ところで、後記認定（原判決三五枚目裏八行目以下（本判決による補正部分を含む。以下同じ。）参照）のとおり、横手局における標準的要員配置数（その内容及び意義については後に詳述する。）は原判決添付別表（二）のとおりであり、同表によれば、日曜日及び祝日の場合が二二名、それ以外の場合が二七名となつている。これに基づき、別表１の出勤者数（常勤職員と非常勤職員を加えたもの）を検討すると、五月七日から同月一六日までの出勤者数は標準的要員配置数と同数か、一名ないし四名これを下回つており、殊に一三日に四名、一五日に三名下回つていること、また、同月一七日及び翌一八日には転じて二名ないし三名上回つていることが明らかである。
これと原判決添付別表（四）の大型通常郵袋の滞留状況を対比してみると、右五月七日から同月一六日までの間に一〇〇袋ないし六七五袋の滞留があるが、同月一四日前後で右のとおり標準的要員配置数を三名ないし四名も下回つた時期において六〇〇袋前後の滞留があつたこと、これに対し、標準的要員配置数を二名ないし三名上回つた同月一七日及び翌一八日には滞留数が減少したことが明らかである。他方、別表２によると、本件時季変更権が行使された五月一六日の時点における物数調査予定日前五日間の予定要員事情は、非常勤職員数を含めて、それぞれ標準的要員配置数を一名ないし四名上回つている（殊に被控訴人が年休の時季指定をした本件三日間についても、一九日が四名、二〇日が三名、二一日が一名上回つている。）ことが明らかである。
以上の諸般の事情（原判決三三枚目裏八行目以下の事情も含む。）、特に五月二〇日ころまでに三六協定が締結される見込みがあつたこと、更には、原審証人Ｄの証言によれば、職員一人当たりの一日平均の大型通常郵袋の処理数は少なくとも一五〇袋以上であることが認められることを合わせ考察すると、同月一六日の時点において、同月二二日に実施予定の物数調査の前に、仮にそれに間に合わないとしても遅くとも同月二四日からの物数調査の前に前記大型通常郵袋の滞留を解消することを十分期待できたものと推認できる（当審証人Ｆの証言及び同証言により真正に成立したものと認められる乙第一八号証の一によれば、横手局郵便課内務における五月二三日から同月三一日までの間の超過勤務の命令状況については、一日平均の受命時間が六・八時間、同拒否時間が五・八時間であることが認められるが、右事実は前記認定を左右するに足りず、他に前記認定を覆すに足りる証拠はない。なお、前記及び後記諸事情（殊に、原判決三三枚目裏八行目から同三五枚目表四行目まで及び同三八枚目表七行目から同四三枚目表一〇行目、前掲乙第一一号証の滞留数の記載と別表１の出勤者数の対比を参照）に徴すると、五月一九日ないし二一日の三日間において相当量の大型通常郵袋の滞留が生じたのは、主として、郵便物の取扱数量のいわゆる波動性に起因すること、換言すれば、横手局で右三日間に取り扱つた郵便物の数量が平均値をかなり上回つていたことに起因することが推測できる。）。」
６　同三五枚目表八行目の「同証言」の次に「並びに当審証人Ｆの証言」を加える。
７　同三五枚目表末行の「同月九日」から同枚目裏六行目の「推認できる。」までを次のとおり訂正する。
「右滞留の解消は、五月当時よりも要員事情が好転したほか、六月九日に三六協定が締結されて超過勤務を命じ得たことに負うところも大きいことが認められる。」
８　同三五枚目裏八行目の「前記」から同三八枚目表六行目の「符号するものである。」までを次のとおり訂正し、同三八枚目表七行目の「（五）」を「（四）」と、同四三枚目表末行の「（六）」を「（五）」とそれぞれ訂正する。「前記争いのない事実に成立に争いのない甲第一〇ないし第一四号証、乙第七、第八号証、原審における被控訴人本人尋問の結果及びこれにより真正に成立したものと認められる甲第一六号証、原審証人Ｃ、同Ｅ、原審及び当審証人Ｄの各証言によれば、次の事実が認められる。
（１）　標準的要員配置数とは、各郵便局の業務量に応じて算出された要員数をもとに、各日の具体的な業務運行状況等を考慮した上、正常な業務運行を確保するために昀低必要な要員配置数として定めたものである。したがつて、標準的要員配置数を下回る要員しか配置できない場合には、その不足する要員数に応じて業務支障の発生する蓋然性が高い。
（２）　横手局の五月当時における郵便課内務の職員構成は課長、副課長、課長代理各一名、主事二名、主任六名、一般職員二七名の合計三八名であつたが、そもそもの定員は三五名であつたので、三名の過員となつていた。そのうち課長と副課長らを除いた三六名の職員が前記郵便課の内務作業に従事していた。その各曜日における勤務及び担務の種類別標準要員配置数は、原判決添付別表（二）のとおりである（ただし、右標準的要員配置数が郵便物の多寡等諸般の事情によつて変動する場合があることは当然である。）。
（３）　他方、五月一四日ないし一六日の時点で予定されていた同月一六日から同月二一日にかけての勤務及び担務の種類別実際の要員配置数は、原判決添付別表（三）のとおりである（なお、右要員の中には非常勤職員四名は含まれていない。）。そして、右両者を照らし合わせてみると、五月一六日の時点において、同月一九日はともかくとして、同月二〇日は通常中勤二の担務者が一名、同月二一日は通常中勤一、小包日勤一、小包日勤三の各担務者が一名ずつの計三名、それぞれ定められた標準的要員配置数を下回る予定となつていた。（４）　ところで、横手局では、業務を正常に運行するために必要な要員のほかに、職員が年休等の制度的に認められた各種休暇を円滑に取得できるように、休暇による欠務の後補充のための要員と、非常勤職員の雇用や常勤職員の超過勤務による後補充のための賃金が別途措置されていた。そして、年休を付与するかどうかの判断においては、単に常勤職員により標準的要員配置数を確保できるかどうかのみが検討されるのではなく、その欠務により不足する労働力を非常勤職員の雇用や常勤職員の超過勤務によつて補充することができるかどうかという検討も併せてなされていた。


（５）　また、前記（原判決二七枚目裏四行目から同二八枚目表九行目参照）のとおり、横手局の郵便課では、手紙や葉書類のいわゆる高等信と呼ばれる郵便物は昀優先的に処理され、また、小包も即日処理の方針が貫徹されていたので、これらの郵便物の処理にあたる担務者に支障がある場合には、その担務に影響が出ないように後補充を考慮するなどして対処してきた結果、後補充者の担務する大型通常などの処理に影響がしわ寄せされ、結局、未処理郵便物といえば大型通常にほぼ限られていた。そして、未処理郵袋が二〇〇袋程度以上となつた場合には事態を重視して、非常勤職員の雇用や職員に超過勤務を命じるなどの強化措置をとつて可及的にその解消を図つてきた。
（６）　したがつて、本件当時の横手局においては、常勤職員のみならず非常勤職員や職員の超過勤務等も考慮して標準的要員配置数を下回るかどうかを判断し、郵便物の滞留がある場合には、その解消に必要な要員も斟酌した上、年休等の休暇の処理が行われ、正式な業務運行を確保する努力がなされていた。以上の事実が認められる。」
９　同四〇枚目表二行目の「Ｇ」の次に「（本来の担務は分配小包中勤二であつたが、被控訴人の後補充に入つた。）」を加える。
１０　同四〇枚目表一〇行目の「Ｈ」の次に「、分配窓口中勤二のＩ」を加え、同末行の「六名」を「七名」と訂正する。
１１　同四一枚目表四行目の「Ｂ」の次に「、通常日勤一のＩ、分配窓口中勤二のＪ」を加え、同行目の「五名」を「七名」と訂正する。１２　同四一枚目表末行の「Ｋ」を「Ｇ」と訂正する。１３　同四一枚目裏六行目の「Ｌ」の次に「、分配窓口中勤二のＣ」を加え、同行目の「四名」を「五名」と訂正する。
１４　同四二枚目裏末行の「五月一九日には六名、二〇日には五名」を「五月一九日及び翌二〇日には各七名」と、同四三枚目表一行目の「四名」を「五名」とそれぞれ訂正する。
１５　同四三枚目表一〇行目の「いえないであろう」の次に「（右大型通常郵袋の滞留については、前示のとおり郵便物の波動性に主な原因があるが、前記認定に係る事実関係によれば、本件時季変更権が行使された五月一六日以後、突発的欠務が重なり、また、三六協定が予定より遅れて五月二二日に至り漸く締結されたこと等の事情の変化によるところも大きいものと推測される。）」を加える。１６　同四四枚目表六行目の「普通は」を「『勤務時間および週休日等に関する協約』付属覚書（乙第六号証）一四項の各号の一に該当しない場合であつても」と訂正する。
１７　同四四枚目表一〇行目の「多かつた」の次に「（五月七日から六月三日までの間においても、少なくとも五件の週休振換と四件の週休交換が行われた。）」を加える。
１８　同四五枚目裏六行目の「ともいうが、」を「とも主張し、原審及び当審証人Ｄはこれに符合する供述をしているが、これを示す外形的行為を認めるに足りる証拠はないから、右供述はにわかに措信できず、他に」と訂正する。１９　同四五枚目裏八行目の「二二日」の次に「又は二四日」を加え、同行目の「同月二一日」を「遅くとも同月二三日」と訂正する。２０　同四五枚目裏一〇行目の「三日間については」の次に「常勤職員のみによつては」を加える。
２１　同四六枚目表二行目の「関接」を「間接」と訂正する。２２　同四六枚目表四行目の「物数調査」の前に「遅くとも五月二四日からの」を加える。
２３　同四六枚目表六行目の「あり、」から同七行目の「みると、」までを「あることを考慮すれば、」と訂正する。
２４　同四七枚目裏三行目の「しかし」を削除し、同五行目の「そのとおり」から同一〇行目の「証拠はない。」までを「原審においてそのとおり供述しているが、右供述部分はにわかに措信できない。」と訂正し、同末行の「そのうえ」を「しかし、」と訂正する。
２５　同四八枚目表三行目の「被告」から同五行目の「顕著な事実」までを「労働基準法二四条一項が法令に別段の定めがある場合等同項但書にあたる場合を除き賃金の一部控除を禁止していること」と訂正する。
２６　同四八枚目表一〇行目の「原告本人尋問の結果」を「当審証人Ｍの証言、原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果（ただし、後記認定に反する部分を除く。）」と訂正する。
２７　同四九枚目表三行目の「あるし、」から同六行目の「いない。」までを「ある。しかし、右「バカケ」という言葉が使われた状況、即ち、控訴人は、上司である同課長に対し、他の職員も勤務中の郵便課事務室内において、相手方を非難する意図の下に、大声で「バカケ」と言つたことを考えると、右言葉は、本件の場合には侮辱的言辞といわざるをえない。」と訂正する。
２８　同四九枚目裏五行目の「いえようし、」から同六行目の「いない。」までを「いえよう。」と訂正する。
２９　同四九枚目裏末行の「穏当でない」を「侮辱的な」と訂正する。３０　同五二枚目表六行目の「理由がない」の次に「（なお、被控訴人の前記未払賃金の請求に対し控訴人側に不当抗争があつた点について、被控訴人の主張・立証はない。したがつて、右未払賃金の請求が理由があつても、被控訴人は、控訴人に対し、本訴を提起するにあたつて支出した弁護士費用を不法行為に基づく損害賠償として請求することはできない。）」を加える。
３１　同五二枚目裏一行目の「一八日」の次に「（このことは、弁論の全趣旨により認められる。）」を加える。
二　控訴人の主張に対する判断
１　権利濫用の主張について
年次有給休暇における利用目的は労働基準法の関知しないところであり、休暇をどのように利用するかは、使用者の干渉を許さない労働者の自由であると解すべきである（昀高裁昭和四八年三月二日第二小法廷判決民集二七巻二号一九一頁、同二一〇頁参照）。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人両名はいずれも無罪。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、弁護人渡部修作成名義の控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官渡邉靖子作成名義の答弁書にそれぞれ記載されているとおりであるから、いずれもこれらを引用する。
所論は、要するに、被告人両名には、石巻市（以下、「市」ともいう。）がＡ株式会社に委託して実施した原判示石巻市ａ町ｂ丁目汚水管等清掃業務（以下、「本件清掃業務」という。）について指揮監督権がなく、また、被告人らの行為と原判示各被害者らの死傷の事実（以下、「本件死傷事故」という。）との間に法律上の因果関係はなく、更には、被告人らには汚水、汚泥の含有物質の調査義務も硫化水素発生の予見可能性もなく、従つて、下水道法に基づき水産加工業者（以下、「加工業者」という。）に対し汚水管の使用を一時停止させて本件死傷事故の結果を回避すべき義務はないのに、原判決が被告人らの過失責任を認め、被告人らに業務上過失致死傷罪の成立を認めたのは、証拠の評価を誤り、事実を誤認したもので、その誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、破棄を免れない、というのである。
そこで、所論に鑑み原判決を検討すると、原判決は、被告人らに本件清掃業務についての指揮監督権があるとしたうえ、被告人らの行為と本件死傷事故との因果関係や硫化水素発生の予見可能性を認定するなどして本件死傷事故の結果回避義務の存在を認定し、被告人らに業務上過失致死傷罪の成立を認めて有罪の言渡しをしていることが明らかである。
一　本件死傷事故の発生に至るまでの経緯について
まず、本件において格別争いのない経過的事実関係についてみるに、記録及び原裁判所において取り調べた証拠に、当審における事実取調べの結果を総合すると、本件死傷事故の発生に至るまでの経緯は、概ね次のとおりである。１　市が保有する水産加工団地埋設汚水管（以下、「本件汚水管」という。）は、もと宮城県の所有管理するものであつたが、同県知事と石巻市長との間に締結された昭和五三年一〇月二日付漁港修築財産譲与契約に基づき同月一一日以降市に引き渡され、その後市においてこれが維持管理にあたつていた。２　市では、本件汚水管について、石巻市公共物管理条例第四条に基づき本管、枝管ともに石巻市水産加工団地の加工業者に使用させていたが、本件汚水管の埋設されている右水産加工団地の排出水は工場排出水が主であることと、新たに立地する区域を都市計画法による市街化区域として下水道法に基づく事業認可を得るには手続上長年月を要するとの見込みから、水産加工団地を下水道法の適用除外区域とし、本件汚水管に関する維持管理は、右石巻市公共物管理条例に基づいて行われ、その事務は石巻市部設置条例及び同市事務分掌規則により石巻市産業部水産課の所管となつていた。
３　本件汚水管は、県から市に移管となる以前はもとより、移管後も清掃をしたことがなかつたことから、昭和五五年度における市の当初予算では水産加工団地内の本件汚水管清掃予算として五〇〇万円が計上されたが、同年五月ころには石巻市排水処理公社の汚水処理機能が低下し、汚水管内の汚水がマンホールから路上に吹き出すなどの事態が発生したため、汚水管内の汚泥の状況を調査し、清掃予算を増額要求することとし、同年七月六日調査が行われた結果、汚水管内の閉塞率は七〇パーセントに達していることが判明した。そこで、市では株式会社Ｂから同市ａ町ｂ丁目地区の汚水管清掃の参考見積りをしてもらつたところ、約一八〇〇万円の費用を要するとのことであつたことから、水産課では同月一八日補正予算を要求し、同月末日開催の臨時市議会において原案どおり可決されるに至つた。４　そこで、当時、市産業部水産課課長であり、原判示の職務を担当する被告人Ｃは、総括表（設計書）及び仕様書を添付した施行伺を起案して上司の決裁を受け、同市総務部庶務課に対し、本件清掃業務の入札執行及び契約の締結方を依頼したが、その際、清掃の対象となつた石巻市ａ町ｂ丁目地区の汚水管の埋設状況は原判決書添付「ａ町ｂ丁目地区汚水管布設図」記載のとおりであり、直径一・一ないし一・三五メートルの汚水主管（以下、「主管」という。）の総延長は約八八九・四メートル、各加工場と主管を結ぶ直径二五ないし四五センチメートルの汚水枝管（以下、「枝管」という。）の総延長は約三五〇三・三メートルであり、清掃の方法は、枝管については機械による高圧洗浄方法を採用し、主管については作業員が直接地下平均約六・三五メートルの深さに埋設された管内に潜入し、手作業により行う方法によるものであつた。また、その際、水産加工場等の平常操業を原則とし、加工業者の生産活動を阻害しないとの基本方針から、仕様書中の業務概要の細目として、特に、「主管の清掃を行う場合は、上流部からの汚水の流出に支障を来たさないように処理すること」との一項目（細目のｉｉｉ）を設け、設置区間単位のマンホールから次のマンホールヘの迂回路（バイパス）により、順次、排水の方法をとることにしていた。
５　本件清掃業務の入札については、各種汚水槽等の清掃管理等を営業目的とするＡなど五業者が指名され、指名業者に対する現場説明会が同年八月七日石巻市役所第二会議室で開催され、市側から被告人両名のほか水産課流通加工係Ｄ主事、庶務課Ｅ契約係長、業者側からＡ総務部長Ｆのほか各業者の代理人が出席したが、出席した各代理人には総括表（設計書。但し、金額欄の記載のないもの。）、仕様書、図面等が配布されたうえ、被告人Ｃから各配布資料について口頭による補足説明が行われた。
また、その際、業者側から検査方法や汚水、汚泥量等について若干の質問があり、これに対しては被告人Ｃが応答した。


６　同月一二日行われた指名業者による競争入札の結果、Ａが一七九〇万円で落札したため、即日、水産課課長補佐の被告人ＧとＤ主事がＡのＦ総務部長と仕様書、設計書、図面に基づき本件清掃業務の作業方法、作業日程等の詳細について打ち合わせ、汚水管清掃工事用図面（当庁昭和六一年押第四一号の符号四）に主管、枝管ごとの作業日程をブロツク別に書き入れたが、それによると、主管については、第一ブロツクは八月二〇日から二四日まで、第二ブロツクは同月二五日から二八日まて、第三ブロツクは同月二九日から三一日まで、第四ブロツクは九月一日から三日までの日程で下流から上流に遡つて清掃作業をするというのであり、その際、Ｆ総務部長から、汚水管の最下流のマンホールから排水処理場の原水槽に通ずる汚水管部分の清掃は、迂回路の設置ができないため多くの工場の休業が見込まれる八月二〇日にすることとし、清掃作業中は全工場の生活排水を除く工場排水を停止すること及び八月二〇日以外の日の工場排水（なお、この点についての関係者の供述の食い違いについては後記のとおり。）について要望され、市側においても右要望を容れて同日開催予定の加工業者に対する説明会で排水の停止及び節水について協力要請をすることとなつた。他方、枝管については、第二ブロツクが八月一九日、第一ブロツクが同月二〇日（第一ブロツクには工場が多かつたことから全工場の工場排水停止予定の日に合わせたもの。）、第三ブロツクが同月二一日、第四ブロツクが同月二二日の日程で清掃作業をし、各ブロツクの清掃該当日には工場排水を停止することなどを内容とするものであり、右の打ち合わせの結果は、被告人Ｃにも報告されて了承された。
７　市では、即日午後三時ころから石巻市水産物地方卸売市場二階船主控室において、加工業者に対する汚水管清掃実施に関する説明会を開催し、市側から被告人両名及びＤ主事ら三名が出席したほか、ＡからＦ総務部長が出席し、加工業者側からは通知をした三七業者中約二五業者とＨ株式会社の各業者が出席した。そして、主として、被告人Ｃから汚水管清掃の必要性とＡが本件汚水管等清掃業務を落札して業務委託を受けるに至つた経緯のほか、Ａとの打ち合わせどおり、主管と枝管の作業日程、作業方法及び排水関係などについて説明をし、若干の質疑応答ののち、加工業者からの要望により、各加工業者に対する協力依頼と工事日程を文書により配布することを約して、約一時間余にわたる説明会を終了した。そして、水産課では、翌一三日付の石巻市長名義をもつて、ａ町ｂ丁目の水産加工業者三七社とＨ株式会社には「水産団地内汚水管清掃工事実施に関する協力方について（お願い）」と題する書面を、ａ町ｃ丁目とｄ丁目の水産加工業者二九社に対しては「水産団地内汚水管清掃工事実施に伴う排出水の節水等協力方について」と題する書面（いずれも前同押号の符号三）をそれぞれ配布し、工事日程を周知徹底させるとともに、本件清掃業務の実施について各加工業者の協力を依頼したが、右各文書において、枝管清掃については、各街区の清掃当日は当該街区内工場の排水（少量の生活用排水を除く。以下、同じ。）の停止（操業休止または貯水槽への貯留等の措置）を、主管については、八月二〇日（一番街区清掃日）は全工場の排水停止、同日以外の清掃にあたつては清掃業務期間中極力節水することを依頼していた。８　そして、同月一四日付をもつて、市とＡとの間に本件清掃業務の委託契約が締結され、仕様書、総括表及び図面の添付された業務委託契約書（前同押号の符号一）が作成され、Ａでは右契約に則つて本件清掃業務を実施することとなつた。そして、Ａでは、同月一九日、Ｆ総務部長を現場代理人として届け出たうえ、まず、第二ブロツク（三、四、一〇番街区）の枝管の清掃を終了し、同日夕刻現場に到着したＩの経営者Ｊと打ち合わせた結果、主管の清掃について、当初予定していた下流の第一ブロツク（一、二、一一番街区）から工事を始めるのでは水量が多くポンプアツプが不可能であるとして、上流のブロツクから始めることとし、同月二〇日から二二日までは第四ブロツク、同月二三日から二五日までは第三ブロツク、同月二六日から二九日までは第二ブロツク、同月三〇日から九月三日までは第一ブロツクと工事日程を変更することとして、Ａから八月二〇日付をもつて「工程一部変更申請書」（前同押号の五）が市に提出された。そこで、市側では、被告人Ｃが休暇中であつたことから、被告人ＧがＤ主事と工程の変更に伴う支障等について種々検討した結果、枝管は予定どおり行うものであり、主管については一番街区以外は当初から汚水排出を認める状態で清掃を行うものであるから何ら支障はないものと判断し、上司の意見を徴したうえでこれを承認したが、同被告人は、清掃日程の変更を各加工業者に連絡すれば無用の混乱をひき起こすものとの配慮から、あえて清掃日程の変更を各加工業者に連絡することなく、Ａに対し変更された日程に従つて工事を行うように指示し、八月二〇日には変更された日程に従い、主管については第四ブロツク（六、七番街区。予定では同月二二日までの三日間を要するものであつたが、同月二〇日の一日だけで同ブロツクの清掃は終了した。）、枝管については第一ブロツクの清掃が行われた。
９　八月二一日には、主管、枝管とも第三ブロツクの清掃が予定されていたため、Ａでは同日午前八時ころから同市ａ町ｂ丁目ｅ番ｆ号先の五、九番街区の主管内に原判示Ｋら五名の作業員を潜入させて作業に従事中、同日午前八時三〇分ころ同番街区の汚水管に汚水を排出させている加工業者のＬ協同組合の加工場から排出された約四トンの汚水が同番街区の主管マンホール内に流入するに至り、右汚水中に発生していた硫化水素を吸引した右Ｋら五名の作業員をして硫化水素中毒により水深約一〇センチメートルの主管内に昏倒させて溺水により窒息死させ、あるいは酸素欠乏状態等の傷害を負わせた。
以上の各事実を認めることができる。
二　被告人らの過失責任について


ところで、原判決は、原判示「罪となるべき事実」中、「一　被告人らの業務」及び「四　本件清掃の危険性と被告人らの過失」の各項において、「汚水管の維持管理の一環として汚水排出規制の役割を分担しながら本件清掃業務の全般について指揮監督する業務に従事」する被告人らとしては、本件主管清掃業務の「危険を十分考慮し、順序変更等があればその都度これを加工業者に周知させるとともに当日の作業区間の汚水管に汚水を排出流入させている加工場に対しては清掃時間中の汚水排出を一時停止するよう要請しそれが守られているかどうかを確認するとともにＡのＭ、Ｆらをして作業中の右主管に汚水が流入しないようにその直近上流の枝管排出口を土のうなどで閉塞して汚水を遮断する措置を講じさせもつて事故の発生を未然に防止する業務上の注意義務があつた。」と判示している。もつとも、原判決は、右にみたように、「罪となるべき事実」の中で、被告人らの注意義務の一つとして、「順序変更等があればその都度これを加工業者に周知させる」こと（以下、「順序変更の周知義務」という。）をも掲げながら、「弁護人らの主張に対する判断」中、「第四　結果回避義務及び過失」の項において、被告人には、「１、清掃中の主管に直接汚水を流入させることになる加工場からの汚水を清掃時間中だけ一時停止させること。２、枝管を通過して清掃中の主管に流入してくる汚水をその直近上流マンホール内の上部枝管排出口を土のう等で閉塞して汚水を遮断する措置（このほかに、３として、「主管に潜入する作業員に防毒マスクを着用させること」をも必要な安全措置としているが、原判決は、前記のとおり、被告人らが、汚水排出の規制権を有する市側の担当職員としての立場から、その規制の順守、確認ないし汚水流入の遮断措置を怠つたことを過失として構成しているものといえるので、右３の措置は異質のものというべきである。従つて、原判決がその後の説示において、少なくとも１及び２の措置が安全上必要であるとしながら、３の措置については全く触れていないことからすると、右３の措置は、工事現場の責任者の注意義務としてはとにかく、被告人らの結果回避義務とは考えていないものと思われる。）が必要であつたとして、右の順序変更の周知義務には明確には触れていないので、原判決はこれを過失の一態様として掲げているか否かが疑問の存するところであるが、本件清掃業務は、前記のとおり、加工業者に節水方の協力を呼びかけているとはいえ、上流部からの汚水の流出を前提として行われ、そのため土のう等で汚水を遮断し清掃区間を迂回して排水することを清掃業務の基本的方法として採用していたのであるから、枝管とは異なり、主管清掃の順序変更はあえて加工業者に周知徹底させる必要はなく（被告人Ｇが加工業者に連絡すれば無用の混乱をひき起こすものとの配慮から、あえて清掃日程の変更を連絡しなかつたのは首肯できる。）、いずれにせよ、被告人らが右の順序変更の周知をしなかつたことが、本件事故発生の責任原因となるものではない。
<要旨第一>しかしながら、本件業務委託契約においては、受託者（Ａ）は、前記仕様書及び図面に基づき履行</要旨第一>期限までに委託業務を完了させ（業務委託契約書第一条）、委託者（市）は契約の趣旨に従つた委託業務の完成に対して委託料を支払う（同契約書第一一条）という関係にあり、その業務の完成に至る間の業務の遂行上必要な事故防止義務は、原則として受託者に存し、委託者は、委託業務内容の仕様書、図面等の設計図書それ自体に過誤を伴うかもしくは特に危険な作業に不適切な指示をするなど、特別の事由のない限り、事故防止の注意義務を負うことはないものと解すべきである。けだし、本件清掃業務の性質上、それが委託業務であれ、請負であれ、右業務の具体的作業工程の内容やその決定、作業工程から生ずる危険の有無とそれに対する防止措置の要否と方法及びそれに伴う資材の調達等はいずれも業者側の裁量判断に委ねられるのが建前であり、発注者側において監督、指示すべき事柄ではないと考えられるからである。そして、この理は、後にも地方自治法による被告人らの監督権について言及するが、当面、本件事故発生に関し問題になつている主管内の汚水流入とそれに対する事故防止の措置については、本件業務委託契約書において設計図書に基づき工事を施行することが明記されているばかりでなく、前記認定のとおり、指名競争入札に先立つて行われた指名業者に対する現場説明会の席上配布された仕様書中３の（４）のｉｉｉにおいて、「主管の清掃を行う場合は、上流部からの汚水の流出に支障を来たさないように処理すること」と定められた本件清掃業務において尚一層妥当するものといわなければならない。すなわち、市においては、原判決も説示するとおり、本件清掃業務の実施にあたり、加工業者の便益を最大限考慮し、加工業者には通常操業を維持させたまま清掃することとし（但し、枝管については機械による高圧洗浄方法を採用したため清掃該当日には当該ブロツクの工場排水を停止することとし、一番街区の主管を清掃するため八月二〇日は汚水排出を全面的に停止させることとしたが、その日以外は各工場からの排水を極力節水してもらうことにした。）、主管の清掃を行う場合、上流部からの汚水の流出を当然の前提として本件清掃業務を企画立案して清掃業者へもその旨説明していたのであるから、業務受託者であるＡには工場排水の流出に伴う事故発生を未然に防止すべき業務上の注意義務が存し、上流部からの汚水を流出させながら主管の清掃を実施するには、当該主管の清掃区域の直近上流を土のう等で閉塞して汚水の流入を遮断し、貯留した汚水をポンプで汲み上げて清掃区域を迂回させて排出させることはもちろん、主管マンホールに直結する枝管のマンホールをも土のう等で閉塞して汚水を同様に迂回させて排水させなければならなかつたのであり、かかる業務遂行上の注意義務は直接業務を担当施行する本件清掃業務の受託者にあり、委託者たる市側もしくはその担当課職員にはなかつたというべきである。


この点に関し、本件清掃業務の受託者たるＡの専務取締役である原審証人Ｍ及び総務部長である同Ｆの公判廷における各供述（以下、それぞれ、「Ｍ証言」、「Ｆ証言」という。）中には、同人らと被告人らとが本件清掃業務について打ち合わせた席上、「人が管内に入つて作業をするので、工場排水を出させないようにするため、工場を休ませるようにしてくれと願いました。」（Ｍ証言。記録一四四丁の三七一。以下、枝番の数字のみで示す。）とか、「工場排水は全面停止してもらう。但し、生活排水については、微々たるものだからバイパスを通してポンプアツプすれば大丈夫ということを言いました。」（Ｆ証言。同四〇三）という部分や、当審において検察官から提出されたＭの検察官に対する昭和五六年一〇月一三日付供述調書（以下、検察官に対する供述調書を「検面調書」という。）には「私は水産課で主管清掃日にはその区域内の汚水は止めてもらいたい、枝管の時も止めてもらいたいということは言つています。」とか、Ｆの前同日付検面調書には「本管清掃日に該当する区域の業者も生活排水程度はよいもののその他は流さないこととしました。」との供述部分があるが、他方、Ｍ証言には、同人は、仕様書３の（４）のｉｉｉの記載を知つており、清掃区間外の上流部からも汚水が流れてくると思つたが、「ポンプを入れてバイパスを作つてやりますから、別に深くは考えませんでした。」（同三七五）、とか、清掃作業中は工場排水の全面停止は無理であるとの説明を被告人Ｃから受けていた旨（同三八六）の供述部分が存し、これらの点を勘案すると、Ａは、仕様書３の（４）のｉｉｉ記載のように、主管の清掃を行う場合、上流部からの汚水の流出を前提として本件清掃業務を受託したものということができる。以上のことは、石巻市長作成名義の、同工事実施に際して水産加工団地内加工業者に配布された協力要請文書（前同号の三）に照らしても明白である。従つて、Ａにおいて、汚水の排出は本件清掃時間中、当該作業区間については全面的に規制されているものと了解していたとの点は信用の限りでない。そして、本件清掃業務において、市側の方針は前記のとおりであるから、当初から全面的排水規制は予定されておらず、かつ、その方針とともに工事内容を専門業者に説明のうえ、落札したＡと本件清掃業務の委託契約を締結したのであるから、全面的排水規制の措置をとらなかつたからといつて、設計書及び仕様書それ自体に過誤があるものとは認め得ない。また、Ｍ証言、Ｆ証言ともに、主管の清掃の際、市側から枝管に土のうを詰めるようにとの指示はなかつた旨供述しているけれども、当審において検察官提出のＦの同年一〇月二一日付検面調書中の「主管内にバイパスを設けそのため主管内に使う土のう用の砂は処理公社前に用意してあるので袋だけは用意するようにとの話は聞いております。」旨の供述部分からすると、Ａ側では市側から、主管の清掃に際して、枝管に土のうを詰めるようにとの具体的な事故防止策を指示されなかつたとしても、主管内の汚水止めとしての土のうはもちろん、枝管から主管への流入口を上のうで閉塞して清掃業務を行うなど事故の具体的防止策はＡにおいて講ずべきであつた（被告人Ｃの昭和五六年一〇月五日付検面調書によれば、そのための土のう用の砂は市側において、日本下水道事業団から貰うことにし、その在り場所はＦに説明している、と述べている。）ということができ、これらの点に鑑みると、清掃業務遂行上の注意義務は、直接業務を担当施行するＡ側にあつたというべきである。
<要旨第二>もつとも、地方自治法二三四条の二第一項によれば、普通地方公共団体が工事の請負契約等を締結した場</要旨第二>合において、当該普通地方公共団体の職員は、政令の定めるところにより、必要な監督または検査をしなければならないと定められているが、右職員の監督、検査義務は、当該工事が設計図書のとおりに施行されているかどうかを確認するなど、契約の適正な履行を確保するため、またはその受ける給付の完了の確認をするためのものというべきである。同法における監督、検査については、工事規模の大小や専門的知識の必要等、当該契約の内容・態様に様々なものがあり、検査のみによつては適正な給付の履行確認に万全を期せられない場合においては、監督担当職員が、その場所に立会い、工程の管理その他受託業者に指示することもあるが、その目的は、要するに完全な給付を受けることにあるのであつて、契約業務の遂行上生ずる災害防止を常時監視し、事故の発生を未然に防止するため業務全般について指揮監督すべきであるという積極的注意義務を負担しているものではないというべきである。これを本件についてみるに、被告人らとしては、契約の適正な履行を確保し、または業務の完了の確認をするため受託者たるＡに対して業務完了報告書を提出させ、検査を行わなければならない（業務委託契約書第一〇条）という義務があるに止まるというべきである。しかるに、原判決は、主管マンホールに直結する枝管のマンホールを土のう等で閉塞し、汚水をポンプで汲み上げて清掃区域を迂回させて排水し、事故の発生を未然に防止すべき業務上の注意義務が被告人らにあつた旨判示しているが、右判示は本件清掃業務に関する注意義務を正解しないものといわなければならない。三　原判決は、「弁護人らの主張に対する判断」の「第一　被告人らの監督管理責任」中、「一　監督管理の必要性」の項において、地方自治体等の行政主体がその業務を外部に委託した場合における行政主体の監督責任につき、「請負か委任又は委託かという従来の伝統的な民法理論だけではなく業務委託の目的、内容、その業務が行政上どのような役割を果しているかなど種々の角度から総合的に検討することが必要である」としたうえで、市は汚水管の公共サービスと維持管理等の双方の行政責任を確保するため受託業者であるＡを自己の指揮監督下におくことが必要であり、加工業者に対する汚水排出の一部規制行為は下水道法第一四条に基づく市の専権事項であつて、Ａは独断で加工業者の便益を規制することは到底できないのであるから責任施工できる場合ではなく、市には清掃過程中指揮監督をする必要がある、とし、要するに、主管清掃時には、作業員に滞留汚泥及び汚水流入による有毒ガス中毒の危険があるから、汚水排出の規制権を有する市、即ち被告人らとしては、主管清掃時間中は当該作業区間内の加工業者の汚水排出を一時停止する措置をとる必要があつた旨判示する。


本件公訴事実は、「被告人Ｃは石巻市産業部水産課長として、被告人Ｇは同課長補佐として被告人Ｃを補佐し、それぞれ水産加工団地埋設汚水管の維持管理等に関する職務を担当し、同市が昭和五五年八月一四日同市日和が丘一丁目一番一号所在の同市役所において、Ａ株式会社との間に業務委託契約を締結して施行した「石巻市ａ町ｂ丁目所在汚水管等清掃業務」の清掃業務仕様書の作成、右清掃業務の監督等の業務に従事していたもの、原審相被告人Ｍは貯水槽の清掃、管理及びこれに付帯する業務等を営む右Ａ株式会社の取締役で、同社が同市との間に業務委託契約を締結した右汚水管等清掃業務全般について指揮監督、施行管理等の業務に従事していたもの、原審相被告人Ｆは、右Ａ株式会社の営業主任で右汚水管清掃業務の現場代理人として、同業務の施行管理、作業員等の指揮、監督等の業務に従事していたものであるが、右清掃業務は、同市ａ町ｂ丁目からｄ丁目内に多数所在する水産加工場が排出する汚水を社団法人石巻市水産加工排水処理公社処理場まで導入するために、同市ａ町ｂ丁目の地下に埋設された直径一・一メートルないし一・三五メートル、総延長約八八九メートルの汚水管と、各加工場と主管とを結ぶ直径二五〇ミリメートルないし四五〇ミリメートル、総延長約三五〇三メートルの汚水管枝管の清掃であるところ、枝管の清掃については機械による高圧洗浄方式を採用したが、主管の清掃については作業員が直接主管内に潜入して手作業により行うものとして同月二〇日から同年九月三日までの間を主管の清掃作業実施期間とし、主管を下流からマンホールの設置区間を単位に、一番街区、二、一一番街区、三、四、一〇番街区、五、九番街区、六、七番街区に区割りして作業を実施することにし、当初の計画では同月二〇日に下流の一番街区の清掃作業を行い、翌二一日以降順次上流区間に遡つて清掃を行うものとし、被告人Ｃ、同Ｇにおいて関係各加工業者に対し右作業予定を通知するとともに、一番街区については主管が右公社処理場に直結しているため、他街区から流入する汚水を迂回路を設けて排水する方途がないことから、当日の汚水排水の全面停止方を要請し、翌二一日以降の作業については作業区間上流に土のうを設けて上流から流入する汚水をせき止め、迂回路を設けて排水することにすることを理由に作業区間の内外を問わず節水のみの要請を行うにとどめたのであるが、同月一九日に至り作業順序を変更し、上流の六、七番街区から作業を実施し順次下流に移行することにし、翌二〇日関係加工業者に対し、右作業予定変更を周知させぬまま右六、七番街区の清掃作業を行つたが、前記のとおり、関係各加工業者に対しては当日の排水の全面停止方を要請していたので主管内に汚水が流入する事態にはいたらなかつたものの、被告人らは、主管、枝管には各水産加工場が汚水貯水槽等に貯水し、滞留させた魚類洗浄処理後の汚水等を排水流入させており、同汚水は折から夏期でもあつて高温による汚水の腐敗が進み人体に有害なガスを含有しているおそれがあることを知悉していたのであるから、この汚水が清掃作業実施中の主管内に直接流入すれば、主管内で作業に従事している作業員の生命、身体に危害を及ぼすおそれのあることが予想されるので、右清掃業務の監督等の業務に従事する被告人Ｃ、同Ｇとしては、あらかじめ清掃に伴い予想される危険について、他の地方自治体等に問い合わせ、あるいは文献を入手するなどして、危険防止のための調査、研究を尽くすことはもとより、関係各加工業者に対し作業予定の変更を周知徹底させた上、特に当該作業区間内に直接汚水を流入させている加工業者に対しては清掃作業時間内における工場舌水排水の全面停止を要請し、かつ同要請どおりの措置が講ぜられているかどうかを確認するとともに、原審相被告人Ｍらに対し主管の清掃にあたつては、これに直接接続する枝管内に汚水の主管内流入を防止するための措置を講じたうえ作業を実施するよう指示し、かつ、右措置の実施状況を確認して作業にかからせるようにし、もつて、有毒ガスを含有する汚水の主管内流入による危険の発生を未然に防止するための万全の措置を講ずべき業務上の注意義務があるのに、これを怠り、翌二一日、五、九番街区の清掃を行うにあたり、あらかじめ清掃に伴い予想される危険防止のための調査、研究及び関係各加工業者に対する作業予定の変更通知を全くなさなかつたばかりか、同番街区の主管に汚水を直接流入させている加工業者に対し当日の作業時間内における工場汚水排水の全面停止要請及び同要請どおりの措置が講ぜられているかどうかの確認をなさず、原審相被告人Ｍらに対して汚水の主管内流入防止措置を講ずることの指示及び同措置の実施状況を確認することもせず、同人らをして同日午前八時ころから同市ａ町ｂ丁目ｅ番ｆ号先同番街区の主管内に作業員を潜入させて清掃作業に就かせた過失、右業務の施行管理等に従事する原審相被告人Ｍ、同Ｆとしては、主管の清掃にあたつては、あらかじめ被告人Ｃらに対し当該作業区間内に直接流入する汚水の清掃作業時間中における排水停止措置の有無、その実施状況について協議し、これを確認するとともに、主管に直接接続する枝管内に汚水の主管内流入を防止するための器具を挿入等して閉塞したうえ作業にかかるようにし、もつて、前同様の危険の発生を未然に防止するための万全の措置を講ずべき業務上の注意義務があるのに、これを怠り、同日同番街区の清掃を行うにあたり、右協議等もなさず、汚水の主管内流入防止措置も講じないまま、前記のとおり、同日午前八時ころから主管内に作業員を潜入させて清掃作業に就かせた過失の競合により、同日午前八時三〇分ころ、同町に所在し同番街区に直接排水を流入させているＬ協同組合から排水された硫化水素ガスを含む汚水約四トンが同番街区主管マンホール内に流入するにいたり、折から同マンホール内付近の主管内で清掃作業に従事中同ガスを吸引したＫ（当時四三歳）、Ｏ（当時四四歳）の両名をして、硫化水素中毒により水深約一〇センチメートルの主管内に昏倒させて、そのころ、同所において右両名を溺水による窒息のためそれぞれ死亡するに至らしめたほか、同様同ガスを吸引した作業員Ｐ（当時四二歳）に対し加療約四か月間を要する有毒性ガス吸入による酸素欠乏状態及び両眼結膜下出血等の傷害を、同Ｑ（当時三一歳）に対し加療一年八月間以上を要する有毒性ガスの吸入による酸素欠乏状態及び呼吸不全等の傷害を、同Ｒ（当時三三歳）に対し加療約一か月間を要する有毒性ガス吸入による酸素欠乏状態及び両眼結膜下出血の傷害をそれぞれ負わせたものである


しかしながら、加工業者に対する汚水排出の一部規制行為は石巻市公共物管理条例に基づき市長の専権に属し（同条例には汚水排出の規制についての直接の規定は定められていないが、汚水管の使用が同条例第四条に基づいて許可され、許可の取消等が第八条によつて運用されていることからすると、汚水排出の規制も同条例を根拠として認められるものと解される。なお、原判決は、加工業者に対する加工場からの汚水排出の規制行為は下水道法第一四条に基づく市の専権事項である旨判示するが、市では本件汚水管の埋設されている水産加工団地を下水道法の適用除外区域としたことは前認定のとおりであるから、同団地には下水道法の適用はなく、右判示は失当である。）、受託者にその規制権限がないとしても、元々、市側の施工方針及び設計図書によれば、当該主管作業区間内の加工業者のみならず、その上流域をも含む加工業者に対しては、節水排出の要請以外に排出停止の規制を行わず施行する建前であり、受託者たるＡにおいてその趣旨を十分認識していたことも前記のとおりである（なお、Ａの下請業者で主管清掃工事を請負つたＩの本件被害者を含む現場作業員には、右の趣旨が徹底せず、清掃中は全面排出停止がとられているものと認識していたようであるが、下請業者の関与は市の関知しないことでもあり、市に右趣旨不徹底についての責任はない。）から、Ａに規制権限のないことをもつて、直ちに汚水管清掃業務遂行の過程で生ずる事故の防止義務は市側にもあるとするのは論理の飛躍であつて、まず、受託業者が清掃過程で生ずる危険の回避に努めるべきであり、その作業中汚水排出の規制の必要が生じた場合、規制権者である市長（具体的には汚水管の維持管理にあたる被告人ら）に排水規制を申し出てその措置をとつてもらうべきものであつて、右申し出のない本件において、被告人らに排水規制の措置をとる義務は存しなかつたというべきである（なお、加工業者に対する市の汚水排出の節水方要請については、業者もその趣旨を順守していたものと認められるので、この点についての市、即ち被告人らの指示についても不適切のかどはないというべきである。）。従つて、本件汚水排出の規制権が市側にあることから、清掃業務遂行過程中に発生した汚水排出による事故についての注意義務が被告人らに存するとする原判決の判示は誤つた見解であつて、採用することはできない。
また、原判決は、業務委託契約の条項中には受託業者の責任施工の定めはなく、かえつて、右各条項は市の優位性を示していると判示する。右の「責任施工」なる文言の意味するところは必ずしも明らかではないが、恐らくその趣旨とするところは、本件業務委託契約上、受託業者にとつて加工業者は第三者であるからその便益についての規制権限がないこと、換言すれば、受託業者に独自に汚水の排出を規制する権限のある場合にのみ汚水管の清掃業務遂行の過程において発生した排水に関する事故についての全面的な注意義務があるというもののようであるが、排水の規制権限の存否と汚水管清掃過程における業務上の注意義務は別個の問題であることは前述したとおりであるばかりてなく、原判決摘示の業務委託契約の条項中、市が受託業者に対する工程表の提出やその審査（第三条）、業務の調査等（第六条）、業務内容の変更等（第七条）及び契約外事項（第一六条）の各条項は、この種の請負や委託契約においては通常定められる事項であるのみならず、市において当該契約の適正な履行確保を図るうえで必要な措置であるから、かかる条項が業務委託契約中に存在することをもつて、市の優位性を示す契約であり、ひいては所管課の被告人らに汚水管の清掃過程における業務上の注意義務があるということはできない。
のみならず、関係証拠によると、業務委託契約書（第二条）では、Ａは、業務履行について、技術上の管理をつかさどる業務主任技術者を定めて市に通知するものと定められているところ、Ａは、業務主任技術者としてＮを届け出たほか、右契約書に定めがないものの、被告人Ｃの司法警察員に対する昭和五五年一二月二二日付供述調書によれば、石巻市建設工事執行規則に基づく工事請負契約書の様式にならつたと思われる現場代理人としてＦを届け出ているが、このことは業務委託契約と工事請負契約とが、本件清掃業務に関する災害等の注意義務については、必ずしも峻別されているものではないことを示すと同時に、右Ｆは、契約の履行に関し、工事現場に常駐し、その運営、取締りを行うほか、契約に基づく請負者の一切の権限を行使する責務と権限を有していたもの（前記規則第一一条第二項参照）であり、Ｎは、技術管理の業務主任技術者として作業現場における作業管理の責任者の地位にあつたものと認められるから、右の事実からしても汚水管の清掃過程における災害防止についての注意義務が市側（被告人ら）にあつたものということはできない。
以上説示したとおり、業務委託契約に基づく本件汚水管の清掃業務について、被告人Ｃは汚水管の維持管理に関する職務を担当していたとしても、工場排水の流出に伴う事故の発生を未然に防止すべき業務上の注意義務がなく、同被告人にかかる注意義務がない以上、同被告人の職務を補佐する被告人Ｇにも、特段の事情の認められない本件においては、業務上の注意義務はなく、被告人両名に業務上の注意義務がない以上、被告人らの行為と本件死傷事故との因果関係、硫化水素による本件死傷事故の予見可能性及び本件清掃業務における具体的な結果回避義務等について論ずるまでもなく、被告人両名には過失責任を負うべき理由はない。してみれば、被告人らに過失責任はないのにこれを認めた原判決は、証拠の評価を誤り、ひいては事実を誤認したもので、その誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、原判決は破棄を免れない。結局、論旨は理由がある。よつて、その余の控訴趣意に対する判断を加えるまでもなく、刑事訴訟法三九七条一項、三八二条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により被告事件について更に次のとおり判決する。
よつて、主文のとおり判決する。


○　主文
一　被告が原告Ａ、同Ｂ及び同Ｃに対し昭和五二年一〇月三一日付でした各相続税の更正処分（但し、昭和五五年七月七日付でした再更正処分によつて取消された部分を除く。）のうち次の部分をいずれも取消す。
１　原告Ａについて
課税価格　五三五五万四〇〇〇円を超える部分
２　同Ｂについて
課税価格　二九二一万一〇〇〇円を超える部分
３　同Ｃについて
課税価格　五八二六万円を超える部分
４　右原告ら
右各更正処分に附帯してされた過少申告加算税賦課決定処分のうち、それぞれ１、
２、３の金銭を超える部分に対応する部分
二　被告が原告Ｄに対し昭和五二年一〇月三一日付でした相続税の再更正処分のうち課税価格一億七九〇二万三〇〇〇円を超える部分及び右更正処分に附帯してされた過少申告加算税賦課決定処分のうち右金銭を超える部分に対応する部分を取消す。
三　原告Ｄのその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用中、原告Ｄと被告との間に生じた分は同原告の負担とし、その余の原告らと被告との間に生じた分は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告ら
１　主文第一項と同じ。
２　被告が原告Ｄに対し昭和五二年一〇月三一日付でした相続税の再更正処分のうち課税価格一億五二一〇万八〇〇〇円を超える部分及び右更正処分に附帯してされた過少申告加算税賦課決定処分のうち右金銭を超える部分に対応する部分を取消す。
３　訴訟費用は、被告の負担とする。
二　被告
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は、原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　Ｅは、昭和五〇年七月三一日死亡し、原告ら、Ｆ（以上はＥの子又は養子）及びＧ（Ｅの妻）の六名がその相続人となつた。
２　原告らは、右相続について申告及び修正申告をしたところ、被告は、昭和五二年一〇月三一日付をもつて、原告らに対し、別表１の「本件更正処分欄」記載の金額による各相続税の更正処分（但し、原告Ｄについては再更正）及びこれに附帯する過少申告加算税の賦課決定処分（以下、これらの処分を「本件更正処分」という。なお、原告Ｄを除く原告らについての各金額は、後記再更正及び過少申告加算税の賦課処分によつて取消された分を除いたもの）をした。原告らは、本件更正処分を不服として、昭和五二年一二月二六日、被告に対し異議の申立をしたが、昭和五三年三月二五日異議棄却の決定を受けたので、さらに同年四月二二日、国税不服審判所長に対し審査請求をしたところ、昭和五四年一月三〇日、棄却裁決があつた。その後、被告は、昭和五五年七月七日付をもつて、原告Ｄを除く原告らに対し、各再更正処分及びこれに附帯する過少申告加算税の賦課決定処分をして税額を減少した。
３　本件更正処分は、次の（一）、（二）の点において誤つている（その余の課税価格については争わない）。
（一）　原告らに共通のもの
（１）　Ｅは、昭和五〇年二月一日、株式会社岡田に対して有する貸金一五八七万七九四八円及び未収土地代金六六〇万九〇六〇円を免除した（以下、これを「本件債務免除」という）。被告は、本件更正処分において、相続税法六四条を適用して、本件債務免除を否認し、右合計額二二四八万七〇〇八円を次のとおり分割して各相続人の課税価格に算入している。
原告　Ａ　　　二二七万二一九〇円
同　　Ｂ　　二二七万三四五八円
同　　Ｄ　　四七四万七七〇四円
同　　Ｃ　　二二七万二一八八円
Ｆ　　　二二七万二一九〇円
Ｇ　　　八六四万九二七八円
（２）　株式会社岡田が同族会社であることは争わないが、被告が本件債務免除について相続税法六四条を適用したのは、以下に述べるとおり、同条の解釈を誤つたものである。
（イ）　同条は、「同族会社の行為又は計算」について、一定の要件のもとにこれを否認し、税務署長の認めるところにより課税価格を計算することができるものと定めている。しかし、法が税務署長に認めている否認の対象は、あくまでも「同族会社の行為又は計算」であり、その他の第三者の行為まで否認しうるものではない。
ところが、本件債務免除は、第三者であるＥの行為であり、同族会社である株式会社岡田の行為又は計算ではない。
民法第五一九条の定めるところによれば、債務免除は、債権者の単独の意思表示によつて行ないうる単独行為であり、債務者側の何らの行為も要求していない。したがつて、仮に本件債務免除により相続税軽減の効果が生じたとしても、それは、Ｅの行為又は計算の結果であり、同族会社の行為又は計算の結果ではない。（ロ）　もともと同族会社の行為又は計算の否認の規定の立法趣旨は、法人が純経済人として経済的合理的に行為計算を行なうことを予定して、かような合理的行為計算に基づいて生ずる所得に課税し、租税収入を確保しようとするところにあり、同族会社であるが故に非同族会社であれば選択しないであろう不合理な選択をした場合にこれによつて生ずる課税の不公平を除去することを目的とする。ところで、本件においては、法人は、債務免除を受けた側であり、債務免除を受けることによつて一方的に利益を受けることになるから、仮に債務免除を受けることが法人の行為又は計算と判断されるとしても、この債務免除を受けた法人の行為又は計算は、何ら経済的合理性に欠けるところはない。
なお付言すれば、自然人の債務免除が経済的合理性に欠けるとしても、租税法は、法人については、経済的合理性に従つた行為を要求し、それに反する行為に対して各種の規定を置いて課税の公平を図つている（法人税法第二二条二項、同法第三四条、三六条等）が、自然人については、その行為について経済的合理性に従つた行為を要求していない。
（二）　原告Ｄに固有のもの


（１）　Ｅは、昭和五〇年六月一四日、中部不動産株式会社との間に、同会社所有の与野市＜地名略＞の宅地五四四平方メートル（以下「本件宅地」という。）を代金六八二六万円で買受ける旨の契約（以下「本件売買契約」という。）を締結し、同日手附金として二〇〇〇万円を支払つた。そして、同人の死亡後、相続人間の協議によつて、本件宅地に関する権利義務は、原告Ｄが単独でこれを承継することになつた。
ところで、同原告は、本件相続税の申告において、本件宅地について、積極財産と
して
（イ）　相続開始時の価額　　三八五四万八一一円
消極財産として
（ロ）　未払残金　　　　　四五〇五万六二〇〇円
（ハ）　不動産取得税　　　　　三九万九七五〇円
を計算したのにかかわらず、被告は、相続開始時には本件宅地の所有権がまだＥに属していなかつたとして、（ロ）及び（ハ）を除外したうえ、（イ）の金額を取消してその代りに手附金二〇〇〇万円を課税価格に算入した。（２）　しかし、売主所有の特定物の売買においては、その所有権移転が将来されるべき特約がない限り、買主に対し直ちに所有権移転の効力を生ずるところ、本件売買契約にはそのような特約がなかつたから、本件宅地の所有権は、契約締結の昭和五〇年六月一四日Ｅに移転したものと解される。
したがつて、相続開始時における本件宅地の価額たる（イ）が課税価格であり、また、（ロ）及び（ハ）の金額は当然遺産から控除されるべきである。４　以上のとおりであつて、別表１の「本件更正処分欄」の各課税価格は、本件債
務免除分として
原告力について　　　二二七万二一九〇円
同Ｂについて　　　二二七万三四五八円
同Ｃについて　　　二二七万二一八八円
同Ｄについて　　　四七四万七七〇四円
をそれぞれ減額し、さらに、同Ｄについては、本件宅地の価額三八五四万八一一円を加算したうえ、前記手附金二〇〇〇万円及び未払残金と不動産取得税の合計四五四五万五九五〇円を控除すべきである。
したがつて、本件更正処分のうち、課税価格が
原告Ａについて　　　五三五五万四〇〇〇円
同Ｂについて　　　二九二一万三〇〇〇円
同Ｃについて　　　五八二六万円
同Ｄについて　　　一億五二一〇万八〇〇〇円
を超える分に対するものはいずれも違法であるから、その取消を求める。なお、原告ら主張の課税価格から計算すると、原告ら各人の納付税額等は、別表の「原告ら主張欄」記載のとおりである。
二　被告の答弁
（請求原因に対する認否）
１　請求原因１、２の事実は認める。
２　同３について
（一）　の（１）及び（二）の（１）について
３　同４は争う。
（被告の主張）
１　相続税法六四条の適用について
（一）　相続税法六四条は、相続税につき同族会社のいわゆる「租税回避行為」を防止し、税務署長に相続税の更正、決定に際し、同族会社の行為又は計算を否認し、それを正常な行為又は計算に引き直して課税価格を計算しうる権限を付与したものである。
ところで、現行法上、行為計算の否認規定は、相続税法六四条、所得税法一五七条及び法人税法一三二条に明記されているが、租税法に初めて右否認規定が設けられたのは、大正一二年三月二七日法律第八号所得税法中改正法律であり、その立法理由は、税法施行以来同族会社又は財産保全会社等のような家族的な会社組織を利用して、該会社とその株主等との間に種々の取引を行なつた形跡をとり、これによつて所得税の軽減を図ろうとする者が多く、課税の公平面から放置できない状態に至つたからである。すなわち、右改正法七三条ノ三の「前条ノ法人ト其ノ株主又ハ社員及其ノ親族使用人其ノ他特殊ノ関係アリト認ムル者トノ間ニ於ケル行為ニ付所得税逋脱ノ目的アリト認ムル場合ニ於テハ政府ハ其ノ行為ニ拘ラス其ノ認ムル所ニ依リ所得金額ヲ計算スルコトヲ得」の規定がこれである。右改正法では、否認の対象となる行為の範囲は、同族会社とその株主等との間における行為に限定されていたが、その後の実績に照らすと、いまだ所得税逋脱を防止することができなかつたので、否認規定の整備が要望されていた。そこで、同族会社の所得計算上所得税逋脱の目的があると認められる場合における認定課税の範囲を拡張し、単に同族会社と株主等との間における行為に限定せず、広く同族会社の行為又は計算にして、株主等の所得につき逋脱の目的ありと認められる場合には否認しうることとした。すなわち、右意図をうけて大正一五年三月二七日法律第八号所得税法中改正法律七三条ノ二は「同族会社ノ行為又ハ計算ニシテ其ノ所得又ハ株主社員若ハ之ト親族、使用人等特殊ノ関係アル者ノ所得ニ付所得税逋脱ノ目的アリト認メラルルモノアル場合ニ於テハ其ノ行為又ハ計算ニ拘ラス政府ハ其ノ認ムル所ニ依リ此等ノ者ノ所得金額ヲ計算スルコトヲ得」と規定するに至つた。以後租税法上に「同族会社の行為又は計算」という文言が設けられ、現在に至つている。
そして、相続税法においては、昭和二五年三月三一日法律第七三号により初めて右否認規定が設けられ、そこでも「同族会社の行為又は計算」との文言が用いられている。このような立法の経緯からみると、相続税法六四条における「同族会社の行為又は計算」の意味を「同族会社が行なう行為」と限定解釈するのは誤りであり、「同族会社とかかわりのある行為」と解すべきである。殊に、会社の役員あるいはこれを支配する株主等の行為は、その密接不離の関係からみて、同族会社の行為と同視することができるというべきである。


（二）　本件債務免除の法律上の形式は、Ｅの単独行為ではあるが、（１）本件債務免除のされた昭和五〇年二月一日当時、債務者である株式会社岡田は、社員全員が債権者Ｅの身内の者である同族会社であり、Ｅがその代表取締役であるという極めて密接な人的関係が存していたこと、（２）同日は同会社の決算期の翌日であつたが、同決算期末における貸借対照表及び損益計算書によると、同会社がＥに対し負担する債務を弁済する能力を有していないとは到底いえないこと、（３）同会社は、土地譲受代金未払金、借入金等多額の債務を負担し銀行借入等に障害があつたので、財務内容の改善を図る必要があつたこと、（４）本件債務免除に関する書類として、原告Ａが関東信越国税不服審判所に提示した「債務放棄書」の写には、債権者Ｅの押印を欠くのみならず、債権放棄の事情について何ら記載されていないこと等から、本件債務免除の経済的実質は、同族会社の行為と同視しうるのである。そして、本件債務免除によつてＥに係る相続税を不当に減少させる結果となることは明らかである。
したがつて、本件債務免除について相続税法六四条を適用したことは正当である。
２　本件宅地について
（一）　事実の経緯
（１）　Ｅと中部不動産株式会社との本件売買契約においては、契約日に手付金二〇〇〇万円を支払い、残代金四八二六万円は、昭和五〇年七月末日限り同会社が境界石の設置、本件宅地の実測図面の交付及び所有権移転登記申請手続をするのと同時に支払うこと、同会社は右期日までに本件宅地の整地を行なうことが合意されたうえ、これに従つて手付金二〇〇〇万円が授受されている。（２）　また、Ｅと同会社は、同年六月一七日、本件売買契約に関して、同会社が同年七月末日までにＥに対して所有権移転登記手続を完了したうえ、本件宅地を引渡すこと等を内容とする公正証書の作成を嘱託した。
（３）　同会社は、同年七月一六日、本件宅地の実測を行ない実測図を作成したが、実測の結果公簿面積より二五・五一平方メートル減歩していたので、同年八月二二日、本件宅地について減歩による地積更正登記を経由した。（４）　しかし、減歩に伴う諸手続処理等のため、同会社は、本件宅地を期限までに引き渡すことが不可能となり、他方、Ｅから水道工事等を行なうため土地の使用申入れが行なわれたことにより、本件宅地を建物敷地その他に使用することを承諾する旨の承諾書を同年七月二六日付けでＥに交付した。（５）　同会社は、同年八月二九日、Ｅ名義に本件宅地の所有権移転登記手続を経由したが、原告Ｄが遺産分割により本件宅地に関する権利義務を承継したので、同原告は同月二八日、売買契約金額六八六二万円から手付金二〇〇〇万円及び減歩相当額の三二〇万三八〇〇円を差し引いた残金四五〇五万六二〇〇円を同会社に支払つた。
（二）　課税処分の正当性
（１）　そこで、本件売買契約の内容を検討すると、土地売買契約書には、中部不動産の実測図の交付及び所有権移転登記申請がＥの売買残代金支払と同時履行の関係に立つ（三項）、同会社は、売買残代金支払日までに本件宅地を整地する（一一項）、次に、前記公正証書には、売買残代金の支払と所有権移転登記の完了とが同時履行の関係に立つ（二条）、同会社は、本件主地を実測しその実測図面をＥに交付するとともに、所有権移転登記手続を完了しなければならず（三条）、右登記手続完了と同時に本件宅地に実測結果の境界石を設置して整地したうえ、本件宅地の引渡しを完了する（四条）等の条項が設けられており、これらの契約文言に徴すると、契約当事者間には、本件宅地の売買残代金支払あるいは所有権移転登記が完了したときに本件宅地の所有権が移転するとの合意（特約）が成立していたと解することができる。本件売買契約の目的物は特定物ではあるが、契約締結時点においては、目的物件である本件宅地の地積が実測をまたなければ確定しえず、したがつて、これに基づく売買代金も不確定であつた（現に、実測の結果公簿面積より二五・五一平方メートルの減歩が判明し、これに伴い、当初の売買代金額から右減歩相当額を差し引いた金額を売買代金に変更している。）場合においては、早くとも実測によつて減歩の有無、これが存した場合には右減歩に係る地積更正登記がされ、本件宅地の地積が確定した段階以後に初めて、契約当事者間に本件宅地所有権移転の意思を肯認する余地が生ずる。また、日常の取引の実際では、特定物の売買でも、当該売買契約によつて直ちに所有権が買主に移転するとは考えられておらず、売買物件の引渡し、登記あるいは売買物件の所有権移転の対価である売買代金の支払等によつて初めて移転すると考えられており、これが取引慣行にも合致することにもかんがみれば、本件の場合には、本件宅地の所有権がＥへ移転した時期は、売買残代金の支払あるいは所有権移転登記が完了した時点とみるべきである。ところが、買主Ｅは、売買残代金の支払及び所有権移転登記前に死亡したから、相続開始時には本件宅地所有権はまだＥに移転せず、したがつて、本件宅地自体はＥの相続財産たりえない。
（２）　しかし、本件売買契約の成立により、買主Ｅは、売主中部不動産株式会社に対し、本件宅地について、引渡請求権、所有権移転登記請求権等の債権を取得し、また、代金支払債務を負担したから、原告らは、Ｅの死亡により、相続人としてＥの右債権債務を承継した。
ところで、相続税の課税価格に算入すべき価額は、相続（又は遺贈）の対象となつた財産について、当該相続（又は遺贈）のあつた時における価額を評価し、そこから相続人の負担に属する被相続人の債務で相続開始時に現存する分及び被相続人に係る葬式費用に相当する分を控除して計算されるが、相続税法二二条によれば、相続により取得した財産の価額は、特別の定めがあるものを除き、相続開始の「時価」によるものとされている。ここで「時価」とは、それぞれの財産の現況に応じ、不特定多数の当事者間で自由な取引が行なわれる場合に通常成立する価額をいうものと解する。
そして、本件において原告らが取得した債権たる財産の「時価」は六五〇五万六二〇〇円と評価すべきである。けだし、本件宅地の売買は、相続開始の約一か月半前である昭和五〇年六月一四日にされ、右売買価額六五〇五万六二〇〇円は相続開始当時の通常の取引価額として相当であること、かつ、かかる時価の評価方法は租税平等主義にかない、課税標準としての経済的価値を適確に具現することになるからである。


一方、Ｅは、前記、代金支払債務のうち二〇〇〇万円を手附金として内入弁済したので、相続開始時に原告らが負担した残代金支払債務は四五〇五万六二〇〇円であつた。
したがつて、本件宅地に係る相続財産の差引純資産額は二〇〇〇万円となる。なお、本件宅地に係る不動産取得税三九万九七五〇円はいわゆる流通税であり、不動産所有権の取得の事実自体を課税物件とするものであるから、本件宅地の所有権移転時期が本件相続開始後である以上、不動産取得税納税義務は本件相続開始時にはいまだ現存しなかつた。したがつて、これを控除すべきであるとする原告の主張は失当である。
３　そこで、原告らの課税価格、納付税額及び過少申告加算税額について検討する。
（一）　原告らの課税価格は、原告らの主張する課税価格（別表１の「原告ら主張欄」記載の課税価格）に、Ｅが株式会社岡田に対して債務免除した二二四八万七〇〇八円のうち、それぞれの相続分に応じた額、すなわち、原告Ａについて二二七万二一九〇円、同Ｂについて二二七万三四五八円、同Ｄについて四七四万七七〇四円、同Ｃについて二二七万二一八八円をそれぞれ加算し、さらに、同Ｄについては、同原告が消極財産として控除する本件宅地の未払残金四五〇五万六二〇〇円及び不動産取得税三九万九七五〇円を加算し、同原告の主張する本件宅地の評価額三八五四万八一一円を取消し、その純資産額二〇〇〇万円を加算すると、別表１の「本件更正処分欄」記載の課税価格となる。
（二）　右課税価格によつて計算すると、原告らの納付税額は原告Ａが一九一二万四七〇〇円、同Ｂが一〇五八万七九〇〇円、同Ｄが五五二六万八五〇〇円、同Ｃが二〇三一万二三〇〇円となり、過少申告加算税額は原告Ａが八万七六〇〇円、同Ｂが三万一一〇〇円、同Ｄが六七万四二〇〇円、同Ｃが一〇万六〇〇円となる。（計算の根拠については別表２参照）。
本件更正処分の課税価格、納付税額及び過少申告加算税額はいずれも右金額内にあるから、本件更正処分には違法はない。
三　被告の主張に対する原告らの答弁
１　被告の主張１（二）のうち、（１）から（４）の事実は認めるが、その余は争う。
２　同２について
（一）　（一）の（１）、（２）の事実は認める。
（二）　（一）の（３）のうち、中部不動産株式会社が昭和五〇年七月一六日に本件宅地の実測を行なつたこと及び実測の結果本件宅地の面積が公簿面積より二五・五一平方メートル減歩したことは認める。
（三）　（一）の（４）のうち、承諾書交付の事実は認めるが、その余は否認する。
本件宅地について減歩があつたところで、その引渡しが不可能となるものではない。この時点での事実の経緯は次のとおりである。
Ｅは、昭和五〇年七月二六日、中部不動産株式会社から減歩の事実を告げられ、かつ、「本件宅地に減歩があつたので売買代金は減額されることになるが、同会社としても、本件土地を売渡した前主等とも交渉して、同会社が買い受けた時の売買代金も減額してもらうよう交渉したい。それなのに、Ｅから減額された代金全額を受けとつて取引が終了してしまつては、前主等とも交渉がしにくいので、残代金の支払は待つてほしい」との趣旨の申し入れを受けた。
Ｅとしては、残代金支払用資金については、すでに銀行（富士銀行大宮支店）から融資されることになつており、いつでも支払えるようになつていたが、同会社から右のような申し入れを受け、また、「本件宅地を使用し建物建築の手続を進めることは自由にしてくれ」と言われたため、特に不利益なことでもないので、これに応じることとし、念のため、その旨の書面（承諾書）まで作成してもらつたうえ、残代金の支払時期を中部不動産株式会社の希望する時期まで延期することにした。そして、現に同年七月二八日には建築確認申請等の手続を行なつている。（四）　（一）の（５）の事実は認める。
（五）　（二）の（１）のうち、被告主張の土地売買契約書及び公正証書にその主張する各条項があること及びＥが売買残代金の支払、所有権移転登記前に死亡したことは認めるが、その余は争う。
（六）　（二）の（２）は争う。本件宅地の引渡請求権、所有権移転登記請求権等の債権を相続財産とするときは、その価額は、相続税財産評価に関する基本通達に従つて、路線価方式によるべきである。
３　同３について
被告の主張を前提として課税価格、納付税額及び過少申告加算税額を計算すると、その主張のような金額となることは争わない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１（相続の開始）及び２（本件更正処分の内容及び不服申立等の経過）の事実については、当事者間に争いがない。
二　そこで、本件債務免除の否認の当否について判断する。被相続人Ｅが昭和五〇年二月一日同族会社である株式会社岡田に対して有する貸金等の債権合計二二四八万七〇〇八円を免除したことは、当事者間に争いがなく、その行為が相続税法六四条の否認の対象に当るかどうかが第一の争点である。本件債務免除が法律上Ｅの単独行為であることは、被告も争わないところである。次に、同条は、一定の要件のもとにおいて税務署長に同族会社の行為又は計算を否認できる旨を定めた規定であるが、同条一項にいう「同族会社の行為」とは、その文理上、自己あるいは第三者に対する関係において法律的効果を伴うところのその同族会社が行なう行為を指すものと解するのが当然である。そうだとすると、同族会社以外の者が行なう単独行為は、その第三者が同族会社との間に行なう契約や合同行為とは異つて、同族会社の法律行為が介在する余地のないものである以上、「同族会社の行為」とは相容れない概念であるといわざるをえない。ところで、被告は、同族会社の行為、計算の否認規定が創設された沿革等を根拠として、「同族会社の行為」を「同族会社とかかわりのある行為」と解すべきであると主張する。


大正一二年法律第八号所得税法中改正法律によつて、所得税法七三条ノ三に「前条ノ法人（注―現行の同族会社にほぼ相当する。）ト其ノ株主又ハ社員及其ノ親族、使用人其ノ他特殊ノ関係アリト認ムル者トノ間ニ於ケル行為ニ付所得税逋脱ノ目的アリト認ムル場合ニ於テハ政府ハ其ノ行為ニ拘ラス其ノ認ムル所ニ依リ所得金額ヲ計算スルコトヲ得」の規定が設けられたことは、被告指摘のとおりであるが、それは、当時、関係者が同族会社やこれに準ずる法人を利用する目的で設立し、これによつて合法的脱税を図る事例が多かつたところから、そのような同族会社自身による租税回避行為を防止しようとすることにあつたといわれる。したがつて、右規定にいう「同族会社と特殊関係者との間における行為」とは、同族会社と特殊関係者とが行なう行為、すなわち、両者間の契約又は合同行為を指すものであつて、これに特殊関係者の単独行為が含まれると解すべき理由はない。そして、大正一五年法律第八号所得税法中改正法律によつて右規定が削られ、新たに所得税法七三条ノ二に「同族会社ノ行為又ハ計算ニシテ其ノ所得又ハ株主社員若ハ之ト親族、使用人等特殊ノ関係アル者ノ所得ニ付所得税逋脱ノ目的アリト認メラルルモノアル場合ニ於テハ其ノ行為又ハ計算ニ拘ラズ政府ハ其ノ認ムル所ニ依リ此等ノ者ノ所得金額ヲ計算スルコトヲ得」と規定され、同族会社の行為について、従来あつた相手方の制限が撤廃されるとともに、否認の対象として新たに同族会社の「計算」が加えられ、その後この規定における「同族会社ノ行為又ハ計算」と同文ないし同旨の表現が現行税法に至るまで引継がれている（法人税法一三二条一項、所得税法一五七条一項）ことも、被告指摘のとおりである。しかし、大正一五年法によつて否認の範囲が拡張されているとはいえ、あくまでも同族会社が行なう行為の枠内においてであつて、文理上これと相容れない第三者の単独行為までが右範囲に含まれるとは解されないことは、従前と何ら変りがないのである。
結局上記立法の沿革等に照らしても、「同族会社の行為」が第三者の単独行為を含むものとは解されないし、いわんや、被告主張のような「同族会社とかかわりのある行為」という茫漠たる内容の解釈が許されるものでない。もつとも、終戦後相続税法に同族会社の行為、計算の否認規定が導入されたことによつて、大正一二年の創設当時目的とされた同族会社の租税回避行為防止のほかに、同族会社と特別の関係がある個人の相続税等の回避行為を防止する機能をも有するに至つたことは、同法六四条一項の規定からも明らかである。したがつて、右導入を契機として、否認の範囲を直接同族会社関係者の行為にまで拡張することも可能ではあつたが、もとより立法政策の問題であり、そのような特別な立法がされず、従来の税法におけると同一の表現を借用している以上、相続税法の解釈において従来のそれを拡張することは、租税法律主義の原則にも反し、到底賛成することができない。
また、被告は、同族会社の役員等の行為（単独行為を指すものであろう。）は同族会社の行為と同視することができる旨主張するが、少なくとも税法の分野においては、同族会社とその役員等の個人とは明確に別個の法人格であることを前提とし、そのために所得税法一五七条、相続税法六四条等の規定が置かれているのであるから、右主張も採用することができない。
以上のとおりであるから、本件更正処分において、被告が、本件債務免除の存在を認めながら、相続税法六四条を適用してこれを否認したことは、その余の点について論ずるまでもなく、同条の解釈を誤つたものというべきである。したがつて、本件更正処分の各課税価格は、被告が本件債務免除額の分割分を算入した限度（原告ら主張の各金額を算入していることは、当事者間に争いがない。）において誤りであり、それぞれ次の金額を減ずべきものである。
原告　Ａ　　　　　二二七万二一九〇円
同　　Ｂ　　　　二二七万三四五八円
同　　Ｄ　　　　四七四万七七〇四円
同　　Ｃ　　　　二二七万二一八八円
三　次に、本件宅地に関する課税価格について検討する。
１　本件宅地の所有権移転時期について
Ｅが昭和五〇年六月一四日中部不動産株式会社から同会社所有の本件宅地を代金六八二六万円で買受ける旨の契約を締結したこと、本件売買契約においては、同日手付金二〇〇〇万円を支払い、残代金四八二六万円は同年七月末日限り同会社が境界石の設置、本件宅地の実測図面の交付及び所有権移転登記申請手続をするのと同時に支払うこと、同会社は右期日までに本件宅地の整地を行なうことが合意され、契約日に手附金二〇〇〇万円が授受されたこと、また、契約当事者間に同年六月一七日、本件売買契約に関して、同会社が同年七月末日までにＥに対して所有権移転登記手続を完了したうえ本件宅地を引渡すこと等を内容とする公正証書が作成されたこと、同会社は、同年七月一六日、本件宅地の実測を行なつたが、実測の結果公簿面積より二五・五一平方メートル減歩していたこと、同会社は、同年八月二九日、Ｅ名義に本件宅地の所有権移転登記手続を経由したが、原告Ｄが遺産分割により本件宅地に関する権利義務を承継したので、同原告が売買契約金額六八六二万円から手付金二〇〇〇万円及び減歩相当額三二〇万三八〇〇円を差し引いた残金四五〇五万六二〇〇円を同会社に支払つたことは、いずれも当事者間に争いはない。右各認定から考えると、確かに、本件売買契約において、本件宅地所有権移転の時期を明らかに定めた特約は認められないけれども、右のように、売買契約における最も主要な行為である物件の引渡、所有権移転登記、売買残代金（全額の約三分の二にあたる。）支払時期等を売買契約締結日から約一か月半後の一定期日に定めているのであるから、本件売買契約の当事者としては、契約に際して、本件宅地の所有権は少なくとも右各行為が完了した時点において移転させる旨を暗黙のうちに合意したものと認めるのが相当である。


主　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　原判決別紙亡Ａ名義の遺言状記載の遺言は無効であることを確認する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
事　　　　実
第一　申立て
一　控訴人ら
主文と同旨
二　被控訴人ら
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
第二　請求原因
１　控訴人ら及び被控訴人らは、原判決別紙相続関係一覧表記載のとおりの身分関係にあり、いずれも亡Ａの相続人であるところ、被控訴人らは、控訴人らに対し原判決別紙亡Ａ名義の遺言状（乙第二〇号証、以下「本件遺言状」という。）記載の遺言（以下「本件遺言」という。）が有効であると主張している。２　しかしながら、本件遺言状には自筆証書遺言の法定要件であるＡの押印がないから、本件遺言は無効である。
かりに本件遺言状のＡ名下の指印影らしきものがＡの指印影であるとしても、指印は民法九六八条一項にいう「印」に当らないから、本件遺言は無効である。口述型遺言の一つである危急時遺言は、死亡の危急に迫つた場合に慌ただしく作成されるのが常であるから、方式を多少とも緩和することはよいとしても、この理を書面の記載を中心とする書面型遺言の典型である自筆証書遺言にまで拡張することはできない。
本件遺言状は、家庭裁判所の検認手続前に利害関係人によつて開披されているから、右指印影らしきものをＡの指印によるものとすることはできない。今となつては、これがＡの指印影であることを確認する方法はない。３　よつて、控訴人らは、被控訴人らとの間において本件遺言が無効であることの確認を求める。
第三　請求原因に対する答弁
１　請求原因事実１を認める。同２のうち本件遺言状に印顆による押印のないことは認め、その余を否認し争う。
２　本件遺言状は、Ａがその意思に基づいて作成したものであるところ、自筆証書による遺言に遺言者の印顆が押されていなくとも、その拇印ないし指印が押されていれば足りると解すべきであり、本件遺言状のＡ名下に同人の拇印ないし指印が押されているから、本件遺言は有効である。
遺言において、氏名の自書は、遺言者を明らかにすること及びその遺言が遺言者の意思によるものであることを明確にするために必要とされ、押印は、氏名の自書と同一の機能のほか、遺言者が遺言を自書し正式の遺言書とする意思のあつたことを担保する機能を持ち、その真意の確認手段としては第二次的なものである。このように、押印が氏名の自書と同一機能を果たすにすぎないため、自筆証書遺言において氏名のほかに押印を必要とする要件は緩和されるべきである。拇印は、古くから我国の慣行上、印そのものないしはそれと同等の役割を果たしてきており、同一性の識別機能面からは実印以上ともいうべきものであるから、拇印があれば押印の要件を充たしているというべきであり、指印も拇印と同様である。
第四　証拠の関係は、原審及び当審記録中の証拠関係目録記載のとおりであるから、これをここに引用する。
理　　　　由
一　１　控訴人らと被控訴人らとの身分関係が原判決別紙相続関係一覧表記載のとおりで、いずれもＡの相続人であること、本件遺言状（乙第二〇号証）は、原判決別紙のとおりの様式、内容のＡ名義の遺言状であること、本件遺言状に印顆による印影がないこと、被控訴人らが本件遺言が有効であると主張していることは当事者間に争いがなく、乙第二〇号証、成立に争いのない同第一六号証によれば、本件遺言状は毛筆で記載され、末尾のＡ名下には墨を使つて顕出された指紋（どの指によるものか判然としない。）と認められる小さな紋様（墨のつけすぎにより一部黒く塗りつぶされている。）（以下、本件指印影という。）のあることが認められる。
２　本件遺言状が作成されるに至つた経緯等は、次のとおり付加、訂正するほかは原判決理由中原判決三丁裏三行目から六丁裏二行目までと同一であるから、これをここに引用する。


（一）　原判決三丁裏五行目の「証人」の前に「被控訴人Ｂ本人尋問の結果により成立を認めうる乙第二三号証の一ないし八、」を加え、同六行目の「これら」から同九行目の「八」までを「被控訴人Ｂ本人尋問の結果によつてＡが自書したと認められる乙第二一号証の一、二、同第二二号証の一ないし三二、同第二三号証の一ないし八の筆跡と乙第一九号証の一、二、乙第二〇号証の筆跡とは、筆跡自体及び同本人尋問の結果により同一と認められること」と改める。（二）　同三丁裏一〇行目から同四丁表一行目にかけての１、２を全部削り、同四丁表二行目の「３」を「１」と改め、以下同様同表の「４」ないし同六丁表の「１０」を「２」ないし「８」に順次繰り上げ訂正する。（三）　同四丁裏一三行目の「書き」から同一三行目末尾までを「本件遺言状（乙第二〇号証）を自書し、右封筒にこれを入れて封をした。なお右封筒の表には「遺言状」と裏には「Ａ」と各記載した（乙第一九号証の一、二）。」と改め、同五丁裏一行目の「直後、」の次に「右金庫からこれを取出し、」を加え、同六丁表八行目の「以後」から同九行目の末尾までを「本件遺言状を自宅に保管していたが、昭和五七年五月控訴人らから遺産分割調停の申立てがあつたのでその調停の席上で既に開披されていた本件遺言状を提出し、昭和五八年四月家庭裁判所に本件遺言状の検認を請求し、検認を経た。」と、同表末行の「であり、」から同裏二行目末尾までを「であつた。同人は、以前小学校で教員をし、校長をもつとめた。」と各改め、同二行目の次に「以上認定を左右するに足りる証拠はない。」を加える。３　以上の事実によれば、本件遺言状は、Ａがその全文、目附、氏名を自署して作成した（指印押捺の点を除く。）自筆証書遺言ということができる。<要旨>４（一）　わが国では、一般に重要な文書の作成については、署名したうえさらにその名下に印顆を押すことに</要旨>よつて文書作成を完結したとする法意識ないし慣行があり、印顆押捺を重視する傾向が強く、法も、自筆証書遺言という遺言者にとつて自己の生涯の財産を最終処分する重要な文書の作成につき厳格な要式を定め、遺言者は、その全文、目附及び氏名を自書するのみならず、その印顆を押さなければならないとしているのであつて、これは、遺言考にその真意に基づいて慎重に遺言をさせ、かつは、遺言者の死後遺言がその真意に基づくものであることを確認しえ、のちに無用の紛争を生じさせないようにし、もつて遺言の真正を保障しようとしたものと解される。もつとも時代の変遷により日常の社会生活のなかにおいて押印の持つ重みは徐々に失われてきてはいるが、しかし遺言という終意処分の重要性を考えれば、自筆証書遺言における押印の持つ重みは現在もなおさほど薄れてはいないと思われる。しかしまた、押印は遺言者の真意確認の手段としては第二次的なものであり、法が要式を求めるのは、それが遺言の真正を保障するためであるから、遺言が筆跡などから遺言者の真意に基づいて作成されたことが明らかなような場合には、押印の要件は緩和すべきであり、さらには押印も不要であるとする見解があるが、しかし押印の要件の緩和が相当であるとしても、押印を欠く遺言も有効であるとすることは法の明文の要求がある以上許されないというべきである（遺言者の押印を欠く自筆証書遺言の効力に関する最三小判昭和四九年一二月二四日・民集二八巻一〇号三四〇頁は、特殊事案についてのもので、右判断はこれに抵触するものではない。）。
（二）　さて本件では、前記のとおり本件遺言状に印顆による印影はないが、そのＡ名下には指印影があるところ、指印も法の要求する印といえるかどうかゞ本件の争点となつているので、以下この点について判断を加える。被控訴人らも主張するとおり確かに指印は同一性識別の観点からすれば、これに勝るものはないというべきであるが、しかしわが国には一般に指印影を保存する慣行はなく、しかも遺言の効力が争われる時点では遺言者は既に死亡しているから、遺言状の指印影が遺言者の指印押捺にかゝるものであることを当該指印影によつて確認する方法は通常はなく、指印は、右確認をするについて用を果さないから、印として不適当である（印顆の場合は、通常遺言状の印影が遺言者の押捺にかゝるもであることを印影によつて確認することができるのであつて、この点において印顆と指印とは根本的に相異する。）。被控訴人らは、押印の要件は緩和すべく、指印も印と認めるべきであるというが、印として役立たないものを印として認めるのは、押印を不要とするに等しいからできないことであり、しかもこれを認めるときは、指印影が遺言者の押印にかゝるものかどうかを廻つて紛争が生じやすく、押印を要求して紛争発生を防止しようとする法の趣旨に反する。さらに通常遺言者はいつでも容易に印顆を押すことができるから、さらに印として指印を認めなければならない必要性は乏しく、これらのことを考え合せれば、自筆証書遺言において指印を印と解するのは相当でない。
もつとも指印の場合であつても、対照しうる遺言者の指印影の保存などから遺言書の指印影が遺言者の指印押捺にかゝるものであることを当該指印影によつて確認することができる場合があり、このような場合には、指印をも印に準ずるものと認めて遺言を有効と解する余地はあるが、本件においては、証拠として本件指印影と対照すべきＡの指印影は提出されておらず、その他本件指印影がこれによつてＡの指印押捺にかゝるものであることを確認することのできる証拠は何らないから、指印を印に準ずるものと解する余地もない。
（三）　以上の次第で、本件遺言状は、前述のとおりＡが作成したものであることは認められるが、印影としてはＡ名下に指印影があるのみであり、これをもつて押印があると解することはできないから、その余の点について判断するまでもなく本件遺言は押印を欠く無効のものというべきである。
二　そうすると、控訴人らの本訴請求は理由があるからこれを認容すべきところ、これと異なり控訴人らの本訴請求を棄却した原判決は失当であつて取消を免れず、本件控訴は理由があるというべきである。
よつて、原判決を取り消し、控訴人らの本訴請求を認容し、民事訴訟法九六条、九三条、八九条に従い、主文のとおり判決する。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和五六年三月一一日付で原告に対してした供託申請却下処分を取り直す。
２　訴詮費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、昭和五六年三月七日被告に対して次のとおり記載した供託書（以下「本件供託書」という。）を提出して供託申請（以下「本件供託申請」という。）をした。
（一）　供託者　原告
（二）　被供託者
（１）　大阪市＜地名略＞、＜地名略＞合併及＜地名略＞富士火災海上保険株式会社（以下「富士火災海上」という。）
（２）　東京都足立区＜地名略＞
（３）　東京都豊島区＜地名略＞
千早総業株式会社（以下「千早総業」という。）
（三）　供託金額
（１）　別紙物件目録（一）記載の土地（以下「本件第一土地」という。）につき
一八七万二六〇〇円
（２）　同目録（二）記載の土地（以下「本件第二土地」という。）につき
五万四〇〇〇円
（３）　同目録（三）記載の建物（以下「本件建物」という。）につき
四九七万八九〇〇円
（四）　供託により消滅すべき質権又は抵当権
（１）　本件第一土地
（１）　千葉地方法務局木更津支局昭和五二年七月二七日受付第一五四三七号抵当
権設定登記
抵当権者　富士火災海上
（２）　同支局昭和五五年六月一四日受付第一四三一二号根抵当権設定仮登記、同
日受付第一四三一四号停止条件付賃借権設定仮登記
権利者　Ａ
（３）　同支局昭和五五年七月一四日受付第一七四三一号根抵当権設定仮登記、同
日受付第一七四三三号停止条件付賃借権設定仮登記
権利者　千早総業
（２）　本件第二土地
本件第一土地の（１）に同じ。
（３）　本件建物
（１）　本件第一土地の（１）に同じ。
（２）　千葉地方法務局木更津支局昭和五五年六月一四日受付第一四三三号根抵当権設定仮登記、同日受付第一四三一四号停止条件付賃借権設定仮登記
権利者　Ａ
（３）　同支局昭和五五年七月一四日受付第一七四三二号根抵当権設定仮登記、
同日受付第一七四三三号停止条件付賃借権設定仮登記
権利者　千早総業
（五）　法令条項　民法四九四条
（六）　供託の原因たる事実
供託者は本件第一、第二土地及び本件建物（以下「本件各不動産」という。）の第三取得者であり、被供託者らは右各不動産の抵当権者である。供託者は、昭和五六年一月九日、被供託者らに対し民法三八三条に基づき、同人らが当該書面到達後一箇月以内に増価競売を請求しないときは前記（三）記載の滌除金額を供託して抵当権を滌除する旨記載した書面（以下「本件滌除通知」という。）を発送し、同書面は同月一二日までに被供託者らに到達した。しかしながら、被供託者らは同年二月一二日までに適法に増価競売を請求しない。よつて、弁済のため右金額の合計金額を供託する。なお、被供託者各自に対する弁済額を確知できないから一括供託する。
２　ところが、被告は、昭和五六年三月一一日、滌除により消滅する抵当権等の表示として民法三七八条に定める抵当権以外の権利をも記載しているとして、本件供託申請を却下（以下「本件却下処分」という。）した。３　しかしながら、次に述べるとおり本件供託申請は適法であるから、本件却下処分は違法である。
（一）　本件供託申請は、民法三七八条に基づくものである（本件供託書の「法令条項」の記載は誤記である。）が、その前提としてされた本件滌除通知は適法である。すなわち、抵当不動産の第三取得者が複数の抵当権者に対し滌除の通知をする場合には、抵当権者ごとに金額を特定してする必要はなく、不動産ごとに滌除金額を示せば足りると解すべきである。けだし、第三取得者が各抵当権者の現実の債権額を知り、各抵当権者に提供すべき金額を計算することは困難であるばかりか、後順位抵当権者が零円では滌除に応ずるはずはないからである。また、抵当権者間における滌除金額の配分は抵当権者間の協議に委ねられるべきであり、この配分の責任を第三取得者に課するのは酷に失する。さらに、増価競売の申立てをするときの増価は、第三取得者が当該不動産に付した滌除金合計額の一〇パーセント増しでなければならないところ、抵当権者ごとに金額が特定されても他の抵当権者に対する滌除金額を知ることができない場合には、右申立ては不能に帰することとなる。したがつて、不動産ごとに滌除金額を記載して通知した本件滌除通知は適法である。（二）　本件供託申請は、不動産ごとに滌除金額たる供託金額を定めているから、右申請は適法である。すなわち、本件にもいて各抵当権者の債権額は不明であるから抵当権者ごとに滌除金額を記載して供託することは不可能である。したがつて、不動産ごとに当該不動産の各抵当権者の総滌除金額を示して供託金額を定めてする供託申請（以下「包括供託」という。）も有効と解すべきである。なお、このような供託がなされても全抵当権者が合同で還付請求をすれば、当然全員に対し一括して供託金が払い渡されるのであつて、供託官は個々の債権者に対し個々の債権額を確記して支払う必要も義務もない。


（三）　供託により消滅すべき抵当権等として供託書に根抵当権設定仮登記及び停止条件付賃借権設定仮登記を記載することは違法ではない。すなわち、（１）　仮登記をした根抵当権は滌除の対象となる権利に含まれる。けだし、民事執行法によれば抵当権の仮登記を有するのみでは不動産競売申立権はないこととされたが、これは競売を申し立てる以上本登記をすべきであるという単なる手続規定にすぎず、実体的権利を奪うものではない。仮登記した抵当権者は直ちに本登記をし、競売又は増価競売を申し立てればよいのである。また、抵当権者がその抵当権を実行するに当たつては滌除権を有しない所有権の仮登記のみを有する者に対しても民法三八一条の滌除権行使の催告をなすべきものと解されているが、これはひとえに所有権の仮登記を本登記にすることによる滌除権行使の可能性をみているにすぎないところ、抵当権の仮登記を本登記にするのは所有権者の登記申請に対する協力だけで可能であるから極めて容易である。さらに、前記のように解さなければ、第三取得者が滌除した後に、仮登記した抵当権者が本登記をし滌除権行使の催告をすれば、第三取得者は再度の滌除を強いられることとなる。（２）　停止条件付賃借権自体は、理論上滌除の対象となる権利ではない。しかしながら、抵当権と一体をなしていることが登記上明白な仮登記した停止条件付賃借権は、滌除により消滅する抵当権に従つて消滅する運命にあるから、抵当権と共にあるいは抵当権に包接された意味で、滌除の対象となる権利と考えられる。仮に仮登記した停止条件付賃借権が滌除により消滅する抵当権と全く別個の権利であるとしても、停止条件付賃借権設定仮登記の記載は無視しうるから、供託官をして供託を拒絶せしめる余事記載ではないと解すべきである。
（四）　本件供託申請の管轄供託所は東京法務局であるから、管轄について違背はない。すなわち、包括供託をする場合に被供託者の住所地が異なり管轄供託所が相違するときには、被供託者のいずれの住所地を管轄する供託所においても供託しうると解せられるところ、本件供託申請において、被供託者千早総業に対する債務履行地は東京都豊島区であるから、東京法務局に管轄が存在する。（五）　本件供託申請には所定の供託通知書を添付し、かつ登記所の作成した原告代表者の資格を証する書面を提示したから、この点についても違法はない。（六）　仮に、本件供託申請が民法四九四条に基づくものであるとしても適法である。
本件供託申請は、同条後段の「債権者ヲ確知スルコト能ハサルトキ」に該当する。すなわち、債権額が不明であることと債権者自体が不明であることとは相対的なものであるから、各債権者の債権額が不明な場合も右要件に該当すると解すべきである。また、本件供託申請は、同条前段の「債権者カ弁済・・・ヲ受領スルコト能ハサルトキ」に該当する。すなわち、抵当権者は、不動産ごとの滌除金額を特定した滌除通知を受けたのみで、各自の債権額は確定していないから、受領することができないのである。
二　請求の原因に対する被告の認否
請求の原因１及び２の事実は認める。同３の主張は争う。
三　被告の反論
本件供託申請は、次の理由により違法である。すなわち、１　本件供託申請が民法三七八条に基づくものであるとしても、次のとおり不適法である。
（一）　本件滌除通知は不適法であるから、本件供託申請は供託原因を欠く違法がある。すなわち、民法三七八条は抵当不動産の第三取得者が抵当権者に「提供シテ其承諾ヲ得タル金額」について払渡し又は供託すべきものとしているところから、同一不動産に複数の抵当権者がいるときにも、一物件ごとの総滌除金額を記載するほか、払渡しうる形での金額の提供、換言すれば、抵当権者ごとに特定した金額をも記載した書面（同法三八三条三号）の送達が必要であると解される。けだし、同法三八三条各号の書面の送達を必要とした趣旨は、抵当権を消滅させるべき金額を抵当権者に提示させることにより、抵当権者に対し、滌除を承諾するか増価競売の申立てをするかの決定を迫ることにあると解されるところ、抵当権者ごとに払渡し又は供託すべき金額を特定した通知がなされるのでなければ、抵当権者としては、自己に払い渡され又は供託されるべき金額を知ることができないため、右の態度を決定しえないという不合理な事態を生ずることとなるからである。しかるに、本件供託書によれば、被供託者ごとの弁済額を確知できないとしてこれを記載していないのであるから、滌除権者が提供すべき金額を抵当権者ごとに特定して記載した書面の送達をしていなかつたことが明らかであつて、本件滌除通知は不適法である。
（二）　仮に民法三八三条三号の書面には一物件ごとの総滌除金額のみを記載すれば足りると解しても、少なくとも供託に際しては被供託者ごとの債権額を特定し、供託書に記載しなければならない。すなわち、


（１）　滌除は、第三取得者の滌除金の提供、換言すれば滌除金を提供するからそれによつて抵当権を消滅させて欲しいという申出及びこれに対する抵当権者の承諾によつてなされるものであるから、滌除金は、合意によつて抵当権を消滅させるための対価たる性質を有するものである。そうすると、第三取得者が抵当権者に対して払渡し又は供託をする場合には、その払渡し又は供託は、債務の弁済たる性質、すなわち供託についていえば弁済供託の性質を有するものといわなければならない。したがつて、滌除金の供託については、滌除制度の趣旨に由来する特別の事情の存する場合のほかは、弁済供託の場合に準じた要件が必要と解される。すなわち、民法四九四条の要件を具備している場合に供託できることは当然であるが、そのほかにも、被担保債権の弁済期が未到来の場合及び被担保債権が停止条件付きであつて条件の成否が未定である場合には、供託をなしうるものと解される。何故なら、滌除は、何時でもこれをすることができる（同法三八二条一項）が、右のような場合に、払渡しを強いられるべき理由はないからである。（２）　しかしながら、本件のように債権者ごとの債権額を特定することができないことを理由に供託することは許されない。けだし、民法四九四条後段の「債権者ヲ確知スルコト能ハサルトキ」とは、債権者が誰であるかを確知しえない場合であつて、債権者に対し弁済すべき額が確知できない場合ではないから右要件には該当しない。また、滌除制度の趣旨からみても、債権者ごとの債権額の特定という点について、同条による弁済供託の場合と異なる取扱いをしなければならないような積極的な事情も存しない。そもそも、弁済供託は、特定の債権を消滅させるためになすものであり、債権者である被供託者は、債権額確定の手続を経ることなく、当然供託金の還付を受けられるはずのものであるから、仮に債権額不確知を理由とする供託を認めた場合には、被供託者らの債権額確定のための手続が必要であるところ、このような手続について法は何らの規定も置いていない。この意味において、本件のような供託を認めることは、弁済供託の本質に反するものといわなければならない。
また、滌除は、第三取得者によつてなされる私的競売とでもいうべき性格を有するものであり、滌際金の払渡し又は供託は、競売代金の配当ともいうべき性格を有するものであるから、この点からしても滌除金を供託するためには、債権者ごとの債権額を特定することが必要であるというべきである。競売代金に相当する滌除金の配当を第三取得者においてなすべきことは、当然のことであつて、第三取得者に各債権の額及び優先順位を把握させ、これに従つて債権者ごとに配当されるべき金額を明示した供託をさせても、何ら不当なことはない。
さらに、供託金の還付手続の観点からしても、被供託者を数名とし、個々の被供託者に対する供託金額を特定しないで、一通の供託書によつて滌除金を供託した場合、被供託者が還付請求をするためには、各債権者がそれぞれの債権額を確認し合い、同時に還付を求める手続が必要であるし、合意に至らない場合には、共有物分割の訴えに類似するような判決を求めることが必要である。しかし、このような特殊な手続を求めるためには、その旨の規定が存しなければならないところ、そのような規定ないのである。また、仮に被供託者間で判決を求める方法があるとしても、抵当権者が還付を受けられるのは何時になるか期し難く、抵当権者を害すること甚しいものがあるといわなければならない。
（３）　当事者又は供託原因が異なる数個の供託を一通の供託書でなすいわゆる一括供託は、本来別個の手続で処理すべき別個の供託について、便宜一通の供託書をもつて処理するものである（なお、この一括供託は、供託官の裁量によつてその採否が決せられるものであり（供託事務取扱手続準則二六条の二）、当事者からその取扱いをすべき旨の請求ができるものではない。）から、一括供託の場合にも、個々の供託について弁済供託の要件を具備していることが必要である。しかるに、前記のとおり本件供託申請は被供託者ごとに債権額を特定していない。（４）　以上によれば、本件供託申請は、供託原因を欠き被供託者ごとに供託金額を特走していない不適法なものといわざるをえない。
（三）　仮登記した根抵当権及び停止条件付賃借権は滌除の対象となる権利ではないのに、これらが本件供託書の「供託により消滅すべき質権又は抵当権」の欄に記載されているので、本件供託申請は不適法である。
（１）　民法三八三条は、「第三取得者カ抵当権ヲ滌除セント欲スルトキハ登記ヲ為シタル各債権者ニ」と規定し、滌除の対象たる権利が登記をした抵当権であることを明らかにしている。ところで、滌除に対抗するために抵当権者に与えられた唯一の手段が増価競売である以上、仮登記を有する抵当権が滌除の対象たる権利に含まれるか否かの解釈に当たつて、競売申立権の有無が大きな比重を占めることは、むしろ当然のことである。そして、従前は、一般に抵当権者はその権利について本登記を受けていなくても競売の申立てができ、したがつて単に仮登記をしたくすぎない抵当権者も増価競売の申立て（旧競売法四〇条）をすることができると解されていたから、右規定の「登記ヲ為シタル」との文言を拡張解釈して、仮登記も含まれると解されていた。しかしながら、民事執行法の施行により、仮登記をしたにすぎない抵当権者は、滌除の通知を受けても、公正証書でもない限り増価競売をもつて対抗することができなくなつたのであるから、従来のように法の「登記ヲ為シタル」との文言を拡張解釈すべき根拠がなくなつたものといわなければならない。そうすると、右の文言は、本来の意味どおり、「本登記」をした抵当権だけが滌除の対象となるとの意味に解釈すべきである。
なお、仮登記をした抵当権者が滌除の通知を受け取つてから、すべて直ちに本登記しうる地位にあるとは限らないし、民法三八一条の通知は、抵当権よりも後順位にあり、本来抵当権の実行によつて覆滅されても仕方のない権利しか有しない第三取得者に、滌除権行使の機会を与えるにすぎないのに対し、滌除は、後順位者が先順位の抵当権を消滅させる制度であるから、その対象を厳格に解すべきことは当然のことであり、原告は、異質の制度を同列に論ずる誤りを犯しているというべきである。さらに、滌除の後に仮登記が本登記になつた場合、第三取得者はもう一度滌除しなければならない結果となるのはやむをえない。


そうすると、原告は、単に滌除の対象とならない権利を本件供託書に記載したにとどまらず、Ａ及び千早総業は、そもそも被供託者たりえない者であるのに、これを本件供託書に記載したものであるから、本件供託申請が不適法であることは明らかといわなければならない。
（２）　停止条件付賃借権が滌除の対象となる権利でないことは言うまでもない。抵当権が競売によつて消滅しても特段の事情がある場合には登記された停止条件付賃借権が消滅しないこともありうる。また、供託申請が要式行為、すなわち、供託しようとする者は必ず供託書という様式の定まつた書面を提出しなければならない（供託法二条、供託規則一三条）とされている以上、供託官が様式に従つているか否かを形式的に審査し、これに従つていない供託申請を却下すべきことは、当然である。仮に、本件供託申請について、供託官が余事記載として、停止条件付賃借権の記載を無視して処理すべきか否かを判断しなければならないとしたら、供託申請は様式に従つてしなければならないこととした前記法令の趣旨を没却することにもなりかねない。
（四）　本件供託申請は、民法四九五条に違反する。すなわち、「供託ハ債務履行地ノ供託所ニ之ヲ為スコトヲ要ス」（同条一項）ところ、弁済をなすべき場所について別段の意思表示がないときは、金銭債権については、債権者の現住所においてなすことが必要である（同法四八四条）。ところが、本件供託書によると、履行地に関する特約については触れておらず、かつ、債権者の一人である富士火災海上の住所は「大阪市」であつて、東京都ではなく、また、東京法務局に供託できる何らの記載もない。
（五）　本件供託申請は供託規則に違反する。
（１）　供託者は遅滞なく債権者に供託の通知をしなければならず、供託書に所定の書式の供託通知書を被供託者の数に応じて添付しなければならない（供託規則一六条）のに、原告はこれを添付しなかつた。
（２）　登記した法人が供託する場合には、登記所の作成した代表者の資格を証する書面を提示しなければならない（供託規則一四条一項）のに、原告はこれを提示しなかつた。
２　本件供託申請が民法四九四条に基づくものであるとしても、前記１（二）、（四）、（五）のとおり不適法である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求の原因１及び２の事実は、当事者間に争いがない。右の事実により認めうる本件供託書の記載によれば、本件供託申請は、抵当不動産の第三取得者である原告が本件各不動産の抵当権者である被供託者に対し滌除金額を供託しようとしたものであることが明らかであるから、本件供託書の「法令条項」欄の記載にかかわらず、本件供託申請は、民法三七八条の規定に基づく申請と認めるのが相当である。二　１そこで、本件滌除通知の適否について検討する。滌除は、抵当不動産の第三取得者が抵当権者に対しその不動産の代価又はその不動産の価格を適宜に評価した評価額を弁済することによつて抵当権を消滅せしめる制度である。すなわち、第三取得者は競売によりその一たん取得した権利を失うべき地位にあり、抵当権者にとつても競売には多くの日時と費用を要するから、金額は少額であつてもすみやかに現金をえて一切の関係を決済する方が有利な場合もありうる。そこで、第三取得者が若干の金額を総抵当権者のために提供、支出して競売を阻止することができるようにするとともに、他方抵当権者にとつても、競売の方法によるときはこの金額以上の金額で売却でき、抵当権者全体のために利益であると考えられる場合には第三取得者の提供を拒絶することを許し、抵当権者が右の提供を拒絶したときは一〇分の一の増価をもつて自ら当該不動産を買受けることを余儀なくさせることとしたものである。
そこで、第三取得者は、抵当権者の承諾をうるための手続として民法三八三条各号に掲げる書面を各抵当権者に送達しなければならないのであるが、同条三号は、抵当不動産の代価又は特に指定した金額を債権の順位に従つて弁済又は供託すべき旨を右書面に記載すべきこととしている。前述の滌除制度の趣旨と同号が滌除金額として「代価」を掲げていること、債権の順位に従つて弁済又は供託すべき旨規定していること及び増価競売を申立てた抵当権者が自らその一〇分の一の増価をもつて当該不動産を買受けることを余儀なくされる「第三者カ提供シタル金額」とは、抵当権者ごとの滌除金額ではなく不動産ごとの滌除金額であると解するほかないことに鑑みれば、同一不動産に複数の抵当権者がある場合においても、右書面には、不動産ごとに、総抵当権者に対する関係で右の金額を記載すべきものと解するのが相当である。
もつとも、右の立場によれば、被告の主張するように、後順位抵当権者が自己に払い渡される金額を直ちに知りえないという問題はある。しかし、後順位抵当権者は、抵当不動産の価額から先順位抵当権者の被担保債権額を控除した残額を目安として後順位抵当権を設定しているのであつて、民法三八三条二号により前記書面とともに送付される抵当不動産の登記簿より知りうる権利関係、第三取得者の示した滌除金額と抵当不動産の価額等の比較等により滌除を承諾するか、増価競売の申立てをするかの意思決定ができないわけではない。そうすると、本件滌除通知が不適法とはいえないから、この点に関する被告の主張は理由がない。２　次に滌除金額の供託の方法として原告主張のいわゆる包括供託の申請が許されるか否かについて検討する。


前述のとおり、第三取得者は、抵当不動産ごとに定めた滌除金額を当該不動産の総抵当権者に提供にて承諾を得た後、右金額を債権の順位に従つて払い渡すことによつて抵当権を滌除するものであるが、滌除金額の払渡しは原則として現実にすることを要するから、各抵当権者に対し各別に弁済すべきは当然である。第三取得者は、各抵当権者に対し滌除金額のうちから債権の順位に従つて当該債権額に相当する金額、あるいは相当すると思料される金額を順次払い渡せば足りるのであるが、抵当権者が受領を拒絶した場合、弁済期が未到来である場合等にはこれを供託すべきこととなる（民法三七八条）。右の供託は払渡しに代わる支払の手段として規定されているものであるから、供託法令に特段の規定のない以上、複数の抵当権者を被供託者とするいわゆる包括供託を認めることは困難である。また、滌除金額は抵当権者の承諾によつて抵当権を消滅させるための対価たる性質を有するから、第三取得者が抵当権者に対してこれを払渡し又は供託する場合には、その払渡し又は供託は債務の弁済たる性質を有することを否定することはできない。したがつて、滌除金額の供託も、それによつて右抵当権消滅の対価の支払が免責されるという効果を生ずるという点では弁済供託の性質を有するものと解される。しかして、弁済供託において被供託者は債権額確定の手続を経ることなく、供託金の還付を受けうる地位にあるが、本件供託申請のように抵当権者ごとの債権額を特定することができないことを理由とする供託、すなわち債権額不確知を理由とする供託は、弁済供託の性質とあいいれないし、また、債権者は判明しているが当該債権者に対し弁済すべき債権額を確知することができない場合は、民法四九四条の債権者不確知にもあたらないから、この点からも包括供託を認めることは許されない。
仮に原告の主張するような包括供託を許容した場合には、還付の手続についても疑問がある。すなわち、被供託者全員が共同で還付請求をしたときでも、被供託者間において供託金の分配につき協議が成立しない場合の処置に問題が生ずるし、まして、被供託者全員が共同して還付請求をすることができないときは、供託官は被供託者の残存債権額を審査する権限を有しないから、被供託者は訴えの提起等別途の方法を講じない限り、還付を求めえないこととなる。かくては、抵当権の実効性を著しく阻害することとなることは明らかであり、かかる結果を導くこととなる解釈は、第三取得者と各抵当権者との利害の調整を図るという滌除制度の趣旨を考慮しても、とうてい採用することができないといわなければならない。しかして、本件供託申請が原告の主張するいわゆる包括供託の方法によつており、各抵当権者ごとに滌除金額を示さずにしていることは前認定のとおりであるから、本件供託申請はこの点において違法といわなければならない。３　原告は、供託により消滅すべき抵当権等として供託書に根抵当権設定仮登記及び停止条件付賃借権設定仮登記を記載することは違法ではないと主張する。仮登記した根抵当権が滌除の対象となるかどうかはともかく、賃借権設定仮登記が滌除の対象となる権利にあたらないことは明らかである。原告は停止条件付賃借権は滌除により消滅する抵当権に従つて消滅する運命にあるから、滌除の対象となると主張する。しかしながら、停止条件付賃借権が抵当権の実行に伴い消滅するといつても、もともと滌除の対象となる権利にはあたらないのであるから、これを供託書中の「供託により消滅すべき抵当権」として記載することは、記載すべきでない事項を記載したものとして違法といわなければならない。したがつて、本件供託申請はこの点においても違法である。
４　次に、原告は、いわゆる包括供託が適法であることを前提として本件供託申請の管轄が東京法務局にあると主張する。
しかしながら、原告の主張するいわゆる包括供託が許されないこと、滌除金額の供託も弁済供託の性質を有することは前述のとおりであるから、供託所の管轄についても民法四九五条一項が適用されると解される。そして、金銭債権の債務履行地は別段の意思表示のない限り債権者の現住所である（同法四八四条）ところ、前認定のとおり本件供託書には富士火災海上の住所が「大阪市」と記載されているにもかかわらず、成立に争いのない甲第二号証（本件供託書）によれば、東京法務局供託官が富士火災海上に対する供託の管轄を有する旨の特段の事情の記載はないことが認められる。原告は、包括供託をする場合には被供託者のいずれの住所地を管轄する供託所においても供託することができると主張するが、独自の見解であつて採用しえない。したがつて、本件供託申請は管轄を誤つた違法がある。５　さらに、原告は本件供託申請に所定の供託通知書を添付したと主張する。前記のとおり滌除金額の供託も弁済供託の一種である以上、供託者は遅滞なく債権者に供託の通知をしなければならないというべきであり（民法四九五条三項）、この場合には供託書に所定の様式に従つた供託通知書を被供託者の数に応じて添付しなければならない（供託規則一六条、供託事務取扱手続準則三三条）。これを本件についてみると、成立に争いのない乙第二号証の一ないし五、証人Ｂの証言及び原告代表者尋問の結果によれば、原告代表者は本件供託申請に際し供託通知書のつもりで供託書正本の写しを三通提出したことが認められるが、右供託書正本の写しが所定の様式に従つた供託通知書にあたらないことは明らかである。そうすると、本件供託申請に供託通知書が添付されていたと認めることはできないから、この点においても違法といわざるをえない。
三　なお、原告は、本件供託申請が予備的に民法四九四条に基づくものであるとして、本件供託申請は、「債権者ヲ確知スルコト能ハサルトキ」又は「債権者カ弁済・・・・・・・・・・ヲ受領スルコト能ハサルトキ」に該当すると主張する。しかしながら、本件供託申請が民法四九四条に基づくものであるとしても、前述のとおり、債権額不確知の場合は同条の債権者不確知の要件にあたらない。また、債権額を確知することができないことは受領不能の事由にも該当しないことはいうまでもないが、前掲甲第二号証によれば、本件供託書には被供託者が弁済額の受領をなしえない事由について何ら記載のないことが認められるから、本件供託申請は右の要件をも欠く。のみならず、供託所の管轄を誤つた違法、供託通知書を添付しない違法のあることは前記のとおりである。したがつて、本件供託申請が弁済供託であるとしても違法といわなければならない。


主　　　　文
被告人Ａ、同Ｂに対する原判決及び被告人Ｃに対する原判決を破棄する。
本件を大津地方裁判所に差し戻す。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人Ａ、同Ｂの弁護人若松芳也作成の控訴趣意書並びに被告人Ｃの弁護人佐伯千仭、同小野誠之連名作成の控訴趣意書に各記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官小林秀春作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
各控訴趣意中、各原判決の健康保険法八七条一号の解釈・適用の誤りを主張する
点について
佐伯、小野両弁護人の論旨は、原判決が被告人Ｃの判示第一及び第三の事実についていずれも詐欺罪の成立を認めたのは、健康保険法八七条一号の解釈・適用を誤つたものであるから、原判決は破棄を免れないというにあり、若松弁護人の論旨は、原判決は被告人Ａ、同Ｂについて詐欺罪の成立を認めているが、本件では健康保険法八七条一号の罪の成否が問題となるのみであるとし、佐伯、小野両弁護人の論旨と同旨の主張をするものと解される。
そこで、記録を調査して検討すると、本件は、事業主が非従業員と共謀のうえ、非従業員を従業員と偽り、非従業員について健康保険被保険者資格取得届を社会保険事務所に提出し、その者名義の被保険考証の交付を受けた事犯であるところ、原判決は、被告人Ｃにつき、健康保険法八七条一号の罰則規定は「事業主が非従業員を従業員と詐つて健康保険被保険者資格取得届をしてその者名義の健康保険被保険者証を取得する場合までも包含する趣旨であるとは解せられない」とし、被告人Ａ、同Ｂにつき、「（右に同じ）包含する趣旨であるか甚だ疑問であり、また社会保険事務所の作成する被保険者原票に本来登載されるべきでない者を登載させて不実の記載をさせ、その結果としてその者名義の健康保険被保険考証を取得するのであるから、その法定刑は刑法一五七条一項との対比において定められるのが相当であると思料するところ、健康保険法八七条の法定刑は六月以下の懲役又は二〇万円以下の罰金であり、この点からも本件は消極に解すべきである」としているので、健康保険法（昭和五九年法律七七号による改正前の。以下、健保法と略称）及び健康保険法施行規則（昭和五九年九月二二日厚生省令四九号による改正前の。以下、規則と略称）の関係諸規定を調査し、原判決の健保法八七条一号の解釈の当否について考える。
健保法八条は、保険者に対して、健康保険事業の円滑な運営を図るため、被保険者を使用する事業主の積極的な協力を確保することを目的として、事業主に健康保険の施行に必要な事務を行わしめる権能を付与したものであり、同法八七条一号は、事業主の行政上の義務違反に対する行政刑罰を規定したものであるが、同法八条及び八七条一号の「其ノ使用スル者」とは従業員（被保険者）をいい、「其ノ使用スル者ノ異動」には、従業員を雇入れる場合が当然に含まれるのであり、事業者の「其ノ使用スル者ノ異動ニ関」する「報告」とは、従業員を雇入れる場合に限つていえば、同法八条の規定にもとづく規則一〇条により事業主に届出義務が課されている、従業員となつた者（被保険者資格を取得した者）の被保険者資格取得届を、その者に被扶養者があるときには被扶養者届を添付して、所定の期間内に都道府県知事（社会保険事務所）に提出することをいい、かつそれにつきるのである。そして、事業主から被保険者資格取得届が提出されると、それにもとづいて確認を行い、この確認によつて被保険者資格取得の効力が生じ（健保法二一条ノ二第一項本文、第四項）、都道府県知事は、届出に係る事実がないと認めるときは文書で事業主にその旨を通知することを要し（規則二三条ノ五）、確認を行つたときは文書で事業主にその旨を通知し（規則二三条ノ四第一項）、被保険考証を事業主に送付して被保険者に交付しなければならない（規則二三条一、二項）のである。右のように、健保法及び規則の諸規定にかんがみると、事業主が健保法八条の規定にもとづく規則一〇条により従業員の被保険者資格取得届を提出することは、その確認を得て従業員名義の被保険者証の交付を求めることにほかならないと解するのが相当であり、証拠によつて認められる本件被告人らの意思も、まさにこの点にある。
<要旨>したがつて、本件のように、事業主が非従業員と共謀のうえ、非従業員を従業員と偽り、非従業員について</要旨>被保険者資格取得届を社会保険事務所に提出することは、健保法八七条一号の「事業主故ナク其ノ使用スル者ノ異動ニ関シ虚偽ノ報告ヲ為シタルトキ」に当り、被保険者証の交付を受ける点は、被保険者資格取得届の提出に包含されるといわねばならない。
なお、原判決は、前示のように、健保法八七条の法定刑を刑法一五七条一項の法定刑と対比して、それを本件が健保法八七条一号に当らないとする理由の一つとしているけれども、右に述べたところに加え、「被保険者原票」が刑法一五七条一項の公正証書の原本に当るかどうか疑わしいといわねばならないから、原判決の判断は相当でない。
そうすると、被告人Ａ、同Ｂに対する原判決が判示事実につき、被告人Ｃに対する原判決が判示第一及び第三の事実につき、それぞれ健保法八七条一号に当るとは解せられないとして各詐欺罪の成立を認めたのは、健保法八七条一号の解釈・適用を誤つたものであり、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、被告人Ａ、同Ｂに対する原判決は破棄を免れず、被告人Ｃに対する原判決は、判示第一及び第三の罪とその他の判示各罪とを併合罪として一個の刑を科しているから、その全部を破棄すべきである。この点の各論旨は、いずれも理由がある。よつて、若松弁護人並びに佐伯、小野両弁護人のその余の控訴趣意に対する判断を省略し、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条により原判決をいずれも破棄し、本件被保険者騙取の各訴因には健保法八七条一号違反の訴因が含まれているとは認められないから、さらに審理させるために刑事訴訟法四〇〇条本文により本件を原裁判所に差し戻すこととし、主文のとおり判決する。


○　主文
原判決を取消す。
本件訴を却下する。
訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。
○　事実
第一　申立
一　控訴人
１　原判決中被控訴人に関する部分を取消す。
２　被控訴人が控訴人に対し昭和五三年二月二三日付でした通告はこれを取消す。３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　主張、証拠
当事者双方の主張及び証拠の関係は、次に付加するほかは原判決事実摘示中通告処分取消請求に関する部分と同一であるから、これを引用する。
一　当審における被控訴人の主張
交通反則金制度における通告処分は、道路交通法（以下道交法という。）一二七条二項前段に該当する場合以外は告知を必ず前提とし、かつ告知があれば必ずなされるものであり、それ自体何ら独立して処分性のあるものではない。ことに本件のように告知後仮納付がされていると、通告は仮納付を本納付とみなす効果（道交法一二九条三項）をもつだけであり、反則金の納付を何ら義務づけるものではない。反則金納付後の救済は、反則金の返還の争に関し公法上の法律関係に関する当事者訴訟ないし不当利得返還請求訴訟によることができるので、本件通告処分を抗告訴訟の対象となる行政処分とみる必要はない。
二　当審における証拠関係（省略）
○　理由
一　被控訴人が控訴人に対し昭和五三年二月二三日道交法一二七条一項、一二九条二項に基づき反則金五〇〇〇円の納付を公示通告したこと、右反則行為の内容は、控訴人が昭和五三年一月一八日午後二時四五分頃大阪市＜地名略＞において自家用貨物自動車（大阪四五五九一－七〇。以下本件貨物自動車という。）を道路の左側端に沿つて駐車した（道交法四七条二項違反）というものであることは当事者間に争いがない。成立に争いのない甲第一、第二号証、原審証人Ａ、同Ｂの各証言及び原審における控訴人本人尋問の結果によれば、前記日時場所において天王寺警察署勤務警察官Ａは、前記違反事実を現認し、控訴人を反則者と認めて交通反則告知書（甲第一号証）を作成して交付しようとしたところ、控訴人はその受領を拒んだこと、翌一月一九日午前一一時過頃控訴人は違反事実を認め反則金納付による処理手続を受けることを希望したので、天王寺警察署警察官Ｂは同署において即座に前記告知書を完成させて控訴人に交付し（もつとも告知書には「告知・交付日時　昭和五三年一月一八日午後五時〇〇分」と記載されたまま訂正されていなかつた。）、控訴人は同日仮納付金五〇〇〇円を納付したことが認められる。二　控訴人は、本件通告処分で反則行為とされる違法駐車をしたのは控訴人ではないので、右通告処分は取消されるべきであると主張し、被控訴人は、通告処分は行政事件訴訟法の取消訴訟の対象となる行政処分ではない旨主張するので、以下検討する。


交通反則通告制度（道交法第八章一二五条以下）は、増大する大量の道路交通違反事件に対し、これをすべて刑事手続で処理することによる時間と労力を節約し、大量の道交法違反者に事案の軽重を問わず刑罰（特に罰金刑）を科しすべて犯罪者として処遇することによる刑罰効果の減殺を防止し、交通政策上のマイナスを避け、もつて大量の道交法違反事件を簡易迅速に、かつ事案の軽重に応じて合理的に処理するために設けられた制度である。この制度は、道交法違反行為について刑事手続による処理を原則としつつ、その例外として、道交法違反の行為のうち定型的処理に親しまないもの、危険性が高く悪質なもの等を除外した一定の行為を反則行為と定め（道交法一二五条一項）、反則行為をした者であつて悪質又は危険性が高いと思われる者を除外した者を反則者と定め（同条二項）、警察官は反則者を認めたときはすみやかに反則行為の要旨、種別等を告知し（同法一二六条一項）、警察官から報告を受けた警察本部長は告知を受けた者が反則行為をした反則者であると認めるときはその反則行為が属する種別ごとに定額で定められている反則金の納付を書面で通告し（同法一二七条一項）、通告を受けた者は、通告を受けた日の翌日から一〇日以内に所定のところへ反則金を納付したときは当該通告の理由となつた反則行為にかかる事件について公訴提起されないことになり（同法一二八条）、反則金を納付しないで右納付期間を経過したときは当該反則行為にかかる事件について公訴提起されることになる（同法一三〇条）。この反則金は、もとより納付が強制されるわけではなく、任意に納付すれば刑事訴追（公訴提起）ができなくなるだけであり、その性質は行政上の一種の制裁金（強制力がない点で過料と異なる。）と解され、あくまで違反事実を争つて処分に服したくない者は、通告どおりに反則金を納付しないでいれば、原則に戻つて刑事手続が開始されることになる（同法一三〇条）。そうすると、道交法一二七条一項による警察本部長の通告処分は、通告を受けた者に対し反則金を納付する機会を与え、当該違反行為について交通反則通告制度による簡易迅速な事件処理を受ける機会を与えるだけの一種の行政的措置に過ぎず、これに何らかの効果が付与される行政処分とは認められない。もつとも通告によつて反則金の納付が強制されないといつても、違反に問われた者は、通告の理由となつた違反事実の認定に不服があるにもかかわらず違反事実を承認して反則金を納めるか、反則金を納付しないで刑罰を科される危険をおかして争うかの選択に迫られ、法律に暗い一般国民は不本意ながら警察官限り違反事実の認定を承認せざるを得ず、事実上反則金の納付が強制されることにならないかとの疑問もある。しかし通告を受けた者の刑罰を科されるかもしれないという危険は、本来警察官から違反事実についてそのような認定（嫌疑）を受けていることに起因するものであつて、通告を受けた者が刑罰の危険を避けて反則金納付を選択したからといつて、通告によつてこれを事実上強制したことにはならない。さらに通告処分が警察官限りの認定を前提としていること、これに何らかの効果がともなうことを認めないわけにはいかないこと等を理由に手続の公正さを担保するために、通告処分に対する不服申立の途を認めるべきであるとの見解もある。しかし、これを行政事件訴訟法に基づく抗告訴訟の対象と認めると、その審理の対象は本来刑事手続で審理されるべき違反（犯罪）事実の存否であること、通告処分が行政訴訟で取消された後に公訴提起されると同一の違反事実の存否を刑事と民事の両手続で審理することになること、行政訴訟は当然執行停止の効力がないので納付期間内に反則金が納付されない場合、通告処分取消の行政訴訟と公訴提起による刑事手続が同時に進行することも予想され、その際双方の手続が相互にどのような影響を及ぼすことになるのか困難な問題が生ずる等様々な矛盾不合理が生ずる。これらのことは、結局通告処分が行政事件訴訟法に基づく抗告訴訟の対象になじまないことを意味し、現に交通反則通告制度の立法審議の過程においても、通告は行政不服審査法や行政事件訴訟法の対象とはならない旨立案当局によつて説明され、そのため通告処分に対する不服申立の途を同一制度内にもうけることが検討されたこと（結局矛盾を克服できず迅速処理に反する等の理由で実現に至らなかつた。）もこれを裏付けるものである。通告処分は、一般の行政行為が公定力を有するのと同様厳格な要件を満たさなければこれを当然無効として取扱い、自由に取消すことができないという意味では行政処分といえるとしても（したがつて非反則者を反則者と誤つて通告した後警察本部長がこれを取消し、公訴が提起されたからといつて、起訴が常に有効となるわけではない。）、抗告訴訟の対象となる行政処分には該当しないと解すべきである。もつとも、そうすると本件のように通告を受けた者が既に反則金を納付している場合、警察本部長（処分者）の側で道交法一二七条二項を類推し、通告処分を取消して反則金を返還しない限り、通告を受けた者の側から通告の理由となつた違反事実が存在しないことを争うことができなくなるが、本制度の中にそのような不服申立の制度が認められていない以上、反則金の返還を求める民事訴訟によるほかはなく、抗告訴訟をもつてその取消を求めることはできないといわなければならない。なお、本件通告処分及びその前後の状況については原判決理由説示中原判決六枚目表八行目「成立に争いのない甲第一号証一から同九枚目裏一行目までと同一であるから、これを引用する。控訴人がその主張のごとく違法駐車をしていないとしても、右事実によれば、控訴人は自己が本件通告処分の理由となつた違法駐車をしていないことを熟知しながら右反則行為を認め、敢えて反則金を納付したことになるのであつて、反則金を納付するにつき思い違いがあつたとか、法律の誤解があつたなどというような己むを得ない事由があつたわけではない。現行犯逮捕され早期に身柄を釈放されることが敢えて犯罪事実を認め、ひいて反則金を納付する動機となつたとしても、前記引用にかかる事実認定のもとでは現行犯逮捕は適法と認められ、控訴人が一旦反則金を任意に納付しておきながら（すなわち違反行為を認めておきながら）、本訴においてそれが人違いであつたなどと主張すること自体、何らこれを救済すべき正当な理由を見出し難い。
三　以上によれば、本件通告は行政事件訴訟法に定める取消訴訟の対象となる行政処分にはあたらず、したがつてその取消を求める控訴人の本件訴は不適法として却下すべきである。よつてこれと異なる原判決を取消し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九六条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　朝田　孝　岨野悌介　大石一宣）
(原裁判等の表示)
○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者双方の申立


原告は「一、被告大阪府警察本部長が原告に対し昭和五三年二月二三日付でなした通告はこれを取消す。二、被告大阪府は原告に対し五〇万円およびこれに対する昭和五三年三月一七日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。三、訴訟費用は被告らの負担とする。」との判決ならびに二項につき仮執行の宣言を求め、本案前の申立として被告大阪府警察本部長は「原告の請求を却下する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を、本案につき被告らは主文と同旨の判決を求めた。
第二　原告の請求の原因
一　１被告大阪府警察本部長は、昭和五三年二月二三日付で原告に対し、道路交通法一二七条一項、一二九条二項に基づき、原告が昭和五三年一月一八日午後二時四五分頃大阪市＜地名略＞において自家用貨物自動車（大阪四五五九一－七〇。以下、本件自動車という。）を道路の左側端に沿つて駐車せず、歩道上に駐車した（道路交通法四七条二項該当）として、反則金五、〇〇〇円の納付を公示通告した。
２　しかしながら、右違法駐車をした者は、Ｃであつて、原告ではない。原告は、当時普通乗用車（コロナマークＩＩ）を運転していたものである。３　よつて、本件通告は違法であるから取消されるべきである。二　１原告は、昭和五三年一月一八日午後四時頃、前記一、１記載の違法駐車をしたとの被疑事実で大阪府警察所属の警察官に現行犯逮捕され、その反則金五、〇〇〇円の仮納付直後の翌一九日午前一一時三五分頃に釈放された。２　前叙のとおり右違法駐車をした者はＣであつたのであるが、大阪府警察所属の警察官であるＡおよびＢらは、誰が違法駐車したかの点につき確認もせず、頭から原告が反則者であるときめつけて現行犯逮捕に及んだもので、右現行犯逮捕自体、原告が反則行為を犯したと疑うに足りる相当な理由があつたということができない違法なものである。しかも、Ａ警察官は、原告から運転免許証の提示を受け、原告の氏名、住所、勤務先等を記録していたのであるから、原告が逃亡する虞はなく、また駐車違反の事実は同警察官において現認していたのであるから、罪証隠滅の虞もなかつたものである。
したがつて、本件現行犯逮捕はその理由も必要性もない違法な逮捕であつた。３　そのうえ、Ｃが昭和五三年一月一八日午後五時頃天王寺警察署へ出頭し、警察官に対し「自分が違法駐車をした」旨供述したのであるから、この時点で事実の確認をすれば、原告の逮捕が誤認逮捕であつたことが容易に判明したはずである。しかるに、これを怠り違法な逮捕を継続した。
４　原告は、本件現行犯逮捕により、人身の自由を故なく奪われ多大の精神的苦痛を受けたにとどまらず、原告と工事請負契約の注文主との間の信頼関係も破壊される危険が生じ、その回復にも多大な精神的苦痛を受けた。原告の受けた精神的苦痛を慰藉する金額として五〇万円が相当である。５　よつて、被告大阪府に対し右金員およびこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和五三年三月一七日から支払済みに至るまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第三　被告大阪府警察本部長の本案前の主張
被告大阪府警察本部長の行なつた本件通告は、反則金の納付を通知する行政上の措置であり、反則者に対しなんら反則金の納付を義務づけるものではなく、反則者がこれを任意に納付すればその件につき公訴の提起がなされないとの効果を生ずるに過ぎないから、行政事件訴訟法の取消訴訟の対象となるいわゆる行政処分にはあたらない。
したがつて、原告の被告大阪府警察本部長に対する訴は不適法であり、却下されるべきである。
第四　被告らの本案に対する答弁
一　請求の原因一、１記載の事実は認める。
同一、２記載の事実は否認する。
二　同二、１記載のうち、逮捕時刻を除くその余の事実は認める。逮捕時刻は午後二時五五分頃である。
同二、２および３記載の事実は否認する。
同二、４記載の事実は争う。
第五　証拠関係（省略）
○　理由
一　被告大阪府警察本部長の本案前の主張について
同被告は、「本件通告は、原告に反則金納付を義務づけたものではないから、行政事件訴訟法の取消訴訟の対象となるいわゆる行政処分にはあたらない。したがつて、原告の同被告に対する訴は不適法であり、却下されるべきである。」と主張するので、この点につき判断する。
本件通告は、道路交通法一二七条一項、一二九条二項によりなされたもので、反則者に対し通告にかかる反則金の納付を一方的に義務づける処分（ただし、その納付を強制する手段は認められておらず、反則者に対し自然債務類似の義務を負わせ、反面国家に反則金を受納しうる地位が認められる。）であるところ、刑事手続で争う余地のない本件においては行政事件訴訟法三条二項にいういわゆる行政処分に該当するというべきである。
したがつて、同被告の本案前の主張はこれを容れることはできない。二　講求の原因一、１記載の事実、同二、１記載のうち、逮捕時刻を除くその余の事実は当事者間に争いがない。
三　そこで、本件現行犯逮捕ならびにその前後の状況についてみると、成立に争いがない甲第一号証（交通反則告知書）、第二号証（反則金仮納付書）、乙第一号証（実況見分調書）、現場附近を撮影した写真であることについては争いがなく、撮影年月日が昭和五三年一月一八日であることが明らかな写真である検甲第七号証の一ないし六、証人Ａ、同Ｂの各証言、証人Ｃの証言の一部、原告本人尋問の結果の
一部によれば、
（１）　天王寺警察署の警察官Ａは、舟橋町警ら連絡所において警ら活動中の昭和五三年一月一八日午後二時一〇分頃、大阪市＜地名略＞にある飲食店「栄鮓」前の東側歩道上に荷物を積んだ本件自動車が違法駐車されているのを現認し、午後二時二五分頃再度同所を通りかかつたときも本件自動車が同様の違法駐車の状態にあり、その直前には「栄鮓」の改装工事のため来ていたペンキ屋がライトバンを停車させ、かんの積み降ろしをしていたので、ペンキ屋に対し「荷物の積み降ろしが済んだらライトバンを動かすように。また本件自動車の運転手にも本件自動車を他の場所へ移動させるよう伝えてもらいたい。」旨警告し、ペンキ屋は、その旨を「栄酢」の改装工事に来ていた株式会社治久丸建設興業（本件自動車の実質上の所有者。以下、単に会社という。）の者に伝えた。


（２）　Ａは、午後二時四五分頃三度右現場に来たところ、本件自動車が依然として前同様の違法駐車の状態にあつたので、本件自動車にステツカー（呼出状）を貼つた。
（３）　原告は、会社の専務取締役であり、「栄鮓」の改装工事のため部下四名と共に本件自動車を含め三台の自動車で来ていたが、警察官が本件自動車にステツカーを貼つていることを知らされ、「栄鮓」の表へ出て来て、Ａに対し「すぐのけますわ。」と言い、求めに応じて免許証を提示し、その質問に「わたしが停めましたんや。」と答えていたが、Ａが交通反則告知書を作成し始め、原告の住所氏名の確認をしようとするや、Ａが本件違法駐車を見逃してくれないことを知り、「先程一度注意されてるんやから仕方がないんやけどな。」と口に出しながらも、右確認に応じないで、「勝手にしなはれ。」「交通切符にサインもせん。」「強制捜査するならやつてみろ。」と言い出した。
（４）　そこで、Ａは、午後二時五五分頃原告に対し現行犯逮捕する旨告げ、前記連絡所まで同行するよう求めたところ、原告が「わしや忙しいんやから行かん。あとになつたら行つたる。」と言つてこれを拒否するので、天王寺警察署へ無線で応援を要請した。
（５）　その間、原告は、部下である大工のＣに命じて現場にある本件自動車等の写真を撮らせ、本件自動車を現場より二〇メートル余り西方へ移動させた。（６）　Ｂ巡査部長は、Ａの要請で約一〇分後に現場に到着し、原告に対し「お宅停めたの。」と尋ねたところ、原告は、「そうでんが。私が停めました。」と認めながら、他方で「ほかにも違法駐車の車があるじやないか。」と喰つてかかつた。（７）　そこで、Ｂは、原告に指示して、既に現場より二〇メートル余り西方に移動されていた本件自動車を附近の元町モータープールヘ移動させるとともに、部下の警察官に対し他の違法駐車の自動車の取締を指示したところ、Ｃが出て来て、自分の右ポケツトからキーを出し、現場より二〇メートル余り西方に停めてあつた普通乗用車（コロナマークＩＩ）を運転して元町モータープールヘ移動させた。その際、Ｃは、Ｂの質問に対し「右自動車（コロナマークＩＩ）は自分の車である。」と述べた。
（８）　Ｂは、原告に対し「取調べに応じるよう」求めたが、原告は「令状もつて来んかつたら調べなんかに応じまへんで。」とこれを断つていた。Ｂは、原告とのやりとりの傍ら、現場にいた会社の職人二、三人に対して「（君らは）本件自動車を違法駐車したか。」と尋ねてみたが、皆「違います。」と答えた。（９）　Ｃは、原告が天王寺警察署へ連行されるまでの約一時間現場附近におり、原告と警察官とのやりとりを見ておりながら、警察官に対し「自分が本件自動車を違法駐車した。」旨の申述をしたことはない。
（１０）　Ｃは、原告が連行された後も「栄鮓」の改装工事に従事していたが、Ａに本件自動車を任意提出するよう求められ、本件自動車を運転して天王寺警察署へ行つた際警察官から取調を受け、本件自動車を違法駐車した者は原告ではなくて、自分である旨告げた。
（１１）　原告は、天王寺警察署へ連行されてからは、「本件自動車を違法駐車した者は自分ではない。」と否認していたが、翌一九日午前中に反則金を仮納付し、午前一一時三〇分頃釈放された。
（１２）　原告は、これまでにも何回か交通違反を犯したことがあり、その際否認することが多かつた。
以上の事実が認められ、右認定に反する証人Ｃの証言部分および原告本人尋問の結果部分は採用できず、他に右認定を左右する証拠はない。四　右認定の（１）ないし（９）の事実、殊に、原告が当初警察官らに対し本件自動車を違法に駐車させていたことを認めていたこと、警察官が現場で事情聴取したときには、原告の外に会社の従業員で本件自動車を違法駐車させた者は見当らず、就中Ｃは、警察官に対し普通乗用車（コロナマークＩＩ）が自己の自動車である旨述べ、原告と警察官との約一時間にわたる現場でのやりとりの間も、本件自動車を違法駐車させた者は自分である旨の申述をしていないことに徴すれば、本件自動車を違法に駐車させた者は原告であつたとみるのが相当であり、また右認定の事案の推移をみれば、原告を現行犯逮捕するについては、その理由も必要性もあつたと認められるから、本件現行犯逮捕は適法なものであつたというべきである。原告は、本件自動車を違法に駐車させた者は原告ではなくて、Ｃであり、原告が乗つていた自動車は普通乗用車（コロナマークＩＩ。前認定のもの。）である旨主張し、これに副うものとして、前認定の（１０）、（１１）の事実ならびに証人Ｃの「違法駐車の処理を原告に任せておいた。多勢の警察官が来て、原告を逮捕すると言い出したので、こわくて本当の事が言えなかつた。」旨の証言等があるが、前認定の（３）ないし（９）、（１２）の事実ならびに原告が逮捕され連行されて行つたにもかかわらず、Ｃが原告のため積極的に天王寺警察署へ出頭したわけではないこと（（１０）の事実の一部）に照らし、到底採用することはできないから、右主張を容れることはできない。
五　そうすると、本件自動車を違法に駐車させた者は原告でないこと及び本件現行犯逮捕が違法であることをそれぞれ前提とする原告の被告らに対する各請求は、その余の事実について判断するまでもなく失当であるからこれらを棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、その営業について「ヨドバシ」なる文字を使用した表示を使用してはならない。
２　被告は、東京都新宿区＜以下略＞所在の店舗に掲げた看板中の「ヨドバシポルノ」及び「ヨドバシ百貸」なる表示のうち「ヨドバシ」の部分を抹消せよ。３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告の概要
（一）　原告は、昭和四二年七月四日、商号を「株式会社淀橋写真商会」、本店所在地を「新宿区＜以下略＞」として設立されたが、昭和四九年一〇月一日、商号を現在の「株式会社ヨドバシカメラ」と変更し、昭和五〇年一〇月一日、本店を原告肩書地に移転した。なお新本店は旧本店の極近に所在しており、旧本店は新本店と機能上一体の店舗として継続的に使用されている。
（二）　原告の事業目的は、昭和四二年の設立当初は各種カメラと写真及び感光機器材を中心として、アルバム等これに関連した周辺商品の卸売りであつたが、昭和四五年ころからは、「ヨドバシ」ないし「ヨドバシカメラ」の営業表示の下に右各商品の小売り部門も創設し、順次事業規模を拡大し、ついで販売品目も光学機器、電卓等の事務用品、電気製品、時計その他と多角化し、「より安価なものは、何でも販売する」という営業姿勢を維持して今日に至つている。２　「ヨドバシ」、「ヨドバシカメラ」の表示の周知性（一）　原告は、卸売り問屋時代の当初から、「現金仕入れと現金卸し」、「大量仕入れによる大安売り」をキヤツチフレーズに薄利多売方式を推し進め、これに格別の人気を集めていたものであるが、昭和四五年の小売り部門創設後、「現金で大量仕入れによる大廉売」、「他の店が当店より安ければ金を返す」等をキヤツチフレーズとして、「ヨドバシ」、「ヨドバシカメラ」なる表示をその営業に使用して左記の如く大衆向に大々的に広告宣伝をなし、右営業表示を関東一円とその周辺県に浸透せしめた。
（１）　ラジオ、テレビ各全社における一五秒、三〇秒のスポツト広告及び番組の提供による広告。
（２）　夕刊フジ、東京新聞、日刊スポーツ、報知新聞、日刊ゲンダイ、聖教新聞の各新聞における年間三、四回の広告。
（３）　アサヒカメラ等すべてのカメラ誌における広告（月刊誌については毎月広告を掲載している。）。
（４）　都内全私鉄、全国電における年数回の中吊り等のポスターによる電車内広告。
（５）　社屋の外部や屋上における看板、広告塔による広告。（６）　駅構内その他に常時設置した看板及びチラシによる広告。（二）　右のとおりの大衆向けの広告宣伝活動に加えて、原告の店舗は、商品の種類と在庫が豊富であり、また商品とその在庫の展示が一つになつた形の「カメラのスーパー」ともいうべき店舗形態であること、及び、何よりも現金仕入れの強さを充分に生かした偽りのない廉価が大衆に受けたことから、原告のこのような商売の仕方は「ヨドバシ商法」と称され消費者に好評を博した。（三）　原告のカメラ等の売上高の推移は次のとおりであり、原告は、その売上高において、国内カメラ専門店の中で、昭和四八年度で四位、昭和四九年度で三位、それ以降は常に一、二位の座を保持し続けている。
昭和四七年度　三五億七〇〇〇万円
昭和四八年度　四九億三〇〇〇万円
昭和四九年度　七一億五〇〇〇万円
昭和五〇年度　一二〇億円
昭和五一年度　一七〇億円
なお、昭和五一年から昭和五二年ころの原告の店舗への一日平均の来店者数は一万五〇〇〇人である。
以上より明らかなように、「ヨドバシ」、「ヨドバシカメラ」なる表示は、原告の営業たることを示す表示として、遅くとも昭和五二年九月にはわが国において広く認識されるに至つたものである。
３　被告の営業表示
被告は、和昭五二年一〇月ころより、東京都新宿区＜以下略＞（原告の本店から一〇〇メートルの直近にある。）に店舗をおき、いわゆる大人のおもちゃと称せられる器具、写真、本等性的刺激を与える低俗な商品を業として販売しているものであるが、同店舗の看板に「ポルノシヨツプ」等の表示と共に「ヨドバシポルノ」及び「ヨドバシ百貨」なる表示を使用し、また雑誌上の広告にも「ヨドバシ百貨」なる表示を使用している。また、被告は、将来その営業につき「ヨドバシポルノ」、「ヨドバシ百貨」以外にも「ヨドバシ」なる文字を含む表示を使用するおそれがある。
４　営業主体の混同
（一）　表示の類似性
（１）　前記２のように「ヨドバシ」及び「ヨドバシカメラ」は原告の営業たることを示す表示として周知性を有するものであるが、「ヨドバシカメラ」については、それが営業表示として意識や価値を持つところは普通名詞である「カメラ」の部分ではなく、その主要部分である「ヨドバシ」の部分にある。（２）　被告が使用している「ヨドバシポルノ」、「ヨドバシ百貨」なる表示のうち、営業表示として意義や価値を持つところは普通名詞である「ポルノ」や「百貨」の部分ではなく、その主要部分である「ヨドバシ」の部分にある。よつて、右普通名詞が存すると否とにかかわらず、被告の右営業表示は、原告の周知営業表示と同一である。
（３）　仮に、被告の営業表示を「ヨドバシポルノ」、「ヨドバシ百貨」として、一体としてとらえるべきであるとしても、被告の右営業表示においては「ヨドバシ」が主要部分であることは明白であるから、被告の右営業表示は原告の周知営業表示と類似する。
（二）　営業の同種性
原告も写真パネル（いわゆるヌード写真）等を販売しており、被告の取扱い商品と一部において重なりあう点もあり、しかも、原告は、前記１のとおり、短期間に急成長した若い企業であり、幅広い事業意欲を有し、今後共多角経営化を進めていくことが明らかである。
（三）　混同の事実
（１）　原告の代表者、その家族、従業員等に対し、知人から「ヨドバシ」はポルノ屋まで始めたのか等の問合せが多い。
（２）　郵便の誤配がある。
（四）　以上より、被告の前記３の行為は、原告の、あるいは少なくとも原告と共同の営業上の施設又は営業活動と混同を生ぜしむる行為にあたることが明らかである。


仮に、原被告間において営業の同種性が存しない、又は認めにくい場合であつても、将来営業の同種性が生じる可能性があるとき、又は、本件の如く営業表示の周知性が強いときは、被告の前記３の行為は、原告の営業上の施設又は営業活動と混同を生ぜしむる行為にあたるというべきである。
５　営業上の利益を害せられる虞れ
被告が、原告の本店から一〇〇メートルの距離の被告店舗において、原告の周知営業表示と同一又は類似の営業表示をいわゆる大人のおもちやの販売に使用することは、原告の右営業表示の持つイメージを極端に低下させ（通常人をして眉をしかめさせ、かつ、何か暗い陰惨な感じを与え、もしくは低俗として軽くみられる。）て、原告の信用を傷つけ、右営業表示が有する顧客の吸引力や広告力を減殺し、稀釈化することは経験則上明らかである。これにより、原告が営々として築き、管理し、育てあげ、維持してきた右営業表示の無体財産権としての価値が減少し、原告の営業成積が下落し、又はその上昇率が鈍化する等の結果を招くものであり、原告の営業上の利益が害せられる虞れは充分に存する。
また、原告が資金と努力と創造力を傾け序々に着実に築きあげた価値のある営業表示を後から原告の店舗所在地の直近において勝手に使用する被告の「ただのり」行為は信義則違反の甚しいものであり、この点からも許されざるところである。よつて、原告は被告に対し、不正競争防止法第一条第一項第二号に基づき、「ヨドバシ」なる文字を含む営業表示の使用の差止並びに被告店舗の看板中の「ヨドバシポルノ」及び「ヨドバシ百貨」の表示のうち、「ヨドバシ」の部分の抹消を求める。
二　請求の原因に対する答弁及び被告の主張
１（一）　請求の原因１については、原告の設立年月日、新旧商号、新旧本店所在地は認め、その余は不知。
（二）　請求の原因２は不知。
（三）　請求の原因３のうち第一文は認める。
（四）　請求の原因４（一）は否認し、４（二）、（三）は不知。（五）　請求の原因５は否認する。
２　不正競争防止法における営業主体の混同は、営業の同種性と表示の類似性の相関関係によつて判断すべきである（ただ、営業の同種性がない場合にも営業表示に特別の識別性、著名性が認められる場合、営業主体の混同は生じるとされている。）が、以下にのべるように原告と被告の間においては営業主体の混同は生じない。
（一）　営業の同種性の欠缺
原告の営業はカメラとその機材等の販売であり、被告の営業はいわゆる大人のおもちゃの販売である。したがつて、原告と被告の取扱う商品は全く異なつており、原告と被告との間には現実の競業関係は全く存しない。よつて、原告と被告との間には営業の同種性はない。
（二）　表示の非類似性
原告が周知であると主張する営業表示は「ヨドバシ」又は「ヨドバシカメラ」であり、被告が使用する営業表示は「ヨドバシポルノ」又は「ヨドバシ百貨」であるが、表示の類似性を判断するにあたつては以下の諸点を考慮すべきである。（１）　「ヨドバシ」というのは、原告の旧商号の「株式会社淀橋写真商会」にも使用されている「淀橋」という漢字を片仮名で表示したものであつて、「淀橋」は現在の西新宿一帯を示す地名であつたこと（新宿区は戦前の淀橋区、四谷区、牛込区が合併してできた区であり、現在の西新宿という町名は、角筈十二社、淀橋、柏木一丁目が合体して新しくできたものである。）。
（２）　西新宿一帯には淀橋税務署、淀橋保健所、淀橋電話局、淀橋中学校、淀橋第二中学校、淀橋第一、第二、第三、第四、第六、第七小学校等が存在するが、このように官公庁、公立学校の表示においても「淀橋」が多数使用されていること。（３）　淀橋を使用している商号は東京法務局新宿出張所に登記されているものだけでも一五存在すること。
イ　株式会社登記簿
株式会社淀橋近江屋、淀橋建設株式会社、淀橋食糧販売株式会社、株式会社淀橋精機、淀橋コンピユーターユニオン株式会社、株式会社淀橋税理士会館、淀橋製パ
ン株式会社
ロ　有限会社登記簿
有限会社淀橋製作所、淀橋鉄工有限会社、有限会社淀橋モータース
ハ　合資会社登記簿
合資会社淀橋葬儀社、合資会社淀橋日独商会、合資会社淀橋燃料商会
二　商号登記簿
淀橋ホテル、淀橋模範日用品市場
（４）　以上により、「ヨドバシ」には特別の識別性はなく、また、「カメラ」並びに「ポルノ」及び「百貨」はいずれも普通名詞であるが、通常人が「カメラ」と「ポルノ」、「百貨」を混同することはありえず、結局「ヨドバシ」、「ヨドバシカメラ」と「ヨドバシポルノ」、「ヨドバシ百貨」とは表示において類似性はないというべきである。
（三）　原告の営業表示の特別の識別性、著名性について（１）　仮に表示の類似性が全くなくはないとしても、「ヨドバシ」は公知の地名である「淀橋」を片仮名書きにしたにすぎず、したがつて、原告の創りだした表示ではなく、また、原告が永年にわたつて使用してきた表示でもないから、原告の「ヨドバシ」及び「ヨドバシカメラ」なる営業表示には特別の識別性・著名性はない。
（２）　仮に原告の「ヨドバシ」及び「ヨドバシカメラ」なる営業表示に周知性があるとしても、それはあくまでもカメラに関するものであり、カメラ以外の商品には及んでいない。「現金で大量仕入れによる大廉売」のキヤツチフレーズも、あくまでもカメラの大量仕入れ大廉売であつて、それ以外の何物でもない。以上のように、本件においては、営業の同種性、表示の類似性が存せず、しかも原告が主張する「ヨドバシ」、「ヨドバシカメラ」の営業表示には特別の識別性、著名性は存しないから、被告の行為は原告の営業上の施設又は営業活動と混同を生ぜしむる行為にはあたらないというべきである。
三　被告の主張に対する原告の反論


被告は、「淀橋」は西新宿一帯の地名であり、付近には「淀橋」を使用した名称を有する官公庁、公立学校、会社等が多数存する旨主張する。しかしながら、「淀橋」は三〇年以上も前の昭和二二年に廃止された区名であり（現在は新宿区となつている。）、町名としての「淀橋」は新宿区と中野区の境界を流れる神田上水の沿岸の小地域にあつたにすぎず、原告の本店や被告の店舗所在地からは遠く、隔絶された地点である。すなわち、「旧淀橋」は「旧角筈二丁目」から西（中野区方面）に、「旧柏木一丁目」又は「旧角筈三丁目」という広大な町を超えた先に存したものであり、かつ、それも昭和四五年四月一日施行の住居表示により「淀橋」の町名は廃止になり西新宿五丁目とされているのである。よつて被告の現在の店舗所在地一帯が淀橋といわれたことはない。なお、原告が「ヨドバシ」を称するのは原告の前身である個人商店「淀橋写真商会」が約二〇年前右の旧淀橋町（神田上水の付近）において発足した歴史があるからである。
仮に、「淀橋」には元の地名としての名残があるとしても、漢字の「淀橋」を片仮名書きにした「ヨドバシ」は、多くの者が漢字とは全く異なつたイメージを感じとる、いわば全くの造語表示といえるものである。よつて、「ヨドバシ」は「淀橋」とは異なる独自性のある表示であり、強い識別力を有するものである。被告が、仮に「淀橋ポルノ」、「淀橋百貨」と漢字で表記した営業表示を使用するのであれば、それは原告の営業表示とはイメージが明白に異なるものであるから、営業主体の混同は生じない。従来からの考え方によれば、「淀橋」と「ヨドバシ」は同一か少なくとも極く類似することになるであろうが、かえつて今日では多くの人の意識に右の如き変化が生じていると解すべきである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原告が昭和四二年七月四日、商号を「株式会社淀橋写真商会」、本店を「新宿区＜以下略＞」として設立され、その後商号を「株式会社ヨドバシカメラ」と変更し、本店を原告肩書地に変更したこと、及び被告が昭和五二年一〇月ころより東京都新宿区＜以下略＞（原告の本店から一〇〇メートルの直近にある。）に店舗をおき、同店舗の看板に「ポルノシヨツプ」等の表示と共に「ヨドバシポルノ」及び「ヨドバシ百貨」なる表示を使用し、また雑誌上の広告にも「ヨドバシ百貨」なる表示を使用していわゆる大人のおもちやと称せられる商品を販売していることは当事者間に争いがない。
二　「ヨドバシカメラ」及び「ヨドバシ」の営業表示の周知性について１　いずれも成立に争いのない甲第二、第三号証、第四、第五号証の各一・二、第六、第七号証、第一〇号証の二、第一一号証の一ないし四、第一二号証の一ないし五、第一三号証の一ないし六、第一六ないし一八号証及び電車内における原告のポスターの写真であること当事者間に争いのない甲第一〇号証の一及びいずれも本件口頭弁論の全趣旨により成立の認められる甲第八号証、第九号証の一・二並びに本
件口頭弁論の全趣旨によれば、
（一）　原告のカメラ及びその関連商品の年間売上高は、おおよそ、
昭和四八年度　三六億円
昭和四九年度　七一億二〇〇〇万円
昭和五〇年度　一一七億円
であり、右売上高は国内のカメラ専門店において、昭和四八年度で第五位、昭和四九年度で第三位、昭和五〇年度で第三位であつたこと、（二）　原告は、遅くとも昭和四九年ころより昭和五一年、昭和五二年にかけて、テレビ、ラジオを通じ、又は、日刊ゲンダイ、夕刊フジ、聖教新聞等の新聞、又はカメラ誌、又は電車内の中吊りポスター、チラシ、本店社屋外部の広告看板、広告塔によつて、原告の商号の略称である「ヨドバシカメラ」なる営業表示を、カメラ等の商品の廉価販売のキヤツチフレーズの下に、積極的に広告宣伝してきたこと、及び右広告宣伝は今日に至るまで継続的になされてきたこと、以上の各事実が認められる。
右各事実によれば、原告の商号の略称である「ヨドバシカメラ」なる表示は、遅くとも昭和五二年九月ころには、少なくとも東京都及びその周辺県において、原告の営業たることを示す表示として広く認識せられる表示となつていたことが認められる。
２（一）　前掲甲第二、第三号証、第四、第五号証の各一・二、第六ないし第八号証、第九、第一〇号証の各一・二、第一一号証の一ないし四、第一二号証の一ないし五、第一三号証の一ないし六によれば、少なくとも昭和五二年九月ころまでは、（１）　前記１（二）のラジオ、新聞、カメラ誌その他の原告の広告において、「ヨドバシ価格」、「ヨドバシローン」、「ヨドバシのアフターサービス」、「ヨドバシは駅の前」、「ヨドバシのフイルム」、「ヨドバシの超特価表」、「便利なヨドバシ」等の「ヨドバシカメラ」以外の文言が使用されている事実は認められるが、しかしながら、右いずれの広告においても右文言と共に「ヨドバシカメラ」なる表示が特別大きい活字体を使用する等の方法により営業表示として強調されて広告宣伝されており、これに対し「ヨドバシ」なる表示を「ヨドバシカメラ」なる表示と同程度に強調した広告宣伝は全く見受けられないこと、（２）　新聞、雑誌等の記事において、第三者が原告を特定する場合に、「ヨドバシカメラ」と表示することはあつても、単に「ヨドバシ」だけで原告を特定した例
は存しないこと、
以上の事実が認められ、右認定を覆す証拠はない。
（二）（１）　いずれも成立に争いのない甲第一四号証、乙第一号証の一・二及び本件口頭弁論の全趣旨によれば、現在の新宿区は戦前の淀橋区、四谷区、牛込区が合併してできた区であること、戦後も、「淀橋」は、昭和四五年四月一日住居表示が施行されるまで、現在の西新宿二丁目一一番の若干部分、同四丁目一番ないし五番、同五丁目全体、及び同六丁目一一番ないし二六番を含む地域を示す町名として存続していたこと、並びに西新宿一帯（西新宿一丁目ないし六丁目）とその近辺には現在においても淀橋税務署、淀橋電話局、淀橋中学校、淀橋第二中学校、淀橋第一、淀橋第二、淀橋第三、淀橋第四、淀橋第六、淀橋第七小学校なる名称の官公庁、公立学校が存在することが認められる。
（２）　いずれも成立に争いのない乙第三ないし第一七号証及び本件口頭弁論の全趣旨によれば、東京法務局新宿出張所には昭和五三年五月二三日の時点で、被告の主張２（二）（３）のイないしニ記載のとおり、「淀橋」を使用した商号が少なくとも一五登記されていることが認められる。


○　主文
１　原判決中控訴人の被控訴人豊田村長に対する怠る事実の違法確認請求を棄却した部分を取り消し、右請求に関する訴えを却下する。
２　原判決中の控訴人の被控訴人豊田村長に対する怠る事実の違法確認の訴えを除くその余の訴えを却下した部分及び控訴人の被控訴人豊田村に対する請求を棄却した部分に対する各控訴を棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人豊田村長は、監査委員の勧告に従い決定（裁断又は裁定を含む。）し、Ａに通告した内容を自己の責任において果たし、また、公有（国有）地と民有地との境界を明確にせよ。
３　控訴人の昭和五〇年一〇月二日付監査請求に対して豊田村監査委員がした監査結果は違法であることを確認し、かつ、同監査結果を取り消す。４　被控訴人豊田村長が長野県下水内郡＜地名略＞先の村道飛山道路敷地上に隣接土地所有者のブロツク塀がはみ出して設置されているのに同塀のはみ出し部分を撤去させて道路敷を確保すべき措置をとらないことは違法であることを確認する。５　被控訴人豊田村は、控訴人に対し、金一万円を支払え。
二　被控訴人ら
控訴棄却
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加又は訂正するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決書二枚目裏七行目に「村道飛山道路」とある上に「被控訴人豊田村の管理する」を加え、「、本件村道」とあるのを「「本件村道」」と、同八行目から九行目にかけて「国から本件村道の管理を委任されており、」とあるのを、「道路法九〇条二項に基づきこれを国から無償貸付けを受けて」と、同一〇行目から一一行目にかけて「、二三一五番」とあるのを「二三一五番」と改める。二　原判決書三枚目裏七行目に「財産管理」とあるのを「財産である本件村道の敷地使用権の管理」と改める。
三　原判決書四枚目表末行から同裏一行目にかけて「二四二条一項」とあるのを「二四二条の二第一項」と、同一行目に「申立」とあるのを「申立て」と改め、同二行目に「求める。」とある下に「なお、右各訴えは、右規定以外の規定に基づく民衆訴訟として提起したものでも、行政事件訴訟法三条一項にいう抗告訴訟として提起したものでもない。」を加える。
四　原判決書五枚目表三行目に「支払」とあるのを「支払い」と改める。五　原判決書五枚目表九行目に「取り消し」とあるのを「取消し」と、同一一行目及び同裏四行目に「申立」及び「訴」とあるのをそれぞれ「申立て」及び「訴え」と改め、同四行目の次に次のとおり加える。
また、地方自治法における用語につき、同法二三七条は、「財産」とは公有財産、物品及び債権並びに基金をいうものとし、同法二三八条は、「公有財産」とは不動産、船舶等、地上権・地役権・鉱業権その他これらに準ずる権利、株券・社債券等をいうとし、同法二四〇条は、「債権」とは金銭の給付を目的とする普通地方公共団体の権利をいうとしている。そして、右地上権・地役権・鉱業権その他これらに準ずる権利としては、永小作権、入会権、漁業権、採石権等をいい、占有権、水利権、担保物権、賃借権等はこれに該当しないと解されている。それゆえ、被控訴人豊田村が本件村道の敷地について有する道路法九〇条二項に基づく使用権は、同被控訴人の財産を構成しないものというべく、したがつて、その管理を違法に怠る事実があつても、住民訴訟の対象とはなりえない。
六　原判決書五枚目裏一〇行目に「果した」とあるのを「果たした」と改める。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
第一　控訴人の被控訴人豊田村長に対する訴えの適否について一　怠る事実の違法確認の訴えを除くその余の訴えについて当裁判所も、右訴えは不適法として却下すべきものと判断するものであり、その理由は、原判決書八枚目表六行目から同九枚目表七行目までと同一（ただし、同八枚目表末行並びに同九枚目表四行目及び五行目に「申立」とあるのを「申立て」と、同八枚目裏一行目及び同九枚目表六行目に「訴」とあるのを「訴え」と改める。）であるから、これを引用する。
二　怠る事実の違法確認の訴えについて
１　地方自治法二四二条の二第一項三号の規定に基づく怠る事実の違法確認の訴えの対象となるものは、同法二四二条一項所定の普通地方公共団体の執行機関又は職員による違法に公金の賦課若しくは徴収又は財産の管理を怠る事実に限られるものである。このことは、右各規定の文言上明らかである。しかも、怠る事実の違法確認の訴えのうち財産の管理を怠る事実を対象とするものは、同法二三七条が「この法律において「財産」とは、公有財産、物品及び債権並びに基金をいう。」と定め、しかも、同法二三八条が公有財産について、同法二三九条が物品について、同法二四〇条が債権について、同法二四一条が基金についてそれぞれ定義しているのであるから、右にいう意味における財産の管理を怠る事実を対象とするものであることを要する。


２　ところで、控訴人の本件怠る事実の違法確認の訴えは、被控訴人豊田村が道路法九〇条二項に基づいて国から無償貸付けを受けている本件村道の道路敷の使用権の管理を違法に怠つているとしてその違法確認を求めるものであるところ、被控訴人豊田村長は、道路法九〇条二項に基づく道路敷使用権は地方自治法上にいう財産に当たらないと主張する。そこで検討するに、進んで、右道路敷使用権が地方自治法二三八条一項四号にいう「地上権、地役権、鉱業権」のいずれにも当たらないことは明らかであり、また、右にいう「その他これらに準ずる権利」は、地上権、地役権及び鉱業権が例示されていて、その意義が限定されていることにかんがみれば、法律上確立している用益物権又は用益物権的性格を有する権利、例えば、永小作権、入会権、漁業権、入漁権、租鉱権、採石権等に限定されるものと解するのが相当であるから、右道路敷使用権はこれにも当たらないものといわなければならない。その他右道路敷使用権が地方自治法上にいう財産に当たることを首肯せしめるに足りる規定は見当たらないから、たとえその管理を違法に怠る事実があるとしても、これについて地方自治法二四二条の二第一項三号の規定に基づく怠る事実の違法確認の訴えを提起することは許されないものといわなければならない。もつとも、この点については、不動産に関する賃借権、使用借権などの権利も不動産の使用収益について重要な機能を営んでおり、その財産的価値の重要性、財産的管理の必要性及び違法な財産管理の住民訴訟による是正の必要性等は地上権等に比して劣るところがないことを理由として、道路法九〇条二項に基づく道路敷使用権も地方自治法二三八条一項四号にいう「その他これらに準ずる権利」に該当し、その管理を違法に怠る事実があれば、これについて怠る事実の違法確認の訴えを提起することができるとする見解もないではないが、右見解は、立法論としてはともかく、解釈論としては採用することができない。
３　よつて、控訴人の本件怠る事実の違法確認の訴えは、不適法であつて却下を免れない。
第二　控訴人の被控訴人豊田村に対する請求の当否について当裁判所も、控訴人の右請求は理由がないと判断するものであり、その理由は、原判決書一四枚目表三行目の「次に、」から同一五枚目裏一〇行目までと同一（ただし、同一四枚目表一〇行目の「前掲」から同一二行目の第八号証」までを「原本の存在と成立に争いのない甲第七ないし第九号証、乙第三四ないし第三六号証、成立に争いのない乙第三九号証」と、同一五枚目表末行の「しかして、」から同裏六行目の「できず」までを「右認定の事実によれば、控訴人が第二回目の意見陳述の機会に意見陳述を終了しなかつたことが控訴人主張のように豊田村監査委員の違法な公権力の行使によるものであると認めることはできず」と改める。）であるから、これを引用する。
第三　結論
よつて、原判決中控訴人の被控訴人豊田村長に対する怠る事実の違法確認の訴えについて請求棄却の本案判決をした部分は不当であるから、職権をもつて、民事訴訟法三八六条により右部分を取り消したうえ、右訴えを却下することとし、原判決中その余の部分は相当であり、右部分に対する控訴は理由がないので、同法三八四条一項により右控訴を棄却することとし、訴訟費用の負担について同法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　林　信一　宮崎富哉　石井健吾）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　原告の被告豊田村長に対する訴のうち、怠る事実の違法確認請求（申立第三項）を棄却し、その余の訴（申立第一、第二項）を却下する。二　原告の被告豊田村に対する請求を棄却する。
三　訴訟費用は、原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
（原告）
１　被告豊田村長は監査委員の勧告に従い決定（裁断または裁定を含む。）し、Ａに通告した内容を自己の責任においてはたし、また公有（国有）地と民有地との境界を明確にせよ。
２　原告の昭和五〇年一〇月二日付監査請求に対し豊田村監査委員がなした監査結果は違法であることを確認し、かつ同監査結果を取り消す。３　被告豊田村長が、＜地名略＞先の村道飛山道路敷地上に隣接土地所有者のブロツク塀がはみ出して設置されているのに、同塀のはみ出し部分を撤去させて道路敷を確保すべき措置をとらないことは違法であることを確認する。４　被告豊田村は、原告に対し、金一万円を支払え。
（被告ら）
一　本案前の申立
１　原告の申立第一、第二項記載の訴を却下する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
二　本案の申立
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
第二　原告の主張
（請求原因）
一　原告は豊田村の住民である。
二　村道飛山道路（以下、本件村道という。）の敷地は国有地であるところ、豊田村は国から本件村道の管理を委任されており、その使用権を有するものである。三　本件村道が＜地名略＞の土地に接している部分の道路敷地上には、＜地名略＞の土地所有者であるＡの所有するブロツク塀がはみ出して設置されている。被告豊田村長は右ブロツク塀のはみ出し部分を撤去させ、正常な道路敷を確保すべき財産管理の義務があるのに、これを怠つている。
四　そこで、原告は、昭和五〇年一〇月二日、豊田村監査委員に対し、本件申立て第三項記載と同一の怠る事実があるとして、その監査を求め、当該怠る事実を是正するに必要な措置を講ずべきことを請求した。
五　１豊田村監査委員は、監査の結果、同月二六日付で、被告豊田村長に対し、地方自治法二四二条三項に基づく勧告をなし、原告に対し、右監査結果及び勧告の内容を通知した。その要旨は、「＜地名略＞及び＜地名略＞の土地と本件村道が接している部分において調査したところ、現在施行中の舗装工事計画においては二メートル四〇センチメートルの有効幅員しかなく、あるべき幅員九尺（約二メートル七三センチメートル）に比し不足しているから、右地点における幅員の確保に努められたい。」というのである。


２　しかしながら、原告が監査請求において主張したところの要点は、本件村道の道路敷上に私人のブロツク塀が設置されてあるのは被告村長が村の財産管理を怠つているためであると考えられたので、その点について監査を求めたものであるから、前記監査結果は原告の監査請求に対応したものとはいえず失当である。従つて、右監査結果は違法であり、取り消されるべきである。六　１監査委員の前記勧告を受けた被告豊田村長は、昭和五〇年一一月二七日付で、Ａに対し、本件村道の＜地名略＞及び＜地名略＞に接している地にある生垣（樹種不明）の箇所は九尺の道路幅員がとれないので、これを同月三〇日までに撤
去するよう通告し、
その旨監査委員に通知した。そして、監査委員は当該通知にかかる事項を原告に通知した。
２　しかしながら、右通告を受けたＡは右通告の内容を実行していない。このような場合、被告豊田村長は、同人に通告したことを実行させる義務があり、同人が実行しない場合には代つてこれを実行する義務がある。また、本件村道と＜地名略＞の土地との境界は明確でない状態にあるので、本件村道の道路管理の責任を負つている被告豊田村長としては右境界を明確にする義務がある。七　よつて、原告は、被告豊田村長に対し、地方自治法二四二条一項の規定に基づいて、原告の申立第一ないし第三項記載の判決を求める。八　原告が被告豊田村に対し損害賠償を求める理由は次のとおりである。すなわち、原告の請求による監査が行なわれるについて原告には合計三回の意見陳述の機会が与えられたが、その第二回目の意見陳述の機会に、豊田村監査委員は、原告の提出した証拠書類の記載内容の訂正を求め、原告がその訂正に応じなければ意見陳述の続行を許さないとしてこれを拒絶した。そのため、原告は、本来二回の意見陳述の機会で終了するはずのところ、第三回目の意見陳述の機会を必要とせざるをえなくなつた。したがつて、原告は、同監査委員の右意見陳述の拒絶という違法な公権力の行使により、第三面目の意見陳述の機会における手間代（日当）相当額金一万円の損害を蒙つたので、被告豊田村に対し、国家賠償法一条一項の規定に基づき、損害賠償金一万円の支払を求める。
第三　被告らの主張
（本案前の主張）
地方自治法二四二条の二の規定による住民訴訟とは、地方公共団体の機関または職員による違法な公金の支出、財産の取得、管理、処分その他一定の財務会計上の行為または怠る事実について、当該行為の差止め、取り消しまたは無効確認、当該怠る事実の違法確認、損害賠償等を求めて提起する訴訟をいうものである。しかるに、原告の申立第一項記載の訴は、一定の具体的な行政措置をとるべきことを内容とする作為を命ずる給付を求めるものであるから不適法である。また、同法二四二条の二は、右のように特別な争訟制度を定めたものであり、監査委員の勧告内容に不服がある場合においても当該勧告自体を訴訟の対象とすることはできないから、原告の申立第二項記載の訴は不適法であり却下を免れない。
（本案の答弁及び主張）
一　請求原因第一項は認める。
二　同第二項は認める。
三　同第三項は否認する。
被告豊田村長は監査委員の勧告にしたがつて本件村道の有効幅員の確保を果したから、なんら村の財産管理を違法に怠つてはいない。
四　同第四項は認める。
五　同第五項中、１は認め、２は否認する。
豊田村監査委員は、原告の請求による監査の結果、本件村道が＜地名略＞の土地に接する部分においては三メートル余の道路幅員が確保されており、昭和六年から同九年にかけて従前の道路幅員約五尺（約一・五メートル）を九尺（約二・七三メートル）に拡幅した経過に照らして、本件村道のあるべき幅員は確保されているから、本件村道敷地上に私人の所有するブロツク塀が存するとの原告主張事実は認められないと判断した。しかし、本件村道が＜地名略＞の土地に接する部分においては、同所に私人の所有する生垣が存するため同所の道路幅員が約二・四メートルしか確保されておらず、前記あるべき道路幅員に不足しているので、昭和五〇年一一月二六日、被告豊田村長に対し、同所についてあるべき有効幅員九尺の確保に努めるよう勧告した。
六　同第六項中、１は認め、２は否認する。
被告豊田村長はＡに対し同生垣の撤去を通告したところ、同人はこれに応じて右生垣を撤去した。したがつて、本件村道が＜地名略＞及び＜地名略＞に接する部分は、現在、二・八三メートルのあるべき有効幅員は確保されているものである。七　同第七項は争う。
八　同第八項中、原告の請求による監査が行なわれるについて合計三回にわたり原告に意見陳述の機会が与えられたことは認めるが、その余は争う。第二回目の監査期日において紛糾が生じたのは、客観的事実に反する原告の独善的な証拠の説明書に起因するものである。したがつて、監査委員が誤つた記載の訂正を求めたのは当然のことであり、右期日に実質的な監査が進行しなかつたからといつてそのことについて監査委員に過失はない。
第四　証拠（省略）
○　理由
第一　本案前の判断
原告が豊田村の住民であること、原告が本件村道につき被告豊田村長には違法にその管理を怠る事実があるとして、豊田村監査委員に対し監査請求をなしたこと、同監査委員が被告豊田村長に対し請求原因第五項１記載のとおりの勧告をなしたこ
と、
被告豊田村長がＡに対し同第六項１記載のとおりの通告をなしたこと、以上の各事実は当事者間に争いがない。


被告豊田村長は、本案前の抗弁として、原告の申立第一、第二項記載の訴は、地方自治法二四二条の二の規定による住民訴訟の類型にいずれもあたらないから不適法であると主張するので、まずこの点について検討する。地方自治法二四二条の二は、普通地方公共団体の住民が同法二四二条第一項の規定による請求をした場合において、同条第三項の規定による監査委員の監査の結果若しくは勧告若しくは同条第七項の規定による普通地方公共団体の長の措置に不服があるとき、又は監査委員が同条第三項の規定による監査若しくは勧告を同条第四項の期間内に行なわないとき、若しくは長が同条第七項の規定による措置を講じないときは、裁判所に対し、同条第一項の請求に係る違法な行為又は怠る事実につき、同法二四二条の二第一項第一ないし第四号に掲げる請求をすることができる旨規定している。右規定によれば、監査を請求した普通地方公共団体の住民が裁判所に請求できるのは、監査請求の対象となつた違法な行為又は怠る事実について前記各号に掲げる請求に限られているところ、原告の申立第一、第二項記載の請求が右各事項に該当しないことは明らかである。したがつて、原告の申立第一、第二項記載の訴は、同法二四二条の二に規定する住民訴訟としては許されないものであるといわなければならない。
そこで、右各訴が住民訴訟以外の「民衆訴訟」として許されるかにつき考えるに、かかる請求の訴を提起できる旨を定めた法律は存しないから、不適法であるといわなければならない。
更に、右各訴が行政事件訴訟法三条一項にいう「抗告訴訟」として許されるかについて検討するに、原告の申立第一項記載の訴は行政機関に対し行政上の行為をなすべきことを命ずる裁判を求めるものであるが、憲法の規定する三権分立の建前から、特段の場合でない限り、裁判所としては行政機関に対しかような行政上の行為をなすべきことを命ずる裁判をなす権限を有しないものであるところ、本件が右特段の場合にあたるとは認められないから、原告の申立て第一項記載の訴は不適法といわなければならない。また、監査結果の違法確認及び同結果の取消を求める原告の申立第二項記載の訴については、右監査結果が抗告訴訟の対象となる行政処分といえないのみならず、右監査結果に不服があるときは直ちに裁判所に対し地方自治法二四二条の二第一項第一ないし第四号に掲げる請求をすることができる以上、これを並んで監査結果の違法確認又は取消の訴訟を求める法律上の利益は存しないものと解されるから、いずれにせよ原告の申立第二項記載の訴は不適法であるといわざるをえない。
第二　本案の判断
一　本件村道の敷地が国有地であること、被告豊田村が国から本件村道の管理を委任されており、その使用権を有することは、当事者間に争いがない。二　原告は、本件村道が＜地名略＞の土地に接する部分に私人の所有するブロツク塀がはみ出して設置されているのに、被告豊田村長がこれを撤去させて正常な道路敷の幅員を確保する措置をとらないことは、村の財産管理を違法に怠る事実があると主張するので、以下、この点について判断する。
原本の存在と成立に争いのない甲第一〇号証、成立に争いのない乙第四、第五号証、第一六ないし第二七号証、第三七号証、証人Ｂ（第一回）及び同Ｃの各証言により真正に成立したものと認められる乙第一三、第一四号証、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第一五号証、並びに証人Ｂ（第一、第二回）、同Ｄ、同Ｃの各証言を総合すると、本件村道については昭和六年に村道安養寺線として改修設計が立案され、右改修設計においては道路の幅員は九尺（約二・七二三メートル）とされていたこと、ところが、右改修設計は実施されるに至らなかつたこと、そして本件村道は昭和九年に農道土浮線として改修工事が実施されたこと、右改修工事は、当時替佐部落の耕作地に通ずる農道であつた本件村道の幅員が約一・五メートルしかなく、肥料・収穫物を運搬する車馬の通行に不便であつたことから、その幅員を二・八メートルに改修して農耕作業における労力の節減をはかることを目的としたものであつたこと、右の改修工事の実施にあたつては、道路幅員を二・八メートルに拡張するため、右農道の両側に隣接する土地の各所有者から右拡張に必要な部分の土地を道路敷地として国（当時の内務省）が買収し、その旨の各登記が経由されていること、右農道は昭和四九年に本件村道として認定を受けたが、前記昭和九年の改修工事以降昭和五〇年に舗装改良工事が計画されるに至るまでの間に拡幅工事がなされた形跡はないこと、以上の各事実を認めることができ、甲第九号証及び乙第三六号証の各記載並びに原告本人尋問の結果中、右認定に反する部分は、前掲各証拠に照らしてにわかには措信できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。右認定事実によれば、本件村道敷地の現在あるべき幅員は、昀低二・八メートル以上であると認めるのが相当である。
もつとも、成立に争いのない甲第一、第二号証、第一一号証、乙第三六号証、原本の存在と成立に争いのない甲第九号証、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第四〇号証、証人Ｂ（第一、第二回）の証言、原告本人尋問の結果（一部）によれば豊田村備付の公図（甲第一、第二号証及び乙第四〇号証）並びに右公図を基礎に作成されている昭和九年の農道土浮線改修工事計画における添付平面図（甲第一一号証）上に記載されている本件村道敷地の幅員の長さを計測したうえ、それを各図面の縮尺（いずれも縮尺六〇〇分の一である。）にしたがつて六〇〇倍に拡大すると、本件村道敷地の幅員は、昭和九年の前記改修工事以前においては約三・五メートル、同工事以後において約七・五ないし八メートルとなることが認められ、右認定に反する証拠はない。しかしながら、昭和九年の改修工事以前の本件村道敷地の幅員が約一・五メートルであつたことは前示認定のとおりであり、更に、証人Ｂの証言（第一回）によれば、前記公図はその原形が明治二七年頃の作成にかかるもので正確なものとはいえないことが認められ、この事実をも併せ考えると、右公図及び平面図の記載を根拠に本件村道の幅員か昀低二・八メートルであるとの前記認定事実を動かすことはできないといわなければならない。


そして、前掲甲第一、第二号証、乙第四〇号証、成立に争いのない乙第七号証、証人Ｂ（第一回）の証言により真正に成立したものと認められる乙第二九号証、第三一号証、第三二号証の一、二、同証言により昭和五三年二月一日当時の本件村道の写真であると認められる乙第三〇号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第四一号証の二、弁論の全趣旨により昭和五四年一月三〇日当時の本件村道の写真であると認められる乙第四一号証の一、並びに証人Ｂ（第一回）、同Ｃの各証言を総合すると、豊田村建設課では、監査委員の前記勧告後、本件村道の現場を実際に調査してみたところ、原告が主張している本件村道が＜地名略＞の土地に接する部分でＡ所有のブロツク塀が所在しているという箇所の本件村道敷地の幅員が二・八メートル以上存在することを確認したが、＜地名略＞及び＜地名略＞の土地に接する部分に所在するＡ所有の生垣の箇所の本件村道敷地の幅員は一部二・八メートルに足らない地点の存することが判明したこと、そこで、被告豊田村長は前記のとおりＡに対し本件村道の道路敷の幅員二・八メートル内に存する生垣部分の撤去を通告したこと、右生垣部分についてＡ自身においてこれを撤去しなかつたため、豊田村建設課職員が同人の承諾を得たうえこれを撤去して二・八メートル以上の道路敷地の幅員を確保したこと、また、被告豊田村長は、右勧告当時施工中であつた本件村道の舗装改良工事の計画では昀少幅員が二・四メートルとされていたので、これを昀少二・八三メートルに変更し、これにしたがつて右工事を完了したこと、現在本件村道は、原告主張の箇所を含めていずれも二・八メートル以上の道路敷地の幅員が確保されており、前記Ａ方のブロツク塀のある部分における道路敷地の幅員は三・一二メートルないし三・三八メートルあること、以上の各事実が認められ、右認定を左右するに足る証拠はない。
してみれば、本件村道敷地が＜地名略＞の土地に接する部分において、Ａ方のブロツク塀によつて侵害されているものとは認めがたく、ほかに右ブロツク塀が本件村道敷地を侵害していることを認めるに足りる立証のない本件では、被告豊田村長に、その財産管理を違法に怠る事実があるとする原告の主張は理由がないものというべきである。
三　次に、原告は、豊田村監査委員がその職務を行うについて違法な公権力の行使があつたため、原告は一万円の損害を蒙つたので、被告豊田村は国家賠償法一条一項により損害賠償責任を負うと主張するので、この点について判断する。原告の請求による監査が行われるについて合計三回にわたり原告に意見陳述の機会が与えられたことについては当事者間に争いがなく、前掲甲第九号証、乙第三六号証、成立に争いのない乙第三四、第三五号証、第三九号証、原本の存在と成立に争いのない甲第七、第八号証、証人Ｄ、同Ｃの各証言及び同証言により真正に成立したものと認められる甲第五、第六号証、乙第三八号証、証人Ｂ（第一回）の証言、原告本人尋問の結果（後記措信しない部分を除く。）を総合すると、昭和五〇年一一月一四日、第二回目の原告の意見陳述の機会の冒頭において、監査委員Ｃ（以下、委員Ｃという。）は、原告が既に提出していた「証拠Ａの３’」と題する書面中「以上略図記載の全ては現地調査記録に現はれている請求人、代位者相方の主張通りを引用した。」旨の記載部分について、右記載部分は客観的事実に反するとしてその撤回を求めたところ、原告はこれに応ぜず、原告と委員Ｃの議論は平行線をたどるまま進展しない状態となつたこと、そこで、委員Ｃは、「同日はこのまま閉会としたうえで、数日後にまた原告の意見陳述の機会を持つ。」旨を提案したところ、原告も右提案には特に異論を唱えることもなく同意したので、同日は原告の実質的な意見陳述が行われないまま閉会となつたこと、そして、同年一一月二二日に第三回目の原告の意見陳述の機会が持たれ、前記問題については棚上げとしたまま原告の意見陳述を行うことを原告と委員Ｃは合意したうえで、原告は右機会において十分に自己の意見陳述をなしたこと、なお、前記記載部分中「代位者の主張通りを引用した。」とあるのは、明らかに客観的事実に反するものであること、以上の各事実を認定でき、原告本人尋問の結果中右認定に反する部分は、前掲各証拠に照らしてにわかには措信できず、他にこれを左右するに足る証拠はない。しかして、監査委員が地方自治法二四二条第三項に規定する監査を行うについて、請求人に全く意見陳述の機会を与えなかつたとか、著しく不当に制限してこれを拒絶したとかいうのならともかく、前記認定事実によれば原告は監査の過程において十分に意見陳述をなしているというのであるから、右事実から委員Ｃに原告主張の違法な公権力の行使があつた事実を認めることはできず、他にこれを認めるに足る証拠はない。
してみれば、原告の被告豊田村に対する国家賠償法一条一項に基づく損害賠償請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由がないものというべきである。四　以上の次第で、原告の被告豊田村長に対する訴中、原告の申立第一、第二項記載の部分は不適法であるからこれを却下し、その余の請求及び原告の被告豊田村に対する請求は失当であるからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　　文
原告らの本件請求をいずれも棄却する。
ただし、昭和五六年七月五日に行われた東京都議会議員選挙の江戸川区選挙区における選挙は違法である。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
（原告ら）
１　昭和五六年七月五日に行われた東京都議会議員選挙（以下「本件選挙」という。）の効力に関する原告らの異議申立につき、被告が同年七月二七日なした異議申立却下の決定（以下「本件決定」という。）を取消す。２　本件選挙の江戸川区選挙区における選挙を無効とする。３　訴訟費用は被告の負担とする。
（被告）
一　本案前の答弁
１　原告らの訴を却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
二　本案の答弁
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
（原告ら）
一　請求の原因
１　当事者
原告らは、本件選挙の江戸川区選挙区における選挙人であり、被告は本件選挙に関する事を管理する選挙管理委員会である。
２　原告らの異議申立に対する被告の決定
（一）　原告らは、昭和五六年七月二四日被告に対し、本件選挙が各選挙区の人口に比例せず、憲法前文、同一四条一項、一五条一項、三項、四四条但書、九三条一項、公職選挙法（以下「公選法」という）一五条七項に違反する「東京都議会議員の定数並びに選挙区及び各選挙区における議員の数に関する条例」（昭和四四年東京都条例第五五号）第一乃至第三条の定数配分規定（以下「本件配分規定」という）に基づき施行されたもので無効である旨主張し、公選法二〇二条一項により異議申立をしたが、被告は同月二七日本件決定をなし翌日該決定書を交付した。（二）　被告の本件決定の理由は、「公選法第二〇二条の異議申立に関する規定は、同法に基づき施行された選挙に管理執行上暇疵があつた場合に、これを無効として早期に適正な再選挙を実施せしめもつて選挙の自由と公正とを確保せんとするために設けられたものである。従つて、たとえ選挙を無効として再選挙を実施したとしても、その暇疵を是正しえない場合にまでも異議の申出を許容する趣旨ではない。また、本件選挙は、現行法制上適法に成立した条例に基づき適法に施行されたものである。」というものである。
３　本件決定の違法性と本件選挙の無効
（一）　本件決定は公選法二〇二条一項に違反する。
本件決定の理由は、要するに、公選法二〇二条一項の異議申立は選挙の管理執行上の暇疵があつた場合を救済せんとするために設けられたものであり、本件配分規定の違憲・違法を主張する原告らの異議申立のような場合は予定しておらず不適法であるということである。
ところで、地方議会議員選挙においては、選挙の効力に不服のある者は、公選法二〇三条二項により異議申立手続を経なければ訴訟でその効力を争うことができない。その意味で同法二〇二条一項の異議申立は地方議会議員選挙の選挙人が選挙の適否を争うために不可避の手段であり、他に違憲・違法を主張して是正を求める方途は現行法制上存在しないのである。仮に被告の理由とするところが容れられるとすれば、現在、原告らの基本的権利が重大な侵害を受けているにもかかわらず救済の途は全く閉ざされてしまうことになる。これは、およそ国民の基本的権利を侵害する行政主体の行為に対してはできるだけその是正、救済の途が開かれるべきである、という憲法上の要請に著しく反するところである。また原告らが異議申立の中で主張したのは、本件配分規定自体の違憲、違法性であるが、選挙規定に基づく単なる管理執行上の暇疵については異議申立が適法てあるが、本来それ以上に重大な暇疵というべき選挙規定それ自体の違憲、違法を理由としての異議申立は不適法であるというのは、本末転倒の謗りを免れない。公選法二〇二条一項の趣旨が、異議申立をもつて選挙人が選挙の適否を争う唯一、不可避の手続とし、もつて選挙の公正をはかろうとするものであるとすれば、以上述べた理由から原告らの異議申立は当然許容されるべきであり、これを本案に入らずして却下した被告の本件決定は同条の解釈を誤つたもので違法である。なお、右のように定数格差により不当に基本的権利を侵害されている選挙人にできるだけ広くその是正の途を開く考え方は、すでに国政選挙に関する同法二〇四条の解釈としては判例上定着しているところ（昀高裁昭和五一年四月一四日判決、東京高裁同五五年一二月二三日判決）であり、その解釈は地方議会議員選挙に関する同二〇二条一頃、二〇三条においても何ら差異を設けるべき理由はない。
（二）　本件選挙における投票価値の不平等
本件選挙は、本件配分規定に基づき行われたものであるが、右配分規定は人口に比例せず、その結果本件選挙においては以下に述するとおり、昀大過疎区の千代田区選挙区と原告らの居住する江戸川区選挙区では、議員一人当り人口の比率で一対四・五一（選挙直前の昭和五五年国勢調査の結果）、議員一人当りの有権者数の比率において一対三・七九の格差が生じており、これは地方自治体議員選挙における投票価値の平等を保障する憲法及び公職選挙法に違反するものであるから、これに基づく本件選挙は無効である。
（１）　本件選挙における定数配分


（イ）　まず、東京都の区部のなかにおける議員配分を検討してみる。本件原告たる選挙人らの選挙区は江戸川区選挙区（人口四九五、〇八六人議員定数四名、議員一人当りの人口一二三、七七一人）であるので、これと他区とを比較する。すると、千代田区選挙区（人口五四、八〇一人、定数二名、議員一人当りの人口二七、四〇〇人）との比較によつて、江戸川区内の選挙人は千代田区内のそれに比し、約四・五一分の一の投票価値しか有しない選挙権しか与えられていないことがわかる。このことは、仮りに、区部全区統一、一区で選挙をするならば、その際、千代田区内の選挙人には、四・五一票を与えているということと、実質的には変りがない。また、新宿、品川両選挙区は人口三四万人余りであり、江戸川区選挙区と比べるとはるかに少ないにもかかわらず、これに対して五名の議席の配分をしている。公選法一五条七項に忠実に従つて議席配分するならば、これらの区での配分は現行と逆転し、新宿、品川、北各選挙区は五人から四人に減じ江戸川区選挙区は四人から五人に増やすべきことになる。
（ロ）　次に、公選法二六六条二項による区部と、市、郡、島部の配分をみてみよう。選挙直前の前記国勢調査によれば、区部人口は八、三四九、二〇九人てあり、市、郡、島部人口は、三、二五六、八六〇人である。この「人口に比例して」（同法一五条七項）現行一二七の議席を配分すると、区部九一・二九、市、郡、島部三五・七一となる。ところが、本件配分規定による議員定数はこれに反し、区部一〇二人、市郡島部二五人となつている。すなわち、法に基づくあるべき適正な配分に比し、現実には、区部では一一人も多い議員配分がなされ、逆に市・郡・島部では、一〇人以上も少ない議員配分がなされていたことになる。この結果、区部に於ける各個の選挙区と、市、郡、島部に於ける各個の選挙区とを個別に比較対照していくと、昀も極端な場合、千代田区選挙区に於いては五四、八〇一人の人口に対し二人の議員配分があるのに対し、八王子市選挙区の場合は三八七、一六二人の人口に対し同じ二人の議員配分しかない（投票価値の格差はここでは、約一対七にも達している。）という異常な事態を招来している。
（ハ）　投票価値の問題とは、後に詳述するように代表議員に対する国民（住民）の意思反映の権利の平等の問題である。この視点から言いかえるなら、千代田区選挙区と江戸川区選挙区の対比に於ては、千代田区の選挙人は、江戸川区の選挙人より絶対的に少ない人数で、江戸川区の選挙人より相対的により大きな発言力（意思反映力）を議会に対して有している、ということになるし、新宿、品川、北区等の選挙人は江戸川区の選挙人より絶対的に少ない人数で、かつ江戸川区選挙人より絶対的により大きな発言力を有しているということになる。ここに於いて代表制民主主義の大前提たる平等原則の崩壊は明白であるといわなければならない。
（２）　定数格差の推移
次に、戦後の東京都議会議員選挙における定数格差の推移を、主に原告らの居住する江戸川区選挙区と昀大過疎区の千代田区選挙区を例にとり概観する。（イ）　東京都議会議員選挙の選挙の選挙区及び定数に関しては、戦後間もなく「東京都議会議員の選挙区及び各選挙区における議員の数に関する条例」（昭和二二年都条例第三一号）が制定された。
右条例において、江戸川区選挙区の議員定数は五名、千代田区選挙区は一名と定められた。同二一年四月二六日の人口調査をもとに当時の議員一人当りの人口数を算出すると、江戸川区選挙区三四、〇四〇人、千代田区選挙区五七、八八二人てあり、現状とは逆に千代田区民の投票価値が著しく低くなつていた。しかし、同二六年四月三〇日に実施された第二回東京都議会議員選挙では、その間に前記条例が一部改正されたことに伴い、江戸川区選挙区の定数は四名、千代田区選挙区は二名となり、議員一人当りの有権者数では、江戸川区選挙区二九、五一四人、千代田区選挙区三一、三二八人、東京都平均で三〇、六一九人となり、投票価値の平等化がほぼ保たれることになつた。
（ロ）　ところが、昭和二〇年代末項より都心区からの人口の流出、周辺区、市、郡部への人口の流入という、いわゆるトーナツ化現象が見られるようになり、それは年々急速な進展を見せた。
千代田区の人口は同三〇年の国勢調査における人口をピークとしてその後減少の一途をたどつた（同三〇年一二三、七四五人、同五五年五四、八〇一人）のに対し、江戸川区の人口の伸びは、同二五年から四〇年までの間に二倍増と急激な増加をみせ、その後も増加が続いた（同二五年二〇八、八六一人、同五五年四九五、〇八六人）。右のような人口の変動にもかかわらず、両選挙区の議員定数には何ら変更が加えられることがなかつたため、議員一人当りの有権者数についての格差は選挙毎に次第に拡大することになつた。
以下に昭和四〇年以降今回までの東京都議会議員選挙における議員一人当りの有権者数の格差を示す。
「１」　昭和四〇年七月二三日施行の第六回選挙
千代田区選挙区　　　　三三、六九三人
江戸川区　　　〃　　五五、九九九人
○北多摩　　　　〃　　　九七、四一二人
（参考―同選挙における昀大過密区ー以下○印同じ。）右比率（千代田区対江戸川区ー以下同じ。）一対一・六六
「２」　同四四年七月一三施行の第七回選挙
千代田区選挙区　　　　三一、七〇七人
江戸川区　　　〃　　　七二、八四二人
○町田市　　　　〃　　　一〇二、四一九人
右比　　　　　　　　　　一対二・三
「３」　同四八年七月八日施行の第八回選挙
千代田区選挙区　　　　二八、八一二人
江戸川区　　　〃　　　七七、六五八人
○町田市　　　　〃　　一四八、六三〇人
右比率　　　　　　　　一対二・七


「４」　同五二年七月中〇日施行の第九回選挙
千代田区選挙区　　　　二四、四〇七人
江戸川区　　　〃　　　八〇、一五一人
○南多摩選挙区　〃　　一六三、〇〇九人
右比率　　　　　　　　一対三・三
「５」　本件選挙
千代田区選挙区　　　　二二、三四一人
江戸川区　　　〃　　　八四、六四六人
○西多摩　　　　〃　　一三七、六四七人
右比率　　　　　　　　一対三・八
選挙毎に千代田、江戸川両選挙区間の格差が拡大しているのがよくわかる。
（三）　定数格差を放置した東京都の責任
（１）　前述のような定数格差の問題は、昭和四〇年ごろより顕在化しはじめ、東京都内部でも検討がはじめられるに至つた。
しかし、現実の改定は遅々として進まなかつた。その後地方自治法九〇条の改正に伴い、前記条例が同四四年全面改正され、本件配分規定を規定する現行の「東京都議会議員の定数並びに選挙区及び各選挙区における議員の数に関する条例」（昭和四四年条例五五号以下「本件条例」という。）が制定されたが、定数については、北多摩地区に増員があつたのみで、区部、南多摩及び西多摩地区については従前どおりと放置された。昭和四〇年以降区部についてなされた定数是正としては、同四八年東京都条例第五七号による本件条例の一部改正に基づく台東、品川両選挙区の定数一名減、練馬区選挙区の一名増だけであつて（市、郡部においても本件条例制定後は、選挙区の分割を除けば、町田市選挙区の一名増、次に述べる日野市選挙区の新設がなされただけである）、江戸川区選挙区などは、著しい格差にもかかわらず放置された。本件選挙前の同五六年三月二〇日、東京都は前年の国勢調査の結果を議員定数に反映させるためとして、本件条例の一部を改正した（同年都条例第五号）が、その改正内容は日野市選挙区（定数一名）を新設したのみであつた。（２）　右国勢調査の結果によれば、本件選挙において投票価値に著しい格差が生ずることは明らかな事実（江戸川区、八王子市両選挙区における議員一人当りの人口を千代田区のそれと対比すると、それぞれ一対四・五一、一対七であつた）であつたにもかかわらず、前記の他何ら是正措置はとらなかつたのである。このように、東京都が今日まで何ら抜本的な定数是正措置をとらなかつたことの結果として、人口増加の著しい二三区内の周辺区、あるいは市、郡部の住民は、都心区の住民に比してはなはだしい投票価値の低下に見舞われることになつた。各選挙区における本件選挙時の議員一人当りの人口を昀大過疎区の千代田区のそれと比較する（カツコ内は一人当り有権者数の比率）と次のとおりであり、いかに江戸川区を含む周辺区、市、郡部の投票価値が低くなつているかがわかる。
練馬区選挙区　　　　一対五・一五（一対四・三六）
八王子市　〃　　　　一対七・〇六（一対五・六九）
足立区　　〃　　　　一対四・五一（一対三・七六）
府中市　　〃　　　　一対七・〇〇（一対五・七七）
葛飾区　　〃　　　　一対三・八三（一対三・三一）
三鷹市　　〃　　　　一対六・〇〇（一対五・一二）
既に昭和四〇年代初めから定数格差の問題が顕在化していたにもかかわらず、右程度に至るまで何ら根本的な是正措置をとらず、一五年以上にわたり放置しつづけてきた東京都の責任は重大である（なお、法・条例の改正経緯については、さらに三１で詳述する。）。
（四）　憲法・法律と投票価値の平等
（１）　憲法と投票価値の平等


日本国憲法は、主権在民の民主主義体制を人類普遍の原理として宣明し（前文）、その民主主義法制としては、「正当に選挙された国会に於ける代表者を通じて」国政を担う、代表民主制を採用している。「国政は国民の厳粛な信託によるものであつて、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者かこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する」（前文）という、リンカーンのゲテイズバーグ演説以来の民主主義の真髄を代表民主制に於て実現するための不可欠の前提条件は、その「代表」が、正しく主権者たる国民の意思を適正・忠実に反映し、代表するものとなつていることにある。そして、「すべての基本的人権を享有」（一一条）し、「法の下において平等」（一四条）である主権者たる国民が、その意思を正しく代表に反映させる為の昀低条件は次の二つとなる。すなわち、その第一は、代表選出の選挙に於ける選挙資格の平等が守られることであり、この点については、憲法一四条一項、一五条一項、三項、四四条但書等に照し、制限選挙等の不平等選挙が許されないものであることは、明文上も明らかである。同時に、第二に、この平等選挙は、現行法体系の如く代表民主制の具体的形態として、選挙区を細分し、選挙区毎に代表を選出する地域代表制によつている場合には、平等の形式的側面である資格についてのみでなく、より実質的には、選挙権の内容すなわち、投票価値そのものの平等を、異なる選挙区相互の間に実現しなければならないものであることも、事の本質ならびに、これらの規定の趣旨からして明らかである。そして、憲法上のこうした原理については、周知のとおり昀高裁昭和五一年四月一四日大法廷判決、東京高裁昭和五五年一二月二三日判決などにより判例上も確認されているところである。これらの判決はいずれも国政選挙に関するものであるが、地方議会議員選挙に於ても、何ら異なるところはない。すなわち、第一に、憲法前文に謳われている主権在民の代表民主制の原理は、その憲法体系の中に組み込まれている地方自治（第八章）についても、普遍的に適用さるべきものであること明らかである。第二に、平等選挙を直接基礎づける憲法一四条一項、同一五条一項、三項は、国会議員の選挙と地方議会議員の選挙（九三条二項）であるとを問わず均しく選挙に於ける国民の平等権を保障している。第三に、実質的に考えても、仮りに地方議会議員選挙に於て不平等選挙が許されるとするなら、国民にとつて身近な地方自治行政の方法づけをする機関であり、かつ、国会（法律）により膨大な事項について細部の取り決めを任され（条例委任）ている機関が、国民（住民）の意思を全く反映しないものとなることもありうることになり、民主主義の原理は根底から崩れてしまうであろう。
以上により、憲法上、平等選挙の原則が、民主主義体系の根本に関わる重要なものとして位置づけられていることが明らかとなつた。
（２）　法律と投票価値の平等
本件選挙は地方議会議員選挙であるが、公選法一五条は、その七項で特に、「各選挙区に於て、選挙すべき……議員の数は、人口に比例して、条例で定めなければならない。」と定め、地方公共団体議会議員選挙に於ける議員定数配分条例が、人口比例の原則に依る平等選挙を保障すべきものであることを命じている。この結果、各地方公共団体議会で定める議員定数配分の条例は、前記の如き憲法上の諸原則に従わなければならないのは勿論、公選法一五条七項をも遵守すべきである、ということになる。そして、条例（本件の場合は本件配分規定）が、憲法並びに公選法の右規定に違反するものてあるときは、当該条例が違憲、違法なものとしてその効力そのものを否定さるべきであることは言うまでもない。
（五）　周辺区格差の象徴としての投票価値の不平等
原告らの居住する江戸川区は近年急激に人口が流入した地域であるが、これらに対し東京都をはじめとする行政主体はその対応が遅れかつ不十分であるため、区民の中から様々な不満が出ている。下水道の普及率の低いこと、東京都の教育、病院、公園などの公共施設の建設・設置水準が他区（とりわけ都心区）より著しく低いことなどである。これらはいわゆる周辺区格差といわれるものであるが、議員定数格差もこのような東京都の行政上の格差の一つの象徴としてとらえることができる。
本件訴訟の提起は、東京都に対する原告らの右の如き周辺区格差の是正を求める要求の一環として位置づけられるものである。
（六）　結論
本件選挙は、本件配分規定に基づき行われたものであるが、右配分規定は人口に比例せず、既に述べてきたように本件選挙における昀大過疎区の千代田区選挙区と江戸川区選挙区では、議員一人当りの人口の比率で一対四・五一、議員一人当りの有権者数の比率で一対三・八の格差があり、これは地方自治体議員選挙における投票価値の平等を保障する憲法前文、同一四条一項、一五条一項、三項、四四条但書、九三条一項、公職選挙法一五条七項に違反し、これに基づく本件選挙は無効てある。
よつて、公職選挙法二〇三条に基づき、違法な被告の却下決定の取消しを求めるとともに、原告らの選挙区である江戸川区選挙区における本件選挙を無効とする旨の判決を求める。
二　本案前の抗弁に対する反論
１　原告らの訴の適法性
都道府県議会議員選挙の「効力に関し不服のある選挙人」は、公選法二〇二条により当該選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会に対し異議の申立をなし、更にその決定に不服がある場合は同法二〇三条により訴訟を提起することができることとなつている。このような訴訟の提起があつた場合、裁判所が、いかなる事由のある場合に選挙無効の判決をすべきかについては、同法二〇五条が「選挙の規定に違反していること」「その規定違反のため選挙の結果に異動を及ぼすおそれのあること」の二要件を規定しているが、これは専ら本案である選挙無効の請求を理由あらしめるための要件であるにすぎず、の適法要件としては、同法二〇二条、二〇三条の規定する、原告及び被告の資格、出訴期間、異議申立前置等が遵守され、かつ真に選挙の無効を主張するものであれば何ら欠けるところはないのである。そして、原告らの本訴請求がこれら同法の定める訴訟要件を充たしたものであることは疑いの余地もなく、被告の本案前抗弁は何ら理由がなく排斥されるべきである。
２　被告の見解に対する反論


（一）　被告は議員定数条例の違憲・違法を理由として選挙の無効を争うことは、同法二〇三条による訴訟の本来予想しないところであり、その訴は不適法であるので却下されるべきであると主張する。原告らは被告の右主張が排斥されるべきであると確信するが、その理由は請求原因３（一）で定数条例の違憲違法を理由として同法二〇二条の異議申立が許される根拠として述べたところと同一である。これに対し、被告は、同条の訴訟が民衆訴訟であることを挙げ、本来権利救済を目的としたものではないのだから、権利の侵害の救済を理由とする原告の主張は失当であるとし、むしろ抗告訴訟の途が選択されてしかるべきであるとする。しかし選挙の効力を争う抗告訴訟が許されないことは公選法、行政事件訴訟法の諸規定から明らかなところであり、公選法は、選挙の重要性に鑑み、その公正な監視を選挙人に委ねることとし、その公正の担保として同法二〇三条において必ずしも自己の権利が侵害されたことと関わりなく選挙人という資格により提起できる民衆訴訟を規定した。しかし、これは公益上の必要から権利を侵害されていない選挙人でも訴訟を提起できることを定めたものであり、前述のように選挙に関しは抗告訴訟が許ざれていない関係上、選挙により違法に権利を侵害された選挙人もまたその救済を求めるためには同条によつて訴訟を提起せざるを得ないのである。その意味で、同法二〇三条は、選挙の公正さを担保する役割と併せて、無効な選挙により基本的権利を侵害された者に対する救済の役割をも内包していることは明らかであり、被告の主張は的外れのものである。
また、被告が主張する地方自治法一二条および七四条の条例制定、改廃の直接請求は、地方公共団体の長に対して議会を招集し、付議することを義務づけるものにすぎず、また原告らが本訴で求めているような今回の選挙に関しての救済には全く無力であり、このような制度が存することをもつて、公選法二〇三条の訴訟による救済の必要性をいささかなりとも減ずるものではないことは明らかである。（二）　被告は、本件選挙を無効とし、それゆえ江戸川区選挙区に於ける当選人の当選の効力を否定した場合、現行法上右当選人に代る正当な議員を選出すべき再選挙の方途が存在しないことを理由に、本件請求を却下すべきてあると主張している。そして、再選挙の方途が現状では存在しないがゆえに、無効判決は議会の今後の存続すらも不可能ならしめることになる、という被告の主張は、一見憲法が到底容認しない事態として、重大な考慮を要求するものであるかの如く映ずる。しかし、ここには一つのトリツクが隠されている。再選挙不能＝議会麻痺という不都合な事態は、選挙の効を宣言する判決それ自体によつて招来されるものではなく、あくまでもそれは、選挙の効力が定数配分条例の違憲無効を理由として否定された場合についての再選挙の方途を具体的に定めていない議会や行政機関側の怠慢によるものである。ゲリマンダーやハトマンダーと言われた例を引き合いに出す迄もなく、議会内多数派党派により定数配分条例が、憲法原則から逸脱或は之に違反する事態は常に予測される。
そうであるとするならば、そのような違憲条例に基づいて選挙が強行されてしまい、その選挙の効力が後日裁判所により否定された場合についての是正方法を予め講じておくことは、裁判所に違憲立法審査権を与えている憲法に照らし、議会としてとるべき当然の責務といえよう。「法の不備」とは、即ち議会の怠慢であり、現今の如く、内閣提案立法が殆んどを占めるという現状では、それはひいては、行政の怠慢である。被告の主張は、自らも含まれる行政の怠慢を理由として、憲法に反する事態を事実上追認することを求める如きものである。しかも、本件の場合、具体的には現行法上は、再選挙の方法がないとは言え、現実に存在しないとは必ずしも言いえない。けだし、例えば裁判所の違憲無効判決を受け、立法府が、自ら及び東京都議会の責任に於て、生ぜしめた異常な事態を解決するため、緊急に臨時法（東京都議会議員定数の適正化と都議会再建のための臨時法）を制定し、この臨時法の下に再選挙を施行することは必ずしも不可能とは言えまい。これはあくまで一例にすぎないが、地方議会そのものが、自ら憲法によつて与えられている民主的自治権を否定する如き定数条例を制定することによつて招いた事態の解決方法としては、このように、一時的に公正な第三者機関（国会、裁判所等）の管理下ての選挙実施という方法も許される可能性があろう。（米アイオア州憲法三条三六項は、この方向をとつている。）
（三）　被告は、本訴請求に関し、高度の政治問題であることを理由とし、司法権が濫りにこれに介入すべき筋合のものではないと主張する。しかし、原告らが本訴で問題としているのは、選挙権に対する違法な侵害である。選挙権は、さきに詳述したとおり、民主政治に不可欠な極めて重要な基本的権利であり、それだけにその侵害に対しては一層きびしい司法的精査に服せしめられるべきといわなければならない。
３　結び
以上のとおり、被告の本案前抗弁は排斥されるべきものであり、この点に関しては、判例でも、昀高裁昭和三九年二月五日大法廷判決以降再三判断が示されており確定している。
三　原告の主張（被告の主張に対する反論）
１　都議会議員定数をめぐる公選法及び地方自治法の改正、定数条例の改正の経緯（一）　公選法二六六条二項の新設と定数条例改正に関する都議会内の議論
（１）　背景事情
昭和三〇年代に入り急速に進行した都心部から周辺部への人口の流出現象は、昭和三〇年代当初にはほぼ各選挙区の人口に比例していた都議会議員定数の配分を徐々に不均衡なものにしていつた。昭和三七年頃には、都心選挙区と周辺区及び市郡部選挙区との定数配分の不均衡は極めて顕著なものとなり、到底公選法旧一五条七項の定める人口比例原則から容認しえないと考えられるまでに至り、都議会では、超党派で自治省及び国会に対し、このような不正常な事態を解消すべき議員定数上限枠引上げを中心とした法改正を強く要求していた。公選法二六六条二項は、そのような背景のなかで新設されたものであつた。
（２）　立法の経緯
公選法二六六条二項新設の議案は、第四〇回国会（昭和三六―三七年）に他の公選法の条項の改正案とともに提出されたが、連座制の強化など議論の多い改正点が多々あつたため、両議院の委員及び本会議での討論でも同条項の新設については全く触れられることがなかつた。このようにして、公選法二六六条二項は、それがどのような目的のために新設されるのか、どのように解釈すべきなのかについて、全く国会で議論されることがないまま、可決されるに至つた。
（３）　公選法二六六条二項の役割


公選法二六六条二項は、もともと総定数増加による定数是正を意図していた都の強い働きかけによつて新設されたものであつたが、結果として新設された同条項は定数の是正を体現したものではなく、むしろ巧みに選挙区間の定数の不均衡を隠ぺいする役割を果すものであつた。それのみにとどまらず、同条項は行政庁の恣意的な解釈により定数不均衡を是認する法的な根拠とさえされてしまつたのである。すなわち、同条項は、「１」特別区の存する区域を定数配分の上で一つとみなすことによつて、特別区内の都心区と人口増加の著しい近郊市郡部との間の大きな定数の不均衡を隠ぺいする、「２」特別区内の定数の配分は人口比例によらなくてもよいとの行政解釈をとるとによつて、特別区内の都心区と周辺区の定数不均衡をも正当化する、という役割を担つたのである。
公選法二六六条二項の新設は、本来人口の移動に伴つて定数の是正をはかつていかなければならないにもかかわらず（同法旧一五条七項から当然のことである）、むしろ法律に違反する現状を是認するために法規自体を歪めて例外を設けたものといえる。同条項新設の理由としては抽象的に特別区の特殊事情ということが挙げられるのが常であるが、この特殊事情というのも、内容をつきつめれば昼間人口の問題につきるのであり、昼間人口問題が人口比例による定数配分を否定する根拠にならないことは、後に述べるとおりである。
このように、特別区の特殊事情というのは単なる名目にすぎず、定数の不均衡な現状をなんとか正当化しようというところに公選法二六六条二項新設の理由が存するのである。同条項の解釈に関しても、同条項は特別区の存する区域内の定数配分については何ら触れていないのであつて、当然その基準は、同法旧一五条七項の適用により単純人口比例原則によるべきことになるはずである。（４）　公選法二六六条二項新設に伴う定数条例改正の審理経過同法二六六条二項が新設された後、被告は、この法改正を踏まえ、都議会議員定数条例の改正案を作成し、都議会に提出した。これは、同条項の行政解釈をも早速とり入れたものであつて、当然のことながら従前と全く同一の現状維持の定数配分案であつた。ところが都議会では、この改正案をめぐり委員会及び本会議で活発な論議がなされた。
当時総務首都整備委員会で交わされた議論の内容を簡単に要約すると、「１」被告は定数不均衡を是認する改正案を提案する理由として都心区の昼間人口の大きさや、都財政に占める高い担税力を挙げているが、これらは定数格差を是認する理由になり得ない。「２」公選法二六六条二項の特例に従つて定数配分することはゲリマンダーなどの悪弊を残すことになり不当である。「３」定数配分の基準としては単純人口比例原則こそ正当である。等であつた。論議の末、同委員会は結論として公選法二六六条二項の特例による定数配分は不当であるが、次回選挙が近々に迫つていることでもあるので、やむを得ず暫定的に昭和三八年施行の選挙に限つて現行定数配分のまま選挙を行ない、将来はこの特例によることなく単純人口比例の原則による旨決議し、改正条例案を本会議に回付した。本会議ではこれを受け、同改正条例案を可決するとともに右と同様の趣旨の付帯決議を行つた。以上の経過に明らかなとおり、都議会においては公選法二六六条二項の改正にもかかわらず、この特例は不当なものてあり、定数配分はあくまで単純人口比例原則によるべきであることが確認され、特例による選挙は厳に昭和三八年施行の選挙のみにとどめ、将来は単純人口比例原則に従うべきことが決議されていたのである。（二）　地方自治法九〇条二項及び公選法一五条七項但書の新設
（１）　背景事情
昭和三七年改正された定数条例は、前記のように次の選挙までに改正されるべきであるとの付帯決議付の暫定的なものであつた。そのため定数条例の改正は都にとつて急務になつていた。そのため、昭和四〇年以降、同四四年の都議会議員選挙に向けて定数条例改正の作業が都議会事務局のサイドで本格的に進められることとなつた。しかし、昭和三七年の条例改正時の、定数配分は単純人比例原則による、との確認にもかかわらず、その改正作業の姿勢は極めて現状維持的な後退したものであり、まず基本方針として各選挙区の現行議員数については全く削減を加えないことが大前提とされた。そのため、「１」特別区間における定数格差については公選法二六六条二項の行政解釈を採用し、既に格差が顕著であつたにもかかわらず、そのまま据置ということにされ、「２」ただ、公選法二六六条二項の新設にもかかわらず特別区の存する区域とそれ以外の市郡部との定数の不均衡は、周辺部への人の流出現象のその後の進展により一層顕著なものとなつていたので、この点は改正せざるを得ない、というのが事務局サイドの改正方針であつた。単純人口比例によるべしとの都議会での確認は全く骨抜きとされてしまつたのである。ところで前記「２」の改正は、特別区の存する区域の現行議員数はそのままにして、これとの対比で市郡部の定数を改正するというものであつたため、当然市郡部の定数は現行より増加し、全体としての現行の議員定数では足りないということになつた。都内部での試算によれば、市郡部に新たに六名の定員増を要し、都全体の総定員数を現行一二〇から一二六にする必要が指摘されていた。しかし、当時地方自治法九〇条は都道府県議会の議員数の上限を一二〇名と制限していたため、都が特別区の存する区域と市郡部との定数格差に前記手直しを加えるためには、是非とも地方自治法九〇条の改正が必要であつた。そのため、都は自治省及び内閣の諮問機関である選挙制度審議会に同法改正の要請を繰りかえすこととなつた。その結果として成立したのが地方自治法九〇条二項の新設であつた。この条項は、以上のような背景事情を知らなければ、その立法趣旨（国会では単に「昀近の特別区の区域における都の行政の実態とその制度上の特殊性に鑑み、都の議会の議員の定数について特例を設けることとする」と述べられているが、抽象的で趣旨不明である。）、どうしてこのような規定の仕方になつたのか（例えば「一五〇万人」という数字がどこから出てきたのか）が恐らく理解できないであろう。しかし、この条項に基づいて計算すると都の議員定数が丁度一二六（都議会事務局サイドの試算と全く同数）となることがわかれば、この条項が特別区の特殊事情などの装いをこらしてはいるが、要するに現状の議員数を変更しないまま、定数を手直ししようという都の意向が反映されて新設されたものであることが、理解されるのである。
更に重要なのは、本条項の新設に伴つて、地方議会議員選挙における人口比例原則を規定した公選法一五条七項に但書が設けられたことである。すなわち、都の特例的取扱いは、単に都に対する例外的規定を新設させただけではなく、地方選挙一般に適用のある原則的規定に一般的除外規定を設けさせることとなつた。
（２）　立法の経緯


地方自治法九〇条二項の新設議案は、第六一回国会（昭和四三年ー四四年）に政府より提出され、さしたる議論もないまま可決されている。同条項改正案に伴つて提出された公選法一五条七項但書新設議案についても全く議論がなされていない。
（３）　現行定数条例（本件条例）の制定
地方自治法九〇条二項、公選法一五条七項但書の新設をうけ、昭和四四年都議会では定数条例の全面改正の審議に入り、現行定数条例（本件条例）を制定した。本件条例は前述した改正方針から明らかな様に、現状維持を基本としたものであつて、特別区間の格差是正には全く触れず、地方自治法九〇条二項新設により生じた六名の増員を市郡部にふりわけるというだけのものであつた。格差是正のための抜本的解決はされなかつたのである。
（三）　地方自治法九〇条二項の再改正
昭和四四年の地方自治法九〇条二項の新設に伴う増員六名を市郡部に配分したことにより、区部対市郡部の定数格差は一旦縮小されたが、その後も人口の周辺部への流出現象はとどまることがなく、昭和四〇年後半以降、区部と市郡部の定数格差は再び顕著なものとなつた。都は当初公選法一五条七項但書を根拠にその不均衡を放置していたが、同五〇年の国勢調査の結果はそのような姿勢を許さないまでに定数格差を顕在化させた。昭和四四年の定数配当基数は、区部一〇三・〇八八（実際の議員数一〇三名）、市郡部二二・四九四（同二二名）であつたが、同五〇年の配当基数は、区部九二・五八六（同一〇二名）、市郡部三二〇四九（同二二名）となつていたのである。このような現実を前に、都は再び定数条例の改正を検討せざるを得なかつたが、結局その方針は定数配分の抜本的改正ではなく、従前と同じく現状を維持したままで、総定員数を増員させ手直しをはかるということに落着いた。このような都の意向と要請を受け、昭和五三年地方自治法九〇条二項が再び改正された。同条項の改正により同条項中の「一五〇万人」（これはもともと何らの根拠もない数字である）が「一〇〇万人」に引き下げられた結果、都は定数を一二八名まで増員できることとなつたのである。同条項の改正議案は第八〇回国会（昭和五一ー五三年）に提出されたが、国会では委員会及び本会議で全く論議されないまま可決されている。
地方自治法九〇条二項の改正の後、都では定数条例を改正し昭和五二年六月三日に定数を一二六名に、同五六年三月同一二七名に増員させて今日に至つている。
（四）　結び
選挙民一人一人の投票権の価値が平等であることは、民主主義の大原則である。人口の移動現象によつてその価値の不均衡か生じているとすれば、それは極めて大きな問題であり、直ちに新しい人口分布に見合つた定数配分の是正がなされ、投票権の平等が回復されなければならないのは当然であろう。しかるに東京都は、今まで述べたように投票権の価値に不均衡が生じているにもかかわらず、定数配分の抜本的解決を行おうとはせず、国に要請して都だけの特例立法措置を設けさせることによつて格差を巧みに隠ぺいし、あるいは増員により若干の手直しを加えるだけで済ませてきたのである。
その根底にあるものは各選挙区の現行議員数は削減しないという一種の既得権的観念であることは疑いない。しかし人口の移動現象は今後も続くことが予想される。抜本的な定数是正以外に真の解決策はあり得ない。
２　裁量権をめぐる被告の主張について
被告はまず、地方公共団体議会（とくに都議会）議員定数配分については、当該議会に、国政選挙（衆参両院選挙）に於けるより以上に、広い裁量権が認められているとの一般論を展開する。その論拠として被告の挙げるのは、第一に、地方自治の理念（「一、地方公共団体の議会が有する裁量権」）であり、第二に、公選法一五条七項但書「特別事情」規定であり、第三に、公選法二六六条二項である。そこでまず、これらの点について検討し、それがすべて根拠のないものであることを明らかにする。
（一）　地方自治の原則と投票価値の平等
被告は、地方自治の理念から、住民の自由で濶達な自治意識による運営の重要性、法の制約を昀小限にして自主的に運営されることの重要性を指摘する。このこと自体にはおそらく何人も異論はないであろう。ところが、被告は、そこから「故に」として、定数条例の適否の問題は、憲法……との関係で極端に不平等である場合は格別、それ以外は常に立法政策の問題に留まり、違憲問題を生ずる余地はないと結論づけている。言いかえるなら、地方議会の行為は、極端に違憲でなければ、違憲問題は生じないというのである。この乱暴な議論が何故に前段の嵩高な理論と「故に」で結びうるのか原告らには到底理解できない。地方自治の本旨が全うされるためには、「住民の住民による住民のための政治」がここに於ても貫徹されることが不可欠であることは、被告が前段で述べる通りである。そして、選挙に於ける投票価値の平等原則は、憲法上、このような民主制実現の昀善の方途及び前提として捉えられているものであることは、さきに述べた通りである。そうであるならば、自治の原則に従い議会が都民全体の意思が十分都政に反映しうるような公正かつ効果的な代表制度を確立すべく定める定数配分条例は、国の選挙に於けると全く同じく投票価値の平等原則を可能な限り尊重し、そうすることによつて住民の民主主義的権利を十分に平等に保障するものでなくてはならないということは、自明の理となる筈である。国会議員選挙に於ける昀高裁判決等では合理性を有する不平等か否かを違憲・合憲の判定基準としていることは、周知の通りである。してみると、極端な不平等か否かを判定基準にすべし、とする被告の主張は、明らかに右に反し、地方公共団体議会議員定数の配分については、国会に於けるより投票価値の平等を重視しなくてよい、との主張と理解される。しかし、この主張は、自治権を憲法に違反することのできる自治権と捉え、自主性を憲法に違反することのできる自主性とでも捉えない限り成り立ち得ない。地方自治といえども憲法上の諸原則に拘束される。否、むしろ、憲法上の諸原則を遵守することによつて、はじめて、地方自治の理念は全うされるのである。
（二）　公選法一五条七項但書について


昭和四四年法改正により加えられた同条項但書についての被告の主張は、「逐条解説公職選挙法」（自治省選挙部選挙課長大林勝臣外一名共著）の説明を殆んどそのままの形で流用したもののようであるが、その解説に於ても、被告が流用した部分に続いて、この「特例は、あくまでこのような特別の事情のある場合に限つて適用されるものであり、その場合に於ても、……地域間の実質的均衡を図るための昀小限度の範囲にとどめること」と、人口比例原則の重要性を改めて喚起しているのであり、決して、被告が言わんとする如く「人口比例によらない配分を広く議会の裁量に」まかせたようなものではない。
又、被告自身が述べているように、「議員が単なる選出単位たる地域の利益代表に留まるのでなく、全都的利益を代表する者である」ことを想起するならば、同条項但書規定をこの解説が述べるような理由（＝「それぞれの地域の代表を、それぞれの地域の特殊性に応じて確保する」ことにより「行政の円滑な推進を期す」ること）によつて、憲法上の要請たる投票価値の平等原則に例外を設けうるとする解釈・運用は、違憲の疑いが極めて強いものといわざるを得ない。けだし、平等な投票権の要請は、憲法上の基本的人権の範疇の問題であり、これに比し、解説が挙げ、被告が流用している理由は、単なる行政の都合や便宜の問題にすぎないからである。
昀後に、仮に一般論として被告の立場を採るとしても、そのことから、都心区（中央、千代田）の配分を人口比例より多くし、周辺区の配分を少なくしなければならないことの説明はつかない。その為には、都心区の行政需要が周辺区のそれより高く、しかも、この需要が十分に満たされていないという事実が前提とされなければならない。しかし、現実にはこれら都心区は、巨額の法人税、固定資産税収入などにより財政的には他のどこよりも豊かであり、その結果、公園、公的施設（公民館、文化施設、下水道等）等の面でも他のどこよりも恵まれた環境に置かれている。これに比し、周辺区は道路、下水道、学校、公的住宅、公園、各種公的施設等、あらゆる面で、行政需要が満たされない侭、需要と現実の行政サービス充足との格差は広がる一方であるといつても過言ではない。してみると、被告のいうような理由による特別事情での配分の例外規定を仮りに合憲とするならば、東京都の場合それは行政需要が山積し、これへの対応が大きく立ち遅れている周辺区への配分を多めにするということになるはずである。
（三）　公選法二六六条二項について
被告は、再三に亘り、同条項の解釈として「特別区内の配分については、人口比例のみに基づくことなく、……議会が適宜これを定めることを認めている」と主張している。これは明らかに、前記逐条解説の誤読に基づくものてあろう。つまり、逐条解説は「各選挙区に於ける議員の定数」という表題のもとに、一五条七項を説明しているが、まず人口が、国勢調査等の結果によるべきことを解説し、次いで、二六六条二項により都の議会では特別区の存する区域を一の選挙区とみなして、定数を配分し、それを更に特別区内の各選挙区に配分することができることを解説している。そして解説は、それにすぐ続けて「この場合かならずしも人口比例によらなくてもよいが、人口比例を原則とし、特に合理的理由がある場合は、おおむね人口を基準としながら、当該理由に基づく合理的基準により調整を加えて配分することが適当であろう」と述べている。被告はおそらくこの記述から、所論の如き解釈を主張しているのであろうが、これは、解説が、それにすぐつづけて、項を改め「ただし書の規定が入る迄は、各選挙区ごとに選挙すべき数は、必ず人口に比例して条例で定めることとされていた」との書き出しで、前記但書についての解説に入つていることからも明らかな通り「この場合」以下の解説の記述は、一五条七項但書を念頭に置いたものといわざるを得ない。この点での被告の主張は全くの謬論というべきである。
なお、被告が特別区の沿革としてしきりに主張する諸事情は、本件争点とは殆んど関連がないものであるが、あえて一言指摘すると、被告のいうように、特別区は全体として一体であり、各区毎の独立性は市町村に比して弱いという事情は、そうであるならば一層、その一体性のある特別区内に於ては、単純に、機械的に、人口比例により議員配分をすればよい、ということを裏付けこそすれ、その逆に、特別区内に於て地域を区切つて、特殊性を強調し配分に格差を設けなければならない、ということを決して裏付けるものではない。
３　人口比例の概念についての被告の主張について
被告は、以上概観したような論拠により、地方議会議員の定数配分に於ける議会の裁量権を強調しているが、更に、それを前提にして、一五条七項の人口比例の規定そのものの意味を全く独創的な論理を使つてすりかえてしまつた。被告によれば、一対四の投票価値の差は、一五条七項本文の人口比例原則そのものの範囲内の問題であり、そこには特別事情は何ら必要とされないというのである。この被告の立場は、特別事情がある場合には、当然それ（一対四）以上の投票価値の差が認められるとの主張を内包している。しかし、被告が任意合区の規定を足がかりに展開するこの論理は詭弁以外の何者でもない。けだし、第一に定数を減らす選挙区として何故わざわざ昀小複数区たる二人区を選ばなければならないのかが不明である。実際には、昀大複数区から回せばよいのであるから、ことさらに極端な例をひいての被告の論理は全くの空論というしかない。第二に、この合区に関する規定そのものが一五条七項の人口比例原則に対する法定の例外規定なのであるから、被告のようにこの規定から逆に原則規定たる人口比例原則を解釈することは、方法論としても正しくない。
４　被告の主張する本件の特別事情について