そして、前掲甲第三一号証、同第三三号証、同第三六号証、同第六七号証、成立に争いのない甲第六六号証、乙第二三号証、原告本人尋問の結果及び同結果により真正に成立したものと認められる甲第四六号証、証人Ｄ、同Ｋ、同Ｍ（ただし、後記措信し難い部分を除く。）の各証言及び弁論の全趣旨を総合すると、大阪大学理学部において、同学部事務部局に勤務する職員は、おおむね午前九時頃までには出勤しているが、研究室に所属する教授、助教授、助手及び教務職員らは、おおむね午前九時三〇分から同一〇時頃までに出勤し、おおむね午後六時頃に退庁していること、原告は、大阪大学に就職した当初、直接の上司であつたＣ教授から、Ｃ研究室においてはおおむね午前一〇時に仕事を始めているのでその頃に出勤すればよい旨言われたので、他の職員の出勤時間をも考慮し、特に入学試験業務を命ぜられた場合など特別な場合以外は、おおむね午前九時三〇分ないし同一〇時頃に出勤することとし、その後現在まで右時刻頃に出勤していること、他方、原告の退庁時刻は、通常、おおむね午後六時頃であるが、理学部三年生の化学実験、高分子学実験などの実験科目を担当したときなどは、学生の実験終了時刻が一定でなく、延長を余儀なくされる関係からおおむね午後七時ないし同八時頃まで居残ることがあり、また、自からの研究のために退庁が深夜に及ぶことなどがあること、大学当局は、右のような研究室に所属する職員の勤務実態に対し、教員又はこれに準ずる助手以外の職員について、午前八時三〇分以降を、また、右教員等については割振られた勤務開始時刻以降を特に欠勤であるとして給与減額措置をとるなどという扱いをすることなく、今日まで教育、研究上の都合として若干弾力的な扱いを黙認してきたこと、以上の事実を認めることができ、証人Ｍの証言のうち右認定に反する部分は前掲各証拠に照らしてにわかに措信し難く、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
右認定事実によると、原告を含む大阪大学理学部研究室に所属する教授、助教授、助手、教務職員を含む職員は、おおむね午前九時三〇分頃ないし同一〇時頃出勤し、おおむね午後六時頃に退庁しており、このことは永年に亘り事実上黙認されていたということができる。
しかしながら、国家公務員の勤務時間などの勤務条件は、国民の代表者によつて構成される国会の制定した法律及びその委任を受けた人事院規則等によつて明確かつ一義的に規定されているものであることは前記（１）において述べたとおりであり、かつ、右勤務条件は、その事柄の性質上、特別公務員等法律ないし人事院規則によつて特別の定めのある外は、画一的にする必要があるから、個々の政府職員又は職員組合と政府との自由な交渉によつて決せられるものでないというべきであつて、政府職員の勤務時間に関する前記法令は強行法規としての性格を有し、各省庁においてそれぞれの都合で独自にこれを変更することは、許されず、また、右勤務時間と異る慣行の成立が認められる訳がないといわなければならない。してみれば、原告を含む大阪大学理学部研究室に所属する職員が、前記の如く、おおむね午前九時三〇分ないし同一〇時頃に出勤し、午後六時頃に退庁していたことは、原告ら教務職員の関係では、強行法規である政府職員の勤務時間に関する法令に違反することであつて、それが事実上の慣行となつていたとしても、右慣行は、違法なものであつて、その効力を有し得ないものというべきであるから、これによつて、法令上午前八時三〇分とされている原告の勤務開始時刻が午前九時三〇分ないし同一〇時に変更されたものと認めることは到底できないし、いわんや一般職の国家公務員の勤務時間の適用を受ける原告が、右の如き事実上の勤務の態様を前提に、午前八時三〇分から午前九時二六分頃までの間本件集会に参加しても、その勤務を怠つたことにならないものとは到底認め難いのである。もつとも、原告は、原告が研究の仕事にたずさわつていることを前提にし、右研究については、学問の自由が保障されなければならないから、原告には、一般職の国家公務員に適用される勤務時間の適用はなく、前記の如き勤務態様は慣行として是認さるべきであるとの趣旨の主張をしているところ、原告がＣ研究室においてその専門の放射化学の研究をしていることはさきに認定したとおりであり、また、右研究にたずさわる者については、学問の自由が保障されなければならないことは言うまでもない。しかしながら、学問の自由は、研究者において、研究対象の選択の自由、その研究に基づいて如何なる学問的見解をも抱く自由、その見解を発表し、また、教授する自由を主たる内容とするものであるから、国家公務員である原告の勤務開始時刻を午前八時三〇分としたからといつて、そのことは、何ら学問の自由と矛盾し、これを侵害するものではないというべきである。もとより、一般に研究者は、自らの研究を自由に行い、より大きな成果を得るためには、時間による拘束を受けない方が望ましいことは明らかであるが、単なる市井の研究者ならば格別、研究者が国家公務員としての地位を有する者である場合には、その身分、地位及び勤務条件等は、これに関する法令によつて規律され、その拘束を受けざるを得ないことはいうまでもないのである。そして、このことは、現行法令上、最も明白に研究者としての地位を有する教授などにおいても、勤務時間から全く自由である訳ではなく、前記説示のごとく、総理庁令三項に従つて文部大臣が定めた教員等の勤務時間に関する規定に従い、国立大学においては学長がそれぞれの教授等の勤務の実態を考慮しながら勤務時間を割振ることとされているのであり、現に大阪大学においても、さきに認定したとおり、同大学学長が教授、助教授、講師及び助手の勤務時間を割振つているところからも明らかである。
従つて、学問の自由の名のもとにおいて、国家公務員である研究者が、その自由な意思に基づいて勤務時間を自由に配分することが認められるものではないし、研究にたずさわる原告ら教務職員の勤務開始時刻を午前九時三〇分ないし同一〇時としなければならないものではないから、学問の自由を前提とした原告の主張は失当である。


さらに、原告は、勤務時間の絶対量を定める規定、すなわち、給与法一四条一項、規則一五－一第四条の規定が強行法規性を有することを認めながら、勤務時間の配分を定める総理庁令一項の規定は強行法規性を有するものでない旨縷々主張するのであるが、その根拠とするところは、いずれも独自の見解という外なく、到底、当裁判所の採用し得るところではない。なお、右主張の中で原告は、大阪大学理学部において、教育、研究上の都合で、弾力的な取扱いを行なつていること自体、総理庁令が強行法規性を有するものでないことを示している旨主張しているところ、大阪大学理学部においては、教務職員についても、従来、午前八時三〇分以降に出勤した場合に、出勤遷延を理由として給与の減額が行われた例が存在せず、勤務時間に関し、原告主張のような弾力的取扱いが行われていることは、被告人事院の自認するところであるが、右のような取扱いは、一般職の国家公務員の勤務条件に関する法令に違反する違法なものというべきであつて、これをもつて、右勤務条件に関する法令が強行法規ではないとは到底いい難いのである。（４）　次に、原告は、大阪大学理学部において、勤務開始時刻をおおむね午前九時三〇分ないし同一〇時とすることなどを内容とする勤務時間に関する慣習法が成立している旨主張する（請求原因一５（一）（２））。しかし、仮に右原告主張の如き慣習法が成立していたとしても、右慣習法は、少くとも教務職員に関する限りは、強行法規である前記勤務条件に関する法令に違反するものであつて、無効である。（なお、原告は、強行法規に関する慣習法も有効に成立すると主張するが、右は独自の見解で採用できない）。のみならず、前掲乙第一号証の一、二、同第三号証の一ないし三、同第二〇、二一号証の各一、二、成立に争いのない甲第九号証、証人Ｄ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍの各証言（ただし、証人Ｄ、同Ｋ、同Ｌの各証言について後記措信し難い部分を除く。）を総合すると、原告は、大阪大学に就職した当初、正規の勤務時間の定めについて、同大学当局から何らの説明を受けることはなかつたが、少なくとも本件集会開催時である昭和四七年当時には、正規の勤務開始時間が午前八時三〇分であることを知つていたこと、原告以外の教務職員らも右勤務時間の定めについては、了知していること、大阪大学学長は、前述のとおり、昭和四二年以降職員の休憩時間及び休息時間を指示したが、その際、原告ら教務職員等の右時間の指示について午前八時三〇分に勤務を開始し、午後零時三〇分から同一時三〇分まで休憩及び休息時間をとり午後五時に執務を終了すること（ただし、月曜日から金曜日まで）を図示した書面を作成し、これをもつて各職員に休憩時間及び休息時間を周知せしめていること、原告が提出した休暇願の処理において、いずれも、午前八時三〇分から休暇をとるものであることを明記して処理されており、原告は、右処理を認識したうえで、特段の異議を申し出ることなどしていないこと、大阪大学学長は、教授などの教員及び教員に準ずる助手の勤務時間を、その勤務の態様及び内容に応じて割振り、これを勤務時間割振表に明示してそれぞれの教員等に回覧させ、周知させていること、以上の事実を認めることができ、証人Ｄ、同Ｋ、同Ｌの各証言及び原告本人尋問のうち右認定に反する部分は前掲証拠に照らしてにわかに措信し難く、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
右認定事実によると、大阪大学理学部においては、前記認定のような実態において勤務しているにも拘らず、職員は、総理庁令一項に定める勤務時間又は教員等においては勤務時間割振表において割振られた勤務時間を認識し、或いは認識し得る状況に置かれており、さらに、勤務時間が問題となる場合（例えば、休暇願等）には、総理庁令一項に定める勤務時間によつて処理しているものということができる。
右のような事実関係からすると、原告主張にかかる勤務時間開始時刻に関する慣行は、必ずしも大阪大学理学部において、一般に職員の法的確信を得るに至つているとまで断ずることができず、右主張にかかる慣行が前記説示のごとく総理庁令一項に明白に抵触することを併せ考えると、大阪大学理学部において原告主張のような勤務時間に関する慣習法が成立しているとまでいうことはできない。よつて、原告の右主張は理由がない。
（二）　本件違法事由（二）について
原告の上司であるＣ教授が原告に対し、Ｃ研究室においては、おおむね午前一〇時から仕事を始めているので、その頃に出勤すればよい旨告げたこと及びＣ研究室を含め大阪大学理学部研究室に勤務する職員の出勤時刻がおおむね午前九時三〇分から同一〇時頃というのが実態であることは、前記認定のとおりであるが、Ｃ教授に前記説示にかかる総理庁令一項に規定された勤務時間の割振りを変更する権限のないことは明らかであり、また、Ｃ教授の右指示及び大阪大学理学部における出勤時刻の実態は、前記勤務条件に関する法令に違反する違法なものというべきであるのみならず、右は、正規の勤務開始時刻である午前八時三〇分以降、職員が通常の教育、研究に関する業務の遂行と趣旨において異なる行為をなさないことを前提とした場合のみこれを事実上黙認する趣旨のものであつて、職員に右業務の遂行とその趣旨を異にする行為をなすことの自由までも許すものでないと解するのが相当である。しかして、原告は、正規の勤務開始時刻である午前八時三〇分以降、本件集会に参加したものであるところ、右集会は、大巾賃上げを四月から実施することなどの要求を貫徹するために、本来の勤務時間内において、ことさらに公務員として負担する職務専企義務に違反し、労務供給義務の提供を拒否したものということができ、このような態様における職務専念義務の違反行為、労務供給義務の提供拒否行為（同盟罷業）は、それ自体必然的に業務の正常な運営を阻害する行為ということができるから、現に業務の正常な運営を阻害したかどうかを問うまでもなく、国公法九八条二項所定の争議行為に該当するものというべきであり、このような違法な集会に参加することは、原告の通常の業務の遂行とその趣旨を異にする行為であつて、Ｃ教授の右指示及び大阪大学理学部における出勤時刻の実態によるも許されるものではない。


なお、原告は、Ｃ教授の右指示及び大阪大学理学部における出勤時刻の実態による慣行については、原告においてこれが有効なものかどうかを詮索する立場にはなく、一見違法であることが明白でない限り上司の指示及び慣行に従わざるを得ないから、原告には、昭和四七年五月一九日午前八時三〇分から勤務につかなかつたことについて何ら債務不履行の責任はないと主張している。しかしながら、右原告の主張事実のみからも直ちに、原告が、債権者である大学当局（国）の責に帰すべき事由により、昭和四七年五月一九日午前八時三〇分から同九時三〇分まで勤務できなかつたものとは到底認め難いから、民法五三六条の趣旨に照らし、原告が右欠勤時間に相当する給料を控除されてもこれを違法ということはできない。のみならず、さきに認定したところから明らかなとおり、原告は、当時教務職員である原告の勤務開始時刻は、午前八時三〇分であることを知つていたばかりでなく、昭和四七年五月一九日の当日、大阪大学当局から、本件集会は法に触れる違法なものであるので直ちに解散するよう警告されたのに、敢て最後まで本件集会に参加したのであるから、原告は、その責に帰すべき事由により、右同日午前八時三〇分から同九時三〇分まで、その勤務につかなかつたものというべきである。
従つて、原告が午前八時三〇分から同九時三〇分まで本件集会に参加したために就労しなかつた一時間は、給与法一五条所定の勤務をしなかつた場合にあたることは明らかであるといわなければならない。
よつて、原告の右主張は理由がない。
（三）　本件違法事由（三）について
前記認定事実から明らかなごとく、本件給与減額措置は、原告が本件集会に参加したことを理由に行われたものではなく、昭和四七年五月一九日午前八時三〇分から同九時三〇分まで勤務しなかつたが故に行われた措置であるということができる。右集会に参加したことは、右勤務をしなかつたことの原因をなすという関係において、右給与減額措置と関係があるものの、それ以上の意味を有するものでないといわなければならない。
よつて、原告の右主張は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
（四）　本件違法事由（四）について
原告主張のごとく、大阪大学及び被告人事院が原告に対し、午前八時三〇分から勤務するよう指示し、午後五時以降に勤務のないことを告げたことがなかつたとしても、原告は、総理庁令の勤務時間に関する定めを認識していたことは前記認定のとおりである。また、大阪大学理学部においては、研究室に勤務する職員がおおむね午前九時三〇分ないし同一〇時頃に出勤する実態にあり、これに対し、従前、大学当局は、給与減額措置をとつたことがないことは前記認定のとおりであるが、本件においては、前記説示のごとく、原告は、違法な争議行為というべき本件集会に参加し、しかも、当日午前八時三〇分前頃、大学当局から本件集会は違法なものであるから直ちに解散するよう指示されたにも拘らず敢てその後も本件集会に参加し続けたために勤務につかなかつたのであるから、大阪大学理学部における右のような従前の取扱いとその前提状況を異にするものといわなければならない。そしてこのような場合、大阪大学学長が給与法の規定に従つて、給与減額措置をとることは、法の執行にあたるものとして当然のことであるとこそいえ、何ら信義則に照らしても右減額措置をとる権限を喪失するに至るまでの事由はないといわなければならない。
よつて、原告の右主張は理由がない。
（五）　本件違法事由（五）について
前記説示のごとく、本件給与減額措置は、原告が勤務すべき一時間について勤務しなかつたためになされたものであるから、何ら給与法の立法目的を逸脱するものでなく、また、右減額措置は、職員が勤務すべき義務があるのにこれを怠つた場合、その対価としての給与を減額するものであつて、勤務の受領者である大阪大学が右勤務の不提供によつて何らかの損失を被つた場合になされるというものではなく、さらに、本件給与減額措置は、前記認定のように、大阪大学本部事務局庶務部長ら現認班一二名が本件集会参加者の氏名等を確認するなど慎重な手続を経て行われたものであり、これをもつて、公平な確認をなし得ない方法でなしたものとは必ずしもいうことはできず、まして、原告ら数人を見せしめ的に選択し、減額措置をとつたことを認めるべき何らの証拠もなく、前記認定のような大阪大学理学部研究室における勤務の実態及びその許容範囲を前提とする限り、原告主張のその他の事情を総合勘案するも、本件給与減額措置をもつて権利の濫用であるとまでいうことはできない。
よつて、原告の右主張は理由がない。
（六）　本件違法事山（六）について
仮に、原告主張のごとく、原告が超過勤務命令を受けることなしに、午後五時以降も勤務したとしても、民法七〇五条に従い給付した労務の返還請求権が成立するものではないといわなければならない。もつとも、右の場合、午後五時以降の勤務に対応した超過勤務手当請求権が存在するかどうかについての問題は残るが、それは、本件給与減額措置とは別途に解決されるべき事柄であり、右請求権の存在することをもつて、本件給与減額措置が違法となるものでないといわなければならない。
よつて、原告の右主張は理由がない。
（七）　本件違法事由（七）について
前記１、２の（二）に認定の諸事実からすれば、本件集会は、多数の一般職の国家公務員らが、日教組の指令に基づき、その要求を実現するため、所定の勤務時間内にくい込んで、集団的に職場離脱をしたものであつて、国公法九八条二項によつて禁止されている争議行為に該当するものであるから、大学当局が、右のような違法行為を行い、勤務を欠くに至る職員及びその参加の熊様等を現認することは、人事管理権の行使として当然に許されるべきものであり、かつ、大学当局が行なつた現認行為は、ほぼ妥当な方法において行われたものであることは前記認定事実から明らかである。
そうすると、大学当局の行なつた現認行為をもつて、組合活動に対する支配介入であり、不当労働行為にあたるということはできず、原告の右主張は失当という外ない。
３　以上、検討したところから明らかなように、原告主張の違法事由の主張はいずれも理由がなく、外に本件判定が違法であることを認めるべき事情は存しないから、原告の被告人事院に対する本件判定の取消請求は認めることができない。
第二　被告人事院に対する本件勧告請求について


一　原告は、被告人事院に対し、同被告が大阪大学学長に対し、（一）本件給与試額措置を取消し、右減額分及び右減額措置によつて影響を受けた金員並びに右減額分等に対する遅延損害金を支払うこと、（二）同学長が原告の職場集会への参加に対し、部下の職員に命じて監視させ、又は給与法上の減額措置権限を濫用するなどして、原告の労働基本権の行使に対し、心理的圧力を加えるおそれのある行為をすることを厳に慎しむこと、を勧告せよとの趣旨の請求をなすものであるところ、被告人事院は、原告の右請求はいわゆる義務づけ訴訟であり、とりわけ右（二）の請求は予防的不作為命令訴訟であつて不適法であると主張するので判断する。本件勧告請求は、被告人事院に対し、大阪大学学長に対する勧告という一定の処分をなすことを求めるものであり、講学上いわゆる義務づけ訴訟といわれるものであるところ、右のような訴訟は、三権分立の建前から、また、行政事件訴訟法の諸規定の趣旨に照らして、原則として、許されないものであると解すべきである。ただ、行政庁のなすべき処分が一義的で裁量の余地がなく、しかもその処分の性質上行政庁の処分をまつて事後的に司法審査を受けるという手続をとる必要性に乏しく、かつ、行政庁の行政処分をまつていては多大の損害を被る虞のある場合に限つて、例外的に右のような訴訟も許されるものと解するのが相当である。二　これを本件についてみるに、本件勧告請求のうち、右（一）の請求は、本件給与減額措置が違法であるとし、その回復をなすべきことを大阪大学学長に勧告することを求めるものであるところ、被告人事院は、右給与減額措置が違法であると判断された場合には、国会法八七条の定めるところに従い。一般国民及び関係者に公平なように、かつ、職員の能率を発揮し、及び増進する見地において事案を判定し、大阪大学学長に対し右給与減額措置の回復を勧告すべきこととなる（同法八八条後段参照）のであり、一見その内容に裁量の余地があるかのごとくであるが、右なすべき勧告の対象が公務員に対する給与減額措置の回復であることからすると、他に付加して適当な勧告をなすはとも角、少くとも原告の求める減額された給与等の返還をなすべきことを大阪大学学長に勧告すべきことは、一義的で裁量の余地はないものといわなければならない。しかし、本件においては、本件勧告請求とともに本件判定の取消請求が併せて提起されているのであり、右判定の取消請求において主張されている違法事由は、結局、本件給与減額措置そのものに対するものであることからすると、被告人事院は、右違法事由が認められ、右判定の取消請求が認容された場合には、行訴法三三条二項が明記するところに則り、右取消判決の趣旨に従つて改めて原告の本件措置要求に対する判定をなすであろうことは容易に窺われるところであり、これをまつていたとしても、原告に多大な損害を与える虞は全く存しないというべきである。もつとも、原告は、広島地方裁判所の一判例をあげ、行政庁は、処分取消訴訟が確定し、その判決の拘束力を受けるに至つた場合にも、右判決に従つた行為をしなかつた場合があるとし、行政庁が判決の趣旨を十分尊重することなど常に期待し得ない現状であると指摘するのであるが、右判例は、その判旨からも窺えるごとく、学説等において見解の分れる法律上の問題について、行政庁が判決確定後も頑に右判決とは異る見解に従い、右判決に従つた行為をしなかつたという特異な例であつて、これをもつて一般的に行政庁の取消訴訟事件判決に対する態度であると極めつけるのは相当でないといわなければならない。よつて、原告の本件勧告請求のうち右（一）の請求は、その余の点について判断するまでもなく、義務、つけ訴訟が許される例外的場合にあたらず、不適法な訴えといわなければならない。
三　次に、本件勧告請求のうち右（二）の請求は、本件集会に対する大阪大学当局の現認行為が違法であること及び本件給与減額措置が減額措置権限の濫用にわたるものであることなどを根拠に、大阪大学学長に対し、勧告をなすべきことを求めるものであるが、仮に右主張にかかる根拠が認められるとしても、被告人事院は、前記説示のごとく国公法八七条の趣旨に則り、大阪大学学長に対し勧告をなすべきこととなるのであるから、その勧告内容は、一義的であるということはできず、被告人事院の裁量によつて決定されるべきことであり、必ずしも原告請求にかかるような勧告をなすべきこととなるとは限らないのである。
よつて、原告の本件勧告請求のうち右（二）の請求は、その余の点について判断するまでもなく、義務づけ訴訟が許される例外的場合にあたらず、不適法な訴えといわなければならない。
（なお、前記第一に認定したところから明らかなとおり、本件給与減額措置及び本件集会に対する大阪大学の現認行為は、いずれも適法なものであるから、原告の被告人事院に対する本件勧告請求は、実体的にも理由がないものというべきである）。
第三　被告国に対する請求について


一　成立に争いのない甲第一ないし七号証、原告本人尋問の結果を総合すると、原告は、昭和四八年四月二六日、被告人事院近畿事務局に対し、弁護士熊野勝之を代理人として本件措置要求の申立をしたが、被告人事院事務総長Ｈは、同年七月六日付文書で、代理人による右申立を拒否したこと（ただし、この点については当事者間に争いがない。）、右文書は、「行政措置要求書の不備補正について（通知）」と題するものであり、その内容は、原告の右行政措置要求は、代理人による申請形式になつているが、国公法八六条の規定による行政措置要求においては、代理人による申請を認めていないので、右行政措置要求書の代理人に係る部分を抹消し、原告が押印のうえ、七月二〇日までに提出するよう求め、右補正命令は、人事院規則一三－二（勤務条件に関する行政措置の要求）第四条の二の規定に基づくものであり、右期日までに補正されないときは、本件行政措置要求は却下される旨附記されていたこと、原告代理人熊野勝之は、同月一六日、被告人事院事務総長に対し、公法行為についても一身専属的行為を除いては一般に代理が許されるべきであり、それが近代法の大原則であること、実定法上代理の規定をまつて代理が可能となるのではないこと、国公法八六条に対応する地公法四六条に基づく措置要求においては代理人による申立を認めており、国家公務員の場合を別異に取扱う根拠はないことなど被告人事院の補正命令が不当なことを指摘し、併せて被告人事院が代理人による行政措置要求を認めていないと解釈する実質的根拠等について釈明を求めたこと、これに対し、被告人事院事務総局公平局長Ｉは、熊野勝之に対し、同年八月七日付書面でもつて、要旨次のような回答をした。すなわち、（１）行政措置要求に関する手続は、国公法一六条一項に基づき人事院が定めることができることになつているから、代理人を認めるか否かは被告人事院の専権事項であること、（２）行政措置要求は、被告人事院の公平審査の対象となる事項であるが、被告人事院は、公平審査の対象となる事項の手続上代理人を認める場合には明文をもつてその旨規定することとしていること、（３）行政措置要求の場合には、職員が行政措置の要求をする意思決定ないし意思表明を自ら行うことが重要であること及び事実審査に当つても被告人事院の調査によつて事案の解明が十分なされることから代理人に関する規定を設けず、代理人を認めないこととしているというものであること（ただし、被告人事院事務総局公平局長が右内容（ただし、（３）を除く。）の回答をしたことについては当事者に争いがない。）、原告代理人熊野勝之は、同月一六日、人事院総裁Ｊに対し、右回答に示された理由は失当であり、何ら合理的な理由を示さずに、代理人による申立を拒否し、補正命令に従わなければ却下するというのは、「職権ヲ濫用シ人ヲシテ行フ可キ権利ヲ妨害」するに等しく、公務員の救済機関としてあるまじきことであるから再考されたい旨の要請をしたが、被告人事院事務総局公平局長は、熊野勝之に対し、同年九月三日付書面をもつて、現行制度上の手続及び解釈は、前記八月七日付回答のとおりであるとして再考することなく、定められた手続に従い、行政措置要求書を至急補正するよう原告を指導されたい、現状のままで推移すると、却下手続を進める旨の通知をしたこと（ただし、原告代理人が被告人事院総裁に対し、右のような再考の要請をしたこと、被告人事院は、再考することなく右公平局長名の文書で代理人を抹消しなければ却下する旨通知してきたことは当事者間に争いがない。）、原告は、被告人事院の右のような取扱いを不満に感じつつも、本件措置要求を受理させ、被告人事院の判定を得ることが重要であるとの判断のもとに、原告代理人による申立を断念し、昭和四八年一〇月四日、原告自らが右措置要求手続を行い、被告人事院は、同年四月二六日付をもつて本件措置要求の申立を受理したこと（ただし、被告人事院が同年一〇月八日に本件措置要求を受理したことは当事者間に争いがない。）、以上の事実を認めることができ、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
右認定事実によると、被告人事院事務総長、同公平局長は、原告が弁護士熊野勝之を代理人として本件措置要求を申立てたのに対し、代理人による行政措置要求を認めないとし、規則一三－二第四条の二によりその補正を求め、右補正をなさないときは右申立を却下することとなる旨通知したものであり、これに対し、原告は、被告人事院に対し、代理人熊野勝之をして、右申立を補正することなく受理することを求めたが、被告人事院が容易にこれを受入れる様子がないことと、本件措置要求をなし被告人事院の判定を受けることの意義を総合勘案して、任意右補正命令に応じ自らその手続をとつたものということができる。
二　原告は、被告人事院事務総長らの右行為をもつて、故意による違法な公権力の行使にあたると主張するので検討する。
一般に、代理制度の社会的意義は、私法的自治の範囲の拡張とその補充にあると解せられ、それ故、私人が公法関係においてする行為で、通常公法的効果を生ずるいわゆる私人の公法行為には、その行為の性質上、一身専属的な代理に親しまない行為が多いものといわなければならず、現行法規を概観しても、本人の意思に基づき自らなすことを要する旨現定し、又はその解釈から明らかである場合が多々みられるところであるが（国籍法一一条、外国人登録法一五条、公職選挙法四四条、六八条六号、地方自治法七四条、同施行令九一条以下など）、それ以外には、一般に代理が許される場合があるといえる。


主　　　文
一　被告セントラルパーク株式会社は、その営業上の印刷物その他宣伝広告物に別紙商標の目録（一）の（二）記載の標章を使用してはならない。二　被告セントラルパーク株式会社は、その占有する前項記載の標章を使用した印刷物その他宣伝広告物を廃棄せよ。
三　原告の被告セントラルパーク株式会社に対するその余の請求並びに被告日本アナボリック株式会社及び被告【Ａ】に対する各請求をいずれも棄却する。四　訴訟費用は、原告と被告日本アナボリック株式会社及び被告【Ａ】との間に生じた分は全部原告の負担とし、原告と被告セントラルパーク株式会社との間に生じた分はこれを五分し、その一を被告セントラルパーク株式会社の負担とし、その余を原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告日本アナボリック株式会社（以下「被告日本アナボリック」という。）は、その販売にかかるゴーカートに別紙商標の目録（一）記載の標章、その他「ＳＬＩＣＫ」ないしは「スリック」を付加して表示する標章を付し、又は右各標章を付したゴーカートを譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引き渡しのために展示し、又は右ゴーカートに関する広告書類、定価表又は取引書類に前記標章を付して展示し、又は頒布してはならない。
２　被告日本アナボリックは、その占有する前項の標章を付した広告書類、定価表又は取引書類を廃棄せよ。
３　被告日本アナボリックは原告に対し、別紙謝罪広告目録（一）記載の謝罪広告を同目録記載の要領で同目録記載の新聞・雑誌に各一回ずつ掲載せよ。４　被告日本アナボリック及び被告【Ａ】（以下「被告【Ａ】」という。）は、各自原告に対し、金八〇〇万円及びこれに対する昭和六一年七月一九日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
５　被告セントラルパーク株式会社（以下「被告セントラルパーク」という。）は、その営業上の施設又は看板、印刷物、その他宣伝広告物に別紙商標の目録（一）記載の標章、その他「ＳＬＩＣＫ」ないしは「スリック」を付加して表示する標章を使用してはならない。
６　被告セントラルパークは、その占有する別紙商標の目録（一）記載の標章、その他「ＳＬＩＣＫ」ないしは「スリック」を付加して表示する標章及びこれらの標章を使用した看板、宣伝広告物、印刷物を廃棄せよ。
７　被告セントラルパークは原告に対し、別紙謝罪広告目録（二）記載の謝罪広告を同目録記載の要領で同目録記載の新聞・雑誌に各一回ずつ掲載せよ。８　被告セントラルパークは原告に対し、金七〇〇万円及びこれに対する昭和六一年八月六日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。９　訴訟費用は被告らの負担とする。
１０　金員支払部分につき仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
（被告日本アナボリック、同【Ａ】）
１　原告の被告日本アナボリックに対する請求の趣旨１項のうち「被告日本アナボリックは、その販売にかかるゴーカートに『ＳＬＩＣＫ』ないしは『スリック』を付加して表示する標章を付し、又は右標章を付したゴーカートを譲渡し、引き渡し、譲渡もしくは引き渡しのために展示し、又は右ゴーカートに関する広告書類、定価表又は取引書類に前記標章を付して展示し、又は頒布してはならない。」との請求及び請求の趣旨２項のうち「被告日本アナボリックはその占有する前項の標章を付した広告書類又は取引書類を廃棄せよ。」との請求に係る訴えを却下する。２　原告の被告日本アナボリックに対するその余の請求及び被告【Ａ】に対する請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
（被告セントラルパーク）
１　原告の被告セントラルパークに対する請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、左の商標権（以下「本件商標権」といい、その登録商標を「本件登録商標」という。）の商標権者である訴外株式会社共和から昭和六一年四月三〇日本件商標権の譲渡を受け、同年一〇月一三日商標権移転の登録を了した。
出願日　昭和四〇年七月三〇日
公告日　昭和四一年五月四日
登録日　昭和四一年九月二六日
登録番号　第〇七二〇七〇一号
指定商品　第一二類　輸送機械器具、その部品及び付属品（他の類に属するものを除く）
登録商標　別紙商標の目録（三）記載のとおり
更新登録日　昭和五二年五月九日、昭和六一年八月二五日２　原告は、昭和六〇年三月二二日米国の訴外アスコット社から同社が製造、販売する特殊ゴーカート（以下「本件カート」という。）の日本における独占的販売権及び本件カートのための特殊サーキット（以下「本件サーキット」という。）のノウ・ハウを取得し、本件カートの日本での商標を「ＳＬＩＣＫＣＡＲＴ」（別紙商標の目録（二）記載のもの、以下「原告標章」という。）とし、本件サーキットを「ＳＬＩＣＫＣＡＲＴ　ＣＩＲＣＵＩＴ」と称して、フランチャイズ方式により、本件カートの販売及び本件サーキットの運営を行っている。３　本件カートは、ガソリンエンジンを搭載した特殊ゴーカートに特殊プラスチック製のボディ及び特殊タイヤを装着し、さらにサーキット自体に特殊な工夫を施すことにより、時速四〇キロメートルのスピードで一周一〇〇メートル余の楕円形のコースを周回することにより誰でも容易に高速でレースカーを運転しているような感覚を味わえる特殊ゴーカートである。
４（一）　原告は、昭和六〇年七月二〇日愛知県海部郡＜以下略＞において自ら本件サーキットを開設したところ営業的に大成功であり、さらに同年一二月二〇日大阪市＜以下略＞でサーキット全体を大型テントで囲った全天候型のモデルサーキットを開設した。
（二）　本件カートは爆発的な人気を博し、原告が直営する右両サーキットは場所的に不便であるにもかかわらず、平日で一〇〇〇人、土曜日及び日曜日においては各二〇〇〇人の利用者があり、テレビ、新聞、週刊誌等に大々的に取り上げられた。


（三）　原告のフランチャイズ・サーキットは、原告が直営する右二箇所の他、別紙サーキット一覧表記載のとおり昭和六二年六月までに和歌山市、明石市、岡山市、福山市、松山市、北九州市、名古屋市、宇都宮市等に一三箇所開設され、それらのサーキットの施設、看板にはすべて原告標章が大きく書き込まれているので、原告標章は、単に本件カートの商標であるのみならず、原告及びフランチャイジーの営業を表示するものとして認識されている。
（四）　以上の結果、原告標章は、昭和六〇年七月以降我が国において原告が販売する本件カートの商標並びに原告及びそのフランチャイジーが営業する本件サーキットの営業表示として広く認識されるに至った。
５　被告日本アナボリックは、米国の訴外リクレーショナル・エンタープライズ社（以下「リクレーショナル社」という。）から同社製ゴーカート（以下「被告カート」という。）を輸入し、販売しているが、右販売につき同被告の封筒、見積書等の取引書類等に別紙商標の目録（一）の（イ）ないし（ニ）記載の標章（以下これらを総称して「被告標章」といい、その個々の標章を「被告標章（イ）」などという。）を付して頒布している。
６　被告日本アナボリックの前項記載の行為は、本件商標権を侵害するものである。
（一）　被告カートはゴーカートの一種であり、本件登録商標の指定商品である輸送機械器具に属する。
なお、ゴーカートは幾つかの種類があり、大きく分けると遊園地の付属施設である小規模コースにおいて従来から使用されている低速で走行する遊戯機の性格が強いいわゆるゴーカートと、大規模な専用サーキットを有し、高速かつレース形式でその走行を競い、むしろ競争用自動車の性格を有するゴーカートがある。本件カートや被告カートは後者のゴーカートの範囲に属するものであり、もはや遊園地用機械器具の範囲を脱し、競争用自動車の範囲に属するに至ったものであり、商品の区分としても第九類（遊園地用機械器具）ではなく第一二類（競争自動車）に属すべきものである。
（二）　本件登録商標と被告標章とは、観念の点において同一であり、外観及び称呼の点において類似しているから、被告標章は本件登録商標に類似する。
（１）　観念の同一
本件登録商標の「スリック」なる語は、英語の「ＳＬＩＣＫ」を片仮名で表記したものであり、「滑らかな」、「つるつるする」という観念を有する。他方、被告標章（イ）の「ＳＬＩＣーＣＡＲ」は「ＳＬＩＣＫ」から単に「Ｋ」を外し、その後に輸送機械器具の一般名称である「ＣＡＲ」を付しただけであり、その意味は、「つるつる滑る車」ということであるから、本件登録商標の指定商品が第一二類の輸送機械器具であることからすれば、本件登録商標と観念が同一ないしは少なくとも類似しているといえる。このことは、被告標章（ロ）ないし（ニ）についても同様である。
（２）　外観の類似
被告標章（ロ）及び（ニ）は、いずれもその要部である「スリック」の部分が本件登録商標と同一であり、右両標章とも片仮名で左から右へ横書きした文字商標であるから、時と場所とを別にしていわゆる離隔的に観察すると全体的外観において本件登録商標と彼此混同を生じ易く、類似している。
（３）　称呼の類似
被告標章は、その要部である「ＳＬＩＣ」、「スリック」、「ＳＬＩＣＫ」の部分から「スリック」の称呼を生じるから、全体として本件登録商標と称呼が類似する。
７　被告日本アナボリックの前記５記載の行為は、原告の販売する本件カートの商標として広く認識されている原告標章と類似する被告標章を被告カートの商標として使用することにより、本件カートと被告カートの出所の混同を生じさせ、原告の営業上の利益を害している。
８　被告日本アナボリックは、故意又は過失により前記５記載の行為により本件商標権を侵害し、又は不正競争行為をなし、これにより原告に次の損害を与えた。
（一）　得べかりし利益の喪失
被告日本アナボリックは、被告カート二〇台を被告セントラルパークに売却し、次のとおり七〇〇万円の純利益を得た。
（１）　被告カートの販売価格　一台九二万円
（２）　被告カートの原価　一台六〇万円
（３）　コース設定ノウ・ハウ料　六〇万円
（４）　被告日本アナボリックの得た純利益
（九二万円ー六〇万円）×二〇台＋六〇万円＝七〇〇万円原告は、被告日本アナボリックの右行為により得べかりし利益を喪失したが、商標法三八条一項又はその類推適用により、同被告の得た利益の額七〇〇万円が原告の被った損害の額と推定される。
（二）　信用の毀損
原告は、被告日本アナボリックの前記行為により原告の信用を毀損された。右信用毀損による損害を金銭に評価すると、一〇〇万円が相当である。９　原告は、被告日本アナボリックの前記５記載の行為により営業上の信用を大きく傷つけられたから、商標法三九条、特許法一〇六条又は不正競争防止法一条ノ二第三項に基づき、信用回復のために必要な措置として、請求の趣旨３項記載の謝罪広告を求める権利を有する。


１０　被告【Ａ】は、被告アナボリックの代表取締役であるが、代表取締役としての職務を行うにつき故意又は過失により前記５記載の行為をし、又は被告日本アナボリックのために忠実に職務を遂行する義務に重大な過失により違反して被告日本アナボリックをして前記行為をなさしめたから、民法七〇九条又は商法二六六条ノ三の規定に基づき原告が被った前記損害を賠償する義務がある。１１　被告セントラルパークは、兵庫県姫路市＜以下略＞所在姫路セントラルパークを経営している会社であるが、被告日本アナボリックから被告カート二〇台を購入し、右姫路セントラルパーク内のサーキットを営業するに当り、昭和六一年七月一八日付読売新聞夕刊の広告において「宇宙船操縦テクニックはスリックカーレーシング」と題し、右広告中のリクレーショナル社製ゴーカートの写真の下に「スリックカート」と表示し、また「姫路セントラルパークニュース　ＳＵＭＭＥＲ　１９８６　Ｎｏ．２」及び「Ｆ・Ｆ創刊二号」においても「新登場スリックカーレーシング」と宣伝し、さらに同月一九日にオープンした右サーキット場に大きく「ＳＬＩＣＫ　ＣＡＲ　ＲＡＣＩＮＧ」と書いた横断幕を掲げ、案内表示板に「スリックカーレーシング」と表示するなどして、被告標章を営業表示として使用している。
被告セントラルパークの右行為は、原告及びそのフランチャイジーが営業する本件サーキットの営業表示として広く認識されている原告標章と類似する被告標章を同被告の営業するサーキットの営業表示として使用し、人をして右サーキットを原告が営業しているかのような誤認を生じさせ、原告の営業上の利益を害している。仮に右サーキットの営業者が被告セントラルパークではなく訴外株式会社ぽりーであるとしても、これは外部から認識し得ない内部的事情にすぎず、同被告は右サーキットを自己の施設又は活動として表示しており、しかも同被告自身姫路セントラルパークに入る際の入園料及び右サーキットの売上収入の一部からの利益を得ているものであり、不正競争防止法一条一項二号の責任を免れない。１２　被告セントラルパークは、故意又は過失により前項記載の行為をなし、これにより原告に次の損害を与えた。
（一）　得べかりし利益の喪失
被告セントラルパークは、姫路セントラルパーク内のサーキットで被告標章を営業表示とすることにより次のとおり六〇〇万円の利益を得た。
（１）　被告カート一回の稼働による利益　二五〇円
（２）　昭和六一年七月一九日から八月五日までの平日（一二日）の利用者数　一
日一〇〇〇人
（３）　同年七月一九日から八月六日までの土、日曜（六日）の利用者数　一日二
〇〇〇人
（４）　被告セントラルパークの得た利益
二五〇円×（一〇〇〇人×一二日＋二〇〇〇人×六日）＝六〇〇万円原告は、被告セントラルパークの右行為により得べかりし利益を喪失したが、商標法三八条一項の類推適用により、同被告の得た利益の額六〇〇万円が原告の被った損害の額と推定される。
（二）　信用の毀損
原告は、被告セントラルパークの前記行為により原告の信用を毀損された。右信用毀損による損害を金銭に評価すると、一〇〇万円が相当である。１３　原告は、被告セントラルパークの前記１１記載の行為により営業上の信用を大きく傷つけられたから、不正競争防止法一条ノ二第三項に基づき、信用回復のために必要な措置として請求の趣旨７項記載の謝罪広告を求める権利を有する。１４　よって、原告は、被告日本アナボリックに対し、商標法三六条一、二項又は不正競争防止法一条一項一号に基づき請求の趣旨１、２項記載のとおり商標権侵害行為ないし不正競争行為の差止め及び侵害物件の廃棄、商標法三九条、特許法一〇六条又は不正競争防止法一条ノ二第三項に基づき請求の趣旨３項記載の謝罪広告の掲載を、被告日本アナボリック、同【Ａ】に対し、各自前記損害金八〇〇万円及びこれに対する不法行為以後の日である昭和六一年七月一九日から支払済みに至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を、被告セントラルパークに対し、不正競争防止法一条一項二号に基づき請求の趣旨５、６項記載のとおり不正競争行為の差止め及び侵害物件の廃棄、同法一条ノ二第三項に基づき請求の趣旨７項記載の謝罪広告の掲載並びに前記損害金七〇〇万円及びこれに対する不法行為以後の日である昭和六一年八月六日から支払済みに至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　被告日本アナボリックの本案前の主張
原告の被告日本アナボリックに対する本訴請求のうち「『ＳＬＩＣＫ』ないしは『スリック』を付加して表示する標章」の使用差止め及びその印刷物の廃棄請求については、その訴訟物たる差止め及び廃棄の対象となる標章が不特定であって、民事訴訟法二二四条に違反するから、右請求部分に係る訴えは却下を免れない。すなわち、右請求部分の請求原因を商標権侵害と構成するにせよ、不正競争行為と構成するにせよ、原告の登録商標ないし使用商標と差止め及び廃棄を求める標章（以下「イ号商標」という。）の同一又は類似の判断は、両商標の外観、称呼、観念及び当該商標が用いられる商品の取引の実情を総合して考察されなければならないものであるところ、右両商標の外観、称呼、観念の離隔的考察はイ号商標が具体的に特定されなければ行い得ないし、また、イ号商標が具体的に特定されなければ、イ号商標の用いられる商品の取引の実情も特定できない。さらに、先使用権の行使或いは普通名称ないし慣用商標、慣用表示としての商標使用は商標権侵害を構成せず、不正競争行為にもならないところ、当該イ号商標の使用が普通名称ないし慣用商標、慣用表示としての使用に当るか或いは先使用権の行使に当るかについてもイ号商標が具体的、個別的に特定されなければ判断できないものとなることは明らかである。
三　請求原因に対する認否、反論
（被告日本アナボリック、同【Ａ】）
１　請求原因１のうち、原告主張の事項が本件登録商標の商標登録原簿に記載されていることは認めるが、原告が本件登録商標の商標権者であることは不知。２　同２、３の事実は不知。
３　同４（一）、（二）の事実は不知。
同４（三）のうち、原告標章が原告及びフランチャイジーの営業を表示するものとして認識されていることは否認し、その余の事実は不知。同４（四）の事実は否認する。


４　同５のうち、被告日本アナボリックがリクレーショナル社からゴーカート（被告カート）を輸入し、販売していることは認めるが、その余の事実は否認する。５（一）　同６冒頭の主張は争う。
（二）　同６（一）のうち、被告カートがゴーカートの一種であることは認めるが、その余は争う。
被告カートは特殊ゴーカートであるから、商標登録の場合の指定商品の商品区分上はゴーカートであって、商標法施行令別表上第九類に属する商品であり、より具体的には第九類に属する商品のうち「遊園地用機械器具」に該当し、又はこれに準ずる商品である。一方、本件登録商標の指定商品は「第一二類輸送機械器具、その部品及び付属品（他の類に属するものを除く）」であるから、被告カートが本件登録商標の指定商品に該当しないことは明らかである。
また、第一二類に属する商品と被告カートの属する商品であるゴーカートとは、外観、形状、用途、需要先を全く異にする他、生産者及び販売者も異なり、完成品とその構成部品という関係も全くなく、したがって、両商品に同一又は類似の商標が使用されたとしても、同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認されるおそれは全くないから、被告カートは本件登録商標の指定商品に類似しない。（三）　同６（二）は争う。
被告標章は、以下に述べるとおり、いずれも本件登録商標とは観念、外観及び称呼の点において全く類似性を有さず、取引の実情においても、本件カートと被告カートが顧客によりその商品の出所につき誤認混同されるおそれは全くない。
（１）　被告標章（イ）
ａ　観念の非類似性
被告標章（イ）は、英文字の「ＳＬＩＣ」と「ＣＡＲ」を「－」で連結した英文字の結合商標であるところ、そのうち「ＣＡＲ」には車又は車両という意味があるが、「ＳＬＩＣ」という英語は何らかの意味を持つ単語としては存在しないから、単なる造語であって何の観念も有しない言葉である。それ故、被告標章（イ）が持つ観念は、「ＳＬＩＣ」というそれ自体は何の観念もない一種の符号を持つ車又は車両ということになる。
一方、本件登録商標は、邦文字の「ス」「リ」「ッ」「ク」を連結したものであるところ、その出願当時（昭和四〇年七月三〇日）国内はもとより米国においてもいわゆるスリックカーレース（走行路面に特殊加工及び特殊なコーティングを施し、これをつるつる滑る特殊路面とし、その上に特殊プラスチック製のボディ及び特殊タイヤを装着させた特殊ゴーカートを走らせるゲーム）は存在していなかったから、本件登録商標の「スリック」が英文字の「ＳＬＩＣＫ」という単語を同じ発音に近い邦字に置き換えて綴ったものとみることは困難であり、単なる造語であって何の観念も有しない言葉であると解すべきである。仮に「スリック」が英文字の「ＳＬＩＣＫ」を同じ発音に近い邦語をもって置き換えた言葉であるとしても、我が国の英語水準からすれば、前記「スリック」だけではこれを「滑らかな」、「つるつる滑る」という意味の英語の「ＳＬＩＣＫ」を片仮名に置き換えたものと理解する者はほとんどいないから、「スリック」は何の観念も有しない。したがって、被告標章（イ）は、本件登録商標と観念の上で同一性はもとより類似性もない。
ｂ　外観の非類似性
被告標章（イ）と本件登録商標とが外観の上で同一性はもとより類似性もないことは明らかである。
ｃ　称呼の非類似性
被告標章（イ）と本件登録商標とが称呼の上で同一性はもとより類似性のないことは明らかである。なお、被告標章（イ）は、「ＳＬＩＣ」と「ＣＡＲ」が不可分的に結合されており、「スリックカー」と称呼されるものであって、これを「カー」を省略して単に「スリック」とのみ称する称呼は存在し得ない。
ｄ　取引の実情における誤認混同の不存在
被告日本アナボリックが顧客に販売する被告カートは、その取引過程において、すべてリクレーショナル社製で「ＣＡＮーＡＭ　ＲＡＣＥＲ」又は「ＰＲＯ　ＴＲＡＣ　ＲＡＣＥＲ」なる商標のゴーカートであることが明らかにされており、また、その車体のスタイルも原告販売にかかるアスコット社製本件カートと異なるものであって、顧客がその出所につき被告カートを本件カートと誤認混同するおそれが全くないばかりか、顧客のすべては原告と被告アナボリックが異なる輸入先から輸入した異なる商品を取り扱っている業者であることを両者の発行しているパンフレット等で知っており、両者より被告カート或いは本件カートの価格、品質、アフターサービス、耐久性、ゲームの経済的効果性等につき説明を受け、これらについて比較検討したうえで購入を決定するのである。また、被告日本アナボリックとしても、顧客からの注文に対しては、同被告の取り扱う商品がリクレーショナル社製カートであって原告のアスコット社製カートと異なるものであることを商品パンフレットの送付や商品説明によって明らかにしているのであり、かつ、被告カートについては被告日本アナボリック或いはその関連会社である株式会社ぽりーが直接顧客に売るのであり、しかも通信販売のような広告による注文品販売ではないから、顧客が被告カートを本件カートと誤認混同するおそれは全くない。
（２）　被告標章（ロ）
ａ　観念の非類似性
被告標章（ロ）は、邦文字の「キャンナム」と「スリックカーサーキット」なる文字を結びつけた結合標章であるが、このうち「スリックカーサーキット」は前述のスリックカーレースにおける走行路面すなわちスリックカーレース用に特殊加工及び特殊コーティングを施された特殊路面についての一般名称であるから、スリックカーレースにおける特殊路面という観念を有するが、「キャンナム」は造語であって何の観念も有しない。したがって、被告標章（ロ）が持つ観念は、「キャンナム」というそれ自体は何の観念もない一種の符号を持つスリックカーレース場の特殊走行路面ということになる。
一方、本件登録商標が観念のない造語であること前述のとおりであるから、被告標章（ロ）と本件登録商標とは、観念の上で同一性はもとより類似性もない。
ｂ　外観の非類似性
被告標章（ロ）と本件登録商標とは文字数及び文字構成が異なり、外観の上で同一性はもとより類似性もないことが明らかである。
ｃ　称呼の非類似性
被告標章（ロ）と本件登録商標とが称呼の上で同一性はもとより類似性もないことは明らかである。


仮に簡易迅速をたっとぶ取引の実際において被告標章（ロ）がその一部だけで簡易に称呼されるとしても、省略称呼としては「キャンナム」しかあり得ず、本件登録商標とは称呼が異なる。
ｄ　取引の実情における誤認混同の不存在
（１）のｄに同じ。
（３）被告標章（ハ）及び（ニ）
ａ　観念の非類似性
被告標章（ハ）及び（ニ）は、いずれも前述のスリックカーレースの観念を有するから、観念のない造語である本件登録商標とは観念の上で同一性はもとより類似性もない。
ｂ　外観の非類似性
被告標章（ハ）と本件登録商標は、前者が英文字、後者が邦文字であり、両者は全く外観を異にする。被告標章（ニ）と本件登録商標は、共に邦文字であるが、全体の文字数及び文字の構成が異なり、外観の上で同一性はもとより類似性もないことが明らかである。
ｃ　称呼の非類似性
被告標章（ハ）及び（ニ）は、「スリックカーレーシング」という九つの音数を有し、本件登録商標とは音数もアクセントも異なるから、称呼の上で同一性も類似性もない。
仮に被告標章（ハ）及び（ニ）省略称呼ができるとしても、それは「スリックカーレース」であって「スリック」なる省略称呼はあり得ないから、この点でも称呼を異にする。
ｄ　取引の実情における誤認混同の不存在
（１）のｄに同じ。
６　同７の事実は否認する。
原告標章は英文字の「ＳＬＩＣＫ」と「ＣＡＲＴ」を連結した結合標章であり、前述のスリックカーレース用の特殊ゴーカートという観念を有するから、被告標章とは観念を異にし、外観、称呼も同一性はもとより類似性も有しない。また、前述の取引の実情に照らしても、誤認混同のおそれはない。７　同８の事実は否認する。
８　同９は争う。
９　同１０のうち、被告【Ａ】が被告日本アナボリックの代表取締役であることは認めるが、その余は争う。
（被告セントラルパーク）
１　請求原因１ないし４の事実に対する認否は、被告日本アナボリック、同【Ａ】の認否に同じ。
２　同１１のうち、被告セントラルパークが姫路セントラルパークを経営している会社であること、原告主張の新聞広告、雑誌による宣伝をしたことは認めるが、その余の事実は否認する。
姫路セントラルパーク内のスリックカーレース場は訴外株式会社ぽりーが営業しているものであり、右レース場内で使用されている被告カート二〇台は、訴外興銀リース株式会社が被告日本アナボリックから買受け、株式会社ぽりーが興銀リース株式会社からリースを受けて使用しているものである。３　同１２の事実は否認する。
４　同１３は争う。
四　抗弁
１　普通名称ないし慣用商標、慣用表示
スリックカーレース（ＳＬＩＣＫ　ＣＡＲ　ＲＡＣＥ）は、走行路面に特殊加工及び特殊なコーティングを施し、これをつるつる滑る特殊路面とし、その上に特殊プラスチック製のボディ及び特殊タイヤを装着させた特殊ゴーカートを走らせ、誰でも容易に高速でレースカーを運転しているような感覚を味わわせるゲームであり、近年米国で人気のあるものであるが、右ゲームを最初に開発したのは被告日本アナボリックの輸入元であるリクレーショナル社であり、昭和五六年頃のことである。同社は、昭和五八年初め頃右ゲームを「ＳＬＩＣーＴＲＡＣ　ＲＡＣＩＮＧ」の名称で博覧会に出品したところ、爆発的な人気を博し、その後全米に普及し、スリックカーレース（ＳＬＩＣＫ　ＣＡＲ　ＲＡＣＥ）、スリックカートレース（ＳＬＩＣＫ　ＣＡＲＴ　ＲＡＣＥ）或いはスリックトラックレース（ＳＬＩＣＫ　ＴＲＡＣＫ　ＲＡＣＥ）という用語は同社の開発した右ゲームを指す一般名称（普通名称）として使用され、スリックカー（ＳＬＩＣＫ　ＣＡＲ）或いはスリックカート（ＳＬＩＣＫ　ＣＡＲＴ）は右ゲーム用の特殊カートを示す一般的名称（普通名称）として使用されるに至っている。
被告日本アナボリックは、リクレーショナル社からの輸入業者として米国における用語例に従い、昭和五八年頃からスリックカーレース、スリックカーサーキット、スリックトラック、スリックカー等の用語を右ゲーム又は右ゲームに用いられる走行路面若しくは特殊ゴーカートを示す一般的な用語として使用してきたものであり（なお、同被告は、右スリックカーの商標としてはキャンナムレーサー、キャンナムレーシングカー、キャンナムスリックカー又はプロトラックレーサーという標章を取引交渉或いは取引書類中で用いている。）、日本においても、スリックカーレースは前述のゲームを示す普通名称として通用しているし、さらにスリックカー（ＳＬＩＣＫ　ＣＡＲ）及びスリックカート（ＳＬＩＣＫ　ＣＡＲＴ）はスリックカーレースに使用される特殊ゴーカートを示す普通名称として用いられており、仮に普通名称でないとしても、少なくとも慣用商標ないし慣用表示である。したがって、スリックカー（ＳＬＩＣＫ　ＣＡＲ）、スリックカート（ＳＬＩＣＫ　ＣＡＲＴ）又はこれらを含む語を被告カートに商標若しくはその他の表示として使用し、又はスリックカーレースの営業を示す名称として使用する行為は、商品又は営業の普通名称ないし慣用商標、慣用表示の使用であるから、商標権侵害又は不正競争行為にならない。
２　先使用


被告日本アナボリックは、原告において原告標章が本件カートの商標及び本件サーキット営業表示として周知性を獲得した時期であると主張する昭和六〇年七月より以前の昭和五八年頃から、株式会社ぽりーを販売代行者としてリクレーショナル社製の被告カートを販売するに際し、取引書類に「スリック」を含む用語すなわち「スリックトラック」「スリックカー」等の用語を用い、これを頒布してきたものであり、しかも右はリクレーショナル社の用語例及び被告日本アナボリックの独自の発想に基づくものであるから、被告日本アナボリックは善意である。したがって、被告日本アナボリックは、不正競争防止法二条一項四号の規定により、被告標章その他「ＳＬＩＣＫ」又は「スリック」を付加して表示する商標使用につきいわゆる先使用権を有する。
３　権利濫用
本件登録商標は昭和四〇年七月三〇日付で訴外共和護謨工業株式会社が出願し、昭和四一年九月二六日付で登録となったものであるところ、特殊ゴーカートであるスリックカーが米国で開発されたのは昭和五六年頃であるから、本件登録商標の当初の商標権者が本件登録商標を特殊ゴーカートの商標として使用した事実がないことはもとより、使用する意図を有していなかったことも明らかである。原告は、原告商標が本件登録商標の存在により登録を受けることができないため、これを本件登録商標の連合商標として出願するため本件登録商標を譲り受けたごとくであるが、このように原告が連合商標の登録出願のために本件登録商標を前商標権者から譲り受けたことを奇貨として、右譲受より以前から使用されている「スリック」を含む標章の使用の差止めを本件商標権に基づいて求めることは、権利の濫用として許されない。
五　抗弁に対する認否
すべて争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　被告日本アナボリックの本案前の主張について
被告日本アナボリックは、原告の同被告に対する本訴請求のうち「『ＳＬＩＣＫ』ないしは『スリック』を付加して表示する標章」の使用差止め及びその印刷物の廃棄請求については、訴訟物たる差止め及び廃棄の対象となる標章が不特定であるから、右請求に係る訴えは不適法である旨主張するので、検討する。原告の被告日本アナボリックに対する請求の趣旨１、２項記載の請求は、商標法三六条一、二項又は不正競争防止法一条一項一号に基づく標章の使用差止め及び廃棄請求であるが、原告が差止め及び廃棄を求める対象は、「別紙商標の目録（一）記載の標章、その他『ＳＬＩＣＫ』ないしは『スリック』を付加して表示する標章」というものであり、このうち「『ＳＬＩＣＫ』ないしは『スリック』を付加して表示する標章」という部分は、確かにそれだけを取り上げて観念的に考えれば、標章の内容が包括的で、「ＳＬＩＣＫ」ないしは「スリック」を付加して表示する具体的標章としては種々のものがありうるところである。しかし、実際問題としては、右標章の付される商品はゴーカートという特殊な商品であり、「ＳＬＩＣＫ」ないしは「スリック」という言葉も必ずしも一般に馴染みのある言葉とはいえないから、商品を表示する標章としては勢い「ＳＬＩＣＫ」ないし「スリック」という言葉と「車」を意味する言葉を組み合わせ、場合によってはこれに短い言葉を付加した程度のものとならざるを得ないであろうと考えられるし、対象商標の特定が別紙商標の目録（一）で四つの具体的商標を挙げたうえで右標章その他という形でなされているので、「その他の標章」はこれら四つの標章と主要な点で共通項を有するものに限定されると解されるから、「その他『ＳＬＩＣＫ』ないしは『スリック』を付加して表示する標章」といってもその範囲は観念的に考えるほど広いものではない。そして、被告としては、もとより現在使用している標章をもとにして将来それ以外の右のような標章を使用するおそれがあるか否かは争いうるのである。したがって、原告が本件でしているような訴訟物の特定の程度でも、被告らの防禦には支障はないものと考えられる。その他、執行の能否の点や既判力の範囲の点を考えに入れても、原告の訴訟物の特定には欠けるところはないものというべきである。
よって、被告日本アナボリックの本案前の主張は採用できない。二　請求原因１のうち、原告主張の事項が本件登録商標の商標登録原簿に記載されていることは当事者間に争いがなく、右事実によれば、原告は、その主張の内容の本件商標権をその主張のとおり前権利者の訴外株式会社共和から譲り受けて商標権移転の登録を了し、本件商標権を取得したものと認められる。三　いずれも成立に争いのない甲第六ないし第一〇号証、乙第一一、第二九、第三〇、第四七号証、原告代表者本人尋問の結果により真正に成立したものと認める甲第五号証、いずれも弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める甲第一七号証、第二八号証の一、乙第三一ないし第三三号証、それぞれ弁論の全趣旨により昭和六一年七月一〇日撮影の本件カートの写真であると認める検甲第一号証の一ないし四、同月二〇日撮影の岡山市のスリックカートサーキットの写真であると認める検甲第二号証の一ないし四、同年六月一八日撮影の名古屋市のスリックカートサーキットの写真であると認める同号証の五、同年七月二一日撮影の宇都宮市のスリックカートサーキットの写真であると認める同号証の六、七、同月二二日の撮影の北九州市のスリックカートサーキットの写真であると認める同号証の八ないし一一、同月二四日撮影の松江市近郊のスリックカートサーキットの写真であると認める同号証の一二、一三、原告代表者本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実を認めることができる。


１　原告代表者【Ｂ】は、原告設立前の昭和六〇年三月二二日米国のゴーカート製造会社であるアスコット社との間で、同社が製造、販売する特殊ゴーカート（本件カート）の日本における独占的販売権及び本件カートのための特殊サーキット（本件サーキット）のノウ・ハウを取得する旨の契約を締結し、同年六月二六日本件カートの輸入、販売、本件サーキットの営業等を目的として原告を設立し、その代表取締役に就任し、原告がアスコット社との間の右契約上の地位を承継した。２　本件カートは、五馬力のガソリンエンジンを搭載した一人乗りの一種のゴーカートであり、衝突の衝撃に耐える強化プラスチック製のボディを有し、左後車輪を除く三本の車輪に溝のないタイヤを装着したものである。本件サーキットは、一周約一〇〇メートルのオーバル（楕円形）コースで、コンクリートの上に特殊なワックスを塗り、特殊なパウダーを撒いてよく滑るようにし、あたかもアイスバーンの上を走るような感覚を味わえるようにしてある。本件サーキットの競技態様は、十台位の本件カートが同時にスタートして三分間サーキットを周回して走行距離を競うというものである。本件カートは、誰でも乗れるものであるが、最高時速四〇キロメートル近くのスピードでコースを周回し、コーナーではハンドル操作のテクニックを要するもので、カーレースのスリルを味わえるようになっている。３　原告は、昭和六〇年七月二〇日愛知県海部郡＜以下略＞に初めて本件サーキットである「名四サーキット」を開設し、次いで同年一二月二〇日大阪市＜以下略＞に大型テントで囲った全天候型の本件サーキットである「南港サーキット」を開設した。
４　本件サーキットは、本物のレース感覚が味わえるということで若年層を中心に人気を呼び、ことに南港サーキットは開設と同時に非常な人気を集めて、平日で一〇〇〇人、土曜日及び日曜日には一日二〇〇〇人位の利用者がつめかけ、長蛇の列ができるほどであった。そして、南港サーキットが非常な人気を呼んでいることは、同サーキットの開設直後から関西地方を中心にテレビ、新聞、雑誌等でたびたび大きく取り上げられた。
５　本件サーキットが右のとおり非常な人気を博したことにより、業界の反応も強く、原告に対する本件カート及び本件サーキットの注文が相次いだので、原告は、フランチャイズ方式によるテリトリー制により本件サーキットの営業を拡大していくことにした。そして、別紙サーキット一覧表記載のとおり、原告の前記直営サーキット二箇所のほか、フランチャイズ方式により明石市、名古屋市、北九州市、岡山市、宇都宮市、和歌山市、福山市、宇治市等全国各地に次々と本件サーキットを開設していった。
６　本件カートは、米国ではアスコット社が「Ｔｒａｃｋ　Ｍａｓｔｅｒ」の商標で販売していたものであるが、原告は、本件カートを日本国内で販売するに当り、本件カートの特徴を示す「滑らかな、つるつるした」という意味の英語である「ｓＩｉｃｋ」（スリック）と車（本来の意味は二輪の荷車・馬車、手押し車）を意味する「ｃａｒｔ」（カート）を結合して「スリックカート」という名称を考案し、これを英語の大文字で一連に横書きして成る原告標章を昭和六〇年七月の名四サーキット開設以来本件カートの商標及び本件サーキットの営業表示として使用してきた。原告は、原告標章を本件カートのボディに付し、ちらしに記載し、原告の直営サーキット及びフランチャイジーの営業するサーキットの建物の壁面、看板等にも大きく表示した。また、前記の新聞等の報道においても、原告の営業する新しいモータースポーツとして「スリックカート」の名称が紹介されていた。以上の事実によれば、原告標章は、南港サーキットが営業を開始した昭和六〇年一二月末頃には、少なくとも京阪神地方一円でゴーカートの業界はもとより一般人の間でも原告の本件カート及び本件サーキットを示す表示として広く認識されるに至ったものと認めることができる。いずれも弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める乙第一二号証の一ないし二四七及び被告日本アナボリック代表者本人尋問の結果中右認定に反する部分は採用せず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
四１　被告日本アナボリックが米国のリクレーショナル社からゴーカート（被告カート）を輸入し、販売していることは、原告と被告日本アナボリック及び被告【Ａ】との間で争いがない。
右争いのない事実に、いずれも被告日本アナボリック代表者本人尋問の結果により真正に成立したものと認める乙第一ないし第六号証、第八、第九号証の各一、二、第一〇号証の一ないし一八、第一六、第二八号証、第四三ないし第四六号証（乙第四六号証中公証人作成部分の成立は争いがない。）、第五二ないし第五七号証、いずれも同本人尋問の結果により原本の存在及び成立の真正を認める乙第一七号証、第一八号証の一、二、第一九号証及び同本人尋問の結果を総合すれば、次の事実を認めることができ、この認定を左右するに足りる証拠はない。（一）　被告日本アナボリックは、昭和五七年六月一七日設立された会社であるが、その頃から特殊ゴーカートである被告カートを米国のリクレーショナル社から輸入し、日本国内で販売し、同時に被告カートを使用するサーキットについてのノウ・ハウの提供を行ってきた。
（二）　被告カートは、米国においてリクレーショナル社が開発したもので、特殊プラスチック製のボディを有し、溝のないタイヤを装着した一種のゴーカートであり、特殊加工又は特殊材料を敷いてつるつる滑るようにした走行路面をレース形式で走行させ、誰でも高速でレースカーを運転しているような感覚を味わうことができるようにしたものである。
（三）　リクレーショナル社は、被告カートを用いたレースを「ＳＬＩＣーＴＲＡＣ　ＲＡＣＩＮＧ」（「ＳＬＩＣーＴＲＡＣ」は、前記のとおり「滑らかな、つるつるした」という意味の英語の「ＳＬＩＣＫ」に走路を意味する英語の「ＴＲＡＣＫ」の各末尾の文字を省略してハイフンで結合した造語である。）と名付け、米国の博覧会に出品して人気を集めたものであり、同社は、右開発したゴーカートを「ＣＡＮーＡＭ　ＲＡＣＥＲ」の商標で販売し、その後改良を加えて昭和六一年九月頃以降に販売しているゴーカートを「ＰＲＯ　ＴＲＡＣ　ＲＡＣＥＲ」の商標で販売している。


（四）　被告日本アナボリックは、被告カートを輸入して日本国内で販売するに際して、リクレーショナル社の商標に対応して、被告カートの商標としては、注文書、契約書等の取引書類には「キャンナムレーシングカー」、「キャンナムレーサー」、「キャンナムスリックカー」又は「プロトラックレーサー」の標章を使用し、また、取引先に提出した説明書や図面において、被告カートを使用する走路の名称として「スリックトラック」の語を使用していた。２　原告は、被告日本アナボリックが被告カートの販売につき被告標章を使用している旨主張するので、検討する。
（一）　まず、被告標章（イ）についてみるに、いずれも成立に争いのない甲第一一ないし第一三号証、原告代表者及び被告日本アナボリック代表者各本人尋問の結果によれば、被告日本アナボリックは、訴外株式会社サンプロデュースタイムリーから被告カートの購入を希望するので見積を出してくれとの申出を受けたことに応じて、昭和六一年七月二四日付の見積書を同社に送付したこと、右見積書を入れた同被告の社用封筒の裏側下部の同被告の商号名を印刷してある上に「ＳＬＩＣーＣＡＲ」（被告標章（イ））と記載されたシールが貼付されていたこと、右取引は見積以上には進展しないで終わったことが認められる。
しかし、いずれも成立に争いのない乙第一三、第一四、第五八号証及び被告日本アナボリック代表者本人尋問の結果によれば、被告日本アナボリックは、栄養補助食品その他の食品の輸入、販売も営業の目的の一つとしており、同被告が右訴外会社に見積書を送付するのに使用した右封筒は、同被告の商号の記載箇所の上に「健康＆ビタミン」の文字が印刷されていたものであったため、右送付事務を担当した同被告の女子職員が栄養補助食品と関係のない被告カートについての見積書を送付する封筒に右記載があるのは適切でないと判断して、同人の思いつきで、「ＳＬＩＣーＣＡＲ」と記載したシールを作って右記載の上に貼付したもので、そのとき一回限りのものであったことが認められる。右以外に被告日本アナボリックが被告カートの販売につき被告標章（イ）を使用した事実を認めるに足りる証拠はない。右事実によれば、被告日本アナボリックは被告カートの販売について被告標章（イ）を現在使用しておらず、将来使用するおそれがあるとも認められない。（二）　被告標章（ロ）についてみるに、前掲甲第一二号証によれば、被告日本アナボリックは、訴外株式会社サンプロデュースタイムリーに送付した前記見積書において、名称欄に「キャンナム・スリックカーサーキット」（被告標章（ロ））と横書きに記載し、そのうちの「スリックカーサーキット」の部分の下にアンダーラインを付していることが認められる。しかし、右甲第一二号証によれば、右見積書では被告カートのみならず、コース設計ノウ・ハウ料等も含まれていることが認められ、このことと、被告標章（ロ）が末尾に「サーキット」の語を有する複合語であることに照らせば、右見積書に記載された被告標章（ロ）は、被告カートを示す標章ではなく、被告カートを使用するサーキットを示す標章として用いられているものと認めるのが相当である。
他に、被告日本アナボリックが被告カートの販売について被告標章（ロ）を使用したことを認めるに足りる証拠はない。
（三）　被告標章（ハ）、（ニ）については、被告日本アナボリックがこれらの標章を被告カートの販売について使用したことを認めるに足りる証拠はない。五　原告は、被告日本アナボリックが被告カートの販売につき被告標章を使用した行為は本件商標権を侵害するものであると主張する。しかし、前記四認定のとおり、被告標章のうち被告カートの販売につき被告日本アナボリックによって使用されたものは、被告標章（イ）が偶発的に一回使用されただけにすぎないのであり、同被告が被告カートの販売について使用した標章のうちで「ＳＬＩＣＫ」ないし「スリック」を含むものも「キャンナムスリックカー」というものがあるだけである。
原告は、被告カートはゴーカートの一種であり、本件登録商標の指定商品である輸送機械器具に属すると主張する。被告カートは、前示のとおりの構造を有するゴーカートの一種であるが、被告日本アナボリック代表者本人尋問の結果によれば、被告カートは遊園地内等の専用のコースでのみ走行するようにした遊戯機の一種というべきものであり、競争自動車の範ちゅうに属するものではなく、一般道路を走行できる性能、構造も有しないことが認められ、右事実によれば、被告カートは商標法六条、同法施行令一条、同法施行規則三条による商品の区分上は、同規則別表の第一二類輸送機械器具ではなく、第九類中の遊園地用機械器具に属するものというべきである。そして、右のとおり被告カートが本件登録商標の指定商品である輸送機械器具とは構造、性能、使用態様を異にするものであることに照らせば、需要者、販売先等も異なると考えられ、被告カートと本件登録商標の指定商品とに同一又は類似の商標を使用した場合に同一営業主の製造又は販売に係る商品であると誤認混同されるおそれがあるとも認め難いから、被告カートが本件登録商標の指定商品に類似する商品であると認めることはできない。
したがって、被告日本アナボリックが本件商標権を侵害したものとは認められない。
六　原告は、被告日本アナボリックが原告の販売する本件カートの商標として広く認識されている原告標章と類似する被告標章を被告カートの商標として使用することにより、本件カートと被告カートの出所の混同を生じさせ、原告の営業上の利益を害していると主張するので、検討する。
１　被告標章のうち被告カートの販売につき被告日本アナボリックによって使用されたことがあるものは、前記四認定のとおり、被告標章（イ）のみである。被告標章（イ）は「スリックカー」という称呼を生じ、一方原告標章は「スリックカート」という称呼を生じることが明らかであるところ、右両者は語尾の「ト」一音の有無の差にすぎず、称呼において類似するばかりでなく、外観上も、「Ｋ」と「ー」と「Ｔ」が違うだけであり、観念も「ＣＡＲ」と「ＣＡＲＴ」とは類似するものと認められる。したがって、被告標章（イ）は全体として原告標章に類似し、被告標章（イ）を被告カートの商品表示として使用すれば、本件カートと被告カートの間に出所の誤認混同が生じるおそれがあるものということができる。しかし、被告標章（イ）が使用された状況は、前記四認定のとおり、被告日本アナボリックから訴外株式会社サンプロデュースタイムリーに送付された見積書を入れた封筒に貼付されたシールに記載されていたもので、偶発的な事情による一回限りのものにすぎず、将来被告日本アナボリックが右標章を被告カートの販売について使用するおそれがあるとも認められない。また、右使用時の状況に照らせば、これによって現実に原告が営業上の利益を害したものとも認められないし、これによって原告が何らかの損害を被ったとか信用を毀損されたとかの事実を認めうる証拠もない。


２　被告日本アナボリックが被告カートの商標として実際に使用した標章は前記四１認定のとおりであるが、このうち「キャンナムスリックカー」の標章は「スリック」の文字を含んでいる。
しかし、右「キャンナムスリックカー」の標章は原告標章に類似するものとは認められない。すなわち、ローマ字で書かれた原告標章と片仮名で書かれた「キャンナムスリックカー」とが外観上類似しないことはいうまでもない。また、原告標章は「スリックカート」という称呼を生じるところ、「キャンナムスリックカー」は一体のものとしてとらえるのが自然であるから「キャンナムスリックカー」と一連に発音されるものであり、称呼においても類似するとはいえない。なお、「キャンナムスリックカー」は「キャンナム」の語と「スリックカー」の語とが結合したものであるが、「スリックカー」の部分が特に強い識別力を有すると認めるに足りる証拠はなく、むしろ「キャンナム」の方が語頭に置かれており、造語であっても語感からいっても印象が強いものと認められ、「キャンナムスリックカー」のうちの「スリックカー」の部分が自他商品識別機能を有する要部であるとはいえない。さらに、「キャンナムスリックカー」は造語であって特定の観念を生じないから、観念の類似は問題にならない。
以上のとおり、「キャンナムスリックカー」の標章は原告標章に類似するとは認められない。
七　請求原因１１のうち、被告セントラルパークが姫路セントラルパークを経営している会社であり、原告主張の新聞広告、雑誌による宣伝をしたことは、原告と被告セントラルパークの間で争いがない。
原告は、被告セントラルパークが被告日本アナボリックから被告カート二〇台を購入し、姫路セントラルパーク内のサーキットを営業している旨主張するが、右事実を認めるに足りる証拠はない。かえって、成立に争いのない乙第一五号証、いずれも被告日本アナボリック代表者本人尋問の結果により真正に成立したものと認める乙第七、第四八号証及び同本人尋問の結果によれば、姫路セントラルパーク内のサーキットで使用されている被告カート二〇台は、訴外興銀リース株式会社が被告日本アナボリックから購入して訴外株式会社ぽりーにリースしたものであること、右サーキットは、右株式会社ぽりーが被告セントラルパークから場所の提供を受けて昭和六一年七月以降営業しているものであることが認められる。いずれも姫路セントラルパーク内のスリックカーレーシングの施設を撮影した写真であることは当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によりその撮影時期を昭和六一年七月二〇日であると認める検甲第四号証の一、三、四によれば、右姫路セントラルパーク内のサーキットの営業開始当時、サーキット場に「ＳＬＩＣＫ　ＣＡＲＲＡＣＩＮＧ」（被告標章（ハ））と書かれた横断幕が掲げられ、サーキット場及びその周辺に掲げられた案内板には「スリックカーレーシング」（被告標章（ニ））と記載されていたことが認められるが、被告日本アナボリック代表者本人尋問の結果によれば、これらの掲示は株式会社ぽりーがしたものであることが認められる。
以上の事実によれば、被告セントラルパークは自己の経営する姫路セントラルパーク内で株式会社ぽりーが営業する被告カートを使用したサーキットの営業を表示する名称として「スリックカーレーシング」（被告標章（ニ））の語を用いてその宣伝広告を行ったものである。そして、「スリックカーレーシング」のうちの「レーシング」の部分は自動車競走を意味する普通名称として一般人に理解されることは明らかであるから、右部分は、特殊ゴーカートを使用したゲームである右サーキットの営業の種類、内容等を示す語であり、自他営業識別機能を有さず、「スリックカー」の部分が世人の注意を惹く要部であるということができる。したがって、「スリックカーレーシング」の標章からは右要部につき「スリックカー」という称呼が生じるところ、原告標章からは「スリックカート」の称呼が生じ、語尾の「ト」一音の有無の差にすぎないし、観念としても「カー」と「ＣＡＲＴ」とは類似するものと認められる。右の結果、「スリックカーレーシング」の標章は原告標章に類似するものというべきであり、右標章を姫路セントラルパーク内の前記サーキットの営業表示として使用するときは、同サーキットの利用者の間に原告が営業するものとの誤認混同を生じさせ、原告の営業上の利益を害するおそれがあるものと認められる。


八　被告セントラルパークは、「スリックカーレース」の語は特殊ゴーカートを特殊路面上を走行させて誰でも容易に高速でレースカーを運転している感覚を味わわせるゲームの普通名称ないし慣用表示であると主張するので、検討する。原告が本件カートを米国から輸入し本件サーキットを開設するより前の昭和五七年頃から、被告日本アナボリックが被告カートを米国のリクレーショナル社から輸入して日本国内で販売し、同時に被告カートを使用するサーキットのノウ・ハウを提供してきたこと、同被告が取引先に提出した説明書や図面において被告カートを使用する走路の名称として「スリックトラック」の語を使用したことがあったことは、前記四１で認定したとおりである。しかし、被告日本アナボリックが取引関係の書類や宣伝広告文書等において右ゲームの一般名称として「スリックカーレース」の語を使用してきたこと、或いは右ゲームに使用する特殊ゴーカートの一般名称として「スリックカー」や「スリックカート」の語を使用してきたことを認めるに足りる証拠はない。同被告が走路の名称として「スリックトラック」の語を使用したことがあるといっても、前記四１挙示の各証拠によれば、同被告による日本国内での被告カート又はこれを使用したサーキットに関する取引は散発的に行われてきたにすぎないことが認められ、特に被告カートやそのサーキットが取引業者や利用者の間で人気を博したとの事実は窺われない。また、原告が本件サーキットを開設するまでに、被告カートを使用したサーキット以外に、前記のような特殊ゴーカートによるゲームが日本国内で行われていたことを認めるに足りる証拠はないから、「スリックカーレース」、「スリックカー」、「スリックカート」等の言葉が原告の本件サーキット開設以前から普通名称ないし慣用表示であったとは到底認められない。そして、前掲甲第六ないし第一〇号証によれば、原告の本件サーキット開設後、新聞等で「スリックカート」の語が最近人気を呼んでいる新しいモータースポーツ及びそれに使用されるゴーカートの名称として紹介されていることが認められるが、これらの紹介記事は、右各書証によれば、あくまで原告の営業する本件サーキット及びそこで使用されるゴーカートを紹介する記事であることが認められるから、これらの新聞記事をもって「スリックカート」の語が普通名称ないし慣用表示であるとする証左とはならない。その他、現在に至るまで、日本国内において、「スリックカーレース」又は「スリックカー」、「スリックカート」の語がゴーカートを取扱う業界やゴーカートの一般利用者の間で特殊ゴーカートを使用したゲーム又はこれに使用する特殊ゴーカートの一般的な名称として使用されている事実を認めるに足りる的確な証拠はない（前掲乙第二八号証及び被告日本アナボリック代表者本人尋問の結果中には、これらの語が普通名称ないし慣用表示である旨の記載又は共述部分があるが、裏付けを欠き、措信できない。）。なお、成立に争いのない乙第四九号証及び原告代表者本人尋問の結果によれば、「スリック・タイヤ」という言葉は競争自動車に装着される溝のないタイヤを示す自動車用品の分野の普通名称であることが認められるが、このことから「スリックカーレース」、「スリックカー」、「スリックカート」等の語までが普通名称ないし慣用表示であるということにはならない。これらの語の「スリック」の部分は、英語の「ｓｌｉｃｋ」に由来するものであるが、我が国における英語教育の普及度に照らして、「ｓｌｉｃｋ」が「滑らかな、つるつるする」という意味であり、「スリックカー」や「スリックカーレース」の語が前記特殊ゴーカート及びこれを使用したゲームの内容をそのまま示した語であると一般に理解されるとまでは認められない。よって、被告セントラルパークの前記主張は採用できない（その余の抗弁は、原告の同被告に対する請求に関するものではないから、判断しない。）。九　以上によれば、原告は被告セントラルパークに対し、不正競争防止法一条一項二号に基づき、同被告の営業上の印刷物その他宣伝広告物に被告標章（ニ）を使用することの差止め及び右標章を使用した印刷物その他宣伝広告物の廃棄を求めることができる。
なお、同被告は、前記七認定のとおり、右標章による宣伝広告の対象となっている姫路セントラルパーク内のサーキットを自ら営業しているものではなく、右標章を自らの営業表示として使用しているとはいえないが、右標章の使用はその経営する姫路セントラルパークの宣伝広告の一環として行われたものであることが明らかである。不正競争防止法一条一項二号は、周知営業表示と同一又は類似の表示を使用することにより営業主体につき混同を生じさせる行為である限り、自らの営業表示として使用するものでなくとも規制の対象にするものと解すべきであり、かく解さないと営業上の利益を害されるおそれのある行為が放置されることになって相当ではないというべきである。したがって、被告セントラルパークの前記行為は、不正競争防止法一条一項二号に該当する。
一〇　原告は、被告セントラルパークの不正競争行為により損害を被ったと主張するので、検討する。
まず、得べかりし利益の喪失については、原告は、被告セントラルパークがその不正競争行為によって得た利益の額が原告の被った損害の額と推定されると主張する。しかし、原告が同被告の得た利益として主張するものは、同被告が姫路セントラルパーク内のサーキットを営業していることを前提とするものであるところ、これが認められないことは前示のとおりである。そして、原告が同被告の前記不正競争行為によって得た利益の額を認めるに足りる証拠もないから、右推定の可否を論じるまでもなく、原告の右主張は失当である。その他、同被告の右行為によって原告が喪失した得べかりし利益の額について右以外の主張・立証もない。次に、信用毀損による損害についてみるに、原告が被告セントラルパークの右行為によって信用を毀損されたことを認めるに足りる証拠はないから、右主張もまた失当である。
よって、原告の被告セントラルパークに対する損害賠償の請求は理由がない。一一　原告は、被告セントラルパークの不正競争行為により営業上の信用を大きく傷つけられたとして不正競争防止法一条ノ二第三項に基づき謝罪広告の請求をするが、前示のとおり同被告が原告の営業上の信用を害したものとは認められないから、原告の右請求は理由がない。
一二　以上の次第で、原告の被告日本アナボリック及び同【Ａ】に対する各請求は、その余の点について判断するまでもなくいずれも理由がないからこれを棄却し、被告セントラルパークに対する請求は、主文第一、二項掲記の限度で理由があるから、右限度でこれを認容し、その余は失当であるから棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九二条本文、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　露木靖郎　小松一雄　青木亮）
謝罪広告目録（一）、（二）（省略）
商標の目録（一）
＜１２７４２－００１＞
商標の目録（二）
商標の目録（三）
＜１２７４２－００２＞
サーキット一覧表
＜１２７４２－００３＞
＜１２７４２－００４＞


主　　　文
一　被告は、その販売する化学繊維織物、合成繊維織物及びその他の交織物につき、別紙イ号図面（一）記載の標章を使用してはならず、同図面（二）記載の標章中「１００％ＰＯＬＹＥＳＴＥＲ　ＴＥＸＴＵＲＥＤ　ＳＩＬＫＹ　ＢＯＳＫＹ」の文字を使用してはならない。
二　被告は原告に対し、金一二万七三九〇円及びこれに対する昭和五五年一月一日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。三　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用は、これを五分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
五　この判決は、原告勝訴の部分に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、その販売する化学繊維織物、合成繊維織物その他の交織物につき、別紙イ号図面（一）、（二）記載の各標章を使用してはならない。２　主文２と同旨。
３　被告は、別紙新聞目録（一）、（二）記載の各新聞紙上に別紙謝罪広告目録（一）、（二）記載の文面体裁による謝罪広告を各一回掲載せよ。４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　１、２、４につき仮執行宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　請求の原因
一　原告は、繊維品の製造、加工、販売を業とする会社であり、被告は、右商品の販売を業とする会社である。
二　原告は、次の各商標権を有するが、そのうち（二）の商標権については、昭和五五年六月二三日、前権利者日東紡績株式会社より譲り受け、同年一〇月二〇日その旨の登録を受けて右権利者となつた。
（一）　登録番号　第四〇八九四〇号
登録商標　別紙商標図面（一）のとおり
指定商品　旧三四類（第三〇類ないし第三三類に属せざる織物）出願　昭和二三年七月二六日（商願昭二三ー一二一五九）公告　昭和二六年一〇月一〇日（昭二六ー一四五六七）
登録　昭和二七年二月二五日
更新登録の出願　願書番号　昭和四六年商標登録願第九四三九二号
更新登録　昭和四七年九月一二日
（以下「甲商標」という）
（二）　登録番号　第六四九〇〇五号
登録商標　別紙図面（二）のとおり
指定商品　第一六類（織物、編物、フエルトその他の布地）出願　昭和三七年九月一八日（商願昭三七ー三〇〇九五）
公告　昭和三九年二月二〇日
登録　昭和三九年七月三一日
更新登録の出願　昭和四九年商標登録願第三九一〇二号
更新登録　昭和四九年一二月二日
（以下「乙商標」といい、甲商標とあわせて「本件商標」という）三　甲、乙商標の構成は次のとおりである。
１　甲商標は、別紙商標図面（一）に示すとおり二つの地球図形のうち右側に描かれた地球の左端部分と左側に描かれた地球の右端部分とを相互に交叉させた図形に、同図形の左側の地球の中央部にＭ、右側の地球の中央部にＴという各文字を配し、更に、この二つの地球の中央部の左側端から右側端にかけて且つこのＭＴの両文字の中央部に架橋するように左右の先端がほぼ楔形となつた二重枠の図形を施こし、その枠の内に左から右にかけて筆記体の英語でＬａｄｙ　Ｈａｍｉｌｔｏｎという文字を配した結合標章である。
２　乙商標は、別紙商標図面（二）のとおり、外側と内側に描いた大小二つの卵形横楕円の図形にゴシツク体の英語文字でこの両楕円の間隙の左側端にＳＵＰＥＲＩＯＲ、正面上部にＱＵＡＬＩＴＹ、ローマ字で右側端にＢＯＳＫＩなる文字を配した結合標章である。
四１　被告は、本件商標の指定商品に該当する繊維品を販売するにつき別紙イ号図面（一）、（二）記載の各標章（以下各別に「イ号（一）標章」などといい、あわせて「イ号標章」という）を使用している。
２　イ号（一）標章は、甲商標と、また、イ号（二）標章は、乙商標と、それぞれ類似する。
すなわち、
（一）　イ号（一）標章は、甲商標の地球図形の中央に配した楔形枠内のＬａｄｙＨａｍｉｌｔｏｎの文字のうち右側の単語であるＨａｍｉーｌｔｏｎからａｍの二文字を除いたのみでその他の図形、図柄、文字及び字体などは全く同一であつて外観・称呼・観念において甲商標に類似する。
（二）（１）　イ号（二）標章は、外側と内側に描いた大小二つの卵形横楕円の間隙のうち底部分のみ左傾斜線で塗り内側の小楕円の内に頭の方を向い合わせ四つ足で立つた二匹の馬の図柄ないし図形に、この大小両楕円の間隙の左側よりゴシツク体の英語文字で１００％ＰＯＬＹＥＳＴＥＲ　ＴＥＸＴＵＲＥＤ　ＳＩＬＫＹ　ＢＯＳＫＹなる文字を配した結合標章である。


（２）　そこで乙商標とイ号（二）標章とを対比すると、乙商標の要部は、外側と内側に描かれた大小二つの卵形横楕円の図形とこの大小楕円の間隙の右側端に配されたゴシツク体のＢＯＳＫＩなるローマ字であるところ、イ号（二）標章では大小二つの卵形横楕円の図形を用い且つ内外楕円の間隙の右側端にゴシツク体でＢＯＳＫＹなる英文字を配している。右（イ）号（二）標章におけるＢＯＳＫＹと乙商標におけるＢＯＳＫＩとは、ＹとＩの違いがあるのみで、発音が同一であるうえ外観上も区別し難い。
右のとおり、イ号（二）標章が乙商標の要部を備えていることよりすれば、イ号（二）標章は乙商標と外観及び称呼において類似するといえる。３　そして、被告がイ号標章を使用して販売しているポリエステルの繊維品は、本件商標の指定商品に該当するから、右繊維品につきイ号（一）、（二）の各標章を使用する行為は、本件商標権を侵害する違法行為である。五１　被告は、ポリエステルの繊維品につきイ号（一）標章を使用することが甲商標権を侵害するものであることを知り又は知り得たのに過失により知らないで、業として他の業者からポリエステル繊維品を仕入れ、これにイ号（一）標章を付したうえ販売しているものであるから、右侵害行為によつて原告が蒙つた後記損害を賠償する義務がある。
２（一）　被告は、昭和五四年八月頃から同年九月頃までの間に、他の業者から合計二万四六八八ヤールのポリエステルの繊維品を仕入れ、これにイ号（一）標章を付したうえ一ヤール当たり一七二円、合計四二四万六三三六円で他に販売し少なくとも右売上額の三パーセントに相当する一二万七三九〇円の純利益を得ていたのであるから、右利益額が原告の損害額と推定される。
（二）　仮にしからずとするも、甲商標の通常使用料率は、ポリエステル繊維品の販売価額の三パーセントが相当のところ、被告がイ号（一）標章を付して販売したポリエステル繊維の販売数量、販売単価は、それぞれ二万四六八八ヤール、一ヤール当たり一七二円であるから、合計四二四万六三三六円の販売額の三パーセントに当たる一二万七三九〇円が実施料相当額であり、原告は、被告の前記侵害行為によつて右同額の損害を蒙つた。
六　被告の前記侵害行為により、国内においてのみならず原告商品の海外における市場であるカタール、サウジアラビアなどにおいて、被告の販売したポリエステル繊維品を原告の商品と誤認する者が出、しかも被告の商品が原告のそれに比べて粗悪であつたところから、被告の商品についての苦情が原告のもとに来るなどして原告の信用は著るしく毀損された。
したがつて、被告は、原告の右信用回復のための措置として、別紙謝罪目録（一）、（二）記載の文面体裁による謝罪広告を別紙新聞目録（一）、（二）記載の各新聞紙上に掲載する義務がある。
七　よつて、原告は被告に対し、その販売する化学繊維織物、合成繊維織物、その他の交織物にイ号標章を使用することの差止及び前記謝罪広告の掲載並びに損害金一二万七三九〇円及びこれに対する不法行為の後である昭和五五年一月一日から支払済まで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いをそれぞれ求める。
第三　請求の原因に対する答弁
一　請求原因一は認める。
二　同二、三は知らない。
三　同四ないし六は否認する。
四　同七は争う。
第四　被告の主張
以下のとおり、甲商標とイ号（一）標章、乙商標とイ号（二）標章は、いずれも類似しない。
一　甲商標とイ号（一）標章は、類似しない。
１　甲商標の要部は、「Ｈａｍｉｌｔｏｎ」にある。背景に描かれている地球儀は、当該商品が地球的規模つまり、世界的規模で取引されることを示すための商品記号であり、一般的に用いられているものである。また、「Ｌａｄｙ」は「婦人用」の意味を有する商品記号である。
したがつて、甲商標の要部は、「Ｈａｍｉｌｔｏｎ」のみである。２　そこで両者の要部を対比すると、まず称呼についてみれば、甲商標は、「ハミルトン」、イ号（一）標章は、「ヒルトン」と称呼される。これらは、聴者に昀も強い印象を与える語頭音において相違し、また称呼前半部分は「ハミル」、「ヒル」となり、語韻、語調を異にする。
したがつて、全体として称呼上全く別個のものであり、類似性は認められない。３　次に、外観において、その要部である「Ｈａｍｉｌｔｏｎ」「Ｈｉｌｔｏｎ」の語数は、前者が８字であるのに対し、後者は６字でしかも語頭の「Ｈ」のすぐ次が甲商標では「ａ」であり、これに対しイ号（一）標章では「ｉ」であつて全く異なるから、外観上も区別でき、類似のものではない。
４　更に観念において、両者は特別の観念を有するものではないから、観念上の類似もない。
５　甲商標の指定商品は、旧第三四類で「第三〇類ないし第三三類に属しない織物」であるのに対し、原告において被告がイ号（一）標章を使用すると主張する商品は「ポリエステルの繊維品」なので、両者は、その使用されるとする商品においても類似しない。
二　乙商標とイ号（二）標章は類似しない。


１　乙商標の要部は、二重に描かれた内外楕円の間に商品表示の文字を配置し、かつ内楕円の内側を空白とした点が総合したところにある。二重に描かれた楕円は、織物について普通一般に使用され、また「ＢＯＳＫＩ」も単なる商品表示である。けだし「ＢＯＳＫＩ」は、「ｃｉｆｆｏｎ（繊維名）を使用した織物」を示す商品表示である「ＢＯＳＫＹ」と同じ称呼を有するもので、「ＢＯＳＫＩ」は「ＢＯＳＫＹ」を表記したものと認識されるのが普通だからである。また「ＳＵＰＥＲＩＯＲ　ＱＵＡＬＩＴＹ」も一般的に高品質であるとの表示に止まり、いずれも要部とはいえない。
２　他方イ号（二）標章は、内楕円の内部に互いに向き合つた二頭の馬が描かれており、これは商品の表示と関係のないところであるから、この部分が商品識別力を有し、要部となる。そして乙商標にはイ号（二）標章の要部たる「二頭の馬」がなく、イ号（二）標章は、乙商標の要部たる「二重に描かれた内外楕円の間に商品表示の文字を配置し、かつ、内楕円の内側を空白とした点が総合した構成」を有しない。
したがつて、両者は、外観上類似しない。
３　また両者は、商品識別力を有する部分において観念上一致するところはなく、両部分は特定の称呼を有しないため観念上称呼上の類似もない。４　仮に乙商標の「ＢＯＳＫＩ」が商品識別力を有する部分であるとしても、イ号（二）標章の「ＢＯＳＫＹ」は、「ｃｉｆｆｏｎ（繊維名）を使用した織物」を表わす商品表示を普通に用いられる方法で表示したものであるから、イ号（二）標章の使用に乙商標の商標権の効力は及ばない（商標法二六条一項二号）。５　また、乙商標の指定商品は、第一六類で「織物、編物、フエルト、その他の布地」である。これに対してイ号（二）標章を使用する商品は、「ポリエステルの繊維品」であつて、両者が使用されている商品は類似しない。
第五　被告の主張に対する原告の反論
一１　被告は、甲商標の要部は、ハミルトンであり、イ号（一）標章に使用されたヒルトンと対比すると、称呼、外観、観念において類似しないと主張する。しかし、甲商標は、二つの交叉した地球図形、同図形中央部の「ＭＴ」という文字、楔形二重枠図形、同二重枠四隅の丸い花形図形、二重枠内の「Ｌａｄｙ　Ｈａｍｉｌｔｏｎ」の文字の各部分が全体として結合した標章であり、そのいずれも主要な構成部分であるから、そのうち「Ｈａｍｉｌｔｏｎ」のみを切り離してイ号標章と対比し、類否を判断することは著しく妥当を欠く。甲商標の各構成部分とイ号（一）標章のそれとを対比すると、イ号（一）標章は、甲商標の「Ｈａｍｉｌｔｏｎ」から「ａｍ」を除いたのみで、他の構成部分はすべて同一であり、右両標章が外観、称呼、観念のいずれの点からも類似することは明白で、少なくとも、離隔観察すれば、イ号標章が甲商標と誤認混同を生ずる。被告は、地球儀の標章が一般に用いられているというが、そのような事実はなく、市場における実際の取引においても、甲商標を付した原告の商品を二つの地球（アラビア語でコーラ・テンと称する）と称して取引が行われている。２　被告は、甲商標とイ号（一）標章は使用商品においても類似しないと主張する。
しかし、被告がイ号（一）標章を使用したポリエステル繊維品は、旧商品類別第三四類に記載する絹織物、毛織物又は麻織物の模造品であつて加工程度の強きものに含まれる。仮にしからずとするも、右指定商品に類似する商品であることが明らかである。
二１　被告は、乙商標の「ＢＯＳＫＩ」は単なる商品表示であり、右商標の要部は、二重に描かれた内外楕円の間に商品表示の文字を配置し、かつ内楕円の内側を空白とした点が総合した構成であるから、イ号（二）標章は右商標と類似しないと主張する。
しかし、そもそも「ＢＯＳＫＹ」がシホン（ｃｈｉｆｆｏｎ）を使用した織物を示す商品表示であるとの事実はない。
したがつて、「ＢＯＳＫＩ」が「ＢＯＳＫＹ」と同じ称呼を有するからといつて「ＢＯＳＫＩ」も単なる商品表示ということはできない。乙商標の要部は、あくまでも大小二つの卵形横楕円の図形と右二つの楕円間に配置された「ＢＯＳＫＩ」であり、したがつて、イ号（二）標章は、外観、称呼いずれの点からも乙商標に類似する。
２　被告は、イ号（二）標章の内楕円の内部には互いに向き合つた二頭の馬が描かれているのに乙商標には右二頭の馬の図形のないことを強調する。しかし、右楕円内の二頭の馬の図形は、原告が昭和五〇年頃創作し、甲商標と共に原告商標として使用しつつ、同年一〇月二四日商標登録の出願をした。しかるに、同年四月、中国紡織品進出口総公司が右商標に類似する向い合つた双馬の図形を要部とする商標登録を出願し、同商標が原告に先んじて昭和五四年九月一三日出願公告となつた為、原告は止むを得ずその後自発的に右標章の使用を中止した。右のとおり、被告は、原告が従前使用していた右二つの馬の図形をそのまま模作して使用しているにすぎない。


３　被告は、「ＢＯＳＫＹ」は、シホンを使用した織物を表わす商品表示を普通に用いられる方法で表示したと主張するけれども、前記のとおり、現在繊維業界においてＢＯＳＫＹがシホンの商品表示として使用されている事実はない。４　乙商標の指定商品は第一六類であるが、第一六類の織物の中には合成繊維織物が含まれており、ポリエステル繊維品も当然右類別中に含まれている。
第六　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因一（原告、被告の営業内容）の事実は当事者間に争いがなく、いずれも成立に争いのない甲第一号証の一ないし三、第二号証の一、二、同号証の四、官公署作成部分につき成立に争いなく、その余の部分につき証人【Ａ】の証言により真正に成立したものと認められる甲第二号証の三によれば、請求原因二（原告が甲、乙両商標権を有すること、右乙商標権は、訴外日東紡績株式会社より譲り受けて取得したこと）の事実が認められる。
そして、右甲第一、第二号証の各一及び右で認定したところによれば、甲、乙両商標の構成は、それぞれ請求原因三１（但し、「二重枠の図形を施こし」の次に、「同二重枠四隅に丸い黒地の中心部から周縁部に向けて五本のすじを放射状に白抜きとした花形用図形を配置し、」と挿入する。）、２記載のとおりであることが認められる。
二　そこで、被告がイ号標章を使用した繊維品を販売したか否かについて検討する。
被告が現在右商品を販売していることを認めるに足りる証拠はないけれども、成立に争いのない甲第四号証の三、証人【Ｂ】の証言によりいずれも真正に成立したものと認められる甲第三号証の一ないし四、第四号証の一、二、第八号証の一、二、いずれも、証人【Ａ】の証言によりウラセ合同染工株式会社保管の被告の船積見本の表紙に貼付の納品書（加工註番ＭＸ七一九六）であるものと認められる検甲第一号証の一、右船積見本の表紙であるものと認められる同号証の二、右船積見本中の標章を付した布地であるものと認められる同号証の三、右同様の船積見本の表紙に付した納品書（加工注番ＭＸ七二〇九）であるものと認められる検甲第二号証の一、右船積見本の表紙であるものと認められる同号証の二、右船積見本中の標章を付した布地であるものと認められる同号証の四、被告代表者本人の供述によりいずれも真正に成立したものと認められる乙第二号証の一ないし三、第三、第四号証の各一、二、証人【Ｂ】、同【Ａ】の各証言、被告代表者本人の供述（但し、後記採用しない部分を除く）を総合すると、
１　被告は、昭和五四年八月五日、カタールのドハ所在の被告会社代理店レザ・トレダースの取次でカタールの顧客から、ポリエステル製の繊維品一万二〇〇〇ヤールを一万一四〇〇米国ドルで買いたい旨の注文を受け、次いで同月六日、同繊維品六〇〇〇ヤールを五七〇〇米国ドルで買いたい旨の注文を受け、同月一三日、同繊維品五〇〇〇ヤールを四七五〇米国ドルで買いたいとの注文を受けた。２　訴外株式会社吉村商店（以下「吉村商店」という）は、被告からの注文に基づき、訴外ウラセ合同染工株式会社に対し、昭和五四年八月七日、二万五〇〇〇ヤールのポリエステル繊維品につき生地の染色、外装マーク、転写マーク、耳マークなどの転写・染色加工方を依頼し（指図番号ＭＸ七一九六）、翌日生地を交付し、同月二七日付追加指定書によつて右数量を二万三〇〇〇ヤールに変更し、次いで同月三〇日、同繊維品の生地二〇〇〇ヤールにつき同様の転写・染色加工方を依頼した（指図番号ＭＸ七二〇九）。（以下「ウラセ合同染工株式会社」を「ウラセ合同染工」という）。
３　ウラセ合同染工は、吉村商店から、前記の生地に転写する転写マークとしてイ号（一）、（二）標章の、耳マークとしてイ号（一）標章の各指定を受けた上、訴外ヘイワ染工、株式会社川崎商店、日進産業株式会社などに右染色・転写などの加工をさせてこれを完了し、昭和五四年九月一七日二万二七〇二・五ヤールを、同月二七日、一九八五・五ヤールを、それぞれ指定された神戸市生田区所在の甲南海運倉庫株式会社国産二号上屋気付で被告宛に納品した。
４　訴外藤間サンプル製作所は、ウラセ合同染工からの指図に基づき、昭和五四年九月一四日、指図番号ＭＸ七一九六のポリエステル繊維品の船積見本を、同年一〇月一日、指図番号ＭＸ七二〇九の同繊維品の船積見本を、ウラセ合同染工などに納品しているが、右各船積見本中の生地には、転写マークとしてイ号（一）、（二）標章が、耳マークとしてイ号（一）標章が転写されている。５　被告は、カタールの注文主宛に、イ号（一）、（二）標章付きのポリエステル繊維品を、昭和五四年九月二五日五九九四ヤール、五六九四・三米国ドルで、同日五九二九ヤール、五六三二・五五米国ドルで、同月二九日六八九八ヤール、六五五三・一米国ドルで、同年一〇月一六日五八六七ヤール、五五七三・六五米国ドルで、それぞれ船積みして輸出・販売した（いずれもヤール当たり単価は九五セント）。
以上のとおり認められ、被告代表者本人の供述中右認定に反する部分、とりわけ、被告の輸出・販売にかかるポリエステル繊維品にはイ号標章が使用されていないかの如く述べる部分は、吉村商店が追加指図書にて、ウラセ合同染工に対して出荷先を被告と指定していること、ウラセ合同染工が指図番号七一九六の分として昭和五四年九月一七日に納品した二万二七〇二・五ヤールと指図番号七二〇九の分として同月二七日に納品した一九八五・五ヤールとの合計二万四六八八ヤールの数量及び右各商品に付された外装マークが被告からカタールの注文主宛に船積み輸出したポリエステル繊維品の合計数量及びこれに付された各外装マークに一致すること（前掲甲第三、第四号証の各三、第八号証の一、二、乙第二ないし第四号証の各一及び証人【Ａ】、同【Ｂ】の各証言による）、並びに前掲各証拠に照らしてにわかに採用し難い。
三　前掲検甲第一号証の一ないし三、同第二号証の一、二、四、及び前記二で認定したところを総合すると、イ号（一）、（二）標章は、それぞれ次の構成を有することが認められる。


１　イ号（一）標章は、別紙イ号図面（一）記載のとおり、二つの地球図形のうち右側に描かれた地球の左端部分と左側に描かれた地球の右端部分とを相互に交叉させた図形に、同図形の左側の地球の中央部にＭ、右側の地球の中央部にＴという各文字を配し、更にこの地球の中央部の左側端から右側端にかけて且つ、このＭＴの両文字の中央部に架橋するように左右の先端がほぼ楔形となつた二重枠の図形を施こし、同二重枠四隅に黒線円内に五個の黒点を設けた花形様図形を配置し、その枠の内に左から右にかけて筆記体の英語で「Ｌａｄｙ　Ｈｉｌｔｏｎ」という文字を配した結合標章である。
２　イ号（二）標章の構成は、請求原因四２（二）（１）記載のとおりである。四　そこでイ号（一）、（二）の各標章がそれぞれ甲、乙商標に類似するか否か及びその使用商品の類否につき検討する。
１　イ号（一）標章と甲商標とを対比する。
（一）　両者は、二重枠の図形内の筆記体英文字がイ号（一）標章では「ＬａｄｙＨｉｌｔｏｎ」であるのに対し、甲商標では「Ｌａｄｙ　ｈａｍｉｌｔｏｎ」である点、及び二重枠の四隅に配置された花形様図形が前者にあつては、黒線円内に五個の黒点を設けたものであるのに対し、後者では、丸い黒地の中心部から周縁部に向けて五本のすじを放射線状に白抜きとしたものである点に相違がみられるほかは、図形、図柄、文字、字体などを同じくする。
右相違点のうち花形様模様の相違は微細な点に関するものであり、また右文字の相違も、イ号（一）標章のそれは甲商標のそれから「ａｍ」の二文字を除いたにすぎず字体も同一である。
したがつて、イ号（一）標章は、先ず外観において甲商標と類似し、その余の点を判断するまでもなく、類似商標ということができる。（二）　そして、当裁判所に顕著な特許庁商標課編商品類別集（昭和四二年版、社団法人発明協会発行）によると、甲商標の指定商品である旧三四類にいう第三十類乃至第三十三類に属せざる織物とは、絹織物、毛織物又は麻織物の模造品にして加工程度の強きもの（例えば人造絹織物又は擬麻織物）、絹綿・毛綿・麻綿・絹毛・絹麻・麻毛の各交織物、その他の交織物ほかを指称するところ、ポリエステル合成繊維品が右指定商品に該当することは明らかである。
２　次に、イ号（二）標章と乙商標とを対比する。
（一）　まず、イ号（二）標章には、内側の小楕円の内に頭の方を向い合わせ四つ足で立つた二匹の馬の図柄（以下「双馬マーク」という）が描かれているのに対し、乙商標には右の図柄が存在しない点に相違がみられ、被告は、右相違を根拠としてイ号（二）標章が乙商標に類似しないと主張する。（二）　ところで、イ号（二）標章は、大小楕円の間隙の底部を斜線で塗つたこれら楕円と、小楕円の内側に存する双馬マークと大小楕円の間隙の上方に存するゴシツク体の英語文字の組み合わせよりなる結合商標であるが、このような結合商標にあつては、図柄と文字の両者が不可分一体をなして、一個の統一的な外観、称呼、観念を形成している場合には、それに基づいて対象商標との対比がなされるべきは勿論であるが、右の図柄と文字が外観、称呼、観念のいずれの面においても関連性を有せず、しかも一方が他方を無視し得る程の顕著性を備えていないときには、これを各別に観察し、それぞれの要部をみたうえで対象商標との類似性の存否を決するのが相当である。
（三）　そこで、これを本件についてみるに、イ号（二）標章における小楕円内の双馬マークは、大小二重楕円と一体をなしていると見得るのに対し、大小楕円の間隙に存する「１００％ＰＯＬＹＥＳＴＥＲ　ＴＥＸＴＵＲＥＤ　ＳＩＬＫＹ　ＢＯＳＫＹ」なる文字との間には、一見何の関連性も存在せず、外観、称呼、観念のいずれにおいても統一的な把握が困難であるし、右文字或いは図柄のいずれかが他方を無視し得るほど顕著なものとはいえないから、イ号（二）標章においては右図柄と文字部分とを各別に観察し、乙商標との類否を検討することとする。まずイ号（二）標章における文字部分中「１００％ＰＯＬＹＥＳＴＥＲ　ＴＥＸＴＵＲＥＤ　ＳＩＬＫＹ」の部位は、「一〇〇パーセント、ポリエステル織物で出来ている絹のような」という意味の英文であり、商品の組成・性状を表わしていることが窺われるから、同標章の文字部分における要部は、「ＢＯＳＫＹ」にあるということができる。
他方、乙商標における大楕円と小楕円の二重楕円及びその間隙に存する英文字をみると、右図形は外観、称呼、観念のいずれにおいても見る者の注意を惹きつける要素を持たず、英文字の部分が顕著性を備えているということができる。そして、右文字中「ＳＵＰＥＲＩＯＲ　ＱＵＡＬＩＴＹ」の部位は、「高品質」という意味の英文であり、商品の品位を表わしていることが明らかであるから、右商標における文字部分の要部は、「ＢＯＳＫＩ」にあるということができる。右のイ号（二）標章における「ＢＯＳＫＹ」と乙商標における「ＢＯＳＫＩ」とは、前者の語尾が「Ｙ」であるのに対し、後者のそれは「Ｉ」である点に相違がみられるにすぎず、両者は、いずれもゴシツク体の英文字で外観において類似するのみならず、いずれもボスキーと発音される（前掲証人【Ａ】の証言、被告代表者本人の供述による）から称呼において一致する。


右で説示したとおり、乙商標とイ号（二）標章との間には、大小二重楕円の間隙内に存する文字部分の要部に類似性が認められる以上、イ号（二）標章の右文字部分は、乙商標のそれに類似するというべきである。
したがつて、乙商標の小楕円内に「双馬マーク」が存在しない故をもつて右類似性を否定することはできず、この点に関する被告の主張は失当である。イ号（二）標章における図柄部分の要部は「双馬マーク」にあるというべきところ、乙商標がこれを備えていないことは、前記のとおりである。（四）　イ号（二）標章を付した被告のポリエステル繊維品が乙商標の指定商品である第一六類中の織物に該当することは、当裁判所に顕著な特許庁商標課編類似商品審査基準（改訂版、社団法人発明協会発行）により明らかである。（五）　被告は、イ号（二）標章の「ＢＯＳＫＹ」がシホン（ｃｈｉｆｆｏｎ）を使用した織物を表わす商品表示であるから要部たり得ず、或いは右商品表示を普通に用いられる方法で表示したものであるから乙商標権の効力が及ばないと主張するところ、「ＢＯＳＫＹ」の字句が我が国においてシホン（ｃｈｉｆｆｏｎ）を使用した織物を意味する名称として一般世人又は繊維業界における相当数の者に使用されていることを認めるに足りる証拠はないので、被告のこの点に関する主張は採用の限りでない。
五　そうすると、前記被告がイ号（一）標章を使用し、イ号（二）標章中「ＢＯＳＫＹ」の文字を使用してポリエステル繊維品を販売したことは原告の有する甲、乙両商標権を侵害するものであるから、まず原告の差止請求について判断する。１　前記のとおり、被告が現にイ号標章を付した商品を販売している事実は認められず、また被告がこれを過去において販売したのも前認定のポリエステル繊維品だけであり、それ以外の化学繊維、合成繊維、その他の交織物の販売に当たりイ号標章を現に使用し、過去に使用したことについては何らの立証がないけれども、被告の営業内容が繊維品の販売であるところ、前記のとおり少くともポリエステル繊維品については過去においてイ号標章を使用し、且つイ号標章の使用が本件商標権の侵害に当らないと主張していることに鑑みると、ポリエステル繊維品のみならず、甲、乙両商標の指定商品であることの明らかなこれら繊維品の販売についても将来被告がイ号（一）、（二）標章を使用するおそれがあるので、予めそれらの販売についてもイ号標章（但し（二）については後記英文字部分に限る）の使用禁止を求める必要性がある。
２　そして、イ号（二）標章中「ＢＯＳＫＹ」の文字を要部とする「１００％ＰＯＬＹＥＳＴＥＲ　ＴＥＸＴＵＲＥＤ　ＳＩＬＫＹＢＯＳＫＹ」の文字は不可分一体をなしているから、原告は、乙商標権に基づき右英文字全体の使用禁止を求め得るけれども、これと別体をなす双馬マーク及び二重楕円の部分については乙商標権の効力が及ばず、これを求め得ないというべきである。
六　次に原告の損害賠償請求について検討する。
１　被告の前記イ号（一）標章の使用にかかる侵害行為が不法行為法上の違法行為に当たることはいうまでもなく、右違法行為は過失によつてなされたものと推定される（商標法三九条、特許法一〇三条）。
２　そして、被告がイ号（一）標章を使用したポリエステル繊維品二万四六八八ヤールを二万三四五三・六米国ドルで販売輸出したことは前記二で認定のとおりであるが、それによつて被告が得た利益額については、これを認めるに足りる証拠がない。
したがつて、被告が右販売により一二万七三九〇円の純利益を得ていたとの原告の主張は失当である。
３　そこで実施料相当の損害の成否についてみるに、証人【Ａ】の証言及び右証言により真正に成立したものと認められる甲第一六号証によれば、（一）　原告は、原糸メーカーから糸を仕入れて、生地メーカーに生地を織らせ、それを染色加工した上、中近東、東南アジアを中心とする海外の三十数箇所に輸出・販売するのを主な業務内容としており、主な取扱い商品は、ポリエステルなど化合繊維製品の合繊織物である。
（二）　原告は、第二次世界大戦以前から自社商品のすべてに甲商標を使用しており、月間輸出数量は四五〇万から五〇〇万ヤールに上つており、サリーなどの民族衣装の生地輸出業者としては、我が国で昀上位を占めている。（三）　甲商標の付された生地は、中近東の現地市場において、アラビア語でコーラ・テン（「二つの地球」の意）と呼ばれ、甲商標の付いていない生地に比べて米国ドルの売値で少なくとも一〇セント高く販売されている。以上のとおり認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。右で認定した甲商標の使用の態様、著名度、実際の売価に与える影響などによれば、その実施料率としては、原告主張どおり被告の売上げ高の三パーセントをもつて相当とする。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人が昭和四七年一〇月四日付でした控訴人の昭和四四年分の所得税の申告納税額を金二二一四万六七〇〇円（総所得金額一八八万九三一二円、山林所得金五四一六万六九四四円）とする更正処分及び過少申告加算税額を金九九万〇四〇〇円とする賦課決定処分を、国税不服審判所長の昭和四八年一一月二一日付裁決により減額された納税額金二〇二二万七二〇〇円（総所得金額一八八万九三一二円、山林所得金五〇六七万六一二〇円）、過少申告加算税額金八九万四四〇〇円の限度において取り消す。訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴指定代理人は、主文と同旨の判決を求めた。
当事者の主張及び証拠関係は、控訴代理人において、次の通り主張し、当審証人Ａの証言を援用したほか、原判決の事実摘示（原判決二枚目裏六行目の「更生」を「更正」と、同三枚目表末行の「（以下本件契約という。）」を「（以下本件契約或は本件譲渡契約ともいう。）」と、同五枚目表一一行目の「前途金」を「前渡金」とそれぞれ改める。）と同じであるから、これを引用する。
（控訴代理人の主張）
控訴人は、昭和四四年一二月一五日、訴外株式会社中長商店に対し、原判決別表二の番号１記載の山林（野地山）及び同２記載の山林（大森山）の各立木を代金五〇〇〇万円で売り渡した（以下本件売買という。）が、これは、被控訴人が主張するような売主側の費用で伐採造材した素材を売買する形態のいわゆる出石契約（素材契約）ではなく、特定範囲の立木をそのまま売買する形態のいわゆる立木契約である。そのことは、次の事実から明らかである。
一　控訴人は、訴外北村林業株式会社から、野地山の立木並びに底地所有権及び大森山の立木並びに底地地上権を代金合計九九〇〇万円で買い受けたが、約定の支払期に代金を支払えなかつたので、北村林業に対し、暇和四四年一二月一五日までに右各山林を転売してその売得金で代金を支払うことを約して、その間支払の猶予を得たうえ、右九九〇〇万円を四九〇〇万円も下回る代金で本件売買を締結したものであつて、その頃、中長商店から、代金五〇〇〇万円のうち三五〇〇万円を受領するとともに、残金一五〇〇万円については、中長商店が控訴人の土佐村森林組合に対する同額の借用金債務（農林中央金庫の資金を転借したもの）の弁済として同組合に直接支払うことにより決済する旨合意し、右三五〇〇万円を、受領後間もなく、北村林業に対する代金債務の一部弁済に充てた。かかる経過から明らかなように、未件売買は、立木自体の売買として、既に昭和四四年中に一切の取引関係を終了しているものであり、現に、中長商店は、昭和四五年六月三日、訴外Ｂとの間で、野地山の立木と同人所有にかかる原判決別表二の番号３、４記載の各山林（寺内山、一ノ谷山）の立木とを交換する契約を結んだうえ、自己が取得した寺内山、一ノ谷山の立木を代金五〇〇〇万円以上で転売しており、その結果、控訴人に支払つた買受代金は回収し、大森山の立木については、無償で取得したに等しいこととなつている。
二　控訴人は、野地山の底地所有権及び大森山の底地地上権につき中長商店のため合計五〇〇〇万円の抵当権を設定しその登記を経由したが、これは、控訴人が中長商店に売つたのは右各山林の立木のみであり、しかも、若林であつたことから、中長商店において底地の利用権を確保し買受立木の保存を図る必要があつたところ、そのために控訴人から中長商店に対し底地所有権等の移転登記をすれば、控訴人が北村林業から買い受けた代金九九〇〇万円と中長商店に売り渡した代金五〇〇〇万円との差額四九〇〇万円が中長商店の売買差益となつていることが明らかになるので、中長商店のいわゆる税務対策として、本件売買の代金五〇〇〇万円を中長商店から控訴人に対する貸付前渡金としこれを担保するため控訴人が右の通り抵当権を設定するという形式をとり、それに゛よつて、中長商店が、税法上の所得申告を免れるとともに、立木と底地の優先排他的な支配の実を挙げようとしたものである。三　本件売買が出石契約であれば、控訴人による伐採が前提となるから、その伐採に着手する以前において前渡金の全額が交付されることはありえない筈であるが、控訴人は、全く伐採していないのに、中長商店から昭和四四年一二月二三日までに約定の代金五〇〇〇万円全部の支払を受けている。
四　控訴人は、昭和四五年に入つてから、本件売買による前記の四九〇〇万円にものぼる損失を回復するため、中長商店に対し、再三にわたり、本件売買の目的たる立木を第三者に売却することの許諾を要請したが、これは、本件売買に基づき昭和四四年中に右立木を中長商店へ完全に引き渡していたことを確定的に認容していたからである。
五　中長商店とＢとの間の前記立木交換の契約書（乙第六号証）には、中長商店は昭和四四年一二月一五日控訴人から野地山の立木を買い受け代金を支払ずみである、との記載がなされており、なお、その交換契約の際、双方の底地も随伴させることになり、野地山の底地所有権を留保していた控訴人は、中長商店から申入れを受けて、Ｂと底地の交換契約を締結した。
六　本件売買の目的たる立木は、若林であつて、未だ素材となりえないものであるから、これにつぎ出石契約がなされる筈はない。
七　被控訴人は、質問応答書（乙第一四号証）及び契約書（乙第一号証）の文言のみで、本件売買が出石契約であると判断しているが、右応答書三丁一八行目以下及び七丁一七行目以下によれば、本件売買は代金五〇〇〇万円の立木売買契約であることが明らかである。控訴人と中長商店との間の出石契約は、昭和四四年一〇月三日に締結した原判決別表二の番号７ないし１０記載の各山林（西川黒見山、庄谷相出、根須山、有川山）についてのもののみであつて、控訴人が提出申告した財産及び債務の明細書（乙第一〇号″証の三）に記載してある中長商店からの借入金五〇〇〇万円は、右の出石契約に基づき控訴人が前渡を受けたものである。被控訴人は、右五〇〇〇万円が本件売買の代金と同額であることから、両者を混同した誤謬を犯している。
○　理由


一　本件につき更に審究した結果、当裁判所も控訴人の本訴請求を理由がないものと認める。そして、その理由は、次に付加するほか、原判決がその理由において説示するところと同じであるから、これを引用する。
（一）　原判決七枚目裏一一行目の「（課税の経緯）」の次に「、同３の（一）の（１）の事実（本件契約の締結）」を、同八枚目表末行の「各証言」の次に「ならびに弁論の全趣旨」をそれぞれ加え、同一〇枚目表九行目の「野地上」を「野地山」と改め、同一二枚目裏一行目の「乙第一二号証」の次に「、原告本人尋問の結果」を加え、同一二枚目裏二行目の「昭和四四年分」を削除し、同一二枚目裏三行目の「ではなく」を「であるとして申告するにつき格別の支障がなかつたにもかかわらずこれを」と改める。
（二）　当審における控訴代理人の主張について
既に認定した通り（原判決九枚目表八行目以下）、本件売買について作成された売買契約書（乙第一号証）及び立木売買契約公正証書（乙第三号証）には、売買の目的物は野地山及び大森山の立木を伐採造材した素材（丸太）約一万三五〇〇石であること、売買代金は、双方が立会のもとに森林組合が寸検した山元渡しで、素材の樹種、長さ、材径別に、石当たり六〇〇円ないし六六五〇円とし、その前渡金として合計五〇〇〇万円を中長商店から控訴人に支払い（但し、そのうち一五〇〇万円は控訴人の債務を中長商店がいわゆる肩代わりして決済）、昭和四五年四月一五日までに受渡しされた石数によつて前渡金の過不足を精算すること等の記載があり、いわゆる出石契約であることが明白に表示されているうえ、原審証人Ｃの証言により成立の認められる乙第一三・一四号証、原審証人Ｄの証言、原審における控訴本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、右契約書の案文は控訴人が作つたこと、中長商店側は、控訴人から代金を早急に入手Ｌたいとして懇請されたため、野地山及び大森山の立木の状況を全く調査せず、控訴人が約一万三五〇〇石は確保するというので、最終的にそれだけの引渡しがなされるものと信じて、本件売買に応じたこと、控訴人は、当面、より有利な条件での買手が見つからなかつたため、本件売買を締結したが、これをそのまま履行して取引を終了させると、底地を留保できるとはいえ、九九〇〇万円で買い受けたものを五〇〇〇万円程度で手離す結果になつて、多額の損失を被るし、野地出及び大森山の立木のかなりの部分が未だ通常の伐採期に至つておらず、これを直ちに素材似するのは不利益であることから、できる限り損失ないし不利益を免れるため、中長商店と折衝し、その承諾のもとに、更に有利な取引先を物色して右立木を売却或は交換するなどし、それに伴つて本件売買の内容を変更してもらうつもりであつたことが認められるのであつて、これらの事実を総合すると、本件売買は、控訴人が野地山及び大森山の立木を担保として融資を受けたという側面すらあり、契約書上はもとよりのこと、当事者の真意の面からみても、いわゆる出石契約であると認めるほかなく、控訴代理人主張のごとく立木をそれ自体として確定的に売買したにすぎないなどとは到底認め難い。控訴代理人は、本件売買がいわゆる立木契約であるとし、その理由として一ないし七の事実を挙げているが、いずれも出石契約であるとの右認定を左右するほどのものとは思えない（一の事実のうち、本件売買の経過の点は出石契約であることと何ら矛盾しないし、その余の点は既に認定した通り（原判決一〇枚目表六行目以下）双方が合意のうえ本件売買の内容を変更した結果によるものであつて出石契約であることを否定すべき根拠にはならない。二の抵当権設定の事実が控訴代理人主張のような意味でなされたことを肯認するに足りる確証はなく、かえつて、乙第一・三号証には、前記のような記載のほかに、控訴人は中長商店のため野地山及び大森山につき抵当権設定登記手続をし中長商店は控訴人が本件売買の履行を完了すれば右登記の抹消登記手続をする旨の条項が含まれているので、これに前記認定の事実をあわせて判断すれば、右抵当権の設定は、控訴人の中長商店に対する前渡金の精算義務を担保するためになされたものと認めるのが相当である。三の事実は、控訴人が早急に代金を入手したいために本件売買を締結したものであること及び右の通り抵当権が設定されていることに照らし、本件売買が出石契約であるとみることを不合理ならしめるほどのものとはいえない。四の事実は、本件売買が出石契約であつても、要するに、控訴人は野地山及び大森山の立木を素材にして中長商店に売り渡す義務を負う関係にあるので、控訴人がその立木を他売するにつき中長商店の許諾を要請するのは至極当然のことというべきであるから、立木契約の証左であるとは到底いえない。五の事実は、右の通り本件売買の内容を変更したことに関するものであり、控訴代理人の主張する乙第六号証の記載も、前記認定の事実とあわせて考えれば、通俗的な用語が用いられたにすぎず、本件売買が立木契約であつたというほどの意味を有するとは認め難いから、やはり出石契約であることを否定する理由にならない。六の事実は、右立木のかなりの部分が未だ通常の伐採期に至つていなかつたことは前記認定の通りであるけれども、原審証人Ｄの証言によれば、樹令が三五年程度には達していたことが認められるので、素材となりえないとまではいえないから、立木契約であることを裏付ける理由とはならない。七の事実は、控訴代理人の指摘する乙第一四号証の部分を見ても、本件売買が立木そのものを目的としたものとは看取できないし、乙第一〇号証の三における借入金五〇〇〇万円の記載が西川黒見山などの出石契約に基づく前渡金を意味するとしても、そのことをもつて直ちに本件売買が出石契約でないとはいえない筋合であつて、前記認定の事実にも照らし、やはり立木契約であることを根拠付けるほどのものとはいえない。）。二　それゆえ、原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、八九条を適用して、主文の通り判決する。
（裁判官　宮本勝美　上野利隆　山脇正道）


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人が昭和五二年一二月二八日付で控訴人の昭和五一年四月一日から昭和五二年三月三一日までの事業年度分の法人税についてなした法人税を一七九四万〇、三〇〇円とする更正処分及び過少申告加算税八九万七〇〇〇円の賦課決定処分はいずれも全部取り消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文同旨の判決を求めた。
二　当事者双方の事実上の陳述及び証拠の関係は、次のとおり付加、訂正及び削除するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。１　原判決二丁表一〇行目から一一行目にかけての「法人税一、七九四万〇、三〇〇円の」を「法人税を一七九四万〇三〇〇円とする」と訂正し、同丁表末行の「各処分」の次に「（以下、右更正処分を「本件更正処分」と、右賦課決定処分を「本件賦課処分」と、右各処分を一括して「本件各処分」とそれぞれ略称する。）」を加え、同三丁裏一二行目の「過少申告加算税賦課決定処分」を「本件賦課処分」と訂正し、同四丁裏二行目の「原告は」から同五丁表三行目末尾までを削り、そのあ
とに
「（一）控訴人は、昭和五一年六月二八日訴外飯田生活協同組合（以下「飯田生協」という。）との間で、錦町所在物件中の土地（以下「錦町土地」という。）並びに飯田生協所有の原判決添付物件目録（二）記載の土地及び建物（以下「中央通り所在物件」という。）中の土地（以下「中央通り土地」という。）をそれぞれ一億〇五〇〇万円と評価してこれを交換するとともに、錦町所在物件中の建物（以下「錦町建物」という。）を一〇〇〇万円と、中央通り所在物件中の建物（以下「中央通り建物」という。）を三〇〇〇万円とそれぞれ評価してこれを交換し、控訴人は、飯田生協に対し右建物に関する交換差金として金二〇〇〇万円を支払う旨の交換契約を締結した。
（二）　控訴人は、右同日訴外有限会社丸井商店（以下「丸井商店」という。）との間で、中央通り所在物件を代金一億三五〇〇万円で丸井商店に売り渡す契約を締結した。
（三）　控訴人は、同年一一月四日飯田生協に対し右交換差金を完済し、丸井商店は、右同日控訴人に対し右売買代金を完済した。」
を加え、同五丁表八行目の「（一）本件取引」から同九行目の「あるとしても、」
までを
「右損金処理をした理由は、次のとおりである。
すなわち、控訴人が右２（一）（二）の各契約を締結し、同（三）の履行がされた
ことにより、」
と、同丁裏五行目から同六丁表三行目までを
「なお、法人税法第五〇条は、交換に関する課税の特例について定めたものであるが、同条の適用を受けるためには、（イ）交換により取得した資産を交換により譲渡した資産の譲渡直前の用途に供すること、（ロ）交換の時における取得資産の価額と譲渡資産の価額との差額がいずれか多い価額の一〇〇分の二〇を超えないことを要するところ、右２（一）の交換は、即日中央通り所在物件が丸井商店に売り渡されたため右（イ）の場合に該当せず、また、建物の交換のみについてみると、錦町建物と中央通り建物の価額の差が二〇〇〇万円であるために右（ロ）の場合に該当しない。したがつて、右交換については法人税法第五〇条が適用されないが、同条が適用されない交換は、措置法第六五条の七第一〇項により同条及び第六五条の八の譲渡に含まれないものとされる交換には該当せず、右譲渡にほかならないものと解すべきであるから、右交換については措置法第六五条の七、第六五条の八が適用されるものである。」
と、同六丁表六行目の「２の事実」から同丁裏四行目末尾までを「２（一）の事実中錦町所在物件と中央通り所在物件につき、控訴人と飯田生協が控訴人主張の日に交換契約を締結したことは認めるが、その内容は、錦町所在物件を一億一五〇〇万円、中央通り所在物件を一億三五〇〇万円とそれぞれ評価してこれを交換し、控訴人が飯田生協に対し交換差金として金二〇〇〇万円を支払うというものであつた。同（二）及び（三）の事実はいずれも認める。」と、同丁裏五行目の「したがつて、」を「右事実によれば、」と、同七丁表二行目の「主張は、」を「事実中控訴人がその主張のとおりの経理上の処理をしたことは認めるが、その余は、」とそれぞれ訂正する。
２　原判決七丁表五行目の「第一一号証」を「第二一号証」と、同七行目の「乙第一号証」から同丁裏三行目末尾までを「乙第九、第一〇号証、第一五号証の二、第一七号証の各成立並びに同第一号証の二、第三号証、第四、第五号証の各二、第七、第八、第一一、第一二号証の各一、二、第一三号証、第一四号証の一、二の各原本の存在及び成立は認める、その余の乙号各証の成立（第二号証は原本の存在及び成立）はいずれも知らない。」とそれぞれ訂正し、同丁裏九行目の「第一七号証」の次に「（第一号証の二、第二、第三号証、第四、第五号証の各二、第七、第八、第一一、第一二号証の各一、二、第一三号証、第一四号証の一、二はいずれも写し）」を、同一一行目の「第六号証」の次に「第一〇号証、第一三ないし第一八号証、第二〇、第二一号証」を、同一一行目から同一二行目にかけて「第九号証」とある次に「第一一、第一九号証」を、同一二行目の「知らない。」の次に「第一二号証の官署作成部分の成立は認め、その余の部分の成立は知らない。」をそれぞれ加え、同行の「第一〇号証」から同丁裏末行の末尾までを削る。
○　理由
一　請求原因１の事実は当事者間に争いがない。
二　本件更正処分の内容が原判決添付別表（二）記載のとおりであることは、弁論の全趣旨によりこれを認めることができる。そこで、まず本件更正処分に違法があるかどうかについて検討する。


１　被控訴人の主張１（一）の事実は、控訴人の明らかに争わないところであり、右事実によれば、控訴人主張の事故賠償費は、これを損金に算入すべきものではないと認められる。しかも本件に現れたすべての証拠によつても、被控訴人がその損金算入を否認したことについて違法があることを認めることができないから、本件更正処分は、右の点において違法はない。
２　被控訴人の主張１（二）の事実及び控訴人の反論１の事実は当事者間に争いがない。そして、成立に争いのない甲第一、第三、第四号証、同乙第九、第一〇号証並びに原審における証人Ａの証言及び控訴人代表者本人尋問の結果によれば、控訴人は、昭和五一年六月二八日飯田生協との間で、錦町土地及び中央通り土地をそれぞれ一億〇五〇〇万円と、錦町建物を一〇〇〇万円と、中央通り建物を三〇〇〇万円と評価したうえ、錦町所在物件と飯田生協所有の中央通り所在物件とを交換し、控訴人が飯田生協に対し交換差金として二〇〇〇万円を支払う旨の契約を締結したことが認められる。控訴人は、錦町土地と中央通り土地との交換及び錦町建物と中央通り建物との交換が同時に行われ、右各建物の交換差金が二〇〇〇万円と約定されたかの如くに主張するが、右交換契約につき作成された契約書である前示甲第一号証の記載は必ずしも右主張にそうものではなく、他に右認定を覆えして控訴人主張の内容の各交換契約が締結されたものと認めるに足りる証拠はない。そして、控訴人が右同日丸井商店との間で中央通り所在物件を代金一億三五〇〇万円で丸井商店に売り渡す契約を締結したこと及び同年一一月四日、控訴人は、飯田生協に対し右交換差金を、丸井商店は、控訴人に対し右売買代金をそれぞれ完済したことは当事者間に争いがない。
ところで、措置法第六五条の七第一項及び第六五条の八第一項は、法人が資産を譲渡した場合において、資産の買換えが行われ、又は買換えが行われる見込みであるときは、一定の要件のもとに圧縮記帳又は特別勘定による一定金額の損金算入を認めているが、右第六五条の七第一〇項は、右譲渡は交換を含まないものとしている。そして、前記のように錦町所在物件は中央通り所在物件と交換されたものであるが、控訴人は、右交換が法人税法第五〇条第一項の交換に該当せず、同条による損金算入が認められないことを理由として、右交換は、措置法第六五条の七、第六五条の八の譲渡に該当すると主張する。たしかに、法人税法第五〇条第一項は、法人の固定資産の交換につき、法人が、交換により取得した資産を譲渡した資産の譲渡直前の用途と同じ用途に供した場合において一定額の損金算入を認めるものであるところ、控訴人は、右交換により取得した資産である中央通り所在物件をその直後に丸井商店に譲渡したのであるから、交換により取得した資産を譲渡資産の譲渡直前の用途と同じ用途に供したものということはできず、したがつて、右交換については同条第一項の適用がないことは明らかである。しかし、措置法第六五条の七第一〇項は、同条及び第六五条の八の譲渡及び取得には交換は含まれないと定めるのみであつて、法人税法第五〇条が適用されない交換を例外とする旨の特別の定めは存在しないし、また、右交換が措置法第六五条の七第一〇項の交換に該当しないものと解すべき特段の根拠を見い出すこともできない。そして、措置法は、第六五条の七第一〇項において、右のように同条及び第六五条の八の譲渡及び取得には交換は含まれないものと定め、他方では、第六五条の九において、一定の場合の資産の交換につき第六五条の七、第六八条の八の適用については右第六五条の七第一項の譲渡及び取得があつたものとみなしていることからすると、同法は、法人の資産の交換については、右第六五条の九に該当する場合についてのみ同法第六五条の七、第六五条の八を適用するものとしていることが明らかである。すなわち、資産の交換が第六五条の七第一項の譲渡及び取得であるかどうかは、法人税法第五〇条の適用がある場合であるかどうかにかかわりなく、専ら右交換が措置法第六五条の九に定める交換に該当するかどうかにより決せられるものというべきである。そこで、前記錦町所在物件と中央通り所在物件との交換がこれに該当するかどうかを考えるに、交換により取得した資産である中央通り所在物件は、前認定のとおり直ちに丸井商店に譲渡されて控訴人の事業の用に供されることはなかつたのであるから、右交換は、既にこの点において措置法第六五条の九に定める交換に該当せず、結局同法第六五条の七、第六五条の八の適用がないものといわざるを得ない。なお、所得税法第五八条によれば、個人がした固定資産の交換については、取得資産を譲渡資産の譲渡の直前の用途と同一の用途に供した場合には、譲渡所得について定めた同法第三三条の適用については譲渡がなかつたものとみなされ、その結果として譲渡による所得に対し課税されることがないが、それが同一の用途に供されなかつたときは、同法第三三条の譲渡があつたものとしてその譲渡所得につき課税されるのであり、また、事業用資産の買換えの場合における譲渡所得に対する課税及び交換の扱いに関しては、措置法に前記法人に関する規定と同趣旨の規定が設けられている（措置法第三七条、第三七条の四参照）のであるから、本件に関する前記租税法律関係は、個人が資産の交換をした場合と対比しても何ら権衡を失するものではない。また、成立に争いのない甲第二〇号証と弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる同第一九号証には、Ｂなる者がした不動産の交換及び交換により取得した不動産の売却に関して措置法第三七条の適用を受けた旨の記載があり、前記Ａの証言及びこれにより真正に成立したと認められる甲第九号証にもこれにそう供述及び記載があるが、これらによつては右交換及び売買の全容が必ずしも明らかではないうえに、右規定が適用されるについての確たる根拠を知ることができない（なお、右Ａの証言中措置法の適用に関する部分はにわかに採用することができない。）から、これらによつては、未だ叙上の本件における措置法の解釈適用を左右するに足るものとはいえない。
そうすると、控訴人がした錦町所在物件についての前記交換には、措置法第六五条の七、第六五条の八は適用されないから、右各規定の適用があることを前提として控訴人のした、圧縮勘定繰入額及び圧縮特別勘定繰入額の各損金算入を否認した点において本件更正処分に違法はないというべきである。３　被控訴人の主張１（三）（四）の各事実は、控訴人が明らかに争わず、またこれらの点において本件更正処分に違法があるものと認めるに足りる証拠はないから、本件更正処分は、右の点においても違法はないというべきである。４　以上のとおりであるから、本件更正処分には何等の違法もないというべきである。


三　次に、本件賦課処分に違法があるかどうかについて検討する。前記争いのない請求原因１の事実、前記本件更正処分の内容及び右二において説示したとおり本件更正処分に違法がないことを綜合すれば、本件賦課処分の根拠に関する被控訴人の主張はこれを肯認することができる。そして、控訴人は、他に本件賦課処分についての違法事由を主張しないし、これに違法があることを認めるに足りる証拠もない。したがつて本件賦課処分に違法はないというべきである。四　そうすると、本件更正処分及び本件賦課処分には違法はないから、その取消しを求める本訴各請求はいずれも理由がない。したがつて、これらを棄却した原判決は相当であり、本件控訴は理由がない。
よつて、本件各控訴を棄却し、控訴費用の負担につき民訴法第九五条、第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　川上　泉　舟本信光　橘　勝治）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和五二年一二月二八日付で原告の昭和五一年四月一日から昭和五二年三月三一日までの事業年度分の法人税についてなした、法人税一、七九四万〇、三〇〇円の更正処分及び過少申告加算税八九万七、〇〇〇円の賦課決定処分をいずれも全部取消す。
２　訴訟費用は、被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、
自動車運送事業を営む会社であるが、昭和五一年四月一日から同五二年三月三一日までの事業年度（以下「本件事業年度」という）の法人税について確定申告をしたところ、被告は、同年一二月二八日付で、法人税一、七九四万〇、三〇〇円の更正処分及び過少申告加算税八九万七、〇〇〇円の賦課決定処分を行つた。２　しかしながら、前項記載の被告の各処分は、被告が原告の後記損金処理を否認（被告の主張１の（二）の部分）している点においていずれも違法である。よつて、請求の趣旨記載のとおり本件各処分の取消を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。なお、本件各処分の経緯は、別表（一）のとおりである。
２　請求原因２の主張は、争う。
三　被告の主張
１　本件更正処分の内容は別表（二）のとおりであり、その根拠については、次のとおりである。
（一）　事故賠償費の損金算入額三六万一、二八〇円の否認について昭和五二年一月一三日発生の自動車事故による被害者の入院費用として原告が負担したものであるが、本件事業年度末においては未確定の債務であるから否認した。（二）　圧縮勘定繰入額の損金算入額八二二万九、二〇一円及び圧縮特別勘定繰入
額の損金算入額四、〇四九万円の否認について
原告は、別紙物件目録（一）記載の土地、建物（以下「錦町所在物件」という）を昭和五一年一一月四日に一億一、五〇〇万円で譲渡した所得について、租税特別措置法（以下「措置法」という）六五条の七（特定の資産の買換えの場合の課税の特例）一項一四号の規定に基づき圧縮勘定繰入額八二二万九、二〇一円を損金の額に算入し、また同法六五条の八（特定の資産の譲渡に伴い特別勘定を設けた場合の課税の特例）の規定に基づき圧縮特別勘定繰入額四、〇四九万円を損金の額に算入したので、右各損金処理を否認した。
（三）　減価償却費の認容額三六二万八、一五一円について前記（二）のとおり、原告が圧縮勘定繰入額を損金計理した八二二万九、二〇一円については措置法六五条の七第一項一四号の規定の適用がないから、これを否認し益金の額に算入したので、これに対する減価償却費を当期の益金の額から減算した。この明細は、別表（三）のとおりである。
（四）　繰越欠損金の認容額一四一万六、三二七円について前期からの繰越欠損金一四一万六、三二七円を認容し、本件事業年度の所得の金額から控除した。２　過少申告加算税賦課決定処分の根拠は、次のとおりである。本件更正処分によつて納付すべき法人税額一七九四万〇、三〇〇円の計算の基礎となつた事実のうちに、国税通則法六五条二項に規定する正当な事由が認められなかつたので、被告は、同法同条一項の規定により、納付すべき法人税額に一〇〇分の五の割合を乗じて得た金額八九万七、〇〇〇円（国税通則法一一八条三項、同一一九条四項の規定により本税額につき一、〇〇〇円未満の端数切捨て、加算税額につき一〇〇円未満の端数切捨て）に相当する過少申告加算税を賦課決定したものである。
四　被告の主張に対する認否
被告の主張１の事実のうち、（二）は認める。
五　原告の反論
１　原告は、錦町所在物件を昭和四三年七月三一日以来、事業用資産として所有し
ていた
２　原告は訴外飯田生活協同組合（以下「飯田生協」という）及び訴外有限会社丸井商店（以下「丸井商店」という）の間において、昭和五一年六月二八日、錦町所在物件及び別紙物件目録（二）記載の土地、建物（以下「中央通り所在物件」という）についての取引を行つたが、その実質的な関係は、原告の所有する錦町所在物件の一億一、五〇〇万円での飯田生協への譲渡、飯田生協の所有する中央通り所在物件の一億三、五〇〇万円での丸井商店への売却というものであり、これが同時に行われたものである。すなわち、原告と飯田生協及び丸井商店の三者間において、（一）原告は一億一、五〇〇万円を取得して錦町所在物件を譲渡する、（二）飯田生協は二、〇〇〇万円を取得したうえ中央通り所在物件を譲渡して錦町所在物件を取得する、（三）丸井商店は一億三、五〇〇万円で中央通り所在物件を取得する、との三者間の非典型契約がなされたものである。


３　原告は、本件事業年度において、合計六、六〇四万九、七四七円の減価償却資産を取得し、又は取得する見込であつたので、措置法六五条の七第一項一四号、六五条の八の規定に基づき、被告の主張１（二）のとおり損金処理を行つた。４　（一）本件取引は、仮に後記被告主張のとおり、交換契約と売買契約がなされたものであるとしても、税法上は、原告が昭和四三年以来所有していた錦町所在物件を譲渡して、八、八五一万七、一二七円（売買対価一億一、五〇〇万円－帳簿価格二、六四八万二、八七三円）の利益を得たものとみなされ、同利益によつて合計六、六〇四万九、七四七円の減価償却資産を取得し、又は取得する見込であつたので、措置法六五条の七第一項一四号、六五条の八により四、八七一万九、二〇一円を損金額に算入したものである。
（二）　すなわち、法人税法五〇条によれば、交換の課税特例について、交換で取得した資産を譲渡資産直前の用途に供するなどの適用を受けるための要件を定めている。そして、仮に民法上交換契約が成立したとしても同一の用途に供さなかつた場合、税法上交換は認められず、同一の用に供さなかつた資産は交換差金等として取扱われる。したがつて、本件の場合も税法上交換特例は認められず、原告の資産の譲渡があつたとみなされるのであるから、その結果原告は対価として一億一、五〇〇万円を得たのであり、これによる譲渡益は八、八五一万七、一二七円で、この利益により減価償却資産を取得することは、当然措置法の適用を受けるものである。
六　原告の反論に対する答弁
１　原告の反論１の事実は認める。
２　原告の反論２の事実は否認する。原告は、昭和五一年六月二八日飯田生協との間で原告の所有する錦町所在物件を一億一、五〇〇万円、飯田生協の所有する中央通り所在物件を一億三、五〇〇万円とそれぞれ評価して、原告は交換差金二、〇〇〇万円を飯田生協へ支払う旨の不動産交換契約を締結し、ついで同日、原告が右不動産交換契約に基づき取得する中央通り所在物件について、原告と丸井商店との間において一億三、五〇〇万円で売買する旨の不動産売買契約が締結され、右各契約に基づき、原告は同年一一月四日に飯田生協に交換差金の残金を支払つて中央通り所在物件を取得し、同日、丸井商店から売買代金の残金を受領して中央通り所在物件を丸井商店へ譲渡したものである。したがつて、錦町所在物件の交換による譲渡については、措置法六五条の七第一〇項の規定により同条にいう譲渡には交換による譲渡は含まれないから、同条に規定する特例（特定資産の買換え）の適用はない。また、原告が丸井商店に譲渡した中央通り所在物件についても当該物件の取得の日が昭和四四年一月一日以降なので措置法六五条の七第一項一四号に規定する譲渡資産に該当しないから、同条に規定する特例の適用はなく、同法六五条の八の規定の適用の余地もない。
３　原告の反論３の事実は、認める。
４　原告の反論４の主張は、争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実は、当事者間に争いがない。
二　被告の主張１について
１　同（一）の事実は、原告において明らかに争わないから自白したものとみなす。
２　同（二）の事実は、当事者間に争いがない。
三　原告の反論について
１　同１の事実は、当事者間に争いがない。
２　同２の事実について、判断する。
成立に争いのない乙第一五号証の二、証人Ａの証言及び原告代表者本人尋問の結果を総合すれば、原告代表者Ｃは、昭和四三年ころから訴外山谷運輸株式会社の代表取締役として同社の経営にあたつていたものであるが、同社が運送業者として一般路線の免許を有していなかつたため、昭和四九年八月ころ、一般路線の免許を有する原告阿南自動車株式会社を買取つてその代表取締役となつたのであるが、当時から原告には負債が多く、その整理が必要であつたため、錦町所在物件を他に売却してその負債を整理し、さらにその売却金によつて車輛等を買換えたり、新社屋を建設する計画をたてていたこと。その際原告代表者は、右計画の目的を満足させるためには錦町所在物件の売却につき税務対策として措置法の減価償却資産の買い換えの適用を受けられるような形式でこれを行う必要があると考えていたこと。そこで原告代表者は昭和四九年一一月二日付をもつて、宇佐美不動産有限会社（代表者Ａ）に対し、錦町所在物件の売却代理を委任したこと。以上の経緯を認めることができる。


しかしながら他方、前記各証拠、いずれも成立に争いのない甲第一ないし第四号証、乙第一号証の二、第三号証、第四号証の二、第五号証の二、第九、第一〇号証、第一七号証、いずれも証人Ｄの証言により真正に成立したものと認められる乙第一号証の一、第二号証、第四号証の一、第五号証の一及びいずれも証人Ａの証言により真正に成立したものと認められる乙第六号証、第一五号証の一、三、第一六号証を総合すれば、原告から錦町所在物件の売却代理を委任された宇佐美不動産有限会社の代表者Ａは、その後昭和五一年六月一八日に飯田生協から中央通り所在物件の売却及び同生協の営業に適当な土地又は適当な交換地の斡旋を依頼され、次いで丸井商店からは中央通り所在物件の買い受けを依頼されたこと。そこでＡは飯田生協に錦町所在物件を見せたところ、飯田生協から原告が交換差金二、〇〇〇万円を出してくれるなら中央通り所在物件と交換したい旨申し入れられたこと。その際、飯田生協はＡに対し、原告が錦町所在物件を飯田生協に売却し、飯田生協が中央通り所在物件を丸井商店に売却するとの形式では、飯田生協の中央通り所在物件についての帳簿価格と売却価格との差が大きいため多額の差額利益が出てしまい、このため飯田生協に多額の課税がなされることとなるから、これを避けるため本件取引は飯田生協と原告との間の交換による形式以外には応じられない旨を申し入れていたこと。そこでＡは右飯田生協の趣旨に従い本件各取引の仲介をなすこととし、その後同人の仲介により、昭和五一年六月二八日、飯田信用金庫二階応接室において、本件交換契約の当事者として原告側からは原告代表者、Ｅ常務取締役及びＦ税理士が出席し、飯田生協側からはＧ専務理事、Ｈ専務補佐及びＩ税理士が出席し、その席上、Ａが本件交換契約書原案の趣旨説明をしたあと、原告と飯田生協との間で本件交換契約が締結されたこと。その後、飯田生協側が退席した後、本件売買契約の当事者である丸井商店の代表者Ｊが出席し、原告と丸井商店の間で中央通り所在物件について売買契約が締結されたこと。また本件各取引について、飯田生協と丸井商店との間には協議等は一切行われなかつたこと。以上の各事実が認められる。
以上の事実によれば、原告の錦町所在物件の飯田生協に対する譲渡は、飯田生協の所有する中央通り所在物件との交換により行われたものであつて、次に原告は当該交換により取得した中央通り所在物件を丸井商店へ売買により譲渡したものと認めるのが相当であり、原告、飯田生協、丸井商店の三者間において原告主張の無名（非典型）契約が締結されたものと認めることはできず、右認定を覆すに足りる証拠はない。そうすると、錦町所在物件の交換による譲渡については、措置法六五条の七第一〇項の規定により同条にいう譲渡には交換による譲渡は含まれないから、同条に規定する特例（特定資産の買換え）の適用はなく、また原告が丸井商店に譲渡した中央通り所在物件についても当該物件の取得の日が昭和四四年一月一日以降なので、措置法六五条の七第一項一四号に規定する譲渡資産には該当しないから、同条に規定する特例の適用はなく、同法六五条の八の規定の適用もないこととなる。
３　なお、原告の反論４の主張について検討すると、法人税法五〇条は、資産の交換によりその交換譲渡資産と同一種類の資産を取得し、これを譲渡資産の譲渡直前の用途と同一用途に供したときは、所定の要件をみたしている場合に限り、圧縮記帳を認めるものとされている。しかし、本件の場合は、原告が交換により取得した中央通り所在物件を直ちに売買により丸井商店へ譲渡しているのであるから、同条一項に規定する要件に該当せず、同条の適用がないのである。しかしながら、法人税法五〇条、措置法六五条の七は、それぞれ別に課税の特例のための要件を規定したものと解すべきであるから、本件交換契約について法人税法五〇条の交換により取得した資産の圧縮額の損金算入が認められないからといつて、措置法六五条の七第一〇項の関係において、錦町所在物件の譲渡が交換ではないことになるものと解することはできない。したがつて、原告の右主張は失当というのほかない。
四　被告の主張１（三）、（四）について
前記認定のとおり、原告が圧縮勘定繰入額を損金計理した八二二万九、二〇一円の否認は正当であるところ、成立に争いのない甲第五号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第七号証を総合すれば、被告の主張１（三）の減価償却費の認容額三六二万八、一五一円及び同（四）の繰越欠損金の認容額一四一万六、三二七円は、いずれも正当なものと認めることができる。
五　被告の主張２について
前記認定した事実によれば、本件更正処分によつて納付すべき法人税額一、七九四万〇、三〇〇円の計算の基礎となつた事実のうちに、国税通則法六五条二項に規定する正当な事由がないものと認めることができる。
六　以上によれば、被告の本件各処分は何ら違法はないこととなるから、原告の本訴請求は理由がないのでこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告厚生大臣が昭和五四年六月八日付でした同月一五日から同年一二月一四日までの期間原告に対し医業の停止を命ずる処分を取り消す。２　被告国は原告に対し金一〇〇〇万円及びこれに対する昭和五四年六月二四日以降完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　第２、３項につき仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する被告らの答弁
主文同旨の裁判及び担保を条件とする仮執行免税の宣言
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は昭和二五年に医師免許を受け、昭和三三年一〇月以降宮城県石巻市に開設した菊田産婦人科・肛門科医院において医療に従事してきた医師である。２　原告は、人工妊娠中絶（以下「中絶」という。）の施術を求めるなど子の養育を望まない女性から出生した新生児をその養育を希望する者が出産したとする内容虚偽の出生証明書を発行してその者に子の引渡しをあつせんし戸籍上もその者の実子として登載させたこと（以下「実子あつせん行為」という。）について、昭和五三年三月一日医師法違反・公正証書原本不実記載・同行使の罪により仙台簡易裁判所において略式命令により罰金二〇万円に処せられた（以下これを「本件刑事処分」という。）。
３　被告厚生大臣（以下「被告大臣」という。）は昭和五四年六月八日付で原告に対し医師法七条二項の規定に基づき同月一五日から同年一二月一四日までの期間医業の停止を命ずる処分（以下「本件処分」という。）を行い、同処分にかかる命令書は同年六月一四日原告に到達した。
４　本件処分には次のような手続的違法事由があるのでその取消しを免れない。（一）　相手方に不利益を与える行政処分は、白色申告にかかる所得税、法人税の更正処分のような継続的、大量的かつ回帰的な処分でない限り、処分の公正と適正手続の履行を担保しかつ不服申立ての結果について予測可能性を与える意味から、その理由の附記が要求されていると解されるところ、本件処分についてはその命令書に「医師法七条二項の規定に基づき」との概括的な記載があるのみで、このことから原告が同項のいかなる事由に該当したため本件処分がなされたかを確認することは不可能であるというべきであるから、本件処分はその理由の附記がないことに帰する。
（二）　不利益な行政処分を受けるべき者に対し法律の規定により事前に弁明の機会が与えられ、かつその聴取書の作成・保存が義務づけられている場合には、聴取書の正確性と発問の妥当性を担保するため、弁明を行う者に当該聴取書を読み聞かせたうえその正確であることを附記させて署名・捺印を求めることが必要であると解すべきところ、医師法七条五項、七項によれば同条二項の処分を行うにあたつては処分を受けるべき者に弁明の機会を与えかつ弁明聴取書の作成・保存を行うものとされているのに、本件処分にあつては原告は昭和五三年一一月一三日宮黒保健所において弁明の機会が与えられたものの、その場で弁明聴取書は作成されず、したがつて原告も同時に出頭した代理人たる弁護士もその読み聞け及び署名・捺印の機会がなかつたのであるから、本件処分は弁明聴取書の作成を欠くものというベきである。
（三）　宮城県知事が右の弁明の機会を与えるべく医師法七条五項に基づいて原告に発した通知書には、処分をなすべき事由として同法四条二号にいう「罰金以上の刑に処せられたこと」のみが掲記されていたため、原告及び代理人は右の弁明にあたつては専ら右事由に関してのみこれを行いまたこの点に限定した代理人の陳述書を提出した。しかるに本件処分が原告に告知される際に口頭で伝達された被告大臣の「処分を決定するに当つての基本的考え方」という見解によれば、本件処分はほかに多数の「実子あつせん行為」を継続したことにつき同法四条三号に掲げる「医事に関し不正の行為があつた」こと及び同法七条二項にいう「医師としての品位を損するような行為があつたとき」にも該当するものとして行われたことが明らかである。したがつて本件処分は右の二つの事由につき同法七条五項所定の弁明をする機会を原告に与えないでしたというべきである。
（四）　また被告らは、被告大臣が本件処分を行うについては本件刑事処分にかかる一件の「実子あつせん行為」以外の二〇〇件余の同種の行為を考慮したという。しかしながら相手方に不利益を与える行政処分にあたつて斟酌することのできる処分の対象となつた事実の背景・動機等は、それ自体独立の処分の対象とならない付随的な事情に限られるのであつて、それゆえこれに対する防禦の機会を別個に与える必要はないのである。
本件処分において考慮された二〇〇件余の「実子あつせん行為」はいずれもその一つで医師法七条二項に定める処分の対象となりうるのであるから、本件処分は実質的にこれら多数の行為もその処分の対象としたというべきであり、その意味から本件処分ではこれらの事実について同法七条四項ないし六項が定ゐる防禦のための手続を履践していないというべきである。
（五）　被告大臣が本件処分にかかる命令書を原告の妻に交付したのは昭和五四年六月一四日午後一時ころであり、その内容はこれより約一一時間後の翌一五日から原告に医業の停止を命ずるものである。これは、原告が相当数の入院患者を擁しその再入院先・代替医師の確保、移動等には相当の日時を要することを十分に予測しながら、あえて切迫した時期に本件処分を原告に送達してきたというほかはない。右命令書の日付が同月八日となつていることをも考えれば、本件処分は被告大臣があえてその命令書の交付を遅滞させて入院先を奪われる患者の困惑とこれに対処する原告の犠牲を招来させて医業停止以外の効果を企図したものであるか、また少なくとも入院患者や胎児の生命に著しく配慮を欠いたものというべきであつて、公序良俗に反する行政処分であるとともに、行政処分権の濫用によるものである。５　次に、本件処分には次のような実質的違法事由があるので、この点からも取消しを免れない。


（一）　原告が本件刑事処分の対象となつた所為により本件処分を受けたものとすれば、これは昭和五〇年一二月一八日の行為であるところ、原告の行つた「実子あつせん行為」については賛否両論があり法務大臣もこれに対する刑事訴追については慎重な態度を示していたにもかかわらず、被告大臣は右の行為から四年半もの後にこれを理由として突如として本件処分を行つたもので極めて異例であり、同被告の不当な意図が察知されるのであつて、本件処分はその動機に不正があり、裁量権の濫用の違法がある。
また本件処分を審議した医道審議会では、原告の行為そのものの当否や社会的背景よりもそのやり方やアピールの仕方が主に議論されるなど感情的・制裁的な動機により意見が形成されたものであるから、これをそのまま採用して決定された本件処分も違法なものといわなければならない。
（二）　（１）原告が「実子あつせん行為」の実行を決意したのは次のような理由による。
すなわち、胎児が母体外において生命を保続できるまでに成長し法律上中絶をなしえない段階に達した（優生保護法二条二項、一四条一項）にもかかわらず、なお中絶の施術を求めて医師を訪れる女性があとを絶たないが、これらの女性は胎児が婚姻外の子であるなどの理由により世間体を恥じあるいは将来を案じるなどして出産を勧めても頑なに拒否し、中絶の施術を断わられると他の医師等のもとで出産のうえ新生児を殺害するか遺棄するのが必至であり、また医師等によつては求めに応じて堕胎させたうえ直ちに新生児の生命を断つものがあるのも事実である。これらの女性も自己の子の生命を奪うことを望んでいるわけではなく、戸籍上出産の事実が記載されることを嫌忌しているにすぎず、養子縁組をすすめてもこれに応じない場合が多い。養子縁組ではいつかは出生の秘密が暴露されるからである。このような特殊な事例については、現行の養子制度、戸籍制度は適応しないというべきであり、これらの女性の胎児（新生児）の生命を救うには母子の法律上の親子関係を断絶してやるほかはない。そこで原告は、他人の子を自己の子として養育したいと願う子に恵まれない者との者の間で「実子あつせん行為」を行う以外に方法はないものと考え、その際虚偽の出生証明書を発行することも生命の救済のためにはまたやむを得ないと判断したのである。そして原告は、中絶の時期を逸した後中絶を求める女性に対しては、まず出産を、ついで養子縁組を強く勧めるのであるが、これらに応じない女性の場合、すなわち真に胎児（新生児）の生命が危機に頻しているという緊急避難と目すべきようなやむを得ない事例に限り、胎児（新生児）の生命と母親の幸福を守るため、事実上の養親の能力・環境が子の福祉に合致していることを調査のうえ、「実子あつせん行為」を行うこととしたのである。もちろんこれによる近親婚のおそれ、遺伝学上の弊害、子の地位の不安定という危惧等を招来することは否定できないが、右のような女性については子の生命の救済を何よりも優先させるべきであり、また現行法のもとでは非配偶者間の人工受精に規制のないこと、虚偽の出生届の提出は「実子あつせん行為」によらなくても相当数にのぼることなどを考えれば、戸籍が真実の親子関係を反映しないことは数多く存在するのであるから、被告らの主張する弊害や危惧は観念的なものにすぎず、「嬰児殺し」を防止する社会的努力が全くない現状では、「実子あつせん行為」はいささかも医師の職業倫理に反するものでないといえるのである。そして現に原告が「実子あつせん行為」をした子は皆幸せに育つており、全く問題が起きていない。
本件処分の理由となつたとされる本件刑事処分における「実子あつせん行為」についても、婚約者に逃げられ自殺のおそれの高かつた妊婦を対象に行つたもので、母親と胎児の生命を守るという崇高な医師の使命に基づいた行為であつて医師法の趣旨・目的にむしろ合致する行為というべきである。


また医師法七条二項の定める処分は前記の医師法の趣旨や同法が目的とする公益を維持する限度でのみ行われなければならないところ、医師による出生証明書の発行は、医師法の目的から必然的に要求されるものではないし、医師のみが作成しうるものではなく、あくまでも医師の業務に付随した行為であり、また戸籍制度の秩序維持という公共の利益のための便宜には供するがそのことと国民の健康の確保などを目的とする医師法の趣旨とは何の関係ももたないのであるから、その内容を偽つた行為について医業停止等の処分を行うことは許されないというべきである。（２）　ところで医師法七条二項が定める医業停止の処分は、法形式上その期間に限定がなく医師免許の取消し処分による不利益を超える侵害を与えることも可能であるから、個別的な処分は医師法の目的に沿つて定立された一定の裁量基準に従つて行われることを要し、したがつて右の処分は常に羈束行為であり法規裁量行為であつて、被告大臣は、公衆衛生の向上及び増進、国民の健康生活への寄与という医師法一条により医師に課せられた任務を全うさせる限りにおいてのみその権限を行使しうるのである。そして医師法が国民の健康な生活の確保を図るべく医師免許制度を採用し、医師のみに医療を掌らせることとし、その趣旨・目的を保持するため一定の事由に該当したときは免許の取消し又は医業の停止を命じるものとした趣旨からすれば、形式的に処分事由に該当する場合であつても、右の趣旨・目的に反するものでない場合は、いかなる軽い不利益処分であつても違法となる場合がある。すなわち、右の処分の対象となるべき行為が、国民の健康な生活の確保に支障となるものではなく、医師の免許にかかる医療行為という医師の独占的業務の活用にも関係せず、さらに医師の品位を害する行為でもないという消極的要件と、国民の健康・生命の保持に資する行為であるという積極的要件を備える場合には、医師法以外の領域における罪によつて刑事処分に処せられたとしても、当該行為は医師の基本的使命に合致するものとして、右の裁量権は無限に零に近づいて収縮し被告大臣の処分権限はなくなり右の処分を行うことは違法となると解すべきである。（３）　本件処分にかかる「実子あつせん行為」においては原告は母と胎児の生命が危機に頻しているという典型的な事案について虚偽の出生証明書を発行したのであつて、これはまさに右の要件に当てはまる事例であるから、原告がかかる行為により罰金刑に処せられたことによつて医業停止等の処分の事由に形式的に該当するに至つたとしても、このような行為はむしろ医師法の目的に合致するものというべきであり、原告の行為により侵害された戸籍法上の秩序維持という法益とこれにより守られた胎児の生命という法益とを比較較量したとき、被告大臣が右の行為につき処分権を行使すること自体違法となるべきものである。（４）　原告が行つた「実子あつせん行為」が前記のような動機・配慮のもとになされたことを考え合わせれば、本件処分は正当な比例関係に立たないのみならず、本件処分においては、原告の行つた「実子あつせん行為」についてその動機・目的に対する調査が全くなされず、原告の行為が医師の職業倫理に合致しこれにより胎児の生命が救われたことが考慮されず、胎児の生命を守るための手段として虐偽の出生証明書を作成したことがなぜ許されないのかとの点についての判断が欠けているのであつて、本件処分はその判断要素の選択及び判断の過程において著しく合理性を失し、その結果は社会通念上著しく妥当を欠くもので、被告大臣の裁量権の濫用によりなされたものといわざるを得ない。
（三）　昭和四六年から昭和五四年までの間において医師法七条二項による処分が行われた事案について、これらの処分例に現われた傾向と本件処分の対象となつた行為とを比較すると、本件処分は明らかに裁量の範囲を著しく逸脱したものであつて平等原則・比例原則に違反するものであることが明らかである。すなわち、右の期間に罰金刑に処せられたことにより医業の停止を受けた一四の事例をみると、その期間は四か月が一件あるのみで、次に重いのは三か月であり、その余は全て一か月以下である。また本件処分と同じ六か月の医業停止を命ぜられた事例は五件存するが、うち二件は医師の資格のない使用人に医療行為を行わせた事案であり、他の二件は虚偽の診断書の作成により保険金を詐取するなどした事案であつて、いずれも懲役刑を科されたものである。このように原告の行つた「実子あつせん行為」を直接人命に危害を及ぼしあるいは医師の行為に関連して刑法に触れる悪質な行為と同列に置く本件処分は原告を差別的に取扱うものである。６　原告は、右のとおり違法な本件処分を受けたことにより、またこれが発表、報道されて医師としての信用が著しく失われかつ名誉を毀損されたことにより、多大の精神的苦痛を受けたが、これを慰籍するには金一〇〇〇万円をもつて相当とするので、被告国は国家賠償法一条一項により、被告大臣の故意又は過失による違法な前記行為により原告が受けた右損害の賠償として原告に対し右金員を支払う義務がある。
７　よつて原告は、被告大臣のした本件処分の取消しと、被告国に対し不法行為による損害賠償請求権に基づき右慰藉料金一〇〇〇万円とこれに対する同被告に本件訴状が送達された日の翌日である昭和五四年六月二四日以降完済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いとを求める。
二　請求原因に対する被告らの認容
１　請求原因１ないし３の事実は認める。
２　（一）同４（一）は争う。
（二）　同４（二）のうち、医師法七条二項による処分を受けるべき者について弁明の機会が与えられかつ弁明聴取書の作成・保存が義務づけられていること、本件処分にあたつて昭和五三年一一月一三日に宮黒保健所において原告が弁明を行つた際に原告の弁明聴取書がその場で作成されずしたがつて原告及びその代理人について読み聞けや署名・捺印の機会がなかつたことは認めるが、その余は争う。（三）　同４（三）のうち、通知書に「罰金以上の刑に処せられたこと」の事由のみが掲記されていたこと、命令書が交付されるにあたつて被告大臣の見解が伝達されたことは認めるが、その余は争う。
（四）　同４（四）、（五）は争う。
３　（一）同５（一）は争う。
（二）　（１）同５（二）（１）のうち、原告が「実子あつせん行為」を行うに至つた動機、経過及び本件刑事処分にかかる事案において妊婦が自殺のおそれの高かつたことは不知、その余は争う。
（２）　同５（二）（２）（３）（４）は争う。
（三）　同５（三）は争う。ただし原告の主張する医業停止六か月の処分五件に関する事実は認める。
４　同６、７は争う。
三　被告らの主張


１　（一）行政処分は、これが相手方に不利益を与えるものであつても、法が要求している場合を除いて、その理由を附記しなくても違法となることはないと解すべきであり、継続的、大量的かつ回帰的処分に限り理由の附記が要求されていないというわけでもない。医師法には七条二項の処分に理由を附記することを命ずる規定はないから、本件処分にこれがないからといつて違法となることはない。のみならず、医師法では右の処分を行うにあたつては事前に当該処分を受けるべき者に弁明の機会が与えられ、かつこれに先立つて書面をもつて処分の理由を通知することが義務づけられており（七条五項）、本件処分にあたつてもこれに従つて宮城県知事から原告に通知書が発せられ、これに処分をなすべき事由が記載されているから、原告のいう理由附記の趣旨は実質的に担保されているというべきである。また右の通知書には処分の対象となる事実とそれが医師法四条二号に該当する旨が明記されており、本件処分が原告について「罰金以上の刑に処せられた者」に該当するとしてなされたことは明らかである。
（二）　医師法七条七項が作成を義務づけるか弁明聴取書について、同法は弁明を行う者にその読み聞けを行いあるいは署名・捺印を求めるよう規定しているわけではないから、このような手続を履践しなくても同条二項の処分が違法となることはない。
なお、宮城県知事は、本件刑事処分にかかる事実が医師法四条二号の事由に該当するものとして、同法七条五項に基づき同県衛生部次長をして原告から弁明の聴取をさせた。同次長によりまず原告の氏名等が確認され、次いで原告の代理人である佐々木泉弁護士から原告の弁明書及び同代理人の陳述書が提出され、続いて昭和五三年三月三日付読売新聞掲載の原告の手記及び同月一五日付朝日新聞掲載のインタビユー記事の内容に異議がないかとの問いに対し原告からは異議がない旨の応答があり、さらに原告から略式命令に同意した時点の心情についての弁明があつたのち、その他追加・修正すべきことがあるかとの同次長の問いに対し代理人から「原告及び代理人の弁明・陳述は提出したとおりである。」との回答があつた、という経緯で行われたが、弁明聴取書は以上の経過を客観的に記述したものが作成されており、原告及び代理人の署名・捺印のある弁明書・陳述書の写も添付書類とともに宮城県から厚生省に進達されているのであるから、医師法七条五項の手続は適法に履践されているというべきである。
（三）　原告は、本件処分にかかる命令書の交付にあたり伝達された被告大臣の見解によれば、本件処分は「罰金以上の刑に処せられた」ことのほかに「医事に関し不正の行為のあつた」こと及び「医師としての品位を損するような行為のあつたこと」という二つの事由によつてもなされている、と主張する。しかしながら一つの事実が右複数の事由に該当するとされることは法文上ありえないし、同被告の見解は処分事由を明らかにしたものではなく、本件処分を決定するにあたつての基本的な考え方を示したものにすぎず、本件処分が原告につき医師法四条二号に該当するとしてなされたことは前記のとおりである。そして前記の原告からの弁明の聴取とそのための通知も原告が同号に該当することを理由に行われていることは原告の主張するとおりであるから、本件処分の事由との間に不一致はない。（四）　本件処分の対象となつた事実は本件刑事処分にかかる事実であり、原告が敢行した二〇〇件余に及ぶ同種事件は、右対象事実の動機ないし背景を理解するうえで参考とされたものにすぎず、これらが処分の対象とされたのではない。本件の事件がたまたま犯した一件なのか、それとも一つの考え方に従つて多数連続的に敢行された事件のうちの一件なのかは、医師としての職業倫理という面で大きな違いがあるから、右のような同種事件で知りえた対象事実の動機ないし背景は、本件処分にあたり極めて重要な意味をもつのである。
（五）　本件処分により原告の擁する患者についてその治療に支障が生じないように転医、代替医師の確保等を図る必要があるのは当然であり、したがつて被告大臣は本件処分を決定した昭和五四年六月八日夕刻宮城県衛生部と連絡をとり、石巻保健所長を通じて電話により原告に対し本件処分の内容を通知し、また翌九日の午前中には同保健所において同県衛生部長から原告に直接本件処分の内容を伝えさせ、同時に右両者の間で患者の取扱いについて話合いがもたれているのである。そして原告も、右の話合いの中でこれらの患者については責任をもつて転医等の措置を講ずる旨述べ、また同月一三日ころには同月一五日以降の代替医師を招聘する際の医療法上の手続について同県衛生担当部局に照会をし、現実には同月一五日以降同年七月四日までの間原告の義父にあたるＡ医師が原告開設の医院において患者の診療にあたつていたのである。
右のとおりであるから本件処分が原告のいうように公序良俗に違反したり処分権の濫用となることはないというべきである。
２　（一）本件処分は前記のとおり原告が「罰金以上の刑に処せられた者」に該当するものとしてなされたのであるが、罰金以上の刑に処すことは裁判所の専権に属するものである以上、被告大臣としては本件刑事処分をまつて本件処分を行わざるを得なかつたのであり、かつ本件処分はその後昀初に開催された医道審議会の意見を聴いたうえなされているのであるから、本件刑事処分の対象となつた事実のあつた日から本件処分がなされるまでに四年半を経過しているからといつて同被告に不純な動機ないし意図があつたとはいえない。そして法務・検察当局の「実子あつせん行為」に対する判断も、本件刑事処分の請求により昀終的に明らかにされたというべきである。
また原告は、医道審議会が本件処分にあたつて意見を述べるについて、原告の行為そのものの当否や社会的背景よりもむしろそのやり方やアピールの仕方を問題にしたというが、これはマスコミの誤つた報道を引用しているもので、感情的・制裁的な動機から医道審議会の意見が形成されたことはない。（二）　本件処分は次のような観点からなされたものである。すなわち、「実子あつせん行為」に伴う内容虚偽の出生証明書の発行は、医師の作成する証明書類の社会生活上の重要性・信頼性を顧慮せず戸籍制度を根底から揺がす行為であり、「実子あつせん行為」による親子関係の人為的形成は将来における近親婚のおそれやこれによる遺伝学上の弊害を生み、遺伝子が疫学上究明しえないことによつて心身にわたる悪質遺伝子が子孫に継承されてゆくおそれを招来するものであるにもかかわらず、原告は医師として当然に了知しうるこれらの点に何らの配慮もなく安易にこれを行つたものである。


また未成年者を養子とするには、自己又は配偶者の直系卑属を養子とする場合を除いて、子の福祉を図る視点から慎重な調査を経て家庭裁判所の許可を得なければならないとされているのに、原告は事実調査を行うことなく原告とその妻の主観的判断のみによつてこれを潜脱する「実子あつせん行為」を行つたものであり、不実の親子関係の判明による心理的不安や法的紛争などのさまざまの問題についても配慮がなされていない。
しかも原告は本件刑事処分の対象となつた事案以外に約二二〇件もの「実子あつせん行為」を反覆継続しているのであつて、医師の職業倫理に背く程度は大である。のみならず、右の大部分については実親を探す手段を残していないのであつて、原告の「実子あつせん行為」は子の幸福に対する保障を欠き、関係者や社会に深刻な影響を及ぼすものである。
以上の諸事情を考えれば、本件処分は社会通念に合致した合理的な内容をもつものである。
（三）　（１）「実子あつせん行為」が種々の弊害を生むことは前記のとおりであり、また原告の主観的意思はともかく、これが客観的には緊急避難行為に該当しないことは明らかであつて、原告の行為はことの重要性に対する認識を欠き対処の仕方を誤つたものというほかはない。
さらに本件処分が戸籍制度の維持のみを考慮してなされたものでないことはもちろんであるが、原告のいうように出生証明書の発行が医師の付随的業務にすぎないとすることも誤りである。近年においては医療機関で分娩するケースはきわめて多く、かつその場合は医師が出生を証明することがほとんどであり、また医師の作成する証明書類は社会生活上重要かつ信頼すべきものであつて、それだけに法令上一定の効力が付与され、したがつて不正確なものが発行された場合には社会的に悪影響を及ぼすものであり、医師の証明業務は地域社会における医療を担う者としての主要な業務であるというべきである。
（２）　被告大臣は医師法や医療法、薬事法等関係諸法令に基づき厚生関係全般の事務を所掌している専門的行政機関であるから厚生関係の事情に通暁しており、また医師国家試験を行つて医師免許を与え（医師法二条、九条、一〇条）、その後も特定の場合には医師に対して医療又は保健指導に関し必要な指示をすることができ（同法二四条の二）、また病院・診療所等についてはいわゆる医療監視として必要な報告を求めたり立入検査をなしうる（医療法二五条一項）のであり、このような同被告の諸行政機関中における位置・役割及び医師と同被告との間の規制の関係等からすると、同被告が医師法七条二項による処分を行うかどうか、いかなる処分を選ぶか、医業停止を命ずるとすればその期間をどう定めるかは、同被告の広汎な裁量に任せられるのでなければ適切な結果を得ることはできず、かつ医師免許の取消しに比し医業停止においては同被告の裁量の幅はより広く認められているというべきである。しかもその裁量権の行使が司法判断の対象となつたときには、裁判所が裁量権の逸脱、濫用により違法となるかどうかを判断するにあたつては、処分をした行政庁と同一の立場に立つて当該具体的事案について裁量権の行使はいかにあるべきかを判断しその判断の結果を行政庁の判断に置き換えて結論を出すことは許されず、あくまでもそれが行政庁の裁量権の行使としてなされたものであることを前提として、その判断要素の選択や判断過程に著しく合理性を欠き社会通念上著しく妥当性を欠くところがないかどうかが判断されるべきである。本件においては前記のとおり原告の「実子あつせん行為」が医師の職業倫理に反する程度はきわめて大きく本件処分が社会通念上著しく妥当性を欠くものでないことは明白である。（四）　行政処分における平等原則は、本来裁量権行使の基準すなわち処分の妥当性を確保するためのものと解すべきであるから、右原則の違背は原則として処分の当不当の問題を生ずるにとどまり、当然には裁量権の逸脱、濫用として処分の違法をきたすものではない。
また原告は医業停止六か月の処分がなされた他の事例とその刑事処分とを比較して本件処分の違法を論じるが、刑罰は犯罪のゆえにその行為者に対して加えられる非難であるのに対し、医師法七条二項の処分は医師の職業倫理という観点からなされるものであつて、両者は同列に論ぜられるものではない。さらに本件刑事処分にかかる「実子あつせん行為」はこれまで同種事例又は参考となる事例のないきわめて特殊、異例のケースであつて、他の処分例と比較することは当を得ないのであり、それゆえ医道審議会においても特に慎重な審議がなされているのであるから、原告の平等原則違反に関する主張は理由がない。
四　被告らの主張に対する原告の認否及び反論
１　（一）被告らの主張１（一）は争う。
（二）　同１（二）のうち、原告に対する弁明の聴取が被告ら主張の経緯で行われたことは認めるが、その余は争う。
（三）　同１（三）は争う。
被告らは本件処分が医師法四条二号に該当することのみをもつてなされたというが、被告大臣が命令書交付にあたつて伝達した見解は本件処分を離れては存在しえないし、本訴における被告らの「実子あつせん行為」に対する評価についての主張とも一致しているのであるから、その内容はすべて本件処分の理由となつているというべきである。これを処分理由ではないということはそれ自体事実に反するのみならず、処分事由を差換えてその適法性を主張することになり行政処分の同一性を損ねるものであり、許されない。
（四）　同１（四）は争う。
（五）　同１（五）のうち、本件処分の内容が昭和五四年六月八日に石巻保健所から電話により原告に伝えられたことは否認し、本件処分が公序良俗に反せず処分権の濫用とならないことは争い、その余は認める。
２　（一）同２（一）は争う。
（二）　同２（二）は争う。
（三）　同２（三）（１）（２）は争う。
被告らの裁量権に関する主張は公務員の懲戒処分における特別権力関係論を背景とした考え方であつて、医師法による行政処分の裁量論にこれをあてはめることは適切でない。また被告大臣は平素から医師の行動等に通暁しているわけではなく、厚生省が独自にこれらを調査して事実関係を確定することも困難であるのであるから、抽象的・一般的に厚生関係の事情に通じているなどの故をもつて同被告に具体的な処分について広い裁量権が与えられていると解することはできない。（四）　同２（四）は争う。


「法の下の平等」の原則は法適用においても実質的平等であることを保障しており、行政権の行使が国民に差別的取扱いをもたらしその結果が法の定めた行政目的に著しく反する場合は行政処分が違法となるのは免れない。本件では原告の行つた「実子あつせん行為」が実質的に医師の基本的使命に沿う行為であるという点に着目しかつこれがこれまでの処分例と異なる特殊性であることを考慮したうえ他の処分例との比較がなされ平等原則の適用が考えられるべきである。この意味から、刑事処分と行政処分とが別個の観点からなされるべきことはいうまでもないが、刑事処分の内容とその結果は行政処分の裁量判断の対象として考慮されるべきであり、本件刑事処分では原告の行つた複数の「実子あつせん行為」のうち一事例のみがその対象とされて他が不問に付され、法定刑のうち軽い罰金刑が選択されていることからも、原告の行為は単なる犯罪としでではなく人道的側面をもち人権にかかわる重大な問題を提起するものとして本件刑事処分にも多大の影響を及ぼしていることは明らかであつて、このことは行政処分においても重要視されるべきであつた。
したがつて本件処分は、本件刑事処分や他の処分例に比し不当に重く、原告を差別的に取扱い、かつ医師法の目的に違背してなされた違法なものである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告が昭和二五年に医師免許を受け、昭和三三年一〇月以降宮城県石巻市に開設した菊田産婦人科・肛門科医院において医療に従事してきた医師であること、原告が行つた「実子あつせん行為」に関し昭和五三年三月一日本件刑事処分がなされたこと、被告大臣は昭和五四年六月八日本件処分を行いその命令書が同月一四日原告に到達したことはいずれも当事者間に争いがない。
二　原告は本件処分が違法であるとして第一に手続的瑕疵の存在を主張するので、まずこの点につき順次判断する。
１　原告は本件処分にかかる命令書に理由の附記がないから本件処分は違法であると主張する。
しかしながら、医師法七条二項の処分を行うについて医師法は命令書にその理由の附記を要求していないし、特に法が要求している場合を除いて一般に被処分者に不利益を与える行政処分であつても、処分書に理由の附記を要するものと解することはできない。のみならず、医師法七条五項により本件処分に先立つて宮城県知事が原告に発した弁明の機会を与えるための通知書には、原告が本件刑事処分を受けたことにより同法四条二号の事由に該当するに至つたことが掲記されていたことは当事者間に争いがなく、原告が右事由につき弁明を行つたことはその自認するところであるから、原告は本件処分がなされるにつきあらかじめその理由を了知しでいたというべきであり、原告の主張する理由附記の趣旨・目的は本件処分にあつては達成されていたというべきであるから、この点に関する原告の主張は理由がない。２　また原告は、医師法七条七項により作成・保存が義務づけられている弁明聴取書について、本件処分にあつては原告やその代理人に対し、読み聞けや署名・捺印の求めがなかつたから、結局その作成を欠くものであると主張する。しかし医師法には弁明聴取書についてその読み聞けや弁明者の署名・捺印を要求する規定はなく、またかかる手続が法理上当然に要求されていると解することはできない。
そして本件処分に関しては、原告及びその代理人たる佐々木泉弁護士が出頭した弁明聴取の手続にあたつては、原告の氏名等の確認に始まり、同弁護士から原告の弁明書及び同弁護士の陳述書が提出され、宮城県衛生部次長の問いに対し原告から昭和五三年三月三日付読売新聞に掲載された原告の手記及び同月一五日付朝日新聞掲載の記事に異議はないとの答弁があり、さらに本件刑事処分における略式命令に同意した時点の心情について原告の弁明があつたのち、同次長の問いに対し同弁護士から「原告及び代理人の弁明・陳述は提出したとおりである」との回答があつた、という経緯により行われたことは当事者間に争いがなく、証人Ｂの証言により原本の存在及び成立を認める乙第三号証によれば、右の弁明にあたつては弁明聴取書が宮城県衛生部当局により作成されこれには右の経緯の概要がほぼ正確に記載されていることが認められ、原告も本訴において特にその内容を争うものでないから、本件処分につき弁明聴取書の作成は適法かつ正確に行われているというべきであり、原告のこの点に関する主張は理由がない。
３　次に原告は前記の通知書には処分事由として「罰金以上の刑に処せられた」ことのみが記載されていたのに、本件処分にかかる命令書交付の際に伝達された被告大臣の見解によれば「医事に関して不正の行為があつた」こと及び「医師としての品位を損するような行為があつたとき」の二つの事由もその処分事由としていることが明らかであるから、本件処分は右の二事由につき原告の弁明を聴かなかつた瑕疵があると主張する。
しかしながら、医師法七条二項による処分がなされるときに、同一の事実について「罰金以上の刑に処せられた」こと、「医事に関し不正の行為があつた」こと及び「医師としての品位を損するような行為のあつたとき」の各事由が重複して処分の理由とされることは同項及び同法四条各号の文言、趣旨からみてありえないことであるし、証人Ｂの証言によれば、医師に対する処分は「罰金以上の刑に処せられた」という事由のみによつて行われるのが慣例となつており、本件処分も前記通知書に記載されたとおり右事由のみにより行われたことが認められる。もつとも成立に争いのない乙第二二号証の一によれば、宮城県衛生部長は本件処分にかかる命令書の交付を厚生省に報告した書面に被告大臣が本件処分について表明した見解につき「処分理由」と表題を付していること、証人Ｃの証言によれば命令書受領にあたつては右の見解は処分理由である旨石巻保健所長から告知されたことがそれぞれ認められるが、右の乙第二二号証の一によれば、本訴における被告らの「実子あつせん行為」に対する評価についての主張（被告らの主張２（二））と軌を一にする被告大臣の右の見解は本件刑事処分にかかる原告の行為に対する評価を示したものにすぎず、医師法四条二号以外の事由を本件処分の処分事由とした部分もないから、これをもつて本件処分が右以外の事由をもつてなされているとすることは困難であり、原告の前記主張は理由がない。


４　さらに原告は本件処分を決定するにあたり本件刑事処分の対象とされた事実以外の二〇〇件以上の同種の行為が考慮されていることを論難する。しかしながら、医師法七条二項による処分の種類、内容を決定するにあたりその処分の対象となるべき事実のみならずその背景、動機、情状等諸般の事情が考慮されるべきは当然であり、たとえそれが処分の対象となるべき事実と同種の事実であつてそれ自体独立して処分の対象となりうるものであつても、これらを情状等として斟酌することは妨げないものと解すべきである。そして前掲乙第二二号証の一、証人Ｂ、同Ｄの各証言によれば、原告の同種の二〇〇件以上にわたる行為の反覆は、本件処分にあたつてその理由となつた本件刑事処分の対象たる事実について、原告の主観的意図、背景、医師としての倫理違背の程度などその内容を決するについて参考とされたものであつて、これらを実質的に処分の対象としたものではないことが認められるのであるから、この点に関する原告の非難も当を得ない。５　原告は、被告大臣が本件処分にかかる命令書の交付を遅滞させ、医業停止の始期まで約一一時間の余裕しか与えなかつたことは、公序良俗に反し行政権の濫用にあたると主張する。
しかしながら、証人Ｂの証言によれば、医業停止の処分は処分決定の一週間後をその始期とするのが一般であるが、この場合でも命令書の交付を待たず処分決定後直ちに口頭で処分を受ける者に通知がなされていることが認められ、右証言及び成立に争いのない甲第二号証、原告本人尋問の結果によれば、本件処分にあたつても厚生省当局は本件処分が決定されるや即日宮城県衛生部から石巻保健所長を通じて電話により本件処分の内容を原告に通知させたことが認められ、また本件処分が決定された日の翌日である昭和五四年六月九日の午前中には石巻保健所において宮城県衛生部長から原告に直接本件処分の内容が伝えられたこと、その際原告の擁する患者の取扱いにつき原告と同部長との間で話合いがもたれ原告はこれらの患者につき責任をもつて転医等の措置を講ずる旨述べたこと、さらに同月一三日には医業停止の始期たる同月一五日以降の代替医師を招聘する際の医療法上の手続について原告が宮城県衛生担当部局に照会をしたこと、現実には同月一五日以降同年七月四日（本件処分の効力を停止する執行停止の決定が当事者に告知された日の翌日であることは当裁判所に顕著である。）まで原告の義父Ａ医師が原告開設の前記医院で患者の診療にあたつたことはいずれも当事者間に争いがないのであるから、右の事実によれば被告大臣は本件処分により原告の治療を受けている患者らに支障の生じないよう十分な配慮を行い、これがため原告も本件処分による患者らへの影響を昀小限に止めることができたということができるから、原告のこの点に関する主張も理由がない。
三　次に原告は、実質的違法事由として、本件処分はその動機に不正があるので裁量権の濫用の違法があると主張するのでこれにつき判断する。１　まず原告は、「実子あつせん行為」については賛否両論があり法務大臣も刑事訴追には消極的であつたにもかかわらず、被告大臣が本件刑事処分の対象となつた原告の行為のあつた時から四年半もののちに本件処分を行つたことは、同被告の不当な意図のあらわれであり、本件処分はその動機に不正がある、と主張する。本件刑事処分が昭和五三年三月一日なされたことは前記のとおり当事者間に争いがなく、原本の存在及び成立に争いのない甲第一号証によればその対象となつた「実子あつせん行為」が行われたのは昭和五〇年一二月ころであること、前掲甲第二号証によれば、原告が多数の「実子あつせん行為」の実行を公表して間もない昭和四八年四月二五日法務大臣は「実子あつせん行為」についての刑事訴追については消極的である旨の見解を参議院法務委員会において述べたことが、それぞれ認められる。
しかしながら、証人Ｂの証言によれば、医師法七条二項による医師の処分は厚生省独自の事実調査が困難であるところから刑事処分によつて事実関係が明らかになつてから検討される慣例になつていること、原告の行つた「実子あつせん行為」については厚生省当局も昭和四八年ころから関心を払つて情報の収集に努めていたが刑事処分がなされないためしばらく右の処分の対象とはされなかつたこと、被告大臣が本件処分をするにあたつては、あらかじめ医道審議会の意見を聴くことを要するが（医師法七条四項）、医道審議会は毎年一回開催されるのが通例であるところ本件処分が審議された医道審議会は本件刑事処分ののちはじめて開催されたものであることが認められるのであり、また本件処分は原告が本件刑事処分を受けたことを理由になされたことは前認定のとおりであるから、被告大臣がことさら本件処分を遷延させていたことはないというべきである。また検察庁当局は原告に対する略式命令を請求したことにより「実子あつせん行為」に対する検察庁側の態度を昀終的に確定させたのであるが、たとえ法務大臣が前記見解を述べたことがあり、その後において刑事訴追がされたとしても、この間の経緯に本件処分を違法たらしめる事情は窺えない。よつて原告の前記主張は理由がないというべきである。２　また原告は医道審議会における審議の方法を非難し、医道審議会においては感情的・制裁的な動機により意見が形成されたから、本件処分は違法であると主張する。


前掲乙第二二号証の一、成立に争いのない乙第四、第六、第七、第九号証、第一四号証の一、第二〇号証、第二一号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第一〇号証、第一四号証の二、三の一ないし四、第一五号証の一ないし一一、第一六ないし第一九号証、証人Ｂ、同Ｄの各証言によれば、医道審議会は医師法二五条、医道審議会令に基づき組織され、本件処分当時、医師法七条四項による被告大臣への意見の具申に関する事項を掌る審議部会は、医学、医事行政、倫理学等医師の職業倫理に関する各分野の専門家一〇名の委員で構成されていたが、本件処分が審議された医道審議会には右委員が全員出席し、あらかじめ厚生省当局から処分の対象者の名簿及び各人についての事案の概要・司法処分の結果等を記載した調書が各委員に送付されており、会議の当日原告の処分については同省係官から右調書の朗読に続き事件の経過、本件刑事処分についての検察当局の考え方、原告及び代理人の弁明書・論文・陳述書の内容が紹介されるとともに「実子あつせん行為」についての論評などの資料が配付され、次いで出席委員の質疑と同省当局の応答があつたのち、討論が始められたこと、右の討論は約二時間もの長きに及び活発に意見が交されたが、昀終的には全会一致で本件処分にかかる命令書交付の際に伝達された被告大臣の前記見解のとおり意見がまとめられ、原告に対し医業停止六か月が相当である旨同被告に具申されたことが認められ、他にこれを覆すに足りる証拠はない。そして原告のマスコミなどに対するアピールの仕方などが論議の対象となつたり、感情的な討論などがなされたことを認めるに足りる証拠はない。したがつて、原告の右主張は失当である。
四　さらに原告は本件処分はその前提たる「実子あつせん行為」の評価を誤り、あるいは平等原則に違背するなど被告大臣の裁量権の逸脱、濫用があると主張するのでこの点につき判断する。


１　まず原告が「実子あつせん行為」を行うに至つた経緯についてみるに、前認定の事実並びに前掲甲第二号証、乙第四、第六、第一七ないし第一九号証、成立に争いのない甲第二三、第二七、第六二号証、官公署作成部分については成立に争いがなく、その余の部分は証人Ｃの証言により成立の認められる甲第一四号証の一、同証言により成立の認められる同号証の二及び原告本人尋問の結果によれば、原告は昭和二五年以来医師として産婦人科等の領域で医療に従事してきたが、原告が昭和三三年に医院を開設したのちは、さまざまな事情から胎児が堕胎によつてもその生命が維持できるまでに成長しながら中絶を求める女性が原告を訪れるようになり、原告も当初はこのような女性に対し乞われるままに中絶手術を行い陣痛を誘発して産声をあげた新生児を放置しその生命を断つたこともあつたが、かかる行為は中絶に籍ロした殺人行為であると考え、右のような女性の要求への対処には苦慮していたこと、昭和三四年ころ原告は中絶を断つた妊娠八か月の女性が他の医師のもとで出産のうえその子を秘かに殺害したことを疑わせる事実を伝え聞いたことから、右のような女性の胎児（新生児）の生命を救うには「実子あつせん行為」によるほかはないものと考えたこと、これは適法に中絶する時機を失しながらあるいは胎児が堕胎によつても生命を維持できるまでに成長しながらあえて中絶の施術を求める妊婦は、婚姻外の子を宿したなどの事情から戸籍に子の出生が登載されることによつて母子の将来に著しい恥辱や不安がもたらされる女性であり、このような女性は出産を勧めても頑なに拒否し、仮に原告において中絶手術を断われば自殺をしたり、出産のうえ新生児を殺害しあるいは遺棄する事例がないわけでなく、また他の医師のもとで中絶の名をかりて堕胎のうえ子の生命を断つ例も聞知されること、このような女性であつても出生する新生児の生命を奪うことを真に望んでいるわけではなく、事実上も法律上も子との関係を断絶したいというのにすぎないのであるから、戸籍上母子の関係があらわれない方法で新生県の養育を他にあつせんすることを約束すれば喜んで出産の勧めに応じるのであり、一方他人の子を養育したいと希望する者は、法律上の養子縁組に対する社会的偏見が残存していることもあつて、実子として子を貰い受けることを望むものであり、さらに前記のような女性から生れてくる子に対する公的な福祉行政は全く整備されていないことから、「実子あつせん行為」が法に違反し稀に弊害が予想されるものの前記のような女性の胎児（新生児）の生命を救済する唯一の手段であると確信したからであり、今日でもこの考えをなお維持していること、そして昭和三四年以降前記のような女性に対しては出産を勧め、原告のもとで子を望みながら不妊の診断を受けた女性を主たる対象者として「実子あつせん行為」を実行し、その公表まで約一〇〇件に及ぶ例を数えるに至つたこと、原告は昭和四八年四月ころ前記のような事情の女性から出生した子の引取り手がなかつたことから地元新聞二紙に新生児の養育を希望する者を募る広告を掲載したがこれを不審とした全国紙の記者が原告に取材を求めてきたため、原告は「実子あつせん行為」の実行を公表しその背景にある問題を指摘しながら実親子関係が戸籍に反映されない方法で事実上の養子縁組が可能な法制度の確立を訴えたいとのかねてよりの思いを実現させる絶好の機会が到来したものと考え、右記者に対し第一面に掲載することを要求したうえで「実子あつせん行為」の継続と自己の所見を明らかにしたこと、そのためこれが全国紙に大きく報道されて反響を呼ぶところとなり、原告は同月二四日に参議院法務委員会において参考人として「実子あつせん行為」に関する見解を披瀝したほか新聞、テレビ等を通しまた著作活動により引続きその所見を世に訴えるとともに、真実の親子関係を戸籍面にあらわさない養子制度であるいわゆる「実子特例法」の制定が法学者により提唱されていることを知りその運動にも参画するに至つたこと、また右の報道があつてからは全国から「実子あつせん行為」による事実上の養子縁組の希望が相次ぎ原告は昭和五二年八月ころまでにさらに約一二〇件の「実子あつせん行為」を行つたこと、しかしながら「実子あつせん行為」についてはこれを称賛にあるいは消極的に支持する意見が相当数あつたものの、その犯罪性やこれによる弊害、あるいは原告の実施方法に対する疑問等も鋭く指摘され、ことに産婦人科医師を構成員とする日本母性保護医協会は昭和四八年五月いち早く否定的な見解を発表し、原告にこれを思い止まるよう説得したものの、これが奏効せず昭和五〇年五月には原告を除名したほか、日本産科婦人科学会宮城地方部会も同年九月原告を除名するに至つたこと、さらに昭和五二年八月三一日愛知県産婦人科医会会長は昭和五〇年一二月ころ行われた「実子あつせん行為」につき原告を医師法違反等の嫌疑により仙台地方検察庁検察官に告発し、これがため原告は本件刑事処分にかかる略式命令の請求を受けたこと、原告はこれに対し正式裁判を申立てると右の「実子あつせん行為」の当事者である母子や事実上の養親の家庭の平穏が損われることを考慮して略式命令に服するとともに、今後さらに「実子あつせん行為」を継続するときにはさらに刑事訴追を受けそのため関係者に累が及ぶことを慮つてその実施を断念し、以後は養子縁組の方法によつたが、その数も昭和五六年一〇月ごろまでの間六、七〇件を数えるに至つたこと、以上の事実が認められ、他にこれを覆すに足りる証拠はない。２　ところで、原告は「実子あつせん行為」は子の生命の救済のためやむを得ない緊急避難とみるべき行為であつて、医師の職業倫理に反するものではなく、医師法の趣旨・目的に合致する行為であると主張する。


しかしながら、前認定のとおり中絶の時期を失した女性が医師から中絶の施術を断わられた場合において、出産のうえ新生児を殺害するか、遺棄する事例が全くないとはいえないとしても、確実に母親が新生児を殺害するか否かを医師が予測することは極めて困難な問題であつて、「実子あつせん行為」を拒絶した場合単に母親が自殺したい、あるいは子を殺したいと訴えてもそれだけで直ちに判断しえないことはいうまでもなく、多くは推測の域を出ないものというべきである。前掲甲第一号証及び原告本人尋問の結果によれば、本件刑事処分の対象となつた事例は婚姻を前提に性交渉をもつたものの妊娠八か月目のころ相手の男性が他の女性と出奔したため、いつたんは自殺を図つたが思い直して出産一か月前に原告を訪れた女性に関するものであり、「実子あつせん行為」を断わられれば「子とともに死ぬかもわからない。」と述べたことから原告は「実子あつせん行為」に及んだというものであること、同女は男性との関係が破綻したのちも出産のうえ自ら子を養育する意思を有していたのであり、自殺を企図したりあえて「実子あつせん行為」を依頼したのも経験上片親の子は不憫であり、仮に子を養子縁組させてもなお親子の情が断ち難いと考えていたためであること、原告は同女の翻意を求めず短期間の面談のうちに「実子あつせん行為」の実行を承諾し、かつその後原告の医院に約一か月間同女が入院していたにもかかわらずなお翻意を期して同女を説得したことはないこと、同女は出産後子を殺害したり、自殺したりする意思は有しておらず、むしろ子を手放したことに後悔を感ずることもあることが認められる。右事実によれば、本件刑事処分にかかる事案において女性や子の生命が断たれる蓋然性が高く「実子あつせん行為」によらなければこれが救済されないという事情にあつたとはいまだいえないから、原告の所為につき母子の生命を救済するためにやむを得ない緊急避難とみるべき事由は認められないものというべきである。たしかに前認定のような特殊な事例のもとにおいては、養子縁組を嫌い母子の法律上の親子関係を断絶したいと願う場合もありうることは理解しえないものではないが、医師の職分としては法律上許された範囲内で説得、指導に努むべきであり、またそれによつて必ずしも対処できないものでもない（前認定の事実によれば原告は「実子あつせん行為」を断念した後は養子縁組の方法で対処していることが認められる。）から、違法であるばかりでなく後述のとおり種々の弊害を生ずる「実子あつせん行為」以外に子の生命を救済する方法がないとする原告の主張には同調することができない。
ところで「実子あつせん行為」は右のとおり必然的に内容虚偽の出生証明書の発行を伴うものであるが、医師がその診療等に伴い作成する証明書類は医師という職業の専門性、倫理性からみてその社会的信用性は絶大であり、それゆえその内容を偽ることは刑事処分の対象とされることがあるのであつて、これらの作成自体は純然たる医療行為ではなくその意味から医師の業務としては派生的ではあるが、医師にとつて社会的に重大な使命である医療業務の一つと把握されるべきものであり、したがつて出生証明書の発行についてもこれが医療とかかわりのない医師の行為ということはできず、ことに産科の領域で専門的に医療に従事する医師が虚偽の出生証明書を作成することは著しく職業倫理に悖る行為であり、医療業務の本質を損うものというべきである。
そのうえ「実子あつせん行為」による人為的な身分関係の設定は戸籍法上の秩序を素乱しその制度の根幹を揺がせる行為であり、これと同様の結果をもたらす人工受精や不実の出生届の提出の例が他に存するからといつて、その違法性が稀釈される理由とはならない。
さらに戸籍に不実の親子関係を顕出させることは、将来において近親婚を生ぜしめ、悪性遺伝子の追求の途を閉ざす可能性がないわけではなく、また真実の親子関係のないことが判明することによる家庭内の心理的葛藤を生起させると同時に、虚偽の嫡出子出生届は養子縁組の届出ともみなされないから子は事実上の養親に対する身分法上の権利を行使できず、また実親が明らかでないことによりこれに対する右の権利も事実上奪われるという事態を招来する。加えて「実子あつせん行為」は家庭裁判所の許可を得ない未成年者の養子縁組に等しく、慎重な公的後見を確保し子の人身の保護と福祉を図る民法等の趣旨を潜脱するものであるから、医師がこれに参加することは医師の職業倫理に反することは明白である。したがつて、本件処分はその前提たる「実子あつせん行為」の評価をなんら誤つたものということはできない。
３　次に原告は、「実子あつせん行為」は医師の品位を害する行為ではなく、国民の健康・生命の保持に資する行為であるから、医師の基本的使命に合致するものとして被告大臣の処分権限はなくなるから本件処分を行うことは違法であるし、また、本件処分にかかる「実子あつせん行為」は医師法の目的に合致するものであり、戸籍法上の秩序維持という法益と胎児の生命という法益を比較較量すれは被告大臣が右行為につき処分権を行使すること自体違法であると主張する。しかし、「実子あつせん行為」が刑事処分の対象となり、また医師の職業倫理に反する行為として許されないものであることは先に説示したとおりであるが、被告大臣は医師が医師法四条二号に該当する場合には、医道審議会の意見を聴いたうえ医業停止を命ずることができるのであつて（同法七条二項四項）、同法二条、九条、一〇条、二四条の二及び医療法二五条等に定められている被告大臣と医師との関係をみれば、医業停止を命ずるかどうか、停止期間をどう定めるかは被告大臣の裁量に任されているものと解すべきである。もとより右の裁量が恣意にわたることは許されないが、いつたん被告大臣がかかる裁量権を行使して本件処分を行つた以上、当該処分はそれが社会観念上著しく妥当を欠き、裁量権を付与された目的を逸脱し又は濫用と認められる場合でない限り、適正な裁量権行使の範囲内にあるものとして違法とはならないというべきである。したがつて、被告大臣の処分権限が失われた旨、あるいは処分権を行使すること自体が違法である旨の原告の主張は理由がない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役五年に処する。
原審における未決勾留日数中五〇〇日を右刑に算入する。原審における訴訟費用中、証人Ａ１に支給した分の三分の一、同Ａ２、同Ａ３及び同Ａ４に各支給した分の各二分の一並びに同Ａ５、同Ａ６、同Ａ７、同Ａ８、同Ａ９、同Ａ１０、同Ａ１１、同Ａ１２、同Ａ１３、同Ａ１４、同Ａ１５、同Ａ１６、同Ａ１７、同Ａ１８、同Ａ１９及び同Ａ２０に各支給した分は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人倉田哲治及び同石田省三郎共同作成名義の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官土屋眞一作成名義の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
所論は、原判決の事実誤認を主張するものであるが、その要旨は次のとおりである。すなわち、原判決は、その第四罪となるべき事実の一ないし六（以下、「一ないし六」というように数字のみで示す）において、被告人は、Ｂ、Ｃ及びＤと共謀のうえ、Ｅ社あるいはＦ社の名称を用い、あたかも新品の建設機械を輸出するかのように偽つて外国の輸入業者との間にその旨の輸出契約を締結し、右輸入業者をしてその取引銀行に輸出代金決済のための商業信用状を開設させてこれを入手する一方、実際には契約機械よりもはるかに安価な中古の建設機械を新品のように偽装して船積しながら、契約どおりの新品の機械を船積したとするいずれも内容虚偽の輸出報告書、船荷証券等の船積書類を入手したうえ、前後一一回にわたり、Ｇ銀行Ｈ支店（一、二、三の２、四の１ないし３）、Ｉ相互銀行Ｊ支店（三の１）、Ｋ銀行Ｌ支店（五）、バンーク・オブ・Ｍ（以下「バンク・オブ・Ｍ」という）支店（六）、Ｏ銀行Ｐ支店（七の１、２）の各係員に対し、右商業信用状付荷為替手形を内容虚偽の船積書類とともに呈示してその買取（一ないし六）又は取立（七の１、２）を依頼し、右各係員をして、船積書類の記載内容が真実であつて商業信用状の記載と一致する建設機械が船積されたものと誤信させ、よつて、荷為替手形買取代金又は取立代金名下にその円貨代り金等を振替入金させ財産上不法の利益を得た、と認定している。しかし（１）荷為替信用状に関する統一規則及び慣例の規定やそれに基づいて運用されている貿易実務の実際からすると、荷為替手形の買取の場合、銀行係員としては、信用状の記載と船積書類のそれとが形式文言上一致するかどうかを確認すれば足り、それ以上信用状や船積書類の記載と実際の船積貨物とが合致するかどうかまで確認する必要ないし義務はないのであり、また荷為替手形の取立の場合は、銀行係員は、受取つた書類が取立指図書に掲げられたものであるかどうかを確認するだけで足り、信用状の記載と船積書類のそれとが一致するかどうか確認する必要さえないのであるから、いずれの場合についても、銀行係員につき信用状や船積書類の記載と実際の船積貨物との間における錯誤の有無を論ずる余地はなく、（２）荷為替手形の取立の場合は、依頼を受けた銀行は単に手形金の取立をなすに過ぎないから、同銀行係員に財産的処分行為が存在するかは疑問であり、（３）荷為替手形の買取の依頼を受けたＫ銀行Ｌ支店（五）及びバンク・オブ・ＭＮ支店（六）の各係員は荷為替手形買取の時点において本件不正輸出の実体を知つていたのであるから、その面からも誤信があるとはいえず、また、荷為替手形の取立を依頼されたＯ銀行Ｐ支店（七の１、２）の係員も本件不正輸出の実体を知りつつ、いわば悪乗りして取立を敢行したのであるから、同様に誤信があるとはいえない、というものである。
そこで、所論に即し、以下に順次判断を示すこととする。<要旨>一　銀行につき信用状や船積書類の記載と実際の船積貨物との間に錯誤の
有無を論ずる余地はないとの点につ</要旨>いて
記録によれば、銀行が信用状付荷為替手形の買取を依頼された場合、所論のいうように、銀行としては信用状の記載と船積書類のそれとが形式文言上一致していることの確認ができれば当該手形を買取るのが通常の取扱であり、かつこの点を確認している限り、買取銀行はその後信用状発行銀行等に対して手形金の支払を請求し得るものと認められ、本件においても、各買取銀行はこの点のみを確認して荷為替手形の買取をなしたものと認められる。しかし、原判決も説示するように、信用状付荷為替手形の買取を依頼された銀行は、信用状の確認銀行でない限り、信用状の記載と船積書類のそれとが形式文言上合致している場合であつても買取るか否かの自由を有しているものと認められるから、信用状付荷為替手形の買取申込に際して、もしその事実が明らかになれば銀行が買取を拒絶するような点をことさらに秘匿し、銀行においてもその事実がないものと信じて荷為替手形を買取つた場合は、銀行につきその後信用状発行銀行等から手形金の支払を受けるなどして結局実害の発生がない場合においても詐欺罪が成立するものと解すべきであり、かつこのことは荷為替信用状に関する統一規則及び慣例に定められている銀行の免責条項と何ら矛盾するものではないというべきである。
しかるところ、本件において信用状付荷為替手形の買取申込を受けた各銀行の担当者であるＡ１３、Ａ１、Ａ６、Ａ２１、Ａ２２らは、いずれも原審証人として、被告人らの提出した船積書類の記載内容が真実であつて商業信用状の記載と一致する建設機械が船積されたものと誤信したからこそ荷為替手形を買取つたのであり、実際に船積された機械が輸出契約の内容と異なる粗悪品であつたり船積書類の記載内容が虚偽であることが事前に判明していれば買取を拒絶するか、少なくともその場で直ちに買取を受諾するようなことはしない旨述べており、右各供述は、商取引における信義誠実の原則や銀行の社会的信用及びその道義的責任に照らしても、十分信用するに値すると認められ、かつこれによれば、本件において右各銀行の係員が被告人らの行為によつて錯誤に陥つたことは明白というべきである。次に、銀行が信用状付荷為替手形の取立を依頼された場合について考えるに、所論は、この場合銀行として信用状の記載と船積書類のそれとが一致するかどうかすら確認する必要がないというのであるが、両者が不一致の場合は信用状発行銀行等において手形金の支払を拒絶し得ることが明白であるから、取立の依頼を受けた銀行としてこの点の確認もせずに取立を受任するとは到底認められず、所論はにわかに採用し難い。


そして、本件において、荷為替手形の取立を依頼されたＯ銀行Ｐ支店としても、この点を確認し、かつ少なくともその時点においては、被告人らの提出した船積書類の記載内容が真実であつて商業信用状の記載と一致する建設機械が船積されたものと誤信したからこそこれを受任したものであり、この点、荷為替手形の買取を依頼された場合と異なるところのないことは、同銀行の担当者であるＡ２３及びＡ１４の原審公判廷における証人としての各供述並びに右Ａ２３の検察官に対する供述調書及び当審公判廷における証人としての供述によつて十分に認められるところである。すなわち、本件において、荷為替手形の取立を依頼された銀行の係員もまた被告人らの行為によつて錯誤に陥つたものというべきである。以上の次第で、本件において被害者につき錯誤の有無を論ずる余地はないとする所論は採用することができない。
二　荷為替手形の取立依頼の場合、依頼を受けた銀行係員に財産的処分行為が存
在するかは疑問であるとする点について
しかし、原判決挙示の関係証拠、特に、原審証人Ａ２３及び同Ａ１４の原審公判廷における各供述並びにＡ２３の検察官に対する各供述調書に加え、当審証人Ａ２３及び同Ａ２４の当審公判廷における各供述を総合すれば、原判示のように、荷為替手形の取立を受任した銀行は信用状発行銀行から手形金を取立てた際これを特定の金員として直接取立依頼者の口座に入金する訳ではなく、取立銀行自身の口座に一旦入金しその勘定計算を経由したうえで取立金相当額の円貨代り金等を依頼者の口座に振替入金するものであることを十分認め得る。そして右依頼者の口座への振替入金までには若干の日時を経過することがあるとともに（本件においても、七の１の荷為替手形の取立日時は昭和五六年一二月一六日であるが、そのＦ社の預金口座への振替入金の日時は同月一七日及び一八日であり、また七の２の荷為替手形の取立日時は同月一〇日であるが、そのＦ社の預金口座への振替入金日時は同月二三日であつて、いずれも若干の日時を経過している）、その間に信用状発行銀行の申出があつたとか不正事実が発覚したとかいうような場合は取立依頼者への入金をしないこともあり得ると認められるから、取立受任銀行が取立金相当額の円貨代り金等を依頼者の口座に振替入金する行為は、詐欺罪における財産的処分行為と評価するに十分であつて、所論は採用し難い。
三　被害銀行の各係員が本件不正輸出の実体を知りつつ、買取又は取立の依頼に
応じたとの点について
所論は、これに該当するものとして、まずＫ銀行Ｌ支店（五）及びバンク・オブ・ＭＮ支店（六）を挙げるのであるが、原審証人Ａ２１及び同Ａ２２の各供述等によれば、右各銀行において原判示の荷為替手形の買取を担当した各係員は、本件不正輸出の実体を知らず、被告人らの提出した船積書類の記載内容が真実であつて商業信用状の記載と一致する建設機械が船積されたものと信じて買取に応じたことは優にこれを認めることができる。所論は、Ｅ社等の関与する輸出手形の買取等につき慎重な取扱を要望したＱ協会作成名義の昭和五六年一〇月二日付のいわゆる回状（甲○□□号証）の存在及び特にＫ銀行Ｌ支店の係員であるＡ２１については、買取にかかる荷為替手形二通につき通知銀行のＲ銀行から再割引を断られていることなどを挙げて前記のように主張するのであるが、前記各銀行の係員が荷為替手形の買取当時において右回状を閲覧してその内容を記憶に止めていたとは認められず、また所論がＡ２１について述べる事情は、荷為替手形買取の後の事情であるから、これによつて同人の買取時の認識内容を推測するのは相当でないというべきである。
所論は、次に、同様にこれに該当するものとしてＯ銀行Ｐ支店（七の１、２）を挙げるのであるが、原審証人Ａ２３及び同Ａ１４の原審公判廷における各供述並びに当審証人Ａ２３及びＡ２４の当審公判廷における各供述によれば、同支店において原判示の荷為替手形の取立事務を担当したＡ２３らは取立方の依頼を受けた昭和五六年一〇月二六日ころ及び同月二八日ころにおいては、前記回状を目にしておらず、その他本件不正輸出の実体を知る機会もなく原判示のように誤信し、右荷為替手形を本店Ｓ部Ｔセンターに送付するなどその取立手続を進めたことを認めるに十分である。


しかし、右Ａ２３らにおいては、右荷為替手形の取立をなしその円貨代り金等をＦ社名義の預金口座に振替入金させた同年一二月一七、一八日及び同月二三日においては本件不正輸出の実体を知つていたのではないかとの疑いを容れる余地がある。すなわち、前記回状の内容には、「Ｅ社に対して中近東方面より商事クレームがいくつか寄せられており、その内容はすべて共通していて、契約上新製品であるべきブルドーザー、キャタピラー車等が実際には中古品であり、なかには使用に堪え得ない劣悪品もある」旨記載されているとともに、Ｅ社の関連会社としてＦ社も挙げられているところ、前掲各証拠によれば、前記宮崎らは、七の２の荷為替手形の取立を依頼されその手続をとつた翌日の同年一〇月二九日ころ右回状を目にし、Ｏ銀行Ｐ支店の上司及び本店Ｓ部と善後策を協議したものの、結局右取立手続の中止等の措置はとらなかつたことが認められる。ところで、右回状においてＥ社の関連会社としてＦ社が挙げられている以上これを見る者としては、Ｆ社についてもＥ社と同じ疑惑を持つのが通常と思われ、Ａ２３らについてもこれと異なる特段の事情は見出し難いから、同人らとしては、右回状を目にした時点においてその直前取立を受任した七の１、２のＦ社振出名義の信用状付荷為替手形（信用状における輸出の相手は中近東の企業であるとともに、輸出機械はキヤタピラーであつて、いずれも前記回状が注意を喚起しているところに合致する）が不良品の輸出に関るものでないかとの疑惑を抱き、またそれ故にこそ上司等と善後策を協議したものと考える余地が大きいといわなければならない。さらに、記録並びに当審証人Ａ２３及び同Ａ２４の当審公判廷における各供述によれば、同年一一月六日及び一二月一八日、いずれもＵを債権者として、債務者Ｆ社が第三債務者Ｏ銀行に対して有する七の１、２の荷為替手形取立金の支払請求権の一部につきＮ地方裁判所から仮差押決定が発せられ、Ａ２３らにおいてもＯ銀行に対して送達された右決定の正本を閲覧し、同銀行の顧問弁護士と善後策を協議していることが認められるところ、右正本には、請求債権として「債権者と債務者との間で締結されたトラクター二台及びその部品の売買契約の約定に違反して不良品を送付したことに基づく損害賠償請求権」等の記載があるところからすれば、これを閲覧したＡ２３らとしては、一層前記のような疑惑を強めながらそのまま取立手続を進め、原判示のように、取立金又はその円貨代り金をＦ社名義の預金口座に振替入金したと推測する余地が大きいのである。
ちなみに、このような行為は前述した商取引における信義誠実の原則や銀行の社会的信用等に悖る行為ではあるけれども、荷為替手形の取立の場合は買取の場合と異なり銀行に損害を与える余地が少ないことやＡ２３らが前記回状を目にしたのはすでに取立を受任した後で、しかも取立手続を進めている間信用状発行銀行から特段の問合せや異議がなかつたと認められることなどからすれば、同人らにおいてあえてこのような行為に出る理由がなかつたとはいえないのである。そして、以上考察したところによれば、Ａ２３らにおいては、七の１、２の船積書類及び信用状付荷為替手形の呈示を受けた後、右船積書類の記載内容が虚偽であつて商業信用状の記載と一致する建設機械が船積されたものではないことを察知しながら取立手続を中止せず、取立金ないしその円貨代り金を原判示のようにＯ銀行Ｐ支店のＦ社名義の預金口座に振替入金した疑いを否定し得ないものというべく、そうだとすれば、右の振替入金は錯誤に基づくものとはいい難いから、被告人に対しては詐欺未遂の限度でしか責任を問い得ないというべきである。しかるに原判決は、これと異なり、被告人に対して詐欺既遂罪の成立を認めたのであるから、原判決は事実を誤認したものというべく、かつ右誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかである。論旨は右の限度で理由がある。
よつて、刑訴法三九七条一項、三八二条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に則り直ちに当裁判所において自判すべきものと認め、さらに次のとおり判決する。
（原判示第四罪となるべき事実七の事実に代えて当裁判所が新たに認定した事実）
七の１、２を次のように改めるほかは、原判示事実と同一である。１　Ｂにおいて、同年一〇月二六日ころ、被告人と共に東京都中央区ａｂ丁目ｃ番ｄ号株式会社Ｏ銀行Ｐ支店に赴き、同支店外国係長Ａ２３らに対して内容虚偽の右船積書類とともに商業信用状に基づき発行した振出人Ｆ社名義の額面金額二五万五、〇〇〇米ドル（二通）、一〇万三、〇〇〇米ドル及び四万五、〇〇〇米ドルの荷為替手形合計四通を呈示し、右情を秘し右荷為替手形金の取立方を依頼し、右Ａ２３ら同支店係員をして前同様誤信させ、よつて、Ｏ銀行本店Ｓ部Ｔセンターを経由して商業信用状の発行銀行である前記Ｖから右手形金を取立てさせたうえ、いずれも右荷為替手形取立金の支払い名下にＯ銀行Ｐ支店のマシナリ―社名義の普通預金口座に各振替入金させ財産上不法の利益を得ようとしたが、その後Ａ２３らにおいて、右船積書類の記載内容が虚偽であつて商業信用状の記載と一致する建設機械が船積されていないことを察知したため、その目的を遂げなかつた２　Ｂにおいて、同年一〇月二八日ころ、前記Ｏ銀行Ｐ支店において、右Ａ２３らに対して内容虚偽の前記船積書類とともに商業信用状に基づき発行した振出人Ｆ社名義の額面金額二六万六、〇〇〇米ドルの荷為替手形一通を呈示し、右情を秘し右荷為替手形金の取立方を依頼し、右Ａ２３ら同支店係員をして前同様誤信させ、よつて、右１と同様Ｖから右手形金を取立てさせたうえ、いずれも右荷為替手形取立金の支払い名下にＯ銀行Ｐ支店のＦ社名義の普通預金口座に各振替入金させ財産上不法の利益を得ようとしたが、その後Ａ２３らにおいて、右船積書類の記載内容が虚偽であつて商業信用状の記載と一致する建設機械が船積されていないことを察
知したため、その目的を遂げなかつた
ものである。
（右認定事実についての証拠の標目）
原判決の挙示する原判示第四の七の各事実に対する証拠と同一である。
（法律の適用）


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人らは、「原判決を取り消す。本件を静岡地方裁判所に差し戻す。」との判決を求め、被控訴人は、主文と同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張及び証拠関係は、次のとおり訂正及び付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（原判決の訂正）
原判決六枚目裏四行目「砂丘項部」を「砂丘頂部」と、同五行目「堅穴式住居跡」を「竪穴式住居跡」とそれぞれ改め、原判決一三枚目表七行目を次のとおり改める。
「３同４は、（二）（１）中、「伊場遺跡の東部地区（県の史跡指定地を含む。）において土器片や石器等の遺物が発見され、更に弥生時代後期の多数のピツト群と土塀群が砂丘上に検出され、それらをとりまく三条の環濠が存在したこと。この濠内からは漆塗り短甲状木製品二点をはじめ、数百個に及ぶ土器群が発見され、短甲状木製品は我が国初例であり、この遺跡のもつ弥生時代後期の性格づけに重要な手がかりを残したこと。又、砂丘頂部には十数個分の竪穴式住居跡と多数のピツト群（穀物貯蔵用）が検出されたこと。」、同（２）中、「東部地区に隣接する西部地区からは、貴重な遺構が多数発見され、なかでも、西部地区を東西に分断する古墳時代後期の幅一三メートルに及ぶ大溝は、古代国家成立前夜の社会情勢を考えさせる格好な資料となること。同大溝からは、多数の木簡が出土し、又、従来、中世に始まると考えられていた数点の絵馬が出土したこと。」は認めるが、その余は争う。前記の短甲状木製品の発見された溝、木簡の出土した大溝、絵馬の出土した地点は、いずれも静岡県指定史跡に指定されている別紙物件目録記載の各土地の区域外の土地である。」
（当審における主張）
一　控訴人ら
１　原判決添付物件目録記載一、五及び八の各土地は日本国有鉄道の、その余の各土地は浜松市の所有する土地であり、その全体を伊場遺跡として、被控訴人は静岡県指定史跡に指定していたものであるが、被控訴人は昭和四八年一一月二七日、「この遺跡は、浜松市民永年の念願である国鉄高架化事業用地からどうしても除外できない事情にあるので、遺跡の調査、資料の整理・保管・公開、保存用地の確保・整備等の、この遺跡に対する保護顕彰の条件をつけ、指定を解除する。」旨の解除理由を付して、静岡県文化財保護条例（昭和三六年静岡県条例第二三号、以下「県条例」という。）三〇条一、三項により同県指定史跡の指定を解除した。２　その指定の解除の理由は、国鉄浜松駅の高架化に伴う同駅前再開発・整備のために伊場遺跡（なお、静岡県指定史跡に指定された区域は伊場遺跡の東部地区の一部、三二四四平方メートルであるが、以下伊場遺跡の呼称は右指定区域外の区域をも含めて用いる。）に国鉄の電車区を移転するためであり、そのような場合が県条例三〇条一項所定の「指定史跡が指定史跡としての価値を失つた場合その他特殊の理由があるとき」に該当しないことは明らかであるから、指定の解除の要件を満たしておらず、したがつて右指定の解除処分は違法である。３　伊場遺跡については、現在までに一三次に及ぶ調査がなされ、指定の解除時においては第七次の調査が行われていたが、原審で主張したとおり、同遺跡の東部地区には三条の環濠が存在し、その濠内からは短甲状木製品二点をはじめ須恵器など数百個に及ぶ土器が発見され、その周辺には多数の竪穴式住居跡とピツト群が検出され、また弥生時代の方形周溝墓も発掘された。西部地区からは大溝が検出され、その両岸仁は掘立式住居跡があり、大溝内からは一〇〇余点の木簡や古墳時代から平安時代に及ぶ土器が発見され、大溝の地層の編年的な層位と出土品との関連付けも比較的整然としており、遺構としての学術的・歴史的な価値は極めて高い。このように、伊場遺跡は東部・西部地区を合わせて複合遺跡として国の史跡指定に値いするほどのものであるのに、被控訴人が指定の解除をしたことは暴挙といわざるをえない。