主　　　文
特許庁が、昭和五九年九月一二日、同庁昭和五八年審判第一一八六八号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求め、被告指定代理人は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、本訴請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和五三年七月七日、名称を「紙幣」とする考案（以下「本願考案」という。）について、実用新案登録出願（昭和五三年実用新案登録願第九三五八一号）をしたところ、昭和五八年三月一八日拒絶査定を受けたので、同年五月二五日これを不服として審判の請求（昭和五八年審判第一一八六八号事件）をしたが、昭和五九年九月一二日、「本件審判の請求は、成り立たない。」旨の審決（以下「本件審決」という。）があり、その謄本は、同年九月二六日原告に送達された。
二　本願考案の要旨
表面に任意形状のパンチ孔を、幅方向に二つ折りまたは長手方向に四つ折りした折り目を避けて穿設したことを特徴とする紙幣。（別紙図面参照）
三　本件審決理由の要点
本願考案の要旨は、前項記載のとおりと認められるところ、当審が昭和五九年三月二日付で通知した拒絶理由は、次のとおりである。
１　一般に紙幣は、日常生活における取引の場で流通するものであり、長期間にわたつて使用に耐えるように特別の材質の用紙を選定して製造されていることは周知であるが、なおかつ、破損した場合には引き換えることが法律で規定されている（昭和一七年五月一日大蔵省令第三三号損傷日本銀行券引換規定）。本願考案は幅方向二つ折り又は長手方向四つ折りの折り目を避けて、任意形状のパンチ孔を穿設してなる紙幣に係り、これによつて触覚による識別を容易にし、同一サイズ、同一紙質により額面の異なる紙幣の製造を可能とする効果を奏すると主張するものである。なるほど、パンチ孔の穿設により、紙幣の識別の容易さなど主張のような効果を否定するものではないが、紙幣本来の使命である長期間の流通使用に耐えるという要求に対しては、パンチ孔を設けたということにより、その寿命が著しく損なわれるものと認められ、前述の効果にもかかわらず、使用上の実用性は極めて乏しいものになると解せざるを得ない。したがつて、かかる点より本願考案は、実用新案法第三条第一項柱書きにいう産業上利用することができる考案であるということができない。２　前項拒絶理由について、請求人（原告）は使用上耐久性の面においても、何ら従来の紙幣と異ならない旨主張することが考えられるが、現実の問題として通常の紙幣でも流通中に損傷することを考慮すると、その主張は裏付けのないものであることになり、仮に、その効果の立証をしようとすれば、刑法第一四八条及び第一四九条に規定される違法行為となる場合以外はほとんど不可能であるといわざるを得ない。しかも、紙幣の様式等が法律で規定されていること（日本銀行法第三三条参照）を併せ考えると、本願考案を実施することは事実上不可能に近いものというべく、また、善意の第三者が本願考案を模倣する場合、前記した違法行為をそそのかすことにもなりかねないことは明白である。してみれば、本願考案は、実用新案法第四条に規定する公の秩序を害するおそれがあるものと認められるから、実用新案登録を受けることができない。
四　本件審決を取り消すべき事由
本件審決は、実用新案法第三条第一項柱書き及び第四条の規定の解釈を誤り、かつ、本願考案の奏する作用効果を過少評価し、本願考案のもたらす技術的不利益を過大に評価した結果、本願考案は実用新案法第三条第一項柱書きにいう産業上利用することができる考案であるということができず、かつ、実用新案法第四条に規定する公の秩序を害するおそれがあるから実用新案登録を受けることができない旨の誤つた結論を導いたものであつて、違法として取り消されるべきである。すなわ
ち、
１　産業上の利用可能性について


本件審決は、紙幣にパンチ孔を穿設するということは、①紙幣の耐久性の低下を招き、通貨行政に対して予想もできないほどの技術上、経済上の追加的負担をもたらし、その利点をはるかにこえた重大な不利益を伴うものであり、②紙幣にパンチ孔を穿設しなければ盲人にとつて識別が困難であるとか、パンチ孔を穿設したからといつて直ちに識別が可能になる、といつたものでもなく、かえつて、パンチ孔の存在により正常人が偽造紙幣を真貨と誤認する危険が大きくなり、その利点とするところも到底高く評価し得ないとしたうえで、本願考案は、産業上利用することができる考案に当たらないと認定判断している。ところで、実用新案法第三条本文柱書きにいう「産業上利用することができる考案」とは、技術的な意味において産業上利用することができる考案をいうのであつて、ある考案が産業上利用することができるかどうかということは、その時点で経済的に採算が合うかどうかとか、時の政府がそれを採用するかどうかとかいうような技術とは無縁な経済的、政治的な要素で判断されるべきではないところ、本件審決は、前記のとおり、通貨発行当局の立場に立つて、本願考案の実施を現時点で採用すべきか否かの政治的、経済的判断を下しているのであつて、本願考案自体の産業上の技術的実施可能性を判断しているものではない。考案が、一定の作用効果を奏することをその技術的課題とし、これを達成したものである以上、同時に他の面では技術的不利益をもたらすことがあつても、その不利益が考案の実施をも不可能にさせるほど本質的に重大なものである場合は別にして、その不利益が普通の意味の不利益にとどまる場合には、産業上の利用可能性を否定することは明らかに不当である。けだし、実用新案を含む広義の特許制度は、技術の将来の発展をふまえて制定されているものであつて、その時点で技術的不利益を有していても、将来的に発展の可能性があれば、発明・考案として保護すべき理由があり、かつ、右の技術的不利益は、通常、改良又は他の技術的手段の付加によつて除去することができるものだからである。これを本願考案についてみるに、本願考案は、盲人のために紙幣の識別を可能にすることを目的とするものであつて、本願考案において穿設されるパンチ孔は、その目的からみて指の触感覚によつて識別される程度の大きさがあれば足りることは常識的にも容易に理解されるところであり、かつ、本願考案の明細書及び図面に示された実施例にも、特に大きなパンチ孔を穿設することが示されているわけではないのであるから、パンチ孔の穿設によりその耐久性が低下することがあるとしても、極端な耐久性の低下、すなわち、紙幣として全く使用することができないほど強度がなくなるということはなく、単に耐用期間が低下するというにすぎない。したがつて、本願考案の実施は可能であり、右耐久性の低下は、例えば、紙幣の紙質ないしはその構造の変更あるいは新旧紙幣の交換サイクルを早める等の技術的又は行政的手段により改良ないし改善することができ、そうすることは決して不可能と断定されるものではないのであるから、右の技術的不利益面だけを捉えて、通貨行政に対して予想もできないほどの技術上、経済上の追加的負担をもたらすとか、その利点をはるかに超えた重大な不利益を伴うとか考えるのはいささか尋常ではない。また、前記②の点に関していえば、本件審決は、「なにも紙幣にパンチ孔を穿設しなければ盲人にとつて識別が困難であるとか、パンチ孔を穿設したからといつて直ちに識別が可能になる、といつたものでもないと考えられる。」と、本願考案の効果（目的）について懐疑的に述べているが、紙幣に識別用のパンチ孔が穿設されれば、盲人のためにはそれだけ利便が増大し、効果があることは何人にも明らかである。特に、数種類ある紙幣の紙質又はサイズが共通化された暁には、あるいはその統一化のためには、本願考案のような識別マークが不可欠となることは多言を要しないのであつて、本件審決の右の認定判断部分は、紙幣には盲人のための識別マークなど不要であるという識別マーク不要論が述べられているにすぎない。なお、付言するに、昭和五九年一一月一日より発行された新紙幣には、その裏面に紙質を薄くすることによつて点字の凹凸マークが形成されているが、これは新紙幣の縦の長さを七六ミリメートルと統一した関係で、盲人の紙幣識別の便宜のために付されたものである。また、本件審決は、偽造通貨と真貨との誤認の危険性について言及しているが、正常人に対して、パンチ孔の存在自体が特別に誤認の危険性を増大させるわけではない。被告は、紙幣の耐久性の低下という点に関して、二年もつものが一年半程度に低下するようなものではなく、もつと大幅に低下するとみるのが妥当と考える旨主張するが、その程度はせいぜい一割程度とみるのが妥当であつて、被告の右主張は、事実に反するものである。また、被告は、本願考案の明細書のどこをみても、耐久性の低下という欠陥を防止するための有効な技術的手段が開示されていない旨主張し、そのことを、本願考案が社会通念上技術的価値を欠き産業上利用可能性のない考案に帰することの一つの理由として述べているが、そうした理由は、本件審決のどこにも記載されていないばかりか、特許庁における審査及び審判において一度も問題とされたことのない事項であつて、出願人である原告は、これに対して意見を述べる機会を与えられていないのであるから、このような事項を審決取消訴訟の場で主張することは許されるべきでない。
２　公序違反について


本願考案は、紙幣に関する考案であつて、本願考案に係る構造の紙幣を発行できる者、すなわち、本願考案を実施できる者は国だけであることは当然の事理であるところ、原告は、社会福祉の観点に立つて、国が本願考案のような構造をもつた紙幣を採用することを願つて、本願考案を出願したのであつて、原告若しくはその関係者等が現に流通している紙幣にパンチ孔を穿設しようというものではない。実施が法律上制限されている場合にも、発明の特許性（考案の登録性）が失われるものでないことは、パリ条約の規定（第四条の四）を持ち出すまでもなく明らかである（考案の実施が不可能であることは公序違反にならない。）。本件審決は、本願考案が公の秩序を害するおそれがあるとする理由として、①本願考案は、刑法上違法行為となる、あるいは少なくともそのおそれがある行為となる以外は、その実施がほとんど不可能であること、②本願考案は、私人による右のような違法行為をそそのかすことにもなりかねないこと、③現実の紙幣について本願考案の効果を確認しようとしても、それが直ちに違法行為につながること等の事実を挙げているが、本願考案は、紙幣に係る考案であつて、偽造紙幣に係る考案ではないのであるから、右①にいう刑法違反となる以外に実施できないとの理由は失当であり、また、③の効果の確認が違法行為につながるという点についても、技術的事項の確認であれば何も現実の紙幣を用いなくてもできることを考え合わせれば、この理由も意味がない。そして、②の点についていえば、本願考案の構成が違法（犯罪）行為をそそのかすとか、そそのかさないということは、本願考案の技術的性質とはいささかの関係もないことであるばかりか、実用新案法第四条は、考案がその考案本来の目的に使用されたときに公の秩序を害するおそれがある場合を規定しているのであつて、本来の目的以外に不当に使用され、その結果、公の秩序を害するおそれがある場合などは包含されないと解すべきである。そうでなければ、その種紙幣を含む通貨及びその製造装置に関する考案は、常に通貨の偽造をそそのかすことになり、また、刀剣銃砲類等に関する考案は、暴力行為をそそのかし助長することとなつて、これらの考案はことごとく、右規定に該当するという不当な結果を生ずることになつてしまうからである。したがつて、右②の理由も失当である。被告は、本願考案は、技術的価値がなく、現実的意味をもつて実施できる可能性がないから、犯罪行為をそそのかす以外に意味がなく、それゆえに、必然的に公序違反とならざるを得ない旨主張するが、右主張には論理のはなはだしい飛躍があり、到底理解できるものではなく、失当である。また、被告は、パリ条約第四条の四の規定に関して、同規定は生産物の製造が国内法令で制限されている場合については規定しておらず、のみならず通貨の偽造等に関する法規定の遵守は、国にとつて基本的、かつ、最大限に尊重されなければならないから、このような重大な要請に基づき公序違反として本願考案を拒絶しても右条約規定違反にならない旨主張しており、確かに、パリ条約第四条の四の規定は、条文の文言上生産物の製造が国内法令で制限されている場合については言及していない。しかしながら、このような場合を含むことは条理上当然であつて、パリ条約全体の趣旨並びに右規定の趣旨からこれを除外する理由は全くない。また、通貨の偽造等に関する法規定は、国にとつて基本的、かつ、最大限に尊重されなければならないことに異存があるはずはないが、だからといつて、通貨に関する考案は、これを国が独占すべきもので、一般私人がこれをあえて行えば犯罪行為となるという考えで、当該考案を拒絶することは、明らかに不当で、まさしくパリ条約のこの規定が禁止しているところである。このような国内法令上の制限は、考案の質、すなわち、その技術的価値にいささかの影響を与えるものではない。
第三　被告の答弁
被告指定代理人は、請求の原因に対する答弁として、次のとおり述べた。一　請求の原因一ないし三の事実は認める。同四の主張は争う。二　本件審決の認定判断は正当であつて、原告が主張するような違法の点はない。
１　産業上の利用可能性について


紙幣にパンチ孔を穿設すれば、耐久性の低下を招くことは原告も認めて争わないところであるが、紙幣が日常生活において頻繁に人の手に触れて用いられるものであることを考えると、パンチ孔の存在により流通中に加速度的に破損され、ちぎれやすくなる等重大な耐久性の低下をもたらすことは、否定し難いところであり、穴あき紙幣の耐久性の低下を数値でもつて表現することは、そのパンチ孔の大きさ、数、位置等の条件が具体的でないこともあつて困難であるが、一般論としていえば、一、二度使えばすぐ破れてしまうようなことはないとしても、二年もつものが一年半程度に低下するようなものではなく、もつと大幅に低下するとみるのが妥当である。ところで、紙幣の耐久性は偽造防止と並んで紙幣にとつて最も要請される重要点であることはいうまでもないところ、本願考案のように、例えば、星形や多角形のパンチ孔（パンチ孔も、あまり小さいと原告のいう盲人に対する識別機能すらもなくなつてしまうことになるから、ある程度以上の大きさが当然に必要になると考えられる。）を数個も穿設すれば、日常生活において頻繁に人の手に触れて使用される紙幣として、強度が低下し、その流通中に加速度的に破損され、ちぎれやすくなる等大幅な耐久性の低下をもたらすことは、当業者はもとより一般常識人にとつても明らかであつて、これは、紙幣としてみれば、技術上重大で本質的な欠陥であるといわざるを得ない。幅方向に二つ折り又は長手方向に四つ折りした折目を避けてパンチ孔を穿設するということそれ自体が既に、パンチ孔の存在のために折目からちぎれ易くなる等の重大な危険のあることを原告自らも認めていることを意味するものといえる。紙幣というものは、一国の社会生活、経済生活の基盤をなすものであつてみれば、このような欠陥は、到底別途配慮すれば足りるといつた性質のものではなく、本願考案の実施を不可能にさせるほどに重大なものである。本願考案の願書添付の明細書や図面のどこをみても、右欠陥防止のための有効な技術的手段は開示されておらず、その開示のないということが、欠陥の防止が簡単にできるものでないことを窺わせているといえる。ちなみに、昭和五九年一一月から発行されている、すかし技法を採り入れた盲人用識別マーク入りの紙幣も、破れやすくなる等の欠点を考慮する必要があるために、マークの大きさや凹凸差に制限があり、識別機能が上がるからといつてそれを大きくはできないといわれているのであり、このことは、紙幣の強度の維持が極めて重要な要請であること、及び識別マークの形状や凹凸差を大きくしながら同時に紙幣の耐久性を低下させないことが技術上いかに困難な問題であるかということを示しているということができる。そして、本願考案に係る紙幣が前記識別マーク入りの紙幣よりはるかに破損されやすく、耐久性の大幅に低下することは、一般常識人であれば、誰しも容易に理解できることである。ところで、原告は、右の欠点は、紙幣の紙質ないし構造の変更あるいは新旧紙幣の交換サイクルを早める等の手段により改良ないし改善することができ、そうすることは決して不可能と断定されるものではない旨、また、パンチ孔を穿設することによる耐久性の低下の程度も、紙幣として全く使用できない程に強度がなくなるというのではなく、単に耐用期間が低下するというにすぎないから、考案の実施は可能である旨主張するが、そのような改善は、実際問題として、また、現実の技術問題として極めて実現困難なものであり、実質上不可能といつても過言ではない。新旧紙幣の交換サイクルの短縮を図らなければならないことそれ自体が既に重大な欠陥の存在を意味しているといえる。しかも、本願考案の明細書の考案の詳細な説明の項の記載及び願書添付の図面をみても、紙幣の紙質を改善するために具体的にいかなる手段をとればよいかということについての記載は全くなく、また、構造の変更あるいは改良とは、幅方向に二つ折り又は長手方向に四つ折りした折り目を避けてパンチ孔を穿設することのようであるが、そうしたとしても、紙幣の耐久性が低下し、パンチ孔からちぎれ易くなることに変わりはない。現在我国で紙幣用に供し得る特別の紙質のものを選んでも、紙幣の耐久寿命はわずか数年であるといわれていることを考えれば、折り目を避けてパンチ孔を穿設したとしても、穴あき紙幣の使用上の寿命の極めて短いことは、容易に理解できることである。このような重大な欠陥を有するにもかかわらず、その防止手段につき開示するところのない本願考案に技術的価値はない。また、紙幣は、流通過程において、しわになりやすいものであるから、パンチ孔による識別機能が低下することは明らかであり、本来さほど高く評価できない盲人に対する識別機能がますます低下して、後に残るのは破損しやすく、耐久性が低下するという欠点だけである。
以上のとおり、本願考案に係る紙幣に、仮に識別機能の点で若干の利点があつても、同時に、普通の意味での欠点、不利益にとどまらず、現実的意味をもつて考案の実施ができる可能性のないほどに本質的で重大な欠点、不利益があり、しかも、それを防止する有効な技術的手段の開示がなく、その結果、実際上さほど高く評価できない利点すらも発揮できないのであるから、結局のところ、社会通念上技術的価値を欠き、産業上利用可能性のない考案に帰するのである。紙幣というものは、わずかな欠陥も許されないものであり、その製造、流通というものは、原告が考えているほどには簡単な性質のものではないのである。
２　公序違反について


前述したように、本願考案に係る紙幣は、本願考案の願書添付の明細書及び図面に記載された技術によつては、現実的意味をもつて実施できる可能性は事実上ないのであるから、常識をもつて判断すれば、現在の社会生活、経済活動の基礎をなす通貨として、国がそのような紙幣を採用する可能性の考えられないことは明らかであり、もちろん、一般私人がこのような紙幣の考案を適法に実施することができないことも、いうまでもない。そして、このような事情のもとにある本願考案にもし残された意味があるとすれば、それは、一般私人が行えば違法となる、真貨である紙幣にパンチ孔を穿設するという行為、すなわち、犯罪行為をそそのかすこと以外に有り得ない。現在流通過程におかれた真貨である紙幣にパンチ孔を穿設するということそれ自体は、何人も簡単になし得るものであるところ、本願考案がそのような犯罪行為を教唆することになる。このことは、原告自らも、本願考案について指摘しているところであり（甲第三号証第二頁第一七行ないし第二〇行）、しかも、それはパンチ孔の形状として星形や多角形のものを選んでみても変わるわけのものではない。そうであるから、このような本願考案をもつて、実用新案法第四条に規定する公の秩序を害するおそれがある考案であるとした本件審決の認定判断に何らの誤りもない。なお、原告は、本願考案を実用新案法第四条により拒絶することはパリ条約第四条の四に規定する国際義務に違反するものである旨主張するが、パリ条約第四条の四は、特許された生産物の販売又は特許された方法によつて得られた生産物の販売が国内法令で制限を受ける場合、それを理由として出願発明（考案を含むと解される。）について特許を拒絶又は無効にすることは許されない旨を規定しているのであり、その生産物の製造又は特許された方法自体の使用が同様に制限を受ける場合については規定していない。そればかりでなく、通貨の偽造及び変造並びに偽造、変造通貨の行使を禁止している刑法第一四八条及び第一四九条は、行政上の便宜に基づく単なる制約的法規定ではなく、現在の社会生活、経済活動の基礎を混乱、動揺させ、ひいては国の存立を危険ならしめる行為を禁圧する法規定であり、その遵守は、国にとつて基本的、かつ、最大限に尊重されなければならないところである。このような国の重大な要請に基づき、本願考案を公の秩序を害するおそれがあるものとして実用新案法第四条の規定により拒絶することは、何らパリ条約第四条の四に規定する国際義務に違反するものではない。また、原告は、実用新案法第四条は、考案がその考案本来の目的に使用されたときに公の秩序を害するおそれがある場合を規定しているのであつて、本来の目的以外に不当に使用され、その結果、公の秩序を害するおそれがある場合などは包含されないとしたうえで、この種紙幣を含む通貨及びその製造装置に関する考案は、常に通貨の偽造をそそのかすことになり、また、銃器等に関する考案は、暴力行為をそそのかし助長することとなつて、これらの考案はことごとく、右規定に該当するという不当な結果を生ずることになつてしまう旨主張するが、技術的価値を欠き、現実的意味をもつて実施できる可能性のない本願考案に係る穴あき紙幣と、技術的価値があり、現実にも十分に実施可能性のある銃器や兵器の考案とは、明らかに異なる。前者にあつては、犯罪行為を教唆すること以外に意味がなく、それゆえに必然的に公序違反とならざるを得ないのに対し、後者にあつては、適法に実施できる可能性が十分に存在するのであつて、原告の主張は失当である。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
一　本件に関する特許庁における手続の経緯、本願考案の要旨及び本件審決理由の要点が原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがないところである。
（本件審決を取り消すべき事由の有無について）
二　本件審決は、実用新案法第三条第一項柱書き及び第四条の解釈を誤り、その結果、本願考案は実用新案法第三条第一項柱書きにいう産業上利用することができる考案であるということができず、かつ、実用新案法第四条に規定する公の秩序を害するおそれがあるから、実用新案登録を受けることができない旨の誤つた結論を導いたものであり、この点において、違法として取り消されるべきである。すなわ
ち、
１　産業上の利用可能性について


前記当事者間に争いのない本願考案の要旨並びに成立に争いのない甲第三号証（本願考案の願書並びに添付の明細書及び図面）及び第四号証（昭和五七年一〇月八日付手続補正書）を総合すれば、本願考案は、紙幣の構造に関する考案であつて、盲人でも容易に、かつ、正確に紙幣を識別することができるようにすると同時に、各金額で異なる紙幣のサイズ、紙質等の統一化を可能にすることを目的とし、他方、破損防止という点も考慮したうえ、前記本願考案の要旨（本願考案の実用新案登録請求の範囲の記載と同じ。）のとおりの構成を採用したもので、任意形状のパンチ孔を幅方向に二つ折り又は長手方向に四つ折りした折り目を避けて穿設する構成を採ることにより破損防止に資するとともに、盲人でもその触感覚により容易に、かつ、正確に紙幣を識別することができる等の所期の効果を奏し得るものと認められる。ところで、紙質を同一のものとする限り、パンチ孔を穿設した紙幣は、パンチ孔を穿設していない紙幣に比べて、耐久性という点で劣るという欠点を伴うであろうことは容易に予測し得るところであるが（この点は、原告も明らかに争わないところである。）、本願考案が、パンチ孔を穿設することにより、前認定のとおりの作用効果を奏する紙幣を提供することをその技術的課題とし、これを達成したものである以上、それなりに考案として意義があるものというべきであつて、本願考案に、耐久性の低下という欠点があるとしても、右の欠点が本願考案の実施を不可能にさせるほど重大である場合は別として、そうでない場合には、産業上利用することができる考案であることを否定することはできないものと解すべきである。そこで、この点について検討するに、被告も「穴あき紙幣の耐久性の低下を数値でもつて表現することは、そのパンチ孔の大きさ、数、位置等の条件が具体的でないこともあつて困難であるが、」と主張していることからも明らかなように、パンチ孔を穿設することによつて生じる耐久性の低下の程度は、紙質のほか、パンチ孔の大きさ、数、位置等の条件によつて異なるもので、それらの点を捨象して、紙幣識別のためのパンチ孔を穿設するということから、パンチ孔を穿設した紙幣が紙幣としての使用に耐えないほど耐久性が低下するものと直ちに断じることはできないところ、本願考案においては、パンチ孔を穿設することによつて生じる耐久性の低下を防止するため、前認定のとおりパンチ孔を穿設する位置を幅方向に二つ折り又は長手方向に四つ折りした折り目を避けた位置に設ける構成が採られており、このほか、右耐久性の低下の欠点は、例えば将来紙質を改善して、より丈夫な紙質のものを用いることにより、また、パンチ孔の大きさを盲人が指の触感覚によつて識別できる限度で小さくしたり、あるいは前掲甲第三号証及び第四号証中考案の詳細な説明の項の記載にあるように、パンチ孔の数を一又は複数個として少なくし、更には、パンチ孔の形状を工夫したりする等当業者にとつて自明と考えられる手段を付加することにより、あるいはまた、新旧紙幣の交換サイクルを早めたりすること等によつて解決又は減少させることが可能と考えられ、そうすることにより紙幣の耐久性を保持しつつ本願考案の長所である前認定の効果を奏し得るものと認めるのを相当とし、この認定を覆すに足りる証拠はない。また、紙幣にパンチ孔が穿設されれば、そうしたもののない紙幣に比べて、それだけ紙幣の識別がしやすくなるという効果があることは前認定のとおりであり、特に、数種類ある紙幣の紙質及び大きさを共通にする場合には、盲人のために識別マークを設けることが必要になるであろうことは容易に予測し得るところであつて、このことは、本願考案の実用新案登録出願後の昭和五九年一一月一日より発行された、縦の長さが統一された新紙幣の裏面に、従来の紙幣にはなかつた盲人の紙幣識別の便宜のための点字の凹凸マークが形成されているという当裁判所に顕著な事実からも窺い知ることができることである。更に、本願考案におけるパンチ孔は、盲人が紙幣を識別することができるために必要、かつ、十分な大きさで足りるものであつて、そうしたパンチ孔の存在により正常人が偽造紙幣を真貨と誤認する危険が増大するとは考えられない。以上の事実によれば、本件審決の本願考案は産業上利用することができる考案に当たらない旨の認定判断は誤りであるといわざるを得ない。被告は、紙幣は、パンチ孔の存在によつて流通中に加速度的に破損され、ちぎれやすくなる等重大な耐久性の低下をもたらすもので、このことは、紙幣として別途考慮されれば足りるといつた単純な欠点ではなくて、本質的な問題であり、その考案の実施をも不可能にさせるほどに重大なものである旨主張するが、紙幣にとつて耐久性を保持することが本質的な要請であるとしても、パンチ孔の穿設によつて生じる耐久性の低下という欠点も、前認定のとおりの手段を講じることによつてある程度防止することができ、その結果、前認定の優れた作用効果を奏し得るものである以上、パンチ孔を穿設することが本願考案の実施を不可能にさせるほどに重大なものとは到底いい難いから、被告の右主張は、採用することができない。また、被告は、紙幣の耐久性の低下の防止について開示するところのない本願考案に係る紙幣に技術的価値はない旨主張するが、本願考案のもつ耐久性の低下という欠点は、前認定のとおり、孔の穿設位置を本願考案の要旨記載の構成とすることにより緩和されるほかに、パンチ孔を穿設した紙幣を造幣する場合に、その破損を防止するために当然考えるであろう自明の手段等を採用することによつて解決又は減少させることができるのであるから、明細書にその点が逐一記載されていないとしても、そのことから本願考案が実施できないものとはいい得ず、したがつて、右主張も採用の限りでない。更に、被告は、紙幣は流通過程においてしわになりやすいもので、パンチ孔による識別機能が低下することは明らかであり、本来それほど評価できない盲人に対する識別機能がますます低下してしまう旨主張するが、本願考案の奏する作用効果は前認定のとおりであり、また、紙幣にしわができることにより、パンチ孔による識別機能の低下があるとしても、そうした機能の低下は、紙幣の耐久性が著しく低下しないという要請を充足する範囲内においてパンチ孔の個数、形状、位置等を工夫することにより、また、しわにより識別機能の低下した紙幣の回収を、破損した紙幣の回収と同様に早くする等の手段を採用することにより、ある程度防止することができることを考えると、右被告主張の点も本願考案をもつて実施不可能なものとするに足りず、したがつて、被告の右主張も採用できない。
２　公序違反について


主　　　文
原判決を次のように変更する。
被控訴人が控訴人に対し、自動スポツト編集装置の運用に関する事務に従事する労働契約上の義務を負わない地位にあることを仮に定める。被控訴人のその余の申請を却下する。
訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。
事　　　実
一　控訴代理人は、「原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。右取消部分について被控訴人の申請を却下する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。二　当事者双方の主張並びに証拠の関係は、次に付加するほかは原判決の事実摘示（原判決三枚目表一行目から二八枚目裏二行目まで）と同一であるから、これを引用する（ただし、原判決三枚目表三行目から四行目にかけての「株式会社ラジオ関東（以下、単に会社という。）を「株式会社アール・エフ・ラジオ日本（昭和五六年八月二五日変更前の商号・株式会社ラジオ関東。以下控訴人と表示しない場合には、単に「会社」という。）」に、同七行目の「ラジオ関東」を「ラジオ日本」に、八枚目裏二行目の「ラジオ関東」を「会社の番組」に、一三枚目裏三行目の「理由ー」を「理由１」に改め二七枚目表三行目から四行目にかけての「第二八号証の一ないし五」の次に「（第二八号証の五は、被控訴人が昭和五二年八月二九日に神奈川県小学生野球大会において取材活動をしている模様を撮影した写真である。）」を加え、同四行目から五行目にかけての「第三一号証」の次に「（一〇〇Ｒの使用状況を撮影した写真である。）」を加え、裏一行目の「第一一三号証」の次に「（第九一ないし第九五号証は、昭和五四年一二月六日に被控訴人が一〇〇Ｒ業務に従事している状況とその操作内容を撮影した写真である。）」を加える。）。
（被控訴代理人）
１　（保全の必要性について）
被控訴人は、現在制作局制作部に配属されアナウンサー業務に従事しているが、しかし、そのことは何ら仮処分の保全の必要性に影響を及ぼすものではない。被控訴人が編成業務部から制作部へ再配転されたのは原判決言渡しの日からわずか一九日後の昭和五六年一月一四日であり、会社は原判決にやむなく従つて形式的に右の再配転をしたにすぎない。そして、被控訴人の再配転後のアナウンサーとしての業務内容は、他の女子アナウンサーに比較してその仕事の内容、量ともに著しく差別されている。会社は、被控訴人と他の女子アナウンサーとの仕事の内容に格段の差をつけ、その能力を発揮する機会を保障せず、全く形式的に被控訴人をアナウンサーとしての業務に就かせているにすぎない。このことは、右の再配転が会社の自主的判断に基づくものではなく、原判決に強制されて不本意ながら行われたものであることを、何よりも端的に物語るものである。
更に、会社は、原判決によつて被控訴人を制作部に配転したものの、原判決を不服として本件控訴を提起しているのであるから、控訴審の判決いかんによつては、再び被控訴人を配転する危険性は十分にある。以上のように、保全の必要性は現在もなお継続しているというべきである。
２　（控訴人の主張２に対する反論）
（一）　原判決が認定したアナウンサーとしての業務に従事するという職種限定の合意は、原審における疎明により十分明らかにされたところであり、原判決の認定は正当である。当審においても、控訴人はこれを否定するに足りる新たな疎明資料を何ら提出し得ず、原審での主張を繰り返すのみであつて、その主張は失当である。
（二）　ところで、控訴人は、当審においても第二次的に、「仮に労働契約締結時に職種を限定する合意が成立したとしても、その後の事情の変更により、少なくとも本件配転命令時までに右合意の効力は消滅した」旨主張するので、この点について反論する。
（１）　被控訴人と会社との間の労働契約締結の際アナウンサーとしての業務に従事するという職種の限定があつた以上、その職種の限定は当事者間の合意によるものであるから、その変更も明示的であれ黙示的であれ当事者間の合意によらなければならない。
会社は、労働契約締結後本件配転命令時までの「事情の変更」により右合意の効力は消滅したという。すなわち、会社の主張するところは、職種限定の合意は消滅したから、被控訴人はアナウンサーとしての業務以外の会社の命ずるいかなる業務にも従事しなければならず、一〇〇Ｒ業務も当然その中に含まれるという点にある。しかし、労働契約締結の際、職種限定の合意がある以上、被控訴人がその後個別に承諾しない限り、被控訴人は、アナウンサーとしての業務以外の業務に従事することを命ぜられたとしても、被控訴人において右命令に同意しない限り、その命令に従うべき労働契約上の義務を有しないものといわなければならない。（２）　被控訴人も、入社後、時代の変遷に応じてアナウンサーとしての業務に広がりが認められてきたことを否定するものではない。しかし、アナウンサーが担当する業務全体から見れば、あくまでもアナウンスメント＝アナウンス業務が中心であつて、アナウンスメントに全く従事しないとか、あるいはアナウンスメントを従たる業務としているアナウンサーは存在しない。現在、アナウンサーとしての業務の範囲に広がりはみられるものの、アナウンサーとしての本来的業務がアナウンスメントであることは、時代の変遷によつても変更されていない。事情の変更により職種限定の合意が消滅したから、アナウンサーをアナウンスメントとは全く異種の一〇〇Ｒ業務に配転することも許されるとするのが暴論であることは明らかである。
３　（証拠関係）（省略）
（控訴代理人）
１　保全の必要性についての被控訴人の主張は争う。
２　会社と被控訴人との間の労働契約において職種を限定する合意は存在しない。（一）　労働契約締結時に職種を限定する合意は成立していない。（１）　被控訴人が会社の本件配転命令を労働契約内容に違反し無効であると主張する根拠は、昭和三六年四月一日に締結された労働契約において職種をアナウンサーに限定する合意が成立したというところにある。会社と被控訴人との間の労働契約は、昭和三六年四月一日に締結されたのであるが、その契約においては職種を限定する旨の特約は何ら明記されていない。むしろ被控訴人に対する採用辞令は「社員試用として採用し、編成局アナウンサー室勤務とする」という内容であつて、他の社員の採用辞令と何ら異なるところはない。これからすれば、被控訴人がアナウンサーとしてではなく社員として採用されたものであることはいうまでもなく、「編成局アナウンサー室勤務」というのも、他の一般職の社員におけると同様、当面の勤務場所として指定されたものであると解する方が自然である。（２）　被控訴人は、職種限定の合意が成立したと意思解釈をすべき根拠として、会社の募集告知、特別の採用試験、採用内定段階における講習ないし実習を挙げる。しかし、これらの事実をもつて黙示的に職種を限定する合意が成立したと認めるのは正しくない。


会社が「アナウンサー募集」と告知したこと、一般職の社員に対する採用試験（筆記試験、役員面接、身体検査）に加えて、音声試験を行い、更に採用内定後約半年間の研修を実施したことは事実である。しかし、そのことが当然に被控訴人との労働契約がアナウンサーの業務に職種を限定したものであることの根拠となり得るものではない。社員としての適格性の有無を判定するために行われた前記採用試験を被控訴人も受けているということは、終身雇用制を踏まえて所定の停年まで社員として勤務し得る適格性を有しているかどうかを試験され、一応被控訴人にはその適性が認められると判定されたことを意味する。そして、社員（試用）採用後直ちにアナウンス業務に就くことが予定されている場合、その業務を支障なく遂行し得る資質・能力を有するか否かを判定したり、基礎的訓練を行つたとしても、これは当然のことというべきである。従業員を採用し、当面従事させるべき業務に支障を来さないよう基礎訓練を行つたりすることは、多かれ少なかれどの企業においても行つていることであるが、そのことゆえに労働契約上職種ないし職務が限定されたとは解されていない。
なお、被控訴人は、一二五〇名の応募者の中からわずか五名が採用されたのみであるとして音声試験の厳しさを誇張しているが、右の音声試験なるものも第一次のものは一人当たり五秒ないし一〇秒くらいのごく簡単な音声テストで、このテスト通過者（被控訴人受験時では男子七四名、女子八二名）にはじめて受験番号を付し、じ後の試験を行つたというものである。
また、採用内定段階における講習ないし実習も「アナウンサー」に限つたことではなく、採用内定段階で実習を受けたことは決して職種限定の合意を認める根拠たり得るものではない。
（二）　仮に労働契約締結時に職種を限定する合意が成立したとしても、その後の事情の変更により少なくとも本件配転命令時までに右合意の効力は消滅した。（１）　労働契約の締結時に職種を限定する合意が成立したという以上、契約両当事者が当該職種の内容、言い換えれば当該職種がどのような範囲の業務を行うものであるかについて、はつきりした認識を有しており、右合意はこの認識を前提としてなされたものでなければならない道理であるし、そうであれば、後に同じ業務の名称を冠しながらも、合意当時の認識からすれば異質というべき内容の業務をも包含するようになつていつたときには、当初の合意内容は変更を受けたというべきものであること、そして当初の合意により従事すべきものとされた業務範囲の限定は消滅したというべきものであることも、論理上の当然の帰結である。したがつて、被控訴人との労働契約締結当時認識されていたアナウンサーの業務内容は何か、また本件配転当時の認識によるその内容は何か、その両者の間でどのような差異があるかということは、本件の職種限定の合意がなお効力を有するものか否かを判断する上で極めて重要なものになるというべきである。（２）　本件配転命令時においてはアナウンサーに関しての狭い職種概念が崩壊してしまつていることは、当審における被控訴人本人尋問の結果によつて明らかにされた現状にも表れている。すなわち、会社においては、被控訴人も含めた女子アナウンサーがアナウンスメントを担当しないまま制作部の一員としてデイレクター業務を行つたりしているのであるが、これは、競馬・スポーツ中継放送のアナウンサーのように専門性が認められる社員はそれに専念させるが、そうでないアナウンサーはアナウンス業務のほかに制作部員としてデイレクター業務にも従事させ、広く活用しようという目的により、従来の放送部を廃止して、その所属アナウンサーを一部はパーソナリテイ室へ、他の一部は制作部へ配転するという昭和五五年四月の組織改変とも関連しており、翌年四月の番組の大幅改編の結果、特に女性アナウンサーの場合は、従前でも少なかつた担当が一層減少し、コマーシヤル・スポツトの録音をするほかにはほとんど仕事らしい仕事もないという者も出てくることになるので、従来のアナウンサーにもデイレクター業務を担当させることに決め、制作部会で発表したところ、だれ一人としてこれに異論を述べる者はいなかつたのである。
デイレクター業務の内容は、番組の企画・立案から始まつて企画書の作成、スポンサーとの番組内容の打合せ、キヤステイング、予算作成、スタツフとの調整、放送素材のチエツク、番組制作指揮、編集、伝票処理等が挙げられるが、これを見ただけでもアナウンス業務とは異質の業務であることは明らかである。このような異質の業務、しかも自分のアナウンス部分もない番組のそのような業務に従事することにアナウンサーも何ら異議を唱えないということは、もはやアナウンサーといえどもアナウンス業務にのみこだわつていることが許されないことを十分認識している証左にほかならない。
また、報道部員は皆自分で取材し原稿を書いてアナウンスをしている実情にあり、その他、デイレクター業務をやつて来たａが「午後は一番歌謡曲」（生ワイド番組）のパーソナリテイをつとめるなど、他部門の者のアナウンサー部門領域への進出が極めて著しい現状を十分認識する必要がある。
（３）　以上に見たとおり、仮に会社と被控訴人との労働契約締結時に被控訴人をアナウンサー業務にのみ従事させる旨の合意が存したと解されるとしても、アナウンサー業務に対する認識ないしアナウンサーに対する要請が変遷、拡大し、三五、六年当時の認識からすればアナウンサーの業務ではないと考えられていた他の職種の業務にも従事するようになつたのであるから、労働契約締結当時の認識に立つたアナウンサー業務に限定する旨の合意は破棄されたというべきである。（三）　更に、被控訴人が報道部への配転命令に従つたことによつても職種を限定する合意は変更されたというべきである。
会社は被控訴人に対し昭和五〇年三月三日横浜報道制作部から報道部への配転を命じ、被控訴人は同年四月二二日から翌五一年四月二〇日まで報道部に勤務して報道部の業務に従事した。本件配転以前の過去において、合意に基づき、限定されたと称する職種以外の他の職種の業務に現実に一定期間従事していたという事実は、右合意が変更されたことを示すものと解するのが道理である。被控訴人が昭和五〇年四月から五一年四月まで報道部に所属していた間、その勤務の一部の時間を割いてニユース（一〇分間）、コマーシヤルの録音等をしていたことは事実であるが、他の時間は報道部所属の社員として報道部の業務に従事していたことも明らかな事実なのである。ごく一部の時間アナウンスメント業務に従事させたからといつても、大半の時間は報道部所属の社員として報道部の業務に従事していたのであるから、右合意の変更を認定するについて何らの妨げになるものではない。また、一年後に放送部に再配転されたといつても、それは被控訴人がその一年間の報道部員としての勤務振りから見て完全な報道部員としての定着化と戦力化計画を断念せざるを得なかつたからであつて、最初から一年間などという期限付きで報道部に配転したものではないのである。
３　（証拠関係）（省略）
理　　　由


一、当裁判所は、被控訴人の本件仮処分の申請は、被控訴人が控訴人に対し、自動スポツト編集装置の運用に関する事務に従事する労働契約上の義務を負わない地位にあることを仮に定めることを求める限度で理由があり、事案の性質上、被控訴人に保証を立てさせないで被控訴人の申請を右の限度で認容すべく、その余は失当（疎明に代わる保証を立てさせてこれを認容することも相当ではない。）として、これを却下すべきであると判断するものであつて、その理由は、次に改め、加え、削るほかは原判決の理由（原判決二九枚目表二行目から四二枚目表二行目まで）と同一であるから、これを引用する。
１　原判決二九枚目表八行目中「第一二号証」の次に「ないし第一四号証、第二一号証の二、第二四号証の一、五」を加え、「弁論の全趣旨」を「当審証人ｂの証言」に改め、表九行目から一〇行目にかけて及び裏一行目の「証人」をいずれも「原審証人」に、表一一行目及び裏二行目の「申請人本人尋問」をいずれも「原審における申請人本人尋問」に、裏八行目の「通学したりして」を「通学し、そのアナウンス科を修了して」に、三〇枚目表三行目及び裏七行目の「ある」をいずれも「あり、当事者間に争いがない」に改め、表一〇行目の「五名」の次に「（男性二名、女性三名）」を加え、裏四行目の「アナウンサー講習生として」を「大学卒業前の学生でありながらアナウンサー講習生としての待遇で賃金の支給を受けつつ」に、三一枚目表一行目の「別個の」から同二行目の「こと」までを「別個に行われ、これには音声試験は含まれていなかつた（以上の事実は当事者間に争いがない。）こと及びアナウンサー以外の一般社員として採用されることが内定した者については、右（三）のように一定期間を設けてする特別の教育、訓練は行われなかつたこと」に、同七行目の「二月」を「三月二日」に、「五〇年四月」を「五〇年三月三日」に改め、裏一行目の「こと」の次に「（この事実は当事者間に争いがない。）」を加える。
２　原判決三一枚目裏九行目の「このことは、」を削り、同一一行目の「いない限り」を「いない場合には」に改め、三二枚目表四行目の「できる」の次に「のである」を加え、同八行目の「従つて」を「これに対し」に、同一〇行目の「場合は」を「場合には、」に、同一一行目中「対して、」を「対する」に、「であり」を「と解すべきであるから」に改め、裏一行目の冒頭に「契約の一方の当事者である」を加え、同三行目の「申請人」から六行目の「考えると」までを「前記認定事実及び当事者間に争いのない事実によると、被控訴人が会社に雇用される際に会社の課した採用試験を受験したのは、会社の男女アナウンサー採用のための公募に応じたものであり、その採用試験には一般社員の採用試験には課されなかつた第一次から第三次までの各音声試験が含まれており、その試験の具体的内容は前記のとおりであり、しかも第三次音声試験は、一般社員と同時に行われた筆記試験の後に行われたものであつて、これらの事情を考えると、会社が被控訴人に課した採用試験はアナウンサー採用のための試験というべきであり、更に、採用試験に合格した後においても、昭和三五年一〇月一日から社員（試用）として採用されることが内定した翌年三月中旬までの約五箇月半の期間にわたり被控訴人に対して実施された講習は、発音練習、原稿読みの練習、アドリブの練習、音声学の講義など高度の専門的、技術的なものであつたことが認められるのであつて、これらの事実を総合すると」に改める。
３　原判決三三枚目表一行目の「相当である。」の次に次のように加える。控訴人は、社員（試用）採用後直ちにアナウンス業務に就くことが予定されている場合において、業務に支障を来さないように基礎訓練を行うのは当然のことであり、採用内定段階における講習ないし実習もアナウンサーに限つたことではないのであるから、そのために労働契約上職種ないし職務が限定されたとはいえない旨主張するが、前掲疎甲第一〇号証の一、二、第一一号証の一ないし九、第一二号証、第四七号証、第一一〇号証によると、被控訴人に対して行われた講習は、その期間が五箇月半というかなり長期にわたるものであり、しかも、その期間中会社の講習生として賃金も支払われていたこと、講習の内容も発音、発声及び話法を中心とした特殊な専門技術に関するものであることに加えて、講師である先輩アナウンサーからは、その体験談を通して専門職意識等を教え込まれたほか、アナウンサーとしての平素の勉強の必要性、風邪を引かないための予防法あるいはアナウンスメントの技術的工夫等のアナウンサーとしての心構えについても教示を受けたこと、そして、昭和三六年に入つてからは、いわゆるニユース・キヤスター、言語学の学者の講義や声帯医学者による人間の発声器官についての医学的な説明を受けるなどしたことが認められ、これらの事実によると、被控訴人が受けた講習は、正にアナウンサー養成のための講習というべきであるし、これにアナウンサー採用試験に応募してから採用されるに至る一連の経緯を併せ考えると、被控訴人と会社との間に締結された労働契約はアナウンサーとしての業務に従事するという職種の限定されたものと認めるのが相当であり、控訴人の右主張は採用することができない。４　原判決三四枚目表一行目の「証人」を「原審証人」に、同三行目の「弁論の全趣旨」を「当審証人ｂの証言」に改め、同四行目の「第一〇〇号証」の次に「、第一二七号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと一応認められる疎甲第一二六号証」を加え、同五行目の「証人ｃの証言」を「原審証人ｃ及び当審証人ｂの各証言」に、同六行目の「アナウンサ」から一〇行目の「社員」までを「日本語を正確に美しく読み、話す技能がアナウンサーに要求される資質であることには変わりはないものの、それだけでは足りない情勢にあることが一応認められるが、それだからといつて、会社との間でアナウンサーとしての業務に従事するという職種を限定した労働契約を締結し、アナウンサーとしての業務に従事していた社員について、その労働契約の内容」に、同一一行目の「アナウンス業務」を「アナウンサーとしての業務」に改める。


５　原判決三四枚目裏六行目の「変化しつつあること」から一〇行目末尾までを「変化しつつあること、現在においては、アナウンサーの業務としてアナウンスメントに密接に関連するその周辺業務（番組の企画、制作等に関する業務を含む。）、すなわち、音楽選曲、番組企画、出演交渉、原稿・台本書き、録音テープの編集、取材活動及びその際における録音機、カメラ等の操作などの業務をも日常的に行つているアナウンサーが多いこと、会社においてもアナウンス業務に従事するほか、デイレクター業務にも従事しているアナウンサーがあることが一応認められるが、それだからといつて更にその範囲を超え、アナウントメントの業務にも、右に述べたようなアナウンスメントの周辺業務にも属しない業務に従事させることは、被控訴人と会社との間に締結された労働契約から逸脱した労働の態様の変更であるといわなければならない。なお、控訴人は、被控訴人も制作部の一員としてデイレクター業務にも従事しており、しかも昭和五六年四月には従来のアナウンサーにもデイレクター業務を担当させるようにしたところ、制作部においてこれに異論を述べる者がいなかつたが、このことは、もはやアナウンサーといえどもアナウンス業務にのみこだわつていることが許されないことを十分認識している証左であり、会社と被控訴人との間の職種限定の合意の効力は消滅した旨主張するのであるが、右主張に係る事情は、本件配転命令後のことであり、かつ、原判決言渡し後に生じた事実に関するものであるのみならず、成立に争いのない疎甲第一一四号証の一、二、弁論の全趣旨により真正に成立したものと一応認められる疎乙第三二号証、第三四号証、当審における被控訴人本人尋問の結果によると、被控訴人は原判決言渡し後である昭和五六年一月一四日制作部に配転されたものであるところ、会社においては昭和五五年四月に組織改変（職制規程、職務分掌規程の各一部改正）が行われ、従前アナウンスメントに関する業務を担当していた放送部を廃止するとともにパーソナリテイ室を新設し、これに伴い旧放送部に所属していたアナウンサー八名（男性四名、女性四名）を制作部に編入し、一三名（男性一二名、女性一名）をパーソナリテイ室に編入したこと、そして、ニユース・スポツト及びコマーシヤルなどのアナウンス業務は双方のアナウンサーが担当するが、パーソナリテイ室所属のアナウンサーは主としてスポーツ番組を、制作部所属のアナウンサーは主として生ワイド番組を担当するようになつたこと、制作部所属のアナウンサーは、右のアナウンスに関する業務のほかにもデイレクター業務など制作部の分掌業務と定められた業務一般を担当していること、被控訴人はアナウンス業務としてはコマーシヤル、枠付け、局のお知らせ、月一回のニユースを担当するほか、生ワイド番組のデイレクター業務を週一回担当していることが一応認められるのであつて、被控訴人を含め、制作部に所属するアナウンサーがアナウンス業務に全く従事していないという現状にあるものではなく、もとよりアナウンスメントの周辺業務にも属しない事務に従事しているものでもないことが明らかであるから、控訴人主張の前記事実をもつて、被控訴人と会社との間の労働契約の内容が変更されてアナウンサーとしての業務に従事するという職種限定の合意の効力が消滅したものと解することはできない。」に改める。
６　原判決三四枚目裏一一行目の「さらに」を「更に前掲疎乙第一〇号証」に、三五枚目表一行目の「疎乙第一〇号証、第二六号証」を「疎乙第二六号証」に、同二行目から三行目にかけての「アナウンサー試験を受けて採用された」を「アナウンス業務に従事していた」に、同四行目の「八人」を「一四名」に、同五行目の「五名」を「一〇名」に、同六行目の「三名」を「四名」に改め、同八行目の「よれば」の次に「、アナウンサーとしての業務に従事するという職種の限定された労働契約を締結し」を加える。
７　原判決三五枚目裏六行目の「申請人」から九行目の末尾までを「前掲疎甲第二四号証の一、五、弁論の全趣旨により真正に成立したものと一応認められる疎乙第二三号証によると、被控訴人は、横浜報道制作部に所属していた昭和五〇年三月三日東京支社制作局報道部への配転を命ぜられ、同年四月二二日右命令に従い報道部に着任し、昭和五一年四月まで同部に所属していたことが一応認められる（被控訴人が右配転命令に従い昭和五〇年四月から昭和五一年四月までの間報道部に勤務したことは、当事者間に争いがない。）」に改め、同一〇行目中「成立」から「五」までを「前掲疎甲第二四号証の五、成立に争いのない疎甲第二四号証の四」に、「証人」を「原審証人」に改め、同一一行目の「申請人本人尋問」を「原審における申請人本人尋問」に改め、三六枚目表二行目の「また」の次に、「、右疎甲第二四号証の五」を加え、同三行目の「五」から四行目の「認められる」までを「前掲」に改め、同四行目の「弁論」から五行目の「認められる」までを削り、同六行目冒頭に「原審における」を加え、裏一行目の「申請人本人尋問」を「原審及び当審における申請人本人尋問」に、同七行目の「申請人」から九行目末尾までを「被控訴人と会社との間において、右両者間で締結されたアナウンサーとしての業務に従事するという職種の限定された労働契約につき、明示又は黙示の意思表示により、右職種を限定する旨の合意が変更されたものと認めることはできない。」に改める。


８　原判決三七枚目表三行目の「している」を「していた」に改め、同四行目中「争いがなく」の次に「（なお、前掲疎乙第三二号証、第三四号証、当審における被控訴人本人尋問の結果によると、被控訴人は、原判決言渡し後である昭和五六年一月一四日に制作部に配転され、現在においては、同部においてその業務に従事していることが認められる。）」を加え、「成立」を「一〇〇Ｒの使用状況を撮影した写真であることについて当事者間」に改め、同五行目の「第三一号証」の次に「、成立に争いのない」を加え、「二、」の次に「昭和五四年一二月六日に被控訴人が一〇〇Ｒ業務に従事している状況とその操作内容を撮影した写真であることについて当事者間に争いがない」を加え、同六行目の冒頭に「前掲疎乙第二〇号証、」を加え、同六行目から七行目にかけての「疎乙第二〇号証、第二一号証」を「疎乙第二一号証」に、同八行目の「従事している」を「従事していた」に改め、同一〇行目の「させる」の次に「（この際、ロールペーパーにアドレス番号が印字される。）」を加え、裏一行目の「どうかを」の次に「ロールペーパーで」を加え、同六行目の「注意する」の次に「必要がある」を加え、同九行目の冒頭に「こうして」を加え、三八枚目表三行目の「そうだとすると」から六行目末尾までを「そして、一〇〇Ｒ関係業務が昭和五四年四月に編成業務部の所管とされるまでは、技術部の所管とされていたものであることは当事者間に争いがなく、そうだとすると、この業務は、いわば既に完成された放送素材を対象として機械的処理を行うものであつて、アナウンサーとしての資質、技能が要求されるものとはいえず、積極的なアナウンスメントの行為との関連性もなく、アナウンスメント業務及びその周辺業務を含むアナウンサーとしての業務とは異質のものというべきである。」に改める。
９　原判決三八枚目表七行目の「そうすると」の次に「、被控訴人が本件配転命令により従事することを命ぜられた編成業務部の業務は、前記認定に係る被控訴人と会社との間の労働契約の範囲を逸脱するものといわざるを得ず」を加え、裏五行目の「現在に至つている」を「その業務に従事していた」に改める。１０　原判決三九枚目表一行目冒頭から裏四行目末尾までを削り、裏五行目の「３」を「２」に改め、同一〇行目の冒頭から四〇枚目表三行目の「証人」までを「前掲疎乙第五号証、第九号証、第一〇号証、第一七号証、第二三号証、第二七号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと一応認められる疎乙第六ないし第八号証、第一二号証、第二四号証及び原審証人」に、同五行目の「成立」から同七行目の「第一一〇号証」までを「前掲疎甲第一一〇号証、第一二六号証、成立に争いのない疎甲第一〇九号証、第一二九号証」に改め、裏一行目中「第一〇四号証」の次に「、第一二八号証」を加え、「証人」を「原審証人」に、「申請人本人」を「原審及び当審における申請人本人」に改める。
１１　原判決四〇枚目裏六行目の次に行を改めて番号「３」を付した上、次のように加える。
そして、被控訴人は、本件配転命令が無効であることを前提として、本件配転命令の効力を仮に停止し（申請の趣旨１）、かつ、被控訴人が会社の制作部に所属し、アナウンス業務に従事する地位を仮に定める（申請の趣旨２）仮処分を求めるのであるが、本件についての本案の訴訟上の請求は、被控訴人が本件配転命令により従事することを命ぜられた業務に従事すべき義務の存在しないことの確認となるべきものであると解するのが相当であるから、本件仮処分申請のうち、被控訴人が控訴人に対し、自動スポツト編集装置の運用に関する事務に従事する労働契約上の義務を負わない地位にあることを仮に定める限度を超える部分については、それに対応する本案請求権を欠くこととなり、結局理由なきものとして却下を免れないというべきである。
１２　原判決四一枚目表七行目の「また」の次に「、前掲疎甲第一一〇号証」を加え、同八行目の「、申請人本人尋問」から九行目の「疎甲第一一〇号証」までを削り、同一一行目の「アナウンス業務」を「アナウンサーとしての業務」に改め、四二枚目表二行目の「いうべきである。」の次に「なお、被控訴人が原判決言渡し後である昭和五六年一月一四日に編成業務部から更に制作部に再配転を命ぜられ、現在は同部に所属して、アナウンス業務としてコマーシヤル、枠付け、局のお知らせ、月一回のニユースを担当するほか生ワイド番組のデイレクター業務を週一回担当していることは前認定のとおりであるが、右再配転は、原判決が会社に送達された日（この日が昭和五五年一二月二五日であることは、本件記録上明白である。）から約二〇日後になされていることを考えると、会社の自主的な判断に基づく配転というよりは、被控訴人が会社に対し、アナウンサーとしての業務に従事する労働契約上の地位にあることを仮に定める旨の原判決主文第一項に従つてなされたものと認めるのが相当であるし、控訴人は右の原判決を不服としてその取消しを求めて本件控訴を提起しているのであつて、これらの事実を総合すると、右再配転の事実から本件仮処分の必要性を否定し去ることはできない。」を加える。二　よつて、当裁判所の右判断と符合しない原判決を主文のように変更することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条、九二条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　貞家克己　近藤浩武　渡邊等）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人は控訴人に対し金四九万四四〇〇円及びこれに対する昭和五四年一二月一日から支払済まで年六分の割合による金員の支払をせよ。訴訟費用は一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文第一項同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実主張及び証拠関係は、控訴人が甲第三号証を提出し、被控訴人がその成立を認めると述べた旨付加するほか、原判決事実摘示と同一である（但し、原判決四枚目表四行目の「民事部」を「民事」に改める。）から、これを引用する。
理　　　　由
控訴人は、自動車販売を業とするところ、サンハイブ工業に対して昭和五三年一月三〇日本件自動車を売渡し、買主サンハイブ工業は、右自動車の買受代金中頭金一〇万四九八〇円を現金で支払い、一一万八〇〇〇円につき下取車の価格を同額と合意したうえ右下取車をもつて代物弁済し、残金九九万〇六七五円については、同年三月六日サンハイブ工業が松本信金からローン契約で借入れた同額の金員をもつて同日これを支払い、もつて売買代金全額を完済したこと、右ローン契約においてはサンハイブ工業の松本信金に対する借入金債務を控訴人が連帯保証したことは、当事者間に争いがない。
成立に争いのない甲第一号証（本件売買とローンに関する契約書によれば）、控訴人とサンハイブ工業との間で、サンハイブ工業が松本信金からの右借入金債権あるいは控訴人の右連帯保証に基づく求償債権を完済したときに、本件自動車の所有権がサンハイブ工業に移転する旨（約款五条）、また、買主サンハイブ工業につき更生手続開始の申立がされたときは、控訴人は直ちにサンハイブ工業の借入金全額を代位弁済することができ、その代位弁済前であつても、サンハイブ工業に対し代位弁済をすれば求償することのできる額の支払を請求することができる旨（同一〇条）合意されたことが認められるけれども、右の場合に右求債権は更生手続開始の申立時に当然発生する（求償債権の発生を更生手続開始の申立時まで遡らせる）趣旨の合意がされたことを認めるに足りる証拠はなく、右一〇条の文言のみをもつて右趣旨に解することもできない。そして、サンハイブ工業につき昭和五四年四月二七日更生手続開始決定がされたこと、控訴人は松本信金に対し昭和五四年一二月一日サンハイブ工業の松本信金に対する同年四月以降の割賦金合計四九万四四〇〇円及びこれに対する同年四月六日から同年一一月六日まで年一四パーセントの割合の約定損害金一万三四九〇円を前記連帯保証契約に基づく連帯保証人として支払つたことも当事者間に争いがない（前記求償権の事前行使の意思表示がされた事実はこれを認めることができない。）。
<要旨>ところで、売買契約が双務契約といわれるのは、売買の目的物の所有権移転ないしその所有権移転登記（登</要旨>録）及び目的物の引渡と代金の支払が相互に対価関係に立つためであり、代金が消費者ローン等の利用によつて支払われ、売主が買主に対して求償債権を有する場合に、売主がこの求償債権の履行を受けるまで右目的物の所有権が移転せず、その登録手続を拒むことができるものと約束されたとしても、この約束をもつて更生法一〇三条にいう双務契約と解すべきではない。思うに、契約自由の原則の下においては、売買契約の当事者は、売主の所有権の移転及び所有権移転登記（登録）手続をなすべき義務と買主の代金支払義務のほかに付加してされた義務とを対価関係に立たしめ、引換給付にすべきことを合意することは許されないとはいえないであろう。
しかしながら、右のような内容の合意が更生法一〇三条にいう双務契約関係として扱わるべきかは別問題である。会社更生法は、窮境にある株式会社についてすべての利害関係人の利害を調整しつつ事業の維持更生を図ることを目的とするものであり（同法一条）、会社財産の上に担保権を有する者といえども、更生手続に参加しその手続において権利の行使を許されるにすぎないのである（同法一二三条以下）（なお破産法九五条参照）。
双務契約においては、相互の債権は牽連性を有し対価関係にあり、かつ担保視しあう関係にあるが、双務契約のこのような性質に鑑み、更生法一〇三条は、更生手続開始決定時において双務契約の双方の債務が履行を完了していないものについて、企業再建目的達成と更生手続の円滑化のために右会社更生法の目的の範囲において特別に設けられたものであることは後記（本判決の引用する原判決の説示）のとおりである。従つて、更生法一〇三条にいう双務契約における契約の双方の当事者の負担する対価的意義を有する債務とは、民法が規定する本来的意義の双方の債務を指し、前記のように、所有権移転ないし所有権移転登記（登録）手続の履行と求償債権の履行とを対価関係に立たしめ、引換給付にすべきことが合意されたとしても、このような合意をもつて同条にいう双務契約ということはできない。控訴人が主張するように控訴人が更生会社に対して有する本件求償債権をも更生法一〇三条の双務契約関係に立つ債権の中に含ませ、控訴人の右求償債権を更生会社に対する債権中最優位に立つ共益債権（同法二〇八条七号）として扱うことは、更生会社に対する債権者間の衡平を著しく失することになり、このような解釈は結果的にも不当といわざるをえない。
したがつて、本件売買契約については、更生手続開始前に売買代金は全額支払われて履行が完了し、控訴人がサンハイブ工業に対し連帯保証債務を履行したことに基づく割賦金四九万四四〇〇円とこれに対する約定損害金一万三四九〇円の求償債権を有することは前記のとおりであるが、この債権と本件自動車の所有権移転登記手続をすべき義務とが更生法一〇三条の双務契約に基づく未履行の両債務であるということはできない（なお、右求償金債権は代位弁済をした昭和五四年一二月一日に発生し、更生手続開始当時に発生していたといえないから、この点でも同条一項の要件を充たさない。）。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
一　控訴人は、「原判決を取消す。被控訴人の請求をいずれも棄却する。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、主文同旨の判決を求めた。
二　当事者の主張は、次に記載するもののほか、原判決事実摘示第二に記載のとおりであるから、これをここに引用する（但し、「原告」を「被控訴人」と、「被告」を「控訴人」と読み替えるものとする。以下原判決引用部分について同じ。）。
１　控訴人
（一）　原判決は、本件商標１ないし３の図柄の特徴を、「①黒色の太い枠からなる正方形の輪郭、その内部の地色を下方部分において白色、その他の部分において橙色とした点、②内部中央に、帽子をかぶり両手で投釣り用釣竿を持ち、両足をやや開いた人物を黒色で大きく影絵風に描いてある点、③「ＤＡＩＷＡ」の文字の点」にあると認定しているが、右の①及び②に類似した図柄は、他の多くのメーカーにおいても商標としてこれまで使用され、市場に流通してきたものであつて、ひとり被控訴人の商品であることを特徴づける商標ではなくなつてしまつている。すなわち、別紙に示す商標（１）ないし（６）は、被控訴人以外のメーカーの投釣用釣竿の商標で、以前より市場に流通するものの一部である（もつとも、これら商標の使用者、使用開始の時期、具体的使用態様は明らかでない。）が、これらはいずれも原判決が商標の類似性として掲げた特徴の大部分又は相当部分を備えていることからすると、原判決が認定するような図柄は、被控訴人の商品であることを特徴づけるような独創性ある図柄ではなく、釣具業界で投釣用釣竿であることを示すにすぎないものである。したがつて、本件商標１ないし３のうち、被控訴人の商品であることを特徴づけるものは、「ＤＡＩＷＡ」とローマ字で大書した部分のみであり、控訴人標章（原判決のいう「被告標章」）１ないし３の使用によつて、商品の混同を生ずるおそれはない。
（二）　控訴人標章１ないし３及びこれを付した商品は、被控訴人の製品を下請製造している大平洋釣具製造株式会社笠間工場の次長である【Ａ】と釣用品の総合問屋今西商事株式会社の専務取締役【Ｂ】の両名が、昭和四九年一一月ころ、【Ｃ】（控訴人代表者）方に来訪し、同人に対し、「大平洋釣具製造株式会社の製品である。心配ない商品なので売つて欲しい。」と交互に依頼したので、同代表者は、右【Ａ】が、前記のとおり、被控訴人の製品を下請製造している大平洋釣具製造株式会社の工場の責任者の地位にあることをも考えて、それを信じて右依頼に応じたものである。
したがつて、仮に控訴人に、被控訴人の商品と混同を生じさせる行為があつて、同人の営業上の利益を害したとしても、控訴人には過失がない。
２　被控訴人
（一）　控訴人の（一）の主張について
釣具メーカーは数多く存在し、被控訴人と競業関係に立つているが、その多くは、販売市場において優位に立つ被控訴人の商品や商標を模倣しがちであり、別紙商標（１）ないし（６）の中にも被控訴人の商標を意識して作成されたとみられるものもある。現に、右商標中その出所を示しているものは、（５）のシマノのもののみでその余のものは、いずれのメーカーの商品に付されているものか、また、いずれの時期に使用されたものであるかが全く不明である。しかも、（１）、（４）の商標は、控訴人標章を作成した者によつて、これに一部変更を加えて作成されたものであり、（５）のシマノの商標も、「シマノ」のカタログ（甲第三一号証の一ないし一〇）には登載されていないことからみても、現実に商品に付された商標かどうかさえ疑わしい。
（二）　控訴人の（二）の主張について
控訴人は、昭和五〇年の初めには、被控訴人の商品である釣竿のいそかぜ全種を取扱つていた旨宣伝していたのであるから、その商品に付された商標の存在を知つていたはずである。また、控訴人は、被控訴人の製品を下請製造していた大平洋釣具製造株式会社の関係者からの販売依頼の言を信じたというが、その当時、被控訴人と同会社との下請関係が終了していたことは業界に周知の事実であり、同会社の関係者の持参した商品に被控訴人の釣竿と類似の釣竿が含まれていれば、被控訴人の商品との同一性について疑問をもつのが常識である。このようなことからしても、控訴人が被控訴人の釣竿と同一の釣竿を販売した行為には、少なくとも過失があつたことは明らかである。
三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　当裁判所も、被控訴人の請求を認容すべきものであると判断するが、その理由は、左記の点を付加するほか、原判決の理由と同一であるから、これをここに引用する。
１　控訴人の（一）の主張について
別紙（１）ないし（６）の商標については、その使用者、使用時期、期間などが明らかでなく、本件において提出された証拠及び弁論の全趣旨に照らしても、このような商標が本件商標１ないし３の使用以前から釣具について広く使用されていたものとは認められない。仮にこのような商標が一部の業者によつて釣竿に使用された事実があつたとしても、そのことから、本件商標１ないし３について、商品の自他識別機能が「ＤＡＩＷＡ」とローマ字で大書された部分にのみ限定されるものとは到底いえない。また、本件商標１ないし３と控訴人標章１ないし３とが、原判決の説示するとおり、互いに類似する商標であることは明らかであり、右のとおり、別紙（１）ないし（６）の商標が一部の業者によつて釣竿に使用されたからといつて、このことが、本件商標１ないし３と控訴人標章１ないし３とが互いに類似するとした判断に影響を及ぼすものでないことはいうまでもない。したがつて、控訴人の（一）の主張は採用できない。
２　控訴人の（二）の主張について


主　　　文
一　原告の被告に対する賃金等金五万一六〇〇円の支払を求める請求（請求原因２ないし５に記載の請求）を棄却する。
二　原告のその余の訴えを却下する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告に対し、金五万一六〇〇円を支払え。２　被告は、原告に対し、昭和五五年一月一日から原告が再就職する日（自営等を開始する日を含む）まで、一か月金一五万円の割合による金員を支払え。
二　請求の趣旨に対する答弁
原告の請求をいずれも棄却する。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和五四年五月二三日、次の約定で被告に雇用され、同月二四日から同年一二月一七日まで、被告が経営する中華料理店「若水」（以下被告方ともいう）の出前業務に従事した。
（一）　賃金　時間給一時間当り金五五〇円
（二）　交通費　一か月金五〇〇〇円。ただし、三か月勤務した者に対し、就職後三か月経過したときに、経過月分の交通費を支払う。
（三）　勤務時間　午後五時から午後九時まで。ただし、原告において都合の良いときは何時でも勤務して良い。
２　しかるに、被告は、左記（一）、（二）の賃金及び（三）の交通費合計金四万〇六〇〇円を原告に支払わない。
（一）　昭和五四年七月分から同年一一月分までの間の賃金の一部（ただし、一〇月分は二一・五時間分）
合計金二万三四〇〇円
（二）　同年一二月分の賃金の一部（四時間分）
合計金二二〇〇円
（三）　同年六月分から八月分までの交通費
合計金一万五〇〇〇円
よつて、原告は、被告に対し、右未払賃金及び交通費合計金四万〇六〇〇円の支払を求める。
３　原告は、出前で配達した顧客から集金した代金合計金三〇〇〇円（三回分、一回につき各一〇〇〇円）を紛失したが、右代金を被告に入金する際、その都度、原告の金員をもつて入金していた。しかしながら、右金員は、雇主である被告が当然に保障すべき金員である。
よつて、原告は、被告に対し、右金員合計金三〇〇〇円の支払を求める。４　被告は、原告が被告から金員を借り受けていないのに、昭和五四年七月分の原告の賃金から、他の者に対する貸付金三〇〇〇円を誤つて差引いた。よつて、原告は、被告に対し、右未払賃金三〇〇〇円の支払を求める。５　原告は、被告方で勤務中、配達先の顧客に対するつり銭合計金五〇〇〇円を、被告の了解を得なかつたが自己の判断で立替えた。
よつて、原告は、被告に対し、右立替金五〇〇〇円の支払を求める。６　被告は、原告が被告方で自分のできる限りのことをやつているのに、「急いでくれ」と申し向けるなどして、被告方で勤務を続けることが困難な状況を作り出した。それ故やむなく、原告は、被告に対し、昭和五四年一二月二九日、退職する旨申し出て、雇用契約を解約した。したがつて、被告は、原告に対し、民法六二八条但書に基づいて、右解約によつて原告に生じた損害を賠償すべき義務があるところ、原告は、右解約後再就職すべく就職先を捜すも、適当な職業がなく、現在まで、無職無収入であり、一か月当りその生活費である金一五万円の損害を被つている。
よつて、原告は、被告に対し、原告が再就職する日（自営等を開始する日を含む）まで、一か月金一五万円の割合による金員の支払を求める。７　したがつて、原告は、被告に対し、右２ないし５に記載の各金員合計金五万一六〇〇円及び昭和五五年一月一日から原告が再就職する日（自営等を開始する日を含む）まで、一か月金一五万円の割合による金員の各支払を求める。
二　請求原因に対する認否及び被告の主張
１　請求原因１の事実のうち、約定中の交通費に関する部分は争うが、その余の事実は認める。
その余の請求原因事実はすべて争う。
２（イ）　賃金については、既にすべて全額支払済である。すなわち、原告が、被告方で勤務していた各月分の労働時間とそれに相当する賃金は、昭和五四年七月分（以下昭和五四年を省略する）、一二一時間・金六万六五五〇円（ただし、前払金として、金三〇〇〇円を七月二一日に支給している）、八月分、一二八時間・金七万〇四〇〇円、九月分、一〇七時間・金五万八八五〇円、一〇月分、全日四回と一四六・五時間・金一〇万〇五八〇円、一一月分、一四六時間・金八万〇三〇〇円、一二月分、七二時間・金三万九六〇〇円であるが、これらの賃金はすべて支払済であり、未払賃金はない。
（ロ）　交通費については、三か月以上勤務した者に対し、それ以後の交通費の実費を支給する約定であつた。
（ハ）　被告は、原告の六月分の賃金から金一〇〇〇円、一〇月分の賃金から金八五〇円を、それぞれ集金代金の不足金として差引いたが、その理由は、原告が配達先から集金してきた代金が、六月一三日には金一〇〇〇円、一〇月四日には金四〇〇円、同月一八日には金四五〇円と、それぞれ配達伝票より少なかつたからである。
（二）　また、被告が、原告の七月分の賃金から金三〇〇〇円を差引いたのは、七月二一日、原告に対し、賃金の前払いとして、金三〇〇〇円を支払つているからである。
（ホ）　なお、右集金不足金及び前払金の賃金からの差引については、前もつて原告の同意を得ていた。
（ヘ）　本件雇用契約は、原告の一方的解約申入れにより昭和五四年一二月一八日に終了したものであり、被告は、原告を解雇したこともなく、解雇を理由とする原告の金銭支払請求はすべて理由がない。
第三　証拠（省略）
理　　　由


一　原告が、昭和五四年五月二三日、賃金は時間給一時間当り金五五〇円の約定で、被告に雇用され、同月二四日から同年一二月一七日まで、被告が経営する中華料理店「若水」の出前業務に従事していたことは、当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一号証、証人Ａの証言及び弁論の全趣旨によれば、原告と被告との右雇用契約では、原告の交通費は、原告が被告方に三か月以上勤務した場合に、右三か月を経過した日の翌月分から支払う約定であつたことが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
二　そこで、まず原告主張の未払賃金等が存するかどうかを検討する。成立に争いのない甲第二号証の二ないし五及び七、乙第三ないし七号証、同第九号証の一、二、証人Ａの証言並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。すな
わち、
１　被告が経営する中華料理店「若水」においては、賃金は、一か月に一回、月末に、前月の二六日から当月の二五日までの勤務時間の合計分に相当する賃金を一括
して支払うという方法で支給していたこと、
２　原告は、右「若水」において、昭和五四年六月二六日（以下昭和五四年を省略する）から七月二五日までの間（七月分の賃金に相当する期間）に、合計一二一時間、七月二六日から八月二五日までの間（八月分の賃金に相当する期間）に、合計一二七・五時間、八月二六日から九月二五日までの間（九月分の賃金に相当する期間）に、合計一〇七時間、九月二六日から一〇月二五日までの間（一〇月分の賃金に相当する期間）に、合計全日四日間と一四六・五時間、一〇月二六日から一一月二五日までの間（一一月分の賃金に相当する期間）に、合計一四六時間、一一月二六日から一二月一七日までの間（一二月分の賃金に相当する期間）に、合計七二時
間、それぞれ勤務していたこと、
３　被告は、原告に対し、七月分の賃金として七月三一日に、一二一時間分の賃金六万六五五〇円から前払金三〇〇〇円を差引いた金六万三五五〇円を、八月分の賃金として八月三一日に、一二八時間分の賃金七万〇四〇〇円から所得税金四七〇円を差引いた金六万九九三〇円を、九月分の賃金として九月三〇日に、一〇七時間分の賃金五万八八五〇円を、一〇月分の賃金として一〇月三一日に、全日四日間、一日八時間一四日間及び三四・五時間分の賃金一〇万〇五八〇円から所得税金三四二〇円及び不足金八五〇円を差引いた金九万六三一〇円を、一一月分の賃金として一一月三〇日、一日八時間一四日間、一日四時間七日間及び六時間分の賃金八万〇三〇〇円から所得税金一四七〇円を差引いた金七万八八三〇円を、一二月分の賃金として一二月二九日、一日四時間一七日間及び四時間分の賃金三万九六〇〇円を、そ
れぞれ支払つていること、
以上の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。以上認定の事実によれば、原告が昭和五四年七月から同年一二月までに働いた労働時間の労働に対する賃金については、被告において、所得税金五三六〇円、前払金三〇〇〇円、不足金八五〇円を右賃金から差引き、それ以外はすべて現金で支払つているところ、被告が右賃金から所得税を差引いたことはもとより正当であり（労働基準法二四条一項）、また、前払金三〇〇〇円及び不足金八五〇円を差引いたことも後述の通り正当であるから、原告が前記認定の現実に働いた労働時間の労働に対する賃金は、現金支払その他により、すべて支払済というべきである。なお、原告は、前記認定の労働時間の労働以外にも、昭和五四年七月から同年一一月までの間に、合計金二万三四〇〇円相当分（四二・五時間余り）以上、及び、同年一二月に金二二〇〇円相当分（四時間）をそれぞれ働いたと主張しているとも解せられるが、原告が前記認定の労働時間以上に働いたことを認め得る証拠はない。
よつて、昭和五四年七月から同年一二月までの間の労働時間の労働に対し未払賃金があるとしてその支払を求める原告の請求は失当である。三　次に、原告は、被告に対し、昭和五四年六月分ないし八月分の交通費合計金一万五〇〇〇円の支払を求めている。しかしながら、原告と被告との雇用契約において、右原告主張の期間の交通費を支払う約定があつたことを認め得る証拠はない。かえつて、前期認定の通り、原告と被告との雇用契約では、原告の交通費は、被告方に三か月以上勤務した場合に、右三か月経過した日の翌月分から支払う約定であつたところ、原告は昭和五四年五月二三日に被告方に雇用されたものである。したがつて、被告としては、右以後三か月を経過した日の翌月である同年九月分からその交通費を支払えば足り、同年八月分までの交通費を支払う義務はないというべきであるから、昭和五四年六月分ないし八月分の交通費の支払を求める原告の請求は失当である。
四　次に、原告は、前後三回に亘り、被告の顧客から集金した代金のうち計金三〇〇〇円を紛失したので、その都度、原告の金員をもつて右計金三〇〇〇円を被告に入金したが、右金三〇〇〇円は、当然雇主である被告が保障すべきものであるから、原告はその返還を求めると主張しているが（一種の不当利得返還請求権と解される）、仮に、原告がその主張の如く金三〇〇〇円を紛失したために、原告の金員をもつて右金三〇〇〇円を被告に入金したとしても、雇主である被告において右金三〇〇〇円を保障すべき義務はなく、かえつて右紛失による損害は、原告において負担すべきものであるのみならず、本件における全証拠によるも、右原告が原告の金員をもつて金三〇〇〇円を被告に入金したとの事実を認めることはできない。もつとも、前掲甲第二号証の四、乙第六号証、成立に争いのない甲第二号証の一、乙第二号証、証人Ａの証言及び弁論の全趣旨によれば、原告は、昭和五四年六月頃、被告の顧客から集金した代金のうち金一〇〇〇円を無くし、また、同じく同年一〇月に集金した代金のうち計金八五〇円を無くし、右各金員を被告に入金できなくなつたので、被告は、原告との合意のうえで、原告に支払うべき六月分の賃金六万三八〇〇円のなかから右金一〇〇〇円を、同じく同年一〇月に支払うべき賃金一〇万〇五八〇円のなかから右金八五〇円を、それぞれ差引いたこと（合意による相殺）が認められる。


しかして、原告が被告の顧客から集金した金員のうち金一八五〇円を無くしたことについては、他に特段の主張立証のない本件においては、少なくとも原告に過失があるものと推認すべきであるから、原告には、被告に対し、右金一八五〇円について、債務不履行ないし不法行為による損害賠償責任があつたというべきところ、労働基準法二四条一項本文は、いわゆる賃金の全額払の原則を定めており、賃金の一部控除を禁止しているから、特段の事情のない限り、使用者が、労働者に対して有している反対債権をもつて、労働者の賃金債権を一方的に相殺して決済することは許されないと解すべきである（昀高裁判所昭和三一年一一月二日判決・民集一〇巻一一号一四一三頁、同昭和三六年五月三一日判決・民集一五巻五号一四八二頁参照）。しかしながら、賃金全額払の原則の趣旨とするところは、使用者が一方的に賃金を控除することを禁止し、もつて労働者に賃金の全額を確実に受領させ、労働者の経済生活をおびやかすことのないようにしてその保護をはかろうとするものであるから、賃金債権と使用者が労働者に対して有する債権とを、労使間の合意によつて相殺することは、それが労働者の完全な自由意思によるものであり、かつ、そう認めるに足りる合理的な理由が客観的に存在するときは、全額払の原則によつて禁止されるものではなく有効と解するのが相当であるところ（昀高裁判所昭和四八年一月一九日判決・民集二七巻一号二七頁、東京地方裁判所昭和四七年一月二七日判決・労働判例一四四号一〇頁参照）、本件においては、前記のとおり、被告は、原告の同意を得て、原告の賃金債権と集金の未納による賠償債務とを相殺（差引計算）したものであるところ、さきに認定したところから明らかなとおり、右相殺に供された金一八五〇円は、原告において即座に弁済すべき性質のものであること、その額も合計金一八五〇円であつて原告の給料額に比し、極めて少額であり、原告の経済生活をおびやかすおそれは全くないことや、証人Ａの証言などを考え併せると、原告の右相殺に対する同意（相殺することの意思表示）は、完全な自由意思によるものと認められ、かつそう認めるに足りる合理的な理由が客観的に存在していたものと認めるのが相当であるから、右相殺は有効というべきであり、原告には、右相殺された金一八五〇円の賃金の支払請求権もないというべきである。したがつて、原告が被告の顧客から集金した代金のうち合計金三〇〇〇円を紛失したので、原告の金員のなかから右金三〇〇〇円を被告に入金したとの事実を前提として、右金三〇〇〇円の支払を求める原告の請求も失当である。五　次に、原告は、原告が被告から金員を借受けたことはないのに、昭和五四年七月分の原告の賃金から他の者に対する貸付金三〇〇〇円を誤つて差引いたから、右賃金三〇〇〇円の支払を求めると主張しているが、原告の右主張事実を認め得る証拠はない。
かえつて、前掲甲第二号証の七、成立に争いのない乙第一一号証、証人Ａの証言、及び弁論の全趣旨によれば、被告は、原告の求めにより、原告に対し、昭和五四年七月二一日頃、同年七月分の賃金の前渡金として金三〇〇〇円を支払つたこと、そこで被告は、同年七月分の原告の賃金から右金三〇〇〇円を差引いたことが認められるところ、賃金の前渡金を後日の賃金支払日に支払われるべき賃金総額から差引くことは、何ら労働基準法二四条一項本文に違反するものではないから、被告が昭和五四年七月分の原告の賃金から右金三〇〇〇円を差引いたことは適法有効である。
よつて、右金三〇〇〇円の支払を求める原告の請求も失当である。六　次に、原告は、被告方に勤務中、配達先の顧客に対するつり銭として、合計金五〇〇〇円を立替えて支払つたと主張しているが、右原告の主張事実を認め得る証拠はない。
したがつて、右立替金として金五〇〇〇円の支払を求める原告の請求も失当である。
七　次に、原告が被告に対し、民法六二八条但書に基づいて、昭和五五年一月一日から原告が再就職するまで一か月金一五万円の割合による金員の支払を求める請求についての訴えの適否について検討するに、原告は、本訴において、訴額金三五万円の手数料に相当する金三三五〇円の手数料のみを納付していることは本件記録上明らかなところ、右原告が昭和五五年一月一日からその再就職まで一か月金一五万円の割合による金員の支払を求める請求の訴額は、少なくとも金一一七万八〇一〇円を下廻るものではなく、かつ、右請求は一個の請求というべきである。しかして、原告が本訴で請求している前記賃金請求等の訴額金五万六〇〇〇円（ただし、その後金五万一六〇〇円に請求減額）及び右金一一七万八〇一〇円、以上合計金一二三万四〇一〇円に対する手数料は金九四〇〇円であるので、当裁判所は、原告に対し、昭和五五年一〇月二一日、右金九四〇〇円から原告が既に納付した金三三五〇円を控除した残金六〇五〇円を、決定送達の日から二週間以内に追納すべき旨の決定をし、同決定は、同月二三日に原告に送達されている（なお、原告は右決定に対し、昭和五四年一〇月二九日、抗告したが、同年一一月一九日、大阪高等裁判所第二民事部において、抗告却下の決定を受け、同月二〇日、その送達を受けているうえ、また、同年一二月一日、さらに抗告（特別抗告）の申立をし、同月五日、大阪高等裁判所第二民事部において、抗告却下の決定を受け、同月八日、その送達を受けている）にもかかわらず、原告が本件口頭弁論終結時までに右手数料を追納していないことが記録上明らかであるので、少なくとも、被告に対する一か月金一五万円の割合による金員の支払を求める原告の訴えは、所定の手数料を納付しない点で不適法である。（前記賃金等の支払を求める原告の請求（請求の趣旨１に記載の請求）は、右一か月金一五万円の割合による金員の支払を求める請求とは別個であり、かつ、その訴額は当初は金五万六〇〇〇円であつて、その手数料は原告の納付した前記金三三五〇円の手数料の範囲内であるから、右の部分の訴えは適法と解して前記の如く実体判断をした。）


○　主文
一　１原判決中、控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐ、同Ｑ（以下控訴人Ａほか一六名という）に関する部分を取り消す。
２　右控訴人らの事件を福井地方裁判所に差し戻す。
二　控訴人Ａほか一六名以外の控訴人ら（以下その余の控訴人らという）の本件控訴を棄却する。
三　控訴費用中、第二項に関する部分は、その余の控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
原判決を取り消す。
本件を福井地方裁判所に差し戻す。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第二　当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり付加するほかは原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
一　控訴人らの主張
１　法律上保護された利益の存在について
（一）　原子炉等規制法の保護法益
核原料物質、核燃科物質及び原子炉の規制に関する法律（以下原子炉等規制法という）一条は、原子炉等による災害を防止することを目的の一つとし、更に同法二四条一項三号は、「原子炉を設置するために必要な技術的能力及び経理的基礎があり、かつ、原子炉の運転を適確に遂行するに足りる技術的能力があること」を、また、同四号は、「原子炉施設の位置、構造及び設備が核燃料物質、核燃料物質によつて汚染された物又は原子炉による災害の防止上支障がないものであること」を、それぞれ原子炉設置許可の要件としている。
原子炉から生ずる災害の防止により守られる周辺住民の利益は極めて重大な利益であり、原子炉等規制法が「災害の防止」を原子炉設置許可の要件としたのは、これを単に公益的見地からのみ保護しようとしているのではなく、個人的利益保護の見地からもこれを保護しているものと解するのが当然である。したがつて、前記規定は、物的施設、人的組織の両面から原子炉等による災害を防止することを目的とするものであり、右災害防止によつて保護される個々の住民の生命、身体及び財産上の安全をも保護法益とするものである。
（二）　原子炉等規制法の付属法規及び指針
以上の解釈は、原子炉等規制法だけでなく、規制法以下の付属法規をみるとき、更に明らかとなる。
即ち、原子炉等規制法二四条一項四号が原子炉施設の「位置」が災害の防止上支障のないことを要件としていること、同法の付属法規である試験研究の用に供する原子炉等の設置、運転等に関する規則（以下原子炉規則という）一条の二第七号、一条の三第二号、一条の三第二項六号、七号、一〇号、試験研究の用に供する原子炉等の設置、運転等に関する規則等の規定に基づく許容被曝線量等（昭和三五年九月三〇日科学技術庁告示第二一号、以下科学技術庁告示という）二条、九条、並びに原子炉等規制法二四条一項四号の解釈について事実上重要な意義を有する「原子炉立地審査指針及びその適用に関する判断のめやすについて」（昭和三九年五月二七日原子力委員会決定、以下原子炉立地審査指針という）、「発電用軽水型原子炉施設に関する安全設計審査指針について」（昭和五二年六月一四日原子力委員会決定、以下安全設計審査指針という）、「発電用原子炉施設の安全解析に関する気象指針について」（昭和五七年一月二八日原子力安全委員会決定、以下安全解析に関する気象指針という）が、いずれも原子炉施設周辺における放射線被曝を軽減し、右施設周辺住民が原子炉事故による災害を受けることを防止することを重要な目的としていることからも、根拠づけられる。
（三）　公害対策基本法との対比
公害対策基本法は、「国民の健康保護」と「生活環境の保全」とを目的として制定された法律であり（同法一条）、原子炉等規制法は、公害対策基本法八条の規定を受けた法律である。
したがつて、原子炉等規制法二四条一項四号の目的は、公害対策基本法の目的とするところと同一と解されるが、同法の「国民の健康」とは、全体としての国民の健康というよりは、具体的に健康を害される個々の国民たる個人の健康を指していることは明らかである。そこで、原子炉等規制法二四条一項四号も、公害対策基本法と同様、個々の住民の個人的利益としても保護しており、周辺住民の生命・身体等をも保護法益としている。
２　行政事件訴訟法三六条の要件の充足について
（一）　行訴法三六条前段と後段との関係
（１）　最高裁昭和五一年四月二七日第三法廷判決・民集三〇巻三号三八四頁の趣旨行訴法三六条の前段と後段との関係については一元説と二元説との対立があり、そのうち一元説は更に法律関係還元説と目的達成説とに分かれるが、右最高裁判決は、課税処分の効力が問題となつた事案において、当該処分に続く後続処分により損害を受けるおそれのある者は、当該処分の無効確認の訴えにつき原告適格がある旨判示し、行訴法三六条前段の「後続処分により損害を受けるおそれのある者」の要件に該当する場合に、別途、同条後段の「現在の法律関係に関する訴えで目的を達することができない」という要件を必要としないとする説（二元説）か、又は、右「目的」に予防訴訟的機能を含ませ、「現在の法律関係に関する訴え」に還元することが可能であつても、それによつては後続処分を予防することができないときは、「目的を達することができない」場合にあたり、無効確認の訴えは許されるとする説（一元説中の目的達成説）のいずれかをとつた。したがつて、後続処分により損害を受けるおそれのある場合は、現在の法律関係に関する訴えを提起することが可能であつても、無効確認の訴えは許されることは明らかである。
（２）　右最高裁判決の射程距離
被控訴人は、右判決は課税処分無効確認訴訟についての判例であり、本件とは事案を異にすると主張する。


しかし、右判例は行訴法三六条の解釈として示されたものであり、ここで問題となるのは同条前段と後段との相互関係であるところ、同条の文理は、課税処分の如き権利侵害行為（二面訴訟）と、原子炉設置許可処分の如き権利侵害許容行為（三面訴訟）とを区別していないのであるから、右判例理論が行政処分一般について等しく適用されるべきことは、同法三六条の解釈として当然のことである。下級審判例においても、右判例理論が権利侵害許容行為（三面訴訟）にも適用されることが、当然の前提とされている。例えば、大阪高裁昭和五二年一一月三〇日判決・行裁例集二八巻一一号一二六一頁は、「市長が道路敷地に当たる土地につき、道路の区域決定及び供用開始と同時に第三者に対し、道路法による占有許可を与えつつある場合には、右土地の所有者は、右占有許可により生ずる損害の危険を防止する予防的利益があるから、右区域決定及び供用開始の無効確認の訴えの原告適格を有する」と判示する。
（二）　行訴法三六条前段の充足について
（１）　本件原子炉設置許可処分に続く後続処分、即ち、設計及び工事方法の認可（原子炉等規制法二七条）、使用前検査・合格（同二八条）、保安規定の認可（同三七条）の各処分は、原子炉の運転を終極の目的とし、運転の為に必要不可欠であり、運転と密接不可分の関係にあるから、控訴人らは、後続処分の結果、原子炉の運転がなされ被害を被るおそれが生ずるので、行訴法三六条前段の「後続処分によつて損害を受けるおそれのある者」という要件を充足する。（２）　原判決は、後続処分の根拠規定中に控訴人らの個別具体的な利益を保護する規定が存在しないので、控訴人らが「後続処分により損害を受ける者」に該当しないという。
しかし、同法三六条前段所定の「後続処分」の解釈として、「控訴人らの個別具体的な利益がその処分要件中に考慮されているときに限る」というのは狭すぎる。例えば、自作農創設特別措置法による未墾地買収処分の無効確認訴訟に関し、通説・判例は、買収処分に続く売渡処分が「後続処分」に当たることを当然の前提としているが、買収完了後になされる売渡処分については、その処分要件中において、原告たる被買収者の個別具体的な利益など考慮していない。同法三六条前段の要件は、あくまでも条文の文言どおり、「後続処分によつて損害を受けるおそれがある」ことなのであつて、後続処分自体の性格が、その者の個別具体的な利益をその処分要件中に考慮しているか否かを問うものではない。（３）　原判決は、後続処分は、原子炉設置許可処分に付随する処分であり、原子炉設置許可処分のような厳格な手続き要件が法定されておらず、後続処分における瑕疵は、原子炉設置許可処分における瑕疵に比べて相対的に重要性が低いことから、控訴人らが後続処分によつて損害を受けるおそれがあるとは認められないという。
しかし、後続処分は、（１）新たな危険を発生させ、あるいは原子炉設置許可処分に孕まれていた既存の危険を拡大するおそれがあり、（２）控訴人ら周辺住民の受ける損害が現実化し、具体化していく一連の過程であつて、（３）原子炉設置許可処分の相対性と基本性に枠組みされつつも、同処分とは区別された意義を有する独立の行政処分である。そして、原子炉設置許可処分とその後続処分との間には、安全規制上の質的な差異や軽重は設けられておらず、後続処分の各規定に差異があるとすれば、それは設計－建設－運転という段階的な過程に対応したものに過ぎず、原子炉の安全性の確保という観点から差異を生じたものではない。以上のとおり、原子炉等規制法の段階的安全規制においては、安全性の重層的かつ重畳的な確保と理解すべきであり、後続処分の安全規制上の意義を軽視することは許されない。原子炉の設計－建設－運転という過程の進行に伴い、順次周辺住民の安全確保の手続きは軽減されていくと言わんばかりの原判決の理解は、原子炉等規制法の段階的安全規制を曲解するものである。
（４）　被控訴人は、「後続処分により損害を受けるおそれ」とは、後続処分を受けること自体によつて損害を被る場合に限られるべきであるとし、控訴人らは、「当該処分に続く処分に続く処分に続く処分に基づく第三者の事実行為により、損害を受けるおそれのある者」に過ぎないと主張する。
しかし、これは、単に原子炉設置許可処分の後続処分と控訴人らの損害との間の形式的論理関係を述べたものに過ぎず、それにより、後続処分がなされたことにより発生する控訴人らの被害の現実性を否定することはできない。けだし、原子炉の運転に至るまでの一連の規制行為は、前段階の処分を前提としつつ各段階毎に構成されているところ、これらの行政処分はいずれも原子炉の運転に不可欠であり、かつ原子炉の運転を目的とするものであつて、原子炉の運転並びに運転による災害の発生と密接な関連を有するものであるから、後続処分の結果、原子炉の運転がなされることによつて被害を被る場合には、「後続処分により損害を受けるおそれがある」という要件を充たすと解すべきだからである。
（三）　行訴法三六条後段の充足について
（１）　同法三六条後段にいう「現在の法律関係に関する訴え」とは、当該処分の無効を前提とする「当事者訴訟」又は「民事訴訟」をいい、右「処分の無効を前提とする民事訴訟」とは「争点訴訟」をいうことについては、判例・学説上全く異論をみない。そして、訴外動力炉・核燃料開発事業団（以下訴外動燃という）を相手方とする原子炉施設の建設・運転差止請求訴訟は、本件原子炉設置許可処分の無効を前提とする争点訴訟ではなく、本件原子炉設置許可処分については、処分の無効を前提とする現在の法律関係訴訟が存在しない。
本件と同じく、行政処分の名宛人以外の者の原告適格に関する事案で、また別途民事差止訴訟の提訴が可能な事案として、建築物の隣接建物の居住者に、建築確認処分の無効確認を求める原告適格があるかという問題があるが、広島高裁昭和五〇年九月一七日判決・行裁例集二六巻九号九九四頁、東京高裁昭和五九年四月一六日判決・行裁例集三五巻四号五一七頁は、建築確認処分の対象である建築物の隣接建物の居住者に原告適格を肯定している。そして、生活環境上の悪影響、火災の危険等の被害を被るおそれがある者は、建築確認の「無効確認を求める法律上の利益を有する者」にあたり、それら「危険の排除は、その性質上、当該処分の効力の有無を前提とする現在の法律関係の訴えによつてその目的を達しえないものと解される」（右広島高裁判決）と判示している。
控訴人らについては、本件原子炉設置許可処分の無効を前提とする当事者訴訟又は争点訴訟は考えられないので、本件原子炉設置許可処分の無効確認の訴えは、行訴法三六条後段の要件も充足する。


（２）　原判決は、民事差止訴訟の方が無効確認訴訟よりも、本件紛争の抜本的解決のための有効かつ適切な手段という。
しかし、行訴法三六条後段の解釈論としては、そこで比較の対象とされるべき「現在の法律関係訴訟」は、「当該処分の無効を前提とする訴訟」でなければならず、この点を抜きにして、「紛争の抜本的解決のための有効かつ適切な手段」か否かを比較するのは、右条項に反すること明らかである。
しかも、民事差止訴訟の方が有効かつ適切な手段と即断することは誤りであり、無効確認訴訟の方が紛争解決手段として優れている点もある。即ち、第一に、無効確認訴訟では、安全審査基準違反という形式的違法で足り、その意味で勝訴のための最低条件が明示されているから、主張・立証が容易であるのに対し、民事差止訴訟では、人格権侵害という実質的な違法性の主張・立証が必要であり、第二に、原子炉設置許可処分において要求されている安全性の程度は、民事差止訴訟を認容する際に要求される安全性の程度よりも低いといわれており、第三に、無効確認訴訟においては、無効事由として安全審査における手続違反が主張できるのに対し、民事差止訴訟においては、安全審査の手続違反自体は差止事由とはならず、第四に、民事差止訴訟においては、被害と加害行為との因果関係、即ち個々の原告らへの個別的影響までの主張・立証が必要であるのに対し、無効確認訴訟の実体要件としては、かかる個別的因果関係の主張・立証は不要であり、第五に、民事差止訴訟においては、現実の被害が生じていない段階で原告が勝訴するのは、立証の点で困難であるといわれている。要するに、無効確認訴訟と民事差止訴訟は、訴訟対象、要件、効果が異なり、それぞれに長所と短所があり、いずれが本件紛争の抜本的解決のための有効かつ適切な手段かということを、一義的に決定することは困難である。
（３）　被控訴人は、取消訴訟を公定力排除のための特別の訴訟形式と位置づけ、ここから抗告訴訟の排他的管轄（民事訴訟の不適法）を導き、取消訴訟の原告適格は公定力によつて枠付けられ、民事訴訟が適法となるのは、行政処分が無効である場合（処分の無効を理由とする争点訴訟の場合）に限られるとして、訴外動燃を相手方とする原子炉施設の建設・運転差止訴訟は争点訴訟に該当すると主張する。しかし、公権力活動にも司法的統制が及び、公定力の由来となる司法的統制が及ばない公権力活動を考える余地のない今日では、公定力排除訴訟としての抗告訴訟を考える基盤自体が消滅しており、被控訴人が主張する公定力理論そのものが誤つている。また、被控訴人は全ての行政処分について公定力が生ずるかの如く主張するが、取消訴訟を公定力排除訴訟と位置付けるのは、侵益的行政処分を受けたものが争う場合を念頭に置いているのであつて、第三者に与えられた受益的行政行為により不利益を被る者が争う場合は、元々公定力など問題とすることなく原告適格が認められているから、公定力と取消訴訟の原告適格とは関係がない。仮に被控訴人主張の公定力理論に立脚したとしても、民事差止訴訟の提起が不許とされるのは、原子炉設置許可処分の公定力の及ぶ限度であり、この場合の公定力の及ぶ限度とは、原子炉設置許可の処分要件に該当するとして判断された事柄が外延を画する。しかるに、控訴人らが民事差止訴訟で請求原因としている、温排水の問題や廃棄物処理の問題あるいは廃炉の問題等は、原子炉設置許可の判断対象とならなかつたものであるから、公定力は及ばない。したがつて、仮に被控訴人の論理に立脚したとしても、民事差止訴訟を争点訴訟と解することはできない。原子炉設置許可処分の周辺住民に対する公定力を認めるとしても、それは当該許可が有効であり、許可制度という手段を通じての法益保護は一応受けているという限りのものに過ぎない。原子炉設置許可処分の際の安全審査が不十分で処分が違法であり、右保護が受けられなかつたと主張するのであれば、原子炉設置許可処分の取消訴訟によるべきであり、処分の取消事由を主張して、いきなり民事差止訴訟を提起することはできないが、原子炉の操業により生命・身体等に危険が生ずるというのであれば、人格権や財産権に基づき民事差止訴訟を提起できる。処分の違法性（処分要件の存否）を争う場合は取消訴訟によるべきであり、取消訴訟においては人格権等の侵害は審理の対象とならず、一方、人格権等を争う場合は民事訴訟によるべきであり、民事訴訟においては処分の違法性は審理の対象にならない。被控訴人のように、公定力から直ちに民事差止訴訟の不適法を帰結することは、誤つている。
被控訴人は民事差止訴訟は部分的な争点訴訟であるという。しかし、一個の訴訟の中に異なる複数の訴訟類型が存在することの訴訟法的意味を理解し難い上、本件無効確認訴訟を部分的に却下することが有り得ない以上、全体としてその適法あるいは不適法の判断を下さざるを得ないのであり、部分的にでも争点訴訟でない請求部分が有る以上、無効確認訴訟は適法と考えるのが当然の結論である。
二　被控訴人の主張
１　法律上保護された利益の不存在について
（一）　重大な利益侵害の蓋然性の点について
控訴人らは、原子炉等規制法二四条一項四号の要件が充足されない場合には、原子炉施設の周辺住民の生命・身体等という重大な利益が侵害される恐れがあるとして、右規定が原子炉施設周辺住民の個別具体的な利益をも保護する目的を有すると主張する。


しかし、利益の重大性を根拠に原子炉施設の周辺住民の原告適格を肯定することは、最高裁判例の立場である法的利益救済説の意味・内容を理解せず、法的利益救済説と利益救済説とを混同するものであつて、失当である。即ち、法的利益救済説は、当該処分の根拠法規が行政権の行使に対して制約を課している趣旨、即ち、当該実体法規の法解釈によつて原告適格の有無を判断するのに対し、利益救済説は、行政実体法規の解釈を離れて、当該利益そのものが直接的かつ重大なものであるか否かという観点から、原告適格の有無を判断するものである。したがつて、控訴人らの主張する利益が生命・身体という重大な利益であること自体を根拠に、控訴人らの原告適格を肯定することは、抽象論において法的利益救済説に立つ旨を示しても、その実体は利益救済説の立場そのものに外ならず、右のような判断手法は法的利益救済説とは異質のものである。（二）　周辺住民の個人的利益を抜きにしては公益も考えられないとの点について控訴人らは、原子炉等規制法二四条一項四号の保護している「公益」は、原子炉施設の周辺住民の個人的利益を抜きにしては考えられないことを理由に、右規定が原子炉施設の周辺住民の個別具体的な利益をも保護していると主張する。しかし、一般に、公益保護のための私権制限に関する措置についての行政庁の処分が、その根拠となつた行政法規の規定に違反し、法の保護する公益を違法に侵害するものであつても、右公益に包摂される不特定多数者の個別的利益の侵害は、単なる法の反射的利益の侵害にとどまるから、このような侵害を受けたに過ぎない者は、右処分の取消を求めるについて原告適格を有しない。ただ、例外的に、特に行政法規が、一般的公益と並んで特定の者の個人的利益をも、右の公益の中に包摂ないしは吸収解消されないところの利益として、これを保護していろものと解される場合に限り、右処分により右利益を違法に侵害された特定の個々人につき、当該処分の取消を求める原告適格を肯認することができるのである。そして、原子炉等規制法の関係規定は、専ら同法一条、二四条一項各号所定の一般的公益の保護を目的とするものであり、右の一般的公益と並んで、原子炉施設周辺住民の個人的利益をも、右の公益の中に包摂ないしは吸収解消されないところの個別的利益として、これを具体的に保護しようとする趣旨を窺わせる規定は一切存在しない。
（三）　原子炉等規制法の付属法規及び指針について
原子炉等規制法は、同法二四条一項において原子炉設置許可処分の処分要件を具体的に列挙して規定しており、右処分要件を加重したり、更に具体化することを下位の付属法規に委任していないから、原子炉設置許可処分の処分要件は、同法二四条一項が定めるところに尽きるのであつて、原子炉等規制法の付属法規である原子炉規則、科学技術庁告示は、原子炉設置許可処分の処分要件を定めたものではない。原子炉立地審査指針、安全設計審査指針、安全解析に関する気象指針は、原子炉設置許可処分に際しての諮問機関である原子力安全委員会が、安全審査を行うに際しての裁量権の行使として、審査の内部的な指針を定めた内規に過ぎない。右指針は、安全審査の要件を網羅的かつ厳格に定めたものではないし、また、知見の進歩により改定されることを予定されたものである。
したがつて、このような性格を有する付属法規及び指針を根拠に、原子炉等規制法の解釈を論ずることは本末転倒である。
（四）　公害対策基本法について
控訴人らは、原子炉等規制法二四条一項四号が原子炉施設周辺住民の個人的利益をも保護法益としていることは、公害対策基本法との対比上からもその根拠を見出すことができると主張する。
しかし、原子炉等規制法は昭和三二年に制定されたものであり、昭和四二年に制定された公害対策基本法の規定を受けて制定されたものではない上、同法一条は、「国民の健康を保護する」ことを目的とすると規定しているが、これは抽象的な国民一般の健康を保護することを目的とする趣旨であり、同法が一般的公益の中に包摂解消されてしまうことのない具体的な国民個々人の健康を保護法益としているものではない。
２　行政事件訴訟法三六条の要件の欠如について
（一）　無効等確認の訴えの補充性
行訴法は、行政処分に瑕疵が存在したとしても、当然にはその効力を否定することはできず、法定の出訴期間内にその取消訴訟を提起して、当該処分に瑕疵が存在することを有権的に確定し、その効力を失わせる取消判決を得る方法以外には、これを争うことができないものとし、取消訴訟を提起することなく出訴期間を徒過したときは、もはや当該処分の効力を争うことができないものとしている。他方、同法は、行政処分の瑕疵の種類・程度のいかんによつては、右のような取消訴訟の排他的管轄性や不可争性の制約を受けない類型の瑕疵の存在を認めた上、このような瑕疵の存在するときには、取消訴訟の方法によらなくても、例外的に、何人も何時如何なる手続においても、当該処分の効力を争うことができるものとしており、これが無効等確認の訴え（三条四項、三六条）、争点訴訟（四五条）に外ならない。
したがつて、行訴法三条四項、三六条に規定する無効等確認の訴えは、取消訴訟中心主義をとる行訴法の下において、かつ、過去の法律関係の確認訴訟は例外的な場合にのみ許容されるとする民訴法及び行訴法の一般原則の下において、例外的・補充的に許容される訴訟形式であつて、漫然と便宜的に認められるべきではなく、その要件は十分に吟味されなければならない。
（二）　行訴法三六条前段と後段の関係
（１）　最高裁昭和五一年四月二七日判決の趣旨
右最高裁判決は、「納税者が課税処分を受け、当該課税処分にかかる税金を未だ納付していないため、滞納処分を受けるおそれがある場合において、右課税処分の無効を主張してこれを争おうとするとき」という事案において、「納税者は、行訴法三六条により、右課税処分の無効確認を求める訴えを提起することができる」との結論を述べたに過ぎず、一般論として、行訴法三六条についてどのような見解を採るかを明らかにしたものではなく、まして、右判決が二元説又は一元説中の目的達成説を採つたものと理解することは、控訴人らの独断である。そして、右最高裁判決は、後続処分により損害を受けるおそれのある場合には、現在の法律関係に関する訴えを提起することが可能であるというだけで、無効確認の訴えを否定することをしない趣旨であるとしても、これは、右判決が法律還元説を採らなかつたことを述べているに過ぎず、そのことから直ちに、後続処分により損害を受けるおそれのある場合には、現在の法律関係に関する訴えを提起することが可能であつても、常に無効確認の訴えを提起することが可能であることを肯定したものではない。
（２）　右最高裁判決の射程距離


右判例の事案においては、当該課税処分の納税者が、後続処分である滞納処分あるいはその執行を免れるための仮の救済措置との関係で、公法上の当事者訴訟によつては、行訴法二五条による執行停止や仮処分による救済を求めることができない（前者につき行訴法四一条、後者につき同法四四条参照）ことから、無効確認の訴えの原告適格を認めるべき実際的必要性が高かつたのであり（無効確認の訴えには、同法三八条三項によむ同法二五条の準用がある）、これに対し本件においては、民事訴訟である差止訴訟を本案として、仮処分による仮の救済を受け得る途がある。
したがつて、右判決とは全く事案を異にし、原子炉施設周辺住民に原子炉設置許可処分の無効確認を求める原告適格が有るか否かが争われている事案について、右判決の射程距離が当然に及ぶというものではなく、原判決が、「後続処分により損害を受けるおそれのある場合」でも、他に紛争の有効かつ適切な解決手段たり得る「現在の法律関係に関する訴えを提起することが可能である」ときは、無効確記の訴えの原告適格は認められないとしたことは、その限りにおいて正当であり、何ら右最高裁判決に反するものではない。
（三）　行訴法三六条前段の要件の欠如
行政法三六条前段を根拠に、無効確認訴訟が後続処分を未然に防止するという予防訴訟的機能を有するとしても、それは、後続処分を受けること自体によつて当該原告が損害を被るため、後続処分を予め防止する必要があるために外ならない。しかるに、原子炉設置許可処分の後続処分がされても、それ自体によつて控訴人らに損害が生ずる余地はなく、控訴人らは、原子炉設置許可処分の「後続処分により損害を受けるおそれのある者」に当たらない。即ち、
（１）　原子炉施設を設置・運転するためには、原子炉等規制法二三条一項四号の原子炉設置許可処分を受けただけでは足りず、原子炉施設の工事に着手する前に、同法二七条の設計及び工事方法の認可処分を受けなければならず、また、原子炉施設の運転を開始する前に、同法二八条の使用前検査・合格処分、同法三七条の保安規定の認可処分を受けなければならず、更に、運転開始後においても、同法二九条の定期検査処分を受けなければならない。
（２）　右設計等の認可処分は、原子炉設置許可処分との関係において、一連の手続のうちの後続処分ということができるが、右設計等の認可がされても、それ自体によつて控訴人らに損害が生ずるものではなく、控訴人らに損害が生ずる余地があるとすれば、それは、原子炉の設置者が現実に原子炉施設を設置して運転することによるのであり、その間には前記のとおり種々の処分が存在し、しかも、第三者のする原子炉施設の設置・運転という事実行為により損害を受けるおそれがあるに過ぎない。
（３）　しかも、原子炉設置許可処分は、申請者に対し、原子炉設置に関する一股的禁止を当該申請に係る原子炉につき解除して、当該原子炉を適法に設置し得る自由を回復せしめる法律上の効果を有するものに過ぎず、被許可者に、当該原子中の運転という事実行為を行い得る地位を付与する性質のものではない。（４）　結局、控訴人らは、「当該処分に続く処分に続く処分に続く処分に基づく第三者の事実行為」により損害を受けるおそれのある者に過ぎず、右のような事実行為をもつて後続処分と解することもできないので、控訴人らは「当該処分に続く処分により損害を受けるおそれのある者」に該当しない。
（四）　行訴法三六条後段の要件の欠如
仮に、控訴人らに原子炉設置許可処分の取消を求める原告適格が肯定されるとすれば、控訴人らが別訴で訴外動燃を相手に本件原子炉施設の建設・運転の差止めを求めている民事訴訟は、本件原子炉設置許可処分の公定力が控訴人らに及ぶ限度で、行訴法三六条後段にいう「当該処分の効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴え」（争点訴訟）に該当し、控訴人らは同法三六条後段の要件も充たさない。即ち、
（１）　行政処分取消訴訟は、違法な行政処分よつて自己の権利・利益を侵害された者については、一般の民事訴訟手続によつては当該処分の法律上の効果の通用力（公定力）を争うことは許されないこととする一方、そのような国民の権利・利益を救済する制度として、行訴法により特別に設けられた訴訟手続である。そうだとすれば、一般の民事訴訟手続によらず、取消訴訟という特別の行政訴訟手続によるべき法律上の利益を有する者は、当該処分の法律上の効果を受け、当該処分の公定力により右の法律上の効果を受認すべきことを命じられている者に限られるべきである。そして、ある者につき処分の取消を求める法律上の利益を肯認するということは、その者に対して当該処分の法律上の効果が及ぶことをその論理的前提とするものであり、その者には、当該処分の取消訴訟の提起が許される反面、処分の公定力によつて、当該処分の法律上の効果と抵触する内容の民事訴訟の提起が許されないことになる。
（２）　仮に、控訴人らに原子炉設置許可処分の取消を求める原告適格が肯定されるとすれば、それは、原子炉設置許可処分の効力が控訴人らにも及ぶことを当然の前提とするものであり、右効力については公定力があるから、原子炉設置許可処分が取り消されない限り、控訴人らはその効力を受認せざるを得ないことになる。そして、これを原子炉の設置・運転の差止請求の観点からみると、原子炉設置許可処分の処分要件（特に、原子炉施設の位置、構造及び設備が原子炉等による災害の防止上支障がないものであること）に該当するとして判断された事柄と矛盾・抵触する事柄を主張して、原子炉の設置・運転の差止めを求めることは、処分要件不適合を理由に、原子炉設置許可という行政処分の執行ないしは手続の続行の停止を求めるに等しく、民事訴訟事項として許されないことになる。しかし、もし本件原子炉設置許可処分が当然無効であるとすれば、控訴人らは、民事差止訴訟においても右のような主張をして、本件原子炉施設の建設・運転の差止めを求めることも許されることになるので、結局、控訴人らが本件原子炉施設の建設・運転の差止めを求めている民事訴訟は、本件原子炉設置許可処分の無効を前提とする現在の法律関係に関する訴訟（争点訴訟）ということになる。
（３）　そうすると、控訴人らは、本件原子炉施設の設置・運転によつて生命・身体等が侵害されると主張するのであれば、本件原子炉施設の設置・運転の差止めを求める民事訴訟（行訴法三六条後段の争点訴訟）が用意されているのであり、現に控訴人らは右民事差止訴訟を提起しているのであるから、控訴人らは、同条後段にいう「当該処分の無効を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができない者」に該当しない。


（４）　控訴人らは、別件民事差止訴訟の請求原因事実には、温排水の問題や廃棄物処理の問題あるいは廃炉の問題等、原子炉設置許可処分の無効を前提としなくとも成立する主張が含まれているとして、別件民事差止訴訟が争点訴訟ではないと主張する。しかし、一般に無効確認訴訟が適法か否かは、原告らが行訴法三六条にいう「現在の法律関係に関する訴え」を提起し得るか否かによるのであつて、「現在の法律関係に関する訴え」を現に提起しているか否かによるのではない。しかも、別件民事差止訴訟が全ての主張との関係で争点訴訟となるのではなく、争点訴訟となるのは、原子炉設置許可処分の処分要件（特に、原子炉施設の位置、構造及び設備が原子炉等による災害の防止上支障がないものであること）に該当するとして判断された事柄と矛盾・抵触する事柄を主張して、原子炉の設置・運転の差止めを求める請求部分に限られるのであり、別件民事差止訴訟はいわば部分的な争点訴訟である。
○　理由
一　本件原子炉設置許可処分の存在
訴外動燃が昭和五五年一二月一〇日被控訴人に対し、原子炉等規制法二三条一項四号に基づき、高速増殖炉「もんじゆ」にかかる原子炉設置許可申請をし、被控訴人は昭和五八年五月二七日訴外動燃に対し、本件原子炉設置許可処分をしたことは、当事者間に争いがない。
二　控訴人らの原告適格
１　「法律上の利益を有する者」に当るか
（一）　本訴は原子炉設置許可処分の無効確認訴訟であるが、行政事件訴訟法三六条によると、「処分等の無効確認を求めるにつき法律上の利益を有する者」でなければ、無効確認の訴えを提起する原告適格がない。右にいう「法律上の利益を有する者」は、同じ抗告訴訟である取消訴訟についての原告適格を定めた同法九条の、処分等の取消を求めるにつき「法律上の利益を有する者」と趣旨は同じである。よつて、控訴人らが、右「法律上の利益を有する者」に当るかどうかにつき判断すべきところ、右「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであるが、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益をもつぱら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含む場合には、かかる利益も右にいう法律上保護された利益に当なり、当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は、当該処分の取消訴訟における原告適格を有する（最高裁昭和五三年三月一四日第三小法廷判決・民集三二巻二号二一一頁）ということができる。そして、当該行政法規が、不特定多数者の具体的利益を、それが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、当該行政法規及びそれと目的を共通する関連法規の関係規定によつて形成される法体系の中において、当該処分の根拠規定が、当該処分を通じて右のような個々人の個別的利益をも保護すべきものとして位置付けられているかどうかによつて決すべきである（最高裁平成元年二月一七日第二小法廷判決・判例時報一三〇六号五頁）と解される。
（二）　そこで、原子炉等規制法をみるに、同法は、放射線による障害を防止し、公共の安全を確保するため、原子力基本法二〇条に基づき制定されたものであり、原子炉等による災害を防止して、公共の安全を図ることを目的の一つとしている（原子炉等規制法一条）。そして、研究開発段階にある原子炉を設置しようとする者は、原子炉等規制法二三条、同施行令六条二項、原子炉規則一条の三に基づき、主務大臣に対し原子炉設置許可の申請を行わなければならず、主務大臣は、原子炉施設の位置、構造及び設備が原子炉等による災害の防止上支障がないものであると認めるときでなければ、原子炉の設置を許可してはならず（原子炉等規制法二四条一項四号）、右許可をする場合においては、予め、右災害の防止上支障がないものであることについて、原子力安全委員会の意見を聴き、これを十分に尊重してしなければならない（同法二四条二項）とされている。また原子力安全委員会は、原子力の安全の確保のための規制に関する事項を所掌するため、総理府に設置された国家行政組織法八条所定の機関であり（原子力基本法四条、五条一項、原子力委員会及び原子力安全委員会設置法一三条）、個々の原子炉に係る安全性に関する事項を調査審議するため、原子炉安全専門審査会を置き（同設置法一六条）、公開ヒアリング等を実施し、当該原子炉固有の安全性について地元住民の意見等を参酌する（「原子力安全委員会の当面の施策について」昭和五三年一二月二七日原子力安全委員会決定）こととされている。
（三）　更に、同法の付属法規である原子炉規則、科学技術庁告示、並びに原子力安全委員会（旧原子力委員会）が定めた安全審査指針をみるに、これらにも災害防止のための細目的規定が設けられている。即ち、原子炉施設の周囲に一般人が常時立ち入ることがない「周辺監視区域」を設定し（原子や規則七条三号）、その外側に居住する住民の年間許容被曝線量は〇・五レムとする旨定め（原子炉規則一条の二第七号、科学技術庁告示一条、二条）、原子炉設置許可申請者は、「原子炉施設を設置しようとする場所に関する気象、地盤、水理、地震、社会環境等の状況に関する説明書」（原子炉規則一条の三第二項六号）、「原子炉又はその主要な附属施設を設置しようとする地点から二〇キロメートル以内の地域を含む縮尺二〇万分の一の地図、及び五キロメートル以内の地域を含む縮尺五万分の一の地図」（同七号）、「原子炉施設の安全設計に関する説明書」（同八号）、「核燃料物質及び核燃料物質によつて汚染された物による放射線の被曝管理並びに放射性廃棄物の廃棄に関する説明書」（同九号）及び「原子炉の操作上の過失、機械又は装置の故障、地震、火災等があつた場合に発生すると想定される原子炉の事故の種類、程度、影響等に関する説明書」（同一〇号）の提出を義務付けられ、主務大臣は、原子炉等規制法二四条一項四号の許可要件の適合性の審査においては、許可申請者から提出された右申請書類をもとに、原子炉立地審査指針、安全設計審査指針、安全解析に関する気象指針等の安全審査指針に基づき、当該原子炉施設の基本設計につき、平常運転時における周辺住民の被曝が十分に抑制されているか、重大な事故の発生を仮定しても周辺住民に放射線障害を与えないか等について審査・確認することとされている。


（四）　一方、成立に争いのない甲第一、二号証によると、原子炉施設は、その安全性が最重要の問題となつているところ、原理から想定される原子炉事故のうち、最大のものは、冷却材喪失事故であり、なんらかの原因で装置に異常が生じ、冷却材が喪失すると、炉心過熱、制御不能となり、出力暴走により炉心溶融（メルトダウン）と続き、ついに、圧力容器、格納容器が破壊され、毒性のある放射性物質が環境へ放出される最悪の事態となること、そのため、放射性物質は半径数キロメートルないしは数十キロメートルの範囲の地域を直撃し、気象条件によつては、その降下地域は百キロメートルないしは数百キロメートルの遠方にまで及び、避難が遅れた住民の生命・身体に重大な放射能障害を及ぼすこと、もつとも科学者らは、考えられるあらゆる予防策を検討し、自動緊急停止装置その他の多重防止装置を設計しているため、現在では、大事故発生の確率は非常に小さくなつてきているが、しかし、いかに注意深く設計し、厳密に管理しても、構造的な故障や、計器の不調、人為的ミスその他の不幸なできごとの発生を免れることはできない、即ち事故の可能性を皆無とする完全な保証は得られていないこと、そのため、原子炉施設のある地区住民は、確率は小さいが、万一事故が発生すると、原子炉からの距離が近い者ほど、より大なる被害を受けることになるのであつて、その意味で、近接住民は、災害の危険性にさらされ、不安感を抱いていることが認められる。（五）　ところで、当該処分の根拠規定が、個人の個別的利益をも保護すべきものとして位置付けられているかどうかの判断にあたつては、当該規定や関連法規の規定自体にその旨が明言されているかどうか、或いは、間接的に個別的利益を保護することを表した規定（例えば森林法二七条の直接の利害関係を有する者）が存在するかどうかといつた規定の体裁・文言によつて決するだけでなく、それに加えて、当該処分によつて侵害される第三者の利益の特質をも総合し、合理的解釈に従つて判断すべきものと解される。
そこで、前記（二）ないし（四）認定の原子炉施設の安全性に関する法体系に、周辺住民が受ける被害の特質・程度を加え、これらを総合して考えると、原子炉等規制法二四条一項四号の「災害の防止」の規定は、究極的には公共の安全という一般的公益の保護を目的とするものであるとしても、それは第一次的には、具体的な周辺住民の重大な私益である生命・身体の安全を保護することから開始されなければならない、これらを公益の中に包摂・吸収してしまうにはあまりにも重大かつ個別的であつて条理に反するとみるのが相当であるから、直接災害を受ける危険性のある周辺住民について、災害の防止に関する個人的な利益を、右公益中に包摂ないしは吸収解消されないところの個別具体的な利益として、法は保護している、前記根拠法条はそのような趣旨の規定として位置付けられていると解するのが相当である。
そして、前記認定によると、「周辺住民」とは、万一に想定される最大級の事故によつて直撃を受けると考えられる当該原子炉施設中心（原子炉）より半径約二〇キロメートルの範囲内に住居を有する者がこれに相当し、気象条件によつては、重大な被害を受けることは考えられるが、まだ時間的に避難の可能性ある、右範囲外の者は、同法の具体的保護の対象としての周辺住民に該当しないと解するのが相当である。
（六）　被控訴人は、原子炉等規制法には、周辺住民の個別的利益を保護すべきものとする趣旨は窺えないと主張するが、前認定のとおり、関係法規の規定内容並びに被害法益の特質並びに重大性に照らせば、そのようには解されないので、右主張は理由がない。
また被控訴人は、下位の付属法規に過ぎない原子炉規則、科学技術庁告示や、単なる内部的な審査指針に過ぎない原子力安全委員会の安全審査指針を根拠に、原子炉等規制法の解釈を論ずることは誤りであると主張するが、同法二四条一項四号所定の許可要件の適合性の審査は、高度の専門技術的裁量に係るものであり、右の許可要件について予め法律で具体的な定めをしておくことは、右審査に弾力性を失わせ、科学技術の進歩、研究の成果を必要に応じて速やかに右審査に取り入れていく上で障害となりやすいことから、同法は、法律に根拠を有する明確な安全審査基準を設けることをせず、具体的な安全審査基準の策定についても、合理的な範囲内において行政庁の専門技術的裁量に委ねなのであり、ただ、右の審査・判断の客観性の担保、その確実性及び予測可能性の確保等に資するため、可能な事項については一定の審査基準を明確にしておくという趣旨から、前記安全審査指針が定められたと解され、かつこれらの指針類は公表されているから、同法二四条一項四号の解釈に際して、これらの規定等も参考にすることは許されるものと解する。被控訴人の前記主張も理由がない。
被控訴人は更に、原子炉設置許可処分を受けた者は、右許可処分のみでは、控訴人ら主張のような利益侵害（被害）発生の原因となるべき原子炉の運転ができる地位を取得するものではなく、更に後続処分を受け、更に原子炉運転という事実行為をなすことによつて初めて、右のような利益侵害の蓋然性の有無、程度及びその具体的内容が確定するものであるから、周辺住民は、右処分によりその主張のような利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者には当たらないと主張する。しかし、原子炉等規制法並びに前記付属法規によると、原子炉設置許可申請者で当該原子炉の運転を目的としない者はあり得ず、原子炉設置許可処分は、後続処分や原子炉の運転を必然的なものとして予定していること、しかも、原子炉設置許可処分は、原子炉の設置・運転に関する一連の規制中の冒頭に位置し、原子炉施設の安全性の根幹をなす基本設計ないしは基本的設計方針に関して安全性の審査を行うものであり、後続処分においては、原子炉設置許可処分において、原子炉施設の基本設計について安全性の審査がなされたことを前提に、原子炉施設の詳細設計、工事、実際の運転といつた異なる観点から安全性の審査がなされるのであつて、原子炉施設の基本設計には瑕疵がなく、これに起因する災害のおそれはないものとして進められるものであること、したがつて、原子炉設置許可処分があれば、その後原子炉設置、運転へと連続し、その結果周辺住民をして、前記潜在的・顕在的危険性へと接近させることになり、その危険にさらすこと自体が法益侵害とみられること、そして以上の関係は許可処分との間に必然性があるとみるのが相当である。以上の点を考慮すると、本件原子炉設置許可処分により、控訴人のうち一定範囲の周辺住民の利益が必然的に侵害されるおそれがあるというべきであるから、被控訴人の主張は理由がない。


なお、控訴人らは、本件原子炉施設である高速増殖炉「もんじゆ」は、その基本設計の安全性に重大な瑕疵があり、（一）炉工学的にみて、（１）燃料体の健全性が欠如していることから、燃料被覆管の腐食割れ、燃料の溶融、燃料ビンの破損、燃料集合体の炉内湾曲等を引き起こす危険性があり、（２）冷却材に液体ナトリウムを用いることから、電熱管・蒸気発生器等の破損、ナトリウムの爆発・放射等を引き起こす危険性があり、（３）不安定な炉心特性を有し暴走の可能性があり、（４）中性子照射により炉心が脆化しやすく、（５）原子炉停止系に不備があり、（６）緊急炉心冷却装置が欠如している等、炉心溶融や格納容器の破壊等に繋がる重大事故が起こるおそれがある、（二）その設置場所がわが国でも有数の地震地帯であり、しかも地震に極めて弱い地盤上にあることから、耐震性に問題があり、地震時に炉心溶融や格納容器の破壊等に繋がる重大事故が起こるおそれがあるなどとして、本件原子炉設置許可処分には、原子炉等規制法二四条一項四号所定の許可要件の適合性の審査に重大かつ明白な瑕疵があると主張している。そして、本件原子炉施設の基本設計に控訴人らの主張するとおり重大な瑕疵があり、本件原子炉設置許可処分に際してこの点が看過されるという重大かつ明白な違法があつたという点は本案において主張・立証されるべき事項であつて、原告適格を判断する段階で考慮すべきものでないことは当然である。
（七）　以上によると、本件高速増殖炉「もんじゆ」中心部から半径二〇キロメートルの範囲内に住居を有すると認められる主文第一項掲記の控訴人Ａほか一六名は、本訴につき、前記「法律上の利益を有する者」と認められるが、その余の控訴人らは、「法律上の利益を有する者」とはいえず、原告適格はない。２　「当該処分の存否又はその効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができないもの」に当るか（一）　行政事件訴訟法三六条は、無効等確認の訴えは、「当該処分若しくは裁決の存否又はその効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができないものに限り、提起することができる。」として、無効等確認の訴えの補充性の要件について規定しているところ、右の「現在の法律関係に関する訴え」とは、当該処分の無効を前提とする当事者訴訟又は民事訴訟（争点訴訟）をいい、「目的を達することができない」とは、「処分に基づいて生ずる法律関係に関し、処分の無効を前提とする当事者訴訟又は民事訴訟によつては、本来その処分のために被つている不利益を排除することができない」（最高裁昭和四五年一一月六日第二小法廷判決・民集二四巻一二号一七二一頁）ことをいう。しかし、控訴人らについては、以下のとおり本件原子炉設置許可処分の無効を前提とする現在の法律関係に関する訴えは、訴訟形態としては想定できない。
（二）　民事差止訴訟について
（１）　被控訴人は、本件原子炉施設の設置・運転によつて控訴人らの権利が侵害されると主張するのであれば、訴外動燃を相手に、本件原子炉施設の建設・運転の差止めを求める民事訴訟が用意されており、右民事差止訴訟は、「処分の無効を前提とする現在の法律関係に関する訴え」（争点訴訟）に該当し、しかも、本件原子炉設置許可処分無効確認訴訟と右民事差止訴訟とを比較すると、民事差止訴訟の方が本件紛争を有効かつ適切に解決し得るものであるから、「現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができないもの」に該当せず、補充性の要件を充たさない旨主張する。
しかし、原子炉等規制法二四条一項四号所定の許可要件の適合性の審査に重大かつ明白な瑕疵があれば、直ちに本件原子炉設置許可処分は無効となるのであり、それによつて訴訟目的を達成できるのに対し、民事差止訴訟では、本件原子炉施設の設置・運転によつて控訴人らの人格権が侵害され、生命・身体に対する被害発生の蓋然性があると認められる場合、即ち差止めの要件が肯定されてはじめて差止請求が認められるのであつて、両訴訟での審理の対象は異なるというべきである。例えば、本件原子炉施設の安全性の審査に際して策定された安全審査基準が不合理なものであつたり、本件原子炉施設が右安全審査基準を充たしておらず、その瑕疵が重大かつ明白であれば、本件原子炉設置許可処分は無効と判断されるのに対し、右安全審査基準が不合理なものであつたり、本件原子炉施設が右安全審査基準を充たしておらず、無効な許可処分と認められたとしても、本件原子炉施設が別の機能で災害発生を防いでいるため、控訴人らの生命・身体に被害をもたらす蓋然性が当然にあるとはいえないとなれば、民事差止訴訟は棄却となるのであつて、その意味で、原子炉設置許可処分において要求される安全性の程度は、民事差止請求を排斥する際に要求される安全性の程度よりも高いという一面のあることは否定できない。
また、本件原子炉設置許可処分の無効確認訴訟では、本件原子炉施設の安全性の審査手続上の違法性や、判断過程の過誤を主張することができ、これら手続面に重大かつ明白な瑕疵があれば、それだけで本件原子炉設置許可処分が無効となるのに対し、民事差止訴訟においては、安全審査における手続面に重大かつ明白な瑕疵があつても、実際の災害発生の蓋然性を立証しない限り、それだけでは、控訴人らの生命・身体に被害をもたらす蓋然性があるとはいえないので、差止請求は認められないことになる。
更に、無効確認訴訟においては、本件原子炉設置許可処分の無効事由として、具体的に策定された安全審査基準の不合理性、本件原子炉施設が右安全審査基準に適合していないこと、安全審査における審理手続・判断過程の過誤ないし不合理性等、その主張・立証命題が明示されていることから、本件原子炉施設の建設工事中である現段階でも、本件原子炉設置許可処分の無効についての主張・立証が可能であるのに対し、民事差止訴訟では、本件原子炉施設の設置・運転によつて控訴人らの人格権が侵害され、生命・身体に対する被害発生の蓋然性があることを、控訴人ら各人について個別・具体的に主張・立証しなければならないため、本件原子炉施設の建設工事中であり、未だ何らの被害も生じていない現段階で、これを主張・立証することには困難を伴う。
以上によると、民事差止訴訟は「処分の無効を前提とする」現在の法律関係の訴えとはいえず、また、本件原子炉設置許可処分によつてもたらされた控訴人らの生命・身体に対する危険・不安を除去するための実効的な救済手段ということもできない。


（２）　被控訴人は、控訴人らに原子炉設置許可処分の取消を求める原告適格が肯足されるとすれば、控訴人らは、同処分の処分要件（特に、原子炉施設の位置、構造及び設備が原子炉等による災害の防止上支障がないものであること）に該当するとして判断された事柄と矛盾・抵触する事柄を主張して、民事差止訴訟を提起することは、同処分の公定力により許されないが、同処分が当然無効であるとすれば、控訴人らは、民事差止訴訟においても右のような主張をして、本件原子炉施設の建設・運転の差止めを求めることも許されることになるので、結局、民事差上訴訟は、同処分の無効を前提とする現在の法律関係に関する訴訟（争点訴訟）ということになると主張する。
しかし、控訴人らが、原子炉設置許可処分の安全審査に瑕疵があり、適法な許可を受けたものではないことを理由としてのみ、原子炉施設の建設・運転の差止を求めることは、同処分の公定力に反して許されないことになろうが、民事差止訴訟においては人格権等の侵害が審理の対象であり、同処分の違法性や取消事由の有無は直接的には審理の対象になつていないから、控訴人らが、原子炉施設の設置・運転によつて人格権を侵害され、自己の生命・身体に対する被害発生の蓋然性があることを理由として、原子炉施設の建設・運転の差止を求めることは、何ら同処分の公定力に反することではない。
したがつて、民事差止訴訟が原子炉設置許可処分の無効を前提とする訴訟であるとはいえず、被控訴人の前記主張は理由がない。
（３）　被控訴人は、本件無効確認訴訟においては、審理の対象となる事項が、原子炉施設自体の安全性に直接関係する事項のうちの、更にその基本設計ないし基本的設計方針に係る安全性に限られており、本件紛争の本体的内容の解決のため果たし得る役割も限られたものに過ぎないのに対し、民事差止訴訟においては、原子炉施設の安全性に関係することであれば、直接・間接を問わずあらゆる事項が審理の対象となり、例えば本件原子炉施設から排出される温排水の熱的影響や、本件原子炉施設に核燃料物質を搬入する際の安全性、更には使用済み核燃科の再処理及び運搬の安全性についても審理の対象にできるので、民事差止訴訟の方が無効確認訴訟に比べて、本件紛争解決のための有効・適切な手段であると主張する。しかし、本件無効確認訴訟においては、審理の対象となる事項が原子炉施設の基本設計ないし基本的設計方針に係る安全性に限られているとはいえ、その安全性の審査に重大かつ明白な瑕疵があれば、それだけで本件原子炉設置許可処分の無効が確認され、控訴人らは法律上保護された利益の侵害状態を直ちに除去することができる実効性があるのに対し、民事差止訴訟では、本件原子炉設置許可処分の無効が認められても、それだけでは民事差止請求が認められるとは限らず、しかも、審理の対象となる事項についても、民事差止訴訟が無効確認訴訟を包摂する関係になるわけではなく、その範囲が一部重複しているに過ぎないのであるから、本件紛争の抜本的な解決手段であるとはいえない。
したがつて、控訴人らにとつて、民事差止訴訟の方が無効確認訴訟に比べて、本件紛争解決のための有効・適切な手段であるとは認められず、被控訴人の前記主張も理由がない。
（４）　被控訴人は、民事差止訴訟は、原子炉施設を自ら設置・運転し、その安全性の確保につき第一次的かつ全面的な責任を負う立場にある原子炉設置者を相手として、本件原子炉施設によつて控訴人らに被害発生の蓋然性があるか否かを直接審理するのに対し、無効確認訴訟は、原子炉設置許可処分が内閣総理大臣の裁量処分であることから、内閣総理大臣の判断を前提に、その判断過程に著しい不合理があつて、裁量権の逸脱・濫用があるか否かといつた極めて限定された事項について審理するに過ぎないのであるから、民事差止訴訟こそ本件紛争のより直接・簡明な解決手段であると主張する。
しかし、控訴人らは、原子炉設置許可処分の際の安全性の審査に重大かつ明白な瑕疵があり、原子炉施設からの災害を受けないという個別具体的な利益を侵害され、自己の生命・身体に対する法的保護を受けられなかつたと主張して、被控訴人を相手に本件原子炉設置許可処分の無効確認訴訟を提起しているのであるから、原子炉設置者を相手に民事差止訴訟を提起することが法律上可能であるとしても、そのことから、無効確認訴訟が本件紛争の間接・迂遠な解決手段であるとはいえない。しかも、原子炉設置許可処分が、原子炉施設の安全性についての専門技術的判断に基づいてなされるところの裁量処分であるとはいえ、安全性の審査・判断に誤りがあつた場合に引き起こされるおそれのある災害の重大性、周辺住民の利益侵害の重大性に鑑みると、右の専門技術的裁量権は、処分当時のわが国における最高水準の専門技術的知見に基づいて行使されることを要し、その意味において右裁量性の幅は広いとはいえず、無効確認訴訟が民事差止訴訟に比べて、審理の対象が極めて限定された不充分な解決手段であるとは認められない。
したがつて、訴控訴人の前記主張も理由がない。
（三）　以上によると、右民事差止訴訟は「原子炉設置許可処分の無効を前提とする現在の法律関係に関する訴え」（争点訴訟）には当らず、また、控訴人らは、右民事差止訴訟によつては、本件原子炉設置許可処分のために被つている不利益を排除することができず、「目的を達することができない」と認められ、右民事差止訴訟以外にも、「原子炉設置許可処分の無効を前提とする現在の法律関係に関する訴え」が存在し、「右訴えによつて目的を達することができる」ものとも認められないので、本件原子炉設置許可処分無効確認訴訟は、「当該処分の無効を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができないもの」の要件、即ち無効確認訴訟の補充性の要件を充足することが認められる。
三　結論
以上の次第で、控訴人Ａほか一六名については、無効確認訴訟の原告適格が認められる適法な訴えであるので、右訴えを原告適格を欠く不適法な訴えであるとして却下した原判決を取消し、本案について審理を尽くさせるため福井地方裁判所に差し戻し、その余の控訴人らについては、原告適格を欠く不適法な訴えであり、右訴えを却下した原判決は相当であるから本件控訴を棄却することとし、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　井上孝一　井垣敏生　紙浦健二）


主　　　　文
一　原判決中、被控訴人（附帯控訴人）の控訴人（附帯被控訴人）らに対する請求を、金一〇万円及びこれに対する昭和四七年三月二九日から支払ずみにいたるまで年五分の割合による金員の限度を超えて認容した部分を取消す。二　前項の取消にかかる被控訴人（附帯控訴人）の請求を棄却する。三　控訴人（附帯被控訴人）らのその余の控訴並びに被控訴人（附帯控訴人）の附帯控訴をいずれも棄却する。
四訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人（附帯被控訴人、以下「控訴人」という。）ら１　原判決中控訴人ら敗訴の部分を取消す。
２　被控訴人（附帯控訴人）の請求を棄却する。
３　本件附帯控訴を棄却する。
４　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
との判決
二　被控訴人（附帯控訴人、以下「被控訴人」という。）１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　原判決被控訴人敗訴の部分を取消す。
３　控訴人らは被控訴人に対し、更に各自一〇〇万円及びこれに対する昭和四七年三月二九日から支払ずみにいたるまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は、第一、二審とも控訴人らの負担とする。
との判決並びに仮執行の宣言
第二　当事者双方の主張並びに証拠関係
次のとおり附加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。なお、以下において使用する略語は、すべて原判決のそれにならう。
一　控訴人らの主張
１　本件調査書の作成提出行為と被控訴人に対する本件各高等学校入学不許可と
の因果関係
（一）　被控訴人は、被控訴人が本件各高等学校の入学を許可されなかつたのは、本件調査書の作成提出にその原因がある旨主張するのであるが、高等学校の入学の許否は、高等学校長が主体的に決定すべき事柄であつて、調査書は右決定に当つての一資料にすぎず（学校教育法施行規則五九条一項）、高等学校長が調査書の記載のみによつて志願者の入学の許否を決定することなど、およそあり得ないことである。のみならず、
（二）　被控訴人は、都立第二六群においては、本件調査書の「学習の記録」欄記載の各教科の評定と選抜のための学力検査の成績との総合評価段階が同年度の合格水準に達しなかつた結果不合格とされたものであり、その他の私立高等学校においては、右の各校が実施した入学者選抜のための面接の結果によつて不合格とされたものであつて、これら不合格と本件調査書の作成提出行為との間には因果関係がない。
２　本件調査書作成提出行為の適法性
（一）　被控訴人は、本件調査書の記載は教師の教育評価権限を逸脱又は濫用したものとして違法である旨主張する。しかしながら、被控訴人の本件中学校在学中における異常な行動の概略はすでに主張したとおり（原判決三四枚目表五行目から同三六枚目裏三行目まで）であり、これらの行動が生徒の指導上特に留意されるべきものであることは、いうまでもないところであるし、本件実施要綱によつて、調査書の「行動及び性格の記録」欄につき「特に指導を要するもの」についての記載が要求されている以上、教師がこれに従い事実を記載することは、むしろ教師の義務であつて、この記載自体をもつて教育評価権限の逸脱又は濫用とされるべきいわれはない。
（二）　また被控訴人は、被控訴人の前記一連の行動は、思想、信条及びこれにかかわる言論、表現の自由に関する事項であつて、かかる事項に関する記載を含む本件調査書の作成提出行為は憲法に違反する旨主張するが、教師がこれらの行為を教育評価の対象としてはならないとすれば、教師又は学校は、生徒のこれらの行為につき教育的にかかわりを持つてはならないということにならざるを得ないのであつて、それが人格の完成をめざす教育目的の達成（教基法一条）にとつて不適切であることはいうまでもないところであるし、身心未熟な子どもに対する教育は、本来的にある種の強制にわたらざるを得ないのであつて、学校は、教育目的達成に必要な限りにおいては生徒の基本的人権といえども制約し得るものというべきであるから、被控訴人の前記一連の行動が、その主張のように思想、信条等に関するものであつたとしても、これを指導を要するものと評価し、調査書に記載したことが違法となるわけのものではない。
（三）　更に被控訴人は、本件調査書の作成提出行為は、教育を受ける権利ないし学習権の内容をなす進学権を侵害するものであつて、憲法二六条、教基法三条一項の各規定に違反する旨主張するが、憲法二六条所定の教育を受ける権利は、いわゆる社会権的基本権の一種であり、同条は、実定法の規定を超えて高等学校へ進学する具体的権利を容認したものではない。現行制度下においては、中学校卒業生は進学を希望する高等学校が実施する入学者選抜試験に合格してはじめて進学し得るものであるのみならず、私立高等学校への入学は、当該私立高等学校設置者と入学志願者又はその保護者との私法上の契約関係の設定であり、入学志願者は、右の学校設置者に対し入学の申込をする以上に具体的な権利があるわけではないし、また公立高等学校の入学についても、入学志願者が高等学校教育を受ける適格者であるとする当該学校長の確認行為によつてはじめて在学関係が設定されるのであつて、入学志願者は、当該高等学校に対する入学志願の範囲を超えて進学についての具体的権利を有するものではない。
二　被控訴人の主張
１　本件調査書の作成提出行為と被控訴人に対する本件各高等学校入学不許可の
因果関係
（一）　高等学校側において中学校長から送付された入学志願者の調査書の記載内容をそのまま信用し、これを資料として重視し、これによつて入学の許否を決定していることは、調査書制度の採用されるにいたつた経緯、その後における運用の実態から見ても紛れのない事実である。


（二）　控訴人は、被控訴人が本件各高等学校の入学者選抜試験において不合格とされたのは、被控訴人の学力検査の成績又は面接の結果によるものであるとして被控訴人の主張を争うのであるが、被控訴人の和光高等学校及び日本学園高等学校の入学者選抜試験における学力検査の成績が優に合格基準に達していたものであることは、すでに明らかであり、これと被控訴人の本件中学校在学中の学習成績並びに受験準備の程度を考え合わせれば、右二校以外の本件各高等学校の入学者選抜試験における学力検査においても、被控訴人の成績がその合格水準に達していたことは、十分にうなづけるところであつて、不合格の原因が学力検査の成績にあつたとはいえないのであるし、また面接の結果について見ても、日本学園高等学校の場合、被控訴人が本件調査書の記載内容によつて不合格と判定されたことは、すでに明らかであり、同校及び都立第二六群をのぞく本件各高等学校の入学者選抜試験における面接においても、面接担当者の被控訴人に対する質問は、もつぱら本件調査書の記載内容に基づいてなされているのであつて、これらの事実からすれば、被控訴人が右の各高等学校の入学を不許可とされた原因は、被控訴人の該面接における応答態度にあつたのではなく、本件調査書の記載内容そのものにあつたというべぎであつて、本件調査書の作成提出行為と被控訴人の本件各高等学校入学不許可との間に相当困果関係があることは明らかである。
２　本件調査書作成提出行為の違法性
（一）　控訴人らは、被控訴人の本件中学校在学中の行動の異常性を云々するのであるが、被控訴人の本件中学校内におけるビラの配布は、被控訴人が当時中学生として抱いていた時代や政治的状況に対する危機感、それも真摯に人生や社会を考えようとするものであれば等しく抱く問題を具体例をあげ率直に書き、これを右内容を理解し意見を寄せてくれること等が期待できる友人に配布したにすぎないのであつて、それが他の生徒の学習活動に影響を及ぼしたということはなかつたし、また文化祭闘争、ビラ貼り、落書等も、本来クラブ活動の成果の発表の場とされている文化祭において、被控訴人ら社会科クラブの意見発表を教師によつて禁止され、生徒総会における所定の手続に従つた被控訴人の発言を禁止されたのみでなく全校生徒の前で被控訴人の態度を非難されたことがあつたため、これらに対して抗議したまでであつて、そのことによつて本件中学校の正常な運営が阻害されたこともなかつたし、教育環境が破壊されるおそれもなかつたものであつて、これら被控訴人の一連の行動は、鋭く深くあつたにしても、感受性の強い一四歳の少年の心奥から突出した行動にすぎず、控訴人らが主張するように異常な行動でもないし、特に指導を要する行為でもなかつたのである。
（二）　控訴人らは、学校は教育目的達成上必要な限りにおいて生徒の基本的人権を制約し得る旨主張するけれども、かかる議論は、すでに過去のものとなつた特別権力関係論のむし返し以上のものではない。教育は、生徒を中心に親と教師が役割を分担する共同作業としての側面を有するのであつて、学校教育をつかさどる専門家としての教師には、それに相応した教育上の裁量権限が認められるのは当然であるけれども、教育が生徒の学習権充足のための営みである以上、教師の教育権限の内容をなす教育評価権限は、常に学習権保障のため制約されるのであつて、ここに教師のもつ教育評価権限にも本質的な限界があるというべきであるが、憲法によつて保障される思想、信条及びこれにかかわる言論、表現の自由に関する事項についての評価は、まさに教師の教育評価権限を越える事柄であるのみならず、教師がその立場上知り得た生徒の右事項についての情報は、生徒と教師との直接的教育関係において用いられることはともかく、いまだそのような教育関係の存在しない生徒の進学志望校にこれを通知することは、教師の教育権限を著しく逸脱するものとして違法といわざるを得ないし、現行の調査書制度も右の通知を法律的に許容していないのである。
（三）　控訴人らは、憲法二六条所定の教育を受ける権利ないし学習権は法律の定めるところにより認められるにすぎない旨主張するが、「国民各自が、一個の人間として、また、一市民として、成長、発達し、自己の人格を完成、実現するために必要な学習をする固有の権利を有すること」及びこの権利が憲法二六条の規定する権利であることは、すでに最高裁判所大法廷判決（昭和五一年五月二一日判決、刑集三〇巻五号六三三頁）の宣明するところであつて、この権利は、人間である以上当然に認められる基本的人権であるから、この権利の一内容をなす公正手続による進学の機会を保障される権利（進学権）を姿意的に侵すことは許されないのである。


（四）　以上のほか、本件調査書の作成提出行為は、次の点から見ても教育評価権限の逸脱又は濫用として違法である。即ち、調査書は、中学校における平常評価を活かすしくみであるから、平常評価と調査書における評価は、もともと一貫性を有するものでなければならないところ、被控訴人の本件中学校第一学年次の家庭通信表中の「行動の記録と所見」欄（調査書中の「行動及び性格の記録」欄に相当する。）によれば「（一学期）係りとして積極的によくその任を果す。もう少し毎日の勉強に確実性が身についてくるとよいと思う。（二学期）二学期は学力の充実が目立つた。発言力・積極性もあり学級活動にも協調的でよい。（三学期）学力が増々充実してきて非常によい。この調子でいけば心配はない。今後は人をまとめていく力がついてくるとよいと思う。」（甲第八号証の二）という記載がなされ、同じく第二学年次の右同欄によれば「（一学期）学活の議長としてじつによくがんばつた。学級委員としても終始誠実に努力した。温厚な人がらで立派である。（二学期）興味と関心のあるものには実にまく力を発揮するが、反面わかりきつていると心をゆるめる場合がないか反省する要があろう。授業中はもつとすなおに落ち着き、よく聞くという姿勢が肝要。スポーツ、ピアノ等広い豊かな心を養うよう心がけられたい。（三学期）精神面で飛躍した感のある二年生時代であつた。人の立場になつても考えられる寛容さをも身につけ、あまり心を散らさず学業に専念することが望ましい。」（甲第九号証の二）という記載がなされ、更に第三学年次の右同欄には、一学期のみであるが「現在の学習は人間成長期の大切な土台をなすもの。いろいろの見方考え方も学び摂取して、はばのある包容ゆたかな成長を期待する。学習の努力も中学の試練の一つ。感受性強い。身のまわり物事の処理にき帳面さ足りない。」（甲第一〇号証の二）という記載がなされているのであつて、これを本件調査中の「備考」欄ないし「特記事項」欄（以下「『備考』欄等」という。）の記載内容と対比すれば、被控訴人に対する本件中学校の平常評価が全く無視されているだけでなく、平常評価に存在しない被控訴人の思想、信条等に関する行為を殊更に記載していることが明らかであり、本件調査書の作成が被控訴人の進学を妨害する目的、意図のもとに、極めて姿意的になされたものであるから、本件調査書の作成提出行為は教育評価権限を逸脱又は濫用したものというほかない。
三　証拠関係（省略）
理　　　　由
第一　高等学校進学妨害関係の請求について
一　被控訴人の地位等
被控訴人が昭和四三年四月に本件中学校に入学し、昭和四六年三月に同校を卒業したものであること、被控訴人は、右卒業に当り同年二月一五日私立和光高等学校、同月一七日私立成城高等学校、同月二三日に都立第二六群、同年三月六日に私立日本学園高等学校、同月二〇日に私立向上高等学校の各入学者選抜、試験（以上がいずれも「高等学校全日制普通科」の入学者選抜試験であつたことは、弁論の全趣旨によつて明らかである。）を受験していずれも不合格となつたこと及びその後同年四月八日に都立新宿高等学校定時制の入学者選抜試験を受験して、同校に入学を許可されたこと、以上の事実は、いずれも当事者間に争いがない。
二　本件調査書の作成提出とその記載内容
１　本件各調査書が被控訴人主張のとおり作成され（ただし記載内容の点を除く。）、各高等学校に提出されたことは当事者間に争いがない。２　学校教育法施行規則五四条の三は、中学校長は「中学校卒業後、高等学校、高等専門学校その他の学校に進学しようとする生徒のある場合には、調査書その他必要な書類をその生徒の進学しようとする学校の校長あてに送付しなければならない。」旨定めており、その成立に争いがない乙第一ないし第三号証、原審証人Ａ
１、同Ｂ１の各証言と弁論の全趣旨を総合すれば、
（一）　都教委は東京都公立学校の管理運営に関する規則（昭和三五年都教委規則八号）二〇条の規定に基づいて、昭和四六年度における東京都立高等学校等の入学者選抜の方法等を定めた本件実施要綱（乙第一号証）中において、被控訴人を含む昭和三七年度以降の中学校卒業生に関する調査書の様式を原判決別紙（一）のとおりとしたうえ、その作成要領を本判決別紙（１）のとおり定めたこと、及びその第三Ⅰ（Ⅱ）２において調査書中行動及び性格の記録につき項目ごとの評定は「生徒指導要録の記入要領」により中学校在学期間を通してなされるものとされていること、また右記入要領は、都教委が昭和三七年二月に学校教育法施行規則一二条の三に基づき定めた「児童等の指導要録」の作成要領として定めた本件指導要録取扱い（乙第二号証）中そのⅡ９行動及び性格の記載の項において「この欄には、各教科、道徳、特別教育活動、学校行事等その他学校生活全体にわたつて認められる生徒の行動及び性格について記録すること。」とされたうえ、本判決別紙（２）のと
おり定められていたこと、
（二）　生徒の進学志望校が私立高等学校の場合にあつては、本件実施要綱の適用がなく、昭和四一年七月一三日都教委議決「東京都立高等学校入学者選抜制度の改善に関する基本方針」（乙第三号証）が「国立、私立高等学校の志願や就職にさいして提出する学習の記録は、都立高等学校志願のさいに提出するものと同じものとするよう要請する。」としていたほかには、調査書の作成要領等を定めたものは当時存在せず、当該高等学校において独自の調査書様式、作成要領を定めている場合には、それによるが、それ以外の場合にあつては、本件実施要綱に準拠して作成
提出されるのが通常であつたこと、
（三）　被控訴人の本件各高等学校の入学者選抜試験の受験に当つては、被控訴人の本件中学校第三学年次における学級担任教諭のＢ１が、被控訴人に関する調査書の原案を作成し、これに基づき本件中学校長Ａ１が同人作成名義の調査書を完成させたうえ、これを所定の期日までに本件各高等学校長あてに持参又は送付して提出されたのである（この点は当事者間に争いがない。）ところ、都立第二六群に提出された調査書は（一）において認定した定めに従い作成されたことは当然であるが、本件の各私立高等学校に提出されたその他の調査書も、それらの学校がそれぞれ独自の調査書様式等を定めていなかつたため、都立第二六群に提出された調査書
と同一様式同一内容のものが用いられたこと、


以上の事実が認められ、他に右認定を妨げる証拠はない。３　本件調査書の「行動及び性格の記録」欄中「基本的な生活習慣」「自省心」及び「公共心」の三項目がＣと評定記載されていたことは当事者間に争いがなく、前記Ａ１、Ｂ１両証人並びに原審証人Ｃ１の各証言と弁論の全趣旨を総合すれば、（一）　本件調査書の「行動及び性格の記録」欄中前記の三項目をのぞく他一〇項目は、すべてＢと評定記載されていたこと及びその「備考」欄等には、控訴人らが自認するように、概ね「校内において、ａ町中全共闘を名乗り、機関紙『砦』を発行した。学校文化祭の際、文化祭粉砕を叫んで他校生徒とともに校内に乱入しビラまきを行つた。大学生ＭＬ派の集会に参加している。学校側の指導説得をきかないでビラを配つたり、落書をした。」旨記載され、またその「出欠の記録」欄中の「欠席の主な理由」欄には、表現の詳細は明らかではないが「風邪、発熱、集会又はデモに参加して疲労のため」という趣旨の記載がなされていたこと、（二）　右「備考」欄等の記載内容は、［備考」欄からこれに接続する上欄の「特記事項」欄にかけて記載されたあであつて、右記載内容のいずれ部分が「特記事項」欄に記載されたかはこれを確定することはできないものの、この「特記事項」欄に及んだ記載内容が本来同欄に記載されるべき事柄に属しないものであることは、前記認定の本件施要綱の定め（別紙（２）中（Ⅱ）「５特記事項」の項参照）によつて明らかであるというべきところ、右の記載内容が「特記事項」欄に及んだのは、前記認定の記載内容のすべてを「備考」欄に記入するに、その余白部分が不十分であつたためであり、それ以外には他意がなかつたこと、以上の事実が認められ、他に右認定を妨げる証拠はないし、他の本件全証拠を検討して見ても「備考」欄等に右以外に被控訴人が主張する事項が記載されていたことを肯認し得る資料はない。そこで以下右の記載あるいは事実を「備考欄等の記載」あるいは「備考欄等記載の事実」ということとする。
三　本件調査書の作成提出行為の違法性の有無
被控訴人はＡ１校長の右各調査書作成提出の行為が違法であるというが、中学校長が高等学校進学志望の生徒について担任教師の意見を聞き、調査書を作成して当該高等学校に提出する行為が外形的に見る限り正当な権限の行使とされることは前説示に照らしていうまでもないから、違法性の有無が問題となりうるのが調査書の記載内容に関してだけであることは当然であるところ、被控訴人は種々の理由を挙げて本件調査書の記載が校長としての教育評価権限を逸脱しもしくは濫用してなされたものであつて違法であると主張するので、以下順次判断する。１　本件調査書の記載が事実に反するとの主張についてその成立に争いがない乙第五号証、乙第六号証の一ないし八、乙第一四号証、原審証人Ｄ１の証言、前記被控訴人本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によつて控訴人ら主張の写真と認める乙第七号証の一、二（いずれも昭和四五年九月一三日本件中学校において撮影）、乙第七号証の三（昭和四五年一〇月二〇日前同）、同号証の一二（昭和四六年一月前同）、乙第七号証の一三の一、二（いずれも昭和四七年一二月一九日前同）、前記証人Ｄ１、同Ａ１、同Ｂ１、同Ｅ１の各証言並びに前記
被控訴人本人尋問の結果を総合すれば、


（１）　被控訴人は、すでに本件中学校の第二学年在学当時から、その頃社会問題化していたベトナム戦争反対、日米安保条約の存続をめぐる諸問題その他の政治問題に深い関心を持つと同時に本件中学校の受験本位と見られる教育方針に強い疑問を抱くようになつていたが、第三学年に進級する前後においては、更にこれらの政治ないし社会情勢の推移につき危機感を抱くにいたり、被控訴人自身が右の諸問題に対処するため何らかの具体的な行動に出るべきではないかと考える一方において、高等学校へ進学するためには、そのような行動を断念し、もつぱら受験勉強に励むべきではないかとも考え、その相克状態に深刻に悩んだが、そのような気持を表現する場所として被控訴人が第二学年当時級友七、八名とともに当時の担任教諭の承認を得て発行した文集「砦の囚人」が、ベトナム反戦問題を取扱つたことを理由として担任教諭によつて、三号以後の続刊を事実上禁止された結果被控訴人の意見を級友らの前に発表する方法がなくなつてしまい、また被控訴人がその頃友人とともに渋谷駅前で行われていた他の中学校の生徒によるベトナム反戦運動のための資金カンパ活動の手伝をしたことが学校当局の知るところとなり、その際学校当局が被控訴人らの右の行動に対して一片の理解をも示そうとしなかつたばかりでなく、かえつて、いわゆる越境通学生である被控訴人に対し、被控訴人が再度右のような行動をとるならば、被控訴人をその住所地の中学校に転校させる旨警告するにいたつたため、被控訴人は、学校当局の許可を受けないで校内においてビラを配布することは、当時本件中学校の生徒会規則によつて禁止されていることを知りながら、やむにやまれず昭和四五年四月頃「中学生総反乱」と題し、被控訴人が当時抱いていた政治情勢に対する危機感並びに反戦平和を訴える文章をわら半紙にガリ版印刷したビラ約二〇枚を不特定の級友らに配布するにいたつたこと、これに対し、本件中学校第三学年の学年主任であつたＦ１教諭及び前記Ｂ１教諭は、すぐさま被控訴人を呼出し、右ビラの執筆者、印刷者又はその配布方法などを問いただすと同時に学校内の規則に違反する右のようなビラの配布を以後行わないように被控訴人を説諭し、またＡ１校長は、同年四月八日に被控訴人の父Ｅ１の来校を求め、被控訴人が右のようなビラの配布をしないよう家庭においても指導するよう協力を求め、Ｅ１も、このＡ１校長の要請に従うことを約束したこと、また被控訴人は、本件中学校の第三学年次のクラブ活動においては、社会クラブに所属したが、新学期早々同クラブの中にマルクス・レーニン主義の研究等を目的とする政治経済社会研究班を設けることを企画し、クラブ顧問の教師からの所定の許可を得ないままて、他の同クラブ所属の生徒とともに「マルクス・レーニン主義を学ぼう」と記載した入会勧誘ポスターを校内に掲出するなどのことがあつたため、前記研究班を設けること自体を学校によつて禁止されたことがあつたこと、（２）　次いで被控訴人は、昭和四五年四月二八日は「砦」と題し、沖縄解放、ベトナム戦争反対などについての被控訴人のかねてからの所信をわら半紙一枚半面にがリ版印刷したビラ約五〇枚、同年五月一一日には、「砦」第二号として、被控訴人の手になる中学解体小論などを同様印刷したビラ約五〇枚をひそかに級友に配布するにいたつため、本件中学校の生活指導主事のＤ１教諭及び前記Ｆ１教諭は、被控訴人に対し、右のようなビラを印刷、配布することを中止するよう説諭し、またＡ１校長は、同年五月二九日に再び父Ｅ１の来校を求め、被控訴人が右のようなビラを印刷、配布しないよう家庭においても指導されたい旨重ねて要請すると同時に右ビラの執筆者、印刷場所、配布方法、外部とのつながりの有無、家庭での指導経過についての報告を求め、これを諒承したＥ１からは同年六月五日頃、右ビラの執筆、印刷者は被控訴人であり、印刷場所は法政大学である、配布方法は、被控訴人はいえないとしている、外部とのつながりについては、被控訴人は、いいたがらないが、外部の影響を受けずに自主的に行動したと述べている旨並びに家庭での指導経過等についての報告が本件中学校に寄せられたこと、（３）　その後被控訴人は、昭和四五年六月一四日市民団体主催の日米安保条約自動延長反対のデモが行われた際いわゆるべ平連のデモ隊の隊列に加わつたことがあり、その後も数回にわたつて同種のデモに参加し、ときには、父Ｅ１の切なる反対を押切つて参加したこともあつたこと、また被控訴人は、同年七月頃からは「ａ町中学校マルクス主義研究会（略称として「ＫＭＭ」を使用）」を名乗りはじめ、次いで「ａ町中学校全学共闘会議（略称として「ａ町中学全共闘」又は「全共闘」を使用）」を名乗つたが、更に同年八月頃には被控訴人が中心になつて他の中学校の生徒をも含む約二〇名の中学生とともに「全関東中学校全共闘会議（略称として「全中共闘」を使用）」を結成したうえ、全中共闘の運動として、べ平連の定例デモに参加し又は街頭で反戦運動のための資金カンパ活動を行つたことがあり、また被控訴人ほ、当時本件中学校内において、みずからＭＬ派（ＭＬ派が当時存在した新左翼過激派の学生団体であることは公知の事実である。）と関係があることを公
然と表明したことがあつたこと、


（４）　被控訴人は、前記のように文集「砦の囚人」の第三号以下の続刊を事実上禁止されたこと及びクラブ活動としての政治経済社会研究班の設置が学校によつて禁止されたことにつきいたく不満を抱いていただけでなく、かねてから、前記のように受験本位の本件中学校の教育方針は為政者がとつている海外侵略政策に奉仕するものであつて、本来クラブ活動の成果の発表の場であるはずの文化祭は、右の本件学校の教育方針ないしその意図を隠蔽する手段にすぎないと確信し、かかる本件中学校の態度に抗議すべきことを考えていたが、昭和四五年九月一三日の本件中学校の文化祭当日の昼頃、本件中学校の他の生徒一名及び他の中学校の生徒九名とともに、各自ヘルメツトをかぶり覆面をしたうえ竹竿を持ち、当時閉鎖されていた本件中学校の裏側通用門を乗越えて校内に立入り、校舎の屋上にかけ上り、そこから、校庭をめがけて「文化祭粉砕」「管理された文化祭を粉砕せよ」「文化祭を我らの手に」「文化祭粉砕闘争に起て」等印刷した多数のビラをまき、更にシユプレヒコールをしながら校庭一周のデモ行進をしたうえ正門から退去したこと、そのため、被控訴人は同日中に所轄警察署員により補導され、家庭裁判所に送致されるにいたつたこと（のち家庭裁判所で不処分の審判を受けた。）、（５）　右のような事態が発生したため、、Ａ１校長は、同年九月一七日に三たび父Ｅ１の来校を求め、被控訴人が自発的にしばらく休校するよう配慮を求め、Ｅ１もＡ１校長の右要請を被控訴人に伝えたが、被控訴人は、これに従わず登校を続け、同月二〇日頃には、九・一三文化祭闘争特集と銘打つた「砦」第四号を、同年一〇月初頃には「義務教育管理体制粉砕」「生徒会自治権を」「ビラまき、掲示の自由を」「制服制帽廃止」「定期学カテスト廃止」「検定教科書をつかうな」等のスローガンを掲げた「砦」第五号を発行し、前同様配布するにいたつたこと、（６）　またその頃から被控訴人は、本件中学校校舎の壁面に「全共闘」と、校舎の窓枠に「教育の帝国主義的再編粉砕」「中学生の政治活動を」と、自分の個人用ロツカーの扉に「解放戦線」「全共闘は斗うぞ」「卒斗勝利」とマジツク・インキで落書し、また右のロツカーの扉に「ａ町中闘争勝利、全共闘」「（冒頭の一字不明）闘を実力で闘い抜け、ビラまきの自由を、言論思想統制粉砕、ａ町中全共
闘」と記載したビラを貼付したこと、
（７）　以上のような被控訴人の行動に対し、本件中学校の教諭らが被控訴人に対し直接説諭指導に当つたこと及びＡ１校長が被控訴人の父Ｅ１に対し、家庭における被控訴人の指導を要請したことは前記のとおりであるが、そのほか、担任のＢ１教諭は、第三学年の一、二学期中においては、平均週一、二回の割合をもつて授業の休憩時間又は放課後の時間を利用して校内において被控訴人と面接し、更に昭和四五年の秋には、被控訴人を自宅に招いて宿泊させたうえ被控訴人と話合い、被控訴人が現に強い関心を持ち危倶を抱いている社会ないし政治情勢に関する事柄は今直ちに解決し得る問題ではなく将来にわたつて熟考すべき問題であり、現在は中学生として人生の基礎を固める時期であるから、そのためには与えられた教科の学習に専念すべきであつて、叙上のような行動は中止すべきである旨重ねて熱心な説諭と指導を試みたが、被控訴人は、ついに納得せず、依然として前記のような行動を繰返したため、第三学期に入る頃からのちは、同教諭において被控訴人を個人的
に指導する機会も次第にすくなくなつていつたこと、


以上の事実が認められ、他に右認定を妨げる証拠はない。２　以上の事実関係によれば、前記認定の本件調査書の「備考」欄の記載内容のうち、被控訴人が「大学生ＭＬ派の集会に参加している。」旨の記載部分をのぞけば、それが、すべて被控訴人の本件中学校における行動と一致し、事実をありのままに要約記載したものであつて、これらの記載内容が被控訴人の本件中学校中における極めて些末な行動を取上げ、これを殊更に針小棒大に表現したとは到底認められない。また前記「備考」欄等の記載のうち、被控訴人が「大学生ＭＬ派の集会に参加している」旨の記載部分については、本件全証拠を検討して見ても、直接にこれを裏づける資料を見出すことはできないが、被控訴人が本件中学校において、自ら大学生ＭＬ派に関係がある旨表明した事実は前述したとおりであり、これと前記認定の被控訴人の本件中学校在学中における一連の行動並びに前記乙第五号証、第六号証の一ないし八、第一四号証及び前記Ｄ１証言によつて認められる被控訴人が前記のように本件中学校において配布したビラには、当時新左翼過激派に属する大学生らがビラその他の情宣文書において慣用していた中華人民共和国政府採用の略漢字が多用され、また右のビラのうちには、法政大学構内において印刷されたものも含まれていた事実、更に当時法政大学の中にもＭＬ派の拠点が存在したという公知の事実を総合すれば、控訴人がＭＬ派と関係を持ち、その集会に一度ならず参加したことのある事実を推認するに十分であつて、とくにこの推認に反する証拠はなく、結局備考欄等の記載の全部が事実に即していたというべきであるし、また前認定の事実関係からすれば、出欠の記載中欠席の主な理由として「デモに参加して疲労のため」とする記載が事実に反するともいゝえないことが明らかである。なお、本件調査書中各Ｃ評定の記載は、価値判断の結果の記載であつて、事実の有無とは直接かかわる問題でないこともちろんである。それ故本件調査書の記載が事実に反するとの被控訴人の主張は理由がない。３　本件各Ｃ評価があやまりであるとする主張について<要旨>本件実施要綱及び指導要録取扱いによれば、本件調査書においてＣ評定のなされた各項目すなわち「基</要旨>本的な生活習慣」、「自省心」、「公共心」がそれぞれ「生命の尊重・健康・安全の習慣が身についているかどうか、正しいことばづかいや能率的な動作ができるかどうか、身のまわりの整理整とんができているかどうか、時間や金銭をだいじにし、合理的に活用するかどうかなど」、「自分の特性や長短を知つているかどうか、自分のあやまちを卒直に認めるかどうか、わがままな行動をしないで節度を守るかどうか、謙虚に他人の意見に耳を傾けるかどうか、など」、「きまりや規則を理解して守るかどうか、公共物をたいせつにするかどうか、公共の福祉のためにつくそうとするかどうか、など」を意味するものとされ、右各項目に対するＡ、Ｂ、Ｃの各評価がそれぞれ「特にすぐれたもの」、「普通」、「特に指導を要するもの」を意味するものとされ、備考欄にはＣ評定の項目に対する具体的な理由や指導方針を項目ごとに記入することが望ましく、場合によつては数項目をまとめて全体的に記入してもよいとされていたことは前認定のとおりであるところ、前記のように備考欄の記載がすべて事実である以上、これらの事実関係を前提としてＡ１校長が右三つの項目について、被控訴人に対し、特に指導を要するものと考えてＣ評定をなしたことが不当であるということはできない。なんとなれば、Ａ、Ｂ、Ｃの三段階による評価は、本来相対的な価値判断（Ａ、Ｂ、Ｃ各評点の学級内あるいは学年内での配分率が定められていないことから、これを絶対評価と称する向もあるが、Ａ、Ｂ、Ｃ相互の間に、ＡはＢよりすぐれ、ＢはＣよりすぐれているという相対的な関係があることは否定できない。）であつて、前記実施要綱及び指導要録取扱いに従うほかは、中学校長の自由裁量に委ねられており、例えば判断の前提となつた事実の認識に誤りがあつたり、前提となつた事実関係から導き出された判断結果が一見明白に不合理なものであつたり、あるいは内心的判断と外部に表現された判断結果とがそごしているなど特段の事情のない限り、右裁量権の行使が違法とされる理由はないと解すべきところ、本件各Ｃ評価の前提となつた事実関係の全体についてはこれを知るよしもないが、少なくとも備考欄等に記載された前記の事実関係にあやまりのないことは前示のとおりであり、右事実関係からすれば、Ａ１校長が各Ｃ評定の項目について「特に指導を要する」とした判断が、唯一無二のものであるといえないにしても、一見明白に不合理であるとは到底いえないし、その他Ａ１校長の右各項目の評定についての裁量権の行使を違法ならしめる特段の事情を認めることはできない。
それ故、右の点についての被控訴人の主張もまた採用の限りでない。４　備考欄等の記載及び欠席の主な理由欄の記載が不当であるとの主張について前出要綱及び取扱いによれば調査書の行動及び性格の記録中Ｃ評定がなされた場合には、備考欄にその理由及びその他指導上の問題点について具体的に記入することが要求され、右記入は項目ごとになされるのが望ましいが、場合によつては数項目をまとめて全体的に記入してもよいとされているから、中学校長は右に従う限り、如何なる事項を如何なる程度において記載するかについて、広汎な裁量権限を有していることはいうまでもなく、それが事実に反しているなど特段の事情がない限り、違法とされる理由はない。そうして右各記載が赤裸々に過ぎ、偏狭の感あるを免れないものであるとしても、それが事実に反していることは既に見たとおりであり、要綱及び取扱いの定めに反していないことも明らかであるから、Ａ１校長が右各記載をなしたことが右裁量権限を逸脱したということはできず、この点に関する被控訴人の主張も理由がない。


因みに、原審証人管野昭二郎の証言によれば、被控訴人が最後に入学を許可された都立新宿高等学校定時制の第二次募集の受験に際し、Ａ１校長が同高等学校に提出した調査書は、前記各調査書と異なり、備考欄の記載がずつと簡略化され、抽象的な表現にとどまり、具体的事実に及んでいなかつたことが認められる。この点は、都立高等学校定時制第二次募集は、一般に定員に余裕があり、形式的資格を具備した受験者である限り、通常実質的な選抜なしに入学を許可されることは公知の事実であつて、中学校から提出される調査書も実質的な選抜資料としての意味が薄いことから、本件各調査書と異なつた内容の調査書が作成されるものと推測されるが、都立の定時制高等学校の場合であつても、調査書の作成については全日制高等学校の場合と同様になされるべきことは成立に争いのない乙第一号証によつて明らかであるから、Ａ１校長が本件各調査書における備考欄等の記載を必要なそれと判断していたのにかかわらず、新宿高等学校定時制に提出した調査書にこれを記載しなかつたことは、むしろ裁量権の恣意的な行使であるといわれてもやむをえないであろう。
５　各Ｃ評定の項目について被控訴人に対する中学校側の教育指導がなされてい
なかつたとの主張について
前認定によれば、Ａ１校長、Ｂ１教諭らは被控訴人に対し、各Ｃ評定のなされた項目について種々個別的な教育指導を試み、努力したと評価することができるから、これと異なる前提に立つ被控訴人の主張は失当というべきである。なお、被控訴人が、右の教育指導がもつぱら学校管理もしくは進学指導の立場からなされたもので、真の教育的立場からなされたものでないと考えていることは原審における被控訴人本人尋問の結果によつて明らかである。そうして学校教師の中に、教師と個々の生徒との人間的接触にもつぱら重点をおく考え方と、学校管理や進学問題を比較的に重視する考え方があることは当然であるが、教師である以上前者の考え方を完全に放擲することが安易にできるはずもなく、本件の当時（昭和四五、六年ころ）を含め、現今の教育情勢のなかで、多くの学校教師が理想と現実の板ばさみとなつて苦しんでいるのであつて（Ａ１校長、Ｂ１教師らがそんなに憎めない普通の教師であつたことは、前出本人尋問の際被控訴人自身も認めているところである。）、Ａ１校長、Ｂ１教諭らのなした被控訴人に対する個別的教育指導が、すべて学校管理、進学指導の立場を出るものでなかつたというならばそれは明らかに言い過ぎであろう。
６　調査書の記載と中学校における平常評価とが異なつているとの主張について前記乙第二号証とその成立に争いがない甲第八ないし第一〇号証の各一、二によれば、本件中学校における「家庭通信表」の「行動の記録と所見」欄が指導要録の「行動及び性格の記録」欄にほぼ相当するものであることを認めるに十分であり、調査書における「行動及び性格の記録」欄と指導要録における右欄の関係は、前記認定のとおりである。そして右甲第八ないし第一〇号証の各二によれば、被控訴人の本件中学校の第一学年次から第三学年次までの家庭通信表の「行動の記録と所見」欄に被控訴人が当審において主張したところ（第二、二、２、（四））に副う記録があることは明らかである。ところで一般に中学校が、各学期末又は学年末に生徒の保護者に対し、生徒に関する通信簿又は成績通知表等（以下「通信簿」という。）を送付し、保護者の中学校教育に対する理解と生徒の教育指導についての協力を求める資料として活用していることは公知の事実であり、前記の家庭通信表が右の通信簿に相当するものであることは、弁論の全趣旨によつて、これを認めるのに十分であるが、通信簿の作成送付自体が法律上に根拠のある制度ではないし、前記乙第二号証によれば、本件指導要録取扱いが「指導要録の記載事項に基づいて家庭への通信を作成する場合、その記載事項をそのまま転記すると誤解を生ずる場合もあるから、これらの作成に当つては、特に注意すること。」としていることが認められるが、右以外に都教委が通信簿の送付、その記載事項及び記載要領等について特別の規制又は指導をしていることは、本件記録上もこれを見出すことができない。従つて、通信簿を保護者に送付するかどうか、送付するにしてもいかなる名称を付し、いかなる事項をいかなる表現を用いて通知するかは、挙げて学校教育法四〇条、二八条並びに東京都公立学校の管理運営に関する規則三五条、七条の各規定によつて中学校教育の管理権限を付与されている校長の教育的裁量に委ねられているものと解するほかはない。これを要するに、通信簿と調査書は、明らかにその作成目的を異にするから、両者がいずれも指導要録に基づいて作成されるものであるにせよ、その記載事項ないし記載内容を合致させなければならないとする合理的な根拠を見出しがたい。のみならず前認定のようにＡ１校長及びＢ１教諭らは、備考欄等記載の事実に関し、被控訴人の父親を学校に呼び寄せ、右事実を告げたうえ、学校側の指導に対する父兄側の協力を要請しているのであつて、これによりその限りにおいてこれと異なる従前の通信簿の記載は修正せられたものと見るべきは当然であるから、両者の不一致を云々すること自体が不合理であるもいえる。それ故いずれにしてもこの主張もまた採用の限りでない。
７　本件調査書の記載が被控訴人の高等学校進学を妨害する意図をもつてなされ
たとの主張について
本件調査書のうち、備考欄等の記載は、率直に云つてこの調査書の送付を受けた高等学校側で被控訴人を入学させることをためらわせる感のあるものであることは否定できない。しかしながら、中学校長が調査書を作成するに当つては、情実を排し、公正を旨とすべく、公正に作成された調査書の記載によつて当該生徒が進学試験に不合格となる虞れがあるとしても場合によりやむをえないことはいうまでもない。そして本件調査書の各Ｃ評定並びに備考欄等の記載は、前認定の事実関係及び調査書制度の目的に照らして、公正に作成されたものということができる一方、本件においてＡ１校長らが、本件調査書を作成するに当り、その記載によつて被控訴人が本件各高等学校に入学を許可せられないこととなる可能性を認識していたかどうかはともかくとして、被控訴人が各高等学校から入学不許可とされることを積極的に意図して、その目的のための手段として本件調査書を作成したとの事実は、本件全証拠を以てしてもこれを認めることができない。それ故被控訴人の右主張もまた採用することができない。
８　本件備考欄等の記載が憲法一九条、教基法三条一項に違反するとの主張につ
いて


右備考欄等の記載が、被控訴人の思想信条そのものを問題とし、これにマイナスの評価を加えたものでなく、被控訴人の中学生としては明らかに異常な行動面を問題としたものであることはその記載自体に照して明らかであるところ、特定の思想信条が思想信条にとどまる限り、これを理由として教育上の差別取扱いをなしえないことはもちろんであるが、仮りにそれが一定の思想信条から発したものであるとしても（前認定の事実関係から被控訴人がそのころマルクス・レーニン主義を信奉していたとにわかに断定できず、またその他思想信条と呼びうるような具体的な内容をもつた一定の考え方を有していたかどうか必ずしも明らかであるとはいえないし、他にこれを認めるに足りる証拠もない。）、被控訴人が前認定のように生徒会規則に反し、校内の秩序に害のあるような行動にまで及んで来た場合において、中学校長が高等学校に対し、学校の指導を要するものとして、その事実を知らしめ、もつて入学選抜判定の資料とさせることは、思想信条の自由の侵害でもなければ、思想信条による教育上の差別でもない。被控訴人のこの点に関する主張も理由がない。
９　本件調査書中各Ｃ評定及び備考欄等の記載が憲法二六条、教基法三条一項に
違反するとの主張について
右主張は、右各規定が生徒に学習権及びその具体的一内容たる進学権を保障している以上、この保障は学校長の教育評価権に優先するものであり、中学校長は進学のための調査書に、おおよそ受験者の進学を妨げるような事項を記載してはならないとの見解を前提とするものであるが、被控訴人のいう学習権あるいは進学権が万人に保障されたものであるにしても、各人の能力に応じた分量的制約を伴うものであることは、右各規定に照らして明らかで、進学に際し、上級学校によつてなされる能力による選抜が当然視されるのもその故である。そうして右選抜の資料とするために受験者の属する中学校からその志望高等学校に対し調査書を提出することが法律上または事実上の制度として行われていることは既に見たとおりであり、右調査書制度自体政策的に見た場合いろいろな問題点があるにもせよ、憲法上あるいは法律上の問題の生ずる余地はない。そして調査書が本人にとつて有利に働くこともあれば、不利に働くこともある（広い視野で見れば、本人にとつて有利な場合はライバルに不利に、本人にとつて不利な場合はライバルに有利に働く。）のは事柄の性質上当然のことであり、本人にとつて有利にしか働かない調査書制度なるものを想定することは不可能である。それ故、学校長は進学のための調査書に本人に不利なことを記載してはならないとの被控訴人の見解は、合理的な基礎を欠く独自の見解といわざるをえず、これを前提とする被控訴人の右主張は到底採用しえない。以上のとおり、Ａ１校長が本件調査書を作成し、各高等学校に提出した行為は、すべて権限に基づく正当な行為であつて、これを違法とする余地はないといわねばならない。
四　因果関係の有無
本件調査書の記載と被控訴人の不合格との間の因果関係の有無も、本件において重要な争点とされているので、これについても判断しておく。
１　都立高等学校の場合
前出乙第一号証によれば、都立高等学校全日制普通科の選抜については、審査委員会が、その群の募集定員に達するまで志願者のうちから、調査書中の学習の記録等と学力検査との総合成績のよい者の順に群の入学候補者（最終的にはこのうちから各都立高校に設けられた選考委員会がその学校の入学許可予定者を決定する。）を決定するものとされていること及び調査書と学力検査の成績との取り扱い等については教育長が別に定めることとされていることが認められるが、右総合成績の出し方については、右教育長の定めが証拠として提出されていないので正確には知ることができないが、成立に争いのない甲第一二号証によれば、右総合成績は学力試験の成績と調査書中中学三年時の学習の記録とを総合した数値をもつて表され、これによつて群の受験者全員に順位が附せられるものであること、行動及び性格の記録の各項目中Ｃの評定があるために総合成績が合格圏内にあるのにかかわらず不合格となつた例は群に属する都立高等学校の場合に昭和四八年以前にはなかつたことを認めることができる。原審証人Ｇ１の証言中右認定に反する部分は措信できない。、してみれば、本件調査書を作成するに当り、Ｃ評定があるために総合成績とかかわりなく被控訴人が入試不合格となると予測することはできない訳であるし、又備考欄等及び欠席の主な理由欄の前記記載についても、特にそのような予測が可能であつたとする資料はない。そして、相当因果関係とは、現実に継起した因果の系列そのものではなく、通常こういう原因があればこういう結果があると客観的に予測される因果関係をいうのであるから、右各記載と被控訴人の都立高等学校入試不合格との間に相当因果関係があるということはできない。
２　私立高等学校の場合


本件各私立高等学校の場合、都立高等学校と同じようにあらかじめ選抜方法が定められていたのかどうか、定められていたとすればどのようなものか、事前に定められていなかつたとすれば実際の選抜はどのように行われたかは、日本学園高等学校関係でＣ１証言があるほかには、まつたく証拠がなく、不明である。しかしながら、いずれの場合においても、学力試験及び面接が行われたことは当事者間に争いがないので、右学力試験及び面接の各結果、調査書の記載の三者が選抜資料とされたことは疑いがない。そうして私立学校の場合は公立学校と異なり、国民一般あるいは地域住民一般に対する教育機関としての責を負う訳ではないから、独自の方針あるいは校風をもち、これに同調する者のみを受容れる自由があつて（私立学校法一条参照）、入学者選抜に際しても、学校教育法施行規則五九条一、二項に従う限り、必ずしも数字化した総合成績順位によらなければならないことはない。従つて本件調査書のＣ評定、備考欄等、あるいは欠席理由などのような記載があつた場合にそれだけでその他の要素を斟酌することなく不合格とする私立高等学校がないとはもちろん云い切れない。しかしながら一方において、問題があるとされる生徒を全人格的な接触により啓発、善導することこそが教育の本義であつて、もともと素質がよく問題のない生徒を無難に育てることだけが、学校の使命ではないとする考え方は教育思想としては極めて一般的なもので、実際にそのような考え方で運営されている高等学校が存在することも稀ではないから、すべての学校が本件のような調査書の記載に拒否反応を示すと断定することは到底できない。そして本件において、被控訴人の受験したすべての私立高等学校はともかく被控訴人に対する面接を行つているのであり、もし被控訴人が各校における面接の際に良好な成績をおさめていたとしたら（例えば中学時代のような過激な行動をする意思のないことや当該高等学校において真剣に学習する意欲を有していることを面接者に十分に感得させることができるなどしていたら）、あるいは合格を許されていたかも知れないことは、日本学園高等学校の面接において、「君はこの学校に入つても、それ（全共闘運動の意）をやる気か。」と聞かれ、学校側で原因をつくらなければやらないと取られる応答をしたにもかわらず、同校における被控訴人の合否決定の評決において、合格を否とする意見一二名に対し、可とする意見が九名もあつた事実（この点は前出Ｃ１証言によつて認められる。）から、窺い知ることができよう。もつとも前認定の経緯からすると、被控訴人が右各面接の際にかなり鬱屈した心境にあつたであろうこと、また面接の際被控訴人なりに真剣な応答をしたであろうことは想像に難くないのであるが、被控訴人が現に受験している高等学校にどうしても合格したいのなら、できる限り面接結果良好と判断されるような応答をすべきであり、そうではなくて、たとえそれが被控訴人の信念にもとづくものであるとしてもみずから不合格を招くような面接応答をしたとするなら、不合格の原因を調査書の記載のみに帰することはできないであろう。そうして更に前出本人尋問の結果によれば、被控訴人は向上高等学校における面接の際、「それだけ教育に対して批判を持ち、今の学校に対して疑問を持つているなら、君がこの高等学校を受けること自身も一つの矛盾ではないのかね。」と聞かれ、「より大きな妥協をしないために小さな妥協をすることはやむを得ない。」と答えた事実が認められ、右の応答はその前後にどのようなやりとりがあつたにもせよ、面接者側から見れば『被控訴人が高等学校生活に無条件で真正面から取り組む姿勢をもつていないとせざるをえず、積極的な面接評価を与えることができなかつたであろうと考えられる底のものであり、またその他の高等学校の面接においても、被控訴人が本質的に右各面接におけると同様な態度をとり、同様な評価を得たであろうと推認させるのである。ともあれ、本件調査書の記載は、未だ、あらゆる私立高等学校において面接の結果如何にかかわらず入試不合格の結果をもたらすようなものとまではいえず、当該高等学校の方針如何により、あるいは面接及び学力試験の結果如何によつては合格もありえたと考えられるのであつて、畢竟するところ、本件調査書の記載と本件各私立高等学校における被控訴人の入試不合格との間に相当因果関係があるとまではいえない。なお、原審証人Ｇ１は、調査書にＣ評定があれば、公私立を問わず高等学校はその子を入試に合格させない旨を証言しているが、措信できない。五　以上に見てきたとおり、Ａ１校長が本件各調査書を作成し各高等学校に提出した行為になんらの違法はなく、また右の行為と被控訴人の各高等学校入試不合格との間に相当因果関係の存在を認めることもできないから、高等学校進学妨害を理由とする被控訴人の請求はその余の点を案ずるまでてもなく失当というほかはない。
第二　分離卒業式関係の請求について
一　請求の原因３項（一）の事実（原判決一六枚目表九行目から同一七枚目表九行目まで）は当事者間に争いがなく、被控訴人は、Ａ１校長が右のように被控訴人の本件卒業式への出席を拒否したことが違法である旨主張するところ、右のように被控訴人を本件卒業式に参加させず、被控訴人のために分離卒業式を行うにいたつた経過についての当裁判所の認定は、次のとおり訂正するほかは、原判決理由説示（原判決九七枚目表五行目から同一〇二枚目裏二行目まで）と同じであるから、これを引用する。
１　原判決九七枚目表五行目から次行にかけての「甲第一一号証、」「第六号証の九の一、二、第八号証の一〇」を削り、同七行目の「甲第三号証」の次に「甲第一一号証、乙第六号証の九の一、二、第八号証の一及び四ないし一〇、第九号証の一、三」を加える。
２　同九七枚目裏四行目から次行にかけての「前記二４（三）認定のとおり」及び同九八枚目裏六行目に「前記二４（三）（８）認定のとおり」とあるのを、いずれも「前記認定のとおり」と改める。


３　同九九枚目裏二行目から次行にかけて「前記二３（五）認定のとおり多数の高等学校が学園紛争に巻き込まれ、かつ」とあるのを「日米安全保障条約の自動延長及びベトナム戦争反対等を標する反日共糸の左翼過激派学生等による集団的な暴力事件が各地において頻発したが、一部においては、中学校の生徒がこれら学生らのデモに参加するなどの事実が報道されていたし、また当初は、大学に限られていたいわゆる学園紛争が高等学校にまで波及し、当該の高等学校当局はもとより都教委等もこれらの対策に腐心していたにかかわらず」と改める。二　以上の事実関係によればＡ１校長が被控訴人を本件卒業式に出席させれば、卒業式に混乱を生じさせる虞れがあり、かかる混乱を回避するためには、被控訴人に対し本件卒業式に出席することを禁止し、被控訴人のためには別に卒業式を行うほかないとしたことはやむを得ない措置として是認することができる。これに対し被控訴人は、被控訴人の意図した卒業式闘争とは、卒業式を混乱させ壊滅しようというものではなく、従来受動的で儀式化している卒業式に卒業式としての真の意味があるかどうかを正面から問い、それを通じて卒業式とは何か、教育とは何かを教師を交えて討論しようとするものであつた旨主張するが、被控訴人の内心の意図がどのようなものであつたにせよ、そのような闘争が卒業式の場に混乱を惹き起すものであることは疑問の余地がないから、Ａ１校長の前記の判断にあやまりがあつたとはいえない。また被控訴人は中学校を卒業しようとする者は、学習権の一内容として卒業式に出席する権利を有し、この権利は中学校長の学校管理運営権限をもつてしても制限しえないものであると主張するが、そのような具体的な学習権を実定法上認めるべき根拠はないし、仮りにそのような考え方を是認するとしても、およそ学校教育は教育を施す側とこれを受ける側の協調なくしては成立しえないものであるから、中学校生徒の学校に対する学習権とは本質的に受動的な学校側あるいは教師側に協調しつつ教育を受け取る権利（憲法二六条も「教育を受ける権利」という表現を用いている。）であつて、学校側、教師側と対立し、これと闘う権利ではないと考えるべきところ、前認定の事実関係からすると、被控訴人は本件卒業式の段階においてかかる意味での学習権を行使する意思は既になかつたとするほかはないのであつて、Ａ１校長の前記の措置が被控訴人の学習権を侵害するものとは到底いうことができない。
三　従つて、本件における分離卒業式の違法を前提とする被控訴人の請求は、その他の点について判断するまでもなく認容の限りではない。第三　卒業式当日における不法拘束に関する請求について一　本件卒業式当日本件中学校の教諭らが被控訴人に対してとつた処置についての当裁判所の認定は、次のとおり附加、訂正するほかは、原判決理由説示（原判決一〇五枚目表四行目から同一〇八枚目表九行目まで）のとおりであるから、これを引用する。
（一）　原判決一〇五枚目表末行の「同Ａ１（前に同じ）」の次に「当審証人Ｈ１、同Ｉ１の各証言」を加える。
（二）　同一〇六枚目表七行目の「原告の本件卒業式への出席を制止し、」以下同末行の「場合に備えたが」までの全文を削り、その代りに「校門に係の教諭を配置して被控訴人に対し、被控訴人の卒業式は午後一時に行うから、そのときになつて登校するよう説得することや、被控訴人が右説得に応じないときは、卒業式が終るまで被控訴人を本件教室において待機させること及びその場合における係の教諭を決定し、被控訴人が本件卒業式に出席すべく登校した場合に備えていたが」を加える。
（三）　同一〇七枚目裏四行目の「Ｊ１教諭ら数名が右の出入口附近において」以下同七行目の「出ることはできないと観念し」までを削り、その代りに「本件教室内においては、Ｊ１教諭及びＨ１教諭が被控訴人と向い合うように椅子に坐り、被控訴人が本件教室外に出られないように見張つていたが、その間被控訴人は、何回となく「卒業式に出せ。」といいながら椅子から立つて、前記の出入口に向つて突進し、その都度右の教諭らによつて、もとの椅子に引き戻され、そのうちの一回については、被控訴人が本件教室から出ようとするのを、右二教諭及びその場に来合わせたＫ１教諭が取押えようとしたところ、被控訴人がその場に転倒し、勢の余つた右の三教諭が被控訴人の上に折重なるように倒れかかつたこともあつた。その後被控訴人は」を加える。
（四）　同一〇八枚目表七行目の「付近にいた教員から、」の次に「少年時代の体験談を聞かされたり、話しかけられたりしたが、被控訴人は、殆ど無言で答えようとせず、従つて、教員から、」を加える。


○　主文
被告が昭和五七年二月二二日Ａに対してなした原告に係るきゆう務員設置認定を取り消すとの処分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告及びＡに対し昭和五七年二月二〇日になしたきゆう務員設置認定を取り消すとの処分を取り消す。
２　主文第二項と同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
（一）　本件訴を却下する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
２　本案の答弁
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
（一）　被告は、兵庫県、姫路市、尼崎市をもつて組織する地方自治法上の一部事務組合である兵庫県競馬組合の管理者である。
右競馬組合は、競馬法等に基づき、園田競馬場等において兵庫県地方競馬を主催している。
（二）　原告は、園田競馬場にきゆう舎を持つ調教騎手（調教師）訴外Ａに雇傭され、兵庫県競馬組合地方競馬実施条例施行規則（以下「規則」という。）　一〇〇条、兵庫県競馬組合きゆう務員設置認定要綱（以下「要綱」という。）により、被告のきゆう務員設置認定を受けたきゆう務員である。
２　認定取消処分
（一）　訴外Ａは、昭和五七年一月一〇日、原告に対し、口頭で同年二月一〇日付で原告を解雇する旨の通知をなした（以下「本件解雇」という。）。（二）　被告は、同月二〇日、要綱一一条五号により、原告及び訴外Ａに対するきゆう務員設置認定を取り消した（以下「本件処分」という。）。なお、要綱一一条五号は、「きゆう務員の所属調教騎手から当該きゆう務員を解雇した旨の届出があつた場合において届出を受理した日から一〇日以内に当該きゆう務員から八条に規定する届書（他の調教騎手に雇傭された場合のその旨の届書）が提出されなかつたとき」は「管理者は（中略）きゆう務員認定を取消し、又は期間を定めて効力を停止することができる」と規定している。
３　本件処分の違法
（一）　解雇と認定取消との関係
要綱三条五号によれば、きゆう務員設置認定申請者には、「きゆう務員として認定されれば、雇用契約を結び、雇用することを確約します」という文面の雇傭確約書の提出が義務づけられており、同条一号によれば、きゆう務員には、「認定を受けた場合には、きゆう務員として業務に専心することを誓約いたします」という文面の宣誓書の提出が義務づけられており、さらに、要綱四条二項六号では、「申請きゆう務員が常時継続的にきゆう務に従事できないと認められるとき」は、認定を拒否することができる旨が規定されている。これらの規定は、雇傭契約が、形式だけではなく、実体を伴うものである場合にのみ、被告はきゆう務員設置認定をなすことができるとする趣旨である。
また、要綱一一条一項二、三、四、六の各号は、雇傭契約の存否とは無関係な認定取消、認定の効力停止を規定しているが、実質的にみて、認定取消は即解雇を、認定の効力停止は即就業禁止を意味するから、被告は雇傭契約の終了についてもこれを公権的に支配しているといえる。
右のように、被告は、雇傭契約の成立、終了について公権的に介入する権限を有しているのであるから、要綱一一条一項五号の解雇を契機とする認定取消、効力停止の場合にも、公権的介入をすべきである。要綱一一条が、認定取消、効力停止を任意的なものとし、被告に裁量権を認めたのは、右の趣旨に基づく。したがつて、被告の判断が調教騎手の解雇に従属すべき理由は何ら存せず、要綱一一条五号に基づく被告の処分は、調教騎手による解雇が有効であることを前提とすると解すべきである。
（二）　不当労働行為
本件解雇の理由は、原告の担当馬二頭の馬主が昭和五六年一一月二四日及び同月三〇日に馬を売却したため、馬が他のきゆう舎へかわつたこと、他のきゆう務員に馬の担当替えを相談したが実現できなくなつたことから原告の担当馬がなくなつたというものであつた。
しかしながら、原告は、きゆう務員で組織する全日本運輸一般労働組合関西地区生コン支部兵庫県きゆう務員園田分会に加入しており、その青年婦人部長として、調騎会（調教師、騎手の団体）や調教騎手の不当労働行為に抗議する組合活動を活発に展開していた。原告の右担当馬の転きゆうは、原告の組合活動を嫌悪した調騎会会長である訴外Ａと馬主とが共謀してなしたものである。それゆえ、担当馬のとり上げそれ自体が、不利益取扱いであり、不当労働行為であるところ、本件解雇は、右不利益取扱いの結果を理由とするものであつて、明らかに不当労働行為として無効であり、ひいては、前記（一）のとおり解雇の有効を前提とする本件処分は、違法である。
（三）　解雇権の濫用
調教騎手ときゆう務員との雇傭契約は、きゆう舎の受託馬の頭数により継続したり終了したりすべきものではない。したがつて、原告の担当馬が転きゆうしたことは、原告を解雇する理由とはならない。それゆえ、本件解雇は合理性を欠き権利を濫用するものとして無効であり、ひいては本件処分も違法である。
（四）　地位保全仮処分決定
原告は、神戸地方裁判所尼崎支部昭和五七年五月二八日仮処分決定により、訴外Ａに対し雇傭契約上の地位を有することを仮に定められ、現在に至つている。右仮処分は、暫定的にせよ、解雇は無効であつて解雇前と同一の地位が継続しているものとして、従業員の地位を仮に形成するものである。したがつて、被告のなした本件処分は、明らかにその基礎を失つたものであり、違法である。
（五）　裁量権の逸脱
要綱一一条一項は、認定きゆう務員の解雇届出があつた場合、被告に、認定の取消か効力停止かの裁量権を与えている。
ところで、原告は、本件処分の前に被告に対し、本件解雇の効力を争う意思があるので取消処分をしないよう申し入れたのであるから、右の裁量権を有する被告としては、認定取消ではなく、仮処分決定がなされるまで認定の効力を停止すべきであつた。
したがつて、被告のなした本件処分は、裁量権を逸脱した違法のものである。４　よつて、原告は、被告に対し、本件処分の取消を求める。
二　被告の本案前の主張


１　競馬組合と馬主との法律関係は、競馬組合の実施する競馬に当該馬を出走させ、所定の報償金を得ることを目的とする契約（出走契約）である。調教騎手は、馬主との間の預託契約に基づき馬主から当該馬の飼養、管理、調教を委託されているものであり、出走契約の後、調教騎手届出をなすことにより、出走契約において定められた競馬組合に対する債務を負担し、報償金請求権等の債権を取得する。
騎乗騎手は、調教騎手との騎乗契約により当該馬に騎乗して競走に参加するものであり、騎乗騎手届出をなすことにより、組合との間で債権債務関係を生ずるものである。
きゆう務員は、調教騎手に雇傭され、その指揮監督の下に馬の飼養、管理を補助するものであり、馬主と調教騎手との間の馬の預託契約の履行補助者である、調教騎手は、きゆう務員を履行補助者として用いるためには、規則一〇〇条により、当該きゆう務員を設置することについて競馬組合管理者の認定を受けなければならない。右認定にかかるきゆう務員は、競馬に参加することを許され、競馬組合と馬主との間の契約に基づき所定の報償金請求権を取得する。以上の競馬組合、馬主、調教騎手、騎乗騎手相互の法律関係は、いずれも私法上の契約関係であり、調教騎手は、馬の飼養、管理、調教の事務を処理するにあたり、きゆう務員なる履行補助者を使用する場合には、競馬組合管理者のきゆう務員設置認定を受けなければならないという私法上の契約による制約を受けているものにすぎない。すなわち、きゆう務員設置認定は、調教騎手がその事務を遂行するにつき調教騎手に対して私的契約に基づき課せられた制約であつて、被告の公権力の行使によるものではない。
したがつて、本件きゆう務員設置認定の取消は、取消訴訟の対象となる処分ではない。
２　規則一〇〇条は、「調教騎手は、管理者の認定を受けたきゆう務員でなければ預託契約に係る馬の飼養管理を補助させてはならない。」と規定し、要綱三条は、「認定を受けようとする調教騎手は、当該認定の申請に係るきゆう務員と連名で別記様式第一号のきゆう務員設置認定申請書に認定申請手数料及び所定の書類を添えて管理者に提出しなければならない。」と規定している。右の各規定によれば、きゆう務員設置認定は、自己のためにきゆう務員を設置しようとする調教騎手が申請をなし、調教騎手が認定を受けるものであつて、きゆう務員に対するものではない。したがつて、その取消もまた、調教騎手に対するものであつて、きゆう務員に対するものではない。
調教騎手は、自己の雇傭するきゆう務員に係る設置認定を取り消されると、当該きゆう務員をして馬の飼養、管理、調教の補助をさせることができなくなり、その結果、反射的に当該きゆう務員は、解雇されたり職務内容を変更されたりすることが考えられるが、それは、調教騎手ときゆう務員との雇傭契約自体の問題であつて、きゆう務員設置認定取消の直接の効果ではない。すなわち、認定取消は、当該認定に係るきゆう務員の法的地位に影響を及ぼすものではない。したがつて、原告は、本件処分の取消につき直接の法的利害を有しないから、取消を求める訴の利益は存せず、本件訴は不適法である。
３　要綱によれば、新たにきゆう務員の設置認定を受けたきゆう務員の認定の有効期間は、当該年度末までとされ（要綱六条二項）、認定の有効期間の更新を受けようとする調教騎手及びきゆう務員は、当該認定の有効期間が満了する日の一か月前までに被告に対してきゆう務員設置認定更新申請書によりその旨を申請しなければならず（要綱一二条一項）、また、更新を受けたきゆう務員の認定有効期間は、一年間とされる。
ところで、原告に係る本件きゆう務員設置認定の有効期間は、昭和五七年三月三一日までであり、また、所定の更新手続はとられていない。よつて、仮に本訴において本件処分を取り消したとしても、昭和五七年二月二二日から同年三月三一日までの間についてのみ本件きゆう務員の設置認定が復活することになるにすぎない。しかし、仮に右期間につき本件きゆう務員設置認定が復活したとしても、原告は、右期間中、現実には就労しておらず、競馬に参画していないのであるから、競馬番組所定の報償金等の請求権を生ずる余地はなく、その他に原告に何らかの法的利益をもたらすものでもない。また、右期間中の原告の賃金等は、原告と訴外Ａとの雇傭契約自体の問題として民事訴訟等の手続により解決さるべきことからであり、本件きゆう務員設置認定の消長とは無関係なことがらである。したがつて、本件処分の取消によつて、原告に何らかの法的利益をもたらすものではなく、結局、本件訴は、訴の利益を欠き、不適法である。
三　被告の本案前の主張に対する原告の反論
１　被告の本案前の主張１に対する反論
馬主と調教騎手との預託契約、調教騎手ときゆう務員との雇傭契約、調教騎手と騎乗騎手との騎乗契約は私法契約であるが、そのことと、原告と被告とがどのような法律関係にあるかということとは、全く別問題である。きゆう務員は、規則一〇〇条の効果として、調教騎手に雇傭されただけでは労働場所である競馬場への出入りをなしえず、したがつて、調教騎手に対する賃金請求もなしえない。かくして、きゆう務員と調教騎手との雇傭契約は、被告の認定がなければ実体的効力を生ずる余地のないものとなる。すなわち、きゆう務員と調教騎手との雇傭契約は、被告の認定を停止条件とする契約である。そして、被告の認定は、競馬の公共確保という行政目的達成のための雇傭契約に対する公権的介入として、被告が自らの責任ある判断に基づいて競馬のために馬の調教の補助を行うことができる法的地位を付与することを内容とする権力的作用であり、行政法上、形式的処分たる認可の性質を有する。
したがつて、きゆう務員設置認定及びその取消は、抗告訴訟の対象となる処分である。
２　被告の本案前の主張２、３に対する反論
原告は、たとえ訴外Ａに対する雇傭契約上の地位を回復しても、被告の本件処分の取消がないいじよう、就業できず、大巾な減収を余儀なくされる状態が続く。したがつて、原告は、本件処分の取消につき法律上の利益を有する。
四　請求原因に対する認否
１　請求原因１（一）の事実（被告）は認める。
同（二）の事実（原告）のうち、原告は園田競馬場にきゆう舎をもつ調教騎手訴外Ａに雇傭されたことは認め、その余の事実は否認する。規則一〇〇条、要綱に基づくきゆう務員設置認定は、訴外Ａが受けたのであつて、原告が受けたのではない。


２　請求原因２（一）の事実（解雇通告）は知らない。同（二）の事実（認定取消）のうち、取消の日が昭和五七年二月二〇日であることは否認する。取消の日は同月二二日である。また、取消の対象は、訴外Ａに対するきゆう務員設置認定である。同（二）のその余の事実は認める。
３　請求原因３（一）の主張（解雇と認定取消との関係）は争う。要綱一一条一項五号によれば、「きゆう務員の所属調教騎手からきゆう務員を解雇」た旨の届出があつた場合において届出を受理した日から一〇日以内に当該きゆう務員から要綱八条に規定する届出（所属調教騎手が変つた旨の届出）が提出されなかつたときは、管理者（被告）は、認定を取消し、又は期間を定めて効力を停止することができる。」とされている。
ここに規定されているとおり、所属調教騎手からの解雇した旨の届出と、一〇日以内に要綱八条の届出がないこととの二つの形式的要件のみが、同項に基づく認定取消の要件であつて、これより進んで当該届出にかかる解雇が実質的に有効であることが要件となるのではない。
なぜなら、被告において当該届出にかかる解雇が実質的に有効であるか否かを判断することはとうてい不可能であり、不適当でもあるからである。また、きゆう務員の雇傭主である調教騎手から解雇した旨の届出がなされたからには、解雇の有効無効にかかわらず現実にはきゆう務員は就労することができない状態におかれることになるのであるから、現実に業務につかないきゆう務員につき設置認定を維持する必要もないからである（もつとも、一〇日間の猶予期間をおいており、その間設置認定のみが存続することともなるが、これは、きゆう務員が所属調教騎手を変更することもあるので、事務的便宜上、それを考慮した例外である。）。本件の場合、原告を雇傭していた調教騎手訴外Ａから昭和五七年二月一一日被告に対し原告を解雇した旨の届出がなされ、その後一〇日以内に要綱八条に規定する届書が提出されなかつたため、被告は、同月二二日付で原告に係るきゆう務員設置認定を取り消したものである。よつて、右取消は、右要綱に従いなされたものであつて、何ら違法ではない。
請求原因３（二）の事実（不当労働行為）は知らないし、同（三）（解雇権濫用）、同（四）（地位保全仮処分決定）、同（五）（裁量権の逸脱）の各主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本訴は、本件処分の取消を求めるものであるから、まず、当事者の地位及び請求についてみる。
１　請求原因１（一）の事実（被告の地位）は、当事者間に争いがない。２　原告に関する同（二）の事実のうち、原告が園田競馬場にきゆう舎を持つ調教騎手訴外Ａに雇傭されていたことは、当事者間に争いがない。そして、規則一〇〇条は、「調教騎手は、管理者の認定を受けたきゆう務員でなければ預託契約に係る馬の飼養、管理を補助させてはならない。」と定め、要綱三条は、「認定を受けようとする調教騎手は、当該認定の申請に係るきゆう務員との連名で別記様式第一号のきゆう務員設置認定申請書に認定申請手数料及び所定の書類を添えて管理者に提出しなければならない。」と定めており、右各規定の文言に競馬におけるきゆう務員の地位が、あくまで、調教騎手との関係で、馬の飼養、管理、調教業務の補助者にとどまることを併せて考慮すれば、競馬組合の管理者である被告によるきゆう務員設置認定は、自己のために補助者たるきゆう務員を設置しようとする調教騎手が、その申請をなし、これを受けるものであつて、直接的にはきゆう務員に対するものではないと解するのが相当である。もつとも、要綱によれば、きゆう務員設置の認定、取消、更新等につき調教騎手ときゆう務員の連名による申請書によるべきことを定めているが（三条、八ないし一〇条、一二条の別記様式参照）、これは、原本の存在及び成立につき争いのない甲第一二号証、証人Ｂの証言によると、競馬の公正確保という観点から、管理者においてきゆう務員の右申請に対する意思確認の目的にでたことが窺われる。それゆえ、本件のきゆう務員設置認定は、規則一〇〇条、要綱に基づき原告に係るきゆう務員設置認定として訴外Ａに対してなされたものであるというべきところ、被告が、要綱一一条五号により訴外Ａに対し原告に係る右きゆう務員設置認定を取り消した事実は、当事者間に争いがない。
３　成立に争いのない乙第二号証の一によれば、右取消の日は、昭和五七年二月二二日であることが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。４　ところで、原告が本訴において求める、請求の趣旨は、「被告が原告及びＡに対し昭和五七年二月二〇日なしたきゆう務員設置認定を取り消すとの処分の取り消しを求める」というものであるが、本訴において取消の対象となるべき処分が前記のとおりであるとすれば、原告の右請求の趣旨も、結局、被告が昭和五七年二月二二日Ａに対してなした原告に係るきゆう務員設置認定の取消処分の取消を求める趣旨のものであることは明らかであるから、以下ではその訴の利益と請求の当否につき順次検討する。
二　本案前の答弁について
１　被告の本案前の主張１（きゆう務員設置認定取消の性質）について判断する。兵庫県競馬組合地方競馬実施条例（以下「条例」という。）六条は、管理者は、競馬の公正を確保し、その他競馬場内の秩序を維持するため、きゆう務員の認定その他必要な措置を講ずることができる旨を定め、右条例をうけて、規則九〇条は、馬主、騎手及びきゆう務員は、競馬の公正を確保するよう努めなければならない旨を、また、同一〇〇条は、調教騎手は、管理者の認定を受けたきゆう務員でなければ、預託契約に係る馬の飼育管理を補助させてはならない旨を定めている。そして、要綱四条一、二項は、管理者は、申請きゆう務員に一定の欠格事由がある場合に認定申請を拒否すべき旨ないし拒否することができる旨を、また、同一一条一項は、認定きゆう務員に一定の事由が生じたときは、きゆう務員認定を取り消しまたは期間を定めて効力を停止することができる旨を定めている。
なお、被告は、兵庫県、姫路市、尼崎市をもつて組織する地方自治法上の一部事務組合である兵庫県競馬組合の管理者である。


以上のような法規の規定内容及びその立法趣旨に照らすと、きゆう務員の設置認定制度は、競馬の公正な運営を公益にかかわるものと認め、この公益目的実現のために、調教騎手がする競走馬の飼養、管理、調教の補助をすることができるきゆう務員の資格を規制しようとした制度であるということができ、また、右の認定の性質は、管理者が自らの責任ある判断に基づいて調教騎手にその馬の飼養、管理、調教の補助をさせるきゆう務員を使用しうる法的地位を与えることを内容とする権力的作用であると解され、これを行う被告は、法律によつて特に付与された優越的な地位に立つて右権限を行使するものであるといえる。それゆえ、きゆう務員設置認定は、右のような性質の作用として公定力を有し、行政事件訴訟法三条の「公権力の行使」にあたり、被告は、右の認定を行う限りにおいて同条の「行政庁」にあたるものというべきである。
したがつて、きゆう務員設置認定の取消もまた、行政庁たる被告のなす公権力の行使にあたるというべきである。
以上から、被告の本案前の主張１は理由がないので採用できず、本件きゆう務員設置認定取消は、取消訴訟の対象となる行政処分であるというべきである。２　次に、被告の本案前の主張２（原告は、きゆう務員設置認定を受ける主体ではないから、法律上の利益を有しない旨の主張）について検討する。なるほど、前記一２のとおり、きゆう務員設置認定は、自己のために補助者たるきゆう務員を設置しようとする調教騎手が受けるものであつて、きゆう務員が受けるものではないし、その取消もまた、調教騎手に対するものであつて、きゆう務員に対するものではない。
しかしながら、前記のとおり、条例六条、規則一〇〇条により被告の設置認定を受けたきゆう務員のみが馬の飼養、管理の補助をすることができ、成立に争いのない乙第四号証、証人Ｂの証言並びに原告本人尋問の結果によれば、設置認定がなされて競馬に参画したきゆう務員は、競馬組合と馬主との間の出走契約に基づき競馬番組（別冊「兵庫県競馬組合地方競馬報償金交付要領」）所定の報償金を請求する権利を取得することが認められる。
それゆえ、設置認定が取り消された場合には、きゆう務員は、競馬に参画することができず、ひいては右の報償金を得ることができなくなるのである。右の事実のもとではきゆう務員は、自己に係るきゆう務員設置認定及びその取消につき法的利益を有しているということができる。
ところで、行政事件訴訟法九条は、取消を求められている処分の直接の相手方ではなくとも、違法な処分により法的に保護された利益の侵害を受けた者である限りは、なお当該処分の取消を求めることができる旨を定めているものと解される。したがつて、きゆう務員設置認定の直接の相手方ではない原告はその処分の取消を求めることができない旨の被告の主張は採用できず、原告は、本訴において原告適格を有するというべきである。
３　被告の本案前の主張３（有効期間の経過による法律上の利益の消滅）について検討する。
要綱は、新たに設置認定を受けた場合の認定の有効期間は、当該年度末までとに（要綱六条二項）、認定の有効期間の更新を受けようとする調教騎手及びきゆう務員は、当該認定の有効期間が満了する日の一か月前までに被告に対してきゆう務員設置認定更新申請書によりその旨申請しなければならない（同一二条一項）旨を定めている。
そして、要綱六条二項の規定によれば、原告に係る本件きゆう務員設置認定の有効期間は、昭和五七年三月三一日までであり、弁論の全趣旨によれば、本件においては、所定の更新手続はとられていないことが認められる。そこで、被告は、仮に本訴において本件処分が取り消されたとしても昭和五七年二月二二日から同年三月三一日までの間についてのみ本件きゆう務員設置認定が復活することになるにすぎず、この間、原告は、現実には競馬に参画していないから、競馬番組所定の報償金等の請求権が生ずる余地はないし、右期間中の賃金は原告と訴外Ａとの雇傭契約自体の問題であるから、結局、本訴は、訴の利益を欠くと主張するものである。
しかし、弁論の全趣旨によれば、訴外Ａ及び原告が要綱一二条一項所定の更新手続をとらなかつたのは、本件取消訴訟の判決がいまだなされない段階において本件処分はなお効力を有するものと扱われ、きゆう務員設置認定が有効に存続していることを要件とする右更新手続をとることができなかつたためであることが認められる。したがつて、仮に原告主張のとおり本件処分が違法であつて取り消されるべきものであるとすれば、むしろ、右更新手続がなされなかつた理由は、被告の違法処分にあるということができる。
ところで、要綱六条がきゆう務員設置認定に有効期間を定めているのは、期間の満了により従来の認定の効力を絶対的に消滅させる趣旨ではなく、期間満了の機会において当該きゆう務員の適格の再審査を可能にしようという趣旨にすぎず、認定の更新は、新規の認定とは異なり、従来の認定との同一性を維持したままその効力を以後も継続せしめるという性質のものであると解される。そうだとすると、要綱六条、一二条の規定は、本件のごとく認定が現在取り消されており、その取消の適否が訴訟によつて争われているような場合についてまでは適用されず、かかる場合、その取消処分の取消が確定したときにその適格再審査の時期に至つたものとみて、この時から一か月以内に所定の更新手続をとれば、当該認定の効力は継続すると解するのが相当である。以上から、被告の本案前の主張３は採用できず、原告は本件処分の取消を求める法律上の利益を有するものというべきである。
三　本件解雇の効力について
１　成立に争いのない甲第一九、第二〇号証及び乙第二号証の四、五（甲第一九、第二〇号証については、原本の存在とも）並びに原告本人尋問の結果によれば、訴外Ａは、昭和五七年一月一〇日原告に対し同年二月一〇日付で原告を解雇する旨を口頭で通告し、同月一一日被告に対し原告を解雇した旨の届出をなしたこと、前記争いのない本件処分（被告の同月二二日付訴外Ａに対する原告に係るきゆう務員設置認定の取消）は、右届出をうけて要綱一一条五号に基づきなされたものであることが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
２　そこで、右本件解雇の効力について検討する。前掲の甲第一九、第二〇号証並びに原告本人尋問の結果を総合すれば、次の事実が認められる。（一）　原告は、昭和三七、八年ころから園田競馬場においてきゆう務員として勤務し、昭和五一年に訴外Ａの細川きゆう舎へ入り、以来昭和五六年一一月まで常時二頭の担当馬の飼養管理、調教の補助を受け持つており、同月ころには、アケボノスター及びジユニアホースの二頭を担当していた。


原告は、昭和五五年六月に全日本運輸一般労働組合関西地区生コン支部兵庫県きゆう務員園田分会（以下「運輸一般園田分会」という。）が結成された際、これに加入し、昭和五六年六月からこの執行委員（青年部長）となつた。運輸一般園田分会は、そのころ、調騎会（調教騎手らの団体）に対にその不当労働行為に抗議し団体交渉を要求する活動を活発に展開していたところ、原告は、右組合活動に積極的に参加しており、右事実は、原告の担当馬の馬主や訴外Ａの知るところとなつた。そのため、原告は、昭和五六年八月ころびら配りの組合活動に関して訴外Ａから「余り派手にしとつたらアケボノスターの馬主であるＣが馬を揚げる」と警告を受けた。
原告が同年一一月二四日きゆう舎へ行つたところ、訴外Ａの兄である調教騎手訴外Ｄと藤本功きゆう舎のきゆう務員とが、すでに訴外Ａとは話がついているといつて、ジユニアホースを藤本功きゆう舎に移動させてしまつた。原告は、ジユニアホースの馬主である訴外Ｅから同日午前中に細川きゆう舎所属の運輸一般園田分会に加入しているきゆう務員である訴外Ｆ、同Ｇとともに訴外Ｅ方へ赴くよう指示されていたので原告ら三名が訴外Ｅ方へ赴いたところ、訴外Ｅは、原告らに対しもし運輸一般園田分会を脱退しなければ馬を揚げてしまうといつて右分会の脱退をしようようした。
同月三〇日には、アケボノスターが、黒田きゆう舎へ転きゆうさせられた。原告は、右事実につきその前に訴外Ａや同Ｄから一切説明を受けていない。原告は、一二月四日訴外Ａと面談し、担当馬を与えてくれるよう要請したが、訴外Ａは、おりから同人の妻が病気入院していたことから、「死にそうな病人をかかえて、馬を捜す状態ではない。」と返答するばかりであり、その後同人の妻が退院しても、原告には担当馬を与えることなく、ついに前記昭和五七年一月一〇日の解雇通告をなすに至つた。
なお、本件解雇の前、訴外Ｄが、細川きゆう舎のきゆう務員を集め、これらの者に対し原告に担当馬をまわしてやるよう要請したこともあつたが、右の要請に応じるとその分の給料や報償金が減るので、これに応じた者はなかつた。原告は、昭和五七年一月三〇日付の書面による解雇通知を受け取つたが、ここでも担当馬がなくなつたことが解雇の理由とされている。（二）　飼養、管理、調教を要する三歳馬は、昭和五七年度についてみれば、その初レースが同年七月にあるので、これに間に合うよう昭和五六年一二月から昭和五七年三月ころまでの間にきゆう舎へ入れられるのが通例であるが、細川きゆう舎の場合は、昭和五七年度の三歳馬は、昭和五七年三月に一頭、同年五月に二頭、同年六月に五頭が入つてきており、右の通例より約三か月遅れている。三　歳馬の買付は、初レースの約一年前、すなわち、昭和五七年度の場合は、昭和五六年七月ころになされるのが通例である。
細川きゆう舎の馬房数は、全部で一八であり、入きゆうしている馬の数の推移をみると、昭和五六年一二月は一六頭、昭和五七年一月は一四頭、同年二月は一二頭、同年三、四月は一四頭、同年五月は一六頭、同年六月は一八頭となつている。昭和五七年四月当時、園田競馬場内のきゆう舎のうち空馬房数が昀も多かつたのは、細川きゆう舎であり、他のきゆう舎の空馬房数は、ほとんどが皆無かせいぜい一であつた。また、他きゆう舎のうち七つのきゆう舎には運輸一般園田分会に加入しているきゆう務員がいたにもかかわらず、右七つのいずれのきゆう舎にも空馬房数は皆無かまたは一であつた。
（三）　細川きゆう舎のきゆう務員訴外Ｈの息子訴外Ｉが昭和五六年ころ本来の調教補佐の仕事とは別に、病気入院中の訴外Ｈに代り同人が担当する二頭の馬についてきゆう務を事実上代行していた。
昭和五七年ころの細川きゆう舎における担当替えの例としては、昭和五七年一月にイチトカチの担当きゆう務員が訴外Ｊきゆう務員から同Ｋきゆう務員に変わつた例や、同年四月にキヨセンジユの担当きゆう務員が訴外Ｉから同Ｊきゆう務員に変わつた例がある。
（四）　原告は、細川きゆう舎へ入つてから本件解雇までの間に、訴外Ａから馬の世話に関して注意を受けたことも指導を受けたこともない。訴外Ａは、関連事件の裁判において、原告の担当馬は獲得賞金が少い旨を主張しているが、その原因は、馬自体の素質や騎乗騎手の能力にあり、原告の能力に由来するものではない。以上の事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。右認定事実によれば、本件解雇は、原告の担当馬がなくなつたことを理由になされたも
のであるが、
細川きゆ
う舎の受託馬数は昭和五七年六月には従来の水準（一八頭）に回復しておりしかも、受託馬数を回復させうることは昭和五六年一一月の時点で予測しえたものというべきであるから、昭和五七年一月になつて原告を解雇すべき必要性を認めることは困難であり、原告の担当馬を転きゆうさせてから新たに受託馬を入れるまでの間に内部の担当替え等によつて原告に担当馬を与えることも可能であつたのに、訴外Ａにおいてその努力をなしたとはいえず、また、細川きゆう舎所属のきゆう務員のうちから特に原告を選定し、これに担当馬を与えず、同人を解雇すべき合理的な理由もなかつたということができる。
かえつて、上記認定のとおり、原告の運輸一般園田分会における地位役割、解雇の具体的経緯における訴外Ａや同Ｅの原告に対する発言内容、細川きゆう舎の受託馬数の推移状況と本件解雇時期との関係をも併せ考慮すれば、本件解雇は、原告が運輸一般園田分会に加入し、組合活動に積極的に参加していたことを真の理由とし、ことさら原告に担当馬を与えずにおきながら担当馬のないことを口実としてなされたものと推認するに難くない。
してみれば、本件解雇は、特に原告を解雇しなければならない必要性ないし合理的な理由もないのに、ただ原告の前記組合活動を嫌悪し、原告を職場から排除する意図のもとに行われたものであつて、解雇権の濫用として無効であるというべきである。
四　解雇の効力と認定取消との関係について