主　　　文
一　被告は原告に対し、金五五万円及びこれに対する昭和五九年一二月一四日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用はこれを一五分し、その一を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
四　この判決は主文一項について仮に執行することができる。
事　　　実
一　当事者の求めた裁判
１　原告
（一）　被告は原告に対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する昭和五九年一二月一四日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
（三）　この判決は仮に執行することができる。
２　被告
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
二　原告の請求原因
被告は無効原因のある実用新案権に基づいて原告の取引先に虚偽の事実を陳述流布し、これによつて原告に損害を興えた。その事実関係は以下のとおりである。１　原・被告は食品包装用合成樹脂材等の製造販売を業とする会社である。原告は別紙目録記載の豆腐充填用の容袋（以下「原告容袋」という。）を製造販売している。
被告は次の実用新案権の権利者であつた。
登録番号　第一二七七九三五号
考案の名称　包装豆腐
出願日　昭和四三年一〇月一一日
出願公告日　昭和五三年六月六日
登録日　昭和五四年三月一五日
本件実用新案の願書に添付した明細書の実用新案登録請求の範囲の記載は次のとおりである。
「合成樹脂薄膜を重ね合わせ底部２と、平行直線状の左右接着側縁３、３とで、上部の開口した袋状胴部１を形成し、この両側縁３、３の上方を夫々内方かつ斜上方向け傾斜状に接着して肩部縁４、４を形成すると共に、ノズル１３と照応した口経と機械充填の際挟持を得るに充分な長さとを持つ口部５を造り出す様、肩部縁４、４をへてほぼ直上方向に延びる口側縁６、６を接着形成し、かつ、両肩部縁４、４と胴部両側縁３、３並びに口側縁６、６との接合部に丸みを持たせてアール部７、７、８、８を形成させた容袋９でもつて、その口部５からノズル１３を用いて注入充填させた後、その口部５を接着１１して密封された豆乳類を加熱に次ぐ冷却を得て凝固させて造り出された豆腐１０を真空包装状に密封包装させた包装豆腐。」
２　本件実用新案の無効
原告は、本件実用新案に明白な無効理由のあることを理由として、昭和五四年八月二四日付で無効審判を請求したところ、昭和五六年一月一七日付でその登録を無効とする旨の審決が下された。
右審決の理由は次のとおりである。本件実用新案は、実公昭三五ー二八七八九号公報及び実公昭三六ー二二八八八号公報記載の公知事実、並びに本件実用新案出願前に周知の事実（豆乳を豆腐とする際加熱し次いで冷却することにより凝固させること）に基づき、当業者が極めて容易に考案できたものであり、実用新案法三条二項により実用新案登録を受けることができない。
被告は昭和五六年三月六日審決取消訴訟を提起したが東京高等裁判所は昭和五九年六月二七日審決の判断には誤りがないとして請求棄却の判決を下し、右判決が確定した。
３　本件実用新案は被告の詐欺行為によつて登録されたものである。（一）　被告は、本件実用新案の出願日である昭和四三年一〇月一一日以前から、本件実用新案の構成要素を充たす豆腐充填用の容袋（以下「本件容袋」という。）を製造販売していた。右事実は次の各証拠からも裏付けられる。（１）　債権者【Ａ】債務者被告外一名間の大阪地裁昭和四四年（ヨ）第四一三号仮処分（以下「別件仮処分」という。）命令申請書（乙第三二号証）の第一目録の８ないし１２には、被告が製造販売していた本件容袋が記載されている。右事件に至つたのは、【Ａ】が被告に対し、本件実用新案の出願前である昭和四三年五月七日、本件容袋の製造販売の中止を求めたのに（乙第三三号証）、被告がこれを無視したためであつた。
（２）　別件仮処分事件における被告の昭和四四年五月二日付準備書面（乙第三四号証）及びその添付図面には、本件実用新案の全ての条件がそのまま示されており、被告は本件実用新案を出願前公然と実施していたことを自認したことに帰する。
（３）　被告は、本件実用新案の無効審判事件において、本件実用新案の出願前に製造販売していた豆腐充填用の容袋と称して、審判証拠乙第三号証を提出した（乙第三七号証）。この容袋の全容は本件容袋そのものである（乙第三九号証）。（二）　本件実用新案は登録第五四〇三一五号実用新案（前出実公昭三五ー二八七八九号公報で公告。被告側はこれを本件実用新案出願前の昭和三六年一〇月に権利者から譲り受けた。）をそのままコピーして出願されたものである。右事実は次の各証拠からも裏付けられる。
（１）　本件実用新案登録願に添付された原始明細書（乙第二三号証）の記載と、実公昭三五ー二八七八九号公報（乙第一六号証）の記載とは、容袋の構成、作用及び効果の点で符合する。
（２）　被告は、別件仮処分事件の前記準備書面（乙第三四号証）中で、その製造販売に係る豆腐充填用の容袋（本件容袋）は登録第五四〇三一五号実用新案の実施品であると陳述した。
（３）　被告の製造販売した本件容袋（乙第三五号証）には、実用新案登録第五四〇三一五号の表示の印刷がある。
（三）　以上のとおり、本件容袋が本件実用新案の出願前に既に被告によつて製造販売されていた点において、更には本件実用新案が登録第五四〇三一五号実用新案をそのままコピーして出願されたものである点において、本件実用新案は極めて悪質な詐欺行為（実用新案法五七条）によつて登録されたものである。本件実用新案の特許庁での審査過程で、登録第五四〇三一五号実用新案の存在が看過されたために、被告の詐欺登録のもくろみを誰もが看破できなかつたものである。
４　被告の過失


本件実用新案を無効とする上で決定的な意義のあつた登録第五四〇三一五号実用新案は元々被告側の権利であつた。
被告は、本件実用新案の登録出願時において右実用新案の存在を充分認識し、その実用新案公報の記載を本件実用新案の登録出願明細書の記載に便宜的に転用したものであるから、このような事情の下で取得された本件実用新案が有効に存在できると被告が信ずべき合理的理由はなかつた。
従つて、仮に被告が右のように信じていたとしても、そのように信ずるにつき過失があつた。
５　被告の本件実用新案権に基づく警告行為等
（一）　被告は本件実用新案の出願公告後である昭和五三年九月二日以降、原告の得意先である原告容袋販売業者、原告容袋を使用する豆腐製造業者に対し、原告容袋は本件実用新案権を侵害するとして、その使用を中止するよう警告してきた。（二）　被告は昭和五五年四月九日、原告の主要取引先である丸豆物産株式会社を含む五名を相手どり、本件実用新案権に基づき原告容袋の販売差止、原告容袋を使用した包装豆腐の製造販売差止、損害賠償請求等の訴えを大阪地方裁判所に起した。
（三）　被告は無効審決後も原告の得意先等に対し次のとおり前同旨の警告をした。
（１）　昭和五六年一月一八日、杖立温泉で開催された九州豆腐機材組合の会合において、原告の顧客に対し、原告が本件実用新案権を侵害しているとして、原告との取引を中止するよう口頭で警告した。
（２）　同年三月六日、原告の東北方面の得意先に対して、前同旨の廻状を出した。
（３）　同日、原告の得意先である丸栄化成工業株式会社に対し、被告の顧問弁理士及び顧問弁護士名で、前同旨の記載を含む書面（乙第四八号証）を送つた。（４）　更にその頃、原告の得意先である青森県豆腐油揚商工組合に対しても、前同旨の警告をした。
（５）　同年七月二七日、原告の得意先である東北大栄プラスチツク株式会社に対して、被告訴訟代理人である原滋二弁護士の名で前同旨の書面（乙第五〇号証）を送つた。
（四）　被告は、本件実用新案権が本質的に無効理由を含むものであることを充分認識しながら、又は少なくとも過失によりこれを認識せずに前記各行為に及んだのであり、これらの行為は不正競争行為（不正競争防止法一条一項六号）、不法行為に該当する。
６　被告の右行為によつて、原告は次のとおり合計四一三四万三七四六円の得べかりし利益を失なつた。
（一）　原告容袋の製造販売は昭和五三年度まで次のとおり順調に推移した（各年度は七月より翌年六月まで）。
（１）　昭和五〇年度　二六二九万三一〇三枚
（２）　昭和五一年度　三〇三八万七九三一枚
（３）　昭和五二年度　三一四六万五五一七枚
（４）　昭和五三年度　四七四三万五三四四枚
（二）　被告が昭和五三年九月から昭和五八年六月頃まで前記行為に出たため、原告の業績は次のとおり極端に悪化した（各年度の始期、終期は前に同じ）。
（１）　昭和五四年度　三四〇五万一七二四枚
（２）　昭和五五年度　二三二七万五八六二枚
（３）　昭和五六年度　三四六八万七五〇〇枚
（４）　昭和五七年度　三八六六万三七九三枚
（三）　そして、被告が虚偽事実の陳述・流布及び販売・使用中止の警告等をしなくなつた昭和五八年度（昭和五八年七月～昭和五九年六月）に至り、原告の業績は過去最高であつた昭和五三年度並みの四九一三万七九三一枚に回復した。（四）　このようにして、右（二）の業績が悪化した期間の製造販売量は、昭和五三年度の実績に比して、次のとおりの大幅減となつた。
（１）　昭和五四年度　一三三八万三六二〇枚
（２）　昭和五五年度　二四一五万九四八二枚
（３）　昭和五六年度　一二七四万七八四四枚
（４）　昭和五七年度　　八七七万一五五一枚
（五）　原告は、原告容袋一枚につき七〇銭の純利益を得てきたので、販売減少枚数にこれを乗じて算出した次のとおりの得べかりし利益を失つた。
（１）　昭和五四年度　　九三六万八五三四円
（２）　昭和五五年度　一六九一万一六三七円
（３）　昭和五六年度　　八九二万三四九〇円
（４）　昭和五七年度　　六一四万〇〇八五円
合計四一三四万三七四六円
７　特許庁で無効審決が下された昭和五六年一月一七日以降の期間に、被告の虚偽事実の陳述・流布及び販売・使用中止の警告等によつて原告の蒙つた損害は、前記６項（五）の（３）（４）のほか、更に次のとおり合計九〇一万二七〇〇円である。
（一）　弁護士・弁理士費用合計四〇一万二七〇〇円
原告は、昭和五五年九月一二日当庁に本件訴訟を提起するとともに、被告が東京高等裁判所に提訴した審決取消訴訟への応訴を余儀なくされた。これら事件の訴訟行為を訴訟代理人、輔佐人に委任し、右金額の出費を要した。
（二）　無形の損害五〇〇万円
被告の前記５項の（三）の（１）ないし（５）の行為により原告は信用を著しく毀損され、これにより少なくとも五〇〇万円の損害を蒙つた。８　よつて、原告は被告に対し、６、７項の損害金合計五〇三五万六四四六円の内金一〇〇〇万円、及びこれに対する不正競争行為、不法行為後である昭和五九年一二月一四日から完済まで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
三　請求原因に対する被告の認否
１　請求原因１項及び２項の事実は認める。
２　同３項及び４項は否認ないし争う。
３　同５項について
（一）　（一）（二）の事実は認める。


（二）　（三）の事実中、（１）（２）（４）は否認し、（５）は認め、（３）は認める（但し「前同旨の記載を含む」の部分は否認する）。（三）　（四）は争う。
４　同６項及び７項の事実は否認する。
四　被告の主張
１　原告は別件仮処分事件申請書の第一目録に被告が製造販売していた本件容袋の記載があると主張する。
しかし、【Ａ】が右仮処分申請をした日は、本件実用新案が出願されてから三か月余り後の昭和四四年二月八日である。申請書の目録に本件容袋の記載があつても、本件容袋が本件実用新案の出願前に公知であつたことの資料とはならない。２　原告は、【Ａ】が被告に対し、右仮処分申請前に本件容袋の製造販売の中止を求めたと主張する。
被告はそのような事実は不知であるが、原告指摘の乙第三三号証には「ジユース袋等」の構造の記載がないので、同号証は本件実用新案の出願前に被告が本件容袋を製造販売していた事実を示すものではない。
３　原告は、本件実用新案登録願に添付された原始明細書の記載と、実公昭三五ー二八七八九号公報の記載とが符合すると主張する。
被告は、本件実用新案出願当時、実公昭三六ー二二八八八号公報にみられるような角型容袋を製造販売していたが、この容袋では破袋を生ずる欠陥が指摘された。そこで、被告の代表取締役であつた【Ｂ】が本件実用新案を考案し、緊急に出願する必要上、実公昭三五ー二八七八九号公報の記載の一部を表現上援用したまでである。本件実用新案は、出願後補正されて登録が認められたものであるから、原始明細書の記載を云々するのは当らない。
４　原告は、被告が別件仮処分事件において、「本件容袋は登録五四〇三一五号実用新案の実施品である」と陳述した事実をとらえて、被告の悪意を主張する。しかし、右事件の争点は、被告の製造販売する容袋の注入口が【Ａ】の特許権を侵害するか否かであつた。被告はこの争点に関して右実用新案の実施品である旨陳述したにすぎない。被告が注入口に関してかような陳述をしたからといつて、本件容袋全体が右実用新案の実施品であることを認めたことにはならない。５　原告は、被告の製造販売した本件容袋（乙第三五号証）に実用新案登録第五四〇三一五号の表示のある事実をとらえて、被告の悪意を主張する。しかし、右容袋に右実用新案の表示をしたのは、右容袋が右実用新案の要旨とする容袋口部の特長を備えているからである。この表示は注入口に関する効用を訴えるためのものであつて、容袋全体が右実用新案の対象である旨の表示ではない。６　被告は、本件実用新案が審決取消訴訟の確定によつて無効とされるまでは、本件実用新案の権利者であつた。原告容袋を業として販売することは本件実用新案権を間接侵害し、原告容袋を用いて業として豆腐を製造することは本件実用新案権を侵害する。
従つて、被告が本件実用新案権者であることを主張して、原告容袋販売業者、原告容袋を使用する豆腐製造業者に対し、本件容袋が本件実用新案権を侵害するものである旨を陳述・流布し、その販売・使用を中止するように警告することは、権利者として当然の行為である。このことは後に至つて本件実用新案が無効とされたことによつて変るものではない。
７　不正競争行為、不法行為による損害賠償請求権の成否を判断するに当つては、行為者及び被害を主張する者の行為態様など種々の観点から検討すべきである。被告は多くの費用、労力を投入して研究を重ね、特許庁の慎重な審査を経て本件実用新案の登録に至つた。これに対して、原告は、被告の開発した本件容袋をそのままコピーして、原告容袋を製造販売している。
本件実用新案が後に無効とされても、被告が登録を受けた権利者としてなした行為を理由に、商業道徳に反してコピーした原告の損害賠償請求が認められてよい筈はない。
五　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１項及び２項の事実は当事者間に争いがない。成立に争いのない甲第一号証、別紙目録の記載及び弁論の全趣旨によれば、本件実用新案の無効が確定するまでの間については、別紙目録記載の豆腐充填用の容袋（原告容袋）を業として販売することは、本件実用新案権を間接侵害（実用新案法二八条）し、原告容袋を用いて業として豆腐を製造することは、本件実用新案権を侵害するといえる。
二　原告は本件実用新案が被告の詐欺行為によつて登録されたと主張するので、検討する。
１　請求原因３項（一）について。
（一）　成立に争いのない乙第三二号証、第三四号証によれば、債権者【Ａ】債務者被告外一名間の当庁昭和四四年（ヨ）第四一三号仮処分（別件仮処分）命令申請書添付第一目録記載の８ないし１２の容袋、及び同事件での被告の昭和四四年五月二日付準備書面添付債務者製品（Ｂ）の説明書記載の容袋は、本件容袋と同一のものと認められる。
しかし、乙第三二号証によれば、別件仮処分事件は、本件実用新案出願日である昭和四三年一〇月一一日から約四か月も経過した昭和四四年二月八日に申請されたことが認められる。しかも、同申請書の一二項の六行目以下には、「最近に至り債務者両名は相謀り別紙第一目録記載の豆腐容袋として大量に生産販売し」との記載がある。
右「最近に至り」との記載に照らせば、右目録及び説明書から別件仮処分命令申請当時第一目録記載の８ないし１２の容袋が存在したと認めうるにしても、本件容袋が本件実用新案出願前から製造販売されていたものとは認められない。（二）　弁論の全趣旨により成立の認められる乙第三三号証によれば、【Ａ】が被告に対し、本件実用新案の出願前である昭和四三年五月七日、ジユース袋等の製造販売の中止を求めたことが認められる。
しかし、右同号証には「ジユース袋等」と記載されているにすぎず、「等」のなかに豆腐充填用の容袋が含まれるか明らかでないうえ、「ジユース袋等」の構造が不明であるので、右同号証からは、本件容袋が本件実用新案出願前から製造販売されていたものとは認められない。


（三）　成立に争いのない乙第三七号証によれば、被告が本件実用新案の無効審判事件の答弁書中で採用する証拠として、「乙第三号証、被請求人（被告のこと）が本件実用新案の登録出願日以前に製造販売していた豆腐用容袋」と摘示し、答弁書末尾に右容袋のコピーを添付したことが認められる。
しかし、右添付された容袋のコピーは角型容袋であり、本件実用新案の「両肩部縁４、４と胴部両側縁３、３並びに口側縁６、６との接合部に丸みを持たせてアール部７、７、８、８を形成させた容袋９」の要件を充足せず、本件容袋ではないことが認められる。
従つて、乙第三七号証からは、本件容袋が本件実用新案出願前から製造販売されていた事実は認められない。
２　請求原因３項（二）の（１）ないし（３）について
（一）　コピーして出願したとの点
成立に争いのない乙第一六号証によれば、登録第五四〇三一五号実用新案は、糊・液体・粉状物等を収容するための合成樹脂製袋の注入口に関するものであり、注入口を形成する左右両側下辺と上辺を共に熔着して不離の状態となし、下辺のみを上辺より長く突出せしめるとともに、上辺の開口端を斜めに構成した合成樹脂製袋の注入口の構造に関するものと認められる。
他方、本件実用新案は、特定の形状を持つた豆腐充填用の容袋（本件容袋）と、その容袋内に充填されている豆腐に関するものであり、しかも右容袋についても、容袋全体の形状（特定の形状をもつた注入口、口部、胴部）に関するものである。従つて、本件実用新案は登録第五四〇三一五号実用新案とは全く異なるもので、そのコピーではない。
（二）　請求原因３項（二）（１）の点
前述のとおり、登録第五四〇三一五号実用新案は、糊・液体・粉状物等を収容するための合成樹脂製袋の注入口に関するものである。他方、成立に争いのない乙第二三号証によれば、原始明細書の実用新案登録請求の範囲は、豆腐を収容するための合成樹脂製袋の注入口と、その袋に充填されている豆腐に関するものと認められる。
従つて、原始明細書の記録と実公昭三五ー二八七八九号公報の記載は明らかに異なり、本件実用新案は登録第五四〇三一五号実用新案をそのままコピーして出願されたものとはいえない。
（三）同右（２）の点
前掲乙第三四号証によれば、被告が別件仮処分事件での前記準備書面の中で、被告の製造販売する豆腐充填用の容袋は登録第五四〇三一五号実用新案の実施品である旨主張し、その添付図面として本件容袋と同一の容袋を記載したことが認められる。
しかし、前掲乙第一六号証、第三二号証、第三四号証、被告代表者本人の尋問結果によれば、別件仮処分事件の争点は、被告が製造販売していた容袋（本件容袋）の注入口が【Ａ】の特許権を侵害するか否かであり、被告は右争点との関係で、右容袋が登録第五四〇三一五号実用新案の実施品であると主張したものと認められる。
従つて、被告が前述のような主張をしても、本件容袋全体が右実用新案の実施品であることを認めたことにはならない。
（四）　同右（３）の点
乙第三五号証が被告の製造販売した本件容袋のコピーであることは当事者間に争いがない。同号証及び弁論の全趣旨によれば、被告の昭和四四年五月当時製造販売した本件容袋に実用新案登録第五四〇三一五号との表示のあつたことが認められる。
しかし、前掲乙第一六号証、被告代表者の本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、被告が右容袋に右実用新案の表示をしたのは、右容袋の注入口の部分が右実用新案の実施品であるとの考えから、注入口に関する効用を訴えるためであつたことが認められる。
従つて、右の表示をしたことは、被告が右容袋（本件容袋）全体を右実用新案の実施品と考えていたことを認める資料とはならない。
３　以上によれば、本件容袋が本件実用新案の出願前から既に被告によつて製造販売されていたものとは認められず、本件実用新案が登録第五四〇三一五号実用新案をそのままコピーして出願されたものと認めることもできない。そうすると、本件実用新案が出願前に公知であつたとは認められないのであるから、被告は本件実用新案が実用新案法三条一項により登録を受けることができないことを認識していたとは認められない。
その他、本件実用新案が被告の詐欺行為により登録されたことを窺わせる証拠はない。
三　被告が出願公告後無効審決の送達を受けるまでの間に原告の得意先に対して行
つた警告行為等について
１　請求原因５項の（一）（二）の事実は当事者間に争いがない。証人【Ｃ】（第一・二回）の証言によれば、請求原因５項の（三）の（１）の事実が認められる。本件実用新案の登録を無効とする旨の審決が昭和五六年一月一七日になされたことは前記のとおり当事者間に争いがないところ、成立に争いのない甲第一二号証によれば、その審決謄本が原告に送達された日は同年二月九日と認められる。これらの事実によれば、被告は、杖立温泉で開催された九州豆腐機材組合の会合で原告の得意先に対して警告をした時点では、末だ審決の送達を受けておらず、無効審決がなされたことを知らなかつたと推認される。２　前記争いのない事実のとおり、被告は、本件実用新案の出願公告後無効審決の送達を受けるまでの間に、原告の得意先に対して、原告容袋が本件実用新案権を侵害するとして、その販売・使用を中止するように警告し、あるいは当庁にその販売・使用の中止及び損害賠償を求める訴えを提起した。ところで、実用新案権は設定登録によつて発生し（実用新案法一四条。なお出願公告後は仮保護の権利が認められるー同法一二条）、仮に登録に無効原因があつたとしても、無効審判手続により無効が確定するまでは有効に存在するものとして取扱われる。しかし、登録無効の審決が確定すると、後発的事由による無効の場合を除いては、初めから実用新案権は存在しなかつたものとみなされる（同法四一条、特許法一二五条）。従つて、被告が外形上存在した本件実用新案権の行使によつて原告に損害を与えた場合、被告に故意又は過失があれば損害賠償義務を免れない。３　弁論の全趣旨により成立の認められる乙第一四号証によれば、本件実用新案は次の経緯を経て登録されたことが認められる。
・　実用実案登録出願　昭和四三年一〇月一一日
・　手続補正書（自発）　昭和四四年七月二一日


・　拒絶理由通知　昭和四六年一二月一〇日再送
・　意見書及び手続補正書　昭和四七年一月一九日
・　拒絶理由通知　昭和四七年六月二七日発送
・　意見書及び手続補正書　昭和四七年八月七日
・　拒絶査定（実用新案法三条二項による。）　昭和四八年二月一三日発送
・　審判請求書　昭和四八年三月九日
・　審判請求理由補充書　昭和四八年八月七日
・　審判請求理由補充書及び手続補正書　昭和五〇年四月一四日
・　拒絶理由通知　昭和五〇年八月二六日発送
・　意見書及び手続補正書　昭和五〇年一〇月三日
・　公告決定　昭和五二年一一月二日
・　出願公告　昭和五三年六月六日
・　登録査定審決　昭和五三年一二月五日
・　実用新案登録　昭和五四年三月一五日
その後、本件実用新案が請求原因２項記載の経緯及び理由により無効となつたことは、当事者間に争いがない。
４　ところで、実用新案権については、その設定に当り、審査官による厳格な審査及び出願公告に対する異議申立の制度が設けられており、一旦特許庁における審査を経て登録となつた実用新案権は確固たる地位を有し、容易な理由では無効とはならない制度が採用されている。殊に、本件実用新案については、前記認定のとおり審査の段階で二度拒絶理由通知が発せられた後に拒絶査定がなされ、審判の段階でも一度拒絶理由通知が発せられたが、最終的に登録査定審決・実用新案登録となつたものである。このように、本件実用新案は、審査官・審判官による長期間にわたる慎重審理の結果、登録が認められたものである。
その後本件実用新案は当業者が極めて容易に考案できたものとして進歩性が否定され無効とされた。しかし、出願前の公知事実並びに周知の事実に基づいて、当業者が極めて容易に考案できたものであるか否かを判断するについては非常に徴妙な技術的な価値評価を伴い、客観的に明白で一義的な基準によつて判断されるものではない。現に本件実用新案も、一旦審査の段階で進歩性を否定されて拒絶査定がなされた後、拒絶査定不服審判において進歩性を肯定され登録が認められた経緯がある。
これらの点に照せば、被告にとつては、本件実用新案が新規性・進歩性を備えた有効なものであると信じるのは無理からぬことというべきであり、無効審決の送達を受けるまでの間については、本件実用新案が進歩性を欠き無効であることを知らずに権利行使をしたとしても、知らなかつたことにつき過失があつたとはいえない。
５　以上の次第で、被告が、出願公告後無効審決の送達を受けるまでの間に、原告の得意先に対して行つた警告行為・訴訟提起により、原告に損害を与えたとしても、被告には過失がなく、損害賠償義務はないものというべきである。四　被告が無効審決の送達を受けた後に原告の得意先に対して行つた警告行為等に
ついて
１　権利侵害の警告行為等の有無
（一）　請求原因５項の（三）の（３）の事実（但しその記載内容については争いがある。）は当事者間に争いがない。
被告の送つた書面の内容を見るに、成立に争いのない乙第四八号証によれば、以下の記載であつたことが認められる。（１）被告が本件実用新案権に基づき当庁に原告らを相手に訴えを提起したこと、（２）特許庁が本件実用新案の登録を無効とする旨の審決をなしたが、被告は、右審決は誤りであり本件実用新案権は有効であることを確信して、東京高等裁判所へ審決取消訴訟を提起したこと、（３）登録された実用新案権が無効とされるのは、審決取消訴訟で最終的に審決に誤りのないことが確定したときであり、無効審決だけで直ちにこれが無効となるものではないこと、（４）無効審決がなされただけの現段階で、あたかも本件実用新案権が無効になつたかの如く喧伝されることを懸念するが、そのような文書・風聞に接しても、本件実用新案権が引き続き有効なものであることを御理解願いたいこと等。上記事実関係および判示に照せば、これらの記載には虚偽はない。従つて、被告が原告の得意先に右書面を出したからといつて、被告が不正競争防止法一条一項六号にいう「虚偽ノ事実ヲ陳述」したものとはいえない。（二）　請求原因５項の（三）の（４）の事実について証人【Ｃ】（第二回）の証言及び同証言により成立の認められる乙第六〇号証によれば、青森県豆腐油揚商工組合の理事長【Ｄ】が、昭和五六年四月一六日原告会社の営業部長【Ｃ】に対し、本件実用新案権をめぐる原・被告間の争いがはつきりとしないと、組合員に原告容袋の購入を勧めることはできないと告げたことが認められる。
しかし、右事実から原告主張の警告行為のあつたことを推認することは困難であり、他に右警告行為の存在を認めるに足りる証拠はない。（三）　請求原因５項の（三）の（５）の事実は当事者間に争いがない。弁護士名による書面の内容を見るに、原本の存在・成立に争いのない乙第五〇号証によれば、以下の記載であつたことが認められる。（１）被告は本件実用新案権を有すること、（２）東北大栄が販売中の原告容袋は明らかに本件実用新案権を侵害するものであること、（３）東北大栄が原告容袋の販売を直ちに中止することを要求すること、（４）被告は、現在原告外数名との間で本件実用新案権侵害差止等を求めて訴訟中であるが、これ以上業界に紛争を拡大させることを望むものではないので、東北大栄が本件実用新案権を充分に理解し、侵害行為を止めることを要望すること等。
これに対し、被告が右書面を出した時点では、本件実用新案について無効審決がなされ、審決取消訴訟が係属中であつたにも拘わらず、右書面にはそのことに触れた記載がない。
本件実用新案は後に無効審決の確定により遡つて無効とされたのであるから、原告容袋は本件実用新案権を侵害するものではない。従つて、右認定のように被告が東北大栄に対して右書面を出し、そのなかで、原告容袋は明らかに本件実用新案権を侵害するものであると断定したうえ、原告容袋の販売を直ちに中止することを求め、無効審決の存在について何ら触れなかつたことは、「競争関係ニアル他人ノ営業上ノ信用ヲ害スル虚偽ノ事実ヲ陳述」（不正競争防止法一条一項六号）したことになり、被告に過失があり原告に損害の発生があれば、被告は原告に対する損害賠償義務を免れない。


目　　　　次
被告人の表示等（省略）
主　　　文
理　　　由
第一　控訴趣意中不法に控訴を受理した旨の主張について（第一点）。第二　控訴趣意中事実誤認等の主張について。
一　本件摘示事実の公知性について。（第二点の二イ５、なおロ１２参照）。ニ　本件摘示事実の真実性について（第二点、第四点の一）三　本件摘示事実が真実であると信ずるにつき相当の理由があったとの点について（第三点、第四点の二）。
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人佐瀬昌三、同井出雄介、同山崎・が連名で提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官佐藤勲平作成名義の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。第一　控訴趣意中不法に公訴を受理した旨の主張について（第一点）。論旨は、要するに、宗教法人Ａ、会長Ｂ、会員Ｃ、同Ｄらが、被告人において「Ｅ」誌昭和○○年△、×月号に執筆、掲載した原判決罪となるべき事実一、二各記載の記事（以下本件記事という。）によつて名誉を毀損されたとして被告人に対してした告訴（以下本件告訴という。）は、無効であり、被告人に対する本件公訴は、親告罪における訴訟条件を欠くから被告人に対しては公訴棄却の判決がなされるべきである（当審注すなわち、これをせず、有罪の実体裁判をした原判決には不法に公訴を受理した違法があるとの趣旨と解される。）として、次のように主張する。
すなわち、本件記事が公表されるや、Ａ会側はＢ会長を中心に対処方を考え、Ａ会関係者らと種々協議を重ねる等したすえ、数回にわたり被告人及び「Ｅ」社社長Ｆを告訴し、昭和五一年六月一一日被告人に対する本件公訴が提起されたものであるところ、Ａ会側はそれと同時に示談工作を企画し、同五二年三月一二日右Ｂの意を体したＡ会理事長Ｇ、同顧問弁護士Ｈらが前記Ｆに金二〇〇〇万円ないし三〇〇〇万円を支払い同人に対する告訴を取り下げたのであるが、被告人は右示談の裏面工作には応ぜず、ただ、前記Ｇらから被告人が他に執筆公表した記事につきなされた追加告訴の取下げを条件としてわび状を差し入れるにとどめた。Ａ会側は右わび状と引きかえに本件告訴の取下げ手続をとり、かつ被告人を宥恕するとの上申書を交付する旨の約定までした。
このことは、本件告訴が一時的な方便としてなされ、各告訴人の終局的な真意としては、被告人の処罰を求める意思が存在しなかつたことを示すもので、本件告訴はその意思を欠く無効のものというべきである。のみならず、本件告訴の真意は、示談工作により「Ｅ」社をしてこのような記事を掲載した雑誌の発行を停止させるとともに、被告人の「月利ペン」誌への執筆発表を阻止し、不当に憲法の保障する言論、表現の自由抑圧の目的を遂げるにあつたもので、このことは、Ａ会側が差し戻し前の第一審の審理に際し、告訴権の行使を口実として検察、裁判等の全訴訟関係者に働きかけ、刑法二三〇条ノ二第一項の法意をわい曲して争点を本件記事に公共性がないとの一点に絞り、特に真実性の有無についての審理を省略せしめ、Ｂ等の証人出廷を回避させることに成功したことからも明白である。このような工作は、司法裁判の冒とくであり、本件告訴が告訴権を甚だしく濫用してなされたことを示すもので、本件告訴はかかる意味においても無効というべきてある。以上のように主張する。
そこで検討すると、関係証拠によれば、Ａ会、Ｂ、Ｃ、Ｄらから弁護士を代理人として昭和五一年四月一二日から同年六月八日にかけ、被告人及び本件記事を掲載した「Ｅ」誌発行人Ｆに対し、同記事により名誉が毀損されたとして数回にわたり告訴がなされ、同月一一日検察官は被告人に対し本件公訴を提起したこと（なお、前記Ｆについては公訴が提起されるに至らなかつた。）、その後Ａ会側と被告人側で、本件記事及び「Ｅ」誌昭和○○年□月号誌上に掲載された記事等をめぐつて発生した紛争について示談交渉が重ねられたすえ、同五二年三月中旬ころ被告人において本件告訴人らに対し遺憾の意を表明した書面をＡ会側に差し入れ、Ａ会側は前記告訴人ら作成名義の告訴取下書及び被告人に対し寛大な裁判を求める旨の裁判所あて上申書を被告人の代理人（弁護士）に交付したことが認められる。しかし、被害者が告訴した後示談が成立し告訴を取り消す例は実務上しばしば見られるところであり、本件公訴提起後の前記の経緯を含む一切の事情を考慮しても、本件告訴人らがそもそも告訴当時から被告人の処罰を求める意思を有しなかつたなどとは到底認められない。


また、告訴権の行使は、それが誣告罪を構成するような場合はともかく、一般に被害者に認められた正当な権利であり、本件記事の執筆、公表が法律上名誉毀損罪にあたるかどうかはさておき、本件記事が、Ｂら本件各告訴人の名誉を侵害する事実を摘示したものであることはその記載内容それ自体から明らかであるから、Ａ会、Ｂらのした告訴の主目的が仮に本件のような記事公表の防止にあつたとしても、そのことのゆえに憲法の保障する言論、表現の自由の侵害であり告訴権の濫用であるということはできない。さらに、差し戻し前の第一審において、摘示事実が公共の利害に関する事実に係るかどうか、すなわち本件記事の公共性の有無の点に争点が限定されたことは記録上所論のとおり認めることができるけれども、本件においては、右の点が否定されれば、その行為の目的が公益を図るに出たものであるかどうか及び事実の真否等の要件の判断に立ち入るまでもなく、名誉毀損罪の成立することが、刑法二三〇条ノ二の規定により明らかであるから、差し戻し前の第一審裁判所としては、まず摘示事実が公共の利害に係るものであるかどうかについて審理し、右公共性がないとの判断に達した結果、それ以上の審理に立ち入る必要がなかつただけのことであり、同裁判所の前記措置がＡ会側の工作によつて影響を受けたかのような所論は、もとより採用のかぎりでない。なお、前記示談交渉の際、Ａ会側は被告人側に対しＢに対する証人申請をしないよう求め、そのこととの関連で二〇〇〇万円、二六〇〇万円、あるいは三〇〇〇万円ともいわれる高額の金額を支払つた事実があり、示談に際し加害者側が金員を支払うのならともかく、逆に被害者側がこのように高額の金員を支払うという話し合いはきわめて異例・不明朗と評すべきものであることは、原判決が「量刑の理由」の項で判示しているとおりである。
所論は、右金員の異例の支払いこそ、被害者側が本件記事の男女関係そのものの存在を認めており、その真実が法廷で暴露されることを恐れ、Ｂの出廷を阻止するためＡ会側が被告人側弁護人らの協力を求めたことにほかならないと主張する。しかし、関係証拠によれば、当時名実共にＡ会の至高の地位にあつたＢが証人として出廷すること自体、同人ひいてはＡ会全体のイメージダウンになることをＡ会側が極度に恐れた結果、これを回避しようとして右のような裏面工作に及んだ事実は顕著に認められるものの、それ以上に被害者側において所論のような認識・意図を持つていたとの証拠は見あたらない。したがつて、Ａ会側の右のような対応を、原判決がしたように被告人にとつて有利な事情として量刑上考慮することは格別、これをもつて本件告訴を無効と解する根拠とすることはできない。論旨は理由がない。
第二　控訴趣意中事実誤認等の主張について。
所論は多岐にわたるが、これを逐一、十分検討してみても、原判決に所論の主張する誤りがあるとは認められず、各論旨はいずれも理由がない。所論にかんがみ、以下若干補足する。
一　本件摘示事実の公知性について（第二点の二イ５、なおロ１２参照）。論旨は、要するに、被告人が本件記事に摘示した男女問題、特にＢとＣとの関係は、Ｉ、Ｊ、Ｈらの原審における各証言により明らかなように、一般言論界においては勿論、Ａ会内部においても広く知られていた事柄で、すでに社会公知の事実となつていたものであるから、これをいまさら被告人が社会に公表しても名誉毀損罪にいう法益の新たな侵害がなく、犯罪は成立しないのに、被告人に対し同罪の成立を認めた原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある、というのである。
そこで、Ｂのように、信仰に支えられた有力な宗教団体のほぼ絶対的な指導者の立場にあるものの男女関係の風聞のたぐいは、次第に増幅され流布して公知の事実になりやすいという事情のあることを考慮にいれて記録を精査し、検討してみたが、その真否はともかくとして、本件記事に摘示された所論の事実が、その執筆、公表の時点で、それが摘示されたからといつてあらためて、著しく被摘示者の名誉を侵害することとはならない程度に、世間一般ないし少なくとも相当広範囲の不特定多数の者の間に知られていたと認めうるほどの的確な証拠は見あたらない。右の意味における公知性が存在したとすればその立証は比較的容易と思われるところ、所論指摘の各証人の証言は、きわめて根拠の薄弱なものであるか、原判決も説示するように他の証拠と対比して措信しがたいものであるから、これらの証言により、本件記事の摘示事実が、その公表当時新たな名誉侵害を伴わないほどの公知性を取得していたとは到底認めがたい。
これらの点に関し原判決が「摘示事実の公知性について」の項において詳細説示するところは、当裁判所も正当としてこれを是認することができる。二　本件摘示事実の真実性について（第二点、第四点の一）。論旨は、まず本件記事内容が真実であることの立証については、いわゆる「自由な証明」で足りるとし、これによれば本件記事の真実性は十分に立証されているのに、原判決はこれによらず、しかも採証法則上きわめて偏向した採証方法により、本件記事の真実性を否定し去つたとして、大要次のとおり主張する。表現の自由を保障する憲法二一条に基づき追加された刑法二三〇条ノ二（当審注所論に二二〇条の二とあるのは誤記と認める。）第一項の立法精神にかんがみれば、同項に要求されている摘示事実が真実であることの証明は、摘示者が処罰されないためのものであるから、処罰するための立証方法を厳格にした「伝聞排除の原則」を適用しない、いわゆる「自由な証明」で足りると解すべきである。被告人側の証人Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｊ、Ｉ、Ｈらは、いわばＡ会の教義教説に疑問を抱き、信仰上Ａ会を脱会したもので、私情に駆られて脱会しＢらに反抗した者たちでなく、その証言は十分に信用できるのであつて、右証言やその他差し戻し前の第一審から原審に至るまでの間になされた幾多の証拠調の結果によれば、ＢとＣの関係、ＢとＤの関係、Ｂと芸者Ｎ、同０との関係、Ｂと外人女性との関係、Ｂとその他の女性関係等が明らかとされ、「自由な証明」で足りる以上本件記事の主要な部分の真実性は十分立証がなされたというべきである。


しかるに、原判決は「自由な証明」で足りるとの基調を離れ、かつ、告訴人で被害者の立場にあるものとして当然本件記事に摘示された事実等を否定することが予想されたＢ、Ｃらの証言をそのまま取り上げ、他方、本件記事に表われた事実を裏づける前記被告人側の証人の各証言については、同人らが反Ａ会的立場の者であるためその証言には信用性がないとしてこれを単純かつ全面的にいつしゅうするという、一方的で偏ぱな採証方法を採り、本件記事に摘示された事実の真実性が証明されたことを認めなかつた。したがつて、原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな採証法則の違反及びこれに基づく事実誤認がある。以上のようにいうのである。
そこで以下検討する。
<要旨第一>１　所論は、まず、刑法二三〇条ノ二第一項にいう事実が真実であることの証明については、同項の立法精神に</要旨第一>かんがみ、「自由な証明」をもつて足りると解すべきであると主張するが、仮に所論のとおり「自由な証明」をもつて足りるとしても、記録を精査すると、所論のように本件記事の真実性が十分に立証されたと解しうるかについては、そもそも多大の疑問がある。のみならず、個人の名誉はもとより基本的人権に属する人格権として厚く保護されるべきものであるところ、その保護のため本来なら名誉毀損罪にあたるべき行為を、表現の自由保障という憲法上の要請のため一歩譲つて一定の要件のもとに罪とならない場合を設けたのが刑法二三〇条ノ二第一項の立法趣旨であり、かつ、同条項は、摘示事実の真否がいずれとも確定されなかつたとき、「疑わしきは被告人の利益に」の一般原則の例外として、被告人の不利益に、すなわち事実が真実であることの証明がなかつたものとしての判断を受ける、とする趣旨のものである（東京高等裁判所昭和二八年二月二一日判決・刑集六巻四号三六七頁参照）。個人の名誉の保護と表現の自由の保障との調和均衡を図つた同条項の立法趣旨からすれば、表現の自由のほうを重視する立場から、刑法二三〇条ノ二第一項の真実性の証明に限り、刑訴法三二〇条一項（伝聞排除）の規定の適用を除外して、被告人の立証の度合いを一般原則の場合より緩和する立法政策もありうるであろう。しかし、現行法は、刑法に前記のような挙証責任の転換の規定を設けただけで、刑訴法に特段の規定を置いていないことにかんがみれば、右真実性の立証についてのみ「自由な証明」で足りるとしているとは解されない。なお、同条項の真実性の証明について「自由な証明」で足りるとするＡ説は、その具体的内容として、「伝聞排除の原則」の不適用すなわち伝聞証拠の無制限許容だけでなく、心証の程度もいわゆる「証拠の優越」の程度で足りる、としているところ、後者について「合理的な疑いをいれない程度のものであることを必要とする。」と解すべきことは、すでに東京高等裁判所の判例とするところである（東京高等裁判所昭和四一年九月三〇日判決・刑集一九巻六号六八三頁）。さらに、所論が引用し、高く評価するとしている最高裁判所昭和四四年六月二五日大法廷判決（刑集二三巻七号九七五頁）は、名誉毀損被告事件の審理において、被告人側の証人が、問題の記事内容に関する情報を市役所の職員から聞きこみこれを被告人に提供した旨を証言したのに対し、これが伝聞証拠であることを理由に検察官から異議の申立があり、第一審裁判所はこれを認め、異議のあつた部分全部につきこれを排除する旨の決定をし、その結果、被告人は、右公訴事実につき、いまだ右記事の内容が真実であることの証明がなく、また、被告人が真実であると信ずるにつき相当の理由があつたと認めることはできないものとした事案につき、同証人の立証趣旨中には、被告人が本件記事内容を真実であると誤信したことにつき相当の理由があつたことをも含むものと解されることを理由として、「してみれば、前記吉村の証言中第一審が証拠排除の決定をした前記部分は、本件記事内容が真実であるかどうかの点については伝聞証拠であるが、被告人が本件記事内容を真実であると誤信したことにつき相当の理由があつたかどうかの点については伝聞証拠とはいえないから、第一審は、伝聞証拠の意義に関する法令の解釈を誤り、排除してはならない証拠を排除した違法があり、これを是認した原判決には法令の解釈を誤り審理不尽に陥つた違法があるものといわなければならない。」と判示しているが、この判断は、真実性の証明について「伝聞排除の原則」の除外がないこと、すなわち「自由な証明」で足りるとする見解はとらないことを当然の前提としていることに留意すべきである。
２　また、所論は、原判決の採証方法が一方的で偏ぱなものである旨主張するが、原判決が、本件における証拠、とりわけ証言の信用性を判断するにあたり、Ａ会といわゆる反Ａ会派に属するものとの間に激しい対立を生じているという背景に十分留意し、このような場合には、一般に、証言内容に党派性が反映しがちであるから、裏づけのない証言の信用性を判断するにあたつては、おのずから慎重な態度をとらざるをえないし、複数の証人が同様の証言をしている場合でも、立場が同じ者であるときは、証言内容に党派性が反映していないかどうかをいっそう慎重に検討する必要があると説くところは、本件事案の性質に照らしてまことに相当であり、原判決が主要な証人の証言について個別的に検討し、その信用性等について説示するところも客観的かつ妥当なものと認められるから、当裁判所としては、いずれもこれを肯認することができる。
例えば、原判決も指摘するように、当事者が証拠調に最も力を注いだＢとＣとの関係について、同人らの特別な関係をうかがわせる唯一ともいえる有力な直接の目撃証拠として証人Ｋ、同Ｌの証言があるが、その内容はいずれも「昭和二九年秋にＣの実家である大宮市所在のＰ方三畳間において、Ｂが風呂上がりらしく全裸で立ち、その前にＣかバスタオルを持つてひざまずいている現場を目撃した。」というものである。その証言内容について検討すると、右Ｋ、ＬはそのころＡ会員として折伏などのＡ会活動に熱心に従事していたもので、他の会員とともに布教活動の地区拠点であつたＰ方へ足しげく出入りしていたが（Ｋは毎日のように行つていた、という。）、当日夕刻Ｐ方を訪れ、Ｋはコートとハンドバツグを、Ｌは手提げ袋を問題の三畳間に置き、しばらくして帰ろうとし、右手回り品等を取るため三畳間のから紙（ないし曇りガラス入りのガラス戸）を開けたとき、前記のような状況を目撃した旨、そろつて証言していることが認められる。


ところで、右のようにＢとＣが、当時Ａ会関係者が自由に出入りしていた手狭なＰ方で、しかも訪問者二人の手荷物等が置いてあり、鍵もかかつていない三畳間に他見をはばかる姿で居るところを目撃されたということ自体あまりにも不用意かつ大胆にすぎ、甚だ不自然の感を免れない点において、そもそも右各証言には合理的な疑問を抱く余地があり、それが昭和二九年秋ころという、本件記事が執筆公表されるよりも二〇年以上前のことであるという時日の経過なども考えると、これを採用することはもとより相当でないと思われるのであるが、原判決は、前記目撃状況に関するＫ、Ｌらの証言内容が詳細で具体的であること等の点を評価し、その信用性等についてあらゆる角度から詳細に検討したうえで、結局右証言内容に添う事実の証明があつたとするに足りないと説示しているのであり、右は、原判決の採証判断がきわめて綿密かつ慎重になされていることを示すものである。右のほか、ＢとＣの特別な関係をうかがわせるものとして、Ｉ、Ｑ、Ｒその他の各証人の供述する関係諸事実は、仮にそれが真実であつたとしても男女間の特別な関係を推認させるにはほど遠いものであつたり、情報提供者の特定に欠けるものであるなど、いずれも本件記事の真実性を認めるに足りるものでなく、公刊物中に表われたＣの座談会における発言、同人自身の執筆記事などについても、一部に誤解を招きかねない表現があるにせよ、男女関係の存在に結びつけるには飛躍がありすきることなどは、原判決が詳細に説示するとおりである。そのほか、ＢとＤの関係、ＢとＮの関係、Ｂとその他の女性関係等について関係証拠をつぶさに検討してみても、原判決が説示するところはすべて正当として首肯することができるめであつて、そこで男女関係を示唆するものとして関係証人によつて指摘された諸事実は、前示のＢとＣの関係以上に間接事実としても根拠の薄弱なものであつたり、うわさ、風聞のたぐいを出ないものであつたり、事実そのものが疑わしく証言内容の措信しがたいものなどに終始し、到底その真実性が立証されたとはいいがたい。
以上要するに、原判決に所論のような採証法則の違反及びこれに基づく事実誤認があるとは認められない。
三　本件摘示事実が真実であると信ずるにつき相当の理由があつたとの点について（第三点、第四点の二）。
論旨は、要するに、仮に、本件記事の事実が真実でなくても、被告人は、調査収集した種々の情報資料によりその事実を真実と信じていたもので、被告人がそのように信じたことにつき相当な理由があるから、被告人には本件事実摘示について名誉毀損罪の故意がなく、犯罪は成立しないし、右相当性の立証についてはもとより「自由な証明」「証拠の優越」でも足りるところ、本件においてはその立証もできているから、被告人を無罪とすべきであるのに、原判決が被告人側の全立証の結果を排斥し、「確実な資料根拠に照らして相当の理由があつたと認めることはできない」と判示して、結局被告人を有罪としたのは、判決に影響を及ぼすことが明らかな採証法則の違反、事実誤認であるとして、大要次のように主張する。すなわち、被告人は、昭和三二年以降同五〇年すぎまての約二〇年間にわたり、執筆者として広く綿密に調査して諸情報を収集し、それが被告人の入手したいわゆるＳ情報（ＳことＴから得た情報）と対比しても内容がほぼ一致していることを確認し、本件記事の主要な事実についてほとんど誤りのないことの確信を得たうえで、本件記事を執筆したものであるが、被告人は、昭和三五、六年ころＡ会に対する批判的著書を発行したことにより、いわゆる言論弾圧を受けたため本件記事の対象者などに直接裏づけ調査をしてその確認を得ることは事実上不可能であつた。したがつて、仮に事実に相違点があつたとしても、当時の悪環境下にあって以上の調査資料を比較考量したうえで、本件記事の事実を真実と信ずるに至ったことは相当な理由があつたというべきである。しかるに、原判決は、被告人の収集した各情報を挙示検討して、それらがいずれも本件事実を信じたことが相当であるという根拠にならない等と説示しているが、その判断は、甚だ主観的かつ専断的、もしくは不合理、違法な採証方法に基づくもので到底首肯できるものではない。また、原判決は、被告人が事前に弁護士Ｔに相談し意見を求めその見解に安んじて本件記事の執筆をしたことに対し正当な評価をせず、弁護士の判断は名誉毀損罪の成否につき「法律面」だけに関するものであつて、「事実面」に関するものでなく、摘示事実の真実性を信ずる相当な理由を基礎づける根拠にならないと判示した。しかし、刑法の解釈適用は法を大前提に事実を小前提として初めて三段論法式に結論としての回答が出せるのであり、一般法律相談でも常に法はむろん事実をも究明したうえで回答するものであるから、原判決の右判断は理論的にも成り立たない。
以上のようにいう。
<要旨第二>そこで検討すると、所論も引用する前記最高裁判所大法廷判決が示すとおり、刑法二三〇条ノ二第一項にい</要旨第二>う「事実が真実であることの証明」がない場合でも、行為者がその事実を真実であると誤信し、その誤信したことについて、確実な資料、根拠に照らし相当の理由があるときは、犯罪の故意がなく、名誉毀損罪は成立しないものと解されるところ、右相当性の立証に限つて所論のように「自由な証明」「証拠の優越」で足りるとすべきいわれはなく、原判決が「第三　真実性を信ずるに足る相当の理由について」の項において、本件記事の直接的な契機となつたいわゆるＳ情報や被告人の弁護士に対する相談、被告人が右Ｓ情報を知る以前から入手していたという情報等が、いずれも被告人において真実性を信ずるに足りる相当な理由のあることを基礎づける資料・根拠とはいいえないものであることなどにつき詳細説示するところは、いずれも正当として当裁判所もこれを是認することができ、原判決に所論の誤りがあるとは認められない。これを原判決が説示するところのほか、被告人の認識の面から若干検討し、補足
すると、


○　主文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告ら
１　田無市が別紙物件目録記載の土地につき所有権を有することを確認する。２　被告は田無市に対し別紙特件目録記載の土地につき所有権移転登記手続をせよ。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
１　原告らは、東京都田無市の住民である。
２　田無市は、昭和五三年四月三日被告に対し、同市所有の別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）を代金四二一一万七一〇〇円（一平方メートル当たり三七万円）で売り渡し、同月二一日その所有権移転登記を経由した。３　しかし、本件土地の時価は一平方メートル当たり一〇〇万円を超えるものであるから、右売買契約（以下「本件売買契約」という。）は、適正な価格によらないものとして地方自治法二三七条二項の規定に違反し、また、一般競争入札によらず随意契約の方法によつたものであるから同法二三四条の規定にも違反しており、無効である。
４　そこで、原告らは、田無市監査委員に対し必要措置を求めて地方自治法二四二条の規定に基づく監査の請求をしたが、同監査委員は、昭和五四年四月一七日原告らが求める措置の必要はない旨の監査結果を通知してきた。５　よつて、原告らは、地方自治法二四二条の二第一項四号の規定に基づき、第一の一記載の判決を求めるため、本訴に及んだ次第である。
二　請求原因に対する被告の認否
１　請求原因１、２及び４の事実は認める。
２　同３のうち、本件土地の時価が一平方メートル当たり一〇〇万円を超える事実は否認し、本件売買契約が随意契約の方法によつた事実は認め、その余の主張は争う。
三　被告の主張
１　東京都は、昭和四九年一二月二五日東京都告示第一三三九号により、田無都市計画田無駅北口地区市街地再開発事業（以下「本件市街地再開発事業」という。）に関する都市計画決定を告示した。また、東京都知事は、昭和五二年一月二一日、本件市街地再開発事業に関し都市計画法五六条一項の規定による土地の買取りの申出の相手方として田無市を指定した旨を公告した。
２　被告は、本件市街地再開発事業の施行区域内の田無市＜地名略＞宅地二五七・〇六平方メートルのうち一一二・七八平方メートル（以下「本件関連土地」という。）を所有者Ａより賃借し、その上に建物を所有して居宅兼診療所として使用していたが、同建物の改築を計画し、昭和五二年七月五日都市計画法五三条一項の規定に基づき東京都知事に対し同改築の許可申請を行つたところ、東京都知事は、同年九月二一日同法五五条一項の規定に基づき不許可の処分をした。そこで被告及びＡは、同月二六日同法五六条一項の規定に基づき田無市に対し本件関連土地を買い取るべき旨の申出をした。田無市は、財団法人日本不動産研究所及び淵上不動産鑑定事務所の各鑑定結果を参考に、本件関連土地を一平方メートル当たり三二万円（借地権割合六五・二パーセント、底地割合三四・八パーセント）で買い取ることを決定し、昭和五三年二月一七日被告と借地権消滅補償契約を、Ａと土地売買契約をそれぞれ締結し、同年三月六日所有権移転登記を経由した。３　この間、被告は、都市計画法七四条一項の規定に基づき田無市に対し代替地取得についての斡施方を申し出ていたが、昭和五三年二月一五日田無市の所有地である本件土地の払下申請を行つた。田無市は、右申請どおり本件土地を被告に売却するこを決定し、本件土地の価格の鑑定を財団法人日本不動産研究所及び東宝不動産事務所に依頼し、両者の各鑑定の結果を参考に本件土地の価格を一平方メートル当たり三七万円と評定したうえ総額四二一一万七一〇〇円で売却することを決定し、同年四月三日被告と本件売買契約を締結した。
４　以上のとおり、本件土地の売買価格（一平方メートル当たり三七万円）は、二つの不動産鑑定事務所の鑑定結果を参考に決められたもので適正であり、また、本件売買契約は、その性質又は目的が一般競争入札に適しないもので、随意契約の方法によつたことにつき違法はない。したがつて、本件売買契約は有効であり、被告の本訴請求はいずれも理由がない。
四　被告の主張に対する原告らの認否
被告の主張１の事実は認めるが、同２及び３の事実は不知、同４の主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告らの請求原因１、２及び４の事実並びに被告の主張１の事実については、当事者間に争いがない。
また、被告の主張２及び３の事実は、成立に争いのない乙第五号証、乙第一一号証、乙第一二号証、乙第二七号証及び乙第二八号証、証人Ｂの証言並びに同証言により成立の認められる乙第八号証、乙第九号証、乙第一三号証ないし第二六号証（原本の存在については当事者間に争いがない。）及び乙第二九号証によりこれを認めることができ、この認定に反する証拠はない。
二　右に述べた被告の主張１ないし３の事実に照らせば、田無市が本件土地を被告に売却した行為は、本件市街地再開発事業の施行区域内の本件関連土地につき借地権を有する被告が、田無市に対し、都市計画法五六条一項の規定に基づき地主と共同で本件関連土地の買取り方を申し出るとともに、同法七四条一項の規定に基づき生活再建のため代替地の斜旋方を申し出たことに応じてなされたものであるから、地方自治法施行令一六七条の二第一項二号所定の「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当し、随意契約によることが許されるものというべきである。したがつて、本件売買契約が一般競争入札の方法によらなかつたから違法であるとの原告らの主張は採用できない。
三　次に、本件売買契約が適正な価格によらなかつたとの原告らの主張について検討する。
１　前掲乙第一一号証及び乙第二〇号証ないし第二三号証並びに証人Ｂの証言によると、本件関連土地と本件土地とは隣接しているところ、田無市は、昭和五三年二月一七日本件関連土地を地主のＡと借地権者の被告から一平方メートル当たり三二万円（底地割合三四・八パーセント、借地権割合六五・二パーセント）の価格で買い取つたことが認められる。


主　　　文
一　債務者は、債権者に対し、昭和五七年一一月から昭和五八年六月まで毎月末日限り各金二三万円を支払え。
二　債権者のその余の申請を却下する。
三　申請費用は債務者の負担とする。
理　　　由
第一　当事者の求めた裁判
一　債権者
１　債権者が、債務者のタクシー運転手の地位にあることを仮に定める。２　債務者は、債権者に対し、昭和五七年六月から本案判決の確定に至るまで毎月末日限り金二五万一八八〇円を仮に支払え。
３　主文第三項と同旨
二　債務者
１　本件申請を却下する。
２　申請費用は債権者の負担とする。
第二　当裁判所の判断
一　雇用契約の成立等について
１　債務者が、旅客自動車運送事業を目的とする会社であることは当事者間に争いがない。
２（一）疎明資料によれば、次の事実が一応認められる。（１）債権者は、昭和五三年四月に第二種免許を取得して以来、タクシーの運転手等の職に就いてきたが、昭和五五年ころから時々アルバイトの運転手として債務者でタクシーに乗務したことがあつた。
（２）債務者では、従業員を採用する場合には、先ず就業規則所定の書類選考、面接試験を行なつたうえで、これらに合格した者を試用し、原則として二か月間の試用期間中の勤務成績等を検討したうえで本採用の可否を決定するが、債務者の都合又は被試用者の勤務成績等によつては試用期間を延長することがある。（３）債権者は、昭和五七年二月二一日債務者に試用され、その後二か月間が経過したが、試用期間の延長はされなかつた。
（二）以上によれば、債権者は、昭和五七年四月二一日には、試用期間を経過して、本採用されたものということができる。
二　懲戒解雇の意思表示と債務者主張のその理由について債務者が昭和五七年六月七日付でその翌日ごろ到達の内容証明郵便で債権者を懲戒解雇する旨の意思表示をしたことは当事者間に争いがなく、債務者が懲戒解雇の理由として次の１ないし４の事実を主張し、右事実は後記認定の債務者の就業規則六八条八号及び九号に該当すると主張する。
１　債権者は、タクシーに乗務中に無線を使つての私語が多く、特に、これまで十数回に亘つて、「今日はゴミ（基本料金の乗客のこと）ばつかりで乞食野郎が多いや」などと乗客や他の従業員に対し不快感を与えるような言葉を発した。２　債権者は、昭和五七年五月女性の乗客に対し、コーヒーを飲みに誘つたことがあつたが、このようなことは他にも四、五件あり、そのうち三人の乗客からは債務者に苦情の電話が寄せられた。
３　債権者は、他の従業員に対し、「俺はだてにスミ（刺青のこと）を入れているのではないぞ」とか「こんど車から降りて行つてぶん殴るぞ」などといつた暴言を吐き、このため他の従業員から恐れられ、職場の雰囲気も著しく悪くしている。４　債権者と債務者代表者との間で、昭和五七年六月一日債権者とアルバイトの運転手のいずれがタクシーに乗務するか問題になつたとき、債権者は、代表者の命令にも素直に応じようとはせず、逆に同人に対し「この馬鹿野郎」などと暴言を吐いた。
三　債務者主張の右事実の存否について
１　そこで、債務者が懲戒解雇の理由として主張する右各事実の存否について検討するに、疎明資料によれば次の事実が一応認められる。（一）債権者は、昭和五七年四月始めころ、タクシーに乗務して客待ちをしている間に、当日は基本料金の乗客が続いたため、同僚の運転手であるＡに対し「今日はゴミばかりでいやになつちやうなあ」と話しかけた。
ところで、債務者のタクシーで使用されている無線は、債権者所有のタクシー一一台全部に通じるものであり、債権者の右発言もこれら全車両において受信されうるものであつた。そして、現に、債務者の他の従業員の中には、右のような発言を聞いて不愉快な気持ちになつたものもあつたし、また、右発言が他のタクシーの乗客に聞こえている可能性はあつた。ただ、タクシー運転手の間ではしばしば基本料金の客のことを「ゴミ」と呼ぶことがあつた。
そこで、債務者の従業員であるＢ及びＣが、債権者に対し右発言をたしなめたが、債権者は素直にこれを聞き入れようとはしなかつた。（二）債権者は、昭和五七年五月ころから腰痛を感じるようになつたが、同月二八日痛みが激しくなつたので、債務者に対し同月三〇日から一週間休みたいと連絡したうえ、同月三〇日及び三一日は勤務を休み、針治療を受けたところ痛みも軽快したので、同月三一日に債務者に対し明日から出勤する旨の連絡をした。ところが、債権者が、六月一日に出勤すると、債権者の代わりに予め債務者の依頼しておいたアルバイトの運転手が来ており、債務者代表者から「アルバイトを頼んだから帰れ」等と語気強く言われたことから、債権者と債務者代表者との間で口論となり、ついには債務者代表者から「お前なんかもう来なくてよい。」と債権者を解雇する趣旨の発言がなされ、これに対し、債権者も「この馬鹿野郎」などと言い返して退社した。
その後、債権者は債務者に架電したが、代表者が不在であつたためその妻に前記暴言について謝罪し、代表者にも謝罪の意を伝えるよう依頼し、さらに同月三日債権者は債務者事務所に赴き、代表者に対し重ねて謝罪したが、同人から宥怒を得られず、前判示のように同月七日付の解雇通告書が送付されてきた。２　以上の限度で債務者主張の事実が認定しうるものの、それ以外の事実については次のとおり認定しえない。
（一）まず、債務者は、債権者が乗務中に乗客のことを「ゴミ」と言つたのは、右三１（一）に認定したものを含め十数回にも及ぶと主張するが、これを認めるに足りる疎明資料はない。
（二）次に、前記二２の事由については、疎乙第三号証及び債務者代表者の供述中にはこれに副うかの如き部分もないわけではないが、債権者の供述と比照してみると右疎明のみでは右事由を認めることはできず、他にこれを認めるに足りる疎明資料はない。
（三）さらに、前記二３の事由については、疎明資料によれば、債権者が行なつたという発言について、その日時、場所、発言がなされるに至つた状況等は、いずれも全く不明であつて具体性に欠けるなど、これを疎明あつたということはできない。


四　疎明資料によれば、債務者の就業規則第五七条には、従業員の違反行為に対し、譴責、減給、昇給停止、乗務停止、出勤停止、減俸、格下げ、懲戒休職及び懲戒解雇の各懲戒処分が定められており、同六八条には、懲戒解雇事由として、「風紀紊乱等によつて職務規律をみだし他の従業員に悪影響を及ぼしたとき（八号）」、他人に対して危害を加え又は故意にその業務を妨げたとき（九号）」と規定されていることが認められる。
五　本件懲戒解雇の効力について
そこで、以上の事実に基づいて本件懲戒解雇の効力について検討する。１（一）まず、債権者の前記三１（一）の行為は、一応右八号に該当するものということができる。
（二）確かに、乗客のことを「ゴミ」などと呼ぶのは、これを聞いた乗客や他の従業員に対し不快感を与えることは間違いなく、またこのような発言をも含めた運転手の乗客に対す態度によつて、結局は債務者の営業に対する乗客の信頼が損なわれることにもなるわけであつて、このような行為を軽々に見逃すことはできないものといわねばならない。
（三）しかしながら、タクシー運転手の間で、しばしば基本料金の乗客のことを「ゴミ」と呼ぶことがあることや、また債権者が乗客に対して発言したものではなく乗客のいないとき他の同僚に対し無線で発言したにすぎないものであることに鑑みるならば、債権者の前記発言はことさら強く非難するには当たらないというべきである。
２（一）次に、債権者の前記三１（二）の行為は、一応前記八号、九号に該当するものと認められる。
（二）ところで、前認定のとおり、債権者が債務者代表者に対し、「この馬鹿野郎」などと言つたことは、上司に対する場合でなかつたとしても、確かに不穏当なことではあるが、しかしながら、このような口論となつた原因はさほど重大なものとはいえず、従業員を指導教育すべき債務者代表者がもつと冷静な対応をしておれば、このような口論にまでは至らなかつたのではないかとも考えられ、このような意味で、右口論について債権者のみを非難することは必ずしも当を得たものとはいえず、さらに右口論の後、債権者は債務者代表者に対して誠意をもつて陳謝していることを考えるならば、債務者代表者とすれば、一時的か偶発的な出来事として処置しえたのではないかとも推察される。
３　疎明資料によれば、これまでの債権者の勤務態度には多少問題があつたかのようではあるが、債務者代表者から特に注意されたこともなく、また懲戒処分を受けたこともなかつたことが認められる。
４　ところで、債務者において従業員を懲戒解雇する場合に、その手続については就業規則等には何らの定めはないのであるが、前認定のとおり、本件解雇は債務者において、債権者の前記各行為が就業規則六八条に定める懲戒解雇事由に該当するかどうか十分に検討されてうえでなされたものではなく、前記口論の途中で突如としてその意思表示がなされたものである。
５　以上を総合して判断すると、債権者は債務者に雇傭されて後一度も懲戒処分を受けたことはなく、また本件違反行為の内容・程度等を考慮すると、これに対して直ちに懲戒処分としては最も重い懲戒解雇にしたことは、著しく妥当性を欠き、解雇権の濫用であると認められるから、本件解雇の意思表示は無効であるといわなければならない。
六　そこで、次に保全の必要性について検討する。
１　疎明資料によれば、債権者の家族は妻と子供二人の四人家族で、債権者が債務者から得る賃金収入のみによつてその生活を維持してきたものであつて、本件解雇により収入の途を失つたこと、解雇後現在までは債権者の預貯金により生活を維持してきたが、現在においては預貯金もほとんど使い果たし、また他からの援助も全く期待できない状況にあることが認められる。
従つて、債権者の賃金債権については、保全する必要があるというべきである。２　次に、保全すべき賃金債権の金額とその期間について検討する。（一）先ず、金領について検討するに、賃金仮払の仮処分は、労働者が収入の途を断たれたために生ずる差し迫つた生活の危機を回避するために認められるものであつて、債権者が解雇される以前と同等程度の生活状態を維持することがその目的ではない。従つて仮払を求めうる金額については、必ずしもその労働者の解雇前の賃金の額が基準となりうるわけのものではない。債権者において、特段の主張・疎明のない限り、債権者が居住する地域における債権者と同様の家族構成の家庭で必要とする標準生計費の額をもつて、その一応の基準と考えるべきである。そして、千葉県人事委員会昭和五七年四月調査によれば、千葉市における四人家族の場合の標準生計費の月額が金二二万七六一〇円であることが明らかである。そこで、本件において保全すべき金額は、債権者において特に右額を超える生計費を必要とする事情の主張・疎明がないから、右額を基礎にして月額金二三万円と認めるのが相当である。
（二）次に期間について検討する。
（１）過去の賃金については、前記六１に認定した通り、債権者は、解雇後現在まで自己の預貯金によつて生活を維持してきたのであるから、現時点においては、右期間の賃金の仮払を求める必要性は認められない。
（２）将来の賃金については、債権者としては、解雇された後しばらくの間は債務者からの仮払金によつて生活を維持してゆくこともやむを得ないところであろうが、本案訴訟の判決確定に至るまで、右仮払金のみによつてその生活の維持を計ろうとすることは認められないものといわねばならない。けだし、債権者が将来本案訴訟を遂行しながらも、他に就職し収入を得ることによつてその生活を維持してゆくことは十分可能だからである。従つて、仮払を求め得る期間は将来他に就職するために必要な期間に限定すべきであつて、その期間としては、本決定告知の時から八か月間と認めるのが相当である。
七　債権者は、賃金仮払の仮処分の他に、債務者のタクシー運転手の地位にあることを仮に定める旨の仮処分をも求めているが、以上のとおり賃金債権が保全され、差し迫つた生活の危機を回避することが可能となつたのであるから、それ以上にかかる仮処分を求める必要性はないというべきである。
八　以上の次第であるから、債権者の本件申請は、昭和五七年一一月から昭和五八年六月まで各末日限り金二三万円の仮払を求める限度で理由があるから、事案に照らし保証を立てさせないでこれを認容し、その余は理由がないから却下することとし、申請費用の負担につき民事訴訟法八九条、九二条但書を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　小見山進）


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　控訴人が被控訴人の従業員たる地位を有することを確認する。三　被控訴人は、控訴人に対し金一五〇四万三七三二円及びこれに対する昭和五七年五月二六日から支払いずみまで年五分の割合による金員並びに同年六月以降毎月二五日限り金一九万八六三五円宛の金員を支払え。
四　控訴人の金員請求のうち昇給及び一時金に関する主位的請求並びにその余の予備的請求を棄却する。
五　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。六　この判決の第三項は、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　控訴人が被控訴人の従業員たる地位を有することを確認する。３　被控訴人は、控訴人に対し金一五二九万三三三七円及びこれに対する昭和五七年五月二六日から支払いずみまで年五分の割合による金員並びに同年六月以降毎月二五日限り金一九万九四六九円宛の金員を支払え。（主位的、予備的請求に共通）４　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。５　この判決の第三項は、仮に執行することができる。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者双方の主張及び証拠関係は、次に訂正もしくは付加するほか原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一１　原判決三枚目表八行目と九行目との間に次のとおり加える。「（９）　昭和五六年一月分の賃金から毎月一人平均一五〇〇円の定期昇給。（１０）　同年一〇月分の賃金から毎月一人平均九五〇〇円の臨時昇給。（１１）　昭和五七年一月分の賃金から毎月一人平均金一五〇〇円の定期昇給。（１２）　同年五月分の賃金から毎月一人平均金一一八〇〇円の臨時昇給。」２　同三枚目裏五行目と六行目との間に次のとおり加える。
「（９）　昭和五五年夏　同金二八万円
（１０）　同年　冬　同金三六万円
（１１）　昭和五六年夏　同金三六万円
（１２）　同年　冬　同金三九万五〇〇〇円」
３　同四枚目表四行目「五五年四月」を「五七年五月」に、五行目「金九三五万〇八一二円」を「金一五二九万三三三七円」に、六行目「五五年四月」を「五七年五月」に、八行目「五五年五月」を「五七年六月」に、九行目「金一七万五一六九円」を「金一九万九四六九円」に各改め、一〇行目末尾に次のとおり加える。「右金員請求のうち、昭和五一年五月分から昭和五七年五月分まで月額一四万四八一九円の割合による合計一〇五七万一七八七円及びこれに対する昭和五七年五月二六日より支払いずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金並びに昭和五七年六月以降毎月二五日限り月額一四万四八一九円宛の金員の支払を求める部分は、本件解雇時の月額一四万四八一九円の割合による賃金請求である。これを超える部分である昇給及び一時金の合計四七二万一五五〇円及びこれに対する昭和五七年五月二六日より支払いずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金並びに昭和五七年六月以降毎月二五日限り月額五万四六五〇円宛の金員については、主位的に賃金請求権を、予備的に違法解雇による不法行為に基づく損害賠償請求権を原因として支払いを求めるものである。」
同裏三行目末尾に次のとおり加える。
「右は平均額であるところ、各人の本給、勤続年数に差異があるので控訴人の場合につき昇給及び一時金の額を算出すると、右平均額と異る部分は、次のとおりである。
（二）（１）七七九一円、同（３）五六二五円
（三）（１）二三万九五一九円、同（２）二一万三八八八円、同（３）二〇万三八一六円、同（４）一七万二一四九円、同（５）一五万七二七九円、同（６）一五万七三九八円、同（７）一九万〇三五六円、同（８）二二万四五二七円、同（９）二六万一六〇六円、同（１０）三四万三〇六一円、同（１１）三四万二一九二円、同
（１２）三七万三九八五円」
４　同八枚目裏一一行目「それ以外の」の次に「右の点において劣る」を加える。５　同一四枚目裏七行目の末尾に「さらに、本件整理解雇時において命休（一時帰休）を実施していない。」を加える。
６　原判決添付別紙（一）（別紙省略部分）末尾「計金七六七万二八一二円」を削り、同所に次のとおり加える。
「四九　五月　金一七万五一六九円（同月より金九〇〇〇円臨時昇給）
五〇　六月　同右
五一　七月　同右
五二　八月　同右
五三　九月　同右
五四　一〇月　同右
五五　一一月　同右
五六　一二月　同右
五七　昭和五六年一月　金一七万六六六九円（同月より金一五〇〇円定期昇給）
五八　二月　同右
五九　三月　同右
六〇　四月　同右
六一　五月　金一八万六一六九円（同月より金九五〇〇円臨時昇給）
六二　六月　同右
六三　七月　同右
六四　八月　同右
六五　九月　同右
六六　一〇月　同右
六七　一一月　同右
六八　一二月　同右
六九　昭和五七年一月　金一八万七六六九円（同月より金一五〇〇円定期昇給）
七〇　二月　同右
七一　三月　同右
七二　四月　同右


七三　五月　金一九万九四六九円（同月より金一万一八〇〇円臨時昇給）
計金一二二二万〇三三七円」
７　同（二）末尾「計金一六七万八〇〇〇円」を削り、同所に次のとおり加える。
「九　昭和五五年夏　金二八万円
一〇　同年　冬　金三六万円
一一　昭和五六年夏　金三六万円
一二　同年　冬　金三九万五〇〇〇円
計金三〇七万三〇〇〇円」
二　控訴人の主張
１　被控訴人は、「現場関係」についてだけ「昭和四三年以降に入社した者で、満三六才以下の者」という整理基準を定めた。右は事務系との従業員を故なく不当に差別するものであつて、合理性を有しないし、若年層、入社歴の浅い者を不当に差別するものであつて、公正ではなく合理性もない。憲法一四条、民法九〇条、労働基準法三条の基本理念に反し、無効である。
２　被控訴人は、前記基準該当者のうち一〇名を「会社の経営に必要」という抽象的・恣意的な基準によつて残留させて、その余の者に対し退職勧告及び指名解雇の予告をしているのであるが、仮に、被控訴人において入社歴・年令を合理的基準と考えるのであれば、右一〇名を残留させるに当つても、恣意的に残留させる方法をとらずに、入社歴・年令を基準にすべきである。
３　ところで、本件解雇直前の従業員・年令及び入社歴は別表記載のとおりであるところ、前記基準の「昭和四三年以降」を「昭和四四年以降」に一年ずらしたならば、現に退職勧告及び指名解雇の予告をうけた者すなわち控訴人を含む九名が退職や解雇を免れ得たのであり、また、「満三六才以下」という年令を順次繰り下げるならば、現に退職勧告及び指名解雇の予告をうけた者すなわち控訴人を含む三六才から三四才までの者一〇名が退職や解雇を免れ得たのである。
三　被控訴人の主張
右控訴人の主張は争う。
四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因１の事実は、当事者間に争いがない。
二　本件解雇の適否について考察する。
１　被控訴人の就業規則には、従業員の解雇事由につき、その四五条二号に「やむを得ない業務上の都合によるとき」との規定があること、被控訴人は、昭和五一年三月一五日組合に対して三〇名の人員整理案を発表し、同年四月五日から同月一〇日まで希望退職者を募集したこと、右一〇日までに人員整理基準該当者二名及び同基準外の者九名から希望退職の申出があり、さらに同月一二日までに右基準外の者一名から希望退職の申出があつたこと、右人員整理基準は、昭和四三年以降入社の者で満三六歳以下の者であるが、同月一二日に退職勧告、解雇予告をうけた右基準該当者一三名のうち控訴人を除く一二名は、同月一五日までに右勧告に応じて退職したこと及び被控訴人は、不況対策として人員整理の必要があるとの理由で同月一六日右就業規則四五条二号により控訴人に対し本件解雇をしたものであることは、当事者間に争いがない。
右によれば、本件解雇は、不況による経営の苦況を克服するための人員整理であり、いわゆる整理解雇であることが明らかである。
２　ところで、成立に争いのない乙第二号証によると、労働協約において解雇を労使の協議事項と定めていることが認められ、就業規則では解雇を「やむを得ない」ときに限定していること等に照らして考えると、いわゆる整理解雇は、労働者に帰責事由のある懲戒解雇と異り、専ら会社の運営上の理由で労働者を解雇するのであるから、その解雇が有効であるためには、会社において可能な限りの解雇回避措置をとつたにも拘らず、なお解雇の必要性がある場合で、しかも整理解雇の基準及びその適用（被解雇者の選定）が合理的であつて、労働組合との協議がつくされていることを要件とし、右要件を欠く整理解雇は信義に反し、解雇権の濫用となると解するのが相当である。
三　まず、本件解雇の必要性について判断する。
１　成立に争いのない甲第六ないし第八号証、第一四、一五号証、第四二号証の一ないし一一、第四三号証の一ないし四、第五二号証、第五四、五五号証、第五六号証の一、二、第六六号証の一ないし二一、第七一ないし第七九号証、乙第六一号証の一、二、原審証人ａの証言によつて成立を認めうる乙第一号証、第三号証、第五号証の一、二、第六号証の一ないし三、第七号証の一ないし一四、第八号証の一、二、第九ないし第一一号証、第一二号証、第一四号証、第二五ないし第二九号証、第三二ないし第三九号証、第四一号証、第四二号証の一、二、第四三号証、第四六ないし第五二号証の各一ないし五、第五三、五四号証、第五五ないし第五七号証、弁論の全趣旨により成立を認めうる乙第六三号証、第六五ないし第六八号証、当審での控訴人本人尋問の結果によつて成立を認めうる甲第八五、八六号証、原審及び当審での証人ａ、原審証人ｂの各証言、原審及び当審での控訴人本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
（一）　被控訴人は、昭和二六年四月鋳銅機械部品の専門メーカーとして発足し、その業務の特色は、多品種少量の受注生産であり、受注品の材質、形状、品質、重量等が非画一的であるため人手を要する割合に生産効率が低く、発注内容に左右されて自主生産、計画生産が困難であつて、すべての受注を自社のみで生産しようとすると固定費の増大を招くので、適宜外注に出していたが、景気の好不況の売上高への影響が他産業に比して半年ないし一年遅れて波及する業態である。そして本件解雇当時の資本金は一億円、従業員二八八名（昭和四八年末三四三名、同四九年末三三〇名）であつた。
昭和四八年暮のいわゆる石油シヨツク以来我国産業界を襲つた不況に伴う需要沈滞の影響を受けて、被控訴人は、昭和四九年暮頃から売上げの大部分を占める原子力及び火力発電並びに船舶関係からの総受注量及び高単価品の受注の激減期を迎えた。
（１）　本件解雇までの被控訴人の受注及び生産実績並びに外注実績は、次のとおりである。


受注量は、昭和四八年度一か月平均六〇二トンに対し、同四九年度一か月平均四八五トン、同五〇年度一か月平均二八五トンと落込んでいる。そして、昭和五一年一月を最低にして、同年二月は三五九トン、同年三月は四一八トンとかなり回復している。
生産量は、昭和四八年度一か月平均五三六トンに対し、同四九年度一か月平均四九五トン、同五〇年度一か月平均三三二トンと落込んでいる。そして、昭和五一年一月及び二月は三〇〇トンを割り、三月は三二八トンとやや回復しているが、売上金額はさえない。
外注量は、受注量の増減と歩を一にしているが、昭和五一年一月から激減している。
（２）　昭和五〇、五一年度の損益は、需要減退に基づく過当競争による製品価格の下落及びインフレーシヨンに起因する材料費、人件費等の上昇による製造原価の高謄によるのであるが、被控訴人は、昭和五〇年度以降製造原価が売上額を上回る赤字生産となつている。すなわち、昭和五〇年度経常損失一億四三〇〇万円（一か月平均約一二〇〇万円）に達し、同五一年一月同損失二二六八万一九六八円、同年二月同損失二五九九万九四八〇円、同年三月同損失二二二五万四九三九円となつた。
そして、被控訴人の昭和五〇年度の資産合計一六億七三四四万七一二一円、負債合計一四億七四九六万九九七一円、同五一年度の資産合計一七億一二七五万六二九九円、負債合計一八億一二五三万六七三九円であるところ、借入金は、昭和四九年一二月末の八億三五四七万円が、同五〇年一二月末で一〇億二五二五万円、同五一年一二月末一二億六二六三万円となつた。
もつとも、本件解雇当時の被控訴人所有の現金は九七万〇八八一円、流動性預金（当座、普通、通知預金）は七九三六万六五八八円、固定預金（定期預金）は六億八四三八万〇八一九円であり、ほかに有価証券六八四万〇一三〇円、株式一億二四五九万八三八五円があつた。右預金には従業員より預りの社内預金四三三一万三九八九円が含まれており、被控訴人には四億円余の割引手形の残債務はあつたが、被控訴人は昭和四九年度に高田粉末冶金株式会社に対し二九〇万円を貸与し、同社が南都銀行から一億円の融資をうけるに際しては自社の所有地と有価証券を担保に供し、同五〇年度にはさらに二一〇万円を貸与し、本社工場敷地のほか左記（ア）ないし（オ）の遊休不動産もあり、昭和五一年三月一五日現在赤字生産とはいつても債務超過というには至らなかつた。
（ア）　大和高田市＜以下略＞
田　一、八一七ｍ２
（イ）　同所＜以下略＞
宅地　二一二・一六ｍ２
（ウ）　同所＜以下略＞
宅地　一、九七一・九六ｍ２
（エ）　同所＜以下略＞
宅地　六八・一九ｍ２
（オ）　同所＜以下略＞
木造瓦葺平家建、居宅（従業員寮）
計三棟（ａ）　床面積　四七・二六坪
（ｂ）同　四七・二六坪
（ｃ）同　六六・七三坪
（３）　被控訴人の損益計算書による過去五年間の比較損益状況及び貸借対照表による過去五年間の安全性の経常指標は、次のとおりである。
（ア）　過去５ケ年間の比較損益状況
＜０４２２３－００１＞
（イ）　過去５ケ年間の安全性の経常指標
＜０４２２３－００２＞
右経常指標では、本件解雇が行われる直前の昭和五〇年度においては流動比率はいわゆるニクソンシヨツクによる不況時の昭和四七年度より良好の比率を示し、自己資本比率はマイナスに転落していない。同五一年度においては自己資本比率はマイナスに転落しているが、修正自己資本比率はマイナスになつていない。（二）　前記不況対策として被控訴人がとつた昭和四九年度及び同五〇年度の措置は、次のとおりである。
（１）　昭和四九年一〇月一二日工場協議会において受注の減退状況を説明した。（２）　同月一四日部署間の繁閑調整のための応援態勢をとつた。（３）　同月一八日残業を規制した。
（４）　同年一一月管理職の給料（役員一〇パーセント、部課長三パーセント）をカツトした。
（５）　昭和五〇年一月管理職の定期昇給を停止した。（６）　同年二月七日経費節減の具体的目標を示した。
（７）　同月一五日高令者雇用を止めた（守衛二名）
（８）　同年三月七日営業部を増強した。
（９）　同月三一日臨時作業員七名の雇用更新を止めた。（１０）　同年四月一日雇用調整法に基づく不況業種の認定をうけ、同年五月管理職の臨時昇給を中止し、同年六月一六日から七月一五日までの間に命休一一日を、八月一六日から九月一五日までの間に命休一〇日を実施した。（１１）　同年九月一〇日臨時作業員五名の雇用更新を止めた。（１２）　同年一〇月一五日高令者二名の雇用延長を止めた。（１３）　同年一〇月一六日社用車を廃止し、守衛業務を警備保障会社に委託し、秋季リクレーシヨンを取止めた。
（１４）　同年一二月二日定年後一年間の再雇用を向う一年間中止した。（１５）　同月命休七日を実施し、非常勤重役二名が退任した。（三）　昭和五一年三月一〇日組合は、被控訴人に対し春斗として三万五〇〇〇円の賃上げ、定年六〇才までの延長及び週休二日の実施を要求して交渉を開始した。これに対し被控訴人は、右組合に不況対策としての合理化案のあることを申入れ、以後工場協議会において本件人員整理に関する説明をなし、説得を試みた。その間の経過は、次のとおりである。
（１）　昭和五一年三月一五日（第一回工場協議会）被控訴人は、昭和五〇年一月から一二月までの受注量が一か月平均二八〇トンであり、今後の見通しも期待できないと説明したうえ、組合に対し三〇名の減員と残留者に対する二〇パーセントの賃金カツトを中心とする人員削減案を提示した。


被控訴人は、その設備からみた生産能力は一か月五〇〇トン、稼働率からみると一か月四〇〇トン（右生産能力の八割）、必須生産量一か月三五〇トン（右の七割）と見込み、したがつて、受注目標量を一か月三五〇トンとし、従業員一人当たりの一か月平均生産能力を少くとも約一・五トン（昭和五〇年度の一人当りの生産量）とした場合に、右受注量に見合う人員は二三三名と算定した。
３５０トン÷１．５トン＝２３３（人）
そして、昭和五一年三月の全従業員は二八八名（現場二四三名、事務系四五名）であつたので、五五名の過剰人員が生ずる計算となる。そこで、被控訴人は、全業努力及び残留者の賃金引下げ策を併用してもなお三〇名（現場二五名事務系五名）の過剰人員の整理が必要であるとして、右人員の整理を計画したのであつた。
（２）　同年三月一八日（第二回工場協議会）組合は、被控訴人に対し右案は事が重大なので書類にして出して欲しいと申入れ、被控訴人は、次回に書類を準備する旨約した。そして被控訴人は、前記三〇名の減員と二〇パーセントの賃金カツトでは赤字の半分しか吸収できないこと及び残余の赤字については会社の責任と工夫で解消したい旨を強調した。
（３）　同年三月一九日（第三回工場協議会）被控訴人は組合に対し左記内容の不況対策案を盛つた書類を交付した。
（ア）　当分の間夜間作業を中止する。
（イ）　機械加工売上げが二五〇万円ないし三〇〇万円位しか見込まれないため機械工場要員四〇パーセントの人員を減少する。この場合多種の機械操作ができる人を残留させる。
（ウ）　受注量の減少のため検査要員三分の一を減少する。（エ）　生産量の減少のため社内運搬要員約二〇パーセントを減少する。（オ）　全従業員のうち三〇名を減員する。まず希望退職者の募集を行い、退職条件は、退職金規定二条三号、同付則一を適用する。
（カ）　残留者に対しては、当分の間二〇パーセントの賃金カツトを行う。但し、残留者一人当りの月間売上げが五五万円に達したときは、これを解除する。（キ）　生産目標一か月三五〇トン、将来は約四二〇トン、月間売上げ一億四一三五万円（一人五五万円）。
（ク）　その他災害ゼロ運動等
（４）　同年三月二三日組合は、前記春斗要求に対して被控訴人から人員整理案が出たことに反発してスト権投票を行つた結果賛成二〇〇名余、反対約四〇名でストライキを行うことになつた。
（５）　同年三月二七日（第四回工場協議会）被控訴人は、第二回工場協議会で強調したことを再度強調し、組合は、三〇名の減員と二〇パーセントの賃金カツト案に反対して、春斗要求につき同月二九日までに回答するように求めた。（６）　同年三月三一日（第五回工場協議会）被控訴人は、同年四月度の生産計画を発表した。
（７）　春斗要求に対する回答がなかつたこと及び人員整理案に反対して同年四月二日組合は、第一回ストライキを実施した。
（８）　同年四月三日（第六回工場協議会）被控訴人は、組合に対し同日から同月一〇日まで希望退職者を募集することを申入れた。そして、希望退職者が片寄りすぎたときは、部署の再編成を行い、技能・技術者が片寄つたときは、組合と相談のうえ選考し、希望退職者不足のときは、解雇となることを明らかにした。（９）　同年四月五日（第七回工場協議会）双方が能率向上について話合つた。その後、被控訴人の職制部課長において希望退職者の募集とその期間は四月一〇日までの五日間であることを従業員に伝達した。
（１０）　同年四月七日（第八回工場協議会）組合は、被控訴人に対し希望退職者の募集はやむをえない旨を述べると同時にその退職条件の引上げを申入れた。（１１）　同年四月九日（第九回工場協議会）組合は、同月八日第二回ストライキを実施したが、同月一二、一三日実施予定の第三回ストライキの中止を申入れ、被控訴人に対し余剰財産のあることを指摘し、指名解雇に反対を申入れた。被控訴人は、二〇パーセントの賃金カツトについては労働時間の延長の代案も考えられることを示唆した。
（１２）　同年四月一〇日（第一〇回工場協議会）被控訴人は、三〇名の削減を求め、組合は指名解雇に反対した。
（１３）　同年四月一二日（第一一回工場協議会）組合は、被控訴人に対し第三回ストライキの取止めを明示すると同時に、組合も希望退職の呼びかけをするからとの理由で、希望退職募集期間の五日間の延長を申入れた。被控訴人は、右期間の延長の申入れを拒否し、退職条件の引上げについては、予告手当相当分の支給のほかに餞別金二万円を追加支給することを明らかにすると同時に、左記基準で退職勧告を行い、四月一五日までは希望退職として認め、右四月一五日の経過により指名解雇し、指名解雇者には餞別金を支給しない旨を明らかにした。ところで、第一一回工場協議会で初めて提示された退職勧告及び指名解雇の基準は次のとおりである。
（ア）　事務、技術社員は、全社員の中から
（イ）　技能社員（現場関係）については、昭和四三年以降入社の者で、満三六才
以下の者及び災害多発者
なお、右基準外からの希望退職者数だけ基準該当者の中から作業に必要な者を残つてもらうというものであつた。
（四）　本件人員整理の状況は、次のとおりである。
（１）　昭和五一年四月以降の受注及び生産実績並びに外注実績は、次のとおりである。
受注量は、昭和五〇年度一か月平均二八五トンを上回つている。生産量は、昭和五〇年度一か月平均三三二トンを上回つているが、売上金額は伸び悩んでいる。
外注量は、受注量の増減と歩を一にし、昭和五一年七ないし一〇月及び同五二年一月において昭和五〇年度の一か月平均を超えているが、その余は減少している。（２）　昭和五一年度の経常損失は、三億一八〇〇万円に達し、昭和五二年度には経常損失二億七七〇〇万円、流動比率一二一・五パーセント、修正自己資本比率マイナス（一八パーセント）であるところ、被控訴人は昭和五二年中に南都銀行との間に約二億円の預金と借入金との相殺をなし銀行金利の負担減をはかり、同五三年には四銘柄の株式の処分を終了し、大和、三井、中京相互の各銀行との間で右同様の金利負担の軽減をはかり、同五四年には三菱、広島の各銀行との間で右同様金利負担の軽減をはかつた。


また、昭和五二年四月に坊城の土地約六八〇坪及び奥田の土地約五五〇坪を担保に六〇〇〇万円及び五〇〇〇万円の融資をえ、同五五年にこれを売却したが、昭和五一年度に総額二四三一万五〇〇〇円の投資（もつとも、従業員退職金に備える新規企業年金及び共済年金等の保険料が主である。）をなし、同五二年度に総額九二六万三〇〇〇円の投資をなし、同五三年度には五〇〇〇万円を超える大型砂落し機（コアノツク）を購入設備した。これらは、損失対策というよりも若干の好転による投資であることが窺える。
（３）　本件人員整理案の一つであつた残留従業員に対する二〇パーセントの賃金カツトは、その後実施されなかつた。かえつて、請求原因２（二）及び（三）記載のとおり昇給及び一時金の支給がなされたことは当事者間に争いがない。また、その後全従業員数はさらに減少しているが、本件人員整理後の所定労働時間及び定年の延長がなされたこと並びに本件人員整理前後における従業員の時間外労働時間と公休日出勤労働時間の合計（以下時間外等労働時間という）は、次のとおりである。
（ア）　期間　所定労働時間延長時間
自昭和五一年　四月二七日　至同　年一〇月二六日　四〇分自昭和五二年　五月一六日　至同　年一二月末日　三〇分自昭和五三年　七月一六日　至同　年一二月末日　三〇分自昭和五四年　五月一日　至同　年一二月末日　五〇分（イ）　昭和五三年九月三〇日　定年満五六歳を満五七歳に延長同　五四年八月一日　満五七歳の定年者であつても、その後一年単位で再雇用する旨組合と協定を締結した。
（ウ）　期間
自昭和五一年　一月　至同　年　三月　八四二時間
自昭和五一年　四月　至同　年一二月　一七一三時間
昭和五二年の一年間　二〇〇九時間
同　五三年の一年間　二八九四時間
同　五四年の一年間　二〇七三時間
２　さて、整理解雇における人員整理の必要性については、人員整理を行なわなければ企業の存続が危胎に瀕する程度にさし迫つた必要性ということを判断することは著しく困難であり、かつ、会社経営上時既に遅しとの危険を包含するから、本件整理人員三〇名の当否は暫く措くとしても人員整理が企業の合理的運営上やむをえない必要に基づくものであることを要し、それをもつて足りるというべきである。そして、右企業の合理的運営上やむをえない必要に基づく人員整理であるといいうるためには、まず従業員に対する一時金の減額または中止、昇給の凍結、労働時間の延長、賃金の切下げ、投資有価証券または遊休不動産の売却処分、希望退職者の募集等可能な限りの解雇回避措置をとるべきである。本件人員整理に際し、右可能な限りの解雇回避措置がとられて、なお人員整理の必要があつたと速断することは困難である。けだし、前記認定の事実関係によれば、昭和五〇年度の経常損失一か月平均一二〇〇万円に達したうえ、同五一年一月二二六八万円余、同年二月二五九八万円余となり赤字生産に転落していることが明らかであり、その後の昭和五一年度末には負債合計が資産合計を上廻つているので、本件解雇当時他の措置と併せて人員整理についても考慮せざるをえない事態にあつたことは否定できない。しかしながら、解雇回避策として昭和五〇年末までにとつた措置は、前記三１（二）のとおり管理職、高令者及び臨時作業員を対象とするものが主であり、事務系及び現場関係の一般従業員を対象としては命休があるのみといつて過言でないところ、その余の一時金の減額または中止、昇給の凍結等には及ばず、昭和五一年度にはいつてからは賃金カツト等何らの措置もとらずに本件人員整理に及び、その間に不十分な希望退職者の募集はしたものの、直ちに本件解雇に至つているからである。しかも、被控訴人は本件人員整理当時の受注量の見通しに誤りがあつたのであり、本件人員整理前の昭和五一年二月から受注量の回復の兆しが見え、同年三月には優に四〇〇トンを超え、本件人員整理以後は昭和五〇年度の水準を超えていること及び本件人員整理直後から二〇パーセントの賃金カツトはせず、昇給、時間外等労働時間の延長を行つていること等からすれば、売上高に伸び悩みはあつたものの、人員整理が性急にすぎたともいえるのである。右の点につき被控訴人は有価証券の売却について得意先との関係から、坊城・奥田の土地については調整区域である関係から、昇給の凍結等については組合の反対が強い関係から何れもできない旨を主張するが、右有価証券及び土地についてはその後処分されているのに当時積極的にこれが解決に当つた形跡は認められないし、昇給の凍結等については組合に対し提案したことすら認めるに足りる証拠がないから、右主張はにわかに採用できない。
また、二〇パーセントの賃金カツトの不実施及び昇給の実施は、労働時間の延長との振りかえであると主張するが、労働時間の延長を必要とする程の仕事量があるならば、人員整理をしたことが早計であつたことが窺えるから、右主張も採用できない。
四　次に、本件人員整理の基準及びその適用の合理性の有無について判断する。１　本件人員整理の入社歴と年令という基準は、会社の経営改善に必要な実質的要素として通常考えられる労働者の勤務態度、将来の企業への貢献度等とは直接関連性を有しない基準であるから、整理解雇の基準としては合理性の低い、いわば次善の策としての基準ではある。しかし、原審及び当審での証人ａの証言によると、前記実質的要素を基準とするときは労使間の紛議を免れないし、これを避けるべく入社歴の浅い年令の若いという形式的基準を設けたものであること換言すれば企業への過去の貢献度の低さ及び再就職の可能性の大きさを優先的に考慮した括一的基準に外ならないことが認められる。のみならず、一般に入社歴・年令という整理基準に基づいて選定するというのは、アメリカの先任権制度（勤務年数という単一の明確な基準に基づいて一時帰休の順位を決めるものであり、労働協約によつて制度化され、一種の社会慣行として定着している。）に類似しており、このような整理基準は形式的であるが故に適用過程において使用者側の恣意が入る余地が少ないという長所があるから、その基準が、当該企業の従業員の年令及び入社歴の構成上合理的に定められるならば、整理解雇の基準として一概に不合理なものと断ずることはできない。


２　前掲乙第五五号証、原審及び当審証人ａの証言、原審及び当審での控訴人本人尋問の結果によると、本件人員整理当時における満三七歳以下の従業員の年令及び入社歴の構成は、別紙「本件解雇直前の従業員年令と入社歴」に記載のとおりであること及び控訴人は昭和四三年入社で三四歳であつたことが認められる。さて、入社歴と年令という組合せは幾通りにも編成することが可能であり、例へば、入社歴を一、二年繰り下げて年令を一、二年引上げる場合及びその逆に年令を一、二年引下げて入社歴を一、二年繰り上げる場合である。ところで、原審及び当審証人ａの証言によると、本件における昭和四三年以降入社の者で、かつ三六歳以下の者という組合せは、被控訴人が選択した組合せの一つにすぎないことが認められるところ、右組合せを選択したことの合理的な根拠を見出すことは困難であり、これを認めるに足りる証拠はない。してみると、入社歴と年令との組合せ如何により、控訴人が本件人員整理による解雇を免れ得たことを否定することはできない。
３　次に、前掲乙第二五号証及び原審並びに当審での証人ａの証言によると、被控訴人は希望退職者を募集しても応募者はないものと誤つた判断のうえに立つて、昭和五一年三月に前記昭和四三年以降入社の者で三六歳以下の者という人員整理基準を設け、遅くとも同年四月五日までには現場関係の従業員で右基準に該当する者二五名の氏名を確定していたこと及びその後に希望退職者を募集して一二名の応募者があつたことが認められる。
右によれば、希望退職者ゼロとしてたてられた前記整理基準は、変更されるべきものである。もともと、整理解雇の基準は、希望退職者を募集した後にたてるのが相当であり、本件においては整理予定人員二五名から希望退職者一二名を差引いた一三名に適合するように定立されるべきものである。してみると、解雇回避策としての希望退職者の募集なしに定立された前記基準は、真の解雇基準とはいえないとみるのが相当である。
４　さらに、前掲乙第一四号証及び原審並びに当審証人ａの証言によると、被控訴人は昭和五一年四月一二日までに合計一〇名の基準外希望退職者が現われた段階で、基準内から残留者一〇名を選出して残留させているのであるが、その選出に際しては「会社の今後の経営にとつて必要な技術の進歩の見込みのある者」という基準によりながらも、その適用に当つては協調性ある者或は技術面においてより優れた者、その職場で実際的に必要な者という要素に重点をおいて選出したこと及び被控訴人が右残留基準に適合する者として選出した一〇名についての理由は次のとおりであることが認められる。
（一）　ｃ　三〇歳　経験八年
一般品・ＭＭ品の溶接作業において速さと確実さでは他に遅れをとらず、小廻りも利き、その技能は昭和五〇年の原子力弁の溶接作業でその力を充分に発揮した。その性格も積極的で協調性に富み、将来性が誠に大きい。
（二）　ｄ　三一歳　経験八年
作業に対する研究心が旺盛で、ここ二、三年その進歩に著しいものがあり、確実な作業と速さは同職種で一番である。又考え方も安定しており、社外作業にも安心して一人で出張させられる。将来性大きく、溶接作業の中心となるだろう。
（三）　ｅ　三五歳　経験七年
バルブ仕上工として経験を積み、性格が落ち着きと粘りに富み、小物バルブの仕上げ要員として欠かせない人物である。
（四）　ｆ　三五歳　経験七年
砂落工の特に大物要員に欠員を生じたため、経験工である本人を必要とする。又流し工の予備要員としても応用のきく必要な者である。
（五）　ｇ　三五歳　経験七年
溶接工として技能の向上が著しく、特にピース、バルブ及び加工品・返却品の手直し要員として欠くことができない。向上心と温和で積極的な性格は、将来性が大である。
（六）　ｈ　三〇歳　経験六年
大物・中物の流し工としての技能が優れ、将来は流し工の中心となる者である。積極的で協調性に痛み将来性多大。
（七）　ｉ　三三歳　経験一三年
放射線撮影工として社内で唯一人の熟練者で、　線関係の班長であり、欠かせない中心人物である。
（八）　ｊ　三三歳　経験六年
Ｘ線写真の判定に優れた技能を有し、判定ミスが少く、欠くことのできない者である。
（九）　ｋ　三三歳　経験一五年
造型工としての経験に富み、技能優秀である。
（十）　ｌ　三五歳　経験六年
造型要員として必要である。
ところで、前記人員整理基準と残留基準とを通して考えてみると、括一的な形式的基準にこれと異質の実質的基準を混入させており、換言すると「昭和四三年以降入社、満三六歳以下の者のうち、会社の今後の経営にとつて必要な技術を有するといえないか、又はそのような技術の進歩の見込みがあるといえない者」というのが真の解雇基準であるということになる。そして、形式的な基準によつて被解雇者の範囲を限定したうえで、実際には実質的な基準で具体的人選を行つているのである。
しかしながら、「会社の今後の経営にとつて必要な技術を有するか、有しないか」とか「そのような技術の進歩の見込みがある者か、ない者か」とかの基準はその資格等の限定もなく、抽象的で曖味であり、具体的適用において使用者の恣意が混入しないことを保障しうるものではないから整理解雇基準として合理的なものとはいえない。
そして、控訴人が右基準該当の事由すなわち、控訴人が会社の今後の経営にとつて必要な技術を有しないか又はそのような技術の進歩の見込みのない者に該当することを認めるに足りる証拠はない。


もつとも、成立に争いのない乙第五八号証の一、二、原審及び当審での控訴人本人尋問の結果によると、控訴人は昭和五〇年二月二級電気溶接の更新のための検定試験（専門級）に不合格となつたことが認められる。しかしながら、右本人尋問の結果及び原審証人ａの証言によると、溶接作業の腕をかわれた残留者のなかに溶接資格のない者があり、退職勧告をうけた者のなかにγ線関係の免許を有する者もあり、控訴人の右不合格はその仕事、技能に支障となるものでないことが認められるから、右不合格を該当事由とすることはできない。かえつて、前掲証拠によると、控訴人は溶接と切断のテストをうけて被控訴会社に昭和四三年一二月二五日に入社以来、バルブ溶接を主に原子力部品及び一般部品の溶接の若干、さらに切断、グラインダー、砂落し、製缶、玉かけ、流し等各職種に経験豊富であること及び勤務態度（欠勤や作業内容）に悪い点はないことが認められるのである。してみると、前記選出された一〇名との間に優劣をつけ難いとみるのが相当である。５　以上２ないし４に述べたとおりであるから、本件人員整理の基準はそれ自体合理性を欠くものといわねばならない。
五　次に、組合との協議について判断する。
１　労働協約において従業員の解雇を労使間の協議事項と定めていることは、既に述べたとおりであり、成立に争いのない乙第二号証によると、右協議は工場協議会においてなされることが認められるところ、本件人員整理に関して開催された昭和五一年三月一五日から同年四月一二日までの一一回の工場協議会の経過は三１（三）に認定したとおりである。
２　右の事実関係によれば、被控訴人は本件人員整理に関し組合と約一か月間にわたり一一回の協議を重ねたといえる。
ところで、整理解雇に際し労使間において協議すべき事項は、人員整理の必要性についてのみならず、整理方針、その手続（希望退職の募集の経由、募集の期間）、規模（人数、範囲）、人員整理ないし整理解雇の基準とその適用（具体的人選）、解雇条件（経済的処遇）等広範囲にわたるべきところ、右一一回の協議においては、人員整理の必要性について主に協議がなされただけであり、整理解雇の基準及びその適用等について協議がなされたとはいい難い。すなわち、組合が人員整理に反対しながらも被控訴人に対し、昭和五一年四月七日には希望退職者の募集はやむをえない旨及び退職条件の引上げを申入れ、同月九日には同月一二日と翌一三日とに予定していた第三回ストライキの取止めを申入れ、同月一二日には希望退職の呼びかけをするからとの理由で希望退職募集期間の五日間の延長を申入れたこと等から、協議をつくすべき環境が整い、人員整理を円滑に前進させる労使間の基盤が生れてきたのに拘らず、これを無視し被控訴人は組合に対し僅かばかりの退職条件の引上げを回答しただけで、その余の申入れを拒否し、同月一二日退職勧告兼指名解雇の基準及び残留者選出の基準を発表し、右基準については何ら協議することなく、同日直ちに残留者を除く基準該当者一三名に対し退職勧告及び指名解雇の予告を行つたことが明らかである。
そして、右基準について協議をつくしたならば合意に達しえたという保障はないが、右解雇ないし残留者選出基準自体が前記のように合理性を欠くのであるから、組合にも意見があることは十分予想しうるのであり、協議をつくすことにこそ意義があるといわねばならないところ、被控訴人は単に右基準の提示が遅れたとか、協議の進め方がやや強引であつたとかという程度ではなく、全く一方的な通告に終つているのである。
もつとも、組合が右四月一二日の退職勧告及び指名解雇の予告に対し抗議声明を出しながら、同月一七日には指名解雇された控訴人に対し支援しない旨を決議していることは、成立に争いのない甲第一五号証、第一八号証、原審及び当審での証人ａの証言、同証言によつて成立を認めうる乙第二二号証によつて認められるが、右事実だけから直ちに解雇について労使の協議がつくされていたとか、解雇について労働組合は異議がなかつたとかということはできない。してみると、被控訴人は、本件人員整理の根幹ともいうべき退職勧告兼指名解雇基準及び残留者選出基準については労働組合と全く協議の場すらもたなかつたといわねばならない。
３　よつて、本件解雇は、組合との協議をつくすべき要件を欠くというべきである。
六　前記三ないし五の判断の結果によると、控訴人のその余の主張についてみるまでもなく、被控訴人が控訴人に対してなした本件解雇は違法であり、その効力を生じないというべきである。したがつて、控訴人は現在なお被控訴人の従業員であり、昭和五一年四月一六日以降の賃金請求権を有するものといわねばならない。１　成立に争いのない甲第二号証の一ないし三によると、控訴人の昭和五一年四月一六日の本件解雇当時の賃金は、月額一四万四八一九円であることが認められる。乙第一六号証は三〇日分の賃金を算出したにすぎないものであるから、右認定を左右するものではない。
そして、右月額による昭和五一年五月分から同五七年五月分までの合計額は一〇五七万一七八七円となる。
２　請求原因２（二）及び（三）は、当事者間に争いがない。右は一人平均の金額であるところ、弁論の全趣旨によると、控訴人が昇給及び一時金を受けた場合の額は、少くとも次のとおりと認められる。
（一）　昇給額　月額
（１）　昭和五一年五月分から　七七九一円昇給　一五万二六一〇円（２）　同　五二年一月分から　六〇〇円〃　一五万三二一〇円（３）　同　年五月分から　五六二五円〃　一五万八八三五円（４）　同　五三年五月分から　一五〇〇円〃　一六万〇三三五円（５）　同　五四年四月分から　一五〇〇円〃　一六万一八三五円（６）　同　年五月分から　二〇〇〇円〃　一六万三八三五円（７）　同　五五年一月分から　一五〇〇円〃　一六万五三三五円（８）　同　年五月分から　九〇〇〇円〃　一七万四三三五円（９）　同　五六年一月から　一五〇〇円〃　一七万五八三五円（１０）　同　年五月から　九五〇〇円〃　一八万五三三五円（１１）　同　五七年一月から　一五〇〇円〃　一八万六八三五円（１２）　同　年五月から　一万一八〇〇円〃　一九万八六三五円
（二）　一時金


主　　　文
一　一審被告株式会社トロイの本件控訴ならびに一審原告の本件控訴および当審で追加した予備的請求をいずれも棄却する。
二　一審原告の当審における訴えの変更に基づき、原判決主文二項を次のとおり変更する。
一審被告株式会社トロイは、一審原告に対し、別紙商標目録（三）の商標権の移転登録手続をせよ。
三　第二〇五三号事件の控訴費用は一審被告株式会社トロイの負担とし、第二〇八一号事件の当審における訴訟費用は一審原告の負担とする。四　原判決主文五項を「原告の被告株式会社トロイに対するその余の請求および被告【Ａ】に対する請求を棄却する。」と、同六項を「訴訟費用中、原告と被告株式会社トロイとの間に生じた分はこれを四分し、その一を原告の、その余を被告株式会社トロイの各負担とし、原告と被告【Ａ】との間に生じた分は原告の負担とする。」とそれぞれ更正する。
事　　　実
一　当事者の求めた裁判
（一審原告）
１　第二〇五三号事件
（一）　一審被告株式会社トロイの控訴を棄却する。
（二）　控訴費用は一審被告株式会社トロイの負担とする。
２　第二〇八一号事件
（一）　原判決を次のとおり変更する。
（１）　一審被告株式会社トロイは、一審原告に対し、別紙商標目録（一）、（三）および（四）の商標権の移転登録手続をせよ。
（２）　（主位的）
一審被告【Ａ】は、一審原告に対し、同目録（二）の商標権の移転登録手続をせよ。
（予備的）
一審被告【Ａ】および一審被告株式会社トロイは、一審原告に対し、同目録（二）の商標につき、一審被告【Ａ】から一審被告株式会社トロイへ商標権移転登録手続をせよ。
一審被告株式会社トロイは、一審原告に対し、同目録（二）の商標権につき商標権移転登録手続をせよ。
（３）　一審被告株式会社トロイおよび一審被告【Ａ】は、一審原告に対し、同目録（二）の商標権について特許庁昭和五二年五月三〇日受付第五七三五号の専用使用権設定登録の抹消登録手続をせよ。
（４）　一審被告株式会社トロイは、ズボン、スーツ、セーター、カーデイガン、チヨツキ、ワイシヤツ、開きんシヤツ、ブラウス、スポーツシヤツ、ポロシヤツ、くつ下、帽子およびタオルならびにそれらの包装に同目録（一）ないし（四）の各商標を付してはならない。
（５）　一審被告株式会社トロイは、（４）項の製品ならびにその包装に同目録（一）ないし（四）の各商標を付したものを譲渡もしくは引渡し、または譲渡もしくは引渡しのために展示してはならない。
（６）　一審被告株式会社トロイは、（４）項の製品に関する広告、カタログ、定価表、注文書、注文受書、納品書、請求書および領収書に同目録（一）ないし（四）の各商標を付して展示もしくは交付し、または頒布してはならない。（７）　一審被告株式会社トロイは、その所持する同目録（一）ないし（四）の各商標を付した下げ札、包装、台紙、ネーム、洗濯ネーム、広告、カタログ、定価表、注文書、注文受書、納品書、請求書および領収書を廃棄せよ。（二）　訴訟費用は、第一、二審とも一審被告らの連帯負担とする。（三）　仮執行の宣言（（一）の（４）ないし（７）項につき）
（一審被告ら）
第二〇八一号事件
１　一審原告の控訴を棄却する。
２　一審原告が当審で追加した予備的請求を却下する。３　控訴費用は一審原告の負担とする。
（一審被告株式会社トロイ）
第二〇五三号事件
１　原判決中一審被告株式会社トロイ敗訴部分を取消す。２　一審原告の請求（当審で訴えの変更をした請求を含む。）を棄却する。３　訴訟費用は、第一、二審とも一審原告の負担とする。二　当事者双方の主張および証拠の関係は、次に付加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
１　原判決の付加、訂正
（一）　原判決四枚目表三行目の「契約（」の次に「甲第一号証」を加え、同五行目の「被告会社」から同一一行目から一二行目にかけての「返還する」までを「一審原告が一審被告会社に一審原告の社名、商号、商標等を商品やカタログ等に付して使用することを許諾し（商標等の使用許諾契約）、かつ、一審被告会社は使用を許諾された一審原告の商標等につき、他に利用され侵害されないように自己の名で日本国内の権利取得手続（所定の登録手続）をするなどしてこれを管理する義務を負い、かつ、契約が終了した際は右の使用を中止し、登録名義を一審原告に移転返還する（商標等の管理委託契約」と訂正し、同裏一行目の「別紙」の次に「商標」を加え、「（二）」を削除し、「および」の次に「同目録（二）記載の」を加え、同三行目に「要部である「トロイ」と」とあるのを「要部であり、かつ、一審原告の使用していた「トロイ」なる商標に」と、同六行目の「ワンポイント」から同七行目の「使用する」までを「主たる文字商標にワンポイント・マークを付して文字商標と一体的に使用することが流行していたことから、「トロイ・ブロス」のワンポイント・マークとして一審原告により採用され使用される」と、同一二行目に「管理委託」とあるのを「商標等の管理委託契約」とそれぞれ訂正し、同五枚目裏一一行目から同六枚目表二行目までを削除する。


（二）　原判決六枚目表五行目の「契約（」の次に「甲第二号証」を加え、同六行目に「一部の変更」とあるのを「内容に一部変更」と訂正し、同一〇行目の「会社に対し」の次に「、その要請に従い、」を加え、同行の「別の商標」から同裏二行目の「一六日）」までを「別紙商標目録（三）記載の「サン・フエア」および同目録（四）記載の「キヤスタウエイ」の両商標を追加提供し使用を許諾した。そしてこれらについても、右商標等の管理委託契約の趣旨に従い、「サン・フエア」は昭和五〇年五月一三日、「キヤスタウエイ」は同月一六日」と、同裏一二行目の「いずれも」から同末行の「属する」までを「すべて一審被告会社の」とそれぞれ訂正し、同七枚目表六行目の「約定」の次に「、無理由解約権」を加える。（三）　原判決八枚目裏一行目の「五項」の次に（前記一２の（一）の（４）ないし（７）項）を、同一一行目の「原告」の次に「主張」を、同一二枚目裏八行目の「第一期」、同一一行目の「第二期」の次にそれぞれ「ライセンス」を、同一三枚目表末行の「舶来」の次に「品」をそれぞれ加え、同裏一行目に「則つとり」とあるのを「則り」と訂正し、同一五枚目表八行目の「商事」の次に「株式会社」を加え、「同商事」とあるのを「村上商事」と、同一一行目に「同社」とあるのを「エース・メンズ・ウエア」とそれぞれ訂正する。
（四）　原判決二〇枚目表四行目の「甲第一号証」、同五行目の「甲第二号証」の次にそれぞれ「の契約書」と、同裏一一行目の「業者」の次に「である」と、同二四枚目裏六行目の「決定」の次に「を」をそれぞれ加え、同二五枚目裏九行目に「云々」とあるのを「問題と」と、同二六枚目表一〇行目から一一行目にかけて「おこなわれ」とあるのを「行われ」と、同裏九行目に「則つとつて」とあるのを「則つて」と、同二七枚目表八行目に「右」とあるのを「ザ・」と、同裏一二行目に「下札」とあるのを「下げ札」とそれぞれ訂正し、同三〇枚目裏一〇行目の「マーク」の次に「の」を加え、同三一枚目裏八行目に「％」とあるのを「パーセント」と訂正する。
２　一審原告の主張
（一）　本件商標の帰属について
（１）　本件ライセンス契約の締結の過程においてあらわれた各事実を総合し、合理的に検討すれば、一審被告会社は、一審原告の商標のみを使用するというのが、代表取締役【Ｂ】のそもそもの意図であり、一審原告による使用許諾の対象となる商標等は、すべて一審原告のものであるというのが本件ライセンス契約における当事者の意思であつた。別紙商標目録（一）記載の「トロイ・ブロス」および同目録（二）記載のパイプ・マークの二つの商標は、いずれも第一期ライセンス契約締結時に存在している。
（２）　とりわけ、パイプ・マークについては、その生成、確定の経緯、すなわち、パイプ・マークは一審原告の商標たる「トロイ・ブロス」のワンポイント・マークとして「トロイ・ブロス」と不可分一体に用いられるために採用されたものであること、ワンポイント・マークの選択については【Ｃ】と【Ｂ】との間で検討がなされ、【Ｃ】が提案したサンフランシスコのケーブルカー、西洋かぶと、剣と楯等に対し、【Ｂ】が他社がすでに登録しているが、登録切れになつているパイプ・マークを提案したものであること、右の各候補の中でパイプ・マークは登録可能であり、しかも早く決めねばならないという理由のために、【Ｃ】が同マークの採用を決定したものであることなどの各事実によれば、パイプ・マークは一審原告のものであるとの【Ｃ】と【Ｂ】との了解を当然の前提として【Ｃ】がパイプ・マークの採用を決定したものである。
（二）　【Ｄ】書簡（乙第一二号証）について
（１）　一審被告らは、一審原告はパイプ・マークを自己のものと思つておらず、一審原告の代理人千里貿易の代表取締役【Ｄ】は、一審被告会社宛の手紙（乙第一二号証、以下「【Ｄ】書簡」という。）において、パイプ・マークは一審原告のものではないと明言していると述べる。しかしながら、【Ｄ】書簡は、一審原告と一審被告会社との間の本件商標の帰属をめぐる紛争（以下「本件紛争」という。）の発生前に本件紛争とは無関係に作成され、その内容も商標の帰属に関する【Ｄ】の意見表明ではないのであつて、パイプ・マークが一審原告の所有に属するものでないことを認めているものではない。


（２）　一審被告らは、本件紛争が昭和五一年八月九日東洋ホテルにおいて、一審被告【Ａ】が「トロイ・ブロス」とパイプ・マークはそれぞれ一審被告会社と一審被告【Ａ】のものであると発言したことにより発生したと主張しているが、本件紛争は後述するように、昭和五一年一〇月まではその片鱗さえもなかつたのであつて、実際に本件紛争が発生したのは昭和五二年一月である。（ア）　【Ｄ】は昭和五一年一〇月頃兼松江商の【Ｅ】から、一審被告会社の【Ｆ】が右【Ｅ】に「トロイ・ブロス」ブランドはみな一審被告会社の所有であるといわれた旨聞かされた。事の意外に愕然とした【Ｄ】は、【Ｂ】の長男の結婚式に出席するため同月来日した【Ｇ】に、本件商標等がすべて一審原告のものである旨の確認を一審被告会社から得るよう進言した。そこで、【Ｇ】は帰国後、弁護士を介して、一審被告会社に対し、昭和五一年一一月九日付（甲第五二号証の一）および同年一二月三日付（同号証の二）の各書簡をもつて本件商標等がすべて一審原告のものである旨の確認を求めた。これに対し一審被告会社は、弁護士を介して、同五二年一月一九日書簡（同号証の三）をもつて、本件商標等はすべて一審被告会社のものである旨回答した。本件紛争はここにおいて発生した。（イ）　しかし、【Ｇ】は一審被告会社からの右書簡の末尾に紳士的平和的に解決する方法を望む旨の記載があるところから、一審被告会社の真意は一審原告と対決することにはないと解し、【Ｄ】に対し話合いで解決するよう指示した。ところが、一審被告会社は、話合いは互に弁護士を通じてやつてくれといつて直接の話合いを拒否した。しかし、【Ｄ】が色々と努力した結果、【Ｂ】、【Ｄ】および株式会社東京トロイの代表取締役【Ｈ】の三人が【Ｇ】に会いに渡米することになつた。しかるに【Ｂ】は、出発間際になつて渡米しないといつてきたので、【Ｄ】は代りに本件商標等が一審原告のものである旨確認する文書をくれるよう【Ｂ】に要請した。しかし、【Ｂ】が同年四月二三日持参した文書（甲第三九号証）は本件商標等が一審原告のものであることを暗に示すものの、それが明確に記載されていなかつたので、【Ｄ】はこれでは不満足であるとして、右文書を【Ｂ】につき返した。
（ウ）　このようにして平和的解決への【Ｄ】の努力も徒労に帰し、【Ｄ】は、ついに同月二六日一審被告会社に対し第二期ライセンス契約を解約する旨の通知（甲第三号証の一）を出すに至つた。
（３）　【Ｄ】書簡の作成時期および内容について
（ア）　【Ｄ】書簡は昭和五一年七月二五、六日頃から同年八月四日までの間（すなわち、昭和五一年八月九日の東洋ホテルにおける会合の前）に、【Ｄ】が作成したものであつて、東洋ホテルの会合とは全く関係がなく、しかも本件紛争もいまだ発生していない時期に作成されたものである。
（イ）　【Ｄ】書簡は、商標の帰属に関する【Ｄ】の意見表明をその内容とするものではない。右書簡に「本商標はＴｒｏｙ　ｏｆ　Ｃａ－ｌｉｆの権利所有ではありません。」との記載があるのは、パイプ・マークが一審原告のものではないとの【Ｄ】の主観を表現したものではない。【Ｄ】はパイプ・マークが一審被告【Ａ】の名義で所有登録がなされており、一審被告会社の【Ｉ】から、一審被告【Ａ】が一審被告会社にその使用料を支払つてくれといつている旨聞き及んでおり、当時一審被告【Ａ】が経済的に困窮しており、それに同情していたところから、一審被告【Ａ】が一審被告会社から幾許かでも金員を貰い易くする趣旨で、右の表現を採つたのである。
（三）　「トロイ・ブロス」とパイプ・マークの不可分性について（１）　第二期ライセンス契約を解約する旨の通知（甲第三号証の一）には、「トロイ・ブロス」の記載はあるが、パイプ・マークの記載がないため、【Ｄ】がパイプ・マークの返還を求めていないと思われるかもしれないが、右通知の「トロイ・ブロス」はパイプ・マークを含むものとして用いられているのであり、【Ｄ】は右通知においてパイプ・マークの返還をも求めているのであつて、一審被告会社も【Ｄ】がパイプ・マークの返還を求めたと理解していたのである。（２）　パイプ・マークは、もともと「トロイ・ブロス」のためのワンポイント・マークとして誕生したものであるから、同マークは「トロイ・ブロス」と一体として使用されるべく運命づけられ、また、実際に「トロイ・ブロス」と常に一体として使用されていたものである。そのため、【Ｇ】や【Ｄ】をはじめ、【Ｂ】、一審被告【Ａ】その他本件ライセンス契約に関連する人達はみな、さらにひいては一般においても、「トロイ・ブロス」とパイプ・マークを合わせて「トロイ・ブロス」と総称していたのであり、「トロイ・ブロス」といえば当然にパイプ・マークを含むものと認識されていたのである。パイプ・マークを除いてＴｒｏｙ　Ｂｒｏｓだけを指す「トロイ・ブロス」という表現は、観念的にはあり得ても、現実には、特にパイプ・マークを除いて表現したい場合を除き、用いられたことがなかつたのである。
（３）　以上のとおり、パイプ・マークはそれ自体独立の商標として扱われたことはなく、常に「トロイ・ブロス」と一体として用いられ、「トロイ・ブロス」とパイプ・マークは一つの「トロイ・ブロス」という商標として単一の所有者（一審原告）のものと本件ライセンス契約の関係者のみならず、業界において認識されていたのである。
（四）　パイプ・マークの登録名義変更の経過と移転登録義務について（１）　「トロイ・ブロス」は当初一審被告【Ａ】名義で登録出願されたが昀終的には、一審被告会社名義に登録され、前記商標等の管理委託契約の本旨に副うものとなつた。しかし、パイプ・マークについては、同管理委託契約に従い、本来の名義人である一審被告会社の名義で登録出願されたにもかかわらず、一審被告会社は昭和五〇年三月一日に一審被告【Ａ】にパイプ・マークの管理を再委託したため、その名義が一審被告会社から一審被告【Ａ】に変更され、同名義で所有登録されるに至つたものである。


仮に一審被告会社と一審被告【Ａ】との間に右再委託契約が存在しないとすれば、一審被告会社はその取締役である一審被告【Ａ】と相謀り、右管理委託契約の本旨に反して、同商標の出願による権利を、真実は一審被告【Ａ】に移転する意思はないのに、その登録出願人名義を一審被告会社から一審被告【Ａ】へ変更してしまつたものである。
なお、一審被告らは、パイプ・マークの右名義変更につきパイプ・マークは一審被告【Ａ】が考案したから同一審被告のものであるが、すでにパイプ・マークの商標登録権者であつた大信貿易株式会社との同マークの譲受交渉を有利に運ぶために、将来名義を一審被告【Ａ】にもどすとの約束のもとに、便宜上一審被告会社名義で登録出願され、その後右契約に基づき名義が一審被告【Ａ】にもどされた旨主張する。しかし、これは事実に反する主張であり、パイプ・マークの右名義変更は豊田通商が昭和五〇年四月に一審被告会社に資本参加することが同年二月に決定したため、【Ｂ】が自己保身の一策として腹心の部下であつた一審被告【Ａ】と相謀つてなしたものなのである。
（２）　一審被告【Ａ】は、右のとおり、一審被告会社との再委託契約により、本件（二）の商標の所有登録名義人になつているにすぎないから、第二期ライセンス契約における前記商標等の管理委託契約および信託法二六条三項またはその類推適用により、一審原告に対し、同商標の所有登録名義の移転登録手続をなす義務および専用使用権設定登録の抹消登録をなすべき義務がある。仮に、一審被告【Ａ】と一審被告会社との間に、右の再委託契約が認められないとしても、本件（二）の商標の所有登録名義が一審被告【Ａ】になつているのは、一審被告会社と一審被告【Ａ】が通謀してなした虚偽の譲渡契約によるものであつて、これは一審被告会社による前記商標等の管理委託契約違反行為および一審被告会社の取締役である一審被告【Ａ】がそれに関与したことによるものである。しかるに、一審被告【Ａ】と一審被告会社は同名義を一審被告会社にもどすことを拒否している。したがつて、一審被告【Ａ】は一審原告に対し、信託法二七条、三四条またはその類推適用および民法四二三条により、また、民法九四条一項または商法二六五条、民法七〇三条および民法四二三条により、同名義の移転登録手続をなす義務がある。
仮に一審被告【Ａ】から一審原告へのパイプ・マークの所有登録名義の直接移転が認められないとしても、一審被告【Ａ】は同登録名義を一審被告会社にもどす義務を一審原告に対して負つており、一審被告会社は同登録名義の移転を一審被告【Ａ】から受けたうえ、一審原告に移転登録手続をなす義務を一審原告に対して負つているのである。
よつて、一審原告は、予備的請求として、一審被告らに対し、一審被告【Ａ】から一審被告会社への移転登録手続を求めるとともに、一審被告会社に対し一審原告への移転登録手続を求める。
（五）　当審における訴えの変更
別紙商標目録（三）記載の「サン・フエア」については一審被告会社を出願人として商標登録出願されたが登録されていなかつたため、一審原告はこれに関する登録出願によつて生じた権利が一審原告に帰属することの確認を求めていたところ、「サン・フエア」について昭和五五年六月二七日付で一審被告会社を権利者として商標登録された。よつて、一審原告は、訴えを変更し、一審被告会社に対し、本件（三）の商標権の移転登録手続を求める。
（六）　一審被告らの本件ライセンス契約の法律上無効性の主張についての反論本件ライセンス契約は、外国法人である一審原告の一審被告会社に対する本件（一）の商標「トロイ・ブロス」、（二）の商標パイプ・マークについての使用許諾契約であるが、第一期ライセンス契約締結時においては、右各商標はいずれも商標登録出願すらなされていないし、また、第二期ライセンス契約時においては、本件（二）の商標「トロイ・ブロス」につき商標権の設定登録がされていたが、右は一審原告名義ではなく、一審被告会社名義であるから、たとえ第二期ライセンス契約に基づき一審原告が一審被告会社に「トロイ・ブロス」商標の使用を許諾し、契約終了時における商標権の返還を合意していたとしても、右は外資に関する法律（昭和二五年法律第一六三号以下「旧外資法」という。）三条一項三号所定の「工業所有権の使用権の設定に関する契約」にはあたらず、本件ライセンス契約については、旧外資法上の「甲種技術援助契約」に必要とされる認可を要しない。仮に、本件ライセンス契約が旧外資法一〇条所定の「甲種技術援助契約」にあたり、同法上の認可を要したとしても、本件ライセンス契約につき右認可を得なかつたことは、次に述べる理由により同契約を無効とするものではない。（１）　旧外資法二条の規定によれば、同法は本来自由であるべき外国資本の日本に対する投資を、右投資のため健全な基礎造りをするという見地から過渡的に制限する法律であることが明らかである。「甲種技術援助契約」の認可については、第一期ライセンス契約締結前の昭和四三年五月一〇日の閣議決定により、第一次技術導入の自由化が同年六月一日から実施され、第二期ライセンス契約締結前の昭和四七年六月三〇日の閣議決定により、第二次技術導入の自由化が決定、実施されている。右の技術導入の自由化により緩和された基準によれば、第一、二期ライセンス契約のいずれも、旧外資法上の認可の申請さえすれば、日本銀行において自動的に認可された筈のものであり、遅くとも第一期ライセンス契約締結時においては、右自由化により、同法違反の契約の私法的効力を無効と解すべき社会的要請、社会倫理的非難は存しなくなつていた。
（２）　外国為替及び外国貿易管理法（昭和二四年一二月一日法律第二二八号、昭和五四年一二月一八日法律第六五号により廃止、以下「旧外為法」という。）は、本来自由であるべき行為を過渡的に制限する法律であるから、単なる取締法規であると解されているが、旧外資法は旧外為法と同じであり、とくに昭和三六年以降は許認可の基準において両者間に差異はなく、外資の導入についても旧外為法適用のものと、旧外資法適用のものとがあるが、右両者間でその効力を別異に解する理由はない。


（３）　本件ライセンス契約は継続的契約であり、一審被告会社は約八年間にわたり、同契約が有効に存在することを認め、同契約に基づくロイヤルテイ支払等の義務を履行し、同契約より受ける利益を享受してきたのであるから、旧外資法が廃止され、新しい外国為替および外国貿易管理法（昭和五四年一二月一八日法律第六五号）のもとに技術援助契約には事前の届出のみを要するとされた現在において、永年継続した契約関係を過去に遡つて無効とすべき必要性も社会的要請も存しない。（４）　旧外資法の目的の一つは、同法一条に規定されているように外国投資家に対し、投資元本、収益の回収を保証することにあるが、本件ライセンス契約において同法上の認可を欠くことを理由に同契約を無効とし、一審被告会社の一審原告に対する商標権の返還義務を否定することは同法の右目的にも反する。
３　一審被告らの主張
（一）　予備的請求について
（１）　一審原告の予備的請求は、いずれも時機に後れた攻撃防禦方法であるから民訴法一三九条の規定により却下されるべきである。
（２）　仮にそうでないとしても、予備的請求原因事実中、一審原告と一審被告会社との間に本件（二）の商標パイプ・マークについて、その登録名義を返還するとの信託的契約があつたとの点および一審被告【Ａ】が悪意で名義変更登録をしたとの点は争う。一審原告の予備的請求は全く根拠がなく、棄却されるべきである。
（二）　当審における訴えの変更について
本件（三）の商標「サン・フエア」について、昭和五五年六月二七日商標登録がなされたことは認めるが、その余は争う。
（三）　本件ライセンス契約の法律的無効性について
第一、二期ライセンス契約は旧外資法一〇条所定の「甲種技術援助契約」にあたるが、同条所定の主務大臣の認可を得ていないので無効であり、一審被告会社につき、商標権の返還義務は生じない。すなわち、
（１）　旧外資法による認可を得ないでなされた「技術援助契約」の効力は、私法上無効と解するのが一般である。旧外資法上の認可は行政行為としては、一般的禁止を解除するものではなく、私契約の法律上の効力を完成せしめるものとみるべく、旧外資法の前身たる「外国人の財産取得に関する政令四条が認可を受けない行為が無効である旨の明文を置いていることも、これを裏付けるものである。したがつて、当事者間で調印を終えた契約であつても、認可があるまでは何らの効力を有しない。
（２）　一審被告会社と一審原告間の昭和四三年一二月一日付契約（甲第一号証）および昭和四八年（一九七三年）一二月一七日付契約（甲第二号証）が一審原告の主張するごとく、「商標ライセンス契約」であつて、旧外資法三条三号に定義する「技術援助契約」に該当するものであれば、これらの契約については、その期間の定めからして、同法一〇条による主務大臣の認可を受けなければならないところ、外国投資家（一審原告）およびその相手方（一審被告会社）は、これらの認可を受けていない。
（３）　一審原告は、一審被告会社と一審被告との間の右契約は、本件商標等についての使用許諾契約であるとし、この契約（甲第二号証）により、一審原告から使用許諾された一審被告会社名義または一審被告【Ａ】名義で登録されている本件商標につき、一審被告会社は一審原告へ即時移転登録手続をなすべき義務を負うに至つたと主張するが、右契約が商標等についての使用許諾契約であるとすれば、旧外資法に定める「技術援助契約」に該当し、主務大臣の認可を必要としたのであり、これを得ていない以上、右契約は私法上も無効である。（四）　一審原告のその余の主張中、一審被告らの従前の主張に反する部分は、すべて争う。
４　証拠関係（省略）
理　　　由
一　一審被告会社がスポーツウエア等の販売を目的として昭和四三年一二月に設立された会社であり、一審被告【Ａ】がその取締役であること、一審原告と一審被告会社との間で、第一、二期ライセンス契約が締結されたこと、本件商標について一審原告主張のごとき各登録がなされており、現在本件（一）の商標「トロイ・ブロス」、（三）の商標「サン・フエア」および（四）の商標「キヤスタウエイ」は一審被告会社が、（二）の商標パイプ・マークは一審被告【Ａ】がそれぞれ登録名義人となつていること、一審原告が一審被告会社に対して遅くとも昭和五二年七月五日一審被告会社に到達の内容証明郵便により第二期ライセンス契約を解除する旨の意思表示をしたことは当事者間に争いがない。


二　一審原告が本訴で主張するところは、要するに、本件商標はいずれも一審原告のものであつて、これらについて一審被告会社（またはその取締役一審被告【Ａ】）が前記のとおり日本国における商標登録名義を有し、かつ、これらを使用してきたのは、一審原告がライセンサーとして一審被告会社との間でライセンス契約を締結し、一審被告会社に日本国における右各商標の管理を委託し、かつ、その使用を許諾していたからであるというのである（もつとも、ここに「本件商標は一審原告のもの」という趣旨は、わが国の商標法が米国のようにその権利の発生と帰属について、使用主義をとらず登録主義を採用している点に照らすと、正確には、本件（一）ないし（四）の登録商標権について、本来、一審原告がその権利帰属者（登録名義人）たるべきものであるというにあると解さなければならない。）。三　そこで、本件ライセンス契約締結に至る経緯、契約内容、本件商標の生成、使用およびその帰属をめぐる本件紛争の経過等の事実関係全般について検討するに、いずれも成立に争いのない甲第一、第二号証（第二号証については原本の存在についても争いがない。）、第六ないし第一〇号証、第一四ないし第一七号証、第一八号証の一ないし三、第一九ないし第二四号証、第二六号証の一、二、第二七号証、第二九号証、第三一号証の一ないし八、第三二号証の一ないに一〇、第三三号証の一ないし三、第三四、第三五号証、第三九号証、第四八号証の一、二（一部）、第五二号証の三、第五三号証の一、二（いずれも一部、第五三号証の一は原本の存在についても争いがない。）、第五四号証の一、乙第三号証の一、二、第四号証の一ないし五、第五号証の一ないし八、第六号証、第七号証の一、二、第八号証、第九号証の一、二、第一〇ないし第一三号、第一四号証の一ないし三、第一六号証の一ないし四、第一七号証の一ないし九、第一八号証の一、二、第一九号証、第二〇号証の一、二、第二二号証の一ないし三、第二四、第二五号証、第二七号証の一ないし三（一部）、第二八号証の一ないし六（いずれも一部、原本の存在についても争いがない。）、第二九号証、第三〇号証の一ないし三、第三四号証の一ないし四、第三五号証の一ないし八、第三六号証の一、二、第四〇号証、第五七号証の一ないし五、原審証人【Ｄ】の証言により成立を認めうる甲第一一号証の一ないし三、第一二号証の一、二、第一三号証、弁論の全趣旨により成立を認めうる甲第三六、第三七号証、当審証人【Ｄ】の証言により成立を認めうる甲第三八号証、前掲甲第四八号証の一（東京地裁における第一二回期日の【Ｄ】証人調書）により成立を認めうる甲第四〇ないし第四七号証、当審証人【Ｄ】の証言により成立を認めうる甲第五一号証、第五四号証の二、前掲乙第二七号証の二（神戸地裁における第八回期日の【Ａ】証人調書）により成立を認めうる乙第二一号証の一、二、原審証人【Ｆ】の証言により成立を認めうる乙第二六号証の一、二、前掲乙第二八号証の四（東京地裁における第一一回期日の【Ａ】証人調書）により成立を認めうる乙第三一号証、第三七号証、第三八号証の一ないし五、第三九号証の一、二、一審原告主張のものであることに争いがない検甲第一ないし第三号証、第四号証の一、二、第五号証、第六ないし第八号証の各一、二、原審および当審証人【Ｄ】（一部）、原審証
人【Ｊ】、"
同【Ｋ】（一部）、同【Ｆ】の各証言、原審における一審被告会社代表者【Ｂ】、当審における一審被告【Ａ】（いずれも一部）各本人尋問の結果を総合すると、次の事実を認めることができる。
１　一審原告は、もとＴｒｏｙ　Ｓｐｏｒｔｓｗｅａｒ　Ｃｏｍｐａｎｙ　Ｉｎｃ．と称したアメリカ合衆国カリフオルニア州法人で、スポーツウエア等繊維製品の製造販売を業とする会社であり、その製品を自ら製造するほか、昭和三二年頃以降は、日本、韓国、台湾等の製造業者にも、その製造を下請発注していた。そして、その日本における製造業者の中に、一審被告会社の代表者【Ｂ】の経営する株式会社村江洋行（昭和三七年四月設立）があり、その輸出業務を担当していたものに東洋模範物産株式会社（実際の担当者は【Ｄ】）があつた。右【Ｄ】は、やがて右東洋模範物産を退職し、昭和四三年一月六日一審原告の資金援助のもとに千里貿易有限会社を設立し、自らその代表者となり、以後一審原告の極東地区代理店となつた。
ところが、右村江洋行は、やがて韓国、台湾等の業者との価格競争に負け、一審原告との取引関係中断のやむなきに至り、その後は国内向けの製品の製造に転換していたのであるが、昭和四二年頃になり、その代表者【Ｂ】は製品の販路を従前のように多くのデイーラーにまかせるよりも（その取引先は豊田通商株式会社ほか問屋約二七社があつた。）、自ら販売会社を設立し販路を確立した方が得策であると考えるようになり、さらにその場合には外国会社と提携してその名前を利用するのが、日本人の好みにも合い有利であると判断した。


そこで、【Ｂ】は、昭和四三年頃外国企業からライセンスを受けて衣料品を販売する新会社を設立することを企画したが、新会社がライセンスを受ける企業として従前取引関係があつた一審原告が適当と判断し、同年九月頃から一審原告の日本における代理人である千里貿易の【Ｄ】を介して、一審原告の代表者【Ｃ】（同年一二月末死亡）と交渉を開始し、数度の交渉を経たうえ、同年一一月二〇日一審原告との間で、【Ｂ】が設立する新会社の商号として「トロイ」を用いること、右新会社が一審原告から商標、営業表示および販売技術等につきライセンスを受けて衣料品を販売すること、新会社が一審原告に対しロイヤルテイを支払うこと等を骨子とする昀終的な合意が成立した。しかし、新会社で使用する商標について、【Ｃ】から第三者に使用されるのを防ぐため新会社の名で登録するよう要望が出されたが、具体的にどのような商標を使用するかについての合意はなかつた。右合意に従い、同年一二月三日には、新会社（一審被告会社）が設立され、【Ｄ】は、その後一審原告の代理人として、一審原告と【Ｂ】との右合意に基づき、また、【Ｃ】の意向をも参酌したうえ、契約書（甲第一号証）二通を作成し、同年一二月中旬頃これに記名押印して一審被告会社宛に郵送し、一審被告会社の代表取締役【Ｂ】が翌四四年一月これに記名押印してその一通を返送する形で、一審被告会社と一審原告との間に別紙契約書（一）のとおりの第一期ライセンス契約が締結された。
右契約書には、「千里貿易は、一審原告の委任の下に、一審被告会社が日本国内において一審被告会社の社名、販売商品に対して、一審原告の社名、商号、商標ならびにそれらに類似する商号、商標を貸用する。」（一条）、「一審被告会社は商号権、意匠権、商標権は他に侵害されざるための日本国内において所定の法的登録手続をとらなければならない。」（三条）、「一審被告会社は使用せんとする商号、商標は、事前事後を問わず、千里貿易に提示し、一審原告の同意を必要とする。」（六条）、「本契約期間中一審被告会社による契約違反、破棄または第二期以降契約不能の場合は、一審被告会社は社名、商号、商標の使用は即時中止するものとする。」（七条後段）との記載があるが、右以外には、具体的にいかなる商標が一審原告から一審被告会社に対しライセンスされたか否かの記載はない（なお、契約書の日付は、昭和四三年一二月一日とされた。）。２　一審被告【Ａ】は、昭和三二年から数年間、【Ｂ】経営の村上商事株式会社に勤務していたことがあり、その後訴外エース・メンズウエア株式会社に仕入課長として勤務したが、昭和四三年七月頃【Ｂ】から右新会社設立の企画に誘われ、主体的に販売面を担当してほしいといわれてこれに応じ、同年八月二〇日頃右エース・メンズウエアに辞表を提出し、同年一〇月同社を退職して、その頃から【Ｂ】とともに新会社設立の準備に本格的に取りかかつていた。
当時、新会社（一審被告会社）の商品に付する商標については、一審被告【Ａ】を中心に検討が進められていたところ、【Ｂ】は前記【Ｃ】との交渉の過程で同人から一審原告でかねてから使用していたＴｒｏｙ　Ｓｐｏｒ－ｔｓｗｅａｒ　Ｃｏｍｐａｎｙ　Ｉｎｃ．の表示のある注文書（乙第九号証の二、甲第一三号証参照）や右表示のほかＴｒｏｙ　ｏｆ　Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌなる表示や地球儀マークを付したパターン・シートや下げ札（乙第一九号証、第二二号証の二の裏面参照）あるいはＴｒｏｙ　ｏｆ　Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａなる表示を付した封筒や便箋（乙第二〇号証の一、二）を示され、一審原告が米国で所有ないし使用している商標（ブランド）には、「ケント」、「デユーク」、「サン・バレイ」等があることを紹介されるとともに、直接あるいは【Ｄ】を通じて一審原告の商品見本、デザイン、パンフレツト等の資料の提供を受けていたので、一審被告【Ａ】にこれらの検討を指示した。
一審被告【Ａ】は、一審被告会社で使用する商標については、わが国における登録要件を具備していることが先決であると考え、その時期は必ずしも明らかでないが、前記昀終的合意が成立した昭和四三年一一月二〇日前後頃、かねて知つていた中島特許法律事務所（【Ｌ】）に相談に行き、その意見を聞いたところ、「トロイ」なる商標は被服類に関してすでに帝国人造絹絲株式会社名義で登録されており、そのままの形では使用できないことが判明し、「ケント」、「デユーク」、「サン・バレイ」等の商標についても、第三者による先願の登録商標がある等の理由で、一審被告会社の商標として使用するには不適当であると判断された。その結果、一審被告会社においてそのままの形で使用できる商標はなくＴｒｏｙ　Ｓｐｏｒｔｓｗｅａｒ，Ｔｒｏｙ　ｏｆ　Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌなる表示や地球儀マークは新会社用に使用できるので、一審被告会社は遅くとも昭和四三年一二月三日頃までに、とりあえずこれらを使用した新会社の註文書、売上伝票等（乙第五号証の一ないし八）および封筒（乙第六号証）等の印刷を業者に依頼した。


そこで、一審被告【Ａ】は、同年一一月下旬頃から一二月初頃までの間に、一審被告会社の社員数名とともに、「トロイ」という表示を失わず登録が可能な商標を考えているうち、一審被告【Ａ】宅にあつたコーヒー茶碗の受皿の裏面（乙第一五号証）をヒントに、兄弟会社の意味を有するＢｒｏｔｈｅｒｓの略語であるＢｒｏｓをＴｒｏｙの文字の後に続けて、Ｔｒｏｙ　Ｂｒｏｓ「トロイ・ブロス」とする本件（一）の商標を考えつき、また、当時スポーツウエア等に付することで流行しつつあつたワンポイント・マークについては、一審原告から示された商標とは関係なく、一審被告【Ａ】が図案集中の図柄をヒントに「パイプに煙」のマークを創案した。そして、一審被告【Ａ】は、同年一二月六日には、本件（一）および（二）の商標につき、グラフ印刷株式会社（営業責任者【Ｊ】）にそのデザイン化および清刷の作成を依頼し、同社ではデザイナーの【Ｍ】にそのデザインを依頼し、同人のデザインのもとに翌四四年一月下旬には、本件（一）の商標については、ＴｒｏｙとＢｒｏｓのｒｏｓについては、一審原告から交付された資料中の「トロイ・スポーツウエア」なる表示と同じ字体を用い、残りのＢについては、右の字体に合うようにデザインして、別紙商標目録（一）の形状の「トロイ・ブロス」の商標のデザインおよび清刷を完成し、また、本件（二）の商標についても、一審被告【Ａ】から渡された手書きの図案「パイプに煙」を参考に、同じく同目録（二）の形状のパイプ・マークの商標のデザインおよび清刷を完成させた。一審被告会社は、同年三月下旬頃から本件（一）および（二）の商標を付した商品の販売を開始し、同年四月二三、二四日の両日大阪南で展示会を開いたが、これに招待された一審原告代表者【Ｇ】は、展示品が優秀であると賞讃したが、これに付された右各商標について異議を述べたようなことは全くなく、一審原告は、一審被告会社がトロイ・ライセンス表示のもとに本件（一）および（二）の商標を使用するについては、【Ｄ】を通じて事前に連絡を受け、遅くとも右展示会の頃にはこれを了知していた。
３　一審被告会社は、それ以外トロイ・ライセンス表示のものとにその商品に本件（一）および（二）の商標を使用したが、その商品の宣伝については、外国企業からライセンスを受けた商品であることを強調するために、その商品カタログを作成する場合にも外国人モデルを使い、アメリカ西海岸に似た風景の場所を捜して、そこで撮影する等の工夫を凝らし、また、外国企業との提携関係の存否について疑問をもつ者もいたため、昭和四八年三月には、創立五周年ゴルフコンペを催し、その際に一審原告代表者【Ｇ】を招待して、同コンペに招かれた一審被告会社の取引先に対して一審原告を代表して【Ｇ】に挨拶させ、また、同年秋には一審被告会社の顧客に示すために、一審被告会社が一審原告から正式にライセンスを受けていることを証明する一審原告代表者【Ｇ】の署名入りの昭和四四年八月二〇日付の証明書を一審原告から送付してもらい、これを一審被告会社の事務所に飾つて、一審被告会社の一審原告との提携関係を明瞭に公示し、さらに、昭和四八年暮には、一審被告会社がその顧客宛のクリスマスカードを一審原告へ送付し、一審原告からアメリカの切手を貼つて直接一審被告会社の顧客へ発送してもらう等、顧客、取引先に対しては、外国企業からのライセンス商品であるとして舶来品のイメージを強調する形で、きめ細かくその宣伝、広告に努めた。その結果、一審被告会社の設立当初は、一審原告の社名、営業表示も含め、本件（一）および（二）の商標も、日本ではほとんど無名であつたため、一審被告会社の営業成績は低迷し、苦しい経営が続いていたものの、外国企業からのライセンス商品が流行していた当時の風潮にのつて、昭和四六年頃から売上も次第に伸びはじめ、同四八年頃には、比較的順調にその売上を伸ばし（昭和四七年六月の決算期には売上額は一〇億円にも達した。）、その後石油シヨツクで一時経営が悪化したものの、本件（一）および（二）の商標は一審被告会社の営業努力もあつて、一般需要者間に次第に浸透し、その商標としての価値を増大していつた。
一審被告会社と一審原告との間で締結されていた第一期ライセンス契約は、昭和四八年にはその期間が満了したため、同年一二月一七日別紙契約書（二）のとおり、第二期ライセンス契約が締結され、契約の期間がさらに五年間延長された。右契約書には、「一審原告は一審被告会社に対して、日本において、その販売および製造組織ならびに昀終製品たる衣服に、一審原告の社名、住所、商標、ラベル、コピーライト等またはそれらの変形物を使用することを許諾する。」（二条）、「日本において一審原告から一審被告会社に提供される社名、商標、ラベル、コピーライト等に関し、一審原告の権限を守り、他の者がこれを侵害することから守られることとする。」（三条）、「一審被告会社は、トロイ・オブ・カリフオルニアの名の付されたすべての種類の商標、ラベル、包装等を使用することについて、一審原告または千里貿易の承認を得ねばならない。一審原告はこれらを全体的もしくは部分的に修正する権利を有し、一審被告会社は一審原告の修正に従わねばならない。」（八条）、「一審被告会社が違反または侵害を犯した場合には、一審原告はこの契約を解除する権利を有し、一審被告会社は一審原告から一審被告会社に通告された解除の日後一〇日以内にトロイ・オブ・カリフオルニアおよび一審原告により与えられたものすべての使用を停止する。」（一三条）との記載があるが、第一期ライセンス契約同様、右以外には、具体的にいかなる商標が一審原告から一審被告会社に対しライセンスされたか否かの記載はない。右第一、二期ライセンス契約の条項、文言はかなり違う点もあるが、実質的にはロイヤルテイの金額が改訂されたほかは、その内容にさしたる相異はない。


４　本件（一）の商標は、昭和四四年二月一一日一審被告【Ａ】名義で商標登録出願がされ、同四五年一〇月二六日の登録査定の後、商標登録出願によつて生じた権利の同年一二月一五日付の譲渡を理由に同月一七日一審被告会社に出願人の名義を変更する旨の届がされ、翌四六年四月二日一審被告会社名義で商標権の設定の登録がされ、本件（二）の商標は、昭和四五年一二月二一日一審被告会社名義で商標登録出願がなされ（出願が遅れたのは、大信貿易株式会社による既存の類似の登録商標が存在していたので、その対策を講じていたからであるが、右出願商標は昭和四九年六月期間徒過により消滅した。）、商標登録出願により生じた権利の同五〇年三月一日付の譲渡を理由に同年五月二日一審被告【Ａ】に出願人の名義を変更する旨の届がされ、翌五一年四月一六日登録査定がされ、同年一一月一日一審被告【Ａ】名義で商標権の設定の登録がされた。また、昭和五二年二月一日付で一審被告【Ａ】から一審被告会社に対し本件専用使用権が設定され、右は同年七月二〇日登録された（各商標についての各登録手続関係については当事者間に争いがない。）。
なお、本件（一）および（二）の商標の出願名義が一審被告会社で一貫していない理由は必ずしも明らかでなく、一審被告【Ａ】の名義が使われていることは、一審原告側も、後記のとおり、一審原告と一審被告らとの間の本件商標の帰属をめぐる紛争が生ずる頃まで、関知しないところであつた。
５　ところで、一般にこの種商品のブランドは一定の期間使用すると、さらに、別のブランドを追加または交替させ、もつて新しいイメージを常に維持し顧客を吸引し続けることが重要であり、一審被告会社においても、その販売店が百貨店、洋品専門店、スポーツ用品店ないしは量販店等と多様化し、これら各販売店の性格に応じた、あるいは一般成人用品と若手向商品等、商品の性質に応じた別々の商標が必要になつてきていた。そこで、一審被告会社でも第二期ライセンス契約締結後間もなく、一審原告に対し新商標等の提供を依頼していたところ、昭和五〇年三月二五日頃一審原告から千里貿易を通じて一審被告会社に対して、「キヤメル」、「サン・フエア」、「ザ・アウト・ロウ」、「キヤリイジ・ハウス」その他の商標や織札等をデツサンした資料が送られてきた。
そこで、一審被告会社は、その中から右掲記の四つの商標を採用することにし、ただ、そのうちの「ザ・アウト・ロウ」については、調査の結果類似の登録商標があることが判つたので、これと同旨の意味をもつ「キヤスタウエイ」なる商標を考え出し、これを使用することにしてその旨一審原告の代理人千里貿易代表者【Ｄ】に申入れ、その承諾を得た。この「サン・フエア」および「キヤスタウエイ」なる商標が本件（三）および（四）の商標にほかならない。本件（三）の商標は、昭和五〇年五月一三日一審被告会社名義で商標登録出願がなされ、原審口頭弁論終結当時いまだ登録されていなかつたが、同五五年六月二七日一審被告会社名義で商標権の設定の登録がされ、本件（四）の商標は、昭和五〇年五月一六日一審被告会社名義で商標登録出願がなされ、同五四年一二月二七日一審被告会社名義で商標権の設定の登録がされた（各商標についての各登録手続関係については当事者間に争いがない。）。


６　一審被告会社は、昭和五〇年頃繊維業界の不況の影響を受けて経営不振となり、同年四月頃豊田通商株式会社の五〇パーセントの資本参加を認めることになり、【Ｂ】の一審被告会社における立場も微妙となつていた。また、一審被告会社は東京方面での一審被告会社の販売代理店であつた株式会社東京トロイ（前身は有限会社マキシム）に対し多額の売掛代金債権を有していた（昭和五〇年六月時点で約六億三〇〇〇万円に達していた。）ので、その回収手段として同年七月二一日東京トロイとの間で本件トロイ・ブランド等に関するサブ・ライセンス契約を締結していたが、一審被告会社代表者【Ｂ】としては、債権回収ができれば東京トロイとの取引関係をただちに打切りたい意向であつた折から、東京トロイは一審被告会社に対し販売テリトリー違反の行為を敢えてする等【Ｂ】の意に沿わぬことが多かつた。これに対し、千里貿易の【Ｄ】はむしろ兼松江商株式会社をバツクとしている東京トロイとは今後とも積極的に取引関係を維持するのが得策であると考えていた。このような状況から一審被告会社は昭和五一年六月一六日東京トロイに対し前記サブ・ライセンス契約の更新を拒絶し解約を申入れたため両者間で紛争を生じたが、その頃から一審被告会社と一審原告代理人千里貿易代表者【Ｄ】との間に、東京トロイの処遇その他に関して意見の食い違いが生じた。たとえば、東京トロイの処遇については、昭和五一年八月四日開催された一審被告会社と東京トロイのスポンサーである兼松江商との会合において、一審被告会社と東京トロイとの間で再契約はしないが、代理店契約を後日取決めることを前提として、従来どおりテリトリーは原則として崩さずに、村江洋行、豊田通商、兼松江商、東京トロイの経路で、本件（一）、（二）の商標が付された商品を継続して供給するということで暫定的な決着がついたので、前記資本参加により一審被告会社の取締役会長となつた豊田通商の専務取締役【Ｎ】の呼びかけで、関係各社の融和をはかる意味で、同月九日大阪市淀川区所在の東洋ホテルにおいて会合がもたれ、千里貿易から【Ｄ】ら、村江洋行から【Ｏ】副社長（【Ｂ】社長の長男）ら一審被告会社から一審被告【Ａ】、【Ｉ】常務ら（【Ｂ】社長は病気のため出席せず。）、豊田通商から【Ｆ】専務、【Ｐ】繊維部長ら関係各社の幹部十数名が集つたが、その席上、話題が東京トロイの問題に及ぶと、【Ｄ】はサブ・ライセンス契約が一審原告の意向であるから再契約はしないというのは事実に反するし、テリトリーに例外を設けるのはアン・フエアであると反対したうえ、一審被告会社が東京トロイに対する六億円余の債権の回収ができないのは【Ｂ】社長の責任であり、商売は東京トロイの【Ｈ】社長の方が一枚上であるといつて東京トロイの販売能力を高く評価し、一審被告会社は潰れてしまつたらよいときめつけ、東日本での販売は東京トロイにまかせるべきであるとの意見を述べ、その際興奮のあまり、もし自分のいうことを聞かなければ、一審原告としてはいつでも一審被告会社との間の本件ライセンス契約そのものを打切ることができる立場にあるというような強硬な発言をし、これに反発した一審被告【Ａ】が、本件（一）の商標「トロイ・ブロス」、同（二）の商標パイプ・マークはいずれも登録名義どおりそれぞれ一審被告会社と一審被告【Ａ】個人のものであつて、一審原告とのライセンス契約が打切られても、ライセンス表示さえはずせばよいのであるから、十分商売はやつていける旨発言するというような場面もあつた。
そして、千里貿易の【Ｄ】は右東洋ホテルの会合の数日後、一審原告の代理人として一審被告会社に対し本件商標の帰属に関する意見表明の手紙（【Ｄ】書簡、乙第一二号証）を出している（その時期は必ずしも明確でないが、昭和五一年八月九日の会合以前ではない。）が【Ｄ】書簡では、「トロイブロス」については、一審原告の所有するものであり、一審被告会社は単に代理登録しているにすぎないとの見解を明らかにしているものの、パイプ・マークについては、一審原告の権利所有でないことを認めている（近い将来にパイプ・マークの使用を中止することを公表する意向とは将来の志向を示したにすぎず、一方的に中止させる権利があること、一審原告の所有に属することを宣言するものとはいえない。）。しかし、【Ｄ】は一審原告の社長【Ｇ】が昭和五一年一〇月には【Ｂ】の長男【Ｏ】の結婚式に招待されて来日することが予定されていたため、本件商標の帰属をめぐり本件紛争が生じていることについてはこれを内密にし、右結婚式が終了するのを待つてこのことを【Ｇ】に報告して、一審被告会社に対し本件商標がすべて一審原告のものであることの確認を得ておくよう進言した。そこで、一審原告は、同年一一月から一二月にかけて二回にわたり米国の代理人であるクイーン弁護士から一審被告会社に対しその確認を求めたが、一審被告会社は、その代理人竹内澄夫弁護士を通じて、昭和五二年一月一九日付書面で一審原告に対し、パイプ・マークのみならず本件商標はすべて一審被告らのものであるとの意向を表明するに及び、両者間で深刻な対立が生じた。


７　その後一審被告会社は、同年二月トロイ・ブロスのジユニア商品を発売するに際に、本件（一）および（二）の商標に「ジユニア」の文字を付した商標の使用許諾を求めるなどしたが、一審原告としては、前記書面の記載からなお話合いの可能性があるとみて取引関係は従前どおりとし、【Ｄ】に交渉に当らせたが、一審被告会社側は弁護士を通じてほしいといつて直接の話合を拒否したため、【Ｄ】は同年四月【Ｂ】に対し昀終的に本件商標の帰属について見解を求めたところ、【Ｂ】からは、「ライセンス契約は従来どおり継続することを希望する。「トロイ・ブロス」商標は日本国内において他の何人にも侵害されないよう大切に我々の手で保存する。」との返答がきただけであつたので、【Ｄ】は右返答では不十分であるとして、同月二七日一審被告会社に対し内容証明郵便をもつて本件第二期ライセンス契約を解除する旨の意思表示をした（この点は当事者間に争いがない。）。そして、【Ｄ】は右書面でも、一審被告会社に対して、本件（一）の商標「トロイ・ブロス」、同（三）の商標「サン・フエア」、同（四）の商標「キヤスタウエイ」のほか「キヤメル」、「キヤリイジ・ハウス」の五商標の返還は求めているが、同（二）の商標パイプ・マークについては何ら触れていない。なお、その後一審原告代理人森本脩弁護士はさらに同年七月五日一審被告会社に対し、内容証明郵便をもつて、重ねて前記ライセンス契約およびこれとともになされた商標管理委託契約を解除する旨の意思表示をした（この点も当事理間に争いがない。）。そして、一審原告は東京トロイとの間で同月八日までにライセンス契約を締結し、同年八月一三日本訴が提起された。
以上のとおり認めることができ、右認定に反する前掲甲第四八号証の一、二、第五三号証の一、二、乙第二七号証の一、二、第二八号証の一ないし六の各証言記載、原審および当審証人【Ｄ】、原審証人【Ｋ】の各証言、原審における一審被告会社代表者および当審における一審被告【Ａ】各本人尋問の結果のうち右認定に反する部分は、にわかに採用することができない。
もつとも、一審原告は、【Ｃ】と【Ｂ】および【Ｄ】との昭和四三年一一月二〇日の三者会談までに、ワンポイントマークの選択について、【Ｂ】と【Ｃ】との間で検討がなされ、【Ｂ】が他社がすでに登録しているが登録切れになつており、登録可能なパイプマークを提案し、【Ｃ】がその採用を決定した旨及び一審原告と一審被告会社との間で、一審被告会社で使用する商標は「トロイ・ブロス」とパイプマークとし、これを一審原告の商標としてライセンスする旨の明確な合意があつた旨主張し、前記証人【Ｄ】の証言および前掲甲第四八号証の一、二、第五三号証の一、二（【Ｄ】の証人調書）中の証言記載はこれに副うものである。しかしながら、【Ｂ】と【Ｃ】との間でワンポイントマークの選択について検討がなされたとしても、パイプマークという説明だけで、その図形も示されていない段階で、【Ｃ】がその採用を決定したとは考えられないばかりでなく、【Ｂ】がパイプマークについて、他社ですでに登録しているが登録切れになつていると説明し、しかも、登録可能であるといつて提案したことについては、他にこれを裏付ける的確な証拠はなく（現に前掲乙第一八号証の一、二、第三一号証によれば、パイプマークが登録できる見通しになつたのは、その後約七年余を経過した昭和五〇年一二月である。）、当審における一審被告【Ａ】本人尋問の結果により成立を認めうる乙第六六号証の一、二の各一、二によると、一審被告会社ではワンポイントマークを考案するため、昭和四三年一一月二六日および同年一二月四日に動物図案辞典などを購入していることが認められるところ、すでにその以前にパイプマークの採用が決まつていたとすれば、全く不要な支出をしたこととなつて不自然であり、また、同年一一月二〇日までに「トロイ・ブロス」とパイプマークを新会社（一審被告会社）の商標とすることで真実明確な合意ができていたとすれば、万事につけ筆忠実な【Ｄ】がいかに法律的素養に乏しかつたにせよ、仮契約書、覚書などの草案やメモを作成するなり録音するなりして記録にとどめていないのはきわめて不自然であるうえ、一審被告会社がグラフ印刷株式会社の【Ｊ】に本件（一）および（二）の商標のデザインおよび清刷の作成を依頼したのは同年一二月六日であつたことは前認定のとおりであつて、字体や図形を決めるだけなら数日間少なくとも一週間あれば充分できる筈であるから、一審被告会社または一審被告【Ａ】らは、新会社の新商標のデザインおよび清刷の作成の依頼を同年一二月六日まで特段の理由もなく遅滞したということになり、右は新会社の設立前後において、一審被告【Ａ】らが多忙であつたことを考慮しても、新会社の新商標の作成、決定が新会社にとつて緊急かつ重要な仕事であることにかんがみれば、きわめて不合理であり、しかも、一審被告会社が一審原告から提供を受けた資料から使用できる表示として、ＴｒｏｙＳｐｏｒｔｓｗｅａｒ地球儀マークなどを使用した新会社用の註文書、売上伝票等の印刷を依頼したのは遅くとも同年一二月三日頃までであることも前認定のとおりであつて、その際に本件（一）および（二）の商標のデザインと清刷の作成を依頼する機会が十分あつたのに依頼していないのも疑問である。前記証人【Ｄ】の証言および証言記載は右の理由により、また、原審証人【Ｋ】の証言、原審における一審被告会社代表者、当審における一審被告【Ａ】各本人尋問の結果に照らし、にわかに信用することができない。したがつて、【Ｂ】が同年一一月二〇日【Ｃ】にパイプマークの使用を提案し、【Ｃ】がその採用を決定したことはなく、一審被告会社または一審被告【Ａ】においては、同月下旬頃から同年一二月初頃までの間に本件（一）および（二）の商標を考案したものであり、同年一一月二〇日はもちろん、同年一二月三日の段階においても、右各商標を新会社の商標とすることおよびそのため右各商標のデザインおよび清刷の作成をグラフ印刷に依頼することが明白には決定されていなかつたと認めるのが相当である。


また、一審原告は、昭和五一年八月九日の東洋ホテルにおける会合で、一審被告【Ａ】が「トロイ・ブロス」とパイプマークはそれぞれ一審被告会社と一審被告【Ａ】個人のものであると発言したことは全くなく、本件商標の帰属をめぐる紛争（本件紛争）が発生したのは昭和五二年一月であり、【Ｄ】書簡は昭和五一年七月二五、二六日頃から同年八月四日までの間に、東洋ホテルにおける会合や本件紛争の発生前にこれらとは無関係に作成されたものであり、作成の動機としては、当時一審被告【Ａ】が、パイプマークが自己名義となつていることを奇貨として一審被告会社に使用料を請求してきたため、これに困惑した一審被告会社からこれについての一審原告の見解を求められたためであると主張し、前掲【Ｄ】証言および証言記載はこれに副うためのものである。しかしながら、東洋ホテルの会合において一審被告【Ａ】から「トロイ・ブロス」およびパイプ・マークの帰属についての発言があつたこと、【Ｄ】書簡が右会合の数日後に作成、送付されたことは前認定のとおりであつて、【Ｄ】書簡の文面全体を考察すれば、商標の帰属について何も争いを生じていない段階でかかる一審原告の見解が表明されたとみることはできず、まして、一審被告【Ａ】の一審被告会社に対するパイプマークの使用料請求についての見解を求められたとすれば、「トロイ・ブロス」商標についてまで言及して見解を表明する必要はなくきわめて不自然である。前記【Ｄ】証言および証言記載は、原審証人【Ｆ】の証言および当審における一審被告【Ａ】本人尋問の結果に照らし措信できない。もつとも、昭和五一年八月四日の一審被告会社と兼松江商との会合において、東京トロイの処遇について暫定的な決着がついたことは前認定のとおりであり、前掲甲第二九号証によると、一審被告会社が同年七月二六、二七日に東京で開いた展示会の挨拶状を撤回する意味で、あらためて得意先に対して挨拶状を発送することも右会合において合意されたことが認められ、【Ｄ】書簡の③において展示会の挨拶状の撤回等然るべき処置をとるよう要求しているところからすると、【Ｄ】書簡の作成日時は同年八月四日以前であるとみられないではないが、右合意による挨拶状の発送が現実になされたことを、同月九日の東洋ホテルの会合の数日後までに、【Ｄ】において認識していたことについては、これを認めるに足りる的確な証拠はないから、重ねて挨拶状の撤回を要求してもあながち不自然でなく、叙上認定の妨げとはならない。
次に、一審原告は、【Ｄ】書簡の内容も商標の帰属に関する【Ｄ】の真の意思表明ではなく、パイプ・マークが一審原告の権利所有でないと述べたのは、一審被告【Ａ】の一審被告会社に対する前記使用料請求の動きに対抗するための対策として、一応一審原告のものでなく、一審被告会社のものであることを表明したにすぎないとか、経済的に困窮していた一審被告【Ａ】に同情し、一審被告会社から金を貰い易くする趣旨で右の表現を採つたとか主張するが、これに副う前記【Ｄ】証言および証言記載は、きわめて迂遠であるうえ、前後矛盾する点が多く合理性がなく、他にこれを裏付けるに足りる証拠はなく、当審における一審被告【Ａ】本人尋問の結果に照らしてもにわかに信用しがたく、採用することができない。さらに、一審原告は、パイプ・マークは「トロイ・ブロス」商標のワンポイント・マークとして、これと一体として使用されてきたものであり、本件ライセンス契約の関係者はもとより、一般も、業界も「トロイ・ブロス」とパイプ・マークを合わせて「トロイ・ブロス」と総称し、「トロイ・ブロス」には当然にパイプ・マークを含むものと認識されており、第二期ライセンス契約の解約通知にはパイプ・マークの記載はないが、「トロイ・ブロス」に当然含まれるものとしてその返還をも求めているのであると主張する。しかしながら、「トロイ・ブロス」とパイプ・マークとが商標としては全く別個のものであることは、前認定のとおり各別に商標登録出願がなされ、商標権の設定が登録されていることから明らかであるばかりでなく、パイプ・マークが一審被告会社の広告、カタログ、便箋などに「トロイ・ブロス」と一緒に使用されてきたことは否定できないとしても、それは常にではなく、一審被告会社の販売商品であるスポーツシヤツ、スエーターなどの左胸の部分に単独で使用されている（甲第六号証、第一九、第二〇号証参照）ことも明らかであり、「トロイ・ブロス」に当然パイプ・マークを含むものと右契約関係者、業界において認識されていたとは、到底認めることができない。
四　以上に認定した事実によれば、
１　まず、本件商標が一審原告、一審被告会社ないしは一審被告【Ａ】個人のいずれに帰属すべきものであるかを判断するに当つて、本件ライセンス契約条項を無視できないことはいうまでもない。
一審被告会社は、本件ライセンス契約がいわゆるライセンス表示の許諾のみに主眼をおき、商標については特段拘束力を有しないかのごとく主張するが、右は著しく契約条項に反し契約の趣旨にもとるものであつて採用することができない。ところで、本件ライセンス契約においては、一審原告は一審被告会社に対し一審被告会社が日本国内において販売する商品について、一審原告の商標、それに類似するものないしはその変形物を貸用するとか、使用することを許諾するとかの条項（第一期契約一条、第二期契約二条）があり、ここにいう「一審原告の商標」がいかなる商標を指称するかは条項上明らかでなく、本件ライセンス契約の全体の趣旨、契約締結に至る経緯、契約当事者双方の言動その他本件にあらわれた一切の事情を総合して合理的に決するほかはないが、「一審原告の商標」とは、端的に一審原告が現在および将来、自社固有のものとして使用しまたは使用するため考案した商標そのものをいい、「これに類似するものないしはその変形物」とは、一審原告の商標を一部に利用したり、その文字、活字、形状を変えるなどして生成した観念的、イメージ的に同種または類似の商標をいうものであり、それ以外のものは、たとえ一審原告がその使用について許諾しているかどうかとは関係なく、これに該当しないものと解するのが相当である。


この点に関し、一審原告は、一審被告会社の代表者【Ｂ】は、もともと一審原告の商標のみを使用する意図であり、本件ライセンス契約の当事者は誰しも一審原告による使用許諾の対象となる商標等はすべて一審原告のものとする意思であり、とりわけパイプ・マークについては、【Ｂ】から他社がすでに登録しているが登録切れになつていて登録可能であり、しかも展示会に間に合うよう早く決めねばならないとの申入れがあり、【Ｃ】がこの提案を受入れ、パイプ・マークが一審原告のものであるとの【Ｂ】との了解を当然の前提として、その採用を決定したものであると主張する。しかしながら、一審原告は一審被告会社に対して使用を許諾する商標を「一審原告の商標」としただけでは、日本国内での所定の登録手続をすることができない場合を生ずるので、「これに類似するものないしはその変形物」を付加して枠を拡げているのであつて、一審原告による使用許諾の対象となる商標はすべて一審原告のものであるとする了解がついていれば、契約条項に、「これに類似するものないしはその変形物」を付加することは全く無意味なものとなる。この点の主張は採用できない。
２　そこで、以下、本件商標について個別的に検討する。（一）　本件（一）の商標「トロイ・ブロス」は、「トロイ」なる商標について、第三者の登録商標がすでに存在していたため、これをそのままの形では使用することができずに、その変形として一審被告【Ａ】らによつて創案されたものであり、その字体も「トロイ・スポーツウエア」なる表示の字体に類似していること、一審被告会社は、昭和四四年以来トロイ・ライセンス表示により一審原告からライセンスを受けていることを公然と明示して、本件（一）の商標をその商品に断続して使用し、所定のロイヤルテイを一審原告に支払い、その商品の宣伝においても、外国企業からライセンスされた商品であることを強調してきたのであり、一審原告も一審被告会社が本件（一）の商標をライセンス表示のもとに使用していることを承認していたこと、一審被告会社は本件（一）の商標を一審原告からライセンスを受けている商標と認定して、これを東京トロイに対しサブ・ライセンス契約という形で使用させたとみるのが合理的であること、さらに、一審被告会社と一審原告との間で商標権の帰属につき本件紛争が生じ、第二期ライセンス契約について昀初に解約通知が出された昭和五二年四月二七日の直前に、一審被告会社の代表者【Ｂ】が【Ｄ】の求めに応じて、本件ライセンス契約の継続と本件（一）の商標を一審被告会社の手で大切に保存する旨返答していることは前認定のとおりであつて、これに第一、二期ライセンス契約の各条項を考え合わせると、本件（一）の商標は、本件ライセンス契約に基づき、一審原告の商標に類似するものないしはその変形物として、一審原告から一審被告会社に対しライセンスされたもので、一審原告に帰属するものと認めるのが相当である。


（二）　本件（二）の商標パイプ・マークについては、一審被告会社がトロイ・ライセンス表示のもとに本件（二）の商標をワンポイント・マークとして、本件（一）の商標「トロイ・ブロス」と一緒にその商品について使用し、その商品宣伝の際も外国企業からのライセンス商品であることを強調し、また、一審原告に対しても本件（二）の商標の使用を報告し、さらに一審被告会社と東京トロイ間の契約（ただし、「トロイ・ブロス」商標についてのサブ・ライセンスの合意と附随併行するもの）に基づき、東京トロイが一審被告会社の許諾を得て本件（二）の商標を使用した商品を販売したとの事実関係については、本件（一）の商標と同じであるが、商標について使用主義をとり、商標の通商上の使用を基礎として商標権の登録を認めているアメリカ合衆国において、一審原告は本件（二）の商標およびこれに類似するものないしはその変形物は一切使用していないこと、一審原告は一審被告会社が本件（二）の商標を使用することに批判的であり、かつ、一審原告の代理人である千里貿易の【Ｄ】は一審被告会社宛に出した【Ｄ】書簡において、本件（一）の商標は一審原告が本件ライセンス契約により、一審被告会社に対し使用許諾したものであるが、本件（二）の商標については一審原告の権利所有ではない旨、本件（一）の商標と本件（二）の商標を明確に区別してその見解を表明しており、【Ｄ】書簡が本件紛争の発生後、しかも東京トロイの処遇などに関し【Ｄ】と一審被告会社との間で意見の対立のあつた時期に、当時すでにワンポイント・マークとして重要であつた本件（二）の商標について、故意に真意でない虚偽の見解を陳述したとは到底考えられないこと、わが国においては商標は特許権や著作権と異なり、創案者が権利者となるものでないことはいうまでもないが、本件（二）の商標は本件（一）の商標とは異なり一審原告の商標とは全く関係なく、一審被告【Ａ】らによつて独自に創案されたものであり、また、同商標は、もともと日本では全く無名の商標であつたが、次第に有名になり、その商標としての価値を増大していつたのは、一審被告会社の営業努力に負うところが大きかつたことは前認定のとおりであつて、これに第一、二期ライセンス契約の各条項、とりわけ一審被告会社が独自の商標をもつことを制限していないことを考え合わせると、本件（二）の商標は、一審被告会社が一審原告のライセンス商品に使用するため、一審原告に報告しその一応の了解を得て日本でのみ使用した一審被告会社（ないしは一審被告【Ａ】個人）の独自の商標とみるのが相当であり、一審原告が本件ライセンス契約によつて一審原告の商標、これに類似するものないしはその変形物として一審被告会社に対しライセンスした商標であると認めることはできない。一審原告は、この点に関し、不可分的に使用されてきた本件（一）の商標と本件（二）の商標とを一審原告と一審被告会社に分断して所有させるのは、商標の出所表示力を信ずる一般公衆の立場を考慮すれば妥当性を欠くので、本件（二）の商標も本件（一）の商標とともに一審原告のものとすべきであると主張するごとくであるが、そもそも一審原告と一審被告会社との間で締結された本件ライセンス契約は、一審被告会社が一審原告の商標、これに類似するものないしはその変形物を使用し、一審原告の許諾を得ているという文言を付することにより舶来品のイメージを持たせて一審被告会社の商品を有利に販売することを目的としたものであるから、公衆に対する欺瞞性は避けられず、したがつてライセンス契約の文言を厳格に解釈して商標の帰属を決定すべきであつて、本件（一）、（二）の商標を分断して所有させる結果となつてもやむを得ないものというべきである。（三）　本件（三）の商標「サン・フエア」は、一審原告が一審原告の商標自体を一審被告会社に呈示し、その使用を許諾したものであることが明らかであるから、本件ライセンス契約により一審原告が一審被告会社に対してライセンスした商標と解すべきであり、一審原告に帰属するものと認めるのが相当である。（四）　本件（四）の商標「キヤスタウエイ」は、本件（三）の商標と同様、一審原告が一審被告会社に呈示しその使用をすすめた一審原告の商標「ザ・アウト・ロウ」に端を発したもので、ただ、一審被告会社で調査したところ、そのわが国における商標登録要件に疑義の存することがわかつたので、一審被告会社側でこれと観念上同一かつ同じ英語である「キヤスタウエイ」なる語を思いつき創出したものにほかならないのであるから、その間に商標としての同一性がないけれども、一審原告の商標「ザ・アウト・ロウ」に類似するものないしはその変形物として、一審原告から一審被告会社に対しライセンスされたもので、一審原告に帰属するものと認めるのが相当である。
五　一審被告会社は、本件ライセンス契約は、旧外資法上の「甲種技術援助契約」につき必要とされる認可を得ていないから無効であり、一審被告会社に商標権の返還義務は生じない旨主張するが、仮に本件ライセンス契約について同法上の認可が必要であつたとしても、本件ライセンス契約は断続的契約として八年以上の長期間断続してきたものであり、同契約解約後さらに数年間経過した現在において、同契約を過去に遡つて無効であるとすることが、契約当事者のみならず広く取引関係者にも大きな混乱を惹き起こすことは明らかであり、とくに一審被告会社は一審原告と同契約を締結して以来解約まで、八年以上の長期間にわたつて、同契約が有効であることを前提として、同契約所定のロイヤルテイを支払い、一審原告からライセンスを受けていることをその商品の宣伝、販売に積極的に利用して、その営業を営み、同契約により受ける利益を十分に享受してきたのであるから、ここに至つて、同契約を過去に遡つて一切無効とし、一審原告から一審被告会社に対しライセンスされ、一審被告会社名義で登録されている商標権につき一審被告会社に返還義務が生じないとすることが、本件において不当な結果を生じさせることは明らかである。


さらに、旧外資法二条は、「わが国に対する外国資本の投下は、できる限り自由に認められるべきものとし、この法律に基づく届出または認可の制度は、その必要の減少に伴い、逐次緩和または廃止されるものとする。」と規定しており、同法は本来自由であるべき外国資本の日本に対する投資を、右投資のため健全な基礎作りをする見地から、過渡的に制限する法律であるところ、少くとも技術援助契約については、第一期ライセンス契約締結前の昭和四三年五月一〇日閣議決定による同年六月一〇日以降実施の第一次技術導入の自由化により、甲種技術援助契約に対する規制が実質的にかなり緩和され、航空機、武器、火薬、原子力、宇宙開発、電子計算機、石油化学に関する個別審査対象七技術を除き、わが国の経済に重大な悪影響を及ぼすおそれのある場合に限り行ないうる主務大臣からの別段の指示が、申請後一か月以内にない限り、日本銀行において自動的に認可されることになつていたのであり、したがつて、右当時においてはすでに右七技術を除く甲種技術援助契約につき旧外資法による規制を強行すべき社会的要請、同法違反に対する社会倫理的非難が軽微なものであつたことが認められる。
以上によれば、本件において本件ライセンス契約につき旧外資法上の認可がないとの一事をもつて、本件ライセンス契約が無効であり、一審被告会社において、一審原告からライセンスを受けた商標権を一審原告に返還すべき義務が生じないとする理由は全く見出すことができない。この点の一審被告会社の主張は採用できない。
六　果してそうだとすれば、本件ライセンス契約が有効に解除され、すでに一〇日を経過したことも明白である（第二期契約一三項参照）ところ、本件（一）の「トロイ・ブロス」、（三）の「サン・フエア」および（四）の「キヤスタウエイ」の各商標は、一審原告が本件ライセンス契約に基づき一審被告会社に対し、ライセンスした商標であつて、右各商標にかかる商標権は本来一審原告に帰属すべきものであると認められるが、本件（二）のパイプ・マークの商標は、一審原告が本件ライセンス契約に基づき一審被告会社に対しライセンスした商標ではなく、右商標にかかる商標権は本来一審原告に帰属すべきものであるとは認められないから、一審原告の本訴請求および当審における訴えの変更による新請求は、一審被告会社に対し、本件ライセンス契約の終了に基づき、本件（一）、（三）および（四）の商標につきその所有登録名義の移転登録手続を求め（なお、一審被告らは、本件ライセンス契約には、契約終了に伴うライセンスされた商標の使用中止の約が定められているけれども、その返還の約は定められていないと主張するが、本件ライセンス契約解除に伴う原状回復義務として、ライセンスされた商標の返還義務があることは当然である。）、かつ、右（一）、（三）および（四）の商標につき原判決主文三、四項（一審原告の第二〇八一号事件の控訴の趣旨（４）ないし（６）項）記載の態様による使用の差止め（不作為請求、なお、一審被告会社は右（一）および（四）の商標を右の態様で使用しており、また、（三）の商標を同様の態様でかつて使用していたことを自認している。）を求める限度で理由があるから正当としてこれを認容すべきであるが、一審被告会社に対するその余の請求、すなわち、請求の趣旨五項（一審原告の第二〇八一号事件の控訴の趣旨（７）項）記載の態様による物の廃棄を求める請求（この請求は、一審原告がいまだ登録を経由した商標権者ではないから、商標法三六条二項に基づくものと解する余地はなく、契約終了に基づく債権的請求と解するほかないところ、本件ライセンス契約によれば、一審原告は、右契約終了の際、一審被告会社に対し原判決主文三、四項記載の態様の使用中止請求はこれを当然なしうるものと解されるところであるが、右契約が具体的に請求の趣旨五項記載のような廃棄請求まで約していると解するのは、その文言に照らし困難である。廃棄請求は、原判決主文三、四項を債務名義とする不作為請求の強制執行として民事執行法一七一条に基づきなされるべきものと解する。）、一審被告【Ａ】または一審被告らに対する請求、すなわち、本件（二）の商標について、これが一審原告のライセンスした商標であることを理由として、その商標権の移転登録を求める主位的および当審における予備的請求（予備的請求は訴訟の完結を遅延させるものではないから、民訴法一三九条により却下すべきではない。）およびその専門使用権設定登録の抹消登録を求める請求は、いずれも理由がないから失当として棄却すべきである。
七　よつて、一審原告の本訴請求を右認定の限度（当審における訴えの変更部分を除く。）で正当として認容しその余を失当として棄却した原判決は相当であつて、一審原告および一審被告会社の本件各控訴はいずれも理由がないからこれを棄却するとともに、一審原告の当審における予備的請求を棄却し、一審原告の当審における訴えの変更に基づき原判決主文二項を主文のとおり変更することとし、なお、原判決に明白な誤謬がある（原判決は一審原告の一審被告【Ａ】に対する請求を棄却しながら同一審被告にも訴訟費用を負担させている。）ので、原判決主文五、六項を主文のとおり更正し、訴訟費用の負担につき民訴法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　田坂友男　阪井昱朗　島田清次郎）
商標目録
＜１２５９１－００１＞
＜１２５９１－００２＞
＜１２５９１－００３＞
契約書（一）
甲　大阪市＜以下略＞
千里貿易有限会社代表取締役　【Ｄ】
乙　大阪市＜以下略＞
株式会社トロイ代表取締役　【Ｂ】
１　甲はＴＲＯＹ　ＳＰＯＲＴＳＷＥＡＲ　Ｃｏ，ＩＮＣ．７８３ＭＩＳＳＩＯＮＳＴＲＥＥＴ　ＳＡＮ　ＦＲＡＮＣＩＳＣＯ　ＣＡＬＩＦ．Ｖ．Ｓ．Ａ．社長【Ｃ】氏の（ＭＲ．【Ｃ】）委任の下に乙が日本国内に於て、乙の社名販売商品に対してＴＲＯＹ　ＳＰＯＲＴＳＷＥＡＲ　Ｃｏ，ＩＮＣ．の社名　商号　商標並びにそれ等に類似せる商号　商標を貸用します。


主　　　文
一　被告Ａ、同Ｂ、同Ｃは原告に対し、連帯して六〇万円及びこれに対する被告Ａ、同Ｃについては昭和五五年六月一九日から、被告Ｂについては同月二〇日から各支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
二　原告は被告興除農業協同組合に対し、二八万円及びこれに対する昭和四八年一二月一八日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。三　原告の被告Ａ、同Ｂ、同Ｃに対するその余の請求、及び被告興除農業協同組合に対する請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用については、うち昭和五三年（ワ）第一一五号事件及び昭和五六年（ワ）第五九七号事件について生じた費用はすべて原告の負担とし、うち昭和五五年（ワ）第四〇四号事件について生じた費用はこれを三分し、その二を原告の、その余を被告Ａ、同Ｂ、同Ｃの各負担とする。
五　この判決は、第一、二項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
（昭和五三年（ワ）第一一五号事件）
一　請求の趣旨
１　被告興除農業協同組合（以下「被告組合」という。）は原告に対し、二一三五万五〇四〇円及びうち二二八万二二四〇円に対する昭和五四年四月一日から、うち四二三万〇三〇〇円に対する昭和五四年四月一日から、うち四六〇万六〇〇〇円に対する昭和五五年四月一日から、うち五二三万六五〇〇円に対する昭和五六年一月一日から、うち五〇〇万円に対する昭和五八年二月二四日から各支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告組合の負担とする。
３　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（昭和五六年（ワ）第五九七号事件）
一　請求の趣旨
１　主文第二項と同じ
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　被告組合の請求を棄却する。
２　反訴について生じた費用は被告組合の負担とする。
（昭和五五年（ワ）第四〇四号事件）
一　請求の趣旨
１　被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）、同Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）、同Ｃ（以下「被告Ｃ」という。）は原告に対し、連帯して二〇〇万円及びこれに対する被告Ａ、同Ｃについては昭和五五年六月一九日から、被告Ｂについては同月二〇日から各支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。２　被告Ａ、同Ｂ、同Ｃは原告に対し、連帯して、山陽新聞の朝刊第一七面（岡山市民版）に、「陳謝」の二字は一四ポゴチツク活字、右被告三名及び原告の名は一二ポゴチツク活字、その余は一九ポゴチツク活字で別紙二のとおりの謝罪文を掲載広告せよ。
３　訴訟費用は被告Ａ、同Ｂ、同Ｃの負担とする。
４　仮執行の宣言（１につき）
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
（昭和五三年（ワ）第一一五事件）
一　請求原因
１　原告は、昭和四九年五月、被告組合に参事として雇用された。２　被告組合は、昭和五二年九月二一日、原告に対し「昭和五二年九月二〇日開催の理事会決議により参事を解き職員を免ずる」との辞令を交付した。３　しかしながら、右の解雇の告知（以下「本件解雇」という。）は予告手当の支給もなく、被告組合の就業規則に定められている解雇事由のいずれにも該当しないから本件解雇は無効である。
また、就業規則に解雇制限の定めがあつても民法所定の雇用契約の解約申入れが可能であり、被告組合の本件解雇が右の趣旨であつたとしても、原告は誠実に職務を遂行し、被告組合には人員整理等、原告を解雇すべき特段の必要性も存在しなかつたにもかかわらず、組合長である被告Ａが、昭和五二年七月から健康を害して入院治療を余儀なくされ、その間組合長代理としてＤ理事が執務していたところ、組合長職への執着を捨て難く、急遽退院して自己の保身を図るため理事会で強引に原告の参事解任・職員解雇の決議をさせたもので、本件解雇は信義則に反し権利の濫用である。
４　したがつて、原告は、昭和五五年一二月二二日被告組合を停年により退職したことになる。
５　原告が昭和五二年一〇月から昭和五五年一二月までの間に、被告組合から支払を受けることができる給与（給料、賞与、参事手当）及び退職金の額は次のとおりである。
（一）昭和五二年一〇月から昭和五三年三月分まで（合計二二八万二二四〇円）
（１）給料　一一一万三六〇〇円
（基本給月額一八万五六〇〇円の六か月分）
（２）賞与　一〇四万八六四〇円
イ　年末　六四万九六〇〇円
（基本給の三・五か月分）
ロ　年度末　三九万九〇四〇円
（基本給の二・一五か月分）
（３）参事手当　一二万円
（月二万円の六か月分）
（二）昭和五三年四月分から昭和五四年三月分まで（合計四二三万〇三〇〇円）
（１）給料　二四四万四四〇〇円
（昭和五三年度ベースアツプ率九・八パーセントに基づき前年度の基本給を換算し、百円未満を切り捨てて求めた当年度基本給月額二〇万三七〇〇円の一二か月分）
（２）賞与　一四二万五九〇〇円
イ　夏期　四六万八五一〇円
（基本給の二・三か月分）
ロ　年末　七一万二九五〇円
（基本給の三・五か月分）
ハ　年度末　二四万四四四〇円
（基本給の一・二か月分）
（３）参事手当　三六万円
（月額三万円の一二か月分）


（三）昭和五四年四月分から昭和五五年三月分まで（合計四六〇万六〇〇〇円）
（１）給料　二六四万円
（昭和五四年度ベースアツプ率八パーセントに基づき前年度の基本給を換算し、端数を切り上げて求めた当年度基本給月額二二万円の一二か月分）
（２）賞与　一六〇万六〇〇〇円
イ　夏期　五五万円
（基本給の二・五か月分）
ロ　年末　八一万四〇〇〇円
（基本給の三・七か月分）
ハ　年度末　二四万二〇〇〇円
（基本給の一・一か月分）
（３）参事手当　三六万円
（月額三万円の一二か月分）
（四）昭和五五年四月分から昭和五五年一二月分まで（合計三八一万七五〇〇円）
（１）給料　二一二万八五〇〇円
（昭和五五年度ベースアツプ率七・五パーセントに基づき前年度の基本給を換算し、端数を切り上げて求めた当年度基本給月額二三万六五〇〇円の九か月分）
（２）賞与　一四一万九〇〇〇円
イ　夏期　五四万三九五〇円
（基本給の二・三か月分）
ロ　年末　八七万五〇五〇円
（基本給の三・七か月分）
（３）参事手当　二七万円
（月額三万円の九か月分）
（五）退職金　一四一万九〇〇〇円
（職員退職給与規程による）
算出根拠
在職年数六年八月（自昭和四九年五月、至昭和五五年一二月）
基礎金額（退職時月給の八割）
二三六、五〇〇×〇・八＝一八九、二〇〇（円）
（１）満年数六年
一八九、二〇〇×六・五（月）＝一、二二九、八〇〇（円）
（２）端数年八月
一八九、二〇〇×（１・５÷１２×八）＝一八九、二〇〇（円）
（１）＋（２）＝一、四一九、〇〇〇（円）
以上（一）ないし（五）の合計一六三五万五〇四〇円が原告の受けるべき給与及び退職金である。
６　前述のとおり、被告組合の不当な解雇により原告は精神的損害を受けたが、これを慰藉するには三〇〇万円をもつて相当とする。
７　原告は本件訴訟の提起及び追行を原告訴訟代理人である弁護士に委任したが、その弁護士費用のうち二〇〇万円を被告組合に負担させるべきである。よつて、原告は被告組合に対し、給与及び退職金の合計一六三五万五〇四〇円及び不法行為に基づく損害賠償金五〇〇万円の総額二一三五万五〇四〇円、並びにうち二二八万二二四〇円に対する弁済期後である昭和五三年四月一日から、うち四二三万〇三〇〇円に対する同じく昭和五四年四月一日から、うち四六〇万六〇〇〇円に対する同じく昭和五五年四月一日から、うち五二三万六五〇〇円に対する同じく昭和五六年一月一日から、うち五〇〇万円に対する昭和五八年二月二三日付準備書面陳述の翌日である同月二四日から各支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１、２の事実は認める。
２　同３のうち、被告組合の就業規則に解雇事由を規定した条項があることは認めるが、その余の事実は争う。
３　同４のうち、原告が昭和五五年一二月二二日をもつて停年に達したことは認める。
４　同５ないし７の事実及び主張は争う。
三　被告組合の主張
１　参事の地位の性質
（一）原告が就任していた参事という職は農業協同組合法（以下「農協法」という。）に定められているとおり、組合の業務につき包括的代理権を有する者で、その地位は商法上の支配人に等しく、組合とは雇用関係にたつ一種の使用人ではあるが、一般職員と異なる法律上の地位にあり、いわば組合の業務執行機関である理事会の補助機関であり、都道府県の副知事と以た性格を有している。（二）したがつて、農協法四二条二項及びこれを受けた被告組合の定款三四条五号は参事の任免に関する事項は理事会の専決権限に属するものと規定しているが、これは組合の業務執行機関である理事会が参事の職にいる人物を不適任と判断すれば自由に解任することができる趣旨であると解すべきである。けだし、参事は組合の業務執行につき包括的な代理権を有し、組合の具体的な業務を執行する地位にある以上、理事会及びその代表者である組合長との関係は表裏一体の緊密な関係にあり、参事に対し多少の不信感でも抱くととうてい組合の業務執行は円滑にはいかないからである。また、同法四三条が組合員の理事会に対する参事解任の請求権を付与していることも、解任事由を問わない趣旨であることが窺われる。（三）また、参事が被告組合との間で雇用関係にあることは否定しないが、参事という地位の特殊性から労働基準法（以下「労基法」という。）二〇条の適用はなく、被告組合の就業規則についても解雇事由、解雇予告について定めた同規則三八条、三九条は全く適用されない。
２　解雇手続の履践
被告組合は、昭和五二年九月二〇日緊急理事会を開催し、被告組合の理事の過半数の賛成で原告の参事解任・職員解雇の決議をし、翌二一日原告に参事解任・職員解雇の辞令を交付した。その際、原告に対し一か月分の給料を支払う旨告知したが、原告はその受領を拒絶し、さらに昭和五二年一一月四日付内容証明郵便でその受領を促したが取りに来ず、次いで同月一二日原告宅まで持参したが受領を拒絶され、そのため同月一七日岡山地方法務局に弁済供託した。したがつて、法律上仮に予告手当を支払う義務があるとしても、被告組合はその義務を履践している。
また、原告の参事就任が民法上の雇用契約と解しても、任期の定めのない雇用契約であるから、解約申入れ後二週間を経過したときに解約となるので、遅くとも昭和五二年一〇月五日をもつて解任・解雇されたものというべきである。
３　解雇理由


原告は被告組合の組合員であつて、昭和四三年五月から昭和四六年五月まで被告組合の監事を、続いて理事に当選して昭和四六年五月から昭和四九年五月まで専務理事として被告組合の業務に携わり、その間参事を空席とし完全に組合を支配し、次期理事に当選することが不可能と判明するや専務理事から参事への天下りを画策してこれに成功し、昭和四九年五月から参事の職についていたが、原告自身は専務理事時代に組合を支配していた時の感覚で理事会、組合長を無視し、独断専行に振舞つたために解任されたもので、原告が参事として不適任と判断された主要な理由は次のとおりである。
（一）被告組合は理事一四名をもつて理事会を構成し、そのうち被告Ａを組合長として選出して常勤とし、参事の直接の上司は被告Ａであつたが、原告は組合の婦人部の会合等において公然と「組合長は何も判らん。家に帰つて田んぼの中にほおかむりをしていればよく似合う。」などと同人を侮辱する言動を度々吐き、昭和五二年九月一三日組合長が右言動の真偽を糾したところ、原告は平然と右言動を肯定し、逆に同人に対し「本当のことを言うのがなぜ悪い。」と喰つてかかる有様であつた。
（二）昭和五二年五月二六日、第二九回被告組合総代会において、昭和五一年利益剰余金処分の配当方法として、組合員に対しては特別配当金として被告組合の売店で使用できる利用券を配布することが議決されたが、原告は右議決を無視し、後日配当漏れのあつた一〇名のうち、自己と親しいＥにのみ現金で配当をし、他の九名については放置した。
右の行為は、組合長の承諾も得ずに独断で行われたもので、明白な権限逸脱行為である。
（三）昭和五二年八月初旬ごろ、被告組合の理事会でカントリーエレベーターの購入の話が持ち上がつたが、原告は、メーカー各社について事前調査をし入札等公平な方法で購入を決定しなければならないのに、そのうちの一社である日本車輛株式会社（以下「日本車輛」という。）に見積りを依頼したうえで、同社に対して理事に商品券や洋酒等の贈り物をするよう指示し、しかも自己との親密度によつて贈り物の値段に高低をつけるよう申し入れ、この事実が一般組合員に発覚し「ミニ・ロツキード事件」として騒がれるに至り、原告の右行為により被告組合の信用は著しく低下させられた。
（四）被告組合の一般職員約六〇名を直接指揮監督する立場にあつた原告は、一般職員を取り扱う態度が極めて不公平で、自己の気に入つた者を厚遇し他の職員を無視するという行動をとり、被告組合の一般職員の勤労意欲を喪失させ、あまつさえ特定の女子職員をことのほか厚遇し、他職員から半ば公然と両者の醜聞が噂され、職場の綱紀弛緩が著しかつた。
右のうち、（一）ないし（三）は被告組合の就業規則に違反し当然懲戒解雇とされるべき事由である。
４　予備的解任・解雇
（一）昭和五四年一月一六日、被告組合の組合員である被告Ｃほか三名は、組合員数の一〇分の一以上の署名による別紙一の解任請求理由記載の解任理由を書面で提出して原告の参事解任の請求を被告組合に申し立てた。（二）被告組合は、右請求に基づく参事解任の可否を審議するための理事会を同年一月二九日開催する旨の通知を同月二〇日付で各理事に発送するとともに、原告に対し解任請求理由書を交付し、原告に弁明書提出の督促及び右理事会開催の通知を発し、原告は同月二〇日これを受領した。
（三）同月二九日、被告組合理事会において、原告の右請求に基づく参事解任の可否につき協議した結果、被告組合の理事の過半数により再度原告の参事解任の決議をした。
（四）被告組合は、右理事会の決議の結果を同月三一日付で原告に通知した。したがつて、仮に昭和五二年九月二〇日付の原告の参事解任・職員解雇が無効であつたとしても、右の農協法四三条による組合員からの解任請求に基づき原告は解任・解雇された。
四　被告組合の主張に対する認否及び原告の反論
１　被告組合の主張１は争う。
被告組合の主張は役員の地位を混同したものであつて、参事を副知事の地位にたとえるのは比喩として適切ではない。参事は組合において重要な地位を占めているが、その法律上の身分はいわゆる使用人であり、このことは農協法三二条の文理及び被告組合の就業規則から明らかであり、したがつて参事は労基法の適用を受ける。
そして、参事と組合との雇用契約は、職員として契約し、そのうえで参事という役に補したのではなく、あくまで法律上の存在である参事としての雇用契約でありその身分の分解はあり得ない。
しかして、参事の解任権が理事会にあるにせよ、解雇については被告組合が自ら定めた就業規則にいわゆる解雇制限があり、右解雇制限を無視した解雇処分は違法であつて、雇用関係は終了しない。
２　同２のうち、九月二一日に原告に予告手当の支払を告知したが受領を拒絶されたとの事実は否認し、その余の事実は認めるが、その法的主張は争う。原告の解雇は予告手当の支給を伴わない即時解雇であり、原告が法的手段に訴えたことから被告組合において予告手当支給の問題があることにはじめて気付き内容証明郵便を発したに過ぎない。
３（一）同３のうち、原告の経歴自体は認めるが、その事情は否認する。（二）同３の解雇の理由（一）の事実は否認する。組合長が自己の風評を気に病む性格なので、原告が悪口を言われるのが嫌なら組合長をやめてほおかむりをして孫のお守りでもすれば何も言われない、との趣旨の話をしたことを曲解したものに過ぎない。
（三）同３の解雇の理由（二）のうち、Ｅにのみ現金で配当し他の九名は無視したとの点は否認する。特別配当の経過は次のとおりである。すなわち、総代会の結果一五七三万六三一八円が組合員に特別配当されることになり、配当額は各組合員が被告組合から購入した各商品の金額に応じ、これに配当率を乗じて被告組合の売店で通用する利用券を配布するという方法をとつたところ、後日処分案金額の計上漏れが発見され、原告はこれについて被告Ａに指示を仰いだところ、利用券を追加発行することになつた。ところが、昭和五二年六月下旬ごろさらにＥ組合員から配当漏れの申告があり、調査したところそのとおりであつたので、配当額が一万一六〇〇円と僅少であつたため現金で支払うこととした。そして後日、原告は組合長の被告Ａに右の経過を報告し、さらに他の確認調査を職員に指示した。その結果、他に配当漏れが九件出たと聞いているが、原告の解雇処分のため確認はしていない。


以上のとおりであつて、総代会に上程した剰余金処分案の計上ミスの処理の問題であり、わずか一万円余りのことで再度総代会を招集するまでもなく、次回の総代会で追認を受ければ足りることである。そして、右支出は収支計画書のうち事業外費用の雑損失又は事業管理費として計上されている金額から支出されたことになるが、右各勘定は参事の決定権限内にある。
したがつて、前記の現金配当は参事の決定権限内の妥当な処置である。（四）同３の解雇の理由（三）の事実は否認する。昭和五二年六月三日には日本車輛の施行した備南農協及び長船町農協の両施設を役員が視察したうえ、原告は同年九月には異なるメーカーの施設が設置されている滋賀県内の数か所の農協を視察する予定であつた。また、日本車輛に対しては組合長である被告Ａが自ら被告組合に呼び施設設置計画を話していた。
（五）同３の解雇の理由（四）の事実は否認する。
４　同４のうち、（二）（四）の事実は認めるが、（一）（三）の事実は知らない。
右の組合員の参事解任の同意の取りまとめは、組合長の被告Ａ及び理事の被告Ｂの策謀により本件訴訟対策の一環として行われたもので、解任請求理由は昭和五二年の解任事由として被告組合が主張しているものと同一であつてすべて虚偽であり、被告Ａらはこれらの虚偽事実を文書にして組合員全員にあたかも真実であるかの如く宣伝して同意を取りまとめた。
したがつて、本件解雇で争点となつている虚偽事実を前提とした解任請求理由に基づく一般組合員の同意、さらには右解任請求理由による理事会の解任決議は無効である。
（昭和五六年（ワ）第五九七号事件）
一　請求原因
１　被告組合は、農協法一条に定める事項を目的として設立された組合であり、原告は昭和四八年一二月当時、被告組合の専務理事として組合長を補佐し、組合の業務を処理する地位に就いていた。
２　被告組合においては、理事の報酬は、定款等により組合長の諮問機関である役員報酬審議会の答申に基づき、組合長が議案を総代会に提出し、その決議により決定されることとなつていた（定款四三条一項七号、四六条、五五条、役員報酬審議会規定二条）。
３　しかるに、原告は、専務理事という地位を利用して、前記所定の手続を経ずに不法に役員報酬を得ようと画策し、昭和四八年一二月一八日ごろ、「理事会の要望による」と称して、被告組合会計係員をして不動産斡旋に対する謝礼という名目で二八万円の出金簿票を起票させ、そのころ、同額の金員の交付を受けて着服し、被告組合に右同額の損害を被らせた。
よつて、被告組合は原告に対し、主位的に不法行為に基づく損害賠償として二八万円及びこれに対する不法行為時である昭和四八年一二月一八日から支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を、予備的に不当利得返還請求権に基づき利得金二八万円及び原告は悪意の受益者であるからこれに対する利得日である前同日から支払ずみまで民法所定の年五分の割合による利息の支払をそれぞれ求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１、２の事実は認める。
２　同３のうち、原告が昭和四八年一二月一八日ごろ二八万円の給付を受けた事実は認めるが、その余は争う。右二八万円は、昭和四八年一〇月の組合理事会において、同年度の不動産取引に関する組合費用から原告に支給する旨の決議がなされ、右決議に基づきＦ組合長から支給されたものである。
三　抗弁（時効）
１　本件二八万円の支給については事前に理事会の決議があり、その支給日である昭和四八年一二月一八日から三年が経過している。
２　原告は、本訴において右の不法行為に基づく損害賠償請求権の消滅時効を援用する。四　抗弁に対する認否
抗弁事実中、１は争う。
（昭和五五年（ワ）第四〇四号事件）
一　請求原因
１　原告は興除農業協同組合（以下、単に「組合」という。）の参事の地位にあつたが、昭和五二年九月二一日、組合から解雇の意思表示を受けたものであり、右解雇処分が無効であることを理由に組合を相手に地位確認等請求訴訟を提起（岡山地方裁判所昭和五三年（ワ）第一一五号事件）し、審理を続けた。２　右解雇は昭和五二年九月二〇日開催の組合の理事会決議によりされたものであるところ、組合は右訴訟において右理事会で審議されていない事実を多数主張したが、その概略は次のとおりである。
（一）原告が「組合長は何もわからん。家に帰つて田んぼの中にほおかむりをしていればよく似合う（案山子の意味）。」と言つて組合長を侮辱した。（二）組合の特別配当金に関する利用券につき、原告が独断で組合長の承認も得ずに一名だけに対して現金払をした。
（三）組合のカントリー・エレベーター新規発注に関し、原告が取扱業者の日本車輛に対し組合理事に商品券又は洋酒を配付するよう指示し、「ミニ・ロツキード事件」として騒がれた。
（四）原告が組合の一般職員処遇について不公平な取扱いをした。以上のとおりであるが、右はいずれも虚偽の事実であるか又は参事の解雇事由には当たらない。
３　被告Ａは組合の組合長、被告Ｂは組合の理事で前記参事解任の審議をした理事会でも主導的な立場をとり、訴訟進行についても積極的に関与しており、被告Ｃは組合に作られた訴訟対策委員会の委員長である。


４　被告Ａ、同Ｂ、同Ｃは、前記訴訟において原告の解雇事由がないことが明らかになつてきたためその進行に不安を感じ、全く新たな解雇事由を追加するため農協法四三条一項による参事解任請求の方法を思いついた。そこで、総組合員数の一〇分の一の同意を得るべく、別紙一の解任請求理由を列挙した「参事解任請求申立書」を作成させ、これを岡山市＜以下略＞の各地区に居住する組合員（総数一一四六名）に示させ、右解任請求理由列挙の各事実が真実であると誤信した組合員四〇一名の署名を集めたが、右に列挙された事実はいずれも虚偽の事実である。５　右４の被告Ａ、同Ｂ、同Ｃの共同不法行為により原告はその名誉を著しく毀損され、これにより原告が被つた精神的損害を慰藉するには二〇〇万円が相当であり、さらに名誉回復の手段として被告らに請求の趣旨記載の謝罪広告を掲載させることが必要である。よつて、原告は被告らに対し、名誉毀損の不法行為の損害賠償として二〇〇万円及びこれに対する遅延損害金として不法行為後で訴状送達の日の翌日である、被告Ａ、同Ｃについては昭和五五年六月一九日から、被告Ｂについては同月二〇日から各支払ずみまで民法所定の年五分の割合による金員の支払及びこれと共に名誉を回復するに適当な処分として請求の趣旨記載のとおりの謝罪広告の掲載を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２のうち、（一）ないし（四）の解雇事由を主張したことは認めるが、その余の事実は否認する。右事由はいずれも真実である。
３　同３のうち、被告らの地位については認めるが、その余の事実は知らない。４　同４のうち、被告Ｃらが別紙一の解任請求理由を記載した「参事解任請求申立書」を作成した事実、右申立書に基づき組合員の署名を集めた事実（但し、署名総数は四二七名。無効二六名。）は認めるが、被告Ａ、同Ｂが右署名運動に関与したとする点、別紙一の各事実が虚偽であるとの主張は否認する。また、右署名運動が訴訟対策委員会発足後その主導のもとに行われたとの点も否認する。被告Ｃほか数名の組合員は、組合と原告との紛争による組合事務の停滞を重くみて昭和五三年一二月ごろから組合の合理的運営の回復を目的として署名運動を始めたのであり、その後昭和五四年五月の第三一回総代会で訴訟対策委員会が発足し、被告Ｃがその委員長に選任されたに過ぎない。
三　被告らの主張
１　別紙一の解任請求理由の各事実はいずれも真実であり、被告Ａ、同Ｂが理事会で右事実を述べたとしても、それは参事解任という議題審議のための不可欠な内容をなすものであり、また総代会において述べたとしても、それは組合の正常化という議事進行の過程でその実態を明らかにするため不可欠の要素であり、いずれも公共の利害に関する事実であり、その摘示が専ら公益を図る目的でされたものであるから違法性を欠き不法行為は成立しない。
２　被告Ｃらが摘示した別紙一の解任請求理由の事実はいずれも真実であり、これらは組合の合理的運営を阻害し、また公共の利害に関する事実である。さらに被告Ｃの右各事実の摘示行為は組合の合理的運営を目的とするものであり、それは専ら公益を図るために出たものである。したがつて、被告Ｃの行為に違法性はなく不法行為は成立しない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　昭和五三年（ワ）第一一五号事件について
一　原告が昭和四九年五月に被告組合に参事として雇用され、以後同組合に勤務していたところ、昭和五二年九月二〇日開催された緊急理事会において被告組合の理事の過半数の賛成で原告の参事解任決議がなされ、翌二一日原告に対し参事解任・職員解雇の辞令が交付されたことは、当事者間に争いがない。そして、農協法四二条二項には「参事の選任及び解任は、理事の過半数によりこれを決する。」と規定されているから、原告の参事解任については同法上は適法な手続によりされたものであるということができる。
二　ところで、原告は、農協法上の参事は組合で重要な地位を占めているが、その法律上の身分は使用人であり労基法の適用を受けるものであるところ、原告の場合には、被告組合の職員として雇用されそのうえで参事という職に補されたのではなく、参事という職務上の地位を特定した雇用契約関係にあつたもので参事という職と職員たる地位は不可分であり、しかも参事を含めた使用人に対する被告組合の就業規則には解雇事由が制限列挙されているのであるから、原告に就業規則上の解雇事由が存しない限り参事解任及び職員解雇はなし得ないものと解すべきである、と主張する。
そして、成立に争いのない甲第二号証によると、被告組合の就業規則には次の各規定が存する。
第三条（職員の定義）
この規則において職員とは、組合より一定の給与を受け、常時勤務に服する参事、会計主任、その他職員をいう。
第三八条（解雇）
次の各号の一に該当する場合は解雇する。
１　身体又は精神に故障があり、職務に堪えられない場合２　自己の都合により、欠勤引続き三ケ月以上に及んだ場合３　止むを得ない事業上の都合により勤務を要しない場合
４　懲戒処分により、解雇と決定した場合
第三九条（解雇予告）
前条の規程による解雇は三〇日前に予告し又は三〇日分の給料を支給してこれを行なう。但し、天災地変、その他止むを得ない事由のため事業の継続が不可能となつた場合、又は職員の責に帰すべき事由によつて、行政庁の認定を経て解雇する場合においてはこの限りでない。
第六一条（懲戒の事由）
職員は次の各号の一に該当する場合は、理事会において審議の上これを懲戒する。
１　経歴を詐り又は詐術を用いて雇用された場合
２　法律上の罪を犯し、刑に処せられた場合
３　正当な事由なく、しばしば遅刻、早退又は無断欠勤した場合４　許可なく組合の物品を持ち出し又は持ち出そうとした場合５　故意又は重大な過失により、組合の設備又は機械器具を破壊した場合
６　この規則に違反する行為があつた場合
７　その他前各号に準ずる程度の不都合の行為があつた場合
第六二条（懲戒の種類）
前条の懲戒処分は次の方法によつて行なう。
１　譴責
２　減給
３　始末書
４　休職
５　解雇


前項第二号の減給は、その月総額の一〇分の一以内においてこれを定める。三　しかしながら、農協法上の参事は農業協同組合の使用人ではあるが、商法上の支配人と同様の包括的かつ定型的な代理権を有し、その選任及び終任は登記事項とされる等、組合において重要な地位を占める役職であつて、農協法が特にその選任及び解任につき規定を設けているのであるから、参事の解任は農協法の規定に基づいてされるべきものであつて、参事という職務上の地位の喪失事由は一般的な組合の職員たる地位、すなわち雇用関係の終了事由とは当然に区別されるべきものである。
それ故、一般の職員の中から参事に登用された者が参事を解任された場合に直ちに職員たる身分も喪失するものではないことや、参事解任のためには職員解雇の事由が必要なものではないことはいうまでもなく、原告が主張するように、参事としての職務上の地位を特定した雇用関係にあるからといつて、特に参事解任の要件が加重され組合の参事解任権が制限される合理的な理由はないから、参事解任につきその一般的な要件のほかに組合の一職員としての解雇事由までをも必要とはしないというべきである。したがつて、原告が主張するように参事という職務上の地位を特定した雇用関係にあつては、参事解任と同時に就業規則所定の解雇事由の該当性を俟たずして条理上当然に雇用関係も終了させることができるものと解されるのみならず、仮に就業規則の適用があるにせよ、参事という地位を特定した雇用契約である場合には、参事解任によつて参事より下位の職種に配置転換をしなければならない義務を組合が負うものではないから、参事解任は、解雇事由を定めた就業規則三八条三号の「止むを得ない事業上の都合により勤務を要しない場合」に該当するものというべく、仮にそうでないとしても右事由に準ずるものとして、解雇するにつき正当な事由があるというべきである。
したがつて、原告の前記主張は理由がない。
四　次に、原告は、本件の参事解任は権利の濫用であり、信義則に反し無効である、と主張する。
しかしながら、前述のとおり、農協法上の参事は商法上の支配人と同様の包括的かつ定型的な代理権を有しており、その事務所における組合の事業に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をする権限を有し、その代理権につき制限を加えても善意の第三者に対抗できないこととされているほか、その選任、終任は登記事項とされている（農協法四二条三項、商法三八条一項等）のであり、農協法がかような広範な権限を有する参事という制度を設けた趣旨は、組合の理事を農民である組合員から選出することを原則としたことから、経営上有能な人材を得て、理事を補佐し組合の業務を執行する役割を果たさせようとしたものと解され、このような地位にある参事は組合の職員であつて組合とは雇用関係にあるものの、右のような広範な権限は組合との高度な信頼関係が前提とされていることからその地位も他の一般の組合職員とは異なつているものということができる。
そして、同法は前述のように参事の解任については、その解任事由につきなんら規定を設けることなく単に理事の過半数でこれを決するものとし（四二条二項）、一般の組合員にも参事解任の請求権を付与している（四三条）のであるから、右各規定は、単に解任の手続を定めたものにとどまるものではなく、理事の過半数の信任を得られなくなつたこと自体が組合との高度な信頼関係に基礎を置く参事という職務上の地位にあることの適格性が失われたことを意味するものとして、理事の過半数の同意のみを解任の実体的な要件とする趣旨で規定されているものと解するのが相当であり、右の要件さえ満たせば、当該参事について解任を正当化するような非違行為等の解任事由が実際に存したか否かを問うまでもなく、解任は有効と判断されるべきであり解任決議は必ずしも参事の解任事由を認定したうえでされる必要はなく、また、各理事が解任を可とするに至つた意思形成過程について、その合理性の有無等につき問題にすることもその性質上できないものといわざるを得ない。したがつて、原告が主張するような参事解任権の濫用は、組合の組織運営とは全く無関係な私的報復などの動機によつてされたというような法が理事に解任権を付与した趣旨に惇る例外的な場合にのみ問題とされるに過ぎないものというべきであるが、本件解任については右のような事情の具体的な主張立証は存しない。そこで、本件について原告が参事を解任されるに至つた事情をみるに、成立に争いのない甲第一号証、第一〇号証の一ないし三、第一一号証、証人Ｇの証言により真正に成立したものと認められる乙第五、第六号証、証人Ｂ、同Ｆ、同Ｄ、同Ｈの各証言、原告及び被告組合代表者（第一回、一部）各本人尋問の結果を総合すると、次のとおりであると認められる。
１　被告組合では、Ａが昭和五〇年五月以来理事の互選により組合長に就任して組合の業務を統括し、原告は昭和四九年五月以来引き続き参事として被告組合に勤務し、組合長の下でその職務に従事していたところ、昭和五二年七月一六日にＡ組合長が脳塞栓で倒れ入院したため、同人の職務を代行するためＤ理事が組合長代理に就任した。その後Ａ組合長は同年八月中旬に退院し自宅で療養していたが、九月一日からは組合に出勤し、その職務に復帰した。


２　Ａ組合長は、自己が入院中、原告が組合長を無能呼ばわりしている旨の噂を耳にして不快に感じていたところ、同年九月九日ごろ、同月一二日の幹事研修会及び八月の一般職員研修についての日本マネジメント協会との契約関係につき疑義が生じたので、九月一二日に業者を同席させて参事である原告に対し組合長の決裁を得ていないとして事実関係を問い正し、翌一三日、さらに原告に対し西日本マネジメント協会との契約書を提出するよう求めるなどしたことから、事前に組合長の了承を得ていた、と主張する原告と口論となり、さらには組合長は原告が言つたとされる組合長の悪口の件を詰問すると、原告はこれにやり返すなどして互いに感情的になり、遂にＡ組合長は原告に対し無期限の自宅謹慎を申し渡した。３　また、これより先、昭和五二年五月に開催された被告組合の総代会において利益剰余金処分の一部として組合の利用高に応じた特別配当を被告組合の利用券を発行する方法ですることが決議されていた。しかるに同年六月下旬ごろ、組合員のＥがＨ理事を同行して組合を訪れ、原告に対し、配当漏れがあつた旨苦情を申し入れたところ、その申し出どおり利用高が存し配当漏れになつていることが判明したので、原告はその利用高に応じた配当金額が一万一六〇〇円と少額であることから他の経費で処理すればよいと考えて現金で配当するよう職員に指示し、同月二一日右金額がＥに支払われ、原告は右事実を組合長に事後報告した。ところが、利用券による配当に不満を感じていた組合員に右事実が伝わり、一部の者だけに現金で配当したとして組合内部で次第に問題化するに至つた。
４　Ａ組合長は、原告のした右の現金配当の件が次第に問題化していたことや、原告が組合長に反抗するかのような態度を示したことから、もはや原告を解任するほかはないと考え、同年九月一六日に緊急理事会を招集し、職員研修の件と組合長誹謗の件及びこれを理由に原告を自宅謹慎させたことを説明し、原告の参事解任を提案するとともに、現金配当は参事の越権行為であるとして、参事権限で右配当が可能なのか理事会で直ちに結論を出すよう迫つた。これに対し、各理事は原告の弁明も聞き、長時間討議したが、現金配当については意見が分かれ白黒をつけるべき問題ではないとする考えも強く、原告を組合長が自宅謹慎にしたことについても批判が出され、組合長に対しても反省を求めるため自宅で謹慎すべきであるとする意見も出て、結論を持ち越した。
５　その後、右理事会を収拾するため、同月二〇日再び理事会が開かれ、組合長が議長となり、先の現金配当については違法との結論をまとめ、さらに一六日の理事会での説明に付加して別紙一の解任請求理由の三記載の準低温倉庫ダクト改修の件を説明し、原告を参事として信任できず、このままで組合長としての職務を続けることはできないとして、参事解任の同意を強く求め、これにＢ理事らが同調した。これに対し、他の理事から参事に反省を求め組合長との協調を試みるべきであるとか、事実関係をさらに調査すべきであるとかの現段階での表決に反対する意見も出たものの、議長である組合長がこれを制して採決にはいり、解任賛成八名、反対六名で参事解任の動議を可決した。
以上のとおり認められ、被告組合代表者本人（第一回）の供述中、右認定に反する部分は前掲各証拠に照らし措信し難い。
そうすると、原告が参事を解任された理由は、直接の上司たる組合長との意見、感情の対立が生じ、容易に修復できないような状況に立ち至つていたことから、組合の組織運営を円滑にし、その業務執行が正常にされるようにするためには参事を解任する必要があると判断されたこと、及び理事から互選されて組合の日常的業務を統括する立場にある組合長がこれを補佐する地位にある原告を信任できないと考え、他の理事も組合長の意見に従い原告を参事として信任できないと判断したことにあると認められるので、組合長が理事会において原告について指摘した個々の事実が果たして真実であつたか否かを判断するまでもなく、原告の解任は前述した参事の地位、性格に照らし組織運営上の都合による相当な理由によるものであるということができる。
したがつて、原告の権利濫用、信義則違反の主張は採用できず、原告は昭和五二年九月二〇日の理事会において解任決議がされたことにより被告組合の参事たる地位を失つたものということができる。
五　続いて、以上のとおり、有効に原告の参事解任がされた場合、被告組合との雇用関係が終了するか否かにつき検討するに、前記三で述べたように、一般的には参事を解任されたことにより雇用関係は当然に終了するものではないが、農協法が参事という制度を設けた趣旨からすると、参事以外の一般的な職員の役職に就くことの予定されていない、参事という職務上の地位を特定した雇用関係であるような場合には、参事解任は同時に雇用関係をも終了させ得る事由になるというべきである。
そこで、原告の場合につき検討するに、前記四に掲記した各証拠によると、次の事実が認められる。
１　原告は、興除地区内で農業を営んでいる被告組合の正組合員であり、昭和四三年五月一三日から三年間同組合の監事を務め、さらに昭和四六年五月一三日から三年間は専務理事となり組合長を補佐し組合の業務を処理していた。そして、右任期途中で被告組合ではＩ参事が定年退職したが、その後は参事は空席のままであつた。
２　昭和四九年初めごろ、原告は同年五月からの任期の理事には出身部落の西畦部落から立候補しないことを決めたが、原告が長期間被告組合の業務に従事し、農協業務にも精通しており有能であるとの評判も高かつたため、特に当時のＦ組合長が原告を参事にするよう働きかけ、同年四月に開催された理事会で、同年五月一三日から原告を被告組合の参事に選任する旨の決議が出席理事全員の賛成でされ、原告は以後も引き続き被告組合において参事として組合長を補佐しその業務に従事してきた。
以上のとおり認められ、右事実に照らすと、原告は被告組合の専務理事という組合長に次ぐ地位の役員からその手腕を買われて参事に選任された者で、従前の地位の経緯からして、参事を解任された後においてもなお職員の地位にとどまることは全く予定していない、参事という地位を特定した雇用関係にあつたものであると認められる。
そうすると、原告の参事解任により当然に被告組合は原告との雇用関係をも終了させることができるものというべく、また前記三で述べたとおり、参事解任は原告については解雇事由を定めた就業規則三八条三号の「止むを得ない事業上の都合により勤務を要しない場合」に該当し、又はこれに準ずるものとして正当な解雇理由になるものと解される。


六　最後に、労基法二〇条所定の解雇予告手続の点につき判断する。原告の場合は被告組合の参事という地位を解任されたことに伴う解雇であるところ、労基法二〇条は労働者の保護のための規定であり、参事は一般職員とは地位は異なるものの労務を提供して賃金を得ている点においては他の職員となんら変わることなく、参事職にあつた者に同法条を適用しても解任を実質的に制約するものではないから、懲戒解雇ではないことが明らかな原告についても解雇予告制度の適用があるというべきである。
そこで判断するに、昭和五二年九月二一日、被告組合から原告に対し参事解任・職員解雇の辞令を交付したことは当事者間に争いがないが、その際原告に対し予告手当を支給する旨告知した、との被告組合の主張についてはこれを認め得る証拠は存せず、原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によると、被告組合は原告を解雇するに当たり解雇予告手当については全く念頭になく、即時解雇を告知したものであると推認される。
しかしながら、被告組合が、昭和五二年一一月四日付内容証明郵便で解雇予告手当の受領を促し、次いで同月一二日原告宅にこれを持参したが受領を拒絶され、同月一七日予告手当相当分の金員を弁済供託したことは当事者間に争いがない。そして、弁論の全趣旨によると、右の予告手当支給の手続は、原告が同年一〇月に、解任決議をした理事会の録音テープ等の証拠保全の申立をし、その決定が同年一一月初めごろ被告組合に送達され、原告が解任を争う姿勢を明らかにしたため、解雇手続の不備に気付いてはじめてされたものであると推認される。そうすると、本件解雇は即時解雇としては効力を生じないが、被告組合が即時解雇にあくまで固執する態度を示しているとまでは認め難いので、原告は解雇の告知を受けた日から三〇日を経過した一〇月二一日をもつて被告組合との雇用関係も終了したものといわなければならない。したがつて、右期間の賃金請求権は、同年一一月一二日に予告手当相当分として原告に弁済の提供があつたもので、その後弁済供託がされているから、右賃金相当分につき有効な弁済供託があつたものとしてこれを被告組合に請求することはできないこととなる。
七　以上のとおりであつて、原告の参事解任及び職員解雇を無効とする理由はないから、これを無効であるとして雇用関係の継続を前提とした原告の給与及び退職金の請求は理由がなく（なお、解雇の効力が生じた昭和五二年一〇月二一日までの賃金請求が弁済供託により失当であることは前述のとおりである。）、また右の解任・解雇が違法であることを前提とする慰藉料及び弁護士費用の請求も失当であるというべきである（なお、前述したとおり、解雇手続に労基法に違反する点があつたことは明らかであるが、その一事をもつて慰藉料の請求を肯定する程度の精神的損害を与えたものとは到底認め難い。）。
第二　昭和五六年（ワ）第五九七号事件について
一　請求原因１、２の事実は当事者間に争いがなく、原告が昭和四八年一二月一八日ごろ現金二八万円を被告組合から受領したこと自体も当事者間に争いがない。二　ところで、右金員については、成立に争いのない乙第二二号証及び原告本人尋問の結果によると、昭和四八年一二月一八日出金伝票上は「不動産斡旋に対する謝礼（理事会の要望に依る）」という名目で、科目としては宅建事業費の中から支出されているが、その実質は、当時被告組合が原告を中心として組合員の土地を東和物産株式会社へ売り渡す仲介業務を行い相当の収益を上げていたことから、特別賞与の性格を持つものとして基本給与の二か月分相当額を原告に支給したものであることが認められる（右認定に反する被告組合代表者《第一回》の供述部分は措信し難い）。
三　ところで、原告は、右金員につき、昭和四八年一〇月の組合理事会において原告に支給する旨の決議がされ、その決議に基づき支給されたものである、と主張するが、被告組合においては、定款により理事の報酬は総代会の決議により決定されることとなつており、右特別報酬について総代会の決議がされたことの主張、立証はないから、原告が専務理事の特別報酬として二八万円を受領したことはたとえ理事会に図つていたとしても違法であるといわざるを得ない。したがつて、原告は右受領金員に相当する額を不法行為に基づく損害賠償金として被告組合に支払うべき責任がある。
そこで、時効の抗弁につき判断するに、本件反訴の提起の時（昭和五六年八月二五日であることが記録上明らかである。）には、既に右二八万円の支給日である昭和四八年一二月一八日から三年を経過しているから、時効中断の主張のない本件においては、主位的請求原因である右損害賠償請求権は時効により消滅したものというべきところ、原告が本訴において右時効を援用したことは当裁判所に顕著であるから、原告の右抗弁は理由がある。
四　次に、予備的請求原因である不当利得返還請求権につき判断するに、右金員は違法な手続で支出されたものであるから、結局法律上の原因がないものであるところ、その利得額について、原告本人の供述中には受領した金員のうち一五万円は被告組合の宅建部の職員及びＡ組合長を含めた旅行の費用に費消したとの供述部分が存するが、被告組合代表者本人の尋問（第二回）の結果によると右旅行が実際に行われたことは認められるものの、原告がその費用のうち一五万円を拠出したことを裏付けるに足る証拠が他に存しないので、前記の原告本人の供述部分はたやすく措信し難く、したがつて原告の利得額は受領額である二八万円と認めるのが相当である。
そして、原告が当時専務理事の立場にあつたことや、右の二八万円も宅建事業費の科目から支出されていることなどから、原告は総代会の決議なくして役員報酬を受領することはできないことを知つていたと推認すべきであるから、右金員を受領した昭和四八年一二月一八日から悪意の受益者として利得額にその支払ずみまでの年五分の割合による利息を付加して被告組合に返還すべき義務があるというべきである。
五　以上のとおりであつて、被告組合の反訴請求は予備的請求につき理由がある。
第三　昭和五五年（ワ）第四〇四号事件について
一　請求原因事実のうち、被告Ｃらが別紙一の解任請求理由を記載した参事解任申立書を作成し、この申立書に基づき組合員の署名を集めたことは、当事者間に争いがない。