前記乙第七号証によれば、本件和解によつて終了した訴訟は、訴外Ａ、同Ｂが、原告に対し本件土地につきそれぞれ共有持分三分の一を有することに基づき、本件土地の共有持分三分の一について、真正な登記名義の回復を原因として所有権移転登記手続を求めるとして提起されたものであることが認められるが、訴訟物は訴の変更などにより変動を生じることもあることからして、要は、判決によつて確定された事実ないし判決と同一の効力を有する和解その他の行為によつて確定された事実が、本来このような場において確定されるべきものではなかつたと明白に認められるような特段の事由があつて除外せざるをえないようなときを除き、右確定事実が申告、更正又は決定に係る課税標準又は税額等の計算の基礎となつた事実と異なることになつたか否かを検討すべきところ、前掲乙第七号証によれば、本件和解条項が別紙和解条項のとおりであることが認められ、右和解条項によれば、本件和解によつて確定した事実は、原告、訴外Ａ、同Ｂの三名がそれぞれ本件土地を各三分の一づつの持分でもつて共有していることであつて、原告が本件土地の共有者として地方税について、連帯債務者の地位を脱するところまではなんら確定してないし、また、この共有することとなつた時点についてはなんら定められるところなく、要するに右和解で確定しているところは、本件和解成立の日である昭和五四年三月三一日において、右三名が各持分三分の一ずつで本件土地を共有していることにとどまるのである。本件和解条項第二項は、訴外Ａ、同Ｂには、原告が過去に支払つた特別土地保有税の各三分の一の支払義務があることを認めているけれども、右条項は単に過去に支払つた税額の分担を定めるのみであつて、そうすることが共有関係にあることを常に理論的な前提とするものではないから、右条項をもつて、その当時から共有であつたことが確定されたものと解することさえできない。税額相当の金員の分担を定めたからといつて当額税額の正当性が確定されるものではないと同様、本件土地の取得に対する特別土地保有税の税額の分担を定めたことにより、右三名が本件土地を各三分の一づつわけて取得したことが確定されたものと解することはできないのである。また原告は、本件和解条項中に本件土地の共有持分につき真正な登記名義の回復を原因とする所有権移転登記手続をする旨の取り決めがあることを根拠として、原告が本件土地の共有持分三分の一しか売買によつて取得しなかつたことが確定されたと主張するが、これが課税に当つての意義はともかくとして、もともと、真正な登記名義の回復を原因とする所有権移転登記は、抹消登記、更正登記に代る便法として認められてきたもので、他方登記が当事者の申請によつて形式的な審査を経て受理されるものであり、また、訴訟当事者は本件におけるような和解において登記原因を前示したところよりある程度便宜的に定めることができるものであることからすれば、右所有権移転登記手続をすることを定めたことは、和解において確定した右三名の共有に属するという権利状態に合致するよう登記手続をすることを定めたことを意味するにすぎず、このような手続をするとしても、原告が本件土地を取得する当時から、もともと本件土地の共有持分三分の一しか取得しなかつた場合もそうでない場合そのほかさまざまな場合がありうるから、原告が主張するような事実までが確定したものと解することはできない。ところで、本件土地に対する昭和四九年度から同五一年度までの特別土地保有税賦課決定及び同五二年度特別土地保有税納税申告に係る課税標準等又は税額等の計算の基礎となつた事実が、原告が単独で本件土地を昭和四九年から同五〇年にかけて時価相当額で購入したことであることは当事者間に争いのない事実であるが、これと、本件和解によつて確定した事実である、昭和五四年三月三一日現在において、本件土地を、原告、訴外Ａ、同Ｂが各三分の一づつ共有しているとの事実は、決定等にかかる課税標準等又は税額等の計算の基礎となつた事実である、原告が単独で、本件土地を、昭和四九年から同五〇年にかけて時価相当額で購入したこととは論理的には何ら矛盾するものではなく、また原告に対する課税内容を法律上改めなければならぬような基礎事実の差異をもたらすところはいかなる意味でもなく、課税標準たる不動産の価格などについても、本訴で対象とすべき限りで異なる事実が確定したことになつたとするところはうかがわれないといわざるをえず、結局、本件和解により右計算の基礎としたところと異なる事実は確定されていないのであり、したがつて、判決、和解等により、決定等にかかる課税標準等又は税額等の計算の基礎となる事実が当額計算の基礎としたところと異なることが確定したときに該当しない。
（三）　以上のとおりであるから、地方税法二〇条の九の三第二項第一号の「本件和解によりその事実が当該計算の基礎としたところと異なることが確定したとき」に該当せず、したがつて本件特別更正の請求は棄却されるべきである。３　ところで、乙第一ないし第五、第八、第九号証の各一、二及び前記当事者に争いのない事実によると、被告は、本件処分において、「昭和四九年度から昭和五二年度までの申告納税に係る更正請求は受付けられない」旨述べているが、右各証拠によると、実際は、本件更正の請求の申立書を形式的不備によつて不受理としたのではなく、受理したうえで、一般の更正を却下し、特別更正の請求を棄却し、両者の処分を含む趣旨で「受付けられない」と表現したことが認められる。そうすると、その表現は適切ではないが、一般の更正の請求を却下し、特別更正の請求を棄却するという両処分を含む趣旨として「昭和四九年度から同五二年度までの申告納税にかかる更正の請求は受付けられない」とした被告のした本件処分はいずれも適法である。
三　そのほか、原告の本訴請求を理由あらしめるような事由は主張されておらず、本訴においてうかがいえないので、原告の本訴請求は理由のないものとして棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　谷川　克　高山浩平　岡部喜代子）
第一、第二物件目録（省略）
和解条項
一　原告、訴外Ａ、同Ｂは、本件土地が訴外Ａ、同Ｂ及び原告の共有に属することを確認する。
二　訴外Ａ、同Ｂは、原告が本件土地につき昭和四九年度ないし昭和五三年度の固定資産税、特別土地保有税（取得による保有税を含む。）として金一〇四九万八八八〇円を支払つたことを確認し、訴外Ａ、同Ｂは原告に対し各自右金員の三分の一である三四九万九六二六円の支払義務あることを認め、これを本日和解の席上で支払い、原告はこれを受領した。


○　主文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
控訴代理人は、主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は、「本件控訴を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張については、次に付加するほか、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一　控訴代理人の主張
１　登録制度採用の歴史的経緯
銃刀法一四条が古式銃砲について登録制度を採用するに至つた歴史的経緯は次のとおりである。
（一）　日本がポツダム宣言受諾後、連合国占領軍は一般命令第一号（昭和二〇年九月二日）一一項によつて「日本国大本営及日本国当該官憲ハ連合国占領軍指揮官ノ指示アル際、一般日本国民ノ所有スル一切ノ武器ヲ蒐集シ且引渡ス為準備ヲ為シ置クヘシ」との命令を発し、これに基づいて当時の内務省警保局は全国の警察官署に対して、一般国民の所有するすべての刀剣類についてそれを提出させるべく措置を講じた。但し、美術的、骨とう的価値ある刀剣は、警察署に登録し、提出の用意をなすに止め、中央より改めて指示のあるまで一応蒐集を見合わせることにした。その後、数次にわたる民間武器引渡に関する指令が出され、連合国占領軍による武器の回収がすすめられてゆく過程において、国宝ないし重要美術品等に当たる刀剣類のうち美術刀剣として回収を免除されるものがあつたが、昭和二一年五月になつて、連合国占領軍は美術品に当たるか否かの判定を日本側に委ねるとともに、昭和二一年六月一日付で銃砲等所持禁止令（昭和二一年勅令第三〇〇号）が公布された。この勅令によつて都道府県知事は刀剣審査委員会の鑑定を経て、美術品として価値のある刀剣類について所持許可を与えることとなり、現行の登録制度の前身が出来あがつた。
本件で問題となつている古式銃砲も、日本刀等の刀剣類と同じく、前記一般命令によつて、連合国占領軍に引渡されるべき運命にあつた。以下においては、現行の登録制度に至る過程を、とくに火なわ銃砲等古式銃砲に焦点をしぼつて検討する。（二）　まず、一般命令を受けた内務省は、昭和二一年末に、第八軍を通じて、連合軍総司令部あてに、当時、帝室博物館（現在の東京国立博物館）に保有せられていた火なわ銃一一挺、山口博物館（現在の山口県立山口博物館）に保有せられていた火なわ銃五挺並びに各府県からの回答による旧大名、士族等身元の確実な個人所有の火なゎ銃五二挺について、そのまま所有者の手元での保有を許可されたい、もし所有者個人の保有が許されないのであれば、昀寄りの博物館に集めて保存することを許可されたい旨の要請を行つた。右要請を受けた連合軍総司令部は昭和二二年三月二七日付「日本民間人の武器引渡に関する指示」（ＳＣＡＰＩＮ一五八六号）と題する文書（以下、「ＳＣＡＰＩＮ一五八六号文書」という。）を発し、その中において、「日本帝国政府は第八軍司令官及極東海軍司令官発の指示に従ひ民間人より凡ての火器刀剣銃剣短刀其の他の武器、弾薬、火薬類及其の材料を集め之を米軍代表者に引渡すべし」と日本政府に対して命令を発したのであるが、その中で例外として「古美術品と認められる火縄銃式火器」については、個人による所持を認めることとした。このＳＣＡＰＩＮ一五八六号文書が例外的に一定範囲の火なわ銃式火器について個人に保有を許したのは、前記内務省から連合軍総司令部あてになされた要請を連合軍総司令部が受け入れたがためであることは明らかであり、また、この時点において現在の火なわ銃等古式銃砲の登録による個人所持制度の前身が出来あがつたということができる。昭和二二年五月二一日、右に基づき個人の所持について、銃砲等所持禁止令の一部改正が行われ、それまでＳＣＡＰＩＮ一五八六号文書で使用されていた「古美術品と認められる火縄銃式火器」との文言は、「火縄銃式火器のうち骨董品又は美術品として価値あるもの」とされ、地方長官（昭和二三年三月六日の同令の一部改正により、公安委員会となる。）の許可制が規定された。
（三）　ついで、昭和二五年五月二九日、昀高司令官代理から「日本民間人所有の武器引渡に関する指令」が出され、この指令によつて、従来の銃砲等所持禁止令は廃止され、新たに昭和二五年一一月一五日付で銃砲刀剣類等所持取締令（昭和二五年政令第三三四号）が制定された。この政令の施行によつて、従来公安委員会の下で許可制が採られていた美術的価値のある刀剣類及び火なわ銃式火器の取扱いは、文化財保護委員会の登録制に改められ、その事務は都道府県の教育委員会が取り扱うこととなつた。右昭和二五年の制度改正の趣旨は、「美術品として価値のある刀剣類及び火なわ銃式火器」については、その取扱いを著しく簡易化するとともに、終戦直後の時点で連合国占領軍から、武器、凶器とみなされたことによる取締り規制の観点から、わが国の文化財の保護という文化的な観点に重点が移行されたことにある。
（四）　昭和三三年三月一〇日、銃砲刀剣類等所持取締令が廃止され、銃砲刀剣類等所持取締法（昭和三三年法律第六号、以下、「昭和三三年銃刀法」という。）が制定され、同法一四条において旧取締令の「火なわ銃式火器」が「火なわ式銃砲」と改正された。
なお、右昭和三三年銃刀法の制定は、暴力団等において、旧取締令の関係規定の不備に乗じて銃砲刀剣類を悪用する者が見受けられたので、危害予防上必要な範囲で改正が行われたのであるが、火なわ式銃砲については従前同様、文化財保護の見地から登録事務を運用していくこととしている。
２　古式銃砲としての火なわ銃の定義


（一）　以上のように、昭和二二年のＳＣＡＰＩＮ一五八六号文書に端を発した火なわ銃等古式銃砲の個人保持制度は昭和三三年銃刀法に引き継がれているが、ここで注意すべき点は、右古式銃砲の具体的な枠づけ解釈が、ＳＣＡＰｉＮ一五八六号文書において了解せられた内容と何ら変容していない点である。（二）　そこで、同文書のいう「古美術品と認められる火縄銃式火器」の意義であるが、それは、右文書によつて例外的に個人による保有が許されるに至つた内務省からの連合軍総司令部あての「歴史的価値高い「火縄銃」の保有許可要請に関する件」と題する文書（以下、「要請文書」という。）に記載されている内容によつて明らかにされ、枠づけられる。
右要請文書の関係部分は次のとおりである。
「歴史的価値高い「火縄銃」の保有許可要請に関する件一　連合国昀高司令官の覚書にもとづいて、日本政府に於では、終戦以来引続き日本民間人の保有する刀剣類、銃砲等一切の武器類を回収して、引渡しをしている次第であるが、次に記載する「火縄銃」は左の理由により特別に民間に保有することを許可せられんことを要請する次第である。
二　「火縄銃」の説明
ａ　弾丸を銃身の先から込め、火縄を用いて発火させる銃砲を「種子ケ島」、「火縄銃」、「鳥銃」という。鉄砲が始めて日本に伝わつたのは天文十二年八月（一五四三年）であつて、薩摩の種子ケ島に漂着した「ポルトガル人」が所持していたのを、種子ケ島の島主、種子ケ島時尭が金二千両をもつて二挺を購い、珍らしい家の宝として大切に取扱い、家臣に命じて火薬を製造する方法を学ばせた。以来、種子ケ島時尭及びその「けらい」は、絶えず、此の世にも珍らしい器械を研究し、製造しようとしたが、其の形は大層似たものが製造できるようになつたが、銃身の底を塞ぐ方法を知らず、完成の目的を達することが出来なかつた。其の翌年上述の「ポルトガル人」が再び種子ケ島の熊浦に来り、その内の一人に鉄匠がいた。種子ケ島時尭は、八坂金兵衛清定というけらいをその鉄匠の弟子として、銃身の底を塞ぐ方法を学ばせ、始めて数十の鉄砲を製造するに至つた。日本に於て欧式の小銃を造ることになつたのは之が始めてである。その当時の人で、紀伊の国根来寺の僧に「杉之坊」という者が居つて、この鉄砲の話を伝えきいて、わざわざ種子ケ島へ行き、種子ケ島時尭に鉄砲の製造方法を教えて呉れと懇願した。時尭は僧「杉之坊」の志に感心し、喜んで銃一挺を分与し、「火薬のつくり方」と「発火の方法」とを教えた。其の後、和泉堺浦の商人に橘屋又三郎という者が居り、三ケ年間種子ケ島に往つたり来たりして、銃の製造技術を習得して帰国した。之を原因として、銃砲は近畿地方の諸国の者が伝習し、それがだんだんひろまつて遂に日本国中に伝わるに至つた。火縄銃は、爾来「オランダ」より新式銃（控訴人注、ここでいう新式銃とは主にオランダ人により持ち込まれた火なわ銃以外の古式銃砲を指す。）が日本に伝えられた徳川幕府の末の頃迄用いられたのである。
ｂ　「火縄銃」は、日本に於て製造された数量は僅かであつて、又極めて高価なものであつたので、特殊のものを除いて大名以外は所有することができなかつた。明治時代になつて新式の兵器ができるようになつてから、「火縄銃」はますますその数を減じ今次終戦以来、僅かに残つていたものも全部提出し、次に記載するもののみが残された昀後のものである。
この「火縄銃」は、現代に於ては武器としての役目は全く失われ、ただ歴史的価値を有するのみであり、今後ふたたび手に入れることのできない珍品であるから特に厚意ある取扱いによつて、之だけは民間に保有することを許可せられたくおねがいする次第である。（以下略）」
すなわち、「古美術品と認められる火縄銃式火器」とは、右の要請文書のうち、二
ａ欄の後段及びｂ欄の文言から判断せられるように、
１　日本の歴史、とりわけ日本の合戦史及び銃砲史にとつて歴史的価値を有するものであり、今後ふたたび手に入れることのできないものであること２　銃として実際に用いられた時期は外国より火なわ銃式以外の古式銃砲が日本に
伝えられた徳川幕府末期までであること
３　現代においては武器としての役目が全く失なわれているものであること以上の三要件を備えていることが要請されるのである。いいかえれば、登録規則四条一項本文で述べる「日本製銃砲にあつてはおおむね慶応三年以前に製造されたもの、外国製銃砲にあつてはおおむね同年以前に我が国に伝来したもの」が、ＳＣＡＰＩＮ一五八六号文書でいう「古美術品と認められる火縄銃式火器」であり、昭和二二年五月における銃砲等所持禁止令一部改正で規定された「火縄銃式火器のうち骨董品又は美術品として価値あるもの」なのである。（三）　火なわ銃式火器についての右の考え方は、昭和二五年一一月制定の銃砲刀剣類所持取締令においても、また昭和三三年銃刀法においても引き継がれており、何ら変容されなかつた。


すなわち、前記ＳＣＡＰＩＮ一五八六号文書における「古美術品と認められる火縄銃式火器」との文言は、銃砲等所持禁止令一条五号において「水縄銃式火器で骨董品又は美術品として価値のあるもの」との規定を経て、銃砲刀剣類等所持取締令七条一項において「美術品若しくは骨とう品として価値のある火なわ銃式火器」と規定せられ、更には昭和三三年銃刀法一四条一項において「美術品若しくは骨とう品として価値のある火なｂ式銃砲」と規定せられるに至つた。しかるに、これらの規定の間において、火なわ銃式火器ないし銃砲の意味、内容はその解釈において、何ら変容していないのである。それはとりもなおさずＳＣＡＰＩＮ一五八六号文書における「古美術品と認められる火縄銃式火器」に示された考え方をそのまま引き継ぐものであつた。このことは昭和三三年三月三一日文化財保護委員会事務局長等から都道府県教育委員会教育長等宛の「銃砲刀剣類所持取締法の施行に伴う登録銃砲刀剣類の取扱について」において「法第十四条第一項の規定による登録を受けた銃砲又は刀剣類は、文化財保護の見地から慎重な取扱を要するものであるから、これらについて危害予防上必要な規制を加えるにあたつては、法第一条の趣旨にかんがみ慎重な配慮を加え、善良な国民の文化財保護の精神を阻害することのないよう留意すること。」とあることからもうかがわれる。この点、日本刀について、美術品として価値のあるものである限り製作年代についての限定がないのとは取扱いが大きく異なつている。すなわち、日本刀については鍛練技術が、世界に誇る日本の伝統的技術として、他国には存在しない歴史を有していること、このため、現在でも刀匠の中には日本の伝統的技術保持者として重要無形文化財、いわゆる人間国宝として指定された者がいること、そして、このような伝統的技術の保存を図る観点からも、日本刀については、それが文化財保護の見地からみて重要な作品である限り、製作年代を問わず、登録によつて個人が所持し得るとされているのとは取り扱いが異なるのである。
（四）　その後昭和四〇年法律第四七号によつて、昭和三三年銃刀法一四条一項のうち「火なわ式銃砲」とあるのが「火なわ式銃砲等の古式銃砲」と改正された。この改正の趣旨は、これまでは古式銃砲のうち火なわ式銃砲のみを登録の対象としていたのであるが、火なわ式以外の火打石式、管打式等の古式銃砲についても、美術品もしくは骨とう品として価値のあるものがあり、かつ、これらの銃砲は現在実用に供されることがないので、火なわ式銃砲と同じく我が国の文化財として登録して保存していくことが必要とせられたのである。すなわち、新しく加えられた火打石式、管打式等の古式銃砲は、幕府及び諸藩が装備の近代化の要請に迫られて、主に外国から購入にて準備し、実用に供し明治初期には実用性を失つたものであり、幕末期の我が国の歴史特に銃砲史、合戦史上貴重な資料的価値を有し、以後日本国内で丁重に保存してきたものであつた。しかるに従来の法律の建前からすると、これらはいずれも登録することができないため、これを個人が持つていることは不法所持となるという不都合を生ずることから、昭和四〇年の時点で登録の対象に加え、一般に所持を認めることとし、我が国の文化財たる史料として、保存活用を図ろうとしたものである。
（五）　昭和四〇年改正の時点で始めて「古式銃砲」という用語が条文の中で用いられたのであるが、同条でいう「古式銃砲」とは、当時、実際に改正案の作成に当たつていた文化財保護委員会美術工芸課の解釈によれば次のとおりである。「一　現在実用に供せられている銃砲は、すべて元込め式で、かつ金属製薬莢を用いるものであり、これと区別して、これ以外のもの（先込め式、または元込め式であつても金属製薬莢（その後端上部に、かに目状の雷管を装置したものを除く。）を用いないもの）を便宜「古式銃砲」と総称することができる。元込め式でかつ金属製薬莢を使用する実用銃砲は、外国においては、すでに一九世紀前半から出現し、わが国においても、村田銃（明治一三年、一八八〇年の考案）によつて実用に供せられることとなつたものであり、したがつて古式銃砲はすでに約一〇〇年前から非実用的なものとなつていたものである。（以下略）」。つまり、古式銃砲とは便宜的な総称概念であるが、明治初期において、すでに現実には使用されなくなつた火なわ式等の銃砲を総称したものである。この昭和四〇年の法律改正により、火なわ式のほか、火打ち石式のもの、管打ち式のもの、かに目式のもの等の古式銃砲が登録対象としてつけ加えられたが、日本における製作年代ないし、外国から我が国への伝来年代については、前記「要請文書」の考え方をそのまま踏襲していることに注意すべきである。この点、昭和四〇年改正の時点での昭和三三年銃刀法一四条一頂の文言ならびに同時点での改正にかかる旧規則四条一項の文言において、古式銃砲の製造ないし伝来に関する規定が明記されていなかつたとしても、そのために古式銃砲の製造ないし伝来についての従前の考え方に何ら変容はないのである。
このことは「昭和四十年七月十五日文化財保護委員会事務局長から、各都道府県教育委員会教育長あて通知」ＩＩ１（１）アに記載されている古式銃砲は、いずれも江戸時代末期までに伝来したものであることが示されている上に、同ＩＩ１（１）イには、旧規則四条一項二号の「前号に掲げるものに準ずる銃砲」とは、アに掲げる以外のもので、おおむね一八六七年（慶応三年）以前に製造された古い銃砲をいうと、明確に規定されていることからも確認することが出来る。３　昭和五〇年三月一七日文部省令第四号による銃砲刀剣類登録規則改正の理由（一）　古式銃砲につき登録制度が設けられた歴史的経緯及び古式銃砲の意義・内容等は右に述べたとおりであるが、右古式銃砲とは、前述のＳＣＡＰＩＮ一五八六
号文書以来現在までの一貫した解釈として、
（１）　日本の歴史、とりわけ日本の合戦史、銃砲史にとつて歴史的価値を有するものであること。


（２）　銃として用いられた時期は幕末までであること。（３）　現代においては武器としての役目は全く失なわれていること。の三要件を具備しているもの、すなわち我が国の文化財に限るのである。したがつて、昭和二五年の銃砲刀剣類等所持取締令の制定に当たつては、その七条一項において「文化財保護委員会は、美術品若しくは骨とう品として価値のある火なわ銃式火器又は美術品として価値のある刀剣類の登録をするものとする。」と定め、従来、美術品もしくは骨とう品として価値のある火なわ銃式火器について、その所持許可を公安委員会から受けていたものを、同令において文化財としての保護活用の観点から文化行政事務を担当する文化財保護委員会に移管し、同委員会により登録を受けることにより、何人もこれを所持し得るようにしたのである。ところで、文化庁（文化財保護委員会の後身）は文部省の外局たる行政機関であり、文化財の保存及び活用、文化財に関する調査研究等を通し、国民の文化的向上に資するため、必要な事務を行うことを任務としている（文部省設置法二九条、三五条及び文化財保護法一条参照）。右権限からも火なわ式銃砲の登録事務を文化庁長官に属させていることは十分な合理性を有するのである。（二）　（１）昭和三三年三月一〇日の銃刀法の制定は、従来の所持取締令を廃止したものであるが、その要点は古式銃砲以外の銃砲について、危害予防上の見地から、所要の規制を加える必要が生じたためであり、古式銃砲についていえば、登録の対象となる「火なわ銃式火器」の表現を、同法では、「火なわ式銃砲」と変えたのみで「美術品若しくは骨とう品として価値のある」の用語は同一であり、その内容には何らの変更もない。
（２）　昭和四〇年四月一五日改正の銃刀法において、銃砲の登録対象を火なわ式銃砲のほか、火打ち石式、管打ち式、紙薬包式、ピン打式等の古式銃砲に拡大し、「美術品若しくは骨とう品として価値のある火なわ式銃砲等の古式銃砲」と規定した。
これは前記２の（四）に説明した如く、文化財としての銃砲の種類を拡大し、資料として保存活用することを図つたものであり、ＳＣＡＰＩＮ一八五六号文書において所持を認めた理由と同一の趣旨で規定されているものであつて、文化財としての銃砲の範囲の拡大以外には古式銃砲の解釈には何らの変更もないのである。（三）　ところで旧規則四条一項に、「外国製銃砲にあつてはおおむね慶応三年以前に我が国に伝来したもの」である旨の時期に関する規定を設けなかつたのは、当時においては、外国製の古式銃砲が、新たに輸入されるなどという事態は全く予想もしていなかつたからである。もし、昭和四〇年当時において新たに輸入された外国製古式銃砲が存在し、登録鑑定に際して疑義が生ずるおそれがあつたならば、当然に旧規則の制定時に現行の登録規則と同趣旨の文言が加わつていたはずである。このことは、元来、慶応三年以前に製造され（日本製の場合）、あるいは伝来（外国製の場合）したものに限るということが、銃刀法一四条の趣旨にそうことからも明らかである。
しかるに、たまたま昭和四九年七月大阪市西成区において暴力団による短銃乱射事件が発生したが、その際使用された短銃の中に、一八〇〇年ころ米国で製造され新たに輸入された古式銃が含まれており、これが登録された上、暴力団に渡つていた事実が判明したり、同年九月神奈川県において右翼団体幹部宅を銃刀法違反により捜索したところ、米国から新たに輸入された登録済みの古式銃が多量に発見されるなどの事例が発生した。さらに昭和四四年ころから、いわゆるアンテイーク・ブームが起こり、外国製古式銃砲が輸入され始め、昭和四八、九年ころには輸入業者らの手によつて輸入される外国製古式銃砲が多くなつてくる事態が生ずるに至つた。そこで銃刀法一四条の本来の解釈に基づく適正な運用の徹底を図るため、昭和五〇年三月一七日付けで登録規則を改正し、古式銃砲の製造及び伝来の時期に関する鑑定基準の明確化を行つたのである。
（四）　なお、古式銃砲については、所持許可ではなく登録をもつて足りるとしている（銃刀法三条一項六号、一四条）。
銃砲は一般に、何人も所持を禁止されており（同法三条一項本文）、銃刀法三条一項各号のいずれかに該当する場合にのみその禁止が解除される。その場合の一つである都道府県公安委員会による所持許可については、所持の目的のみならず所持者についても規制している（同法五条一項各号）。これに対し、登録は所持の目的ないし所持者の資格を問わないのであり、危害予防上必要な規制をしようとする銃刀法四条一項各号の許可とは全く異なる視点に立つているものであり、このことは我が国の文化財を保存し活用するという目的から出ているものである。（五）　そうすると、銃刀法一四条一項にいう「美術品若しくは骨とう品として価値のある火なわ式銃砲等の古式銃砲」とは、日本製銃砲にあつてはおおむね慶応三年以前に製造されたもの、外国製銃砲にあつてはおおむね同年以前に我が国に伝来したものと解すべきである。したがつて登録規則四条一項本文が、古式銃砲について「おおむね慶応三年以前に我が国に伝来したもの」と規定した趣旨、理由は以上の経緯に基づくものであつて、登録制度本来の趣旨に副つて従来の鑑定基準を明確化したにすぎないものであるから、右は銃刀法一四条一項の趣旨に合致しこそすれこれを逸脱するものではなく、まして銃刀法一四条五項の委任の範囲を超えるものではない。
４　本件短銃は銃砲発達史上資料的価値を有する古式銃砲ではない。（一）　古式銃砲と言い得るためには、製造当時の社会において一般的な実用に供されることを前提として製造されたことを必要とするのであり、したがつて古式銃砲であるかどうかの認定に当つては、形式構造のみならず当該銃砲の製造年代もまた重要な意味をもつものである。また、当該古式銃砲が銃砲発達史上価値を有すると言い得るためには、当該銃砲の形式構造が製造当時の銃砲の発達等に大きな影響を与えたか、少くとも当時の社会において一般的に使用されて大きな役割を果した等の事実を必要とするものである。


（二）　本件短銃はピン打ち式銃であり、一八七八年以降に製造されたものであるが、ピン打ち式銃は一八三〇年代に開発され、一八六〇年代までの時期に実用に供されていたものであつて、実用に供するために製造された年代も一八六〇年代までの時期に限られるものである。本件短銃がこのピン打ち式銃の実用時期をはるかに過ぎて製造されたものであることは明らかであり、しかも、当時のような銃の急速な発達期におけるこのような製造時期のずれは、銃砲史上いわゆる古式銃砲の範囲からみて、本件短銃が銃砲史上にいわゆる古式銃砲に含まれるものであるかどうか極めて疑わしいうえ、当時の銃砲の発達等に大きな影響を与えたり、当時の社会において一般的に使用されて大きな役割を果した等の事実がないことは明らかであるから、本件短銃は銃砲発達史上資料的価値のあるものと言えないことは明白である。
二　被控訴代理人の主張（反論）
１　「登録制度採用の歴史的経緯」について
控訴人の主張する「終戦直後の時点で連合国占領軍から武器、凶器とみなされたことによる取締の観点から、文化財の保護という文化的な観点に重点が移行された」という歴史的経緯こそ、正に銃刀法一四条一項を解釈する上に重要である。即ち美術刀剣類並びに古式銃砲（当時は火なわ式銃砲のみ）については、これを武器、凶器としての側面よりも、美術品としての側面が重視され、その当然の帰結として所持について許可制から登録制へと取扱いが改められたことは、取りも直さず、美術刀剣、古式銃は、文化財としての価値を優先させるとの基本的な考え方が確立されたことを意味するのである。そして、このことが同時に文化財保護委員会の意思に合致するものであることも、控訴人が主張しているとおりである。しかして、その美術品としての価値の尊重、文化財の保護の精神こそが銃刀法一四条一項の解釈にも生かされるべきものなのである。
２　「古式銃砲としての火なわ銃の定義」について
控訴人の主張する要請文書が存すること及びそこに記載された趣旨から、三つの要件が導かれることについては、特に争うものではない。控訴人は、右要請文書及びＳＣＡＰＩＮ一五八六号文書にいう「古美術品と認められる火なわ銃」イコール登録規則四条一項本文の「日本製銃砲にあつてはおおむね慶応三年以前に製造されたもの、外国製銃砲にあつてはおおむね同年以前に我が国に伝来したもの」である旨主張する。ところが右要請文書並びにＳＣＡＰＩＮ一五八六号文書、昭和二二年の銃砲等所持禁止令一部改正による規定はいずれも、火なわ銃のみを念頭において作成されたものであり（火なわ式銃以外の古い銃をも含めた「古式銃砲」という用語が条文で用いられたのは、昭和四〇年の銃刀法改正においてであることは、控訴人の主張するとおりである。一方登録規則は、その後昭和五〇年の銃刀法第一四条の改正に伴い、火なわ銃以外の古式銃をも登録対象とした後に作成されたものである。いわば古式銃に対する概念そのものが、全く異なつている状況の中でそれぞれ作成されたものであるから、これを全く同じもの、と主張する控訴人の論理はいささか無理があるといわざるを得ない。さらに、ここで留意すべきは、右要請文書並びにそれに続くＳＣＡＰＩＮ一五八六号文書は、昭和二一年、二二年という敗戦直後の時期において、占領国側から被占領国に対する完全な武装解除の実施という過程において発せられたものであるという点である。特に要請文書は、敗者が勝者に対し、特に恩恵的取扱いをお願いするという、いわば特殊状況下で作成されたものであり、その内容は対象、数量、保存方法等いずれも限定的である。したがつてこのような時代の文書の趣旨が、そのまま、昭和四〇年代において前述のように古式銃の範囲が拡大され、その取扱いも武器、凶器から文化財へと変化している中で適用するとは到底考えられない。
以上のことから、古式銃とはおおむね一八六七年以前に製造されたものもしくは伝来したもの、とする控訴人の主張は、火なわ銃については当てはまるかも知れないが、それ以外の古式銃砲については、当たらないものと言うことができる。しかも、被控訴人主張のとおり、徳川幕府末期からは、火なわ銃以外の古式銃砲が日本に伝えられるようになつたのであるから、火なわ銃以外の古式銃についてはむしろ、徳川末期以降こそが製造或いは伝来の始まりということになり、かえつて慶応三年で区切ることの方が不合理であるというべきである。３　「昭和五〇年三月一七日文部省令第四号による銃砲刀剣類登録規則改正の理
由」について
控訴人の主張する古式銃の三要件は、火なわ銃についてのみ該当するものである（３の要件は別として）。
なお控訴人は、昭和四〇年の旧規則の制定時においては、外国製銃砲が新たに輸入される事態は予想していなかつた旨主張し、そうでなければ必ず旧規則に同趣旨の文言が加つたはずである旨主張する。外国製銃砲の輸入が全く予想し得なかつた、とする点については大いに疑問を抱かざるを得ないが、仮りにそうだとしても、その後の運用の実態を見ると、登録規則と同趣旨の文言が昭和四〇年当時の旧規則に加つたはずとの主張は、全く説得力を欠くものである。つまり、制定後の旧規則の運用は、外国製銃砲については、当初から古式銃砲であれば殆んどフリーパスと云える状態であつた。それこそ、正に旧規則の予定した事態であると云つても決して言い過ぎではない。従つて、もし、登録された古式銃（本来は登録を許されない模造品が大部分であつたが）による暴力団の抗争事件という事件が発生していなかつたとしたら、旧規則の改正ということは全く考えられなかつたはずである。そして、もしこのような事件を防止する目的であれば、模造品すら古式銃砲として登録を許していた従来の鑑定の実態をチエツクすれば足りることである。
４　本件短銃の銃砲発達史上の資料的価値について


本件短銃は、ピン打ち式銃としては昀末期に属する意味で正に資料的価値がある。すなわち一八七八年以降においてもなお製造されていたという事実を示すという点で貴重な資料なのである。ピン打ち式銃は一八六〇年代ころまでの間に次第に実用性を失い、現代銃に取つて替られた歴史的経緯があるとしても、一八七〇年代に入り一斉にピン打ち式銃が姿を消したとも考えられず、一八六〇年代から一八七〇年代における銃砲製造の技術革新は世界的規模では少くとも一〇年以上かかつたものと見るのが自然である。しかも一八七八年以前にピン打ち式銃が完全に実用に供せられなくなつたとの証拠も存しない。却つて本件短銃を骨とう的な価値のある古式銃砲であり、我が国に伝来している数も少く、銃砲発達史上参考になる型式であるとする見解もある。したがつて、本件短銃は、ピン打ち式銃というそれ自体すでに使命を終ろうとしている型式の昀末期に属する意味で、貴重な資料的、骨とう的な価値を有する古式銃砲である。
控訴人主張のように文化財をわが国と直接かかわりのあるものに限定する考え方は誤りであり、旧規則の文言自体からも、外国製銃砲にあつては「おおむね慶応三年以前に」「わが国に伝来していたもの」との解釈を導き出すことはできず、現実にも旧規則は一〇年間にわたり、右のような解釈を問うことなく運用されてきたものである。登録規則は旧規則の明確化にすぎないとの控訴人の主張は認めることはできない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　被控訴人が控訴人に対し、昭和五三年一月一一日付をもつて、その輸入に係る本件短銃を銃刀法一四条一項所定の古式銃砲として登録を受けたい旨申請したところ、控訴人が同年三月二日付をもつて、本件短銃は登録規則四条一項所定の鑑定基準に合致しないとの理由で、右申請を却下する旨の本件処分をしたことは、当事者間に争いがない。
二　そこで、本件処分の適法性について判断する。
１　銃刀法一四条一項及び登録規則四条一項の制定経過並びに銃砲の歴史等についての判断は、原判決理由二１の（一）ないし（三）及び同２の前段説示（原判決四一枚目表六行目の冒頭から同四八枚目裏一行目の「された」まで）と同旨であるから、これを引用する（但し、原判決四二枚目表九行の「及び」の次に「当審証人Ａ、原審」を、同四六枚目裏四行目の「であるが」の次に「、徳川幕府末期までに我が国において製造され又は我が国に伝来して実用に供され」を、同五行目の「銃砲は」の次に「、我が国の歴史特に合戦史」を、同八行目の「を許し」の次に「、我が国の文化財を保護する観点からこれを文化財として保存」を、同四七枚目表三行目の「解される」の次に「ことは後記（二）、（２）に判示するとおりである」を、同九行目の「段階の」の次に「ものであつて、年代的には慶応三年（一八六七年）以前の考案になる」をそれぞれ加え、同四七枚目裏一行目の「この規定」を削除し、「その実施に伴い、文化財保護委員会事務局長は昭和四〇年七月一五日付をもつて後記（二）、（２）記載のとおりの事務局長通知を各都道府県教育委員会教育長宛に出しており、右旧規則の規定及び事務局長通知」を加え、同四八枚目表六行目の「しかるに」を「その後」と改める。）。
２　登録規則四条一項の効力について、被控訴人は右規定が銃刀法一四条の趣旨を逸脱するものである旨主張するので、この点について判断する。（一）　銃刀法一四条は、美術品若しくは骨とう品として価値のある古式銃砲の登録の許否については、登録審査委員の鑑定に基づいてすることとし、鑑定の基準等についての具体的細目は文部省令で定めることとしており（同条三、五項）、登録規則は右法律の委任に基づいて制定されたものであるから、登録規則において鑑定基準を定めるには、銃刀法一四条一項が古式銃砲の登録を許した趣旨に則つて定めることを要するのは言うまでもないところであり、銃刀法一四条一項及び登録規則四条一項の解釈に当つては、古式銃砲の定義の範囲内でこれを合目的々に解釈すべきものである。そして右古式銃砲の定義については、文化財保護法二条一項一号が有形文化財の定義として「我が国にとつて歴史上又は芸術上価値の高いもの」と規定している趣旨並びに古式銃砲が我が国古来の伝統的文化財ではなく、天文一二年（一五四三年）種子ケ島に渡来以後、幕末慶応三年（一八六七年）ころまでの約三二〇年間に限つて合戦等の用に供されたものであるという古式銃砲の我が国における歴史的性格及び右各法規の制定の経緯等充分考慮しなければならないものというべきである。
（二）　ところで、登録規則は旧規則四条一項本文を改正し、古式銃砲の鑑定基準について、日本製銃砲は「おおむね慶応三年以前に製造されたもの」、外国製銃砲は「おおむね慶応三年以前に我が国に伝来したもの」とする旨の要件を定めているが、このように古式銃砲の鑑定基準として、その製造及び伝来時期を「おおむね慶応三年以前」と定めることは、次の理由から銃刀法一四条一項の趣旨に合致し合理的理由があるものということができる。
（１）　成立に争いのない甲一号証の二、乙三号証、原審証人Ｂ、同Ｃ、当番証人Ａの各証言及び弁論の全趣旨によると、次の事実が認められ、他にこの認定に反する証拠はない。


火なわ銃以外の古式銃砲が我が国に伝来したのは、天保年間に我が国近代砲制の祖といわれる高鳥秋帆が、中国におけるアヘン戦争の情報を得て、徳川幕府をして国防のため洋式銃砲を輸入せしめたのを初めとして、幕末動乱期に諸藩が欧米各国から多種多様の古式銃砲を購入しこれを輸入したことによるものである。また国内においでもこれら外国製銃砲を基にして改良を加えた古式銃砲の製造がなされた。その後これらの古式銃砲は、国際的には文久三年（一八六三年）の薩英戦争、元治元年（一八六四年）の下関戦争に使用され、国内的には蛤御門の変（元治元年）、第一、二次長州征伐（元治元年、慶応二年）、戊辰の役（慶応四年～明治二年）等の幕末、明治維新の国内での主な合戦に使用された。明治二年に戊辰の役昀後の箱館五稜郭の戦（箱館戦争）が終結した後は、合戦等における実用性が失われ、また明治新政府下で個人が古式銃砲を自由に輸入することはできなくなつたこともあつて、新たに古式銃砲が輸入されることはなくなり、遅くとも明治五年以降に我が国に輸入された古式銃砲が存在することは殆んど考えられないという状況にあつた。また、明治五年三月八日付太政官布告「銃砲取締規則」により民間所有の銃器の調査、登録が行なわれ、その際登録銃器には、いわゆる壬申刻印が打刻されたが、当時存在した古式銃砲はおおむね慶応三年以前に製造ないし伝来したものであると推認してほぼ間違いないことから、右壬申刻印の有無により、少くとも民間所有の古式銃砲については、その製造ないし伝来時期の識別が容易であるとされている。さらに、明治四年の廃藩置県により、諸藩が幕末期に輸入した古式銃砲は、明治政府に徴収されるとともに、同五年陸軍発足に伴い近代式銃砲による装備がなされ、当初英国製スナイドル銃を主用としながら同一三年には国産初の近代式軍用銃である村田銃が陸軍の正式銃として採用される等明治新政府による一連の軍備近代化の流れの中で、古式銃砲は遅くとも明治五年ころまでにはその実用性を全く失うに至つていた。
ところで、銃砲の製造は長い年月をかけて漸次改良を重ねられてきているため、単に一つの構造制式をもつて古式銃と現代（近代）式銃とを区別することは困難であるが、前記のような我が国における古式銃砲が実用に供された歴史的背景及び構造的にも明治五年以降に製造ないし伝来した銃は、幕末期の銃に比して相当変化していること等から、我が国銃砲史上は、古式銃と現代式銃との区別としては、年代的区分により、おおむね慶応三年（一八六七年）以前に考案されたものを古式銃とし、明治元年（一八六八年）以後の考案になるものを現代式銃とするのが昀も常識的な考え方であるとされている。
（２）　成立に争いのない乙丸ないし一一号証の各一、二、同一二号証の一ないし四、同一三、一四号証、同一五号証の一、二、同一六ないし一九号証、同二〇号証の一、二、同二二号証の一、二、同二三ないし二五号証（乙九号証の二、同一二号証の一ないし四、同一三、一四号証、同一五号証の一、二、同一六ないし一九号証は原本の存在、成立とも）、当審証人Ｄ、同Ａの各証言及び弁論の全趣旨によると、銃刀法が古式銃砲について登録制度を採用するに至つた歴史的経緯が、前記第二、一の控訴人の主張１記載の「登録制度採用の歴史的経緯」のとおりであることが認められ、右認定に反する証拠はない。そして前掲各証拠及び右登録制度採用の歴史的経緯を総合すると、次の事実が認められる。
昭和二五年一一月一五日付の銃砲刀剣類等所持取締令（昭和二五年政令第三三四号）の制定により、同令七条一項において、「文化財保護委員会は、美術品若しくは骨とう品として価値のある火なわ銃式火器又は美術品として価値のある刀剣類の登録をするものとする。」と定め、美術品若しくは骨とう品として価値のある火なわ銃式火器については、凶器としての取締規制の対象から除外し、我が国の文化財保護の見地から、これを我が国の文化財の一つとして取扱い、従来の都道府県公安委員会の所持許可制から文化財保護委員会（文化庁の前身）の登録制に改められ、何人も右登録によりこれを所持し得ることにするとともに、都道府県教育委員会が右登録事務を取扱うことになつた。その後右登録制度は昭和三三年銃刀法を経て昭和四〇年改正の銃刀法に引継がれて現在に至つている。そして、登録制度の運用上、右登録の対象となる火なわ式以外の古式銃砲は、イ我が国の歴史特に合戦史、銃砲史にとつて資料的価値を有すること、ロ　銃として用いられた時期は幕末までであること、ハ　現在では武器としての役目が全く失われていることの三つの要件を具備していることを要するものとの解釈が当然のこととして維持されてきた。


（３）　ところで、成立に争いのない乙二七号証の二、同二八号証、原審証人Ｂ、当番証人Ｅ、同Ａの各証言及び弁論の全趣旨によると、次の事実が認められ、他にこの認定を左右するに足りる証拠はない。昭和四〇年法律第四七号による改正で、昭和三三年銃刀法一四条一項の「美術品若しくは骨とう品として価値のある火なわ式銃砲」とある部分が、「美術品若しくは骨とう品として価値のある火なわ式銃砲等の古式銃砲」と改められ、初めて「古式銃砲」という用語が条文に用いられたのであるが、右改正の趣旨は、従来古式銃砲のうち火なわ式銃砲のみが登録の対象とされていたところ、火なわ式以外の火打ち石式、管打ち式、かに目式等の古式銃砲にも、美術品若しくは骨とう品として価値を有するものがあり、かつ、前判示のとおりおおむね慶応三年以前に製造又は伝来し、幕末、明治維新の国内の主な合戦に使用され、現在実用に供されていないものであるのに拘らず、従来これらの古式銃砲は登録することができなかつたことから、火なわ式銃砲と同様に登録の対象に加え、我が国の文化財として保存活用を図ろうとしたものである。このように、昭和四〇年の銃刀法改正により火なわ式銃砲のほか火打式、管打式、かに目式等の古式銃砲が登録の対象に加えられた結果、登録制度の対象範囲が拡大されたけれども、古式銃砲の製造及び伝来時期については、これを幕末期までとする従来の登録制度の運用上の解釈ないし取扱は、そのまま踏襲されていたものである。もつとも昭和四〇年改正による銃刀法一四条一項及び旧規則四条一項の各条文上は、古式銃砲の製造及び伝来時期について明示されていないけれども、これは右各法規において、古式銃砲の製造及び伝来時期を幕末期すなわち慶応三年（一八六七年）以前とする従来の解釈ないし取扱を当然に前提としたものであると解される。このことは成立に争いのない乙八号証の前記事務局長通知によつても推認し得るところである。右事務局長通知は、古式銃砲の鑑定基準として、「ア（火なわ式銃砲等の古式銃砲の鑑定基準）新たに登録の対象に加えられる火なわ式銃砲等の古式銃砲の鑑定にあたつては、次の種類ごとの特徴によること。（１）火なわ式銃砲さきごめ式のほかもとごめ式のものがある。（２）火打ち石式銃砲　発火薬（口薬）を火打ち石によつて点火し、火薬を爆発させるもの（わが国への伝来は、寛永二〇年（一六四三年）である。）。（３）管打ち式銃砲　雷●をつめた雷帽を火門にかぶせ、これを打撃によつて発火させ、火薬を爆発させるもの（嘉永五年（一八五三年）ペルリ来航のときに伝来し、安政年間（一八五四～一八五九年）に多数輸入された。）。（４）紙薬包式銃砲　もとごめ式で弾丸に雷●を装し、さらにその後部に紙薬包を通した撃針により雷●を打撃し、発火爆発させるもの（江戸時代末期に輸入されたシヤスポー銃（フランス）、ドライゼ銃（ドイツ）、スナイドル銃（ドイツ）がこの種類に属する。）。（５）ピン打ち式銃砲　もとごめ式で金属薬きようを用いるものであるが、かに目状の撃針を薬きよう後端上部に突出させ、これを打撃によつて発火爆発させるもの（一八二〇年にフランスで考案され、江戸時代末期に輸入されたが、撃針にぶれるとすぐ発火し、危険が多いためあまり用いられなかつた。かに目式銃砲またはピンフアイヤーともいう。）。イ　改正登録規則第四条第一項第二号の「前号に掲げるものに準ずる銃砲」とは、アに掲げるもの以外のものでおもむね一八六七年（慶応三年）以前に製造された古い銃砲をいう。（以下略）」と記載されており、右事務局長通知アに記載されている古式銃砲は、いずれも幕末期までに伝来したものであることが示されているうえ、同イには、旧規則四条一項二号所定の「前号に掲げるものに準ずる銃砲」とは、アに掲記するもの以外のもので、おおむね一八六七年（慶応三年）以前に製造された古い銃砲をいう旨を明示していることに徴しても、昭和四〇年の前記法規改正が、古式銃砲の製造及び伝来時期について幕末期、慶応三年（一八六七年）以前とする従前の解釈ないし取扱を当然に前提としたものであることを推認することができる。（４）　ところで、原審証人Ｂ、当審証人Ａの各証言及び弁論の全趣旨によると、旧規則四条一項において、外国製古式銃砲について「おおむね慶応三年以前に我が国に伝来したもの」とする旨の伝来時期を明示する規定を設けなかつたのは、昭和四〇年当時、外国製古式銃砲が我が国に新たに輸入されるというような事態は、全く予想されなかつたことによるものであることが認められ、若し、当時そのような事態が予想され、かつ登録鑑定に際し疑義を生ずるおそれがあつたならば、当然旧規則の制定に際し、現行登録規則と同旨の文言をもつてこれが明示されるに至つたであろうことは、容易に推認されるところである。


ところが、原本の存在、成立ともに争いのない乙四号証、同五、六号証の各一、二、成立に争いのない乙七号証の一、二、原審証人Ｆ、同Ｂ、当審証人Ｅ、同Ａの各証言及び弁論の全趣旨によると、昭和四四年ころからいわゆるアンテイクブームが起り、外国製古式銃砲が輸入されはじめ、同四八年ころから主に輸入業者によつて輸入される外国製古式銃砲が増大し、それに伴い古式銃砲の登録件数も、昭和四〇年前半では年間約五〇〇件程度であつたものが、同四八、九年には二〇〇〇件を超えるほどに急増し、しかも右増加数の殆んどが外国製銃砲であるという旧規則制定当時には全く予想しなかつた新たな事態が生ずるとともに、登録制度の運用上も慶応三年以前に伝来したものではなく近年外国から輸入された古式銃砲が登録の対象として取り扱われるなど、登録制度の趣旨及び従来の古式銃砲の解釈ないし取扱と異なる事例が発生し、さらにその後昭和四九年七月大阪市＜地名略＞で暴力団員の短銃発射事件が発生し、その際使用された銃一丁が一八〇〇年ころの米国製古式銃（シヤープス二二口径紙薬包式小型四連発銃）であり、さらに右事件の捜査過程で外国製模造古式銃（レミントン三六口径管打ち式銃）一丁が領置されたが、これらはいずれも近年我が国に輸入されて古式銃砲として登録されたうえ、暴力団の手に渡つていたことが判明し、また、同年九月神奈川県警察本部において、東京都多摩市の右翼団体幹部宅を銃刀法違反容疑で捜査した際、近年輸入された未登録の外国製模造古式銃砲（レミントン四四口径モデル一八五レボルバー式六連発銃）一丁を押収し、さらにその入手経路の捜査過程で近年輸入され古式銃砲として登録ずみの同種の外国製模造ないし変造古式銃砲二二丁が発見される等の事件が発生したことから、これらの新たな事態に対処し、かつ、銃刀法一四条一項の趣旨に基づく適正な登録制度の運用を図るため、旧規則を改正し、登録規則四条一項冒頭において、「日本製銃砲にあつてはおおむね慶応三年以前に製造されたもの、外国製銃砲にあつてはおおむね同年以前に我が国に伝来したもの」なる文言をもつて、古式銃砲の製造及び伝来時期についての鑑定基準を明示し、これにより銃刀法一四条一項及びこれに基づく古式銃砲の登録制度の趣旨を明確にするに至つたことが認められる。
（三）　したがつて、登録規則四条一項が、銃刀法一四条一項所定の登録制度の対象となり得る外国製古式銃砲の鑑定基準の一つとして、「おおむね慶応三年以前に我が国に伝来したもの」と規定したことは、銃刀法一四条一項の趣旨に合致し合理的理由があるものであつて何らこれを逸脱するものではなく、また、同法一四条五項の委任の範囲を超えるものではないものというべきである。３　本件処分が、登録規則四条一項所定の鑑定基準に合致しないとの理由から、被控訴人の本件短銃の登録申請が却下されたものであることは当事者間に争いがない。
原審証人Ｂ、同Ｇの各証言及び弁論の全趣旨によると、本件処分の具体的理由は、本件短銃が米国製であつて、慶応三年（一八六七年）以前に我が国に伝来したものではないこと及び一八六八年以降に製造されたものであることが認められるところ、本件短銃が一八七八年（明治一一年）以降の製造にかかるものであることは当事者間に争いがなく、原審証人Ｈの証言によると、本件短銃は被控訴人が輸入した外国製ピン打ち式銃であり、右輸入の時期は昭和五二年一二月ころであることが認められるから、本件短銃は製造及び伝来時期のいずれの点からみても、銃刀法一四条一項及び登録規則四条一項所定の古式銃砲に該当しないものである。したがつて、控訴人が登録規則四条一項所定の鑑定基準に合致しないとして、被控訴人の本件短銃の登録申請を却下した本件処分は、適法かつ相当なものというべきである。
４　被控訴人の憲法違反の主張についての判断
（一）　憲法一三条違反の主張について
被控訴人主張のように、仮に美術品、骨とう品として価値ある古式銃砲の所持が、憲法一三条所定の個人の幸福追求の権利に含まれるとしても、同条にいう個人の幸福追求の権利は、公共の福祉のため必要のある場合には相当の制限を受けるものであるところ、昭和五〇年の旧規則改正の契機及び趣旨は、前記２、（二）、（４）判示のとおりであつて、合理的理由があるのみならず、それは銃刀法（一、三、一四条）の趣旨の徹底化並びに古式銃砲の登録制度運用の適正化を図る目的の下に、銃砲による危害予防並びに文化財としての古式銃砲の保護という公共の福祉に適合させるためになされたものであることは明らかである。したがつて、登録規則四条一項は、古式銃砲の所持に関して、公共の福祉のため必要かつ合理的な制限措置であるというべきであるから、登録規則四条一項が憲法一三条に違反することを理由として、本件処分が違法である旨の被控訴人の主張は失当である。また、銃刀法は銃砲の所持を原則として禁止し（同法三条一項本文）、例外的に美術品、骨とう品として価値のある古式銃砲については、同法一四条所定の登録制度によつてその所持を認めることとしたものであり、その趣旨は古式銃砲の史料的ないし美術品又は骨とう品としての価値に着目し、我が国の文化財として国民に鑑賞愛蔵の機会を与えることにより、その保存活用を図ることにあるものといえるから、同法一四条一項所定の登録制度の対象となり得る古式銃砲の所持は、国民がこれらの古式銃砲を右趣旨の下に自ら継続的に所持する場合に限られるものというべきである。
しかるに、原審証人Ｈの証言及び弁論の全趣旨によると、被控訴人は銃砲等の輸入、販売を業とする株式会社であり、被控訴人は憲法一三条所定の個人の幸福追求の権利として、自ら銃砲の文化財としての価値を享受する趣旨の下に本件短銃を所持するものとはいえないものというべきである。したがつて、憲法一三条を根拠として、本件処分が違法である旨の被控訴人の主張は、この点においても失当である。
（二）　憲法二二条一項違反の主張について


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人高橋庸尚作成名義の控訴趣意書並びに昭和五七年五月九日付及び同年六月一一日付控訴趣意書補充書各記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官棚町祥吉作成名義の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意第一点について
論旨は、要するに被告人が本件で罪に問われている銃砲刀剣類所持等取締法（以下法と略称することがある。）三一条の四第三号にいう「偽りの方法により」とは、単に形式的にこれを解釈してはならないのであつて、法の目的から解釈すべきであるところ、その目的は、まず第一に野に匿蔵されている刀剣類の所在を警察にとつて明らかにすることであつて、そのためには便宜登録申請に事実と喰違う内容の届出が含まれていてもよく、本件の如く架空名義により発見届を出し、登録を受けることは、法の登録奨励の警察目的に合致するものであり、被告人は長年警察署の右目的に沿つた指導により、架空名義で刀剣類の登録を受けてきた者であつて、原判決は同条の解釈及び適用を誤り、被告人を無罪とすべきであるのに、有罪としたのであるから、破棄されるべきであるというのである。そこで記録を精査し、当審における事実取調の結果をもあわせて検討する。第一原審及び当審で取調べた証拠によれば、以下の事実が認められる。（一）　原審相被告人Ａは、かねて古物商として刀剣類の売買を行つていたところ、昭和五二年に古物営業の許可を取り消され、かつ銃砲刀剣類所持等取締法違反の罪により当時刑の執行猶予中の身であつたが、収集していた無銘の刀に有名な刀匠の銘を入れ、偽銘の刀を販売して利益を得ようと考えた。無銘の刀に銘を切ると登録を新たに申請しなければならないことになるが、Ａ自らは右の事情から最寄りの警察署に刀の発見届を出して登録を申請することができなかつたので、偶々刀剣の展示会場で知り合つた被告人が、警察に顔がきくことを知り、同人を通じて刀の登録を受けることとし、当初は、登録証を紛失したからなどといつて同人に登録手続を依頼し、数本の刀を同人方に持ち込み登録を受けてもらつていたが、ほどなく多量の刀を持ち込み、登録証がついていたものを銘を切りなおし、有名な銘の偽銘としたため新たに登録申請をしなければならない事情を同人に伝えたうえで、その手続を依頼するようになつた。
（二）　被告人は、右Ａから当初依頼を受けたときは、古物商仲間であることもあつて、気楽にこれに応じ、登録をしてやつたが、同人が多量に刀を持ち込むようになり、またその刀の質も劣ることから内々不審を持つうち、右Ａとの接触を通じて、同人が前記のような方法で不正な利得を得るための手段として登録をしょうとしていることを十分熟知しながら、同人の要望に応ずるようになり、一本につき二万円の手数料を貰つて、原判示第一のようにＡのために約一年間に一一回にわたり合計五八本の刀の登録を受けてやり、Ａはこのようにして登録を受けた刀の大部分について、更らに財団法人Ｂ協会の特別貴重刀剣（いわゆる特）の認定を受け、古物市場を通じて高価な値段で販売していた。そして本件は、右のような刀を買つた古物商が偽銘と気付き警察に被害申告をしたことにより、発覚したものである。（三）　被告人は、昭和四六年から横浜市内で古物商を営むかたわら、神奈川県内業界の副会長やＣ協会の理事をしており、これらの関係から、警察幹部にも知り合いが多く、又仕事上、地元警察に出入りする機会も多かつたところ、当時ａ警察署においてＣ課保安係として刀の発見届受理等の手続を担当していたＤ巡査部長を知るに至つた。右Ｄは、被告人から発見届を受理しているうちに、被告人の持ち込む刀が素人目にも立派で、前任者からも被告人が信用できる人物であると聞いていたので、盗品や犯罪に関係するものでない限りは、被告人を信頼して、便宜を与えなるべく登録をさせた方がよいと考えるようになり、規則に反して、刀をその都度警察署に持参しなくてもよい取扱としたうえ、登録申請書の用紙に、申請者による所定の記載がないのに、「右の件発見届出してあることを証明する」旨記載し、署名捺印した白紙の登録申請書用紙を作成し、発見届の用紙と共にあらかじめ被告人に手渡していた。Ｄはこの件について虚偽公文書作成、同行使の理由で懲戒処分を受けている。
（四）　被告人は、右の白紙の登録申請書に電話帳からａ警察署管内に居住する者の名前を選び、住所と組み合せて虚偽の氏名と住所とを記載し、登録審査会が開催される当日に神奈川県教育委員会職員に提出し、持参した刀の審査を受けて、合格登録されたものについて登録証を受けとつていた。右教育委員会職員は、登録申請書に発見届出がしてある旨の警察官による記載があれば、これを信用して、特に住民票の添付を求めるなど申請者の身元を確認する手続を行わず、申請人本人でなくとも委任状の提出を求めるようなこともしない扱いをしていた。第二　次に、刀剣類の登録制度及び手続の概要は、銃砲刀剣類所持等取締法等によれば次のようなものである。
（一）　文化庁長官は、美術品として価値のある刀剣類の登録をするものとし、刀剣類の所有者（所有者が明らかでない場合にあつては、現に所持する者）で登録を受けようとする者は、登録の申請をしなければならない（法一四条）。登録申請書は、申請者の住所の所在する都道府県教育委員会に提出しなければならない（銃砲刀剣類登録規則一条）。


（二）　他方、刀剣類を発見し、又は拾得した者は、すみやかにその旨をもよりの警察署に届け出なければならず（法二三条）、この規定に違反した者は、十万円以下の罰金に処せられる（法三五条）。警察署は発見の届出を受理したときは、発見届を提出させ、その事実を調査し、当該刀剣類が法一四条に該当するもので、本人が引続き所持を希望するものについては、発見届とともに登録申請書を提出させて、現品と対照し、相違ないと認めたときには、過去の所持について、せん索することなく、登録申請書の余白に「発見届出済」ならびに取扱者の認印を押印し、すみやかに登録するように指示する（神奈川県警察本部、諸営業、銃砲刀剣類所持許可及び火薬類運搬証明書等の代行処理要綱）。その実施上の留意すべき事項として、善良な発見届出人の利便を十分考慮し、届け出たために迷惑をかける等のことのないように適切な配慮をなすこと、とされている（「銃砲刀剣類の登録事務について」と題する通達中別添（三）刀剣類発見届取扱要領）。（三）　教育委員会は、申請書を受理したときは、鑑定を行う日時、場所を申請者に通知し、登録審査委員が当該刀剣類を鑑定して、鑑定基準に適合すると判定したものについて、教育委員会において、刀剣の種別、長さ、銘文等に関する鑑定事項及び登録申請者の住所及び氏名を記載した登録原票を作成するとともに、右鑑定事項を転載した登録証を申請者に交付する（同規則一条以下）。（四）　登録を受けた刀剣類を所持することは適法であるが（法三条六号）、正当な理由なく携帯し、又は運搬することは違法である（法二一条で準用する一〇条）。また登録を受けた刀剣類を譲り受け等した者は、二〇日以内にその旨を届け出なければならず（法一七条一項）、この届出をせず、又は虚偽の届出をした者は一年以下の懲役又は二十万円以下の罰金に処せられる（法三二条二号）。また、登録を受けた刀剣類を譲り渡し等するときは登録証とともにしなければならず（法一八条一項）、登録証だけの譲り渡し、譲り受けは禁止され、十万円以下の罰金に処せられる（法一八条三項、三五条二号）。
<要旨>第三　以上の第一及び第二を前提として、所論について考えてみるに、本件について被告人に適用された法三</要旨>一条の四第三号にいう「偽りの方法により第十四条の規定による登録を受けた者」とは当該刀剣類が鑑定基準に適合するか否かの判断を誤らせるような欺罔手段により登録を受けた者に限らず、登録申請者の氏名及び住所を偽りあるいは架空名義で登録を受けた者も含まれると解するのを相当とする。けだし、登録制度及びその手続を全体としてみると、刀剣登録制度の本来の趣旨目的は、美術品として価値ある刀剣類の所持を許すことにより、文化財の保護活用をはかるとともに、危害予防上必要な規制を及ぼすことにあるのであり、したがつて、登録者が誰であるかということは、登録許否に関する重要な要素となつていると解されるからである。そのゆえにこそ法は、登録を受けた刀剣類に関しても前記第二の（四）に述べたような各種の規制を加え、その違反に対し比較的重い刑を以てのぞんでいるのである。また、美術的価値のある刀剣類についていわゆる対物的な規制がなされているからといつて、その登録者名が架空なものであつてよいというような趣旨は、法三一条の四第三号の文言上のみならず他のどこからも窺われないのである。
所論は、野にある刀剣類を警察の目に明らかにすることが法の目的であるから、架空名義の登録申請であつても真に美術品としての価値のある刀であれば、右の目的に浴うものであつて、法律上許されるべきである旨主張している。しかし、前述したような法目的からすれば、まさに誰が登録者であるかを取締当局において十分把握することが必要となるのであつて、美術刀剣であるからといつて、登録証があれば、登録者が誰であつてもよいということにはならないばかりか、登録に係る刀剣類が暴力団抗争等不法な目的に使用されることを防ぐ必要性がある点では、法四条、六条等による許可に係る刀剣類と何ら異なるところはなく、ただ美術的価値を有することや日本古来の刀剣に対する伝統的な価値観を考慮して、対物的な登録制度を採用したにすぎない。したがつて、所論のように刀剣の所在追跡の手掛を与えないような方法で登録を受けることを正当化する余地はないのである。
そして、前記第二の（二）でみたように、警察当局において、刀剣類を善良な人が所持している場合に、発見届を提出させて、正規の登録を受けるように適切な配慮をすべきであるとしているのは、所論のいう野にある刀剣類を把握するためには、それ以前の所持状態について違法視することなく、登録制度のルートに乗せようとするものであるが、それ以上に架空名義の登録を許す趣旨とは到底考えられないのである。
なるほど、古物商において、管轄警察署区域外の客からの登録手続の依頼があつた場合において、便宜管内に居住する者の名前や住所を冒用して登録を受けたうえ、ほどなく登録変更の手続により正規の登録者の氏名及び住所に登録を変更させるようにすれば、実質的には本条違反の程度は軽微なものといえるけれども、被告人の本件行為は前記第一に詳述したとおり、もつぱらＡからの不正な依頼により、その情を知りながら反覆して行われたもので、形式的にも実質的にもまさに本条の趣旨に反する行為であるといわざるをえない。いわんや被告人の行為が、可罰的違法性を欠き、或いは正当行為にあたるものでないことは明らかである。また、第二の（一）ないし（三）で述べた法律、規則、通達等により定められた手続に比べて、本件で実際にとられた手続が第一の（三）及び（四）のとおり、かなりずさんなものであつたことは否定できないが、このようなルーズな扱いが、かえつて法の目的に適合する道理はなく、また、前示の如き法解釈を変更すべき事由になるとは到底解されない。
以上のしだいで、被告人の原判示第一の事実について本条を適用した原判決には、法令の解釈及び適用に何ら誤りはなく、論旨は理由がない。
控訴趣意第二点について
論旨は、要するに被告人は長年警察から架空名義による登録申請をするように指導されてきたので、自己の行為が違法でなく、法律上許されると思つていたのであり、そう考えたことには相当の理由があり、かつ違法の認識をもつことを期待することもできなかつたから故意を欠くと認定すべきであるのに故意を認めた原判決には事実の誤認があるというのである。


主　　　　文
原判決を左のとおり変更する。
東京地方裁判所が、同庁昭和四八年（ケ）第一四〇号不動産競売事件につき作成した昭和五三年一一月一〇日付原判決添付第一売却代金交付計算書のうち控訴人に対する交付額五四八九万三九〇二円とあるを八五二八万六二五〇円に、被控訴人Ａに対する交付額二四四六万〇七一七円とあるを一〇六万八三六九円に、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅに対する交付額七〇〇万円とあるを〇に変更する。控訴人のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「一、原判決を取消す。二、東京地方裁判所が、同庁昭和四八年（ケ）第一四〇号不動産競売事件につき作成した昭和五三年二月一〇日付原判決添付第一売却代金交付計算書のうち控訴人に対する交付額五四八九万三九〇二円とあるを八五九九万三二〇〇円に、被控訴人Ａに対する交付額二四四六万〇七一七円とあるを三六万一四一九円に、被控訴人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅに対する交付額七〇〇万円とあるを〇に変更する。三、訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人らは、控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の主張、証拠関係は左に付加、訂正するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、ここにこれを引用する。
（原判決の訂正、削除）
原判決四枚目表五、六行目の「株式会社ケイエム国際」の次に「（以下、ケイエム国際という）」を加入し、同裏五行目の「六五〇〇万円」を「六五五〇万円」と訂正し、同五枚目裏七行目の「（二）」以下同六枚目裏三行目までを削除し、同裏七行目の「貸し渡し」を「貸し渡したとして」と、同七枚目表三行目の「（一）の」以下同五行目までを「つねが、昭和四二年八月八日第一興業に対し七〇〇万円を貸し渡したことがないのに、恰もこれあるように装い、架空の抵当権設定契約を締結し、本件土地、建物につき前記の抵当権設定登記を経由した。」と各訂正し、同一〇枚目表一行目から同裏六行目までを削除し、同一一枚目表九行目から同裏一行目までを、「原告は、昭和四七年一〇月二三日、本件土地、建物につき照美及び第一興業に対し本件代物弁済予約完結権を行使したうえ、同四八年三月二三日、仮登記の本登記手続を求めて、ミクニ交通が右両名を被告として提起していた本登記手続請求の訴（東京地方裁判所昭和四三年（ワ）第六〇八号）に参加した（同庁昭和四八年（ワ）第二一三〇号）が、」と訂正し、同一二枚目表六行目の「同区」を削除し、同裏三行目の「被告区及び同Ａ」を「被告Ａ」と訂正し、原判決添付第一売却代金交付計算書中順位一番の債権者欄の「大東京信用組合」を「大東京信用組合及びＥ外三名」と、同債権額欄及び交付額欄の「二四五万一五二六円」を「二五二万二七七〇円」とそれぞれ訂正する。
（当事者の主張）
一、　控訴人
控訴人がケイエム国際から譲受けた代物弁済予約上の権利は仮登記担保権であるところ、仮登記担保権は、抵当権と併用されている場合でも目的不動産を適正な評価額により換価処分してその換価金から債権の満足を得ることを内容とする担保権として抵当権とは独立に存在するものであるから、その債権は、目的不動産の適正な評価額の限度において担保されるものである。それ故、控訴人の本件仮登記担保権によつて担保される債権は、利息、損害金を含め八五九九万三二〇〇円であるから、本件土地、建物の売却代金一億三九九六万四二六七円から、競売手続費用、控訴人に優先する債権者大東京信用組合の債権額及び判決によつて確定された訴外（第一審共同被告）東京都、同都渋谷区の各債権額を差引いた残額八六三五万四六一九円のうち控訴人に交付さるべき金額は、債権の全額八五九九万三二〇〇円であり、被控訴人手に交付さるべき金額は右の残金三六万一四一九円、同Ｂらに交付さるべき金額は〇となる。よつて本件売却代金交付計算書は、控訴人と被控訴人らに関する限り右のとおり変更さるべきである。
仮に、本件の場合にも民法三七四条が準用されるものとしても、被控訴人ＡがＦより譲受けた確定債権の譲渡額は、二〇三〇万九八五〇円であり、根抵当権移転仮登記の原因にその旨記載されているから先順位の担保権利者である控訴人に対しては右の限度においてのみ対抗することができるにすぎない。然るに競売裁判所は被控訴人Ａの代金交付額決定の基礎となる債権を三八一五万五五一〇円とし、関係各債権者（但し、被控訴人Ｂらを除く）に対し元金及びこれに対する二年分の利息、損害金を交付する計算をした残額四五七八万七八〇四円を、大東京信用組合、控訴人及び被控訴人手の各残存債権額に応じて按分した結果、控訴人は按分額として二二八九万三九〇二円、被控訴人Ａは一〇〇七万三三一七円の交付を受ける計算となり、結局原判決添付第一売却代金交付計算書のとおり合計で控訴人は五四八九万三九〇二円、被控訴人Ａは二四四六万〇七一七円とされたのである。しかし、前述のように被控訴人手の債権を二〇三〇万九八五〇円とすると、その元金及びこれに対する二年分の利息、損害金を控除した残存債権額は五九二万二四五〇円であるから、前記の方法によつて算出される按分額は三二五万八六九三円、控訴人のそれは二九七〇万八五二六円となる。したがつて前記売却代金交付計算書のうち控訴人と被控訴人らに関する部分の交付額は、控訴人が六一七〇万八五二六円、被控訴人Ａが一七六四万六〇九三円、被控訴人Ｂらは〇となる。よつて前記交付計算書は、少なくとも右のように変更されなければならない。
二、　被控訴人Ａ
控訴人は、仮登記担保権の被担保債権の範囲は目的不動産の適正な評価額をその額とする旨主張するが、本件は任意競売であり、かつ控訴人は仮登記担保権を行使していないのであるから、控訴人の優先債権については、民法三七四条の適用がある。
三、　被控訴人Ｂら


本件控訴人の有する担保権は、特定の貸金を担保するための普通抵当権と仮登記担保権であり、且つ、本件は仮登記担保権の私的実行の場合ではないから、最高裁判所の昭和四七年一〇月二六日、同五二年三月二五日の各判決とは事案を異にするものである。本件のような競売手続の中における仮登記担保権の被担保債権の範囲については、民法三七四条が準用されると解すべきである。
理　　　　由
一、　東京地方裁判所が、債権者大東京信用組合、債務者第一興業間の本件土地、建物に対する同庁昭和四八年（ケ）第一四〇号不動産競売事件において、昭和五三年一一月一〇日付原判決添付第一売却代金交付計算書を作成したことは当事者間に争いがない。
二、　（控訴人の債権並びに担保権）
１　控訴人と被控訴人Ａとの間では、原判決記載請求原因２の事案は争いがなく、控訴人と被控訴人Ｂらとの間では、右２のうち本件土地、建物につき控訴人主張の各登記が経由されていることは争いがなく、その余の事実については、成立に争いのない甲第三号証の一、二、第一一、及び第一三号証の各二、三、原本の存在及びその成立に争いのない第一五号証の一、第一六号証の一、三、官署作成部分については成立に争いがなく、その余の部分については前記甲第一六号証の一によつて真正に成立したものと認める甲第一一、第一三号証の各一、控訴人と被控訴人Ｂらとの間においては原本の存在及びその成立に争いがなく、控訴人と被控訴人Ａとの間においては前記甲第一六号証の一、原審における被控訴人Ｂ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨により原本の存在及びその成立を認めうる甲第七、第八号証、第九号証の一ないし三、前記甲第一六号証の一によつて真正に成立したものと認められる甲第一二号証並びに原審における被控訴人Ｂ本人尋問の結果（後記措信しない部分を除く）を綜合して、これを認めることができる。
原審における被控訴人Ｂ本人の供述中右認定に反する部分は前記各証拠と対比して措信できず、他に右認定を覆すに足る証拠はない。
２　（債権及び担保権消滅の抗弁について）
（一）　弁済の抗弁（原判決記載抗弁５）
被控訴人Ｂらは、第一興業がもとの債権者（控訴人の前々主）ミクニ交通から昭和四二年九月一日二〇〇〇万円を借受けた際、利息二六〇万円を天引された旨主張するが、右主張に副う原審における被控訴人Ｂ本人の供述は措信し難く、他にこれを認めるに足る証拠はない。しかし、成立に争いのない乙第一号証並びに前掲被控訴人Ｂ本人尋問の結果によると、債務者たる第一興業は、昭和四二年一〇月二八日、ミクニ交通に対し借受金二〇〇〇万円に対する利息として八〇万円を支払つたことが認められ、右認定を覆えすに足る証拠はない。
而して右貸金に対する約定利息は七五万円（利率年一割五分、期間三か月）であるから、前記弁済金八〇万円は、利息の全額と元本に対する五万円の弁済に充当さるべきこととなる。したがつて、控訴人の第一興業に対する債権は、元本一九九五万円、及びこれに対する昭和四二年一二月一日から同五三年一〇月三一日までの年三割による約定遅延損害金六五三三万六二五〇円であるから、債権合計額は、八五二八万六二五〇円というべきてある。
（二）　時効の抗弁（同抗弁３、４）
被控訴人らは控訴人の右債権の、同Ａは控訴人の代物弁済予約完結権の各時効消滅を主張するのであるが、右被控訴人らは、控訴人の債権ないしは担保権が時効により消滅すれば自己の債権に対し交付額（配当額）の増加を来たすべき間接の利益を受けるにすぎないものであることは弁論の全趣旨により明らかなところであるから、右被控訴人らは控訴人の前記債権及び担保権に関する時効利益の援用権者でないと解すべきである（大審院昭和一一年二月一四日判決、法律新聞三九五九号八頁参照）。
よつて、被控訴人らの時効の主張は採用の限りでない。
（三）　予約完結権の放棄（同抗弁１）
控訴人が昭和四七年一〇月一三日訴外Ｇ及び第一興業に対し本件土地、建物につき代物弁済予約完結の意思表示をなした上、仮登記の本登記手続を求めて、ミクニ交通が右訴外人らを被告として提起していた被控訴人ら主張の訴訟に参加したが、同五三年一〇月五日右訴（参加請求）を取下げたことは当事者間に争いがない。しかしながら、前掲甲第三号証の一、二、成立に争いのない甲第二一号証並びに弁論の全趣旨を綜合すると、控訴人が右訴（参加請求）を取下げたのは、同訴訟の係属中であつた昭和五一年九月一六日、本件土地、建物の一審抵当権者である大東京信用組合から申立てられた前記一の不動産競売手続において右物件が訴外共栄企業株式会社によつて競落され、同五三年三月一七日控訴人の仮登記が職権により抹消されたため、前記訴訟を維持することができなくなつたことによるものであることが認められるから、右訴の取下げを以つて予約完結権の放棄と解することはできない。被控訴人らの右抗弁は失当である。
（四）　仮登記担保権の失効（同抗弁２）
原本の存在及びその成立に争いのない甲第五、第六号証並びに弁論の全趣旨を綜合すると、控訴人は、競売裁判所に対しおそくとも代金交付期日である昭和五三年一一月一〇日までに第一興業に対する債権は元本二〇〇〇万円、利息、損害金六五九九万三二〇〇円である旨記載した計算書とともに本件仮登記担保権を証する証書を提出していることが認められるから、配当手続の関係においてはこれをもつて権利の届出の実質を具えているものというべきであり、したがつて、控訴人の権利の届出を欠くことを理由とする被控訴人らの右抗弁は、失当といわざるを得ない。
三、　（被控訴人Ａの債権及び担保権）
請求原因７の（一）の事実は当事者間に争いがない。


控訴人は、第一興業はＦから六〇〇万円しか借りておらず、しかもＦに対し二〇〇万円ほど弁済しており、昭和四三年一月当時借受金元本は五〇〇万円を下廻つていたものであり、また、本件土地、建物につきＦのためにされた根抵当権設定仮登記は所有者である第一興業及びＧの意思に基づかないものであつた旨主張するが、右主張に副うような原審における被控訴人Ｂ本人の供述は後掲証拠に照らし措信し難く、他に右主張を認めるに足る証拠はなく、かえつて、前掲甲第三号証の一、二、原審証人Ｈの証言により真正に成立したものと認められる丙第一号証の一ないし六、第二号証、官署作成部分の成立は争いなく、その余の部分については弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる丙第三号証の一並びに原審証人Ｈの証言を綜合すれば、丸三商事ことＦは第一興業に対し、昭和四二年一二月五日一五〇万円、同月八日一五〇万円、同月一五日二〇〇万円、同月一九日三〇〇万円、同月二三日一〇〇万円を、弁済期は右各貸付日から一か月後、利息日歩四銭一厘、遅延損害金日歩八銭二厘の約定で貸し渡し、同年一二月五日同会社との間で金銭消費貸借、手形割引契約を締結し、同日同会社から本件建物につき、Ｇから本件土地につき元本極度額一〇〇〇万円の根抵当権の設定を受け、同月一九日根抵当権設定仮登記を経由したこと、その後、Ｆと第一興業間の根抵当取引は終了し、Ｆは昭和四七年三月二五日確定債権の全部を被控訴人Ａに譲渡したこと、右譲渡に随伴して根抵当権も被控訴人Ａに移転したため、被控訴人Ａは「昭和四七年三月二五日確定債権譲渡譲渡額二三一〇万九八五〇円」を原因とする根抵当権移転仮登記を経由したことを認めることができる。
もつとも、前掲丙第二号証及び原審証人Ｈの証言によると、Ｆが被控訴人Ａに譲渡した債権は前記合計九〇〇万円の貸金であつて、これ以外にはないことが明らかであるから、右仮登記は譲渡額九〇〇万円の範囲においてその効力を有するものというべきである。
控訴人は、Ｆから被控訴人Ａに対する債権の譲渡が昭和四八年四月二日であることを前提とし、右債権の譲渡に伴う根抵当権の移転に関しては、昭和四六年法律第九九号によつて追加された民法第二編第一〇章第四節（第三九八条の二ないし二二）の適用があるから、元本確定の登記を経由しないで、なされた被控訴人Ａの根抵当権移転仮登記は全部無効である旨主張するか、債権譲渡の日は前認定のとおりであるから、右主張は前提において失当である。
しかして前掲甲第四、第六号証によると、被控訴人ＡがＦから譲渡を受けた債権元本九〇〇万円に対する代金交付期日までの利息、損害金は、二九一五万五五一〇円であることが認められる。
したがつて、被控訴人Ａの前記根抵当権によつて担保される債権の範囲は、元本九〇〇万円とこれに対する二年分の利息、損害金五三八万七四〇〇円であるということができる。
四、　（被控訴人Ｂらの債権及び担保権）
請求原因６の（一）については当事者間に争いがなく、前掲甲第三号証の一、二及び同被控訴人Ｂ本人尋問の結果を綜合すると、訴外亡Ｉは、昭和四二年八月八日、第一興業に対し金七〇〇万円を貸渡し、右債権担保のため本件土地、建物につき抵当権設定契約を締結し、同四三年一月八日抵当権設定登記を経由したことが認められる。
右消費貸借契約並びに抵当権設定契約が通謀虚偽表示であることを認めるに足る証拠はなく、また、つねが死亡した際、同人の相続人たる被控訴人Ｂらが、つねの第一興業に対する前記債権を放棄した事実を認め得べき証拠もない。
五、　控訴人と被控訴人らの債権の優劣


債権者が金銭債権の満足を確保するために債務者との間に、債務の不履行があつたときは債権者において債務者所有の不動産の所有権を取得して自己の債権の弁済に代えることができる旨の代物弁済の予約を締結し、かつ、右予約に基づく所有権移転請求権保全の仮登記をしたときは、その仮登記担保関係における権利（以下、仮登記担保権という）の内容は、当事者が特段の意思を表示し、しかもそれが諸般の事情に照らし合理的と認められる特段の場合を除いては、債務者に履行遅滞があつた場合に権利者が予約完結の意思表示をしたときは、権利者において目的不動産を処分する権能を取得し、これに基づいて、当該不動産を適正に評価された価格で確定的に自己の所有に帰せしめること又は相当の価格で第三者に売却等をすることによつて、これを換価処分し、その評価額又は売却代金等から自己の債権の弁済を得ることにあり、もし第三者からの申立により目的不動産について競売手続が進行している場合には、仮登記担保権者は改正前の民訴法六四八条または旧競売法二七条四項四号に基づき、当該権利が仮登記担保権であること及び被担保債権とその金額を明らかにして競売裁判所に届け出る方法により、目的不動産の競売手続に参加して競売代金から配当を受けることができるのである（最高裁判所大法廷昭和四九年一〇月二三日判決、民集二八巻七号一四七三<要旨>頁参照）。そして債権の担保のために抵当権と仮登記担保権が併用された場合においては、債権者が単に前者</要旨>の実行方法として後者を特約したものにすぎないものと認めるべき特段の事情がない限り、右両者のいずれかの担保権の選択的実行を許す趣旨であると解されるが、仮登記担保権による被担保債権の額（したがつて、後順位債権者に対する関係での優先弁済権の範囲）は、これについて特段の定めがないときは、目的不動産の適正な評価額と同額と定める趣旨であると解するのが相当である（最高裁判所第一小法廷昭和四七年一〇月二六日判決民集二六巻八号一四六九頁、同第二小法廷昭和五二年三月二五日判決、民集三巻二号三二〇頁参照。もつとも、後者の判決は根仮登記担保権と根抵当権が併用された事案に関するものであるが、通常の仮登記担保権が抵当権と併用されている場合も同様に解することができる）。そしてこの理は、債権者が債権の満足を得るため自ら目的不動産を評価取得し、もしくはこれを売却する等の方法により所有権取得権能を行使する場合であると、第三者の申立により開始された目的不動産の競売手続に参加し、価値取得権能を行使する場合であるとによつて異なるものではないというべきである。けだし、前示判例の挙示する、仮登記担保権の被担保債権の範囲に関する当事者の通常の合理的意思とこれに依拠する仮登記担保権の内容が該権利を実行する手段の差異によつて変容を受けるべき筋合いのものではなく、むしろ、右差異にかかわらず同一のものと把握することが望ましいところであるのみならず、このように解しても併用仮登記担保権の性質上後順位権利者等の第三者としては先順位の仮登記の存在によつて、仮登記権利者が当該不動産によつて全額の優先弁済を受け、自己の権利の実現ができなくなる危険性を容易に予測できるのであり、余剰担保価値を正確に計測できない点は甘受すべきだからである。
（なお、仮登記担保契約に関する法律（（昭和五三年六月二〇日法律第七八号））では、目的不動産の強制競売等の場合において担保仮登記の権利者が利息及び遅延損害金債権を有するときは、「その満期となつた最後の二年分についてのみ」後順位債権者に優先する趣旨の規定を設けている（（同法一三条二、三項））が、同法は昭和五四年四月一日から施行されたものであるから、本件に適用のないことは明らかであり（附則二条参照）、また、右法律が制定された故を以つては、同法施行前の仮登記担保権に関する前叙の解釈を左右できるものではない）。してみると、控訴人は前認定のように債権元本を二〇〇〇万円、昭和五三年一〇旦三日までの利息、損害金を六五九九万三二〇〇円とする計算書を競売裁判所に提出するとともに仮登記担保権者である旨の届出をなしているのであるから、同人はその有する全債権につき後順位の債権者である被控訴人Ａ及び同Ｂらに優先して売却代金の交付を受くべき地位にあるものということができる。そして前示の事実によれば、控訴人と被控訴人らに交付さるべき売却代金額は八六三五万四六一九円であり、控訴人の債権は元本、損害金　合計八五二八万六二五〇円であるから同人に対し交付さるべき代金額は右債権と同額の八五二八万六二五〇円であるというべきである。しからば交付残余金一〇六万八三六九円は、次順位で被控訴人Ｂらに優先する被控訴人Ａ（同人の届出債権は前示のとおり三八一五万五五一〇円である）に対し全額交付さるべく、被控訴人Ｂらに対する交付金は〇ということにならざるを得ない。
六、　以上のとおりであるから、原判決添付第一売却代金交付計算書は、そのうちの控訴人に対する交付額五四八九万三九〇二円とあるのを八五二八万六二五〇円と、被控訴人Ａに対する交付額二四四六万〇七一七円とあるのを一〇六万八三六九円と、被控訴人Ｂらに対する交付額七〇〇万円とあるのを〇と変更さるべきであるから、控訴人の請求は右の限度で理由があるが、その余の請求は失当として排斥を免れない。
よつて本件控訴は一部理由があるから原判決を主文のとおり変更することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、九二、九三条を適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
原告は、「高等海難審判庁が同庁昭和五五年第二審第一六号機船第八金生丸機船第三清運丸衝突事件について昭和五七年五月二八日言い渡した裁決主文第二項を取り消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、被告は主文同旨の判決を求めた。
第二　請求原因
一　昭和五三年三月三一日午後四時五分名古屋港高潮防波堤中央堤東灯台から南東微東二分の一東四六〇メートルの地点において原告が船長として運航する機船第八金生丸（総トン数三六四トン。以下「金生丸」という。）とＡが船長として運航する機船第三清運丸（総トン数二七四トン。以下「清運丸」という。）とが衝突した。右衝突時における両船の船首は、金生丸が北東四分の三北、清運丸が北西二分の一西であり、衝突角度は、金生丸の船首が清運丸の左舷船首にほぼ直角であつた。
二　右衝突に至るまでの両船の運航状況は、次のとおりである。原告の運航する金生丸は、昭和五三年三月三一日名古屋港に入港の途、同日午後三時四三分ころ名古屋港口第二号灯浮標を右舷側至近距離に通過し、外港第一航路に沿う北東二分の一北の針路とし、機関を約九・五ノツトの全速力として続航し、その後同四時二分ころ第六号灯浮標から南西四分の三西、二五〇メートルの地点で約五ノツトの半速力、同四時三分ころ第六号灯浮標の少し手前で約三ノツトの微速力に減じて進行、防波堤の内に入り、同四時五分少し前、清運丸が船首を右転しながら右前方に迫つたので、機関を全速力後進にかけるとともに左舵をとつたが、清運丸と衝突した。
一方、Ａの運航する清運丸は、名古屋港から出港の途、第八号灯浮標に向首する西四分の三北の針路として機関約六ノツトの速力で進行し、午後三時五九分ころ第八号灯浮標六〇〇メートルばかりに近づいたとき、針路を徐々に左に転じ南西微西四分の一西とし、外港第一航路外を続航し、外港第一航路に入つた同四時四分半ころ金生丸を左舷にかわそうと右舵一杯、機関全速力後進としたが、金生丸と衝突した。
三　右衝突事故につき、高等海難審判庁は、第二審として昭和五七年五月二八日別紙裁決書写しのとおりの裁決をし、本件衝突は、出航中の清運丸が防波堤の入口附近まで航路外を航行したばかりでなく、相手船に対し警告信号を吹鳴せず、接近してからの操船が不適切であつたこと、及び入航中の金生丸が防波堤の外で出航して来る相手船の進路を避けなかつたことがその原因であるとし、原告に対し懲戒として戒告を言い渡した。
四　しかし、本件裁決には、次のような違法事由がある。（一）　裁決は、金生丸が港則法（以下「法」という。）第一五条に定める避航義務に違反して航行した旨認定しているが、これは、同条の解釈、適用を誤つたものである。すなわち、本件事故の発生は、もつぱらＡが法第一二条、第一四条第一項、港則法施行規則（以下「規則」という。）第二九条の七第四項に違反して清運丸を運航した過失に基因するものであつて、金生丸の操船者たる原告には何らの過失もない。
（二）　裁決は、防波堤の入口及び入口附近は、航路のうちの特定な水域であるから、法第一五条の規定が法第一四条第一項の規定に優先して適用されるというけれども、正当でない。
そもそも法第一五条は、法第二条、港則法施行令（以下「令」という。）第一条別表第一において定める合計四九八港における防波堤の出入口附近についての航法を定めるものであり、これに対し法第一二条は、右四九八港のうちの「特定港」（法第三条第二項による令第二条別表第二によれば、その数は、現在七三港である。）で、規則第八条別表第二において航路が定められているもの（その数は、三六港である。）についての特別の航法を定めるものである。そして、法第一四条第一項は、右航路の外から右航路に入ろうとする船舶についての特別の航法を定めるものであるから、航路が設けられている特定港の防波堤の入口附近にあつては、法第一四条第一項の規定が法第一五条に対し特別規定の関係に立ち、同項が優先して適用されなければならない。
（三）　更に、名古屋港についでは、特に規則第二九条の七の規定が設けられているから、清運丸のように、総トン数五〇〇トン未満の船舶は、規則第二九条の七第四項により航路の右側を航行すべき義務がある。そして、同項は、法第一四条第三項の特則であるから、右船舶は、他船の有無にかかわらず、常に右側通行の義務がある。したがつて、清運丸が名古屋港を出航しようとするときは、まず法第一二条により航路に入り、次いで規則第二九条の七第四項により航路の右側を航行しなければならない。そして、この航行義務は、港の出入口又はその附近においても、例外が認められていない。むしろ法第一二条は、「特定港に出入」するには、「航路によらなければならない」と定めるのであつて、出入するときにこそ、より航路航行義務は、順守されなければならない。
しかるに、清運丸は、前述したように、外港第一航路に入航せず、かつ、航路外を斜航していたのであつて、このような場合、清運丸は、法に従い正しく入港している金生丸に対し、法第一五条による出船優先権を主張することができないものというべきである。けだし、法第一五条による出船優先権は、これを主張する船舶が少なくとも自ら適法な出航航法をとつていることが当然の前提であるからである。（四）　以上のように、本件裁決は、法第一五条を適用した違法なものであるから、取り消されるべきである。
第三　請求原因に対する答弁
一　請求原因第一項の事実は、認める。
二　同第二項の事実は、認める。
三　同第三項の事実は、認める。
四　同第四項のうち（一）の事実は争う。


同（二）のうち法第一五条が法第二条、令第一条別表第一において定める港における防波堤の出入口附近についての航法を定めるものであること、右港の数が合計四九八港であること、そのうち規則第八条別表第二において航路が定められている特定港の数が三六港であることは認めるが、その余は争う。同（三）のうち規則第二九条の七第四項が法第一四条第三項の特則であること、清運丸が名古屋港を出港する際、航路を航行していなかつたことは認めるが、その余は争う。
同四は、争う。
第四　被告の主張
一　本件事故は、原告が法第一五条に定める避航義務に違反して金生丸を防波堤内に入航せしめた過失に基づいて発生したものである。およそ港の防波堤の入口又は入口附近で出入航路が出会うおそれがあるときは、入航船は、法第一五条による出航船優先の原則に基づき、防波堤の外で出航船の進路を避けなければならないのであるから、本件の場合においても、金生丸が、出航しようとする清運丸の進路を避けて、防波堤の外で待機していなければならなかつたのである。しかるに、金生丸は、右避航義務に違反して入航しようとしたため、本件事故が発生したのであつて、金生丸を操船していた原告に過失があることは、明白である。二　原告は、名古屋港のような航路の設けられている特定港の入口又は入口附近にあつては、法第一四条第一項が法第一五条に優先して適用されるべきである旨主張するけれども、正当でない。そもそも規則第二九条の七は、名古屋港における特定航法を規定したものであるところ、同条第四項は、名古屋港を航行する五〇〇トン未満の船舶につき、行き会い船の有無にかかわらず、常時航路の右側を航行するよう義務づけているものであるから、同項が法第一四条第三項の特別規定であることは、明らかである。そして、法第一四条第一項も航路における航法を定めた規定であるから、同項及び規則第二九条の七第四項と法第一五条のいずれが優先適用されるかは、法第一四条第一項及び第三項と法第一五条との関係を明らかにすることにより定まるものである。ところで、法第一四条第一項及び第三項と法第一五条のいずれを適用すべきかが問題となるのは、本件のごとく港の防波堤の内外を通じて航路が設けられている場合であるが、法第一五条は、その規定から明らかなように、航路のうちの特定部分、すなわち港の防波堤の入口又は入口附近の水域についての航法規定であり、右水域は、航路全体からみれば、その一部であり、かつ、特定された水域であるから、同条が航路の特定部分についての航法規定であることは、明らかである。これに対し、法第一四条第一項及び第三項は、航路一般に通ずる航法規定である。したがつて、前者が特別規定であり、後者が一般規定であるといわなければならない。そうだとすれば、法第一五条が法第一四条第一項及び第三項に優先して適用されるのは、当然であつて、原告の主張は、失当である。三　原告は、出航船である清運丸が法第一二条、規則第二九条の七第四項の各規定に違反して外港第一航路外を航行し、同航路外から同航路に入航すべく斜航して来たのであるから、清運丸が法第一四条第一項により金生丸を避けるべき義務があり、法に従い正しく入航して来た金生丸につき法第一五条を適用する余地はない旨主張するけれども、法第一五条による出航船優先の原則は、出入航船が防波堤の入口附近において出会うおそれがあるときは、出航船の違法航行の有無を問わず適用されるものであるから、原告の右主張は失当である。けだし、法第一五条の立法趣旨は、港の防波堤の入口及びその附近が防波堤により水路の幅をせばめられて可航水域が狭小となり、出入する船舶がふくそうしているため、通航する船舶が出会うおそれが多く、かつ、防波堤等の影響で複雑な潮汐流を生し易いなど衝突事故をひき起す可能性が大きいので、出入航汽船が同入口附近で出会うおそれがある場合は、出航船優先とし、広い水域を確保し易い入航船を防波堤外に待機させ、まず出航船を外に出して港内を少しでも広くした後、入航船を入航させることとしたものである。したがつて、航路が設けられている特定港において、出航船が法第一二条、第一四条第一項、規則第二九条の七第四項に違反して航行している場合であつても、出入航船が出会うおそれのあるときには、法第一五条の適用があることは、いうまでもないところであり、しかも、前述のように、法第一五条は、法第一四条第一項、第三項及び規則第二九条の七第四項の特則であるから、これらの規定が競合して適用されるような事案においては、法第一五条の規定が他の規定に優先して適用されることになるのである。このことは、法第一五条の文理解釈からも首肯しうるところである。けだし、法第一五条の「出会うおそれのあるとき」という概念は、法第一四条第三項の「行き会うとき」という概念より広いから、「出会うおそれ」の判断が「行き会うとき」より早く行われる筈であり、そのときには入航船に法第一五条の避航義務が生じていることとなるから、そもそも文理上からいつても、法第一四条第三項、したがつて規則第二九条の七第四項が法第一五条に優先して適用されるなどということは、ありえないものである。四　仮に原告の主張するように、法第一四条第一項の規定が法第一五条の規定に優先して適用されるとしても、原告に過失のあることは、本件事実関係の下では、明らかである。すなわち、原告は、衝突の約三分前、距離九〇〇メートルばかりのときに、出航して来る清運丸を認めたが、清運丸が航路外を航行していたため、法第一四条第一項に従つて清運丸が自船の進路を避けてくれると思い、約五ノツトの半速力に減じただ叶で進行し、衝突約二分前になつても約三ノツ卜の微速力に減じただけで進行し、衝突の直前になつて機関を全速力後進にかけ、左舵をとつたが間に合わず、本件衝突事故に至つたというのである。右の経過からみた場合、原告は、相手船が自船を回避してくれるものと思い込んで、およそ事故を回避するに足りる措置をとつていないのである（減速した行為も事故回避措置としては全く不十分である。）。
清運丸が航法に違反し（法第一四条第一項の航法規定の適用を前提とすれば）、進行して来るのであるから、原告としては、避航を促すために警告信号を発するとか、それでも避航の気配が認められなければ、より早い段階で直ちに機関を後進にかけ、行き足を止める等の措置を講じ（海上衝突予防法第三四条第五項、第一七条第一二項、第四〇条等参照）、事故の発生を防止すべき注意義務があつたものというべきである。単に航法に従つて航行していれば、それで過失がないということにはならない（本件裁決が清運丸の過失を認めているのも、その趣旨に出ているからである。）。
第五　被告の主張に対する原告の認否


被告の主張は、すべて争う。前述したように、金生丸及び清運丸は、いずれも総トン数が五〇〇トン未満の船舶であつて、その船幅は、金生丸が八メートル、清運丸が六・八メートルであるから、両船が規則第二九条の七第四項に従い外港第一航路の右側を航行していれば、幅が約三五〇メートルある同航路においては、両船の出会うおそれは全くなく、したがつて、金生丸につき法第一五条の避航義務が課されることは、なかつた。しかるに、清運丸は、法第一四条第一項、規則第二九条の七第四項に違反にて、外港第一航路の外から同航路に斜航しつつ入航し、防波堤の外に出ようとして金生丸の進路をさえぎつたため、金生丸と衝突するに至つたものであつて、原告は、金生丸の運航につき何らの過失もない。
第六　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因第一項（事故の発生）、第二項（事故発生までの金生丸及び清運丸の運航状況）及び第三項（本件裁決）の各事実は、当事者間に争いがない。二　原告は、「本件事故が清運丸を操船していたＡの一方的過失に基づいて発生したものであるにもかかわらず、本件裁決は、法第一五条を適用して、原告に同条の避航義務違反による過失があると認定したが、これは、同条の解釈適用を誤つたものであつて、本件事故については、法第一四条第一項を法第一五条に優先して適用すべきである。」旨主張する。
（一）　そこで、まず本件につき法第一四条第一項と法第一五条との適用関係について、検討する。
思うに、法は、港内における船舶交通の安全及び港内の整とんを図ることを目的として制定された法律であるから（法第一条参照）、法第一四条も法第一五条も、ともに港内における航法を定めた規定であることは疑いのないところ、法第一四条は、規則において航路が定められている特定港における当該航路の航法を定めるのに対し、法第一五条は、特定港であると否とを問わず、港内の特定海域、すなわち法第二条、令第一条別表第一に掲げる港の防波堤の入口又は入口附近における航法を定めるものであることは、その文言上明らかであるから、両条の規定対象は、一部重なり合うことがあつても、それぞれ別個であつて、両条は、いわゆる一般規定と特別規定というような関係に立つものではないといわなければならない。しかし、本件のように、航路の設けられている名古屋港（特定港）の防波堤の入口附近において出入航船が出会うおそれのある場合において、出航船が外港第一航路の外から同航路に入りつつ右防波堤の外に出航しようとするときは、法第一四条第一項と法第一五条の規定対象が重なり合うから、このような場合、両条の適用関係如何が問題となるが、両条の立法趣旨及び法第一五条に何らの例外規定が置かれていないことに徴するときは、法第一五条は、右のような場合でもその適用を排除されないと解すべきである。けだし、法第一四条第一項は、特定港における規則の定める航路（すなわち、本件についていえば、外港第一航路）を航行する船舶と、航路外から航路に入り又は航路から航路外に出ようとする船舶との間の特定航法を定めるものであり、その立法趣旨は、船舶がふくそうし、かつ、大型船が出入する特定港の交通安全確保と円滑な船舶交通を図るため、航路を定めてその航路を航行することを義務づけた法第一二条を受け、航路航行船に優先通航権を与えて航路一般につきこれを保護したものであるのに対し、法第一五条は、港の防波堤の入口又は入口附近で出航船と入航船とが出会うおそれのある場合の特定航法を定めるものであつて、その立法趣旨は、港の防波堤の入口という特殊な狭い海域においては船舶が集中するので、二隻の船舶が同時に出入することを危険とみなし、比較的広い水域にあつて行動が自由と考えられる入航船を防波堤の外で待たせて、出航船を優先させるという、いわゆる一方通航権の設定によつて船舶交通の安全を図つたものと解されるから、港の防波堤の入口又は入口附近という航路の特定水域において人航船が法第一五条の避航義務を免れる理由はないからである。これを本件についていえば、出航船である清運丸が法第一五条により名古屋港の防波堤の入口附近を出航する権利を有し（所定の航法に従うべきはもちろんである。）、金生丸は、同防波堤の外で待機すべき義務があつたものといわなければならない。
原告は、法第一五条が法第二条、令第一条別表第一において定められている合計四九八港の防波堤の入口又は入口附近についての航法を定める規定であるのに対し、法第一四条第一項は、そのうちの特定港で、かつ、航路の定められている三六港についての特定航法を定める規定であるから、法第一四条第一項は、法第一五条の特別規定に該当し、同項を法第一五条に優先しで適用すべきであると主張するけれども、法第一四条が法第一五条に対し特別規定という関係に立つものでないことは、さきに説示したとおりであつて、原告の右主張は、独自の見解であり、採用することができない。
（三）　次に原告は、清運丸が規則第二九条の七第四項に従い外港第一航路の右側を航行していれば、清運丸及び金生丸の各船幅と外港第一航路の幅からみて両船が本件事故現場において出会うおそれは全くなかつたものであつて、本件事故は、清運丸が規則第二九条の七第四項に違反して外港第一航路の外から同航路に斜航しつつ入航して来たため発生したものであるとし、かかる場合には、清運丸は、同航路を適法に航行し、入港する金生丸に対し法第一五条による出船優先権を主張しえない旨主張するので、検討する。


前記争いのない事実（事故発生に至るまでの両船の運航状況）によれば、清運丸は、本件事故の際、外港第一航路外を斜航しながら防波堤入口附近に近づき、午後四時四分半ころ同航路に入つた直後、金生丸と衝突したことが認められるから、清運丸が規則第二九条の七第四項に違反して航行していたことは、原告の主張するとおりである。しかし、法第一五条は、港の防波堤の入口又は入口附近という狭い特定の水域における船舶交通の安全を図るために、出入航船舶が同入口又はその附近において出会うおそれがあるときは、出航船に一方的通航権を認めたものであることは、さきに説示しなとおりであり、同条は、出航船の適法な運航を要件としていないから、清運丸が規則第二九条の七第四項に違反して運航されていたか否かを問わず、およそ清運丸が同入口附近において金生丸と出会うおそれがあるときは、金生丸は、法第一五条により同防波堤の外で清運丸の出航するのを待つていなければならなかつたものというべきである。そして、前記争いのない事実によれば、本件事故現場である名古屋港の防波堤の入口附近において清運丸と金生丸とは出会うおそれがあつたことが認められるから、金生丸を操船していた原告は、法第一五条により同防波堤の外で出航する清運丸の進路を避けなければならない義務があつたものというべく、右義務を怠つた原告に過失があることは、明らかである。そうだとすれば、違法航行」ていた清運丸は、適法に入航しつつあつた金生丸に対し法第一五条による出船優先権を主張しえないとの原告の前記主張は、理由がないから、採用することができない。
（三）　以上のしだいで、本件事故は、清運丸を操船していたＡが規則第二九条の七第四項に違反した運航上の過失も一因をなすとはいえ、原告の金生丸運航に関する、法第一五条違反による職務上の過失によつても発生したものであると判断すべきであるから、右事実に基づき原告を戒告した本件裁決は相当というべく、右裁決の取消しを求める原告の本訴請求は、失当として棄却すべきである。三　よつて、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条の規定を適用して、主文のとおり判断する。
（裁判官　小堀　勇　吉野　衛　山崎健二）
別紙
昭和五五年第二審第一六号
裁　　　決
機船第八金生丸機船第三清運丸衝突事件
岡山県笠岡市＜地名略＞
受審人
昭和二四年二月九日生
広島県佐伯郡＜地名略＞
受審人
昭和五年八月一一日生
右の事件について、昭和五五年五月二三日横浜地方海難審判庁の言渡した裁決を不当とし、海難審判庁理事官Ｃ、受審人Ｂ並びに補佐人Ｄ及び同Ｅ（いずれもＢ受審人選任）からそれぞれ第二審の請求があつたので、当海難審判庁は、海難審判庁理事官Ｆ出席のうえ審理し、更に次のとおり裁決する。
主文
本件衝突は、入航中の第八金生丸が、防波堤の外で出航して来る相手船の進路を避けなかつたことと、出航中の第三清運丸が、防波堤の入口付近まで航路外を航行したばかりでなく、相手船に対し警告信号を吹鳴せず、接近してからの操船が不適切であつたこととに因つて発生したものである。
受審人Ｂを戒告する。
受審人Ａを戒告する。
○　理由
（事　実）
船　種　船　名　　　　　機船第八金生丸　　　　　　　　　機船第三清運丸船　　籍　　港　　　　　岡山県笠岡市　　　　　　　　　　広島県佐伯郡＜地名
略＞
船　舶　所　有　者　　　Ｇ、Ｈ、Ｉ　　　　　浦上海運株式会社総　ト　ン　数　　　　　三六四トン　　　　　　　　　　　二七四トン機　関　の　種　類　　　デイーゼル機関　　　　　　　　　デイーゼル機関出　　　　　　　力　　　六五〇馬力　　　　　　　　　　　三五〇馬力受　　　番　　　人　　　Ｂ　　　　　　　　　　　　　Ａ職　　　　　　　名　　　船長　　　　　　　　　　　　　　船長海　技　免　状　　　　　乙種二等航海士免状　　　　　　　乙種二等航海士免状
事件発生の年月日時刻及び場所
昭和五三年三月三一日午後四時五分
名古屋港
第八金生丸（以下単に「金生丸」という。）は、鋼材六二一トンを載せ、船首三・七〇メートル船尾三・七〇メートルの喫水で、昭和五三年三月三〇日午後五時和歌山下津港を発し、名古屋港第四区住金物産岸壁にいたる航行の途、翌三一日午後三時四三分ごろ名古屋港口第二号灯浮標を右舷側近距離に通過したとき、受審人Ｂは、見張りを兼ねて操舵に当たり、機関を約九・五ノツトの全速力にかけ、外港第一航路（以下単に「第一航路」という）一を、これに沿うほぼ北東二分の一北（磁針方位、以下同じ。）の針路に定めて進行した。


同四時一分ごろ高潮防波堤入口約六〇〇メートル足らずに近づいたが、このころ右舷船首約一点一、四〇〇メートルばかりのところに、航路外から同防波堤入口に向首して出航して来る第三清運丸（以下単に「清運丸」という。）が認められ、同船とは防波堤入口付近で出会うおそれがある状況であつたが、Ｂ受審人は、第一航路を出航中の大型船を認めたものの清運丸には気づかず続航し、同時二分ごろ名古屋港第六号灯浮標（以下灯浮標名については名古屋港を省略する。）から南西四分の三西二五〇メートルばかりの地点に達したとき、右舷船首約一点四分の一距離九〇〇メートルばかりのところに、出航して来る清運丸を初めて認めた。このような場合、入航する金生丸側において、直ちに行きあじを止めるなどして、港則法第一五条の規定に従い、防波堤の外で清運丸の進路を避ける必要があつたが、Ｂ受審人は、清運丸が未だ航路外を進行しているところから、同船において同防波堤内の航路外で自船の進路を避けてくれるものと思い、約五ノツトの半速力に減じたのみで進行した。
その後清運丸が依然として出航態勢のまま接近したが、Ｂ受審人は、同時三分ごろ第六号灯浮標の少し手前で約三ノツトの微速力に減じて進行するうち、防波堤の内に入り、同時五分少し前同船が船首を右転しながら右前方至近に迫つたので、衝突の危険を感じ、機関を全速力後進にかけるとともに左舷をとつたが、効なく、同四時五分名古屋港高潮防波堤中央堤東灯台（以下単に「東灯台」という。）から南東微東二分の一東四六〇メートルばかりの地点において、ほぼ北東四分の三北を向いた金生丸の船首が、清運丸の左舷船首部にほぼ直角に衝突した。当時天候は晴で、風はほとんどなく、潮候は下げ潮の末期であつた。また、清運丸は、粗製ガソリン五〇〇トンを載せ、船首三・二〇メートル船尾三・三〇メートルの喫水で、同月三一日午後三時五〇分名古屋港第三区東亜石油株式会社岸壁（東灯台から東三、一〇〇メートルばかりの地点）を発し、山口県徳山にいたる航行の途、離岸後まもなく受審人Ａは、第八号灯浮標付近から第一航路に入るつもりで針路をこれにほぼ向首する西四分の三北に定め、機関の回転数を半速力より少し大目にかけ、約六ノツトの速力で進行したところ、日清製粉桟橋並航後まもなく右舷船首にあたり第一航路を出航中の大型船を認め、その動静を見ながら適宜減速若しくは停止すれば、同針路のまま航路に入り同船の後について出航できる状況であつたのに、同時五九分ごろ同灯浮標六〇〇メートルばかりに近づいたとき、左舵をとり、針路を徐々に左に転じ、第六号灯浮標を船首少し左舷寄りに見て前示防波堤入口に向く南西微西四分の一西の針路とし、同船が通り過ぎたら航路に入るつもりで同速力のまま航路外を続航した。
同四時二分ごろ第八号灯浮標から南四分の三西三〇〇メートルばかりの地点に達したとき、Ａ受審人は、左舷船首約二分の一点九〇〇メートルばかりのところに、防波堤入口に向けて第一航路を入航して来る金生丸を初めて認めたが、自船が出航中であるから相手船において避航するものと思い、同一針路のまま進行したところ、相手船に避航の気配なく依然入航態勢で接近した。
このような場合、Ａ受審人としては、警告信号を吹鳴して相手船の動向に注意を払う必要があつたが、同人は、その措置をとらないまま進行中、金生丸がほぼ正船首近距離に迫り、衝突の危険を感じたのに、すみやかに行きあしを止めることなく、第一航路に入つた同時四分半ごろこれを左舷に替わそうと思い、右舵一杯にとり、機関を全速力後進にかけたが、効なく、船首がほぼ北西二分の一西に向いたとき前示のとおり衝突した。
衝突の結果、金生丸は右舷船首外板に凹損を生じ、清運丸は船首部左舷側外板に小き裂を伴う凹損を生じて付近要材を曲損したが、両船とも浸水なく、のちいずれも修理された。
（証拠）（省略）
（航法の適用）
本件は、名古屋港外港第一航路をこれに沿つて入航する金生丸と、防波堤入口付近で航路に入つた出航中の清運丸とが、高潮防波堤入口の内側約一二〇メートルの航路内で衝突したものである。
およそ防波堤入口及び入口付近において、出航する汽船と入航する汽船とが出会うおそれがあるときは、入航する汽船が、防波堤の外側で出航する汽船の進路を避けなければならないことは、港則法第一五条に規定されているところであり、このことは、たとえ防波堤入口付近に航路が設けられている場合でも、防波堤の入口及び入口付近が航路のうちの特定な水域であるから、同法第一四条第一項の規定に優先し、同法第一五条が適用されることとなる。
従つて本件において、衝突地点及び両船の運航模様を検討すれば、明らかに防波堤入口付近で出会うおそれのある場合に当たるから、入航する金生丸は、防波堤の外で出航する清運丸の進路を避けなければならない。
（原　因）
本件衝突は、名古屋港外航第一航路を入航中の第八金生丸と出航中の第三清運丸とが、高潮防波堤入口付近で出会うおそれがある場合、第八余生丸側において、同防波堤の外で相手船の進路を避けることなくそのまま人航したことと、第三清運丸側において、すみやかに航路に入つて出航できる状況であつたのに、同防波堤入口付近に至るまで航路外を進行し、入航してくる相手船を認めながら警告信号を吹鳴せず、かつ、接近しても速やかに行きあしを止めることなく、激右転して相手船の前路に進出したこととに因つて発生したものである。
（受審人の所為）
受審人Ｂが、入航中、出航して来る相手船を認め、同船と防波堤の入口付近で出会うおそれがある場合、速やかに行きあしを止めるなどして防波堤の外でその進路を避けるべきであつたのに、これを怠り、防波堤入口に向け続航したことは職務上の過失であり、その所為に対しては、海難審判法第四条第二項の規定により、同法第五条第一項第三号を適用して同人を戒告する。


主　　　文
被控訴人（附帯控訴人）の附帯控訴を棄却する。
控訴人（附帯被控訴人）の控訴に基づき原判決中控訴人（附帯被控訴人）敗訴部分を取消す。
被控訴人（附帯控訴人）の申請を却下する。
訴訟費用は第一、二審を通じすべて被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人（附帯被控訴人）
主文同旨の判決。
二　被控訴人（附帯控訴人）
「原判決中被控訴人（附帯控訴人）敗訴部分を取消す。控訴人（附帯被控訴人）は、別紙目録（ア）の商号を使用してはならない。控訴人（附帯被控訴人）は、別紙目録（イ）の標章を、その製造に係る印章の包装紙袋、印章に添付する鑑定書・説明文又は印章の広告に、同目録（ウ）の標章を右説明文又は広告に、同目録の（キ）、（ク）の各標章を右広告に、それぞれ使用してはならない。
訴訟費用は第一、二審を通じ控訴人（附帯被控訴人）の負担とする。」との判決。
第二　申請の理由
一　不正競争防止法に基づく請求
１　被控訴人の地位等
（一）　被控訴人は、かねてより肩書住所地及び東京都港区に店舗を設け、印章に関する易学に則つた印章の製造販売を業としていた者であるが、昭和四八年一月右営業を株式会社日本印相学会（以下「訴外会社」という。）に賃貸した。右賃貸の対象に係る営業財産の主たるものは、被控訴人が本件で主張する、商号、登録商標及び未登録商標などである。被控訴人が自ら営業し来たつた時期においても、また、これを賃貸した後においても、右営業の表示及び商品の表示としてそれぞれ後述の各標章が使用され今日に至つているものである。
（二）　不正競争防止法の基本的構成は、なるほど営業主体間の適正な競業秩序を定めるものである。しかし、このことは、競業主体間において定められる営業上の利益例えば同法第一条第一項第一号、第二号の周知表示を独占的に使用する権利が現在の取引社会の中で独立の財産権として取引の客体とされることを否定するものではない。特許権、商標権などの工業所有権が独立の財産権として譲渡・賃貸の目的となるのと同じく、取引社会において右工業所有権に準ずる取引価値を認められた右の不正競争防止法上の利益ないし権利が賃貸の目的とされることを法が許容していることは当然である。商標法第三二条第一項が「当該業務を承継した者についても、同様とする。」と定めていることも、このことを当然の前提としているのである。
また、被控訴人は、営業の賃貸人として、訴外会社に対し営業財産の毀損滅失を防止すべくあらゆる措置を講ずる義務を負うものであつて、これを怠り、その毀損滅失を放置するときは、賃料減額の損失を蒙るのである。以上のことから、営業の賃貸人もまた不正競争防止法第一条に基づく差止請求のできることは当然である。
２　被控訴人の標章とその周知性
被控訴人は、かねてより、自己の営業であることを示す表示として別紙目録（Ａ）の標章（以下単に「（Ａ）標章」という。）を、また、自己の商品であることを示す表示として同目録（Ｂ）ないし（Ｅ）の標章（以下それぞれに対応して「（Ｂ）標章」「（Ｅ）標章」などという。）を有し、これを長年にわたり使用して来たことにより、遅くとも昭和四五年末当時（従前遅くとも昭和三〇年ころと主張したが、このように改める。）において、全国に広く認識されるに至つていた。このことを詳述すると、次のとおりである。
（一）　「印相学」の特殊性について
（Ａ）標章ないし（Ｅ）標章は、すべて「印相学」を含むものであるが、「印相学」なる語は、「印相」の語とともに、明治四〇年ころ、被控訴人の祖父【Ａ】によつて作られた造語であつて、決して普通名称ではない。すなわち、印章の吉凶判断を意味する語としては、従来最も一般的なものとして、「判はんじ」、「判形占」、「印占」、「印形占」が用いられていた。【Ａ】は、判はんじの技術のうち自己が承継した独自の技術に基づく印章に「印相学」と命名し、その後、【Ａ】の占易術は、印相学の標章とともに独占的に被控訴人に継承され、他に印章の占易を行う者は殆んどなく、また、「印相学」の標章を用いる者は、その用法のいかんを問わず皆無であつた。ところが、昭和四六年ころ、彫印の自動機械が普及したことにより、甲府地方に集中する印刻師が大量失職するに及び、これを憂慮した同地方の印章業者が一斉に被控訴人の名声に便乗して印章の占易を標榜し、通信販売の方法により高価な印章を大量に販売するに至り、印相学の標章を冒用する者が現われ、ついに、雑誌や新聞の広告欄には印相学の標章が溢れ、あたかも「印相学」又は「印相」という標章が印章の易占又はこれに基づく印章の普通名称であるかのように惑わされる情況が作られたのである。しかし、昭和四八年末ころになると過当競争と粗製乱造により、これらの者は、信用を失墜し経営難となつて消え去り、現在「印相学」の標章を用いて印章の販売を行おうとする者は、控訴人のほかは、数人の業者があるにすぎない。そして、被控訴人は、これらの者に対し右標章の使用の差止を訴求したところ、控訴人を除き、殆んど和解により解決するに至つた。
これを要するに、「印相学」の印鑑といえば、被控訴人（訴外会社設立後は、同会社）の製作に係る躍動美をもち、かつ、所持者の性別、生年月日その他の要件をそなえた各人に特有の印が与えられるものとして、商品の出所表示機能及び品質保証機能を発揮しているのである。
このように、「印相学」の語はもちろんのこと、「印相」の語も何ら普通名称として用いられるものではないが、このことは、広辞苑にも「印相学」の語が掲載されておらず、また、「印相」については掲載されてはいるが、「インゾウ」と発音し、その語義も、仏教用語であつて、右に述べたこととは無関係のものであること及び後記のとおり別紙目録（Ｆ）の標章（以下「（Ｆ）商標」という。）が商標登録を経ていることからも明らかである。


（二）　被控訴人は、右に述べた印相学に則つた印章を製造販売し、昭和四七年の一年間に三五〇〇個余の印章を売り上げるに至つていた。また、被控訴人は、昭和一一年著書「印章の吉凶の研究」を発表し、同著書は、以後十数版二〇万部を全国にわたつて発行され、被控訴人は、昭和二九年これを「印章の吉凶の解説」と改め、その巻末にＡ標章を営業の表示として用い、被控訴人の印章の占易術である印相学は、右著書のほか、新聞、雑誌、テレビ等マスコミユニケーシヨンによつて紹介、広告された。
次に、商品表示としての（Ｂ）ないし（Ｅ）標章も、右（Ａ）標章とともに紹介、広告され、また、被控訴人がその製造に係る印章を販売する際には、（Ｂ）、（Ｄ）、（Ｅ）の各標章を、右印章を納めた紙袋に記載して用い、（Ｃ）標章は、印刷物等を指定商品とする登録商標であることから、被控訴人の前記著書の販売、広告や印相学研究成果の発表等に当り、印刷物に用いていた。（三）　被控訴人の保有する各標章は、印鑑を対象物品としている関係上、販売数量等において比較的少ないとしても、取引者需要者間においては、その知名度浸透度は大きいのである。すなわち、人は、印鑑を一度求めると相当長期間、多くは一生使用するものであるから、需要数量が著しく制限されるうえ、これを求める者は、自らの運命を託するに足りる良い印鑑を持ちたいと希望するので、通常の商品に対する以上に注意力を働かせるものであるから、一般の営業表示や商品表示に比して記憶性及び伝達性において格段の相違がある。したがつて、広告回数、販売数量等のみで周知性を判断することはできない。
３　控訴人の標章使用
（一）　控訴人は、印章の製造販売の業を目的として、昭和四七年八月三一日設立された会社であり、昭和四八年ころから、新聞等の広告欄に印章の販売広告を掲載し、大々的に印章の製造販売を行つている。
（二）　控訴人は、その営業を表示するために、登録商号である別紙目録（ア）の商号（以下「（ア）標章」という。）のほか、控訴人の製造した印章の包装用紙袋、鑑定書、説明文及び広告中に同目録（イ）の標章（以下「（イ）標章」という。）を使用しており、また、その商品を表示するために（イ）標章を右のとおり各物件に使用しているほか、同目録（ウ）の標章（以下「（ウ）標章」という。）を説明文又は広告文に、同目録（エ）ないし（ク）の標章（以下それぞれに対応して「（エ）標章」、「（ク）標章」などという。）を広告に使用している。
４　類似性
（一）　（ア）標章（株式会社宗家日本印相協会）と（Ａ）標章（日本印相学会）（ア）標章中「株式会社」の部分は、商法上付加することが義務づけられているので付加したにすぎないものであるから、（イ）標章と（Ａ）標章との対比関係と異なるところがない。ところで、右両者は、次に述べるとおり類似の標章であるから、結局、（ア）標章と（Ａ）標章とは類似する。
（二）　（イ）標章（宗家日本印相協会）と（Ａ）、（Ｂ）標章（日本印相学会）標章の類否は、商品との関係を考慮して具体的に対比判断されなければならない。本件においても、「学会」の部分と「協会」の部分とを対比すれば、外観、称呼、観念のいずれも類似しないと認められるが、商品が印鑑であり、しかも「印相」の文字を含み、特に「日本印相学会」と「日本印相協会」と結合されるときは、取引者需要者は、「日本印相……会」の文字をより強く認識する。特に、本件で問題とされる各標章に関する取引者需要者は、印章の占易に強い興味を抱いており、印鑑の相を考慮した印を求めてこれらの標章に接するものと考えられる。そして、そのような場合、各構成文字の表現力に軽重の差が歴然としているときには、比較的軽視される文字に相違があつても他の文字について称呼、観念が酷似していれば、全体として類似しているというべきである。そうすると、取引者需要者は、印相学なる文字に一層注目し、印相学と印相との字義的差異について厳密な判断を加えて区別しないものと考えられる。
次に、「協会」と「学会」とについてみるに、まず、原判決は、「協会」が、会員が協力して設立・維持する組織体を意味し、「学会」が学者相互間の連絡・研究の促進、学問の振興を図るための組織体を意味すると判示する。しかし、それは、右各標章のうちから協会と学会のみを抽出してその意味を辞典に基づいて記述したにすぎず、標章全体の中に位置付けた観念の把握ではない。（Ａ）標章に学会なる語が用いられていても、それは「印相」と結びつき、印相に関する学会と観念されてこそ意味があるのであり、印相の吉凶に関する学問は、何ら近代科学に基づく体系的な認識として観念される余地はない。しかも、「日本印相学会」なる標章は、外ならぬ営業表示として使用されているのであつて、そこには、営利として印章の製作・販売を行う主体としての観念が大前提となつており、原判決のいう「学会」の本来の意義・観念とは相容れないものである。したがつて、右各標章を対比するに当り、「協会」と「学会」の相違のみを抽出してその観念的類否を論ずることは誤りである。そうすると、（イ）標章と（Ａ）、（Ｂ）標章とは、「印相」という「印章の吉凶又はその判断」という観念において近似し、また、日本印相学会が、何ら学問的研究を行うのではなく、被控訴人が製作した印章を所持する者が会員となり被控訴人の占易の効能を報告・確認しその理解を深めこれを普及させることを目的とする団体であることと相まつて、取引者需要者間に右各標章につき誤認混同を生ずるおそれがある。
（三）　（ウ）標章（印相学）と（Ｃ）標章（印相学）（ウ）標章が（Ｃ）標章と同一もしくは類似するものであることは多言を要しない。
（四）　（エ）標章（印相学の会社印）・（オ）標章（印相学の印鑑）・（カ）標
章（印相学印鑑）と（Ｄ）標章（印相学印章）


「印相学」なる語が、被控訴人の祖父【Ａ】の造語であり、専ら被控訴人の努力によつて、被控訴人の商品識別機能を有する標章として周知性を獲得するに至つたものであつて、普通名称でないことは、既に述べたところであり、したがつて、（エ）、（オ）、（カ）の各標章の要部は「印相学」の部分であり、これに「の会社印」、「の印鑑」、「印鑑」の語を付加しても、同義反復にほかならず、これらの語が付加されても、標章全体の観念上の相違をきたさない。要するに、右各標章の商品表示の機能は「印相学」の部分のみでありこれについて類否を論ずれば足りるのであり、したがつて、右各標章は、すべて同一である。仮にそうでないとしても、観念上類似することは明らかである。
（五）　（キ）標章（印相学の源）・（ク）標章（印相の総本家）と（Ｅ）標章
（印相学宗家）
これら各標章の要部が「印相学」又は「印相」であり、「印相学」、「印相」がいずれも被控訴人の商品識別機能を有しているものであることは既に述べたところである。また、「宗家」の意味は、「宗主たる家、本家、そうか」であり、「源」には、「物事の起るはじめ、起源」の意味が含まれる。そして、「印相学の源」として用いるならば、それは印相学の起源に基づく意義をもち、「印相学宗家」が右のとおり「印相学の本家」としての観念を有するのであるから、ともに「印相学」に関する伝統の承継とその正統性を意味するものとして、両者は類似する。また、「総本家」とは、「多くの分家の分れ出た本家、おおもとの本家」を意味し、これを「印相の総本家」として用いるのであるから、印章の吉凶判断に関する伝統の継承とその正統性を意味するものとして、両者は類似する。
５　不正の目的
控訴人は、前述のとおり被控訴人の努力により周知性を獲得した標章に類似する各標章を使用して、広告宣伝をし、大々的に印章の製造販売を行つていることは、被控訴人の営業の信用と名声を利用しようとする不正の目的があることは明らかである。
６　仮処分の必要性
近時の急速な印章ブームの発展と控訴人の前記各使用標章をもつてする大々的宣伝とにより、被控訴人の長年の努力によつて形成された信用すなわち前述の営業表示・商品表示による顧客吸引力や出所表示機能は、急速に減退しつつあり、早急にこれを差止めなければ、被控訴人において回復不可能な損害を蒙るおそれがある。７　よつて、被控訴人は、控訴人に対し、不正競争防止法第一条第一項第二号に基づく、使用差止請求権保全のため（ア）、（イ）の各標章の使用の差止を、同法第一条第一項第一号に基づく使用差止請求権保全のため、（イ）、（ウ）、（エ）、（オ）、（カ）、（キ）、（ク）の各標章の使用の差止をそれぞれ求める。
二　商標法に基づく請求
１　被控訴人の商標権
被控訴人は、
（一）　別紙目録（Ｆ）のとおり「印相学」の文字を横書きしてなり、指定商品を第二五類「印章」とする登録第一一〇二〇六九号商標（出願人【Ｂ】、出願日昭和四七年八月二九日、出願公告日昭和四九年三月四日、設定登録日昭和五〇年一月六日。以下これを「（Ｆ）商標」という。）の商標について、出願中であつた昭和四九年二月二五日、【Ｂ】よりその商標登録出願により生じた権利を、訴訟上の和解により、後記（Ｇ）商標とともに、五〇〇万円で譲り受け、所定の手続を経て取得
し、
（二）　別紙目録（Ｇ）のとおり「日本印相学会」の文字を縦書きしてなり、指定商品を第二五類「印章その他本類に属する商品」とする登録第九五九六一〇号商標（出願人【Ｂ】、出願日昭和四四年一一月二八日、出願公告日昭和四六年七月二九日、設定登録日昭和四七年四月二四日。以下これを「（Ｇ）商標」という。）の商標権を、前記のとおり昭和四九年二月二五日【Ｂ】より譲り受け、同年八月八日その旨の登録を経て取得した。
２　控訴人の標章使用
（一）　控訴人は、前述のとおり（ウ）、（エ）、（オ）、（カ）の各標章を広告中に用いて使用している。
控訴人は、右各標章はいずれも記述的に用いているものであつて、商標として使用しているものではないというが、（エ）、（オ）、（カ）の各標章は、例えば、「明治チヨコレート」、「森永キヤラメル」などと軌を一にする商標と商品とを結合表示したものであり、商標の典型的使用例である。控訴人は、右各標章によつて、（Ｆ）商標である「印相学」の名声に便乗しようとする意図は明白であり、たとえ説明文であつても、印章の販売を助長するために商品と結合させて記載している以上、商標の使用であることは明らかである。
（二）　被控訴人は、前述のとおり（イ）標章を印鑑に関する広告及び説明文中等に用いて使用している。
３　類似性
（一）　（ウ）、（エ）、（オ）、（カ）の各標章と（Ｆ）商標（ウ）の標章と（Ｆ）商標とが、観念、称呼及び外観のいずれの点においても類似することは多言を要しない。
次に、「印相学」が、それ自体被控訴人の商品であることの識別力を有するものであること及び（エ）、（オ）、（カ）の各標章の要部が「印相学」の部分であり、これに「の会社印」、「の印鑑」、「印鑑」の語を付加しても、標章全体の観念上の相違を来たさないことなどについては、前に述べたとおりである。そうすると、右各標章は、（Ｆ）商標と称呼、観念を同一にする類似商標である。
（二）　（イ）標章と（Ｇ）商標
両者が類似する商標であることは、一の４の（二）に述べたとおりである。
４　控訴人の商標法第二六条の主張に対して
右主張は争う。


「印相学」は、前述のとおり被控訴人の製作に係る印章を表示するものとして自他商品識別機能を有するものである。控訴人の主張するように、印相学の語が印鑑の品質を示す普通名称であるというのであれば、これによつて特定の品質が想定されなければならないところ、印相学の印鑑といつても、統一した品質を具備してはいない。印鑑の品質を示す普通名称といえば、例えば「つげ印鑑」、「水晶印鑑」、「象牙印鑑」というように、その使用材料をいうのであつて、字態、配字その他の要素について、品質を均等に表現する普通名称はない。
５　控訴人の先使用権の主張に対して
右主張は争う。
（一）　控訴人は、被控訴人が（Ｆ）商標を使用してこれが取引需要者間に広く知られていることに着目し、この名声に便乗して、これと観念上同一の（カ）標章の使用を開始したものであるから、不正競争の目的がなかつたとはいえない。このことは、控訴人が昭和四六年六月ころから、（カ）標章のほか、「印相学会で唯一」、「印相学会随一」なる語を広告に用い、あるいは「印相学の総本家」なる語を使用している事実からも明らかである。更に、控訴人代表者【Ｃ】は、昭和四八年五月、被控訴代理人【Ｄ】らに、被控訴人の名声を利用して印章を薄利多売する意図のあることを述べている。
（二）　（カ）標章は、（Ｆ）商標の商標登録出願前には需要者間に広く認識されていたとはいえない。被控訴人は、控訴人よりはるか以前から（Ｆ）商標を使用していたところ、控訴人は、この周知性を否定しながら、（カ）標章が僅か一年間で周知性を取得したとすることは、矛盾であり、その主張の採用できないことは明らかである。
６　仮処分の必要性
一の６に述べたところと同一である。
７　よつて、被控訴人は、控訴人に対し、商標法第三六条第一項、第三七条第一号、第二号に基づく侵害停止・予防請求権保全のため、（ウ）、（エ）、（オ）、（カ）の各標章の使用の差止を求める。
三　商法に基づく請求
１　被控訴人が営業の表示として（Ａ）標章を有しており、これを現在訴外会社に賃貸していること、控訴人が（ア）標章を有していること及び後者が前者との関係において被控訴人の営業であると誤認を生じさせるおそれのある類似商号であることは、一に主張したとおりである。
２　不正の目的
（ア）標章と（Ａ）標章との類似性、控訴人の大々的宣伝活動等に照らし、控訴人の（ア）標章の使用が被控訴人の営業の信用と名声を利用しようとする不正の目的を有することは明らかである。
３　仮処分の必要性
一の６に同じ。
４　よつて、被控訴人は、控訴人に対し、商法第二一条に基づく使用差止請求権保全のため、（ア）標章（商号）の使用の差止を求める。
第三　控訴人の答弁と主張
一　不正競争防止法に基づく請求について
１　被控訴人の１の主張について
（一）　１の（一）の事実は認める。
（二）　１の（二）の主張は争う。
不正競争防止法第一条第一項にいう「営業上の利益を害せらるる虞ある者」とは、自己の営業上の利益を害せられる者を意味することはいうまでもなく、したがつて、同条項に基づく差止請求権を有する者は、営業者であることを要する。そして、営業者とは、自己の名をもつて営業をなす者であると解すべきところ、営業の賃貸借においては、営業に属する財産自体は賃貸人に属するとしても、営業行為は賃借人の名をもつて行われ、営業上の損益も、賃借人に帰属するものである。したがつて、賃借人は、他人の財産によつて営業をなす者であるが、この場合、賃借人が営業者であつて、賃貸人は営業者ではない。そうすると、訴外会社に印章の製造販売に関する営業を賃貸した被控訴人は、営業者ではなく、同法同条項に基づく差止請求権を有しないものである。
被控訴人は、工業所有権が賃貸の目的とされるのと同様、不正競争防止法上の利益ないし権利が賃貸の目的とされる旨主張するが、その不正競争防止法上の利益ないし権利が営業とは独立にそれだけで賃貸借の目的とされることはありえず、また、営業の賃貸借においては、賃貸の目的は営業であり、その結果営業者たる賃借人に不正競争防止法上の利益ないし権利が発生するというべきである。被控訴人の右主張は、その前提において誤まつている。
２　被控訴人の２の主張について
被控訴人が、その主張する各標章を使用していたことは認めるが、これらが、被控訴人の製造・販売に関し、その営業表示又は商品表示として全国に広く認識されていたとの点は否認する。右各標章が被控訴人の営業表示又は商品表示として広く認識されるに至つていなかつたことは、原判決の理由第三項に記載のとおりである。なお、被控訴人は、当審において周知性獲得の時期を昭和四五年末と改めたが、原判決は、昭和四八、九年ごろの事情までも斟酌して認定しているのであるから、被控訴人が右のとおり主張を改めても、結論に変りがない。
（一）　被控訴人の（一）の主張について
右主張はすべて争う。


被控訴人は、「印相学」なる語は、被控訴人の祖父【Ａ】の造語になるもので普通名称ではない旨主張するが、この点については疎明がなく、右主張は事実に反するものである。仮に、「印相学」の語が被控訴人の主張のとおり明治後期における造語であるとしても、右語は、第一義的には、いわゆる「判はんじ」、「判形占」、「印占」などの語に代り印章の吉凶判断に関する易占の技術又は学問を指するものとして命名されたことは否定できない。そうすると、仮に【Ａ】がその製造販売する印章にも同じく印相学という標章を付した事実があつたからといつて（もつとも、この事実自体何ら疎明されていない。）、印章の吉凶判断に関する易占の技術又は学問を指すものとしての印相学の語について、その命名者たる【Ａ】や被控訴人がこれを独占しうべきいわれはない。それは、明治以降何人かにより新たに命名された他の学問に対する名称と同様だからである。このように、印相学という語は普通名称であつて、印章の吉凶判断に関する易占の技術又は学問を指す語として、被控訴人が周知性を取得したと主張する日又は（Ｆ）、（Ｇ）商標の商標登録出願の日よりはるか以前から印章に関する文献に広く記述的に用いられ、また、控訴人以外の印章製造販売業者の広告にも多用されているのである。これら文献や公告中には、「印相学によつて作つた印」、「印相学にあわない印」、「印相学の正法をふまえた印」、「印相学に基く幸運の印」などという表現がみられ、印相学の語が、印章のもつある特性を示すものとして一般に使用されて来たものである。後述のとおり、控訴人の広告及び説明文における印相学という語も、これらの用法と同様、普通名称として使用されているものである。
このことは、日本国語大辞典に、「印相」の第三義として、「印章の相。また、それをみて持主の運を察知すること。」とあることからも明らかである。したがつて、「印相」に関する学問として印相学という語も、すでに一般化しているといえよう。被控訴人は、印相学の語が普通名称でない根拠として、（Ｆ）商標が商標登録を経ている事実を挙げているが、前述のとおり、右の語が（Ｆ）商標の商標登録出願日前からさまざまな文献及び印章業者の広告中に広く用いられて来たものであることからすれば、印章についてこれを用いても、何ら自他商品識別力を有せず、印相学なる語は、印章については、商標法第三条第一項第二号、第三号又は第六号の規定に該当し、もともと、商標登録の要件を欠くものであり、特定人に独占的に使用させるべきものではない。
（二）　被控訴人の（二）、（三）の主張について
右（二）の事実中、被控訴人が、昭和二九年その著書「印章の吉凶の解説」を発行したことは認めるが、その余の事実は知らない。同（三）の主張は争う。
３　被控訴人の３の主張について
右主張事実は認める。但し、前述のとおり、「印相」又は「印相学」の語は、普通名称であつて、印章について何ら営業表示又は商品表示として自他商品識別機能を有しないところ、（ア）、（イ）の標章以外のものにおける「印相」又は「印相
学」は、
いずれも普通名称としては記述的に用いられているものであつて、商品の表示ないし識別機能を果すものとして用いられているものではない。
４　被控訴人の４の主張について
右主張はすべて争う。
（一）　（ア）標章と（Ａ）標章
後記（二）に述べることからも、右両標章が類似しないことは明らかである。
（二）　（イ）標章と（Ａ）、（Ｂ）標章
右両標章が、外観、称呼、観念のいずれの点においても類似するものでないことは、原判決が理由第五項（一）ないし（三）において判断しているとおりである。被控訴人は、右両標章における「日本印相……会」の部分の共通性を強調するが、この部分のみを抽出して対比すること自体、極めて恣意的で合理的根拠を欠くものである。（イ）標章においてより強く認識されるであろう部分を敢て指摘するならば、「宗家」であり、また、「印相協会」であることは経験則上明らかである。また、「日本印相協会」と「日本印相学会」との観念上の対比について、被控訴人は、後者は、営業表示として使用されているのであつて、そこには印章の製作・販売を行う主体としての観念が大前提となつているといい、「印相の吉凶に関する学問」は何ら近代科学に基づく体系的な認識として観念される余地はないともいうが、ここで問題となるのは「日本印相学会」の実体が何かではなく、「日本印相学会」という表示自体が世人にいかに観念されるかであるし、また、「印相学」が「学問」という観念を生じさせるものである以上、その学問が近代科学に基づく体系的な認識であるか否かは、「日本印相学会」という表示と「日本印相協会」という表示との観念上の類否判断を何ら左右するものではない。更に、印相に関する学問たる観念を生じさせる「印相学」と、当該学問の対象たる「印相」（印章の相）自体とが観念上異なるものであることはいうまでもない。そして、両標章は、「日本印相」の文字を共通にはするが、「日本」はもちろん「印相」も普通名称であるから、格別の識別力がない。因みに、「学会」と「協会」との相違により、それぞれ別個独立の商標として登録されている事例は、枚挙にいとまがなく、両者を非類似とすることは特許庁の一貫した取扱いでもある。
（三）　（ウ）標章と（Ｃ）標章
「印相学」の語が普通名称であることは、既に述べたとおりであり、控訴人が（ウ）標章を用いているのは、広告文中に印章に関する易学としての普通名称として、記述的に使用しているにすぎない。
（四）　（エ）、（オ）、（カ）標章と（Ｄ）標章
（エ）、（オ）、（カ）の各標章は、いずれも控訴人の商品自体に付されているものではなく、その新聞広告中に記述されているものであるが、その広告の記載自体からも明らかなとおり、いずれも、「印相学に則つた会社印」又は「印相学に則つた印鑑」の趣旨であり、普通名称として記述的に用いているものにすぎず、商品表示ないし商品の自他識別機能を果すものとして用いられているものではない。一方、（Ｄ）標章は、既に述べたところから明らかなとおり、被控訴人の独占使用に係るものではなく、「印相学印章」との表示に被控訴人の商品に対する信用が化体されているものでもない。


なお、控訴人のほか多くの印章業者が、印章の販売広告に（エ）、（オ）、（カ）の各標章に相当する語を用いるのは、被控訴人の信用を冒用する意図によるものでは全くなく、従前より一般に使用されている用語法によつて印章のある特性（品質、効果又は生産方法など）を表示しているにすぎない。
（五）　（キ）、（ク）標章と（Ｅ）標章
被控訴人は、右両者がそれぞれ観念上類似であると主張するが、「印相学宗家」が、「印相学の本家」の観念を生ずるのに対し、「印相学の源」は、印相学自体の起源という観念を生じ、両者は観念上も相違することは明らかである。また、「印相」と「印相学」とが観念上類似しないことは明らかであるから、「印相の総本家」と「印相学宗家」も観念上類似しないことは当然である。因みに、登録商標である「印相学宗家」と指定商品を同じくして「印相学の源」及び「印相の総本家」なる右商標がそれぞれ商標登録されている事実は、（キ）、（ク）の各標章と（Ｅ）標章とが類似しないことを裏づけるものである。
５　被控訴人の５の主張について
被控訴人の標章がいずれも周知のものでないこと、控訴人の使用する各標章が被控訴人の標章と類似しないことから、控訴人に不正の目的がないことはいうまでもない。
６　被控訴人の６の主張について
右主張は争う。
なお控訴人は、（オ）、（カ）の標章については、昭和五〇年一月六日（（Ｆ）商標の商標登録日）前よりすでに使用を中止している。
二　商標法に基づく請求について
１　被控訴人の１の主張について
右主張事実は認める。
２　被控訴人の２の主張について
右主張事実は認める。但し、前述のとおり、「印相」又は「印相学」の語は、普通名称であり、印章について何ら自他商品識別力を有しないところ、（ウ）、（エ）、（オ）、（カ）の各標章における「印相学」は、いずれも普通名称として記述的に用いられているものであつて、商品の表示ないし識別機能を果すものとして用いられているものではない。
３　被控訴人の３の主張について
（一）　３の（一）の主張は争う。
まず、（Ｆ）商標が自他商品識別力を有せず、商標法第三条第一項第二号、第三号又は第六号の各規定に該当し、商標登録要件を欠き特定人に独占的に使用させるべきものでないことは、一の２の（一）に述べたところである。（ウ）の標章は、前述のとおり、普通名称であり、印章について何ら自他商品識別力を有しないから、類否を論ずるまでもない。
次に、（エ）、（オ）、（カ）の各標章が（Ｄ）標章と類似しないものであることは、一の４の（三）に述べたとおりである。
ところで原判決は、（エ）、（オ）、（カ）の各標章と（Ｆ）商標とが外観及び称呼において異なるとしながら、観念の類否について、（Ｆ）商標が印章を指定商品とする登録商標であることから、「印相学」とは、「印相学の印（印鑑・印章）」の観念を生ずるとしているが、この認定は明らかに誤りである。けだし、商標についていわゆる観念とは、当該標章自体の有する観念をいい、指定商品との関連において生ずる観念まで含むものではない。そして印相学とは、世上印の吉凶善悪の相を探究する学問であるとされており、したがつて、印相学という標章自体からは、印相に関する系統的認識ともいえる抽象的思想という観念しか生じない。一方、印、印鑑又は印章とは具体的形象をもつた物である。そうだとすると、右の抽象的思想ともいえる印相学の文字から直ちに物である印、印鑑又は印章を観念することはできない。因みに、指定商品旧六六類について「印相学印章」という登録商標があるにもかかわらず同類において「印相学」という商標が、連合商標としてではなく独立の商標として登録されている事実があり、これは右のことを裏づけるものである。
（二）　３の（二）の主張は争う。
（イ）標章と（Ｇ）商標が類似しないことは、一の４の（二）に述べたところと同断である。
４　商標法第二六条の主張
仮に、（ウ）、（エ）、（オ）、（カ）の各標章が、被控訴人の主張するように商標と商品との結合表示に該当し、また「印相学」が印章についてこれを製造販売する多数の者によつて広く慣用的に使用されているとはいえないにしても、少くとも「印相学」の語は、印章のもつある特性、すなわち、品質、効能又は生産の方法等を普通に用いる方法で表示しているものである。したがつて、（Ｆ）商標の効力は、商標法第二六条第一項第二号又は第三号の規定により、（ウ）、（エ）、（オ）、（カ）の各標章には及ばない。なお、被控訴人は、品質を示す普通名称とは、その使用材料をいうと主張するが、このように限定して解すべき理由はない。むしろ、同法第二六条第一項第二号の規定は、商品の特性の記述的表示の幾つかを例示したにすぎず、これに限定されるものではない。
５　先使用権の主張
仮に、控訴人の前記の主張が認められないとしても、控訴人は、（カ）標章について商標法第三二条に基づくいわゆる先使用権を有するものである。すなわち、控訴人は、昭和四六年に組織された宗家日本印相協会の営業を承継した者であるが、右宗家日本印相協会は、（Ｆ）商標の商標登録出願日（昭和四七年八月二九日）前である昭和四六年六月ころから、多額の宣伝費を投じて、報知新聞、スポーツニツポン、デイリースポーツなど多数の新聞に自己の製造する印章に関する広告を継続して掲載し、又は印章に関する説明文にこれを用いるなどし、もとよりそれには何ら不正競争の目的はなかつたのであり、その結果、右各標章は、右商標登録出願の際に控訴人の業務にかかる商品を表示するものとして需要者間に広く認識されるに至つていたのである。
６　被控訴人の６の主張について
一の６に同じ。
三　商法に基づく請求について
１　被控訴人の１の主張について
（一）　（ア）標章（商号）と（Ａ）標章とが類似商号であるとの点を否認するが、その余の主張事実は認める。
右両商号が類似しないことは一の４の（一）に述べたとおりである。（二）　商法第二一条第二項所定の差止請求権を有する者は、商人たることを要するところ、一の１の（二）にも述べたとおり、営業の賃貸人たる被控訴人は商人ではないから、右の差止請求権を有しない。
２　被控訴人の２の主張について


一の５に同じ
３　被控訴人の３の主張について
右主張は争う。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　不正競争防止法に基づく請求について
一　被控訴人の標章とその周知性について
１　被控訴人が（Ａ）ないし（Ｅ）の標章を、その主張のとおり、営業又は商品の表示として現に使用していることは、当事者間に争いがない。２　そこで、右標章の周知性について検討する。
（一）　まず、右標章の周知性の認定に当つては、これらの標章のすべてに含まれる「印相」ないし「印相学」の語の由来が問題とされているので、この点について考える。
（１）　被控訴人は、「印相学」との名称ないし用語は、「印相」の語とともに、被控訴人の祖父【Ａ】の命名に係る同人の造語であり、同人及び被控訴人（訴外会社設立後は同会社）が、今日まで独占的に使用し来つたものであつて、それ自体被控訴人ないし訴外会社の製作に係る印章として出所表示機能及び品質保証機能を有する旨主張し、原審証人【Ｅ】（被控訴人の妻）の証言並びに当審及び原審における被控訴人本人尋問の結果中には、右主張に副う供述部分がある。（２）　そこで、まず「印相」の語についてみるに、なるほど、「印相」の語は、人相、手相、骨相などの語と比較すると、これらの語ほどに日常広く使用されているものとはにわかにいい難いが、「印相」の語に接する者は、右の人相や手相などの語と同様に、印章、印影の相ないし形態を意味する語と理解する場合が少なくないであろうことは推測するに難くなく、その意味において、その語がそれ自体特異な語ということはできない。そして、成立に争いのない疏乙第二六号証によると日本国語大辞典（小学館昭和四八年三月一日発行）第二巻「印相」の項の③には、「印章の相。また、それをみて持主の運を察知すること。相印。」との説明がある。更に、後出の書物「正統印相学と姓名学」（昭和一三年五月一日発行）、「運命開拓神秘印章教本」（昭和一四年九月一〇日発行）その他の書物中にも、「印相」なる語が右の日本国語大辞典に記載されたと同様の意味のもとに随所に用いられていることが認められる。
このような諸事実に後記の「印相学」に関する認定事実を併せ考えると、「印相」の語は、その命名が何人によつてなされたかはともかくも、古くから（遅くとも昭和二〇年以降においては）、印章の相、形態又はこの印章の相、形態を易占の観点から観察し、その印章自体又は印章の持主の吉凶などの運を判定することを意味する語として用いられていたものと解される。
（３）　次に、「印相学」の語について考える。
「印相」の語が、右のような意味のもとに、古くから用いられていたこと及び易占の分野において、易学、手相学、姓名学などと称されるように、「学」の字が「術」の字と同様に、それとほぼ同じ意味において、易占の対象である「手相」や「姓名」の語と結合して用いられていることは経験則に照らして肯認できるところであり、このような点を考えると、「印相学」の語も、それ自体特異な合成語ということはできない。そして、成立に争いのない疏乙第五六号証によると、同号証は、【Ｆ】を著者とする「正統印相学と姓名学」と題し、昭和一三年五月一日に発行された書物であり、同書の中には、「印相学」の由来やこれに関する著者の見解が詳細に記述されていることが認められ、また成立に争いのない疏乙第二五号証によると、同号証は、【Ｇ】を著者とする「運命開拓神秘印章教本」と題し、昭和一四年九月一〇日に発行された書物であり、同書の中には、印相学が支那に発生し、数千年の歴史を経て今日に至つているとの記載をはじめ「印相学」の語が随所に用いられていることが認められ、更に、成立に争いのない疏乙第九二号証の一ないし五、第九三号証の一ないし六、第九四号証の一ないし一〇によると、これらもすべて印章に関する書物であり、第九二号証のものは昭和三七年五月二三日、第九三号証のものは昭和三八年一二月一〇日に、第九四号証のものは昭和四五年一月一五日にそれぞれ発行されたものであるが、これらの書物にも、「印相学」が極めて古い歴史をもつものであることをはじめ、「印相」や「印相学」についての記述が認められるところ、前掲各証拠によると、これらの書物における「印相学」の語は、印章の相、形態又は広く印鑑についての易占の立場から吉凶を判断する占術ないし学問の意味に用いられているものと解される。
（４）　被控訴人がその商標権者である（Ｆ）商標及び（Ｇ）商標は、前者が「印相学」の文字を横書きしてなるものであり、また、後者が「印相学」の文字を含むものであるが、これらの商標については、商標権及び商標登録出願により生じた権利を、申請の理由二の１に記載のとおり、いずれも、被控訴人が訴外【Ｂ】から、代金合計五〇〇万円で譲り受けて取得したものであることは、当事者間に争いがなく、前掲被控訴人本人尋問の結果と弁論の全趣旨によると、右訴外【Ｂ】は被控訴人又は訴外会社の営業とは全く関係のない第三者であり、右五〇〇万円との金額は、被控訴人の営業活動の規模からみて相当多額なものであつたことが認められるところ、ともあれ、被控訴人はこのような経緯のもとに右各商標権を取得するにいたつたものである。
（５）　右（２）ないし（４）に述べたところを併せ考えると、「印相」及び「印相学」の語が、被控訴人の祖父の造語であるかの点はしばらくおいても、右被控訴人本人尋問の結果中、同人及び被控訴人がこれを独占的に使用して来たものであり、それ自体専ら被控訴人ないし訴外会社の製作に係る印章についてその表示機能を有している旨の被控訴人の供述部分は、信用することができず、他に右主張を認めるに足りる証拠はなく、かえつて、「印相」、「印相学」は、少なくとも印章の製作や印章に関する易占の分野においては、（２）及び（３）で述べたような意味に用いられているものというべきである。


なお、成立に争いのない疏甲第九号証及び同第一〇号証の各二によると、「印相学印章」の文字を縦書きしてなり、指定商品を第六六類「図画、写真及び印刷物類（但し書籍を除く。）」とする商標について、昭和二八年一一月五日被控訴人の商標登録出願により、昭和二九年一〇月三〇日商標登録がされ、また、成立に争いのない疏甲第九号証及び同第一〇号証の各四によると、「印相学」の文字を縦書きしてなり、指定商品を前同様とする商標について、昭和三三年九月一日被控訴人の商標登録出願により、昭和三五年三月二四日商標登録がされていることが認められるが、前（２）、（３）に述べたところからすれば、このような登録商標が存することだけで、にわかに被控訴人の前記供述部分に即応する主張を認めるに充分でないことはいうまでもない。
（二）　そこで、（Ａ）標章、（Ｂ）標章をしばらくおき、右（一）に述べたところをふまえて、（Ｃ）標章、（Ｄ）標章及び（Ｅ）標章の周知性について検討する。
（１）　まず、右各標章の構成についてみるに、（Ｃ）標章のそれは「印相学」と縦書したものであり、（Ｄ）標章及び（Ｅ）標章はこれに、「印章」又は「宗家」という日常広く使用される語が付加されたにすぎないものであり、しかも、これら三者は、その字体にこれといつた特徴がみられない。しかして、「印相学」はすでに前（一）のとおり、古くから普通名称として印章の製作やその易占の分野において用いられていたものであるから、このような語からなる標章の場合には、その標章により被控訴人の製作に係る印章として商品の出所表示機能が果されるとともにその周知性が認められるためには、このような標章が付された商品が、相当広範囲に頒布されるなど特段の事情がなければならないものというべきである。（２）　しかして、被控訴人は、昭和四七年当時一年間に三五〇〇個余の印章を売り上げ、また、その主張の書物を昭和一一年以来約二〇万部販売したほか、この書物を新聞等によつて広告した旨主張する。
しかし、わが国において印章が人々の日常生活上不可欠なものとして極めて重要な機能を果しており、各人が所持し又は日ごろ販売される印章はおびただしい数にのぼるものであることが容易に推測できること、（Ｃ）標章、（Ｄ）標章及び（Ｅ）標章は、それ自体又はその主要構成部分である「印相学」の語自体から商品の識別機能を充分に果しうるものとは到底認め難いこと及び弁論の全趣旨を併せ考えると、たとえ、被控訴人の製作販売した印章の数及びその著書や著書の広告が被控訴人の主張どおりであるとしても、（Ｃ）標章、（Ｄ）標章及び（Ｅ）標章が、専ら被控訴人に係る印象を表わすものとして、その取引者需要者間に広く認識されていたものとは認めるに足りず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。二　次に、（Ａ）及び（Ｂ）標章と（ア）及び（イ）標章の類似性について考える。
（ア）標章（商号）は、別紙のとおり、「宗家日本印相協会」の語の上に「株式会社」の文字が付加された構成であり、また、（イ）標章は、別紙のとおり、「宗家」の文字がこれに続く縦書きの「日本印相協会」部分に比較して小さく、かつ、横書きに付加されている構成及び「宗家」の語が、一般に、一門の本宗たる家筋、本家、家元などの意に広く用いられるものであることに徴すると、（ア）標章については「株式会社」及び「宗家」の部分が、また、（イ）標章については「宗家」の部分がいずれも略されて、「日本印相協会」の部分だけで称呼される場合もあるであろうことは経験則上是認できるところである。
しかして、（Ａ）及び（Ｂ）標章の「日本印相学会」と（ア）及び（イ）標章中の「日本印相協会」とにおける、「日本印相」の部分は、「日本」についてはもとより、「印相」も前述のとおり一般に用いられる用語であること、（Ａ）及び（Ｂ）標章における「学会」部分並びに（ア）及び（イ）標章における「協会」部分がそれぞれ「日本印相」部分と同一の大きさ、同一の書体で一体に記載されている構成であることにかんがみると、これらの標章中「日本印相」の部分のみが、「学会」部分や「協会」部分と分離して称呼されるとは考えられず、（Ａ）及び（Ｂ）標章の「日本印相学会」と（ア）及び（イ）標章中の少なくとも「日本印相協会」部分とは、いずれも一連に称呼されるものと解するのが相当であり、これと別異に解すべき特段の事情は認められない。
そうすると、（Ａ）及び（Ｂ）標章の「日本印相学会」と（ア）及び（イ）標章中の「日本印相協会」とを対比してみるに、両者は、それぞれ別紙記載のとおりの構成のものであつて、その共通の「日本印相」の部分は、上述したとおり一般的な用語の域を出るものではなく、かつ、「学会」と「協会」の部分も、世上一般に十分区別して認識し使用される語であるのみならず、両部分を各一体としてみるとき、そのいずれか一方が、他方を包摂するような関係にあるとか、他方と分派的な関係にあるやに誤解されることなども考えられないことに徴すれば、さらに多くを論ずるまでもなく、その外観及び称呼においてはもとより、観念上も類似するものとは認められない。したがつて、（Ａ）及び（Ｂ）標章と（ア）及び（イ）標章とは、それぞれ彼此混同を生ずるおそれがなく、両者は類似しないものというべきである。
よつて、控訴人において（ア）及び（イ）標章を使用することが、他人である被控訴人の営業又は商品たることを示す表示と同一又は類似のものを使用するものということはできない。
三　前一、二に述べたとおりであるから、被控訴人の不正競争防止法一条一項に基づく請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
第二　商標法に基づく請求について
一　被控訴人が申請の理由二の１に主張するとおり、（Ｆ）及び（Ｇ）商標の商標権を取得したこと及び控訴人が、（ウ）、（エ）、（オ）、（カ）の各標章を広告等に使用していることは、当事者間に争いがない。
二　ところで、控訴人は、（ウ）、（エ）、（オ）、（カ）の各標章に含まれる「印相」、「印相学」の語は、もともと普通名称であり、控訴人が広告等に（ウ）、（エ）、（オ）、（カ）の表示をしたのも普通名称として記述的に用いたにすぎない旨主張する。


主　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　原判決を左のとおり更正する。
１　主文中五行目の「別紙第二物件目録記載第一」を「別紙第二物件目録記載」と、別紙図面中の「５６２～１１」を「５６１～１１」とそれぞれ改める。
２　主文第二項の次に「三、被控訴人らのその余の請求を棄却する。」を加え、主文七行目の「三、」を「四、」と改める。
三　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は、「原判決を取消す。被控訴人らの請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人らは、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張並びに証拠関係については、左に付加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（原判決の訂正）
原判決三枚目裏末行の「別紙第二物件」を「別紙第二物件目録」と改め、七枚目裏初行の「被告Ａ本人」の次に行をかえて「検証」を加える。
（主張）
一　控訴人
１　被控訴人らの本訴請求は、著しく信義則に反し、法の保護を受けるに価しないものである。すなわち、本件宅地と本件通路とは一体不可分の関係にあつて、どちらの土地も単独ではその経済価値、利用価値は零に等しい。被控訴人らは、本件宅地が右のような性状にあることを知悉しながら、しかも、被控訴人Ｂは、控訴人から本件宅地の真南に本件通路に接して所在する二筆の宅地（合計面積一七〇坪）を賃借し、その地上に所有する建物に二十数年来居住している立場にありながら、控訴人には事前に一言も相談することなく、被控訴人らにおいて本件宅地を所有者訴外Ｃから買受け、その所有権の取得を根拠にして、控訴人に対し本件通行権を主張するに至つたものである。被控訴人らの右所有権取得行為は、正常な土地取引の慣行を信頼する控訴人に不当な脅威を与えるものであつて、これによつて受ける控訴人の物、心両面にわたる迷惑は甚大である。特に控訴人から前記二筆の宅地を賃借している被控訴人Ｂが前記所為に出たことは、非常識極まるものであつて、賃貸借契約上の信義則に反する重大な背信行為といわなければならない。２　被控訴人らの本訴請求は、権利の濫用であつて許されない。すなわち、被控訴人らは、原判決添付別紙図面表示のホ、口の各点を結ぶ線上に設置された鉄製の門扉を常に閉鎖して、本件通路のうち同図面表示の口、ハ、ニ、ホ、へ、口の各点を直線て結ぶ範囲の部分に第三者が通行はもとより立入ることすらできないようにして、右部分を本件宅地と一体のものとして占拠し、右部分の土地に対する控訴人の所有権を侵害している。かような行為をなしながら、被控訴人らが本件通行権の確認を訴求することは、権利の濫用の典型的事例であり、到底許されないところである。
３　本件通路に対する通行権を認めながら、何らの対価、償金の支払を必要としないとした原判決の解釈には納得できない。
二　被控訴人ら
１　控訴人の前記主張１のうち、被控訴人Ｂが控訴人から本件通路に隣接する二筆の宅地の各一部（栃木市ａ町字ｂｃ番ｄ宅地の東半分五〇坪及び同番ｅ宅地のうち六五坪、合計一一五坪）を賃借し、右ｃ番二の借地上に存在する同被控訴人所有の建物に居住していることは認めるが、その余は争う。２　前記主張２は争う。
３　前記主張３も争う。被控訴人Ｂは、本件宅地の所有権取得の直後本件通路使用の対価として、月額一四四〇円の割合による金員を控訴人に提供したところ、その受領を拒絶されたため、昭和四九年一月分以降の右金員を弁済供託してきた。
（証拠関係）　（省略）
理　　　　由
一　当審も、被控訴人らの本訴請求は、これを正当として認容すべきものと判断するが、その理由については、左に付加、訂正するほか、原判決がその理由において説示するところと同一であるから、これを引用する。当審における新たな証拠調の結果によつても、引用にかかる原審の認定判断を左右することはできない。１　原判決九枚目表初行の「袋地ではなく」から同表末行までの記載を次のとおり改める。


「袋地ではなかつたが、昭和三四年三月六日従前の五六二番四の土地から訴外宅地が分筆され、次いで同年三月三一日本件宅地が大蔵省から訴外Ｃに払下げられたことによつて、本件宅地は、民法二一三条二項に定める袋地になつたものというべきである（原判決は、本件宅地の所有者であつた訴外Ｃにおいて、本件宅地から西方の公道に通ずる本件通路につきその所有者たる控訴人及び選定者に対する賃借権を有していたから、当時本件宅地は袋地ではなく、その後同訴外人が本件宅地の所有権を被控訴人らに譲渡するに際し、本件通路の賃借権を賃貸人に返還したことによつて本件宅地は民法二一〇条に定める袋地になつたとするが、或る土地が袋地といえるか否かは、当該土地が他人所有の土地に囲繞されて公路に通じないかどうかという客観的な事実によつて決せられるのであつて、他人所有の土地に囲繞された土地の所有者がたまたま公路に通ずる他人の所有地につき賃借権を有し同地を通行し得るため、囲繞地通行権に関する問題を生じなかつたといつて、これを以て該土地が袋地でないと解するのは相当でないといわなければならない。）。ところで、本件宅地の所有権は、更に昭和四八年一二月二九日に訴外Ｃから被控訴人らに移転し、又訴外宅地の所有権は、昭和三四年四月一日に大蔵省から訴外Ｄに譲渡され、同四七年七月一日に訴外Ｄから更に訴外Ｅに移転して、現在に至つているのであるが、本件の場合のように、民法二一三条に定める袋地が生じた後に袋地（本件宅地）及び被通行地（訴外宅地）の所有権が他に移転した場合にも、囲繞地通行権に関しなお同条が適用されるのか否か、換言すれば、袋地（本件宅地）所有権の譲受人たる被控訴人らは、被通行地（訴外宅地）についてのみ通行権が認められ、他の囲繞地につき同法二一〇条による通行権を主張することは許されないものであるのか否かについては、争いのあるところである。<要旨>思うに、民法二一三条が土地の分割又は一部譲渡のような土地所有者の任意の行為によつて袋地を生じ</要旨>た場合、袋地所有者には同法二一〇条による囲繞地通行権を認めないとした趣旨は、右の場合には、土地所有者において、分割又は一部譲渡の結果袋地の生ずることを予期しながら、敢えてかかる行為をなしたのであるから、その結果発生する通行権の問題は分割又は一部譲渡の当事者内部で処理すべく、周辺の土地所有者に累を及ぼすべきでないとしたことにあると解され、しかも、囲繞地通行権に関する本則はあくまで民法二一〇条及び二一一条であつて、同法二一三条はその特則で例外的な規定であるから、分割又は一部譲渡行為の当事者でない特定承継人についてまでなお同条が適用されると解するのは相当でないといわなければならない。若しこれを反対に解し、特定承継人についても同法二一三条が適用されると解するならば、例を被通行地の特定承継人にとつてみるに、同条によつて認められる通行権は無償とされている（同条一項但書）から、右通行権のあることを知らずに被通行地の所有権を取得しだ者が不測の損害を蒙ることになり（もつとも、右承継人において買受の際隣地との関係を調査すればこれを知り得る筈であるとの反論があり得るが、袋地又は被通行地の所有権が転々譲渡された場合、転得者においてこれを的確に調査することは必ずしも容易ではないと考えられ、殊に本件の場合のように、袋地所有者において一時期被通行地以外の土地を賃借して同地上を通行し、囲繞地通行権の問題が潜在化していたような場合には、前記の調査にはかなりの困難を伴うことが予想されるのである。）、承継人の利益を不当に害することになつて妥当ではないと考えられる。従つて、本件の場合には、同法二一三条にはよらず、同法二一〇条及び二一一条の原則に則つて、通行の場所及び方法を決すべきことになる。」、
２　一二枚目表初行の「被告本人尋問の結果」の前に「控訴人は、被控訴人らの本訴請求は著しく信義則に反し、法の保護を受けるに価せず、又権利の濫用である旨主張するところ、」を加え、同五行目の「前記のとおりであるが」を「前記のとおりであり」と、同八行目の「原告らにおいて」から同表未行までの記載を次のとおりそれぞれ改める。
「控訴本人尋問の結果及び検証の結果によれば、被控訴人らは、原判決添付別紙図面表示のへ、口の各点を結ぶ線上に鉄製の門扉を設け、本件通路のうち右図面表示の口、ハ、ニ、ホ、へ、口の各点を直線で結ぶ範囲の部分を本件宅地と事実上一体のものとして占有使用していることが認められるが、前記の諸事実が存在し、かつ被控訴人らにおいて本件土地が袋地であることを知りながら、その所有権を取得したものであるとしても、これを以て被控訴人らの本訴請求が信義則に反し、法の保護に価せず、或いは権利の濫用に該るとは解し難い（被控訴人らにおいて本件通路のうち前記門扉から東側部分を自己所有の本件宅地と事実上一体のものとして占有使用していること前記のとおりであるが、検証の結果によれば、本件通路のうちの前記東側部分には建物その他の工作物は設置されておらず、更地として、その地上にコンクリートの踏石が置かれているにすぎないことが認められ、被控訴人らがこれを右のような状態で占有使用することによつて控訴人及びその他の第三者が多大な損害を蒙るとは認め難いから、右の占有使用の点を根拠に権利の濫用を云々する控訴人の前記主張は、到底当裁判所の採用し得ないところである。）。」３　一二枚目裏六行目の「べきである。」の次に「なお、民法二一二条によれば、囲続地通行権者は、通行地の損害に対して償金を支払うことを要する旨定められているけれども、裁判所が右規定に従つて通行権者に償金の支払を命ずるためには通行地所有者即ち償金請求権者において一定額の償金の支払を命ずべき旨を裁判所に対して申し立て、かつ通行地の通行による損害額即ち償金の適正額がいくらであるかについてこれを主張、立証しなければならないところ、控訴人は、右償金の適正額についての主張、立証はもとより、一定額の償金の支払を命ずべき旨の申立てすらしていないのであるから、当裁判所においても右償金の支払を命ずるに由なきものである。」を加える。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は、全部被告人らの連帯負担とする。
理　　　　由
（控訴の趣意）
本件控訴の趣意は、被告人Ａ１株式会社（以下「被告会社」という。）、同Ａ２、同Ａ３については、弁護人平松勇外四名が連名で提出した控訴趣意書（ただし、第二編の第二点のうち第一の部分を除く。）、
控訴趣意の補充並びに訂正書、控訴趣意補充書に、被告人Ａ４、同Ａ５については、弁護人倉井藤吉外二名が連名で提出した控訴趣意書、控訴趣意に関する補充書に、被告人Ａ６、同Ａ７については、弁護人渡辺留吉外三名が連名で提出した控訴趣意書、右渡辺弁護人が提出した控訴趣旨追加申立書に、これらに対する答弁は、検察官氏家弘美が提出した答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
（被告会社、被告人Ａ２、同Ａ３関係）
一　弁護人平松勇らの控訴趣意第一編の〔一〕、控訴趣意の補充並びに訂正第一
について
所論は、原判決は、その判示第一の事実（以下「変動操作」の事実ともいう。）に証券取引法一二五条二項一号後段を、同第二の事実（以下「安定操作」の事実ともいう。）に同条三項を適用して、被告人らに有罪の言渡しをしているが、右各条項は有価証券の売買取引の外にその委託及び受託を禁止しているため、証券取引所の会員が一般投資家の委託によらずに自らの計算において違法な売買取引をするときには、いわばその既遂をまつて処罰されるにすぎないのに対し、一般投資家は、違法な売買取引のいわば予備の段階にすぎない委託をするだけで処罰されることになるから、右各条項は、法の下の平等を定めた憲法一四条に違反して無効であり、したがつて、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある、というのである。
<要旨第一>証券取引法一二五条二項（昭和五六年法律第六二号による改正前のもの。以下同条、同法一九七条及び二〇</要旨第一>七条について、同じ。）は、その本文において、「何人も、有価証券市場における有価証券の売買取引を誘引する目的を以て、左に掲げる行為をしてはならない。」と、その一号後段において、「単独で又は他人と共同して、当該有価証券の相場を変動させるべき一連の売買取引又はその委託若しくは受託をすること」と規定し、同条三項は、「何人も、単独で又は他人と共同して、政令で定めるところに違反して、有価証券の相場を釘付け、固定し、又は安定する目的を以て、有価証券市場における一連の売買取引又はその委託若しくは受託をしてはならない。」と規定し、同法一九七条二号において、同法一二五条の規定に違反した者を処罰する旨定めている。右の二項一号後段と三項の文言を比較してみると、三項違反として犯罪になる行為は、所定の目的をもつてする「有価証券市場における」一連の売買取引又はその委託若しくは受託であるのに対し、二項一号後段違反として犯罪になる行為は、所定の目的をもつてする当該有価証券の相場を変動させるべき一連の売買取引又はその委託若しくは受託であつて、必ずしも「有価証券市場における」ものであることを要しないことが明らかであり、有価証券市場外のものでもよいわけである。しかも、二項本文と三項の冒頭には、「何人も」と規定されており、罰則である前記一九七条二号でも、犯罪の主体については何の制限もしていないのである。これらのことからすると、右の二項一号後段違反及び三項違反の罪の構成要件は、所論の売買取引であると、その委託若しくは受託であるとを問わず、その主体を特定の者に限定することなく、何人でも、いやしくも、その規定する要件に該当する行為をした者について成立するものとして規定されているものといわなければならない。ただ、所論も指摘しているように、同法一〇七条には、「有価証券市場における売買取引は、当該有価証券市場を開設する証券取引所の会員に限り、これをなすことができる。」と規定されているため、有価証券市場における一連の売買取引をする二項一号後段違反の罪及び三項違反の一連の売買取引をする罪は、証券取引所の会員、現実にはその会員である会社の代表者その他の従業者についてのみ成立することになるが、これは、右以外の者は、その規定する要件に該当する行為をすることができないから罪を犯すことができないというだけのことであつて、右の代表者その他の従業員であるが故に成立するというものではない。もつとも、結果的にみると、右のような二項一号後段違反の罪、及び三項違反の罪は、右の代表者その他の従業者によつてのみ犯すことができることになるが、これは、前記一〇七条が証券取引所の会員に限り有価証券市場における売買取引をすることができるものとした、合理的な理由に基づくことであつて、法の下の平等に反するものではない。
なお、所論は、前記二項一号後段及び三項に規定されている「委託若しくは受託」は、同法一二八条ないし一三二条に定める規定に基づいて行われるものを指すともいうが、所論のように限定的に解さなければならない理由は存在しない。論旨は理由がない。
二　同〔二〕のうち、規定の不明確をいう点について
所論は、原判決は、証券取引法一二五条二項一号後段及び同条三項は憲法三一条に違反するものではないとしているが、右各規定は、その意義があいまい不明確で、通常の判断力をもつ一般人において、当該行為がその適用を受けるものかどうかの判断をすることが困難であるから、憲法三一条に違反して無効であり、したがつて、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある、というのである。
１　一二五条二項一号後段の規定について
<要旨第二>（一）　「有価証券市場における有価証券の売買取引を誘引する目的」とは、有価証券市場における当該有価証券</要旨第二>の売買取引をするように第三者を誘い込む意図である。この目的は、他のいわゆる目的犯の目的と同じで、実行行為をする動機であり、一号後段違反の罪の故意である当該有価証券の相場を変動させるべき一連の売買取引又はその委託若しくは受託の事実の認識と相おおうものではない。
所論は、右の「有価証券市場における当該有価証券の売買取引をするように第三者を誘い込む」ということは、「客観要件たる売買取引を原因として、客観的にその結果として生ずる、いわゆる因果的連鎖に立つ事実であり、したがつて、客観要件を超えた事実ではないから、目的犯の目的としての解釈たり得ない」ともいうが、右に示した目的は、そこで述べたように、実行行為、換言すると、所論のいう客観要件たる売買取引をする動機であつて、所論のいう「客観要件たる売買取引を原因として、客観的にその結果として生ずる、いわゆる因果的連鎖に立つ事実」ではない。


<要旨第三>（二）　「相場を変動させるべき」取引とは、有価証券市場における相場を支配する意図をもつてする、相場が変</要旨第三>動する可能性のある取引のことである。条文の文言は、単に「相場」となつており、一連の売買取引も一の論旨に対する判断で述べたように必ずしも有価証券市場におけるものであることを要しないけれども、有価証券市場における一連の売買取引をする場合には、有価証券市場における相場が変動させられることになるわけであり、有価証券市場外における一連の売買取引をする場合にも、さきに述べた誘引目的が有価証券市場における売買取引であることとの関連上、有価証券市場における相場と解するのが相当と思われる。
「変動させるべき取引」とは、単に、取引自体が相場を変動させる可能性をもつているその取引ということではなく、相場を支配する意図をもつてする、相場が変動する可能性のある取引と解するのが相当である。
<要旨第四>（三）　「一連の売買取引」とは、社会通念上連続性の認められる継続した複数の売買取引のことであつて、一の</要旨第四>論旨に対する判断で述べたように、必ずしも有価証券市場におけるものであることを要しない。このことは、本項の一号前段、二号、三号の行為も有価証券市場におけるものであることを要件としていないこととの関連上も、妥当な考え方であると思われる。<要旨第五>さきに述べた「相場を変動させるべき」という要件は、ここにいう「一連の売買取引」にかかるものであつ</要旨第五>て、一連の売買取引に含まれる個々の売買取引にかかるものではない。したがつて、相場を変動させるべき一連の売買取引というのは、一連の売買取引が全体として相場を変動させるべきものであれば足りる趣旨であつて、一連の売買取引に含まれる個々の売買取引がそれぞれ相場を変動させるべきものであることを必要とするものではない。（四）　「その委託若しくは受託をする」とは、相場を変動させるべき一連の売買取引を委託し又は受託することである。委託又は受託そのものが相場を変動させるべきものであることを必要とするものではない。なお、この委託又は受託が証券取引法一二八条ないし一三二条に定める規定に基づいて行われるものであることを要しないことは、一の論旨に対する判断において述べたとおりである。以上の説明でわかるように、証券取引法一二五条二項一号後段違反の罪は、有価証券市場における当該有価証券の相場を変動させるべき一連の売買取引等をすれば、それによつて変動される相場につられて第三者が有価証券市場における当該有価証券の売買取引に誘い込まれやすくなり、ひいて有価証券市場の自由で公正な取引が阻害されたり投資家の利益が害されたりするおそれがあるので、これを予防するために、有価証券市場における当該有価証券の売買取引を誘引する目的をもつて、その有価証券の相場を変動させるべき一連の売買取引等をすることを犯罪としたもので、一種の危険犯であり、その意義があいまい不明確であるとはいえない。
２　一二五条三項の規定について
<要旨第六>（一）　「相場を安定する目的」とは、現にある有価証券市場における相場を一定の範囲から逸脱しないようにす</要旨第六>る意図である。この目的は、いわゆる目的犯の目的とは異なり、客観的構成要件要素とされている行為、ここでは次に述べる「一連の売買取引」にかかつて、その行為を目的の内容に即応するように規定し方向づける働きをする主観的構成要件要素である。<要旨第七>（二）　「一連の売買取引」とは、社会通念上連続性の認められる継続した複数の売買取引のことであつて、右に</要旨第七>述べた目的によつて規定され、方向づけられるため、現にある相場を一定の範囲から逸脱しないようにするのにふさわしいものということになる。
<要旨第八>なお、ここでも、「相場を安定する目的」という要件は、ここにいう「一連の売買取引」にかかるものであ</要旨第八>つて、一連の売買取引に含まれる個々の売買取引にかかるものではない。したがつて、相場を安定する目的をもつてする一連の売買取引というのは、一連の売買取引が全体として現にある相場を一定の範囲から逸脱しないようにするのにふさわしいものであれば足りるという趣旨であつて、一連の売買取引に含まれる個々の売買取引がそれぞれ現にある相場を一定の範囲から逸脱しないようにするのにふさわしいものであることを必要とするものではない。
<要旨第九>（三）　「政令で定めるところ」とは、証券取引法施行令二〇条一項に定める「有価証券の募集又は売出しを容易</要旨第九>にするために行なう場合」である。この場合でないのに行われた安定操作が犯罪を構成するわけである。この場合に行われた安定操作が犯罪にならない理由は、企業が有価証券の募集又は売出しをする場合には、大量の有価証券が有価証券市場に放出され、一時的に供給過剰の現象を生ずることがあるため、自然の取引、成り行きに任せておくと、その有価証券の価格が下落して、有価証券の募集又は売出しが困難になるおそれがあることから、右の場合に限り人為的に相場の安定を図る取引を許容しようとすることによるのである。
（四）　「その委託若しくは受託」とは、１の（四）に述べたところに準ずる。以上の説明でわかるように、証券取引法一二五条三項違反の罪は、有価証券市場において、現にある当該有価証券の相場を一定の範囲から逸脱しないようにする目的で、それにふさわしい一連の売買取引をすれば、それによつてその有価証券の相場が安定し、自由で公正な取引が阻害されたり投資家の利益が害されたりするおそれがあるので、これを予防するために、政令で定める例外の場合を除き、当該有価証券の相場を安定する目的をもつて、有価証券市場におけるその有価証券の一連の売買取引等をすることを犯罪としたもので、一種の危険犯であり、その意義があいまい不明確であるとはいえない。
なお、所論の中には、証券取引法一二五条二項一号後段及び同条三項の規定が、アメリカの証券取引法の規定等のように解釈することが困難であるとして、憲法三一条違反をいうかのような部分があるが、そうだとすれば、それは所論の解釈の故であつて、証券取引法の右各規定の故ではないといわなければならない。論旨は理由がない。
三　同〔二〕のうち、罪刑の不均衡をいう点について
所論は、証券取引法一二五条三項には、同条二項本文に規定されている「有価証券市場における有価証券の売買取引を誘引する目的」の規定がなく、その解釈においても、目的要件の不必要な理由の合理的な説明ができないから、同項違反は、同条二項一号後段違反の場合よりも厳しい処罰規定になつて、両者間の罪刑が不均衡となり、憲法三一条に違反する、というのである。


<要旨第一〇>証券取引法一九七条二号は、同法一二五条の規定に違反する行為について同一の刑罰を規定しているのであ</要旨第一〇>るから、所論が主張するように、同条二項一号後段違反の行為と同条三項違反の行為とは、その違法性の程度がほぼ同じであることが望ましいということができる。ところで、右の二つの条項を比較してみると、ともに一連の売買取引等を禁止して、有価証券市場における自由で公正な取引や投資家の利益を保護しようとするものである点において似通つているが、前者では、さきに述べたように一連の売買取引が有価証券市場外におけるものでもよいことから、その売買取引によつて変動させられる相場を有価証券市場における有価証券の売買取引に反映させようとすることを違法としてとらえているため、所論の誘引目的の存在を必要とし、これを要件としているのに対し、後者では、一連の売買取引が有価証券市場におけるもので、その取引自体によつて有価証券市場における売買取引に影響をもたらすので、更に、そのうえに、誘引目的の存在を要件とする必要がないのである。したがつて、三項違反が二項一号後段違反より厳しい処罰規定になつているとは思われない。
かえつて、三項違反の行為の方が、直接有価証券市場における有価証券の相場に影響を与える行為として、違法性が強いともいえるのである。なお、原判決が、所論と同趣旨の主張に対して判示しているところは、その中に、三一丁表八行目の「内容」は「例外」の、同裏三行目の「禁止」は「許容」のそれぞれ誤記ではないかと思われる部分があることを考慮に入れてみても、にわかに賛成することができない。
論旨は理由がない。
四　同〔三〕について
所論は、原判決は、判示第二の安定操作の事実が証券取引法施行令二〇条一項に定めるところに違反して行われたものであるとして有罪としているが、同条項は、法の委任の範囲を逸脱した罰則であるから、憲法七三条六号ただし書に違反して無効であり、したがつて、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある、というのである。
しかし、所論の証券取引法施行令二〇条一項が憲法七三条六号ただし書に違反するものではないとした原判決の判断は相当である。なお、若干補足することとする。
所論が右施行令二〇条一項が無効であるという理由は難解であるが、要するに、証券取引法一二五条三項が同条二項一号後段と同じように、「有価証券市場における有価証券の売買取引を誘引する目的を以て」行われる行為を禁止する規定であることを前提にして、同施行令二〇条一項は、「買付け取引を誘引する目的を以てする安定操作取引を許容する」旨規定すべきであるのに、右の目的を要件としない安定操作取引を許容するものと規定し、ひいて、「有価証券市場における有価証券の売買取引を誘引する目的」をもたない右三項違反の行為を処罰することにしているという意味で、法律の委任のない罰則を設けたことになる、という趣旨ではないかと思われる。
そうだとすると、さきにも述べたように、右三項は所論のような目的をもつてする行為を禁止する規定ではないから、所論は前提を欠いて失当という外はなく、また、右施行令が所論の目的を要件としない行為を許容するものとしたのは当然のことであるといわなければならない。なお、同施行令が所論の目的を要件としない行為を許容するものと規定したからといつて、同施行令が罰則を設けたことになるものではない。いずれにしても論旨は理由がない。
五　同第二編の第一点について
所論は、原判決が、「被告人らの経歴及び犯行に至る経緯等」の第三において、本件各犯行に至る経緯等として判示した事項について事実誤認をいうもので、その要点は、原判決は、被告人Ａ２及び同Ａ３が、被告会社においては、同業他社と比較して自己資本率が低く、したがつて金利負担率が高く、経常利益が圧迫されていたうえに、銀行からも借入金の返済を要求されて資金繰りに苦慮したこともあつたことから、被告会社の自己資本率を高めて財務内容を改善し、併せて多額の先行投資をして被告会社の業績を伸ばすため、増資によつて早急に三〇億円程度の資金を調達することを企て、増資額を一二億円、時価発行公募株式数を一二五〇万株とし、かねて一七〇円ないし一八〇円台に高騰させていた被告会社の株価を、更に権利落直前までに二八〇円台にまでつり上げることにより公募価格を二〇〇円にすることができるようにし、公募分により一八億円余りのプレミアムを得て、右の懸案を実現しようとした旨認定しているが、被告会社においては、金利負担率が同業他社に比べて高く経常利益が圧迫されていたということはないうえに、銀行からも順調に融資を受けていて資金繰りに苦慮していたわけではなく、また、新規プロジェクトの計画も資金を調達する段階には至つておらず、そもそも三〇億円程度の資金を調達するという懸案自体が存在しなかつたし、株価が上昇したのは被告会社の業績が良かつたことや増資決定が発表されたことなどによるものにすぎず、同被告人らには被告会社の株価を二八〇円台にまでつり上げようという意図もなかつたのであるから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。


しかし、原判決が掲げる関係各証拠（ただし、二一丁裏六行目の「二二二八丁」は「二二三八丁」の、二三丁裏四・五行目の「Ｂ１」は「Ｂ１」の、同一一行目の「Ｂ２」は「Ｂ２」の各誤記と認められる。）、ことに同被告人らの検察官に対する各供述調書、押収してある有価証券届書一綴（符１）、Ａ１経理より預りと題する雑書綴一袋（符７）、同業他社経営分析綴一綴（符３１１）、飼料メーカー経営分析一冊（符３１３）等によると、原判決が所論の第三本件各犯行に至る経緯等と題して認定した事実（ただし、九丁表一行目の「増次」は「増資」の、同裏二行目の「強加」は「強化」の各誤記と認められる。）が優に認められ、所論のような誤認があるとは思われない。すなわち、当時、被告会社では、同業の他社と比較して、自己資本率が低く、逆に負債率ひいては金利負担率が高かつたため、財務内容の改善が当面の課題であつたこと、業績を拡大するために、金融が緩んだこの時期に先行投資をしていくのが得策であると考えられていたことなどから、これらの懸案を実現するため、同被告人らが被告会社の経理担当者として、関係証券会社の担当者と種々協議、検討をしたうえ、時価発行公募を含む増資を計画し、右増資において公募価格を一株二〇〇円とすればプレミアムを含めて三〇億円程度の資金の調達が可能となると考え、公募価格を一株二〇〇円と定められるようにするため、被告会社の株価をあらかじめ人為的につり上げ、更に一定の水準に安定しようと企て、主として被告会社の資金を用い、本件各売買取引をするに至つたものであることが認められるのである。しかも、押収してある銀行取引状況一覧表綴一冊（符３１０）、被告人Ａ３の検察官に対する昭和四八年三月二日付供述調書によると、被告会社が本件の増資によつて調達した約三〇億円のうちから、返済等によつて、昭和四七年三月末よりも、長期借入金が少なくとも五億三〇〇〇万円余減少し、昭和四八年一月末までに増加するはずであつた短期借入金が少なくとも六億四〇〇〇万円少なくて済んだため、負債率ひいては金利負担率が低くなり、財務内容がかなり改善されたうえに、業績を拡大していくための先行投資用として、少なくとも一四億円の預金がなされていることが明らかで、懸案とされていたことが実現しているのである。
所論は、同被告人らの検察官に対する各供述調書に原判決が認定したところと同趣旨の供述があるのは、検察官が事実をまげて誘導し、同被告人らが検察官の意をむかえようとして供述したためで信用性がないというが、所論のような事実がないことは、原判決が「争点に対する判断」の第二において詳細に判示しているとおりである。しかも、同被告人らの右供述は、他の被告人らの検察官に対する各供述調書や押収された証拠物たる書面によつて十分に裏付けられている。論旨は理由がない。
六　同第二編の第二点中第二の部分について
所論は、要するに、原判決は、被告人らが共謀のうえ共同して、原判決別表第一の（一）記載のとおり、被告会社の株式を買い上がり買い付け、買い支え等の方法により継続して買い付け、また、同別表第一の（二）記載のとおり、被告会社の株式について仮装の売買をするなど、その相場を変動させるべき一連の売買取引をした旨認定しているが、注文控（いわゆる板。以下「板」ともいう。）の記録に照らして個別に検討してみると、右（一）記載の売買取引をもつて買い上がり買い付けや買い支えと認めることはできず、また、同（二）記載の売買取引も仮装の売買とはいえず、いずれも相場の高騰につながるものではないから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。<要旨第一一（イ）>しかし、原判決の掲げる関係各証拠によると、被告会社の株式について、別表第一の（一）、（二）に記載された買</要旨第一一（イ）>い付け及び売買が行われたことが明らかであるところ、これらの買い付け及び売買は、いずれも原判決が、その罪となるべき事実第一及び「争点に対する判断」の第三において判示しているように（ただし、後に示す若干の誤りの部分を除く。）、被告人ら及び原審の相被告人であつたＣ１（以下、この論旨に対する判断では、このＣ１を含めて被告人らという。）が、被告会社が三〇億円の資金を調達するため時価発行公募を含む一二億円の増資をするに際し、有価証券市場における被告会社の株価が一株一七〇円ないし一八〇円であつたのを人為的に二八〇円位にまで高騰させて、時価発行の公募価格を一株二〇〇円位にすることにより約一八億円のプレミアムを被告会社に得させようと直接間接に意思を通じたうえ実行したもので、その実行に当たつては、実需の裏付けがないのに、主として被告会社の資金を用い、被告会社の従業員その他の関係者、更には証券会社が適当に選んだ者を買付名義人にするという方法を採用し、変動操作をしていることに気付かれないようにできるだけ自然に株価が上昇しているような形になることに心を用いて、浮動株を継続的に、かつ、大量に買い付けるなどし、個々の取引においては、寄り付き前から前日の終値より高い指値で買い注文を出し、ザラバの気配をみて、直近の値段より高い指値買いの注文を出したり買い注文の残りの指値を高く変更したり時間を追つて順次指値を一円刻みに高くした買い注文を出したりし、また、比較的高い値段で仮装の売買をするなどの方法で相場を高騰させ、あるいは、前日の終値の状況から、前日の終値と同じ又は若干安い指値で寄り付き前に買い注文を出し、ザラバの気配をみて、前日の終値あるいは直近の値段より若干安い指値の買い注文を出したり買い注文の残りの指値を若干安く変更したりするなどの方法で、下降気味になつた株価の値下りを食い止めたりし、買い付けた株式は、被告会社の取引金融機関等にはめ込んだり売却したりして資金を回収し、再度の買い付け資金として活用するなどしており、その結果、権利落の前日である昭和四七年九月二六日に至るまでの約二箇月間に、当初は一株一八〇円程度であつたものを二五六円にまで高騰させ、被告人らの所期の目的をおおむね達成させていることが認められるのである。これらの買い付け及び売買は、いわゆる買い上がり買い付けないし買い支えに当たり、被告人らが被告会社の株式の相場を支配する意図でした相場が高騰する可能性のある一連の売買取引、すなわち、証券取引法一二五条二項一号後段にいう、相場を変動させるべき一連の売買取引に当たるものである。
所論は、右の買い付けの中には、株価の高騰につながらないものや株価をつり上げる意図に出たものとは認められないものがあると強調しているので、若干補足することとする。


相場を変動させるべき一連の売買取引とは、二の論旨に対する判断で述べたように、相場を支配する意図でする相場が変動する可能性のある一連の売買取引のことで、相場を変動させるべきという要件は、一連の売買取引すなわち継続した複数の取引全体にかかるものであつて、その中の個々の売買取引そのものにかかるものではないから、被告人らがした前記一連の売買取引の中に、それ自体としては株価の高騰につながらないようなものがあつたとしても、売買取引全体では前記のとおり相場を変動させるべきものであつたのであるから、論旨は理由にならない。しかも、所論にかんがみ、板の記録等に照らして個々の買い付けを検討してみたが、所論のように、株価の高騰につながらないものや株価をつり上げる意図に出たものとは認められないものは見当たらない。もちろん、中には、さきに述べたように、前日の終値より安い指値で寄り付き前に買い注文を出したものや、前日の終値あるいは直近の値段より安い指値の買い注文を出したり買い注文の残りの指値を安く変更したりしたものもあるが、これらとても値下がりを食い止めるとともに次の高値での買い取引の足場を堅めるのに役立つたもので、いずれも株価の高騰につながつているものというべきである。
なお、所論は、原判決が「争点に対する判断」の第三の二において、被告人らがした買い付けについて示した買い付けの経緯及び内容の判断に対し、逐一反論をしているので、そのうちの主なものについて、若干補足をしておくこととする。１　原審相被告人のＣ１がした番号一の買い付けについて、原判決がその五九丁表三行目において、大引け「成行買い」で五万株の注文を入れたとしているのは、板の記載に徴し、所論が主張するとおり「一九〇円の指値買い」で五万株の注文を入れたというのが正しい。
２　同被告人がした番号二の買い付けについて、原判決がその五九丁裏七行目において、「一〇時四四分」に一八八円で九〇〇〇株を買つたとしているのは、場帳の記載に徴し、所論が主張するとおり「九時七分から一〇時四〇分まで」に一八八円で九〇〇〇株買つたというのが正しい。なお、所論の主張するところではないが、同裏一〇行目に「八円」とあるのは、「七円」の訂正漏れと思われる。３　同被告人がした四の買い付けについて、原判決がその六〇丁裏一〇行目において、「その結果寄り付きが二一〇円で始まつた」としているのは、板の記録、場帳の記載及び当審証人Ｄ１の供述によると、同被告人が二一〇円の指値で一〇万株の買い注文をしなかつたとしても、寄り付き値が計算上二一〇円になつたはずであるから、一見間違つているのではないかと思われないではないが、現実には、同被告人がした二一〇円の指値による買い注文も加えられて、二一〇円という寄り付き値が決定されているのであるから、原判決の判示に誤りはない。所論のようなことが通ると、その時にあつた他の買い注文のそれぞれも原因ではなかつたことになり、原因のない結果という奇妙なことになつてしまうであろう。４　同被告人がした六ないし一五の買い注文について、原判決がその六一丁表九・一〇行目において、「従前の高値を下支えする程度に終つた。」としているのが誤りであるという点は、板の記載、同被告人の検察官に対する各供述調書及び昭和四八年三月一二日付上申書などによつてわかるように、それまでに被告会社の株価を急につり上げたため、高値の売り注文が多くなり値崩れするおそれがあつたうえに、Ｂ３証券の本社から苦情があつたことなどから、目立たないように買い支えをしたものと思われ、誤りがあるとはいえない。
５　被告人Ａ５がした一九の買い付けについて、原判決がその六四丁表一〇行目において、「午前九時二〇分に」二一六円、二一七円及び二一八円の指値で各一万株の買い注文を出したとしているのは、板及び場帳の記載に徴し、順次九時四九分、九時五五分、一〇時七分にそれぞれの指値で買い注文を出したとするのが正しい。
６　被告人Ａ７がした二〇の買い付けについて、原判決がその六七丁表六行目から一〇行目において、「前場の寄り付き直後に、いずれもＢ４の名義で二二二円の指値で二万株、二二三円の指値で一万株、二二四円の指値で二万株の各買い注文を入れ、二二二円で一万二〇〇〇株、二二三円で一万株、二二四円で二万株を買い付け」たとしているのは、原判決が、七一丁表の一行目から末行までにおいて、「指値を一円刻みに高くした買い注文を同時刻にまとめて発注する」ことが株価の高騰を意図した買付方法であり、相場の変動を生ずべき取引に当たることが明らかであるとしていることからみて、所論のように買い上がつた趣旨の判示と認められるが、当審証人Ｄ１の供述によると、このような買付方法は高い指値の買い注文の方から順次成約に至るのでかえつて買い下がつた形になるということであるため、右判示は不適切という外はない。しかし、右のような買い付け方法ではあつたが、最低の二二二円の買い注文でも一万二〇〇〇株の買い付けができているのであるから、なお、値下がりを食い止め、次の高値による買い付けへの足掛かりになつているものと認められ、所論のように株価の高騰につながつていないものということはできない。


また、所論は、原判決は、その別表第一の（二）記載の九月二日及び同月九日の売買取引を仮装の売買であると認定し、前者について、「被告人Ａ５は、Ｂ５から午前八時にＢ６名義で四万四〇〇〇株を二四八円の指値売りの、Ｂ７名義で二万九〇〇〇株を二四九円の指値売りの各注文を出す一方、Ｂ８証券（株）から午前八時四六分Ｂ９名義で一〇万株の成行買い注文を出させ、二四八円で五万株（そのうち、四万四〇〇〇株がＢ６名義の売り注文と対当）、二四九円で五万株（うち二万九〇〇〇株がＢ７名義の売り注文と対当）を買い付けさせ」と判示しているが、Ｂ８の買いは、伝票面では午前八時四六分となつているものの、市場への発注は寄り付き後の午前九時一二分であるから、普通は、寄り付き前のＢ５の売りと対当して成約に至ることはなく、この日は偶然にＢ５の売りとＢ８の買いの一部とが対当したにすぎないものであつて、このことは仮装売買の意図がなかつた証左であるといい、また、原判決は、後者について、「寄り付き前の午前八時五四分にＢ８証券（株）からＢ１０名義で三〇万株の成行買い注文を出させる一方、Ｂ５から午前一〇時三〇分Ｂ１１名義で三万一〇〇〇株を二五〇円の指値で売りに出し、右買い注文と対当させた」と判示しているが、Ｂ８の買い注文は、寄り付き前の五万株から午前一〇時五四分の五万株まで七回に分けてなされており、その最後の五万株の買い注文と、板に記載されて買い注文が出るのを待つていたＢ５の売り注文とが対当して成約となつたもので、決して仮装の売買ではない、というのである。所論の（二）記載の売買取引があつたことは、さきに述べたとおりであり、関係各証拠によると、右売買取引が<要旨第一一（ロ）>所論のような対当関係で成立したものであることが認められる。ところで、原判決が掲げる関係各証拠、こと</要旨第一一（ロ）>に被告人Ａ５の検察官に対する昭和四八年二月二二日付、同年三月二日付、同月一〇日付、同月一二日付、同月一五日付各供述調書、Ｄ２の検察官に対する供述調書、原審証人Ｄ２の供述によると、被告人Ａ５は、被告会社の株価を高騰させるために、Ｂ５証券の名で買い取引をしていたが、都合が悪くなつたため、知人であるＢ８証券株式会社のＤ２に、「事情があつてＢ５証券から買注文を出してはまずいので、代わりにお宅の方からＡ１株の買注文を出してくれないか。」などと依頼して、その承諾をえ、その都度、同人に指値又は成り行き買いの別、指値の価格、買い付け株数、買付名義人などを指定して、そのとおり同人から買い注文を出してもらい、多数回にわたり買い取引をしてもらつたこと、このようにしてＢ８が買つた株券は、間もなく、同被告人がその代金をＢ８の銀行口座に振り込んだりＤ２に現金で渡したりして同人から引き渡しを受けて決済していたこと、（二）記載の売買取引は、同被告人がＢ５から売り注文をした被告会社の株式を、Ｂ８が右のようにして買つたものであるが、その後、間もなく、Ｄ２がその株券を代金である現金と引き換えに、同被告人に渡して決済したことが認められるのである。これらの事実によると、（二）記載の売買取引は、形の上では売買の要件を備えてはいるけれども、両当事者間で株式の移転を目的としていない売買取引、すなわち仮装の売買に当たるものといわなければならない。そして、このことは、所論のように売買取引が偶然に成立したものであるからといつて、影響を受けるものではない。
原判決には、さきに指摘した若干の点について事実誤認があることになるが、もとより判決に影響を及ぼすものではない。論旨は理由がない。
七　同第二編の第三点について
所論は、要するに、原判決は、被告人Ａ２及び同Ａ３は、同Ａ５及び同Ａ７らと共謀のうえ、共同して、原判決別表第二記載のとおり、買い指値以下の売り注文を買いさらうなどの方法により、被告会社の株式合計八六万六〇〇〇株を継続して買い付ける一連の売買取引をしたと認定しているが、板の記録に照らしてみると、被告人Ａ５及び同Ａ７の検察官に対する各供述調書は信用性がなく、右一連の売買取引が買い指値以下の売り注文を買いさらう方法により行われたとは認められないから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。


<要旨第一二>しかし、原判決の掲げる関係各証拠によると、所論の点を含めて、原判決が、罪となるべき事実の第二とし</要旨第一二>て判示する安定操作の事実が優に認められ、誤認があるとは思われない。ただ、原判決が、「争点に対する判断」の第三の二で説示している事項のうち、七九丁表五行目に「一一万三〇〇〇株」と記しているのは「六万七〇〇〇株」の、八〇丁表一行目に「一六万二〇〇〇株」と記しているのは「一四万七〇〇〇株」の誤記と認められる。また、板の記録に照らしてみても、同被告人らの検察官に対する各供述調書に信用性がないとは認められない。なお、所論は、一連の売買取引について逐一安定操作に当たらない理由を述べているので、そのいくつかについて、若干の補足をしておくこととする。１　所論は、別表第二の七の買い付けについて、被告人Ａ７が、その検察官に対する昭和四八年三月九日付供述調書において、「その時期になると、ぽつぽつ売り物が出て来はじめたので、そのままに放置しておくと、株価が下つてくるので、それを買いささえる事によつて、一定の水準の株価を維持していこうという目的でありました。」と供述しているのを、「二二〇円（二二一円の誤記ではないかと思われる。）よりも低い値段の売り物が出て来はじめたという意味である。右の供述は、一〇月一一日は、本件買い注文を出す前に維持すべき株価二二〇円（二二一円の誤記ではないかと思われる。）より安い売り注文が市場に出て来たので買い支えをしたということになる。」と解して、板の記載を検討し、買い注文直前までには二二一円より安い売り注文はなかつたのであるから、同被告人の右供述は信用できず、したがつて、また、二二一円の株価を維持するため、それより安い売り注文を買いさらつて買い支えをする余地もない、というのである。右の引用によつてわかるように、所論は、同被告人の供述を曲解したものという外はない。２　所論は、同九の買い注文について、「同値の売りと対当して成約となつた事実はあるが、指値より低い値段の売り注文と対当して成約となつた事実はない。したがつて、『買い指値以下の売り注文を買いさらう』買い支えは行われていない。」、というのである。しかし、同値の売りと対当して成約となつたのは、買い指値以下の売り注文を買つたことになるのである。
３　所論は、同一三の買い注文について、「本件買い注文八千株がなくても、二二〇円より下の値段がつく可能性は全くないから、二二〇円を維持する為の買い支えをする余地はなかつたのである。したがつて、本件買い注文は、二二〇円の株価を維持する買い支えではあり得ない。」、というのである。しかし、板の記録によると、所論の八〇〇〇株の買い注文も併せて初値が二二〇円に決まり、同値段で成約になつていることが明らかである。所論の八〇〇〇株の買い注文がなくても、初値が二二〇円になるとしても、それは単なる計算上の問題で、買い支えをする余地がなかつたとか、買い支えではありえないなどということはできない。４　所論は、同二三の買付株数七〇〇〇株の買い注文について、「この買い注文は、板に記載されている。この事実は、発注の時点では、この指値で買える売りものは市場には存在せず、売り注文はこの指値よりも高いものばかりであつたことを示している。したがつて、注文は、買い上がりでも買い支えでもない。」、という。発注の時点ではそうであつたとしても、板の記録によると、その後に買い注文の指値で売買が成立し、後場では、それによつて初値が決まり売買が成立していることが明らかであるから、所論の理由だけで買い支えにならなかつたということはできない。
論旨は理由がない。
八　同第二編の第四点、控訴趣意の補充並びに訂正第二について所論は、要するに、原判決は、被告人Ａ２及び同Ａ３が共謀のうえ、本件の変動操作及び安定操作を行うについて、被告会社の資金を用い、原判決別表第三のとおり、関係証券会社をして、第三者の名義で被告会社の株式合計四三六万八〇〇〇株を買い付けさせ、もつて同会社の計算において不正に同会社の株式を取得した旨認定しているが、本件の株式買い付けは、同会社が、いわゆる安定工作のために、安定株主となろうとする者との間に、いわゆる直取引という問屋契約と同旨の契約を締結したうえ、最終的には安定株主となる者の負担においてしたものであり、被告会社の負担においてしたものとはいえないから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。
しかし、関係各証拠によると、原判決がその罪となるべき事実の第三に判示する事実が優に認められるうえに、原判決が「争点に対する判断」の第五において説示するところも正当として是認することができ、原判決に所論のような事実誤認があるものとは思われない。記録及び証拠物を検討してみても、本件の各買い付けが、安定株主となろうとする者との間の直取引という契約に基づいてなされたものとは認められないのみならず、安定株主となろうとする者の負担においてなされたものとも認められない。なお、所論にかんがみ若干補足することとする。１　所論は、本件の株式買い付けは、被告会社の安定株主工作のために行われたもので、変動操作や安定操作を目的としたものではない、というのである。被告会社が、その従業員の親睦団体であるＢ１２会を通じて、取引先の金融機関や事業法人などに対して自社株のはめ込みをし、株主の安定化を図つていたことは所論のとおりと思われるが、本件の株式買い付けは、右の安定化のためではなく、原判決が判示する変動操作及び安定操作のためのものであることが証拠上明らかで、このことは、五ないし七の論旨に対する当裁判所の判断として、既に述べてきたとおりである。
２　所論は、本件の株式買い付けは、安定株主工作を実施するに当たり、安定株主となる者との間に、あらかじめ、いわゆる直取引という問屋契約と同旨の合意をしていたことから、買い付けることになつたもので、この直取引とは、安定株主となる者が、その取得すべき株式を買い付けることを含めてその調達を被告会社に委託し、その対価の支払いと引き換えに株式を取得することであるというので、そのような契約に基づいて本件の買い付けが行われたかどうかを、所論が直取引というもののうち、若干のものから検討してみることとする。（一）　Ｂ１３銀行に昭和四七年一一月三〇日に三〇万株を受け渡したという買
い付けについて


所論は、Ｂ１３銀行に受け渡す株式として、同年四月に三〇万株、同年九月に三〇万株の一部、同年一〇月に七万八〇〇〇株の一部を買い付け、同年一一月三〇日に三〇万株を受け渡したといい、Ｂ１３銀行作成の回答書（甲１３４）によると、右の三〇万株については、同年一一月二七日にＢ１２会と売買の約定をし、同月三〇日にその引き渡しを受け対価を支払つたものであることが認められる。（二）　Ｂ１４銀行に同年一一月三〇日に二〇万株を受け渡したという買い付け
について
所論は、Ｂ１４銀行に受け渡す株式として、同年四月に三〇万株、同年一一月に二〇万株の一部を買い付け、約七箇月後の同月三〇日に二〇万株を受け渡したといい、同銀行Ｂ１５支店長Ｂ１６、同支店長代理Ｂ１７の検察官に対する各供述調書によると、同月二七日ころにＢ１２会から二〇万株買う契約を結び、同月三〇日に引き渡しを受け対価を支払つたものであることが認められる。（三）　Ｂ１８銀行に同年一二月五日に一〇万株を受け渡したという買い付けに
ついて
所論は、Ｂ１８銀行に受け渡す株式として、同年一一月に一〇万株を買い付け同年一二月五日に一〇万株を受け渡したといい、同銀行Ｂ１９支店長代理Ｂ２０、同銀行証券課長Ｂ２１の検察官に対する各供述調書によると、同月一日にＢ１２会から一〇万株買う契約を締結し、同月五日に引き渡しを受け対価を支払つたものであることが認められる。
（四）　Ｂ２２相互銀行に同年八月七日に二〇万株を受け渡したという買い付け
について
所論は、Ｂ２２相互銀行に受け渡す株式として、同年七月に二〇万株を買い付け、同年八月一一日に二〇万株を受け渡したといい、同銀行Ｂ２３支店長Ｂ２４、同銀行経理部副部長Ｂ２５の検察官に対する各供述調書によると、同月三日に買つてもよい旨返事をしたが、それ以前には買う内諾もしていなかつたものであること、同日Ｂ１２会から二〇万株買う契約を結び、そのころに引き渡しを受け対価を支払つたことが認められる。
（五）　Ｂ２６銀行に同年九月一二日に二〇万株を受け渡したという買い付けに
ついて
所論は、Ｂ２６銀行に受け渡す株式として、同年八月に三〇万株を買い付け、同年九月一二日に二〇万株を受け渡したといい、同銀行Ｂ１５支店長Ｂ２７、同銀行行員Ｂ２８の検察官に対する各供述調書によると、同月に入つてから買える見通しがついたので被告人Ａ３に連絡したところ、同被告人から、「手持ちがあるから分けてやる」旨返事があり、正式には同月九日にＢ１２会から二〇万株買う契約を結び、そのころに引き渡しを受け対価を支払つたことが認められる。（六）　Ｂ２９銀行に同年九月三〇日に一〇万株を受け渡したという買い付けに
ついて
所論は、Ｂ２９銀行に受け渡す株式として、同月に一〇万株を買い付け、同月三〇日に一〇万株を受け渡した、その値段は、同月九日の終値である一株二五〇円であるといい、同銀行本部資金部副部長Ｂ３０の検察官に対する供述調書によると、同月二七日に買い付けをすることになり、同日その旨を連絡してＢ１２会から一〇万株買う契約を結び、同月三〇日に一株二五〇円の値段で引き渡しを受け対価を支払つたことが、また、原判決の掲げる関係証拠によると、同月二七日には権利落により被告会社の株価は二二〇円に下落していたことが認められる。これらの事実によると、所論の安定株主となる者が対価の支払いと引き換えに株式を取得したことは認められるが、その取得すべき株式の買い付けが、所論の直取引契約に基づいて安定株主となる者の負担においてなされたものとは認められない。かえつて、右にあげた各証拠及び関係各証拠によると、所論の安定株主となる者に受け渡された株式は、所論の直取引契約以前に被告会社によつて買い取られ、同会社が所有していたものであると認めるのが相当である。３　所論は、被告人Ａ３の原審公判廷における供述をもとにして、「これだけの大規模な安定工作を推進するに当たつては、先方の法人としての安定株主になる旨の明確な意思表示が確定してから、所要の買い付けをするのでは実行困難で、時機を失することにもなるので、先方の担当者の内諾あるいはその見込みがついた段階で、株式の買い付けを始め、ある程度の株数を取りそろえておく必要がある」、ともいうのである。しかし、関係各証拠によると、当時、所論程度の被告会社の株式を買い付けることは困難なことではなかつたうえに、所論の安定株主になろうとする者は、自分の方から株主になろうとしたのではなく、被告会社の方からの再々の依頼によつて株主になることを引き受けたのであつて、時機を失するというようなことはなく、時機を失するとすれば、それは被告会社の方のことではないかと思われる。しかも、担当者の内諾やその見込みが当てにならないことは、所論がＢ３１銀行、Ｂ１４銀行、Ｂ１３銀行について述べているとおりである。いずれにしても、所論のような買い付けをもつて、問屋が委託に基づいてする買い付けと同趣旨のものとみることはできない。
４　所論は、また、本件自己株式の取得に適用されている商法四八九条二号の根拠となる同法二一〇条の禁止は、実際上なんら弊害を伴わない場合を含むものであつてはならないというのである。しかし、本件自己株式の取得は、所論が自己株式の取得に伴う弊害としてあげている「１」ないし「６」の事由のうちの「３」の「会社が不当な株価の相場操縦を行い、一般投資家を欺まんする弊があること」に当たる場合であり、所論がいう実際上なんら弊害を伴わない場合ではない。論旨は理由がない。
九　弁護人平松勇らの控訴趣意補充第一の一について
所論は、原判決が、その罪となるべき事実の証拠として掲げている注文控（いわゆる板）九綴は、原審第二〇回公判期日に取調べられた旨、その公判調書に記載されているが、この板は専門家による解読をまたなければ内容を理解することができないものであるため、実際には朗読ないし要旨の告知の方法による証拠調が行われていないことになるから、原裁判所の訴訟手続には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令違反がある、というのである。
原審第二〇回公判調書によると、検察官が請求番号甲二の第一三四号ないし第一四二号の証拠として証拠調の請求をした板九綴について、弁護人がその取調べに異議がない旨陳述し、証拠決定がなされたうえその証拠調が行われ、かつ、領置手続がとられた旨の記載があり、右の証拠調や公判調書の記載の正確性について当事者が異議を申立てた形跡は存在しない。


刑訴法五二条によると、公判期日における訴訟手続で公判調書に記載されたものは、その公判調書のみによつて証明することができ、他の資料によつて覆すことはできないのであるから、右板九綴は、右公判期日に適法に証拠調をされたものと認める外はなく、原審の訴訟手続に所論のような法令違反は存在しない。所論は、板は証拠物たる書面で、その取調べにおいては朗読をも必要とするものであるところ、板は才取会員の使用する符丁で書かれており、一般人が読むことは不可能なものであるから、朗読されたはずがない、ともいうので、一言ふれておくこととする。証拠物たる書面の中には、符丁などのような文字以外の記号が使われているものもあるが、このような物の証拠調においては、その個々の記号の意味を明らかにしたうえ、その記号の形を、慣用例に従つて表現できるものはそのとおり口頭で表現すればよく、慣用例に従つて表現することができないものや慣用例のないものは、それがいかなる形であるかを口頭で表現してもよいし、それもできないとか、それではわかりにくいときには、その記号を展示してもよいわけである。また、記号の意味を明らかにすることもできない物は、全体を展示する外はない。訴訟法が朗読するものとしているのは、書面の内容を理解させる方法として適当であるからであつて、朗読できないものや朗読したのでは理解しにくいものについてまで、是が非でも朗読しなければならないというものではない。論旨は理由がない。
一〇　同第一の二について
所論は、原裁判所は、その判示第一及び第二の事実に相応する起訴状記載の公訴事実では、目的要件に該当する具体的事実や個々の取引ごとの契約内容が明確でなく、訴因が特定されているとは認められないのに、検察官に釈明を求めることなく、有罪の判決をしたものであるから、その訴訟手続には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令違反がある、というのである。
しかし、判示第一の事実に相応する起訴状記載の公訴事実には、被告人らが、それぞれその勤務する会社の業務に関し、有価証券市場における有価証券の売買取引を誘引する目的をもつて、共謀のうえ、共同して、有価証券市場において、一株一七七円であつた被告会社の株式の相場を一株二八〇円位にまで高騰させるべき仮装売買を含む一連の売買取引をしたとして、その売買取引の年月日、会員名、名義人、単価及び株数が個別に記してあり、また、同第二の事実に相応する起訴状記載の公訴事実には、被告人らが、それぞれその勤務する会社の業務に関し、共謀のうえ、共同して、証券取引法施行令に定めるところに違反して、権利落後の被告会社の株式の相場を安定させる目的をもつて、有価証券市場において一連の売買取引をしたとして、その買付年月日、買付会員名、買付名義人、単価及び買付株数が個別に記してあつて、被告人ら及び被告会社側において、右の各売買取引を他の売買取引と識別して、防御方法を講ずることが可能であつたのであるから、訴因の特定に欠けるところがあるとは思われない。したがつて、原裁判所の訴訟手続に所論のような法令違反はないといわなければならない。論旨は理由がない。
一一　同第二の一について
所論は、原判決は、その判示第一の罪となるべき事実において、被告人らの間に被告会社の株価をつり上げることについて共謀があつたとしているにすぎす、売買取引を誘引する目的をもつて一連の売買取引をしたことについては共謀があつたことを示す事実摘示をしていないから、原判決の理由には不備がある、というのである。
原判決は、その罪となるべき事実第一の共謀の項に、被告人らの間に、「それぞれ順次、被告会社の株価を権利落までに二八〇円位までつり上げて公募価格を二〇〇円とする増資を実現するため、一般投資家らを売買取引に誘引する目的をもつて、被告会社の自社株の買い付け等による変動操作を行うことの共謀が成立した。」と判示し、次いで、犯行の項に、「Ｂ３３証券取引所第○部市場における被告会社の株式の売買取引を誘引する目的をもつて、共謀のうえ、共同して、」一連の売買取引をした旨判示しているのであるから、原判決には所論のような理由の不備は存在しない。
なお、所論は、原判決が前記共謀の項において、株価を高騰させる操作についての共謀の次第を詳しく判示しているのと同じように、売買取引を誘引する目的についても共謀の次第を具体的に判示すべきである、ともいうが、判示の詳細さは、当事者の争い方、ことの重要性などによつて相対的に決まつてくるものであつて、必ずしも所論のように判示しなければならないわけではない。関係各証拠によると、本件における売買取引を誘引する目的は、株価を高騰させる操作の共謀の中で、当然のこととして無意識的に各被告人の心裏に形成され、相互に認識し合われたものであるため、その次第を詳細には判示しなかつたものと思われる。論旨は理由がない。
一二　同第二の二の１について
所論は、証券取引法一二五条二項本文にいう売買取引を誘引する目的とは、「安い相場の手持有価証券を高騰させた高い相場で、その相場を公正なものと誤信した投資家に買い付けさせて、その代金を取得する目的」または、「投資家をして、その手持の高い相場の有価証券を下落させた安い相場で、その相場を公正なものと誤信させて売付けさせ、これを取得する目的」であるとして、この目的の認められない本件に右条項を適用した原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りないし事実の誤認がある、というのである。
しかし、所論の誘引目的とは、さきにも述べたように、有価証券市場における当該有価証券の売買取引をするように第三者を誘い込む意図であつて、所論のように解すべき文言上の根拠も合理的な理由も存在しない。
論旨は理由がない。
一三　同第二の二の２について
所論は、原判決は、証券取引法一二五条二項本文の誘引目的を、「市場の実勢や売買取引の状況に関する第三者の判断を誤らせてこれらの者を市場における売買取引に誘い込む目的、すなわち、本来自由公開市場における需給関係ないし自由競争原理によつて形成されるべき相場を人為的に変動させようとの意図のもとで善良な投資家を市場における売買取引に参加させる目的」と解したうえで、被告人らが、「市場の実勢や売買取引の状況に関する一般投資家らの判断を誤らせることになることを十分認識しながら」本件売買取引をしたと判示しているが、右の解釈による目的及び判示している認識の内容は、同項一号後段違反の罪の客観的要件である事実の認識の域を超えるものではなく、主観的違法要素とされる誘引目的には当たらないから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令の解釈適用の誤りないし事実の誤認がある、というのである。


所論引用の原判決の解釈や判示している認識内容によると、「市場の実勢や売買取引の状況に関する第三者の判断を誤らせる」意図や「自由公開市場における需給関係ないし自由競争原理によつて形成されるべき相場を人為的に変動させようとの意図」も誘引目的に含まれているようにみえないではないが、原判決全体をしさいに検討すると、これらは誘引目的そのものではなく、誘引目的をもつに至る経過や事情を、付加的にわかりやすく説明したものと解するのが相当である。そして、その判示するところは、多少文言の違いはあるが、二の論旨に対する判断として当裁判所が示したところと同旨である。論旨は理由がない。
一四　同第二の二の３について
所論は、原判決が、公募増資による株式の公募価格を二〇〇円にし、これを投資家に取得させて約一八億円のプレミアムを得ようとする目的を誘引目的に当たるものとしているのであるとすれば、それは法令の適用を誤りあるいは事実を誤認するものである、というのである。
被告人らが、被告会社に所論のようなプレミアムを得させようとする意図であつたことはそのとおりであるが、それは、本件の増資の目的であつて、原判決がこれを誘引目的に当たるとしていると認めるべき事情は存在しない。論旨は理由がない。
（被告人Ａ４、同Ａ５関係）
一五　弁護人倉井藤吉らの控訴趣意第一の一及び第二のうち誘引目的の意義に関
する論旨並びに控訴趣意に関する補充について
所論は、要するに、証券取引法一二五条二項本文の誘引目的があるといえるためには、株価の変動を意図した売買取引によつて形成されるであろう相場の変動を手段として、有価証券市場における当該株式の売買取引を誘うという作為的、積極的な意思が必要であり、かつ、その誘引される売買取引は、買いをもつて買いを、あるいは売りをもつて売りを誘引する場合に限定されるものと解すべきであるのに、原判決は、これと異なる見地に立ち、しかも誘引目的があつたことについて客観的事実に基づく具体的根拠を示していないから、原判決には、理由の不備ないしは判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤り、事実の誤認があるというのである。
しかし、誘引目的というのは、二の論旨に対する判断において述べたように、有価証券市場における当該有価証券の売買取引をするように第三者を誘い込む意図であつて、所論のように解すべきものではない。そして、この目的は、他の目的犯の場合と同様に、その内容であることがら、この場合には、有価証券市場における当該有価証券の売買取引をするように第三者を誘い込むことを意識しておれば足りるのである。したがつて、有罪判決には、被告人がこのような意識をもつていたことが示されておれば足り、このような意識をもつていたことについて客観的事実に基づく具体的根拠を示さなければならないというものではない。なお、所論は、誘引される売買取引は、買いをもつて買いを、売りをもつて売りを誘引する場合に限定されるともいうが、条文の文言上、そのように限定すべき根拠はない。また、実際問題としても、たとえば、有価証券市場における相場を変動させる可能性のある継続した複数の買い取引をすれば、その有価証券の相場が高騰することになるので、その高騰した相場につられて、第三者が有価証券市場におけるその有価証券の取引に誘引されることになるが、有価証券市場は雑多な需要供給が集合するところであるから、誘引された第三者がする取引は、あるときは、有望な有価証券として、その有価証券を買うことになるであろうし、また、あるときは、この辺が高値の限界であるとして、手持ちのその有価証券を売ることになるであろうと思われるのであつて、買い取引だけが誘引されるわけではない。そして、これらの買いあるいは売りの取引が誘引されるということは、売買取引の必然性として、それぞれの取引における売りあるいは買いも誘引されることになるのである。証券取引法が一二五条二項一号後段の禁止規定をおいた理由は、二の論旨に対する判断において述べたように、有価証券市場の自由で公正な取引が阻害されたり、投資家の利益が害されたりすることを予防するためであつて、売りあるいは買いに限定すべき理由は存在しない。
そして、原判決の罪となるべき事実には、被告人らが、一般投資家らを「Ｂ３３証券取引所第○部市場における被告会社の株式の売買取引に誘引する目的をもつて」、一連の売買取引をしたことが判示されており、所論のようなかしは存在しない。論旨は理由がない。
一六　同第一の一及び第二のうち相場を変動させるべき一連の売買取引の意義に
関する論旨について
所論は、要するに、相場を変動させるというのは、直近の相場があるときにその相場を基準にして、高騰させたとか下落させたとかと判断すべきものであるから、直近の相場のない寄り付き発注や終値条件で発注したものは、相場を変動させるべき取引に含まれないし、右の相場を高騰させるというのは、一つ一つの売買取引が高騰の可能性をもつということでは足らず、客観的に高騰させるものでなければならないのに、原判決はこれと異なる見解によつているから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがあり、ひいて事実を誤認するものである、というのである。
しかし、相場は、一日ごとに前日の相場と無関係に決まるものではなく、今日の相場が明日へ、明日の相場が明後日へと、前日の相場を引き継ぎながら変動を続けていくものであり、その相場を形成するものは個々の売買取引であるから、寄り付き発注や終値条件で発注した売買取引でも、所論の理由だけで相場を変動させるべき取引に含まれないものということはできない。
また、二の論旨に対する判断において述べたように、「相場を変動させるべき」という要件は、「一連の売買取引」にかかるものであるから、個々の売買取引がそれ自体で相場を変動させるべきものであることを必要とするものではなく、一連の売買取引が全体として相場を変動させるべきものであれば足りるのである。したがつて、一つ一つの売買取引が客観的に相場を高騰させるものでなければならないという所論には賛成することができない。原判決の判示するところも、これと同趣旨であつて、所論のようなかしがあるものとは思われない。論旨は理由がない。
一七　同第一の二の（一）及び第三の一のうち安定操作違反の不成立をいう論旨
について
所論は、原判決は、安定操作の事実について、権利落後における一連の売買取引が、証券取引法施行令二〇条一項に違反して行われた違法な安定操作取引に当たる旨判示しているが、右の安定操作は、新株の公募価格を二〇〇円にするため、権利落後の株価を二二〇円程度の範囲に維持しようとして行われたというのであるから、同条項にいう株式の募集又は売出しを容易にするために行われた場合に当たるものとして、許容されるべきものであり、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある、というのである。