（ア）　被控訴人は、控訴人主張の原判決添付別紙（一）付６土地明細の１４の土地は取得しておらず、２ないし１３の土地の取得価額は合計三一一万六〇〇〇円でなく、六七〇万円と伐採人夫賃等五六万一一〇〇円を加えた合計七二六万一一〇〇円であり、株式会社大阪チエシブロック製作所への処分価額一二〇一万〇六〇〇円との差額、四七四万九五〇〇円の譲渡益が発生したと主張し、原審における被控訴人本人尋問の結果及びこれにより成立を認めうる甲第一九号証の二、第三八、三九号証はこれに副うものである。
しかしながら、１４の土地を取得していないとの点については、成立に争いのない甲第二八号証の一、乙第八三号証によると、１３、１４の土地とも昭和三六年一〇月二五日、同月一六日売買を原因として同会社に所有権移転登記が経由されているから、被控訴人がＵから１３の土地と同様１４の土地を取得し同会社に売却したもの（ただし、１４の土地については中間省略登記）と推認することができ、また、２ないし１３の土地及び１４の土地の取得価額については、被控訴人の供述は、他方において右土地のうち昭和三五年期末において引続き所有する土地の価額を認めるなど矛盾する供述をしているのみでなく、預り金の支払明細（甲第一九号証の二）もＪの作成にかかるものであつて、右Ｕ作成の領収証など右取得価額を裏付けるに足りる証拠もないから、たやすく措信できない。（イ）　また、２ないし１４の土地は整地によつて棚卸資産に転化し、その処分価額一二〇一万六〇〇〇円は全額事業所得の収入金額に算入されたものというべきである。なお、被控訴人は４８、４９の土地を五〇〇万円で取得していると主張するが、その取得価額が五〇〇万円であることについてはこれを認めるに足りる証拠はなく、いずれにしても右土地は本件各係争年中継続して被控訴人が所有しているのであるから、純資産額に増減はなく、所得金額に影響を及ぼさないものである。そうすると、土地についても、控訴人主張のとおりであると認めるのが相当である。
（７）　出資金
被控訴人は豊後砂利協同組合及び秋葉砂利株式会社に対する出資金が存在したと主張し、原審における被控訴人本人尋問の結果及びこれによつて成立を認めうる甲第二七号証の一ないし四はこれに副うものであるが、豊後砂利協同組合に対する出資金については裏付けとなる証拠がなく、仮に右各出資金が存在するとしても、被控訴人は本件各係争年中これを所有しているのであるから、純資産額を何ら増減させるものではなく、所得金額に影響を及ぼさないものである。
（８）　預託金
被控訴人はＪに対し昭和三四年末ａ町の山土代金等として三三〇〇万円を預託し、右預託金は、昭和三五年期末には一八五〇万円、昭和三六年期末には九〇〇万円があつたと主張し、前掲甲第一九号証の一、二、原審における被控訴人本人尋問の結果及びこれにより成立を認めうる甲第二〇号証の一、二はこれに副うものである。
しかしながら、前掲乙第一九号証、原審証人Ｎ（第二回）の証言及びこれにより成立を認めうる乙第六八号証の一、二（官署作成部分については成立に争いがない。）によると、右Ｊは本件各係争年の期末において被控訴人に対して債権、債務が存しない旨回答していること、昭和三六年期末において九〇〇万円もの預託金が存するとすれば、被控訴人から借地料、人夫賃、山土代等（昭和三五年中に合計一二二万円、昭和三六年中に七二八万二〇〇〇円）の支払を受ける必要はないことが認められるうえ、三三〇〇万円もの大金を、山土等を購入しない以前に、しかも預り証も受取らずに預託するというようなことは、きわめて不自然であることを考慮すると、右供述は到底信用できず、右甲第一九、二〇号証の各一、二をもつてしても、右預託金の存在の事実を認めるに足りない。右預託金は架空のものというべきである。
（９）　架設材
被控訴人は、昭和三五年期首において架設材（アイビー用木材、四寸角の檜二間もの四本を組合わせてボルトで締めつけて一束としたもので、泥濘地において方向転換する建設機械、トラックの下に敷くもの）六〇〇万円があつたと主張し、原審における被控訴人本人尋問の結果はこれに副うものであるが、右供述内容はきわめて不明確であるうえ、裏付けとなる証拠もなく、信用することができない。
（二）　被控訴人の負債について
本件各係争年である昭和三五年期首、同期末、昭和三六年期末における被控訴人の負債のうち、原判決添付別紙（一）の「負債の部」の２０支払手形、２１未払金、２３割引手形の各科目が控訴人主張のとおりであることは争いがないので、争いのある２２借入金について検討する。
控訴人主張の原判決添付別紙（一）付９借入金明細の１ないし６の金融機関からの借入金については当事者間に争いがないが、被控訴人は、これ以外に同明細の７ないし１２の兄弟、親戚、知人からの借入金があつたと主張するので順次考察する。
（１）　Ａ５からの借入金
被控訴人は、Ａ５から昭和三五年期首において一八五万円の借入金があつたが、同年八月に一〇〇万円、昭和三六年一一月に一〇〇〇万円を借入れ、その返済として、和解調書を作成し、被控訴人所有のａ町ｃｇ番地山林一反三畝歩ほか一二筆の山林（以下「甲土地」という。）を代物弁済した旨及び右Ａ５は右代物弁済で取得した甲土地の一部を鳩タクシー株式会社に、一部を南海電気鉄道株式会社に転売している旨主張し、原本の存在及び成立に争いのない甲第二号証、成立に争いのない甲第五六ないし六三号証、第六四号証の一、弁論の全趣旨により成立を認めうる甲第六五号証、原審証人Ａ５の証言、原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果はこれに副うものである。


ところで、前掲各証拠と前記乙第六三、六四号証の各一、成立に争いのない乙第一、二号証、第五号証、第八四号証の一ないし八、第一一四ないし一一六号証の各一、二によると、右Ａ５は被控訴人の長兄であり、昭和三五年、昭和三六年当時農業を営んでいたが、低額所得着で、被控訴人主張のような多額の貸付資金を保有していたかどうか疑問であること、右和解は昭和四〇年三月二〇日成立し、被控訴人は、右Ａ５に対し一四八五万円及びこれに対する同日以降の利息金の支払義務があることを認め、右債務を担保する目的で甲土地を譲渡し同月三一日限り所有権移転登記手続をする内容になつているところ、甲土地のうち、ｃｇ番地の山林については、被控訴人から右Ａ５に対し、代物弁済その他何らの登記もなされておらず、その余の山林一二筆については同年一一月九日、和解成立前である同年三月一七日代物弁済を原因とする所有権移転登記がなされていること、即決和解申立書の右Ａ５名下の印影と本件各処分に対する異議申立書の被控訴人名下の印影を対照すると、これが全く同一で、かつ、被控訴人氏名四文字が刻された印章によつて顕出されていることが明らかであるから、被控訴人が自己の印章を右Ａ５名下に押捺して即決和解を申立てたものとみられること、被控訴人はその主張の金員を借入れるに際し右Ａ５との間で借用証書すら作成しておらず、利息の約定もなく、担保も提供していないこと、さらに甲土地のうちｂｈ番地、ｉ番地、ｊ番地の山林三筆については、昭和五五年一二月八日錯誤を原因として所有権移転登記の抹消登記がなされ、右Ａ５の転売の交渉等はすべて被控訴人において行つていることが認められ、これらの点からすると、右和解調書は被控訴人主張の借入金が真実存在しないのにかかわらずこれが存在するように仮装されたものとみられないではない。しかしながら、右代物弁済を原因とする所有権移転登記の登記原因の日付が和解成立前の昭和四〇年三月一七日になつているとの点については、和解は成立していないとはいえ、同日の時点で、すでに代物弁済の合意がなされ和解の申立をしていたとみられ、登記申請自体は和解成立後になされているのであるから、とりたてて問題にするほどのことはないし、印章押捺の点についても、司法書士が被控訴人と右Ａ５の印章を混同して押捺したとの被控訴人の弁解もあながち不自然ではなく、また、登記の関係についても、前掲甲第六五号証によると、右Ａ５は、甲土地の一部を売却することによつて被控訴人に対する債権をすべて回収することができたため、甲土地のうち、被控訴人から右Ａ５に対し所有権移転登記が経由されていなかつたｃｇ番地の山林については、被控訴人名義のままとし、右登記が経由されていたｂｈ番地、ｉ番地、ｊ番地の山林三筆については、その登記を抹消して被控訴人名義に戻して精算することとし、昭和五四年四月三日被控訴人との間でその旨の確認書を取り交わしていることが認められるから、とくに不合理な点はなく、なお、若干の疑問点は残るとしても、右Ａ５が長兄に当ること、裁判所の関与のもとに和解調書まで作成していることからすれば、これが仮装されたものであつて、被控訴人の右Ａ５からの借入金を全く架空のものとみるのは相当でなく、被控訴人の右借入金は、被控訴人主張のとおり存在するものと認めるべきである。
（２）　Ｅからの借入金


被控訴人は、Ｅから昭和三五年一〇月に一〇〇〇万円、昭和三六年一一月に一二〇〇万円を借入れ、その返済として、内金九五〇万円については、被控訴人所有のｄ区ｅ町ｋ番地のｌ（現在ｍ区ｎｏ丁目ｋ番のｌ）宅地一八四・九五坪（以下「ｅ町の土地」という。）及びａ町ｃ五七〇番地山林二反一畝歩ほか九筆（以下「乙土地」という。）を代物弁済し、残額一二五〇万円については、これを昭和四〇年一月から昭和四八年一一月までに返済した旨及び右Ｅは代物弁済により取得したｅ町の土地及び乙土地のうち六筆をＩに売却して所有権移転登記を経由し、同人は右各土地を株式会社藤岡組に賃貸している旨主張し、成立に争いのない甲第一号証、第四四号証の一ないし九、乙第三号証の一ないし一〇、当審における被控訴人本人尋問の結果により成立を認めうる甲第五二、五三号証、原審証人Ｅ、同Ｉの各証言、原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果はこれに副うものである。しかしながら、前掲各証拠と成立に争いのない乙第九号証、第六九号証、第七〇、七一号証の各一ないし三、第一一七号証、前記証人Ｅの証言及び弁論の全趣旨により成立を認めうる乙第二七号証の一、二（同号証の二の官署作成部分は成立に争いがない。）によると、Ｅは前記興亜コンクリート工業株式会社の代表者であつて被控訴人とはきわめて親密な間柄であること、ｅ町の土地は、昭和三九年五月三一日代物弁済契約がなされているにもかかわらず、その登記手続の日は昭和四〇年二月二六日となつていて九か月も遅れているうえ、右Ｅから被控訴人の次兄Ｉに対し同年九月一八日、同年八月五日代物弁済を原因とする所有権移転登記がなされているが、当時同人は右Ｅに対し代物弁済の基本となるような債権を有していなかつたこと、乙土地は右Ｅを権利者として昭和三九年六月二七日、同月二〇日代物弁済予約を原因とする所有権移転請求権仮登記、その後昭和四〇年一一月二五日、同月一九日権利放棄を原因とする右仮登記の抹消登記及び同日売買を原因とする右Ｉに対する所有権移転登記が経由されており、乙土地を代物弁済に供したという被控訴人の主張に副わないこと、右各登記は、本件各処分に対する異議申立、審査請求の段階で相前後してなされ、しかもその登記手続は一切被控訴人が行つており、その登記済証は、昭和五二年一一月二五日株式会社藤岡組及び被控訴人に対する租税ほ脱容疑で大阪国税局査察部による強制捜索の際、被控訴人の自宅から発見されて差押えられ、被控訴人がこれを右Ｅや右Ｉに渡すことなく自ら所持、保管していたことが明らかであること、ｅ町の土地上には、株式会社藤岡組所有の同会社大阪支店のビル（鉄筋四階建）が建築されており、控訴人がこのことを指摘して右代物弁済の不存在を主張したのに対し、被控訴人は、これを合理化すべく昭和五九年八月二日に至りはじめてｅ町の土地及び乙土地について右Ｉと同会社間の土地賃貸借契約書を提出したが、約定された賃料（年額合計二二〇万円）を支払つた領収証は全く提出されていないこと、被控訴人はその主張の借入金について借用証書も作成していないばかりか、利息の約定もしておらず、また、右借入金のうち代物弁済により返済した九五〇万円以外に、毎月分割して返済したとする残額一二五〇万円について、その領収証も一切提出していないこと、さらに、右Ｅは大阪国税局の協議団の越本からの照会に対し、昭和三二年被控訴人に五〇〇万円を貸付け、その代物弁済としてｅ町の土地を受領した旨回答しており、被控訴人の代物弁済の主張と矛盾することがいずれも認められ、右認定の事実と成立に争いのない乙第八六ないし九九号証によつて認められる前記租税ほ脱事件の経過、被控訴人の納税に対する法意識、租税回避行為の手口などを併せて考察すると、前記代物弁済、代物弁済予約、売買などの各登記、仮登記、土地賃貸借契約は、いずれも関係者間で話合のうえなされた虚構のものというべきであり、被控訴人は、右Ｅから真実その主張のような金員を借入れたことがないにもかかわらず、あたかもこれを借入れたように登記上の形式を整えるなどの工作をしたものとみるのが相当であつて、被控訴人の右Ｅからの借入金は存在しないものというべきである。
（３）　Ｖからの借入金
被控訴人は、Ｖから昭和三六年中に五〇〇万円を借入れ、昭和三七年一月から昭和四五年四月まで毎月返済したと主張し、原審における被控訴人本人の供述はこれに副うものであるが、官署作成部分の成立に争いがなく、その余の部分については前記証人Ｎの証言により成立を認めうる乙第四号証の一、二、同証言及びこれにより成立を認めうる乙第五六、五七号証によると、右Ｖは石油店（ガソリンスタンド）を経営しているが、その開業にあたつて被控訴人の援助を受けて以来恩義を感じ、被控訴人と親密な間柄にあること、右Ｖは昭和三六年八月当時開業したばかりで自己の営業資金に事欠き、被控訴人に資金を貸与できる状態にはなかつたこと、右借入金については借用証書の作成もなければ利息の支払もなく、毎月の返済金を支払つた領収証も提出されていないばかりでなく、右Ｖは、協議団からの照会に対し、五〇〇万円を被控訴人に貸付けたと控訴人の部下職員らに応答するよう被控訴人から依頼を受けた旨回答していることが認められ、これらの点に照らすと、右本人の供述は措信しがたく、右借入金は、被控訴人が右Ｖに依頼し、真実その事実がないのにあるように仮装した架空のものと認めざるを得ない。
（４）　Ｇからの借入金


被控訴人は、Ｇから昭和三六年中に一七〇万円を借入れ、その返済として、堺市ｐ町東五番地の九（現在ｐ町ｑｒ番地）宅地五五・四一坪（以下「ｐ町の土地」という。）を代物弁済した旨及び右Ｇはｐ町の土地上の倉庫（未登記）を藤栄建設株式会社に賃貸している旨主張し、成立に争いのない甲第三号証、原審における被控訴人本人尋問の結果及びこれにより成立を認めうる甲第三六号証（官署作成部分の成立は争いがない。）、当審における被控訴人本人尋問の結果及びこれにより成立を認めうる甲第五一号証、原審証人Ｗの証言はこれに副うものである。しかしながら、前掲各証拠と、前掲乙第六九号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第八号証の二、成立に争いのない乙第六号証、第八号証の一、第七二号証、官署作成部分については成立に争いがなく、その余の部分については弁論の全趣旨により成立を認めうる乙第七号証によると、Ｇは被控訴人と親戚関係にあり、昭和三六年当時農業に従事していたが、一七〇万円もの金員を貸付ける資金的余裕はなく、協議団からの照会に対し、貸付金を堺市金岡農業協同組合から引出した旨回答しているものの、同組合からは引出した形跡がないこと、右Ｇの妻Ｗは土地の買収代金、補償金などを壷に入れて馬屋の端を掘つて土中に埋めていた旨証言しているが、右買収等を裏付ける証拠がないこと、右貸付に際し借用証書の作成、金利の約定もなく、担保も徴していないこと、被控訴人はｐ町の土地上の倉庫について藤栄建設株式会社との間で賃貸借契約を締結したとして建物賃貸借契約書を提出しているが、前記Ｉと株式会社藤岡組間の土地賃貸借契約書と同様、昭和五九年八月二日に至りはじめて提出されているばかりでなく、右藤栄建設株式会社は、被控訴人の元雇人であるＡ６、Ａ３や弟であるＨらによつて経営されている株式会社藤岡組の子会社であり、約定された賃料（年額五〇万円）を支払つた領収証は全く提出されていないこと、被控訴人は右代物弁済後もｐ町の土地の固定資産税（後に固定資産税相当の賃料の趣旨であると訂正）を支払つていたことを窺わせる供述をしていることが認められ、これらの点からすると、右代物弁済は仮装されたものであつて、右Ｇからの借入金も架空のものと認めるのが相当である。
（５）　Ｉ及びＸからの借入金
被控訴人は、Ｉから昭和三六年中に八〇〇万円を、また、Ｘから同年中に五〇〇万円をそれぞれ借入れた旨主張し、原審証人Ｉの証言、原審における被控訴人本人の供述はこれに副うもののごとくであるが、前掲乙第九号証、成立に争いのない乙第一〇号証と前記証言、供述によると、右Ｉは昭和三六年当時乾物商を営んでいたが、八〇〇万円もの大金を貸付ける資金的余裕はなく、右Ｘは被控訴人の実姉Ｙの夫であるが、同様五〇〇万円もの金員を貸付けるだけの資力はないこと、右貸付に際し借用証書の作成もなければ利息の約定もなく、担保の提供もなされておらず、現在に至るまで返済されていないことが認められるから、前記証言、供述は措信できず、右各借入金もまた、架空のものであるとみるのが相当である。そうすると、被控訴人主張の借入金は、前記Ａ５からの借入金を除いてすべて存在しないものというべきである。
（三）　消費支出額の加算について
控訴人主張の原判決添付刷紙（一）加算のうち２５生活費については当事者間に争いがないから、２４事業用資産の譲渡損失についてみるに、前記（一）の（４）、（５）において認定したとおり、同別紙（一）付４の建設機械明細の１バケツトコンベアは処分されておらず、また、同別紙（一）付５の車両運搬具明細の４５ないし４７の車両は存在していないことが明らかである。被控訴人は、同明細の１２、１３の車両についてその処分価額を争つているから検討するに、成立に争いのない乙第四〇号証の一、二によると、同１２、１３の車両は、同１９の車両と同型式であり、同１９の車両の方が新品であることが認められるから、同１２、１３の車両が同１９の車両より高価に処分されるとは考えられないことを考慮すると、同１２、１３の車両の処分価額も、同１９の車両と同様、少くともこれと同額の九三万二〇〇〇円とするのが相当である。そうすると、同１２、１３の車両の譲渡損失額はいずれも一〇五万〇五七五円となり、車両運搬具分の合計額は五一八万三三五八円、建設機械分を含めた合計額は九七三万四三二三円である。なお、被控訴人は、減算として、土地譲渡益四七四万九五〇〇円を主張するが、その理由のないことは前記（一）の（６）（イ）において認定したとおりである。（四）　被控訴人は、純資産増減法による本件推計課税につき、推計の基礎事実である資産及び負債の増減が確実に把握されていないから許されるべきでないとるる主張する。
しかしながら、本件訴訟の審理の対象は、控訴人の認定した所得金額の存否そのものであるから、控訴人の課税根拠に関する主張、立証も弁論終結に至るまで、随時提出することが許されるのであつて、本件においては、被控訴人の協力がないため把握洩れとなつていた被控訴人の純資産が徐々に判明した結果、控訴人主張の所得金額が大幅に日時の経過とともに増加したのであつて、このことをもつて本件推計課税が合理的でないということはできず、控訴人の主張する純資産増減法における原材料、土地の価額は期首ないし期末の一時点における価額であるから、これが期中における購入価額を反映していないとしても何ら問題ではないし、被控訴人の事業における特殊事情は、本件推計課税における純資産の増減のなかにすでに反映されているとみられるから問題となりえず、本件推計課税の合理性を損なうものではない。
三　以上認定したところによれば、被控訴人の本件各係争年である昭和三五年期首、同期末及び昭和三六年期末における資産から負債を差引いて得られる純資産、右各年における純資産増加額と、これに当該各年の消費支出額を加算した事業所得金額は、別紙記載の額となることは計数上明らかであり、被控訴人の事業所得金額は昭和三五年分二五七二万三六四六円、昭和三六年分四三四八万二八一〇円である。そうすると、控訴人のした昭和三五年分及び昭和三六年分の被控訴人の所得税の本件各更正処分はいずれも右に認定した所得金額の範囲内であつてこれを上廻るものでないから、何らの違法もなく、また、これに伴う本件各過少申告加算税賦課処分もまた違法はないものというべきである。


主　　　　文
第二〇九四号事件について
原判決中第一審被告敗訴の部分を取り消す。
第一審原告Ａの請求を棄却する。
第二二九七号事件について
本件各控訴を棄却する。
訴訟費用は、第一審原告Ａと第一審被告との間では、第一、二審とも同第一審原告の負担とし、第一審原告有限会社西芳家具工業と第一審被告との間では控訴費用を同第一審原告の負担とする。
事　　　　実
第一審原告ら訴訟代理人は、第二二九七号事件につき「原判決中第一審原告ら敗訴の部分を取り消す。第一審被告は、第一審原告Ａに対し金五〇万円、第一審原告有限会社西芳家具工業に対し金六万円及びこれらに対する昭和五一年五月一四日又は昭和五三年九月二三日から各支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも第一審被告の負担とする。」との判決及び仮執行の宣言を求め、第二〇九四号事件につき控訴棄却の判決を求めた。第一審被告指定代理人は、第二〇九四号事件につき「原判決中第一審被告敗訴の部分を取り消す。第一審原告Ａの請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも第一審原告Ａの負担とする。」との判決を求め、第二二九七号事件につき控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上及び法律上の陳述並びに証拠の関係は、次に付加するほか、原判決の事実摘示（原判決七丁裏五行目「予盾調整」を「矛盾調整」に改め、九丁表一二行目「九月一〇日」及び同一三行目「六月二〇日ないし二一日」を「中」に改め、九丁裏六、七行目「一三日から同年一二月六日までの間、」を「から同年一二月にかけて」に改め、一三丁表八行目「Ｂ」を「Ｂら」に改める。）と同一であるから、これを引用する。
（第一審原告ら訴訟代理人の陳述）
一　通告処分に瑕疵がある場合に救済方法がないというのは不合理である。通告処分の性質が、犯則者と国との間における一種の私和を認めたものであるならば、私人間の和解と異なるところはなく、裁判上の和解でさえ錯誤により無効とされる場合があるのであり、また、通告の旨が履行されないときは刑事事件として裁判で犯則の事実が審理されることとなるが、刑事裁判自体再審事由があれば救済されるのである。このような観点からみると、通告処分が無効である場合（犯則行為でないものに対する通告、犯則者でない者に対する通告等）、通告自体が不存在である場合、刑事訴訟法第四三五条第四号から第六号までに相当するような事由がある場合、通告の旨を履行するについて錯誤があつた場合、課税処分の一部又は全部が取り消され、犯則行為に該る事実がなかつたとされた場合等一定の事由がある場合には、救済されるべきである。
二　しかして、通告処分につき当該公務員に故意又は過失があれば国家賠償を求めることができ、正義公平の見地から国が罰金相当額の金銭を保持する合理性がなければ、不当利得返還を求め得るというべきである。
三　第一審被告が主張するところは、救済の範囲が余りにも狭すぎるし、行政行為の公定力の理論をそのまま通告処分に導入するのは不当である。
（第一審被告指定代理人の陳述）
通告を受けた者は、その旨を履行するかどうか自由に決し得るのであるから、履行した以上通告の効力を争い得ないのが原則であり、通告処分を行う権限を有しない者がした通告である場合、通告の基礎となつた事実が全く不存在である場合等通告を当然無効とすべき重大かつ明白な瑕疵がある場合以外は、通告処分の無効を理由として損害賠償請求又は不当利得返還請求をすることはできないというべきである。
理　　　　由
一　請求原因１から３までの事実は、当事者間に争いがない。ところで、国税犯則取締法による本件通告は、国税局長又は税務署長（以下「国税局長等」という。）が間接国税に関する犯則事件の調査により犯則の心証を得た場合に、犯則者に通告の旨を履行する資力がないと認められるとき又は情状が懲役刑に処すべきものと思料されるときを除き、罰金相当額等を納付すべき旨を通告するものであつて、犯則者が通告を受けた日から二〇日以内にこれを履行しないときは、検察官に告発の手続をとるべきものとされ、その場合には、公訴の提起により刑事手続において通告の対象となつた犯則事実について審理裁判されるが、犯則者が通告の旨を履行した場合には、同一事件について公訴の提起を受けることがないとされている。国税犯則取締法上、通告に係る金員の納付については、これを強制する手段はなく、通告の旨を履行するか否かは、犯則者の自由意思にまかせられているのであつて、この点からみると、通告処分は、一種の行政処分ではあるが、抗告訴訟の対象とはならないと解するのが相当である。


国税犯則取締法第一四条第一項によれば、国税局長等は、犯則の心証を得たときは通告処分をすべきものとし、犯則事実の客観的存在をその要件とはしていない。しかし、犯則の心証は調査を前提としていることや通告処分の目的、効果から考えると、国税局長等が犯則の心証を得ることがもつともであるという客観的事情が存在することが通告処分の実質的要件であると考えられる。したがつて、通告の時において、調査の結果に照らして犯則の心証を得たことに客観的合理性があれば、犯則事実が存在しなかつたとしても、通告処分は適法というべきであり、通告処分が違法・無効とされるのは、通告の時における判断資料に照らして当該判断に合理的根拠を欠くという極めて例外的な場合に限局されるものと解すべきである。　二そこで、まず、第一審原告らの国家賠償請求について判断する。長野税務署長が、昭和五一年四月二六日付けで第一審原告会社に対して昭和四六年二月から昭和四九年一〇月までの間のうち四二か月分の物品税を三九四万七九〇〇円とする更正又は決定及び加算税を三九万三一〇〇円とする賦課決定をしたが、関東信越国税不服審判所長の昭和五二年一二月二二日付け裁決では、原処分の課税標準額算出の過程における原価計算の一部に第一審原告ら指摘のような誤りほかの誤りがあつたため、本税四一万四八〇〇円、加算税三万四八〇〇円のみが維持され、本税三五六万一一〇〇円、加算税三五万八三〇〇円が取り消されたこと、本件通告に係るほ脱額のうち裁決て維持されたと認められるものが原判決別表「裁決後の額に対応する額」欄記載のとおり、第一審原告Ａ分が二二万二〇〇円、第一審原告会社分が三万二三〇〇円てあることは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一ないし第三、第五号証、乙第一、第二、第四ないし第七号証、原審証人Ｃの証言により真正に成立したと認める乙第三号証、同証人及び原審証人Ｂの証言並びに第一審原告会社代表者兼第一審原告Ａの原審における本人供述（第一、二回）を総合すると、第一審被告の請求原因に対する答弁４の（１）及び（２）の事実（このうち、前記当事者間に争いのない部分を除く。）がすべて認められるほか、第一審原告Ａは第一審原告会社の物品税を免れる目的て、昭和四六年一月ころから同年七月ころまでに移出した婚礼セツト家具中の和たんすを非課税物品てある総桐製と偽り、同年七月ころ以降は、各婚礼セツト家具一セツトのほかに他の物品を抱き合せて一セツトとし、その抱合せ物品の価格を通常の取引価格より高価にして婚礼セツト家具の価格を操作し、和たんすの価格が課税最低限度未満になるようにしたこと、第一審原告Ａが本件物品税調査に対して不満や異議を述べるようになつたのは本件通告処分、課税処分（特に、後者）を受けてからであり、長野税務署間税第二部門統括国税調査官Ｂ、同税務署長に面接するなどして不満を訴えたところ、通告の旨を履行しなければ検察官に告発せざるを得ないこと、通告の旨を履行しても課税処分について不服申立てをし、それが容れられればその分の物品税は返還されることを告げられ、当時通告と課税処分の違いを十分理解していなかつた第一審原告Ａは、不服申立てが容れられれば支払つた金員はすべて返還されると思い込み、納付期限経過後の昭和五一年五月一四日通告の旨を履行したこと、昭和五一年四月二六日付けで第一審原告会社に対して長野税務署長がした昭和四六年二月から昭和四九年一〇月までの間のうち四二か月分の物品税を三九四万七九〇〇円とする更正又は決定及び加算税を三九万三一〇〇円とする賦課決定処分は、本件物品税のほ脱に関して関東信越国税局が調査した資料の送付を受け、右資料に基づいてしたものであることが認められ、右認定に反する前記Ａの原審における本人供述（第一、二回）の一部は前掲各証拠に照らして措信しない。
以上認定の事実によれば、本件通告と課税処分の基礎資料は共通であり、課税処分の対象となつた事実の一部が本件通告に係る犯則事案とされた関係にあることとなり、その課税処分の一部が取り消されたことからすると、これに対応する犯則事実は存在せず、原判決別紙「裁決後の額に対応する額」欄記載の分が存在したものと認めるのが相当である。


しかしながら、更に前掲各証拠を総合すると、関東信越国税局収税官吏は、本件調査においてはすべて第一審原告Ａが記載したメモを基礎として婚礼セシト家具の各構成品について材積計算をしたか、その過程において右Ａは第一審原告会社の従業員の意見も聴いていること、製品についての使用材料を従業員が記録している事実はないこと、本件調査の過程において整理たんす及び下駄箱に栃の突板を使用している旨の申出が第一審原告Ａから出された事実はなかつたこと、材積計算書の確認後原価計算書作成までの間に、第一審原告Ａから和たんすの栃の突板使用枚数二・五枚では不足である旨の申出により材積計算上二・五枚としていたのを原価計算上四枚と改めたものであること、原価計算については、当時第一審原告会社の経理を担当していたＤ税理士の意見として、算定方法を了承する旨の発言があつたことが認められ、右認定に反する前記Ａの原審における本人供述（第一、二回）の一部は前掲各証拠に照らして措信できず、これら認定の事実と前記認定事実とを併せると、長野税務署収税官吏、関東信越国税局収税官吏の調査及び証憑集取の手続はいずれも適法であり、右調査の結果は各種証憑書類のほか第一審原告会社の代表取締役たる第一審原告Ａの供述等に依拠するものであり、特に原価計算についてはその経理担当のＤ税理士の了承まで得ているものであり、関東信越国税局長は同国税局収税官吏から右調査の報告を受け、本件通告に係る犯則事実の心証を得て適式の手続によつて本件通告を行つたと認められるから、本件通告処分は手続上適法であり、通告時における関東信越国税局長の犯則の心証には合理性があるというべきである。本件通告と共通の資料に基づく課税処分が後に裁決により一部取り消されたため、これに対応する犯則事実が存在しなかつたとせざるを得ないことは前示のとおりであるけれども、前掲各証拠（Ａの本人供述（第一、二回）を除く。）によれば、第一審原告Ａは審査請求の段階では本件通告前の調査時における供述等をかなりの部分にわたつて翻していることが認められ、一方、本件通告における事前調査及び心証形成の経緯が右のとおりである以上、右課税処分が後に一部取り消されたからといつて、本件通告時における関東信越国税局長の犯則の心証の合理性を動かすことはできない。
第一審原告らは、第一審原告Ａに第一審原告会社の物品税をほ脱する故意はなかつたので本件通告に係る犯則事実は不存在である旨主張するが、前記認定事実によれば、ほ脱の故意があつたことは明らかである。また、長野税務署の収税官吏であるＢらの本件通告についての説明内容は前記認定のとおりであるところ、これによれば、その説明や指導に誤りがあつたとすることはできない。したがつて、本件通告処分には第一審原告ら主張のような違法事由があると認めることはできず、第一審原告らの国家賠償請求は理由がない。<要旨>三　次に、第一審原告らの不当利得返還請求について判断する。</要旨>第一審原告らは、法律上の原因がないという要件につき、まず本件通告が無効であることを主張するけれども、本件通告には何ら違法の点がないこと、特に課税処分が後に一部取り消されたためこれに対応する犯則事実が存在しなかつたとせざるを得ない事情があつても、なおその部分をも含めて本件通告の適法性が失われないことは、右二において詳しく説示したとおりであるから、本件通告を無効とすべき余地はなく、したがつて、第一審原告らの右主張は採用することができない。なお、右の一部取り消された課税処分に対応する犯則事実を除外すれば、原判決別表「裁決後の額に対応する額」欄記載の分が犯則事実として存在したことになるところ、そのほ脱額は、第一審原告Ａ分が二六か月で合計二二万二〇〇円、第一審原告会社分が五か月で合計三万二三〇〇円であるから、その処断刑たる罰金額を算定すると、第一審原告Ａについては一三〇〇万円以下、第一審原告会社については二五〇万円以下となる（物品税法第二九条・第四四条第一項第一号・第四七条第一項、刑法第四八条第二項参照）。そうすると、本件通告のうち、一部取り消された課税処分に対応する分は無効とすべきではないかという点を問題にしてみたところで、その対応関係を明らかにすることができないのみならず、関東信越国税局長としては、その分を除外しても、右の処断刑たる罰金額の範囲内で第一審原告らに対して通告すべき罰金相当額を定め得るのであり、その裁量の範囲内である本件罰金相当額等の納付が法律上の原因を欠くということにはならないというべきである。なお、第一審原告らは、通告の旨を履行するについて錯誤があつたと主張し、第一審原告Ａが、課税処分に対する不服申立てが容れられれば本件通告に従つて納付した金員も返還されると思い込んでいたことは前記認定のとおりであるが、他方、長野税務署間税第二部門統括調査官Ｂらが通告について第一審原告Ａに説明した内容は、通告と課税処分とは別のものであること、通告の旨を履行するかどうかは第一審原告らの自由な選択にまかされ、これを履行すれば公訴権消滅の効果が生じること、通告に不服であれば国税局長の告発をまつて裁判所で争うことができ、課税に不服であれば不服申立てによつて国税不服審判所で争うことができること、通告についてはこれを履行し、課税処分についてだけ争うこともできるなどであることも既に認定したとおりであるから、右Ｂの説明や指導に誤りがあつたとはいえず、通告に基づく罰金相当額等の金員の納付について錯誤の理論が適用されるとしても、第一審原告Ａの右の錯誤は動機の錯誤に過ぎないし、納付された金員の全部が法律上の原因を欠くことにならない以上、右の錯誤は行為の結果に影響を及ぼすものではない。　また、第一審原告らは、通告処分に瑕疵がある場合の救済について当審においても種々主張するが、独自の見解であつて、採用できない。以上のとおりであるから、第一審原告らの不当利得返還請求もまた理由がない。四　以上のとおりであるから、第一審原告らの本訴請求は失当として棄却すべきものである。
よつて、第二〇九四号事件について本件控訴は理由があるから右と異なる原判決の第一審被告敗訴の部分を取り消して第一審原告Ａの請求を棄却し、第二二九七号事件について本件控訴は理由がないから失当として棄却することとし、訴訟費用の負担については、第一審原告Ａと第一審被告との間では民事訴訟法第九六条及び第八九条を、第一審原告有限会社西芳家具工業と第一審被告との間では同法第九五条及び第八九条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
原告らの各請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は原告らに対し、それぞれ別紙債権目録（一）及び（二）中の「請求債権額」欄記載の各金員及びこれに対する昭和五九年五月二七日から各完済に至るまで、それぞれ年六分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　第一項につき仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
原告らは、昭和五八年二月ないし三月当時いずれも被告（当時の名称は「日本国有鉄道」である。）の職員であり、そのうち別紙原告目録（一）記載の原告らは当時東京北鉄道管理局池袋電車区（以下単に「池袋電車区」という。）において、同目録（二）記載の原告らは当時東京南鉄道管理局蒲田電車区（以下単に「蒲田電車区」という。）において、それぞれ別紙債権目録（一）及び（二）中の「職名」欄記載の各職務に従事していたものであるが、被告は、原告らに対し、昭和五九年三月二〇日に支給すべき三月分賃金から別紙債権目録（一）及び（二）中の「請求債権額」欄記載の金員を減額控除して、残額を支給した。よつて、原告らは、被告に対し、雇用契約に基づき減額にかかる別紙債権目録（一）及び（二）中の「請求債権額」欄記載の金員及びこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和五九年五月二七日から各完済に至るまで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因事実は全部認める。
三　抗弁
当時池袋電車区に勤務していた別紙原告目録（一）記載の原告らの勤務時間は日勤である八時三〇分から一七時五分までであり、蒲田電車区に勤務していた同（二）記載の原告らの勤務時間は日勤である八時二五分から一七時までであつたが、昭和五八年二月一六日から同月二八日までの間、（以下「本件洗身入浴当時」という。）池袋電車区においては、一六時三五分から一七時五分まで、蒲田電車区においては、一六時三〇分から一七時までの各就業時間内に、別紙賃金減額一覧表欠務時間内訳欄記載のとおり洗身施設で洗身入浴したため、被告は、その間、原告らが被告の指揮監督から離脱したものとして、当時施行にかかる職員賃金基準規程二三〇条、二一五条に基づき、洗身入浴に要した時間の合計が三〇分以上一時間三〇分未満の者については一時間分の、一時間三〇分以上二時間三〇分未満の者については二時間分の賃金を減額することとし、原告らに支給すべき三月分の賃金から、その主張にかかる金員を控除したものである。
四　抗弁に対する認否
抗弁事実は全部認める。
五　再抗弁
１　洗身入浴についての労使慣行
（一）　原告らが昭和五八年二月ないし三月当時従事していた作業内容と身体汚染
の程度
（１）　原告らの作業内容
①　池袋電車区は、山手線、赤羽線を受持ち線区とし、その業務の一つとして、後記の交番検査、臨時検査及び仕業検査並びにこれに対応する修繕業務を行つていた。また蒲田電車区は、京浜東北線、根岸線、横浜線を受持ち線区とし、その業務の一つとして、後記の交番検査、台車検査、臨時検査及び仕業検査並びにこれに対応する修繕業務を行つていた。
原告らは右各受持ち線区の電車の点検、保守等を業務とするものであり、原告らのうち車両検査係及び車両検査長は主として電車の検査業務に、車両検修係は主として電車の異常ないし不良箇所及び機器の修繕業務にそれぞれ従事していたものである。
②　原告らの車両の検査及び修繕の業務は、所定の運行を終えてあるいは臨時に、電車区内に留置されている車両につき、被告の定める作業内規に従つて行われるもので、その内容は以下のとおりである。
（ア）　交番検査
通常六〇日間使用ないし三万キロメートル走行ごとにパンタグラフ等の特定主要機器につき分解等をして、細部の状態及び作用について検査、修繕を行うものである。
（イ）　台車検査
通常一二か月使用ないし二〇万キロメートル走行ごとに、台車を電車本体から切り離して、主電動機、ブレーキ装置等の特定主要機器を取り外し又は解体のうえ、細部について検査、修繕を行うものである。
（ウ）　臨時検査
以上のような定期検査のほか、車両の故障発生に対応して検査、修繕を行うものである。
（２）　検査、修繕等の作業と身体汚染
①　交番検査における身体汚染状況
（ア）　気吹作業
電車発動機や主電動機フイルターなどに付着した粉塵類を気吹き（圧搾空気を利用して機器や台車に付着した塵埃などを吹き飛ばすこと）する際、粉塵や塵埃が飛び散り、顔や頭髪を汚染するほか、襟口や袖口から粉塵等が衣服内にも侵入して身体に付着し、ヘルメツトとマスクを着用していても、汚れを防止できない。（イ）　上回り電気機器、戸ジメ、車体の検査修繕作業電車内の塵埃を吸い込んだ羅紗製の椅子を取り外したり、ドアエンジン部分の椅子の下に多量にたまつたごみ等を取り除いたり、油の付着した戸車についたごみを払うなどの作業のため、顔、身体に汚れが付着する。しかも夏は発汗が著しく身体汚染の程度が高い。
（ウ）　台車・走り装置機械一般の検査修繕作業
台車の制輪子の取替作業は、もぐり込むような形になり中腰で作業しなければならないため周辺機器に接触し、そこには電車走行中の塵埃や制輪子が摩耗した粉塵が付着しており、これらによる身体汚染が避けられない。デスク制輪子の取替作業は、車体の下にもぐり込んで台車の下で上を見ながら行う作業のため、顔面に塵埃や粉塵が舞い落ち、また襟口や袖口から衣服内にも粉塵等が入り込むのである。
台車周辺の空気ホースの取替作業は、床下と台車の極めて狭い空間に身体を入れ、腹ばいになつて作業を行うため、身体の汚染も著しいものがある。また、台車部分に使用された各ピン回り、各給油口に給油する作業では、油の汚れが身体に付着するとともに、周辺機器に接触することにより塵埃や粉塵が身体に付着することになる。
（エ）　パンタグラフ検査修繕作業


この作業は、検査庫の屋根に近い地上約四メートルのところで行うものであるが、夏には検査庫のスレート屋根が高温となるため、発汗が著しくなる。また、油類による汚れも著しい。
（オ）　主制御器等床下電気機器、回転機の検査修繕作業主制御装置の検査修繕作業は、銅粉が収納箱に付着しており、清掃・検査作業時に銅粉が舞い、身体に付着する。
主抵抗器の点検作業は、電車走行中高温になる抵抗器を冷却するため外気を取り入れるので装置内に塵埃等が付着しており、清掃・点検作業時に身体が汚染される。
電動発電機及び空気圧縮電動機の検査修繕作業は、いずれも床下の作業であり、周辺の塵埃が身体に付着する。
主電動機の内部清掃、刷子の取替作業は、特に夏は内部温度が高温であるため、発汗が激しい。そのうえ下からの作業に加えて、上からの作業は床下と主電動機の狭い空間にもぐり込み主電動機に腹ばいになるようにして行うため、塵埃付着と発汗とで身体の汚染は著しい。
②　台車検査における身体汚染状況
（ア）　車体と台車を切り離す作業
この作業は、身体を車体と台車の狭いすき間にもぐり込ませ、台車を抱くようにして作業をしなければならないため、埃、油、電車各機器の銅・銀などの摩耗粉、制輪子レジンの摩耗粉などにより、顔、鼻、耳の中、あるいは首筋、頭髪等の身体の汚染を免れない。しかも、夏場は発汗が著しく、当然身体全体の汚れもひどくなる。
また、ピツト（地面を掘り下げたところ）に入つて作業を行うため塵埃など付着物を身体に浴び、インパクト（圧搾空気を使いボルトやナツトを取りつけ又は取り外しに用いる機具）を使用する際には、圧搾空気が漏れたり、インパクトの先が強烈な勢いで回転するために、飛散する車体や台車の付着物や地面の埃を身体に浴びる。
（イ）　モーター、台車枠及び車輪を取り外す作業
台車からモーター等を取り外すのにインパクトを使用するため、前記（ア）と同様に飛散する粉塵を浴びる。
（ウ）　モーターの解体作業と清掃
インパクトを使用してモーター各部に取り付けられているボルト及びナツト類をはずすために、前記（ア）と同様に飛散する粉塵を浴びる。
（エ）　モーターの気吹きによる清掃
モーター清掃のため、モーターを排塵室に入れ圧搾空気を使用して気吹きをし、モーターに付着した塵埃などを吹き飛ばすので、この時に大量の埃、特に刷子の粉塵を浴びる。
（オ）　台車枠の清掃と点検
台車各部の清掃、点検を、気吹き及びワイヤーブラシを使用して行うため、粉塵を浴び、また、給油等のため機械油により身体に油が付着する。
（二）　勤務時間内の洗身慣行の存在
（１）　前記のように車両検査・修繕業務による身体の汚染が著しいものであつたため、被告も全国各地の電車区、機関区等において洗身洗浄のための浴場施設を設置すると共に作業終了後、退区時刻前に浴場施設を利用して身体を洗浄することを認めてきたのであり、各電車区等の作業行程も、右のような労使慣行に従つて組み立てられてきた。このように、勤務時間内に身体の汚染を洗浄することは、長年にわたり労使慣行として定着していたのである。
（２）　原告らの勤務する池袋電車区、蒲田電車区においても、以下のとおり、長年にわたつて、勤務時間内の終業時刻三〇分前から洗身を行うことが労使慣行として定着していたものである。
①　池袋電車区
池袋電車区においては、大正末期に電車区が開設されて以来、終業時刻の三〇分前から洗身施設で身体汚染を洗浄してから退区することが行われてきた。同電車区における原告らの具体的勤務時間は、八時三〇分出勤、更衣を含む一〇分間の作業準備の後点呼を受けて作業に入り、検査・修繕作業及び記録整理、職場清掃等はすべて一六時三〇分までに終了するよう作業行程が組まれ、一六時三五分から洗身、一七時五分に退区という勤務体制であり、一六時三五分には洗身時間の開始を知らせるため構内にチヤイムを鳴らし、それに従つて日勤者は洗身を行つてきたのである。そして、この様な勤務体制についての労使慣行は、昭和五四年六月三〇日に池袋電車区長と国労池袋電車区分会長との交渉により文書で確認されている。
②　蒲田電車区
蒲田電車区においては、既に昭和二〇年代から、終業時刻の三〇分前から洗身施設で身体汚染を洗身して退区することが行われてきた。同電車区における原告らの具体的勤務時間は、八時二五分出勤、一七時退区と定められているが、検査・修繕作業及び記録整理、職場清掃等はすべて一六時三〇分までに終了するよう作業行程が組まれ、一六時三〇分から洗身を行つていたものであり、同時刻になるとチヤイムを鳴らし、洗身時間の開始を知らせていた。そして、作業行程表にも一六時三〇分以降の洗身が明記されていた時期もあつた。
（三）　本件労使慣行の合理性
（１）　洗身の必要性
原告ら車両検査、検修係員らの担当する交番検査や台車検査等の業務が身体の著しい汚染を伴うものであることは、前記（一）に述べたとおりであり、この様な原告らの身体汚染の実態からすれば、原告らは作業終了後は身体を洗浄しなければ、公衆に触れあるいは交通機関を利用して帰宅することは困難であり、また、身体汚染の洗浄は原告らの衛生保持上も必要不可欠であり、したがつて、原告らが作業終了後に洗身を行うことが必要であることは明白である。
（２）　実情から見た合理性


まず、池袋電車区、蒲田電車区のいずれにおいても洗身設備と人員の関係から見て全員が洗身を完了するまで相当の時間を必要とせざるを得ない。この点からも、作業ダイヤ終了後の一六時三〇分（蒲田電車区）ないし一六時三五分以降（池袋電車区）に順次洗身を行うことはまつたく自然なことである。次に、原告らは勤務上の作業があるのにそれを放置して洗身を行つている訳ではなく、これらの電車区においては、夕方のラツシユ時までに電車を間に合わせるためという業務上の必要性から、そもそも検査・修繕作業及び記録整理、職場清掃等はすべて終業時刻の三〇分ないし三五分前までに終了するよう作業行程が組まれており、その後の時間はいわば退区準備時間として行程が組まれ、洗身以外は囲碁や将棋をしたり、テレビを見るとか雑談をするなどして過ごしている時間である。原告らはこのような時間を利用して、洗身を行つていたというにすぎない。さらに、突発事故等の緊急事態が原告らの洗身時間帯に生起することは実際には滅多にないことであるが、仮にそのような事態がたまたまその時間帯に生じたとしても、泊り勤務の者が臨時検査や故障車にも充分対応できるのである。（３）　以上のとおり、原告ら車両検査・検修係員が、終業時間前の勤務時間内に洗身を行うことは、その作業内容、衛生上の必要、勤務形態、通勤事情などの諸条件から生まれた必然性、合理性を有するものである。被告自身このような実情を熟知し、勤務時間内の洗身を慣行として長年にわたつて認めてきたのである。
（四）　本件労使慣行の法的効力
（１）　本件労使慣行は、労働契約の基本要素である労働時間に関する慣行であり、労使双方の合意及びその内容を明示した作業行程表等によつて洗身開始時刻が具体的に特定され、被告の管理の下に実施されていたものである。かかる労使慣行は、労使双方の明示の合意に裏付けられ、労働契約の基本要素である労働時間に関する極めて具体的な内容を有しているが故に、原告らと被告との間の労働契約の内容となつていた。すなわち、原告らと被告との間の労働契約において、作業終了後の手持ち時間帯における終業時刻三〇分前からの洗身時間は労働時間とされていたのである。
（２）　被告における労働時間は職種等の違いによつて多種多様で、始業・終業時刻についても各職種ごとに定められており、池袋電車区と蒲田電車区の始業・終業時刻も同一ではない。各電車区における始業・終業時刻やその起算点、終了点に関する事項は就業規則を具体化したもの、もしくは就業規則の細則ともいえる電車区長作成の作業行程表によつて職員に明示されているのである。このように、本件労使慣行は、その内容が作業行程表に明示されており、また、始業・終業時刻を記載して一日の労働時間を定める就業規則の規定を具体化する就業上の規範としての性格を持つていることからして、就業規則と同様の法的効力を有し、労使双方を拘束しているのである。
２　洗身時間についての労働協約
（一）　別紙原告目録（一）記載の原告らは、国鉄労働組合（以下単に「国労」という。）東京地方本部新橋支部池袋電車区分会に属する組合員であつた。（二）　昭和五四年六月三〇日、池袋電車区において、当時の国労池袋電車区分会長Ａと池袋電車区長Ｂとの間において、一六時三五分から洗身を含む退区準備を開始し一七時五分に退区する旨を確認した「標準作業行程表作成に伴う確認」と題する文書が取り交わされ、さらに昭和五六年一〇月二八日、当時の同区長と同分会長との間で再度右確認の内容を遵守する旨の合意がなされた。（三）　昭和五四年六月三〇日になされた前記確認は、被告と国労との間において締結された昭和四三年四月一日付けの「現場協議に関する協約」の「現場協議については、当該現場の労働条件に関する事項であつて、当該現場でなければ解決し難いもの及び当該現場で協議することが適当なものについて協議する。」との条項に基づいて、現場協議の結果成立したものである。
（四）　ところで、始業及び終業時刻の具体的定め、休憩時間、手待ち時間などの勤務時間の具体的配分は当該現業機関の昀高責任者である現場長たる電車区長の権限に属することであり、同区長は、右権限に基づき、現場協議の結果勤務時間内の洗身を承認したものである。したがつて、右合意は法律上有効に成立した労働協約（以下「本件協約」という。）である。
（五）　本件協約は本件賃金減額措置時において有効に存続していたもので、被告は右協約に拘束されていたものであるから、本件賃金減額措置は協約上承認されている時間内洗身を分会の同意なく一方的に否認するものとして、右協約の規範的効力に反し無効である。
六　再抗弁に対する認否
１（一）　再抗弁１（一）（１）の事実は認める。
（二）　同１（一）（２）の事実は否認する。
（三）　同１（二）（１）の事実のうち、被告が電車区や機関区等に浴場施設を設置していることは認めるが、その余は争う。
（四）　同１（二）（２）の事実のうち、冒頭部分は争い、①は池袋電車区が大正末期に開設されたこと、同区において日勤勤務者の勤務時間が、八時三〇分出勤、一七時五分退区と定められていること、過去に一六時三五分にチヤイムを鳴らしたことがあることはいずれも認めるが、その余は争い、②は蒲田電車区において日勤勤務者の勤務時間が、八時二五分出勤、一七時退区と定められていること、過去に一六時三〇分にチヤイムを鳴らしたことがあることはいずれも認めるが、その余は争う。
（五）　同１（三）、（四）の事実及び主張はいずれも争う。
（六）（１）　原告らの汚染の程度
原告らの作業は通常一般的に著しい汚染を伴うものではなく、現にかかる作業は、従来から被告においてはもとより、他の私企業においても、「汚染職」としての取扱いはなされていない。すなわち、原告らが主張する程度の作業による身体汚染の実態は、被告の職場に限定された特殊なものではなく、一般私企業における工場等の現業作業職場において通常に見られるものであり、これらの企業においては、かかる汚染の除去は、顔、手足の洗浄及び衣服の更衣等によつて十分対処され、勤務時間内洗身入浴などはおよそ考えられない。そして、他の私鉄において、原告らと同様の業務に従事している者に対し、勤務時間内洗身入浴を容認している例はない。ただ、被告においても、特段の事情により異常な身体の汚染が発生したような場合には、特に勤務時間内入浴洗身を許可する取扱いの余地を認めており、そのような事情のない場合に、通常一般的に勤務時間内入浴洗身を容認すべき合理性、必要性は何ら存しない。
（２）　勤務時間内洗身入浴の違法性


被告の職員は、本件洗身入浴当時日本国有鉄道法三二条及び日本国有鉄道就業規則一四、一五条によつて、勤務時間が明確に規定され、さらに、同就業規則四、五条において、服務について規定し、法令及び業務上の規定に従い誠実に職務を遂行するとともに、全力をあげて職務に専念しなければならないとされている。したがつて、本件のように勤務時間内に洗身入浴することは被告の指揮監督からの離脱にほかならず、勤務時間の趣旨を否定するとともに、右服務の基準に関する法規に抵触する違法行為で、とうてい許容できない。
のみならず、被告の現業機関である駅、機関区、電車区及び保線区等は、列車の運行に直接関係のある職場であるところから、突発事故等の緊急事態が発生した場合には、早急に措置を求められることがあり、その場合は、関係職員は、直ちに事故の復旧及び列車の運行にかかるそれぞれの担当作業に従事しなければならないから、勤務時間内に洗身入浴することは、右緊急事態に直ちに対応することができないことになり、被告の業務の正常な運営に支障をきたす虞れがある。それゆえ、かかる違法な行為はたとえそれが事実上継続反覆されていたからといつて、慣行として成立する余地はない。
２（一）　同２（一）の事実は認める。
（二）　同２（二）の事実のうち、「標準作業行程表作成に伴う確認」と題する文書の存在することは認めるが、その余は争う。
（三）　同２（三）ないし（五）の事実及び主張はいずれも争う。（四）　本件池袋電車区における勤務時間内の洗身入浴を認める労使間の確認は実質上勤務時間の短縮にほかならず、かかる措置は、現場機関の長である本件池袋電車区長の権限に属する事項でないことは明白である。
原告らは、右確認は「現場協議に関する協約」に基づき合意されたものとして正当であると主張しているが、右協約においても、現場協議において取り扱いうる事項については「当該現場長の権限と責任の範囲外の事項……を除く」（第七条但書）ことが明記されており、右池袋電車区における前記合意が同区長の権限外の事項として、本来現場協議の対象となりえないことは明らかである。また、右確認は、当時の現場協議等における労働組合の圧力に基づき現場の実態を事実上反映せしめられたものにすぎず、勤務時間内洗身入浴についてその効力を認める論拠にはなりえない。したがって、本件確認を有効な労働協約と解する余地はない。
七　再々抗弁
１　勤務時間内洗身入浴の是正
仮に、勤務時間内における洗身入浴について原告ら主張の労使慣行もしくはいわゆる慣行的事実が成立ないし存在したとしても、それはいずれもすでに破棄ないし是正されている。
被告は、昭和三九年以降毎年赤字を計上していたが、昭和五五年に至り一兆円を超える赤字を計上するなど未曾有の経営危機に直面していたところ、昭和五六年秋の第九五回臨時国会（いわゆる行革国会）において、被告の職場管理の実態が集中的に取り上げられ、いわゆるヤミ休暇、ヤミ手当など社会常識を逸脱した悪慣行、ヤミ協定の実態が指摘され、これら不当な実態の早急な是正が強く求められるに至つた。そこで、被告は職場秩序の是正をすべく、昭和五七年三月四日に原告らが所属する池袋及び蒲田の各電車区を所轄する東京北及び東京南の各鉄道管理局長において、国労東京地方本部に対し、被告の現状及び正常な労使関係確保の必要性を説いて、勤務時間内洗身入浴による勤務時間の不遵守を是正し、実働を充実すること等の具体的項目を指摘して、それらの是正及び職場規律の確立を求めた。さらに、右勤務時間内洗身入浴を含む被告の職場規律の乱れについては、昭和五七年七月三〇日の第二次臨時行政調査会基本答申や同年九月二四日の閣議決定においてヤミ協定や悪慣行の是正や職場協議制度の適正な運営に関する措置が求められ、被告はその早急な是正への努力を重ね、勤務時間内洗身入浴についても前記各鉄道管理局の労働課長から国労東京地方本部へ、また各電車区においても区長から右組合分会に対して、それぞれ繰り返し是正を求めたが、勤務時間内洗身入浴については、是正の効果が認められなかつたため、特に同年八月二三日に前記各鉄道管理局の労働課長が国労東京地方本部企画部長に対し、その是正を強く求めたのである。
このような被告における是正の努力の結果、全国的には是正の顕著な効果が認められたが、本件各電車区においては現場管理者の努力にもかかわらず依然としてその是正は進まず、国労は昭和五七年九月二二日に国労闘争指示第一一号を発するなどして違法な勤務時間内洗身入浴に固執した。
右のような経過において、被告の前記各鉄道管理局はこのような職場規律に違反する勤務時間内洗身入浴をいつまでも放置しえないので、これを是正するために、昭和五八年一月二六日に各鉄道管理局の運転部長が国労東京地方本部法対部長に対し、二月上旬から是正を徹底する旨を通知し、同年二月七日に各局総務部長が右地方本部に対し重ねて同旨の通告を行った。そして、各現場においては、同月八日ころから、業務用掲示板や浴場入口等に「入浴は勤務時間外に限り許可する。」等の掲示をして職員への周知方を徹底し、また、点呼の際にも同趣旨の指示を繰り返してその是正に努めたが、容易に改善されなかつた。そこで、点呼及び作業指示の際に、更に右是正の必要性を徹底させると共に、同月一六日以降に勤務時間内洗身入浴を強行するものについては、管理者の現認を得たうえ、不就労時間について賃金減額措置を実施することを決定し、実行したものである。したがつて、過去において原告主張のような労使慣行等が成立していたとしても、本件洗身入浴が行われた時点においては、右慣行はすでに明示的に破棄されていたものである。
以上要するに、昭和五七年三月四日に当時東京北及び同南の各管理局長が、原告らが所属する国労東京地方本部に対し、勤務時間に関する規律を確保するため、その具体的是正項目の一つとして勤務時間内洗身入浴の不当性を指摘した申し入れを行い、さらに、同年八月二三日に右各管理局の労働課長が右組合に対し、是正が遅れている五項目の一つとして、重ねてその是正を求める旨通告し、本件池袋及び蒲田の各電車区においても繰り返しその是正を強く求めてきたのである。このように被告は、国労に対して、それまでの悪慣行を廃し、勤務時間内の洗身入浴を許容しえないことを明確に繰り返し通告していたのであるから、勤務時間内における洗身入浴につき労使慣行が成立していたとしても、あるいはまたいわゆる慣行的事実が存在していたとしてもそれはすでに破棄されていたものといわざるを得ない。
２　現場協議に関する協約の失効
原告ら主張にかかる右協約は、その終期を昭和五三年一一月三〇日とするものであるから、同日その効力を失つたものである。したがつて、右協約に依拠する本件協約は無効である。


八　再々抗弁に対する認否及び反論
１　認否
再々抗弁事実はいずれも否認する。
２　反論
（一）　被告は日本国有鉄道法三二条の規定を勤務時間内洗身が違法であるとの根拠にあげるが、同条そのものは勤務時間を明確に規定したというものではなく、一般的、抽象的に、法令及び被告の定める業務上の規定の遵守義務を定め、また、職務専念義務を規定するにとどまるものである。そして、右職務専念義務の規定の性格は、被告と同職員との関係が私法上の労働契約関係であることからしても、労働契約上の当然の義務を一般的、抽象的に確認したものにすぎない。したがって、労働契約の在り方、就労の方法等について、労使間協議で取り決めたり、慣行によつて行うことを何ら否定するものではないのである。
そもそも作業終了後の具体的な業務指示のない時間に洗身を行うことにつき、職務専念義務規定違反を言うこと自体実情にまつたくそぐわない主張である。また、右時間帯に洗身を行うことを現場長が認めてきたことは、本件勤務時間内洗身について職務専念義務違反を問うものではないことを明確にしてきたものであつた。したがつて、原告らの勤務時間内洗身は右職務専念義務規定に何ら違反するものではない。
なお、被告は勤務時間内の洗身が日本国有鉄道就業規則四条にも反して違法であると主張する。しかし、右就業規則四条の規定の意味についても、右に述べた日本国有鉄道法三二条の規定と同様に解することができ、原告らの勤務時間内の洗身が右就業規則四条の規定に反する違法行為であるとの被告の主張は失当である。（二）　次に、被告は右就業規則一四条、同一五条によつて勤務時間が規定されていることを、勤務時間内の洗身が違法であるとの根拠にあげている。しかし、被告の右主張は、労働基準法及び就業規則の意義を没却した不当極まりないものといわねばならない。被告が定める就業規則は労働条件の昀低基準を定めるものであるから、慣行の内容が労働者にとつて就業規則より有利な場合は慣行が優先するのであり、そうした慣行が右就業規則に反するもので無効になるということはありえない。
また、被告は勤務時間内の洗身が右就業規則五条の規定に違反するとも主張するが、右に述べたと同様の理由により右被告の主張は失当である。（三）　再抗弁１（四）（２）で述べたように、勤務時間内洗身の本件労使慣行は、実質的に就業規則としての法的効力を有していたのであるから、これを変更するためには労働基準法九〇条に準じて労働組合の意見を聴かなければならないことはもちろんのこと、本件労使慣行破棄による勤務時間内洗身の禁止は、労働者の既得の権利を奪い労働者に不利益な労働条件を一方的に課するものであるから、本件労使慣行の変更が合理的なものである場合に限り、許されるというべきであり、変更が合理的なものであるか否かの判断にあたつては、変更の内容及び必要性、変更により労働者の被る不利益の程度、不利益変更に伴う代償措置の有無、労使交渉の経過等の諸事情を考慮すべきである。
しかるに、本件労使慣行破棄による勤務時間内洗身の禁止は、手続面においても内容面においてもとうてい合理的なものということはできず、違法不当なものである。第一に、被告は、本件労使慣行の変更について、労使交渉を行わず、現場の労働組合の意見を聴くという手続きもとらずに、一方的な通告によつて勤務時間内洗身を禁止している。第二に、本件労使慣行を変更する業務上の必要性は皆無であり、勤務時間内洗身の禁止は全く不合理な負担と不利益を労働者に課するものである。第三に、本件労使慣行破棄により労働者の既得の権利が奪われ労働条件が不利益に変更されるにもかかわらず、その代償措置は何らとられていない。したがつて、本件労使慣行破棄による勤務時間内洗身の禁止措置は、原告らに対し効力を生じない。
第三　証拠（省略）
理　　　由


一　請求原因事実及び抗弁事実はいずれも当事者間に争いがない。二　原告ら主張にかかる洗身入浴についての労使慣行の存否について判断する。１　先ず池袋及び蒲田両電車区における洗身入浴の実態について検討する。（一）　成立に争いのない甲第一、第二号証、原本の存在及びその成立につき争いのない甲第一七、第一八号証、証人Ｃ、同Ｄの各証言並びに弁論の全趣旨を総合すると、池袋電車区においては遅くとも昭和四八年ころから、日勤者たる検査長、検査係員、検修係員は、当日の具体的作業内容のいかんを問わず、退区時間の三〇分前である一六時三五分から被告が設置した洗身入浴施設で洗身入浴を行つていたが、後記認定の経緯で昭和五八年二月八日ころに池袋電車区長によつてこれを禁止されるまで原告らに対し直接に洗身入浴を禁止する措置はとられていなかつたこと、昭和五四年七月当時、池袋電車区における日勤者の勤務時間は、本件洗身入浴当時と同様八時三〇分から一七時五分までと定められていたが、交番検査の作業日程を具体的に定めた池袋電車区長作成の交番検査標準作業日程表には、当日の担務のいかんを問わず一六時三五分ころまでに工具整理、日報作成を含めすべての作業を終了するように定められており、しかも昭和五七年一〇月ころまではその合図として一六時三五分に始業、終業時刻等と同様ベルまたはチヤイムが鳴らされていたこと、また昭和五四年六月三〇日に前記行程表を作成するに際し当時の池袋電車区長Ｂと国労池袋電車区分会長Ａとの間において、作業行程について、日勤者につき一六時三〇分から三五分までの間に終了点検を行い、一六時三五分から一七時五分までの間に洗身入浴を含む退区準備を行うことが確認されており、さらに、昭和五六年一〇月二八日には当時の池袋電車区長Ｅと前記分会長Ａとの間において、右洗身入浴時間等を含む同日までの確認事項を遵守する旨の確認が行われていること、以上の事実が認められる。右事実を総合すると、池袋電車区においては、遅くとも昭和四八年以降同電車区長が日勤者たる検査長、検査係員及び検修係員に対し、当日の具体的作業内容のいかんを問わず、時間内である一六時三五分から一七時五分までの間、洗身入浴を認めていたものといわなければならない。（二）　成立に争いのない甲第一一、第一二号証、証人Ｆ、同Ｄの各証言及び弁論の全趣旨を総合すると、蒲田電車区においても、遅くとも昭和三五年ころから、日勤者たる検査長、検査係員、検修係員は、当日の具体的作業内容のいかんを問わず、退区時間の約三〇分前である一六時三〇分から洗身入浴を行つていたが、後記認定の経緯で昭和五八年二月八日ころに蒲田電車区長によつてこれを禁止されるまで、原告らに対し直接に洗身入浴を禁止する措置はとられていなかつたこと、昭和四四年七月当時及び昭和五五年一〇月当時蒲田電車区における日勤者の勤務時間は本件洗身入浴当時と同様に八時二五分から一七時五分までと定められていたが、蒲田電車区長作成にかかる前記と同趣旨の交番検査作業行程表には担務のいかんを問わず一六時三〇分ころまでに工具整理、日誌記録整理を含めすべての作業を終了するように定められており、殊に昭和四四年七月一日に作成された行程表には一六時三〇分から一七時までの間に点呼入浴と記載されていること、しかも池袋電車区と同様昭和五七年一〇月ころまではその合図として一六時三〇分にベル又はチヤイムが鳴らされていたこと、以上の事実が認められる。そして右各事実を総合すると、蒲田電車区においても、遅くとも昭和三五年以降同電車区長が日勤者たる検査長、検査係員及び検修係員に対し、当日の具体的作業内容のいかんを問わず、勤務時間内である一六時三〇分から一七時までの間、洗身入浴を認めていたものといわなければならない。
２　そこで、右のような勤務時間内の洗身入浴が本件洗身入浴当時労使双方に対して拘束力を有する慣行となつていたか否かにつき検討する。成立に争いのない乙第一号証及び証人Ｄの証言によれば、遅くとも昭和三三年一一月以降本件洗身入浴当時まで、被告の就業規則一四、一五条には、日勤者に勤務時間につき、始業時刻は八時三〇分、終業時刻は一七時と定められ、業務その他の都合により一時間以内の繰上げ又は繰下げが認められていたほかは、勤務時間そのものを短縮することができる旨の規定は設けられていないことが明らかである。ところで、勤務時間内の洗身入浴は、通常労務の提供を不可能ならしめ、洗身入浴者は、その間被告の指揮監督から離脱することになるから、勤務時間内の洗身入浴を認めた池袋、蒲田両電車区長の前記取扱いは単なる就業時間の繰上げ、繰下げとは異なり勤務時間を事実上短縮することになり、したがつて、右取扱いは前記就業規則に抵触することになるものといわなければならない。３　そこで、池袋、蒲田両電車区長による前記取扱いが就業規則の右規定を変更する効力を有するものであるか否か、すなわち右取扱いが労使慣行としての効力を有するか否かについて検討する。
（一）　労使慣行は、それが労働契約の内容となる場合には労働契約としての、就業規則ないし労働協約の解釈基準等としてそれらと一体のものとなるときは就業規則、労働協約としての効力を持つものと解され、その成立のためには、同種行為又は事実が長期間反覆継続されていること、当事者が明示的にこれによることを排斥していないこと及び当該労働条件についてその内容を決定しうる権限を有し、あるいはその取扱いについて一定の裁量権を有するものが、規範意識を有していたことを要するものというべきである。したがつて、当該取扱いが就業規則の規定と抵触する場合において、右取扱いが労使慣行となり得るためには、右就業規則を制定改廃する権限を有するものか、あるいは実質上これと同視し得る者が、当該慣行について規範意識を有していたことを要することになる。したがつて、仮に、右のような権限を有しない者が勤務時間を短縮する取扱いをしたとしても、前記権限を有する者がこれを是認しない限り、右取扱いは就業規則に抵触するものとして法的効力を有する慣行となるものではない。そうすると、かかる者によつて勤務時間の短縮が実施され、それが相当期間に亘り反覆継続していたとしても、これをもつて労使双方を拘束しうる労使慣行が成立していたものということはできない。（二）　そこで、池袋、蒲田電車区長が勤務時間を短縮する権限を付与されていたか否かについて検討する。


成立に争いのない甲第一四号証、第一九号証及び証人Ｄの証言によれば、池袋電車区長は昭和五七年五月一日当時において、助役、事務掛、電車運転手等合計三九六名の部下を擁して、これを指揮監督し、蒲田電車区長は昭和五八年二月一日当時において、池袋電車区同様合計四一六名の部下を指揮監督して、それぞれ両電車区における運転業務、検査業務等の所轄業務を遂行していたことが認められるけれども、右証言によれば、電車区長には前記就業規則を改廃あるいは変更し得る権限までは付与されていないこと、したがつて勤務時間を短縮しうる権限を付与されていないことが明らかである。そうすると、両電車区長が前記のように勤務時間内の洗身入浴を認め、右洗身入浴が長期間に亘つて反覆継続していたとしても、就業規則を制定改廃し得る者がこれを明示又は黙示に是認しない限り、法的効力を有する慣行が成立していたものと言うことはできない。
（三）　そこで、右権限を有するものが両電車区長の右取扱いを是認していたか否かについて検討する。
証人Ｄの証言によれば、被告は、池袋、蒲田両電車区において勤務時間内の洗身入浴が開始されたころから、右事実を認識していたことが認められ、また右証言に後記４認定事実を併せ考慮すると、被告は少なくとも昭和五六年一一月ころまでは殆ど見るべき措置をとることもなく、池袋電車区においては約八年間、蒲田電車区においては約二〇年間に亘り右勤務時間内の洗身入浴を放置していたことが明らかである。したがつて、右放置が黙示的に両電車区長の前記取扱いを容認していたものであるとみられるならば、前記洗身入浴は右のとおり相当長期間に亘つて反覆継続しているから、これが労使双方を拘束する効力を有する労使慣行として成立していたと考えられないわけではない。
そこで被告が本件勤務時間内における洗身人浴を容認していたか否かについて検討する。原告らは、原告らが本件洗身入浴当時従事していた作業は著しい身体汚染を伴うものであり、勤務時間内における洗身入浴が、原告らの健康維持等からみて必要不可欠なものであつたことなどを根拠として被告はこれを容認して来たものであり、したがつて右洗身入浴は労使慣行となつていた旨主張する。よつて先ず右作業に伴う身体汚染の程度等について検討する。池袋、蒲田の両電車区において原告らが昭和五八年二月ないし三月当時従事していた作業内容については当事者間に争いがない。成立に争いのない甲第一一、第一二、第一四、第一五号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第一八号証、証人Ｃの証言により昭和五九年一一月一五日に池袋電車区における作業状況を撮影した写真であることが認められる甲第三号証、証人Ｆの証言により昭和五九年九月下旬及び一一月一日に蒲田電車区台車検査作業場内における作業状況を撮影した写真であることが認められる甲第四号証並びに右各証言、弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
（１）　交番検査の作業状況と身体汚染
交番検査の作業には、気吹作業、上回り電気機器、戸ジメ、車体の検査修繕作業、台車走り装置機械一般の検査修繕作業、パンタグラフ検査修繕作業、主制御器、床下電気機器、回転機の検査修繕作業、絶縁測定作業、昀終確認検査等があり、（ア）特に気吹作業を行う場合には、圧縮空気を利用して電動発電器、空気圧縮電動機フイルター等の機器に付着した塵埃等を吹き飛ばすため、マスクやヘルメツトをしていても塵埃、油等により露出している顔、手足を汚染することが多く、（イ）台車走り装置機械一般の検査修繕作業の際には制輪子（ブレーキ）の摩耗した粉塵、給油作業により、右粉塵、油が身体に付着することがあり、空気ホースの取替え作業には腹ばいになる必要があるため汚染の程度が高いこと、（ウ）また主制御装置等の検査修繕作業により銅粉が付着し、空気圧縮電動機の検査修繕作業、主電動機内部の清掃の際には高温に伴う発汗により汚染の程度が高くなること、（エ）その他車体、パンタグラフの各検査修繕作業の際にも顔面、手足に汚染を生ずることが認められる。
（２）　台車検査の作業状況と身体汚染
台車検査は車体を持ち上げて、台車そのものをモーターも含めて解体して各部を検査、修繕し、その後組み立てるものである。その内容は、車体と台車を切り離す作業、台車からモーター、台車枠及び車輪を取り外す作業、モーターの解体作業と清掃、モーターの気吹きによる清掃作業、台車枠の清掃と点検作業、車軸から軸箱を取り外す作業及び車軸の清掃、検査作業等があり、（ア）車体と台車を切り離す作業、台車からモーター、車輪を取り外す作業にはインパクトを使用するため各機器の銅、銀の摩耗粉が飛散し、顔面、毛髪が汚染することがあり、（イ）モーターの解体作業にはインパクトを使用し、さらに気吹きを行うため身体が汚染すること、（ウ）台車枠の清掃、車軸の清掃、検査の際には気吹きを行い、軽油を使用したりするため塵埃や油により身体の露出部が汚染することが認められる。右のとおり、本件検査、修繕等の作業はその内容により汚染の程度に差があるが、一般的には交番検査より台車検査の方が身体汚染の程度が高く、また気吹き作業やインパクトを使用する作業では、塵埃、砂塵、油などにより衣服及び露出している顔や手足が相当程度汚れるものとはいいうる。しかしながら、これらの作業が全般的に著しい汚染を伴うものであるとまではいい難く、その汚染の除去は、顔、手足の洗浄及び衣服の更衣等によつて十分可能なものである。のみならず、証人Ｄの証言により真正に成立したものと認められる乙第一五ないし第二一号証の各一、二によると、小田急電鉄株式会社等在京鉄道七社は、いずれも企業内に洗身入浴施設を設置しているにもかかわらず、原告らと職務内容を同じくする作業員に対して勤務時間内の洗身入浴を許可していない事実が認められる。しかして、前記争いのない事実及び前記認定の事実にこの事実を併せ考えると交番検査のみに従事する池袋電車区所属の原告らよりも、交番検査及び台車検査に従事する蒲田電車区所属の原告らの身体汚染の程度がやや高いとはいい得るが、そのいずれにおいても、本件洗身入浴当時原告らが従事していた作業が勤務時間内の洗身入浴を許さなければならないほどの著しい汚染を伴うものであつたということはできない。
証人Ｆ、同Ｃの各証言中右認定に反する部分は措信しない。なお、労働安全衛生規則六二五条は、事業者に対し、身体を汚染する恐れのある業務に労働者を従事させるときは、洗身設備の設置及び用具の備え付けを義務付けてはいるが、右規定は必ずしもかかる設備の勤務時間内における使用を義務付けるものではないから、右条項が存在することを理由として、勤務時間内の洗身入浴を正当化することはできない。


また、原告らは、池袋電車区においては一六時三五分以後、蒲田電車区においては一六時三〇分以後は退区準備時間であり、原告らはその時間を利用して洗身入浴をしただけであり、さらに、仮に洗身入浴時間帯に緊急事態が生じた場合には泊り勤務者がこれに対処し得るから右洗身入浴に不合理な点はない旨主張するが、退区準備時間中といえども原告らが被告の指揮命令系統からの離脱を許されないことは多言を要しないところであり、また泊り勤務者が緊急事態に対処し得たとしても、原告らがその職務を果たさなかつたことになることに変りはないから、原告らの右主張は失当である。
そうすると、原告らの従事する作業が著しい身体汚染を伴うものであり、勤務時間内の洗身入浴が必要不可欠なものであつたことなどを理由とする原告らの主張はその前提を欠くことになり、理由がない。
他に被告が勤務時間内における洗身入浴を容認していたことを認めるに足りる証拠はない。
のみならず、証人Ｄの証言に弁論の全趣旨を総合すると、勤務時間内における洗身入浴が開始されたころより、被告は右洗身入浴が就業規則に抵触するものであり、早急にこれを是正しなければならないものと考えていたが、当時被告においては、業務命令系統の整備等、勤務時間内の入浴問題の是正に先立つて緊急に是正しなければならない問題があつたことや、当時の被告における昀大の労働組合である国労との紛争をできる限り避けるための配慮から前記昭和五六年一一月ころまで特別の措置をとらなかつたものであることが認められる。したがつて、被告が、勤務時間内の洗身入浴を認めた両電車区長の前記措置を明示または黙示に承認していたということは未だできない。
（四）　以上の次第で、池袋、蒲田両電車区長において勤務時間内の洗身入浴を認め、それに従つて右両電車区に勤務する原告ら従業員が相当期間に亘り慣行的に勤務時間内の洗身入浴を繰り返していたとしても、本件洗身入浴当時右両電車区において勤務時間内における洗身入浴が法的効力を有する労使慣行として成立していたものということはできない。
４　しかしながら、勤務時間内の洗身入浴につき被告は右のように違法の認識を有していたとはいえ、長年に亘り劾果的な対策もとらないままこれを放置して来たこともまた既述のとおりであり、いわば慣行的事実が存在していたといい得ないわけではなく、かかる経緯に鑑みると被告において右洗身入浴に対し賃金控除の措置をとるのであれば、右洗身入浴が違法なものであることを原告ら従業員に周知せしめる必要があつたものといわなければならない。そこで被告が右につき適切な措置をとつたか否かについて検討する。
成立に争いのない乙第二号証、第三〇号証、第四〇号証、証人Ｄの証言により真正に成立したものと認められる乙第三号証の一、第四ないし第一四号証、第二三号証の一、二、第三一号証の一、二、第三二、第三三号証、第三八号証の一、二、第三九号証、第四一号証、第四三号証、証人Ｄの証言に弁論の全趣旨を総合すると、被告は、前記３（三）記載のとおり勤務時間内の洗身入浴を就業規則に抵触する違法なものと認識し、昭和五四年当時から改善策を検討してはいたが、前記のように被告においては当時入浴問題に先立つて緊急に解決しなければならない問題があり、かつまた職場における労使の力関係もあつて効果的な措置を採れないまま推移するうち、昭和五六年九月に召集された第九五回臨時国会において、勤務時間内の洗身入浴を含む被告の職場規律の乱れが指摘され、かつその是正が強く求められたことや、報道機関をはじめ各方面からの批判が加えられるに至つたため、昭和五六年一一月九日に被告の本社職員局長が各地方の被告の業務を統括する各鉄道管理局長等に宛て、違法な慣行の廃止等職場規律の確立のため是正措置を講ずるよう求め、昭和五七年三月四日には東京南及び北の両鉄道管理局長が国労をはじめとする各組合の執行委員長に対し、勤務時間等に関する違法な慣行の廃止、改善についてその協力方を求めていること、さらに、被告は、同月四日の運輸大臣の指示を受けて、同月五日職場規律の総点検と是正を下部の管理機関に指示したところ、右点検の結果、同月当時勤務時間内の洗身入浴が行われていた事業所は全事業所の三八パーセントにあたる一六七七か所に及んでおり、是正の効果が不十分であつたこと、そこで、同年八月二三日には東京東、南、北の各鉄道管理局の労働課長が国労東京地方本部等に対し、規律是正の遅れている五項目の一として勤務時間内の洗身入浴を挙げ強くその是正を求めていること、しかしながら、その結果は被告の意図したほどではなく、同年九月の時点でも勤務時間内に洗身入浴を行つていた事業所は五八三か所に及んでいたばかりか、同月二二日には国労が国労闘争指示第一一号を発するなどして勤務時間内の洗身入浴に固執し、勤務時間内の洗身入浴を廃止しようとする被告の方針と対決する姿勢をより明確に打ち出したこと、そこで、昭和五八年一月には前記各鉄道管理局の運転部長が、また同年二月には同総務部長が、国労東京地方本部に対し勤務時間内の洗身入浴の是正を求め、さらに本件両電車区長等において原告ら職員に対し点呼時等に右是正を訴えるとともに、同月八日ころから浴場入口等に同月一六日以降は勤務時間外に限り洗身入浴を許可する旨の掲示をしたこと、しかしなお勤務時間内に洗身入浴する者が絶えなかつたため、同月一八日右同様勤務時間内の洗身入浴を強く禁止するとともに、同日洗身入浴者があれば、翌一九日以降一六時から一七時又は一七時五分までの間入浴施設に鎖錠する旨の告知を、次いで同月二二日には一三時から一七時又は一七時五分まで入浴施設に鎖錠する旨の告知をそれぞれ掲示し、さらに池袋電車区においては、同月二五日、三月四日にも重ねて勤務時間内の洗身入浴を禁止する旨の告知を掲示し、蒲田電車区においても、二月二四日、三月四日、同月九日に同趣旨の掲示をしたこと、以上の事実が認められる。


しかして、昭和五六年後半から昭和五八年二月初めまでに被告が勤務時間内の洗身入浴に対してとつた措置は右の二月八日ころ以降の原告ら従業員に対する直接の告知を除いては、すべて関係機関に対する命令ないしは指示、国労を含む各労働組合に対する要求ないし要望にとどまるというべきであつて、本件のような賃金控除の警告のための措置としては十分なものとはいい難いところである。しかしながら、また右認定事実によれば、被告は、遅くとも昭和五八年二月八日ころには原告らに対し直接同月一六日以降における勤務時間内の洗身入浴を禁止する旨告知しており、右告知は、その内容から見て賃金控除を行うための警告として欠けるところはないものといわなければならない。しかるに、原告らは、被告の右警告を無視し、既述のとおり勤務時間内における洗身入浴を強行したのであるから、被告がその主張にかかる賃金控除の措置をとつたとしても不当ではない。５　なお、原告らは、勤務時間内の洗身入浴は労使慣行であるにもかかわらず、被告は、何らの合理的理由もないままこれを禁止し、また右禁止につき労働組合の意見を徴すべきであるにかかわらず、かかる措置をとつていない等と主張するが、右洗身入浴が未だ労使慣行に至つていないことは前述のとおりであるから、本件洗身入浴が労使慣行であることを前提とする原告らの主張はその余の点につき判断するまでもなく理由がない。
のみならず、被告は前記のように昭和五七年三月四日以来繰り返し勤務時間内における洗身入浴の是正を求め、昭和五八年二月一六日以降は明確にこれを禁止していることが明らかであり、また勤務時間内の洗身入浴はその必要性が少なく、就業規定に抵触するものであること前述のとおりであるから、これが是正を求めることは合理的理由があるといわなければならない。
６　以上説示のとおり、勤務時間内における洗身入浴は未だ労使双方を拘束する慣行となつていたとはいえないから、右洗身入浴が労使慣行であることを前提とする原告らのその余の主張はその余の点を検討するまでもなく理由がない。三　次に、池袋電車区における洗身時間についての労働協約の成否について判断する。
成立に争いのない甲第一、第二号証及び証人Ｃの証言によれば、池袋電車区においては、昭和五四年六月三〇日に当時の池袋電車区長Ｂと国労池袋電車区分会長Ａとの間で前記勤務時間内の洗身入浴を認める「標準作業行程表作成に伴う確認」と題する書面が取り交わされ、昭和五六年一〇月二八日には当時の池袋電車区長Ｅと池袋電車区分会長Ａとの間で従来の勤務時間内の洗身入浴を認めることを確認する旨の「確認」と題する書面が取り交わされたことが認められる。しかしながら、本来、労働協約は協約締結権限を有する者によつて締結されなければ、その効力を有しないことは言うまでもないところである。
そこで、右池袋電車区長二名が右労働協約を締結する権限を有していたか否かにつき検討するに、同区長らに就業規則を制定改廃する権限が付与されていなかつたことはさきに認定したとおりである。そしてまた、被告が同区長らに対し、実質的に就業規則の改正をもたらすことになる労働協約の締結権限についても、これを付与したことを認めるに足りる証拠はない。したがつて、同区長が前記確認書に署名押印し、前記のような確認を行つたからといつて、右確認が労働協約としての効力を持つものではない。
なお、原告らは、この点に関し、勤務時間の具体的配分は現場長たる池袋電車区長の権限に属するものであり、勤務時間内における洗身入浴を認めるか否かは、勤務時間の具体的配分にかかる事項であるが、かかる事項については、前記現場協議に関する協約七条により、電車区長に契約締結権限が付与されていた旨主張する。そして、成立に争いのない甲第七、第八号証によると、被告と国労との間において昭和四三年四月一日に締結された現場協議に関する協約七条には「現場協議においては、当該現場の労働条件に関する事項であつて、当該現場でなければ解決し難いもの及び当該現場で協議することが適当なものについて協議する。」と規定されており、しかも原告ら主張にかかる確認は、池袋電車区における労働時間に関するものであるから、現場協議に関する協約七条にいう当該現場の労働条件に関する事項ということができ、池袋電車区長が原告ら主張にかかる確認を交わす権限を有していたかのごとく解されないわけではない。しかしながら、他方同条但書には「当該現場の長の権限と責任の範囲外の事項、苦情処理手続の取扱事項及び労働安全衛生委員会に付議されている事項を除く。」と規定されており、勤務時間内の洗身入浴が就業規則に抵触するものであること及び池袋電車区長が勤務時間を短縮する権限を有しないことは前記のとおりであるから、右権限が同区長に属することを前提とする原告らの主張は理由がない。したがつて、本件各確認を有効な労働協約ないし労使間の協議ということはできない。
四　以上の次第で、原告らの請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条、九三条一項を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　福井厚士　畔柳正義　酒井正史）
原告目録（一）、（二）、債権目録（省略）
（別紙）賃金減額一覧表
＜０７７２９－００１＞
＜０７７２９－００２＞
＜０７７２９－００３＞


主　　　文
一　被告大昇物産株式会社は、その製造、販売に係る寿司（持ち帰り用）の包装袋、包装紙に別紙標章目録二の（一）、（二）記載の標章を付し、右寿司に関する広告に右標章を付して展示又は頒布してはならない。
二　被告大昇物産株式会社は、その製造、販売に係る寿司（持ち帰り用）を別紙包装標章目録記載の標章を付した包装袋に入れたり包装紙で包装して譲渡してはならない。
三　原告に対し、被告大昇物産株式会社及び同【Ａ】は、各自、金三六七二万円、被告【Ｂ】は金一三二六万円及び右各金員に対する昭和六三年八月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
四　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
五　訴訟費用は、これを三分し、その一を被告らの負担とし、その余を原告の負担とする。
六　この判決の第一ないし第三項は仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
Ａ　不正競争防止法違反に基づく請求（昭和五九年（ワ）第五四七三号事件、昭和六一年（ワ）第二三六七号事件）
１　被告大昇物産株式会社（以下「被告会社」という。）は、その製造、販売に係る寿司（持ち帰り用及び店内飲食用）の容器、包装、広告等に別紙表示目録二の（一）、（二）記載の表示を使用し、又は右表示を使用した寿司（同）を販売してはならない。
２　被告会社は、その所有に係る前項記載の表示を付した寿司（同）の容器及び包装を廃棄し、その所有に係る広告から右表示を抹消せよ。３　原告に対し、被告会社及び同【Ａ】は連帯して金三億〇六〇〇万円、被告【Ｂ】は右被告両名と連帯して右金員の内金一億一二〇〇万円、及び右各金員に対する昭和六三年八月一日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　仮執行の宣言
Ｂ　商標権侵害に基づく請求（昭和五九年（ワ）第五四七三号事件）１　被告会社は、その製造、販売に係る寿司（持ち帰り用）の容器、包装、広告等に別紙標章目録二の（一）、（二）記載の標章を使用してはならない。
２　被告会社は、
包装に前項記載の標章を付した寿司（持ち帰り用）を譲渡し、又は譲渡のために展示してはならない。
３　原告に対し、被告会社及び被告【Ａ】は、連帯して、金三六七二万円、被告【Ｂ】は右両名と連帯して右金員の内一三二六万円及び右各金員に対する昭和六三年八月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
Ａ　不正競争防止法違反に基づく請求
１　原告の営業と表示
（一）　原告は、寿司飲食店の経営を業とする会社であり、「元禄寿司」又は「元禄寿し」なる文字を用いた表示（別紙表示目録一の（一）、（二）記載の各表示を含む。以下「本件表示」という。）を、原告の製造、販売に係る寿司の商品表示及び営業表示として使用して、寿司飲食店を営んでいる。（二）　原告は、その代表者【Ｃ】（以下「【Ｃ】」という。）が個人営業として、昭和二二年九月に東大阪市二条通りに寿司飲食店を開店したのを最初として、その後、昭和三〇年四月に布施本店、昭和三七年四月に道頓堀店、昭和三八年四月に梅田店、昭和四一年五月に布施駅前店と順次開店して承継、発展させ、現在では大阪府下に一一店舗を有している。
（三）　原告の右寿司飲食店は、原告代表者【Ｃ】の考案（昭和三五年二月二〇日実用新案登録出額、同三七年七月二四日公告、同三七年一二月六日登録、第五七九七七六号。以下「本件考案」という。）に係る回転式の「コンベヤ附調理食台」（以下単に「食台」という。）を設置して、出来上がった寿司がコンベヤーに載って客席の前のカウンターの上を移動していく販売方式によるものである。
２　被告会社の営業と表示
一方、被告会社も、別紙店舗一覧表記載の店舗において、食台を設置し、寿司の容器、包装、広告等に別紙表示目録二の（一）、（二）記載の表示（以下「被告表示」という。）を使用して、直営及びフランチヤイズ方式により寿司飲食及び持ち帰り寿司販売の営業を行つている。
３　本件表示の周知性
しかるところ、原告の営業は、前記のとおり新たに考案された食台を使用し、それによつて省力化と価格の引き下げを可能にし、寿司という伝統食の外食産業化を初めて可能にした画期的なものであつた。そこで、原告の右営業は、これを始めた直後から新聞、雑誌に取り上げられ、本件表示は、昭和三七年頃には、原告の商品と営業を表示するものとして全国的に広く認識されるに至つた。さらに、原告は、昭和四五年には右寿司飲食店を日本万国博覧会（以下「万国博」と略す。）に出店し、これが新聞にも取り上げられ、本件表示は、周知を越えて著名になつた。なお、北陸地方における本件表示の周知性が、被告会社の被告表示を用いた営業活動の結果に負うところがあるとしても、それは、被告会社が、原告から本件表示使用の再許諾権限を与えられていた訴外株式会社元禄（旧商号「株式会社教育用品センター」、以下「訴外元禄」という。）をフランチヤイザーとするフランチヤイズ契約により本件表示を使用することを許諾されていたことによるものであるから、右周知性は本件表示の本来の主体である原告に帰属する。
４　本件表示と被告表示の類似性


本件表示と被告表示は、いずれも前記各店舗で販売する持ち帰り寿司の容器、包装、広告等に使用されるときは、商品表示となり、右各店舗での営業のために使用されるときは、営業表示となるものである。そして、本件表示の要部は、いうまでもなく「元禄」の部分にあるところ、被告表示の構成中「寿司」の文字は特別顕著な部分ではない。また、被告表示のうち「廻る」の文字を付加しているものについても、右「廻る」の文字は「元禄寿司」の文字と切り離されており、被告表示の要部は「元禄」である。したがつて、本件表示と被告表示は、要部を共通にし類似する。
５　誤認混同と営業上の利益を害されるおそれ
被告会社が前記店舗において本件表示に類似する被告表示を自ら使用し、又は第三者（フランチヤイズ店）に使用させて原告と同一の営業を行えば、原告の商品及び営業との間に商品主体及び営業主体の誤認混同を生じることは明らかである。そして、右誤認混同によつて、原告の営業上の利益が害されるおそれがあることはいうまでもない。
６　被告らの責任
（一）　被告会社は、前記不正競争行為をなすにつき、少なくとも過失があつたから、民法七〇九条、七一九条、不正競争防止法一条一項一、二号、一条ノ二第一項に基づき原告が右不正競争行為によつて被つた損害を賠償する義務がある。（二）　被告【Ａ】は、昭和五六年以前から被告会社の代表取締役として、被告【Ｂ】は昭和五八年六月二八日から被告会社の代表取締役として、それぞれその職務の執行に際し右不正競争行為をなしたものであり、右不正競争行為をなすにつき過失があり、又は代表取締役としての職務の執行につき重大な過失があつたから、右被告両名は、民法七〇九条、七一九条、不正競争防止法一条一項一、二号、一条ノ二第一項又は商法二六六条ノ三第一項に基づき被告会社と連帯して原告が被つた損害を賠償する義務がある。
７　原告の損害
原告は、被告会社の右不正競争行為により次の損害を被つた。
（一）　主位的主張（被告の利益相当額の損害）
（１）　被告会社は、昭和五六年八月一日から昭和六三年七月三一日までの間、前記直営店及びフランチヤイズ店において被告表示を使用して店内飲食寿司及び持ち帰り寿司を販売することにより利益を上げてきた。
（２）　これを立証の便宜等のため、昭和五六年から昭和六一年までの間の直営店九店（別紙店舗一覧表（イ）ないし（リ））の現金売上に限つても合計四〇億八一二五万四一七五円に達し、被告会社は、その一五パーセント合計七億一七六七万〇三六一円を下らぬ利益を上げている（甲第五六号証）。（３）　そして、商標法三八条一項の類推適用により、右利益の額が原告の被つた損害の額と推定される。原告は、本訴において、その内金三億〇六〇〇万円を請求する。
（二）　予備的主張（実施料相当額の損害）
（１）　被告会社は、昭和五六年八月一日から昭和六三年七月三一日までの間に、別紙店舗一覧表記載の直営店及びフランチヤイズ店合計二一店舗における現金売上に限つても合計一一八億六六三八万七四八四円の売上を上げた（なお、右は、直接資料のない昭和六二年と昭和六三年の売上については、昭和六一年分一甲第五六号証参照ーと同額とし、直営店九店の一店当り平均売上額を全店二一店舗の一店当り売上額として算出したものである。）。
（２）　しかるところ、原告が本件表示の使用に対し通常受けるべき実施料は、売上の三パーセントを相当とする。
（３）　したがつて、原告は、商標法三八条二項の類推適用により右売上額の三パーセントに当たる三億五五九九万一六二五円を、原告の被つた損害の額として被告会社に対し賠償を求めることができる。原告は、右の内金三億〇六〇〇万円を請求する。
（三）　被告【Ｂ】就任後の損害
原告の前記請求損害額のうち、被告【Ｂ】が被告会社の代表取締役に就任した昭和五八年六月二八日以後の期間に対応する損害額は一億一二〇〇万円である。
８　本訴請求
よつて、原告は、被告会社に対し、不正競争防止法一条一項一、二号に基づき請求の趣旨１、２項記載のとおり被告表示の使用差止めを求めるとともに、被告らに対し連帯して請求の趣旨３項記載の損害金及びこれに対する不法行為の後である昭和六三年八月一日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
Ｂ　商標権侵害に基づく請求
１　原告の商標権
（一）　原告は、訴外日本水産株式会社（以下「日本水産」という。）が有していた左記（一）の商標権について、日本水産から左記（二）の専用使用権の設定を受け、その旨の登録を経由して専用使用権を取得した。
（一）　商標権
登録番号　第四九五九二〇号
出願日　昭和三〇年八月三日（商願昭三〇ー二〇八七五号）出願公告日　昭和三一年一〇月五日（商公昭三一一一八八八三七号）
登録日　昭和三二年二月七日
指定商品　旧第四五類　他類に属しない食料品の加味品（但し味噌及びその類似品を除く）
登録商標　別紙標章目録一記載のとおり
（二）　専用使用権
原因　昭和五三年三月三〇日専用使用権設定契約
範囲　地域　日本全国
内容　指定商品　寿司
登録日　昭和五三年六月二一日
（二）　次いで、原告は、昭和五四年一二月三日、
日本水産から左記のとおり前記商標権の分割譲渡を受け、昭和五五年一〇月六日その旨の登録を経由し、左記商標権（以下「本件商標権」といい、その登録商標を「本件登録商標」という。）を取得した。
登録番号　第四九五九二〇号の二
原因　昭和五四年一二月三日分割譲渡
登録日　昭和五五年一〇月六日
指定商品　旧第四五類　寿司、弁当及びその類似商品
２　被告会社の標章使用


被告会社は、直営又はフランチヤイズ方式により営業している前記別紙店舗一覧表記載の店舗において、持ち帰り寿司を販売するに際し、その容器、包装紙、包装袋、広告、広告マツチ、定価表、領収証等に別紙標章目録二の（一）、（二）記載の標章（以下「被告標章」という。）を付し又はフランチヤイジーに付させ、右容器に入れた持ち帰り寿司を右包装紙で包装したり包装袋に入れて販売し、右広告、広告マツチ、定価表、領収証等を展示又は頒布している。
３　本件登録商標と被告標章の類似性
被告会社の製造、販売する持ち帰り寿しが本件登録商標の指定商品「寿司」に該当することはいうまでもない。
被告標章の構成中「寿司」の文字は特別顕著な部分ではなく、また被告標章のうち「廻る」の文字を付加したものについても、「廻る」の文字は「元禄寿司」の文字と分離されており、被告標章の要部は「元禄」の部分である。したがつて、被告標章は、「元禄」の文字から成る本件登録商標と明らかに類似する。
４　被告らの責任
（一）　被告会社は、前記商標権侵害行為をなすにつき過失があつたものと推定されるから、民法七〇九条、七一九条に基づき右商標権侵害行為によつて原告の被つた損害を賠償する義務がある。
（二）　被告【Ａ】は、昭和五六年以前から被告会社の代表取締役として、被告【Ｂ】は昭和五八年六月二八日から被告会社の代表取締役として、それぞれ自らの職務の執行に当たり、前記の被告標章の使用が本件商標権の侵害になることを知つて、若しくは過失によりこれを知らずに前記商標権侵害行為をしたものであり、又は職務の執行をなすにつき重大な過失があつたから、民法七〇九条、七一九条又は商法第二六六条ノ三第一項に基づき被告会社と連帯して原告が被つた損害を賠償すべき義務がある。
５　原告の損害
原告は、前記Ａ１に述べたとおり営業を行つているものであるが、被告会社の本件商標権侵害行為により次の損害を被つた。
（一）　主位的主張（被告会社の利益相当額の損害）
（１）　被告会社は、昭和五六年八月一日から昭和六三年七月三一日までの間、前記直営店とフランチヤイズ店において被告商標を使用して持ち帰り寿司を販売することにより利益を得ている。これを被告会社の前記直営店九店の昭和五六年から昭和六一年までの間の現金売上に限つてみても、その合計は前記のとおり四〇億八一二五万四一七五円に達し、その利益は七億一七六七万〇三六一円になる。しかるところ、被告会社の売上に占める店内飲食寿司と持ち帰り寿司の割合は七対三であるから、被告会社が本件商標権侵害行為によつて得た利益の額は少なくとも二億一五三〇万一一〇八円を下らない。
（２）　そして、商標法三八条一項の規定により、右利益の額が原告の被つた損害の額と推定されるから、原告は、本訴において内金三六七二万円を請求する。
（二）　予備的主張（実施料相当額の損害）
（１）　被告会社は、前記のとおり、昭和五六年八月一日から昭和六三年七月三一日までの間に直営店とフランチヤイズ店合計二一店における現金売上に限定しても一一八億六六三八万七四八四円の売上を上げ、その三割に当たる三五億五九九一万六二四五円が持ち帰り寿司の売上であるところ、本件登録商標の使用に対し通常受けるべき実施料は、売上の三パーセントを相当とする。そうすると、原告が支払いを受けるべき実施料額は、一億〇六七九万七四八七円となる。（２）　したがつて、原告は、商標法三八条二項により、これを原告の被つた損害の額として被告会社に対し賠償請求できるが、本訴においては、右の内金三六七二万円を請求する。
（三）　被告【Ｂ】就任後の損害
原告の前記請求損害額のうち、被告【Ｂ】が被告会社の代表取締役に就任した昭和五八年六月二八日以後の期間に対応する損害額は一三二六万円である。
６　本訴請求
よつて、原告は、被告会社に対し、持ち帰り用寿司に関し前記Ａの不正競争行為に基づく請求と択一的に、請求の趣旨１、２項記載のとおり本件商標権侵害行為の差止めを求めるとともに、被告らに対し、連帯して請求の趣旨３項記載の損害金及びこれに対する不法行為の後である昭和六三年八月一日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
Ａ１　請求原因Ａ１（一）の事実のうち、原告が別紙表示目録一の（二）記載の表示を使用していることは不知。その余の事実は認める。同（二）の事実は不知。同（三）の事実は認める。
２　同２のうち、被告会社が別紙店舗一覧表記載の店舗（ただし、（ル）大聖寺店及び（ワ）山代店は昭和六二年六月に被告のフランチヤイズ店から離脱し、（ネ）婦中店は昭和六〇年五月頃、食台を用いた営業を廃止した。）において、食台を用いて直営及びフランチヤイズ方式により寿司飲食及び持ち帰り寿司販売の営業をしていることは認める。被告表示のうち、別紙表示目録二の（二）の１、５、６記載の表示を被告会社の製造、販売に係る寿司の包装、広告に使用していること、同目録二の（一）の３、同二の（二）の１ないし７の表示を営業表示として使用していることは認めるが、その余の事実は否認する。
３　同３のうち、原告の寿司飲食店が食台を用いた店舗であることは認めるが、その余の事実は否認する。北陸地方において「元禄寿司」又は「廻る元禄寿司」の表示が周知になつたのは、被告会社及びそのフランチヤイズ店の営業活動の結果であり、右表示の周知性は、被告会社及びそのフランチヤイズ店に帰属する。４　同４のうち、被告表示の構成中「寿司」の文字が特別顕著な部分ではないこと、被告表示の要部が「元禄」の部分であること、被告会社が営業表示として一部の店舗で使用している「元禄寿司」の表示（別紙表示目録二の（一）の３）が本件表示と類似することは認めるが、その余の事実は否認する。５　同５は争う。原告の営業は大阪府下において行われ、被告会社の営業は北陸地方において行われている。
両者は明瞭に営業活動の地域を異にしており、誤認混同を生じるおそれはない。６　同６のうち、被告【Ａ】、同【Ｂ】が原告主張のとおり被告会社の代表取締役であることは認めるが、その余は否認する。


７　同７は争う。原告と被告会社の営業活動の地域は、前記のとおり、明瞭に異つており、被告会社が得た利益を原告の損害と推定すべき理由はない。Ｂ１　請求原因Ｂ１の事実は認める。
２　同２のうち、被告会社が別紙店舗一覧表記載の店舗（ただし、（ル）大聖寺店及び（ワ）山代店は昭和六二年六月に被告のフランチヤイズ店から離脱し、（ネ）婦中店は昭和六〇年五月頃、食台を用いた営業を廃止した。）において、直営及びフランチヤイズ方式により寿司、飲食、持ち帰り寿司販売の営業をしていること、被告標章のうち、別紙標章目録二の（二）の１、５、６記載の標章を被告会社の製造、販売する持ち帰り寿司の包装紙、包装袋、広告に使用していることは認めるが、その余の事実は否認する。
右各標章の使用は、商標としての使用ではない。すなわち、右各標章は商標としての本質的機能を果す態様で使用されていない。被告会社はこれらの標章を、特殊な加工方法によつて製造する寿司ではなく、一般的な寿司に使用しており、しかもその製造と販売は同一店舗で行われている。したがつて、需要者は右標章によつて自己の求める商品と他の商品とを区別しているわけではなく、商標の出所、品質保障を判断しているわけでもない。生産者である被告会社としても右標章によつて需要者が商品を識別することを期待しているわけではない。３　同３のうち、持ち帰り寿司が本件登録商標の指定商品「寿司」に該当すること、被告標章の構成中「寿司」の部分が特別顕著な部分ではないこと、被告標章の要部が「元禄」の部分であることは認めるが、その余は否認する。４　同４のうち、被告【Ａ】、同【Ｂ】が原告主張のとおり被告会社の代表取締役であることは認めるが、その余は否認する。
５　同５は争う。Ａ７において述べたとおり、被告会社の利益相当額の損害に関する主張は失当である。
三　抗弁
１　表示・標章使用の正当権限
（一）　被告会社は、昭和四一年二月頃から寿司の小売業を始めたものであるが、昭和四四年頃、コンベアー式食台を用いた寿司飲食店が東京で評判になつていることを知り、調査したところ、右飲食店は、仙台市に本店を有する訴外元禄の事業に関するものであることを知つた。
（二）　そこで、被告会社の代表者である被告【Ａ】が、昭和四四年春頃、東京都内において訴外元禄の代表者と面談したところ、右食台は原告代表者【Ｃ】の考案に係るものであり、大阪府においては原告が本件考案の食台を用い、「元禄寿司」又は「元禄寿し」の表示を使用して寿司飲食店を営業しているが、同府以外の地域については、訴外元禄が【Ｃ】及び原告の許諾を受けて本件考案の食台を用い「元禄寿司」ないし「廻る元禄寿司」の表示を使用して、東京及び仙台で寿司飲食店を営業しているものであること、訴外元禄は、【Ｃ】及び原告から、右考案と「元禄寿司」の表示の使用について再使用許諾の権限を与えられており、同社はこれに基づき食台の賃貸とその賃貸先を元禄チエーン店と称する事業を行つていることを知つた。
（三）　そこで、被告会社は、昭和四四年六月二四日、訴外元禄との間で本件考案に係る食台と付属の冷蔵庫について賃貸借契約を締結したが、その際、訴外元禄より右食台を用いて行う寿司飲食店の営業については「元禄寿司」ないし「廻る元禄寿司」の表示を使用するよう指示され、その許諾を得た（以下、これを「本件再使用契約」という。）。そして、被告会社は、「元禄寿司」ないし「廻る元禄寿司」の表示を使用した店内飲食及び持ち帰り寿司販売の営業を開始した。（四）　その後、被告会社は、訴外元禄と交渉し、昭和四五年秋頃、被告会社は以後前記食台の賃借をやめてこれを訴外元禄から買い受け、北陸三県（富山県、石川県、福井県）においては、被告会社が直営又はフランチヤイザーとなつて食台を用い「元禄寿司」ないし「廻る元禄寿司」の表示を使用した寿司飲食店の営業を行うこと（訴外元禄は右地域において営業をしない）について訴外元禄の許諾を受けた。そして、被告会社は、以後、右新方式により営業を行うこととし、昭和四六年四月に片町店（直営店）を開設したが、その際従来から賃借していた食台も買い取り、右時点でそれまでの訴外元禄との間の食台の賃貸借契約は終了した。そして、その後、被告会社は、昭和四八年中に、訴外元禄との間で富山県、岐阜県、三重県より以西（九州、四国を含む）の地域について右と同旨の合意をし、その許諾を受けた。
（五）　その後、被告会社は、「コンベア付飲食カウンターに於ける給湯茶装置」を考案し（昭和四九年四月二四日に実用新案登録出願）、これを用いる食台を訴外株式会社石野製作所（以下「石野製作所」という。）に製作させていたところ、昭和五〇年に入り、訴外元禄の代表者が被告会社を訪れ、本件考案は消滅したが（昭和四七年七月二四日期間満了により消滅）、【Ｃ】の別の考案（「被覆を装備するコンベア附調理食台」、登録第八五一九五三号。以下「別考案」という。）があるので上記給湯茶装置付の食台の製作は許されない旨申し入れてきた。そこで、被告会社、石野製作所、訴外元禄、訴外白石産業有限会社（代表者【Ｃ】。以下「白石産業」という。）が話し合つた結果、昭和五〇年八月二六日、右別考案の実施に関し合意が成立し（乙第二号証）、被告会社は従来どおり寿司飲食及び持ち帰り寿司販売の営業を続けることになつたが、ここでも、訴外元禄は、被告会社が前記地域において「元禄寿司西日本本部（全国チエーン）」の名称で営業を営むことを認めている。
（六）　以上のとおりであるから、被告会社は、被告表示・標章を使用して寿司飲食店の営業を行うことにつき正当な権限を有するものである。
２　商標権主張の信義則違反ないし権利濫用


（一）　被告会社が昭和四四年に「元禄寿司」ないし「廻る元禄寿司」の表示を使用して寿司飲食店の営業を始めた時点では、本件登録商標は日本水産が所有していたものであり、原告や訴外元禄は、「元禄寿司」ないし「廻る元禄寿司」の表示について何ら権利を有しておらず、その使用を許諾する権限もなかつた。（二）　ところが、原告は、前記のとおり、訴外元禄に対し再使用許諾権付の使用許諾をし、右許諾を受けた訴外元禄は、被告会社に対し、前記寿司飲食店の営業をするについて右表示を使用するよう指示した。もちろん、いまになつて原告が自ら訴外元禄との前記使用許諾契約の無効を主張することは許されない。しかるところ、原告は、自ら主張するとおり昭和五三年六月二一日には日本水産から分割前の本件商標権について専用使用権の設定を受け、さらに昭和五五年一〇月六日には本件商標権の分割譲渡を受けたのであるから、被告会社が右表示を使用することを是認する義務があるとすらいえる。
（三）　このような立場にある原告が本件商標権を取得したことを奇貨として、被告会社に対し被告標章の使用差止めや損害賠償を請求することは、信義に反し、権利の濫用であるから許されない。
３　失効の原則
原告は、右のとおり昭和五三年六月二一日に分割前の本件商標権について日本水産から指定商品「寿司」として専用使用権の設定を受け、さらに昭和五五年一〇月六日には本件商標権の分割譲渡を受けたものであるが、被告会社が被告標章を使用していることを知りながら、右専用使用権の設定から本訴昭和五九年（ワ）第五四七三号事件を提起した昭和五九年八月一日までの間六年以上にわたり専用使用権又は商標権に基づく差止請求権を行使しなかつた。したがつて、仮に原告が本件商標権に基づく差止請求権を有したとしても、失効の原則により消滅したものというべきである。
４　消滅時効
（一）　原告は、本訴において、昭和五六年八月一日から昭和六三年七月三一日までの間の損害賠償を請求する。
（二）　しかるところ、その請求の経過は、次のとおりである。（１）　先ず、昭和五九年八月一日に提起した本訴昭和五九年（ワ）第五四七三号事件において、商標権の侵害を理由として昭和五六年八月一日から昭和五九年七月三一日までの持ち帰り寿司についての損害（被告会社との関係では三六七二万円）を請求（昭和六一年三月一九日付訴の変更申立書によりこれにつき不正競争防止法違反もあわせて主張。）、
（２）　次いで、昭和六一年三月一九日に提起した本訴昭和六一年（ワ）第二三六七号事件において、不正競争防止法違反を理由として店内飲食寿司、持ち帰り寿司双方について同期間中の損害（被告会社との関係では前記請求とは別に二億六九二八万円）を請求（結局、被告会社についていえば、不正競争防止法違反を理由として三億〇六〇〇万円、その内三六七二万円については商標権の侵害をあわせて主張）、
（３）　その後、昭和六三年二月二六日付準備書面（同日受理）において、従来、昭和五九年七月三一日までとしていた損害賠償算定期間の終期を昭和六三年七月三一日までに拡張（右は、店内飲食寿司、持ち帰り寿司双方についてのものである。ただし、請求金額は前記のとおりで変更なし。）、
というものである。
（三）　しかるところ、原告が店内飲食寿司について損害賠償を請求したのは、昭和六一年三月一九日に提起した昭和六一年（ワ）第二三六七号事件の訴状によつてであるから、昭和五八年三月一九日以前の店内飲食寿司に関する分は右訴状受理までに三年以上を経過していることになる。また、右拡張後の期間（昭和五九年八月一日から昭和六三年七月三一日まで）の損害のうち昭和五九年八月一日から昭和六〇年二月二六日までの分は、右昭和六三年二月二六日付準備書面の受理までに三年以上を経過していることになる。
（四）　そして、原告は右期間中の損害についても当時既に被告会社が不正競争行為をなし、又は本件商標権の侵害行為をなして、原告に損害を与えたことを知つていた。
（五）　したがつて、昭和五八年三月一九日以前の店内飲食寿司に関するもの、昭和五九年八月一日から昭和六〇年二月二六日までの店内飲食寿司及び持ち帰り寿司双方に関するものは、たとえ原告に損害賠償請求権があつたとしても、時効により消滅した。被告らは、本訴において右時効を援用する。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１について
抗弁１（一）の事実は認める。同（二）は、地域についての合意の点を争い、その余は認める。同（三）の事実は認める。本件再実施契約は、フランチヤイズ契約であり、被告会社は右契約の存続中に限りそのフランチヤイジーとして「元禄寿司」ないし「廻る元禄寿司」の表示を使用することの許諾を受けたものである。同（四）の事実は否認する。
同（五）は、被告ら主張の別考案に関する合意（乙第二号証）が成立したことは認めるがその趣旨は争う。同（六）は争う。
２　抗弁２について
（一）　同２（一）ないし（三）のうち、本件登録商標の権利帰属に関する事実は認めるが、その余は争う。
（二）　原告は、【Ｃ】が訴外元禄に本件考案の実施許諾をした際、本件登録商標については事実上その使用を許諾をしたことになるが、その後商標権者である日本水産から専用使用権の設定を受けて、事実上の許諾者としての義務を果たし、さらに現在では、訴外元禄に対し、地域を限定した専用使用権の設定をしている。しかるところ、被告会社は、後記のとおり、遅くとも昭和五二年八月一五日には訴外元禄との間のフランチヤイズ契約が終了したことにより、それ以後は原告との関係でも被告標章を使用する権限を失つた。原告は、右時期以降の被告会社による被告標章の使用が本件商標権侵害行為であると主張しているものであるから、原告の請求を信義則違反や権利の濫用といわれる筋合いはない。
３　抗弁３について
（一）　同３のうち、原告の権利取得及び本訴提起に関する事実は認めるが、その余は争う。
（二）　失効の原則は、単なる権利の長期間にわたる不行使をもつて、侵害者は権利者の権利行使を受けないとするものではない。その適用のためには、さらに侵害者たる被告らにおいて、侵害行為が黙認され差止請求権の行使を受けることがないものと信頼すべき正当の事由を有するに至つたとの特段の事情の存することを要するところ、本件では被告らにそのような特段の事情はないから、被告らの右主張は失当である。


４　抗弁４について
時効の成立は争う。
五　再抗弁
１　被告会社は、前記のとおり昭和四四年六月二四日、訴外元禄との間で本件再使用契約を締結したが、右はフランチヤイズ契約であり、被告会社は右契約の存続中に限りフランチヤイジーとしてその表示を使用することを許されていたものである。しかるところ、被告会社は、昭和四九年頃から訴外元禄に対して、食台の使用台数をごまかすなどして、フランチヤイジーとしての支払を約定どおり履行しなくなり、訴外元禄の再三の催告にもかかわらず、不足額の請求に応じなくなつた。２　訴外元禄は、右の対応に苦慮し、被告会社や本件考案を改良した別考案（「被覆を装備するコンベヤ附調理食台」）を実施していた白石産業と話し合つた結果、結局、訴外元禄と白石産業は、被告会社に対し、別考案の再実施を許諾し、被告会社は、昭和五〇年八月一二日以降、右別考案の再実施許諾料を直接白石産業に支払うものとする、訴外元禄は、右関係の存続する限り被告会社が従前どおりの表示を使用することを許可する旨の合意が被告会社、訴外元禄及び白石産業の三者間に成立した。
３　ところが、被告会社は、その後も、白石産業に対し食台の使用台数の報告を怠り、かえつて虚偽の食台の使用台数を申告して再実施許諾料の支払を怠つていることが判明した。そこで、白石産業は、昭和五二年八月五日付け内容証明郵便をもつて、被告会社に対し、使用台数の報告と不足再実施許諾料の支払を同月一五日までになすことの催告及び右期間内に履行しないときは右再実施許諾契約を解除する旨の意思表示をし、右郵便はその頃被告会社に到達した。しかるに、被告会社は、右催告に応じなかつたので、右契約は同月一五日の経過により解除された。右解除に伴い、被告会社が被告表示を使用する権限も当然消滅した。
六　再抗弁に対する認否
１　再抗弁のうち、被告会社が昭和四四年六月二四日に本件再使用契約を締結したこと、白石産業から被告会社に対し原告主張の内容証明郵便が送付されたことは認めるが、その余は争う。
２　前記のとおり、本件再使用契約は食台の賃貸借を基本とする契約であつて、いわゆるフランチヤイズ契約ではない。しかも、右契約は、前記のとおり、昭和四五年秋頃、食台を訴外元禄から賃借するのではなく、買い受けることになつた時点で終了している。したがつて、以後、原告が主張するような実施料不払いの問題が生じる余地はなく、これを前提とする原告の主張は、理由がない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　不正競争防止法違反に基づく請求について
一　請求原因Ａ１（一）の事実（原告の営業と表示）のうち、原告が別紙表示目録一の（一）記載の表示を原告の製造、販売に係る寿司の商品表示及び原告の営業表示として使用して、寿司飲食店を営んでいることについては争いがなく（原告が同目録一の（二）記載の「廻る元禄寿司」の表示を自らの表示として使用していることについては、これを認めるに足る証拠がない。）、後掲甲第一三号証と弁論の全趣旨によれば、同（二）の事実（原告の店舗展開）を認めることができるというのが相当である。そして、同（三）の事実（原告の寿司飲食店がコンベヤー式調理台を用いた店舗であること）については、当事者間に争いがない。
二　また、同２の事実（被告会社の営業と表示）のうち、被告会社が別紙店舗一覧表記載の店舗（ただし、右一覧表記載の店舗のうち、（ル）大聖寺店、（ワ）山代店及び（ネ）婦中店を除く。）において食台を用いて直営及びフランチヤイズ方式により寿司飲食及び持ち帰り寿司販売の営業を行つていること、被告会社が、被告表示のうち、別紙表示目録二の（二）の１、５、６記載の表示をその製造、販売に係る寿司の包装、広告に使用し、同目録二の（一）の３、同二の（二）の１ないし７の表示を営業の表示として使用していることについては、当事者間に争いがない（右争いのある部分の確定はしばらく措く。）。
三　以下、同３（本件表示の周知性）について検討する。１　いずれも成立に争いのない甲第一ないし三号証、乙第三、第四号証、第六号証、第一二号証、いずれも弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める甲第四ないし第一〇号証の各一、二、第一一ないし第一五号証、第一六号証の一、二、第一七号証、被告【Ａ】本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができ、この認定を左右するに足りる証拠はない。（一）　原告の代表取締役【Ｃ】は、かねてより大阪府東大阪市において寿司飲食店を経営していたものであるが、右営業に携るうち「コンベヤ附調理食台」を考案し（本件考案）、昭和三五年二月二〇日その実用新案登録出願をして、昭和三七年一二月六日、登録番号第五七九七七六号をもつて登録を受けた。（二）　そして、右【Ｃ】は、昭和三七年四月、東大阪市＜以下略＞に「料理すし飲食店経営」を目的とした会社すなわち原告を設立した。その後、原告は、東大阪市の店舗のほか昭和三七年四月に開設された道頓堀店、同三八年四月開設の梅田店、同四一年五月開設の布施駅前店等において本件考案によるコンベヤー式食台を使用し、寿司飲食店「元禄寿司」又は「元禄寿し」の営業を行い、その後も次第に店舗を増やし、現在では大阪府下に一一店舗を有するようになつた。（三）　その間、原告と【Ｃ】は、昭和四二年頃、訴外元禄（旧商号株式会社教育用品センター）に対し、同社が本件考案を実施した食台を用い、「元禄寿司」の表示を使用して寿司飲食店の営業を行うことにつき、再使用許諾付の使用許諾をした。
これを受けた訴外元禄は、本件考案に係る食台を使用した寿司飲食店経営の事業を展開することとし、まず、昭和四二年八月に仙台市に直営第一号店を開設したのを始め、同年一二月に東京・錦糸町にチエーン第一号店、仙台市に直営第二号店を開設し、さらに、昭和四三年四月、郡山駅前にチエーン第二号店を開設、同年六月には東京・大山に本社直営店を開設するというように積極的に店舗の増設を進めていつた。


ところで、訴外元禄が行う右事業は、直営店において本件考案に係る食台を用い「廻る元禄寿司」の表示を使用した営業をするほか、第三者（チエーン店）との間で、本件考案に係る食台及び付属の冷蔵庫について賃貸借契約を締結し、当該第三者には、その店舗に「廻る元禄寿司」と表示した「のれん」をかけさせ、その営業表示として「元禄寿司」ないし「廻る元禄寿司」の表示を使用させ、これを全国元禄チエーンと称するものであつた。
なお、訴外元禄の右事業は、主に東日本において進められ、昭和五三年現在、仙台市に本社、東京池袋に東京本部を置き、これに関する店舗数は、東京周辺の首都圏及び仙台市周辺を中心に、昭和四四年当時三〇数店であつたものが直営店とフランチヤイズ店を合わせて一三〇店舗を越える状態になつていた（甲第一三号証）。また、原告が本件登録商標の商標権者となつた後の昭和五六年には、右商標権につき地域を「新潟県、長野県、愛知県を含み、これより以東以北の地域」とし、指定商品を「寿司」とする専用使用権の設定を受けている。（四）　ところで、本件考案によるコンベヤー式食台は、これが用いられ始めた当時は珍しいものであつたので世間の話題を集め、安価かつ簡便に握り寿司を食べられるということで大衆の人気を呼び、原告の営業が、昭和三七年頃から昭和四三、四年頃までの間、折にふれて京阪神地方で発行される新聞に取り上げられることもあつた。
また、原告は、少なくとも昭和四三年ないし四五年頃には、訴外元禄と共同で（原告は「元禄産業株式会社」、訴外元禄は「（株）教育用品センター元禄産業」ないし「廻る元禄産業」の名称で）飲食業者向けの専門誌である雑誌・月刊「食堂」に「廻る元禄寿司」チエーンの宣伝広告を定期的に載せ、これを宣伝した。さらに、原告は、昭和四五年大阪で開催された万国博の会場にも食台を用い「元禄」と表示した寿司店を出店し、その旨の新聞広告をしたこともあつた。（五）　こうした中で、被告会社は、昭和四四年六月二四日、訴外元禄との間に本件再使用契約を締結したのであるが、右契約締結に至る経緯及びその後の経過は、被告らが、抗弁１（一）ないし（五）（表示・標章使用の正当権限）の項において主張するとおりである。
２　以下、右認定の事実に照らし、本件表示の周知性について検討する。（一）　まず、右事実によれば、原告は、昭和三七年四月頃から食台を用いた寿司飲食店を経営しているが、その営業地域は大阪府下に限られていること、また、原告及び【Ｃ】から使用許諾を受けた訴外元禄は、昭和四二年八月から食台を用い「廻る元禄寿司」の表示を使用した寿司飲食店のチエーン店事業を行つているが、その営業地域は東京、仙台を中心にした東日本にあること、一方、被告会社は、昭和四四年六月頃から食台を用い「元禄寿司」ないし「廻る元禄寿司」の表示を使用した寿司飲食店の営業を行つているが、その営業地域は、富山、石川の北陸地方にあることが明らかである。
（二）　右事実と原告と被告会社の営業がいずれも一般消費者を対象とした寿司飲食店の営業であることに照らすと、本訴において、原告の不正競争防止違反の主張を肯認するためには、本件表示が、被告会社が右営業を始めた昭和四四年頃ないし現在において、少なくとも原告が営業を行つている大阪府下近辺のみならず被告会社の営業地域である北陸地方の一般消費者又は同業者の間にまで周知になつていたことが必要であると解される。
（三）　しかるところ、原告が食台を用いて寿司飲食店の営業を始めた昭和三七年当時、それが珍しいものであつたことと、安価で簡便に寿司を食べられるということから人気を呼んだこと、その後、原告の営業が、昭和四三、四年頃までの間に折にふれて京阪神地方で発行される新聞に取り上げられたことがあつたことは前示のとおりであり、右事実からすれば、原告の店舗所在地周辺ないし大阪府下近辺において、原告の営業ないし「元禄寿司」又は「元禄寿し」の表示がある程度の知名度を得たであろうことは推認するに難くはない。しかし、原告が営業している寿司飲食店のような業種では、その営業の性質上、顧客層は店舗近隣地域の一般消費者が中心になり、これに興味と関心を持つ者も右の一般消費者ないし関連事業者等ある程度その範囲が限られたものになると考えられる。このような事情を参酌すると、右摘示の事実があるからといつて、本件表示が大阪府下近辺を越えたその他の地域にまで周知になつたとはたやすく断じ難い。また、原告が昭和四三年ないし四五年頃訴外元禄と共同で飲食業者向けの専門雑誌・月刊「食堂」に「廻る元禄寿司」チエーンの宣伝広告を定期的に載せたことも前示のとおりであるが、その当時の発行部数、販売地域等も明らかでなく、これも原告主張の周知性を肯認させるに十分なものとはいえない。さらに、原告が昭和四五年に大阪府で開かれた万国博に食台を用い「元禄」と表示した寿司飲食店を出店し、その旨の新聞広告をしたことも事実であり、これにより原告の営業が大阪府以外の地域の一般消費者にもある程度知られたであろうことは考えられるが、万国博自体は開催期間が限られたものであるし、万国博に出店したというだけで原告がいうように本件表示が全国的に著名になつたとはたやすく認め難い。その他原告が特に大阪府下近辺以外の一般消費者又は同業者に向けて積極的に原告の営業の宣伝広告を行つてきたことを認めるに足る証拠はない。
結局、本件全証拠によつても、本件表示が原告主張の商品表示及び営業表示として全国的に、少くとも被告会社の営業地である北陸地方にまで広く認識されるようになつたと認めることはできないといわざるをえない。（四）　もつとも、訴外元禄が、直営及びフランチヤイズ方式により「廻る元禄寿司」の表示の下に寿司飲食店を多数経営していること及び同社が【Ｃ】及び原告から本件考案に係る食台と「元禄寿司」の表示使用につき再使用許諾の権限を与えられていたことは前示のとおりであり、現在では原告から本件登録商標について専用使用権の設定を受けているのであるから、原告と訴外元禄との間には一種の営業上のつながりがあるとみる余地はある。


しかし、原告と訴外元禄の間のそれ以上の具体的な関係は明らかではなく、それがいわゆるフランチヤイズ組織のような緊密な関係にあることを認めるに足りる証拠はない。その上、訴外元禄の営業地域は、元来が、東京、仙台を中心にした東日本にあり、右訴外元禄の活動や訴外元禄と原告の営業上のつながりが、被告会社の営業地である北陸地方にまで広く知られていたことを認めるに足りる証拠はない。また、原告は、北陸地方における本件表示の周知性が、被告会社の営業活動に負うところがあるとしても、それは、被告会社が、原告から本件表示使用の再許諾の権限を与えられていた訴外元禄とのフランチヤイズ契約により本件表示を使用することを許諾されていたことによるものであるから、右周知性は原告に帰属する旨主張する。しかし、原告の右主張が肯認されるためには、少くとも原告と訴外元禄及び訴外元禄と被告会社の間にそれぞれいわゆるフランチヤイズ組織のような緊密な営業上の関係があり、結局、被告会社が原告を本件表示の主体とする営業組織の一員となつているとみられるような関係にあることが必要であると解されるが、かかる事実を認めるに足る証拠はない。原告の主張は、その基礎を欠くものといわざるを得ず、採用の限りでない。
（五）　なお、前掲乙第六号証、成立に争いのない乙第九号証の一ないし六、第一〇号証の一ないし五によれば、【Ｃ】が有していた本件実用新案権は昭和四七年に存続期間満了により消滅しており、その後は多くの企業が外食ブームに乗つて、原告とは無関係にコンベヤー式食台を使用した寿司飲食店を各地で営業していることが認められる。
（六）　以上によれば、結局、原告の周知性に関する主張は認められないというほかはない。
四　よつて、原告の不正競争防止法に基づく請求は、その余の点につき判断するまでもなく、理由がない。
第二　商標権の侵害を理由とする請求について
一　請求原因Ｂ１の事実（原告の商標権）については、当事者間に争いがない。二　同２の事実（被告会社の標章使用）のうち、被告会社が別紙店舗一覧表記載の店舗（ただし、右一覧表記載の店舗のうち、（ル）大聖寺店、（ワ）山代店、（ネ）婦中店を除く。）において、直営及びフランチヤイズ方式により寿司飲食、持ち帰り寿司販売の営業をしていること、被告会社が被告標章のうち、別紙標章目録二の（二）の１、５、６記載の標章を被告会社の製造、販売する持ち帰り寿司の包装紙、包装袋、広告に使用していることは、当事者間に争いがない。成立に争いのない甲第一八、第一九号証、第二一、第二二号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める甲第二〇号証、第二四号証、被告会社の直営店又はフランチヤイズ店を撮影した写真であることは争いがなく、弁論の全趣旨により撮影時期を昭和六一年四月頃と認める検甲第一ないし第三六号証、同様の撮影対象の写真であることは争いがなく、証人【Ｄ】の証言により撮影時期を昭和六二年五月頃と認める検甲第三七ないし第六三号証、同証人の証言により被告会社の直営店又はフランチヤイズ店で使用されている包装袋、包装紙、はし袋及びマツチ箱であると認める検甲第六四ないし第九二号証（このことは、右のうち検甲第八二号証、第八八号証、第九〇号証、第九二号証を除いて争いがない。）、証人【Ｅ】、同【Ｄ】の各証言及び弁論の全趣旨によれば、別紙店舗一覧表記載の被告会社の直営店及びフランチヤイズ店においては、店舗の出入口、店舗及びその付近に設置した看板、店舗出入口の掛けのれん、持ち帰り寿司の包装袋、包装紙、はし袋、宣伝マツチ、定価表（お品書き）等に別紙標章目録二の（一）、（二）記載の各標章と同一又は類似といえる「元禄寿司」又は「廻る元禄寿司」の標章（ほとんどは「廻る」を付加したもの）を付し、その製造に係る持ち帰り寿司を右包装紙で包装したり、包装袋に入れたりして販売していることが認められる。右包装紙や包装袋に表示されている標章を特定して示すと別紙包装標章目録記載のとおりである。そして、これまでに判示した事実と弁論の全趣旨に照らすと、被告標章については、被告会社や被告会社のフランチヤイジーが現に使用しているか、使用されるおそれがあるものであると認めるのが相当である。
しかし、被告会社が、被告標章を持ち帰り寿司の容器に付していることや右包装紙で包装したり、包装袋に入れた持ち帰り寿司を譲渡のために展示していることについては、これを認めるに足る証拠がない。
被告らは、被告標章の使用は、商標としての使用ではない旨主張する。しかるところ、前掲各証拠によれば、右店舗出入り口、店舗及びその付近の看板、店舗出入り口の掛けのれんに表示されている各標章は、いずれもその表示態様と右各物件の使用形態からみて、被告会社又はフランチヤイジーが製造、販売する持ち帰り寿司を他業者のそれと識別するための標識として用いられているものではなく、持ち帰り寿司についての商標として使用されているものではないと認めるのが相当である。しかし、その他のものに表示されている各標章は、それらのものが持ち帰り寿司の製造、販売に関して用いられる限り、被告会社又はフランチヤイジーが製造、販売する持ち帰り寿司を他業者のそれと識別するための標識としての機能を果すことになると認められるから、商標としての使用ではないとはいえないというのが相当である。
三　同３の事実（本件登録商標と被告標章の類似性）のうち、被告会社の直営店又はフランチヤイズ店で販売されている持ち帰り寿司が本件登録商標権の指定商品「寿司」に該当すること、被告標章の構成中「寿司」の部分が特別顕著な部分でなく、被告標章の要部が「元禄」の部分にあることは被告らも争わないところであり、正当として是認できる。
そして、まず、被告標章のうち別紙標章目録二の（一）記載の各標章についてみるに、それらは、いずれも「元禄寿司」の文字から成る標章であり、その要部は、右のとおり「元禄」の部分であるところ、右要部からは、「げんろく」の称呼と「元禄」（元禄時代の「元禄」）の観念を生じる。しかるところ、これは、本件登録商標の称呼、観念と同一であるから、右各標章は、本件登録商標に類似するというべきである。


次に、別紙標章目録二の（二）記載の各標章は、同目録二の（一）記載の各標章にそれぞれ「廻る」又は「まわる」の文字を附加したものであるが、いずれも「廻る」又は「まわる」の部分を「元禄寿司」の部分より小さく記載し、字体を変え、あるいは上下に分離するなどしているものである。そして、右部分は、意味の上からも「元禄寿司」の部分との結び付きが弱く、実際の取引の過程では単に「元禄寿司」と省略されることも稀れではないと解される。そして、右各標章の要部が「元禄」の部分にあることは前示のとおりであるから、これも前示同（一）の各標章と同じく、本件登録商標に類似するというべきである。
四　そこで、被告ら主張の抗弁１（表示・標章使用の正当権限）について検討する。
１　被告ら主張の（一）ないし（五）の事実を肯認すべきことは前示のとおりである。
２　右事実によれば、被告会社が「元禄寿司」ないし「廻る元禄寿司」の表示を使用し始めたのは、原告から再使用許諾の権限を与えられていた訴外元禄の使用許諾に基づくものであつたということができる。しかしながら、昭和四六年四月以降は、被告会社が食台の賃貸を止め食台を買い取るようになつたことも前示のとおりであり、これによれば、昭和四六年四月以降は、被告会社と訴外元禄との間には営業地域についての合意はともかく、食台の売買取引以上の特別の関係はなくなつたものということができ、右時点以降の右表示の使用は、被告会社が訴外元禄とは別に独立した立場で行うものであるということができる。被告会社の右表示の使用は、使用開始の由来はともかく、昭和四六年四月以降のそれは、訴外元禄や原告との契約に基づくようなものではなく、いわば独自の立場のものになつたと認めるのが相当である。
３　しかるところ、既に判示してきたところと弁論の全趣旨に照らすと、原告が訴外元禄に使用許諾をした昭和四二年当時及び訴外元禄が被告会社に再使用許諾をした昭和四四年当時、いずれの時点においても、原告が本件登録商標に関し何らの権利を有しなかつたことは明らかである。しかも、右被告主張の事実からみても、原告及び訴外元禄が、その当時、日本水産が「元禄」なる登録商標の有することを認識して右使用許諾ないし再使用許諾をしたものかどうかは疑問である。むしろ、弁論の全趣旨に照らすと、右当時は、原告も訴外元禄も右登録商標の存することすら認識していなかつたのではないかと思料される（そうでなければ、あえてこれを無視したものと思料される。）。そうすると、右使用許諾ないし再使用許諾の事実があるからといつて、これにより原告が被告会社に対し本件登録商標の使用を許諾したことにはならず、許諾を約束したことにもならないというのが相当である。そして、これまでに、原告と被告会社との間に、本件登録商標の使用に関し直接の契約関係が成立したことないし原告が被告会社に対し本件登録商標の使用を承認したことを認めさせるに足る証拠はない。
４　そうすると、被告ら主張の事実は、原告の本件商標権の主張に対し、被告標章の使用を正当化するに十分なものとはいえず、理由がないというべきである。五　次に、請求原因Ｂ４（被告らの責任）について検討する。１　以上にみてきたところによれば、被告会社は、前記のとおり別紙店舗一覧表記載の店舗のうち直営店においては、自ら被告標章を持ち帰り寿司の商標として使用したことにより、本件商標権を侵害したものというべきであり、右侵害行為について過失があつたものと推定されるから、右侵害行為によつて原告が被つた損害を賠償する義務がある。また、別紙店舗一覧表のうちフランチヤイズ店については、直接的にはその営業主体である第三者（フランチヤイジー）が本件商標権を侵害したものであるとしても、被告会社はフランチヤイズ組織のフランチヤイザーとして当該第三者に被告標章を使用させたというべき関係にあるから、当該第三者のなした本件商標権侵害行為について、共同不法行為者としての責任を免れないものというのが相当である。
２　被告【Ａ】、同【Ｂ】が原告主張のとおり被告会社の代表取締役であることについては、当事者間に争いがない。そして、被告【Ａ】本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、被告【Ａ】は、被告会社の代表取締役として終始本件商標権侵害行為を遂行したものであり、被告【Ｂ】は、昭和五八年六月二八日以降被告会社の代表取締役の地位にありながら、被告【Ａ】の右行為を漫然と放置したものと認められ、それぞれの職務の執行をなすにつき重大な過失があつたものと認めるのが相当である。
したがつて、被告【Ａ】及び同【Ｂ】は、それぞれ、原告主張の法条により、被告会社の前記本件商標権侵害行為により原告が被つた損害（ただし、被告【Ｂ】については、昭和五八年六月二八日以降に発生した損害のみ）を賠償する義務がある。
六　そして、右被告らの責任に関連して、被告らの抗弁についてみておくと次のとおりである。
１　抗弁２（商標権主張の信義則違反ないし権利濫用）について抗弁２（一）ないし（三）のうち、本件登録商標の権利帰属に関する事実については、当事者間に争いがない。
しかし、右四に判示したところに照らすと、原告が本件商標権に基づいて被告会社に対し被告標章の使用差止めや損害賠償を求めることが信義則違反ないし権利濫用になるとは解し難い。被告らの右主張は採用できない。
２　抗弁３（失効の原則）について
抗弁３のうち、原告の権利取得及び本訴提起に関する事実については、当事者間に争いがない。
被告らは、原告が本件登録商標の専用使用権を取得してから本訴提起までの間、被告会社が被告標章を使用していることを知りながら、六年以上にわたり差止請求権を行使しなかつたから、原告が本件商標権に基づく差止請求権等を有したとしても、失効の原則により消滅した旨主張する。しかし、失効の原則が適用されるためには、原告主張（抗弁に対する認否３）のような特段の事情が必要であると解すべきところ、右特段の事情を認めるに足りる証拠はない。したがつて、被告らの右主張は採用できない。
３　抗弁４（消滅時効）について
被告ら主張の消滅時効に関する事実のうち、原告の損害と加害者認知の事実は弁論の全趣旨によりこれを肯認するのが相当であり、その余の事実は、いずれも本件記録上明らかである。


右事実によれば、原告が主張する昭和五六年八月一日から昭和六三年七月三一日までの間の損害賠償請求権のうち、被告会社に対する昭和五九年八月一日から同六〇年二月二六日までの分は、時効により消滅したものと認められる。しかし、被告【Ａ】及び同【Ｂ】に対する商法二六六条ノ三第一項に基づく損害賠償請求権については、不法行為の場合の短期消滅時効を定めた民法七二四条の規定は適用にならないものと解するのが相当である。
七　そこで、以下、請求原因Ｂ５（原告の損害）について検討する。１　主位的主張（被告会社の利益相当額の損害）について原告がその主張のような営業を行つていること（ただし、別紙表示目録一の（二）の表示使用の点を除く。）は、前示のとおりである。そして、仮に、そのことから、商標法三八条一項適用の余地を認めるとしても、原告と被告会社の営業活動の地域が明瞭に異つていることは前示のとおりであり、両者の営業の間には場所的な競合関係がない。そうだとすると、被告会社の直営店又はフランチヤイズ店が被告標章を使用して持ち帰り寿司を販売したとしても、それにより原告の売上が減少するという関係にはないものと認めるのが相当である。そうすると、被告らの主張は理由があり、原告の右主位的主張は失当というべきである。
２　予備的主張（実施料相当額の損害）について
被告会社は、本件商標権を侵害したものであるから、原告に対し、本件登録商標の使用料相当額を損害の額として賠償する義務がある（商標法三八条二項）。そこで、まず被告会社がその直営店又はフランチヤイズ店において被告標章を付して持ち帰り寿司を販売したことによる売上をみるに、いずれも成立に争いのない甲第五〇ないし第五二号証の各一ないし一〇、第五三号証の一ないし四、第五四号証の一ないし五、第五五号証の一ないし四、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める甲第五六号証及び弁論の全趣旨によれば、被告会社の別紙店舗一覧表記載の直営店九店における全売上額は、昭和五六年から同六一年まで次のとおりであると認められる（被告会社のフランチヤイズ店の売上については、その金額を認めるに足りる的確な証拠がなく、フランチヤイズ店一店舗当たりの売上高が直営店の一店舗当たりの平均売上高と同程度のものであることを認めるに足りる証拠もない。）。
昭和五六年　六億八六一五万二八六三円
昭和五七年　七億〇五七六万一八二五円
昭和五八年　七億一〇九三万一九五六円
昭和五九年　六億八三三三万二六六一円
昭和六〇年　六億六〇七八万三〇〇〇円
昭和六一年　六億三四二九万一八七〇円
昭和五六年八月一日から同年末までの売上は、同年一年間の売上高を月数で案分することによつて求めると、二億八五八九万七〇二六円になる（円未満四捨五入、以下同じ。）。また、昭和六二年、六三年の売上を直接認めることのできる証拠はないが、右認定の昭和五六年ないし同六一年の売上高の推移に照らすと、昭和六二年、六三年も昭和六一年と同じ程度の年間売上があつたものと推定できるから、昭和六二年の売上高は六億三四二九万一八七〇円、昭和六三年一月から同年七月末日までの売上高は月数で案分して三億七〇〇〇万三五九一円と推認される。したがつて、被告会社の直営店九店における昭和五六年八月一日から同六三年七月末日までの売上高の合計は、四六億八五二九万三七九九円となる。また、右のうち昭和五九年八月一日から同六〇年二月二六日までの売上高は、前記の昭和五九年及び同六〇年の各売上高を月数又は日数で案分して合計すると、三億八七九一万二七一二円であるから、昭和五六年八月一日から同六三年七月末日までの売上高からこれを控除すると四二億九七三八万一〇八七円となる。一方、被告【Ｂ】が被告会社の代表取締役になつた日である昭和五八年六月二八日から同六三年七月末日までの売上高は、昭和五八年六月二八日から同年末までの売上高を同年の売上高を日数によつて案分することにより求めると、三三億四六九三万三八八五円になる。
そして、被告【Ａ】本人尋問の結果によれば、被告会社の直営店の売上の三割程度が持ち帰り寿司の売上であると認められるから、持ち帰り寿司の売上高は、（ａ）昭和五六年八月一日から同六三年七月三一日までの期間が一四億〇五五八万八一四〇円、（ｂ）右（ａ）のうち昭和五九年八月一日から同六〇年二月二六日までの期間を除いたものが一二億八九二一万四三二六円、（ｃ）昭和五八年六月二八日から同六三年七月三一日までの期間が一〇億〇四〇八万〇一六六円となる。しかして、本件登録商標の使用許諾料としては、前示の事実関係によれば、売上高の三パーセントを相当とするところ、（ａ）ないし（ｃ）の各売上高にそれぞれ〇・〇三を乗じると、（ａ）は四二一六万七六四四円、（ｂ）は三八六七万六四三〇円、（ｃ）は三〇一二万二四〇五円となる。
八　以上によれば、原告の請求は、本件商標権に基づき、被告会社に対しその製造、販売する持ち帰り寿司の包装袋、包装紙に被告標章を付し、右寿司に関する広告に右標章を付して展示又は頒布することと右寿司を別紙包装標章目録記載の標章を付した包装袋に入れたり包装紙で包装して譲渡することの差止めを求め損害賠償として被告会社及び同【Ａ】に対し、各自、金三六七二万円、被告【Ｂ】に対し金一三二六万円、及び右各金員に対する不法行為の後（かつ催告の日の後）である昭和六三年八月一日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
第三　結論
以上の次第で、原告の本訴請求のうち商標権侵害に基づく請求は、上記の限度で理由があるからこれを認容し、その余は失当であるから棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九二条本文、九三条一項本文を、仮執行の宣言につき同法一九六条をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　上野茂　小松一雄　青木亮）
店舗一覧表（省略）
表示目録一の（一）
＜１２７９５－００１＞
表示目録一の（二）
＜１２７９５－００２＞
表示目録二の（一）


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
控訴棄却
第二　当事者の主張及び証拠
原判決事実摘示及び当審証拠目録記載のとおりである。ただし、次のとおり付加訂正する。
一　原判決の訂正
原判決二五枚目表九行目の「め」を「ぬ」と訂正する。
二　当審での当事者の主張
１　控訴人ら
（一）　被控訴人は、昭和六〇年一一月一五日付で、予約課に関して次のような昇格等の人事を発表した。すなわち、スペースコントロール・スーパーバイザーのＡがスペースコントロール担当をはずされて、スーパーバイザーグループの監督者になり、ジユニアのＢが旅客課に配転されてコンピユーターインストラクターのタイトルを与えられ、シニアのＣが営業課に配転された。そして、予約課のＤ、Ｅ、旅客課のＦの三名がジユニアから予約課のスーパーバイザーに各昇格した。その結果、現在の予約課の構成は、マネージヤー一名（Ｇ）、アシスタント・マネージヤー一名（Ｈ）、スペースコントロール部門のスーパーバイザー一名（Ｅ）、スーパーバイザー三名（Ａ、Ｄ、Ｆ）、シニア二名（Ｉ、Ｊ）、ジユニア約四〇名となつた。従来予約課員約四〇名で、マネージヤー一名、アシスタントマネージヤー一名、スペースコントロール部門を除いたスーパーバイザー二名、シニア六名であつたのだから、現在は少なくともシニア四名が欠員となつていることになる。（二）　右の人事は、本件の不当労働行為性を裏付けるものである。第一に、Ｄ、Ｅ、Ｆの三名がジユニアからシニアを飛び越してスーパーバイザーに昇格していることで、その狙いは本件が係属しているため、誰であつてもシニアに昇格させることを避けているのである（すなわち、被控訴人はジユニアからシニアへの昇格の必要性がない、と主張するのである。）。第二に、ジユニアからスーパーバイザーに昇格した三名がいずれも非組合員であるということである。Ｄは昭和六〇年七月に、Ｅは昭和六〇年一〇月に、それぞれ組合を脱退しており、Ｆはもともと反組合の立場であつた。このように現在予約課で昇格できるのは組合を脱退している者だけである。Ｄ及びＥの組合脱退は、昇格の直前といつてよいが、これが偶然でないことは説明するまでもあるまい。第三に、Ｃが予約課から営業課へ、Ｆが旅客課から予約課へ、Ｂが予約課から旅客課へ配転されたことである。被控訴人において配転は原則として本人の同意が必要であり、三人はむしろ配転を希望していた。そして三人とも非組合員である。なお、予約課から営業課への配転は給与も上がるので昇格の一種といえる。このように、昇格のみならず、配転の希望がかなえられるのも非組合員だけとなつている。以上述べたように、現在では組合員である限り昇格はできず、配転の希望もかなえられないということであり、これらの事実からしても、本件の不当労働行為性は明らかであるといわなければならない。
２　被控訴人


（一）　控訴人ら主張の１の（一）の事実は認める。ただし、そのうち「Ａがスペースコントロール担当をはずされた」と記載されているのは相当でない。Ａは職務の遂行上問題があつてその担当を「はずされた」のではなく、より責任の重い職務に任命された結果スペースコントロール担当でなくなつたにすぎない。（二）　控訴人らは、一一月一五日付の人事は組合脱退者及び非組合員のみを昇格させるものであつて組合員を不利益に扱つていることが明らかであるから、かかる事実は本件の不当労働行為性を裏付けるものであると主張しているが失当である。右人事は、予約課のみならず、その他の会社の全部門を通じて行なわれた全体的人事異動の一環であつて、この全体的異動においては勿論組合員も対象になつており、また異動は公平な客観的評価に基づいてなされているものであつて、組合員であることを理由とする差別は全くない。右の予約課の人事においてＤ、Ｅ、Ｆの三名がジユニアからシニアを飛びこして、スーパーバイザーに昇格したのは、最近における航空業界の競争の激化のために、会社の営業政策として、従前は予約課における全部の勤務シフト（土、日を含む週七日のシフト）を通じて、週日の夜間（一八時以降）及び日曜のシフトはシニア以下の職員だけでカバーしていたが、昭和六〇年一一月一五日以降はすべてのシフトについてより高い統轄権限をもつ職員を配置するということに方針を変更したこと、及び予約課の受付電話に新しいシステムを導入し、従前は予約課員の大部分が予約電話の繁閑に関係なく常時電話に対応するシステムになつていたのを、新システムの下では特定の責任者が電話受付予約課員の業務の実情を的確に判断し、受付の業務を適宜特定の予約課員のグループに集中するよう指揮命令することにしたことなどから、スーパーバイザーを増員する必要が生じたからである。また、ジユニアからシニアを飛び越してスーパーバイザーに任命されるというようなことは必ずしも異例のことではなく、発券課のＫはジユニアからいきなりＬのマネージヤーに、客室乗務員課のＭ、Ｎの両名はジユニアあるいは一般課員からスーパーバイザーに、車輛整備課のＯ、Ｐらはジユニアまたは一般のエージエントからいきなりマネージヤーに、営業課員になつたＭ、Ｃらは他部署のスーパーバイザーまたはシニアから営業課員になつているのであるが、同じく営業課員になつたＵ、Ｖらはジユニアからいきなり営業課員になつているのであつて、しかもこれら昇格等の対象となつた者のなかには相当数の組合員が含まれている。このような実態からしても、業務の実情に合わせ適切と認められた場合には、昇格は必ずしも順を追つて逐次昇格するのではなくジユニアからスーパーバイザーあるいはマネージヤー等に昇格することも何ら異例ではなく適材・適所の人事が実行されている。管理職の人事としてもＨは現にアシスタントマネージヤーの地位にあるが、同人は原審判決（四五丁裏）においても認定されているとおり、昭和四五年八月に六人を追い越してシニアに昇格し、シニアとしては、いわゆる後輩であつたが、その後間もなくスーパーバイザーをとび越してアシスタントマネージヤーに任命され、マネージヤーに次ぐ重要な地位についている。また、スーパーバイザーに昇格したＤは昭和五三年一〇月Ｃがシニアに昇格した当時、既にマネージヤーミーテイングでＣとともにシニアの候補者として推薦され当時の管理者からシニア昇格を打診されたが、Ｄが「十分心の準備ができていない」として推薦を受けなかつたため昇格が見送られ、Ｃが昇格したものであつて以前からその能力に対して高い評価をうけていた者である。以上の次第であるから、最近における予約課の人事においてＤ外二名の者が新たにスーパーバイザーに任命されたことは業務上の必要性とこれをみたすに足る同人らの能力が評価された結果であつて何ら異例ではなく、被控訴人の組合敵視や組合対策とは無関係である。なお、控訴人らは、予約課においてスーパーバイザーに昇格した三名がいずれも非組合員であり、そのうち二名は昇格の直前に組合を脱退しているところから、昇格と組合脱退は偶然ではないなどとして、あたかも被控訴人が組合の脱退をそそのかし組合に介入したかのごとき主張をしているが、何ら根拠もないものであり、これまた見当違いと言うべきである。組合員の脱退については、昭和五〇年頃当時の組合執行部が次期組合役員に立候補する者を執行部の推薦するものに限定するというやり方をしたところから一部の組合員が反発し、「民主的組合運営を求める有志」なるものが結成されるなどして当時の組合執行部との対立状態が公然化し、それ以後毎年のように組合脱退者が出ているのであつてこのような組合員の脱退は全く組合内部の事情によるものであり、被控訴人とは無関係である。したがつて、脱退の件について未だかつて一度も組合から会社に対し、抗議等がなされたことはない。
次に、会社と組合とが昭和三五年以降継続して毎年のように締結している労働協約書においては、当該労働協約が適用される職種を別表として添付し、労使間にはこれら別表に記載されている職種の従業員が組合によつて代表される従業員であり、そこに記載されていない職種の従業員は非組合員乃至管理職として扱うという長年の慣行が存在していた。そしてスーパーバイザーは初めからこのような職種には含まれておらず管理職として認識され、スーパーバイザーの候補者として推薦されこれを受け入れる意思を示した者は例外なく任命前又は任命後に組合から脱退する手続をとつていた。予約課でスーパーバイザーに任命された前記二名の者も、従前のスーパーバイザー候補者の選定任命の場合と何ら異なるものではなく、同人らの組合脱退はあくまでも自主的判断によるものであり会社は一切介入していない。また従前の昇進・昇格の事例において対象となつたものをみてみると、非組合員の数が組合員に比較して多くなつているところから、控訴人らは、被控訴人が昇格にあたつて組合員を差別しているかのごとく主張しているが、従前の昇格事例をみても、相当数の組合員が昇格の対象とされており、このような従前の昇格事例について組合員差別があるというような抗議、苦情は全くされていない。
理　　　由
一　当裁判所は被控訴人の本訴請求は認容すべきものと判断する。その理由は原判決の理由と同一であるからこれを引用する。ただし、次のとおり付加訂正する。１　原判決四一枚目表一〇行目の「証人Ｑ」の次に「参加人Ｒ」を加え、同行目の「証人」の次に「（ただし、右参加人Ｒの供述中後記信用しない部分を除く。）」と訂正する。
２　同四九枚目表四行目の「例もある。」の次に、「以上の認定に反する参加人Ｒの供述は前掲各証拠と対比して容易に信用できない。」を加える。３　同四九枚目裏八行目の「三、」の次に、「成立に争いのない乙第一三三号証によつて真正に成立したと認められる甲第一一号証、右甲第一一号証により真正に成立したと認められる甲第九、第一〇号証の各一、二」を加える。４　同四九枚目裏九行目の「甲第九、一〇号証の各一、二、同第一一号証」を削る。


主　　　文
一　原告らの戒告処分無効確認請求に係る本件訴えを却下する。二　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和五七年四月三〇日付けで原告らに対してした戒告処分は無効であることを確認する。
２　被告は原告らに対し、それぞれ本判決確定の日から七日以内に別紙（一）記載の内容の謝罪文を交付し、かつ、本判決確定の日の翌日から一四日以内に別紙（二）記載の内容の謝罪文を被告の掲示板に掲示せよ。３　被告は原告らに対し、各一〇〇万円及びこれに対する昭和六〇年四月三〇日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　３につき仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の答弁）
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
（本案の答弁）
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
３　仮執行免脱の宣言
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は、下津井電鉄株式会社（以下「訴外会社」という。）の従業員（乗務員及び事務職員）約三〇〇名で構成する労働組合であり、原告らは、いずれも訴外会社にバス乗務員として勤務し、かつ、被告に組合員として所属する者である。２　原告らは、いずれも昭和五七年四月三〇日付けで被告から戒告処分（以下「本件戒告処分」という。）に処せられ、組合規約により訴外会社の各事業所の被告の掲示板に右処分の告示文を掲示されてこれを公表された。３　本件戒告処分は、以下の理由により無効である。
（一）本件戒告処分の処分書には全く理由が附記されていない。（二）本件戒告処分は、事業場に労働基準法（以下「労基法」という。）又は労基法に基づいて発する命令に違反する事実がある場合に、労働者に対し労基法上認められる、その事実の行政官庁又は労働基準監督署（以下「労基署」という。）への申告権を、原告らが正当に行使したことを理由とする不当なものである。４　原告らは、被告から無効な戒告処分を受け、組合規約に基づき、これを公表されたばかりか、詑状を書きかされたうえこれを被告の掲示板に掲示された。被告の右不法行為の結果、原告らは組合員としてはもとより個人としての名誉も著しく毀損され、精神的にも多大の損害を被つた。
５　原告らの名誉を回復するために、請求の趣旨記載の謝罪文の交付及び掲示が必要であり、また原告らの被つた精神的損害に対する慰藉料としては少なくとも各一〇〇万円とするのが相当である。
よつて、原告らは、被告との間で、本件戒告処分が無効であることの確認を求めるとともに、被告に対し、不法行為責任に基づき、請求の趣旨記載の謝罪文の交付及び掲示、並びに慰藉料として各一〇〇万円及びこれに対する不法行為の後である昭和六〇年四月三〇日から完済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　被告の本案前の主張
本件戒告処分は、組合規約という自律的な法規範を有する特殊な部分社会である被告において、組合規約に基づき、組合員である原告らに対しその行為を戒しめたものに過ぎず、一般市民秩序と直接の関係を有しない内部的な問題ということができる。また、原告らが本件戒告処分について不服があるときは、組合規約に基づき組合の大会に提訴する権利も保障されているところである。そうすると本件戒告処分は、被告における自主的、自律的な解決に委ねられるべきものであつて、裁判所の司法審査の対象とならないものと解される。
したがつて、本件訴えのうち、戒告処分無効確認を求める部分はもとより、謝罪文の交付及び掲示を求める部分並びに慰藉料の支払を求める部分も、本件戒告処分の適否の判断を前提とするものであるから、本件戒告処分の適否が司法審査の対象とならない以上、すべて不適法な訴えであり、却下を免れない。のみならず、本件訴えのうち戒告処分無効確認を求める部分は、過去の法律関係の確認を求めるに過ぎないものであつて、確認の利益を欠くから、この点からも不適法な訴えであり、却下を免れない。
三　被告の本案前の主張に対する原告の答弁
本件戒告処分は公表されたために原告の名誉を著しく毀損したものであり、また、本件戒告処分は労基法上の申告権を正当に行使したことを理由とする重大な違法処分であつて、しかも、被告は本件戒告処分当時組合員に組合規約ひいては右処分についての組合の大会への提訴権の存在を知らせていないのであるから、本件戒告処分は司法審査の対象となるというべきである。
四　請求原因に対する認否
１　請求原因１、２の事実は認める。
２　同３の事実のうち、本件戒告処分の処分書には全く理由が附記されていないことは認め、その余は否認する。
３　同４の事実のうち、原告らが被告から本件戒告処分を受け、組合規約に基づきこれを公表されたことは認め、その余は否認する。
４　同５は争う。
五　被告の主張
１　被告の組合規約は、統制処分を行うに際して処分書に理由を附記することまでを必要としていない。のみならず、原告らは、被告から本件戒告処分に処せられるに際し、組合規約六一条二号の「組合の統制秩序を乱したもの」に該当することを理由に処分されるものである旨の説明を受け、しかも被告がその掲示板に掲示した右処分の告示文にも、組合組織の統制秩序を乱したために処分を行つた旨明示されているのであるから、原告らは右理由に十分に理解していた。２　被告が本件戒告処分を行つたのは、原告らが労基法上の申告権を行使したこと自体ではなく、原告らが、以下のとおり被告の統制秩序を乱したことを理由とするものである。


すなわち、原告らは被告の組合員であるから、給与体系に不満がある場合、まず被告の委員会に提案し、その討議結果に納得できないときに初めて労基署へ自ら申告するというのが、組合員としての良識である。ことに、原告Ａは、当時委員であつたからなおさら右の方法をとるべきであつたということができる。そうであるにもかかわらず、原告らは、委員会に提案せずにいきなり労基署へ申告した。しかも、右申告の結果、被告は訴外会社から給与体系の改訂に応じるように要求を受けたのであるから、被告としては、これに対応するために、誰がどのような内容の申告をしていたのかを知る必要があり、再三にわたつて申告した者は期限内に申し出るようにと全組合員に通知したにもかかわらず、原告らは期限内に申し出なかつた。このため、執行委員長、副執行委員長及び書記長（以下、三名合わせて「組合三役」という。）は、組合員から会社側と結託して給与体系を組合員に不利に改訂しようとしているのではないかとの疑惑を受けて苦境に立たされ、また組合員相互間にも不信感が生じた。このように、原告らがいきなり労基署へ申告し、かつ、右申告事実を期限内に被告に申し出なかつたことは、被告の統制秩序を乱した。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　本件戒告処分無効確認請求について
一　請求原因１（当事者）、２（本件戒告処分及びその公表）の事実は、いずれも当事者間に争いがない。
二　そこで、まず本件戒告処分が司法審査の対象になるか否かについて判断する。裁判所は、憲法に特別の定めがある場合を除いて、一切の法律上の争訟を裁判する権限を有するものであるが（裁判所法三条一項）、ここにいう一切の法律上の争訟とは、あらゆる法律上の係争を意味するものではない。すなわち、ひと口に法律上の係争といつても、その範囲は広汎であり、その中には事柄の性質上裁判所の司法審査の対象に置くのを適当とするものもあるのであつて、例えば、一般市民社会の中にあつてこれとは別個に自律的な法規範を有する特殊な部分社会における法律上の係争のごときは、それが一般市民法秩序と直接の関係を有しない内部的な問題にとどまる限り、その自主的ないし自律的な解決に委ねるのを適当とし、裁判所の司法審査の対象とならないものと解するのが相当である（最高裁判所昭和四六年（行ツ）第五二号昭和五二年三月一五日第三小法廷判決・民集三一巻二号二三四頁参照）。
労働組合は、一方で労働者が主体となつて自主的に労働条件の維持改善その他経済的地位の向上を図ることを主たる目的として組織する団体であるから、自主性、自律的の尊重されるべき団体である。しかしながら、他方で労働組合は、憲法ないし憲法に基づいて制定された労働組合法などにより、団体交渉によつて組合員をはじめとする労働者の労働条件を規制する権能（任務）を与えられ、かつユニオンシヨツプの一定限度の許容、民事刑事の免責、不当労働行為救済制度などによつてこの権能を法的に強化されているのであるから、内部運営については憲法の所期する民主主義の原理に則つたものでなければならないことは当然の要請であり、憲法自体が組合員の組合員としての権利行使を保障しているものであつて、右権利行使を保障するために労働組合は通常の私的任意団体にはみられない法規制を受けているのである。したがつて、労働組合の行う統制処分のうち、組合員の組合員としての権利行使を妨げる効果を伴う処分はその適否が司法審査の対象となるが、右効果を伴わない処分はその適否が司法審査の対象とならないと解すべきである。これを本件についてみるに、前記一の争いのない事実に、成立の争いのない甲第一号証、乙第一、第二号証（ただし、甲第一号証は原本の存在についても争いがない。）、証人Ｂの証言、原告両名本人尋問の結果を合わせれば、被告の組合規約は、その六二条に制裁の種別として戒告、権利停止、除名の三種類を定めており、同六一条に右制裁が公表される旨定めているだけで、戒告処分の具体的内容についての規定はないこと、そして被告は、昭和五七年四月三〇日委員会が原告らを本件戒告処分に付する旨決議したところに従い、原告らを戒告処分とする旨記載された処分書を作成して原告らを戒告処分に付し、かつ、同年五月一日付けで右処分の告示文を訴外会社の各事業所の被告の掲示板に掲示してこれを公表したが、右処分書ないし告示文には原告らを戒告処分に付するないし付した旨記載されているにとどまることが認められ、本件全証拠によつても、原告らが本件戒告処分によつて現在又は将来組合員としての権利行使を妨げられ、若しくは妨げられるおそれがあることを認めることはできない。
そうすると、本件戒告処分は、原告らの組合員としての権利行使を妨げる効果を伴わない処分であるから、その適否は司法審査の対象にならないと解される。したがつて、原告らの本訴請求のうち本件戒告処分無効確認請求に係る本件訴えは不適法として却下を免れない。
第二　謝罪文の交付及び掲示並びに慰藉料請求について一　前記第一で説示したとおり、本件戒告処分自体の適否は司法審査の対象とならないから、本件戒告処分が無効であることを理由として被告に不法行為責任があるとの判断をすることはできない。
二　また、本件戒告処分が適法である限り、被告が右処分の事実を組合内部に周知させるために組合規約に基づいてこれを公表することは正当であるということができるから、本件戒告処分の適否が司法審査の対象とならない以上、右公表行為が不法行為であるとの判断をすることはできない。


三　次に被告が原告らに対して詫状を書かせたうえ訴外会社の各事業所の被告の掲示板に掲示させた、という不法行為の成否について判断する。前掲甲第一号証、乙第二号証、成立に争いのない甲第四号証の一ないし四、第五号証、第六、第七号証の各一、二、第八、第九号証、乙第三ないし第七号証、証人Ｂの証言、原告両名本人尋問の結果（ただし、後記措信しない部分を除く。）によれば、右詫状の作成及び掲示に至る経緯は、以下のとおりであると認められる。１　原告らは、昭和五六年三月ごろ、Ｃから、訴外会社は回送時分（バスの待機所から営業所までバスを回送するに要する時分）及び回送距離（右回送する区間のキロ数）を給与計算の基礎に算入していないので、自己が岡山労基署へこのことを申告に行くつもりであるが、原告らもこれに同行して欲しい旨申し入れを受けた。原告らは、右申入れを承諾し、Ｃと同行して岡山労基署を訪れ、担当監督官に訴外会社が回送時分及び回送距離を給与計算の基礎に算入していないことを申告した。右申告を受けた担当監督官は、訴外会社に対し、回送時分及び回送距離を給与計算の基礎に算入することを指導したが、それ以外に職能手当が固定給でありながらいわゆる基準内賃金（割増賃金などの計算の基礎に算入される賃金）には含まれていないという不合理な状態になつているので、これを改善するために、職能手当を基準内賃金に含めるようにするか又は出来高給に移行するようにするかいずれかの方法をとることも合わせて指導した。
２　そして、昭和五六年春に行われた被告と訴外会社との同年春季賃上げ交渉の際、被告は、会社側から、被告の組合員の一部からの要望に基づき、職能手当を廃止し、これを走行キロ手当に移行することを内容とする給与体系の改訂を行いたい旨の提案を受けた。また、会社側は、被告に対し、右の改訂については、監督官庁からも指摘を受けている旨示唆した。職能手当は、従業員が一か月のうち一五日以上勤務した場合に走行距離とは無関係に定額（昭和五六年度は一万一〇〇〇円ないし一万五〇〇〇円程度）を支給するものであつたから、毎月の給与額の変動を調整する機能を果たしていた。職能手当が廃止されて走行キロ手当に移行された場合、走行距離の変動に伴い毎月の給与額が従前より変動することになるので、右給与体系の改訂にはバス運転者を中心として反対の意見が強かつた。そこで、被告は、右給与体系の改訂に応じないまま、同年春季賃上げ交渉を妥結させた。３　同年七月二二、二三日の両日に開催された被告の委員の研修会で、原告Ａを含む出席者全員から、組合員のうちに右要望を申し出た者の有無、仮に申し出た者がいる場合は右申出の内容を究明すべきである旨の意見が出された。その後、被告は右究明のために組合三役及び各支部長をもつて構成される調査委員会を設置し、右要望を申し出た者は昭和五七年三月末日までに調査委員会の委員にまで申し出るように組合員に通知した。Ｃは、同年末ごろ、自己が原告らと同行して岡山労基署に訴外会社が回送時分及び回送距離を給与計算の基磯に算入していない事実を申告した旨申し出たが、原告らは、組合三役から個別に右申告の有無の確認を受けた際にも右申告の事実を認めず、結局、右期限内に右申告の事実を申し出なかつた。４　昭和五七年春に行なわれた被告と訴外会社との同年春季の賃上げ交渉の際、被告は会社側から、組合員の一部の者から労基署に給与体系について申告があつて会社が労基署から給与体系ついて改善勧告を受けたので、今年度は必ず改訂したい旨強く迫られた。このように、会社側から給与体系の改訂を迫られ、しかも右申告者及び申告の内容が明確になつていなかつたため、組合三役は、組合員から会社側と結託して給与体系を組合員に不利に改訂しようとしているのではないか、との疑惑を受けて苦境に立たされ、また組合員相互間にも不信感が生じた。５　そこで、被告のＤ副執行委員長、Ｂ書記長、Ｅ執行委員が、同年四月二一日午前中委員会の行われる前に、右会場である労働会館一階休憩室において、原告らに対し、原告らが岡山労基署へ申告したことによつて組合員に動揺が広がつたので、午後に開催予定の委員会の席上労基署への申告をしたことを認めて謝罪して欲しい旨申し入れるとともに、特に原告Ａに対し、委員を辞任するように申し入れたところ、原告らは右申し入れをいずれもやむを得ないと判断して承諾した。そして、原告らは、右委員会の席上右申告の事実を認めて謝罪し、特に原告Ａは委員を辞任する旨申し出た。
原告らが右委員会を退席後、委員会で討議した結果、組会員に原告らが右申告の事実を認めて謝罪したことを組合員に周知徹底させるために、原告らに詫状を書かせたうえでこれを訴外会社の各事業所の被告の掲示板に掲示してもらうほかない、との結論に達した。そこで、Ｂ書記長は、原告らに対し右結論を伝えこれに従うように申し入れたところ、Ｂ書記長は特に強要したわけではなかつたが、原告ら自身右結論はやむを得ないと判断してこれに従う旨回答した。また、Ｂ書記長は、右詫状の内容を指示しておらず、原告らが各自その内容を考えたうえで詫状（原告Ｆの作成したものが乙第三号証、原告Ａの作成したものが乙第四号証である。）を作成し、これを同月二六日被告の掲示板に掲示した。
以上のとおり認められ、原告両名本人尋問の結果のうち右認定に反する部分は、前掲各証拠に照らして措信することができない。
右認定の事実によれば、原告らは、Ｂ書記長の申入れに応じて詫状を書いたうえでこれを被告の掲示板に掲示したものであるが、被告から別段強要されて右行動をとつたものではなく、むしろ原告らはその申告のために被告の組合員に動揺が広がつたことを反省し、自己の意思に基づき右行動をとつたものということができるので、被告が原告らに対して詫状を書かせたうえで被告の掲示板に掲示させた、という不法行為が成立したということはできない。
四　したがつて、原告らの右請求はその余の点について判断するまでもなくいずれも理由がない。
なお、原告らの右請求は、不法行為責任に基づく謝罪文の交付及び掲示並びに慰藉料請求であり、本件戒告処分の適否に関する判断は請求の当否を決するについての前提問題であるに過ぎず、しかも右の判断が紛争の核心をなすものということもできないから、右請求が裁判所の司法審査の対象とならないとすることはできず、右請求は棄却すべきであるということができる。
第三　結論
以上の次第であるから、原告らの本訴請求のうち本件戒告処分無効確認請求に係る本件訴えはこれを却下し、その余の請求はいずれも棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九三条一項本文を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
本件申立を却下する。
申立費用は申立人の負担とする。
理　　　由
一　申立の趣旨及び理由
申立人は、「被申立人が申立人に対し、高知地労委昭和五四年（不）第二号不当労働行為救済命令申立事件につき、昭和五五年一一月八日付でなした別紙記載の趣旨の命令（以下本件命令という。）の執行は、申立人を原告とし、被申立人を被告とする当庁昭和五五年（行ウ）第六号不当労働行為救済命令取消請求事件の本案判決が確定するまで、これを停止する。」との裁判を求め、そして、必ずしも明確ではないが、その理由として主張するところの要旨は、本件命令の前段は申立人が雇傭していた全日本自由労働組合高知県支部永野縫製分会員（二四名、以下組合員という。）の原職相当職への復帰を命じているが、組合員が勤務していたいわゆる永野工場は、同和対策事業特別措置法に則り、佐川町条例に基づいて佐川町長が運営、管理する町立作業所であり、申立人は、佐川町における同和対策事業に協力すべく、右工場を借り受け、組合員を使用して縫製事業を営んでいたものであつて、組合員は同和対策事業としての職に従事していたものというべきところ、永野工場では当初から赤字経営が続き、一民間業者としては到底事業を継続していくことが不可能となつたため、かねてより申立人が佐川町に要請し続けた結果、昭和五四年四月九日に至つてようやく、佐川町が永野工場の返還を受け容れることとなり、同工場使用契約は合意解除されたものであるから、組合員の復帰すべき、同和対策事業としての職はすでに消滅しているものというべきであり、したがつて本件命令の前段は、実行不可能な事柄を内容とするものであるから、その効力がこのまま継続するならば、申立人は、本案判決の確定に至るまで、本件命令の後段に従つて組合員に対し給料相当額を支払わねばならず、その結果、著しい損害を被ることとなり、組合員が前記佐川町条例等に基づき低所得者層から雇傭されたという事情に照らすと、右損害の回復は困難というべく、かつ被申立人の申立に基づいて当裁判所により緊急命令が発せられた現在、右損害を避けるため緊急の必要がある、というにある。
二　当裁判所の判断
本件命令の前段は、組合員の、原職それ自体への復帰を命じているものではなく、原職に相当する職種への復帰を命じているものにすぎないことは本件命令書の記載から明らかであるところ、本件疎明資料によれば、組合員は、同和対策事業の一環として、佐川町長が運営、管理する佐川町永野工場に勤務していたものではあるが、佐川町との間に雇傭関係が存したものではなく、あくまでも申立人に雇傭されていたものであること、申立人は、昭和五四年四月九日、佐川町との間で永野工場使用契約の合意解除をなし、同工場を閉鎖したうえこれを佐川町に返還しているけれども、従前より永野工場のほかに富士見（センターを含む。）、尾川の両工場を有しており、永野工場の閉鎖後も右両工場においては営業が継続されていること、右両工場においては、最盛時、富士見につき四〇名（六名）、尾川につき四七名（五名）の従業員を就労させ、永野工場閉鎖時においても、富士見につき三三名（五名）、尾川につき三九名（五名）の従業員を就労させていたこと（（　）内はパート・アルバイト人員を示す。）などが認められ、以上によれば、組合員は、佐川町主体の同和対策事業としての職に従事していたものではなく、使用者たる申立人による職場配置の結果として、永野工場で就労していたとみるのが相当であるから、永野工場が佐川町に返還されて、すでに組合員の原職は消失しているとしても、申立人が有する他の二工場へ組合員を復帰させ、相当職に就労させるならば、本件命令の前段は遵守されたこととなり、かつ他工場の就労状況をみる限りそれに関して何らの障害もなく、結局本件命令の前段を実行することは可能というべきである。
そうすると、本件申立はその前提を欠き、その余の点について判断するまでもなく、理由なきに帰する（なお、仮に申立人の主張どおり組合員が低所得者であつて損害の回収が事実上容易でないにしても、これをもつて直ちに「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要がある」ということはできず、他に右のような緊急の必要性を認むべき資料はない。）。
よつて、本件申立を却下すべく、申立費用につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　鴨井孝之　西村則夫　坂井満）
別紙
申立人は、申立外全日本自由労働組合高知県支部永野縫製分会員を原職相当職に復帰させ、かつ解雇日の翌日から原職相当職に復帰するまでの間に同人らが受けるはずであつた賃金相当額を支払わなければならない。
執行停止申立書
申請の趣旨
被申請人が、申請人に対し、高知地労委昭和五四年（不）第二号不当労働行為救済申立事件について、昭和五五年一一月八日付（命令書交付同月一〇日午後四時）でなした不当労働行為救済命令は申請人を原告とし、被申請人を被告とする当庁昭和五五年（行ウ）第六号事件の判決が確定にいたるまでこれを停止する。との裁判を求める。
申請の理由
一　被申請人は、申立人申請外全日本自由労働組合高知県支部、被申立人本件申請人間の高労委昭和五四年（不）第二号不当労働行為救済申立事件について、昭和五五年一一月一〇日交付の命令書をもつて、左記主文の命令をなした。
主　　　文
１　被申立人オノトレ縫製株式会社は、申立人全日本自由労働組合高知県支部永野縫製会員を原職相当職に復帰させ、かつ解雇日の翌日から原職相当職に復帰するまでの間に同人らが受けるはずであつた賃金相当額を支払わねばならない。２　申立人のその余の請求は棄却する。
二　被申請人の右命令に対し、申請人は右命令取消を求めて労組法第二七条第六項の規定にもとづき、同年一二月二日御庁に対して取消訴訟を提起した（御庁昭和五五年（行ウ）第六号）。
三　本件命令の違法性


被申請人の命令の内容は別紙（一）の命令書理由記載のとおりであり、これに対する申請人の主張は別紙（二）訴状請求原因のとおりである（なお請求原因事実中、原告とあるを申請人、被告とあるを被申請人と読みかえられたい）。申請人は右主張にあえて付加する要をみないが、証拠との関連において、より具体的に、本件命令の違法性及び理由のないことを明確にする。１　申請外組合の申立が不明であることは別紙命令書を一読すれば明白である。即ち、「第２、判断及び法律上の根拠」に「１、被申立人の主張」の記載はあるが、「申立人の主張」の記載はない。
従つて、本件命令は申請人の如何なる行為がいかなる不当労働行為を構成するものであるかの主張について判断したものか全く理解しがたい。このことは命令書７頁「２判断（１）被申立人主張（１）について」において「使用者に労働組合法第七条各号に掲げる行為があれば、不当労働行為が成立するものと言わざるを得ない」との当然の一般論を展開しているが、右の立論は申請人のいかなる行為が、前記法条の各号に該当するというのか不明であり、結局判断なきに帰する。
同書８頁に「以上を考え合わせると、労働組合が組織されている永野工場のみを閉鎖し、…………これが壊滅を意図した労働組合法第７条第一号に該当する不当労働行為であると断ぜざるを得ない」と判断しているところからすれば、結局被申請人の行為は、７条１号違反であるというにあり、前記７条各号云々は全く無意味であることを自認しているといわざるをえない。
２　右はともかくとして、申請人の解雇と永野工場使用契約合意解除が、労働者の正当な組合活動に対する使用者の抑圧、阻害行為を目的とした偽装的閉鎖とするならば、全く偏見にみちた事実認定という他はない。
以下それらの事実を明白にする。
３　疎（以下疎を略す）甲一号証の一（調査報告書）ないし四右は命令書にも記載されている申請外株式会社小野トレーデイング商会が、昭和四八年一二月ついに負債総額三億六千万余で倒産し、大阪地裁に対する会社整理申立事件によつて、裁判所の選任した検査役の調査報告（商法第三八八条一項）であるが、右調査結果でも永野工場は全期（四六年三月期以降四九年三月期迄）に合計五、四〇九、〇〇〇円の赤字を計上している。
４　甲二号証ないし甲四号証
永野工場は、佐川町立大型作業所として発足し、運営管理主体は町長（甲二の第三条）であり、就労者は「同和地区に居住する低所得者」に限定（同第四条）され、従業員の採用、解雇は佐川町長と協議して始めて可能であつた（甲四の第五条）。
これらは、従業員の採用、解雇が私的企業と本質的に異ることを意味し、私的企業者の恣意的解雇が許されないことを意味していることは明白である。５　甲五号証（ａ取締役四四年一〇月一五日付報告書）右の様な特殊な採用条件から、開所一年にして、永野作業所が私的企業として存続するには諸経費を考慮して一二、七七二、二九九円の実収入を計上する必要があるにもかかわらず、わずか三、三七八、八九〇円しか収入を得ることが出来ず、総給料四、二五七、四三三円にも満たず、まさに福祉事業所的性格が明らかである。
６　甲六、七号証（条例及び施行規則）
同和対策事業特別措置法により、昭和四六年一月五日以降永野作業所は正式名称が「佐川町立同和縫製関係等共同作業所」と改訂されたが、その運営管理権者に変更はなく、就労者の雇傭、解雇に対する企業者の独自的運営は否定されていたことも同様である（甲七の第一〇条、第一三条）。
従つて、永野作業所の従業員の解雇、利用廃止は、私企業独自の判断でなしうるものではなく、公共団体の同意が必須条件となつていたものである。
７　甲八号証ないし甲一〇号証
佐川町長はあくまでも規則の趣旨にそうことを要求し、採用、解雇、就業規則及び給与規定の変更廃止等はすべて佐川町長との協議が必要とされ、被申請人が命令書において「条例制定から後記永野工場閉鎖に至るまで、発足当初を除き、従業員の採用、解雇などの決定については格別町長がこれに関与したことはない」との事実認定をしているのは、右公文書に記録された事実と相反する事実を認定するもので、独断のそしりをまぬがれないであろう（なお具体的には後述参照）。８　甲一一号証の一ないし三、甲一二号証の一、二、甲一三号証ないし甲二一号証（１）　右の文書をみれば、申請人の前身である商会以降、労働組合に対して嫌悪した事実もなければ、組合員の資質向上に努力した事実（甲一一号証の三）が謙虚に読みとれるはずである。さらに町が賃金協定等にも関与し、決して、私企業としての労働関係に非ざる事実が判明するはずである（甲一二号証の二、甲一四、一六、一七、一八号証における町吏員及び町長の署名）。（２）　組合への加入脱退は各人の自由意思にもとずくもので、右加入脱退を抑圧、阻害した事実もない（甲一二号証の一、甲一七、一八、一九、二〇号証）。（３）　換言すれば、実に昭和四四年以降労働組合は存在してきているにかかわらず、従前も労働組合が存在していた事実を秘匿して、昭和五三年一二月組合が始めて結成されたと主張してきて申請外申立人組合が、本件申請人から証拠を提出するや、「申請人は脱退者を富士見工場に就労させた」、「高知一般から抗議を受けた」等の事実と相違する主張を強弁するに至つたものである。前記各甲号証による申請人会社の前身たる商会と従業員が加入した組合との間に作成された文書の経過を見るならば、申請人及びその前身商会が、組合なるが故に差別したこともなければ、組合の存在を嫌つた事実のないことは余りにも明白である（その他の組合との多数の文書が存在するが、多数につき一部のみを証拠とした）。
労動組合名称が、「高知一般労働組合」であれ、「建設一般全日自労永野縫製分会」「建設一般・全日自労高知県支部」（甲三号証）、「全日自労高知県支部」（甲三三号証）、「全日本自由労働組合高知県支部」（甲三六号証、甲二九号証、命令書）のいずれであるにしろ、申請人らにとつては、永野作業所を返還せざるを得なかつた理由は全く別個の問題で、なんらの因果関係はない。
９　甲二二、二三号証（和議開始申立書、同決定）


本件命令書は「四九年八月には和議開始の申立を行い、同年一一月和議が成立し、五二年三月をもつて和議による負債を完済した」と事実を認定する。然しながら、和議開始申立は四九年八月であつても（甲二二号証）、開始決定は四九年一一月八日、債権者集会の期日が同年一二月一七日午後一時であり、和議の発効は和議の認可決定によりその効力を生ずる（和議法第五四条）ものであるところ、前記「同年一一月和議成立の事実」はありえない（甲二三号証）し、和議認可決定の確定は昭和五〇年一月一〇日である（甲二五号証一丁裏参照）。しかも、重要なことは、和議債権元本額三億六、四八〇万円を二年余にわたつて三五％（一億二、七六八万円）を支払い、残余の元本（二億三、七一二万円）はもちろん、利息、損害金はすべて債務者商会に対する債権者に対してのみ免除された事実である（甲二二、二三号証）。
右の二億三、七〇〇万余円の残元金、利息、損害金が和議債務者にとつて免除された事実を、「和議による負債を完済した」と単純に「完済」として評価することは、商取引における企業信用の実体について重大な誤りを犯すばかりではなく、和議法第五七条で準用される破産法第三二六条第二項により、債務の弁済消滅ないしは民法上の債務免除とは自ら異なる事実を無視することになる（民法第四四八条、同法四三七条参照）。
従つて、和議債務者たる商会の権利義務を承継した申請人会社は、その設立当初から商取引の範囲において、厳しい経済条件を課せられているもので、赤字の増加はたちまちにして倒産を意味するし、いわゆる債務を単純に完済した会社とその設立基盤を異にする事実を看過することは許されるものではない。１０　甲二四号証の一、二及び甲二五号証（共同作業場＝いわゆる永野工場＝の利用廃止申入れと、これに対する佐川町の回答及び昭和五〇年一月一〇日付確認書）右の経過を見れば、同和対策事業に協力する永野作業所の維持が私的企業の限界を超え、しかも、該作業場の低生産性が申請外商会の経営する尾川、富士見工場の存続をも危くしており、右商会はすでに大阪センター、堺工場をも閉鎖処分したもので（甲二四号証の一）、永野作業所の低生産性が問題であり、従業員が第一、第二組合に分裂組織されたことによる組合活動嫌悪とは全く無関係であることが明らかである。
佐川町長としての公文書（甲二四号証の二）は、「第一、第二組合の従業員＝即ち永野作業所の全従業員＝に利用廃止の申入れのあつたことを伝え、格別な対策を打出すこともなく、「今暫く御心棒を願う」との回答」をし、五〇年一月一〇日には、まさに条例、規則使用契約書（甲六号証ないし甲一〇号証）等にもとずく協議が行われ、命令書が「条例制定から後記永野工場閉鎖にいたるまで……格別町長がこれに関与した事実がない」との事実認定は、公文書による明白な記録すら否定するもので、重大な事実誤認であるばかりでなく、やむをえない永野作業所閉鎖を、全く独断的見解をもつて、組合組織嫌悪のための偽装閉鎖とみるものといわざるをえない。
即ち、前述したように、商会と労働組合との間の協定に町長又は町吏員が関与している事実、又、甲二五号証によれば、昭和五〇年一月一〇日町長を始めとする町首脳部及び同和対策事業の直接担当責任者と右商会との間で、申請外商会が「赤字要因である永野の共同作業場の運営（厳密に言えば利用であるが、その文言に重要な差異はない）を廃止して町に返還したい」旨の申出（甲二四号証の一）をさらに重ねて懇請し、協議した事実が明白である。しかも、町としては「既に生じている累積赤字三、〇〇〇万円も、これから発生するかしれない赤字の補償、補填は出来ない」「町は共同作業場利用の廃止の申入れは受理するが、同対審議会に諮り、従業員に廃止のやむなき事情を説明する」旨を回答し、さらに町長として「特に永野の従業員が一致団結し、生産向上に努力して経営の方途が立てば、会社は仕事の確保運営を再考する余地があるか否か」を質問し、会社として「赤字経営にならぬ方法対策がなされた上なら考慮する」旨を回答し、しかも、佐川町と会社間の使用契約書の規定に基いて行われた協議であることを確認している。こうした事実を謙虚に直視するかぎり、「発足当初を除き従業員の採用、解雇などの決定については、格別町長がこれに関与したことがない」との命令書記載の事実認定がなされたことは、まことに理解しがたいものといわざるをえない。甲二五号証において、会社側が「利用廃止して町に返還したい」旨の申入れをしたのを受けて、町側が「共同作業場利用の廃止申入れを受理しないわけにはいかない。従業員に説明して共同作業場廃止のやむなき事情を納得させる」との回答は、まさに、共同作業所閉鎖による全従業員の解雇を包括した決定についての話合いであり、さらに、会社側は「労働組合に対して一ケ月前に予告して解雇するか、又は予告手当を支払つて工場閉鎖する予定と説明」している事実を見れば、町長が従業員の解雇などの決定に関与した事実を認めるに、これ以上の明白な証拠はないはずである。１１　甲二六号証（昭和五三年一二月一六日付回答書）永野共同作業所の累積赤字が減額しない場合は、申請人会社としてはこれ以上、同和福祉対策事業の遂行が不可能であり、町との使用貸借契約を解除して、利用返還をする旨を文書をもつて、同所の従業員に告知した事実。
１２　甲二七号証、甲二八号証の一、二
昭和五三年一二月二七日付生産協定書の「生産目標数字の達成が出来ず、累積欠損金が減額しない場合は、之が対策を検討する」は、甲二六号証の昭和五三年一二月一六日付回答書の含みのもとに合意された文書であり、すでに従前からの経過をふまえて、申請人会社として永野共同作業所の閉鎖を検討せざるを得ないことを明白にしたものである。
被申請人の命令書は「永野工場を閉鎖する」との文言が撤回されたと強調するのであるが、すでに詳述したように、十数年余に亘つて累積赤字が解消せず、しかも佐川町と申請人会社及びその前身商会は、共同作業所の利用廃止について、すでに合意をみているにかかわらず、佐川町は同和対策事業としての同作業所を受取るべき同対審への諮問同意を得ようとせず、申請人会社の一方的犠牲負担による共同作業所運営をそのままにしてきたものであるが、申請人会社は私的企業の経営限界に達しており、累積欠損金が減額しない場合はもはや永野共同作業所の利用廃止による工場閉鎖しかありえないことが前提であり、「之が対策を検討する」との文言に改められても、その実質に変化はない（甲二七号証）。


従つて、表現の変化が、経営実体の変化までを変更するものでなく、かえつて、すでに昭和五三年一二月一六日現在において、累積欠損金の減額しない場合、申請人会社は、昭和五四年三月以降永野共同作業所の利用廃止をする明確な意思表示を、その従業員に明示していた事実に意義があるというべきである。然も、該意思表示は、右従業員のみならず、永野共同作業所の管理運営者たる佐川町長に対しても口頭で昭和五三年一二月になし、さらに文書で、昭和五四年三月二三日申入れをしたものである（甲二八号証の一）。
これに対し、佐川町は、「町といたしましても佐川町永野縫製工場は同和対策事業の一貫として実施してお」ることを明言しているところ（甲二八号証の二）、そもそも同和対策事業は同和対策事業特別措置法第二条によつて「同法第六条各号に掲げる事項を実施する事業をいう」と定義ずけられ、その目標は、同法第五条の定めるところである。而して、同法の目的は「国及び地方公共団体が協力して行う……目標を達成するために必要な特別の措置を講ずることにより、対象地域における経済力の培養、住民の生活の安定及び福祉の向上等に寄与すること」であるところ（同法第一条）、これらの事業には当然の負担経費が予想され、同法第七条第一項は「同和対策事業でこれに要する経費について国が負担し、又は補助するものに対するその負担又は補助については、政令で特別の定めをする場合を除き、予算の範囲内で、三分の二の割合をもつて算定するものとする」と明記している。さらに地方公共団体には同法第八条で「国の施策に準じて必要な措置を講ずるように努めなければならない」と義務ずけ、その資金的裏付けとして同法第九条第一項は「同和対策事業につき地方公共団体が必要とする経費については、地方財政法第五条第一項各号に規定する経費に該当しないものについても、地方債をもつてその財源とすることができる」と規定している。
換言すれば、「対象地域の住民の雇用の促進、及び職業の安定を図るため、職業指導及び職業訓練の充実、職業紹介の推進等の措置を講ずること」（同法第六条五号）は国の施策であり、地方公共団体が国の施策に準じて必要な措置を講ずべき義務を負担し、国民は同和対策事業の円滑な実施に協力するよう努力ずけられているに過ぎない（同法第二条）。
従つて、同和対策事業の一貫である永野共同作業所における従業員の雇用の促進、職業の安定を図るための負担経費は、一私人たる申請人会社がこれを負うべきいわれはなく、国又は地方公共団体がこれを負担すべきものである。この点において、申請人会社が経営する尾川、富士見工場の経費負担はもちろん、同工場の従業員との雇傭契約と、永野共同作業所に勤務する住民の雇用関係、あるいは職業の安定をはかるべき主体においても根本的に相違する。
こうした同和対策事業の本質を看過して、申請人会社の営利事業と、佐川町の実施する同和対策事業である「佐川町永野縫製工場」（甲二八号証の二）の運営とを混同する被申請人の命令書は、国法を無視した論点に立つもので到底許されるものではない。
私企業における労働者には団結権等の保障があることは当然であり、又、使用者が労組法第七条各号違反の行為があれば不当労働行為が成立することも論をまたない。
然るに本件は、申請人会社が労働者の団結権を侵害した事実もなければ、訴外組合が主張するような組合結成とは全くなんの因果関係もない永野共同作業所の利用廃止による閉鎖である。
すでに甲二五号証でみたように、佐川町は永野共同作業所の運営は、対象地域住民の雇傭促進あるいは職業安定をはかる同和対策事業であることを認め、かつ、右事業遂行に昭和五〇年一月一〇日当時すでに累積赤字約三〇〇〇万円を計上しているにかかわらず、一私企業の負担のままとして、前記同対法第七条、第九条等による経費負担を全く講じようとしないことが明白であるばかりでなく、昭和五二年四月一日成立した申請人会社は約二年後の五四年二月現在、さらに新に二四〇〇万円の累積赤字を計上（甲二八号証の一）し、もはや同和対策事業を地方公共団体にかわつて経費負担することは不可能であるし、何人からも法上義務のない経費負担を義務ずけられる理由は全く存しない。
被申請人の命令書が「永野工場の累積赤字の主たる原因は、同工場の低生産性によるものであつて、会社がその対応に苦慮していたことは認められるところである」と判断しながら、「永野工場使用料が免除されるなど、経費面において有利であつたことを考慮すれば、赤字克服のための会社の経営努力が十分でなかつたこと否定できない」と推論するに至つては論理の飛躍も甚だしいと言わざるを得ない。なぜならば、工場使用料が免除である事実と、低生産性によるコスト高の比較なくして、単純に有利などと論ずるは企業の実体を全く知らないものの観念論にすぎないし、十数年余にわたる累積赤字増大を慢然と放置する経営者はどこにもいないし、赤字克服の会社努力が十分でなかつたなど余りにも無責任な発言という他はない。
如何様に努力しても、低生産性を向上せしめえない事実が存在するからこそ、同対法は第七条の特別助成を認め、第九条の地方債の発行（しかも地財法に該当しない場合においてすらも）を認めているのであり、第六条の特別規定が存在するのである。
さらにまた、被申請人の主張のごとく経営努力によつて赤字克服が困難でないとするならば、甲二五号証で佐川町が「共同利用廃止の申入れを受理する」と言明し、「同対審を開き、従業員に説明して納得させる」といいながら、「会社の申入の従業員の身分保障及び無条件引継の件は受入れられぬ」との矛盾した発言はなかつたであろうし、事実、以後佐川町が言を左右にしてようやく昭和五四年四月に至り、共同作業所返還をやむなく承諾した事実よりも早く共同作業所返還は実現していたであろう。
１３　甲二九号証（昭和五四年四月二日付文書）
被申請人は、「会社から昭和五四年三月二三日付で、町当局あて作業場の利用廃止に関しての申入れがなされ、これに対して町から同年三月三〇日付回答（甲二八号証の二）が示されてはいるものの、町と会社との契約上に規定されている事項が全て完了しているものとは認められないので、次のとおり勧告する。なお、当あつせん委員会はこの経過を見守ることとする。」との見解を発表している。
１４　甲三〇号証（５４、４、９付佐川町長回答）
（１）　佐川町は二回にわたる同和対策審議会の審議を経たうえその答申を得て、佐川町立同和縫製関係共同作業場の利用廃止申入れに対し、「ここに正式に同場を町が引取る」旨の文書による回答のあつた事実。
（２）　甲二九号証にいう「町と会社との契約上に規定されている事項が全て完了」した事実。


（３）　「昭和四三年一〇月誘致工場として今日まで種々の問題を克服し、困難に打ちかつて多額の損失にもかかわらず、今日まで経営を維持されたことに対して町長として深く感謝申上げます」との佐川町を代表する町長の謝辞は、永野共同作業場に対し、申請人会社及び申請外商会が昭和四三年一〇月以降一私企業としてなしうる最善の努力の傾注を佐川町という地方公共団体が評価した結果である事実。（４）　甲二四号証の一、二及び甲二五号証による経過にたつて、本書証による回
答書を一読すれば、
（イ）　申請人会社が私企業の限界を超えた努力を傾注してきた事実。（ロ）　労働組合が結成された、あるいは組合組織抑圧のための偽装的閉鎖とは全くなんの因果関係もない事実。
が明白である。
なぜならば、申請人会社（申請外商会時代も含む）が、佐川町立永野共同作業場に対し、同和対策事業特別措置法第七条、第九条等に規定の特別助成、援助を受けることができないまま（甲二五号証三項参照）、同法第四条、第八条による地方公共団体にかわつて、同法第六条第五号の事業を、長年努力してきたことが、評価され、前記文言の謝辞となつているからである。
「工場使用料免除など経営面で有利であつた事実」（命令書７頁）は、低生産性による赤字累積にはさしたる意味もなく、会社の経営努力不十分による赤字累積であるならば、佐川町が、長年にわたり再三利用廃止を申入れてきた申請人会社に「暫く心棒せよ」といわなくても、被申請人のいう有利性に魅力をもつ企業誘致が容易であつたはずである。
要するに、国の特別助成、地方公共団体の地方債による財源支出等を法上も当然に予定している「同和対策事業」（第二条、第六条第五号）の維持遂行について、福祉事業と企業の営利事業との本質的差異を知らないものにして、始めて「経済努力不十分」の抽象的評価をなすものだといわざるをえない。（５）　被申請人はさらに、「生産性でみると、富士見工場との比較では永野工場が特に劣つているとはいえず、他工場にも赤字が生じていたことからすると、永野工場のみを閉鎖したことは合理性が乏しく」と非難する。これ又、前述の福祉事業と私的会社の企業との本質的差異を全く無視した独断的発想という他はない。私的企業の他工場の赤字克服はまさに企業経営者の経営努力の問題であるのに対し、同和対策事業の福祉事業の運営主体は地方公共団体がなすべきものである（その故をもつて甲二八号証の二の「佐川町永野縫製工場は同和対策事業の一貫として実施」との文言がある）。
富士見工場に赤字が出た事実のあることは否定しない。しかし、ほぼ同一品種を生産させた場合その生産性においては比較にならない。甲三九号証を見れば、略同一品種におけるダウンベスト（Ｎ３とＮ４の記号で表示されるもの）生産において、永野作業所の一人当り出来高は四・六七二枚であるのに対し、富士見工場のそれは八・三一九枚であり、単位生産量において問題にならない事実が判明する。さらに又、前出の甲一号証の四における富士見工場（高知センターとは同一場所、同一工場に存在するが経営分析の都合上、別々に計上してあるので富士見工場として両者を合計）の人件費と、永野作業場のそれとを比較すればほぼ同じであるところ、差引利益において、永野作業所は一度も黒字計上をした事実がないにかかわらず、富士見工場のそれは全く異る事も明らかである。
累積赤字の増加を座してまつ経営者は、おそらくどこにも居ないであろうし、赤字が計上された場合その原因分析は経営者としての至上命令であり、その原因除去への努力は、経営者がまさに心血を注ぐところである。他工場の赤字は、黒字への転換可能性を有するが、永野共同作業所のそれは、いかなる企業努力をつくしても不可能であり、本質的な福祉事業へ還元した事実こそ、まさに企業の合理性であり、累積赤字防止のためやむを得ない処理であつたといわざるを得ない。
いかように赤字が累積するとも閉鎖することなく、福祉事業を継続せよというのは、企業経営における経営学、経済学の初歩的原則論を無視しない限り成りたつ論理ではないし、前記客観的数値を比較して、なお「特に劣つているとは言えない」「他工場においても赤字が生じていたことからすると」等の評価をする限り、私的企業の存続は不可能である。
永野共同作業所の開所後一年にして「生産性に見合はない賃金の支払いは又会社の存立を危くするのも事実であります。従つて吾々としては現在以上の賃金の支払いは今後期待される生産性の向上を考慮した上でなければ自滅の道を歩む」（甲五号証）旨を当時のａ工場長が指摘した事実が、甲二二、二三号証への和議開始決定の一因となつた事実をふまえ、一方、昭和四九年一二月一〇日付の甲二四号証の一による共同作業所利用廃止申入れ以来、申請人会社が継続して利用廃止を主張し、ここにようやく永野共同作業所の利用廃止（閉鎖）への合意成立を証明した甲三〇号証の文書である事実をみれば、「困難に打ちかつて、多額の損失にもかかわらず、今日まで経営を維持されたことに対して町長として深く感謝申上げる」の言葉は、申請人会社（申請外商会を含む）に対する地域地方公共団体の長として、利用廃止（閉鎖）もまことに止むをえないものがあるとの評価を与えたものであり、「会社が永野工場のみを閉鎖したことは、合理性が乏しく」などの評価をするにいたつては、余りにも右経営に注いできた努力に対する実体を見ない判断と言わざるをえない。
１５　甲三一号証ないし甲三六号証
（１）　被申請人は「年末一時金に対し、一律支給しようとしたが、これを不満として労働組合が結成された永野工場の従業員のみに、大幅な増額支給をせざるをえなかつたこと、…………以上を考え合わせると、労働組合が組織されている永野工場のみを閉鎖し、分会員全員を解雇した会社の行為は、組合の存在を嫌い、…………これが壊滅を意図した」と独断する。


しかしながら、甲一二号証の一ないし甲二〇号証によつても明白なように、申請人会社は申請外商会当初から、永野共同作業所の従業員において組織された労働組合の存在を認め、かつ数十回に亘る団体交渉あるいは賃金協定、夏季又は年末一時金支給に関する協定等を労働組合と締結した経験を有し、昭和五三年一二月「今度は建設一般全自労永野縫製分会に加入した」との通知を受けても、申請人会社としては従前の「高知一般労働組合から組織がえをした」との認識に過ぎないものであり、従前から加入していた労働組合に対するものと別異に考慮する要素は全く存在しなかつたものであるし、あえて名称や上部団体に変化があるとしても、労働組合の存在を嫌うべき理由もなければ、これが壊滅を意図した事実もない。従前「高知一般労組」に加入当時においてすら、他工場の従業員とは採用条件及び地域が異なり、永野共同作業所は「同和地区住民の就労の場」（甲二号証第四条、甲六号証第二条、甲七号証第一〇条、第一二条、第一三条（１）号、甲一〇号証第三条参照）であることが限定され、利用者との雇傭関係はあつても作業場の就労者として就労者の任務（甲七号証第一二条）が義務ずけられており、利用者の作業場の運営についても町制定の条例施行規則（甲七号証）第一三条（とくに（６）、（７）号）で限定される等の条件が付されており、申請人会社の他工場のいわゆる従業員は、地域的限定もなければ、その採用に行政庁の干渉、制限条件を受けないものである。従つて就労者は勤労意欲が盛んである旨を表明する限り、その生産性の向上の有無、ないしは技術的取得を問題とすることは殆んど不可能に近いし、後者の従業員は、作業能力が直ちに自己の収入に直結することから、必然的に就労者と従業員では、労働意欲に相違があることは否定できないし、永野共同作業所就労者が加入した労働組合へ、他工場の従業員が加入するとは限らない。現在多種多様の労働組合が存在し、一会社の従業員がある労働組合に加入したからといつて、他会社の従業員が同一労組に加入するとは限らないことは日常経験する自明の理である。こうした現実を無視して、「組合の存在を嫌い、組合活動が他工場に波及するのを恐れ、これが壊滅を意図した」などとは、全く過去の申請人会社（申請外商会）の永野従業員による労働組合に対処してきた団体交渉等の経過をみない独断という他はない。
（２）　甲三一号証ないし甲三六号証の組合名称を見れば明白なように、永野工場の就労者らが加入している労働組合の正式名称を第三者が知ることは不可能であり、従前の「高知一般労組」との相違を知るよしもない。のみならず、その加入脱退は過去においても常時繰りかえしであり（甲一二号証の一、甲一九号証、甲二〇号証）、昭和五三年一二月、新名称の組合加入を通知してきたからといつて、申請人会社は従前となんら違つた対応策を必要とするものでもなければ、組合の存在を嫌うべき理由はありえない。
（３）　申請人は地労委において甲三六号証（申立書）の陳述を求め求釈明をせんとしたが、被申請人が拒否したことは別紙請求原因記載のとおりである（それ故命令書に「被申立人の主張」は記載されているが「申立人の主張」の記載がなく、労組法第二七条一項の「当該申立が理由があるかどうかについて」審問を行つたとはいいがたい違法がある）が、甲三一号証よりわずか一週間後に作成された甲三六号証において組合名が突如変更（なお甲二七号証の組合名称参照）されその同一性が疑わしいが、その点は問題外とする。
申請外組合は不当労働行為を構成する具体的事実としてその第１項、第２項に「昭和５３（４３は誤り）年１２月１３日永野工場の従業員二四名が全日自労高知県支部に加入、会社は永野工場に労働組合が組織された事を嫌悪し」と主張していること明白である。即ち、永野共同作業所で従前から組織加入していた労働組合の事実を秘し、「始めて労働組合が組織された事を嫌悪し」との主張こそ、申請外組合の主張である。
従つて、労働組合が始めて組織されたとの主張は事実を誤つて主張するものであり、従前から労働組合が存在していたこと及び、それらの労働組合とは団体交渉をしてきた事実もあり、労働組合を嫌悪すべき理由も事実もなかつたことを立証し、加入組合名称に変更があつた事実と、永野作業所の利用廃止とは全く因果関係のない事実を主張立証した。
しかも甲二九号証における被申請人の文言によれば、甲三〇号証による回答で、「町と会社との契約上に規定されている事項が全て完了した」事実が当然認定されるはずである。
そうだとするならば、甲六号証、甲七号証等の条例規則によつて定められた佐川町立同和縫製関係共同作業所の申請人の利用者としての地位は消滅し、同作業所において右利用関係を前提とする同和地区住民の就労の場とする就労契約も当然終了したものである。
右利用契約を終了するにあたつては、甲一〇号証の「使用契約書」第五条により、あらかじめ佐川町長との協議を義務ずけられており、右協議の結果にもとずく、「利用廃止」であることは甲三〇号証をみれば一目瞭然である。従つて、命令書が主文第一項において、「原職相当職に復帰させ」と命じても、甲七号証による共同作業所の利用者たる地位を終了した申請人は、永野縫製分会員を「作業場の就労者」（第一〇条第一項、なお甲一〇号証第三条、第五条参照）であつた地位に復帰させるべきことは法上不可能であり、かかる不可能を命じた被申請人の命令は当然取消されるべきものといわねばならない。１６　甲三七号証、甲三八号証、甲四〇号証の一ないし二四（１）　申請人会社は昭和五四年四月九日、佐川町から公文書による利用廃止申入承諾（甲三〇号証）を得て、同和対策事業の一貫としての佐川町永野縫製工場の利用廃止による事業閉鎖と、同作業場における就労者との雇用関係を終了する旨を各人に通知し、同日、同月分の給料及び労基法第二〇条第一項所定の三〇日分の解雇予告手当及び退職手当を支給した（甲三七号証。ただし、退職手当及び予告手当は受領拒否したので四月一〇日供託したところ、五名は受領し、一九名のみが受領未了）。


（２）　一方、労働者と事業主との雇用関係が終了した、いわゆる「離職」（雇用保険法第四条第二項参照）にともなう届出義務を監督官庁に対して履行した。即ち、同法第七条、施行規則第七条所定の被保険者でなくなつたことの原因が「雇用関係終了」による離職である事実を証明して資格喪失届に雇用保険被保険者離職証明書を添えて届出をなし、公共職業安定所長は、被保険者でなくなつたことを確認した（甲四〇号証の一ないし二四。法第九条、規則第九条）。昭和五〇年三月末日限り廃止された失業保険法第三条では、「失業とは、被保険者が離職し云々」と定義ずけるのみであつたが、雇用保険法では、第四条において、「離職とは被保険者について、事業主との雇用関係が終了することをいう」と明確に定義ずけ、雇用関係終了について被保険者において異議のあるときは、同法第八条により、第九条の確認を請求できる旨が法定されている。
（３）　永野共同作業所の就労者らが、雇用関係は終了しておらず、「被保険者でなくなつたことの事実がない」旨を確認請求してその事実が認められたときは、公共職業安定所長は事業主たる申請人会社に対して、その旨の通知が義務ずけられているが、永野共同作業所の就労者から右の如き請求が出された事実もなく、かつ、申請人会社が公共職業安定所長からその旨の通知を受けた事実もない（規則第一一条）。
（４）　甲四〇号証の一ないし二四はその注意欄第４項に「事業主及び被保険者は、この処分に不服のあるときは、この処分のあつたことを知つた日の翌日から起算して六〇日以内に…………審査請求をすることができる」（労保審査会法第八条参照）旨を教示している。即ち、法第六九条第一項は、「第九条規定による確認、失業給付に関する処分……の規定による処分に不服のある者は、雇用保険審査官に対して審査請求をし、その決定に不服のある者は、労働保険審査会に対して再審査請求をすることができる」として、雇用関係終了を前提に提出された「離職証明確認通知」のあつた日から六〇日以内に、雇用関係の終了していない旨の確認を求めることが出来るが、甲四〇号証の一ないし二四によれば、昭和五四年四月一三日須崎公共職業安定所長は、永野共同作業所の就労者は「低生産による赤字累積の為工場閉鎖」し、３号離職によつて申請人と雇用関係が終了した事実を確認通知している（確認通知印参照）。しかし、就労者から、右確認通知処分に対する不服審査請求がなされた事実はない。
換言すれば、永野共同作業所で同所の事業に従事していた就労者は全員が、雇用関係が終了した離職の事実を承認したものであるという他はなく「原職相当職に復帰」を命ずるは、法律に違反した事実を前提とした違法な命令という他はない。（５）　永野共同作業所の就労者は、前述のように五四年四月一三日離職による確認を受けながら、その加入していると主張する労働組合は翌四月一四日申請人と就労者間には雇用関係存続ありとして不当労働行為救済申立をなしているが（甲三六号証）、一方、就労者ら全員は四月一六日に離職した旨を明らかにして、雇用保険法第一五条所定の「失業の認定」を受ける受給資格者として、公共職業安定所に出頭し、求職の申込みをしているものである（甲三八号証）。既に述べたように国法である雇用保険法第四条第二項は「離職」を「被保険者と事業主との雇用関係終了」と明確に定義ずけたうえで、同条第三項は「失業とは、被保険者が離職し、労働の意思及び能力を有するにもかかわらず、職業に就くことができない状態にあることをいう」と法定しているのであつて、右の事業主との雇用関係終了による離職と、労働意思能力があるにかかわらず就職できないこと及び「求職の申込み」が、失業認定の要件である（法第一五条第一、二項、規則第二二条）。
旧失業保険法は、被保険者が失業した場合、失業保険金を支給してその生活の安定を図ることを目的（同法第一条）としていたのに対し、雇用保険法は、失業した場合に必要な給付を行い労働者の生活の安定をはかるとともに、求職活動を容易にする等その就職を促進し、あわせて雇用機会の増大、労働者の能力開発向上等を図ることを目的として、失業給付は、求職者給付及び就職促進給付に二大別され、従前の失業保険金支給とは比較にならない失業給付が法定される反面、離職者の労働の意思及び能力を有する者の雇用機会の増大、労働者の能力の開発等について極めて詳細な規定がされている。
してみれば、労働者が離職し、雇用保険法にもとずく求職の意思表示をした事実は、たんに旧法の失業保険金受給と性質を異にし、事業主との雇用関係終了を前提に、新な雇用機会を得る求職の意思表示があつたといわざるをえない。従つて、被申請人に対し、申立外労働組合名義をもつて不当労働行為救済命令申立をした直後である四月一六日、永野共同作業所の就労者が、法第一五条第二項の求職の申込みをした事実は、申請人と右就労者との間における雇用関係の終了を認めていたものであり、たんに旧来の失業保険金を受給するのとは本質的に相違する。被申請人の命令書主文において、「解雇日の翌日から原職相当職に復帰するまでの間に同人らが受けるはずであつた賃金相当額を支払」えとの命令は、前述した原職相当職に復帰が不可能であることの矛盾は別としても、すでに雇用関係の終了を前提とした就労者の意思表示と矛盾する雇用保険法違反の内容を命ずるもので取消を免れがたい。
申請外労働組合の文書中には「組合員は雇用保険の仮給付も切れ」の文言があり、被申請人も右記載文書を緊急命令の疎明資料として提出しているが、雇用保険法に「雇用保険の仮給付」なる制度もなければ、雇用保険は、労働者が失業した場合に必要な給付を行うことと、求職活動を容易にする等の保険制度であり、「雇用保険給付」なる概念は存在しない。旧失業保険法に「法業保険金を支給」とあるのと、全く相違する内容の雇用保険法であるにかかわらず、「雇用保険給付」なる用語を使用した疎明資料が疎明資料たりうるか否かは、自明の理であろう。要するに審問手続において、申請人が雇用保険被保険者離職証明書、求職年月日証明書等を提出したにかかわらず、労働者の雇用関係終了及び求職の意思表示をした事実ないしは、同事実の根拠法条たる国法の諸規定すら無視した前提のもとに、あえて「労働組合の存在を嫌い、これが壊滅を意図した」と断ずるに及んだのは、重大な事実誤認であり、取消を免れがたい。
１７　甲三九号証、甲四一号証の一ないし六
（１）　甲三九号証はすでに前述した如く、ほぼ同一品種の生産性を永野工場と富士見工場で比較したもので、前者は後者のおよそ二分の一の生産性にすぎない事実。
（２）　甲四一号証の一ないし六は、昭和五三年一二月締結した協定書による生産目標達成率（収支が零）に対し、約半月毎にその目標達成率を計算し、就労者の生産性向上への意欲をうながし、指導に使用した当時の工場長作成メモ。


甲四一号証一　五五、四％
同二　三八、四％
同三　六七、五％
同四　四〇〇〇番　四八、九％（四〇、七％）
同四　四〇〇二番　七九、一％（六五、九％）
同六　七五、六％（六三％）
以上の諸書証を綜合すれば、永野共同作業所の低生産は余りにも歴然たる事実であり、同所の利用廃止が適法に行われ、閉鎖による解雇に違法はない。申請人会社（申請外商会を含む）は佐川町に対し、甲七号証規則第一三条（６）号及び甲一〇号証第一〇条の趣旨にのつとり毎月分を報告し、右規則第一三条第（７）号による公認会計士の企業診断をうけ、あるいは甲一一号証の三において当時の労働組合及び佐川町等に対し、低生産性の実体を訴え、甲二四号証の二による町から「生産性の向上と自給、自足の運営で貴社には迷惑のかからないよう一段の努力をする」との確約を得ても、ただ町は「会社側にのみ負担をかけるのは申訳なく思つて居るが外に打つ妙手もなく困つておる」「補償、補填は不可能」（甲二五号証）というままに経過し、ついに甲二六号証の文書による「累積欠損金の減額しない場合は五四年二月二八日をもつて閉鎖する」意思表示をなし、そのことは町長に対しても意思表示をなし、以降三月余の経過を見るも低生産性についての向上はなく、甲二八号証の一の利用廃止申入れとなり、甲二八号証の二、甲三〇号証の回答で、ここにようやく利用廃止（作業所閉鎖）となつたもので、こうした事実の経過をみずして、従前から組合が存在したにかかわらず、いかにも五三年一二月に始めて組合結成かの如く主張した申請外組合の申立を一方的に鵜呑みするが如き審問手続を続行し、国法上の法定事項にすら相反する事実を前提にした被申請人の命令は違法無効であり取消を免れない。
四　執行停止の必要性
すでに詳述し、立証した如く違法無効な被申請人の命令は執行されるべき余地はない。
従つて、申請人は御庁に対し昭和五五年一二月二日不当労働行為救済命令取消請求訴訟を提起し、昭和五五年（行ウ）第六号事件として係属するに至り、御庁は第一回口頭弁論期日を本年一月一九日午前一〇時と指定された。然るに、被申請人は、右訴状の請求原因に対する答弁書を提出することなく、年末に突如緊急命令申立をするに至つたが、すでに訴状が送達されているにかかわらず、右申立には、命令書が適法である旨の主張は全く含まれておらず、申請人が命令を無視するにあるというに過ぎない。
従つて、申請人は、右命令が実行不可能な内容であるにかかわらず、該命令の手続の続行をすれば、その生ずる回復の困難な損害が発生することは極めて明白であり、該損害を避けるため、緊急の必要があり、本案判決確定まで行政事件訴訟法第二五条により執行停止の決定を求める次第であります。
別紙一
命令書高知地労委　昭和五四年（不）第二号昭和五五年一一月八日命令申立人　全日本自由労働組合高知県支部被申立人　オノトレ縫製株式会社
主　　　文
一　被申立人オノトレ縫製株式会社は、申立人全日本自由労働組合高知県支部永野縫製分会員を原職相当職に復帰させ、かつ解雇日の翌日から原職相当職に復帰するまでの間に同人らが受けるはずであつた賃金相当額を支払わなければならない。二　申立人のその余の請求は棄却する。
理　　　由
第一　認定した事実
１　当事者等
（１）　申立人全日本自由労働組合高知県支部（以下「支部」という。）は、全国組織である全日本自由労働組合の下部組織で、高知県下における日雇労働者を中心に、申立時現在二、四四〇名をもつて組織する合同労組である。永野縫製分会（以下「分会」という。）は、支部の下部組織で、昭和五三年一二月一三日（以下「昭和」を省略する。）に被申立人会社の永野工場に就労する従業員で結成され、申立時現在、分会員は二四名である。
（２）　被申立人オノトレ縫製株式会社（以下「会社」という。）は、五二年四月一日に資本金一、〇〇〇万円で設立され、肩書地に本社を置き、五四年三月現在、永野工場（従業員二四名）のほか、尾川工場（同四四名）、富士見工場（同二三名）及び高知センター（以下「センター」という。同一四名）の四作業場において縫製加工業を営んでいたものである。
２　永野工場の発足から被申立人会社設立に至るまでの経緯（１）　申立外株式会社小野トレーデイング商会（以下「商会」という。）は、佐川町（以下「町」という。）の同和対策事業の一環として誘致をうけ、四三年一〇月二二日、永野地区にある町の施設を借り受け、これを永野工場として縫製加工業を開始した。その後、商会は、同町内において四三年一二月の尾川工場を、四四年一〇月にセンターを新設し、続いて四六年五月にセンターの二階を富士見工場とした。
（２）　永野工場発足後、町が同工場について条例及び規則を制定したので、四四年一月一〇日、商会はあらためて町と使用契約を締結した。同条例等及び使用契約条項によると、永野工場の施設管理は町長が行い、商会が同工場において使用する従業員の採用、解雇その他労働条件の決定については、町長と事前協議することが定められていた。その後、条例の改正はあつたが、使用条件については基本的に変更はない。しかし、条例制定から後記永野工場閉鎖に至るまで、発足当初を除き従業員の採用、解雇などの決定については、格別町長がこれに関与したことはない。（３）　その後、商会は経営不振に陥り、四八年一二月に会社整理の申立て、四九年八月には和議開始の申立てを行い、同年一一月和議が成立し、五二年三月をもつて和議による負債を完済した。
（４）　商会は、町に対し四九年三月以来、口頭または文書で累積赤字の増大、低生産性等を理由に、永野工場の利用廃止を申し入れ、同時に、赤字の補てん、従業員の雇用保障を要望してきたが、町の受け入れるところとならなかつた。（５）　商会の経営者は、前記（３）の負債完済を契機として、五二年四月一日、被申立人会社を別に設立し、同会社が、商会の町内における資産及び従業員に対する権利義務をすべて承継した。
３　労働組合の結成状況
（１）　前記四作業場のうち、永野工場を除く三作業場については、作業場設置から現在に至るまで、労働組合が結成されたことはなく、労働組合に加入した従業員もいない。


（２）　永野工場においては、四四年一一月一七日、従業員二八名が高知一般労働組合（以下「高知一般」という。）に加入、高知一般永野分会を結成し、労働条件等について団体交渉を持つなどしていたが、四八年一一月、約半数の組合員が高知一般を脱退した。そこで、会社は、その脱退者を富士見工場に就労させたところ、高知一般から抗議を受け、やむなく一時自宅待機させ賃金を支給したことがある。しかし、町のあつせんもあり、五〇年初頭永野工場に復帰した。その後、高知一般永野分会は、五〇年一二月の年末一時金協定を最後に、分会員は二名となり、高知一般の指導もなくなつて自然消滅した。
（３）　五三年一二月、永野工場の従業員は、会社から示された年末一時金が金一封（一律二万円）であることを不満として支部に加入、分会を組織した。
４　永野工場閉鎖に至る経緯
（１）　支部は、五三年一二月一六日から会社と年末一時金の増額交渉を行つた。その結果、同月二七日、三七・五日分（平均約六万円）で交渉が妥結した。この団体交渉において会社は、「五三年度年末一時金増額への回答」文書により、「永野工場の最低月生産高をきめたうえ、累積欠損金が減額しない場合は、会社は五四年二月二八日をもつて永野工場を閉鎖する。この場合従業員は何等の異議を申し述べないことを約束する。」旨の条件を示したが、支部は、同工場閉鎖については到底応じることができないとしてこれを拒否し、生産協定についての交渉は年が明けて行うことになつた。
（２）　五四年に入つて交渉した結果、会社と分会は、三月九日、生産協定書に調印したが、「永野工場を閉鎖する。」との文言は撤回され、「協定生産目標数字の達成ができず累積欠損金が減額しない場合は、当該品目生産終了後、双方協議の上之が対策を検討する。」ということになつた。
（３）　他方、会社は、永野工場の嘱託であるｂと班長であるｃ夫妻に対し、五三年一二月中旬ごろから翌五四年三月ごろまでの間再三にわたり、「永野工場を引き受けてやらないか。」と要請したが、同人らはこれを拒絶した。（４）　五四年三月二三日、会社は分会委員長に対し、「永野工場の生産性は依然として低く、一月及び二月の生産高は生産協定書に定められた最低限月生産高を大きく下回るので、先に合意をみた契約により、三月末日をもつて永野工場を閉鎖する。」旨の文書告知をした。同時に町長に対しても永野工場の利用廃止を申し入れた。これに対し町長は、佐川町同和対策審議会の答申を得て、四月九日、会社に永野工場を引き取る旨の回答をした。
（５）　会社は、四月一〇日、退職金及び解雇予告手当を高知地方法務局須崎支局に供託し、また、従業員の離職票を各人に発送した。
５　生産性について
会社提出の書証をもとに計数すると、三工場の従業員一人当りの出来高等は次表のとおりである。
表１
＜２０２６３－００１＞
＜２０２６３－００２＞
表２
＜２０２６３－００３＞
注　（　）内はパート・アルバイトの人員を加えて計算したものである。
第二　判断及び法律上の根拠
１　被申立人の主張
会社の主張は、要するに、
（１）　永野工場は、同和対策事業特別措置法の目的を実現するための「公の施設」であり、その設置、運営、管理及び廃止に関する権限は、会社に帰属しない。会社は、同工場の運営において、就労者の選定は町との協議を要するなど、許可条件を遵守しなければならず、この限りにおいて私企業としての独立性は否定されている。したがつて、労働組合法上の問題を生ずる余地はない。また、福祉事業は、採算性を度外視して維持されるべきものであり、それは、本来、国または地方公共団体の責務であつて、私企業がこれに協力したからといつて、法上の責任転換が行われることはあり得ないし、慈善事業的負担を強いられるべき理由もなく、町の福祉行政へもどしたまでである。（２）　永野工場の閉鎖及びこれに伴う同工場の従業員解雇の理由は、同工場の低生産性による累積赤字防止のためであつて、会社としてはやむを得ない措置であり、労働組合に対する嫌悪でも、偽装閉鎖によるものでもない。ということのようである。
２　判断
（１）　被申立人主張（１）について
なるほど永野工場については、条例等による制約があり、私企業としての独立性に問題がないとは言えない。しかしながら、私企業における労働者には団結権等の保障があり、それは、私企業の独立性の有無によつて、何ら制約を受けるものではない。したがつて、使用者に労働組合法第七条各号に掲げる行為があれば、不当労働行為が成立するものと言わざるを得ない。
また、福祉事業は、本来、国または地方公共団体の責務であつて、これに協力する私企業が慈善事業的負担を強いられるべき理由がないことは、被申立人主張のとおりである。しかしながら、そのことは、協力私企業における労働者の団結権等の保障を否定する根拠とはならず、その私企業の不当労働行為責任が免責されることにはならない。
したがつて、被申立人のこの点に関する主張は、いずれも独自の見解であつて採用できない。
（２）　被申立人主張（２）について
永野工場の累積赤字の主たる原因は、同工場の低生産性によるものであつて、会社がその対応に苦慮していたことは認められるところである。しかし、他工場に比べ永野工場使用料が免除されているなど、経費面において有利であつたことを考慮すれば、赤字克服のための会社の経営努力が十分でなかつたことも否定できない。また、生産性でみると、富士見工場との比較では、永野工場が特に劣つているとはいえず、他工場においても赤字が生じていたことからすると、会社が永野工場のみを閉鎖したことは、合理性が乏しく、累積赤字防止のためとする被申立人の主張は首肯できない。
会社は、年末一時金について、全工場の従業員に対し、一律支給をしようとしたが、これを不満として労働組合が結成された永野工場の従業員のみに、大幅な増額支給をせざるを得なかつたこと。五四年三月九日に調印された生産協定書において、「永野工場を閉鎖する。」との文言が撤回された経緯にもかかわらず、その調印前の一月及び二月の生産実績を理由として、同協定書に定められた事前協議のないまま、日浅くして同工場を閉鎖したこと。ｂ夫妻に対し、再三、下請化の要請をしたこと。古くは商会時代において、別組合とはいえ労働組合が存在し、抗議を受けるという経緯のあつたこと。