３　よつて、本件土地は、国土利用計画法に定める適法な届出をして適法に買い取られたものではないから、措置法三四条の二第一項、同条の二第二項三号による一五〇〇万円の特別控除の適用はなく、右の適用を認めないことを理由とする本件各処分は適法である。
四　抗弁に対する認否及び原告の憲法違反の主張
１　（一）抗弁１の主張は、争う。
（二）　（憲法違反の主張）
（１）　農地法の場合には、農業委員会等の許可を経ない売買契約は、無効であるとされるが（同法三条四項）、許可を条件とする売買等の契約は有効とされる。ところが、国土利用計画法二三条一項の規定に違反する土地売買等の契約は、有効であるとされながら、同法二三条三項が、同法一二条により規制区域とされた土地以外の土地についてまで、同法一五条一項各号に掲げる事項を総理府令で定めるところにより届出をした日から起算して六週間を経過する日までの間売買等の契約締結（同法一四条一項により「予約」を含む。）を禁止しているのは、右農地法との均衡を失する。
（２）　国土利用計画法に従つた正式な売買契約が成立するまでの間は、当事者を法的に拘束する合意を成立させ得ないとするならば、企画、測量を含め、莫大な資金を事前に費消する大規模な宅地開発に着手することができなくなる。土地の所有者から、昀終的な段階で売買契約の締結を拒否されたり、法外な裏金を要求される可能性があるからである。
（３）　したがつて、届出から六週間を経過する日までの間の売買等の契約締結（「予約」を含む。）を禁止する右規定は、不合理な規定で、憲法二九条に違反するものであり、右規定に違反した売買契約であつても、措置法三四条の二第一項、同条の二第二項第三号による特別控除が受けられる。
２　同２の事実のうち、本件土地について、昭和五八年九月七日付で国土利用計画法二三条一項の届出がされたこと、原告が昭和五七年一二月一五日にホームセンターのＣから三〇〇〇万円を受領したことは認め、同日までに原告と勤住協との間で売買予約が成立したことは否認する。右三〇〇〇万円は、ホームセンター又はＣ個人が、勤住協とは無関係に、原告との間の消費貸借契約に基づき、交付したものである。
（一）　同２（一）の事実は否認する。
勤住協のＡは、Ｃらに対し、本件土地を含む福島市渡利絵馬平地区全部の地上げが可能ならば、その地区の土地を買い上げる旨を約したにすぎない。そして、右地区の土地所有者全員から買収についての同意が得られたのは昭和五八年五月であつたから、本件三〇〇〇万円の貸付がなされた昭和五七年一二月一五日当時に、勤住協とホームセンターとの間で、地上げについての委任契約が成立したということはない。
（二）　同（二）の事実のうち、原告が昭和五七年五月に福島県知事に対する届出書に署名・押印した事実は認め、その余の事実は否認する。原告は、開発に同意したにすぎず、本件土地の買収に同意したものではない。（三）　同（三）の事実は否認する。福島建設工業新聞の記事は、いわゆる観測記事にすぎず、昭和五七年一二月ころの絵馬平地区の開発はいまだ模索の段階であつて、当時、ホームセンターが勤住協の代理人として行動していたということはありえない。
（四）　同（四）の事実のうち、原告が、本件代替地を取得する契約を締結したため、その代金を調達する必要があつたことは認め、その余の事実は否認する。原告の代理人Ｅは、Ｃの説明から、本件土地について、国土利用計画法に定める届出が昭和五七年五月になされたと考え、同年九月には、都市計画法に定める開発許可がなされているものと早合点をして、本件代替地取得の契約をしてしまつた。ところが、右届出がまだなされていないことを知り、本件代替地取得の代金支払いに苦慮し、Ｃに相談した。Ｃは、ホームセンター側の手続の遅延から原告に迷惑をかけており、そのために原告の反感を買つたのでは全体の買収ができなくなることから、原告に対し三〇〇〇万円を無利息で貸すことにしたのである。（五）　同（五）の事実のうち、本件土地の代金債務と、三〇〇〇万円の返還債務とが相殺された旨の主張は、否認する。
原告と勤住協との間で、売買契約がなされた当日、原告は契約どおりの売買代金を勤住協から受け取り、そのうち三〇〇〇万円をホームセンター若しくはＣに返済したのである。
三　〇〇〇万円を受領した際に、Ｃとの間で無利息とする旨の合意をしたのは、右（四）の事情によるものであり、また、売買契約不成立の場合には、右三〇〇〇万円の返還をしない旨の特約は、当事者双方とも、その文言どおり履行を強制するものとは考えていなかつた。
（六）　同（六）の主張は、争う。
３　同３の主張は、争う。
五　原告の憲法違反の主張に対する被告の反論
１　国土利用計画法二三条が、一定規模以上の土地売買等の契約の事前の届出制を制定したのは、行政が土地取引の過程に積極的に介入することにより、投機的な土地取引及び地価の高騰による国民生活の弊害を除去し、適正かつ合理的な土地利用の実現を図ることを目的としているのであつて、その立法目的は合理的である。２　また、右規定の定める届出制は、規制区域内の土地取引の許可制だけでは、全国的な規模での地価高騰に適切・妥当に対処することができないために設けられたものである。そして、届出義務に違反したとしても、罰則（同法四八条）の適用はあるものの、取引そのものの効力には影響せず、取引を中止すべきことの勧告や右勧告に従わなかつたときの氏名の公表（同法二六条）といつた比較的緩やかな規制をするに留まつている。また、許可制において設けられている土地利用目的や地価に関する規制（同法一六条）と比較して、届出制では基準が緩やかで（同法二四条）、弾力的な運用が期待されている。しかも、勧告に基づき土地取引が中止された場合の救済措置も規定されている（二七条）。以上の点を考慮すると、同法の定める届出制は、右立法目的を達成するための手段として、必要かつ合理的なものである。


３　なお、農地法においては、農業委員会等の許可を条件とする権利が認められているが、条件付権利を認めるか否かは、当該法律の趣旨に照らして検討するべきである。農地法のもとでは、許可を受けずに締結された農地売買契約上の買主の権利が転々譲渡しうるとしても、同法の規制の直接の目的ではない。しかし、右のごとき条件付権利の転々譲渡が投機的土地取引として地価高騰の一因となつた事実に鑑みると、地価高騰の抑制を目的とする国土利用計画法においては、予約を含めた事前の土地売買等を規制する必要があり、それを規制したとしても、農地法との均衡を失することにはならない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし３の各事実は、当事者間に争いがない。二　ところで、被告は本件土地の譲渡所得については、措置法三四条の二第一項、同条の二第二項三号の規定に基づく特別控除は認められない旨主張するので、検討する。
（昭和五七年一二月一五日の売買予約の成立について）１　抗弁２の事実のうち、本件土地について、昭和五八年九月七日付で国土利用計画法二三条一項の届出がなされたこと、原告が昭和五七年一二月一五日にホームセンターのＣから三〇〇〇万円を受領したこと、同２（二）の事実のうち、原告が昭和五七年五月に福島県知事に対する届出書に署名・押印したこと、同２（四）の事実のうち、原告が、本件代替地を取得する契約を締結したため、その代金を調達する必要があつたこと、以上の事実は、いずれも当事者間に争いがない。２　右の争いのない事実と成立に争いのない乙第六号証、同第八号証、同第一〇ないし第一二号証（ただし、同第一〇号証については、後記措信しない部分を除く。）、原本の存在とその成立に争いのない乙第七号証、同第九号証、同第一五号証の一ないし三、調査嘱託の結果、証人Ｆ、同Ｅの各証言（ただし、いずれも後記措信しない部分を除く。）を総合すると以下の事実が認められる。（一）　ホームセンターの代表取締役Ｂらは、昭和五六年ころに、勤住協の理事長Ａに対し、本件土地を含む福島市渡利絵馬平地区の土地をホームセンターにおいて買収する事務を担当するから、勤柱協において宅地開発を行つてはどうかとの話をもちかけた。勤住協は、昭和五七年二月ころに、右宅地開発を行う旨理事会で決定したうえ、ホームセンターに対して右地区内の土地の買収事務を委託するとともに、同年三月には日栄地質測量設計事務所に対し報酬額約二億二五〇〇万円で測量等の業務を委託した。
（二）　ホームセンターのＣらは、同年四月ころから、原告及び原告の代理人であるＥに対し本件土地を売却するように交渉し始め、原告は、同年五月には右売却に同意することとし、国土利用計画法二三条一項の届出書に署名・押印した。（三）　右Ｅは、右Ｃから本件土地の真の買主が勤住協であることを明らかにされなかつたものの、右（一）のとおり絵馬平地区の宅地開発を勤住協において行う旨を報じた同年二月二五日付の福島建設工業新聞により、その頃、右の買主が勤住協であることを知つた。
（四）　原告は、右（二）のとおり本件土地の売却に同意したため、その代替地をＤから買い受けることとし、同年八月本件代替地について国土利用計画法に定める届出をした。
（五）　Ｅは、右代替地取得費二五〇〇万円を調達するため、同年一二月一五日に、Ｃから三〇〇〇万円を受領したうえ、同月一七日に本件代替地についての売買契約を締結して、右代金を支払つた。
（六）　ＥがＣから受領した三〇〇〇万円は、ホームセンターないしＢにおいて朝鮮銀行から借入れた資金の一部であるが、右借入れについては、勤住協の理事長のＡが朝鮮銀行との間で保証する旨の契約をした。
（七）　右三〇〇〇万円の授受がなされた際に、ＥとＣとの間に取り交わされた「金銭借用証書」には、不動文字で「但し別紙土地売買予約承諾書にもとづき、不動産売買契約を締結した時点で売買代金の一部として相済されても異議ありません。」との記載があつた。また、Ｅ及びＣは、右三〇〇〇万円には、利息を付けない旨の特約をしてその旨を右金銭借用証書に記載するとともに、本件土地の売買契約が確実になされるものとするため、「本売買契約が不成立の場合、右借用金は返済しない」旨の特約をして、その旨を右金銭借用証書に記載した。（八）　その後、昭和五九年五月二九日に、Ｅと勤住協との間で本件土地についての売買契約書が作成され、売買代金の支払いがなされた。右支払いの際には、勤住協は、東邦銀行笹谷支店の自己宛小切手二通（額面三〇〇〇万円と二五七二万九〇〇〇円）を用意し、これをホームセンターのＣらに交付し、Ｃらは右小切手のうち額面三〇〇〇万円のものを手元に留保して、もう一通をＥに交付した。３　右の認定に反する証拠について検討する。
（一）　前掲乙第一〇号証によれば、Ｃは、昭和六一年八月五日の福島税務署の調査に対し、勤住協のＡからは、福島市渡利絵馬平地区の土地四〇数万坪全部を買収可能な状態にしたならば、それを勤住協において買い上げようとの話があつたにすぎず、ホームセンターが、自己の責任と資金により右地区の土地の取りまとめをしたものであるとの供述をしたことが認められる。
しかし、前掲乙第八号証によれば、Ａは、昭和六二年五月一三日の国税副審判官の質問に対し、右地区内の一人の地権者の反対もないように用地買収を行うようにホームセンターに依頼したと述べたことが認められる。そして、前示２（一）のとおり、勤住協が昭和五七年三月ころに日栄地質測量設計事務所に対し二億二五〇〇万円もの多額の報酬額で測量等の業務を委託したことを考慮すると、勤住協は同年二月ころ、右地区内の全ての用地買収が可能となるとの見通しのもとに、その用地買収事務をホームセンターに依頼したと認定するのが相当であり、右Ｃの福島税務署の調査に対する供述は惜信することができない。
（二）　証人Ｅは、昭和五九年五月二九日の売買契約時まで本件土地の買主が勤住協であることを知らなかつたとの証言をする。


しかし、同証人は、Ｃらが本件土地の売買の交渉に来た際、Ｃらはいわゆる「地上げ業者」であつて、他に真の買受人がいると思つたとの証言をし、また、勤住協が絵馬平地区の開発を行う旨報じた昭和五七年二月二五日付福島建設工業新聞を同月ころに見たとの証言もしているのであるから、Ｅは、Ｃらが交渉に来た時に、真の買主が勤住協であることを知つていたと推認するのが妥当であり、昭和五九年五月二九日まで右事実を知らなかつた旨の右証言は措信することができない。（三）　証人Ｆは、昭和五九年五月二九日の売買契約の後に、Ｅが代金全額を現金で受け取り、その中からＣに三〇〇〇万円を返済し、残りを東邦銀行笹谷支店で預金したとの証言をする。
また、証人Ｅは、Ｃから、売買代金を全額現金で受領して、三〇〇〇万円をＣに返済した後、残りを東邦銀行笹谷支店の自己宛小切手にして同支店で預かつてもらつたとの証言をする。
しかし、前掲乙第一一号証によれば、Ｃは、昭和六二年四月二一日の国税副審判官の質問に対し、昭和五九年五月二九日の代金支払いの際には、東邦銀行笹谷支店の自己宛小切手と現金で支払つたと述べたことが認められ、東邦銀行笹谷支店の自己宛小切手は勤住協の側で用意したと認めるべきであるうえ、右Ｆ及びＥ証人の証言によると、ＥはＣから受け取つた現金のうち、三〇〇〇万円をすぐ同人に返済したことになるが、そのような行為は不合理であり、前示調査嘱託の結果に照しても、右各証言は措信することができない。
（四）　そして、ほかに右２の認定を覆すに足る証拠はない。４　そうすると、原告の代理人であるＥは、勤住協から土地買収の事務委託を受けたホームセンターに対し、買主が勤住協であることを知りながら、本件土地の売却について同意し、昭和五七年一二月一五日に、ホームセンターから三〇〇〇万円を受領したことになる。そして、前示２（六）ないし（八）のとおり、右三〇〇〇万円は、ホームセンターないしＢが朝鮮銀行から借り入れて調達し、「金銭借用証書」と引き換えにＥに交付されたものではあるが、ホームセンターないしＢの債務については、勤住協の理事長であるＡが朝鮮銀行との間で保証契約をしたうえ、右「金銭借用証書」には、本件土地の「売買代金の一部として相済されても異議ありません」との記載をし、さらに、本件土地の売買契約が成立しない場合には、その三〇〇〇万円の返済はしない旨の特約までして、本件土地の売買契約が確実に成立するようにしたのである。したがつて、ホームセンターのなした右三〇〇〇万円の交付には、勤住協のＡが自ら保証債務を負うことで資金獲得に協力し、勤住協と原告との間の本件土地の売買代金の中から確実にその回収をさせることとしたのであるから、実質的には、将来勤住協と原告との間に成立すべき本件土地売買代金の前払いとしての性格を有していたというべきであつて、右三〇〇〇万円の交付によつて、原告と勤住協とは、ともに将来本件土地の売買契約を成立させるべき拘束を受けたというべきで、その時点で売買予約が成立したものと解するのが相当である。なお、原告は、Ｅが、国土利用計画法に定める届出がまだなされていないことを知り、本件代替地取得の代金支払いに苦慮し、Ｃに相談したところ、Ｃが、無利息で本件の三〇〇〇万円を貸したものであるとの主張をする（当事者の主張四２（四））。しかし、証人Ｅは、その証人尋問の際にも、右届出は昭和五七年五月になされたものと思つているとの証言をしていることに徴すると、他に特段の証拠もないから、Ｅが右三〇〇〇万円の授受の際に右届出がなされていないことを知つていたとは認め難い。また、税理士で右三〇〇〇万円の授受に立ち会つた証人Ｆの証言によると、右三〇〇〇万円の授受の際に、Ｅ側も、ホームセンター側も、本件土地の売買について措置法三四条の二第一項に規定する特別控除が受けられるか否かの点について意識していなかつたことが窺われる。そうすると、右三〇〇〇万円の授受の際に、授受当事者は、本件土地の売買代金の前払いを受けることに抵抗感はなかつたはずで、授受当事者としても右三〇〇〇万円が実質的に売買代金の前払いであるとの認識であつたというべきである。
右認定に反する証人Ｅ及びＦの各証言は、措信しない。５　以上の検討によれば、原告と勤住協との間には、昭和五八年九月七日付の国土利用計画法の届出がなされる前である昭和五七年一二月一五日に売買予約が成立していたものである。したがつて、本件土地は、国土利用計画法に定める適法な届出をして適法に買い取られたものではないから、措置法三四条の二第一項、同条の二第二項三号による特別控除の適用はなく、右の適用を認めないことを理由とする本件各処分はいずれも適法である。
三　なお原告は、国土利用計画法二三条三項が、同法一二条により規制区域とされた土地以外の土地についてまで、同法一五条一項各号に掲げる事項を総理府令で定めるところにより届出をした日から起算して六週間を経過する日までの間売買等の契約締結（同法一四条一項により「予約」を含む。）を禁止しているのは、憲法二九条に違反する旨主張するので、この点について検討する。１　財産権は、それ自体に内在する制約があるほか、立法府が社会全体の利益を図るために加える規制により制約を受けるが、右規制が憲法二九条二項にいう公共の福祉に適合するものとして是認されるべきものであるかどうかは、規制の目的、必要性、内容、その規制によつて制限される財産権の種類、性質及び制限の程度等を比較考量して決すべきものである。そして、裁判所としては、立法府がした右比較考量に基づく判断を尊重すべきものであるから、立法の規制目的が右のような社会的理由ないし目的に出たとはいえないものとして公共の福祉に合致しないことが明らかであるか、又は規制目的が公共の福祉に合致するものであつても規制手段が右目的を達成するための手段として必要性若しくは合理性に欠けていることが明らかであつて、そのため立法府の判断が合理的裁量の範囲を超えるものとなる場合に限り、当該規制立法が憲法二九条二項に違背するものとして、その効力を否定できるものと解するのが相当である（昀高裁昭和五九年（オ）第八〇五号同六二年四月二二日大法廷判決・民集四一巻三号四〇八頁参照）。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
ｌ原告が被告に対してした高額療養費金五〇万三七五七円の支給請求に関し、被告が昭和五五年一月二八日付をもつてした高額療養費支給決定処分のうち、「金四一万八二五七円を超える金員は支給しない」旨の決定部分は、これを取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
被告は、国民健康保険法（以下、「法」という。）三条一項に基づいて国民健康保険を行うものであり、他方、原告は、岐阜県土岐市内にその住所を有する者で、被告の行う国民健康保険の被保険者である。
２　療養の給付
（一）　原告は、昭和五四年九月から一〇月にかけて、そのころ原告の罹患していた消化管出血・十二指腸穿孔・重症胆嚢炎による腹膜炎・膵炎・肝炎などの疾病に関し、法三七条一項所定の療養取扱機関である西尾病院（同病院の開設者は訴外Ａ）において、法三六条一項所定の療養の給付を受けた。（二）　しかして、原告の受けた右療養の給付のうち昭和五四年一〇月中（一〇月一日から同月末日まで）の部分に関する費用の額は、これを法四五条二項に従い同条項所定の健康保険法（以下、「健保法」と略称する。）四三条ノ九の二項に基づく厚生大臣の定め（以下、「算定方法告示」という。）の例に依拠して算定したところ、合計金一八〇万九一九〇円にのぼつた。
３　高額療養費支給請求
（一）　原告は、西尾病院から前記昭和五四年一〇月中に諸般の療養の給付を受けた際、同病院に対して、法四二条一項所定の一部負担金名義のもとに、合計金五四万二七五七円を支払つた。
（二）　そこで、原告は、同年一一月一二日、被告に対し、法五七条の二・国民健康保険法施行令（以下、単に「令」という。）二九条の二の一項一号に基づき、右のように原告がさきに西尾病院に支払つた一部負担金の金額（五四万二七五七円）から金三万九〇〇〇円を控除した残額である金五〇万三七五七円を高額療養費として支給するよう請求した。
４　高額療養費支給（一部不支給）決定処分
ところが、被告は、原告の右請求に対し、昭和五五年一月二八日、右請求にかかる金員のうち金四一万八二五七円はこれを支給するが、これを超える金員は支給しない旨の処分（以下、被告がした上記処分のうち、原告の支給請求にかかる金員中の金四一万八二五七円を超える金員についてはこれを支給しない旨の決定部分を「本件不支給処分」という。）をし、そのころ、同処分結果を原告に通知した。
５　本件不支給処分の理由など
本件不支給処分がされた経緯・理由などは概ね以下のとおりである。すなわち、（一）　さきに、西尾病院は、同病院が昭和五四年一〇月中に原告に施した療養の給付に関して、被告に対し、法四五条一項に従い、該給付に要した費用の額が金一八〇万九一九〇円である、として該金額からすでに原告より一部負担金として領収ずみの前示金五四万二七五七円を控除した残額金一二六万六四三三円の支払方を請求した。ちなみに、西尾病院が前示の療養の給付に要した費用として計上した右金額中には、同病院が原告の前記疾病とりわけ重症感染症の治療のために投与した免疫グロブリン製剤ヴエノグロビン二・五グラム宛一一回分に関する費用についてこれを算定方法告示に従つて算定した額が含まれていた。（二）　ところが、法八七条・四五条五項に基づき、療養取扱機関からの療養の給付に関する費用の請求等の審査並びにこれに対する支払いに関する事務についてかねて被告から該事務処理の委託を受けていた岐阜県国民健康保険診療報酬審査委員会（以下、「岐阜県審査委員会」という。）は、右請求を審査した結果、右のようなヴエノグロビン投与のうちの五回分については、これが、法四〇条所定の療養の給付に関する準則のうち健保法四三条ノ四の一項・四三条ノ六の一項の規定による命令（保険医療機関及び保険医療養担当規則。以下、「療養担当規則」という。）に照らし、療養上適切・妥当ではなかつたとして、これに関する費用合計金二八万五〇〇〇円をもつて法の定める療養の給付に関する費用に該当するものと認めることができない旨の査定をした。
（三）　そして、被告は、岐阜県審査委員会による右の査定結果に依拠して、原告が昭和五四年一〇月中に西尾病院において受けた法所定の療養の給付に関する費用の額について、これを西尾病院の計上した前記金一八〇万九一九〇円から右ヴエノグロビンニ・五グラム宛五回分（岐阜県審査委員会が法所定の療養の給付に該当するものとは認められない、旨の査定をした分）の投与に関する費用を控除した残額金一五二万四一九〇円である、とした。そして、被告においては、このような判断の上に立脚して、原告がもともと法四二条一項に基づいて西尾病院に支払うべきであつた一部負担金の額を金四五万七二五七円と算定し、原告に対して、この金四五万七二五七円から金三万九〇〇〇円を控除した残額金四一万八二五七円だけを法五七条の二・令二九条の二の一項一号所定の高額療養費として支給する旨の処分をする、として前記のような処分をしたのである。
６　本件不支給処分の違法性
しかしながら、法五七条の二・令二九条の二の一項一号に基づいて被告から原告に対して支払われるべき昭和五四年一〇月分の高額療養費の額が金五〇万三七五七円であることは疑いを容れる余地のないところであつて、右の金五〇万三七五七円のうち金四一万八二五七円を超える金員を支給しない旨の被告による本件不支給処分が違法なものであることは明らかである。
以下にこの点を敷行して説明する。


（一）　療養取扱機関が被保険者に対してした療養の給付に関する費用の額は、同機関が療養担当規則に適合する旨の自主的判断に基づいて現実に被保険者に対して施用した治療等について前示の算定方法告示の定める点数を適用することによつて、一義的・自動的に算出されるべき性質のものであつて、該機関がこのような療養の給付として現実に施用した治療等の内容に関し、保険者又はその他の第三者において後刻その療養担当規則適合性を審査・判断し、該審査・判断の結果に従つて当該療養の給付に関する費用の額を別途算出するがごときことは、とうてい法の許容しないところというべきである。そうとすると、被告としては、本件において、原告に対し、高額療養費として金五〇万三七五七円を支給する旨の処分をするのが正当であつたことはきわめて明らかである。
（二）　仮に、以下の見解、すなわち、「療養取扱機関が療養担当規則に適合する旨の自主的判断に基づいて被保険者に対して一定の治療等を施用したにもかかわらず、その施用にかかる治療等の内容が客観的に療養担当規則に適合しないと判断されるような場合には、当該治療等の施用を目して療養の給付と評価すべきではない、」旨の見解が正当であるとしても、とくに本件におけるがごとき高額療養費の支給に関する限りにおいては、被保険者から療養取扱機関に対して一部負担金名義のもとはすでに支払われている当該金員は、すべてこれを令二九条の二の一項一号所定の「法により支払うべき一部負担金」に該当するものと解するのが法の趣旨に沿う所以である。してみると、被告としては、本件において、原告に対し、高額療養費として金五〇万三七五七円を支給する旨の処分をすべきであつたことがきわめて明らかである。
（三）　仮に、右（一）及び（二）の主張がいずれも首肯できないものであるとしても、原告の前記疾病を治療するために、昭和五四年一〇月中にヴエノグロビン二・五グラムずつを一一回にわたつて投与した前示西尾病院の措置は、当時の医療水準に照らして適切・妥当な治療行為であつたものというべく、これが療養担当規則に十分に適合するものであることはきわめて明らかである、したがつて、右ヴエノグロビンの投与は、すべて適切・妥当な療養の給付に該当するものというべく、これに関する費用の額を算定方法告示に従つて算定した金員は、いかなる意味においても法の定める療養の給付に関する費用というを妨げない。この点について、当時における原告の病状や治療経過等を紹介しながら若干の敷行・説明を付加する。（１）　原告は、西尾病院に入院する以前から肝炎等により訴外高井病院に入院していたが、同病院において吐血し、その症状の悪化が顕著であつたことなどの故に同病院から西尾病院に転送（昭和五四年九月二〇日）された。西尾病院入院時には、消化管からの出血が続き、きわめて重篤な状態にあつた。そこで、翌二一日、西尾病院の医師Ａ（以下、「Ａ医師」という。）が執刀して原告に対して緊急開腹手術を行つたところ、十二指腸・腸・肝臓・胃・膵臓・胆嚢が一塊となつていることや、十二指腸の腫瘤から出血の続いていることが判明した（なお、当時、原告には著しい血圧の低下が認められたが、これは右腫瘤からの出血に起因すると思料された。）。さらに、肝下面と右腫瘤の間から膿汁の流出がみられるなど、原告が化膿性の感染症に罹患していることはすでに右手術時において明らかであつた。このような原告の症状にかんがみ、Ａ医師は、前記腫瘤を切除することが困難であると判断して、これを断念し、原告を救命するためには止血措置を行うことが急務であると思料し、そのために、右出血部位にガーゼタンポンをあてるなどの止血措置を試みて右手術を終了した。
（２）　ところで、（１）原告が化膿性の感染症に罹患していること、（２）その症状に照らして、原告が、その転院前の前記高井病院においても、すでに右感染症の治療のために相当多量の抗生剤の投与を受けていることが推測されたにもかかわらず、右感染症が依然として重篤な状態にあつたことなどの関係上、Ａ医師においては、抗生剤の投与のみでは右感染症に対する十分な治療効果を期待できないと判断せざるを得なかつたこと、（３）さらに、前記のようにガーゼタンポンによる止血術を施したため、これに使用したガーゼを感染源とする新たな感染症の発症、あるいは、右ガーゼ内における起炎菌の増殖が危惧されたこと、（４）右（１）においてした手術のように、患者の全身状態不良の状況のもとに手術が行われた場合には、その手術による侵襲が患者の免疫系にある種の悪影響を及ぼし、このことが患者の急性免疫不全症に発展するという危険性を包蔵することが医学上の知見として広く知られていたこと、以上（１）ないし（４）のような諸点を考慮した結果、Ａ医師においては、原告の右感染症を治療するためには、原告に免疫グロブリン製剤を投与することによつてその免疫系の増強と、活性化とを図ることが必要不可欠であり、しかも、そうすることによつて、抗生剤との相乗効果が期待できるものと判断した。そこで、Ａ医師は、右手術の当日である九月二一日から株式会社ミドリ十字製造・販売にかかる免疫グロブリン製剤ヴエノグロビン二・五グラムの投与を開始し、爾来、全身状態の改善と感染症についての一応の改善が認められるようになつた一〇月一一日までこれを連日にわたつて投与し続けたのである。しかして、右（１）ないし（４）の諸点にかんがみると、Ａ医師が原告に対してした右のようなヴエノグロビン投与に関して、医師としての裁量の限界を逸脱したというような点は些かもなく、前記のような同医師の治療行為は、右ヴエノグロビンの投与をも含めて、すべて、当時の医療水準に照らして、まことに適切・妥当な処置であつたと評価されるべきである。
（３）　」かして、被告は、西尾病院において原告に投与されたヴエノグロビンの量が重症感染症の治療を目的とするヴエノグロビン投与の量に関して岐阜県審査委員会が定める「一応の基準」（初診月二・五グラムを七回以内、翌月同量を四回以内）を超過・逸脱するものであつて、療養担当規則に照らしても、療養上適切・妥当とは認められない不必要かつ過剰な量であるとして、昭和五四年一〇月に施用された一一回分のうちの五回分について、いわゆる減点査定をしたのである。しかしながら、右「一応の基準」はなんらの合理的根拠もないものであるのに加えて、各種臨床報告例及びその検討の結果を斟酌・考量」ても、西尾病院における上記のごときヴエノグロビン投与をもつて、これが「無効」・「不必要」であると断じうる資料のごときは全くこれを見いだし得ないのである。そうとすると、西尾病院が昭和五四年一〇月中に原告に対してしたヴエノグロビン投与のうち、五回分に限つて、これが療養担当規則に適合しない旨の被告の判断が誤りであることは、きわめて明らかである。


７　よつて、原告は、被告に対し、本件不支給処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否並びに被告の主張
１　請求原因１の事実は、これを認める。
２　同２の（一）の事実は、これを認め、同（二）の事実は、これを否認する。ちなみに、原告が西尾病院において受けた昭和五四年一〇月中の療養の給付に関する費用の額を算定方法告示の例によつて算定すると、これが合計金一五二万四一九〇円となることは明らかである。
３　同３の（一）及び（二）の各事実は、いずれもこれを認める。４　同４の事実は、これを認める。
５　同５の（一）ないし（三）の各事実は、いずれもこれを認める。ちなみに、審査委員会の査定自体に、療養の給付に関する費用の額を決定するというような法的効果のないことや被告が行う高額療養費の支給・不支給決定についての法的拘束力のないことはもちろんである。被告は、請求原因５の（二）記載にかかる審査委員会の査定結果を自ら相当と判断し、同（三）記載のような理由をもつて本件不支給処分をしたのである。
６　同６の冒頭並びに同（一）及び（二）に記載されている法的主張は、これを全面的に争う。
同６の（三）の（１）と（２）の各事実のうち、西尾病院においてされた原告に対する手術の状況並びにヴエノグロビン投与の量及びその目的に関する部分のみは、これらを認めるが、その余の事実関係は知らない。なお、その法的主張に関する部分は、これを争う。同（３）の事実のうち、岐阜県審査委員会が、重症感染症の治療を目的とするヴエノグロビンの使用に関し、原告主張のような「一応の基準」を定めている旨の部分のみは、これを認めるが、その余の事実関係はこれを否認し、その法的主張に関する部分は、これを争う。
被告がした本件不支給処分が適法であることは、以下の説明によつて自ら明らかとなるであろう。
（一）　国民健康保険制度下においては、被保険者は、疾病及び負傷に関し（１）診察、（２）薬剤又は治療材料の支給、（３）処置・手術その他の治療、（１）病院又は診療所への収容、（５）看護、（６）移送というがごとき法三六条所定の療養の給付を受けることができる。他方、所轄都道府県知事に対して法三七条一項所定の届出をしてこれを受理された療養取扱機関は、保険者からの委託に基づいて前示のごとき療養の給付を行うものであつて、これら療養取扱機関が右療養の給付を行うにあたつては、すべからく法四〇条の定める準則に従つて、これを行うべき法令上の責務を負担する。しかして、右法四〇条の定める準則として、健保法四三条ノ四の一項及び同条ノ六の一項の委任に基づいて療養担当規則が制定されている。この療養担当規則は、療養取扱機関が療養の給付をするにあたつて従うべき診療上の一般的方針及び具体的方針を定めており、その骨子は、客観的に治療等を必要とする疾病が存在する場合に、これに対して、必要な限度で、その時の医学常識・医療水準に適合した適切かつ妥当な治療等をなすことを求めるものであつて、その企図するところは、秩序ある合理的な療養の給付の内容を提示するとともに、保険制度を維持するために内在的かつ必然的に伴わざるを得ない合理的な制約の存在することを療養取扱機関などに対して明らかにすることにある。しかも、ここに示されている指針の内容は、すべて保険制度を維持するために必要かつ合理的なものに限られており、これに医療の本質に牴触するような部分が些かも包蔵されていないことは多言を要しない。そうとすれば、もしも、療養取扱機関が前記の責務に違反し、療養担当規則に適合しないような不必要又は過剰な治療等を行つたとすれば、そのような治療等を目して国民健康保険制度における療養の給付にあたると評価しがたいことは、余りにも明らかであつて、疑いを容れる余地のないところである。（二）　他方、療養の給付を受ける被保険者は、これを受けるに際して、法四二条一項に基づき、当該療養の給付について算定方法告示に依拠して算定された額の一〇分の三に相当する額を一部負担金として療養取扱機関に対して支払わなければならない。ところが医療が高度化して医療費が高額化した現代においては、被保険者の右負担が相当高額になる場合も決して少なくはないというような状況が現出するに至つた。そこで、このような状況下においても、国民健康保険をして医療保険としての機能と使命を十分に果たさせるために、国は法五七条の二・令二九条の二所定の高額療養費の支給制度を設け、この制度に基づいて、保険給付に関して被保険者が支払義務を負担する金員（前記の一部負担金を含む。）の額が一暦月について合計金三万九〇〇〇円を超過した場合、該超過にかかる金員を保険者から被保険者に対して払い戻すこととしたのである。
このように、一部負担金制度と、高額療養費支給制度とは、いずれも正当な療養の給付があつたことを前提として適用されるものであつて、ともに国民健康保険制度のうちにおいてきわめて重要な位置を占めるものというべきである。そして、一部負担金制度や高額療養費支給制度の前述のごとき機能・内容等に徴すると、療養取扱機関の施用した治療等の全部又は一部が客観的に療養担当規則に適合にないことの故に正当な療養の給付としての認定を受けられなかつた場合には、当該認定を経ない治療等に関する費用に関する限り、被保険者がその一部負担金を支払わなければならないような根拠や、保険者が被保険者のために高額療養費を支給しなければならないような根拠のごときは、毫もこれを発見することができないのである。ちなみに、被保険者が療養取扱機関から正当な療養の給付の範囲を超えるような治療等を受け、しかもこのような治療等に要した費用についてまで一部負担金名義のもとに該機関に対して金員を支払つたような場合においては、その被保険者は、該機関に対し、民法七〇三条に基づいて右金員の返還を請求することも必ずしも不可能ではないから、右のように解することが、ただちに「治療等が不適切・過剰であつたことによる損害・危険を被保険者に帰せしめる。」という不当な結果を招来することにならないことは明らかである。
（三）　ところで、被告において、西尾病院が昭和五四年一〇月中に原告に対して投与したヴエノグロビン二・五グラム宛一一回分のうちの五回分について、これが療養担当規則に照らし、客観的に療養上適切・妥当なものであつたとは認められない旨の判断をしたことは前記のとおりであるが、以下に右判断の正当であることの所以を説明する。


（１）　西尾病院の原告に対するヴエノグロビン投与は、なるほど、原告も主張するように重症感染症の治療を目的としたものではあつたが、重症感染症に対するいわゆる免疫グロブリン療法についての昭和五四年当時（本件治療当時）における一般的・平均的な医学上の知見あるいは医療水準は概ね以下のごときものであつた。すなわち、（ア）重症感染症に対するいわゆる免疫グロブリン療法は、抗生剤の投与と並行してこれを補助するために免疫グロブリン製剤を投与するというものであつて、いわゆる免疫グロブリン療法においては必然的に免疫グロブリン製剤と抗生剤とが併用されざるを得ないために、仮に該療法による治療上の効果があがつたとしても、これがはたして抗生剤によつて生じたものか、あるいは、免疫グロプリン製剤によつて生じたものかの点を判定することが困難であるばかりでなく、右療法の効果の有無に関する臨床報告もこれを肯定するものと否定するものとに分れていることなどのために、免疫グロブリン製剤の感染症に対する薬効自体もいまだ医学上確立したものとはいいがたいこと、（イ）その薬効を肯定する立場を採るもののうちでは、その作用機序に関して、免疫グロブリン製剤を投与すると、これに含まれる特異抗体が感染因子たる抗原との間に抗原抗体反応を起こし、該反応を契機として患者の免疫機構全体が活性化するに至る、とする見解が比較的に有力であるが、しかし、なおその作用機序の点についてはいまだに不明な点が多いこと、（ウ）そして、その適正な使用量とか使用方法の点については、当然のことながらいまだ確立した知見というようなものはなく、投与量と有効率との間にも推計学上有意な相関関係はないとされていること、（エ）右（イ）のように免疫グロブリン製剤に含有される特異抗体の作用に重要な意義を認めるという基本的見解に従うときは、まず初期の段階で大量の免疫グロブリン製剤を投与することによつて患者に欠如し又は不足している特異抗体を補充し、その後は右抗体の消費分（ちなみに、これを推定するのには半減期が重要な意味をもつ。）のみを補うという発想に依拠した投与方法がその基本的見解に整合すること、そして、免疫グロブリン製剤の長期間にわたる大量投与を肯定するような見解はいまだこれを全く発見することがで
きないこと、
しかして、岐阜県審査委員会は、免疫グロブリン製剤の効果等に関する右のような見解を斟酌しながら、臨床医家の診療上の裁量権を尊重するという見地をも加味して、重症感染症の治療のためにするヴエノグロビンの使用に関して、療養上適切・妥当なものと認めることができるか否かを判定するために「一応の基準」を定めたのである。
（２）　しかして、西尾病院の原告に対するヴエノグロビン投与量が昭和五四年九月中の分と同年一〇月中の分のいずれについても右「一応の基準」を超過・逸脱していることは明らかであるが、岐阜県審査委員会としては、原告が主張しているようなヴエノグロビン投与に関するＡ医師の判断を最大限に尊重して、西尾病院の原告に対するヴエノグロビン投与量についてこれが右「一応の基準」を上回ることを認識しながらも、右九月中のヴエノグロビン二・五グラム宛一〇回分の投与と同一〇月中の同二・五グラム宛六回分の投与とについては、これが療養上適切・妥当なものであつたことを認めたのである。しかし、右一〇月中におけるその余の投与分（五回分）については、（７）原告の術後経過は順調であり、感染症も治療に向かつていることが窺われたこと、（イ）原告の免疫力の低下に関しては、術後に免疫不全状態の発現することについての一般的・抽象的な危険性が指摘できるにとどまり、血中抗体値の検査等の結果、現実に免疫不全状態にあることが確認されたわけではなかつたこと、（ウ）しかも、原告については起炎菌の検索も行われていないため、起炎菌との関係におけるヴエノグロビンの有用性も確認されていなかつたこと、以上（７）ないし（ウ）のごとき諸事情に徴して、多量の一とりわけ右「一応の基準」を超える）ヴエノグロビンを原告に投与すべき必要性を現実的、具体的に根拠づけるような資料は全く存在しない、という結論に到達せざるを得なかつたのである。そして、被告は、当時の医学水準に従い、昭和五四年一〇月中に西尾病院が原告に対して投与したヴエノグロビン一一回分のうち、六回分を超える爾余の五回分については、該投与は、疑いもなく、不必要な過剰投与にあたる、と判断せざるを得なかつたため、右五回分に限り、療養担当規則に照らし、該投与が療養上適切・妥当なものであつたとはとうてい認められない旨の判断をしたのである。（四）　してみると、西尾病院が昭和五四年一〇月中に原告に投与したヴエノグロビンのうち、五回にわたる投与分は、これが法所定の療養の給付に該当しないものであると評価するのほかはないから、これに関する費用については、療養取扱機関に対する被保険者（原告）の一部負担金の支払義務が当初から存在しなかつたことに帰着し、したがつて、右一部負担金の支払義務を履行したことを前提とする被保険者（原告）の保険者（被告）に対する高額療養費の支給請求権もまたもとより発生するに由ないものというのほかはない。
第三　証　拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、同２の（一）、同３の（一）及び（二）、同４並びに同５の（一）ないし（三）の各事実は、いずれも当事者間に争いのないところである。二　そこで、以下においては、まず、原告がその請求原因６の（一）及び（二）において主張する法律的見解の当否について検討をすすめることとする。１　およそ国民健康保険制度の下においては、被保険者がその罹患した疾病及び負傷に関して法三六条一項一号ないし六号所定の療養の給付（現物給付）を受けることのできることはいうまでもない。しかして、該療養の給付が法所定の療養取扱機関によつて行われる場合、該機関が被保険者に対してする治療等は、保険者と該療養取扱機関との間に成立・存続する公法上の準委任契約に基づいて受任者である該療養取扱機関が該契約上の義務の履行としてこれを行うものと解すべきである。そして、療養取扱機関は、右契約上の義務履行にあたつて、健保法四三条ノ四の一項のほか、同条ノ六の一項の委任を受けて制定された療養担当規則に準拠して所要の治療等を施用すべき責務を負担するものであり、他方、被保険者は、該機関から法に依拠する療養の給付として療養担当規則に適合した治療等の施用を受けるべき法律上の権利を有するものであつて、これらのことは法四〇条に徴してきわめて明らかである。


２　ところで、前記の療養担当規則は、療養取扱機関をして疾病等に罹患した被保険者に対してその治療に必要な限度で現代医療の一般的水準に適合した治療等を療養の給付として施用させることを目的として制定されたものであつて、該機関が被保険者に対して療養の給付としての治療等をするにあたつては、その治療等の内容が客観的に療養担当規則に適合しているものであることを要し、かつこれをもつて足りるものと解すべきである。してみると、仮に療養取扱機関が被保険者に対して療養担当規則に適合する旨の自主的判断に依拠して一定の治療等を施用したとしても、該施用にかかる治療等が客観的に療養担当規則適合性を欠くものである場合においては、当該治療等の施用は、ひつきよう法所定の療養の給付には該当しないものと評価するのほかはなく、したがつて、このような場合においては、被保険者が該機関に対し右のごとき当該治療等に関して法四二条一項所定の一部負担金を支払うべき義務を負担すべきいわれは毫もないものというのほかはない（このような場合において、すでに被保険者から該機関に対して法所定の一部負担金名義のもとに支払われている一定金員については、被保険者と該機関との間に、特約等のない限り、民法七〇三条に基づく返還義務に関する法律関係などが生ずる余地もあるであろう。）。
３　しかして、法五七条の二の定める高額療養費支給制度は、被保険者が、療養取扱機関から受けた法所定の療養の給付に関して、当該機関に対して正当な一部負担金として一定額を超える金員を支払つた場合に、当該支払いにかかる金員のうちの法所定の金員について、保険者が被保険者に対してこれを高額療養費として支給・支弁するという制度であることが明らかであるから、仮令、一部負担金名義のもとに被保険者から療養取扱機関に対して支払われた金員ではあつても、それが客観的に上記のような法所定の一部負担金としての要件を充足していないような場合においては、該支払いにかかる金員についてまで法五七条の二の高額療養費支給制度の関与する余地の毫もないものであることは、同条の文言と上来説示のごときその立法趣旨とに徴してきわめて明らかである。
４　以上のとおりであるから、原告がその請求原因６の（一）及び（二）において主張するところは、当裁判所のとうてい左担しがたい独自の見解というのほかはなく、もとより失当として排斥を免れないものである。
三　そこで、すすんで、以下においては、第二項において説示したところを当然の前提としながら、西尾病院が昭和五四年一〇月中に原告に対して施用したヴエノグロビン二・五グラム宛一一回分の投与行為のうち、その六回分を超える部分についても、はたして客観的に療養担当規則適合性が是認できるか否かを判断することによつて、被告の原告に対する本件高額療養費不支給処分の当否を判断するであろう。
１　診療経過
そこで、まず、西尾病院が原告に対してしたヴエノグロビン投与との関連において、当時における原告の病状の推移及びこれに対する診療の経過について検討してみると、いずれもその成立が真正であることについて争いのない甲第一〇号証・同第一一号証及び同第一六号証の各記載のほか、証人Ａの証言を総合すると、以下の事実が認められる。すなわち、
（一）　原告は、かねて土岐市内の訴外高井病院に入院加療中であつたが、大量の吐血をしたために、昭和五四年九月二〇日に西尾病院に転送された。（二）　西尾病院に転院してからも、原告は、依然として吐血を続け、最高血圧が六〇まで低下するというようなきわめて重篤な状態を呈したため、その診療を担当したＡ医師は、翌二一日、原告に対して開腹手術を行つた。（三）　Ａ医師が原告に対して右のような開腹手術をしたところ、その十二指腸には穿孔があり、また、胃・腸・肝臓・膵臓・胆嚢が一塊となつていたのに加えて、十二指腸の腫瘤からは出血が続いていた。そして右出血のために著しい血圧の低下をきたしているものと思料された。Ａ医師は、原告のこのような状態に徴し、腫瘤の切除手術をすることは不可能であると判断し、原告に対しで応急的に止血措置を講ずるために、その出血部位にガーゼタンポンをあてて前記の手術を終わつた。（四）　ところで、Ａ医師は、原告の当時の病状等について左記（１）ないし（４）のような状況認識をした。すなわち、
（１）　右（三）の手術に際して原告の肝下面と十二指腸の腫瘤の間から膿汁の流出するのが認められたうえ、九月二一日に実施した原告に対する血液検査の結果によると、血中白血球数が３２６００＼ｍｍ３という異常な高数値を示していたのをはじめ、正常な末梢血に出現しない未熟白血球の出現が認められ、また、稈状核球・好酸球・好塩球・リンパ球も正常血液像における標準値と大きく相違するなどの異常が発見されたことなどに徴すると、原告は化膿性の感染症に罹患しており、その症状も重篤であると診断される。
（２）　しかも、右症状からすると、原告が転院前の入院先である前記高井病院においても右感染症の治療のために相当多量の抗生剤の投与を受けたことが十分に推測されるにもかかわらず、右九月二一日段階に至つてもなお原告の右感染症が重篤な状態にあることなどのため、抗生剤の投与のみでは、原告の感染症に対する十分な治療効果は期待できないと判断される。
（３）　さらに、前記（三）のようにガーゼタンポンによる止血術を施したため、原告に関しては、右ガーゼを感染源とする新たな感染症の発症又は右ガーゼ内における起炎菌の増殖という事態が危惧される。
（４）　前記（三）の手術は原告の全身状態が悪いときに実施されたものであるところ、このような場合には、手術による侵襲の故に急性免疫不全症や、さらにこれに起因する術後感染症の発症が危惧される。
Ａ医師は、以上（１）ないし（４）の諸点を十分に考慮したうえ、原告の罹患している前記感染症の悪化を防止しながらこれを治療するためには、原告に対して免疫グロブリン製剤を投与して、その免疫系の増強と活性化を図ることが必要であり、しかもそうすることによつて免疫グロブリン製剤と抗生剤との相乗効果が期待できるものと判断した。


（五）　そこで、Ａ医師は、原告の罹患している前記感染症の治療方法として、抗生剤の投与と並行して免疫グロブリン製剤であるヴエノグロプリンを投与することとし、前示九月二一日からヴエノグロプリンの投与を開始し、以後、後記（七）のごとき状況によつて該投与を中止するまで、連日にわたつてその投与を継続した。（六）　その後、前記（三）のガーゼタンポンに用いられたガーゼが九月二九日から一〇月八日までの間にすべて除去され、また、九月二一日には３２６００／ｍｍ３。という高数値を示した原告の血中白血球数も日時の経過とともに順調に減少にて、一〇月七日には９７００／ｍｍ３′ついで同月一四日には７８００／ｍｍ３と正常範囲内の数値を示すようになり、体温も一〇月九日ころからほぼ安定した状態となつた。
（七）　原告の症状が前記（六）のように一応順調に推移していつたため、Ａ医師は、一〇月一一日、原告の感染症状が同日現在で一応安定したものと判断し、同日のヴエノグロビン投与を最後として、同月一二日以降のヴエノグロビン投与を中止した。
以上（一）ないし（七）の各事実が認められ、この認定に反するような証拠はない。
２　重症感染症に対する免疫グロブリン療法に関する医学上の一般的知見・医療水準西尾病院において行われた原告へのヴエノグロビン投与が、当時原告の罹患していた感染症の治療を目的とするものであつたことは前記１に説示したとおりである。そこで、以下においては、西尾病院が原告に対して前認定のような治療を施用した当時（昭和五四年当時）を基準として、重症感染症に対する免疫グロブリン療法に関するわが国医療の一般的水準ないし医学上の知見がどのようなものであつたかを検討することとする。
まず、いずれもその成立が真正であることについて争いのない甲第三号証・同第一三ないし第一五号証・乙第一ないし第一二号証の各記載のほか、証人Ｂ・同Ｃ及び同Ａの各証言を総合すると、以下の事実が認められる。（一）　重症感染症に対して施用されるいわゆる免疫グロブリン療法は、感染症患者に対して抗生剤を投与するほか、さらに抗生剤の効力を補助するためにその投与に併せて免疫グロブリン製剤をも投与するという治療方法であつて、最近になつてから、臨床医家によつて採用されるようになつた治療方法である。しかし、はたして免疫グロブリン製剤が感染症の治療のために本当に有効であるか否かの点に関しては、（１）いわゆる免疫グロブリン療法を施用する場合は、前記のように免疫グロブリン製剤と抗生剤とが併用されるために、仮に右治療方法によつてある程度の治療上の効果が認められたとしても、その効果が抗生剤によるものなのか、免疫グロブリン製剤によるものなのか、あるいは両者の相乗作用によるものなのかを判定することが困難であること、（２）のみならず、右治療方法を採つた場合の治療効果の有無に関する臨床報告を調査しても、その治療効果を肯定するものとこれを否定するものとが相半ばしていること、以上（１）（２）の諸点に徴して、少なくとも免疫グロブリン製剤の重症感染症に対する薬効自体に関する限り、わが国における医療関係者の間においては、これを疑問視する見解が必ずしも劣勢ではない。しかし、それにもかかわらず、該療法は、昭和五四年当時のわが国の医療現場においてかなり広汎に採用され、国民健康保険法においても免疫グロブリン製剤であるヴエノグロビンは重症感染症の治療に用いることのできる保険薬として認定されていた。
（二）　重症感染症患者に対する免疫グロブリン製剤の作用機序については不明な点が多く、いまだその詳細が解明されていないことはいうまでもない。しかして、重症感染症患者に対する免疫グロブリン製剤投与の有効性を主張する論者の間においては、その作用機序の点について概ね以下のような説明を試みるものが有力である。すなわち、免疫グロブリン製剤が多数の人々から採取した貯蔵血液を原料として製造されるものであるために、免疫グロブリン製剤中には多数の抗原（病原体）に対応する抗体が相当程度含有されているものと推定される。したがつて、患者の側に感染因子である抗原に対する特異抗体が欠如し又は不足していると認められる場合に、右のような推定のもとに、当該患者に対して免疫グロブリン製剤を投与し、これによつて右特異抗体の欠如・不足を補充すると、この特異抗体が感染因子である抗原との間に抗原抗体反応を起こし、これが誘因となつて、患者の免疫機構全体が活性化する。以上のような説明が有力である。
（三）　免疫グロブリン製剤中に含まれる「一定の感染因子に対する特異抗体量」を定量分析する方法がなく、また、推計学的検討によつても投与量と効果との間に有意な相関関係を認めることができないことなどのため、免疫グロブリン製剤の適正な使用方法とその使用量の点について、現段階において確立した定説というべきものが存在しないことはもちろんである。しかし、免疫グロブリン療法による治療効果が現実に認められた臨床報告例中においては一回について二・五グラムないし五グラム程度を数日間にわたつて投与したという事例が多く、また、免疫グロブリン製剤を重症感染症患者に投与した場合の作用機序に関する右（二）記載のごとき見解に依拠するとすると、免疫グロブリン製剤は、投与の初期の段階において連続的に投与し、このことによつて感染因子に対応する特異抗体の欠如・不足を補い、その後は免疫グロブリンの半減期（通常人においては一七日から二〇日間程度とされている。
）を考慮しながら、その抗体の消費分を補充すべきであるという考え方に到達せざるを得ないであろう。しかし、いずれにしても、三週間以上にわたり大量の免疫グロブリン製剤を投与することを是認するような見解は、その理論上の根拠がないばかりでなく、また臨床医家からも一般的な支持を得られるようなものではない。（四）　岐阜県審査委員会は、昭和五四年当時、（三）に説示したような免疫グロブリン製剤の重症感染症治療のための使用方法及び使用量についての医療現場における見解等に依拠しながら、しかも、重症感染症患者にあつては免疫グロブリンの前指摘にかかる半減期が相当に短縮される可能性のあることを考慮し、併せて、現実に診療を担当する臨床医家の診療上の自主的裁量ということにも想いを致して、ヴエノグロビンの使用量に関して、初診月においては二・五グラム宛七回分、翌月においては二・五グラム宛四回分をもつて一応その使用の上限とする旨の「一応の基準」を定めていた。
以上（一）ないし（四）の各事実が認められ、この認定に反するような証拠はない。


○　主文
一　原判決を次のとおり変更する。
１　被控訴人が控訴人に対し昭和四八年九月一三日なした大分県別府市＜地名略＞山林三九九・九九平方メートルについての仮換地として街区番号八四－一地積三四二・〇〇平方メートルを指定する旨の仮換地指定処分を取り消す。２　控訴人のその余の請求を棄却する。
二　訴訟費用は第一、二審を通じこれを二分し、その一を控訴人の負担とし、その余を被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人が控訴人に対し昭和四八年九月一三日原判決添付物件目録（一）記載の土地についてなした仮換地指定処分を取り消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決を求め、被控訴代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張並びに証拠の提出、援用及び認否は、次のとおり加えるほか、原判決事実摘示（原判決一枚目－記録一五丁－裏一〇行目から原判決八枚目－記録二二丁－表一二行目までと、原判決添付物件目録（一）（二）とを含む。）と同一であるから、これを引用する（但し、原判決二枚目－記録一六丁－裏八行目に「停止するわかりに」とあるのを「停止するかわりに」と改め、原判決八枚目－記録二二丁－表四行目に「第二号証の一、二」とあるのは「第二号証の一、二、三」と改める。）。
一　控訴代理人は、次のように述べた。
１　本件仮換地指定処分がなされた時点において、未だ本件仮換地の所有者との話し合いができていなかつたばかりでなく、その仮換地たる土地のまた仮換地の所有者との話し合いも始められておらず、工事がいつ着工できるかの目途もたつていなかつた。それがため、本件仮換地は、宅地の仮換地でありながらその大半が使用禁止になるという異常な状態となり、現在でも右仮換地の所有者との交渉は開始されておらず、いつ道路の新設等の工事に着工できるかの目途もない。したがつて、本件仮換地指定は道路新設等の工事のための具体的必要性もないのになされたというべきである。
２　仮に、本件仮換地指定処分が土地区画整理法（以下法と略称する。）九八条一項前段による仮換地指定処分であるとしても、本件仮換地指定処分には、次のような違法があるから、取り消されるべきである。
法九八条一項前段によつて指定される仮換地は工事のための一時的な使用地であるから、直ちに使用収益できる土地でなければならない。特に、本件従前地のうち大分県別府市＜地名略＞は、現況宅地であつてその地上に控訴人ら居住の家屋が建築されているから、同土地につき指定される仮換地は右家屋を移転し得る土地でなければならないことが明らかである。しかるに、前叙１のとおり、本件仮換地指定処分当時において＜地名略＞の土地についての仮換地のまた仮換地の所有者との交渉開始の目途すらたつていなかつたのであつて、本件仮換地指定の理由となるべき工事がいつ着工できるかの目途がたたず、更に＜地名略＞の土地の仮換地についての使用禁止が解除される時期も判明していなかつた。そして、仮換地指定後六年余を経た現在においても＜地名略＞の土地についての仮換地の所有者との交渉がなされている段階にすぎない。工事着工の目途もないのにこのような使用不能地を仮換地に指定することは、法九八条一項前段の仮換地指定処分として許されない。二　被控訴代理人は、次のように述べた。
１　一１の控訴人の主張及び主張事実を争う。
本件土地区画整理事業は、各年度の予算とこれに伴う道路工事範囲を仮換地区域として設定されたものであつて、各年度ごとに仮換地を指定せざるを得ないのは、生活道路の確保、通過交通などの車動線処理、既存水路との切替えなどの排水処理、各人の仮換地における使用不能の関係、従前の利用形態との照応、単年度内での事業効果を勘案せざるを得ないからである。本件仮換地指定に関する道路工事は、昭和四八年度要望時の道路工事予定個所であつて（昭和四七年六月一六日申請）、これに伴い昭和四八年度に仮換地指定区域として具体的に道路、水路工事実施個所を定めたのであり、本件仮換地指定の必要性及び具体性は十分に存した。２　一２の主張のうち、法九八条一項前段によつて指定される仮換地はできるかぎり従前の土地と同等の使用収益可能な土地であることか望ましいことは認めるが、その余の主張及び主張事実を争う。
工事のための一時使用的な仮換地であつても、換地計画決定の基準を考慮することを要し、照応の原則にできるだけ適合することが望ましく、そのためには従前地と仮換地の位置、地積、土質、水利等を検討し、これらが照応するように努めなければならない。本件第二石垣地区区画整理事業の対象地区のようにその現況の大半が宅地又に農地である場合、これら土地上の支障物件に対する補償交渉を完結し、これら支障物件を除去してはじめて使用収益ができる状態となるのはやむを得ないところであり、控訴人主張のような仮換地を指定するためには対象地域がすべて更地でなければ絶対に不可能であつて、極めて不合理なこととなる。本件においては、仮換地指定区域が使用収益できるようになるまでの間は従前地を従来のとおり使用収益できることにしているから、関係当事者には実質的な不利益はまつたく生じていない。
控訴人は、抽象的に街路新設の関係で本件従前地に対し仮換地の指定が必要であるとしても、その具体的な目途がたつていない場合に本件のような仮換地指定をすることは許されない旨主張するけれども、本件街路区の新設は抽象的ではなく、すでに工事に着工し、第二石垣土地区画整理事業は本件係争地周辺を除きすべて完工に近付いているのであつて、当初から具体的な目途があつたけれどもそれが補償交渉の難航から日時的な遅れをみているにすぎない。
してみると、本件仮換地指定には照応の原則の違背はなく、控訴人に対し何ら実質的な不利益を与えていないから、補償交渉の難航から生ずる日時の遅れは受益者として受忍すべきであつて、いずれの点からしても控訴人の主張は失当である。三　控訴代理人は、当審証人Ａの供述を援用した。
○　理由


一　当裁判所は、本件仮換地の指定が法九八条一項前段所定の「土地の区画形質の変更若しくは公共施設の新設若しくは変更に係る工事のため必要がある場合」に該当してなされ、換地計画の策定がなくても右仮換地指定処分は違法とならないとするものであつて、その事実認定及びこれに伴う判断は、次のとおり加えるほか、原判決の理由説示（但し、原判決八枚目－記録二二丁－裏二行目から原判決一二枚目－記録二六丁－裏七行目まで。）と同一であるから、その記載を引用する。「控訴人は、本件仮換地指定につき道路新設等の工事のための具体的必要性がなかつた旨主張するので、この点につき判断する。
成立に争いのない甲第一号証の一ないし五、第三号証、乙第二号証の一ないし三、
第三、第四号証、第一九号証に原審証人Ｂ、
原審及び当審証人Ａの各供述を総合すると次の事実が認められる。（一）　本件土地区画整理事業施行区域のうち本件従前の土地が存在する吉弘地区については、昭和四六年三月三〇日計画街路八二、八三号線の新設が認可され、八二号線が大分県別府市＜地名略＞の一部を、八三号線が＜地名略＞の土地をそれぞれ通過することとなつたため、本件従前地はいずれも道路設置工事の対象となり、昭和四八年九月一三日右従前地について本件仮換地指定処分がなされた（この点は当事者間に争いがない。）。
（二）　吉弘地区における右工事は昭和四八年四月一日に着工し昭和四九年三月三一日までに完工する予定で昭和四八年に着工されたが、＜地名略＞の土地の仮換地たる土地のまた仮換地の所有者との立退き交渉が難航しているため、吉弘地区においては＜地名略＞の土地周辺を除いては道路新設等の工事がほとんど完了しているものの同土地周辺だけが未だ着工されずに残されている。以上の事実を認めることができ、他に右認定を覆えずに足る証拠はない。さすれば、＜地名略＞の土地については仮換地指定後六年余を経過した現在においても道路新設等の工事が着工されていないけれども、前叙説示の経緯からすれば、右事実にもかかわらず本件仮換地指定につき道路新設等の工事のための具体的必要性があつたものと認めるのが相当であり、控訴人の右主張は採用することができない。
二　控訴人は、本件仮換地指定が法九八条一項前段の仮換地指定処分としてなされたのであれば、工事着工の目途もないのに使用不能地を仮換地に指定することは許されない旨主張するので、この点につき判断する。
前掲甲第一号証の一ないし五、乙第二号証の一ないし三に原審証人Ｂ、原審及び当審証人Ａの各供述を総合すると、次の事実を認めることができる。１　＜地名略＞の土地の仮換地として街区番号六九－一地積二八五・〇〇平方メートルが指定されたが、約二八パーセントの減歩となるだけで控訴人が右仮換地を使用するにつき何らの支障がなく、すでに＜地名略＞の土地について道路新設等の工事が完了している。
２　＜地名略＞の土地の仮換地として街区番号八四－一地積三四二・〇〇平方メートルが指定され約一五パーセントの減歩にとどまつたものの、右仮換地の約五九パーセントを占める二〇一・二〇平方メートルが使用禁止とされ、同部分の使用収益開始の日はおつて通知する旨指定された。右の二〇一・二〇平方メートルが使用禁止とされたのは、＜地名略＞の土地の周辺の土地につきいわゆる目白押しの仮換地指定がなされたため、＜地名略＞の土地の仮換地の所有者Ｃ及びその仮換地のまた仮換地の所有者Ｄとの間に立退きの交渉をする必要があつたからで、右二〇一・二〇平方メートルの使用収益開始の時期については何らの目途もたつていなかつた。＜地名略＞の土地は現況宅地であつて、同土地の大部分に控訴人ら居住の家屋が建築されているが、同土地の仮換地のうちの二〇一・二〇平方メートルが現在に至るも使用禁止となつているため右家屋を移築することもできず、同家屋は従前地の＜地名略＞の土地上に存置されたままとなつている。被控訴人は、本件仮換地指定処分後六年余を経過した現在においてようやく＜地名略＞の土地の仮換地のそのまた仮換地の所有者Ｄとの間で立退きの交渉に入つただけで、＜地名略＞の土地の仮換地の所有者Ｃとの間では立退きの交渉すらなされず、現在に至つても右二〇一・二〇平方メートルの使用開始の時期についての目途がたつていない。以上の事実を認めることができ、他に右認定を覆えずに足る証拠はない。ところで、法九八条一項前段の仮換地指定をする場合においても、法八九条一項所定のとおり仮換地と従前の土地の位置、地積、土質、水利、利用状況、環境等が照応するように考慮しなければならないところ（法九八条二項）、仮換地が指定された場合、従前の土地について権原に基づき使用収益し得る権限を有した者は、仮換地指定の効力発生の日から換地処分公告の日まで、仮換地について従前の土地に存する権利の内容たる使用収益権と同じ内容の使用収益権を取得する代りに従前の土地に存した使用収益権能を停止される（法九九条一項）。したがつて、従前の土地の利用状況を確保することができないような仮換地を指定することは、原則として法八九条一項に違反し違法というべきである。
本件についてこれをみるに、前叙１のとおり、＜地名略＞の土地については約二八パーセンーの減歩となつた仮換地が指定されたけれどもその使用に何らの支障もないから、同土地についての仮換地指定には法八九条一項所定の照応の原則に反する点は認められず適法というべきである。しかし、前叙２で説示したとおり、＜地名略＞の土地については約一五パーセントだけ減歩の仮換地が指定されたものの、そのうちの約五九パーセントを占める二〇一・二〇平方メートルが使用収益開始の時期について何らの目途もなく使用禁止とされ、その仮換地指定処分後六年余を経過した現在においても右二〇一・二〇平方メートルの使用開始の時期についての目途がたつていないため、右仮換地を＜地名略＞の土地におけると同様に控訴人ら居住家屋の敷地として使用収益することができない状況になつているから、＜地名略＞の土地についての仮換地指定は、法八九条一項所定の利用状況につき照応しないものとして違法と解するのが相当である。


○　主文
原告らの訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は、原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和五六年八月一八日付をもつてした参加人の宗教法人真宗大谷派規則の変更申請についての認証を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告の本案前の答弁
主文同旨
三　被告の本案に対する答弁
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　（行政処分）被告は、参加人から申請されていた宗教法人真宗大谷派規則（以下「本件規則」という。）変更について昭和五六年八月一八日をもつて認証した。２　（原告らの地位）原告Ａは、参加人の被包括法人であり同派の本山である本願寺の住職Ｂの長子で、本願寺の法嗣として別院の代表役員となり、また、次の法主すなわち管長となる地位を有する者である。
原告Ｃは、参加人の宗議会議員であり、参加人において教師資格を有する僧侶であつて、参加人の被包括法人である順慶寺の住職である。３　（本件認証を争う原告らの適格）従来、別院の代表役員は当該寺院の住職又は教会の主管者の職にある者をもつて充てるものとされていたが、本件認証にかかる本件規則の変更によれば、右代表役員は当該別院の輪番をもつてこれに充てるものとされた。原告Ａは法嗣として従前の規則によれば別院の代表者となりえたが、規則変更後はこれになりえなくなつた。また、従来、参加人の管長は、宗務総長、参務、評議員、常務員、会計監査院長及び被包括法人の代表役員等の任命権を有していたが、本件認証にかかる規則の変更によつて、これら任命権はすべて否定された。同原告は次の管長たる地位にある者としてかかる管長の職務権限の変更には重大な利害関係を有する。よつて、同原告には本件認証を争う適格がある。原告Ｃは、本件規則変更に関する違法決議がなされた当時の宗議会議員であつたから、右決議の無効を主張する法的利益があり、右決議が無効であれば本件認証も取消しを免れず、その結果、違法に侵害された議決権（宗議会議員の地位）が回復されることとなるから、右認証を争う適格がある。なお、同原告は昭和五六年一二月一一日任期満了により現在宗議会議員ではないが、それは、本件規則変更問題に関連して同原告が参加人の不当な除名を受けたことが原因であるから、本件認証が取り消されれば同原告は再び宗議会議員に選出される蓋然性が極めて大である。更に、参加人においては、僧侶は、参加人を護持する義務を負い、その経費を負担する義務を負う等参加人と経済的な結びつきがあるところ、従来、参加人の管長は、参加人の被包括法人である寺院又は教会の設立、法人となること、重要財産の処分、規則の変更、合併及び解散について承認権を有し、これに対応して順慶寺をはじめとする参加人の被包括法人は、その寺院規則で代表役員たる住職は参加人の管長が任命すること並びに重要財産の処分、規則の変更、合併及び解散については管長の承認を要することを定めている。しかるに、本件認証にかかる変更後の規則によれば、かかる管長の承認権は否定され、附則２項で「この法人が包括する法人の規則中、真宗大谷派の管長の職務に属する事項は、真宗大谷派の宗務総長が行うものとする。」と定められることとなつた。右のとおり一般寺院に対する権限が管長に属するか、宗務総長に属するかは原告Ｃにとつて重大な利害関係があり、それ故かかる規則変更の認証を争う適格がある。また、本件認証にかかる規則変更によれば、従前参加人の代表役員は管長が任命するものとされていたのが、その任命を必要としなくなつてしまつたが、原告Ｃにとつて参加人の代表役員の選任手続が変更されることは重大な法律上の利害関係があるから、この面からも同原告には本件認証を争う適格がある。
４　（異議申立て）原告らは、本件規則変更申請に対し被告が認証したことを昭和五六年八月一九日に知つたので、原告Ａは同年一〇月九日に、原告Ｃは同月一三日にそれぞれ右認証の取消しを求める異議申立てをしたが、被告は昭和五七年二月二日原告らには異議申立てをする適格がないとの理由で右申立てをいずれも却下した。
５　（本件認証の重大な瑕疵）
（一）　本件規則の変更手続には重大な瑕疵があるから、その認証は取り消されるべきである。
（二）　すなわち昭和五五年六月六日から開催予定であつた参加人の宗議会につき京都地方裁判所が同月四日その開催を禁止する仮処分決定（昭和五五年（ヨ）第三四〇号）をしたにもかかわらず、参加人は、右決定に違反して同月六日かも宗議会を開催し、Ｄが宗務総長に推挙され、同年一一月八日参加人の管長は、Ｄを宗務総長に任命し、同月一九日開催の宗議会臨時会を招集した。同会においては右仮処分違反の宗議会のした議決の承認決議をした。また、この臨時宗議会において、参加人の代表者は宗務総長の職にある者をもつて充てる旨規則を変更し、Ｄが宗務総長であり、代表者であるとしてその旨の登記がされた。そして、昭和五六年六月開催の宗議会において本件規則変更が決議され、Ｄが本件申請をした。（三）　右のＤを宗務総長に推挙した旨の決議は仮処分決定に違反したものであるから無効であり、そうすると、Ｄは宗務総長でなく、かつ、宗務総長は存在しなかつたことが明らかである。したがつて、管長がＤを宗務総長に任命すること自体無意味なものであつて、その後仮処分違反の宗議会のした議決を管長が瑕疵なきものと承認しても仮処分違反の議決の瑕疵が治癒されるものではない。更に、前記宗議会の臨時会は適法に招集されたものではない。けだし、管長は内局の補佐と同意とによつて宗議会を招集するものであつて、これは達令によることを要し、この達令には宗務総長及び参務の副署を必要とする。


ところが、内局は、宗務総長及び参務五人以内で組織されるものであり、かつ、参務は宗務総長がこれを選定するものであるところ、この臨時会招集手続時には前述のとおり宗務総長は存在していないので、参務も選定することができず、参務も存在せず、内局も存在しないこととなる。したがつて、当該臨時会は招集手続の要件である内局の補佐と同意及び達令への宗務総長及び参務の副署を欠くものであるから、臨時会の招集手続は無効である。更に、Ｄを宗務総長に任命するについては、宗議会によつて推挙されなければならないが、前記のとおりかかる推挙の議決は存在しない。加えるに、前記宗議会臨時会は真宗大谷派宗憲（昭和五六年六月一一日宗達第三号による改正前のもの。以下「旧宗憲」という。）二四条にいう臨時会であつて、同会における議事は宗務総長の提案した事項に限られるところ、宗務総長は不存在であつたから、右臨時会における決議は無効不存在である。宗務総長が不存在では宗議会の招集手続は不能であるが、それにもかかわらず開催された前記昭和五六年六月の宗議会は適法に招集されたものではないから、そこにおける議決も無効不存在である。
（四）　よつて、本件規則の変更申請は、参加人の代表者でないＤによつてなされたという点及び本件規則変更の要件である宗議会の議決が不存在であるという点で無効であるから、その認証にもまた重大な瑕疵がある。６　（結論）よつて、原告らは被告に対し本件認証の取消しを求める。
二　被告の本案前の答弁の理由
１　原告Ａに原告適格のないことについて
原告Ａは、参加人から僧籍を削除され法嗣（旧宗憲改正に伴い制定された内事章範の附則により新門とみなされている。）としての地位を失つていることは後記参加人の主張のとおりであるが、仮に現在も法制であるとしても、本件規則の変更によつて直接当然に同原告が別院の代表役員となりうる地位を失うものではなく、そのためには当該別院の規則変更が必要である。すなわち別院は参加人に包括されるものではあるが、独立の宗教法人であり、宗教法人法上は、参加人が別院の代表役員に関する規則の定めをどのように改正しようと、これに従う義務はなく、同じように自らの規則を改正するかどうかは自己の意思によつて決定しうるのである。もつとも宗教団体（本山、別院及び末寺等を含む。）としての真宗大谷派の最高規範である宗憲においても別院の代表役員に関する定めがあり、その定めを改正した場合には、別院は、同宗派に所属する団体として改正された定めに従う義務を負うとしても、その義務は、本件規則の変更の認証によつてではなく、宗憲の改正によつて生じるものであるし、宗憲は、宗教上の統制関係に基づくものであり、宗憲上の義務は宗教法人法の下における法的義務でもないから、いずれにしても法律上本件規則の変更の認証によつて別院の規則が変更されるわけではなく、したがつて原告Ａの代表役員となりうる地位に変動が生ずるものではなく、同原告は右認証を争う原告適格を有しない。
なお、原告Ａは、参加人の各別院規則に「宗憲及び真宗大谷派規則中、この法人に関係がある事項に関する規定は、この法人についてもその効力を有する。」との定めがあることにより、本件規則の変更が別院規則の変更をもたらすと主張するが、右別院規則の規定の趣旨は、宗教法人法一二条一項一号から一二号の規定事項に関連する事項については、これらを定めた場合のみ規則に記載することとしていること（同項一三号）から、これら関連事項が必ずしも規則に記載されるとは限らないので、これら関連事項についていちいちそれぞれの別院規則に記載する煩を避ける目的で、右別院規則のような規定を設けておいて参加人の規則や宗憲等に定めておけば、個々に規定したと同一の効果を発生させようとするものなのである。したがつて、右規定は、後記のとおり既に別院規則中に規定されている本件代表役員に関する事項については適用の余地はない。また、規則と宗憲とは、その制定目的、規定範囲を異にするが、法律上の事項について規則の定めが宗憲と異なる場合には、規則の定めが効力を有することとなる。かかる場合、宗教団体の運営の統一性を保持するためには両者の規定内容を合致させる必要が生ずるが、常に宗憲を規則に合致させなければならないものではなく、いずれに統一するかは宗教団体の意思にかかるのであつて、宗憲の定めが宗教団体の意思であれば、逆に規則が宗憲の内容に合致するよう変更されることもありうるのである。本件規則変更は、参加人の別院の代表役員に関する政策方針に基づき、まず初めに宗憲が改正され、その内容に沿つて規則が変更された事例であつて、別院の規則の変更をもたらすこととなつたのは宗憲の改正であつて本件規則の改正ではないのである。更に原告Ａが法嗣であるとしても、法嗣の住職、代表役員となり得る地位に法律上の地位ではなく将釆の事実上の可能性に過ぎない。すなわち住職は宗教上の地位であるが、これに関連して法律上の地位である別院の代表役員につき、本件変更前の参加人規則には、「代表役員は、宗憲により当該寺院の住職・・・・・・の職にある者をもつて充てる。」（二七条）と規定され、これに対応して全国五二の別院においても、その各々の規則に、「代表役員は、この寺院の住職の職にある者をもつて充てる。」と規定し、住職については、「住職は、宗憲により、真宗大谷派の法主の職にある者が当る。」、「住職は、宗憲により大谷姓を各乗る男子たる教師に就いて真宗大谷派の管長が任命する。」又は、「住職は、宗憲により、教師のうちから真宗大谷派の管長が任命する。」のいずれかの規定が置かれている。一方、宗憲（昭和五六年六月一一日宗達三号による改正後のもの。以下「新宗憲」という。）は、別院の住職に関する事項は条例で定めることとし（七七条）、右条例である別院条例（昭和五六年六月一一日参加人の条例公示第七号により公示されたもの。）には、「別院の住職は、門首が兼務する。ただし、特に必要と認めたときは、新門又は連枝を住職とすることができる。」（一八条。なお「門首」は旧法主、「新門」は旧法嗣を指称するものである。以下同じ。）と規定され、他方、前記内事章範には、「新門は、別院の住職になることができる。」（七条三項）と規定されている。右各規定によつて明らかなとおり、新門（法嗣）は、当然に住職になるのではなく、特に必要と認められたときに限つて住職になることができるだけであり、別院の住職そして代表役員となる事実上の可能性を有するのに過ぎないのである。現に原告Ａは本件規則変更当時いずれの別院の住職（代表役員）でもなかつたのである。なお、同原告の引用する本山寺法は昭和五六年六月一一日に廃止されている（以下「旧本山寺法」という。）。


次に、原告Ａは、同原告が法嗣として次の法主すなわち次の管長たる法的地位にあるから、法主や管長の地位及び権限に関する規則の変更については法律上の利害を有すると主張する。しかし、仮に同原告がなお法嗣であるとしても参加人における法主の地位及び権限についてはすべて宗憲（旧宗憲）によつて定められており、規則には何らの規定も存しなかつたから法主の地位及び権限の変更は本件規則の変更と無関係であるし、奉加人の管長たる地位に基づいて別院の代表役員になりうるとの定めは本件変史前の規則には存在せず、また、参加人の管長たる職の設置根拠は規則ではなく旧宗憲にあつたところ、旧宗憲は昭和五六年六月一一日改正され、新宗憲には「管長」という職は存在しないのである。したがつて、仮に本件規則変更認証が取り消されても、参加人に「管長」なる職が復活するものではないのである。仮に現在においても「管長」なる職か存続しているとしても、管長は旧宗憲によれば宗議会及び門徒評議員会における議決により推戴されるものであつたのであり（一六条一項）、法主又は法嗣であるからといつて必ず管長に推戴されるとは限らなかつたのである。
したがつて、同原告の主張はいずれも失当である。
２　原告Ｃに原告適格のないことについて
原告Ｃは、宗議会議員として宗議会の議決につき利害関係を有し、本件規同変更の認証を争う適格があると主張する。しかしながら、本件変更前の参加人の規則によつても、宗議会議員は、選挙によつて資格を取得し、宗議会の議決にその構成員として参加できるだけであつて（同規則一四、一五条）、議員であるからといつて議決に個人的利害を有するわけではないから、宗議会議員であることからは本件規則の変更の認証について個人的な利益を有することとなるものではない。のみならず、原告Ｃは昭和五六年一二月一一日任期満了により宗議会議員としての地位を失つており、仮に認証が取り消されてもその地位が回復することにはならない。次に、原告Ｃは、参加人の僧侶であり破包括法人順慶寺の代表役員たる住職として、一般寺院に対する権限が管長から宗務総長へ変更されたことに利害関係を有するから、本件規則変更の認証を争う原告適格があると主張する。しかしながら、管長の廃止は本件規則の変更によるものではなく、宗憲の改正によるものであることは、前述のとおりである。なお、規則の変更は、右宗憲の改正によつて廃止された一般寺院に対する承認権等の管長の権限が宗務総長に属するものと変更されたことに適合するようなされたものであるが、右変更当時において被包括法人である一般寺院の規則においては、依然として一定の事項について参加人の管長の承認を要するものと規定されたままになつていたため、参加人内部における承認に関する事務処理上疑義を生ずるおそれがあつたので、参加人としては、一般の寺院規則が管長の権限と定めている事項であつても参加人内部においては宗務総長の権限として事務処理手続を進めてよいことを明らかにするため、その趣旨の附則（２項）を設けたのである。したがつて、右附則によつて一般寺院の規則が当然変更されたものでもなければ、一般寺院に規則の変更義務を課したものでもないのである。また、管長が一般寺院の一定事項について有する承認権が、宗務総長に移つたからといつて、その権限の行使の手続、要件及び効果に実質的な変更があるはずはなく、原告Ｃの法的地位にはいかなる影響も及ぼすものではないし、同原告にとつて変化があるとすれば、それは同原告の主観的な事実上のものであるに過ぎないのである。したがつて、同原告の主張はいずれも失当である。
三　参加人の本案前の主張
１　原告Ａに原告適格のないことについて
原告Ａは現在参加人に所属せず、法的に何らの関係もない。したがつて、このように無関係の者が参加人の規則変更の効力を争う利益は存しない。すなわち、同原告は、参加人に属する僧侶であつて、参加人と包括・被包括関係にある東京別院の住職としてその代表役員であつたところ、右東京別院は参加人から離脱することを決議し、その旨規則を変更して昭和五六年六月一五日認証を受けた。かくして参加人と東京別院（宗教法人東京本願寺）との包括・被包括関係は廃止され、同原告は参加人とは無関係の宗派の寺院である東京本願寺の代表役員となつた。ところで、参加人の定める僧侶条例（昭和二三年七月五日参加人の条例二四号、以下「僧侶条例」という。）一九条四号は「本派に僧籍のある者が更に他宗派の僧侶となつた者」はその僧籍を削除することを定め、更に、同条例二〇条二号は、「他宗派の寺院又は教会に居住」するときはその僧籍を削除することができる旨を定めている。そして、右規定をうけて僧侶条例施行条規（昭和三三年一二月一日参加人の告達第三一号、以下「僧侶条例施行条規」という。）一九条一項は「本派から離脱した寺院に所属する僧侶は、出願のない限り本派から離脱したものとみなし、その籍を削除する。」と定めている。
同原告は、以上の定めに照らせば、参加人の僧籍を削除されるべき者であつたので、参加人は昭和五六年六月一五日同原告の僧籍を削除した旨を告示したのである。
２　原告Ｃに原告適格のないことについて
原告Ｃは現に宗議会議員の地位を有しないし、そもそも単に議員の地位にあることを理由としては宗議会の議決の効力を争う原告適格を有しないことは被告主張のとおりである。
参加人の僧侶であることをもつて原告適格の根拠とする同原告の主張については、そもそも本件規則で変更になる点は、その目的、宗議会・門徒評議員会の組織、会計監査院、参加人が包括する寺院・教会・本山「本願寺」の経費の支弁、規則の変更、合併の手続、規則の尊重と宗門の護持義務に関する事項などであり、本件規則の変更は原告の法的利益には全く無関係である。同原告は、参加人の包括する宗教法人に対する権限を管長が行うか、宗務総長が行うかは、同原告にとつて重大な利害関係があるというが、同原告は僧侶たる個人の資格において訴えを提起しているのであり、参加人の被包括法人が原告になつているのではない。したがつて、原告は一般寺院の利害関係を直接主張できるものではなく、参加人の一般寺院に対する権限のいかんはなんら同原告個人の法律上の利益に影響を及ぼすものではない。のみならず、被包括法人に対する権限の行使を包括法人の管長が行うか、宗務総長が行うかは、包括法人の純然たる内部組織問題であつて、これによつて被包括法人の権利義務になんらの影響を及ぼすものではない。
四　本案前の主張に対する原告らの反論


１　原告Ａの原告適格について
被告は、本件規則の変更によつて直ちに別院の規則が変わるという関係にはないと主張するが、本件規則の変更は必然的に別院の規則の変更を結果するものであり、現に別院規則は変更され昭和五七年三月一六日京都府知事はこれを認証している（もつとも、この認証についても現に審査請求がなされている。）。すなわち、参加人の各別院規則には「宗憲及び大谷派規則中、この法人に関係がある事項に関する規定は、この法人についても、その効力を有する。」旨の規定が存し、本件規則の変更によつて別院規則が変わるという関係になつている。また、被告も、参加人の宗憲における別院の代表役員に関する定めが変更された場合には、別院は、宗派に所属する団体として、変更された定めに従う義務があることを認めているが、代表役員に関する定めは法律上の問題であり、法律上の問題については宗憲といえども認証にかかる規則に反することはできないのであるから、参加人の規則の変更は、宗憲の変更を経由して別院の規則の変更を必然的にもたらすこととなるのである。
更に、参加人においては、宗教法人法に基づいて法人格を取得するにあたり規則を制定した以降は、参加人の世俗的側面に関してはすべで規則によることとし、宗憲は、宗派の根本規範ではあるものの、世俗的側面については効力を失うか又は実質的に規則の内容規定に変質するかに至つたものであるから、宗憲等の内部規程で参加人の世俗的側面に関していかなる定めをしても無意味である。したがつて、別院の代表役員の定めに関する規則の変更義務が、本件規則の変更認証によつてではなく、宗憲の改正によつて生じたものである旨の被告の主張は失当である。仮に、被告主張のとおり、原告Ａの権利の侵害は宗憲改正の結果生じたものであるとしても、規則の変更が認証され、かかる認証が確定してしまえば、宗憲は規則の定めに反し得ないから、同原告においていかに宗憲の改正を争い、これに勝訴しても目的を達することはできないこととなるのである。
次に、被告は、法嗣が別院の代表役員となるのは事実上の可能性に過ぎないという。しかし、法嗣が、その受ける住職（門跡）に準じた待遇（旧本山寺法七条一項一号、一三条一項）の具現の一つとして、別院の代表役員となることは、既に参加人においては慣習法として確立しているものであるが、宗派の諸規定においても、旧本山寺法一三条によつて注意的に明文化されており、法により保護された確固たる地位というべきである。なお、原告Ａは被包括関係離脱前の東京本願寺（別院）の代表役員であつた。また、被告は、旧本山寺法は廃止されたと主張するが、その廃止手続には本件本案において主張するのと同様の瑕疵があり違法であるから、廃止は無効であり、右内部規則は現に効力を有するものである。被告は、本件規則変更の認証が取り消されても、参加人に管長の職が復活するものではないと主張する。しかしながら参加人の世俗的側面については、規則が宗憲に優越することは前述のとおりであつて、上位規範である規則に「管長」なる職制が存する以上、下位規範である宗憲によつて管長制度を廃止してもその部分は法的に無効であり、依然として管長は存続しているというべきである（なお、原告らは、右宗憲の改正をも無効不存在と主張するものである。）。次に、参加人は、原告Ａが現に法嗣でないと主張する。たしかに参加人がその主張のような告示をしたことはあるが、かかる告示による地位剥奪行為は全く理由のない恣意的行為であつて違法無効である。すなわち、参加人には法嗣たる同原告の僧籍を削除する権限はないし、僧籍削除の前提となつている宗憲及び規則の改正が無効である以上、削除の根拠が存在せず、また僧籍削除の理由も存しない（東京本願寺の被包括関係を廃止したことは理由とならず、宗教法人法上これを理由とすることは違法である。）からである。この点については、同原告は、被告を本願寺として地位確認の民事訴訟を提起し、現に係属中である（京都地方裁判所昭和五七年（ワ）第四二三号）。
２　原告Ｃの原告適格について
被告は管長制度の廃止につき、本件規則の変更によるものではない旨を主張するが、世俗的側面に関しては規則が宗憲に優越するため、管長制度の廃止は規則の変更によるものと解される点については前述のとおりである。更に、被告や参加人は、一般末寺等に対する包括法人の任命権承認権等が、管長にあるか否かによつてはなんら差異を生じるものではないと主張する。しかしながら、第一に、右承認権等の要件はなんら規定されておらず、その裁量範囲は無限といつていいほどなのであつて、これを誰が行使するかによつて、その結果には重大な差異が生じるのである。第二に、包括宗教団体は上位団体として単位宗教団体を統轄するのであるが、参加人においては、その統轄は、いわゆる本末型に属するのであつて、本末型の包括関孫においては、多数の施設宗教団体が、本末、本支の関係で結集されており、最上位に包括宗教団体が結成されていて、そこには総本山などと呼ばれる中心的施設宗教団体と、管長、座主又は法主人などと呼ばれる宗教上の最高位者が存在し、信者は包括宗教団体の宗教を信奉するのみならず、総本山及び宗教上の最高位者に対し遵嵩帰向しているのである。原告Ｃもかかる事実関係を前提として包括法人たる参加人に監教権（包括宗教団体の被包括宗教団体に対する権能（治教権）のうち、組織の維持その他宗教政治に関するものをいう。）を委嘱しているのであつて、それ故に、同原告は、右監教権が誰に属するかにつき重大な法律上の利害関係を有するのである。
五　請求原因に対する被告の答弁
請求原因１の事実、同２の事実中本願寺が参加人の被包括法人であること、原告ＡがＢの長子であること及び原告Ｃが参加人において教師資格を有する僧侶であつて参加人の被包括法人順慶寺の住職であること、同４の事実並びに同５（二）の事実中臨時宗議会で規則を変更したとの点を除くその余の事実（臨時宗議会においては、規則変更の議決を行つたのみであり、その後昭和五五年一二月八日被告の認証を受けて規則変更を行つたものである。）は認め、その余の事実は否認し（昭和五六年六月一一日新宗憲の施行に伴い「法嗣」なる称号は廃止され、新たに「新門」なる称号が設けられて従前の法嗣が新門とみなされている。また昭和五七年三月一六日本願寺規則も変更され、「住職」なる役職は廃止されている。）主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告Ａの原告適格について


１　原告Ａは、参加人の被包括法人である本願寺の住職であつたＢの長男として従前法嗣たる地位にあり、かつ、参加人の被包括法人であつた東京本願寺（別）の代表役員であるところ、右東京本願寺は、参加人との包括・被包括関係を離脱したことは、当事者間に争いがなく、右争いのない事実に成立に争いのない乙第三、九号証、丙第一、二号証、第三号証の一・二、原本の存在及び成立に争いのない乙第四号証並びに証人Ｅ（後記一部採用しない部分を除く。）、同Ｆの各証言を総合すると、次の事実を認めることができる。
（一）　原告Ａは、従前参加人の唯一の本山であつて、参加人の全寺院及び教会の本寺であつた本願寺（旧宗憲一条、旧本山寺法一条一項）の住職Ｂの長子であつて、旧本山寺法七条による第一順位の本願寺住職後継者であつた。旧本山寺法一三条一項には、「住職後継者で得度式を受けた者を法嗣と称し、別に新門跡ともいい、門跡に準じてその待遇を受ける。」旨の規定があつたところ、同原告は右規定にいう法嗣の地位にあつた（但し、真宗本廟条例（昭和五六年六月一一日参加人の条例公示第一号）七条、附則二項により現在かかる地位は「新門」と称され、従前の法嗣が新門とみなされている。）。
（二）　原告Ａは、昭和四一年七月二七日参加人の被包括法人であつた東京別院東京本願寺の住職に就任してその代表役員となつていたが、右東京本願寺は、参加人との被包括関係を廃止する旨の規則の変更を行い、昭和五六年六月一五日右規則の変更について東京都知事の認証を受けた。
（三）　旧宗憲七七条には、「得度式を受け、僧籍簿に登載された者を、本派の僧侶と称し、本派を護持する義務を負う。」旨（新宗憲には七九条に同趣旨の規定がある。）、同七八条には「僧侶は、寺院又は法人である教会に所属する。」旨（新宗憲には八〇条に同趣旨の規定があるが、門首、新門等については別に定めることとされ、内事章範（昭和五六年六月一一日参加人の条例公示第二号）により、これらの者の僧籍は寺院、教会に置かず、特別僧籍簿に登載することとしている。）、同七九条二項には「僧侶及びその身分に関する事項並びに教師補任の資格、等級及びその称号は、条例でこれを定める。」旨（新宗憲には八一条二項に同趣旨の規定がある。）がそれぞれ規定されており、右七九条二項にいう条例として僧侶条例が制定されていて、同条例八条には「得度式を受けた者には、度牒を授け、これを僧籍簿に登載する。」旨、同一二条には「僧籍は、寺院又は法人である教会に置く。」旨、同一三条には「僧籍簿は、寺籍簿又は教会籍簿に併置する。」旨がそれぞれ規定され、また、同一九条柱書には「左の各号の一に該当するものは、その僧籍を削除する。」と規定され、その各号のうち四号には、「本派に僧籍ある者が更に他宗派の僧侶となつた者」との旨が、同二〇条柱書には「左の各号の一に該当するときは、その僧籍を削除することができる。」と規定され、その各号のうち二号には、「他宗派の寺院又は教会に居任し、若しくは本派の僧侶としてその実のないとき。」との旨がそれぞれ定められており、その施行細目を定めた僧侶条例施行条規一九条一項には、「本派から離脱した寺院に所属する僧侶は、出願のない限り本派から離脱したものとみなし、その籍を削除する。」旨が規定されていて、右僧侶条例の各条文は条例制定以来改正されておらず、右施行条規は昭和四一年以来改正されていない。
（四）　本願寺住職、法嗣及び連枝（住職及び法嗣又は先代住職の子であつて、得度式を受けた者。旧本山寺法一五条一項）の僧籍は、古来本願寺に置かれ、法嗣については、別院の住職となつても、僧籍を別院に移さないが、連枝については、別院の住職に任命されたときは、その僧籍を該寺院に移転することとされていた一旧本山寺法一五条一項）。
（五）　原告Ａの僧籍も、法嗣（後に新門）として本願寺に置かれていたが、右（二）に認定の事実が発生したので、参加人は、同原告が、自らその住職・代表役員である宗教法人「東京本願寺」の参加人との被包括関係を廃止したことは、僧侶条例一九条四号及び二〇条二号に該当するとして、昭和五六年六月一五日その僧籍を削除し、併せて門首後継者を変更することとして、同日その旨を宗務総長Ｄ名義で告示した。
（六）　僧侶条例には、「僧侶は、別に定めるところにより、本派の経費を負担しなければならない。」旨が規定されているが、本山（本願寺）に僧籍のある者については、経費を賦課する根拠となつている宗費賦課金条例において、本山（本願寺）を賦課対象から除いているため、本願寺に僧籍のある門首、法嗣等は経費を負担していない。
以上の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
２　右認定の事実によれば、原告Ａは、その所属する東京本願寺が参加人との被包括関係を廃止したことにともない参加人から僧籍を削除され、当然に法嗣（新門）としての地位をも失つていることが明らかである。


３　原告Ａは、同原告のような門主の直系家族については僧侶条例が適用されず、したがつて、同原告の僧籍を削除することは許されないと主張するものの如くであり、証人Ｅはこれに副う証言をしている。しかしながら、そもそも同原告は、参加人との被包括関係を廃止し、したがつて他宗派となつたものというべきである東京本願寺に離脱後もその代表役員としてとどまつているのであるから、参加人は同原告自らも参加人の宗派を離れたものとして僧侶条例等の規定を待たずに当然にその僧籍を削除しうるものというべきであり、のみならず、前認定の事実によれば、原告らが依然効力を有すると主張する旧宗憲においては、本派の僧侶を、「得度式を受け、僧籍簿に登載された者」であつて、寺院等に所属するものと定義し、かかる僧侶の身分等については、条例でこれを定めるものとされたのを受けて、僧侶条例が制定されているものであるところ、原告Ａは、得度式を受け、本願寺の僧籍簿に登載され、従前は本願寺に、その後は東京本願寺に所属していたのであるから、まさに右宗憲にいう僧侶に該当し、僧侶条例が適用されるものというべきである。証人Ｅは、同原告が僧侶に課せられるべき経費負担義務を免れていることを同条例の適用されないことの根拠の一つとし、このことは前認定のとおり認められるが、しかし、そうであるからといつて同原告が僧侶でないということはできず、したがつて、右証人のこの点に関する証言は採用することができない。よつて、同原告のこの点に関する主張は採用することができない。
４　次に、原告Ａは、本件僧籍削除の前提となつている規則・宗憲の変更が無効であるから、右削除も無効であると主張するが、右削除の根拠は、前認定のとおり、原告らが無効と主張する変更の行われていない僧侶条例にあるのであるから、同原告の右主張は失当である。
５　更に、原告Ａは、右削除が本来代表役員でない宗務総長名で行われたから無効であると主張するものの如くである。この点については、前述のように、原告Ａが参加人から離脱した寺院の住職である以上、同原告は、参加人とは全く別個の宗派の僧侶になつたものとして、参加人の代表役員が何人であろうと、同原告の僧籍を削除すべきこととなると考えられるのみならず、参加人が根拠とする僧侶条例一九条四号は、他宗派の僧侶となつた者については裁量の余地なく僧籍を削除することと定めているから、代表役員のいかんにかかわらず、同原告は僧籍を削除されることとなつたものと認めるべきである。したがつて、仮に宗務総長が告示をしたことになんらかの瑕疵があつたとしても、告示の効力は維持されるものというべく、同原告の右主張もまた理由がないものといわなければならない。６　原告Ａは、参加人との被包括関係の廃止を僧籍削除の理由とすることは、宗教法人法七八条一項に反すると主張する。しかしながら、被包括関係を廃止して他宗派の僧侶となつた者の僧籍を削除することは、いわば当然のことであり、これをもつて同項にいう不利益な取扱いに当たるとすることはできないと考えられるのみならず、右規定は、包括する宗教法人が被包括関係を廃止した後には適用の余地のないことが事柄の性質上明らかであるというべきであるから、同原告の右主張も採用の限りでない。
７　そうすると、原告Ａは、現に参加人の法嗣（新門）ではなく、参加人の僧籍も削除された、いわば参加人とは法律上全く利害関係を有しないものというべきであるから、同原告には本件規則変更の認証を争う原告適格がないといわなければならない。
二　原告Ｃの原告適格について
１　原告Ｃが、その原告適格を基礎づける理由として主張するもののうち、同原告が現に宗議会議員であることを根拠とするものについては、同原告の宗議会議員たる地位が昭和五六年一二月一一日任期満了となつていることは当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によつて右事実を認めることができる以上、理由がないというべきである。同原告は、本件規則変更の認証が取り消されれば同原告が再び宗議会議員に選出される蓋然性が極めて大であるというが、これを認めるべき証拠はない。また、同原告は、違法な決議がなされた当時宗議会議員であつた者は、右決議の無効を主張する法的利益があるというが、独自の見解であつて到底採用できないのみならず、右決議が無効とされ、本件認証が取消されると仮定して、なにゆえにその結果違法に侵害されたとする同原告の議決権（宗議会議員の地位）が回復されることとなるのか理解しがたい（当然のことながら、仮に決議が無効となれば、新たに宗議会議員による決議がなされることとなるが、同原告がその宗議会議員のなかに含まれるとするなんらの根拠もない。）。
よつて、同原告が宗議会議員であること又はあつたことを理由として原告適格を基礎づける主張は、いずれも採用することができない。
２　同原告が、その原告適格を基礎づける理由として主張するもののうち、同原告が参加人において教師資格を有する僧侶であり、参加人の被包括法人である順慶寺の住職であることを理由とするものについては、成立に争いのない乙第一号証によつて認められる本件規則の変更の内容のなかには、右地位にある同原告の権利・義務に影響を及ぼすような事項は、およそこれを認めることができないから、失当である。同原告は、参加人の被包括法人の設立、重要財産の処分、規則の変更、合併及び解散等についての承認権が管長から宗務総長に移ることは同原告にとつて重大な利害関係があるという。しかし、本件規則の変更前後を通じ、右承認に関する基準等の異同はなかつたのであり、承認権の行使主体が制度上管長から宗務総長に移つたというだけでは、同原告の権利義務になんら具体的な影響が生ずるものではない。同原告の主張は、結局のところ、管長や宗務総長に特定人が就任していることを前提とするものであり、原告適格を基礎づけるべき法律上の利益は、このような特定の事実関係を前提として判断されるべきものではないから、同原告の右主張は到底採用することができない。同原告の主張のうち、参加人の代表役員の任命権者に関するものについては、本件規則の変更によつて右任命権者が変更されたものでないことは前記乙第一号証から明らかである以上、失当であり、同原告が代表役員をしている順慶寺に対する監教権を行使する者の異同をいう点は、宗教法人順慶寺の利害関係ではあつても、同原告の利害関係とはいえないから、採用できないというべきである。
３　そうすると、同原告が本件規則変更の認証を争う原告適格があるとしてする主張は、いずれもこれを採用することができず、したがつて、同原告には右認証を争う原告適格がないものといわなければならない。
三　結論


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人斉藤鳩彦、同市来八郎、同村野守義、同船尾徹が連名で提出した控訴趣意書、同弁護人ら及び弁護人堀敏明が連名で提出した同補充書その一ないし三に、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事中野林之助が提出した答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。第一　控訴趣意中、原判決は、弁護人の公職選挙法（以下公選法という）一三八条、二三九条三号の戸別訪問禁止・処罰規定が憲法に違反する旨の多岐にわたる主張について重要な論点を脱漏するなど著しく不十分かつ不正確な要約摘示をし、かつ、これに対しても的確な応答判断をしないで弁護人の主張を排斥したものであるから原判決には審理不尽、理由不備の違法があるとの主張（控訴趣意書第一、同補充書その三）について
所論にかんがみ検討すると、もともと所論の違憲の主張は刑訴法三三五条二項に定める法律上犯罪の成立を妨げる理由又は刑の加重減免の理由となる事実の主張として判決において必要的に判断を示さなければならない事項には該らないと解すべきであるから、原判決が弁護人の右主張を要約摘示するところに不備があり、また原判決が弁護人の右主張に対し的確に応答判断していないとして原判決に審理不尽ないし理由不備の違法があるとする所論はその前提を欠いて失当であるばかりでなく、裁判所は必要的判断事項に属さない事項についてとくに判断を示す場合には自らの職権判断に際し重要な意味を持つと考える事項のみを示せば足りるのであり、その観点からすれば、原判決の「憲法違反の主張について」として要約したところは、弁護人が公選法一三八条一項、二三九条三号の規定を違憲とする主張をすべて排斥したものの、その主要な論点を摘録しこれに説示することによつて、原審裁判所が右規定を合憲とする理由をも示しているものと解せられ、その意図するところは大綱において正鵠を得たものと認められ、また原判決の右合憲の判断も肯認できるのであるから、所論は到底容れることができない。論旨は理由がない。第二　控訴趣意中、本件公訴提起の手続は、警察当局による民主的医療団体等に対する不当な弾圧を目的とし、被告人に対してなされた違法な捜査や取調に基づき、公訴権を濫用してなされた違法なものであるから原審裁判所は本件公訴を棄却すべきであつたのに不法にこれを受理したものであり、また原審裁判所が弁護人の公訴棄却の申立を排斥した理由について説示するところには理由不備の違法があり、さらに前記主張を立証するため弁護人がした証人申請を却下した原審裁判所の訴訟手続には審理不尽の違法がある旨の主張（控訴趣意書第二、同補充書その二）
について
そこで検討すると、公訴提起についての検察官の独占的権能と起訴猶予に関する多年の運用の結果による裁量の基準とにかんがみ、客観的に犯罪の嫌疑のない、又は明らかに起訴の裁量を逸脱したことさらな公訴提起に対しては公訴権の濫用として公訴棄却が考慮される場合があるとしても、犯罪の嫌疑が十分でこれに対する捜査手続に違法があつた場合の公訴提起については、その違法は刑訴法二四八条にいう犯罪後の情況等犯罪の情状として、右の起訴の裁量の逸脱の一類型に当るとされるに過ぎず、原則として個々の違法な手続の効力の問題に止まるものと解せられるところ、原審公判調書中証人Ａの供述記載を含む関係証拠によれば、原判決が「公訴権濫用の主張について」の項において説示するとおり、本件が捜査機関に発覚したのは被告人及び氏名不詳の女性二名が本件当日当時大森警察署長であつたＡ方を訪問し同人妻Ｂに対しその二週間後に施行の衆議院議員選挙に際し東京都第二区から立候補したＣに対し投票方を依頼したことによるもので、捜査の端緒がこのような偶然の事情によることのほか、本件起訴にかかる戸別訪問の公訴事実が同じ日のうちに右Ａ方への訪問の前後にわたつてなされた同じ町内の他の一二名の者（合計一一戸）に対し右同様戸々に訪問したとするものであつたことを併せ考えると、捜査機関が所論のような特別の意図をもつて被告人らを捜査し本件を探知したものではなく、偶々認知した被告人らの行動をきつかけとしてその後の通常の捜査によつてたやすく全容を把握したものと推認するに難くなく、原審公判調書中証人Ｄ、同Ｅらの各供述記載部分を含む関係証拠に照しても、本件捜査の過程において捜査官が全日本民主医療機関連合会やＦ病院あるいは日本共産党を敵視し、その活動を弾圧するため違憲、違法な捜査を行なつたことを窺わせる事情は何ら認められないし、また前掲証拠によれば被告人が氏名不詳の二名の女性と共謀のうえ、本件当日Ｇほか一二名方（合計一二戸）を戸々に訪問し、もつて戸別訪問したとの前記公訴事実はその証明が十分であるところ、被告人の右戸別訪問行為が組織的計画的に行われたこともその犯行態様に照し明らかであり、それ自体公訴の提起をなすべきでない軽微な事案であるとは到底認められず、被告人の原審及び当審公判廷における供述を含む本件全証拠を検討しても検察官が所論のいうような特定の意図のもとに被告人を起訴したことを窺わせる証跡はなく、なお被告人が原審及び当審公判廷において供述する、本件後被告人に尾行がつき、逮捕時には逮捕状が示されず、取調に当つて本件とは無関係な事柄や思想転向を迫る取調べもされた等警察の捜査が不当であつたとする事項を前提としてもこれをもつて証明十分な本件犯行の公訴提起を不適法とすべき事情とはなし難い。従つて弁護人の公訴権濫用の主張に対して原判決が「公訴権濫用の主張について」の項において説示するところは結局右と同趣旨であり、これに理由不備の違法があるとする所論は採用できない。また、もとより裁判所としては必要性を欠きあるいはこれの乏しい証拠まで採用し取調べる要はなく、前示のように前掲各証拠によつて本件捜査に本件公訴を棄却すべき重大な違憲、違法はないとの判断に達していた原審裁判所が、さらに捜査機関のそのような違法行為を立証するためとする弁護人の証人の取調請求をその必要はないとして却下した措置も正当として是認することができるのであり、なお記録を精査しても原審裁判所の訴訟手続に以上の点について審理を尽くさなかつた違法があるとは認められないから、所論はいずれも採用することができない。論旨は理由がない。第三　控訴趣意中、公選法一三八条一項の戸別訪問禁止規定は、憲法の基本原理や憲法の諸規定に違反する等の多岐にわたる主張（控訴趣意書第三、第四、同補充書その二、三）について


以上に関し、所論は、前叙の戸別訪問による弊害論はいずれも理由がないものとし、戸別訪問が不正行為の温床となるとする論は合理的関連性が説明できず、戸別訪問を受けた選挙人が迷惑するとする論も品川区長準公選の実績やイギリスにおける選挙改革の歴史に照し、また、戸別訪問が各候補者の過当な競争を招くとの論についても前同様にイギリスでの経験に徴しいずれも論証できないから戸別訪問禁止の合理的理由を欠くものである旨主張するので検討すると、戸別訪問は大正一四年以降昭和二二年二月からの短期間を除きそれが許容されたことはないのであるから、これによる弊害について実証的調査のないことは当然であり、しかもこれは政策的な論争の対称となるものであるから、弊害発生の有無、程度はいずれも禁止解除についての論議の場で表現された豫測によつて推論するのほかはなく、かつ事柄の性質上それで足るとすべきであるところ、従前から選挙制度審議会等においてその弊害が繰返し論ぜられて来たのであるから戸別訪問が行われることによつて前示各弊害が発生する蓋然性があると認めることに誤りはなく、また証人Ｈの当公判廷における供述を含む関係証拠によれば、東京都品川区長候補者選定に関する条例にもとづいて昭和四七年一一月一二日同区において実施された区長候補者選定のための区民投票において、区議会が区長候補者を定めるにあたり、地方自治法一一〇条の規定に基づき設置された区長候補者選定に関する特別委員会の設けた投票管理委員会と立候補者との間で、買収、饗応及び他の立候補者を誹謗、中傷しないこと等を協定しその旨の協定書を取り交したほかは戸別訪問禁止等の規制を設けないで区長候補者になろうとするために行われる運動がなされたところ、投票資格者は区民投票の公正の確保に関し投票管理委員会に意見を申し出ることができると定められていたにもかかわらず、右の投票においては買収、饗応等も含めて公選法上実質犯に属する選挙違反行為に該る前記条例にいう区民投票の公正を阻害する不正行為がなされた旨の申し出は一件もなされず右区民投票が一般の選挙の場合に比し公明に行われたことはこれを窺うことができるのであるが、それは右区民投票が住民運動から発祥し、賛否をめぐる数々の論議の末テストケースとして区民はもとより報道関係者や多数の有識者等の関心と注視のもとで行われたこと、これに伴なう候補者、運動員側の自覚に加え、右区民投票において多数を得たものがそのまま区長に選任されるのではなく、区議会が区長候補者を選定する際の参考とされるにとどまつたこと等の諸事情によるところもまた大きかつたと認められ、なお前示のように右区民投票においてはもともと買収、饗応等の不正行為がなかつたと認められ、買収等の不正行為は多発したが戸別訪問の機会になされた不正行為はなかつたという訳でもないのであるから、右区民投票の事例は選挙運動に関する一の実験的試みというべきではあるが、これをもつて直ちに戸別訪問の機会に買収等がなされる懸念のないことが実証されたとはいい得ないことも明らかであり、さらに証人Ｉの当公判廷における供述を含む関係証拠によれば、英国における選挙制度や選挙運動、とくにそのための法制定を経て腐敗行為根絶に至る歴史の過程において一議員から戸別訪問（キヤンバシング、個々面接、投票の勧誘、登録運動等を含む）を一般的に禁止すべきであるという修正案が提案され圧倒的多数で否決されたことがあつたほかは戸別訪問を一般的に禁止した立法ないしその企てがなかつたことなどは我国における選挙運動を論ずるにあたつて十分参照されるべきものではあるけれども、それが国民性、国情、選挙制度等を異にする我国に直ちにそのままあてはまるものではなく、前掲Ｉ証人ももとより選挙に対処する仕方に国民性の相違があることを否定している訳ではなく、その是非は別として、理性的であるよりも情趣的傾向が強く、一般公衆の目に触れない場所における未知の訪問者との対話に慣れておらず、とくにそのような状況のもとでは相手方の不條理な要求に対しても明確に拒絶することを躊躇する我国民の心性、地域によつては未だいわゆる地縁、血縁の結びつきが強い閉鎖的な社会が相当に存在することを否定することができない現実、欧米諸国においては政党本位の選挙運動が徹底しているのに対し、我国においては個人本位の選挙運動がなされていることなど経験上明らかなこれらの諸事情は、同一選挙区における同一政党からの複数候補者の立候補を許す中選挙区制や独特の政治資金規制とも相まつて、戸別訪問を許容するときにはその機会を利用して買収その他の不正行為がなされ、その他前示の諸弊害を生ずる蓋然性が相当程度に存することを推測させるに足りるものであり、我国と事情を異にする英国における選挙と戸別訪問をめぐる前示の考証をもつて戸別訪問に伴なう弊害が杞憂にすぎないことを実証するものということのできないことも明らかである
そして近時選挙制度審議会、選挙管理委員会、自治省等の意見や一般新聞報道にも戸別訪問の解禁ないし自由化が強調されて来ているところではあるが、これまたより適切妥当な立法上の改正を指向するに止り、そのことから直ちに戸別訪問の禁止が前示弊害と関連性のないこと、すなわち合理的理由を欠いて違憲であることを示すものとすることのできないこともいうまでもないから、所論はいずれも採用の限りでない


所論にかんがみ検討すると、わが国における選挙運動としての戸別訪問の禁止は選挙腐敗の防止を理由として設けられた大正一四年の衆議院議員選挙法をもつて嚆矢とし、昭和二二年二月成立した参議院議員選挙法においてその禁止規定が廃止されたが、同年三月には再びそれが採用されることとなり、その後昭和二五年五月一日施行の現行公職選挙法に引き継がれ、同法一三八条一項に、「何人も選挙に関し、投票を得若しくは得しめ、又は得しめない目的をもつて戸別訪問をすることはできない。」と規定され、同時に同条項但書に「公職の候補者が親族、平素親交の間柄にある知己その他密接な間柄にある者を訪問することはこの限りでない。」旨の例外規定および演説会場の告知や政党の名称を告知する等の行為を戸別訪問禁止の行為とみなす旨の第二項の規定が設けられたが、右但書の規定も、「この例外規定を利用した脱法行為のため選挙人としては一面識もない候補者、選挙運動者が自宅や勤務先を訪ねてきて迷惑を受けることが少くなく、候補者においても多少なりとも関係のある選挙人に対してはもれなく戸別訪問をしておかなければ選挙の結果不利益を蒙るおそれがあるとして必要以上に戸別訪問をすることを余儀なくされるという弊害が生じた」等の理由で昭和二七年に削除され今日に至つているものであるところ、右にいう戸別訪問は、その手段方法となつている言論の内容から言えば、候補者またはこれを行う者において選挙人に対し、自己又は自己の支持する候補者やその所属政党の政見、政策などを提供宣伝し、自己に投票し又はその選択する特定の候補者に投票し若しくは投票しないよう勧誘、説得、依頼し、自己あるいは自己の支持する候補者、政党の政見、政策と異なる政策等を批判し、これを支持する政党、候補者を批判する表現行為であるから、その表現内容は憲法二一条にいう表現の自由に含まれることはいうまでもなく、他面国民は選挙権の保障によつて、国政への参加の機会を持ち、ひいて政治的活動の自由や選挙運動の自由をも保障されている、と解されるから、戸別訪問の一律的な禁止は政治的な言論の表現行為及びそれによる選挙運動の自由を制約するものとして憲法二一条の規定に抵触する疑いがあり、憲法前文、一五条の関係でも問題となるものといわなければならない。
しかしながら、いかなる憲法上の権利、自由ももとより絶対無制限ではなく、憲法一二条及び一三条に照し公共の福祉の立場からする制約に服すことは明らかであり、ことに選挙運動についてはそれが多数候補者、政党によつて一定の期間内に同時に行われることを考えると、公選法一条にもいうように「選挙が選挙人の自由に表明せる意思によつて公明かつ適正に行われることを確保する」ために必要な合理的規制を内在的に保有するものと解せられるから、選挙の公明適正を確保するため選挙人の自由を損うおそれのある手段方法による選挙運動については、必要にして合理的な制限を加えることも憲法上許されないわけのものではないといわなければならない。
<要旨第一>ところで公選法一三八条一項は戸別訪問を一律に禁止するものであるところ、戸別訪問で豫想される前示の</要旨第一>ような選挙に関する特定候補者、政党についての表現行為は、現行公選法のもとにおいては、個々面接、電話による依頼、数量回数の制限のもとでのはがき等の文書やラジオ、テレビの政見放送による方法、立会演説会の開催など各種の手段方法によつて行うことが許されているから、戸別訪問の禁止は、右の候補者等についての表現内容そのものを禁止しようとするのではなく、それらについての表現行為の手段方法のうちの一つを制限しているに過ぎないものということができ、これを選挙運動の面から見てもまた同様に考えることができる。したがつて右の禁止が合理的理由により必要な限度に止まるものである限り憲法二一条、一五条に違反するものではないというべきである。そして公職の選挙のたびごとに買収事犯等各種の選挙犯罪が跡を絶たないことは顕著な事実であり、現状のもとで一般公衆の目に触れない場所において選挙人と直接対面して行われる戸別訪問が許容されるときは、その機会を利用して買収、威迫、利害誘導等選挙の自由、公正を害する行為が行われる相当の蓋然性があり、また候補者の側でも他候補者との対抗上訪問回数を競うことになつてその煩に耐えられなくなるなど選挙運動の実質的公平を害するおそれがあり、さらに選挙人としても全く未知の候補者等から累次の訪問を受け家事その他の業務が妨害され、私生活の平穏が害されるおそれもあり、なお経済力、組織力、動員力に勝る候補者が有利となり候補者間の選挙運動の実質的平等を保持し難くなる危険性があるなど戸別訪問に伴ない種々の弊害が発生する蓋然性のあることはこれまでの論議や経験に照してこれを否定し難く、かくては選挙の自由公正の確保は困難となると解せられるから、関係証拠によれば戸別訪問禁止の立法過程の当初ではその理由として戸別訪問行為は議員候補者の品位を害するというような、現在では戸別訪問を一般的に禁止する根拠としては薄弱な理由も挙げられていたことが認められ、また選挙運動としての戸別訪問には前示候補者、政党の政見、政策が直接の対話を通じて選挙人にその判断材料として提供され、相互に討論し批判して理解を深める機会が与えられる等の利点のあることも認められるけれども、全国的に見る場合に個人が政治的意思を決定するについて必ずしも討論を好まず、時に血縁や地域的な結び付きに流れる傾向も残存しているわが国民性をも併せ考えると、現時点においては、戸別訪問の禁止により前示の投票依頼等の政治的言論を内容とする表現行為及びそれによる選挙運動の各一態様が制約されるという表現の自由と選挙運動の自由に対する制約の程度並びにそれによつて失われる前示の利点と、戸別訪問の禁止により選挙の自由及び公正が維持増進される程度並びにそれによつて前示弊害が除去されることによる利益とをそれぞれ比較衝量すれば、前者による制約はそれ以外の方法による政治的意見の表現や選挙運動をも制約するものではないのに対し、後者すなわち禁止による利益は選挙の自由及び公正の維持増進という国民の基本的な権利に関する重要かつ積極的なものであるということができ、したがつて得られる利益は失われる利益に比してより重要であり、右禁止の必要もあるとした立法府の判断は未だ合理性を欠くに至つているものとは認められないから、以上の観点からすれば公選法一三八条一項の戸別訪問禁止の規定が合理的理由を欠き必要の限度を超えた表現及び選挙運動の自由の規制ということはできず、右規定が憲法前文、一五条、二一条に違反するとする所論は採用することはできない。


○　主文
一　原告Ａ及び原告Ｂの次の各処分が不存在又は無効であることの確認を求める訴えをいずれも却下する。
１　被告が原告Ａに対し昭和四九年一二月二六日付けの土地区画整理法一三三条の公告をもつてした別紙物件目録記載（四）１の土地についての同法七七条二項の建
築物等の移転の通知及び照会
２　被告が原告Ｂに対し昭和四九年一二月二六日付けの土地区画整理法一三三条の公告をもつてした別紙物件目録記載（四）２の土地についての同法七七条二項の建
築物等の移転の通知及び照会
二　原告Ａ及び原告Ｂの次の各処分の取消しを訴める訴えをいずれも却下する。１　被告が原告Ａに対し昭和四六年六月二日付けでした別紙物件目録記載（一）１ないし３、９ないし１５及び１９の土地についての仮換地指定処分２　被告が原告Ｂに対し昭和四六年六月二日付けでした別紙物件目録記載（二）１
０の土地についての仮換地指定処分
三　原告Ａ及び原告Ｂのその余の請求並びに原告Ｃの請求をいずれも棄却する。四　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告ら
１　主位的請求
（一）　次の各処分は無効であることを確認する。
（１）　被告が原告Ａに対し昭和四六年六月二日付けでした別紙物件目録記載（一）の各土地（以下「従前地（一）」と総称し、各土地を同目録の順号により「従前地（一）１」等という。）についての仮換地指定処分（２）　被告が原告Ｂに対し昭和四六年六月二日付けでした別紙物件目録記載（二）の各土地（以下「従前地（二）」と総称し、各土地を同目録の順号により「従前地（二）１」等という。）についての仮換地指定処分（３）　被告が原告Ｃに対し昭和四六年一一月二〇日付けの土地区画整理法（以下「法」という。）一三三条の公告をもつてした別紙物件目録記載（三）の各土地（以下「従前地（三）と総称し、各土地を同目録の順号により「従前地（三）１」等という。）についての仮換地指定処分
（二）　次の各処分は不存在又は無効であることを確認する。（１）　被告が原告Ａに対し昭和四九年一二月二六日付けの法一三三条の公告をもつてした別紙物件目録記載（四）１の土地についての法七七条二項の建築物等の移
転の通知及び照会
（２）　被告が原告Ｂに対し昭和四九年一二月二六日付けの法一三三条の公告をもつてした別紙物件目録記載（四）２の土地についての法七七条二項の建築物等の移
転の通知及び照会
（三）　訴訟費用は被告の負担とする。
２　予備的請求
（一）　次の各処分を取り消す。
（１）　被告が原告Ａに対し昭和四六年六月二日付けでした従前地（一）１ないし
３、９ないし１５及び１９についての仮換地指定処分
（２）　被告が原告Ｂに対し昭和四六年六月二日付けでした従前地（二）１０につ
いての仮換地指定処分
（３）　被告が原告Ｃに対し昭和四六年一一月二〇日付けの法一三三条の公告をも
つてした従前地（三）についての仮換地指定処分
（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
１　一－（二）記載の請求に係る訴えをいずれも却下する。２　原告Ａ及び原告Ｂのその余の請求並びに原告Ｃの請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
１　被告らは、東京都板橋区＜地名略＞及び＜地名略＞一帯を施行地区とし、昭和四〇年一二月七日東京都知事から設立認可を受けた土地区画整理組合である。原告らは被告の組合員で、被告の施行する土地区画整理事業（以下「本件事業」という。）の施行地区（以下「本件施行地区」という。）内において、原告Ａは従前地（一）を、原告Ｂは従前地（二）を、原告Ｃは従前地（三）を、それぞれ所有している。
２　被告は、昭和四六年六月二日付けで、原告Ａ及び原告Ｂに対し、同年一一月二〇日付けの法一三三条の公告をもつて原告Ｃに対し、それぞれ従前地（一）ないし（三）の各土地につき別表一の「街区及び符号」及び「面積」欄記載のとおり仮換地指定処分（以下「本件仮換地指定」という。）をした。３　しかしながら、本件仮換指定地は、次のとおり明白かつ重大な瑕疵があるので無効である。
（一）　（１）本件施行地区内には一般国道一七号線（以下「国道一七号線」という。）改築工事に係る道路用地（従前地（一）４及び５並びに同（二）１を含む。）が存するところ、被告は、昭和四三年一月一一日建設大臣との間で、右道路用地について建設大臣が負担する法一一九条の二第一項の公共施設管理者の負担金（以下「本件負担金」という。）を五億八九二六万五〇〇〇円と定める旨の覚書（甲第二四号証。以下「本件覚書」という。）を交換し、本件負担金の額を取り決めた。本件覚書の交換は、総会又は総代会の検討も議決も経ず、理事長又は一部の執行機関のみの判断で行われた。
（２）　ところで、本件負担金に関する事項は、法一五条五号にいう「費用の分担に関する事項」に該当するので定款に記載しなければならない。ところが、大門土地区画整理組合定款（以下「定款」という。）には、六条に「この組合に要する費用は、次の収入金をもつてこれに充てる。（一略）。二公共施設管理者負担金。（三以下略）」という規定があるのみで、右負担金の額の決定手続等については何ら定めるところがない。したがつて、本件負担金の額を取り決めるためには、まず定款変更の手続を経る必要があり、法三一条一号。三四条二項、土地区画整理法施行令（以下「令」という。）二条一項一号の規定により総会の特別議決が必要である。
そうとすれば、右特別議決を欠く、本件負担金の額の取決めには重大な瑕疵がある。


（３）　また、本件負担金の額の取決めは、その性格からして法三一条の列挙する総会の議決事項のうち、四号の「経費の収支予算」の決定よりも慎重になされるべきものであり、五号の「予算をもつて定めるものを除く外、組合の負担となるべき契約」又は九号の「保留地の処分方法」に準じるものであるから、同条四号、五号及び九号の規定の類推適用により総会又はこれに代わる総代会の議決が必要であると解すべきである。
そうとすれば、本件負担金の額の取決めは、右いずれの議決をも欠く点において重大な瑕疵がある。
（４）　また、本件覚書は、仮換地の指定はおろか、仮換地の予定地の図面作成（昭和四四年初めに業者へ発注）にも先立つて締結されたものであるが、本件負担金は、その金額の大きさからして被告の重要な財源であつて、その額の取決めは、他の収入源、保留地の決定ひいては換地計画全般に直ちに重大な影響を及ぼすものである。
のみならず、本件覚書は、国道一七号線の道路用地に該当する被告の組合貝の土地につき、一筆ごとに用地費及び移転補償費を計上しているのであつて、右土地所有者の権利と密接に関連しているものである。
このように、被告の収入及び原告らをも含めた各組合員の権利に重大な関係のある本件負担金の額の取決めは、いずれにしても、各組合員に資料提供の上、その検討の下に行われるべきである。
そうとすれば、本件負担金の額の取決めは組合員の検討なしに行われた点において重大な瑕疵がある。
（５）　（１）ないし（４）によれば、本件負担金の額の取決めは無効というべきである。
被告は、右取決めを前提として仮換地の指定を行つたものであり、また、本件負担金の額が変更になれば、仮換地の指定も変更されるという関係にあるので、右取決めの瑕疵は本件仮換地指定に当然に承継されると解すべきである。そうすると、本件仮換地指定にも重大な瑕疵があるといわざるを得ない。（三）　（１）被告は、原告らに対し、昭和四四年一〇月四日付け通知書で、従前地（一）ないし（三）につき、仮換地予定地をそれぞれ指定した。右通知書には、同日から仮換地の指定がなされるまでの間、従前地から仮換地予定地へ使用収益権が移動すること及び右指定に対して不服がある場合は同月一八日までに被告に申し出るべき旨が記載されていた。
（２）　ところで、定款七二条は、「理事は、工事施行のため必要があるときは、仮換地の指定前においても関係権利者の同意を得て仮換地の予定地として、その全部又はその部分を指定することができる。」と定めており、仮換地予定地の指定には関係権利者の同意が必要であることを明らかにしている。（３）　ところが、被告は、事前に原告らに相談せず原告らの同意を得ないまま右条文に反して前記仮換地予定地の指定を行つた。原告らは、右指定の内容に承服できなかつたので前記不服申出期間内に被告に不服を申し出たが、被告はこれを十分に顧慮せず、何の判断も示さないまま右指定とほぼ同一内容の本件仮換地指定を行つたものである。
してみれば、前記仮換地予定地の指定は無効であるからこれに続く本件仮換地指定にも重大な瑕疵があるというべきである。
（三）　（１）また、定款七三条は、「この組合の仮換地の指定は、建築物等の移転又は除却が完了する前においても、施行地区の部分に分け又は全部について行うことができる。」と規定しているが、これは、原則として建築物等の移転又は除却の終了後でなくては仮換地の指定を行つてはならないことを定めたものと解すべきである。
（２）　しかるに、本件仮換地指定は、従前地（一）ないし（三）について建築物等の移転又は除却が完了せず、かつ、被告において右移転又は除却をなす努力さえしていなかつた時期に、原告らの前記道路用地内の従前地に対する使用収益権を奪う目的のため強行されたものであり、極めて重大な瑕疵があるといわなければならない。
（四）　被告の組合員たるＤ。Ｅ、Ｆ及びＧの四名（以下「Ｄ外三名」という。）に対する仮換地指定は、以下のとおり、右四名に不当な利益を与えるもので、本件仮換地指定と比較すると著しく公平さを欠くとともに、被告の理事長たるＨの私腹を肥やすためのものであり、また、手続的にも違法なものである。土地区画整理事業においては、一部の組合員に不正な仮換地指定を行えば、直ちにそのしわ寄せが他の組合員に及ぶのであるから、右のような不正は本件仮換地指定の重大な瑕疵となる。
（１）　Ｄは東京都板橋区＜地名略＞（以下、同町所在の土地は地番のみをもつて略記する。）の土地一五・九五坪、Ｅは＜地名略＞の土地一四・三七坪、Ｆは＜地名略＞の土地一一・六六坪、Ｇは＜地名略＞の土地一一・三〇坪をそれぞれ所有し、これら四筆の土地は地続きとなつていた。
被告理事会は、昭和四三年一〇月一八日、右土地の近くで、Ｄに対し二九・三三坪、Ｅに対し二五・四五坪、Ｆに対し二六・六六坪、Ｇに対し二一・八〇坪の仮換地予定地を指定することを決定した。右仮換地予定地は、前記従前地と比較し、Ｄ分が一三・三八坪、Ｅ分が一一・〇八坪、Ｆ分が一五・〇〇坪、Ｇ分が一〇・五〇坪、それぞれ多くなつているが、被告理事長Ｈは、同年一一月五日、Ｄ外三名に対し、右増仮換地分を一坪当たり一一万円で交付する旨を約し、右代金を受領した。そして、Ｈは、右代金を個人のものとして領得した。


一方、Ｈは、個人で、同月二五日、山中電気株式会社（以下「山中電気」という。）から、本件施行地区内の＜地名略＞の土地一二〇坪を一坪当たり六万二七〇〇円で買い受け、同月二八日受付けで所有権移転登記を受け、昭和四四年三月一三日受付けで、右土地を＜地名略＞及び＜地名略＞ないし＜地名略＞に分筆し、同月一九日、そのうち＜地名略＞をＧに、＜地名略＞をＦに、＜地名略＞をＥに、＜地名略＞をＤにそれぞれ売却し、その旨の所有権移転登記をしたが、これらの売却土地の面積は、前記各増仮換地分の面積にほぼ一致している。そして、被告は、昭和四六年六月二日付けの仮換地指定において、昭和四三年一〇月一八日の前記決定のとおり、Ｄの＜地名略＞及び＜地名略＞の二筆につき二九・三三坪の一仮換地、Ｅの＜地名略＞及び＜地名略＞の二筆につき二五・四五坪の一仮換地、Ｆの＜地名略＞及び＜地名略＞の二筆につき、二六・六六坪の一仮換地、Ｇの＜地名略＞及び＜地名略＞の二筆につき二一・八〇坪の一仮換地をそれぞれ指定した。
（２）　右によれば、Ｈは、結局のところ、一坪当たり六万二七〇〇円で購入した土地を増仮換地分としてＤ外三名に対し一坪当たり一一万円で売却したことになり、事実上仮換地を自由に指定し得る立場を利用して、一坪当たり四万七三〇〇円、合計約二三六万円の売買差益を得たことになる。
（３）　また、Ｄ他三名が昭和四四年三月一九日に購入した＜地名略＞ないし＜地名略＞の宅地は、同人らが従来から所有していた＜地名略＞ないし＜地名略＞の宅地とは離れており、かつ、それぞれ独立にみれば公道に接しておらず、宅地として利用できない土地であつた。しかるに、Ｄ外三名は、右各二筆の土地を一か所にまとめた仮換地指定を受け、減歩もされなかつたのであるから、本件仮換地指定と比較し余りに有利であり、公平を欠くものである。
（４）　被告理事会は、昭和四三年一〇月一八日、Ｄ外三名に対する仮換地予定地の指定を決定しているが、仮換地予定地の指定は、定款七二条の規定により「工事施行のため必要あるとき」に限り例外的に可能なものである。しかるに、Ｄ外三名に対する仮換地予定地の指定は、工事施行のためではなく、換地処分を行うためのものであつて、定款の認めない違法なものである。しかも、右仮換地予定地の指定の決定は、被告において何らの換地図も作成していない段階で行われたものであるが、このような段階で、既成事実を作つてしまうこととなる決定を行うことは違法である。
（５）　してみると、右仮換地予定地指定決定のとおりなされたＤ外三名に対する仮換地指定には重大な手続的瑕疵があるというべきである。（五）　原告らは、被告に対し、本件仮換地指定の以前から（一）ないし（四）の
瑕疵を指摘してきており、
これらの瑕疵は明白なものである。
４　（一）被告は、昭和四九年一二月二六日付けの法一三三条の公告をもつて、原告Ａに対しその所有する別紙物件目録記載（四）１の土地（同（一）６の土地と同一）につき、原告Ｂに対しその所有する同（四）２の土地（同（二）４の土地と同一）につき、それぞれ法七七条二項の建築物等の移転の通知及び照会（以下「本件通知及び照会」という。）をした旨主張している。
（二）　しかし、本件通知及び照会の公告はなされていない。（三）　仮に、本件通知及び照会の公告が行われたとしても、右は被告Ａ及び原告Ｂに対する本件仮換地指定を前提とするものであるところ、本件仮換地指定は３で述べたとおり無効であるから、本件通知及び照会も無効といわなけれげならない。なお、本件通知及び照会に係る建築物等の移転が既に執行されてしまつたとしても、本件通知及び照会の無効等を確認することは、被告に右執行の権能がなかつたことを確定することとなり、被告の原状回復義務及び損害賠償義務の存在の先決事項となる意義を有し、訴えの利益がある。
５　本件仮換地指定が仮に無効でないとしても、そのうち原告Ａの従前地（一）１ないし３、９ないし１５及び１９、原告Ｂの従前地（二）１０並びに原告Ｃの従前地（三）についての仮換地指定は、以下のとおり、仮換地が従前地と照応せず、また、被告の役員たる組合員にする仮換地指定と比較して不公平であるから、照応の原則及び公平の原則に反し、違法であつて取り消されるべきである。（一）　（１）原告Ａの従前地（一）１ないし３につき街区番号二三符号九（以下「二三区九号」といい、他の仮換地もこの例による。）が仮換地として指定された。従前地（一）１及び２は、接していてほぼ正方形を形成し、南側及び西側で道路に面した角地であり、同（一）３は、それ自体としては道路に面していないが、同（一）１８に接し、これと併せて利用し得る土地であつた。しかるに、右仮換地は、従前地（一）３との関係では現地仮換地の原則に反する飛仮換地である上、西側で道路に面するのみで南側は別の者の土地に接していて角地ではなく、形状も北東部にくぼみを有する細長い土地であり、減歩率も、被告の仮換地指定の平均値である一九・一％（パーセント）より高い二七・〇六％であつて、極めて不利な仮換地である。原告Ａに対しては、


角地の二三区八号を仮換地として指定すべきであつた。（２）　右と同様飛地が一括仮換地された例として、被告の設計担当の理事であるＩに対する仮換地をみるに、＜地名略＞などの一団の土地と＜地名略＞につき三九区四号が仮換地として指定されている。＜地名略＞などの一団の土地のうち、＜地名略＞及び＜地名略＞は道路敷であるし、右一団の中心をなす＜地名略＞及び＜地名略＞は道路に接しておらず、また、必ずしも各土地が連続していない。また、もう一方の＜地名略＞は、西側で道路に接しているが、右土地は被告が設立された後の昭和四三年一一月四日に旧所有者から安価で購入されたものである。しかるに、これらの仮換地たる三九区四号は、南側及び北側で道路に接し、ほぼ正方形の土地となり、利用価値が増加しており、減歩率も二〇・〇五％にすぎない。右の例と比較して、原告Ａに対する二三区九号の仮換地指定はあまりに不利益な取扱いというべきである。
（３）　また、同じく飛地が一括仮換地された例として、被告の監事であるＪに対する仮換地をみるに、＜地名略＞及び＜地名略＞につき四七区二号が仮換地として指定されている。＜地名略＞は道路に接しておらず、＜地名略＞は東側及び南側で道路に接するが、南北に細長い土地であつて利用価値が乏しく、しかも、これらは墓地の北側に当たり、低地でもある。
しかるに、これらの土地は、現地仮換地の原則を破つて、全く別の地域である高台の四七区二号（この土地はＪに対する他の仮換地である四七区一号、三号及び五号に接している。）に仮換地されてその利用価値が上昇したが、その減歩率は二八・七一％にとどまつており、原告Ａの場合とほぼ同一である。また、Ｊは、他にも、一方だけが道路に接していた＜地名略＞が、南側及び西側で道路に接している二区二号へ仮換地されるという利益も受けており、原告ＡとＪに対する取扱いが不公平なことは明らかである。
（二）　（１）原告Ａの従前地（一）９ないし１５につき三三区一号及び同区三号が仮換地として指定された。右従前地はほぼ一団の四角な土地を形成し、現況は畑と田が入り混じつていた。
しかるに、三三区一号及び同区三号は、凸凹の不整形な低地であつて、従前の所有者が鯉を飼つていた池であり、しかも、東側で本件施行地区外のごみ捨場となつている高台と接し、どのように土盛をなそうが、右高台の崖下となつてしまい、従前地とは現況、地目及び利用価値等とが全く似ていない。しかも、被告はいわゆる宅地造成工事は施工しない方針なので、仮換地を池から宅地に変える工事は原告Ａの負担で行わわばならず、著しい不利益を被るのである。（２）　ところで、三三区は（１）で述べたとおり利用価値の低い地域であるところ、三三区一号の一部、同区三号ないし七号及び同区一二号は、従前の＜地名略＞及び＜地名略＞ないし＜地名略＞に該当し、これら七筆の土地は被告の総代であるＫの所有地であつた。右七筆の土地のうち、＜地名略＞及び＜地名略＞は三三区四号に仮換地されたものの、他は現地仮換地ではなく、＜地名略＞は三五区二号へ、＜地名略＞は三五区七号へ単独で飛仮換地され、＜地名略＞及び＜地名略＞は三五区一号へ一括仮換地され、＜地名略＞は四七区四号へ一括仮換地され、いずれも、三三区を脱出して利用価値の高い土地へ仮換地されている。Ｋに右のような極めて有利な飛仮換地をすべき理由はなく、原告Ａの不利益な扱いと比べて著しく不公平であり、Ｋへの仮換地の一部に原告Ａの仮換地を指定することができたはずである。
（３）　また、原告Ａの従前地（一）１２ないし１５は、四七区三号の東北部分に該当するが、右四七区三号には、Ｊの所有であつた＜地名略＞ないし＜地名略＞が飛仮換地されている。しかし、被告の現地仮換地の方針からみて、右仮換地はその理由がなく、更に、角地交付の原則からみても、四七区三号の東北部分の角地には原告Ａの従前地（一）１２ないし１５が現地仮換地されるべきだつたのである。（三）　（１）原告Ａの従前地（一）１９につき三三区一二号が仮換地として指定された。従前地（一）１９は、形状が正形でなく、墓地である＜地名略＞の土地を通らないと通行できない土地であつたが、高台に位置していた。ところが、右仮換地は、現地仮換地の原則に反している上、三三区三号と接した低湿地であつて、従前地と照応せず、減歩率も仮換地予定地の時で四三・二八％に及び、これに低地修正をした仮換地の時でも二八・一五％と平均減歩率を大幅に上回つていて、原告Ａに不利益である。
（２）　他の道路に接していない土地の仮換地の例と比較するに、Ｋは＜地名略＞を所有していたが、これは低地から高台の三五区七号へ仮換地されたにもかかわらず、減歩率は三四・四五％にとどまり、原告Ａの場合より格段に優遇されている。（３）　また、被告の評価員であるＬに対する仮換地と比較すると、同人の所有する従前地一一筆のうち六筆が道路に接していない土地であつたのに、これに対する仮換地は、四二区二号、同区三号、四三区二号及び同区三号という三方を道路に囲まれた利用価値の高い各一団の土地である。また、減歩率をみても、＜地名略＞の場合で二六・〇二％、＜地名略＞の場合で一九・四九％、＜地名略＞の場合で三四・四〇％であり、これらは従前地が道路に接していなかつたこと以外特段の修正要素もないのに、原告Ａに対する仮換地と比較して有利に過ぎる。（四）　（１）原告Ｂの従前地（二）１０につき三七区九号が仮換地として指定された。従前地（二）１０は従前地（二）１及び５ないし９と接してほぼ長方形の一団の土地となつており、原告Ｂの屋敷内の土地であつた。しかも、従前地（二）１０は平坦地であつて、現況は畑であつたものの直ちに優良な宅地に造成できる土地であつた。


しかるに、三七区九号は、現地仮換地ではなく、国道一七号線より東側へ坂を下つた低地であつて、周囲の道路より三ないし四メートルも低く、道路一つ隔てた所は墓地という劣悪な土地であり、従前地とは全く照応していない。（２）　ところで、右従前地の隣地である＜地名略＞のほぼ半分四五二・一六平方メートルは、被告の総代であつた訴外Ｍの所有であつたが、右土地は原告Ｂの前記仮換地の隣地である三七区四号へ仮換地されている。
ところが、三七区四号の面積は五〇四平方メートルであり、九・六％の増歩になつている。しかも三七区九号と三七区四号の地積は、その境界を単純に移動させることによりいくらでも加減し得る地形になつており、右増仮換地は地形等のやむを得ない理由によるものではない。
（３）　また、従前地（二）１０は、仮換地予定地の段階では二九区四号が指定されていたが、その際の減歩率は三七・五％であつた。
しかるに、仮換地指定の段階では右二九区四号を含む土地にＭの従前地が仮換地されているが、その際の減歩率は二一・五九％であつて、原告Ｂに対する仮換地予定地の指定の際より格段に有利である。
（４）　更に、Ｍの仮換地をみるに、二九区一四号への仮換地は、従前地が二八二・九七平方メートルと三三三・八八平方メートルの二筆であるのに対し、仮換地は七〇〇平方メートルであつて、（２）と同様に増仮換地となつている。本件事業においては、減歩負担が原則（大門土地区画整理組合換地規程）以下「換地規程」という。）五条一項本文）であるのに、このような増仮換地をなすのは極めて不公平である。
なお、被告は、右増仮換地について、既成宅地では建物を移動させないという原則のため、滅歩ができない旨主張しているが、換地規程にはそのような条項は存しないので、前提に疑問がある上、二九区一四号の従前地たる＜地名略＞上の建物は被告の設立後の昭和四三年五月に従前の建物の位置より三・六メートル以上も東側に建て替えられたものである。Ｍは、当時このような建替えを行えば、換地が変形になることを十分予想し得たのに、あえて東側いつぱいに建て替えたのであるから、同人及び右建替えを承認したであろう被告の役員の負担で右建物を移転するのが当然であり、既成事実を違法に作り上げて、これに基づき増仮換地をなすことは許されない。
（五）　（１）原告Ｃの従前地（三）１につき一六区一号が、同（三）２及び３につき一六区二号がそれぞれ仮換地として指定された。従前地（三）１ないし３は、相互に接してほぼ正方形をなす平坦な優良宅地であつて、南側及び西側で道路に面し、隣地及び道路との高低差のない角地であつた。
ところが、右仮換地は、一体としてみれば東側、北側及び西側で道路に面する有利さはあるものの、日照の点で重要な南側が他人の宅地となつており、また、傾斜地である上、いずれの部分でも道路より高く、昀大高低差が五メートルにも及ぶ長方不整形地である。しかも、北側は、道路のみならず、高島平、ひいては荒川に至るまで低地が続いている所で、北風を遮るものが何もないのであるから、仮換地は宅地としてかなり評価の低い所といわなければならない。しかるに、減歩率は、一七・三一％で平均減歩率とそれ程差がなく、原告Ｃに極めて不利益な取扱いとなつている。
（２）　なお、従前地（三）は、これに近い四〇区七号に仮換地されるべきと思われるが、右四〇区七号には被告の総代であるＮの従前地が仮換地されており、これによつて同人は四〇区五号、同区六号及び同区七号という南側の評価の高い土地を独占したことになり、原告Ｃの場合と比べて極めて不公平である。（六）　これまで述べた以外にも被告の役員は不公平に有利な仮換地指定を受けている。すなわち、被告の総代であるＯは、二四区四号に仮換地の指定を受けたが、従前地は三一四・八四平方メートルであるのに対し、仮換地は四一四平方メートルと増仮換地になつており、かつ、南側及び西側で道路に面するという有利なものである。
６　（一）原告Ａ及び原告Ｂは、東京都知事に対し、昭和四六年六月二四日付けで従前地（一）及び（二）についての仮換地指定に対し審査請求を申し立てたが、昭和四七年一二月一三日付けで棄却の裁決を受けたので、更に建設大臣に対し昭和四八年二月五日付けで再審査請求を申し立てたところ、昭和五〇年九月二〇日付けで却下の裁決を受けた。
（二）　原告Ｃは、東京都知事に対し、照和四七年一月二〇日付けで従前地（三）についての仮換地指定に対し審査請求を申し立てたが、昭和四八年三月二六日付けで棄却の裁決を受けたので、更に建設大臣に対し同年四月二六日付けで再審査請求を申し立てたところ、昭和五〇年九月二〇日付けで棄却の裁決を受けた。７　よつて、原告らは主位的に本件仮換地指定が無効であること及び本件通知及び照会が不存在又は無効であることの確認を求め、予備的に本件仮換地指定のうち従前地（一）１ないし３、９ないし１５及び１９、従前地（二）１０並びに従前地（三）についての仮換地指定処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する被告の認否
１　請求原因１及び２の事実は認める。
２　（一）同３の冒頭の主張は争う。
（二）　同３（一）（１）のうち、施行地区内に国道一七号線改築工事に係る道路用地（従前地（一）４及び５並びに同（二）１を含む。）が存し、被告が昭和四三年一月一一日建設大臣との間で本件負担金の額を五億八九二六万五〇〇〇円と定める旨の本件覚書を交換した事実は認め、その余の事実は否認する。同３（一）（２）のうち、定款の記載内容は認めるが、主張は争う。同３（一）（３）の主張は争う。
同３（一）（４）のうち、本件覚書が仮換地の指定前に交換されたものであつて、国道一七号線の道路用地に該当する被告の組合員の土地につき、一筆ごとに用地費及び移転補償費を計上している事実は認め、主張は争う。同３（一）（５）の主張は争う。


（三）　同３（二）（１）及び（２）の事実は認める。同３（二）（３）のうち、原告Ａ及び原告Ｂが不服申出期間内に被告に不服を申し出た事実は認めるが、その余の事実は否認し、主張は争う。（四）　同３（三）（１）のうち、定款の内容は認めるが、主張は争う。同３（三）（２）のうち、本件仮換地指定が従前地（一）ないし（三）について建築物等の移転又は除却が完了していなかつた時期に行われた事実は認めるが、その余の事実は否認し、主張は争う。
（五）　同３（四）の冒頭部分のうち、事実は否認し、主張は争う。同３（四）（１）の事実のうち、被告理事長ＨがＤ外三名に対し増仮換地分を一坪当たり一一万円で交付することを約し右代金を受領し、Ｈが右代金を個人のものとして領得した事実は否認し、その余の事実は認める。
同３（四）（２）ないし（５）の主張は争う。
（六）　同３（五）の主張は争う。
３　（一）同４（一）の事実は認める。
（二）　同４（二）の事実は否認する。本件通知及び照会の公告は、同４（一）記載のとおり行われたものである。
（三）　同４（三）の主張は争う。
４　同５のうち、原告ら及び被告の役員に対する各仮換地指定の内容は認めるが、主張は争う。
５　同６（一）及び（二）の事実は認める。
６　同７の主張は争う。
三　被告の主張
１　本件覚書の交換による本件負担金の額の取決めにつき違法はない。（一）　法一一九条の二は、「都市計画において定められた幹線街路その他の重要な公共施設で政令で定めるものの用に供する土地の造成を主たる目的とする土地区画整理事業を施行する場合においては、施行者は、他の法律の規定に基づき当該公共施設の新設又は変更に関する事業を行うべき者（以下本条において「公共施設管理者」という。）に対し、当該公共施設の用に供する土地の取得に要すべき費用の額の範囲内において、政令で定めるところにより、その土地区画整理事業に要する費用の全部又は一部を負担することを求めることができる。」と規定しているところ、同項の土地の造成を行う土地区画整理事業の施行者はすべて同項の規定により公共施設管理者に対しその費用の全部又は一部の負担を求めることができると解すべきである。国道一七号線は、令六四条の二第一号及び第二号の規定により法一一九条の二第一項にいう「重要な公共施設で政令に定めるもの」に該当する。そして、本件事業の範囲を定める定款四条はその二号で「公共施設の整備改善を図るため行う公共施設の新設又は変更」を掲げており、国道一七号線の用に供する土地の造成は本件事業の範囲に含まれるものである。したがつて、被告は、法一一九条の二第一項にいう「重要な公共施設で政令で定めるものの用に供する土地の造成を主たる目的とする土地区画整理事業」の施行者に該当し、国道一七号線の管理者である建設大臣に対し、国道一七号線の用に供する土地の取得に要すべき費用の額の範囲内において、本件事業に要する費用の全部又は一部を負担することを求めることができるのである。
そして、法一一九条の二第二項は、「施行者は、前項の規定により公共施設管理者に対し、土地区画整理事業に要する費用の全部又は一部を負担することを求めようとする場合においては、あらかじめ、当該公共施設管理者と協議し、その者が負担すべき費用の額及び負担の方法を事業計画において定めておかなければならない。」と規定しているところ、被告も、その事業計画において、建設大臣が負担すべき費用の額、すなわち本件負担金の額を定めていた。本件覚書の交換は、事業計画で定めちれていた本件負担金の額を増額変更するためのものであるが、昭和四二年一二月二六日の第三回総代会においてその案につき承認議決を受けた上、昭和四三年三月二二日の第四回総代会において、本件覚書の交換による本件負担金の額の増額変更の取決めに伴う事業計画の変更について承認議決を受けており、本件負担金の額の取決め及びこれに関連する一連の手続に違法な点はない。
（二）　定款記載事項は法一五条に、総会の議決事項は法三一条にそれぞれ列挙されているが、法一一九条の二に規定される公共施設管理者の負担金に関する事項はどちらにも掲げられておらず、法一五条五号の「費用の負担に関する事項」にも該当しない。
そもそも、公共施設管理者の負担金は事業計画に定めておかなければならないところ、事業計画は、土地区画整理組合の設立の認可申請の際に定めておかなければならず（法一四条、二一条）、右段階では組合の総会も総代会も未だ存在しないのであるから、右負担金の額の取決めについて総会又は総代会の議決をあらかじめ得ることは不可能である。また、公共施設管理者の負担金に関する取決め自体は、土地区画整理組合と公共施設管理者との協議によるものであつて、総会や総代会の議決になじまないことであり、協議結果に応じ、負担金の額及び負担の方法を事業計画において定め、これを変更する場合は事業計画変更の手続をとれば足りるのである。
被告は、本件覚書の交換による本件負担金の額の取決めに当たり、その案につき総代会の議決を得ているが、右取決め自体につき総会又は総代会の議決を得ることはもともと法の要求するところではなく、取決め自体に違法な点はない。（三）　本件覚書の交換当時、国道一七号線の道路用地については、それぞれ移転先の土地が一応予定されており、被告はこれに基づいて本件覚書中の用地費、建築物移転補償費及び事務費の額を計算したものである。しかし、本件覚書は、右道路用地の所有者と建設大臣との取引価額を定めるものではなく、あくまでも被告と建設大臣との間で建設大臣が負担とする額を定めるものである。したがつて、本件覚書の交換は右道路用地所有者の権利と直接関連するものではない。しかも、本件覚書一条二項は、本件負担金の額は、「物価の変動その他特別の事情がある場合において甲乙協議して変更することができるものとする。」と定めており、移転先変更等があれば建設大臣と被告の協議により額を変更できることが合意されており、現に昭和四五年三月二六日付け及び昭和五二年二月二三日付けの増額変更の協定が成立している。すなわち、本件負担金の額については、将来現実に必要となつた額を基準とした適正価額により決定されることが保証されているものである。
とすると、本件負担金の額の決定が各組合員の検討のもとに行われる必要もないのである。
２　原告らに対する仮換地予定地の通知は、次に述べるとおり、本件仮換地指定の効力に何ら影響を及ぼさない。


（一）　定款七二条は、被告の施行する区画整理工事施工に当たり、仮換地指定処分及び換地指定処分を順調に進めるため、また、組合員が将来なされるこれらの処分の内容をあらかじめ了知できるようにするため、組合員の同意を得て仮換地の予定地を指定することができるとする趣旨の条項である。しかるところ、原告らに対する昭和四四年一〇月四日付けの仮換地予定地の通知は、「御協力願います。」、「不服がある場合は昭和四四年一〇月一八日までに組合に申し出て下さい。申し出のない場合は御脇力を願えるものといたします。」という文言になつており、原告らの同意を求めたものにすぎない。被告は、不服の申出のあつた組合員については、同意が得られなかつたものとして、定款七二条にいう仮換地の予定地の指定がなかつたものとして扱つており、工事及び使用収益権の移動も行つていない。不服の申出のなかつた組合員の土地については工事及び使用収益権の移動を行つたが、これは前記通知のみの効力によるものではなく、通知とこれに対する同意に基づき被告と組合員間の合意によつて行われたものである。
そうすると、仮換地予定地の指定は、法九八条一項の定める仮換地指定処分とは趣旨及び効力において異なるし、しかも、昭和四四年一〇月一八日付け通知は右予定地の指定とも異なるのであるから、原告らの事前の同意を必要とするものではない。よつて、原告らの主張はその前提を欠くものとして失当である。（二）　また、仮換地指定処分以前に必らず仮換地予定地の指定をなすことを要するものでないことは、定款七二条が「指定することができる」と定めていることからも明瞭であり、仮換地の指定を経由していなかつたとしても、本件仮換地指定が違法となるものではない。
３　本件仮換地指定が従前地（一）ないし（三）について建築物等の移転又は除却が完了しない段階で行われたことは違法ではない。
なぜならば、定款七三条は右の段階において仮換地指定ができる旨を定めた規定だからである。なお、本件仮換地指定は、諸手続上の準備が整つたので指定したものであり、原告らの道路用地内の従前地の使用収益権を奪う目的で行われたものではない。
４　Ｄ外三名に対する仮換地指定は本件仮換地指定の適否とは本来関係のない事柄であるが、念のため付言すれば、右仮換地指定は、以下に述べるとおり適法であり、本件仮換地指定の瑕疵とはならない。
（一）　Ｄ外三名はいわゆる建売住宅を購入したもので、その所有する＜地名略＞ないし＜地名略＞には同人らの建物がほぼ敷地いつぱいに建てられていて、空地がほとんどない状態であつた。
ところが、土地区画整理の結果右各土地の接する区画街路（一二区の西側及び南側に接して構築予定の道路）の路面の高さが堀下げ工事により右各土地よりも約五メートル低くなることとなつていた。そして、右各土地から区画街路までの出入口となる階段等を構築する余地もないので右各土地を被告の負担で路面の高さまで堀り下げ、そこにＤ外三名の建物を移動させざるを得ないこととなつた。しかるところ、一般に、既存建物を同一平面上の他の部分に移動させる引家工事は技術的に容易であるが、現在位置の近くの五メートルも低位にある地上に移動すること、それも敷地に余裕のない建坪ぎりぎりいつぱいの土地上に移動させることは、クレーンでいつたん宙づりにしておいて垂直に下ろすことができるならともかく、それも木造家屋故困難であるから、技術的に不可能に近い状況にあつた。そのため、このまま仮換地指定をなし、Ｄ外三名が建物を自ら移動せず、被告において移動を執行せざるを得ない場合、困難にぶつかることが予想された。しかも、前記区画街路は仮換地指定前に構築する必要があり、昭和四三年当時、地表より五メートル堀り下げる道路工事が急を要していたところ、右工事によりこれに接するＤ外三名の右各土地に発生する不都合を早期に解決することが必要となつた。Ｄ外三名からは、増換地又は支出負担付増換地の要望があつたが、これは換地規程により不可能なため被告は応ずることができなかつた。しかし、同人らが施行地区内の他の土地を購入すれば、右購入土地と従来からの所有土地につき一括仮換地の指定を行い、同人らの敷地を増やし、建物の移転工事を行うことが可能であつた。そこで、被告は、昭和四三年一〇月一八日理事会を開き、Ｄ外三名に土地を譲渡する者がいないかを諮つたところ、出席者の中には譲渡を申し出る者がいなかつた。そこで、Ｈは、本件事業の遂行の円滑を図るため、施行地区内の自己の所有地をＤ外三名に譲渡することを申し出た。そして、右理事会は、Ｄ外三名の従来からの所有地である＜地名略＞ないし＜地名略＞の近くに、同土地と右譲渡土地に対する原告ら主張どおりの面積の一括仮換地を指定する旨の換地計画を立てることを議決した。ところで、Ｄ外三名の一括仮換地の面積は右のように確定したが、ＨからＤ外三名に譲渡すべき土地の面積をその時点で確定することができなかつた。すなわち、Ｈの所有地は将来減歩を受ける土地であるところ、ＨがＤ外三名に対し同人らの一括仮換地の面積と従来からの所有地の面積の差に相当する面積の土地を譲渡したとすると、Ｈが不当な利益を受けることになるのである。ＨからＤ外三名に対し右面積の土地をいつたん譲渡してしまえば、同人らは過小宅地の所有者であるから、右土地については減歩が行われないことになるからである。本来受けるべき減歩分を上乗せした面積の土地を譲渡しておけば不公平はないわけであるが、右時点ではＨの所有地の減歩率が未だ確定していなかつたのである。そこで、ＨとＤ外三名は、Ｈの所有地につき売買契約を締結するとともに、右所有地の減歩率が確定した時点で、減歩後の面積がＤ外三名の一括仮換地の面積と従来からの所有地の面積の差に合致することとなる面積を計算し、Ｈ所有地につき右面積の土地の分筆登記をすること並びにＨの譲渡する土地についてＤ外三名に対する所有権移転登記手続は、換地処分の認可後に行う旨の特約を結んだ。


ところが、原告ＡからこのＨの土地譲渡につき疑義が出されたため、被告の監督官庁たる東京都との協議の結果、Ｈの譲渡すべき土地を減歩率の確定するまでそのままにしておくのはやめることとし、Ｄ外三名の一括仮換地の面積と従来からの所有地の面積の差に相当する面積の土地につき、ＨからＤ外三名に対し所有権移転登記をなし、後日減歩率が確定した時点で減歩すべき面積につきＨから清算金を徴集する方法によつて清算することとし、関係者及び原告Ａもこれを了承した。右取決めを前提に本件事業が遂行され、前記道路工事及びＤ外三名の仮換地予定地の堀下工事も施行でき、同人らに対する仮換地の指定を行つたものであり、右経過に何ら不正な点はない。
（二）　（一）によれば、ＨからＤ外三名に対する土地譲渡については、清算金によつて公平が図られることになつているので、Ｈが不当な利益を得るものではない。
また、Ｈは、以前から所有していた土地の一部をＤ外三名に売り渡す予定だつたのであるが、たまたま、本件施行地区内で山中電気が所有地を売りに出したのでこれを買い受けその一部をＤ外三名に売り渡すことにしたものであつて、山中電気との取引きを前提としてＤ外三名との約定をなしたものではない。また、Ｈと山中電気との契約においては、二筆の土地合計一五〇坪のほか建物二棟が売り渡されたのであるから、仮に、Ｄ外三名が必要とする面積の土地につき山中電気に買受申込みをしても、それのみについての売買契約が成立するかどうかは疑問であり、結局ＨとＤ外三名との契約は、山中電気との契約を念頭に入れてもＤ外三名にとつて必らずしも不利なものであつたとはいえない。
のみならず、右山中電気との売買及びＤ外三名との売買は、Ｈの個人としての取引きであり、その代金額等もＨ個人とＤ外三名個人との法律問題であるから、両売買によりＨが差益を得たとしても、それは、被告とも、Ｈの被告の理事長としての職務とも、また本件事業とも何らの関係もないのである。（三）　またＤ外三名に対する仮換地指定を一括仮換地の指定としたのは（一）で述べたような理由によるものであり、減歩率を零とせざるを得なかつたのは同人らが過小宅地の所有者であつたためで換地規程に従つたものであり、いずれも同人らに不当な利益を与えたものではない。
（四）　更に、Ｄ外三名に対する仮換地指定には何らの手続的瑕疵もない。被告は、昭和四三年当時、Ｄ外三名の従来からの所有地に接して道路工事を施行する必要があつたため、同人らの仮換地の予定を検討し、同人らに示しただけであり、そこに何の違法もない。
５　以上のように、本件仮換地指定には原告ら主張の無効事由は存しないから、その無効確認を求める原告らの請求はいずれも棄却されるべきである。６　本件通知及び照会は、その通知に係る建築物等の移転を目的としてなされ、当該移転の執行の前提たる処分であるところが、本件通知及び照会に係る建築物等については、板橋区長の認可を得て、昭和五〇年一一月一二日、被告によりその移転を執行し終つたものである。したがつて、原告Ａ及び原告Ｂとしては右移転を阻止するため本件通知及び照会の無効等の確認を求める利益はない。原告Ａ及び原告Ｂは原状回復請求又は損害賠償請求をなす前提として本件通知及び照会の無効等確認を求める利益がある旨主張するが、原状回復の訴え又は損害賠償の訴えを直接提起し、より直截的に紛争解決を図ることが可能であるから、行政事件訴訟法三六条の規定により訴えの利益を有しないものというべきである。よつて、本件通知及び照会の無効等確認請求に係る訴えは、いずれも不適法として却下されるべきである。
７　本件仮換地指定のうち、従前地（一）１ないし３、９ないし１５及び１９、同（二）１０並びに同（三）は、以下のとおり照応の原則及び公平の原則に違反していないから、その取消しを求める原告らの請求はいずれも棄却されるべきである。（一）　被告の仮換地指定は、次のとおり公正な基準に従つて、各組合員間に利益、不利益が生じないように行われたものである。
（１）　本件事業の換地の基準は定款七一条の規定するところであり、「この組合の換地は、事業計画の内容として定めた換地設計の方針に従い、第七〇条の規定による従前の宅地及び権利部分の地積を標準として行う。理事は換地について、あらかじめ総代会の同意を得て定める換地規程に基き処理するものとする。」と定められている。そして、総代会の同意を得て定められた換地規程四条は、換地の位置について「換地は、事業計画の内容として定めた換地設計の方針に従い、なるべく原位置に近い位置に交付するものとする。原位置に公共用地又は保留地の指定があるときはその付近地若しくはこれに相当する換地を交付する。建物の移築、その他特別の事情がある場合は、原位置を離れ換地することができる。」と規定しており、いわゆる現地換地が原則ではあるが、特別の事情があるときは飛換地等もできることを定めている。
また、換地地積の原則については、換地規程五条一項は、「従前の土地は、減歩負担を受け、増換地は交付しない。但し既成宅地については、利用性を考慮のうえ換地地積を定めることができる。」と規定し、また、同一三条三項は、共通負担地積について、「既成宅地の負担地積は原則として普通地の負担地積の五〇％以内の負担としその地積を算出し既成宅地総地積に対する平均率を従前の土地各筆の地積に乗じた地積とする。」と規定しており、一四条二項は費用負担地積についても右規定を準用する旨規定しており、既成宅地は交付地積の関係では有利な扱いを受けることが定められている。
これらの基準は、仮換地指定にも準用されるものであり、被告は、右基準を前提として本件仮換地指定を行つたものである。
（２）　ところで、本件施行地区は、その位置が東京都板橋区西北部の台地に当たり、起伏が多く、高低差は一〇ないし二〇メートル以上もあり、台地部に普通住宅
及び農家が点在し、
その他大部分が農地又は山林であつた。


被告は、仮換地の割当てだけで公平を図るべく仮換地の割当てを行おうとしたが、右土地の状況及び諸般の事情から仮換地の割当て自体では公平が保てなかつたので、やむなくこれを補充するため、清算金の徴収又は交付によつて調整を図つた。すなわち、本件事業においては、被告は、従前地を評価して指数を算出し、これに比例指数一・〇〇二七九九（本件施行地区全部の土地についての、従前地の総評定指数に対する土地区画整理後の土地の総評定指数の割合）を乗じた指数と、仮換地を評価した指数を比較し、増指数となつているときは、その増指数につき指数一個当たり金二〇円を乗じて換算した清算金を徴収し、減指数のときは、同じく指数一個当たり二〇円で換算した清算金を交付し、もつて、各組合員の損得をなくして間接的に組合員間の公平を保つている。
（３）　また、仮換地指定の公平は、単に一筆の土地の面積や位置等によるばかりでなく、一組合員の土地全部について考慮すべき問題である。減歩率も、個々の土地の仮換地についてのみ決するものではなく、一組合員が本件施行地区内に複数の土地を所有する場合は、当該組合員の所有地全体について決定されるのである。（４）　被告は、本件仮換地指定を含む、仮換地指定全体について、以上の考え方に従つて、各組合員の土地全部についてこれに照応する仮換地が公平に割り当てられるべく減歩率の計算等を行つた上、仮換地設計だけでは公平が保てなかつた分は、前記指数計算により換算した清算金を各組合員単位で合算して、清算金の交付又は徴収を行い、昀終的に各組合員間の公平を全うしたものである。よつて、個別の土地のみを抽出し、かつ、清算金の徴収、交付を考慮せずに照応の原則及び公平の原則違反をいう原告らの主張は失当である。（二）　原告Ａの従前地（一）１ないし３の仮換地指定は、照応の原則及び公平の原則に反しない。
（１）　従前地（一）１は南北に長い不整形で、角地といつても幅二メートル前後の狭い農道の分岐点に位置していた。従前地（一）２も細長く南側だけが狭い農道に面し、二筆を併せても必らずしも整形の土地ではなかつた。従前地（一）３は不整形な傾斜のある評価の低い土地であつた。従前地（一）３付近には広大な都市計画公園が造成され、右土地の半分がその敷地に該当し、近接地への仮換地も不可能で、現地仮換地ができなかつたため、従前地（一）１及び２と共に二三区九号に一括仮換地された。そして、二三区九号は、西側全部が幅員六メートルの道路に面し、形も従前地（一）１及び２より整形状である。従前地（一）３については飛仮換地となるが、高評価地への、しかも従前地（一）１及び２との一括仮換地であつて、原告Ａにむしろ有利であつて、照応の原則に反しない。減歩率は、従前地（一）１ないし３が畑であること、従前地（一）３が高評価地へ一括仮換地となつたことから若干高くなつたものである。更に、仮換地の北東部のくぼみは、既成宅地上の建物のためであつて、やむを得ない。
（２）　Ｉに対する三九区四号への仮換地指定は不公平ではない。すなわち、＜地名略＞は、国道一七号線の道路用地に当たるため、現地仮換地は不可能である。また、これを減歩して単独で換地すると一〇〇平方メートル以下の過小宅地となる。一方、＜地名略＞などの一団の土地に対する各減歩により約一三〇平方メートルの土地が生じるが、これに他人の仮換地を指定すると過小である上、地形の関係からも適正でないという事情があつた。そのため、＜地名略＞の減歩後の土地を右約一三〇平方メートルの土地に充当して仮換地したのである。また、道路への面し方は、土地の価値に影響するが、同時に仮換地の評価の指数にも反映されるので、結局、清算金によつて調整がされており、不公平は生じていない。
（３）　Ｊに対する四七区二号への仮換地指定は不公平なものではない。すなわち、＜地名略＞及び＜地名略＞付近は、国道一七号線の道路用地が近く、かつ、付近に＜地名略＞、＜地名略＞の既成宅地があるため、仮換地の割当てが難しいところ、＜地名略＞及び＜地名略＞は既成宅地ではないので、飛仮換地させるのが合理的だつたのである。
一方、Ｊの＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞は一団の土地を成しているところ、＜地名略＞は二か所で三叉交差点に面するため減歩率が高く、また、その他の土地は既成宅地であるため、これらの土地の減歩分を同人の＜地名略＞及び＜地名略＞の仮換地に充てることが合理的であつて、宅地利用増進という公益目的に適合するので、同人の従前地を一か所に集中させて仮換地したものである。そして、道路との接し方による評価の不一致については、清算金をもつて調整されており、公平は失していない。
（三）　原告Ａの従前地（一）９ないし１５の仮換地指定は、照応の原則及び公平の原則に反しない。
（１）　右従前地付近は、北側が都市計画公園の敷地となり、幅員六メートルの区画街路及びこれと幅員一二メートルの区画街路の三叉交差点の敷地もあるなど公共用地確保の必要な地域であつて、右従前地も、＜地名略＞の全部並びに＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞並びに＜地名略＞の一部が右公共用地に編入されなければならず、しかも、東側が本件施行地区外であるため、右従前地を一団の土地として仮換地するためには、全体的に位置を南へ移動させざるを得ない事情にあつたため、相接続している三三区一号及び同区三号へ仮換地したものである。従前地は、三方が水路に囲まれた低地で畑又は湿田が集まり、変形な四角形を形成していた。仮換地は、東側が本件施行地区外のため不整形を修正できないが、従前地と異なり、三三区一号は北側及び西側で、同区三号は西側で幅員六メートルの区画街路に接し、池というのも、水田を池に変更しただけであるから、埋立てにより良好な宅地となるものである。また、仮換地は被告の決定した換地細則に基づき面積につき低地修正をして造成分を面積で補つてある。したがつて、原告Ａにとつて不利な仮換地ではなく、照応の原則に反していない。


なお、形状については、仮換地の地区及び従前地の地域もそうであるが、東側が本件施行地区外の土地と接していて、幅員六メートルの区画街路が縦断するように設計されているため、右区画街路と本件施行地区外の土地との間は細長い一団の仮換地とならざるを得ないわけで、やむを得ないものである。（２）　本僑太平に対する三五区二号への仮換地指定は、不公平なものではない。すなわち、右仮換地の従前地たる＜地名略＞は、（１）記載の原告Ａの一団の従前地の南側に接している土地であり、原告Ａの一団の土地につき位置を南側に移動させて一団の土地を仮換地として指定するために、＜地名略＞を幅員六メートルの区画街路の反対側に飛仮換地せざるを得なかつたものである。また、＜地名略＞は田であつて、平坦な土地であつたが、三五区二号は、北東に傾斜した山林であつて、西北隅と西南隅の高低差が距離約三二メートルで約一〇メートル、東西の高低差が距離約一七メートルで七メートルという土地である。したがつて、三五区二号を宅地として利用するには、周囲の状況に合わせて埋立工事により平坦土地となさざるを得ず、必らずしも有利な仮換地指定ではない。また、約一〇％の減歩がなされた上、一〇八万八一六〇円の清算金の徴収となつており公平が図られている。
（四）　原告Ａの従前地（一）１９の仮換地指定は、照応の原則及び公平の原則に反しない。
（１）　従前地（一）１９は、道路に接しない土地であつたのに対し、仮換地は区画街路に接し、しかも三三区一号及び三号と共に一団地を形成し、利用価値が上昇しているので照応の原則に反しない。なお、仮換地が低地である点については、面積につき低地修正が行われている。
（２）　Ｌに対する仮換地は不公平なものではない。
原告らは、従前地に道路に接しない土地が多かつたのに仮換地は区画街路に囲まれた利用価値の高い土地である旨主張するが、道路に接しない土地をなくすることも、土地区画整理事業の目的であるから、右は、元来不公平の理由とはならないものである。
また、Ｌの従前地付近は、国道一七号線が設計され（＜地名略＞及び＜地名略＞はその道路用地に当たる。）、北側には都市計画公園が設計されるなど、公共用地確保に迫られている地域であつたため、そのような仮換地となつたものである。そして、道路については、国又は都の設計によるか、又は被告の設立準備の段階で板橋区の指導の下に設計して被告の事業計画に折り込み、被告の総会の議決を得たものであつて、いずれも仮換地の割当作業に当たり被告が設計できるものではない。そして、従前地の状況、周辺の他人の従前地の状況及びその他諸条件によつて、仮換地と道路との関係が決まつてくるので、従前地と仮換地を同一の価値にできない場合も生じるが、道路との関係等による評価の不一致は清算金によつて調整されているのであり、Ｌの場合も、昀終的には清算金によつて公平が図られている。（五）　原告Ｂの従前地（二）１０の仮換地指定は、照応の原則及び公平の原則に反しない。
（１）　従前地（一）１０の付近は、幅員三六・四メートルの国道一七号線、幅員一八メートルの都市計画補助街路第二〇三号線（以下「補助二〇三号線」という。）等公共用地が集中している上、既成宅地が多いためその移転用地の確保を優先させねばならず、そのため、畑地であつた従前地（二）１０についてはやむを得ず飛仮換地をしたものである。
また、従前地（二）１０は幅員約二メートルの行き止まりの道路に面していたが、仮換地は幅員六メートルの区画街路の角地に位置しているので、利用価値が上昇している。また、墓地も区画街路を隔てての存在であり、かつ、南側であるから、日照等の面で必らずしも不利ではない。低地である点も面積につき低地修正をしてあり、全体として照応の原則に反しない。
（２）　Ｍの三七区四号への仮換地は不公平なものではない。すなわち、Ｍの＜地名略＞（宅地、九三五・五三平方メートル）は、二九区四号と三七区四号に分割されて仮換地されているが、右＜地名略＞全体についてみると、五・四五％の減歩がされており増仮換地ではない。
（３）　Ｍの二九区一四号への仮換地は不公平なものではない。右仮換地の面積は七〇〇・一九平方メートルであるのに対し、従前地の＜地名略＞及び＜地名略＞は、二八二・九七平方メートル及び三三三・八八平方メートル合計六一六・八五平方メートルであつて増仮換地となつている。しかし、右従前地は、いずれも建物の存在する既成宅地であり、その北側隣地（＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞）及び南側隣地（＜地名略＞）も建物が存在する既成宅地であり、また、西側は従前も仮換地後も道路に面している。また、従前地の南側の空地部分は、これを分筆して減歩したとしても、細長い土地であつて利用価値のある独立の土地とはなり得ない。そのため、これら建物を移動させないためには、前記従前地は減歩できない状況であつた。しかるところ、従前地の面積は公簿上の面積であるが、仮換地の面積は実測によるため、いわゆる繩伸びに似た現象が生じ、計算上一三・五一％の増歩となつたものであつてやむを得ないものである。（４）　ところで、Ｍの仮換地においては、二九区四号、三七区四号及び二九区一四号で合計一八万二二八六個の増指数仮換地となつているが、一四区五号、一七区二号、三八区五号への仮換地（従前地＜地名略＞外四筆）では、合計二二万六四九四個の減指数仮換地となつており、全体でも減指数のため、清算金八八万四一六〇円の交付で調整しているのである。原告の主張は、増指数の仮換地のみを抽出しての主張であるから、理由のないものである。
（六）　原告Ｃの従前地（三）１ないし３の仮換地指定は照応の原則及び公平の原則に反しない。


従前地（三）１ないし３の土地区画整理前の評価は、三〇段階評価で、順に、一二位、一四位及び七位であつた。これに対し、仮換地は、一六区一号が幅員一二メートルと六メートルの区画街路の角地であり、同区二号が幅員一二メートルの区画街路と、幅員三六・四メートルの国道一七号線の角地であり、将来性等も考慮すると有利な仮換地である。また、減歩率は一七・一％と低く、路面より高い点についても、高地修正という取扱いはないが、被告の負担で路面まで堀り下げる方法があり、全体として照応の原則に反しない。
（七）　Ｏに対する二四区四号への仮換地指定は不公平なものではない。すなわち、右仮換地は、いずれも既成宅地である＜地名略＞及び＜地名略＞が現地仮換地されたものであるが、右従前地付近は国道一七号線の道路用地に近い上、周囲に既成宅地が多かつたところ、一筆の土地のうちの道路用地とならなかつた残地や、減歩すべき分を独立の仮換地とすることは、その面積や地形及び建物の位置関係からして困難な状況にあつた。そのため、右の残地や減歩すべき分をＯに対する仮換地として残しておかざるを得ず、やむなく増仮換地となつたものであり、評価の差は、清算金によつて調整してある。
なお、Ｏは、別に所有する＜地名略＞については、区画整理の便益のため分割され、街区の異なる所へ二個の仮換地指定をされるという不利益を受けており、全体として公平が図られている。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１及び２の事実は当事者間に争いがない。二　まず、本件仮換地指定の無効確認請求の当否について検討する。１　原告は、本件覚書の交換による本件負担金の額の取決めは違法であり、右の違法は本件仮換地指定の重大かつ明白な瑕疵になる旨主張するので、この点について判断する。
（一）　成立に争いのない甲第四及び第二四号証並びに乙第二号証の一、原本の存在及び成立に争いのない乙第三三号証の二及び第三四号証の三、証人Ｐの証言により成立の認められる乙第二〇及び第二一号証並びに第二二号証の一ないし三、原告Ａ本人尋問の結果により成立の認められる甲第二五号証・証人Ｊ及び同Ｐの各証言、原告Ａ本人尋問の結果並びに被告代表尋問の結果を総合すれば、次の事実を認
めることができ、この認定を覆すに足りる証拠はない
（１）　被告は、定款及び事業計画の作成を経て、昭和四〇年一二月七日東京都知事によつて設立認可された土地区画整理組合である。
（２）　本件施行区内には、昭和三八年六月一〇日建設大臣により道路区域決定のなされた都市計画街路たる国道一七号線の道路予定地約二万六〇〇〇平方メートルが存する。本件事業は、減歩によつて国道一七号線の道路用地を生み出し、これを基幹として区画街路を整備し、宅地開発を行おうとするものであり、被告の定款は、費用に充てるべき収入金の一として「公共施設管理者負担金」を掲げ、事業計画は、事業目的として「宅地開発を主とし、都市計画補助街路二〇三号及び大宮国道（国道一七号線のこと）建設に関連する区画街路の整備改善をはかる」ことを掲げ、資金計画の中に、国道一七号線に係る公共施設管理者負担金（本件負担金）として、二億二〇七四万円を計上していた。
（３）　被告は、昭和四〇年一二月一六日、設立総会を開いて役員を選出し、また、法三六条の規定に基づき総会に代わる総代会を設けた。被告は、その後、本件負担金の増額と細目等について建設大臣と折衡を続け、一応の成案を得、昭和四二年一二月二六日の総代会において右案についての説明をした上、昭和四三年一月一一日、建設大臣との間で「一般国道一七号線改築工事に係る大門土地区画整理事業の費用負担に関する覚書」（本件覚書）を取り交わした。本件覚書には、国道一七号線改築工事施行者建設大臣は、「土地区画整理法第一一九条の二に規定する公共施設管理者の負担金として五億八九二六万五〇〇〇円」を被告に対して負担すること、右「金額は、物価の変動その他特別の事情がある場合においては・・・・・・協議して変更することができる」こと、前記「改築工事に必要な道路用地は、・・・・・・換地処分の公告の日の翌日において国の所有に帰属するものとする。」こと等が記載されていた（被告が昭和四三年一月一一日本件負担金の額を五億八九二六万五〇〇〇円とする本件覚書を取り交わしたことは当事者間に争いがない。）。
（４）　被告は、昭和四三年三月二二日の第四回総代会において、本件覚書に従つて、事業計画中の本件負担金の額等を変更することを議決し、その後、東京都知事は、右事業計画の変更を認可した。
（５）　本件負担金の額については、その後にも、被告と建設大臣間の協議により何度か若干の増額改訂が行われた。
（二）　法一一九条の二の公共施設管理者負担金の制度は、土地区画整理事業に伴い、主として施行地区外の住民が利用する大規模・広域的な公共施設の用地が造成される場合、右用地の取得ないし造成費用を施行地区内の組合員にのみ負担させるのは不合理であり、公共施設管理者は他の法律で当該公共施設の新設又は変更に関する事業を行うものとされており、土地区画整理事業の施行者は実質上かかる工事を代行する関係にあるから、公共施設管理者に土地区画整理事業の費用の全部又は一部を負担させるのが公平妥当であるため設けられた制度であると解される。そうとするれば、法一一九条の二は、同条の負担金を求め得る場合について「幹線街路その他の重要な公共施設で政令で定めるものの用に供する土地の造成を主たる目的とする土地区画整理事業を施行する場合」と規定しているが、右の「主たる目的」を狭く解すべきではなく、減歩により同条の定める土地を生み出す土地区画整理事業はすべて一一九条の二に規定する土地区画整理事業に当たると解するのが相当である。
しかるところ、国道一七号線は、令六四条の二第一号（都市計画において定められた幹線街路）の規定により、法一一九条の二第一項にいう「重要な公共施設で政令に定めるもの」に該当し、また、（一）で認定のとおり、本件事業は国道一七号線の道路用地を生み出すことを目的に含んでいるから、本件事業は法一一九条の二の適用を受ける事業というべきである。したがつて、被告は、国道一七号線の管理者である建設大臣に対し、本件事業に要する費用の全部又は一部を負担することを求めることができる。


ところで、公共施設管理者負担金の負担請求の手続について、法一一九条の二第二項は、「負担することを求めようとする場合においては、あらかじめ、当該公共施設管理者と協議し、その者が負担すべき費用の額及び負担の方法を事業計画において定めておかなければならない。」と規定しており、公共施設管理者の負担すべき費用の額及び負担の方法を変更する場合にも、あらかじめ、公共施設管理者と協議し、総会又は総代会の議決により事業計画を変更し、都道府県知事の認可を受けなければならないと解される（法三一条、三六条及び三九条）。前記認定事実によれば、被告は、当初の事業計画において、国道一七号線の管理者である建設大臣の負担金（本件負担金）の額を二億二〇七四万円と定めていたが、建設大臣との間で、本件負担金の額の増額について協議し、総代会における説明を経た上で本件覚書を交換し、本件負担金の額を五億八九二六万五〇〇〇円に増額することを取り決め、これに伴い昭和四三年三月二二日の総代会の議決により事業計画を変更し、事業計画の変更について東京都知事の認可を受けたものである。そうだとすれば、本件覚書の交換による本件負担金の額の取決め及びこれに伴う一連の手続は、法の定めるところに従い、公共施設管理者である建設大臣の負担すべき費用の額を増額変更したもので、何ら違法はない。
（三）　原告らは、本件負担金に関する事項は、法一五条五号の規定する「費用の分担に関する事項」に当たり、定款の記載事項であるから、本件覚書の交換による本件負担金の額の取決めに当たつては定款変更のための総会の特別議決が必要であると主張し、また、法三一条四号（経費の収支予算）、五号（予算をもつて定めるものを除く外、組合の負担となるべき契約）又は九号（保留地の処分方法）の規定の類推適用によつても、本件負担金の額の取決めには総会又は総代会の議決が必要である旨主張する。
土地区画整理組合を設立しようとする者は定款及び事業計画を定めなければならないが、定款は組合の内部組織、事業活動の大綱等、組合の組織活動の基本規則を定めるものであり、事業計画は施行地区、設計の概要、事業施行期間及び資金計画を定めるものである。法一五条五号は、定款の記載事項の一として「費用の分担に関する事項」を掲げているが、その内容としては、収入金の区分、収入金の中に組合員の負担となる賦課金及び保留地処分金が含まれる場合にはその決定基準及び方法等、費用分担の基本事項を定めれば足り、各収入金の金額まで定める必要はない。公共施設管理者負担金についていえば、これをもつて収入金の全部又は一部に充てようとする場合は、収入金の区分に公共施設管理者負担金を掲げれば足り、その額まで定めることは、定款の性質上必要ではない。法一一九条の二第二項も、公共施設管理者負担金の額及び負担方法については、事業計画においてこれを定めるべきものとしているのである。そして、右の額等を変更する場合は、事業計画を変更すれば足り、定款の変更は不要である。また、右の事業計画の変更については、総代会の議決を経れば足りるのである。（法三六条三項、三四条二項、令二条二項）。更に、公共施設管理者との右額等の変更の取決め自体は、公共施設管理者との協議によるべきことであり、事前に総会又は総代会の議決を経る必要はなく、協議成立後において事業計画変更の手続をとれば足りることである。右取決め自体につき、原告ら主張のように法三一条四号、五号及び九号の規定を適用又は類推適用すべきものと解することはできない。
前記認定のとおり、被告は、定款に収入金の一として公共施設管理者負担金を掲げ、事業計画において本件負担金の額を定め、建設大臣との間で右額の増額について協議し、協議成立に伴い本件覚書を交換し、しかる後、総代会の議決を経て事業計画を変更しているのであるから、右一連の手続に何ら違法な点はない。（四）　また、原告らは、本件覚書の交換が組合員の検討なしに強行された旨非難するが、前述したとおり、本件負担金の額は既に当初の事業計画に掲げられていたものであり、本件覚書の交換は右額を増額変更するものにすぎず、かつ、右の変更については事業計画の変更として総代会の議決を経ているのであるから、結局、本件負担金に関する事項は、組合員の意思によつて決定されているというに支障なく、原告らの非難は失当である。
（五）　以上によれば、本件覚書の交換による本件負担金の額の取決めについて、原告らの主張する違法はない。
２　原告らは、従前地（一）ないし（三）についての仮換地予定地の通知は無効であるから、これに続く本件仮換地指定にも重大かつ明白な瑕疵がある旨主張するのでこの点について判断する。
（一）　被告が原告らに対し昭和四四年一〇月四日付け通知書で従前地（一）ないに（三）について仮換地予定地の通知をしたこと、定款七二条一項が「理事は、工事施行のため必要あるときは、仮換地の指定前においても関係権利者の同意を得て仮換地の予定地として、その全部又はその部分を指定することができる。」と定めていることは、当事者間に争いがない。
また、成立に争いのない甲第九号証及び被告代表者尋問の結果によると、右通知書には「この通知に従い昭和四四年一〇月四日より仮換地指定までの間使用収益権を移動させることになりますので御協力願います。
この通知に対して不服がある場合は、昭和四四年一〇月一八日までに組合に申し出て下さい。申し出のない場合は御脇力願えるものといたします。」と記載されていること、原告Ａ及び原告Ｂは右通知に対し指定期限までに不服を申し出たが、原告Ｃは不服を申し出なかつたことが認められる。


以上の事実によれば、被告の通知によつて定款七二条の仮換地予定地が一方的に指定されるものではなく、所定期限までに不服の申出がなかつた場合に初めて仮換地予定地の指定がなされるものであるところ、原告Ａ及び原告Ｂについては、不服の申出があつたことにより仮換地予定地の指定は結局なされずに終わり、原告Ｃについては、不服の申出がなかつたことにより、仮換地予定地の指定による同意があつたものとみなされることになつたものということができる。そうだとすれば、被告が原告らの同意を得ることなく仮換地予定地の指定をしたとの原告らの主張は、前提を欠き失当といわなければならない。（二）　また、仮換地予定地の指定は、法令に定めがなく、定款七二条を根拠とするものであるが、仮換地指定に先立つて、その予定地を組合員に知らせ、不服の有無を問い、組合員の意向をできるだけ仮換地指定に反映させ、事業の円滑な進行を期すため設けられたものと解される。しかし、仮換地予定地の指定は、仮換地指定の前提要件をなすものではなく、仮換地予定地の指定を経ず、あるいは仮換地予定地と異なつた仮換地指定をなすことは何ら妨げられないから、仮換地予定地の指定に瑕疵があつたとしても、その違法性は仮換地指定に承継されるものではない。したがつて、原告らの主張はいずれにしても失当である。３　原告らは、仮換地指定は原則として建築物等の移転又は除却の終了後になされなければならないのに、本件仮換地指定は、右の終了前に国道一七号線の道路用地内の原告らの従前地の使用収益権を奪う目的で強行されたものとして重大かつ明白な瑕疵がある旨主張するので、この点について判断する。（一）　定款七三条が「この組合の仮換地の指定は、建築物等の移転又は除却が完了する前においても、施行地区の部分に分け又は全部について行うことができる。」と規定していること及び本件仮換地指定が従前地（一）ないし（三）上の建築物等の移転又は除却が完了していなかつた時期に行われたことは当事者間に争いがない。
（二）　しかし、右定款七三条の規定が従前地上の建築物等の移転又は除却前には原則として仮換地指定ができないことを定めていると解することはできない。また、法令上も仮換地の指定をしてから建築物等の移転又は除去をするのがむしろ原則とされている（法七七条）。
また、仮換地の指定があれば、従前地について使用収益することができなくなるが、本件仮換地指定は、弁論の全趣旨により本件施行地区全体について一斉に行われたものであることが明らかであり、原告ら主張のような目的で強行されたことをうかがわせる証拠は見当たらない。
そうすると、原告らの主張は失当といわざるを得ない。４　次に、原告らは、Ｄ外三名に対する仮換地指定は同人らに不当な利益を与えるとともに、被告の理事長たるＨが私利を得るため、手続にも違反して行われたものであつて、これらは本件仮換地指定の重大かつ明白な瑕疵につながる旨主張するので、この点について判断する。
（一）　次の事実は当事者間に争いがない。
（１）　被告の組合員であるＤは＜地名略＞の土地一五・九五坪、Ｅは＜地名略＞の土地一四・三七坪、Ｆは＜地名略＞の土地一一・六六坪、Ｇは＜地名略＞の土地一一・三〇坪をそれぞれ所有し、これら四筆の土地は地続きとなつていた。（２）　被告理事会は、昭和四三年一〇月一八日、右土地の近くでＤに対し二九・三三坪、Ｅに対し二五・四五坪、Ｆに対し二六・六六坪、Ｇに対し二一・八〇坪の仮換地予定地を指定することを決定した。
（３）　Ｈは、昭和四三年一一月二五日、山中電気から本件事業の施行地区内の＜地名略＞の土地一二〇坪を一坪当たり六万二七〇〇円で買い受け、同月二八日受付けで所有権移転登記を受け、昭和四四年三月一三日受付で右土地を＜地名略＞及び＜地名略＞ないし＜地名略＞に分筆し、同月一九日、＜地名略＞をＧに、＜地名略＞をＦに、＜地名略＞をＥに、＜地名略＞をＤにそれぞれ売却し、その旨の所有権移転登記をした。
（４）　被告は、昭和四六年六月二日付けの仮換地指定において、昭和四三年一〇月一八日の前記理事会決定のとおり、Ｄの＜地名略＞及び＜地名略＞の二筆につき二九・三三坪の一仮換地、Ｅの＜地名略＞及び＜地名略＞の二筆につき二五・四五坪の一仮換地、Ｆの＜地名略＞及び＜地名略＞の二筆につき二六・六六坪の一仮換地、Ｇの＜地名略＞及び＜地名略＞の二筆につき二一・八〇坪の一仮換地をそれぞれ指定した。
（二）　成立に争いのない甲第一二及び第二一号証、乙第一号証の一、乙第一五及び一六号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第一〇及び第一一号証、被告代表者尋問の結果により成立の認められる乙第一四号証、同尋問の結果により昭和四三年一二月ころ被告がＤの建物の移転工事を撮影した写真と認められる乙第一三号証の一及び二、証人Ｉの証言、原告Ａ本人尋問の結果、被告代表者尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば次の事実を認めることができ、この認定を左右するに足りる的確な証拠はない。


（１）　Ｄ外三名は、いずれも建売住宅を買つて＜地名略＞ないし＜地名略＞に居住していたものであるが、右土地はいずれも面積が狭小であつて、敷地のほぼ一杯に木造建物が建つていて空地がほとんどない状態であつた。（２）　そして、＜地名略＞ないし＜地名略＞は、本件事業により新設される区画街路のほぼ角地に位置することとなつたが、区画街路が従前の地表より約五メートルも低く設置されることになつたため、区画街路を建設するためにも、また、＜地名略＞ないし＜地名略＞の宅地としての機能を維持するためにも、＜地名略＞ないし＜地名略＞も区画街路と同じ高さまで堀り下げる必要があつた。したがつて、Ｄ外三名の各建物をいつたん他に移動し、＜地名略＞ないし＜地名略＞を堀り下げた上、そこに右各建物を下ろす工事が必要になるが、右土地が狭小な上、敷地一杯に四戸の木造建物が建てられているため、右工事は技術的に極めて困難であつた。一方、昭和四三年当時前記区画街路の建設工事が緊急を要し、被告としてはＤ外三名の各建物を早急に移動させる必要に迫られていた。Ｄ外三名は、このような状況の中で、被告に対し、増換地の交付を申し入れていた。
（３）　被告は、原則として増換地は行わないことにしているため、Ｄ外三名の問題の処理に苦慮したが、昭和四三年一〇月一八日の第一五回理事会において、Ｈが本件施行地区内の自己の所有地を一部Ｄ外三名に譲渡することを申し出たため、Ｈの譲渡土地と＜地名略＞ないし＜地名略＞に対し（一）（２）記載の仮換地予定地を一括指定することを決定し、そこにＤ外三名の各建物を移動させ、工事の進捗を図ることを決定した。
（４）　右仮換地予定地は、＜地名略＞ないし＜地名略＞よりＤ分が一三・三八坪、Ｅ分が一一・〇八坪、Ｆ分が一五・〇〇坪、Ｇ分が一〇・五〇坪増えているところ、昭和四三年一一月五日、Ｄ外三名に対し、Ｈは、右増加分に対応する本件施行地区内の自己所有地を、Ｄについては右坪数に一一万円を乗じた価額で、他の三名については右坪数に一〇万円を乗じた価額で譲渡することを約し、被告は、右仮換地予定地を指定することを約した。ところで、Ｈの所有地は将来減歩を受けるべき土地であるところ、右の段階で分筆及びＤ外三名に対する所有権移転登記を経由すれば、Ｄ外三名は過小宅地の所有者で減歩を受けないため、結果的にＨが譲渡分については減歩を受けないことになり、不公平になるところから、Ｈの減歩率が確定した後に、減歩後の面積が右坪数に合致することとなる面積を計算し、当該面積の土地につき分筆及び所有権移転登記を経由することとし、右契約の段階では譲渡土地及び面積を特定しないこととした。
（５）　右契約の後、原告Ａ外一〇数名の者から右契約内容につき所有権移転登記を経由しないのはおかしいとの疑義が出されたため、昭和四四年三月ころＨからＤ外三名に対し、ほぼ（４）の坪数の土地につき所有権移転登記を経由し、右土地につき減歩をまぬがれた分はＨにおいて仮清算金を支払い調整することとなつた。そして、Ｈは、従来から本件施行地区内に所有地を有していたが、これとは別に（一）（３）記載のとおり山中電気から＜地名略＞を購入したので、この土地につき（一）（３）記載のとおりの分筆及び所有権移転登記を行つた。（６）　右の経緯の下に昭和四三年一二月から昭和四四年一月初めころにＤ外三名の建物の移転が行われ、そのころ、前記道路工事及び宅地の堀下工事が施行された。また、被告は、昭和四三年一〇月一八日の理事会決定のとおり、Ｄ外三名に対する仮換地予定地の指定及び（一）（４）記載の仮換地指定を行い、Ｈは前記仮清算金を支払つた。
（三）　以上の事実を前提に、原告らの主張について検討するに、まず、原告らは、Ｄ外三名に対する仮換地の指定はＨの私腹を肥やすためのものである旨主張する。しかし、Ｄ外三名が従来から所有する＜地名略＞ないし＜地名略＞とＨから譲渡を受けた＜地名略＞ないし＜地名略＞につき一括して仮換地指定を行うことになつたのは、Ｄ外三名の建物移転工事上の技術的要請と本件事業の円滑な進捗のためであつて、Ｈに利得させる目的のものとは到底いえない。右仮換地指定の目的がこのように正当なものである以上、Ｈが右譲渡により結果的に利を得たとしても、右仮換地指定を違法ならしめるものとはいえない。
次に、原告らは、Ｄ外三名に対する仮換地指定は同人らに著しく有利で公平を欠く旨主張する。確かに、右仮換地指定は、一括指定である上、減歩もない点において有利なものということができるが、一括指定は建物移転工事の技術上の要請に基づくもので、本件事業の工事の円滑な進捗のため必要なものであつたこと、右仮換地は一〇〇平方メートルに満たない過小宅地であるところ、これにつき減歩をしないことは過小宅地を保護する法の精神にも合致し（法九一条）、被告の換地規程（成立に争いのない甲第五号証）一五条四項も「既成宅地で従前の所有地積が一〇〇平方米未満のものについてはなるべく従前の地積を交付する。」と規定していること、更に、ＨがＤ外三名に譲渡した＜地名略＞ないし＜地名略＞については、本来減歩を受ける分につきＨにおいて仮清算金を支払つていることを考慮すれば、右仮換地指定をもつて違法ないし不公平なものということはできない。また、原告らは、被告の定款は工事施行のため必要があるときにのみ仮換地予定地の指定を行うことを認めているところ、Ｄ外三名に対する仮換地予定地の指定決定は換地処分のためのものであり、かつ、換地図も作成されていない段階で行われたものであるから、違法である旨主張する。しかし、被告の理事会がＤ外三名に対する仮換地予定地を昀終的な換地とすることを前提としていたとしても、右仮換地予定地の指定決定が工事施行のための必要に基づいたものであることは明らかであり、また、右仮換地予定地の指定決定が関係者の同意を前提とするものであり、かつ、換地処分を法的に拘束するものでない以上、たとえ換地図作成前のものであつても違法ということはできない。
したがつて、原告らの主張はいずれも失当である。
５　以上のように、本件仮換地指定には、原告らが無効原因として主張する違法はないから、その無効確認を求める原告らの主張は失当としてこれを棄却することとする。


三　次に、本件通知及び照会の無効等確認の訴えの適法性について判断する。原告Ａ及び原告Ｂは、別紙物件目録記載（四）１及び２の土地上の建築物等についての法七七条二項の規定に基づく通知及び照会の無効等確認を求めるものである。法七七条二項は、「施行者は、前項の規定により建築物等を移転し、又は除却しようとする場合においては、相当の期限を定め、その期限後においてはこれを移転し、又は除却する旨をその建築物等の所有者及び占有者に対し通知するとともに、その期限までに自ら移転し、又は除却する意思の有無をその所有者に対し照会しなければならない。」と定めており、また、同条六項前段は「施行者は、第二項の規定により建築物等の所有者に通知した期限後・・・・・・においては、何時でも自ら建築物等を移転し、若しくは除却し、又はその命じた者若しくは委任した者に建築物等を移転させ、若しくは除却させることができる。」と定めている。してみれば、本件通知及び照会は、別紙物件目録記載（四）１及び２の土地上の建築物等の移転又は除却を執行する前提要件となるものである。
ところで、無効等確認の訴えは、当該処分に続く処分により損害を受けるおそれのある者その他当該処分の無効等の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者に限り原告適格が認められる（行政事件訴訟法三六条）。しかるところ、被告代表者本人尋問の結果により成立の認められる乙第一一及び第一二号証の各一及び二、原告Ａ本人尋問の結果、被告代表者尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、本件通知及び照会に係る別紙物件目録記載（四）１及び２の土地上の建築物等については、昭和五〇年一〇月二八日付けで板橋区長の認可を得た上、同年一一月一二日にその移転の執行が完了し、現在においては、原告Ａ又は原告Ｂが本件通知及び照会に続く処分により損害を受けるおそれの生ずる余地のないことが認められ、この認定に反する証拠はない。また、右執行に関する原状回復又は損害賠償の訴えをなすために、本件通知及び照会の無効等の確認を訴求しなければならないという関係にもなく、他に無効等確認を求めるにつき法律上の利益を有すると認めることもできない。
そうすると、原告Ａ及び原告Ｂは、本件通知及び照会の無効等確認を訴求する原告適格を有しないというべきである（昀高裁判所昭和四三年一〇月二九日第三小法廷判決・裁判集民事九二号七一五ページ参照）。したがつて、右訴えはいずれも不適
法であるから、
これを却下することとする。
四　昀後に、原告らの予備的請求について検討する。
１　原告Ａは被告が昭和四六年六月二日付けでした従前地（一）１ないし３、９ないし１５及び１９についての仮換地指定処分、原告Ｂは被告が同日付けでした従前地（二）１０についての仮換地指定処分の各取消しを請求している。本件記録によれば、原告Ａ及び原告Ｂが右各取消しの訴えを提起したのは昭和五〇年一二月一日である。そして、出訴期間の遵守につき、同原告らは、右各仮換地指定処分につき建設大臣に対し昭和四八年二月五日付けで再審査請求を申し立て、昭和五〇年九月二〇日付けで却下の裁決を受けたと主張している。行政事件訴訟法一四条四項は、処分につき審査請求をすることができる場合において審査請求があつたときは、これに対する裁決があつたことを知つた日から三か月の出訴期間を起算する旨規定しているが、右の審査請求は適法なものでなければならない。ところが、成立に争いのない乙第一七号証によると、同原告らの再審査請求は行政不服審査法五三条の再審査請求期間を徒過した不適法なものとして右のとおり却下の裁決を受けていることが明らかである。したがつて、右却下の裁決があつたとことを知つた日から三か月の出訴期間を起算することはできず、右訴えの提起は出訴期間徒過後のもので、不適法といわざるを得ない。なお、同原告らは、再審査請求が適法なもので、これを却下した建設大臣の裁決が誤りであることについては何ら主張立証しないが、前提乙第一七号証によると、同原告らは右仮換地指定処分に対し東京都知事に審査請求をなし、同知事の棄却裁決が昭和四七年一二月二八日同原告らの審査請求代理人であつたＱ弁護士の許に送達されたところ、同原告らは昭和四八年二月五日付けで建設大臣に再審査請求をしたこと、同原告らの再審査請求代理人Ｒ弁護士は弁護士は一二月二八日から翌年一月九日までは事務所を休みにする習慣があり、Ｑ弁護士が現実に審査裁決のあつたことを知つたのは昭和四八年一月一九日である旨主張したものの、建設大臣は裁決書が同弁護士の許に送達され、同弁護士の了知し得べき状態におかれた日をもつて裁決があつたことを知つた日と解すべきであると判断し、再審査請求代理人の主張を退けたことが認められ、当裁判所も建設大臣の判断は正当と考える。
よつて、原告Ａ及び原告Ｂの右取消請求の訴えは不適法というべきであるからこれを却下することとする。
なお、原告Ｃは被告が昭和四六年一一月二〇日付けの法一三三条の公告をもつてした従前地（三）についての仮換地指定処分の取消しを請求しているところ、同原告の訴えは適法である。そこで、同原告が取消事由として主張する照応の原則違反について判断することになるが、原告Ａ及び原告Ｂが取消し事由として主張する照応の原則違反についても念のため触れておくこととする。２　仮換地を指定する場合においては、仮換地及び従前地の位置・地積・土質・水利・利用状況・環境等の諸事情を総合的に勘案し、仮換地と従前地とがほぼ同一条件になるように指定しなければならない（法九八条二項、八九条一項）（照応の原則）。


また、仮換地指定処分は、多数の者の間でなされる行政処分であるから、他の者に対する仮換地との関係で不公平な結果の生じないよう配慮する必要がある（公平の原則）。ただし、土地区画整理事業は広範囲な土地について行われるもので、関係者も多く、建物の移転等の制約があるため、完全な平等を望むことは困難であり、法も、ある程度の不均衡が生ずることはやむを得ないものとして許容し、その不均衡は金銭をもつて清算すべきものとしているから（法一〇二条一項、九四条）、仮換地指定処分が公平の原則に反し違法というためには、施行者が合理的理由もないのに特定の者に対し故意に不利益な処分をした場合か、又は当該処分が特定の者にとつてのみ著しく不利益なものである場合であることを要するというべきである。そして、右の照応の原則及び公平の原則は個々の土地ごとに個別的に満たされるのが昀も望ましいことではあるが、土地区画整理事業による利益、不利益は、結局各組合員単位で生じるものであり、また、区画整理事業は分散錯綜した各土地を統合整理するものであつて、技術的に種々の制約、困難を伴うものであるから、同一人が複数の土地を所有している場合において個別的均衡を保ち難いときは、これらの土地に対する数個の仮換地を総合し、全体として均衡を保つことも許されるものというべきである。
３　前提甲第四、第五及び第九号証並びに乙第一及び第二号証の各一、成立に争いのない甲第七、第八、第一三及び第一四号証、甲第二七ないし第三八号証、甲第四一号証の一及び二、乙第一及び第二号証の各二、乙第一八号証、乙第二八号証の一及び二並びに乙第三〇号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第三一号証、証人Ｓの証言により原告ら主張の写真と認められる甲第一八号証、原告Ａ本人尋問の結果により原告ら主張の写真と認められる甲第二二号証、原告Ｂ本人尋問の結果により原告ら主張の写真と認められる甲第三九号証の一ないし四、証人Ｐの証言により成立の認められる乙第二三号証、原本の存在及び成立の認められる乙第二四号証並びに被告主張の写真と認められる乙第二六号証の一ないし三、被告主張の写真であることにつき争いのない乙第二五号証の一ないし五、乙第二九号証の一ないし一二及び乙第三二号証、被告代表者尋問の結果により被告主張の写真と認められる乙第二七号証、証人Ｉ、同Ｊ、同Ｓ及び同Ｐの各証言、原告Ａ及び同Ｂの各本人尋問の結果、被告代表者尋問の結果、検証の結果、弁論の全趣旨並びに当事者間に争いのない事実を総合すれば、次のとおり判断することができ、この判断を覆すに足りる証拠はない。
（一）　本件事業は、全域にわたつて緑地地区の指定を受けている本件施行地区の宅地開発を主たる目的とし、事業完了後には住居地域の指定を受けることを予定し、また、本件施行地区内の都市計画街路である国道一七号線及び補助二〇三号線の道路用地を減歩によつて生み出すこととしていた。ところが、本件施行地区は、東西が低地でその中央部が台地となつており、起伏が激しく、高低差が一〇ないし二〇メートル以上もある上、台地部に普通住宅及び農家が点在する程度で既成宅地の割合が小さく、大部分が田、畑又は山林であつた。また、道路も狭い農道が多く、これを原位置のまま整備することは不可能であり、かつ、公園も存在しなかつた。そのため、本件事業においては、大規模な土地の区画及び形質の変更等の工事が必要であり、また、事業計画においても、新設される国道一七号線及び補助二〇三号線を基幹として多数の幅員四、六、八又は一二メートルの区画街路が設計されていた。すなわち、本件施行地区を北西から南東へ斜めに縦断する形で幅員三六・四メートルの国道一七号線が設置され、南東の隅において幅員一八メートルの補助二〇三号線がこれと交差し、また、北部にはほぼ東西に本件施行地区を横切る形で幅員一二メートルの区画街路が新設されることになつていたほか、北東部には相当規模の都市計画公園が設置される等の大規模な環境の整備、改善が計画され、そのため多数の工事と相当面積の公共用地が新たに必要とされていた。そのため、本件事業においては、土地の利用価値の大幅な向上が見込み得る反面、各組合員の地積のかなりの減少は避けられない事情にあつた。
本件事業の換地の基準について、定款七一条は「この組合の換地は、、事業計画の内容として定めた換地設計の方針に従い、第七十条の規定による従前の宅地及び権利部分の地積を標準として行う。理事は換地について、あらかじめ総代会の同意を得て定める換地規程に基き処理するものとする。」と定め、換地規定四条は「換地は、事業計画の内容として定めた換地設計の方針に従い、なるべく原位置に近い位置に交付するものとする。原位置に公共用地又は保留地の指定があるときはその付近地若しくはこれに相当する換地を交付する。建物の移築、その他特別の事情がある場合は、原位置を離れ換地することができる。」、同八条は「角地の換地を交付するときは、次の順位によるものとする。但し、従前の土地が道路に接する面の長さ又は甚しく等位の異る場合等の事由があるときはこの限りでない。１道路中心線の交点を含む従前の土地。２道路中心線の交点から従前の土地の筆界までの距離が近い土地。」、同九条は「換地は従前の土地一筆に対して一筆を交付するが数筆にわけ又は従前の土地数筆を合筆することができる。前項の場合において、所有権以外の権利がある土地については合筆を行わない。」とそれぞれ定めている。被告は、昭和四四年初めころ、土地区画整理の専門業者である国土振興株式会社に対し、換地の割込み作業を委託した。同社は、同年九月ころ、仮換地予定地の割込みを表示した図面等を被告に提出した。被告は、右換地予定地の割込みについて、事業計画、定款、換地規程等に照らしてその妥当性を吟味したが、特段の問題はないと判断して同社の割込案のとおり仮換地予定地の通知をなした。その後、被告は、一部組合員からの不服申出に基づいて仮換地予定地を一部変更し、土地の評価、面積の計算等を正確化した上、仮換地予定地の通知のとおりに昭和四六年六月二日付け（公告によりなした分はこれより遅れる。
）で本件施行地区全部につき仮換地指定をなした。右仮換地指定による平均減歩率は一九・一％である。


また、本件施行地区の土地の評価については、評価員会が中心となつて、評価基準に基づき全部の土地につき各筆ごとに土地区画整理開始時と土地区画整理完了時の評価額を算出し、理事会に諮つた上で総代会の同意を得て決定した。右評価に当たつては、従前地及び仮換地の各評定指数を算出し、従前地の総評定指数一億八八四三万一一二一個に対する仮換地の総評定指数一億八八九五万八五五〇個の割合（一・〇〇二七九九）を算出し、従前地の評定指数に右一・〇〇二七九九を乗じて得られた比例指数（これに二〇円を乗じたものが従前地の権利価額である。）を計算し、これと仮換地の評定指数（これに二〇円を乗じたものが仮換地の権利価額である。）を対比することとした。そして、従前地の比例指数と仮換地の評定指数との差に指数一個当たり二〇円を乗じて得られた金額を仮清算金として交付又は徴収することとした。
従前地（一）ないし（三）及びこれらの仮換地について、右方法に従つて被告が算出した比例指数、評価指数、その差、仮清算金の額及び減歩率は別表一のとおりである。また、原告ら並びに原告らが不公平を指摘するＩ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ及びＯの従前地及び仮換地について、各人ごとに合計した地積、比例指数、評定指数、減歩率等をまとめると別表二のとおりである。
（二）　原告Ａの従前地（一）１ないし３に対する仮換地は二三区九号である。二三区九号は、従前地（一）１及び２の関係では現地仮換地、従前地（一）３の関係では飛仮換地である。従前地（一）１及び２は、一団の不整形な土地であつて、角地といつても南側で幅員約一・八メートルの道路に、西側で幅員約三・六メートルの道路に面していたにすぎなかつた。従前地（一）３は、＜地名略＞及び＜地名略＞並びに＜地名略＞と共に一団の土地を形成していたが、不整形な傾斜地で低評価地であつた（＜地名略＞及び＜地名略＞並びに＜地名略＞の一平方メートル当たりの比例指数は六六二個）。これに対し、二三区九号は、従前地（一）及び２よ９も整形で、高評価地である（一平方メートル当たりの評価指数は九五八個）。そして、仮清算金は一九七万九五六〇円の交付となつている。従前地（一）３につき飛仮換地となつたのは、その付近に都市計画公園が造成される予定で、右従前地の約半分がその敷地に該当し、更に、付近に幅員一二メートル及び六メートルの区画街路も新設されるため、近接地への仮換地の割当ても窮屈であつたためである。しかし、従前地（一）３は既成宅地ではなく、高評価地区への、しかも一括の仮換地指定であつて、原告Ａにとつてむしろ有利なものである。二三区九号は、角地ではないが、長辺で区画街路に接しており、また従前地（一）１及び２は換地規程八条に基づく角地交付の優先順位を有する土地ではなかつた。二三区九号は北東部にくぼみを有するが、既成宅地上の建物のためであつてやむを得ないものである。減歩率は二七・〇二％とやや高いが、従前地が畑であること、従前地（一）３については高評価地への仮換地指定であること、原告Ａの全体の減歩率は一四・八一％と平均を下回つていることからすれば、不合理とはいえない。以上の諸事情を総合勘案すれば、従前地（一）１ないし３と二三区九号とほぼ同一条件のものということができ、原告Ａの全体の減歩率をも併せ考えれば、右仮換地指定は照応の原則に反するものではないというべきである。原告Ａは、右仮換地指定は被告の設計担当理事Ｉに対する仮換地三九区四号の指定に比べて不公平であると主張する。Ｉに対する仮換地の指定は、従前地一三筆に対し三九区三号、四号及び五号が指定されているところ、従前地一三筆中＜地名略＞及び＜地名略＞を除く一一筆は一団の土地を形成し、三九区三号、四号及び五号も一団の土地を形成しているから、その中から三九区四号のみを取り出しての比較は相当でなく、全体として比較すべきである。しかるところ、三九区三号、四号及び五号は三方を区画街路で囲まれた角地であるが、右の従前地一一筆に対する関係で現地換地であり、角地の交付につき不合理はない。＜地名略＞及び＜地名略＞に対する関係では飛仮換地であるが、＜地名略＞は国道一七号線の道路用地内の土地で、しかも面積が一一二・四〇平方メートルで減歩により過小宅地となるものであり、＜地名略＞は都市計画公園用地内の土地であつて、一括飛仮換地の指定をすることに不合理はない。そして、Ｉの全体の減歩率は二六・八六％と高く、しかも仮
清算金を四九万七六〇〇円徴収されるのであるから、


原告Ａに対する右仮換地の指定との間に不均衡が存するものとはいえない。原告Ａは、前記仮換地指定は被告の監事Ｊに対する仮換地四七区二号の指定と比べても不公平であると主張する。Ｊに対する仮換地の指定は、従前地一三筆（＜地名略＞を除く。）に対し四七区一号、二号、三号及び五号が指定されているところ、従前地一三筆中＜地名略＞及び＜地名略＞を除く一一筆は一団の土地を形成し、四七区一号、二号、三号及ぎ五号も一団の土地を形成しているから、その中から四七区三号のみを取り出しての比較は相当でなく、全体として比較すべきである。しかるところ、四七区一号、二号及び五号は、従前地一一筆の中にほぼ収まるもので、実質的には現地仮換地であり、特段に有利なものとはいえない。原告Ａの指摘する四七区二号も、Ｊの建物が存在し、これを同人に交付することは当然のことといえる。四七区二号は、形式的には＜地名略＞及び＜地名略＞を従前地とし、飛仮換地であるが、右従前地一一筆が区画街路の設置により高評価地となり、その減歩率が高くなるため、その減歩分を＜地名略＞及び＜地名略＞の仮換地に充てようとする趣旨のもので、既成宅地保護の精神に合致し、また、＜地名略＞及び＜地名略＞は国道一七号線の用地に近く、現地仮換地が困難であることに照らせば、右仮換地指定の合理性を肯定することができる。なお、Ｊの残りの従前地＜地名略＞については、二区二号が仮換地として指定されているところ、＜地名略＞が南側でだけ道路に面していたのに対し、二区二号は北東及び南西側の二面で区画街路に面し、その減歩率も四・三七％と低いが、右は現地仮換地であり、仮清算金も一二五万〇二八〇円の徴収となつている。そして、Ｊの全体の減歩率は一九・五一％であり、仮清算金は一六万円の徴収であつて、同人に対する仮換地指定と原告Ａに対する前記仮換地指定との間に特段の不均衡が存するとはいえない。（三）　原告Ａの従前地（一）９ないし１５に対する仮換地は三三区一号及び三号である。
従前地（一）９ないし１５は、一団の土地を形成していたが、本件施行地区のほぼ東端に位置し、三方を幅員約〇・九メートル又は約一・八メートルの水路に囲まれた湿地であつて、道路との関係も、一部右水路をはさんで農道に面している部分がある程度で、湿田又は畑として利用されていたもので、総合的利用価値は低く一平方メートル当たりの比例指数も約五七一ないし五八四個にすぎなかつた。そして、右従前地には都市計画公園、幅員六メートルの区画街路及び幅員一二メートルの区画街路が配置されるため、現地仮換地は不可能で、かつ、北側は公園用地、東側は本件施行地区外、西側は山林であるため、南側に位置及び環境の照応する仮換地を求めざるを得ない事情にあつた。仮換地の三三区一号及び三号は、一団の土地ではあるが、細長く、東側が不整形であつて、本件施行地区外の高台（昀大約二〇メートル高い。）と接しており、西側の約六、七メートル高い区画街路とにはさまれた谷間の湿地であつて、一平方メートル当たり評定指数は六一六ないし六五二個である。しかし右仮換地は、右従前地の南側に一部重なつており、位置及び環境の面ではほぼ同一といえる。そして、埋立てを行えば、従前同様畑として利用することが可能であり、また、西側で幅員六メートルの区画街路に長く接しており、北西角は角地になつて、宅地としての利用も十分可能である。評定指数も低いとはいえ、従前地の比例指数よりは高く、面積も、全体で三・〇九％の増歩になつており、低地である点は面積で補填されている。
以上の諸事情を総合勘案すれば、従前地（一）９ないし１５と三三区一号及び三号とはほぼ同一条件のものということができ、右仮換地指定は照応の原則に反するものではないというべきである。


原告Ａは、右仮換地指定は被告の総代Ｋに対する仮換地三五区の一号、二号及び七号並びに四七区四号の指定に比べて不公平であると主張する。同原告主張のように、三三区は本件施行地区の東端に位置し、必ずしも良好な土地ではないところ、三三区内に存在していたＫの従前地である＜地名略＞及び＜地名略＞は三五区一号へ、＜地名略＞は三五区二号へ、＜地名略＞は三五区七号へ、＜地名略＞は四七区四号へ、それぞれ飛仮換地されている。しかし、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞は、原告Ａの前記従前地につきその位置を南にずらせて仮換地する必要上、目白押しの形で三三区外にその仮換地を求めざるを得なかつたものである。そして、仮換地先の三五区一号、二号及び七号並びに四七区四号は、もともとＫの所有地の一部であつたものであり、その減歩分を右＜地名略＞等の仮換地に充当したというにすぎない。また、右仮換地は傾斜の強い山林地帯で、宅地とするためにはかなりの造成を必要とし、右従前地に比し特段に有利なものとはいえない。減歩率は、三五区一号が約三六・一二％、三五区二号が約九・七四％、三五区七号が約三四・四六％、四七区四号が約二七・九五％である。なお、Ｋの全体の減歩率は二四・三〇％である。したがつて、右一連の仮換地指定が原告Ａに故意に不利益を与えるためとか、Ｋに不当な利益を与えるためなされたものとは到底いえず、両者の右仮換地に著しい不均衡が存するものともいえない。次に、原告Ａは、同原告の従前地（一）１２ないし１５は四七区三号の東北部に位置するところ、現地換地の原則及び角地の交付順位からして、四七区三号の東北部を右従前地の仮換地として指定すべきであつたと主張する。四七区三号は、Ｊの従前地＜地名略＞、原告Ａの右従前地等にまたがつて存在するところ、四七区三号を分割し、その一を同原告に対する仮換地とすることは、現地換地の原則及び角地の交付順位からして理由のないことではない。しかし、四七区三号の中で占める割合は、Ｊの＜地名略＞の方が原告Ａの右従前地より大きい。そして、前記のとおり、Ｊの前記従前地一一筆は一団の土地を成していたところ、これに対し一団の土地を成す四七区一号、二号、三号及び五号を仮換地として指定したもので、従前地の位置を全体として東側にずらす形の仮換地指定となつている。その結果、目白押しの形で原告Ａの従前地（一）９ないし１５が全体に南側に移動させられている。この一連の仮換地指定は、一団の従前地をいたずらに分断することなく、全体を目白押しの形で移動させ、一団の仮換地を交付しようとするものであり、それなりの合理性を有するものである。したがつて、右一連の仮換地指定は、被告の裁量の範囲に属するものであり、違法性を有するものとは到底いえない。（四）　原告Ａの従前地（一）１９に対する仮換地は三三区一二号である。右従前地は、高台に位置していたが、道路に接しておらず、隣接する墓地の中を通らなければならない不整形地であり、土地区画整理によつても道路に接しさせることの困難な山林であつて、一平方メートル当たりの比例指数は約四六二個にすぎなかつた。仮換地の三三区一二号は、必ずしも良好な土地といえないにしても、原告Ａの仮換地である三三区一号及び三号に接して一団の土地を形成し、西側で区画街路に面に、宅地化の可能な土地であり、一平方メートル当たり評定指数は六五二個であつて、減歩率は二七・六一％ではあるが、一三一〇個の増指数となつている。右の利用価値の増大を考慮すれば、従前地（一）１９と三三区一二号とはほぼ同一条件のものということができ、右仮換地指定は照応の原則に反するものではないというべきである。
原告Ａは、右仮換地指定は、Ｋの従前地＜地名略＞に対する仮換地三五区七号の指定に比べて不公平であると主張する。＜地名略＞は道路に接しておらず、一平方メートル当たりの比例指数も約五七個と低い土地であるが、前記のとおり、三五区七号はもともとＫの所有地の一部であつて、右有所地の減歩分を＜地名略＞の仮換地としたという関係にあり、同人に不当な利益を与えるための仮換地指定ではない。しかも、三五区七号は、相当に傾斜の強い地形であり、減歩率も約三四・四六％に及び、二六〇二個の減指数になつている。したがつて、原告Ａに対する右仮換地の指定がＫに対するものに比し不公平なものということはできない。原告Ａは、前記仮換地指定は被告の評価員Ｌに対する仮換地指定と比べても不公平であると主張する。Ｌの従前地一一筆の中には、同原告指摘のように道路に接しない土地が六筆含まれてはいるものの、右従前地一一筆は全体として一団の土地を形成しており、これに対する仮換地指定を、孤立して存在する同原告の従前地（一）１９の仮換地指定と比較することはできない。そして、Ｌの右従前地は、その中に区画街路が認置され、国道一七号線及び都市計画公園の用地にも一部かかるため、三か所に分断して仮換地が指定される結果となつており、減歩率も全体で二四・四一％と高く、仮清算金四六万四六二〇円の徴収となつている。したがつて、Ｌに対する右仮換地指定との比較において、原告Ａに対する前記仮換地の指定を不公平なものということもできない。


（五）　原告Ｂの従前地（二）１０に対する仮換地は三七区九号である。従前地（二）１０は、同原告の居宅の地続きであつて、従前地（二）１及び５ないし９と共に一団の土地を形成していたが、従前地（二）１及び１０が別の街区へ飛仮換地となつた。右一団の従前地は、国道一七号線と幅員一八メートルの補助二〇三号との交差点の近くに位置し、その一部は右各道路用地にかかつていた。そして、右各道路用地には既成宅地が多く、その住居の移転用地の確保を優先させなければならない事情にあり、右一団の従前地全部につき現地仮換地を行うことができず、畑であつた従前地（二）１及び１０については飛仮換地の指定となつた。従前地（二）１０は、平担地であつて、一平方メートル当たりの比例指数も約七六一個と低くはないが、幅員約一・八メートルの行き止まりの道路に面しているだけである。これに対し、三七区九号は、区画街路を隔てて南側に墓地があり、路面より約三ないし四メートル低い土地であつて接する区画街路も坂道ではあるが、幅員六メートルの区画街路に北東及び南東で接する角地であつて、埋立工事等により従前同様畑として利用することはもとより、日当たり良好な宅地としても利用できる土地である。一平方メートル当たりの評定指数も八三八個と従前地より上昇しており、減歩率も一四・三八％と低率である。
以上の諸事情、特に利用価値の増大を考慮すれば、従前地（一）１０と三七区九号とはほぼ同一条件のものということができ、右仮換地指定は照応の原則に反するものではないというべきである。
原告Ｂは、右仮換地指定は被告の総代Ｍに対する仮換地三七区四号の指定に比べ不公平であると主張する。Ｍの従前地＜地名略＞は二九区四号と三七区四号へ分割仮換地されており、三七区四号の関係では同原告指摘のように一一・五九％の増歩になつているが、二九区四号の関係では二一・四〇％の減歩となつており、＜地名略＞全体としては五・四五％の減歩になつている。また、＜地名略＞は、原告Ｂの＜地名略＞よりも従前の道路との関係が良く、地目も宅地であつて、一平方メートル当たりの比例指数が約八一五個と若干高くなつている。これに対し、三七区四号は、原告Ｂの同区九号よりも道路との関係が悪く、一平方メートル当たりの評定指数も八〇六個である。そして、Ｍの全体の減歩率が一八・五三％と原告Ｂの一〇・五七％より高くなつていることも考え併せると、同原告に対する右仮換地指定をもつて特に不公平なものということはできない。
また、原告Ｂは、前記仮換地指定はＭに対する仮換地二九区一四号の指定と比べても不公平であると主張する。二九区一四号は、Ｍの従前地＜地名略＞及び＜地名略＞に対するものであるが、一三・五一％の増歩となつている。しかし、右仮換地指定は、従前地をほぼ原位置でそのまま現地仮換地したものにすぎず、計算上増歩となつたのは、従前地の公簿上の面積が誤まつていたためであつて、実測面積ではほとんど差が生じていない。また、減歩が行われていないが、右従前地はいずれも建物の建つている既成宅地であり、これに隣接する＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞も既成宅地であり、これらの既成宅地上の建物を移動等しないまま、＜地名略＞及び＜地名略＞を減歩してみても、適正面積の区画街路に接する仮換地を設計するのは困難である。そして、既成宅地上の建物をできる限り移動させないで仮換地の割込みを行うことは、「既成宅地については、利用性を考慮のうえ換地地積を定めることができる。」及び「既成宅地については、建物の方位及び敷地を考慮するものとする。」との換地規程五条一項ただし書及び六条四項の趣旨に合致する（なお、Ｍが違法な改築工事を行つたことを認むべき証拠はない。しかも、Ｍは、二九区一四号の東隣の二九区四号も仮換地として交付されており、同人が従前よりも位置を東側にずらして改築を行つた経緯があつたとしても、結果的には他の組合員の利害に影響を与えていない。）。更に、二九区一四号の仮換地については仮清算金が二〇五万八八八〇円の徴収となつており、また、Ｍは全体で一八・五三％（原告Ｂのそれは一〇・五七％）の減歩を受けている。以上の諸事情を総合勘案すれば、原告Ｂに対する仮換地の指定が、Ｍのそれに比し公平を失しているものということはできない。
（六）　原告Ｃの従前地（三）１の仮換地は一六区一号、従前地（三）２及び３の仮換地は一六区二号である。
従前地（三）は、一団の土地を形成し、南側で幅員約一・八メートルないしこれより少し広い行き止まりの区道に面し、西側で幅員約四・五メートルの都道に面した角地に位置し、平担であつて、そのうち従前地（三）２及び３は既成宅地として、従前地（三）１は右宅地に続く畑として利用されていた。これらは、総合的利用価値の高い土地であつて、一平方メートル当たりの比例指数は従前地（三）３が約一一一三個、従前地（三）２が約八九六個、従前地（三）１が約八四三個であつた。しかし、従前地（三）のほとんど全部が国道一七号線の道路用地内に位置するため、飛仮換地の指定となつた。仮換地の一六区一号及び二号も一団の土地を形成しており、西側で幅員六メートルの区画街路、北側で幅員一二メートルの区画街路、東側で国道一七号線に接するほぼ整形の角地である。