については、本件全証拠によるも、被告の本件行為と右損害との間に相当因果関係が存するものとは認められず理由がない。）２　終りに、弁護士費用相当額の損害の主張について検討するに、原告会社は、被告が本件行為による損害賠償債務を任意に履行しないため本訴に及んだこと、原告会社が自らこの種訴訟を追行することは訴訟技術的に相当の困難を伴うことから弁護士による本件訴訟の追行を余儀なくされたことは、本件訴訟の進行経過から容易に肯認できるところであつて、原告会社代表者尋問の結果（第三回）により真正に作成されたものと認められる甲第三九号証の二及び同尋問の結果によれば、原告会社は、昭和五一年九月一五日、原告訴訟代理人弁護士小島新一との間に、本件訴訟追行につき手数料として二〇万円を、報酬として目的の価額又は利益額の一〇パーセントを委任の目的を達したときに支払う旨約し、同日、右手数料二〇万円を支払つたことが認められる。そしてこの事実と、本件訴訟の難易の程度、認容額その他本件訴訟追行上の事情を考慮すれば、被告の本件行為と相当因果関係のある損害として認めるべき弁護士費用の額は五万円とするのが相当である。八　よつて、原告らの被告に対する本訴請求は、原告【Ａ】が前記六１ないし３記載の損害金合計一四〇万五四七八円及び内金一三〇万五四七八円に対する昭和五一年一〇月七日から、内金一〇万円に対する本件訴訟の判決言渡の日の翌日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める部分に限り、原告会社が前記七１及び２記載の損害金合計三一万六七一円及びこれに対する昭和五一年一〇月七日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める部分に限り理由があるから、これを認容し、その余の部分は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九二条、第九三条第一項の各規定を、仮執行宣言につき同法第一九六条の規定を各適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　牧野利秋　野崎悦宏　川島貴志郎）
将門記第２版収支計算表
２００部の場合　５００部の場合　備考
円　円
収入　５，３９６，０００　１，３４９，０００　１部　３８００円×０．７１＝
２６９８円
支出　１，７９３，６４０　５９３，３８０
印刷関係費用　１，０３３，６４０　４０３，３８０
（本文）　２４０，７５０　１４６，２５０
（付録）　２８，６５０　１７，８００
（用紙）　４０９，９９０　１１６，８３０


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、蒲鉾等を販売するに際し、別紙イ号物件説明書記載の包装箱及び同ロ号物件説明書記載の包装用袋を使用し、又は、右包装箱、包装用袋を使用した蒲鉾等を販売してはならない。
２　被告は、前項記載の各包装箱及び包装用袋を廃棄せよ。３　被告は、原告に対し、金二二七六万八七五〇円及びこれに対する昭和五九年一〇月一九日から右完済まで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　第３項につき仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　意匠権の侵害
（一）　原告は、次の意匠権（以下「本件意匠権」といい、その登録意匠を「本件意匠」という。）を有している。
意匠に係る物品　包装用袋
出願日　昭和五六年六月五日（意願昭五六―二四七〇〇）
登録日　昭和五八年七月二〇日
登録番号　第六〇九五六七号
登録意匠　別紙意匠公報（一）（以下「本件公報」という。）記載のとおりしかるところ、本件意匠には次の類似意匠が付帯している。
（１）類似意匠１
意匠に係る物品　包装用袋
出願日　昭和五七年四月九日（意願昭五七―一五四五九）
登録日　昭和五九年七月二四日
登録番号　第六〇九五六七号の類似一
登録意匠　別紙意匠公報（二）記載のとおり
（２）　類似意匠２
意匠に係る物品　包装用袋
出願日　昭和五九年九月四日（意願昭五九―三六九三二）
登録日　昭和六一年四月八日
登録番号　第六〇九五六七号の類似二
登録意匠　別紙意匠公報（三）記載のとおり
（二）　被告は、昭和五七年一〇月ころから、業としてその販売に係るかに風味蒲鉾の包装袋として別紙ロ号物件説明書記載の包装用袋（以下「ロ号袋」という。）を使用している。
（三）　右ロ号袋の意匠は、以下に述べるとおり、本件意匠の類似範囲に属するものである。
（１）　ロ号袋は、
本件意匠に係る物品と同じ「包装用袋」である。
（２）　本件意匠の構成
（イ）　縦横比がほぼ一二対一一の相互に合着する二枚のほぼ正方形のシート状の表面及び裏面にそれぞれ透明部を有する図形部と透明な外枠部が配されている（本件公報の正面図、背面図、透明部を細斜線で示す展開図並びにＡ―Ａ線及びＢ―Ｂ線各端面図参照）。
（ロ）　表面の図形は、図形部の下辺全体に連続して扇形の波図形を鱗状に三段、二一個連ねた鱗状波形図形を配し、かつ、図形部のほぼ中央に大きく北海道の概略線図を配し、さらに、図形部の上辺全体に連続して円弧を連結した円弧状波形図形を配したものである（同正面図参照）。
（ハ）　裏面の図形は、図形部の下辺全体に連続して扇形の波図形を鱗状に三段、二一個連ねた鱗状波形図形を配し、かつ、図形部の上辺全体に連続して円弧を連結した円弧状波形図形を配するとともに、上辺と下辺の中間部であつて左側の下辺直上方に模式人物図（以下「人形図」という。）を配したものである（同背面図参照）。
（ニ）　表面及び裏面とも、図形部の上辺全体の円弧状波形図形は、その連続する円弧の各円弧が下方に膨張し、図形部の下辺全体の鱗状波形図形における扇形の波図形の各円弧は上方に膨出している（同正面図及び背面図参照）。（ホ）　表面及び裏面とも、図形部の下辺全体の鱗状波形図形における扇形の波図形は、三条の円弧を同心円状に配したものであり、最上段の波図形におげる最外周の円弧の最外端は、図形部の全縦長さに対して、図形部下端から約一七パーセントの位置に配されている（同正面図及び背面図参照）。
（ヘ）　表面及び裏面とも、図形部の上辺全体の円弧状波形図形は、八個の円弧を連結し、かつ、この連結された波形を七段配し、最外部の波形における最外端を、図形部の全縦長さに対して、図形部上端から約三〇パーセントの位置に配したものである（同正面図及び背面図参照）。
（３）　類似意匠１の構成
類似意匠１の構成を本件意匠の構成と対比してみると、（イ）図形部分の縦横の比率において、本件意匠のそれが縦長であるのに対し、類似意匠１のそれは横長である、（ロ）上辺図形と下辺図形の各上下方向の幅において、本件意匠のそれは上辺図形の幅の方が大であるのに対し、類似意匠１のそれは両者ともほぼ同一である、（ハ）北海道の概略線図の縦横の比率において、本件意匠のそれがほぼ同一であるのに対し、類似意匠１のそれは横長である（類似意匠１の北海道の概略線図は、本件意匠のそれを図形部の上下方向に対し約五分の三、幅方向に対し約三分の二の割合で縮めて変形したものである。）等の点で相違するが、その他の基本的構成すなわち、（ａ）方形状の表面及び裏面に、それぞれ透明部を有する図形部と透明な外枠部が配される包装用袋であつて、（ｂ）表面において、図形部の上辺及び下辺全体に、それぞれ上下方向に幅のある波形図形が配されるとともに、その中央に大きく北海道の概略線図が配され、（ｃ）裏面において、図形部の上辺及び下辺全体に、それぞれ上下方向に幅のある波形図形が配されることは、同一である。
（４）　類似意匠２の構成


類似意匠２の構成を本件意匠の構成と対比してみると、（イ）図形部分の縦横の比率において、本件意匠のそれが縦長であるのに対し、類似意匠２のそれは横長である、（ロ）上辺図形と下辺図形において、本件意匠のそれが、上辺図形は円弧を連結した円弧状波形図形、下辺図形は扇形の波図形を鱗状に連ねた鱗状波形図形で、図形の上下方向の幅も上辺図形の方が大であるのに対し、類似意匠２のそれは、上辺図形も下辺図形も、いずれも扇形の波図形を鱗状に連ねた鱗状波形図形で、図形の上下方向の幅も同一である、（ハ）北海道の概略線図の縦横の比率において、本件意匠のそれがほぼ同一であるのに対し、類似意匠２のそれは横長である（類似意匠２の北海道の概略線図は、縦方向に偏平に変形され、縦辺がシート縦辺の約三五パーセント、横辺がシート横辺の約五〇パーセントの長方形に接するような大きさに表されている。）（二）裏面において、本件意匠には人形図が配されているのに対し、類似意匠２には人形図がない等の点で相違するが、その他の上記基本的構成は同一である。
（５）　以上にみた本件意匠と類似意匠１、２の各構成とその間の相違点及び共通点に照らすと、上記基本的構成こそが、本件意匠の要部ないし特徴であつて、本件意匠と上記類似意匠１、２との間にみられるような相違点は何ら本件意匠との類似性を否定する根拠にならないことが明らかである。
そして、意匠権の効力を登録意匠に類似する意匠にまで及ぼすことにした理由が不正競争の防止にあることからすれば、意匠の類否は、一般需要者が対比される意匠を混同するか否かによつて、判断されるべきである。
（６）　ロ号袋の意匠の構成
そこで、ロ号袋の意匠構成をみると、次のとおりである。（イ）　縦横比がほぼ一〇対一三の相互に合着する二枚の長方形のシート状の表面及び裏面にそれぞれ透明部を有する図形部と透明な外枠部が配されている（別紙ロ号意匠説明書の第二図、第五ないし第七図参照）。
（ロ）　表面の図形は、図形部の下辺全体と上辺全体とにそれぞれ連続して扇形の波図形を鱗状に三段、二三個連ねた鱗状波形図形を配し、かつ、図形部のほぼ中央に大きく北海道の概略線図を配したものである（同第二図参照）。（ハ）　裏面の図形は、図形部の下辺全体と上辺全体とにそれぞれ連続して扇形の波図形を鱗状に三段、二三個連ねた鱗状波形図形を配したものである（同第五図参照）。
（ニ）　表面及び裏面とも、図形部の上辺全体の鱗状波形図形における扇形の波図形の各円弧は下方に膨出し、図形部の下辺全体の鱗状波形図形における扇形の波図形の各円弧は上方に膨出している（同第二図及び第五図参照）。（ホ）　表面及び裏面とも、図形部の上下辺全体の鱗状波形図形における扇形の波図形は、三条の円弧を同心円状に配してなり、最上段又は最下段の波図形における最外周の円弧の最外端が、図形部の全縦長さに対して、図形部上下端から各約二三パーセントの位置となるように配されている（同第二図及び第五図参照）。（ヘ）　北海道の概略線図はやや縦方向に偏平に変形され、縦辺がシート縦辺の約三五パーセント、横辺がシート縦辺の約五〇パーセントの長方形に接するような大きさに表されている（同第二図参照）。
（７）　本件意匠とロ号袋の意匠の対比
そこで、右ロ号袋の意匠の構成と本件意匠の構成を対比してみると、（イ）図形部分の縦横の比率において、本件意匠のそれが縦長であるのに対し、ロ号袋の意匠のそれは横長である、（ロ）上辺図形と下辺図形において、本件意匠のそれが、上辺図形は円弧を連結した円弧状波形図形、下辺図形は扇形の波図形を鱗状に連ねた鱗状波形図形で、図形の上下方向の幅も上辺図形の方が大であるのに対し、ロ号袋の意匠のそれは、上辺図形も下辺図形も、いずれも扇形の波図形を鱗状に連ねた鱗状波形図形で、図形の上下方向の幅も同一である、（ハ）北海道の概略線図の縦横の比率において、本件意匠のそれがほぼ同一であるのに対し、ロ号袋の意匠のそれは横長である（ロ号袋の意匠の北海道の概略線図は、縦方向に偏平に変形され、縦辺がシート縦辺の約三五パーセント、横辺がシート横辺の約五〇パーセントの長方形に接するような大きさに表されている。）、（ニ）裏面において、本件意匠には人形図が配されているのに対し、ロ号袋の意匠には人形図がない等の点で相違するが、その他の上記基本的構成は同一であることが明らかである。そして、これらの相違点、共通点は、類似意匠２と本件意匠との間のそれと全く同じである（ちなみに、ロ号袋の意匠は、別紙ロ号物件説明書添付の写真及び同ロ号意匠説明書添付の図面と別紙意匠公報（三）類似意匠２の図面を対比すれば明らかなとおり、類似意匠２と全く同一といつてよい意匠である。）。
そして、右のごとき共通点を前提とし、意匠の類否を一般需要者が誤認混同するか否かによつて判断すべきであるとする前記立場からみれば、ロ号袋の意匠が本件意匠に類似することは明らかである。すなわち、本件意匠とロ号袋の意匠を対比してみると、両意匠は、上記基本的構成を共通にするために、看者に対して共通の印象を与えるとともに、そのモチーフの配置からしても、北海道の概略線図の上下に配した各波形図形のうち、上辺図形が空又は雲を、下辺図形が波を観念的に表現したことを一般需要者に容易に想起させるものになつている。このように、両意匠は、外観上のみならず観念上も相紛らわしく、一般需要者が両意匠を離隔対比した場合には、これを混同することは明らかである。そして、本件意匠とロ号袋の意匠の間にみられる前記相違点が本件意匠とロ号袋の意匠の類似性を否定する根拠にならないことは、ロ号袋の意匠と全く同一といつてよい類似意匠２が本件意匠の類似意匠として登録されていることによつて明らかである。したがつて、ロ号袋の意匠は、本件意匠に類似する。
２　不正競争行為
（一）　原告の商品表示（容器包装）及びその周知性


（１）　原告は、肩書地に本店を有し、水産魚肉練製品等の製造、販売を業とする会社であつて、別紙Ａ号物件説明書記載の段ボール箱（以下「Ａ号箱」という。）及び別紙Ｂ号物件説明書記載の包装用袋（以下「Ｂ号袋」という。）を使用して、かに風味の蒲鉾「北海ロール」（以下「原告製品」ともいう。）を阪売している。（２）　原告は、昭和五五年八月ころから原告製品の製造を開始し、同年一〇月ころからその販売を開始した。右のごときかに風味の蒲鉾を製造、販売したのは、水産魚肉練製品等の製造販売業界において原告が二番目であるが、珍味市場でなく一般需要者を対象とした市場に販売したのは、原告が初めてであつた。原告は、当初、原告製品を真空パツクしないいわゆる「バラ売り」の形態で販売し、その後真空パツクを使用するようになつても初めは無地の袋を使用していたが、昭和五六年の梅雨ころないし初夏ころからは、Ｂ号袋に真空パツクした原告製品をＡ号箱に梱包して販売するようになつた。
（３）　原告製品の容器包装であるＡ号箱及びＢ号袋の形状やそこに表示されている模様、図柄等は、それぞれ別紙Ａ号物件説明書及び別紙Ｂ号物件説明書添付の写真に示すとおりである。すなわち、
Ⅰ　Ａ号箱
（イ）　Ａ号箱は、薄茶色のダンボールで造られた直方体の箱である。（ロ）　正面及び背面には、それぞれ青の輸郭線で描かれ上下方向に偏平に変形された北海道の概略線図と赤太字で横書き大書した「北海ロール」なる文字を組み合わせた標章が描かれている（なお、右「北海ロール」なる文字の右端には赤地に白抜きの（Ｒ）マークが小さく付されている。）ほか、その上部には、左端から中央にかけて、赤地に白抜き文字で「かに風味」なる表示とこれに続く青字の「珍味かまぼこ」なる表示が横書きされている。
（ハ）　左右両側面には、それぞれ中央部に赤太字で大きく横書きした販売者の氏名（原告の社名）が表示されているほか、その上部には二段組の長方形枠内に品名と添加物が、また、右氏名表示の下部には販売者（原告）の営業場所（工場所在地）が、それぞれ青字で横書きされている。
（ニ）　上面には、その右側上部に「送り先」、下部に「御中」なる文字が青字で書かれ、左側に「要注意」、「１０℃以下で保存してください」との注意事項が赤字で大書されている。
Ⅱ　Ｂ号袋
（イ）　Ｂ号袋は、透明な素材からなるやや横長の長方形状の包装用袋であるが、その表面及び裏面には、それぞれ透明部を有する図形部と透明な外枠部がある。（ロ）　表面図形部の上辺には、上辺全体に連続して円弧を連結した円弧状波形図形が表され、下辺には、下辺全体に連続して三条の円弧を同心円状に配して形成される扇形の波図形を鱗状に三段、二三個連ねた鱗状波形図形が表されている。（ハ）　上辺の円弧状波形図形の各円弧はいずれも下方に膨張し、下辺の鱗状波形図形における扇形波図形の各円弧はいずれも上方に膨出している。（ニ）　上辺の円弧状波形図形及び下辺の鱗状波形図形の波模様は、いずれも青地に白の輪郭線で描かれたものである。そして、上辺の円弧状波形図形のほぼ中央部には原告社名の略称（「大源」）、下辺の鱗状波形図形の左端部には二段に「製法特許出願中」、「天然色素使用」の表示、中央部には阪売者の表示（原告の社名）、右端部には二段に「要冷蔵」、「業務用３０本入」の表示が、それぞれ赤字で横書きされている。
（ホ）　表面図形部の上辺円弧状波形図形及び下辺鱗状波形図形の間の中間部には、その中央部分に白の輪郭線で描かれ上下方向に偏平に変形された北海道の概略線図と赤太字で横書き大書した「北海ロール」なる文字を組み合わせた標章が描かれているほか、その上部には、左端から中央にかけて、赤地に白抜き文字で「かに風味」なる表示とこれに続く青字の「珍味かまぼこ」なる表示が横書きされている。
（ヘ）　裏面図形部の上辺及び下辺には、それぞれ右表面のそれと同様の円弧状波形図形及び鱗状波形図形が表されており、下辺鱗状波形図形の右端部には赤字で「業務用３０本入」の文字が横書きされている。
（ト）　裏面図形部の上辺円弧状波形図形及び下辺鱗状波形図形の間の中間部には、その中央部分の大部分を占める白地の長方形が配され、そこに横書きで商品名、賞味方法、保存方法等が記載されているほか、その左側には赤色の人形図が表されている。
（４）　原告製品は、前記のごとく一般需要者を対象とした市場での先発商品であつたこと等から昭和五六年暮ころないし昭和五七年一月ころには、日本各地で広く知られた著名商品となつた。そして、そのころには、原告製品の容器包装であるＡ号箱及びＢ号袋は、それぞれに記載されている「かに風味」の表示と、北海道の概略線図と赤字で大書した「北海ロール」の文字を組み合わせた特徴ある標章が、北海道とかに及びかにの肉を模した原告製品との結び付きを強くイメージさせ（Ｂ号袋においては、その上下辺に描かれた特徴的な前記円弧状波形図形及び鱗状波形図形が、さらにこれを強調している。）、かかる包装袋や包装箱に入つた蒲鉾は、原告が製造するかに風味の蒲鉾であるとの認識を広く生じさせるに至つた。すなわち、原告製品の容器包装であるＡ号箱及びＢ号袋は、それぞれ、そのころ、原告製品を同種の他のかに風味蒲鉾と区別して個別化し、その同一性を取引業者及び一般需要者に認識させる商品表示としての機能を持つと同時に、周知性を獲得した。（二）　被告の商品表示（容器包装）及び誤認混同のおそれ（１）　しかるところ、被告は、昭和五七年一〇月ころから、別紙イ号物件説明書記載のダンボール箱（以下「イ号箱」という。）及び前記ロ号袋を使用して、かに風味蒲鉾「かにロール」（以下「被告製品」ともいう。）を販売している。（２）　被告製品の容器包装であるイ号箱及びロ号袋の形状やそこに表示されている模様、図柄等は、それぞれ別紙イ号物件説明書及び別紙ロ号物件説明書添付の写真に示すとおりであり、原告製品の容器包装であるＡ号箱及びＢ号袋のそれに酷似している。
Ⅰ　Ａ号箱とイ号箱の対比


①　箱の色、形状、寸法がほとんど同一である。
②　デザインを構成する全ての文字及び図形の字体、形状、色、配置及び大きさは、標章を構成する文字の一部（Ａ号箱の「北海」に対しイ号箱は「かに」）並びに販売者名及び販売者の営業場所（Ａ号箱は原告、イ号箱は被告のそれぞれ社名及び営業場所を記載）が異なるほかは、ほとんど同一である。③　右標章を構成する文字及び図形の、字数、色、配置及び大きさは、右の「北海」と「かに」の点を除きほとんど同一である。イ号箱の標章は、右のごとく文字と北海道の変形概略線図の組台せ方及び配置状態がＡ号箱のそれと全く同一であるから、看者に酷似した印象を与える。
Ⅱ　Ｂ号袋とロ号袋の対比
①　包装用袋の形状、寸法、色彩、配色及び基本的デザインがほとんど同一である。
②　デザインを構成する全ての文字及び図形の字体、形状、色、配置及び大きさが標章を構成する文字の一部（Ｂ号袋の「北海」に対しロ号袋は「かに」）並びに販売者名及び販売者の営業場所（Ｂ号袋は原告、ロ号袋は被告のそれぞれ社名及び営業場所を記載）が異なるほかはほとんど同一である。
③　標章を構成する文字及び図形の、字数、色、配置及び大きさは、右の「北海」と「かに」の点を除きほとんど同一である。ロ号袋の標章は、右のごとく文字と北海道の変形概略線図の組合せ方及び配置状態がＢ号袋のそれと全く同一であるから、看者に酷似した印象を与える。
（３）　したがつて、イ号箱及びロ号袋を使用した被告製品を取引業者や一般需要者が見た場合、これらが原告ないし原告と密接な関係のある者の商品であるかのように誤認混同するおそれがある。
（三）　営業上の利益を害されるおそれ
原告は、原告製品のために多額の開発費を投じ、品質保証のため万全の品質管理を行つており、原告製品で農林水産大臣賞を受賞するなど日本国内において名声を博している。
被告が右のごとく誤認混同のおそれのあるイ号箱及びロ号袋を使用して被告製品を販売すれば、これにより原告の営業上の利益が害されるおそれが生じることはいうまでもない。
３　損害
（一）　被告は、被告製品の販売を始める以前は、原告製品を原告から買い入れて販売してきたものであるから、イ号箱及びロ号袋を使用して被告製品を販売するにあたり、これを販売すれば原告の商品と誤認混同が生じることを認識していたことは明らかである。被告は、右販売が原告の意匠権を侵害すること及び不正競争防止法一条一項一号に違反することにつき故意があるというべきである。
（二）（１）　被告の利益相当額の損害
被告が昭和五六年一〇月から昭和五七年九月までの間に原告から原告製品を購入してこれを販売した総額は五八〇五万円である。被告は、昭和五七年一〇月からは、原告製品を原告から購入して販売することをやめ、第三者から購入した被告製品を販売するようになつたが、かに風味蒲鉾の市場伸長率は年約一・五倍であるから、被告による被告製品の販売額は次のとおりである。昭和五七年一〇月から昭和五八年九月まで　八七〇七万五〇〇〇円昭和五八年一〇月から昭和五九年九月まで　一億三〇六一万二五〇〇円
合計　二億一七六八万七五〇〇円
これに利益率（一〇パーセント）を乗じた二一七六万八七五〇円が被告の得た利益であり、これが原告の被つた損害の額と推定される。
（２）　実施料相当額の損害
右（１）の主張に理由がないとしても、右（１）の被告製品の販売総額に五パーセントを乗じた一〇八八万四三七五円を実施料相当額の損害の賠償として請求する。
（三）　本訴提起に伴い弁護士費用として一〇〇万円を下らぬ費用を要するが、これは被告の右不法行為による損害であるので、その賠償を請求する。４　よつて、原告は、被告に対し、意匠権侵害行為及び不正競争行為の差止め、右各行為の組成物件の廃棄並びに前記損害金合計二二七六万八七五〇円及びこれに対する不法行為の後で本件訴状送達の日の翌日である昭和五九年一〇月一九日から支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否及び主張
１　請求原因１（一）、（二）の事実は認める。同（三）の主張は、争う。ただし、ロ号袋が「包装用袋」であることは認める。
２　同２（一）（１）の事実は認め、同（２）ないし（４）の事実及び主張は争う。同（二）（１）の事実は認め、同（２）、（３）の事実及び主張は争う。同（三）は否認する。
３　同３（一）の事実のうち、被告が被告製品を販売する前に原告製品を原告から買い入れて販売していたことは認め、その余は否認する。同（二）及び（三）は否認する。
４　意匠の非類似
（一）　本件意匠は、その登録出願前、日本国内において公然知られた意匠であつた。すなわち、被告は、昭和五三年ころから原告と取引があり、そのころから原告に対し商売上の支援をしていたところ、原告は原告製品を独自の力では販売できないため被告の販売ルートを利用して販売したいと被告に要請し、被告はこれに協力して真空パツクした原告製品を販売することになつた。そして、被告代表取締役【Ａ】と原告代表取締役【Ｂ】は、右原告製品の販売にあたつて使用する包装用袋の意匠を相談して創作した。それが本件意匠である。そして、原告と被告は、原告が販売する製品の包装用袋としては、販売者、製造者として原告の社名を表示した袋（以下「原告用袋」という。）を用い、被告が販売する製品の包装用袋としては販売者として被告の社名を表示し、製造者が原告であることを表す記号として「大商Ａ」なる表示を付した袋（以下「被告用袋」という。）を用いることを合意し、昭和五五年一〇月から、本件意匠を付した原告用袋及び被告用袋を用いて原告製品の販売を開始した。その結果、本件意匠は、右時点以降、日本国内で公然知られた意匠となつた。ところが、本件意匠が出願されたのは、これより後の昭和五六年六月五日である。したがつて、本件意匠は、その登録出願前、日本国内において公然知られたものであつた。
（二）　しかるところ、本件意匠とロ号袋の意匠を対比すると、次の相違点がある。


（１）　本件意匠は上辺図形と下辺図形の構成が異なり、その高さ（上下方向の幅）も異なるのに対し、ロ号袋は上辺図形と下辺図形の構成も高さ（上下方向の幅）も同じである。
（２）　本件意匠の北海道の概略線図はバター等の包装用紙として使用されている北毎道の地形により類似しているのに対し、ロ号袋の北海道の概略線図は横長に変形されている。
（３）　本件意匠の裏面には人形図があるが、ロ号袋にはこれがない。（４）　図形部分の縦横の比率が異なる。
以上の相違点がある結果、本件意匠とロ号袋の意匠は、看者に別異の印象を与えるから、類似しない。
三　抗弁（権利濫用）
本件意匠は、前記のとおりその登録出願前、日本国内において公然知られたものであり、元来、登録を受けることができないものであつた（意匠法三条一項一号）。したがつて、本件意匠権は、本来、何ら効力を有しえないものであり、まして前記本件意匠創作の経過に照らせば、かかる無効な意匠権に基づく請求は権利の濫用として許されないというべきである。
四　被告の主張に対する原告の反論
１　原告用袋や被告用袋が使用されるようになつたのは、本件意匠の登録出願後のことであり、本件意匠は、出願前公然と知られたものではなかつた。２　本件意匠とロ号袋の意匠を対比すると、両者において上辺の図形を異にすることは、被告主張のとおりである。しかし、本件意匠の上辺の円弧状波形図形の円弧及び下辺の鱗状波形図形における扇形の波図形の円弧は、前者はその膨張部が下方に膨張することにより看者の注意を下方に向かわせ、後者はその膨出部が上方に膨出することにより看者の注意を上方に向かわせ、合わせて、看者の注意を図形部の中央部に導くべく構成されているものである。すなわち、これにより、本件意匠の正面図においては、図形部の中央にある北海道の概略線図に、背面図においては、図形部の中央の透明部分に看者が注目することになる。一方、ロ号袋の意匠も、上辺の鱗状波形図形における波図形の膨出部が下方に向かい、下辺のそれが上方に向かうことによつて、看者の注意を図形部の中央部に導くべく構成されているものであり、看者の注意を図形部の中央部に向かわせる機能を果たす図形である点で、本件意匠のそれと共通している。しかも、ロ号袋の上辺の鱗状波形図形は、本件意匠の下辺の鱗状波形図形に酷似するから、離隔観察、間接対比観察をした場合、その差異は認識できない。
３　また、ロ号袋の意匠の背面図に人形図が存在しないのも事実である。しかしながら、本件意匠の裏面の人形図は、左手を斜め上方へ伸ばし、背面図の図形中央を指しており、看者の注意が図形部中央へ向かうように構成されたものであつて、その意味で、上辺及び下辺の各波形図形が持つ前記の機能を補助しているにすぎないのである。これがなくとも、看者の注意は背面図の中央に集まるのである。しかも、ロ号袋の上辺及び下辺の波形図形は、本件意匠のそれと酷似しているので、両意匠を混同させる可能性は極めて高い。そもそも、意匠の類似判断は一般需要者の混同の可能性の有無をその判断基準とするところ、本件意匠に係る物品は包装用袋であり、一般に正面図を表にして取引され、裏面（背面図）は観察される機会が少ないから、背面図のしかも小さな人形図の有無が意匠の類否判断に占めるウエイトは小さい。
４　北海道の概略線図が横長か否かの点や図形部の縦横比率の相違点は微差にすぎない。
５　以上に述べたことは、類似意匠１及び２を見れば明らかである。殊に、類似意匠２はロ号袋の意匠と全く同一であり、ロ号袋の意匠が本件意匠の類似範囲にあることは明らかである。
五　抗弁に対する認否
争う。原告用袋や被告用袋が使用されるようになつたのは本件意匠の登録出願後である。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　意匠権に基づく請求について
１　請求原因１の（一）（原告の意匠権）及び同（二）（被告によるロ号袋の使用）については、当事者間に争いがない。
２　そこで、以下、同（三）（意匠の対比）について検討する。（一）　ロ号袋が本件意匠に係る物品と同じ「包装用袋」であることについては、争いがない。
（二）　いずれも成立に争いのない甲第一号証（本件公報）、第三号証の七（類似意匠１の意匠公報）、第一三号証の八（類似意匠２の意匠公報）によれば、本件意匠及び類似意匠１、２の構成は、原告が請求原因１（三）の（２）ないし（４）において主張するように分説しうるものであると認めることができる。（三）　ロ号袋の写真であることに争いのないロ号物件説明書添付の写真とロ号袋であることに争いのない検甲第一四号証によれば、ロ号袋の意匠の構成は、「ただし、ロ号物件説明書記載の各文字のある部分において北海道の概略線図が連続せず、各波形図形が連続模様になつていない。」と付加するほかは、原告が請求原因１（三）の（６）において主張するように分説しうるものであると認めることができる。
（四）　しかるところ、被告は、本件意匠はその出願前日本国内において公然知られた意匠であつた旨主張するので、本件意匠とロ号袋を対比するに先立ち、まず、この点について判断する。
（１）　前掲甲第一号証、第三号証の七、第一三号証の八、いずれも成立に争いのない甲第二号証、乙第一〇、第二四、第二五号証、いずれも原告代表者本人尋問の結果（第一回）により成立を認める甲第七号証、第八号証の一ないし三、原告代表者本人尋問の結果（第二回）により成立を認める甲第一八号証の一ないし三、いずれも被告代表者本人尋問の結果（第二回）により成立を認める乙第一三号証の一ないし五、第一四、第一五号証、証人【Ｃ】の証言、原告代表者本人尋問（第一回、第二回）、被告代表者本人尋問（第一回）の各結果、前掲検甲第一四号証、Ｂ号袋であることに争いのない検甲第一五号証並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができる。


（イ）　原告は、昭和二六年に設立された株式会社で、水産魚肉練製品等の製造、販売を行つてきた。一方、被告は、昭和五三年三月に設立された株式会社で、冷凍食品の原料や蒲鉾の原料の製造、販売を主たる業務とするが、被告代表者がかつて勤務していた会社が原告に蒲鉾の原料を供給していた関係から被告代表者が原告を知つていたこともあり、被告設立直後の昭和五三年五月ころから、原、被告間の取引が始まつた。当初の取引内容は、蒲鉾の原料である冷凍すり身を被告が原告に納入するというものであつたが、当時、原告の経営状態が芳しくなかつたため、被告は、原告との取引にあたり、値引きに応じたり、決済期間を長くしたりしたこともあり、さらには、資金援助をしたこともあつた。
（ロ）　その後、原告は、そのころ、かにの肉を模したいわゆるかに風味の蒲鉾が取引業者間では「かに俸」と呼ばれ市場に出回り始めていたのに着目して、繊維状のかに風味の蒲鉾を製造、販売することにし、新たに機械を購入してその製造を開始し、これを「北海ロール」と称して販売した。しかし、右販売当初の製品は真空パツクに包装しないで売られていたため保存がきかず、腐敗しやすいので、勢い、販路も制限されざるをえず、採算的に良好なものではなかつた。そこで、原告は、長期間保存がきき遠隔地へも販売できる真空パツク入りにして販路を広げたいと考えたが、これを売りさばくだけの独自の販売組織を持つていなかつたため被告の販路を利用して販売したいと考え、被告にその旨申し出て協力を求めた。
（ハ）　そして、原、被告双方の代表者が話し合つた結果、（ａ）原告が製造する真空パツク包装のかに俸製品は、原告が自ら販売するほか、被告も、これを買い受け被告の名前で販売すること、（ｂ）右製品の真空パツクに用いる包装用袋の意匠は、北海道の地図と波の模様を配したものとすること、（ｃ）被告が買い受け阪売する製品の包装用袋も原告が販売する製品のそれと同じ意匠のものを用いること等を合意し、昭和五四年六月一九日には、食品衛生法との関係で同法施行規則五条三項に基づき、被告の名前で販売するものについては、それが原告の製造に係るものであることを示す記号として「大商Ａ」なる記号を使用する旨を八尾市の保健所を通じて厚生大臣に届け出た。
（ニ）　こうして、原告は、逐次、準備を進めた後、真空パツク入りのかに風味蒲鉾の製造、販売を開始したのであるが、本件意匠の登録出願前、遅くとも昭和五六年四月の時点では既に販売者及び製造者の表示として原告の社名を記載した三〇本入りと六〇本入りの包装用袋（被告がいう「原告用袋」）を使つて真空パツクしたかに風味蒲鉾を自らの手で販売する一方（以下、右の原告が自らの手で販売する商品を「原告直販品」という。）、販売者として被告の杜名を記載し、製造者として「大商Ａ」なる表示をした三〇本入りと六〇本入りの袋（被告のいう「被告用袋」）を使つて真空バツクしたかに風味蒲鉾を被告に販売し、これを被告の販路を通じて頒布していた（以下、右の被告の販路を通じて販売する商品を「被告経由品」という。）。なお、原告は、右真空パツク入りの商品の製造、販売を開始した後も、真空包装しないいわゆるバラ売り品の製造、販売も行つていたものであり、被告との取引においても、右被告経由品の取引と同時にバラ売り品の取引も行つていた。
（ホ）　しかるところ、右原告用袋と被告用袋は、その間に、販売者及び製造者の表示について右のごとき差異があるほかは、形状、模様、配字、色彩等において何ら異なるところのないものであり、また、三〇本入りと六〇本入りの袋の間にも、三〇本入りのものがやや横長の長方形状であるのに対し、六〇本入りのものはほぼ正方形に近いやや縦長の長方形状である点において相違している以外は、模様、配字、色彩等において大きな相違のないものであつた。そして、右原告用袋のうち三〇本入りのものが本件でいうＢ号袋であり（なお、以下、右原告用袋のうち六〇本入りのものを便宜「Ｃ号袋」という。）、その形状、模様、配字、色彩等の概要は、原告が請求原因２（一）（３）Ⅱにおいて説明するとおりである。（ヘ）　また、原告は、真空パツク入りのかに風味蒲鉾の販売を開始した後、暫くの間は、これを、販売者（原告又は被告）の社名等以外には格別な図柄のない無地のダンボール箱に入れて出荷していたが、その後、無地では趣がないということから、原告直販品、被告経由品のいずれについても、右包装用袋のそれと同様な北海道と「北海ロール」の文字を組み合わせた標章を表示したダンボール箱を使用するようにした。
そのうち、原告直販品用に販売者の表示として原告の杜名等を表示したものが、本件でいう「Ａ号箱」であり、その形状、模様、配字、色彩等の概要は、原告が請求原因２（一）（３）Ⅰにおいて説明するとおりである（なお、以下、右被告経由品用の箱を「被告用箱」という。）。ちなみに、原告直販品である北海ロールが、右のごとくＢ号袋に包装されたうえ、Ａ号箱に梱包された状態で流通するのは、取引業者間の段階までであつて、一般需要者に販売される小売店の段階では、Ａ号箱及びＢ号袋から取り出されて、七本ないし一〇本を単位として包装し直され、問屋等の取引業者を販売者として表示して販売されており、Ａ号箱やＢ号袋が取引の過程で一般需要者の目に触れることは、ほとんどない。
（ト）　原告は、右のとおり、原、被告が原告用袋や被告用袋を用いて真空パツク入りのかに風味蒲鉾の販売を開始した後の昭和五六年六月五日になつてから、Ｃ号袋の形状、模様をもとに本件意匠の登録出願をし、さらに、その後の昭和五七年四月九日になつてから、Ｂ号袋の形状、模様をもとに類似意匠１の登録出願をした。（チ）　しかるところ、被告は、その後、原告との取引が円滑にいかなくなつたため、昭和五七年一〇月ころからロ号袋を使用した被告製品「かにロール」を販売するに至り、同年一一月に行われた極く僅かな取引を最後に原告と被告との間のかに風味蒲鉾の取引は途絶えた。
（リ）　原告は、その後、昭和五九年九月四日、被告の方で使用していたロ号袋の形状、模様をもとに類似意匠２の登録出願をした。
以上の事実が認められる。
（２）　原告は、原告と被告が原告用袋及び被告用袋を使用し始めたのは、本件意匠の登録出願後であると主張し、原告代表者本人尋問の結果（第二回）の中にこれにそう趣旨の供述部分がある。


しかしながら、右原告代表者本人の供述は、以下に述べる事実に照らすと、たやすく採用できない。すなわち、（イ）前掲甲第八号証の一、二（原告が梅崎産業より仕入れた北海ロール三〇本入り袋一覧）によれば、原告は、昭和五六年三月一九日には被告用の北海ロール三〇本入り袋を仕入れ、続いて同年四月三日には原告用の北海ロール三〇本入り袋を、さらに同月二一日には被告用の北海ロール三〇本入り袋を仕入れている等、原告用の袋と被告用の袋が明確に区別して取引されていることが明らかなところ、原告代表者は、その第一回本人尋問において、同号証は、Ｂ号袋及び被告用袋（三〇本入り）の仕入れ明細であるとの前提で供述しており、こうした点からすれば、右甲第八号証の一、二に記載されている原告用の袋とはＢ号袋のことであり、被告用の袋とは被告用袋（三〇本入り）のことであると認めるほかはないこと、（ロ）また、第一回原告代表者本人尋問の結果中には、右の箇所以外にも、本件意匠登録の出願前に原告が原告用袋及び被告用袋を使用していた旨供述している部分があり、その際、そのように市場に出回つてから出願したのでは意匠登録は無効であるといわれていることを知らなかつたのかとの裁判官の問いに対して、知らなかつた旨答えていること、（ハ）原告代表者が前示のごとく原告用袋や被告用袋を使用し始めたのは本件意匠の登録出願後であるといい始めたのは、第一回尋問後、暫く時間をおいて行われた第二回本人尋問においてのことであり、こうした経過からすると、原告代表者は、第一回本人尋問においては出願前の実施が自己に不利益になることを知らずに正直に供述したが、第二回本人尋問においては自己に有利になるように供述を翻したのではないかとの疑いを否定しきれないこと、以上のような事実に照らすと、第二回本人尋問における前示原告代表者の供述は採用し難いものであるといわざるをえない。
また、証人【Ｃ】は、同証人の経営する株式会社木勝商店（以下「木勝商店」という。）は、昭和五六年一月ころからバラの北海ロールを原告から購入していたが、同年の梅雨ころに、気候が暖くなつても日持ちのする真空パツク入りの北海ロールを原告に注文しようとしたところ、原告に、もう少ししたらデザインを印刷した袋ができるから待つようにと言われたが、同証人は、どうせ袋から出してばらばらにしてから売るので、印刷はしなくてよいから早く送つてくれと原告に要望し、その結果、何も印刷してない無地の袋に真空パツクされた北海ロールを送つてもらつた旨証言しており、右証言だけをみれば、昭和五六年の梅雨ころすなわち本件意匠の登録出願時には、まだデザインを印刷した袋すなわち原告用袋等はできていなかつたようにみられないわけではない。
しかしながら、いずれも成立に争いのない甲第一五ないし第一七号証及び弁論の全趣旨によれば、北海ロールの真空パツクには、三〇本入り、六〇本入りのほか、五〇本入り、七本入りのものがあり、五〇本入りのものが昭和五六年の梅雨ころ及び夏ころに木勝商店に販売されていたこと及びこの時期に限らず五〇本入りのものが木勝商店以外の業者に販売されていた様子はないことが認められる。してみると、同証人の前記証言は、同証人が五〇本入りの真空パツクを要望したのに対し、原告は三〇本入り及び六〇本入りの原告用袋としてはＢ号袋及びＣ号袋を使用していたが、五〇本入りの真空パツク用としてはデザインした袋を用意していなかつたため、その印刷をしようとすると少し時間がかかる旨同証人に回答したのに対し、同証人が印刷は不要であると答えたので、原告は何も印刷しない無地の袋に五〇本の北海ロールを真空パツクして木勝商店に販売したものと解する余地がある。そして、このように解すれば、同証言をもつてしても、原告が昭和五六年の梅雨ころまで原告用袋及び被告用袋を使用していなかつたとはいえず、右証人の証言も、これらの袋が本件意匠権出願（昭和五六年六月五日）前に使用されていたとする前示認定の妨げになるものではないというべきである。その他、前示認定を左右するに足る証拠はない。
（３）　そこで、以下、右認定、判断を前提として、本件意匠が登録出願前に公知のものであつたか否かについて検討するに、本件意匠がＣ号袋をもとにして登録出願されたものであることは、前示のとおりである。そして、前掲甲第一、第二号証、第三号証の七、検甲第一四、第一五号証及び弁論の全趣旨によれば、（イ）本件意匠は、そのもとになつたＣ号袋の透明な外枠部と図形部からなる長方形状の形状と表面及び裏面の上辺と下辺にそれぞれ一定の上下方向の幅を持つた波形図形を配し、表面図形部の中央に北海道の概略線図を配するという基本的な構成をそのまま取り入れて、模様を構成するものと認められない表面、裏面の各文字を除去し、円弧状波形図形と鱗状波形図形及び北海道の概略線図のうち右文字のあつた部分をその他の部分のそれと同様の模様と線で連続させ、裏面図形部の白地長方形の商品説明部分を除去して透明にし、全体の模様を明暗によつて描き分けたものであること、及び、（ロ）もともとＣ号袋の円弧状波形図形部及び鱗状波形図形部に書かれている文字は、いずれも比較的小さい文字であるため、右各波形図形を全体的にみれば、それらの文字が存在する部分にまで連続する波形図形を想定（又は看取）することは容易であり、また、北海道の概略線図も、それが北海道の独特の形状を表したものであるだけに、「かに風味」「珍味かまぼこ」なる文字と「北海ロール」なる文字があつても、北海道全体の概略線図を想定（又は看取）することは十分可能なものであつたことが認められる。そうだとすると、本件意匠は、その登録出願前公然と用いちれていたＣ号袋の意匠（Ｃ号袋から模様を構成しているとは認められない文字を除去した残りの形状、模様によつて構成される意匠。以下、同様の意味で「Ｃ号袋の意匠」という。）から容易に創作されたものであり、これとは、上記各文字のあつた部分にその他の部分と連続する模様や線を補充し、裏面の中央部を透明にした点などにおいて異なるだけで、新規性、創作性の乏しいものであつたといわざるをえない。本件意匠は、それ自体が、その登録出願前公然知られたものでなかつたとしても、その登録出願前、日本国内において公然知られたＣ号袋の意匠に類似するものであつたというべきである。


（五）　そして、元来、登録意匠の要部ないし特徴となるのは、公知意匠にはない新規で創作性のある部分であり、登録意匠の意匠権がその効力を及ぼしうる範囲すなわち登録意匠の類似範囲に入る意匠は、少なくとも登録意匠の持つ右特徴部分を含んでいなければならないと解されることからすれば、本件意匠権が効力を及ぼしうる意匠は、上記（四）（３）のごとき基本的な構成を共通にするだけではなく、形状、模様の具体的な構成においてもこれと共通又は類似したものでなければならないと解すべきである。蓋し、そうでなければ、本件意匠権は、先行の公知意匠であるＣ号袋の意匠ないしこれと同一というべき意匠にまでその効力を及ぼしうることになり、不当な結果を招くことは明らかであると考えられるからである。そして、そのことは、これに付帯する類似意匠１、２を参酌して、本件意匠の類似範囲を考える場合においても変わらない。すなわち、本件の場合、類似意匠１、２の登録出願前には先行意匠として前記公知意匠（Ｃ号袋の意匠）と本件意匠が存したことになるが、それにもかかわらず、類似意匠１、２が、それぞれ本件意匠の類似意匠として登録されているのは、それぞれが、本件意匠と基本的構成において共通するだけでなく、形状、模様の具体的構成においても共通又は類似していたからである、すなわち上辺、下辺の各波形図形が全体的に連続模様になつており、かつ、中央部にある北海道の概略線図も全体的に連続したものになつていたからである、そのために類似意匠１、２は、本件意匠には類似するが、Ｃ号袋の意匠には類似しないとして登録されたものであると解するほかはない。そうでなければ、類似意匠１、２は、それぞれ本件意匠のみならずＣ号袋の意匠にも類似しているにもかかわらず、本件意匠にのみ類似する意匠として登録されたことになるが、このようにみるのは、類似意匠の登録を「自己の登録意匠にのみ類似する意匠」に限つて認めている意匠法一〇条の規定に照らし相当でない。そうすると、類似意匠１、２が存することによつて確認される類似範囲も、結局、基本的な構成を共通にするだけではなく、形状、模様の具体的な構成においても共通又は類似したものすなわち上辺、下辺の各波形図形が全体的に連続模様になつており、かつ、中央部にある北海道の概略線図も全体的に連続しているものに限られてくるというべきである。（六）　そこで、以上に判示したところに照らし、本件意匠の構成とロ号袋の意匠の構成を対比してみるに、ロ号袋の意匠の構成は前示のとおり分説しうるものであり、それは、本件意匠と基本的構成を共通にするというべきであるが、形状、模様の具体的な構成においては類似していないことすなわち上辺、下辺の各波形図形が全体に連続模様になつておらず、かつ、中央部にある北海道の概略線図も全体的に連続したものになつていないことは、明らかである。
したがつて、ロ号袋の意匠は、本件意匠に類似するとはいえない。３　そうすると、ロ号袋の意匠が本件意匠に類似することを前提とする本件意匠権に基づく原告の請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がなく、棄却を免れない。
二　不正競争防止法に基づく請求について
１　請求原因２の（一）（原告の商品表示―容器包装―及びその周知性）について検討する。
（一）　原告は、原告製品（かに風味蒲鉾、北海ロール）の容器包装であるＢ号袋及びＡ号箱は、昭和五六年暮ころないし昭和五七年一月ころには、右蒲鉾の商品表示として取引業者及び一般需要者間に広く知られたものになつた旨主張する。（二）　しかるところ、原告がＢ号袋及びＡ号箱を右蒲鉾の容器包装として使用していることについては争いがない。
（三）　そこで、Ｂ号袋及びＡ号箱が右蒲鉾の容器包装として使用され始めた時期についてみるに、原告は、その時期を昭和五六年の梅雨ないし初夏ころであつた旨主張し、原告代表者本人尋問の結果（第二回）の中には、右主張にそう趣旨の供述がある。しかし、原告代表者の第一回本人尋問の結果の中には、Ｂ号袋は、昭和五五年一〇月半ばころから、右蒲鉾の包装用袋として使用されていた旨の供述があるほか、被告代表者の第二回本人尋問の結果の中には、さらに早く昭和五四年五、六月ころからである旨の供述があつて、その供述は一致せず、本件にあらわれた各証拠を検討してみても、その時期を正確に確定することは、困難である。すなわち、前記意匠権に基づく請求に関して判示したとおり（前記一２（四）（１）参照）、Ｂ号袋が、どんなに遅くとも昭和五六年四月ころには、右蒲鉾の包装用袋として使用されていたことと、Ａ号箱が、右蒲鉾の梱包用箱として使用され始めたのは、Ｂ号袋が使用され始めてから暫くしてからのことであることは肯認できるが、Ｂ号袋及びＡ号箱の使用開始時期をそれ以上に正確に確定することは、本件証拠上、困難であるといわざるをえない。そして、原告代表者が、その第一回本人尋問において、右蒲鉾の売れ行きが順調に伸び出したのは、昭和五六年一月ころからである旨供述していることと、右蒲鉾は、前示のとおり、製造開始当初は、真空パツクしないでいわゆるバラ売りされていたものであり、かつ、Ｂ号袋やＡ号箱の使用開始後も、右バラ売りがこれと並行して行われていたこと、しかも、右バラ売り分が、原告が取り扱うかに風味蒲鉾の取引の中で占める割合は、後記のとおり、決して極く一部というようなものではないと認められること等の事情を参酌すると、右Ｂ号袋やＡ号箱の使用開始時期をより正確に確定することが、右Ｂ号袋やＡ号箱の商品表示機能の取得やその周知性確立の認定、判断において決定的な意味を持つてくるとも解し難い。


そこで、進んで、原告が販売する右かに風味蒲鉾の取引形態等をみておくに、その中には、Ｂ号袋やＡ号箱を使用して原告自身が自らの手で直接販売する原告直販品と被告用袋や被告用箱を使用して原告から被告に販売し被告の販路を通じて流通させる被告経由品があつたことは前示のとおりである。しかるところ、前記一２（四）（１）に掲記の各証拠と前掲甲第一五ないし第一七号証、いずれも成立につき争いのない甲第一四号証、乙第一一号証の一ないし三、いずれも原告代表者本人尋問の結果（第一回）により取扱数量の点を除き真正な成立を認むべき甲第四号証の一、同号証の二ないし四の各一、同号証の七、八の各一、同号証の九ないし一一、同号証の一二ないし一六の各一、弁論の全趣旨により成立を認むべき乙第一号証、被告代表者本人尋問の結果（第二回）により成立を認むべき乙第一二号証の一ないし四、原告代表者本人尋問の結果（第一回）及び弁論の全趣旨によれば、（イ）原告直販品の主な販売地域は、大阪、兵庫、京都等の京阪神地区と広島であり、広島の関係では木勝商店が主な取引先であつたこと、しかし、同商店との取引は、ほとんど全部がいわゆるバラ売りのものとＢ号袋やＡ号箱を使用しない無地の袋に入れた真空パツクものであつたこと、しかも、同商店では、これを適宜の量にパツクし直し、同店の名前を表示して小売店等の得意先へ販売していたものであり、その段階では原告の名前は一切出てこなかつたこと（なお、同商店との原告直販品の取引は、昭和五九年ころには終つており、その後は行われていない。）、（ロ）一方、被告経由品の販売地域は、被告の支杜がある四国の高松を中心に、営業所のある福岡を含め岡山、名古屋、北海道等の各地にも及んでいたこと、そして、被告経由品の中には、被告の支社のある四国のように原告から被告に宛て発送し、被告がこれを取引業者や小売店に配送するものと、被告の指定する取引業者に原告から直送されるもの（以下「直送品」という。）とがあつたが、被告へ発送された商品についてはその後の取引段階で原告の名前が直接表示されることは一切なく、また、直送品においても、送り状は被告名義のものが使用されており、その取引において原告の名前が出てくるのは、僅かに荷受主である取引業者まで届けられる運送伝票の中に出荷者として出てくるだけであること、（ハ）そして、原告の年商は昭和六〇年ころにおいても四億五〇〇〇万円から五億円程度であつて、それ以前にはこれを上まわるものではなかつたが、試みに、昭和五七年度全国蒲鉾メーカー上位五〇社の各売上高や各社の商品別生産比率を記載したランキング表（乙第一号証）をみてみると、原告はこの五〇社の中にも含まれていないし、右ランキング表に記載された各社の売上高とかに風味蒲鉾の生産比率を掛け合わせて右五〇社のかに風味蒲鉾の売上高を概算しても（もちろん、生産比率と売上比率は必ずしも一致しないし、かに風味蒲鉾以外の商品も「かに風味など珍味類」として分類している会社もあるので、あくまでも概算にすぎない。）、二八二億円余りに上り、原告の市場占有率は極く小さいものになること、しかも、原告製品のなかでもいわゆるバラ売りの占める比率は決して小さくないから（甲第一五ないし第一七号証）、Ｂ号袋に包装された原告製品の市場占有率はさらに小さなものになること、また、昭和五九年のものではあるが、かに風味蒲鉾の上位一二社の売上高合計は三五二億四〇〇〇万円に上るところ、原告はこの一二社の中に含まれていたいこと、以上のような事実が認められる。なお、Ａ号箱やＢ号袋が取引の過程で一般需要者の目に触れることがないことは、前示のとおりである。また、原告代表者本人の供述（第一回）によれば、被告経由品も、当初は原告直販品と同じくＢ号袋やＡ号箱に入れられて販売されていたが、その後、被告用袋や被告用箱で包装、梱包して販売されるようになつたというのであるが、仮に、原告代表者のいうように被告経由品がＢ号袋やＡ号箱に入れられて販売されていた時期があつたのが事実であるとしても、それが、せいぜい発売当初二、三か月程度の極く限られた期間内のものであつたことは、右代表者本人の供述自体から明らかである。


（四）　そこで、以下、右の認定、判断を前提として、Ｂ号袋やＡ号箱の商品表示機能の取得及び周知性確立の点について考えるに、原告は、Ｂ号袋やＡ号箱は昭和五六年暮ころないし昭和五七年一月ころには原告製品の商品表示としての機能を取得し周知性を確立したというが、（イ）右時点は、原告代表者が原告のかに風味蒲鉾の売れ行きが順調に伸び出したという昭和五六年一月からみれば、まだ約一年を経過しただけの時期であること、（ロ）その間に、原告と直接取引を行つていた業者が、Ｂ号袋やＡ号箱をみれば直ちに原告の製品を想起するようになつていたとしても、それは、その取引形態からみて、多分にその者が原告と取引しているという事実に起因しているものと考えられ、それだけでは、Ｂ号袋やＡ号箱それ自体が商品表示機能を取得し周知性を確立したことの証左として十分であるとは考えられないこと、（ハ）他方、被告用袋や被告用箱に入れられた被告経由品を取り扱う業者は、原告が製造した商品を取り扱つていることには変わりがないとしても、取引上、Ｂ号袋やＡ号箱に接することは全くないのであり、Ｂ号袋やＡ号箱とは販売者や製造者の表示以外共通な被告用袋や被告用箱に接するとはいえ、それと原告との結び付き（そこに納められている商品が原告の製造に係るものであること）を認識する手掛かりといえば、直送品について送られてくる運送伝票だけであつて、被告経由品を取り扱う業者間にその取扱商品が原告の製造に係るものであるということそれ自体がどれだけ明確に認識されていたかどうか疑問であり、ましてやＢ号袋やＡ号箱と原告製品の結び付きが明確に認識されていたとは考え難いこと、（ニ）そして、原告直販品と被告経由品の前示販売地域の相違や、原告製品の前示市場占有率とその中に占めるＢ号袋やＡ号箱使用品の比率、（ホ）さらには、一般需要者が、Ｂ号袋やＡ号箱に、直接、接することはほとんどないと考えられること等の事情を考慮すれば、Ｂ号袋やＡ号箱それ自体が、原告主張のころに既に原告と直接取引関係に立つものの範囲を超えて、取引業者や一般需要者の間に広く知られ、原告製品の商品表示としての機能を取得し周知性を確立していたとは、到底認め難いといわざるをえない。そして、これを、その後、被告がロ号袋を使用して原告とは別にかに風味蒲鉾の販売を開始した昭和五七年一〇月ころの時点ないし本訴口頭弁論終結時の時点についてみても、肯認しえない（これを認めるに足る証拠はない）というほかはない。
もつとも、いずれも成立につき争いのない甲第五号証の一ないし三、第六号証の一、二及び証人【Ｄ】の証言によれば、原告が製造する北海ロールは、昭和五六年には全国蒲鉾水産加工業協同組合連合会の品評会で会長賞を受賞し、次いで、昭和五八年には第三二回全国水産加工たべもの展において水産庁長官賞を受け、さらに、昭和五九年には第三三回全国水産加工たべもの展において農林水産大臣賞を受賞した事実が認められ、これらの受賞により、北海ロールや原告の業界内における著名度がある程度高まつたことは推認できるけれども、だからといつて、その容器包装であるＡ号箱及びＢ号袋までが直ちに著名になつたとまではいえない。さらに、原告は「かに風味　北海ロール」の商標が周知であることの証明書として前掲甲第四号証の一、同号証の二ないし四の各一、同号証の七、八の各一、同号証の九ないし一一、同号証の一二ないし一六の各一を提出するが、右の証明書は、いずれも原告が使用している商標「かに風味　北海ロール」が周知であることを証明するというだけのものでＢ号袋やＡ号箱それ自体の周知性を証明するものではない。また、その中には取扱数量を記載したものもあるが、原告代表者本人尋問の結果（第一回）及び弁論の全趣旨によれば、そこに記載されている右周知性の裏付け事実ともいうべき取扱数量が必ずしも事実に即したものでないことが明らかであるから、その信ぴよう性についての疑問を免れず、これらの証拠は、前記認定、判断の妨げになるものではないというのが相当である。そして、そのほかに、上記認定、判断を左右するに足る証拠はない。
２　そうすると、原告の不正競争防止法に基づく請求も、その余の点について判断するまでもなく、理由がないというほかはない。
三　結論
よつて、原告の請求をいずれも理由がないものとして棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　上野茂　小松一雄　青木亮）
イ号物件説明書
イ号物件に係る物品は包装用ダンボール箱である。
一　ダンボール箱のデザインの説明
別添写真イ―一ないし五に示すとおり、
１　直方体のダンボール箱の正面及び背面に各々「かにロール　（Ｒ）」なる文字と北海道の概略線図とからなる漂章と「かに風味」、「珍味かまぼこ」の文字を表
し、
２　左右両側面に各々、品名と添加物の表示並びに販売者及びその営業場所を記載
し、
３　上面に「送り先」、「御中」及び注意事項を記載している。
＜１２７５５－００１＞
＜１２７５５－００２＞
＜１２７５５－００３＞
ロ号物件説明書
ロ号物件に係る物品は透明な素材からなるやや横長の長方形状の包装用袋である。
一　包装用袋のデザインの説明
別添写真ロ―一ないし六に示すとおり、
１　表面の上辺部及び下辺部には、三条の円弧を同心円状に配して形成される扇形の図形を鱗状に配した波形図形が、外枠部分以外の全体に及ぶように表され、右上辺部と右下辺部の間の中間部には、北海道の概略線図が表され、２　右中間部には、「かに風味」、「珍味かまぼこ」、「かにロール」及び「真空包装」の文字が記載され、右上辺部の模様の中央部に被告社名の略称である＜１２７５５－００４＞のマーク、右下辺部の左端部に「天然色素使用」の文字、中央部に被告の社名、右端部に「要冷蔵」、「業務用３０本入」の文字が記載されるとと
もに、
３　裏面の上辺部及び下辺部には、三条の円弧を同心円状に配して形成される扇形の図形を鱗状に配した波形図形が、外枠部分以外の全体に及ぶように表され、４　右上辺部と右下辺部の間の中間部には、「かに風味」、「珍味かまぼこ」及び「かにロール」の文字と製品説明が記載されている。
＜１２７５５－００５＞


＜１２７５５－００６＞
＜１２７５５－００７＞
＜１２７５５－００８＞
＜１２７５５－００９＞
＜１２７５５－０１０＞
＜１２７５５－０１１＞
＜１２７５５－０１２＞
＜１２７５５－０１３＞
＜１２７５５－０１４＞
＜１２７５５－０１５＞
＜１２７５５－０１６＞
ロ号意匠説明書
ロ号意匠に係る物品は包装用袋である。
一　意匠の構成
別添図面ロ―一図ないし八図に示すとおり、
１　縦横比がほぼ一〇対一三の相互に合着する二枚の長方形のシート状の表面及び裏面にそれぞれ透明部を有する図形部と透明な外枠部が配されている（第二図、第五ないし第七図参照。なお、第六図の斜線部分は透明部分を示す。）。２　表面の図形は、図形部の下辺全体と上辺全体とにそれぞれ連続して扇形の波図形を鱗状に三段、二三個連ねた鱗状波形図形を配し、かつ、図形部のほぼ中央に大きく北海道の概略線図を配したものである（第二図参照）。３　裏面の図形は、図形部の下辺全体と上辺全体とにそれぞれ連続して扇形の波図形を鱗状に三段、二三個連ねた麟状波形図形を配したものである（第五図参照）。４　表面及び裏面とも、図形部の上辺全体の鱗状波形図形における扇形の波図形の各円弧は下方に膨出し、図形部の下辺全体の鱗状波形図形における扇形の波図形の各円弧は上方に膨出している（第二図及び第五図参照）。５　表面及び裏面とも、図形部の上下辺全体の鱗状波形図形における扇形の波図形は、三条の円弧を同心円状に配してなり、最上段又は最下段の波図形における最外周の円弧の最外端が、図形部の全縦長さに対して、図形部上下端から各約二三パーセントの位置となるように配されている（第二図及び第五図参照）。６　北海道の概略線図はやや縦方向に偏平に変形され、縦辺がシート縦辺の約三五パーセント、横辺がシート縦辺の約五〇パーセントの長方形に接するような大きさに表されている（第二図参照）。
＜１２７５５－０１７＞
第五図
＜１２７５５－０１８＞
第六図
＜１２７５５－０１９＞
＜１２７５５－０２０＞
＜１２７５５－０２１＞
Ａ号物件説明書
Ａ号物件に係る物品は包装用ダンボール箱である。
一　ダンボール箱のデザインの説明
別添写真Ａ―一ないし五に示すとおり、
１　直方体のダンボール箱の正面及び背面に各々「北海ロール　（Ｒ）」なる文字と北海道の榎略線図とからなる標章と「かに風味」、「珍味かまぼこ」の文字を表
し、
２　左右両側面に各々、品名と添加物の表示並びに販売者及びその住所を記載し、３　上面に「送り先」、「御中」及び注意事項を記載している。
＜１２７５５－０２２＞
Ａ―五
＜１２７５５－０２３＞
＜１２７５５－０２４＞
Ｂ号物件説明書
Ｂ号物件に係る物品は透明な素材からなるやや横長の長方形状の包装用袋である。
一　包装用袋のデザインの説明
別添写真Ｂ―一ないし八に示すとおり、
１　表面の上辺部には、連続して円弧を連結した円弧状の波形図形が、下辺部には、三条の円弧を同心円状に配して形成される扇形の図形を鱗状に配した波形図形が、それぞれ外枠部分以外の全体に及ぶように表され、右上辺部と右下辺部の間の
中間部には、北海道の概略線図が表され、
２　右中間部には、「珍味かまぼこ」、
「北海ロール　（Ｒ）」及び「この商品は主原料、タラ（６０％）」の文字が記載され、右上辺部の模様の中央部に原告社名の略称である「大源」の文字、右下辺部の左端部に「天然色素使用」の文字、中央部に原告の社名、右端部に「要冷蔵」、
「業務用３０本入」の文字が記載されるとともに、
３　裏面の上辺部は、連続して円弧を連結した円弧状波形図形が、下辺部には、三条の円弧を同心円状に配して形成される扇形の図形を鱗状に配した波形図形が、右
下辺部の左端上方には、人形図が、それぞれ表され、
４　右上辺部と右下辺部の間の中間部には、「かに風味」、「珍味かまぼこ」及び「北海ロール　（Ｒ）」の文字と製品説明が、右下辺部の右端部には、「業務用３０本入」の文字が、それぞれ記載されている。
＜１２７５５－０２５＞
＜１２７５５－０２６＞
＜１２７５５－０２７＞
＜１２７５５－０２８＞


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年六月に処する。
この裁判の確定した日から三年間右刑の執行を猶予する。原審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人八重樫和裕提出の控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
所論は、要するに、原判決は、原判示第二の事実において、被告人は、原判示妻Ａを保護すべき責任があるのに、いまだ生存している同女を既に死亡しているものと誤認し、死体遺棄の故意のもとに、同女を原判示自宅及び工場敷地の北西端よりの廃車付近から同敷地南西端付近まで運んで投げ捨て、もつて同女を遺棄したと認定した上、被告人は、死体遺棄罪の故意のもとに保護責任者遺棄罪を犯したものであるところ、両罪には実質的な構成要件上の重なり合いがあるから、軽い前者の罪が成立すると判断しているが、死体遺棄罪と保護責任者遺棄罪とは、その保護法益や罪質も、客体の属性も異なり、構成要件的に重なり合う部分はないから、被告人の本件所為について死体遺棄罪は成立せず、被告人は無罪であり、原判決には法令の解釈適用を誤つた違法がある、というのである。
論旨に対する判断に先立ち、職権をもつて調査すると、左記のとおり、原判決の判示第二の事実にはＡの死亡の認定に関し事実の誤認があり、原判決は破棄を免れない。
まず、本件発生の事実経過についてみると、関係証拠によれば、１　被告人は、昭和六〇年一月二九日午後六時四〇分ころから、原判示大型特殊自動車のシヨベル・ローダを使用して、被告人方居宅及び被告人経営のＢの工場の敷地の除雪を始め、同日午後八時三〇分ころ、途中からプラスチック製のスコップを使つて雪かきの手伝いをしていた妻Ａに対し、ショベル・ローダの車上から「もういいぞ」と声を掛けて家の中に入るように促した後、同日午後八時五〇分ころま
で除雪作業を実施したこと、
２　その後被告人は、シヨベル・ローダを貸主の株式会社Ｃに返しに行つたりして、同日午後一一時ころ、自宅に入り入浴したが、翌三〇日午前零時ころに至り、
妻が自宅内にいないことに気付いたこと、
３　そこで、被告人は、自宅や隣接のＢの工場事務所などを探したが、同女を見付けることができなかつたので、右工場の敷地に出て同女を探すうち、同日午前零時三〇分ころ、右敷地内北西端のａ川よりの場所に置いてあつた廃車の上に、同女が除雪に使用していたスコップを発見するとともに、前日午後八時四〇分ころに同所付近でシヨベル・ローダを右廃車に衝突させたことがあるのを思い出し、ひよつとしたらその際同女をひいて雪の中に埋没させたかもしれないと考え、同所付近の雪山（除雪した雪を積んだため小高くなつたところをいう。）をスコップで掘つたところ、雪の中に埋没していた同女を発見し、同月三〇日午前一時ころ、そこから
同女を掘り出したこと、
４　被告人は、同女を掘り出すや、その顔を叩くなどして大声で名前を呼んだが、何の反応もなかつた上、自分のほおを同女のほおにつけても氷のように冷たいだけで、呼吸を感じることもできなかつたこと、更に着衣の中に手を差し入れて右胸のあたりを触つたが、鼓動を感じることはできなかつたので、心臓の位置を確めるべく、自分の胸に手を当てて心臓が左にあることを確認した上、再び同女の左胸に右手を当ててみたが、やはり鼓動を感じることはできなかつたこと、同女の両腕や下肢部分は冷たく硬くなつており、胸にもほとんどぬくもりはなく、顔面はそう
白でやつれて変形していたこと、
５　同女がそのような有様であつたので、被告人は同女が死亡してしまつたと思い込み、しばらくの間ぼう然自失の状態でいたが、寒気のため我に帰り、同女を自宅の中に運ぼうとしたが、事故が起きたと思われるころよりすでに四時間近く経過していたので、これを届け出るなどしても、事故によるものであることを誰にも信じてもらえず、かえつて自分に殺人などの嫌疑がかかり、そうなればＢの経営が困難になるのみならず、二人の子供の将来にも大きく影響することになると考え、いつそのこと同女を交通事故に見せかけて遺棄しようと決意し、同日午前二時四〇分ころ、国道ｂ号線わきの前記敷地南西端付近まで同女を運んで投げ捨て、更に、交通事故に見せかけるため前記工場内から塗膜片、レンズの破片などを運び、そばの右国道上にまき散らし、同日午前三時ころ自宅に戻つたこと、６　被告人は、自宅に戻つた後何度も自宅の玄関から顔を出し、同女を自宅に運ぼうと考えたが、他人に見つかると、自分が殺したものと疑われるのではないかと思い、あれこれ思い悩んで時を過ごすうち、同日午前八時二五分ころになつて、同女の実弟で、Ｂに勤めるＤが、前記場所に倒れている同女の死体を発見するに至つ
たこと、
７　同女は、雪の中から掘り出された当時、シャッ、セーター、ジャンパー、パンテイ、ガードル、ズボン、ソックス、防寒靴を身に着けており、ズボンやガードルには破れ目があり、各着衣には血液が付着していたこと、８　同女の身体には多数の創傷があつたが、右肘関節腔破裂、右橈骨脱旧、右尺骨骨折、右大腿骨骨折、左腸骨粉砕骨折、恥骨骨折、左腰部皮膚変色部等は、シヨベル・ローダによる轢過あるいは強圧によつて発生し、左第二ないし第六肋骨及び右第二ないし第五肋骨骨折等は、車体の一部に強圧されることによつて発生したも
のと考えられること、
９　同女には死因となるような疾病は格別認められず、顔面には砂が付着し、鼻口腔内、食道内、気管支内には砂があつたが、鼻口閉鎖には至つていなかつたこ
と、
１０　紋別測候所の観測によれば、同地方は、同月二九日午後三時ころから降雪があり、気温は午後九時に氷点下一三度、午後一二時に同一三・九度であり、翌三〇日も雪が降り続き、同日午前三時の気温は氷点下一四・四度であつたこと、などの事実が認められる。


次に、Ａの死因、死亡時期等についてみると、医師Ｅ作成の鑑定書、証人Ｅの原審公判における供述、同証人に対する当審受命裁判官の尋問調書などによれば、１１　Ａの死因は、凍死（凍冱死）であり、前記８の傷害により低温環境から脱出する行動能力が失われたことがその誘因になつていること、１２　凍死に至る一般的経過は、失調期、麻痺期、虚脱期の三段階に分かれ、失調期は、最も時間が長く、体熱の産生がその放散に追い着かず、体温が徐々に下がつて、めまい、倦怠感、筋肉の不活、感覚の鈍麻などの身体の失調が生じる時期であり、麻痺期は、直腸温が三三度ないし三四度くらいに下がり、中枢神経の機能が低下し、ある程度の呼吸困難が生じるが、むしろ心機能はこう進し、血圧も正常に保たれる時期であり、虚脱期は、直腸温が三〇度あるいはそれ以下に急激に下がり、血管中枢が麻痺し血圧も急速に低下し、意識はほとんど消失し、仮死状態に陥り、全身けいれんが現われ、心臓細動を起こしてついに死亡するに至る時期である
こと、
１３　虚脱期においては、心臓は微かに拍動しているという程度であつて、心臓細動のときには、医師が触診してもほとんど心拍動を感受できず、聴診器で聴いてもはつきりしないことが再々あること、呼吸も外形上は停止しているように思われる状態であり、とりわけ仮死状態のときは、肋骨の上下運動や、鼻、口の空気の出入を手を当てるなどの方法で感受することはできず、冷たいガラス或いは鏡のようなものを口又は鼻孔に近づけて曇り具合を調べるなどの方法をとらなければ、その有無を確かめることは非常に困難であること、なお、虚脱期に至ると、一般に蘇生術を施しても、死亡までの時間が一時長引くだけで結局は死に至るものであるこ
と、
１４　Ａの死亡推定時刻は、死体の解剖所見によれば、解剖開始時である同月三〇日午後九時一〇分の一八時間から二五、六時間前、すなわち、同月二九日午後七時一〇分ころから同月三〇日午前三時一〇分ころの間であるが、個体差があるので、死後の経過時間を一義的に明確にすることはできず、現代の法医学の知見においては、Ａが前記死亡推定時刻の範囲内のどの時期において死亡していたとして
も、これに矛盾はないとしか言えないこと、
１５　もつとも、Ａの発掘時の状態は、仮に死亡していなかつたとしても、前記虚脱期にあつたものと推定され、その後更に前記１０で示すような厳寒の外気に約一時間四〇分そのまま置かれた状態が続くとなると、遺棄された時点ではすでに凍死するに至つたものとみられる可能性が極めて高いこと、などの事実が認められる。
そこで、これらの諸事情を前提にして、被告人がＡを敷地内に遺棄した同月三〇日午前二時四〇分ころの時点で、Ａがすでに死亡していたかどうかについて考察する。
（１）　被告人は、同月二九日午後八時四〇分ころ、Ａに対し、自力脱出不能な程度の傷害を負わせた上、厳寒時雪山に埋没させてしまい、約四時間二〇分後の翌日午前一時ころ、ようやく同女を雪中から発掘したが、その際すでに同女は前示のように被告人の呼び掛けにも全く答えず、雪に触れていた身体部分は氷のように冷たく、着衣におおわれていた胸にもほとんどぬくもりはなく、両腕や下肢部分は冷たく硬くなつており、手を当てるなどして確めても心臓の鼓動も呼吸も全く感じられなかつたという状態であつたので、被告人は、同女が死亡しているものと思い込み、氷点下一三、四度の寒冷な外気中で同女を抱えたまま、何の手当も加えず、それから約一時間四〇分経過した午前二時四〇分ころに至り、ついに同女を敷地内に遺棄したというのであるから、少なくともその時点においては、被告人のみならず、一般人から見ても、同女は既に死亡していたものと考えるのが極めて自然であるということができる。
（２）　法医学上の観点からみても、前記のとおり、死体解剖所見によるＡの死亡推定時刻は、同月二九日午後七時一〇分ころから同月三〇日午前三時一〇分ころまでの間であるが、同女を発掘した時点において、仮に同女がいまだ生存していたとしても凍死に至る最終段階である虚脱期にあつたものと推定でき、発掘後から遺棄までの気象条件、時間なども勘案すると、少なくとも遺棄時においては、Ａは死亡していた可能性が極めて高いと考えられる。
<要旨>（３）　ところで、前記死亡推定時刻は、あくまでも死体解剖所見のみに基づく厳密な法医学的判断にとどまる</要旨>から、刑事裁判における事実認定としては、同判断に加えて、行為時における具体的諸状況を総合し、社会通念と、被告人に対し死体遺棄罪という刑事責任を問い得るかどうかという法的観点をふまえて、Ａが死亡したと認定できるか否かを考察すべきである。本件において、仮に遺棄当時Ａがまだ死亡に至らず、生存していたとすると、被告人は、凍死に至る過程を進行中であつた同女を何ら手当てせずに寒冷の戸外に遺棄して死亡するに至らしめたことになり、同女の死期を早めたことは確実であると認められるところ、自ら惹起した不慮の事故により雪中に埋没させてしまつた同女を掘り出しながら、死亡したものと誤信し、直ちに医師による治療も受けさす等の救護措置を講ずることなく、右のように死期を早める行為に及ぶということは、刑法二一一条後段の重過失致死罪に該当するものというべく、その法定刑は五年以下の懲役もしくは禁錮又は二〇万円以下の罰金であるから、被告人は、法定刑が三年以下の懲役である死体遺棄罪に比べ重い罪を犯したことになつて、より不利益な刑事責任に問われることになる。また、被告人の主観を離れて客観的側面からみると、Ａが生存していたとすれば、被告人は保護責任者遺棄罪を犯したことになるが、同罪も死体遺棄罪より法定刑が重い罪である。本件では、Ａは生きていたか死んでいたかのいずれか以外にはないところ、重い罪に当たる生存事実が確定できないのであるから、軽い罪である死体遺棄罪の成否を判断するに際し死亡事実が存在するものとみることも合理的な事実認定として許されてよいものと思われる。以上の諸点を総合考察すると、本件においては被告人の遺棄行為当時Ａは死亡していたものと認定するのが相当である。
したがつて、原判決の判示第二の事実については、事実の誤認があり、これが判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、控訴趣意について判断するまでもなく、原判決は破棄を免れないところ、原判決は、判示第二の事実を同第一の事実と合わせて刑法四五条前段の併合罪として一個の刑を科しているので、原判決は結局全部を破棄すべきである。
そこで、刑事訴訟法三九七条一項、三八二条により、原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により、被告事件について更に次のとおり判決する。
（犯行に至る経緯及び罪となるべき事実）
原判示第二の事実を、


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
一　控訴代理人は、「１　原判決中控訴人に関する部分を取消す。２　甲事件につき、（一）被控訴人が控訴人に対してした昭和四九年七月一三日付三日間の出勤停止処分は無効であることを確認する。（二）被控訴人は控訴人に対し一万二二三五円及びこれに対する昭和四九年八月二六日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。（三）訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。３乙事件につき、（一）被控訴人が控訴人に対してした昭和五〇年八月二五日付三日間の出勤停止処分は無効であることを確認する。（二）訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決並びに右２（二）につき仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
二　当事者双方の主張及び証拠は、次のとおり訂正、付加するほかは原判決事実摘示と同一であるから、その記載を引用する。
１　原判決六枚目裏九行目「印刷物の」を「印刷物、以上」と改める。
２　控訴人の主張
（一）　原判決は事実認定に誤りがある。
原判決中、控訴人の昭和四九年六月一二日のビラ配布に関する事実認定は誤りである。控訴人のビラ配布の時間、ビラの種類、相手方、配布時の状況などは、すべて被控訴人の主張を採用して事実認定を行つているが、これを裏付ける証拠はいずれも措信し難い。
また、原判決は、右ビラ配布行為が被控訴人に与えた影響についても被控訴人主張をそのまま採用しているが、はなはだしい事実誤認である。更に、Ａメモ交付後の職場の混乱に関する原判決の認定も、措信し難い証拠を安易に信用したもので、不当である。
（二）　被控訴人のした本件各処分は、控訴人の活発な組合活動を嫌悪してなされた不当労働行為であつて、無効である。
控訴人は昭和三六年日本アルミ建材工業株式会社（その後「日本アルミ住宅建材工業株式会社」と商号変更、以下「日本アルミ」という。）に入社以来労働組合運動に積極的に参加し、日本アルミ労働組合（以下「組合」という。）の伊勢原支部（以下「支部」という。）において、昭和三九年九月職場委員、昭和四〇年九月職場委員、昭和四二年九月厚生部長、昭和四三年九月書記長兼厚生部長、昭和四四年九月書記長（同年一一月以降専従書記長）、昭和四五年九月書記長、昭和四六年九月書記長、昭和四八年一〇月副支部長、昭和四九年五月書記長に選出され、支部の中心メンバーとして活動した。控訴人は組合を階級的な自覚をもつた民主的な労働組合に高めようと常に努力し、控訴人が支部執行部の主導権を握るようになつてから、組合ニユースの発行、青婦部、教宣部の設置、学習会の開催、組合員アンケートの実施等を行い、組合の団結を強化し、組合員の意識を高めることに努め、国、地方の選挙においても、革新政党を積極的に支持した。被控訴人は右の如き組合活動を抑えようとの意図のもとに、労働組合役員選挙には会社派とみられる候補を立候補させ、昭和四七年九月の書記長選挙において右対立候補のＢが選出され、控訴人は落選したが、昭和四八年一〇月の副支部長選挙では控訴人が対立候補を破つて当選した。
昭和四九年五月の選挙において控訴人は書記長に立候補したところ、支部選挙対策委員会は選挙運動を制限した。控訴人はこれを批判する運動をし、控訴人が書記長に当選し、Ｂは落選した。
組合及び支部は控訴人が選挙対策委員会を批判したことや当選祝賀会を企画したことから、控訴人の行動を分派活動であるとして、事情聴取をしたり、組合ニユースで攻撃したりし、組合中央本部は同年六月一一日控訴人に注意処分をすることを決定した。
控訴人は同年六月一二日本件Ｃビラ等の配布をした。
日本アルミは右行為をとらえて控訴人の組合内における影響力を弱めることを意図し、支部に善処方を申入れ、支部と連携しながら控訴人に攻撃をかけることを画策した。
支部は同年六月一四日控訴人に注意処分をし、同年七月八日控訴人の副支部長職、次期書記長職を解任することを決定し、このための臨時大会を同月一二日開催することにした。
この七月一二日に日本アルミは控訴人に対し本件第一処分をした。控訴人は同月一五日の投票で役職を解任された。
控訴人は同月一六日横浜地方裁判所において右解任決議の効力停止の仮処分決定を得た。
控訴人は昭和四九年九月の選挙には支部長に立候補し全投票の三分の一強を集め、次の昭和五〇年九月の選挙にも立候補することが確実視されていた。控訴人は昭和五〇年四月一〇日Ｄビラを配付し、同月二六日Ｅ宛にＡメモを書いた。
日本アルミはこれを口実にして控訴人の同年九月の選挙における集票力を弱めることを意図し、右選挙の公示日たる九月四日の直前である八月二五日に本件第二処分をした。
控訴人は九月一一日の選挙において支部長に立候補していたが、落選した。以上のように、日本アルミのした本件各処分は、控訴人の組合内での影響力を排除し、組合役員に当選せしめないことを意図してなされたもので、不当労働行為であり、労働組合法七条一号、三号に違反し、無効である。その後、日本アルミは控訴人に対し、昭和五三年四月子会社たる株式会社相模アルミセンター（以下「相模アルミセンター」という。）への出向を命じ、昭和五七年九月控訴人を日本アルミへ復帰させたが、復帰後は原職復帰を原則とするとの合意が成立していたにもかかわらず、同年一二月控訴人を会社構内の健心寮管理の業務に就かせ、草刈り、修理等の雑用にあたらせた。
控訴人は昭和五八年一二月右健心寮管理係に配属したことを不当労働行為として神奈川県地方労働委員会に救済命令の申立をし、右地方労働委員会は日本アルミに対し、昭和五九年一〇月一九日原職または原職相当職への復帰とポストノーテイスを命ずる救済命令をだし、日本アルミは中央労働委員会に対し再審査の申立をしたが、昭和六一年二月二七日右申立を取下げ、右命令が確定した。（三）　原判決は、法律判断に誤りがある。
政治活動の自由に対する制限と憲法二一条との関連において、従来の判例の多くは、その事業場の性格もしくは労働者の職務上政治活動を制限すべき具体的合理的理由が存した場合にのみ憲法二一条に違反しないと判断しているようである。また、仮に、政治活動の自由を制限する労働協約を合憲と認定する場合でも、あくまでも企業秩序に対する具体的な危険が存在する範囲で認めるべきであり、協約の適用にあたつても、具体的に経営秩序紊乱等の結果を生ずる行為のみに限定しなければならない。


最高裁判所は昭和五八年一一月一日の明治乳業株式会社事件判決において、形式的に労働協約、就業規則の規定に違反する行為であつても、右行為が工場内の秩序を乱すおそれのない特別の事情が認められるときは、右各規定の違反になるとはいえない旨判示している。本件におけるビラ配布の態様、経緯、目的、ビラの内容等に徴すれば、本件ビラ配布行為は工場内の秩序を乱すおそれのない特別の事情が認められる場合に該当するというべきである。
労働基準法三四条三項に定める休憩時間自由利用の原則の制限は、物的施設そのものの維持管理に最低限必要なものに限るべきであるとともに、職場規律との関連でいえば、就労中の労働者の労働を妨げたり、休憩中の同僚労働者の休憩を妨げる場合等に限るべきである。
本件ビラ配布、Ａメモ交付行為は、態様においてごく些細な行為であり、ビラ内容も政治啓蒙ビラとしては何の変哲もなかつた。本件ビラの配布、メモの交付によつて、一時的にせよ会社の施設管理権を侵害したとか、他の労働者の休憩時間の自由利用を妨害したとか、作業能率の低下をきたしたとかいう事実はない。同種ビラ配布行為はこれまでも行なわれていたが黙認されていた。組合の機関決定を経たビラ以外は許可しないというのであれば、控訴人が事前に許可を求めたとしても却下されたであろうことは明らかである。本件就業規則その他の規定には懲戒処分につきこれを公示するという根拠はないのに、本件各処分は従業員の多数往来する通路に掲示された。本件各処分により控訴人は賃金、昇格等の点で他の従業員より不利益に扱われ、格差は年を追う毎に拡大し、控訴人は定年退職まで経済的不利益をうけるとともに、人並みに昇給できないことから精神的打撃を受けている。以上の諸事情からして、本件各処分は懲戒権の濫用である。（四）　労働協約には、労働条件その他の労働者の待遇に関する基準を定めた規範的部分とその他の債務的部分があり、前者は規範的効力として労働組合に所属する個々の組合員に直接その効力を及ぼすが、後者は不履行があつた場合、契約当事者たる使用者または労働組合がそれぞれの履行を求め、場合により損害賠償を求めうるという効力があるにすぎない。政治的活動禁止の条項は労働条件その他の労働者の待遇に関する基準を定めたものとは到底解釈できない。しかるに、これを規範的部分に属するものとしてなした本件各処分は、違法である。原判決は、本件労働協約一八条に違反することはすなわち事業場の規律を乱すことになるから本件就業規則八五条一一号に該当するとしているが、これは労働協約の効力について想いを至さない判断である。
懲戒処分をなすには、すべて就業規則に懲戒事由として明確な定めが存しなくてはならない。しかも、右事由は労働者の具体的行動型態を特定したものでなければならず、右対象となる労働者の行為は労働者の使用者に対する労務契約上の義務違反と評価されるものでなければならず、右義務違反について労働者が非難されるべきもの（故意過失の存在するもの）でなければならない。本件各処分はこれらの要件を満たしていないものである。（五）　原判決は、本件各処分につき、会社の命じた始末書の提出は労務指揮権の範囲でないから本件就業規則八五条五号に該当しないとし、会社の主張した懲戒事由のすべてを認容することなく、本件各処分を正当であると判断した。これは、裁判所が当事者よりも重い処分をなすことになり、誤りである。（六）　被控訴人の主張（一）は認める。
３　被控訴人の主張
（一）　控訴人が従前勤務していた日本アルミ住宅建材工業株式会社（旧商号日本アルミ建材工業株式会社）は、昭和六〇年七月二日日本アルミニウム建材株式会社に吸収合併され、日本アルミニウム建材株式会社が本訴における被控訴人の地位を承継した。
（二）　控訴人の主張（一）は争う。
（三）　同（二）のうち、控訴人の入社した年、役員経歴、昭和四七年九月の選挙において控訴人が書記長に立候補して落選し、Ｂが対立候補となつて当選したこと、昭和四八年一〇月の選挙で控訴人が副支部長に当選したこと、昭和四九年五月の選挙で控訴人が書記長に当選したこと、控訴人は同年六月一二日本件Ｃビラ等の配布をしたこと、日本アルミは、右ビラ配布について支部へ善処方を申入れ、同年七月一二日控訴人に対し本件第一処分をしたこと、控訴人は投票により支部の役職を解任されたこと、横浜地方裁判所が控訴人の主張するような仮処分決定をしたこと、控訴人は昭和五〇年四月一〇日Ｄビラを配布し、同月二六日Ｅ宛Ａメモを書いたこと、日本アルミは同年八月二五日控訴人に対し本件第二処分をしたこと、日本アルミが昭和五三年四月控訴人を相模アルミセンターへ出向させ、昭和五七年九月復帰させ、健心寮管理の業務に就かせたこと、この点について控訴人は地方労働委員会へ救済命令の申立をし、同委員が控訴人主張のような救済命令を発し、日本アルミが中央労働委員会へ再審査の申立をし、後にこれを取下げたことは認める。その余の事実は争う。
本件各処分が不当労働行為に該当することは否認する。日本アルミが中央労働委員会に対する再審査の申立を取下げたのは、控訴人が昭和六〇年九月二一日他社である日本アルミニウム株式会社に移籍して被控訴人と雇用関係がなくなつたため、原職あるいは原職相当職復帰について争う実益がなくなつたからである。
（四）　同（三）ないし（五）は争う。
４　証拠（省略）
理　　　由
一　当裁判所は、控訴人の本訴請求を失当として棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり訂正、付加するほかは、原判決の理由中控訴人に関する部分と同一であるからその記載を引用する。


１　原判決一八枚目裏三行目「印刷物の」を「印刷物、以上」と改める。２　同二三枚目表八行目「一八条は」の次に「憲法二一条、」を加える。３　被控訴人の主張（一）の事実は当事者間に争いがない。４　本件各処分が不当労働行為に該当するかどうかの点について判断する。前記認定事実、成立に争いのない乙第四ないし第七号証、原審証人Ｆの証言によれば、控訴人が昭和四九年六月一二日昼の休憩時間中である午後零時一五分ごろから四〇分ごろまでの間に日本アルミの構内でその従業員に配布した三種類のビラのうち、（一）日本共産党神奈川県北部地区委員会宣伝部発行の赤旗読者ニユース第三七号（乙第六号証と同じもの）は、表面に湘北教組座間中学校分会と共産党との懇談会にＧ座間市議が党を代表して出席し、共産党の教育政策について説明したこと、その内容の要旨、市光工業株式会社（Ｈ社長）伊勢原製作所（一二〇〇人）では参議員選挙にむけてモーレツな企業ぐるみ選挙が行われていること等の記事が掲載され、裏面に「自民党の悪政をやめさせ国政革新を！Ｉ議長むかえ大演説会　革新共同の会代表委員・弁護士Ｊ　日本共産党中央委員会婦人部副部長Ｋ両氏も演説とき六月一二日　ところ相模原市立体育館」等の記事が掲載されており、（二）「選挙期間中でも自由にできる選挙運動」（表面）、「選挙期間中だれにでもできる選挙運動」（裏面）と題した印刷物（乙第五号証と同じもの）は、表面に挿絵入りで「政策パンフレットの販売や配布活動は自由にできます」「選挙に関係のない一般の署名運動は自由にできます」等の記事、裏面に挿絵入りで「用件や時候のあいさつで親せき、友人、知人などに手紙（封書で自筆）をだすとき、ついでに、○○候補への投票をたのむことは親書の秘密として守られています。」、「演説会に友人やまわりの人をさそつてききにゆき、拍手や声援をおくりましよう。また候補者カーがきたときに『○○さんがんばれ」と手をふつて声援しましよう」等の記事が掲載されており、（三）革新共同の「Ｊの十五の公約」と題した印刷物（乙第四号証と同じもの）は、当時近く行われることになつていた参議院議員選挙に立候補を予定していたＪの写真、「私は日本共産党の提唱に賛同し、統一戦線の結成をのぞんでいられる多くの県民の皆さんから与えられた光栄ある任務を、全力をあげてやり通す覚悟です。」との同人の決意及び「大資本の買占めや、価格のつりあげ操作をやめさせ、その経営内容や原価を公開させ、妥当な基準にもとづいて、製品価格をひきさげさせます。公共料金のひきあげをおさえ大企業本位の財政・金融政策をやめ、インフレをストップします。」等の一五項目に亘る同人の公約その他が掲載されていたこと、控訴人が昭和五〇年四月一〇日ごろの昼の休憩時間中に日本アルミの構内でその従業員に配布したＤビラは神奈川県知事選挙候補者であるＤを紹介したものであつたこと、控訴人が昭和五〇年四月二六日就業時間中である午前九時ごろ日本アルミ構内において住宅建材製造課作業員Ｌを介して日本アルミ従業員Ｅに交付したＡメモ（後に破られたものが乙第七号証）は、紙片に「Ａ　４月２７日」と書かれたもので、控訴人は、昭和五〇年四月二七日が投票日である伊勢原市議会議員選挙に立候補していたＡを当選させる目的で右メモをＥに交付したものであることが認みられ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。そして、控訴人が昭和四九年六月一二日休憩時間中に三種類のビラ（赤旗選挙ビラ）を配布したことが日本アルミに与えた影響及び控訴人が昭和五〇年四月二六日就業時間中にＡメモをＥに交付したことが日本アルミに与えた影響は前記（原判決二四枚目裏三行目から二五枚目表末行まで、同二六枚目裏八行目から二七枚目表六行目まで）のとおりである。


右事実によれば、控訴人の右各行為は本件労働協約一八条に違反し、本件就業規則八五条一一号の「事業場の規律を乱したとき」に該当するものというべく、控訴人の右各行為が組合の機関決定を経たものではなく、控訴人が個人としてしたものであることは前記認定のとおりであつて、日本アルミが控訴人に対し昭和四九年七月一二日赤旗選挙ビラ配布につき三日の出勤停止、昭和五〇年八月二五日Ｄビラ配布及びＡメモ交付につき三日の出勤停止の各懲戒処分をしたのは、相当である。控訴人が昭和三六年日本アルミに入社し、以後支部においてその主張の如き役員をしたこと、昭和四七年九月の選挙において控訴人は支部書記長に立候補して落選し、Ｂが対立候補となつて当選したこと、昭和四八年一〇月の選挙で控訴人が副支部長に当選したこと、昭和四九年五月の選挙で控訴人が支部書記長に当選したことは当事者間に争いがなく、原審における控訴人本人尋問の結果により成立を認める甲第一九号証、当審における控訴人本人尋問の結果により成立を認める甲第二六ないし第四七号証、当審証人Ｍの証言、原審及び当審における控訴人本人尋問の結果によれば、控訴人は支部の役員として、支部の独自性の確立、青年部婦人部の組織化、組合員の意見苦情の集約、会社との交渉、組合ニユースの発行、春闘の際のデモ行進、青空集会、労働学校への参加、各種催し物の企画等率先して組合活動を行つてきたこと、昭和四九年五月の選挙において支部選挙対策委員会が選挙運動を制限する方針をうち出し、控訴人はこれを批判する運動をしたこと、組合及び支部は控訴人が選挙対策委員会を批判したことや控訴人の支部書記長当選祝賀会、Ｎの青婦対策部長落選残念会を開催しようとしたことから、控訴人の行動を組合の分派活動であるとして事情聴取をし注意処分をしたこと、支部は同年七月八日の委員会で同月一二日に臨時大会を開催し控訴人につき役員解任案を提出することに決めたこと、控訴人の赤旗選挙ビラ配布につき日本アルミと組合の双方の人員で構成された賞罰委員会が同年六月二八日と七月九日開かれたこと、支部臨時大会開催日である同年七月一二日に本件第一処分がなされたこと、右支部臨時大会において控訴人は投票により役職を解任されたこと、控訴人のＤビラ配布及びＡメモ交付につき、日本アルミと組合の双方の人員で構成された賞罰委員会が同年六月一四日と八月二二日に開かれたこと、支部役員選挙についての公示日は同年九月四日であつたが、その前の同年八月二五日に本件第二処分がなされたこと、控訴人は同年九月一一日支部の支部長選に支部長として立候補していたところ、落選したことが認められるが、これらの事実があつたからといつて控訴人の前記各行為についてなされた本件各処分が不当労働行為に該当するものということはできず、他に本件各処分が不当労働行為に該当すると認めるべき証拠はない。
５　控訴人は、形式的に労働協約、就業規則に違反する行為であつても、右行為が工場内の秩序を乱すおそれのない特別の事情が認められるときは右各規定の違反になるとはいえない旨主張するが、前記事実によれば、本件処分の対象となつた控訴人の行為は工場内の秩序を乱すおそれがあつたものというべく、控訴人の主張するような特別の事情は認められない。
６　企業がその目的を達成するためには、職場規律を確保することが必要であることは明らかであり、本件就業規則八五条本文、一一号が「事業場の規律を乱したとき」に懲戒解職し、ただし情状によつて出勤停止、減給降格に止めることがあると定めているのは合理的であるというべきである。「事業場の規律を乱したとき」という規定は、その要件が包括的であることは否定できないが、懲戒事由の定めとしてはこの程度で足りるものと解するのが相当である。
そして、社内における政治活動は、従業員相互間に対立、軋轢を生じさせ職場規律を乱すおそれがあり、就業時間中に行われると労務提供義務に違反し、また、休憩時間中に行われても他の従業員の休憩時間の自由利用を妨げ、ひいては作業能率の低下を招くこと、本件労働協約（成立に争いのない乙第一号証）一八条は、「組合員は労働時間中及び社内においては一切の政治活動を行わない。」と規定しており、控訴人は、組合員として、右規定を知つていたものと推測されるが、あえてこれに違反して社内において休憩時間中又は就業時間中に政治活動に該当する前記各行為をしたものであり、これらの点を考慮すれば、控訴人の赤旗選挙ビラ配布に対し本件就業規則八五条一一号を、Ｄビラ配布、Ａメモ交付に対し同号及び同条九号を適用してなされた本件各処分はいずれも適法であるといわなければならない。７　本件第一処分の主たる事由は、控訴人の赤旗選挙ビラ配布行為であり、本件第二処分の主たる事由は、控訴人が第一処分を受けたにもかかわらず再びＤビラの配布、Ａビラの交付をしたことにあり、始末書の提出を命じた業務命令に従わなかつた控訴人の行為（本件就業規則八五条五号該当）はそれぞれの付随的な事由にすぎないものと認められるところ、右事実及び弁論の全趣旨によれば、日本アルミは前者の行為だけでも控訴人に対し三日間の出勤停止の懲戒処分を行う意思であつたものと認められ、三日間の出勤停止は赤旗選挙ビラ配布行為又はＤビラの配布、Ａメモの交付行為に対する懲戒処分として重きに失することはない。よつて、日本アルミが控訴人の始末書不提出を含めて本件各処分をしたのに対し、原判決が始末書不提出を除いた控訴人の行為につき本件各処分を相当と認めたからといつて、直ちに日本アルミより重い処分をしたことにはならない。
二　そうすると、原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないからこれを棄却し、控訴費用の負担について民事訴訟法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　川添萬夫　佐藤榮一　関野杜滋子）


○　主文
本件を東京地方裁判所に移送する。
○　理由
一　当事者の申立
１　被告は、本案前の申立として主文同旨の裁判を求め、その理由とするところは別紙「移送申立書」記載のとおりである。
２　原告は、「本件移送申立を却下する」との答弁をなした
二　当裁判所の判断
１　一件記録によれば、本件訴えは、被告が昭和五七年四月一五日付でなした日本国有鉄道（以下「国鉄」という）に対する旅客運賃等の認可処（以下「本件認可処分」という）のうち原告が利用する奈良・新今宮間の普通旅客運賃及び通勤定期旅客運賃（以下、普通及び定期の各運賃をまとめて言う場合は「本件運賃」という）の改定等に関する部分の取消しを求めるものであることが認められる。２　（一）しかるところ、行政庁を被告とする取消訴訟は、原則としてその行政庁所在地の裁判所の土地管轄に属するところ（行政事件訴訟法（以下「行訴法」という一二条一項）、本件の場合、行政庁たる被告の所在地は東京都内であるから、本件の一般管轄が東京地方裁判所に属することは明らかである。（二）　そこで、以下、当裁判所も本件につき特別管轄を有するか否かについて検討する。
（イ）　行訴法一二条二項の管轄について
本件が同条項にいう不動産又は特定の場所に係る処分又は裁決についての取消訴訟であるか否かについて考えてみるに、同項にいう「不動産に係る処分」とは、不動産に関する権利の設定、収用、変更等を目的とする行為あるいは不動産に関する権利の行使の強制、制限、禁止等を命令し、または直接実現する処分のようなものであり、「特定の場所に係る処分」とは、同項に例示されている土地の収用、鉱業権の設定等の対比から言つて、単に「特定の場所に関係ある処分」という程度では足りず、少なくともその行政目的が特定の場所に結びつけられているような処分、たとえば、特定の地点または区域において一定の行為をする権利、自由を付与する処分あるいは特定の地域を定めて一定の行為を制限禁止する処分などを指すものと解するを相当とする。
そして、右に特定の場所というのは、ある程度限界づけられた区域をいうものであることは、文理解釈上明らかである。
そこで、本件認可処分について考えてみるに、国有鉄道運賃法三条一項、五条ないし七条、九条の二、附則一〇条の二によれば、国鉄における本件運賃は、国鉄がこれを定めるが、この場合においては、運輸大臣の認可を要するものとされているところ、右認可なる処分は、国鉄が運賃を定めるについて、これを補充し、その法律上の効力を完成せしめる形成的行為の性質を有するものと解せられるから、運輸大臣の右認可処分が「特定の場所に係る処分」に当たるかどうかは、認可を要する対象たる行為（基本行為）の性質如何、すなわち国鉄の運賃の定め方、改定の仕方如何によるものと解することができる。ところで、同法三条二項によると、鉄道の普通旅客運賃は、営業キロの区間別に定めるものとし、その額は、各区間の中央の営業キロについて同条一項の賃率によつて計算した額とするものと定められており（但し、当分の間は附則一〇条の二による。）（定期旅客運賃については同法五条に、営業キロについては同法七条の二に規定）、それは特段の事情のない限り、国鉄が営業する全国の路線にわたつて一率に適用されるものとされている。しかして、本件においても、一件記録に徴すると、国鉄は、全国の営業路線における本件運賃の改定を企図し、営業キロの一キロメートルごとに賃率を定める方式により、実施予定期日を昭和五七年四月二〇日とする運賃の改定案を作成した上、右改定案について同年二月六日付で認可申請をなしたことが認められる。そして、本件認可処分は、右改定案に対するものであるから、それによつて効力を生ずる運賃等の改定は国鉄営業路線の全域にわたるものであることは明らかであり、前述した「特定の場所に係る処分」に当たらないものといわねばならない。しかして、以上のことは、原告主張のように、仮に国鉄の全営業路線中のある特定の区間の路線に限定して当該処分の運賃等の改定に関する認可部分として争うものとしても、本件認可処分が前述の意味における「特定の場所に係る処分」すなわち、原告主張の路線区間の運賃等の改定だけを行政目的とした処分でないこと、変りはない（なお、現在国鉄の旅客運賃のうち首都圏や京阪神地区（本件で取消しを求めている部分も含む）等で大都市圏特定割引運賃制が実施されているが、これは国有鉄道運賃法八条に基づくものであつて被告の認可処分の対象とはなつていないので、行訴法一二条二項の適用がないことは明らかである。）。
（ロ）　行訴法一二条三項の管轄について
ところで、運輸大臣の認可の手続については、運輸省組織令四六条五号によると、同省鉄道監督局業務課が、国鉄の鉄道及び料金に関する事務をつかさどることになつており、運賃等の改定について認可申請がなされたときは、業務課は、同省大臣官房政策課と協議した上（同令六条六号）、運輸審議会に諮問し（運輸省設置法六条一号）、その勧告を得て（同法七条）、認可することになつていることが認められる。したがつて、一般に出先の陸運局などが認可事務の処理に関与することはないものと考えられ、他に資料もないから、本件認可処分についても、その事案の処理に当つた下級行政機関なるものは当裁判所の管内には所在しないものというべきである。
（ハ）　以上の次第であり、本件訴えについては、当裁判所は、行訴法一二条二項及び同条三項による特別管轄を有するものではないといわねばならない。３　よつて、本件訴訟は被告所在地を管轄する東京地方裁判所に移送することとし、行訴法七条、民事訴訟法三〇条一項により主文のとおり決定する。
（裁判官　諸富吉嗣　山田　賢　中村　哲）
別紙
移送申立書
申立の趣旨
本件を東京地方裁判所に移送する。
との決定を求める。
○　理由
本件訴えにおいて、原告は取消しを求める処分を特定していないけれども、いずれにしても、被告運輸大臣が訴外日本国有鉄道に対してなした、普通旅客運賃の改定の認可処分（乙一号証）を争う趣旨であることが窺われる。そうであるとすれば、本件訴えは被告の所在地を管轄する東京地方裁判所へ提起されるべきである（行政事件訴訟法一二条一項）。


主　　　文
特許庁が昭和四九年審判第八〇七号事件について昭和五五年四月二四日にした審決を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、主文同旨の判決を求め、被告は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、特許庁に対し、昭和四五年一二月二八日名称を「人命安全防災システム」とする発明（以下「本願発明」という。）について特許出願をしたが、昭和四八年一二月二五日拒絶査定を受けたので、昭和四九年二月二〇日審判を請求し、特許庁昭和四九年審判第八〇七号事件として審理され、昭和五一年七月八日特許出願公告がされたが、特許異議の申立があり、昭和五五年四月二四日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決がされ、右審決の謄本は、同年四月三〇日原告に送達された。
二　本願発明の要旨
「非常口に設けられた錠手段を有する非常扉と、該非常扉の錠手段の鎖錠を許容し電気信号の適用により鎖錠状態にある錠手段を開錠する解錠手段と、上記非常口のある空間を他の空間から隔離するための位置に設けられている防火扉と、常時は閉鎖され電気信号の適用により上記空間に発生した煙等の危険物質を建物の外方に排除するため開放される排煙窓手段と、常時は防火扉を開放状態に保持し上記解錠手段が開錠のための電気信号を受けたとき電気信号の適用により該防火扉の保持を離す係止手段と、火事の発生による煙等を検知し上記解錠手段、排煙手段及び係止手段に適用するための電気信号を発生する感知手段と、上記錠手段が開錠された際操作され電気信号を発生するスイツチと、該スイツチからの電気信号により動作し人を上記非常口へ誘導するため断続音と点滅光を発する標示灯手段を含む人命安全防災システム。」
三　審決の理由の要点
１　本願発明の要旨は前項に記載のとおりである。
２　次に、建設省住宅局建築指導課監修（挿入式）「耐火防火構造・材料等便覧」（以下単に「便覧」という。）の追録Ｎｏ．１（日本建築センター・新日本法規出版株式会社発行、発行日昭和四五年八月一日）の九九〇－七頁から九九〇－一七頁（以下これを「引用例」という。）には、本願発明の構成要件のすべてを備えた実質上同一の人命安全防災システムの技術的事項が記載されている。３　ところで、請求人（原告）は、引用例に記載の技術的事項が便覧に掲載されるに至つたのは、請求人の意に反してされたものである旨主張するので、この点について検討する。
拒絶理由の通知に対する請求人の意見書、異議申立人の提出した評定申込書写によると、請求人は、名称を「ＹＭ式オートアンロツク」とする物件について、建築基準法第三八条の規定に基づく認定を受けた方が、実際の販売活動上都合がよいことから財団法人日本建築センター（以下「日本建築センター」という。）の評定を受くべく、モーリス消防工業株式会社（以下「モーリス消防工業」という。）取締役営業部長【Ａ】に指示して、右センターの評定の察査を受けるための申込手続を行なわせたこと、【Ａ】は、その際、右評定を受けるための申込書の提出資料公表の諾否を問う項の諾に丸印を付けて、これを提出し、その結果、引用例に記載の技術的事項が便覧に掲載されるに至つたことが認められ、また、便覧を監修した建設省住宅局建築指導課の課長に対する調査結果によると、評定の申込時に公表諾否の項が諾とされている場合には、改めて、公表の承諾を求めることをしないとされている。
そうすると、引用例に記載された技術的事項は、請求人の意に反して公表されたものではない。
４　よつて、本願発明は、特許法第二九条第三号の規定に該当し、特許を受けることができない。
四　審決の取消事由
本願発明が、引用例に記載された技術的事項と同旨のものであることは認める。しかし、引用例に記載された技術的事項、したがつて、本願発明は、特許を受ける権利を有する原告の意に反して特許法第二九条第一項第三号の規定に該当するに至つたものであり、かつ、原告としては、その該当するに至つた日から六月以内に特許出願しているのであるから、同法第三〇条第二項の規定により上記第二九条第一項第三号の規定に該当するに至らなかつたものとみなされるべきである。しかるに、審決は、引用例に記載された技術的事項が、請求人の意に反して公表されたものではないと誤つて認定したうえ、本願発明は特許を受けことができないとしたものであるから、取消されるべきである。
引用例に記載された技術的事項が、便覧の追録の頒布という形式により、原告の意に反してされるに至つた点を以下に詳述する。
１　まず、本願発明の内容が、引用例（便覧の追録Ｎｏ．１）に掲載されるに至るまでの経緯について述べると次のとおりである。
原告は、昭和四四年ころ、本願発明の基本的内容を発明したので、これをモーリス消防工業に実施させようとしていた。ところが、本願発明を実施するためには、予め実施品につき「予想しない特殊の建築材料又は構造方法を用いる建築物」として建築基準法第三八条の規定に基づく建設大臣の認定を受ける必要があつたが、この認定手続は、その前提として日本建築センターの評定委員会の性能評定審査を受け、その評定書を添付して特定行政庁を経由して建設大臣に認定申請する仕組みになつていた。そこで、モーリス消防工業が日本建設センターに対しそのための性能評定申請をし、これに対し、日本建築センターがその性能を評価して評定書を交付した。その評定書（甲第五号証）の内容が日本建築センターの手によつて引用例に掲載されてしまつたのである。
２　ところで、右のとおり、モーリス消防工業による日本建築センターに対する評定審査を受けるための申込みに際し、その申込書の提出資料公表の諾否欄の諾に丸印をつけたのは、以下に詳述するとおり、もともと企業内で社是及び就業規則により秘密保持義務を課せられている同社取締役業務部長（当時）【Ａ】が会社にも原告にも無断でしたものである。
原告は、当時モーリス消防工業の代表取締役をしていたが、本件発明の特許出願の前後を通じて数多くの発明、考案をし、特許権等も有しており、これらの発明等をモーリス消防工業に実施させていた。一般に、特許出願前の発明については、これを秘密にしておくのが当然であり、原告も、そのことは充分認識していたので、特許出願前は秘密を保持するよう従業員に命じ、就業規則にもそのことを規定して、従業員に秘密保持義務を負わせていた。


原告は、本願発明の基本的内容を発明した昭和四四年ころ、これをモーリス消防工業に実施させようとしたが、当時消防庁から同社に就職したばかりであつた【Ａ】の話によれば、本願発明は、建築基準法第三八条の規定に基づく認定を受けないと、実施しても実際の販売活動上支障が多いということであり、また、その認定をうけるためには、前記のとおり、日本建築センターの評定委員会の評定報告書を添付し、所轄行政庁を経由して建設大臣に申請する仕組になつているが、このような手続をとつても発明が公表されることはないということであり、かつ、このような認定は、申請してから早くて一年半か二年位はかかるのが常識であるので、早目に申請しておく必要がある、ということであつた。そこで、原告は、本願発明について特許出願準備中であつたが、モーリス消防工業が日本建築センターにＹＭ式オートアンロツクについての評定の審査を申し込むのを認めたのである。モーリス消防工業は、右の審査申込の手続をとるよう【Ａ】に指示し、【Ａ】は、審査申込書を事務員に作成させて、同会社の代表取締役であつた原告に捺印を求めたが、その際、審査申込書の提出資料公表の諾否欄には何の記入もなく、勿論、諾否の欄に丸印も付されていなかつた。原告は、これを提出資料公表を承諾しない趣旨に解して印（同会社代表者印）を押したのである。ところが、昭和四四年六月九日これを実際に日本建築センターの窓口に提出した事務員から、担当の【Ａ】に対し、「日本建築センターで、申込書の提出資料公表の諾否欄に記入するようにいわれた。」との報告があつたので、【Ａ】が確認したところ、「日本建築センターは、その性質上依頼者の秘密を厳守するものであつて、審査申込書の提出資料公表の諾否の項の諾に丸印が付されていても、実際に第三者が公表を求めてきた場合には、審査申込依頼者に連絡して、その都度承諾を求めることになつている。」ということであつたので、【Ａ】としては、本願発明の特許出願前に第三者から公表の申込があつたとき断ることもできるし、特許出願後は、機器取付図面、機器価格表等を公表した方が営業政策上有利である、と考えて、原告に承認を求めることなく、申込書の前記諾否欄に丸印をつけて提出してしまつた。
しかし、原告は、以上の事実について、【Ａ】からは、「申込書を日本建築センターに提出したが、日本建築センターでは、「この種の防災性能評定は、いまだ発足していないが、近く発足するので預つておく。」ということでした。」との報告を受けただけであつたので、【Ａ】により、右のとおり丸印がつけられたことは、全く知らなかつた（原告がそれを知つたのは、本件審判手続においてである。）。原告は、申込書の前記諾否の項に丸印がつけられたことを知らないまま、その後、昭和四四年七月二三日、本州製紙会館において委員に対し、前記ＹＭ式オートアンロツクの性能につき説明するよう求められたが、その時の日本建築センター係員との打合せでも、「こうした説明をしても、委員会は建設省の下請審査機関であり、建築基準法第三八条の規定にいう予期せざる新技術の認定であるだけに、委員には守秘義務が当然課せられている上、公表の時は了解をとることになつているので、公表について心配はない。」ということであつた。その後、この説明会で説明した内容を書類にまとめるように、日本建築センターから求められ、提出したのが評定書（甲第五号証）の防災性能評定表とある部分であり、評定委員会はこの防災性能評定表を別紙としてそのまま認める形で、評定書を作成したのである。そして、この評定書の内容が引用例に掲載されたことにより、本願発明にかかる防災性能がすべて公表されることになつた。
３　仮に、【Ａ】が、前記提出資料公表の諾否欄に丸印を付したのは原告に無断でしたものである、との主張が認められないとしても、右提出資料の公表は、一般人に対し、しかも全面的にされるものではなく、極く限られた者に対し、かつ、限定された事項にとどまるものとされていたのである。
（一）　まず日本建築センター内での取扱いとしては、公表諾に丸印をつけた場合でも、一般人に対する公表をしないことになつていた。モーリス消防工業による評定申込の際、日本建築センターの受付係員が「公表諾に丸印をつけても、実際に第三者から公表を求められたときは、改めて確認をする。」といつたことは、前記のとおりであるが、日本建築センターの評定事務の実際の取扱いもそうなつていたのである。
これは、その後、昭和四八年に制度化された「評定資料閲覧規程」に顕著に表われている。すなわち、日本建築センター内には、昭和四二年ころから、各種技術情報を建築実務面に広く活用するとともに、建築各分野相互の情報交流の円滑をはかるために、情報交流会が設けられており、その会員には種々の特典が与えられていた。
ところで、昭和四八年に至り成立した規約によると、その会員には、特典として、「ビルデイングレターの無料配布」「ＢＣＪ性能評定シートの無料配布」「日本建築センター資料室の無料利用」ができるとされた。しかして、昭和四八年四月一四日制定の「日本建築センター資料室、利用に関する規定」によると、「閲覧者は、当センター情報交流会員、委員会委員、役職員のほか閲覧を希望する一般来訪者とする。」「閲覧資料とは、資料室に保管する図書資料（非公開資料を除く。）及び評定資料をいう。但し、評定資料の閲覧については、別に定める「日本建築センター評定資料閲覧規定」（昭和四八年一月一〇日制定）による。」とされ、さらに、昭和四八年一月一〇日制定の「日本建築センター評定資料閲覧規程」によれば、「評定資料の閲覧は、評定申込書を受理する際に、申込者の承諾を得たものについて行う。」となつている。これからすると、昭和四八年の時点に至つて、「閲覧」が評定申込書の「公表」を意味することとなつたことが明らかである。ところが、この閲覧規程によると「閲覧可とされたものにつき閲覧をなし得る者は、評定申込者及び日本建築センター情報会員とする。」さらに、「閲覧は日本建築センターの所定の場所に限る。
また、カメラ、ゼロツクス等による複写を禁ずる。」とされているのである。このように、評定申込書の提出資料公表に諾を与えた場合でも、一般人はまつたく閲覧できず、閲覧を許される日本建築センターの情報交流会員でさえ、実は、この程度の情報しか受けられない仕組みになつていたのであるから、一般人に対し、しかも全面的公表となるような一般刊行物による公表は、評定申込書における「公表」の全く予定していないものというべきである。


（二）　そうすると、当時、この評定申込書における「公表」の意味は何であつたかが問題となるが、これは、評定機関である日本建築センターが発行する機関紙「ビルデイングレター」に性能評定シートを掲載する趣旨であつた、と解する余地がある。すなわち、モーリス消防工業が、本件の評定申込をした当時（昭和四四年六月九日）は、いまだ、防災性能評定委員会も、これを運営するための防災性能評定要領も、制定されていなかつた。これらが実際に発足したのは、その後の昭和四四年九月九日付建設省住宅局建築指導課長より建築主務部長宛の通達によつてである。まして、引用例の便覧のような一般刊行物による公表等は、全く考慮外のことであつたのである。因みに、当時便覧は発行されていなかつたのであつて、これが発行されたのは評定申込の八ケ月後である。
したがつて、本件評定申込に対し、当時日本建築センターとしても、拠るべき基準がなく、その担当課長も、実際の公表の際には、改めて確認をするということで、評定申込を受理していたのである。事実、評定申込を実際にしたのは、昭和四四年六月九日であつたが、制度が未発足ということで、正式に受理されたのは、一か月半後の同年七月二三日であつた。
しかし、右評定申込当時、すでに、評定委員会とその運営のための性能評定要領の制定は、予定されており、そこでは、公表のことが問題とされるはずであつたから、モーリス消防工業による評定申込の際に、やがて制定されるべき性能評定要領における公表制度について、予めその諾否を求めたものと解されるのである。この考えによると、初めての防災性能評定要領は、前記のとおり、昭和四四年九月九日付通達にみられるが、そこで公表の点は、「評定登録を行つた防災装置等について、その趣旨の普及徹底を図るため、評定登録を受けた者は、日本建築センターの防災装置コーナーにその見本を展示することとし、日本建築センターは、ビルデイングレターに性能評定シートを掲載する他、これを資料として、特定行政庁に配布するよう建設省に依頼する。」とされたのであるから、評定申込書における「公表」は、センターの機関紙である「ビルデイングレター」に、性能評定シートを掲載する趣旨であつたということになる。
ところで、性能評定シートの掲載は、提出資料の一部公表にすぎず、これだけでは、発明の全容は到底明らかにならないのである。なお、原告は、「ビルデイングレター」を精査したが、何故か今日まで本発明に関しては一片の掲載もない。（三）　このように、評定申込書における公表は、一般人に対し、しかも、全面的公表が予定されていたものではないのであるから、本願発明と同旨の内容が、引用例に全面的に掲載されるに至つたことが、原告の意に反したものであることは明らかである。
第三　被告の答弁
一　請求の原因一ないし三の事実は認める。
二　本願発明が、原告の意に反して特許法第二九条第一項第三号の規定に該当するに至つたとの原告の主張は争う。
１（一）　原告は、日本建築センターでは、たとえ、審査申込書の提出資料公表の諾否の項の諾に丸印が付されていても、実際に第三者が公表を求めてきた場合には、審査申込依頼者に連絡してその都度承諾を求めることになつているとの趣旨の主張をするが、この点は、建設省住宅局建築指導課長の特許庁審判長宛の回答書（乙第一号証）からみて事実と相違する。
（二）　また、【Ａ】が、評定に関する手続のすべてを原告から委任されていた以上、同人の意思に反して公表の諾否の項の諾に丸印を押したものとはいえない。２　原告の３の主張は、前掲乙第一号証の記載からみて事実と相違するものである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由