前記論旨（五）の点について所論の掲げる昭和三八年八月三〇日付Ａ８の鑑定書は、被害者の所持品であつたとされる本件万年筆内に残留していたインクが、所論及び検察官の意見において承認されているように、被害者の学友Ｂ１８の使用するインクびん内のインク及びＢ１９郵便局備付けのインクのいずれとも類似のものと思われる旨の鑑定意見を示しているもので、前示同月一六日付Ａ８の鑑定書、被害者の当用日記及び受験生合格手帳により、本件万年筆内に残留するインクが被害者の常用しでいたインクと異質のものであるとの点を立証するについて、これを側面から補強する趣旨で提出された資料であるが、事件発生前被害者が万年筆のインクを補充した事実が推測される点からして、インクの相違のみを理由に本件万年筆を被害者の所持品でないとすることができない点については前に説示したとおりであり、また、右鑑定意見が、反面において、前示のようにインクの補充という推測を裏づける意味をもつことにもなるので、いずれの点からしても、本件万年筆を被害者の所持品とすることはできないとする所論を支持するに足りる資料となりうるものとは思われない。
同論旨（五）の点について所論の掲げるＡ９の鑑定書は、万年筆の使用期間につき、使用した紙の種類や使用者の使用癖等の条件の相違により一概に判定することは困難であるが、本件万年筆のペン先を検査した結果によると、その使用程度はごく少ないものといいうるというものであるところ、この事項と、本件万年筆を被害者の所持品とするには疑いがあるとする論旨との関連が十分明らかでないので、その証拠資料としての意義及び価値について判断するに由ないものである。同論旨（五）の点について所論の掲げるＧの報告書は、確定被告事件の訴訟記録中の検証調書を参照したうえ、直径一・一センチメートルの万年筆を床から一・七五メートルの高さにある鴨居上の奥行三センチメートル、四・五センチメートル及び八・五センチメートルの各位置に置き、鴨居から一メートル以上三・五メートルまで離れ、床から一・六メートル、一・五メートル及び一・四メートルの各高さでこれを見た場合において、右万年筆の上端を見とおすことの可能な範囲を調査し、その調査の結果を各場合ごとに説明しているものである。そして、右報告書の調査結果（昭和五四年七月三日付弁護人の意見書訂正申立書により訂正されたもの）に従うならば、本件万年筆の発見された請求人方勝手場入口の鴨居の上の最深部に右万年筆を置いた場合でも、鴨居から二・五メートル離れて、人の平均的な目の高さと考えられる床から一・五メートルの高さで見たときには、その上端を見とおすことができることになるわけであるが、すでに控訴審において証拠調の行われた第七回検証調書をみると、右請求人方の鴨居から二・二二メートル離れて、床から一・五八メートルの高さで見たところ、鴨居の上に置かれた万年筆の存在を認識することができた旨の記載があるのであつて、この双方の実験結果の間にはかなりの近似性がある点からして、右報告書の内容は、その主要な部分において新たな証拠資料を提供するものかどうかに疑問がないといえない。そのうえ、右報告書の記載にかかる実験は、本件万年筆の発見されなかつた前の二回にわたる各捜索の目的、規模、方法、実施の重点及びその状況等すべての具体的諸条件に関係なく、専ら鴨居の上の万年筆に関する視覚上の認識の能否に限定されていたものであるから、実際に行われた捜索の場面を考え合わせるならば、その実験結果が直ちに所論を裏づけるまでの証拠価値を有するものとは認めがたい点も否定できない。そして、右実験結果に徴して、前に二回の捜索を実施した捜査官であるＲ、Ｓ及びＴの控訴審における各証言により、各捜索の行われたさいの状況について更に検討を加えてみても、故意に右鴨居の上の捜索を避けたような形跡が認められないのは勿論のこと、右鴨居の上なる場所が目につきにくく、見落としやすい箇所であることからして、そこに存在した本件万年筆を発見するにいたらなかつた点について、特に不審を感じさせるような節は見あたらない。かくして、それまで発見できなかつた被害者の所持品である本件万年筆につき、請求人が自発的にその隠匿場所を自供するにいたつた経過を述べている取調官Ｕ、Ｖ及びＷの控訴審における各証言並びに請求人の第一審における同旨の供述を採証して、請求人の自供によりはじめて本件万年筆が発見された旨の認定をした確定判決の判断は動かしがたいものと認められ、所掲の内田報告書によつてその判断が影響を受けることは考えられない。前記論旨（七）の点について所論の掲げる謝国権の意見書は、本件被害者に対する姦淫を性科学的に考察した場合、その態様が請求人の自供のとおりであるとすれば、被害者の激しい抵抗のあつたことは必至であり、かつ抵抗は可能であつたと思われるから、その抵抗のもとでいわゆる女性開脚伸展の体位により交合することは不可能と考えられ、さらに、自供のように右手で被害者の頸部を圧迫しながら、左手で陰莖を操作しようとしても、結合前に早漏で終るか勃起不能に陥る可能性が強い旨の意見を述べている。しかしながら、本件姦淫の行われたさい、被害者は、タオルで目隠しをされ、両手を後ろ手に縛られて仰向けにされたうえ、頸部を強く圧迫されていたために、足を少し動かす以外には殆ど抵抗のできない状態であつたことは前に説示したとおりであり、また、請求人の捜査官に対する供述によると、被害者の着用していたズロースは比較的余裕のあるもので、膝付近まで引き下げたまま、両足を広く開かせ、その間に身体を割りこませることができたというのであるから、これらの諸点に照らして、右の意見は、本件の姦淫に特有の具体的状況を看過した観念的論議というほかないもので、本件姦淫に関する自供内容及びこれに基づく確定判決の認定に対して影響を与える反駁の資料とするに値しないものと考えられる。


前記論旨（八）の点について所論の掲げるＫの報告書は、本件被害者の死体の状況から考えて、これを芋穴に隠匿した旨の自供の真実性が疑わしいとする点の立証として提出されたものであつて、狭山市ａｂ番地に所在する縦七四・五センメートル、横七八・五センチメートル及び深さ三二三センチメートルの芋穴において、合成ゴムで作られ、身長一五四センチメートル及び体重五四キログラムの人形を使用し、これを吊り下げ又は引き上げる実験を行つたところ、縄が足にくいこんで、その痕跡が残り、人形の外面全体に赤土が付着し、人形が穴の底面に到達したときには、明らかにその感触があり、スカートや上衣はめくれて頭の部分に片寄つてしまうために、これらを持つて人形を引き上げることは不可能であり、人形を吊り下げ又は引き上げる操作は自供のように簡単なものではないとの結果がえられた旨を記述している。しかしながら、右報告書の指摘する写真「９」をみても、足にあらわれたという痕跡の状態が明らかでなく、この点について後掲Ｉの報告書中「１９」から「２０」までの写真及び（５）の記述を参照すると、同じく人形による実験の結果、足首に凹痕や表皮剥離を生じ、着用のソックスに穴があいたとされているが、関係証拠によつてうかがわれるように、実際の場合は、被害者がソックスをはいていたうえに、足首に力が加わつたのは死体を出し入れする短時間に限られ、一方、芋穴の口が狭いために死体を出し入れする作業は静かに行う必要があり、また、請求人が、その自供によれば、セメソト二袋を担いで運ぶことができるほどの力の持主であつたこと等本件に即した考察に立つときには、死体の足首に索溝等の痕跡が残らなかつたことも十分納得できるとしている確定判決の判断は、右実験結果によつても動かすべくもないものと考えられる。また、死体が芋穴の底面に到達したときの感触の問題は、これに注意を集中している実験の場合と、現実に殺人を行つた者が犯行直後の興奮、混乱、恐怖等に覆われた精神状態にある場合との相違を考慮に入れるならば、行為後約二か月を経過したのちの行為者の供述において、この点に関する記憶がよみがえつてこなかつたとしても、少しも不自然はないものと考えられ、さらに、スカートを掴んで人体を引き上げることは不可能であるとする点も、これに関連する自供をみると、スカートが破れているとすれば、死体を穴から引き上げるときにスカートを引張つたような気がするので、そのときに破れたものと思うという程度の供述内容であつて、スカートを掴んで引き上げるという行為自体について確実な記憶をもつて叙述しているものとは解されないから、この点を特に取り上げて不合理な供述てあるとするのは、当をえた反論とはいえない。また、右実験の場合は人形の外面に赤土が付着したのに、本件死体には赤土が付着していなかつたとする点については、本件死体を見分したＰの実況見分調書中に赤土が死体又はその着衣に付着していた旨の記載がみられないことは所論のとおりであるけれども、土中に埋められていた本件死体がその着衣とともに土にまみれていたのは当然のこととして土の付着の有無について特に記載をしなかつたことも十分考えられるから、その記載がないことをもつて直ちに本件死体に赤土の付着がなかつたとすることはできないばかりでなく、所論が掲記しているように、同人の控訴審における証言では、本件死体の着衣にはねばりつくように泥が強く付着していた部分のあつたことが示されており、同人はこれを地面を引きずつた形跡と認めたことがうかがわれるが、同人は、付着していた泥の土質や死体を引きずつた場所等について所論の指摘するような諸点を十分区別したうえで証言しているものとは思われないので、いずれにしてもこの点の所論は、不確かな前提に立つて右実験結果の意義を主張するもので、採用の限りでない。なお、死体を芋穴に入れる作業の難易については、請求人の昭和三八年七月一日付検察官に対する供述調書によると、縄を両手でしつかりと握り、死体を芋穴の口に入れて、縄を穴の入口の角に密着させ、徐徐に緩めながら死体をおろしていつたので、割合楽におろすことができたというのであり、その供述するところには迎合や無理なこじつけを感じさせる部分がないうえに、前記のように腕力に優れている請求人の動作として十分首肯できるところであつて、結局以上いずれの点をとつてみても、所掲の報告書により本件死体の処置に関する自供の内容に客観的事実と一致しない不合理な点が明らかにされたということはできないので、この報告書も、右自供の内容及びこれに基づく確定判決の認定を左右すべき反対資料となりうるものとは思われない。同論旨（八）の点について所論の掲げるＩの報告書は、本件死体を処置した状況に関する請求人の自供内容に基づき人形を用いて実験したところ、腹部、大腿部、下腿部、頭部等の各部位に芋穴の壁面や入口周囲のコンクリートとの接触によつて表皮剥脱等の擦過傷が生じたというもので、これに符合する痕跡が本件死体に認められない点からして、死体を芋穴に入れて隠匿した旨の自供内容の虚偽が裏づけられるとの趣旨で提出されたものと解される。しかしながら、確定判決が判断の根拠のひとつにしているＡ１８の鑑定書によれば、本件死体には、左側腹部から左鼠径部にかけて及び右大腿部前外側面において多数の線状擦過傷、左前大腿部に多数の細線状表皮剥脱並びに下口唇、頤部及び左右前下腿部に若干の線状擦過傷の認められたことが示されており、同人の控訴審における証言では、これらの創傷は死体が地面に引きずられたさいに生じたものと考えられる旨説明されているが、控訴審判決は、死体を引きずつた覚えがないとの自供に照らして創傷の成因が不明になる旨の論旨に答えて、これらの擦過傷が一面においていずれかの時点で死体を引きずつたさいに生じたものと推認されると同時に、他面において、死体を芋穴に出し入れするさいにこれが芋穴の側壁等に触れて生じた可能性が考えられることを明らかに判示しているのである。したがつて、所論が死体に芋穴の側壁面等との接触痕の存在しないことを前提として自供内容の虚偽をいう論旨は、その前提において失当のものというほかないことになる。
前記論旨（九）点について所論の掲げるＬ・Ｍの報告書は、請求人の自供調書に添付されている各図面を調査し、従来確認されている筆圧痕以外の新たに発見された筆圧痕の存在を問題とするものであるが、右は、その記載にみられるとおり弁護人二名の肉眼による見分の結果であつて、しかも、すでに前記所論掲記のＡ６の鑑定書に示されているところであり、これを超える資料的意義をもつものとは考えられないから、右鑑定書に対する前説示と同一の理由により、この点に関する確定判決の判断に影響を与えうる反証とはみなされない。


前記論旨（一〇）の点について所論の掲げるＮ・Ｏの意見書は、本件脅迫状中の金員を持参すべき指定日の日付訂正部分を、赤色部における分光特性を強調する検査方法によつて判読したところ、その塗消部分には塗消以前に「４月２９日」と記載されていたことが判明したとするものであつて、その提出の趣旨は、昭和三八年四月二八日本件脅迫状を作成準備し、その脅迫状に金員持参の指定日として「４月２８日」と記載した旨の請求人の自供が、この意見書によつて真実に反するものであることが示されるとともに、その他の自供内容もすべて捜査官の誘導による虚偽架空のものであることが明らかにされ、また自供によれば、当初の脅迫状の作成日と金員持参の指定日とが同一の日とされている以上、右検査の結果判明した当該日である昭和三八年四月二九日には、請求人は終日工事作業に従事していて、脅迫状を作成する余裕などがなかつたことがうかがわれるから、このことから逆に本件脅迫状は請求人が作成したものでないことも証明されることになり、かくして、右自供に基づいて本件脅迫状を請求人の作成にかかるものとした確定判決の判断は、本資料によつて根本から覆えらざるをえないというものである。そこで、本件脅迫状及び請求人の各自供調書と対比しながら所掲の意見書及びその提出の趣旨について検討してみると、最初本件犯行を全面的に否認していた請求人が、他の共犯者との共同犯行であるとする自供の段階を経て、みずからの単独犯行であることを自白するにいたつたのち、昭和三八年六月二四日付司法警察員に対する供述調書（確定被告事件の訴訟記録二〇六一丁以下に編綴してあるもの）中において、本件脅迫状は同年四月二八日の午後自宅でテレビを見ながら書いたもので、金を届けさせる日時を四月二八日午後一二時としてあつたと思うが、その後、五月一日これを携行して本件犯行に及んださい、被害者を殺害してから、これを取り出し、右金員を持参すべき指定日時のうち、日にちの部分の記載を塗消して、新たに「五月２日」と記入訂正した旨供述し、以来公判審理の過程で再び犯行を否認するにいたるまで、一貫して右の供述内容を維持してきたものであること及び所掲の意見書の示すところにより、右塗消以前本件脅迫状には、金員持参の指定日として「４月２９日」と記載されていたことが判明するにいたつて、右の点に関するかぎり請求人の供述内容は誤つており、また、その供述に基づいて当初脅迫状に記載されていた金員持参の指定日が四月二八日であると認定した確定判決の判断が、この部分に関する限度で事実を誤認する結果となつていることは、まさしく所論のとおりであると考えられる。しかしながら、更に右の点について考察を加えてみるのに、問題は、本件犯行のさい塗消された金員持参日の記載が四月二八日とされていたかあるいは同月二九日とされていたかの一点にかかわるものであつて、右請求人の供述中、当初準備していた脅迫状に金員持参の指定日として四月二八日と書いたとある部分を四月二九日と書いた旨読みかえたとしても、その前後にわたる自供内容に格別矛盾が生じたり、不合理な部分が出たりすることは考えられない。所論は、右請求人の供述がたまたま脅迫状を当初準備した日とその記載にかかる金員持参の指定日とが同一の日であつたことをもつて、右両者がつねに同一の日であるべきことを前提とし、その当日が四月二八日ではなくて真実は四月二九日であつたことが判明した以上、昭和三八年四月二九日には、請求人は終日仕事に従事していて、脅迫状などを準備する時間的余裕がなかつたとし、このことから本件脅迫状が請求人の作成にかかる点まで否定しようとするのであるが、本件脅迫状を準備した日にちとそこに記載された金員持参を指定する日にちとが同一の日でなければならない筋合のないことは勿論、その脅迫状の使用による誘拐や脅迫を実行に移すために要する時間の点を考えると、むしろ、請求人の供述のように右両者が同一の日であることの方がかえつて不自然であつて、日にちの違う方が納得しやすいという考え方もできるように思われる。すなわち、請求人の供述するところによれば、昭和三八年四月二九日には、兄と一緒に近所の家の修理仕事に行つて、一日中働いていたというのであるが、その前日である四月二八日に脅迫状による犯行を計画して本件脅迫状を準備し、これに金員持参の日として翌日である四月二九日の日付を記載しておいたところ、当日は四囲の事情から作業に赴き、犯行計画の実行にいたらなかつたという経過であつたとすれば、この間の日にちの前後と請求人の行動とは矛盾なく理解することができることになる。
一方で、所論は、四月二八日なる日付が真実に反することが明らかになつた点から、請求人の自供内容のすべてが捜査官の誤つた誘導による虚偽のものであるというのであるが、犯行から二か月近く経過したのちの取調にさいして、過去の犯行に関連する日にちの記憶に一日程度のずれのあることは、往往にしてみられる現象であるうえに、本件の場合は、当初の計画の日取りを変更したために結局塗消されるにいたつた日付の記載に関する問題であるから、なお一層記憶違いの可能性は大きく、かかる事情と、本件については、捜査の過程を通じて、被疑者の自供をうるために強制や威迫が加えられ又は不当な誘導が行われた事跡が全くうかがわれない点を考えると、当初本件脅迫状を準備したさいには、金員持参の指定日として四月二八日と記載しておいた旨の供述部分が、取調官の誤つた誘導に起因するものとは認められず、まして、その余の部分をも含めた自供内容のすべてが捜査官の意のままに誘導された虚偽のものであるとすることはできない。かようにして、本件脅迫状中塗消された日付の記載については、所掲の意見書によつて、この点に関する自供の一部に誤りのあることが明らかにされたが、結局この誤りは供述者である請求人の記憶違いに由来するものであると同時に、その記憶違いは、右事項の範囲に限定されていて、他の自供内容全般にまで影響するところのないものと考えられ、したがつて、右記憶違いによる自供部分を前提にした確定判決における事実の誤認も、本件脅迫状が請求人の作成にかかるものであることその他本件犯行自体に関する判断になんらの影響を及ぼすものではないから、所掲の意見書によつて、所論のごとく自供の内容及びこれに基づく確定判決の判断が根本から覆えるようなことはありえないものといわなければならない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役七月に処する。
但し、この裁判の確定した日から四年間右刑の執行を猶予する。被告人から金一〇万円を追徴する。
原審及び当審の訴訟費用は、その二分の一を被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人木梨芳繁が差し出した控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官廣瀬哲彦が差し出した答弁書にそれぞれ記載されているとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意一（事実誤認の主張）について
所論は、控訴趣意書自体からは必ずしも明確ではないが、原審弁論及び当審公判廷の弁論の趣旨を合わせると、原判決は、いずれも投票買収資金としての認識のもとに、被告人が単独で、同判示第一の日時、場所で、現金二〇万円の交付を受け、更に同判示第二のとおり、Ａに対し現金一〇万円を交付したと認定しているが、真実はＡと共同で、同判示第一の日時、場所で、金二〇万円の交付を受け、その場で、Ａと一〇万円ずつ分けたものであつて、金銭の授受に関する認定を誤つているのみならず、Ｂの立候補決起集会（以下、「本件決起集会」という。）に参加するためのＢ後援会（以下、単に「後援会」という時はこれを指す。）会員の足代とする趣旨で授受をしたものであつて、投票買収資金とする趣旨ではないから、被告人は無罪であるのに、原判示の各事実を認定したのは、証拠の取捨選択を誤り、事実を誤認したものであつて、右誤認は判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである（なお、事実認定についての経験則違反をいう点は、いかなる経験則に反するかを明らかにしていないところからしても、結局事実誤認の主張に尽きるものと解される。）。
所論のうち、金員授受の趣旨を争う点について。
原判決が、当事者の主張に対する判断の項において、原判示の金二〇万円が交付されるに至つた経緯及び交付の状況等について、原判決挙示の関係各証拠（被告人の検察官に対する供述調書を除く。）により、その判示にかかる１ないし８の各事実を認定し、これらの事実により、同判示の（一）ないし（四）の諸事情が認められるとしたうえ、更に、これらの諸事情を総合して、右金員が投票買収資金として交付されたものと認定したのは、右関係各証拠により正当としてこれを是認することができ、記録を精査し、当審における事実取調の結果を検討しても、右認定に誤りがあることを窺わせる事情を見いだすことはできない。以下、所論にかんがみ、若干説明を補足する。
所論は、原判決の認定した右（一）ないし（四）の諸事情のうち、（四）の「被告人が、Ｃの説明に納得しなかつたにもかかわらず、金二〇万円を受領した。」とする趣旨の部分（これは結局他の状況的事実に基づく推認判断に当たる部分である。）を除いては、これらの事実を特に争う趣旨ではなく、結局のところ、これらの諸事情を総合して、投票買収資金として交付されたものとし、かつ被告人にその点の認識があつたとした原判決の認定を争う趣旨に解される。すなわち、本件決起集会に出席する予定の後援会会員に一律五〇〇円を配り、集会の行われた後に、出席しなかつた者から改めて返還を求めることはしないし、出席した者につき過不足があつても清算しないからといつて、それだけでは立候補予定者であるＢに投票することの報酬として配つたとはいえず、ましてや、被告人にはそのような認識はなかつたとして争う趣旨と解される。
思うに、公職選挙法二二一条一項一号は、当選を得、若しくは得しめない目的をもつて選挙人又は選挙運動者に対し金銭等を供与することを禁止しており、更に同条五号は、右の行為をさせる目的をもつて選挙運動者に対し金銭等を交付し、又は選挙運動者がその交付を受けることを禁止しているところ、選挙人に対し「当選を得しめる目的をもつて」金銭等を供与するということは、それが選挙人に対する行為である以上、「当該候補者に投票させようとする目的」のもとに金銭等を供与することにほかならないものであり、結局、供与の目的が、当該選挙人に利得をさせることによつて、その投票意思を、直接、間接に特定の候補者に向けさせようとすることにあれば足りるというべきであつて、原判決が投票買収の趣旨あるいは投票を依頼する趣旨というのも、投票することに対する直接的な報酬、対価とする場合に限る趣旨ではなく、右のように、選挙人に利得させることによりその投票意思を特定の候補者に向けさせようとする場合であれば足りる趣旨のものと解するのが相当である。
右の観点から、更に検討するに、原判決の認定した事情のうち、（一）及び（二）によると、昭和五八年四月一〇日施行の福岡県議会議員選挙に立候補を決めていたＢの選挙運動者らが、その告示直前である同年三月一三日に予定されていた本件決起集会（「Ｂを励ます集い」と称されていたもの）には、約三〇〇〇人もの動員が計画されていたものであり、その動員の手段として、交通費の名目で選挙人であるＢ後援会の多数の会員に一律五〇〇円をあらかじめ配布することにし、被告人が受領した金銭は、それに充てる資金として交付され、なお、交通費の実費との間に過不足があつても後に清算等を予定していないものであるというのであり、ましてや、関係証拠によると、右集会に出席しなかつた場合でもその返還は求めないものであることが認められるのであるから、選挙人である多数の後援会会員に対する右金員の配布をもつて単に右集会参加のための交通費の実費を支払う趣旨にとどまるものとすることはできず、殊に、右五〇〇円を受け取りながら集会に参加しない場合には、結局直接的に投票を依頼する趣旨のものとならざるをえないのであるから、その趣旨もまた含まれているものと認めるほかはない。そして、被告人においても、一律五〇〇円ずつ、事後において清算しないものとして配布するための金員であることの認識のもとにこれを受け取つていることについては、被告人が原審及び当審各公判廷でも認めるところであり、したがつて、交通費の実費支給の趣旨にとどまらないことにつき認識していたものと認めざるをえないのであり、ましてや原判示（三）のように応接室に場所を変え個別的に各地区責任者に交付していることや、同（四）のように、被告人が右金員配布が選挙違反になるのではないかとの疑問を感じて、Ｃに質問している状況やその後応接室で現金入りの封筒を差し出された際いつたんはその受領を辞退しているという被告人の一連の態度（これらの点から被告人がＣの説明に納得していなかつたものと認めた原判決の判断に誤りはない。）に照らし、被告人が以上のように直接的な投票依頼の趣旨も一部含まれることになることにつき認識していたこともまた、明らかであるといわなければならない。


のみならず、仮に集会参加のための交通費の実費であるとの所論の前提に立つとしても、そもそも、右集会の趣旨からしても、立候補予定者を支持する者がその自由意思により参加することが前提とされる性質の集会（告示直前にそのような集会を開くこと自体が事前運動に当たり、許されないことについては、ひとまずおく。）であることが明らかであるから、参加者は当然に自費により参加すべきであると解されるところ、選挙が間近に迫つた時期に右集会を開催し、選挙人にそのための交通費を支給することは、選挙人を右集会に参加させることによつて、その投票意思を特定の候補者へと誘引し、これを強化することを意図しているものにほかならず、そのような実費の支給自体が、集会への参加を容易ならしめ、結局その投票意思を左右することにつながるものであるから、当選を図る目的に出たものといわざるをえないものであり、かつ、その支給は、本来自ら負担すべき出捐を免れさせる意味において、当該選挙人に利得させることになるものといわなければならない。そして、被告人自身も右の交通費支給の効果については十分認識していたものと認められる。したがつて、仮に、所論のとおり交通費として配布する趣旨であるからといつて、選挙人に対するそのような金銭の配布自体がすでに公職選挙法二二一条一項一号の禁止の対象になるものであつて、その趣旨の資金の交付を受けることは、同項五号に該当するものといわなければならない。この点についての所論は、結局前提においてすでに理由がないことに帰する。なお、原審記録及び当審における事実取調の結果を検討しても、被告人の検察官に対する供述調書の任意性について、原判決がこれを肯定し、その理由について説示しているところは、すべて正当と認められ、また、所論指摘のＤ、Ｃ、Ｅ、Ａの検察官に対する各供述調書謄本、公判調書謄本中の証人Ａの供述部分に証拠能力を否定すべき理由は窺われない。
所論のうち、受交付、交付の状況に関する点について
原判決は、原判示第一について、Ｃから金二〇万円の交付を受けた場にＡが同席していたことは認めながら、被告人の単独受交付の事実を認定し、その理由として、（一）Ａはａ地区の責任者ではあつたが、自宅で商売をしていた関係で後援会の本部事務所やＦ連絡所に出る機会も少なく、ＣはＡとは受交付当日である二月二四日が初対面であり、ＤもＡがａ地区の責任者であることに疑問をもつ状態であつたのに対し、被告人が本部事務所との連絡も一手に引き受け本部事務所での会合にもよく出席し、同地区を事実上代表しているように見られていたこと、（二）現に、受交付当日である二月二四日に行われた定例会でも被告人がｂ地区を代表して発言し、ｂ地区分の金二〇万円についても同席しているＡの意向を聞くことなく被告人が受領していること、（三）その後三月初旬ころまでの間、被告人が右金二〇万円を保管し、三月初旬ころ自己の一存で右二〇万円を折半し、内一〇万円をＡに渡したものであつて、他方、Ａはａ地区分の交付を被告人に求めるようなこともしていないことなどの事実を挙げている。


しかし、原審及び当審において取り調べた関係証拠によると、確かに被告人の方が、Ａより主体的に活動し、ｂ地区を代表して発言したりしていたことは認められるが、被告人はｃ地区の代表者であり、Ａは同ａ地区の代表者であつて、本来対等の立場にある者と認められるうえ、Ａが当時毎週後援会本部で行われていた定例会に欠席がちであつたことはなく、ほとんど出席しており、Ｆ連絡所にも毎日のように出ていたこと（当審公判調書中の証人Ａの供述部分によつても、そのように認められる。）、したがつて、Ｃが当日Ａと初対面であるということはあり得ないし、ＤもＡが同ａ地区の代表者であることについて疑問をもつ状態にはないことが認められ、原審公判調書中の証人Ｃ及び同Ｄの各供述部分等の右認定に反する部分は、Ｃらの後援会幹部及び被告人、Ａらが選挙違反事件の犠牲者をできるだけ少なくするためにした通謀に基づいて捜査段階で供述されたことを、なお公判段階でも維持しようとして供述されたものである疑いが濃く、いずれも信用できないというべきである。更に、右各証拠によると、被告人がＡに金一〇万円を交付した時期につき、原判決が認定するように三月初旬ころとするのは、多数の者に右金員を配布することが予定されており、しかも三月一三日に予定されている集会への交通費の名目により配布する以上は時期的に見ていたずらに遷延することなく直ちに配布にかからなければならない状況にあつたと考えられることに照らし、遅きに過ぎると思われるのみならず、当審公判調書中の証人Ａの供述部分によると、右時期についての、捜査段階における二月二八日ころ、あるいは公判段階における三月初旬ころというのは、いずれも事実でなく、受交付の翌日ころ、すなわち、二月二五日ころであつた旨供述を変更するに至つていること、関係証拠によると、被告人の担当するｃ地区の分についての両替をＡにしてもらつた日は、受交付の翌日と認められ、そのこととの関係から考えても、ａ地区の分も右両替のなされたころまでにＡに渡されていたものと見るのが自然であること、他方、被告人は、捜査段階では二月二八日ころと述べていたが、前記のような通謀に従つてそのように述べたもので、真実は、本部事務所の応接室で受領後、廊下に出て直ちに、各一〇万円ずつ分け合つたというのであり、原審以来一貫してその旨供述していることが、それぞれ認められるのであつて、以上の点からすると、被告人の右弁解を虚偽であるとして否定し去ることは困難であるし、少なくともＡの当審証言によつても、Ａに対する一〇万円の交付はその翌日ということになるのであり、したがつて、ａ地区の分が三月初旬まで被告人の手もとに留め置かれていたという原判決の認定事実についても、これを認めることはできないものといわなければならない。してみると、被告人はｃ地区を代表する者として、Ａは同ａ地区を代表するものとして、呼び入れられ、被告人及びＡが共同して、Ｃらからｂ地区全体の分として金二〇万円の交付を受けたが、直接手渡されたのは被告人であつたに過ぎないものと認めるのが相当であり、しかも、その直後、被告人の弁解するように本部事務所内でｃ地区分及びａ地区分としてそれぞれ一〇万円ずつ分け合つた疑いがあり、遅くとも翌日までには分配を済ませているものと認められ、原審第八回及び第九回各公判調書中の証人Ａの供述部分、被告人Ａほか四名に対する公職選挙法違反被告事件第四回及び第六回各公判調書中の被告人Ａの供述部分謄本、Ａの検察官に対する供述調書謄本、被告人の検察官に対する同月一一日付供述調書、原審第七回公判調書中の証人Ｄの供述部分、同人の検察官に対する同月一二日付供述調書謄本、原審第一〇回公判調書中の証人Ｅの供述部分、同人の検察官に対する同月一一日付供述調書謄本、原審第五回公判調書中の証人Ｃの供述部分、同人の検察官に対する同月二五日付供述調書謄本中の、以上の認定に沿わない各部分は、その余の関係証拠に照らしていずれも信用できない。なお付言するに、被告人の単独による受交付事実の起訴は、被告人がＣらから金二〇万円の交付を受けた際、Ａが同席していた事実がないことを前提としてなされたものであることが、原審で取り調べられているところの捜査段階で作成された関係供述調書に照らして明らかであり（Ａ同席の事実を供述していたものとしては、Ｄの検察官に対する昭和五八年五月一日付供述調書謄本があるのみであるが、他に、これを肯定する証拠はなく、被告人も、Ａも、捜査段階で作成された供述調書においてはいずれもこの事実を否定していた。）、また、ｂ地区と同様に受領の際複数の者が在席したｄ地区の場合には、その場に在席した五名共同で受領したものとして起訴がなされその旨の認定がされていることも、関係証拠上明らかである。
<要旨第一>それ故、被告人は、Ａと共同して、Ｃらから金二〇万円の交付を受けたものと認められるが、そうであ</要旨第一>る以上、その後のＡとの間における一〇万円の授受については、独立した犯罪を構成せず罪とならないものといわなければならない。これは、共謀者間における金銭の授受ではなく、共同受領にかかる金銭の分配にほかならないからである。すなわち、共謀者間であつても、もともとそのうちの特定人の占有に属する金銭を交付することは、占有を移転するものとして交付罪を構成するが、本件受交付にかかる金銭は、これと異なり、共同占有であるか、あるいは共同受領したものを一時一方において便宜保管しているに過ぎないものと見るべきものであり、これを分配して各自の占有に移すことをもつて交付受交付の行為に当たるとすることはできないからである。したがつて、以上と異なる各事実を認定したうえ、原判示第一及び第二の各事実を認定した原判決には事実の誤認があり、その誤認は判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、原判決はこの点において破棄を免れない。論旨は理由がある。


なお、職権により調査するに、原判決の当事者の主張に対する判断において認定された事実によると、少なくともＣらと被告人との間にｂ地区の後援会会員に対し、一人当たり金五〇〇円を配布する旨の共謀が成立していたことが明らかであり、その趣旨に沿つてまず被告人がＣらから金二〇万円の交付を受けた事実を認定し、その後、同判示第二のとおり、被告人がＡに対し、同趣旨のもとに右金二〇万円のうちの金一〇万円の交付をしたとの事実を認定しているところ、受交付にかかる金員の一部（同一性のある一部）が当初の共謀の趣旨に従い更に供与または交付された場合には、その部分の受交付罪については後の供与罪または交付罪に吸収され、残部についての受交付罪と後の供与罪または交付罪とが併合罪となるとするのが判例であり（昀高裁判所昭和四〇年（あ）第一五四一号同四一年七月一三日大法廷判決・刑集二〇巻六号六二三頁、昭和四一年（あ）第一七〇九号同四三年三月二一日第一小法廷判決・刑集二二巻三号九五頁、なお、昭和四三年（あ）第二三四七号同四五年一一月二〇日第二小法廷決定・刑集二四巻一二号一六四七頁参照）、当裁判所もこれに従うのが相当であると考える。したがつて、原判示第二のとおり一〇万円の交付罪を認定しながら、同第一について、残額の金一〇万円でなく金二〇万円全額の受交付罪の成立を認めたのは、公職選挙法二二一条一項五号の定める交付罪及び受交付罪の解釈、適用を誤つた違法があるものといわなければならず、原判決はすでにこの点において破棄を免れないものである。さらに、職権により調査するに、原判決は、同判示第一により交付を受けた利益として、検察庁で領置保管されている金一〇万円を没収しているところ、関係証拠によると、被告人が手許に留どめていた金一〇万円（Ａにより両替されたもの）のうちの一部については、本件決起集会の当日、ｂ地区の後援会会員を会場に運んだマイクロバスの借り賃として支払つて費消しており、その部分については後に埋め合わせていることが認められ、また他の一部は、町内会長にいつたん配布しまもなく同額の返還を受けていることが認められるのであるが、その返還にかかる金員が配布した金員と同一であるか否かが明らかでないのであつて、結局、右領置保管にかかる金一〇万円は、Ｃらから交付を受けた金員そのもの（両替されたものを含む。大審院大正七年三月二七日判決・刑録二四輯二四八頁）ではなく、一部他の金員と混同しているものといわなければならない。したがつて、右一〇万円は、これを没収することはできず、同額を追徴すべきものであるから、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の適用の誤りがあるものとして、この点においても破棄を免れない。
以上のとおり、原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認及び法令適用の誤りがあるから、その余の控訴趣意（量刑不当）につき判断するまでもなく、原判決は全部破棄を免れない。


そして、右に見たとおり、公訴事実第一の被告人の単独受交付及び同第二の交付の訴因（原審段階で示された二月二八日ころ及び三月初旬ころの主位的・予備的各訴因の双方共）につき有罪と認めることはできないこ<要旨第二>とに帰するところ、当裁判所は、第六回公判期日において、公訴事実第一の訴因（Ｃらからの二〇万円の単</要旨第二>独受交付）のみに対するものとしてではなく、右訴因及びこれと併合罪関係にある同第二の訴因（Ａに対する一〇万円の交付、主たる訴因はその時期を二月二八日ころとするもの、予備的訴因はこれを三月初旬ころとするもの）の両訴因に対する一個の予備的訴因として、Ａと共同して、Ｃらから二〇万円の交付を受けたとの訴因（二〇万円の共同受交付）を予備的に追加する旨の検察官から予備的訴因の迫加の請求に対し、これを許可する決定をしたが、このような予備的訴因の追加が許されるとしてこれを許可した理由については、以下のとおりである。すなわち、公職選挙法に定める金銭供与を共謀した者の間において金銭の交付、受交付がなされた後、その一部が共謀に従い供与された場合または更に交付された場合には、すでに成立した交付、受交付罪のうち後に供与または交付された金銭の部分については、後の供与罪または交付罪（以下、便宜上「Ｇ罪」という。）に吸収され、残部についての交付、受交付罪（以下、便宜上「Ｈ罪」という。）と併合罪の関係に立つとするのが、前叙のとおり昀高裁判所の判例であつて、この前提に立つ以上は、少なくとも同一性のある金員が後の供与または交付に使用されている限り（前記昀高裁判所昭和四五年一一月二〇日第二小法廷決定、なお、昭和六一年（あ）第一六〇号同年七月一七日第一小法廷決定参照）、その金額が増加するにつれ、Ｇ罪の成立範囲が拡張されるとともに、それに吸収される分だけＨ罪として認定できる部分が縮小されるという関係に立ち、その極限である全額が供与または交付された場合には、Ｇ罪のみが成立するという特殊な相互関係が形成されているものと考えられる（なお、右の関係は、Ｇ罪が起訴されている限りにおいて生ずるものであり、Ｇ罪の起訴がない以上は、全額につきＨ罪の成立を認定できることも昀高裁判所の判例とするところと解される。昀高裁判所昭和五八年（あ）第九〇九号同五九年一月二七日第一小法廷決定・刑集三八巻一号一三六頁）。したがつて、たとえば、当初、交付を受けていた金員全額につき受交付罪の訴因（全額Ｈ罪）により起訴したが、後になつて、その全部が更に供与されていた事実が判明した場合に、右訴因を後の供与罪（全額Ｇ罪）に訴因を変更することができるし、その逆も可能であることは当然であるが、これと同様に、後の供与または交付が受交付金員の一部にとどまつている場合（一部Ｇ罪）においても、訴因変更の方法により、その部分を前の受交付の訴因に変更することも可能であるとしなければならず（前記昀高裁判所昭和四一年七月一三日大法廷判決中、予備的訴因追加に関する判示部分参照）、ただ、その場合にはすでに訴因とされている受交付罪の部分（残額Ｈ罪）と一罪になるので、これを合わせて全額についての受交付罪の訴因（全額Ｈ罪）にすることになるだけのことと考えられる。このことは、Ｇ罪が証明がなくあるいは罪とならないという理由で無罪とされても、それに対応する部分はその前段階のより軽い罪が成立することにより、罪数的にはともかくとして、有罪の認定をされていることに変わりはないのであるから、Ｇ罪に対応する部分につき結局一部有罪の判断（縮小認定）がされるのと同視できることからも、理解できるところである（すなわち、Ｇ罪がもともとＨ罪と併合罪の関係に立つからといつて、Ｇ罪が証明できずあるいは罪とならないため無罪とされる場合に、その部分が同時に起訴されたＨ罪の一部として有罪とされる関係にある以上、Ｇ罪につき主文で無罪を言い渡すべきではないと解されるのである。なお、前記の昀高裁判所昭和四三年三月二一日第一小法廷判決の事案は、Ｇ罪にあたる部分につき主文で無罪の言渡がなされ、その部分のみ上訴がなく確定したため、その既判力が有罪部分の一部に及んだとされた事案である。）。もつとも、本件では、二〇万円の交付を受け、そのうちの一〇万円を交付したとする事実関係に基づく起訴であるのに、一〇万円の「一部Ｇ罪」の訴因による起訴をしながら、同時にその残額の一〇万円ではなく全額である二〇万円の「全額Ｈ罪」の訴因による起訴もしているのであるが、この点は、交付、受交付罪についての解釈、適用の誤りに起因するに過ぎないものであるから、このことにより予備的訴因追加の可否自体まで左右されるものではないと解するのが相当である。右のように考えると、本件において検察官が請求したとおり、公訴事実第一及び第二の訴因を合わせたものに対する一個の予備的訴因の追加という方法によるのが、予備的訴因追加の請求の仕方としてむしろ正当であると考えられるのである。
よつて、刑訴法三九七条一項、三八二条、三八〇条により、原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により、当審において追加された予備的訴因に従い、更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は、昭和五八年四月一〇日施行の福岡県議会議員選挙に際し、宗像市選挙区から立候補したＢの後援会ｃ地区の代表者として同人の選挙運動者であつたものであるが、同じく同後援会ａ地区の代表者として右Ｂの選挙運動者であつたＡと共同して、同年二月二四日、福岡県宗像市大字ｅｆ番地所在のＢ後援会事務所において、右Ｂの選挙運動者であるＣらから、同人らが右Ｂに当選を得させる目的で被告人らから同選挙区の選挙人であるｂ地区後援会会員らに対し供与すべき投票買収資金として手交するものであることを知りながら、現金二〇万円の交付を受けたものである。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）


○　主文
一　被申立人が平成元年九月二八日付で申立外Ａに対してなした別紙文書目録一記載の文書を公開するとの決定の効力は、同目録二記載の図書に関する部分につき、本案判決の確定に至るまでこれを停止する。
二　被申立人が平成元年九月二八日付で申立外那覇市職員労働組合に対してなした別紙文書目録一記載の文書を公開するとの決定の効力は、同目録二記載の図書に関する部分につき、本案判決の確定に至るまでこれを停止する。三　申立人のその余の本件各申立てを却下する。
四　申立費用は、これを二分し、その一を申立人の負担とし、その余を被申立人の負担とする。
○　理由
第一　当事者の主張
申立人の申立ての趣旨及び理由は、別紙申立人の執行停止申立書、同申立補充書（一）及び（二）に記載のとおりであり、これに対する被申立人の意見は、別紙被申立人の意見書（一）ないし（三）に記載のとおりである。
第二　当裁判所の判断
一　被申立人が本件各決定をするに至つた経緯
本件記録によれば、（１）申立人の機関である那覇防衛施設局長が、昭和六三年一二月六日、建築基準法一八条二項の規定に基づき、海上自衛隊ＡＳＷＯＣ（対潜水艦戦作戦センター）庁舎（以下「本件建物」という。）の建築工事に関する計画通知書を那覇市建築主事へ通知したこと、（２）那覇市建築主事が、右建築計画につき建築基準法に適合している旨の判断を下し、平成元年一月九日、那覇防衛施設局長に対しその旨の通知をしたこと、（３）被申立人が、同年九月二八日、申立外Ａ及び同那覇市職員労働組合に対し、那覇市情報公開条例（以下、「本件条例」という。）に基づき、申立人の前記通知に係る建築工事計画通知書及び同通知書添付の図書等別紙文書目録一記載の文書（以下、「本件文書」という。）全部を公開する旨の各決定（以下、「本件各決定」という。）をしたことなどが一応認められる。
二　申立人の本案の理由の有無
１　本件文書が公開請求の対象となる文書か否かについて（一）　申立人は、本件文書は、市政に関する情報に係るものではなく（本件条例一条参照）、また、実施機関たる被申立人の職員が職務上取得した文書ということもできず（本件条例二条一号参照）、さらに、実施機関としての被申立人の所管する事務に係る文書にも当たらないので（本件条例五条参照）、本件条例に基づき公開を請求することのできる公文書には該当しない旨主張する。（二）　（１）本件記録によれば、本件条例には、一条に、本件条例制定の目的につき、「この条例は、市の保有する公文書の公開を求める権利を明らかにすることにより、日本国憲法の保障する基本的人権としての知る権利を保障するとともに、市政に関する情報を積極的に公開して、市政への市民参加を一層推進し、市政に対する市民の理解と信頼を深め、もつて地方自治の本旨に即した公正かつ民主的な市政の発展に寄与することを目的とする。」旨の、二条一号に、公開を請求することのできる公文書の意義につき、「公文書とは、実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書、図画（これらを撮影したマイクロフイルムを含む。）及び磁気テープその他これに類するものから出力又は採録されたものであつて、実施機関が現に保有しているものをいう。」旨の、二条二号に、実施機関の意義につき、「市長、水道事業管理者、消防長、教育委員会、選挙管理委員会、農業委員会、公平委員会、固定資産評価審査委員会、監査委員及び議会をいう。」旨の、五条に、公文書の公開を請求することのできる権利者につき、「何人も、実施機関に対し、当該実施機関の所管する事務に係る公文書の公開を請求することができる。」旨の、各規定の存することが一応認められる。
そして、右認定事実によれば、本件文書が本件条例に基づく公開請求の対象となる公文書であるというためには、少なくとも、本件文書が、実施機関たる被申立人の職員が職務上取得した文書であること及び実施機関たる被申立人の所管する事務に係る公文書であることの二要件が充足されることを必要とするものと解される。なお、前認定のとおり、本件条例一条には、「市政に関する情報を公開する」旨の規定が存するが、右規定は概括的に本件条例制定の目的を示したものであつて、これにより市政に関する情報であることを公開請求の対象となる公文書であるための要件としたものとは解されない。
（２）　そこで、本件文書が実施機関たる被申立人の職員が職務上取得した文書であるか否か、及び、実施機関たる被申立人の所管する事務に係る公文書であるか否かについて検討する。
本件文書は、那覇市建築主事が、建築基準法に基づき、国の機関委任事務の執行を通じて取得した文書である（地方自治法一四八条、建築基準法一八条参照）。そして、那覇市建築主事は、機関委任事務の執行を行う際には、国の機関たる地位と那覇市の職員たる地位とを併せ有していること、及び、本件文書の保管事務は被申立人の固有事務に属するものと解されること（地方自治法一四九条八号参照）などに鑑みると、本件文書は、被申立人の職員が職務上取得した文書であり、かつ、被申立人の所管する事務に係る公文書に該当するものと解される。（３）　以上によれば、本件文書は、本件条例に基づく情報公開請求の対象となる公文書であるものということができ、この点に関する申立人の前記主張は採用することができない。
２　本件文書を非公開とすることができるか否かについて（一）　本件文書の非公開事由（本件条例六条一項四号オ）該当性（１）　申立人は、本件文書が公開されると国の防衛行政上重大な支障を生ずることになるので、本件文書は本件条例六条一項四号オの非公開事由に該当する旨主張する。
（２）　本件記録によれば、本件条例には、六条一項柱書に、「実施機関は、次の各号の一に該当する情報が記録されている公文書については、当該公文書を非公開とすることができる。」旨の規定がおかれ、同条一項一号ないし四号に公文書の非公開事由が列挙されているところ、右四号オには、「行政執行に関する情報であつて、公開することにより、行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずることが明らかな情報が記録されている公文書は非公開とすることができる。」旨の規定の存することが一応認められる。


（３）　そこで、まず、本件条例六条一項四号オに所定の「行政」とは、当該文書を保有する実施機関がこれに直接関連して執行する行政（本件に即すれば、建築基準法関連行政）のみを指すものであるか、又は、それよりも広く当該文書に記載された情報が公開されることにより支障を生ずるそれ以外の国及び地方公共団体の行政をも含む行政一般を指すものであるかにつき検討する。本件記録によれば、（１）本件条例六条一項一号には非公開事由として、「法令により明らかに守秘義務が課されている情報が記録されている公文書は非公開とすることができる。」旨の規定が存すること、（２）本件条例六条一項二号には非公開事由として、「個人に関する情報であつて、特定の個人が識別され、又は識別され得るものが記録されている公文書は非公開とすることができる。」旨の規定が存し、個人に関する情報について、公開による不利益を受ける場合につき、非公開とすることができる旨を定めていること、（３）本件条例六条一項三号には非公開事由として、「法人（国及び地方公共団体を除く。）その他の団体又は事業を営む個人（以下「法人等」という。）の当該事業に関する情報であつて、公開することにより、当該法人等に著しい不利益を与えることが明らかであるものが記録されている公文書を非公開とすることができる。」旨の規定が存し、国及び地方公共団体を除く法人その他の団体と事業を営む個人の当該事業に関する情報について、これらの者が公開による不利益を受ける場合につき、非公開とすることができる旨を定めていること、（４）本件条例六条一項四号には、前記同号オのほか、同号イに、「市の機関又は国等の機関が行う検査、監査等の計画及び実施細目、入札の予定価格、試験の問題、交渉の方針、争訟の方針等の事務又は事業に関する情報であつて、当該事務又は事業の性質上公開することにより、当該事務又は事業の公正又は適正な執行を妨げるおそれのある行政執行に関する情報が記録されている公文書は非公開とすることができる。」旨の、同号エに、「行政上の義務に違反する行為の取締り又は犯罪の捜査に関する情報であつて、公開することにより、個人の生命、身体、財産等の保護、犯罪の予防又は捜査その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすと認められる行政執行に関する情報が記録されている公文書は非公開とすることができる。」旨の、各非公開事由に関する規定が存することなどが一応認められる。
ところで、右認定事実によれば、（１）本件条例六条一項四号の柱書及び同号オは、同所に所定の「行政」という文言について、特にこれを限定的に解すべきものとするような制限を加えていないこと、（２）本件条例六条一項四号柱書及び同号オに所定の「行政」を、当該文書を保有する実施機関がこれに直接関連して執行する行政に限定すべきものであるとすると、本件条例には、公開により国及び地方公共団体の行政一般の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずることが明らかな情報が記録されている公文書に関する非公開事由の定めが存しない結果となること、（３）本件条例六条一項四号イ及びエは、実施機関が行う行政執行に関する情報のみならず、国等の機関が行う行政執行に関する情報についても、非公開とすることができる場合があるものと規定しており、本件条例六条一項四号は、実施機関が行う行政執行のみならず、国等の機関が行う行政執行をも、非公開とすべき事由の判断要素の一つに加えていること、（４）本件条例六条一項四号オは、同号アないしエを補充する包括的な規定であることなどが明らかであり、これらの諸点に照らすと、本件条例六条一項四号オに所定の「行政」とは、当該文書を保有する実施機関がこれに直接関連して執行する行政に限られず、それよりも広く当該文書に記載された情報が公開されることにより支障を生ずるそれ以外の国及び地方公共団体の行政をも含む行政一般を指すものであると解される。
（４）　次に、本件文書が、本件条例六条一項四号オに所定の「行政執行に関する情報であつて、公開することにより、行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずることが明らかな情報」が記録されている公文書であるか否かについて検討する。
本件記録によれば、（１）航空自衛隊那覇基地内に建設される本件建物は、地下一階、地上二階で、延べ面積約三三〇〇平方メートルの構造物であり、地下階にはＡＳＷＯＣの指揮所及びこれに必要な電子機器等が設置される予定であること、（２）本件建物内のＡＳＷＯＣは、固定翼対潜機Ｐ－３Ｃ（以下、「Ｐ－３Ｃ」という。）が収集した戦術情報や音響信号の解析や評価を通じ作戦計画作成のための資料を作成するなどして、Ｐ－３Ｃに対し、戦術支援や指揮管制を行う対潜戦のための中枢施設であること、（３）Ｐ－３Ｃは、機動性を利用して広範囲の海域において潜水艦を捜索し攻撃するという機能を有しており、海上交通の安全確保（シーレーン防衛）上、不可欠のものであるところ、潜水艦の高性能化に伴つて複雑化する対潜戦を迅速かつ的確に行うためには、極めて多くの情報処理を短時間かつ正確に行うことのできるＡＳＷＯＣの支援及び管制を必要とするため、ＡＳＷＯＣと一体的にシステム化されていること、（４）別紙文書目録一記載の文書のうち、図書番号３、４、７の１ないし３、８の１及び２、２０、２５、２６、２８、２９、３３、３５の図書には、本件建物の壁の構造や厚さなどの構造強度に関する詳細な情報が含まれているため、これらの情報により、本件建物の耐爆撃強度、すなわち抗たん性の能力を推知しうろこと、（５）別紙文書目録一記載の文書のうち、図書番号５、９、１４、１７、２３の図書には、本件建物内の施設及び機材などの配置に関する情報が含まれており、これらの情報が公開されると本件建物の警備上支障が生じること、（６）ＡＳＷＯＣにおいては、コンピユーターなどの電子機器が極めて重要な役割を果たしているところ、別紙文書目録一記載の文書のうち、図書番号１８及び１９の図書には、コンピユーターの中央処理装置が設置される機械室につながる電気負荷容量等の情報が含まれており、これらの情報から消費電力と一定の相関関係にあるコンピユーターその他の電子機器の処理能力、ひいては、本件建物にあるＡＳＷＯＣの規模や能力を推知しうろこと、（７）本件文書のうち、別紙文書目録二記載の図書を除くものには、公開されるとＡＳＷＯＣの機能を阻害することになる右（４）ないし（６）に記載のような特段の秘密情報は含まれていないことなどが一応認められる。


右認定事実によれば、本件建物内のＡＳＷＯＣは、我が国の防衛の用に供する重要な施設であるところ、本件文書のうち別紙文書目録二記載の図書は、ＡＳＷＯＣの機能の正常かつ効率的な運営を阻害する実質的な秘密情報を含むものということができる。したがつて、右の図書に記載された情報が公開されると、申立人の国防行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずることが明らかであるものと解される。
なお、本件記録によれば、申立人は、本件建物の建設に際して、本件建物に関する設計図等の資料を指名業者に交付していることが一応認められるが、他方、申立人は、本件建物の設計及び建設につき指名業者と契約を締結するに際し、指名業者に対し当該業務遂行上知りえた事項につき守秘義務を課したり、業務終了後は当該資料を回収し、その焼却をするなどして、これらの資料が関係者以外に流出しないようにするための措置を講じており、右資料が外部に漏洩した事実はないことなども一応認められる。
また、本件記録によれば、本件文書には、形式的な秘密指定がされていないことが一応認められるが、右事実をもつて直ちに、別紙文書目録二記載の図書に記載された情報に実質的な秘密性がなく、これらが公開されても国防行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生じないものということはできない。（５）　以上によれば、本件文書のうち、別紙文書目録二記載の図書については、本件条例六条一項四号オに所定の「行政執行に関する情報であつて、公開することにより、行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずることが明らかな情報」が記録されている公文書に該当し、その余のものは右公文書に該当しないものと解される。
（二）　裁量権の逸脱ないし濫用の有無
（１）　申立人は、本件文書を非公開としないとした被申立人の本件各決定には裁量権の逸脱ないしは濫用がある旨主張する。
（２）　前認定のとおり、本件条例六条一項は、当該公文書が非公開事由に該当する場合であつても、非公開とするか否かにつき実施機関が裁量権を有する旨規定している。しかし、実施機関に裁量権が存するとしても、それは純然たる自由裁量に委ねられるべきものではなく、実施機関がその適正な行使を誤つた場合には、裁量権の逸脱ないしは濫用として処分の違法をもたらすことになるものと解される。そこで、被申立人のした本件各決定につき裁量権の逸脱ないしは濫用があつたか否かについて検討する。
本件記録によれば、前認定の本件条例制定の目的に関する一条の規定に加えて、本件条例には、三条一項に、「実施機関は、市民の知る権利が十分に保障されるよう、この条例を解釈し、運用しなければならない。」旨の、本件条例の解釈及び運営の指針に関する規定の存することが一応認められる。そして、右のような本件条例制定の目的や本件条例の解釈及び運用の指針に照らせば、実施機関は、非公開とするか否かの裁量権の行使に当たつては、市民の知る権利を十分に尊重しつつ、非公開とすべき実質的理由と公開する公益上の必要性とを比較衡量して、これを決すべきものと解される。
これを本件についてみるに、前認定説示のとおり、別紙文書目録二記載の図書が公開されると申立人の国防行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずることが明らかであつて、右図書を非公開とすべき極めて高度の実質的理由の存在が肯定されることに鑑みると、申立外Ａ及び同那覇市職員労働組合の右図書に記載された情報を知る権利の重要性や右図書を公開する公益上の必要性を十分に斟酌しても、本件各決定の取消しを求める本案訴訟において、別紙文書目録二記載の図書に関する部分につき、被申立人に裁量権の逸脱ないし濫用があるとしても、申立人の請求が認容される余地がないものとはいえない。
３　結論
以上によれば、本件各決定の取消しを求める申立人の本案の理由の有無は、本件文書のうち、別紙文書目録二記載の図書に関する部分については、本案について理由がないとみえるものとは断定できないが、その余の部分については、理由がないということができる（なお、建築基準法九三条の二は、建築確認申請書に関する図書のうち、当該確認の申請に係る計画が建築物の敷地に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定に適合するものであることを表示している図書であつて建設省令で定めるものを閲覧させる義務がある旨を規定しているが、これは、法令の規定に違反する建築物を未然に防止するなど適正な建築基準法関連行政遂行目的との関連で、右目的に適合する一定の図書を閲覧させる義務の存在を明示するとともに、閲覧対象図書の範囲を限定したものにすぎず、情報公開条例により右範囲を超える図書の公開をすることまで禁止したものとは解されない。）。
三　執行停止の必要性等
前認定説示のとおり、本件文書のうち別紙文書目録二記載の図書については、その公開により、我が国の防衛行政上著しい支障を生ずることが明らかであり、かつ、その執行が一旦なされれば、性質上本案訴訟による原状回復ができないから、その執行により申立人が金銭では償うことの不可能な回復困難な損害を被るものというべきである。したがつて、その損害を避けるため、右図書に関する部分につき、本件各決定の効力を停止する緊急の必要性があるものといわなければならない。そして、本件記録によるも、右図書に関する部分につき、本件各決定の効力を停止することが、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあることを認むべき疎明はない。
四　結論
以上によれば、申立人の本件各申立ては、本件各決定のうち、別紙文書目録二記載の図書に関する部分についてその効力の停止を求める限度で理由があるからこれを認容し、その余は理由がないからこれを却下することとし、申立費用の負担につき行訴法七条、民訴法八九条、九二条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　井上繁規　竹中邦夫　畑　一郎）
文書目録
一　建築基準法一八条二項の規定に基づき那覇防衛施設局長が昭和六三年一二月六日に那覇市建築主事へ通知した建築工事計画通知書及び左記の同添付図書記二　建築基準法一八条二項の規定に基づき那覇防衛施設局長が昭和六三年一二月六日に那覇市建築主事へ通知した建築工事計画通知書添付の前記図書目録記載の図書のうち、図書番号３ないし５、７の１ないし３、８の１及び２、９、１４、１７ないし２０、２３、２５、２６、２８、２９、３３、３５の図書
執行停止申立書
申立ての趣旨


一　被申立人が平成元年九月二八日付けで申立外Ａに対してなした那覇市情報公開条例に基づき申立外那覇防衛施設局長が昭和六三年一二月六日付けで申立外那覇市建築主事に通知した別紙目録記載の文書を公開するとの決定の効力は、本案判決の確定に至るまでこれを停止する。
二　被申立人が平成元年六月二八日付けで申立外那覇市職員労働組合に対してなした那覇市情報公開条例に基づき申立外那覇防衛施設局長が昭和六三年一二月六日付けで申立外那覇市建築主事に通知した別紙目録記載の文書を公開するとの決定の効力は、本案判決の確定に至るまでこれを停止する。
三　申立費用は被申立人の負担とする。
申立ての理由
一　本案について理由のあること
１　（一）申立人の機関である那覇防衛施設局長は、昭和六三年一二月六日建築基準法一八条二項の規定に基づき計画通知書を被申立人を経由して（沖縄県建築基準法施行細則三七条二項）、那覇市建築主事へ通知した。那覇市建築主事は右建築計画が建築基準法に適合している旨の判断を下し、平成元年一月一九日那覇防衛施設局長にその旨通知した。
（二）　右計画通知に係る建築対象物は、海上自衛隊のＡＳＷＯＣ庁舎である。ＡＳＷＯＣは、Ｐ－３Ｃに対する戦術支援・指揮管制を行うもので、海上自衛隊の対潜水艦戦を遂行するに当つて、極めて重要な施設である。同施設に係る建物は地下一階、地上二階で延べ面積約三、三〇〇平方メートルの構造物であり、地下階には、ＡＳＷＯＣの指揮所及びこれに必要な電子機器等が設置され、地上階には、一般事務室が設置されることになつている。
２　被申立人は、平成元年九月二八日、Ａ及び那覇市職員労働組合に対し、それぞれ那覇市情報公開条例（以下「本件条例」という。）に基づき、那覇防衛施設局長が昭和六三年一二月六日付けで那覇市建築主事に通知した別紙目録記載の文書（以下「本件文書」という。）を公開するとの決定（以下「本件決定」という。）をした。
３　本件決定には、以下に述べるとおりの違法がある。（一）　本件文書は、本件条例により公開を請求することのできる公文書に該当しない。
（１）　本件条例は、「市の保有する公文書の公開を求める権利を明らかにすることにより、日本国憲法の保障する基本的人権としての知る権利を保障するとともに、市政に関する情報を積極的に公開して、市政への市民参加を一層推進し、市政に対する市民の理解と信頼を深め、もつて地方自治の本旨に即した公正かつ民主的な市政の発展に寄与すること」を目的とするものであり（本件条例一条）、本件条例にいう公文書とは、実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書等をいい（本件条例二条一号）、被申立人は実施機関の一つに該当し（本件条例二条二号）、何人も、実施機関に対し、当該実施機関の所管する事務に係る公文書の公開を請求することができる（本件条例五条）。
（２）　本件文書は、那覇防衛施設局長が建築基準法一八条二項の規定に基づき昭和六三年一二月六日付けで那覇市建築主事に通知した前記庁舎新設に係る計画通知書であり、那覇市建築主事は、国の機関委任事務の執行として建築基準法一八条二項に基づく通知を受理したものである。したがつて、本件文書は、市政に関する情報に係るものではなく、また、本件条例にいう実施機関たる被申立人の職員が職務上取得した文書ということもできず、さらに、実施機関としての被申立人の所管する事務に係る文書にも当たらない。
（３）　以上によれば、何人も、本件条例に基づき、実施機関たる被申立人に対し、被申立人の所管する事務に係る公文書として本件文書の公開を請求することはできないといわねばならない。したがつて、本件決定は、いずれも法的根拠を欠く違法なものである。
（二）　仮に、本件文書が本件条例に定める公文書に該当するとしても、非公開とされねばならない。
（１）　本件条例は、一定の公文書については非公開とすることができるとする（本件条例六条）。その規定の文言上は、非公開とするか否かは実施機関の裁量によるようにみえる。しかし、法令により明らかに守秘義務が課されている情報（本件条例六条一項一号）についても公開することができるとするのは、法令の課す義務に抵触するものであり、許されないといわなければならない。したがつて、本件条例の非公開公文書に関する規定は不合理なものであるが、仮に非公開とするか否かにつき実施機関に裁量の余地があるとしても、その裁量の幅は極めて狭いものといわなければならず、非公開としないことにつき裁量権の逸脱、濫用があれば、公開決定は違法となる。


（２）　本件文書は、前記施設の建設に係るものであり、地下階には作戦指揮所及びこれに必要な電子機器等が設置される予定である。したがつて、本件文書が公開されると、壁の構造、厚さ等から本件施設の抗たん性の能力が明らかになるほか、各施設の配置が明らかとなり警備上支障が生じ、また、電気負荷容量から電子機器の能力が推定されてしまう。近年諸外国の潜水艦は一段と高性能化する傾向にあり、我が国の防衛作戦に占める対潜戦の重要性は一層高まつている。そして、ＡＳＷＯＣは、対潜戦において固定翼対潜機に対する戦術支援、指揮管制を行ういわば固定翼対潜機による対潜戦の中枢であつて、これなくしては現代における対潜戦の遂行は不可能といつても過言ではないほど重要なものである。右のように、本件文書の内容には、自衛隊の能力に関する事項が含まれており、これらが明らかにされれば、一般の人々にはその意味するところが必ずしも明確でないかもしれないが、軍事専門家にとつては直ちにその能力を把握することが可能であり、したがつて、これらが明らかにされることは国の防衛上の重大な支障を生じることになり、本件文書は、公開することにより行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずることが明らかな情報（本件条例六条一項四号オ。本規定は、アからエに掲げるもののほかにも、行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を及ぼすことが明らかな情報について、適用除外事項を規定した包括的な定めであること並びに四号イ、エの各規定が那覇市及び国等の機関が実施する行政に配慮していることからすると、本規定にいう「行政」とは、那覇市及び国等の行政を指す意味において使用されていることが明らかである。）に該当するといわねばならない。そして、本件文書の公開による我が国の防衛上の支障の重大性に照らせば、本件文書を非公開としないとした被申立人の本件決定には、裁量権の逸脱、濫用があるといわなければならない。
（三）　本件決定は違法であり取消しを免れないものである。
二　効力停止の必要性
申立人は、以上の理由で本件決定処分の取消訴訟を提起しているが、本件決定に基づいて本件文書が公開されてしまうと、我が国の防衛上極めて重大な支障を生ずるが、これは金銭では償えない回復困難な重大損害である。また、右公開がされれば本件取消訴訟は無意味なものとなつてしまうから、本件決定の効力を停止する緊急の必要がある。そして、右執行停止の必要性に照らせば、執行停止をすることが我が国の防衛という公共の福祉に適うこそすれ、執行停止によつて公共の福祉に重大な影響を及ぼすということはできない。
三　よつて、本件決定の効力の停止を求めて本件申立てに及んだものである。
目録
那覇防衛施設局長が昭和六三年一二月六日付けで那覇市建築主事へ通知した建築基準法一八条二項の規定に基づく計画通知書及び同添付書類
申立補充書（一）
申立人は、本件文書が那覇市情報公開条例（以下「本件条例」という。）六条一項（４）オ所定の非公開事由に該当することを申立書において明らかにした。これに対し、被申立人は、本件条例六条一項（４）オにいう「行政」とは、公開される情報に関する「行政」であり、公開される情報を離れた一般的行政を指すものではない旨主張する。そこで、申立人は、これに反論を加えるとともに、本件文書が本件条例六条一項所定の非公開事由に該当することを補足主張し、本件公開決定が違法なものであることを明らかにする。
一　被申立人は、本件条例六条一項（４）オにいう「行政」とは、公開される情報に関する「行政」であり、公開される情報を離れた一般的行政を指すものではない旨主張するが、本件条例六条一項（４）オにいう「行政」とは、公開文書の内容と同一職務である必要性はない。
すなわち、本件条例六条一項（４）のオは、アないしエに掲げたもののほかに包括的適用除外規定を定めた規定であるところ、アないしエのうち、ア及びイは公開文書の内容と公開によつて影響を受ける内容が同一職務であるものをいうことは文言上解釈できるが、他方、エのように文言上同一でないことが明らかな規定もある。オは、行政執行に関する情報についてアないしエで個別的に列挙した上で、それに該当しないがなお非公開とすべき情報があり得ることを念頭において立法されたものと解するのが合理的であり、前述の趣旨にも合致する所以である。「行政」に関して何ら限定されていないのはこのような趣旨であり、公開文書の内容と職務上同一であることは要件とされていないものと解すべきである。したがつて、本件文書は建設大臣の所管する建築基準行政に関する情報文書であるから、本件条例六条一項（４）オの該当性の有無を検討する際には、本件文書を公開することにより、建築行政に著しい支障が生じるか否かのみを検討すればよいとする被申立人の立論は失当なものといわなければならない。二　本件条例は、「市の保有する公文書の公開を求める権利を明らかにすることにより、日本国憲法の保障する基本的人権としての知る権利を保障するとともに、市政に関する情報を積極的に公開して、市政への市民参加を一層推進し、市政に対する市民の理解と信頼を深め、もつて地方自治の本旨に即した公正かつ民主的な市政の発展に寄与すること」を目的として制定されたものである（一条）。しかしながら、地方自治体においては、本来的に外交・防衛等国家・社会の安全、存立にかかわる行政を担当していないことから、それが極めて重要な事項であるにもかかわらず、情報公開において右各行政情報に関する視点が欠落し、右各情報に対する国家的、社会的法益の保護についての適正な配慮に欠ける場合がある。本件条例も、そのようなものと解さざるを得ない。


すなわち、現代の行政は、国家行政のみならず、国家行政と地方自治行政が一体となつて整合性を保持しつつ円滑に運営されるのでなければ、国家・社会全体の安全は十分に図れないのである。地方自治体は、機関委任事務等の国家行政の遂行に関連して、各種の国家・社会の安全に関する行政情報等を入手するのであつて、そこでは右情報を適正に管理すべきことが前提とされているのである。そして、右行政情報の中には、（１）外交・防衛等国家・社会の安全に関する情報（例えば、消防法一〇条、一一条等においては、市町村長、消防長等の許可、承認等を得るために、防衛庁が保有する危険物に関する情報をこれら地方自治体に提出しなければならないこととなつている。また河川法における河川管理者との協議、下水道法における公共下水道管理者の承認等においては、防衛庁の設置する基地内の重要施設、設備の詳細な配置に関する情報をこれら地方自治体に提出することとなつている。その他、右に関する根拠法令及び関係条文については、別紙一覧表参照）、（２）犯罪・治安に関する情報、（３）個人のプライバシーに関する情報、（４）企業秘密等法人団体に関する情報等種々の情報が含まれているのである。しかるに、本件条例は、六条一項において、非公開とすべき公文書を掲げているが、そこでは、右（３）に関する情報については同六条一項（１）、（２）により、右（４）に関する情報については同六条一項（３）により、右（２）に関する情報については同六条一項（４）エにより、それぞれ非公開とすることを考慮しているものの、右（１）に関する情報については明文の規定をもつてこれを非公開の対象としていない。地方公共団体は、前述のとおり本来的に外交・防衛等国家・社会の安全、存立にかかわる行政を直接掌理していないところから、右（１）に関する情報についての配慮を欠いているのであるが、現在の行政においては、地方自治体も右（１）に関する情報を入手する機会が多いことにかんがみると、本件条例の非公開事由に関する規定は極めて不完全なものといわなければならない。憲法上、明文の規定はなくても、かかる情報は、究極的には国民の安全を守るという見地から、いわば憲法秩序に内在するものとして非公開とされなければならない。この意味において、本件条例は不備なものであるが、右不備を補うに当たつては、非公開事由を規定する六条一項のうち、これを補完する意味を有する包括的規定に依拠し、これを合理的に解釈するのが相当である。そして、これに相当する規定としては、本条例六条一項（４）オ（「その他公開することにより、行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずることが明らかな情報」）が考えられる。そして、本規定にいう「行政」とは、那覇市及び国等の行政を指す意味において使用されていることは、執行停止申立書の申立ての理由一、３、（二）、（２）で明らかにしたところである。
しかして、本件文書は、防衛庁設置法及び自衛隊法に基づき国の防衛行政をゆだねられた海上自衛隊のＡＳＷＯＣ庁舎（対潜水艦作戦センター）の建築計画に関するものである。そして、ＡＳＷＯＣは、Ｐ－３Ｃに対する戦術支援・指揮管制を行うもので、海上自衛隊の対潜水艦戦を遂行するにの当たつて、極めて重要な施設である。
同施設に係る建物は地下一階、地上二階で延べ面積約三、三〇〇平方メートルの構造物であり、地下階には、ＡＳＷＯＣの指揮所及びこれに必要な電子機器等が設置され、地上階には一般事務室が設置されることになつているが、もとより、右庁舎は、航空自衛隊那覇基地内に建設されるものであり、一般公衆の利用、見学等を目的として設置されるものではなく、まさに我が国の防衛施設の一として建築、設置されるものである。そして、右庁舎の性格上、本件文書には、海上自衛隊の防衛能力に関する事項が含まれていることは自明のことである。したがつて、万一、本件文書が公開されると、外壁の厚さ、構造等から施設の抗たん性の能力が明らかとなるほか、各施設の配置が明らかとなり警備上支障が生じ、また、電気負荷容量から電子機器の能力が推定されてしまつて、国の防衛上重大な支障を生じさせ、国の防衛行政の執行に著しい支障をもたらすことは明らかなところである。よつて、本件文書は、本件条例六条一項（４）オの「公開することにより、行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生ずることが明らかな情報」に該当するものといわなければならない。
三　建築基準法九三条の二は、「特定行政庁（指定代理人注・同法二条三〇号参照）は、確認の申請書に関する図書のうち、当該確認の申請に係る計画が建築物の敷地に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定に適合するものであることを表示している図書であつて、建設省令で定めるものについては、建設省令で定めるところにより、閲覧の請求があつた場合には、これを閲覧させなければならない。」と規定し、これを受けて建築基準法施行規則（昭和二五年一一月一六日建設省令四〇号）一一条の三は、「法第九十三条の二の規定により建設省令で定める図書は、別記第一号の二様式による建築計画概要書とする。」と規定している。右九三条の二は、特定行政庁に対し、確認申請図書の中の、建築物の敷地に関する法令に適合していることを表示している図書について、閲覧請求があつた場合に、閲覧させなければならない義務を規定しているが、その趣旨は右図書を閲覧に供することによつて、周辺住民の協力によつて違反建築物を未然に防止し、また、無確認を含めた違反建築物であることを知らずに取得しようとしている善意の買主を保護し、更には敷地の二重使用等を防止しようとすることにある。そして、右閲覧対象となる図書は、建築物の敷地に関するするもの、（建築計画概要書）に限定され、六条、七条、九条の規定のような「構造、建築設備」の用語が除外されているが、これらは個人のプライバシーの保護との関係を考慮したものと考えられる（小宮＝荒＝関「建築基準」六九〇、六九一ページ参照）。右法令が、閲覧対象となる図書を建築物の敷地に関するものに限定している趣旨からすれば、地方公共団体が情報公開条例を制定するに当たつても、右趣旨は当然遵守されなければならない。しかして、本件条例は、「個人に関する情報であつて、特定の個人が識別され、又は識別され得るもの」（六条一項（２））と規定し、個人のプライバシーに関する配慮を払つている。
ところで、建築基準法においては、同法一八条二項に基づく計画通知に係る図書の閲覧については何ら規定が設けられていないが、一八条にいう計画通知に係る図書を公開させることを予想したものではない。


近年の情報公開の趣旨を踏まえ、建設省も、国の建築物についても、同法九三条の二に照らして「条例に基づき同法一八条二項による図書等に閲覧請求があつた場合においては、昭和二五年一一月二六日付住発第六七号の二建設事務次官通達「建築基準法一八条に規定する国の建築物の場合の取扱い方法について」第二にいう計画通知書のうち別紙第一号様式によるものを限度に、閲覧に供し得ると考えられる。」（建設省住宅局建築指導課長から沖縄県土木建築部長あて平成元年八月三日付け文書参照）としたところである。けだし、国の建築する建物についても、専ら一般公衆の利用に供することを目的とする施設から、例えば研究施設のように専ら行政内部の用に供することを目的とする施設まで、その使用の目的、形態には様々なものがあるのであつて、庁舎施設であるかといつてすべてが一律に公開の対象となるものではないのである。そして、本件ＡＳＷＯＣ庁舎は、航空自衛隊那覇基地内に建設される自衛隊施設であり、もとより一般公衆の用に供される建築物ではなく、専ら我が国の防衛の用に供される施設である。したがつて、本件庁舎は、本来公開を予定していない施設であり、施設内の区画割り等が外部に漏れることになると、同施設の警備上多大の支障が生ずるおそれがあるのみならず、国の防衛行政にも重大な支障が生ずることになる。
すなわち、本件文書が公開された場合、我が国防衛体制全体に及ぼす影響は、以下のとおりであり、国家の安全（公共の福祉）に重大な支障を及ぼすおそれがある。（１）　いうまでもなく、四面を海に囲まれた狭小な国土に多くの人口を抱え、資源、エネルギー、食糧等の大部分を海外に依存する貿易国たる我が国が、有事の際、国民の生存を維持するためには、その生命線ともいえる海上交通の安全を確保すること、すなわち、シーレーン防衛が不可欠である。我が国の海上交通に対して妨害が行われる場合、潜水艦等を使用して我が国周辺の海域を航行する船舶を攻撃することが予想されるため、自衛隊は固定翼対潜機などによつて敵対潜水艦を制圧する必要がある。
近年、潜水艦の中に占める原子力潜水艦の比率が増大し、かつその性能も向上してきたため、自衛隊の対潜部隊は広い海域においてより速やかに、より密度の濃い対潜作戦を行わなければならなくなつた。
固定翼対潜機Ｐ－３Ｃはこのような作戦上の要求を満足するために、ＡＳＷＯＣとの組合せを前提としており、ＡＳＷＯＣとＰ－３Ｃは一体のシステムとなつている。
具体的には、ＡＳＷＯＣは、戦術支援機能として、作戦計画作成等のための資料を作成し、Ｐ－３Ｃの収集したものを含む戦術データや音響信号を解析、評価するとともに、指揮管制機能として、データリンクによるリアルタイムな指揮管制や飛行前、飛行後のＰ－３Ｃ搭乗員に対するブリーフイングを実施するものである。このようなことから、ＡＳＷＯＣは、Ｐ－３Ｃに対して戦術支援、指揮管制を行ういわば固定翼対潜機による対潜戦の中枢であつて、ＡＳＷＯＣなくしては現代における対潜戦の遂行は不可能といつても過言ではないほど重要なものである。（２）　ＡＳＷＯＣは固定翼対潜機Ｐ－３Ｃの配備に伴い、逐年、全国の海上自衛隊の航空基地に整備されてきており、既に、厚木、八戸、鹿屋の各基地での整備は完了し、現在、那覇基地において整備中である。
これらのＡＳＷＯＣは同様の任務・機能を有しているため、この地下部分はほぼ同じ建築構造となつている。このため、那覇基地の庁舎の建築計画通知書が公表されると、厚木、八戸、鹿屋の各ＡＳＷＯＣについても、（１）抗たん性の能力が明らかになる、（２）施設内の配置が明らかになり警備上支障が生じる、（３）電子機器の能力の推定が可能となることとなり、各ＡＳＷＯＣの機能発揮を阻害して、ひいては我が国のシーレーン防衛上重大な支障が生じる。また、これら四か所のＡＳＷＯＣの整備に対して、国はこれまで約三六〇億円にものぼる巨費を投じてきている。各ＡＳＷＯＣの機能発揮が阻害されるようなことになれば、これらの経費は我が国及び我が国民にとつて重大な損失となる。このようなことから、本件計画通知書の公表という一地方自治体の行為は、一地域の防衛体制のみならず、我が国防衛体制全体に重大な支障を及ぼすこととなる。したがつて、本件文書の内容が公開されれば、右のような行政上の重大な支障が生じるのであつて、その意味で防衛行政上の情報を含む本件文書が外部に漏示されることは国家の防衛上の利益が侵害され、回復の不可能若しくは著しく困難な損害が生じることになるのであるから、本件文書は国家秘密として国家機関の適切な管理下におかれるべきものである。
よつて、本件ＡＳＷＯＣ庁舎に関する右防衛行政上の情報は、本来公開を予定していないものとして保護されるべきであり、同情報は、本件条例六条一項（４）オに該当する。
申立補充書（二）
一　被申立人は、本件執行停止申立てが認容されると、知る権利が侵害され、情報公開の実があがらず、公共の福祉に重大な影響を及ぼすことが明らかである旨主張するが、以下に述べるとおり、右主張は失当なものといわなければならない。１　被申立人は情報公開制度の基本理念を高らかに唱いあげ、知る権利なるものを抽象的に主張しているが、右主張は、国家、社会全体の安全、存立に目を向けない、片寄つたものであつて、不当なものであるのみならず、本件公開請求人の知る権利が具体的にどのように侵害されるかも検討されていない杜撰なものである。２　もとより、情報公開の原則といつても、国家・地方公共団体の各活動場面における秘密を一切否定するものではない。このことは、現に、本件条例六条一項（４）の規定においてもこの点に対する配慮がなされていることからみても明らかである。
すなわち、知る権利が人権として認められるとしても、現代の国家及び地方公共団体の機能及びその果たす役割には複雑なものがあり、憲法の負託を受けた行政機関がその機能を十分果たし、国民の利益及び国家の安全を保持するためには情報の秘匿の必要性が内在しているものというべきである。


憲法には、「国家秘密」あるいは「行政秘密」に関する明示的な根拠規定は存しないけれども、究極的には、国民のための「国家の安全」を確保するという国（地方公共団体）及び行政機関の役割分担からする情報秘匿の必要性を内在させているものといわなければならない。すなわち、国等の行政機関は、憲法上、国家の安全ないし公共の利益のために秘密ないし情報の秘匿を必要とする機能上必要不可欠な範囲内において、秘密を設定し、情報の秘匿を行うことができるものというべきである。
したがつて、本件条例が、憲法の保障する基本的人権としての知る権利を保障することを目的として制定されたものであるとしても、同条例が行政秘密に配慮して六条一項（４）の規定を設けているとおり、知る権利ないし情報公開請求権がすべて達成されないことが公共の福祉に反するわけのものでないことは同条例自体からも明らかである。
ところで、申立補充書（一）でも指摘したとおり、地方自治体には本来的に外交、防衛等国家・社会の安全、存立にかかわる行政を直接掌理していないことから、それが極めて重要な事項であるにもかかわらず、情報公開において右行政に関する視点が欠落し、本件条例においても右行政に関する情報に対する配慮に欠けるものがある。この意味で、本件条例は重大な問題を含んでいるが、地方自治体が、機関委任事務等の国家行政の遂行に関連した右行政に関する情報を野放図に漏示することは許されないものといわなければならない。すなわち、非公開情報に対する配慮を欠く本件条例のもとにおける、国家・社会の安全、存立にかかわる防衛行政に関する情報の公開は、国家の安全（公共の福祉）に重大な支障を及ぼすおそれがあるものというべきである。
本件条例が有する問題については、本訴において詳述する予定であるが、右のような問題を内包する本件条例の非公開事由を規定した六条一項に、防衛行政に関する情報という明文がないことの故をもつて、短絡的に本件公開決定に違法な点はないと結論づけることは厳しく慎まなければならない。本件条例には右のような問題が含まれているからこそ、公開決定の一時停止措置が採られるべきであつて、この問題に対する最終決着は、本訴において、双方の弁論を尽くした上、図られるべきである。
３　被申立人は、「公共の福祉は憲法秩序である。」とし、本件申立てが認容されると、右憲法秩序が破壊されることになる旨主張するが、右に述べたとおり、国家・社会全体の安全にかかわる「国家秘密」あるいは「行政秘密」が保持されなければならないことも、憲法秩序であつて、抽象的な知る権利のみを過大評価することは許されないものといわなければならない。
４　申立人が、申立書及び申立補充書（一）並びに疎甲第二、第三号証で具体的に明らかにしたとおり、本件文書の公開は、国の防衛行政の執行に著しい支障をもたらすことになり、ひいては国家・社会全体の安全に重大な障害をもたらすおそれがあるのであつて、これが公開されること自体が公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるのである。
二　１　被申立人は、本件申立ては回復不可能な損害を避けるための緊急性がない旨主張する。しかしながら、本件公開決定に基づいて本件文書が公開されてしまうと、一地域の防衛体制のみならず、我が国防衛体制全体に重大な支障を及ぼすことになるが、これは金銭では償えない回復困難な重大な損害であるのみならず、右公開がなされると、本案の取消訴訟は無意味なものとなつてしまつて、前記のとおり問題を内包する本件条例の適否自体についても、裁判所の正式な審理を得る機会が失われてしまうことになる。よつて、本件執行停止申立てには、回復の困難な損害を避けるための緊急の必要性があるものというべきである。２　被申立人は、申立人が国の防衛上重大な支障を生じることを疎明するために提出した疎甲第二、第三号証の作成時期について論難を加えているが、右疎明資料は、被申立人が、本年七月三一日ころ、那覇防衛施設局長の非公開要請にもかかわらず、本件文書の公開意思を固め、その全面公開決定に出る動きを示したことから、その執行停止を求めるべく用意されたもので、右作成日時については何らの他意もないのである。
３　被申立人は、申立人が非公開にすべきであるとする本件文書中の図面につき、専門職員の検討を経たとして、非公開とすべき理由に反論を加えているが、右反論には論拠がないので、申立人は別表のとおり再反論を行うとともに、その一部につき次のとおり補足する。
（一）　抗たん性とは、建物の総合的な構造強度などに基づく防護性能をいい、壁、床の厚さなどとも合わせた建物内部の構造も抗たん性の一部である。図面番号三、四については、建物内部の詳細な構造が記されているため、非公開の理由としてＡ（抗たん性の能力が明らかになる）としたものである。（二）　コンピユーターの性能については、別表の図面番号一八、一九に述べたとおりであるが、ＡＳＷＯＣ内で使用されるある種のソフトウエアは防衛上の秘密である。その他にも、抗たん性を推定できる施設内の構造や電子機器等の能力を推定できる電気負荷容量等も防衛上の秘密に該当するものがある。（三）　本件文書は、被申立人の主張するとおり形式的な秘密指定はなされていないが、それは、国の機関委任事務として、建築基準法等の法令審査を行う建築主事との信頼関係を尊重したことに基づくものであつて、本件ＡＳＷＯＣ庁舎建築請負契約及び工事の施工に当たつては、次のとおり厳重な管理を行つているものである。
ＡＳＷＯＣ庁舎に係る設計業務においては、設計委託契約書において「設計者は、設計の処理上知り得た秘密を他人に洩らしてはならない」と規定している。建設工事入札前に行う図面説明に際しては、指名業者に対し「貸与した図面及び仕様書は入札前に返却すること、また本工事は重要な施設であるため、図面の取扱については厳重に注意すること」を説明し、そのことを記した書面に記名捺印させ、周知徹底を図り、返却された図面については、焼却処分をしている。工事現場においては、設計図等が工事関係者以外に流出しないよう、工事監督官から、工事現場における業者側の代表者である現場代理人に対し、（１）保全管理には十分注意をすること、（２）元図面から部分的に複写させる必要がある場合には、必要な部分及び必要部数のみとし、使用済みの時は請負者の責任で右複写物を処分し、元図面自体は発注者側に返却させること、（３）下請業者及び見積業者等へ設計図面を貸与した場合は、確実に返却させること等を常々注意指導するとともに、工事に使用した設計図書は、工事完了後工事監督官へ返却することとしている。
このように、本件文書については、厳重な管理を行つており、これらの資料が外部に流出した事実は、認められず、防衛施設局職員に秘密の認識が欠けていたということは決してない。


４　被申立人は、那覇防衛施設局側がもともと「秘密」でなかつた本件文書を「事件」の進展に伴つて秘密化してきたものである旨主張するが、本件文書につき、防衛上の秘密が含まれることについては、再三にわたり那覇市側に説明し、その内容についても明らかにしてきたところである（七月三一日那覇防衛施設局長申入れ、八月四日参加人意見書、八月二五日の参加人意見陳述）。個々の文書については、それが秘密に当たるか否かの観点からの公開の可否を那覇市側に説明していないが、これは、次の理由によるものである。（１）　本件文書が本件条例により公開を請求することのできる公文書に該当しないこと、また、仮に公開することができるとしても、国（建設省）から、かかる文書の公開の範囲は、昭和二五年一一月一六日付け住発第六七号の二建設事務次官通達「建築基準法第一八条に規定する国の建築物の場合の取扱い方法について」第二にいう計画通知書のうち、別記第一号様式に限定されるとの指導が那覇市に対して行われ（建設省住宅局建築指導課長から沖縄県土木建築部長あて平成元年八月三日付け文書）、機関委任事務を執行する那覇市は当然この指導に従うべきであることから、個々の文書について秘密に当たるか否かの理由を説明する必要が認められなかつたこと。
（２）　本件文書に秘密に当たるものが含まれることについては、前記のとおり十分に説明しており、那覇市が適正な判断を行うに十分な情報を提供してきたこと。三　申立人は、被申立人が行つた本件文書の公開決定の全面的取消しを請求し、本件においてその執行停止を求めているが、これは被申立人が本年九月二八日本件文書の全面公開を内部決定し、午前一一時ころこれを報道機関に発表したため、緊急にその執行停止を求める必要上右のような形式になつているものである。被申立人主張のような他意は全くない。
建築基準法においては、同法一八条二項に基づく計画通知に係る図書の閲覧については何ら規定が設けられていないが、建設省は、昭和二五年一一月一六日付け住発第六七号の二建設事務次官通達「建築基準法第一八条に規定する国の建築物の場合の取扱い方法について」において、「計画通知書のうち別記第一号様式によるものを限度に、閲覧に供し得ると考えられる」との公式見解を発表しているところである。申立人（那覇防衛施設局）としても、右見解に異存があるわけではなく、右通達の別記第一号様式が閲覧に供されることには異議がない。また、図面番号一、二、六、一〇、一一、一二、一三、一五、一六、二一、二二、二四、二七、三〇、三一、三二、三四、三六、三七、三八、三九、四〇の各図面についても、防衛上の秘密に該当するものが含まれていないから、被申立人が、これらの図面を非公開図面と厳格に区分し、その秘密の確保を図るのであれば、これらの図面を請求人らの閲覧に供することに反対はしない。
さらに、非公開図面の秘密の保持が約束されるのであれば、右防衛秘密を含まない図面についての公開決定の取消訴訟及び執行停止申立てを取り下げる用意がある。
意見書（一）
意見の趣旨
一、本件申立を却下する。
二、申立費用は申立人の負担とする。
との裁判をなすべきものと思料する。
意見の理由
一、本件公文書非公開処分取消決定に至る経緯
別紙「自衛隊施設計画通知書に係る情報公開問題の事実経過」記載のとおりである。
二、本件申立は、その本案について理由がないこと明白である。一　（一）本件文書は、本件条例により公開を請求することができる公文書である。
１、申立人の主張
申立人は、本件文書は（１）市政に関する情報（公開条例第一条）に係るものではなく、（２）実施機関たる処分庁の職員が職務上取得した文書（同第二条第一号）ということもできず、（３）実施機関としての処分庁の所管する事務に係る文書（同第五条）にもあたらない、と主張している。
２、国の公式見解
申立人の右主張について検討する前提として、機関委任事務に関する文書を条例で公開することができるかという問題があるが、一九八二年（昭和五七年）四月二三日参議院決算委員会において世耕自治大臣はこの問題を肯定し、「機関委任事務に関するもの（公文書の管理）は、大体従来から固有の事務というふうに自治省でも地方団体でも大体かんがえている、情報公開の場合にはその自治体の長が判断しながら、適正に判断したり、その責任において機関委任事務の文書を公開するのは構わない」と述べており、問題は解決している。
３、那覇市職員の取得した文書
イ　本件条例は、第四条において、「市民は、この条例の目的に即し、公文書の公開を求める権利を行使することができる」旨規定し、第二条において公開を求められる公文書を次のように定義する。
「実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書、図面であつて、実施機関が保有しているものをいう。」
ロ　本件文書は、まさに実施機関（本件においては、市長）が取得した文書図面に該当するので、本件条例により、市民が公開を求めることのできる文書に該当する。
ハ　ところで、申立人は、本件文書は「本件条例実施機関たる被申立人の職員が職務上取得した文書と言うことはできない」旨主張する。しかし、本件文書が、那覇市建築主事に通知されたものであることは、申立人も認めるところである。本件文書は、建築基準法第一八条二項に基づき建築主事に通知された文書であるが、同文書受理に係る建築主事の事務は、行政実例として建築基準法により機関委任事務として建築主事にその管理及び執行が任された事務に属するものである。建築主事は、建築基準法第四条一項に基づいて置かれたもので、那覇市長の指揮監督下に職務を行う被申立人の職員であることは明らかである。したがつて、本件文書は、正に、被申立人の職員たる建築主事が職務上取得した文書に該当するものである。
申立人の主張は、本件文書の受理事務を担当する建築主事が那覇市長の指揮監督の下に同機関委任事務を担当していることを見失つたものであり、全く理由がないものである。
ニ　ところで、国の機関委任事務として地方公共団体が執行した文書類の保管については、行政解釈として地方公共団体の固有事務と解されている（機関委任事務は、建築確認等のみとされている）。
よつて、この点から言つても本件文書は、地方公共団体の固有事務として保管される文書であり、本件保管文書が処分庁の所管する事務に当たらないとする申立人の主張には、理由がない。
４、市政に関する情報


イ　申立人は、本件文書は、建築主事が、国の機関委任事務の執行として、建築基準法第一八条二項に基づく通知書として受理したものであることから、直ちに「本件文書は、市政に関する情報に係るものではない」と主張する。ロ　しかし、右主張には、論理の飛躍がある。
本件文書が、国の機関委任事務の執行として取得された文書であることと、取得した文書が市政に関するものであるか否かということとは、全く別個の問題である。本件文書は、那覇市内に建築される建築物に関する情報であり、当該建築物がどのような構造を有し、どのような設備を有するかは、市民生活に係る重要な情報である。例えば、防火活動上、市内の建築物がどのような構造を有するかの情報を得ることがいかに重要であるかを考えれば、本件文書が市政に関する情報であることは明白といえよう。
５、申立人の主張の背後に伏在する問題点
イ　以上のように、申立人の主張は、本件条例の解釈を誤つたもので、独自の見解に基づくものであるが、申立人の主張の背後には本件条例の解釈の域を超えて、国の機関委任事務に係る文書の公開を定める本件条例の効力そのものを否定する見解が存すると思われる。その点についても若干付言する。ロ　言うまでもなく、条例制定権は、地方自治に根拠を置く憲法上の権利であり、法律に積極的に抵触しない限りその効力を有するものである。ハ　本件条例は、その制定の経過及び運用規程を見て明らかなように、国の機関委任事務に係る文書についても公開すべき文書に含まれるものとして制定されている。
ニ　右条例は、情報公開制度が国民の憲法上の基本的人権に根差すものであり、高度に発達した今日の社会において、地方自治体が多様な情報を収集・集積しその公開が今日的に重要な意義を有することを踏まえて制定されたもので、法的にも社会的にも十分合理的存在理由を有するものである。また、本件条例のこのような姿勢は、前記国の公式見解にも沿うものである。
申立人は、結局このような本件条例の情報公開制度の本旨を理解せず、条例の立法姿勢をあれこれ批判するものであり、法的検討に値しない政治的主張と評せざるを得ないものである。
（二）　裁量規定への批判について
１　申立人の主張
申立人は「本件条例は、一定の公文書については非公開とすることができるとする（本件条例六条）。その規定の文言上は、非公開とするか否かは実施機関の裁量によるようにみえる。・・・・・・本件条例の非公開文書に関する規定は不合理である」と主張している。
２　裁量規定の意義
イ　本件条例第六条は、市長が公開請求された文書を公開しないことができるのは、同条一項各号に該当し、かつ市長が公開しないことを相当と認めた場合に限定されるものであることを規定したものである。これは第六条一項各号に該当する場合であつても具体的・個別的に市長が情報公開の必要性と情報公開しないことによる公共の利益等を衡量して慎重に判断するという裁量の余地をのこしたものである。第六条一項各号には、四号のように市長の裁量判断に属する規定が存することを考えればその合理的理由は明瞭である。
ロ　申立人は「法令により明らかに守秘義務が課されている情報（本件条例第六条一項一号）についても公開することができるとするのは、法令の課す義務に抵触するものであり、ゆるされない」ものであるにもかかわらず、このような場合にも公開しうるとするのは不合理であるとして批判する。
しかし、法令により明らかに守秘義務が課されている場合であつても、当該法令に即して具体的に守秘義務が課される根拠・理由等を検討し、情報公開制度の趣旨をふまえて当該文書を公開する必要性、意義等を比較衡量して文書を公開しうる余地を残すことは、立法形式として合理的理由を有するものである。仮に市長が裁量を誤つて法令により守秘義務を課された情報を公開した場合には、当該公開処分が取消の対象になるだけであり、本件条例第六条第一項そのものが違法となるものではない。要するに申立人の主張は、立法形式の問題と個々の公開処分とをかれこれ混同して批判するものであり、主張自体失当なものである。（三）　本件文書は、本件条例第六条一項四号オに該当するとの主張について
１　申立人の主張
申立人は、本件文書は「自衛隊の能力に関する事項が含まれており・・・・・・公開することにより行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずることが明らか」であると主張している。
２　解釈の誤り
イ　しかし、申立人の右主張は、本件条例第六条一項の解釈を誤つたものである。申立人は、本件文書が「その他公開することにより行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずる情報」に該当すると主張するが、申立人がそこで言う著しい支障が生ずる「行政」とは、自衛隊の行なう国防業務を指している。つまり本件文書が公開されると自衛隊の国防行政に著しい支障が生ずると主張する。しかし、本件第六条一項四号オにいう「行政」とは、公開される情報に関する「行政」であり、公開される情報を離れた一般的行政を指すものではない。すなわち本件に即していうと、本件文書は建設大臣の所管する建築基準行政に関する情報文書であるから、本件条例第六条一項四号オの該当の有無を検討する際には、本件文書を公開することにより、建築基準行政に著しい支障が生ずるか否かを検討することとなるものである。
ところが、申立人は、本件文書の公開により建築基準行政に著しい支障が生ずるか否かを検討するのではなく、前記のように自衛隊の行なう国防行政に支障が生ずると主張する。
申立人の主張は、本件条例第六条一項四号オの誤つた解釈の上になされたものであり、主張自体失当である。
（四）　申立人の実質秘の主張について
１　関連性
申立人は、本件文書には国防上の実質的秘密が含まれると主張する。しかし、申立人の右主張が本件処分の取消を求める法的理由とどのように関連するのか必ずしも明らかでない。申立人は、本件処分に至る過程で実質秘の主張を本件条例第六条一項一号の「法令により、明らかに守秘義務が課されている情報」に関連づけて主張していたが、本件では前記のように本件条例第六条一項四号オに関連づけて主張している。
しかし、右主張が理由のないものであることは、前記のとおりである。しかしながら、申立人の実質秘の主張は、その主張の中核をなしているので、以下検討する。
２　本件文書は、秘密に指定されていない


イ　本件における最大の争点は、行政庁によつて秘密の指定はされていないが、実質的には秘密であるという、そのような秘密が法律的に存在し得るのかである。疎甲第二号証上申書で、那覇防衛施設局長・箭内慶次郎は「計画通知書の内容には・・・・・・防衛上の秘密が含まれており、これを無制限に公開することは、国の防衛上の重大な支障を生ずる」と主張している。
また、那覇市平成元年第一号異議申立事件、同第二号事件につき、参加人であつた申立人が、平成元年九月六日付で被申立人に提出した「追加意見書」一、において、申立人は次のとおり主張していた。
「国家公務員法第百条の「職務上知り得た秘密」について、判例は、「秘密とは、非公知の事実であつて、実質的にもそれを秘密として保護するに値すると認められるものをいい、その判定は司法判断に服するものである」（最決昭和五三年五月三一日）とし、形式秘実質秘複合説を排し、実質秘説を採用することを明らかにしている。この判例は、国家公務員法第百条と同様の規定である地方公務員法第三四条、自衛隊法第五九条等にもあてはまる。本件文書は、秘密の指定はされていないが、実質秘であるから公開すべきではない。」と主張していた。右の主張は、法律的には、でたらめ極まる立論と評する他ないものである。最決昭和五三年五月三一日ではＢ記者が漏洩させた電文二通（第一〇三四号電信文案、第八七七号電信文）が秘密（極秘）に指定されていたことは、検察側も弁護側も、争う余地のない前提とした上で議論が交されていたのである。そして東京高裁および最高裁は、うち一通については実質秘でないとしてしりぞけ、他の一通についてのみは、弁護側の違法秘密であるとの主張を排して実質秘と認定し、Ｂ記者を有罪としたのである。
申立人が引用する最決昭和五三年五月三一日は、決して形式秘ではないが実質秘である秘密の存在を認めた趣旨ではない。
秘密といい得るためには「実質秘」である前に「形式秘」でなければならないのである。
３　過失による秘密漏示罪はない。
他の側面から問題に接近してみよう。
地方公務員法第三四条一項は「職員は、職務上知り得た秘密を漏らしてはならない」と規定している。また同法第六〇条二号は「第三四条一項・・・・・・の規定に違反して秘密を漏らした者」について「一年以下の懲役又は三万円以下の罰金に処する」と規定している。
右の地方公務員秘密漏示罪には、言うまでもなく故意犯のみあつて過失犯は存在しない。
つまり、当該地方公務員が、当該情報が秘密であることを知つていながら、当該秘密を漏らした場合（構成要件的故意がある場合）にのみ、処罰されるのである。本当は秘密だつたのだが、秘密指定がされていなかつたために、秘密であることを知らないままに、過失で漏らしてしまつたものについては、処罰されないのである。
逆に言えば、当該地方自治体が、当該地方公務員に、職務上知り得た当該情報は、秘密に指定されており、他に漏らしてはならないことを事前に知り得る状態にしておかなければ（通常は指定が行われた旨の標記を付す）、地方公務員秘密漏示罪は成立しないのである。
以上からしても、秘密指定はされていない（形式秘ではない）が、内容が「非公知の事項であつて、実質的にもそれを秘密として保護するに値すると認められるもの」（実質秘）は、地方公務員法上の秘密として保護するに値するなどという議論は、法律上成り立ち得ない議論でしかない。
４　しかも、本件文書については、単に秘密の指走をしてないばかりか、多数の設計者や建築業者等の目にふれることが明らかなのに、誰に対しても、本件文書が秘密であるとか、取扱に注意をすべきであるとか、これが公開された場合に、国の防衛なり行政なりに著しい支障が生ずる等の言動をした形跡さえまつたくないのである。実は本件文書を見ているものは相当多数存するものと考えられ、事実上すでに
公開されているに等しいほどである
（疎乙六号証・陳述書参照）。
三、本件申立が認容されれば、知る権利が侵害され、情報公開の実があがらず、ために公共の福祉に重大な影響を及ぼすこと明白である。意見書（二）で詳細に言及する。
四、本件申立は、回復困難な損害を避けるための緊急の必要がないものである。意見書（二）で詳細に言及する。
五、以上の次第で、本件申立は直ちに却下さるべきものである。
意見書（二）
意見の理由（続き）
三、本件申立が認容されれば、知る権利が侵害され、情報公開の実があがらず、ために公共の福祉に重大な影響を及ぼすこと明らかである。
（一）　情報公開制度の基本理念
情報公開制度は、行政機関等の保有するすべての情報を市民に原則として公開することを制度として確立するものである。すなわち、この制度は、日本国憲法の基本原理たる基本的人権としての「知る権利」を制度として保障することにより、市民がいつでも自由に行政情報を入手し、知ることができるよう行政機関に公開を義務づける制度である。
情報公開制度の核心は、本来、市民や国民との共有財産である国や自治体の保有する行政情報を、単に行政機関による事務の遂行目的のためだけに作成・保管等の活用に供するだけでなく、これをひろく公開することによつて、国民や市民の「知る権利」を保障し、もつて、国民・市民が主権者であるという民主主義の確立・発展に資することにある。
那覇市においても、長年の調査研究を経て、一九八七年（昭和六二年）、市議会において全会一致で「那覇市情報公開条例」が可決されてこの制度が発足した。ここに市民には具体的な情報公開請求権が認められるとともに、市にはこれに対応する公開義務が制度的に確立したのである。
この情報公開制度がその理念に沿つて、憲法保障する国民の「知る権利」を具体的に実効あらしめ、その実をあげるためには、原則としてすべての情報を公開し、非公開とする情報は例外的な必要最小限度のものとして、明示されたものに限るという公開原則を確立することが必要である。本件条例はこのような情報公開制度の理念と原理・原則に則つて制定され、制度化されたものである。しがつて、本件文書の公開の要否・適否を判断するに当たつても、その根拠たる本件条例の趣旨・目的・原則を逸脱することのないよう厳正になされなければならない。
（二）　申立人の主張を容認することは情報公開制度の趣旨を没却し、本件条例を無にするに等しい。
１、本件文書は、意見書（一）で詳述したように、公開原則の例外たる非公開文書に該当しないことは明らかである。


申立人は極めて抽象的に、本件文書が公開されると国の防衛上の支障をきたす旨主張するのみで、その態度はまるで国の防衛上の必要といいさえすれば、天下御免と何でも通るかの如き、絶対主義的前時代的感覚に基づくものといつても過言ではない。このような主張が通るとしたら、情報公開制度は国との関係では無に帰するに等しい。
万一、申立人の主張が容れられて、本件公開決定が執行停止されたら、市民の知る権利が圧殺され、民主主義の理念にそつて制度化された那覇市の情報公開制度と地方自治が国の圧力によつて、危殆に瀕することとなる。しかもそれが司法（裁判所）の手をかりて行われることになるのであるから、事は重大である。２、今日、情報公開が民主主義と基本的人権（知る権利）の核心をなすものとして、全国的にその制度化が推進されているなかで、国のレベルでは防衛秘密の保護の名のもとに、情報公開ではなく、逆に秘密保護法制の準備が進められようとしている。そしてその防衛秘密なるものが、極めて抽象的であり、極端にいうと当局が秘密といえばすべて秘密になるかの如き議論も行われている。本件申立人の主張は、正に防衛庁が秘密というのはすべて秘密だというに等しく、防衛庁関係の情報は聖域だといわんばかりである。
３、被申立人は、地方自治体の長として、本件の決定にあたつては、申立人の主張にも十分耳を傾け、慎重のうえにも慎重を期し、あらゆる角度から、非公開とされるべき例外文書に該当するか否かを検討してきた。情報公開条例制定までにも五年間の準備期間を要し、発足してのちの運用においても、その本来の趣旨・目的が十分生かされるように部下職員ともども鋭意努力を傾注してきた。情報公開制度の本旨も、申立人の態度や主張も、すべて十分考慮したうえで結論に至つた本件公開決定である。そして、申立人の執行停止申立の動向を聞知しても、公開決定と同時に公開そのものの手続を開始・続行することはせず、本件申立の判断が下されるまでは、これを自発的に保留することとしている。裁判所を含む市民・国民、そして民主主義に対する信頼を基礎とした被申立人の自治体首長としてのフエアな態度のあらわれである。
（三）　公共の福祉の核心は憲法秩序である。
純法律的にみるかぎり、本件申立が認容される余地は全くないことは明らかというべきである。しかるに、万一認容されることがあるとしたら、いつたいどうなるか。正に憲法秩序が崩壊することになるのではないか。法的にいう公共の福祉の最大のものは憲法秩序である。本件情報公開制度は憲法秩序の一つの核心をなす。情報公開に関する法的紛争は、一般に処分庁たる自治体と国民・個人との間に起こるものであり、本件の如く自治体の処分に国が介入してその間に法的紛争にまで発展するのは稀である。国とて情報公開については、積極的に推進すべきが、憲法上の要請である。それをこともあろうに、国が抽象的な国防上の必要という理由で、自治体の条例制定権とその運用権に介入し、更にこれを司法が合法化・正当化するとしたら、市民の基本的人権たる知る権利・情報公開請求権を無に帰せしめるとともに、情報公開制度そのものの運用を萎縮させるという最悪の効果を生ぜしめることにもなる。そしてその効果は、那覇市だけでなく、全国各地の情報公開制度の運用にまで影響を及ぼすであろう。国家権力の介入による基本的人権の侵害、憲法秩序の破壊は何としてもくいとめなければならないし、その任務の重要な一端は司法が担つている。どんなに間違つても本件申立を認めることによつて、司法が基本的人権と憲法秩序の破壊に手をかしてはならない。法律判断を任務とする裁判所が、曖昧模糊とした抽象的な政治的主張としかいいようのない防衛上の支障という安易な口実に、いかなることがあつても、絶対に惑わされてはならないと考える。四、「回復不可能な損害を避けるための緊急の必要性」の不存在（一）　「国の防衛上重大な支障を生じる」との主張について１、申立人は、本件文書を公開することは、国の防衛上重大な支障を生じる旨主張し、その裏付けとして、疎甲第二号証、疎甲第三号証を提出している。そのうち、疎甲第二号証によれば、第一に、「（外壁の厚さ、構造などの）施設の強度」が（本件文書から）明らかになり、施設の防衛能力が明らかになる、と述べている。
しかし、別表（疎甲第三号証の後半部分（四～六頁）の表について、専門職員の検討を経た反論のコメントを付した表を別表として添付しておく（の「ＡＳＷＯＣ庁舎の非公開理由について」の反論に記載された図面番号３、４についての被申立人の主張のとおり、これらの図面のみから構造強度を知ることは不可能である。２、同甲号証で述べている「電源の容量など・・・・・・が公にされると、内部に設置される電子計算などの器材の能力が明らかになり」云々という点についても、前記反論図面番号１８の項で述べているように、負荷容量表だけでは、機器のソフト面は勿論、ハード面すら、推認することはできない。図面番号１９、２０も同様である。
３、同甲号証で述べている「施設内の区画割り」が公にされると、施設の警備上問題である、という点は、内閣総理大臣官邸をはじめとする各省庁の建物の場合も同じであり、それはどの事務所や官公庁舎にも共通する通常の警備上の問題であつて、本件建物が他と区別して特別に「秘密」にされるべき必要性はない。４、仮にある程度、施設内の構造、機器の内容が推認されるとしても、真の軍事秘密（対潜作戦の内容等）は、ソフト中の超ソフトであり、いかなる軍事専門家といえども、建築図面のみから、そこまで見透せる筈はない。とすれば、本件文書によつて得られる「情報」は、「軍事秘密」でもなんでもなく、一般の官公庁の建物、会社の建物に関する「情報」と何ら変わらない。
５、したがつて、疎甲第三号証で「公開否」とされているのも、「公開否」としなければならないほどの「秘密」ではない。
もし、申立人側が、今日主張しているような認識を初めから持つていたのであれば、当然「秘密指定」をし、建築請負業者らにも、「文書」の取扱について、厳しい指導をしていたはずである。にもかかわらず、このような「指定」も「指導」もなく、漫然と請負業者（下請業者を含めれば、本件文書を交付された者は相当の数になる）に本件文書・図書を交付しているのは、「秘密」とか公開されると国防上支障が生ずるというのは単なる口実か言訳にすぎないことを示して余りあるというべきである。
（二）　申立人は、疎乙第九号証で明らかなように、那覇市の釈明に対して、何一つ説明せず、ただ「公開は好ましくない」と述べているだけである。そして、平成元年七月二九日に至り、「国の防衛上重大な支障を生じる」から公開を差控えてほしいと申し入れてきている。


何故に「国の防衛上重大な支障」があるか、その根拠らしいものについては、本件の本訴及び執行停止申立事件において、初めて疎甲第二号証、同第三号証として提出してきている。
これらの疎明資料の日付はいずれも七月三一日となつているから、被申立人による本件公開決定にいたるまでの異議申立事件において、参加人として十分意見を述べ、証拠を提出することができたはずのものである。なのに、申立人はこれをしていない。これはいつたいどうしたことだろうか。当時できることをしないでおいて、今項になつて提出してきたのは何か意図があるのだろうか。それとも作成日付を遡らせたのだろうか。
このような国の本件に対する対応の仕方は、極めてアンフエアであるとともに、もともと国自らが「秘密」と考えていなかつた情報を「秘密」とするために、何ら根拠がないのに、根拠らしいのを「新たに」考えようとしてつくり出した口実としか思えない。
（三）　このように、もともと「秘密」でなかつたものが「事件」の進展に伴つて「秘密」とされていくことは、極めて危険な徴候であり、このようなことが許されれば、情報公開制度は次第次第に骨抜きになつて行き、国家権力の前に、制度そのものが潰えていくことになる。これは国民の「知る権利」をなし崩しにしていくという意味で「公共の福祉」に反するばかりか、本件のような「情報」まで、いや、それよりもつともつと軽い情報まで「秘密」扱いにされ、日本が「秘密国家」に進んでいく可能性すらある。いや、現実にその不安が始まつている。（四）　右に述べたことからいうならば、国が本件処分の執行停止をしなければ、「回復し難い損害を蒙る」ということ自体、失当であり、直ちに本件申請は却下されるべきである。
五、結び
以上により、どの点からみても本件申立は理由がなく、直ちに却下されるべきは明らかであると考える。
念のため付言すると、本件執行停止申立の可否は、何よりも被申立人の行つた公開決定の適法性の有無にかかつている。公開決定を行つた時点において、被申立人は参加人となつていた申立人の主張・立証の機会を十分与え、その意見も十分考慮し、本件条例の解釈も正しく行つて結論を導いたものである。その時点において、申立人は本件文書の公開については全面反対であつた。ところが、本件において、疎甲第三号証によれば、四三点（なお、当時は四四点といつていたので調べてみると換気量計算書が落ちている）中、公開を「可」とするのが、何と半数の二二点にも及んでいる。何故、現在公開を「可」と積極的に認める文書についてまで、当時は公開されると「国の防衛上重大な支障がある」として、公開に反対する主張をしたのだろうか。当時も現在も全く同じ理由で公開反対を主張しているのに、すでに反対の理由がなかつたことを申立人自ら認めるに至つている。この事実は、何を意味するのであろうか。
このことは、結局は公開を「可」とする二二点だけでなく、「否」とする他の二一ないし二二点についても、実質的に「否」とすべき特別の理由や根拠はないものだといわれても仕方がないのではなかろうか。それとも、裁判所に一部でも何とか停止を認めてもらおうとの「高度の戦術」（？）のつもりで、苦しまぎれに、また、さも「否」とするものが他の「可」とするものと異なつて特別に重要な「否＝秘」の扱いを要する文書ででもあるかのように装いをこらしたつもりなのだろうか。よもや裁判所がそのような侮つた主張に組することはあるまいと考えるが、念のため、司法の権威にかけても、そのような安易な策略的態度に乗ぜられることのないよう指摘して、速やかに本件申立を却下されんことを強く主張する次第である。
意見書（三）
申立人は、平成元年一〇月三日付申立補充書（一）を提出しているので、被申立人は、これに対し、次のとおり意見を述べる。
一、本件条例六条一項（４）オにいう「行政」について（一）　被申立人が一〇月二日付意見書（一）の二、（三）（一〇－一二頁）において述べた「行政」に関する解釈・主張は、原則的・本来的な考え方を明らかにしたものである。
すなわち、地方自治体たる那覇市の保有する情報の公開に関する条例であるから、原則的にはそこに係わるのは那覇市の行政に関することであり、また、対象とされる文書に直接関連する行政が本来的に関連するものである。しかし、仮に申立人の主張するように、本件条例六条一項（４）オにいう「行政」が、公開される情報に関する「行政」の枠をこえて、公開文書の内容と職務上同一でない一般行政を含むと解するとしても、本件文書はそこにいう「行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずることが明らかな情報」には当たらない。被申立人が本件公開決定をするに際しても、単に本件文書が建築行政に著しい支障を生じるか否かのみを検討したのではなく、申立人側の全主張（とくに国の防衛行政への支障という主張）を十分検討し、その結果、申立人の主張するように国の防衛行政に対する著しい支障の有無についても、それを肯定することはできず、同条例六条一項（４）オに該当しないと判断したものである。そして、この判断に何ら違法性はなく、全く公正・妥当なものであることは、再三述べたとおりである。（二）　ちなみに、被申立人は本件条例上、原則的な情報公開義務を負つており、六条の非公開とすることのできる例外文書に該当しないものはすべて公開しなければならないものである。原則はあくまで公開であり、例外として六条に該当するものが非公開とすることができるにすぎない。例外はあくまで例外として厳正に解釈されなければならず、例外に該当しない以上、公開は義務なのである。六　条の例外規定に該当しなければ、何らの裁量の余地はなく当然に公開しなければならない。逆に該当して非公開とすることができる場合でも、公益上の必要等諸般の事情を考慮して公開とすることは可能であるとするのがこの条例の趣旨（非公開の許容であつて公開の禁止ではない）であるが、本件文書はそもそもこの例外規定に該当しないものであつて、該当するのに諸般の事情を考慮して裁量によつて公開としたものでは全くない。誤解のないよう指摘しておく。したがつて、「裁量権の逸脱・濫用」云々という申立人の主張は全く失当である。二、本件条例と「国家的・社会的法益の保護」について申立人は本件条例が国家的・社会的法益の保護についての適正な配慮に欠けている旨主張する。


しかし、地方自治体たる那覇市の情報公開に対する基本的態度は、市民の「知る権利」を前提として、市民にひろく情報を公開し、ガラス張りの行政を行うことにより地方自治・民主主義の本旨の実現をめざし、国民主義の原理を貫徹しようとするところにある。したがつて、公開原則の例外となる非公開文書は最小限度のものとするのは当然である。また、地方自治体は外交・防衛等国家の事務は行つていないので、これに直接関する重要な情報を取得・保管することも原則としてない。だから、いうところの「外交・防衛等国家・社会の安全に関する情報」をストレートに除外規定に明文では定めなかつたものであり、何ら本件条例の非公開事由に関する規定が不完全なものではない。現在全国でざつと一五七の自治体で情報公開条例・要綱が施行されているが、そのほとんどが除外規定の中に外交・防衛等国家・社会の安全に関する情報を明文で定めてはいない。
これら外交・防衛等国家・社会の安全に関する情報について、直接明文で非公開事由としなかつたからといつて、真に外交・防衛等国家・社会の安全を確保するうえにおいて、非公開とされなければならないことが明白な情報についてまで公開することが義務づけられているものではない。その場合は申立人主張のとおり、六条一項（４）オの該当性の有無が考慮されるであろう。決して、国家的・社会的法益の保護について、全く無視しているわけではない。
しかし、本件文書はどこからどのように見ても「公開することにより、行政の公正、かつ、円滑な執行に著しい支障を生ずることが明らかな情報」とはいえないのである。少なくとも、抽象的なおそれではなく、「支障を生ずることが明らかな情報」でなければならないところ、全く明らかではないからである。申立人は本件文書が海上自衛隊のＡＳＷＯＣの建築に関するもので、海上自衛隊の防衛能力に関する事項が含まれ、これが公開されると、施設の抗たん性の能力が明らかになるとか、警備上支障が生ずるとか、電子機器の能力が推定されるとか、国の防衛上重大な支障が生ずる云々と声を大にして叫ぶが如くであるが、すべて抽象的な言辞のくり返しであつて、「著しい支障が生ずることが明らかな情報」とはとうていいえるものではない。
三、建築基準法九三条の二と情報公開について
申立人は建築基準法九三条の二を根拠に、閲覧対象外の図書は公開も不可と主張する。
しかし、建築基準法上、閲覧に供しなければならないと義務づけられている図書以外の図書は、同法上の閲覧に供する義務がないだけであつて、情報公開条例による公開請求があつたときに、これを非公開にしなければならないということと同一ではない。閲覧に供する義務がないというのは決して直ちにすべて公開を禁止しているのではない。閲覧に供する義務のない図書の中にも公開すべきものと非公開にすべきものとがあり得、それは独自に判断されるべきものである。おうおうにして、義務がないことを直ちにできない＝禁止と解されることがあるが、これは明らかに誤りであり、とくに情報公開が制度化された今日、この誤りに陥ることは絶対に避けなければならない。
被申立人は建築基準法上閲覧に供する義務はないものの、必ずしも閲覧を禁止しているものでもない以上、本件条例の解釈として非公開とされるべき例外規定の六条のいずれかに該当するや否やを慎重に検討して、いずれにも該当しないことが明らかとなつて公開決定をしたものである。
なお、申立人が引用する建設省住宅局建築指導課長の平成元年八月三日付文書は、「別紙第一号様式によるものを限度」とする理由・根拠については何らの説明もなく、とうてい本件条例の趣旨を充分に理解した行政解釈とは言えず、法的拘束力はないものである。
四、「国家の安全に重大な支障を及ぼす」との主張について申立人は建築基準法九三条の二に関連させながら本件文書に係る建築物は専ら我が国の防衛の用に供される施設であることを理由に、本件文書が公開されると国の防衛体制全体に及ぼす影響が大であり、国家の安全（公共の福祉）に重大な支障を及ぼす旨くり返し主張する。
しかし、そこで述べられているのは、いかにも大げさではあるが、国（防衛庁）の発行する「防衛白書」等を見ればすぐわかる程度の一般的な防衛論ないし、防衛政策の域を出ないものである。シーレーン防衛とかＡＳＷＯＣとＰ－３Ｃとの一体的システムとか、ＡＳＷＯＣが対潜戦の中枢だとか何ら目新しいものではない。これら防衛政策上の方針や内容を仰々しく述べたてて、いかにも本件文書が公開されるとＡＳＷＯＣの機能発揮を阻害し、シーレーン防衛上重大な支障をきたすかの如き主張をくり返すが、その中味をみると、抽象的な同じことのくり返し以外の何物でもないことが明らかである。たとい、申立人の主観において、国の防衛上支障があると判断したとしても、それでは足りず、その支障や国の安全への危険は、具体的に存在することが客観的に明白であることを要するのは当然である。何度もいうように、真にそのように重大なものであるならば当然秘密に指定されていたはずであるが、形式的に秘密指定をしてないばかりか、実際の取扱も重大なものとか秘密だとかの扱いは全くされていない。現在、国（防衛庁）では秘密保全に関する訓令（昭和三三年一一月一五日防衛庁訓令第一〇二号）等によつて無数の秘密指定がなされている。その数は、日弁連の調査によれば、点数にして一六〇万件点、数にして一四万四千件にものぼる。これらの中には客観的・合理的にみると何ら秘密とされるべきでないものも多数存することがひろく指摘されているところである。本件文書はその指定さえなされていないのであるから、秘密だとか防衛上重大なる支障をきたすなどということがありうるはずがないのである。申立人の主張は、かつて軍国主義華やかなりし頃、防諜なるものが強調され、およそ何らかの形で軍や防衛に係わるものは国・防衛のため何でも秘密だとして、国民の目や耳からおおいかくしていた時の議論をほうふつさせるものである。このような論理が日本国憲法下の国民主権の原理とあいいれる余地はなく、またたとい軍の存在を認めたとしても、それがシビリアンコントロールのもとにおかれなければならないとする当然の大前提をも没却した議論というべきである。我々は今日、基本的人権が尊重され民主主義を尊ぶ日本国憲法の下にあり、この人権と民主主義をより徹底させようと情報公開の制度化・充実化をめざしている時代にある。申立人の主張は時代錯誤もはなはだしいといわなければならない。
五、請求者Ａの意見
本件情報公開請求者の一人Ａは被申立人宛意見書を提出し、被申立人及び裁判所への要望を述べている。本件は情報公開条例の運用に関する事案で、本来市民の知る権利の保障を眼目として行政機関たる被申立人に情報公開が義務づけられている状況のもとで、申立人が介入してきたものであり、情報公開請求者の主張・見解を無視することはできない。


主　　　文
一　原告らが破産者株式会社中山恒三郎商店に対する横浜地方裁判所昭和六〇年（フ）第二八号破産事件において別紙（二）債権目録記載の各債権を一般の優先権ある破産債権として有することを確定する。
二　原告Ａ、原告Ｂ及び原告Ｃのその余の請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用のうち、原告Ａと被告との間に生じた分はこれを七分し、その三を右原告の、その余を被告の、原告Ｂと被告との間に生じた分はこれを五分し、その一を右原告の、その余を被告の、原告Ｃと被告との間に生じた分はこれを八分し、その七を右原告の、その余を被告の、その余の原告らと被告との間に生じた分はすべて被告の各負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告らが破産者株式会社中山恒三郎商店に対する横浜地方裁判所昭和六〇年（フ）第二八号破産事件において別紙（三）請求債権目録記載の各債権を一般の優先権ある破産債権として有することを確定する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告ら（但し、原告Ｄ及び同Ｅを除く。）及び訴外亡Ｆは、いずれも訴外株式会社中山恒三郎商店（以下「訴外会社」という。）の従業員あるいは従業員であつたものである。
２　原告らは、訴外会社に対し左記のとおりの債権を有している。
（一）　未払賃金
（１）　訴外会社の就業規則第二三条には、原告ら従業員の定期昇給につき「原則として毎年一回五月分賃金より行う」と定めており、訴外会社では例年五月分の賃金から右定期昇給が実施されていた。また、右昇給の額の決定手続としては、総務部で原案を作成し代表取締役であるＧ（以下「社長」という。）がこれを決済して昇給額が具体的に決定されるという方法が採られていた。（２）　しかして、訴外会社における原告ら（後記（３）記載の原告五名、原告Ｈ、同Ｄ及び同Ｅを除き亡Ｆを含む。）の昭和五九年度の定期昇給については、同年七月一四日その原案が総務部から社長に提出され、同年九月ころに至り社長において別紙（四）昇給額一覧表記載のとおりの昇給額を同年五月分の賃金から遡つて支給する旨の決定がなされた。
（３）　原告Ｉ、同Ｃ、同Ｊ、同Ｋ及び同Ｌは、いずれも嘱託として訴外会社に採用されている関係上、別途前同様の手続で社長において別紙（四）昇給額一覧表記載のとおり昭和五九年度分の昇給額を五月分の賃金から支給する旨の決定がなされた。
（４）　したがつて、原告らは、訴外会社に対し、右（２）、（３）の昇給額を含めた賃金債権を昭和五九年五月分以降有していることは明らかである。（５）　しかるに、原告らは、訴外会社から右昇給額分について昭和五九年五月分から昭和六〇年二月分までその支払いを受けていないので、右昇給額に一〇（か月）を乗じた金額すなわち別紙（三）請求債権目録の未払賃金欄記載の各賃金債権を有する。もつとも、別紙（五）中途退職原告目録記載の各原告については同目録記載の退職年月日に訴外会社を退職しているところ、訴外会社における賃金計算期間は前月二一日から当月二〇日までであり、計算期間内に退職した者については日割計算を行うこととなるので、右原告らの受取るべき昇給額分にかかる未払賃金は同目録記載の各未払賃金額のとおりであるから、いずれも右原告らに関する前記請求債権目録記載の未払賃金債権額を下らない。
（６）　なお、原告Ｍ及び同Ｎは、本訴請求にかかる期間訴外会社の取締役たる地位にあつたが、本訴請求にかかる金員はいずれも賃金たる性格のものであり、役員報酬分は含まれていない。
（二）　未払賞与
（１）　訴外会社の就業規則第二五条には、原告ら従業員の賞与につき「年二回七月及び一二月に支給する」と定めているが、その支給基準等についての定めは格別設けておらず、賞与支給の都度、総務部において個人別に勤務、年令、勤怠、前年同期ないし前期の支給実績等を記載した資料を作成して社長に提出し、社長がこれに各人別に支給額を査定・決定・記入するという方法で決定されていた。（２）　しかして、昭和五九年度下期賞与についても、同年一一月下旬に総務部から社長に前記のような資料が提出され、そのころ社長において別紙（三）請求債権目録の未払賞与欄記載の各金額を支給する旨決定した。（３）　したがつて、原告らは、訴外会社に対し、同目録の未払賞与欄記載の金額の未払賞与債権を有する。
（三）　社内預金
訴外会社では従業員を対象とした社内預金が実施されており、昭和六〇年二月一九日現在における原告らの社内預金額は別紙（三）請求債権目録の社内預金返還請求権欄に記載のとおりである。
なお、訴外会社における社内預金は、毎年四月と一〇月の各末日に利息を元本に組入れる処理を行つており、訴外会社は昭和五九年一〇月三一日に最終的な利息の元本組入れをなしている関係上、同目録の社内預金返還請求権欄では、同日の残高を元本（但し、それ以降払戻しを受けたものは控除）、同日以降昭和六〇年二月一九日までの間の約定利率年七・八八パーセントにより算定した金員を利息として表示している。
（四）　相続
亡Ｆは昭和六〇年六月二一日死亡し、同人の妻と子である原告Ｄと同Ｅが同人の権利を各二分の一の割合で相続承継した。
３　ところで、訴外会社は横浜地方裁判所昭和六〇年（フ）第二八号破産申立事件によつて昭和六〇年二月二〇日同裁判所において破産宣告を受け、右同日被告がその破産管財人に選任された。
４　被告は、原告らが前記２（一）ないし（三）の各債権につきいずれも商法二九五条による一般の優先権ある債権として破産債権の届出をしたところ、昭和六〇年九月二五日の債権調査期日において、原告らの未払賃金分及び未払賞与については届出債権の全額に対し、社内預金返還請求権については一般の優先権を有することに対しそれぞれ異議を述べた。


５　しかしながら、被告の異議は全く根拠のないものである。原告らが訴外会社に対し商法二九五条の対象となる前記未払賃金及び未払賞与の各債権を有することは明らかであり、また、原告らの社内預金返還請求権も以下の事情から同条の対象となる債権と解すべきである。
（一）　訴外会社における社内預金の形態は、（１）期末賞与を従業員に交付せずそのまま全額を各個人の社内預金口座に入金する形で処理したもの、（２）期末賞与と同様退職金を従業員に交付せずそのまま各個人の社内預金口座に入金する形で処理したもの、（３）社宅購入に関連して購入予定者に預入れさせたものの三種類があり、原告らのうち別紙（三）請求債権目録表示の原告番号七〇番ないし八七番、同一〇三番ないし一〇九番、同一一二番ないし一一六番、同一二三番、同一二七番ないし一二九番、同一三一番ないし一四一番の各原告を除く原告らが右（１）の形態による社内預金残高を、同一一七番Ｉ、同一一八番Ｃ及び同一三〇番Ｈの各原告らが右（２）の形態による社内預金残高を、同一〇番Ａ及び同一九番Ｂの各原告が右（３）の形態による社内預金残高を有している。（二）　訴外会社の就業規則第二五条は、前述した七月及び一二月に支給される賞与の外に「但し業績その他を考慮し臨時に支給されることがある」旨を定めているところ、訴外会社は昭和五七年度末まで毎年四月三〇日に期末賞与として臨時賞与を支給してきた。ところが、訴外会社は右期末賞与を直接従業員に交付しないで四月三〇日付で全額を各人の社内預金口座に入金した形とし、後日従業員が払戻しを受けるとの処理を行い、しかも一定額以上の払戻しには社長の同意が必要とされていた。しかして、これらのうち払戻しを受けずに残つた分が（１）の形態の社内預金となつている。
（三）　また、昭和五八年から昭和五九年にかけて訴外会社を退職した前記三名の原告らについては、退職後嘱託として再雇用されていたことから、退職金のうち中小企業退職金共済からの支給分を除く訴外会社負担分全額が期末賞与と同様各人の社内預金口座に入金されるという形で処理されていた。すなわち、（１）　原告Ｉは昭和五九年二月訴外会社を退職したが、所定退職金中訴外会社の負担分二五〇万円全額について支給されず、同年四月三〇日付で右全額を同原告の社内預金口座に入金した形で処理され、その後その支払いを受けていない。（２）　原告Ｃも昭和五九年二月訴外会社を退職したが、同原告についても右原告Ｉと同様訴外会社負担分二五〇万円全額が同年四月三〇日付で同人の社内預金口座に入金した形で処理され、後に従前の期末賞与繰入分残額を含めた預金残高から一〇万円について払戻しを受けたのみで、その余は払戻しを受けていない。（３）　原告Ｈは昭和五八年八月訴外会社を退職したが、所定退職金中訴外会社負担分四〇〇万円について昭和五九年四月三〇日付で同人の社内預金口座に入金された形で処理され、後に従前の期末賞与繰入分残額を含めた預金残高から九〇万一〇〇〇円について払戻しを受けたのみで、その余は払戻しを受けていない。（四）　原告Ａ及び同Ｂの各社内預金については、前述した期末賞与繰入分に加えて、訴外会社からの「社宅購入」に関連して預入れがなされたものが存する。すな
わち、
（１）　原告Ａは昭和四三年訴外会社に入社したが、採用時に社長から将来訴外会社所有地を住宅地として工面してやるとの話もあつたところ、昭和五五年六月に至り訴外会社は横浜市＜以下略＞の同社所有地上に四棟の住宅を建築し、その際社長から同原告に対し将来約二七〇〇万円でこれを分譲してやるとの話がなされた。そこで同原告は右土地及び住宅の購入方を決意し、その旨社長に申込んだところ、社長から一〇〇〇万円を社内預金に預入れるよう求められ、同原告は住宅購入の目的で訴外会社から受取つていた賃金の中から他に貯蓄しておいた預金等を全て解約し、昭和五六年一月七日に六〇〇万円を、同月二七日に一六〇万円を工面して社内預金に預入れ、従前の預金残高と合せて右一〇〇〇万円を用意した。かくして同原告は昭和五六年三月三日現在居住している社宅に転居したが、その後訴外会社の経営状況が悪化したこともあり、右売買契約の締結には至らず、それが社内預金として残存している。なお、同原告の社内預金の預入れ及び払戻し状況は別紙（六）入、出金表（一）記載のとおりである。
（２）　原告Ｂもまた社長から前記社宅の払下げの約束を得たのでこれを購入することとし、昭和五六年九月これに転居したが、その際社長から社内預金を引出さず、且つ今後ともできるだけ多くの社内預金をするよう求められた。そこで同原告は期末賞与の繰入分とは別に昭和五七年三月一五日に二〇〇万円、昭和五八年四月八日に七〇万円、昭和五九年七月九日に二五万円をいずれも他への預貯金を解約する等して社内預金へ預入れた。その後同原告においても、社宅の売買契約締結には至らず、それが社内預金として残存している。なお、同原告の社内預金の預入れ及び払戻し状況は別紙（七）入、出金表（二）記載のとおりである。（五）　ところで、商法二九五条が一般の先取特権の対象となる債権の範囲について「身元保証金ノ返還ヲ目的トスル債権其ノ他会社ト使用人トノ間ノ雇傭関係ニ基
キ生ジタル債権」


と定め、給料債権以外の雇用関係に基づいて発生した債権についても広くその保護を図つている趣旨からして、同条にいう「雇傭関係ニ基」づく債権とは雇用関係に関連して発生した使用人の債権をもつてその対象としていると解すべきである。しかも、右（一）ないし（四）の事情に照らせば、期末賞与及び退職金の社内預金繰入分は訴外会社によつて一方的に入金処理がなされたもので、もとより従業員の任意によるものでなく、預け金としての実体を有せず、その返還請求も実質的には未払賞与（退職金）の支払いを求めるものであり、社宅購入の代償としての預入れ分も、従業員が余裕資金の運用手段として社内預金を選択したものではなく、従前実施されていた社宅払下げの条件として社内預金を求められたことからやむを得ず預入れをなすに至つたもので、いずれも任意性のある預金ではない。さらに、本件において社内預金返還請求権を非優先債権として処理することは訴外会社の従業員間に取扱いの不公平を招来するものであつて不当である。したがつて、原告らの社内預金返還請求権は商法二九五条の対象となる債権と解すべきである。６　よつて、原告らは、被告に対し、原告らが前記２の各債権を一般の優先権ある破産債権として有していることの確認を求める。
二　請求の原因に対する認否及び被告の主張
１　請求の原因１の事実は認める。
２（一）　同２（一）（１）の事実のうち、訴外会社の就業規則第二三条の規定の存在は認めるが、その余は知らない。
（二）　同２（一）（２）及び（３）の事実は知らない。（三）　同２（一）（４）は争う。
（四）　同２（一）（５）の事実のうち、原告らが別紙（三）請求債権目録の未払賃金欄記載の債権を有することは争う。
（五）　同２（一）（６）の事実のうち、原告Ｍ及び同Ｎが訴外会社の取締役であつたことは認める。
（六）　訴外会社の就業規則第二三条は、原則として昇給を行う旨定めるが、他方例外として昇給を行わない場合のあり得ることも定めている。ところで、昭和五九年五月当時、訴外会社の経営状態は既に極めて悪化しており、昇給のための財源を捻出し得る状況ではなかつた。かかる状況は右の昇給を行わない例外的な場合に当たるというべきであり、原告ら主張の昇給分に該当する賃金債権は発生していないものである。
３（一）　同２（二）（１）の事実のうち、訴外会社の就業規則第二五条の規定の存在は認めるが、その余は知らない。
（二）　同２（二）（２）の事実は知らない。
（三）　同２（二）（３）は争う。
（四）　訴外会社の就業規則第二五条は、いかなる場合にも賞与支給請求権が発生するという趣旨ではなく、前記２（六）のとおり本件の如く訴外会社の経営状態が極めて悪化して賞与のための財源を捻出し得ない場合は賞与を支給しないことを認めた趣旨と解すべきであり、したがつて本件賞与支給請求権は発生していないものである。
４　同２（三）の事実のうち、原告らの社内預金残高が原告ら主張のとおりであることは認めるが、その余は知らない。
５　同２（四）の事実は認める。
６　同３、４の事実は認める。
７（一）　同５（一）の事実は知らない。
（二）　同５（二）の事実のうち、訴外会社の就業規則第二五条の規定の存在は認めるが、その余は知らない。
（三）　同５（三）、（四）の事実は知らない。
（四）　同５（五）は争う。
三　抗弁
被告と原告Ｃは、昭和六一年一月二八日、右原告の社内預金元利合計金二五四万五二二八円と訴外会社の同原告に対する社員貸付金元利合計金三〇四万二六四円とを対当額で相殺する旨の契約をした。
四　抗弁に対する原告Ｃの認否
認める。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因１、３及び４の事実は当事者間に争いがない。
二　破産債権の存否について
１　未払賃金


いずれも成立に争いがない甲第一、二号証、同第一四号証、証人Ｇの証言及び原告Ｎ本人尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第四号証、証人Ｇの証言並びに原告Ｎ及び同Ａの各本人尋問の結果を綜合すれば、請求の原因２（一）（１）（訴外会社の就業規則第二三条の規定の存在は当事者間に争いがない。）ないし（３）の事実を認めることができ、右認定に反する証拠はない。ところで、被告は、右就業規則第二三条につき同規定は原則として昇給を行う旨を定めるが他方例外として昇給しない場合もあり得ることを定めるもので、昭和五九年度は訴外会社の経営状態が極めて悪化していたのであるから右例外に当たり従業員の昇給はなされないと主張する。しかしながら、右認定の事実によると、訴外会社としては原告らの昭和五九年度分の定期昇給に関しても例年と同様の事務手続に従つて別紙（四）昇給額一覧表記載の昇給額を五月分賃金に遡つて支給する旨の決定をなしたのであつて、かつ、証人Ｇの証言によると、社長は右昇給額を同年一二月の期末賞与支給の際に合わせて支給する心積りであつたことが認められるから、原告らは訴外会社に対し同年五月分以降右昇給額分を含めた賃金債権を有しているものと認めるを相当とし、被告主張の如く訴外会社が当時右昇給額分を含めた賃金を支給し得る経営状態になかつたとしても、これをもつて直ちに原告らの昇給額分に関する賃金債権の発生を阻止し得る事情とはなり得ないものというべきである。しかして、訴外会社が原告らに対し右昇給額分を支給したものと認めるに足りる証拠はなく、むしろ、いずれも成立に争いがない甲第六号証の一ないし五、同第七号証の一ないし六、証人Ｇの証言及び原告Ｎ本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を綜合すれば、原告らは右昇給額分に関する賃金を昭和五九年五月分以降昭和六〇年二月分まで、別紙（五）中途退職原告目録記載の各原告については同目録記載の退職年月日分まで訴外会社から支給されていないことが認められる。また、訴外会社における賃金計算期間が前月二一日から当月二〇日までで、計算期間内に退職した者についてはその間の分を日割計算することとなつていたことは被告において明かに争わないからこれを自白したものとみなす。したがつて、原告らは右昇給額分に一〇（か月）を乗じた金額すなわち別紙（二）債権目録の未払賃金欄記載の金額（別紙（五）中途退職原告目録記載の各原告については同目録記載の未払賃金額の範囲内にある別紙（二）債権目録各記載金額）の賃金債権を有しているというべきである。
なお、原告Ｍ及び同Ｎが本訴請求にかかる期間訴外会社の取締役であつたことは当事者間に争いがないが、前掲甲第一四号証、いずれも成立に争いがない甲第一五、一六号証、証人Ｇの証言並びに弁論の全趣旨を綜合すれば、訴外会社は社長のワンマン会社で右原告両名を含め取締役はいずれも名目的なものにすぎず、右原告両名も専ら従業員として、原告Ｍは営業部門の業務を、同Ｎは渉外部長（昭和五九年二月までは総務部長）としての職務を担当していたにすぎないこと、右原告両名に支給されていた役員報酬と給与（賞与を含む。）とは経理上それぞれ益金処分と損金処分という形で峻別されているところ、昭和五九年度には経営不振のため訴外会社から右原告両名への益金処分としての役員報酬は支給されなかったこと、更に同年度の右原告両名への給与支給総額は原告Ｍが四二一万一二五〇円、同Ｎが四五七万三三二五円であつたが、訴外会社において社長を除く従業員のうち同年度の給与支給総額が四〇〇万円を超える従業員は右原告両名のほかにも一八名存在することを認めることができるから、これらの事実を合わせ考えれば、訴外会社から右原告両名に給与（賞与を含む。）名目で支給された分はいずれも賃金たる性格を有していると認めるを相当とし、右認定を左右するに足りる証拠はない。
２　未払賞与
前掲甲第一号証、原告Ｎ本人尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第三号証、証人Ｇの証言及び原告Ｎ本人尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第五号証、証人Ｇの証言並びに原告Ｎ本人尋問の結果を綜合すれば、請求の原因２（二）（１）（訴外会社の就業規則第二五条の規定の存在は当事者間に争いがない。）、（２）の事実及び訴外会社としては右下期賞与を例年どおり昭和五九年一二月の第二土曜日に支給する予定であつたが、同月六日不渡手形を出すなど経営が行き詰つたためその支給を実施できなくなつたことを認めることができ、右認定に反する証拠はない。したがつて、右認定の事実によれば、原告らはいずれも別紙（二）債権目録の未払賞与欄記載の未払賞与債権を有するというべきである。被告は、訴外会社の就業規則第二五条についても同第二三条の場合と同様訴外会社の経営状態悪化により例外的に賞与債権が発生しない旨主張するが、前認定の事実に照らせば右主張も採用できない。
３　社内預金
請求の原因２（三）の事実のうち原告らの社内預金残高が別紙（三）請求債権目録の社内預金返還請求権欄記載の金額のとおりであることは当事者間に争いがない。なお、いずれも成立に争いがない甲第八、九号証及び原告Ｎ本人尋問の結果によれば、訴外会社における社内預金は利息が年七・八八パーセントであり、毎年四月三〇日と一〇月三一日に利息を元本に組入れる処理を行つていることが認められ、右認定に反する証拠はない。
４　請求の原因２（四）の事実は当事者間に争いがない。
三　一般の優先権ある破産債権の範囲について
１　原告らが別紙（二）債権目録記載の未払賃金債権及び未払賞与債権を有しており、右債権がいずれも訴外会社の就業規則に基づく定期昇給や期末賞与に関するものであることは前判示のとおりである。したがつて、これらが商法二九五条にいう「雇傭関係ニ基キ生ジタル債権」に該当することは明らかである。２　次に、原告らが別紙（三）請求債権目録記載の社内預金債権を有していることも前判示のとおりである。
ところで、社内預金債権は法形式のうえでは消費寄託契約上の債権というべきであつて、右は雇用契約を契機とはしているものの、必ずしも雇用契約に基づくものとはいい難い。しかしながら、商法二九五条が労働者の保護という見地も含め必ずしも雇用契約に基づくといえない身元保証金の返還請求権をもかかげてその保護を図つている趣旨に鑑みれば、社内預金債権についても預入れの経緯、態様等を検討し、更に一般債権者の利益とも対比したうえで商法二九五条の適用を判断すべきものというべきである。


しかるところ、本件社内預金預入れの経緯等に関し前掲甲第八、九号証、いずれも成立に争いがない甲第一〇、一一号証の各一、二、証人Ｇの証言、原告Ｎ、同Ａ及び同Ｂの各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を綜合すると、請求の原因５（一）ないし（四）の事実（但し、（三）の事実のうち原告Ｃ及び同Ｈが後に社内預金を一部払戻したとの部分は除く。）を認めることができ、右認定に反する証拠はない。しかして、訴外会社が四月三〇日に支給されるべき臨時賞与を直接従業員に交付せず同日付で全額を各人の社内預金口座に入金した形で処理をしていたのは、証人Ｇの証言によれば、訴外会社の決算日が四月三〇日である関係上、臨時賞与を支払えなくとも経理帳簿上これを支払つたこととし社内預金化することでその期の決算の損金にすることを企図した便法であつたことが認められるから、原告らの社内預金債権のうち臨時賞与の組入れ部分はそれ自体原告らの任意の預入れとは異なるもので、この部分の返還を求めることは実質的には未払いの臨時賞与の支払いを訴外会社へ求めるものといえる。しかも右臨時賞与も訴外会社の就業規則に基づく債権であるので、この部分に関する社内預金債権は商法二九五条の対象となる債権と認めるのが相当である。また、訴外会社が原告Ｉ、同Ｃ及び同Ｈの退職金を社内預金に組入れる処理をなしたことについても、原告Ｎ本人尋問の結果によれば、訴外会社の資金面で現実に退職金を支給し得る状況になかつたものであり、かような処理がなされることについてあらかじめ右各原告の同意を得てはいないことが認められるから、この形態の社内預金も原告らの任意の預入れによるものとは異なり、その返還を求めることも、実質的には退職金の支払いを訴外会社に求めるのと等しいものというべきである。しかして、証人Ｇの証言及び原告Ｎ本人尋問の結果によれば、右原告三名の退職金はいずれも訴外会社の退職金規定に準拠した従業員たる地位に基づく退職金であることが認められるから、社内預金債権のうち右退職金組入れ部分も商法二九五条の対象となる債権と認めるのが相当である。ところが、原告Ａ及び同Ｂの社内預金にみられる社宅購入に関連して預入れられた預金部分は、いずれも他の預貯金等を解約するなどしたうえでこれを預入れたものであり、右預入れが社長の指示に基づくものであつても、右原告らにおいて訴外会社から社宅を購入するための手段としてその預入れがなされたものである以上、右は右原告らの任意の預入れというべく、また、雇用関係から直接生じた債権とは一応性質を異にするものであるから、法律上一般債権者と区別してこれらを特に保護すべき理由は見い出し難く、右は商法二九五条の対象とはなり得ない債権というべきである。したがって、原告Ａ及び同Ｂを除く各原告の社内預金債権はいずれも商法二九五条の対象となる債権といえるが、右原告両名の社内預金債権については同条の対象となる臨時賞与の組入れ部分と対象外の社宅購入関連の預入れ部分とが混在していることになる。
ところで、右原告両名の社内預金の預入れ及び払戻し状況はそれぞれ別紙（六）入、出金表（一）及び同（七）入、出金表（二）記載のとおりであり、両原告とも社宅購入関連の預入れのなされた後にも預金の払戻しを受けているが、その払戻し部分が商法二九五条の対象となる臨時賞与の組入れ部分から払戻されたものか否かについては本件証拠上必ずしも明らかでない。そうすると、本件の如くひとつの社内預金債権のどの部分から預金の払戻しがなされたかという点に関しては、数個の債権を前提とした民法四八九条（法定充当）の規定は適用されず、むしろ社内預金債権のうち商法二九五条の対象となる債権部分の消滅（減少）事由に関する主張・立証責任は被告にあると解すべきであるから、これに関する主張、立証がない以上、右原告両名の社内預金債権のうち商法二九五条の対象となる臨時賞与の組入れ部分が右預金払戻しによつて減少したといえないことになる。しかして、訴外会社の社内預金は利息が年七・八八パーセントであり、毎年四月三〇日と一〇月三一日に利息を元本に組入れる処理をしていることは前判示のとおりであるから、これを前提に右原告両名の社内預金のうち商法二九五条の対象となる臨時賞与の組入れ部分の残存額を算定すると、原告Ａが別紙（八）入、出金表（三）記載のとおり、同Ｂが別紙（九）入、出金表（四）記載のとおりとなる。したがつて、原告Ａにおいては元本七九七万六一七円、利息一九万七一八円の限度で、同Ｂにおいては元本七七四万二七一六円、利息一八万五二六五円の限度でそれぞれ商法二九五条の対象となる社内預金債権を有しているということができる。
四　抗弁事実は当事者間に争いがない。
五　以上の次第で、原告らの本訴請求は、原告らが別紙（二）債権目録記載の各債権を一般の優先権ある破産債権として有することを確定する限度で理由があるからこれを認容し、原告Ａ、同Ｂ及び同Ｃのその余の請求は理由がないのでこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九二条本文、九三条一項本文を各適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　渡邊昭　青山邦夫　小池喜彦）
別紙（一）当事者目録（省略）
別紙（二）債権目録（省略）
別紙（三）請求債権目録（省略）
別紙（四）昇給額一覧表（省略）
別紙（五）中途退職原告目録（省略）
別紙（六）
入、出金表（一）
＜０６８５３－００１＞
＜０６８５３－００２＞
別紙（七）
入、出金表（二）
＜０６８５３－００３＞
別紙（八）
入、出金表（三）
＜０６８５３－００４＞
別紙（九）
入、出金表（四）
＜０６８５３－００５＞


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告社団法人宮城県医師会（以下「被告医師会」という。）が、昭和五三年五月二四日付をもつて原告に対してなした優生保護法一四条に基づく指定医師の指定を取消す旨の処分（以下「本件取消処分」という。）は、これを取消す。２　被告医師会が、同年一〇月三〇日付をもつて原告に対してなした同法一四条に基づく指定医師の指定申請を却下する旨の処分（以下「本件却下処分」という。）は、これを取消す。
３　被告らは、原告に対し、各自金三〇〇〇万円及びこれに対する同年一一月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　被告医師会
（一）　原告の被告医師会に対する請求をいずれも棄却する。（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
２　被告国
（一）　本案前
原告の昭和五四年三月一五日付準備書面（第一）に基づく訴の変更は許さない。
（二）　本案
（１）　原告の被告国に対する請求を棄却する。
（２）　訴訟費用は原告の負担とする。
（３）　仮執行宣言の免脱
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　本件取消処分について
（一）　原告は、肩書地において、産科、婦人科、肛門科を開業している医師（昭和二五年一〇月医師免許付与）であり、被告医師会は、宮城県下の医師をもつて組織する社団法人（任意加入団体）である。
（二）　優生保護法（昭和二三年七月一三日法律第一五六号。以下「法」という。）一四条は、法令上一般的に禁止されている人工妊娠中絶行為を適法になしうる資格を付与するため指定医師の制度を設け、本来国の権限（行政権）に属する右医師の指定権の行使を、都道府県の区域を単位として設立された社団法人たる医師会（以下「医師会」という。）に委任している。
（三）　被告医師会は、右行政行為の委任に基づき、医師たる原告に対し、昭和二八年以降右指定医師の指定をなし、その後二年毎にその指定の更新をしてきた（もつとも、その途中で原告は秋田県医師会に所属したことがあるので、その間被告医師会の指定は中断している。）が、最終的には昭和五一年一一月一日付をもつて指定医師の指定（指定の更新）をなした。
（四）　ところが、被告医師会は、昭和五三年五月二四日付、同月二六日到達の内容証明郵便をもつて、原告に対し、前項記載の昭和五一年一一月一日付の指定を取消す旨の本件取消処分をした。その理由の要旨は、「原告は、昭和五三年三月一日仙台簡易裁判所より、医師法二〇条、三三条、刑法一五七条一項、六〇条違反の犯罪事実に基づき、罰金二〇万円に処する旨の略式命令を受け、右裁判は確定した。右罰金刑の確定と確定した違法事実に徴するとき、原告は、前記指定医師として不適当と認められる。」というのである。
（五）　そこで原告は、昭和五三年六月六日、本件取消処分について不服（異議）の申立をしたところ、被告医師会は、同年九月三〇日付宮医発第三五八号をもつて右不服申立を却下する旨の決定をなし、右決定は、同年一〇月二日原告に送達された。
（六）　本件取消処分には、次のような違法がある。
（１）　被告医師会は、法一四条（以下「本条」という。）に基づく指定を取消す権限を有しない。すなわち、
（イ）　本条は、医師会に対し、指定医師を指定する権限を委任しているけれども、右指定を取消す権限までは委任していない。右指定は衛生許可（講学上いわゆる警察許可）の性質を有するものであるところ、右指定により被指定者は人工妊娠中絶を適法になしうる法的地位（資格）ないし重要な法的利益を取得するものであるから、右指定によつて得た既得的地位を制限、剥奪するためには、法律にその取消権者及び取消の要件について明文の規定を必要とする。これは、法律による行政の原理、憲法一三条、一四条、二九条の精神からも容易に首肯しうるところである。
（ロ）　しかし、本条は、医師会に対し、単に指定医師の指定権を与える旨定めているにすぎず、右指定の取消権者及び取消の要件については何らの規定を設けず、他の法令にもそれは全く見当らない。したがつて、医師会は指定医師の指定権を有するにとどまり、指定を取消す権限までは有しないと解すべきである。もし、本条の規定のみをもつて、医師会に包括的に指定の取消権まで与えた趣旨のものとすると、本条は他に類例を見ない非近代的立法であり、憲法の規定に違反することは当然である。
（ハ）　被告医師会は、本条に基づく指定権を行使するため、「宮城県医師会優生保護法指定医師指定基準」（以下「指定基準」という。）なるものを定めている。しかし、指定基準をみても指定の取消に関する定めは全く存しないのである。仮に、指定基準五項後段が指定取消に関する事項を定めたものであるとすれば、右規定は法律の委任に基づかないもので無効というべきである。（ニ）　以上の次第で、本件取消処分は法律上の根拠なくしてなされた違法のものである。
（２）　本件取消処分は、原告に対し、弁明、主張の機会を与えることなく一方的になされたもので、手続上の違法がある。


（イ）　近代行政法においては、何人もその弁明の機会を与えられることなく不利益な結果を帰せられることはない。いわゆる行政における公正手続の保障（憲法三一条）である。本件取消処分は、原告の有する重要な法的利益ないし資格を剥奪するものであるから、その誤りなきを期するため、事前に原告から十分事情を聴取すべきであり、原告としても当然弁明、立証する機会を与えられなければならない（最高裁判所昭和四六年一〇月二八日判決民集二五巻七号一〇三七頁、東京高等裁判所昭和四〇年九月一六日判決行判集一六巻九号一五八五頁参照）。（ロ）　しかるに、本件取消処分は、昭和五三年三月上旬ころ日本母性保護医協会から被告医師会になされた要請に基づぎ、略式命令や新聞報道を資料としてなされたもので、原告からは事前に何らの事情聴取もなされていない。（ハ）　よつて、本件取消処分には手続上の違法がある。（３）　仮に、被告医師会に指定の取消権があるとしても、本件取消処分は、取消の要件を欠いており、又は重きに失し、かつ、裁量権の範囲を逸脱するものであつて、この点においても違法である。
（イ）　本件のような指定取消処分は、被告医師会としては最初の事例である。それだけに、取消の理由となつた事実関係について、その内容、動機、目的等諸般の情状を十分考慮すべきである。
（ロ）　原告は、前記のような略式命令を受けたが、その起訴事実はわずか一事例に関するものであつて、他は全て不起訴となつている。（ハ）　ところで、原告は、甲女が出産した子供について、これを乙女が出産した旨の虚偽の出生証明書を作成し、生まれた子を乙女の実子としてあつせんしてきたものである（以下、この行為を「赤ちやんあつせん」又は「実子あつせん」ということがある。）。
中絶時期を逸したため、産婦人科医を訪れて堕胎を依頼する女性の中には、特殊な事情から、親子関係の断続を願い、胎児をなきものにしようという強い決意を有するものが相当数存在し（現に原告の面前で、胎児を出産直後、自ら若しくは親族の手により殺すことを宣言した例もある。）、このような女性は養子縁組の勧めには応じないし、一医師が断われば他の医師を再び訪れるか、又は出産のうえ自ら殺害する蓋然性が極めて高いのであつて、そのまま放置すれば遅かれ早かれ胎児の生命が断たれる運命にある。
原告の赤ちやんあつせんの目的、動機は、右のような放置すれば生命を断たれる赤ちやんの生命を救うことにあつたのであつて、人道主義的立場から善意に出た行為であり、これは仙台地方検察庁も認めていることである。そして、右あつせんは、虚偽の出生証明書の作成よりも大きな法益である人の生命を守るためになされたやむをえない緊急避難的行為だつたのであり、形式上違法であつても、実質的には違法でないのである。原告は、公判請求により平和な家庭が破壊されることをおそれ、やむをえないこととして前記略式命令に服したのである。仮に違法性があるとしても、それは極めて軽微である。
（ニ）　しかも、原告は、昭和五二年一〇月二〇日、以前のような実子あつせんをやめ、虚偽の出生証明書を一切作成しないことを宣言し、それ以来右態度を維持している。
（ホ）　原告の右のような事情は、本件取消処分をするにあたつて当然勘酌すべきことである。特に原告の行為は、他の破廉恥罪とは異なり、医師として、人の生命を救うためになされたものであり、形の上では法に触れたとしても、何ら不道徳なものではない。大きな視野から見て、原告のように赤ちやんの生命を救うための行為が指定医師としての品位に欠けるとか不適当であるとは到底思えない。人の生命を守る責任を有する医師として、また指定医師として真剣にその職分を遂行しようとしたからこそ右のような行為に出たのである。したがつて、取消の要件である「指定医師としての品位が欠ける場合」にはあたらない。（ヘ）　右の次第で、本件取消処分には、取消の要件を欠くか又は重きに過ぎる違法がある。
（七）　本件取消処分には、右のとおり違法があるので、原告は右処分の取消を求める。
２　本件却下処分について
（一）　本条に基づく指定医師の指定は、指定基準により、二年毎に更新を受けることとされているため、原告は、昭和五三年一〇月一日被告医師会に対し、指定（実質上指定の更新とみるべきものである。）申請をなしたところ、被告医師会は、同月三〇日付、同月三一日到達の内容証明郵便をもつて、原告に対し、右申請を却下する旨の本件却下処分をなした。その理由は、前記１（四）記載の本件取消処分の理由と同じであり、原告は指定医師として不適格であるというにある。（二）　本件却下処分は、前記１（三）記載の従来の指定を昭和五三年一〇月三〇日限り取消す旨の処分と同一にみるべきである。
なぜならば、本条の指定は、いわゆる警察許可の性質を有するものであるところ、許可等の処分に期限が附されている場合において、その期限の到来により当然に許可等が失効すると解するのは相当ではなく、許可等の目的、性質に照らし、その附された期限が不相応に短期である場合には、その期限は許可等の条件の存続期間の性質を有するに過ぎず、期限の到来の前に適法な更新の申請がなされている限り、期限の到来によつて許可等は失効しないものと解すべきである。ところで、本条の指定に附される二年という期限は、被指定者の技能、設備に関する規準や医師の業務の継続性に照らし、不相応に短期であり、期限の到来によつて指定は失効しないものと解すべきである。
右のように解すると、本件却下処分は、期限の到来とともに従来の指定を取消す処分と同一にみるべきほかはないことになる。
（三）　そうすると、本件却下処分についても、本件取消処分について前記１（六）で述べたのと全く同じ違法があることとなり、本件却下処分は取消さるべきである。
（四）　仮に、原告の昭和五三年一〇月一日付の前記申請を新たな指定の申請とみるべきものとしても、これを却下すべき理由は全くない。原告は、指定医師として具備すべき設備、技能、人格について何ら欠けるところはないのであるから、被告医師会は、当然右申請を許容すべきである。
したがつて、本件却下処分は違法であるから、取消を免れない。
３　損害賠償請求について
（一）　前記１（二）で述べたとおり、本条所定の指定医師の指定に関する事項は本来国の事務に属するものであるところ、被告医師会は、法による委任に基づいて右指定権を行使しているものであるから、右委任の範囲内において、国家賠償法一条の「公権力の行使に当る公務員」に該当する。


（二）　しかるところ、被告医師会のなした本件取消処分及び本件却下処分は、既述のように重大な違法があり、違法な右各処分により原告は医師として信用を失い、かつその名誉を毀損された。
すなわち、右各処分が公に発表されたため、また右各処分により原告が法所定の人工妊娠中絶を行なうことができなくなつたため、一般市民から医師としての適格性を欠くのではないかとの疑い、不信感をもたれるようになりさらに右各処分により人工妊娠中絶に関する医業収入が皆無となつたうえ、一般診療全般にわたり患者が激減し、その収入減は今後も莫大な額に達することが予測される。市民からの信用の保持は、開業医たる医師としては極めて重要なものであることは論ずるまでもないことである。かような信用、名誉の毀損、これによる収入減によつて原告の被つた精神的苦痛ははかり知れないものがあり、これを慰藉するには前記のような事情、原告の社会的地位からみるとき金三〇〇〇万円をもつて相当とする。（三）　被告医師会は、その必要がないのに、あえて原告を窮地におとしいれるべく、かねてより原告に迫害を加えてきた日本母性保護医協会と相通じて右各処分をなしたもので、右各処分は被告医師会の故意もしくは重大な過失に基づくものであり、かような場合には被告医師会も不法行為者として国と連帯して本件賠償の責に任ずべきである。
（四）　よつて、原告は、被告医師会に対しては民法七〇九条により、被告国に対しては、国家賠償法一条により、各自金三〇〇〇万円及びこれに対する不法行為の日の後である昭和五三年一一月一〇から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　被告国の訴変更不許の申立の理由
原告が昭和五三年一一月二七日付訴変更申立書によつて追加併合を求めている本件却下処分の取消請求と、旧請求である本件取消処分の取消請求とは、その対象である右各処分が仮に抗告訴訟の対象たる公権力の行使であるとしても、別個独立の処分であり、各処分の取消を求める請求は相互に行政事件訴訟法一三条にいう関連請求に当らないものであるから、追加併合を求める原告の申立は不適法というべきである。
したがつて、本件却下処分の違法を理由とする被告国に対する損害賠償の請求も、右追加併合自体が不適法である以上必然的に不適法である。また、本件取消処分の違法と本件却下処分の違法とを各別の請求原因とする各損害賠償請求権は請求の基礎を異にするものであるから、民訴法所定の訴の変更もまた許されないといわなければならない。
三　被告国の右主張に対する原告の反論
１　別個独立の処分の取消を求める請求であるから直ちに関連請求に当らないとはいえず、要は、各請求を一括処理するのが訴訟経済上、あるいは紛争の統一的解決の上で便宜適切であるかどうかの見地から決せられるべきであり、そのような見地からみて関連性が認められる場合には、処分の取消請求相互間においても併合は認められるべきである。
２　本件取消処分と本件却下処分の関連をみるに、前記一２（二）記載のとおり本件却下処分も実質は指定取消処分と同一にみるべきであり、仮に、指定申請を新たな指定の申請とみるべきであるとしても、本件各処分はその理由を同一にするものであるから、本件却下処分の違法性の有無を決するには、本件取消処分の違法性の有無を決するのとほぼ同様の審理を要し、訴訟経済上も紛争の統一的解決の上からも関連性は大いにあるといわなければならない。
したがつて、本件却下処分の取消請求は、本件取消処分の取消請求と関連する請求（行政事件訴訟法一三条六号）に当り、追加併合は許されるべきである。３　よつて、本件却下処分の違法を理由とする被告国に対する損害賠償請求は、本件却下処分の関連請求として適法に追加的併合が許されるべきであり、また、本件各処分の違法を請求原因とする各損害賠償請求権は、右２記載の事情に照らし、請求の基礎を同一とするものというべきである。
四　請求原因に対する被告らの認否
（被告医師会）
１　請求原因１について
（一）　同（一）の事実は認める。
（二）　同（二）の事実中、前段は認め、後段中「委任」とある部分は否認し、その余は争う。
（三）　同（三）の事実中、「行政行為の委任に基づき」とある部分は否認し、その余は認める。
（四）　同（四）の事実は認める。
（五）　同（五）の事実は認める。
（六）　同（六）の主張中
（１）　（１）の（イ）及び（ロ）の主張は争う。
（ハ）　のうち、被告医師会が指定権行使のため指定基準を定めていることは認め、その余の主張は争う。
指定基準第五項後段は、指定取消権に関する事項を定めた有効かつ適正妥当な規定である。
（２）　（２）の主張は争う。
（イ）　のうち、引用の判例は本件と事案を異にする。（ロ）　のうち、昭和五三年三月上旬ころ日本母性保護医協会から被告医師会に対し、原告に対する指定を取消すよう要請があつたこと、原告から事前に事情聴取をしなかつたことは認める。その余は否認する。
（３）　（３）の主張は争う。
（イ）　の事実及び主張は認める。被告医師会は十分に諸般の事情を考慮した。（ロ）　の事実中、起訴事実が一事例に関するものであることは認め、他はすべて不起訴となつたとの点は否認する。
（ハ）　の事実中、第一段は認め、第二段及び第三段は否認する。（二）　の事実は不知。
（ホ）　の主張は争う。
２　請求原因２について
（一）　同（一）の事実は認める。
（二）　同（二）ないし（四）の主張は争う。
３　請求原因３について
すべて争う。
（被告国）
１　請求原因１について
（一）　同（一）の事実は認める。
（二）　同（二）の事実中、前段は認め、後段中「本来国の権限（行政権）に属する」及び「委任」とある部分は否認し、その余は認める。右指定権は本条により、直接、医師会に授権されているものである。


（三）　同（三）の事実中、原告がかつて指定医の指定を受けていた者であることは認め、「右行政行為の委任に基づき」とある部分は否認する。その余は不知。（四）　同（四）の事実中、相被告医師会が昭和五三年五月二四日付内容証明郵便で指定医の指定を取消す旨の通知をしたことは認めるが、その余は不知。（五）　同（五）の事実は不知。
（六）　同（六）の主張は争う。
２　請求原因２について
（一）　同（一）の事実は認める。
（二）　同（二）ないし（四）の主張は争う。
３　請求原因３について
すべて争う。
五　被告らの主張
（被告医師会）
１　指定権の根拠について
指定医師を指定する権限（以下「指定権」という。）は、法一四条一項本文により、直接、医師会に授権されたもので、行政行為の委任に基づくものではない。
２　本件取消処分の適法性
（一）　取消権の存在
およそ法令等によつて任命権や指定権を与えられた者は、条理上当然に、法令等の明文の規定をまつまでもなく、解任権や取消権を有すると解すべきであり、被告医師会がその指定した指定医師に対し、指定の取消権を有することは自明の理である。
（二）　取消の要件
（１）　日本医師会は、昭和二三年八月、第一回の指定医師選定基準のモデルを作成し、各都道府県医師会に提示したが、被告医師会もこれを基準として採用した。同基準第六項は、「会長が不適当と認めた場合には指定を取消し又は指定しないことができる」と指定取消について明記していた。
（２）　その後昭和四五年一二月、日本医師会は、従来の基準の不備を補正し、改めて県医師会指定医師指定基準のモデルを作成したが、被告医師会の現行指定基準はこのモデルに準拠して制定されたものである。
指定基準は、指定医師としての適格性の要件を人格、技能、設備の三点から規定しているところ、その第五項では、二年毎に指定医師としての適格性の有無や遵守すべき義務の履践状況を検討したうえで更新（再指定）をするかどうか決定するものとし、さらに「なお重大な不適格条件が発生した場合には、定期的更新を待つことなく直ちに再検討を行なうものとする。」と定めている。（３）　指定基準第五項の文字上には指定取消の語はないが、これは決して前記（１）の旧基準に規定されていた指定取消制度を廃止したものではなく、「再検討を行なう」とすることは、その結果指定の取消を行なうことがありうることを当然に予定しているのである。
そうとすると、指定取消の要件とは、「重大な不適格条件が発生した」こと、即ち、人格、技能、設備の三つの観点から規定されている指定医師の適格要件に著しく抵触する重大な事由が発生したことであると解される。
（三）　取消要件の充足
（１）　指定基準第一項は、指定医師の人格的要件として、指定医師たる者は指定医師としての品位を保ち、責任を負い、義務を履行しうる者でなければならない旨定めている。また、指定医師は、指定医師である前にまず医師であるから、この規定は、当然のことながら、医師としての品位や責任を保持しうる者であることをその前提としていると解される。
（２）　原告は、右指定医師としての人格的要件に対し、重大な違反行為をしたものであつて、指定取消の要件に該当するものである。すなわち、（イ）　原告は、昭和三三年開業医となつて以来昭和四八年四月までの一五年間に一〇〇例を超える赤ちやんあつせんを行なつてきた。原告は、同月二四日参考人として参議院法務委員会に出席した際、右の事実を公式に認め、妊娠七か月以上になつて中絶して欲しいと駆け込んできた妊婦に対し、もし自分が断わればこの妊婦がいずれ子殺しを行なうことは必至であるから、これを防ぎ胎児ないし嬰児の生命を救うため、違法を知りつつやむをえず虚偽の出生証明書を作成し、赤ちやんの欲しい夫婦に実子としてあつせんしてきたと答弁している。（ロ）　原告は、右の一連の違法行為について刑事責任を問われ、昭和五三年三月一日その一例について仙台区検察庁から医師法二〇条違反（自ら出産に立ち会わないのに出生証明書を交付した罪）、刑法一五七条一項（公正証書原本不実記載罪）、一五八条一項（同行使罪）の罪で略式起訴された。そして同日仙台簡易裁判所より罰金二〇万円の略式命令が発せられ、同日その刑は確定した。（ハ）　原告は、この点についてその行為が「放置すれば生命を断たれる赤ちやんの生命、危険が目前に迫つている赤ちやんの生命を救うという人道主義的善意」に出たものであり、その目的達成のためにはやむをえない手段であつたとして、実質的には違法でないとか仮に違法であつたとしてもその程度は軽微であると主張している。
しかしながら、目的や動機が人道主義的であれば手段が違法であつても構わないという考えには安易に賛成できない。法と人道の狭間に立つて選択を迫られるのはひとり原告に限らない。かかる難題と直面しながら苦悩することは医師としての共通の宿命であり、またそこにこそ誇り高き自負もある。
もとよりこれは、およそいかなる場合にも法を遵守してさえおれば事足りるとする事なかれ主義をいつているのではない。ただその職務が人命を扱うものであるだけに、緊急避難による違法性阻却を認めるためには、要件の充足の有無について一段と厳格な吟味がなされなければならないと考えるのである。なお原告は、前記参議院法務委員会において参考人として供述した際、養子特例法などは全く知らず実子特例法の制定なども考えたことはないと陳述している。これによれば、本件における主張は、その後何らかの為にするため考案した弁解であり、真意に非ざる弁解であるといわざるを得ない。


（二）　果して本件の場合、原告が行なつたように、妊婦に対し出産の暁には他ににせ実子としてあつせんすることを約し、もらい親のために虚偽の出生証明書を作成交付する以外に赤ちやんの生命を救う方法がなかつたといい切れるであろうか。この点原告は、「メツセージ」の中で、妊婦の中絶の決意は固く、翻意の可能性は全くないので、もし原告が断われば他の医師を訪ねるか、そこでも断わられればコインロツカー事件のように出産直後自らの手で殺害することは必至であると決めつけているが、いささか独断的といわざるを得ない。実際どこへ行つても中絶を断わられ結局出産する以外にないと知つた妊婦の中には、あきらめて自ら子を育てる決意を固める者も少なくないであろうし、出産直前まで生まれたら殺そうと考えていた妊婦であつても、いざ腹を痛めて産んだわが子を見て、改めて母親としての愛情に激しく衝き動かされ、翻意する者もないとはいえないのではなかろうか。さらに「メツセージ」では、かかる女性（妊娠七か月以上を経て中絶して欲しいと訪れる女性）は、医師が赤ちやんを出産していつたん自分の子として届出たうえで改めて養子に出したらどうかと説得しても応ずる見込みはないとしているが、果してそのようにいい切れるであろうか。現に前記略式処分後、原告の下にかけ込み出産した女性から頼まれてもらい親を探したところ、たちどころに四〇件もの申込み連絡があり、養子縁組が成立したと新聞報道は伝えている（昭和五三年四月一五日、同月一七日付の朝日新聞）。
（ホ）　これらの事情を考え合わせるとき、原告の行為は真にやむを得なかつたものとは認め難い。この点捜査にあたつた仙台地方検察庁も「Ａの行為は、医師が交付する証明書や戸籍簿に対する公の信用を著しく損うものであり、同人はそれが違法であることを承知の上で敢えて多年にわたり安易に同種の犯行を繰り返してきたものであつて、同人の行為を正当化するに足る事情も認め難く、法秩序維持の見地から厳正な処罰を求むべきものと判断した」との検事正談話を発表し、原告の行為が実質的にも違法であり、しかもその違法性の程度も看過すべからざるものであることを明言している。
なお原告は、起訴事実が一事例にすぎないことをもその主張の根拠に掲げているが、右の談話をみる限り、検察庁は決してその余の行為が違法でないとか全体として違法性が微弱であるというような判断をしてはいない。起訴事実が一事例に止つた真の理由は、原告が今後違法あつせんは行なわないと誓約したことや、既にあつせんを受けた親子に与える深刻な影響を配慮し、一事例を挙げてその行為の違法性と刑事責任を明らかにすることによつて十分に現行法秩序の実効性を確証することができると判断したからに他ならない。
（ヘ）　また原告は、自分が行なつた行為は何ら不道徳・破廉恥なものでなくむしろ医師及び指定医師として真剣にその職分を遂行しようとしたのであつて、指定医師としての品位に欠けるものとは到底思えないと主張している。しかしながら、原告の行為は、たとえ原告がいうとおりその目的や動機において不道徳ではなかつたにしても、実質的に違法な行為（現行法秩序の下において許されざる行為）であることに変りはない。また医師及び指定医師としての職分の遂行ということについても、およそ医師及び指定医師たる者は、先ず何よりもその職務を行なうについて法を遵守し、正しい医業を行なうよう努めなければならないのであつて、苟くも自己の信念ないし価値体系の下では正しいと信ずる行為だからといつて、軽々に現行法規に抵触するような行為をすることがあつてはならないのである。
（ト）　いずれにせよ、人の生命を救うためには、必ずしも緊急避難とはいえない場合であつても、法に抵触する行為もやむをえないとする安易な態度は、逆に人の生命を奪う場合においても少々要件に欠けたところはあつても動機において人道的であるから許されるであろうという危険な判断につながる虞れが多分にある。この点原告は、指定医師として法が定める要件の下に優生手術や人工妊娠中絶をすることが許されているが、その一連の行為、言動にみられる現行法秩序に対する極めて挑戦的な姿勢、自己の信念に対する過信と甘え等に鑑みるとき、果して今後これらの法規を厳格に遵守していけるかどうかについて重大な疑問を抱かざるを得ない。（チ）　なお原告は、前記参議院法務委員会の席上、こうした行為が許されて全国の産婦人科医がこれにならうならば、何百倍何千倍かの当然生きるべき赤ちやんの生命を助けることができる筈であると力説しているが、もしかかる事態になれば、戸籍の記載に対する信頼の崩壊という問題の他に、もうひとつ近親結婚の危険の増大という深刻な問題が生ずることを特に指摘しておかねばならない。これは、昭和三四年に法制審議会民法部会が特別養子制度の創設を検討した際に既に指摘された問題である。ちなみに指定医師たるものは、優生学上不良な子孫の出生を防止するという法一条所定の目的を達するため、法が定める一定の要件の下に優生手術を行なうことを許されているが、かかる法の趣旨に鑑みるならば、苟くも指定医師たる者は、その職務上近親結婚等優生学上不良な子孫の出生をもたらす危険を増大するような行為は厳に慎しむべきである。この点からいつても、原告の一連の違法行為は指定医師としての適格性を著しく損うものといわざるを得ない。（リ）　原告は、日本母性保護医協会本部及び同宮城県支部において、昭和四八年五月一七日以降数回にわたり違法あつせん行為を繰り返さない旨誓約しておきながら、その誓約を無視して違法あつせんを続けた。また、昭和五三年三月の前記略式処分の際にも今後は違法あつせんをしない旨言明したが、そのとおり実行していくかどうか多分に疑問である。
なお、仮に実行していくとしてもその一事をもつて一〇〇例を超す違法あつせん行為を行なつた事実が消滅するわけではなく、また原告の指定医師としての適格性に対する重大な疑問が氷解するわけでもない。実際、あくまで自己の非を認めようとせず（略式命令に服したのも、非を認めたからではなく、赤ちやんともらい親の家庭の幸せを破壊したくなかつたからにすぎないという）、一片の反省も見られない原告のかたくなで不遜な態度の中に、将来に対する大きな不安を禁じえないのは、ひとり被告医師会に限らないのではないか。


（ヌ）　被告医師会としては、既に昭和五一年一一月一日の指定更新の際、原告の指定医師としての適格性について指定審査委員会に諮問したところ「不適格である」との答申を得たが、この時点では未だ刑事処分もなされていなかつたため、一応捜査の経過を見守ることとし、厳重警告をするに止めて更新を認めたのである。しかしながら今回の刑事処分により原告の行為の違法性が明確になつたので、改めて指定審査委員会に諮問したところ再び「不適格」との答申を得た。そこで被告医師会は、直ちに理事会を開き、右答申や起訴状の内容はいうに及ばず、原告の前記参議院法務委員会での発言内容や前記メツセージの内容等を慎重に検討し、その行為の違法性のみならず、動機・目的・性質等諸般の事情を総合的に斟酌したうえで、たとい人道主義的善意に出た行為であるとしても、なお指定医師として安易に刑罰法規に抵触する行為を重ねた結果、司直による刑事制裁を受け、指定医師に対する国民の信頼を著しく損わしめたことは、指定医師としての品位保持、責任負担、義務履行の適格条件に対する重大な違反行為として指定取消要件に該当するものと判断し、原告に反省の態度が全くみられないことから、全員一致で取消処分もやむなしとの結論を下し、本件取消処分に至つたものである。
（四）　弁明の機会
原告は、本件取消処分は、原告の有する法的利益、資格を剥奪する不利益処分であるから、事前に原告に弁明の機会を与えねばならず、この機会を与えずになされた本件取消処分は、行政における公正手続の保障という憲法上の要請に反し、手続上の違法があると主張する。
（１）　しかしながら、本件取消処分が、いわゆる不利益処分に当るかは疑問の存するところである。なぜなら、本件指定医制度も麻酔医その他の専門医制度におけると同様に、実質的には通常の産科・婦人科医の診療項目の一つとして「人工妊娠中絶」の実施という一つの項目が加わるに過ぎないからであつて、医師ないし医業の本質や地位・身分にはいささかの変動を来さないからである。このことは、本件指定医師の指定の取消についても全く同様である。
（２）　仮に、本件取消処分が一種の不利益処分であるとしても、被告医師会は原告に対して十分な弁明の機会を与えた。
すなわち、被告医師会はまず指定審査委員会の答申と被告自身で収集した資料に基づいて、本件取消処分をしたが、これに対して原告から不服審査請求（異議申立）があつたので、直ちに被告医師会内に設けられた不服審査委員会に異議申立書を付して、調査審議のうえその結果を答申するよう諮問した。そして不服審査委員会は、審議を重ね、その間原告自身の出席を求めて十二分にその弁明を聴取し、かつ出席委員との間で質疑応答を行なつているのである。その結果昭和五三年九月二六日不服審査委員会から本件取消処分は適当である（撤回の必要を認めない）との答申があつたので、被告医師会は直ちに理事会を開き、右の答申を含めて再度慎重に考案した結果、やはり指定取消処分が相当であるとの結論に達したので、同月三〇日原告に対して、不服審査請求（異議申立）を却下する旨を通知した。右のとおり、被告医師会は、その一機関である不服審査委員会を通じて原告の弁明を十分に聴取し、再度の考案をしたうえで、最終的に本件取消処分が相当であるとの結論を下した。
３　本件却下処分の適法性
前記２のとおり、本件取消処分に何ら違法はない。
被告医師会は、原告の昭和五三年一〇月一日付指定申請に対し、改めて前記指定審査委員会に諮問したが、その答申が「未だ不適格」であつたこと、取消処分後日が浅いこと、原告が本件取消処分自体を認めようとせず、公然裁判に訴えて被告医師会と係争中であること等の事情を斟酌し、未だ指定医師としての適格性が回復されたものとは認め難いと判断して、その申請を却下したものである。本件却下処分には十分な理由があり、何ら違法ではない。
（被告国）
１　本件各処分は、行政処分性を有せず、国家賠償法上の「公権力の行使」には該当しない。すなわち、
（一）　本条一項本文の規定により、指定権が医師会に属することは疑いがない。そして、医師会は民法三四条により設立された社団法人であつて、国の行政機関でも公務員でもないことはいうまでもない。指定権に関する規定は右の条文（本条）のみで、指定医師の選定基準、手続及び指定医師の使命といつた事柄について何ら具体的な規定はなく、また指定権が国の行政権に属することを前提としてこれを医師会に委任したことをうかがわせる規定も、国か医師会の指定権行使について指揮、監督をなし得ることをうかがわせる規定も一切存しないのである。仮に、指定権の行使が、公権力の行使に該当するとすれば、設立を法律上強制されていない民法の社団法人たる医師会に、行使の基準を示すことなく、またその監督について何ら規定することなく公権力の行使を委任したことになり、立法の態度として極めて不自然であり、憲法六五条との関係でも疑問なしとしない。してみると、指定権は、本条一項により直接医師会に授権されており、指定権の行使の基準、方法等も医師会の自主的な判断に委ねられていると解するのが相当であり、医師会は行政庁ではないのであるから、本件各処分は行政処分性を有しないものというべきである。
また、指定の取消がいわゆる不利益処分に該当するか否かも疑問の存するところであり、この点については、相被告医師会の前記２（四）（１）の主張を援用する。（二）　原告は、本件各処分の前提となる指定権の行使は、法律上一般に禁止されている妊娠中絶行為（堕胎）を特定の人に対し解除する警察許可の性質を有するから、公権力の行使そのものであり、本来国の権限に属するもので、これを医師会に委任している旨主張する。
刑法二一二条以下の規定により、堕胎行為は一般的に禁止されており、本条一項所定の人工妊娠中絶は刑法三五条の法令による行為として違法性が阻却されることについては異論のないところである。


ところで、堕胎罪の保護法益は主として胎児の生命、身体であり、副次的に母体の生命、身体も考慮されており、このほかにも生まれる子に対して父母が共同にもつ利益とか、人口維持に対する国家の利益などが考えられるから、少なくとも原則的に処罰されるべき性質のものであることは明らかである。しかし、処罰の実際上の可能性が乏しい点に問題があるばかりでなく、医学的見地、優生学的見地、社会的経済的見地、倫理的見地から堕胎の是認されるべき場合が考えられなければならない。ただこれらの事由は、どれも一面では世界観につながる根本問題をもつと同時に技術的な問題を含んでおり、手続などにも関連してくるのである。したがつて、本条一項の規定を設けた趣旨は、理論的には違法性阻却の認められる可能性がある場合で、特に法令の規定を設けてその適法性を注意的に明らかにするとともに、その方法範囲などについて技術的な制限を置いてその逸脱を防止するためである。そして、同法（優生保護法）によつて適法性の限界が示されてはいるが、その制限をこえた人工妊娠中絶がすべて違法となるものではなく、社会的に相当と認められる場合には違法性を阻却しうるものといえるのである。本条一項は、人工妊娠中絶の適法化（違法性阻却の実質的理由）として、優生学的見地から一号ないし三号を、医学的、社会的、経済的見地から四号を、社会的、倫理的見地から五号を設け、生まれる子に対して父母が共同にもつ利益を守るために本条本文で本人及び配偶者の同意を必要としているのである。更に、胎児及び母体の生命、身体について配慮して法二条二項及び本条一項本文により、「胎児が母体外において生命を保続することができない時期」に限つて人工妊娠中絶が許されるとした。そして、法は、以上の各要件を満した場合について、人工妊娠中絶をなし得る者として、専門的、技術的な観点から、本条一項本文所定の指定医師に限るとしたのである。以上で明らかなように、指定医師を指定する行為は、堕胎罪における実質的な違法性阻却事由というよりはむしろ技術的、政策的考慮が強く働らいており、また堕胎の適法化の一要件にすぎないものである。要は、専門性、技術性が担保されれば良いのであつて、どのような者に人工妊娠中絶を認めるかは立法政策の問題で、例えば、国自ら指定する方法もあるであろうし（この場合は行政行為となるであろう。）、また私立、国立を問わず、一定の専門的な教育機関においてその教育を終了したと認定された者に対して自動的に資格を付与するという方法も可能であろう。同法は、前記のように医師会の専門性に着眼してこの団体の指定する者に限つて人工妊娠中絶を許容したにすぎず、この指定権の行使をもつて、本来国の有する行政権の行使であると解する必然性は全くないものというべきである。
したがつて、人工妊娠中絶の適法化の一要件として、国家の関与しない医師会の行為が法によつて規定されていると解釈すれば足りると考える。（三）　なお、若干の関連法規について付言する。
厚生省設置法九条二号は、厚生省の権限として「優生保護法を施行すること」と定めているが、この規定をもつて直ちに指定権が国の権限に属することの根拠とすることは明らかに無理が伴う。また、医師会が指定医師に対して交付すべき標識について厚生省がこれを定めていること（優生保護法施行規則八条）及び指定医師が優生保護法一四条一項により実施した人工妊娠中絶の結果を都道府県知事に届出しなければならないとされていること（同法二五条、同法施行規則二七条）は、いずれも医師会の行なう指定権の行使自体に関する規定ではなく、右の標識の点は、単に外形的な標識を統一するという行政上の措置にすぎず、また右の届出義務の点については、専ら人口動態を把握するためのもので、指定権の行使とは関係のない事柄である。
２　仮に、本件各処分が行政処分性を有し、国家賠償法上の「公権力の行使」に該当すると解する余地があるとしても、医師会は同法所定の「国の公務員」ではない。
（一）　原告の主張するように、指定権が警察許可の性質を有し、本来国の権限に属するものであるとされる場合においても、果して国に国家賠償法上の損害賠償義務が発生するか否かはなお検討を要する。
前記のように、医師会は国から独立した社団法人で、自己の名と責任で指定権を行使するものであり、国の機関でないことは勿論、国の権限を機関委任されているものでもない。そして前記のように、指定権の行使に関して国には医師会に対して指揮、監督する権限をもたず、国と医師会の関係は、民法三四条以下の公益社団法人に関する規定によつて律せられるにすぎない。現に、厚生省においても、指定権の行使については一切指揮、監督をしておらず、専ら医師会において定められた指定医師基準（人格、技能、設備の三点に重点がおかれ、その他研修に関すること、指定の更新、指定の失効、指定医師の遵守事項、不服審査機関等について定められている。）に従つて、指定権が行使されているのである。このように本来国がなすべき指定権は、医師会に完全に委譲されているのであつて、国が責任を負担すべき実質的な理由は何もないと考えられるので、医師会は国家賠償法上の「国の公務員」ではないと解するのが相当である。（二）　医師会は、旧医師法の下では強制設立主義がとられていたが（同法八条）、現在は民法上の公益社団法人となつている。
その法的性格を異にするものとはいえ、本条のような規定を設けている現在の法制度の下では、医師会を設立しなければ、その都道府県内では人工妊娠中絶が実施されないことになつてしまうので、事実上強制設立主義的色彩を帯びてくることになり、現に全国の都道府県に於て設立されている状況である。してみると少くとも医師会は、指定権の行使の範囲内において行政庁としてよりもむしろ、国の機関から独立した公法人的性格を有し、国家賠償法上は「公共団体」に該当すると解する余地があるのではないかと思われる。
３　仮に、前記１、２が理由のないものであるとしても、被告医師会の行なつた本件各処分は適法である。この点については、相被告医師会の主張するところと同一であるから、これを援用する。
六　被告らの主張に対する原告の反論
１　指定権の根拠について


本条は、「都道府県の区域を単位として設立された社団法人たる医師会の指定する医師は、・・・・・・行うことができる。」と定めているにとどまり、その前提となるべき「・・・・・・医師会に指定権を付与する。」とか「・・・・・・医師会が指定権を有する。」旨の定めは全くなく、他の法令にもこれはみあたらない。右規定を客観的に解釈する限り、本条によつて医師会に対し直接指定権が委任されたものとみることは困難である。なぜなら、右指定は、法律上一般的に禁止されている妊娠中絶行為（堕胎）を特定の人に対し解除する警察許可の性質を有するもので、これは公権力の行使そのものであるから、本来国の権限に属するものというべく、右権限を医師会に委任するについては、法が一義的に「・・・・・・医師会に指定権を付与する。」旨の定めを設けるべきだからである。本条が右のような表現の仕方をしている一方、厚生省設置法九条二号が「優生保護法を施行すること」を厚生省の権限として定めていることをも考え合わせると、指定医師の指定について国が特別の立法をもつて医師会に直接委任する旨の定めをしていない以上、右設置法に基づき厚生大臣において具体的に授権行為をなすべきものである。しかして、優生保護法施行規則（昭和二七年八月四日厚生省令第三二号）八条は、極めて不備ながら、厚生大臣による授権行為のあつたことを当然の前提として指定医師の標識の交付に関する定めを置いている。原告が右指定権の行使について行政行為の委任に基づくものと主張したのは、以上のような解釈からである。
２　取消権の有無について
（一）　被告医師会は、法令によつて任命権や指定権を与えられた者は、法令等の明文をまつことなく当然に解任権や取消権を有する旨主張する。（二）　しかし、まず、法令によつて認められた任命権と、本件のように警察許可の性質を有する指定権とを同列に扱う点において根本的に誤りを犯している。法令によつて認められた任命権に伴う解任権については、国家公務員のような場合には、特別権力関係の理論（最近はこれすらも否定する説が有力である。）又は公法人自体の自律権の理論によつて、法令の規定をまたずに表裏一体のものとして肯定しうる（もつとも不利益処分であるときは多くの法令は明文を設けている。）のであるが、指定医の指定は、法令上一般に禁止されている行為を特定の場合に解除するいわゆる警察許可であつて、特別権力関係の理論等に服する分野ではない。仮に、本条が医師会に指定権を与えたとしても、医師会会員のみがその対象となるわけではないのであるから、そこに特別権力関係の理論、自律権の理論等の団体法の理論をあてはめることはできない（団体法の理論を適用するならば、せいぜい会員を除名することがその限度である。）。
（三）　次に、指定権を有する者は当然指定の取消権を有するという論理は、あまりにも単純である。指定医の指定のごとき警察許可は、前記のように団体法の理論に服する分野ではなく、個々の国民に対し種々の重要な法的地位ないし利益を与えるものであり、右許可の取消は、右のような法的利益を奪い、ひとたび回復した行為の自然の自由を再び制限することになるのであるから、それは国民の権利の重大な制限として法律又は条例の根拠がなければなしえないのである。右の理論は、行政における法治主義の原則、法律による行政の原理から生ずる。すなわち、第一に、法規すなわち国民の権利義務に関する新たな規律を定めることは立法権の専権に属するものであり、法律でない行政機関の行為をもつてしては、既存の法律を具体化するほかは、新たな権利義務の定めをなし得ないのである（憲法四一条）。内閣法一一条が「政令は、法律の委任がなければ、義務を課し又は権利を制限する規定を設けることができない。」と定めているのもこの理をあらわす。本件についてみるに、指定医の指定の取消は、右のように国民の権利を制限するものであるから、法律条例の規定もしくはその委任を必要とするものであり、現行法上そのような定めがない以上、医師会が自ら指定基準に指定の取消及びその要件等を定めたとしてもそれは国民を拘束する力をもたないのである。第二に、行政は必ず法律の根拠を要する。積極的に行政庁が行為をするには必ずこれを認めた法律の明示の根拠を必要とし、法律が明示的に認めない場合には、行政庁は何らの行為もしてはならない。国民の権利義務に関係する行為をなすことはすべて法律に留保せられ、行政庁がこれをなし得るのは法律がこれを認めた場合に限られるのである。本件についてみるに、指定医の取消は、指定医の指定と同様に法律の明文もしくはその委任を必要とし、そのような定めがない以上被告医師会はこれをなし得ないのである。すなわち、右指定基準は、法律ではなく、法律の委任に基づくものではないから、右基準によつて被告医師会のなした本件取消処分ないしこれと同一視すべき本件却下処分は、法律の根拠を持たないものであり、違法というべきである。（四）　一旦指定をした以上、永久に取消すことができないというのはいかにも不当である。しかしながら、これはつまるところ法の不備である（優生保護法は、右取消に関する定めを欠く点において不備なだけでなく、前述のように「指定」の定めそのものについても不備であり、さらに一私人、特に一つの県に二つ以上の存在が可能である医師会に白紙のままで指定権を与えたため、各医師会がばらばらに「基準」を定めている結果は極めて不当である。）。すみやかに法改正をなすべきものである。なお、取消に関する現実の運用は、殆んど指定医を辞退させる方法をとつているため、さして支障はないようであり、二年という期限付の指定を根拠として更新をしないという方法もとられている。
（五）　被告医師会の定める指定基準五は、「重大な不適格条件が発生した場合には、・・・・・・再検討を行なう」旨定めている。しかし、「再検討を行なう」というあいまいな、多義的な定め（右定め自体から具体的にいかなることをするのかは明らかとなつていない。）を指定取消の根拠とすることは、前述の法治主義の原理から到底許されないものというべきである。
（六）　右の次第で、被告医師会には指定医の取消権はないものというべきである。
３　取消要件及び更新申請却下の要件の不存在について仮に、被告医師会の指定基準五が取消の要件を定めたものであるとしても、原告の行為は、指定基準五所定の「重大な不適格条件」には該当しないことは明らかであり、さらに、原告は指定基準による指定医更新の要件（１）（２）をいずれも具備している。法は人工妊娠中絶を厳格な要件のもとに認めているのであり、むしろ人工妊娠中絶を好ましくないものと考えていることは明らかである。しかるに、現状は事実上放任されているに等しいのであるが、原告の行為は、できるだけこれを思いとどまらせ、よつて胎児の生命を守るところにその真意があつたのであるから、指定医師としての品位に欠けるところはいささかもないのである。したがつて、指定基準自体によつても、被告医師会は原告に対する指定医の取消権、更新拒絶権を発動することはできない。


４　原告の赤ちやんあつせん行為の評価について
（一）　法律を守ることは医師として当然の義務である。そして虚偽の出生証明書を作成することが医師法二〇条に違反することも原告は知つていた。しかし他面医師は人命を守るべき職責を有する。原告は、現行養子法に適応しない前述のような特殊なケースに遭遇した場合に、医師として法秩序を固守して目前に迫つている胎児の生命の抹殺に目をつぶるべきか、それとも法を犯しても胎児の生命を救うべきかの二者択一を迫られたのである。
かくして原告は、後者を選択して胎児の生命の救済を優先させ、子殺しを考えている危険な母親から赤ちやんを離し、赤ちやんを愛し求めている温い家庭に引き渡す方法をとつたのである。つまり、人の生命という最大の法益を守るために、やむをえず小さな法益（出生証明書、戸籍に対する公の信用）を犠牲にしたのである。（二）　原告は、実子あつせんに際しては、もらい親の能力、環境が子の福祉を保障できるかを可能な限り調べた。しかし自ら行なつた実子あつせんの方法を最善の方法とは考えていない。現場の一医師の力では子どもの完全な福祉を守ることには自ら限界があるからである（幸い原告の取り扱つたケースについては問題は生じていない。）。だからこそ、原告は絶えず公的あつせん機関の設置、特別養子制度の創設を訴えながら私財を投じて献身的な活動を続けているのである。（三）　被告の主張するように、原告の実子あつせんについては、その比率は極めて微少とはいえ、理論上近親婚のおそれの存在することは否定し得ない。しかし、この点については次の諸点をも考慮しなければいけない。（１）　被告の主張するような危惧が存在するが故に、医師は胎児、子供の生命が抹殺されることに目をつぶつていてよいであろうか。遺伝学や極めて稀な近親婚の防止のために、多数の子供の生命が奪われてもよいのであろうか。これを肯定するような非人道的な考えの採り得ないことは明らかである。何よりもまず生命の救済を優先させなければならない。
（２）　他方、現行の親子法、戸籍法自体から果して近親婚をなくし、正しい遺伝学を成立させることはできるだろうか。現行の法律自体が極めて不備である（というよりは法技術としては不可能であろう。）。すなわち、嫡出否認の期間（民法七七七条）を経過した子、夫が嫡出否認、又は親子関係不存在の主張をしなかつた子、再婚制限に違反した女の生んだ子、真実の父でない者が認知した子などは戸籍上真実の親子関係を反映していないしもともと嫡出推定の規定自体があくまでも推定であつて、真実の親子関係の完全な保障はない。そのうえ、今広く行なわれている非配偶者間の人工受精について何らの法的規制のない現在、戸籍法は多くの虚偽の親子関係の存在を承認していることになる。さらには、現在日本の裁判所において、年間三、四千件の親子関係不存在を主張する事件が調停、訴訟として係属しており、これから推定すると年間数万件の虚偽の出生届が存在しているはずである。（３）　要するに、法律上の親子関係は、現行法上生理的親子関係とは一致しない場合が数多く存在しており、その意味で戸籍は真実の親子関係を正しく反映していない（もつとも、戸籍は血統書ではなく、法律上の身分関係を公証しているに過ぎないものである。）。かくして、現行の法制度自体、近親婚の防止には無力であり、かつ、そのまま直ちに遺伝学の基礎とすることができないもので、既にこの点において破綻をきたしているのである。
（４）　したがつて、被告の主張するような危惧は現行法のもとて常に存在しうるのであり、原告の行為に対する被告の評価は非実証的な観念論にすぎない。（四）　原告は、重大な決意をもつて、何よりも生命の救済を優先させるべきだ、そのためには他の小さな法益を犠牲にすることはやむをえないと考えて実子あつせんを行なつたものであり、しかもあつせんに際しては、子の福祉を守るために一医師として可能な限りの配慮をしたのである。他面、毎日のようこ見えざるところで行なわれている子殺しに対して、政府はその防止のためどのような具体的方策をとつているであろうか。堕胎天国といわれる日本において、このような社会的努力が全くなされていないからこそ、原告の実子あつせんが必要となつたのである。（五）　被告の主張するところは、原則論、観念論にすぎない。現行の養子法、戸籍法は特殊なケースについてはもはや適応しなくなつている。これらの問題の所在を正しく理解するならば、原告の行為が胎児の生命を救うためのやむをえない手段であつたこと、最善の方策ではないにしても現場の医師として可能な次善の策であつたこと、したがつて、優生保護医としての品位に欠けるものではないことが明らかになると思う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告の本件取消処分及び本件却下処分の取消を求める各請求は、右各処分が行政事件訴訟法三条二項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」（以下「行政処分」という。）に該当することを前提にして、処分の取消の訴えとして提起されたものである。
そこで、まず、本件各処分が行政処分に当たるか否かにつき検討する。１　優生保護法（以下「法」という。）一四条一項によれば、都道府県の区域を単位として設立された社団法人たる医師会（以下「医師会」という。）は、法所定の人工妊娠中絶を行ないうる医師を指定する（以下この指定を単に「指定」という。）権限を、同条項に基づき、直接に授権されているものと解するのが相当である。
２　指定の法的性質について考察する。


（一）　法二条二項によれば、「人工妊娠中絶とは、胎児が、母体外において、生命を保続することのできない時期に、人工的に、胎児及びその附属物を母体外に排出することをいう。」のであるから、たとい医師が、婦女の嘱託を受け又はその承諾を得てこれを行なつたとしても、その行為は刑法二一四条の業務上堕胎罪を構成するのである。ところが、法一四条一項は、指定を受けた指定医師は、同項各号の一に該当する者に対して、本人及び配偶者の同意を得て、人工妊娠中絶を行なうことができる旨規定している。してみると、指定は、本来医師であつても行ないえない人工妊娠中絶を、一定の場合に適法に行なうことができる指定医師たる資格ないし地位を医師に付与する性質のものであつて、業務上堕胎罪の違法性阻却事由の一部を構成するものであると解される。どのような性質を持つ指定は、単なる私法人が本来的にこれを享有しうる権限であるとは到底考えられず、もともと国の権能に属するもので公権力の行使に当たる行為であると考えるのが相当である。（二）　さらに、右指定は如何なる性質の行政処分に属するものと解すべきであるかについてもここで検討するに、右にみたとおり、指定により、医師は、刑法上堕胎罪の規定によつて禁止されている人工妊娠中絶を適法に行ないうる指定医師の資格ないし地位を取得するのであるところ、これを禁止の解除という面にのみ着目するなら、あるいは講学上の許可に該当すると考えられなくもないかもしれないが、そもそも人工妊娠中絶という行為は、単なる行政目的のために行政法規によつて禁じられているというのではなく、人倫秩序の維持を目的とする刑法典により自然犯たる堕胎罪として禁じられているものであつて、本来、何人も（医師を含む）これを行なう自由を持たない性質の行為である。法は、このように本来人が自由に行ないえない堕胎の行為について、積極的な行政目的、すなわち、優生上の見地から不良な子孫の出生を防止するとともに、母性の生命健康を保護するとの目的（法一条参照）の実現のため、特定の医師に対し、これを適法に行ない得る特別な法的地位を特に付与するため、指定の制度を採用したものと理解される。そうすると、指定は、講学上の許可には当たらず、むしろ特許に近い性質を有するものとみるべきである。すなわち、この点において、指定は、例えば医師免許（医師法二条）が、本来、人が職業選択の自由という観点から自由に行ないうる筈の行為である医業について、危険防止、公衆衛生の保持などの警察目的から行政法規（同法一七条）をもつて一般的に禁止したのを、特定の者に対して解除して自由を回復させる性質のものであるが故に、講学上の許可に当たるものと解されるのとは、行政処分としての性質を互いに異にするというべきである。
３　ところで、行政事件訴訟法三条二項にいう「行政庁」とは、国又は公共団体から公権力の行使の権限を与えられている機関をいい、そのような権限を法律によつて付与されている限り、国又は公共団体の機関に限らず、私法人であつても「行政庁」たりうると解すべきである。医師会が、公権力の行使たる指定を行なう権限を法によつて授権されていることは、前記説示のとおりであるから、医師会は、指定に関する限りにおいて、行政庁とみるべきものである。４　してみると、このような指定を取消した本件取消処分及び指定の申請を却下した本件却下処分もまた、いずれも行政庁たる医師会が公権力の行使としてなした行政処分と解されるのであり、したがつて、抗告訴訟の適法な対象となるものであると考えられる。
以上の説示と異なる原告及び被告国の主張は、いずれも採用しがたい。二　被告国は、本件各処分が別個独立の処分であり、相互に関連性がないことを理由に、本件取消処分の取消請求に追加的に本件却下処分の取消請求を併合することは許されない旨主張する。
しかしながら、本件各処分がなされた理由が共通していることは主張自体から明らかであり、本件却下処分の違法性の有無を決するには、本件取消処分の違法性の有無が前提となると認められるから、行政事件訴訟法一三条六号所定の相互に関連する請求と解して何ら差支えないというべきである。
三　本件取消処分の適法性について検討する。
１　請求原因１（一）の事実は、当事者間に争いがない。被告医師会が、原告に対し、昭和二八年以降、法所定の指定医師の指定をなし、その後原告が秋田県医師会に所属した期間を除き、二年毎に指定の更新をし、最終的には、昭和五一年一一月一日付をもつて指定医師の指定（指定の更新）をしたこと、被告医師会が請求原因１（四）のとおり本件取消処分をしたこと及び原告が同１（五）のとおり、これに不服の申立をしたが、右申立は却下されたことは原告と被告医師会との間で争いがなく、被告国との関係では、成立に争いのない甲第一号証、第二号証の一、二、第五号証、原告本人尋問の結果（第一回）により、右各事実を認めることができる。
２　原告は、指定を取消す権限が法律によつて医師会に授権されていないことを理由に、被告医師会には、本件取消処分をする権限がない旨主張する。ところで、右１で確定した事実及び弁論の全趣旨によれば、本件取消処分は、昭和五一年一一月一日になされた指定について、原告が昭和五三年三月一日に医師法違反等の罪により罰金二〇万円に処せられたことを理由として、将来に向かつてその効力を失わしめるものであることが明らかであり、昭和五一年の指定時に存した違法又は不当な事由を理由として、指定の効力を処分時に遡つて失わしめるというものではないと認められる。すなわち、本件取消処分は、講学上の行政処分の撤回に当たると解される。
一般に、行政処分は、公益の実現を目的とするものであるから、事情の変遷に即応し、その結果が常に公益に適合することが要請され、行政処分がいつたん適法有効になされた後において事情が変遷し、それを存続せしめることが公益に適合しないことになつた場合には、これを公益に適合せしめるため、法律による明文の規定が存すると否とにかかわらず、原則として自由に行政処分の撤回をすることができ、ただ、国民に権利又は利益を付与する授益的行政処分については、相手方の責に帰すべき事由によつて撤回の必要性を生じたような場合を除き、撤回は許されないと解されている。
当裁判所も右の見解を正当と考える。これを本件についてみると、指定は、適法に人工妊娠中絶を行ないうる資格ないし地位を医師に付与するものであるが、それが堕胎罪の違法性阻却事由の一部を構成するものであつて、極めて公益的かつ倫理的な性格を持つことに照らすと、単なる授益的な行政処分とはいうことができず、医師会は、指定をした後に公益に合致しない事情が生じた場合には、法律による明文の根拠がなくとも、指定を撤回することができると解するのが相当である。原告主張のように、明文の授権規定がないことのみを根拠に指定の撤回はなしえないというのは、妥当な解釈とは考えられない。
よつて、原告の右主張は採用できない。


３　指定の撤回のための要件について考察する。
法は、右要件はもちろん、指定医師の資格要件ないし指定基準等についても何ら明文の規定を置いていない。しかしながら、法の趣旨に照らし、指定のための要件としては、次のように解釈することができる。
すなわち、昭和二七年五月一七日法律第一四一号による改正前の法一三条、一四条によれば、現行法一四条一項各号に定める人工妊娠中絶を行ないうる場合の要件のうち、一号の一部、四号及び五号に定める事由については、地区優生保護審査会がその存否について審査することとされていたのであるが、現行法では右各号の事由についての判定をすべて指定医師に委ねていることからうかがわれるように、指定医師たるべき者は、格段の専門的知識、経験、識見、人格面における品位等を備えていることが要求されようし、また人工妊娠中絶という母体に重大な影響を与える可能性のある手術を行なうのであるから、そのための十分な技能、経験と医療設備を有することが、法の趣旨から要求されることとなると解される。成立に争いのない乙第三号証の一、二によれば、日本医師会が作成した優生保護法指定医師の指定基準モデルに準拠して、被告医師会は、前記指定基準（宮城県医師会優生保護法指定医師指定基準）を作成しており、これによれば、医師の人格、技能及び設備の三点を考慮して指定すべきものとして、後二者については、具体的な規定を置いていることが認められるが、このことは、右の法の趣旨を具体化したものとして理解される。
してみると、指定の撤回は、指定医師として法の要求する人格面、技能面及び設備面のいずれかにおいて適格性を欠くに至り、そのため、被処分者が撤回によつて被る不利益を考慮してもなお、撤回によつて実現される公益上の必要性が存する場合に、これをなしうると解すべきである。指定基準五項には、「重大な不適格条件が発生した場合には、定期的更新を待つことなく直ちに再検討を行なうものとする。」と定められており、右「再検討を行なう」ことの中には撤回も含まれると解されるところ、右規定は、この理を確認したものと考えられる。４　ところで、法が、前記のとおり、指定の要件について明文の規定を設けていないことからすると、指定の要件の認定については、医師会の合理的な裁量に委ねられているものと解される。すなわち、法の要求する人格面、技能面及び設備面からの適格性の有無についての判定は、事柄が医師としての倫理の問題にかかわり、また専門的技術的な判断を要求されることから、これを医師をもつて構成される医師会の判断に委ねたものと考えられる。してみると、指定の撤回においても、当該医師が指定医師として法の要求する適格性を欠くに至つたか否かの判断について、また撤回により右医師が被る不利益を考慮してもなお撤回をすべき公益上の必要性があるか否かの判断については、医師会の合理的裁量に委ねられているものと解するのが相当である。
そして、前叙のとおり指定は講学上の許可には当たらず、むしろ特許的性質を有する行政処分とみるべきであり、したがつて指定の撤回についても同様に解されるのであるから、裁量行為たる指定ないしその撤回の右のような特許的性質に鑑みれば、指定の撤回に関して医師会がなすべき前記各判断については、その判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等により右判断が全く事実の基礎を欠くか、又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等により右判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に限り、右判断が裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつたものとして違法であるとすることができるが、そうでない限り裁判所は、医師会の右判断に基づく指定の撤回を違法として取消すことは許されないものというべきである。
なお、医師会がその裁量に任された事項について裁量権行使の準則（すなわち指定基準）を定めることがあつても、このような準則は、本来、医師会の処分の妥当性を確保するためのものであるから、処分が仮に右準則に違背して行なわれたとしても、原則として当不当の問題を生ずるにとどまり、当然に違法となるものではない。処分が違法となるのは、右に述べたとおり、それが法の認める裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつた場合に限られるのであり、また、その場合に限り裁判所は当該処分を取消すことができるものである。
５　このような見地から、まず、本件取消処分に至る経緯を明らかにすることとする。
前記１において確定した事実と、成立に争いのない甲第二号証及び第三号証の各一、二、第五号証、第三九号証、第一一〇号証、第一二四号証、第一二五号証、第一三四号証、第一五九号証（一部）、乙第五号証、第六号証、第一〇号証、被告医師会との間では成立に争いがなく、被告国との間では原告本人尋問の結果（第一回）により成立が認められる甲第四号証、弁論の全趣旨により成立が認められる乙第四号証の一、第一一号証の一、二、証人Ｂ、同Ｃの各証言、原告本人尋問の結果（第一、二回）とを総合すると、本件取消処分に至る経緯は、以下のとおりであると認められ、この認定に反する甲第一五九号証の一部は採用しがたい。（一）　原告は、昭和二五年一〇月医師免許を付与され、昭和三三年一〇月以降、肩書地において、産科、婦人科、肛門科を開業している医師であり、昭和二八年以降、被告医師会から指定医師の指定を受け、昭和三二年七月から一年間原告が秋田県医師会に所属した時期を除き、二年毎に指定の更新を受け、最終的には、昭和五一年一一月一日付をもつて指定を受けた。
（二）　原告は、右開業以来昭和四八年四月までの間に、人工妊娠中絶の時期を逸しながら中絶を求めて来た妊婦に対し、出産を勧めて出産させたうえ、出生した嬰児が子供を欲しがつている他の婦女から出生した旨の虚偽の出生証明書を作成することによつて、戸籍上も右婦女の実子として記載させ、右嬰児を右婦女に実子としてあつせんする、いわゆる赤ちやんあつせんを約一〇〇例行なつてきた。（三）　原告は、昭和四八年四月一七日及び一八日に、宮城県石巻市を中心に発刊されている石巻日日新聞及び石巻新聞に、それぞれ、「急告　生れたばかりの男の赤ちやんを我が子として育てる方を求む。菊田産婦人科」との新聞広告を掲載した。
（四）　原告は、同月一九日右新聞広告を見て訪ねて来た毎日新聞及び朝日新聞の各記者に対し、原告の赤ちやんあつせんの事実及びそれが約一〇〇例あつたことを話し、もらい親の実子として戸籍に記載されるような法改正の必要があるので、新聞紙上で大きく取扱つてもらいたい旨要請し、その結果、翌二〇日の毎日新聞朝刊で右事実が大々的に報道された。


（五）　原告は、同月二四日第七一回国会参議院法務委員会において、参考人として、妊娠七か月以上になつて中絶してほしいと原告を訪ねて来た妊婦に対し、もし自分がこれを断わればその妊婦がいずれ子殺しをするのは必至であるから、これを防ぎ胎児ないし嬰児の生命を救うため、また生母の戸籍を汚すこともなくもらい親の希望にもそうので、違法と知りつつ虚偽の出生証明書を作成し、子供の欲しい夫婦に実子としてあつせんし、その数が約一〇〇人に及ぶことを供述したが、その際、Ｄ議員から、右赤ちやんあつせんについて、実子として戸籍上記載されても、後にこれが虚偽と判明した場合には、子供には何らの法的保障もなく、法律的には極めて不安定な地位に子供を置くことになるなどの問題点が指摘された。（六）　原告は、右法務委員会における供述当時、法律的知識には乏しく、いわゆる特別養子制度等の具体的な法改正の方向を考えていたわけではなかつたものの、その直後、特別養子制度を研究してきた明治学院大学教授Ｂにその制度を教示され、以後、実子特例法と称して特別養子制度にそつた法改正運動に取り組んだ。（七）　原告は、前記のとおり、参議院法務委員会において、赤ちやんあつせんの事実を公表し、法改正の必要性を世に訴えて一応の目的を達し、また、昭和四九年三月二四日、指定医師の団体である社団法人日本母性保護医協会の全理事会において、今後違法行為は繰り返さない旨言明しておきながら、その後も、中絶時期を逸したにもかかわらず中絶を望む妊婦は、胎児ないし嬰児に対して強い殺意を抱いているので、実子特例法の制定までは、実子あつせんの方法によつてしか嬰児の生命は救えず、これは緊急避難行為であつて違法ではないとして、実子あつせんを続け、結局、昭和四八年四月以降さらに約一二〇人の実子あつせんを行なつた。（八）　そのうちの一例である昭和五〇年一二月一八日ころ、原告方医院で出生した嬰児にかかる実子あつせんについて、原告は、昭和五二年八月三一日付で愛知県産婦人科医会会長Ｅから、医師法違反等の事実で仙台地方検察庁に告発された。（九）　昭和五二年一〇月二五日付の河北新報で、原告が、そのころ同新聞の記者に、原告の自宅で、「実は違法という形での赤ちやんあつせんをやめようと思つているんです。告発騒ぎのエスカレートは実子特例法の運動に必ずしもプラスにならないし、子供をもらつた家庭もおびえている。今後は国際奉仕事業団を通じて国際養子制度に協力したい。」と述べた旨報道された。
（一〇）　前記告発の結果、原告は、公訴事実の要旨を「原告が、（１）昭和五〇年一二月一八日ころ、原告方医院において、Ａ女に対し、自ら同女の出産に立ち会わないのに、同女が男子を出産した旨の出生証明書を交付し、（２）Ａ夫婦と共謀して、Ｂ女が出産した男子をＡ夫婦の実子として届出ようと企て、同月二二日ころ、Ａ女が市役所係員に、右男子がＡ夫婦間の長男として出生した旨の出生届と前記出生証明書を提出して虚偽の申立をし、情を知らない右係員らをして公正証書の原本である戸籍簿にその旨不実の記載をなさしめ、これを真正なものとして市役所に備えつけさせて行使した。」とする医師法違反、公正証書原本不実記載・同行使の罪により、昭和五三年三月一日、仙台簡易裁判所から罰金二〇万円に処する旨の略式命令を受け、右裁判は正式裁判に移行することなく確定した。（一一）　仙台地方検察庁検事正は、同日、右略式命令が発せられたことに伴い、要旨次のような談話を発表した。「本件については、事件の特殊性にかんがみ、あらゆる角度から慎重に捜査を遂げた結果、Ａの行為は、医師の交付する証明書や戸籍簿に対する公の信用を著しくそこなうものであり、同人はそれが違法であることを承知のうえ、あえて多年にわたり、安易に、同種犯行を繰返してきたものであつて、同人の行為を正当化するに足る事情も認め難く、法秩序維持の見地から、厳正な処罰を求むべきものと判断した。
しかしながらその動機において、思慮に欠けるものがあつたとはいえ、望まれずして生まれた児の幸福をはかる意図にでたものであつたと認められること、現在はその非を深く反省して、今後は絶対にこの種の行為をしないことを誓つていること、その他諸般の事情をも勘案して、罰金刑を選択し、略式命令請求の手続をとることとしたものである。」
「なお、いうまでもないことではあるが、この種の行為は単に違法であるばかりでなく、種々の弊害を生じ、子どもの将来についても安定した幸福を確保しうるものではないから、今後検察としては、かかる違法行為に対し、厳重な態度をもつて対処する所存である。」
（一二）　原告も、同日、弁護人佐々木泉との連名で、別紙記載のメツセージを発表し、所信を明らかにした。
（一三）　前記日本母性保護医協会の宮城県支部は、昭和五三年三月二日付の書面で、被告医師会長Ｆに対し、原告の優生保護法指定医の指定を取消すよう要望し、被告医師会は、同年五月二四日付、同月二六日到達の内容証明郵便で、原告に対し、昭和五一年一一月一日付でなした指定を取消す旨の本件取消処分をした。その理由の要旨は、（一〇）記載の罰金刑の確定と、確定した違法事実に徴するとき、原告は優生保護法指定医師として不適当と認められる、というものであつた。（一四）　原告は、昭和五三年六月六日、本件取消処分に対し、不服（異議）の申立をし、被告医師会は、その内部に置かれた指定取消に関する不服審査委員会に諮問し、同委員会は、原告の出頭を求めてその弁明を聴いたうえ、要旨以下（１）ないし（８）の理由により、本件取消処分は適当であり、原告の右申立は棄却さるべきである旨、同年九月二六日付の答申書により被告医師会長に答申した。（１）　被告医師会は、指定を取消す権限を有する。
（２）　指定基準第五項後段の「重大な不適格条件が発生した場合には直ちに再検討を行なう」との規定は、指定取消とその要件を定めたものであり、各指定医師は日本医師会、日本母性保護医協会の通達・指導により重々これを承知しているはずである。
（３）　原告は、開業以来、昭和四八年四月までの一五年間に約一〇〇例以上の赤ちやんあつせんを行なつてきた。
（４）　原告は、前記（一〇）のとおり、罰金二〇万円の刑に処せられ、その刑が確定した。