イ　原告の当期の決算における川内工場の製品についての別表（三）記載の原価計算表（以下「原価計算表（Ａ）」という）によると、ＰＣ矢板、スラブ橋用プレストレストコンクリート橋桁（以下「ＰＳ桁」という）、プレストレストコンクリート板（以下「ＰＣ板」という）の三種の製品を集計するＰＳ部門の製品製造総重量は四、九九五・四三六トンである。また原価要素としての材料費は二、一四二万〇、四二六円、労務費は八二九万八、七〇四円、経費は七三六万二、九一六円であるから原価の合計は三、七〇八万二、〇四六円である。そこで、右金額を当期の右製造総重量で除したＰＳ部門の製品トン当り製造原価は七、四二三円となる。原告は原価計算表（Ａ）の右結果に基づき、ＰＳ部門の当期末たな卸資産の評価を製品の種類、品質、型の異なるごとに区別せず、一括して製品トン当り七、四三〇円で計算した。
ロ　ところで、原告は昭和三四年一一月一〇日に設立された会社であるが、その設立直後の同年一二月二三日鹿児島税務署長に対して提出した、たな卸資産評価方法の届出書によればセメント製品は原材料先入先出法による総平均法（法人税施行令第二八条第一項第一号二）を採用する旨届出し、以来当期末までこの方法により評価してきた。
ハ　そして、原告は右の方法によるたな卸資産の評価を行なうために、財務会計機構と結びついた常時継続的に記録される原価計算制度をとり、製造部門としてヒユーム管、パイル、ＰＳ、ブロツク、プレス側溝、蛇籠その他の各部門に分類し、まず各部門ごとに製品トン当りの総平均原価を算定している。かくして、原告は右各部門の製品トン当り総平均原価を基礎として、法人税法施行令第二八条第一項第一号二所定の総平均法（たな卸の評価は種類、品質および型の異なるごとに区別して計算すべき旨現定している）により、たな卸資産を評価すべく、ヒユーム管およびパイルの各部門の製品は種類、品質、型の異なるごとに、ブロツク部門の製品は種類等の異なるごとに、または同一グループごとにそれぞれ区別して等級別総合原価計算をなしているにもかかわらず、ＰＳ部門の製品については種類、品質、型の異なるごとに区別せず、製品トン当り七、四三〇円で一括して評価したものである。
ニ　原告がＰＳ部門のたな卸資産を右の方法で評価した理由は、原告が同部門の製品については、どの種類、品質、型のものであつても、そのトン当り製造原価はほぼ同一であると判断したためであると考えられるから、本件ＰＣ矢板の製造原価は、製品トン当り七、四三〇円であると思慮される。
（２）　植村組およびそれ以外との各取引における販売実績の比較イ　ＰＳ部門の当期の売上を各取引ごとの販売先、製品の種類、規格、数量、販売価額（単価）、売上額、製品一本当りの重量、製品トン当りの販売価額、総重量と、これを植村組およびそれ以外との各取引に区別して各集計したＰＣ矢板、ＰＳ桁、ＰＣ板、ＰＳ桁・ＰＣ板、ＰＳ部門全体ごとの各合計売上額、製品トン当り平均販売価額、総重量は別表（四）の一ないし三に記載のとおりである。ロ　別表（四）の一ないし三によれば、ＰＣ矢板の当期の製品トン当り平均販売価額は、植村組以外との取引分については一万六、一四六円であるのに植村組との取引分については六、四六四円と著しく低額となつている。
（３）　県導流堤工事の設計額
イ　原告が植村組に対し当期に販売したＰＣ矢板は、植村組が鹿児島県から請負つた川内港の導流堤工事に使用されたものである。
ロ　右請負工事の各契約別の工事名、工事場所、工事期間、請負金額、工事代金の設計額（鹿児島県があらかじめ入札前に作成した各契約ごとの見積）、および右設計額におけるＰＣ矢板の設計額は別表（五）記載のとおりである。ハ　そして、別表（五）記載の各請負工事の請負金額の各設計額に対する割合はいずれも約九九％であるから、各設計額の積算要素たるＰＣ矢板の価額が競争入札によつて圧縮されるという程の影響はない。
ニ　そして、右各設計額の内訳においては、ＰＣ矢板は製品キログラム当り一七・三円ないし一七・八円（トン当り一万七、三〇〇円ないし一万七、八〇〇円）で計算されているのである。
（４）　市場価額
イ　原告作成の昭和四二年四月一日付ブレストレストコンクリート製品定価表（以下「原告発行定価表」という）によるＰＣ矢板の規格別キログラム当りの定価は別表（六）中１欄記載のとおりであり、これによれば、最低価額のものでもキログラム当り一七・五円（トン当り一万七、五〇〇円）である。ロ　また、財団法人建設物価調査会発行「建設物価」誌（昭和四一年三月号、以丁単に「建設物価誌」という）によれば、ＰＣ矢板とおおむね類似している長井式コンクリート矢板、圧力養生コンクリート矢板の各規格、各地域（東京、大阪、名古屋）別の製品トン当り市場価額は別表（六）中２、３欄に各記載のとおりであり、これによればその最低価額のものでもトン当り一万五、六〇〇円である。なお、右最低価額は原告発行定価表の前記最低価額を下回るものであるが、原告は南九州一帯における唯一の矢板メーカーの地位にあること、およびＰＣ矢板は超重量物であるため他の地域から南九州地域に搬入するとすれば相当多額の運送費を要すること等の有利な条件を背景として原告発行定価表を作成したものであるから、同表中１欄記載の各定価は妥当な価額である。
（５）　以上（１）ないし（４）の各事実を総合すると本件ＰＣ矢板のトン当り製造原価は少なくとも約七、四三〇円で、通常の取引におけるトン当り販売価額は一万七、一二〇〇円であると解される。
４　低価譲渡


しかるに、本件ＰＣ矢板の原告公表の前記販売価額（単価）は、いずれも一万七、三〇〇円に各規格の一本当りのトン数を乗じて得られる通常の取引における販売価額（単価）だけでなく、別表（一）、（二）中各たな卸計上高欄記載のたな卸評価額さえも下回る不当に低廉なものであつて、かかる低価額による本件ＰＣ矢板の販売は、営利を目的とする会社の通常の取引においては全く考えられない不自然、不合理なものであつて、これは原告が同族会社であることによつて恣意的になされたものと解するほかなく、これを容認すれば原告の当期における法人税の負担を不当に減少させる結果となる。
５　原告の行為、計算の否認
よつて、本件ＰＣ矢板についての原告の行為、計算を否認し、本件ＰＣ矢板のうち別表（二）中（２）、（４）に各記載のものを除くその余の各売買については、別
表（一）、
（二）中各たな卸計上高欄記載の各たな卸評価額にその三〇％に相当する一般管理費および純利益を加算して求められる（一〇円未満四捨五入）、右各表中被告認定売上計上高欄記載の各価額で販売されたものと認定し、また昭和四一年三月三一日に販売された別表（二）中２記載のＰＣ矢板は、これと同一製品である同表中（１）記載のものの販売価額（単価）が二万八、六〇〇円（昭和四〇年一〇月三一日に販売された）であるのに、販売価額（単価）一万六、〇〇〇円で販売され、同様に昭和四一年三月三一日に販売された同表中（４）記載のＰＣ矢板は、これと同一製品である同表中（３）記載のものの販売価額（単価）が二万四、五〇〇円（昭和四〇年一〇月三一日に販売された）であるのに、販売価額（単価）一万四、〇〇〇円で販売され、それぞれ値下げされているが、右各値下げについてこれを相当とする特段の事情がないので、同表中（２）、（４）記載の各ＰＣ矢板はそれぞれ従前の単価で販売されたものと認定した。
かくして、本件ＰＣ矢板の低価譲渡による売上計上洩れは合計二、〇二九万四、三七〇円となるが、右金額については同額の金員が原告から植村組に対して寄付されたものと認定した。そして、これによる法人税法第三七条第一項の寄付金の損金不算入額は計算書（二）記載のとおり、一、九二四万一、六六〇円となる。（三）　以上の事実を基礎に原告の当期分の課税所得を計算すると計算書（三）中更正額欄記載のとおり八、七五四万三、三六七円となるから、本件処分は違法なものではない。
四　被告の主張に対する原告の答弁
（一）　１被告の主張（一）の１のうち、別表（一）記載の各製品が当期の売上であるとの事実は否認し、その余の事実は認める。
２　同２の事実は認める。
（二）　１同（二）の１の事実は認める。
２　同２のうち、別表（一）中（１）、（２）記載の各ＰＣ矢板が当期の売上であるとの事実は否認し、その余の事実は認める。
３　（１）イ　同３の（１）のイないしハの各事実は認める。ロ　同二の事実は否認する。
ＰＳ部門の製品の製造原価は、種類、品質、型の異なるごとに大差があり、それぞれ受注生産であるところから、本来は各受注製品別に製造原価を計算しなければ正
確なたな卸資産の評価をなしえないのであるが、
ＰＳ部門の製品は各種類における型が多数であるため計算手続が技術上複雑で計算に長時間を要するため、やむをえず、右製造原価の差を無視してＰＳ部門のたな卸資産につき、一括して製造原価を計算し、たな卸の評価をしたものである。そこで、ＰＳ部門の製品をＰＣ矢板とＰＳ桁・ＰＣ板に二分し、プレス側溝および蛇籠その他の各部門を合わせて蛇籠他部門として、原価計算（Ａ）を修正すると別表（七）記載の原価計算表（以下「原価計算表（Ｂ）」という）のとおりとなり、これによれば、ＰＣ矢板のトン当り製造原価は四、九四〇円である。そして、四、九四〇円に本件ＰＣ矢板の各規格の一本当りのトン数を乗じて得られる各製造原価と各販売価額（単価）の関係は別表（八）、（九）に各記載のとおりであり、本件ＰＣ矢板には製造原価以下で販売されたものは全くないのである。また、もし被告が主張するようにＰＳ部門の製品すべてについて単一に製品トン当り製造原価が七、四三〇円であるとして、当期に原告が販売したＰＳ部門の製品の一部についてその販売価額（単価）と右製造原価に各製品の一本当りのトン数を乗じて得られる各製品一本当りの製造原価、およびこれによる売上利益を計算すると別等（一〇）記載のとおりとなり、これによれば各売上利益の各売上金額に対する各比率（以下「売上総益率」という）は、厚さの薄いＰＣ板については五七ないし七七％、ＰＳ桁については五五ないし五七％という異常に高率な売上利益が算出されることになるのである。このことは、ＰＳ部門の各製品の製造原価に大差のあることを示している。
また、製品の販売価格の計算は、企業が製品の価格に関する決定をするために随時なされるもので、それは経常的な原価計算だけでは不充分であつて、特殊調査を中心とした、いわゆる差額原価収益分析によつて行なわれる。だから、いわゆる財務会計目的のために財務会計機構と結びついて経常的に計算された原価計算表（Ａ）のみから直ちに製品の販売価格の計算をすることはできない。（２）　同（２）のイ、ロの各事実は認める。
（３）　イ　同（３）のイの事実は認める。
ロ　同ロのうち、別表（五）中矢板工の設計額欄記載の事実は知らないが、その余の事実は認める。
ハ　同ハの事実は否認する。
ニ　同二の事実は知らない。
（４）　イ　同（４）のイの事実は認める。
但し、
この種の製品は大量に製作されるものではなく、数拾個を越える注文があることは全くまれである。したがつて、原告発行定価表はこの少量生産の特性を考慮して定められたものである。


そして、実際の受注にあたつては、数量、取引条件等を考慮して、その都度製品の価額を決定しており少量を生産する場合は型枠等の製作に要する費用が割高となるために価額が割高となるが、大量生産の場合は製造原価は低廉なものとなるので割安の価額で販売されるのが実情である。
ロ　同ロのうち、建設物価誌によれば、長井式コンクリート矢板、および圧力養生矢板の各規格、各地域（東京、大阪、名古屋）別の製品トン当り市場価額は別表（六）中１、２欄に各記載のとおりであることは認め、その余の事実は否認する。４　同４のうち、本件ＰＣ矢板の各販売価額が被告主張どおりであることは認めるが、その余の事実は否認する。
５　同５の主張は争う。
なお本件ＰＣ矢板は、植村組が川内港の導流堤工事を請負施行することによつて、発注されたものであるが、昭和四〇年会計年度工事として請負つた工事のため製造納入された別表（二）中（１）、（３）記載の各ＰＣ矢板は、その後追加注文があるという保障はなかつたので、法人税法上型枠は三年間に減価償却費として製品に負担させることを予定されているにもかかわらず、右各ＰＣ矢板の型枠費用を右各ＰＣ矢板の販売代金から回収することとして、右各ＰＣ矢板の販売価額は決定されたのである。
だから、その後植村組が継続工事として川内港の工事を昭和四一年会計年度も請負うことにともなつて植村組から原告に対して注文のあつた別表（二）中（２）、（４）記載の各ＰＣ矢板はいずれもその型枠費用が回収済みであつたため価格の引下げを行なつたものである。
なお被告主張の売上計上洩れが認められるなら、寄付金および寄付金の損金不算額についての被告の主張は認める。
また、被告主張どおり本件ＰＣ矢板の低価譲渡による売上計上洩れが認められるなら、その結果として当期における売上総益率が異常に低下するはずであるが、別表（二）記載のとおり、当期とＰＣ矢板の販売価額について争いのない、それ以前の三事業年度を比較してもかかる事実は認められないのである。（三）　同（三）のうち、計算書（三）中原告主張欄と一致する更正額欄の各記載は認め、その余の事実は否認する。
五　原価計算表（Ｂ）に対する被告の反論
（一）　原価計算表（Ａ）、（Ｂ）の比較検討
１　別表（三）記載の原価計算表（Ａ）とこれを修正して作成された別表（七）記載の原価計算表（Ｂ）の各内容を、総額、各部門別に比較すると別表（三）の一、二記載のとおりである。
２　別表（三）の一、二によると、原価の総額の計算において、原価計算表（Ｂ）は同（Ａ）に対し労務費で二八五万五、五三六円、経費で二七七万七、三六八円減少し、さらに同（Ｂ）で追加された減殺原価要素の屑鉄空袋処分五六万〇、六七六円を差引きすると合計六一九万三、五八〇円が減少している。３　（１）原告はＰＳ部門の材料費（セメント、砂、砂利）の計算について、ＰＳ部門をＰＣ矢板とＰＳ桁・ＰＳ板に二分した原価計算表（Ｂ）では、まずＰＣ矢板の各規格の一本当りの各所要量を見積り、これに各規格ごとの当期中の製造本数を乗じて右各材料ごとに合計して消費量を算出し、これに右各材料の平均単価を乗じたものがＰＣ矢板部門の右各材料費であり、ＰＳ部門の材料費からＰＣ矢板部門の右材料費を差引いたものが、ＰＳ桁・ＰＣ板部門の材料費となるとの方法を採用している。
（２）　原価計算表（Ａ）、（Ｂ）とも労務費の総額は、各部門のウエイトに各部門の当期中の製造重量を乗じて得た数価の比により各部門に割当てられているが、原価計算表（Ｂ）ではＰＳ部門内のウエイトに極端な差異を設け、ＰＣ矢板四〇〇、ＰＳ桁一、二五〇、ＰＣ板一、三〇〇というようにＰＣ矢板とそれ以外とでは三倍以上の格差をつけている。
（３）　また、経費の総額を配分するにあたつても、原価計算表（Ａ）では地料、減価償却費以外は合理的配賦として一括して各部門のウエイトに各部門の当期中の製造重量を乗じて得た数値の比により各部門に配賦していたが、同（Ｂ）では原価要素別に細分して配賦している。そして、同（Ｂ）では経費のうち消耗品費のウエイトをＰＳ桁、ＰＣ板はいずれも３であるが、ＰＣ矢板は２としているため、ＰＣ矢板には消耗品費が少なく割当てられているのである。４　右２の各減額および減殺原価要素の追加、ならびに右３の（２）、（３）の各ウエイトの設定につき、いずれもこれを首肯しうる合理的理由はなく、右３の（１）の材料費の計算方法は恣意的なもので、客観的妥当性を欠いている。よつて、原価計算表（Ｂ）は妥当なものではない。
（二）　植村組およびそれ以外との各取引実績による原価計算表（Ｂ）の検討１　原価計算表（Ａ）によるＰＳ部門の製品トン当り製造原価を一〇〇とした場合も同（Ｂ）によるＰＣ矢板、ＰＳ桁・ＰＣ板の各製品トン当り製造原価の各指数は別表（三）中２欄に、別表（四）の一ないし三による植村組およびそれ以外との各取引におけるＰＳ部門の各製品トン当り平均販売額をいずれも一〇〇とした場合の、右各取引におけるＰＣ矢板、ＰＳ桁・ＰＣ板の各トン当り平均販売価額の各指数は別表（一三）中（４）、（６）欄に、同（Ｂ）におけるＰＣ矢板、ＰＳ桁・ＰＣ板の、同（Ａ）におけるＰＳ部門の各トン当り製造原価をいずれも一〇〇とした場合の、右各取引における、これらと対応する各ＰＣ矢板、ＰＳ桁・ＰＣ板、ＰＳ部門の各トン当り平均販売価額の各指数は別表（一三）中（イ）、（エ）、（カ）欄に順次記載のとおりである。


２　（１）ＰＳ部門の製品は、ほとんど受注生産であるから、その販売価額は、おおむね同一の総益率によつて決定されるものとみられる。そうすると、ＰＣ矢板とＰＳ桁・ＰＣ板のトン当り各平均販売価額の比率は、トン当り各製造原価の比率に近似しているはずである。
そこで、原告、被告間で販売価額の相当性に争いのない植村組以外との取引におけるＰＣ矢板とＰＳ桁・ＰＣ板のトン当り販売価額の比率は、別表（一三）中（４）欄記載のとおり九五対一二七であるから、トン当り製造原価の比率も右数値に近似しなければならない。
ところが、原価計算表（Ｂ）によるＰＣ矢板とＰＳ桁・ＰＣ板のトン当り製造原価の比率は、右数値と異なり別表（一三）中（２）欄記載のとおり六六対一五一なのである。
（２）　また、原価計算表（Ｂ）によるＰＣ矢板のトン当り製造原価を一〇〇とした場合の植村組およびそれ以外の各取引のＰＣ矢板のトン当り各平均販売価額の各指数は、別表（一三）中（イ）欄記載のとおり植村組との取引は一三一であるのに、それ以外との取引は三二九と異常な高率を示している。
（三）　工場別ＰＳ部門の原価計算の比較検討
１　原告はコンクリート製品の製造工場として川内工場の他に鹿屋工場、熊本工場、都城工場を有しているが、このうち都城工場を除いた各工場にはＰＳ製品の製造部門があり、同部門ではＰＳ桁・ＰＣ板のみを製造している。２　そして、川内工場の原価計算表（Ａ）、（Ｂ）と鹿屋工場、および熊本工場の各ＰＳ桁、ＰＣ板の原価計算を比較すると別表（一四）記載のとおりである。同表によれば原価計算表（Ｂ）によるＰＳ桁・ＰＣ板のトン当り製造原価と鹿屋工場、および熊本工場の各原価計算によるＰＳ桁・ＰＣ板のトン当り製造原価を比較すると、鹿屋工場は二、六四六円、熊本工場は一、〇五二円も少いのである。３　原価計算表（Ｂ）によれば、大量生産による製造原価の引下げが行なわれると見られる川内工場のＰＳ桁・ＰＣ板の製造原価が鹿屋工場および熊本工場に比較して高いということは、同（Ｂ）における原価要素の配分計算が合理性を欠き妥当でないからである。
（四）　植村組以外との取引におけるＰＣ矢板およびＰＳ桁・ＰＣ板の各トン当り
製造原価の検討
ＰＳ部門の製品は、製造原価に一定の割合の一般管理費を加えたものを販売原価とし、これに適正な利益を加算したものをもつて販売価額が決定されるから、植村組以外の取引先に販売された、当期分、昭和三九年九月一日から昭和四〇年八月三一日までの事業年度（以下「前期」という）分、前期、当期を通じた分の各ＰＣ矢板と各ＰＳ桁・ＰＣ板のトン当り製造原価は計算書（四）記載の計算によつて求められる。
これによると、ＰＣ矢板のトン当り製造原価は最も少ない場合であつても六、七二九円を下回ることはなく、ＰＳ桁・ＰＣ板は九、四二二円を上回ることはないのであるから、ＰＣ矢板のトン当り製造原価が四、九四〇円、ＰＳ桁・ＰＣ板のそれが一万一、二六三円であるとする原価計算表（Ｂ）は妥当でない。
六　被告の反論に対する原告の答弁
（一）　被告の反論（一）の１ないし３の各事実は認める。（二）　同（二）の各事実は知らない。
（三）　１間（三）の１の事実は認める。
２　同２のうち、別表（一四）中川内工場欄記載の事実は認めるが、その余の事実は知らない。
３　同３は争う。
ＰＳ部門の製品は各工場それぞれ製品内容が異なるので、各原価要素とも同一の単価となることはない。また、川内工場で大量生産が行なわれたのはＰＣ矢板（当期中の生産高、四、二五四トン）であつて、その余のＰＳ製品は鹿屋工場一、〇九三トン、熊本工場一、二九〇トンに対し、川内工場は七四一トンと最も少ないのである。したがつて、川内工場のＰＳ桁・ＰＣ板の製造原価が鹿屋工場および熊本工場に比べて割高となるのは当然のことである。
（四）　同（四）のうち、植村組以外に販売された当期分、前期分、前期当期を通じた分の各ＰＣ矢板と各ＰＳ桁・ＰＣ板のトン当り製造原価の計算方法および計算結果が計算書（四）記載のとおりである旨の被告の主張は争う。その余の事実は認める。
被告は植村組以外との取引について当期のＰＣ矢板のトン当り製造原価を七、〇三七円とするが、右取引のＰＣ矢板の売上金額四八九万九、六〇〇円に対応する製造原価をトン当り七、〇三七円で計算すると二一三万五、五一八円となるから売上利益は二七六万四、〇八二円となり、売上総益率は、約五六％の異常が高率となる。同様に、ＰＳ桁・ＰＣ板のトン当り製造原価を九、四二二円とするが、右取引のＰＳ桁の売上金額は一七六万六、八〇〇円に対応する製造原価をトン当り九、四二二円で計算すると一〇五万六、〇二七円となるから売上利益は七一万〇、七七三円となり、売上総益率は約四〇％となる。
同様にＰＣ板について計算すれば、売上金額は七六万三、五七〇円、製造原価は二八万二、三六八円、売上利益四八万一、二〇二円となるから、売上総益率は約六三％の異常な高率となる。


被告の主張するように、ＰＣ矢板、ＰＳ桁、ＰＣ板の各重量単位当りの製造原価が同一かまたは大差のないものであれば、各売上総益率も大差のないものとなるべきはずである。しかるに、売上総益率が右のとおりＰＣ矢板五六％、ＰＳ桁四〇％、ＰＣ板六三％と大差を示し、しかもＰＣ矢板とＰＣ板については異常な高率を示している。このことは、ＰＳ部門の各製品の原価に大差のあることを示している。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　本件処分
請求原因（一）および（二）の１のうち、事実誤認により違法である旨の主張を除くその余の各事実は当事者間に争いがない。
第二　翌期への売上繰延べによる当期売上計上洩れ
一　被告の主張（一）の１のうち、原告が別表（一）記載の各製品を植村組および植村産業に対する翌期への売上として、同表中原告公表売上計上高欄記載の各数量（内書分は植村産業に、その余は植村組に各販売したもの）、各販売価額（単価）により計上したことは、当事者間に争いがない。
二　そこでまず、別表（一）中（１）、（２）に各記載の各ＰＣ矢板は、当期の売上に計上すべきものであるか判断する。
（一）　右一の争いのない事実に、証人Ｅの証言により同証人が作成したものと認められる乙第三号証、成立に争いのない同第四ないし第七号証、同第八号証の一ないし四、証人Ｆ、同Ｅ、同Ｇ（後記の措信しない部分を除く）、同羽千田近の各証言、および原告代表者Ｈ本大尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すると次の事実を認めることができる。
１　右ＰＣ矢板は、植村組（買主）が県から請負つた川内港の導流堤工事に使用するため、当期末以前に原告（売主）と同表中原告公表売上計上高欄記載の各数量、各販売価額（単価）による売買契約を締結したもので、いずれも当期に川内工場において植村組に引渡されて、植村組の費用で川内港の植村組の導流堤工事現場附近に搬入された。
２　右ＰＣ矢板の右売買については、あらかじめ原告と植村組の間で、植村組において現実に打込の完了したＰＣ矢板の分を、一箇月ごとに、打込の完了したその月末にまとめて売上に計上するとの合意がなされており、原告は右合意に基づいて翌期に打込の完了した右ＰＣ矢板を、翌期の打込の完了した月の売上に計上した。右の通り認められる。
（二）　右（一）の１の認定事実のうち、右ＰＣ矢板の引渡時期、引渡場所についての認定部分を除く、その余の認定部分に反する証拠はなく、右に除外した認定部分に反する証人Ｇの証言は、右ＰＣ矢板が原告川内工場を搬出してから後の、右ＰＣ矢板の管理場所、管理方法等に曖昧な点が多く、右に除外した部分の認定にそう前掲記の各証拠に照らし措信し難く、他に右除外部分の認定を覆すに足る証拠はない。
また、右（一）の２の認定に反する証拠はない。
（三）　１ところで、資産の売買に関する収益の帰属すべき事業年度については、法人税法およびその関係法令上、直接には規定がないが、法人税法第二二条第四項は損益の計算について一般に公正妥当と認められる会計処理の基準に従うべき旨規定しているところ、企業利益計算上の会計慣行の準則である企業会計原則（経済安定本部企業会計制度調査会昭和二四年七月、中間報告）は、損益の計算については原則としていわゆる発生主義によるべきとしつつも（同一Ａ）、商品等の売上高についてはいわゆる実現主義の原則に従うべき旨規定している（同三Ｂ）こと、同条第三項第二号は損金の計算について、いわゆる権利確定主義を採用すべき旨規定していること、および法人税法の要請する課税の公平、明瞭、確実、普遍等の諸原則を勘案すると、原則として売買契約の効力の発生する日の属する事業年度の益金に算入すべきである（いわゆる権利発生主義）が、商品、製品等の販売にあたつては、引渡あるいは検収完了等、所得を生ずべき権利の所得実現の可能性が確実になつたものと客観的に認められるに至つた時期を含む事業年度の益金に算入すべきである（いわゆる権利確定主義）とするのが相当である（法人税法基本通達第二四九号参照）。
２　そうすると、右ＰＣ矢板は当期の売上に計上すべきかの問題は、当期中に右ＰＣ矢板の売買代金債権の所得実現の可能性が確実になつたものと客観的にいえるか、というに帰着する。前記（一）の１に認定したとおり、右ＰＣ矢板の原告から植村組に対する引渡時期は当期であるところ、証人Ｂの証言によれば、ＰＣ矢板の打損じを生ずるのは稀であることが認められ、右認定に反する証拠は何もなく、また現に右ＰＣ矢板の打込に際し、打損じを生じたと認めうる証拠はないから、前記（一）の２の認定事実にかかわらず、右ＰＣ矢板の売買代金債権は、その引渡のなされた当期中に確定したと認めるのが相当である。
よつて、右ＰＣ矢板の売上は当期の売上に計上すべきであるのに翌期の売上に繰延べ計上されたことになるから、右売上合計六五四万一、〇〇〇円は、当期の売上計上洩れと認めることができる。
三　次に別表（一）中（３）ないし（５）に各記載の各製品は、当期の売上に計上すべきものであるか判断する。


前記一の争いのない事実に、前記乙第三ないし第七号証、同第八号証の一ないし四、証人Ｆ、同Ｅの各証言に弁論の全趣旨を総合すると、右各製品は植村組および植村産業（買主）が原告（売主）と、当期末以前に同表中原告公表売上計上高欄記載の各数量（内書分は植村産業に、その余は植村組に各販売したもの）、各販売価額（単価）による売買契約を締結したもので、いずれも当期中に原告から右各買主に引渡されたことが認められ、右認定に反する証拠はない。そして、右認定事実にかかわらず、右各製品の売上が翌期に計上されるべきものであるとの特段の事由について、何らの主張および証拠もないから、右各製品の売上は、その引渡のなされた当期の売上に計上すべきものと認められる。よつて、右各製品の売上は、当期の売上に計上すべきであるのに、翌期の売上に繰延べ計上されたものであるから、右売上合計一一六万一、九七五円は当期の売上計上洩れと認めることができる。
四　以上から、翌期への売上繰延べによる当期売上計上洩れは、合計七七〇万二、九七五円となる。そして、右売上計上洩れに対応する売上原価八一〇万七、四八八円が当期末のたな卸高に計上されていること、および右たな卸高を基礎とする価格変動準備金は四〇万四、四一三円が計上されていることは当事者間に争いがない。
第三　同族会社の製品低価譲渡による売上計上洩れ
一　被告の主張する原告（同族会社）の製品低価譲渡による売上計上洩れについて判断する。
そもそも、法人税法第一三二条第一項が同族会社の法人税につき更正または決定をする場合において、その法人の行為または計算でこれを容認した場合には法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるものがあるときは、その行為または計算にかかわらず、税務署長の認めるところにより、その法人に係る法人税の課税標準もしくは欠損金額または法人税の額を計算することができる旨規定しているのは、非同族会社においては会社と社員、あるいは社員相互の利害対立を通じて、当該法人の所得、法人税の負担をことさら減少させるような行為がなされにくいのに対し、同族会社においては、その経営権が一部の社員に独右されているため、いわゆる「隠れた利益処分」等の合理的理由を欠き、当該法人の所得、法人税の負担を減少させる行為がなされやすく、これを放置するにおいては、租税負担の公平の原則に反することになるからであり、同族会社のかかる行為のうち不当に法人税の負担を減少させるものについて右のとおり規定したものである。したがつて、同族会社のなした製品の低価額による譲渡が右法条の適用を受けるには、その販売価額が非同族会社の通常の取引における、同一種類、品質、型の製品の販売価額に比して異常に低いもの（以下「異常低価額」という）であること、およびそのような低価額による製品の販売について合理的理由（販売時期、販売地域、数量、会社の営業方針、取引条件、取引先との関係等）がないことが要件であると考えられる。
そして、非同族会社の通常の取引における製品の販売価額は、同一種類、品質、型のものであつても、そこには高低自ら巾があるものと思慮せられるから異常低価額とは、いわゆる時価を下回るだけでなく、非同族会社の通常の取引において考えうる最低の販売価額（当該製品の製造原価、あるいは非同族会社の取引における実際の最低販売価額のいずれか低い方、〔以下「最低販売価額」という〕）をも下回る意味に解するのが相当である。同族会社の異常低価額による製品の販売について、税務署長は、右法条により異常低価額による製品の売買を否認して、最低販売価額による製品の売買を認定することができるのである。そして、税務署長は、同族会社の製品販売価額が最低販売価額を下回つていることを主張、立証しなければならず、またそれでよく、右事実が証明されれば、これを争う側において、当該製品の異常低価額が合理的理由の鳴ることを主張、立証しなければならないとするのが相当である。
二　被告の主張（二）の１の事実は当事者間に争いがない。そして、本件ＰＣ矢板のうち、別表（一）中（１）、（２）に各記載のものは当期に、同表中原告公表売上高欄記載の各数量、各販売価額（単価）により販売されたことは、前記第二の二の（一）の２の認定したとおりであり、別表（二）記載のものは当期に同表中原告公表売上計上高欄記載の各数量、各販売価額（単価）により販売されたことは当事者間に争いがない。
三　そこで、本件ＰＣ矢板の最低販売価額について検討する。（一）　本件ＰＣ矢板の製造原価（原価計算表（Ａ））１　被告主張（二）の３の（１）のイないしハの各事実は当事者間に争いがない。２　しかし、原告がＰＳ部門の製品につき、種類、品質、型の異なるごとに区別せず、製品トン当り七、四二七円で一括して原価計算をした理由として、原告が同部門の製品については、どの種類、品質、型のものであつても、そのトン当り製造原価はほぼ同一であると判断したものであるとの被告の主張を認めうる証拠は何もない。
かえつて、原価計算表（Ｂ）の内容の当否はともかく、証人Ａ、同Ｃの各証言を総合すると、ＰＳ部門の製品は、ほとんど受注生産であり、種類、品質、型の異なるごとに製造方法、材料等が異なるので、ＰＳ部門のたな卸資産を正確に評価するには、受注ごとの種類、品質、型別の製造原価を計算しなければならないが、これをなすとすればＰＳ部門の製品の種類、型が多数なため、計算が技術上複雑であるほか、川内工場における原価計算事務は、原告経理係長Ｃ一人が担当者であつたことにより、計算に長時間を要することになるところ、当期の決算は昭和四一年一〇月中に開かれる原告取締役会までには終了していなければならなかつたので、右寺迫はやむをえず、原価計算表（Ａ）ではＰＳ部門の製品の製造原価の差を無視して、一括してトン当り七、四二七円と計算したうえ、同製品の当期末たな卸資産の評価を一括して製品トン当り七、四三〇円で計算したことが認められ、右認定に反する証拠はない。


原価計算表（Ａ）が作成された右経緯に鑑みると、その計算結果から、直ちに本件ＰＣ矢板の製造原価を認定することができないことは明らかである。（二）　植村組およびその以外との各取引における販売実績被告の主張（二）の３の（２）の各事実は当事者間に争いがないが、植村組およびその以外とに各販売されたＰＣ矢板の規格は、別表（四）の一ないし（三）の各規格欄に記載のとおり著しい差があるところ、ＰＣ矢板はどの規格でもトン当り製造原価は、ほぼ同一であることを認めうる証拠は何もないから、右各取引におけるＰＣ矢板の販売価額を比較しても、無意味である。
（三）　県導流堤工事設計額
１　被告の主張（二）の３の（３）のイの事実は当事者間に争いがない。２　右請負工事の各災約別の工事名、工事場所、工事期間、請負金額は別表（五）記載のとおりであることは当事者間に争いがない。成立に争いのない乙第二一、第二二号証の各一および三、同第二三、第二四号証の各一、同第二六、第二七号証の各一および三および証人Ｉの証言により真正に作成されたものと認められる同第二一号証の二および四ないし七、同第二二号証の二および四ないし六、同第二三号証の二、同第二四号証の二ないし八、同第二六、第二七号証の各二および四ないし七によれば、右各請負工事代金の設計額（鹿児島県が入札前に作成した各契約ごとの見積）、および各設計額におけるＰＣ矢板の設計額は別表（五）中単価の計算欄記載のとおり製品キログラム当り一七・三ないし一七・八円であることが認められ右認定に反する証拠はない。
３　別表（五）記載の各請負工事の請負金額の設計額に対する割合はいずれも約九九％であるから、右各設計額の積算要素たるＰＣ矢板の価額が入札によつて圧縮されるという程の影響はないものと認められる。
４　ところで、右ＰＣ矢板の設計額の計算について、証人Ｄの証言によれば、鹿児島県川内土木事務所において、右工事代金設計額は積算されたものであるところ、その積算の際、ＰＣ矢板の価額を決定するのに、直接参考となる資料がなかつたので、鹿児島県土木部で作成した資料に掲載されていたＰＳ桁の価額を参考にしてＰＣ矢板の価額を算定したことが認められ、右認定に反する証拠はないものの、結局ＰＣ矢板の価額算定の具体的方法、根拠を認めうる証拠は何もない。したがつて、ＰＣ矢板の右設計額を、本件ＰＣ矢板の最低販売価額認定の資料に用いることはできない。
（四）　市場価額
１　被告の主張（二）の３の（４）のイの事実は当事者間に争いがない。しかし、原告発行定価表は、原告側で決めたいわゆる「言値」であつて、本件ＰＣ矢板の最低販売価額認定の資料に用いることができないのは明らかである。２　被告の主張（二）の３の（４）のロのうち、建設物価誌によれば、長井式コンクリート矢板、圧力養生コンクリート矢板の昭和四一年ころの各規格、各地地域別の製品トン当り市場価額は別表（六）中２、３欄に各記載のとおりであることは当事者間に争いがなく、これによれば、最低価額のものは圧力養生コンクリート矢板（ＳＧ－Ａ長さ八メートル、厚さ一二センチメートル、巾一〇センチメートル）の大阪地域の工場渡し価額が一本当り一万六、二九〇円（トン当り一万五、〇八一三円）である。
しかし、本件ＰＣ矢板と、右長井式コンクリート矢板および圧力養生コンクリート矢板とが、製造方法、材料等において、どの点が同一であり、あるいは異なつているかを具体的に認める証拠は何もないのであるから、右長井式コンクリート矢板、および圧力養生コンクリート矢板の市場価額を本件ＰＣ矢板の最低販売価額認定の資料に用いることはできない。
（五）　以上によれば、本件ＰＣ矢板の最低販売価額を認定することはできず、他にこれを認めうる証拠はない（昭和四一年三月三一日に販売された別表（二）中（２）記載のＰＣ矢板の販売価額（単価）は一万六、〇〇〇円であるのに、これと同一の同表中（１）記載のものが昭和四〇年一〇月三一日には単価二万八、六〇〇円で販売されていたこと、および昭和四一年三月三一日に販売された同表中（４）記載のＰＣ矢板の販売価額（単価）は一万四、〇〇〇円であるのに、これと同一の同表中（３）記載のものが昭和四〇年三月三一日には単価二万四、五〇〇円で販売されていたことは当事者間に争いがないものの、右の値引の事実から直ちに、最低販売価額を認定することができないことは明らかである。）。
第三　結論
以上の事実を基礎に原告の当期の課税所得を計算すると、計算書（三）中認定額欄記載のとおり、六、八〇三万一、七〇七円となる（同計算書中原告主張欄と一致する更正額欄の各記載は当事者間に争いがない）ので、本件処分のうち、課税所得金額六、八〇三万一、七〇七円を基礎として算出される税額を越える部分は違法であるから、本件処分のうち、課税所得金額六、八七〇万六、二二〇円を基礎として算出される税額を越える限度において取消を求める原告の請求は理由があるのでこれを認容し、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
別表（一）～（一四）、計算書（四）（省略）


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告が昭和五五年八月二九日付でなした別紙不動産目録記載の土地についての地方税法六〇三条の二第一項所定の特別土地保有税免除申請に対し、被告が昭和五五年一〇月七日付第五四号をもつてなした免除否認の決定はこれを取消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、中小企業等協同組合法に基づき福島県下の日産系自動車デイーラー五社が組合員となつて設立した事業協同組合である。
２　原告は、全日産系の自動車部品を販売するための倉庫、事務所、油庫を建築する目的で、昭和五五年五月一三日、訴外郡山市農業協同組合及び同Ａから別紙記載の土地（合計面積九五三〇平方メートル、以下本件土地という。）を代金合計金二億八九二六万六九〇〇円で取得した。
３　ところで、地方税法五八五条以下の規定によると、原告は本件土地の取得につき金八〇三万〇一〇〇円の特別土地保有税を納付する義務があるが、他方、同法六〇三条の二の規定によると右納税義務は免除されるべきものなので、原告は法定納期限（昭和五五年八月三一日）の前である昭和五五年八月二九日、破告に対し右納税義務の免除申請をなした。
４　これに対し、被告は昭和五五年一〇月七日付第五四号をもつて右免除申請を否認したので、原告は同年一一月一〇日、被告に対し右免除否認決定についての異議申し立てを行つた。
５　被告は、昭和五六年一月二三日、右異議申し立てを棄却する旨の決定をなし、同月二五日、原告にこれを通知した。
６　しかしながら、次の理由で右４の免除否認決定は違法であり、取り消しを免れえない。
（一）　地方税法六〇三条の二に基づいて納税義務が免除されるためには、まず当該土地が恒久的な利用に供される建物又は構築物の敷地の用に供するものでなければならないとされているが（昭和五三年四月一日自治固第三八号自治省税務局長通達第二、一、（一）、（１））、本件土地上に建築された事務所、倉庫（以下、本件建物という。）は鉄骨造亜鉛メツキ鋼板葺陸屋根二階建のものであつて床面積は一階が二八八四・四二平方メートル、二階が二二一二・七六平方メートルに及んでおり恒久性の要件を満たしている。
（二）　次に、通達によれば納税義務が免除されるためには当該土地の利用が当該市町村にかかる土地利用基本計画、都市計画その他の土地利用に関する計画に照らし、当該土地を含む周辺の地域における計画的な土地利用に適合するものでなければならないとされているが（右通達第二、一、（二））、原告は本件土地につき国土利用計画法二三条所定の届出、都市計画法二九条所定の開発行為の許可、農地法五条所定の届出、建築基準法六条所定の建築確認等を得たうえで本件建物を建築したものであり、土地利用計画適合性の要件をも満たしている。（三）　被告は地方税法六〇三条の二第五項により準用される同法五八六条四項所定の基準日である昭和五五年七月一日現在においては本件土地につき利用がなされていなかつたとして免除否認決定を行つたものであるが、これは昭和五三年の地方税法の改正により設けられた同法六〇三条の二の趣旨に照らし違法である。（１）　そもそも特別土地保有税の制度は昭和四四年の第一次土地税制により実施された個人の保有土地に係る長期譲渡所得の分離軽課及び短期譲渡所得の分離重課制度によつて相当放出された土地が法人の投機の対象となり最終需要に結びつかなかつたという事情に鑑み、投機的な土地取得の抑制と投機的に保有されている土地の放出を促す目的で昭和四八年の第二次土地税制により国税における土地譲渡益重課制度とともに創設されたものである。
（２）　しかし最近は土地需要も当時と比べ鎮静化の傾向にあり、地価も比較的安定的に推移していること、国土利用計画法の施行等土地取引、土地利用規制に関する諸制度の整備も進めちれてきていること等に照らし特別土地保有税のあり方に検討を加え、明らかに投機目的のために保有されていると認められる土地や明確な特定の利用目的を有しないと認められる土地については従前通り課税を行うが最終的な需要に供される土地についてはもはや税負担を求めないこととするために地方税法六〇三条の二が設けられたのである。
（３）　原告は別紙土地取得並びに建物建築経過表記載の経過で本件土地を購入し本件建物を建築したものであつて、単に昭和五五年七月一日の時点における現況のみによつて判断するのでなく当該基準日を中心とする一定の期間における土地の利用状況を勘案して判断するならば（前記通達第二、五）、原告が明確な利用目的を持つて本件土地を取得し最終的な需要に供したことは優に認定できる。（４）　特別土地保有税の課税対象となるような相当規模の土地に建築を行う場合には右（二）の諸手続を要し、しかも恒久的な建物の建築自体にも半年ないし一年の期間を要することを考えれば基準日の直後に土地を取得したとしてもその後六か月弱の間に建物を完成させることはそもそも不可能に近いというべきである。従つて機械的に基準日の現況によつて最終的な需要に供される土地であるか否かを判定することは違法であるといわざるを得ない。
原告が右（二）の諸手続を経由したことにより、原告が事務所、倉庫を建築することを最終的な目的として本件土地を取得したことは明らかというべきで、かつ別表記載のとおり昭和五五年一二月には本件建物が完成しているのであるから、原告の右免除申請は容認されるべきである。
（５）　また等しく最終的な需要に供する目的で土地を取得した者相互間において一気呵成に建築を行つたか否かにより税負担の有無につき差異を生ずるということも公平の見地からして好ましくない。
よつて、原告は被告に対し、原告が昭和五五年八月二九日付でなした本件土地についての地方税法六〇三条の二第一項所定の特別土地保有税の免除申請に対し被告が昭和五五年一〇月七日付第五四号をもつてなした免除否認の決定の取り消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は知らない。


２　同２の事実中、原告が、昭和五五年五月一三日、訴外郡山市農業協同組合及び同Ａから本件土地を合計金二億八九二六万六九〇〇円で取得したことは認める。３　同３の事実中、原告が法定納期限の前である昭和五五年八月二九日、被告に対し納税義務の免除申請をなしたことは認めるが、その余の主張は争う。４　同４の事実は認める。
５　同５の事実も認める。
６　同６（一）の事実中、原告が現在では本件土地上に事務所、倉庫を建築したことは認めるが、昭和五五年七月一日の時点では建物は存在していなかつたものであり、その余の主張は争う。同（二）の事実、主張は、すべて争う、同（三）前文の事実中、被告が地方税法六〇三条の二第五項により準用される同法五八六条四項所定の基準日である昭和五五年七月一日現在においては、本件土地につき利用がなされていなかつたとして免除否認決定を行つたことは認めるが、その余の主張は争う、同（三）の（１）ないし（５）の主張はすべて争う。
三　被告の主張
１　昭和五三年法律第九号による地方税の一部を改正する法律により、特別土地保有税は恒久的な建物等の用に供する土地に係る納税義務の免除制度が創設され、市町村は建物、構築物その他の一定の施設で恒久的な利用に供するものとして定められた基準に適合するものの用に供する土地で当該市町村に係る土地利用基本計画、都市計画その他土地利用に関する計画に照らし、その地域における計画的な土地利用に適合することについて市町村長が特別土地保有税審議会の議を経て認定したものについては当該土地に係る特別土地保有税の徴収金に係る納税義務を免除するものとされている（同法六〇三条の二）。
２　右改正は、ある程度未利用地税的な考え方を取り入れ、外形的に利用判定が可能な恒久的建物、構築物の敷地及び一定の恒久的な施設の用に供される土地に限つて納税義務を免除することとしたものである。
３　免除対象となる土地の要件
（一）　事務所、店輔その他の建物又は構築物でその構造、利用状況等が恒久的な利用に供される建物又は構築物に係る基準に適合するものの敷地の用に供する土地であること。
右の場合、恒久的な利用に関する基準は政令で定めるとし、その概要は建物又は構築物が仮設のものでなく、用途に即して相当長期にわたつて使用されるものであること等とされている。
（二）　昭和五三年四月一日付自治固第三八号各道府県総務部長、東京都総務、主税局長あて自治省税務局長通達「恒久的建物、施設等の用に供する土地に係る特別土地保有税納税義務の免除の取扱いについて」によると（１）　建物等に係る恒久性の要件の建物及び構築物の意義の「建物」とは不動産登記法における建物と同義であり、屋根及び周壁又はこれに類するものを有し土地に定着した建造物をいうものである。
（２）　恒久的な利用に供される建物又は構築物に係る基準は構造及び工法からみて仮設のものでないこと、仮設のものであるか否かの判定は基礎工事の状況、屋根、周壁、間仕切等の主要構造部の使用資材及び施工の態様、その他施工状況を総合的に勘案して行うべきである。
（３）　免除認定の基準日
納税義務の免除の認定の基準日は土地の保有に対して課する特別土地保有税（保有分）にあつては一月一日、土地の取得に対して課する特別土地保有税（取得分）にあつては一月一日又は七月一日とされているが（同法六〇三条の二第五項、五八六条四項）、当該基準日現在の一時的な現況のみによつて免除の認定をすべきものではなく、当該基準日を中心とする一定の期間における土地の利用状況を勘案して行うべきものである。
したがつて、建築途中のものであつても既に棟上げを終え、建物としての外観を示す程度に至つていると認められる場合及び工事の施行が相当程度進捗していると認められる場合は免除対象に含めて取り扱うことができる。また、建築は完了しているが未だ利用に供されていない場合についても同様に取り扱うものである。
４　ところで、原告所有の本件土地について免除認定の基準日である昭和五五年七月一日の現況は恒久的な利用に供される建物は全く存していなかつたもので、この点についての原告が主張する別表によつても、昭和五五年七月一日には建築確認申請すらしていないし、建築確認通知があつたのは同年八月二九日であり、右同日基礎工事杭打に着手したにすぎないのである。
５　原告は昭和五五年八月二九日付をもつて特別土地保有税の納税義務の免除認定申請をしたが、被告は事前に審議の対象となる物件であることが判明していたので申請前の同月二七日に現地調査をしたところ、本件土地上に何ら具体的な建物が現存していなかつた。
６　被告は、昭和五五年九月二二日原告からの納税義務免除について郡山市特別土地保有税審議会へ諮問したところ、右審議会は、同日現地調査をして右時点の現況を確認したうえ慎重に審議し、また、被告は、現地で工事現場監督人である訴外Ｂから、原告が整地のための工事に着工したのは昭和五五年七月一四日ころであり、基準日である同月一日当時の現況は前所有者と同様田であつたことを聴取し、更に、被告は、昭和五五年九月二六日に再度現地調査したところ、原告は右時点においても建物の基礎工事にさえ着工していなかつた。
７　また、被告は担当職員をして昭和五五年九月一七日自治省税務局固定資産税課に出張させて原告の納税義務免除についての見解をたずね法解釈について慎重な配慮をしたうえで、原告の免除申請を否認したものである。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１の事実は認める。
２　同２の事実は争う。
３　同３の法令及び通達が存することは認める。しかしながら、地方税法六〇三条の二によつて特別土地保有税を免除されるためには当該土地の利用がもはや社会通念上最終需要に供されているものであれば足り、将来の投機的な売買に備え仮の利用に供しているに過ぎないものでない限り原則として免除対象とすべきであり、工場やビルの建設については通常一年以上かかることからすれば、このような場合にも上物が完成していないと免除を認めないとすることは余りにも厳格にすぎ、恒久的な利用に供する建物、施設等の用地として利用されることが客観的、外形的に確実と認められる段階に達していればその対象に含めるべきである。しかも、本件建物程度の規模の建築を行う際は、公告前の建築承認を得るなどの手段をとつていわゆる突貫工事を行つたとしても開発許可を得てから建方までは六箇月以上を要するのであり、画一的に基準日あるいはこれにごく近接する時期までに建築が完了していなければならないとする被告の見解は、大規模な建築の実情を無視するもので誤つているという他はない。


４　同４の事実は認める。しかしながら、原告は建物の建築に先立つて昭和五五年七月中に本件土地上に盛土を行いプレハブ造の現場事務所を設置している。５　同５の事実中、原告が免除認定申請を行つたこと、同年八月二七日の時点において建物が存在しなかつたことは認めるが、その余の事実は知らない。しかしながら、原告は同年八月中に建物建築のための丁張りを行い、柵渠工事を完了した。６　同６の事実中、原告が整地のための工事に着工したのは昭和五五年七月一四日ころであり、基準日である同月一日当時の現況は前所有者と同様田であつたことは認め、原告は昭和五五年九月二六日においても建物の基礎工事に着工していなかつたことは否認し、その余の事実は知らない。原告は昭和五五年九月一〇日から事務棟の基礎工事に着工し、翌一一日捨コンクリートの打設を行い、同月一七日にはベースコンクリートを打設し、同月二四日には基礎の配筋工事を行い、同年一〇月一日には基礎を完成させたのである。
７　同７の事実は知らない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告が中小企業等協同組合法に基づき福島県下の日産系自動車デイーラー五社が組合員となつて設立した事業協同組合であることは、証人Ｃの証言によりこれを認めることができ、原告は、全日産系の自動車部品を販売するための倉庫、事務所、油庫を建築する目的で（右目的の点は被告が明らかに争わないので自白したものとみなす。）、昭和五五年五月一三日、訴外郡山市農業協同組合及び同Ａから本件土地（合計面積九五三〇平方メートル）を合計金二億八九二六万六九〇〇円で取得したこと、原告は本件土地の取得につき地方税法（以下法という）五八五条以下の規定により金八〇三万〇一〇〇円の特別土地保有税を納付する義務があるが、同法六〇三条の二の規定によると右納税義務は免除されるべきものであるとして、原告が、法定納期限（昭和五五年八月三一日）の前である同年八月二九日、被告に対し右納税義務の免除申請をなしたところ、被告は同年一〇月七日付第五四号をもつて右免除申請を否認したこと、そこで更に原告は同年一一月一〇日被告に対し右免除否認決定について異議申し立てを行なつたが、被告は、昭和五六年一月二三日、右異議申し立てを棄却する旨の決定をなし、同月二五日、原告にこれを通知したことは当事者間に争いがない。
二　原告は被告のなした右免除否認決定は違法であると主張するので以下この点について判断する。


１　昭和五三年法律第九号による地方税の一部を改正する法律により設けられた特別土地保有税の納税義務の免除の制度は、土地の投機的な取得を抑制し、地価の安定を図ることを主たる目的として政策的に創設された特別土地保有税について、構造、利用状況等からみて恒久的な利用に供される建物又は構築物の敷地となつている土地についてはこれを免除することとして（法六〇三条の二第一項第一号、同法施行令五四条の四七第一項）、課税の合理性を図つたものであるところ、右制度の趣旨、法六〇三条の二第一項第一号の文言及び免除認定の技術的困難性（後記４参照）などを総合勘案すると、右免除制度の対象となる土地は、基準日（法六〇三条の二第五項、五八六条四項、五九九条一項二号、三号）において、当該土地利用の現況から外形的、客観的にみて、恒久的な建物又は構築物の敷地として利用され、最終的な需要に供されていると認められるものをいうと解するのが相当である。なお、昭和五三年四月一日付自治固第三八号各道府県総務部長、東京都総務・主税局長あて自治省税務局長通達「恒久的な建物、施設等の用に供する土地に係る特別土地保有税納税義務の免除の取扱いについて」一甲第一号証）によると、免除認定の基準日に関して、「・・・・・・基準日現在の一時的な現況のみによつて免除の認定をすべきものではなく、当該基準日を中心とする一定の期間における土地の利用状況を勘案して行うべきである。従つて建設途中のものであつても、既に棟上げを終え建物としての外観を示す程度に至つていると認められる場合及び工事の施行が相当程度進捗していると認められる場合は、免除対象に含めて取り扱つて差し支えないものである。」としているが、右は前記法条の解釈に副うものと解される。２　ところで、成立に争いのない甲第三ないし第九号証、第一二ない」第一五号証、第一七ないし第二二号証、第二五号証、第二九号証、乙第六号証の一、第一二号証、証人Ｃの証言により成立の認められる甲第一六号証、第二三、第二四号証、証人Ｂの証言により成立の認められる甲第二七号証の一ないし一〇二（但し、同号証の一一は欠番）、証人Ｄの証言により成立の認められる乙第五号証、第七、第八号証、第一〇号証の一、二、昭和五五年八月二七日に本件土地を撮影した写真であることに争いのない乙第六号証の二ないし一七、同年九月二六日に本件土地を撮影した写真であることに争いのない乙第九号証の一ないし七、本件土地の写真であることに争いがなく、証人Ｂの証言により右撮影年月日は同年七月一日ないし同年一二月二八日までであることが認められる甲第二六号証の一ないし四二、証人Ｃ、同Ｂ、同Ｄの各証言によると、原告は、本件土地を倉庫、事務所、油庫を建築する目的で取得したものであるところ、右取得日前である昭和五五年二月二〇日に被告及び建設省所管国有財産部局長に対し都市計画法三二条に基づく同意願を提出するとともに、安積疎水土地改良区に対し排水放水等許可申請をなし、同年三月四日に建設省所管国有財産部局長の右同意を、同月五日に安積疎水土地改良区の右許可を、同月六日に被告の右同意をそれぞれ得、続いて同月一八日に被告に対し都市計画法二九条に基づく開発行為の許可申請をなし、同月二八日に右許可を得、同年四月一一日に福島県知事に対し農地法五条に基づく農地転用の届出をなし、同月二八日に受理通知を得て本件土地を本件建物の敷地として利用できることとなり、同年六月六日には右建物の設計が完成し、その後行政指導による右設計の一部変更を行なうなどしたが、同年七月一日には訴外佐藤工業株式会社と土地造成並びに建物建築請負契約を締結するに至り、直ちに造成工事にとりかかつたが、本件土地は葦の茂つた休耕田で泥沼となつており、同月一日には草刈りだけが行われ、その後も同年夏は天候が不順であつたこともあつて本件土地の水抜き工事に手間どり、同月五日には本件土地上にプレハブの現場事務所を設けたものの、七月中の工事の出来高としては何もなく、同月三一日に本件土地上に工事関係の車両を入れるための搬入路を設けたが、本件土地の盛土及び整地を終えたのは同年八月二二日ころで、この間、同月一九日に被告に対し都市計画法三七条一項に基づく工事完了公告前の建築承認申請をなすとともに、郡山市に対し建築確認申請をなし、同月二一日に公告前の建築承認を、同月二九日に建築確認通知をそれぞれ得て、同日、杭打ち工事に着手し、同年九月一九日には鉄筋工事にとりかかり、棟上げ工事は同年一〇月二日から始め、同年一二月二〇日に本件建物を完成させ、同月二三日に消防法一七条に基づく消防用設備等の検査を受け、昭和五六年一月一三日に公共用施設に関する工事の検査並びに開発行為に関する工事の検査を受け、同月二三日には工事完了検査を受け、合格したこと、他方、被告は、原告から昭和五五年八月二九日付をもつて特別土地保有税の納税義務の免除申請がなされる半月くらい前から原告からの相談を受けていたため、同月二七日に、郡山市財政部資産課の職員が、なるべく本件申請の基準日である同年七月一日（地方税法六〇三条の二第五項、五八六条四項）に近い時点での本件土地の現況を確認する意味もあつて本件土地に赴き、現況を調査したところ、右八月二七日現在、本件土地は整地中で、右土地上には何ら構築物等の工事はなされておらず、現場の工事担当者から同年七月一日の現況を聴取したところ前所有者と同様の休耕田の状況であつたとの回答を得たこと、右職員は、右調査結果に基づき同年九月一六日には福島県総務部地方税課税制係に協議に赴き、また翌一七日には自治省税務局固定資産税課に赴いて協議したところ同課の自治事務官から本件免除申請については否定的な回答を得たこと、更に、同月二二日、本件免除申請を審議するために郡山市特別土地保有税審議会が開催され、事務局から同年八月二七日の本件土地の右調査結果などが報告されたが、右審議会としては慎重を期するため委員全員で本件土地の現地調査に赴いたが、右九月二二日の時点でも本件土地上には棟上げ工事などは行なわれておらず、現場で、工事現場監督人から同年七月一日の本件土地の現況を聴取したところ休耕田であつたとの回答を得、右審議会は、九月二二日、委員の全員一致で、同年七月一日現在において建物等は建築されていなかつたことを理由として本件免除申請を否認する旨決議し、右決議に基づいて、被告は原告の本件免除申請を否認する旨の決定をなしたことが認められ、右認定を左右するに足る証拠はない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「特許庁が、昭和六三年八月四日、同庁昭和五七年審判第一〇〇三七事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
主文同旨の判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
被告は、別紙（一）表示のとおりの「ソイルメート」の文字を横書きしてなり、第一類「化学品（他の類に属するものを除く）薬剤及び医療補助品」を指定商品とする登録第一四五九五九二号商標（昭和四三年二月六日登録出願、昭和四四年八月一一日出願公告・昭四四－二六七三七号、昭和五六年四月三〇日設定登録）（以下「本件商標」という。）の商標権者であるところ、原告は、昭和五七年五月一三日、被告を被請求人として本件商標について登録無効の審判を請求した。特許庁は、これを同庁昭和五七年審判第一〇〇三七号事件として審理した結果、昭和六三年八月四日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をなし、その謄本は同年九月一二日原告に送達された。
二　本件審決理由の要点
１　本件商標の構成、その指定商品及び商標登録出願から設定登録までの経緯は、いずれも前項記載のとおりである。
２　これに対し、請求人（原告）の引用する登録第五五三一八五号商標（以下「引用商標」という。）は、別紙（二）表示のとおり「ＴＡＫＥＤＡＭＡＴＥ」及び「武田メート」の文字を上下二段に横書きしてなり、（旧）第一類「化学品、薬剤及び医療補助品」を指定商品として、昭和三二年一〇月一九日に登録出願され、昭和三五年七月二一日に登録され、現に有効に存続しているものである。
３　無効審判請求の理由
本件商標は、「ソイルメート」の文字を書してなるものであるが、そのうち「ソイル」は「土」「土壌」を意味する英語「ＳＯＩＬ」を片仮名で表したものであるから、これをその指定商品中「土壌に使用される薬剤や化学品」に使用するときには、直ちに「ソイル」の部分をもつてその商品が土壌処理剤、土壌安定剤、土壌酸度測定試薬等の土壌に使用される商品であるとの商品の用途を表示した部分と理解せられるものである。しかも、本件商標の「ソイルメート」が一体不可分の熟語として一般に通用している事情もないから、その指定商品、特に土壌に使用される薬剤や化学品との関係においては、かかる商品の用途を表示した部分と認識されて「ソイル」の部分が省略され、本件商標は単に「メート」と簡略化されて称呼、観念せられる場合も決して少なくないものである。これに対し、引用商標は、「ＴＡＫＥＤＡＭＡＴＥ」及び「武田メート」の文字を書してなるものであるが、その中の「ＴＡＫＥＤＡ」及び「武田」の部分は請求人（原告）の略称を表したものと理解せられる部分であるところから、かかる「ＴＡＫＥＤＡ」及び「武田」の部分が省略され、単に「メート」と簡略化して称呼、観念せられる場合が決して少なくないものである。そうすると、「メート」の簡略称呼、観念の生じる本件商標と引用商標との間に、取引上誤認混同の生じることは避け難いことであるから、このような本件商標と引用商標とは類似の商標である。更に、本件商標と引用商標の指定商品が同一ないし類似するものであることも明らかである。したがつて、本件商標は商標法第四条第一項第一一号の規定に該当し、その登録は同法第四六条第一項の規定によつて無効とされるべきものである。
４　本件審決の判断


本件商標と引用商標の構成は、前１、２項のとおりであるから、両者は、その構成態様を異にし、外観上互いに区別し得るものであることは明らかである。次に、称呼よりみるに、本件商標を構成する「ソイルメート」の文字は外観上まとまりよく一体に表示されるものであり、その全体の称呼も長音を含む六音であつて、それ程冗長でもなく、たとえ、「ソイル」の文字が「ＳＯＩＬ」（土、土壌）の表音であるとしても、「ソイル」と「メート」の文字は軽重の差なく、これを他に「ソイル」と「メート」とに分離して「メート」の部分を抽出しなければならない特段の事情が存するものといい得ないから、本件商標は、その構成より「ソイルメート」の一連の称呼のみを生ずるというべきである。一方、引用商標は、「ＴＡＫＥＤＡＭＡＴＥ」及び「武田メート」の文字を書してなるものであるから、該文字に相応して「タケダメート」の称呼を生ずるものであるが、引用商標のうち「ＴＡＫＥＤＡ」及び「武田」の文字は、請求人（原告）が主張するごとく同人の略称と理解される場合も決して少なくないものであるから、この部分を省略して、商標中の後半の「ＭＡＴＥ」及び「メート」の文字部分を捉えて、該文字より生ずる「メート」の称呼をもつて取引に資する場合もあるものといわなければならないから、引用商標からは単に「メート」の称呼をも生ずるものといわざるを得ない。そこで、本件商標より生ずる「ソイルメート」の称呼と引用商標より生ずる「タケダメート」または「メート」の称呼とを比較するに、まず、「ソイルメート」と「タケダメート」とは、前半において「ソイル」と「タケダ」の音に差異を有し、これらの差異音は、音質、音感及び語調等を異にし、両者をそれぞれ一連に称呼するも互いに紛れるおそれはないものといわなければならない。また、「ソイルメート」と「メート」とは、構成音数の相違、全体における音質、音感及び語調等の顕著な差異により、称呼上充分聴別し得るものである。更に、観念よりみるに、引用商標は、全体としては特定の観念を生じないものであるが、引用商標中の「ＭＡＴＥ」（メート）の部分が「仲間」の意味合いを有する語であるとしても、本件商標は特定の観念を理解し難い造語よりなるものであるから、この点については互いに比較することができない。そうすると、本件商標と引用商標とはその外観、称呼及び観念のいずれよりしても相紛れることのない非類似の商標であるから、本件商標は商標法第四条第一項第一一号の規定に違反して登録されたものとはいえず、したがつて、同法第四六条第一項第一号の規定によりその登録を無効とすることができない。
三　本件審決を取り消すべき事由
本件審決理由の要点１ないし３は認める。同４のうち、引用商標からは本件審決摘示のような理由で「タケダメート」のほか、「メート」の称呼が生じることは認めるが、その余は争う。本件審決は、次に述べるように本件商標と引用商標とが称呼（「メート」）及び観念（「友、仲間」）を共通にする類似の商標であるのに、本件商標からは「ソイルメート」の一連の称呼のみが生じ、かつ本件商標は特定の観念を理解し難い造語であるとの誤つた認定をしたことから、両者は称呼、観念において相紛れることのない非類似の商標であるとの誤つた結論を導いたものであるから、違法として取り消されるべきである。


１　本件商標を構成する「ソイルメート」の文字は、視覚的に「ソイル」と「メート」の間に段落を感ぜしめる表現であるばかりでなく、本件商標の前半の「ソイル」の文字は、本件審決が認定したように「土、土壌」を意味する英語の「ＳＯＩＬ」の表音を表したものと直ちに理解せられる片仮名文字であり、「ＳＯＩＬ」の語は、我が国の義務教育である中学校の課程を終えた者であれば当然知つているはずの基本的な英語（甲第六、七号証の各二、四参照）であり、一般に良く知られている語である。また、本件商標の後半の「メート」の文字も、中学校の課程を終えた者であれば当然知つているはずの基本的な英語である「友、仲間」を意味する「ＭＡＴＥ」（甲第六、七号証の各二、三参照）の表音を表したものと直ちに理解せられる文字で、一般に良く知られたすでに日本語化している言葉である。しかも、本件商標に係る指定商品の分野においては、例えば、「ｓｏｉｌ　ｆｕｍｉｇａｎｔ」（土壌くん蒸剤）、「ｓｏｉｌ　ｄｉｓｉｎｆｅｃｔａｎｔ」、「ｓｏｉｌ　ｆｕｎｇｉｃｉｄｅ」（土壌殺菌剤）、「ｓｏｉｌ　ｄｉｓｉｎｆｅｃｔａｎｔ」（土壌消毒剤）、「ｐｅｓｔｉｃｉｄｅ　ｆｏｒ　ｓｏｉｌ　ｔｒｅａｔｍｅｎｔ」（土壌処理剤）、「ｓｏｉｌ　ｓｔｅｒ　ｉｌａｎｔ」（土壌不毛剤）、「ｓｏｉｌ　ｓｔａｂｉｌｉｚｅｒ」（土壌安定剤）、「ｓｏｉｌ　ｃｏｎｄｉｔｉｏｎｅｒ」（土壌改良剤）、「ＳＯＩＬ　ＴＥＳＴＥＲ」「Ｓｏｉｌ　Ｔｅｓｔｋｉｔ」などの名称を付されてソイル（土壌）に使用する商品が多数製造販売されており、また、「ソイル」（土壌）に使用される商品であることを示すために、「パンソイル」、「武田ダコソイル」のように「ソイル」の文字を構成に取り入れた商標もある。それ故、このような事情のもとにおいて、本件商標をその指定商品、就中、土壌用の商品に使用したときには、「ソイル」の文字部分は、その商品がソイル（土壌）用のものであるとの用途を示すものと直ちに理解されるので、この「ソイル」の文字自体は自他商品識別力を有しない部分である。したがつて、本件商標において自他商品識別力を有する部分は、「友、仲間」を意味する語としてすでに日本語化し、一般に良く知られているところの「メート」にあることは明白といわざるを得ない。そればかりではなく、本件商標の「ソイルメート」の文字は、「ソイル」や「メート」の右のような語もしくは意味と無関係な熟語として通用しているものではなく、また全体が「ソイル」や「メート」の言葉もしくは意味と無関係な一体不可分な創造語として理解されて、常に、一連一体にのみ称呼されるものとの事情も認められないから、このような本件商標は「メート」と簡略化して称呼され、また、「友、仲間」を意味するものと観念せられることになるのである。
２　これに対して、引用商標から「メート」の称呼が生じることは本件審決の認定したところであり、また、引用商標の前半の「ＴＡＫＥＤＡ」「武田」の文字は、原告の会社商号の略称であるところ、かかる会社商号の略称部分は、同一人を出所とする個々の商品の区別標識とはなり得ないために、商標は、このような会社商号の略称部分を省略して記憶、認識せられる場合が決して少なくないから、原告の会社商号の略称である「ＴＡＫＥＤＡ」「武田」と、個々の商品の区別標識となり得る「ＭＡＴＥ」「メート」との組み合わせよりなる引用商標にあつては、後半の「ＭＡＴＥ」「メート」によつて、「友、仲間」を意味するものとして観念せられる場合のあることは明白である。
３　このように、本件商標は「メート」と簡略化して称呼され、引用商標も「メート」と簡略化して称呼されるものであるから、両者は「メート」の称呼を同じくし、かつ両者とも「友、仲間」なる観念を生じさせるものであるから、観念をも同じくするものである。したがつて、本件商標と引用商標とは、称呼及び観念を同じくする類似の商標である。


４　被告は、本件商標が一体不可分な造語である旨主張するが、そもそも、造語とは、「商標の選定者によつて創作されたものであつて、それ自体特定の観念を有しない文字商標である。」（工業所有権用語辞典＜新版＞八一〇頁・甲第一八号証の二）から、もともと、意味を有する「ソイル」と「メート」の語を組み合わせて横書きした構成である本件商標は、その表現の如何にかかわらず、特定の意味、観念を有しない造語に該当しないことは明らかである。本件商標の構成及び配列をみても、「ソイル」の「ル」における「レ」の縦線部分と「メート」の「メ」における「、」の部分の間隔が広くならざるを得ない必然性があるために、「ソイル」と「メート」との文字の間にこれを分離することを示す符号、記号等がないとしても、なお本件商標における「ソイル」と「メート」の文字は、視覚的に離れているとの印象を与えるものとなつている。前叙のとおり「ソイル」は「土、土壌」を表す語として、また、「メート」は「友、仲間」を意味する語として、いずれも我が国において良く知られた語であるから、このような「土、土壌」を意味する「ソイル」と「友、仲間」を意味する「メート」を組み合わせて、本件商標のごとき態様で横書きしてみても、右のような意味合いに理解される二つの語と全く無関係な意味を有する熟語となるものではなく、また右の語もしくは意味と無関係な造語となり得るものでもない。本件商標を見聞きする者は、前半の「ソイル」が「土、土壌」用のものであるとして後半の「メート」を形容する語と理解し、本件商標が、「ソイル（土壌）」用の「メート」印であると感受するのが、我が国における英語知識の水準からみて一般的である。そして、前叙のように「ソイル」の部分には、自他商品識別力がないので、後半の「メート」の部分のみから「メート」の称呼が生じ、かつ「友、仲間の観念を抱かせることになるのである。したがつて、被告の右主張は誤りというべきである。
第三　請求の原因に対する認否及び被告の主張
一　請求の原因一、二の事実は認める。
二　同三の主張は争う。本件審決の認定判断は正当であり、本件審決には、原告の主張するような違法の点はない。
１　まず、別紙（一）から明らかなように本件商標は、それを構成するそれぞれの片仮名文字が、同じ書体、同じ大きさで表わされ、かつ同間隔をもつて横書きしてなる造語であり、そこには、「ソイル」と「メート」とを分離させるための符号、記号等はなく、また、発音上も音数が多く一気に発音できないとか、あるいは、語感上、「ソイル」と「メート」との間に自然に段落を生ずるとかいうような両者を分離しなければ発音ができないという理由は全くないのである。したがつて、本件商標である「ソイルメート」は一体不可分な全くの造語と考えるべきものであり、本件審決が「外観上まとまりよく一体に表示されている」と認定したのも、右のことを指摘したものであつて、本件商標の構成をみて、視覚的に「ソイル」と「メート」の間に段落を感ぜしめる表現であるとする原告の主張は到底首肯し得ないところである。また、前叙のとおり本件商標である「ソイルメート」は、一体不可分な全くの造語であると考えるべきものであるため、本件商標が「ソイル」の部分を含んでいても、原告主張のように、その部分から「土、土壌」を意味する英語である「ＳＯＩＬ」が直ちに理解され得るものではない。更に、原告の指摘する土壌くん蒸剤や土壌不毛剤などは、いずれも一般的な商品名であり、全体としての意味を有するものであるから、その商品名の中に、「ＳＯＩＬ」、「土壌」の語が含まれているからといつて、商標の構成の一部に使用された「ソイル」の部分が常に「土壌用」であることを示したものと理解されるものではない。要するに、本件商標である「ソイルメート」は、一体不可分に表示されており、
「ソイルメート」の称呼のみが生じ、また、
全くの造語であると考えるべきもので特定の観念を生じさせるものではない。２　一方、引用商標からは、その構成に相応して「タケダメート」もしくは「メート」の称呼が生じ、かつ「仲間」の観念が生じることのあることは、被告もこれを争わない。しかしながら、本件商標の称呼である「ソイルメート」と引用商標の称呼の一つである「タケダメート」とは、前半における「ソイル」と「タケダ」の音に差異があり、これらの差異音は、音質、音感及び語調等を異にするので、両者をそれぞれ一連に称呼しても、互いに紛れるおそれのないものである。また、本件商標の称呼である「ソイルメート」と引用商標の他の称呼である「メート」とを比較してみると、構成音数の相違、全体における音質、音感及び語調等の顕著な差異によつて、両者をそれぞれ一連に称呼した場合であつても、互いに紛れるおそれのないものである。更に、引用商標は全体としては特定の観念を生じないものであり、たとえ、引用商標中の「ＭＡＴＥ」「メート」の部分が「仲間」の意味を有する語と理解されるとしても、本件商標は、前叙のとおり特定の観念を生じない全くの造語よりなるものであるから、本件商標と引用商標とは、観念上も互いに紛れるおそれのないものである。そして、本件商標と引用商標とは、本件審決の指摘のとおり構成態様を異にするから、外観上も互いに区別できるものである。３　したがつて、本件商標と引用商標とは、その外観、称呼及び観念のいずれよりみても相紛れることのない非類似の商標であるというべきである。右と同旨の本件審決の判断は正当であり、何ら違法の点はない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　特許庁における手続の経緯、本件商標及び引用商標の構成、指定商品及び商標登録出願から設定登録までの経緯並びに本件審決理由の要点が原告主張のとおりであることは、当事者間に争いのないところである。
二　そこで、本件商標と引用商標との類否について判断する。１　まず、当事者間に争いのない別紙（一）の本件商標の構成及び同（二）の引用商標の構成を対比すれば、その構成態様を異にし、外観上区別し得ることは明らかである。


２　次に、別紙（一）により更に詳細に検討すると、本件商標「ソイルメート」は、五つの片仮名文字と一つの長音符号からなる比較的簡明な構成であり、しかもこれを構成する各片仮名文字及び長音符号は、その字体、大きさともほぼ同じであり、かつそれら文字や符号が同じ間隔で横に配列されているので、一連一体に観察される構成をとつているということができる。このように、本件商標は外観上一連一体に表示されたまとまりのある構成態様のものとして観察できるのであつて、原告が主張するように視覚的に「ソイル」と「メート」との間に段落を感ぜしめるような表現態様のものとは認められない。
また、成立に争いのない甲第六号証の一ないし五及び甲第七号証の一ないし四並びに弁論の全趣旨を総合すれば、「ＳＯＩＬ」（土）や「ＭＡＴＥ」（友、仲間）の英単語は、中学生であれば当然知つているはずの基本的な英単語であることに照らすと、一般取引者または需要者のうちには、本件商標を構成する前半の「ソイル」は「ＳＯＩＬ」（土）に相応し、後半の「メート」は「ＭＡＴＥ」（友、仲間）に相応するものと理解する者のいることは推認し得るところであるが、たとえ、本件商標が、「ソイル」、すなわち土と、「メート」、すなわち仲間とを結合した構成のものと理解されたとしても、全体としては特定の観念を一義的に生じせしめるものではなく、「ソイル」と「メート」との二つの語の間に軽重のあることが認められる関係にもないし、しかも本件商標を一連に称呼してもそれ程冗長にはならないから、本件商標は、不可分一体に構成された特定の観念のない造語とみるのが相当である。
確かに、「ＳＵＤＢＵＲＹ　ＳＯＩＬ　ＴＥＳＴＥＲ」及びその外箱の写真であることについて争いのない甲第一〇号証、「ＳＵＤＢＵＲＹ　Ｓｏｉｌ　ＴｅｓｔＫｉｔ」及びその外箱の写真であることについて争いのない甲第一一号証、成立に争いのない甲第一四号証によれば、「ＳＯＩＬ　ＴＥＳＴＥＲ」（土壌試験剤）、「Ｓｏｉｌ　Ｔｅｓｔ　Ｋｉｔ」（土壌測定試薬）、「Ｓｏｉｌ　Ｂｏｎｄ」（土壌固結剤）などのように「ＳＯＩＬ」の語がその商品の施用の対象を直截に表示する例のあることが認められるが、一般取引者もしくは需要者はこれらの商標の構成自体、すなわち商標を構成する「ＳＯＬＩ」と他の用語と相俟つてその商標が付された当該商品の具体的な品質もしくは用途を認識し、「ＳＯＩＬ」が「土壌用」を意味するものと理解することができるのである。しかして、右に掲げた三つの商標において、「ＳＯＩＬ」又は「土壌」が品質もしくは用途を表示するとしても、これらの商標の付された商品の取引に当たつて、「ＳＯＩＬ」又は「土壌」の語もしくは称呼を除外したうえ、それぞれ単に「ＴＥＳＴＥＲ」（試験剤）、「Ｔｅｓｔ　Ｋｉｔ」（測定試薬）、「Ｂｏｎｄ」（固結剤）なる称呼のみをもつて取引されるものとは考えられないから、右のごとき商標があることを根拠に「ソイル」が単なる品質又は用途を示すものとして自他商品識別力を有しないものとすることはできないものというべきであるが、その点はさておくとしても、右のように、具体的な文字商標の構成の中における「ＳＯＩＬ」もしくは「ソイル」のもつ意義は、これと結合された他の用語との関係において判断されるものと認められるので、これら「ＳＯＩＬ」や「ソイル」の語が、常に同じ程度にその商標の付された商品の品質もしくは用途を具体的に表示する機能をもつものではない。これを、本件商標についてみるに、たとえ、一般取引者もしくは需要者が、本件商標を構成する前半の「ソイル」は「ＳＯＩＬ」（土）に相応し、後半の「メート」は「ＭＡＴＥ」（友、仲間）に相応するものと理解するとしても、それぞれの語の有する意味内容からみて、高々、これが付された商品が土壌に何らかの関連をもつものであろうことを推測し得るだけであつて、この域をこえてより具体的な商品の品質もしくは用途までをも特定した観念が生じるものとは到底認めることはできない。


○　主文
一　本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告甲府市長が、昭和五六年一二月二六日訴外Ａに対してなした甲府市＜地名略＞、＜地名略＞所在の工場併用住宅の一部の除却、増築についての建築許可処分を取消す。
２　被告甲府市建築審査会が、昭和五六年一二月二二日、右建築許可申請に関して、被告甲府市長に対してなした同意審決を取消す。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告ら
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　（本件処分）
（一）　訴外Ａは、甲府市＜地名略＞、＜地名略＞所在の土地（以下「本件土地」という）に木造工場併用住宅を増築するにあたり、本件土地が第二種住居専用地域（都市計画法九条２）に指定されているため、建築基準法四八条二項但書に基づき、昭和五六年一〇月八日被告甲府市長（以下「被告市長」という）に対し、右増築について建築許可申請（以下「本件許可申請」という）をなしたところ、これに対し、被告市長は同条項但書所定の建築禁止除外事由があるとして、右建築許可（以下「本件許可」という）をした。
（二）　被告甲府市建築審査会（以下「被告審査会」という）は、右許可に当り、被告市長から同法同条九項による同意を求められたのに対し、同年一二月二二日、被告市長に対して同意（以下「本件同意」という）した。
２　（本件両処分の違法性）
本件両処分は、次のとおり、被告市長及び被告審査会において、処分の前提たる事実を誤認した結果なしたものであつて、いずれも裁量権の濫用によるものとして違法であり、取消さるべきである。
（一）　騒音
本件土地は第二種住居専用地域内にあり、その騒音規制は昼間五五ホン以下であり、「騒音に係る環境基準について」（昭和四六年五月二五日閣議決定）によれば、主として住居の用に供される地域Ａにおいては昼一間五〇ホン以下とされている。ところで本件建物にはコンプレツサーが備え付けられ、その使用時の騒音は、本件土地とその西に隣接する原告方居宅敷地との境界線上において最大八〇ホン、最小六〇ホンにもなるのであるから、前記の規制騒音値を越えていることは明らかである。しかるに被告市長は、騒音調査の立入りをあらかじめ訴外Ａに通知し、騒音源たるコンプレツサーが作動していない状況下において騒音測定を実施し、その結果、実際よりも著しく低い値（北側道路上五〇ホン以下、西側四〇ホン以下、西南側四五ホン以下、南側五七ホン以下、東側五五ホン以下）の騒音値を出し、これに基づいて、被告審査会は、本件同意をし、被告市長は本件許可をなしたものである。
（二）　換気扇による排気
訴外Ａ方の一階増築部分作業室西側壁面には換気扇が設置され、これを介して作業室内の悪臭、繊維粉塵、一〇数名の従業貝による呼気などが、わずか七〇センチメートルの距離をおいて接している原告方居宅に侵入しており、公衆衛生上有害であり、良好な住居の環境を害している。それにもかかわらず、被告らは右事実を看過・誤認して被告審査会は本件同意をし、被告市長は本件許可をしたものである。
（三）　本件許可申請の理由の虚偽
訴外Ａは、昭和五六年一〇月七日、被告市長に対し「住職分離が不可能」と記載して「許可申請の理由書」を提出したが、実際は、訴外Ａは昭和四二年ころから甲府市＜地名略＞に居住している。本件同意及び本件許可は右事実を看過・誤認してなされたものである。
（四）　工場調書の不備
訴外Ａは、昭和五六年一〇月八日、被告市長に対し、基準日年月日欄を空白のまま工場調書を提出した。工場調書は建築許可申請の許否を判断するうえで重要な資料であり、殊に基準日年月日欄は建築許可申請にかかる建築物が過去において違反をなしていた年月日を記入する重要な事項欄であるのに、この点の不記載を見逃し、事実誤認をして本件同意、本件許可をなしたものである。３　よつて、原告は、被告市長に対しては本件許可の、被告審査会に対しては本件同意の各取消しを求める。
二　被告らの本案前の主張
１　被告審査会に対する訴えについて
（一）　建築審査会は、行政庁の単なる諮問機関であつて、独立した行政処分の主体たる行政庁ではない。従つて被告審査会に対する本件訴えは不適法である。（二）　本件同意は、行政庁たる被告市長に対してなしたものであつて、直接国民に対してなしたものではないから、行訴法にいう抗告訴訟の対象たる行政処分ではない。
２　被告市長に対する訴えについて
（一）　建築基準法に基づく特定行政庁の処分の取消しの訴えは、建築審査会による審査請求に対する裁決を経た後でなければ提起することができない（同法九六条）。しかるに原告は、昭和五七年三月二六日、本件許可について、被告審査会に対して審査請求を提起したが、訴状提出時及び現在までに裁決は下されていない。従つて本訴は不適法である。


（二）　行政処分の取消訴訟を提起できるのは、当該処分の取消しを求めるについて「自己」の法律上の利益を有する者であり、殊に行政処分の相手方以外の第三者が提起する場合、当該行政処分に具体的な違法があり、かつその行政処分によつて直接自己の権利または法的に保護された利益を害される地位にあることが必要である。しかし原告は、本件許可により、直接具体的にその権利又は法的利益を侵害されるものではない。従つて、原告は行訴法九条に「当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者」というを得ず、原告適格を欠く。（三）　本件許可にかかる建築は既に完成しているところ、建築基準法四八条二項但書の許可は、当該用途地域の建築禁止を解除し、適法に建築工事をなし得るという効果があるに過ぎないので、許可の取消しは、適法に建築工事をなしうるという効果を排除するに過ぎず、許可取消しの訴えは、工事の施行ないし建築物の完成を阻止することによつて回復される法律上の利益が存する限りにおいて意味を有するものであると解される。しかるに、建築物がすでに完成した場合は、判決により許可が取消されても、もはや禁止すべき工事は完了しているから、特定行政庁たる被告市長が建築基準法九条の是正命令により除却等の措置を講ずることを期待しうるにすぎない。しかも、同条の是正命令を発する権限は、特定行政庁の合理的判断に基づく裁量に委ねられているのであるから、仮に許可取消しの判決が下つたとしても、そのことにより特定行政庁が是正命令を発すべき義務を負うものではない。従つて、本件許可の対象たる建築物が完成した場合には、回復すべき法律上の利益はなく、訴えの利益は否定されるべきである。
三　被告らの本案前の主張に対する反論
１　被告らの本案前の主張１の（一）について
被告審査会は、建築基準法に規定する同意、審査請求に対する裁決を行う独立の行政庁であり、行政庁の単なる諮問機関ではない。
２　同１の（二）について
被告審査会の同意は、建築許可処分に関する一連の手続の一部を担任し、処分庁たる被告市長を拘束するものであるから、行政処分たる性質を有する。
３　同２の（一）について
建築基準法に基づく特定行政庁の処分の取消しの訴えについて審査請求に対する裁決を得ることが要件とされているところ、原告が昭和五七年三月二六日審査請求をしたが、現在まで被告審査会の裁決がないことは認めるが、原告の右審査請求に対し、被告審査会は右審査請求の日から三箇月を経過しても裁決をしていないなら、行政事件訴訟法八条二項一号に該当し、本件取消しの訴えは適法である。
４　同２の（二）について
原告は本件許可により建築された訴外Ａ方工場から出る騒音・悪臭及び粉塵などにより直接の被害を受けているので、本件取消しを求めるにつき法律上の利益を有する。
５　同２の（三）について
本件許可にかかる建築物がすでに完成していることは認めるが、同建物が完成したからといつて本件訴の利益が失われるものではない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本件同意取消しの訴について
行政事件訴訟法三条にいう抗告訴訟の対象である処分とは、行政庁が公権力の発動として行なう行為で、その法律上の効果として国民の権利義務に直接影響を及ぼすものをいうと解される。そこで、被告審査会が右にいう「行政庁」であるか否かについては暫く措き、まず、本件同意がその法律上の効果として国民の権利義務に直接影響を及ぼすものかどうかについて判断する。
建築基準法四八条九項によれば、特定行政庁が同条二項但書の建築許可をなす場合においてはあらかじめ建築審査会の同意を得なければならないのであるが、右規定の趣旨は、同条二項但書の建築許可が、同項本文の原則的な建築制限を解除する性格を有することに鑑みて、その判断に慎重を期し許可の要件を加重し、第三者的機関の同意を要求したものと解される。従つて、建築審査会の同意は、特定行政庁が建築許可をなす際の前提要件たるにとどまり、当該建築許可を介して、間接的に国民の権利義務に影響をもつにすぎず、それ自体では法律上の効果として国民の権利義務に直接には何らの影響をも及ぼすものではない。
そうすると、本件同意は抗告訴訟の対象となる処分であるとはいえない。
二　本件許可の取消しの訴について
１　原告適格
行政処分の取消訴訟の原告適格は行政事件訴訟法九条の規定するところで、同条の定める原告適格者は、当該処分により法律上保護された利益を侵害された者を指称すると解されるところ、原告は本件許可処分の直接の相手方ではなく、また同処分の効力を直接受けるものでもない第三者であるが、このように処分の直接の相手方（処分の効力が直接及ぶ第三者を含む）以外の第三者についての法律上保護された利益とは、一定の行政実体法規が第三者の個人的利益をも保護の対象として行政権の行使に規制を加えていることによつて保障されている利益を意味する。そして行政実体法規が他の公益目的の実現のため行政権の行使に制約を課している結果、特定の者が事実上受けることとなつた利益は、いわゆる単なる反射的利益にすぎず、右取消訴訟の原告適格を基礎づける法律上保護された利益とはいえない。しかしながら、建築基準法四八条の用途規制は、都市計画法一〇条を受けて、同法に基づく用途地域における建物その他の工作物の建築について用途の面から制限を課し、特定行政庁をして行政権の行使を制約しているものである。従つて建築基準法の用途規制は、都市計画法九条に基づき定められた各用途地域の目的を具体的に実現し、ひいては同法一条の定める「都市の健全な発展と秩序ある整備を図り、もつて国土の均衡ある発展と公共の福祉の増進に寄与することを目的とする」都市計画の実現を図るものに外ならず、それは公益の実現・保護のため、行政権の行使に制約を加えているものであつて、用途地域内住民個人の利益を直接保護する趣旨で定めたものではないと解すべきものである。勿論都市計画区域内住民が建築基準法の用途規制による整序された都市において良好な住居環境を享受するという利益を持つけれども、これは建築基準法の用途規制が前叙のような公益の実現・保護を目的として機能する結果受ける反射的利益に過ぎない。したがつて、本件許可処分の第三者である原告は用途地域内住民であるからといつて、法律上保護された利益を、本件許可処分によつて侵害された者というを得ず、同処分の取消しを求める訴えの原告適格を有するものではない。
２　訴えの利益
本件許可にかかる増築工事がすでに完成していることについては、当事者間に争いがない。


○　主文
原告の請求を棄却する６
訴訟費用は原告の負担とする、
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和五六年四月九日付で原告に対してした厚生年金保険法による遺族年金を支給しない旨の裁定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、厚生年金保険の被保険者であつたＡ（昭和五六年一月一二日死亡。以下「亡Ａ」という。）の内縁の妻としで、同五六年二月二七日被告に対し厚生年金保険法（以下「法」という。）による遺族年金の支給裁定を請求したところ、被告は同年四月九日付で、原告は右年金の受給権者に該当しないとして右年金を支給しない旨の裁定（以下「本件裁定」という。）をした。そこで原告はこれを不服として、同年六月一七日神奈川県社会保険審査官に対し審査請求をしたところ、同年一〇月三〇日付で棄却され、さらに同年一二月二八日社会保険審査会に対し再審査請求をしたところ、同審査会は同五七年一二月二〇日付でこれを棄却した。２　しかしながら、原告は以下のとおり、法による遺族年金の受給権者たる亡Ａの「配偶者」に該当するから、これを否定した本件裁定は違法である。（一）　亡Ａの父Ｂ（以下「亡Ｂ」という。）は、昭和八年一一月一五日Ｃと婚姻し、同女との間に亡Ａ、Ｄ及びＥをもうけ、同二一年八月二八日Ｃが死亡したのち婚姻したＦとは、同二三年一月一四日協議離婚し、同二五年三月三〇日原告と婚姻し、同年四月五日原告の子Ｇ（同二六年一一月三日死亡）及びＨと養子縁組をし、さらに原告との間にＩをもうけたが、同二六年九月二五日死亡した。（二）　原告は、亡Ｂ死亡後昭和三三年四月ころから亡Ａと性釣関係をもつようになつたが、同人との婚姻は民法七三五条の規定に違反するため婚姻届出を断念した。しかし、亡Ａは右のころから原告及び前記Ｈ、Ｉと同居し、原告との間にＪ（昭和三四年七月三日出生）、Ｋ（同三五年七月二四日出生）及びＬ（同三七年八月一〇日出生）の三子をもうけ、いずれも認知の届出（Ｊにつき同三四年一二月四日、Ｋにつき同三五年八月九日、Ｌにつき同四四年一月二〇日）をし、原告とともに右子らの養育に努める等その死亡時まで原告と家庭生活を営んでいたのみならず、住民基本台帳上も原告らと世帯を共にし世帯主となつていた。（三）　以上のとおり、原告が亡Ａと内縁関係すなわち事実上の婚姻関係にあつたことは明らかであるところ、法による遺族年金の受給権者たる「配偶者」（法五九条一項本文）には「婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある者」（法三条二項）が含まれるから、原告は亡Ａの法上の「配偶者」に該当する。
よつて、本件裁定には原告が亡Ａの法上の「配偶者」であることを否定した違法があるから、その取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める
２　同２について
（一）　冒頭部分の主張は争う。
（二）　（一）の事実は認める。
（三）　（二）のうち、亡Ａが原告との間にＪ、Ｋ及びＬの三子をもうけ、原告主張の日にそれぞれ認知の届出をしたことは認めるが、その余の事実は不知。（四）　（三）の主張は争う。
三　被告の主張
１　法三条二項にいう「婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある者」には、いわゆる内縁関係にある者（社会的事実としては夫婦の実質を備えながら、婚姻の届出を欠くために法律上の婚姻とは認められない男女の関係にある者）すべてが包含されると解すべきではない。なぜならば、法による保険給付は、主として、法律上加入を強制されている被保険者の掛金及び国庫負担金等をもつてまかなわれる一種の公的給付の性質を有するものであり、かかる公的給付を受けるには、自らそれにふさわしい者のみが給付対象者とされるべきは当然であり、法はこのことを前提としていると解されるからである。したがつて、当該当事者が夫婦としての継続的な両性関係をもつこと自体を正しくないとする社会一般の倫理観に違反するような内縁関係にある者、すなわち、反倫理的な内縁関係にある者は、法にいう「婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある者」には含まれないものというべきである。
２　また法が、法による保険給付を受けることができる「配偶者」を法律上の婚姻関係にある者に限定していたものを「届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある者」をも含むとするに至つた経緯が、届出をすればいつでも法律上の婚姻関係に入ることができる夫婦の実質を有する者が、婚姻の届出（手続）をしていないという形式的な理由によつて、法の保護を与えられないという欠陥を補い実情に即せしめようとしたことにあることにかんがみるならば、法に定める内縁関係は、婚姻の届出をすれば、いつでも有効に婚姻関係に入ることができる関係に限定されると解すべきである。このことは、法三条二項が「婚姻の届出をしていないが、」との文言を用いて規定されているところからも明らかである。３　そうすると、仮に原告と亡Ａとが内縁関係にあつたとしても、原告は亡Ａの父亡Ｂの妻であつたから、原告と亡Ａは直系姻族一親等に該当し、その内縁関係は民法七三五条の規定の趣旨に違反する内縁関係であつて、反倫理的なものであり、婚姻の届出を受理されず、有効に婚姻関係に入ることのできないものであるから、原告は亡Ａの法に定める配偶者には該当しない。したがつて、本件裁定には原告主張の違法は存しない。
四　被告の主張に対する認否
被告の主張は争う。
五　原告の反論


主　　　　文
本件抗告を棄却する。
理　　　　由
本件抗告の趣意は、申立人の弁護人鈴木勝紀名義の抗告申立書記載のとおりであり、これに対する検察官の意見は、検察官古崎克美、同松本正則連名の「弁護人の抗告申立に対する意見書」記載のとおりであるから、ここにこれらを引用する。所論は、要するに、原決定は検察官が被告人には「虚偽の証拠書類の作出など罪証隠滅工作が顕著に認められる」として保釈取消請求をしたのをそのまま認めて保釈を取り消し、保釈保証金の一部金二〇〇〇万円を没取する旨の決定をしたが、被告人は取引関係者らに契約時の約束を破つて裏金の支払事実を公表することになつたことの了承を求めるとともに破約を陳謝したにすぎず、また関係者に真実を供述して貰うよう依頼することは罪証隠滅工作ではなく、かかる行為まで罪証隠滅ないしはその疑のある行為とされたのでは被告人の防禦権が奪われることになるから、原裁判所の保釈保証金没取決定は不当であつて、その取り消しを求める、というのである。
一、　そこで、記録を調査して検討するにあたり、まず所論に対する判断に先立ち、本件保釈保証金の没取決定がなされるまでの経緯をみるに、被告人は、被告会社Ａ有限会社の代表取締役として同会社の業務全般を統括しているものであるが、被告会社の業務に関し、売上げの一部を除外し、仕入及ひ造成工事費を架空ないし水増し計上するなどの方法により、昭和五六、五七、五八年度の各所得の一部を秘匿して合計二億円余の法人税をほ脱したものとして、同六〇年九月二六日勾留され、同年一〇月一五日法人税法違反で起訴されたこと、被告人は公判当初は、検察官主張の所得額を全面的に認め、公訴事実については争わなかつたこと、同年一一月一三日弁護人鈴木勝紀から保釈請求がなされ、原裁判所は翌一四日被告人に対し、罪証を隠滅したり、罪証を隠滅すると疑われるような行動をとらないことなどの条件を付したうえ、保釈保証金を四〇〇〇万円として保釈許可決定をしたこと（保釈保証金のうち一〇〇〇万円は弁護人鈴木勝紀の差し出した保証書をもつて代えることを許可された）、被告人は即日保釈保証金を納付して釈放されたこと、被告人は同六一年四二日の第六回公判に至り、関係取引先一三名に対する総額七五〇〇万円余にのぼる簿外経費の支出、いわゆる裏金の支出を主張して、所得額を争うようになつたこと、同年五月六日検察官から「保釈中の被告人による関係者に対する働きかけや、虚偽の証拠書類の作出など罪証隠滅工作が顕著に認められる」として原裁判所に対し保釈取消請求がなされ（あわせて保釈保証金の全部没取をも請求）、原裁判所は同月一〇日関係者四名に対する事実取調べを実施したうえ同月一三日保釈取消決定をし、被告人は右決定に基づき翌一四日新潟刑務所に収監されたこと、同月二一日弁護人から保釈保証金の取扱いについて意見書が提出され、原裁判所は同年六月三〇日被告人に対する事実取調べを実施したうえ同年七月八日「保釈保証金四〇〇〇万円中、保証書による金一〇〇〇万円を除いた金三〇〇〇万円の中金二〇〇〇万円は没取する」との決定をしたことがそれぞれ認められる。これによれば、原決定は被告人が保釈を取り消され、しかも収監された後になされたものであることが明らかである。


ところで、保釈保証金は、被告人の出頭を確保し、罪証に不当な影響を及ぼし事実認定を誤らせる行動を防止し、裁判所が円滑・迅速に適正な審理・判決をするため、これを納付させることによつて保釈中の被告人に心理的強制を与え、逃亡・証拠隠滅をはかる行為など刑訴法九六条一項各号の行為をさせないようにするとともに、有罪判決後の刑の執行をも担保するものであり、これらの目的が達せられれば将来不要となつて還付される反面、被告人が逃亡・罪証隠滅その他保釈取消事由に該当する行為に出た場合は、その制裁として没取される性質のものである。そして、裁判所は、保釈を取り消す場合には、そこに至つた事情、保釈保証金納付者側の事情などを考慮したうえ、その裁量により保証金の全部又は一部を没取することができるところ（刑訴法九六条二項）、実務上、時に、身柄確保等の必要上、保釈取消は急いで行なう必要があるが、保釈保証金の没取については、その必要性はなく、むしろ保釈取消事由となつた事実関係の外に、保釈保証金納付着側の事情などについてさらに調査したうえ決定する方が相当と思料される場合もある。なお、保釈保証金の没取決定は、保釈保証金納付者に対してあらかじめ告知・弁解・防禦の機会を与えないでなされても違憲とは認められないとされているけれども（昀高裁判所大法廷昭和四三年六月一二日決定・刑集二二巻六号四六二頁）、これらの者に対しあらかじめ告知・弁解等の機会を与えることがのぞましいといい得る。かようにして、被告人の身柄確保の要請と、保釈保証金の没取について告知・弁解等の機会を与えたり、あるいは事実取調べをしたうえで慎重に判断したいという裁判体の要請を充足するために、保釈取消決定と保釈保証金の没取決定とを別の機会にすることの可否、及びそれがいつまで可能であるかが問題となる。<要旨>そこで、検討するに、（１）刑訴法九六条二項は、保釈取消事由があれば保釈を取り消すだけでなく保釈保</要旨>証金の没取もすることができることを定めており、刑訴規則九一条一項二号は、単に没取決定がない場合の保釈保証金の還付事由を定めたものであつて、いずれも没取決定をする期限まで規定しているものとはいい得ず、現行法上保釈取消と別の機会に保釈保証金を没取することや、収監後に没取することを禁じている趣旨が明確にあらわれている規定は見あたらない。（２）保釈保証金の没取には、保釈条件に違反して取消事由に該当する行為をしたことに対する制裁の意味もあるところ、保釈取消事由を発生させてしまつた以上はそれにより没取の要件は充足され、その後被告人が収監されたからといつて、右没取の要件や制裁を科する必要性が消滅するということはないのであるから、収監という事実の発生は没取の可否になんら影響を及ぼすものではなく、収監後は絶対に没取することができないとすることに合理性を見いだすことはできない。（３）刑訴規則九一条は、昭和二六年昀高裁判所規則一五号により現行規則のように改正されたのであるが、同条一項二号の規定は、昀高裁判所第一小法廷昭和二五年三月三〇日決定（刑集四巻三号四五七頁）が、刑訴法九六条三項の規定上、「保釈中の被告人に対し禁こ以上の刑に処する判決の宣告があつた場合でも、被告人が収監され又は該判決確定後執行のため呼出を受け出頭した後でなければ、保釈保証金を返還する必要はない」としたことを契機として、保釈が取り消され又は効力を失う場合の保釈保証金還付請求権の発生を被告人の収監にかからしめることが相当であるとして改正された経緯があり（昀高裁判所刑事裁判資料六三号五六頁）、右昀高裁決定は判決確定後に収監された場合の保釈保証金の還付に関するものであつたことに照らし、刑訴規則九一条一項二号は刑訴法三四三条の場合のみならず、同法九六条三項の場合の収監についても適用されることが予定されているものと解されるところ、右昀高裁決定及び昀高裁判所第一小法廷昭和五六年九月二二日決定（刑集三五巻六号六七五頁）の事案は、いずれも実刑判決が確定し収監された後の保釈保証金の没取が可能なことを前提としたものであり、東京高等裁判所昭和四八年一〇月八日決定（刑裁月報五巻一〇号一三八二頁）、大阪高裁昭和五一年一月二八日決定（高刑集二九巻一号二四頁）は、いずれもこれを肯認すべきことを明らかにしている。そして、刑訴規則九一条一項二号中「保釈が取り消された」場合と、「保釈が効力を失つた」場合とで、収監後の保釈保証金の没取の可否を区別すべき合理的理由はみあたらない。（４）前回規則は被告人が収監されたことにより保釈保証金の還付請求権が発生することを規定しているけれども、それが無条件かつ確定的に発生することまで規定したとは必ずしも解されず、前記の諸点を考慮に入れると、同規定は、保釈保証金が還付されるまでは没取が可能であり、没取の裁判があれば、その限度で還付請求権は消滅し、残余の没取されなかつた保釈保証金を還付することを予定しているものと解することができる。そして、保釈保証金の還付請求権は被告人の収監と同時に発生するから、保釈保証金の納付者はその時以後還付請求権を行使してその返還を求め得ることになり、他方右請求を受けた裁判所としては速やかに没取するかどうかを調査検討したうえ、没取しなかつた保釈保証金を還付することになるのであつて、そのため若干の時間を要すること、そして、没取の裁判があれば保釈保証金の全部若しくは一部の還付を受けられないこともあり得るけれども、それは前記のような保釈保証金の性質上当然のことと考えられる。（５）被告人の収監後は保釈保証金の没取決定ができなくなるとすると、被告人の弁解を聞いたうえで没取決定をするという運用はできないうえ、保釈を取り消しておいたうえで、保釈保証金の没取についての事実取調べや保釈保証金納付者に告知・弁解・防禦の機会を与えたうえで没取決定をしようとしても、右の手続中に被告人が収監されてしまえば保証金は没取できなくなつてしまうということになり、裁判所はいつ被告人が収監されるかわからないという不安定な状態で事実取調べ等を実施せざるを得ないことになる。これを避けようとすれば、保釈取消と同時に一応保釈金を全部没取しておいたうえで、抗告による再度の考案の規定（刑訴法四二三条二項）により更正決定をするという変則的運用をせざるを得ない。以上の理由により、保釈保証金の没取決定は、保釈取消決定と必ずしも同時にしなければならないものではなく、別の機会にすることができるとともに、それは被告人の収監の前後を問わないのであつで、保釈を許可された者が保釈を取り消され収監された後においても刑訴法九六条二項により保釈保証金の没取をすることができると解するのが相当である。


そうすると、原裁判所が被告人の収監後に本件没取決定を行なつているということのみによつて、原決定に訴訟手続上の違法があるとはいえない。二、　そこで、所論につき記録を調査して検討するに、刑訴法が「被告人が罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由があるとき」を勾留理由・保釈取消事由とした趣旨は、被告人の身体を拘束し、共犯者や参考人から隔離することにより、被告人が書証や物証を毀滅・ねつ造・隠匿し、あるいは関係人らに対して不当な影響を及ぼしたりすることを防止し、もつて事案の真相究明のための障害を除去することにあるから、保釈された被告人が防禦権の行使として自己に有利な証拠を収集しようとする権利も、右と抵触しない限度で行使すべきものである。本件において、被告人は原審公判の当初は公訴事実を争わず、保釈された後の第六回公判で簿外経費の支出、いわゆる裏金の支出を主張して所得額を争うに至つたが、裏金の支出があつたかどうか、その金額・授受の日時・いきさつ等を明らかにする証拠としては、取引の当事者・仲介者・立会人等の関係者の供述と当事者間で取り交わされた領収書などの書証が重要なものとなるところ、裏金の支払はごく限られた関係者間で秘密裡になされるものであることからして関係者が口裏をあわせやすいこと、裏金授受に関する領収書であるとされている書証類は、国税局の査察や捜査段階ではまだ出されていなかつたもので、原審第六回公判廷で被告人が裏金支払の事実を主張し、その裏付け証拠として突如提出されたものであることからして、右領収書等の記載内容がはたして真実を反映しているものかどうか、裏金授受の当時に作成されたものかどうかなど右領収書等に対する証拠評価についてはより慎重な吟味を要する状況にある。しかるところ、被告人は、保釈後、（１）Ｂに対し、昭和六〇年一一月末ごろから再三にわたり、「あんた個人に金を払つた領収書があるから、この金を受け取つたことにしてもらいたい」「裏金を払つたのを受け取つたことにしてもらいたい」「一切あんたに迷惑をかけないから、なんとしても受け取つたことにして下さい」などと執拗に頼み込み、同人が検察庁へ出頭する前日にも同人に電話し、領収書が三通あるとして、その作成日付・金額を告げ、「検察庁へ行つたらそのように話してくれ」などと懇請し、（２）Ｃに対し、同六一年二月ころ、日付がはつきりしないので領収書を書き直して貰いたい旨依頼し、同五七年三月一二日付で三五〇万円を受領した旨の領収書を作成させてこれを受領し、（３）株式会社Ｄ代表取締役Ｅに対し、同六〇年暮れ又は同六一年一月初旬ころ、裏金を支払つたことにして貰いたい旨を依頼したが、これら被告人の行為は、いずれも罪証を隠滅すると疑うに足りる行為に該当するものといわざるを得ない。現に、右Ｃは原裁判所の同年五月一〇日の事実取調べの冒頭で、右領収書は作成日付のとおり同五七年三月一二日に作成して被告会社に渡したものであり、被告会社に売つた土地の代金の裏金分として三五〇万円を実際に貰つたと供述したが、同人の検察官に対する同六一年四月七日付供述調書とのくい違いを追及されるや、検察庁で話したことが本当のことであり、それをその通り裁判所で話すと被告人に迷惑をかけると思つて、嘘を言つてしまつたと供述するところ、右供述調書においては、「今年の二月ころＦ社長から頼まれ実際には私が三五〇万円の現金を昭和五七年の三月にＦから受領したことがないのに、そのような事実があつたという形にするためあの領収書を作つたことがある」として、提示された三五〇万円の領収書は、「本年二月ころＦが来て書いてくれといつたので書いてやつたものであり、私が昭和五七年三月にＡから三五〇万円を受領した事実も、その領収書を書いたわけでもない」と供述し、また原審第九回公判廷では証人として、今年になってから前の領収書の日付がはつきりしていないので書き直してくれと頼まれたので、前の領収書を見て書き直した、古い方の領収書はどうしたか覚えていないと述べる一方、三五〇万円の裏金授受については弁護人から聞かれれば肯定し、検察官から聞かれれば否定するといつた矛盾した供述態度をとつているところ、右のようなＣの混乱した供述に照らし被告人が保釈後Ｃに対し領収書の書き替えを依頼するなどの働きかけをしたことによる影響を否定し難い。さらに取引先のＧは、同六一年四月四日ころ、被告会社の社員Ｈから「検察庁に呼ばれたら昭和五六年の契約で三〇〇万円の裏金を貰つたことにしてくれ」「あんたの領収書があるのだから」といわれ、記憶になかつたが、証拠物件があるというのだから、自分の記憶がどうであれ、なにをいつてもはじまらないという気がしたので検察庁に出頭した際には具体的記憶が全くないまま三〇〇万円貰つたのかなあなどといつたというのであり、取引先のＩは、同月三日ころ、取引の仲介をしたＪから、同五九年の春ころ裏金として二八八万円を被告会社から貰つたことにしてくれ、税金がかかつてきたら被告会社の方で払つてくれるからと依頼され、右のような事実はなかつたが、検察官から取調べを受けた当初右依頼の通り裏金を受取つたと嘘の供述をしたというのであつて、Ｈ・Ｊらが全く独自の判断で取引先と右のような交渉を持つたとはにわかに信じ難く、被告人の関与のもとに行われたのではないかとの疑いが残るのである。被告人は、裏金支払は真実であり、真実を供述してくれるよう依頼したにすぎないと弁解するけれども、取引の相手方の中には裏金の授受を明確に否定する者、あいまいな供述をする者、明確な記憶をもたない者、金額や授受日時について被告人の主張とことなる供述をする者など区区であり、被告人自身としては真実であると思つていたにしても、このような者らに対し自己の主張するところに添うような供述をしてくれるよう依頼したり、旧日付のまま領収書を書き替えるよう依頼する行為は、罪証隠滅すると疑うに足りる行為に該当するといわねばならない。そして、その後検察官が被告人主張の裏金支払の一部を認容して訴因変更を行ない、また弁護人が右Ｉに対する裏金支払の主張を撤回した事実があるからといつて、右の被告人の各行為が罪証を隠滅すると疑うに足りる行為と認定されることになんらの消長を及ぼすものではない。したがつて、原裁判所が被告人に弁解の機会を与えたうえで保釈保証金の半額二〇〇〇万円を没取したことは相当であり、その裁量権の行使を誤つたものとは認められない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、「特許庁が昭和四六年審判第三五四六号事件について昭和五三年六月七日にした審決を取消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、被告は、主文と同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四〇年一月二〇日、名称を「熱ローラ装置」とする発明について特許出願をしたところ、昭和四三年七月四日拒絶査定を受け、実用新案法第八条第一項の規定により、昭和四三年九月二四日、右特許出願を実用新案登録出願に変更し（以下、「本願考案」という。）、昭和四四年二月二〇日出願公告（実公昭四四－四六五七号）された。右出願公告に対し、実用新案登録異議の申立があつたので、原告は、実用新案登録請求の範囲を訂正する昭和四四年一二月一日付手続補正書（以下、「第一の補正」という。）を提出したが、昭和四六年二月一八日、右異議の申立を理由があるとする決定とともに、拒絶査定（この査定における本願考案の要旨は、第一の補正による実用新案登録請求の範囲のとおりとされた。）があり、右拒絶査定に対し、原告は、昭和四六年五月六日審判請求をしたところ、特許庁昭和四六年審判第三五四六号事件として審理され、その後昭和五〇年七月二二日付拒絶理由通知があつたので、同年九月一七日付手続補正書（以下、「第二の補正」という。）を提出したが、昭和五三年六月七日、第一、第二の補正をいずれも却下する旨の決定ならびに右審判請求は成り立たない旨の審決があり、その審決の謄本は、同年七月一三日、原告に送達された。
二　本願考案の実用新案登録請求の範囲
１　第一の補正前のもの
回転軸の回転によつて回転せしめられる発熱用ローラと、このローラの内部に位置して固定されてあり、かつ、このローラの軸心にのびる鉄心と、この鉄心に巻装
され交流電源によつて附勢される線輪とからなり、
前記線輪が附勢されたときに誘起する交番磁束に対して前記ローラの円周側壁が一回巻の閉回路として鎖交するようにした熱ローラ装置において、前記ローラの円周側壁の内面にこのローラより高導電性の材料からなる層を施してなる熱ローラ装置。
（別紙図面参照）
２　第一の補正後のもの
駆動源によつて回転せしめられる回転軸と、この回転軸の回転によつて回転せしめられるように前記回転軸の先端面が固定されてある閉塞端板を有するローラと、このローラの内部に位置し、前記ローラの開放端面に空隙を介して固定されてある固定部に対して固定されてあり、かつ、前記ローラの軸心にのびる鉄心と、この鉄心に巻装された交流電源によつて附勢される線輪とからなり、前記線輪が附勢されたときに誘起する交番磁束に対して前記ローラの円周側壁が一回巻の閉回路として鎖交するようにした熱ローラ装置において、前記ローラの円周側壁の内面にこのローラより高導電性の材料からなる層を施してなる熱ローラ装置。
三　本件審決の理由の要点
本願考案の要旨は前項の１記載のとおりである。
本願考案の実用新案登録出願（遡及出願日昭和四〇年一月二〇日）前に日本国内及び外国において頒布された刊行物である英国特許第八五八八五五号明細書（以下、「引用例」という。）には、「電導性の高い非磁性材料の薄膜で内面を覆われた強磁性材料の回転可能な円筒と、この円筒内部に位置して固定して設けられた積層鉄心と、この鉄心のまわりに巻かれた多数回巻コイルとからなる熱ローラ装置であつて、コイルを交流電源に接続したときに、電流が円筒の中を一廻りして流れ、その一部は円筒の磁性材料の中を流れ、他の一部は非磁性被膜の中を流れるようにすることによつて、誘導電流の熱効率を増大し、さらに力率をも改善するローラ装置」が記載されている。
そこで、本願考案と引用例のものとを対比すると、両者は、「発熱用ローラの内部に位置して固定されてあり、かつ、このローラの軸心にのびる鉄心と、この鉄心に巻装され交流電源によつて附勢される線輪とからなり、前記線輪が附勢されたときに誘起する交番磁束に対してローラの円周側壁が一回巻きの閉回路として鎖交するようにした熱ローラ装置において、前記ローラの円周側壁の内面にこのローラより高導電性の材料からなる層を施してなる熱ローラ装置」である点で一致しており、本願考案の熱ローラは、回転軸の回軸により回軸するローラであるのに対して、引用例の熱ローラは、固定軸に対して回転可能に取着けされたものである点で相違する。
しかし、この相違点は、ローラの駆動型式の相違、つまり、積極的な駆動型式か、従動型式かの相違にすぎず、また、この両型式の熱ローラが合成繊維等の熱処理用ローラとして用いられていることは、本願考案の出願前すでに周知である。そうであれば、引用例に記載されている熱ローラの駆動型式としてローラを回転軸の回転によつて回転せしめるようにすることは、当業者がきわめて容易に想到できたものである。したがつて、本願考案は、引用例に記載されたものに基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるから、実用新案法第三条第二項の規定により実用新案登録を受けることができないものである。
四　本件審決の取消事由
審決は、本願考案の要旨の認定を誤つたものである。すなわち、昭和五三年六月七日付「補正の却下の決定」（以下、単に「補正却下決定」という。）は誤りであり、本願考案の要旨は、前記二の項の２記載のもの（第一の補正後のもの）になるべきものである。
補正却下決定の理由の要点は、次のとおりである。


「第一の補正は、実質的には出願公告された明細書の実用新案登録請求の範囲の記載中の「回転軸」を、①「駆動源によつて回転せしめられる回転軸」と、「このローラの内部に位置して固定されてあり、かつ、このローラの軸心にのびる鉄心」を、②「回転軸の先端面が固定されてある閉塞端板を有するローラと、このローラの内部に位置し、前記ローラの開放端面に空隙を介して固定されてある固定部に対して固定されてあり、かつ、前記ローラの軸心にのびる鉄心」とする補正を行うものであり、第二の補正は、明細書第六頁一一行目ないし一三行目の「以上のように……奏する。」を、③「又、本考案では、ローラ２のスラスト方向の振動を抑制することができる。……このような吸引力の低下によつて、ローラ２のスラスト方向の振動が抑制されるようになるのである。以上のように、本考案によれば、単に高導電層をローラ内面に施すことにより、力率の向上、発熱温度の増大化、ひいてはローラのスラスト方向の振動を抑制しうるといつた効果を奏する。」とする補正を行うものであり、上記のうち、②項の補正は、ローラの開放端面が空隙を介して固定部に相対しているという構成を新たに附加するものであるが、その結果としてもたらされる作用効果は、補正事項③項の記載からみて「……それだけ空隙における磁気的な吸引力を抑制することができるようになる。この吸引力は前記のように磁束密度の２乗に比例するものであるから、磁束密度の僅かな低減によつても吸引力は大きく低下する。このような吸引力の低下によつてローラ２のスラスト方向の振動が抑制されるようになるものである。」というものであるところ、本願考案の出願公告された明細書の記載に徴すれば、本願考案の目的は、負荷の力率の低下を改善し、かつ、入力電力に対する発熱温度の増大化を図る点にあることは明らかであり、ローラのスラスト方向の振動を防止するという目的、効果については、全く記載もしくは示唆されておらず、前記②項の補正において、ローラの開放端面が空隙を介して固定部に相対しているという構成を附加する補正は、単に形式的にみれば、実用新案登録請求の範囲の減縮になるとしても、③項の補正から明らかなように、出願公告された明細書に記載された目的、効果、すなわち、負荷の力率低下の改善及び入力電力に対する発熱温度の増大化をはかることとは無関係の新たな作用効果を奏するものであるから、実質上、実用新案登録請求の範囲を変更するものであるといわざるをえない。したがつて、第一及び第二の補正は、実用新案法第四一条、特許法第一五九条第二項、第六四条第二項、第一二六条第二項の規定に違反するので、実用新案法第四一条、特許法第一五九条第一項、第五四条の規定により却下すべきものである。」
しかしながら、
１　第一の補正は、実用新案登録請求の範囲を次の二点において補正するものである。
（１）　ローラの構造に限定を加えた。すなわち、ローラの端面は一方側は閉塞端板により閉塞されており、他方側は開放端面として開放されていて、そのローラの中を通る回転軸の先端面は、右閉塞端板に固定されていること。（２）　固定部とローラとの位置関係及び固定部と鉄心との位置関係を限定した。すなわち、固定部はローラの開放端面に空隙を介して固定されてあり、鉄心はそのような位置にある固定部に固定されて、そこからローラの軸心方向にのびていること。
要するに、第一の補正は、補正前の本願考案の実施例の構成に、請求の範囲を減縮して、引用例との構造上の相違を明確にしたものであつて、その補正事項は、すべて出願当初の明細書及び図面に記載されていたものであり、補正前の請求の範囲に構成上明確な限定要件を附加したものであるから、実用新案登録請求の範囲の減縮にあたる。
２　第二の補正は、昭和五〇年七月二二日付拒絶理由通知に対するものである。右拒絶理由は、「ローラの円筒側壁の内面にこのローラより高導電性の材料からなる層を施したために、審判請求補充書中で主張しているようなローラのスラスト方向の振動が著しく抑制できるという効果が明細書に記載されていないので、この点が不明瞭である。」から、実用新案法第五条第三項に規定する要件を満していないというものであつた。
そこで、原告は、明細書第六頁一一行目ないし一三行目（本願考案の実用新案公報第二頁右欄一二行目ないし一四行目）を次のように補正した。「又本考案では、ローラ２のスラスト方向の振動を抑制することができる。すなわち、ローラ２の開放端面と、固定部とが空隙を介して相対しているとき、この空隙が前記磁路の一部を構成しているところから、この空隙を通る磁束によつて、その空隙で磁気的な吸引力が生じる。前記磁束は交番磁束であるから、前記吸引力は交
番的に変化し、
これによつてローラ２はスラスト方向に振動するようになる。しかして、この吸引力は一般に空隙での磁束密度の２乗に比例することが知られており、又この磁束密度は線輪の誘起電圧に比例することも知られている。しかし、上記した表から理解されるように、本考案のように層８を設けた場合には、ローラの発熱温度を同一とするのに、層８を設けない場合に比較して、線輪６の電圧を小さくすることができるようになり、このように電圧を小さくすれば、前記の説明から磁束密度も小さくなり、それだけ空隙における磁気的な吸引力を抑制することができるようになる。この吸引力は、前記のように磁束密度の２乗に比例するものであるから、磁束密度の僅かな低減によつても吸引力は大きく低下する。このような吸引力の低下によつてローラ２のスラスト方向の振動が抑制されるようになるのである。以上のように、本考案によれば、単に高導電層をローラ内面に施すことにより、力率の向上・発熱温度の増大化、ひいては、ローラのスラスト方向の振動を抑制しうるといつた効果を奏する。」
右経過から明らかなように、第二の補正は、第一の補正でした構成上の減縮に見合う効果の補充であるにすぎない。
補正却下決定においては、ローラの開放端面が空隙を介して固定部に相対しているという構成と、ローラのスラスト方向の振動を防止するという効果とが相対応するかのようにされているが、スラスト方向の振動を防止できるという効果は、ローラ内面に高導電層を施したことによる効果であつて、ローラの構造に限定を加え、固定部とローラとの位置関係及び固定部と鉄心との位置関係に限定を加えた第一の補正後の構成において、もし高導電層がなかつたとしたならば帯有する欠陥が、高導電層を施すことにより、除かれることを、右補正後の構成の効果として記載したものである。


右効果は、第一の補正前の構成においては、その構成を有するもののすべてに共通するものではない。右補正前の構成に含まれる実施例、すなわち補正後の構成だけについていえる効果である。したがつて、右効果は、第一の補正前の明細書においてその考案の効果としてあげることのできるものではないが、その実施例については当然に具備されていたものであり、ただ、それが明示されていなかつただけである。
補正却下決定は、第一の補正前の明細書に、考案の目的及び効果として、ローラのスラスト方向の振動を防止することにつき、なんらの記載もないということを理由として、第一の補正を、形式的には実用新案登録請求の範囲の減縮になるとしても、実質上はそれを変更するものであるとしているが、前述のとおり、ローラのスラスト方向の振動の防止という効果は、第一の補正前においてはその考案の効果として記載しうべきものではなく、むしろ記載してはならないものであるから、それを明示しないことを批難することはできないはずであり、請求の範囲を実施例の構成に減縮した結果、もともと具備していた効果を記載したからといつて、請求の範囲を実質上変更するということにはならない。
補正前の明細書においては、第一の補正に相当する構成が記載されており、第二の補正によつて明示された作用効果も右構成において奏せられる効果として示唆されているものである。
すなわち、線輪６の電圧を小さくすることができれば、磁束密度を小ならしめて磁気吸引力を抑制できるということは、当業者の常識であるから、補正前の明細書における作用効果の具体的数値による説明で、高導電層８を設けた場合の電圧Ｅが高導電層８を設けない場合の電圧の半分に近いという例をみれば、当業者は、ローラのスラスト方向の振動という欠点は高導電層８の設置により抑制されるであろうことを予測できる。そうであれば、第二の補正に記載された作用効果は、補正前の明細書において、明文の記載はなかつたけれども、示唆されていたということができる。
補正前の明細書において、交番磁束が磁性板９を磁路として通るとあるのは、磁路がフレーム３の磁性板部分を通るということであり、磁性板９のみを通るという趣旨ではない。このことは、一般にフレーム３の部分を磁性体の材料で構成していることからいつても当然のことである。要するに、磁束は磁性板９から軸心に垂直にローラ２の開放端面内側に向うもののほかに、フレーム３を通り軸心に平行に空隙を通つてローラ２に向うものがあり、後者は第二の補正で示したスラスト方向の振動の原因となるものである。
以上のとおり、補正前の明細書及び図面には、ローラのスラスト方向の振動を抑制しうる作用効果は、示唆されているのであつて、請求の範囲の減縮にともない、これを明示する第二の補正をすることは、請求の範囲を実質上変更することにはならない。
第三　被告の陳述
一　請求の原因一ないし三の事実は、いずれも認める。二　同四の主張は争う。審決に原告主張のような誤りはない。なお、補正却下決定の理由の要点、四の１の主張、同２の主張のうち第二の補正の経緯及びその内容は、いずれも争わない。
実用新案登録請求の範囲に新たな要件を加えることは、請求の範囲の減縮に相当するが、その新たに加えた要件により奏する作用効果をさらに明細書に付加した場合、その作用効果が補正前の明細書に全く記載されていないばかりでなく、補正前の考案の目的及び効果の範囲を逸脱した別異のものである場合には、別考案を構成することは明らかである。
本件においては、第一の補正において、「ローラの解放端面に空隙を介して固定されてある固定部に対して固定されてあり」という要件を付加し、第二の補正において、ローラのスラスト方向の振動を抑制するという効果を補充するものであるが、その結果として、力率を改善し入力電力に対する発熱温度の増大化を図るという本願考案の本来の目的及び効果の範囲を逸脱することになり、実質上、考案の要旨を変更するものとなる。
補正前の明細書においては、本願考案は、力率を改善するように構成するとともに、入力電力に対する発熱温度の増大化を図ることを目的とするものであつて、その実施例においても、ローラのスラスト方向の振動を抑制するという目的及び効果を具備するものではない。
補正前の明細書及び図面の記載において、ローラのスラスト方向の振動を抑制するという目的及び効果が示唆されてもいない。すなわち、当業者が補正前の明細書の実施例において、ローラのスラスト方向の振動を抑制しうるという効果を認識できるためには、本願考案の熱ローラ装置がスラスト方向の振動を発生する機構のものであることが前提となるが、右明細書においては、その点について全く示唆されていない。のみならず、右明細書には、「線輪６が附勢されることによつて誘起する交番磁束は、鉄心５、磁性板９、ローラ２、ローラ２の頂板１０を磁路として通る。」と記載されていて、ローラのスラスト方向の振動の原因となる磁束が固定部（フレーム３）を介してローラに至る磁路を通ることについては記載がなく、ローラのスラスト方向の振動が発生することを示唆しているものではない。したがつて、当業者であれば、補正前の明細書の実施例において、ローラのスラスト方向の振動を抑制しうるという効果を認識できるとするのは、その前提を欠くものである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因一ないし三の事実は、当事者間に争いがない。そこで、原告主張の審決取消事由の存否について判断する。
二　第一の補正の内容は、回転軸、ローラについての構造、固定部とローラの位置関係及び固定部と鉄心との位置関係に限定を加えたものであるから、実用新案登録請求の範囲の減縮にあたるということができる。
次に、第二の補正について検討する。成立に争いのない甲第三号証（本願考案の実用新案公報）によれば、補正前の明細書における本願考案の目的は、従来例の熱ローラ装置の構成においては、ローラはローラ軸心に沿つて生ずる磁束に対して働く線輪となるけれども、この線輪は一回巻であるため、磁束発生のための線輪を附勢する交流電源からみれば負荷の力率がどうしても低下することとなり、そのため無効電力が増すことにより発熱温度を高めるには皮相電力の大きい電源を使用しなければならず、したがつて、経済的にみて損失が大きいところ、「力率を改善するように構成するとともに、これにより入力電力に対する発熱温度の増大化を図ること」であり、その作用効果は、「単に高導電層をローラ内面に施すことにより、力率の向上及び発熱温度の増大化を図りうる等の効果を奏する」ことであると認められる。
原告は、第一の補正でした構成上の減縮に見合う効果の補充として、第二の補正
をなそうとするものであるが、その内容は、


「又本考案では、ローラ２のスラスト方向の振動を抑制することができる。すなわち、ローラ２の開放端面と固定部とが空隙を介して相対しているとき、この空隙が前記磁路の一部を構成しているところから、この空隙を通る磁束によつて、その空隙で磁気的な吸引力が生じる。前記磁束は交番磁束であるから、前記吸引力は交番的に変化し、これによつて、ローラ２はスラスト方向に振動するようになる。しかして、この吸引力は一般に空隙での磁束密度の２乗に比例することが知られており、又この磁束密度は線輪の誘起電圧に比例することも知られている。しかし、上記した表から理解されるように、本考案のように層８を設けた場合には、ローラの発熱温度を同一とするのに、層８を設けない場合に比較して、線輪６の電圧を小さくすることができるようになり、このように電圧を小さくすれば、前記の説明から磁束密度も小さくなり、それだけ空隙における磁気的な吸引力を抑制することができるようになる。この吸引力は前記のように磁束密度の２乗に比例するものであるから、磁束密度の僅かな低減によつても吸引力は大きく低下する。このような吸引力の低下によつてローラ２のスラスト方向の振動が抑制されるようになるのである。
以上のように、本考案によれば、単に高導電層をローラ内面に施すことにより、力率の向上、発熱温度の増大化、ひいては、ローラのスラスト方向の振動を抑制しうるといつた効果を奏する。」
というものである。
前述の補正前の明細書における本願考案の目的及び効果と対比して考察するときは、第二の補正の内容は、ローラのスラスト方向の振動の抑制という新たな別の課題を掲げ、これを解決するものとして、ローラのスラスト方向の振動を抑制しうるという効果を奏するとの新たな別の効果を記載したものというべきである。もともと、考案は、一定の技術的思想の創作であるが、技術は、これを構成するいくつかの技術的要素が一体不可分に結合したものであつて、これにより、一定の目的をより適切効果的に達成しようとする手段に係り、この目的、効果は、当該技術と密接不可分に結びついているものである。ひいてまた、技術の目途する目的、効果が異なるときは、技術としても異なるにいたるものというべきである。したがつて、ある考案について、その技術的構成要件に、さらにある構成要件を附加することにより、表面上、その考案が限定され、あたかも実用新案登録請求の範囲が減縮されるような場合でも、一方でその考案に新たな別の目的、効果を附加することは、実質上考案を異ならせることになるから、補正により、このような差異を生ぜしめることは、実用新案登録請求の範囲を実質上変更するものとして許されないと解するのが相当である。
そうであれば、第一及び第二の補正は、実用新案登録請求の範囲を減縮するものであるとしても、実質上、右請求の範囲を変更するものである。原告は、第二の補正は、補正前の明細書の実施例において、もともと具備していた作用及び効果を明示したにすぎないものであると主張する。しかし、補正前の明細書（前掲甲第三号証）を検討しても、そこには、ローラのスラスト方向の振動の発生及びその抑制については、全く触れられていないのであつて、同明細書の実施例についてローラのスラスト方向の振動を抑制しうる効果があるとされていたものとみることはできない。原告の右主張は採用することはできない。原告は、第二の補正の内容は、補正前の明細書及び図面の記載中に示唆されていたものであるとも主張する。ところで、右にいう示唆の有無は、ローラのスラスト方向の振動の「発生」に関してではなく、その「抑制」に関して検討されるべきものである。補正前の明細書（前掲甲第三号証）に掲げられた電圧、電流、電力、力率及びローラ温度に関する二つの特性表によれば、層８（厚さ一・五ミリメートルの銅メタリコンを施したもの）の存在する装置は、層８の存在しない装置に比べて、約一〇分の六の低い電圧のもとで比較的に皮相電力の小さい電源によつて、ほぼ同等のローラ温度が得られることが示されている。
実用新案法第五条第二項、第三項においては、願書には、所定の事項とともに、考案の詳細な説明を記載した明細書及び図面を添附すべく、その考案の詳細な説明には、その考案の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に、その考案の目的、構成及び効果を記載しなければならないと規定し、さらに、実用新案法施行規則第二条、同様式第三の備考１３によれば、「考案の目的」には、「当該考案が解決しようとする問題点……を、従来の技術との関連において記載する。」、「考案の効果」には、「当該考案によつて生じた特有の効果をなるべく具体的に記載する。」ことが求められていることが明らかである。このことは、所定の他の事項とともに、考案の目的、効果の記載が、当該考案の内容の特定及び開示のために不可欠であることを示すとともに、その記載の基準を明らかにしているものと解される。
ところで、前認定の第二の補正に係る事項とその補正前の明細書の記載とを対比して考えると、後者には、ローラのスラスト方向の振動抑制の目的、効果については、従来の技術との関連において説明されるところがないのはもちろん、上述のとおり、振動ないし振動の抑制について全く触れられておらず、考案者又は出願人がその課題ないし目的及び効果について想到していたことをうかがうこともできない。ひいてまた、右振動の抑制について、本願考案によつて生じた特有の効果として、これに少しも触れるところがなかつたのもまた、当然の帰すうであるとするのほかはない。本願考案の補正前の明細書（前掲甲第三号証）に記載された前記二つの特性表の対比上、交流電源の電圧についての差が知られるとの一事をもつて、ローラの振動抑制についての解決課題ないし目的及び効果の記載がされているものと解することは到底できない。また、この目的、効果を推知することが当業者にとつて容易であるとするに足りる証拠もない。
原告が挙示する一般的事項についての当業者の常識の存在を前提として考えても、第一の補正の後にされた昭和五〇年七月二二日付拒絶理由通知が、明細書にはローラの振動抑制の効果についての記載がなく不明瞭である旨を指摘するにいたつて、原告も、第二の補正により、はじめてこの目的、効果について示そうとしたこと自体からもうかがえるとおり、具体的な指摘ないし説明がない限り、当業者もこの点について考えいたりうるものとは認められないから、にわかに右判断を左右するに足りない。
結局、高導電層を設けることのほかに、実用新案登録請求の範囲において、固定部のローラの開放端面との間の空隙を、限定的に規定し、これについて、新たな別の目的、効果を附加しようとするに帰する原告の右主張は、採用することができない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年六月に処する。
原審における未決勾留日数中二七〇日を右刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人長谷川英二及び被告人提出の各控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これらを引用する。
各論旨について判断するに先立つて、職権によつて調査すると、原判決には、左記のとおり、審判の請求を受けない事件について判決をした違法があり、原判決は破棄を免れない。
<要旨>本件起訴状に記載された公訴事実は、「被告人は、法定の除外事由がないのに、昭和五七年一月三〇日ころ</要旨>から同年二月二日ころまでの間、札幌市内において、覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンを含有する水溶液若干量を自己の腕部に注射し、もつて覚せい剤を使用したものである。」というのであるが、これに対し、原判決は、「罪となるべき事実」として、「被告人は、法定の除外事由がないのに、昭和五七年一月三〇日ころから同年二月二日ころまでの間、札幌市内において、覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンを含有するもの若干量を自己の身体に注射又は服用し、もつて覚せい剤を使用したものである。」旨認定し、このような選択的（択一的）認定をした理由を「補足説明二」において詳細に判示している。これによると、原判決は、要するに、（一）本件公訴事実は、右起訴状の記載にかかわらず、昭和五七年一月三〇日ころから同年二月二日ころまでの間における被告人の注射又は嚥下（服用）の方法による、最後の覚せい剤使用の事実であると解すべきであるとしたうえ、（二）証拠によれば、右期間内における被告人の注射による覚せい剤使用の事実の存在を疑うことができるがこれを断定することができないとするとともに、被告人が逮捕以来公判終結にいたるまで一貫して「警察官が周辺で見張つているものと感じてビニール袋入りのまま覚せい剤を嚥下した」旨供述していること等に照らすと、被告人は右期間内に注射による使用をしていなければ嚥下による覚せい剤の使用の事実を認めることができ、しかも、「注射、嚥下による使用は互いに他を排斥する関係にあるとはいえない」もので、右期間内に両者が並存した可能性もあるがその先後関係は不明であり、（三）このような事実関係の下では、「罪となるべき事実」として前記のとおりの選択的認定をすべきである、と判断したものと解される。
しかしながら、本件起訴状の「公訴事実」において覚せい剤使用の方法を注射によると明示されていること、被告人の前掲嚥下による覚せい剤使用の弁解について、検察官は、原審公判を通じ終始、右弁解は虚偽であり注射による使用の事実は明白である旨主張立証し、論告求刑もこれを前提としていることに徴すると、検察官が本件公訴提起の対象としている事実は、被告人が弁解しているような嚥下による覚せい剤使用の事実ではなく、注射による使用の事実であり、「公訴事実」記載の期間内において注射使用の事実が数個ある場合にはその最後の事実を訴追しているものと解するのほかはない。ことに、被告人の弁解する嚥下による覚せい剤使用の態様、状況は特異なものであり、これと検察官の主張する注射による覚せい剤使用とはその基本的事実関係を異にし、それぞれ別個の公訴事実に属することはいうまでもないが、検察官がこのような別個の公訴事実を選択的に公訴提起の対象としているとは考えられない。
要するに、本件公訴事実は、前記の期間内における最後の注射による覚せい剤使用の事実であり、訴因として表示されているところも右に尽きるものである。したがつて、原審としては、右期間内における注射使用の事実を認めることができるかどうかについて審理し、これを認めることができなければ無罪を言い渡し、一回又は二回以上の注射使用の事実を認めることができるならば、その一個又は最後の注射使用の事実について有罪を言い渡すべきものであり、注射使用の事実を認めることができない場合これに代えて別個の公訴事実である被告人の前掲弁解に現われでいる嚥下による使用の事実を認定することは許されないというべきである。原判決は、結局、本件公訴事実だけでなく、公訴事実以外の事実をも審判の対象とし、本件公訴事実が認められないならば他の事実について有罪を言い渡すべきものとしたことに帰するものであり、刑事訴訟法三七八条三号後段にいう「審判の請求を受けない事件について判決をした」場合に該当し、原判決は破棄を免れない。なお、原審記録の各証拠を精査し当審における事実取調べの結果を合わせて検討すると、原判決の「補足説明一」に記載された諸事実を優に認めることができ、したがつて、本件における尿の採取などの捜査手続にはなんらの違法もなく、右採尿に関連して作成された各証拠の証拠能力もこれを肯認することができ、かつ、被告人のこれまでの覚せい剤使用の態様は、前科関係からも明らかなとおり、いずれも注射によるものであり、本件においても警察官が被告人の居室を捜索した際、被告人の両腕に注射痕が認められ、右肘の内側には、一両日内のものと思われる注射痕が二個存したこと、中央警察署において採取した被告人の尿中から覚せい剤が検出されたこと、本件において採用された鑑定方法によると、尿採取の三、四日前までに身体に施用された覚せい剤が検出されることが認められるので、公訴事実記載の日時、場所における注射による覚せい剤使用の事実を認定することができる。よつて、刑事訴訟法三九七条一項、三七八条三号後段により、原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条但書を適用して、更に次のとおり判決する。
（当裁判所の認定した罪となるべき事実）
被告人は、法定の除外事由がないのに、昭和五七年一月三〇日ころから同年二月二日ころまでの間、札幌市内において、覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパンを含有する水溶液若干量を自己の右腕部に注射し、もつて覚せい剤を使用したものである。
（証拠の標目）（省略）
（累犯前科）
原判決の「累犯前科」の項の記載と同一であるから、これを引用する。
（法令の適用）
被告人の判示所為は覚せい剤取締法四一条の二第一項三号、一九条に該当するところ、前記各累犯前科があるので、刑法五九条、五六条一項、五七条により累犯の加重をし、その所定刑期の範囲内において量刑すべきところ、被告人はこれまで傷害、恐喝未遂等の前科八犯を有し、そのうち本件と同種の覚せい剤取締法違反事件で既に二回服役し、出所後も怠堕な生活を送り、約七ケ月後に再び本件を犯すに至つたもので、犯行に至る経緯、犯行の動機等に酌むべき事由に乏しく、覚せい剤との親和性は強いものがあると認められること等を考慮し、被告人を懲役一年六月に処し、原審における未決勾留日数の算入につき同法二一条を、原審及び当審における訴訟費用を負担させないことにつき刑事訴訟法一八一条一項但書を各適用して、主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中四〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人河合英男及び被告人が提出した各控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、検察官本間達三が提出した答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用する。
一　弁護人の控訴趣意第一について
所論は、要するに、原判決は、被告人が鉈一丁及び鎌一丁を携帯したものであると認定したが、被告人は、衣類、営業用の道具、趣味用品等一切の生活用品を積載して日常生活の場としていた普通乗用自動車内に原判示の錠及び鎌を積載していたもので、右の普通乗用自動車は自宅ないし居室に準ずる場所であり、また、その積載方法も、錠は助手席の座席の下のカーペツト様の物の下に差し込み、鎌は刃体の部分を助手席の床に置き、その長い柄を助手席と左側車体との間に倒した状態で積載していたもので、いずれも容易に取り出すのが困難であり、これらは直ちに使用しうる状態ではなかつたのであるから、被告人の行為は銃砲刀剣類所持等取締法二二条にいう携帯の場所的要件及び把持の要件を欠き、右の携帯に該当しないというべきであるので、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りないし事実の誤認がある、というのである。
そこで検討するに、原審記録及び当審における事実取調の結果によると、被告人は、原判示の日時ころ、同判示の路上に自己所有の普通乗用自動車を駐車してその運転席に乗つていた際、警察官の職務質問を受け、被告人の承諾による車内捜索の結果、原判示の銘一丁及び鎌一丁を発見されたものであること、右鉈の形状は、刃体の長さは約一八・七センチメートル、柄の長さは約一七・五センチメートルで、重量のある鋭利な刃物であり、鎌の形状は、刃体の長さは約二五・二センチメートル、柄の長さは約一五〇・八センチメート<要旨>ルで、草刈り鎌としては比較的重量のある鋭利な刃物であること、鉈は、鞘等もなく、むきだしのまま同車</要旨>両の助手席と床の間の隙間に差し込まれて置いてあり、鎌は、刃体の部分はむきたしのままで助手席前の床に置き、柄を助手席の背もたれと左側前後のドアとの間に倒して置いてあつたこと、被告人は、昭和六一年一〇月下旬ころ、山梨県に来て以来一定の住居がなく、衣類、地図の原版等営業用の道具や資料、趣味の釣りの道具などの所持品を前記車両に積み込み、同県内で市街地図に掲載する顧客勧誘の営業中は、二か所位のビジネスホテルに宿泊したり、同車両内に宿泊したりして生活していたことが認められる。しかし、右の普通乗用自動車は、住居のない被告人の居室に準じた日常生活の場所であるとはいえ、それとともに被告人が営業などの対外的活動を行うために移動して、他の第三者と接触する場所でもあり、このような場所は、日常生活を営むだけの自宅ないし居室とは異なり、一定の刃物の携帯による社会的危険性の程度は高く、銃砲刀剣類所持等取締法二二条がこのような場所における刃物の携帯を除外するものと解すべき理由はない。
また、同条の携帯という語義及びその社会的危険のある行為を禁止するという趣旨からして、所論のいうように、携帯とは右の刃物を身体に帯びるか直ちに使用しうる状態で自己の身辺に置くことであると解すべきであるが、前記の鉈は、車両の運転者である被告人が手を延ばせば直ちに手に取ることができる位置にあり、鎌は、その柄が長いため助手席の背もたれを倒すなどする必要があつて手に取るのに若干の手間がかかることが予想されるものの、これもまた直ちに使用しうる状態で自己の身辺に置いていたものということができる。したがつて、被告人は、前記鉈及び鎌を携帯していたものというべきであつて、原判決には所論のような法令適用の誤りないし事実の誤認はない。
論旨は理由がない。
二　弁護人の控訴趣意第二及び被告人の控訴趣意について各所論は、要するに、原判決は被告人には前記鉈及び鎌を携帯する業務その他正当な理由がなく、Ａとの話し合いに際し、場合によつては使用することもありうる意図を有していたと認定したが、被告人は、右鉈及び鎌をやまめ釣りに使用する目的で購入し、その釣り道具とともに前記車両内に保管していたに過ぎず、Ａに対してこれらを使用する意図はなかつたものであるから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。そこで検討するに、原審記録及び当審における事実取調の結果によると、被告人は、昭和五九年一一月五日妻Ｂとの協議離婚の話し合いに際し、Ｂ側の立場でこれに加わつて立会人となつたＣ株式会社社長Ａも、Ｂが被告人に対し支払うことを約束した離婚示談金の未払分二〇〇万円についてこれを支払う責任があるとして、これまでしばしばＡに面会を求め或は電話でその支払い要求し、更には電話で脅迫文言を告げたり、中傷文書を掲示したりしていたが、原判示の日時に至り、いよいよ最終的な話し合いを遂げようと意を決し、前記普通乗用自動車を運転して右会社付近に赴き、同会社から約五八メートル離れた原判示の路上に同車両を駐車して、Ａが帰宅するのを待つていたものであること、被告人はＡがかつて暴力団員と交際があるような言動をしたことを聞いたことがあり、話し合いいかんによつては暴力沙汰になりかねないとの懸念もいだいていたこと、したがつて、そのような場合には、前記鉈或は鎌を使用することもあるかも知れないという認識を有していたことが認められる。被告人は、本件鉈は原判示の日の約六か月前、鎌は一か月または二か月余前にやまめ釣りに行く際に使用するため購入したもので、鉈は実際にやまめ釣りに行つた際に使用したことがある旨供述しているが、釣り竿等は車両のトランク内に入れていたというのに、鉈は、むきだしのまま前記のような状態で助手席の下に差し入れて置いたというのは不自然であり、また、鎌は全く使用したことはないというのであつて、被告人のいう時季に購入する必要はなかつたものであり、被告人は司法警察員及び検察官に対する各供述調書においては、右鎌は護身用に買つたものであると供述しており、右供述のとおりであればもとより、仮に柄が長くてトランク内に入らないとして、長期間前記のように助手席脇に置いていたというのは、被告人のいうように一部に新聞紙等をかぶせていたとしても、それは数か月先の釣りに際して使用するために保管する日常的な方法とはいいがたく、被告人の弁解は採用できない。以上のとおりであるので、被告人の前記鉈及び鎌の携帯は業務その他正当な理由による場合ではないといわなければならず、原判決には各所論のような事実の誤認はない。
論旨はいずれも理由がない。


主　　　文
一　被告は、ゴルフ用品の製造、販売営業の施設又は活動に、別紙第一目録一ないし八並びに一〇ないし一三記載の各標章を使用してはならない。二　被告は、別紙第二目録一１（二）、２（二）、３（二）、二２ないし５、三１（二）ないし（四）、２（一）、（二）記載の各文字を抹消し、同文字及び「森田ゴルフ株式会社」のいずれかの文字の記載のあるカタログ、領収書、封筒、包装紙及び商品引換券を廃棄せよ。
三　被告は、その販売するゴルフクラブのヘツドに別紙第三目録１、２記載の各標章を、ゴルフ用品の包装の別紙第四目録１、２記載の各標章を、ゴルフクラブのカタログに別紙第五目録１ないし６記載の各標章をそれぞれ付し、これを付したゴルフクラブのヘツド、ゴルフ用品の包装及びゴルフクラブのカタログを譲渡し、引渡し又は譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。四　被告は、別紙第三目録１、２の標章を付したゴルフクラブヘツドから右各標章を抹消し、右抹消ができないときはこれを廃棄し、同第四目録１、２記載の標章を付したゴルフ用品の包装、同第五目録１ないし６記載の標章を付したゴルフクラブのカタログを廃棄せよ。
五　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
六　訴訟費用はこれを一〇分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
七　この判決は原告勝訴部分に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、ゴルフ用品の製造、販売営業の施設又は活動に、別紙第一目録記載の各標章を使用してはならない。
２　被告は、別紙第二目録記載の本店及び支店の店舗建物の壁面、看板及び庇テントの文字を抹消し、同文字及び「森田ゴルフ株式会社」の記載のあるカタログ、領収書、封筒、包装紙及び商品引換券を廃棄せよ。
３　被告は、その販売するゴルフクラブのヘツドに別紙第三目録記載の各標章を、ゴルフ用品の包装に別紙第四目録記載の各標章、ゴルフクラブのカタログに別紙第五目録記載の各標章をそれぞれ付し、これを付したゴルフクラブのヘツド、ゴルフ用品の包装及びゴルフクラブのカタログを譲渡し、引渡し又は譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。
４　被告は、前項の各標章を付したゴルフクラブのヘツド、ゴルフ用品の包装及びゴルフクラブのカタログを廃棄せよ。
５　訴訟費用は被告の負担とする。
６　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
（不正競争防止法一条一項二号に基づく請求）
１　原告の営業表示とその周知性
（一）　原告は、昭和三七年四月に設立された株式会社であり、ゴルフ器具の製造とその卸販売を主たる業務とするものである。原告の右営業は、我が国の国産ゴルフクラブヘツド及びゴルフクラブ製造、販売の先駆者である【Ａ】（以下「【Ａ】」という。）が昭和初期に始め、第二次大戦により一時中断したが昭和二六年ころ姫路市において森田ゴルフ器具製作所として再開し、昭和三六年に森田ゴルフ株式会社（以下「姫路森田ゴルフ」ともいう。）となつて続けられてきた営業を承継したものである。そして、右森田ゴルフ器具製作所や姫路森田ゴルフの商号に由来する「森田ゴルフ」や「森田ゴルフ株式会社」の表示は右営業とともに原告に引き継がれ、右表示（以下前者を「原告表示（１）」、後者を「原告表示（２）」といい、これを併せて「原告表示」という。）は、原告の設立後は、原告の営業表示として周知になり、現在に至つている。
（二）　右の経緯を詳しく述べると次のとおりである。（１）　原告は、昭和三七年四月二日、大阪府高槻市＜以下略＞（住居表示の変更により、昭和四三年六月一日からは同市＜以下略＞）において、資本金八〇〇万円、ゴルフ器具の製造、販売等を目的として設立された株式会社であり、代表取締役は【Ｂ】（以下「【Ｂ】」という。）である。
（２）　原告の沿革は、我が国でゴルフが一部の人々の間でようやく盛んになり始めた昭和の初めに、原告の前代表取締役【Ｃ】（以下「【Ｃ】」という。）の実父【Ａ】が兵庫県下において、国産ゴルフクラブヘツドの製造、販売を開始したことにさかのぼる。当時日本国内にはゴルフ用品を販売している店は五店くらいしかなく、製造業者も、ゴルフクラブヘツドのメーカーは【Ａ】だけで、この外にはシヤフトメーカーが一社あつただけであつた。このように、【Ａ】は、我が国のゴルフクラブヘツド製造、販売業者の先駆者であつた。【Ａ】は、義弟（妹婿）【Ｄ】と共同経営を行い、クラブヘツド等を製造し、卸販売していたものであるが、その製造するゴルフクラブヘツド及びゴルフクラブは国産品の九〇パーセントを占めていた（なお、現在我が国で姫路がゴルフクラブの産地となつているのは、【Ａ】の下で働いていた職人が戦後次々と姫路で独立していつたことによる。）。（３）　その後、昭和一四年には戦時体制となり、奢侈品の製造禁止令が施行され、他の一切のゴルフクラブ製造工場は操業中止になつたが、【Ａ】だけは製造を許可されて操業を続けていた。しかし、昭和一六年には奢侈品の販売禁止令が施行され、【Ａ】も製造中止のやむなきに至つたが、アイアンヘツドの鍛造技術が評価されて陸軍省指定工場として軍刀等の製造に切り換えて操業していた。（４）　そして、【Ａ】は、戦後、昭和二六年ころから姫路市において、森田ゴルフ器具製作所の商号でゴルフクラブヘッド等の製造、販売を単独経営にて再開した。その後、戦後の経済復興に伴いゴルフ人口も増加し、歴史と技術を有する森田ゴルフ器具製作所は順調に業績を伸ばして発展した。


（５）　ところで、【Ａ】には、長男【Ｅ】、次男【Ｆ】、三男【Ｃ】、四男【Ｇ】、五男【Ｈ】、長女【Ｉ】がいたが、【Ｅ】と【Ｆ】が医学部に進学し、医師への道を志したので、三男の【Ｃ】が同製作所の仕事を手伝うことになつた。そして、昭和三四年ころ、【Ａ】が引退することになり、【Ｃ】は、父の個人営業を会社組織に変更して承継すべく、昭和三六年に同じ姫路市に本店を有する姫路森田ゴルフを設立してその代表取締役に就任し、次第にその営業規模を拡大した結果、従業員数も八〇名以上となり、営業所も福岡市、広島市及び名古屋市に設置され、販売地域は日本全国に広まつた。
（６）　そして、姫路森田ゴルフは、工場拡張のために昭和三七年には工場を地の利のよい大阪府高槻市へ移転することとしたが、その際、同年四月二日に同じ商号の森田ゴルフ株式会社すなわち原告を設立した（初代代表取締役は【Ａ】の長男の【Ｅ】が就任し、その後、【Ｃ】に交替し、昭和六一年三月一七日に同人が死亡したので、その妻【Ｂ】に交替している。）。原告の設立は、実質的には姫路森田ゴルフの本店が移転したものにすぎない。なお、姫路にあつた姫路森田ゴルフの工場は昭和四四年に操業廃止となつた。
（７）　以上によつて明らかなとおり、【Ａ】が始めたゴルフ器具の製造、販売の営業は、その先駆者的地位と優れた技術のため、つとに取引業者及び需要者間に広く知られていた。そのため、【Ａ】が、昭和二六年ころ、森田ゴルフ器具製作所の商号で右営業を再開すると、ゴルフクラブヘツド及びゴルフクラブの取引業者及び需要者の間では日ならずして「森田ゴルフ」の表示が同製作所の営業表示として広く認識されるようになり、姫路森田ゴルフが設立されるとともに「森田ゴルフ株式会社」の表示も周知となつた。そして、事実上、右営業を承継した原告が設立されてから後は、これらの表示は、原告の営業表示として周知になり、現在に至つている。
２　被告による営業表示の使用
被告は、別紙被告表示使用一覧表記載のとおり、別紙第一目録記載の表示（以下「被告表示」という。）を、同第二目録記載の各場所に記載したり（右各場所毎の記載表示は同目録記載のとおり）、カタログ、領収書、封筒、包装紙、商品引換券に記載するなどして、ゴルフ用品の製造、販売営業の施設又は活動に使用し、又は使用するおそれがある。
３　原告表示と被告表示の類似性
被告表示は、いずれも以下に述べるとおり原告表示（「森田ゴルフ」及び「森田ゴルフ株式会社」）と同一であるか又は類似する。
（一）　別紙第一目録一の表示について
右表示は、「森田ゴルフ株式会社」の文字を横書きしてなるものであり、原告表示（２）と称呼、観念において同一である。
（二）　別紙第一目録二（１）、（２）の表示について右表示は、「森田ゴルフ」の文字を縦書き又は横書きしてなるものであり、原告表示（１）と称呼、観念において同一である。
（三）　別紙第一目録三、一〇の表示について
右表示は、「ＭＯＲＩＴＡ　ＧＯＬＦ」の文字を横書きしてなるものであり、原告表示（１）又は同（２）の要部（以下類似性に関して述べるときは、この意味の場合でも単に「原告表示」と略す。）を欧文字で表記したにすぎず、称呼、観念において原告表示と同一であるから、原告表示に類似する。
（四）　別紙第一目録四の表示について
右表示は、「モリタゴルフ」の文字を横書きしてなるものであり、原告表示をかたかなで表記したにすぎず、称呼、観念において原告表示と同一であるから、原告表示に類似する。
（五）　別紙第一目録五（１）、（２）の表示について右表示は、「森田ゴルフ」の文字を縦書き又は横書きし、その前部にＭとＧを結合したいわゆるＭＧマークを記載した結合標章であるが、外観上も「森田ゴルフ」の部分が要部といいうるし、「モリタゴルフ」の称呼、観念を生じるから、全体として原告表示に類似する。
（六）　別紙第一目録六、七、一二、一三の表示について右表示は、「森田ゴルフ」又は「モリタゴルフ」の文字を大きく縦書き又は横書きし、その前部又は上部に小さな文字又は輪郭だけを着色した文字で「マツシー」と記載した結合標章であるが、「マツシー」の部分を構成する文字が「森田ゴルフ」又は「モリタゴルフ」の部分を構成する文字の四分の一程度の大きさしかないこと又は「マツシー」の部分を構成する文字が輪郭だけを着色しているため外観上薄く見えることから、「森田ゴルフ」又は「モリタゴルフ」の部分が看者の注意を昀も引きやすい部分であり、外観上の要部である。また、「マツシー」の称呼を生じる「ｍａｓｓｉｅ」の語はゴルフクラブのアイアンクラブの番手を示すものとして用いられている（アイアンクラブの三番がミツドマツシー、四番がマツシーアイアン、五番がマツシー、六番がスペードマツシー、七番がマツシーニブリツクと呼ばれている。）から、「マツシー」の語を「ゴルフ」の文字と併せ用いると営業主体や商品主体の識別性に乏しく、「森田ゴルフ」又は「モリタゴルフ」の部分が称呼及び観念上も要部となる。そして、この部分は、称呼、観念において原告表示と同一であるから、右表示は全体として原告表示に類似する。
（七）　別紙第一目録ハの表示について
右表示は、「森田ゴルフ」という大きな文字と、その前部に、欧文字「Ｍａｓｓｈｙ」（Ｍの頭文字が大きく、他の五文字は極く小さい。）と「ＭＯＲＩＴＡ　ＧＯＬＦ」の小さな欧文字を上下二段に横書きしたものを結合した標章であるが、欧文字「Ｍａｓｓｈｙ」は「マツシー」の称呼を生じ、アイアンクラブの番手を表す語と同一称呼であるから、「ゴルフ」の文字と併せ用いると営業主体や商品主体の識別性に乏しく、また、読みにくい欧文字部分よりも、漢字及びかたかなからなる「森田ゴルフ」の部分が目をひくから、「森田ゴルフ」の部分が要部である。そして、この部分は、称呼、観念において原告表示と同一であるから、右表示は、全体として原告表示に類似する。
（八）　別紙第一目録九の表示について


右表示は、同じ大きさのかたかなで「マツシーモリタゴルフ」と横書きしたものであるが、「マツシー」はアイアンクラブの番手を表す語と同一称呼であるから、「ゴルフ」の文字と併せ用いると営業主体や商品主体の識別性に乏しく、称呼及び観念上、「モリタゴルフ」の部分が要部である。そして、この部分は、称呼、観念において原告表示と同一であるから、右表示は、全体として原告表示に類似する。
（九）　別紙第一目録一一の表示について
右表示は、「森田ゴルフ」の文字の横下方に「千里店」という支店名を結合させた文字標章であるが、営業主体の表示は「森田ゴルフ」の部分であるから、その要部は「森田ゴルフ」の部分である。そして、右部分は、称呼、観念において原告表示と同一であるから右表示は、全体として原告表示と類似する。４　誤認混同のおそれ及び営業上の利益を害されるおそれ（一）　被告は、昭和三八年七月一九日に商号を「大阪森田ゴルフ株式会社」、本店を大阪市＜以下略＞（現所在地は同市＜以下略＞）において、ゴルフ用品の製造、販売等を目的として設立された株式会社であり、現にゴルフクラブ等のゴルフ用品を製造、販売しているものである（なお、被告は、昭和六一年一〇月二日に右と同一地を本店所在地とする「マツシー森田ゴルフ株式会社」に吸収合併された。）。
（二）　被告の営業は、右のとおりゴルフクラブ等の製造、販売であつて、原告の営業と同一であり、被告が原告表示に類似した被告表示を使つて右営業を行えば、取引業者及び需要者をして原告の営業と誤認混同させるおそれがある。（三）　現に、昭和五九年に被告の千里店及び堺泉北店がオープンする前にも、原告の取引先から原告に宛るべき注文が誤つて被告に出されたり、外国のバイヤーが原告と誤つて被告に商談を持ち込むなどの誤認混同がしばしばあつた。そして、被告の千里店及び堺泉北店がオープンした直後から、原告の取引先及び需要者から誤認による苦情電話等が原告に殺到し、取引業者及び需要者に誤認混同を生じさせている。
（四）　これにより原告がその営業上の利益を害されるおそれがあることはいうまでもない。
５　よつて、原告は、被告に対し、請求の趣旨第一項及び第二項記載のとおり、被告表示の使用の差止め並びに店舗看板等の右表示の抹消及び右表示の記載されたカタログ、領収書、封筒、包装紙及び商品引換券の廃棄を求める。
（商法二〇条一項に基づく請求）
１　原告は、前記のとおり商号を「森田ゴルフ株式会社」、本店を大阪府高槻市＜以下略＞（現所在地は、住居表示変更により同市＜以下略＞）、目的をゴルフ器具の製造、販売等、資本金を八〇〇万円として、昭和三七年四月二日に設立された株式会社である。
２　被告は、前記のとおり商号を「大阪森田ゴルフ株式会社」、本店を大阪市＜以下略＞（現所在地は同市＜以下略＞）、目的をゴルフ用具の製造販売等として、昭和三八年七月一九日に設立された株式会社である。
３　そして、被告は、長らくその営業表示として商号である「大阪森田ゴルフ株式会社」を使用していたが、その営業が原告の営業と同一であり、原告の営業が取引業者及び需要者の間で信用を得てその商号及び略称（「森田ゴルフ」）が広く認識されているのを知つて、前記のとおり原告の商号と全く同一の「森田ゴルフ株式会社」という商号及び原告の商号と類似する「森田ゴルフ」、「モリタゴルフ」、「ＭＯＲＩＴＡ　ＧＯＬＦ」、「マツシー森田ゴルフ」、「マツシーモリタゴルフ」等の商号を被告の商号として店舗看板等に使用し、もつて、取引業者及び需要者をして原告の営業と誤認混同させている。被告は、商法二〇条一項にいわゆる不正の競争の目的をもつて原告の商号と同一又は類似する商号を使用しているものである。
４　よつて、原告は、商法二〇条一項に基づき、請求の趣旨第一項及び第二項記載のとおり、被告の右商号の使用差止め並びに店舗看板等の右商号の抹消及び右商号の記載されたカタログ、領収書、封筒、包装紙及び商品引換券の廃棄を求める。
（商法二一条に基づく請求）
１　被告は、前記のとおり不正の目的をもつて被告の営業が原告の営業であると誤認せしむべき商号を使用している。そのため、前記のとおり、原告に対し、顧客からの苦情が相次ぎ、原告は、将来にわたつて営業上の利益を害されるおそれがある。
２　よつて、原告は、商法二一条に基づき、請求の趣旨第一項及び第二項記載のとおり、被告の右商号の使用差止め並びに店舗看板等の右商号の抹消及び右商号の記載されたカタログ、領収書、封筒、包装紙及び商品引換券の廃棄を求める。
（商標権に基づく請求）
１　原告は、左記商標権（以下「本件商標権」といい、その登録商標を「本件商標」という。）を有している。
出願日　昭和五四年九月二一日
公告日　昭和五七年八月七日
登録日　昭和五八年五月二六日
登録番号　第一五八七三一五号
指定商品　第二四類　ゴルフクラブ、その他本類に属する商品商標の構成　別紙原告商標目録記載のとおり、「森田ゴルフ株式会社」の文字を左横書きしてなるもの。
２　被告は、その販売するゴルフクラブのヘッドに別紙第三目録記載の標章を、ゴルフ用品の包装に別紙第四目録記載の標章を、ゴルフクラブのカタログに別紙第五目録記載の標章をそれぞれ付し、又は付するおそれがある（以下、右の各標章を一括して「被告標章」という。）。
３（一）　被告の製造するゴルフクラブヘツドは本件商標権の指定商品に属する。（二）　本件商標の要部は「森田」の部分にある。
被告標章は、いずれも「モリタ」の称呼を生じるから本件商標と称呼において同一であり、被告標章のうち「森田ゴルフ」の文字を使用するものは外観においても本件商標と類似する。したがつて、被告標章は本件商標と同一であるか又は類似する。
４　よつて、原告は、被告に対し、本件商標権に基づき、右各標章の使用の差止め並びに右各標章を付したゴルフクラブのヘッド、ゴルフ用品の包装及びゴルフクラブのカタログの廃棄を求める。
二　請求原因に対する認否
（不正競争防止法一条一項二号に基づく請求）
１　請求原因１（一）の事実のうち、原告がその主張のころに設立され、その主張のような営業を営んでいることは認めるが、原告表示の周知性に関する主張は争う。
同（二）（１）ないし（４）の事実は認める。


同（５）の事実のうち、【Ａ】に原告主張の子供がいたことは認め、その余の事実は争う。
同（６）、（７）の事実及び主張は争う。
２　請求原因２で主張される営業表示の使用の各事実に対する認否は別紙被告表示使用一覧表認否欄記載のとおりである。
３　請求原因３の事実は争う。
４　請求原因４（一）の事実は認め、同（二）ないし（四）の事実及び主張は争う。
（商法二〇条一項に基づく請求）
請求原因１、２の事実は認め、同３の事実及び主張は争う。
（商法二一条に基づく請求）
請求原因事実は争う。
（商標権に基づく請求）
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実は被告が販売するゴルフクラブのヘツドに別紙第三目録１記載の標章を付している事実は否認、同２記載の標章を付している事実は認める。ゴルフ用品の包装に別紙第四目録１、２記載の標章を付している事実は認める。ゴルフクラブのカタログに別紙第五目録１、３記載の標章を付していることは否認。同２、４記載の標章を付していることは認める。
３　同３（一）、（二）の事実及び主張は争う。
三　被告の主張
１　原告表示の周知性について
一般需要者の間では原告がゴルフクラブの製造、卸業者であると知る人は少なく、原告の営業表示は、広く認識されているとはいえない。それは、原告が取り扱うゴルフクラブの市場占有率は、輸入品を除く国産ゴルフクラブにおいて一パーセント程度と低いこと、原告はゴルフクラブ以外のゴルフ用品を取り扱つておらず、したがつて、ゴルフクラブ以外のゴルフ用品を含めたときの市場占有率はゴルフクラブだけのときのそれより一層低いこと、原告が取り扱うゴルフクラブのブランド名はクラウナーであり、ゴルフクラブにはクラウナーの刻印があるものの、原告を表示する名称は一切使われておらず、かつ、包装及びタツグにおいても原告を表示する名称は一切なく、商品をみてクラウナーと原告を結び付けることができないこと等から、当然のことである。大阪においては、被告の方が著名であり、「森田ゴルフ」といえば、一般需要者は、国道一号線の梅田新道本店、新御堂筋の千里店、泉北ニユータウン内の堺泉北店と大型店舗を展開している被告を想起するというのが現状である。
２　誤認混同のおそれについて
原告の営業は、ゴルフクラブの、それもクラウナーゴルフ製造株式会社（以下「クラウナーゴルフ製造」という。）が製造したゴルフクラブのみの卸業であり、その顧客はゴルフ用品の小売店である。卸業が小売店を兼ね、一般需要者に直接販売すると、卸先の小売店から反発を受けるので、直接、一般需要者に小売りすることは行われていない。
他方、被告は、ゴルフ用品全般を扱うゴルフ用品の小売業を営んでおり、顧客は一般需要者である。
このように、原告と被告では営業活動の対象が明白に異なるのであるから、営業の誤認混同のおそれはない。
四　抗弁
１　先使用
（一）　原告は、昭和三七年四月二日に設立された会社であり、事業を開始したのは原告が森田不動産株式会社（以下「森田不動産」という。）から高槻市の土地を賃借して工場を建設した昭和三八年九月二二日以降であるから、原告表示が周知性を獲得したとしてもそれは昭和三八年以降のことである。しかるところ、被告は、昭和三一年四月、大阪市＜以下略＞において、【Ｆ】、【Ｊ】夫婦が創業したゴルフ用品小売業にまでその前身をさかのぼることができるものであり、【Ｆ】、【Ｊ】夫婦は、創業時から善意で「森田ゴルフ製作所大阪支店」の名称を使用し、昭和三三年七月からは「森田ゴルフ」の名称で営業を続けていたものであつて、右表示は営業とともに被告に承継されてきたのであるから、被告は原告表示の使用につき先使用権を有する。
（二）　右の点を詳述すると、次のとおりである。
（１）　【Ａ】は、大正一四年に「ニツポンゴルフ研究所」を創設し、昭和三年ころから兵庫県神崎郡＜以下略＞で「ニツポンゴルフ」又は「森田ゴルフ器具製作所」の名称でゴルフクラブを製造し始めた。
（２）　その後、【Ａ】は、戦争によりゴルフクラブの製造を中断していたが、昭和二六年ころ、姫路市において「森田ゴルフ器具製作所」の名称でゴルフクラブの製造を再開した。
（３）　【Ｆ】は、昭和二八年三月に医大を卒業し、同年一一月に【Ｊ】と結婚し、姫路市で【Ａ】と同居していたところ、昭和三〇年夏、大阪のゴルフ用品小売業者が森田ゴルフ器具製作所の職人を引き抜こうとしたことが事前に発覚し、未遂に終わるという事件が発生した。この事件を機に、【Ａ】はゴルフ用品の小売店を出店すべきだと考えるようになり、【Ｆ】、【Ｊ】夫婦に大阪でゴルフ用品の小売店を開くように勧めた。これは、【Ｊ】の実父が海産物卸業を営んでいて、長女で男兄弟がいなかつた【Ｊ】が家業を継ぐべく育てられていたのを【Ａ】が見込んだことと、【Ａ】の長男【Ｅ】は三田市で医師をしており、三男【Ｃ】は結核療養中であつたため【Ｅ】にも【Ｃ】にもゴルフクラブ製造販売業をさせられなかつたためである。
（４）　そこで、【Ｆ】、【Ｊ】夫婦は、昭和三〇年一二月に大阪市＜以下略＞に店舗を借り、昭和三一年四月、「森田ゴルフ製作所大阪支店」の名称でゴルフ用品の小売、ゴルフクラブの誂え及び修理業を開いた（以下これを便宜「大阪支店」という。）。右大阪支店では、森田ゴルフ器具製作所で製造したゴルフクラブだけでなく、舶来のゴルフクラブ、キヤデイバツグ、ボール等を小売し、ゴルフクラブの修理だけでなく、ゴルフクラブの誂えも行つた。そして、店舗を借りる敷金等開業に必要な資金は全て【Ｆ】、【Ｊ】夫婦が用意したし、営業は森田ゴルフ器具製作所とは独立採算で行つていた。


右のとおり、大阪支店は、【Ａ】の勧めで森田ゴルフ器具製作所のゴルフクラブ製造部門から独立した小売店として発足したものである。（５）　その後、【Ｆ】、【Ｊ】夫婦は、昭和三三年七月、大阪支店を大阪市＜以下略＞に移転したが、この時から「製作所」を省いた「森田ゴルフ」の商号を使用し、店の看板等も「森田ゴルフ大阪支店」とした。また、昭和三五年七月には隣接地を買収して店舗を拡張したが、この時からは看板も単に「森田ゴルフ」とした。（６）　その後、昭和三六年一月九日には、同所において、右営業を法人化した「株式会社森田ゴルフ」（以下「神明町森田ゴルフ」という。）が設立され、同社は、昭和三六年六月一〇日、高槻市に約二〇〇〇坪の土地を取得した。（７）　そして、昭和三七年四月二日、高槻市で「森田ゴルフ株式会社」すなわち原告が設立され、次いで、昭和三七年九月一日、神明町森田ゴルフが取得した右土地の現物出資により高槻市に森田不動産が設立された。（８）　ところが、現物出資による不動産の移転にも譲渡所得税が課税されることが判明したので、税金対策上、神明町森田ゴルフを昭和三八年六月三〇日に解散した。そして、神明町森田ゴルフの営業を承継するものとして、昭和三八年七月一九日、「大阪森田ゴルフ株式会社」（以下「大阪森田ゴルフ」という。）すなわち被告が設立され、以後、被告は、神明町森田ゴルフと同様、「森田ゴルフ」の表示を使用して営業を行つている。なお、被告の商号に「大阪」の語が付されたのは、当時、解散したとはいえ、登記簿上、同一場所を本店所在地とする神明町森田ゴルフが存在し、「森田ゴルフ」と「株式会社」の先後を入れ替えたにすぎない「森田ゴルフ株式会社」の商号を使用することが許されなかつたためである。（９）　その後、大阪森田ゴルフすなわち被告は、昭和六一年一〇月二日、神明町森田ゴルフを商号変更したマツシー森田ゴルフ株式会社に吸収合併された。（１０）　以上によつて明らかなように、被告は、原告が設立される以前から「森田ゴルフ」の名称でゴルフ用品の販売を行つていた大阪支店の営業を承継し、その当時から使用されている「森田ゴルフ」の表示を承継使用しているものであるから、右表示について先使用権を有する。
２　商標権の行使
被告は次の商標権（以下、それぞれ「被告商標権（一）ないし（三）」といい、その商標をそれぞれ「被告登録商標（一）ないし（三）」という。）を有しており、被告表示の使用はこれらの商標権の行使であるから、不正競争防止法六条により原告はその使用を差し止めることはできない。
（一）　出願日　昭和五四年三月二〇日（商願昭五四―二〇二七四）公告日　昭和五七年九月一六日（商公昭五七―五四二〇〇）
登録日　昭和五九年八月二六日
登録番号　第一七〇六三六八号
指定商品　二四類　おもちや、人形、娯楽用具、運動具（ゴルフクラブを除く）、釣り具、楽器、演奏補助品、蓄音機（電気蓄音機を除く）、レコード、これ
らの部品及び附属品運動具、その他本類に属する商品
商標の構成　別紙被告商標権目録（一）記載のとおり
（二）　出願日　昭和五七年一〇月一二日（商願昭五七―九〇〇五八）
連合商願　昭五四―二〇二七四
公告日　昭和五九年一〇月二六日（商公昭五九―七九九七〇）
登録日　昭和六〇年七月二九日
登録番号　第一七八九八一五号
指定商品　二四類　運動具、その他本類に属する商品
商標の構成　別紙被告商標権目録（二）記載のとおり
（三）　出願日　昭和五八年七月二〇日（商願昭五八―六八八四二）
連合商標　一七〇六三六八
連合商願　昭五七―九〇〇五八
公告日　昭和六〇年六月一四日（商公昭六〇―三八一六九）
登録日　昭和六一年二月二八日
登録番号　第一八四〇七五一号
指定商品　二四類　運動具、その他本類に属する商品
商標の構成　別紙被告商標権目録（三）記載のとおり
３　権利行使の不許
以下に述べるような事情を考慮すると、原告の本訴請求は許されない。
（一）　【Ａ】の承諾
【Ａ】は、森田ゴルフ器具製作所を経営していたが、順次、子供たちに右営業を分業させていつた。すなわち、まず、初めに、昭和三一年四月、【Ｆ】、【Ｊ】夫婦がゴルフ用品の小売業として独立し、次いで、昭和三六年四月四日設立の姫路ゴルフの代表者に長女【Ｉ】の夫【Ｋ】がなり、昭和三六年一〇月二日設立の姫路森田ゴルフ（昭和四一年二月二八日に「日邦ゴルフ株式会社」と商号変更）の代表者には三男【Ｃ】がなつて、鍛造によるアイアンヘツド、クラブの製造を行い、昭和三七年四月二日設立の原告の代表者には長男【Ｅ】がなり、ロストワツクスによるアイアンヘツド製造を行うという次第であつた。
そして、【Ｆ】、【Ｊ】夫婦が、昭和三六年一月に被告の前身である神明町森田ゴルフを大阪市＜以下略＞に設立する際、【Ａ】に相談したところ、【Ａ】は「株式会社森田ゴルフ」の商号を使用することに賛成した。また、【Ａ】は、【Ｆ】、【Ｊ】夫婦が大阪支店時代から「森田ゴルフ」の表示を営業表示として使用していることを知つており、【Ｆ】、【Ｊ】夫婦が「森田ゴルフ」の営業表示を使用することを承諾していた。
（二）　原告の黙認
右のとおり、被告は、被告の前身である大阪支店時代から「森田ゴルフ」の表示を継続して使用していたが、原告は、昭和六一年の本訴提起及びこれに先立つ昭和六〇年の商号商標使用禁止仮処分事件（大阪地方裁判所昭和六〇年（ヨ）第三一六五号事件、以下「本件仮処分」という。）の申請に至るまで、被告に対し、右表示の使用につき異議を述べたことはなく、被告は三〇年近くにわたつて問題なく右表示を使用してきた。
（三）　被告の寄与
そして、ゴルフ用品の分野において「森田ゴルフ」の表示が著名になつているとすれば、それは既述のような被告の長年にわたる営業努力によるところが大きい。
（四）　【Ｅ】の承諾


【Ｅ】は、「マツシー森田ゴルフ」の表示を被告が使用することを承諾していた。すなわち、【Ｅ】は、本件仮処分事件において、当時病床にあつた原告の代表取締役【Ｃ】の意向を受けて審尋期日に出頭するなどしていたものであるが、同人は、「マツシー森田ゴルフ」の表示を使用することには異議がない旨、【Ｆ】に対し手紙を書き送つている。
（五）　被告の周知性
一般需要者の間では、「森田ゴルフ」の表示はむしろ被告の表示として周知である。
五　抗弁に対する認否
１　抗弁１（先使用）について
（一）　抗弁１は争う。
（二）　【Ｆ】、【Ｊ】夫婦は、原告の前身である森田ゴルフ器具製作所の支店又は営業所として「森田ゴルフ」の表示を使用していたにすぎないし、同夫婦が「森田ゴルフ」の表示の使用を開始した時点では既に右表示は森田ゴルフ器具製作所の営業表示として周知であつたから、先使用の主張は理由がない。（三）　この点を詳述すると次のとおりである。
（１）　既述のとおり、【Ａ】は、昭和二六年には森田ゴルフ器具製作所としてゴルフクラブの製造を再開し、「森田ゴルフ」として、知られていたところ、昭和三〇年ころ、医師国家試験の受験に失敗し困つていた【Ｆ】が、【Ａ】に対し、【Ｆ】の妻【Ｊ】とともに森田ゴルフ器具製作所の仕事を手伝わせてほしい旨申し出てきた。
（２）　当時、【Ａ】は、右製作所のあつた姫路では東京方面からの電話注文を即時通話で受けることができなかつたことから、これを受けることのできる大阪に営業所を置くことを計画していたところでもあつた。そこで、右申し出を受けた【Ａ】は、【Ｆ】、【Ｊ】夫婦に大阪で仕事をしてもらうことにした。そして、【Ｃ】が大阪市＜以下略＞の店舗を見つけてきて、【Ｊ】を名目上の責任者とし、姫路から同製作所の従業員四名を右店舗の店員として派遣し、同所でのゴルフクラブの小売販売を行わせた。
（３）　こうして、右店舗は、原告の前身である森田ゴルフ器具製作所の支店ないし営業所として発足し、「森田ゴルフ製作所大阪支店」又は同「大阪営業所」と呼ばれていた。右のとおり、大阪支店はあくまでも森田ゴルフ器具製作所の一部門として、同製作所の製品を販売することをその目的としたものであつたから、その当時、右店舗において「森田ゴルフ」の表示が使われていても何ら不思議はない。それは、あくまでも原告の前身である右製作所を示すものとして使われていたものである。
（４）　しかるに、その後、大阪支店は、次第に右製作所の製品を扱わなくなり、右製作所の製品を販売するとの本来の目的を逸脱して、修理部門を拡大し、独自にゴルフクラブを製造できるような態勢を整えだしたので、右製作所の営業を承継した原告と大阪支店の関係が悪化してきた。
（５）　そこで、昭和三八年ころには、【Ａ】も【Ｃ】も諦めて大阪支店の独立を許すこととした。こうして、昭和三八年七月一九日に【Ｊ】を代表取締役として大阪森田ゴルフ株式会社すなわち被告が設立されたのであるが、右商号は、原告との混同を避けるために大阪の文字を加えて「大阪森田ゴルフ株式会社」としたものであり、その製造に係るゴルフクラブにも「Ｏ．Ｍ．Ｇ．」の標章を付して原告のそれと区別していた。
（６）　なお、この間、昭和三六年一月九日には、大阪支店と同じ大阪市＜以下略＞に神明町森田ゴルフが【Ｊ】を代表取締役として設立されているが、これは原告が高槻市に工場用地を取得しようとした際、その土地の地目が田であつたため農地法五条の転用許可を受ける必要があつたところ、姫路の業者では許可を得られにくかつたため、大阪に居住している【Ｊ】を名目上の代表取締役として原告の方で設立したものである。また、原告と被告の取引は、昭和五三年ころには全くなくなつている。
（７）　以上によれば、被告の先使用の抗弁の理由のないことは明らかであろう。
２　抗弁２（商標権の行使）について
被告が被告商標権（一）ないし（三）を有していることは認めるが、以下の理由により被告のこの抗弁は失当である。
（一）　被告表示の使用は営業表示としての使用であつて、商標権の行使とはいえない。
（二）　仮に、被告表示の使用の中に一見商標権の行使に当たるといえるものがあるとしても、ゴルフクラブは、被告登録商標（一）の指定商品から除かれているから、被告がゴルフクラブに被告登録商標（一）を使用することは被告の商標権の行使とはいえない。
（三）　登録商標との同一性について
商標権者は指定商品について登録商標を使用する権利を専有するが（商標法二五条本文）、自己が積極的に使用する権利である商標専用権は登録商標と同一のものに限定され、類似商標については他人の使用を禁止しうるにとどまる。しかるところ、被告表示はいずれも被告登録商標（一）ないし（三）と同一ではなく、これらに類似するにすぎないものであるから、被告表示の使用は被告商標権（一）ないし（三）の行使とはいえない。
３　抗弁３（権利行使の不許）について
争う。
六　再抗弁（権利濫用―抗弁２に対し）
仮に、被告表示の使用につき商標権の行使とみるべきものがあるとしても、以下に述べる事情を考慮すると、被告商標権の行使は権利の濫用である。１　被告は、取引業者及び需要者をして原告の周知表示又は本件商標と彼此混同させてあたかも原告の営業又は商品であるかの如き誤認混同を惹起させようとの不正競争目的をもつて被告商標権（一）ないし（三）を行使しているものである。２　被告登録商標にはいずれも無効原因がある。
まず、被告登録商標（一）、（二）は、「マツシー」又は「Ｍａｓｓｈｙ」の文字からなるものであり、「マツシー」の称呼を生じるが、既述のとおりマツシーとはゴルフクラブのアイアンクラブの五番を示すものであり、右表示が右クラブに付されれば自他商品識別力を欠くし、その他のゴルフクラブに付されると商品の品質を誤認させるおそれがある。右各商標は、商標法三条一項一号、三号及び六号並びに同法四条一項一六号に違反して登録されたものである。また、被告登録商標（三）も、「マツシー」の文字と「森田ゴルフ」の文字を上下二段に横書きしてなるが、これをゴルフクラブに付すると、「マツシー」の部分はアイアンクラブ五番を示す語として自他商品識別力を欠如するため、「森田ゴルフ」の部分が要部となり、先願の原告の登録商標「森田ゴルフ株式会社」に類似するから、商標法四条一項一一号に違反して登録されたものである。
七　再抗弁に対する認否


争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
（不正競争防止法一条一項二号に基づく請求について）一　請求原因１（一）、（二）（原告の営業表示とその周知性）の事実のうち、同（二）（１）（原告の設立）、同（２）（昭和初期の【Ａ】によるゴルフクラブヘツド及びゴルフクラブの製造開始）、同（３）（右営業の第二次大戦による中断）、同（４）（戦後の右営業の再開と発展）の各事実及び同（５）の事実のうち、【Ａ】に原告主張の子供がいたことについては、当事者間に争いがない。そして、右争いのない事実に、成立に争いのない甲第一号証、第三ないし第五号証、第九号証の一ないし三、第一九号証の一、二、第二〇号証、第二四ないし第二六号証、第四五ないし第四八号証、乙第二ないし第六号証、第八、九号証、第一三号証の一、二、第三八、三九号証、証人【Ｅ】の証言により成立を認める甲第二九ないし第三一号証、第三四号証、第三七号証、弁論の全趣旨により成立を認める甲第二号証、第一四号証、第一五ないし第一八号証の各一、二、第三二、三三号証、第三八号証、官署作成部分についてはその方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定され原告作成部分については証人【Ｅ】の証言により真正に成立したものと認められる甲第三五号証の一ないし一六、証人【Ｊ】、同【Ｌ】、同【Ｅ】の各証言、被告代表者本人尋問の結果、森田ゴルフ器具製作所の慰安旅行の写真であることに争いがなく、証人【Ｌ】の証言により昭和三三年に撮影されたものと認められる検甲第一九号証、証人【Ｊ】の証言により昭和三六、七年ころに神明町の大阪支店の店舗を撮影した写真であると認められる検乙第一、二号証に弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができる。
１　【Ａ】は、大正一四年ころ、兵庫県下において、ゴルフクラブヘツドやゴルフクラブの製造に関する研究所を創設し、昭和三年ころからは「森田ゴルフ器具製作所」等の名称を用いてゴルフクラブヘツド等の製造を開始した。ゴルフクラブヘツドのメーカーとしては日本で昀古参の部類に属するといえる。そして、昭和九年ないし一〇年ころには、国内需要の約九〇パーセントを賄うまでになつた。その後、第二次大戦中は右製造を一時中断せざるをえなかつたが、【Ａ】は、戦後昭和二六年ころから姫路市において「森田ゴルフ器具製作所」の商号でゴルフクラブヘツドやゴルフクラブの製造を再開した。そして、「森田ゴルフ器具製作所」又はその略称である「森田ゴルフ」の表示は、【Ａ】の営むゴルフクラブ製造販売業の営業表示として遅くとも昭和三〇年ころには国内の取引業者の間で広く認識されるに至つた。
２　そのころ、【Ａ】は、ゴルフ用品の小売店を大阪市に出店することを計画したが、当時、【Ａ】の子供のうち、長男【Ｅ】は三田市で医師をしており、次男【Ｆ】、【Ｊ】夫婦と三男【Ｃ】らは同居していたものの、三男【Ｃ】はまだ独身で結核の病歴があり、独り大阪へ出て小売店の営業を担当できる状況ではなかつた。
一方、次男【Ｆ】は、医師を目ざしていたが、まだ医師国家試験受験中で就業しておらず、その妻【Ｊ】が商家の出で商売の素養があつたことから、【Ｆ】、【Ｊ】夫婦が大阪へ出て小売店を開くことになつた。
３　【Ｆ】、【Ｊ】夫婦は、昭和三〇年一二月大阪へ出て同市＜以下略＞に店舗を借り受け、昭和三一年四月ころから「森田ゴルフ製作所大阪支店」の名称でゴルフ用品の小売、ゴルフクラブの誂え及び修理業を開いた。右大阪支店の営業は、森田ゴルフ器具製作所製造のゴルフクラブを同製作所から購入して小売することと、大阪、奈良などの業者から仕入れたその他のゴルフ用品を小売することであつたが、【Ｆ】が昭和三一年中に国家試験に合格し病院に勤務するようになつたこともあつて、右営業は【Ｊ】が責任者となつて行われた。そして、右大阪支店の経営は、姫路の森田ゴルフ器具製作所とは別に独立採算制で行われていたが、同店はもともと森田ゴルフ器具製作所のゴルフクラブを販売することを主たる目的として【Ａ】の意向を受けて始められたものであり、その開業資金を銀行から借入れるに当たつて【Ａ】が保証人になつていたほか、森田ゴルフ器具製作所への支払を他の仕入れ先への支払の後にしてもらつたり、合同で慰安旅行に出かけたりするなど、同製作所とは密接な関係にあり、いわば森田ゴルフ器具製作所の小売部門として発足したものであつた。
４　その後、大阪支店は、昭和三三年六月三〇日に大阪市＜以下略＞に土地を購入して同所に移り、この時から「製作所」を省いた「森田ゴルフ」の名称を使用するようになり、店の看板等にも「森田ゴルフ大阪支店」と表示した。これは、「製作所」の文字のない方がゴルフクラブ以外のゴルフ用品一般を揃えている印象を与えることと、当時の顧客も「製作所」を省いて「森田ゴルフ」と称呼するようになつていたこととによる。
さらに、大阪支店は、昭和三五年七月には隣接する神明町＜以下略＞の土地を買収して店舗を拡張し、この時から看板に表示してあつた「大阪支店」の記載をやめて単に「森田ゴルフ」とし、「大阪支店」と書いてあつた場所には「工場直売」と記載した。もちろん、右当時もゴルフクラブは森田ゴルフ器具製作所から仕入れられていたが、ゴルフクラブ以外のゴルフ用品については仕入れ業者が五〇社程に上るまでになり、大阪支店は、次第に森田ゴルフ器具製作所とは独立した性格を強めていつた。
そして、昭和三六年一月九日には同所を本店所在地とする「株式会社森田ゴルフ」（神明町森田ゴルフ）が設立され、【Ｊ】がその代表取締役に就任した。同社の発起人は【Ｆ】、【Ｊ】夫婦のほか、【Ｊ】の実父【Ｍ】などであり、資本金等設立費用も同人らが拠出したもので、【Ａ】や【Ｃ】はその役員にもなつておらず、神明町森田ゴルフは、役員構成の面からも資本関係の面からも【Ａ】らからは独立したといえるものであつた。しかし、当時はまだ「森田ゴルフ器具製作所」の製品の販売は続けられていて、取引上は協力関係にあり、神明町森田ゴルフの設立に当つて【Ａ】は「株式会社森田ゴルフ」の商号を使用することについて何ら異議を述べなかつた。


５　一方、【Ａ】は、昭和三〇年以降も姫路市において「森田ゴルフ器具製作所」の経営を続け、姫路市＜以下略＞の本店と第一工場、同市＜以下略＞の第二工場、広島直売所、福岡直売所を設けるなどして事業を発展させ、同人と同居していた三男【Ｃ】も、体調の回復に伴い、その経営に参画していた。そして、昭和三六年四月には同市＜以下略＞を本店所在地とする姫路ゴルフ株式会社（姫路ゴルフ）が、次いで同年一〇月には同市＜以下略＞を本店所在地とする森田ゴルフ株式会社（姫路森田ゴルフ）が、相次いで設立された。前者は、森田ゴルフ器具製作所の姫路第二工場を独立させたもので、代表取締役には【Ａ】の長女【Ｉ】の夫である【Ｋ】が就任した。また、後者は、森田ゴルフ器具製作所の姫路第二工場以外の部分の営業を承継したもので、代表取締役には【Ｃ】が就任した。【Ｃ】はかつて結核を患つていたが、昭和三四年には【Ｂ】（原告の現代表取締役）と結婚し、右事業の経営にも責任者として参画できる程度に健康を回復しており、【Ａ】の後継者となる形で姫路森田ゴルフの代表取締役に就任したものである。６　【Ａ】はこうして姫路に二つの会社を設立する一方、これまでの鍛造法によるアイアンヘツドの製造に代えて鋳造法による製造を開始することも計画しており、神明町森田ゴルフ名義で高槻市＜以下略＞（後の南庄所町）に工場用地を購入していた。そして、昭和三七年四月二日には右土地の所在地を本店所在地とする「森田ゴルフ株式会社」すなわち原告が設立され、その代表取締役には【Ａ】の長男【Ｅ】が医師を辞めて就任した。
その後、右土地は【Ａ】を代表取締役として昭和三七年九月一日に設立された森田不動産に現物出資され、原告が同地上の建物を森田不動産から賃借する形で原告の営業が始められた。
７　ところが、右土地が、登記簿上、神明町森田ゴルフ名義で取得されていたことから、右土地の取得資金に関連して神明町森田ゴルフが課税されるのではないかということが問題になり、【Ｆ】、【Ｊ】夫婦は、その支払を免れるため、神明町森田ゴルフを解散することにし、昭和三八年七月一七日、神明町森田ゴルフについて解散登記をするとともに、同月一九日には従来の営業を実質的に承継するものとして同じ場所に「大阪森田ゴルフ株式会社」すなわち吸収合併前の被告を設立した。８　そして、原告設立後、【Ａ】によつて始められたゴルフクラブヘツド等製造事業の中心は、従来の鍛造法によつていた姫路ゴルフ及び姫路森田ゴルフからも、鋳造法によつている原告の方に移り、従来、【Ａ】の下で働いていた従業員が原告へ移籍したりしたほか、【Ａ】自身も高槻市へ移り、同所に居住していた。９　そして、原告が昭和四一年ころに出したゴルフ雑誌の広告では、高槻市＜以下略＞が本社・高槻工場、姫路市＜以下略＞が姫路第一工場、同市＜以下略＞が姫路第二工場、大阪市＜以下略＞が大阪直売所とされ、その他に京都直売所、広島直売所、福岡直売所、名古屋直売所が表記されていたが、姫路市＜以下略＞の姫路ゴルフについては昭和四三年五月に解散登記がなされ、姫路市＜以下略＞の姫路森田ゴルフも昭和四一年二月に日邦ゴルフ株式会社と商号変更後、昭和四四年ころには事実上閉鎖状態になつた（ただし、解散登記は昭和四九年一二月）。そして、【Ｃ】も高槻市に移住して【Ｅ】とともに原告の経営に携わつていたが（昭和四六年ころ代表取締役に就任）、昭和四五年に【Ａ】が死亡し、同年に原告が出したゴルフ雑誌の広告には、高槻市＜以下略＞を原告の所在地とし、姫路市＜以下略＞を姫路直売所とするほかは京都直売所と名古屋直売所だけを表記する状況になつていた。なお、その間、昭和四二年一月には高槻市＜以下略＞を所在地とし【Ａ】の長女【Ｉ】を代表者とする森田ゴルフ販売株式会社が設立されている。１０　その後、新たにゴルフクラブの製造、販売の分野に進出してくる業者も多く、逐次各種新製品が出まわつたりすることもあつて、原告製品の業界における市場占有率は、【Ａ】の時代のような大きなものでは有りえなくなつていつたが、原告は、【Ａ】以来の伝統と技術をうたつて営業を続けている。しかし、その間に原告と被告の間の取引は次第に少なくなり、被告自身もゴルフクラブの製造にまで事業を拡大するなどしていくうち、原告と被告の間には昭和五九年中の取引を昀後に商取引上の関係すらなくなつた。１１　しかるところ、被告は、昭和五九年に豊中の千里店と堺泉北店を出店したが、そのパンフレツトに【Ａ】が大正一四年に研究所を創設して以来の由来を原告と区別することなく記載したり、被告の営業表示として当時の被告の正式商号である大阪森田ゴルフ株式会社の表示を使用せず、単に「森田ゴルフ」と表記したり、「森田ゴルフ株式会社」の表示を使用したりした。
こうした状況をみた原告は、昭和六〇年七月一八日、被告を相手に「森田ゴルフ」等の表示の使用差止等を求める本件仮処分を申請し、昭和六一年四月二五日には本件訴訟を提起した。
１２　なお、本件仮処分申請中の昭和六一年三月二二日ころ、既に原告の代表取締役の地位を退いてはいたがなお取締役の地位にあつた【Ｅ】は、【Ｆ】に対し、被告がマツシー森田ゴルフの表示を使用するのであれば、原告と区別することができるので異議はない旨の手紙を書き送つている。


以上の事実が認められ、右認定を左右するに足る証拠はない。以上認定の事実に照らすと、次のように認めることができるというのが相当である。すなわち、【Ａ】が戦前に始めたゴルフクラブヘツドやゴルフクラブの製造、販売の営業は、その先駆者的地位と優れた技術のため、早くから取引業者及び需要者に知られ、戦後、【Ａ】が昭和二六年ころに「森田ゴルフ器具製作所」の名称で右営業を再開すると、昭和三〇年ころには、ゴルフ器具取引業者の間では、「森田ゴルフ」の表示は、【Ａ】の右営業を意味するものとして広く知られるようになつた。そして、その後、昭和三一年四月に【Ｆ】、【Ｊ】夫婦が【Ａ】の意向を受けて大阪で「森田ゴルフ製作所大阪支店」の営業を始め、昭和三六年一〇月に姫路市に「森田ゴルフ株式会社」が、次いで、昭和三七年四月に高槻市に「森田ゴルフ株式会社」すなわち原告が設立され、それぞれが営業を営んでいた昭和三〇年代には、「森田ゴルフ」ないし「森田ゴルフ株式会社」の表示は、【Ａ】の事業を引き継いでいる者又はこれに関連する事業を営む者の営業表示として、取引業者間に広く知られるようになつていた。その後、姫路森田ゴルフは、昭和四四年ころに事実上閉鎖状態になつたが、原告の右営業と営業表示の使用は継続され、右表示の周知性は、なお維持、承継されているということができる。一方、【Ｆ】、【Ｊ】夫婦の営業を実質的に承継した神明町森田ゴルフないし被告は、次第に【Ａ】の事業との関連性を薄めていき、昭和五九年を昀後に原告との取引も全く無くなり、その営業は、【Ａ】の事業との関連性を想起させる右表示をそのまま用いるべき実体を失つた。現在、右営業表示の主体といえるのは、原告であるということができる。二　次に請求原因２（被告表示の使用と使用のおそれ）について検討する。１　別紙第一目録一記載の表示＜１２７９１－００１＞について成立に争いのない甲第九号証の一、二、第一〇、第一一号証と弁論の全趣旨によれば、被告は、右表示をそのカタログや昭和六〇年五月ころの領収書、封筒等に使用していたものと認めるのが相当である（なお、右証拠中の右表示の上部又は左側にあるＭＧマークは、その表記態様からみて、右表示とは別体とみることができるというのが相当である。）。
２　別紙第一目録二記載の表示＜１２７９１－００２＞について成立に争いのない甲第九号証の一ないし三、第一二号証、第四一号証、第五五、五六号証、第六三号証の一ないし一五、大阪市の電話帳であることについて争いのない甲第六一号証、被告の本店の写真であることについて争いのない甲第八号証の一、いずれも被写体について争いのない検甲第七号証、第九、一〇号証、第一六号証、検乙第七ないし第九号証と弁論の全趣旨によれば、被告は、右表示をカタログ、包装紙、商品引換券、電話帳、本店店舗壁面、千里店北側歩道立看板等に使用していたものと認められる（右例示の使用例については被告も過去の使用例として認めている。右標章が使用されているカタログ、包装紙は本件仮処分により執行官保管中。）。
そして、弁論の全趣旨により原告主張の昭和六一年五月に撮影されたものと認められる検甲第一ないし第一六号証、昭和六三年七月に撮影されたものと認められる検甲第二〇、二一号証によれば、原告が主張する第二目録記載の各場所において、現在、右表示が使用されていると認められるのは（なお、右検甲号各証が、本件証拠上、昀新の資料であるので、以下、右昭和六一年五月時点又はそれ以降における右場所での使用を「現在使用」という。）、千里店入口横看板、同店付近歩道看板、堺泉北店駐車場看板である。
３　別紙第一目録三記載の表示＜１２７９１－００３＞について右表示の現在使用を認めるに足る証拠はない。ただし、前掲甲第九号証の二、三によれば、右表示はカタログに使用されているものと認められる。４　別紙第一目録四記載の表示＜１２７９１－００４＞について右表示の現在使用を認めるに足る証拠はない。ただし、右表示を昭和六一年四月ころまで原告主張の場所で使用していたことは被告は認めるところである。５　別紙第一目録五記載の表示＜１２７９１－００５＞について右表示の堺泉北店駐車場看板での現在使用については当事者間に争いがない。右表示がかつて本店店舗壁面、袖看板、千里店建物看板に使用されていたことは被告も認めるところであるが、右各場所での現在使用を認めるに足る証拠はない。６　別紙第一目録六記載の表示＜１２７９１－００６＞について右表示の現在使用については争いがない。
７　別紙第一目録七記載の表示＜１２７９１－００７＞について右表示の現在使用については争いがない。
８　別紙第一目録八記載の表示＜１２７９１－００８＞について右表示の現在使用及び商品引換券での使用については争いがない。９　別紙第一目録九記載の表示＜１２７９１－００９＞について右表示の現在使用について争いがない。
１０　別紙第一目録一〇記載の表示＜１２７９１－０１０＞について右表示がカタログに使用されていることについては当事者間に争いがないが、右表示の現在使用を認めるに足る証拠はない。
１１　別紙第一目録一一記載の表示＜１２７９１－０１１＞について前掲検甲第九、一〇号証によれば、右表示の現在使用を認めることができる。１２　別紙第一目録一二記載の表示＜１２７９１－０１２＞について右表示の現在使用については争いがない。
１３　別紙第一目録一三記載の表示＜１２７９１－０１３＞について右表示の現在使用については争いがない。
そして、弁論の全趣旨に照らすと、以上の各表示は、現在使用中のものはもちろん、その他のものについても使用のおそれを認めるのが相当である。三　次に、請求原因３（原告表示と被告表示の類否）について検討する。
１　別紙第一目録一ないし四及び一〇の表示について
これらの表示は、いずれも原告主張の理由により原告表示に類似するというのが相当である。
２　別紙第一目録五（１）、（２）の表示について


右表示は、「森田ゴルフ」の文字を縦書き又は横書きし、その前部にＭとＧを組み合わせた標章（ＭＧマーク）を記載した結合標章であるが、「森田ゴルフ」の部分がＭＧマークに比して大きく記載されていること及び右マークは、一見してＭとＧの組み合わせであることが看取できるようなものではなく、これによつて直ちに特別の称呼、観念を生じるとも認め難いことなどからすると、右表示の要部は、「森田ゴルフ」の部分であるというべきである。そして、これは原告表示と称呼、観念において同一であるから、全体として原告表示に類似する。
３　別紙第一目録六、七、一二、一三の表示について
これらの表示は、「森田ゴルフ」又は「モリタゴルフ」の文字を大きく縦書き又は横書きし、その前部又は上部に小さな文字又は輪郭だけを着色した文字で「マツシー」と記載した結合標章である。
しかるところ、成立につき争いのない甲第四三号証の八（外来語辞典）、同号証の九（ゴルフなんでも百科）及び弁論の全趣旨により成立を認める甲第三九号証（捜査参考図）によれば、「マツシー」（ｍａｓｓｉｅ）とはアイアンクラブの五番手を表す語であると認められるが、被告代表者【Ｎ】本人尋問の結果や弁論の全趣旨によれば、アイアンクラブは現在では番号を付して呼ばれるのが通常であり、「マツシー」の語はアイアンクラブの番手を表す語としては、日常頻繁に用いられているものではなく、いわば死語に近いものであると認められる。そして、右各表示の「マツシー」の文字が「森田ゴルフ」若しくは「モリタゴルフ」の文字と明確に区別する形で小さく書かれ、あるいは「マツシー」の文字の輪郭だけが着色されていて外観上薄く目立たないものになつていることからすると、右各表示のうち看者の注意を強く引く部分は「森田ゴルフ」若しくは「モリタゴルフ」の部分であり、そこが右各表示の要部であるというべきである。しかるところ、右部分は、称呼、観念において原告表示と同一であるから、右各表示は、結局、原告表示に類似する。
４　別紙第一目録八の表示について
右表示は、「森田ゴルフ」という大きな文字と、その前部に、欧文字「Ｍａｓｓｈｙ」（Ｍの頭文字が大きく、他の五文字は小さい。）と「ＭＯＲＩＴＡ　ＧＯＬＦ」の小さな欧文字を上下二段に横書きしたものを結合した標章であるが、「森田ゴルフ」の部分が大きく、また、漢字及びかたかなからなるため読みやすいのに対し、欧文字部分は日本人にとつては右「森田ゴルフ」の部分より読みにくく、いきおい「森田ゴルフ」の部分が看者の目を引くことになり、この部分が右表示の要部である。そして、この部分は、称呼、観念において原告表示と同一であるから、右表示は、全体として原告表示に類似する。
５　別紙第一目録九の表示について
右表示は、同じ大きさのカタカナで「マツシーモリタゴルフ」と横書きしたものである。原告は、「マツシー」はアイアンクラブの番手を表す語と同一称呼であるから、「ゴルフ」の文字と併せ用いると営業主体や商品主体の識別性に乏しく、称呼及び観念上、「モリタゴルフ」の部分が要部であると主張する。しかし、「マツシー」の語はアイアンクラブの番手を表す語としては死語に近いことは前認定のとおりであり、又、右表示が「マツシー」の部分と「モリタゴルフ」の部分を区別す
ることなく、
同じ大きさの同一形態の文字で「マツシーモリタゴルフ」と一体的に表記したものであることからすると、右表示は、看者により全体として一体的に観察され、原告表示とは区別して認識されるものであるということができる。右表示は、全体的な構成、形態からみて、単なる「モリタゴルフ」とは異なることを強調し、それを看者に認識させるものになつているということができ全体として原告表示に類似しないというのが相当である。
６　別紙第一目録一一の表示について
右表示は、「森田ゴルフ」の文字の下に「千里店」という支店名を結合させた文字標章であるが、営業主体の表示は「森田ゴルフ」の部分であり、これは、称呼、観念において原告表示と同一であるから、右表示は、全体として原告表示と類似する。
四　進んで、請求原因４（誤認混同及び営業上の利益を害されるおそれ）についてみるに、原告と被告は前示のとおり、いずれもゴルフクラブの製造、販売に関する営業を営む者であり、その意味で両者の営業が類似していることは明らかである。もつとも被告は、原告はゴルフクラブの卸販売をしているだけであり、被告はゴルフクラブ等の小売販売をしているものであるから、業種が異なり、誤認混同は生じないと主張するところ、既に判示した事実や前掲証人【Ｅ】の証言及び弁論の全趣旨によれば、右業種の違いは肯認できる。
しかしながら、一般的にみても、右のように類似した営業において互に類似した営業表示を使用すれば、その間に誤認混同を生じるおそれがあることは、容易に推認できる。のみならず、前掲証人【Ｅ】の証言によれば、現に、被告で商品を購入した一般需要者が、商品についての苦情を原告に申し述べてきたことや、被告に注文するはずの者が誤つて原告に注文のフアツクスを送つてきたりしたことがあることが認められる。
原告と被告の営業に誤認混同が生じ原告の営業上の利益を害されるおそれがあることは肯認できるというのが相当である。
五　先使用の抗弁について
被告は、原告表示、殊に「森田ゴルフ」の表示について先使用の主張をする。しかしながら、右表示が、遅くとも昭和三〇年ころには【Ａ】の営業表示として周知になつており、原告がこれを承継したものと認むべきことは前示のとおりである。このような場合において、被告の右先使用の主張を肯認するには、被告ないしその前身と目される者が、右表示が【Ａ】の営業表示として周知になる以前から、右表示又はこれと類似の表示を善意で自己の表示として使用していたことが必要であるが、かかる事実を認めるに足る証拠はない。被告の右主張は理由がない。
六　商標権行使の抗弁について
被告が被告登録商標（一）ないし（三）を有していることは当事者間に争いがない。
しかし、被告表示は、いずれも被告登録商標（一）ないし（三）と同一とはいえず、せいぜいこれに類似するといえるものにすぎない。しかるところ、商標権者が登録商標に類似するにすぎない標章を使用する行為は、不正競争防止法六条にいう「商標法ニ依リ権利ノ行使ト認メラルル行為」には該当しないと解される（昀高裁判所昭和五六年一〇月一三日判決民集三五巻七号一一二九頁参照）。
よつて、被告の右抗弁は採用できない。
七　権利行使不許の抗弁について


被告は、（一）【Ａ】の承諾、（二）原告の黙認、（三）被告の寄与、（四）【Ｅ】の承諾、（五）被告表示の周知性等を理由に権利行使の不許を主張する。そこで、以下、前記一に判示した事実を参酌して検討するに、【Ａ】の承諾及び原告の黙認の事実それ自体は肯認するとしても、それは、いずれも被告ないしその前身たる営業が【Ａ】ないし原告の営業と互に関連性を有し利害を共通にしうるような関係にあることを前提としたものであり、前示のように両者間に商取引上の関係すらなくなり、かえつて、利害相反の関係すら生じるようになつたときのことまでを想定したものではないというべきである。
また、被告の寄与の点も、被告ないしその前身たる営業の活動が「森田ゴルフ」の周知性を高めるについて何程かの貢献をしたことは事実であるとしても、その後の事情により原告が右表示の主体であると認められる以上、右事実は、原告の権利行使を当然に不当視させる程の理由になるものとは考えられない。さらに、【Ｅ】が「マツシー森田ゴルフ」の表示使用を承諾したとの点も前示原、被告両示の類否に関する当裁判所の判断と何ら矛盾するものではなく、これによつて、原告が被告表示の使用を承諾したことになるものでもない。そして、「森田ゴルフ」の表示は一般需要者の間では、むしろ被告の営業表示として周知であるとの点については、仮に、そうだとしても、取引業者の間ではそれ以前から原告の営業表示として周知となつていたと認められる前示事実関係の下においては、これをもつて権利行使不許の理由とすることはできないというべきである。
以上のようにみてくると、被告の主張する事由は、いずれも権利行使不許の理由とするには十分なものではないといわざるをえず、かかる事由を総合考慮しても、被告の右主張を理由あるものとすることはできない。
八　以上のとおりであるから、原告表示に類似する被告表示の使用の差止めを求める請求の趣旨第一項の請求は、原告表示に類似し、かつ使用の事実又は使用のおそれの認められる別紙第一目録一ないし八及び一〇ないし一三記載の各表示については理由があるが、同九の表示については失当であり、被告表示の抹消等を求める請求の趣旨第二項については原告表示に類似し、かつ、被告が現に使用している事実の認められる前記各表示（別紙第二目録でいえば一１（二）、２（二）、３（二）、二２ないし５、三１（二）ないし（四）、２（一）、（二）の各表示）については理由があるが、その余の各表示については失当である。（商法二〇条一項又は同法二一条に基づく請求について）原告は商法二〇条又は同法二一条に基づいても請求の趣旨第一項及び第二項の請求をする。
そこで、不正競争防止法に基づく請求の認められなかつた表示について、右各請求の当否をみるに、原告表示と類似せず又は被告による現在の使用の事実の認められない前記各表示については、同法二〇条一項又は二一条による請求も理由がないというべきである（なお、不正競争防止法に基づく請求の認められたものについては、二重にこれを認める必要性に乏しく、原告の請求もそのような趣旨のものではないと解される。）。
（商標法に基づく請求について）
一　原告の商標権
原告が本件商標権を有することは当事者間に争いがない。
二　被告標章の使用と使用のおそれ
１　成立に争いのない甲第九号証の一によれば、被告はその販売するゴルフクラブのヘツドに別紙第三目録１記載の標章を付したことがあると認められ、同２記載の標章を付していることについては争いがない。
２　被告がゴルフ用品の包装に別紙第四目録１、２記載の標章を付していることについては争いがなく、成立に争いのない甲第四〇号証によれば、被告はゴルフ用品の包装に同３記載の標章を付していることが認められる。３　前掲甲第九号証の一ないし三によれば、被告は、ゴルフクラブのカタログに別紙第五目録１、３、５ないし７記載の標章を付したことがあると認められ、被告がゴルフクラブのカタログに同２、４記載の標章を付していることについては争いがない。
４　そして、以上認定の事実と弁論の全趣旨に照らすと、以上の各標章については、現在使用中であることに争いのないものはもちろん、その他のものについても、これらの標章を付した各対象物件が現存することは考えられ、又、これらの標章が付されるおそれはあるものと認めるのが相当である。
三　本件商標と被告標章の類否
１　本件商標の要部
本件商標は、「森田ゴルフ株式会社」の文字を横書きしてなるが、「株式会社」の部分は会社の種類を表す語にすぎないから、特に看者の注意を引くものとはいえない。したがつて、本件商標の要部となるのは「森田ゴルフ」の部分であるが、「ゴルフ」の部分は、元来がスポーツの種類を表す語であるから、本件商標がゴルフ用品やその包装紙、カタログに付された場合に看者の注意を強く引き、他の商品との識別に昀も力を発揮する部分は「森田」の部分であるということができる。本件商標の要部は、「森田」又は「森田ゴルフ」の部分であるというのが相当である。そして、右要部からは、「モリタ」ないし「モリタゴルフ」の称呼、観念を生じる。
２　別紙第四目録３及び同第五目録７以外の標章についてしかるところ、別紙第四目録３及び同第五目録７以外の標章は、いずれも「モリタ」ないし「モリタゴルフ」の称呼、観念を生じるものであるといえる。そして、それは、本件商標の要部から生じる称呼、観念と同一であるから、これらの標章はいずれも本件商標に類似する。
３　別紙第四目録３及び同第五目録７の標章について
別紙第四目録３及び同第五目録７の標章は、欧文字「Ｍａｓｓｈｙ」（Ｍの頭文字が大きく、他の五文字は小さい。）と「ＭＯＲＩＴＡ　ＧＯＬＦ」の小さな欧文字を上下二段に横書きしたものである。「Ｍａｓｓｈｙ」の部分からは「マツシー」の称呼が生じ、「ＭＯＲＩＴＡ　ＧＯＬＦ」の部分からは「モリタゴルフ」の称呼、観念を生じる。


しかし、右「ＭＯＲＩＴＡ　ＧＯＬＦ」の部分は、上段の「Ｍａｓｓｈｙ」の部分と比較するとはるかに小さなものである。しかも、「Ｍａｓｓｈｙ」の部分は太く筆記体風のいわばデザイン化された文字で看者の注意を強く引くような形態で表記されている。右標章は、その文字の配列等全体的な構成、形態からみると、単なる「モリタゴルフ」とは異なることを強調しているものであり、看者においても容易にこれを感得しうるものになつているということができる。右標章の要部は、「Ｍａｓｓｈｙ」の部分であり、そこに商品識別機能を有するものと認めるのが相当である。そうすると、右標章は、本件商標とは、その要部を異にするものであり、これに類似しないというべきである。
四　したがつて、被告商標の使用の差止め請求の趣旨第三項の請求は、本件商標に類似し、かつ、被告の使用の事実又は使用のおそれの認められる別紙第三目録１、２、同第四目録１、２、同第五目録１ないし６記載の各標章については理由があるがその余の標章（別紙第四目録３、同第五目録７記載の標章）については失当である。また、被告標章を付したゴルフクラブのヘツド等の廃棄を求める請求の趣旨第四項の請求については、本件商標に類似し、かつ、被告が現に使用していることについて争いのないもの及びこれを付した対象物件の現存が考えられる前記各標章については理由があるが、その余の標章（前同）については失当である。ただし、ゴルフクラブヘツドについては、物品の性質上、右各標章の抹消が可能なときは抹消にとどめ、それができないときに廃棄するのが相当である。
（結論）
以上のとおりであるから、原告の本訴請求は、被告表示の使用の差止めを求める請求の趣旨第一項については別紙第一目録一ないし八並びに一〇ないし一三記載の各表示についてこれを認容し、被告表示の抹消等を求める請求の趣旨第二項については別紙第二目録一１（二）、２（二）、３（二）、二２ないし５、三１（二）ないし（四）、２（一）、（二）記載の各表示についてこれを認容し、被告標章の使用の差止めを求める請求の趣旨第三項については、別紙第三目録１、２、同第四目録１、２、同第五目録１ないし６記載の各標章についてこれを認容し、被告標章を付したゴルフクラブヘツド等の廃棄を求める請求の趣旨第四項については別紙第三目録１、２、同第四目録１、２、同第五目録１ないし６記載の各標章について前示抹消又は廃棄の限度でこれを認容し、その余の請求はいずれも理由がないから棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九二条一項本文を、仮執行宣言につき同法一九六条一項をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　上野茂　小松一雄　青木亮）
別紙被告表示使用一覧表（省略）
第一目録
＜１２７９１－０１４＞
＜１２７９１－０１５＞
第二目録
一　本店（大阪市＜以下略＞）
１　店舗建物の正面壁面に貼着された左記文字
＜１２７９１－０１６＞
２　店舗建物の正面入口上部壁面に記載された左記文字
＜１２７９１－０１７＞
３　店舗建物の壁面に付設された袖看板に記載された左記文字
＜１２７９１－０１８＞
４　店舗建物の屋上看板に記載された左記文字
＜１２７９１－０１９＞
５　店舗建物の庇テントに記載された左記文字
＜１２７９１－０２０＞
二　千里支店（豊中市＜以下略＞）
１　店舗建物の付設された看板の左記文字
＜１２７９１－０２１＞
２　店舗建物の壁面に記載された左記文字
＜１２７９１－０２２＞
３　店舗建物の入口横看板に記載された左記文字
＜１２７９１－０２３＞
４　店舗建物付近の歩道沿いの電柱看板に記載された左記文字
＜１２７９１－０２４＞
５　店舗建物付近の歩道沿いに設置された立看板に記載された左記文字
＜１２７９１－０２５＞
三　堺泉北支店（堺市＜以下略＞）
１　店舗建物に付設された看板に記載された左記文字
＜１２７９１－０２６＞
２　店舗建物の駐車場看板に記載された左記文字
＜１２７９１－０２７＞
第三目録
第四目録
＜１２７９１－０２８＞
第五目録
＜１２７９１－０２９＞
＜１２７９１－０３０＞
＜１２７９１－０３１＞
＜１２７９１－０３２＞
＜１２７９１－０３３＞


主　　　文
特許庁が、同庁昭和四二年審判第九三一九号事件について、昭和五五年四月二二日にした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、主文同旨の判決を求め、被告は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
被告は、登録第四六七四八四号商標（以下、「本件商標」という。）の商標権者である。本件商標は、別紙第一のとおり、「株式会社ユーハイムコンフエクト」の文字を縦書きにしてなり、旧第四三類「菓子及び麺麭の類」を指定商品として昭和二六年一一月三〇日登録出願、昭和三〇年六月二九日設定登録され、昭和五〇年八月一日商標権存続期間更新の登録がされたものであるところ、原告は被告を被請求人として、昭和四二年一二月一二日、商標法第五一条に基づき被告が商品「洋菓子」について使用する別紙第三の（１）ないし（４）に示すとおりの構成の各商標（以下、右（１）を「本件使用（１）商標」といい、（２）ないし（４）もこれに準ずる。）は本件商標に類似するものであり、被告がこれを使用することは原告の業務に係る商品（洋菓子）と混同を生ずるものであることを理由として、本件商標の登録取消の審判を請求し、特許庁昭和四二年審判第九三一九号事件として審理されたが、昭和五五年四月二二日右審判の請求は成り立たない旨の審決があり、その審決の謄本は同年五月二一日原告に送達された。
二　本件審決の理由の要点
本件商標及び本件各使用商標は、前項記載のとおりである。請求人（原告）は、被請求人（被告）が商品「洋菓子」について本件各使用商標を使用することは、本件商標を変更して使用するものであつて、請求人の業務に係る商品（洋菓子）と混同を生じさせるものであると主張する。ところで、請求人、被請求人間に、昭和三〇年四月二三日神戸地方裁判所において「ユーハイムコンフエクト」なる商標の使用についての裁判上の和解が成立した
ことは、請求人、被請求人間に争いがなく、
被請求人は本件各使用商標の使用は、右和解に基づくものであつて、本件商標を変更して使用しているものではないと主張し、請求人は被請求人の本件各使用商標の使用は、右和解に基づいて使用しているものではなく、本件商標を変更して使用しているものであると争つている。そこで考えるに、神戸地方裁判所及び大阪高等裁判所の判決は本件各使用商標は、「コンフエクト」の文字が「ユーハイム」の文字に比して多少小さく表わされているとしても、その使用は前記和解の条項の範囲を逸脱するものではないとしている。そうすると、被請求人が使用する本件各使用商標は前記和解に基づく使用であつて、本件商標を故意に変更して使用しているものということはできない。
したがつて、本件商標は商標法第五一条の規定により取消されるべきものではない。
三　審決を取消すべき事由
商標法第五一条第一項の規定は、商標権者が、同項に規定する行為で、他人の業務に係る商品と混同を生ずるものをした場合において、その行為により商品の出所を混同された者の私益を保護するために設けられたものではなく、同項に規定する行為をした結果商品の品質を誤認せしめ、他人の業務に係る商品との出所の混同を生ぜしめる行為が一般公衆の利益を害するものであるから、そのような行為をした商標権者の商標登録を取り消すことにした一般公衆保護の規定である。このことは、同項が商標登録の取消しの審判を「何人も」請求できると規定していることからも明らかである。したがつて、登録商標に類似する商標の使用を和解によつて許諾したからといつて、商標法第五一条における違法性が阻却されたり、登録取消しの審判を請求することが信義則に違反するとかいうことはない。審決は、被告は本件各使用商標を、神戸地方裁判所で成立した「ユーハイムコンフエクト」なる商標の使用についての原被告間における裁判上の和解に基づいて使用しているものであつて、その使用は本件商標を故意に変更して使用しているものということはできないとするが、使用についての裁判上の和解が存するからといつて、そのことから直ちに本件各使用商標の使用が、本件商標に類似する商標の使用ではなく、またその使用に故意がないものとすることはできない。被告が現在使用している、別紙第三記載の「ユーハイム」と「コンフエクト」を二段書きにした商標、あるいは「コンフエクト」部分を小さくした商標を使用することは、「株式会社ユーハイムコンフエクト」なる登録商標（本件商標）の要部である「ユーハイムコンフエクト」の「コンフエクト」部分を変更して使用することであつて、本件商標の変更使用であり、別紙第三記載の商標（本件各使用商標）は、いずれも原告の著名な後記引用の「ユーハイム」商標と類似し、被告が本件各使用商標を使用することは消費者に原告の商品との間に混同を生じさせるものである。
右のように、ある商標の使用が、ある登録商標の変更使用であれば、直ちに、それが他の登録商標と非類似になつたり、変更した商標の使用が他人の業務に係る商品と混同されるおそれを生じないことになるものではなく、被告による本件各使用商標の使用は、それが原被告間の裁判上の和解に基づく使用であると否とを問わず、被告による本件商標の変更使用である。


審決は、また、商標法第五一条第一項における「故意」の解釈を誤つている。商標法第五一条は、前記のように一般公衆の保護を目的とするものであるから、同条第一項の「故意」は、登録商標に類似する商標の使用が、商品の品質の誤認又は他人の業務に係る商品と混同を生じさせるものであることの認識で足り、それ以上他の商標権者の利益を害する目的をもつことを必要としない。原被告間における和解の存在などの関係は、同条項の成否に全く関係がない。原告は、別紙第二記載の商標（花文字体で「Ｊｕｃｈｈｅｉｍ’ｓ」の欧文字を横書きし、その下にゴジツク体で「ユーハイム」の片仮名文字を併記して成り、旧第四三類「菓子及び麺麭の類」を指定商品として昭和二六年五月三一日登録出願、昭和二九年一月一三日登録第三九九五八八号及び昭和二六年商標登録願第一一三八四号の各商標と連合する商標として登録第四三七六七四号をもつて設定登録され、昭和四九年六月二〇日商標権存続期間更新の登録がされているもの－以下「引用商標」という。）の商標権者であるところ、この商標は、被告が本件各使用商標の使用を開始する以前の戦前から著名であり、現在も引用商標を付した洋菓子は、原料の純正を誇り、高級品のイメージを保持しながら、ケーキ類の洋菓子業界において、売上額において、わが国第一位である。
被告は、原告と同じく神戸に本拠を有する同業者であつて、右の事実を当然知悉していたものである。
本件各使用商標は、前記のように「コンフエクト」部分を小さくしたり、「ユーハイム」と「コンフエクト」を二段に切り離しており、引用商標との間に混同を生ずるものであることは明らかである。引用商標の存在を知悉する被告に、本件各使用商標を使用することが引用商標を付した商品洋菓子と混同を生ずるものであることの認識があつたことは明らかである。
なお、被告は、原告が神戸地方裁判所における和解において、被告に対し、被告が「ユーハイムコンフエクト」の商標を別紙第三記載の態様で使用することを許諾した旨主張するが、原告は被告にそのような使用を許したことはない。原告が和解において、被告に対しその使用の許諾をしたのは、「ユーハイム・コンフエクト」と一行に、同じ大きさの文字で表示した商標であり、「コンフエクト」の文字を殊更小さくしたり、「ユーハイム」と「コンフエクト」を二段書きにした商標の使用を許したことはない。
原告が本件商標登録出願公告に対して登録異議を申し立て、被告主張の裁判上の和解成立後、その異議申立てを取り下げたことは認めるが、異議申立て取下げにもかかわらず、特許庁は本件商標を登録すべきものではなかつた。
第三　被告の陳述
一　請求の原因一及び二の事実は、認める。
二　同三の取消事由は争う。審決の判断は正当であつて、原告主張の違法はない。１　被告は、本件各使用商標を、昭和三〇年四月二三日神戸地方裁判所において原被告間に成立した裁判上の和解に基づいて使用しているものであり、別紙第三記載のとおり「ユーハイム」部分を「コンフエクト」部分より多少大きくしたり、両部分を二段書きして使用することは右和解で許された範囲内のことであり、本件商標に付記変更を加えて使用していることにはならない。したがつて、原告の本件商標取消審判請求は、商標法第五一条の要件を欠くものである。戦前、有名であつたドイツ人【Ａ】とその妻【Ｂ】の経営にかかる「ユーハイム商会」は、戦災による工場の焼失や【Ａ】の死亡等により企業として解体消滅するとともに、同商会が使用していた商標「ユーハイム」（花文字体を含む）も、使用する者がなく放置されていたところ、戦後間もなく、「洋菓子ユーハイム」、「ニユー・ユーハイム」、「ユーハイム商店」、「ユーハイム」などと「ユーハイム」の名称を店名や商標に使用する洋菓子店が神戸市内に乱立した。被告の代表取締役【Ｃ】は、当時、神戸市＜以下略＞で「ドミノベーカリー」の名称で洋菓子の製造販売を営んでいたが、訴外【Ｄ】か訴外【Ｅ】から譲り受けた「ニユー・ユーハイム」の営業に共同事業者として参加し、商号を「ユーハイム洋菓子店」と改め、「ユーハイム」の商標で洋菓子の製造販売を継続してきたが、昭和二六年四月二三日、商号を「株式会社ユーハイム・コンフエクト」とする株式会社を設立した。
原告も、前記「ユーハイム商会」の解体後乱立した「ユーハイム」を使用する洋菓子店の一つである「ユーハイム商店」（個人経営）がその前身である。昭和二三年一二月頃、訴外【Ｆ】（裁判上の和解当時の原告会社代表取締役）は、前記「ユーハイム商会」が放置したままとなつていた花文字体「ユーハイム」の商標に着目し、当時経営の実権を持つていたビスケツト工場の製品の商標としてこれを使用していたが、昭和二五年一月三一日、株式会社ユーハイム商店を設立した。被告は、その後、原告の商標との混同を避けるために、その製造にかかる洋菓子に商号商標「ユーハイム・コンフエクト」を、「ユーハイム」に附帯して、「コンフエクト」をやや小さく、あるいは「ユーハイム」と「コンフエクト」を二段に分けて、表示使用した。
ところが、原告は、「ユーハイム」の商号、商標を独占すべく、昭和二六年一〇月頃、被告を被申請人として神戸地方裁判所に商号及び商標の使用禁止の仮処分申請をし、本案訴訟も提起した。