４　控訴人らは、原審で主張したほか、後記のように、伊場遺跡の学問的研究及び保存運動に深く係つている者であるから、本件処分の取消しを求めるにつき行政事件訴訟法九条にいわゆる法律上の利益を有し、したがつて本件訴訟について原告適格を有する。右にいう法律上の利益とは、「法律の保護する利益」をいうものと解すべきではなく、「法律の保護に値いする利益」をいうものと解すべきである。そうでないと、実体法規の存否及びその規定の仕方といつた偶然的な事情によつて国民の権利又は利益の救済の道が左右されることになり、極めて不合理な結果になるからである。そして、法律上の利益は、単に物質的・経済的な利益にとどまらず、精神的・文化的な利益をも含むものというべく、本件についていえば、さらに県条例及び文化財保護法の個別的な法文の、規定の仕方だけでなく、史跡指定により控訴人らが享受していた利益の特質、その反面として指定の解除により生ずべき不利益の特質・程度、取消訴訟以外の救済手段の有無、紛争の成熟性、控訴人らの訴訟提起及び追行の動機と能力等を総合的に勘案してその有無を判断すべきであり、また、合わせて行政処分の違法性の程度如何も考慮しなければならない。この観点からみれば、前記のとおり、伊場遺跡は、我が国でも有数の貴重な学術的・歴史的価値をもつ縄文時代中期から鎌倉時代にかけての複合遺跡であり、かつ、その遺構及び遺品等について、その年代・性質・他の遺跡との関連付け等において現在の科学的水準では未解明の点が多々あるのにもかかわらず、県条例三〇条一項の要件をなんら満たしていないのに県指定史跡の指定の解除をした本件処分は極めて違法性が強い。控訴人らは、伊場遺跡の学術的研究及び保存運動に深く係わり、本件処分により後記のような不利益を被つており、また文化財保護法（以下「文財法」という。）も後記のとおりの諸規定をおいて、学術研究者に指定史跡等に対する法律上の地位を与えている。そして、控訴人らにとつて、本件抗告訴訟のほかには、伊場遺跡を保存するための法律上の救済手段は保障されておらず、また、本件処分後、日本国有鉄道は調査後の同遺跡を埋め戻して現に電車区として使用し、これによつて控訴人らは利益を侵害されており、これを回復する必要があるので紛争の成熟性も満たされている。なお、被控訴人及び浜松市は、本件処分をするに当つて、控訴人らを当事者として諸種の事前の折衝をして来た。これらの諸事情を彼此総合すると、控訴人らは本件処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有するから、本件訴訟を提起及び追行する原告適格がある。５　控訴人らの伊場遺跡との関係及び本件処分により被つている不利益は、次のとおりである。
（一）　控訴人Ａは、「伊場遺跡を守る会」の事務局長として、同遺跡の学術的価値・評価について国民への普及・啓蒙を計り、全国的な保存運動に専心し、かつ、浜松市教育委員会が行う同遺跡調査の動向についても再三に亘つて現場を見聞するなどして絶えず関心を払つているものであるが、特に西部地区の大溝内から発見された木簡（人名、地名、呪符木簡など）について研究し、右大溝はその形状、出土品、杭などの遺品等からみて、古墳時代に掘削された人工の運河であると解し、同遺跡は大和朝廷又は伊勢神宮の支配の及んだ屯倉、律令時代以後の地方官衛、駅家、津の複合施設であるとの見解を採つているところ、浜松市教育委員会が委嘱した同遺跡調査団により、右大溝は自然水流であるとの右と異なる見解も公表されており、木簡・土器等の出土品などの年代的な確定についても未解明な点が多分にあり、これらの諸種の問題については今後の科学技術の発展をよつて学問的研究によつて解明されなければならない。しかるに、本件指定の解除処分により同遺跡が破壊されることになれば、これらの諸問題が解明されないまま放置されるうえ、同控訴人個人の古代国家の成立、大和朝廷の東国支配、地方行政の実態と民衆の祭祀制度の係りの変遷などについての学問的研究も遮断される。したがつて、同控訴人にとつて、大溝その他の同遺跡の遺構は遺品とともに、原状において保存しておく必要がある。
（二）　控訴人Ｂは、読売新聞社浜松支局長在職当時から考古学に関心を持つていたが、昭和四一年同社を退職して以来、考古学研究を続けながら、遠江考古学研究会（以下「遠考研」という。）の代表の地位にあり、前記の浜松市教育委員会の第四、五次遺跡調査に顧問として調査活動に携り、かつ、全国的な同遺跡保存運動に専心しているものであるが、特に弥生時代の祭祀用具である銅鐸について研究し、静岡県引佐郡細江町で出土した銅鐸の各埋納位置の方位（北西から南東に向けての戊軸線）が伊場遺跡東部地区で発見されたよろい状の短甲状木製品二個（左半分の胸当、右半分の背当）の各埋納位置の方位と一致するところから、これは古代中国の四方門思想の影響を受けたものと考え、その思想と我が国古代の農耕生活との係わり合いについて関心を持つている。同控訴人は同遺跡東部地区は祭記的な遺跡であると解し、南西から北東に向かつての己軸にも未発見の短甲状木製品が理納されているのではないかと考え、また、西部地区の大溝から発見された百怪呪木簡についても、東国への道教思想の伝来との関連で、研究を進めているものである。しかるに、本件指定の解除処分により同遺跡が破壊されることになれば同控訴人の今後の研究は遮断されることになるので、同控訴人にとつて伊場遺跡は、遺構、遺品ともに原状において保存しておく必要がある。


（三）　控訴人Ｃは、静岡県立島田高等学校在学中から考古学に興味を持ち、家業の農業を続けながら、その半生を遺跡調査に捧げ、遠考研の代表委員の地位にある地域研究者であり、郷土の遺跡・古墳・古窯跡などの発掘及び分布調査を系統的に行つて来た。そして、同控訴人は、伊場遺跡の調査及び保存運動に積極的に携り、前記の浜松市教育委員会の第四、五次の同遺跡調査にも主任発掘調査員として参加した。特に、同控訴人の研究の主要テーマは、古墳時代から平安時代にかけての須恵器、陶器、陶質土器を焼成した古窯等の窯業生産構造の解明とそれに係わる須恵器等の地域的な需要供給関係の解明等である。遠江地方には数多くの須恵器などの古窯跡が発掘されているが、須恵器等の形態及び窯の構造は年代を経るに従つて変化している。伊場遺跡の東部及び西部地区からは古墳時代から平安時代にかけての須恵器などの土器が大量に出土しており、遠江地方の一大供給先であつたと認めたれる。そして、大溝は地層の層序が比較的整然としており、須恵器等の編年的位置付けができる唯一の包含層であるが、その層位的分析は現在の科学技術水準による制約を免れることができず、浜松市教育委員会の同遺跡の調査結果報告においても、大溝の層位の境界分析に不明確な点があり、その明確化のためには今後の科学技術の発展に俟つところが大きい。同遺跡と須恵器等生産地との経済的な関連についても未解明であり、本件指定の解除処分により同遺跡が破壊されることになれば、同控訴人の今後の研究は遮断されることになるので、同控訴人にとつて伊場遺跡は、遺構、遺品ともに原状において保存しておく必要がある。（四）　控訴人Ｄは、国学院大学文学部史学科の卒業論文に伊場遺跡第一次調査資料を利用して「いわゆる櫛描文土器の拡散についての研究」を作成して以来、同遺跡に関心を持ち、昭和四三年同大学卒業後は一時磐田市教育委員会社会教育課に勤務し埋蔵文化財の調査研究をし、退職後は家業の農業に従事しながら、滋賀県、袋井市、島田市等の委嘱を受けて全国各地の遺跡等の発掘調査を行つている地域研究者である。わけても、同控訴人は、古代の墓跡の変遷等の研究に専念しているが、弥生時代の周溝墓は原則的には古代農業社会における世帯共同体の家長及びその世帯員の墳墓と考えられており、伊場遺跡の東部地区において方形周溝墓らしき遺構が発掘されているけれども、それが方形周溝墓であるかどうか、また、その年代、周辺の農業集落との関連付け（特に、同遺跡の東部地区については祭祀性の強い集落とするいわゆる聖域説が有力である。）などについて未解明の点が多く、将来の研究に俟つところが大きいが、本件指定の解除処分により同遺跡が破壊されることになれば、同控訴人の今後の研究は遮断されることになるので、同控訴人にとつて伊場遺跡は、遺構、遺品ともに原状において保存しておく必要がある。６　文財法三条は、「政府及び地方公共団体は、文化財がわが国の歴史、文化等の正しい理解のため欠くことのできないものであり、且つ、将来の文化の向上発展の基礎をなすものであることを認識し、その保存が適切に行われるように、周到の注意をもつてこの法律の趣旨の徹底に努めなければならない。」と、四条二項は、「文化財の所有者その他の関係者は、文化財が貴重な国民的財産であることを自覚し、これを公共のために大切に保存するとともに、できるだけこれを公開する等その文化的活用に努めなければならない。」と、それぞれ規定している。そして、（一）　埋蔵文化財について、同法五七条一項本文は、「土地に埋蔵されている文化財（以下「埋蔵文化財」という。）について、その調査のため土地を発掘しようとする者は、文部省令の定める事項を記載した書面をもつて、発掘に着手しようとする日の三十日前までに文化庁長官に届け出なければならない。」と、同条二項は、「埋蔵文化財の保護上特に必要があると認めるときは、文化庁長官は、前項の届出に係る発掘に関し必要な事項及び報告書の提出を指示し、又はその発掘の禁止、停止若しくは中止を命ずることができる。」と規定し、八五条一項六号は、「五七条二項の規定による発掘の禁止又は中止命令」を行おうとするときは、「関係者又はその代理人の出頭を求めて、公開による聴聞を行わなければならない。」と規定しているが、右の「その調査のため土地を発掘しようとする者」は、考古学等の学術研究者であることが常であり、その者は八五条一項の「関係者」に該当し、右の学術研究者に対し聴聞手続を経て、発掘の禁止又は中止命令の行政処分がなされたときは、当該学術研究者は右処分に対し取消訴訟等の抗告訴訟を提起することができる。
（二）　また、同法八〇条一項本文は、「史跡名勝天然記念物に関しその現状を変更し、又はその保存に影響を及ぼす行為をしようとするときは、文化庁長官の許可を受けなければならない。」と、八五条の三第一項は、その許可又は不許可の「処分についての異議申立てがあつたときは、当該異議申立てを却下する場合を除き、文化庁長官は異議申立てを受理した日から三十日以内に、公開による聴聞を開始しなければならない。」と、そして八五条の八は、その異議申立てを経たのち、右許可又は不許可処分についてその取消請求訴訟を提起することができると、それぞれ規定しているが、右の「その現状を変更し、又はその保存に影響を及ぼす行為をしようとする」者は前同様に学術研究者であることが常であり、また、八〇条七項の原状回復の命令を行おうとするときは、文化庁長官は前記の行為者を関係者として出頭を求めて公開の聴聞を行わなければならず、右原状回復命令に対しては、前記行為者は抗告訴訟を提起することができる。
（三）　次に、同法八三条は、同条一項各号の一に該当する場合は、文化庁長官は史跡名勝天然記念物に関する状況を確認するために、その調査に当る者を定め、その所在する土地等の実地調査及び土地の発掘、障害物の除却その他調査のため必要な措置をさせることができる旨を、八五条一項五号は、「第八十三条第一項の規定による立入調査又は調査のため必要な措置の施行」を「行おうとするときは、関係者又はその代理人の出頭を求めて、公開による聴聞を行わなければならない。」と、それぞれ規定しているが、右の「調査に当る者」は考古学等の専門知識を有する学術研究者であることが常であり、同人は「関係者」として聴聞において、自己のために意見を述べ、又は釈明し、かつ、証拠を提出することができる。（四）　同法五三条一項は、「重要文化財の所有者及び管理団体以外の者がその主催する展覧会その他の催しにおいて重要文化財を公衆の観覧に供しようとするときは、文化庁長官の許可を受けなければならない。」と規定しており、学術研究者も右の公開の申立をなし得、その許可の取消処分については処分がなされる前に、八五条の聴聞手続に参与する機会が保障され、かつ、右処分について法律上の争訟を提起することができる。


一　当審における控訴人らの主張１の事実及び２のうち、本件史跡指定の解除は、国鉄浜松駅の高架化に伴う同駅前再開発・整備のために伊場遺跡に国鉄の電車区を移転することを理由とするものであることは、当事者間に争いがない
二　伊場遺跡については、現在までに、浜松市教育委員会による一三次に及ぶ遺跡調査が行われ、本件処分時には第七次の同調査が行われていたこと、同遺跡中の東部地区（静岡県の史跡指定地を含む
）には三条の環濠が存在し、その濠内からは漆塗り短甲状木製品二点をはじめ須恵器などの数百個に及ぶ土器群が発見され、環濠の内側においても土器片や石器等の遺物が発見され、弥生時代後期の多数のピツト群（穀物貯蔵用）と土塀群が砂丘上に検出され、また弥生時代の方形周溝墓も発掘され、砂丘頂部には十数個分の竪穴式住居跡が検出されたこと、右の短甲状木製品は我が国初例であり、同遺跡のもつ弥生時代後期の性格づけに重要な手がかりを残したこと、東部地区に隣接する西部地区からは、貴重な遺構が多数発見され、なかでも西部地区を東西に分断する古墳時代後期の幅一三メートルに及ぶ大溝は、古代国家成立前夜の社会情勢を考えさせる格好な資料となること、その大溝の両岸には掘立式住居跡があり、溝内から多数の木簡や土器が発見され、また、従来、中世に始まると考えられていた数点の絵馬が出土したことは当事者間に争いがない
そして、控訴人Ａが「伊場遺跡を守る会」の事務局長であり、控訴人Ｂがかつて読売新聞社浜松支局長であり、現在遠考研の代表であつて、浜松市教育委員会が行つた伊場遺跡の第四、五次調査に顧問として調査活動に従事したこと、控訴人Ｃが遠考研の代表委員であり、前記の同遺跡の第四、五次調査に主任発掘調査員として参加したこと、控訴人Ｄがかつて磐田市教育委員会社会教育課に勤務していたことは、当事者間に争いがなく、成立に争いがない甲第三、第四号証、原本の存在及びその成立に争いがない同第五号証、控訴人ら主張の写真であることに争いがない同第七六、第七八号証、成立に争いがない同第七七号証、第七九号証の一、二、原本の存在及びその成立に争いがない同第八八号証の一、二、第八九号証、第九〇号証の一、二、第九二号証、第九四号証の一、二、第九六号証、成立に争いがない同第九七号証、第九八号証の一ないし三、第九九、第一〇〇号証、第一〇二ないし第一一〇号証の各一、二、第一一三ないし第一一五号証の各一、二、第一一七ないし第一一九号証、第一二二号証、第一二三号証の一、二、第一二五号証の一ないし三、第一二六号証、第一二九号証の一、二、控訴人ら主張の写真であることに争いがない同第一三一号証の一ないし四、成立に争いがない同第一三二、第一三三、第一三五号証、乙第二七号証、原審証人Ｅの証言、原審及び当番における控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、当審における控訴人Ｄ各本人尋問の結果によれば、控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄはいずれも、その主張の歴史学又は考古学を研究し、伊場遺跡についてその主張のような学術的見解をもつていること、控訴人Ｆは環境分析学者及び浜松市の住民の立場において、同遺跡の保存・継承運動をし、国鉄浜松駅の高架化と同遺跡の保存とは両立しうるから、本件史跡指定の解除はその必要がないのではないかと考え、住民に対して右考えを提唱していることが認められる
三　そこで、右のような事実を考慮しつつ、控訴人らが本件処分の取消しを求めるについて法律上の利益を有するかどうかについて判断する
先ず、行政事件訴訟法九条にいわゆる行政処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者とはいかなる者をいうかについて考えるに、当裁判所も、法律に特別の定めがない限り、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあり、その取消し等によつてこれを回復すべき法律上の利益を有する者に限られるべきであり、右の法律上保護された利益とは、行政法規が私人等権利主体の個人的利益を保護することを目的として行政権の行使に制約を課しでいることにより保障されている利益であつて、それは、行政法規が他の目的、特に公益の実現を目的として行政権の行使に制約を課している結果たまたま一定の者が受けることとなる反射的利益とは区別されるべきものと判断する
この観点に立つてみるに、先ず、控訴人らが静岡県指定史跡に指定されていた原判決添付物件目録一ないし一〇記載の土地について所有権その他の権利を有することの主張立証はなく、また、控訴人らは本件処分の相手方たる被処分者にもあたるわけでもない
そして、文財法又は同法九八条二項の規定に基づいて制定された県条例をみても、控訴人らのような指定史跡についての学術研究者又は史跡指定の解除に反対する住民に対して右解除処分につき取消訴訟その他の不服申立の権利を付与する規定は存在しない
してみれば、控訴人らは本件処分により自己の権利を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれがある者ということのできないことが明らかである
そこで、次に、控訴人らが本件処分により法律上保護された利益を侵害され又は侵害されるおそれがある者にあたるかどうかについて考えるに、その判断のためには、控訴人らの本件伊場遺跡との前記のようなかかわりあいを文財法及び県条例の規定に照らして考慮しなければならない
本件処分は、県条例三〇条一項の「指定史跡名勝天然記念物が指定史跡名勝天然記念物としての価値を失つた場合その他特殊の理由があるときは、教育委員会は、指定史跡名勝天然記念物の指定を解除することができる
」との規定に基づいてなされたことは、当事者間に争いがない
そして、右県条例の根拠規定である文財法によれば、同法は文化財を保存し、且つその活用を図り、もつて国民の文化的向上に資するとともに、世界文化の進歩に貢献することを目的として制定されたものであり（同法一条）、控訴人ら主張のとおりその三条において、政府及び地方会共団体が文化財の意義を認識し、これを保存するとともに、同法の趣旨の徹底に努めるべき任務を負うことを定め、また、その四条において、一般国民及び文化財の所有者その他の関係者の文化財についての心構えを規定していることが明らかである


７　思うに、文化財を享有する権利は、生存権の文化的側面たる社会的基本権として国民のひとしく有する権利であり、しかも、考古学等の学術研究者は、文財法の諸規定により文化庁長官等が行う行政処分に関与する法律上の地位を保障されている。ところが、史跡指定の解除処分は文化財である史跡を地上から喪失させる行為であつて、学術研究者の活用の利益、研究生活の基本的手段を根本から奪うものである。前記の諸規定上保障されている法律上の地位に鑑みれば、伊場遺跡を研究生活の基本的手段とし、考古学研究が生活の大部分を占めている控訴人らは、自己それぞれの地位に基づき、また、国民から文化財の保護を信託された者として、国民を代表する資格において、本件指定の解除処分の取消しを求める訴の利益を有することは明らかである。同法七一条四項、六九条三項が史跡名勝天然記念物について、二九条二項が国宝又は重要文化財について、指定の解除は官報に告示しなければならない旨規定しているのは、右解除処分について学術研究者に法律上の争訟権を確保させるための制度的な保障であることをも思いあわせるべきである。８　なお、控訴人らが訴の利益を喪失している旨の被控訴人の主張は争う。文化財としての伊場遺跡はなお存在しており、現在同遺跡は埋め戻されているものの、なお原状回復は客観的・物理的に可能であり、本件指定の解除処分を取り消すことの意義は失われてはいない。
二　被控訴人
１　本案前の主張
（一）　浜松市教育委員会が行つた伊場遺跡の発掘調査についての調査報告書や出土品を利用して、「伊場木簡の研究」（甲第一三五号証）に、控訴人Ａは「伊場と津」、控訴人Ｂは「百怪呪符」と題する各論文を執筆掲載しているが、このような研究は前記の諸資料によつて行うことができるし、静岡県指定史跡地域は伊場遺跡全体のごく一部すなわち二パーセント強であり、同地域は既に基盤部分の発掘までを完了し、現在は埋め戻されて鉄道用地として使用されていることなどの事情を考慮すると、実質的に控訴人らが本件処分の取消しを求める利益は失われている。（二）　仮に、控訴人らが本件処分の取消しを求めるにつき訴の利益があるとしても、同県指定史跡の指定の解除は被控訴人の裁量に基づく行政処分であつて、右処分が違法であるとして取り消されるためには、行政事件訴訟法三〇条により裁量権の逸脱又はその濫用があることを必要とするが、本件処分は、それに至つた事実関係等に徴すれば、そのような場合に該当しないことは明らかであるから、控訴人らの請求は理由がない。
２　当審における控訴人らの主張に対する答弁
右の控訴人らの主張１の事実は認める。２のうち、本件指定の解除の理由が国鉄浜松駅の高架化に伴う同駅前再開発・整備のために伊場遺跡に国鉄の電車区を移転するためであることは認めるが、その余の主張は争う。３のうち、同遺跡について、現在までに一三次の調査がなされ、本件指定の解除時において第七次の調査が行われていたこと、同遺跡の東部地区には三条の環濠が存在し、その濠内からは短甲状木製品二点をはじめ須恵器など数百個に及ぶ土器が発見され、その周辺には多数の竪穴式住居跡とピツト群が検出され、また弥生時代の方形周溝墓が発掘されたこと、同遺跡の西部地区からは大溝が検出され、その両岸には掘立式住居跡があり、大溝内から多数の木簡や土器が発見されたことは認めるが、同遺跡が東部・西部地区を合わせて国の史跡指定に値いするほどの学術的・歴史的価値があること及び被控訴人の行つた本件指定の解除が暴挙である旨の主張は争う。４の主張中、本件処分後、日本国有鉄道が調査後の同遺跡を埋め戻して現に電車区として使用していること、被控訴人及び浜松市の担当者が、控訴人らその他の歴史・考古学者に対し、本件指定の解除について、その経過・理由などを説明しその諒承を求めて来たことは認めるけれども、その余を争う。右措置は反対者に対してしばしば行われることであつて、被控訴人は控訴人らを当事者として認識し、また、取扱つたものではない。５の（一）ないし（四）のうち、控訴人Ａが「伊場遺跡を守る会」の事務局長であること、控訴人Ｂがかつて読売新聞社浜松支局長であつたこと、遠考研の代表であり、浜松市教育委員会が行つた伊場遺跡の第四、五次調査に顧問として調査活動に従事したこと、控訴人Ｃが遠考研の代表委員であり、前記の同遺跡の第四、五次調査に主任発掘調査員として参加したこと、控訴人Ｄがかつて磐田市教育委員会社会教育課に勤務していたことは認めるが、本件処分により右控訴人らの今後の研究が遮断されることになるため、同控訴人らにとつて伊場遺跡は、遺構・遺品ともに原状において保存しておく必要がある旨の主張は争い、その余の事実は不知。６、７の主張は争う。
（当審で取調べた証拠・省略）
○　理由
本件における第一の争点は、控訴人らが本件史跡指定解除処分の取消しを求めるについて訴の利益を有するかどうかであるが、当裁判所も、審理の結果、控訴人らは本件処分の取消しを求めるにつき行政事件訴訟法九条所定の法律上の利益を有する者とは認めがたく、本件処分取消請求訴訟を提起する原告適格がないから、本件訴えはいずれも却下されるべきものと判断する。その理由は、当番における控訴人らの主張についての判断をあわせ、次のとおり付加するほかは、原判決理由説示のとおりであるから、これを引用する。
（当審における控訴人らの主張に対する判断）
そして、前記文財法三条も、文化財の保存についての政府及び地方公共団体の任務を一般的・綱領的な指針として宣言した訓示規定にすぎず、また、同法四条二項も文化財の保存及び公開について、その所有者その他の関係者の心構えを一般的・抽象的に定めた訓示規定であつて、国民ひいては学術研究者に具体的・個別的な権利を付与したものではない。
そうだとすると、県指定史跡の指定の解除を「指定史跡名勝天然記念物としての価値を失つた場合その他特殊の理由があるとき」に限定した県条例三〇条一項により被控訴人の行政権の行使に課せられた制約は、史跡等の保存・活用を計ることを目的とする公益保護のために課せられた制約であつて県民ひいては控訴人ら学術研究者及び史跡指定の解除に反対する者の個人的利益を保護することを目的としたものではないというべきである。


したがつて、本件処分により控訴人らが「法律上保護された利益」を侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあるとは認められない。もつとも、被控訴人の担当者が控訴人らその他の歴史・考古学者に対し、本件指定の解除について、その経過・理由などを説明し事前にその諒承を求めて来たことは、被控訴人の自認するところであるが、弁論の全趣旨によれば、それは被控訴人が文化財に関する行政をできるかぎり紛争を防止して円滑に行うためにした事実上の折衝にすぎず、控訴人らを本件処分の当事者として取扱つたものではないことが認められるので、右事実をもつて前記の結論を左右することはできない。
四　控訴人らは、前記「法律上の利益」とは法律上保護された利益のみならず、法律上保護に値いする利益をいうものと解すべきであり、本件においてその有無を判断するにあたつては、県条例・文財法の規定のみならず、史跡指定により控訴人らが享受していた利益の特質、その反面指定解除により生ずべき不利益の特質、程度、取消訴訟以外の救済手段の有無、紛争の成熟性、控訴人らの訴訟提起及び追行の動機、能力等を総合的に勘案し、行政処分の違法性の強度もあわせて考慮すべきものであるとし、本件処分により伊場遺跡が指定を解除されて破壊されることになれば、控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ及び同Ｄがこれまで同遺跡について行つてきた学術的研究に未解決な点が多々あるのにもかかわらず、今後の研究を遮断され、また控訴人Ｆにあつても同遺跡の保存継承運動を遮断されることになるから、控訴人らにとつて、同史跡は遺構、遺品とともに原状において保存しておく必要があり、控訴人らは本件史跡指定解除処分の取消しを求めるについて法律上保護に値いする利益を有する者にあたると主張する。しかし、右「法律上の利益」に法律上保護に値いする利益が含まれるものと解することは、行政事件訴訟法九条の規定の文理上困難であるのみならず、具体的な事案について法律上保護に値いする利益を有するかどうかを判断するにあたり、その基準をどこに求めるべきかその判断者の恣意に流れることを避けがたく、かくては法的安定性が失なわれるおそれがあるというべきであるから、控訴人らの主張は採用するによしない。
五　なお、控訴人らは、文化財保護に関し学術研究者が関係人として関与し行政庁の処分に対して抗告訴訟を提起しうる場合を掲げ、あるいは史跡指定解除についての官報による告示の制度の存在をあげて、本件においても控訴人らに抗告訴訟提起の権利を認めるべきであると主張するから、以下右主張について判断する。まず、文財法五七条一項の、埋蔵文化財について「その調査のため土地を発掘しようとする者」は、控訴人ら主張のとおり、多くの場合は考古学等の学術研究者であるにせよ、同条二項の発掘の禁止、停止又は中止命令の処分については、右処分の相手方にあたるから、右処分により現に埋蔵文化財を発掘し又は発掘しようとする自己の具体的個別的な権利・利益を侵害され若しくは必然的に侵害されるおそれがあるものというべく、したがつて、その取消等によつてこれを回復すべき法律上の利益を有する者ということができ、そうとすればこれらの者は右処分に対して抗告訴訟を提起しうることになるが、そうであるからといつて単なる学術研究者にすぎない控訴人らをこれらの者と同列の地位にあるものと評価して抗告訴訟を提起しうるものとすることはできない。
なお、埋蔵文化財の発掘又は遺跡の発見の届出等に関する規間（昭和二九年文化財保護委員会規則第五号）一条一項六号の「発掘担当者」に多くの場合考古学等の学術研究者がなるとしても、右発掘担当者は同法五七条一項の「発掘しようとする者」の補助者的な地位を有するにとどまるといえるので、右事実をもつてしても控訴人らの法律上の利益を根拠付けることはできない。
次に、同法八〇条一項の、史跡等に関し「その現状を変更」、又はその保存に影響を及ぼす行為をしようとする」者又は同条七項により現状変更行為について原状回復命令を受けた者は、その者が考古学等の学術研究者であるにせよ、文化庁長官が行つた不許可処分、又は条件として必要な指示が付された許可処分については、前記の発掘者と同様に、右不許可処分又は条件を付した許可処分の相手方であつて、これら処分により現に史跡等に関して現状を変更しようとする自己の具体的・個別的な権利・利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあり、その取消し等によつてこれを回復すべき法律上の利益を有する者であるが、控訴人らをこれらの者と同列の地位にあるものと評価することはできないことは、前記説示したところと同様である。
次に、同法八三条一項の、史跡等の状況を確認するため「調査に当る者」は、多くの場合は控訴人ら主張のような学術研究者であることが多いであろうが、条文上明らかなように、これらの者は、同項各号所定の場合に文化庁長官の選任によりその指示監督のもとに、史跡等の状況を確認するためにその所在地又は隣接地に立ち入つて史跡等の現状について実地調査等を行うものであつて、右の実地調査又は調査のため必要な措置の施行について、独立した固有の個人的権利又は利益を有する者とはいえないから、はたして八五条一項所定の「関係者」といえるかどうかは極めて疑問であり、いずれにしてもこれらの者が右実地調査等の処分の取消しを求めるについて法律上の利益を有する者とは認められない。
さらに、同法五三条一項の「重要文化財の所有者及び管理団体以外の者で、その主催する展覧会その他の催しにおいて重要文化財を公衆の観覧に供しようとする」者についてみるに、これらの者が学術研究者である場合もあろうが、これらの者は文化庁長官が行つた不許可処分又は条件付許可処分、公開の停止又は許可の取消処分について、処分の相手方にあたるから、控訴人らをこれらの者と同列の地位にあるものと評価することができないことは、前記説示したところと同様である。史跡等の指定の解除について官報で告示がなされることと定められていることは、控訴人ら主張のとおりであるが、その趣旨は、右の指定の解除は公益にかかわるものであつて一般国民に周知させる必要があることを考慮したものと認められ、右解除処分について学術研究者に法律上の争訟権を確保させるための制度的な保障をしたものとは解しがたい。


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告（請求の趣旨）
被告が昭和五一年一二月二七日付でなした原告の不定期航空運送事業及び航空機使用事業免許切替申請を却下する旨の処分は無効であることを確認する。訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告（請求の趣旨に対する答弁）
主文同旨。
第二　当事者の主張
一　原告の主張
（請求原因）
１　原告は、沖縄の復帰前の昭和四七年四月一八日及び同年五月九日合衆国民政府高等弁務官から「エアータクシー」の許可を得て航空運送事業を営んでいた。（なお、沖縄の復帰前、航空運送業者等が航空機を運行する場合には高等弁務官の許可を得ることが必要とされていた。―「琉球列島における航空運送」高等弁務官布令第六二号（「以下布令六二号」という。）第四　二節（ａ））２　沖縄の復帰当時、右高等弁務官の許可をうけて航空法上の航空運送事業等に該当する事業を経営していた者は、復帰の日から起算して三月を経過する日までの間、航空法の規定による免許を受けないで、沖縄の復帰に伴う特別措置に関する法律（以下「特別措置法」という。）の施行の際営業していた範囲内において当該事業を経営することができ、又、その者が右の期間内に当該事業に関し航空法の規定による免許を申請した場合において、その申請に対する免許の許否の通知を受けるまでの間は右三ケ月の期間を経過した後も当該事業を引続き経営できる旨規定されている。（沖縄の復帰に伴う運輸省関係法令の適用の特別措置等に関する政令《以下「政令」という》二四条一五項）
そこで、原告は右エアータクシー事業を復帰後も継続して経営するため、原告の代表者らが昭和四七年八月上旬運輸省航空局監督課に航空法上の免許申請手続について行政相談のため赴いたところ、同課係官は原告の代表者らに対し右エアータクシー事業は航空法上の不定期航空運送事業に該当するとの判断を示し、政令二四条一五項後段の適用を受けるためには不定期航空運送事業及び航空機使用事業免許申請を被告に対してするよう指導した。
３　そこで、原告は、昭和四七年八月九日、被告に対し不定期航空運送事業及び航空機使用事業免許の申請（以下「本件免許申請」という。）をしたところ、被告は、同五一年一二月二七日これを却下（以下「本件却下処分」という。）した。４　しかし、被告のおこなつた本件却下処分には以下に述べるような重大かつ明白なる瑕疵があるので無効である。
（一）　原告は、本件却下処分をなす権限を有しない。（１）　被告は航空法及び同法施行規則上定期航空運送事業者以外の者がおこなう不定期航空運送事業及び航空機使用事業の免許権限を有するが、定期航空運送事業者のおこなう右申請の免許権限並びにすべての定期航空運送事業の免許権限は運輸大臣にあり被告にはない。（航空法一〇〇条一項、一二一条一項、　一二三条一項）同法施行規則二四〇条一項三七号イ、同号の二）
（２）　原告の右エアータクシー事業は以下の理由で航空法二条一項一七号に規定する「定期航空運送事業」に該当する。
すなわち、原告の右エアータクシー事業は米国の「コンミユンター」に該当し、路線免許を必要としないが、運航スケジユールに従い二地点間に路線を定めて一定の日時により運航する航空機により不特定多数の乗客を運送する事業であり、運送約款を付した航空券の発売、運送約款の掲示、代理店の設置と集客がいずれも可能であつた。（なお、現行航空法の不定期免許では反復継続する運航は認められていない。）
（３）　従つて、原告は航空法上の定期航空運送事業者に該ると解すべきであり、原告の本件免許申請もその実質は定期航空運送事業の免許申請であるから、被告は原告の本件免許申請を却下する権限を有しない。
（４）　又、被告は昭和五〇年五月六日本件免許申請手続に関する説明会の席上原告のエアータクシー事業は航空法上の定期航空運送事業に該当し、その免許権限は運輸大臣にあると説明したうえ、本件申請に関する管轄を運輸省航空局へ移した。従つて、この点からも被告に本件却下処分をなす権限のなかつたことは明らかである。
（二）　本件却下処分は特別措置法五三条一項、憲法一四条に違反する。すなわち、被告は特別措置法五三条一項により、原告のエアータクシーに関する右高等弁務官の許可の効力を沖縄の復帰後も承継し、当然に原告に対し航空法上の免許を与えるべきであるにもかかわらず、原告に改めて免許申請をさせたうえ、これを新規の免許申請と同様に航空法の定める基準に従つて審査して却下したことは、特別措置法五三条一項に違反し、又沖縄の復帰に際し沖縄の法人たる原告を不当に不利益に扱つたもので憲法一四条に違反する。
（三）　本件却下処分は政令二四条一五項の趣旨に反し又明白な権限の濫用に基くものである。
すなわち、政令二四条一五項の趣旨に照らせば、被告は原告の本件申請の審査中原告のエアータクシー事業の継続のために十分配慮すべきであつたにもかかわらず、右エアータクシー事業継続のための手続を相談した原告の代表者らに対し、定期航空運送事業免許申請を提出するよう指導すべきところ、右エアータクシー事業を航空法上の不定期航空運送事業であると誤解し、不定期航空運送事業及び航空機使用事業免許申請を出すよう誤つた指導をくり返したうえ、原告に対し以下のような迫害を加えてその弱体化をはかり、本件申請を四年半も放置し原告の経営を窮地に追い込んだ後に本件却下処分をおこなつた。
（１）　被告は、昭和四九年一二月一三日の読売新聞紙上で原告を誹謗し、その社会的信用を失墜せしめた。
（２）　被告は他社に対し政令二四条一項による申請以前にツインオツター二〇人乗航空機（ケロシン燃料）を提供し原告の運航区間内で競合させ原告の経営を圧迫した。
（３）　被告は原告が運航していた石垣―与那国間において無免許であるとの理由で一時その運航を停止せしめ、原告の同区間の経営を困難ならしめた。（４）　被告は、原告が復帰の日まで航空運送事業上使用していた地対空用無線周波数（一二二・三メガ）を取り上げ、原告が数千万円を投じて設置した無線塔も使用せぬままに灰燼に帰せしめ、原告に多大な損害を与えた。（５）　被告は原告所属の航空機に対し航空自衛隊にスクランブルをかけさせその乗務員に精神的打撃を与えた。


（６）　被告は、那覇航空事務所に対し、原告の購入機（ドルニエ二機）の那覇飛来の際はその着陸を拒否し、同機が着陸した場合は捕獲すべき旨の命令をした。（７）　被告は原告の整備士に対し精神的圧力を加え、その結果ドルニエ二機は整備されぬまま屑鉄同様となり、原告に甚大な損害を与えた。よつて、原告は被告に対し、本件却下処分の無効確認を求める。
二　被告の主張
（請求原因に対する認否）
請求原因事実中１ないし３の事実は認め、その余は争う。
（本件却下処分の正当性）
本件却下処分は、以下の理由で適法かつ有効である。
１　被告は本件却下処分をなす権限を有している。
すなわち、本件免許申請は、（一）定期航空運送事業者以外の者がおこなつた（二）不定期航空運送事業及び航空機使用事業免許申請であり（三）申請者の住所は大阪航空局の管轄区域内に存していた。（航空法一二一条及び一二三条各一項、同法施行規則二四〇条一項三七号イ、同号の二、運輸省設置法五五条の三）右（三）については原告も認めるところであるので右（一）および（二）につき、以下その理由を詳述する。
（一）　航空法施行規則二四〇条一項三七号の定期航空運送業者とは航空法一〇〇条一項の規定による定期航空運送事業の免許を受けた者を意味するが、原告は以下にのべるように右免許をうけた者とは解し得ない。
すなわち
（１）　原告は右高等弁務官よりエアータクシー事業の許可を受けていたとはいえ、右エアータクシー事業の許可を航空法上の定期航空運送事業免許とみなす旨の、若しくは、定期航空運送事業に該当する事業を経営していた者を同法上の定期航空運送事業者とみなす旨の規定も存在しない。
（２）　仮に、右定期航空運送事業者には、申請当時、同法上の右免許を受けていなくとも、その性質において同法上の定期航空運送事業に相当する事業を適法に営んでいた者も含まれると解するとしても、原告のエアータクシー事業は以下の理由でその性質においても同法上の定期航空運送事業には該当しない。（イ）　航空法上、定期航空運送事業とは二地点間に一定の路線を定め、一定の日時により航行する航空機によつて行う航空運送事業であり（同法二条一七項）右免許を受けた者は申請書の事業計画記載の一定の路線により一定の日時に従つた運送役務を提供すべき公法上の義務を負う。
これに対し同法上の不定期航空運送事業とは、定期航空運送事業以外の航空運送事業で、路線、一定の日時のいずれか、又は双方をあらかじめ定めないものを意味する。
（ロ）　「エアータクシー」本来の運航形態は、旅客の時々の需要に応じ飛行経路により運航するものであるから、不定期航空運送事業に該当することは明らかである。
そのうえ、原告が右高等弁務官の許可をうけたエアータクシー事業の範囲は認可証の写等から判断して運航区間の定めはあるにしても、あらかじめ定められた日時に運航すべき義務が課せられていたとは認め難い。
（ハ）　そのうえ、一九七一年（昭和四六年）一二月二日付米国政府の広報「ニユースリリース」によつても、原告のエアータクシー事業はノンスケジユールと記載され、認可当局である米国民政府の見解でも不定期と理解されていたことは明らかである。
（ニ）　本件免許申請は、以下にのべるようにその形式、内容共不定期航空運送事業及び航空機使用事業免許の申請である。
（１）　本件申請書（修正申請書も含む）はいずれもその表題部に「不定期航空運送事業及び航空機使用事業免許申請（昭和四九年七月二四日付修正申請書は不定期航空運送事業免許申請のみ）」と記載されている。
（２）　本件申請書には定期航空運送免許申請書の記載要件（同法施行規則二一〇条）中（イ）同法一〇一条一項一号及び二号に掲げる基準に適合する旨の説明（同条七号）、（ロ）路線の起点、寄航地及び終点並びにそれらの相互間の距離（同条八号イ）、（ハ）運行回数及び発着日時（同号ハ）、（ニ）定期運送用操縦士（同条九号同法二八条）、（ホ）運航管理者（同条九号同法七八条）の各記載を欠いている。
もつとも昭和四七年八月九日付申請書には「スケジユール表」が添付されているが、右表は、その「註」によれば、米軍航空管制センターの要望により航空管制上の目安として提出してあつたものを、原告の過去の運航実績の参考資料として添付したにすぎず、原告の事業計画と関係のないことは、右表の編てつ位置、同表記載の運航地点往復回数の記載が、事業計画で予定するそれと一致しないこと、及びその後の修正申請書中にはスケジユールに関する何らの記載もないこと等から明らかである。
２　本件却下処分は特別措置法五三条一項に違反しない。すなわち、同法五三条一項の解釈上航空法の事業免許関係は同条一項の例外に該当し（なお、同条一項の原則と例外の具体的適用については政令で規定すべきところ、航空法関係の事業免許については、右原則を適用すべき旨の政令は存在しない。）、その他の法規中にも原告の有する右エアータクシー事業の許可を航空法上何らかの免許とみなす旨の、若しくは復帰前の沖縄において適法に航空法上の定期航空運送事業に該当する事業を経営していた者が航空法の規定による免許申請をした場合必ず免許すべき旨の、又は、その免許申請に対して処分基準を緩和すべき旨を定めた規定も存しないのであるから、原告が復帰後航空法上の免許を要する運送事業等を経営するには、改めて同法に基く免許申請をすべきと解することには、何らの違法もない。
３　本件却下処分には政令二四条一五項の違反も権限の濫用もない。（一）　原告が請求原因４（三）で主張した各事実はいずれも事実に反するが、仮に事実であつたとしても本件却下処分は政令二四条一五項に違反しない。（二）　被告が原告の弱体化をはかつたなどとは事実無根である。本件申請の審理に長時間を要したのは、原告が事業計画の変更のためとして昭和四八年八月三一目、同四九年七月二四日、同五〇年二月一七日の三回にわたり修正申請をしたこと、同四九年三月頃、同五〇年二月頃原告役員の交代があつたこと、申請書記載の事実と原告経営の事業の実態との間に齟齬があつたうえ、原告は、被告の再三の督促にもかかわらず、必要な資料を提出せず、又提出した資料についても不備があつたこと等によるものであつて、被告の害意又は怠慢に基くものではない。


（三）　運輸省航空局の職員が原告に対し不定期航空運送事業及び航空機使用事業免許申請をするよう指導したことは前記のとおり何ら違法、不当ではなく、仮に右指導内容に原告主張の誤りがあつたとしても、単に行政指導上の問題に留まり、原告はこれに従うか否かの自由を有していた以上、右指導内容の誤りは本件却下処分の無効原因たりえない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　（争いのない事実）
請求原因事実中１ないし３の事実は当事者間に争いがない。
二　（被告の処分権限の有無について）
原告は、被告には本件却下処分をする権限がない旨主張するのでその点につき判断する。
１　航空法一二一条一項、同法施行規則二四〇条一項三七号イにより、被告はその管轄地域内における定期航空運送事業者以外の者の行なう不定期航空運送事業の免許の権限を運輸大臣から委任されているので、原告の本件免許申請が、被告の右権限内の事項に該当するかどうかについて、原告の主張にしたがつて順次検討する。２　まず原告は、その経営する右エアータクシー事業が航空法上の定期航空運送事業（同法二条一項一七号）に該当するので、原告は定期航空運送事業者と解すべきであり、したがつて、前記規則二四〇条一項三七号の「定期航空運送事業者以外の者」に該当しないので、被告は、原告の本件免許申請を却下する権限を有しない旨主張するが、原告を航空法上の定期航空運送事業者に該当するとは認め難いので、右原告の主張は採用しえない。
すなわち
（一）　航空法上の定期航空運送事業者とは、同法上の定期航空運送事業免許（一〇〇条一項）を受けた者と解すべきところ、原告が本件申請当時から現在にいたるまで同法上の手続により定期航空運送事業の免許を受けていないことはその主張に照らし明らかであるうえ、原告が高等弁務官から受けていたエアータクシー免許を、右定期航空運送事業免許とみなす旨の法令も存在しない以上、原告が右定期航空運送事業者に該当すると解することはできない。
（二）　又、仮に、右定期航空運送事業者の免許を受けていなくとも特別措置法施行の際沖縄県の区域内において適法に航空法の定期航空運送事業に該当する事業をおこなつていた者も、右定期航空運送事業者に該当すると解しうるとしても、原告の右エアータクシー事業は次に述べるとおり右定期航空運送事業に該当するとは認め難いので、いずれにしても原告が右定期航空運送事業者に該当するとは解し得ない。
（１）　すなわち、同法上の定期航空運送事業とは二点間に路線を定め一定の日時に運航する航空機によつておこなう運送事業であり、右事業免許を受けた者は、あらかじめ免許申請書に記載した一定の日時に従つた運送役務を果すべき公法上の義務を負うと解すべきところ、成立に争いのない甲第七、第一二、第二二号証の一ないし三、第二六号証、証人Ａ、原告本人尋問の結果を総合すれば、原告は右エアータクシー事業をおこなうにあたり、あらかじめ運航のスケジユールを定め、航空券を発売し、事実上右スケジユールに従つた運航をおこなつていたことが認められる。
（２）　しかし、成立に争いのない甲第九、第一七号証、乙第九、第一七ないし第二一号証、証人Ｂ、同Ｃの各証言及び弁論の全趣旨を総合すれば、高等弁務官のエアータクシーの許可証並びに右許可に関する運営許可証、運営明細書、公共の便宜及び必要についての許可証及び原告提出の運航明細申請書（補足資料を含む）中には、原告が運航に際し具体的に一定の日時を定めて運送役務を提供する旨の記載のないこと、一九七一年一二月二日付米国民政府の広報「ニユースリリース」中には、原告は高等弁務官からの認可証により先島地域内の各離島間で「ノンスケジユール」のエアータクシーサービスを行うことができる旨の記載のあること、甲一七号証（伊藤良平「アメリカゼネラル航空の現状」）では、アメリカ合衆国におけるコンミユーター（原告は右エアータクシー事業の形態が右コンミユーターに該当する旨主張している。）は、定期航空と異なり、発着回数ダイヤを企業が自由に決定できる旨の説明がなされていることが認められる。
（３）　そして、右２（二）（１）認定の各事実も、右２（二）（２）認定の各事実と総合すれば、これをもつて原告が右エアータクシー事業に関し、一定の日時に運送役務を果すべき公法上の義務を負つていたと認めるには不十分であり、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
３　次に原告は、本件免許申請がその形式はともかく定期航空運送事業免許の申請であつた以上、被告に本件却下処分をおこなう権限がなかつた旨主張するのでこの点につき判断する。
成立に争いのない乙第一、第五ないし第八号証、証人Ｂ、同Ｃ、原告本人尋問の結果（以下の認定に反する部分は除く）及び弁論の全趣旨を総合すれば、原告提出の本件免許申請（修正申立書を含む）はいずれもその表題部に「不定期航空運送事業及び航空機使用事業免許申請書（昭和四九年七月二四日付修正申請書は不定期航空運送事業免許申請のみ）」であることが明記されており、原告もその本人尋問中で右申請書を不定期航空運送事業免許申請書として作成したことを自認していること、本件申請中には定期航空事業免許申請書であれば記載を義務づけられている航空法一〇一条一項一・二号に掲げる基準に適合する旨の説明（航空法施行規則二一〇条一項七号）路線の起点、寄航地及び終点並びに相互間の距離（同条八号イ）運行回数及び発着日時（同号ハ）等の記載の欠けていることが認められる。右事実によると、本件免許申請はその内容形式とも不定期航空運送事業免許の申請であつて、定期航空運送事業免許の申請であるとは到底認め難く、他にこれを認めるに足りる証拠はないので原告の右主張は採用できない。４　さらに原告は、被告が昭和五〇年五月六日本件免許申請手続に関する説明会の席上原告の有するエアータクシー免許に基づく航空運送事業は「定期航空運送事業」に該当し、その免許権限は運輸大臣にあると説明したうえ、本件免許申請事案の管轄を運輸省航空局に移した旨主張し、証人Ａ、原告代表者本人尋問の結果中にはこれに副う供述もあるが、右各供述も二２、３判示の各事実、証人Ｂ、同Ｃの各供述に照らし、にわかに採用しえず、他にこれを認めるに足りる証拠はなく、原告の右主張も採用しえない。


三　（特別措置法五三条一項、憲法一四条違反について）次に、原告は、被告が特別措置法五三条一項により原告の右エアータクシーに関する高等弁務官の許可の効力を沖縄の復帰後も承継し、当然に原告に対し航空法上の免許を与えるべきであつたにもかかわらず、原告に改めて免許申請をさせたうえ、これを新規の免許申請と同様に航空法の定める基準に従つて審査して却下したことは、同法五三条一項に違反し、又、沖縄の復帰に際し沖縄の法人たる原告を不当に不利益に扱つたもので憲法一四条に違反する旨主張するが、原告の右主張も次に述べる理由により採用できない。
すなわち
１　特別措置法五三条一項は、同法施行前に本土法令の規定に相当する沖縄法令の規定によりなされた免許等の処分は政令で定めるところにより本土法令の相当の規定によりなされた処分とみなすことを原則とする一方、沖縄、本土間で処分の基準が著しく異なる等特別の理由のある場合は例外として、みなし規定を適用しない旨規定する。
そして、一・二判示の事実、前掲甲第九号証、乙第一、及び第五ないし第八並びに第一七ないし第二一号証、成立に争いのない甲第一三及び第一四（但し書き込み部分は除く）号証、証人Ｃの証言並びに弁論の全趣旨によれば、復帰前の沖縄ではエアータクシー免許のように航空法上独立の事業免許としては規定されていない免許が法令上独立の免許の種別として規定されていた外、右免許審査の基準、免許を与える際の条件についても航空法上のそれとは著しく異なつていたことが認められるうえ、航空法上の航空運送事業の免許に関しては、航空機航行上の安全性を確保するため、国内でその審査基準、免許を与える際の条件等を均一化し、右事業の範囲内容運営形態を全国的に統一する必要性が極めて高いことをも考慮すれば、航空法関係の事業免許は同法五三条一項の例外事項に該当すると解すべきである。（因に、航空法関係の事業免許については、同第一項の原則に従つて復帰前の沖縄法令の規定によりなされた免許等を本土の法令によりなされた免許とみなす旨の政令は存在しない。）
従つて、原告が右エアータクシー事業を沖縄の復帰後も継続するためには、改めて航空法上の免許申請手続をとつたうえ、右申請につき同法規定の基準による審査を受けなければならないと解することは、同法五三条一項に違反するものではない。２　もつとも本件のように特別措置法五三条一項例外事項に該当する場合、本土法令の免許基準が復帰前の沖縄法令のそれより厳格であるとすると、復帰前の沖縄法令による事業免許を受けていた者に、本土法令に基く新たな免許の取得、延いては事業の継続が困難になる等の不利益の生ずることが十分予想されるところである。しかし、本件却下処分のため原告に右のような不利益が生じたとしても、右不利益は、航空機の航行上の安全性を確保するため国内の航空法上の事業免許の審査基準免許を与える際の条件等を均一化し、国内の航空運送事業の範囲、内容、運営形態を統一するという高度の公共の利益を達成するためには必要かつやむをえざる不利益であるので、右不利益の発生を根拠に本件却下処分が憲法一四条に違反すると解することはできない。
四　（政令二四条一五項違反、権限濫用について）
昀後に、原告は、被告が、原告から右エアータクシー事業継続のための手続の相談を受けた際、前記のように定期航空運送事業免許申請を提出するよう指導すべきところ、右エアータクシー事業を航空法上の不定期航空運送事業であると誤解し不定期航空運送事業免許及び航空機使用事業免許申請をするよう誤つた指導をくり返したうえ、原告に迫害を加えその弱体化をはかり、本件申請を四年半も放置して原告の経営を窮地に追い込んだ後に本件却下処分をおこなつたのであるから、本件却下処分は政令二四条一五項の趣旨に明らかに違反し、又権限を濫用したものであつて、重大かつ明白な瑕疵があるので無効である旨主張するが、右原告の主張も以下に述べる理由により採用しえない。
１　まず、運輸省航空局の係官は原告に対し右エアータクシー事業が不定期航空運送事業に該当するとの判断にたつて不定期航空運送事業と航空機使用事業の免許申請を、するよう指導したことは当事者間に争いのないところであるが、二２判示のように原告の右エアータクシー事業が、航空法上の定期航空運送事業に該当するとは認め難い以上、右エアータクシー事業が同法上の定期航空運送事業に該当することを前提に右指導の適否を論難する原告の主張は、その前提を欠きその余の点を判断するまでもなく採用しえない。
２　次に本件申請の審査に四年以上を要したことは当事者間に争いはないものの前掲乙第一、第五ないし第八号証、成立に争いのない甲第二号証の一、第三号証、第八号証、乙第二、第三号証、第一〇ないし第一六号証、証人Ｂ、同Ｃ及び弁論の全趣旨を総合すれば原告は被告に対し、昭和四七年八月九日付、本件免許申請書を提出した後、昭和四八年七月三一日付、同年八月三一日付、昭和四九年七月二四日付、昭和五〇年二月一九日付の四回にわたり右申請内容を修正変更する申請書を提出していること、原告が右各申請の際被告に提出した資料が不十分であつたため、被告は原告に対し、再三にわたり口頭で右資料の追完を求め、さらに昭和四八年三月一九日、二〇日頃、四月二四日、同年一二月一〇日、昭和五〇年三月二四日、昭和五一年四月二〇日、同年七月三日にいずれも書面をもつて右追完を求めたが、原告から満足な回答を得られなかつたこと、原告の代表者が昭和四九年から五〇年頃にかけて二回交代したことが認められ、以上の各点を総合すれば、本件申請の審査に長期間を要した原因は被告の原告に対する害意又はその怠慢にあるとは認めることはできず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は「原判決を取消す。（主位的請求として）被控訴人が昭和四一年二月二八日付でした控訴人の昭和三九年分所得税についての更正処分及び過少申告加算税賦課決定（昭和四一年六月二五日付異議決定により一部減額された後のもの）を取消す。（予備的請求として）右各処分が無効であることを確認する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張立証の関係は、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
○　理由
当裁判所も原審と同様控訴人の主位的請求に係る訴えは不適法として却下を免れないものと判断する。その次第は、原判決理由一、二の説示（原判決二〇枚目表二行目から同裏七行目まで）と同一であるから、これを引用する。次に本件課税処分の無効確認を求める予備的請求について判断する。（一）　当裁判所は、本件第一、第二物件が赤城衣料の丸紅飯田に対する債務の代物弁済として譲渡されたとの点に関する控訴人の自白の撤回は許されないものと判断するが、その次第は、次のとおり付加訂正するほかは、原判決二〇枚目裏末行の（一）から二五枚目裏末行までの説示と同一であるから、これを引用する。（１）　二一枚目裏三行目「第二七号証」の次に「（後記採用しない部分を除く。）」を加え、同行から四行目にかけての「（後記採用しない部分を除く。）」及び同六行目から七行目にかけての「（同号証の一は後記採用しない部分を除く。）」ならびに同末行の「（後記採用しない部分を除く。）、」を夫々削除する。
（２）　二二枚目表八行目「根抵当権を設定し」から九行目「登記をした。」までを「根抵当権を設定するとともに、同日付右被担保債権に関し第一、第二物件をもつてする代物弁済の予約をし、翌三七年二月一六日右根抵当権設定登記及び代物弁済予約を原因とする所有権移転請求権保全仮登記をした。」と改める。（３）　二三枚目表九行目「右債権確保の手段として」を「右債権の満足を得る方法として」と改める。
（４）　同裏一行目「赤城衣料が」から二行目「されていた。」までを「赤城衣料ないし控訴人が丸紅飯田による本件各物件の処分に先立つて債務額を支払えば、控訴人が再び所有名義を取得することができることとされていた。（但しその期限については、明確な合意が成立したことはもとより、大方の見通しについて相互諒解が存在したというような形跡も窺われない。）」と改める。（５）　二四枚目表六行目「自己に」から七行目「支払方を要求し、」までを「控訴人に善処を求め納税通知書や督促状を差し廻わし、」と改める。（６）　同裏六行目「各土地」を「各物件」に改め、七行目「取扱いをする一方で、」の次に「その処分の権限は約定と同時に自己が取得したものと考えており、」を加える。
（７）　二五枚目裏八行目「甲第二八号証」から九行目「証人Ａ」までを「甲第二七号証の証言の記載、証人Ｂ」と改める。
（８）　同末行の次に以下の判断を付加する。
「以上の事実関係からすると、控訴人は、本件各物件について一旦丸紅飯田に所有権移転登記手続をするものの、当面赤城衣料の債務は双方の帳簿に残され、適当な時期に丸紅飯田に債務相当額を支払えばこれら物件の所有名義を再び取得することができるとされていたばかりでなく、特に第二物件についてはさしあたりその使用収益をも認められていたことが肯定できるから、その地位は譲渡担保権の設定者に類似した点のあることは否定できない。
しかしながら反面、赤城衣料は当時すでに多額の負債を抱え支払不能となつて実質的に倒産し、大口の仕入先である丸紅飯田の応援によつて辛うじて企業活動を継続し得る状態にあつたものであるから、そのような赤城衣料に対する債権者として債権の回収手段を真剣に講ずべき立場にあつた丸紅飯田として、期限も定めず、不動産取得税や固定資産税など公課の負担も多い単なる所有名義を預かるだけの譲渡担保権の設定を受けるに甘んじ、専ら赤城衣料の更正を主眼に行動したものとは、たやすく考えがたい。そればかりでなく、第三、第四物件に較べ格段に価格の高かつた第一、第二物件（そのことは弁論の全趣旨によつて肯定できる）については、丸紅飯田は根抵当権のほかすでに所有移転請求権保全仮登記による担保権の設定を受けていたのであるから、重ねてそのような不徹底な権利の設定を受ける実益に乏しかつたものといわざるを得ない。
これらの諸点を考え合わせると、本件二回にわたる所有権移転登記は、その原因とされている代物弁済契約の日付にかゝわりなく、実際には赤城衣料が支払不能の状態に陥つて丸紅飯田に善後措置を相談した結果、昭和三九年八月一二日頃、当時赤城衣料が丸紅飯田に負担していた債務総額の代物弁済として、鎌倉市役所や松屋横浜店に対する赤城衣料の納品代金債権などと合わせ、控訴人所有の本件各物件全部の所有権を一旦丸紅飯田に移転し、これにより一方では丸紅飯田に本件各物件の処分によつて実質的に債権の回収をはかることができる権能を与えるとともに、赤城衣料には引続き原材料の供給を保障し、その取引の過程において、代物弁済によつて一旦消滅した旧債務に相当する金額を早急に支払うことにより控訴人がこれらの物件を再び取得する可能性をも残すこととし、そのため丸紅飯田としてはできるだけ右再取得の可能性を失わせないよう、物件の処分の時期や赤城衣料の営業の維持に関して好意的に配慮すべきこと、が合意され、そのような合意に基づいて登記手続が行われたものと解するのが相当である。
丸紅飯田が、本件各物件の所有名義を取得しながらこれを固定資産勘定に計上せず、却つて売掛金債権を残存させる会計処理を行い、また不動産取得税を控訴人に負担するよう求めたことも、本件各物件は本来社用の固定資産として使用するため取得されたのではなく、できるだけ速かに換価した上で売掛金に充当さるべき現金代用物として一時的経過的に取得されたにすぎないことからすれば、換価実現までの過渡的な処理として格別異とするに足らず、前叙認定の妨げとはならない。以上の次第であるから、債権の存続を理由とする控訴人の主張は、すべて採用することができない。
そうすると、第一、第二物件が代物弁済に供されその所有権移転登記がなされたとの点に関する控訴人の自白は真実に反するものとは認めがたく、従つてその撤回は許されないものというべきである。」


○　主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告陸上自衛隊第三二普通科連隊長が原告Ａに対し昭和四七年五月四日付けでした懲戒免職の処分を取り消す。
２　被告陸上自衛隊第二特科群長が原告Ｂに対し昭和四七年五月四日付けでした懲戒免職の処分を取り消す。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告ら
主文と同旨。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告Ａは、昭和四六年三月二六日陸上自衛官に任用され、処分当時は陸上自衛隊第三二普通科連隊第一中隊所属の一等陸士であり、原告Ｂは、昭和四六年一月八日陸上自衛官に任用され、処分当時は陸上自衛隊第二特科群第一一〇特科大隊本部中隊所属の一等陸士であつた。
２　被告らは、それぞれ、原告らに対し、昭和四七年五月四日付けで懲戒免職の処分（以下「本件処分」という。）をしたとして、同日以降、原告らを自衛官として扱わない。
３　しかし、原告らは、いずれも本件処分を受ける理由はないから、その取消を求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１、２は、いずれも認める。
２　同３は争う。
三　抗弁（本件処分の理由）
１　（一）原告Ａ、同Ｂの両名は、陸上自衛隊第四五普通科連隊一等陸士Ｃ、陸上自衛隊富士学校偵察教導隊一等陸士Ｄ、航空自衛隊第二高射群一等空士Ｅ及び元三等空曹Ｆと共に、防衛庁長官に対し自衛隊の沖縄派兵中止等の要求をするため、Ｆを除く五名は自衛隊の制服を着用の上、昭和四七年四月二七日午後四時ころ、多数の報道関係者らを同道して、東京都港区＜地名略＞所在の防衛庁正門に赴き、警備員に対し防衛庁長官との直接面会を求めた。
そして、現場に駆け付けた警備第二係長Ｇ三外一名と約一五分押し問答をしたが、面会が実現不可能と見ると、原告両名を含む六名が同所の防衛庁庁舎に向かつて一列横隊に並び、報道関係者ら不特定多数の者が集まつている場所において、Ｃが全員を代表して、自衛隊の沖縄派兵及び立川移駐の中止などを訴える内容を有し、且つ、全員の官職、氏名を表示した別紙一の「要求書」を読み上げた後、右要求書及びこれとほぼ同趣旨の記載のある別紙二の「声明」と題する文書を右警備係長に手交し、長官に渡して貰いたい旨述べて立ち去つた。（二）原告らが要求書において要求し声明に記載した事項は、政府の決定した政策の中止を求め又は根拠もなく自衛隊を誹誇中傷し若しくは自衛官の職務の性質と相容れない内容のもので、到底認められないものである。
これを具体的に述べると、次のとおりである。
（１）　自衛隊の沖縄配備について
沖縄の施政権返還に先立つて、昭和四六年六月二九日、防衛庁Ｈ防衛局長とＩ在日米国大使館沖縄交渉団首席軍事代表との間で、「日本国による沖縄局地防衛責務の引受けに関する取極」（いわゆるＨ・Ｉ取極）が結ばれ、その中で、我が国が引き受ける防衛責務の内容、引受けの時期及び自衛隊の部隊を配置する施設等が明らかにされた。自衛隊の沖縄配備計画は、右取極所定の基本方針に沿つて検討された上、昭和四七年四月一七日、国防会議において、昭和四七年五月一五日の沖縄復帰に当たり、準備要員として陸、海、空自衛官約一〇〇人を予め派遣し、復帰日以後、施設の引継ぎ及び維持管理等に当たらせること、昭和四七年一二月末を目処とし、若干名の陸上自衛隊、海上自衛隊及び航空自衛隊を逐次配備することなどを内容とする配備計画が決定された。そして、右計画は、翌昭和四七年四月一八日に閣議において了承された。
（２）　自衛隊の立川移駐について
昭和四六年六月二五日の日米合同委員会において、日本国と米国との間の相互協力及び安全保障条約六条に基づいて米国が使用を許されていた施設である立川飛行場を、日米両国で共同使用する旨の合意が成立した。同年六月二九日、閣議において、立川飛行場の自衛隊と米軍との共同使用、即ち陸上自衛隊東部方面飛行隊等が航空施設として共同使用することが決定された。
昭和四七年一月二一日、Ｊ防衛庁長官は、閣議において、立川飛行場へ年度内に部隊を移駐すること、その日時等は長官に任されたい旨を報告し、閣議の了解を得た。そして、同年三月七日から八日にかけて、訓練部隊の立川飛行場への移動を完了した。
（３）　生活、訓練等の条件決定に参加する権利、団結権の保障について我が国の防衛と公共の秩序の維持という自衛隊の任務及びその職務の性質上、このような権利を認める余地はない。
（４）　表現の自由の保障について
一　切の制約のない表現の自由のごときは、国家公務員としての地位及び職務の性質を無視した要求というほかはない。
（５）　命令拒否権の確定について
自衛官に対して、自己の判断によつて不当と認めた上官の職務命令に服従しないという権利を要求するものであるが、このような権利を認めるとすれば、自衛隊の組織的一体性は根底から破壊され、その任務の遂行は不可能となる。
（６）　幹部・曹・士の一切の差別の廃止について
このような要求は、組織そのものの存在を否定することに連なるものである。
（７）　勤務時間外のあらゆる拘束の廃止について
自衛官は、その勤務の特質からして勤務時間外においてもその行動に一定の制約が課せられることも止むを得ない。自衛隊法（以下「法」という。）五四条一項が「隊員は、何時でも職務に従事することのできる態勢になければならない。」と定め、法五五条が指定場所に居住する業務について定めているのは、このような趣旨によるものである。
右のような勤務時間外のあらゆる拘束を廃止することが、自衛官の職務の性質と相容れないものであることは多言を要しない。


（８）　労働者、市民としての全ての権利の要求についてこれは、要求項目一ないし九項の締め括りとして掲げられているものであるが、以上指摘した要求が自衛官の職務の性質を全く顧みない要求であり、自衛隊の組織を否定するに等しいものであることは、この最後の要求から一層明らかである。２　（一）原告Ａ、同Ｂの両名は、昭和四七年四月二八日午後八時ころ、東京都港区所在の芝公園で開催された全国各県反戦青年委員会代表者会議、関東叛軍行動委員会代表者会議、入管体制粉砕東京実行委員会の共同主催による「四・二八沖縄返還協定粉砕、自衛隊沖縄派兵阻止、日帝の釣魚台略奪阻止、入管二法粉砕中央総決起集会」（以下「四・二八沖縄返還協定粉砕等中央総決起集会」という。）に前記四名と共に参加し、同集会場に設置された演壇上に制服を着用して立ち、同集会の多数の参集者を対象として、全員を代表してＤが前記要求書を読み上げ、引き続いて若干の演説を行い、次いで、原告Ｂが全員を代表して前記声明を読み上げた後、「国民の意思に反して自衛隊を沖縄に派兵しようとしている。沖縄一〇〇万人民は全て反対している。」「人民弾圧のための沖縄派兵に反対し、私は自衛官として労働者、農民、学生と連帯して、自衛隊の沖縄派兵を絶対に断乎阻止することを誓う。」などと述べた。
その後、Ｅ、Ｃ、Ｆ及び原告Ａが、こもごも、自衛隊の沖縄配備等の政府が決定した政策に反対し又は阻止することを訴え、或いは、自衛隊を非難するなどの演説を行い、その際、原告Ａは、「沖縄派兵、立川への強行移駐、三里塚の強行土地収用は、反革命的帝国主義と呼ばざるを得ない。」「民主主義という名の下に、我々兵士を完全にロボツト化し、命令に対する拒否権を認めず、沖縄人民、アジア人民に対し、より資本家階級、ブルジヨア階級の私兵になることを要求している。」「自衛隊の沖縄強行移駐は、旧軍の住民に対する残虐な行為を、その派兵の内部に本質的に含んでいるということを私ははつきり自覚し、それが故に沖縄派兵を断乎拒否し、また拒否するだけでなく、拒否する全ての兵士の先頭になつて戦つて行きたい。」などと述べた。（二）原告らが集会において読み上げた要求書及び声明の内容については、前述したとおりであり、また、原告Ａ、同Ｂの演説の内容は、政府の決定した沖縄配備の政策に対して根拠のない誹誇を加えて反対し、沖縄派兵の阻止、拒否を訴えるものである。
３　原告Ａは、陸上自衛隊第三二普通科連隊（市ヶ谷駐屯地）に、原告Ｂは、陸上自衛隊第二特科群（仙台駐屯地）に、それぞれ所属し、いずれも営舎内に居住するものであつたが、原告Ａは、休暇先から所走の帰隊時限である昭和四七年四月二六日午後一一時を越えて、また、原告Ｂは、外出先から所定の帰隊時限である同年四月二四日午後一一時を越えて、いずれも同年五月三日の満了に至るまでの間帰隊せず、所属長の許可を受けることなく職務を離れた。
４　原告らの１（一）、２（一）の各行為は、要求書と声明において、政府の決定した自衛隊の沖縄配備及び立川移駐の政策に反対し、これを阻止することを訴えた上、自衛隊に対して偏見と悪意に満ちた根拠のない誹誇中傷を加えたもので、要求事項もおよそ自衛官の職務の性質と相容れないものであること、また、防衛庁の正門及び芝公園という報道関係者、一般市民の集まつている場所で対外的な宣伝効果を意図して行われたもので、意見具申の方法としても甚だしく妥当を欠いたものであること、右要求書、声明に自己の官職・氏名を表示し、制服を着用して行動したことなどに鑑みると、自衛官としての品位、信用を傷つけると共に自衛隊の威信を低下させるものであり（法五八条一項）、自衛官の服務の本旨（法五二条）からも到底許されないものであつて、いずれも、法四六条二号の「隊員なるにふさわしくない行為のあつた場合」に該当する。
また、原告らの３の行為のうち、営舎内居住義務違反の点は、法五五条、自衛隊法施行規則（以下「施行規則」という。）五一条本文に違反し、上司の許可なく職務を離れた点は、法五六条に違反し、いずれも法四六条一号に該当する。５　本件処分は、以上のような理由に基づいてされたもので、いずれも適法である。
四　抗弁に対する認否及び主張
１　抗弁１（一）は、原告らが被告ら主張の日時、場所において被告ら主張の方法で要求書を読み上げ、右要求書と声明を手交したことは認めるが、現場に騙け付けた者が警備第二係長であることは不知、その余は争う。１（二）のうち、自衛隊の沖縄派兵、立川移駐が決定された経過は不知、その余は争う。要求書記載の要求及び声明の内容は、次に述べるとおり、何らの違法性や非道徳性はなく、いずれも正当なものである。
（１）　沖縄派兵の即時中止の要求について
これは、太平洋戦争末期の沖縄戦における旧日本軍の行動とその犠牲になつた沖縄住民の被害の惨状、戦後の米軍支配の苛酷な実態、沖縄住民の悲痛な声を無視した返還の実現に至る歴史的経過及び沖縄派兵を旧日本軍の再来であるとする全島的な反自衛隊闘争の客観的事実に裏付けられたもので、沖縄の声を体現した極めて正当な要求である。このことは、沖縄に派兵された自衛隊のその後の状況、アジア諸国への侵略軍としての内実を持ちつつある増強、基地機能強化の現実に照らしても明らかである。
自衛官であると同時に一個の市民でもある原告らが、憲法に保障された基本的人権である表現の自由に基づき、その関心事である沖縄派兵や次の立川移駐について言及することを制限し禁止される理由はない。
（２）　立川移駐中止の要求について
自衛隊の立川移駐決定と先遣隊の強行移駐は、米軍立川基地跡地を治安出動基地として確保するための既成事実作りであつて、これに対しては、立川市民や労働者だけでなく、立川市その他の自治体、国会議員等の広範且つ粘り強い反対運動や抗議行動が繰り広げられていたのであり、原告らの要求は、このような国民各層の幅広い運動及び反対の声と連動した正当なものである。
（３）　生活、訓練等の条件決定に参加する権利、団結権の保障について原告らの隊内における生活、訓練、勤務は、全て防衛庁訓令等によつて一方的に定められ、隊員の意思が反映される場がなく、不当な権利剥奪の状態が続いているので、原告らの要求は全く尤もなものである。原告らは、一般市民から自衛官となり一定任期後は再び一般市民に戻る下級兵士であつて、このような階級的性格からして団結権の行使を禁止される理由はなく、諸外国の法制にも符合しないから、原告らが法六四条一項の改正を求めたことには、正当な根拠がある。


（４）　表現の自由の保障について
表現の自由は憲法上最も基本的な人権であつて、その自由は最大限に保障されなければならず、諸外国では既に確立されているものであるから、原告らの要求は、けだし当然である。
（５）　命令拒否権の確定について
法五七条は、上官の職務上の命令に対する服従の義務を定め、法一一九条以下は、一定の義務違反に対する刑罰の制裁を定めている。しかし、上官の命令に服従したというだけで兵士の行為が免責されるものでないことは、「東京裁判」の例によつても明らかであるから、下級兵士にとつて違法、不当な命令を拒否する権利並びにその要件、手続きを確立することは、切実な問題である。沖縄派兵、治安出動に直面するかも知れない原告らがこれらの要求をしたことは当然である。
（６）　幹部・曹・士の一切の差別の廃止について
自衛官の階級については、法三二条に定められているが、将校団、下士官団、兵士団とでは全くその性格が異なり、一方が支配階級、他方が被支配階級であつて、その間に宮内居住、外出その他について明白且つ理由のない差別が存在している。原告らは、階級そのものの廃止を求めたものではなく、右のような理由のない差別を廃止し、下級兵士に将校団、下士官団と同様の権利を保障することを要求したものに止まるから、正当なものである。
（７）　勤務時間外の拘束の廃止について
営舎内に居住することを義務づけられている下級兵士は、営舎外に居住している自衛官と異なり、勤務時間終了後も種々の拘束を受けて外出が認められず、休養日等の外出も厳しく制限されているのであつて、下級兵士が平時において右のような拘束、制限を受けなければならない理由はないから、一般市民でもある原告らが、勤務時間外のあらゆる拘束の廃止を求めるのは、当然である。（８）　私物点検、貯金管理などの人権侵害の中止について私物の点検や貯金の管理などは、服役者並みの人権侵害であつて、法律の根拠に基づかずに単なる防衛庁長官の訓令によつて一方的に行うことの違法、不当であることは明白であるから、原告らの要求が正当なものであることは、いうまでもない。（９）　Ｆの懲戒免職の取消、原職復帰の要求についてＦは、昭和四四年一一月二二日、特別警備訓練の拒否を呼びかけるビラを配布して多数の自衛官に怠業を煽動したとして懲戒免職処分を受けたが、表現の自由を侵害する違法なものであるから、表現の自由に基づいて本件の要求を提出している原告らが、Ｆの行為を正当視し免職の取消等を要求することは当然である。
（１０）　労働者、市民としての権利の要求について
自衛官は、兵士であると同時に労働者、市民であるから、労働者、市民として有する権利を全て認められるべきことは当然である。
２　抗弁２（一）は、原告らが被告ら主張の日時、場所において被告ら主張の方法で要求書及び声明を読み上げ、演説をしたことは認めるが、演説の正確な内容は、次のとおりである。２（二）は争う。
（一）　原告Ａの演説
「ここに結集した多くの労働者、学生、市民に対し、沖縄出身一隊員として何故ここに決起したかをいろいろ考えてみたいと思います。
ここにいる労働者、市民、学生に対し今隊内では治安訓練をし、治安出動訓練をして、そのわれわれ人民に何でわれわれが四・二八とか国会の強行裁決に、われわれが何で待機命令を受け、何で敵対しなくてはならないのか。われわれの防衛庁押しかけに対し防衛庁長官は、自衛官たるものが記者会見をし、防衛庁にしかも制服でくるとは自衛隊員としてふさわしくないとか、そのようなことをいつている。もしわれわれの行動が、自衛官としてふさわしくないのであれば、沖縄派兵、立川への強行移駐、三里塚での強行土地収用とは一体なんといえばよいのか。それをわれわれは反革命的帝国主義だ、と呼ばざるをえない。沖縄派兵は沖縄出身者の手で－訂正－沖縄の防衛は沖縄出身者の手で、という政府の合言葉、自衛隊側の合言葉は、われわれ沖縄出身者の広範な派兵拒否にあつて、自衛隊当局は大変困つているようであります。
現在まで、沖縄出身者が沖縄出身者のＫの自殺並びに沖縄出身者の隊内における断乎とした、沖縄出身者としてのすべてを賭けた闘いを上官にぶつけ、自ら退職し、沖縄派兵を拒否し、退職した自衛官と、それから隊内教育で圧迫から耐えられずに脱さくした沖縄出身者並びに本土出身者の自衛官がいるということ、そういうことをわれわれは決して奨励する訳ではなく、断乎と隊内にわれわれがプロレタリア兵士として隊内に断乎として隊内の非民主的な非人間的なことに、そういうことを逃避することなく断乎とプロレタリア兵士として人民の側に立つことをすべての自衛官に訴えたいと思います。
本土における強行裁決とか沖縄派兵とか、立川移駐とか、そういうものはすべて民主主義だといつて、機動隊と自衛隊の武力を背景に民主主義ということを名のり、そして自衛隊は機動隊は民主主義の名のもとにわれわれ兵士を完全にロボツト化し、命令に対する拒否権を認めず、沖縄人民、アジア人民に対しより資本家階級、ブルジヨア階級、そういう階級の私兵になることをわれわれに要求しているのであるが、われわれは断乎そういうことを拒否し、沖縄百万同胞の闘いに断乎合流することをここに明らかにしたいと思います。
沖縄出身者の富村順一さんのわれわれ兵士に対する呼びかけ、自衛官に対する呼びかけに私は、初めて外部との接触になることになつたわけですが、現在、自衛隊が沖縄に強行にいこうというその本質的なことは、旧軍のミヤコ島とかケラマ列島における旧軍隊の住民に対する残虐行為をその派兵の内部に本質的に含んでいるということを、私ははつきりと自覚し、それが故に沖縄派兵を断乎拒否し、拒否するだけでなく、断乎拒否するすべての兵士の先頭に立つてそのことを闘つていきたいと思います。すべての労働者、学生、市民はそういう沖縄返還協定、沖縄派兵の反人民的な帝国主義者が、われわれに選択を迫つているときに、すべての労働者、学生、市民、兵士が一体となつて沖縄派兵を阻止することを徹底的に闘い抜くことをここにおいて確認したい、私は確認というより、徹底的に闘つていきたいと思います。」
（二）　原告Ｂの演説


「私は、陸上自衛隊第二特科群第一一〇特科大隊本部中隊に勤務する一等陸士Ｂです。私たちは、昨日防衛庁長官に対し、自衛隊の沖縄への派兵反対、隊内にいる私たちの基本的な権利を要求する要求書を提出しました。このことは全国の全隊員の要求と希望であります。自分は自衛隊法四六条の適用を拒否し尽し行政処分を含むあらゆる妨害に対し闘い、隊内へ復帰を要求し、このことと併せて、防衛庁長官は私たちの要求書に即時に回答することを求める。私が入隊したのは一九七二年一月八日です。まだ正月気分もさめやらぬ日でした。その時その時点で私に与えてくれたものは何であつたか。それは希望の一字につきる。私は自衛官として幹部をめざして頑張るつもりでした。しかしその希望は無惨にもほんのわずかな期間でくずれ去つた。なぜか。それは三里塚闘争をテレビで見たことによる。クサリで自らの身体を木に縛りつけ、立ちのきに反対して闘う農民、キバをむき出して排除にあたる機動隊。同じ農民の子として私はこれを絶対に許せなかつた。自衛隊には治安出動があるからだ。ある日、国防という精神教育のとき、ちよつとしたことで幹部が三島事件に触れて話しはじめた。幹部の話しは、三島は正しい、第九条は改正すべきだ、自衛隊は軍隊になるべきだ、と、そのような内容のものであつた。私は身震いがし、日本の危機を感じた。現在、沖縄に自衛隊が派兵される。なぜ沖縄に自衛隊が派兵されなくてはならないか。今ベトナムでは世界最大の軍事力をもつアメリカを相手にベトナム人民は強烈に闘つている。アメリカが敗北し、兵を撤退しようとしている時に、自衛隊は沖縄に派兵されるのです。あの立川へ強行にも自衛隊は移駐したではないですか。このように国民の意志に反し、今度は沖縄に派兵しようとしている。沖縄百万人民は、すべて反対しているではないか。私は侵略と人民弾圧のための沖縄派兵に断乎反対し、私は自衛官として本土労働者、農民、学生と連帯して、自衛隊沖縄派兵を絶対に阻止することを誓う。一九七二年四月二八日。おわります。」
３　同３は認める。ただし、原告らは、昭和四七年四月二七日、原告Ａについては同月二七日以降暫くの間、原告Ｂについては同月二五日以降暫くの間、いずれも一身上の都合で休も旨の休暇届を各所属長に提出している。４　同４は争う。
五　再抗弁
１　請願権の行使
原告らの防衛庁正門付近における行為は、憲法一六条に基づく請願権の行使である。陸上自衛隊服務規則（以下「服務規則」という。）二〇条は、自衛隊内部における意見具申について定めているが、原告らは、憲法一六条に基づいて請願をしたもので意見具申をしたものではないから、服務規則の適用はない。また、芝公園における行為は、勤務場所外且つ勤務時間外のもので、しかも、正当な表現の自由の行使であるから、憲法二一条に照らし右行為を制限することは許されない。なお、原告らが芝公園における行為の際に制服を着用していたのは、着用義務を定めた法五八条二項に適合するもので、何ら非難される理由はない。
２　法令の不明確による無効
法四六条二号は、「隊員たるにふさわしくない行為のあつた場合」を懲戒処分の理由としているが、右文言は極めて広範かつ不明確であつて、その中には通常人の認識によつて具体的な内容を想定することが可能な程度の要素が含まれているとはいえない。このことは、最大判昭和五〇年九月一〇日刑集二九巻八号西八九頁、最大判昭和五九年一二月一二日民集三八巻一二号一三〇八頁の示す判断基準に照らしても明らかである。そして、懲戒処分の根拠規定の明確性は、憲法三一条、一三条、二一条の要請するところであるから、法四六条二号は、その内容が不明確なものとして、違憲無効である。
３　自衛官の服務を定めた諸規定の違憲性
法五二条以下は、自衛官の服務に関して幾多の規定を掲げているが、総括的な根本規定である法五二条は、「専心その職務の遂行にあたり、事に臨んでは危険を顧みず、身をもつて責務の完遂に努め・・・」なければならないものとし、自衛官に対して職務遂行のため自己の生命を賭する賭命業務を課している。また、法五七条は、上官の職務上の命令に対する服従義務を定めているが、これに対する反抗や不服従に対しては刑罰の制裁を予定している（法一一九条、一二〇条、一二二条）。これらのことは、自衛官の命令服従については何らの限界－最後の一線たる生命の限界すらも存在しないことを意味するもので、人間の生存的本能に根本的に反するだけでなく、憲法の予定しない軍隊規律ないし絶対的な服従義務を負う軍人の存在を容認することにほかならないから、戦力の不保持と基本的人権の保障を定めた憲法の趣旨に反し、違憲無効なものである。
したがつて、自衛官の服務を定めた法五二条以下の諸規定をもつて法四六条二号の「隊員たるにふさわしくない行為のあつた場合」の根拠とすることは許されない。なお、法五二条の文言は、全体として一つの規律を構成しているもので、賭命義務を定めた部分と他の部分とを切り離して解釈適用することは許されない。４　憲法一四条、二一条、一九条、一三条、三一条違反本件処分は、原告らの表現の自由に基づく正当な行為に対し、原告らが自衛官であるが故にされた不合理な差別であるから、法の下の平等を定めた憲法一四条及び表現の自由を保障した憲法二一条に違反する。また、本件処分は、原告らが反自衛隊、反帝国主義的思想の持ち主であることを理由としてされたものであるから、思想、信条の自由を保障した憲法一九条に違反する。更に、被告らは、本件処分をするに当たり、原告らに対して告知、聴聞の機会を与えずに免職という重大な不利益処分を行つたが、これは、適正手続きの保障を定めた憲法一三条、三一条に違反する。
５　施行規則八五条違反
被告らは、原告Ａについては昭和四七年四月三〇日付けで、原告Ｂについては同年四月二九日付けで、それぞれ被疑事実通知書を送達し、その後、原告Ａについては四日以内に、原告Ｂについては五日以内に、いずれも一方的に懲戒処分を行つた上、同年五月四日付けで懲戒処分宣告書を送付してきた。しかし、被告らは、原告らに一切の弁解、防御の機会を与えることなしに右の手続きを行つたもので、施行規則八五条に違反する。
もつとも、施行規則八五条二項には、処分の手続きを省略し得る場合を規定しているが、本件では、原告らに同行した弁護士角南俊輔が原告らの代理人である旨を防衛庁正門の警備員に告げ、且つ、名刺を交付しているので、同弁護士の事務所に照会すれば原告らへの連絡、書類の送達等の手続きは可能であり、したがつて、本件では、同項所定の要件を欠き、省略は許されない。


６　裁量権の濫用
本件処分は、自衛官であると同時に一般市民でもある原告らの請願権ないし表現の自由の行使を理由としたものであるが、原告らの行為は、目的、方法において何ら責められるところがなく、内容においても不当又は非難すべきところがないのに、十分な審査検討もないまま性急且つ感情的に行われた政治的報復といわざるを得ないから、懲戒権者に与えられた裁量権の範囲を著しく逸脱したものとして、違法である。
四　再抗弁に対する認否
１　再抗弁１は否認する。原告らの防衛庁正門付近における行為は、自衛隊に対する非難、抗議を目的としたもので、しかも、予め報道関係者を同道し一般市民が往来し集まつている場所で、一列横隊に並び要求書を読み上げるという、対外的な効果を十分に計算した上でされたものであるから、憲法一六条の請願権の行使ということはできない。
また、芝公園における行為は、政府の決定した政策に反対し、これを阻止することを訴えた上、自衛隊に対して理由のない誹謗中傷を加えたもので、要求事項も自衛官の職務の性質と相容れないもので、正当な表現の自由の行使とはいえない。２　同２は争う。法四六条二号の「隊員たるにふさわしくない行為のあつた場合」とは、自衛官の国民全体の奉仕者としての地位及び我が国の防衛というその職務の特性から導き出される自衛官の服務の本旨に反する行為ないし国民の期待する自衛官としてのあるべき姿に反する行為であつて、自衛隊の規律又は秩序の維持に関連する行為のあつた場合を指すということができるから、その内容が不明確であるとはいえない。
３　同３は争う。原告らの行為は、法五二条との関連では「一致団結、厳正な規律を保持し」の部分に該当するもので、「生命の危険を賭する義務」や「事に臨んで」行われたものではないから、原告らの主張は、本件処分の適否とは関係がない。
４　同４はいずれも争う。行政手続きには憲法一三条、三一条の適用はない。５　同５は争う。本件処分は、原告らの規律違反の事実が明白で争う余地がない上に、原告らの所在が不明であつたから（防衛庁職員が角南弁護士から原告らの代理人である旨を告げられたとか又は名刺を交付された事実はない。）、施行規則八五条二項に基づいてされた適法なものである。
６　同６は争う。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　原告らの身分等
請求の原因１、２の事実は、いずれも当事者ら間に争いがなく、原告Ｂ本人尋問結果及び弁論の全趣旨によれば、原告らは、自衛官として任用されるに際し、それぞれ、「私は、わが国の平和と独立を守る自衛隊の使命を自覚し、日本国憲法及び法令を遵守し、一致団結、厳正な規律を保持し、常に徳操を養い、人格を尊重し、心身をきたえ、技能をみがき、政治活動に関与せず、強い責任感をもつて専心職務の遂行にあたり、事に臨んでは危険を顧みず、身をもつて責務の完遂に務め、もつて国民の負託にこたえることを誓います。」との服務の宣誓をしていることが認められる（法五三条、施行規則三九条）。
二　原告らの行為
１　原告らが、昭和四七年四月二七日午後四時ころ、自衛隊の制服を着用した上、外四名の自衛官及び元自衛官と共に、東京都港区＜地名略＞所在の防衛庁に赴き、正門付近の報道関係者ら不特定多数の者が集まつている場所において、Ｃが全員を代表して、自衛隊の沖縄派兵及び立川移駐の中止などを訴える内容を有し、且つ、全員の官職、氏名を表示した別紙一の要求書を読み上げ、その後、右要求書及びこれとほぼ同趣旨の記載のある別紙二の声明と題する文書を防衛庁職員に手交したことは、当事者ら間に争いがなく、右要求書には、「沖縄百万の労働者、農民は、老若男女を問わず一人一人が自衛隊の沖縄派兵に怒りのこぶしをふりあげている。」「自衛隊の侵略軍隊への強化は、われわれにあらゆる屈従を強制しようとしているではないか。」「入隊以来、われわれは、あらゆる隊内の非民主的教育、生活、訓練に耐えてきた。」などのほか、要求事項として、命令拒否権の確定、幹部・曹・士の一切の差別の廃止、勤務時間外のあらゆる拘束の廃止などを求める記載があり、また、右声明には、「いままさに日本帝国主義が、再びアジア人民への圧迫と殺りくに乗り出さんとしている・・・・・・。」「われら自衛隊兵士は、・・・・・・兵営監獄の中で抑圧され、差別され、あらゆる屈従を強いられてきた。」「帝国主義佐藤政府は、われらを侵略と人民弾圧のせん兵とぜんがために、四次防と沖縄派兵を必死になつて強行しようとしている。」などの記載のあることが明らかである。
そして、成立に争いのない乙第一、第二号証、第五号証の二、証人Ｌの証言及びこれによつて真正に成立したことが認められる乙第二九号証、証人Ｇ三の証言及びこれによつて真正に成立したことが認められる乙第三〇号証、証人Ｍ、同Ｎ、同角南俊輔の各証言並びに原告ら各本人尋問の結果によれば、原告らは、防衛庁に赴くのに先立つて報道関係者を集めて記者会見を行い、これらを同道して防衛庁に赴いたもので、同所正門においては、防衛庁長官への面会を求めながら担当職員からの身分証明書の提示要求にも率直には応ぜず、制服を着用したまま一列横隊に並び、前記のとおり、報道関係者ら不特定多数の者を前に、要求書を読み上げた後、声明と共に防衛庁職員に手交する行為に及んだものであることが認められ、この認定に反する証拠はない。
２　また、原告らが、昭和四七年四月二八日午後八時ころ、東京都港区所在の芝公園で開催された全国各県反戦青年委員会代表者会議等の共同主催による四・二八沖縄返還協定粉砕等中央総決起集会に前記四名の自衛官及び元自衛官と共に参加し、制服を着用して演壇に立ち、集会の参集者を対象とし、全員を代表してＤが前記要求書を、原告Ｂが前記声明をそれぞれ読み上げ、続いて原告らが交互に演説をしたことは、当事者ら間に争いがない。


そして、右集会における原告Ｂの演説が、「国民の意思に反して自衛隊を沖縄に派兵しようとしている。沖縄一〇〇万人民は全て反対している。」「人民弾圧のための沖縄派兵に反対し、私は自衛官として労働者、農民、学生と連帯して、自衛隊の沖縄派兵を絶対に断乎阻止することを誓う。」旨の内容を含み、また、原告Ａの演説が、「沖縄派兵、立川への強行移駐、三里塚の強行土地収用は、反革命的帝国主義と呼ばざるを得ない。」「民主主義という名の下に、我々兵士を完全にロボツト化し、命令に対する拒否権を認めず、沖縄人民、アジア人民に対し、より資本家階級、ブルジヨア階級の私兵になることを要求している。」「自衛隊の沖縄強行移駐は、旧軍の住民に対する残虐な行為を、その派兵の内部に本質的に含んでいるということを私ははつきり自覚し、それが故に沖縄派兵を断乎拒否し、また拒否するだけでなく、拒否する全ての兵士の先頭になつて戦つて行きたい。」旨の内容を含むものであつたことは、いずれも、原告らの自認する演説と対比して明らかである。３　更に、原告Ａが昭和四七年四月二六日午後一一時の、原告Ｂが同月二四日午後一一時の各帰隊時限を越えて、いずれも同年五月三日の満了に至るまでの間帰隊しなかつたことは、当事者ら間に争いがなく、成立に争いのない乙第二二、第四一号証の各一、二、証人Ｏの証言及びこれによつて真正に成立したことが認められる乙第二三号証、証人Ｐの証言及びこれによつて真正に成立したことが認められる乙第二四号証によれば、原告らは、同年四月二七日付けで、原告Ａについては同月二七日以降当分の間、原告Ｂについては同月二五日以降当分の間、それぞれ一身上の都合で休む旨の休暇届を各所属長に郵送したが、いずれも、承認を得られなかつたことが認められ、これに反する証拠はない。
三　原告らの行為に対する評価
１　成立に争いのない甲第五号証の三、四六、乙第一一、第一二号証、第二一号証の一、二及び弁論の全趣旨によれば、原告らが問題にした自衛隊の沖縄配備及び立川移駐は、当時の政府が次のような経緯で適法に決定したものであることが認められ、この認定に反する証拠はない。
（一）　沖縄は、昭和四七年五月一五日をもつて施政権が米国から日本国に返還されることとなつたが、右返還に先立つ昭和四六年六月二九日、防衛庁Ｈ防衛局長とＩ在日米国大使館沖縄交渉団首席軍事代表との間で、「日本国による沖縄局地防衛責務の引受けに関する取極」が結ばれ、その中で、我が国が引き受ける防衛責務の内容、引受けの時期及び自衛隊の部隊を配置する施設等が明らかにされた。自衛隊の沖縄配備計画は、右取極所定の基本方針に沿つて検討された上、昭和四七年四月一七日、国防会議において、昭和四七年五月一五日の沖縄復帰に当たり、準備要員として陸・海・空自衛官約一〇〇名を予め派遣し、復帰日以後、施設の引継ぎ及び維持管理等に当たらせること、昭和四七年一二月末を目処とし、若干名の陸上自衛隊、海上自衛隊及び航空自衛隊を逐次配備することなどを内容とする配備計画が決定された。そして、右計画は、翌一八日の閣議に報告され了承された。（二）　立川飛行場は、日本国と米国との間の相互援助協力及び安全保障条約六条に基づいて米国が使用を許されていたが、昭和四六年六月二五日の日米合同委員会において、日米両国で共同使用する旨の合意が成立した。そして、同年六月二九日、閣議において、立川飛行場の自衛隊と米軍との共同使用、即ち陸上自衛隊東部方面飛行隊等が航空施設として共同使用することが決定された。昭和四七年一月二一日、Ｊ防衛庁長官は、閣議において、立川飛行場へ年度内に部隊を移駐させること、その日時等は長官に任されたい旨を報告し、その了解を得、同年三月七日から八日にかけて、訓練部隊の立川飛行場への移動が行われた。２　（一）右認定の事実に、前述した原告らの行為と要求書、声明及び演説の内容を総合すれば、原告らは、第一に、予め報道関係者を集めて記者会見を行い、これらを同道して防衛庁に赴き、同所正門付近の報道関係者ら不特定多数の者が集まつている場所において、制服を着用したまま一列横隊に並び、政府が適法に決定した自衛隊の沖縄配備、立川移駐に反対しその中止を求める官職、氏名を表示した要求書を読み上げ、また、芝公園で開催された四・二八沖縄返還協定粉砕等中央総決起集会において、同じく制服を着用して演壇に立ち、集会の参集者を対象として右要求書及びこれとほぼ同趣旨の記載のある声明を読み上げ、自衛隊の沖縄配備、立川移駐に反対しこれを阻止する演説を行つたもので、いずれにおいても、自衛官の制服や官職を利用して対外的な宣伝効果を狙い、第二に、要求書、声明及び演説において、自衛隊の存在自体ないしその沖縄配備を侵略と人民に対する弾圧を目的としたものと決め付け、或いは、自衛官は兵営監獄の中で人権を抑圧されあらゆる屈従を強いられてきたなどとして、著しく歪曲し又は誇張した事実を前提にして自衛隊を誹謗中傷し、第三に、防衛庁正門及び芝公園の双方において、自衛隊の組織を否定し又は自衛官の職務と相容れないことの明らかな幾つかの要求を行い、第四に、以上の各行為を実行するために、長官が指定する場所（営舎内）に居住せず、所属長の承認を受けることなく職務を離脱したものである。（二）原告らは、右のうち、特に自衛隊の沖縄派兵及び立川移駐の中止要求について、その正当性を次のように主張する。即ち、沖縄派兵の中止要求は、太平洋戦争末期の旧日本軍の行動とその犠牲になつた沖縄住民の被害の惨状、戦後の米軍支配の苛酷な実態、沖縄住民の悲痛な声を無視した返還の実現に至る歴史的経過及び沖縄派兵を旧日本軍の再来であるとする全島的な反自衛隊闘争の客観的事実に裏付けられたもので、沖縄の声を体現した極めて正当なものであり、また、立川移駐は、米軍立川基地跡地を治安出動基地として確保するための既成事実作りであつて、これに対しては、立川市民や労働者だけでなく、立川市その他の自治体、国会議員等の広範且つ粘り強い反対運動や抗議行動が繰り広げられていたもので、その中止を求める原告らの要求は、このような国民各層の幅広い運動と反対の声と連動した正当なものである、というのである。


しかし、たとえ、沖縄派兵及び立川移駐の中止を求める部分が、原告らが主張するような歴史的背景に裏付けられ或いは反対運動と連動する一面を有していたとしても、現に自衛官の地位にある者が、前記のような手段、方法に訴え、政府の適法な決定に反対しその中止を求め更には阻止を官萌することは、自衛隊の任務ないし自衛官の服務の本旨及び遵守すべき義務と相容れないものである。即ち、「自衛隊は、わが国の平和と独立を守り、国の安全を保つなめ、直接侵略及び間接侵略に対しわが国を防衛することを主たる任務とし、必要に応じ、公共の秩序の維持に当る・・・・・・」ことを任務とするもので（法三条一項）、そのために必要な武器を保有し（法八七条）、防衛出動又は治安出動に際しては武力の行使（法八八条一項）又は武器の使用（法九〇条一項）を認められているもので、右任務を効果的に遂行するためには、防衛出動等の機会に限らず、不断から、一糸乱れぬ厳正な規律と強固な団結を保持することが不可欠である。これは、実力組織としての性格に由来する本質的な要請であつて、それ故、自衛隊の配備や行動等に関しても、いわゆる文民統制の原則に服する必要があるのは当然として、少なくとも自衛隊の内部においては、これを所掌する者の判断と決定が最大限に尊重されなければならず、その反面、組織の一翼を担う個々の自衛官としては、右決定に従いこれを誠実に遂行すべき義務を負いこそすれ、右決定に反対しその中止や阻止を宣明することには必然的な制約があることを意味する。そして、原告らは、右のような特質を持つ自衛隊の任務を遂行するために自ら志願して自衛官となつた特別職の国家公務員であつて、「・・・・・・わが国の平和と独立を守る自衛隊の使命を自覚し、一致団結、厳正な規律を保持し、常に徳操を養い、人格を尊重し、心身をきたえ、技能をみがき、強い責任感をもつて専心その職務の遂行にあたり、事に臨んでは危険を顧みず、身をもつて責務の完遂に努め、もつて国民の負託にこたえる・・・・・・」ことを服務の本旨とし（法五二条）、しかも、自衛官として任用されるに際して同様の服務の宣誓をし（法五三条、施行規則三九条）、上官の職務上の命令に忠実に従い（法五七条）且つ「いやしくも隊員としての信用を傷つけ、又は自衛隊の威信を損するような行為をしてはならない」（法五八条一項）との義務を負つているのである。服務規則二〇条が、自衛官が行う上官への意見具申について詳細な規定を置いていることは、後述のとおりであるが、これは、右のような自衛隊の任務ないし自衛官の服務の本旨を反映したものと解することができる。しかるに、原告らは、自衛官の制服や官職を利用して対外的な宣伝効果を狙い、著しく歪曲し又は誇張した事実を前提にして自衛隊を誹謗中傷し、このような行為の一環として、自衛隊の配備に関する政府の適法な決定に反対し、その中止を求め更には阻止をも宣明したもので、しかも、後述のとおり、自衛官の意見具申について規定した服務規則二〇条に違反したものであるから、内容及び手段、方法のいずれにおいても相当性を欠き、右に見た自衛隊の任務ないし自衛官の服務の本旨及び遵守すべき義務と相容れないとの評価を免れることはできない。（三）　また、服務規則二〇条は、自衛官が上官に意見を具申する場合の手続き等について、「１　自衛官は、隊務の向上改善に役だつと信ずる事項については、誠意をもつて積極的に上官に意見を具申しなければならない。２　意見を具申するにあたつては、順序を経てこれを行ない、秩序をみだすようなことがあつてはならない。３　自衛官は、上官がその具申した意見と異なる決定を行なつた場合においても、いさぎよくこれに服従し、専心上官の意図を達成することに努めなければならない。」と規定しているのであつて、原告らの行為は、この規定に違反するものである。
３　以上によれば、原告らの行為のうち、防衛庁正門付近及び四・二八沖縄返還協定粉砕等中央総決起集会における行為が自衛官の服務の本旨を定めた法五二条及び品位保持の義務を定めた法五八条一項に違反して法四六条二号の「隊員なるにふさわしくない行為のあつた場合」に該当し、また、営舎内居住義務違反の行為が法五五条、施行規則五一条本文に違反して法四六条一号に該当し、上司の許可なく職務を離脱した行為が法五六条に違反して法四六条一号に該当することが明らかである。
四　原告らの主張に対する判断
１　請願権の行使について
原告らは、防衛庁正門付近における要求書の読み上げ及び右要求書と声明の手交は、憲法一六条の保障する請願権の行使であると主張する。しかし、前述したとおり、要求書及び声明の内容自体が自衛隊に対する誹謗中傷や自衛隊の組織及び自衛官の職務と相容れない要求を含むもので、全体として真面目に政策の変更や新たな施策の実施を求めるものとはいえない上に、原告らは、予め報道関係者を集めて記者会見を行い、これらを同道して防衛庁に赴き、長官への面会を求めながら担当職員からの身分証明書の提示要求にも率直には応ぜず、報道関係者を含む不特定多数の者を前にして、制服を着用して一列横隊に並び、官職及び氏名を表示した要求書を読み上げた後、右要求書と声明を防衛庁職員に手交する行為に及んだもので、自衛官の制服及び官職を利用した対外的な宣伝行為ないし演出というほかはないから、右行為を請願権の行使と見ることはできない。
２　法令の不明確による無効
法四六条二号が「隊員たるにふさわしくない行為のあつた場合」をもつて懲戒処分の理由としていることに関して、原告らは、その文言が極めて広範且つ不明確であつて、その中には通常人の認識によつて具体的な内容を想定することが可能な程度の要素が含まれていないと主張する。


しかし、同号が懲戒処分の理由としているのは、例えば「人間たるにふさわしくない行為のあつた場合」とか「紳士たるにふさわしくない行為のあつた場合」などというような漠然としたものでなく、「隊員たるにふさわしくない行為のあつた場合」というのであるから、法が規定し又は期待している隊員としてのあるべき姿や遵守すべき服務の本旨、義務の内容を見ることによつて、「隊員たるにふさわしくない行為のあつた場合」の意義及び内容は自ずと明らかになると解される。しかるときは、法五二条が「隊員は、わが国の平和と独立を守る自衛隊の使命を自覚し、一致団結、厳正な規律を保持し、常に徳操を養い、人格を尊重し、心身をきたえ、技能をみがき、強い責任感をもつて専心その職務の遂行にあたり、事に臨んでは危険を顧みず、身をもつて責務の完遂に務め、もつて国民の負託にこたえることを期するものとする。」として服務の本旨を定め、これを具体化する形で、法五六条が「隊員は、法令に従い、誠実にその職務を遂行するものとし、職務上の危険若しくは責任を回避し、又は上官の許可を受けないで職務を離れてはならない。」とし、法五八条一項が「隊員は、常に品位を重んじ、いやしくも隊員としての信用を傷つけ、又は自衛隊の威信を損するような行為をしてはならない。」と定め、それぞれ、自衛官としてのあるべき姿や服務の本旨、遵守すべき義務の内容を明らかにしているのであるから、右のような自衛官としてのあるべき姿に背き、服務の本旨ないし遵守すべき義務に反する行為のあつた場合が、取りも直さず「隊員なるにふさわしくない行為のあつた場合」に当たるということができる。なお、法四六条一号は「職務上の義務に違反し、又は職務を怠つた場合」を独立の懲戒理由としているから、自衛官の義務違反のうち同号に該当する行為は、法四六条二号から除外されることになる。
これを本件について見ると、原告らは、政府が適法に決定した自衛隊の沖縄配備及び立川移駐に反対し、その阻止を宣明しただけでなく、自衛隊を誹謗中傷し、自衛隊の組織ないし自衛官の職務と相容れない要求を行い、その手段、方法も、自衛官として遵守すべき意見具申の規定を無視し、自衛官の制服及び官職を利用して対外的な宣伝行為に及んだものであつて、「わが国の平和と独立を守る自衛隊の使命を自覚し、一致団結、厳正な規律を保持」することを要求されている自衛官の服務の本旨に背き、「隊員としての信用を傷つけ、又は自衛隊の威信を損するような行為」に当たり、したがつて、「隊員たるにふさわしくない行為のあつた場合」に該当することは、通常の判断能力を有する一般人の立場からも容易に理解することができる。
３　自衛官の服務を定めた規定の違憲性について
原告らは、法五二条が「専心その職務の遂行にあたり、事に臨んでは危険を顧みず、身をもつて責務の完遂に務め・・・・・・」なければならないとして自衛官にいわゆる賭命義務を課し、また、法一一九条等が上官の職務上の命令に対する反抗や不服従に対して刑罰の制裁を定めているのは、人間の生存的本能に反するだけでなく、憲法の予定しない軍隊規律ないし絶対的な服従義務を負う軍人の存在を容認するもので、戦力の不保持と基本的人権の保障を定めた憲法の趣旨に反すると主張する。
しかし、本件では、原告らが前記のような手段、方法で政府が適法に決定した政策に反対して要求書や声明を発表し又は自衛隊を誹謗中傷する記載や演説をしたことが、「隊員たるにふさわしくない行為のあつた場合」に当たるかどうかが問題となつているのであつて、原告ら主張のような賭命義務や刑罰の制裁が問題となつている訳ではないし、いわんや、賭命義務や刑罰の制裁を定めた部分の合憲性が肯定されない限りは「隊員としてふさわしくない行為のあつた場合」の意義を解明することが不可能であるともいえないから、右主張はその前提において失当というほかはない。
４　憲法一四条、二一条、一九条、一三条、三一条違反について原告らは、自衛官として遵守すべき義務に反して自衛隊の配備に関する政府の適法な決定に反対し又は自衛隊を誹謗中傷するなどしたことが「隊員としてふさわしくない行為のあつた場合」に当たるとして懲戒処分を受けたもので、反自衛隊ないし反帝国主義の思想を有していること自体を理由として懲戒処分を受けたものではないから、本件処分をもつて不合理な差別に当たるとか又は思想信条の自由を侵害するものとはいえない。また、原告らが、一般市民としての表現の自由を保障されるべきことは当然であるとしても、自ら志願して我が国の防衛の職責を負う特別職の国家公務員の立場にありながら、自衛官の身分を保有したまま、むしろこれを利用した上で、前述のような手段、方法により、自衛隊の配備に関する政府の適法な決定に反対してその阻止をも宣明し又は自衛隊を誹謗中傷することは、たとえ勤務外であつても、服務の本旨や遵守すべき義務に抵触するものとして一定の制約を受けることがあるのは止むを得ないから、本件処分が表現の自由を保障した憲法二一条に違反するとはいえない。原告らが、一般市民から自衛官となり、一定期間の任期後は再び一般市民に戻る立場にある者であるからといつて、自衛官として在職中の権利自由の保障が全て一般市民のそれと同等でなければならない理由はない。むしろ、原告らは、自ら志願して自衛官となつたのであるから、自衛隊の任務を遂行するのに必要な範囲においてその権利自由が制限されたとしても、そのことの故をもつて直ちに憲法違反の問題が生ずることはなく、このことは、自衛隊内部における地域の上下には関係がないと解するのが相当である。更に、憲法一三条、三一条は、行政処分が手続的にも適正でなければならないことを要求しているとしても、懲戒処分をする場合には、相手方に対して常に告知、聴聞の機会を与えなければならないことまでをも要求しているとはいえず、相手方の所在が不明のような場合には、告知、聴聞の機会を与えることなく懲戒処分を行うことも許されると解されるところ、本件処分は、後述のとおり、その旨を定めた規定に基づいてされたものであるから、憲法一三条、三一条に反するとはいえない。
５　施行規則八五条の遵守の有無について
（一）　施行規則は、六六条から八六条までにおいて、懲戒処分の手続きに関する詳細な規定を定めているが、八五条一項は、「懲戒権者は、規律違反の疑がある隊員に係る規律違反の事実を調査した結果、その事実が明白で争う余地がない場合において、当該規律違反の事実に対する懲戒処分が五日以内の停職、減給合算額が俸給月額の三分の一をこえない減給又は戒告（以下「軽処分」という。）に相当すると認めるときは、・・・・・・第七十一条以下の審理に関する規定にかかわらず、懲戒補佐官の意見をきいて、懲戒処分を行うことができる。但し、当該懲戒処分の行われる前に規律違反の疑がある当該職員が審理を願い出たときは、この限りでない。」とし、八五条二項は、「規律違反の事実が軽処分をこえる場合においても、その事実が明白で争う余地がなく、且つ、規律違反の疑がある隊員が審理を辞退し、又は当該隊員の所在が不明のときは、前項本文の規定に準じて処分を行うことができる。」と定めている。


そして、証人Ｐの証言及びこれによつて真正に成立したことが認められる乙第八、第一三、第三二号証、証人Ｏの証言及びこれによつて真正に成立したことが認められる乙第九、第一〇、第一五ないし第一九、第三三号証によれば、原告らに対する懲戒手続きは、昭和四七年四月二七日から開始されたが、自衛隊が独自に又は警察を通して原告らの所在を調査したものの、それが不明であつたことから（原告ら本人尋問の結果によれば、原告らは、芝公園における集会に参加した後は、都内を転々として所在をくらましていたことが認められる。）、施行規則八五条二項に従い、原告らの供述の聴取を含む審理を省略して懲戒処分が行われたことが認められ、この認定に反する証拠はない。
（二）　右の点に関して、原告らは、防衛庁に同行した弁護士角南俊輔が原告らの代理人である旨を警備員に告げ、且つ、同弁護士事務所の記載のある名刺を交付したから、同弁護士事務所に照会すれば原告らへの連絡、書類の送達等の手続きは可能であり、したがつて、本件では、施行規則八五条二項所定の要件を欠くので、原告らの供述の聴取を省略することは許されないと主張する。そして、証人角南俊輔の証言、原告Ｂ本人尋問の結果中には、右主張に符合し、且つ、同弁護士は、当日は原告らが逮捕された場合の弁護人或いは処分手続きが行われる場合の代理人となる立場で終始行動していたと述べた部分がある。
しかし、右証言によつても、角南弁護士において代理人である旨を告げて名刺を交付した相手方が具体的に誰か、したがつて、その者の受領権限の有無が明らかでなく、また、証人として出廷した警備員その他の防衛庁職員にも、同弁護士から代理人である旨を告げられたとか又は名刺を受け取つたことを認めている者はないから、結局、代理権の有効な告知があつたと認めることはできない。仮に、同弁護士が受領権限のある者に対して代理人である旨を告げて名刺を交付したとしても、右証言によれば、当日は防衛庁長官に会つて直接に要求書を手交すると共にＦが提起していた公正審査の件で申入れをするのが目的であり、名刺もＦが書いた面会票と一緒に出したというのであるから、右のような外形的事実からすると、同行した弁護士の代理権も、その内心的な意思に拘わらず、右要求書の手交と申入れの目的を実現するのに必要な限度に止まるのが通常であると解される。したがつて、代理権の範囲が右限度を越えて当日の行為を含む一連の行為を原因として開始されるべき将来の懲戒手続きにまで及ぶためには、その旨の特別の表示が必要というべきであるが、本件では右のような表示のあつたことを認めるに足りる証拠はない。かえつて、成立に争いのない乙第二五号証の一、二によれば、角南弁護士は、昭和四七年五月二日付けで防衛庁長官あてに、外一名と連名で、「同弁護士らは、原告ら五名から委任を受けた代理人であるから、原告らに関する身分関係の諸問題について通知等の必要がある場合には、当法律事務所あてに連絡されたい。」旨の書面を発し、同月四日に防衛庁に到達していることが認められるところ（ただし、到達の時刻は明らかでない。）、右証言中には、右書面は念のために発した確認的なものであると述べた部分があるが、上述したところと対比して直ちには信用することができず、むしろ、同弁護士は、右書面によつて初めて懲戒手続きに関する代理人であることを防衛庁に通知したと見るのが相当である。もつとも、証人Ｐの証言によつて真正に或立したことが認められる乙第二七、第二八号証、証人Ｏの証言によつて真正に成立したことが認められる乙第二六号証及び弁論の全趣旨によれば、本件処分の宣告書は同月四日の午前中に既に原告らの保護者に対して交付済みであつたため、右通知書は本件処分には間に合わなかつたことが認められる。（三）　なお、成立に争いのない甲第二号証と証人Ｍ、同角南俊輔の各証言によれば、角南弁護士は、原告らと行動を共にしたＦに対する懲戒処分についての公正審査手続きの代理人をしていたことから、防衛庁正門に駆け付けた職員の中に同弁護士を知つている者のいたことが認められ、また、防衛庁正門付近の行為のあつた日の翌日である昭和四七年四月二八日の参議院予算委員会において、当時の防衛庁長官が、「昨日一六時一六分ころ、Ｆ元空曹の弁護士である角南俊輔も付き添つて制服着用の者合わせて五名が、沖縄派兵反対等の要求のため、防衛庁長官に面会を求めて来庁した。」旨の報告をしていることが認められるが、防衛庁関係者が同弁護士の存在を認識したのは、Ｆの提起していた公正審査手続きとの関係においてであることが右防衛庁長官の報告によつても明らかであるから、被告らが原告らに対する懲戒処分の手続きを進めるに当たつては、同弁護士事務所に原告らの所在等を照会すべき義務があつたとまではいえない。
したがつて、本件処分が施行規則八五条二項の規定に反するものとはいえない９
６　裁量権の濫用について
原告らの行為は、報道関係者らの面前や沖縄返還協定粉砕等を目的とする集会において宣伝効果を狙つて意図的に行われた極めて明白なもので、それ自体として争う余地のないものである上、自衛隊に対する誹謗中傷を含み、自衛隊の任務に背き、自衛官の服務の本旨ないし遵守すべき義務に反し、自衛官としての信用を傷つけ自衛隊の威信を低下させ、「隊員なるにふさわしくない行為のあつた場合」に当たることが明らかなものであり、しかも、右行為を実行するため、指定された場所（営舎内）に居住せず、許可なく職務を離れたのであるから、このような事案の性質、内容、程度及び自衛隊の内外に与えた影響等を総合すれば、被告らが原告らに対する懲戒処分として免職の処分をもつて臨んだことは誠に止むを得ないところであつて、その過程に裁量を誤つた違法があるとはいえない。
五　結論
以上のとおりであつて、本件処分は適法であり、その取消を求める原告らの請求はいずれも理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担について行訴法七条、民訴法八九条、九三条一項を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　太田　豊　水上　敏　田村　眞）


主　　　文
特許庁が昭和五三年審判第一一八号事件について、昭和五六年九月二八日にした審決を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨の判決
二　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
原告は、登録第三七九七二二号意匠（以下「本件意匠」という。）の意匠権者である。本件意匠は、別紙図面（一）（図面代用見本の写真）のとおりの意匠につき意匠に係る物品を「織物地」として昭和四七年三月一五日登録出願（昭和四七年意匠登録願第一一六六三号）され、昭和四九年二月一四日設定登録されたものである。
被告は、昭和五三年一月五日原告を被請求人として本件意匠登録の無効の審判を請求し、昭和五三年審判第一一八号事件として審理された結果、昭和五六年九月二八日、「登録第三七九七二二号意匠の登録は、これを無効とする。」との審決がされ、その謄本は同年一〇月二六日原告に送達された。
なお、原告のための出訴期間として三か月が付加された。
２　審決の理由の要旨
（一）本件意匠の「意匠に係る物品」及び登録出願から設定登録までの経緯は前項記載のとおりである。
（二）願書の記載及び願書添付の図面代用見本全体から、本件意匠の生地模様は、次のとおりのものと認める。すなわち、　二重格子縞に形成したもので、この種物品において著名なタータン模様の一様式である格子模様（英国においては、「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」の名称が付されている。）の生地模様であり、この模様の色彩を除いた場合、その基本的構成と「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」意匠のそれとはほぼ同一であり、当業者間では広く知られているのでその構成については省略する。本件意匠は、このＨＡＭＩＬＴＯＮの構成において、中央の縦三本を黒色帯とし、この三本に挟まれた中間帯（二本）を黄土色とし、最外端（左右上下）の縦横各二本を赤色帯とし、次に中央の横三本を、薄い黒色帯とし、縦三本の黒色帯の十字交差によつ
て、
前記二本の黄土色の帯部分に当る中央部分四箇所の四角形部分をほぼ白色とし、これらの各帯が交差する十字の中央部は、各帯の色が重なり濃色に表われており、その他面積的に一番広い四角形部分は濃い黄土色に表わされ、以上の模様が左右上下に連続しているものである。
次に、「男子専科」通巻七九号（昭和四一年九月一〇日発行、発行所　東京都港区＜以下略＞　株式会社スタイル社、発行者　【Ａ】）の広告頁のカラー写真版の写（以下「引用刊行物」という。）（別紙図面（二）参照）に掲載された図によれば、「伝統に生きる紳士のたしなみ」の字句の下方にバーバーリーズ・コートのラベルのみえるコートが胸部付近から襟元まで撮影されており、このコートの襟ぐりからその裏地の部分が見えており、これによれば、生地模様の意匠は、次のとおりのものと認められる。襟ぐりのほぼ中央（すなわち、背部）に一本の細い赤色縦帯が表わされ、その帯幅の約九倍幅を各々おいて左右に前記赤色縦帯幅の約二倍幅の黒色帯を表わし、右方のそれはこれが三本表われており、この三本の間隔は、この黒色帯とほぼ同幅で、これに挟まれた中間帯（二本）をほぼ白色とし、左方のこの黒色帯は右方のそれと対称的にその一本が表われており、横方向は、襟ぐりの中央やや上方に前記の黒色帯とほぼ同態様で三本表わされ、これの色彩は薄い黒色であり、これらの各帯が交差する十字の中央部は各帯が重なり濃色に表われ、その他面積的に一番広い四角形部は黄土色に表わされているものである。そして、コート裏地であるから、この模様は襟ぐり部分のみとは到底考えられず、この生地模様は、左右上下コート裏地ほぼ全体に連続しているものと推認され、この推認（前述の一本の細い赤色縦帯が本件意匠の最外端《左右上下》縦横各二本の赤色帯に相応する。）からすれば、二重格子縞に形成したところの英国におけるＨＡＭＩＬＴＯＮなる生地模様を基本的構成とするものと認める。
そこで両意匠を比較すると、両者のその生地模様は、前記のとおり、基本的構成においてほぼ共通するものと認められ（この種の模様を確認するに、たとえば、昭和四四年二月一七日特許庁資料館所蔵受入、ＴＨＥ　ＣＬＡＮＳ　ＡＮＤ　ＴＡＲＴＡＮＳ　ＯＦ　ＳＣＯＴＬＡＮＤ　一九六四（昭和三九）年　ＷＩＬＬＩＡＮＣＯＬＬＩＮＳ　ＳＯＮＳ＆ＣＯ，ＬＴＤ．及び昭和四四年二月一七日特許庁資料館所蔵受入、ＴＨＥ　ＳＣＯＴＴＩＳＨ　ＴＡＲＴＡＮＳ　一九六六（昭和四一）年　Ｗ．＆Ａ．Ｋ．ＪＯＨＮＳＴＯＮ＆Ｇ．Ｗ．ＢＡＣＯＮ　ＬＴＤ．などの書中に、ＨＡＭＩＬＴＯＮなる模様は掲載されている。）、そうして両意匠の色彩について対比するとき、黒、薄い黒、黄土、濃い黄土、ほぼ白の各色に交差の十字中央部を濃色に表わしているその各帯の配列と色彩は、一部に不明な点などがみられても、この点は前記の赤色帯の構成がＨＡＭＩＬＴＯＮ状に表われることは明らかであり、ほぼ全面的に共通しており、これが互いに一枚の生地として展開された状態を推定するとき、その構成や色調から、両意匠は、互いに類似する意匠と認める。


そして、引用刊行物については、その成立に争いのないところであり、かつ、本件意匠の登録出願前に発行頒布されたものであることは、その記載事実と審判請求書に添付された書類から十分に認められるものである。したがつて、本件意匠は、意匠法第三条第一項第三号の規定に該当する意匠であるにかかわらず、誤つて同条柱書の規定に違反して登録されたものであるから、本件意匠は、その登録を無効とすべきものである。
３　審決を取消すべき事由
審決は、次のとおり誤りがあり違法であるから、取消されるべきである。（一）審決は、被告には本件意匠登録の無効の審判を請求することについての利益がないことを看過したものである。
被告（請求人）は、本件意匠登録を無効にするについて審判を請求するにあたり、「被告は織物地の製造販売を業とし、昭和四四年以来本件意匠と同一又は類似の織物地を製造販売しているので、本件審判を請求するについて重大な利害関係を有する」と主張し、審決もこれを肯定したうえで実質的な類否の判断をしたものと理解されるが、被告の提出に係る各証拠によつても、被告が、本件意匠登録を無効にするについて審判を請求する利益を有する者とは認められない。かえつて、被告は、昭和五四年ころには、繊維不況のあおりを受けて織物地の製造をやめ、飲食業手伝をやつて現在に至つているのであるから、本件意匠登録を無効にするについて審判を請求する利益は、審決時においては存在しなかつたものである。しかるに、審決は、これを看過し、本件無効審判の請求を却下することなく、実質的な類否の判断をしたうえ、本件意匠登録を無効にしたものであるから、違法として取消を免れない。
この点、被告は、原告が訴外宮川通商株式会社に対し、同社が販売している織物地は、本件意匠登録に係る原告の意匠権を侵害する旨の警告書を送付したことから、被告の製造する織物地を同社に納入できなくなり、また、被告が製造し、すでに流通過程においた織物地について原告との間に紛議を生ずる可能性が存するから、被告には本件意匠登録を無効にするについての審判を請求する利益があることは明らかである旨主張する。
しかしながら、原告が意匠権に基づく差止請求権を行使したのは織物地を販売した宮川通商株式会社であり、被告ではないのであるから、これをもつて、被告に審判請求の利益があるということにはならない。なんとなれば、被告に対する原告の権利主張はいまだ現実化しておらず、被告の法律上の利害関係は仮にあつたとしても間接的だからである。
（二）引用刊行物に基づく意匠登録の無効事由について、原告（被請求人）には意見を述べる機会が与えられなかつたので、審決には手続上明らかな瑕疵が存する。審決挙示の引用刊行物の広告頁は、被告の昭和五六年五月六日付「審判事件理由補充書」に特許庁の番号「甲第五号証のロの１ないし４」として添付されたものであるところ、この引用刊行物を含む審判事件理由補充書は、審決が原告に送達されたのちである昭和五六年一一月一七日になつて原告宛に発送され、そのころ原告に送達されたものである。すなわち、本件の審理終結通知は、これより先同年九月二二日に原告宛に発送され、次いで、同月二八日に審決がされ、その謄本は同年一〇月二六日に原告に送達されていたのである。被告は、昭和五三年一月五日に本件意匠登録を無効にするについての審判を請求したのち、昭和五四年五月一七日付「審判事件理由補充書」を提出して、被告自身が本件意匠の登録出願前から、本件意匠と同一又は類似の織物地を製造販売していたので、本件意匠と同一又は類似の意匠は公知となつていたことを主張、立証しようとした。そこで、原告は、右の第一回目の審判事件理由補充書については昭和五四年八月三〇日付「審判事件答弁書（第二回）」を提出した。しかしながら、引用刊行物に基づく無効事由は、原告主張の前記無効事由とは異る別個の事由であるから、審査段階にあれば別個独立の拒絶理由となる事柄である。右の審判手続の経過からも明らかなとおり、原告は、引用刊行物に基づく本件意匠の登録を無効にすべき事由については、これを知ることもなく、これについての答弁をする機会もなかつたものである。
審決は、このような原告の知ることのできなかつた引用刊行物に基づく無効事由を採用して本件意匠の登録を無効にしたのであるから、審決には審判手続上の瑕疵があり、この点でも審決は違法として取消されるべきである。この点、被告は、審判手続は、いわゆる弁論主義ではなく職権主義によつて審理されるのであるから、当事者の一方より提出された証拠資料等を相手方に送達するか否かは、明文の規定がある場合を除き、審判長の裁量に委ねられていると主張する。
しかし、被告の右の主張は、審判手続の構造の誤解に基づくものであつて、正当ではない。審判手続において職権主義が支配するというのは、一般論としては正当であるが、これが、審判手続の各局面において、いかなる形で現われるかは、個別的に、これをみなければならない。


そして、意匠法は、無効審判手続においては双方審尋主義をとつていると解するのが通説である。すなわち、無効審判手続においては、対審構造をとり、双方当事者にその言分を述べる機会を平等に与える主義をとつている。この機会は、相手方の主張を知つたうえで与えられなければならないから、無効審判手続において、一方当事者の主張は、必ず相手方に示されなければ、言分を述べる機会が実質的に保障されたことにはならない。したがつて、答弁書の提出の場合のように明文の規定（意匠法第五二条、特許法第一三四条二項）がなくとも、当然に、一方当事者の主張は相手方当事者に示されなくてはならない。更に、意匠法第五二条において準用する特許法第一五三条第二項の規定においては、審判長は、当事者又は参加人が申し立てない理由について審理したときは、その審理の結果を当事者及び参加人に通知し、相当の期間を指定して、意見を申し立てる機会を与えなければならない旨規定している。この規定から明らかなように、意匠法は、審判資料が審判官によつて見出された場合においてさえも、当事者に対しそれに対する意見を申し立てる機会を与えなければならない旨規定しているのである。審判資料が当事者によつて提出された場合には、勿論のこと、反対当事者に、それに対する意見を述べる機会を与えなければならないことは、双方審尋主義からいつて当然である。また、この点に関し、意匠法第五一条第二項の規定は、拒絶査定不服の審判において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合には、新たに拒絶理由の通知をして、出願人に意見書を提出する機会を与えなければならないと規定する。当事者系の審判に比してより職権主義的、行政処分的色彩の強い拒絶査定不服の審判においてさえ、右のような規定が存在するのであるから、無効審判手続においては、一層強い理由をもつて、当事者の一方の提出した審判資料について、他方当事者に対し意見を述べる機会を与えなければならない。右の点に関し、被告は、被告の無効審判請求の理由は意匠法第三条第一項第一号及び第三号の規定に対する該当性であり、公知の事実関係は審決前に既に原告に送達された無効審判請求書及び昭和五四年五月一七日付審判事件理由補充書において主張ずみであつて、引用刊行物は、右の公知の事実（公然知られた意匠であること）を立証するため補強資料として提出されたものにすぎないと主張する。しかし、無効審判請求手続における無効事由は、単に、無効事由を規定した法律の条文を主張したのでは足りないことは勿論、「本件意匠登録出願以前に国内において公然知られた意匠ないしそれに類似する意匠が存在した。」という抽象的な事実の主張だけでも不十分であり、法律に規定された無効事由に該当する具体的な事実を主張することを要する。けだし、こう解さなければ、前述した双方審尋主義における、反対当事者の意見を述べる権利は保障されないからである。
被告自身が本件意匠と同一又は類似する意匠の織物地を製造販売していたという無効事由と引用刊行物に基づく無効事由とは、事実関係としても全く別個であり、審査ないし審判手続においてであれば、別個独立の拒絶理由となりうるものであり、したがつてまた、無効審判手続においてであれば別個独立の無効事由となりうるものである。被告の主張は理由がない。
被告は、審決が本件意匠登録を無効にした主たる理由は、審判官が「職務上知りえた公知の事実」によるものであるとする。しかしながら、たとえ、公知の事実であつても、被告が主張した事由と異る別個の無効事由をもつて審決をする場合には、原告に対し意見を述べる機会を与えるべきことは、前述のとおり意匠法第五二条において準用される特許法第一五三条第二項の規定の定めるところであるのみならず、審決は、この公知の事実をもつて無効事由とはしていないことは明らかである。すなわち、審決は、まず本件意匠と公知の「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」意匠とは、色彩を除いた構成においてほぼ同一であるとしたうえ、引用刊行物（審判における甲第五号証「ロ」）の意匠は、右「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」意匠をその基本的構成とするものと認め、したがつて、本件意匠と引用刊行物の意匠とは基本的構成においてほぼ共通するとし、しかるのちに、審決は、右二つの意匠の対比を行い、類似意匠と認め、意匠法第三条第一項第三号の規定に該当するとしている。このように、審決は、本件意匠と引用刊行物の意匠との類似性を判断するのに、媒介として公知の
「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」意匠を使用しているにすぎず、
「公然知られた意匠」（「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」意匠）に「類似する意匠」として本件意匠登録を無効にしたものではない。
なお、被告は、審判手続における証拠調に関する手続上の違法があつても、裁判所における再度の証拠調、主張、立証をなすこと等により右の瑕疵は治癒されると主張するが、審決取消訴訟において新たな無効事由の主張を行うことができるという趣旨なら、最高裁判決（最大判昭五一・三・一〇民集第三〇巻二号七九頁）に牴触した主張となつて失当である。


（三）（１）審決は、本件意匠と「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」意匠とは、色彩を除いた場合、「その基本的構成」をほぼ同一とすると誤つて認定した。審決は、本件意匠といわゆる「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」意匠とを対比し、色彩を除いた場合には、両者は基本的構成をほぼ同一とすると認定した。しかしながら、原告が提出する証拠からも明らかなように、単なる格子模様のみについては、様々な形のものが公知であつたのである。そして、もとより、本件意匠も「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」意匠も、模様と色彩が結合したものとして表わされているのであるから、色彩を除外して模様のみを比較することに、いか程の意味があるのか理解し難い。いわゆるタータン模様には、実に様々なものが考えられているのであり、「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」意匠も、厳格に規定されているものである。すなわち、幅において、白＝２、赤＝１８、青＝１２、赤＝２、青＝１２、赤＝２、青＝１２、赤＝１８、白＝２という割合の配列が縦横に連続したものが「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」意匠である。これに対して、本件意匠は、赤＝２、黄土＝１４、黒＝４、黄土＝４、黒＝４、黄土＝４、黒＝４、黄土＝１４、赤＝２という割合の配列が縦横に連続したものである。これから明らかなように、色彩の点を別にしても、その基本的構成はほぼ同一ではない。とりわけ特徴的なのは、本件意匠にあつては、黒色の三本の帯の間の間隔が、帯自体の幅に等しいのに対して、「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」意匠においては、青色の三本の帯の間隔がいずれも帯自体の幅よりも著しく狭くなつていることである。この差異は、
類似の公知意匠が多数存在するタータン模様にあつては重要である。更に、色彩においては、本件意匠は「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」意匠とは何ら共通するものを持たないというべきであり、その相違は、審決も認めるように、明白である。したがつて、本件意匠は、「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」意匠と、基本的構成を同一にするものではない。
（２）審決は、引用刊行物にみられる意匠が、「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」意匠と基本的構成を共通にする旨認定したが誤りである。すなわち、引用刊行物の写真においては、赤色帯及び黒色帯が四本、淡黒色帯が二本（そのうち一本は不完全）しか見えておらず、これのみでは、この意匠が、「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」意匠と基本的構成を共通にするかどうかの判断はおろか、この意匠が、いわゆるタータンチエツク模様であるかどうかの判断もできない。審決は、この意匠は、コートの裏地であるから襟ぐり部分のみとは考えられず、左右上下コート裏地全体に連続しているものと推認されるとしている。しかし、コート着脱のとき見える可能性のある襟ぐり部分のみに意匠を付したコート裏地は、さほど珍らしいものではないと考えられ、審決の推認は妥当ではない。まして、「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」意匠と基本的構成が一致すると推認することは不可能といわざるをえない。
（３）以上のとおりであるから、本件意匠と引用刊行物の意匠とを対比して、「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」意匠を媒介にして、類似するものとした審決の判断が誤りであることは明らかである。
この点に関し、被告は、「意匠の同一性の判断は、その意匠をミクロ的に対比観察して判断すべきものではない。」として、本件意匠と「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」意匠との格子模様の各帯の幅の数値を対比することは、同一性判断の単なる資料にとどまるべきであり、これを極端に重視し、これをもつて両意匠の同一性を判断することは誤りであると主張する。しかし、意匠においては、斬新なものほど類似の幅が広い、換言すれば、昔から使いならされ、また沢山の意匠が考え尽されているものほど類似の幅が狭いとするのが通説である。意匠は、それが新規性を有する創作で
あるが故に、
国家によつて独占権が賦与されるのであるから、反面において、新規性の程度の低いものについては、その保護の範囲がそれだけ狭い、すなわち、類似の範囲が狭いのは当然である。そして、繊維品の模様は比較的に類似の幅が狭いが、縞もの特に大名縞、子持縞、矢がすり、千鳥格子等の名称のある柄にいたつては、ほんの微差でも一般需要者が見分けるとされる。
本件におけるタータン・チエツクは、原告が提出した証拠から明らかなように、昔からありとあらゆる模様のものが創作されて来たのであり、ここにおいては、正に微差といえども無視できないことは明らかである。したがつて、この点に関する被告の主張は、理由がない。審決は、意匠の類否の判断において、「タータン・チエツク」の持つ歴史的背景、その普及度等を無視しており、その前提において誤つていることは明らかである。
二　被告の答弁及び主張
１　請求の原因１及び２の事実は、認める。
２　同３の取消事由についての主張は争う。
審決の判断は、正当であり、審決には、以下述べるとおり、違法の点はない。（被告に無効審判請求をする利益がないとする主張について）原告は、「被告には本件意匠登録を無効にするについて審判を請求する利益がなかつた」旨主張するが、右主張は全く理由がない。すなわち、被告は、肩書地において織物地の製造販売を業としていたものであるが、原告は、昭和五二年一〇月二〇日付内容証明郵便（乙第一号証）をもつて、被告の織物地等の売却先である東京都千代田区所在の訴外宮川通商株式会社に対し、その販売している生地は原告の本件意匠に係る意匠権を侵害するものであるから、その販売の停止を求める旨警告した。そのため、被告は、右宮川通商株式会社から苦情をいわれ、同社への織物地の納入もできなくなつた。
右のように、本件意匠と同一もしくは類似のものといわれ、織物地の納入をその取引先から拒まれたことなども一因となり、被告は、現在織物地の製造を中断しているが被告の製造販売した織物地がその後、どこに、いくら存するか、また、今後それらの織物地がどのように利用されるかも全く不明であり、もし、本件意匠登録が有効なものであれば、今後においても右の織物地が使用、販売された段階で原告との間に紛議を生ずる可能性の存することはきわめて明白であり、被告に本件無効審判請求をする利益が存することには疑問の余地がない。
（手続上の瑕疵が存する旨の主張について）


審判手続は、いわゆる弁論主義ではなく職権主義により審理されるものであり、意匠法第五二条において準用する特許法第一五三条第一項は「審判においては、当事者又は参加人が申し立てない理由についても、審理することができる。」と定め、また、同第一五〇条第一項は、職権で証拠調をすることができる旨定めている。
したがつて、審判手続において当事者の一方より提出された証拠資料等を相手方に送達するか否かは、明文の規定がある場合を除いて、審判長の裁量に委ねられている。
本件無効審判請求事件において被告の主張する無効事由は、当初より意匠法第三条第一項第一号及び第三号の規定に対する該当性、すなわち本件意匠は、その登録出願前に日本国内又は外国において公然知られた意匠又はこれに類似する意匠に該るとするものであり、引用刊行物も右の公知の事実の立証を補強すべきものとして提出されたものにすぎない。したがつて、かかる刊行物が存するという事実関係について争う余地がないことを考えれば、これにつき反論の機会がなかつたことをもつて、右審判手続の瑕疵ということはできない。
仮に、審判手続における証拠調に関する手続違背があつたとしても、裁判所において主張、立証、証拠調をすることにより、右の瑕疵は治癒される。したがつて、本訴において、引用刊行物に対し反論の機会が与えられれば、仮に右審判の証拠調手続に原告主張のごとき過誤があつたとしても、それは、審決取消の理由とはなりえない。
（審決の認定に関する主張について）
（１）原告は、審決が本件意匠と「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」意匠とは基本的構成をほぼ同一にするとした点に関し、両意匠の格子模様の各帯の幅の割合を数値で表示し、その僅かな差異をもつて、両意匠の基本的構成が異なる故に、審決の右の判断は不当であると主張する。
しかしながら、原告の右の主張は、次のとおり失当である。すなわち、そもそも意匠の同一性の判断は、その意匠をミクロ的に対比観察して判断すべきものではなく、両意匠を全体的に対比観察して判断すべきものである。したがつて、本件意匠と「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」意匠との同一性の判断に両意匠の格子模様の各帯の幅の割合の数値を対比することは、同一性判断の単なる一資料にとどまるべきものであり、格子模様の各帯の幅の割合を極端に重視し、これをもつて両意匠の同一性を判断することは誤りである。ちなみに、本件意匠と「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」意匠との格子模様の各帯の幅の割合を算出すると次のような割合の配列となつている。
（イ）本件意匠
赤１　黄土９　黒２．５　黄土２．５　黒２．５　黄土２．５　黒２．５　黄土
９　赤１
（ロ）「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」意匠（甲第一二号証の一四参照）白１　赤７　青４．５　赤２　青４．５　赤２　青４．５　赤７　白１この両意匠を対比すると、本件意匠と「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」意匠との格子模様の帯の数は双方同一であることが明らかである。また、格子模様の各帯の幅の割合にあつては、本件意匠は黒色の三本の間隔が帯自体の幅に等しいものとなつているのに対し、「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」意匠は、青色の三本の帯の間隔がいずれも帯自体の約１／２となつている点に差異が認められるが、他の帯の幅の割合は、両意匠とも、数値的に若干の差異は認められるものの、狭広の割合の配列は、ほぼ同一であることが明らかであり、全体として、両意匠は、ほぼ同一の構成となつていることが認められる。したがつて、本件意匠と「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」意匠との基本的構成は、ほぼ同一であることが明白であり、かかる判断に立つ審決もまた、妥当なものであることは、疑問の余地がない。
（２）また、原告は、引用刊行物の意匠について、この意匠が左右上下コート裏地全体に連続しているものと推認することは妥当でないとし、その理由として、コート着脱のとき見える可能性のある襟ぐり部分のみに意匠を付したコート裏地は、さほど珍らしいものではないと主張する。
しかしながら、
コート着脱のとき見える部分は襟ぐり部分だけでなく、むしろ、脊部全体が見えることは経験則上明らかである。コート裏地に意匠を付する目的及びその意匠的効果を考えると、コートの襟ぐり部分にのみ意匠を付した裏地を使用することは、実際上の事例としては、特殊な場合を除いては、ほとんどないものと考えられる。引用刊行物の意匠には「バーバリーズ」のラベルがみえ、これは、本件意匠の意匠登録出願前、原告が製造したものと考えられる。これをみても、引用刊行物の意匠が左右上下コート裏地全体に連続しているものであることは明白であり、したがつて、審決が右意匠が裏地全体に連続して使用されているものと推認していることは、現実の使用例からも首肯できるものであり、原告の右の点に関する非難は全く理由のないものである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因１及び２の事実については、当事者間に争いがない。二　そこで、審決を取消すべき事由の存否について判断する。１　まず、原告は、被告（請求人）には本件意匠登録を無効にするについて審判を請求する利益がなかつた旨主張するので、この点から検討する。成立について争いのない甲第一三号証及び原本の存在と成立について争いのない乙第一号証並びに証人【Ｂ】の証言によれば、被告は、織物地の製造販売業者であつて、昭和三〇年代から、洋服裏地の販売業者である訴外宮川通商株式会社（以下「宮川通商」という。）に対し、取次商を介しあるいは直接に自ら製造した裏地等を卸していたところ、昭和五二年に入つて、右宮川通商が被告から仕入れて訴外株式会社池田に販売したチエツクの裏地に関し、原告は、昭和五二年一〇月二〇日付の内容証明郵便によつて、宮川通商に対し同社が販売した右の織物地が本件意匠に係る原告の意匠権を侵害するものであるから、この種の裏地の販売を停止するように警告し、また、宮川通商は、その販売先である右株式会社池田からも同意匠権を侵害するものであるといわれた旨の苦情を聞いたことから、被告からのこのような
チエツクの裏地の仕入れを全くやめたこと、


宮川通商からの右の取引拒絶を契機として、被告は、これまでの織物地の製造販売をやめているが、すでに被告が製造販売している右チエツクの裏地についての法的な事後処理はいまだされておらず、本件意匠の登録が有効なものとされると、関係人らの間で損害賠償請求などの紛議の生ずる余地が残されていることが認められる。
右の認定事実に徴すると、被告には、本件意匠登録を無効にするについての審判を請求する利益が十分に存するものというべきである。この点の原告の主張は理由がない。
２　次に、手続上の瑕疵の存否について判断する。
成立について争いのない甲第一号証、同第二号証、同第四号証、同第六号証並びに弁論の全趣旨を総合すると、被告（審判請求人）が本件意匠の登録無効の審判の請求にあたつて、当初無効事由としたところは、本件意匠が「意匠登録出願前に日本国内において公然知られた意匠」（意匠法第三条第一項第一号）又は「この意匠に類似する意匠」（同項第三号）に該当するということであり、昭和五四年五月一七日付審判事件理由補充書に「本件意匠登録出願前に被告が訴外有限会社小林商店の製造注文に基づいて本件意匠と同一又は類似模様の織物地を製造し納品していた事実」を立証するための証明書二通が添付されていたこと、その後被告から提出された昭和五六年五月六日審判事件理由補充書においては、被告は、「本件意匠と同一又は類似の織物地は本件意匠登録出願前から公知であることは明白であり、よつて、本件意匠は意匠法第三条第一項第一号、第二号、第三号の規定に該当する」から、無効とせられるべきであると主張し、これには、「本件意匠登録出願前に公然知られた意匠」（第一号）に「類似する意匠」であること（第三号）を立証するための証明書二通のほか、本件意匠が「本件意匠登録出願前に日本国内において頒布された刊行物に記載された意匠」（第二号）に該ることを立証すべく、引用刊行物「男子専科」（昭和四一年九月一〇日発行）を含む四つの刊行物が添付されていたが、審判長は右の昭和五六年五月六日付審判事件理由補充書を原告に送付すること
なく、
同年八月三一日に原告に対し審理終結通知をし、同年九月二八日に審決がされ、その謄本は同年一〇月二六日に原告に送達されたこと（審決日及び審決の謄本の送達日は、当事者間に争いがない。）、そして、引用刊行物などが添付された前記昭和五六年五月六日付審判事件理由補充書は、審決送達の日ののちの同年一一月一七日になつて原告宛に発送されたものであり、それまで、原告（被請求人）には、本件意匠が意匠法第三条第一項第二号の規定にいう意匠と同一又は類似した意匠（第三号）である旨の無効事由の主張がされて、その立証のため引用刊行物を含む刊行物が被告から提出されていた事実は全く知らされていなかつたこと、しかるに、審決は、引用刊行物を意匠法第三条第一項第二号の規定する「刊行物」として取上げ、引用刊行物においては、生地模様の一部分しかみえないところから、本件意匠と引用刊行物にみられる生地模様とは、ともに、いわゆる「ＨＡＭＩＬＴＯＮ」といわれる基本的構成において共通していると認めたうえ、結局、引用刊行物は記載された意匠（生地模様）を根拠として、本件意匠は「本件意匠登録出願前に日本国内において頒布された刊行物に記載された意匠」（第二号）に「類似する意匠」（第三号）に該当するものと判断して、本件意匠の登録を無効にしたことが認められる。右の認定事実から明らかなとおり、審決が採用した前記無効事由及びその立証方法に関する限り、原告には、これに対する答弁をする機会が与えられなかつたのであるから、本件審判手続には、意匠法第五二条において準用する特許法第一三四条第一項の規定に違背する違法があるものといわざるをえない。この点、被告は、審判手続における証拠調に関する手続違背があつても、審決の取消訴訟においてあらためて反論の機会が与えられることによつて、右の瑕疵は治癒される旨主張する。しかしながら、意匠登録の無効の審判手続においては、当事者対立の構造に従いつつ、両当事者に攻撃防御の機会が適切に与えられ、審判官による審理判断の対象と
なる無効の原因事実が明確に特定されてのちに、
登録官庁における専門的知識経験を有する審判官が両当事者の主張、立証を十分に参酌して、これに対する専門的判断をすることが期待されているのであるから、右の点の瑕疵は、単なる証拠調手続に関する瑕疵にとどまるものとみることはできず、審決取消訴訟において引用刊行物に対する反論の機会があることをもつて治癒されうる性質の手続違背とみることはできない。けだし、引用刊行物にみられる生地模様についての原告（被請求人）の主張及び立証がないこと、すなわち、その攻撃防御の機会が与えられていないことから、これらについての右専門的知識経験を有する審判官の判断は経由されていないことは明らかであり、かつ、審判取消訴訟において、裁判所が審判官に代つて被請求人に示されなかつた引用刊行物について被請求人から提出される新たな主張や立証に関して専門的判断をすることは、審決取消制度上、もともと予想されていないからである。被告のこの点についての主張は、意匠登録について専門官庁として行政処分をする特許庁と、当該行政処分の適否ないし当否の法律的判断をする裁判所との、それぞれの職分を混同ないし紛淆するものであつて採ることができない。
三　よつて、審決の違法を理由にその取消を求める原告の本訴請求を正当として認容することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　荒木秀一　舟本信光　舟橋定之）
図面（一）
＜１２３５１－００１＞
図面（二）
＜１２３５１－００２＞


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、別紙物件目録記載の弁当箱を製造、販売し、販売のために展示してはならない。
２　被告は、その本店、営業所及び工場において占有する前項記載の物件及びその半製品を廃棄せよ。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告の意匠権
原告は、左の意匠権（以下「本件意匠権」といい、その意匠を「本件意匠」という。）を有している。
出願日　昭和六〇年五月二四日（意願昭六〇―二一八一九）
登録日　昭和六二年八月三一日
登録番号　第七二一五三四号
意匠に係る物品　弁当箱
登録意匠　別添意匠公報（一）（以下「本件意匠公報」という。）記載のとおり
２　被告の製造、販売行為
被告は、遅くとも昭和六一年初め頃から、別紙物件目録記載の弁当箱（商品名「タイトランチボツクス」、以下「被告製品」という。）を業として製造し、販売している。
３　本件意匠と被告製品の意匠の類似性
（一）　本件意匠の構成
（１）　本件意匠の構成は、次のとおりである。
全体形状を小判形にすると共に、容器体を上容器体と下容器体の二段重ねとし、さらに上容器体の上に上カバーと中皿からなる蓋体を載置し、下容器体と蓋体を前後面において板片状の引つ掛け具により係止させ、上容器体の外周は上下縁を張り出し、上下縁間の胴部を細く形成しており、下容器体の上縁を張り出し、その下の胴部を細く形成して下端部はアール形状を成して底面に至り、かつ、上容器体と上カバーと中皿からなる蓋体の間及び上容器体と下容器体の間には溝が形成されている。
（２）　右の構成要素を分説すると、次のとおりである。①　全体形状を小判形にすると共に、容器体を上容器体と下容器体の二段重ねとし、さらに上容器体の上に上カバーと中皿からなる蓋体を載置する。②　下容器体と蓋体を前後面において板片状の引つ掛け具により係止させる。③　上容器体の外周は上下縁を張り出し、上下縁間の胴部を細く形成している。④　下容器体の上縁を張り出し、その下の胴部を細く形成して下端部はアール形状を成して底面に至る。
⑤　上容器体と上カバーと中皿からなる蓋体の間（上容器体の上縁上部）及び上容器体と下容器体の間には溝が形成されている。
（二）　被告製品の意匠（以下「被告意匠」という。）の構成（１）　被告意匠は、別紙物件目録添付図面のとおりのものであり、その構成は、次のとおりである。
全体形状を小判形にすると共に、容器体を上容器体と下容器体の二段重ねとし、さらに上容器体の上に蓋体を載置し、下容器体と蓋体を前後面において引つ掛け具により係止させ、上容器体の外周面は上下縁を張り出し、上下縁間を細く形成しており、下容器体の上縁を張り出し、その下部を細く形成して下端部はアール形状を成して底面に至り、かつ、上容器体と蓋体の間及び上容器体と下容器体の間には溝が形成されている。
（２）　右の構成要素を分説すると、次のとおりである。①′　全体形状を小判形にすると共に、容器体を上容器体と下容器体の二段重ねとし、さらに上容器体の上に蓋体を載置する。
②′　下容器体と蓋体を前後面において板片状の引つ掛け具により係止させる。③′　上容器体の外周は上下縁を張り出し、上下縁間の胴部を細く形成している。④′　下容器体の上縁を張り出し、その下の胴部を細く形成して下端部はアール形状を成して底面に至る。
⑤′　上容器体と蓋体の間（上容器体の上縁上部）及び上容器体と下容器体の間には溝が形成されている。
（三）　本件意匠と被告意匠の対比
（１）　ある登録意匠とこれと対比される意匠の類否は、元来、まず、右登録意匠の要部を把握し、対比される意匠が右登録意匠の要部とみられるものを備え、外観全体を間接的に対比観察（時と場所を異にして観察）した場合に、みる者に対し、共通の美感を与えるか否かによつて決せられるべきことである。そして、右要部の把握に際し、公知意匠が参酌されるのは当然であるが、それは、登録意匠の構成部分をバラバラに分解して、その各部分を別個に存在する多くの公知意匠の部分と比較し、公知である各部分の形状を要部から除外するというのではなく、公知意匠にあるありふれた部分は重視せず、公知意匠にない新規な部分を要部とみて、全体的な特徴を把握するという趣旨で参酌されるべきものである。しかるところ、本件において、参酌されるべき公知意匠としては、別紙公知意匠目録（一）記載の意匠（乙第一一号証、登録第六〇五九四七号の意匠。以下「公知意匠（一）」という。）と同（二）記載の意匠（乙第一二号証、登録第六〇五九五二号の意匠。以下「公知意匠（二）」という。）があるだけで、それ以外にはない。また、意匠の類否判断は、あくまでも物品の外観全体をみて総合的に判断されるべきものであるが、その中でも、特にその物品の見易い部分の意匠は、大きなウエイトをもつて観察されなければならない。
これを、本件意匠に係る物品である弁当箱についていえば、元来、弁当箱のようなものの意匠は、正面、背面、左右側面、平面及び底面の六面によつてその意匠が特定されるものであるが、実際の取引において底面の意匠が注目されることは少ないと考えられるので、ここでは、底面を除いたその余の部分の意匠に注目してその美感を観察することが重要である。


（２）　そこで、右のような観点から、まず、本件意匠の要部をみるに、前記①ないし⑤の構成は、いずれも本件意匠の要部をなすものと認められる。すなわち、（ａ）　前記①の全体形状を小判形にすると共に、容器体を上容器体と下容器体の二段重ねとし、さらに上容器体の上に蓋体を載置するという構成要素のうち、容器体が上下二段重ねである点と容器体の上に蓋体を有する点は、公知意匠（一）、（二）の意匠においても同じであるが、全体形状が小判形で、かつ、容器体が二段重ねで容器体の上に蓋体を有する点は、公知意匠にない形状であり、本件意匠の新規な形状である。
（ｂ）　前記②の下容器体と蓋体を前後面において板片状の引つ掛け具により係止させるという構成要素のうち、下容器体と蓋体を引つ掛け具により係止させた点は、公知意匠（一）、（二）の意匠と共通である。しかし、その引つ掛け具が板片状である点は、公知意匠にはない本件意匠の特徴部分である。本件意匠の引つ掛け具は、板片状で下容器体の上辺と蓋体の間に存在し、中容器体の胴部の中央部を覆う形状を成しており、公知意匠にない特徴を有している。（ｃ）　前記③の上容器体の外周は上下縁を張り出し、上下縁間の胴部を細く形成しているという構成要素のうち、上容器体の上縁を張り出した点は、公知意匠（一）、（二）の意匠と共通であるが、上下縁の両方を張り出し、上下縁間の胴部を細く形成した点は、公知意匠にない本件意匠に新規な形状である。（ｄ）　前記④の下容器体の上縁を張り出し、その下の胴部を細く形成して下端部はアール形状を成して底面に至るという構成要素のうち、下端部がアール形状を成して底面に至る点は、公知意匠（一）、（二）の意匠と共通であるが、上縁を張り出し、その下の胴部を細く形成した点は公知意匠にない本件意匠に新規な形状である。
（ｅ）　前記⑤の上容器体と蓋体の間（上容器体の上縁上部）及び上容器体と下容器体の間に溝が形成されているという構成要素のうち、上容器体と蓋体の間（上容器体の上縁上部）に溝が形成されている点は、公知意匠（一）、（二）の意匠と共通であるが、この溝のほかに、上容器体と下容器体の間にも溝を形成している形状は、公知意匠にはない本件意匠に独特のものである。
（ｆ）　以上によれば、本件意匠の前記構成①ないし⑤は、いずれも本件意匠の要部であると認められる。
（３）　しかるところ、前記本件意匠の構成と被告意匠の構成を対比すれば明らかなように、被告意匠は、本件意匠の要部のすべてをそのまま具備している。（４）　そして、被告意匠は、右のように本件意匠と同一の構成をとることにより、みる者に対し、共通の美感を与えるものになつている。すなわち、（ａ）　まず、平面をみると、本件意匠の場合、小判形の輪郭の前後辺に引つ掛け具部分が少し張り出した形状を有しているが、被告意匠の平面もこれとほとんど同様の美感を有する。
（ｂ）　次に、正面と背面をみると、被告意匠は、引つ掛け具の具体的形状の点において本件意匠との間に微差はあるものの、本件意匠と同様、容器体を上下二段重ねとしその上に蓋体を有しており、さらに容器体の下段と蓋体を板片状の引つ掛け具により係止させ、上容器体の外周は上下縁を張り出しその下の胸部を細く形成して下端部はアール形状を成して底面に至り、かつ、上容器体と蓋体の間及び上容器体と下容器体の間には溝が形成されているという形状を有しており、正面及び背面形状において、本件意匠とほとんど同じ美感を生じる。（ｃ）　さらに、左右側面においても、被告意匠は、右（ｂ）の正面と背面の場合と同じく、本件意匠の形状とほとんど同様の形状を有しており、同じ美感を生じる。
（ｄ）　以上のとおり、本件意匠と被告意匠とは、平面、正面、背面、左右側面のいずれから観察した場合であつても、その美感に差異はない。（５）　そうすると、被告意匠は、本件意匠に類似するものというべきである。
４　本訴請求
よつて、原告は、被告に対し、本件意匠権に基づき、被告製品の製造、販売及び販売のための展示の差止め並びに被告製品及びその半製品の廃棄を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１、同２の事実は認める。
２　同３のうち、被告意匠が別紙物件目録添付図面のとおりであることは認めるが、その余は争う。
三　被告の主張
１　本件意匠の構成
本件意匠は、次の①ないし⑧の構成から成る弁当箱の意匠である（名称については、別紙対照図（一）参照）
①　全体形状を平面視にて小判形にし、下から上に向けて、下容器体、中容器体（原告のいう上容器体。以下、同じ。）、中皿等複数の容器体と蓋体（原告のいう上カバー。以下、同じ。）を順次積層している。
②　下容器体と蓋体とを長手二辺（原告のいう前後面。以下、同じ）にて引つ掛け具により係止している。
③　中容器体は、上下縁を張り出し、両縁を胴部外周面にアール面にて連続させている。
④　下容器体は、上縁を張り出し、上縁を胴部外周面にアール面にて連続させ、胴部外周面をアール面にて底面に連続させている。
⑤　中容器体の上縁と中皿との間（中容器体の上縁上部）及び中容器体の下縁と下容器体の上縁との間に細い溝を表わしている。
⑥　蓋体は、頂面をフラツトな平坦面に表し、頂縁を胴部外周面にアール面にて連続させている。
⑦　中皿は、蓋体の約半分の肉厚に現れ、外周面を蓋体と面一に連続させている。⑧　引つ掛け具は、下容器体の開口縁近傍に枢着された概ねＴ形状の板片から成る。
さらに、
（イ）　板片は、基部に対して上部より左右両側に突出する一対の耳部を一体に有し、該板片の下縁の両端寄り位置に一対の切欠を形成し、上部に横長の長方形となる窓孔を開設している。


（ロ）　前記切欠は、下容器体の開口縁近傍に突設された一対の軸受片に嵌合され、上下方向に反転自在に枢支されている。したがつて、板片は、自由な状態では下容器体の両側において下向きに垂れ下がり状態となる。（ハ）　板片に対応して、蓋体の長手二辺における下縁近傍にそれぞれ係止リブが突設されており、この係止リブは、中央に位置する長い係止リブと、この長い係止リブの両端の延長線上に間隔を置いて位置する短い係止リブとから成る。板片を起立せしめて係止リブに係止したとき、板片の窓孔の上縁が長い係止リブと係合すると共に、板片の耳部の下縁が一対の短い係止リブに係合する。
２　被告意匠の構成
被告意匠は、次の１′ないし８′の構成から成る弁当箱の意匠である（名称については、別紙対照図（二）参照）
①′　全体形状を平面視にて小判形にし、下から上に向けて、下容器体、中容器体等複数の容器体と蓋体を順次積層している。
②′　下容器体と蓋体とを長手二辺にて引つ掛け具により係止している。③′　中容器体は、上下縁を胴部外周面にアール面にて連続させている。④′　下容器体は、上縁を張り出し、該上縁を胴部外周面にアール面にて連続させ、胴部外周面をアール面にて底面に連続させている。⑤′　中容器体の上縁と蓋体との間（中容器体の上縁上部）及び中容器体の下縁と下容器体の上縁との間に細い溝を表している。
⑥′　蓋体は、頂面を上方に膨出せしめ、
該頂面の周囲にてアール面を介して段落状に落ち込む周縁部を平面視トラツク状に表している。
⑦′　本件意匠の構成⑦の中皿に相当するものを有しない。⑧′　引つ掛け具は、下容器体の開口縁近傍に枢着された概ね］形状の枠片を構成し、該枠片の左右両辺を板部により一体に連結している。
さらに、
（イ）　板部は、枠片の下片近傍において板部に横一文字状のスリツトを開設し、板片の上縁を左右両端において下方にアール状に屈曲させることにより切込部を形成している。
（ロ）　枠片は、上部両端を蓋体の突縁部に枢支されており、該突縁部は、蓋体の周縁部より該周縁部の肉厚に対応して突出した一対のブラケツト部と両ブラケツト部の下面を連結する薄板部とを、蓋体と一体に形成している。しかして、枠片は、蓋体に対して上下反転自在に枢支されており、自由な状態では蓋体の両側において下向きに垂れ下がり状態となる。
（ハ）　枠片に対応して、下容器体の長手二辺にはそれぞれ張出縁が突設されており、この張出縁は、下容器体の上縁に対してわずかに下方に偏位して連設されている。
枠片を垂下せしめて張出縁に係止したとき、スリツトの下縁が張出縁に係合する。
３　本件意匠の要部
公知意匠（一）、（二）（乙第一一、第一二号証）やその他の公知意匠（乙第一ないし第一〇号証）及び本件意匠の類似意匠に照すと、本件意匠の要部は、原告主張の構成①ないし⑤にあるのではなく、その構成の上に立ちつつも、さらに種々の創作を施した具体的構成、ことに中皿の介在と引つ掛け具の形状の点にあるものと認められる。すなわち、
（一）　まず、前記公知意匠と類似意匠を参酌しつつ、本件意匠の要部をみると、次のとおりである。
（１）　本件意匠の構成①について
（イ）　原告は、全体形状を小判形にし、かつ、下から上に向けて下容器体、中容器体、蓋体を順次積層構成にした点が公知意匠にない新規な点であるというが、そうとはいえない。なぜなら、弁当箱の意匠において全体形状を小判形とすることは周知のことであるし（乙第一ないし第五号証、第七号証、第九号証）、公知意匠（一）の意匠にあつても短辺の二辺を円弧状に膨出せしめており、概ね小判形と観念することができるからである。さらに、本件意匠については別添意匠公報（二）に示す類似意匠登録（出願日昭和六〇年五月二四日、登録日昭和六二年一〇月九日、登録番号第七二一五三四の類似一号）がなされているが、右類似意匠は、全体形状を平面視矩形としているにもかかわらず、その他の点が本件意匠と共通であるために類似意匠として登録されたものである。そうすると、この点からみても、全体形状を小判形にしたこと自体が本件意匠を特徴づけるものでないことは明らかである。
（ロ）　また、下から上に向けて、下容器体、中容器体、蓋体を順次積層した点は、公知意匠（一）、（二）にもみられるところであり、格別新規なものでない。そのこと自体は、原告も自認するところである。
（２）　同②について
右②の構成のうち、下容器体と蓋体とを長手二辺（前後面）にて引つ掛け具により係止した点は、公知意匠（一）、（二）にもみられるところであり、格別新規なものではない。そのこと自体は、原告も自認するところである。そして、引つ掛け具が板片状である点も格別新規なものではない。公知意匠（二）の引つ掛け具も、平坦な板片状のものからなつているといえる。引つ掛け具についていえば、後期（８）のとおり、その具体的構成にこそ、公知意匠にない新規性と創作性がある。
（３）　同③について
（イ）　右③の構成のうち、中容器体の上縁を張り出し形成し、該上縁を胴部外周面に対してアール面にて連続させた点は、公知意匠（二）にもみられるところであり、格別新規なものではない。
（ロ）　ただ、中容器体の上縁だけでなく、下縁をも張り出し形成した点は、公知意匠（二）にもみられないところであり、右の点に一応の新規な点を見出すことができる。
（４）　同④について
（イ）　右④の構成のうち、下容器体の胴部外周面をアール面にて底面に連続させた点は、公知意匠（二）にもみられるところであり、格別新規なものではない。そのこと自体は原告も自認するところである。


（ロ）　そして、下容器体の上縁部に張出縁がある点も公知意匠（二）にみられるところである。もつとも、公知意匠（二）の右張出縁は、下容器体の上部開口を閉塞する中蓋の周縁をはみ出させて形成したものである。これに対し、本件意匠のそれは、下容器体の開口上縁そのものを張り出させたものであり、両者は、張出縁を形成する構造を異にしている。しかし、意匠は物品の外観であつて、構造に関するものではないから、外観上、張出縁が視認できる限り、この点に意匠上の相違を求めることは妥当でない。
（ハ）　ただ、本件意匠は、上縁にアール面を形成しているが、公知意匠（二）にはそれがなく、その点では、一応相違するが、右本件意匠のアール面は上縁に沿つてわずかに現れるにすぎず、意匠の全体に比して極めて細部に関することである。しかも、通常、製品の各部に仕上げとして面取りやアール面を施すことは、設計事項として慣用されていることであり、右の相違点は、意匠上、重要視されるべきことではない。
（５）　同⑤について
（イ）　右５の構成のうち中容器体の上縁と中皿との間（中容器体の上縁上部）に細い溝を表わした点は、公知意匠（一）、（二）にもみられるところであり、格別新規なものではない。そのこと自体は原告も自認するところである。（ロ）　ただ、本件意匠が中容器体の下縁と下容器体の上縁との間に細い溝を表した点は、公知意匠（一）、（二）にみられない構成であり、一応新規な構成であるということができる。
（６）　同⑥について
本件意匠が蓋体の頂面をフラツトな平坦面に表し、頂縁にアール面を形成した点は、公知意匠（一）、（二）にもみられるところであり、この点には、格別新規なところはない。
（７）　同⑦について
右⑦の構成は、本件意匠が公知意匠にない中皿を設けたことに由来するものである。したがつて、右⑦の構成は、新規な構成であるということができる。
（８）　同⑧について
右⑧の構成は、公知意匠にみられないものであり、新規な構成である。この点に本件意匠の新規性と創作性があるということができる。
（二）　以上にみてきたところによれば、
（イ）本件意匠の構成のうち、（ａ）同③のうちの中容器体の下縁を張り出し形成した点、（ｂ）同⑤のうちの中容体の下縁と上容器体の上縁との間に細い溝を表した点及び（ｃ）同⑦、⑧の点には、それぞれ新規な点があるということができる。しかし、右のうち（ａ）（ｂ）の点は、いずれもそれだけで、みる者に対し、格別の印象を与えるものではなく、意匠の要部として重視することはできない。すなわち、本件意匠は、下容器体、中容器体、中皿等複数の容器体と蓋体を順次積層し、下容器体の上縁と中容器体の上、下縁及び各容器体間の細い溝等によつて、弁当箱の外周に周設される凸条と凹条とによる複数条のラインに基づく形状・模様をデザインの基調とするものと考えられる。しかるところ、右（ａ）の中容器体の下縁の張り出しや同（ｂ）の細い溝だけで右のライン形状・模様が構成されているものでないことは明らかである。それらは、その他の下容器体の上縁や中容器体の上縁、各容器体間の細い溝等と共に右のライン形状・模様を構成しデザインの基調を成していると理解される。
しかるところ、既にみてきたところから明らかなように、公知意匠（二）にも、右と同様のライン形状・模様をデザインの基調とする意匠が示されている。公知意匠（二）も下容器体、中容器体等複数の容器体と蓋体を積層し、下容器体上縁部の張出縁や中容器体の上縁、各容器体間の細い溝等によつて、弁当箱の外周に周設される凸条と凹条とによる複数条のラインに基づく形状・模様をデザインの基調としたものである。
そうすると、本件意匠がライン形状・模様をデザインの基調とし、それにより呈する美感は、既に公知になつていた右公知意匠（二）のそれと類似し、前記（ａ）、（ｂ）の構成によつて多少新規な点が加味されているにしても、それにより、みる者に対し、強烈な印象を与える程の創作性があるとは考えられない。右の点は本件意匠の要部として重視することはできないというべきである。そうすると、結局、公知意匠になく、本件意匠の要部として重視されるべきものは、前記構成⑦、⑧の中皿点と引つ掛け具の点であると解される。
４　本件意匠と被告意匠との対比
そこで、本件意匠と被告意匠を対比してみる。
（一）　共通点
被告意匠の構成①′ないし⑤′は、これに対応する本件意匠の構成①ないし⑤と共通する。しかし、この点は本件意匠の要部との共通点ではない。
（二）　相違点
一方、被告意匠の構成⑥′ないし⑧′は、本件意匠の構成⑥ないし⑧と相違する。しかも、そのうち、⑦、⑧の相違点は、本件意匠の要部との相違点である。
（三）　共通点と相違点に基づく類否判断
（１）　共通点について
本件意匠と被告意匠は、右のとおり、その構成の一部を共通にし、共にライン形状・模様をデザインの基調とし、これにより共通の美感を呈するものといえる。しかし、右の美感は、既に公知意匠（二）により公知とされたものにすぎないから、みる者が右の共通点により強烈な印象を受ける程の創作性があるものとはいえず、また、こうした公知のデザイン基調に基づいて、みる者が被告意匠と本件意匠とを混同するものとも考えられない。
（２）　相違点について
（ａ）　構成⑥と⑥′の相違点について
右の相違点は、本件意匠が蓋体の頂面４ａをフラツトな平坦面とすることにより、美的要素を取り払つた機能的な美感を惹起せしめると共に、中皿との複合層と相まつて分厚い重厚感を基調とするのに対し、被告意匠は、トラツク状の周縁部により蓋体の薄肉感を増す一方、薄肉状態から周縁部に囲まれた頂面だけを緩やかに膨出せしめることによりスマートな装飾的美感を惹起せしめるものであり、相互に美感を顕著に相違させている。
（ｂ）　構成⑦と⑦′の相違点について


本件意匠における中皿の存在は、公知意匠には全くない新規なものであるばかりでなく、本件意匠全体に占める地位も大きいから、右の相違点は被告意匠と本件意匠との対比において大きなウエイトを占める。すなわち、複数の容器体を積層した弁当箱において、中皿の有無は、その使い勝手の便・不便の機能美を大きく相違させることになる。このため、需要者及び取引者が本件意匠と被告意匠のいずれかの弁当箱を選択して購入するに際し、右の中皿の有無は、その選択を動機付ける要素として極めて大きく作用し、しかも、その中皿の有無を物品の外観から視認して判別できることに鑑みれば、右相違点は意匠の類否の判断の上で重要な意味をもつてくる。
さらに、右の機能美の点にとどまらず、中皿の有無による物品全体の装飾美の相違を観察すると、本件意匠では、下容器体の高さ、中容器体の高さ、中皿と蓋体の複合層の高さの比が、概ね一対〇・九対〇・五となつているのに対し、被告意匠では、下容器体の高さ、中容器体の高さ、蓋体の高さの比は、概ね一対〇・八対〇・三となつており、下層から上層に至る比率の減少傾向が本件意匠のそれと大きく相違している。このため、本件意匠と被告意匠とでは、相互に美感を異にしている。
（ｃ）　具体的構成⑧と⑧′の相違点について
（イ）　本件意匠は、引つ掛け具の板片を一対の耳部を備えた概ねＴ形状とし、板部の上方に窓孔を開設することにより、あたかも神社等の「鳥居」のごとき美感を呈する。また、引つ掛け具を係止するためのリブについては、蓋体の長手二辺に、中央に位置する長い係止リブと一対の短いリブによる断続形状を表し、やや醜い感じを与える。この点に関し、従来の公知意匠（乙第一ないし第五号証、第八ないし第一二号証）に用いられている引つ掛け具をみると、それらは、いずれも波形枠状片又はＵ字形枠片から成り、すべて平凡でシンプルな美感を呈している。また、引つ掛け具を係止するためのリブについても、断続形状のリブではなく、一直線状になるシンプルなリブに形成しており、スマートな美感を基調としていることが明らかである。そうすると、本件意匠の右の構成は、公知意匠に全く見られない極めて独特なものであると考えられる。
（ロ）　これに対して、被告意匠の引つ掛け具は、Ｕ字形の枠片を構成し、該枠片の左右両辺を板部により一体に連結したものであり、本件意匠のような「鳥居」の美感からは程遠く、Ｕ字形の枠片であることを美感の基調としている点においては、むしろ公知意匠（乙第四、第一二号証）に近似している。また、被告意匠は、引つ掛け具を蓋体に枢支するために一対のブラケツト部と、両ブラケツト部の下面を連結する薄板部とを一体に形成し、これを蓋体の長手二辺より突出したものであり、この点は本件意匠に全く見られないものである。さらに、被告意匠は、引つ掛け具を係止するための張り出し縁を下容器体の長手二辺に一直線状に表すものであり、本件意匠の係止リブのような断続形状とは顕著に相違し、むしろ公知意匠に採用されている係止リブに近似するものである。（ハ）　そして、積層構造を採用した弁当箱は、その機能上、組立ての作業と分解の作業が頻繁に行われ、その都度、引つ掛け具を操作するものであるから、引つ掛け具の形状及び使い勝手は、需要者及び取引者にとつて極めて大きな関心を引く事柄である。しかも、外観上も、引つ掛け具は、弁当箱の長手二側面に顕在化され、弁当箱の側部（正面図及び背面図）において、本件意匠では、弁当箱全体の長手方向の約三分の一の割合を占め、被告意匠では、弁当箱全体の長手方向の約二分の一の割合を占めるものである。
そうすると、右の相違点は、みる者に対し、美感の相違を大きく印象づけることは必至であり、被告意匠と本件意匠との対比において大きな意味をもつことになる。
（３）　共通点と相違点との比較衡量
以上のように見ると、本件意匠と被告意匠との間の前記共通点は、公知意匠に比して特別顕著なものではなく、これに対し、前記相違点は、被告意匠を本件意匠から区別すべく視覚に強く訴える大きな地位を占めていることが理解される。換言すれば、本件意匠と被告意匠とでは、相違点が共通点を凌駕していると考えられる。したがつて、被告意匠は、本件意匠とは非類似であるというべきである。
四　被告の主張に対する原告の反論
１　公知意匠と意匠の要部認定方法について
（一）　一般的に意匠の要部を認定するに際し、公知意匠を参考にすべきは当然であるが、被告が主張するような、登録意匠の構成部分をばらばらに分解して、その各部分を、別個に存在する多くの公知意匠の部分と対比し、公知である各部分の形状を要部から除外するという考察方法は妥当ではない。意匠の要部認定は、出願前公知の意匠を参考にはしても、それはありふれた部分のウエイトを低く認識し、新規な部分のウエイトを大きく認識しながら、全体的な特徴を把握して行われるべきである。
（二）　被告は、公知意匠として、公知意匠（一）、（二）のほかにも公知意匠（乙第一ないし第一〇号証）を挙示しているが、右の公知意匠（乙第一ないし第一〇号証）は、本件意匠とは非常に掛け離れたものであるから、本件意匠の要部認定のために引用する意味はなく、これらは公知意匠としては無視すべきである。
２　本件意匠の要部と被告意匠との対比について
本件意匠の要部は請求原因３で述べたとおりであるが、以下、本件意匠の要部及び被告意匠との対比についての被告の主張に対し、必要な範囲で反論する。
（一）　蓋体について
被告は、蓋体の頂面が本件意匠ではフラツトな平坦面であるのに対し、被告意匠では頂面を膨出せしめ、その周囲に段落状に落ち込む周縁部をトラツク状に表した点でも、両者の美感が顕著に相違する旨主張する。
しかし、この蓋体頂面に多少の膨出部があるかないかの違いは、全体形状の中で特徴部分として認識できるようなものではないから、意匠の類否判断上無視すべき程度の微差にすぎない。
（二）　中皿について


被告は、本件意匠に中皿を設けた点が新規な構成であると主張するが、本件意匠の全体形状を外観的に認識した場合、蓋体の上カバーと中皿は、図面上では境界線が現れるが、全体を組み合わせた状態では、両者は一体的に認識され、上カバーと中皿を分離して認識すべき理由はない。ことに、本件意匠の上カバーと中皿は、その外周が面一で全く段差がないから、一体的に視認されるのが当然である。したがつて、中皿は、上カバーと共に蓋体を構成するものとして認識すべきであり、被告意匠と本件意匠を中皿の有無の違いを根拠に非類似であるとすることはできない。
被告は、中皿は機能上からも無視できない旨主張するが、意匠は、特許・実用新案と異なり、機能についての創作を対象にするものではないから、機能上の相違は意匠の類否の判断の上では無視すべきである。
また、被告は、本件意匠と被告意匠とでは、中皿の有無により装飾美にも差が生じている旨主張するが、中皿の有無による蓋体等の厚みの差はわずかであり、この程度では両者の美感に全く影響を及ぼすことはないというべきである。
（三）　引つ掛け具について
被告は、本件意匠が引つ掛け具を概ねＴ形状の板片とした点、該板片の具体的な形状の点、該板片の下容器体に対する具体的な枢支態様の点、該板片を係止するためのリブの具体的な構成の点等が本件意匠の要部であり、これらの点で被告意匠と本件意匠とは顕著に異なる旨主張する。
しかし、本件意匠の引つ掛け具は、公知意匠との対比において、板片状であつて中容器体の中央部が隠されるように配されているところに特徴がある。すなわち、公知意匠（一）の引つ掛け具は、細い線材を曲げ加工した形状であり、公知意匠（二）の引つ掛け具もコ字状に細く形成したものであり、いずれも引つ掛け具の内側に中容器体の胴部の中央部が見える形状を有している。これに対し、本件意匠の引つ掛け具は、板片状として下容器体の上辺と蓋体の間に存在し、中容器体の胴部の中央部を覆う形状を成している点に特徴がある。引つ掛け具が存在すること自体は、弁当箱の意匠の重要な構成要素ではあるが、その具体的形状まで限定して意匠の要部を認定するのは妥当ではない。このことは、弁当箱又は食品用蓋物についての意匠登録出願において、特許庁の審査実務を見ても、略Ｔ字状を成す引つ掛け具の具体的形状は意匠の要部と認定されていないことが窺われることからも明らかである（甲第四ないし第一二号証参照）。
本件意匠と被告意匠とは、いずれも引つ掛け具が板片状であつて中容器体の中央部が隠れるように配されているという特徴部分が共通であるから、具体的な細部の形状が多少異なるとはいえ、両者の美感も共通であるというべきである。なお、被告は引つ掛け具の枢支態様の差異も主張するが、意匠の類否判断は、その機能を対象にするのではないから、引つ掛け具は係止された静止状態で認識されるべきであり、被告の右主張は失当である。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１（原告の意匠権）及び同２（被告の製造、販売行為）については、当事者間に争いがない。
二　そこで、以下、請求原因３（本件意匠と被告意匠の類似性）について判断する。
１　本件意匠の構成
成立に争いのない甲第三号証（本件公報）によれば、本件意匠の構成は、被告の主張１（本件意匠の構成）の①ないし⑧記載のように分説することができるというのが相当である。
２　被告意匠の構成
被告意匠を示した図面であることにつき争いのない別紙物件目録添付図面及び被告製品であることにつき争いのない検乙第二号証によれば、被告意匠の構成は、被告の主張２の①′ないし⑧′記載のように分説するのが相当であると認められる。
３　本件意匠の要部
（一）　まず、登録意匠の要部について一言すると、登録意匠の要部となるのは、原則として、物品の形態、用途等からみて、その取引過程ないし使用状態において取引者又は需要者の目につきやすく、公知意匠にない新規で、みる者の注意を強く惹く部分であると考えられる。
そして、もともと、公知意匠と類似しない意匠のみが意匠登録されるのであるから（意匠法三条一項）、登録意匠の要部を認定するにあたつて、当該登録意匠の分野における公知意匠を参酌して、登録意匠のどの部分に創作性のある新規な部分があるのか、その程度はどのようなものなのかを把握して意匠の要部を定めなければならないのは当然といえる。
ただし、右の公知意匠を参酌して要部を定めるということは、原告も主張するとおり、登録意匠の構成を分説して、そのうちで公知意匠に同様の構成部分を含んだものがあれは、ただちにその部分の構成は意匠の要部にならないとすることを意味するものでないことはいうまでもない。原告が、意匠の要部認定は、出願前公知の意匠を参考にして、それはありふれた部分のウエイトを低く認識し、新規な部分のウエイトを大きく認識しながら、全体的な特徴を把握して行われるべきであるというのは正当である。
また、登録意匠に類似意匠が付帯するときは、類似意匠は当該登録意匠（本意匠）の要部を把握し類似範囲を明確にする有力な資料であるから、その要部を認定するにあたつて類似意匠を参酌するのも当然であり、登録意匠（本意匠）と類似意匠とに共通する部分が要部になるというべきである。もちろん、この場合でも、当該登録意匠（本意匠）と類似意匠に共通する部分が公知意匠との関係で創作性の程度が低いものであれば、そのことも考慮に入れた上で類否判断の参考とすべきである。
（二）　しかるところ、公知意匠（一）、（二）（乙第一一、第一二号証）が存することについては争いがなく、いずれも成立に争いのない乙第一ないし第一〇号証によれば、右公知意匠（一）、（二）のほか、本件意匠に係る物品である弁当箱又はこれに類似の物品であると考えられる食品用蓋物に関し、本件意匠の出願前に、本件意匠の要部を考察する上で参考になると思われる公知意匠として、被告主張の公知意匠（乙第一ないし第一〇号証）があつたことが認められる。原告は、これらの公知意匠（乙第一ないし一〇号証）は、本件意匠と掛け離れたものであるから無視すべきであるというが、右の物品の同一性ないし類似性を考えると、右主張は採用できない。
また、成立につき争いのない甲第八号証によれば、本件意匠には、被告主張の類似意匠が付帯していることも明らかである。
（三）　そこで、以上の各公知意匠及び類似意匠を参酌して、本件意匠の要部を検討する。


（１）　まず、公知意匠を参酌しながら、本件意匠の新規な点をみてみると次のとおりである。
①　本件意匠の構成①のうち、弁当箱や食品用蓋物において「全体形状を平面視にて小判形に」することは、被告主張の公知意匠（前掲乙第一ないし第五号証、第七号証、第九号証）にもみられるところであり、格別新規なものではない。また、「下から上に向けて下容器体、中容器体等複数の容器体と蓋体を順次積層する」点も、公知意匠（一）、（二）にもみられるところであり、格別新規なものではない。
②　本件意匠の構成②の下容器体と蓋体を長手二辺にて引つ掛け具で係止することが本件意匠の出願前に公知であつたことは、公知意匠（一）、（二）から明らかであり、新規なものとはいえない。
③　本件意匠の構成③のうち、中容器体の上縁を張り出し形成し、該上縁を胴部外周面に対してアール面にて連続させている点は、公知意匠（二）にもみられるところであり、新規なものではない。しかし、同③のうち中容器体の上縁だけでなく下縁をも張り出し形成し胴部外周面にアール面にて連続させた点は、公知意匠にはみられない新規な構成であるということができる。
④　本件意匠の構成④のうち、下容器体の胴部外周面をアール面にて底面に連続させた点は、公知意匠（二）にもみられるところであり、新規なものではない。しかし、複数の容器体を積層してその上に蓋体をかぶせた形態の弁当箱において、下容器体の上縁を張り出し形成し、上縁を胴部外周面にアール面にて連続させた点は、公知意匠にはみられないところであり、新規なものであるということができる。⑤　本件意匠の構成⑤のうち、中容器体の上縁と中皿の間（中容器体の上縁上部）に細い溝を表した点は、公知意匠（一）、（二）にもみられるところであり、新規なものではない（前掲乙第一ないし第三号証、第五号証、第八ないし第一〇号証によれば、弁当箱の容器体と蓋体の間に細い溝が現れる構成は、本件意匠の出願前からありふれたものであつたと認められる）。
しかし、中容器体の下縁と下容器体の上縁との間に細い溝を表した点は、公知意匠にみられないものであり、新規な構成であるといえる。⑥　本件意匠の構成⑥蓋体の頂面をフラツトな平坦面に表していること等は、公知意匠（一）、（二）にもみられる構成であり、新規なものではない。⑦　本件意匠の構成⑦は、本件意匠が中容器体と蓋体の間に公知意匠にない中皿を介在させたことに由来するものであり、新規な構成であるといえる。⑧　本件意匠の構成⑧は、公知意匠にない引つ掛け具の形状に関するものであり新規な構成である。
⑨　以上にみてきたところによれば、本件意匠の構成①ないし⑧のうち、（イ）同③のうちの中容器体の上縁だけでなく下縁をも張り出し形成し胴部外周面にアール面に連続させた点、（ロ）同④のうち、下容器体の上縁を張り出し形成し、上縁を胴部外周面にアール面にて連続された点、（ハ）同⑤のうちの中容器体の下縁と上容器体の上縁との間に細い溝を表した点及び（ニ）同⑦、⑧の点には、それぞれ新規な点があるということができる。
（２）　そこで、右の新規な点が全体的意匠構成の中で占めるウエイトを考慮しながら、本件意匠の特徴ないし要部を考える。
①　本件意匠の構成①の全体形状を小判形にすること、複数の容器体と蓋体を積層することがいずれも格別新規なものではないことは、前示のとおりである。右の構成に本件意匠の要部を求めることは困難であるといわねばならない。原告は、全体形状を小判形にし、かつ、二階重ねの容器体の上に蓋体を有する点は、公知意匠にない本件意匠の新規な構成である旨主張する。確かに、右の組み合わせにおいて本件意匠と全く同一のものは、公知意匠にはみられない。しかし、弁当箱や食品用蓋物において、全体形状を小判形にすることは極くありふれたことであり、右の組み合わせによつて本件意匠を特徴付け、みる者の注意を強く惹く意匠が構成されているとは認め難い。現に、本件意匠には前示のとおりの類似意匠が付帯しているところ、その意匠の構成は、全体形状を平面視角部に丸みのある矩形とした点以外は、ほぼ本件意匠と共通のものである（別添意匠公報（二）参照）。これによれば、全体形状を平面視小判形にするか否かが意匠の要部、類否を決する重要な要素となつていないことが明らかである。この点からみても、右の構成は本件意匠の要部とはいえないというべきである。
②　本件意匠の構成②に格別新規な点がないことは前示のとおりであり、右の構成は、本件意匠の要部とはならない。
③　本件意匠の構成③、④は、本件意匠に係る物品の本体をなす中容器体と下容器体に関するものである。右の③の構成のうち中容器体の上縁だけでなく下縁をも張り出し形成し胴部外周面にアール面にて連続させている点は、中容器体の上縁を張り出し形成して胴部外周面にアール面にて連続させた点と相まつて、また、同④の構成のうち下容器体の上縁を張り出し形成し、上縁を胴部外周面にアール面にて連続させた点は、下容器体の胴部外周面をアール面にて底面に連続させた点と相まつて、それぞれ、中容器体と下容器体の外周面の形状に凹凸を表しているといえる。そして、右のアール面はいずれもかなり大きな曲率のアール面であるため、容器体全体に統一的な曲線感覚を生じているものと認められる。右のような意匠の構成は、公知意匠にはみられない新規な構成である上、弁当箱を正面（背面も同様である。以下、同じ）及び左右側面からみた場合に注意を惹く点であるということができる。
したがつて、本件意匠の構成③及び④は、全体として本件意匠の中でも重要な要部であると認めるのが相当である。


被告は、本件意匠の構成④のうち、下容器体の上縁を張り出した点は公知意匠（二）にも開示されているところであり、これを胴部外周面にアール面にて連続させることは設計事項として慣用されていることであり、意匠上、重要視されるべきことではない旨主張する。確に、公知意匠（二）には、下容器体に被せた中蓋の周縁部が下容器体の側面よりわずかに張り出している構成がみられるので、外見上は下容器体の上縁を張り出したようにみえるということは首肯できる。また、前掲乙第一ないし第三号証、第五号証、第八ないし第一〇号証によれば、弁当箱又は食品用蓋物において容器体の上縁を張り出し形成してこれを胴部外周面にアール面にて連続させること自体は、本件意匠の出願前、既に広く行われていたことであつたと認められる。したがつて、右の点は、それ自体としては必ずしも創作性が大きいとはいえないが、前示のとおり本件意匠の構成③と一体として観察すれば、全体として統一的な曲線感覚を生じさせているものであり、その意味で本件意匠の要部の一つであると認めるのが相当である。
④　また、本件意匠の構成⑤において中容器体上縁と中皿の間（中容器体の上縁上部）だけでなく、中容器体の下縁と下容器体の上縁との間にもそれぞれ細い溝を表したことは、前記構成③、④と相まつて、弁当箱の正面視及び左右側面視において全体として凹凸による独特のラインを形成するものであり、本件意匠の特徴ないし要部の一つであるといえる。
⑤　本件意匠の構成⑥に格別新規な点がないことは前示のとおりであり、右の構成は、本件意匠の要部とはならない。
⑥　次に、本件意匠の構成⑦おいて、中容器体と蓋体の間に中皿を介在させた点は、公知意匠にない新規な点であり、本件意匠の要部の一つであるといえる。もつとも、弁当箱を閉蓋した状態では、中皿の外周面は蓋体と面一に連続しており、中皿はむしろ蓋体の厚みとして認識されるので、その状態では、右の点は、それほどその存在をみる者に印象づけるものとはいえない。右の構成は、本件意匠の要部の一つではあるが、それほど重視できるものではないというのが相当である。⑦　本件意匠の構成⑧すなわち引つ掛け具を概ねＴ形状の板片とした点及び板片の具体的な形状、板片の下容器体に対する具体的な枢支態様の点並びに板片を係止するために長い係止リブと短い係止リブを設けた点は、前示のとおり公知意匠にみられない新規な構成である。そして、この点、ことに引つ掛け具は、需要者が弁当箱を手に取つてみたときに、正面中央部に位置し、大きさからいつても正面からみた弁当箱の相当の部分を占め、また、弁当箱を開いてみようとすれば必ず手に触れることからいつても、みる者の注意を惹きやすい部分である。したがつて、本件意匠の構成⑧は、本件意匠の中でも大きなウエイトを占める要部であるというべきである。
（四）　そこで、被告意匠と本件意匠との類否を検討するに、被告製品が本件意匠に係る物品と同じ「弁当箱」であることは当事者間に争いがないので、以下、両意匠を対比することにする。
１　本件意匠の構成①と被告意匠の構成①′を対比すると、いずれも全体形状を平面視にて小判形にし、下から上に向けて下容器体、中容器体等複数の容器体と蓋体を順次積層した点は、両者共通である、しかし、右共通点は、本件意匠の要部でない部分に関するものであるから、重視することはできない。２　本件意匠の構成②と被告意匠の構成②′とは共通であるが、この点も本件意匠の要部に関するものではない。
３　本件意匠の構成③、④と被告意匠の構成③′、④′とは基本的な構成においては共通である。
しかし、その具体的構成であるアール面の取り方において、大きく相違している。すなわち、本件意匠の構成③、④におけるアール面の曲率半径はかなり大きく、そのため本件意匠に係る物品（弁当箱）の本体をなす中容器体と下容器体の外周面にかなり深い凹凸を表し、容器体全体に統一的な曲線感覚を生じさせるものになつている。これに対し、被告意匠の構成③′、④′におけるアール面の曲率半径は、本件意匠のそれに比べるとかなり小さく、そのため中容器体と下容器体の外周面に凹凸は表れるものの浅く、全体的に曲線感覚を生じさせるものにはなつていない。むしろ、全体的には、直線的な感覚を生じさせるものであるといえる。そして、その相違点は、目につき易い正面視、左右側面視に明瞭に表れており、無視できない相違点になつている。
４　本件意匠の構成⑤と被告意匠の構成⑤′とは共通である。５　本件意匠の構成⑥と被告意匠の構成⑥′とを対比すると、前者においては、蓋体の頂面をフラツトな平坦面に表しているのに対し、後者においては、蓋体の頂面を上方に膨出せしめ、該頂面の周囲にてアール面を介して段落状に落ち込む周縁部を平面視トラツク状に表すという本件意匠にない構成にしている点で相違している。


６　本件意匠の構成⑦と被告意匠の構成⑦′とは中皿の有無において相違する。７　本件意匠の構成⑧と被告意匠の構成⑧′とは顕著に相違する。すなわち、これらの構成は、引つ掛け具の形状、枢支態様等に関するものであるが、本件意匠の引つ掛け具を成す板片は、前記のとおり、概ねＴ形状であり、基部に対して上部より左右両側に突出する一対の耳部を一体に有し、上部に横長の長方形の窓孔を開設しており、係止状態では、窓孔から弁当箱中央部の中皿及び中容器体の上部がみえるようになつており、板片全体が特徴のある形状をしている（被告は、これを「鳥居」のごとき美感を呈するというが、板片の窓孔の下の基部の部分は板状になつているので、「鳥居」に似た形状というのは必らずしも適切でない。）。そして、板片に対応して、蓋体の長手二辺における下縁近傍に長い係止リブ及び短い二個の係止リブを突設されており、これらの係止リブ自体は、余り大きくないし、引つ掛け具を係止したときには板片に引つ付いて目立たないが、板片は、係止状態において、その上端が蓋体の頂面よりわずかに高くなり、下端は下容器体の上部に至り、幅方向でも弁当箱全体の三分の一程度を占めているから、視覚の上で相当注意を惹く。これに対し、被告意匠の引つ掛け具を成す枠片は、前記のとおり、概］ね形状であり、該枠片の左右両辺を板部により一体に連結し、板部の下部に横一文字状のスリツトを開設し、板片の上縁を左右両端において下方にアール状に屈曲せしめることにより切込部を形成しているものである。この被告意匠の右引つ掛け具の形状も、公知意匠には類似のもののない相当特徴的なものであるとえる。
また、本件意匠の引つ掛け具の枢支態様をみると、板片の下縁の両端寄りに一対の切欠を形成し、該切欠が下容器体の開口縁近傍に突設された一対の軸受片に嵌合されているものであるが、一方、被告意匠の引つ掛け具の枢支態様をみると、蓋体に引つ掛け具の枠片を枢支するための突縁部が設けられ、該突縁部は蓋体の周縁部より該周縁部の肉厚に対応して突出した一対のブラケツト部と両ブラケツト部の下面を連結する薄板部とを蓋体と一体に形成しており、双方で顕著に相違している。そして、本件意匠及び被告意匠における右枢支態様は、いずれも前示公知意匠にはみられない新規な構成であり、ことに、被告意匠における引つ掛け具の枢支のための蓋体の右のような構成は、引つ掛け具の特徴的な形状と一体的なものとしてみる者の注意を惹く点であると考えられる。
したがつて、本件意匠の引つ掛け具と被告意匠のそれとを比較すると、引つ掛け具全体の外周部の形状が概ねＴ形状かそれとも概ね］形状か、引つ掛け具を成すのが板片かそれとも枠片及びその左右両辺を連結する板部か、引つ掛け具に開設した窓孔ないしスリツトの位置及び形状、枢支部の構造等において、互いに著しく相違していることが明らかである。
そして、本件意匠と被告意匠との間の右の相違により、弁当箱を正面からみたときの美感が大きく異なり、平面視においても小判形の蓋体の長手方向二辺から張り出した部分の視覚に訴える印象がやや異なつたものになつている。原告は、本件意匠の引つ掛け具は、公知意匠との対比において、板片状であつて中容器体の中央部が隠されるように配されているところに特徴があると主張する。なるほど、前掲公知意匠（一）、（二）とその他の公知意匠（乙第八ないし第一〇号証）によれば、二個の各蓋体付きの容器体を上下に積層して上容器体の蓋体と下容器体とを引つ掛け具により係止する形態の食品用蓋物（乙第八ないし第一〇号証）においても、また、下容器体、上容器体及び蓋体を順次積層して蓋体と下容器体とを引つ掛け具により係止する形態の弁当箱である公知意匠（一）、（二）においても、引つ掛け具の形状は、公知意匠（二）のものが略］形状の偏平な枠片であるほかは、全て細い線材を曲げ加工した形状となつており、本件意匠のように引つ掛け具が上側の容器体の中央部を隠すような構成のものは見当たらない。したがつて、本件意匠の引つ掛け具の構成は、全体を板片状とし、上側の容器体の中央部を隠すような構成にしたこと自体に新規性があるといえるし、右のような構成に関しては確かに本件意匠と被告意匠とで共通する面があることを否定できない。しかし、本件意匠と被告意匠の引つ掛け具についての右のような共通点を考慮に入れても、引つ掛け具の具体的な形状の違いによる両意匠の美感の差異は大きいものといわなければならない。


しかも、引つ掛け具は、前記のとおり、弁当箱を正面からみた場合に相当の大きさを占め、また、需要者が弁当箱を購入しようとする際には、手に取つてみるのが普通であろうから、そうすると必ず引つ掛け具に触れることになることからいつても、引つ掛け具の具体的形状の相違に基づく美感の違いは軽視できない。なお、原告は、弁当箱又は食品用蓋物についての意匠登録出願において、特許庁の審査実務をみても、略Ｔ字状を成す引つ掛け具の具体的形状は意匠の要部と認定されていないから、本件意匠の引つ掛け具の具体的形状は意匠の要部ではないと主張するところ、いずれも成立に争いのない甲第四ないし第七号証、第九ないし第一二号証によれば、本件意匠とは別に、弁当箱や食品用蓋物の分野において、略Ｔ字状で窓孔を有する板片から成る引つ掛け具を備えた意匠の類似意匠登録出願が、そのような略Ｔ字状とは異なる形状の引つ掛け具を備えた先願の意匠に類似するとして拒絶理由通知を受けたり（甲第四ないし第七号証）、あるいは、本件意匠より先願（甲第九、第一〇号証）又は同日の出願（甲第一一、第一二号証）に係る略Ｔ字状の引つ掛け具を備えた意匠が、本件意匠とは別に登録になつていることが認められる。しかし、右甲号各証によれば、前記拒絶理由通知の点については、類似意匠登録出願に係る意匠における引つ掛け具は略Ｔ字状といつても極端に横長で窓孔も相当長細くなつたものであり、一方、拒絶理由通知に引用された意匠の引つ掛け具も同様の横長で、矩形ではあるが窓孔も細長く、引つ掛け具の形状においてそれほど顕著に美感が相違するともいい難い面があり、引つ掛け具の形状の相違以上に他の部分の類似性により全体とし類似と評価されたものと認められる。また、本件意匠以外に略Ｔ字状の引つ掛け具を備えた意匠が登録になつている点についても、それらの登録意匠は、いずれも単体の容器体に係るものである上、その、引つ掛け具は、いずれも略Ｔ字状といつても背の低いかなり極端に圧縮されたようなものであつて、全体形状において、本件意匠とは、相当に形状の違いがあることが認められる。したがつて、原告主張の右のような事情が存在するからといつて、本件意匠における引つ掛け具の形状の点を意匠の要部と認定することの妨げになるとは考えられない。
８　以上検討した本件意匠と被告意匠との共通点及び相違点を総合して、全体的に両意匠を観察するに、本件意匠と被告意匠との間には、全体形状を平面視小判形にし、容器体を上下に二段積層してその上に蓋体をかぶせ、下容器体と蓋体を長手二辺にて引つ掛け具により係止するという基本形態では共通であり、その上、被告意匠は、本件意匠の構成③、④の基本的な構成及び⑤の構成と共通の構成を備えることにより、正面視及び左右側面視において中容器体及び下容器体の外周面に凹凸によるライン形状を表している点は、本件意匠と共通であり、そうした点においては、本件意匠のそれに類する美感を呈しているといつてよい。しかし、右の基本形態を共通にする点は、前示のところから明らかなように本件意匠の要部に関しないものである。そして、本件意匠と被告意匠との間には、前記のような各相違点があり、ことに、本件意匠の構成③、④と被告意匠の構成③′、④′におけるアール面の取り方の違いにより、本件意匠が容器体全体に統一的な曲線感覚を生じさせるものになつているのに対し、被告意匠は容器体全体に直線的な感覚を生じさせるものになつており、しかも、その相違点が目につき易い正面視及び左右側面視に表れていること、そして、引つ掛け具の具体的形状が右のとおり顕著に相違することから生じる美感の差は、前示のとおり引つ掛け具が弁当箱において占める大きさや位置からいつても、また、機能面からみてもみる者の注意を強く惹く部分であつて、非常に大きいものといわざるを得ないこと、さらには、本件意匠と被告意匠とでは、中皿の有無や蓋体の頂面の形状の違いにより、弁当箱全体の上部が視覚に与える印象も異なつたものになつていること、以上のような点を考慮して、本件意匠と被告意匠の共通点と相違点を彼此総合判断すれば、本件意匠と被告意匠とは全体としてみる者に与える美感を異にし、類似しないものというべきである。
三　よつて、原告の請求は、いずれも理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　上野茂　小松一雄　青木亮）
物件目録
背面図は正面図と、左側面図は右側面図と同一にあらわれる。
＜１２７８１－００１＞
＜１２７８１－００２＞
＜１２７８１－００３＞
＜１２７８１－００４＞
＜１２７８１－００５＞
＜１２７８１－０１７＞
＜１２７８１－００６＞
＜１２７８１－０１８＞
＜１２７８１－００７＞
＜１２７８１－００８＞
＜１２７８１－００９＞
＜１２７８１－０１０＞
＜１２７８１－０１１＞
＜１２７８１－０１２＞
＜１２７８１－０１３＞
＜１２７８１－０１４＞
＜１２７８１－０１５＞
＜１２７８１－０１６＞


○　主文
一　原判決中控訴人敗訴部分を取消す。
被控訴人の第二次的請求を棄却する。
二　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は「原判決中控訴人敗訴部分を取消す。控訴人が被控訴人に対し昭和五二年七月九日付でした昭和五一年分所得税についての過少申告加算税の賦課決定処分の取消しを求める部分を却下する。被控訴人のその余の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。当事者双方の主張及び証拠の関係は、次に補足するほか、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。（但し原判決一一枚目裏一二行目「修正申告をする必要」を「修正申告の必要」と改める。）一　控訴人の補足主張１　控訴人が昭和五二年七月九日付でした過少申告加算税の賦課決定処分（以下、「本件（一）の処分」ともいう。）は、国税通則法六五条一項の規定にしたがい、被控訴人が昭和五二年六月二八日控訴人に対しなした昭和五一年分所得税についての修正申告に基づきなされた処分であつて、右修正申告に対する更正請求にかかる昭和五二年九月一三日付の更正すべき理由がない旨の通知処分（以下、「本件（三）の処分」ともいう。）に法的に連動して行われた処分ではない。しかして、本件（一）の処分は、その税額算定の基礎となる本税の額が前記修正申告によつて定まつているのであるから、その処分の手続自体に瑕疵がある場合ないし処分権者において更正の請求を理由ありと認めて減額更正をなし、その結果本税の額に変動があつたに拘らず、その取消の処分をしないといつた場合を除き、取消を求めることはできないのである。
また、「本件（三）の処分」は更正の請求を拒否するものに過ぎず、積極的に法律関係を形成するものでないから、この処分が仮に取消されたとしても、更正の請求のある状態に復するに止まるのであつて、右取消を理由に本件（一）の処分が取消すべきものになるものではない。
２　被控訴人の主宰する朝日企業グループ結成の端緒は、昭和四二年七月頃開かれたものであるが、実際に同グループの確立がなされたのは昭和四八年に至つてからである。すなわち、昭和四七年の時点においては、株式会社サンライズ貿易（以下、「サンライズ」という。
）とゼネラル貿易株式会社（以下、「ゼネラル」という。）の二社のみが被控訴人を共通の大株主としていた状態にあつたに過ぎず、企業グループというには程遠いものであつた。しかして、被控訴人は、昭和四七年一二月頃、オリエント貿易株式会社（以下、「オリエント」という。当時の商号は「株式会社豊栄」であつた。）をいわゆる会社の買収を行つてその大株主となり、これを傘下に加え、以後次第に同グループに加わる企業が殖え、昭和四九年七月、傘下の企業グループの企画、指導、情報資料整備を目的とする株式会社朝日を設立するに至り、かくして昭和五〇年に国内八社、海外二社からなる「朝日企業グループ」の確立をみるに至つたのである。したがつて、被控訴人が本件旅費支給を受けた昭和四六年、昭和四七年当時においては、未だ右の「朝日企業グループ」は結成されておらず、被控訴人の本件各旅行の目的はあくまでも被控訴人個人の用務処理のためのものに外ならなかつた。
二　右補足主張に対する被控訴人の反論
１　「ゼネラル」は、福岡市に本店を有し旧商号朝日物産株式会社（以下、「九州朝日」ともいう。）として昭和三八年七月二四日設立登記されて、商品取引を行つていたものであるが、全国ネツトの業務組織とするため、昭和四二年七月一八日、東京に本店を有する朝日物産株式会社（「サンライズ」の前身である。以下、「東京朝日」ともいう。）を設立し、東京繊維取引所に所属させた。「東京朝日」は事業拡大をもくろみ、豊橋市に本店を持つ花田産業株式会社を合併して、商号を「サンライズ」に変更した。
かかる次第で、「サンライズ」（東京朝日）と「ゼネラル」（九州朝日）とは役員構成において両社兼務の役員が多く、絶えず人事交流がなされていた。被控訴人は、この企業グループ内における物的組織・人的組織、経営の把握、情報交換等の目的をもつて本件出張旅行を行つたのである。
また、経営不振に陥つた株式会社豊栄から援助を求められ、「サンライズ」の社内においてこれに応ずるか否かが検討され、その調査のために被控訴人の派遣が決定されたのであるから、被控訴人は右用務のために福岡に多数回に亘り出張することになつたのである。そして、「サンライズ」から多数の従業員が株式会社豊栄に送り込まれ、同社の役員に就任して経営に当る者も出たのである。２　「サンライズ」は、被控訴人に支給した本件旅費を被控訴人に対する貸付金勘定に振替えて、その計上を継続していたところ、控訴人はこれを「貸付金債権放棄ないし免除」と認定したものである。しかし、右「貸付金債権放棄ないし免除」を認定するためには、法人税法一三二条の「同族会社等の行為または計算否認」の規定による否認をなしたうえ、同法三四条二項、三五条四項によつて課税処分をなすべきものである。
三　新たな立証等（省略）
○　理由
一　本件不服申立の限度において判断を加える。
二　控訴人は、本案前の主張として、被控訴人の第二次的請求のうち、本件（一）の処分（過少申告加算税の賦課決定処分）の取消を求める部分が国税通則法一一五条一項に定める不服申立前置の要件を欠き不適法である旨主張する。しかし、当裁判所は、被控訴人の第二次的請求のうち本件（一）の処分の取消を求める部分が右の不服申立前置の要件を欠くものでなく適法な訴であると認めるものであり、その理由は原判決理由中の右の点に関する説示部分（原判決二五枚目表五行目から二七枚目表一行目まで）と同一であるから、これを引用する。三　次いで、本案たる被控訴人の第二次的請求の当否について検討すべきこととなるが、先ず本件（二）の処分（更正すべき理由のない旨の通知処分）の取消事由の有無につき判断する。


四　成立に争いのない甲第二ないし第九号証、第一四号証、第一六号証の一ないし三、第二一号証、第四五ないし第四八号証、乙第七号証の一、二、弁論の全趣旨により成立を認める乙第四号証、原審証人Ａ、同Ｂの各証言並びに原審及び当審における被控訴人本人の尋問の結果（ただし、証人Ａ、同Ｂの各証言及び被控訴人本人の供述中後記採用しない部分を除く。）によれば、次のとおり認められる。１　被控訴人は、昭和三九年頃、福岡市内に本店を有し、関門商品取引所の会員となつていた朝日物産株式会社（九州朝日）の経営に関与していたが、東京の取引所に進出して事業規模を全国的に拡張して行くことを計画していたところ、たまたま、東京繊維商品取引所に取引貝の欠員があり、これに加盟できることとなり、昭和四二年七月、東京都内に本店を有する朝日物産株式会社（東京朝日）を設立し、その代表取締役に就任し、同年一一月、同社は東京繊維商品取引所仲買人となつた。
（被控訴人が同社の代表取締役であつたことは当事者間に争いがない。）２　被控訴人は、昭和四四年八月、豊橋乾繭取引所取引員で、愛知県豊橋市内に本店を有する花田産業株式会社の株式を譲受け（いわゆる会社の売買）、昭和四六年八月、同社が東京朝日を吸収合併して、社名を株式会社サンライズと変更し、更に、昭和四七年四月、社名を株式会社サンライズ貿易に変更し、その後、本店所在地を東京都に移した。（東京朝日が花田産業株式会社に吸収合併されたことは、当事者間に争いがない。）
３　東京朝日が花田産業株式会社との合併により解散消滅した結果、被控訴人はその代表取締役の地位を失つたが、その後「サンライズ」の代表取締役、取締役の地位には就かなかつた。（被控訴人が東京朝日の解散後、「サンライズ」の代表取締役、取締役の地位に就かなかつたことは、当事者間に争いがない。）右合併後、花田産業株式会社の代表取締役であつたＣが「サンライズ」の会長に就任し、東京朝日の取締役の一人であつたＤが「サンライズ」の代表取締役社長に就任した。かくして、合併後は、被控訴人は同社に常時勤務することがなくなり、被控訴人専用の部屋も席も設けられなかつたが、同社の筆頭株主として過半数の株式を支配し、会長の上に君臨していて、いわゆる会社のオーナーの立場で経営に参画するものとして、毎月金三〇万円の報酬の支給を受けていた。以上の事実が認められ、原審証人Ａ、同Ｂの各証言並びに原審及び当審における被控訴人本人の供述中被控訴人が東京朝日と花田産業株式会社との合併後も常勤的に出社して会社経営に参画していた旨述べる部分はにわかに採用し難く（乙第四号証のＢの供述記載中この点に関する部分が殊更事実に反する陳述をなしたものとは認め難い。）、他にこれを左右するに足る証拠はない。
五　しかるところ、以下の各事実は、当事者間に争いがない。１　被控訴人は、昭和五二年三月一五日、控訴人に対し、被控訴人の昭和五一年分所得税について、原判決別表（一）（以下、単に「別表（一）」という。）の「（イ）確定申告」欄記載のとおり、総所得金額を一億〇五二五万二六二八円、納付すべき税額を三二五六万一二〇〇円とする確定申告をした。２　被控訴人は、昭和五二年六月二日、右所得税について、控訴人に対し総所得金額を一億〇四六三万八四一〇円、納付すべき税額を三二一一万五七〇〇円とする旨の更正の請求をしたが、この更正の請求はおおむね認められ、控訴人は、同月一五日、別表（一）の「（ロ）更正処分」欄記載のとおり、総所得金額を一億〇四六三万八四一〇円、納付すべき税額を三二一四万六四〇〇円とする更正処分をした。３　ところが、控訴人は、同月一三日、東京国税局管内豊島税務署から回付されてきた通報により、「サンライズ」が被控訴人に支出した本件旅費（原判決別表（三）（以下、単に「別表（二）」という。）の（１）及び（２）記載の金員合計五二六万三七五九円のうちの五二四万八七五九円）が被控訴人に対する賞与にあたると判断したので、同月二〇日、控訴人の臓員が、被控訴人から確定申告書提出の委託を受けていたＥ公認会計士事務所に対し、右金員につき所得の申告をするよう勧奨したところ、同年六月二八日、同事務所の事務員であるＦによつて、被控訴人の昭和五一年分の所得税について、別表（一）の「（ハ）修正申告」欄記載のとおり、総所得金額を一億〇九三六万二二九三円、納付すべき税額を金三三三八万円とする被控訴人名義の修正申告書が控訴人に提出された。４　控訴人は、同年七月九日、被控訴人に対し、右修正申告書の内容に対応する増差税額一二三万三六〇〇円について、過少申告加算税六万一六〇〇円の賦課決定処分（「本件（一）の処分」）を行い、同処分は、同月一〇日、被控訴人に送達された。
５　被控訴人は、同年八月一〇日、右修正申告書提出の事実を知り、総所得金額を一億〇四六三万八四一〇円、納付すべき税額を三二一四万六四〇〇円とすべき旨の更正の請求（別表（一）の「（ロ）更正処分」の金額と同じ）をしたが、控訴人は、同年九月一三日、右更正の請求に対し、更正をすべき理由がない旨の処分（「本件（二）の処分」）をした。
６　なお、控訴人の職員がＥ公認会計士事務所に対し前記の所得申告の勧奨をなすに至つた経緯は次のとおりである。


（一）　名古屋国税局は、「サンライズ」の昭和四六年四月から同四七年三月までの事業年度の法人税調査において、同社が被控訴人に支出した本件旅費のうちの別表（二）の（１）記載の金員二七七万四二五九円について、被控訴人が同社の株主であるものの、同社の取締役でも従業員でもなく、業務の委任を受けたものではなかつたこと、福岡には同社の支店出張所がなく、被控訴人の出資する同業の「ゼネラル」及び「オリエント」等があるだけであり、被控訴人の旅行はこれらの会社のためであつたことなどを理由として、右旅費を「サンライズ」の業務に関係のあるものと認めず、その損金性を否認し、被控訴人に対する貸付金と認定した。（二）　また、東京国税局は、昭和四七年四月から同四八年三月までの「サンライズ」事業年度の法人税調査において、同社が被控訴人に支出した本件旅費のうちの別表（三）の（２）記載の金員二四七万四五〇〇円についても、右と同様の理由で、その損金性を否認し、被控訴人に対する貸付金と認定した。（三）　豊島税務署は、昭和五一年八月ころ、「サンライズ」の源泉所得税調査を行つたが、同社の被控訴人に対する前記旅費否認に伴う貸付金（別表（二）の（１）及び（２）記載の金員合計五二四万八七五九円）について、長期間経つても被控訴人からの返済が全くない、同社が長期間経つのに決算書に表示せず、帳簿外としている、被控訴人より利息を徴することもしていない、被控訴人に対し返済を請求しうるにもかかわらず、四年余りの間一度も請求をせず、また、請求する意思もなく回収を断念している状態であることなどから、もはやその貸付金債権を放棄しなものであり、結局、同社が被控訴人に債務免除の利益を与えたことになると判断し、被控訴人に賞与が支給されたのと同様であつて源泉所得税を課すべき場合にあたると認定した。
また、右の賞与の支給時期については、右調査時にすでに債権放棄の状態にあつたので、その時期に昀も近く結了していた昭和五〇年四月から同五一年三月までの事業年度期間中に支給されたものと認定すべきところ、支給日を確定できないため、所得税基本通達の「支払確定日が不明の場合には事業年度末とする。」との取扱いにより、年度末の昭和五一年三月に支給されたものと認定した。（四）　その後、豊島税務署は、「サンライズ」に対し、右賞与の支給について被控訴人から源泉所得税二三〇万九四五三円を徴収すべき旨の納税告知を行い、右源泉所得税の徴収、納付が完了している。
以上の事実は当事者間に争いがない。
六　右争いのない事実と前顕乙第四号証、成立に争いのない乙第二号証、第五号証の一ないし三、第九、第一〇号証、第一一、第一二号証の各一、二、原審証人Ａ、同Ｂの各証言並びに原審及び当審における被控訴人本人の尋問の結果（ただし、証人Ａ、同Ｂの各証言及び被控訴人本人の供述中後記採用しない部分を除く。）によれば、次のとおり認められる。
１　東京朝日と花田産業株式会社との合併後、被控訴人は、「サンライズ」に常時出社することはなくなつたものの、過半数の株式を支配するいわゆるオーナーとして君臨し、同社から毎月定額の報酬の支給を受けていたほか、出張旅費の支給も受けていた。
２　しかして、同社の従業員は、被控訴人の出張旅費の支弁については、被控訴人の申出のままに、日数計算をし、あるいは詳細な計算は行わずその申出額を概算払として、支給していた。
その結果、被控訴人の出張は、昭和四六年七月から昭和四七年一二月までの一八ヶ月間に、合計五九回、日数啼にして二六〇日間程（月平均一四・五日間）の多きに上るうえ、更に、その間の昭和四七年一〇月には、出張期間、出張先不明の海外出張旅費四五万七五〇〇円の支給を受けている。
３　名古屋国税局によつて「サンライズ」の昭和四六年四月から昭和四七年三月までの年度の、東京国税局によつて同社の昭和四七年四月から昭和四八年三月までの年度の、各法人税調査が行われ、同社が被控訴人に支給した別表（二）の（１）の旅費二七七万四二五九円及び同表の（２）の旅費二四八万九五〇〇円のうち二四七万四五〇〇円について、いずれも同社の業務に関係がないとして否認されたところ、同社代表取締役Ａは、右否認にかかる出張旅費がいずれも同社の業務と関係のないことを認め、これを被控訴人に対する貸付金に振替え、後日回収する旨を申出、その旨記載した書面を国税局に提出した。
４　昭和五一年八月、豊島税務署長は、「サンライズ」の源泉所得税調査を行つたところ、右の旅費否認に伴う同社の被控訴人に対する貸付金合計五二四万八七五九円について、長期間経過しているに拘らず、被控訴人から返済が全くないこと、同社が決算書に貸付金として表示せず、帳簿外としていて、利息も徴収していないこと、同社が四年余りの間被控訴人に対し一度も返済の請求をなさず、また、請求する意思もなく、その回収を断念している状態であることなどの情況にあることに徴し、同社はもはやその貸付金債権を放棄したものであつて、被控訴人に対し債務免除の利益を与えたことになると判断し、被控訴人に賞与が支給されたのと同様であつて、源泉所得税を課すべき場合にあたると認定し、同年一〇月三〇日付をもつて、昭和五〇年四月から昭和五一年三月までの事業年度の年度末に右認定賞与の支給があつたものとして、源泉所得税二三〇万九四五三円を徴収すべき旨の納税告知を行つたが、同社からなんら異論の申出がなく、右源泉所得税の徴収、納付が完了している。以上のとおり認められ、原審証人Ａ、同Ｂの各証言並びに原審及び当審における供述中右認定に反する部分はにわかに採用し難く、他にこれを左右するに足る証拠はない。
七　しかるところ、被控訴人は、「ゼネラル」、「オリエント」の両社は、いずれも商品先物取引業を営むものであつて、「サンライズ」と同業者であり、かつ、「朝日企業グループ」を組織し、不断に緊密な業務連携を行い、情報の収集、交換、人事交流等を行つていたものであつて、「ゼネラル」「オリエント」両社との業務上の連絡、情報交換等のため、被控訴人が福岡方面へ出張することは「サンライズ」にも直接または間接に利益をもたらすものであつたのであるから、「サンライズ」が右出張旅費等を負担することは、その業務上当然のことであり、したがつて、これが被控訴人に対する貸付金ないし認定賞与とされるべきいわれはない旨主張する。


しかし、成立に争いのない第一〇号証の一ないし八、甲第三〇号証の一ないし六、第三一、第三二号証の各一ない」三、第三三号証の一、二、第三四ないし第四四号証の一ないし三、原審証人Ａの証言並びに原審及び当審における被控訴人本人の尋問の結果によれば、被控訴人は、東京朝日の代表取締役の地位にあつた昭和四五年一月当時から既に、東京朝日自体が国内の各取引所に加盟して総合仲買店として発展することを目指すのは勿論、将来は複数の取引所ないし有力取引所に加盟する同系仲買店を衛星的に数多く持ち、それぞれが独立採算制を確立し相互に協力しながら日本全土に朝日の名を滲透させて全国一の仲買チエーン商社とにて発展して行くこと、すなわち仲買商社による企業グループの結成を志向していたことが窺われるものの、現実に企業グループの組織化が実現したのは、昭和四八年二、三月頃、「サンライズ」、「ゼネラル」、「オリエント」三社による企業グループの結成が昀初であることが認められ、これを覆すに足る証拠はない。しかして、被控訴人は、原審及び当審における本人尋問中において、昭和四四年ないし四五年頃、経営不振に陥つていた「九州朝日」から援助の依頼を受けて、「サンライズ」から常務のＧを「九州朝日」の副社長として派遣し、これとともに営業部員十余名をも派遣して、同社再建の指導をしていた関係上、派遣社員と「九州朝日」社員との人事調整等の用務のため、昭和四六年七月から昭和四七年前半にかけて多数回に亘り福岡へ出張する用務があつたものであり、続いて、昭和四七年八月頃、「オリエント」（当時の商号は「豊栄物産株式会社」であつた。）の社長等から同社が経営難に陥つているため援助して欲しいとの依頼を受けて、その後は同社の内容調査のため、多数回に亘り福岡方面に出張する用務が生じたものである、そして、いずれの用務も「サンライズ」役員会に諮り、その決定のもとになされたものである旨供述するところ、原審証人Ａ、同Ｂもこれに符合する供述をしている。そして、右被控訴人本人の供述と成立に争いのない甲第五一号証、第五四号証によれば、昭和四六年六月、「サンライズ」から派遣されたＧ、Ｈの両名が「ゼネラル」の取締役に就任したこと、昭和四八年一月、被控訴人が「オリエント」の株式の譲渡を受けてこれを買収し、「サンライズ」から派遣されたＩ、Ｊらが「オリエント」の取締役に就任したことが認められる。したがつて、「サンライズ」からの右各人材派遣が同社の役員会の決定のもとになされたものであること、ひいて被控訴人が構想した「ゼネラル」及び「オリエント」との提携ないし企業グループ化について当時「サンライズ」が会社としてこれに協力する態勢をとつていたこと、はこれを肯定するに難くない。
しかしながら、被控訴人は法律上「サンライズ」の代表権を有しないばかりでなく、その機関として当然に業務の運営方針を決定し又はその執行に携わる地位をも有しなかつたものであるから、大株主として株主総会の決議を事実上その意思に従属させることが可能な立場にあり、そのことを通じて取締役会の意思決定に強大な影響カを行使し会社の業務運営を事実上支配し得る地位にあつたとしても、被控訴人の会社運営に関する意思決定がそのまヽ会社の意思決定でもあるといつた関係にはなかつたことが明らかである。とりわけ、右被控訴人本人の供述及び弁論の全趣旨に徴すると、被控訴人の構想した企業グループの形成はその後国内だけでなく海外にも及び、着々として成功をおさめて来たが、その実体は、商品取引等を営業の目的とする同種多数の既存又は新設企業の株式の多数を、被控訴人が自身又はその妻子等の名義で取得し、各企業にオーナーとして君臨して経営の実権を掌握し、これを自在に操縦し、その相互協力により昀大限の営業効果を挙げさせ夫々の企業の生長発展をはかることにあつたことが窺われるから、「ゼネラル」や「オリエント」を含むかヽる企業グループの結成は、単なるその中の一企業である「サンライズ」の事業上の必要から生まれた経営方針でも意思決定でもなく、逆に「サンライズ」をそのように在らしめようとする、事業家であり株主である被控訴人個人の方針ないし意思であつたというべきである。従つて被控訴人が「ゼネラル」や「オリエント」をグループに加えるために行なつた事前調査やその方策として採つた人事その他の措置の効果の判定・調整等のための行動も、事の性質上、株主としての立場からするものであつたとみるのが相当である。
被控訴人が「サンライズ」の大株主たる地位から社内において社長・会長の上に君臨するオーナーとして事実上その経営に関与して来たことは前記のとおりであるけれども、それだからといつて、平常の会社運営についての指導援助に対し、又は委託された特定の事務の遂行に関して、適当な給与・報酬を受けるとか、会社の運営と関係のある事項について資料の提供や会社施設・設備の利用等人的・物的な便益の供与を受けるなど、その限度において役員と同様又はそれ以上の待遇を受けることは格別（法人税法二条一項一五号が会社法上の役員でない者にも一定の範囲で役員としての取扱をすることを規定しているのは、法人がこれらの者に右程度の待遇を与えることを税法の側面において是認する趣旨を出でないものと考えられる。）、性質上株主たる立場からする行動を、会社の業務遂行のための行動であるとして会社にその報酬や費用の弁償を求めることはできないものというべきである。そして、本件各出張に関して「サンライズ」から被控訴人に対し何らかの特定の事務に関し具体的に事務処理の委任がなされそのための出張が懇請された事実を肯定すべき資料はなく、却つて前記被控訴人本人の供述からも本件各出張は被控訴人自身の発意決定によるものであつたことを窺うに足りる。それゆえ、「ゼネラル」又は「オリエント」との提携ないし企業グループ結成について、当時「サンライズ」が協力態勢にあつたという事情の故をもつてしても、いまだにわかに被控訴人の本件各出張のうち福岡出張の分が「サンライズ」の業務遂行としてなされたものとは認め難い。
かえつて、被控訴人の本件各出張のうち福岡出張の分が「サンライズ」の役員会の決定に基づく同社の業務遂行の目的でなされたものであつたとするならば、同社が前記の名古屋、東京各国税局から法人税の調査を受けた際に、根拠を示して右の事実を申告することは容易であつた筈であるに拘らず、同社代表取締役はこれをなさず、前記のとおり、被控訴人の本件各出張が同社の業務と関連がないものであることをたやすく認めて、被控訴人に支給ずみの本件各出張旅費を被控訴人に対する貸付金として回収する旨申告しているのであつて、そのことからすると、本件各出張中福岡出張の分は、性質上「サンライズ」の業務遂行としてなされたものではなかつたと認めるのが相当で、前示被控訴人本人、原審証人Ａ、同Ｂの各供述はにわかに採用することができない。


また、被控訴人本人は、当審における本人尋問中において、本件旅費のうちの海外出張旅費について、海外の取引所で商品取引を行う出先機関を設置する準備のための海外出張のためのものであつて、「サンライズ」の業務上の出張である旨供述する。しかし、右海外出張についても事情はさきに判示した福岡出張と同様であつて、その旅行期間、旅行地等が一切明らかにされていないことにもかんがみ、右供述のみをもつてその海外出張が「サンライズ」の業務としてなされたことを肯定することはできない。次に、前顕乙第五号証の一ないし三、成立に争いのない甲第七〇号証、第七二号証、第一〇七、第一〇八号証によれば、本件旅費中には被控訴人が豊橋に出張した旅費として支給を受けた分も含まれていることが明らかであるところ、この分についても「サンライズ」代表取締役Ａが同社の業務と関係がないので被控訴人に対する貸付金として後日回収する旨を税務当局宛に申出ているものであることは前判示のとおりである。しかして、右の「サンライズ」代表取締役Ａの申出が事実に反する虚偽のものであつて被控訴人の本件豊橋への出張が同社の業務遂行のためなされたものと認めるに足りる資料はないから、本件出張旅費中豊橋出張分も同社の業務遂行のため支給された旅費にはあたらないものと認めざるをえない。
被控訴人は、更に、被控訴人名義をもつて昭和五二年六月二八日税務当局に提出された昭和五一年分所得についての修正申告が被控訴人不知の間に提出されたものであつて、被控訴人の意思に基づかない無効のものである旨主張する。なるほど、右修正申告書提出に至る経緯は前叙のとおりであつて、右申告は、Ｅ公認会計士事務所の事務員Ｆによつてなされたものである。しかし、前記当事者間に争いのない事実及び弁論の全趣旨によれば、被控訴人は昭和五一年分所得に関する確定申告手続を右公認会計士Ｅに委託にてこれを行わせていたことが明らかであるから、特段の事情のない以上、右確定申告について修正申告の手続をなすことも右委託の範囲に含まれるものと解するのが相当である。そうすると、同公認会計士事務所の事務員Ｆは、右委託にかかる税務申告事務の処理として本件の被控訴人名義の修正申告手続をなしたものというべきであるから、右修正申告書の提出自体は、少くとも被控訴人の黙示の委任に基づいてなされたものというべく、したがつて、修正申告として有効なものというほかない。
八　被控訴人は、また、本件旅費を否認するとしても、被控訴人個人に対する貸付金とするのは妥当でなく、被控訴人がその用務で赴いた関連会社「ゼネラル」ないし「オリエンー」に対する立替金として処理すべきものである、仮に右主張が容れられないとしても、被控訴人が現実に旅費支給を受けた昭和四六年及び昭和四七年の各所得として課税すべきものであると主張する。
しかしながら、本件旅費が当然に「ゼネラル」又は「オリエント」の負担となる関係にあることを肯定すべき証拠はなく、また申告納税制度をとつている以上、納税者の申告につき不正ないし過誤があるとしてこれを正すべき場合に当らない限り、申告にしたがつて課税が行われることは当然である。国税当局に対し「サンライズ」代表取締役から本件旅費につき被控訴人に対する貸付金として回収する旨の申出がなされた事実は前記のとおりであり、右申出が相当であることも前叙によつておのずから明らかであるから、右申出にしたがつて課税上の措置を講じた税務当局の処置に違法の点はない。したがつて、また、本件旅費について、前叙の事情のもとに、控訴人がこれを昭和四六年、昭和四七年の被控訴人の所得としなかつたのは相当であつて、この点についても違法はないというべきである。九　被控訴人は、更に、本件旅費が「サンライズ」の被控訴人に対する貸付金と認定されるならば、被控訴人はこれを直ちに「サンライズ」に返済する意思を有し、返済する能力も有しているのであるから、所得として課税されるべきいわれはない旨主張する。
しかしながら、税務当局が本件旅費支給についてこれを被控訴人の昭和五一年分の所得と認定するに至つた経緯は、前叙のとおりであるから、本件旅費の支給者であり、これを被控訴人に対する貸付金として回収する旨税務島局に申告していた「サンライズ」において、もはやその貸付金債権を放棄した状態にあり、したがつて、同社が被控訴人に債務免除の利益を与えたものと判断し、これを賞与支給に相当するものと認定し、かつ、これを同社の昭和五〇年四月から昭和五一年三月までの事業年度期間中の年度末を支給日とする賞与に当ると認定した税務当局の判断は相当であつて、違法の点はない。前示のとおり被控訴人は賞与支給に相当する経済的利益を既に享受しているのであるから、これが課税対象たる所得となることを知らされてその返済を申出ても、それだけではすでに享受した利益が遡つて失われることにはならない。
一〇　次に、被控訴人は、「サンライズ」が本件旅費を被控訴人に対する貸付金勘定に振替えてその計上を継続していたのであるから、これについて「貸付金債権放棄ないし免除」を認定するためには、法人税法一三二条の「同族会社等の行為または計算否認」の規定による否認をなしたうえ、同法三四条二項、三五条四項によつて課税処分をなすべきものである旨主張する。
しかし、法人税法一三二条にいわゆる否認及び同法三四条、三五条による役員賞与等の損金不算入は、租税公平負担の見地から、法人が不当に法人税を回避軽減することを防止することを目的として設けられた法人税賦課についての法技術的制度であつて、「サンライズ」が旅費の名目で被控訴人に支払い、のちに貸金の形で資産に計上していた金員が被控訴人の所得となるか否かには関係がない。所得税の課税対象たる所得が被控訴人に生じたか否かは、所得税法の課税目的に照らして、合目的的に判断すべきものであつて、「サンライズ」について法人税法上の否認ないし損金不算入の対象となる行為・計算のあることを肯定しなければ被控訴人の所得を肯定に得ないものではない。
したがつて、被控訴人の右主張は独自の見解に立脚するものであつて、採用し難い。
その他、被控訴人が、本件旅費についてこれを被控訴人の所得と認定することの違法を主張する点は、いずれも独自の見解に立つて本件（二）の処分の違法を論ずるものに過ぎず、到底採用し難い。