（一）　前記甲第一号証によれば、「要語集」は、三〇〇〇前後の標準的なアメリカ語の単語、熟語、慣用句を使用頻度に従つて選び出した上、これらを見出し語としてアルフアベツト順に配列し、各見出し語に続けて、その日本語訳を付し、その大部分のものについて、見出し語を用いた慣用句、文例及びこれらの日本語訳を付し、場合により、見出し語の発音記号、見出し語の各日本語訳に対応する英語による言換え、語法の簡単な説明等をした「註」、「注意」等をも付したアメリカ語に関する英和辞典の一種であること、並びに右の文例は、昭和二一年ころから昭和二九年ころまでの間にわたり、ニユーズ・ウイーク、タイム、リーダーズ・ダイジエスト、ニユーヨーク・タイムズ等の雑誌、新聞やわが国の大学入試問題等に掲載された文章の中から、原告自身が適切であると考えたものを選択したものであることが認められる。
（二）　右の認定の事実と前記一の事実によれば、「要語集」は、原告がアメリカ語を素材にしてその選択と配列に創意をこらして創作した一個の編集著作物と認めることができる。
原告は、「要語集」に掲げられたアメリカ語の新しい語法及び文例について著作権及び著作者人格権を有する旨主張するけれども、アメリカ語の新しい語法を示すものとして原告が集録した単語、熟語、慣用句は言語それ自体を表記したに過ぎないものであつて、原告の思想又は感情の表現ではないことが明らかであるし、文例も原告が創作したものではないこと前記認定のとおりであるから、原告の右主張は失当である。
なお、単語、熟語、慣用句、文例等の日本語訳及び見出し語の英語による言換えは、原告の知的活動の結果表現されたものであると考えられるが、いずれも、日常的によく用いられている単語、熟語、慣用句又は短文の英語を日本訳又は他の英語に置き換えたものであつて、長い文章の翻訳と異なり、英語の語意を正しく理解する能力を有する者であれば、誰が行つても同様のものになると認められるから、原告のみの創作的表現ということはできない。
２　「アメリカ語入門」
（一）　前記甲第二号証によれば、「アメリカ語入門」は、別紙（三）記載の全一〇章から成り、各章において、アメリカ語の単語、熟語、文型等に関する合計一一三の項目を掲げて、これらにつき、スミス、太郎及び花子の討論という形式を用いた例文その他の用例を示しながら、その語法の解説を加え、また、各章の末尾には、これらの単語等を用いた和文英語の練習問題を、巻末にはその解答を掲げたことなどを内容とする著作物であり、全体として、アメリカ語特有の語法についての入門的解説書という性格を有することが認められる。
（二）右認定の事実と前記一の事実によれば、「アメリカ語入門」は、原告の学識に基づき原告が創作した著作物と認めることができる。原告は「アメリカ語入門」についても編集著作権を有する旨主張し、確かにこれに収録された単語、熟語、慣用句、文例等について素材の選択、配列という要素が考えられないわけではないが、その著作の内容に照らせば、これらは一個の著作物の内容の成分となつていることが認められ、これらがあるからといつて「アメリカ語入門」を編集著作物としても観念しうるものというのは相当でなく、原告の右主張は失当である。また、同書中に収録された前記単語、熟語、慣用句、文例等は、「要語集」について前述したのと同様の理由で、それ自体が原告の著作物であると認めることはできない。
三　請求の原因５については、当事者間に争いがない。成立に争いのない甲第三号証によれば、被告辞典は、約六五〇〇のマスメデイアで頻繁に使われる英語の単語、熟語を見出し語として選び出した上、これらをアルフアベツト順に配列し、各見出し語に続けて、その日本語訳、各日本語訳に対応する英語による言換えを付し、また、その相当部分のものについて、見出し語を用いた慣用句、文例及びこれらの日本語訳を付し、更に、場合により、見出し語の原意、注等をも付した部分と、重要時事英単語約三〇〇〇をアルフアベツト順に配列し、これらに日本語訳を付した重要時事単語集の部分、英語等の略語をアルフアベツト順に配列し、これらに日本語訳とその非省略形とを付した略語表の部分と、時事和単語を五十音順に配列し、これらに英語訳を付し、場合により若干の応用句、文例等をも付した和英時事要語集の部分等からなるものであることが認められる。そして、このうち、最初に掲げた部分は、時事英語に関する英和辞典の一種であると認められる（以下、被告辞典とは、原則としてこの部分をいうものとする。）。四　そこで、まず、被告らの請求の原因５の行為が、「要語集」について原告の有する権利を侵害するか否かについて検討する。
１　前記甲第一、第三号証によれば、被告辞典には、「要語集」と、見出し語、慣用句、これらの日本語訳、これらに付された英語による言換え等の各素材（文例については、後述するので、ここでは除く。）において、同一又は類似のものが多数収録されているが、他方、同一又は類似でないものも多数収録されていること、これらの素材の配列については、基本的配列方法は類似しているが、各見出し語ごとに具体的に見れば、相当異なつていることが認められる。右の見出し語、慣用句、これらの日本語訳等の各素材自体については、原告が何ら著作権や著作者人格権を有するものでないことは、前判示のとおりである。そして、右に認定したとおり、「要語集」と被告辞典は、いずれも、英和辞典の性格を有するが、前者が新聞、雑誌等を基礎資料として標準的なアメリカ語を選択の対象とし、後者がマスメデイアで頻繁に使われる英語を選択の対象としたものであり、後者が前者の約二倍の見出し語を収録したものであつて、素材の選択において相異する部分もかなり多く、また、各見出し語ごとの具体的配列においても相当異なつていると認められるのであつて、見出し語や慣用句等の選択、配列において両書間に一部共通するところがあるとしても、それのみをとらえて直ちに前者が後者の素材の選択、配列に依拠し、これを模倣したものであるとは認められず、他にこれを認めるに足る証拠はない。


なお、「要語集」中の「註」及び「注意」の部分が仮りに編集物である「要語集」の部分を構成する独立した原告の著作物ということができるとしても、被告辞典中に、右「註」又は「注意」の部分を模倣して執筆され、その複製、翻案等に当たるというべき部分が存することは本件証拠上認めることができない。もつとも、被告辞典の中には「要語集」中の「註」又は「注意」の部分に似ていると思われないでもない表現も存し、そのうち比較的近似しているものを抜粋すれば、別紙（四）のとおりであると認められる。しかしながら、別紙（四）から明らかなとおり、これらはいずれも語源、語意等を簡単に説明したものであり、語源、語意等自体は、客観的事実であつて、原告の創作したものではないことは明らかであるから、これらの内容自体が前者と後者とで近似していることは、何ら異とするに足りないものというべきである。そして、これらの具体的表現は、これらが客観的事実を短文で説明したものであつて、誰が行つても大同小異のものとなると認められること、前記甲第一、第三号証によれば、これらは例外的に近似しているものであつて、他に近似していない註等が多数存在していると認められることからして、前者が後者に依拠し、これを模倣したものということはできず、他にこれを認めるに足る証拠はない。
２　前記甲第一、第三号証によれば、被告辞典には、「要語集」に収録されている文例と同一又は類似の文例が多数収録されていることが認められるが、そのうち、明らかに慣用的文章と認められるもの、当該単語、熟語等に主語、述語等を付しただけの単純な文章等を除外したものを、Ａ及びＢの項について例示的に列挙すれば、別紙（五）のとおりである。
別紙（五）により、そこに掲げられた「要語集」の文例と被告辞典のこれに対応する文例とを対比すれば、これらは、当該見出し語たる単語又は熟語を用いた文章としては、他に多くの異なつた例があると思われるにもかかわらず、同一又は類似のものとなつていることが、明らかである。とりわけ、別紙（五）の２は、見出し語を用いた文章として特にその文章を採らなければならない必然性を有しないものであることが明らかであり、他の多くの文例も同様であると認められる。したがつて、これらは、偶然に似たものであるとか、必然的に似たものであるとはいいえず、共通の素材を元にして、場合によりいずれか一方が一部加筆された上、収録されたものと推認するのが相当である。
ところで、「要語集」の文例の多くは、前記認定のとおり、アメリカの新聞、雑誌から選択されたものであり、前記甲第一号証によれば、」要語集」収録の文例に付された「Ｎ．Ｔ．」はニユーヨーク・タイムズを、「Ｎ．Ｗ．」はニユーズ・ウイークを、「Ｒ．Ｄ．」はリーダーズ・ダイジエストを示す略字であり、当該文例の出典を示したものであることが認められるから、別紙（五）記載の文例も、多くが昭和二一年ないし昭和二七年に発行されたタイム誌又は右の三つの新聞、雑誌に掲載された文章をそのまま転載したものであると認められる。これに対し、前記甲第三号証によれば、被告辞典は、昭和三二年ないし昭和四五年ころに発行されたニユーヨーク・タイムズ等の新聞、ニユーズ・ウイーク、タイム、リーダーズ・ダイジエスト等の雑誌に現われたイデイオムを精選して編集されたものであり、基準を置いた書籍は、「ウエブスター第三版」及び【Ｂ】と【Ｃ】共著の「デイクシヨナリ・アメリカン・スラング」であり、その他参考として書籍は、「ランダムハウス・デイクシヨナリ」、【Ｄ】と【Ｅ】共編の「ハンドブツク・オブ・アメリカン・イデイオムズ・アンド・イデイオマテイツク・ユースイツジ」、【Ｆ】編「ハンドブツク・オブ・エブリデイ・イデイオムズ」、高部義信編「米語ハンドブツク」などであると被告【Ａ】自身が被告辞典の「はしがき」に記していることが認められる。そうすると、被告辞典中の別紙（五）の各文例が「要語集」の文例の出典である昭和二一年ないし昭和二七年に発行されたタイム誌、ニユーズ・ウイーク誌、リーダーズ・ダイジエスト誌及びニユーヨーク・タイムズ紙中の同一の文章から選択された可能性を肯定することはできない。そして、被告辞典編集の参考とされた書籍として、「要語集」の名は掲げられていないが、具体的に掲げられたもの以外にも参考とした書籍があつたことは、右認定により明らかであり、その中に「アメリカ英語要語辞典」（成立に争いのない甲第五九号証によれば、「要語集」の第三版以降の改題したものであると認められる。）が含まれていたことは、被告の否定しないところである。
以上の事実によれば、別紙（五）記載の被告辞典の文例は、「要語集」（「アメリカ英語要語辞典」）を参照し、そこに掲げられた同表記載の文例をそのまま又は一部修正の上、採用収録したものであると推認せざるをえず、これを覆すに足りる証拠はない。
そして、前記甲第一、第三号証によれば、被告辞典のＣないしＺの項に収録されている文例中にも、Ａ及びＢの項と同様、「要語集」に収録されている文例から採用されたものと推認せざるをえないものが、相当数存在すると認められる。３　右認定の事実と成立に争いのない甲第八号証によれば、被告【Ａ】が被告辞典に収録した文例の選択は、前記の新聞、雑誌を資料としたほか、各種の辞典、英語に関する文献を基準、参考として行われたものと認められるところ、これらの多くの資料の一つとして「要語集」が使用され、そこからも一部の相当数の文例が選択されたものと認めざるをえない。
右の「要語集」から一部の文例を選択した行為は、新聞、雑誌から文例を選択した行為と同視すべきものではない。なぜなら、新聞、雑誌は、英語の語法について一定の方針の下に文章が選択され、編集されたものではないことが明らかであるから、その膨大な文章中から特定の語法の文例を選択することは、独自の創作性を有する選択行為であつて、何ら新聞、雑誌の編集者の編集行為に依拠したものではないが、先行する同種の辞典中に掲げられている特定の語法の文例を同じ語法の文例として自己の編集する辞典に取り込む行為は、当該辞典の編集者が行つた選択行為に依拠したものというべきだからである。


ところで、一般に、学術的著作物においては、先人の学術的研究の成果、すなわち先行する学術著作物を参照し、これを参考として、後行の著作が行われることが多く、むしろ、良心的な学術的著作物ほど、右のように同種文献を参照し、参考とする度合が高いものというべく、その結果、著作物の内容も相当似かよつたものとなることがありうるところである。そして、このこと自体は、学問の性質上、社会的に相当な行為であつて、当然に許容され、これをもつて、先人の学術的著作物を模倣したということはできない。編集著作物においても同様に、先人の学術的編集著作物を参考とした上で、自ら素材の選択を行つた結果、相当似たものとなることがありうる。素材の選択の幅が限られている場合には、同一のものを選択しなければ、いずれか一方の学術的価値に疑問を生じることにもなりかねず、これをもつて先行の選択行為を模倣したというのは適当でない。これに対し、素材の選択の幅が広く、先人の著作物を参考とした上で、なお独自の選択を行うことがいくらでも可能であり、異なる素材を選択しても、それが適切なものである限り学術的価値をそこなうおそれがないときまで、安易に先人の選択した素材をそのまま又は一部修正して利用することは、その素材の選択に費やされた先人の努力に只乗りすることであり、学術的著作物といえども、先人の選択行為を模倣したとのそしりを免れないものというべきである。このことは、英和辞典の編集においても当てはまり、文例の選択に関していえば、慣用的文章については右の前者の選択の幅の狭い場合に該当し、慣用的でない文章については右の後者の選択の幅の広い場合に該当するというべきである。
以上の観点に立てば、前記の被告【Ａ】が「要語集」に収録された文例のうちから相当数の文例をそのまま又は一部修正して被告辞典に収録した行為は、原告の文例の選択に依拠し、これを模倣したもので、その限度で、原告の有する「要語集」についての編集著作権を侵害するものといわなければならない。したがつて、前記の被告会社が被告辞典を発行した行為も、原告の有する「要語集」についての編集著作権を右と同じ限度において侵害するものであると認められる。
４　以上のとおり、被告辞典中の別紙（五）記載の文例をはじめとする相当数の文例の選択が「要語集」の文例の選択に依拠し、これを模倣したものである以上、被告辞典中に、適当な方法により「要語集」の編集著作者である原告の氏名が表示されるべきであると認められるところ、前記甲第三号証によれば、原告の氏名は被告辞典中に表示されていないものと認められる。したがつて、被告【Ａ】が被告辞典を執筆し、被告会社がこれを発行した行為は、原告の「要語集」について有する氏名表示権を侵害したものといわなければならない。
原告は、氏名表示権の侵害のほかに、同一性保持権の侵害をも主張しているが、前記甲第一、第三号証によれば、被告辞典は、前記の文例の選択における一部の模倣部分を除けば、「要語集」とは別個独立の編集著作物として成立していると認められるから、全体としてみれば、編集著作物としての「要語集」を改変したものと認めることはできず、右の一部の模倣部分のみをとらえて、同一性保持権の侵害ということはできず、他にこれを認めるに足る証拠はない。五　次に、被告らの請求の原因５の行為が、「アメリカ語入門」について原告の有する権利を侵害するか否かについて検討するに、「アメリカ語入門」に記載のあるアメリカ語の単語、熟語、慣用句、文例及びこれらの日本語訳それ自体につき原告が著作権及び著作者人格権を有しないことは、前示のとおりであるから、被告辞典中にこれらと同一又は類似のものが収録されていても、このこと自体は原告の権利を侵害する理由となるものではなく、本件全証拠によつても被告辞典中に、「アメリカ語入門」に依拠し、これを模倣して執筆されたものと認むべき部分があるとは認められない。
したがつて、被告らの前記行為は、「アメリカ語入門」についての原告の著作権及び著作者人格権を侵害するものということはできない。六　以上の事実によれば、被告【Ａ】は、たとえ法律上許容される行為であるとの考えの下に前記の行為を行つたのであるとしても、「要語集」に依拠し、これを模倣して執筆したことについては認識があつたものというほかはないから、前記侵害行為につき故意があつたものと認められ、また、被告会社は、書籍の発行に当たり出版社として当然尽くすべき注意義務を怠つたものというべく、前記侵害行為につき過失があつたものと認められる。
したがつて、被告【Ａ】及び被告会社は、原告の「要語集」についての編集著作権及び編集著作者としての氏名表示権を侵害したことにより原告が受けた損害を賠償すべき義務がある。
七　そこで、原告の損害額について検討する。
１　まず、前記編集著作権の侵害により原告が受けた損害の額は、被告らが前記編集著作権の侵害行為により受けた利益の額と同額と推定される。原告は、被告【Ａ】が被告辞典の執筆により被告会社から原稿料として六八万円受領した旨主張し、被告【Ａ】は受領した原稿料は五〇万円であつたと主張する。ところで、原告と被告会社との間において、被告会社が被告辞典を四〇〇〇部印刷し、販売定価が一部一七〇〇円であつたこと、被告会社が被告【Ａ】に原稿料として六八万円を支払つたことはいずれも争いがなく、このことは弁論の全趣旨として被告【Ａ】に対する関係で斟酌できるところ、この六八万円との額は右印刷部数に定価を乗じた額の一〇パーセントに当たることは計算上明らかであり、一般に書籍出版に当たり初版発行の際出版社から著作権者に支払われる印税の率が発行部数に定価を乗じた額の一〇パーセントが通常であるとの当裁判所に顕著な事実に照らせば、被告会社が被告【Ａ】に支払つた原稿料の額は六八万円であると認められ、これを覆えすに足る証拠はない。そして、辞典の執筆には相当程度の必要経費が生ずることは自明であり、その額は原稿料の額の少くとも四〇パーセントをもつて相当と認められるから、本件において、被告【Ａ】は被告辞典の執筆により右原稿料六八万円の六〇パーセントに当たる四〇万八〇〇〇円の利益を得たものと認めることができ、前記侵害行為の態様に照らせば、侵害行為と相当因果関係のある利益は右利益額のうちの二万円をもつて相当と認められる。この利益額は原告が受けた損害と推定されるから、被告【Ａ】は原告に対し右二万円を賠償すべき義務がある。一方、被告会社が被告辞典の発行により利益を受けたことを認めるに足りる証拠はなく、原告の被告会社に対する財産的損害についての主張は理由がない。２　次に、前記氏名表示権の侵害の事実によれば、原告は精神的損害を受けたものと推認される。
そして、次の各事実が認められる。


（一）　被告辞典が四〇〇〇部印刷されたことは、原告、被告会社間に争いがなく、弁論の全趣旨によれば、被告【Ａ】との関係においても、そのとおり認定することができる。
（二）　被告辞典の発行の一〇年以上前である昭和三六年初めころに「要語集」が絶版とされたことは、原告の自認するところである。
（三）　前掲甲第八号証と弁論の全趣旨によれば、昭和四七年一一月一七日付の書簡により被告【Ａ】が原告に対し一応の陳謝の意を表し、被告辞典の絶版を確約し、被告辞典は同年末ころには絶版とされ、昭和四九年夏ころにはその組版も廃棄されたことが認められる。
右の各事実と前記認定の諸事実を総合考慮すれば、原告の受けた精神的損害の慰藉料としては、被告【Ａ】につき一八万円、被告会社につき一〇万円をもつて相当と認められる。
八　次に、謝罪広告の当否につき検討するに、前記認定の諸事実、特に、被告辞典が「要語集」に依拠したのは極くわずかな部分であつたこと、「要語集」は侵害行為の当時既に絶版とされて約一〇年を経過していたこと、及び前示七２（三）の事実に鑑み、前記損害賠償に加え、謝罪広告を被告らにさせることは適当であると認めることはできない。
九　よつて、原告の本訴請求は、各被告に対し前記損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し、その余はいずれも失当であるからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九二条本文の各規定を、仮執行の宣言につき同法第一九六条第一項の規定をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　牧野利秋　川島貴志郎　大橋寛明）
広告目録
一　広告の内容
盗作についての謝罪文
私（【Ａ】）は、二冊の貴著のうち、特に「アメリカ語要語集」の内容の大半を無断借用して「時事英語要語辞典」を出版し、貴殿の著作者人格権と著作権を侵害し、かつ、名誉を棄損し、御迷惑をおかけしました。ここに深く陳謝の意を表します。
私（【Ｇ】）は、貴殿の警告にもかかわらず、同辞典を市場に三年間流布し、貴殿の著作権を侵害し、かつ、名誉を棄損し、御迷惑をおかけしました。ここに深く陳謝の意を表します。
福岡市＜以下略＞
【Ａ】
東京都千代田区＜以下略＞　株式会社竹村出版
【Ｇ】
横浜市＜以下略＞
【Ｈ】殿
二　広告の条件
（一）　掲載紙及び掲載場所
朝日新聞、毎日新聞及び読売新聞の各朝刊の全国版社会面下欄
（二）　広告の大きさ
横　五センチメートル
縦　六・七センチメートル
別紙（一）
＜１２４３８－００１＞
別紙（二）
原告は、本の一部分から似ているものだけを選んで、並べている。このｂｅ　ｈｅｒｅ〔ｔｈｅｒｅ〕ｔｏ　ｓｔａｙという項目は、原告の「アメリカ語要語集」の方が例文が多く、リーダーズ・ダイジエスト、ニユーズ・ウイーク、ニユーヨーク・タイムズ、タイム、更に北大の入試に至るまでの例文を挙げている。ということは、この例文は非常に一般的だということになる。
「時事英語要語辞典」と「アメリカ語要語集」のｂｅ　ｈｅｒｅ〔ｔｈｅｒｅ〕ｔｏ　ｓｔａｙの項全体を対比すれば、別添のとおりであるが、これを見れば盗作でないことは一目瞭然である。もし、被告【Ａ】が冒頭から最後までコピーしたのなら、盗作といえる。なぜなら、この項目には原告の個性が表れているからで、この部分は辞典というよりは「用法の説明」だからである。こうしたことについて著作権が生ずるが、イデイオムや日本語訳に著作権は成立しない。そして、「時事英語要語辞典」のこの項は、ただ言葉を並べただけの没個性のものであつて、上記著作権を侵害するものではない。
原告の見出し語に与えた訳語と、被告【Ａ】の与えた訳語とは、冒頭から異なつている。「アメリカ語要語集」には、英語による言換えもない。全体的には全く違うものである。原告は、これと同じようなことを他のすべての項にわたつて主張している。
原告がリーダーズ・ダイジエストからＴｅｌｅｖｉｓｉｏｎ，“ｊｕｓｔ　ａｒｏｕｎｄ　ｔｈｅ　ｃｏｒｎｅｒ”ｆｏｒ　ｓｏ　ｌｏｎｇ，ｉｓ　ｈｅｒｅ　ｔｏ　ｓｔａｙ．を採用し、被告【Ａ】がこれに対して、Ｔｅｌｅｖｉｓｉｏｎ　ｉｓ　ｈｅｒｅ　ｔｏ　ｓｔａｙ．としたことを盗作と原告は主張するが、こうした文例は個人の私物ではない。個人の私物だとすれば、原告も盗作をしたことになる。また、訳文も正確には同一ではない。


主　　　　文
本件請求を棄却する。
理　　　　由
本件請求の趣旨は、「請求人に対し金六二七万九、九四〇円を交付する。」との裁判を求めるというのであるが、その理由として述べるところの要旨は概ね以下のとおりである。すなわち、請求人は、傷害被告事件（東京地方裁判所昭和四七年刑（わ）第七三四五号、東京高等裁判所昭和五〇年（う）第四六〇号、最高裁判所昭和五二年（あ）第一三五三号）の被告人であつた者であるが、昭和五二年六月一四日東京高等裁判所において公訴棄却の判決を受け、同判決は検察官の上告が棄却されたことにより昭和五五年一二月二〇日確定した。ところで、刑訴法一八八条の二第一項本文は、「無罪の判決が確定したときは、国は、当該事件の被告人であつた者に対し、その裁判に要した費用の補償をする。」と規定し、費用補償を請求できるのは「無罪の判決が確定したとき」とされているけれども、そもそも刑訴法一八八条の二以下に規定されている費用補償制度の趣旨は、要するに、結果的にその者が不当な公訴の提起を受けたことが確定した場合にはその者が応訴を余儀なくされたことによつて生じた財産上の損害を国で補償することとするのが公平の精神に合致するということにあるのであるから、かかる制度の趣旨に照らすと、費用補償の要件を単に無罪の場合のみに厳格に限定して解釈すべきではなく、公平の見地から実質的に無罪と同視できる場合には可能な限り補償を認めるように解するのが相当である。ところで、本件は公訴棄却の判決によつて終局した事案ではあるけれども講求人は検察官の不当な公訴提起により応訴を余儀なくされ、実体審理を尽くしたうえで公訴権濫用による公訴棄却の判決が確定したものであるから、前記費用補償制度の趣旨に照らして、本件の事案は費用の補償については無罪と同視されて然るべきものと考える。もつとも、右制度に関する立法時の政府関係者の説明によると、無罪の裁判を受けた場合に限つて補償することにしたものであつて、免訴あるいは公訴棄却の裁判等で事件が終了した場合については補償は行われない（第七七回国会衆議院法務委員会議録第七号参照）というのであるが、その理由とするところは、免訴あるいは公訴棄却の場合には補償を行うのが相当でない場合があること、また、刑事補償法二五条と同一の要件すなわち「もし免訴又は公訴棄却の裁判をすべき事由がなかつたならば無罪の裁判を受けるべきものと認められる充分な事由があるとき」という要件で補償するとした場合、実体審理をせずにいわば門前払で訴訟が終了したのに、費用補償をするか否かの目的のためだけに改めて有罪か無罪かの実体審理を決定手続ですることは適当でないことにあるというのであつて、本件の如く、実体審理を尽くしたうえでの公訴棄却がありうる、ことなど全く想定されていなかつたことが明らかである。ところが本件の場合は改めて決定手続において実体審理を行うという不都合はないのであるから、このような場合についてまで費用の補償をしないというのが立法の趣旨であるとは解せられない。また、本件上告審決定は、検察官の上告を棄却しながら、その理由中において原審の公訴棄却判決は失当であると述べる部分もあるが、結論において原審の公訴棄却判決を維持してこれを確定させているのであつて、実体審理を尽くした末に結局有罪にならなかつたという事実に変わりはないのであるから、上告審決定の理由中の右の部分は、直ちに費用補償を否定する理由にはなりえないものというべきである。そして、請求人が本件審理に要した費用は、別紙（一）の計算書に、その内訳は別紙（二）ないし（五）にそれぞれ記載したとおりであつて、その合計は金六二七万九、九四〇円であるから、請求人に対し右金員を交付するとの裁判を求める、というのである。


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告洲本市長は、洲本市行政職職員の現に受ける号給とその一号下位の号給との差額分を支出してはならない。
２　被告洲本市長が昭和五〇年一二月二六日に洲本市行政職職員に対してなした、同年一〇月分から一号給昇給させる旨の処分を取り消す。３　被告Ａは洲本市に対し、金三、〇〇〇万円及びこれに対する昭和五二年二月九日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は洲本市の住民であり、被告Ａは同市の市長の職にあるものである。２　被告洲本市長は、昭和五〇年一二月二六日ころ、洲本市一般職職員（非常勤職員、臨時に雇傭する職員を除く。以下「洲本市職員」という。）のうち、昭和五〇年四月に新たに職員となつたものを除く他の職員（以下「既採用職員」という。）全員に対し、同年一〇月一日に遡つて一号昇給させる旨の処分（以下「本件昇給処分」という。）をなした。
３　しかし右昇給処分は、地方公務員法二四条、二五条、地方自治法二〇四条、二〇四条の二、洲本市職員の給与等に関する条例（以下「給与条例」という。）一三条一項に違反するものである。すなわち、同条例一三条一項は、職員が現に受けている号給または給料月額を受けるに至つた時から、一二か月を下らない期間を良好な成績で勤務した場合に昇給させることができる旨定めているものであるところ、本件昇給処分は、職員が当時受けていた号給を受けるに至つた時から一二か月を経過する以前に、一律に昇給期間を短縮してなされたものであるから、右条例に基づかずになされた違法なものである。
４　本件昇給処分に基づき、被告Ａは洲本市長として、既採用職員に対し給与を支払つたものであるが、そのうち昭和五〇年一〇月分から昭和五二年九月分までの、右支出と本件昇給処分がなされなかつたときとの差額（昇給差額）は、別表のとおり給料合計金五、六三九万一、四〇〇円、職員手当合計金三、二七三万八、一一〇円、共済費合計六三六万〇、七九五円、以上総計九、五四九万〇、三〇五円であり、昭和五二年一〇月分以降も右差額は増加しているのであるから、洲本市は、本件昇給処分に基く違法な公金の支出により、金九、五四九万〇、三〇五円を下らない額の損害を受けた。
５　本件昇給処分後現在に至るまで被告洲本市長は、右処分にしたがつて既採用職員に対して給与を支給しており、将来もこれが継続されることが相当の確実さをもつて予測されるが、かかる支出がなされた後に、これによつて洲本市に生じた損害を回復することは、被告Ａにその補填を求めるにはその金額からみて実現不可能であり、支給を受けた職員は多人数であり、また退職者も存在する等、その返還請求は極めて困難であるから、本件昇給処分による昇給差額分の給与の支給は、洲本市に－回復困難な損害を生ずるおそれがある。
６　そこで、原告は昭和五一年一一月一二日洲本市監査委員に対して地方自治法二四二条に基づく住民監査請求をしたところ、同監査委員は昭和五二年一月一〇日付で原告に対し、本件昇給処分は条例、規則の拡大運用によるもので好ましくないものであり、このような条例、規則の運用は疑義がある旨の監査の結果及び（一）法の精神に則り条例並びに関係規則を検討し、これらの整備を図ること、（二）条例に基づく適正な執行に努め、いやしくも疑義の生じるような運用をしないこと、等四項目にわたる勧告の内容を通知した。
７　しかし、原告は、右監査の結果及び勧告に不服があるので、地方自治法二四二条の二第一項一、二、四号に基づき、被告洲本市長に対しては、前記公金の支出の差止と本件昇給処分の取消を求め、被告Ａに対しては、洲本市に対し、前記損害金の内金三、〇〇〇万円及びこれに対する弁済期の後である昭和五二年二月九日から支払済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を支払うべきことを求める。
二　請求原因に対する被告らの認否
１　請求原因１、２の事実は認める。
２　同３の事実中、本件昇給処分が、既採用職員が当時受けていた号給または給料月額を受けるに至つた時から、一二か月を経過する以前になされたものであることは認めるが、その余の主張は争う。
３　同４の事実中、被告Ａが洲本市長として、原告主張のとおり公金の支出をしたことは認めるが、右支出が違法であり、洲本市に原告主張のとおりの損害を与えた旨の主張は争う。
４　同５の事実中、被告洲本市長が、本件昇給処分により昇給差額分の給与を支給してきたことは認めるが、その余の事実は否認する。
５　同６の事実は認める。
６　同７は争う。
三　被告らの主張（本件昇給処分の適法性）


１　本件昇給処分は、給与条例一三条一項但し書、洲本市職員の給与等に関する規則（以下「給与規則」という。）一八条二項１０基づくものである。給与条例一三条一項但し書は、「他の職員との均衡上必要と認めるときは、規則で定めるところにより、一二か月の期間を短縮することができる」と定め、これをうけて給与現則一八条二項は、「初任給の基準の改正に伴ない、新たに当該基準の適用を受けることとなる職員との均衡上必要があると認められる職員については、その者の号給を上位に決定することができる」と定めているところ、被告洲本市長は、昭和五〇年度の洲本市職員の給与を改正するにあたり、洲本市職員組合との団体交渉の結果、既採用職員については、国家公務員についての人事院給与勧告と対照して、給与条例の行政職給料表を従前より各一号下位の給料額に切り下げることとするが、給与規則の初任給基準表は右勧告と対照して従前のとおりとするため、各一号上位に切り上げることとなり、昭和五〇年一二月二五日右のとおりの改正内容の条例、規則が公布された。その結果、初任給基準表の適用を受ける者と既採用職員との間に不均衡が生じたため、被告洲本市長は既採用職員全員に対し、本件昇給処分をしたものである。したがつて、本件昇給処分は給与条例一三条一項但し書、給与規則一八条二項に基づくものであつて、何ら違法はない。２　本件昇給処分による昇給差額分については、昭和五〇年一二月二〇日、洲本市議会において歳出補正予算が可決されて予算措置がとられており、また昭和五二年三月一〇日、右昇給差額分の支出を含め、同議会において決算が認定されている。したがつて本件昇給処分は適法である。
３　仮りに本件昇給処分が右処分時において違法であつたとしても、昭和五四年一二月二〇日、洲本市議会において、次のとおりの洲本市職員の給与等に関する条例等の一部を改正する条例（昭和五四年洲本市条例第一〇〇一号。以下「改正条例」という。）が可決され、翌日公布された。
第二条　洲本市職員の給与等に関する条例の一部を改正する条例（昭和五〇年洲本市条例第八六九号）の一部を次のように改正する。
附則第１項（中略）を次のように改める。
（施行期日等）
１　この条例は、公布の日から施行し、改正後の洲本市職員の給与等に関する条例（以下「改正後の条例」という。）の規定は、昭和五〇年四月一日から適用し、昭和五〇年一〇月一日において、改正後の条例の規定による給料表の適用を受ける職員については、第一三条の規定にかかわらず、同日において別表第一に定める号給の一号上位に昇給させるものとする。（以下略）
附則
１　この条例は、公布の日から施行し、（中略）第二条の規定による改正後の洲本市職員の給与等に関する条例の一部を改正する条例（昭和五〇年洲本市条例第八六九号）の規定は、昭和五〇年一〇月一日から適用する。したがつて、右改正条例により、本件昇給処分は遡及的に適法となつた。
四　被告らの主張に反する認否及び反論
１　被告ら主張１のとおり給与条例一三条一項但し書、給与規則一八条が規定していることは認めるが、その余の主張は争う。
給与条例一三条一項但し書による昇給処分も、勤務成績が特に良好な場合に、当該職員に対してのみなしうるものであつて、本件昇給処分の如く、既採用職員全員に対して一律になしうるものではない。
また、被告らは本件昇給処分が給与規則一八条二項によるものである旨主張するが、昇給基準は、条例に定めることを要し、規則は条例の委任により判定されるのであるから、条例の規定に反し、これを逸脱することはできない。したがつて昇給期間の短縮は前述の給与条例一三条一項但し書該当の場合に限られ、これ以外に何ら特例を設けて給与規則に委任しているものではないから、給与規則一八条二項も昇給期間について特例を設けているものではなく、「必要があると認められる職員」について、給与条例一三条一項但し書該当の場合に個別的に上位号給を決定できる旨規定しているにすぎない。仮に右の場合の外に昇給期間の短縮ができる旨規定しているとしても、当該部分は無効というべきである。２　同２の主張は争う。
本件昇給処分につき、予算措置がとられ、また被告主張の決算が認定されても、本件昇給処分が違法でなくなるものではない。
３　同３のとおり、改正条例が議決・公布されたことは認めるが、その余の主張は争う。
右改正条例によつても、遡及的に本件昇給処分が適法となるものではない。
第三　証拠（省略）
○　理由


一　請求原因１、２、６の事実及び本件昇給処分は、既採用職員が当時受けていた号給または給料月額を受けるに至つた時から、一二か月を経過する以前になされたものであること、被告Ａが州本市長として、本件昇給処分に基づき、既採用職員に対して支払つた昇給差額分のうち、昭和五〇年一〇月分から昭和五二年九月分までのものは別表のとおりであること、以上の事実は当事者間に争いがなく、各成立に争いのない甲第一、二号証、第八号証の一、二、乙第一号証ないし第六号証、証人Ｂの証言、原告本人尋問の結果を総合すると、昭和五〇年一〇月一一日から同年一一月二七日にかけて、洲本市当局と洲本市職員組合との間で、昭和五〇年度の給与改定につき団体交渉がなされたが、その結果、当時洲本市職員の給与水準が国家公務員の給与水準に比較して高いとされていたため、国家公務員行政職俸給表と対照して、同年四月一日から適用すべき給与条例の行政職給料表を、従前より各一号下位に相当する額に切り下げることとしたが、同時に、右職員組合の強い要求により、同様同年四月一日から適用すべき給与規則の初任給基準表は、従前の水準を維持するべく、各一号上位に切り上げることとし、そのため、初任給基準表の適用を受ける者とそれ以外の者との間に不均衡が生ずることとなるが、これを是正するため、同年一〇月一日付で、既採用職員に対して一律に一号昇給処分をなし、結果的に、既採用職員につき、同年四月分から九月分までの給与を従前に比べて一号下位の水準とすることで右交渉は妥結をみたこと、右団体交渉の結果にもとづき、昭和五〇年一二月二五日、右のとおりの行政職給料表を改正する給与条例、初任給基準表を改正する給与規則が公布され、被告Ａは、翌二六日、洲本市長として、既採用職員に対し本件昇給処分をなし、これにしたがい昇給差額分を支給したことの各事実を認めることができる。
二　地方自治法二〇四条三項、二〇四条の二、地方公務員法二四条六項、二五条一項は、地方公共団体の職員に対する給与について、条例で定めなければならず、これに基づかずにはいかなる給与その他の給付も支給してはならない旨定めているところ（給与条例主義）、被告は、本件昇給処分は、給与条例一三条一項但し書および、これを受けた給与規則一八条二項に基づいてなしたものである旨主張する。しかし、給与条例一三条一項は「職員が現に受けている号給または給料月額を受けるに至つた時から、一二か月を下らない期間を良好な成績で勤務した場合においては、一号給上位の号給または規則で定める給料月額に昇給させることができる。ただし、前条（一二条）の規定により号給または給料月額が決定された場合において、他の職員との均衡上必要と認めるときは、規則で定めるところにより、一二か月の期間を短縮することができる。」と規定し、同条例一二条は、「新たに給料表の適用を受ける職員となつた者」及び「職員が一の職務の等級から他の職務の等級に移つた場合、または、一の職務の等級から同じ職務の等級の初任給の基準を異にする他の職に移つた場合若しくはこれに準ずる場合」の号給は規則で定めるところにより決定し、その場合、「任命権者が必要であると認めるときは、規則で定めるところにより、その者の属する職務の等級の号給以外の給料月額を決定することができる」と規定しているが、右給与条例一三条一項但し書は、同条例一二条の規定によつて号給または給料月額を決定された当該職員について、昇給期間を例外なしに当該号給または給料月額を受けるに至つた時から一二か月を下らない期間とすると、他の職員との均衡上適当でない場合があるところから（例えば、昇格、降格の場合、それ以前の号給または給料月額を受けていた期間を通算することが実態にそくしている。）、そのような場合に、当該職員について、その昇給期間である一二か月を短縮することができる旨規定しているものと解されるべきものであつて、本件におけるごとく、給与条例一二条の規定により号給または給料月額を決定された職員でない者について右の昇給期間一二か月を短縮することは、給与条例一三条一項但し書の現定するところではないというべきである、もつとも、給与規則一八条二項には、「初任給の基準の改正に伴ない、新たに当該基準の適用を受けることとなる職員との均衡上必要があると認められる職員については、その者の号給を上位に決定することができる」と規定するところがあるが右規定は、給与条例一三条一項に規定する昇給とは別のものであつて、給与条例一二条一項の新たに給料表の適用を受ける職員となつた者の号給を決定する基準となる初任給の基準について、その規定を受けて定められた給与規則七条による初任給基準表が改正された場合の号給決定の特例であり、給与条例一三条一項但し書による規則への委任を受けて規定されたものでないことは明らかであるところ、給与条例九条一項に定める給料表と、給与現則七条に定める初任給基準表とは、ともに等級と号給とによつて定められているものであるが、本件は、昭和五〇年一二月二五日、給料表と初任給基準表を改正するにあたり、給料表を従前と比較して各一号下位相当額に定めたのにかかわらず、初任給基準表を一号上位に決定し、既採用者全員に対し、同年一〇月一日以降その号給を一号上位に決定したものであつて、そのため、給与条例一三条一項の昇給期間を短縮した結果となつたものであるから、かかる取扱いは、条例に根拠規定があれば格別、そうでない以上、給与条例一三条一項に適合するのでないかぎり条例一三条一項、規則一八条二項の拡大解釈であつて、給与条例主義に反し、許されないというべきである。
そうすると、本件昇給処分が給与条例一三条一項但し書、給与規則一八条二項に基づくものであるから適法であるとの被告らの主張は採用できない。三　被告は、また、昇給差額分の支給について、補正予算により予算措置がとられているから本件昇給処分は適法であると主張するが、予算措置がとられているからといつて、違法な昇給処分による昇給差額分の支出が適法なものとなるものでないことはもちろん、右支出について決算の認定議決がなされても、支出の違法性が治癒されるものではないことは明らかである。
四　そうだとすると、本件昇給処分は、その処分時においては違法であつたというべきであるが、被告は、改正条例（昭和五四年洲本市条例第一〇〇一号）により本件昇給処分は遡及的に適法となつた旨主張する。


主　　　文
原判決を取り消す。
第一審原告ａを除く、その余の被控訴人らの請求をいずれも棄却する。第一審原告ａと控訴人甲府営林署長との間の懲戒処分取消請求訴訟は、昭和五一年七月七日右原告の死亡によつて終了した。
訴訟費用のうち、第一審原告ａと控訴人甲府営林署長との間に生じたものは亡ａ訴訟承継人ｂ、同ｃ及び同ｄの負担とし、その余の被控訴人らと控訴人らとの間に生じたものは同被控訴人らの負担とする。
事　　　実
控訴人らは主文第一項ないし第三項と同旨及び「訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人らは控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張及び証拠関係は次のとおり訂正及び付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（原判決の訂正及び付加）
原判決三枚目裏一二行目「林野庁」を「林野庁長官」と改め、同四枚目裏二行目「昭和四五年四月二〇日」の下に「各地方本部（以下「地本」という。）に対し」を加え、三、四行目「各地方本部（以下地本という。）」を削り、一一行目「予定どおり」の下に「始業時より午前一二時まで拠点部分」を加え、同五枚目表一行目「各営林局一営林署」を「林野庁も含め各営林局一営林署単位で全国二〇個所」と、同裏三、四行目「時間内」を「勤務時間内」と、五行目「職場復帰の命令等」を「解散及び職場復帰の業務命令等」と改め、同六枚目表五行目「集造材」の下に「の作業」を、同裏一、二行目「集造材」の下に「の作業」を加え、同八枚目表一二行目「職場復帰命令」の前に「解散及び」を加え、同一三枚目表六行目「一七・八パーセント」を「一七、八パーセント」と、同二一枚目裏一行目「対してくる以上」を「対応する以上」と改める。
（当審における主張）
一　被控訴人ら
１　官公労働者（国家公務員法、地方公務員法、公共企業体等労働関係法及び地方公営企業労働関係法の適用を受ける職員を総称する。）の争議権を否定又は制限する理由としては、その争議権の行使により「国民生活に重大な障害」をもたらすおそれがあることのみが唯一の理由であり、そのおそれがないときは争議権の否定又は制限は憲法上許されず、右労働者の「憲法上の地位の特殊性」「社会的経済的関係における地位の特殊性」などはその制約の理由とはなりえない。そして、その争議権の行使が国民生活に重大な障害をもたらすおそれがあるか否かは、その争議権を行使する当該労働者が現に従事している職務の性質・内容が判断の基準となるところ、民間の鉄鋼・石油・電力等の基幹産業及び民間の林業と対比しても、国有林野事業の業務の争議行為による一時的な停廃は、国民生活に重大な障害をもたらすおそれはない。すなわち、
（一）林業の特徴は、木材の再生産期間が長いことであり、植付けから伐採まで四〇～六〇年を必要とし、また、伐採などの収穫の時期も特定しておらず、林木の育成過程における労働集約度はきわめて低く、人為を加えない自然的成育に委ねられている面が大きいことにある。したがつて、林業においては、争議行為による業務の一時的停廃が造育林に影響する可能性は、仮にそれがあるとしても、その全過程のきわめて限局された部分にかぎられ、数十年先の収穫量に対する影響は皆無である。また、水源のかん養、土砂の流出・崩壊の防備その他の国土保全など森林法二五条一項各号所定の森林の公益機能に対し、争議行為が及ぼす影響もなく、むしろ、右の機能は伐採の規制その他の施業制限により、森林に対し人為を加えないことによつて保持されるものである。そして、災害等による崩壊地について必要な復旧的措置など緊急措置も、年を単位とする長期的計画によつて実施されているので、争議行為の及ぼす影響もない。
（二）また、我が国における木材の大半の需要先は建築用材であるが、その入荷の多少の停滞が国民生活に与える苦痛はほとんど取るに足りないものであり、木材の流通の確保・価格の安定のために争議行為を禁止する必要がないことは衣食のための生活必需物資についてもこのような方法が採られていないことに徴しても明白である。まして、我が国の木材の需要全体において、国有林野事業に従事する労働者の手によつて供給される生産量の占める割合はわずかである。２（一）現業に従事する公務員の職務の性質・内容及び賃金その他の勤務条件の決定過程は、非現業に従事する公務員と比べてはるかに私企業の労働者に近く、勤務条件法定主義、財政民主主義は現業公務員の争議権、団体交渉権を制約する理由とはなりえない。そもそも、現業公務員は行政、司法等の国務に従事する官史には含まれないので、憲法七三条四号の適用はなく、賃金その他の勤務条件に関する基準の設定については憲法二七条二項の適用を受けるものである。仮に右主張が理由がないとしても、公務員の勤務条件の一切について法律で定めなければならず、内閣その他の行政機関は国会からの授権・委任がなければその決定をすることができないという憲法上の要請はなく、憲法七三条四号は単に公務員の勤務条件等の「基準の設定」を立法事項としたものであり、その大綱の具体化や内容は労使の団体交渉や協定に委ねている趣旨であると解すべきである。
（二）次に、公共企業体等労働関係法（以下「公労法」という。）八条が定める団体交渉事項については、予算上の措置を採ることを要しないものもあるのみならず、予算上の措置を必要とするときは同法一六条、三五条により政府は協定等を国会に付議してその承認を受けなければならない。したがつて、予算上の措置を必要とする場合にかぎつて、団体交渉による勤務条件の決定権は国会の承認権と抵触し、後者が優越的地位を有するにすぎない。予算は、国会が国家内部的に、行政その他の国家機関の一会計年度の具体的行為を歳入及び歳出面から規律するものにしかすぎず、一般国民の行為を規律する効力はなく、勤労者の争議権その他の基本的人権を制約することはできない。現に、国民金融公庫・住宅金融公庫等政府が全額出資している公法人については、予算及び決算は国会の承認事項であるけれども、その職員の労働基本権はまつたく制限を受けていない。そもそも国会は、国政に関すて絶対的な優越した権力をもつ機関ではなく、内閣その他の行政機関との間でも抑制均衡の原理が働き、行政は独立した固有の作用であり、ただ、国会による信任を基礎とし、立法や予算によつて権限の行使を制約されるにすぎない。その他、争議権の行使について、経済的な市場の抑制力が働かないという「社会的経済関係における公務員の地位の特殊性」や「全体の奉仕者性」は争議権の制限の根拠となしえないことは明らかである。


３　しかも、被控訴人らのうち、被控訴人ｅ及び同ｆを除くその余の被控訴人らは定員外の作業員であるが、これら被控訴人らは国家公務員法附則一三条に基づく人事院規則八ー一四「非常勤職員等の任用に関する特例」によつて雇用され、「常勤を要しない職員」とされているが、公労法四〇条一項一号は国家公務員法三条二項の適用除外を規定しているので、人事院は公労法の適用を受ける職員の任免について一般的な権限を有しないから、右人事院規則による任免は脱法的な運用というにほかならない。国有林野事業に勤務する定員外職員は、昭和四五年一〇月一日現在で七万八〇七七人もおり、同日現在の定員内の職員数三万九〇九一人をはるかに上回つており、これら定員外職員は伐木、造林などの基幹となる作業に常時従事している者であり、その勤務の実態は、法律上「恒常的に置く必要がある職に充てるべき常勤の職員」である定員内の職員となんら変りがない。しかし、その雇用期間は常用作業員、定期作業員については二か月であつて、それが更新されているにすぎず、臨時作業員は一か月毎の更新であり、これら作業員の賃金は日給で、かつ、多くは出来高払いであり、勤務時間、休暇、退職手当、共済組合の諸給付、公務員宿舎の入居などについて、定員内職員に比して不利益な取扱を受けている。そして定員外職員については、国の経営する企業に勤務する職員の給与等に関する特例法（以下「給特法」という。）五条の給与総額制の適用はなく、また、林野庁においては給与・賃金は定員内外の職員を通じて労働協約によつて定められているので四条所定の給与準則の定めもなく、定員外職員の賃金は国有林野事業特別会計の同事業費（項）のうち業務費（目）から支出されている。したがつて、国会の議決の拘束力は項までであるので、その議決を受けずに、定員外職員の賃金は同じ目に属する燃料油脂の購入費等と流用が可能であるので、右賃金の増加分は、右議決の拘束を受けずに、予算の範囲内の移流用でまかなわれるので、争議権、団体交渉権の制約について財政民主主義を根拠にすることはできない。４　以上主張した理由により、官公労働者に対し争議権を一律かつ全面的に禁止する公労法一七条一項の規定は憲法二八条に違反して無効であり、仮にそうでないとしても、国有林野事業に従事する公務員、特に定員外職員の行う争議行為について公労法一七条一項を適用するのは憲法二八条に違反することになるので、右の適用は許されないものである。
５　ＩＬＯ条約九八号は四条において「労働協約により雇用条件を規制する目的をもつて行う使用者又は使用者団体と労働者団体との間の自主的交渉のための手続の充分な発達及び利用を奨励し、且つ、促進するため、必要がある場合には、国内事情に適する措置を執らなければならない。」と定め、六条は「この条約は、公務員の地位を取り扱うものではなく、また、その権利又は分限に影響を及ぼすものと解してはならない。」と規定しているが、右の「公務員」とは「国の行政に従事する公務員」と解され、一九七一年の第一回公務員合同委員会の報告及び結社の自由委員会の基本判例においても同様に解釈されており、被控訴人ら現業公務員は右公務員には該当しない。したがつて、公労法一七条一項の争議行為の一律全面禁止の規定は右条約に違反し無効である。
６　また、経済的、社会的及び文化的権利に関する国際規約八条一項（ｃ）号は「労働組合が、法律で定める制限であつて国の安全若しくは公の秩序のため又は他の者の権利及び自由の保護のため民主的社会において必要なもの以外のいかなる制限も受けることなく、自由に活動する権利」の確保を規定し、同条二項の「公務員」は「国の行政に従事する公務員」と解されるので、公労法一七条一項は限定的に解釈しないかぎり、右規約に違反する。また右国際規約八条三項はＩＬＯ条約八七号の優先性を定め「同条約に規定する保障を阻害するような方法により法律を適用することを許すものではない。」と規定しているので、公労法一七条一項は限定解釈しない限り同条約三条及び一一条に違反する。
７　なお、控訴人らの懲戒権の濫用について付言すると、本件懲戒処分は林野庁の労務担当者の発意に基づいて労務政策の一環として同庁で設定された統一基準を機械的一律的にあてはめてなされたものであつて、直接現場で労務の指揮監督の衝に当り、具体的個別的事情に通暁した懲戒権者の裁量によつてなされたものではない。
また、第一審原告ａは原審最終口頭弁論期日後の昭和五一年七月七日死亡しているが、本件懲戒処分取消訴訟は懲戒処分の違法性一般を訴訟物とし、その取消を求める形成訴訟であり、仮に、その訴訟要件として「その取消により回復すべき法律上の利益」を必要とするとしても、同人が右の違法な処分により受けた名誉、信用等に対する精神的損害は同人の死亡により消滅しないので、右損害の回復は右の法律上の利益に当たるので、本件訴訟は同人の相続人である妻ｂ、長男ｃ及び長女ｄによつて承継される。
二　控訴人ら
（本案前の抗弁）
第一審原告ａは昭和五一年七月七日死亡しており、同人の本件懲戒処分取消訴訟の追行権は一身専属的であり、かつ、同人の名誉、信用などに対する精神的損害は、仮に発生しているとしても、「法律上保護された利益」には当らないので、同人の死亡により、同人に関する本件訴訟は終了したものである。
（本案についての主張）


１　被控訴人らは、公労法二条二号の企業に勤務する一般職に属する公務員（以下「現業公務員」という。）であり、憲法二八条の勤労者には当たるが、公労法一七条一項により争議行為を行うことを禁止されている。同項において現業公務員等が争議行為を禁止されている理由は、単に「国民生活全体の共同利益の保障」という観点からのみではなく、公務員の勤務条件は憲法上、国民全体の意思を代表する国会において法律、予算の形で決定すべきであるとする勤務条件法定主義及び財政民主主義の原則に従う「公務員の憲法上の地位の特殊性」、勤務条件決定についての争議権等の行使に当つては、民間企業とは異つて市場による抑制力が働かないという「公務員の社会的、経済的関係における地位の特殊性」、公務員の実質的な使用者は国民全体であり、争議行為は、多かれ、少なかれ公務の停廃をもたらし、全勤労者を含めた国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼすか、又はそのおそれがあるという「職務の公共性」及び公共企業体等労働委員会（以下「公労委」という。）による仲裁を中心とする「代償措置の整備」を、ひろくその理由とするものである。公務員は、勤労者であることから、当然に、憲法二八条の団体交渉その他の団体行動をする権利を、憲法上保障されているわけではなく、右規定と憲法七三条四号、八三条等の規定は同列の地位に置かれているものであり、公労法が現業公務員等が結成・加入する労働組合に対し、団体交渉権、労働協約締結権を与えたのは、立法に基づくものであつて、団体交渉権ひいては争議権を付与するかどうか、又はそれをどのように制限するかは国会の立法裁量の範囲内に属する当不当の問題である。したがつて、その裁量権の行使が一見して明白に違法不当なものでないかぎりは、裁量の結果としての法律は合憲有効なものであり、現業公務員等の争議行為を一律全面的に禁止した公労法一七条一項の規定は右の限度における国会の立法裁量に基づくものにほかならないので合憲有効なものである。のみならず、国有林野事業は、国有林野が国土全体に占める面積、位置、森林の蓄積量、水源かん養及び国土保全の機能、木材の生産、造林、林道建設その他の右事業が有する公益的及び経済的機能などに鑑みれば、その業務の停廃が国民生活及び国民全体の共同利益に及ぼす影響は明らかであり、しかも、被控訴人らが行つた本件争議行為は全国的規模で連続的に計画され、実施された争議行為の一環であるので、国民生活等に悪影響がなかつたと断定することは到底できない。そして、公務員の争議行為の禁止は前記のとおり、財政民主主義に表れている議会制民主主義の国政の基本原則を保持することに主眼があるのであり、公務員は国家公務員法上、服務の根本基準、法令遵守義務、職務専念義務等を課せられており、被控訴人らの行つた争議行為はこれらの義務違反になり、かつ、右義務違反は争議行為であるゆえをもつて正当化されるいわれはないので、その争議行為が国民生活に及ぼした影響如何は懲戒処分に当つての裁量について、ほとんど重要性をもたない。
２　被控訴人ら現業公務員は国家公務員法二条二項所定の一般職に属する職員であり、被控訴人ｅ及び同ｆを除くその余の被控訴人らは人事院規則八ー一四により任用された職員であるが、国家公務員法三条二項ないし四項は人事院の権限を包括的、一般的に宣言した規定にしかすぎず、人事院の具体的な権限はそれを定めた個々の法条に依拠するものであるから、公労法四〇条一項一号により国家公務員法三条二項ないし四項の適用が除外されたことによつて、直ちに人事院から現業公務員に対する人事行政権限を全面的に剥奪したものということはできず、公労法四〇条によつて、その適用を除外されていない国家公務員法の各規定に基づく個別的な権限は依然として人事院に属するものである。
右の被控訴人らが定員外職員とされている理由は、主としてその労働の季節的、自然的な制約や業務形態によるもので、その任用制度に違法な点はなく、また、定員外職員についても給特法三条の適用があり、かつ、財政処理についても国有林野事業特別会計法一一条により右事業予算を国会の審議に付さなければならず、その予算の範囲を超えて右職員の給与・賃金の決定をすることはできず、右のような法律や予算上の制約があるので、国会の議決を無視して自由にその給与・賃金を決定することはできず、林野庁当局の団体交渉についての当事者能力にも本来的な制約がある。
そして、現業公務員について、賃金その他の勤務条件を法令ではなく、団体交渉で決定しているのは憲法二八条の当然の要請ではなく、国会が同条の趣旨をできるだけ尊重しようとする立法裁量上の配慮から、財政民主主義の原則に基づき、その議決により財政に関する一定の事項の決定権を使用者である政府に委任したのにほかならないからである。なお、基幹作業職員制度発足に伴う予算措置については、財政法三三条に基づき、大蔵大臣の承認を受けて「基幹作業職員給与」なる目を設置し、他の目の経費を流用したものであつて、右予算措置は国会の意向と無関係ではなく、国会が財政及び公務員の勤務条件に関する一定事項の決定を政府に委ねた結果にほかならない。
３　我が国はＩＬＯ条約九八号に調印、批准し、同条約六条の「公務員」の範囲について、公務員合同委員会第一回会議報告書や結社の自由委員会第一三九次報告書がこれを「国の行政に従事する公務員」と解釈する見解を示しているけれども、他方、公務員合同委員会第一回会議のための報告書の中には、「国の行政に直接従事している公務員及びこうした活動の補助的要素として働く低い地位の公務員」をいうという見解などもあり、必ずしも、被控訴人らの主張する見解が確定した見解ではなく、仮に被控訴人ら現業公務員が同条約六条の「公務員」に該当しないとしても、公労法は被控訴人らが結成・加入する労働組合に対し、賃金その他の勤務条件に関して団体交渉権及び労働協約締結権を保障する措置を採つているので、同条約四条に違反する点はない。


４　なお、本件懲戒処分は、前記のとおり、全林野中央本部の統一的な指令により全国一斉に二〇拠点個所で行われたほぼ同じ規模・態様の非違行為であるので、懲戒権者である各営林局長等は林野庁と協議し、職員に対する不平等、不公平な取扱がないよう期したものである。また、昭和四九、五〇年における懲戒処分に際して、争議行為の単純参加者に対し右処分を差し控えたのは、昭和四八年四月二七日の春闘の収拾に当つての労使関係の正常化を計る趣旨の七項目の合意、同年九月三日の公務員制度審議会の答申、同年一一月一六日のＩＬＯ結社の自由委員会の同理事会に対する、制裁の適用に対する弾力的な態度を促した報告などを考慮したことによるものであり、懲戒権者が職員の非違行為に対しどのような態度で臨むかを決定するについて、当時の社会状勢、労使関係その他諸般の事情を考慮に入れることは、当然にその裁量に委ねられているので、本件懲戒処分には違法な点はない。
（当審で取調べた証拠）（省略）
理　　　由
一　まず、控訴人らの本案前の抗弁について検討する。第一審原告ａが原審最終口頭弁論期日後である昭和五一年七月七日死亡したことは記録上明らかである。同原告に関する本件懲戒処分取消請求訴訟の訴訟物は、同人に対する懲戒処分の違法性一般であると解されるが、右処分の取消しを求める当事者は、行政事件訴訟法九条により、右取消しを求めるについて法律上の利益を訴訟要件として具備する必要があるところ、人事院規則一二ー〇（職員の懲戒）四条は「戒告は、職員が法八十二条各号の一に該当する場合において、その責任を確認し、及びその将来を戒めるものとする。」と規定しているので、戒告は処分自体の直接的な効果として同原告に経済的な不利益や損害を与えるものではなく、また、同人は行政機関の職員の定員に関する法律の適用を受けない、定員外の一般職の公務員で、控訴人甲府営林署長が任用した常用作業員であつて、日給を受けている者であるが、同原告の昇給は、右控訴人の裁量に基づくその旨の意思表示を必要とし、同原告の当然の権利とは認められないうえ、原審における被控訴人ｇ本人尋問の結果によれば、常用作業員については、戒告を受けても、昇給延伸の措置は採られていないことが認められる。そして、第一審原告ａが、仮に戒告により同人の名誉、信用などに対する精神的損害を被つたとしても、右の利益は一身専属的なもので、同原告が現に公務員の地位を有しているかぎり、仮にそうではないとしても生存しているかぎりにおいて法律上の利益と評価しうるものである。そうだとすると、同原告の死亡により、同人に関する本件懲戒処分取消請求訴訟は訴えの利益を欠缺することとなり、同人の相続人らによりこれを承継して追行する必要があるとは認められないので、同原告に関する右訴訟は同原告の死亡により終了したものというべきである。二　以下、その余の被控訴人らの本案に関する主張について逐一検討する。１　請求原因一及び二の各事実は当事者間に争いがなく、抗弁一ないし三の各事実、同四の１ないし３の事実、５及び６のうち、全林野がそれぞれ記載の日に各地本に対しそれぞれ記載の内容のストライキ指令を出したこと、７の事実、同五のうち、控訴人署長が再三に亘り解散及び職場復帰の業務命令を出したとの点を除くその余の事実、同六のうち１の事実、２中、控訴人署長が数次に亘り解散及び職場復帰の業務命令を発したとの点及び被控訴人ら各自の職場放棄の時間を除くその余の事実、七のうち、控訴人局長が被控訴人ｅ及び同ｆに対し、控訴人署長がその余の被控訴人らに対し、被控訴人らの行為は国家公務員法八二条各号に該当するものとし、昭和四五年七月四日付で本件懲戒処分を行つたことは、いずれも当事者間に争いがない。
２　そこで被控訴人らの原審での主張一について判断する。（一）被控訴人らは、林野庁所轄の甲府営林署管内の国有林野事業に勤務している一般職に属する国家公務員（以下、「現業公務員」という。）であり、公労法二条二項の職員として、同法一七条一項の適用を受けるものである。同項は「職員及び組合は、公共企業体等に対して同盟罷業、怠業、その他業務の正常な運営を阻害する一切の行為をすることができない。」と規定しているが、右一七条一項が憲法二八条に違反しないことは最高裁判所昭和四四年（あ）第二五七一号事件同五二年五月四日大法廷判決（刑集三一巻三号一八二頁）が詳細に説示するとおりであり、その理由を被控訴人ら現業公務員に即して判示すれば、（１）現業公務員は、財政民主主義に表れている議会制民主主義の原則により、その勤務条件の決定に関し国会の直接又は間接の判断を待たざるをえない特殊の地位に置かれていること、（２）そのため、被控訴人らは、労使による勤務条件の共同決定を内容とするような団体交渉権ひいては争議権を憲法上当然には主張することのできない立場にあること、（３）現業公務員は、その争議行為により適正な勤務条件を決定しうるような勤務上の関係にはなく、かつ、その職務は公共性を有するので、全勤労者を含めた国民全体の共同利益の保障という見地からその争議行為を禁止しても、憲法二八条に違反するものとはいえないことになる。
（二）なるほど、被控訴人らの主張するとおり、憲法二八条は、同法二五条を基本理念として勤労者の経済的地位の向上を目的とした規定であり、被控訴人ら現業公務員も同法二八条の勤労者に該当することは認められるが、同条は憲法の他の規定に対して絶対的な優越性をもつた規定ではなく、同法一五条、四一条、七三条四号、八三条等の各規定をも考慮して、憲法の定める政治及び行政の組織及び運営、国民全体に対する公務員の社会的、経済的及び行政制度上の地位、国民及び公務員の人権保障等を彼此総合して、憲法秩序全体の枠組の中で位置付けなければならない。
したがつて、被控訴人らの、「憲法二八条によれば、当該職務の一時的な停廃によつても、公衆に対して受忍の限度を超えた苦痛ないし障害を直ちに与える場合にかぎつて、はじめて規制を考慮することができ、その場合であつても、その規制は手段、方法において必要最小限度に止めなければならず、個別制限によつてその目的を達しえない場合にかぎつて、全面一律禁止の方法による規制が許され、かつ、その規制がやむをえない場合であつても、これに見合う代償措置が講じられなければならない」とする趣旨の主張は、独自の見解というほかなく、到底採用することはできない。


（三）被控訴人らは、三公社五現業の業務は多種多様であり、その中でも国有林野事業については、争議行為によつて国民生活に重大な障害をもたらされるおそれは全くない旨主張する。ところで、公労法一七条一項が、現業公務員等の争議行為を禁止した趣旨は、単に国民全体の共同利益の保障の目的だけではないことは前説示のとおりであるが、成立に争いがない乙第一号証及び原審証人ｈの証言によれば、昭和四四年四月一日現在において林野庁所轄の国有林及び官行造林地の合計面積は約七八四万六〇〇〇ヘクタールで国土全体の二一パーセントを占め、国有林の蓄積量は約八億七六〇〇万立方メートルで、日本の森林資源の四六パーセントを占めており、しかも脊梁山脈地帯に多く存在し、国有林を適正な業務計画のもとに管理し、国土の保全、水源のかん養、国民の保健・休養、自然保護などの森林の有する公益的機能を確保しながら、森林資源の培養及び森林生産力の向上に努めるとともに、木材等重要な林産物を持続的に供給して林産物の需要及び価格の安定に資する必要があるのみでなく、災害時などにおいて臨時的な木材の供給をなす責務があり、その業務運営の如何が国民生活に重大な影響を及ぼすことは明らかである。もつとも、成立に争がない甲第一五号証の八、九、第一六号証の五、第六六号証及び原審証人ｉ及び同ｊの各証言によれば、昭和四五年の日本における用材総供給量約一億〇二六七万九〇〇〇立方メートルのうちその五五パーセントは外材でもつて調達され、国有林からの供給量は一四・四パーセントであり、昭和四五年度において国有林野事業における立木販売の割合は約六〇パーセントであり、製品（木材）生産のうちでも二〇パーセント位は民間業者に請負わせ、造林についての地拵・植付・下刈の各作業においても請負の比率が直ようよりも大きく、また、林道の建設などについて請負の割合が大きいことは認められるけれども、成立に争いがない甲第五七号証の四、原審証人ｋの証言及び弁論の全趣旨によれば、国有林野事業は、農林大臣がたてる全国森林計画に即して、林野庁長官が五年毎にたてる経営基本計画、同様に五年毎に各営林局長がたてる地域施業計画に基づいて、各営林署単位の業務計画、年及び月毎の予定簿に従つて国有林野の配置、成育状況、全国及び各地方の経済状勢等を考慮しながら計画的に運営されるものであり、民間業者の各種作業の請負も、契約及び施工を通じて林野庁所属の関係職員の計画及び監督のもとになされているものであり、また、直ようの作業が同事業において、質的にも、量的にも重要性が少ないとは決していえないことが認められる。しかも、同盟罷業その他の争議行為は、一般に、労働組合の指揮及び指導のもとに、その組合員である労働者が使用者に対し、本来の労務の提供を集団的に拒絶する行為であるから、その規模・態様の如何にかかわらず、被控訴人ら現業公務員による争議行為が多かれ少かれ公務の停廃をもたらし、その停廃が国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害をもたらすおそれがあることは疑いをいれないところである。そして、林木については植付から伐採までの再生産期間が農作物と比較して長いことは経験則上明らかではあるけれども、前掲ｋ証言及び弁論の全趣旨によれば、林木の苗の蒔付の時期は春、苗木の植付は三月下旬から四月、下刈は六月から八月が適当な時期であつて、その作業に季節的な制約があることが認められる。そうだとすれば被控訴人らの右主張も採用することができない。（なお、付言すると、公労法は、現業公務員等に対し、争議行為を禁止した代償措置として、労使の間に発生した紛争解決について、あつせん、調停、仲裁を行うための機関として公労委を設置し、その三五条において「委員会の裁定に対しては、当事者は、双方とも最終的決定としてこれに服従しなければならず、また、政府は、当該裁定が実施されるように、できる限り努力しなければならない。」と規定している。もつとも、同条但書においては「ただし、公共企業体等の予算上又は資金上、不可能な資金の支出を内容とする裁定については、第一六条の定めるところによる。」と規定し、政府はこのような裁定がなされた後、原則として、一〇日以内に国会に右裁定を付議して、その承認を求めなければならず、その承認がないかぎりはいかなる資金の支出もしてはならない拘束を受け、その最終的な諾否の決定は国会の権限に属するけれども、国の歳出はすべて予算に編入し国会の議決を経たうえでなければ、政府は資金の支出ができず、現業公務員等の憲法二八条の団体交渉権その他の団体行動権も、前説示のとおり、財政民主主義の制約に服するものであるので、労使間に成立した協定や仲裁委員会の裁定が国会の意思の如何にかかわらず、無条件に絶対的な効力を有するとの憲法上の要請はないことを考慮すると、右の代償措置の整備は不十分であるとも、また、職員の生存権擁護のための配慮に欠けているとも認めることはできない。）
（四）次に、被控訴人らは立法目的の合理性その他の立法事実が存在しないかぎりは基本的人権の規制は違憲であると主張する。しかし、現業公務員等の争議行為を禁止する公労法一七条一項の規定は、前説示のとおり、現業公務員等の憲法上の地位の特殊性などの理由に基づいて定められたものであるから違憲な規定ではないうえ、また、現業公務員が争議行為を禁止されたのは、戦後においては、連合国最高司令官の書簡に基づいて昭和二三年七月三一日に制定、施行された政令第二〇一号の規定からではあるが、現業公務員等が、現在、争議行為を行うことを禁止されているのは、単に右書簡を唯一の根拠とするものではないことは明らかであり、現業公務員等及びその労働組合に対し、団体交渉権、争議権を付与するかどうか、また、どのように付与したり又は制限するかは、国の社会的経済的状勢、労働事情その他諸般の事情を総合して決定する国会の立法裁量に委ねられており、国会が一見して明白に著しく右裁量を誤つたと認めるに足りる証拠はないので、公労法一七条一項の規定に違憲の点はないので、被控訴人らの右主張も採用することはできない。


３　次に、被控訴人らの原審での主張二について検討する。被控訴人ら現業公務員が争議行為を行うことを禁止されているのは、前説示のとおり単に右争議行為が国民生活に重大な障害をもたらすおそれがあるという理由だけではなく、ひろく現業公務員の憲法上の特殊な地位などの理由に基づくものであるのみでなく、前項の（三）で認定及び説示したとおり、被控訴人ら国有林野事業に勤務する現業公務員の争議行為が、国民全体の共同利益を害し、国民生活に重大な障害をもたらすおそれがあることは明らかである。水源かん養、土砂の流出・崩壊の防備などの国土保全、その他諸種の公益的機能がなんら人為を施さずに保持されるものでないこと、造林が人為を加えずに、自然的成育に委されるものでないことは、社会経験則上明らかであり、我が国の用材総供給量のうちの国有林からの供給量の占める比率、立木販売の割合、製品生産のうちの直ようの占める比率、林道の建設等について民間業者の請負の割合が大きいことなどが前記の判断に消長を及ぼすものではないことは前項の（三）で説示したとおりであり、また、民有林の治山事業に支出される経費が、国有林野治山事業費よりも多額であることなどの被控訴人らの主張も右の判断を左右することはできない。そして、被控訴人ら現業公務員は、定員内及び定員外職員の区分を問わず、国家公務員法二条二項の一般職に属する国家公務員であつて、公労法二条二項二号の職員であり、同法一七条一項の適用があることも明らかである。
なお、成立に争いがない甲第四七号証、第四八号証の一ないし五、第五七号証の四、第六四号証、第六七号証の一、二、第六八号証、原本及びその成立に争いがない同第七二号証、原審証人ｈ及び当審証人ｌの各証言によれば、被控訴人らのうち常用作業員は、一二か月をこえて継続して勤務する必要があり、かつ、その見込があることなど、定期作業員は毎年同一時季に六か月以上継続して勤務することを例とする必要があり、かつ、その見込があることなど、臨時作業員は臨時に勤務する必要があることなどをそれぞれ雇用基準として任用される定員外職員であり、前二者は二か月の期間を定めて任用され、その必要があるときは任用期間は二か月毎に更新されるものであり、臨時作業員である被控訴人ｍは一か月の期間を定めて任用され、その必要があるときは一か月毎に更新されるものであること、定員外職員は「国有林野事業作業員就業規則」「国有林野事業の作業員の賃金に関する労働協約」等の適用を受け、賃金は日給であり、伐木、集運材、造林等の作業に従事するときは全部又は一部出来高払となつており、その予算面においては国有林野事業特別会計の国有林野事業費の項中業務費の目から支出され、かつ、勤務時間、休暇などの労働条件について定員内職員との格差があること、しかし、反面、国有林野事業には特有の季節的要因が働くところから、冬期は労働需要が少なく、春及び夏期には繁忙であり年間を通じて均等な雇用量の確保は困難であり、また、労務の性質・内容からその効率的な運用を計るためには出来高給の維持は避け難いことが認められる。公労法は、八条において現業公務員等の賃金その他の給与、労働時間、休憩など各号所定の事項を労使の間の団体交渉の対象事項とし、原則として協定又は仲裁委員会の裁定により決定する旨定めているところから、四〇条一、二項において現業公務員に関しては、その職務と責任の特殊性に基づいて、国家公務員法附則一三条に定める同法の特例を定める趣旨で、同法三条二項から四項までその他主として人事院の職務・権限の一部に関する規定の適用除外を定めているけれども、同法の分限、懲戒及び服務に関する規定の大半は現業公務員に適用があり、これらの立法措置は国会の裁量に委ねられており、なんら違憲の点がないことは前説示のとおりである。
したがつて、国有林労働者に対し公労法一七条一項を適用することは憲法二八条に違反するとの被控訴人らの主張も採用することができない。４　被控訴人らの原審での主張三について検討する。
公労法一七条一項の制定の理由が、単に国民生活に重大な障害をもたらすおそれがあるために争議行為を禁止するだけのものではないことは前説示のとおりであるが、以下、被控訴人らの行つた本件争議行為の態様・経過等についてみてみる。前記１の当事者間に争いがない事実に、成立に争いがない甲第一号証、第二及び第三号証の各一・二、第四号証、第四七号証、乙第四号証、第七ないし第九号証、第一〇号証の一ないし三三、昭和四五年四月三〇日に本件争議行為の現場を撮影した写真であることに争いがない同第一一号証の一ないし一〇、原審証人ｎの証言により成立を認めうる甲第五号証、弁論の全趣旨により成立を認めうる同第六、七号証、右ｎ証言、原審証人ｊ、同ｏ、同ｋ、同ｈの各証言、原審における検証の結果に弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。（一）本件争議行為は被控訴人ら林野庁に所属する職員の賃金引上げを目的として行われたものである。
（二）被控訴人ｅ及び同ｆは、行政機関の定員に関する法律（以下「定員法」という。）の適用を受ける定員内の職員であり、その基準内給与については「月給制職員の基準内給与に関する協約」で定められ、その余の被控訴人らは、定員法の適用を受けない定員外職員であり、その賃金については「国有林野事業の作業員の賃金に関する労働協約」で定められている。


（三）全林野は、昭和四五年三月一四日に林野庁長官に対し、昭和四五年度の月給制職員の基本給を平均月額一万三〇〇〇円引き上げること、及び日給制職員の基本賃金を全職種一律に日額一一〇〇円引き上げることを内容とする各要求書を提出し、その理由として原判決に原告らの主張三３（四）に掲げる内容を記載した。（四）全林野は、同日以後林野庁当局と数回に亘り連続して団体交渉をもつたが、当局側は、職員の給与・賃金は鉄鋼・私鉄などの民間賃金、日本経済の動向等の諸事情をみて決めなければならないが、民間賃金の動向等が現段階では正確に把握できず、また、他の公社・現業の動きも加味して考える必要があるとして回答を留保していたが、昭和四五年四月二七日の第七回の団体交渉の席上、当局側は、国有林野事業の経営の実情は悪化の傾向を強めつつあり、組合の主張する大幅な賃金引上げには到底応じることはできないが、職員の処遇の改善を考慮し、かつ、職員の積極的な協力を得て各種の合理化による生産性の向上及び経費の節減を計りつつ、基準内賃金の改定を行いたいとして、引上げ額は昭和四四年の新賃金仲裁裁定によつて示された、月給制職員について平均月額四七七七円、日給制職員について平均日額二〇八円の回答をした。全林野は、当局側がはじめて有額回答をしたことは高く評価したけれども、鉄鋼その他の民間企業が前年を上回る引上げ額を回答しているところから、当局側に引上げ額の再考を求めて同日午後及び翌二八日にも団体交渉を行ったが、当局側は組合側に対して、現段階では前記の引上げ額が限度であるので、それを了承するよう求めることで話合はほぼ終始した。（五）そこで、全林野執行委員長は、同年四月二八日各地本委員長に対し、四月三〇日始業時より午前一二時まで拠点部分ストライキに突入するよう命じる指令を発した。
（六）同月二九日も二回に亘つて団体交渉を行つたが、当局側は前年の引上げ額を上回る回答はできないという返答で、話合は進展せず、なお検討を続けるということで続行されていたところ、同月三〇日午前七時三〇分ころ、当局側は組合側に対し、組合が争議行為を行わないことを条件として、各民間企業が前年を上回る回答を出しているから、それらの動向を配慮して、公労委の調停委員会において実質的な解決ができるよう対処する考えであること、日給制職員の賃金についても、一〇確認（昭和四一年一二月一日付全林野第五八号の日給制賃金引上げ要求に関する団体交渉において論議した要旨の集約）の趣旨を尊重して誠意をもつて努力する考えであることを内容とする非公式な回答をした。そこで、全林野は直ちに中央本部で右の回答について検討した結果、右回答の趣旨を尊重して公労委に調停を申請することを決め、同日午前九時六分に、中央執行委員長は各地本委員長宛にストライキ中止の指令を発した。
（七）東京営林局管内においては、甲府営林署が拠点として選択され、東京地本から書記長訴外ｊ外二名が集合場所に来て争議行為を指揮し、第一審原告ａを含む被控訴人ら三三名がこれに参加したが、その態様は次のとおりである。（１）被控訴人らの集合場所は、山梨県南巨摩郡＜以下略＞の中であり、国鉄身延線内船駅から東北方に約二〇キロメートル離れた、佐野川べりの山間の平坦地で、上佐野部落のはずれに当たる所である。被控訴人ら組合員は同日午前七時二〇分ころから右場所に集合し、午前七時三〇分ころ前記の地本派遣の組合員がストライキ突入の宣言をし、「大巾賃上げを勝ちとろう　月給制一三〇〇〇円日給制一一〇〇円」と書いた幕を竹竿二本を支柱として立て、前記派遣組合員らが演説をしたりしたが、被控訴人らは解散時に起立して挙手しシユプレヒコールを唱えたほかは、おおむね、右集合場所又は当日は寒い日だつたのでそこから約三〇メートル離れた窪地に移動して集つて、うずくまつたり、座つたりして約二時間を過し、特段に喧騒に亘る行為もなく、また、なんらの暴力行為も行われていない。（２）当局側の甲府営林署事業課長ｋら数名も右集合場所に来ていたが、午前七時三七分ころｋらは被控訴人らの面前に立つて、直ちに解散することを口頭で要求するとともに、控訴人署長作成名義の「解散要求、職場大会の責任者および参加者の皆さんへ　先に警告したとおり勤務時間内にわたつて無許可の職場大会を継続することは業務の正常な運営を阻害する行為であるから直ちに解散されたい。」と記載したプラカードを示し、また、午前七時四七分ころｋらは、被控訴人らに対し直ちに職場に復帰することを命じるとともに、同控訴人作成名義の「業務命令　現在行われている無許可の職場大会に参加している職員は、直ちにそれぞれの職場に復帰されたい。」と記載したプラカードを持つて回つて示し、各人に「直ちに職務に従事することを命ずる。」旨の同控訴人作成名義の各被控訴人宛の業務命令書を手渡そうとしたが、被控訴人らはそれを受け取らなかつた。（３）被控訴人らは、右争議行為を行うに当つて東京地本との連絡員一人を上佐野部落に置いていたが、右連絡員が午前九時二〇分ころ集合場所に帰つて来て、前記のストライキ中止指令が出たことを伝達し、被控訴人らは午前九時三三分ころ解散し、間もなくそれぞれの職場に帰つたこと。
（４）林野庁当局は、甲府営林署が争議行為の拠点に選ばれた旨の情報を、同月二八日入手し、林野庁長官作成名義の「職場の皆さんへ　全林野労働組合は四月三〇日に違法行為を計画している模様ですが、職員の皆さんは国家公務員としての自覚にもとづき、このような計画には絶対参加しないよう格段の自覚を要望します。」と記載した同日付のビラを甲府営林署庁舎内の掲示板に掲示していた。以上の諸事実によれば、本件争議行為は、全林野の指令により、東京地本の指揮のもとに、甲府営林署（定員外職員を含めて職員一四三名）管内の生産・造林・植付等の現場作業に従事する定員内職員二名、定員外職員三一名が、使用者である国（所管庁林野庁）に対し、給与・賃金の引上げを要求して二時間余りに亘つて職場から離れて、労働の提供を集団的に拒絶し、それぞれが担当する作業に就労しなかつたものであることが明らかであるので、右争議行為は公労法一七条一項所定の「同盟罷業」に該当するものというべきである。


もつとも、原審における被控訴人ｇ本人尋問の結果及び原裁判所の調査嘱託に対する甲府営林署長の昭和四九年九月四日付回答書によれば、昭和四五年度の内船（片房沢）製品事業所及び南部担当区事務所の集材、伐木及び植付等の作業は、ほぼ業務計画に適合した実行がなされ、鉄骨盤台撤去の作業も予定期間である一週間内に遅滞なく終了し、また同盤台には常時一日分の伐木材が積載されていたので、当日のトラツクによる運材作業についても争議行為による影響はほとんどなかつたことは認められるけれども、社会経験則上、被控訴人らの不就労によるその間の業務の遅れは明らかであり、その遅れはその後の労働密度の集約などにより修復されたものと推認されるのみならず、前掲被控訴人ｇ本人の供述によれば、伐木及び集材等の製品生産作業は一人の班長の指示・監督のもとに六人の職員一組で行われていることが認められるので、被控訴人らの不就労は単に各自が担当する作業のその間の停廃にとどまらず、他の就労している職員の作業にも多かれ少なかれ影響を及ぼして全体として作業効率を低下させたとも窺える。そうだとすれば、昭和四五年度の業務計画が達成されたことや当日の運材に影響がなかつたこと、その他事業計画は争議行為以外の諸条件の変化により、しばしば不実行、遅延となつて変更されることなど被控訴人らが主張する諸事情は、前記の結論を左右することはできない。
なお、公労法一七条一項は被控訴人ら現業公務員の争議行為を全面的に禁止しているので、それが法律上許される場合があることを前提として、争議行為の目的、動機、手段、態様の相当性、暴力行為を伴わなかつた等の諸事情によつて、右争議行為が「同盟罷業、怠業、その他業務の正常な運営を阻害する一切の行為」に該当しないと認定することは許されないし、また、法律上正当な行為であると認めることもできないと考えられる。
よつて、本件争議行為は公労法一七条一項の禁止する争議行為に当らないとする被控訴人らの主張も採用することができない。
５　次に、被控訴人らの原審での主張四について検討する。（一）まず、１の主張について判断する。被控訴人ら現業公務員が国家公務員法八二条、八三条、八四条一項、人事院規則一二ー〇（職員の懲戒）の各規定の適用を受けることは公労法四〇条一項が右の国家公務員法の各規定の適用除外をしていないことから明らかである。そして、公労法一七条一項の立法趣旨が、被控訴人ら主張のように単に「国民生活全体の利益」の保護のみではないことは前説示のとおりであり、また、被控訴人ら現業公務員は、右規定により争議行為を行うことを全面的に禁止されているので、それを法律上禁止されていない一般私企業の労働者と異つて、現業公務員が争議行為を行つても、法律上許される場合があることを前提として、その目的・動機・手段・態様の相当性などを吟味して違法性の有無を判断することができないことも前説示のとおりである。
被控訴人ら現業公務員は、服務の根本基準を定めた国家公務員法九六条一項、法令及び上司の命令に従う義務を定めた同法九八条一項、職務に専念する義務を定めた同法一〇一条の各規定の適用を受けることも明らかであり、前認定のとおり、被控訴人らは林野庁長官の争議行為に参加しないよう要望した事前の警告にもかかわらず、昭和四五年四月三〇日午前七時三〇分の始業時から二時間余りに亘つて、職場から離れて所定の職務に従事せず、その間上司である控訴人署長の解散要求及び職場復帰を命じる業務命令にも従わなかつたものであるから、被控訴人らの右行為は前記の国家公務員法の各規定に違反し、かつ、職場秩序及び服務規律を乱すものであり、同法八二条一、二号に該当するというべきである。したがつて、被控訴人らが行つた争議行為は、単に「国民生活全体の利益」との関係においてのみ違法であるとの被控訴人らの主張は到底採用することができないし、また、被控訴人らの右行為が前記の懲戒事由に該当しないというためには、被控訴人ら現業公務員において争議行為を行うことが許される場合があることが前提条件となると考えられるが、現業公務員の争議行為は全面的に禁止されているので、前記の前提要件を欠くので、このような判断に立ち入ることもできない。
なお、現業公務員について国家公務員法九八条二、三項が適用除外されているのは、ほぼ同じ趣旨の公労法一七条一項、一八条が適用されるためであつて、主として、立法技術上の措置であると解され、被控訴人ら主張のように同法一七条一項に違反し「国民生活全体の利益」を害するに至らしめた職員を、特に同法一八条によつて解雇する権限を、使用者である国に対し与えたものと解すべきではないし、また、同法一七条一項により禁止されている争議行為が、国家公務員法八二条各号所定の同法又は同法に基づく命令違反、職務上の義務違反又は職務を怠つた場合などにそれぞれ該当するときは、同条所定の免職その他の懲戒処分をすることができると解され、同法八二条以下の懲戒に関する規定と公労法一七条一項、一八条は一般法特別法の関係ではなく、現業公務員に対し両者は併存的に適用されるものと解すべきである。
（二）次に、２及び３の主張について判断する。
争議行為は、一般に、労働組合の指揮のもとに、使用者に対し組合員である労働者が労務の提供を全面的又は部分的に拒絶する集団的行為であるとはいえるが、その争議行為中においても、被控訴人ら個々の現業公務員と使用者である国との間の個別的な任用又は雇用上の権利義務の法律関係は継続して存在し、ただ、仮に現業公務員が争議行為を行うことが法律上許される場合があるとすれば、その目的・手段等が相当なかぎりにおいて、現業公務員の個々の行為は法令違反や職務上の義務違反などの懲戒事由に該当しないというにすぎない。しかし、現業公務員は公労法一七条一項により争議行為を行うことを全面的に禁止されているので、その前提要件を欠如し、争議行為の目的・手段等の相当性の吟味にまで立ち入つて、その違法性の有無の判断をすることができないことは前説示のとおりである。したがつて、争議行為中は、組合員の労働力はすべて労働組合の統轄下にあり、個々の公務員と国との間の任用又は雇用上の権利義務関係が断絶するかのような被控訴人らの主張及び争議行為に関連する法律関係はすべて労働組合に帰一し、被控訴人ら個々の組合員はなんら国家公務員法上の責任を個別的には問われない旨の被控訴人らの主張は理由がないというべきである。


よつて、本件争議行為に国家公務員法八二条の懲戒規定を適用することは違法であるとの被控訴人らの主張も採用することができない。６　被控訴人らの原審における主張五について検討する。控訴人局長が被控訴人ｅ及び同ｆに対し、控訴人署長がその余の被控訴人らに対し、被控訴人らの本件争議行為に参加した行為がそれぞれ国家公務員法八二条各号に該当するとして戒告する旨の懲戒処分をしたことは当事者に争いがなく、被控訴人らの右行為が同条一、二号に該当することは前項に説示のとおりである。本件争議行為に至るまでに、全林野と林野庁当局との職員の給与・賃金引上げに関する団体交渉が妥結しなかつたことは前記４の（四）及び（六）で認定のとおりである。ところで、成立に争いがない乙第三七号証及び原審証人ｈの証言によれば、昭和四五年度の国有林野事業特別会計は、製品（木材）価格の低迷・人権費の増大等の原因により損失の発生が見込まれ、経営の困難が予想されたところから、林野庁当局としても職員の給与・賃金の引上げには慎重にならざるをえなかつた事情も認められ、また、前記認定のとおり、右団体交渉は話合は進展しなかつたけれども、なお検討を続けるということで続行されていたものである。そして、林野庁当局が故意に回答を遅らせたり、交渉を引き延したり、また、全林野の弱体化を狙つて、ストライキに突入させたうえ、単純参加者である被控訴人らを懲戒処分に付したと認めるに足りる証拠はない。そうだとすれば、被控訴人らに対する本件懲戒処分は不当労働行為意思に基づいたものとは認められないので、右処分は不当労働行為であるとの被控訴人らの主張も採用することができない。
７　被控訴人らの原審での主張六について検討する。
（一）本件争議行為は、全林野の指令に基づき、林野庁を含めて各営林局一営林署単位で全国二〇個所において、約四八〇人が参加しておよそ一時間ないし四時間に亘つて行われた拠点部分ストライキの一環であり、東京地本の指揮により甲府営林署管内において定員内二名、定員外三一名の製品生産、造林及び植付などの現場作業に従事するところの被控訴人ら現業公務員が約二時間余りに亘つて職場から離れて前認定の集合場所に集合し所定の労務に従事しなかつたものである。そして、使用者側である林野庁当局も、四月二九日の団体交渉では話合は進展しなかつたものの、なお検討を続けるということで交渉は続行されていたものであり、昭和四五年度の国有林野事業特別会計は損失の発生が見込まれ、林野庁当局も職員の給与・賃金の引上げに慎重にならざるをえなかつた事情にあつたこと、当局側が故意に回答を遅らせたり、交渉を引き延したり、また、全林野の弱体化を狙つてストライキに突入させたうえ、単純参加者である被控訴人らを懲戒処分に付したとは認められないことは前記認定及び説示のとおりである。
（二）そうだとすると、昭和四五年四月三〇日に全林野が行つたストライキの規模・態様・影響、本件争議行為の規模・態様・影響、それがストライキ全体に対して有する関連・役割、前記（一）の説示に加えて、４の（一）ないし（六）に認定の団体交渉の経過に照らして、団体交渉の妥結が遅れたことについて、林野庁当局に責められるべき非があるとは認められないことなどを考慮すると、被控訴人らが本件争議行為の単純参加者にすぎないこと、右争議行為は人里を離れた山間で行われ、格別喧騒に亘る行為もなく、暴力行為を伴つたものでもないこと、昭和四五年度の内船（片房沢）製品事業所及び南部担当区事務所の集材、伐木及び植付の作業はほぼ業務計画に適合した実行がなされたことなどの諸事情をしん酌しても、被控訴人らの国家公務員法違反及び職務上の義務違反などの同法八二条一、二号該当の行為は、国家公務員全体の秩序及び服務規律を保持する観点からみて、懲戒処分を不問に付するに値するほど軽々しいものとは考えられない。もつとも、成立に争いがない甲第四九号証、原審証人ｉ、原審における被控訴人ｇ及び同ｅ各本人尋問の結果によれば、昭和四八年から同五〇年春ころまでに行われた争議行為に対する昭和四九年一月二六日付及び同五〇年六月四日付の懲戒処分の際には、単純参加者に対してはなんらの処分もなされなかつたことが認められるが、右は本件懲戒処分後の事情であるうえ、成立に争いがない甲第七四、第七五号証、原審証人ｎの証言及び弁論の全趣旨によれば、その理由は、昭和四八年の春闘の収拾に当つて、同年四月二七日政府と春闘共闘委員会とは「労働基本権問題については、第三次公務員制度審議会において今日の実情に即して速やかな結論が出されることを期待するとともに、答申が出された場合はこれを尊重する。政府は労使関係の正常化に努力する。」など七項目の合意を行つたこと、同年九月三日「公労使各側委員とも、わが国の公共部門における労使関係の実情を現状のまま放置すべきではなく、労使の相互不信感を排除し、労使関係の正常化を図り、節度ある労使慣行を確立することが急務であること」などの基本認識に立つて「答申の趣旨にのつとり、労使関係の改善のために、労使はもとより政府としても最大の努力を払うべきものと考える」として公務員の争議権などについて第三次公務員制度審議会長答申「国家公務員、地方公務員及び公共企業体の職員の労働関係の基本に関する事項について」が内閣総理大臣宛に提出されたこと、ＩＬＯ結社の自由委員会は昭和四八年一一月一六日第一三九次報告三三二において「懲戒処分の問題に関しては、委員会は、従前に述べたこと、すなわち、制裁の適用に対する弾力的な態度は、労使関係の調和的な発展に一層資するものであるということを繰り返すのみであり、制裁の適用に関して、特にストライキ参加に対する制裁の適用から生ずる報酬上の恒久的な不利益及び関係労働者のキヤリアに対する不利益な結果について政府に示唆したことを想起することを理事会に勧告する。」との勧告をし、当時、政府としても、争議行為に対する懲戒処分については弾力的な運用をして、労使関係の正常化を計る必要があつたことによるものと認められる。


（三）なお、最高裁判所昭和三九年（あ）第二九六号事件同四一年一〇月二六日大法廷判決（刑集二〇巻八号九〇一頁）、最高裁判所昭和四一年（あ）第四〇一号事件同四四年四月二日大法廷判決（刑集二三巻五号三〇五頁）、最高裁判所昭和四一年（あ）第一一二九号事件同四四年四月二日大法廷判決（刑集二三巻五号六八五頁）は、いずれも基本的には勤労者の争議権等の労働基本権は、「国民生活全体の利益の保障という見地からの制約を当然の内在的制約として内包しているものと解釈しなければならない。」と判示したうえ「労働基本権の制限は、勤労者の提供する職務または業務の性質が公共性の強いものであり、したがつてその職務または業務の停廃が国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害をもたらすおそれのあるものについて、これを避けるため必要やむを得ない場合について考慮されるべきである。」との見解に従つて判決されていることは認められるが、これらの判例は郵政省の現業職員、東京都教職員、裁判所職員に対する刑事事件に関するものであり、かつ、右見解に対する反対意見又は意見が付されているものであつて、本件争議行為当時において、これら判例の見解が、右争議行為に対する懲戒処分について、そのまま確定したものとして適用されるかどうかは、はつきりとは断言することはできない状態にあつたというべきである。
（四）そして、本件懲戒処分に当つて、懲戒（任用）権者である控訴人局長及び同署長が林野庁と協議したことは控訴人らの自認するところであるが、本件争議行為は、全林野の指令による全国的規模の拠点ストライキの一環であり、かつ、右ストライキの参加者も多数にのぼることから、控訴人ら懲戒権者が被処分者らに対する懲戒処分の公平を期するために、林野庁の担当職員と協議して調整をなし、一定の基準に従つて被控訴人らに対する処分を行つたことは、やむをえない措置であると考えられ、なんら責められるべき違法、不当な点はないというべきである。なお、本件懲戒処分は林野庁の労務担当者の発意に基づいて労務政策の一環として同庁で設定された統一基準を機械的一律的にあてはめてなされたものであるとの被控訴人らの主張を認めるに足りる証拠はない。
（五）懲戒権者は、懲戒事由に該当すると認められる行為の原因、動機、性質、態様、結果、影響等のほか、当該公務員の右行為の前後における態度、懲戒処分等の処分歴、選択する処分が他の公務員及び社会に与える影響等、諸般の事情を考慮して、懲戒処分をすべきかどうか、また、懲戒処分をする場合にいかなる処分を選択すべきか、を決定することができるものと考えられる。その際、懲戒事由に該当すると認められる当該行為が争議行為自体又はそれと関連したものであるときは、当該行為者の個別的な事情のほか、争議行為時及び懲戒処分時の労使関係の状態等の具体的事情、右処分が労使関係ひいては国民全体に及ぼす影響なども考慮に入れることはその裁量権の範囲内にあるということができる。したがつて、右の具体的事情及び影響の如何によつては、時期を異にする同じ程度・態様の非違行為に対する処分の有無又は選択された処分が相異したり、より重大な非違行為について処分がなされなかつたり、比較的軽い処分で済まされたりしても、それが社会観念上著しく妥当を欠くものでないかぎりは、法律上許されることであつて、これをもつて裁量権を濫用した違法があるとすることはできない。前記（二）の昭和四八年から同五〇年春ころまでの争議行為についてその単純参加者に対しなんらの懲戒処分も行われなかつたことには、前記のとおりの認定の理由があるので、これをもつて、本件懲戒処分が裁量権を濫用した違法があるということはできない。（六）以上の認定及び説示に照らすと、被控訴人らを戒告する旨の本件懲戒処分が社会観念上著しく妥当を欠き、控訴人らにおいて裁量権を濫用し違法であるとは認めることはできない。
よつて、本件懲戒処分は処分権を濫用又は裁量権を逸脱してなされたものであるとの被控訴人らの主張も採用することができない。
８　被控訴人らの当審における主張１について検討する。官公労働者に対し、争議行為を行うことが禁止されているのは、被控訴人らが主張するように、単にその争議行為により「国民生活に重大な障害」をもたらすおそれがあることのみが唯一の理由ではないこと、国有林野事業に勤務する現業公務員の争議行為は、国民生活に重大な障害をもたらすおそれがないとはいえないことは、前記二の２（一）及び（三）に説示したとおりである。したがつて、被控訴人らの右主張も理由がない。９　次に被控訴人らの当審での主張２について検討する。（一）まず（一）の主張について判断する。被控訴人ら現業公務員が国家公務員法二条二項所定の一般職に属する公務員であることは前記二の３に説示したとおりでありであり、憲法七三条四号の「官吏」は、内閣が掌理する事務に従事する国家公務員と解されるので、被控訴人ら現業公務員も同号所定の「官吏」に該当するというべきである。そして、被控訴人ら現業公務員の給与及び賃金については、法令ではなく労働協約で定められていることは前期二の４（二）で認定したとおり、成立に争いがない甲第四七号証によれば、勤務時間、休日及び休暇等の勤務条件については、定員内職員は「国有林野事業職員就業規則」などで、定員外職員は「国有林野事業作業員就業規則」などで定められていることが認められるけれども、それは必ずしも、憲法二八条等に基づく憲法上の要請ではなく、国会の立法裁量に基づいた措置であることは前記二の２（四）で説示したとおりである。さらに付言すれば、憲法七三条四号の「法律に定める基準」とは、官吏に関する内閣の事務掌理の基準が法律事項であることを定めたものであり、それをどの程度具体的個別的に法律で定めるか、又はその細目等は政令等に委任するか、或いは現行の公労法が規定するように労使間の協定等で定めるかは、各種公務員の従事する公務の性質・内容、勤務形態、社会的経済的情勢その他諸般の事情を総合的に考慮して合目的的に決定すべき国会の立法裁量に属する事項であるというべきである。したがつて、被控訴人らの右主張も理由がない。


（二）次に（二）の主張について判断する。公労法八条各号に定める団体交渉事項のうちには、資金の支出を伴わず予算措置を必要としない事項もないわけではないが、賃金その他の給与、労働時間などの主要な多くの事項は資金の支出、予算に関係するものであつて、財政民主主義に表れている議会制民主主義の原則により直接又は間接の国会の判断に待たざるをえない事項である。そして、被控訴人ら現業公務員は、前記説示のとおり、国有林野事業に勤務する一般職に属する国家公務員であつて、憲法二八条の勤労者には該当するけれども、同法一五条、四一条、七三条四号、八三条等の規定により、憲法上特殊の地位、立場にあることは前記二の２（一）、（二）に説示のとおりであり、その給与・賃金も国の収入を財源として支出されるものであつて、一般私企業の労働者とは異つた地位にあるものである。また、被控訴人ら現業公務員はその従事する公務の性質・内容等からみて、単に政府が資本金を全額出資している国民金融公庫等の公法上の法人の職員とは同一視することもできない。したがつて、被控訴人らの右主張も理由がない。１０　被控訴人らの当審における主張３について検討する。公労法四〇条一項一号は国家公務員法三条二項ないし四項を適用除外しているが、右規定は控訴人らの主張するとおり、人事院の分掌事務及び権限を一般的、包括的に宣言しただけの規定であり、そのほか、公労法は現業公務員の給与その他の賃金、労働時間等の勤務条件などを原則として、労使間の協定又は仲裁で定める旨規定していることから、国家公務員法二二条その他の人事院に関する規定も適用除外しているが、現業公務員についても、同法の任用、分限、懲戒、服務等に関する規定のうち大半のものの適用があり、かつ、同法附則一三条は、一般職に属する職員に関しては、その職務と責任の特殊性に基づいて、同法の特例を要する場合においては、別に法律又は人事院規則をもつてこれを規定することができる旨を定めているので、人事院が同規則八ー一四（非常勤職員等の任用に関する特例）を定め、被控訴人らのうち定員外職員が右規則により任用されていることには違法な点又は脱法的運用として非難されるような点はない。そして、当審証人ｌの証言によれば、国有林野事業においては伐木、造林などの基幹となる現場作業が主として定員外職員によつて行われていることが認められ、同職員の任用、賃金、その予算上の支出項目などは前記二の３に認定したとおりであるが、同事業特有の季節的要因から年間を通じて均等な同職員の雇用量の確保が困難であること、労務の内容・性質から出来高給の維持も避け難いことも前記説示の如く認定したとおりである。また、定員外の職員については給特法五条の給与総額についての規定の適用はないが、給与の根本原則を定めた同法三条、給与準則についての四条、勤務時間等の勤務条件についての六条の各規定等は適用がある。財政法二三条によれば、国会が議決する予算の歳出の区分は項までではあるけれども、国有林野事業特別会計法一一条二項により、毎会計年度国会に提出する同特別会計の予算には、歳入歳出の予定計算書、当該年度の国有林野事業勘定の予定損益計算書及び予定貸借対照表等を審議のため参考資料として添付しなければならないことになつているところから、定員外職員の賃金は国有林野事業費（項）として予算に組み入れなければ支出できないものであり、かつ、同事業等の業務量、定員外職員の雇用人員、賃金等は国会の審議の対象となり又はなりうるものであるから、右賃金その他の勤務条件の決定は議会制民主主義の制約に服し、国会の直接又は間接の判断を待たざるをえないというべきである。１１　以上８ないし１０に認定及び説示したところによれば、公労法一七条一項が憲法二八条に違反するともいえないし、公労法一七条一項を国有林野事業に従事する公務員、特に定員外職員の行う争議行為に適用するのは憲法二八条に違反するともいえないので、被控訴人らの当審における主張４は理由がなく、採用することができない。
１２　最後に、被控訴人らの当審における主張５及び６について検討する。ＩＬＯ条約九八号（団結権及び団体交渉権についての原則の適用に関する条約）六条の「公務員」の意義については、広く国又は地方公共団体等に任用されている公務員一般を指すのか、又は「国の行政に従事する公務員」に限定されるのかなどの解釈についての争いがあるけれども、成立に争いがない甲第七八号証により認められ、かつ、条文上明らかなとおり、同条約は、国等及び私企業を通じて、労働者の争議権に関するものではなく、また、ＩＬＯ条約八七号（結社の自由及び団結権の保護に関する条約）も同様に、前記の労働者の争議権に関するものではない。そして被控訴人ら現業公務員は、公労法四条、八条等において、労働組合を結成し又は加入し、公共企業体等の管理及び運営に関する事項を除いて、その勤務条件等について使用者と団体交渉をし、労働協約を締結する権利を与えられているので、右の両条約に抵触する点はない。また、経済的、社会的及び文化的権利に関する国際規約（昭和五四年条約六号）八条一項（ｄ）号（「同盟罷業をする権利」）については、成立に争いがない甲第七六号証により認められるとおり、日本は右国際規約の批准に際して同号について留保を宣言しており、同号の規定は条約としての効力をいまだ発生していない。しかも、同条二項は、「公務員」の意義についてＩＬＯ条約九八号六条のそれと同様の争いがあるけれども、「この条の規定は、軍隊若しくは警察の構成員又は公務員による１の権利の行使について合法的な制限を課することを妨げるものではない。」と規定し、（ｄ）号も「ただし、この権利は、各国の法律に従つて行使されることを条件とする。」との但書を設けている。そして、右国際規約八条一項（ｃ）号の「労働組合の自由に活動する権利」には争議権は含まれないと解され、また、仮にそうではなく同盟罷業以外の争議行為をする権利はそれに含まれるとしても、被控訴人ら現業公務員に対し法律上争議行為が禁止されていることには前記二の２（一）及び（三）で説示したとおりの合理的な理由があるので、右の理由は（ｃ）号所定の「法律で定める制限であつて国の安全若しくは公の秩序のため又は他の者の権利及び自由の保護のため民主的社会において必要なもの」に該当するというべきである。そして、現業公務員には団結権、団体交渉権等が与えられているので、右国際規約に抵触する点がないことは、前記の両条約について説示したところと同様である。
よつて、公労法一七条一項が前記の両条約及び国際規約の各規定に違反するとの被控訴人らの右主張も理由がない。


○　主文
原告らの被告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄに対する本件訴えのうち、昭和五一年九月三日の公金支出に関する部分を却下する。
原告らの被告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄに対するその余の請求及び被告コロナ工業株式会社、同Ｅ、同荒川区に対する請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告荒川区に対し、
（一）　被告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄは、各自金九五五五万八七四五円及びこれに対する昭和五三年六月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を、（二）　被告コロナ工業株式会社は、金三七六万〇六八〇円及びこれに対する昭和五三年六月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を、（三）　被告Ｅは、金四三万九三二〇円及びこれに対する昭和五三年六月三〇日か
ら支払済みまで年五分の割合による金員を、
支払え。
２　被告荒川区は、原告らに対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する昭和五七年七月一五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　第１、２項につき仮執行宣言
二　被告Ａ、同Ｂ、同Ｃ及び同Ｄの本案前の答弁
１　本件訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
三　被告らの本案についての答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　（一）原告らは、いずれも被告荒川区の住民である。（二）　（１）被告Ａは、昭和四五年四月三日以降被告荒川区の区長としてその事務を管理執行してきたものであり、同区を代表して被告コロナ工業株式会社（以下「被告コロナ」という。）及び同Ｅ（以下「被告Ｅ」と、また、右被告両名を「被告コロナら」ともいう。）との間で後記２記載の土地売買契約を締結し、代金を支出した。
（２）　被告Ｂは、昭和四九年六月一四日から同五三年六月一三日まで同区の助役として区長を補佐していたものであり、被告Ｃは、昭和四七年七月二九日から同四九年七月五日まで同区の総務部財務課長、同年七月六日から同五二年五月一〇日まで同区の総務部長として、同部の管掌する財務、総務等の事務を統括していたものであり、被告Ｄは、昭和四九年七月一二日以降同区の総務部財務課長として、同課の所掌する契約、検査、管財用地等の事務を統括してきたものである。被告Ｃ及び同Ｄは、いずれもその事務の一として、被告コロナらとの間で後記２記載の土地売買契約に係る土地取得のための交渉、契約条件の確定、契約締結及び売買代金の支出を直接担当し、被告Ｂは、助役として被告Ｃ、同Ｄが担任した事務を監督するとともに同被告らと共に直接右各行為に関与していたものである。２　被告荒川区は、昭和五一年八月二〇日、被告コロナとの間で、同被告が所有する別紙物件目録二ないし四記載の土地につき、契約要旨を左記（一）のとおりとする土地売買契約を、被告Ｅとの間で、同被告が所有する別紙物件目録一記載の土地（以下同目録）ないし四記載の土地を一括して「本件土地」という。）につき、契約要旨を左記（二）のとおりとする土地売買契約（以下被告荒川区と被告コロナらとの間の右各土地売買契約を一括して「本件売買契約」という。）をそれぞれ締結し、被告コロナ及び同Ｅに対し、売買代金として昭和五一年九月三日にそれぞれ二億八八八二万五一二一円及び三三七九万四六二四円を、同五二年四月五日にそれぞれ九〇〇万円及び一〇〇万円を支払い、それと引換に本件土地の引渡を受けた。（一）　（１）代金額
二億九七八二万五一二一円（坪当たり約一一六万九一五〇円）
（２）　代金の支払方法
登記完了後　　　　二億八八八二万五一二一円
土地引渡完了後　　九〇〇万円
（３）　所有権移転登記手続
契約締結後直ちに行う。
（４）　所有権の移転時期
契約締結と同時に被告荒川区に移転する。
（５）　引渡時期
昭和五二年三月三一日限り。
（６）　公租公課の負担
契約締結の日の前日までの原因で発行された納税通知書等によるものは売主の負担。
（７）　清算金等の帰属
土地区画整理事業の実施に関連して交付される清算金、減価補償金は被告荒川区に帰属する。
（二）　（１）代金額
三四七九万四六二四円（坪当たり約一一六万九一五〇円）
（２）　代金の支払方法
登記完了後　　　　三三七九万四六二四円
土地引渡完了後　　一〇〇万円
（３）　その余の契約条件
（一）　の（３）ないし（７）と同一


３　しかしながら、本件売買契約には、次のように被告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ（以下「被告Ａら」という。）が公務員の職務専念義務（地方公務員法三五条）に違反し、あるいは公務員としての任務に著しく違背し、裁量権の範囲を超えて締結した違法があり、したがつて、右契約に基づく前記二回の公金の支出及び財産の取得も違法であつて、後記５記載の九五五五万八七四五円は違法な支出であるから、被告Ａらは被告荒川区に生じた右の損害を賠償すべき責任がある。（一）　本件売買契約の締結手続に違法がある。すなわち、一般に、公有財産の取得、処分等に際しては、その公正を担保するため取得等の必要性、対象物件の調査、価格の適、不適、契約諸条件等を審議するため、必要な場合には住民代表者、専門家、学識経験者をも加えた審議機関を設置し、その慎重かつ公正な審議に基づいて取得等の可否を決することが条理上要請されるものであり、事実他の特別区においては右の趣旨の審議機関を設けているところが多い。しかしながら、被告Ａらは、本件土地の取得に際し、このような審議機関を設置することすらせず、同被告らの独断と恣意によつて、本件土地の取得及びその契約内容を決定」た。（三）　本件売買契約における代金額は不当に高額である。
すなわち、
（１）　本件土地の前所有者である被告コロナらは、本件土地上に地上六階、地下一階のレジヤーセンタービルの建築計画をたて、昭和四八年一〇月二三日建築確認を得たにもかかわらず、付近住民による日照権等をめぐる住民運動の発生、石油シヨツク直後の工事資材不足と工事代金の暴騰、金融引締の強化により昭和四九年初め頃には建築工事を断念し、同年二月頃、被告荒川区に対し、本件土地を公共用地として売却したい旨の意向を示していたのであるから、この点を価格決定上の重要な要素として考慮すべきである。
（２）　本件土地は、右日照権等をめぐる住民運動のためこれを取得しても多目的利用が可能な高層建物の建築が不可能であつた。
（３）　被告荒川区は、本件土地の直近七〇〇メートルに約一〇〇〇坪の更地（旧第五日暮里小学校跡地）を有していたうえ、住民から西日暮里駅付近に公共施設を作れという強い要求もなかつたから、本件土地を高価な対価を支払つて購入する必要性は全くなかつた。この点は、被告Ｂが、本件土地を昭和四九年一一月頃東京都に対し勤労福社会館等の建設候補地として紹介していること、買収交渉を約一年間も中断していることからも明らかである。被告Ａらの主張する保育所設置目的も、本件土地取得当時は明確にされていたものではないうえ、本件土地の南側には中高層建物があつて日当りが良いとはいえず、保育所には不向きな土地であり、保育所を国電駅前の一等地に建てなければならない必要性もないのである。また、保育事情の悪いことは荒川区全体についていえることであり、特に本件土地付近に限られた事情ではない。
（４）　本件土地の代金額は三億三二六一万九七四五円であるところ、被告荒川区が昭和四九年一二月一〇日の時点において本件土地につき安田信託銀行株式会社（以下「安田信託」という。）に委嘱して実施させた鑑定の価格（以下「本件鑑定」及び「本件鑑定価格」という。）は、二億三七〇六万一〇〇〇円（平米当たり二五万三〇〇〇円、坪当たり八三万六〇〇〇円）であつたから、これを四〇パーセント以上も上回るものである。さらに、右鑑定は、本件土地につき被告コロナらと付近住民との間で日照権等をめぐる住民運動が発生していること、そのためこれを取得しても多目的利用が可能な高層建物の建築が不可能であること鑑定方法が収益方式による鑑定をせずに取引事例比較方式のみによつているうえ、比較している取引事例は一三二平方メートルから二一二平方メートルまでの小面積のもの四例にすぎないところ、土地の価格は面積が増加すれば価格は低くなるとの面大減価の原則があることを考慮していなかつたのであるから、右各事実を減価要因として修正した額が本件土地の客観的に適正な価格であるというべきである。この点は、本件土地に近接する荒川区＜地名略＞所在の区有地（以下「本件区有地」という。）を、被告荒川区が昭和五一年三月一九日に坪当たり七四万四五四五円で一般競争入札により売却していることからもうかがわれる。
４　本件売買物件によれば、本件土地の所有権及び公租公課の負担は、本件売買契約締結の日である昭和五一年八月二〇日に被告荒川区に移転し、かつ、売買代金もその約九七パーセントに相当する金額が右契約締結後わずか二週間以内に支出されているのであるから、本件土地の果実は、本件売買契約締結以後被告荒川区に帰属するものである。しかしながら、被告コロナらは、本件売買契約締結以後も本件土地を駐車場として第三者に貸与し、少なくとも本件土地引渡しの日までの七箇月間に合計四二〇万円（本件土地には常時四〇台の車が駐車していたところ、一台の駐車料金は一箇月当たり一万五〇〇〇円であつたから一箇月の収益を六〇万円として計算した。）を利得していた。そして、同被告らは、次のとおり、本件土地の総面積に対する被告コロナらが従前所有していた土地の面積の割合（被告コロナ、同Ｅは、それぞれ八九・五四パーセント、一〇・四六パーセントである。）に応じた金額を利得していたというべきである。
（一）　被告コロナ　　四二〇万円×〇・八九五四＝三七六万〇六八〇円（二）　同Ｅ　　　　四二〇万円×〇・一〇四六＝四三万九三二〇円したがつて、被告荒川区は、同コロナらから右利得に相当する金額を徴収すべきであるところ、被告Ａらはこれを怠つている。
５　被告荒川区は、同Ａらの前記３の違法な行為によつて、本件土地の代金額（三億三二六一万九七四五円）と本件土地の昭和五一年八月二〇日当時の客観的に適正な価額（本件鑑定価格二億三七〇六万一〇〇〇円）との差額に相当する九五五五万八七四五円の損害を被つた。
６　原告らは本訴提起にあたり、原告ら訴訟代理人らとの間で、手数料、謝金として合計一〇〇〇万円を支払うべきことを約し、同訴訟代理人らに対し右同額の債務を負担した。
７　原告らは昭和五三年三月一四日、荒川区監査委員に対し、本件売買契約の締結、財産の取得、公金の支出が違法であること及び被告コロナらが本件売買契約締結後も取得している駐車場料金に相当する金員を同被告らから徴収するのを怠つていることは違法であるとして、監査請求をした（以下「本件監査請求」という。）が、荒川区監査委員は同年五月九日到達の書面をもつて右請求は理由がない旨の通知をした。


８　よつて、原告らは、地方自治法二四二条の二第一項四号の規定に基づき、被告荒川区に代位して、同Ａちに対し、共同不法行為に基づく損害賠償として各自九五五五万八七四五円、被告コロナ、同Ｅに対し、不当利得返還請求としてそれぞれ三七六万〇六八〇円、四三万九三二〇円及びこれらに対する訴状送達の翌日以後である昭和五三年六月三〇日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金並び仁地方自治法二四二条の二第七項に基づき、被告荒川区に対し、弁護士費用一〇〇〇万円及びこれに対する判決言渡しの日の翌日である昭和五七年七月一五日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　本案前の主張
１　被告Ａら
（一）　原告らは、本件土地の取得及び公金の支出について固有の違法事由を主張せず、売買契約締結の違法のみを主張するのであるから、地方自治法二四二条二項所定の監査請求期間は、本件売買契約の締結された昭和五一年八月二〇日から起算すべきである。そうすると、原告らが本件監査請求をしたのは昭和五三年三月一四日で、右契約締結時より一年を経過した後であるから、本件監査請求は違法である。
（二）　財産の取得及び公金支出の違法をいう点については、財産（本件土地所有権）の取得は本件売買契約が締結された昭和五一年八月二〇日に完了しており、公金の支出は同年九月三日に三億二二六一万九七四五円、昭和五二年四月五日に一〇〇〇万円が支出されているから、昭和五三年三月一四日にされた本件監査請求は、財産の取得及び昭和五一年九月三日の公金の支出より一年を経過した後である。なお、契約の内容が継続的な法律関係をその内容とするとき（例、賃貸借契約）、又は契約の締結だけでは地方公共団体に損害が発生しないとき（例、債務保証契約）等は、契約の終了時又は損害の発生時より監査請求期間が進行すると解すべきであるとしても、本件のような売買契約にあつては、一回の給付を目的とするものであつて、反覆性、継続性に欠けるから、監査請求期間の起算点を履行の完了時にする必要性も必然性もない。
したがつて、本件監査請求は違法であるから、被告Ａらに対する本件訴えは不適法である。
２　被告Ｃ及びＤ
地方自治法二四二条の住民監査請求は、同法二四二条の二に規定する住民訴訟と相まつて、住民による普通地方公共団体の具体的な執行機関又は職員の具体的な違法又は不当な行為等を予防、是正するための特別な制度であるから、右制度の趣旨、目的からすれば、住民監査請求の対象は特定の職員の特定の違法ないしは不当な行為であると解すべきであり、この点は同法二四二条一項、二四二条の二第一項本文、同項四号の文理解釈からも明らかである。したがつて、監査請求の段階で違法又は不当な行為の行為者を指摘することが必要なのである。また、監査請求を受ける職員の立場からしても、自己の行為を反省し、違法であると思料するときはこれを除去・是正する機会が与えられるべく、職員が特定される必要がある。ところで、原告らがした本件監査請求の請求の趣旨及び理由には、「区長Ａ、助役Ｂ等の任務違背行為により・・・・」等との記載がされているにすぎず、措置請求に関する意見陳述要旨及び監査結果においても、監査対象とされているのは被告Ａ及び同Ｂの行為のみであつて、被告Ｄ自身も自らの行為が監査対象となつているとの意識を全く持つていなかつたから、結局、原告らが本件監査請求の対象としたのは、被告Ａ及び同Ｂの行為だけであることが明らかである。したがつて、被告Ｃ及び同Ｄに対する本件訴えは、監査請求前置の要件を欠く違法がある。
三　請求原因に対する被告らの認否
１　請求原因１の事実について（一）、（二）（１）は認める。（２）のうち、被告Ｂが交渉に関与していたことは否認するが、その余は認める。２　同２の事実は認める。
３　同３の事実について冒頭の主張は争う。（一）のうち、公有財産の取得等について審議機関を設置している特別区が存すること及び本件土地取得の際に右のような審議機関を設置していなかつたことは認めるが、その余は否認する。（二）（１）のうち、日照権等をめぐる付近住民との住民運動が発生したことは認める。（２）は否認する。（３）のうち、被告Ｂが東京都に紹介したとの点及び本件土地を購入する必要性がなかつたとの点は否認する。（４）のうち、本件鑑定価格が二億三七〇六万一〇〇〇円であつたこと及び本件区有地を売却したことは認める。４　同４の事実のうち、本件土地の所有権が昭和五一年八月二〇日に被告荒川区に移転したこと、売買代金の約九七パーセントに相当する金額が本件売買契約締結後二週間以内に支出されていること及び被告コロナらが本件土地の引渡期日である昭和五二年三月三一日まで本件土地を駐車場として使用していたことは認めるが、その余は否認する。
５　同５の事実は否認する。
６　同６の事実は不知。
７　同７の事実は認める。
四　被告らの主張
（被告Ａらの主張）


１　地方公共団体と職員との関係は、住民全体の利益のために奉仕すべき特別の勤務関係であり、純然たる私法上の関係に還元することは相当でない。したがつて、地方公共団体は、その職員に地方自治法二四三条の二の賠償責任が及ぶ場合には民法上の不法行為責任を追及することはできない（同条九項）。原告らは、本訴においては本件売買契約締結（支出負担行為）の違法のみを主張するものであるから、被告Ａらの賠償責任の有無は民法七〇九条、七一九条ではなく、地方自治法二四三条の二に基づきこれを決すべきである。ところで、同条に基づく職員の賠償責任は公法上の責任であり、地方公共団体の長が損害発生の認定をすると、その求めに応じて監査委員が賠償責任の有無及び損害額の決定をし、この決定に基づいて長が賠償命令を発する（同条三項）。この賠償命令に不服がある者は不服申立てをすることができる（同条六項）、とされている。以上の規定の構造から判断すると、地方自治法は、長の賠償命令を経由しない以上、地方公共団体に具体的な賠償請求権は発生しないとの建前を採用していると解される。本件において区長の賠償命令は発せられていないから、被告荒川区は、同Ａらに損害賠償請求権を有しない。２　本件売買契約の締結は、以下に述べるとおり適法である。（一）　地方公共団体の長は、各種の複雑多岐にわたる行政需要のなかで、事業の優先度と財政運営の効率性とのバランスを考慮して、高度の政策的見地からその権限を行使するものであるから、どのような土地を取得して、どのような公共施設を設置するか、また、その契約内容をどのように決定するかは、長の合理的判断に基づく広範な裁量に委ねられている。したがつて、その決定を違法と評価するのは、行政当局の責任ある判断として尊重するに値しないほどの顕著な過誤ないし不合理のあることが明らかであるような事由が存する場合に限られるというべきである。（二）　右に述べた立場から検討すると、本件売買契約の締結には、違法と評価される事由は次に述べるとおり全く存在しない。
（１）　本件土地を保育園用地として取得する必要性は高く、その取得は荒川区が策定した公共施設整備計画に適合するものであつた。すなわち、荒川区のうちでも日暮里地区（特に西日暮里地区）は、町屋、尾久、荒川地区よりも都心に近く、地価も高く、過密化が著しいため、特に用地取得が難しい地域である。そのため、荒川区の公共施設は比較的用地取得が易しい町屋、尾久地区に偏在する傾向にあり、昭和四八年度から同五〇年度の荒川区公共施設整備計画においても、荒川区全体で保育所を三箇所建築する計画のところ、日暮里地区の一箇所については用地取得交渉が難航し、昭和五〇年度までに用地を取得することができなかつた。その結果、特に西日暮里地区においては、昭和五〇年度における保育率（〇歳から五歳人口における保育園児の割合）の達成率は、他地区が昀低でも一二パーセントを超えているのに対し、同地区はわずかに九・八九パーセントにすぎなかつた。したがつて、昭和五一年度から同五三年度までの公共施設整備計画では、保育所を四・三箇所建築する計画のところ、うち二箇所は日暮里地区、特に西日暮里地区に昀優先に建築する予定であつた。
（２）　本件売買契約は随意契約により締結されたが、この場合荒川区においては予定価格を定めることが義務づけられている。予定価格は、契約の相手方の申し出た価格の適否を判断する基準にすぎず、また鑑定がされた場合でも、鑑定価格は予定価格算定の参考に供されるにすぎないから、予定価格、さらには売買価格が鑑定価格を超えたとしても、売買契約の締結が違法となるものではない。また、不動産の時価は需要の状況や個別的要因等に影響されながら、売買当事者の交渉によつて決定されるものであり、区長が用地確保の重要性、交渉の経緯から当初の予定価格を増額し、売買の成立を図ることは当然許されるのである。本件売買契約における価格も相当な金額であつて、著しく不相当に高額な売買価格を約定したものではない。
（３）　被告Ａらは、本件土地の取得に際し、被告コロナらと熱心に交渉を重ね、売買価格の減額に昀大限の努力を傾注して、その職務を尽したものである。すなわち、被告Ｄは、昭和四九年一二月二三日被告Ｅに対し本件土地を本件鑑定価格である平米当たり二五万三〇〇〇円（坪当たり八三万六〇〇〇円）で購入したいと申し入れたが、同被告は、二〇〇万円近い価格を主張したため交渉を中断した。その後交渉が再開されたが、同被告は同五一年四月には坪当たり一三〇万円程度を主張し、合意には達しなかつた。
そこで、被告Ｂらは、予定価格を改めて坪当たり一一〇万円と定め交渉したが、進展しなかつた。しかし、その後も再三交渉を続けたところ、被告Ｅは、同年七月になつてようやく、被告Ｄらが譲歩した坪当たり一一八万円に歩み寄り、かつ、本件土地の区画整理による清算金一三四万三七九〇円も被告荒川区に帰属させることを認めた。さらに昭和五二年三月三一日まで駐車場として賃貸している本件土地の駐車場使用収益金及び倉庫使用料合計二五〇万円を被告荒川区に帰属させ、代金から差し引くこととなつた。結局同年八月九日の交渉において前記本件売買契約に定める内容で合意に達し、被告Ａの決裁を受けて、同月二〇日本件売買契約が締結されたものである。
右のうち、被告Ｅに対し提示した予定価格である坪当たり一一〇万円との金額は、次のような根拠に基づくものである。すなわち、本件土地の周辺は、地下鉄が昭和四四年に開通し、国鉄が同四六年に国電西日暮里駅を開設し、放射一一号線が同五〇年六月に完成し、さらに土地区画整理事業が同五一年九月に完了する見通しであつたから、一般の地価動向とは異なり地域要因の好転に伴つて地価も上昇傾向にあつた。したがつて、被告荒川区としても、本件鑑定価格を時点修正して再評価する必要に迫られ、被告Ｄが左記（ア）ないし（エ）記載の資料を基礎として試算したところ、その結果を平均すると坪当たり一一三万ないし一一八万円となつた。そこで、被告Ｂ、同Ｃとも協議した結果、公共用地の取得である点を考慮し、予定価格を坪当たり一一〇万円としたのである。
（ア）　資料１公示価格


東京都荒川区＜地名略＞所在の土地（以下「本件公示土地」という。）は、昭和五一年一月一日の時点で公示価格が坪当たり一二五万六一九八円であつた。右土地は日暮里駅前広場に接面した土地であるが、本件土地は西日暮里駅に近く、立地条件も右土地に類似している。現に社団法人宅地建物取引業協会の昭和五〇年三月一日現在の地価図でも、日暮里駅前付近の土地も西日暮里駅前道潅山通り付近の土地もほぼ坪当たり一五〇万円という評価を受けていたのであり、後者の土地の価額は本件公示土地とほぼ同一程度と判断された。次に、一般に公示価格は時価より二、三割低額であるから、右公示価格に二〇パーセントの増価を、本件土地が道潅山通りの裏にあるので三〇パーセントの減価（本件土地の相続税路線価は、道潅山通りに面している土地に比べ、三〇パーセント減価されている。）を、本件土地は三方が角地であるから、東京都損失補償基準に従い五ないし一〇パ－セントの増価をそれぞれ行うと、本件土地は坪当たり一一三万ないし一二〇万円と評価された。
（イ）　資料２取引事例（１）
本件区有地は昭和五一年三月一九日坪当たり七四万四五四五円で売却処分されたが、被告荒川区が鑑定評価を委託した安田信託の昭和五〇年九月一一日付の鑑定書によると、右区有地は袋地である等の理由で標準価格を二五パーセント減価補正して価格決定されているとこら、本件土地には右のような減価要因はないから、右売却価格に三〇パーセントを加え、本件土地と比べ右土地は西日暮里駅から二〇〇メートルとより離れているので五パーセントを加え、さらに本件土地は三方が角地であるから五ないし一〇パーセントを加えると、本件土地は坪当たり一〇六万ないし一一一万円と評価された。
（ウ）　資料３取引事例（２）
当時の情報によると、巣鴨信用金庫が、本件土地の南側で道潅山通りに面した西日暮里五丁目二五番の土地の借地権を坪当たり一二〇万円（所有権では一七〇万円）で買い受けたとのことであつた。本件土地は右土地の裏通りに当たるので、前記に従い右所有権価格に三〇パーセンーの減価を行い、坪当たり一一九万円と評価された。
（エ）　資料４相続税路線価
本件土地付近の相続税路線価は、昭和五一年度を一〇〇とすると昭和五〇年度が八九、同四九年度が五四と指数化されており、昭和四九年から同五一年までの二年間に約二倍となつている。しかしながら、上昇率をひかえめに算定して本件鑑定価格に三五ないし四六パーセントを加えると、本件土地は坪当たり一一三万円ないし一二二万円と評価された。
３　本件売買契約の締結は、区長である被告Ａの権限でなし得るものであつて区議会の議決を要しない事項であるが、区議会は、区の執行機関が予算の執行として行つた本件売買契約の締結について、その問題点を明確に認識したうえで実質審議を行い、適法かつ妥当である旨確認して本件売買契約に関する起債及び歳入・歳出についての補正予算及び決算を議決した。したがつて、仮に本件売買契約の締結に何らかの違法があつたとしても、その違法は右議決により治癒されたものというべきである。
４　仮に被告Ａらに民法上の責任が追及されるとしても、国家賠償法の精神から地方公共団体とその職員との間の勤務関係は公法関係に属するという特殊性を考慮して職員に故意又は重大な過失があるときに限つて損害賠償義務を負うと解するのが相当である。けだし、国家賠償法一条二項は公務員は故意又は重大な過失があるときに限つて国又は地方公共団体から求償されると規定しているが、その趣旨は、軽過失の場合までも求償義務があるとしては、公務員が職務の執行について躊躇するようになり、正当な職務の執行さえ十分に行いえなくなることがあるから、これを防止するという政策的な理由に基づくものである。そして、この趣旨は職員が地方公共団体に対して直接損害賠償義務を負う場合にもあてはまる。これを本件についてみると、被告Ａらには本件売買契約締結について毫も過失はなく、ましてや故意・重過失は存しない。
（被告コロナら）
本件売買契約においては、契約締結日の翌日である昭和五一年八月二一日から土地引渡日である同五二年三月三一日までの駐車場使用収益金と倉庫使用料合計二五〇万円（被告コロナ分二二三万八四八一円、同Ｅ分二六万一五一九円）を被告荒川区に帰属させて売買代金から差し引いているので、被告コロナらに何らの利得もない。
五　被告らの主張に対する原告らの認否
（被告Ａらの主張に対する認否）
１　被告Ａらの主張１、２（一）、（二）（１）、（２）は争う。２　同２（二）（３）の事実のうち、本件鑑定価格の坪当たり価格が主張のとおりであること、昭和五一年八月二〇日本件売買契約が成立したこと、西日暮里駅が開設されたこと、放射一一号線が完成したこと、土地区画整理事業が完了する見通しであつたこと及び（イ）のうちの本件区有地が売却処分されたことは認めるが、その余は不知。
３　同３及び４は争う。
（被告コロナらの主張に対する認否）
被告コロナらの主張は不知ないし争う。
六　原告らの反論
１　被告Ａらの本案前の主張について
（一）　本件監査請求については、荒川区監査委員が地方自治法二四二条二項の期間内にされた適法な監査請求として受理したうえ監査をしている以上、本訴において監査請求の期間徒過を問題とする余地はない。


（三）　同法二四二条二項所定の「当該行為の終わつた日」とは、当該行為又はその効力が相当期間継続性を有するものについては、当該行為又はその効力の終了した日のことを指すと解すべきである。すなわち、（１）売買契約の履行に関する残金の支払等は、売買契約の内容又は効力としてみ一連の行為であるから、本件売買契約についてその「当該行為の終わつた日」とは、本件売買契約の履行の完了した日である昭和五二年四月五日と解すべきである。（２）公金支出について固有の違法事由は存しないが、前記のとありこれに先行する売買契約の締結に違法があるから、ひいては公金の支出についても違法があることとなり（同法二三二条の四は出納長又は収入役に対し、長の支出命令そは別個、独自に支出負担行為について法令又は予算に違反していないことを支出前に確認する義務を課している。）、各公金の支出を一連のものとみて昀終の支出のされた日をもつて「当該行為の終わつた日」と解すべきところ、本件においては、昭和五二年四月五日に昀終の支出がされている。（３）売買契約の締結、代金の支払、占有の移転その他の履行行為等は、同法二四二条一項所定の「財産の取得」を構成する各要素たる行為であるから、これらの要素の一に違法があるときは全体としての財産の取得が違法となるというべきところ、本件土地の取得は、昭和五二年四月五日に残金の支払と引換に本件土地を引渡されたことによつて完結したのであるから、右の日から監査請求期間を起算すべきである。
そうすると、昭和五三年三月一四日にされた本件監査請求は、監査請求期間内にされた適法なものであることが明らかである。
２　被告Ｃ及び同Ｄの本案前の主張について
（一）　監査請求の対象は客観的な行為等であつて、特定の職員ではない。したがつて、監査請求の趣旨、理由中に特定の職員の氏名の記載がされることがままあるとしても、それは行為等を特定し、かつ、地方自治法二四二条一項が除外する議員又は議会の行為等でないことを明らかにする要請に応えるものにほかならない。けだし、同法が住民訴訟の提起に先だつて住民監査請求を経ることを要するとした趣旨は、監査委員による監査機能の十全な行使とこれに基づく当該地方公共団体の自主的な行政措置による解決に期待しようとしたためであるところ、監査委員は、いつでも職権で監査をすることができる（同法一九九条四項）し、監査のために必要があるときは必要な調査等をすることができる（同条七項）。そうすると、住民がする監査請求は、監査委員がその監査権限の発動をするのに支障がない程度の特定がなされれば足りるのであつて、本件監査請求においてこの特定は十分にされている。また、地域住民は行政内部の事情に疎いのが通常であるから、監査請求の段階で違法な行為等に関与した全ての職員を、氏名など詳細にわたつて特定しなければならないとすることは住民に不能を強いるものである。（二）　仮に監査請求の対象に人的更素が含まれているとしても、本件監査請求書では、「等」又は「ら」という表示で被告Ａ及び同Ｂ以外の他の職員も監査請求の対象としており、被告Ｃ及び同Ｄは右表示の中に含まれているのである。
３　被告Ａらの主張について
（一）　同被告らの主張１は地方自治法二四二条の二と二四三条の二の規定を混同するものである。同法二四二条の二第一項四号に定める損害賠償請求は、民法上の不法行為又は債務不履行に基づく損害賠償であるから、同法二四三条の二の職員の賠償責任とは関係がない。仮に同法二四二条の二第一項四号仁定める代位による損害賠償請求訴訟に同法二四三条の二の監査委員の決定や長の賠償命令が必要とすると、住民訴訟により損害賠償を求めることをほとんど否定するに等しいこととなる。また、同条は特定の職員の損害賠償責任について規定するのみであつて、他の執行機関もしくは職員を対象とする請求又は不当利得返還、原状回復、妨害排除の請求には無関係であるから、この間の権衡を保つためにも、住民訴訟については同条の適用はないと解すべきである。同条九項は、単に同条一項の規定によつて損害を賠償しなければならない場合にのみ、賠償責任に関する民法の規定の適用を排除しているにとどまるから、文理上、同条一項の規定によらない場合又は同条の規定による賠償責任が生じない場合には、民法の規定が排除されるものではないのである。
（二）　被告荒川区は、被告Ｅが本件鑑定価格以上の価格を固執するのであれば、本件土地を購入すべきではなかつた。また、被告Ａらの主張する予定価格の坪当たり一一〇万円は本来なすべきである再鑑定を怠つたうえ、次のとおり全く合理的根拠を欠いたものであり、さらに右予定価格さえも超過した価格で購入していることからすると、被告Ｄらが減額に努力したということはできないものというべきである。


すなわち、昭和四九年から同五一年の間は、いわゆる石油シヨツクの影響で全国的に土地の価格が下落した時期にあたり、本件土地もその例外ではない。被告Ａらは地域的要因が好転したと主張するが、地下鉄の開通、国電西日暮里駅の開設は安田信託が鑑定をした昭和四九年一二月よりはるか以前のことであり、放射一一号線の完成、土地区画整理事業の完了予定との事由も、本件土地付近においてはすでに右鑑定時に完成済みであり、当然右鑑定の要素となつていることは明白である。そして、被告Ｄらが本件鑑定価格を見直す際に使用したと主張する資料も、次のとおり右予定価格を正当化し得る資料にはなり得ないものである。まず資料１につき、本件公示土地は、日暮里駅前広場に接面した商業地域に指定されている土地であるが、本件土地は準工業地域で、建ぺい率、容積率等からして立地条件が著しく違い、西日暮里駅前道灌山通りに比しても右本件公示土地の方が高いのは明らかである。次に資料２については、本件区有地は競争入札の結果売却されたものであり、入札者がその土地を特別に欲する場合には時価より相当程度高価格になるのが通例である。右区有地の鑑定価格は平米当たり一四万六〇〇〇円であり、これが適正価格である。資料３についても、このような地域で借地権価格を七割とみることも問題であるが、そもそも右価格自体うわさにすぎない根拠薄弱なものである。さらに、資料４についても、仮に本件土地の相続税路線価が二倍になつたとしても、放射一一号線の開通と区画整理の完成とがその要因となつていることは明らかであるところ、本件鑑定価格はすでに右事実を考慮済みである。なお、路線価は一月一日現在のものであるところ、本件鑑定価格は昭和四九年一二月一〇日時点であるから、むしろ昭和五〇年度の路線価で比較すべきものである。（三）　補正予算及び決算について議会の議決がされたことは、単に公金の支出が議会の議決に基づくことを要するという予算、決算の議決主義の要請に従つたことを意味するにとどまり、違法な公金の支出が適法な支出に転換する効果をもち得るものではない。
（四）　地方自治法二四二条の二第一項四号に定める損害賠償請求は、民法上の不法行為又は債務不履行に基づく損害賠償であるから当該職員に軽過失がある場合にも適用されることは当然である。同号は故意又は重過失のある場合に限定していないし、国家賠償法一条二項の規定も類推適用すべきではない。けだし、同項は求償権の制限の規定であつて、職務専念義務を負つている公務員が雇用者である国又は地方公共団体に直接損害を加えた場合に関する規定ではないから、これを類推すべき理由はない。また、前記損害賠償請求訴訟において被告適格を有する者は当該違法行為をした公務員には限らないところ、非公務員は右条項を類推適用する余地がないので軽過失でも責任を負うこととなり、公務員は軽過失について責任を負わないこととなつて、著しく公平を欠くし、公務員と非公務員との共同不法行為（軽過失）によつて地方公共団体に損害を与えた場合には複雑な求償問題を生ずるからである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　訴えの適否について
１　被告Ａらの本案前の主張について
被告Ａらは、本件監査請求は、監査請求期間を徒過した後にされた違法があると主張する。
地方自治法二四二条の二に規定する住民訴訟を提起するには、適法な監査請求を経ていることを要するが、同法二四二条二項は、監査請求につき、「当該行為のあつた日又は終わつた日から一年を経過したときは、これをすることができない。ただし、正当な理由があるときは、この限りでない。」と規定する。そこで同項に規定する監査請求期間の起算日が問題となるが、同法二四二条一項、二四二条の二第一項は住民監査請求及び住民訴訟の対象となる財務会計上の行為を個別的に限定列挙しているから、それぞれが独立して監査請求及び住民訴訟の対象となりうる適格を有しているとみられること、同法二四二条二項が監査請求に期間制限を設けているのは地方公共団体の機関又は職員の行為をいつまでも争いうる状態にしておくことが法的安定の見地からみて妥当でないとの趣旨にでたものであることにかんがみると、同項の監査請求期間遵守の有無も監査請求の対象とされる各個の財務会計上の行為ごとに判断すべきものと解される。
本件においては、売買契約の締結が違法であり、したがつて右契約に基づく公金の支出及び財産の取得が違法であるとして監査請求がされているというのであるから、売買契約の締結については契約の締結日から、公金の支出については各支出日から、財産の取得については当該財産を取得した日からそれぞれ監査請求期間を起算すベきである。
これに対し原告らは、契約の締結、公金の支出、財産の取得を一連の行為とみて昀終的に残代金が支払われ、引渡しを了して履行が完了した日が当該行為の終わつた日であると主張する。しかし、前記のように同法二四二条一項は、契約の締結、公金の支出、財産の取得を別個の財務会計上の行為として各別に監査請求、住民訴訟の対象として規定しており、数回の公金の支出もそれぞれ別個の財務会計上の行為として把握することができ、当該行為の違法性、損害の有無についても各別に問題としうる以上、監査請求期間も個々の財務会計上の行為ごとに判断すべきである。のみならず、原告らのような見解をとると、公金の支出が長期間にわたるときは長期間契約締結の違法を主張して監査請求をすることができることとなつて、監査請求に期間制限を設けた前記の趣旨が没却されることとなる。したがつて、原告らの右主張は採用することができない。
これを本件についてみると、被告荒川区が昭和五一年八月二〇日被告コロナらとの間で本件土地につき請求原因２記載のとおりの本件売買契約を締結し、同日本件土地の所有権を取得したこと、同年九月三日被告コロナ及び同Ｅに対し、本件土地代金の一部としてそれぞれ二億八八八二万五一二一円及び三三七九万四六二四円を、昭和五二年四月五日に残代金としてそれぞれ九〇〇万円及び一〇〇万円を支払つたこと、同五三年三月一四日原告らが本件売買契約、公金の支出、財産の取得が違法であるとして荒川区監査委員に対して本件監査請求をしたことはいずれも各当事者間に争いがない。


以上によれば、被告荒川区は昭和五一年八月二〇日本件売買契約の締結とともに本件土地の所有権を取得したものであるから、本件監査請求のうち違法な契約の締結及び財産取得を理由とする部分は監査請求期間を徒過した違法があり、また、公金支出の違法を理由とする部分のうち同年九月三日の支出分については、同様監査請求期間を徒過した違法があるといわなければならない。原告らは、本件監査請求は荒川区監査委員によつて適法な監査請求として受理され、監査されている以上、本訴において監査請求の期間徒過を問題とする余地はない旨主張する。しかしながら、地方自治法二四二条の二は適法な監査請求の前置を要求しているものであるから、たとえ監査委員が不適法な監査請求を誤つて適法な監査請求として処理したからといつて、不適法な監査請求が適法と確定するものではない。したがつて、原告らの右主張は失当である。
ところで、原告らの被告Ａらに対する本訴請求の要旨は、本件売買契約には同被告らが公務員としての職務専念義務等に違反して締結した違法があるため、本件土地の取得も違法であり、右契約に基づく昭和五一年九月三日、同五二年四月五日の二回にわたる本件土地代金支払のための公金支出のうち九五五五万八七四五円は違法な支出であるから、同被告らは被告荒川区に生じた右の損害を賠償すべき責任がある、というものである。原告らの主張する本件売買契約の違法、財産取得の違法、公金支出の違法は、いずれもその違法事由、損害の内容を同一にするものであることはその主張に照らし明らかであり、本件売買契約締結後一年を超えて本件監査請求がされたことは前示のとおり原告らも自認しているのであるから、結局原告らの請求は、二回にわたる公金支出の違法を理由に損害の賠償を求めることに帰着するというべきである。そうすると、被告Ａらに対する本件訴えのうち昭和五一年九月三日の公金支出に関する部分は、前記説示のとおり適法な監査請求を経ていないから、不適法として却下を免れない。
２　被告Ｃ及び同Ｄの本案前の主張について
被告Ｃ及び同Ｄは、本件監査請求の対象とされていなかつたから、同被告らに対する本件訴えは不適法であると主張する。
本件売買契約が締結された当時被告Ａが区長、同Ｂが助役、同Ｃが総務部長、同Ｄが総務部財務課長の地位にあつたこと、同Ｃ、同Ｄが本件売買契約の締結、交渉、代金の支出等を直接担当していたことは、各当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一号証ないし第三号証によれば、原告らは、本件土地取得のための公金の支出は違法かつ不当な支出であり、これにより被告荒川区は莫大な損害を受けたが、これは区長、助役らの任務違背行為によりもたらされたものであるとして本件監査請求をしたこと、荒川区監査委員は、監査に際し区長、助役のみならず、企画部企画課及び総務部財務課をも監査対象として、被告Ｃ、同Ｄを含む区の担当者の行為について調査、検討した結果、監査結果を通知したことが認められ、他に右認定に反する証拠はない。右の事実によれば、本件監査請求は、区長、助役をはじめとし本件土地取得に関与した荒川区の職員を対象として本件土地取得に関連する責任を追求しようとした趣旨であると解することができるから、総務部長、財務課長の地位にあつた被告Ｃ、同Ｄが本件監査請求の対象となつていなかつたとはいえない。よつて、同被告らの主張は理由がない。
二　被告Ａらに対する請求について
１　以上説示したところによれば、被告Ａらに対する本件訴えのうち、昭和五二年四月五日の公金支出に関する部分は適法であるが、右公金支出の違法事由につき原告らの主張するところは、本件売買契約の締結については被告Ａらが公務員としての職務専念義務等任務に違背した違法がある結果、その履行行為である公金の支出も違法であるというのである。
しかしながら、原告らの主張する公務貝としての任務違背は、公務員が地方公共団体に対して一般的に負う責務であつて、仮に原告ら主張の事由が認められるとしても、本件売買契約の私法上の効力が左右されるものではなく、原告らもまた、本件売買契約の私法上の効力を否定するものでないことはその主張に照らし明らかである。
そうすると、本件売買契約が有効である以上、被告荒川区は右契約に基づく代金支払義務を免れないものであるから、原告ら主張の本件売買契約の違法事由は、その履行行為として行われる公金支出の違法事由を構成するものではないといわなければならない。してみれば、公金の支出が違法であることを前提とする原告らの被告Ａらに対する請求は理由がないものというべきである。２　のみならず、以下述べるように、本件売買契約の締結につき原告ら主張の違法はないかも、いずれにしても原告らの被告Ａらに対する請求は理由がない。（一）　原告らは本件土地取得に際し審議機関を設置しなかつたから、本件売買契約は違法であると主張する。
地方公共団体が不動産を購入する場合には、特段の法令上の制限の存しない限り、その購入の可否及び契約内容の決定は、購入の必要性、代替可能性、価格、交渉経過等諸般の事情を総合考慮したうえでなされる長の合理的な裁量に委ねられていると解すべきである。
本件売買契約締結に際し、その可否等を審議する審議機関を設置しなかつたこと及び右のような審議機関を設置している特別区もあることは、各当事者間に争いがない。しかしながら、本件土地の取得に際し、原告らの主張するような審議機関を設置してその審議を経なければならない旨の法令上の根拠は、何ら見出せないので、その当否は別として右審議機関を設置しなかつたことは本件売買契約の違法事由となるものでないことは当然である。したがつて、原告らの右主張は理由がない。（二）　次に、原告らは、本件売買契約には公務貝の職務専念義務等任務に違背して不当に高額な代金額を定めた違法があると主張する。（１）　前記各当事者間に争いがない事実、前掲甲第三号証、成立に争いのない甲第二六号証、乙イ第一号証の一ないし四、第二、第三号証、第一三号証、第一七、第一八号証、乙ハ第一号証（甲第二六号証については原本の存在についても争いがない。）、証人Ｆの証言により原本の存在及び成立を認めうる甲第二四号証、同証人の証言及び被告本人Ｄ、同Ｅの各尋問の結果を総合すれば、次の事実を認めることができる。


（イ）　日暮里地区は荒川区の中でも都心に近接し、地価も高く、過密化しているため公共用地を取得することが困難で、公共施設が尾久、町屋、荒川等の地区に偏在する傾向にあつた。保育所についても同様で、昭和四九年一月一日現在における達成保育率（当該地域における〇歳から五歳までの人口に対する保育所定員数の割合）は、荒川区全体では一五・三四パーセントであるのに対し、西日暮里地区は九・八九パーセントと昀低で、次に低い東日暮里地区でも一二・一〇パーセントであつた（なお、要保育児童数に対する保育所定員数の割合は、荒川区全体では八四・五七パーセントであるのに対し、西日暮里地区は五四・五二パーセントと昀低であり、次に低い東日暮里地区でも六六・六七パーセントであつた。）。被告荒川区は昭和四八年、本件土地付近の用地取得に失敗した事情もあり、西日暮里地区に用地を確保し保育所を建設する必要性が強く、昭和五〇年度及び同五一年度から始まる各公共施設整備計画（各三年間）においては、昭和五二年度に西日暮里地区において保育所を建設する計画が定められていた。右のような事情から保育所建設用地として場所的面積的に適した本件土地を取得することとしたものであつた。（ロ）　本件売買契約の締結に至る交渉経過は次のとおりである。すなわち、被告荒川区は、昭和四九年一〇月頃、本件土地についての情報がもたらされると、まず被告コロナらに対し譲渡を申し入れた後、購入価格決定の重要な参考資料とするため安田信託に本件土地の鑑定を委嘱して昭和四九年一二月一〇日時点における本件鑑定価格（平米当たり二五万三〇〇〇円、坪当たり八三万六〇〇〇円、右坪当たりの価格については各当事者間に争いがない。）を得、同丹二三日、被告Ｄらが同Ｅに対し右価格で買い入れたい旨申し入れた。しかし、銀行筋等からの情報により坪当たり二〇〇万円近い価格を得ていた同被告は、予想額の半分以下であること、本社移転の利点がなければ移転の必要性はないことなどを主張したため、交渉の見通しは極めて暗かつた。そのため、その後一年余にわたつて交渉は中断されたが、前記取得の必要性にかんがみ、昭和五一年一月に至つて区側は交渉再開を申し入れた。しかし、被告Ｅは、坪当たり一六〇万円位、同年四月五日には坪当たり一三〇万円位の意向を示した。区側は、本件鑑定後昭和五〇年六月放射一一号線が開通し、区画整理事業の完成とあいまつて、西日暮里駅近くの立地条件もよくなるなど地域要因の好転に伴い地価が上昇傾向にあつたことにかんがみ、本件鑑定価格を被告Ｄらが、被告Ａらの主張２（二）（３）記載のとおりの方法で公示価格、取引事例、相続税路線価を参考にして見直し、坪当たり一一三万ないし一一八万円との結論を得たが、被告Ｂ、同Ｃとも協議のうえ、公共用地の取得である点を考慮し予定価格を坪当たり一一〇万円と定めて、同年五月一三日、右価格を提示して交渉に当たつた。しかし、その後の数度にわたる交渉においても被告Ｅの態度が強硬であつたため、同年六月一八日坪当たり一一五万円の価格を提示し、その後数回にわたる交渉で、坪当たり一一八万円で交渉がまとまり、さらに代金額、代金支払方法、土地引渡時期等において双方が譲歩し、後記認定のとおり駐車場使用収益金等を右代金額から差し引いた結果、同年八月二〇日本件売買契約が締結された。（ハ）　本件土地の昭和五一年八月二〇日当時の価格につき、荒川区監査委員は、財団法人日本不動産研究所（以下「日本不動産研究所」という。）及び安田信託に対し、鑑定を委嘱したところ、いずれも中層の共同住宅又は店舗等の敷地としての利用を前提とし、日本不動産研究所は、昭和五三年三月三一日に、三〇〇平方メートル程度の整形地を基準として取引事例比較法（八六平方メートルから一〇〇〇平方メートル程度の土地の取引事例六例を使用。）、収益還元法等に基づき鑑定評価を行つて二億八九一六万円（平米当たり三〇万八〇〇〇円）と、安田信託は、昭和五三年三月二三日に、一〇〇平方メートル程度の標準画地を基準として取引事例比較法（七三・八一平方メートルから一一七平方メートルの土地の取引事例三例を使用。）等に基づき面大減価（一〇パーセント）も考慮して鑑定評価を行い二億九六九五万五〇九二円（平米当たり三一万六三〇〇円）と鑑定した。以上の事実を認めることができ、他に右認定を左右するに足る証拠はない。（２）　原告らは、被告コロナらは本件土地上に建設を予定していたビルの建築を断念して、被告荒川区に対して公共用地として売却したい旨を申し出ていたからこの点を価格決定上の重要な要素として考慮すべきであると主張する。本件土地について、被告コロナらと付近住民との間で日照権をめぐる住民運動があつたことは各当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一四号証、第一六号証及び被告本人Ｅの尋問の結果によれば、本件土地には被告コロナの四階建ての本社ビル等が建築されていたが、再築することとなり、昭和四八年一〇月二三日に、地上六階地下一階、建築面積六五五・四七七平方メートル、高さ二四・五メートルという規模のビルの建築確認を得て、建築工事に着工したところ、日照権をめぐる住民運動が発生して（この点は、各当事者間に争いがない。）、右建築工事を中止したこと、東京都は本件土地を勤労福祉会館等建設候補地として昭和四九年一一月二一日調査したが、その調査票には、所有者の意向として公共用地として売却したい旨の記載のあることが認められる。右認定の事実によれば、被告コロナらが本件土地を公共用地として売却してもよいとの意図を有しでいたことを推認できないわけではないが、前記の交渉の経過等に照らし、特に売り急いでいたと認めることはできないから、本件土地の代金額が不相当に高額であつたと推認する理由にはならない。
（３）　次に、原告らは、本件土地は住民運動のため高層建物の建築が不可能であつた旨主張する。
前掲甲第一六号証によれば、東京都は昭和四九年一一月二一日、本件土地を勤労福祉会館等建設候補地として調査したが、日照権確保を主張する住民の説得が困難であること及び右建設用地としては土地が狭隘であること等から、取得を断念したことが認められる。しかしながら、仮に高層建築物の建設が不可能だとしても、本件土地には保育所を建設する予定であつたから必ずしも高層建築物を前提とする必要がなく、保育所用地としては適地であつたこと前認定のとおりであるから、右の点は、本件土地の価格が不当に高額であつたとの理由とはなしえない。よつて、右主張は失当である。
（４）　また、原告らは、本件土地を取得する必要性はないうえ、本件土地は保育所建設用地としては不向きである旨主張する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
〔申立〕
〈控訴人〉
「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求める。
〈被控訴人〉
主文第一項と同旨の判決を求める。
〔主張〕
次のとおり付加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおりである。１　原判決三枚目表一行目の「同僚」を「友人」と改め、一〇行目の「者である」を削り、同裏五行目の「三ケ月」を「三か月」と改める。２　同四枚目表九行目の「ノン・フィクション作品」の次に「（以下『ａ』又は「本件著作」という。）」を、同五枚目裏九行目の「以上のような」の前に「被控訴人が」を、同行の「巻き込まれたのも」の次に「、」を、同六枚目裏六行目の「テレビドラマ」の次に「を」それぞれ加え、同四枚目裏三行目の「公然と」を削り、同五枚目表二行目から三行目にかけての「放映されることにでもなって」を「放映されたりすることにより」と、一〇行目から末行にかけての「出版に当って原告の実名が使用されないようにするため」を「右著作の出版における被控訴人の実名の使用を防止するため」と、同裏六行目の「当って」を「あたって」と、同六枚目表五行目の「相当とすべきである」を「相当とする」と、七行目の「以降の」を「よりのちの」と、同裏末行の「当って」を「あたって」とそれぞれ改める。３　同七枚目裏一〇行目から末行にかけての「図らんと企図した」を「図った」と、同八枚目表末行の「申し出」を「申出」と、同裏六行目及び同九枚目表三行目の各「裁判」を「本件裁判」と、末行の「（一）」を「（二）」と、同裏二行目の「昭和五三年八月」を「同月」と、同一〇枚目表四行目の「（二）」を「（一）」と、「当って」を「あたって」とそれぞれ改め、同行から同裏五行目までを同九枚目表一〇行目の次に移し、同八枚目裏八行目の「あり、」の次に「被控訴人はこれによって『著名人』あるいは『公的人物』となったのであるから、本件事件あるいは本件裁判の報道又は論評において実名を使用されることを受忍しなければならない。」を、末行の「はプライバシーとして」の前に「の秘匿に関する利益」を、同一〇枚目裏末行の「あるときは」の次に「、」をそれぞれ加える。４　同一〇枚目裏五行目の次に、行を改めて次のとおり加え、六行目の「２」を「３公共の利益の法理による免責」と、末行の「目的であるときは」を「にあるときは、」とそれぞれ改め、六行目の「仮に」以下を改行する。
「２　プライバシー侵害の不存在
『ａ』は、後述のとおり、被控訴人が本件裁判の公訴事実のｂを死に至らしめたとの部分及びｃに対する傷害部分についてのみならず、ｂに対する傷害部分についても、正当防衛により無実であることを明らかにし、被控訴人の名誉を回復することを目的とした著作であって、なんら被控訴人にとって不利益な事実を暴露したものではなく、かつ、右目的を達成するためには被控訴人の実名を使用することが不可欠だったのであるから、右著作に実名を使用することは、なんら被控訴人のプライバシーを侵害するものではない。」
５　同一一枚目表七行目の「第二」を「第二に」と、同裏三行目の「裁判」を「本件裁判」と、「自体は」を「自体が」と、末行から同一二枚目表一行目にかけての「立場は採用されていない」を「ことはできない」と、同行の「また、」から二行目の「次に述べるように」までを「次に述べるように、『ａ』を執筆する上で被控訴人の実名を使用することが」と、三行目の「裁判」を「本件裁判」とそれぞれ改め、六行目から七行目にかけての「著作し、事実を記録しようとしたものであり、そのためには」を「著作することにより、本件裁判を批判し、被控訴人の無実を明らかにしょうとしたものである。もっとも、右著作中で、被控訴人が米兵と渡り合い、下駄で殴ったのは証拠上動かし難い事実である旨記述されているが、右喧嘩は米兵が挑発したものであり、しかも米兵は空手の心得があり、被控訴人よりはるかに大柄だったから、下駄による応戦も正当防衛の範囲内であったことをも詳細に記述して明らかにしている。また、致死の点については、なるほど本件裁判の判決を報ずる当時の沖縄の新聞記事中には致死の点については有罪とされなかったことが報道されてはいるが、右部分の報道の文言は簡単であるうえ、同じ記事の見出しには「米兵殺害事件」、「米兵殺し」などの字句が使われ、同じ記事の中で事件の内容を説明するにあたっては被控訴人らの暴行により米兵が死亡したと述べているものさえあるのであり、このことと事件直後の新聞報道において被控訴人らが米兵を殴って死亡させたことを自供した旨が連日報道されたこととからすると、一般の新聞読者は被控訴人らが致死の点についても有罪とされたとの印象を抱いたことは明らかである。したがって、右致死の点についても被控訴人の無実を明らかにする必要があった。そして、以上のような目的を達するためには」と改め、末行の「かえって」を削る。
６　同一二枚目裏三行目から八行目までを削り、九行目の「４」を「４公正な論評」と改め、「被告が」以下を改行し、同一三枚目表一行目の次に、行を改めて次のとおり加える。
「５　違法性の認識ないしその可能性の欠如
一般人にとって、行為の違法を認識しえない事情が存する場合には、行為者は不法行為責任を免れるところ、控訴人が『ａ』を著作するにあたって実名使用が許されると考えたことには、次のような諸事実からいって相当な理由があるというべきであるから、控訴人の行為は違法性又は有責性を欠くものである。（一）　『ａ』は、既に述べたとおり、被控訴人らの無実を明らかにしようとするものである。
（二）　本件事件の被告人四名のうち、一名は既に死亡しており、二名については、面会のうえ実名使用について快諾を得た。
（三）　被控訴人についても、控訴人は実名使用の承諾を得るため手を尽くしたが、所在が判明しなかった。
（四）　相被告人二名が、被控訴人についても実名使用に問題はないはずだと言明した。


（五）　控訴人は、『ａ』のゲラを法律家二名、出版関係者を含む人々に読んで貰っているが、実名使用に問題があると考えた人はいなかった。（六）　本件事件の被告人らは、無実でありながら、アメリカの支配のもとでアメリカ人裁判官の特別説示及び量刑により懲役三年の実刑という不当な刑を受けたものであり、控訴人は、同胞として止むに止まれぬ気持で『ａ』を執筆したものである。」
７　同一三枚目裏一行目の「２ないし４」を「２ないし６」と改め、同行の末尾に「本件著作の内容は被控訴人の無実を訴えるものではなく、その主眼は、陪審制度の長所と控訴人の陪審員としての活躍ぶりとを描写することにある。」を加える。
〔証拠関係〕（省略）
理　　　　由
一　本件事件の発生、本件裁判及び本件著作
請求原因１の事実（被控訴人が、昭和三九年八月一六日アメリカ合衆国の統治下にあった沖縄県宜野湾市で起こった本件事件（米兵二名に対する殺傷事件）のため、傷害致死及び傷害の罪名により起訴され、同年一一月六日琉球列島民政府高等裁判所から懲役三年の実刑判決の言渡しを受けたこと、控訴人が右裁判に陪審員として関与した者で、著述業を営んでいること）、控訴人が、本件事件における陪審員としての体験に基づき、本件事件及び本件裁判（特に陪審評議の経過）についてノン・フィクション作品である「ａ」を著作し、昭和五二年八月二〇日、これを新潮社から刊行したこと、右著作の中で控訴人が被控訴人の実名を使用し、被控訴人の前科を公表したことは、当事者間に争いがない。
二　本件著作の内容
成立に争いのない甲第六号証及び弁論の全趣旨によれば、「ａ」の記述の内容はおおよそ次のようなものであることが認められる（ただし、本件事件ないし本件裁判の背景であるアメリカ統治下の沖縄の政治・社会状況を描写する手段として挿入されたと思われる記述、本件における争点と直接関係のない周辺的事実についての記述、控訴人の法律論を展開した部分など、その具体的内容のいかんが以下の判断に関係しない記述は一切省略する。）。
１　まず、「はじめに」と題して、「本書に現れる人物には架空のキャラクターはいない。不明の米兵ひとりと陪審員を除けば、他の固有名詞を含めてみな実名である。」と記載されている。全体は、「第一部　被害者と加害者たち」、「第二部裁判」、「第三部　陪審評議」、「第四部　判決」から成り、控訴人は伊礼仁という仮名で陪審員の一人として登場する。


２　「第一部　被害者と加害者たち」では、まず本件事件の発生と被控訴人がｄ、ｅ、ｆと共に本件事件の被疑者として逮捕されたこと、被害者の米兵二名と被疑者である被控訴人ら四名の事件発生直前の行動について記述している。３　「第二部　裁判」は、昭和三九年九月二四日から同年一〇月六日までにわたった本件裁判の審理の模様を述べるもので、控訴人が陪審員に選任された経緯、裁判官の陪審員に対する説示、裁判手続が開始された前後の状況等に続いて、証人ｇ（憲兵隊の陸軍伍長）の証言（事件発生直後―八月一六日午前四時前―に現場に駆け付けた時の状況に関するもの）、同ｈ（陸軍軍曹）の証言（被害者ｂが病院に運ばれた時の状況に関するもの）、同ｉ（海兵隊曹長）の証言（ｂの死体の確認等に関するもの）、同ｊ（軍医・陸軍大尉）の証言（被害者の米兵二人の傷害の状況に関するもの）、同ｃ伍長の証言（被害者の一人で、飲酒のため事件発生当時の状況については何も記憶していないと述べるもの）、同ｋの証言（事件発生直前に被告人らが証人の経営する宜野湾市ｌ通りのバー「クイーン」に来ており、午前三時ころ店から帰ろうとしたｅ及び被控訴人と被害者らとの喧嘩が始まり、ｄ、ｆも現場に向かったこと等）、同ｍの証言（ｅと被控訴人が米兵に絡まれているのを目撃してｄ、ｆを呼びに行ったこと等）、同ｎの証言（被控訴人がｌ通りで下駄を手にして米兵と喧嘩しているのを目撃したこと、現場にはもう一人の沖縄人ともう一人の米兵がおり、更に二人の沖縄人がやって来たこと、沖縄人らの中で、ｄは「やみれー」と叫んでいたが、喧嘩の最中沖縄人らは「やなアメリカーや、ちらちけー」とか「くるせー、くるせー」とか騒いでいたこと、米兵二人はやがて逃げ出し、ｌ通りから左折したが、その先でまた「カム・ヒヤ、カム・ヒヤ」などと言って被控訴人らを挑発し、沖縄人らがゆっくりその跡を追って行ったこと、アメリカ人の一人がこん棒を持っていたこと、警察に通報したこと）、同ｏの証言（事件直後にｄと被控訴人が証人の自宅に来たこと、二人が米兵と喧嘩したと言っていたこと、外人の一人が死んだとの噂に対し、被控訴人らは「死ぬわけがない」と言っていたこと、被控訴人に頼まれて喧嘩の現場に遺留したシャツを取りに行って来たこと）、同ｐ（普天間派出所巡査）の証言（ｎからの通報により午前三時三五分ころ現場へ行ったところ、白いコートの男が逃げて行ったこと、その男を追跡する途中、ｂが倒れて冷たくなりかかっているのを発見したこと、現場付近でｆを発見して逮捕したこと、同人の着衣には血痕が付着しており、同人は二人の白人を追って来たと言っていたこと）、同ｑ（普天間派出所巡査）の証言（午前三時四〇分ころ、顔などに血痕がついたｅを現行犯逮捕したこと、同人はその時氏名不詳の二人の沖縄人青年が逃げて行ったと訴えていたこと）、同ｒ（普天間警察署巡査部長）の証言（被控訴人を逮捕し、その際ズボンを押収したこと、被控訴人の供述に基づき被控訴人の履いていた下駄を発見したところ、下駄の裏側に数か所の血痕及び赤い毛髪が付着していたこと、被控訴人の供述調書が任意の供述に基づくものであること）、同ｓ（同署巡査部長）の証言（ｆの供述調書が任意の供述に基づくものであること、同人は米兵との喧嘩でこん棒を使用したと供述していたこと、同証人を含め、琉球警察側にはｃ伍長の供述書を読む機会がなかったこと）、同ｔ（同署巡査部長）の証言（ｄは被控訴人と米兵との喧嘩を仲裁しようとして間に入ったところ、米兵の一人に蹴られ、そこで防御のために古い角材を拾って相手の腕を打った、消防署の裏手付近で外人を追い掛け、更に殴りつけるつもりで鉄棒を拾ったが、殴らないうちにサイレンの音が聞こえたので付近に投げ捨てた、被控訴人とｆとが倒れていたｂを交互に殴り、ｅも鉄棒で二度程殴ったのを目撃したと供述していたこと（ただし、右証言中、ｄ以外の被告人らの行動に関する部分は、裁判長の指示により証拠から排除された。）、押収した鉄棒には血痕のようなものは付着していなかったこと）、同ｕ軍医少佐の証言（ｂの遺体の解剖に当たったが、死因は脳髄裂傷に伴うくも膜下出血、頭蓋骨骨折であること、傷害を生じさせた凶器は不明であり、こん棒も鉄棒も凶器となりうるが、鉄棒の方の可能性は薄いこと、下駄によって致命傷が生ずる可能性は少ないこと）、同ｖ（警察本部科学捜査研究所長）の証言（各証拠物について付着している血液の有無等を検査したが、被控訴人については、シャツにＯ型（被告人ら及び被害者らのうち、〇型はｆとｃ）の人血が付着しており、ズボンには人血の付着は認められたが、血液型は不明であり、下駄にはＢ型（被告人ら及び被害者らのうち、Ｂ型はｂのみ）の人血の付着が認められ、下駄に付いていた毛髪とｂの毛髪とは著しく類似していたこと、鑑識を依頼された物の中には証拠物として提出されていないコンクリートの塊と板切れの束とがあり、これらにはルミノール反応が認められたこと）、同ｗ（警察医）の証言（被告人らのうち被控訴人、ｅ、ｆの三人が受傷しており、右はいずれも鈍体の作用によるものと推測されたこと）など、法廷に提出された主立った証拠の内容がかなり詳細に紹介されている。


そのほか、前記ｎの証言にある「ちらちけー」は「顔を突け」の意味であるが、「くるせー」という言葉は、沖縄の方言で「懲らせ」、「ぶん殴れ」という意味であるのに、同証人は通訳に「日本語で言ってくれませんか」と求められて「ころせー」と言い換え、通訳はこれを「キル・ゼム」（ｋｉｌｌ　ｔｈｅｍ）と訳したこと、被控訴人ら被告人四名が証人として尋問されたのち、その供述調書（いずれも自白を内容とするもののようであるが、その具体的内容はごく断片的にしか紹介されていない。）がすべて採用されたこと、弁護側は、前記のｖの証言にあったコンクリート塊（かつて付着していた血痕を削り取ってあるもの）及び板切れの束を証拠物として提出して、検察側が何故これを隠していたかについて疑問を提起したこと、控訴人が警察の被疑者に対する取調方法や供述調書作成方法の公正さに対して疑念を抱いていたこと、琉球警察の捜査及びオットー検事の公訴の追行に米軍などから種々の圧力が加わったであろうと推測されること、検察側のセイリエント・ポイント（わが国の論告に当たるもの）の要点の一つとしてクルー・アクション論（共謀共同正犯論）が主張されたこと、弁護側の反論は、共謀の不成立と自白の任意性との点についてされたが、迫力に欠けていたことが記述されている。４　「第三部　陪審評議」は、一〇月六日から同月八日の深夜に及んだ陪審員の評議の進行状況を詳細に記述しているが、そのおおよその状況は次のとおりである。
（１）　途中陪審員の一人が病気になったため、実質的には一〇月七日から本格化した評議では、冒頭から全被告人が公訴事実一（ｂに対する傷害致死）、同二（ｃに対する傷害）のいずれについても有罪とする意見が支配的であったが、陪審長が採用された証拠を一つ一つ取り上げて再評価するよう提案し、これに基づいて陪審員らは順次証拠の評価を行いながら事実の認定をしていった（ただし、控訴人はこの段階では自己の意見を言うのを控えていた。）。このようにして評議により認定された被告人らの行動は、おおよそ次のようなものである。「１」　四人の被告人は、バーで飲酒し、やがてｅと被控訴人とが前後して店を出たが、先になったｅは、ｌ通りでｂとｃとに出会い、ｂが恐らくふざけ半分に空手の構えをしたのを見て、後から来る被控訴人の所へ戻って助けを求めた。空手にも柔道にも心得のあった被控訴人は、米兵たちをやっつけてやろうと考え、米兵たちに立ち向かって行き、脱いだ下駄で相手の肩や腕を打ち、道に落ちていたざるを米兵に投げ付け、更に二人と取っ組み合いをした。一方、バーに残っていたｄとｆも喧嘩のことを知り、ｄは現場におもむき、同人の供述によれば喧嘩を止めようとしたが、路上にあったステッキを取って被控訴人とｂとの中に入り、ｂの右腕を殴りつけたところを米兵の一人に蹴られたので、少なくともこの時からは仲裁する考えを捨てた。一足遅れて来たｆは、ｄとｅとの姿が見えず、被控訴人と米兵らとがｌ通りを左に曲がるのが見えたので、被控訴人一人ではやられると思ってその後を追い、長堂材木店裏で被控訴人に加勢して米兵らと殴り合った。「２」　その後、米兵らは消防署裏まで逃げ延びたが、被告人らもこれを追跡し、まず被控訴人がｂを発見して暴行を加え、次いでｆがこん棒で、ｅが鉄棒及びベルトでｂを殴った。その後ｄもそこへ姿を現した。これより先、ｄとｅとはｌ通りから右折したが、それは米兵らを挟み打ちにするためであった。「３」　以上の事実は、ｂの血液型と同じＢ型の血液がｆのシャツ、ズボン、被控訴人の下駄から検出されたこと、同人の毛髪のサンプルが右下駄に付着していた毛髪とマッチすること、ｃの血液型と同じＯ型の血液が被控訴人及びｅのシャツにも付着していたこと等によっても裏付けられる。
（２）　以上のような評議の結果に基づいて陪審長が評決を取ろうとしたところ、控訴人がこれに対して異議を述べ、被告人らの無罪を主張した。控訴人の主張の要点は、ｅの供述調書では本件事件の発生には被控訴人が主導的な役割を果たしたように述べられているが、これは捜査官が勝手に創作したものであり、むしろ被控訴人らを挑発したのは米兵の側であること、最初に米兵らと出会った後、被控訴人とｆとは米兵らの後からｌ通りを左折したが、その態様は“追跡”といえるような緊迫したものではなく、むしろ米兵らが長堂材木店裏で被控訴人らを待伏せしたのであり、また、怪我をしたｅとｄとはｌ通りから米兵らが行ったのとは逆の方向に曲がって行ったのであるから、検察側が主張するように四人の間に意思の連絡（共謀）があったとは認められないこと、被告人らの供述調書の内容は、強引な取調の結果で、必ずしも信頼できないこと、ｂに致命傷を与えたであろう凶器に関し、ｕ少佐は、被控訴人の下駄についてもｅの鉄棒についても否定的であること、ｆのこん棒については凶器である可能性があるとされたが、それにしては少量の血液しか付着していなかったこと、血液の付着したコンクリート・ブロックを検察側が隠していたことに疑問が残ることなどであった。
このような控訴人一人の反対のため、評議は紛糾し、ハング・ジューリー（陪審員全員の意見の一致が得られないことによる答申不能。この場合には新しい構成員による陪審の下での審理のやり直しが必要になる。）が宣告されるおそれが生じ、陪審長は裁判官に対し、「陪審員の意見は絶望的に不一致であります。」との報告をした。そこで、裁判官は、陪審員に対し、一層の熟慮と再考とを求める旨の説示をして再度の評議を命じ、深夜まで評議が行われたが、評決には至らなかった。（３）　翌八日も評議が続行されたが、被告人らを共謀共同正犯と認めるかどうかをめぐって再び控訴人と他の陪審員の意見が対立し、陪審長は、公訴事実一（ｂに対する傷害致死罪）については意見が平行線のままなので、公訴事実二（ｃに対する傷害罪）についてまず評決を採ることにした。そこで控訴人は、ｃに関しては証拠が不十分であり、また、ｃが負った程度の軽い傷は被告人らも負っているのだから、喧嘩両成敗とすべきであり、被告人らの責任だけ追及するのは片手落ちだと強く主張し、これが受け入れられて、公訴事実二については無罪の評決・答申がされた。その際、裁判官から、公訴事実一については、それに包含されているより軽い罪（レサー・インクルーデッド・オフェンス）である傷害罪についても検討するように注意が喚起された。


（４）　この後も、評議は公訴事実一に関する共謀の成否をめぐって紛糾していたが、陪審長は、傷害致死（刑法二〇五条）については意見が一致しそうもないので、まず、レサー・インクルーデッド・オフェンスである傷害罪（同法二〇四条）について評決を採ろうとした。控訴人はこれに反対したが、他の一〇名の陪審員たちは、これに賛成し、被控訴人、ｅ、ｆの三人がｂを殴打して傷害を負わせたことは明らかであり、ｄも、手こそ出していないが共謀の事実が認められる以上有罪であると主張した。控訴人は、ここで有罪を認めてしまうと、傷害致死罪についても同様の結論になってしまうおそれがあると考えて抵抗したが、結局同意した。しかし、控訴人は、その際ある考えがあって、「二〇五条の評決がまとまらぬとき、二〇四条につきｄを有罪とする自分の決定を撤回する権利を留保しておきたいのです。」と述べた。
（５）　次いで行われた傷害致死罪についての最終評議において、控訴人は、ｄを傷害致死について有罪とすることに難色を示す者をできるだけ味方につけることによって、被告人全員を傷害致死について無罪にするように運ぶという作戦を採り、これが功を奏して、控訴人の熱弁によってｄに同情する者は次第に増えて行き、陪審長から、ｄは虹罪、他の被告人らは有罪とする評決をしたいとの提案がされるまでに至った。
そこで控訴人は、「ｄひとりだけが無罪だというのは…全く矛盾した話です。先ほど二〇四条の討論の際、私はｄが無罪だとずっと主張してきました。しかしみなさんは事件がどうしても共謀共同正犯であるとして、たとえｄが犯行に手を下していなくても、彼は有罪なのだと我を通されました。私は長い間考えたすえ、ついにみなさんに譲歩したのです…」「今度はみなさんが私に譲歩してくださってよいのではありませんか。他の三被告人が有罪だから、ｄも有罪だとするさっきの論法を使えば、ｄが無罪なら他の三人も無罪だという屁理屈が成り立ちはしませんか…」「（傷害致死罪についての全員無罪の提案を）どうしても受け容れていただけない場合には、まことに遺憾ながら私は先ほどのｄにかかる二〇四条の決定―彼を有罪とする評決―を直ちに撤回させていただきます。」などと述べた。その場の状況は控訴人に有利であった。すなわち、（以下原文による。）「恐らくこれが朝のフレッシュな評議であったなら、論議はもっと尽くされただろうし、紛糾を重ねたに違いない。しかし今は陪審員は連日連夜の論争に疲れていた。口を開くのも大儀であり、一方、時間の切迫に評決をこのあたりでまとめるのが妥当と考えたのも無理はなかった。そして、とうとう伊礼（控訴人）の執拗なねばりに根負けしてしまったのである。」このようにして、公訴事実一のうち、傷害致死罪については無罪、傷害罪については有罪の評決及び答申がされた。
５　「第四部　判決」においては、判決の言渡しを中心とした記述がされている。判決の内容は、被控訴人、ｅ、ｆがそれぞれ懲役三年の実刑、ｄが懲役二年、二年間の執行猶予であった。控訴人は、これについて、予想外に重い、みせしめの刑であるという感じをもった。控訴人の判決に対する感想は、伊礼の「民政府の裁判官に（政治的）圧力をかける必要はありませんよ。…もともと彼らは、理非曲直を正し、正邪を判決する法の番人ではなく、民政官と同じように、高等弁務官の意に従う、いわばポリシー・メーカーに過ぎないのですから」という言葉に要約されている。
６　「あとがき」において控訴人は、「事件後一三年も経て、被告人たちの古傷にふれるようなことはしたくなかったし、本名を出すことにも少なからぬ躊躇を覚えたのだが、ｄ、ｆの両氏とも相談の上、許可を得た。陪審評決が無罪であったにもかかわらず、三年という実刑から、一般は被告人たちが傷害致死に有罪―彼らが真犯人であったかのように錯覚を起してしまったのである。…誤ったその印象を本書が少しでも払拭することに役立てば、幸いである。」と述べている。
三　被控訴人のプライバシーの存在


１　被控訴人が東急に就職していることは当事者間に争いがなく、右事実と原審における被控訴人本人尋問の結果とによれば、被控訴人は、前記のとおり懲役三年の実刑に処せられてそのまま服役したが、昭和四一年一〇月ころには出所（仮出獄）したこと、その後二か月ほどは事件前に勤務していたタクシー会社で働いたが、やがて本土に渡り、昭和四三年一〇月から東急にバス運転手として勤務するようになったこと、被控訴人は、右就職に際しても、その後の婚姻に際しても、本件事件及び本件裁判のことは秘匿しており、被控訴人の周囲にこのことを知っている者はいなかったことが認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。２　本件事件及び本件裁判に関する報道の状況については、原判決三二枚目表二行目から同三六枚目裏一行目までの判示のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決三二枚目表六行目の「二名」を「二人」と、七行目の「午前二時」を「午前三時」と、八行目、同三三枚目裏一行目及び同三四枚目裏五行目の各「消防署」を「消防隊」と、同三二枚目裏一行目の「捜索」を「捜査」と、七行目の「盛徳」を「盛」と、同三三枚目裏一〇行目の「姿」を「行くえ」と、同三四枚目表九行目の「ｅ」を「ｅ」と、末行の「けんかをした」を「けんかした」と、同裏一行目の「乱闘に」を「乱闘と」と、二行目の「六〇」を「六十」と、四行目の「百二〇」を「百二十」と、同三五枚目表八行目の「懲役二年執行猶予」を「懲役二年、執行猶予」と、同三六枚目表三行目の「傷害」を「傷」とそれぞれ改め、同三二枚目裏二行目の「ｅ」の次に「（原文のまま。以下においても同じ）」を、同三三枚目表五行目の「対する」の次に「犯罪につき」を、七行目の「四人とも」の次に「犯行」をそれぞれ加え、同三五枚目表一行目の「米兵…」及び同裏九行目の「いずれも懲役三年」の前後のかぎ括弧をそれぞれ削る。）。３　右１及び２の事実を前提として、被控訴人につき本件事件及び本件裁判の被疑者ないし被告人であったこと及び前記のような刑に処せられたことを知られないよう保護されるべき法的利益が存するかどうかを検討する。<要旨第一>　個人の尊重と人格の尊厳とを基調とするわが国の法秩序の下においては、私法上も、個性の自由な発展を確</要旨第一>保し、人格の尊厳を保障するために必要不可欠な人格的利益は広く保護の対象となり、これに対する不当な侵害は不法行為を構成するものというべきである。個人に関する一定領域の事柄について、社会的評価が及ばないものとし、他人の干渉を許さず、それによって人格の自律性や私生活の平穏を保持するという利益（以下「プライバシー」という。）も、このような人格的法益の一環として私法的保護の対象となるものと考えられるところ、右のような領域に属する事柄についての情報を他人がみだりに公表することは、右利益の侵害に当たるものというべきである。
具体的には、性癖、履歴等の個人の諸属性、私生活上の言動及び家庭その他の私的な生活関係を構成する事実で、一般に知られておらず、かつ、一般人の感受性を基準として公開を欲しないような事柄は、これを公開することに特に公共的な意義が認められるような場合、又は当該個人の社会的地位や活動状況からいって、その公開を受忍させるのが相当であると認められる場合を除き、社会的評価を及ぼすべきではない領域に属し、その公開を免れることのできる利益がプライバシーとして保護されるべきである。


ところで、本件著作において控訴人により公表された事実は、被控訴人が米兵に対する傷害罪で懲役三年の実刑判決を受け、服役したというものであって、一般人の感受性を基準として公開を欲しない履歴であるということができる。控訴人の主張する本件著作の意図等を考慮に入れても、右事実の公表が一般人の感受性を基準にして受忍すべき範囲内の事柄であるということはできない。もっとも、前記２で認定したところによれば、右事実は少なくとも沖縄に居住する人々には本件事件及び本件裁判当時公表されていた事実であり、また、一般的には、犯罪及び刑事裁判はこれを公開して社会的評価に委ねることに公共的な意義が認められ、後者は制度上も公開が保障されている事柄である。しかし、このようにいったん公表された犯罪及び刑事裁判に関する事実も、その後常にプライバシーとしての保護の対象外に置かれ、これを公然と指摘して論議の対象とすることが許されるとは限らず、事柄の性質によっては、時間の経過等によって、その秘匿が法的保護の対象となりうるものと解される。すなわち、本件におけるような犯罪ないし前科の報道と時間の経過等との関係について検討するに、犯罪ないし刑事裁判に対する社会的関心は、時の経過と犯罪者に対し処罰が行われることとによって次第に希薄になるものと考えられるところ、一般的には、このように事実上社会の関心が失われることが常にプライバシー保護の要件としての未公開性の復活や公開することの公共的意義の喪失を意味するとは必ずしもいえないとしても、前科については、それが人格の尊厳の基本に関わる情報であり、他方、犯罪によって喚起された社会的関心はこれに対する刑罰の確定と執行によって大幅に鎮静するのが通常であることからいって、犯罪者が刑の執行を受けることにより罪責を償ったのちは、その社会復帰、更生のために前科の秘匿について特に保護が与えられるべきであり、犯罪に対する社会の関心がある程度希薄になってきていると見られるような状況のもとでは、それは単に刑事政策上の要請であるにとどまらず、犯罪者自身にとってその享受を権利として求めることのできる固有の法益としてプライバシーの一部を構成するものと考えられる（最高裁判所昭和五六年四月一四日判決・民集三五巻三号六二〇頁）。このような前科に関する情報の性質からすると、犯罪の具体的な性質内容等にもよるが、一般に、犯行当時新聞等で報道された犯罪に係る前科であっても、犯行後相当の年月が経過し、犯人に対する刑の執行も終わったときは、その前科に関する情報は、原則として、未公開の情報と同様に、かつ、正当な社会的関心の対象外のものとして取り扱われるべきであり、実名をもってその者が犯罪を犯したことを改めて指摘、公表することは、特段の事由がない限りプライバシーの不当な侵害として許されないものというべきである。そして、本件事件そのものは、前記の諸要件に照らしてみると、一二年余の歳月の経過にもかかわらず具体的な犯罪そのものに対する社会の正当な関心が失われておらず、これについて犯人の実名を改めて公表することが許されると考えられるよな性質の事件ではない。また、控訴人は、被控訴人が本件裁判を通じて「著名人」又は「公的人物」になったのであるから、自己のプライバシーを主張することはできない旨主張するところ、人はそのたずさわる社会的活動の性質及びこれを通じて社会に及ぼす影響力の程度のいかんによっては、私生活上の行状についても、その社会的活動に対する批判ないし評価の一資料として公然たる論評の対象とされることを受忍しなければならない場合があるが（最高裁判所昭和五六年四月一六日判決・刑集三五巻三号八四頁参照）、本件事件の内容に照らせば、本件裁判の被告人となったことが直ちに右のようにプライバシーの保護について特別の取扱いをされるべき特別な社会的地位にあり、あるいは特別な活動をしていることを意味するとはいい難い。ましてや本件事件から一二年余を経過した昭和五二年当時において、被控訴人が右のような特別な取扱いを受けるべき人物であったとは到底考えられない。右に検討したところによれば、「ａ」が出版された昭和五二年ころにおいては、被控訴人の、その前科を他人に知られないことについて有する人格的利益は、法的な保護に値する状況にあったものというべきであり、したがって、控訴人が「ａ」を著作、出版することによって被控訴人の前科を公表したことは、他にこれを正当ならしめる事由がないかぎり、被控訴人の人格的利益を不当に侵害したものというべきである。
四　事後承諾の抗弁について


控訴人は、昭和五三年八月八日ころあるいは同月二二日ころ、被控訴人が控訴人に対し、本件著作における実名の使用につき事後承諾を与えた旨主張し、原審における控訴人本人尋問の結果には被控訴人が同月八日ころ電話で右のように述べた旨の供述部分がある。しかし、成立に争いのない甲第二号証、原審証人ｘの証言（後記の措信しない部分を除く。）、右控訴人の供述及び被控訴人の原審における供述によれば、被控訴人は同月八日ことさら他の用事にかこつけてＮＨＫ職員のｙからＮＨＫに来るよう求められて出掛けたところ、いきなり控訴人と対面させられ、テレビ録画のための撮影が開始されて本件事件についての取材と判ったため、これに強く抗議して撮影を中止させたこと、同日、被控訴人は本件著作の一部のコピーを渡されてその存在及びその中で被控訴人の実名が使用されていることを知ったこと（この点は当事者間に争いがない。）、その日のうちに被控訴人は控訴人に電話して実名の使用に抗議し、ＮＨＫが計画している本件著作に基づくテレビドラマの放映に実名を使用させないよう要求したこと、同月二一日控訴人は本件著作を出版した新潮社のｚと共に被控訴人と会ったが、その際被控訴人は、自分の前科のことが勤務先の東急に知られ解雇されるのではないかとひどく心配していたので、ｚは新潮社の社長から東急に話してもいいと言ったこと、翌二二日にも被控訴人はＮＨＫのｙ、ｘと会って実名使用の問題について話し合ったこと、翌々二三日、被控訴人は勤務先の上司らと共に控訴人を訪ねたが不在で会えなかったこと、同日右ｘが東急本社の乗合課長に会った結果、東急に対する関係での問題は解消したが、被控訴人はなお実名使用を納得しなかったこと、被控訴人は同年九月初めころ東京法務局人権擁護部に救済を求め、更に同月一三日にはＮＨＫを相手取って実名使用禁止の仮処分を申請し、結局前記テレビドラマには仮名を用いる旨の和解が成立したこと（この点は当事者間に争いがない。）が認められるのであって、このような事実の経過に照らすと、被控訴人が八月中に控訴人に対し本件著作の実名使用に対して承諾を与えたとは考えられず、控訴人の前記供述はたやすく措信し難い。前記ｘの証言及び乙第九号証の五の中には、被控訴人が八月二二日に実名使用を承諾した旨の供述及び記載があるが、前記のような事実の経過に照らすと、仮に被控訴人の態度に若干あいまいな点はあったとしても、被控訴人が本件著作又はＮＨＫのドラマにおける実名使用を当時確定的に承諾したとは到底考えられないので、右供述及び記載部分はにわかに措信することができず、他に右主張事実を認めるに足りる証拠はない。
五　プライバシー侵害の不存在の抗弁について
控訴人は、本件著作は被控訴人の無実を明らかにすることを目的とするものであり、右目的を達するためには実名の使用が不可欠であるから、右実名使用はプライバシーの侵害に当たらない旨主張する。
前記のような本件著作の内容に照らせば、本件著作の主要な目的の一つは、被控訴人が本件の傷害致死の公訴事実の致死の点について無実であること、被控訴人らに対する量刑が不当に重いことを明らかにすることであったと認められる。しかし、本件著作が被控訴人のプライバシーの侵害として問題とされるのは、その点ではなく、本件事件について被控訴人が被疑者及び被告人とされ、傷害罪について実刑判決を受け、服役したという事実を公表したという点に存するのであるから、著作の目的が右の点に存したということは、プライバシー侵害を否定する理由にはならない。なお、控訴人は、本件著作はｂに対する傷害の点についても正当防衛が成立し、被控訴人は完全に無罪であることを論証したものであると主張するが、後記のとおり右著作の内容は右主張のようなものでないのみならず、仮に著作の内容がそのようなものであるとしても、それによってプライバシー侵害の事実が否定されるものではないことは、前述したところから明らかである。六　公共の利益の法理による免責ないし公正な論評の抗弁について控訴人は、本件著作は公共の利害に関する事実を公益を図る目的で公表したものであり、現実的悪意を欠く公正な論評であるから、違法性がない旨主張する。一般的には社会的評価が及ばないとされるような性質の事実についても、当該事実が公共の利害に関わり、これに対する社会一般の関心が正当なものと認められるような特別の事情がある場合に、公益を図る目的で当該事実を公表することは適法であると解される。そして、事実の公表が著作によってされた場合には、目的の公益性の有無は、当該著作全体の目的のみによって決せられるのではなく、当該事実自体の公表が公益を図るために必要であったかどうかによるものというべきである。


本件で被控訴人が秘匿していた事実は、被控訴人が米兵に傷害を負わせたとの罪により懲役三年の実刑判決を受け服役したことであり、右事実それ自体についていえば、事件発生から一二年余も経過し、刑の執行も終わった昭和五二年当時においては既に正当な社会的関心の対象ではなくなっていることは前記のとおりであるから、原則として公共の利害に関する事実であったとはいえない。しかし、右事実を含めた当該著作の内容が他の点において公共の利害に関わり、かつ、公益を図る目的に基づくものであって、その中で本件事件ないし本件裁判の記述に関して被控訴人の実名を掲げることが右目的の達成に不可欠であるといえる場合には、被控訴人の実名を公表したことも違法性を欠くものということができる。そこで、以下では「ａ」の内容及び著作目的について検討し、更に、右内容が公共の利害に関わり、右目的が公益に向けられたものであるとすれば、これを実現するために被控訴人の実名を公表することが必要不可欠であったかどうかを検討することとする。なお、ここで実名使用の必要性だけを問題とするのは、事情によっては、実名を使用しなくても読者にとって被控訴人と登場人物との同一性を認識することが可能な場合もありうるが、本件事件は前記三２で認定したとおり沖縄でしか報道されなかったもので、それほど大きな社会的関心を呼んだ事件ではなかったと認められ、事件後本件著作の刊行までに一二年余の年月が経過していることにも鑑みると、被控訴人の実名を公表しない限り、本件事件及び本件裁判を題材として著作がされたとしても、被控訴人の前科等が公表されたという効果をもたらさないことが明らかであり、被控訴人が問題としているのも実名使用の点だからである。前記二で認定した本件著作の内容、原審における控訴人本人尋問の結果及びこれによって成立の認められる乙第一一号証によれば、控訴人が「ａ」を執筆した主たる目的は、第一に、陪審制度の長所、民主主義的な意義を訴えること、第二に、本件裁判で被控訴人らに懲役三年の実刑判決が言い渡されたことから、本来の公訴事実であるｂに対する傷害致死罪、ｃに対する傷害罪についてはいずれも無罪とされたにもかかわらず、当時の沖縄の人々は全面的に有罪とする判決があったかのような誤った印象を持ったので、これを是正すること、第三に、アメリカ合衆国による沖縄統治の実態、殊に沖縄人が種々の不当な制約を受けていたことを本件裁判のあり方等を通じて明らかにすることにあったこと、右著作の内容も右目的にほぼ即したものであることが認められる。右第二の目的に関して、控訴人は、「ａ」はｂに対する傷害の点についても被控訴人の行為は正当防衛であり無実であることを明らかにしようとしたものである旨主張するが、前認定の本件著作の内容によれば、本件事件においては、米兵側が挑発した点は認められるものの、これに応戦して被控訴人らの側が終始攻勢に出ているのであり、正当防衛を窺わせるような事実関係は記述されていないから、右主張は失当である。
まず、右第一及び第三の各目的については、これらの目的それ自体は、公共の利害に関する事項について公益の実現を図るものと評価することができるものである。しかし、本件事件ないし本件裁判に関して被控訴人の実名を公表することがそのプライバシーを侵害するものである以上、たとい著作の目的そのものが公益を図ることにあっても、右目的達成のために実名を公表することが必要でない場合にこれを公表することは許されないものと解されるから、右目的を遂げるために被控訴人の実名を公表することが必要であったかどうかを以下に検討すると、陪審制度の長所を知らせるためには被控訴人の名が仮名であっても何の差し支えもないはずであり、また、アメリカ合衆国統治下の沖縄人が不当な制約を受けていたこと、あるいは本件裁判がそのような状況下で適正を欠くものであったことを訴えるためにも、被控訴人の実名を使用する必要があったとは認められない。控訴人は、実名使用の必要性について、仮名を使用すると虚構が自由になり、真実性が失われること、本件著作は記録という性格をもつものであることなどを挙げるが、前者は著作者たる控訴人が自らの良心と節度とによって解決することの可能な問題であり、後者については、本件事件及び本件裁判自体はその当時公表されたものであり、かつ、本件著作は歴史的事実の厳密な考究を目的としたものとはいい難い（周辺的事情について創作を混えていること―その一部については控訴人自身前記「はじめに」の部分で認めているし、原審における被控訴人本人尋問の結果によれば、被控訴人に関する記述の一部（本件著作二二五頁から二二九頁まで）も、事実に基づかないものであることが認められる―、証拠として採用された被告人らの供述調書について、その全体的な内容が明らかにされていないことは、その例証である。）のであるから、被告人の氏名を仮名にしたからといって、記録性の保持の見地から重大な支障が生ずるとは到底考えられず、少なくとも承諾が得られていたｄとｆとについて実名を使用するだけで十分である。


<要旨第二>次に、控訴人の前記執筆目的のうち第二のもの、すなわち、被控訴人に懲役三年の実刑判決が言い渡された</要旨第二>ため、本来の公訴事実であるｂに対する傷害致死罪、ｃに対する傷害罪については陪審の評決はいずれも無罪であったのに、一般の人々には全面的に有罪であるかのような誤った印象を与えたので、被控訴人らのためにもこれを是正しようとしたとの点については、一般に刑事事件における罪責の有無についての正確な情報を社会に提供することは、公共の利害に関する事項を対象として公益を図る目的をもってされる行為であるということができる。もっとも、本件においては、前記三２で引用した原判決の判示の（八）、（九）において認定されているとおり、事故当時の沖縄の新聞は、見出しはともかく、その本文においては被控訴人らが有罪とされたのはｂに対する傷害の部分についてだけであることをほぼ正確に報道しており、したがって、その限りではことさら誤った印象を正す必要があったといえるかどうか疑いがあるが、被控訴人に対する量刑が比較的重かったことをも考慮すれば、少なくとも被控訴人らの罪責が右量刑から一般に想像されるような重大なものではなかったことを明らかにする目的をもって著作をすること自体に公共的な意味を見出すことができなくはない。そこで、右公益を図るにあたって被控訴人の実名を掲げることが不可欠であったかどうかについて考えると、社会現象としての特定の犯罪につきその真相を明らかにするという意味では必ずしも被控訴人の実名を公表することを必要とするものではなく、特に被控訴人自身についてその（部分的な）無実を明らかにするという観点からのみその実名の使用が必要になる。特定人の刑事責任あるいは具体的な刑事司法の適正が社会全体の関心事であるという意味では、これも公益と無関係ではないが、この点の公益は、その性質上、被控訴人自身の名誉、私生活の平穏等の私的な利益と密接不可分の関係に立ち、両者はその存立の基盤を共通にするものであるところ、本件のように犯行又は裁判後長年月が経過し、犯罪の内容が特に社会的影響の大きいものでもないために、犯罪自体に対する社会の関心が既に低下している状態のもとでは、右公益は、実名の公表が他面において被控訴人に不利益を及ぼす場合に、右不利益をあえて受忍することを被控訴人に強いうるほどに顕著なものとはいい難い。たとい実名の使用が被控訴人の無実ないしその罪責が実質的に軽小であることを明らかにするためにされたものであっても、それは他面において、被控訴人が有罪判決を受け服役したこと、被控訴人が少なくともｂを殴打したこと（それが正当防衛に当たらないことは前記のとおりである。）等の被控訴人として秘匿したい事実を明らかにすることにならざるを得ないのであるから、目的が被控訴人の無実を明らかにするにあたることは、実名使用を適法ならしめる十分な理由とはなりえない。
以上によれば、公共の利害に関する事実につき公益を図るためにした行為であることを理由とする控訴人の抗弁は理由がない。なお、控訴人は、本件著作が現実的悪意によらない公正な論評であることを免責の事由として主張するが、アメリカ法において発展をみた、いわゆる公正な論評についての違法性阻却の法理は、公共的な問題についての名誉侵害的な論評について一定の要件のもとに免責を認めるものであって、本件のようにそもそも社会的評価の対象外に置かれるべき事実を公表したことの違法性が問題となっている場合に適用されるものではないし、いわゆる現実的悪意の問題は、名誉侵害にあたって摘示された事実が真実でない場合の免責要件の問題であるから、本件ではこれを論ずる必要がない。その上、本件著作において被控訴人の実名を公表することが公共的な問題としての本件事件又は本件裁判を論評する上で不可欠のものとはいえないことは前記のとおりである以上、この点において既に右法理はその適用の前提を欠くものであり、これによって控訴人の実名使用を正当化することはできない。
七　違法性の認識又はその可能性の欠如の抗弁について違法に他人の権利・法益を侵害する行為であっても、行為者が当該行為の違法性を認識せず、かつそれについて相当な理由がある場合には、右行為は有責性を欠き、これについて不法行為責任を生じないものというべきである。そこで、本件著作によるプライバシーの侵害につき右のような免責事由が存するかどうかを検討するに、控訴人は、本件につき右免責事由が存する根拠として、「１」本件著作が被控訴人らの無実を明らかにすることを目的としていること、「２」被告人らのうち二人が実名使用を快諾したこと、「３」控訴人が被控訴人の承諾を得るため手を尽くしたが、被控訴人の所在が判明しなかったこと、「４」相被告人であるｆ及びｄが、被控訴人の実名使用に問題はないはずだと言明したこと、「５」控訴人の依頼で本件著作のゲラを読んだ法律家や出版関係者らの中に実名使用に問題があると考えた者がいなかったこと、「６」本件著作が、本件裁判の不正義を明らかにし被控訴人らの名誉を回復したいという止むに止まれぬ心情から生まれたものであることを挙げている。しかし、本件著作において被控訴人の実名を使用することが被控訴人のプライバシーを不当に侵害するおそれのある行為であることは、その性質からいって控訴人にとって格別判断の困難な事柄ではなく（前記の本件著作の「あとがき」はこのことを裏書している。）、前記「１」ないし「６」のような事情が仮にあったとしても、これらをもって、控訴人において右実名使用が違法性を帯びないと信ずべき相当な理由に当たるものということはできない。したがって、この点の抗弁も理由がない。
八　被控訴人の損害
ＮＨＫが昭和五三年九月上旬ころ放映の予定で、本件著作に基づくテレビドラマを制作しようとしたこと、その過程で被控訴人が本件著作の存在及びこれに被控訴人の実名が使用されており、ＮＨＫも右実名を使用して放映しようとしていることを知ったこと、被控訴人が、右放映及び今後の出版にあたって被控訴人の実名が使用されないようにするため、東京法務局人権擁護部に相談してＮＨＫ、控訴人及び新潮社に対し働き掛けてもらったこと、被控訴人が同月一三日にＮＨＫを相手どって東京地方裁判所にテレビ放映の際の実名使用禁止の仮処分を申請したこと、翌一四日、被控訴人とＮＨＫとは同裁判所の審尋期日において右テレビドラマでは被控訴人の仮名を使用することを内容とする和解をしたことは、前記四に示したとおりである。


○　主文
一　被告が原告に対し、昭和五六年七月二一日にした原告の運転免許の効力を同日から同年八月一九日まで三〇日間停止する旨の処分を取消す。二　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告
主文同旨
二　被告
（本案前の答弁）
１　本件訴を却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（本案に対する答弁）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は、昭和五五年八月四日、愛知県公安委員会より、大型、普通、大型特殊、二輪（いずれも一種）一の各運転免許証の交付（更新）を受けたものであるところ、被告は原告に対し、昭和五六年七月二一日、原告の運転免許の効力を同日から同年八月一九日まで三〇日間停止する旨の処分（以下「本件処分」という。）をした。
２　本件処分は、原告が、昭和五六年二月一二日、その使用する従業員に対し積載量を超えて普通貨物自動車を運転するよう命じたこと（以下、自動車の使用者がその者の業務に関し当該自動車の運転者に対し積載量を超えて積載をして当該自動車を運転することを命じることを「積載下命行為」といい、原告の前記行為を「本件積載下命行為」という。）が道路交通法（以下「道交法」と略称する。）一〇三条二項三号、同法施行令三八条一項二号二、昭和三五年愛知県公安委員会規程第七号（愛知県警察における運転免許の取扱い等に関する規程）、同年愛知県公安委員会規則第六号（愛知県道路交通法施行細則）および同規則に基づき被告の定めた運転免許の効力の停止等の処分量定基準に該当することを理由としてされたものである。しかしながら、本件処分は、次の理由により違法である。（一）　本件積載下命行為は、道交法一〇三条二項三号、同法施行令三八条一項二号二に該当しない。
すなわち、
（１）　道交法一〇三条二項三号は、「免許を受けた者が自動車等を運転することが著しく道路における交通の危険を生じさせるおそれがあるとき所定期間免許の効力を停止することができる。」旨規定しているところ、右規定およびそれを受けた同法施行令三八条一項二号二はいずれも、運転免許を受けた者自身が自動車および原動機付自転車（以下「自動車等」という。
）を運転することが著しく道路における交通の危険を生じさせるおそれがあるときに運転免許の効力の停止処分を行なうことができる趣旨の規定であつて、運転免許を受けた者が他の者に自動車等を運転させることが著しく道路における交通の危険を生じさせるおそれがあるときにも運転免許の効力の停止処分を行なうことができる趣旨で定められている規定ではなく、しかも　「自動車等を運転することが著しく道路における交通の危険を生じさせるおそれがある」（以下「危険性帯有」という。）か否かは、当該運転免許取得者の心身の状況、運転技術等について審査してはじめて判明するものであつて、一般的に積載下命行為を行なつた者が自動車等を運転する場合には、著しく道路における交通の危険を生じさせる蓋然性が高いということはいえない。
してみると仮に本件積載下命行為が著しく道路における交通の危険を生じさせるおそれがあるとしてもそのことから直ちに原告が危険性帯有であるということはできないのみならず、原告は現在より約一八年位前に運転免許を取得し、その後毎日のごとく自動車の運転に従事してきたが、本件積載下命行為の日である昭和五六年二月一二日より以前においては積載下命行為の事実はなく、しかも、最近一〇年の間に犯した法令違反は昭和五三年ころの踏切での一旦停止義務違反と昭和五六年六月三〇日の速度超過違反だけであり、右のいずれの違反も軽微な違反であることからすれば、原告が危険性帯有に該当するものではないことは明らかである。従つて、原告は、道交法一〇三条二項三号、同法施行令三八条一項二号二に該当せず、本件処分は違法なものである。
なお、昭和三五年愛知県公安委員会規程第七号、同年愛知県公安委員会規則第六号および被告の定めた運転免許の効力の停止等の処分量定基準は、当該運転免許取得者の心身の状況、運転技術等には何ら関係なく、積載下命行為という事実のみで処分の対象とするものであるから、右各規定は積載下命行為を行なつた者が道交法一〇三条二項三号、同法施行令三八条一項二号二に該当するか否かの判断基準たり得るものではなく、本件処分が右各規定に依拠してされたからといつて原告が危険性帯有に該当することにはならない。
（二）　仮に、本件積載下命行為が道交法一〇三条二項三号に該当するとしても、道交法一〇三条二項三号は「免許を受けた者が自動車等を運転することが著しく道路における交通の危険を生じさせるおそれがあるとき」という極めて漠然としたあいまい不明確な規定であり、憲法三一条の趣旨から無効である。従つて、道交法一〇三条二項三号を根拠とする本件処分は違法である。なお、道交法一〇三条二項三号は、道交法七五条二項（自動車の使用制限処分）と同様「著しく」ということを要件としているが、「著しく」というからにはそれ相応の基準が要求されることは当然であり、道交法七五条二項については政令（道交法施行令二六条の六）でその基準を定めているのにもかかわらず、道交法一〇三条二項三号には、右基準となるべき政令の定めがなく、両者の対比からみても不明確な規定というべきである。


（三）　仮に本件積載下命行為が道交法一〇三条二項三号に該当するとしても、道交法一〇三条二項三号は、積載下命行為を行なつた使用者のうち、運転免許を取得している使用者のみに行政処分を加えるものであり、このことは運転免許を取得している使用者に対して、運転免許を取得していない使用者に比して理由のない不利益不平等を与えることとなるから、右規定は、憲法一四条（法の下の平等）に違反し無効であり、それに基づく本件処分は違法なものである。（四）　仮に本件積載下命行為が道交法一〇三条二項三号の規定に該当するとしても、被告が本件処分をなしたことは裁量権を逸脱もしくは濫用したものである。すなわち道交法一〇三条二項、同法施行令三八条一項一号イ、同項二号イによる、いわゆる点数制度による運転免許の取消、効力停止処分は、運転免許取得者の帯有する危険性を定型的画一的に評価したものであり、道交法一〇三条二項三号による点数制度によらない処分が運転免許取得者の危険性帯有を理由とする処分であるとすれば、右両制度は互いに均衡を保たなければならない。そして、積載下命行為は、積載量を超えて自動車を運転すべきことの教唆にすぎないから、積載下命行為を行なつた者が仮に何らかの危険性を有するとしても、その危険性は、運転者本人の有する危険性と同様に評価されるにすぎない。そうすると、積載量を超えて自動車を運転した場合、運転者本人には、積載重量制限を超過した積載の割合が制限積載重量の五割未満であれば一点、五割以上で二点であり、その違反のみでは運転免許の効力停止処分を科せられることはないのであるから、一回の積載下命行為のみで道交法一〇三条二項三号により運転免許の効力停止処分をすることは前記両制度の間の権衡を失するものである。従つて、原告の本件積載下命行為のみを理由とする本件処分は、被告の裁量権の範囲を逸脱もしくは濫用する違法なものである。
（五）　（１）原告は、被告から差出人を愛知県警察本部運転免許課とする出頭通知書を受け取つたが、右通知書には、原告に対し運転免許の停止処分の点数に達したので昭和五六年六月一六日に出頭し、講習を受講せよと記載されており、点数によらない運転免許の効力停止処分をする旨の通知はされていない。しかるに、被告は、右通知書に基づき出頭した原告に対し、点数によらない本件処分をなした。
従つて、本件処分には手続上の瑕疵がある。
３　よつて、本件処分の取消を求める。
二　被告の答弁
（本案前の抗弁）
１　本件処分について、被告は原告に対し、昭和五六年七月二一日、原告が同日道交法一〇八条の二第一項二号に規定する講習を受講したことにより運転免許の効力停止期間を二九日間短縮し同日一日間とする旨の処分をしている。従つて、本件処分の効果は右処分の日一日の期間の経過により消滅した。２　ところで、行政事件訴訟法九条は、処分の取消によつて回復すべき法律上の利益がある場合に限つて例外的に訴の利益を認めている。そして、右法条にいう「法律上の利益」とは、本件処分のような制裁的処分の期間が経過し係争処分の効力がなくなつた場合にはその処分の取消を求める利益は原則として消滅し、ただ当該の処分歴が将来における処分の加重原因とされ、あるいは当該の処分歴によつて不利益に扱われる場合にのみ、右処分の取消を求める利益が存すると解するのが相当である。
３　本件処分は、後記のとおり本件積載下命行為を理由とする道交法一〇三条二項三号、同法施行令三八条一項二号二に基づくものであり、積載下命行為は同法施行令別表第一において基礎点数が定められている違反行為ではないから、本件処分は点数制度によらない処分である。
そして、道交法施行令にいう違反行為とは、自動車等の運転に関し法令の規定またはこれに基づく処分に違反する行為であつて同施行令別表第一の一の表の上欄に掲げるもの（すなわち、基礎点数の定められているもの）をいう（同施行令三三条の二第一項一号）から、本件処分のように点数制度によらない処分として運転免許の効力停止処分を受けた者は、同施行令三三条の二第二項二号に掲げるもの（すなわち、同施行令別表第二備考第一号に該当するもの）に該らず、かつまた、同号に規定する処分とは違反行為を理由とする処分を指しているから、同施行令にいう違反行為に該当しない事由に基づく処分を受けたことは、同施行令三三条の二第二項二号に規定する処分を受けたこととはならない。
従つて、点数制度によらない運転免許の効力停止処分は同施行令別表第二備考にいう「前歴」には該当しない。
４　そうすると、点数制度によらない処分を受けた者は、右処分が他の処分の加重原因とされ、あるいは右処分を理由として不利益に扱われたりすることはないのであるから、右処分が期間の経過によりその効力を失つたのちは、その取消を求める法律上の利益を有しないというべきである。
本件処分は、前記１項のとおり昭和五六年七月二一日の経過によりその効力を失つているから、原告は、もはや本件処分の取消によつて回復すべき法律上の利益を有せず、本件処分の取消を求める訴は不適法である。
（本案に対する答弁）
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２のうち冒頭部分は認める。２の（一）ないし（四）はすべて争う。なお、原告が昭和五六年六月三〇日、速度超過違反をしたことは認める。
三　被告の主張
１　原告は、愛知県豊橋市＜地名略＞において（広）中川商店なる商号を用いて、青果業および包装資材販売業を営み、右（広）中川商店の店主として四トン積普通貨物自動車一台（三河一一に五六九五号―以下「原告自動車」という。）ほか六台の自動車を自己のために運行の用に供していた。
２　原告は、昭和五六年二月一二日午後二時三〇分頃、南部青果集出荷場（愛知県豊橋市＜地名略＞所在）において、前記（広）中川商店の従業員であるＡに、原告自動車の最大積載量（四二五〇キログラム）に積載物の重量が超過していることを十分認識しながら、原告自動車に合計重量七〇三五キログラムの青果物の積載を命じ、かつ、原告自動車を運転し京都市内の中芳青果市場ほか一か所に配達するよう指示した（本件積載下命行為）。
３　道交法一〇三条二項三号および同法施行令三八条一項二号二にいう「著しく道路における交通の危険を生じさせるおそれがある」もの（危険性帯有）とは原告主張のとおり、免許を受けた者自身が自動車等を運転することが著しく道路における危険を生じさせるおそれがあるものと解すべきところ、被告の本件積載下命行為は、危険性帯有に該当する。


すなわち、自動車の使用者は、自動車の運転者に道交法およびこれに基づく命令に規定する安全な運転に関する事項を遵守させる義務がある（道交法七四条一項）にもかかわらず、逆にその地位を利用して、通常被用者その他弱い立場にあるため使用者の指示に従わざるを得ない自動車の運転者に対し、積載量を超えて自動車を運転すること（右は、道交法五七条一項によつて禁止されており、かつ、道交法施行令にいう違反行為に該当する。）その他の違反行為をすることを命じることは、その法秩序無視の心理的傾向を示す外形的事実（徴表）の一つに該るから、当該使用者が自ら自動車等を運転する際においても法令違反行為をする蓋然性が著しく高いことは社会通念上十分推認できるのである。
４　被告は、前項の理由から、道交法一〇三条二項三号および同法施行令三八条一項二号二に基づき、原告に対して行政処分することとし、処分量定については、昭和三五年度愛知県公安委員会規程第七号、同年愛知県公安委員会規則第六号および同規則に基づき被告の定めた運転免許の効力の停止等の処分量定基準により運転免許の効力の停止期間を三〇日間と処分量定した。
５　本件処分には、以下に述べるとおり何らの違法性もない。（一）　本件積載下命行為についで道交法一〇三条二項三号、同法施行令三八条一
項二号二を適用した点について
（１）　本件処分は、前記のとおり、原告が運転に関し心理的適性を欠くため原告自身による自動車等の運転が交通事故その他道路における交通の危険を生じさせるおそれが多分にあるとしてされたものである。
なお、道交法七五条二項に基づく処分は、当該違反に係る自動車のみを対象とする行政処分（いわゆる対物処分）であつて当該使用者の受けた運転免許の効力を停止するなどという対人処分は、右規定の全く予定していないところである。（２）　昭和三五年愛知県公安委員会規程第七号、同年愛知県公安委員会規則第六号および被告の定めた運転免許の効力の停止等の処分量定基準が危険性帯有を認定すべき違反行為として具体的に掲げているものは、積載下命行為などいかなる観点からみても運転に関し心理的適性を欠くことを顕著に示しているものばかりであるから、右各規定は、道交法および道交法施行令に違反するものではない。
（二）　憲法三一条について
（１）　憲法三一条にいう適正手続の保障のなかには罪刑法定主義の保障が含まれていることが明らかであるが、右適正手続の保障が刑罰法規ではない道交法一〇三条二項三号に及ぶものとしなければならないか否かは、大いに疑問である。（２）　右を積極に解するとしても、道交法一〇三条二項三号はあいまい不明確なものではない。
すなわち、
刑罰法規の明確性については、通常の判断能力を有する一般人の理解において、具体的な場合に当該行為が刑罰法規の適用を受けるものかどうかの判断を可能ならしめるような基準が読みとれるかどうかによつてこれを決定すべきである旨解されているところ、道交法一〇三条二項三号にいう「著しく道路における交通の危険を生じさせるおそれがある」を、交通事故その他道路における交通の危険を生じさせるおそれが多分にあることと解釈した場合に、通常の判断能力を有する一般人の理解において、具体的場合に、当該運転免許を受けた者の法秩序無視の心理的傾向、ならびにその者の行為（右行為が加担行為である場合には、右行為自体のほか加担された者が実行した行為）の内容、その違法性、危険性およびその者の行為またはその者が加担した他人が実行した行為が刑事（反則）事件として成立したかどうか、また処罰の有無とその種類、程度等、これらの行為に対する刑事（反則）事件における評価などを総合することにより、その者が運転に関する心理的適性を欠くものとして右法条の適用を受けるものかどうかを判断することは十分可能であるから、道交法一〇三条二項三号は憲法三一条に違反するような不明確性を有するものではない。
（３）　更に、道交法一〇三条二項三号にいう「著しく道路における交通の危険を生じさせるおそれがあるとき」という概念の外延に若干不明確な点が存するとしても、右規定は、これを本件に適用する限り不明確な部分はないから憲法三一条に違反しない。
すなわち、
積載下命行為は、前記のとおり当該使用者の法秩序無視の心理的傾向を示すものであり、右使用者自身が自動車等を運転する場合には交通事故その他道路における交通の危険を生じさせる蓋然性が高いことは、何ら疑念を挾む余地がない程明白である。
ところで、当該事案において問題とされている行為が当該規定の適用を受けることが明白な典型的事態に関する場合には当該規定の外延の不明確性によつて何ら当該行為者は自己の権利を侵害されるわけではないから、当該事案の具体的事実関係に適用される限りにおいて明確性に欠けるところはなく、外延が不明確であるとしても憲法三一条に違反するものではない。
そうすると道交法一〇三条二項三号は、これを本件に適用する限り不明確な部分はないから憲法三一条に違反しない。
なお、道交法七五条二項の適用について道交法施行令二六条の六が定められているのは、使用者側の事情のいかんにより自動車の使用制限期間に差異があるからであり、道交法一〇三条二項三号に関する政令である道交法施行令三八条二項においては危険性帯有者側の事情のいかんによつて運転免許の効力の停止期間に差異を設けなかつたため、とくに右事情のいかんに触れる必要がないため道交法二六条の六のような定めがされなかつたのであるから、道交法七五条二項について政令にその適用基準の定めがあることを理由として道交法一〇三条二項三号の規定が具体性を欠くものとはいえないし、自動車の使用制限（道交法七五条二項）と、危険性帯有者に対する運転免許の効力停止処分とは、その立法趣旨を異にするのであるから、一概に処分の軽重を論じることはできないとしても、自動車の使用制限処分については公開による聴聞が必要とされている（道交法七五条二項）うえ、自動車の使用者が営業者である場合には、自動車の使用制限処分は事実上営業の一部停止処分と同一の効果があることに思いを至せば、仮に自動車の使用制限処分の要件が危険性帯有を理由とする運転免許の効力停止処分の要件より具体的であるとしても、そのことは敢て異とするに足りないところである。
（三）　憲法一四条について
憲法一四条一項にいう「法の下の平等」とは、絶対的な平等を意味するものではなく不合理な差別を禁止したものであるから、社会通念上合理的な根拠を有する差異は何ら憲法の右規定に違反するものではない。


そもそも、運転免許は、警察許可としての性質を有する処分であり、一般人が自由に自動車等の運転行為を行なうときは社会公共の安全を害するおそれがあることから、道交法六四条において一般的にこれを禁止し、特定の要件を備えている者に対して特にその禁止を解除して適法にその行為を行わせるものであり、また、運転免許の効力の停止は、将来における道路交通の危険を予防するという行政目的を達成するため、自動車等の運転についての一般的禁止を解除するという運転免許の効力を一時的に停止する行政処分である。
運転免許の効力の停止の性質は、右のとおりであるから、運転免許の効力の停止の対象とされるものは、運転免許を受けたものに限られるのであつて、運転免許を有しないために当初から自動車等を運転するおそれのない者を対象とする必要は全くないのみならず、これを対象とすることは不可能ですらある。従つて、積載下命行為を行なつた使用者のうち運転免許を受けた者のみが、危険性帯有を理由とする運転免許の効力停止処分の対象とされることには社会通念上、合理的理由ないし合理的根拠があるから、右の差異は、何ら憲法一四条に違反するものではない。
（四）　運転者本人の受ける処分との比較の点について使用者が運転する場合も運転者が運転する場合も、運転上の義務は同じであるが、使用者は、使用者として道交法上特別の義務を課せられており、かつ、右義務に違反した場合の影響が大きいうえに、積載下命行為を行なつた使用者が自ら自動車等を運転する際においても法令違反行為をなし、交通事故その他道路における交通の危険を生じさせる蓋然性が著しく高いことは前記のとおりであり、一方で運転者本人は、被用者という弱い立場にあるために使用者からの積載下命行為があつたときは事実上これに従わざるを得ないものであることを考慮すれば、使用者と運転者との処分内容に差異を設けること（運転者本人は原間として直ちに運転免許の効力停止処分を受けないのに対して、積載下命行為を行なつた使用者は直ちに運転免許の効力停止処分の対象とされること）には、十分合理性がある。そのうえ、運転者本人が積載物重量制限超過運転の結果、重大な事故を起こした場合には、運転免許の取消処分を受けることもあり得るのであるから、使用者に対する処分が運転者に対する処分に比して、一概に重いということもできないし、違法行為の実行者が不問に付されるにもかかわらず、これを教唆・幇助した者のみが処罰されることすら、実定法上実例が存する程である（国家公務員法一一〇条一項一七号、地方公務員法六一条四号など）から、積載下命行為を行なつた使用者と積載物重量制限超過運転の実行者たる運転者本人の取り扱いに右程度の差異が存することは何ら異とするに足りない。
しかも、本件においては、原告の法秩序無視の心理的傾向は極めて顕著である。す
なわち、
（１）　原告は、積載下命行為が違法かつ危険であることを十分認識しながら、営業上の必要により常習的に右違法行為を従業員である運転者に下命してきた。（２）　原告は、安全運転管理者を選任しなければならないにもかかわらず、これを怠つていたほか、その使用車両についての名義変更手続も怠つていた。（３）　原告の使用する従業員が交通法規に違反した事実が極めて多い。（４）　原告は、本件積載下命行為を行なうにあたり、Ａが貨物を原告自動車に積載する現場にいて、右貨物の重量が制限積載重量を相当程度超過していることおよびＡが高速道路を利用するため、事故が発生した場合には甚大な被害が生じることを十分知つていたのであるから、本件積載下命行為は、極めて悪質である。（５）　原告は、本件積載下命行為について、昭和五六年五月二一日、豊橋簡易裁判所において略式命令にて罰金八〇〇〇内（道交法七五条一項六号、同法一一九条一項一二号）の刑事処分を受けたのにもかかわらず、本件処分の執行を担当する警察官（Ｂ部長）に対して、「何とか行政処分を免れる方法はないのか」と頻りに尋ねている。
（６）　原告は、本件処分執行の当日は自動車に乗つてこないようにと注意を受けていたにもかかわらず、これに従わず、処分者講習の終了後、当日午後一二時までは車両を運転しないようにと注意され、これを了解した旨の文書に署名捺印しているにもかかわらず、自動車を運転して帰宅しようとしている。従つて、本件処分における処分量定は妥当であり、被告の有する裁量権の範囲を逸脱するものではない。
６　愛知県警察本部運転免許課は、昭和五六年六月一日、出頭日を同月一六日、出頭場所を交通安全豊川講習所（以下「豊川講習所」という。）とする出頭通知書を原告に送付した。
右出頭通知書には「運転免許の停止処分の点数に達しましたので」と記載されていたが、被告は、以下に述べるとおり原告に対し本件処分が点数制度による処分ではないことを十分に説明しているから、本件処分の手続に瑕疵はない。なお、点数制度によらない処分については、従来から不動文字で印刷された出頭通知書を作成しないで点数制度による出頭通知書のうち「運転免許の停止処分の点数に達しましたので」とある部分を「運転免許の停止処分に該当しますので」と訂正して使用していたところ、たまたま原告に対する出頭通知書については右関係部分の訂正を忘れたままの状態で送付してしまつたものである。（一）　昭和五六年六月一一日午前一〇時頃、愛知県警察本部運転免許課分室に原告から電話で問い合わせがあつたので、巡査部長Ｃは、本件処分は同年二月一二日の本件積載下命行為によるものであつて、前記出頭通知書は点数制度による免許停止処分のための出頭通知ではない旨の回答をした。
（二）　同年六月三〇日、巡査部長Ｂは、豊川講習所に原告が出頭し（出頭日は、数回変更された。）、本件処分について説明を求めたので、「本件の処分は、点数制度によらないものである。」と述べたうえで
その処分理由を説明した。
（三）　同年七月二一日、Ｂ部長は、運転免許停止処分通知書記載の処分理由である本件積載下命行為について説明して本件処分を執行した。
三　被告の答弁に対する原告の認否・反論
（本案前の抗弁に対し）