二　成立に争いのない甲イ第一号証の二、三及び甲ロ第九号証によれば、控訴人Ｂは、昭和五二年一〇月一八日所有者である株式会社綜合企業から本件土地を買い受けてその所有権を取得し、同月二九日その移転登記を経由したことが認められる。そして、控訴人Ａが昭和五三年四月本件建物を建築してその所有権を取得し、同月二〇日その保存登記を経由したこと、訴外人が昭和五四年一一月一六日本件不動産につき同日売買を原因とする訴外人への所有権移転登記を経由すると同時に訴外株式会社住宅ローンサービスのために本件抵当権を設定したこと、本件競売手続が右会社の申立てによる本件抵当権の実行の手続であることは、当事者間に争いがない。
三　ところで、民事執行法一八四条は、「代金の納付による買受人の不動産の取得は、担保権の不存在又は消滅により妨げられない。」と規定しているところ、控訴人Ｂらは、同条は、不動産の所有者が競売手続上当事者等として扱われなかった場合には適用がないと主張し、原本の存在及び成立に争いがない丙第六号証及び弁論の全趣旨によれば、控訴人Ｂらは、本件競売手続において当事者等として扱われなかったことが明らかである。
そこで検討するに、右の規定が置かれた実質的な根拠は、不動産競売手続においては、担保権の存在を証する一定の文書（法定文書）が提出された場合に手続を開始するものとし（同法一八一条）、開始後においても、債務者又は不動産の所有者（以下「所有者等」という。）は、担保権の不存在又は消滅を理由として開始決定に対する執行異議を申し立てることができ（同法一八二条）、担保権の存在を覆すに足りる証明文書が提出されたときは、競売手続を停止するものとされている（同法一八三条一項）のであって、このような簡易な不服申立ての手続が設けられているにも拘らず所有者等がこれらの手続をとることを怠ったことに伴う手続上の失権効を認め、買受人の地位を安定させて不動産競売に対する一般の信頼を確保しようとするにあると解される。そうとすれば、同条の適用の前提として、所有者等にこれらの不服申立てをする機会があったことが必要であると解すべきところ、真実の所有者といえども、競売手続上当事者等として扱われないときは、競売手続の開始及び進行の事実を当然には知りえないのであり、したがって、不服申立てをする機会があったということはできない。しかし、競売手続上は当事者等として扱われなかった場合であっても、真実の所有者が何らかの事情により競売手続の開始・進行の事実を知り、若しくは知り得る状況にあって、競売手続の停止申立て等の前示規定に基づく措置を講じ得る十分な機会があったということができる場合には、所有者等が手続上当事者等として処遇された場合に準じて、同条の適用を認めるのが相当である。
これを本件について見るに、成立に争いのない甲イ第一号証の一、前掲甲イ第一号証の二、三、原本の存在及び成立とも争いがない甲イ第二号証（ただし、六枚目は除く。）、第三号証、第五号証、原審における控訴人Ａ本人の供述並びに弁論の全趣旨によれば、控訴人Ｂらは、遅くとも昭和五九年二月ころまでには本件不動産が訴外人に移転登記されていることを、また、遅くとも昭和六一年五月二一日に執行官による現況調査を受けるころまでには本件競売手続の開始（開始決定は、同年三月二五日になされた。）及び進行の事実をそれぞれ知っていたこと、そして、控訴人Ｂは、同年七月一九日、また、控訴人Ａは、同年九月二日、本件不動産についてなされた訴外人及び控訴人Ｃの各所有権移転登記並びに訴外株式会社住宅ローンサービスによる本件抵当権設定登記の各抹消登記を求める訴訟の提起を弁護士山本満夫に委任し、同年一一月一二日、右の各訴訟（本件第一一九〇号事件の原審事件）が同弁護士を代理人として千葉地方裁判所に提起されたこと、控訴人Ｂらは、本件競売手続において被控訴会社に対する売却許可決定がなされるや、右弁護士を代理人として、控訴人Ｂは本件土地について、控訴人Ａは本件建物についてそれぞれ所有権を有することを根拠として本件競売手続の停止を求めるべく右許可決定に対して執行抗告を申し立てたが、昭和六二年四月二〇日、右執行抗告は棄却されたこと、右決定の理由中において、本件競売手続の停止を求めるのであれば、抗告人ら（控訴人Ｂら）は、第三者異議の訴えを提起し、これに係る執行停止の裁判を求めることができる旨指摘されたこと、しかし、控訴人Ｂらが右指摘された対応をしないうち、同年六月二三日、被控訴会社は本件不動産の売却代金を納付したことが認められ、右認定に反する証拠はない。　右の認定事実によれば、控訴人Ｂらは、本件競売手続が開始された比較的早い時期にそれが進行していることを知っていて、売却によって本件不動産の所有権を失うことを防止するために、第三者異議の訴えを提起して競売手続の停止を求める等の措置を講じるに十分な時間的な余裕を有していたということができるから、控訴人Ｂらが本件競売手続において手続上当事者等として処遇されなかったことをもって直ちに民事執行法一八四条の適用を否定すべきものということはできない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人鷹野正義提出の控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
控訴趣意第一（理由のくいちがい、理由不備の主張）について所論は、（一）原判決は、証人Ａの原審公判廷における供述を「証拠の標目」に掲げていないのに、「被告人、弁護人の主張に対する断」中で引用しているが、これは判決理由にくいちがいがある場合に該当する、（二）公安委員会が道路について駐車禁止規制を行うにあたつては、それを必要とする合理的理由があり、かつ、これに関する証拠は有罪判決の理由中に具体的に挙示されなければならないが、原判決挙示の証拠によつては原判示道路についてそのような理由のあることが証明されていないから、原判決には理由不備の違法がある、というのである。そこで、記録を精査して順次検討する。
（一）　原審証人Ａの供述は、北海道公安委員会が本件道路について駐車禁止規制を定めた経緯、内容、必要性等を述べたにとどまるものであつて、本件罪となるべき事実の認定に直接必要なものではないから、原判決がこれを証拠の標目中に掲記しなかつたのは、むしろ当然の措置であると考えられ、他方、原判決が前記判断中で原審証人Ａの供述を引用しているのは、本件駐車禁止規制の実施の経緯ないし必要性を説明する個所においてであつて、罪となるべき事実に該当しない、適用法令の成立事情に関する証拠として引用しているにすぎないことが明らかであるから、原判決に所論のような理由のくいちがいがあるとはいえない。（二）　原判示違反場所を含む札幌市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号先から同区ｂｆ丁目ｇ番ｈ号先までの市道ｉ線については、北海道公安委員会が昭和五一年一〇月二七日二輪車を除く車両を対象として終日駐車禁止の交通規制を実施することを決定し、本件当時その旨を表示する道路標識を設置していたことは、証拠上明白であるが、同公安委員会が右交通規制を実施した必要性に関する諸事情は、前記のとおり、罪となるべき事実に該当せず、これに関する証拠は、証拠の標目等として有罪判決の理由中に挙示しなければならないものではないから、原判決に所論のような理由不備があるとはいえない。
論旨はいずれも理由がない。
控訴趣意第二（法令適用の誤りの主張）について
所論は、弁護人の当審公判における釈明をも合わせると、北海道公安委員会が定めた本件道路に対する駐車禁止規制は、右道路の現状について事実を誤認し又は事実の認識を欠いたことにより、裁量を誤つて定められた違法無効なものであるから、被告人を有罪とした原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある、というのである（なお、駐車禁止規制標識の設置の違法をいう点は撤回されている。）。
<要旨第一>そこで、記録を精査して検討すると、司法警察員Ａ外二名作成の捜査報告書、原審証人Ａ</要旨第一>の供述等によれば、北海道公安委員会が定めた本件駐車禁止規制は、道路交通法四条一項所定の権限に基づき、札幌市における交通総量を削減して車両の排出ガスによる大気汚染の防止を図り、かつ日常生活において道路を利用する歩行者等いわゆる交通弱者の保護を図ることを目的として策定されたものであるところ、本件駐車禁止規制の実施当時札幌市の都市部においては、車両交通の過密化による大気汚染が憂慮すべき状態になつていて、都市部に流入する車両数を抑制する必要が生じていたため、交通総量の削減対策が計画され、その一環として順次駐車禁止区間の拡大が図られてきていたが、前記菊水一号線は同市の中心地に隣接した地域に位置し、周辺の道路もほとんど駐車禁止規制が実施されていて、菊水一号線に対する駐車禁止規制は右計画においてその実施が急がれていたものであり、また、菊水一号線の周囲には店舗、住宅等が多く、同道路は付近住民の日常生活用のものとしての色彩が強いにもかかわらず、多数の駐車車両が長時間路面を占拠して車両交通に支障を生じていたほか、歩行者や自転車利用者が道路左側端を通行することが困難となつており、所轄の警察署長から、歩行者に対する事故発生のおそれがあることを理由にして駐車禁止規制を求める上申がされていたことなどが認められるので、本件駐車禁止規制にはその策定目的にそう道路交通の状況があつたということができる。
確かに、本件駐車禁止規制がされた菊水一号線全長約五〇〇メートルのうち原判示違反場所を含む約一二六メートルの区間は、幅員が約一八メートルであつて、その前後の幅員が一〇メートル内外であるのに比べて、相当幅広く中ぶくれの状態になつているという特殊事情があることは、所論指摘のとおりであるが、右の幅員の広い区間について駐車を許すことにするならば、都市部における交通総量削減の要請に沿わないだけでなく、その区間に駐車車両が集中する結果を招来していたずらに車両交通を混乱させ、更には、駐車車両が交差道路との間の見通しを阻害したり、歩行者や自転車利用者の道路左側端通行に支障を生じさせることが予測され、右部分に駐車禁止規制をしない措置が交通規制として妥当性を有するものとは考え難い。その余の所論指摘の事情を考慮に入れてみても、北海道公安委員会のした本件駐車禁止規制が、道路交通法四条一項所定の「道路における危険を防止し、その他交通の安全と円滑を図り、又は交通公害その他の道路の交通に起因する障害を防止するため必要がある」場合にあたらないとみることはできず、本件駐車禁止規制が同公安委員会の裁量の範囲を逸脱して定められた違法無効なものとは到底認められない。論旨は理由がない。
控訴趣意第三（違憲を理由とする法令適用の誤り及び訴訟手続の法令違反の主張）について
所論は、（一）公安委員会が道路について駐車禁止規制を定めるにあたつては、これによつて不利益をこうむる付近住民及び道路管理者の意見をあらかじめ聴取することが行政上の適正手続として要請されているというべきであるから、その手続を欠く本件駐車禁止規制は憲法三一条に違反して無効であつて、本件駐車禁止規制違反を理由にして被告人を処罰した原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らか
な法令適用の誤りがある、
（二）　被告人が本件駐車禁止規制の有効性を争うには、反則金納付の通告を行政処分として直接争訟の対象とすることができないので、刑罰を科されるかもしれない不利益を忍んで刑事手続を経なければならず、このような手続法制は憲法一三条、三二条に違反して無効なものというべきであつて、被告人を有罪として罰金刑を科した原審の訴訟手続には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反がある、というのである。
そこで、順次検討する。


主　　　文
原判決を取消す。
被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
事　　　実
控訴人は主文同旨の判決を求め、被控訴人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の主張は、当審において控訴人が別紙第一のとおり、被控訴人らが別紙第二のとおり主張するほか、原判決事実の「第二　当事者の主張」に記載のとおりであり、当事者双方の立証は、次に記載するほか原判決事実の「第三　証拠関係」記載のとおりであるから、いずれもこれを引用する。
（証拠省略）
理　　　由
一　請求原因１の事実は当事者間に争いがなく、同２の事実中、被控訴人らが原判決添付別表二の△印記載の日に組合欠勤し、控訴人が右欠勤一日につき月額賃金の二五分の一の割合で、被控訴人らの賃金から右欠勤日数に応じて控除（二五分の一カツト）したことも当事者間に争いがない。
二　成立に争いのない甲第六六、第六七号証、乙第二四、第二五号証、原本の存在及び成立とも争いのない甲第九〇号証、第九九号証の一ないし六、七の一、八ないし一〇及び弁論の全趣旨によると、控訴人と被控訴人らとの間の労働契約では、基準内賃金（本給、役付手当、家族手当）が一月を単位として定められているが、欠勤の場合は、欠勤者が理由を付して届出をしていた場合（届出欠勤）を除き、一日につき右基準内賃金（ただし昭和四八年四月一日以降は家族手当を除く）の二五分の一を減額（二五分の一カツト）することになつていたことが認められる。従つて右の届出欠勤とは異なる組合欠勤に対する賃金減額のカツト率が届出欠勤と同率の五〇分の一カツトにとどめられるベきであるというためには、労使間にその旨の賃金協定や慣行（及びこれに従う旨の当事者の意思。以下同じ。）が存在することを要するものというベきところ、前記のとおり家族手当を賃金カツトの対象から除外したことのほかにはその旨の賃金協定は存在せず、被控訴人らはその旨の労使の慣行が存在する旨主張するので、以下右労使の慣行について検討する。
三　労使間の事実経過
成立に争いのない甲第二、第六、第一三、第一六、第一七、第一九、第二六、第二七、第二九号証、第四三号証の一、乙第一号証、第五号証の一ないし一二二七（ただし一一五五、一一七五、一一七六は欠番）、第六号証の一・二、第一四号証の一ないし一二、第一七、第一八、第二〇、第二六、第二七、第五四、第五五号証、第六二号証の三・四、第六三、第六五ないし第六七、第七四号証、原本の存在及びその成立に争いのない甲第七一号証の一ないし三、乙第五八、第六一号証、原審証人ａ（第一回）の証言により成立の認められる乙第九号証、当審証人ｂの証言により成立の認められる乙第五六号証、同証言により原本の存在及びその成立の認められる乙第五九、第六〇号証、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第一三号証の一ないし一二、第四八ないし第五〇号証、原審証人ｃ、同ｄ、原審（第一、二回）及び当審証人ａ、当審証人ｂ、同ｅの各証言、原審及び当審における被控訴人ｆ、同ｇ各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると以下の事実が認められる。
（協会の成立と就業規則の制定、労働協約の締結）
控訴人（協会）は、昭和三〇年一〇月から同三二年四月にかけて全国各地の検数株式会社一九社を合併・統合して設立された社団法人であるが、統合前の各企業における労働条件及び就業時間中の組合活動に関する取扱いが区々であつたので、これを全国的に統一する必要から、昭和三三年四月一日全国統一の就業規則を作成し、また当時統合前各企業の労働組合を統合して結成された全国単一組織である全日本検数労働組合との間で同年九月二五日「就業時間中の組合活動に関する取扱」と題する協定（労働協約）を締結した（右就業規則が作成されたこと及び右協定が締結されたことは当事者間に争いがない。）
右就業規則二三条には「就業時間中に組合運動、政治運動、示威運動、集会その他協会の業務に関係のない事由で就業しない時はこれを欠勤、遅刻又は早退として取扱う。但し、不当労働行為となるものを除き労働組合と協定した場合はその協定による。」と規定され、同規則附属規定七条には「無届にて欠勤又は休務した場合は一日に付各人の月額制の基準内賃金（本給、家族手当、役付手当）の二五分の一を減額する。理由を付して届出て欠勤又は休務した場合には各人の月額の基準内賃金の五〇分の一を減額するものとする。」と規定され、前記協定には次の条項が定められた（以上は当事者間に争いがない。）。
（１）　執行委員会等の各種委員会は、正規執行委員会をもつて原則として一か月三回を超えない範囲で行い、事前に作業担当次長、課長、所長と協議の上出来得る限り作業に支障のない時期及び方法をとることとし、前日迄に支部長に届出るものとする。
（２）　拡大執行委員会、評議員会、代議員会、その他これに類する会議は出来得る限り回数を月一回以内に止め、作業担当次長、課・所長と協議の上作業に支障のない時期及び方法をとり、原則として三日前迄に支部長に願出でるものとする。（３）　上部団体及び友誼団体の会議出席は人員と回数を昀少限度に止めその都度所属長を経て前日迄に支部長に願出でるものとする。
（４）　右（１）、（２）、（３）の場合を待機扱とする。但し（１）、（２）、（３）を通じて一人一ケ月の回数を協議の上支部に於て定めることができる。（５）　支部定期大会は、年一回に限り作業に支障のない時期及び方法をとり予め協会の承認を得た場合に限り待機扱とする。
（６）　中央委員会、中央大会出席は予め協会に願出で許可を得た場合に限り原則として左表（省略）に示す日数以内の所要日数を待機扱とする。但し中央委員会は原則として月一回、中央大会は年一回とする。
（７）　団体交渉出席については出勤扱とするが続行手当等の時間外手当は原則として支給しない。
（昭和三六年までの実情）


大阪支部の組合（分会）は右協定に従い分会長名で、分会員が就業時間中に組合活動に従事する場合には、その氏名、組合活動の内容、日時、場所を明示し、同支部長宛に右分会員の配置の便宜を計られるよう文書で事前に届出（以下これを分会の届出という。）をし（この点は当事者間に争いがない。）、この場合には、昭和三六年末頃までは、特に問題とすることなくすベて待機扱いとして賃金を保障する取扱がなされ、右協定で定められた範囲外の組合活動についても同様の措置がとられた。
（便宜供与の背景と背景事情の変化）
右のような協定がなされ、実際上右のような大幅な便宜供与がなされたのは、その当時は港湾設備や港湾事業の近代化が進んでおらず、協会の業務も生産性の低い前近代的な段階にあつて、船舶の入港情報も不確実で荷役について計画性がなく、検数業務の需要の波動性が著しかつた結果協会があり余る程の待機時間、待機人員を抱えており、右のような便宜供与を行うことが極めて容易であつたことが重要な背景事情となつていた。
ところが、日本経済が昭和三〇年代後半から高度成長時代に入り、貿易の拡大に伴い港湾施設が整備され、港湾荷役量が増大した結果、協会の業務も著しく繁忙となり、事業の近代化、合理化が進められて待機時間、待機人員が少なくなつてきたのに対し、他方ではその頃から組合側も活発な活動を始め、就業時間中における組合活動も多くなつたため、遂に同分会の届出に対し協会として配置の便宜を計りかねる場合も出て来るようになつたが、従前の便宜供与に慣れた組合は、届出さえすれば組合活動は常に待機扱いとして取扱われ、賃金が保障されるのが当然であるかのように錯覚し、また就業時間中であつても組合活動は協会の意向による制肘を受けず、分会の自主的判断に立つて自由に行ないうるかのように考え、協会が配置の便宜が計れないから就業せよと命じても、当該分会員はこれを無視して欠勤のうえ組合活動を行ない、協会の業務の遂行に支障を及ぼす事態が生ずるに至つた。また昭和三四年三月に前記全日本検数労働組合が解散し、協会各支部単位の組合組織となり、組合役員の数が各組合で独自に決定されたことから役員数も増大し、待機扱いを求める人員が増大したことも右の事態の発生に拍車をかけ、協定締結当時の実情と大きく変化して来た。
（大阪地方労働委員会の勧告と協定の失効）
昭和三四年の年末一時金争議における大阪支部の紛争が大阪地労委に係属した際、その審理過程において、就業時間中の組合活動に対する便宜供与が無制限に行なわれている実態が明らかになり、審査委員から、右協定や取扱いが結果的には労組法が禁止する労働組合に対する経費援助になり不当である旨指摘され、翌三五年七月五日「使用者は業務の特殊性に鑑み、申立人（組合）が予め届出をし、使用者の承認を得た場合に限り、申立人組合員の待機中の組合活動を認め、一方同組合員は、待機中の組合活動中においても使用者の業務上の指揮、命令に従うこと。」とする趣旨の勧告があり、当事者双方ともこれを受け容れた（地労委勧告があり労使双方がこれを受け容れたことは当事者間に争いがない。）。これを受けて協会は協定の改訂作業に入り、昭和三五年八月三一日前記協定を同年一一月二九日限り破棄する旨各支部の組合に通告するとともに、その代案を同年九月一六日の中央経営協議会において組合に提示した。右代案（「就業時間中の組合活動についてー組合活動に関する協定（案）」）の骨子は、組合活動はすベて就業時間外に行なうことを原則とするが、作業の特殊性もあつて一定の範囲のもので所定の承認手続を経たものは就業時間中も認める、しかし賃金の取扱いについては、控訴人が特に認めたものについては控除減額しないが、それ以外の就業時間中の組合活動については賃金を支給しない、届出による組合欠勤は労働条件決定には欠勤扱いとせず不利益な取扱いをしないというものであつたが、分会の了解がえられなかつた（控訴人が代案を提案したが分会の了解がえられなかつたことは当事者間に争いがない。）。その結果、前記協定は同年一一月二九日限りで失効し、ここに労使は無協約状態になつたので、控訴人は同日全国各支部長に対し「就業時間中の組合活動の取扱基準」を通達したが、その内容は右代案を基本とするものであり、控訴人としては待機時間を利用して組合活動をなすことは許容するものの、仕事が忙しい時は就業時間中の組合活動を認めず、組合活動をすればその一日につき賃金を二五分の一控除するとの方針を建前としたが、実際の取扱いは控訴人各支部毎の適宜の処理に任された。
（協定失効後の大阪支部の取扱い）
協会本部の右通達に基づく大阪支部と分会（組合）との協議において、分会側は、当初に比して待機時間が減少した事実に照らし全額保障が廃止されることはやむを得ないとしたが、就業規則二三条、附属規定七条を根拠に、分会も組合欠勤につき届出をなしている以上、大阪支部において配置の便宜が計れず待機中の組合活動として承認しなかつたからといつて二五分の一カツトをすることは、一般の届出欠勤が五〇分の一カツトであるのに比し、組合活動を理由に不利益な取扱いをなすもので不当労働行為に該当するから、就業規則に則して両者を同等に取扱えと主張し、大阪支部はこれに理論的に反論することができなかつたので、前記通達にかかわらず分会届出の組合欠勤について配置の便宜がはかれない場合には五〇分の一カツトをする取扱いとなつた。かくして大阪支部においては、昭和三六年末以降分会の届出に対し、配置の便宜がはかれる場合とか、作業計画上必ずしも支障がないわけではないが、団体交渉、中央経営協議会出席等一定のものについては待機扱いとして賃金を全額保障したが、その他の一般の組合欠勤については、闘争期間中（協会がスト権確立を知つた時から妥結時まで）は二五分の一カツト、配置の便宜がはかれない場合には五〇分の一カツトとする取扱いをすることが多かつたものの、業務繁忙のため就労命令を出しても分会側が組合活動は分会独自の判断でなしうるとの立場からこれを拒否して組合欠勤に及んだときは就業拒否として二五分の一カツトをしたこともあり、また逆に闘争期間中であつても五〇分の一カツトにとどめたこともあり、全額保障したこともあつたのであつて、例外もなく一律に五〇分の一カツトをしていたわけではなかつた。（なおこの点に関し被控訴人らは、配置の便宜がはかれるときはノーカツト、はかれないときは五〇分の一カツト、闘争中は二五分の一カツトという明確な基準により例外なく取扱われた旨主張するが、しかく認定できる的確な証拠はない。）。
（昭和三五年九月以降の協会他支部の取扱い）


前記協定の失効後、東京支部、横浜支部等では前記通達の趣旨どおり、協会が待機扱いとしたもの以外の組合欠勤については二五分の一カツトが実施されたが、神戸、大阪両支部では五〇分の一カツトとされていることの多いことが判明し、横浜支部においても組合側から神戸、大阪と同様に扱えとの申入れがあり、前同様の理由で協会はこれを受け容れたが、その際組合欠勤を就業規則上の一般届出欠勤と同率カツトに取扱う以上、同規則（昭和四四年九月一六日改正前のもの）三六条二号「家事の都合その他の事由で欠勤がその連続すると数回に亘るとを問わず、昀近六か月を通じ三〇日以上に及んだときは休職を命ずることがある。」との休職条項の適用についても一般届出欠勤と同様に取扱い、組合欠勤を休職条項の適用対象とすることを組合に知らせたうえで、昭和三六年一二月一日、一旦実施した二五分の一カツトを昭和三六年四月に遡及して五〇分の一カツトに変更した。
（ｈ事件）
協会は、横浜支部の京浜港検数員労働組合委員長ｈが組合用務で欠勤が続いたことから昭和三七年九月一〇日同人に休職条項を適用して、休職を発令し、その後解雇したが、この問題は労使双方が全国レベルの問題と認識し、協会中央の団体交渉でも取上げられたが決着がつかず、同組合側は神奈川地労委へ提訴するとともに横浜地方裁判所に地位保全仮処分の申請をした。昭和四一年三月一六日同裁判所はｈの就業時間中の組合活動に対しては休職条項の適用がないとしてｈ勝訴の判決を言渡したが、協会側が東京高等裁判所に控訴して同裁判所で和解が成立し、その後労使間で昭和四二年一一月四日覚書が作成され、その第二項は「組合（京浜港検数員労働組合）は将来その組合員又は組合員が組合業務を行うにあたつては再びｈ、ｉの場合のような休職発令（就業規則三六条二号）の事態が発生しないよう留意するとともに協会は右につき組合との連絡を密にすることにより休職事態発生の防止に協力する。」というものであつたが、協会はこれにより組合欠勤も休職条項の対象とすることを組合に認めさせたことになるものと理解しその旨同月八日付で各支部長に通知した。
（（Ｆ）②要求）
ｈ事件の解決については組合側ではｈの復職を勝取つたことを評価する反面で、組合活動日は労働対象日から除外すベきであるから、組合欠勤に対しては労働対象日に欠勤したことによる休職条項の適用はないことを明確にすベきであるとの意見が強く、翌四三年春闘要求で（Ｆ）②として「組合活動を理由に休職処分にしないこと」との要求を掲げたが、協会側は（Ｆ）②要求は良いとこ取りの勝手な主張であり、組合活動日を労働対象日から外すのであれば、賃金は支給されない筈であるし、一般の届出欠勤と同率の五〇分の一カツトにとどめよというのであればｈ和解覚書のとおり休職条項の適用を甘受すベきであるとして、双方対立のまま昭和四三年春闘は終結し、翌四四年春闘で組合側から引続き（Ｆ）②要求が提出されたが、協会側では大阪地労委勧告どおり労組法七条三項の経費援助の枠外のものを全て整理する方針で、後記のとおりノーワーク・ノーペイの原則を掲げて徹休カツトの提案を出している状況であつて、右四四年春闘でも労使の合意に達しなかつた。そこでその頃協会部内では休職条項の適用につき組合側の合意が得られぬまま賃金半分保障（五〇分の一カツト）とする取扱いを継続すベきではなく、混乱の基である就業規則の規定を改訂する方針を決定した。
（神戸支部の二五分の一カツト）
昭和四三年春闘で（Ｆ）②要求の交渉が物別れに終つた後、神戸支部で労使の対立が激化し、神戸支部は協会本部の考えを先取りして、休職条項の適用がないのであれば二五分の一カツトとする旨通告し同四四年一月一七日からこれを実施する挙に出たが、（Ｆ）②要求は四四年春斗中央交渉の議題となることが予定されている案件であるから、中央交渉の結着がつくまで二五分の一カツトは五〇分の一カツトに修復することになり、四四年春闘終了後引続き協議する旨の議事確認を行なつたが、神戸支部における右交渉の経緯から組合欠勤の問題は全国的に統一して取扱うベき問題であることが労使双方に認識されるに至つた。
（徹休カツト）
待機時間の減少から賃金体系の見直しの必要が生じ、昭和三九年春労使で賃金協定の改訂作業に入り、同四二年六月一日成立の賃金協定でその作業を了したが、この中にも不就労時間に対する賃金保障規定が残つていたので、控訴人はノーワーク・ノーペイの原則をかざして、同四四年春闘で徹夜休日（徹夜作業の翌日の休日）の賃金を保障しない（これを徹休カツトという。）旨組合側に提案し、交渉の結果同年六月二九日組合が譲歩して四四年度賃金協定書が成立し、その一六条一項で「徹夜休日・休息の休務に対しては、その時間についての基礎時給を控除する。」と規定し、一般組合員を含む全組合員の徹休カツトが実施されるに至つた。
（就業規則の改訂）


協会は各支部の組合との間の組合欠勤についての解釈の相違は就業規則二三条の条文に由来するものと考えてこれを改訂することを決め、つとに組合側からの申入書に「勤務に支障を来たす組合活動は原則として就業時間外に行うものとする。」との方針が記載してあつたことから、この表現を使用して、組合運動を勤務時間外に行う以上、組合欠勤は労働対象日から除外し、休職条項の適用対象とはしないが、その反面労働対象日ではないのであるから賃金の支給はないとの考え方を打ち出し、前記大阪地労委勧告以来の懸案であるノーワーク・ノーペイの原則をめぐる経費援助問題の決着をつけるベく昭和四四年八月一二日、神戸支部の組合に対し「組合欠勤に対して届出欠勤扱の五〇分の一賃金保障は今後これを行わない」「組合欠勤の取扱いは労組法七条三項の精神を尊重する立場で実施する」旨通知したのを皮切りに、同月一四日の中央経営協議会でも「（Ｆ）②要求を受諾するについて就業規則二三条の改訂を行う。組合活動の取扱いは労組法の精神によつて改訂し、組合欠勤は労働対象日から除外するので欠勤扱いとせず、休職条項の適用対象とはしないが、賃金は支給しない。」旨提案し、同年九月一六日改訂手続を了した。これに対し組合側は前記徹休カツトを呑んだ経過もあつて、同年一〇月一七日の中央交渉において一般届出休務との差別や休職の適用に関し念を押す質疑応答がなされ、その後各支部から反対意見書が提出されはしたが、それ以上に団体交渉の申入れや斗争もなく、昭和四五年の春闘要求書（被控訴人らの属する分会も連署している。）から従前あつた（Ｆ）②要求が姿を消した（右認定に反する被控訴人ｆ、同ｇの各供述及びこれにより成立の認められる甲第八八、第八九号証の各一・二は前掲採用証拠に比照して措信しえず、また成立に争いのない甲第八号証は、当審証人ａの証言及び当審における被控訴人ｇの供述によつて、昭和四四年八月当時大阪で休職条項に該当する者が二名あり、組合からその点の問合せが大阪支部に対してなされたことに対し、回答されたものであつて、当時就業規則改訂前であつたから、旧規定に基づき協会が回答したものと認められるから、右認定の妨げとならず、他に右認定を覆すに足る証拠はない。）
（改訂後の組合欠勤の頻度）
就業規則改訂に伴ない昭和四四年一二月一一日から全国的に組合欠勤に対する二五分の一カツトが始まつたが、これに対する組合側の団体交渉の申入れ等の強力な抗議はなく、逆に組合欠勤に対する休職条項の適用がなくなつたことからその頻度が増加し、被控訴人ｆ（分会長）、同ｇ（書記長）両名を例にとれば、その組合欠勤日数は昭和四五年においては別表記載のとおりである。
（訴訟提起）


昭和四五年以降の一般の組合欠勤についての二五分の一カツトを不満として、五〇分の一カツトに相当する賃金の支払を求めて協会に対して訴訟を提起したのは、大阪分会の被控訴人らと神戸支部の組合員の一部らだけである。四　以上認定の事実に徴して、いわゆる組合欠勤に対する賃金カツトの実施状況の経過をみると、右賃金カツトのあり方は、検数業務本来の特殊性、検数業務の近代化ないし合理化の進行状況及び労使双方とりわけ使用者側の組合に対する経費援助についての認識の度合等の諸事情によつて規定され、これらの事情の変化に伴つて右賃金カツトの実施状況が変せんをたどつたものということができる。すなわち、前判示のとおりの業務の不規則性及び業務需要の波動性等を内容とする検数業務の特殊性のため、検数業務に従事する労働者の組合活動には特有の障害事情があり、これに対して労使双方とも格別の配慮を余儀なくされていたところ、右配慮においては、昭和三〇年代前半の時期までは、いわゆる待機人員、待機時間の余裕と協会側の組合に対する便宜供与についての不徹底な認識とが相まつて、労働協約で定められた特定の組合活動だけに限らず、一般の組合活動に対しても組合員を待機扱いにしてその賃金をカツトしない取扱いをする便宜的措置となつて現われていたものが、前記昭和三五年七月になされた地労委の勧告を契機として協会側の組合に対する経費援助の問題についての理解、認識が深化し、他方、この間に検数業務の合理化、近代化に伴う待機人員待機時間の減少という背景事情の変化がみられたため、協会側は、従前の無原則化した便宜的な扱いを改め、一般の組合欠勤については二五分の一カツトを行つてノーワーク・ノーペイの原則を徹底した労使関係を樹立する方針を固め、これが前判示のような組合に対する同年八月の労働協約の破棄通告、同年九月の新労働協約案の提示や下部の各支部に対する同年一一月の賃金カツト取扱基準通達として現われたものと認められる。ただ、協会側が樹立を企図した新しい労使関係が組合及び各個の組合員の経済的条件に対する大巾な不利益変更となるため、組合側の強い抵抗を受けて一気に協会の意図どおりには実現せず、両者の現実的に妥協した過渡的状況として、前判示のような同年末以降の賃金カツトの取扱いとなつたのであるが、右取扱いが必ずしも明確な基準の下に統一的に行われたものでないことは、前記のとおり協会内の各支部で扱いを異にしたり、同一支部内でも大阪支部におけるように五〇分の一及び二五分の一の各カツト率の適用場面の予定があつたとはいえ、右予定に反し業務繁忙を理由に就業を命ぜられたのにこれを無視して組合欠勤に及んだ場合には闘争中でなくとも二五分の一カツトをなしたこともあり、闘争中であつても全額保障したことも、五〇分の一カツトにとどめたこともあつたことにより明らかであつて、このことは、右取扱いがその時期、その場所における労使関係の具体的な事情やその背景をなす執務環境の変化に応じて変更されるものであることを考慮に入れてなされた過渡的取扱いとして、かなり便宜的、流動的なものであつたことを裏付けるものというベきであり、そうすると右取扱いをもつて既に慣行と評価しうるほどに固定化していたものとみることは困難である。仮に慣行と評価しうるとしても、前判示のとおり地労委の勧告を受けて以来ノーワーク・ノーペイの原則の徹底化を企図していた協会としては、過渡的取扱いとして暫定的に右慣行に従つて個別的労働関係を処理する意思を有していたものとみられることは否定できないとしても、協会がそれ以上に右慣行を固定的に受け取り、懸案の組合に対する経費援助問題を解決した後の段階においても、右慣行に従う意思を有していたものとみることはできない。このことは、前判示の組合欠勤についての五〇分の一カツトの扱いが協会の各支部のうち大阪支部等の一部の支部において不規則に実施されていたことにつき、これが組合に対する協会の当面の妥協的措置として、局所的、暫定的なものとみられることに加えて、協会が昭和四四年一〇月一六日から改訂就業規則を適用して懸案の右二五分の一カツトの扱いを協会の各支部を通じて実現したが、それまでの間においても五〇分の一カツトの扱いと密接な関係のあるいわゆる（Ｆ）②問題について組合側と交渉をして、組合に対する経費援助の問題の核心をなす組合欠勤についての五〇分の一カツトの扱いに対する批判的態度を持ち続けていたことからも窺うことができる。そうすると、五〇分の一カツトの労働慣行の存在を前提として、被控訴人らと協会との間に被控訴人ら主張の内容の労働契約が成立した旨をいう被控訴人の主張は、認められない。
五　被控訴人らは検数業務の特殊性（不規則性ないし需要の波動性等）から就業時間中の組合活動に対する賃金保障が不可欠である旨主張するところ、原審証人ｊ、同ｄの各証言と弁論の全趣旨によれば、協会の検数業務は海上作業と陸上作業に分れ、就業時間帯としては日中作業、半徹夜作業、徹夜作業があるが、陸上作業は日中作業を原則とし、徹夜作業は稀であり、海上作業には被控訴人ら主張のような面もあるが、昭和四〇年以降の作業の近代化により、徹夜作業も減少の傾向にあり、日中作業で終了する船舶も増加しており、ベテランの配置係をもつてすれば、分会からの所定労働時間外に組合活動を行なう旨の申入れに充分対応しうることが認められ、この事実によれば、被控訴人らの主張する海上作業の特殊性から直ちに就業時間中の組合活動が不可欠であるということはできない。（一定の組合活動については就業時間中の組合活動を承認していることは前判示のとおりである。）六　また被控訴人らは検数労務者の賃金が他産業同規模企業と比較して極めて低い水準にあるから賃金カツトは許されない旨主張する点については、主張自体首肯しがたいものであるうえに、被控訴人らの賃金が極端な低賃金であることを認めるに足る的確な証拠はないから、右主張は、採用できない。七　被控訴人らは、一般の届出休務が就業規則上五〇分の一カツトにとどめられているのに対し、組合欠勤は同様に事前の届出をなしているにもかかわらず二五分の一カツトにするのは不当である旨主張するが、前判示のとおり組合欠勤については休職条項の適用がないのに対し一般届出休務は休職条項の適用対象となるのであつて、このような制度の趣旨を異にする取扱をもつて組合活動に対する不利益な取扱いということはできないから、右主張は失当である。
八　しかして、被控訴人らが従来通りの賃金保障を請求しうる法的根拠は労働契約上の請求権にあることは被控訴人らの自認するとおりであるところ、右にみたとおり被控訴人らと協会との間に被控訴人ら主張のような労働契約が成立したことないしは成立したと同様に扱うベきことは、肯認できないから、その余の判断に及ぶまでもなく被控訴人らの本訴請求は理由のないことが明らかであつて、いずれも失当として棄却すベきものである。


九　よつてこれと結論を異にする原判決を取消し、被控訴人らの本訴請求をいずれも棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条、九三条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　朝田孝　井上清　渡邊雅文）
別紙第一
当審における控訴人の主張
第一　事実経過について
一　五〇分の一カツトを実施するに至る経緯
原審で主張した経緯により、昭和三五年八月三一日に昭和三三年九月二五日付協定（「就業時間中の組合活動に関する取扱」）の破棄を通告した控訴人（以下協会という。）は、全組合に対し、組合活動は就業時間外に行うことを原則とし、一定の範囲で所定の手続（届出）を経た組合活動による欠勤（以下組合欠勤という。）は、就業規則三六条（休職条項）二号にいう欠勤扱いにはしないが賃金は保障せず二五分の一カツトとすることを骨子とする代案を提示した。しかるに組合側はこれを拒否したため、新協定が成立しないまま右協定は昭和三五年一一月二九日限りで失効し無協約状態となつた。
そこで協会は、以後の組合欠勤については右代案どおり取扱うこととして各支部に指示した。その結果、協会の東京、横浜等の支部（以下協会を冠することを省略する。）では指示どおり組合欠勤につき二五分の一カツトが実施されたが、神戸、大阪両支部では組合からの、組合欠勤を就業規則附属規定七条にいう一般の届出欠勤と同様に取扱えという強硬な要求により、右指示どおりには実施されず昭和三六年末から五〇分の一カツトとされた。右組合（全港湾関西地本築港支部全日検分会、以下分会ともいう）の要求は、組合欠勤という集団的労使関係の問題を、就業規則附属規定の欠勤者の賃金控除という個別的労使関係の問題と同一視する誤つた要求であつたが、当時大阪支部ではこのように反論をすることができなかつた結果、五〇分の一カツトの扱いとなつたものである。
以上のとおり、五〇分の一カツトを実施したのは、分会の右のような誤つた要求に対し、大阪支部が法律知識が十分でないまま労使の力関係からやむなく休職条項の適用を前提として実施せざるを得なくなつたものであつて、原判決が推認するように五〇分の一カツトを昀も合理的なものと判断したからではない。
二　五〇分の一カツトのその後の継続
右のとおり大阪支部では昭和三六年末から組合欠勤について五〇分の一カツト扱いをすることになつたが、その際協会は分会に対して分会の要求の根拠が就業規則及びその附属規定にある以上、組合欠勤は就業規則上の休職条項の適用の対象となることを明らかにしていた。
そこで、昭和三七年九月横浜支部において、右見解に基づきｈ委員長に休職発令（その後休職期間満了により解雇）をしたところ、同支部の組合はこれに反対し、裁判闘（以下「闘」を「斗」と略す）争を展開した。この争いは、組合欠勤につき五〇分の一カツトにする際の確認（組合欠勤が休職対象となること）を反古にし五〇分の一カツト取扱（二五分の一カツトからみれば賃金半額保障）の良いとこ取りの主張をする組合と、組合欠勤を就業規則附属規定に則り五〇分の一カツトとする以上、これが就業規則上の休職条項の適用対象となると主張する協会の対立であつたが、結局昭和四二年一一月東京高等裁判所で和解が成立し、その直後に取交した覚書で、組合は組合欠勤が休職条項の適用対象たる欠勤であることを認めた。ところが組合はｈ事件が醒めやらぬ昭和四三年春斗に際し、右覚書による確認にも拘らずいわゆる（Ｆ）②要求（組合活動を理由に休職処分にしないこと）として再び組合欠勤につき休職条項の適用排除を要求し、翌四四年春斗でも（Ｆ）②要求を提出した。当時組合欠勤は増大する傾向にあつたうえ、協会としては、徹夜休日の取扱いにつきノーワーク・ノーペイの原則から賃金を原則として保障しないとの提案を組合にしていた（その後合意が成立した。）関係もあつて、組合欠勤に対する休職条項の適用につき組合と合意が得られないまま賃金を五〇分の一カツト（半額保障）とする取扱いをこれ以上継続すベきでないとの方針を決定した。そこで、協会はその後、組合が五〇分の一カツトを要求する根拠であつた就業規則の規定を改訂して、組合欠勤につき二五分の一カツトとする反面、組合の（Ｆ）②要求どおり休職条項の適用対象としないことを明確にするため、昭和四四年八月正式に就業規則改訂案を組合に提示した。
以上のとおり、五〇分の一カツトの取扱いについては、その結果だけを見れば約八年間継続したかに見えるが、その実施直後から休職条項の適用をめぐつて労使間に意見が対立したままであつたのであり、右取扱いが原判決のいうような労使間に何らの疑義も異議もなく、当然のこととして実施されてきたというものではない。三　労使慣行による五〇分の一カツトを内容とする労働契約の成否について右のとおり五〇分の一カツトの取扱いには、明確な目的意思があつたものでもなく、この取扱いについて当事者間に何らの疑義も異議もなかつたものでもない。そうとすれば、右取扱いは単に一定の事実状態が反復又は継続していたものにすぎないのであるから、それが直ちに労働契約の内容となるものではないし、法的拘束性のある労使慣行（事実たる慣習）として黙示的に労働契約の内容になつたと解することもできない。
組合欠勤に対する取扱いの問題の本質は、集団的労使関係の場における経費援助の問題にある。この問題は、昭和三三年九月の「就業時間中の組合活動に関する取扱」という協会と組合の労働協約という集団的労使関係上のものとして始まり、その後の変遷も協会の組合に対する経費援助という集団的労使関係の場における便宜供与の歴史的変遷であつた。更に、組合欠勤の取扱い問題は、休職条項の適用の面をも含めてこれを見れば、組合が組合欠勤につき就業規則上の一般の届出欠勤よりも有利な取扱いを求めていたものであることが明らかであり、集団的労使関係の問題であることは否定しうベくもない。


仮に、組合欠勤に対する五〇分の一カツトの取扱いが反復継続した事実をもつて、それを労使慣行といい、労働契約の内容に転化するとしても、それは個々の労働者の同意がなければ変更できないという程の法的拘束力の強い契約内容となるものではない。五〇分の一カツトの取扱いは協会の組合に対する経費援助の結果として個々の労働者に反射的利益を与えるにすぎないから、その淵源である経費援助に関する労働協約、労使慣行の推移に左右されるのは当然である。経費援助に関する明文の労働協約ですら労働組合法一五条の規定に従い当事者の解約予告により適法に解約、変更しうるのであるから、況んや不文の労使慣行において同様の変更が制限されるはずもない。「組合活動はすベて組合の経費で且つ組合の場所（領域）で」という思想は時代の趨勢であり、組合欠勤取扱い問題は集団的労使関係の場の問題としてこうした時代の流れにのつた変遷を続けてきたものであつて、使用者の労働組合法一五条に従つた解約手続により当然変更可能なものである。
四　就業規則の改訂に対する各組合の態度
組合共斗会議は、協会の前記就業規則改訂案提示に対し、その直前に一般組合員全員に影響のある徹休カツトを呑んだこともあつて、二五分の一カツト反対に固執してみても、それは組合役員及び組合活動に従事した一部の組合員のみが利益を享受するにすぎず、一般組合員との関係で組織運営上好ましくないとの判断から、積極的に異議を申出ることなく事実上了解した。
これは原審で主張した変更の合理性を組合自身も認識・了解したことの証左でもあるが、その反面賃金五〇分の一カツトの取扱い（経費援助という労使慣行の反射的利益）は、その利益を享受する個々の組合員の同意がなければ変更できないという意味での労働契約の内容とはなつていなかつたことの証左である。二五分の一カツトへの改訂につき個々の組合員の同意を要するものであつたとすれば、組合共斗会議としては、右改訂につき組合及び組合員の同意を得ないまま労働契約の内容を変更したものであるとして積極的な反対運動等を展開して然るベきであるが、そのような運動もなかつたし、当時全港湾関西地本築港支部全日検分会（以下大阪の分会という。）も参加していた組合共斗会議も他の案件については継続交渉を要求していたが、改訂案に対しては継続交渉を要求することなく、事実上了解する形となつていた。そして、その後大阪、神戸の両支部を除く他支部では現在まで二五分の一カツトが何ら異議なく実施されている。大阪の分会は組合欠勤が賃金二五分の一カツトの対象になることを当然の前提として、費用の軽減になる大阪地域交渉の必要性を強調し、更には労使双方の便益に係る団体交渉の出席者数を中央交渉参加人員（三名）よりも拡大したうえその人員に対する賃金保障を強硬に要求してきたのである。
第二　被控訴人らの主張に対する反論
一　被控訴人らは、昭和四四年八月一四日の中央経営協議会（以下中央経協という。）で就業規則の改正提案はなかつたから、その後の交渉申入れの議題に就業規則改正問題を提示しなかつたのであると主張する。
しかし右主張は、原審における被控訴人らの主張及び当審における被控訴人ｆの同旨の供述以前の被控訴人らの主張と予盾する。すなわち、被控訴人ｇは原審において「右中央経協で改正提案があつた。」と供述し、別件の神戸支部事件においてはｆ自身が「二五分の一の減額にしたいとこういう表明があつた。」と証言しているのである。協会は、右中央経協に先立つ同月一二日には神戸支部において協会の考え方である「組合活動に対して届出欠勤扱いの五〇分の一賃金保障は今後行わない。あくまでも労組法七条三項の精神を尊重する立場で実施する。」と申入れているのであるから、同月一四日の中央経協で協会の方針が説明されない筈がないし、同月一八日付の神戸支部の組合の「検数労働ニユース」には「先日の中央交渉でも組合活動について就業規則を変えるといつています。」と記載されており、右にいう中央交渉が八月一四日の中央経協をさすことは明らかである。二　被控訴人らは、大阪支部が昭和四四年八月一六日付「通知」（甲第八号証）で大阪の分会に対し組合欠勤につき休職条項を適用すると通知していることをもつて、右中央経協で休職条項不適用を前提とする二五分の一カツトを内容とする就業規則改正提案がなされたことと矛盾すると主張する。
しかし、右通知は、昭和四四年八月段階で、大阪の分会のｋ、ｌ両執行委員の組合欠勤が増大し、休職条項適用が問題となつており、これに関する右分会からの問合せに対して大阪支部が就業規則が改正されるまでは両名に対し休職適用があることを明確にしたものにすぎないから、改正提案がなされたことと矛盾しないのである。
三　被控訴人らは神戸支部の組合において、組合欠勤二五分の一カツトの就業規則改訂に反対してスト権が確立されており、組合として就業規則の改正を事実上了解していた訳ではないと主張する。
しかし、右スト権確立は本件組合欠勤二五分の一カツト反対のためのものではない。従前から神戸支部においては労使の対立が激しく、昭和四四年春斗後神戸支部は日常の具体的な組合活動を現実面で規制しようとするようになり組合はこれに対し反発対抗していたのであり、こうした中で同年八月二三日神戸の組合でスト権が集約されたのであるが、組合員数が多く、職場が広域にわたる神戸の組合はスト権が集約される少なくとも二週間以上前（八月九日頃）に要求項目を掲げて投票手続に入つているから、八月一二日や一四日の協会申入れに対するものではないことが明らかである。スト通告文にある「組合活動の制限反対」というのは神戸で組合活動に対し現実面で具体的に攻撃を受けていたことに対する反発なのである。その後、中央経協、中央団交を経て協会の姿勢が明らかになるにつれ、神戸支部での紛争は平静化し、ストライキは実行されなかつた。結局、就業規則改正に対しては、神戸支部では定期大会で新執行部が成立した後の一〇月七日付の意見書でも反対意見は記載されず、何らの異議も提出されなかつた。なお神戸支部では昭和四五年二月に「労働組合運動の取扱い」につき労使双方が議事確認をしているが、これは神戸の組合の執行委員長が交替したことに伴い、組合欠勤の取扱いについての変更経過及び理由を新執行委員長に確認的に明らかにしたものであり、この直後神戸の組合から二五分の一カツト反対等の抗議あるいは交渉の申入れがなされた事実はない。
四　被控訴人らは、全日検共斗会議は連絡機関にすぎず、その決定、決議の拘束力は大阪の分会には及ばないと主張するようである。
しかし、共斗会議は、全国各組合から交渉権を委任されて協会と中央交渉を行ない、終結段階では妥結権も与えられていたのであるから、中央交渉の議題とされ協議を尽された組合欠勤取扱い問題については、共斗会議の決定若しくは態度に大阪の分会も拘束されるものである。


全国的単一組織である全日本検数労働組合が解散し、協会各支部毎の独立した組合が結成され、協会に対する要求は各組合毎に提出されていたが、基本的な労働条件については中央で統一交渉が行われ、中央交渉の前後に組合連絡会議が結成されていたが、このような一時的組織では組合の足並みが揃わず、強固な団結力を誇示できないことから、昭和三九年一〇月、全日検全国労組共斗会議が結成され、それにより労働条件の全国統一と団結力の維持強化を図ることになつた。共斗会議は、各組合から選出される幹事により構成される幹事会を持つ中央執行体制と財政を確立するとともに、全国機関誌を発行した。協会に対する要求は、各組合ごとに要求を堀起こし検討した後、中央幹事会に提出され、そこで検討調整の結果、統一要求書として共斗会議名で協会に提出された。全国的に統一した取扱いが要請される基本的な労働条件については、統一要求に従つて協会中央と共斗会議の中央団体交渉、中央経営協議会で協議、交渉された。協会各支部において支部交渉も行われるが、これは中央協定の実施細目事項、あるいは各支部毎に提出される職場細目要求に基づく支部独自の職場運営問題に限られており、各組合の独自性は限られていた。
第三　控訴人の予備的主張
一　仮に控訴人の主張が全て容れられず、五〇分の一カツトの取扱いが労使慣行として黙示的に協会と個々の従業員（組合員）との間の労働契約の内容となつていたとしても、その拘束力は就業規則の変更前、すなわち昭和四四年一〇月一六日以前に在籍する労働者に限られるのは当然であつて、同日以降の雇入労働者に対しては労使慣行は存在せず、その結果五〇分の一カツトを内容とする労働契約も成立していないのであるから、新就業規則により二五分の一カツトの取扱いをすることは何ら違法ではない。
二　従つて、昭和四四年一〇月一六日以降に控訴人に雇入れられた被控訴人ｍ（昭和四五年四月一日雇入）、同ｎ（同年七月一六日雇入）、同ｏ（同四六年九月一日雇入）の三名に対する賃金二五分の一カツトは適法、正当であつて、控訴人には右被控訴人ら主張の賃金の支払義務はない。
別紙第二
当審における被控訴人らの主張
第一　時間内組合活動の賃金取扱の歴史と慣行の成立
一　原審で主張したとおり、就業時間中の組合活動について、五〇分の一カツトに止めるという扱いは、実態として一貫して約八年間に及んで行われてきたものである。これが就業規則ないし賃金協定上の届出欠勤として扱われたということではないが、賃金計算上は、平常時については五〇分の一という右届出欠勤と同じカツト率で行うとの点は労使双方に全く異論がなく、明確に認識、受容されていたものであつて、控訴人主張の如く、横浜、神戸両支部においてこれに反して、二五分の一カツトとしたものについて五〇分の一カツトへの修復措置まで取られていることが示すように労使双方において法的確信によつて支えられてきたものである。右両支部において明示の合意ともいえるのであつて、協会本部の意思も五〇分の一カツトを承認していたことの証左である。これは賃金という労働条件の基本を定めるものとして、各労働者と協会との間の労働契約の内容となつていたものであつて、就業規則の一方的変更により個別労働者の合意なしには変更できないものである。二　協会は、五〇分の一カツトの取扱いは就業時間中の組合活動による欠勤につき、就業規則三六条二号の休職条項の適用の有無について意見が対立したままであつて、協会がこれを昀も合理的なものと判断し、明確な目的意思をもつて実施したものでもなければ、労使間に何らの疑義も異議もなく当然のこととして実施されてきたものでもないと主張する。しかしながら、組合欠勤について賃金の五〇分の一をカツトするとの扱いは就業規則上の届出欠勤とは無関係であり休職条項の適用の対象ではない。五〇分の一カツトは当初の全額保障の扱いに由来するもので就業規則の埓外の別個の制度であり、組合欠勤は斗争期間中は二五分の一カツトとされる点からも届出欠勤と取扱いが全く異なるのであつて、組合欠勤に届出欠勤と同じ休職条項を適用すベきいわれは全くなく、現に協会がこれを発動したのはｈ事件のみである。休職条項の適用の有無に関する協会と組合の認識の不一致は五〇分の一カツトの慣行の成否に何ら影響するものではない。
三　ｈ事件の地位保全仮処分判決は、ｈ委員長の就業時間中の組合活動に対し休職条項の適用がないことを判示し、同判決は、昭和三三年九月二五日付協定（「就業時間中の組合活動に関する取扱」）失効後、労使間の関心事は組合欠勤に対する賃金の保障をいかなる程度にみるかという点にあり、協会側は一般の届出欠勤の場合の賃金カツト率との関係を比較考慮して組合側の要求どおり結局は五〇分の一カツトに止めることになつたとみるベきで、組合欠勤を欠勤とせぬ扱いも、労働組合運動の過程において組合が獲得した権利であつて、そこには使用者側の支配介入の意思などみるベくもないのであるから、かような取扱い慣行をもつて不当労働行為の疑いありなどといえないことは明らかであるとしている。ｈ事件の和解解決の際、協会側は休職条項の適用を主張し、横浜の組合はこれを排除すベきことを唱えて、結局休職条項の適用の有無について明確な結論を出さなかつたことは事実であり、かつ右事件解決後、全検共斗会議として組合休務につき、休職条項の適用がないことを明確にすることを求めたのも事実である。しかし、これらのことが五〇分の一カツトの慣行の成立をゆるがすものでないことは、同事件発生後においても、大阪、横浜及び全国の支部において五〇分の一カツトが一貫して行われていたことが何よりの証左である。
四　昭和四二年にｈ事件につき、横浜の組合が、覚書を結ぶにあたり、休職条項の扱いについては労使間では結論を出さないでおこうとの合意のもとに控訴人主張の覚書が作成されたのであつて、五〇分の一カツトの扱い自体には何の変更もなかつた。まして大阪支部においては組合欠勤につき休職条項を適用した事態は現実に生起しておらず、現に被控訴人ｇは二度にわたり六か月間に三〇日以上の組合欠勤をしているが、休職条項に該当するといつた扱いは受けなかつた。また協会は（Ｆ）②要求が、組合欠勤に休職条項の適用されることを前提としたものであり且つ和解覚書に反すると主張するもののようであるが、組合がより有利な条件を求めて要求を提出することは当然であつてこれによつて五〇分の一カツトの取扱いを否認するものではない。
少なくとも大阪支部においては、就業時間中の組合活動の賃金カツトについて配置の便宜が計れない場合において、斗争期間中は二五分の一カツト、平常時には五〇分の一カツトとする旨の取扱いが、昭和四四年一一月まで約八年間にわたり続いてきたものであつて、この慣行が労使双方にとつて疑いのないものとして明瞭に認識されてきたことは明らかである。


第二　本件二五分の一カツトの一方的強行の経過
一　協会は、昭和四四年八月、就業時間中の組合活動を締出し、月額賃金の二五分の一をカツトする方針を固め、同月一四日行われた中央経協の席上、議事の昀後に組合活動の問題について就業規則改訂を考えている旨を組合側にさりげなく伝え、反対の予想される具体的内容、すなわち二五分の一カツトの点は、問題の顕在化を遅らせ、円滑に改訂を進めるために各支部毎に順次時期を離して説明会をもつて伝えた。右中央経協の二日前である八月一二日神戸支部、八月末頃に名古屋支部、大阪支部においては就業規則が改訂された九月一六日から一か月も過ぎた一〇月一五日に至り初めてその中味が明らかにされた。
二　各支部の組合は、従来の五〇分の一カツトから二五分の一カツトにすることは組合活動を財政面から締上げて制限することを狙つたものであることを見抜き、就業規則改訂反対の動きが急速に広がつた。
昀初に改訂内容の説明を受けた神戸支部の組合においては、八月一八日、二二日、二三日付の組合ビラ（検数労働ニユース）で慣行の破棄に反対であることを明らかにし、続いて就業規則改訂による組合活動の規制反対を掲げてスト権の確立を呼びかけてスト権を確立した。このほか東京支部の組合では就業規則改悪反対の署名活動が取組まれ、名古屋、横浜、大阪、九州、神戸各支部の組合で就業規則改悪に反対である旨の見解が発表された。なお神戸支部の組合の意見書は他支部の組合の意見書と大体において同一であるが、ｅ委員長の背信的姿勢により昭和四四年九月一六日改正の就業規則二七条（組合運動、政治運動、示威運動、集会その他協会業務以外の用務は勤務時間外に行なうものとする。）に対する批判部分を脱落させて提出されている。
三　原審においては、被控訴人らも昭和四四年八月一四日に開催された中央経協において勤務時間中の組合活動について二五分の一カツトとする就業規則の内容説明がなされたものと誤解していたからそのように主張したが、その後記録を精査した結果八月一四日には二五分の一カツトという具体的内容の説明はなされていないことが判明したので、当審において、これが全検共斗会議に初めて提案されたのは同年一〇月一七日であると訂正した。
右中央経協の二日後である八月一六日に、協会大阪支部長であり労務関係のベテランであるｐから大阪の分会に対し、組合活動による休務につき休職条項の適用がある旨の通知が出されていることは八月一四日に二五分の一カツトとし休職条項の適用をしない旨の説明がなされていないことの証左である。四　大阪の分会は昭和四四年一〇月一一日の分会定期大会において、各種交渉は全港湾関西地本、そして築港支部の統一交渉として大阪で行なうことを決定し、これに基づき同年一一月七日分会は協会に対し全港湾関西地本築港支部の名で地域交渉に参加するよう申入れ、東京で開かれる中央交渉などには参加しないことを明らかにし、同年一一月一八日の中央交渉を昀後に分会は協会中央での交渉には参加していない。
大阪支部は、地域交渉には昀初三回は応じて出席したものの就業時間中の組合活動の取扱いについては九月一六日に就業規則が改訂されており、中央からの指示がないので参加できないとして交渉を拒否し、更に一一月二〇日の交渉を昀後に大阪における地域交渉を拒否して出席しなくなつた。
かかる大阪支部の団交拒否により大阪の分会は交渉の場を全く失つたので、全港湾関西地本築港支部は、協会の地域交渉応諾を求めて昭和四五年四月一七日大阪港全港ストライキという史上初めて大阪港の全部の荷役をストツプさせる斗争を組んだ。然るに協会はなおも団交拒否を続けたため、分会は築港支部の名で大阪府地方労働委員会に対し大阪における団体交渉拒否の不当労働行為救済申立をした。同地労委は同年一〇月九日協会に対し団交に応じよと命じたが、協会は中央労働委員会に再審査申立をする一方、団交出席者数を制限し、その賃金支給を行わない等、分会の申入れに対して誠実な団体交渉をもとうとしなかつた。以上のように就業時間中の組合活動の取扱いをめぐる協会の対応は不誠実の極みであるので、分会は慎重な協議の末、就業規則の変更による就業時間中の組合活動に対する五〇分の一カツトの契約内容の変更の不当を訴求する外ないと判断し、昭和四六年一一月二五日本訴提起に至つた。
協会は、昭和四五年春斗における全検共斗会議の要求書（乙第六七号証）に従来入つていた（Ｆ）②要求が脱落していることをもつて全検共斗会議ひいては被控訴人らの所属する大阪の分会が就業規則の変更を黙認していたかの如く主張する。しかしながら、全検共斗会議は、各港毎に組織された組合の単なる共斗組織であり、全員一致によつてのみ運営される組織であつて、共斗参加の一組合でも反対があれば、全検共斗会議の要求としては提出されないのであつて、（Ｆ）②要求が脱落しているのは同要求が各組合の全部の一致に至らなかつたからにすぎない。なお、右要求書に大阪の分会の名が出ているが、同分会は昭和四四年一一月以降東京での中央交渉に不参加を表明しており、翌四五年春斗においては前記のとおり大阪における交渉を求めて大阪港の全港ストライキを行なつていた頃であつて、全検共斗会議としての中央交渉には参加していなかつたものであり、要求検討にも大阪の分会の意見は反映していなかつた。従つて、大阪の分会は右要求書が仮に如何に理解されようとも就業規則の変更による契約内容の変更につき一貫して反対してきたものである。
第三　就業時間中の組合活動の正当性とカツト率変更の違法性一　一般的にいえば、就業時間中の組合活動については、如何なる範囲のものも正当であることにはならないであろう。しかしながら、次のような場合には時間内組合活動の正当性が認められるベきである。
労働者の就業時間中の労働をなす義務が労働契約から生ずるものである以上、労使間の合意（労働協約）、承諾（個別の同意）、慣行がある場合にはこれが正当化される。慣行については、労働者の組合活動の自由と使用者の企業運営上の権利（指揮命令権、施設管理権）との衝突が個別的に調整される過程の中で労使双方の暗黙の了解の上に醸成され、使用者の受忍義務が定着することにより顕現する。次に業務に支障がない組合活動及び必要不可欠な、また緊急な組合活動は就業時間中といえども正当化される。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告の昭和五三年分所得税について昭和五四年一〇月二日付でなした更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分（ただし、昭和五六年三月二五日付再更正処分及び過少申告加算税の賦課変更決定処分により一部減額後のもの）を取消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和四八年一一月一日訴外Ａ所有の京都市＜地名略＞、宅地六一・三二平方メートル及び同所同番地上、木造瓦葺二階建居宅一棟、床面積合計七四・〇八平方メートル（以下「本件土地建物」という。）を競落により取得し、これを昭和五三年一〇月四日訴外Ｂに対し代金二八〇〇万円で売渡した。そして、原告は、昭和五四年三月一二日被告に対し、原告の昭和五三年分所得税の確定申告を本件土地建物譲渡にかかる短期譲渡所得につき、租税特別措置法（昭和五四年法律第一五号による改正前のもの、以下「措置法」という。）三五条一項により特別控除の適用を受けるものとして、別表「確定申告」欄記載のとおり申告し、さらに同年六月六日被告に対し別表「（訂正）申告」欄記載のとおり訂正申告をした。
２　これに対し、被告は、昭和五四年一〇月二日右短期譲渡所得につき措置法三五条一項所定の特別控除の適用を否認して、別表「更正処分等」欄記載のとおり更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分をした。
そこで、原告は、右各処分を不服として昭和五四年一一月九日被告に対し異議申立をしたところ、被告は、同年一二月二七日付で右申立を棄却する旨の決定をした。そこで、原告はさらに昭和五五年二月一三日国税不服審判所長に対し審査請求をしたところ、同所長は同年一〇月八日右審査請求を棄却する旨の裁決をし、右裁決書はその頃原告に送達された。
その後被告は昭和五六年三月二五日付で別表「再更正処分等」欄記載のとおり税額を一部減額する旨の再更正処分及び過少申告加算税の賦課変更決定処分をした（以下、右再更正処分等により一部減額後の前記昭和五四年一〇月二日付更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分を「本件処分」という。）。３　しかしながら、原告が譲渡した本件土地建物は措置法三五条一項にいう「居住の用に供している家屋及びその敷地の用に供している土地」に該当するから、右規定の適用がないとしてなされた本件処分は違法である。４　よつて原告は被告に対し、本件処分の取消を求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１、２の事実は認め、同３の主張は争う。
三　被告の主張
１　原告の本件土地建物譲渡にかかる短期譲渡所得金額は、譲渡収入金額二八〇〇万円から、取得費五九六万一四〇〇円及び譲渡費用一万一九〇〇円を控除した二二〇二万六七〇〇円である。
２　措置法三五条一項の適用の有無について
（一）　（１）原告の母訴外Ｃは、訴外Ａからその所有の本件建物を賃借し、原告とともにこれに居住していたが、原告は昭和四七年四月二〇日訴外Ｄと婚姻して原告のみ本件建物から京都市＜地名略＞に転居した。なお、Ｄは、同所の宅地及び同所所在の建物（以下「＜地名略＞の土地建物」という。）を所有していた。（２）　Ｃは、その後も本件建物に居住しており、原告が昭和四八年一一月一日本件土地建物を競落により取得した後も引続いて単身でこれに居住していた。（３）　原告は、昭和五三年一〇月四日訴外Ｂに対し本件土地建物を代金二八〇〇万円で売却し、一方、Ｄも同年一〇月六日＜地名略＞の土地建物を売却した。そして、原告とＤは、同日＜地名略＞（原告肩書住所地）所在の土地建物を買受けて同月一九日所有権移転登記を経由し、その頃原告はＤ、Ｃらとともに右建物に転居した。
（二）　ところで、措置法三五条一項に規定する「居住の用に供している家屋」とは、その者が実際に居住の用に供している家屋、すなわち、生活の拠点として利用している家屋（一時的な利用を目的とする家屋を除く。）をいうところ、右のとおり、昭和四七年四月以降売却に至るまでの間、本件建物には、Ｃのみが居住していたにすぎず、その間原告の生活の本拠は＜地名略＞の土地建物にあつたのであるから、本件土地建物を措置法三五条一項にいう原告の居住の用に供していたということはできない。
（三）　（１）右のとおり、本来措置法三五条一項の居住用資産とは、当該個人が実際に居住の用に供している家屋を指すものであるが、居住用資産に該当しない場合であつても、右規定の趣旨に鑑み、扶養親族がその居住の用に供している家屋についても次の要件をみたす場合は、これを措置法三五条一項の「居住の用に供している家屋」に該当するものとして取扱うことができることとされている（措置法通達三五－三、以下「本件通達」という。）。
（１）　従来その所有者としてその居住の用に供していた家屋であること（２）　居住の用に供さなくなつた日以後引続いてその扶養している親族の居住の
用に供していること
（２）　しかしながら、原告は前記のとおり昭和四七年四月以降＜地名略＞の土地建物に居住し、同所を生活の本拠としていたもので、仮にＤが経営していたスナツク「アスコツト」を閉鎖、廃業した昭和四八年五月末まで、本件建物を利用していたとしても、おそくとも同年七月以降は、本件建物及び＜地名略＞の建物のガス、水道の使用量からみても、原告が本件建物を生活の本拠としていたものでないことは明らかであり、一方、原告が本件建物を取得したのは昭和四八年一一月一日であつて、原告が所有者として本件建物を居住の用に供していたことはないから、本件通達の基準によつても、「居住の用に供していた家屋」に該当するものとして取扱うことはできない。


（３）　また、Ｃが本件通達のいう原告の扶養親族に該当するか否かの点についても、所得税法施行令二一八条一項によれば、二人以上の居住者がある場合の扶養親族の所属は、原則として居住者の選択によつて申告書等に記載されたところによるとされているが、Ｃについては、Ｄの昭和五〇年分以降における確定申告書に、その扶養親族として記載されており、原告の扶養親族と認めることはできない（もつとも、Ｄは昭和五三年分の所得税の修正申告書を、原告も同年分の所得税の訂正申告書をそれぞれ提出して、ＣをＤから原告の扶養親族として所属の変更をしているが、扶養親族の所属の変更は、その年分の所得税法一一二条一項所定の申請書、確定申告書又は同法一九四条一項、二項、もしくは同法一九五条一項、二項の規定による申告書に記載することによりなすことができるのであつて、本件では右申告書等に基づき所属の変更がなされたものでなく不適法である。）。３　以上のとおり、本件土地建物は措置法三五条一項の「居住の用に供する家屋」及び「その敷地の用に供している土地」に該当せず、また、本件通達の基準にも該らないから、右各規定の適用を否定してなした被告の本件処分は適法である。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１の事実は認める。
２　同２の（一）の各事実は認める。
３　同２の（二）の主張は争う。
４　同２の（三）について、（１）の本件通達の存在は認め、（２）、（３）の主張は争う。
５　同３の主張は争う。
五　原告の反論
１　措置法三五条一項に規定する「個人がその居住の用に供している」場合とは、その個人が所有し、自ら居住の用に供している場合のほか、以下に述べる理由から、その個人と消費経済単位を同じくし、その個人が扶養している者の居住の用に供している場合も含むと解すべきである。
（一）　措置法三五条一項は居住の用に供している家屋を買い替えようとする者が多額の譲渡所得税の負担に煩わされることなくその生活の規模、程度に相応した住居を得ることができるようにすることを目的としている。一方、夫婦、親子のごとき家族は現代社会における生活単位であり、経済的にみれば、同居して生活していると否とを問わず、一の消費経済単位を構成しており、その居住の用に供される家屋は一の消費経済単位を構成する家族の共通の場である。してみれば、居住用家屋を所有している者が自らその家屋に居住していなくとも、その扶養親族をこれに居住させているときは、少なくとも自己及び扶養親族の共同生活の場として居住用家屋を買い替える場合には、措置法三五条一項の適用を認めるべきである。
（二）　被告は、扶養親族がその居住の用に供している家屋について右規定を適用する場合には、本件通達の（１）（２）の要件が必要である旨主張するけれども、家屋の所有者がその居住の用に供していてそこを去つた後に扶養親族を居住させている場合と、当初から扶養親族だけを居住させるために所有している場合とを区別して、その取扱を異にすべき合理的根拠はない。
２　原告がＣを扶養していた点について
（一）　原告はＣの扶養義務者であり、Ｃは無職で収入がなかつたため、原告がその所有にかかる本件土地建物を無償でＣに使用させてその居住の用に供し、また、原告の収入及び夫であるＤから受取る生活費のうちから、毎月三万円をＣに送金する方法により同人を扶養していた。
（二）　被告は、Ｃにつき、法定の申告書等により申告されていないため原告の扶養親族ではないと主張するけれども、被告主張の諸規定は税法上の処理の便宜のために定められたものにすぎず、前記のような措置法三五条一項の立法趣旨等に照らせば、扶養親族であるか否かは、Ｃが原告と同一の消費経済単位を構成しており、原告によつて扶養されていたという実態に即して決せられるべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、２の事実及び被告の主張１の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、措置法三五条一項の適用の有無につき検討する。１　Ｃが訴外Ａから本件建物を賃借し原告とともにこれに居住していたが、原告が昭和四七年四月二〇日Ｄと婚姻するに及び、原告のみ、本件建物からＤ所有の＜地名略＞の建物へ転居し、以後本件建物にはＣが単身居住していたこと、原告が昭和四八年一一月一日訴外Ａ所有の本件土地建物を競落により取得したが、その後もＣが単独でこれに引続き居住していたこと、原告が昭和五三年一〇月四日訴外Ｂに対し、本件土地建物を売却し、一方、Ｄも同年一〇月六日＜地名略＞の土地建物を売却したこと、原告とＤが同日原告肩書住所地所在の土地建物を買い受けて同月一九日所有権移転登記を経由し、その頃原告がＤ、Ｃらとともに右建物へ転居したこと（被告の主張２の（一）、（１）ないし（３）の事実）は、当事者間に争いがない。
もつとも、成立に争いのない乙第一八号証、第二九号証と原告本人尋問の結果を総合すれば、原告はＤと婚姻して＜地名略＞の建物へ転居した後も、本件建物に原告のタンスや衣裳箱を置いており、本件建物に近い＜地名略＞でＤが経営していたスナツク「アスコツト」を手伝い、同店が廃業した昭和四八年五月末頃までは本件建物をよく宿泊に利用し、その後も本件土地建物を売却するまでの間、本件建物へは原告の荷物が置いてあつたことや、原告の母Ｃが居住していたことなどからしばしば帰つていたこと、原告と長女Ｅの住民登録が同女を幼稚園に入園させる便宜のため昭和五三年七月二〇日付で＜地名略＞の建物から本件建物へ移され、さらに同年一〇月九日付で原告肩書住所地へ移されていることが認められるけれども、他方、成立に争いのない乙第二〇ないし第二七号証によると、本件建物の昭和四八年七月以降のガス、水道の使用量が＜地名略＞の建物のそれと比較して著しく少ないことが認められ、これらの事実と前記争いのない事実をあわせて考慮すれば、原告は本件土地建物を取得した昭和四八年一一月一日からこれを譲渡した昭和五三年一〇月四日までの間、本件建物には居住しておらず本件建物を生活の本拠として居住していたのはＣのみであつて、原告の生活の本拠は、Ｄとの婚姻以後引続いて＜地名略＞の建物にあつたものというべく（このことは原告も否定するところではない。）、原告が右の期間中本件建物を生活の本拠として居住の用に供していたものでないことは明らかである。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
（一）　被告らは原告に対し、餅つき機につき、「つきたて」なる商標を使用してはならない。
（二）　被告らは「つきたて」なる表示の餅つき機の包装容器・広告・定価表・取引書類一切を廃棄せよ。
（三）　被告らは原告に対し、一金三、〇〇〇万円およびこれに対する訴状送達の翌日から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。（四）　訴訟費用は被告らの負担とする。
（五）　第三項につき、仮執行宣言。
二　被告ら
主文同旨。
第二　原告の請求原因
一　原告は、左記商標権を所有するものである。
指定商品　九類、食料又は食料加工機械器具
出願日　昭和四六年四月一七日
願書番号　昭和四六年商標登録願第三九二三四号
出願公告日　昭和四八年一月一三日
出願公告番号　昭和四八年商標公告番号第二〇三七号
登録日　昭和五三年六月二一日
登録番号　第一三三五一〇一号
二　原告会社の前身は、訴外大前器工株式会社（以下単に大前器工という）で、その主宰者は、原告会社代表取締役【Ａ】である。
三（一）　大前器工当時、その代表者【Ａ】が開発した電気餅つき機を昭和四六年二月から製造し「つきたて」なる商標名で販売を始め、右商標「つきたて」につき、昭和四六年四月一七日商標登録の出願手続をなし、餅つき機「つきたて」の宣伝普及に努めた結果、業界は云うに及ばず一般需要者にも大前器工の「つきたて」餅つき機として広く認識周知せられるに至つた。
（二）１　原告の主張する商標「つきたて」の周知性について原告が本件「つきたて」餅つき機につきなした広告宣伝は、昭和四六年中に業界紙に二五回広告掲載し、また家庭用電気餅つき機を発売した昭和四六年四月から同年一二月三一日までの間全国の金物問屋、小売店、農機具店、農協、百貨店、大手スーパー等での実演宣伝販売を大々的に行い、特に一般世人に対するＰＲは、金物販売店及び百貨店・スーパーは台所用品・電機用販売部に於いて実演宣伝を行い、直接一般客に販売しており、一般世人に広く浸透認識され周知商標となるに至つたのである。
２　その具体的内容は、つぎのとおりである。
（１）　一般世人に「つきたて」を直接宣伝販売を行つた有名百貨店及び大手スー
パー
イ　百貨店関係
高島屋デパート
京都、大阪、堺、東京日本橋、大宮、立川、横浜の各支店　計七ケ店。
三越デパート
東京日本橋、大阪の各店　計二ケ店。
京王百貨店
東京、新宿
丸栄百貨店　名古屋
松坂屋デパート
東京、名古屋
銀座松屋デパート
大黒屋百貨店　小樽店
今井百貨店　札幌店
川徳デパート　盛岡店
名鉄デパート　名古屋店
飯田百貨店　秩父店
ウスイデパート　郡山店
阪急百貨店　大阪
山形屋百貨店　宮崎
東武百貨店　東京池袋
ロ　大手スーパー関係
ダイエースーパー
赤羽店（【Ｂ】担当）他東京全店（マネキン）
ニチイスーパー
大和高田、向日町、布施、藤井寺、千林、奈良泉佐野、堺、府中、岸和田、桂、花園、新大宮西新町。　計十四ケ店
サカエスーパー
吹田、八尾、住吉、あびこ、ひようたん山。　計五ケ店
いずみやスーパー
住ノ堂、もず、松原、大久保、伏見、枚方、淡路。　計七ケ店
西友ストアー
大津、山科、伏見、三条、長岡京、彦根、守山。　計七ケ店以上の如く、デパート・スーパー及び金物、電機器具、農機具の各店を全国的に隅なく宣伝普及に努め、原告会社の社員の他、マネキン、学生アルバイトを指導し、延人員七八七名の専属宣伝員の他、現地採用のマネキン、アルバイト（代金は代理店に支払済）を含めると、一、一〇〇人を超す大動員であり、昭和四六年四月以来同年末にかけ、原告は莫大な金を投じて宣伝普及に努めた結果、一般世人は原告の本件家庭用電気餅つき機「つきたて」を広く認識し周知されるに至つたのである。
（２）　原告の本件餅つき機「つきたて」につき、その他新聞雑誌等に広告した昭和四六年当時のものは次の通りである。
昭和四六年度つきたて広告掲載一覧表
番号　月　日
一　五月二五日　リビングタイムス
二　六月　一日　家庭日用品新聞
三　〃　二五日　リビングタイムス
四　七月　日　家庭日用品新聞
五　〃　二〇日　リビングタイムス
六　八月　五日　リビングタイムス
七　〃　二五日　リビングタイムス
八　八月　日　家庭日用品新聞
九　〃　二五日　みどりの新聞
一〇　八月一三日　消費経済新聞
一一　〃　サンケイ新聞
一二　九月　日　家庭日用品新聞
一三　〃　中央金物
一四　九月一六日　近畿案内広告
一五　一〇月一五日　リビングタイムス
一六　〃　二五日　日報社
一七　〃　家庭日用品新聞
一八　〃　二五日　東興社アサヒクラブ
一九　一一月　いずみや新聞
二〇　一一月　タイキニユース
二一　〃　二六日　東興社アサヒクラブ
二二　一二月一三日　リビングタイムス
二三　〃　六日　農機しんぽう
二四　一月一三日　リビングタイムス


二五　〃　主婦の友
（三）　原告の製品である家庭用電気餅つき機「つきたて」は、原告の商品「つきたて」についての宣伝普及に努めた結果業界はもとより一般世人にも広く周知され好評を博し、昭和四七年秋、訴外フエザー商事株式会社からテレビ通販に出すことになり、その台数は一万台の引合で原告の「つきたて」電気餅つき機の販売会社である訴外大器株式会社よりは、同会社の【Ｃ】課長、原告会社よりはその担当者【Ｂ】が前記会社と交渉、殆ど商取引契約が成立直前に至つていた。（四）　ところが、被告会社の家庭用電気餅つき機「つきたて」が市場に出廻つている事実によつて遂に前示取引は中止の憂目を見るに至つたのである。すなわち、昭和四七年一一月頃から、被告北部産業株式会社（旧商号ホクセイアルミニユーム株式会社）は、その巨大な資本力によつて餅つき機を大量に製造し、「つきたて」商標を用い、関連会社である被告ホクセイ日軽家庭用品株式会社をして大々的に売出すに至つたため、大前器工は致命的打撃を受け、整理せざるを得ない事態に立至り、遂に四八年一一月解散し、四八年一一月八日原告会社を設立して大前器工の事業を継承し、昭和五三年三月一一日前記「つきたて」の商標出願権の譲渡をうけ、昭和五三年六月二一日原告を商標権者とする登録第一三三五一〇一号の商標権（以下単に本件商標権という。）を取得するに至つたものである。また、原告は、本件商標権とその登録前に於ける大前器工の有していた周知標章の承継者でもある。
（五）　原告の本件商標「つきたて」を被告らが知つたのは、昭和四六年九月中旬頃からである。
即ち、昭和四六年九月一五、一六日京都市勧業会館で開催された京都金物・荒物日用雑貨卸見本市に、原告の前身大前器工は、本件家庭用電気餅つき機を出品（十二番）、被告北部産業株式会社はアルミ製品を出品（一七七ー一八〇番）し、同見本市で大前器工は、その出品した家庭用卓上電気餅つき機「つきたて」が優秀品として表彰を受けたことは、同見本市出品者である被告北部産業株式会社は熟知するところである。
さらに、大前器工の餅つき機の商標「つきたて」の登録出願が出願公告の決定を受け、昭和四八年一月一三日公告されるや右被告会社はその社員、当時東京支店勤務の【Ｄ】を申立人とし、同年二月二三日登録異議の申立をなさしめた。そして、これについては、右異議申立は認められない旨の決定があつた。（六）　その後家庭用電気餅つき機は、多くの業者に依つて製造販売され出したが、そのいづれもは独自の標章を用いて営業している。
大平工業　つばめ
松下電機　もちもち
静岡製作所　ラビツター
丸一製作所　プラネツト
竹久農機工業　コトブキ号
飯野製作所　ハツカリ
日立製作所　力餅
文明精機　「和」仔鹿
併用
富士製作所　ハイザー
新興和産業　ふるさと、つきみ号
共立農機　もちろん
水田工業　力
国光社　オパールミニオパール
みのる産業　スチームツツキー
新井製作所　日向
丸山工業　鏡餅
タイガー魔法瓶　力じまん
小泉産業　ひかり
東芝　もちつ子
なにわ工業　ぺつたんこ
大新株式会社　ダイシン
川口機械産業　ニユートツプ
大洋施設工業　ポンダー
田中機械工業　ＲＡＲＢ
深沢農機　ＭＨー３
日本アルミ　ＴＭＳー３５
以上の如く、家庭用電気餅つき機を取扱うメーカーは、いづれも前記の如き商標で営業をなしているのに、被告らのみ原告の商標「つきたて」を使用することは、本件商標の登録前に於いても許されない。
なお、被告らは、電気餅つき機は新興和産業に製造せしめたと主張するが、右新興和産業は、「ふるさと」「つきみ」をその商標名としているのである。（七）　被告らは、その取扱つた餅つき機は、訴外新興和産業から納入せしめたものだというが、取扱う商品が、自らの製造にかかる商品であると、他の第三者に依つて製造せしめたるとに関係なく、商品の出所でなく商標の使用が問題なのである。
（八）　商標権侵害行為とは、指定商品についての登録商標に類似する商標の使用または指定商品に類似する商品についての登録商標若しくはこれに類似する商標の使用であることはいうまでもない。
商標の登録出願については、政令で定める商品の区分内に於いてしなければならないと定められている商品類別の表示は極めて抽象的例示的である。旧商標法（昭和三五年三月三一日迄）当時の商品類別は七〇類に分類されていたが、昭和三五年四月一日から施行の現行商標法下にあつては、その類別わずかに三四に圧縮されたが、逆に新商品（本件餅つき機の如く）が続出するという不可避の現実は、却つて商品の類似判定をしてますます混迷ならしむるに至ること必定である。かかる点に現行商標法は、その六条二項で、前項の商品の区分は商品の類似の範囲を定めるものではないとの新設規定が設けられたのである。要するに、商標の出願に当つては、政令で一応定められた類別商品を指定するが、必ずしも確定的基準のそれではない。だから或る商品について、その商品の類否に関し問題となるときは、当該商品の販売部門の同一性或は用途ないし効能の同一性等から綜合的に考慮し、社会通念上具体的に之を認識し判定すべきであることを定めたのが、商標法第六条二項の規定に意義と存在理由がある。
原告が、本件卓上電気餅つき機を第九類食料又は食料加工機械器具を指定商品としたのは、特許庁審査第一部商標課編新商品区分に基く類似商品審査基準「食料又は食料加工機械器」としてであり、本件商標権の努力の及ぶべき商品の範囲は、原告商品はもとより、被告らの取扱う電気餅つき機も本件商標権の効力の及ぶべき類似商品と認むべきである。
即ち、本件餅つき機は家庭用電気餅つき機として取引社会に於ける家庭用品類の販売部門を同うして販売され、かつ、また家庭用餅つき機として需要に応じてその用途に供され、然かも広く普及し来つたことの需要用途、効能の同一性から云つても被告らの取扱つた電気餅つき機は、原告所有の本件商標権の効力の及ぶ類似商品であること極めて明白である。


四　被告らが、その製造販売に係る餅つき機につき、「つきたて」なる商標を使用するため、原告の「つきたて」餅つき機の各代理店ないし取引先より善処方の要望等に基き、原告は昭和五三年一一月一日取引先宛に本件商標権擁護についての要望状を発し、併せて被告らに対し本件商標使用禁止の警告を発し、右警告はいづれも翌二日各被告等に送達された。
五（一）　然るに、被告らは、原告の右通告を全く無視し、依然として本件商標の不正使用を継続するので、原告は本件商標権擁護上商標法第三六条の差止請求権に基き、その使用の禁止と被告らが昭和五三年六月以降、本件商標を使用して餅つき機を製造販売したことによる原告の損害金（その数量は六五、〇〇〇個、小売価格は一ケ平均二七、〇〇〇円被告らは少くとも一ケにつき四、二〇〇円の利益を得ているので、金二億六、〇〇〇万円余の巨利を得ている。そこで原告は商標法第三八条（損害額推定）に基き、右推定損害金弐億六、〇〇〇万円の内金としてなお、昭和四七年以降の原告の本件餅つき機の製造台数は左記のとおりである。）金三、〇〇〇万円を請求するものである。
原告会社の「つきたて」餅つき機の生産年度別台数と価格の推移
年度　台数　小売価格
昭和四七年　三〇、〇〇〇台　一八、五〇〇円
〃　四八年　三〇、〇〇〇台　一九、八〇〇円
〃　四九年　三〇、〇〇〇台　二五、〇〇〇円
〃　五〇年　三〇、〇〇〇台　二七、〇〇〇円
〃　五一年　三〇、〇〇〇台　二八、〇〇〇円
〃　五二年　三〇、〇〇〇台　二八、〇〇〇円
〃　五三年　三〇、〇〇〇台　二八、〇〇〇円
計　二一万台
（二）　本件商標「つきたて」は、昭和四六年四月大前器工の家庭用電気餅つき機の出所を表示すべき標章のそれとして命名し爾来使用しその宣伝普及に努めた結果、商標登録の有無に拘らず原告商品としての出所表示の機能を果して来たものである。従つて、被告らの所為は、原告商品の出所を表示するその商標と混同誤認させるものであり、不正競争防止法第一条第一項第一号にも該当する不法行為である。
よつて、右と同様の差止と損害金の支払を求める。
第三　請求原因に対する被告らの答弁
一　請求原因第一項は認める。
なお、本件商標の指定商品は、第九類のうち、「食料又は飲料加工機械器具」である。また第九類に所属する商品は産業用機械器具である。被告北部産業が以前販売した餅つき機は家庭用であつて、家庭用機械器具は第一一類の商品であり第九類の商品ではない。
二　請求原因第二項は不知。
三　請求原因第三項について
（一）　同（一）の事実について
１　『大前器工当時、その代表者【Ａ】が開発した電気餅つき機を昭和四六年二月から製造し、「つきたて」なる商標名で販売を始めた』との点は不知。かりに大前器工の販売した餅つき機が家庭用であつたとすれば「つきたて」なる標章は本件商標とは関係ない。
２　『右商標「つきたて」につき昭和四六年四月一七日商標登録の出願手続をなし』との部分は否認する。
（１）　大前器工株式会社が昭和四六年四月一七日に「つきたて」なる商標登録の出願手続をしていたことを被告らは知らなかつたが、その後判明したところによれば大前器工の登録出願は第九類（産業機械器具）の商品を指定商品とするものであり、家庭用の電気餅つき機（第一一類）については登録出願は行われていない。（２）イ　家庭用電気餅つき機を販売する業者の中には、これに使用する商標を第一一類で登録している会社も数多くある。
例えば、
松下電器　もちもち
東芝　もちつ子
タイガー魔法瓶　力じまん
象印マホー瓶　力もち
静岡製機　ラビツター
冨士製作所　ハイザー
新興和産業　故郷もちつき器
等は、
いずれも第一一類で商標登録をしている。
ロ　第九類と第一一類と双方で登録している業者もある。
例えば、
「ハイザー」　冨士製作所
「ラビツター」　静岡製機
等である。
販売商品が第一一類の商品であつても、将来使用するかも知れないことを慮つて念のため第九類の登録をも得ておくということは業界では普通に行われていることである。従つて、第一一類の外第九類の登録もとつてあるからといつて家庭用電気餅つき機は第九類の商品ということにはならないのである。ハ　第九類の登録はあるが、第一一類では登録していない業者もある。
例えば、
大平工業　つばめ
共立農機　もちろん
三洋電機　つきつき
等である。
然し、だからといつて、家庭用電気餅つき機は第九類商品となる訳ではなく、家庭用電気餅つき機はあくまで第一一類である。第九類でしか登録していない業者は第一一類商標権者との間に何等かの商標使用に関する合意があるか、又は第一一類商標権者から抗議を受けるか、または無断使用をしているのかの何れかである。ニ　新興和産業が「故郷」につき第一一類の登録をしていないのは、三洋電機が先願で「ふる里」という商標につき第一一類で出願公告を得ていたためと思われる。従つて、新興和産業が家庭用電気餅つき機につき「故郷」を使用するについては三洋電機との間に何等かの折衝があるものと思われる。新興和産業が「故郷」につき第九類の登録しか得ていないとしても、その故に「故郷」が第九類の商品だということにはならないのである。（３）　また、家庭用電気餅つき機については、「つきたて」ないし「つきたて」なる標章について商標登録はできない（商標法第三条第一項、第六号）。けだし、「つきたて」なる用語は、商品の品質・効能を表すのみの、家庭でつきたてのものが得られることを表現するに止り、自他商品の識別標識としての機能はないからである。


右の点については特許庁の商標登録出願審査の左記の例によつても明らかである記イ　訴外タイガー魔法瓶工業株式会社は、昭和四五年一二月一六日、標章・「つきたて」、指定商品・民生用電気器具、商品区分・第一一類の商標登録出願を行つた。
これに対し、昭和四七年七月二三日特許庁により要旨前記理由で拒絶された。昭和四八年二月二三日同一理由で拒絶査定。
ロ　被告北部産業株式会社（旧商号ホクセイアルミニユウム株式会社）は、昭和四七年六月一九日、標章「つきたて」、指定商品・電気餅つき機、商品区分・第一一類の商標登録出願を行つた。
これに対し、昭和四九年八月一五日、特許庁により、右と同旨の理由で拒絶され、昭和五〇年一〇月二〇日拒絶査定された。
ハ　訴外丸山工業株式会社は、昭和五〇年六月一八日標章・「ツキタテ」「つきたて」、指定商品電気機械器具、電気通信器具、電気材料、商品区分・第一一類の商標登録出願を行つた。
これに対し、昭和五二年八月二二日、特許庁は右と同旨の理由で拒絶し、さらに昭和五三年三月二五日、右と同一理由で拒絶査定した。３　『餅つき機「つきたて」の宣伝普及に努めた結果、業界はいうに及ばず一般需要者にも大前器工の「つきたて」餅つき機として広く認識周知せられるに至つた。』との部分も争う。
家庭用電気餅つき機については当時多数の製造業者、販売業者が市場で競合していたし、流通経路も多岐にわたつていたから短期間に「つきたて」が周知されたとは考えられない。又家庭用に関する限り、「つきたて」なる標章は単に商品の品質効能を示すものに過ぎず、商標として登録できないものであるから、認識周知の有無は商標法上の意味をもたない。
（二）　同（二）の事実は争う。
（三）　同（三）の事実は争う。
（四）　同（四）の事実は争う。ただし、被告北部産業が昭和四七年一一月頃から「つきたて」なる標章を付して家庭用電気餅つき機の販売を始めたことは認める。しかし、この餅つき機は右被告が自から製造したものではなく静岡県三島市所在の訴外新興和産業株式会社から完成品を買入れて「つきたて」の標章で販売したものに過ぎない。訴外新興和産業は自社の製造した同種の餅つき機を自社でも販売しているし、また、同種の電気餅つき機の製造会社は右訴外会社の外にも何社も存在している。
電気餅つき機自体は極めて一般的な商品である。
販売主体も、昭和五二年九月三〇日までは右被告が右訴外会社より完成品を仕入れて自ら販売をしていたものであり、また、昭和五二年一〇月一日以後は被告ホクセイ日軽家庭用品株式会社が直接前記訴外会社より完成品を仕入れて販売しているものであつて右期日以後は被告北部産業株式会社は餅つき機とは全く関係がない。また、電気餅つき機については十数社の商品が市場で競合しており、かつ、流通経路も多岐にわたつているし、販売地域も区々である。このような実情からみて被告北部産業の電気餅つき機の販売によつて大前器工が致命的打撃を受けたとか整理せざるを得ない事態に立到るなどということは考えられない。
また、昭和五三年六月二一日に原告が本件商標権を取得したことは認めるが（ただし、その当時被告が原告の商標権取得を知つていたということではない。）、この商標権は第九類（産業用機械器具）の商品を指定商品とするものであつて、被告の販売した家庭用餅つき機（第一一類）には関係がない。（五）　同（五）の事実は争う。
（六）　同（六）の事実は不知。
（七）　同（七）・（八）の主張は争う。
四　請求原因第四項について
『被告らがその製造販売する餅つき機につき「つきたて」なる商標を使用するため』との部分は否認する。
家庭用餅つき機については「つきたて」は本件商標の使用ではないのみならず、被告北部産業は昭和五二年一〇月一日以後は家庭用電気餅つき機の販売には関係がない。
原告の代理店や取引先から善処の要望があつたかどうかは知らない。原告主張の警告書が原告主張の日時に被告らに送達されたことは認める。
五　請求原因第五項について
（一）　同（一）の主張について
被告らは本件商標権を使用したことはない。従つて不正使用の継続などということはあり得ない。
被告らが家庭用電気餅つき機に「つきたて」なる標章を使用したのは、本件商標権の使用ではない。本件商標権は産業用機械器具を指定商品とするものであつて、家庭用には及ばない。
従つて原告には差止請求権も損害賠償請求権もない。
被告北部産業は昭和五二年一〇月一日以後は家庭電気餅つき機の販売とは関係がない。従つてこの点でも原告の請求は理由がない。
昭和五二年一〇月一日以後は、被告ホクセイ日軽家庭用品（株）が直接訴外新興和産業株式会社より完成品の電気餅つき機を購入してこれを販売しているのであるが昭和五三年六月二一日以降の販売数量は極めて微々たるものである。（一、〇〇〇個に充たない）。
原告の主張する販売数量や利益額はいずれも否認する。原告の主張は事情とかけ離れた過大な数字である。一個の小売価格と一個当りの利益額も争う。（二）　同（二）の主張は争う。
１　不正競争防止法第一条第一項第一号並びに第一条の二による損害賠償請求権が発生するには、左記の要件を充足することが必要である。記（１）　原告の使用した「つきたて」なる標章が商品識別の表示たる機能を有すること。
（２）　その標章が周知表示であること。
（３）　混同が生じていること。
（４）　原告の営業上の利益が害されていること。
（５）　原告の損害と被告の行為との間に因果関係が存在すること。しかし、本件においては右何れの要件をも欠くものであり、原告の請求は失当である。
２　原告が使用した「つきたて」なる標章は、商品の同一性または営業主体の異同を識別する機能を有することが必要である。
平仮名の四文字を横に並べただけではかかる商品識別の機能は有しない。このことは、一般の普通名詞が商品識別の機能を有しないのと同様である。勿論、不正競争防止法違反が成立するためにはその侵害されたとする標章が商標として登録されていることは必要ではないが、少くとも商品識別の機能を有することが必要であることは当然である。このことは、混同が要件とされていることからみても明かである。


「つきたて」でも、文字の形状や色彩の特異性から特定商品を表示する機能を持つことはあり得るであろうが本件ではそのような主張立証もない。単に平仮名を横書しただけでは商品識別機能を有しない。
それでは単に餅がつき上つたばかりであるという一般的な状態を示す用語に過ぎず商品識別の機能を有しないことは、既に提出した特許庁の判定書、及び、第一一類商標出願に対する拒絶理由において、再三、再四明示されているところである。従つて、この点において既に、原告の「つきたて」標章について不正競争防止法違反の問題が発生する余地はないのである。
３　原告の「つきたて」標章は周知たることを要するが、被告らは周知性を否認する。
４　原告の餅つき機と被告らの餅つき機との間には、混同が発生していなかつた。（１）　商品の混同は消費者の商品選択の場において発生するのであるが、消費者の商品選択に製造メーカーのブランドや商品の機能、外観美の良否等によつて決定されるのであつて単なる「つきたて」なる標章によつて選択されるのではない。多くの広告資料を一見すればこのことは明かである。
（２）　家電商品は、特定のメーカーは自社の発売する全商品につき統一標章、統一イメージを使用し、各種商品が全体として特定メーカーの商品であることを表示し宣伝するようになつており、電気餅つき機という特定商品だけが独自の標章によつて選択されるということは極めて少ない。
（３）　原告の商品にも大前の餅つき機であることと、「つきたて」とが一体不可分的に表示されており、むしろ「つきたて」の文字よりも大前の方に重点が置かれている。
このことは、被告らの商品についても同様である。消費者はむしろ「大前の」「ホクセイの」部分に決定的な重点を置いて選択するのであつて、原告の餅つき機と被告らの餅つき機とが混同されることはない。
（４）　このような観点から、メーカー名のみが表示され個々の商品には特別な標章をつけない場合も多くなつてきている。
（５）　餅つき機は単なるつくだけではなく、むす、こねる等の多機能を具えた物が圧倒的に多い。
この機能もまた消費者の選択の重要な基準である。原告の餅つき機はつくだけの機能しかなく、常にせいろを必要とする不便なものであるから、消費者の選択の場では決定的に不利である。
（６）　次に、混同の点で極めて重要なのは、商品流通ルートの問題である。原告は元々農機具の製造販売業者であり、餅つき機についてもその販売ルートは農協を中心とする農業用機械器具を販売するルートが主体である。他方、被告は、アルミニウム製品を中心とする家庭用品一般を製造または販売する会社であつてその販売ルートは家庭用品の販売業者である。従つて、原告の商品と被告の商品とはその販売ルートを異にするから、両商品の間に混同の生ずることはない。
商品の一部については金物店を通しておりこの金物店ということで一部両商品が同時販売ということは考えられる。
然し、これは極めて微々たる量で無視しても良いものであり、かつ、金物店そのものはそれぞれ別個の金物店であるから商品そのものが小売店で競合することはない。
以上のとおり、原告、被告両商品の間で混同の生ずることはなかつたのである。５　不正競争防止法違反の成立要件として、原告の営業上の利益が害されていることが必要であるが、被告はこの点に関する原告の主張を否認する。仮に原告に営業上の販売量の低下があつたとしても、それは被告が餅つき機を販売したこととは因果関係がない。
原告の販売量が予想より低かつたとすれば、それは次の理由によるものである。（１）　大手家電メーカー（被告は家電メーカーではない）の巧妙、かつ、大規模な宣伝、性能や機能の向上、新機種の開発、低価格による大量販売等に原告が対抗することができず、販売競争に敗れたことによるものである。（２）　電気餅つき機は、元々は農村用のものとして作られたが、これが昭和四五・六年頃から次第に都市部に普及し、多くの需要を持つようになつたのである。農村向のものは機能もつくだけで、しかも容量は三升位で大型機種が中心である。
これに対し都市向の商品は、つく、むす、こねる等の多機能を具備しており、かつ、単なる餅つき機としてだけでなく小麦粉をこねる等一般調理器具としての特格を持つている。又容量も一升位が普通であつて、農村向より小型である。昭和四五・六年頃までは農村部の需要が多かつたが昭和四五・六年頃からは都会向の需要が開拓され、松下電気、タイガー、東芝等の大手メーカーが参入してきた。
原告の製造販売したのは、つくだけの機種で農村向のものであり、かつ、容量も比較的大きい物が多く、その販売ルートが農協関係であることを考えると、その製品は農村を対象とした商品である。
原告はその後都市向の製品の開発に遅れたために、昭和四五・六年以後の都市需要に対応できなかつたのである。
その他、既に混同の項で述べたように消費者の商品選択の基準は標章ではないのであつて、原告は大手家電メーカーの販売力、宣伝力、新製品開発力に敗れたのである。
原告の商品の販売不振は、かりに存在したとすれば右の事情によるものであつて、被告が餅つき機を販売したことによるものではない。（３）　一方、被告らの販売した数量は誠に微々たるものであり、全国の販売総量に比較すれば誠に取るに足らぬ量であつて、これによつて原告の販売が影響を受けたとは到底考えられない。
このように、原告の販売量と被告の行為との間には因果関係がない。６　結局、不正競争防止法違反の主張についても原告の請求は理由がない。（三）　被告北部産業株式会社は、昭和五二年一〇月一日以降家庭用餅つき機の購入販売はしていない。
また、右同日以降被告ホクセイ日軽家庭用品株式会社は訴外新興和株式会社から家庭用餅つき機を購入販売しているが、昭和五三年六月一日から昭和五四年八日三一日までの間に右会社が販売した数量・単価・経費・利益額は、別紙販売実積表記載のとおりであり、右期間の純利益は、マイナス金三二二万三、六五九円である。さらに、右会社の昭和五四年八月三一日現在における電気餅つき機の在庫数量は、四〇二台である。なお、右会社は右商品の売行不振のため、右商品の販売は右在庫品をもつて打切る所存である。
第四　証拠（省略）
理　　　由
一　本件商標権
請求原因一の事実は、当事者間に争いがない。
二　本件商標権の効力


本件原告の商標は、「つきたて」の平がな文字を縦書きしたもので、第九類（産業機械器具、動力器具、風水力機械器具、事務用機械器具、その他の機械器具で他の類に属しないもの、これらの部品および附属品、機械要素（弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める乙第二八号証。）。）「食料または飲料加工機械器具」を指定商品として昭和四六年四月一七日出願、昭和五三年六月二一日登録されたものであることは、前認定のとおりである。
そして、前記乙第二八号証によれば、本件餅つき機は、「食料または飲料加工機械器具」に該当し、事業場において専ら業務用として飲食料を加工するため使用される機械器具をいうものと認められる。したがつて、右概念に含まれる商品は、構造規模・性能・用法・流通経路等が業務用に適した商品でなければならない。ところで、本件原告主張の被告らの販売にかかる商品は、成立に争いのない甲第二八号証によれば、三種類のものがあるが最大容量のもの（２Ａデラツクス）で、加工能力四・二キログラムないし五・六キログラム、電源・一〇〇ボルト、消費電力・三二〇ワツトないし三五〇ワツト、外形寸法・幅奥行いずれも四四〇ミリメートル、高さ・三六〇ミリメートル、重量・一五・五キログラムであることが認められ、加工能力が僅少で、形状は小型であるから持運び可能な家庭用電気餅つき機といえよう。さらに、証人【Ｅ】の証言によれば、被告らの本件商品の販売は、家庭電気ルートおよび金物ルートにのせていたことが認められ、これに反する証拠はない。
右の各事実を総合すれば、被告らの商品である電気餅つき機は、原告の商標の指定商品と概念される電気餅つき機と構造・規模・用法・流通経路を異にする非類似の商品といわざるをえない。したがつて、被告らの本件商品には、原告の本件商標権の効力は及ばない。
なお、原告は、被告らの販売にかかる電気餅つき機は原告の商標権の対象となる指定商品と類似しているので、商標法第六条第二項により商品の区分が本件のように第九類と第一一類と異つても類似性の判断に影響ない、と主張する。しかし、前認定のとおり、原告の商標権の対象となる商標権は業務用に適したものでなければならない（成立に争いのない甲第二九号証によれば特許庁は、右業務用餅つき機（第九類）の一例として全幅七三〇ミリメートル、全長・九〇〇ミリメートル、全高・一、七九〇ミリメートル、動力・三相二〇〇ボルトで、一・五キロワツトのものを認定している。当裁判所も右認定を相当と認める。）のに弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める甲第一二号証によれば、原告の商品である電気餅つき機は、全幅・二六〇ミリメートル、容量・一升五合と全幅・三〇〇ミリメートル、容量・三升との二種で、いずれもいわゆる家庭用であつて、右商標権の対象となる指定商品とは異つていること明らかである。したがつて、そもそも原告の右商品は本件商標権の対象とならないものであるから（商標法第二五条、第五〇条、第五一条参照。）、被告の商品との類似性を問題にする原告の主張自体失当というべきであろう。
したがつて、原告の商標権侵害に基く請求はその余の点を判断するまでもなく、理由がない。
三　不正競争防止法に基く請求について
（一）　成立に争いのない甲第九号証、証人【Ｆ】、同【Ｂ】の各証言および弁論の全趣旨によれば原告会社の前身である大前器工株式会社が昭和四六年ころから「つきたて」なる名称の電気餅つき機を製造販売しはじめ、これを右会社の事業を昭和四八年一一月八日承継した原告が引き継ぎ製造販売したことを認めることができ、これに反する証拠はない。
（二）　ところで、不正競争防止法第一条および第一条の二にいう他人の「商標」と同一または類似のものというのは、商標と同様の個別化機能を有するものをいうと解する。したがつてその表示は、いわゆる特別顕著性を有することが必要で、一般的名称や製品の一般的状態を表現するに止るものは、永年使用により特別顕著性を具有するに至つたものを除き、右の法の禁止する範囲に入らない。ところが原告の主張する「つきたて」なる表示（商標）は前掲甲第九号証によれば、「つきたて」と平がなを横書きしたものであるが、右文字は、餅がつきあがつた直後の一般的状態を表現するに止り、これをもつて営業主体である原告ないしは商品を個別化する機能を有するとは、とうていいえないであろう。したがつて、原告の商品に標章された「つきたて」なる表示は、電気餅つき機の効能を表現・連想させるに止り、商品の個別的識別機能すなわち、特別顕著性を有しない。
また、前認定のとおり、原告の前身である訴外大前器工株式会社は、原告主張の「つきたて」なる表示の電気餅つき機を昭和四六年ころから売り出しているが、他方被告北部産業株式会社（旧商号ホクセイアルミニユーム株式会社）も昭和四八年ころから「つきたて」なる表示の電気餅つき機を販売していたこと証人【Ｅ】の証言および同後述により真正に成立したものと認める乙第三〇号証によりこれを認めることができるのであつて、右昭和四六年から発売をもつて、右大前器工株式会社を承継した原告の「つきたて」なる表示の永年使用による個別化を具有するに至つたともいえない。
以上のとおり、原告の不正競争防止法に基く請求もその余の点を判断するまでもなく、理由がない。
四　結論
以上のとおり、原告の請求はすべて理由がないのでこれを棄却し、訴訟費用の負担につき、民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　戸田初雄）
別紙販売実績表（省略）


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「特許庁が昭和五五年審判第一五四二三号事件について平成元年四月二〇日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
主文同旨の判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和五四年三月二二日、別紙（１）に示したとおりの構成より成り、旧第五〇類「紙、及び他類に属しないその製品」を指定商品とする登録第五三七七七七号商標（昭和三三年八月一九日商標登録出願、昭和三四年六月二四日設定登録、以下「本件登録」という。）について、商標権存続期間の更新登録出願（昭和五四年商標登録願第二〇三八八八号）をしたところ、昭和五五年八月四日拒絶査定を受けたので、同年八月二一日審判を請求し、昭和五五年審判第一五四二三号事件として審理された結果、平成元年四月二〇日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年六月五日原告に送達された。
二　審決の理由の要点
１　本件商標の構成、指定商品、登録出願日、設定登録日、及び更新登録出願日は前項記載のとおりである。
２　これに対し、原査定において「商標の使用事実を示す書類は、医薬品の販売促進のための宣伝として配布するサービス品を表示するにすぎないので、本件商標をその指定商品「おりがみ」に使用しているものとは認められない。したがつて、この出願の商標は、商標法第一九条第二項ただし書第二号の規定に基づき、登録できないものと認める。」として、その出願を拒絶したものである。３　そこで審理するに、請求人（出願人）が本願につき提出した登録商標の使用説明書及びこれに添付した商標の使用事実を示す書類（パンフレツト）によれば、これには、本件商標を付した「おりがみ」が掲載され、かつ、その価格が示されているのが認められる。
しかしながら、該「おりがみ」は、請求人が実施している販売促進のための宣伝サービス用品中の一つであつて、しかも、これを購入することができる者は、タケダ会に登録されている薬局・薬店（以下「登録薬局」という。）に限定されている点においては、何人も自由にこれを購入することができないものと認め得るところである。そして、前記登録薬局は、自己の営業品目の販売促進のための宣伝サービス用として、顧客に該「おりがみ」を無償配布するものと判断するを相当とする。そうとすれば、該「おりがみ」は、これを入手する者が限定されており、取引の流通過程におかれたとはいい難いものであるから、それ自体が独立の商取引の対象物たる商品ではなく、商品たる医薬品等の単なる広告媒体にすぎないものであり、いわゆる商標法上の商品とは認められないものであるといわざるを得ない。してみれば、商標権者及び通常使用権者が本件商標をその指定商品について使用しているものとは認められず、結局、本願は商標法第一九条第二項ただし書第二号に該当するもので、登録することができない。
三　審決の取消事由
審決は、原告らが本件商標を使用した「おりがみ」は、商標法上の商品とは認められないとした点において判断を誤ったものであり、違法であるから取り消されるべきである。
１　商標法は、商品とは何かを特に定義していないから、社会通念に基づき、かつ、商標法が商標を独占排他権として保護している目的をも勘案して定義すべきである。そうだとすれば、商標法は市場において転々流通する商品の識別標識としての商標を独占排他権として保護することを目的とするものであるから、商標法上の商品は、それ自体使用価値・交換価値を有し、取引市場において貨幣と交換することを目的として流通する有体動産であると解するのが妥当である。このような観点から、原告がその使用を証明する証拠として提出した「おりがみ」（以下「原告おりがみ」という。）についてみるに、原告おりがみは、原告がタケダ会の登録薬局の販促品の一つとして、本件商標権の通常使用権を許諾した株式会社カンナルに、その包装の表面左下に本件商標を表示させて販売させたものであり、一般市場で市販されている商品「おりがみ」と同種の使用価値、交換価値を有し、かつ有償で販売されている商品であることはその形態・態様や価格が表示されていること等により明らかである。そして、株式会社カンナルは、販促品や贈答品を取り扱つている会社であつて、原告以外の多数の者の宣伝サービス品も販売し、これらの商品と同種商品をも店頭に陳列しており、原告の宣伝サービス品のみを専門に取り扱う会社ではない。
したがつて、原告おりがみは商標法上の商品であるとすべきものである。審決は、他の商品の広告の媒体として使用される販促品は、商標法の商品ではない、としている。
なるほど、一定の商品を販促品として、又は広告の媒体として使用する者にとつては、それが無償で顧客に配布されるものであることを勘案すれば、その限りにおいては該商品は流通過程を外れたものであるから、該商品を広告の媒体として使用する者との関係においては、相対的には独立の商取引の対象たる商品であるとはいい得ないであろう。しかしながら、原告おりがみは本件商標をその包装に表示して、原告の委嘱した「おりがみ」の販売業者から有償で市販されているのであり、これを購入する登録薬局はこれらの業者から本件商標を目印として、他のマークの「おりがみ」から識別して購入するのであるから、これらの者にとつては、原告おりがみは「おりがみ」としての使用価値、交換価値を有し、かつ取引の流通過程におかれた商品であることは明らかである。
また、たとえ原告おりがみを購入し得る者は、タケダ会の登録薬局に限定されているとしても、これらの者は販促品としての他の「おりがみ」を購入して使用することもできるし、また原告おりがみを顧客その他の消費者に有償で販売することも可能であるし、さらに販促品として使用する場合においても、本件商標を付した他の各種販促品と比較し、任意の販促品を選択し得るのであるから、「おりがみ」の販売業者と登録薬局との関係においては、原告おりがみは相対的な意味においても登録商標を識別標識として、商品として販売され、商品として購入されるものであることは明らかである。すなわち、原告おりがみは原告委嘱の「おりがみ」の販売業者から、原告の製品を販売する登録薬局に本件商標を付して有償で販売されているものであるから、相対的な意味においても商品として流通している「おりがみ」であり、したがつて商標法上の商品である。


さらに、商標権存在期間の更新登録出願の場合における出願人の指定商品についての登録商標の使用に該当する行為は、文理上出願人の権利行使行為であるが、この場合においては文理上の権利行使行為の中から、特に実質上権利行使行為に該当しない行為を文理にかかわらず権利行使行為に該当しないものとして、登録商標の指定商品についての使用の中から除外しなければ商標法の目的に沿い得ないというような事由は存在しない。流通のある段階においては相対的には特定人との関係においては商品といい得ないような物品であつても、他の段階においては商品として流通しているような商品は、客観的には商標法上の商品である。更新登録の出願時においては、その時点における取引の通念上は登録商標の表示行為が出所標識としての使用とは認められないような表示行為であつても、そのような表示行為が繰り返えされているうちに、出所標識として取引界において認識されるようになることもあることは、しばしば認められるところである。
そうだとすれば、更新登録出願の際に使用を証するものとして提出された資料における「商品」が客観的に商標法上の商品であり、また、これに表示されている「登録商標」が一〇年間の存続期間中に出所標識として機能する蓋然性がある限りにおいては、たまたま流通の特定の段階において、特定人との関係においては相対的には商品とはいい得ず、またそこに表示された「登録商標」が出所標識とは認められないような表示の態様であつたとしても、商標法の文理上「登録商標の指定商品についての使用」なる行為が認められる限り、相対的に商標法上の商品であるか否か等を問うことなく、「登録商標の指定商品についての使用」があつたものとして更新登録を認めるのが商標法の目的に沿うものである。２　原告は、「販売促進のための宣伝サービス品のごあんない」なるリーフレツト（甲第三号証の一中の使用説明書（１）及び（２）に添付のもの）をタケダ会の登録薬局に無償配布しているが、該リーフレツトの表紙左上部には本件商標が社標として表示されており、右社標の表示は、多数の商品に関する広告に営業商標を附する行為であるとも解することができるから、この意味においては、原告自身も多数の販促品の一つとしての原告おりがみについて、本件商標を広告的に使用しているものであるともなし得るものである。
第三　請求の原因に対する認否及び被告の主張
一　請求の原因一及び二の事実は認める。
二　同三は争う。審決の認定、判断は正当であり、審決に原告主張の違法はない。いわゆる商標法上の商品であるか否かは、その商品がそれ自体交換価値を有し、独立の商取引の目的物であつて、かつ、流通過程にのせられ得るものであるか否かによつて決められるべきである。
原告おりがみは、原告指定の販売会社である訴外株式会社カンナルがタケダ会の登録薬局に限り販売している各種宣伝サービス品の中の一物品であつて、前記薬局等の取扱い商品の販売促進に活用される目的のもとに販売されるもので、一般取引の対象として市場を転々と流通すべき状態に置かれることを目的に販売されるものではない。すなわち、訴外株式会社カンナルは、原告の下請会社といい得るもので、原告医薬品の宣伝サービス品のみ専門に取り扱う会社とみられるものである。そして、タケダ会の登録薬局は、同訴外会社に原告おりがみを申し込み（代金振込み）、後日、同訴外会社より申込者に送付される販売システムになつており、このように取引者、需要者が限定され、かつ、原告おりがみを購入した登録薬局は、これを顧客に宣伝サービス品として無償で配布するものであることからすれば、同訴外会社と登録薬局との間では原告おりがみが有償で取引されるものであつても、これが商標法上の商品に当たるものとはいえない。
原告は、原告おりがみは一般に市販されている商品「おりがみ」と同種のものである旨主張する。
しかしながら、一般に、問屋・小売店等に販売されている商品「おりがみ」は、その流通過程において、不特定多数の取引者、需要者を対象とするものであつて、取引上何人も自由に購入し得るものでなければならない。しかるに、原告おりがみのように、購入者を限定したり、あるいは、他の商品の単なる広告媒体とする形態のものは、一般に市販され得るものではない。
また、原告は、審決の認定、判断が商標法の目的に反する趣旨の主張をしているが、宣伝サービス品としての原告おりがみについて本件商標の使用行為があるからといつて、原告おりがみが商標法上の商品として認められない以上、本件商標をその指定商品について使用したものとはいえないから、審決に原告主張の誤りはない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一（特許庁における手続の経緯）、及び二（審決の理由の要点）の事実は、当事者間に争いがない。
二　そこで、原告主張の審決の取消事由の存否について判断する。１　商標法において「商標」とは、標章（文字、図形若しくは記号、若しくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合）であつて、業として商品を生産し加工し証明し又は譲渡する者がその商品について使用するものであり（商標法第二条第一項）、使用される自己の特定の商品を他の商品から識別する、すなわち、商標の付された商品の出所を表示するためのものである。
そして、商標法は、この商標を保護することによつて、商標を使用する者の業務上の信用の維持を図り、もつて産業の発展に寄与し、あわせて需要者の利益を保護することを目的とする（同法第一条）ものであるから、商標法における「商品」とは、商取引の目的物として流通性のあるもの、すなわち、一般市場で流通に供されることを目的として生産され又は取引される有体物であると解すべきである。ところで、商標権の存続期間の更新登録の出願をする者は、その出願前三年以内に商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが指定商品について登録商標を使用していることを証明しなければならない（同法第一九条第二項ただし書第二号、第二〇条の二第一号）が、商標法における商品の意味が前述のとおりである以上、指定商品について登録商標を使用しているというためには、登録商標をかかる意味における商品に使用しなければならないというべきである。２　原告は、原告が本件商標の存続期間の更新登録の出願に際し、その使用を証明する証拠として提出した「おりがみ」（原告おりがみ）は商標法上の商品に該当する旨主張するので、まず、この点について検討する。


原本の存在及び成立に争いのない甲第三号証の一によれば、原告は訴外株式会社カンナルに本件商標の通常使用権を許諾していること、及び原告は、タケダ会の登録薬局に対して「販売促進のための宣伝サービス品ごあんない」（昭和五四年三月）と題する資料を無償配布した（このことは、原告の認めて争わないところである。）が、右資料には、お子様用サービス品の一つとして、別紙（２）のとおり本件商標を付したおりがみの包装が「おりがみ（１５０ｍｍ×１５０ｍｍ）一〇〇セット二四〇〇円」の記載とともに示されており、「お申し込み要領」として「①サービス品申し込み書（振込み用紙）にて郵便局にお振込みください。（中略）③郵便局に備えつけの振込み用紙をご利用の場合は「口座番号大阪六九一四七　株式会社カンナル」宛お振込み下さい。（中略）⑤勝手ながら本制度の適用は「タケダ会」に登録された薬局・薬店様に限定させていただきます。」と記載されていることが認められ、右記載事項によれば、登録薬局は、右資料から必要とするサービス品を選び、代金を訴外株式会社カンナルに振り込み、品物の引渡しを受けた後、これを顧客に無償配布するものと推認できる。
以上の認定事実によれば、タケダ会の登録薬局が原告から配布された前記資料を検討し、宣伝用サービス品として原告おりがみを選択し、品名数量等を記載した申込書とともに代金を訴外株式会社カンナル宛に振込むことによつて、同訴外会社とタケダ会の登録薬局との間には、宣伝用サービス品として薬品等の販売品とともに顧客に無償配布される原告おりがみの売買契約が成立するのであり、原告おりがみは商取引の目的物として一般市場の流通に向けられているものでないことが明らかである。すなわち、原告おりがみは、タケダ会の登録薬局という特定の者に対して、薬品等の販売品とともに顧客に無償配布されるという特定の目的のもとに引き渡されるのであつて、これを買い受ける者にとつてその出所は明確であり、本件商標が原告おりがみに付されていることによつてその出所を識別するものでなく、しかも買い受けたタケダ会の登録薬局は薬品等の販売品とともに宣伝用サービス品としてこれを無償配布するのであるから、原告おりがみをもつて、一般市場で流通に供することを目的とした有体物ということはできない。原告は、原告おりがみは、訴外株式会社カンナルとタケダ会の登録薬局との間で売買されるものであり、一般市場で市販されている商品「おりがみ」と同種の使用価値、交換価値を有し、有償で販売されている商品であるから、販促品であつても商標法上の商品とすべきものである旨主張する。
しかしながら、原告おりがみについての訴外株式会社カンナルとタケダ会の登録薬局との売買及びこれを買い受けた登録薬局の使用形態が前述のとおりである以上、これが一般市場において商取引の目的物として流通に向けられている「おりがみ」と同種の商品ということはできないから、原告の右主張は理由がない。また、原告は、原告おりがみを購入し得る者がタケダ会の登録薬局に限定されていても、これらの者は、販促品として他の「おりがみ」を購入して使用することもできるし、原告おりがみを顧客その他の消費者に有償で販売することも可能であり、販促品として使用する場合も他の各種販促品と比較し、任意の販促品を選択できるから、販売業者と登録薬局との関係においては、原告おりがみは商品である旨主張する。
しかしながら、登録薬局において販促品として他の「おりがみ」を購入して使用できることや、原告おりがみ以外の販促品を選択できることは、原告おりがみが商標法上の商品とはいえないとした前記の認定、判断に何ら影響するものでないことは明らかであり、また、原告おりがみを買い受けた登録薬局がこれを消費者に有償で販売していることを認めるに足りる証拠はなく、たまたまそのようなことがあつたとしても、原告おりがみがもともと商取引の目的物として流通に向けられているものでない以上、そのことから直ちに原告おりがみをもつて商標法の商品であるとすることはできない。
さらに、原告は、流通のある段階においては相対的には商品とはいい得ないような物品であつても、他の段階においては商品として流通しているものは、商標法の商品であり、更新登録の出願時においては出所標識としての使用とは認められないような表示行為であつても、そのような表示行為が繰り返えされているうちに出所標識として取引界に認識されるようなことは、しばしば認められるところであるから、商標法の文理上「登録商標の指定商品についての使用」なる行為が認められる限り、相対的に商標法上の商品であるか否かを問うことなく更新登録を認めるのが商標法の目的に沿うものである旨主張する。
しかしながら、一般市場で流通に供されることを目的として生産され又は取引される有体物といえないものは商標法における商品でないことは前述のとおりであり、商標権の存続期間の更新登録における指定商品について登録商標に使用しているか否かの認定、判断に限つて、かかる意味における商品に使用しない場合でも登録商標を使用したものとして更新登録を認めるべきであるとする法文上の根拠はなく、そのように解すべき合理的理由も存しない。また、更新登録においては出願前三年以内に指定商品について登録商標を使用していることを証明しなければならないのであつて、将来登録商標の使用と認められる蓋然性があることを理由に更新登録を認めることができないことは法文上明白であり、原告の前記主張は理由がない。
したがつて、原告おりがみは商標法における商品とは認められないから、本件商標の通常使用権者である訴外株式会社カンナルが本件商標を原告おりがみの包装に附しても、本件商標をその指定商品について使用しているということはできない。３　原告は、前記２認定の「販売促進のための宣伝サービス品のごあんない」なるリーフレツトには表紙左上部に本件商標が付されており、この表示は多数の商品に関する広告に営業商標を附する行為であるとも解することができるから、この意味においては、原告自身も多数の販促品の一つとしての原告おりがみについて、本件商標を広告的に使用しているものであるともなし得る旨主張する。しかしながら、原告おりがみが商標法における商品でないことは前述のとおりであるから、原告が前記認定の原告おりがみが記載された「販売促進のための宣伝サービス品のごあんない」をタケダ会の登録会員に配布しても、商標法における商品に関する広告行為をなしたものとはいえないから、これをもつて本件商標権者である原告が本件商標を指定商品に使用しているということはできない。４　以上のとおりであって、本件商標権者及び通常使用権者が本件商標を指定商品について使用しているものとは認められないから、本願は商標法第一九条第二項ただし書第二号に該当するもので登録することができないとした審決の判断は正当であつて、審決に原告主張の違法はない。
三　よつて、審決の違法を理由にその取消しを求める原告の本訴請求は失当としてこれを棄却し、訴訟費用の負担について、行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条の各規定を適用して主文のとおり判決する。


主　　　文
一　被告は原告に対し、金六六二万円及びこれに対する昭和六一年七月二一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告は、別紙目録（一）、（二）記載の標章を付したかばん類及び袋物を譲渡し、譲渡のため展示してはならない。
三　被告は、前項記載のかばん類及び袋物を廃棄せよ。四　訴訟費用は被告の負担とする。
五　この判決は仮に執行することができる。
事　　　実
一　原告訴訟代理人は、主文第一ないし第四項同旨の判決並びに仮執行の宣言を求め、請求の原因として、次のとおり述べた。
１　原告は、かばん類、袋物等の製造、販売を業とするフランス法人である。２　原告は、別紙目録（一）記載の標章（以下「本件標章（一）」という）について左記（一）の商標権（以下「本件商標権（一）」という）を、同目録（二）記載の標章（以下「本件標章（二）」という）について左記（二）の商標権（以下「本件商標権（二）」という）を有する。
（一）　登録番号　第一三三二九七九号
出願日　昭和四八年三月一四日
登録日　昭和五三年五月一日
指定商品　第二一類　装身具、ボタン類、かばん類、袋物、宝玉及びその模造品、
造花、化粧用具
（二）　登録番号　第一四四六七七三号
出願日　昭和五一年一一月九日
登録日　昭和五五年一二月二五日
指定商品　第二一類　かばん類、その他本類に属する商品３　本件標章（一）、（二）は、原告が製造、販売する商品の表示として、国際的に著名であり、日本においても遅くとも昭和五二年当初には広く認識されるものとなつていたものである。
４　ところが、被告は、昭和五八年八月頃から昭和六〇年一月までの間に、本件標章（一）、（二）と同一のものを使用し素材、色、デザイン等も細部に至るまで原告の商品に酷似したかばん類を、合計三六五〇万円で他から仕入れ、合計四一六二万円で第三者に販売し、もつて原告の本件商標権（一）、（二）を侵害するとともに、原告の商品と混同を生じさせる行為（以下「不正競争行為」という）をした。５　原告は、被告の右商標権侵害行為及び不正競争行為により、左記損害を被つたし、今後も被告に商標権を侵害され、営業上の利益を害されるおそれがある。記
（一）　被告の利益相当の損害　五一二万円
被告は、前記売上合計と仕入合計との差額五一二万円の利益を得たから、商標法三八条一項により、原告の受けた財産的損害は右利益と同額と推定される。
（二）　信用毀損による無形損害　一〇〇万円
原告は、日本において販売する商品は自らがフランスにおいて製造しこれを輸入した商品のみとすることによつて、品質の保持管理に努めるとともに、右商品は直営店及び特約店のみで販売し且つ安売りやデザイン変更をしないことによつて、高級品のイメージを確保して来たが、被告が前記のとおり酷似的模倣商品を安売りしたことにより、その信用を毀損され、前記（一）の財産的損害以外に多大の無形損害を被つた。右無形損害を金銭に見積もるとすれば一〇〇万円が相当である。
（三）　弁護士費用　五〇万円
原告は、本件紛争解決のため代理人弁護士に対し訴訟委任を行い、その報酬として五〇万円の支払を約した。
以上合計　六六二万円
６　よつて、原告は被告に対し、商標法三六条、民法七〇九条に基づき、又は不正競争防止法一条一項一号、一条の二第一項に基づき、商標権侵害行為ないし不正競争行為の差止め及び侵害物件の廃棄並びに損害賠償金六六二万円及びこれに対する不法行為後で訴状送達の日の翌日である昭和六一年七月二一日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。二　被告は、本件口頭弁論期日に出頭しないが、その陳述したものとみなされた答弁書の記載によると、「原告の請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求め、請求の原因に対する答弁として、次のとおり述べるというのである。
１　請求の原因１の事実は認める。
２　同２の事実のうち本件商標権（一）に関する事実は不知。３　同３の事実は不知。
４　同４の事実は否認する。
原告は、本件標章（一）、（二）を原告の商品の表面全体にわたつてあたかも模様のように使用しているが、このような使用方法は、右標章を意匠として使用しているものであつて、商標として使用しているものといえない。したがつて、これをまねた被告の行為も商標権侵害行為となるものではない。５　請求の原因５の事実は否認する。
三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因１の事実は、当事者間に争いがない。
二　同２の事実は、いずれも方式及び趣旨により真正な公文書ないしその写しであると認められる甲第一ないし第四号証によつてこれを認めることができる。三　同４の事実は、いずれも方式及び趣旨により真正な公文書の写しであると認められる甲第五、第一五号証及び弁論の全趣旨によつてこれを認めることができる。被告は、被告のなした本件標章（一）、（二）の使用は意匠としての使用であるから商標権の侵害とはならないと主張するようであるけれども、商標と意匠とは排他的、択一的な関係にあるものではなくして、意匠となりうる模様等であつても、それが自他識別機能を有する標章として使用されている限り、商標としての使用がなされているものというべきところ、前記甲第五、第一五号証によれば、原告及び被告は本件標章（一）、（二）をその商品に自他識別機能を有する標章として使用していることが明らかであるから、被告の本件標章（一）、（二）の使用は商標としての使用として商標権の侵害となるのであり、被告の前掲主張は理由がない。四　請求の原因５の事実は、前掲甲第五、第一五号証及び弁論の全趣旨によつてこれを認めることができる。
五　以上認定の事実によれば、原告の本訴請求のうち商標法三六条、民法七〇九条に基づく請求はすべて理由がある（訴状送達の日の翌日が昭和六一年七月二一日であることは、本件記録上明らかである）。


目　　　次
主　文
理　由
凡例
第一　弁護人の控訴趣意に対する判断
序一　控訴趣意書第一章（公訴権濫用に関する事実誤認と法令解釈適用の誤りの主張）について
二　控訴趣意書第二章（事実誤認の主張）について
〔Ａ〕　ｃ関係（被告人ａ関係）
１　本件ストに至る経過について
２　本件ストの目的、性格、機能等について
３　被告人ａの「あおりの企て」について
４　被告人ａの「あおり」について
（一）　三・二九指令について
（二）　三・二九ｃｆ新聞号外について
（三）　四・九指令について
５　本件ストの影響等について
〔Ｂ〕　都ｄ関係（被告人ｂ関係）
１　本件ストに至る経過について
２　被告人ｂの「あおりの企て」について
３　被告人ｂの「あおり」について
（一）　三・二九指令と新聞都ｄについて
（二）　四月三日支部長・書記長会議について
（三）　四・九指令について
三　控訴趣意書第三章（憲法解釈適用の誤りの主張）について
１　「昀高裁判例服従論の誤り」の主張について
２　「勤務条件法定主義・財政民主主義論の誤り」の主張について
３　「職務公共性論の誤り」の主張について
４　「代償措置論の誤り」の主張について
５　「地公法六一条四号合憲論の誤り」の主張について
（一）　憲法二八条との関係
（二）　憲法一八条との関係
（三）　憲法三一条との関係
６　「地公法三七条一項、六一条四号の教職員への適用の誤り」の主張について
（一）　教職員の職務の公共性
（二）　教職員の争議行為の影響
７　補論―「ＩＬＯの見解と憲法二八条の解釈」に関する主張について四　控訴趣意書第四章（地公法六一条四号の解釈、適用の誤りの主張）について
１　「あおり」等の行為主体をめぐつて
２　「あおり」「あおりの企て」の解釈をめぐつて
３　「あおりの企て」「あおり」の具体的適用をめぐつて五　控訴趣意書第五章（可罰的違法性に関する事実誤認と法令解釈適用の誤りの主張）について
六　結論
第二　検察官の控訴趣意に対する判断
一　控訴趣意の要旨
二　当裁判所の判断
第三　破棄自判の内容
別紙　訴訟費用負担表
主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人ａを懲役六月に、被告人ｂを懲役三月に、各処する。被告人両名に対し、この裁判確定の日から一年間それぞれその刑の執行を猶予する。
被告人両名に対し、別紙訴訟費用負担表記載のとおり、訴訟費用を負担させる。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人両名の弁護人森川金寿、同佐伯静治ほか一四名共同作成名義の控訴趣意書及び検察官川島興作成名義の控訴趣意書にそれぞれ記載されているとおりであり、弁護人の控訴趣意に対する答弁は、検察官金井猛作成名義の答弁書に、検察官の控訴趣意に対する答弁は、前記各弁護人共同作成名義の答弁書にそれぞれ記載されているとおりであり、なお検察官の答弁に対する反論として前記各弁護人共同作成名義の反論書が提出されているのでいずれもここに引用する。
凡　　　例
（一）　昀高裁判例の略称
昀高裁一〇・二六判決　　昭和四一年一〇月二六日東京中郵事件昀高裁大法廷判
決（刑集二〇巻八号九〇一頁）
昀高裁四・二判決　　　　昭和四四年四月二日都教組事件昀高裁大法廷判決（刑集二三巻五号三〇五頁）
昀高裁四・二五判決　　　昭和四八年四月二五日全農林事件昀高裁大法廷判決
（刑集二七巻四号五四七頁）
昀高裁五・二一判決　　　昭和五一年五月二一日岩教組事件昀高裁大法廷判決
（刑集三〇巻五号一一七八頁）
昀高裁五・四判決　　　　昭和五二年五月四日名古屋中郵事件昀高裁大法廷判決
（刑集三一巻三号一八二頁）
（二）　争議行為等の略称
争議行為　　　　　　国公法九八条二項及び地公法三七条一項の各前段の争議行為。ストライキまたはストということもある。
「あおり等の行為」　右各条項の各後段の行為。なお、そのなかの個々の行為を「（遂行の）共謀」「そそのかし」「あおり」またはこれらの「企て」と、また本件の「あおり」及びその「企て」を併せて本件「あおり」等の行為、と略称することがある。
（三）　証拠物の略称
符〇号　　東京高裁昭和五五年押第四五四号符号第〇号
（四）　その他
おおむね原判決の略称にしたがう。
第一　弁護人の控訴趣意に対する判断
序弁護人の控訴趣意書は、「序論、第一章ないし第五章、結論」の構成となつているところ、同書三二頁では、その内容をさらに控訴趣意第一点ないし第六点に再構成しているが、むしろ当初の構成にしたがつて検討するのが便宜と思われるので、以下おおむねその各章ごとに当裁判所の判断を述べ、なお必要に応じ、当審審理の過程であらわれた控訴趣意書に包含されていない弁護人の主張についても、関連箇所において付言すべきものとする。
一　控訴趣意書第一章（公訴権濫用に関する事実誤認と法令解釈適用の誤りの主張）について


所論は、要するに、原審において弁護人は、「１」本件起訴の適用法条である地公法や、同旨の国公法の規定に関する判例は著しく動揺しており、また法規としての明確性を欠くものであつたこと、少なくとも地方公務員についての昀高裁判例としては、本件起訴当時昀高裁四・二判決が変更されず存在したこと、「２」本件ストはｃを含む二二単産以上の公務員共闘加盟の諸組合によつて行われたものであるにもかかわらず、ひとりｃのみを起訴したこと、「３」本件捜査、起訴が参院選を目前にひかえ、ｃに打撃を与えようとして、これをねらい撃ちにした政治的意図が明白であること、「４」本件起訴前の段階における強制捜査は、異例にもスト当日に行われ、しかも大規模かつ周到な計画のもとになされた異常、過酷な弾圧であつたこと等を総合して、本件公訴提起は起訴便宜主義の裁量を逸脱し、憲法の法の下の平等原則に反する差別的起訴であり、刑訴法二四八条の公訴権の濫用にあたるものであると主張し、公訴棄却の申立をしたが、これに対し、原判決（ＩＶ第五・二一三頁）が右主張の各点に対し十分な理由に基づかず右申立を排斥したのは、理由不備ないし事実誤認をおかし、また同法三三八条四号の解釈適用を誤つた、というものである。
しかしながら、もともと公訴権の行使は検察官の裁量に委ねられているところであり、その裁量が不当であるとの一事によつて公訴の提起が無効となることはあり得ず、ただ、たとえば公訴の提起自体が職務犯罪を構成するような極限的な場合にのみ無効とされることもあり得るものと解される（昀高裁昭和五五年一二月一七日決定、刑集三四巻七号六七三頁参照）。しかるに、原審及び当審取調べの関係証拠を総合すれば、本件ストは、原判示の如く、また後に詳述するとおり、全国的規模による全一日ストという違法争議行為であつて、公共性の高い公立学校における義務教育の実施に少なからぬ影響を及ぼしたものである。そして、被告人両名は組織の昀高幹部の地位にあつてこれを計画、指導、推進したもので、その責任は決して軽くないと認められるのであるから、被告人両名に対し、地公法六一条四号違反としてその刑責を問うため捜査を行い、起訴に至つたのはやむを得ない措置であつたというべきである。
所論は、本件は不当な政治的意図に基づく差別的起訴にあたるというが、しかし、本件ストを包摂する七四春闘ないし公務員共闘加盟諸組合のストはそれ自体大きな政治的事件であつたのであり、そうしてみればそのなかで、捜査当局または検察当局が捜査または起訴の対象を決定するにあたつて結果として或る種の政治的色彩を伴うことは避け難いことといわざるを得ないとともに、上述のような本件事案の性格にかんがみると、他はともあれ、本件が起訴に値いしないことの明らかなものを敢えて起訴した案件ともみられない。
また、地公法六一条四号が合憲であり、法規としての明確性についても何ら欠けるものでないことは、本件ストに先立つ約一年前になされた昀高裁四・二五判決を先例として十分判断できたところであつて（事実、所論指摘の昀高裁四・二判決もその後昀高裁五・二一判決によつて変更された。なお、わが国には米国におけるような判例不遡及の法理はなく、すでに四・二五判決が存する以上、本件が五・二一判決による四・二判決の判例変更前の事案であることを形式的に考慮する必要はなかつたものである。）、地方公務員としても右四・二五判決の趣旨を尊重すべきであつた。したがつて、被告人らが右四・二判決の考えに立つて行動したことが当然であつたともいえない。いずれにせよ、検察官の本件起訴については、当時政治的あるいはマスコミ等による社会的批判があつたとしても、法律的にみてそれが無効とされるべき程の極限的場合に該当するとは到底思われない。したがつて、原判決が原審弁護人の前記主張及び申立を容れなかつたことは、むしろ正当で何らの不備・違法はなく、論旨は理由がない。
二　控訴趣意書第二章（事実誤認の主張）について
所論は多岐にわたるが、要するに、原判決の、本件ストに至る経過及び本件ストの目的、性格、機能、結果等に関する諸事実並びに罪となるべき事実の各認定には、それぞれ事実の誤認がありこれらは地公法六一条四号の解釈適用（適用違憲を含む。）あるいは違法阻却事由の存否についての判断の誤りをも導いたもの、と主張するものである。
以下、所論にかんがみ、順次判断を加える。
〔Ａ〕　ｃ関係（被告人ａ関係）
１　本件ストに至る経過について
弁護人は、原判決が、本件ストの立案・計画から実施に至る一連の過程のなかで、被告人ら組合幹部の者の指導行為が現実に果たした役割等について検討を加えるにあたり、本件ストの企画・立案は、早くも本件スト前年の昭和四八年七月開催のｃ第四三回定期大会当時までに執行部においてなされ、その結果が議案として提案・可決され、その後下部討議に付されたことが認められるところ、この七月の時期には、各県段階においては、翌年のことよりもまずその年度の給与引き上げの確定の方が差しせまつていたという事情にあつたのであるから、そのようなことを考えると、本件全一日ストヘの路線をまず用意して提示し、これに沿うよう組合員の意識を触発したのは被告人ら組合幹部においてであつたことは否定できない。」と認定、判示している点（原判決書ＩＶ第三、二、３。一六二頁）を批判し、右第四三回定期大会における大会方針、すなわち、七四春闘における闘争課題と、これを全一日という規模のストライキを組織して追求するとの方針は、同大会で突如として提案されたものではなく、昭和四五年以来確立されている賃金闘争路線に基づき、七一春闘、七二春闘、七三春闘を経て組合員の間に深まつていた共通の理解と切実な意識に裏づけられて決定されたものであるから、原判決の認定は組合幹部の指導行為を不当に過大に強調したものであり、これは被告人らの本件各行為の法的評価を判断するについての重要な前提事実に関し事実誤認をおかしたものである、と主張する。


そこで関係証拠に基づき検討すると、たしかに所論のような経過、すなわち、昭和四五年のｃ第三八回定期大会で、いわゆる七〇年代は労働基本権の確立、人事院勧告体制の打破等をめざす本格的賃金闘争の段階に入つたとし、半日以上のスト体制の意義が強調され、その後賃金闘争の面ではいわゆる七一春闘、七二春闘により人事院勧告の四月一日実施を獲得し得たとし、七三春闘からは人事院勧告の内容となる賃金の上げ幅そのものをめぐる闘争に入つたとする一方、その間労働基本権の確立を求める面では、具体的にはストライキに対する懲戒処分の撤回・阻止と実損回復の要求を目標として進められ、七三春闘では右処分問題が重要な政労交渉の課題となつた結果、政府との間でいわゆる七項目合意が成立するに至つた等の経過が認められ、七四春闘がこの経過の延長線上で進められるべき事情下にあつたこと、及び一般組合員の多数がｃ本部のとつたこの間の方針・行動等の大綱を是認する意識を有していたことは推測するに難くない。しかしながら、第四三回定期大会に提案された大会議案に盛られた内容中、ストライキの実施に関する部分、すなわち、七四春闘は、「国民春闘として官民一体となつた一大統一ストライキを組織する」「スト権がとれるまでストライキを継続するゼネスト体制で闘う」「春闘の重要段階においては一日ストライキを目途とする強力なストライキを組織する」等の点は、（各県ｄの幹部的地位にあつた者はともかく）一般組合員において必ずしもそこまでの具体的展望を有していたとは思われない。昭和四八年七月の右大会の頃は、原判示のとおり、未だ昭和四八年度の人事院勧告、したがつてまた各県等の人事委員会の勧告は出ていない時期であつて、各県等の段階では翌年のことよりも、まず同年度の給与引上げの確定の方が差し迫つていたのであり、一般組合員も当然ここに主たる関心を集めていて、翌年度の賃金闘争の具体的方法に対する関心は必ずしも切実なものとなつていなかつたとみるのが事実に即していると考えられる。そして右定期大会議案は、ｃ中央執行委員長である被告人ａを含む中央執行委員らが中心となつて立案にあたつたものであるところ、その過程で、今後公務員共闘の闘争の力量を質量ともに高めるためには日単位のストライキを実行すべきであるとの意見が強調され、中央執行委員として「七四春闘については日単位ということを目途にしよう。」との提議があつて（原審中ｅ証言）全一日ストの構想が樹立され、大会議案の内容となり、それが可決されてここにストの枠組みが設定されたことがうかがわれる。したがつて、原判決が全一日ストヘの路線に沿うよう組合員の意識を触発したのは被告人ら組合幹部であつたと認定したのは正しく、その指導行為を不当に過大視したということはできない。
２　本件ストの目的、性格、機能等について
弁護人は、原判決の本件ストの目的、性格についての摘示（原判決書六一頁以下）に関しては、本件闘争においてｃ等が賃上げ要求を掲げ、戦術として全一日規模のストを配置して求めた具体的目標が何であつたかを十分明らかにしていないのは不十分であるものの、この点を除けば異論がないとしたうえで、本件ストの機能につき、原判決が、「（人勧完全実施後は）組合側としてこの上有利な条件を引き出そうとすれば、勧告の基礎となる調査内容に組合として関与できるような方策の新設を考えるか、あるいは、同年七月の勧告に先立つて、春闘時期に政府との間で給与引上げ額をめぐる事実上の政・労合意を成立させ、これをその後の人事院勧告に反映させてゆくという方法をとらざるを得なかつたわけであろうが、現在の人事院制度は、人事院が独立の調査・勧告権を有し、実際にも独立して公平な立場で勧告をする点に、その勧告結果の説得性が依拠している面が強いのであるから、政・労合意の結果を右の勧告に反映させようとすることは、理くつはともあれ、実際上は、従来のように人事院制度を維持してその勧告内容の充実をはかるというよりは、人事院制度を部分的に否定して労使交渉による賃金決定という新方式への移行を求めようとする主張につながるだけに、そのことの政策的な当否は別として、現行人事院制度による保障を建前としている法制度のもとにおいては、到底そのまま一般に許容されにくい問題を抱えているものと思われる」と判示している点（原判決書ＩＶ第四、二、２。二〇八頁から二〇九頁）を批判し、原判決がいうところの人事院の権能及び勧告の説得性なるものは、今日の人事院勧告制度の運用の実情に照らしてみて、きわめて古典的な理解というべきである、すなわち、今日の人事院勧告制度は、人事院が独立した権限に基づいて国会及び内閣に対し勧告することを前提としながら、その勧告作成過程に政労双方の意見を反映させるような運用に変容してきているのであつて、そのことの故に本件闘争はまさに政労合意を勧告へ反映させることを求めようとしたものであつたし、人事院勧告は、現実には官民格差の是正を主眼とするものであるから、公務員共闘が春闘相場とりわけ公労協に連動した賃金改善を求めてたたかうのも当然である、とし、このような実情にあるのに、原判決が前記のように認定、判示しているのは、人事院勧告制度と政労交渉の関連をめぐる諸事情を看過し、結局ｃ等が全一日という規模のストライキをかけても実現せざるを得ないと考えた具体的目標が今日の社会通念に照らしても社会的に是認せざるを得ない必然性を有していたのにこれを否定するという誤りを導いている、というのである。
しかしながら、所論指摘の原判決の判示部分が所論指摘のような人事院勧告と政労交渉の関連をめぐる諸事情を看過したというのは所論独自の理解のしかたに過ぎず、事実誤認を云々するのはあたらない。原判決のこの部分は、昭和四七年以来人事院勧告が四月一日に遡つて完全実施されている実情にかんがみれば、公務員組合側がこのうえ有利な条件を引き出そうとしてストを背景として交渉を行い、ストによつてその要求実現を図ろうとすることは、人事院制度による保障を建て前とする現行の法制度と調和しないことを指摘し、可罰的違法性阻却事由の一要素となし難いことを説明しているもので、その立論は後述する（五、（一））当裁判所の見解と背馳するものではなく、弁護人の主張は理由がないというべきである。
３　被告人ａの「あおりの企て」について


弁護人は、原判決が罪となるべき事実として認定、摘示しているところの被告人ａの「あおりの企て」についての諸事実、すなわち、ｃ第四四回臨時大会における決定、指示第一八号（「指令第一八号」とあるのは「指示第一八号」の誤記と認められる。）の発出・伝達、第五回全国戦術会議における決定等について、それらの外形的事実を認めながら、原判決が、右の各行為は「あおり」行為へ向けての計画・準備行為と評価し、それらが「前後につながり合つた一体の行為として、所期の争議行為発生の危険を具体的に生じさせた」と認定している点（原判決書ＩＶ第三、三。一六六頁から一七一頁）を批判し、原判決は、右の三つの行為が「あおりの企て」に該当するかどうかを判断するにあたり、その前提となる事実を誤認した結果、判断を誤つたものである、と主張する。すなわち、原判決は、たとえば、ｃ第四四回臨時大会における決定の内容につき、「全一日ストを実現するとして……同盟罷業の遂行を決定したうえ……」「スト突入にあたつての全組合員に対するスト指令は……」「……ストライキ突入体制を整備した……」などとし、また、第五回全国戦術会議において被告人ａが組合員に対し「同盟罷業実施の指令を発出・伝達するための具体的細目の計画準備をしていた」と判示し、右臨時大会にはじまる一連の経過があたかも「スト実施」を直接、第一義的な目的としていたように認識しているが、これらは単に「スト体制の確立」の経過を意味するにとどまり、この「スト体制の確立」とは、公務員組合の交渉機能の欠如を補完し、戦術目標を達成するための「ストの配置」に過ぎず、「スト実施」を直接の目的とするものではなくて交渉開始の契機を作り出すことを第一義的な目的とするものであるから、以上の一連の行為の結果として、争議行為発生の危険を具体的に生じさせたとはいえない、というものである。
（一）　そこで、所論の当否を判断するため、まず労働組合一般におけるストライキの過程の始終を一瞥しておくと、それは当初組合大会等においてストの提案がなされ、次いでその議決の批准が行われる等してスト権が確立された後、指令権者から、外部的にはスト通告（スト宣言）、内部的にはスト指令が発せられ、ストの実行行為に突入し、やがてスト終結の指令によつてストが終息するという形で展開するのが通常の経過と思われる。それでは、本件当時におけるｃのストの手順はどのようなものであつたかを考察してみると、この点につき、弁護人は、昭和三〇年代にはｃないし各県の大会決定と闘争委員長のスト指令の発出・伝達という手続でストが実施されていたが、昭和四〇年代に入つてからは、（ａ）ｃ臨時大会でストに関する指令権をｃ中央闘争委員長に委譲する、（ｂ）批准投票を行う、（ｃ）全国戦術会議を開いて、批准投票結果を確認し、その確認に基づいて、その会議の場で委譲された指令権を発動する旨宣言する、（ｄ）その後は、中止指令がなされない限り、別途に指令の発出は行わずストは実施される、との仕組みになつていたと説明しており（当審第六回公判における公判手続更新にあたつての意見。同陳述書一八五頁）、関係証拠によればこれはおおむね肯認できるところといつてよい。（ただし、指令の発出の点についてはなお後述する。）そして、本件でも、右（ａ）はｃ第四四回臨時大会において、（ｃ）は第五回全国戦術会議においてそれぞれその手続がとられ、その中間で（ｂ）の批准投票が行われている。この手順をみると、右（ｃ）の宣言は通常いわれるスト指令の観を呈する。しかし、弁護人の主張によれば、これは「スト体制の確立」ないし「ストの戦術配置の確定」に他ならないというのであるし（控訴趣意書四五〇頁以下）、本件において、右全国戦術会議時においては未だストライキの日時が確定状態になく、予定されたところも一月位先のことであつたこと、同会議の内容が全組合員に伝達されるような形式のものでもなかつたこと、同会議当日配布された「七四春闘ストライキ戦術実施要項（行動規制）について」の内容は、ストに至るまで及びスト当日における組合員の行動の要領を詳細教示するものでストの準備を整えさせるのを主眼としているとみられること等に照らすと、純粋のスト指令と認めるのは甚だ不合理と思われる。したがつて、これを原判決のように「幹部間における昀終的連絡に近いもの」（原判決書ＩＶ第三、五。一七九頁）と解釈することもできなくはないが、むしろ、この段階は前記スト指令権の委譲によつてはじまつた「スト体制の確立」が基本的に了した時と理解するのが相当であろう。
（二）　それでは、この「スト体制の確立」（闘争体制の確立、同盟罷業実施体制の確立等と呼称されることもあるが、いずれも同義に解して妨げないであろう。）とはいかなる意義を有するかについて吟味を加えると、この点に関し弁護人は、「スト体制の確立」を「ストの配置」を意味するものとし、上掲所論のとおり述べたり、またたとえば、交渉力強化のためのストライキ戦術の内容の決定とその体制をとること、と述べたり、あるいは、その目的は組合員に対しスト実施の意思をオーソライズし、当局に対しては交渉力の背景をつくる予告的なものと述べたりして（原審弁論要旨一二一六頁、一二四八頁等参照）、「スト配置」をやや観念化するような捉え方をしている。しかし、「スト配置」とか「スト体制の確立」とかを右の意義にとどめて現実の「スト実施」との関連性を希薄化してしまつては、それは当局との交渉の場を作出するという当初企図した機能を殆んどもち得なくなつてしまうであろう。したがつて、「スト体制の確立」とは、たしかにストライキの無条件「実施」を確定したことを意味するものではないにしても、弁護人の主張するような意義以上に、組合として、もし欲すれば何らの内部的障害なしに「スト実施」に移行し得るという実力行使を背景にした強い闘争態勢そのものを指すと解しなければならない。


（三）　かくして、ｃ第四四回臨時大会における決定及び指示第一八号の発出は、その具体的目標を右のような「スト体制の確立」に置いているものであり、また第五回全国戦術会議における指令権発動宣言等は、爾後ｃ闘争委員長の指導統制の下に各批准県ｄが統一して、スト実施に直結するスト体制の確立を基本的に了したもの、ということができる。（もちろん、「スト体制の確立」はここで終つているものではない。この段階は、別言すれば、スト体制を大綱的に整備した段階であつて、「スト体制の確立」はスト突入まで継続強化される過程といえよう。）したがつて、第四四回臨時大会にはじまる以上の各行事はスト実施に向けての不可欠な段階的行事であるから、原判決が、被告人ａが右の三つの行事に関与した行為をもつて「あおり」行為へ向けての計画準備行為に該当するとし、それらが「前後につながつた一体の行為として所期の争議行為発生の危険を具体的に生じさせたもの」としたのは正当といわなければならない。（その詳しい理由についてはなお四、３において後述する。）
弁護人の主張は採るを得ない。
４　被告人ａの「あおり」について
弁護人は、原判決が罪となるべき事実として認定、摘示した被告人ａの「あおり」についての諸事実（原判決書Ｉ第一、二）、すなわち、「１」いわゆる三・二九指令の発出・伝達、「２」三・二九ｃｆ新聞号外「七四春闘第四次全組合員配布」の頒布及び「３」四・九指令の発出・伝達について、原判決がこれらの行為をもつて同盟罷業の遂行の「あおり」にあたると認定、判示している点を批判し、原判決は右の諸行為のもつ意義、目的、効果等の認定を誤つている、と主張する。（注）　右の三・二九指令及び四・九指令についてはこれらが「指令」であるか否かについては後記の如く争いがある。そして、三・二九指令は都ｄ本部を除く各県ｄ本部には電報をもつて、都ｄ本部には口頭をもつて伝達されている。一方四・九指令は都ｄを含め各県ｄ本部に電話をもつて伝達されている。そこで以下には、前者のことを三・二九電報と一括して呼び、後者のことを四・九電話と呼ぶこととする。
（一）　三・二九指令について
所論は、原判決は、いわゆる三・二九指令について、昭和四九年三月二九日春闘共闘等により、同年四月八日から一四日までを春闘共闘第四次統一行動期日としてゼネストを行う旨決定されたとしたうえ、「公務員共闘もこれに合わせて同月一一日から一三日にかけて『一日ストライキ・半日ストライキ』を反覆決行する方針を確認したのを受け……ｃ本部名義で『春闘共闘戦術会議の決定を受け、公務員共闘は四月一一日第一波全一日ストライキを配置することを決定した。各組織は闘争体制確立に全力をあげよ。』との趣旨の指令を発出・伝達した」旨認定しているが（原判決書Ｉ第一、二、１。一五頁以下）、これは第一に、「スト配置」と「スト決行」を同視、混同するものであつて、公務員共闘、ｃとも同日「スト決行」を決定したことはなく、公務員共闘が「スト配置」の日程を決定し、ｃ本部はこれを受けて、下部組織に連絡したのに過ぎない点、第二に、いわゆる三・二九指令は「指令」ではなく、電報による単なるスト日時の連絡である点、において誤認をおかしている、という。
（１）　しかしながら、「スト配置」という用語が組合用語として「スト決行」とか「スト実施」と区別されるとしても、その有する機能が前述のとおり、スト実施に直結するものである限り「スト配置の日時」と「スト決行の日時」とを区別する実益はなく、全く同じ意味を有するものと受けとつて差支えないと思われる。（２）　次に、三・二九電報が指令であるか、単なるスト日時の連絡であるかであるが、前者であればスト参加への強力な慫慂行為として「あおり」にあたる蓋然性が高いのに対し、後者であれば「あおり」にあたる可能性が低い。この点につき原判決は、結論として、三・二九電報を一応指令と解したうえで、なお組合規約等の観点から「指令」と呼ぶべきか否かにかかわりなく、その実質から「あおり」にあたるかどうかを判断すべきものとし、結局「あおり」にあたるとしたものである。そこで検討する。
三・二九電報の内容は、その前段部分として、「春闘共闘戦術会議の決定を受け公務員共闘は四・一一日第一波全一日スト、四・一三日第二波ストを配置することを決定した」、後段部分として、「各組織は闘争体制確立に全力をあげよ」というものであるところ、これをスト日時の連絡にとどまるとする弁護人の主張を裏づけるおもな証拠としては、原審中ｅ（当時ｃ書記長）、当審ｇ（当時同書記次長）、原審及び当審ｈ（当時都ｄ書記長）の各証言であつて、これらの者は殆んど異口同音に、全国戦術会議における指令権発動の宣言があつた後は、指令なるものはあり得ず、したがつて三・二九電報は右指令権発動の際未定であつたスト実施日時を補充する単なる「日時連絡」であり、同電報後段部分は組合内における慣用的文言に過ぎない旨証言する。しかし、これらの証言は以下の理由により必ずしも納得できるものではない。


イ、　本件当時におけるｃのストの手順として弁護人の説明するところは、おおむね前記（３、（二））のとおりであるが、この説明どおりだとすると、本件当時におけるｃのストは、さながら「スト指令なきスト」とみられるようである。しかし、前記全国戦術会議における指令権発動宣言後は、もはや自動的にストに突入する態勢にあつたとか、中止指令以外全く指令あるいはこれに準ずる行動要請等があり得ないものであつたなどとは俄かに考え難いところである。けだし、もともと昭和四〇年を境にして前記の如き一種の戦術転換が何故に行われるに至つたかは必ずしも詳らかではないが、従前の「スト指令」発出方式は当局の取締りを受け易いという配慮から前記のようなきわめて屈折した方式に移行したと推量する余地が十分存するのみならず、本件に即していえば、前記第五回全国戦術会議における指令権発動宣言後スト突入まではなお相当期間の間隔があり、かつ他団体との共闘態勢を組んでいて、スト日時も内定の域を出なかつた本件の如き場合には、その間の情勢に即応しつつ実力行使戦術の確定・確認・変更等の措置をとる必要もあることであろうし、また団体強化のための方策を講ずべき事態も予想されるので、これらの点をよく見据えたうえで、スト突入の契機となる指令ないしこれに準ずる行動要請を発出することとは、ほぼ必然的に求められる関係にあつたと考えるのが実態に合していると思われるからである。さればこそ、後述の如く、下部組合の大方において本件につき指令発出があつたと観じていたことが容易に理解されるゆえんであろう。
ロ、　三・二九電報発出の経過をみると、同電報は、それまではまだ内定の域にあつたスト日程につき、いよいよ各共闘団体との間で確定した段階において、これを全国的規模で各県ｄに対し、ｃ本部名義をもつて、電報すなわち文書の形式（都ｄに対しては口頭）をもつて伝達されたものである。しかもそれは、本来三月二七日に決定伝達される予定のものであつたのが二九日に延期されたことについても、二八日付で各県ｄあてわざわざ電報をもつて連絡されたうえで発せられていて、それだけにきわめて重要視される性質のものであつたといわなければならない。そしてその内容中、前段部分はストライキ決行の確定日時を伝達するものであるが、これはそれ自体第五回全国戦術会議により、基本的にスト体制の確立を了し一種の待機状態にあつた段階を、現実のスト決行に結び合わせる意義をもち、当然一般組合員に対し、その明示された確定日時におけるスト参加を強く要請する趣旨を含意し、まさにストの起動をはかる「スト指令」と呼ぶに足りるものであつたと思われる。加えて右電報後段部分の前示文言は、スト体制の確立（強化）を命令調で指示するものであり、ますますその指令たる性格を強くうかがわせるものであつた。上記証人らはこの電報後段部分を慣用的文言に過ぎないというけれども、これを、その頃発せられた他の電報（符五二五号、一五九号、六〇九号、六五五号等）と対比するとき、特に命令調をもつて「全力をあげよ」とする点において際立つており、到底常套的慣用文言とは認め難いものがある。
一方、ｃｆ新聞は、その三月二二日付において全国戦術会議の内容を報道するに際し、「具体的な（スト）突入日については三月二十七日予定の春闘共闘戦術委員会の昀終決定をうけて、中央闘争委員会が各県に指令することになつた」旨を、ついで三月二九日付（号外）及び四月二日付において、ｃは、四月一一日に全一日スト、一三日に早朝二時間ストを決行することを決め「全国に指令した」旨を、それぞれ明確に登載している。
ハ、　次に、各県ｄにおける三・二九電報の下部組織への伝達状況をみると、北ｄ、広ｄ各本部においては三・二九電報の前段、後段部分と同旨の内容を電報その他の方法をもつて支部、支会、分会あてに伝達していること、また岩ｄ本部においては三・二九電報の前段部分と同旨の電報を支部に伝達し、この三・二九電報は明らかに指令と解されていること、さらに埼ｄ本部においては、三月二九日当日開催の第五回拡大戦術会議の席上ｉ副委員長から出席者に対し、三・二九電報と同旨の事項を告知し、これが下部に伝達されたこと、等が証拠上明白である。（もつとも、埼ｄの場合については少しく説明が必要である。すなわち、ｊの検察官面前調書によれば、「右拡大戦術会議においてｉ副委員長が『ｃからスト決行日決定の指令がきた。埼ｄも統一ストライキを成功裡に行わなければならない。各単組にこの方針を伝えてくれ。』との発言をした。」旨の供述があるが、同副委員長は当審において右とやや異なる証言を行い、「自分は会議前に、ｃ本部のｋ情宣局長にストの日時を問い合わせて『公務員共闘の会議はまだ終っていないがスト決行日時は四月一一日全一日、同月一三日早朝二時間と決定されることは確定的』との情報を聞き出したうえ、議案書に右日時を公務員共闘の決定に先行して記載し、これを出席者に配布し、かつ会議の席上右の日時は昀終決定である旨説明したものである。そしてその後、ｃ本部から『電報も打つたが遅れるといけないから電話で連絡しておく』ということで、三・二九電報と同内容の電話連絡を受けたが、出席者に対しては、その内容はすでに説明ずみのことであつたため改めて告知しなかつた。会議終了後電報が到着した。」と述べている。しかし、ｉ証言によつても、出席者に対し、三・二九電報前段部分の内容は、いわば先取りした形で告知され、後に同内容の電話電報の到着があつたが改めて告知する必要もなかつたというのであるから、結局のところその伝達があつたとみるべきはもちろん、会議の状況上後段部分の趣旨も十分徹底していたと判ぜられる。なお、この経過において、三・二九電報の到達が遅れるのを心配して、殊更電話をもつて同内容のことを連絡したｃ本部の措置は、同電報が単なる日時連絡以上の重要性をもつものであることを示す有力な証左の如く思われる。）
他方、都ｄ本部における取扱いは次の如きものである。すなわち、上記ｈ証言によれば、同本部では三・二九電報と同内容の連絡を受けたものの、これを指令とは考えなかつたので、下部に対しては電報前段部分のスト日時が決定した旨を伝達したにとどまる、というのである。しかし、右前段部分はそれだけで十分指令性をあらわすものであること既述のとおりであり、また新聞都ｄ第九八二号には電報後段部分をそのままの形で掲載されてはいないが、同電報内容のすべてが詳しくふえんされており（その大見出しは「１１日に全一日スト都ｄ、全力をあげて成功へ」となつている。）、都ｄにおいても実質的に指令の趣旨を伝達したのと変らない措置をとつたということができる。


ニ、　そこで、右のような各県ｄにおける伝達過程に加え、前記ｃｆ新聞が全国組合員の多数に頒布され、その影響力も大であつたことにかんがみるときは、組合員の大部分が三月二九日にスト指令があつたと受けとつたことはほぼ疑いない。そして、原審及び当審にあらわれた各種証拠によつて認められる三・二九電報内容の各下部組織に対する滲透結果、特に以後同電報によつて示されたスト決行日時が本件におけるスト体制の強化・スト突入のための重要な指標となつた事実等に照らすと、同電報が未確定のスト日時を埋める連絡に過ぎないものであつたとは到底信じ難いところである。
以上縷述したとおり、三・二九電報は一般にスト指令と呼ばれる性質のものであつたとみるべきである。そして、その発出時機、内容、伝達状況、下部組織の受けとめ方等を総合すれば、明らかに後述「あおり」の定義に該当するものといわなければならない。したがつて、原判決の認定に格別の誤りはなく、所論には左袒し難い。
（３）　なお、弁護人は、当審昀終弁論において、被告人ａは、右三・二九電報の発出・伝達について全く関与することがなかつたとし、同電報による「あおり」の共謀責任（ｃ本部役員との間における同電報発出の共謀及び各県ｄ本部役員との間における同電報内容伝達の順次共謀）を否定する主張をしているので（弁論要旨四一七頁、四二四頁）、職権をもつて判断するに、以下の理由によりその主張には賛同できない。すなわち、
イ、　前記三月一九日の第五回全国戦術会議において、被告人ａは中央闘争委員長として、東京、北海道、岩手、埼玉、広島を含む二五都道府県ｄについて「指令権を発動する」旨宣言し、ここに既述の如く「スト体制の確立」を基本的に了したものであるが、この「スト体制の確立」とは、批准各県ｄに対する関係では決定された日時に直ちにストに突入し得る非常体制を整えておくべきことを命ずるものであると同時に、当然中央闘争委員長の帷幄としてスト実施の中枢機関となるｃ本部に対する関係では、今後各県ｄに対する指示・指令の発出・伝達はもちろん、必要に応じ中央情報を連絡し、またスト決行を督励する等の措置を臨機にとり得る体制固めを義務づける側面をももつものであつたといわなければならない。そして関係証拠によれば、そのため下部組織へのスト関係の主要事項の発出・伝達等は本部残留責任者たる書記次長に、また機関紙内容の決定、下部組織への発送等は情宣局長（中央執行委員）を責任者とする情宣局に、というように事務が分担されていたと認められる。また、本部各役員間には常時相互連絡、意思疎通があつたことは容易に推測でき、いずれにしても、前記全国戦術会議における決定内容の実現に向けてのｃ本部内の具体的行動は、おおむね中央闘争委員長の予見した指揮範囲、換言すれば包括的指示内の行動であつたとみるべきである。したがつて、スト突入日が決定した際にこれを指令として下部へ伝達し、スト参加を強く慫慂する格別の意味をもつた三・二九電報の発出は、もとよりその例にもれるものではなく、これをｇ書記次長においてとりしきり、被告人ａが直接関与していなかつた（あるいは、当日中央執行委員会か開催されなかつた）からといつて、同被告人が同電報発出の共謀責任を免れる関係にあるとはおよそ考えられない。
ロ、　次に、上述の如く、第五回全国戦術会議によつて各批准県ｄはスト体制の確立を基本的に了したこととしたものである以上、これに出席しまたはその報告を受けた各県ｄ本部役員らにおいては、今後ｃ本部から発出されるべきスト関係の指示・指令等については当然下部機関及び所属組合員にこれを伝達することを了解したものであることは言をまたないところであり、したがつて、本件ストについて指導的立場にあつた右各県ｄ本部役員らが三・二九電報による指令を受け取つた時点において、その内容の伝達について原判示の如く被告人ａらといわゆる順次共謀を遂げたとみるのに何の支障もないというべきである。
（二）　三・二九ｃｆ新聞号外について
所論は、原判示三・二九ｃｆ新聞号外の頒布は、これにより組合員がスト参加を決意する契機となるなどと評価し得るものではない、という。しかし、同号外は、「歴史的な全一日ストを総力をあげて成功させよう」との大見出しの下に、「全組合員配布」を予定して作成されたもので、七四春闘はいま決戦段階にあること、ｃ運動史上かつてない全一日の全国統一ストを中心とするストライキを整然とたたかいぬくことが組合員一同に強く求められていることなどの内容を含む檄文的構成がとられており、明らかに後述するような「あおり」に該当する文面・文意とみるべきであるから弁護人の右主張は採るを得ないこと明らかといわなければならない。
なお、弁護人は当審昀終弁論において、このｃｆ新聞号外はｃ本部情宣局独自の編集発行にかかるもので、被告人ａはその内容について一切関知しておらず、したがつてその頒布につき共謀責任を負わない、との新たな主張をしている（弁論要旨四五六頁）。そこで職権をもつて判断するに、ｃ本部においては第四四回臨時大会前の二月段階からすでに「七四春闘特別教宣計画」を策定し中央闘争委員長たる被告人ａ名義て各県ｄ委員長等あで発出しており（符四〇七号等）、スト体制確立、春闘勝利のアツピール等についての情宣局の任務は被告人ａにおいてその大綱を把握していたことは疑いない。そして、前述第五回全国戦術会議後においては情宣局は、中央闘争委員長の統制のもとに右計画の内容に同会議の決定事項を受け入れたうえ、スト奏功のための諸活動をなすべく義務づけられていたとみるべきであるから、三・二九電報について前述（（一）、３、イ）したと同様の理由をもつて、中央闘争委員会の名義を付した三・二九ｃｆ新聞号外の作成頒布について被告人ａの共謀責任を否定することはできないと考える。
（三）　四・九指令について


所論の要点は、四・九電話は、中央における交渉状況を中心とした清勢の連絡に過ぎないのであつて、原判決が考えているようなスト突入の指令ではない、このことは、これが必ずしも教職員に対し発せられたものではないこと、この電話内容は都ｄをはじめとして大部分の県ｄにおいては、全く、もしくは支部段階程度までしか伝えられていないことから明らかだ、というものである。（１）　そこでまず関係証拠によつて、四月九日前後における中央での春闘の交渉状況をみると、四月初旬頃は民間組合の賃金交渉が逐次妥結していく段階にあつたところ、そのなかで春闘共闘、公務員共闘とも、ほぼ連日にわたり、賃金、物価対策、年金、労働時間短縮、スト権、実損回復等の諸問題につき対政府交渉を行つてきたが、いずれも回答は延期されていた。そして、四月九日午後四時三〇分頃から春闘共闘と労働大臣との交渉が行われ、スト権問題、スト回避の点等が論ぜられ、また同日午後五時頃から公務員共闘と総理府総務長官との交渉が行われ、賃金、労働時間短縮問題その他が取りあげられ、次いで同五時三〇分頃から春闘共闘と同総務長官との交渉が行われ、スト権問題等が議題とされた。しかし、いずれも具体的進展はなく一〇日以降の再交渉にもち越された。かくして政労交渉はなお継続中とみられる状況下にあつたが、四月一〇日昼過ぎに至り、政府は参議院予算委員会で「ゼネストについて」と題する閣議決定を発表した。ところが、春闘共闘としては、右閣議決定はこれまでの対政府折衝の経緯を無視するものと強く反発し、以後、政府との公式交渉はストツプするに至つた。そして春闘共闘は同日午後四時から緊急幹事会、同六時半から昀高指導委員会を開き、既定方針どおり一一日からのゼネストに突入するとの方針を決定・承認し、公務員共闘戦術会議もこれを確認した。以上のような経過がうかがわれる。ところで、本件の四・九電話は四月九日昼頃発せられたものと認められる。しかしこの頃は上記のとおり春闘共闘、公務員共闘とも対政府交渉を直前に控えている時で、予定したストに突入するか否かは、今後における政府の態度いかんにかかわる面があつて、なお流動的であつたと判断される。そこでこのような経緯に照らして四・九電話の性格を検討すると、同電話の内容は、岩ｄが下部へ伝達した電報、すなわち、「ｃからの電話指令、春闘共闘、公務員共闘の交渉は誠意ある回答なし、各県は予定どおり全国戦術会議の決定に基づきストライキに突入せよ、ｃ、なお現在交渉中であり内容は電報で知らせる」旨の電文とほぼ同内容とみられるところ、ｃ本部としては、この時期になお当局と交渉中のためスト中止はあり得ないとの昀終的判断を下す段階ではなかつたのであり、特に情勢の急変があつたわけでもないことから、三・二九電報以来すでにスト臨戦体制に入つている下部組織に対し、同電報に上乗せする形のスト突入指令を発する必要性は存しなかつたと考えられる。したがつて、四・九電話をスト突入指令の一として捉えるのは適切でのはない。しかしながらさればといつて、所論のように単なる情勢連絡というのもあたらない。けだし、中央交渉状況についての情勢連絡としては右電話は具体的内容に乏しく（証拠として提出されている三・二七電報《符五二五号》、四・九電報《符六〇九号》、四・一〇電報《符六五五号》と対比のこと。）、そのようなものを全国一せいに同一案文をもつて殊更に伝達するのは特別の意味を有していなければならないはずであるからである。昀も合理的な推測は、当時前述のような中央情勢に若干流動的要素があつて各県ｄからスト突入の見通し等に関する問合せも少なくなかつたことから、現時点では当局の誠意ある回答がない以上ストは予定どおり行われる状況にある旨、ただし、交渉は継続中であることを各県ｄに改めて確認させ、スト体制のゆるみを戒めその昂揚をねらつてスト必至を訴えた、スト直前におけるいわばＺ旗的意味をもつ行動要請であつたとみることであろう。果してそうてあれば、その発出された時機及び文脈に照らし、これが「あおり」に該当する電話連絡であつたことは疑いない。したがつて、原判決のように、四・九電話に指令の用語を用いるのはやや難があるが、この点を除けばその結論は是認できるので、所論は採用できない。


なお、この四・九電話についても、弁護人は、当審昀終弁論において、被告人ａはその発出に関与していないとして同電話による「あおり」の共謀責任（ｃ本部役員との間における同電話発出の共謀）を否定する主張をしている（弁論要旨四七五頁）。しかし、右電話の発出は本部残留責任者であつたｇ書記次長によつて行われているものの、四月九日当日被告人ａと同書記次長との間に連絡は保持されており、当局の誠意ある回答がないとの判断が同書記次長独自の判断であつたとは到底考えられないし、その点は別としても、下部組織に対し中央情勢の連絡や士気昂揚を図るような実務的行為は、前述（（一）、（３）、イ）のとおり書記次長の任務分担とされていて、これらはすべて中央闘争委員長たる被告人ａの包括的指示範囲内の行為と認めるべきであるから、弁護人の主張には賛同できない。（２）　次に、この四・九電話の内容は、スト批准を行つた各県ｄ、特に都ｄ、北ｄ、岩ｄ、広ｄ各本部に伝達されたことは疑いない。そして、右のうち都ｄを除く三県ｄ本部においては被告人ａらｃ本部役員の意を受けて（弁護人はここでもこれら県ｄ本部役員との順次共謀の事実を否定するが《当審弁論要旨四八一頁》、その主張を採るを得ないこと前述（一）、（３）、ロと同様である。）、右電話の趣旨を電話もしくは電報により傘下各支部に伝達し、また各支部は四月一〇日夜までの間に電話によりあるいは各種会合等において口頭により、多数組合員に対し伝達したことは証拠上明らかである。したがつて、右三県ｄに関する限り、四・九電話内容の下部への伝達がなかつたとの弁護人の主張は事実に反するというべきである。いうまでもなく、被告人らのあおり行為の成否を決定するにつき、右電話の内容がもれなく全組合員に伝達されることは必要ではない。原判決の認定は「各県ｄさん下小・中教職員多数に対し、各県ｄ支部役員らを介して伝達した」というものであつて、この事実は原判決挙示の証拠によつて証明十分というべきものである。しかしながら、都ｄについては事情を異にする。すなわち、本件当時都ｄ書記長であつたｈの原審証言によれば、都ｄ本部においては四・九電話を受領したものの、これは中央交渉の情勢連絡に過ぎないと把握し、これを組織的に下部に流すことはしなかつたとみるべきもののように思われる。もつとも、原審取調べの分会長クラス以下の組合員らの検察官面前調書のなかには、四月九日ないし一〇日の段階のこととして、スト指令が出ている旨聞知したとか、分会長からスト突入の話があつたとか述べる部分もないではないが、同人らの原審公判における証言ではいずれもその趣旨があいまいになつており、両者を総合して考察すると、同人らの述べるところは、その頃支部等に伝達された他の情報に関するものと解する余地もないではない。さらに、直接都ｄ本部から連絡を受けるべき支部長クラスの者で四・九電話の内容を知らされたと供述ないし証言している者は見当たらないことや、四・九電話については、他にも埼ｄのように下部に伝達したとは認められない例もあることなどをもあわせ考えると、ｃ本部の発出した四・九電話の内容が都ｄの支部以下に伝達されたとの確証があつたとはいい難い。してみると、原判示「罪となるべき事実」第一、二、３、（二）の後段、すなわち「（被告人ａは）都ｄ役員らとも順次共謀のうえ、……東京都内において、都ｄさん下小・中教職員多数に対し、都ｄ役員らを介して右指令（注、四・九指令）の趣旨を伝達した」との点（原判決書一六頁）は、都ｄ役員との順次共謀の点及び指令伝達の点ともに証明不十分とみるほかない。そして、四・九電話を都ｄ本部役員に伝達しただけでは（一般組合員に対し伝達されない以上）、未だ「あおりの企て」状態にとどまつており、「あおり」罪の成立はないと解されるので、結局右（二）の全事実を肯認し、同罪の成立を認めた原判決は事実を誤認したものというべきである。ただし、この点は、原判決摘示のその余の「あおりの企て」及び「あおり」の事実とあわせて包括一罪を構成し、その一部に過ぎないので、未だ判決に影響を及ぼすべき誤認ではなく、原判決を破棄する事由には該当しないと思料される。
（３）　ところで、この都ｄの場合と同じく、他の県ｄにおいても、四・九電話の内容を下部に伝達しなかつたところも若干あつたやに推測される。埼ｄはその例の一つである。（原判決がⅣ第三、六、１、一八一頁において埼ｄも右内容を下部組合員に伝達したとしていることは誤りと思われる。）そこで、このことから、ｃ本部においては、四・九電話の内容は下部教職員にまで伝達されることを予期するものではなく、これがかりに下部に伝えられてもそれは責任外のことであるので、被告人ａにつき同電話の発出は全体としてあおり行為を構成するものではないとの見解も生まれ易い。
所論が右電話が教職員に対し発せられたものでないとする趣旨はおそらくここに存するのであろう。
しかし、同電話は各批准県ｄに対しスト直前の時点で前述のとおり、現情勢では予定どおりストラィキに突入することは必至である旨を訴えた行動要請たる性質のものであつたこと、これに対する北ｄ、岩ｄ、広ｄにみられる各取扱いが昀も一般的な対応のしかたであつたと考えられること等に徴すると、ｃ本部としては、右電話の内容が下部組合員に滲透することを当然望んで行つたことと判断され、したがつて、右見解は採るを得ないといわなければならない。要するに、四・九電話に関する所論は結局において理由がない。
５　本件ストの影響等について
弁護人らは、原判決が、本件ストの影響が大であつたと判示している点を批判し、これは事実による検証を抜きにした抽象的推認に過ぎない、という。思うに、原判決が本件ストの結果ないし影響について判示する部分は原判決書Ⅳ第一（六五頁から六六頁）並びにⅣ第四、二、２及び第五（二一〇頁から二一五頁）においてであるが、これらの部分に特に事実を見誤つたと考えられるべき点はない。この点に関してはなお関係個所において詳細説示する。
〔Ｂ〕　都ｄ関係（被告人ｂ関係）
１　本件ストに至る経過について


弁護人は、原判決が、本件ストに至る経過につき「都ｄ本部は、ｃの右第四三回定期大会をはじめとする各種会議で決定された七四春闘構想を受け入れて、大幅賃上げ、物価値上阻止、スト権奪還等を要求課題として七四春闘を全労働者、全国民的規模のたたかいに発展させる、このため昭和四九年四月中旬から下旬にかけて第一波二時間、第二波全一日ストライキの万全な態勢を確立すること等を主たる内容とする『当面の春季闘争について（案）』をとりまとめ、昭和四九年一月に開催された都ｄ拡大戦術委員会において確認のうえ、同年一月上旬ころのｆ都ｄに『職場討議資料』として登載して組合員に配布し、ついで、臨時本部委員会を開いて右『当面の春季闘争について（案）』を可決・決定するとともに、更に、七四春闘における都ｄとしてのたたかいの基本的態度等に関する『七四春闘勝利のために（都ｄ第一次案）』をとりまとめ、同年一月下旬ころの新聞都ｄに登載して組合員らに配布した。こうして……七四春闘へむけて、ストライキ戦術を含む闘争方針を基調とする職場討議を組織的に進めていつた。」と認定、判示している点（原判決書Ｉ。一〇頁から一一頁）を批判し、原判決が本件ストにつき、昭和四九年一月から、しかももつぱら都ｄ本部の主導に基づいて取組みが行われた如く認定しているのは誤りである、すなわち、都ｄの本件ストに対する取組みは、昭和四八年六月の都ｄ第五六回定期大会で、七三春闘の総括とともに、七四春闘を組合員の要求、話合いによつて組織する方針が決定されたことに始まり、同年九月の本部委員会において、職場・分会での取組みを基に七四春闘の要求と戦術を決定することとされ、以後、各職場、分会で数次にわたる討議やアンケートが行われた結果、昭和四九年三月の臨時大会で、職場から選出された一、二〇〇余名の代議員による討議により、全一日ストの方針が決定されたものであるから、原判決のような認定は誤りであり、それが罪となるべき事実の認定及び違法性阻却事由存否の判断の誤りをも導いている、というのである。
しかしながら、所論指摘の原判決の判示部分は、被告人らの罪となるべき事実を判示する前提として必要な範囲内において、都ｄ本部の本件ストに至る組織的活動の経過を判示したものであり、弁護人主張のような経過が判示上省かれているからといつて、事実認定に誤りがあるというのはあたらず、原判決挙示の関係証拠によれば、原判示のとおりの経過が認められるのであるから、原判決に何ら事実の誤認はなく、弁護人の主張は理由がない。
２　被告人ｂの「あおりの企て」について
弁護人は、原判決が被告人ｂの「あおりの企て」として判示している部分、すなわち、「１」被告人ｂが、第五七回都ｄ臨時大会に臨み、都ｄさん下小・中教職員らをして四月中旬に、第一波半日、第二波全一日の同盟罷業を行わせること、組合員に対し同盟罷業実施体制確立のための説得慫慂活動を実施することなどを決定した、と認定し（原判決書Ｉ第二、一。二四頁）、あるいは、右臨時大会においては、「職場へのオルグ活動を積極的に展開し、学習会、討論会を積極的に組織し、その他闘争体制の確立をはかることなどをも決定し、これらの説得慫慂活動にむけてその大綱を定めて準備、計画した」と説明している点（原判決書ＩＶ第三、四、１。一七二頁）、「２」被告人ｂが、「指示第八二号を書面で発出して第五七回臨時大会の同盟罷業実施体制確立を指示した」と認定し（原判決書Ｉ第二、一。二四頁から二五頁）、あるいは「指示第八二号の内容は職場会、学習会を組織し、新組合員をも含めた職場体制と確認署名によるスト体制の確立等の諸点にあり、前同様の意味で計画準備にあたる」としている点（原判決書Ⅳ第三、四、１。一七三頁）を批判し、都ｄにおいては上部組織によるオルグ等は行われておらず、他方、組合員らの本件ストに対する取組みの中心は職場、分会における組合員間の学習・討論等にあつたのであるから、これらの学習討議等を決定し指示したことをもつて闘争体制確立のための説得慫慂活動と目し、「あおりの企て」にあたると認定しているのは事実誤認である、と主張する。
しかしながら、都ｄ第五七回臨時大会において可決された「七四春闘方針に関する件」の内容の主なものは、七四春闘の統一ストに積極的に参加し、春闘決戦段階の山場である四月中旬に第一波半日、第二波全一日のストライキを実現すること、そのため、組合員による批准投票を行い、闘争基金を徴収し、批准投票成功をめざしてのオルグ活動を積極的に展開するとともに、職場学習会、討論会等を積極的に組織し、もつて闘争体制の確立、強化をはかる、というものであり、また、指示第八二号の「春闘当面のとりくみについて」と題する書面の内容も、右第五七回臨時大会の決定に基づき、当面の取組みとして職場会、学習会を組織し、批准投票を成功させること及び新組合員等をも含めた職場体制と確認署名によるスト体制の確立等を指示するものである。そして、被告人ｂの「あおりの企て」が成立するのは、このようなスト体制の確立をはかり、ストに関する指令の発出・伝達ないしこれに準ずる行動要請等の慫慂活動を計画準備した点にあり、個々のオルグ活動、職場学習会・討論会等を計画したことに基づくものでないことは後述のとおりである（四、３、（三））。したがつて、これらオルグ活動等の実情や性格を論じて事実誤認を主張する所論は異る前提に立つものとして判断するまでもないことである。もつとも、もし所論どおりの事実関係であれば、被告人ｂにおいてオルグ活動等について決定・指示したことは「あおりの企て」の認定に関し全くの余事にあたることになるのであるが、果してそうであるかという意味で所論の当否に言及しておくと、所論はまず、当時都ｄにおいてはオルグ活動（上部組合役員が下部組織に直接おもむく形態で教宣等の諸活動を行うことを指すものと解される。）は行われていなかつたという。しかしながら、もしそれが全く不必要であれば、右臨時大会の重要決定として敢えて「オルグ活動の積極的展開」を掲げる必要はなかつたであろうし、事実、原判決挙示の原審ｌの証言によれば、批准投票の成功に向けて支部から分会に対しオルグ活動が企画実施された地区のあつたことがうかがわれる。したがつて、本件スト当時、都ｄにおいてはオルグ活動は行われていなかつたとする当審における都ｄ関係者らの証言は必ずしも都ｄ全体に共通する事象を語つているとは思われない。


（なお、批准投票後のこととして符号四三三号、四六八号は当時分会オルグが行われていたことを証するものといえよう。）また、所論は、学習会、討論会等に関し上記のように主張し、これらの集会は分会等の下部組織が自主的に企画して行うものであつて都ｄ本部が定めた大綱にしたがうものではない（反論書一四頁）ともいう。しかしながら、現に都ｄ本部が学習会、討論会の組織化を図つていること前掲のとおりであるし、またこれらの会合は一般組合員の自発的発意によつて行われたものというより、むしろ幹部の主導によつて開かれ、ストライキ体制の確立をめざす性質のものであつたと認められる。したがつて、これらのオルグ活動や会合の組織化を決定し、ないし指示することは、ストライキに対する現実的危険性を帯びさせる重要な要素の一つたることはいうまでもなく、いずれにせよ、所論のいう事実関係は認め難いところといわなければならない。
３　被告人ｂの「あおり」について
弁護人は、原判決が罪となるべき事実として認定、摘示した被告人ｂの「あおり」についての諸事実（原判決書Ｉ第二、二。二五頁以下）、すなわち、「１」いわゆる三・二九指令の下部への伝達と新聞都ｄ四月五日付第九八二号の配布、「２」四月三日支部長・書記長会議での右三・二九指令の確認と「七四春闘一日・半日スト行動規制」及び「七四春闘一日および半日ストを成功させるための取組みの基本」と題する文書を配布しての組合員のとるべき行動の指示並びにその伝達、「３」いわゆる四・九指令の伝達について、いずれもその外形的事実を認めながら、原判決がこれらの行為をもつて「あおり」にあたると認定、判示している点を批判し、この三つの行為の内容は「あおり」の事実を充足するものではなく、原判決は事実誤認をおかしたものである、主張する。
（一）　三・二九指令と新聞都ｄについて
所論は、いわゆる三・二九指令は単なるスト配置の日時決定の連絡であつて、スト指令ではなく、また都ｄから下部組織へ伝達するに際してもｃからの電報文言がそのまま伝えられたわけではなく、特に「各組織は闘争体制確立に全力をあげよ」との文言は全く除かれていたのであるから、スト遂行に対し何らの慫慂的効果もなかつた、という。
思うに、都ｄ本部において、三・二九電報の内容を下部に伝達するにあたつては同電報の後段部分、すなわち「各組織は闘争体制確立に全力をあげよ」との部分を省き、また新聞都ｄにおいても一応同様の取扱いをしていること、しかしながら、三・二九電報の内容は単なるスト配置の日時連絡にとどまらず、「あおり」性のあるスト指令にあたり、都ｄにおいてもその趣旨が下部組合員に伝達されたことは既述したとおりである（Ａ、チ、（一）、（２）、ハ）。したがつて、所論は失当てある。
なお、弁護人は当審昀終弁論において、被告人ｂは、三・二九電報内容の伝達につき、「ａ」ｃ本部役員と共謀したことはなく、また「ｂ」右電報内容は都ｄｈ書記長の個人的判断により日時連絡の形態で下部に伝達されたものであるから、いずれの点からみても三・二九電報内容の伝達につき責任を負うべきいわれはないと主張し、当裁判所の職権判断を求める（弁論要旨五〇七頁）。そこで案ずるに、三・二九電報の内容は、その性質上それが都ｄ本部に伝えられた当時同ｄ委員長代行であつた被告人ｂにおいては当然承知していたところと認められる。そして、既述（Ａ、（一）、（３）、イ）のように、第五回全国戦術会議後は、都ｄ本部においても、ｃ本部からのストに関する指示・指令等があればこれを下部組織に伝達すべき態勢を整えていたことは明らかで、しかも被告人ｂは、委員長代行たる地位においてかねてから本件ストの成功を強力に推進してきており叙上のような都ｄ本部の態勢を統括する立場にあつたのであるから、三・二九電報内容の伝達がｈ書記長の手によつて処理されたとしても、これは被告人ｂの指揮範囲内のことで同被告人の意思に基づくとみることがてきるものであつたと考えられる。したがつて、所論「ａ」「ｂ」の事実は肯認し難いものであり、被告人ｂは三・二九電報内容の伝達につきｃ、都ｄ各本部役員との共謀責任を免かれ得るものではないといわなければならない。
（二）　四月三日支部長・書記長会議について
所論は、同会議で配布された原判示の「七四春闘一日・半日スト行動規制」及び「七四春闘一日および半日ストを成功させるための取組みの基本」と題する両文書はストライキ参加を呼びかける性質の指示ではなく、支部・分会におけるスト前日までの準備、当日の行動等を明らかにするものに過ぎず、事実そのまま分会員等に伝えられていない、という。
しかし、右両文書のうち後者は、本件ストに対する都ｄとしての取組みの基本的姿勢を明示し、大綱的に、支部及び分会がとるべき事前の準備及びスト当日の行動の徹底方を期したものであり、前者は、全組合員に対し、「基本の行動」として「四月一一日は全一日のストライキ、四月一三日は勤務時間開始時刻より四時間のストライキに入り、支部（支部内ブロツク）毎に開催される要求貫徹集会に自宅から直接参加」すべきことを求め、そのため支部・分会において、スト前日までに準備すべき事項及びスト当日とるべき行動の大要を具体的に指示したものであつて、すでに三・二九指令発出後の事態のもとで、かかる会議を開催のうえ、右両文書配布の所為に出たことは、被告人ｂの「あおり」行為の一内容となるに足りるものである。そして、この趣旨が組合員多数に伝えられたことは原審における多数の証人の証言によつて明らかとなつているので、所論は採用できない。
（三）　四・九指令について
所論は、四・九電話は春闘情勢連絡の一つであつて、都ｄとしてはｃからその連絡を受け、原判示のように「即日さん下に伝達することを決定」した事実はなく、また伝達もしなかつた、という。
思うに、この四・九電話の都ｄにおける取扱いについては、すでに被告人ａ関係について詳述したとおりである（Ａ、チ、（三）、（２））。すなわち、都ｄ本部において四・九電話の内容を下部に伝達したことの証明はない。したがつて、原判決「罪となるべき事実」第二、二、３（二七頁）の点は事実を誤認したものというほかないのであるが、しかし、この点は、被告人ａ関係で説明したとおりの理由をもつて、判決に影響を及ぼすべき誤認ではなく、原判決破棄の事由に該当しない。所論は結局において採用できない。


三　控訴趣意書第三章（憲法解釈適用の誤りの主張）について所論は要するに、地公法の争議行為禁止規定（同法三七条一項）あるいは違法な争議行為を「あおる等の行為」に対する刑事罰規定（同法六一条四号）は、憲法二八条、一八条、三一条等の関係規定に違反し無効であるのに、原判決が地公法のこれらの規定を合憲と判断して本件に適用したのは、憲法の解釈適用を誤つた、と主張するものである。
ところで、右各規定の合憲性については、すでに昀高裁四・二五判決、同五・二一判決、同五・四判決の宣明するところであつて、原判決はこの系譜に従つて原審弁護人の違憲論を排斥したものである。そして、当裁判所も右昀高裁判例を尊重し、したがつてまた原判決の結論を是認すべきものと考えるのであるが、この問題は本件における昀大の論点として弁護人の力説するところであるので、以下それぞれの主張点につき当裁判所の見解を述べる。
１　「昀高裁判例服従論の誤り」の主張について
（一）　弁護人は、原判決が、公務員等の争議行為禁止規定及び違法な争議行為の遂行についての「あおり等の行為」に対する刑事罰規定の合憲性に関し、前記四・二五判決以来相次いで示された昀高裁の合憲判断は、すでに確立された強固な判例と認められるとしたうえ、審級制をとる訴訟制度のもとにおける昀高裁判例のもつ判例統一機能や法的安定性の要請の見地からみて、「昀高裁大法廷による判断、しかもその度重なる同旨の判断内容は、実務上昀も尊重され、下級審に対し、強い事実上の拘束力を認められなければならないと考える」として、格別な理由、すなわち右昀高裁判例に明らかに不合理な点があるとか、判例が正当性の根拠としている事情に大きな変動を生じているとか、具体的な事例に判例上の解釈をそのまま適用すると著るしく不当な結果をもたらすとかの理由がない限り、下級審としては昀高裁判例を尊重し、これにしたがうべきものであると判示した点（原判決書Ⅳ第二、一。六六頁から八三頁）を批判し、これは昀高裁判例の「尊重」の域を超え、殆んど稀有の例外的事由などがない限り、これに「服従」すべしとする謬見であるのみならず、前記昀高裁判例はしかく強固に確立されたものでもない、という。
思うに、弁護人の右主張は結局において原判決の憲法解釈の「態度」を論難するものであつて、原判決の法令解釈適用の誤りの有無を審査する見地からは、その単なる縁由に属することとして特に判断を加えるまでもないことである。しかし、この昀高裁判例の下級審に対するいわゆる「拘束力」の問題は、原審はもちろん、また当審においても、本件事案を裁く姿勢の基調に関係するものであるから、敢えて一言しておく。
いうまでもなく、裁判官はその良心にしたがい独立してその職権を行い、憲法及び法律にのみ拘束されるものてある（憲法七六条三項）。したがつて裁判官は適切妥当な裁判を行うため、常に憲法及び法律の「正しい」（あるべき）解釈適用に心がけなければならない。ところで、他方、昀高裁判所は制度上国の裁判所として昀終的、統一的、有権的法解釈を下すものである。もし原裁判がこれと異る法解釈をとつていたとすればそれは誤りであることが有権的に確認されるものてあるし、その事案についてではあるが、昀高裁判所のとつた法解釈はその時点において唯一の「正しい」法解釈というべきものなのである。かくして、昀高裁のとつた法解釈、殊に昀高裁判例と称されるものは、通常の場合、同種事案について昀高裁判所が将来下すであろう法解釈を与えているものであり、これにしたがわない場合には公的に誤つたものとされる高度の蓋然性のあることを示すものである。したがつて、下級裁判所が憲法及び法律を「正しく」解釈適用するについては昀高裁判所が将来下すであろう判断を教示する判例を尊重し、通常の場合これにしたがうのは当然であつて、その意味において事実上の拘束力を受けるものと解される。ただし、既存の昀高裁判例が常に憲法及び法律の「正しい」解釈を示しているとは限らないし、さればこそ判例の変更も法によつて予定されているところでもある。そこでもし、既存の判例が何らかの理由で「正しさ」を失つているような場合、あるいはこれを形式的にいえば、判例の変更が予想されるか、またはその変更を求めるべき相当な理由がある場合には、下級裁判所としては判例と相反する判断をなすことも憲法の本則上当然のことである。原判決の考えもこれと異るところはないと思料され、憲法及び法律の「正しい」解釈適用をなすについて、その判示する例外的事由がない以上は確立した昀高裁判例にしたがう、としたものであつて、昀高裁判例に無条件に「服従」するというものでは決してないのである。


（二）　一方、所論は、四・二五判決以来の公務員等の争議行為全面禁止規定及び争議行為に関する罰則規定を合憲とする昀高裁判例は余りにも問題が多く、原判決のいうように強固に確立したものとはいい難いとするが、四・二五判決につづく五・二一、五・四各大法廷判決の判旨は容易に覆えされぬ安定度を示しているとみられる。特に、争議行為全面禁止規定の合憲性の説明として、その後の小法廷判決（昭和五二年一二月二〇日第三小法廷判決・民集三一巻七号一一〇一頁、同五三年三月二八日第三小法廷判決・民集三二巻二号二五九頁、同五三年七月一八日第三小法廷判決・裁判集民事一二四号四一三頁《判例タイムズ三六九号一六〇頁》、同日第三小法廷判決・民集三二巻五号一〇三〇頁、同五六年四月九日第一小法廷判決・民集三五巻三号四七七頁）においてはいずれも四・二五判決または五・四判決が肯定的に引用されており、罰則規定についてはその後これに触れた昀高裁判例はないが、五・四判決までの判例の指導力に変化があつた徴候もなく、結局これら一連の判例が強固に確立していることを疑う余地はない。したがつて、当裁判所としても、このことを常に念頭におきつつ、以下考察を進めるものとする。２　「勤務条件法定主義・財政民主主義論の誤り」の主張について弁護人は、原判決が、公務員の勤務条件は、勤務条件法定主義と財政民主主義の原則によつて議会によつて決定されることを前提として、大要「「１」私企業の労働者と違つて、公務員の場合は、団体交渉による決定という方式が当然には妥当せず、争議権も団体交渉の裏づけとしての本来の機能を発揮する余地に乏しい、という大きな相違があるので、公務員の労働基本権を私企業労働者のそれと同じに扱うことができない、「２」公務員の争議行為は議会に対する圧力であり、しかも公務員の職務の公共性と勤務条件の保障とによつてその圧力が強い圧力となりうることから、公務員の争議権は制限を受けることもやむ得ない、弁護人は公務員の争議行為は議会に対するものではなく議会に原案を提出する行政当局に対するものであるというが、その違いは観念的なものであつて、結局は議会に対する圧力となる。」と述べている点（原判決書Ⅳ第二、二、２。九六頁から一一〇頁）を批判し、およそ勤務条件法定主義・財政民主主義の観点から公務員等の団体交渉権、ひいて争議権を憲法の保障の埓外におこうとするのは誤りであつて、前者は憲法で定められた民主主義の原則として、また後者も憲法に保障された重要な基本的人権として、ともに強く尊重されるべく、したがつてその調和的立法は可能であるとしつつ、公務員の勤務条件の決定権は昀終的には議会にあるとしても、この場合の議会の決定とは議会みずから立案して決定するのてはなく、使用者たる行政当局の提案を審議決定することであるから、勤務条件についての公務員の要求、交渉、ストは使用者たる行政当局に対してなすのが当然であるし、そしてこの行政当局に対するストは、直接的にはもとより、間接的にも議会の審議権を阻害することにはならないとの理由をあげ、勤務条件法定主義・財政民主主義の原則は公務員の争議権を制限する根拠となるものではない、旨主張するものてある。
（一）　とこるで、昀高裁五・四判決は、「公務員及ひ三公社その他の公共的職務に従事する職員は、財政民主主義に表れている議会制民主主義の原則により、その勤務条件の決定に関し国会又は地方議会の直接、間接の判断を待たざるをえない特殊な地位に置かれて（おり）……そのため、これらの者は、労使による勤務条件の共同決定を内容とするような団体交渉権ひいては争議権を憲法上当然には主張することのできない立場にある。」とし、したがつて、これら公務員等に対し、いかなる形態の団体交渉権ないし争議権を付与するか、あるいはこれらを否定するかは憲法問題ではなく全く国会の立法裁量に属する事項と説く。たしかに、いわゆる財政民主主義（憲法八三条）、勤務条件法定主義（同法七三条四号）と、勤務条件の共同決定を内容とする団体交渉権とは両立しない性質のものとも思われる。しかし、財政民主主義・勤務条件法定主義の原則はかなり幅のある概念であつて、その具体的あらわれ方は多様てある（前掲昀高裁昭和五六年四月九日第一小法廷判決の中村裁判官補足意見参照）。他方、憲法二八条の「団体交渉権」とは必ずしも右五・四判決のいうような「共同決定」を内容とするものに限られず、労働者が使用者側と労働条件その他労使関係の事項について合意の形成を目標として交渉を行う権利を含むと解するのが適当のようである。そして、公務員等も同条にいう「勤労者」であるとすれば、財政民主主義・勤務条件法定主義と公務員等の労働基本権との関係については、いずれも憲法上に根拠をもつものとして互いに調和的に理解することが望ましいし、それはまた可能であろうと思われる。すなわち、前者は後者の制約原理としてはたらくという形で両者を両立させ、その調和の方式は国会の立法裁量にまつと理解するのである。この場合、公務員等の労働基本権の制約のあり方としては、非現業公務員、現業公務員、公社職員、それ以外の公共的職務に従事する職員等それぞれの性格に応じ程度を異にする方式がとられ得るのはもちろんであるが、いずれにせよ、前記昀高裁五・四判決の説明とはやや異り、その制約にはつねに憲法二八条の保障との関係ての配慮を必要とするものと考えたい。
（二）　そこで、このような見地において、当面の対象である地方公務員に対する争議権の全面否定条項たる地公法三七条一項の合憲性について考察すると、地方公務員の職務は地方公共団体の住民全体の利益のため円滑かつ安定的に遂行されるべきものである。他方、その給与は地方公共団体の税収等の財源によつてまかなわれる。したがつて、地方公務員の給与その他の勤務条件は、法律の定める基準（地公法二四条ないし二六条、一四条等）に則り、なお当該地方公共団体における具体的な財政的、政治的、社会的（このなかには地域の特性、住民感情等の要素も当然含まれよう。）諸事情、その他公務の公正かつ能率的な運営に貢献できるようにするための諸条件等に対する各般の合理的な配慮に基づき、立法機関（議会）における民主的論議により条例または予算の形て決定するのが政策上適切とされるのである。
このことは、一般私企業が利潤追求を目的とし、また生じた利潤の分配という点を基礎に、従業員の給与その他の勤務条件を決定しようとするもの（労使自治の原則）とはその構造を大いに異にしている。


それ故、この相違から、私企業における労働者が使用者に対し、労働条件その他の待遇に関し、労働協約等の合意を目標として交渉する団体交渉権と全く同様な権利、特に給与その他の勤務条件決定についての団体交渉を行う権利が地方公務員に対し認められないのもやむを得ないといわなければならない。してみると、この団体交渉権を補完するための争議権も制限されざるを得ない。これを認めるとすれば、争議行為の圧力によつて議会の自由な審議が妨げられ、その決定かゆがめられるおそれがあるからである。しかも、公務員の争議については、その圧力たるやきわめて強力なものとなる可能性が高い。すなわち、第一に、その職務が公共的（次の３て改めて取り上げる。）、独占的、非代替的なものが多いため、公務の停廃により地方住民に重大な障害をもたらし、またはその危惧を生ずる。第二に、いわゆる市場の抑制力を欠くため、労働者にとつては倒産、失業の心配がなく、歯止めのない争議に走り易い。したがつて、このような実際的悪影響をも考えれば、地方公務員については争議権を否定すべきことは殆んど必然的なことといえよう。ただし、この公務員に対する団体交渉権及ひ争議権の否定は、前記のように憲法二八条の保障との関係で無条件のものてあるべきてはない。これに代わる、いわゆる代償措置が実効性をもつて存在することが必須のことと考えられる。地公法が職員団体の交渉制度（特に五五条。書面協定も認められる。同条九項、一〇項）、人事院勧告制度と同趣旨の諸規定（一四条、二六条等）を設けているのは、まさにこの要請にこたえるためのものと理解されるべきである（後述４、（二）参照）。
（三）　以上の説明に関し、弁護人の所論は、地方公務員のストは議会に対するものではなく、行政当局に対するものであることを強調し、議会に対する不当な圧力となるものではないという。しかし、今日の議会制度においては、議会と行政当局との間に密接な関係が存し、行政当局に対する圧力はやがて議会に対する圧力となること、原判決が詳細説くところであつて（原判決書一〇二頁から一〇八頁）、その立論に特に付加すべきものはない。
（四）　かくして、当裁判所としては、弁護人主張の地方公務員の労働基本権と財政民主主義・勤務条件法定主義との調和論には一部賛意を表するものの、それが故に地方公務員の争議全面禁止を違憲とする主張に傾くものではない。すなわち、財政民主主義・勤務条件法定主義は、公務員の労働基本権（とくに団体交渉権・争議権）を民間のそれと異る制約を課する第一の根拠となるものであり、他の理由（職務の公共性、争議における市場の抑制力の欠如）とともに、及び実効性ある代償措置が具備されていることと相まつて、争議行為禁止の合憲性を基礎づけると解するからてある。そして、このような見解は、公務員の団体交渉権及び争議権と憲法二八条との関係、したがつてまた代償措置が同条に直接由来するか否かについての理解の差を別にすれば、公務員の争議権否定の実質的理由に関する限り結局昀高裁五・四判決が同四・二五判決を引用しつっ説示したところをほぼ踏襲するものというに妨げない。いずれにしても、原判決が、財政民主主義・勤務条件法定主義が公務員の争議権制限の理由として納得できる根拠をもつているとなす点は十分是認できるところであつて、論旨は採用できない。
３　「職務の公共性論の誤り」の主張について
弁護人は、昀高裁判例が公務員の争議権を制限する理由の一つとして掲げている「職務の公共性」による制限について、原判決がこれを十分な理由があるとして支持している点（原判決書Ⅳ第二、二、１。八五頁から九六頁）を批判し、公務員にも憲法上労働基本権が保障されている以上、かりに職務の公共性という理由でこれが制限を受けることがやむを得ないことがあるとしても、その場合は職務の公共性の程度に応じたものでなければならず、かつ、全面一律禁止とそれ以外の制限を区別する必要があり、そして、争議権の全面一律禁止は、その行使によつて他者の生存権、とりわけ、国民の生命・健康・安全及びこれを維持する上で必要不可欠な財産に重大な障害をもたらす危険が恒常的に発生する場合であつて、この危険を防止するために禁止以外の他の手段ではまかなえないときに限られるべきであるから、これに該当する警察・消防等は別として、その他の多種多様なあらゆる地方公務員の争議行為を全面一律に禁止するのは憲法二八条に違反する、というのてある。地方公務員の職務が多種多様であり、公共性の程度も一様でないことは所論のとおりであり、原判決も同一認識に立つていることは明らかである。しかし、地方公務員は地域住民全体の奉仕者たるべきである。そして、このことのほか、次の点は強調されなければならないことてある。すなわち、地方公務員の職務は地域住民の全体、ひいては国民全体の生活上の利益に密接につながつた公共性を有しているため、その職務は「絶え間なく、しかも常に円滑に遂行される状態を安定的に確保しておきたいとの要請がある」こと（原判決書八七頁、八八頁）である。この点は地方公務員の職務がいわゆる統治作用に属するときには昀も顕著なことであるが、いわゆる住民サービスに属するものにあつても余り変らない。もちろん、この後の場合、職務遂行の瞬時の中断をも認められないというほど強い要請ではないとはいえ、納税着たる住民の側の願望意識に強く裏うちされた要請ということができる。したがつてこの職務の公共性に根ざす安定性・継続性の要請は当然に地方公務員の争議権を禁止する一理由となり得る。もつとも、この一点だけから地方公務員の争議権の一律全面禁止を導き出すのは憲法二八条との対比においてやや困難てあろう。されば、原判決はこの点を含め、いくつかの理由が競合した「複合的構造」というのであるが、当裁判所も、地方公務員の争議権を禁止する理由は、結局において昀高裁五・四判決の指摘するところと同旨の理由、すなわち既述の財政民主主義・勤務条件法定主義に由来する事由、公務員関係争議における市場の抑制力の欠如の事由及び職務の公共性（安定性・継続性）の三点に要約できると考える。したがつて、所論が職務の公共性の面だけから、争議権の全面一律禁止を所論指摘のような警察、消防等のごく例外的一部に限られるべきであるというのには同意できない。
４　「代償措置論の誤り」の主張について


（一）　まず、弁護人は、原判決が、昀高裁五・二一判決の代償措置に関する判旨につき、同判決の趣旨も代償措置を講じさえすれば安易に労働基本権を制約できるというものではないと解されるとしたうえ、現在の代償措置制度が争議行為禁止に見合うものとして十分なものといえるかどうかを制度的な面だけでなく、実際上の運用実績をもあわせて検討を加えた結果、「現時点においては、右の昀高裁判決が、地方公務員についての代償機関についても問題がないではないけれども、なお、中立的な第三者的立場から公務員の勤務条件に関する利益を保障するための機構としての基本的構造をもち、かつ、必要な職務権限を与えられて、制度上地方公務員の労働基本権の制約に見合う代償措置としての一般的要件を満たしているものと認めることがてきると判示している点も、納得できないものてはない。」として、これを支持している点（原判決書Ⅳ第二、二、３。一一〇頁から一二三頁）を批判し、昀高裁五・二一判決の代償措置論は、代償措置を設けることにより、安易に公務員の労働基本権制約を許容する危険性があり、この点についての原判決の判断には誤りがあるとするほか、原判決は、合憲的な代償措置となり得るためには、調停・仲裁機関が完全に公平な第三者的機関の実質を保ち、かつ、その機関の調停・仲裁手続のあらゆる段階て、労働者も当事者として参加することが制度的に保障され、裁定結果が使用者・労働者の双方に対して拘束力を有するという要件が必要であるのに、これを欠く現行制度の代償措置を合憲として肯認しており、また、公平委員会が給与勧告権を有していないことに全く目をつぶり、さらに、代償措置における制度面と運用面とを混交している等の点においてその判断を誤つている、と主張するものである。
（１）　しかしながら、原判決が、昀高裁五・二一判決の代償措置に関する説示部分は代償措置の問題性にかんがみその必要性を特に強調したにとどまるとした判断は、右昀高裁判決の判文の理解のしかたとして格別誤つているとは思われない。（２）　もつとも、昀高裁五・四判決は、公務員等に対しては憲法二八条の争議権の保障はないとし、したがつて代償措置というのは本来保障されている争議権を奪つた代償としての措置てはなく、「生存権擁護のための配慮」による立法措置と解しているようである。しかし、当裁判所としては、既述のとおり、財政民主主義・勤務条件法定主義と労働基本権との調和的解釈は一応可能と解し、ここでいう代償措置とは公務員の争議権を奪うことに見合う措置として憲法二八条に直接由来する重要な意義をもつと考えるものである。
そこでこの観点から、現行地方公務員に関する代償措置を瞥見するに、地公法二四条（給与、勤務時間その他の勤務条件の根本基準）、二七条ないし二九条（分限、懲戒、降任、免職、休職、定年等の身分保障）、七条ないし九条（人事委員会または公平委員会の設置、権限、構成）、二六条（給料表に関する報告、勧告）、四六条ないし四八条（勤務条件に関する措置要求）、四九条ないし五〇条（不利益処分に関する不服申立）等がこれに該当するとされるものと考えられるところ、この制度は地方公務員の労働基本権の制約に見合う代償措置として、一応、十分条件を具えていると認められる。たしかに、地方公務員に関するこれらの制度は昀高裁五・二一判決もほのめかしているように国家公務員における人事院制度により弱体とみられるし、立法論としてはなお考慮の余地がないではないであろう。しかし、代償措置制度は要するに争議権に代わる制度てある。労働者は争議権が付与されたからといつて常に賃金その他の勤務条件についてみずからが昀も満足する結果が得られるわけではなく、対使用者との関係で相対的な形で自得せざるを得ない場合もあるのである。したがつて、地方公務員における代償措置も職員の要求を完全に充足する程度のものまで保障されている必要はなく、労働者にふさわしい生活利益を擁護し得るものであること、より具体的にいえば、他の労働者、特に国の職員や民間事業の従事者の平均的な賃金その他の勤務条件と大局的にみて懸隔のない程度のものを保障する制度が確立されておれば足りるというべきである。現行制度はこの意味においてそれが適切に運用される限り、地方公務員の生活利益を擁護し得るに足る制度と目することがてきるものと考える。（なお、教育公務員については、教育公務員特例法《とくに、二五条の二、三、五等》、国立及び公立の義務教育諸学校等の教育職員の給与等に関する特別措置法、学校教育の水準の維持向上のための義務教育諸学校の教育職員の人材確保に関する特別措置法等によつて各種の優遇措置が講じられている。）


いずれにせよ、代償措置に関する所論はすべて認容できないことに帰する
（二）　次に、弁護人らは、原判決が「異常イソフレと不十分な代償措置下でのストライキは適法であるとの主張について」の項（原判決書Ⅳ第四、一
一八三頁以下）において、原審弁護人のいわゆる適用違憲の主張、すなわち、本件ストは、異常インフレによる賃金の目減りというような急激な経済的事情の変化に対し、人事院・人事委員会等が実際上有効に機能することができない状態のもとで行われたものであるから違法とはいえず、これに地公法六一条四号を適用するのは違憲である旨の主張に対し、本件スト当時代償措置は本来の機能を発揮する方向へ向けて運用されていたのであり、本件ストは結局、代償措置本来の機能回復を図ろうとするものではなく、これとは別個の新しい労使交渉による賃金決定方式に移行していこうとするものであつたからその主張は採用できない、とした点を批判し、いわゆる政労交渉、そしてこれを実効あらしめるためのスト配置があればこそ人勧制度は漸く代償措置の機能を果たし得たのが実態であり、本件ストもまさにこれを意図したものであつたと強調したうえで原審における右主張を反復している
そこで、関係証拠によつて、昭和四〇年以降の人事院勧告の実施状況をみると、給与改定の内容は勧告どおりであつても、その実施時期につき人事院が五月一日としたのに対し、実際の実施は、同四〇年、四一年は九月一日、同四二年は八月一日、同四三年は七月一日、同四四年は六月一日と年々繰り上り、同四五年に勧告どおり五月一日となつた
そして同四七年八月はじめて実施時期を四月一日とする勧告が出され、かつこれが完全実施され、この状態は同四八年も引きつがれ、一応定着した状態になつた
しかるに、同四八年後半から同四九年にかけて異常インフレがおこつたのに対応して、人事院は同四八年一二月、年度末手当（〇・五か月分）のうち〇・三か月分を同年一二月に繰り上げて支給すべき旨の意見の申出を行い、それが実施され、さらにその復元措置として本件スト直前の翌四九年四月四日、年度末手当として改めて〇・五か月分をも支給すべきことを勧告し、かつそれが実施された
また、当時、近い将来に給与の引上げが行われることを見込んでの暫定的給与の支給問題がおこり、その実現は本件スト後に持ち越されたが、五月末に至そて人事院の勧告に基づくものとして一〇パーセント引上げを内容とする給与の暫定支給も行われた
さらに、人事院は、同年七月二六日、四月一日に遡る給与改定を勧告しこれも完全実施された
以上のような状況にある
他方、地方公務員についての各年度における人事委員会勧告とその実施もほぼ同様に推移しており、また同四八年から同四九年にかけての年度末手当〇・三か月分の繰り上げ支給、その復元措置、暫定的給与の支給、給与の本支給の関係も同じである（ただ、東京都のみは国と歩調をやや異にしたが、実質的差異はない）
そして以上のような給与改善の結果は、いずれの段階においても、国家公務員にせよ、地方公務員にせよ、民間基準と逕庭のあるものではなかつたと認められる
（なお、同四九年四月当時における地方公務員の給与の実情につき、原判決書一九三頁
そして教員については、同四九年二月二二日いわゆる人材確保法が成立し、東京都を除く他の道府県とも、人事委員会の勧告に基づき、三月中に、一月に遡り平均九パーセントの給与引上げが実施され、東京都においては他職種との調整のため本件スト後の六月に、実質的には他の道府県と大差ない六・九パーセントの給与引上げが実施され、このように、教員給与については一般地方公務員以上の優遇措置が実現され、または実現が期待される状況にあつたことをも参看されるべきである
）そうしてみると、本件ストの前後を通じ、異常な物価上昇、実質賃金の低下という事態に対し、その法的手続に相当期間を要するというやむを得ない制約下にありながら、国家公務員についての人事院勧告による給与法の改正にならい、地方公務員についても所要の措置が比較的迅速にとられ、代償措置制度が本来の機能を果たしていたと認められるのであるから、これと同旨の原判示は正当といわなければならない
もつとも、弁護人は、このような人事院勧告制度運用の推移はストを背景にした公務員労働者の政労交渉の結果によるものであるという
たしかに、昭和三五年二月公務員共闘が結成され、賃上げの統一要求が政府に出されるようになつたし、同四〇年から公務員共闘はストライキを構えて賃金闘争を行うようになり、政府・人事院との交渉を進めることを定着させた
したがつて、この賃金闘争と前記人事院勧告制度運用の推移とは密接な関係があつたことは否定できない
すなわち、これを公務員労働者側から見れば、人事院は政府の意向に押されて主体的な勧告を行うことができず、また政府は諸種の理由を掲げて「人勧値切り」を行う等いずれも不誠実な態度を示し続けているので、ストを配置したうえでこのストの威力による政労交渉に期待せざるを得ないとし、そして人事院勧告の完全実施にまでこぎつけたことはこの公務員労働運動の成果であると認識するような状態であつたと認められる
このことを今少し客観的にいえば、このような公務員共闘の動きは、これについて人事院あるいは政府としては到底無関心ではあり得ず、殊に国民生活に大きな影響を及ぼすストの回避ないし短期収拾を図るためには、ある程度の措置をとらざるを得ない状態に追いこまれ、結果的に人勧制度が軌道に乗ることを促進する作用を示したものということになろう
しかし、このような現実ではあつても、現行制度の運用上これを無条件に評価することはできないと思われる
なるほど、昭和四七年の人事院勧告の四月実施に至るまでの段階で、人事院あるいは政府の態度に代償措置制度を守る十全の姿勢があつたかは問題にする余地がなくはなかつたであろう
しかし、さればといつて公務員労働者側が法禁のストを背景に、人事院勧告に先立ち政府等の譲歩を迫る態勢をとつたことが果してやむを得なかつたものであるかどうかは十分検討されるべき事柄である
けだし、当裁判所は、代償措置制度の運用と公務員の争議行為との関係については上述（（一）、（２））したところ、すなわち昀高裁四・二五判決における岸・天野裁判官追加補足意見と同旨の立場に立つ
したがつて、公務員労働者の構えたストライキが、代償措置が迅速公平にその本来の機能を果たさず実際上画餅にひとしいとみられる事態に対応するものであつたか、また、相当と認められる範囲を逸脱しない手段態様であつたかをよく見究わめる必要があるからである
そして同様の意味において、本件ストの当否についても入念な判断を加える必要がある
しかるに、本件スト当時代償措置制度が本来の機能を発揮していないような事態ではなかつたことは前述のとおりである


もちろん、これらの代償措置は、所論の指摘する要件ないし審査基準を完全に満たしているものではない。しかし、その要件ないし審査基準は、ドライヤー報告その他ＩＬＯ関係諸機関の報告、意見等を根拠とするものであるが、ＩＬＯ関係諸機関の見解は、労働者の利益促進のため国際的立場からかなり理想的（努力目標的）なものを指向している部分も少なくないので、それぞれ国情や現実性に応じた変容修正が必要と思われ（後述７末段参照）、したがつてまた所論指摘の要件ないし審査基準というのも問題を少なからず含むものである。たとえば、調停、仲裁がわが国の非現業関係公務員制度に十分なじむのかどうか、その裁定に拘束力を認めることと議会民主主義とをいかに調節するのか等々。だが、それはそれとしても、わが国の国家公務員における代償措置制度の根幹をなし、また地方公務員におけるそれにも多大の影響力をもつ人事院勧告に、国会・政府に対する拘束力を与えられていないことがこれまでその機能をかなり弱めてきたことも否定できない。すなわち、本件以前のかなり長い期間同勧告の実施時期の繰下げが続いていたものてあり、また近時（昭和五四年以降）引き続き同勧告の不完全実施ないし凍結という公務員にとつて不幸な事態が生じている。そこでこのような実情に照らし、現行制度は代償措置制度としては一種の構造的弱みをもつ欠陥法制と論ずる見解も生ずるゆえんである。しかし、この点については、むしろ次の如く考えるのを妥当としよう。すなわち、上述のように、人事院勧告は憲法二八条に基づく争議権を奪うことに見合う代償措置なのであつて、これを誠実に実施しないことは違憲状態を招きかねないものであるから、憲法九九条により憲法尊重擁護義務を負う国会及び政府としてはこれを十分尊重し真摯に実施することに努めなければならないものである。このことに縷言の要はあるまい。とはいえ、現実には遺憾なことながら、人事院勧告が完全には実施されず、軽視または無視されて代償措置制度が本来の機能を果たさずその実効性を失うような事態の生ずることも想定されないではない。そこでもし、かりに勧告をそのまま実施しないことが、国会及び政府側において真に誠実に法律上及び事実上可能な限りのことを尽くしたうえのことでやむを得ないと認められる場合は別として、右のような事態に立ち至つたときには、国家公務員としては、この制度の正常な運用を要求して相当と認められる範囲を逸脱しない手段態様で争議行為に出ることは、例外的に、憲法上許容されるものと解すべきであろう（昀高裁四・二五判決の岸・天野裁判官追加補足意見、同五・二一判決の団藤裁判官補足意見参照）。このように解してはじめて人事院勧告を根幹とする現行代償措置制度は憲法上の制度としてその位置を全うし得るものと思われるからである。地方公務員の場合についても同断である。
したがつて、当裁判所は、公務員の争議禁止をきびしく求める以上は、代償措置の履行もきびしく要請されるものと考え、右のような例外をも肯認しつつ、地方公務員に関する上掲代償措置の各制度の合憲性を肯定するものである。（３）　なお、所論は、原判決が、代償措置制度については「制度的、抽象的な面だけで評価されるものではない。むしろ、実際上の運用実績と合せて総合的にみることが必要」と判示したことに対し、これは制度面と運用面とを混交していると非難するのであるが、原判決は、「法制上、代償措置として定められているところは、一般的要件をそなえた制度に達している」と判示したうえで、ただ制度上の欠点等もあるので、その欠点がどの程度現実化、顕在化しているかを検証すべく「運用実績」に言及し、現状においてはその欠点は実害をもたらす危険は生じていないとして昀高裁判例を支持したものと認められるので、所論の非難はあたらないというべきである。
（一）　憲法二八条との関係
所論（控訴趣意書二七五頁から三〇七頁まで）は甚だ多面的であり、要約するのは困難であるが、その基本的主張は、要するに、地公法六一条四号はすべての地方公務員のストライキの「あおり等の行為」を刑罰の対象としているが、このようなストのいわば前段階行為が刑事法上可罰的な違法性をもつと考えるについては、全体としてのスト、すなわち集団的、組織的行動であるストの総体が可罰に値いする高度の違法性を有していることが確定されなければならない、しかるに、地方公務員のストがそのような違法の程度に達したといい得るためには、その保護法益たる地方住民の利益が地方公務員の労働基本権侵害をやむを得ないとする程に重大な侵害をこうむる場合、すなわちストによる職務の停廃の結果、地方住民の生命、健康、安全が脅やかされる場合などに限られるべきである、しかし地公法六一条四号は右前提をとらず、一律に、地方公務員のストの「あおり等の行為」を処罰する態度でのぞんでいるのは労働基本権制限に伴う刑事制裁として限度を超えており、憲法二八条に違反する、というものと解される。