（三）　（二）は、原告Ｂの職場が奪われ女子更衣室等がなくなるとの点を争い、その余は認める。被告会社は、組合に対して、女子更衣室等にあてるため仮店舗の近くにもう一室賃借りすることを提示したのである。
（四）　（三）は、強制的な連行ではないとの点、平和的な説得であつたとの点は否認し、その余の経過は認める。Ｄ社長は、原告らや支援の者達の罵詈雑言に耐え、五月七日の午前三時四五分頃にようやく弁護士によつて助け出されたものである。
（五）　（四）は、原告らがＤ社長の入店を暴力で妨げたことはなく、かつ会社の業務を妨害したこともない、との点は否認し、その余は認める。Ｄ社長が五月九日の団体交渉に応じなかつたのは、再び暴行脅迫を受けたり監禁されたりするおそれがあつたほか、五月六日から七日にかけての原告らの違法な監禁等による疲労が回復していなかつたからであり、原告らの行為に基因するものである。（六）　（五）は争う。
２　同２は争う。
３　同３は、原告ら主張の日付で事前協議約款が締結されていたこと及び事前協議をしなかつたことは認めるが、右約款は、その内容から明らかなように、懲戒解雇の場合を含むものではないから、本件懲戒解雇が右約款に反して無効ということはない。
４　同４は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　被告会社は、洋書及び教育機器の展示・販売等を目的として、昭和四四年一〇月三〇日に設立された株式会社であり、原告Ｂは昭和四四年一二月二〇日頃に、同Ａは昭和四七年二月二一日に、それぞれ被告会社の正社員として採用され、同Ｃは昭和五〇年二月二四日に被告会社の非常勤のパートタイマーとして採用されていたところ、被告会社が、原告Ａ及び同Ｂに対して昭和五〇年五月一五日付で本件懲戒解雇の意思表示をし、また、同Ｃに対して同月六日以降賃金を支給していないことは当事者間に争いがない。
二　そこで、まず、原告Ａ及び同Ｂに対する本件懲戒解雇の効力について判断する。
１　右当事者間に争いのない事実といずれも成立につき当事者間に争いのない甲第二、第三号証、第七号証、第九ないし第一二号証、第一四号証、第一九号証、第二七号証、第三五、第三六号証、第四三、第四四号証、第四六号証、第五二ないし第五四号証、乙第七号証、第九号証、第一〇号証の一、二、第一八号証、第二一号証の一、二（ただし、甲第三号証、第四三、第四四号証、第四六号証、乙第七号証、第九号証、第二一号証の一、二については、いずれも原本の存在及び成立とも。）、原告Ａ本人尋問の結果によつて原本の存在及び成立とも認められる甲第三七号証、被告代表者尋問の結果によつて真正に成立したものと認められる乙第一ないし第六号証（第四ないし第六号証の官署作成部分の成立については当事者間に争いがない。）、第八号証、第一二号証、第一四ないし第一七号証並びに証人Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊの各証言、原告Ａ、同Ｂの各本人尋問の結果及び被告代表者尋問の結果を総合すれば、次の各事実を認めることができる。（一）　被告会社は、昭和四四年一〇月三〇日、洋書の輸入、販売等を業とする日本洋書販売株式会社ほか七社などによつて資本金三五〇円で設立された会社であつて、出資七社の商品を一堂に展示してこれを販売することを主な業務としているものであるが、その店舗及び事務所は、訴外Ｋの経営する訴外さいこ社から、同社が所有している千代田区＜以下略＞所在の旧ビルの一部を賃借していた。そして、さいこ社は、将来、旧ビルを取り壊して新しいビルを建築する計画をもつていたので、賃貸借契約の際、さいこ社が新ビルを建築するときには、被告会社は、旧ビルを明渡す義務を負う一方、新ビルへの入居権を有する、との覚書が両者の間で取り交されていた。
（二）　原告Ｂは昭和四四年一二月二〇日頃、同Ａは同四七年二月二一日、それぞれ正社員として被告会社に入社した者であるが、原告両名は、同四八年六月五日、パートタイマーを含めて四名の従業員のうち、原告ら両名と訴外Ｌ（同年七月一六日退社）の三名で洋書センター労働組合を結成し、以後、被告会社に対して賃金を含む労働条件について様々の要求を出して活発な活動を行うようになつた。組合は、昭和四九年春闘で基本給の大巾な引上等を要求したが、同年六月当時、被告会社は、既に約七九〇万円の累積赤字に悩んでいたためなかなか妥結に至らず、組合は、近隣の外部労働組合の支援を受けて連日にわたつて半日ストライキやステツカー・ビラ貼り闘争を行い、同年九月三〇日には、支援の者約二〇名とともに社前でピケを張つてＤ社長が社内に入ろうとするのを実力で阻止したほか、同年一〇月三日には、多数の外部の者の応援を得たうえ、団体交渉を要求して、午後六時三〇分頃から翌四日午前五時三〇分頃まで約一一時間にわたつてＤ社長や他の取締役をかん詰めにし、また、同月一八にも同様に支援の者と長時間にわたつて団体交渉を要求して譲らず、翌一九日早朝まで団体交渉を継続させて、同日付で労働協約を締結し、時間内組合活動や組合掲示板の使用を認めさせたほか、「会社は運営上、機構上の諸問題、ならびに従業員の一切の労働条件の変更については、事前に、組合、当人と充分に協議し同意を得るよう努力すること」との約款を設けさせた。


（三）　ところで、さいこ社は、昭和四九年秋頃、従来からの懸案であつた新ビル建築計画の具体的検討を進め、靖国通りにそつて建設されていた都営地下鉄新宿線の工事にあわせて旧ビルを取り壊し、周辺土地の一部を買収してこれらの跡地に新ビルを建設することになつたが、この新ビルは、ビル内に地下鉄の出入口を設けるために東京都と合築することとした。そして、昭和五〇年一月、被告会社に対して、旧ビル取り壊し、新ビル建築の計画が具体化しつつあることを知らせた。これを受けて、被告会社は、組合に対して、同年二月中旬頃までに、旧ビル取り壊しによる社屋移転の話が持ち上つている事を明らかにしたほか、さいこ社と協議したうえ、同年三月三日には、組合に対して次の事項を通知した。①　さいこ社から被告会社に対して、同年六月までに東京都との間で合築に関する合意を締結しなければならないので、同年五月一五日までに社屋を明渡すよう申入
があつたこと
②　被告会社の仮移転先として、さいこ社から神田神保町＜以下略＞所在の田中ワイシヤツ店隣りの本件仮店舗（二六・二一平方メートル）が提案されていること③　仮店舗の職場面積は現在の約五分の一程度になること④　右仮店舗は一つの案であり、さらにさいこ社と相談することができることそして、その際に、五月一五日迄に移転を完了させるため、四月一五日で営業を停止して移転のための作業に取りかかりたいと申し入れた。組合は、これに対して、職場面積が実際には約一〇分の一に減少することや労働条件の悪化などを理由に反対し、三月一四日の会社と組合との協議において、右四月一五日からの移転作業は一応中止されることとなつた。（四）　同年三月一八日、被告会社は、さいこ社との間で「波多野ビル（仮称）建設に伴う移転についての合意書」を取り交した。これによると、被告会社は、いわゆる優先入居権として、保証金二割引、賃料二年間一割引のうえ、新ビル内で店舗約五〇坪、事務所約一〇坪を他に優先して賃借しうることになつていたが、同時に、「旧ビルの賃貸借契約は昭和五〇年二月末日をもつて合意の上解約する。ただし、移転期間（昭和五〇年三月一日より昭和五〇年五月一五日）を設け、その間に明渡しを完了する。ただし賃料は無料とする。」「被告会社が前条の移転期間内に明渡しを完了しないときは、被告会社はさいこ社に対し一日につき金一〇万円の割合による遅延損害金を支払う義務を負担すると共に、さいこ社に対し、本契約書第一条、第二条の優先入居権を行使する権利を失う。」ものとされていた。（五）　被告会社は、右移転問題について、三月二四日、二五日にも組合との間で協議を続けたが前進がみられず、同月二八日、組合は、被告会社に対して、「①職場環境・労働環境（休憩室・女子更衣室・事務者・店売者の職場空間・諸設備その他）の改悪をもたらさないこと、②職場縮少・業務縮少をもたらさないこと、③組合の既得権（休憩室の組合使用・組合掲示板等）のはく奪を伴わないこ」を要求して、本件仮店舗への移転に反対であることを再び表明した。同年四月一日（当時、被告会社の正社員は原告Ａ及び同Ｂの二名のみであつた。）、被告会社は、組合の要求に応じるため、付近に別に一室（ワンルーム）借りてこれを休憩室・女子更衣室・組合事務所等として利用させること及び冷暖房等を整備することを提案して、新ビル入居までの約二年半、辛抱してもらいたいと説得したが、組合の受け入れるところとはならず、同月四日、同月一一日、同月一八日にも話合を行つたが、他に適当な移転先も見つからないことから進展はなかつた。
四月二三日、組合は、従前、被告会社が移転先の条件として、①一階であること、②大通りに面していること、③電話番号が変らないこと、を挙げていたこともあつて、被告会社に対して、靖国通りに面したＡビル一階を仮店舗とするよう提案したが、被告会社は、運用可能な資金は旧社屋明渡にともなつて、さいこ社から返還される敷金一五〇〇万円であるのに対して、Ａビル一階は、敷金が二二〇〇万円で、しかも新築のため内装費を要するなどコストがかかりすぎるので、現状では無理であると説明し、この点で田中ワイシヤツ店横の本件仮店舗は敷金が一〇〇〇万円であるから適当であることを説明して理解を求めた。このように交渉が思うように進展しないため、組合は、被告会社に出資し洋書販売を委託している会社は被告会社の「親会社」であるとして、これに抗議行動を行うこととし、四月二八日には、外部の支援の者ら数十名とともに、「移転阻止」をかかげて、「親会社」の一つである国際書房の社前で抗議集会を行つたりした。さらに同月三〇日にも交渉が行われ、被告会社は、組合に対して、本件仮店舗プラスワンルーム案を最終案として提示したが、組合が拒否し、交渉は行き詰つた。被告会社は、さいこ社と約束した五月一五日の明渡期限が切迫しているため、何とか打開の道をさぐるため、同年五月九日に次回の団体交渉を開くこととして右四月三〇日の交渉を打切つたが、その際、組合の委員長である原告Ａは、「これでは戦争だな。徹底的に闘うから覚悟しろよ。」と言い捨てて席を立つた（なお、原告Ａはこのような発言をしなかつたと供述しているが、同人の本法廷での態度に照らして措信することができない。）。


（六）　被告会社は、組合の要求に対して、できる点は譲歩し、移転問題について何とか組合と合意に達しようと努力したが、右のような組合の態度では明渡期限である五月一五日までに協議が成立することは困難であり、しかも右期限前原告らが出社している時に移転作業を実施しようとすれば、組合は外部の者の応援を求めたうえで実力で移転を阻止しようとするのは確実であると考え、たまたま同月三日から五日にかけては連休で、原告らも出社しないことから、この間に移転作業を実施すれば無用の混乱を避けることができると判断して、同月四日に移転作業に着手し、翌五日までに旧社屋内に陳列展示してあつた商品や在庫商品はもとより、必要な事務機器等の移転を完了し、旧社屋に残存する物品はさいこ社の処分に委ねることとしたうえ、さいこ社のＨの立会の下で、荷受口などに新たな鍵を取りつけるなどして旧ビルに施錠をして、これをさいこ社に明渡した。（七）　同月六日、本件仮店舗への移転を完了した被告会社は、原告らに対して、「五月六日より、移転のため、田中シヤツ隣、出社乞う。洋書センター」との電報を打つた。旧社屋に出社してきた原告らは、旧社屋正面のシヤツターに「建物新築工事のため左記に移転しました」との新聞紙一頁大の貼紙をみたが、右仮店舗への移転を認めることはできないと考え、近隣の信山社や有斐閣などの労働組合に支援を求め、旧社屋に集合してきたこれら部外の者らとともに、旧社屋の奥にある「荷受け」と称する出入口の鍵を勝手にとりはずして旧社屋内に立ち入り、Ｄ社長の出社を待つた。
同日午前一一時三〇分頃、原告Ｂが、仮店舗に出社したＤ社長を認めて、旧社屋に戻つて事情説明をするよう求めたが、Ｄ社長は仮店舗で話を聞くと言つて旧社屋に行くことを拒否した。そこで、同Ｂは、同Ａ及び支援の者ら三名を呼んできてＤ社長に詰め寄り、同Ａらは、口々に「われわれの職場は向うなんだから旧社屋で説明しろ。」と大声で怒鳴り、Ｄ社長が「明渡が完了しているから向うへ移るわけにはいかない。話があるならここで聞く。」と言うのも聞かず、仮店舗の奥の方にいたＤ社長の両脇をかかえ上げるようにして、力ずくで同人を仮店舗の前の方に引張り出そうとした。Ｄ社長は、多勢に無勢であり、原告らがどうしても同人を旧社屋に連れて行く様子なので、これ以上抵抗しても無駄であるとあきらめ、やむなく原告Ａ、同Ｂや支援の者について旧社屋へ行くこととし、午前一一時四五分頃、仮店舗に出社していた非組合員の松本を帰したうえ、仮店舗のシヤツターを閉めて、右原告らに囲まれるようにして旧社屋に向つた。
旧社屋に着いて、Ｄ社長が椅子に座るやいなや、原告Ａ及び同Ｂを中心として支援者らがＤ社長をとり囲み、同人の正面にいた原告Ａは、「事情を説明しろ。」と大声で怒鳴りながら、Ｄ社長のネクタイを引張り、同人を椅子から引き起すなどの暴行を加えた。正午頃からは、昼休みを利用してかけつけてきた支援の者も増え、総勢一四、五名の者が口々に「事実経過を説明しろ。」「即時団交を開け。」と怒鳴つたり、Ｄ社長を罵倒したりした。Ｄ社長は、当初、「不本意な状態で無理やり連れてこられた場所での話合には応じられない。」「旧社屋は明渡済であるから全員外に出るように。」と応じていたが、原告らは、「商品を元に戻した上で団交しろ。」などと叫んでＤ社長に対して移転そのものを撤回させようとしたため、Ｄ社長は、時折お茶を要求するなどする以外にはなにも話さなくなつた。原告らは、あくまでも移転を認めないとして、押し黙つているＤ社長に罵詈雑言を浴びせたり、肩をこづいたりしたほか、原告Ａは、Ｄ社長の左股を平手打ちしたり、手刀で右腕をたたいたり、足を蹴つたり、両肩を押えて前後にゆすつたりしたほか、Ｄ社長の両足の間に自分の両足を入れて左右にゆするなどの暴行を加えた。同日午後四時過ぎ頃、家主であるさいこ社の者が立退くよう言いに来たが、原告らは、Ｄ社長が不当な移転である旨確認しないことなどを理由にこれを拒否し、午後五時過ぎには、支援の者の数も二〇名程度にまで増え、Ｄ社長に対して、暴言・罵声を浴びせかけながら、移転中止を確認するよう迫つた。そして、原告らは、その後も断続的に同様の確認をするよう大声で怒鳴り、午後一一時三〇分過ぎ頃には、終電車もなくなつたから朝迄じつくりやりましようなどと言つて、右確認がとれるまではＤ社長を解放しないとの態度を示し、さいこ社側の再三の退去要請を拒否した。このようにして、原告らは、翌七日の午前零時を回つてもＤ社長を解放しようとはせず、午前一時頃になつて、原告らもようやく疲れがみえはじめて罵倒したりするのを中断したものの、Ｄ社長が帰宅しないよう監視するために見張りを残したので、同社長はやむなく椅子を並べて仮眠をとることとした。それから約一時間ほどした午前二時頃、対応に苦慮していたさいこ社側に依頼されたＥ・Ｍ両弁護士が入つてきて、Ｄ社長を解放して帰宅させようとしたが、これに気づいた原告らが「誰に頼まれてきた」「身分を明らかにしろ」等怒鳴りながらこれをとり囲んで、Ｄ社長らが外に出ようとするのを阻止した。両弁護士は、やむなく一旦外に出て同行してきたさいこ社の者や原告らと交渉し、一刻も早くＤ社長を解放することが先決であるとして、Ｄ社長を解放するならば移転問題についての団交要求書を受取るよう同社長を説得することで了解に達したが、Ｄ社長が疲労のために五月九日という日時は確約できないと言うと、原告Ｂは、やにわにＤ社長の座つていた椅子をゆすつてふり回すようにしたため、これを機に外に待機していた警察官も入つて来て原告らに警告を発し、午前三時四五分頃に至つて、ようやく、Ｄ社長は、原告らの監視、拘束を免れて帰宅の途についた。
この間、Ｄ社長は、原告らにとり囲まれていたため食事に行くこともできず、また、午後一一時頃になつて原告ＢがＤ社長のために中華そばを取ろうとしたが、既に店が閉つていたため、結局、身体の自由を奪われた五月六日午前一一時三〇頃から、解放された翌七日午前三時四五分頃までの約一六時間にわたつて食事をとることもできずに拘束されていた。


また、Ｄ社長は、この拘束期間中に原告ら及び支援の者によつて加えられた暴行によつて、右肩部前面に鳩卵大の拡りをもつ綿状皮下出血、右上腕に点状皮下出血、右前腕前面に慢性皮下出血、右膝部前面に小指頭大皮下出血を負つたほか、左殿部・大腿部に圧痛や熱感、左上前胸部に鈍痛を生じた。（八）　他方、原告両名は、Ｄ社長が帰宅した後も、会社側の抜き打ち移転に抗議し、旧社屋こそが自分達の職場であるとして、その夜から旧社屋に泊りこみ、外部からの支援の者らの応援をうけて、いわゆる「職場常駐」を決行した。（九）　さいこ社側は、旧社屋の明渡を受けたはずであるのに原告両名及び支援の者がこれを占拠していることに困惑し、これらの者に何度も退去するよう通知するとともに、Ｄ社長に対して、同月一二日付内容証明をもつて、「当社取締役Ｈが、五月六日以来、右不法占拠者らに対し、再三、再四に亘り、退去方を要求したにも不拘、貴社従業員の二人はこれに応じません。従つて当社として極めて迷惑と損害を蒙つています。ついては、貴台は、貴社の代表取締役社長として右従業員を指揮・監督する立場にあられますので、直ちに、右従業員を本件建物から退去させるよう必要な措置を講ずることを要請致します。然らざれば、貴社が当社に対して合意書に基づき、明渡を履行した効果を発生するに由なきものであります。」と通知し、旧社屋の明渡が完了しないならば、昭和五〇年三月一八日付合意書にのつとり、一日につき金一〇万円の割合による遅延損害金を請求することを考慮するとともに、被告会社が建築される新ビルについて有する優先入居権を喪失するおそれのあることを明らかにした。Ｄ社長は、原告両名に対して旧社屋からの退去及び仮店舗での就労を命じたが、原告両名は、我々田中ワイシヤツ横の仮店舗を職場とは認めないと言い張つてこれを無視し、結局、同年六月一六日に、さいこ社の要請によつて出勤した神田警察署員に排除されるまで、四二日間にわたつて旧社屋を占拠した。
（一〇）　五月一二日、Ｄ社長は、再び本件仮店舗に出勤し、移転搬入した商品・機器等を整理して仮店舗での営業再開を図ろうとしたが、原告両名は、「移転阻止」等と大書したビラ七、八枚を乱雑に仮店舗のシヤツターに貼付したうえ、支援の者の応援をうけ、仮店舗前付近で出社してきたＤ社長を待ちうけて、Ｄ社長が、「ここが職場ですから、ここで働きないさい。」「就労しましよう。」と業務命令を発したのにこれを無視し、仮店舗前路上においてハンドマイクを使用してＤ社長を攻撃するアジ演説を行つたり、シヤツターの前に立ち塞がつたりしたほか、同社長がシヤツターを開けようとして手をさし出したところを振り払うなどして、Ｄ社長が仮店舗での業務を再開しようとするのを実力で阻止した。そして、同月一三日、一四日も同様に業務再開のための作業を行うことを妨害し、特に一四日には付近の人の通報で警察官も駆けつけるなど緊迫して、このような連日にわたる原告両名の妨害行為によつて、Ｄ社長は、当面業務再開の見通しを持つことができなくなつてきた。また、このまま原告らを放置しておくならば、新ビルへの前記優先入居権を失うとともにさいこ社から損害賠償を請求される蓋然性が高まつてきた。（二）　そこで、Ｄ社長は、このような事態を放置しておくことは被告会社の存立そのものをも危うくするものと判断して、原告Ａ及びＢに対し、五月一五日付で、「（１）　右原告両名は、昭和五〇年五月六日午前一一時四五分頃、社外の氏名不詳者数名と共に、被告会社代表取締役Ｄを仮店舗より旧店舗内に連行し、翌七日午前三時四〇分頃まで約一六時間にわたつて監禁し、その間同人に対し暴行傷害を加えた。
（２）　右原告両名は、被告会社の社屋移転に際し、同社の誠意ある申入れに対しこれを一切無視し、「移転阻止」を目的にこれを妨害しようと企て、同社が賃貸借契約上の約旨に従い貸主に明渡した旧店舗に社外の氏名不詳者らと共に家主のした施錠を破壊して侵入してこれを不法に占拠し、被告会社に対し家主から新ビルへの優先入居契約の解消及び損害賠償を受けるおそれを現出させた。（３）　右原告両名は、『旧ビルから即時退去して仮店舗での開業準備行為に従事せよ。』との被告会社からの再三の業務命令に全く従おうとしないばかりか、前記Ｄが開業準備行為のため仮店舗に入ろうとするのに対し、社外の者数名と共にこれを暴力によつて妨げ、同社の業務を妨害した。」
との理由で懲戒解雇する旨意思表示した。
その後、被告会社は、業務を再開することができず、昭和五〇年八月二九日の株主総会の決議により解散し、同年九月一二日にこれを登記したうえ、同年一〇月五日付をもつて本件仮店舗の賃貸借契約の解約を申し入れた。２　そこで、右に認定したところにより、本件懲戒解雇の効力について検討する。（一）　はじめに、本件懲戒解雇が懲戒権の濫用に当たるかどうかについて判断する。


まず、旧ビルの取壊しに際して被告会社が旧社屋を明渡すことは、同社の設立の際さいこ社との間で締結された当初の賃貸借契約に基づく業務であつて、当然のことであり、組合がこの明渡自体を問題にする余地はないものというべきである。また、新ビル建設までの暫定的な移転先として、被告会社が本件仮店舗を選択したことも、なるほど、右仮店舗への移転によつてある程度の労働条件の低下をもたらすことは否定しえないところであるけれども、しかし、被告会社は、組合の要求に応えて、本件仮店舗のほかに、近くにワンルーム（一室）を賃借してこれを休憩室・更衣室・組合事務所等の利用に供することを提案していたのであつて、この提案がされた当時の正社員は、組合員である原告Ａと同Ｂの二名のみであつたのであるから、このように休憩室等に供するため別に一室が確保されるならば、右仮店舗への移転に伴つて生ずる原告らの不利益もかなりの程度回復されるであろうと考えられ、しかも、このような不利益は新ビル建設までの暫定的なものであるから、原告らにおいて受認することができないようなものではないと言うべきである。更に、被告会社が五月四日から五日にかけて店舗の移転作業を行つたことも、さいこ社との間で明渡期限とされた五月一五日が切迫していたのみならず、被告会社は、当初予定していた四月一五日の移転を中止して組合と協議を重ね、移転に関して合計一一回の話合を行い、その際、労働条件改善のためにさらに別に一室を借りること等を提案したり可能な限りの譲歩を行つて、何とか合意に達するよう努力したにもかかわらず、組合は、プラスワンルーム案を全く考慮に値しないとして一蹴し、本件仮店舗への移転は絶対に認めないとの姿勢を崩さなかつたのであつて、被告会社においてさらに組合と協議を重ねても到底合意に達することはできないと判断したことももつともであり、加えて、これまでの組合の闘争姿勢や経過に照らせば、被告会社が、原告ら組合員を前にして移転作業を実施しようとすれば、必ず組合は支援の者を集めて実力によつてこれを阻止するであろうと判断し、これらの妨害行為を回避するために休日を選んで店舗の移転作業を行つたことも無理からぬところがあると考えられる。
そうすると、被告会社が、その旧社屋を明渡し、右明渡し後新ビル建設までの暫定的な移転先として、本件仮店舗を選択し、また、同年五月四日から五日にかけて本件仮店舗に移転したことは、いずれもやむを得ないものであつたというべきであるにもかかわらず、原告Ａ及び同Ｂの両名は、絶対にこれらを認めることはできないとして、両名一体となつてあらゆる阻止行動を行うことを決意したものである。そして、仮店舗での就労を命じた被告会社の業務命令を拒否し、既にさいこ社に明渡された旧社屋が自分達の職場であるとして、施錠された鍵を勝手にとりはずして旧社屋内に立入り、仮店舗に出社してきたＤ社長の自由意思を抑圧して旧社屋に連行し、五月六日午前一一時四〇分過ぎ頃から翌七日午前三時四五分頃まで約一六時間にわたつて、前認定の態度で同人を同所内に軟禁したうえ、同人に対して暴行を加えて傷害を負わせたのである。そればかりではなく、同日以降、所有者であるさいこ社の退去要求及びＤ社長の業務命令を無視して無権原で同社屋を占拠し続け、これによつて、被告会社はさいこ社から警告を受けるに至り、被告会社に新ビルへの優先入居権喪失のおそれや損害賠償請求のおそれを生じさせたのであつて、これを放置するならば被告会社の存立そのものを脅かす事態に至らしめたのであるから、これらのことを理由に被告会社が右両名を懲戒解雇したこともまたやむを得なかつたものというべきであり、仮に原告らが前記行為を争議行為として行つたとしても、もはや手段としての相当性を大きく逸脱していることが明らかであつて、とうてい法の容認するところではないといわなければならない。してみれば、原告Ａ及び同Ｂに対する本件懲戒解雇は、社会通念上著しく妥当を欠き、懲戒権者に委ねられた裁量権の範囲を超えたものということができず、むしろ、社会通念に照らして相当として是認することができるものというべきである。したがつて、この点に対する原告らの主張は理由がない。
（二）　さらに、原告らは、本件懲戒解雇は不当労働行為である旨主張するが、本件全証拠によつても、本件懲戒解雇が不当労働行為であることを認めることはできず、かえつて、前記認定判示したところによれば、本件懲戒解雇は、懲戒権の濫用に当たらず、社会通念に照らして相当として是認することができるものというべきであるから、原告らの右主張も採用することができない。（三）　次に、事前協議約款違反の点について判断する。前記のとおり、被告会社と組合との間には、「会社は運営上、機構上の諸問題ならびに従業員の一切の労働条件の変更については、事前に、組合、当人と充分に協議し同意を得るよう努力すること」との協約が存在し、本件懲戒解雇に際して、被告会社は事前に組合及び本人と協議をしなかつたことは当事者間に争いがない。しかし、右協議約款が、懲戒解雇の場合においても、会社は、本人と協議しその同意を得るよう努めるべきことを定めたものと解することはできない。けだし、懲戒解雇は、非違行為を行い会社との信頼関係を破壊した者を企業外に放逐すると同時に、退職金の不支給など一定の厳しい不利益を生じさせるものであるから、仮に、非違行為を行つた本人と事前に協議をしてその同意を得るよう努めなければ懲戒解雇をすることができないとするならば、当該本人がこのような厳しい不利益を甘受してこれに同意することは通常ありえないから、使用者に対し無益な努力を強いる結果となることは明らかであり、また、会社との信頼関係を破壊した本人と協議すべきことを求めること自体不合理というべきであるからである。もつとも、他方、懲戒解雇に際して、組合と事前協議を行つてその同意を得るよう努めなければならないとすることは、一般的には意味のないことではないということができるけれども、本件では、前認定のとおり、組合といつても、その構成員は、非常勤のパートタイマーである原告Ｃを除けば、本件懲戒解雇を受けた原告Ａ及び同Ｂの両名だけであつて、組合の意思決定は右両名によつて行われ、組合の利害と右両名の利害とは完全に一致してこれを分離することができないものであつたのであるから、このような特殊な事実関係の下においては、当該本人についての場合と同様に、事前に組合と協議してその同意を得るよう努力しなければ懲戒解雇しえないとするのは不合理というべきである。したがつて、本件のような場合においては、懲戒解雇に先立つて組合と協議しその同意を得るよう努力しなかつたからといつて、懲戒解雇の効力を否定することは許されないといわなければならない。この点に関する原告らの主張は理由がない。


（四）　また、原告らは、被告会社が本件懲戒解雇について、労働基準法二〇条三項、同一九条二項に定める行政官庁の除外認定を受けていないことをもつて本件解雇が無効であると主張している。しかし、本件懲戒解雇が相当なものであることは前認定判示のとおりであり、このように除外認定事由が存在する場合には、たとえ右除外認定を受けていなくても、本条違反として罰則の適用が問題になることは別論として、懲戒解雇そのものの効力には影響がないと解されるから、原告らの右主張も採用することができない。
（五）　右に判示したところによれば、原告Ａ及び同Ｂの両名は、昭和五〇年五月一五日をもつて被告会社の従業員としての地位を喪失したものであるから、原告両名の本件請求は、いずれも理由がないものといわなければならない。三　次に原告Ｃの雇用契約上の地位について検討する。１　前記認定・判示したところと、成立につき当事者間に争いのない甲第五五号証及び被告代表者尋問の結果真正に成立したものと認められる乙第一四号証を総合すれば、次の事実を認めることができる。
原告Ｃは、昭和五〇年二月二四日、「アルバイト・パート募集」の貼紙を見て応募し、Ｄ社長と面接のうえ、同年三月末日まで被告会社のパートタイマーとして働くことになつた。同年三月下旬頃、同人は、その後も被告会社でアルバイトを続けたいと考えて、Ｄ社長に雇用関係の継続を申し出たところ、Ｄ社長は、長期の雇用の継続には難色を示し、同人の短大入学式の前日である同年四月一一日までの間、雇用の継続を認めた。同年四月に入つて、Ｃは、再びＤ社長に対して同月一二日以降の継続を申し入れたが、同社長は、無理であるとしてこれを断つた。Ｃは、その頃、被告会社の移転問題で会社と組合（原告Ａ及び同Ｂ）との間で交渉が行われていることを知り、組合に相談をもちかけたところ、組合としては、「契約期限切れ解雇」を撤回させるため闘うということであつたので、これに意を強くして、同月一一日、再びＤ社長に対して雇用継続を申し入れたが、Ｄ社長は、「一応、今日で辞めてほしい。機会があれば、またいずれ。」と言つて、当日までの給料を用意したうえ、契約終了を告げ、雇用継続の意思のないことを明らかにした。しかし、これに気付いた原告Ａが強硬に同Ｃの雇用継続を主張して譲らないため、Ｄ社長は、一応、同月一五日まで留保することとなつた。Ｃは、同日夕刻、再びＤ社長に雇用継続を申し入れたが、Ｄ社長は、「あなたの方から辞めることにしてほしい。」と言つて、雇用継続を認めようとしなかつた。そこで同人は、再び組合に相談し、同日付で組合員となるとともに、事態の改善を要請した。組合は、翌一六日にＤ社長を詰問し、Ｄ社長は、同月一八日の団体交渉で、前記移転問題の交渉が難しくなるのを懸念して、やむなく原告Ｃの雇用継続を認めた。
その後、前記のとおり、被告会社は、五月の連休に本件仮店舗に移転し、五月六日朝、原告Ｃに対しても「五月六日より、移転のため、田中シヤツ隣、出社乞う。洋書センター」と電報を打つた。そして同人が同日午後一時頃旧社屋に行くと、前記のようにＤ社長が軟禁状態にあつた。同人は、同日午後一〇時頃に帰宅し、その後、旧社屋に顔を出したことはあるものの、仮店舗に出社することはなかつた。同月一〇日、被告会社はＣに対し、同月一二日から移転先である本件仮店舗に出社するよう再び電報を打つた。同月一二日、Ｄ社長は、午前一〇時三〇分頃から午後二時三〇分頃まで、本件仮店舗に出社したが、原告Ａ及び同Ｂらに妨害されて業務を再開することができず、この間、原告Ｃは出社して来なかつた。その後、翌一三日、一四日も同様の事態になつたが、原告Ｃは出社して来なかつた。そこで、Ｄ社長は、従前の経緯にかんがみ、原告Ｃは被告会社で就労する意思を放棄したものと考え、同人が任意退社したものとして、以後、同人に対して特別の働きかけをすることはなかつた。
原告Ｃも、五月六日以降、暫くの間は、仮店舗には出社しなかつたものの、組合とは接触を持つていたが、すぐに縁談の話がもち上り、同年八月には結婚式を挙げて家庭に入り、また持病の膝関節水腫も悪化したことから、同年一〇月頃には、積極的に被告会社において就労しようとの意欲を失うに至つていた。２　右に認定したところによつて原告Ｃの雇用契約上の地位について判断するに、同人は、被告会社にパートタイマーとして採用されたときから、ごく短期間の雇用に限定されていたばかりではなく、被告会社は、同人に対し、再三再四にわたつて雇用継続しない旨を明らかにしていたのであつて、組合の強い要求によつてやむなく継続に応じたものの、できれば早い時期に同人に退職してもらいたい旨表明しており、同人も、被告会社のこのような意思を十分に知悉していたものであるところ、同人は、五月六日以降、仮店舗に出社すべき旨の被告会社の再度にわたる出社命令に従うことなく、たまたま旧社屋を占拠していた組合のところに顔を出すことはあつたが、被告会社で就労しようとはしなかつたのであるから、被告会社と原告Ｃとの雇用契約は、二度目の出社命令に同原告が従わなかつた同月一二日に、双方の黙示の意思表示によつて解約されたものというべきである。そして、同原告は、その間、被告会社に対して労務を提供しなかつたのであるから、同人のその間の賃金請求権は発生しなかつたものといわざるを得ない。したがつて、原告Ｃの請求もすべて理由がない。
四　よつて、原告らの本訴請求はいずれも理由がないから、これを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九三条一項本文を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
本件各控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
控訴人ら代理人は「原判決を取り消す。被控訴人は、控訴人らに対し、控訴人ら関係の原判決添付別表差額欄記載の各金員及び控訴人目録一記載の控訴人らに対し右各金員に対する昭和四七年九月一三日から、控訴人目録二記載の控訴人らに対し右各金員に対する同年一〇月一七日から各完済まで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決を求め、被控訴代理人は主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張と立証は、左記のほかは原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。
（控訴人ら）
第一　いわゆる一部ストの場合における民法五三六条二項の解釈・適用について一　いわゆる部分スト、一部ストに際し、ストライキに参加せず労務を提供した労働者に対し、使用者が当該労働者だけの就労では操業することが無意味であるとして労務の受領を拒否した場合は（操業が無意味であることが客観的に認められる限り）民法五三六条二項の解釈・適用の問題として一般に取扱われている。ところで、同条の規定する危険負担の問題は、結局双務契約に関連して発生した損害をどのように分配するのが公平の観念に合致するかという見地から考えられるべきものであつて、必ずしも通常の過失責任にとらわれる必要はない。特に労働契約の特殊性すなわち契約の一方当事者である労働者が自己の労働力の処分を相手方に委ねること以上の能力を持たないのに対して、他方当事者たる使用者が広範・強大な支配力を組織的に駆使して、契約の範囲内において自由に当該労働力の処分方法を決定する自由を有し、また労働力の具体的処分の前提となる物的・人的・資産的条件整備を施す責任と権限を有していることを考慮すれば、使用者（債権者）の「責に帰すべき事由」を「故意・過失または信義則上これと同視すべき事由」に限定したのでは、公平の観点からみて余りにも狭きに失すると言わなければならない。すなわち、労働契約に関して同条を適用する場合には、およそ、使用者の勢力範囲内において生じた経営障害については、使用者は不可抗力ないし自己の帰責事由に当らないと主張することはできないものと解すべきである。このように危険負担の法理は公平の観念を根底に置いているものであるから、いわゆる「部分スト」の場合、すなわち労務を提供した一部労働者の履行不能がその労働者みずからが属する労働組合の意思に基づくストライキに起因する場合には、使用者の賃金支払義務を認めることが公平の観念にもとる、という場合もありえようし、具体的事情の如何によつては就労不能がむしろ、労働者側の責に帰すべきものと解される場合もありえよう。しかし、当該労働者の関係しない別組合の起したストライキは、これと同一に論ずることはできない。問題を使用者の側からのみ見て、労働者の一部の不就労という現象面で両者は同一の様相を呈していても、使用者と労務を提供した労働者との間の公平をはかる見地からみるならば、労働者の側にかかる事態を生ずるに至つた原因の一端を直接・間接に帰せしめることができるかどうかという要素の有無が決定的に重要であると見なければならない。以上の前提に立てば、本件レイオフの原因となつたストライキが、ＡＬＰＡ（米国パイロツト労働組合、以下ＡＬＰＡという。）によつて実施されたものであり、本件控訴人らがいずれもＡＬＰＡの組織対象外の者であつて、本件ストライキとは全く関係がなかつたのであるから、被控訴人会社は、ＡＬＰＡとの労働協約改定交渉の不調のために生じたストライキというみずからの勢力範囲内において生じた経営障害につきその責を免かれず、従つて控訴人らに対し賃金支払義務を有するものというべきである。
第二　被控訴人会社はＡＬＰＡとの協約改訂交渉にあたり、誠実団交義務を欠き、ために本件ストライキを招いたものである。
一　仮に、民法五三六条二項の要件を債権者の「故意・過失または信義則上これと同視すべき場合」と狭く限定したとしても、被控訴人会社はＡＬＰＡと協約改定交渉を進めるうえで誠実団交義務を欠き、そのことによつて本件ストライキを招致したものであるから、この点につき信義則上すくなくとも過失と同視すべき事由がある。すなわち、
被控訴人会社が本件ストライキ当時参加していた米航空企業間における相互援助協定は、円滑な団体交渉を成立させる大前提たる労使対等原則をはなはだしく損うものであつて、同協定に被控訴人会社があえて参加したことは誠実団交義務中の最も重要な部分に違背したものである。右相互援助協定の内容の要点は、おおむね原判決で認定するところであるが、今日においては、右協定の弊害を客観的に評価するうえで参考になるつぎの如き事実関係ならびに客観的資料が存在している。（一）　米航空企業間の「スト保険」ともいうべき相互援助協定については、かねてから米国内において論議が存したところであるが、一九七八年（昭和五三年）に成立した連邦航空法のこの点に関する改正内容（セクシヨン四一二に追加されたサブセクシヨン（ｅ））は、
（１）　従前の相互援助協定はすべて無効とする。
（２）　今後の相互援助協定に関する航空局の認可基準はつぎのとおりとする。
Ａ　直接運航費の六〇％を超える支払いをしないこと
Ｂ　八週間を超える期間についての支払いをせず、かつ争議開始後三〇日間につい
ては支払いをしないこと
Ｃ　組合側が鉄道労働法にもとづく仲裁申請をした場合には、会社側がこれに同意
することを義務づける条項を協定中に含むこと


というのであり、右法改正後も、観念的には認可基準所定の要件に合致する限り、相互援助協定という制度はなお存立しうるわけであるが、本件ストライキ当時に現実に存在した相互援助協定（これが一九七八年当時も同一内容で存続）はもとより、法改正を阻止するために協定加盟会社自身が給付水準をダウンさせる内容を定めて申請した新協定（一九七八年九月一二日付で航空局に申請、甲第六七号証参照）も、右認可基準に合致しうるものではなく、協定参加航空会社は立法府から発想の抜本的転換を迫られることになつた。事実、右航空法改正以後は、現実にはいかなる形でも米国における航空会社間の相互援助協定は存在していない。そして右法改正に際して、米国立法府が大勢として認めた相互援助協定の本質は、それが労使対等の原則を損うことにより団体交渉を通じての労使紛争の解決を困難にし、従つてストライキを招来する最大の要因である、というにあつた。このように相互援助協定の存在は、会社が誠実団交義務を尽して紛争の円満解決をはかるよりは、むしろ組合の要求を断固拒否し、組合を屈服させて労働条件を会社の一方的意向により決定するという方向を選択させるものであり、逆にいえば、具体的に労使紛争が生じた場合にこのような選択をするためにこそ、会社は相互援助協定に参加するのであつて、協定への参加行為は別言すれば具体的な労使紛争における個々の交渉場面において誠実団交義務を履行するという姿勢をあらかじめ放棄するという包括的意思表示に他ならない。
また、被控訴人会社とＡＬＰＡとの本件具体的交渉経過に即してみても、会社が本件ストライキを回避するために必要な誠実団交義務を尽さなかつたことは明らかである。とくにＡＬＰＡ側が、一九七二年（昭和四七年）二月三日の時点で、紛争の仲裁による解決を望んでおり、調停委員を経由して同日ＮＭＢ（連邦調停局）に対し、仲裁手続への移行を要請した、という事実があるにもかかわらず、会社側が仲裁による解決を望まなかつたためにこれが出来なかつたのであるが、若しこの時点で会社がこれに応じていれば、本件ストライキは回避し得たものである。
（被控訴人）
第一　控訴人の民法五三六条二項の解釈については争う。本件はＡＬＰＡのストライキによつて控訴人らが就労できなかつたことが原因となつて発生したものであるが、かかる場合には原判決も判示しているように、ＡＬＰＡのストライキについて、会社が不当な目的をもつて殊更にＡＬＰＡの組合員をしてストライキを行わせるように企図したり、ストライキに到る経過について会社の態度に非難されるべき点がある等特段の事由がない限りは、会社の責に帰すべき事由によつて控訴人らが就労不能になつたとはいえないものである。
従つて、控訴人らが主張するＡＬＰＡとの交渉を会社が誠実に行わなかつたということが仮に会社に本件の責任を帰属せしめる事由になり得るとしても、その立証責任は、当然控訴人が負担すべきものである。
第二
一　相互援助協定に関する連邦航空法の改正について
控訴人らは昭和四七年の本件ストライキ当時有効であつた協定は、昭和五三年の連邦航空法の改正により全て無効とされ、改正航空法の下で許される相互援助協定は極めて巌しい制限つきのものとなつたとして、このことから従前の協定が労使対等の原則を損い、会社の誠実交渉義務不履行を助長していたことが明らかであると主張している。従前の協定の内容と、改正航空法の規定の内容はおおむね控訴人らの主張するとおりであるが、この改正によつて、航空会社が協定から受領し得る補償金が減少したとは必ずしも言えない。何となれば改正後の法律の下においては、補償の対象となる期間は制限されているが、補償金の率は従前の協定の下での率よりも高い率が認められることになつているからである。このような改正法の内容からすると、法はもともと相互援助協定自体を違法視するものではなく、その有効性を認めながら時代の趨勢に従つて協定の内容に合理的な規制を加えようとするものと考えられるのである。このような法改正は国家の政策の若干の変更を意味するものではあつても、従前の協定が違法・不当なものであつたことを確認する意味を持つものではない。
従前の協定は昭和四四年から五三年まで約一〇年間の長期にわたつて有効に存続していたのであり、むしろその間協定が組合の争議行為に対抗する手段として違法なものでないことについて、アメリカ民間航空局、連邦控訴裁判所及び最高裁判所が何れも正式の判断を下しているところである。のみならず協定に基づいて会社が受けた補償は営業上の損失の極一部を償つただけであり、その補償のゆえに、会社がストライキを意に介しなかつたということはあり得ない。以上のとおり、相互援助協定に関する連邦航空法の改正があつたからといつて、控訴人らが主張するように、従前の協定が労使対等の原則を損い会社の誠実交渉義務違反を助長していたと結論することが出来ないことは明らかである。二　本件交渉の経緯は以下のとおりである。
１　交渉が合意に達せず、調停申立に到るまで
交渉は昭和四六年四月一三日から開始され、交渉妥結に到るまで合計一二五回行われた。この間同年九月二〇日、調停申立に到つたのであるが、ＡＬＰＡからの要求項目は賃金、労働時間、就業規則改正等三五〇以上という多数に上り、一方会社からの要求項目も三三にのぼつた。そして調停申立に到るまでの交渉の席上ではこれらの三五〇以上にものぼるＡＬＰＡからの要求項目の説明にほとんど時間が費やされた。


このようなＡＬＰＡからの要求は、項目数のみならず内容の点からみても、次に一例を示すように極めて過大なものであつた。すなわち、当時のアメリカ合衆国大統領ニクソンは、経済安定法（ｔｈｅ　Ｅｃｏｎｏｍｉｃ　Ｓｔａｂｉｌｉｚａｔｉｏｎ　Ａｃｔ）にもとづき、昭和四六年八月一五日に行政命令一一六一五号（Ｅｘｅｃｕｔｉｖｅ　Ｏｒｄｅｒ　１１６１５）を、同年一〇月一五日に同一一六二七号（Ｅｘｅｃｕｔｉｖｅ　Ｏｒｄｅｒ　１１６２７）を公布施行したが、この命令は右経済安定法に基き、価格、賃料、賃金、給料等の上昇を一定範囲内に凍結するものであつた。右命令により、賃金の年間上昇率は、付加給付を含めて六・二パーセントに押えられたが、ＡＬＰＡの要求はそれをはるかに超えるものであつた。例えば、要求項目の一つに給与を減らさずに一カ月あたりの最大労働時間を八〇時間から七五時間に縮小せよというのがあつたが、この一つの要求でさえ六・二五パーセントの賃金の年間上昇率に相当するものであつた。なお、右調停申立に到るまでの間、会社がＡＬＰＡに対しその要求項目の多いこと等にクレームをつけて交渉の引き延ばしをはかつたなどということは全くなかつた。
２　調停申立から調停打切に到るまで
（一）　昭和四六年九月二〇日、ＡＬＰＡは調停を申立てたが、一方会社はできるだけ早く交渉を進めるために調停外でＡＬＰＡとの交渉を試み、同年一〇月中に計一一日間交渉が行われた。
調停は、同年一一月一〇日に開始され七日間行われ、その後同年一二月七日に再開されるに到つたのであるが、その際に会社はＡＬＰＡに対し、すべての要求項目について回答をだした。その回答の主要な内容は以下の通りである。
（１）　相当実質的な賃金の増額
（２）　一カ月あたりの飛行時間の八〇時間から七五時間への縮小（３）　一年あたりの休暇日数を六週間に引き上げること（４）　廃疾退職および通常退職の双方の場合を含む年金を実質的に改善し、会社
がその全額を支払うこと
（５）　会社全額負担にかかる非課税生命保険額の引き上げ
（６）　入院保険額および手術保険額の引き上げ
（７）　会社が歯科医療費を負担する
以上のような回答から明らかなように、会社はＡＬＰＡに対し大巾な譲歩をしたのであるが、ＡＬＰＡはその要求が一〇〇パーセント実現しない限り一歩たりとも譲らないという態度に固執し、右回答を全面的に拒否し、会社に対し二三〇項目にも上る要求項目について何ら組合要求に答えていないと反論した。（二）　昭和四六年一二月に前記会社の回答がＡＬＰＡによつて拒否された後、同年一二月、翌昭和四七年一月、二月の間、調停は計三九日間行われたが、その間ＡＬＰＡはさらに要求を拡大してきた。その為調停は暗礁に乗り上げ、調停委員会は、同年二月二五日調停を一時停止するに到つた。
同年三月、会社はそれにもかかわらず解決をめざしＡＬＰＡとの交渉を続行し、特別の調停が四月にワシントンで、五月にミネアポリスで行われるに到つたが、ＡＬＰＡの自らの要求を一歩も譲らないという態度は全く変るところがなかつた。そして昭和四七年五月二六日、調停委員会は、鉄道労働法（ＲａｉｌｒｏａｄＬａｂｏｒ　Ａｃｔ）の規定にもとづき会社およびＡＬＰＡの双方に対し、仲裁への移行を要請したがＡＬＰＡがこの要請を拒否したため、結局同年五月三〇日調停は打切られるという事態に発展した。
３　ストライキ突入直前の時期について
昭和四七年六月二一日、調停委員会は、前記打切にもかかわらず両当事者を交渉のテーブルにのせるべく最後の試みをなし、その後交渉は毎日行われたが、同月二八日会社は、ＡＬＰＡに対し以下に述べるような回答を示した。それは給料、年金、付加給付すべてを昭和四六年七月一日から三年間に、平均二六・七パーセント引き上げるというものであり、前述した賃金等の上昇率を凍結する行政命令のもとで許容されていた上昇率をはるかに超えるものであつた。そのため会社はＡＬＰＡと賃金凍結法の下での除外事由を探求すべく合意したほどであつた。このように大巾な譲歩を示した会社の右回答によつて給与等の基本的な労働条件についてはほぼ合意が成立したが、多数の細かい要求を一〇〇パーセント押し通そうとするＡＬＰＡは右回答を全面的には受諾せず昭和四七年六月三〇日、パイロツトに対しストライキ指令を出したのであつた。
これに先立ち同年六月二九日、当時の労働長官ａは会社およびＡＬＰＡの双方に対し、ストライキを中止し、労働次官補主催のもとで行われる予定の少くとも一〇日間の交渉が継続している間は業務を継続するよう要請を行つた。この要請に対し、会社はただちにこれを受諾したが、ＡＬＰＡはこれを拒否し、鉄道労働法のもとでストライキが可能となる最も早い時期即ち調停打切りから三〇日たつた後の六月三〇日ストライキに突入した。
４　ストライキ突入直後の状況
昭和四七年七月初め、交渉は行われ、会社は特に年金と保険の面に於てＡＬＰＡに対し大巾な譲歩をしたが、それを数字で示せばパイロツトに支払うべき額を前記３に記載した二六・七パーセントからさらに二九・五パーセントまで引き上げたことになるものであつた。しかしＡＬＰＡが未解決のままであつた一五〇から二〇〇にものぼる要求項目を全く譲らなかつたため妥結に到らなかつた。この際調停委員会は、ＡＬＰＡの要求項目はあまりに多数であるのでこれを現実的な数に減らすよう、要請をした程である。
５　ストライキの収拾に到るまでに生じた問題


昭和四七年八月一四日から同月三〇日までほとんど毎日、会社とＡＬＰＡとの間で直接交渉が行われたが、その間の交渉で未解決のほとんどすべての項目について合意に達することができた。しかしそれにもかかわらず、ストライキが終らなかつた理由は、ＡＬＰＡが会社に対しもともとの要求項目にはなかつた非現実的な新たな要求をしてきたからである。
ＡＬＰＡの右要求とは、ストライキ開始直前の同年六月二九日時点で業務についていたパイロツト全員をただちに職場に復帰させようというものであつたが、この要求がいかに非現実的であるかは以下に掲げる事実から明らかである。（一）　七月、八月は休暇シーズンの為、一年中で一番乗客の多い期間であるのに対し、九月、一〇月の乗客はストライキのない通常の状態においてさえ、七月、八月の約七五パーセントである。
（二）　二カ月におよぶＡＬＰＡのストライキによつて、会社に予約をいれている乗客はほとんど皆無であつた。
（三）　ストライキ解決の見通しがたたなかつたため、会社は通常の状態に於てパイロツトのフライトのある一定割合を占めるところのチヤーター便を飛行させることができなかつた。
（四）　八月に軍隊の為にチヤーター便を飛行させる予定であつたが、ストライキの為に不可能になつてしまつた。
６　交渉全体を通じての会社の態度
以上述べた具体的交渉経過によつて明らかなとおり、ＡＬＰＡが要求提示をしてから本件ストライキが収拾されるまでのあらゆる段階において、会社はしばしば大巾な譲歩をしており、交渉の引きのばしをはかつたことなどは一度もなく、ＡＬＰＡとの団体交渉に努力しストライキを極力回避しようと努めたのである。航空業界においては、ストライキが行われるとその期間中のみならず、ストライキ終了後将来に亘つての営業をも失うことになるばかりでなく、ストライキに全く関係のない社員が収入の道を絶たれ苦痛を味うことになるので、会社がストライキを意に介しないなどということはあり得ない。ちなみに当時会社の社員は約一万人でありそのうちパイロツトは約一六〇〇人にすぎなかつた。ＡＬＰＡの組合員はもともと高額の賃金を得ている組合員であり、ストライキ中も或る程度収入が補償されていたので、ＡＬＰＡは交渉過程において自らの要求を一歩も譲らない態度に固執したのであり、その意味からも誠実に団体交渉をしなかつたのはＡＬＰＡである。
（当審における証拠）（省略）
理　　　由
一　当裁判所も、控訴人らの本訴請求は棄却すべきものと判断するのであるが、その理由は、左に訂正付加するほかは原判決理由説示と同一であるからこれを引用する。
（一）　原判決一二枚目表四行目「雇用契約における」以下同七行目「判断するまでもなく」までを、「前示争いなき事実並びに成立に争いない乙第一号証、原審証人ｂの証言、原審におけるｃ本人尋問の結果とこれにより成立の認められる甲第一号証によれば、控訴人らがその主張するように就労しなかつたのは、被控訴人が控訴人らに対し請求原因２で主張するとおりの理由によつて、組合との合意書に従つて一時的休業（いわゆるレイ・オフ）を命じたため、事実上控訴人らが就労できなかつたことによるものであることが認められ、かかる事実関係のもとにおいては、被控訴人の受領遅滞というよりも、以下にのべるとおり、控訴人らにとつて債務の履行不能となつたものというべきであつて」と改める。（二）　同一二枚目裏一〇行目「労働者が」の次に「同一企業内における」を、同一三枚目裏三行目「乙第三号証」の次に「当審証人ｄの証言等」を、同四行目「右」の次に「証言や」を、同一五枚目表二行目「第一三号証」の次に「第二〇号証の一、二、第二一号証と当審証人ｄの証言」を、同行「前示協定は」の次に「当時」を、それぞれ加入し、同六行目「八六〇〇万ドルであつた」とあるのを「八六〇〇万ドル程度と一応推定される」と訂正する。
二　控訴人らは、いわゆる一部ストの場合に、ストライキに参加しなかつた労働者に対する使用者の賃金支払義務につき、民法五三六条二項の危険負担の法理を支配する損害の公平な分配の観念や労働契約の特殊性に鑑みると、同項の「債権者ノ責ニ帰スヘキ事由」を故意・過失または信義則上これと同視すべき事由に限定するのは相当でなく、特に当該労働者の所属しない別組合の起したストライキについては、使用者は、その勢力範囲内に生じた経営障害として労働者に対して責任を免れないところ、本件レイ・オフはＡＬＰＡのストライキによるもので、控訴人はこれに所属していないのであるから、被控訴人は賃金支払義務を免れないと主張するけれども、民法五三六条二項の「債権者ノ責ニ帰スヘキ事由」とは「故意・過失又は信義則上これと同視すべき事由」と解すべきことは、引用にかかる原判決の説示するとおりであり、また、労働者に争議権が保障され、使用者にはこれが停止を強制する手段方法がないことからすれば、組合のストライキにより、これに参加しない労働者の就労が無価値なものとされ、その履行が不能となつたとしても、当該ストライキに関し、原判決が説示する如き特段の事由のないかぎり、一般に使用者の責に帰すべき事由にあたらないものと解するのが相当である。そして、このことは、ストライキが労働者の所属する労働組合の指令により行われた場合と、その他の組合によつて行われた場合とで、使用者にとつて事情は全く同一であるから、これを別異に取扱うべき理由もない。したがつてこの点に関する控訴人らの主張は採用できない。


主　　　　文
本件控訴を却下する。
控訴費用は控訴人Ａの負担とする。
事　　　　実
一　当事者の求めた裁判
１　控訴人Ａ
（一）　原判決を取り消す。
（二）　被控訴人の請求を棄却する。
（三）　訴訟費用は、第一・二審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
（一）　本案前の答弁
主文同旨
（二）　本案の答弁
（１）　本件控訴を棄却する。
（２）　控訴費用は控訴人Ａの負担とする。
二　当事者の主張
当事者双方の事実上の主張は、次のとおり付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。
１　控訴人Ａ
（一）　控訴人Ａは、昭和六二年三月二五日、松波淳一弁護士に本件第一審の訴
訟行為をなすことを委任し、
原審での訴訟行為は全て右代理人によつて行われた。
（二）　原判決は、昭和六三年三月二三日言い渡され、同日、右代理人に判決正本が送達され、同代理人は、同月二四日差し出しの郵便で、右正本を控訴人の住所に送付し、そのころ同控訴人の妻が右郵便物を受領した。（三）　同控訴人は、昭和六三年三月二三日午後八時三〇分ころ、自動車を運転中、富山県高岡市ａｂ番地で路外逸脱の交通事故を起こして受傷し、同月二五日から同月三〇日まで齋藤整形外科医院に入院したため、その間同控訴人の住居にいなかつた。
（四）　同控訴人は、同月三〇日に退院、帰宅したが、判決正本が送付されていることを知らされず、同年四月六日になつて、自宅のテレビの上に文書類が積み重ねられていることに気付き、その中に右弁護士からの郵便物があることを発見した。
（五）　したがつて、同控訴人が、原判決言渡の事実を知つたのは、同年四月六日であり、その責に帰すべからざる事由で原判決の言渡を知らなかつたから、これを知つた昭和六三年四月六日を控訴期間の起算日とし、同控訴人の上訴権回復を認めるべきである。
２　被控訴人
本件控訴は、控訴期間を徒過してなされたものであり、その徒過の理由は不変期間を遵守できなかつた正当な理由とはならない。控訴人Ａには妻もおり、代理人からの文書を同控訴人に届けることは容易であり、また、昭和六三年三月二三日に判決がなされることも予め知つていたから、同控訴人が入院中であつても、控訴期間を遵守することは容易にできたものである。
三　証拠（省略）
理　　　　由
一　先ず本件控訴の適否について判断するに、一件記録によると次の事実が認められる。
１　控訴人らは、昭和六二年一月一二日、被控訴人から本件訴えを提起され、控訴人Ａは同年三月二五日、右事件の訴訟追行を松波弁護士に委任し、以後同代理人により訴訟行為がなされ、控訴人Ｂは公示送達による送達を受けたが口頭弁論期日に出頭しなかつた。そして、昭和六三年三月二三日原判決が言い渡され、同日午後同判決正本が裁判所より右代理人宛に交付送達され、控訴人Ｂに対しては、同日公示送達の方法によつて送達された。
２　控訴人Ａは本人名で同年四月七日控訴状を原裁判所に提出し、控訴人Ｂからは控訴状の提出はないが、必要的共同訴訟人ということで、控訴人Ａの控訴状の提出によつて一応控訴人として扱われている。
二　１　ところで、本件訴訟は、抵当権者である被控訴人から賃貸人・賃借人の控訴人両名に対する賃貸借の解除請求等であつて、固有必要的共同訴訟と解され、一人の共同訴訟人から適法な控訴提起があれば、その効力は全員につき生ずると解される。
２　そこで、控訴人Ａの本件控訴が適法であつたか否かについて判断する。先ず、上訴期間は各共同訴訟人について個々に進行し、期間遵守も個々に判断するのか、共同訴訟人に対し最後に判決正本が送達された日から全員につき進行し、自己についての上訴期間が経過しても、他の者の上訴期間が残つている限り、有効に上訴できると解すべきか、解釈上疑義があるので検討するに、民事訴訟法六二条一項は、必要的共同訴訟の場合、一人の訴訟行為は全員の利益においてのみ効力を生ずると規定しており、共同訴訟人の一人が上訴すれば、全員に対する関係で上訴の効力が生じ、全員が上訴人の地位につくとの解釈が導き出されるところであるが、右規定の趣旨は、訴訟の合一確定の必要から訴訟進行の共同歩調をはかつたためと解するのが相当であり、それ以上に、共同訴訟であるが故に、共同訴訟人を他の訴訟当事者よりも、特に有利に扱う趣旨ではありえない。そして、訴訟当事者は元来別個であり、個別に訴訟行為をなしうると解すべきであつて、例外的に合一確定の必要から共同進行をはかるにしても、その制約は必要の限度にとどむべきである。そして、共同訴訟人の一人が自己の上訴権を行使して上級審の判断を受けるというのであれば、自己の上訴期間を遵守すべきは当然であつて、上訴期間を遵守すること自体は、共同訴訟であれ、通常訴訟であれ困難さに差異はないはずであり、上訴期間を自ら懈怠した共同訴訟人を、上訴しない他の共同訴訟人の上訴期間をいわば借用・流用してまで保護し適法化をはかる合理的理由は見出し難いといわねばならない。そのような期間経過の上訴を不適法としても、自ら懈怠した結果であつてその者にとつて過酷とはいえず、他の共同訴訟人にとつても、特に不利益ではない。もつとも、他の共同訴訟人が、前者の上訴を適法なものと信じ、上訴意思がありながら、手続省略の趣旨で自らは上訴しなかつたという事情があれば、前者の上訴を期間経過を理由に却下するときは、予期しない不利益を蒙ることがあると思われるが、そのような場合は、後者について、訴訟行為の追完を考えればよいのであつて、常に全員のために、上訴を適法の方向に解釈しなければならないというものでもない。そして、以上の解釈をとつたとしても、上訴期間経過者の上訴を不適法とし他に適法な上訴提起者がないときは全員について判決確定の効力が生ずるとするのであつて、手続の共同進行を損ねることにはならず、そもそも、前記のような他の共同訴訟人の上訴期間の借用と合一確定の必要とは必ずしも関連はないというべきである。


○　主文
１　被告が昭和四四年一二月五日付納付通知書（東局徴特庶第一四四八号）をもつて原告に対してした金一億七五七八万二〇九〇円を限度とする第二次納税義務告知処分のうち、被告が昭和四五年一二月二六日付異議決定（東局徴訟特第三四号）によつて取り消した部分以外の部分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨の判決
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　被告は、昭和四四年一二月五日付納付通知書（東局徴特庶第一四四八号）をもつて原告に対し、国税徴収法（以下「法」という。）第三九条に基づき、三星観光株式会社（以下「三星」という。）の滞納にかかる法人税、源泉所得税、加算税及び延滞税につき金一億七五七八万二〇九〇円を限度とする第二次納税義務告知処分をした。原告は、これを不服として同月二二日異議申立てをしたところ、被告は、昭和四五年一二月二六日付（東局徴訟特第三四号）をもつて、三星の昭和三九年八月一日から昭和四〇年七月三一日までの事業年度分法人税にかかる滞納国税以外の部分を取り消す旨の異議決定をし（以下この異議決定によつて一部取り消された後の右第二次納税義務告知処分を「本件処分」という。）、原告は、昭和四六年一月一〇日その送達を受けた。そこで原告は、更に同年二月五日国税不服審判所長に対し審査請求をしたが、昭和四九年一二月二五日付で審査請求棄却の裁決がなされ、原告は、同月二七日裁決書の送達を受けた。
２　しかしながら、本件処分は、その基本債権とされた三星の納税義務自体が不明であるし、後記のとおり法第三九条の要件を欠くものであるから違法であり、その取消しを求める。
二　請求原因に対する被告の認否
請求原因１の事実は認めるが、同２の主張は争う。
三　被告の主張
１　本件処分がなされた当時、三星が滞納していた国税は左記（１）ないし（４）の合計一億二四三一万五八九九円及びこれに附帯する延滞税であつた。（１）　芝税務署長が昭和四一年一一月二八日付で納税告知した昭和四一年分源泉
所得税の不納付加算税二一五〇円
（２）　芝税務署長が昭和四二年四月一九日付で納税告知した昭和四二年分源泉所得税のうち四万九四四九円及び不納付加算税五九〇〇円（３）　芝税務署長が昭和四二年六月三〇日付で更正及び賦課決定した昭和三九年八月一日から昭和四〇年七月三一日までの事業年度分法人税四一八七万一二〇〇円
及び同重加算税一二五六万一三〇〇円
（４）　芝税務署長が右（３）と同じ日付で更正及び賦課決定した昭和四〇年八月一日から昭和四一年七月三一日までの事業年度分法人税六三四一万四四〇〇円、同重加算税六三八万七六〇〇円及び過少申告加算税二万三九〇〇円被告は、本件処分をもつて、右国税のうち法定納期限を昭和四〇年九月三〇日とする右（３）の法人税四一八七万一二〇〇円、重加算税一二五六万一三〇〇円及びこれに対する国税通則法所定の延滞税（以下「本件滞納国税」という。）について、以下のとおり法第三九条に基づき、原告に対し限度額を一億七五七八万二〇九〇円とする第二次納税義務の告知処分をしたものである。
２　原告は、墓地の造成管理等を行なうことを目的とし昭和三九年一〇月六日設立された財団法人であるが、三星は、同年九月二九日静岡県駿東郡＜地名略＞外の別表一の番号１ないし３５記載の土地合計二二三町九反九畝二八歩（以下「本件土地」という。）につき同表記載の所有者らと賃貸借契約を締結し、右契約に基づく賃借権（以下「本件賃借権」という。なお、右権利は形式上は賃借権とされているが、その実体は地上権である。）を同年一〇月六日原告の設立と同時に寄附により原告に帰属せしめた。
右のとおり、三星は、本件滞納国税の法定納期限の一年前の日である昭和三九年一〇月一日以後に本件賃借権を無償で譲渡した。
３　三星は、昭和四一年七月ころ倒産し、本件処分がなされた当時めぼしい財産をほとんど有しておらず、１記載の国税（これに対する本件処分時までの延滞税は四四九六万〇一一九円であり、これを１の国税に加算すると、本件処分当時における三星自身の負担していた国税は一億六九二七万六〇一八円であり、これとは別に三星は三甲株式会社の第二次納税義務者として八四四六万五四六七円を納付する義務を負担していた。）の徴収が不足する状態にあつたが、右の徴収不足は、膨大な資本を投じて得た資産である本件賃借権を右のとおり無償で原告に譲渡したことに基因している。
なお、被告は前記１記載の国税のうち本件滞納国税以外について、その後の調査によつても三星の所有財産を把握できなかつたので、昭和四六年三月一六日法第一五三条第一項第一号により滞納処分の停止をしている。
４　本件賃借権は、その評価額を一億七五八七万二〇九〇円として原告に寄附されたものであり、本件処分も原告が同額の利益を得たものとして、同額を限度として原告に第二次納税義務を負わせたものであるが、本件賃借権の寄附時における客観的な評価額は、土地の更地価額が一平方メートル当り三七〇円を下らず、賃借権割合を三五％とみても、二億八八三〇万円を下らないのであり、その後これが霊園として開拓、整備されたことを考慮するならば、本件処分時における原告の現存利益は同額を下廻るものではない。
５　よつて、原告は法第三九条に基づき第二次納税義務を負うべきものであるから、本件処分は適法である。
四　被告の主張に対する原告の認否
１　被告の主張１の事実は不知。原告は本件処分の有効性を争つているのであるから、被告としては本件処分の原因となつた三星に対する国税債権の発生事由を主張立証すべきである。


２　同２の事実中、原告が墓地の造成管理等を行なうことを目的として昭和三九年一〇月六日設立された財団法人であること及び三星が同年九月二九日本件土地につき賃貸借契約を締結したことは認めるが、その余は否認する。３　同３の事実中、三星に対する徴収不足が本件賃借権を寄附したことに基因しているとの点は否認し、その余は不知。
４　同４の事実中、三星が寄附した賃借権の評価額が形式上一億七五七八万二〇九〇円とされたことは認めるが、その余は争う。
５　同５の主張は争う。
五　原告の主張（本件処分の違法事由）
１　法第三九条の規定は、滞納者の外に第三者の存在を前提とし、この両者間の譲渡行為、債務免除等の行為について規定したものであることは法文上明らかであるところ、財団法人設立のためにする寄附者の財産出捐の行為は、ある目的のために寄附者の特定の財産を他の財産と分離する行為であつて、そのときに第三者の存在なく、従つて第三者に利益を与える行為ではない。なるほど、財団法人設立のためにする財産の出捐も対価なくして自己の固有財産を減少させるもので、寄附者の側から見れば経済的には無償譲渡と類似の結果を生ずることにはなるが、両者は法律上別個のものであり、租税法律主義を採用する我が憲法下にあつては、租税法規の解釈は厳格に行なうべきであつて、納税者の不利益に類推、拡張解釈することは許されない。
２　法第三九条の滞納者の処分行為に財団法人設立のための寄附が含まれるとしても、該財団法人が同条により第二次納税義務を負うためには、滞納者の処分行為が滞納国税の法定期限の一年前の日以後の行為であることを要するところ、三星が原告設立のために賃借権を寄附したのは、本件滞納国税の法定納期限の一年前の日である昭和三九年一〇月一日より前であるから、同条に該当しない。（一）　財団法人の設立は寄附者の財産出捐の意思表示（寄附行為の作成を含む）と主務官庁の許可がその主たる要件であるが、寄附者が寄附行為を作成し、自己の財産の一部をその固有財産と分離し、これを一定の目的に捧げた後、この分離された財産に対して法人格が付与されるものであることに照らせば、滞納者の処分の時期は財産出捐という法律行為が行なわれたときをいうべきであり、出捐された財産に対し官庁の許可により法人格が付与されたときをいうものでないことは法文上明らかである。けだし、財団法人の設立においては寄附者の行為は寄附行為を作成し、財産を出捐し、設立許可を申請することにより完了するのであつて、その後は寄附者の意思とは関係のない主務官庁の許可を待つのみであるから、もし法第三九条の処分の時期を主務官庁の許可のときとするならば、官庁の事務手続の都合や遅延等寄附者のあずかり知らない事柄によつてその時期が左右されるという不当な結果となる。
（二）　本件の場合、三星は、霊園の建設、雲園の附帯事業及び観光事業等を営む目的で静岡県駿東郡＜地名略＞所在の合計五六万坪弱に及ぶ広大な土地につき、昭和三九年五月一七日付でその地主との間で賃貸借契約を締結し、同年五月二五日設立中の財団法人冨士霊園（設立代表者Ａ）に対し、右契約に基づいて発生した賃借権及び現金一〇〇〇万円を寄附する旨の書面による意思表示をした。そうして同日静岡県御殿場市において、Ａ外六名が設立総会を開催し、寄附行為を作成し、かつ設立後の理事、監事を選出し、次いで理事の互選により、Ａを理事長に選任するなど、設立許可に必要なすべての要件を充足したうえ、同年六月四日設立許可申請をしたものである。右の経緯によれば、三星が財産を処分した時期は、賃借権を財団のため拠出する意思表示をした同年五月二五日である。しかもこのときにおいてすでに権利能力なき財団が成立し、右賃借権は三星の手から分離され、以後設立中の財団に帰属するものとして管理されていたものであつて、三星が財産を処分した時期が、本件滞納国税の法定納期限の一年前の日より以前であることは明らかである。
（三）　なお、前記昭和三九年五月一七日付賃貸借契約の契約書には「土地賃貸借仮契約書」なる標題が付されていたが、その内容は通常の土地賃貸借契約であり、ただ立木補償等については、なお当事者協議のうえ定めることとし、これが決定した後あらためて賃貸借契約書を作成することとしたものであるところ、その後立木補償等について決定を見たので、あらためて同年九月二九日付で賃貸借契約書を作成したものであつて、これが被告の主張２記載の賃貸借契約である（以下前者を「仮契約」と、後者を「本契約」という。）。しかしながら、両者は別個のものではなく、本契約は仮契約の内容を確認、整備し、かつ補償料等の条項を付加し、また目的土地は物理的には特定していたものの富士山麓の広大な山岳地帯の一部であるため、地番に若干の錯誤があり、これを修正して別表一の番号１ないし３５の本件土地としたもので、仮契約によつて発生した賃借権は同一性を維持して本件賃借権に移行したのである。
３　三星がした賃借権の寄附は対価なき無償のものではないから、法第三九条の処分には該当しない。
（一）　本件において拠出された賃借権は、反面において賃料等の債務を伴う権利であり、寄附者による出捐の結果、財団は該土地を将来にわたつて使用する権利を取得すると同時に、一方において賃料、補償料という債務も負担することとなつたのであり、寄附者の側から見れば、権利の出捐と同時にその対価たる債務もなくなつたのである。契約時における賃料の額は反当り年間九〇〇〇円、年間総額一七〇一万円であつて、原告はこれを将来にわたつて負担するわけであり、この外原告は三星が地主に支払うことを約した二五五一万一一〇〇円の補償料の支払義務を承継して地主に支払いをしたのである。


（二）　三星が賃借権を拠出したのは単なる一方的な出捐ではなく、諸々の利益を受けるための三星の事業のための出費であり、三星はこの見返りとして実質上多額の利権を取得しているのであつて、滞納者による対価なき無償譲渡又は著しく低廉な価額による譲渡ではない。すなわち、三星の代表取締役Ｂは、大規模な霊園を建設経営し、墓石の売上げを始めとして墓地関係のサービス等の諸事業を行ない、収益を挙げることを計画したが、現在墓地経営は宗教法人又は公益法人以外には許可されないため、財団法人を設立して墓地を経営させ、三星としては墓石の販売その他関連事業を行なつて収益を挙げることとした。例えば、三星は、法人設立後原告との間で、原告の経営する霊園の墓石総数二〇万基につき三星が製造する星式墓石のみを使用する旨の契約を結び、その納入価額を日本型一基三万三〇〇〇円、西洋型一基三万円と定めたのであるが、三星としては一基について約一万円の利潤を得ることができるようになつていたのであつて、二〇万基につき総額二〇億円の利益を受ける権利を獲得していたのである。このように三星は賃借権を拠出しても、反面莫大な利権を取得したのであるから、三星のした寄附は無償譲渡又は著しく低額な対価による処分というを得ない。
４　仮に三星の滞納国税につき滞納処分の執行をしてもなお徴収不足の状態にあるとしても、それは三星が原告に対し賃借権を寄附したことに基因するものではない。
（一）　三星が原告設立のために寄附した賃借権は、原告が当該土地において霊園を建設経営する目的をもつて使用すべく、地主と三星との間で締結された契約に基づくものであり、契約上も、民法第六一二条からしても、原告以外には譲渡性のない、また借地法の適用もない通常の土地賃借権である。このような賃借権は財産的価値を有するものではないし、三星がこれを保有していたとしても何らの効用もない。ことに墓地、埋葬等に関する法律（昭和二三年法律第四八号）の規定によれば、墓地を経営するには都道府県知事の許可を要するところ、現在墓地経営は公益法人又は宗教法人にのみ許可されているので、三星がこれを保持していたとしても何らの使用価値もなく、かえつて賃料の支払いを要するので、たちまちその支払いに窮し、賃貸借契約は解除され、賃借権は消滅してしまうのである。このような性格の賃借権を提出したとしても、賃料の負担が解消されこそすれ、租税支払能力喪失の原因となるものでないことは明らかである。
また、仮に三星が賃借権を保有し、かつ被告がこれに対し滞納処分を執行したとしても、換価性はなく、国税の満足を得ることはできないのであつて、三星の租税負担能力の喪失は、本件賃借権の拠出ではなく、三星が賃貸借契約締結に当つて多額の金銭を補償料の名目で地主に支払つたことにあるものと考えるべきである。（二）　法第三九条を適用し得るのは、、滞納者の処分行為によつて他に執行する資産がなくなつたとき又は滞納税額に不足するときであつて、滞納者の処分行為があつても他に資産があるときは徴収可能であり、徴税当局がこれを看過し、漫然と時間が経過するうちに滞納者の資産状態が悪化し、徴収不足の状態が生じた場合には、右徴収不足は滞納者の処分行為に基因するものとはいえず、法第三九条は適用されないものというべきである。本件において、三星は昭和四二年一二月一三日東日本開発株式会社（以下「東日本開発」という。）に対し、左記資産を合計二億六七〇〇万円で売渡したものであつて、三星が当時右金額を超える資産を有していたことは明らかであり、これに対して執行していれば、三星からの徴収は可能であつたのである。従つて、仮にその後約二年を経過した本件処分当時三星からの徴収が不足する状態にあつたとしても、それは三星が賃借権を原告に寄附したことに基因するものではない。
（１）　次の土地の賃借権（但し、土地は静岡県駿東郡＜地名略＞所在のものであるから、字名及び地番のみによつて表示し、以下この例による。）
字名　地番　　　　　　　地　　積
（１）　＜地名略＞　　　　　一一八四一九
（２）　＜地名略＞　　　　一一一七〇八
（３）　＜地名略＞　　　　　四六六〇四
（４）　＜地名略＞　　　　四二一二七
（５）　＜地名略＞　　　四〇八二八
（６）　＜地名略＞　　　　　七二一七
（７）　＜地名略＞　　　　　九〇〇
（８）　＜地名略＞　　　　　九〇〇
（９）　＜地名略＞　　　　　　　一
（１０）　＜地名略＞　　　　　八二九
（１１）　＜地名略＞　　　　　八二二
（１２）　＜地名略＞　　　　　　　八
なお、右土地のうち（１）ないし（５）の土地は別表記載の番号３２、３１、３、４及び９の土地であり、従つて本契約の対象とされていたが、地番に錯誤があり、これを修正した結果、最終的には寄附の対象とされていないし、（６）ないし（１２）の土地はもともと霊園用地ではない。
（２）　実用新案権（第五五六〇六八号、出願公告昭三六－一六四七八号）（３）　冨士霊園内に所在する左記建物八棟（庭園設備、建物内の什器、備品、家具等を含む）
家屋番号　　　構　　　造　　　　　　　面　　　積
（平方メートル）


（１）　＜地名略＞　　木造草葺平家建居宅　　　一二六・一五（２）　＜地名略＞　　木造杉皮葺平家建居宅　　　一七・八四（３）　＜地名略＞　　木造草葺平家建店舗　　　一〇四・三四（４）　＜地名略＞　　木造瓦葺平家建居宅　　　　三六・二二（５）　＜地名略＞　　木造瓦葺平家建工場　　　　八九・九一（６）　＜地名略＞　　木造草葺二階建店舗（一階）六四・八〇
（二階）四〇・五〇
（７）　＜地名略＞　　　　木造草葺平家建店舗　　　　一九・八七（８）　＜地名略＞　　　　　木造草葺平家建店舗　　　　一九・八七５　原告が寄附を受けた賃借権は無価値であつて、原告は右寄附により被告主張のような利益を受けていない。
第二次納税義務は滞納者の処分により譲り受けたものの物的価額に限定されるべきものであるところ、原告が寄附を受けた賃借権は前記のとおり借地法の適用のない通常の民法上の賃借権であり、かつ原告のみが墓地経営のみに使用し得る権利であつて、法律上も事実上も換価性なく、客観的価値、交換価値もなく、従つて担税力はない。前記のとおり、寄附にかかる賃借権の評価額は形式上一億七五七八万二〇九〇円とされたのであるが、これは、あたかも会社の資本金と同様、計算上の抽象的な価値額であり、ことに本件では財団法人にとつての主観的な価値額であつて、同額の交換価値、客観的価値を有することを意味するものではない。
六　原告の主張に対する被告の認否及び反論
１　原告の主張１のうち、法第三九条の規定が滞納者の第三者に対する財産の無償譲渡等の処分行為に基因して徴収不足となつた場合を要件としていることは認めるが、その余は争う。
三星のした賃借権の寄附は国税徴収法施行令（以下「令」という。）第一四条の適用除外の場合に該当しないし、財団法人設立のための寄附は無償による財産の処分行為である点において贈与に類似し、寄附財産は主務官庁の法人設立許可により財団法人に帰属するから（民法第四二条第一項）、利益を受ける第三者も存在しており、寄附が法第三九条の処分行為に該当することは明らかである。２　同２の冒頭の事実のうち、本件滞納国税の法定納期限の一年前の日が昭和三九年一〇月一日であるとの点は認めるが、賃借権の寄附が同日より前に行なわれたとの点は否認する。（一）のうち、財団法人設立の主たる要件が寄附者の財産出捐の意思表示と主務官庁の許可であることは認めるが、主張は争う。（二）のうち、三星が昭和三九年五月一七日付で地主と契約を締結し（但し、仮契約である。）、同年五月二五日付で右契約に基づく権利と現金一〇〇〇万円を寄附する旨の書面を作成し、同日設立総会が開かれたものとして、Ａらが寄附行為を作成し、同年六月四日付で財団法人設立許可申請がなされたとの外形的事実は認めるが、その余は争う。（三）のうち三星が同年五月一七日付で「土地賃貸借仮契約書」を作成し、また同年九月二九日付で本契約を締結したことは認めるが、その余は争う。法第三九条にいう滞納者の財産処分とは、単に滞納者が財産の無償譲渡等の意思表示をしただけでは足りず、その財産が滞納者の帰属を離れ、第三者に移転した場合を意味するものと解すべきである。これを本件についていえば、本件賃借権が三星の帰属を離れ、原告に帰属した時点で、三星は資力を喪失し、同条の処分があつたものというべきところ、その時点は原告が法人として設立許可を受けた昭和三九年一〇月六日であり、それ以前には右財産権につき三星以外にいかなる帰属主体も存在せず、従つて同日をもつて法第三九条にいう処分の日とみるべきである。原告は、財団法人設立前に原告の前身として権力能力なき財団が成立していたと主張する。しかしながら、権利能力なき財団が成立するには、その財団とされるものが個人財産から分離独立した基本財産を有し、かつその運営のための組織を有し、もつていわゆる権利能力なき財団として社会生活において独立した実体を有していると認められなければならないところ、原告が主張する仮契約に基づく賃借権は、あくまで厚生大臣の設立認可を受けんがための便法として急拠三星が地主と仮契約した霊園対象予定地に過ぎず、原告の基本財産としての本件賃借権は、厚生省から右仮契約に基づく権利を基本財産とすることが不適当との指示を受け、本契約を締結して生じたものであるし、各契約の条項によつても原告設立前にあつて右賃借権が三星の個別財産から分離され、何らかの第三者に帰属するということはあり得ないのである。また、寄附されたという現金一〇〇〇万円は、昭和三九年六月二日はじめて預金され、しかも三星の代表取締役Ｂの借入金の担保として質権が設立され、同年七月三一日には同人の借入金と全額相殺されているのである。以上によれば三星が同年五月二五日財産を寄附し、同日設立総会が開かれたこと自体も疑わしく、同年一〇月六日までは、原告の基本財産に予定されていたものの管理はすべて三星が行なつていたものであり、原告主張の権利能力なき財団はもちろん、他のいかなる第三者もその管理、運営を行なつていたものではない。従つて、原告主張の権利能力なき財団を認める余地はない。
３　原告の主張３（一）のうち、三星が原告に寄附した賃借権が賃料支払義務のあるものであることは認めるが、原告が補償料を支払つたとの点は不知、その余の主張は争う。将来における賃料支払義務があるからといつて、賃借権それ自体の財産的価値が否定されるものでないことはいうまでもない。同（二）の主張は争う。寄附行為の目的財産に原告主張のような墓石納入権なるものを設定しなければならないという特別の負担があるとはいえないし、寄附者に原告主張のような事実上の利益があつたとしても、寄附という処分行為が有償となるものではない。
４　原告主張４の冒頭の主張は争う。


同（一）のうち、原告が寄附を受けた賃借権が民法上の賃借権であつて、借地法の適用もないこと（但し、本契約の条項によれば、実質は地上権というべきものである。）、墓地、埋葬等に関する法律によれば、墓地を経営するには都道府県知事の許可を要すること及び三星が地主に対し補償料の名目で金銭を支払つたことは認めるが、現在墓地の経営は公益法人又は宗教法人にのみ許可されることになつているとの点は不知、その余の主張は争う。本件賃借権は右のとおり、その実質は地上権というべきものであり、三星は契約に際し補償料の名目で権利金の支払いをしているのであるから、予め譲渡、転貸の承諾が与えられているのであり、十分価値あるものといえる。
同（二）の主張は争う。法第三九条の徴収不足の判定時期は第二次納税義務の告知処分時とすべきであり、右告知処分時に徴収不足であれば、そのときから遡つて法定納期限一年前の日以後の滞納者の処分は徴収不足と基因関係があるというべきである。三星が東日本開発に売却したものとして原告が主張する資産のうち、（１）の土地賃借権は本件寄附にかかる財産であつて、昭和四二年一二月一三日当時すべて原告に帰属していたものあり、また（２）の実用新案権については、当時の登録名義人は泰宝商事有限会社であつて、三星に帰属していた財産ではなく、いずれにしても三星が処分し得るものではない。また（３）の建物については、三星が三甲株式会社の滞納国税（法人税等一億〇二九九万二二〇〇円）の第二次納税義務者であつたため、その滞納処分として被告が昭和四一年一〇月二一日差押えたのであるが、すでに右差押国税に優先する債権があり、公売を実施しても配当を得られる見込みもなかつたので右差押えを解除した。右のとおりであるから、三星が東日本開発に資産を処分したから、三星が徴収不足の状態になかつたとの原告の主張は失当であり、その他三星の所有の資産につき、右（３）の建物と同様に差押え又は参加差押えをしたが、いずれも配当を受けられず、又はその見込みもないので、これを解除したのである。
５　原告の主張５は争う。賃借権が借地法の適用を受けるか否かによつてその財産的価値及び譲渡手続などに差異が生ずるとしても、借地法の適用のない賃借権が財産的に無価値となつたり、譲渡性が失われるということになるものではない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実は当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一、二号証によれば、昭和四五年一二月二六日付異議決定によつて一部取消された後の本件処分において原告に対する第二次納税義務の基本債権とされた国税は、三星の本件滞納国税、すなわち法定納期限を昭和四〇年九月三〇日とする昭和三九年八月一日から昭和四〇年七月三一日までの事業年度分法人税四一八七万一二〇〇円、同重加算税一二五六万一三〇〇円及びこれに対する延滞税であることが認められ、この認定を左右する証拠はない。
原告は、右三星の納税義務の存否が不明であるというが、第二次納税義務の基本となる国税の納税義務については、これを確定した課税処分が不存在又は無効でない限り、その瑕疵が第二次納税義務告知処分の効力に影響を及ぼすものではなく、従つて第二次納税義務告知処分の取消訴訟においては、基礎となる課税処分の不存在又は無効を主張立証するのであれば格別、そうでない限り滞納者の納税義務の存否又は数額を争うことはできないものというべきである。しかるに原告はかかる主張立証をしていないのであるから、原告の前記主張は理由がない。二　そこで、以下法第三九条の要件の存否について判断するに、原告が墓地の造成管理等を目的とし、昭和三九年一〇月六日厚生大臣の設立許可により成立した財団法人であることは当事者間に争いがなく、また被告は、三星に対する本件滞納国税を含む国税の徴収が不足する状態にあるとし、右徴収不足は三星が右設立許可の日に本件賃借権を原告に寄附したことに基因するとして本件処分をしたものである旨主張し、他方原告は、三星が寄附したのは同年五月一七日付仮契約に基づく賃借権であると主張するのであるが、同時に右権利は同年九月二九日付本契約に基づく賃借権に同一性を保ちながら移行したというのであるから、結局、その時期はさて措き、本件賃借権が原告設立のために三星から寄附されたこと自体は当事者間に争いがないものと解される。
１　原告は、財団法人設立のためにする滞納者の寄附は法第三九条の処分に当たらないと主張する。


しかしながら、法第三九条は、滞納者が国税債務の引当てになるべき財産を無償又は著しく低い価額で処分した結果、滞納国税の徴収に不足を来たした場合において、右処分の相手方に国税の納付義務を負わせるものであるところ、財団法人設立のための寄附はその無償性において贈与に類するものであるし（民法第四一条参照）、設立許可前といえども後記のとおり権利能力なき財団の存在を肯定し得る場合があり、その場合税法上も独立の納税義務の主体として扱われること（国税通則法第三条及び法第三条、第四一条等参照）、そうでなくても、けつきよくは設立許可により財団法人が寄附財産を取得するに至ることに照らせば、寄附によつて利益を受ける相手方も存在するものということができ、従つて寄附は法第三九条にいう処分に当たるものというべきである。また、右処分の相手方が本件の場合、令第一四条によつて除外される場合に当たらないことは明らかである。２　そこで進んで本件賃借権の寄附がなされた時期について判断する。（一）　先ず、原告が設立された経緯について検討するに、成立に争いのない甲第三号証の一ないし一二、同号証の一三の一、二、同号証の一四の一ないし七、同号証の一五ないし一九、同号証の二〇の一ないし五、同号証の二一の一ないし三七、同号証の二二、乙第一号証の一ないし一〇、第五号証、第八号証、第一一号証の一ないし一〇〇（但し、乙第一号証の二ないし一〇及び第五号証については原本の存在についても争いがない）、証人Ｃの証言により真正に成立したものと認められる乙第一二号証、弁論の全趣旨によつて真正に成立したものと認められる乙第一三号証、証人Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ及び同Ｂの各証言（但し証人Ｂの証言中、後記措信しない部分を除く）によれば、次の事実が認められる。（１）　静岡県駿東郡＜地名略＞の富士山麓に広大な公園墓地を作る計画は、三星の代表取締役Ｂが昭和三三年ころから構想していたものであるが、これを財団法人として設立することが具体化したのは、昭和三八年ころからであつて、Ｂは、同年四月に小山町長に就任したＦ、地元出身の代議士Ｈ、参議院議員Ａら有力者の賛同を得、これらの者を推進母体とし、三星の職員を動員して、財団法人設立のための準備を行なつた。
（２）　当時、小山町には右公園墓地建設計画の外、自動車レース場を建設する計画があり、同町としてもこの両開発計画を積極的に進めることにより町の発展を図ろうとし、昭和三九年初旬には同町の調整によつて、＜地名略＞地区の山林原野のうち、東西に走る公道の北側で、同地区を南北に区切る沢の東側を自動車レース場（現在の「富士スピードウエイ」）の、西側のほぼ五〇万坪余にのぼる区域を公園墓地の各敷地とすることが確定した。
（３）　このように計画が具体化するにつれ、東京都港区＜地名略＞所在の三星の本社内に設立事務所が置かれた外、現地に近い三星所有の御殿場ホテル内に設立事務所が置かれ、三星の職員数名が財団設立のための事務に当たり、昭和三九年二月からは前記Ｈの紹介で、財団設立のための業務に専従する職員としてＥが三星に採
用され、
同人は右推進母体となつた者らの指揮の下で用地確保のため多数地主らとの交渉を行なつた。
（４）　これに対して地主らとしては、買収よりも賃借権設定にして貰いたいとの意向が強く、小山町としてもその方向で用地確保について全面的に協力することとし、同町役場の企画室長及び同室係員数名が地主らに対する側面からの説得に当たり、同年五月一七日には＜地名略＞地区の前記予定された区域内の合計一八六町二反八畝二〇歩（五五万八八六〇坪）に及ぶ土地につき、三星が借主となつて地主らとの間で「土地賃貸借仮契約書」と題する契約書に調印するに至つた（この仮契約が締結されたことは当事者間に争いがない。）。右契約書によると、その目的とされた土地の明細は別表一、二の（２）欄に○印を付した土地であつて、同記載の地主らは三星に対し、その経営する霊園建設及びこれに附帯する観光事業のために右土地を賃貸する旨を約し、但し、財団法人冨士霊園の設立が認可されたときは借地権をこれに譲渡することができるものとして、設立後の原告が賃借人となることが予定されており、また一か年以内に立木補償料を決定のうえ本契約を締結するものとし、期間は本契約締結時より二〇年、賃料は一反当り一か年九〇〇〇円とする旨の定めがなされた。
（５）　次いで、同年五月二五日御殿場市において、推進母体となつたＡら七名が出席して設立総会を開催し、Ｂが前記土地の賃借権（坪当り一〇〇円として合計五五八八万六〇〇〇円と評価された。）及び現金一〇〇〇万円（第一銀行尾久支店通知預金）を設立しようとする財団に寄附する旨の書面による意思表示をし、要旨左記のような寄附行為が可決された。
（１）　名称　　財団法人冨士霊園という。
（２）　事務所　静岡県御殿場市＜地名略＞に置く。
（３）　目的　　無縁仏の供養をするとともに墓地の経営を通じ社会一般大衆の福祉に寄与する。
（４）　資産　　前記寄附にかかる財産を基本財産とし、その他寄附金品、資産から生ずる収入、事業に伴う収入等をもつて構成する。
（５）　役員　　理事は五名以上八名以内、うち一名は静岡県知事の推薦する県職員をもつてあて、任期は三年とする。監事は二名以上五名以内、うち一名は歴代の小山町長をもつてあて、任期は二年とする。
（６）　職務　　理事は理事会の議決に基づいて会務を執行し、理事の互選により
理事長を定め、
理事長はこの法人を代表し、会務を統轄する。
そうして同日、理事にＡ、Ｉ、Ｈ、Ｊ及びＢが、監事にＫ及びＬが選任され、また設立代表者兼設立後の初代理事長にＡが選任された。


（６）　その後、前記Ｅら三星の職員が各地主の指示を受けて目的土地の境界を確定し、面積を実測し、そのために必要な立木を伐採し、更に補償額決定のために立木を調査するなどの作業を行なう一方、Ｂの指示を受けた三星の東京本社職員が設立許可申請に必要な書類を整え、設立代表者Ａが同年六月四日付で静岡県知事を経由して厚生大臣宛に設立許可申請書を提出した（同日付で設立申請書が提出されたことは当事者間に争いがない。）。そうして、同人及び前記Ｆ町長らが厚生大臣に陳情するなどして設立許可が下されるよう運動し、また前記理事に選任された者らも、それぞれの立場で財団運営のための組織作りや、事業計画策定の作業を指揮するなどして、財団法人設立のための準備が行なわれた。（７）　このようにして、同年九月には目的土地の確定、立木の調査等の作業が進み、小山町の斡旋もあつて地主らに対する補償金についての交渉がまとまつたため、同月二九日付で別表一の番号１ないし３５記載の本件土地につき、同記載の地主らを貸主とし三星を借主とする賃貸借契約（本契約）が締結された（本契約締結の事実は当事者間に争いがない。）。その契約書によると、期間が本契約締結の日から三〇年とされ、特別補償料として反当り四万円ないし六万円を地主に支払うことが約束され、また財団法人冨士霊園の設立が許可されたときは賃借権をこれに譲渡することができるものとし、地主は右譲渡を承諾するが、右以外の者に対する譲渡転貸については別途承諾を得なければならないものとし、設定された権利は賃借権であるが「賃貸借の目的が霊園建設であることからみて実質は地上権であることを承諾する。」旨の文言が加えられた外、その内容は前記仮契約とほぼ同一である。右の本契約の目的土地と仮契約におけるそれとの異同を比較対照すると別表一、二の（２）及び（３）欄にそれぞれ○印で示すとおりであつて、仮契約の目的とされていた土地のうち保安林が含まれている字上の山及び人穴地区等の二一町九反八畝二歩を除外し、代りに字角取山及び林の上地区等から五九町六反九畝一〇歩を加えたもので、霊園の敷地全体から見れば、南東隅の部分が除かれ、やや北東側に移動したものの、大部分は重なり合つているのであつて、ほぼ同一性を保つて本契約に移行したものということができる。また、本契約において右のとおり地上権なる文言が入つたのは、墓地の永続性を確保すべきであるとの観点から難色を示していた厚生省及び静岡県当局の意向に添つたものであるが、契約書の記載全体から見れば、設定された権利が賃借権であることには変りがないものと解される。（８）　このようにして、同年一〇月六日厚生大臣から財団法人設立の許可がなされた（この事実は当事者間に争いがない。）。
（９）　以上の経過において、寄附行為作成前はもちろん作成後においても、財団法人設立のために要する諸費用は主として三星において賄つていたのであつて、（５）のとおり同年五月二五日付で寄附の意思表示があつた一〇〇〇万円については、同日現在第一銀行尾久支店には預金されていなかつたが、同年六月二日付で財団法人冨士霊園名義の通知預金口座が開設され、一〇〇〇万円が預け入れられ、その後同年七月三一日付で全額払い出されている。
（１０）　なお、本件賃借権の大部分については賃借権設定登記がされているが、右登記は原告が設立された後の別表一の（５）欄記載の日付で、すべて原告が直接各地主らとの間で締結した昭和三九年九月二九日付設定契約（但し、別表一の番号１の土地については同月二〇日付とされている。）を原因としてなされている。以上のとおり認められ、証人Ｃ及び同Ｂの各証言中、右認定に反する部分は採用できず、他にこの認定を覆すに足りる証拠はない。


（二）　ところで、滞納者の財産処分行為によつて利益を受けた者が法第三九条に基づき第二次納税義務を負うためには、滞納者の処分行為が当該滞納国税の法定納期限の一年前の日以後に行なわれた場合に限られるところ、右にいう処分行為の時期については、処分行為によつて該財産が国税債権の引当てとなるべき滞納者の一般財産から離脱し、相手方に帰属したときを基準として判断するのが相当であり、そうすると、不動産の処分のように登記を対抗要件とする物権変動については、その対抗要件を具備したときに完全に滞納者の一般財産から離脱したものといい得るのであるが、本件のようにいまだ対抗力の付与されていない賃借権を処分した場合にはその実態に即して判断する外はない。そうして、民法による財団法人の設立は、寄附者が目的財産を設定し、これが独立の存在をもち得るための内部規則を定める行為、すなわち寄附行為に基づき、これに主務官庁が許可を与えることによつて成立するものであり、寄附行為が生前処分であるときは、目的財産は右設立許可のときから法人に帰属し、法人の財産を組成するものとされており（民法第四二条第一項）、本件賃借権が遅くとも原告につき設立許可のあつた昭和三九年一〇月六日には原告に帰属したことは当事者間に争いがないのであるが、寄附行為と設立許可との間には通常時間的間隔があり、この間目的財産が寄附者の財産から分離せられ、その管理体制が確立されて設立許可申請手続が推進されている場合には、いわゆる権利能力なき財団としての実態を認め、目的財産は寄附者の帰属を離れて設立中の権利能力なき財団に帰属しているといえる場合があり得るものというべきである。そこでこれを前段認定の事実に基づいて考察するに、三星が昭和三九年五月二五日付で寄附の意思表示をした財産のうち一〇〇〇万円については、証人Ｄの証言によると、そのうち八〇〇万円は財団事務所の敷金として、その余は諸費用の支払いのために充てられたことが認められるし、土地の賃借権については、同月一七日付の仮契約によつて土地の範囲、契約の目的、賃料、期間等が一応定められ、一か年以内に本契約を締結するとされたのであり、この事実と寄附書（前掲甲第三号証の一九）の文言からすれば、寄附の対象は仮契約によつて特定され、かつ本契約によつて確定されるべき賃借権であつたものと解されるのであり、これを基本財産として設立すべき財団法人の寄附行為が作成され、設立総会が開催されて設立代表者及び設立後の役員となるべき者が選任され、設立中の財団のための事務に専従する職員（Ｅ）が現地に近い御殿場ホテル内に置かれた設立事務所に常駐し、これらの者が設立のための諸活動を推進し、ことに拠出された賃借権にかかる土地については右Ｅが中心となつて土地に立入り、測量その他の調査をし、地主と補償金の交渉をし、その結果同年九月二九日付で本契約が締結され、これによつて拠出された権利が確定し、次いで設立の許可がなされたのである。以上の事実に照らすならば、本件賃借権は同年五月二五日付の寄附の意思表示に基づき、遅くとも同年九月二九日付の本契約締結の段階において確定的に三星の資産から分離せられ、設立中の財団法人に帰属するものとして、社会的にも独立した実体を備え、その者のために管理されるに至つたものと認めるのが相当である。
してみると、本件賃借権は、本件滞納国税の法定納期限の一年前の日（昭和三九年一〇月一日）より前に三星の寄附により設立中の財団に帰属したものというべきである。
（三）　証人Ｃの証言及び同証言により真正に成立したものと認められる乙第二〇号証並びに前掲乙第一二号証によれば、三星は昭和三九年八月一日から昭和四〇年七月三一日までの事業年度の損益計算書に寄附にかかる賃借権を五五八八万六〇〇〇円として、これを「寄付金」の欄に計上したことが認められるのであるが、この事実は必ずしも以上の認定と矛盾するものではない。また、原本の存在及び成立に争いのない乙第二号証、第六号証、第七号証の一、二及び証人Ｄの証言によれば、昭和四一年一〇月一二日付で三星から原告に対し寄附財産の一部について変更の申出があり、昭和四二年四月二七日行なわれた原告の理事会においてこれが承認され、同年五月八日付書面によつてその旨厚生大臣に報告されたこと、これによれば本件土地から別表一の番号３、４、９、３１及び３２の土地が除かれ、その代りに別表二の番号４７及び５０ないし５３の土地が加えられ、その結果寄附された賃借権は別表一、二の（４）欄に○印を付した土地合計一九〇町一反六畝四歩（実測面積一八九町一畝九歩）の上に存することとなつたことが認められるのであるが、右は事後的な修正であつて、寄附された本件賃借権の全体としての同一性を損ずるものとはいえず、以上の認定を左右するものではなく、他に以上の認定を覆すに足りる証拠もない。
３　してみると、三星の本件賃借権処分の時期が本件滞納国税の法定納期限の一年前の日以後であるとの被告の主張は理由がないこととなるが、なお、三星に対する本件滞納国税の徴収不足及びこれが本件賃借権の寄附に基因するものか否かの点について検討する。
（一）　前掲甲第三号証の一一、乙第二号証、第六号証、第一二号証、成立に争いのない甲第二六号証の一ないし一〇（四ないし一〇については原本の存在も争いがない）、乙第九号証の一ないし一二、第一〇号証、第一五、一六号証、第二二ないし第二九号証、証人Ｄの証言により真正に成立したものと認められる甲第四ないし第六号証、証人Ｍの証言により真正に成立したものと認められる甲第九、一〇号証、第一五ないし第二〇号証、第二二号証の一ないし四、第二三、二四号証の各一、二、第二五号証の一ないし三（但し、第二二号証の一、四及び第二三、二四号証の各二のうち各官公署作成部分の成立（第二三、二四号証の各二については原本の存在を含む。）は争いがなく、また第二五号証の三については原本の存在も肯定できる。）、証人Ｄ、同Ｇ、同Ｎ及び同Ｍの各証言によると、次の事実が認められる。


（１）　前記のとおり、三星が昭和三九年五月二五日付でした寄附の意思表示において、仮契約に基づく権利の評価額を五五八八万六〇〇〇円とし、この額は右権利の取得に要した費用を坪当り一〇〇円と見積つて算定したものであつたところ、その後地主らに対する補償額が決定され、その支払いがなされた結果、前記のとおり昭和四二年四月二七日の原告の理事会において承認された寄附にかかる賃借権の価額は、右支払額を基礎として積算し、坪当り三一〇円、合計一億七五七八万二〇九〇円と評価された。本件賃借権の客観的評価額はさて措き、三星がこれを寄附したことにより相当額の資産が三星から流出したことは明らかである。（２）　これに対して、原告においては昭和三九年一二月六日霊園の起工式をし、昭和四〇年二月から墓地使用の権利の分譲を始めたのであるが、三星はそのころ原告との間で、原告の一般墓苑内に設置する墓石は三星が製造する「星式墓石」のみを使用するものとし、三星が原告に納入する代金は「日本型」の単価三万三〇〇〇円、「西洋型」の単価三万円とし、納入予定総数を二〇万基とする旨の独占的墓石納入契約を締結した。
ところで、原告の設立許可申請書に添付された事業計画書によると、原告は五年間で二〇万基の墓石の納入を受けてこれを売却することを計画していたのであり、ちなみに三星が昭和四〇年六月から昭和四一年一月までの間、東京都品川区の墓石業者に発注して納入させた墓石は、「日本型」が二六七八基（単価二万七九〇〇円）、「西洋型」が四六四五基（単価二万三三〇〇円）であり、他に実用新案権使用料として一基につき五〇〇〇円宛が支払われたのであつて、このことからすれば三星は原告に「星式墓石」を納入することにより一基について約一万円の利益を見込むことができたのである。そうして三星及びその関連企業は、霊園に附帯した観光サービス業を行なうことを予定していたので、原告の霊園経営が順調に運べば、三星としては本件賃借権の寄附によつて生じた損失を上廻る利益をあげ得るものとの目論見を立てていたのである。
（３）　ところが、原告は、前記のとおり昭和四〇年二月から墓地使用の権利の分譲を始め、同年中の売り上げは順調に伸びたものの、翌四一年春ころからは売り上げが伸びず、それとともに三星は借入金に対する利息の支払いにも窮するようになり、ついに同年八月一五日満期の金額三〇〇〇万円の約束手形の決済ができず、同月一八日銀行取引停止処分を受け、またその後原告も四億六〇〇〇万円余の債務超過となり、破産宣告の申立てを受けるに至つた。なお、被告は、被告の主張１記載の国税債権のうち、本件滞納国税を除く国税につき、執行することができる財産がないとの理由で昭和四六年三月三〇日付をもつて三星に対する滞納処分の停止（法第一五三条第一項第一号）をしている。
（４）　そこで昭和四二年四月二七日行なわれた原告の理事会において、原告の経営を全面的に他に委譲して再建を図ることが決せられ、当時すでに経営の引受けについて三井不動産株式会社と折衝していたが、これが不首尾に終つた後、結局Ｂの懇請と地元政界の有力者の口添えにより、三菱地所株式会社が三星及びその関連企業の資産を引取ることを条件として原告の経営を引受けてこれを再建することとなり、その一環として同年一二月一三日同会社の傘下にある東日本開発が三星から前記実用新案権及び原告の主張４（二）（１）記載の土地（１）ないし（１２）に設定されている賃借権を合計二億五二〇〇万円として買受ける旨並びに原告の主張４（二）（３）記載の建物八棟を、庭園設備、建物内にある什器、備品、家具等を含めて一五〇〇万円として買受ける旨の契約を締結した。そうして、前者の契約に基づく代金のうち一億〇五八九万三二二四円は、現実の支払いに代えて三星及びその関連企業並びにＢ個人等の原告に対する債務を東日本開発が引受けることにより決済し、残金一億四六一〇万六七七六円については、同年一二月二〇日から昭和四三年一月一二日までの間、数回に分けて現実に支払われた。また、後者の契約に基づく代金については、昭和四四年一月二〇日ころ三星の代理人Ｌの依頼により、内六二五万円が三星の国税（但し、内六二三万七二〇〇円は三甲株式会社の第二次納税義務の履行分）の代納として東京国税局へ、内五〇万円が三星の地方税の代納として東京都へ、残金八二五万円は三星の債権者Ｏに対する弁済として、それぞれ東日本開発によつて支払いがなされた。
右売買契約の目的となつたもののうち、実用新案権については当時泰宝商事有限会社の名義であつたところ、昭和四二年一二月二〇日付で東日本開発に移転登録がなされ、建物八棟については昭和四四年一月一六日付で東日本開発に移転登記がなされた。


主　　　　文
一　第一審原告Ａ１、同Ａ２、同Ａ３、同Ａ４及び第一審原告・第一審反訴被告Ａ５の本件各控訴並びに当審における別紙物件目録２ないし１１記載の各土地に関する追加的・選択的各請求をいずれも棄却する。二　第一審被告・第一審反訴原告の本件控訴を棄却する。三　控訴費用はこれを四分し、その一を第一審被告・第一審反訴原告の、その余を第一審原告らの各負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　第一審原告ら（以下単に「原告ら」という。）
（原告らの控訴につき）
１　原判決中原告ら敗訴部分を取り消す。
２　原告らと第一審被告・第一審反訴原告（以下単に「被告」という。）との間において、別紙物件目録２ないし１１記載の各土地（以下、同目録の番号に従い「本件２の土地」のように略称する。）が亡Ｂの遺産であることを確認する。３　被告は、原告らに対し、本件２ないし１１の各土地につき、那覇地方法務局沖縄支局一九六一年（昭和三六年）九月五日受付第四八八一号各所有権移転登記の抹消登記手続をせよ。
４　訴訟費用は第一、二審とも被告の負担とする。
との判決。
（当審における追加的・選択的請求につき）
１　原告らと被告との間において、本件１ないし１２の各土地につき、原告らが共有持分各七分の一を有することを確認する。
２　被告は、原告らに対し、本件２ないし１１の各土地については那覇地方法務局沖縄支局一九六一年（昭和三六年）九月五日受付第四八八一号をもつて、本件１、１２の各土地については同支局同日受付第四八八二号をもつてされた同年八月一六日贈与を原因とする各所有権移転登記を、いずれも原告らの共有持分を各七分の一、被告の共有持分を各七分の二とする各所有権移転登記に更正登記手続をせよ。
３　控訴費用は被告の負担とする。
旨の判決。
（被告の控訴につき）
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は被告の負担とする。
との判決。
二　被告
（原告らの控訴につき）
本件控訴を棄却するとの判決。
（原告らの当番における追加的・選択的請求につき）
原告らの各請求を棄却するとの判決。
（被告の控訴につき）
１　原判決中被告敗訴部分を取り消す。
２　原告らの各請求を棄却する。
３　第一審原告・第一審反訴被告Ａ５は、被告に対し、本件１３の土地につき、真正な登記名義の回復を原因とする所有権移転登記手続をせよ。４　訴訟費用は第一、二審とも本訴関係は原告らの、反訴関係は原告Ａ５の各負担とする。
との判決。
第二　当事者の主張
次のとおり付加・補正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決事実の補正
１　原判決二枚目裏一一行目の「、７の」から同一二行目の「不知」まで及び同行目の「時機に遅れた」から同末行目の「かつ、」までをいずれも削除する。２　同三枚目表八行目の末尾に続けて「仮に、右贈与が認められないとしても、一九五三年（昭和二八年）若しくは一九五七年（昭和三二年）ころ、当時被告の法定代理人であつた母Ｃにおいて、Ｄ家の位はい承継者であるＥに対し本件１、１２の各土地を贈与し、次いでＥは、一九五八年（昭和三八年）二月七日Ｂにこれを贈与した。」を付加する。
３　同三枚目表八行目と同九行目の間に
「本件５の土地は、もとＢの母Ｆの所有であつたところ、明治四〇年二月一五日Ｆの死亡によりＢがこれを家督相続した。」
を挿入し、同一一行目の「約五〇坪を、」の次に「明治四二、三年ころ」を付加する。
４　同三枚目裏一行目から同三行目までを
「４しかるに、被告は、本件１ないし１２の各土地につき、一九六一年（昭和三六年）九月五日、いずれも同年八月一六日贈与を原因とする請求の趣旨二項記載のとおりの各所有権移転登記を経由し、右各土地が亡Ｂの遺産に含まれることを争つている。」
に改め、同四、五行目の「ついて」の次に「右各土地が亡Ｂの遺産であることの確認並びに」を付加する。
５　同三枚目裏八行目から同一〇行目までを
「３の事実中、Ｂが戦前から本件２ないし４及び７ないし１１の各土地を所有していたこと、Ｇが昭和二〇年五月二七日死亡し、長男の被告が家督相続したこと、ＢがＦの家督相続人であること、Ｄが戦前原告ら主張のｆ番の土地を所有しており、これが本件６の土地に含まれることは認めるが、その余は否認する。」に改め、同一一行目の「５ないし７」を「５、６」に改める。６　同四枚目裏二行目から同六行目までを次のとおり改める。「１仮に、本件１、５、６、１２の各土地がもとＢの所有であつたとしても、被告は、（１）一九五一、二年（昭和二六、七年）ころ、若しくは（２）一九五七年（昭和三二年）ないし一九五九年（昭和三四年）ころ、若しくは（３）一九六一年（昭和三六年）八月ころ、Ｂから右四筆を含む本件１ないし１２の各土地の贈与を受けた。」
７　同五枚目表三行目の「同日」を「そのころ」に改め、同六枚目裏三行目の末尾に「本件１３の土地は、もとＢの所有であつたところ、原告Ａ５が一九五四年（昭和二九年）五月Ｂからその贈与を受けたものである。」を付加し、同一〇行目の「第二〇号」を「第二六号」に、同七枚目表三行目の「１３の」を「その」に各改め、同七行目の「により、」の次に「その施行日から起算して六か月の」を付加し、同八行目の「１３の土地の」を「右土地につき、前記昭和二九年五月二一日を起算点とする」に、同裏二行目の「知らない」を「否認する」に各改める。
二　原告らの主張
１　当審における追加的・選択的請求の請求原因


（一）　Ｂは、もと本件１ないし１２の各土地を所有していた。（二）　一九六八年（昭和四三年）五月三日Ｂが死亡し、その長男亡Ｇ（昭和二〇年五月二七日死亡）の代襲相続人被告、長女原告Ａ１、二女原告Ａ２、三女Ｈ、四女原告Ａ３、二男Ｅ、五女Ｉ、四男原告Ａ５及び六女原告Ａ４の九名が共同相続したところ、昭和五三年三月二〇日Ｉが、次いで昭和五四年一月五日Ｈが、いずれも独身のまま死亡した結果、原告らは、本件１ないし１２の各土地の共有持分各七分の一を取得した。
（三）　しかるに、被告は、本件１ないし１２の各土地につき、一九六一年（昭和三六年）九月五日、前記のとおり各所有権移転登記を経由し、右各土地に対する原告らの前記共有持分を争つている。
（四）　よつて、原告らは、被告に対し、本件１ないし１２の各土地について、原告らが前記共有持分を有することの確認並びに前記（三）の各所有権移転登記を、原告らの共有持分を各七分の一、被告の共有持分を各七分の二とする各所有権移転登記に更正登記手続を求める。
２　本件１ないし１２の各土地の贈与の成否について
（一）　被告の後記三の３の主張事実は争う。
（二）　被告がＢから贈与を受けた時期として主張する一九五一、二年（昭和二六、七年）ころは、土地所有権認定事業も未了であり、Ｂから右各土地の権利証、印鑑証明書等を交付されていたわけでもないし、当時沖縄では昭和二二年法律第二二二号による改正前の民法（以下「旧民法」という。）が施行されていたところ、Ｇ及び被告はＤ家の家督相続人であつて、Ｂの家督相続人にはなれない立場にあつたから、右時点での贈与はありえない。
（三）　またＢは、一九六〇年（昭和三五年）三月二六日から同年七月五日まで脳動脈硬化精神病で入院し、その前後は明らかに意思無能力であつたこと、その退院後一九六八年（昭和四三年）五月三一日死亡するまでの間、被告とＣはＢと同居していたこと、被告は、一九五八年（昭和三三年）八月一七日には既に成年に達しており、その約三年後にＣが被告名義の前記各所有権移転登記手続をしたこと等の諸事情は、被告主張のその余の時期における贈与もまた存在しないばかりでなく、被告とＣが共謀のうえ、Ｂの意思無能力を奇貨として右登記手続に及んだことを推認させるに十分である。
３　本件１３の土地の取得時効について
（一）　本件１３の土地は、戦後米軍に接収され、今日に至るまで嘉手納基地として使用されている軍用地である。
（二）　しかし、一般人の直接占有が事実上不可能な軍用地にあつても、登記簿及び公図のみに基づいて売買、担保権の設定等の取引行為が行われていることは、事実たる慣習として確立しているし、本件各土地はＢらが戦前居住ないし耕作していたもので、原告Ａ５において本件１３の土地を現地において特定指示することも可能であるばかりか、昭和五二年以降那覇防衛施設局によつて行われている地籍明確化作業においても、右土地の三方の隣接地主との間では各筆の位置境界の確認を了しているのであるから、取得時効の基礎となる土地の特定及び米軍による代理占有の成立になんら欠けるところはない。
三　被告の主張
１　原告らの前項１の請求原因に対する認否
（一）　請求原因（一）の事実に対する認否は、原判決事実摘示第一の四中の関係部分のとおりである。
（二）　同（二）の事実中、原告らがその主張の共有持分を取得したとの点は否認し、その余は認める。
（三）　同（三）の事実は認める。
２　本件１、５、６、１２の各土地の旧所有関係について（一）　Ｂがもと本件１、５、６、１２の各土地をも所有していたとの原告らの主張事実に対し、被告が、原審第一回口頭弁論期日において、Ｂの所有の事実について明確に認否することなく、これをＢから贈与された旨主張したからといつて、原告らの右主張事実について自白が成立すべきいわれはない。（二）　右各土地は、もとＤが所有していたところ、明治四五年三月二七日Ｇが、次いで昭和二〇年五月二七日被告が、それぞれ家督相続し、現在に至つているものであるから、これが亡Ｂの遺産に属さないことは明らかである。
３　本件１、１２の各土地の贈与について
（一）　仮に、前記のとおり被告において家督相続した本件１、１２の各土地が、原告ら主張のなんらかの経緯によつてＢの所有に帰していたとしても、Ｂは、土地調査のころから男の子達への財産の配分を考え、Ｊ名義となつていた本件１、１２の各土地をも被告に贈与する意思を明らかにしており、Ｊ死亡後の一九五八年（昭和三三年）二月七日その登記名義人をＢとする更正登記を了していたところ、四男原告Ａ５が右各土地を要求するに至つたため、被告の母Ｃは、Ｂの承諾を得て、他の一〇筆とともに被告名義に各所有権移転登記を経由したものであるから、本件１、１２の各土地も贈与の対象となつていたというべきである。（二）　Ｂが、原告ら主張の時期に、その主張の病名で入院した事実はあるが、これはその前年末ころ同人が原告Ａ５に殴打されたことが原因となつたもので、それまではなんら異常はなかつたし、退院後も恒常的に意思無能力の情況にあつたわけではないから、前記登記手続につきＢが与えた承諾にはなんらの瑕疵もない。
４　本件１３の土地の取得時効の成否について
（一）　原告Ａ５の前記二の３の主張事実中、（一）の事実は認めるが、その余は争う。
（二）　取得時効制度は、占有という外形的・社会的事実に対して法的効果が付与されるもので、その基礎たる占有の対象土地が明確であることがその前提であるから、公簿上の面積に応じて軍用地料が支払われているとの外形的事実しかなく、今日に至るまで地籍未確定の状況にある本件にあつては、米軍の事実的支配は取得時効の基礎たる代理占有に値せず、取得時効の成立を肯認することは到底困難というべきである。


（三）　また原告Ａ５は、本訴に至るまで、Ｂから贈与を受けたのは本件２の土地であると考えていたものであるから、本件１３の土地について所有の意思を有していなかつたことは明らかである。
第三証拠関係（省略）
理　　　　由
第一本訴請求について
一　まず、本件１ないし１２の各土地に対するＢの所有の成否について判断する。
１　Ｂが戦前から本件２ないし４及び７ないし１１の各土地を所有していたことは当事者間に争いがない。
２　次に、本件１、５、６、１２の各土地についてみるに、原告らは、Ｂがもと右各土地を所有していたとの自己の主張事実に対し、被告が原審においていつたん自白した後にこれを撤回したとして、右自白の撤回につき異議を述べているけれども、被告は、原審の第一二、第一三回口頭弁論期日において原告らの右主張事実を否認する旨陳述したところ、これに先立つ第一回口頭弁論期日においては、右主張事実を直接認否することなく、右各土地をＢから贈与された旨陳述したにとどまることが本件訴訟の経過に徴して明らかであるから、右所有関係について自白が成立していたとまで認めることは困難というほかはなく、自白の撤回をいう原告らの主張は採用することはできない。そこで、以下、右所有関係について順次検討する。
（本件１、１２の各土地について）
原告らは、本件１、１２の各土地が元来Ｂの所有であつた旨主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。
しかしながら、成立に争いのない甲第一、第二二、第二三、第二五、第三九、第四六、第五〇号証、乙第一号証の一、一二、第六号証の二、、第九、第二二号証（甲第二五号証については原本の存在も争いがない。）、原審証人Ｅ（第一、二回）、原審（第一、二回）及び当審証人Ｃの各証言、原審における原告Ａ１及び被告、原審（第一、二回。ただし、後記措信しない部分を除く。）及び当審（第一回）における原告Ａ５の各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。
（一）　Ｄは、Ｂの父方のいとこで、Ｂの長男Ｇ（明治四三年五月一〇日生）をその出生後間もなく自己の養子とし、中頭郡ａ村の自宅近くにある本件１、１２の各土地を所有していたところ、明治四五年三月二七日ＧがＤを家督相続し、Ｇ幼少の間はＢが事実上右各土地の占有管理に当たり、昭和二〇年五月二七日Ｇの死亡によつて長男の被告がこれを家督相続したが（Ｇの右死亡と相続の点は当事者間に争いがない。）、右各土地は、戦後米軍によつて接収され、嘉手納基地として使用されるに至つた。
（二）　Ｂは、戦後、国頭郡ｂ村に疎開し、亡Ｇの妻Ｃとその子の被告らと同居し、一九五一年（昭和二六年）中頭郡ａ村字ｃに帰つたが、この間に一九四六年（昭和二一年）二月二八日付琉球列島米国海軍軍政本部指令第一二一号「土地所有権関係資料蒐集に関する件」に基づく土地所有権認定事業が始められ、Ｂは、Ｅと共にその土地調査に立ち会つたところ、そのころ、当時未成年の被告の親権者Ｃに対し、後記のとおりＢ所有地の配分を定めることの代償として、被告が家督相続したＤ家伝来の土地（後にみる本件１３の土地はしばらく措く。）中、本件１、１２の各土地を三男Ｊに、Ｄの位はいとその余の土地を二男Ｅに分け与えるよう求め、Ｃもこれに応ずることにした。
（三）　そこでＢは、本件１、１２の各土地はＪ名義で、その余のＤ家の土地はＥが分家独立するまでとりあえずＣ名義で所有権申請をし、一九五〇年（昭和二五年）四月一四日付琉球列島米国軍政府特別布告第三六号「土地所有権証明」により、一九五一年（昭和二六年）四月一日付で土地所有権証明書が交付され、同年一〇月ころＪのためｃに住居一棟も建てたところ、習年八月六日Ｊが死亡したが、本件１２の土地については一九五四年（昭和二九年）四月二〇日、本件１の土地については同年五月二三日いずれもＪ名義で、またその余の土地についてはそのころＣ名義で所有権保存登記が経由された。
（四）　Ｊは独身のまま死亡し、またその母（Ｂの妻）ツルは戦前に死亡していたので、ＢがＪを遺産相続することとなつたが（旧民法九九六条）、その後本件１、１２の各土地について軍用地料が支払われるようになり、Ｂは、いずれは亡Ｊの位はい承継者にこれを分け与えることとして、一九五八年（昭和三三年）二月七日その所有名義を自己に更正登記手続をした。
原審における原告Ａ４及び原告Ａ５（第一、二回）の各本人尋問の結果中には、ＧがＤの養子となつたことはない旨の供述部分もあり、また前掲甲第一号証及び成立に争いのない甲第三四号証によれば、Ｅが昭和一九年一一月五日Ｋの養子となつたうえ、同月二〇日その家督相続をした旨の戸籍の記載があることが認められ、原告らは、ＫがＤの長男であるかのような主張もする。しかしながら、前掲乙第九号証に比照するとともに、旧民法下では法定の推定家督相続人たる男子のある者が男子を養子とすることは禁じられていたし（八三九条）、右戸籍記載は事実に反する旨の原審証人Ｅの証言（第二回）を合せ考えると、右の点がＤの家督相続に関する前記認定の妨げとなるものとは認め難い。
そして、他に前記認定を左右するに足りるほどの証拠はないから、これによれば、Ｊは、その存命中に被告の親権者Ｃから本件１、１２の各土地の贈与を受けていたところ、一九五二年（昭和二七年）八月六日Ｊが死亡し、これに伴いＢがその所有権を相続取得したものといわなければならない。
なお、被告は、ＣのＪに対する右贈与はそれに必要な親族会の同意を欠くので無効である旨主張するが、たとえ右同意がなかつたとしても、取り消しうべき行為にあたるにとどまり、当然無効となるわけではない（旧民法八八七条一項）から、右主張はそれ自体失当たるを免れない。
（本件５の土地について）


前掲甲第一、第二三、第二五号証、乙第二二号証並びに原審（第二回）及び当番（第二回）における原告Ａ５の本人尋問の結果によれば、Ｂの母Ｆは、もと本件５の土地を所有していたところ、明治四〇年二月一五日死亡したことが認められ、ＢがＦを家督相続したことは当事者間に争いがない。
被告は、右土地は昭和九年にＧが買い受けたもので、被告が更にこれを家督相続した旨主張するが、右主張事実をうかがうべき証拠はないし、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
（本件６の土地について）
Ｄが戦前中頭郡ａ村字ｄｅｆ番の土地を所有しており、これが本件６の土地に含まれることについては当事者間に争いがなく、右争いのない事実と、前掲甲第二三、第二五号証、乙第二二号証並びに原審証人Ｃの証言（第二回）、原審における原告Ａ１、原審（第二回）及び当審（第二回）における原告Ａ５の各本人尋問の結果を総合すれば、本件６の土地は、戦前Ｄ所有の前記ｆ番約七〇坪とＺ所有の同所一〇〇四番約五〇坪の二筆から成つていたが、Ｂが明治四三年ころＤから前者の土地を、次いで大正一一年ころＺから後者の土地をそれぞれ譲り受け、戦後の地番変更等により本件６の土地となつたものであることが認められる。被告は、本件６の土地はＧ、次いで被告がＤから家督相続したものである旨主張するが、これを認めるに足りる証拠は見当たらないし、他に右認定を動かすに足りる証拠はない。
３　以上検討したところによれば、本件１ないし１２の各土地中、本件１、１２の二筆については昭和二七年八月六日当時、その余の一〇筆については戦前から、いずれもＢの所有に属していたものといわなければならない。二　そして、Ｂが一九六三年（昭和四三年）五月三一日死亡し、その長男亡Ｇの代襲相続人被告、長女原告Ａ１、二女原告Ａ２、三女Ｈ、四女原告Ａ３、二男Ｅ、五女Ｉ、四男原告Ａ５及び六女原告Ａ４の九名が共同相続したが、Ｉは昭和五三年三月二〇日、Ｈは昭和五四年一月五日、いずれも独身のまま死亡し、結局、原告ら五名と被告及びＥの七名がＢの共同相続人となつたこと、本件１ないし１２の各土地については、被告がＢ死亡前の一九六一年（昭和三六年）九月五日、いずれも同年八月一六日贈与を原因とする原告ら主張の各所有権移転登記を経由し、右各土地が亡Ｂの遺産に含まれることを争つていることは当事者間に争いがない。三　そこで、Ｂから本件１ないし１２の各土地の贈与を受けた旨の被告の抗弁について検討する。
１　前記一の２の認定事実及び前記二の当事者間に争いのない事実と、前掲甲第二二、第三九号証、成立に争いのない甲第一五ないし第一八号証、乙第一号証の二ないし一一、第二、第七、第一二号証、原審証人Ｅ（第一、二回）、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、原審（第一、二回）及び当審証人Ｃの各証言、原審における原告Ａ４（第一、二回）及び被告、原審及び当審における原告Ａ５（各第一、二回。ただし、後記措信しない部分を除く。）の各本人尋問の結果と弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。
（一）　本件２ないし１１の各土地も、戦後米軍嘉手納基地に供されることとなつたが、Ｂは、前記土地所有権認定事業の際、戦前から所有していた右各土地について自己名義で所有権申請をし、土地所有権証明書の交付を受けて一九五四年（昭和二九年）五月二九日所有権保存登記を経由し、前同様に軍用地料が支払われていたところ、既に右土地調査のころから、右一〇筆を含む自己所有地と、事実上占有管理してきたＤ家伝来の土地とを男の子達に適宜分け与えることを考え、Ｄ家の土地を前記のとおり配分する代償として、本件２ないし１１の各土地はいずれ被告に贈与する旨の意向を家族に明言していた。
（二）　Ｂは、三男Ｊに対しては、その生前前記のとおり本件１、１２の各土地を分け与えており、一九五八年（昭和三三年）二月ころ、中頭郡ｇ村字ｈの土地数筆を買い受け、うち一筆を二男Ｅに、三筆を四男原告Ａ５に贈与し、またそのころまでに、Ｃに対し、Ｄ家伝来の土地中前記のとおりＣ名義となつていた土地をＤ家の位はい承継者に定められているＥの名義に移転するよう求め、Ｃもこれに応じてその登記手続を了した。
（三）　本件２ないし１１の各土地については、一九五七年（昭和三二年）三月までに米国政府のため賃借権の設定登記が経由されたが、Ｂは、一九五九年（昭和三四年）六月ころａ村字ｉに新居を建ててＣらと共に転居したところ、そのころまでの間に、かねて明言していたとおり右各土地を被告に贈与した。しかし、Ｂの財産配分方法や精神病を煩つていた二女Ｈ及び病弱の五女Ｉの監護扶養等を巡つて、原告ら、殊に原告Ａ５とＢとの間に確執が生じるようになつた。（四）　そこでＣは、そのころＢから同人所有名義の土地の権利証等を預ることとなり、一九六一年（昭和三六年）九月五日Ｂの承諾を得たうえ、当時は成年に達していた被告を代理して本件２ないし１１の各土地につき贈与を原因とする被告名義の各所有権移転登記手続を実行したが、その際、前記経緯によりＢの所有に帰し、いずれは亡Ｊの位はい承継者に分与されるべき本件１、１２の各土地のほか、Ｂが先に買い求めていた前記ｇ村の土地中四筆についても被告名義で各所有権移転登記を経由した。
原審及び当審における原告Ａ５の本人尋問の結果（各第一、二回）中、右認定に抵触する部分は前掲各証拠に照らしてにわかに措信し難く、他にこの認定を左右するに足りるほどの証拠はない。
２　右認定の事実関係によると、被告は、一九五九年（昭和三四年）六月ころまでの間に、Ｂから本件２ないし１１の各土地の贈与を受け、その所有権を取得したものといわなければならない。


ところで、被告は、本件１、１２の各土地もＢから贈与を受けた旨主張するが、これを認めるに足りる的確な証拠はないばかりか、前記１の認定によれば、右贈与の事実のないことが明らかである。そうすると、本件１、１２の各土地は亡Ｂの遺産に属するものというべきところ、沖縄でも一九五七年（昭和三二年）一月一日以降は民法第四編第五編が施行されていたのであるから（一九五五年立法第八四号）、前記二の当事者間に争いのない事実に徴すると、他に抗弁事由のない限り、ＢとＩ及びＨの死亡に伴つて、原告ら五名と被告及びＥの七名が右各土地を共同相続したものといわなければならない。
３　そこで、Ｂの意思無能力を理由とする原告らの贈与無効の再抗弁について検討する。
（一）　Ｂが一九六一年（昭和三六年）八月ころ脳動脈硬化性精神病にかかつていたことは当事者間に争いがなく、前記三の１の認定事実と、成立に争いのない甲第九号証、原審証人Ｐ、同Ｅ（第一、二回）、同Ｑ、同Ｒ、同Ｓ、同Ｔ、同Ｎ、同Ｕ、当審証人Ｖ、原審（第一、二回）及び当審証人Ｃの各証言並びに原審における原告Ａ５（第一、二回）及び被告の各本人尋問の結果によると、Ｂは、原告Ａ５らとの前記確執がその一因となつて不眠、被害妄想等を訴えるようになり、一九六〇年（昭和三五年）三月二六日から同年七月五日まで那覇市ｊの天久台病院に前記病名により入院して治療を受け、一九六八年（昭和四三年）五月三一日死亡するころにはその病状がかなり悪化していたことが認められる。（二）　しかしながら、Ｂがその死亡前に禁治産宣告ないし準禁治産宣告を受けていたような形跡は全く見当たらないし、同人が、戦後の土地調査にみずから立ち会い、自己所有地とＤ家伝来の土地について所有権申請をして一九五四年（昭和二九年）五月までに所有権保存登記を経由し、右各土地の軍用地料を受領するなどしてその管理に当たり、更に一九五八年（昭和三三年）二月ころｇ村の土地を買い受け、これらの土地を男の子達へ適宜配分してきたことは前記認定のとおりである。そして、前掲甲第四六号証、原審証人Ｓの証言によつて成立が認められる乙第三号証、原審証人Ｅ（第一回）、同Ｗ、同Ｓ、同Ｏ、当審証人Ｘ、原審（第一回）及び当審証人Ｃの各証言並びに原審における被告本人尋問の結果によれば、Ｂは、前記入院時まで養豚業を営み、一九五八年（昭和三三年）三月二五日Ｓに一万円貸し付けて年二回利息を受領し、一九六二年（昭和三七年）暮にその完済を受けており、一九五九年（昭和三四年）前記のとおり砂辺に居宅を建築した際には、工事請負人との間で工事仕様、請負代金を取り決めるなどし、また前記ｇ村の土地の一部を他に賃貸して賃料を受領し、一九六三年（昭和三八年）一月被告の結婚披露宴が前記居宅で開かれた際、その席上で招待客を普通にもてなしており、翌年被告に子が生まれるとその子守をしたようなこともあつたことが認められる。（三）　右（二）の諸事情に比照してみると、本件２ないし１１の各土地の前記贈与の当時、前記（一）の事実から直ちに、Ｂが自己の行為の結果について合理的判断をする能力を欠き、原告ら主張のように意思無能力であつたと断定することは困難というほかはなく、原審証人Ｐ、同Ｕ及び当審証人Ｖの各証言並びに原審における原告Ａ５の本人尋問の結果（第一回）も、その各供述内容自体に徴し、右主張の的確な証拠とはいい難いし、他にこれを認めるに足りる証拠はない。なお、前記のとおり被告の母ＣがＢの承諾を得て前記各所有権移転登記を経由した一九六一年（昭和三六年）九月ころにおいても、Ｂが前記病状にあつたことは前記のとおりであるが、右承諾の意思表示の当時、同人が意思無能力であつて登記申請意思を欠缺していたとまで確認するに足りるほどの証拠もない。したがつて、再抗弁は採用することができない。
四　してみれば、原告らの本訴各請求中、本件１、１２の各土地につき、原告らと被告との間においてこれが亡Ｂの遺産であることの確認と、被告に対しその名義でされた前記各所有権移転登記の抹消登記手続を求める部分は正当としてこれを認容すべきであるが、本件２ないし１１の各土地に関する部分は失当として棄却を免れない。
ところで、原告らは、当審において、本件１ないし１２の各土地につき、これがＢの遺産であることを前提として、共同相続による自己の共有持分の確認と前記被告名義の各所有権移転登記の更正登記手続を求める旨の請求を選択的に追加している。しかしながら、本件１、１２の各土地については前判示のとおり原審以来の本訴各請求を認容すべきであるから、右各土地に関する右選択的請求についてはその判断の要をみないし（なお、被告名義でされた右の各所有権移転登記は、Ｂの死亡後に経由されたものではなく、既にその生前において同人からの贈与を原因として経由されていたものであるから、右登記と、前記Ｂ、Ｉ及びＨの各死亡による三回の相続を一回で経由すべき原告らの選択的請求にかかる共同相続登記との間には、登記の前後の同一性が認められず、したがつて、更正登記の限界を超えるものといわざるをえない。）、本件２ないし１１の各土地に関する右選択的請求も、その前提において理由がないこと叙上の認定判断に徴して明らかであるから、失当としてこれを棄却すべきである。
第二　反訴請求について
一　まず、反訴の適否についてみるに、この点に関する当裁判所の判断は、原判決理由中の関係部分（原判決一四枚目表一行目から同七行目まで）の説示と同一であるから、これを引用する。
二　そこで、本案についてみるに、前掲甲第二三、第二五号証、乙第二二号証、原審証人Ｅの証言（第一、二回）並びに原審（第二回）及び当審における原告Ａ５の本人尋問の結果を総合すると、本件１３の土地は、戦前からＤがこれを所有していたものであることが認められる。
原告Ａ５は、本件１３の土地はもとＢが所有していた旨主張し、原審におけるその本人尋問の結果（第一回）中には、それに副うような供述部分もあるが、前記採用の各証拠に照らして措信し難く、他に右主張事実をうかがい、前記認定を左右するに足りる証拠はない。


そして、Ｇが明治四五年三月二七日Ｄを家督相続し、昭和二〇年五月二七日Ｇの死亡に伴つて被告が家督相続したことは前記のとおりであるから、被告はこれにより本件１３の土地の所有権を取得したものといわなければならない。三　しかるに、原告Ａ５が本件１３の土地について一九五四年（昭和二九年）五月二一日被告主張のような所有権保存登記を経由したことは当事者間に争いがない。
四　進んで、原告Ａ５の取得時効の抗弁について判断する。１　本件１３の土地は、戦後米軍に接収され今日に至るまで嘉手納基地として使用されている軍用地であること、原告Ａ５は、Ｂから右土地の贈与を受けたとして前記のように所有権保存登記を経由してのち、その軍用地料を受領してきたことは当事者間に争いがなく、右争いのない事実並びに前記第一の一の２及び三の１の各認定事実と、前掲甲第二三、第二五、第五〇号証、乙第二二号証、成立に争いのない甲第二六ないし第三〇号証、第四〇、第四一号証、第四三号証の一ないし九、第四五号証の一ないし三、第四九号証、乙第五号証、第二四号証の一ないし四（甲第四五号証の一ないし三については原本の存在も争いがない。）、原審における原告Ａ５の本人尋問の結果（第二回）と弁論の全趣旨によつて成立が認められる乙第二三号証、原審証人Ｅの証言（第一回）、原審（第一、二回）及び当審（第一回）における原告Ａ５の本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められ、この認定を覆すに足りるほどの証拠はない。
（一）　Ｂは、戦後の前記土地所有権認定事業に際して土地調査に立ち会い、自己所有地とＤ家伝来の土地について、前記のように男の子達への財産配分を考慮しつつ所有権申請をしたが、本件１３の土地については、これがＢ家の所有地で本来自己の弟Ｙが承継すべきものと誤信し、当時の実体的な所有者であつた被告の親権者Ｃから確たる了承を得ないまま、これを四男原告Ａ５に与えるべくその名義で所有権申請をし、土地所有権証明書の交付を受けて一九五四年（昭和二九年）五月二一日前記のとおり同人名義の所有権保存登記を経由し、原告Ａ５も、そのように信じてＢからＹの位はいとともに右土地の権利証の交付を受けた。（二）　これより先、一九五二年（昭和二七年）四月二八日の対日講和条約の発効に伴い、米軍によつて接収されてきた軍用地については、その占有使用権原を明確にする必要に迫られ、翌年一二月五日付米国民政府布告第二六号「軍用地域内における不動産の使用に対する補償」に基づき、米国政府のため黙契による賃借権が設定されて、米軍占有地に対する補償が支払われることになつたところ、本件１３の土地についても右賃借権が設定され、一九五七年（昭和三二年）二月一四日その旨の設定登記が経由された。
（三）　次いで一九五九年（昭和三四年）二月一二日付高等弁務官布令第二〇号「賃借権の取得について」に基づき、本件１３の土地につき同年一二月一日琉球政府との間に基本賃貸借契約が締結され、同政府は総括賃貸借契約の下に米国政府にこれを転貸することとなり、更に昭和四七年五月一五日沖縄の本土復帰に際しては同日付で国との間に引き続き米軍の用に供する目的で賃貸借契約が締結された。そして原告Ａ５は、前記のとおり本件１３の土地の所有名義人となつて以降現在に至るまで、公簿面積に応じたその賃料（軍用地料）を受領するとともに、固定資産税を納付してきている。


（四）　本件１３の土地及び本件１ないし９の各土地は、戦前、中頭郡ａ村字ｄにあつたＢ及びＤ家の屋敷及び墓地等の一画を成し、本件１３の土地は、その中にあつて三方を道路に囲まれた台形状を成し、その東側はＤ家伝来の本件１の土地に、南側はＢの親の屋敷があつた本件２の土地に、それぞれ道路をはさんで相対しており、古くは「へーヤチガマ」と通称されて石灰を焼く窯があつたが、後には畑となつて、沖縄戦に至るまでＢらがさつまいも等を耕作していた。しかし、右各土地は、戦後、前述のように米軍の嘉手納基地に供されることになり、本件１３の土地付近は雑草、雑木等の生えるにまかせ、原告Ａ５らは毎年一回清明祭の際に墓参のため村から仮バスの交付を受けて同所を通行していたが、一九五六年（昭和三一年）ころには墓も撤去されて右立入りも禁止され、付近一帯は芝生を張つた米軍ゴルフ場として造成されるに至り、本件１３の土地はその東側に直近する位置を占め、付近には境界標識らしきものはなく、米人住宅が建てられている。（五）　沖縄では、第二次大戦末期の沖縄戦によつて公簿、公図類が焼失し、その戦闘行為と戦後の米軍の基地建設により地形も著しく変容し、土地の境界標識等も不明となつて地籍が混乱したところ、本件１３の土地を含む付近一帯の軍用地にあつては、現地の立入調査ができないため、戦後の土地調査及び復帰前の土地調査法（一九五七年立法第一〇五号）による地籍調査によつても各筆の位置境界は必ずしも明確にされなかつた。しかし、復帰後、防衛施設庁によつて集団和解方式により進められてきた位置境界明確化作業は、「沖縄県の区域内における位置境界不明地域内の各筆の土地の位置境界の明確化等に関する特別措置法」（昭和五二年法律第四〇号、以下「地籍明確化法」という。）によつてその法的根拠が与えられ、これに基づき、前記各土地は位置境界不明地域に指定されて引き続き測量調査が進められた結果、各筆の位環境界を示す地図が作成され、原告Ａ５も昭和五五年九月二日本件１３の土地の分につき現地確認を了した。もつとも、本件１３の土地を含む付近二四筆の土地中三筆の所有者の現地確認が未了のため、認証等の手続が取られておらず、右図面は、那覇地方法務局沖縄支局に保管されてはいても、現段階においては不動産登記法一七条の図面としての現地復元性の効力は認められていないし、本件１３の土地の登記簿上の地積（一〇〇四・九五平方メートル）が右図面による面積（一〇三四・六六平方メートル）に更正されてもいないが、本件１３の土地の東側と南側の土地所有者（いずれも被告）及び北側の土地所有者は右確認を終えており、確認未了者に対しては防衛施設庁長官による勧告（地籍明確化法一三条）等の方途も定められている。そして右図面による本件１３の土地の形状、位置関係は、（四）に認定の戦前のそれと相似している。
２　そこで、右認定の事実に基づいて本件１３の土地の占有関係についてみるに、原告Ａ５がその所有名義を取得した一九五四年（昭和二九年）五月二一日当時、右土地は前記のような沖縄特有の歴史的経過によつて米軍に接収され、嘉手納基地としてその事実的支配下に置かれてしまい、原告Ａ５みずからこれ<要旨>を直接に占有しうべくもなかつたことは明らかである。しかしながら、原告Ａ５と米軍（米国政府）と</要旨>の間には右土地につき賃貸借契約が締結され、これに基づいて米軍が直接に占有していたものであつて、その後賃借人は琉球政府、次いで国に引き継がれたが、この間原告Ａ５は一貫して公簿面積に応じた軍用地料を受領し、固定資産税も納付してきたものである。本件１３の土地付近は、既に米軍用ゴルフ場として造成され、境界標識らしきものもなく、被告主張のように、地籍明確化法に基づく明確化作業が法的に完了しているわけではないが、右土地については、右ゴルフ場東側直近に所在する土地として、いわば包括的特定が存在するばかりでなく、前記認定のような戦前及び戦後約一〇年間の占有使用状況等からすると、具体的な特定指示の現実的可能性のあることも一概に否定し難いし、右明確化作業により、関係地主の現地確認もほぼ終え、各筆の位置境界を示す地図も作成され、これによる本件１３の土地の形状及び位置関係は事実上現地復元性を有し、戦前の状況との間に相似性が認められることも明らかである。そして、位置境界不明地域の軍用地であつても、売買、担保権の設定等の取引行為にあつては、その対象土地の厳密な具体的特定性を問うことなく一般的に行われているとの、当裁判所に顕著な事実を合せ考えれば、原告Ａ５は、本件１３の土地の所有名義人となつた当時、ただ単に公簿面積に応じた軍用地料を受領する債権的な権利を取得したにとどまるものとすることはできず、社会観念上、一筆の土地につきその公簿及び図面上の区画に従い特定しうべき現実の地形、地積を物権の客体とし、賃貸借を介して米軍によつてこれを事実的支配に置くという客観的外部関係が既に成立していたものというべく、したがつて、原告Ａ５は、それ以降占有代理人たる米軍を介して間接にこれを占有してきたものと認めるのが相当である。これに反し、米軍による事実支配が時効取得の基礎たる代理占有に値しない旨の被告の主張は、本件のような事実関係の下にあつては、たやすくこれを採用することができない。３　そうすると、原告Ａ５の米軍を介しての本件１３の土地に対する占有は、民法一八六条一項に従い、所有の意思をもつて善意、平穏、かつ、公然に始められたものと推定すべきところ、被告は、原告Ａ５が、Ｂから贈与を受けたのは本件２の土地であると考えていたものであるから所有の意思はなかつた旨主張するが、所有の意思は、占有者の内心の意思によつてではなく、占有取得の原因である権原又は占有に関する事情により外形的客観的に定められるべきものであるから、右主張は採用し難く、他に前記推定を覆すに足りる証拠はない。４　以上によれば、原告Ａ５が一九五四年（昭和二九年）五月二一日に本件１３の土地に対する間接占有を始めた際、無過失でなかつたとしても、昭和四九年五月二一日には民法一六二条一項の二〇年の取得時効期間が満了したことは明らかであつて、原告Ａ５は本訴において右時効を援用しているのであるから、占有のはじめ無過失であつたか否かについて判断するまでもなく、取得時効の抗弁は理由がある。
五　してみれば、被告の原告Ａ５に対する反訴請求は失当としてこれを棄却すべきである。
第三　むすび


主　　　文
一　本決定告知の日から三か月間、申請人が被申請人に対し、試採用者としての労働契約上の権利を有する地位にあることを仮に定める。二　被申請人は、申請人に対し、昭和五四年六月一日から前項の期間満了まで、毎翌月七日限り一か月金一九万〇三九三円の割合による金員を仮に支払え。三　申請人のその余の申請を却下する。
四　申請費用は、被申請人の負担とする。
理　　　由
第一　当事者の求めた裁判
一　申請の趣旨
１　申請人が被申請人に対し、労働契約上の権利を有する地位にあることを仮に定める。
２　被申請人は、申請人に対し、昭和五四年七月から毎月七日限り金一九万〇三九三円を仮に支払え。
３　申請費用は、被申請人の負担とする。
二　申請の趣旨に対する答弁
１　本件仮処分申請をいずれも却下する。
２　申請費用は、申請人の負担とする。
第二　当事者の主張
一　申請の理由
１　被申請人は、船内沿岸作業一般を業とする株式会社であり、申請人は、昭和五四年四月二三日、三か月の試用期間付で被申請人に雇われ、同月二四日から被申請人の現場系船内部門割込班の労働者として船内荷役作業に従事していたものである。
２　ところが、被申請人は、昭和五四年五月三一日付で申請人を解雇したとして、以後申請人をその従業員として取り扱わず、申請人の就労を拒否し、賃金を支払わない。
３　申請人の当時の賃金は、手取額が一か月金一九万〇三九三円であり、その支払は、当月分を翌月七日に支払うという取り扱いになつていた。４　申請人は、被申請人から支払われる賃金を唯一の生活の糧とする労働者であり、本案判決の確定をまつたのでは回復できない著しい損害を被るおそれがある。
二　申請の理由に対する認否
申請の理由１ないし３の事実は認め、同４の事実は否認する。
三　被申請人の抗弁
１　被申請人は、申請人に対し、昭和五四年五月三〇日、申請人を同月三一日付で解雇する旨の意思表示をし、同月三一日、解雇予告手当金二一万九七五〇円を提供した。
２　右解雇の理由は、次のとおりである。
（一）　申請人は、被申請人に三か月の試用期間を定めて採用されたものである。従つて、右期間中は被申請人に申請人が職務に不適格であると認めるときは解約できる旨の解約権が留保されていたというべきである。（二）　申請人は、被申請人に採用されるに先立ち、昭和五四年四月一八日、被申請人のＡ部長の面接を受けたが、その際、学歴・職歴欄に「昭和四二年三月愛知県立岡崎高校卒業、同四三年五月けやき印刷（株）就職、同四七年二月同退職、同四七年四月あいち印刷（株）就職、同五〇年一二月同退職、同五一年一一月愛産（株）就職、同五四年三月同退職」と記載した履歴書を提出し、同旨の申告をした。
（三）　ところが、被申請人のその後の調査の結果、昭和五四年五月半ば頃、申請人は、昭和四三年または四四年頃大阪市立大学に入学し、昭和四七年頃同大学を中退していること、従つてまた昭和四三年五月から昭和四七年二月までけやき印刷株式会社に勤務したことがないことが判明した。
（四）　被申請人は、次の理由に基づき、高校卒業以下の者に限定して現場作業員を採用してきた。
（１）　港湾荷役作業は、肉体を酷使する厳しい労働条件下の肉体労働であり、特に船内荷役作業は、船舶自体が揺れ動く関係から陸上作業に比べて長年の経験、熟練等を必要とし、しかも船倉の中は通気・通風が必ずしも十分でないため過酷な労働条件下にあるところ、大学在学経験者等高学歴者は、耐性を欠きがちで長期間継続して勤務する見込が低い。このことは、熟練労働力を確保しえない結果を招く。（２）　大学在学経験者等高学歴者は、生活感情、思考方法、行動様式の全てにおいて高校卒業以下の者との間に距離があり、現場作業部門にこれらの者が混入することは、その違和感等が原因となつて職場の協調、秩序の破壊を招き、そのため生産効率に大きな支障を来たす危険がある。
従つて、被申請人は、申請人が大学に在学した事実を知つておれば、これを採用しなかつたのである。
なお、被申請人は、公共職業安定所に対する求人申込において義務教育終了者を求め、またその会社案内には「学歴不問」と記載しているが、これらは、港湾荷役作業の労働実態から高度の教育は不必要であることを明らかにしているにすぎないものである。
（五）　労働契約は、継続的な契約関係であり、労働者の学歴及び職歴は、その労働力の評価及びその全人格的判断に必要な事項であるから、労働者は、使用者と労働契約を締結するにあたつてその学歴及び職歴につき真実を述べる信義則上の義務がある。
しかるに、申請人は、右信義則上の義務に反してその学歴及び職歴を詐称し、労使間の信頼関係を破壊すると同時に、その労働力評価を誤らせて採用されたことによつて、適正な労務管理を侵し、企業秩序を乱しているのである。なお、被申請人は申請人に対し、大学在学経験者は採用しない旨の採用条件を明示してはいないが、右は労働基準法一五条の労働条件ではないから被申請人にその明示義務はないうえ、当時大学在学経験者が港湾荷役作業員に応募することは全く予想できなかつたのであるから、被申請人が右採用条件を明示しなかつたことは何ら違法不当ではなく、申請人の前記信義則上の義務に消長をもたらすものではない。
（六）　そこで、被申請人は、申請人を本採用するには不適格と判断し、前記留保解約権に基づき、申請人の便益も考慮して速やかに申請人を解雇したものである。仮に、試用期間中の解雇についても就業規則に定められた正当な解雇理由あるいは懲戒解雇理由が必要であるとしても、申請人の前記学歴及び職歴の詐称は、就業規則四五条四号の懲戒解雇理由「重要な経歴を偽り採用されたことが判明した時」に該当するものである。
四　抗弁に対する申請人の認否及び再抗弁
１　（抗弁に対する認否）
（一）　抗弁１の事実は認める。


（二）　抗弁２の事実中、申請人は、被申請人に三か月の試用期間を定めて採用されたこと、申請人は昭和五四年四月一八日被申請人のＡ部長の面接を受け、その際学歴については愛知県立岡崎高校卒業、職歴については印刷会社に勤務したことがある旨の申告をしたこと、申請人は大学在学の経験があること、港湾荷役作業は肉体を酷使する厳しい労働条件下の肉体労働であること、被申請人は公共職業安定所に対する求人申込において義務教育終了者を求め、またその会社案内には「学歴不問」と記載していること、被申請人は申請人に対し大学在学経験者は採用しない旨の採用条件を明示していないことは認め、その余の事実は否認する。
２　（申請人の主張）
（一）　試用期間について
試用期間の定めのある労働契約（以下「試用労働契約」という。）の目的は、現実の就労による実験に基づいてその労働者の職業能力及び業務適性を評価し、不適格である者について本採用を拒むことにあるというべきであるが、現実に試用労働契約の名の下に締結される契約中には、右目的を有せざるものも多数あるのであり、かような契約は、その名称にかかわらず、何ら解雇権の留保のない期間の定めのない労働契約と考えるべきである。そして右本来の目的を有する試用労働契約であると認められるためには以下の要件を満たすことが必要である。（１）　契約当事者間において、試用目的であることが明示されていること（２）　実験の必要が客観的に認められる職種、業務であること（３）　実験の内容及び適否の合理的、客観的基準が明示されていること（４）　試用期間中、労働者の就労の状況が何らかの形で評価監督されていること（５）　試用期間終了時に、使用者によつてなされた評価の結果が労働者に明示さ
れていること
ところで本件の場合、試用目的であることの明示はなく、港湾荷役作業は実験の必要が客観的に認められる職種、業務ではないうえ、実験の内容及び適否の合理的、客観的基準は明示されず、申請人は他の本採用労働者と同一労働に従事していたものであつて、被申請人によつてなされた評価の結果も申請人に明示されていないのであるから、真正な試用労働契約ということはできない。従つて、申請人、被申請人間の本件契約は、何ら解雇権の留保のない期間の定めのない労働契約というべきである。
仮に、本件契約が真正な試用労働契約であるとしても、留保解約権の行使は、職業能力、業務適性を理由とする場合に限つて許されるものである。
（二）　学歴詐称について
（１）　被申請人が高校卒業以下に限るという採用方針を採つていたものでないことは明らかである。即ち、被申請人は、昭和五四年二月九日、名古屋南公共職業安定所に、同年三月二四日、宮古公共職業安定所に、それぞれ求人申込をしたが、その際明示した採用条件は学歴については義務教育終了者であるし、被申請人が日刊新聞に掲載した募集広告も学歴の点には触れておらず、被申請人の会社案内には「学歴不問」との記載があり、その就業規則には高校卒業以下の者に限るとの採用方針は明示されていない。そして、被申請人は、申請人に対しても採用は高校卒業以下の者に限る旨の説明をしていないのである。右事実に照らせば、被申請人が高校卒業以下の者に限るという採用方針を採つていなかつたことは明らかであるといわねばならない。なお、採用条件は、労働基準法一五条、職業安定法一八条にいう労働条件に当り、労働契約の締結あるいは公共職業安定所に対して求人申込をする際には明示することを義務づけられているものである。また、被申請人が高校卒業以下の者に限定して現場作業員を採用する理由として主張するところは、何ら経験的事実の裏付けのない抽象論であつて全く合理性のないものである。即ち、近時、大学卒業者の中には地方自治体におけるゴミ採集等の現場作業に従業している者があるのであり、その場合にも職場の協調、秩序の破壊という問題は起つていないし、また現に、名古屋港においては大学在学経験を有する港湾荷役作業員の数は決して少なくはなく、逆に、高学歴者であることを評価して当該作業員をして現場作業員間のチームワーク作りに当らせている企業もあるのである。港湾荷役作業という厳しい労働条件下の肉体労働にあつては、これに耐えうる身体的条件以外に、採用にあたつて考慮すべき要素はないというべきである。（２）　労働者は一般に、労働契約締結に際し学歴につき真実を申告すべき義務を負わないと解すべきであるが、仮に労働者にかような信義則上の義務があるとしても、前記のとおり、被申請人は、大学在学経験者でないことを採用条件とはしておらず、申請人に対しても採用は高校卒業以下の者に限る旨の説明はしていない。そして大学在学経験の有無は、厳しい労働条件下の肉体労働である港湾荷役作業に耐え得るか否かという労働力の評価に影響を及ぼすものではないのであるから、申請人が大学在学の経験がある旨の申告をしなかつたことは、右義務に反するものではない。申請人は、大学在学中、学生運動の経験を有し投獄の体験さえ有するものであつて、大学中退である旨の申告をすれば、その原因に関心がもたれ学生運動歴や政治思想を理由として採用されない虞れがあつた。それ故、申請人は大学中退である旨の申告をしなかつたのであり、右は思想、信条の自由と関連しており何ら非難されるべきものではない。
また右のとおり、本件の場合、大学在学経験の有無は労働力の評価に影響を及ぼすものではないうえ、申請人は、本件解雇までの間、欠勤もなく立派な勤務成績を上げていたのであるから、申請人がその経歴詐称により被申請人に労働力の評価を誤らせ、適性な労務管理を侵し企業秩序を乱しているとは到底いえないというべきである。
（三）　以上の次第であるから、申請人が本件労働契約締結に際し、大学在学の経験があることを申告しなかつたことは、留保解約権を行使する理由となしえず、また被申請人の主張する就業規則四五条四号の懲戒解雇理由である重要な経歴の詐称にも該当しない。
３　（申請人の再抗弁）
本件解雇が、実質的には重要な経歴の詐称を理由とする懲戒解雇であるならば、右は以下の理由によつて無効である。


（一）　即ち、被申請人の就業規則四三条五号には、労働基準監督署長の認定を受けたものに限り懲戒解雇することができる旨の規定があるところ、本件解雇に際し右認定手続は採られていない。従つて、本件解雇は、右規定を潜脱する違法な解雇というべきである。また、懲戒解雇をするにあたつては、その対象者に弁解の機会を与えることが必要であるところ、被申請人は、申請人に対し何らその機会を与えることなく、本件解雇に及んだものでこの点においても本件解雇は違法である。（二）　本件解雇は、申請人の政治思想及び政治活動を理由とするものであり、また前記事情に照らすと解雇権の濫用であつて、無効である。即ち、申請人は、大学在学中学生運動の経験を有し、また成田空港建設反対現地闘争に参加した経験を有するものであるが、被申請人は右事実を知り、申請人が社会主義思想を有する組織の一員であると判断し、その思想及び政治活動を嫌悪して本件解雇に及んだものである。右は、労働基準法三条、同旨を定める被申請人の就業規則五条に直接違反するものである。
五　申請人の再抗弁に対する被申請人の認否
申請人の主張はいずれも争う。
第三　当裁判所の判断
一　被申請人が船内沿岸作業一般を業とする株式会社であること、申請人が昭和五四年四月二三日、三か月の試用期間付で被申請人に雇われ同月二四日から被申請人の現場系船内部門割込班の労働者として船内荷役作業に従事していたものであること、被申請人が申請人に対し同年五月三〇日、申請人を同月三一日付で解雇する旨の意思表示をし同月三一日解雇予告手当金二一万九七五〇円を提供したことは当事者間に争いがない。
二　前記のとおり、申請人と被申請人との間には三か月の試用期間を付した労働契約が締結され、被申請人は、右期間中に、申請人に対し解雇の意思表示をしたものであるから、まず右試用期間を付した労働契約の性質について検討する。（一）　一般に、使用者が労働者を雇傭するに際して一定期間の試用期間をおく趣旨は、採否決定の当初においては、その者の職業能力及び業務適性の有無に関連する事項について必要な調査を行ない適切な判定資料を蒐集することが十分にできないため、その後における調査や観察に基づき、その者の職業能力及び業務適性を判断し、これらを欠くと認める者を企業から排除することができるようにすることにあるものと解せられるところ、本件記録によれば、被申請人の就業規則二五条には「会社は就業を希望する者の中から選考の上、所定の手続を経て試用期間を終了した者を作業員として採用する。試用期間は原則として三ケ月とする。但しその者の技倆、経験、勤情を考慮して適宜試用期間を伸縮することができる。但し、招致採用されたものは、試用期間を置かないことがある。」との規定があること、被申請人の現場系船内部門は、本採用労働者からなる一班ないし八班及び陸勤班、季節労働者からなる一一班並びに試採用労働者からなる割込班に区分され、割込班に所属する労働者は、その日の作業に応じ適宜右各班に組み入れられてその作業に従事すること、被申請人は、試用期間中に、当該労働者の勤務成績、人格等について検討し本採用の適否を決定していること、港湾荷役作業は厳しい労働条件下の肉体労働であり、実験労働の必要が肯定される職種であることが一応認められる。右事実に照せば、申請人と被申請人との間に締結された本件契約は、試用期間中に被申請人において職業能力及び業務適性を調査し、これらを欠くと認めるときは解雇できる旨の解約権が留保された期間の定めのない労働契約であるということができる。
（二）　そこでつぎに右試用期間を付した労働契約における解約権行使の基準につき考えるに、一般的に言つて、試用労働者は、本採用後の雇傭関係におけるよりも弱い地位であるにせよ、いつたん、被申請人との間の雇傭関係に入つた者であるから、右立場は十分尊重するに値するものであり、右解約権の行使は、前記解約権留保の趣旨、目的に照して、客観的に合理的な理由が存し社会通念上相当として是認されうる場合にのみ許されるものと解するのが相当である。これを詳論するに、前記の如く試採用者の地位はこれを十分尊重すべきではあるが、本採用者以上のものとはいえないから、本採用者に対して認められている一般の解雇事由は、特に性質に反しない限り試採用者に対しても承認されなければならない。例えば就業規則に懲戒解雇事由が掲げられている場合、これに該当するときは、試用者といえども解雇を免れることはできないというべきである。そのほかに本採用者にはみられない試採用者に対してのみ適用される特有の解約事由が考えられる。それは結局採用決定後に、その者の職業能力または業務適性を否定することが客観的に相当であると認められる事実が判明した場合であり、このようなときにも右解約権を行使することができると解すべきである。けだし試用期間を付した契約本来の目的はそこにあるからである。以上の如く試採用者は従業員としての地位において一般の解雇事由の制約を受けるほか、更に試採用者としての地位において能力、適性の判定を受け、否定的に判断されるときは解雇されるのであつて、後者の事由が付加されている意味において試採用者については本採用者より解雇事由は多いというべきである。試採用者に対してはより広範囲の解約権があるというのも右の趣旨の表現と理解すべきである。
三　そこで、叙上の観点に立つて、本件解雇の意思表示の効力について検討する。１　本件記緑によれば、次の事実が一応認められる。
（一）　申請人は、被申請人に採用されるに先立ち、昭和五四年四月一八日、被申請人のＡ部長の面接を受けたが、その際提出した履歴書には、昭和四二年三月愛知県立岡崎高等学校を卒業後、昭和四三年五月から昭和四七年二月までは、けやき印刷株式会社に、同年四月から昭和五〇年一二月までは、あいち印刷株式会社に、昭和五一年一〇月から昭和五四年三月までは、愛産株式会社にそれぞれ勤務した旨記
載し、右面接の際にも同旨の申述をしたこと
（二）　ところが、申請人は、昭和四三年または四四年頃大阪市立大学に入学し、昭和四七年頃同大学を中退したこと、従つてまた、同大学在学中は、けやき印刷株
式会社に勤務したことはなかつたこと
右の事実によれば、申請人は、被申請人との労働契約締結に際し、高校卒業後の学歴及び職歴につき、虚偽の事実を申述し、その経歴を詐称したものというべきである。
そして、本件記録によれば、被申請人の就業規則四五条四号には懲戒解雇事由として「重要な経歴を偽り採用されたことが判明したとき」が掲げられていることが一応認められる。


２　そこでまず申請人の右行為が懲戒解雇事由に該当するか否かを判断する。使用者が労働者を採用するにあたつて、履歴書等を提出させその経歴を申告させるのは、労働者の資質、能力等を評価し、当該企業の採用基準に合致するかどうかを判定する際の資料とするほか、採用後の労働条件の決定及び労務配置の適正を図るための資料に供するためであるから、使用者側から、このような資料の提出を求められ、あるいは採用面接の際に自己の経歴等について質問された場合、真実を告げることは、信頼関係を基礎とする継続的契約たる労働契約を締結しようとする労働者に課せられた信義則上の義務といわなければならない。従つて、労働者が、このような場合、自己の経歴について虚偽の事実を申述することは、重大な信義則違反行為であるとともに、使用者をして労働力の評価を誤らせ、ひいては企業の賃金体系を乱し適正な労務配置を阻害するおそれがあるから、使用者が就業規則において経歴詐称を懲戒処分事由と定めることは原則として是認されるべきである。そして経歴の中でも最終学歴が、労働者の資質、能力を判断するための重要なる要素であることは一般に承認されているところであり、本件懲戒事由にいう「重要な経歴」に当ることは明らかである。すると申請人が最終学歴が大学中退であるにも拘らず、高校卒と申述したことは重要なる経歴を偽つたことに該当し、それが低位への詐称であるからといつて「詐称」に当らないということはできない。なおけやき印刷に勤務したという職歴詐称の点は、右学歴の詐称と辻つまを合わせるためのものであり、実質的違法性は学歴詐称に含まれると解されるので独立した詐称行為と評価することはできず、この部分は「重要な経歴」の詐称には当らないというべきである。
以上によると申請人の前記学歴詐称行為は、本件就業規則四五条四号の「重要な経歴を偽り採用されたことが判明したとき」に該当すると認められる。３　つぎに申請人の解雇権の濫用の主張につき判断する。（一）　本件記録によれば次の事実を一応認めることができる。（１）　申請人は、昭和五四年四月一七日の中日スポーツ紙職場案内欄の求人募集広告を見てこれに応募することを決意したが、右広告には、港湾作業員、年齢三〇歳迄、給与一八万円以上等の記載はあるが、学歴に関しては何ら記載がなかつた。申請人は市販の履歴書用紙に前記認定にかかる学歴、職歴その他所定の事項を書込み、これを持参して翌一八日被申請会社に赴き面接を受けた。申請人は大学進学の事実を記載するとその間の学生運動歴を知られ、不採用になるのを虞れて大学入学以下の学歴を記載しなかつた。
（２）　申請人の採用面接に当つた前記Ａ部長は、愛知県立岡崎高等学校が大学進学率の高い高校であることを知つていた。しかし前記のとおり申請人のその際の申述によつても、右高等学校卒業からけやき印刷株式会社就職までの間には一年余の期間が存するにも拘らずその間の経歴については質問しなかつた。同部長は、申請人に対し、就職先を三度変つていることに疑問を抱き、記載された就職先の業務内容等について説明を求めた。しかし特に被申請人が採用するのは、高校卒業以下の者に限るとの採用方針の説明や申請人の大学進学の有無についての質問はしなかつた。
（３）　前記Ａ部長による面接の後、荷役作業の実際を見学し、再び事務所に戻つてきた際、同部長は、被申請人作成の「会社案内」と題する印刷物を申請人に渡して賃金体系等について説明を行つた。同書面中、従業員資格のところには、一八歳以上の男子（学歴不問）と記載されていた。
（４）　その後申請人は被申請人から電話により、同月二三日から出社するように指示された。そして同日被申請人のＢ常務の面接を受けた。その際同常務は申請人に対し簡単な履歴上の質問をしたが、高学歴者不採用の方針の説明や、申請人の大学進学の有無についての質問は特にしなかつた。
（５）　これより先被申請人は昭和五四年二月作業員増強計画をたて、一般作業員一〇名程度、季節作業員（沖繩県出身）一〇名程度を採用することとし、求人活動を開始していた。そしてまず同年二月九日に名古屋南公共職業安定所に求人申込をしたが、その際採用条件としては学歴については義務教育終了者であることを明示したが、大学在籍経験者は不可とする旨は一切表示されていなかつた。またその一環として前記の如く中日スポーツ紙にも募集広告を掲載したが、学歴に関する記載はしなかつた。本件申請人の応募は右増強計画に基づく一般作業員募集に対応するものであつた。
なお被申請人は同年三月二二日、宮古公共職業安定所に季節作業員の求人申込をしたがその際明示した採用条件も学歴については義務教育終了者であり、特に高学歴者についての制限はなかつた。
（二）　前認定によると、被申請人は、作業員増強計画のもとに求人活動を行つていたものであるが、その発表された採用条件については、特に大学在籍者は採用しない旨学歴の上限を画することはせず、むしろ「学歴不問」としたり、また下限についても必ずしも明確ではなかつたというべきである。そして本件は、このような採用条件の不明確さが重要な場面で影響したと考えられる（もし求人案内等に高学歴者不可の記載があれば応募を断念したかも知れないし、また面接時に条件の明確な説明等があれば採用を防止することが可能であつたとも考えられる）のであつて、これら事情に加え、職種が港湾作業という肉体労働であつて学歴は二次的な位置づけであること、大学中退を高校卒としたものであつて詐称の程度もさほど大きいとはいえないこと等を総合すれば、本件学歴詐称は、それ自体信義則に反するものではあるが、それのみを理由に一旦採用された者を解雇するのは著しく妥当を欠き、解雇権の濫用であると判断される。
（三）　被申請人は、
（１）　従来から高校卒業以下の者に限るとの採用方針を採つてきたと主張し、本件記録によれば、被申請人の現場作業員は、申請人を除き、すべて高校卒業以下の学歴を有する者であることが一応認められる。
しかし、前記認定にかかる今回の求人活動状況に照らし、また過去においてはともかく、記録に現れた昨今の大学卒業者の就職状況に照らすと、本件求人に関して被申請人が高校卒業以下の者に限るとの採用方針を厳格に運用していたとは認め難いといわなければならない。


のみならず、一般に求人側に、厳格な採用方針があるならば、求人者は、公共職業安定所に対して求人申込をする際には、雇入条件としてこれを明示するのが相当であり、その明示があつて始めて公共職業安定所としても適切な職業紹介が可能となるのである。そして更に求職者の負担を考慮するならば、一般商業紙に求人広告をする場合も同様である。少くとも求人側において将来解雇問題にまで発展する要素を含む雇傭条件があるならば、求職者に対しては事前にその条件を明示すべき信義則上の義務があると解すべきである。この点につき被申請人は、高学歴者の応募は予想されなかつた旨主張するが、当時の社会情勢からみてそのような状況であつたと認めるのは困難であり、事実昭和五四年三月にも申請人のほか大学卒の経験ある者が被申請人の求人に応じている（これについてはその後本人から辞退した）ことが本件記録によつて認められる。したがつて少くとも申請人が応募を考えた頃大学中退者の応募者を予想し得なかつたということはできない。その意味でかりに被申請人が内部的に高学歴者不採用の雇入条件を厳格に運用していたとしても、本件においてはその趣旨が申請人に明示されていなかつたのであるから、被申請人の右の主張は結局採用できない。
（２）　さらに被申請人は、右採用方針を採る根拠として、大学在学経験者等高学歴者は、厳しい労働条件下の肉体労働に対する耐性を欠きがちで、長期間継続して勤務することを望み難く、また大学在学経験者等高学歴者は、生活感情、思考方法、行動様式の全てにおいて高校卒業以下の者との間に距離があり、現場作業部門にこれらの者が混入することは、その違和感等が原因となつて職場の協調、秩序の破壊を招きそのため生産効率に大きな支障を来たす危険があると主張する。そしてこれは一般論として首肯できるが、一方、本件記録によれば、近時現場作業部門で稼働する大学在学経験者もなくはないこと、現に、被申請人と同じく名古屋港で港湾荷役作業を営む同業他社においては過去に比較的長期にわたつて現場作業に従事した大学在学経験者があつたこと、しかしそのために格別支障が生じた形跡はないことが一応認められ、右事実に照せば、被申請人の右主張はいまだ前記権利濫用の判断を左右する程のものではないといわざるをえない。４　以上のほか、申請人が従業員一般としての地位にあることを前提とした場合の一般の解雇事由は本件記録によつては認められない。
５　そこでつぎに申請人が試採用者の地位にあることを前提として試採用契約上の解約事由があるか否かにつき判断する。
本件記録によれば、申請人は採用時から解雇までの間、被申請人の業務遂行上特に弊害となるような言動に及んだり職場の人間関係に支障を来たすような問題を生じさせたことはなかつたことが一応認められるから、本件解雇時点において、申請人には港湾荷役作業員としての能力、適性に欠けるところがあると判断することはできなかつたものというべきである。
もつとも経歴詐称の事実あるいはそれによつて秘匿された事実それ自体から当該労働者の職業能力または業務適性を否定することに合理性が認められる場合も考えられない訳ではないが、右についての判断は、結局は、当該労働者の職務との相関において決せられるべきものであり、経歴詐称があつたときは、直ちに、職業能力または業務適性を否定することが許されると解するのは相当でない。本件における経歴詐称またはこれにより秘匿された事実は、前記認定の諸事情に照らすと申請人の港湾荷役作業員としての能力、適性を否定するに足りるものであるということはできない。すると試採用契約上特有の解約事由も認められない。６　してみると、本件解雇は、留保解約権を行使しうる場合でないのになされた無効なものというべきである。
四１　以上によると、申請人は、本件解雇の当時三か月の期間を定めた試用の地位にあつたものであるから右解雇が無効であるとしてその地位を保全するには、右試用期間が本件解雇の日から本裁判告知の日までその進行を停止していたものとして扱うのが相当である。従つて地位保全の仮処分としては、申請人につき、被申請人との間でなお試用期間を付した労働契約上の権利を有する地位にあると定めるをもつて足るというべきであり、現段階において試用期間を越えて本採用者としての地位を保全するのは相当でないと考えられる。そして前記のとおり、被申請人の就業規則二五条には、試用期間は原則として三か月とするが場合によつてはこれを伸縮することができる旨の規定があること、申請人の本件試用期間は一か月余を経過したときから解雇のためその進行を停止していたものと解すべきこと、また被申請人が試用期間を原則として三か月と定めたのは、少なくとも右程度の期間継続して観察するのでなければ当該労働者の職業能力及び業務適性を判断することができないとの趣旨にもよるものであると考えるのが相当であること等の事情もあわせて考慮すれば、本件の場合、本裁判告知の日から更に三か月の試用期間を設定するをもつて相当とすべく、従つて同限度において申請人の地位保全の必要性を認めるのが相当である。
２　被申請人が本件解雇以後申請人をその従業員として取り扱わず、申請人の就労を拒否し、賃金を支払わないこと、申請人の本件解雇当時の賃金は、手取額が一か月金一九万〇三九三円であり、その支払は、当月分を翌月七日に支払うという取り扱いになつていたことは当事者間に争いがない。
そして本件記録によれば、申請人は、被申請人から支払われる賃金を唯一の生活の糧とする労働者であり、被申請人の賃金不払により回復できない著しい損害を被るおそれがあることが一応認められる。
五　よつて、申請人の被申請人に対する本件仮処分申請は、本決定告知の日から三か月間、申請人が、被申請人に対し、試採用者としての労働契約上の権利を有する地位にあることを仮に定めること及び本件解雇の日の翌日である昭和五四年六月一日から右期間満了までの間の賃金として毎翌月七日限り一か月金一九万〇三九三円の割合による金員の仮払を求める限度で理由があるからこれを認容し、その余は失当であるからこれを却下し、申請費用の負担につき民訴法八九条、九二条但書を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　井上孝一　佐藤壽一　福崎伸一郎）


○　主文
原告の被告らに対する請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告別府市長は、別紙目録記載の土地に開設を計画している別府市公設地方卸売市場の開設事業に関して、公金を支出し、契約を締結若しくは履行し、債務その他の義務を負担し、又は地方債起債手続をとつてはならない。２　被告Ａは、被告別府市長が前項の行為を行なつたときは、別府市に対し金五〇〇〇万円を支払え。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する被告らの答弁
１　本案前の申立
原告の訴をいずれも却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
２　本案に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は別府市の住民であり、被告Ａは別府市長である。２　被告別府市長（以下「被告市長」という）は、別府市の執行機関として、昭和五一年頃から、別紙目録記載の土地上に別府市公設地方卸売市場を開設する計画を立て、右計画を実行するため「昭和五五年度別府市地方卸売市場事業特別会計」と題する予算案を調製した。
したがつて、被告市長が右卸売市場開設事業のために公金を支出し、契約を締結もしくは履行し、債務その他の義務を負担し、または地方債起債手続を採ることが相当の確実さをもつて予測される。
３　原告は昭和五五年四月二一日別府市監査委員に対し、前記卸売市場開設計画（以下「本件市場開設計画」という）が後記の通り地方財政法、卸売市場法に反する違法なものであることを理由として、地方自治法二四二条一項に基づき、被告市長の右計画に基づく公金支出等前項記載の行為の差止の措置を求める監査請求を行なつた。
これに対し、別府市監査委員は同年六月一六日、右監査請求を棄却した。４　本件市場開設計画及び右計画に基づく請求の趣旨記載の行為の違法性
（一）　地方財政法違反
（１）　本件市場開設計画においては、経常収入の算出の基礎となる市場取扱量を過大に見積つている。すなわち、市場取扱量は、供給対象人口×市場供給率×一人
当たり需要量、として算出されるものであるところ、
（１）　本件計画では、目標年度（昭和六〇年度）の別府市人口を一五万五〇〇〇人、供給対象人口を二八万六〇〇〇人と仮定しているが、（イ）昭和五五年五月一日現在の別府市人口は一三万四四〇三人であつて、昭和四五年の一四万五二六一人に比してむしろ減少（約七・五パーセント）しており、最近五年間の人口動向も横ばいないし微増にとどまつていろことからみると、昭和五五年から同六〇年の間に約一五・三パーセントもの人口急増があるとは考えられないこと、（ロ）別府市の観光客数も昭和五一年を頂点として、以後減少傾向が見られ、特に消費の中心となる宿泊客数にこの傾向が顕著なこと、（ハ）本件市場の流通圏とされている別府市周辺地区は人口減少地区であること、以上の点にてらすと前記予測は明らかに過大であり、目標年度の人口は、甘くみても本件計画よりも一〇パーセント減の数値とすべきである。
（２）　生鮮食料品流通過程における卸売市場の地位は、一方で大手企業（特に大手スーパーマーケツト）等が生産者等と直接なす相対取引の増加、他方で生協活動等による産地直送取引の増加の中で、相対的に低下しており、今後この傾向は強まることが予測される。また、本件計画で供給対象地とされている別府市周辺地域は半農半漁の地域であつて、市場の地位は一層低い。したがつて、本件計画における市場供給率の予測値は過大であり、甘くみても計画より三パーセント減の数値とすべきである。
（３）　本件計画における昭和六〇年度の野菜、果実、水産物、花きの一人当たり需要量の予測値は、農林水産省食品流通局市場課監修「市場流通要覧」の試算に比して過大であり、また、総理府「家計調査」の消費量実数に比べると著しく過大である。したがつて、昭和六〇年度の一人当たり需要量については、甘くみても、野菜、花きについて各四パーセント、果実について一〇パーセント、水産物について二〇パーセントをそれぞれ減じた数値を予測値とすべきである。以上の点を総合すると、昭和六〇年度における市場取扱量は市の計画に対し、野菜八四パーセント、果実七九パーセント、水産物七〇パーセント、花き八四パーセントの割合が最大限である。
さらに、本件市場計画では既存業者全員が統合のうえ入場することを前提に収入見込を立てているが、水産関係既存四社のうち、売上高の二〇％以上を占める株式会社別府中央魚市場は新市場に入場しない意向を明示しているから、水産物取扱高は計画のわずか五六パーセントにすぎないことになる。
本件市場の開設者である別府市は、昭和五七年度において約八六〇〇万の経常収入を見込んでいるが、右見込は前記のとおり過大なものであり、現実には、昭和六〇年度においてすら七〇〇〇万円以下にしか達しないことは確実である。これに対し、経常支出は、本件計画では約七七〇〇万円（昭和五七年度）と予測されている。右予測の根拠は示されていないが、仮にこれを正しいと仮定しても、本件市場は経常収支で毎年七〇〇万円以上の赤字となることは明白である。しかも、これには市場開設のための借入金の金利は一切含まれていないのであるから、本件市場は構造的に赤字発生要因を有する。このような計画は、地方財政法二条、三条、四条に違反するものである。
（２）　本件計画によれば、地方債の起債により公営企業金融公庫から元利合計五五億円余の資金を借入れ、昭和五五年度から同七一年度にかけて返済することになつており、返済額は毎年二ないし四億円以上にものぼるが、前記のとおり市場事業の経常収支は赤字であることが確実であるから、右返済は一般会計からの繰入れに頼らざるを得ない。
別府市の経常収支比率は昭和五五年で一〇〇・二八であり、全国六四九市中六四五位と極端に悪く、またＤＥＳＣ（地方自治体の借金返済能力を示す指標）によつても全国の市の中で下位六番目にあり、既に著しい財政硬直化現象にある。したがつて、さらに右の如き莫大な固定費を負担することは、財政硬直化現象を危機的状況にまで高めるものであり、年度間の財政運営の考慮を定めた地方財政法四条の二に反する。


（３）　地方財政法六条は、公営企業経営の独立採算制の原則を定めており、一般会計から公営企業特別会計への繰出しは原則として禁じられており、同条に定める例外的な場合にのみ繰出しが認められている。右例外規定の運用につき、自治省は、「地方公営企業繰出金について（昭和四九年二月二二日自治企一第二七号各都道府県知事各指定都市市長宛自治省財政局長通知）」を示達し、卸売市場事業については、市場建設に伴う企業債の元金償還額の二分の一の範囲内に限つて一般会計からの繰出しを認めている。
右範囲内の繰出しであれば全て地方財政法六条に違反しないということはできないが、本件市場開設計画においては、前記のとおり、元金の二分の一はおろか、元利金のほとんど全額について一般会計からの繰出しに頼らざるを得ないのであつて、前記通知の基準にすら違反しており、明らかに地方財政法六条に反する。
（二）　卸売市場法違反
別府市の現卸売市場は、卸売市場吸引指数（青果一・七一八、水産物二・五一七）の示すとおり、別府市のみならず近隣地域にも商圏を確保し、十分にその機能を果たしている。現市場に施設の老朽狭隘化、駐車難等の問題点があるとしても、これらは現市場の改善整備の論拠となりえても、直ちに新市場開設の必要性に結びつくものではない。本件市場開設計画は、新市場開設の必要性について十分な検討が加えられないまま進められてきたものであるが、新市場開設にはかえつて、次のようなデメリツトが伴う。
（１）　入場業者の採算性の悪化
（２）　消費地の遠隔化、買参人の経費の増大
（３）　道路問題の未解決
（４）　買参人の生活問題、その補償
（５）　新市場予定地周辺住民の蒙る生活状況の悪化
（６）　現市場の閉鎖に伴う補償問題
（７）　市場に要する職員の人件費
（８）　市場事業の不採算に伴う売上手数料引上げ及び買参人の卸売業者に対する
支払条件の引上げのおそれ
（９）　商品価格の高騰（少なくとも高値安定）
（１０）　別府市に残された最後の海岸線である新市場予定地をこのように不必要な市場に使用することによる環境悪化、観光資源の喪失結局、本件市場開設計画は別府市にとつて必要ないばかりかかえつて有害であり、生鮮食料品取引の適正化と生産及び流通の円滑化を阻害し、遂には国民生活の安定を阻害するものであり、卸売市場法一条に違反する。
（三）　被告市長は予算の調製及び執行を担当し、それについて一定の裁量権を有するが、この裁量権の範囲も法律の規定によつて当然に画される。本件市場開設計画は、誤つた資料と杜撰な見通しに基づく、市民にとつて不必要なものであり、地方財政法前記諸条及び卸売市場法一条に違反することが明白であるから、右裁量権の限界を鍮越した違法なものである。
５　本件市場の建設費予定額は約四二億円であり、借入金金利を加えると約六四億円が新市場建設に投下される資本となるが、建設された市場施設は前記のとおり別府市にとつて不必要なものであり、これを他に転用することも不可能であるから、右投下資本全体が市の損害となる。さらに新市場は前記のように、毎年数百万円以上の経常損失を市に及ぼすことは確実であり、本件の計画が実行されてしまえば、市に右の如き回復困難な損害を生ずるおそれが強い。
６　被告Ａは別府市長として本件市場開設計画を実行させつつあるが、前記のとおり、右計画は違法で、その実行によつて市に回復困難な損害を生じることは明らかである。市長としては、このような計画は直ちに中止すべき義務があり、もし、これを怠つて右計画実行のために公金支出等の行為を行なつたときは、故意または過失により市に前記損害を与える結果となるから、同被告は別府市に対して、右損害
を賠償すべき責任がある、
７　よつて、原告は、地方自治法二四二条の二第一項一号、四号に基づき、被告市長に対し、本件市場開設のための公金支出等請求の趣旨第一項記載の行為の差止めを、被告Ａに対し、同被告が別府市長として右行為を行なうことを条件として、別府市に代位して、前記損害の一部金五〇〇〇万円の支払を、それぞれ求める。
二　破告らの本案前の主張
１　請求の趣旨第一項の請求は、特定性を欠き不適法である。地方自治法二四二条の二に定める住民訴訟制度の立法趣旨は、事務監査請求（同法一二条二項、七五条）のような地方公共団体の事務全般にわたつての見直しを意図するものではなく、財務会計上の具体的な違法行為を司法的に抑制し、地方公共団体の財政の公正な運営とその財産の保全を図ることにある。したがつて、本件訴訟において違法性の有無の判断の対象となる行為は、直接的には個々の具体的な公金支出行為等でなければならず、また、差止めの対象となる行為も個々具体的な公金支出行為等でなければならないのであり、ただ単に包括的、抽象的に本件市場開設計画に関する公金支出行為一般等について差止めを求めることは、地方自治法二四二条の二の趣旨に反するものである。
同条一項一号の差止め請求は、「当該行為により普通地方公共団体に回復の困難な損害を生ずるおそれがある場合に限る」ことが要求されているが、本件市場開設計画に関し今後予想される種々の公金支出行為、契約の締結もしくは履行行為の中には、別府市に回復の困難な損害を生ずるおそれのないものも十分考えられるのであるから、右要件の具備の有無を判断するためには個々具体的な各行為についての審理を要するのであり、そのためには原告の求める差止めの対象となる行為は当然に個々具体的に特定されなければならない。
しかるに、原告の求めているのは、別府市公設地方卸売市場の開設事業に関する公金支出行為等の包括的、抽象的な差止め請求であり、具体的な公金支出行為等の差止めの請求は全くなされていない。
よつて、右請求は却下されるべきである。
２　請求の趣旨第二項の請求は、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づく損害賠償請求であるが、これは、地方公共団体の職員の違法行為によつて地方公共団体に損害を生じた場合に、地方公共団体が当該行為をした職員に対し請求権を有するとき、住民が地方公共団体に代位して請求するものである。したがつて、右請求は当然に地方公共団体に現実に損害が発生したことを要件とするものであると解すべきところ、原告の請求自体、現実に損害が発生していることを前提としていない。仮に、現実に損害の発生していることが要件ではないとしても、原告の右請求は将来の給付の訴であり、将来の給付の訴は予めその請求をなす必要がある場合に限り認められるものである（民訴法二二六条）ところ、原告には被告Ａに対して予め右請求をなす必要も実益もない。


よつて、原告の請求の趣旨第二項の請求も不適法であり、却下されるべきである。
三　請求原因に対する被告らの認否及び主張
１　請求原因１ないし３の事実は認める。
同４（一）（１）のうち、本件計画において昭和六〇年度の別府市の人口を一五万五〇〇〇人、供給対象人口を二八万六〇〇〇人と仮定している事実、経常支出が約七七〇〇万円と予測されている事実は認め、その余の事実は争う。同４（一）（２）、（３）の事実は争う。
同４（二）のうち、別府市の現卸売市場吸引指数が原告主張の数値であることは知らない。その余の事実は争う。
同４（三）、５、６の主張は争う。
２　地方財政法六条は「当該公営企業の性質上能率的な経営を行なつてもなおその経営に伴う収入のみをもつて充てることが客観的に困難であると認められる経費」については独立採算制の原則の例外として、一般会計からの繰入れを認めている。これは、もともと不採算となることが明らかでありながら、公営企業の公共性の見地から営業活動を行なわなければならない場合に必要となる経費については、当該企業に負担させることが困難であることから、例外として認められているものである。本件における地方債償還費についてはまさに右例外規定が適用される。原告主張の局長通知は、最近における社会経済情勢の推移及び地方公営企業に対する毎年度の一般会計からの繰出しが多額になつている現状に鑑み、地方財政の健全な運営の見地から示達された指導上の指針ないし基準にすぎず、法的拘束力を有するものではない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　被告らの本案前の主張について
１　被告市長は、原告の同被告に対する請求の趣旨第一項の請求は特定性を欠くから不適法である旨主張する。しかし、本件卸売市場開設計画を実行して卸売市場を開設することが違法であるならば、そのためにとられる公金支出等の財務会計上の行為もまた違法となるのであるから、本訴請求の趣旨第一項のように、右計画実行のための財務会計上の諸行為を行為の類型ごとに包括的に表示して差止め請求の対象としてもなんら請求の特定性に欠けるところはないと解すべきである。蓋し、地方自治法二四二条の二第一項一号の請求は、地方公共団体の長等について違法な公金支出等の行為のなされることが相当の確実さをもつて予測される場合に当該行為の事前の差止め請求を認めたものであるが、このような事前差止め請求にあつては、差止めの対象となる行為の特定には自ら限界があり、本件卸売市場開設計画のように、一の事業計画の実行として多数の行為が伴う場合にまで、より個別的、具体的な財務会計上の行為の特定を住民に求めるときは、事前の差止め請求は著しく困難となり、事実上住民訴訟の道を閉ざす結果となるのであり、他方、差止め請求の対象となる個々の具体的行為は基本となる計画自体によつて一応判別しうることとなるので、被告市長の防禦に支障をきたすこともないからである。したがつて、被告市長の前記主張は失当である。
２　次に、被告Ａは、原告の同被告に対する請求の趣旨第二項の請求は地方自治法二四二条の二第一項四号に基づく地方公共団体の職員に対する損害賠償請求であるが、右規定は当該職員の違法行為によつて地方公共団体に現実に損害が発生したことを要件とするものであるところ、原告の前記請求は別府市に現実に損害が発生したことを前提としたものではなく、かつ、将来の給付の訴の要件も充たしていないから不適法である旨主張する。
しかしながら、地方公共団体の職員が違法な公金支出等の行為に及ぶことが相当な確実さをもつて予測される場合には、住民が予め地方公共団体に代位して当該職員に対して損害賠償の請求をすることは地方自治法二四二条の二第一項四号の排除するところではないと解されるところ、本件につき、被告Ａが別府市長として請求の趣旨第一項記載の公金支出等の行為を行なうことが相当の確実さをもつて予想されることは当事者間に争いのないところであるから、右行為が行なわれることを条件とする将来の給付の訴である請求の趣旨第二項の請求は適法というべきであり、被告Ａの前記主張は理由がない。
二　請求原因１ないし３の事実は当事者間に争いがない。そこで、本件市場開設計画に基づいて卸売市場を開設することが違法であるか否かにつき、以下検討する。
１　成立に争いのない乙第一五号証、第一七、一八号証、第六〇号証、等一〇七号証及び弁論の全趣旨によれば、昭和五四年度の本件市場開設計画において、用地取得及び市場施設建設に必要な資金約四二億円は国、県からの補助金及び約三四億円に上る地方債の起債によつて調達し、右地方債の元利金の償還は、その大半を一般会計からの繰入れによつて行なうものとされており、その後、事業計画の手直しにより総事業費は約三四億円に減少し、これに伴つて起債額も約二六億円となつたが、その元利金の償還は、やはり大半を一般会計からの繰入れに頼る予定であることが認められる。
２　原告は、右のように地方債の元利金の償還をもつぱら一般会計からの繰入れによつて行なうことは、公営企業の独立採算制の原則を定めた地方財政法六条に違反する旨主張するので、まずこの点につき考察する。


地方財政法六条は、公営企業のうち政令で定めるものについて、その経理は特別会計を設けて一般会計と区別して行ない、その経費は原則として企業の経営に伴う収入をもつて充てなければならないとして、独立採算制を経営の基本原則とすることとし、同法施行令一二条は、市場事業は地方財政法六条の適用を受ける公営企業と定めている。このように、地方公営企業において独立採算制の原則がとられているのは、公営企業が地方公共団体の他の事務と異なり、住民に提供する財貨、サービスの効果が特定の個人に帰属するものであることから、その経費は直接に財貨やサービスを受ける者が料金、使用料の形で負担することが衡平の原則に合致すること、事業の合理的経営の確保のためには独立採算制によつて公営企業の責任体制を明確にすることが望ましいと考えられること等によるものである。しかし、公営企業も住民の福祉の増進を目的とする点においては地方公共団体の一般行政事務と異なるところはないから、営利性、採算制を第一とする民間企業と異なり、企業ベースにのらない活動でも公共性の見地から実施せざるを得ない場合もあり、また、本来一般行政事務に該当する活動をも事業の一環として行なうことも考えられる。このような場合には、受益者負担、独立採算制の原則を貫くことは困難であり、それ故、地方財政法六条は、公営企業の経費のうち、「その性質上当該公営企業の経営に伴う収入をもつて充てることが適当でない経費」及び「当該公営企業の性質上能率的経営を行なつてもなおその経営に伴う収入のみをもつて充てることが客観的に困難であると認められる経費」については独立採算制の原則の例外として、一般会計からの繰入れを認めているのである。これを本件のごとき市場事業についてみると、地方公共団体が市場事業を公営企業として行なう目的は、生鮮食料品の流通の安定や価格の安定、食品衛生管理の徹底等による住民の福祉の向上にあることはいうまでもない。ただ、市場事業においては、企業活動により直接サービスの提供を受けるのは市場施設を使用する市場業者（卸売業者）であつて、地域住民は間接的にその利益を享受するという関係にあり、この点において、水道、ガス、電気、交通等、住民個々人に直接財貨やサービスを提供する他の公営企業と異なるのであるが、住民は実質的には受益者であるということができる。したがつて、独立採算制の原則、受益者負担の原則からすれば、提供される便益に対する受益者の負担は、本来、市場業者と地域住民がその受益の割合に応じて分担すべき筋合であるが、市場業者の受益の程度に応じた使用料の適正妥当な額を決定することは困難であるのみならず、地域住民の負担分を直接徴求することはできないから、形式的には市場業者から使用料として徴求するほかはない。しかしながら、本件のような莫大な市場施設建設費用についてまで、企業の採算性の見地から、市場業者から徴収した使用料をもつてこれに充てようとするときは、使用料は、非常に高額なものとならざるを得す。市場業者の経営を圧迫し、経営悪化による生鮮食料品の安定供給の阻害、取引価格への転嫁等、かえつて前記の卸売市場事業の目的に背馳する結果を招来しかねないこととなる。このような市場事業の特質に鑑みると、地方債の償還費については、地方財政法六条に謂う「当該公営企業の性質上能率的経営を行なつてもなおその経営に伴う収入のみをもつて充てることが客観的に困難であると認められる経費」に該当すると解するのが相当である。
原告は、地方債の元利金のほとんど全額の償還を一般会計からの繰入れに依存することは、市場建設に伴う企業債の元金償還額の二分の一に限つて一般会計からの繰入れを認めている「地方公営企業繰出金について（昭和四九年二月二二日自治企一第二七号各都道府県知事各指定都市市長宛自治省財政局長通知）」にも反するものであり、地方財政法六条に違反することが明らかである旨主張する。しかし、右通知は、地方会営企業の経営の健全化、経営基盤の強化のために地方財政計画において計上される地方公営企業繰出金の基本的な考え方を示し、これに従つた繰出しに対しては地方交付税等において財政的援助を考慮するとして、一般会計から公営企業特別会計への繰出しについて望ましいと考えられる一応の基準を定めたものであつて、右基準を超える繰出しが行なわれたからといつて、直ちに地方財政法六条に違反するということはできない。
以上述べたところにより、市場事業におけす地方債償還経費は、同条の「当該企業の性質上能率的な経営を行なつてもなおその経営に伴う収入のみをもつて充てることが客観的に困難であると認められる経費」に該ると解するのが相当であるから、原告の地方財政法六条違反の主張は失当である。
３　次に、原告は、前記１認定のように地方債の償還の大半を一般会計からの繰入れに依存することは、既に財政硬直化現象にある別府市の財政を危機的状況に至らせるものであり、地方財政法四条の二に違反する旨主張する。ところで、右規定は、地方公共団体の予算の編成、執行等において、翌年度以降における財政状況をも考慮して、その健全な運営をそこなわないようにしなければならないと定めているものであるが、地方公共団体の長は、予算の調製、執行等財政運営に関して裁量権を有するものと解される。したがつて地方公共団体の長が行なつた予算の調製、執行、あるいは支出増加の原因となる行為により、当該地方公共団体の財政状態が急激に悪化し、翌年度以降における財政運営が著しく困難になる等、地方公共団体の長が前記裁量権の範囲を逸脱したと認められない限り、地方財政法四条の二違反の問題は生じないものというべきである。しかるところ、成立に争いのない甲第二九号証、第五七号証によれば、別府市の場合、財政状態の指標とされる経常収支比率が一〇〇・二八、ＤＥＳＣが〇・九四（いずれも昭和五五年度）で、全国の都市の中で下位から五、六番目に位置していることが認められ、別府市の財政状態が相当苦しい状態にあることは窺われるけれども、右事実から直ちに本件市場開設計画の実施に伴う地方債償還費の負担によつて同市の財政状態が急激に悪化して翌年度以降の財政運営が著しく困難になるとまで認めることはできず、他にこれを認め得る証拠はない。したがつて、本件市場開設計画に基づく卸売市場の開設が前記裁量権を逸脱したものということはできないから、原告の地方財政法四条の二違反の主張も理由がない。４　次に、原告は、本件市場開設計画では収入算定の基礎となる市場取扱量を過大に見積つており、実際は、右計画による予想をはるかに下回る収入しかあげられないから経常収支は常に赤字となるので、右計画に基づく卸売市場の開設は地方財政法二条、三条、四条に違反すると主張する。


○　主文
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
被告らは横須賀市に対し連帯して金三億〇一五九万九〇〇〇円及びこれに対する昭和四八年九月二六日から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決並びに仮執行の宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の申立（被告Ａ）
被告Ａに対する訴を却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
２　本案に対する答弁
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らは肩書住所地に居住している横須賀市の住民である。２　被告Ｂは昭和四七年当時横須賀市の市長の職にあり、地方自治法に基づき同市の行政事務を管理執行していたものであるが、昭和四八年七月九日同市長を退任した。
３　（一）被告Ａは、昭和四七年当時横須賀市の助役の職にあり、地方自治法に基づき市長を補佐していたもので、昭和四八年七月九日同助役を退任し、現在横須賀市の市長の職にあるものである。
（二）　被告Ａは、後記のとおり、横須賀市が昭和三八年一一月一九日西武鉄道株式会社（以下「西武鉄道」という。）との間に取り交わした覚書に基づいて、学校施設の協力方法、形態、程度をめぐつて西武鉄道と折衝し、昭和四七年四月三日付協議書を作成するにあたり、横須賀市の実質的交渉責任者として、自己の判断で学校用地として取得すべき土地を現物の土地提供の形態でなく、金銭提供の形をとり、その金額も決定した。右協議の決定をなした対外責任者は勿論当時の市長である被告Ｂであり、同人は協議書に調印したものであるが、被告Ａは担当助役として横須賀市のため実質的に後記行為をなしたものであるから、被告Ｂと共同して右行為によつて生じた損害を賠償すべき責任を負うものである。４　（一）西武鉄道は、昭和三八年六月三日横須賀港港湾管理者の長である横須賀市長に対し、同港内の同市＜地名略＞ないし＜地名略＞、＜地名略＞ないし＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞並びに＜地名略＞地先公有水面六四万六〇二〇・一九平方メートル（以下「馬堀海岸埋立地」という。）の埋立を申請し、同市長は昭和三九年一〇月三一日右埋立を免許した。そして右埋立事業について、横須賀市は、昭和三八年一一月一九日西武鉄道との間で、横須賀市が、右馬堀海岸埋立地の宅地開発にともない、将来児童生徒の増加を来した場合、西武鉄道は学校施設について横須賀市に協力する等の覚書を作成して、同市との間で協力契約を締結した。（二）　西武鉄道は、右海岸を埋立のうえ、昭和四六年一月二三日横須賀市長に対し埋立地のうち住宅地造成総面積四三万七一二四平方メートルにつき宅地開発の許可申請をした。
（三）　ところで、これに先立ち横須賀市は、昭和四四年五月一五日から宅地開発指導基準を施行し（右指導基準は、昭和四六年五月一日廃止され、同年五月一日から開発指導要綱が施行されたが、同要綱附則３によると、要綱施行の際、事前審査完了又は事前審査を受付けたものについては、なお従前の例によるとして、昭和四六年五月以降も右指導基準が事実上施行されていた。以下「指導基準」という。）、将来の都市ビジヨンとして健康で住みよい五〇万都市の建設を目標とし、ともすれば無秩序になされようとする宅地造成工事について、住宅地造成事業者に対し強力にその履行を指導することとしていた（一条）。指導基準は、住宅地造成事業でその施行地区〇・三ヘクタール以上のものについて適用され（三条）、当該事業者は関係法令は勿論のこと、右基準を遵守し、右基準に適合するよう事業を施行しなければならないこととなつていた（二条）。そして指導基準第八条には学校用地として「事業者は、その施行面積が〇・三ヘクタール以上の場合は、施行地区内の宅地面積の三パーセントに相当する平坦な土地を市に無償で提供する。たたし、事業者の事情により土地の提供が困難であると市が認めたものに限り金額に換算して提供させることができる。」旨規定されている。（四）　この規定は、既成市街地における学校用地その他の公共施設用地の確保が著しく困難なことに鑑み、一定規模以上の宅地造成を行う事業者に対して、宅地開発により莫大な利益を受ける受益の一部を学校施設用地として一定限度において提供を義務づけようとしたもので、用地提供を業者に負担させる実質的根拠は、究極的には地方自治法第二二四条、都市計画法第七五条等の受益者負担の思想に求められる。右規定の趣旨からすれば、あくまで用地取得が原則であつて例外的に住宅地造成事業者の事情により土地の提供が困難であると市が認めた場合に限り金銭に換算して提供させることができるに過ぎない。
（五）　ところで、西武鉄道の本件馬堀海岸埋立開発計画によると、予定されている住宅戸数約二四〇〇戸、人口にして約一万人、昀終的には約八〇〇〇戸の戸数の人間が居住する一大市街地を構成することになつており、また横須賀市総合開発基本計画による「学校配置基準」によると対象人ロが七〇〇〇人ないし一万人に対し一小学校を配置することになつており、しかもその目標の中には、小学校の敷地面積の確保、均衡ある学区の編成、適正な学校配置の整備等が強調されているのであるから、馬堀海岸埋立地に学校建設が必要なことは火を見るより明らかであつた。そもそも西武鉄道の馬堀海岸埋立地の開発行為については、神奈川県の開発審査会が「本件開発計画には、学校施設の建設計画がなく、しかも造成地の中に学校用地がない。」等の理由で問題があるとされ何回か継続審議に付され、その間開発許可がおりなかつたという経緯があり、事実、学校建設の必要がないといつていた横須賀市は、金銭解決した直後に結局、右埋立住宅地域の児童生徒を収容するため急遽別の地域に仮称「馬堀第二小学校」の建設を計画し、学校を建設したのであるから学校用地は必要であつた。また西武鉄道において右宅地開発につき特に学校用地の提供が困難であるという事情もなかつた。


以上のように、西武鉄道の右宅地開発行為について横須賀市は、当然同市が西武鉄道との間に締結した昭和三八年一一月一九日付覚書による契約及び指導基準の規定に基づいて西武鉄道から宅地開発総面積四三万七一二四平方メートルの三パーセントにあたる約一万三一一三平方メートルの土地の提供を受けるべきであつたのに、被告ら両名は右土地の提供を受けずに、昭和四七年四月三日右土地の提供を受ける代りに、当時の時価一平方メートル当り約三万三〇〇〇円、少くとも総額四億三二七二万九〇〇〇円は下まわらないのにもかかわらず、一平方メートル当り一万円、時価の約三分の一以下という著しく低廉な価格である金一億三一一三万円の金員を受領することとして、西武鉄道との間でその旨の協議契約を締結し、同年五月三一日に西武鉄道から右金員の納入を受けた。
５　被告らが西武鉄道と右４（五）の協議契約を締結した行為は地方自治法第二四二条第一項に規定する「違法な財産の処分」（以下「違法な財産処分」と略称する。）に該当する。すなわち
（一）　西武鉄道は、横須賀市に対して昭和三八年一一月一九日付覚書による契約に基づき学校施設の協力義務を負担しており、右協力義務の内容程度は指導基準が施行された段階で具体化され、横須賀市は宅地面積四三万七一二四平方メートルの三パーセントにあたる約一万三一一三平方メートルの平坦な学校用地の提供もしくは、もし用地の提供が困難であると横須賀市が認めた場合に限り金銭の提供、しかもそれは用地の時価に相当する適正価格の金銭の提供をさせる権利を有することになつたのであるが、被告らは西武鉄道から右学校用地の提供を受けずに、右用地に代え、時価の三分の一の金一億三一一三万′円の金員の提供を受けることによつて西武鉄道に対する横須賀市の権利を放棄する一種の権利処分（財産処分）を行つた。
（二）　被告らの右処分行為は、明らかに指導基準第八条に違反する違法なものである。すなわち、右指導基準は、第一条の制定目的にもうたわれているように、業者の宅地開発行為に対する横須賀市の行政指導の事務処理上の基準及び方法を定めた「行政規則」である。そしてこの指導基準は、業者を一方的に拘束する（対外的）法的拘束力はないが、行政機関内部の規則規範としては機能するから、当然内部的には当該職員の行為を拘束する対内的拘束力はある。従つて、指導基準に違反する行為は、当然違法となる。
（三）　更に、「行政行為の公平平等適用の原則」からすれば、行政事務の管理執行は、すべてこれを公平平等に適用し処理しなければならない。指導基準第八条は、あくまで土地の無償提供を原則としており、土地の提供が困難である場合に限つてのみ金銭に換算して提供させることができる。しかも、行政行為の公平平等適用の原則からすれば、この金銭換算は当該土地と等価額でなければならないのは当然である。もし、当該土地と等価換算でなければ、土地提供の場合と金銭提供の場合とで、対業者間に著しく不公平な事務処理の結果が生じることになり、明らかに公平平等適用の原則に違反することになる。従つて、仮りに金銭を提供させる場合でも、その額はあくまでも当該土地の時価相当の適正価格に換算したものでなければならない。
しかるに被告らは、当該土地の約三分の一という著しい低廉な価格で処理したものであり、不公平、不平等な行政処理であつて違法である。（四）　また地方自治法第九六条第一項第六号、第二三七条第二項の規定によると、地方自治体の財産上の損失及び特定の利益のため、地方自治体の財政が歪められることを防止するため、普通地方公共団体の財産は適正な対価なくして譲渡又は貸しつけることが禁止され、例外的に条例又は議会の議決があるときにのみこれが許されるが、本件においては右条例又は議決もないのに前記のとおり時価の約三分の一以下の価格で金銭処分をしたもので、右条項ないしはその立法精神に反する違法なものである。
（五）　また、被告らの前記財産処分行為は、横須賀市民から信託を受けた市の財産管理委任の本旨に違反し、地方財政法第八条、民法第六四四条に規定する善良なる管理者の注意をもつて委任事務を処理する義務に違反する違法なものである。（１）　そもそも横須賀市が西武鉄道に対して、学校施設の協力を求めるか否か、又どの程度の協力をいつどういう形で求めるかについては、被告らの全く自由な恣意的独断に任されているというものではなく、覚書による契約が締結され、指導基準が設けられている以上、その制定目的の趣旨からして合理的な特段の事情がない限り、被告らはこの指導基準に従つて、行政行為ないしは行政指導をしなければならないことは当然である。従つて、一歩譲つて仮りに被告らに自由裁量の余地があるとしても、そこには一定の限界があり、指導基準が設けられている以上、この指導基準の制定趣旨に全く相反する様な行為は許されない。（２）　周知のとおり、昀近の宅地需要の増大は、民間宅地造成事業の激増を招き、これを放置すれば無秩序な土地の乱開発は勿論のこと、大企業による土地の買い占めを招弊し、その結果土地の効率的な計画的利用は望めず、公共施設ないし公共用地の整備ないし取得も著しく困難になる。そして本件の場合には現に学校用地が必要であり、西武鉄道も右用地提供が困難でもなかつたのであるから指導基準第八条に従い、西武鉄道から用地の提供を受け、これを維持確保することこそ市民から市政の信託を受けた被告らに課せられた財産管理の義務である。しかるに、被告らは、右用地提供の原則に違反して金員納付を受け、しかも著しく低廉な価格であつたのであるから、明らかに被告らに認められた裁量権を著しく鍮越するもので、市民から信託委任を受けた財産管理の本旨に違反する違法なものである。（六）　また横須賀市財産条例第九条によると、「公有財産の取得、交換、貸付け及び処分の価格については横須賀市財産評価委員会で審議する。」旨規定ざれているが、前記財産処分については右委員会の審議がなされておらず、この点についても違法である。
６　被告ら両名が指導基準第八条に違反して昭和四七年四月三日西武鉄道との間に金一億三一一三万円の納付を内容とする協議契約を締結した行為は、「違法な契約の締結」に該当する。すなわち
（一）　被告らが昭和四七年四月三日西武鉄道との間に締結した協議契約は、普通地方公共団体である横須賀市を一方の当事者とし、昭和三八年一一月一九日に締結された覚書による契約に基づき西武鉄道の学校施設協力義務の履行を内容として、西武鉄道に金銭支払の義務を課するところのそれ自体権利義務の設定変更その他の法的効果をともなう契約行為であり全く法的効果も生じない単純な事実行為としての純粋な行政指導とは異なり一種の公法上の契約であり、地方自治法第二四二条第一項の「契約の締結」に該当する。


（二）　そして、右契約の締結が指導基準第八条に違反し、かつ行政行為の公平平等適用の原則に違反し、違法であること前述のとおりである。７　また被告らの前記４（五）の行為は「違法な公金の賦課・徴収・財産管理を怠る行為」にも該当する。
（一）　すなわち、「公金」とは、法令その他法規上、当該地方公共団体又はその機関の管理に属しうる金銭給付を目的とする債権、現金、有価証券などをいうもの、金銭の徴収とは、地方公共団体の歳入を調定し、それを納入させる行為であるが、前述のとおり、西武鉄道は、横須賀市に対して昭和三八年一一月一九日付の覚書により学校施設の協力義務を負担しており、右協力義務の内容程度は右覚書による契約締結の段階では、特定されていないが、指導基準が施行された段階では、協力義務が具体化され、原則として宅地面積の〇・三パーセントの学校用地の提供もしくは、もし用地の提供が困難であると横須賀市が認めた場合に限り金銭の提供、しかもそれは、用地の時価に相当する適正価格の金銭の提供ということに特定具体化されているのである。右適正価格は前示のとおり約四億三二土二万九〇〇〇円であるから、西武鉄道に対し右金額を賦課すべきであつたし、右金銭の賦課は、横須賀市が指導基準を施行した昭和四四年五月一五日以降被告ら両名が西武鉄道と交渉していくらでも賦課することが可能であり、かつまた賦課すべきことを横須賀市議会議員から要請されていたのにこれを一切無視して賦課することを怠つたものである。従つて、地方公共団体又はその機関の管理に属する金銭給付を目的とする債権すなわち公金の賦課、徴収を怠つている場合に該当するといえる。更に被告ら両名が、指導基準第八条に基づき西武鉄道に対して用地提供の交渉をして、これを提供させることができたのにこれを怠り提供を受けなかつた行為は、「財産の管理を怠る行為」に該当する。
（二）　そして被告らの行為が指導基準第八条に違反し、かつ行政行為の公平平等適用の原則に違反し違法であること前述のとおりである。従つて、被告ら両名の行為は「違法な公金の賦課徴収・財産の管理を怠る事実」に該当する。８　被告らは、右違法な財産処分、契約の締結、公金の賦課・徴収・財産管理を怠る行為により、横須賀市に対し西武鉄道より提供を受けるべき土地の時価と現実に納入された金額との差額金三億〇一五九万九〇〇〇円の損害を与えた。９　（一）原告らは、右事実を、被告Ｂが昭和四七年一二月一五日横須賀市議会「昭和四七年第四回定例会議」に、昭和四七年度横須賀市一般会計補正予算のうちに一般寄附金の名目で西武鉄道から納入された本件金員が計上されていたことから知りえた。
そこで、原告らは右金員受領行為が違法不当なものと判断し、市民感情として到底是認できず、昭和四八年七月六日横須賀市の監査委員に対し、被告ら両名は、横須賀市に対し少くとも金三億〇一五九万九〇〇〇円の損害を与えたとして、地方自治法第二四二条第一項に基づき、その損害を補填するために必要な措置を講ずべきことを請求した。これに対し、横須賀市監査委員は、右請求は法定要件を具備しているものと認めて、これを受理したが、同年七月三〇日付で請求は理由がない旨決定し、そのころ原告らに対し通知をした。
（二）　ところで、地方自治法第二四二条第二項は「住民監査請求は、当該行為のあつた日、又は終わつた日から一年を経過したときは、これをすることができない。ただし、正当な理由があるときは、この限りでない。」旨規定し、右監査請求が前述違法な財産処分及び違法な契約の締結の日（昭和四七年四月三日）から一年以上を経過しているが、もともと右一年間という法定期間は「監査請求期間」（なお「怠る事実」に係る請求については右期間の制限はない。）であつて、裁判所への「出訴期間」とは異なり、従つて「正当理由」の解釈・判断は、行政機関である監査委員の権限事項に属するものであつて、監査委員が所定の法定要件を具備し、正当な理由があると判断して、適法な監査請求としてこれを受理した以上、住民訴訟における監査請求前置主義の法定要件は具備しているものと解すべきである。１０　よつて、原告らは被告らに対し地方自治法第二四二条の二第一項四号の規定に基づき横須賀市に代位して、損害賠償として連帯して横須賀市に金三億〇一五九万九〇〇〇円及びこれに対する履行期後である昭和四八年九月二六日から支払ずみに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　被告Ａの本案前の申立の理由
原告らが昭和四八年七月六日に横須賀市監査委員に対し求めた監査請求は、「市長は土地提供の困難性がないにもかかわらず用地の確保をしないばかりか、昭和四七年四月三日学校用地の協力費の名目で一平方メートル当り一万円という低額な割合で一億三〇〇〇万円の金銭提供を受けた。昭和四六年当時の右土地売買価格は一平方メートル当り約三万円であり、従つて市長は時価の約三分の一以下という低額で金銭解決を図つたばかりでなく、更に昭和四七年一二月右金銭解決した土地のうちから青果市場の代替地として約六五〇〇平方メートルの土地を一平方メートル三・三万円という市が前記金銭解決した約三・三倍の価格でもつて西武鉄道から購入した。これは明らかに市財産に損害を与えた不当な財産処分であるばかりでなく、更に市財産条例第九条が要求する市財産評価委員会の審議にも付されていない違法なものである。」というのであり、横須賀市長について横須賀市長のした金一億三〇〇〇万円の金銭受領行為是正措置を横須賀市監査委員に求めたものであり、横須賀市長と横須賀市助役について両名のした行為の是正措置を求めたものではなかつた。右のとおり、被告Ａについては監査請求を経ていないのであるから、本訴請求のうち被告Ａに対する訴は不適法な訴として却下されるべきである。
三　被告らの請求原因に対する認否
１　請求原因１、２の事実は認める。
２　（一）同３（一）の事実は認める。ただし、被告Ａが横須賀市の助役の職を退任したのは昭和四八年四月五日である。
（二）　同３（二）の事実のうち、被告Ａが昭和四七年当時から助役の職を退くまで、同市の助役であつた訴外Ｃとともに被告Ｂの開発行政事務の管理執行を、単独で或いは他の助役とともに補佐したことは認めるが、その余の事実は否認する。３　（一）同４（一）ないし（三）の事実は認める。
（二）　同４（四）の主張は認める。


（三）　同４（五）の事実のうち、原告ら主張の各日時に、土地の提供を受けずに、主張の如く金員の受領することとして、金一億三一一三万円の納入を受けたことは認めるが、その余の事実は否認する。
４　同５ないし８の主張は争う。
５　（一）同９（一）の事実は認める。
（二）　同９（二）の主張は争う。
６　同１０の主張は争う。
四　被告らの主張
１　（事実関係）
（一）　西武鉄道が昭和三八年六月三日、横須賀市長に対し馬堀海岸埋立申請をしたのは、住宅用地、商業用地、準工業用地並びに護岸敷、道路敷、下水敷、公園用地、下水道施設用地及び船揚場敷に供する目的であつた。ところで、近年大都市近辺の市町村の宅地化が急速に進むにしたがい、大都市近辺の市町村は住民増加に伴う経費負担が問題となつたが、一方市町村が、宅地開発を許可するに当つて、開発事業者に対し財産的給付を求め、これに応じない場合には許可せず、応じた場合にのみ許可するとする法律上の根拠もなかつた。そこで市町村は開発行為の許可申請が出されると、申請者に対しこの事情を説明し、公共施設の設置、公共用地の提供、学校施設の設置（用地提供を含む。）等について協力を求めるようになつた。そして横須賀市も西武鉄道に対し右のような協力要請をした結果、昭和三八年一一月一九日原告ら主張の如き内容の覚書をとり交すに至つたのである。（二）　西武鉄道が右埋立免許を受けた当時は現行の都市計画法が制定されておらず、同法に基づく開発許可の必要もなかつたので、右埋立地のうち住宅用地として計画された部分はそのまま住宅用地となしうる筈であつた。ところが、右埋立工事中である昭和四四年六月一四日現行の都市計画法が施行され、昭和四五年六月いわゆる線引きの拮果埋立工事完成後住宅用地と予定されていた部分が市街化調整区域になり、新たに都市計画法に基づく開発許可申請をすることが必要となり、西武鉄道は昭和四六年一月二三日にその許可申請をした。
（三）　横須賀市においては当時、指導基準が制定され、新しい開発許可申請があるとこれに基づいて指導することとなり、西武鉄道の右開発許可申請についても、同基準に基づく土地の提供を受けるかどうかが問題となつた。そして、横須賀市は従前の経過からして前記覚書と指導基準の双方を考慮し、かつ、当時横須賀市としては右開発区域内に学校を建設する必要がなかつたこと及び学校用地ということで土地の提供を受けると該土地は学校用地として使用するという使用制限があることから金銭で提供を受けることになり、指導基準第八条に基づいて提供を受けるべき地積に比例して一平方メートル当り金一万円の割合で算出した金一億三一一三万円を学校施設整備の協力金として寄附を受けることとなつた。（四）　なお、右の様な場合の土地の単価をいくらに見るべきかについては、土地の時価にするか、開発原価にするか等種々考えられるのであるが、金銭で寄附を受ける場合に、その額が高額であると、附近の地価をつり上げ、かつ、これが開発原価に繰入れられて開発土地の販売価格をつり上げる結果となるし、また開発原価とするとその算定が極めて困難であるなどの難点があつた。そこで横須賀市としては、地価つり上げの副作用をさける意味で比較的低価な一律算定単価を定めて、これに従うこととした。そしてこの単価は昭和四四年五月一五日から昭和四六年四月三〇日までは一平方メートル当り金一万円と定められていた（なお、昭和四六年五月一日から昭和四七年五月三一日までは金一万二〇〇〇円と定められた）ので、これに従つたものである。
２　原告らは、横須賀市が西武鉄道の開発行為を許可するに当り、昭和四七年四月三日、被告Ｂが学校用地の提供を受ける代りに金銭の提供を受ける旨の協議契約をしたことを、違法な財産処分であると主張するが、右は、次のとおり、地方自治法第二四二条に規定する財産の処分には当らない。
（一）　横須賀市は、前記１（一）の記載のとおり、急激な宅地化にともなう人口の増加により環境整備の経費の負担が問題となつたことから、なんら法令上の根拠もないままに、行政指導として住宅地造成業者に対し公共施設の整備について協力を求めていたが、指導基準は市の開発行為の許可事務を担当する職員が住宅地造成業者に対しその行政指導をするについての指針として、昭和四四年五月一五日当時の市の総合企画部の担当者から市長に対し、宅地造成に関する申請がなされた場合に、良好な環境の確保と公共用地の取得等のため右基準により指導してよいかどうかの伺いとして提出され、市長が伺いどおり処理してよいという旨決裁する形式で作られた行政指導の基準であり、一定の厳格な手続で制定、公布される条例や規則ではなく、また同様に横須賀市報で周知される訓令（所属の諸機関及び職員に対し指揮命令するもの）でもない。従つて、条例や規則のようになんらの法的拘束力、強制力もなく、単に事務担当者を拘束するにすぎないもので、横須賀市長を拘束するものではない。
右のとおりで、住宅地造成業者は指導基準によつて市の公共施設整備に協力すべき義務を負担するものではなく、住宅地造成業者が右基準による行政指導としての説得に応じ、任意に公共施設整備に協力し財産の提供を約してはじめて横須賀市の財産となるのであるから右の如き約定のない段階では財産ではなく、仮に行政指導により現実に提供を受けることとなつた財産の額が指導基準によつて理論上算出される額より少なかつたとしても財産を処分したことにはならない。（二）　また行政事務の管理執行が公平平等であるべきことは原告ら主張のとおりであるが、何が公平で何が平等であるかを常に画一的形式的に判断することはできないのである。横須賀市が西武鉄道の馬堀海岸埋立地の開発許可申請について行政指導をなした事情は前記１のとおりであるから、全く新たに開発許可申請がなされた場合と同様に指導基準に基づき行政指導を行うことは形式的には公平なようであつても実質的には不公平な結果となるのであつて、前記行政事務の管理執行が公平平等でないとする主張はあたらない。


（三）　また仮に横須賀市が西武鉄道の右宅地開発について指導基準による行政指導をすべきであつたとしても、本件馬堀海岸埋立地については学校用地を必要としない地区の開発であつたところ、このような場合でも開発によつて児童生徒が増加して教育施設のための財政支出が増加することを理由に行政指導として開発業者に協力を求めるとして、常に土地の現物提供を受けることにするか、又は金銭提供により代えることとするか、また金銭提供を受ける場合であつても、その額を定めるに当つて、当該開発地の時価によるか、開発原価によるか、又は一定の一律金額によるかは、それぞれ一長一短があるから、その直接間接の影響を総合して政治的に決定すべき問題であつて、前述のとおり、学校用地の現物提供に代えて金銭給付をなさしめることとし、その金額について市において定める一律方式によつたとしてもなんら違法の問題は生じない。
３　原告らは昭和四七年四月三日横須賀市と西武鉄道との間でなされた協議を違法な契約の締結であると主張するが、右につき何ら違法性のないこと前記のとおりである。
４　また原告らは、「違法な公金の賦課・徴収・財産管理を怠る行為」に該当すると主張するが、前記のとおり、指導基準は住宅地造成業者と公共施設整備について協議をするための行政指導の指針にすぎず、協議が成立してはじめて横須賀市と開発業者との間に権利義務の関係が生じ、そして開発業者が右基準による行政指導としての説得に応じ任意に公共施設整備に協力し財産の提供を約して、はじめてその請求権が横須賀市の財産になるのである。右のように指導基準によつて直ちに開発業者の権利が制限されたり又は義務を負うに至るものではないから、右基準と協議の結果が合致しないことをもつて違法な公金の賦課・徴収・財産管理を怠つたということにはならない。
５　また、本件についての原告らの監査請求は監査請求期間後になされたものである。すなわち、横須賀市が西武鉄道との間で金一億三一一三万円の納付等を内容とする協議書を作成したのは昭和四七年四月三日であるけれども、学校用地として土地の現物提供を受けず、金一億三一一三万円の給付を受けることの話合いがついたのは昭和四六年六月ごろのことであり、被告Ｂは昭和四六年六月二四日の横須賀市議会建設産業常任委員会においてこれを報告しており、同月二九日及び同年一〇月七日の横須賀市議会本会議において右給付に関して議員の質問があり詳細に答えているのである。原告らのうちＤ、Ｅの両名はいずれも当時横須賀市議会議員の職にあつて右各本会議にいずれも出席し、右質疑応答を聞いているのである。右のように右協議については昭和四六年六月二九日以来横須賀市により明らかにされていたのであるから地方自治についての関心の深い原告らにおいても昭和四七年一二月一五日以前に知つていた筈であり、原告らとしては監査請求をしようと思えば右協議が成立した目より一年を経過した昭和四八年四月二日までの監査請求期間内に充分これをなし得たものである。
五　被告らの主張に対する認否及び反論
１　（一）被告らの主張１（一）の事実のうち、西武鉄道がその主張の各日時に、その主張の如き埋立申請をなし、右埋立申請に関してその主張の如き覚書による契約を締結したことは認めるが、その余の事実は否認する。（二）　同１（二）の事実は認める。
（三）　同１（三）の事実のうち、横須賀市が金一億三一一三万円の金員の提供をうけたことは認めるが、その余の主張は争う。
（四）　同１（四）の主張は争う。
２　（一）同２（一）の事実は否認し、その余の主張は争う。法解釈上規則か否かは、単なる形式的な名称や制定形式、文例の如何によつて決せられるのではなくあくまでも地方公共団体の長が、その権限に属する事務に関し規則制定権に基づいて制定された広義における自治法規であるかどうかという実質的性格によつて決せられるべきものであり、その制定については、なんら特別の手続を要しない。
そして普通地方公共団体の長限りで処理しうる事務についても、普通地方公共団体の内部的な規則として、その事務処理上の基準ないし手続等の事務処理方法の内容を定めた以上、これら事務処理基準、手続、方法は普通地方公共団体の内部的規則すなわち一種の行政規則たる性質を有するものである。従つて内部的には事務処理担当者は勿論のこと制定者たる普通地方公共団体の長自身をも拘束するものである。
指導基準は、右の意味の行政規則であつて、開発業者など対外者を一方的に拘東する法的拘束カはないにしても、普通地方公共団体の内部においては、規則規範たる性質を有七行政機関を拘束するものである。
（二）　同２（二）及び（三）の主張は争う。
３　同３ないし４の主張は争う。
４　同５の事実のうち、原告らのうちＤ、Ｅの両名が昭和四六、七年当時横須賀市議会議員の職にあつたこと、被告ら主張の各本会議に出席したこと及び質疑応答のあつたことは認めるが、その余の事実は否認する。
西武鉄道と被告らが昀終的に金銭受領についての合意をしたのは昭和四七年四月三日であり、それ以前は交渉過程にすぎないから、被告Ｂが建設産業常任委員会あるいは本会議でどのような報告、質疑応答をしようとそれは交渉過程における単なる見通し確認でしかない。原告らが、横須賀市において昀終的に金員給付を受ける旨の協議がなされたことを知つたのは、前述のとおり昭和四七年一二月一五日である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　まず、職権をもつて本訴の適法要件について審査することとする。
原告らの本訴請求の要旨は、
１　西武鉄道は昭和三八年六月三日横須賀港湾管理者の長である横須賀市長に対し横須賀港内馬堀海岸の埋立申請をなし、昭和三九年一〇月三一日同市長より埋立免許を得たところ、その間昭和三八年一一月一九日横賀須市と、将来児童生徒が増加した場合、西武鉄道は学校施設について横須賀市に協力する旨の覚書を交わし、学校施設協力契約を締結した。
２　西武鉄道は、右埋立工事をなし、昭和四六年一月二三日右埋立地のうち宅地造成部分総面積四三万七一二四平方メートルについて横須賀市長に対し都市計画法に基づく宅地開発許可を申請した。