○　主文
原告及び参加原告Ａの訴を却下する。
参加原告Ｂの請求を棄却する。
訴訟費用は、参加費用を含め原告及び参加原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告及び参加原告ら
訴外＜地名略＞財産区と被告との間で昭和四九年九月二一日に締結された損失補償契約に基づく同財産区の損失補償債務が、金四〇〇〇万円を超えて存在しないことを確認する。
訴訟費用は、参加費用を含め被告の負担とする。
との判決。
二　被告
１　本案前の答弁
原告及び参加原告らの訴を却下する。
との判決。
２　本案の答弁
原告及び参加原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は、参加費用を含め原告及び参加原告らの負担とする。との判決。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告及び参加原告らは、京都府船井郡＜地名略＞（以下町ともいう）の住民で、参加原告Ａは、＜地名略＞財産区の、参加原告Ｂは、＜地名略＞財産区（以下財産区という）の各住民である。
２　財産区の管理者瑞穂町長訴外Ｃ（当時）は、昭和四九年九月二一日、被告との間で、左記（一）の売買契約及び（二）の損失補償契約（以下本件契約という）を締結した。
（一）　財産区は、その所有する＜地名略＞山林一七万九九一九平方メートル及び＜地名略＞山林二万七四三一平方メートル（以下合わせて本件山林という）を、町の農業振興に資するため、被告に対し代金合計一億二五〇〇万円で売り渡し、同年一〇月一日までに所有権移転登記手続をして引き渡す。（二）　被告が、本件山林を農用地に開発し地元の農業発展に寄与するについて、損失を受けたときは、財産区は、被告に対し、次の損失額を補償する。（１）　被告が、本件山林を農用地に開発して売り渡した価格の合計額が、右売買代金（被告が売渡しまでに負担した借入金の金利を含む）と開発工事の工事費（諸経費を含む）の合計額に満たなかつた場合の不足額
（２）　被告が、本件山林をやむをえない事情により農用地に開発できず、財産区、町及び被告が協議して当初の事業目的以外に売り渡した価格の合計額が、右売買代金（被告が売渡しまでに負担した借入金の金利を含む）に満たなかつた場合の
不足額
３　梅田財産区議会は、本件契約の締結に先立ち、同年三月二〇日、管理者瑞穂町長Ｃの提案によつて、本件契約の損失補償額の限度を金四〇〇〇万円とする旨議決した。したがつて、管理者瑞穂町長Ｃの損失補償契約締結の権限は、金四〇〇〇万円を限度とするから、本件契約のうち右議決額金四〇〇〇万円を超える損失補償部分は無効である。
４　財産区は、被告に対し、本件山林を前記売買契約どおり引き渡した。しかし、被告が、買い受けた本件山林の農用地開発について何の具体的施策も実施しない間に、開発期限の五年が経過した。被告は、現在、本件山林の農用地開発をやめ、これを産業廃棄物処理場（以下処理場という）の用地として、訴外京都産業サービス株式会社に売却することを計画している。そして、被告は、財産区が本件契約に基づいて負担すべき損失補償額が金四〇〇〇万円を限度とするものではなく、被告の支出した前記売買代金（被告が売渡しまでに負担した借入金の金利を含む）相当額であるとの立場に立つたうえで、財産区に対し、右計画に反対なら、右金額を補償するよう求め、もしその補償ができないなら、処理場の用地としての売却を認めるよう求めている。そのうえ、現在の管理者瑞穂町長訴外Ｄは、被告と同様の立場に立ち、住民に対し、昭和五五年九月三〇日の時点で右金額は約金二億円になると説明している。
以上の次第で財産区の公金の違法執行のおそれが十分にあるといわなければならない。
５　原告は、同年一二月二〇日、瑞穂町監査委員に対し、瑞穂町長が本件契約に基づく損失補償債務を履行することの制限又は禁止に関する措置を求める監査請求をした。しかし、同委員は、右のような措置を講ずる必要はないとの理由で右請求を却下した。この却下は、昭和五六年二月一六日、原告に通知された。参加原告らは、同年三月四日、同委員に対し、同様の監査請求をしたが、同委員は、同様の理由で右請求を却下した。この却下は、同月一七日、参加原告らに通知された。
６　結論
原告及び参加原告らは、財産区に代位して、本件契約に基づく財産区の損失補償債務が、金四〇〇〇万円を超えて存在しないことの確認を求める。
二　被告の本案前の主張
１　地方自治法（以下法という）二四二条の二に規定する住民訴訟は、本件のような特別地方公共団体である財産区について、次の理由で提起できない。（一）　住民訴訟は、いわゆる客観訴訟であるから、法律の明文の規定がある場合にのみ、例外的に提起できるものであるが、財産区について、法二四二条の二を準用する旨の明文の規定はない。
（二）　法は、財産区の財産の管理処分等については、財産区管理会及び都道府県知事を監督機関として、財産区の財産的基礎の確保を図るという建前をとつている（法二九六条の二、三、六）から、住民訴訟による住民の監督は必要がない。（三）　財産区には、原則として固有の機関を置かない旨を明らかにしたにすぎない法二九四条一項を根拠として、財産区に法二四二条の二の規定を準用することはできない。
２　仮に、財産区について住民訴訟を提起できるとしても、原告及び参加原告Ａは、財産区の住民ではないから、本件住民訴訟の原告適格がない。３　住民訴訟は、地方公共団体の執行機関又は職員の違法な行為あるいは違法に怠る事実によつて、地方公共団体が積極消極の損害を受けた場合又は受けるおそれがある場合でなければ、法律上の必要又は利益がなく、提起できない。ところで、本件では、本件契約の損失補償の要件は具備されておらず、損失が未発生、未確定で、その損失額が特定できず、これが金四〇〇〇万円を超えるかどうかが不確実であること、瑞穂町議会の土地利用対策調査特別委員会の結果報告書には、本件問題の処理につき慎重審議の必要性が説かれ、早急な損失補償による解決を戒めていること、これを受けて、町、財産区及び被告は、本件問題解決の協議に当たつていること、被告がこれまで財産区に対し損失補償請求を具体的、現実的にしたことはなく、また、する意思がないこと、以上のことなどを総合すると、財産区が、被告から本件契約に基づき金四〇〇〇万円を超える損失補償請求を受ける可能性は、現時点ではほとんどない。


そうすると、財産区が積極消極の損害を受けたことはなく、また、受けるおそれがないから、原告及び参加原告らの本件請求は、法律上の必要又は利益を欠き、不適法である。
三　被告の本案前の主張に対する原告及び参加原告らの反論１　財産区の財産の管理処分等については、普通地方公共団体の財産の管理処分等に関する規定が適用されるのであつて（法二九四条一項）、財産区の財務に関する行為についても、その公正な運営を期し財産区に居住する住民の一般的利益を保護するために、住民訴訟を認めるべき必要があることは、普通地方公共団体の場合と異ならない。したがつて、法二四二条の二の規定は、財産区に準用される。２　財産区は、その財産又は公の施設の管理及び処分につき、その限りで法人格が認められるが、もともと市町村の一部であつて、破産能力がない。また、財産区が財産全部を失ない、その管理事務が終了したとき、財産区は当然に消滅する。したがつて、財産区がその財産で支払うことのできない多額の債務を負つた場合、財産区の財産で支払えない債務分は、その財産区の所在する市町村の負担となる。そうすると、財産区の管理者である市町村長がどのような財産管理をしたかは、市町村の住民全体の利益にかかわつてくるから、財産区の住民だけでなく財産区の所在する市町村の住民も、財産区に関する住民訴訟の原告適格を認めるべきである。
四　請求原因に対する答弁と主張
（認否）
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実は認める。但し、契約締結の日は、昭和四九年九月一三日である。３　同３の事実のうち、前段の事実は不知、後段の主張は争う。４　同４の事実のうち、財産区が被告に対し本件山林を前記売買契約どおり引き渡したこと、被告が現在本件山林の農用地開発をやめていること、以上のことは認めるが、その余の事実は否認する。
５　同５の事実は認める。
（主張）
１　梅田財産区議会が昭和四九年三月二〇日に行なつた議決は、財産区が本件契約に基づく損失補償のための準備金（担保）として訴外京都府信用農業協同組合連合会（以下府農協連という）に預託する預託金の範囲を、金四〇〇〇万円に限定したものにすぎず、本件契約に基づく損失補償債務の範囲を限定したものではない。２　仮に、右議決が本件契約に基づく損失補償債務の範囲を限定したものであるとしても、被告が、財産区に対して、本件山林の売買代金及び府農協連に対する右代金支払いのための借入金の金利（年八・五パーセント）の返還を申し入れたのは、本件契約に基づく損失補償の請求としてではなく、本件山林の売買契約及び本件契約を財産区との間で合意解約したうえで、その原状回復を請求しようとしたためである。したがつて、右議決は、被告の右のような原状回復の請求とは無関係である。
３　仮に、右議決が、右のような原状回復の請求の範囲をも限定するものであるとすると、右議決は、民法五四五条一項及び二項に反して無効である。４　右議決は、対内的に財産区の管理者瑞穂町長Ｃの代表権を制限するものにすぎない。本件山林の買受けに関する経緯からすると、被告には、本件契約の締結に際して、管理者瑞穂町長Ｃの代表権の制限につき、その権限ありと信ずべき正当な理由があつたというべきである。したがつて、民法一一〇条の表見代理が成立し、本件契約は、右議決にかかわらず、全部の範囲で有効である。
五　被告の主張に対する原告及び参加原告らの反論
管理者瑞穂町長Ｃは、本件契約締結当時、被告の理事をつとめその代表権をもつていたから、梅田財産区議会の議決を知つていた。
仮に、被告が右議決の内容を知らないとしても、本件契約の締結については、被告、財産区とも京都府の指導を受けていたから、被告には、知らないことに重大な過失がある。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本案前の主張についての判断
１　原告及び参加原告らは町の住民で、参加原告Ａは＜地名略＞財産区の、参加原告Ｂは＜地名略＞財産区の各住民でもあること、原告は、昭和五五年一二月二〇日、参加原告らは、昭和五六年三月四日、瑞穂町監査委員に対し、瑞穂町長が本件契約に基づく損失補償債務を履行することの制限又は禁止に関する措置を求める監査請求をしたこと、同委員は右のような措置を講ずる必要がないという理由で、いずれの監査請求も却下したこと、それぞれの却下は、同年二月一六日原告に、同年三月一七日参加原告らにそれぞれ通知されたこと、以上のことは、当事者間に争いがない。
２　当裁判所は、財産区について、法二四二条の二の規定が準用されると解するものであるが、以下にその理由を詳述する。
（一）　特別地方公共団体である財産区についても、財産区の住民が、その個人的な権利や利益にかかわりなく、住民の資格で住民訴訟を提起し、財産区の執行機関らによる違法な財務会計の管理運営をただすことによつて、地方行財政の公正、ひいては住民全体の利益を確保する必要があることは、普通地方公共団体の場合と変わりはないというべきである。そうでないと、財産区に属する財産又は会の施設（以下財産等という）の管理及び処分又は廃止（以下管理等という）と、普通地方公共団体に直接属している財産等の管理等との間に不均衡が生ずることになる。（二）　財産区について、法二四二条の二の規定を準用する旨の規定はないが、反対に適用又は準用を禁止又は制限する規定はない。
（三）　住民訴訟が客観訴訟であることを理由に、明文の規定がある場合にだけ住民訴訟が許されるとしても、財産区に住民訴訟の規定を準用することは、むしろ住民訴訟の制度の趣旨を生かすことになりこそすれ、いたずらに住民訴訟の出来る範囲を拡大するものではない。


（四）　財産区の財産等の管理等については、当該財産区が所在する市町村、特別区の長及び議会が、当該財産区の執行機関及び議決機関となり（法九六条一項六、七号、一四八条、一四九条六、七号等）、財産区には原則として固有の機関が置かれていない（法二九四条一項）。また財産区管理会には、条例又は協議に基づき、市町村長等による財産等の管理等に関する同意権、市町村長等から委任された事務の執行権及び財産区の事務処理に関する監査権があり（法二九六条の二、三）、都道府県知事には、財産区の事務の執行権限をもつ市町村長等に対する報告徴収権、監査権及び財産区と所在市町村等との間の紛争裁定権がある（法二九六条の六）。しかし、財産区管理会や都道府県知事に前述の諸権能があることは、財産区の財務会計の適正を図る手段として住民訴訟を否定する趣旨をも含むものとは解されない。そのうえ、財産区管理会は、常設の機関ではなく、また、その管理会自体が違法な財務会計上の行為をすることも考えられるのである。３　当裁判所は、財産区の住民に限り、財産区についての住民訴訟を提起することができると解するものであるが、以下にその理由を詳述する。（一）　財産区の財産等から生ずる収益は、主として財産区の住民に帰するものである。したがつて、財産区の財産等の管理等に利害関係をもつのは、主として財産区の住民である。法二九六条の五第二、三項、法施行令二一八条の二は、このことを前提としているものと解される。
（二）　法二四二条の二は、普通地方公共団体の住民に注民訴訟の原告適格を認めているから、これを財産区に準用する場合、原告適格のある者を財産区の住民に限るのが至当である。
（三）　原告は、財産区がその財産で支払うことのできない多額の債務を負つた場合、その財産で支払えない債務分は、その財産区の所在する市町村の負担となることから、その市町村の住民にも原告適格を認めるべきであると主張するが、このような例外的場合を考慮して、住民訴訟の原告適格を拡張すべきではないし、また、右の場合にも、財産区の住民による住民訴訟を通して財産区の違法な債務の負担行為等の是正を図ることが可能である。
この視点に立つで本件をみると、参加原告Ｂは、財産区の住民であること、参加原告Ａは、＜地名略＞財産区の住民であること、以上のことは、当事者間に争いがないし、原告が、財産区外の＜地名略＞の住民であることは、原告が明らかに争わないから、自白したものとみなす。
そうすると、参加原告Ｂ（以下参加原告という）をのぞく原告及び参加原告Ａは、本件住民訴訟の原告適格がないことに帰着する。
４　被告は、財産区が被告から本件契約に基づき金四〇〇〇万円を超える損失補償請求を受ける可能性はほとんとなく、財産区が積極消極の損害を受けたことも、また、受けるおそれもないから、本件請求は、住民訴訟の要件である法律上の必要又は利益を欠き、不適法であると主張するから、この点について判断する。（一）　住民訴訟の対象は、地方公共団体の執行機関らの行政上の違法行為全般にわたるものではなく、地方公共団体に財産上積極消極の損害を与え又は与えるおそれがある財務会計上の行為又は違法に怠る事実に限られる。（二）　ところで、参加原告の主張によると、財産区の管理者瑞穂町長は、梅田財産区議会の議決の範囲を超えて損失補償契約（本件契約）を締結し、かつ、これの有効性を主張しているというのである。そうすると、右行為は、財産区の財務会計上の行為であり、かつ、財産区が債務を負担することを内容とするものであるから、財産区に財産上損害を与えるおそれがある行為に属することが明らかである。したがつて、その限りでは住民訴訟の対象となるものというべきである。（三）　もつとも、本件請求は、法二四二条の二第一項四号所定の地方公共団体に代位して行なう当該行為に係る相手方に対する法律関係不存在確認の請求であるから、相手方との間に、その点を確認する利益があることが必要であることは、いうまでもない。
そこで、本件請求について、右の意味での確認の利益があるかどうかを検討する。本件山林の売買契約及び本件契約の内容自体は、当事者間に争いがない。そして、成立に争いがない甲第八ないし第一四号証、同第二六ないし第二八号証、乙第六ないし第一二号証、同第一三号証の一ないし三及び証人Ｄの証言によると、被告と町は、本件山林の売買契約後山林の農用地としての開発計画について種々協議をしたが、その後の農業情勢の変化等により、ついに農用地としての開発計画を断念せざるを得なかつたこと、破告の支出した本件山林の売買代金及び借入金利子等の累計額は、昭和五五年の試算で金二億円以上になるのに対し、本件山林の樹木を売却しても、たかだか金四〇〇〇万円ないし五〇〇〇万円が限度であることから、本件契約に従えば、財産区は多額の損失補償債務を負担せざるを得ない計算となること、被告は、本件山林を処理場の用地として転売して損失補償の問題を回避しようとしたが、これについては、財産区の住民が反対したこと、被告は、本件山林の売買を合意解約した場合にも本件契約の適用があり、しかも、損失補償の限度はないとの立場をとつていること、その上で、財産区に対し本件の処分について具体策の提示を迫つていること、以上のことが認められ、この認定に反する証拠はない。以上認定の事実によると、本件契約に基づく損失補償について、参加原告の主張するような損失補償額の限度の有無を財産区と被告との間で確認する利益があることは明らかである。
（四）　したがつて、本件請求が、住民訴訟として不適法であるとの被告の主張は、採用できない。
二　参加原告の請求に対する本案の判断


１　参加原告は、梅田財産区議会が昭和四九年三月二〇日本件契約の損失補償の限度を金四〇〇〇万円とする旨議決したから、本件契約のうち金四〇〇〇万円を超える損失補償部分は無効であると主張するので、この点について判断する。（一）　成立に争いがない甲第五号証、同第七号証、乙第一四、一五号証によると、梅田財産区議会は、昭和四九年三月二〇日、＜地名略＞地区農用地開発事業に関する損失補償契約についてと題する議案第三号を原案どおり可決したこと、その議案には、契約の目的、契約の相手方と列挙して「損失補償の額」として四〇〇〇万円と記載されていたこと、三ノ宮財産区議会は、同日、＜地名略＞地区農用地開発事業に関する損失補償契約についてと題する議案第二号を原案どおり可決したこと、その議案の「損失補償の額」にも六〇〇〇万円と記載されていたこと、右議案の質疑で、三ノ宮財産区議会議員訴外Ｅから、金六〇〇〇万円を損失としで補償することには反対であるとの発言があつたこと、以上のことが認められる。そうして、証人Ｃの証言や参加原告の本人尋問の結果中にも、参加原告主張の事実にそう供述部分がある。
しかし、以下の認定事実と対比したとき、右の認定事実や供述部分を採用して直ちに参加原告主張の趣旨の議決があつたとすることは無理であるし、ほかに、この事実が認められる証拠はない。
（二）　却つて、前掲甲第五号証、同第七号証、乙第一四、一五号証、成立に争いがない甲第一ないし第四号証、乙第一ないし第四号証、同第八号証、同第一六号証、証人Ｄ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈの各証言によると、次の事実が認められる。（１）　梅田財産区及び三ノ宮財産区は、昭和四八年一月ころ、町から桧山小学校改築の資金を繰り入れるように求められていたうえ、水道の建設資金なども必要としていた矢先、被告との間で、本件山林等を農用地に開発する目的で売買する話が持ち上がつた。両財産区は、右資金調達の必要から、本件山林等を売り渡すことにし、被告及び町との協議に入つた。
（２）　協議の過程で、売買価格を合わせて金三億円とすることが決められたが、被告は、町及び両財産区に対し、売買価格が高額であること、農用地の開発経費が相当かかると予想されること、開発した農用地の価格が高額であると入植者難になること、被告が公益的性格の農業開発公社であること、以上のことから、両財産区に対し、本件山林等を農用地として開発、売却していく際に被告に生じる損失を補償し、とりあえず、損失補償準備金として、売買代金のうち金一億円を留保してほしい旨申し入れた。
（３）　そこで、財産区では、昭和四八年末から昭和四九年一、二月ころにかけて、悔田財産区議会の全員協議会が開かれ、当時の瑞穂町助役Ｄや瑞穂町総務課長は、被告の作成した損失補償契約のひな型を財産区議会議貝に示したうえ、損失補償契約を結び売買代金のうち金四〇〇〇万円（金一億円を売買価格によつて三ノ宮財産区との間で按分した額）を留保し、これを損失補償準備金として府農協連に預託しなければ、被告が本件山林の売買契約に応じない意向であると説明した。梅田財産区議会議員の一部からは、損失補償に際限がないという議論が出たが、結局、議長一任となつた。議長は、後日、被告の意向を確かめたうえで、財産区としてはこれに従わざるをえないとの結論に達した。
三　ノ宮財産区でも、全員協議会で損失補償契約や金六〇〇〇万円の預託の問題が議論され、おおむね、これを受け入れるということで意見の一致をみた。（４）　両財産区とも、こうして被告の申入れを受け入れることにし、被告に対し、売買代金の内金の支払いを求め、昭和四九年二月一五日、被告から、財産区は金三〇〇〇万円、三ノ宮財産区は金五〇〇〇万円をそれぞれ受領した。（５）　梅田財産区議会は、昭和四九年三月二〇日、＜地名略＞地区農用地開発事業に関する損失補償契約についてと題する議案第三号（法九六条一項一四号による）を原案どおり可決し、同時に、昭和四八年度梅田財産区特別会計債務負担行為についてと題する議案第四号（法二一五条による）をも原案どおり可決した。右議案第四号（甲第七号証）は、議案第三号で対象となつている損失補償契約に関するもので、その債務負担行為表の限度額欄には、同年九月一三日に締結された本件契約中の損失補償の額を定める条項と同一の記載があるだけで、これを金四〇〇〇万円の限度に限定するとの記載はされていない。三ノ宮財産区でも、一部反対の質疑があつたほか、事情はほぼ同じであつた。
もつとも、右議案第三号には、「損失補償の額」として四〇〇〇万円の記載があるが、この記載は、被告に対する損失補償額を金四〇〇〇万円と見積れば十分ではないかと考えて書かれたもので、損失補償額の限度を金四〇〇〇万円に制限する趣旨ではなかつた。
このことは、右議案第四号の債務負担行為表の限度額の記載と対比したとき、明白である。
（６）　本件契約の第五条及び同日三ノ宮財産区の締結した損失補償契約の第五条には、損失補償準備金として、それぞれ金四〇〇〇万円、金六〇〇〇万円を府農協連に預託すると明記されており、現に、契約締結時にそのように預託された。（三）　以上の認定事実によると、梅田財産区議会は、昭和四九年三月二〇日、預託する損失補償準備金を金四〇〇〇万円とする旨議決したにすぎないというべきであつて、本件契約の損失補償の限度額を金四〇〇〇万円とする旨議決したとすることはできない。
２　まとめ
参加原告の本件請求は、本件契約に基つく損失補憤額に金四〇〇〇万円の限度があることを前提にしているところ、その前提事実が認められない以上、本件請求は、その余の点を判断するまでもなく、理由がない。
三　むすび
原告及び参加原告Ａの訴を不適法として却下し、参加原告Ｂの本件請求を失当とし
て棄却することとし、
行訴法七条、民訴法八九条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判官　古崎慶長　小田耕治　西田眞基）


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用（参加によつて生じたものを含む）は原告の負担とする。
○　事実
第一　申立
（原告）
一　昭和五八年四月一〇日執行の山口県議会議員一般選挙徳山市都濃郡選挙区における当選の効カに関する原告の異議の申出につき被告が同年六月二九日にした決定を取消す。
二　右選挙における当選人Ａの当選を無効とする。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決を求める。
（被告）
主文同旨の判決を求める。
第二　主張
（原告の請求の原因）
一　原告は昭和五八年四月一〇日に執行された山口県議会議貝一般選挙徳山市都濃郡選挙区（以下本件選挙という）に立候補した者であるが、本件選挙の結果、原告とＡとの得票数がいずれも九四四一票で同数であるとされ、同年同月一二日開かれた選挙会において、くじでＡが当選人と決まり、その旨告示された。なお、本件選挙の立候補者は、別紙一記載のとおりである。
二　原告はＡの当選の効力に不服があるので、昭和五八年四月一三日被告に対し異議を申出たところ、被告は同年六月二九日右申出を棄却する旨の決定（以下本件決定という）をし、同決定書は同日原告に交付された。
三　本件決定の理由の要旨は次のとおりである。
本件選挙に係るすべての候補者の有効投票と無効投票を開披した結果、１　細小無効投票のうち、別表番号１の投票はＡに対する有効投票、同番号２及び３の投票は原告に対する有効投票であると解する。
２　Ａの有効投票のうち別表番号４の投票は無効投票と解する。３　原告の有効投票のうち別表番号５の投票は候補者Ｂの有効投票と解し、同番号６ないし８の投票はいずれも無効投票と解する。
４　点字により一Ｃ」と記載され、点字投票の押印のない投票一票（以下本件点字投票という）を開票管理者が無効とした処分を失当とすることはできない。５　徳山市開票区において原告の有効投票の結束誤りが認められ一票減少したが、Ｂ候補の有効投票の中に原告の有効投票が一票混入していた。以上によりＡの得票数は九四四一票、原告の得票数は九四三九票となり、本件選挙の当選人Ａの得票数は原告のそれを上回り、選挙会で決定した結果に異動を生じない。
四　しかし、被告のなした右決定において、Ａに対する有効票とされた別表番号１の投票は無効とすべきであり、無効票とされた同番号６ないし８の投票及び本件点字投票はいずれも原告に対する有効票とすべきである。また原告の有効投票の結束誤りが認められたとして原告の得票数を一票減少させたのは不当である。その理由は次のとおりである。
１　別表番号１の投票について
この投票の記載は極めて不明瞭であり全体として「近」とは認めがたく、仮に「近」と認められるとしても、Ａの氏名は全部で四文字であつて、そのうちわずか一文字が一致するにすぎないのであるから、右記載をもつてＡに投票する意思でその氏名を略記したものと推断することはできない。したがつて、右投票は候補者の何人を記載したかを確認しがたいものとして無効とすべきである。（最高裁昭和五三年六月二三日判決参照）別表番号６の投票について
この投票の記載は候補者四人の氏がひら仮名によつて並記され、そのうち三人の氏が縦線で抹消されているが、これは一旦候補者の氏を記載したが、意思の変更によつてこれを抹消し、新たに他の候補者の氏を記載することを三度繰返し、最終的に原告に投票する意思で「Ｄ」と記載したものと解するのが自然である。したがつて、右抹消部分は有意の他事記載に該当しないので、右投票は原告に対する有効投票と解すべきである。（最高裁昭和三〇年四月二七日判決参照）
別表番号７の投票について
この投票は、三文字が記載されていることが認められ、字体が極めて稚拙であるが、「Ｄ」と判読できるので、原告に対する有効投票と解すべきである。
別表番号８の投票について
この投票は、漢字で「Ｅ」と記載し、これにひら仮名で「Ｄ」と振仮名を付した後、「Ｅ」の方を抹消する際、抹消作業の一環としで不用意に○印を付したものと解される。
したがつて、右抹消部分及び○印は有意の他事記載に該当しないから、右投票は原告に対する有効投票と解すべきである。
２　本件点字投票について
（一）　被告は、本件点字投票はその投票用紙に点字投票印がおされていないから、公職選挙法第六八条一号に該当し無効だとしたが、本件点字投票は投票管理者から交付された「成規の用紙」を用いてなされていて、ただ点字投票印がおされていないにすぎないから、同号に該当するものではない。これは選挙管理委員会の印のおされてない投票用紙であつても成規の用紙でないとはいえない（仙台高裁昭和三五年五月二三日判決参照）とされていることからも明らかである。本件点字投票は、投票用紙の裏側から点字していることから、盲人がしたものであることは明らかであり、投票管理者が点字投票印を押し忘れたものであることは、ほぼ確実な事実と断定できる。
（二）　思うに同法施行令第三八条第二項が「盲人である選挙人は、点字によつて投票をしようとする場合においては、投票管理者に対して、その旨を申し立てなければならない。この場合においては、投票管理者は、投票用紙に点字投票である旨の印をおして、これを交付しなければならない。」と定めているのは、開票の際点字投票と白票との区別を容易にし、もつて開票を迅速かつ正確にすることができるようにするためである。すなわち右条項は、単に点字投票の手続を定めたにすぎないものである。


（三）　もしこれを文言どおり点字投票者に申立義務を課し、点字投票の有効要件を定めたものとして、点字投票印のおされていない投票用紙によつてなされた点字投票は無効と解すると、右条項は法の委任がないのに点字投票者に申立義務を課してその選挙権を制限したことになり、憲法第四一条、第四七条、第七三条、内閣法第一一条に反するばかりでなく、点字投票者を不当に差別するものとして、法の下の平等を定め、国民固有の権利として選挙権を保障した憲法第一四条、第一五条にも反することになる。すなわち投票管理者にとつて該選挙人が盲人であるか否かは、その外観、挙動等から容易に知りうろことであり、更に盲人が点字投票する場合は、必ず点字器を使用するから、申立がなくとも、該選挙人が点字投票をする者であることは一見明白である。このように盲人に点字投票をする旨の申立義務を課する合理的理由は全く存しないから、本条項は健常者に比し盲人を不当に差別するものであり、盲人はこの義務を履行しない限り有効な点字投票ができないとすれば、盲人の選挙権を不当に制限するものといわわばならない。（四）　したがつて、本件点字投票は原告に対する有効投票と解すべきである。
３　結束誤りの一票について
被告は原告の有効投票の結束誤りが認められ一票減少したとしたが、投票の計算は二台の機械でされたうえ、二人の開票事務従事者によつて各別にされる（同法施行令第七二条）のであるから、結束誤りということはありえない。したがつて被告が結束誤りを理由に原告の得票数を一票減少させたのは全く不当である。
以上により、原告の得票数は被告が認定した九四三九票に五票を加えた九四四四票となり、他方Ａの得票数は被告が認定した九四四一票から一票を減じた九四四〇票となるから、原告の得票数はＡのそれを上回ることになる。五　被告は本決定において、本件選挙に係るすべての候補者の有効投票と無効投票とを開披点検した結果、当選の効力に影響を及ぼすと認められた投票は、別表番号１ないし８の投票のみであつたとするが、Ａの有効投票の中には他にも無効とされるべきものがあり、他方無効投票とされた中には原告に対する有効票がある。すなわち、被告は別表番号９ないし１９の投票をＡ候補に対する有効投票、同番号２０ないし２３の投票を原告に対する無効投票と解したが、これは不当である。
別表番号９の投票について
右投票は正確明瞭に「Ｆ」と記載されているので、Ａ候補の氏を誤記したものではなく、全く別個の人の氏を表すものと認められるから、候補者でない者の氏名を記載したものとして無効と解すべきである（仙台高裁秋田支部昭三一・七・一二判決）。
Ａ候補は過去連続八期県会議員に選出され県議会議長も務めた県政界の長老と」でその名は選挙人に広く知られているうえ、選挙期間中も「Ｇ」と一音ずつ区切つてはつきりと連呼していたので、選挙人がその氏を「Ｆ」と誤記するとは考えられない。したがつて該選挙人はＡ候補とは全く別個のＨなる人の氏を記載したものと認められる。
別表番号１０の投票について
右投票の下方には明瞭に「しり」と記載されていることが認められ、右記載はその位置、形状からして有意の他事記載と認められるから、右投票は無効と解すべきである。
別表番号１１の投票について
Ａ候補は前記の通り知名度が高く「Ｉ」「Ｊ」と呼ばれているので、その名を「Ｋ」と誤記されることはない。しかも「忠」と「鶴」とは音感、字体とも全く異なるとこら、右投票は明確に「Ｋ」と記載されているので、Ａ候補以外の全く別個の人の氏名を記載したものと認められるから無効である（名古屋高裁昭三二・九・二五判決）。
別表番号１２の投票について
右投票の名の部分は「Ｃ」と明確に記載されていて、「ちゆう」と「けん」に全く類似性がなく、しかも前記のとおりＡ候補の名が「Ｃ」と誤記されることはないから、これは原告が新人候補として知名度が低いため、その名である「Ｄ」を誤記したものと解される。したがつて右投票はＡ候補と原告とを混記したものとして無効である。
別表番号１３の投票について
右投票は平仮名で明確に「Ｌ」と記載されていて、第三字目の「き」が「ま」の誤記の消し忘れとは認められないので、候補者でない者の氏を記載した投票として無効である。
別表番号１４の投票について
右投票には片仮名三文字が記載され、第一字目は「チ」、第三字目は「マ」と読めるが、第二字目は「マ」又は「ヌ」と読めても「力」とは読めないから全体としてＡ候補に対する投票とは認められない。しかも第一字目の上の記載は形状、筆勢等から誤字を抹消したものとは認められず、有意の他事記載に該当する。したがつて右投票は無効である。
別表番号１５の投票について
右投票は極めて稚拙な字体ながら横書きで「Ｇ」と記載されていることが認められる。しかし左側の四字目は判読不能であり、まがりなりにも「Ｇ」と書けた選挙人の記したものとしては全く不可解である。したがつて右投票は有意の他事記載があるものとして無効である。
別表番号１６の投票について
右投票の第三字目の右横に記された「●」は「忠」の字の一部又は不用意な記載とは認められないから、右投票は有意な他事記載があるものとして無効である。
別表番号１７の投票について
右投票の第一字目の「●」は書き損じの抹消を意味するものと認められるから、第一字目は「ち」とは読めない。第三字目は漢字の「夫」と読める。そうすると右投票は第二字目が「カ」と読めるのみで、第一字目と第三字目は意味不明であるから、全体としてＡ候補に対する投票とは認められない。
別表番号１８の投票について
右投票は「チカ」と二文字しか記載されておらず、第三字目の記載が全くなされていないので、該選挙人は途中で投票行為を中止したものと認められる。したがつて右投票は無効である。
別表番号１９の投票について
右投票の第五字目は「郎」と読めるが、Ａ候補は知名度が高いからその名が「忠一郎」と誤記されることはない。
かえつて原告の名の第一字目である「恵」と「忠」とが酷似しているため、右投票の第三字目以下は原告の名が記載されたものと認められる。したがつて右投票は原告とＡ候補の氏名を混記したものとして無効である。
別表番号２０の投票について


右投票の第一字目は漢字の「示」と読めるが、その字体が拙劣であるから、文字に不馴れな選挙人が「福」の「しめすへん」を書いたが「つくり」が書き切れなかつたものと推定される。第二字目は「た」と読める。したがつて該選挙人は原告に投票する意思であつたことが明白であるから、右投票は原告に対する有効票と解すべきである。
少なくとも別表番号１の投票よりは選挙人の意思が明白に読みとれるので、これをＡ候補の有効票と解するなら、当然番号２０の投票は原告に対する有効票と解すべきである。
別表番号２１の投票について
右投票は原告の氏とＡ候補の名とが混記されているが、第三字目の「忠」は「恵」と酷似しているので「恵」の誤記と考えられる。そうすると右投票は「Ｍ」となり原告に対する有効投票と解される（被告は別表番号２４、２５の投票をＡ候補に対する有効票と解した。これは右投票の名の部分（（「恵一」と記載されている））を「Ｉ」の誤記と認めたことによるものと思われる。）。なお右投票と番号１９の投票とは候補者の氏名を混記している点で共通であるから、その効力は同一に判断されるべきである。
別表番号２２の投票について
右投票は第三字目が原告の氏名と異つているが、「恵」と「義」とは字体や音感に類似性があるので、「義」は「恵」の誤記と認められる。そうすると原告に対する有効票と解すべきである。
少なくとも番号１１の投票がＡ候補に対する有効票であるなら、番号２２の投票は当然原告に対する有効票と解すべきである。
別表番号２３の投票について
右投票の第一字目は「フ」、第二字目は「ク」と読めるから、少なくとも番号９及び１８の投票がＡ候補に対する有効票なら、番号２３の投票は原告に対する有効票と解すべきである。
六　以上の理由により、本件選挙においては、Ａは落選（次点）し、原告が当選人
となるべきであるから、これに反する
本件決定を取消したうえ、Ａの当選を無効とすることを求める。
（被告の認否及び主張）
一　請求の原因に対する認否
（一）　第一項ないし第三項について認める。
（二）　第四項及び第六項について
右のうち、原告の得票数がＡ（参加人）のそれを上回り、同人の当選は無効であるとの主張は争う。各投票の効力に関する被告の主張は、以下のとおりである。
二　投票の効力について
１　別表番号１の投票について
本件投票は、鹿野町開票区に存在したものであるが、その字体は稚拙でやや明確性を欠く。しかし、投票用紙の上辺に漢字一字が記載されていること及びその字の左の部分が「●」（しんにゆう）であることは、いずれも明瞭に判読することができる。
そこで本件選挙の立候補者をみるに、氏名に「●」のつくのは「Ａ」姓だけであり、他に「●」等まぎらわしい字体もないこと、しかも、本件投票の右側の栄の部分は三画ないし四画の筆跡であり、したがつて、「斤」が最も類似することを併せ考えると、本件投票の字体は「近」と認めることができる。しでみれば、本件投票は、文字の記載に不馴れな選挙人が、Ａ候補に投票する意思をもつて記載したものと認めるべきであるから、同候補に対する有効投票ということができる。
同番号６の投票について
公職選挙法六八条一項五号に規定するいわゆる他事記載のある投票が無効とされる趣旨は、秘密投票の原間を保持し、選挙の公正を確保するとともに、不必要なことを記載することを禁止するところにある。したがつて、他事記載の投票の効力判定に際しては、記載の態様が有意の他事記載であるか否かが判断の基準となり、故意に他事を記入した以上は、たといこれを抹消したとしても、他事記入たることを失わない。
本件投票の記載は、その態様から判断すると、投票用紙の上辺に、同じ大きさのひら仮名で、本件選挙の候補者四人の氏を右から左に順次「Ｄ」、「Ｎ」、「Ｇ」、「Ｏ」と、ほぼ等間隔に並記したうえで、そのうち右から二番目以降の三人の候補者の氏を縦線でそれぞれ抹消したものである。したがつて、意識的になされた故意の他事記載と認めるべきである。
同番号７の投票について
この投票の記載は、個々の字体も、また、全体としても文字として不明瞭であつて、判読することが困難であり、無効投票と解するほかはない。
同番号８の投票について
この投票の記載は、漢字で正確に「Ｅ」と記載し、その後に二本の縦線でこれを抹消し、その右側にひら仮名で「Ｄ」と記載したうえ、わざわざ「上」の字の上部に「○」印を付したものであることが認められる。
この「○」印は、その位置、形状、筆勢等により判断すると、選挙人が習慣により氏名を書き終わつた後に不用意に付したものとは到底認められない。そのうえ、漢字の「Ｅ」は正確に記載されており、もしも誤つた字を書いたのではないかと考えたのであれば、投票台に貼付してある候補者氏名を確認すれば足りるのである。したがつて本件は、漢字を書いている途中で字を失念し、そのため、漢字の「Ｅ」を抹消し、ひら仮名に書き換えたという事情も認められない。仮に何らかの事情で「Ｅ」を抹消し、他の候補者の氏名を記載したのなら格別、ひら仮名で「Ｄ」と、同一人物の氏を記載したのであれば、わざわざ、その上部に「○」印を付して、特に趣旨を強調すべき必要性は全くない。よつて、本件投票については、これを記載した選挙人の目的、意義の如何にかかわらず、有意の他事記載として公職選挙法六八条一項五号本文により無効投票と解すべきである。
２　原告主張の別表番号９ないし１１及び１９の投票は、開票管理者、開票立会人のすべてが異議なく有効と判断しており、別表番号１２ないし１８の投票は疑問票として処理されたが最終的に有効と判断された票である。また、別表番号２０ないし２３の投票は開票管理者、開票立会人のすべてが無効と判断した票である。右１８の投票は鹿野町開票区の投票中に存在するが、それ以外はすべて徳山市開票区の投票中に存在する。
なお、被告が以下に引用する別表番号２６ないし４０の投票はすべて徳山市開票区の投票中に存在する。
別表番号９０投票について


本件投票は、原告の主張する「Ｈ」姓を記載する意思で「Ｆ」と記載したものというより、まず姓について「Ｇ」と記載し、次いで、Ａ候補の名の「Ｉ」を「つういち」となまり、ひら仮名で「つ」と書きかけ、二字以下を失念したものであると解すべきである。
別表番号１０の投票について
本件投票は、ひら仮名で「Ｇ」と記載され、候補者氏名欄の下方の記載については、欄内の記載を「し」と読むことができ、「氏」を意味した記載であると認めることができる（この場合、他事記載とは解されない。）が、欄外の記載は小さく不明瞭であるため、選挙人が意識して記載した文字と認めることはできず、ましてや、原告主張のごとく判読することは困難である。本件投票は、文字の記載に不馴れな選挙人か手の不自由な選挙人が「ちかまし」と記載した後、不用意に筆が動き記載されたものであると解すべきである。
なお、本件投票に類似の投票で有効とされた例として、別表番号３９、４０があり、本件投票を無効と解するならば、これらもまた無効とされなければならない。
別表番号１１の投票について
本件投票は「Ｋ」と記載されており、Ａ候補の漢字四文字中、三文字が同一である。
原告は、「忠」と「鶴」とは音感が全く異なると主張するが、「忠」（ちゆう）と「鶴」（「つる」又は「つう」）とは同じタ行の発音であつて、語音が類似しており、選挙人が「Ｉ」を「つういち」と発音し、「つう」を「鶴」という漢字にあてたものと推定される。
本件投票は選挙人がＡ候補へ投票する意思で記載したが、「忠」を「鶴」と誤記したものであると認め、Ａ候補の有効票と解すべきである。なお、本件投票に類似の投票で有効とされた例としで、別表番号２６ないし３０があり、本件投票を無効と解するならばこれらもまた無効とされなければならない。
別表番号１２の投票について
本件投票は「Ｐ」と記載されており、原告の名が「Ｄ」に対し「Ｃ」と記載されているため混記と解することはできない。ひら仮名七文字のうち五文字がＡ候補の氏名に一致しており、「けん」はＡ候補の名の部分である「ちゆう」の誤記と解される。
なお、本件投票に類似の投票で有効とされた例として、別表番号３のほか、同２６ないし３０があり、本件投票を無効と解するならばこれらもまた無効とされなければならない。
別表番号１３の投票について
本件投票はひら仮名により「Ｌ」と記載されているが、選挙人が「Ｇ」と記載すべきところ、筆勢により第三字目を「き」と記載し、続けて「ま」を記載し、「き」の抹消を怠つたものであると推認される。
あるいはまた、Ｑが「Ｒ」、「Ｓ」、「Ｔ」の三通りに読めるように、「Ａ」姓の「近」を「ちかし」、「ちかき」と読むものと思いこみ、「Ｌ」と記載になとも解される。そうすると「Ｌ」は読み方において「Ｇ」に近似しているということができる。
よつて、
いずれにしても本件投票はＡ候補の有効投票であると解される。
別表番号１４の投票について
本件投票は、第一字と第三字目は「チ」、「マ」と読むことができる（この点は原告も認めている。）が、第二字目は不明瞭であり、「マ」又は「ヌ」に似た記載である。また、上部には文字を書きかけて抹消した跡があり、全体的に筆勢の強いことが認められるため、第二字目は「力」を記載すべきところを書き損じ、不明瞭な記載となつたものであると解される。
なお、原告は、上部の記載を誤字の抹消ではなく、有意の他事記載であると主張するが、本件投票に類似の投票で有効とされた例として、別表番号３１ないし３４があり、本件投票を無効と解するならばこれらもまた無効とされなければならない。
別表番号１５の投漠について
本件投票は極めて稚拙な字体で「Ｇ」と記載してあり、左側の四字目は判読不能であるが、有意の他事記載と解すべきでない。記載の態様から判断すると、最初中央部分に横書きで「チカ」と記載したが、「マ」の字が書けずこれを書き損じたため、更に「マ」の字を記載しようとしたが結局書き得す、下側に横書きで「Ｇ」と書き直したものであると認めることができる。
なお、本件投票に類似の投票で有効とされた例として、別表番号３５、３６があり、本件投票を無効と解するならばこれらもまた無効とされなければならない。
別表番号１６の投票について
本件投票は極めて稚拙な字体で「Ａ」と記載してあり、第三字目は「忠」の字を記載したが、その際最後の第八画目の点に力が加わり○に近い形状となつたものであると認められ、原告の主張するように有意の他事記載と解することはできない。
別表番号１７の投票について
本件投票は極めて稚拙な字体であるが、記載の態様から判断すれば、文字の記載に不馴れな選挙人が、Ａ候補の姓をひら仮名で記載しようとした意思を明白に認めることができる。
なお、本件投票に類似の投票で有効とされた例として、別表番号３７、３８があり、本件投票を無効と解するならばこれらもまた無効とされなければならない。
別表番号１８の投票について
本件投票は片仮名により「チカ」と記載されており、第三字目の「マ」の字が記載されていないため、原告は選挙人が投票行為を中止したものであると主張するが、本件候補者中「チカ」という字があるのはＡ候補のみであり、Ａ候補の有効得票と解すべきである。
別表番号１９の投票について
本件投票は「近間忠一郎」と記載されており、Ａ候補の漢字四文字はすべて含まれてあり、「郎」は記憶違いと思料される。
原告は、原告の名の第一字目である「恵」と「忠」が類似しているため、本件投票は原告とＡ候補の氏名を混記したものとして無効である旨主張するが、本件「近間忠一郎」との記載の態様から判断すると明瞭に「忠」と記載されており、原告の名との混記であると解することができない。
別表番号２０の投票について
本件投票は上部左隅に小さく二字が記載されており、第一字は「示」と読むことができるが、第二字目は不明瞭であり、判読が困難である。仮に原告が主張するように「た」と記載されたものであるとしても、第一字の「示」を「福」の「しめすへん」と解釈し、「示」を「福」と読むことは到底できない。よつて、本件投票は公職の候補者の何人を記載したか確認し難い投票として無効である。
別表番号２１の投票について


本件投票は「福田忠一」と記載されており、原告の姓であるＥとＡ候補の名の部分が混記されているため無効と解すべきである。原告は「忠」の字が「恵」に類似しているため「恵」の誤記である旨主張するが、本件投票は明瞭に「忠」と記載されており、しかも「Ｉ」と記載された投票用紙における文字の配列具合から「郎」を書き落としたとは到底考えられないから、原告の名である「Ｄ」の誤記であると解することはできない。
別表番号２２の投票について
本件投票は「Ｕ」と記載されており、名の部分は原告の名であるＤと全く類似性が認められない。原告は、「恵」と「義」とは字体や音感に類似性があると主張するが、字体は著しく異なり、発音も「ケイ」と「ヨシ」又は「ギ」では類似しているとはいえず、誤用されたとは考えられない。本件投票が「福田義一郎」と記載されていればともかく、「Ｕ」と記載されている以上、これを原告の有効票と解することはできない。
なお、原告は、別表番号１１の投票と比較し、本件投票の有効性を主張しているが、別表番号１１の投票は漢字の四字中、三字が同じで、しかも残りの一字の「鶴」は前述のとおり、「忠」と発音が著しく類似しており、誤記と認めたものであつて、本件と同一に論じることはできない。
別表番号２３の投票について
本件投票は「Ｖ」と片仮名によつて明瞭に記載されている。原告が主張するように、仮に「フフ」を「フク」の誤記であると解釈しても「Ｘ」と「Ｃ」では類似性が全くない。
本件投票は、むしろ本件選挙のＷ候補の姓を片仮名で「Ｏ」と誤記したものとも考えられ、この点からも原告の有効票と解することはできない。
別表番号２４、２５の投票について
本件投票は、いずれも徳山市開票区において疑問票として処理されたが、最終的に六人の立会人全員がＡ候補に対する有効と判断した票である。記載の態様は第三字目がやや不明瞭であるが、仮に「恵」であつたとしても、選挙人が「Ａ」と書くべきところを「忠」と「恵」が類似しているため誤つて「●」、「●」と記載したものであると解すべきであつて、本件各投票を混記による無効と解すべきではない。
三　点字投票について
１　点字投票制度について
（一）　点字投票制度は、盲人の選挙権を確保するために盲人に限つて認められるべきものであり、盲人以外の者の点字投票は認めるべきではない。なぜならば、点字文字は点字器によつて打ち出されるため異なる者の投票（別人による投票）かどうかが確認できなくなること、開票の際の見落し、混同が生ずること等の問題があり、選挙の公正確保を期しがたいからである。
このようなことから、公職選挙法施行令三八条二項は、点字投票を行うことができる者を盲人に限定し、点字投票を行おうとする盲人には申し出をさせ、投票用紙に点字投票印を押した点字投票用紙を交付して、それを用いて点字投票を行わせるという手続きを定めているが、これは、選挙の公正かつ円滑な執行のためには必要欠くべからざる規定であり、命令への委任を定めた公職選挙法二七二条に基づく規定であるということができる。
（二）　また、点字投票印がない点字投票が無効となるのは、公職選挙法施行令三八条二項の直接の効果ではなく、当該投票用紙が点字投票印を欠くために公職選挙法六八条一項一号の所定の用紙を用いないものに該当し無効となるからである。ちなみに、点字投票である旨の印を押印していない投票用紙に点字によつて記載した投票は、成規の用紙を用いないものに該当し無効と解すべきである旨の行政実例がある（昭和二年八月一五日地発乙第一九七号地方局長通牒）。したがつて、点字投票印を欠く投票用紙によつてなされた点字投票を無効とすることは、法律の委任がないのに点字投票者の選挙権を制限したものであるとする原告の主張は理由がない。原告が引用する判例は、投票用紙に選挙管理委員会の印を欠く投票用紙であつても、それが単に選挙管理委員会側の過失にすぎない場合には有効であるとするものであり、点字投票用紙に係るものではなく、本件のような場合とは事案を異にし、同一に論ずることはできない。
（三）　また原告は、点字投票者に申立て義務を課する合理的な理由はなす、このような義務を課することは健常者に比べ盲人を不当に差別するものであり憲法一四条、一五条に違反すると主張する。
しかし、選挙人が盲人であることは常に一見して明らかであるとは断定できず、また、仮に選挙人が盲人であることが一見して明らかな場合であつても、すべての盲人が点字投票を行うとは限らず、盲人の場合であつても通常の投票をする者もあれば、法四八条に基づく代理投票をする者もあるのであつて、当該選挙人が点字投票をする者であるかどうかは明らかではない。したがつて、原告の右主張はその前提を欠き失当である。点字投票については、これを誰にでも認めるということは、投票の公正の確保の観点等から問題が多く、そのため、点字投票を行う者を盲人に限定し、点字投票印を押した点字投票用紙を用いることとしているのであつて、点字投票をしようとする盲人に口頭で申出をさせるという軽易な義務を課したとしても、それは選挙の公正を確保するための必要最少限の制約であり、盲人の選挙権を不当に制限するものではない。
四　結束誤りの一票について
本件結束誤りについては、被告が徳山市開票区の投票を開披点検した際に発見したものであり、開披点検に従事した四名によつて確認している。徳山市における開票事務についていえば、別紙二のとおり、開披選別された投票は、第一点検係で所要の点検を受け、二台の異つた計数機にかけられて一〇〇票を一束として結束される。ついで第二点検係がこの結束された投票を再度点検して、開票立会人に回付し、点検を受けた後開票管理者のもとに集められる仕組みをとつている。
そこで一〇〇票あるべき一束が九九票であつた原因について推測すると、開票立会人又は第二点検係に回付された段階で、有効投票とするにつき疑義ありとして当該束から一票を抜き出し疑問票審査係に回付されたのに、当該束に付された付箋の票数欄の記載を九九票と訂正すべきところを失念したため、そのまま一〇〇票として集計されたとしか考えられない。
したがつて、被告が原告の得票数を減少させたとする原告の主張は、根拠のないものである。
（参加人の主張）


一　参加人は、原告の主張に対し、次のとおり反論する。（一）　被告委員会の昭和五八年六月二九日付決定（以下本件決定という）について（１）　別表番号１ないし８についての被告委員会の効力の判定はいずれも正当であつて、原告のこれに対する非難はいずれも失当である。（２）　点字により「Ｃ」と記載され点字投票の押印のない投票一票（以下本件点字投票という）は無効と解するのが相当であつて、その理由は、本件決定の理由欄の記載並びに本訴における被告の主張のとおりであるから、これを援用する。（二）　原告の引用する別表番号９ないし２３の投票について別表番号９ないし２３の投票の効力については、被告において逐一主張のとおりであつて、これを援用する。
（三）　別表番号２４、２５の投票について
別表番号２４、２５の各投票の第三字は、いずれも投票人が「忠」と記載する意思で書いたものと推認するのが相当であつて、原告主張のように「恵」と記載する意思で書いたものとは推認すべきでない。仮に、右第三字をいずれも「恵」と判読するのが相当であるとしても、いずれも参加人の「Ａ」の氏名の四字のうち三字が符合するから、最高裁判例に照らして、いずれも参加人に対する有効投票と認めるのが相当である。
なお、右については、被告の主張を援用する。
（四）　本件決定の指摘する結束誤りの一票について
右については、本件決定理由欄並びに被告の主張を援用する。二　参加人は、別表番号アないし力の投票の効力について、次のとおり主張する。
（一）　別表番号ア、イの投票
右は、いずれも原告Ｃの氏名と全く関係がないから、本件決定が右投票を原告に対する有効投票と認めたのは、違法である。
（二）　別表番号ウ投票
ウ投票の第一字は「福」、第四字は「一」と判読できるけれども、その他の文字は不明である。従つて、ウ投票の記載は、原告の氏名五字中二字だけ符合するにとど
まるから、最高裁判例に従い、
無効と認めるのが相当である。
（三）　別表番号エ投票
エ投票の第一字は「ち」であること明瞭であつて、第二字は「力」と判読できる。従つて、エ投票は、別表番号１８と同様、参加人に対する有効票と認めるのが相当である。
（四）　別表番号オ投票
オ投票は、第一字が「近」に類似しているから、第三字迄を続けると、「近間一」と判読できる。そうすると、オ投票は、参加人の氏名の四字中三字が符合するから、参加人の有効票と認めるのが相当である。
（五）　別表番号力投票
力投票は、文字を正確記覚えていない選挙人の筆跡と思われるが、第二字が「カ」であることは明瞭であつて、第一字から第三字迄を凝視すると、「ちカよ」と記載したものと判読することができる。第四字以下は無意味な他事記載と解される。そうすると、カ投票は、参加人に対する有効票であると認めるのが相当である。
三　結論
前述一及び二の主張を総合整理すると、次のとおりである。（一）　参加人Ａの有効票は、本件決定の認定した九四四一票に別表番号エ、オ、カの三票を加えた九四四四票となる。
（二）　原告Ｃの有効票は、本件決定の認定した九四三九票から別表番号ア、イ、ウの三票を減じた九四三六票となる。
従つて、本件選挙の当選人Ａ候補の得票数はＥ候補のそれを上回り、選挙会で決定した結果に異動を生じないとして原告の異議の申出を棄却した本件決定は、まことに正当であつて、原告の本訴請求は棄却せられるべきである。
（参加人の主張に対する原告の反論）
１　別表番号ア、イの投票について
原告は代々「つちや」の名で酒類販売業を営んでいて、「つちや」は原告の屋号として通称化しているのであるから、ア、イの投票はいずれも原告に対する有効票である。酒類販売業「つちや」は、昭和二七年に「株式会社つちや」の商号で法人化し、原告は本件選挙当時は専務取締役であつた。（選管も右事実を認めて原告の有効票と解した。）
２　別表番号ウ投票について
一　字目が「福」であることは明らかである。二字目は不明であるが、三字目は「け」、四字目は「一」または「い」、五字目以下は「ろう」または「いちろ」と判読することができるので、三字目以下は全体として原告の名を記載したものと認められる。
仮に三字目以下の記載が原告の名として若干不正確であつたとしても、一字目が明瞭に「福」と記載されているところ、本選挙では原告以外に「福」のつく候補者がいないのであるから、ウ投票の選挙人が原告に投票する意思であつたことは明白である。
３　別表番号エ投票について
二　字目は「へ」と読めるが、「カ」とは読めない（左の薄い縦線は一字目の「ち」が伸びた無意味な記載である）。したがつてエ投票は候補者の何人を記載したか確認し難いものとして無効である。
４　別表番号オ投票について
一　字目は偏が「シ」であるから「近」とは相違している。四字目以下は有意の他事記載と認められる。
したがつてオ投票は無効である。
５　別表番号カ投票について
第二字目は抹消の跡が認められる。他の文字はいずれも全く判読不能である。参加人の主張は無理なこじつけである。
（原告の反論１に対する被告及び参加人の認否）
「つちや」は、原告の実父が経営する酒類販売業の屋号である。その余の原告主張の事実は知らない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因第一ないし第三項の各事実は当事者間に争いがない。そこで、以下当事者及び参加人間において、その効力につき争いのある各投票の有効、無効並びに原告及び参加人の有効得票数について順次検討する。
二　各投票（点字投票を除く）の効力について
１　別表番号１ないし８の各投票の効力についての当裁判所の判断は、本件選挙区における当選の効力に関する原告の異議申出に対し、被告がなした本件決定（成立に争いのない－参加人との関係では弁論の全趣旨によつて成立の認められる１甲第一号証）の理由中に示された被告の判断と結論において同一である。そのうち、本訴において原告がその効力を争う投票について、判定の理由を述べれば次のとおりである。


（１）　別表番号１の投票について
投票の効力決定に当つては、公職選挙法（以下法という）六八条の投票無効事由の規定に反しない限りにおいて、その投票した選挙人の意思が明白であれば、その投票を有効としなければならない（法六七条後段）。右規定の趣旨は、選挙人の意思が投票の記載から判断できる以上は、できるだけその投票を有効とすべきことを示したものと解される。
検証の結果（写真１参照）によれば、本件投票は、漢字の一字を記載したものと認められるが、運筆が稚拙で字体の明瞭・正確性に欠けている。しかしながら、本件選挙の候補者氏名（別表一記載）を念頭においてこれを見れば、全体として「近」の字に類似しており、選挙人は近の字を記載する意思であつたことを明らかに読みとることができる。従つて、Ａ候補以外に、右記載に類似した氏名の候補者が存在しない本件選挙においては、右投票は同候補に対する有効投票と解するのが相当である。なお、本件選挙において、別表番号３８の投票が原告の有効票とされていることも考慮されなければならない。
（２）　別表番号６の投票について
検証の結果（写真６参照）によれば、本件投票の記載は、候補者氏名欄の上方に、同じ大きさの平仮名で右から左へ順次「Ｄ」、「Ｎ」、「Ｇ」、「Ｏ」と四人の候補者の氏を、ほぼ等間隔で並記し、そのうち右から二番目以降の氏をそれぞれ一本の縦線で抹消（見え消し）したものであることが認められる。右記載の態様から判断すると、右抹消部分の記載は故意の他事記載といわざるを得ず、本件投票は無効である。
（３）　別表番号７の投票について
検証の結果（写真７参照）によれば、本件投票は平仮名又は片仮名でおよそ三字が記載されているものと認められるが、字体が不明瞭のため、いかなる文字を記載しようとしたものか、いずれとも判読できない。従つて、右投票は候補者の何人を記載したか確認し難いものとして無効である。
（４）　別表番号８の投票について
検証の結果（写真８参照）によれば、本件投票は用紙の上方中央の右測に平阪名で「Ｄ」と、同左測に漢字で「Ｅ」とそれぞれ明確に並記され、平仮名記載部分（「ふ」）の上部にはつきりと丸印（「○」）を付け、漢字記載部分を二本の縦線で抹消（見え消し）したものであることが認められる。右記載の態様からする上、本件投票は有意の他事記載として無効といわねばならない。２　別表番号９ないし２５の各投票の効力についての当裁判所の判断は、本訴における被告及び参加人の主張と結論において同一である。その理由は大略次のとおりである。
（１）　別表番号９の投票について
本件投票は、漢字で「近」と記載され、続いて平仮名で「まつ」と記載されている。検証の結果（写真９参照）によれば、「まつ」は一筆で書かれている（「ま」の字の末尾が「つ」の字の初めまでつながつている）ことが認められる。右記載の態様及び他に類似の氏名の候補者が存在しないことを考慮すると、本件投票の選挙人は、「ま」と記入すべきところを、不注意による筆の走りで「まつ」と記入し、誤記に気づかず「つ」を抹消しなかつたものと推認できる。従つて、本件投票は、Ａ候補の有効票というべきである。
（２）　別表番号１０の投票について
検証の結果（写真１０参照）によれば、本件投票は、候補者氏名欄の平仮名で「Ｇ」と記載され、間をあけて下部及び欄外に平仮名文字らしい記載がある。そのうち、下部の筆跡は「し」と読むこともできるが、欄外の記載は不明である。「Ｇ」の字が大きく、運筆にたどたどしいところがあり、字配りに難点があることからすれば、本件投票は、文字の記載に不自由な選挙人が、まず候補者の氏の部分を記入し、続いて名の部分を記入しようとしたが果せなかつたものと推認することができ、下部及び欄外の記載は有意の他事記載とは認められない。従つて、本件投票はＡ候補の有効票である。
（３）　別表番号１１の投票について
本件投票は、漢字で「Ｋ」と記載されており検証の結果（写真１１参照）によれば、しつかりした筆跡であることが認められる。「忠」と「鶴」とでは、意義・字形に類似性はない。しかしながら、「ち」と「つ」では同じ夕行の音であり、Ａ候補の氏名と四字中三字が完全に一致していることからみれば、本件投票はＡ候補の名を正確に記憶していない選挙人が、同候補の名を誤記したものと認めるのが相当であり、同候補の有効票と解すべきである。なお、本件選挙において、別表番号２６ないし３０の各投票が原告の有効票と判定されていることも考慮しなければならない。
（４）　別表番号１２の投票について
検証の結果（写真１２参照）によると、本件投票は、平仮名で「Ｐ」と明瞭に記入されている。原告の名が「Ｄ」であるのに対し、本件投票には「Ｃ」と記入されているから、Ａ候補の氏と原告の名との混記とは解されず、全体としてＡ候補の氏名に類似しており、「けん」は「ちゆう」の誤記と解される。従つて、前記番号１１と同様、Ａ候補の有効票と解すべきである。
（５）　別表番号１３の投票について
検証の結果（写真１３参照）によれば、本件投票には、平仮名で「Ｌ」と記入されている。記載は明瞭であり、Ａ候補の氏を「Ｌ」と読んで、そのように記入したものと推認できるから、同候補の有効票である。
（６）　別表番号１４の投票について
検証の結果（写真１４参照）によると、本件投票には三字が記載され、第一字目は片仮名の「チ」、第三字目は同「マ」と読むことができる。第二字目は記載が不正確で、片仮名の「マ」とも「ヌ」とも読める。第一字、第二字の筆勢が強いところから判断すると、第二字目を記入するときに第三字（「マ」）が念頭にあるため、「カ」と書くべきところを誤つて「マ」に類似した不明瞭な記載となつたものと推認される。全体としてＡ候補の氏に類似しており、同候補の有効票というべきである。上部の意味不明の記載は、漢字の第一画又は第二画を書きかけて書き損じ、抹消したものと解されるから、有意の他事記載とは認められない。
（７）　別表番号１５の投票について
検証の結果（写真１５参照）によれば、本件投票には、極めて稚拙な字体ながら、片仮名で「Ｇ」と横へ上下二段に二度記入されていることが認められる。その他の意味不明の筆跡は、その態様からみて、書き損じの跡であり有意の他事記載とは認められない。
（８）　別表番号１６の投票について


検証の結果（写真１６参照）によれば、本件投票には、独得の筆跡（漢字）で、「Ａ」と記載されていることが明らかであり、有意の他事記載があるものとは認められない。
（９）　別表番号１７の投票について
検証の結果（写真１７参照）によれば、本件投票には、稚拙な筆跡で平仮名の「ち」、「か」、「ま」に類似した記載がなされていることが認められる。候補者の氏名を念頭においてこれを見れば、選挙人が不完全、不充分ながら「Ｇ」と記入しようとした意思が明白に読みとれるから、Ａ候補の有効票というべきである。なお、本件選挙において、別表番号３７、３８の各投票が原告の有効票とされていることを考慮しなければならない。
（１０）　別表番号１８の投票について
検証の結果（写真１８参照）によれば、本件投票は、片仮名で「チカ」と記載されている。Ａ候補の氏の一部を記入したものとして、同候補の有効票と解するのが相当である。
（１１）　別表番号１９の投票について
本件投票は、漢字で「近間忠一郎」と記載されている。検記の結果（写真１９参照）によれば、手馴れた筆跡で一気に記入されていることが認められる。Ａ候補の氏名全部が含まれており、「郎」は記憶違い又は筆の走りによる誤記と推認される
から、
同候補の有効票と解すべきである。
（１２）　別表番号２０の投票について
検証の結果（写真２０参照）によると、本件投票には、用紙の上部左端に小さく二字と思われる記載があり、第一字目は漢字の「示」に、第二字目は平仮名の「た」に類似し、そのように読めないことはない。しかし、「示」を漢字の「しめすん（示）」と見て第一字を「福」と読むことは無理である（そのような略字は通用していない。なお、新字体では「しめすへん」は「ネ」となる。）また、第一字が漢字の偏であるとすると、第二字も平仮名ではなく、漢字の一部を書いたものとも考えられる（「田」は非常に書き易い字であり、わざわざ平仮名で表記するまでもないといえる。）。これを要するに、本件投票は候補者の何人を記載したか確認し難いものとして無効と解せざるを得ない。
（１３）　別表番号２１の投票について
本件投票には、「福田忠一」と記入されている。検証の結果（写真２１参照）によれば、筆跡は明瞭で、四文字が字配りよく記入されていることが認められる。原告の氏「Ｅ」とＡ候補の名「Ｉ」と完全に合致しており、これを混記したものとして無効といわざるを得ない。
（１４）　別表番号２２の投票について
検証の結果（写真２２参照）によれば、本件投票は、「Ｕ」と記載されていることが認められる。「Ｕ」と原告の名「Ｄ」との間には類似性が少なく、誤記とは考えられないから、本件投票を原告の有効票と解することはできない。
（１５）　別表番号２３の投票について
検証の結果（写真２３参照）によれば、本件投票は片仮名で「Ｖ」と記載されていることが認められる。第一字と第二字とを対照すると、第二字の「フ」はむしろ「ク」に類似しその誤記とも解せられる。しかにそうであるとしても、「Ｘ」と「Ｃ」では類似性が認められないから、本件投票を原告の有効票と解することはできない。
（１０）　別表番号２４、２５の各投票について
検証の結果（写真２４、２５参照）によれば、本件各投票には漢字四字が記載されており、第一、第二字は「Ａ」で第四字は「一」であるが、第三字は記載が不正確で「忠」の誤字とも「恵」の誤字とも判定し難い。しかし、仮に「恵」の誤字であるとしても、「忠」と「恵」とは字形が似かよつているため、「忠」を「恵」の如
く記載したものと推認され、
選挙人の意思がＡ候補に対する投票であることは明白である。３　参加人においてその効力を争う別表番号アないし力の各投票についての当裁判所の判断は次のとおりである。
（１）　別表番号ア、イの各投票について
検証の結果（写真４７、４８参照）によると、本件各投票は平仮名で「つちや」と記載されている。原告本人尋問の結果によれば、原告の父は昭和一三年から「つちや」の屋号で酒類販売業を営み、昭和二七年に法人化」た（「株式会社つちや」）が、山口県内では一番大きな小売店で、徳山市では広く知れわたつた屋号であつて、原告は昭和四七年に取締役となつたが、その前後を通じて右家業に従事していること、原告は、昭和五四年四月の統一地方選挙、昭和五五年八月の補欠選挙に続いて今回が三度目の立候補であり、他方、原告の父は、これまでいかなる選挙にも立候補したことがないことが認められる。右事情の下では、本件各投票は、原告を指示する通称を記載したものとして原告の有効票と解するのが相当である。
（２）　別表番号ウの投票について
検証の結果（写真４９参照）によれば、本件投票は、全体として不明瞭な筆跡で第一字目に漢字の「福」と、第三字もしくは第四字目に「一」と記載されていることが認められるが、その他の記載は判読できない。しかし、第一字目が「福」であることは疑いなく、原告以外に「福」のつく候補者がいない本件選挙においては、本件投票は原告の有効票と解すべきである。
（３）　別表番号エの投票について
検証の結果（写真５０参照）によれば、本件投票は、第一字は「ち」と読めるが、第二字は判読不能である。候補者の何人を記載したかを確認し難いものとして無効というべきである。
（４）　別表番号オの投票について
検証の結果（写真５１参照）によれば、本件投票は、極めて稚拙な筆跡でおよそ漢字五字が記載されていることが認められるが、字形はいずれも明瞭性に欠けるところがある。しかしながら候補者の氏名を念頭においてこれを見れば、第一字は「近」の字の「しんによう」部分を「さんずい」（「シ」）のように誤記したものであり、第二字は「間」の不正確な記載、第三字は「一」であることが明らかであり、第四字以下は書き損じによるものと推認でき、有意の他事記載とは認められない。してみれば、本件投票はＡ候補の有効票と解すべきである。なお本件選挙において、別表番号３６、３８、ウの各投票が、原告の有効票とされていることを考慮しなければならない。
（５）　別表番号カの投票について
検証の結果（写真５２参照）によると、本件投票には仮名文字らしい記載があるが、いずれも判読不能である。参加人の主張は採用できない。
三　本件点字投票の効力について


１　成立に争いのない－参加人との関係では弁論の全趣旨によつて成立の認められる－甲第三号証（点字一覧表）、検証の結果（写真２６、２７参照）によると、本件投票は、投票用紙の裏面から表へ突き出して、右から左へ横書きで、法四七条、同法施行令三八条一項別表第一で定める点字により「Ｃ」と記載されていること、右投票用紙にぼ点字投票である旨の印はおされていないことが認められ、右認定に反する証拠はない。
２　公職選挙法は、点字投票については四七条において「投票に関する記載については、政令で定める点字は文字とみなす。」と定めるだけである。すなわち、同法は、点字投票をすることができる選挙人の範囲、その確認及び投票の拒否等について何も規定していない（このことは、代理投票及び不在者投票については法及び施行令にかなり詳細な規定があるのとは趣を異にしている。）。ただ施行令三八条二項が、「盲人である選挙人は、点字によつて投票しようとする場合においては、投票管理者に対して、その旨を申し立てなければならない。この場合においては、投票管理者は、投票用紙に点字投票である旨の印をおして、これを交付しなければならない。」と定めるだけである（なお、不在者投票の場合における点字投票について、施行令五〇条三項、五三条三項に規定がある。）。しかし、同条項は、そもそも法二七二条一項に基づき、法実施のための手続その他施行に関する事項を定めたものにすぎないと解されるところ、点字投票をする必要がある者は、必ずしも盲人に限られないと考えられるのみならず、右条項によつても、いわゆる盲人とはどの範囲の視覚障害者をいうのか不明であり、また盲人であることの確認手続についても別段の規定はない。以上によつてみれば、施行令三八条二項の趣旨は、点字投票をする選挙人に交付する投票用紙に、点字投票印をおすことによつて、開票の際、点字投票と白票との選別、点字記載と単なる毀損、汚染等との判別を容易にし、もつて開票を迅速かつ正確にすることにあるものと解すべきであつて、点字投票をすることができる者を盲人に限定し、同項の規定に反する点字投票を無効とすることまでを定めたものとは解せられない。すなわち、同条項は、通常点字投票をすると考えられる選挙人である盲人が点字投票をする場合についての手続規定にすぎず、運用においても、文字どおりに、必ず選挙人から点字投票をする旨の申し立てを待たねばならないものではなく、点字投票をする盲人と認められる選挙人については、むしろ投票管理者において進んで点字投票をするかどうかを尋ね、その返答次第で点字投票印をおすことも何ら妨げないものといわねばならない。３　ところで、被告は、本件点字投票には、点字投票である旨の印がおされていないので、法六八条一項一号（所定の用紙を用いないもの）に該当し、無効であると主張する。右にいう「所定の用紙」とは、地方公共団体の議会の議員の選挙については、当該選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会の定める様式により、権限ある選挙管理委員会が調製したもので、選挙の当日投票所において交付されたものを言い、点字投票については点字投票印がおされたものが所定の用紙であることはもちろんであるが、施行令三八条二項の立法趣旨が前述のとおりであるとすれば、単に点字投票印がおされていないことだけを理由に、当該点字投票を無効とするのはいきすぎである。けだし、法六八条一項一号において、所定の用紙を用いない投票を無効とするのは、投票用紙の公製公給制により不正投票を防止し、投票の秘密を保持し、もつて選挙の公正を確保しようとするにあるから、右公正を害することを疑わせるに足る不正、違法使用の用紙であることが認められない限り、点字投票印のないことの一事をもつて、所定の用紙を用いなかつたものとして当該点字投票を無効と解するのは相当でないものといわねばならない。この点に関する被告の主張は要するに、点字投票をする必要がない選挙人によつてなされる点字投票による弊害をいうことに帰着するが、健常者でありながら点字投票をするのはよほど物好きな選挙人であるというべく、そのような稀有の事例を心配する余り、結果的には、盲人の正当な選挙権の行使を侵害することになるような取り扱いは排斥されねばならない。
４　これを本件点字投票についてみるに、前記認定の事実及び弁論の全趣旨を綜合すると、点字投票印がおされていないことを除けば、前記意味における所定の用紙が用いられていることは明らかであり、他方、点字投票印がおされていないのは、選挙人が点字投票の旨を申し立てなかつたことによるものか、申し立てたにもかかわらず投票管理者が押印を怠つたことによるものかは不明であるが、点字投票をする必要のない選挙人において、ことさら点字投票をしたことを疑わせるような形跡は全く認められない。右のような事情の下においては、本件点字投票に点字投票印のないことは投票を無効ならしめる瑕疵に当らないものと解するのが相当である。従つて、本件点字投票は原告の有効票（「Ｃ」は「Ｄ」の誤記であることは明らかである。）と認めるべきである。
四　結束誤りの一票について
証人五郎丸賞の証言及び検証の結果（写真２８ないし３１参照）並びに弁論の全趣旨を綜合すると徳山市開票区において原告の有効得票が一〇〇票あるものとしてホツチキスで結束された投票束の一個に、現実には九九票が存在すること、右結束誤り（有効投票（得票）の上部に添付され、投票とともに結束される付箋の票数欄に記載された票数と現実に結束されている得票数との不一致）は、原告の本件異議申出後、被告が徳山市開票区の投票を開披点検した際に初めて発見されたものであること、右開票区における開票事務では、第一点検係で各候補者毎に選別された有効票（得票）を、二台の計数機で各別に計算したうえその一〇〇票を有効投票一〇〇票と記入した付箋とともに一束にして目玉クリツプで止め（挾む）、これが第二点検係（票の内容を精密に検査し、無効票、疑問票等の有無を調べ、疑問票等があればこれを除き（審査係に回付）、その分だけの有効票を補充する）、下計算係（付箋に記入されている票数を集計する）、開票立会人（票の内容を検査し、疑問票等があれば、これを除き有効票と差し換えること第二点検係と同様）、開票管理者、得票計算係（付箋に記入されている票数を集計する）を経て得票整理係に回り、そこで目玉クリツプをはずして付箋とともに一〇〇票あるはずの得票をホツチキスで結束する運びとなること、本件結束誤りが生ずるに至つた原因は明らかではないが、開票の際に現実に存在した原告の有効票がその後紛失・毀損等した形跡は窺えないこと、以上の事実が認められる。
右認定を左右するに足る証拠はない。


主　　　文
一　被告は、別紙第二目録記載の書籍を印刷、製本及び頒布してはならない。二　被告は、その所有する別紙第一目録記載の絵画、彫刻及び模型を撮影したフイルム、第一目録記載の絵画、彫刻及び模型の印刷用原版並びに同第二目録記載の書籍を廃棄せよ。
三　被告は、原告に対し、三四七万〇九二〇円及びこれに対する昭和六二年二月二〇日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。四　原告のその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用は、これを五分し、その四を原告、その余を被告の各負担とする。六　この判決は、右一ないし三に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主文一及び二同旨
２　被告は、原告に対し、二八〇〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は、被告の負担とする。
４　右１及び２について仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１（一）　【Ａ】（以下「【Ａ】」という。）は、別紙第一目録記載の絵画、彫刻及び模型（以下「本件著作物」といい、その著作権を「本件著作権」という。）の著作者である。
（二）　原告は、【Ａ】の妻であるところ、【Ａ】が昭和四三年一月二九日に死亡したことにより、唯一の相続人として、本件著作権を含む【Ａ】の全財産を相続により承継取得した。
２（一）　被告は、昭和六一年一〇月頃、別紙第二目録記載の書籍（以下「本件書籍」という。）に本件著作物を複製して掲載し、同書籍を頒布した。そして、被告は、現に、本件書籍を印刷、製本及び頒布するおそれがある。（二）　本件著作物を撮影したフイルム（以下「本件フイルム」という。）及び本件著作物の印刷用原版（以下「本件原版」という。）は、いずれも専ら前記侵害行為の用に供されたもの、本件書籍は、前記侵害行為を組成したものであつて、これらの廃棄は、前記侵害の予防に必要である。
３　被告は、前記本件書籍の頒布行為が本件著作権を侵害するものであることを知り、又は過失によりこれを知らないで、昭和六一年一〇月頃、本件書籍を二万部頒布したものであるところ、損害の額と推定される右侵害行為による利益の額は、本件書籍一部当りの定価一九〇〇円から作成原価五〇〇円を控除した一四〇〇円に右販売部数二万を乗じた二八〇〇万円である。仮に右主張が理由がないとしても、原告は、本件著作権の行使につき通常受けるべき金銭の額に相当する額を自己が受けた損害の額として、その賠償を請求することができるところ、右の本件著作権の行使につき通常受けるべき金銭の額は、本件書籍一部当りの定価一九〇〇円の一〇パーセントの額に実際の販売部数一万八二六八を乗じた三四七万〇九二〇円であるから、原告は、少なくとも右額の賠償を請求することができる。４　よつて、原告は、被告に対し、本件著作権に基づき、本件書籍の印刷、製本及び頒布の差止め、本件フイルム、本件原版及び本件書籍の廃棄、損害賠償金二八〇〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１の事実は認める。
２　同２（一）の第一文の事実は認め、同２（一）の第二文及び同２（二）の事実は否認する。
３　同３のうち、本件書籍一部当りの定価は認め、同書籍の販売部数は一万八二六八部の範囲で認め、その余の事実は否認する。
三　抗弁
１　本件書籍は、次に述べるとおり、著作権法四七条に規定する小冊子に該当するので、被告の行為は、原告の本件著作権を侵害しない。（一）　被告は、本件著作物の原作品の所有者から、本件著作物をその原作品により公に展示することについて同意を得た者である。
（二）　本件書籍は、昭和六一年一〇月三一日から同六二年四月五日までの間に、東京、大阪、京都、広島及び福岡において開催された被告主催のレオナール・フジタ展（以下「本件展覧会」という。）の観覧者のために、同展覧会に展示された本件著作物を含む【Ａ】の作品の解説又は紹介をすることを目的として発行された。本件書籍は、本件展覧会の観覧予定人数の範囲内の部数だけ発行されたが、このことは、本件書籍が専ら観覧者のために頒布されるものであることを示している。（三）　本件書籍は、【Ａ】の作品中、本件展覧会の展示作品のみを掲載しているが、本件展覧会及び【Ａ】の作品の紹介又は解説を前段に、図版部を中段に、「【Ａ】年譜」等の資料を後段にそれぞれ配置して、本件展覧会の意義並びに【Ａ】及びその作品の全体像が浮かび上がるよう構成している。また、図版部には、鑑定書と共に本件著作物を掲載しているが、各作品ごとに、題名、著作年、画材、彫刻・模型の場合には材質、手法、署名の有無・位置・態様、作品の大きさ、作品の所有者名等の資料的事項を例外なく記載している。そして、別紙第一目録二五、二八、二九、六九、七四、七五及び九〇記載の作品については、特別の説明文を付している。
（四）　本件書籍は、規格二四〇ｍｍ×二四〇ｍｍ、紙質はアート紙、装丁はフランス装、総頁数は一四三頁であり、また、本件著作物の複製形態は、最大でも右規格に納まる程度の縮小されたもの、複製枚数一一三枚、複製頁数八九頁であつて、これらの内容は、美術展において一般に小冊子として著作権者の許諾なしに観覧者に複製頒布されているカタログと同一であり、鑑賞用として市場で取引される画集のように独立の市場価値を有するものではない。


２　被告は、昭和六〇年頃から、東洋と西洋を結ぶ非凡な創造的芸術家である【Ａ】の生誕一〇〇年を記念して、日仏文化交流を推進し、フジタ芸術を讃え紹介しようと、展覧会の開催を企画し、その準備を進め、昭和六二年二月頃には、本件展覧会開催の実施可能性が見えてきたので、原告に対し、本件展覧会開催及び展覧会用カタログの発行についての許諾を、礼を尽くして丁重に要請したが、原告は、理由もなくこれを拒否した。被告は、原告に対し、著作権料相当額の謝礼金の支払いを提示するなど、更に協力を要請して交渉を続けたが、原告は、これをかたくなに拒否した。本件展覧会は、日仏両国美術界の一大催事であり、フランス側名士の協賛を得た国際的文化問題であるので、被告は、本件展覧会の開催を放棄することはできず、予定どおり開催した。本件書籍は、このような本件展覧会の観覧者のための出展作品の解説又は紹介を目的として発行された抗弁１のとおりの書籍であつて、同書における本件著作物の複製及び同書の発行は、文化的所産の公正な利用であるから、著作権の恣意的行使によつてこれを妨げる原告の本訴請求は、権利濫用であり許されない。
四　抗弁に対する原告の認否及び反論
１　抗弁１及び２は否認する。
２（一）　本件書籍は、次に述べるとおり、小冊子に該当しない。（１）　本件書籍は、一四四頁であり、そのうち図版部は、九八頁を占め、その中に一三〇点の作品が複製掲載されているが、解説の付された作品は、このうち七点のみである。
（２）　本件書籍は、上質のアート紙を用い、表裏表紙は厚手の上質アート紙を用い、金色の装丁が施されており、また、本件著作物の複製形態は、最小五五ｍｍ×八〇ｍｍで、大部分は一頁の半分以上の大きさを有し、ほぼ原寸大のものも八点存するが、これらの点も含め、本件書籍は、鑑賞用として市場で取引される画集と比べ内容的に遜色なく市場価値を有するものである。
（二）　原告の本訴請求は、権利濫用に当たらない。すなわち、美術展の開催には、最低二年間程度の準備期間が必要であるのであるから、被告が真摯に原告の許諾を求めるのであれば、右準備期間の当初の段階でこれを求めるべきであるのに、被告は、開催のほとんど直前になつて協力を求めたのであつて、被告が真摯に許諾を求めたとは考えがたく、当初から本件展覧会の開催を強行するつもりであつたことは明らかである。ところで、原告は、被告から協力を求められて後、調査したところ、被告は、昭和五七年のダリ展において、【Ｂ】の拒否の手紙を承諾の手紙に変造するなどして展覧会を強行したことを知つた。原告がこのような被告の協力の求めを拒否したのには、正当の理由がある。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因１及び同２（一）第一文の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、まず、抗弁１について判断する。
著作権法四七条は、美術の著作物又は写真の著作物の原作品により、第二五条に規定する権利を害することなく、これらの著作物を公に展示する者は、観覧者のためにこれらの著作物の解説又は紹介をすることを目的とする小冊子にこれらの著作物を掲載することができる旨規定するところ、その趣旨とするところは、美術の著作物又は写真の著作物の原作品により、これらの著作物を公に展示するに際し、従前、観覧者のためにこれらの著作物を解説又は紹介したカタログ等にこれらの著作物が掲載されるのが通常であり、また、その複製の態様が、一般に、鑑賞用として市場において取引される画集とは異なるという実態に照らし、それが著作物の本質的な利用に当たらない範囲において、著作権者の許諾がなくとも著作物の利用を認めることとしたものであつて、右規定にいう「観覧者のためにこれらの著作物の解説又は紹介をすることを目的とする小冊子」とは、観覧者のために著作物の解説又は紹介をすることを目的とする小型のカタログ、目録又は図録といつたものを意味し、たとえ、観覧者のためであつても、実質的にみて鑑賞用の豪華本や画集といえるようなものは、これに含まれないものと解するのが相当である。この点について更に敷えんすると、右の「小冊子」に該当するというためには、これが解説又は紹介を目的とするものである以上、書籍の構成において著作物の解説が主体となつているか、又は著作物に関する資料的要素が多いことを必要とするものと解すべきであり、また、観覧者のために著作物の解説又は紹介を目的とするものであるから、たとえ、観覧者に頒布されるものでありカタログの名を付していても、紙質、規格、作品の複製形態等により、鑑賞用の書籍として市場において取引される価値を有するものとみられるような書籍は、実質的には画集にほかならず、右の「小冊子」には該当しないものといわざるをえない。


これを本件についてみるに、成立に争いがない甲第一号証によれば、（１）本件書籍は、規格二四〇ｍｍ×二四〇ｍｍ、紙質はアート紙、装丁はフランス装、表裏表紙は厚手の上質アート紙を用いた金色の装丁、総頁数は一四三頁であり、また、本件著作物の複製形態は、最大のものが右規格に納まる程度に縮小されたもの、最小のものが五五ｍｍ×八〇ｍｍ、大部分が一頁の半分以上の大きさ、原寸に近いものが八点、複製枚数一一三枚、複製頁数八九頁であること、（２）本件書籍は、【Ａ】の作品中、本件展覧会の展示作品のみを掲載し、本件展覧会及び【Ａ】の作品の紹介又は解説を前段に、図版部を中段に、「【Ａ】年譜」等の資料を後段にそれぞれ配置して構成し、また、図版部には、鑑定書と共に本件著作物を掲載し、各作品ごとに、題名、著作年、画材、彫刻・模型の場合には材質、手法、署名の有無・位置・態様、作品の大きさ、作品の所有者名等の資料的事項を例外なく記載し、七点の作品については説明が付されていること、以上の事実が認められる。そして、成立に争いのない甲第三、第四、第五号証の各一、二、第六号証、第七号証の一、二、第八号証、第九号証の一、二、それぞれ「カラーブツクス足立美術館」、「カラーブツクス日本の画家―近代洋画」、「中国への旅　東山魁夷小画集」、「アートギヤラリーブツクス足立美術館」、「新潮美術文庫モデイリアーニ」、「新潮美術文庫ロートレツク」、「クリムトのデツサン」、「クレーの素描」であることについて争いのない検甲第一ないし第八号証によれば、本件書籍と同程度又はそれ以下の規格、紙質、作品の複製形態等を有する書籍が、鑑賞用の画集として市場で取引されている事実が認められる。以上認定の事実によれば、本件書籍は、実質的にみて鑑賞用として市場で取引されている画集と異なるところはないから、著作権法四七条の規定に関する前説示に照らし、右規定にいう「小冊子」に該当するものとは認められず、したがつて、被告の抗弁１は採用するに由ないものといわざるをえない。この点に関して、被告は、本件書籍の内容は、美術展において一般に小冊子として著作権者の許諾なしに複製頒布されているカタログと同一であり、鑑賞用として市場で取引される画集のように独立の市場価値を有するものではない旨主張するところ、成立に争いのない乙第一号証、第七号証の二、第九、第一二号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第七号証の一、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第二ないし第六号証、第八、第一〇、第一一号証、それぞれ「デユフイ展のカタログ」、「パスキン展のカタログ」、「キスリング展のカタログ」、「シスレー展のカタログ」、「ユトリロ展のカタログ」、「マネ展のカタログ」、「藤田嗣次展のカタログ」、「ムンク展のカタログ」、「ジヤコメツテイ展のカタログ」、「マン・レイ展のカタログ」、「国吉康雄と近代ヨーロツパの名画展のカタログ」、「フオロン展のカタログ」、「アンリ・ルソーの夜会展のカタログ」、「ヘンリー・ムーア展のカタログ」、「ミロの世界展のカタログ」、「ターナー展のカタログ」、「鈴木信太郎展のカタログ」、「フランシス・ベーコン展のカタログ」、「松本竣介展のカタログ」、「写実の系譜Ⅱ　大正期の細密描写」、「ミユンヘン近代美術展のカタログ」、「ガラス一〇〇年フランス・ドームの栄光展のカタログ」、「北海道の美術展のカタログ」、「世界現代ガラス展のカタログ」、「日本のガラス造形・昭和展のカタログ」、「一九五〇年代展のカタログ」、「一九六〇年代展のカタログ」、「一九七〇年以降の美術展のカタログ」、「井上武吉新作展のカタログ」、「現代美術の四〇年展のカタログ」、「ひろしま美術館常設展のカタログ」、「近代日本画の名作展のカタログ」、「フランス近代絵画名作展のカタログ」、「レオナール・フジタ画集」、「デユフイ画集」、「キスリング画集」、「シヤガール画集」、「マネ画集」、「ヘンリー・ムーア画集」、「ミロのリトグラフ画集」、「ルノワール画集」、「福岡県立美術館開館記念特別展のカタログ」、「高島野十郎展のカタログ」、「イギリスのニードルワーク展のカタログ」、「現代デザインの展望展のカタログ」、「ヨーロツパのレース展のカタログ」、「京都の日本画一九一〇―一九三〇展のカタログ」、「今日のジユエリー世界の動向展のカタログ」であることについて争いのない検乙第二ないし第四二号証、第四四号証の一、二、第四五ないし第五〇号証を総合すると、本件書籍と同程度ないしはそれ以上の規格、紙質等を有するカタログが、著作権者の許諾を受け、あるいは許諾を受けないで、展覧会や美術館において、観覧者のために著作物の解説又は紹介をすることを目的とするものとして頒布されていること、美術館関係者や美術専門家の中には、著作権法四七条の規定にいう「小冊子」の概念は、社会環境の変化、観覧者の要求等によつて当然変わるものであつて、その実情に照らすと、昨今のカタログは、右の小冊子に該当するものと解すべきであるとする意見を有する者があることが認められる。右認定の事実によれば、現に、本件書籍と同程度ないしはそれ以上の規格、紙質等を有するカタログの少なくとも一部は、著作権者の許諾を受けないで、展覧会等において、観覧者のために著作物の解説又は紹介をすることを目的とするものとして頒布されているという実情にあると認められるが、実情がそうであるとしても、著作権法四七条の規定の趣旨に関する前説示によると、右のカタログをもつて右規定にいう「小冊子」に該当するということはできず、したがつてまた、許諾を受けていないということも、事実上そうであるというにとどまるものといわざるをえず、かえつて、右のようなカタログが右の「小冊子」に該当するとすれば、右規定の趣旨とするところに反して、著作物を公に展示する者に対し、著作権者の許諾なしに著作物を本質的に利用することを許す結果となることを認め、著作権者の利益を不当に害することになるものというべきであつて、社会環境の変化、観覧者の要求等から、昨今のカタログが本件書籍程度ないしはそれ以上のものになつてきたという事実を著作権法四七条の規定の解釈に当たつて考慮するとしても、本件書籍のように実質的にみて鑑賞用として市場で取引されている画集と異ならないようなものまでも、右の「小冊子」に該当するものと解するときには、著作権者の利益を不当に害することになつて、右規定の趣旨に反することになるものというほかはなく、したがつて、被告の右主張は、採用することができない。
三　次に、抗弁２について判断する。


被告は、原告に対し、本件展覧会の開催及び展覧会用カタログの発行について許諾ないしは協力を要請してきたが、原告は、理由もなくかたくなにこれを拒否したものであるが、本件書籍における本件著作物の複製及び同書の発行は、文化的所産の公正な利用であるから、著作権の恣意的行使によつてこれを妨げる原告の本訴請求は、権利の濫用であり許されない旨主張するので、審案するに、成立に争いのない乙第一四ないし第二一号証によれば、被告は、昭和六一年二月から同年九月までの間、原告に対し、被告主張の要請をしてきたことが認められるところであり、また、前認定の事実によると、本件書籍における本件著作物の複製及び同書の発行は、【Ａ】の著作物の解説又は紹介を目的とするものであつて、文化的所産の利用に関するものであるということができるが、原告は、本件著作物の著作権者として、被告主張の要請に応じるか否かの自由を有するものであり、その要請に必ず応じなければならないとする理由はなく、また、文化的所産の利用であれば、それが著作権の対象であつても任意になしうるというものでもなく、かえつて、著作物の利用を許諾するか否かは著作権者の任意になしうることであるところ、その反面、被告主張の事実が被告の行為を正当化するものとも認められないから、原告が許諾なしに本件著作物を利用した被告に対し本訴請求をすることは、何ら権利の濫用に当たらないものといわざるをえない。また、本件記録上、その他原告の本訴請求が権利の濫用に当たるものと認めるべき立証は存しない。したがつて、被告の抗弁２も、採用の限りでない。
四　以上の認定判断を総合すると、特に反証のない本件にあつては、請求の原因２（一）第一文及び同２（二）の事実を認定することができる。五　次に、原告の損害賠償の請求について判断するに、前項までに認定したところによれば、被告は、少なくとも過失により本件著作権侵害行為をしたものと認められるところ、原告は、損害の額と推定される利益の額について、定価から作成原価を控除した額である旨主張するにとどまる。しかし、書籍の出版には、一般に作成原価のほか、広告費、人件費等の諸経費を要するところ、これら経費をも控除した額をもつて利益の額であると解すべきである。そうすると、諸経費に関する主張立証のない本件にあつては、結局、右利益の額を認定することができない。そこで、次いで、本件著作権の行使につき通常受けるべき金銭の額の主張について検討するに、本件書籍の定価が一九〇〇円であり、実際の販売部数が一万八二五八部である事実は、当事者間に争いがなく、そして、成立に争いのない乙第二一号証及び弁論の全趣旨によれば、本件著作権の行使につき通常受けるべき金銭の額は、本件書籍の定価の一〇パーセントの額が相当であると認められるから、その総額は、計算上三四七万〇九二〇円となる。
六　結論
以上のとおりであるから、原告の請求は、本件書籍の印刷、製本及び頒布の差止め、本件フイルム、本件原版及び本件書籍の廃棄、損害賠償金三四七万〇九二〇円及びこれに対する訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかである昭和六二年二月二〇日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で理由があるから、これを認否し、その余は、理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条、九二条本文、仮執行宣言について同法一九六条一項の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　清永利亮　設楽隆一　長沢幸男）
（別紙）
第一目録
一　「パリの高架鉄道」　一九一七年　個人蔵
二　「凧あげ」　一九一七年頃　個人蔵
三　「横たわる二人と鳩」　一九一七年頃　パリ　【Ｃ】氏蔵四　「腰かける二人の少女と鶏」　一九一七年頃　個人蔵
五　「鳥かご」　一九一七年頃　個人蔵
六　「若い娘とバラ」　一九一七年頃　パリ　【Ｃ】氏蔵七　「花に水をやる女」　一九一七年頃　パリ　【Ｃ】氏蔵八　「読書する若い娘」　一九一八年パリ　【Ｃ】氏蔵九　「黒シヤツを着た男の子」一九一八年　パリ　【Ｄ】夫人蔵一〇　「二人の少女」　一九一八年頃　ジユネーブ　プチ・パレ美術館蔵
一一　「カーニユ風景」　一九一八年頃　個人蔵
一二　「カーニユ風景」　一九一八年　スイス　【Ｅ】氏蔵
一三　「ビセートルの門」　一九一八年　【Ｆ】氏蔵
一四　「涅槃」　一九一八年頃　個人蔵
一五　「お茶をもつ三人の娘」　一九一八年頃　【Ｆ】氏蔵
一六　「聖母子」　一九一八年　パリ　【Ｃ】氏蔵
一七　「キリストの磔刑」　一九一八年頃　個人蔵
一八　「キリストの降誕」　一九一八年　個人蔵
一九　「聖母子」　一九一八年頃　ヴアチカン美術館蔵
二〇　「桃の枝」　一九一七年頃　【Ｆ】氏蔵
二一　「白い酒壺とバラ」　一九一八年頃　【Ｆ】氏蔵
二二　「アネモネ」　一九一八年頃　個人蔵
二三　「栗色と金髪と赤毛の少女たち」　一九二〇年　個人蔵二四　「若い娘と鏡」　一九二二年　パリ　【Ｃ】氏蔵二五　「私の部屋、目覚し時計のある静物」　一九二一年　パリ　ジヨルジユ・ポ
ンピドウー芸術文化センター、国立近代美術館蔵
二六　「バラのある静物」　一九二二年　ツウエルン＝アイジンベル画廊蔵二七　「横たわる裸婦」　一九二二年　フランス　ニーム美術館蔵二八　「私の部屋、アコーデオンのある静物」　一九二二年　パリ　ジヨルジユ・
ポンピドウー芸術文化センター、国立近代美術館蔵


二九　「友情」　一九二四年　リブルヌ美術館蔵
三〇　「自画像」　一九二四年　ブリユツセル　個人蔵三一　「自画像（慈善病院のベツドにて）」　一九二四年　個人蔵三二　「パイプを吸う自画像」　一九二六年頃　ツウエルン＝アイジンベル画廊蔵
三三　「画家の肖像」　一九二七年　【Ｇ】氏蔵
三四　「作家自作の肖像マスク」　一九三一年頃　個人蔵
三五　「聖母子」　一九二四年頃　個人蔵
三六　「ソフアーに腰かける少女」　一九二四年　個人蔵三七　「少女と子狐」　一九二四年　パリ　レバノン・フランス銀行蔵三八　「女ともだち」　一九二五年　スイス　【Ｅ】氏蔵三九　「裸婦座像」　一九二五年　ル・アーブル　アンドレ・マルロー美術館蔵四〇　「裸婦」一九二七年　パリ　ギヤラリー・ギニエ画廊蔵
四一　「女ともだち」　一九二六年　個人蔵
四二　「女ともだち」　一九二六年　ジユネーブ　プチ・パレ美術館蔵四三　「アンナ・ド・ノワイユの肖像（油絵のための下絵）」　一九二六年頃　パ
リ　【Ｃ】氏蔵
四四　「アンナ・ド・ノワイユの肖像」　一九二六年頃　パリ　【Ｃ】氏蔵
四五　「若い女性の肖像」　一九二七年　個人蔵
四六　「エレーヌ・ベルトロの肖像」　一九二七年　個人蔵
四七　「眠れる女」　一九二八年　個人蔵
四八「二人の裸婦」　一九二九年　パリ　ジヨルジユ・ポンピドウー芸術文化セン
ター、国立近代美術館蔵
四九　「少女と猫」　一九二九年　フランス　個人蔵
五〇　「おさげの少女」　一九二九年　フランス　個人蔵
五一　「インク壺のある静物」　一九二九年　個人蔵
五二　「寝そべる猫」　一九二五年【Ｈ】氏蔵
五三　「犬」　一九二九年頃　パリ市近代美術館蔵
五四　「跳びかかる猫」　一九三三年頃　パリ市近代美術館蔵五五　「ライオンと女調教師」　一九三〇年　ジユネーブ　プチ・パレ美術館蔵
五六　「若い女性の肖像」　一九三一年　個人蔵
五七　「母と子」　一九三三年　ベルギー　ヴユイスト美術館蔵
五八　「日本の子供」　一九三六年　個人蔵
五九　「少女像」　一九三四年　個人蔵
六〇　「中国の赤ん坊」　一九三四年　個人蔵
六一　「満州（旧）の女」　一九三四年　個人蔵
六二　「公衆浴場の入口」　一九三五年　個人蔵
六三　「フランス人形と日本人形」　一九三五年　【Ｉ】氏蔵
六四　「満州（旧）の男」　一九三四年　個人蔵
六五　「メイ」　一九三九年　スイス　個人蔵
六六　「若い女性の肖像」　一九三九年　個人蔵
六七　「若い女性の肖像」　一九三九年　個人蔵
六八　「白い帽子の女（胸像）」　一九三九年　個人蔵六九　「カフエ」　一九四九年　パリ　ジヨルジユ・ポンピドウー芸術文化センタ
ー、国立近代美術館蔵
七〇　「少女と猫」　一九五〇年　パリ　【Ｄ】夫人蔵七一　「二人の少女」　一九五〇年頃　パリ　【Ｄ】夫人蔵
七二　「母と子」　一九五〇年　個人蔵
七三　「パリの小さな広場」　一九五〇年頃　個人蔵
七四　「エドガー・キネ・ホテル」　一九五〇年　パリ　カルナヴアレ美術館蔵七五　「花河岸、ノートル＝ダム・ド・パリ」　一九五〇年　パリ　ジヨルジユ・
ポンピドウー芸術文化センター、国立近代美術館蔵
七六　「フオークを持つ少女」　一九五一年　パリ　【Ｃ】氏蔵七七　「ピンクのリボンの少女」　一九五一年　パリ　ダニエル・マラング画廊蔵
七八　「女性の肖像」　一九五一年　個人蔵
七九　「【Ｊ】の肖像」　一九五二年　パリ　【Ｊ】氏蔵
八〇　「雉子のある静物」　一九五二年　個人蔵
八一　「少女と猫」　一九五二年頃　個人蔵
八二　「寝そべる猫」　一九五二年　個人蔵
八三　「少女と猫と犬」　一九五二年　【Ｋ】氏蔵
八四　「母と子」　一九五二年　パリ市近代美術館蔵
八五　「母子像」　一九五二年　個人蔵
八六　「少女と子供」　一九五二年　パリ市近代美術館蔵
八七　「少女と鳥」　一九五二年頃　個人蔵
八八　「ジヤン・ロスタンの肖像」　一九五五年頃　パリ市近代美術館蔵八九　「ジヤン・ロスタンの肖像」　一九五五年　パリ　カルナヴアレ美術館蔵
九〇　「少年像」　一九五六年　個人蔵
九一　「少女像」　一九五六年　個人蔵


主　　　文
１　被告は、原告Ａに対し金一五六万六六〇〇円、同Ｂに対し金二二七万六五四〇円およびこれらに対する昭和五八年一〇月一六日から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決は、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文一、二項と同旨の判決、並びに仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告Ａは、昭和四六年一〇月一日、同Ｂは、昭和四四年一〇月一八日、それぞれ被告に雇用された。
２　原告Ａは、昭和五八年八月一五日、被告に対し書面をもつて雇用契約の解約を申入れ、原告Ｂは、同年七月末までに同様にして解約を申入れ、そして、原告らは、同年九月一五日までに、事務引継を行ない、同日自己都合により退職した。３　被告会社には昭和五二年改正の退職金規定が存するが、これによれば、自己都合による退職の場合、退職時の月額給与の本給（附加給を除く基本給）に勤続年数を乗じた額が退職金として退職日から一か月以内に支給されることになつている。４　原告らの退職時（昭和五八年九月）の各本給と勤続年数は、別紙（一）表記載のとおりであり、そして、本件退職規定に右各原告らの本給、勤続年数をあてはめて退職金額を計算すると、別紙（二）表記載のとおり、原告Ａについては一五六万六六〇〇円、同Ｂについては二二七万六五〇〇円となる。５　よつて、被告に対し、原告Ａは退職金一五六万六六〇〇円、同Ｂは退職金二二七万六五四〇円およびこれらに対する原告らが退職した昭和五八年九月一五日から一か月経過した後の昭和五八年一〇月一六日から支払ずみに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２のうち、原告らがそれぞれその主張のとおり被告に対し雇用契約解約の申入れをしたこと、九月一五日より出勤しなくなつたことは認め、その余は争う。３　同３の事実は認める。
４　同４のうち、原告らが昭和五八年九月一五日に退職したとした場合、原告らの退職金額が別紙（二）表記載のとおりなることは認める。５　同５の主張は争う。
三　抗弁
１　従業員の退職につき、被告の就業規則一二条が、「退職を願出て、会社が承認したとき」に退職の効力が発生し、従業員の身分を喪失すると規定しているところ、被告は、原告らの退職申入れに対し、未だこれを承認していないから、原告らの退職の効力は発生せず、従つて、原告らには退職金請求権が発生していない。２　仮に、原告らが被告を退職したとしても、前記就業規則一五条は、「会社は、従業員が円満なる手続により退職するとき………退職金を支給する。」と規定し、そして、退職の手続については、同就業規則一三条が、「従業員が退職を希望するときは一か月前、役付者は二か月前に退職願を提出し、会社の承認を受けなければならない。」と、また、同規則一四条が、「退職したときは直ちに業務の引継をなす。」と各規定するところ、原告Ａは摂津営業所長として、同Ｂは同営業所主任としてそれぞれ右役付者であるから、右規定に基づき二か月以前に退職願を提出する必要があるのに、いずれもこれをなさず、また、前述のとおり被告の退職についての承認を得ず、かつ、退職にあたり事務引継を全くなしていないのであるから、原告らの退職は、右規定にいう円満なる手続による退職には該当せず、従つて、本件就業規則一五条により原告らには退職金請求権が発生しない。３　仮に、原告らの本訴退職金債権が認められるとしても、被告は、左記のとおり、原告らの不法行為により合計四四〇万六〇〇〇円の損害を被つたので、昭和五九年四月一八日の本件口頭弁論期日において、左の損害賠償債権四四〇万六〇〇〇円をもつて、原告らの本訴債権とその対等額において相殺する旨の意思表示をした。
すなわち、原告らは、共謀のうえ、退職後である昭和五八年一〇月頃から同年一二月頃までの間、別紙（三）表記載の被告の各得意先に対して、被告が近く倒産するから商品が入らなくなるし、また現状においても安定供給を継続することは不可能となる旨の虚偽の事実を申し向け、得意先を不安がらせて被告に対する発注を減少させ、そのため被告は、昭和五九年一月から同年三月末までの間、別紙（三）表記載のとおり売上げ額において一か月当り二七〇一万円、粗利益額において一か月当り平均八〇万二〇〇〇円の各減少となつた。従つて、被告は、原告らの右営業妨害行為により右三か月間の得べかりし営業利益相当額合計二四〇万六〇〇〇円（八〇万二〇〇〇円×三）の損害を被り、加えて、右不法行為により被告は精神的損害を被り、これに対する慰謝料は二〇〇万円が相当である。よつて、被告は原告ら各自に対し、合計四四〇万六〇〇〇円の損害賠償債権を取得した。
四　抗弁に対する認否等
１　抗弁１は争う。
２　抗弁２のうち、被告主張の退職及び退職金にかかる就業規則の規定内容については不知、その余の点は争う。仮に、本件就業規則中に被告主張のとおりの規定部分が存するとしても、本件退職金規定が「懲戒解雇等不都合な行為」による退職の場合のみ退職金不払を定めていること等からして、被告主張の「円満なる手続」によらない退職とは、懲戒解雇あるいはそれに準じる極めて限定されたものを示すものと解すべきであるところ、原告らの退職につき円満なる手続によらないものであるとして被告が主張するところの事実が仮に存するとしても、これが原告らの退職が懲戒解雇等不都合な行為による退職に該当しないものであることは、被告の主張事実自体から明らかであり、従つて、右被告の主張は理由がない。３　同３のうち、原告らの不法行為についての主張事実は否認し、相殺の主張は争う。本件退職金は、労働基準法（以下、労基法という）一一条にいう賃金であるから、使用者は労働者に対して有する債権を自働債権として賃金債権と相殺することはできない。
第三　証拠（省略）


理　　　由
一　請求原因１の事実、同２のうち、原告ら各自が被告に対し昭和五八年八月一五日までに書面をもつて雇用契約解約の申入れをし、同年九月一五日から出勤しなくなつたこと、同３の事実、同４のうち、原告らが昭和五八年九月一五日に退職したとした場合、原告らの退職金額が別紙（二）表記載のとおりとなること、以上の事実は当事者間に争いがない。
二　抗弁につき判断する。
１　まず、抗弁１につき判断する。
被告は、原告らの退職申出は、就業規則所定の承認がないから、その効力を生じない旨主張する。
成立に争いのない乙一号証、弁論の全趣旨によれば、被告の就業規則一二条は、「退職を願出て、会社が承認したとき、従業員の身分を喪失する」旨規定していること、被告が原告らの退職申出を承認しなかつたことが認められる。ところで、右規定の趣旨及び適用範囲については、従業員が合意解約の申出をした場合は当然のことであるし、解約の申入をした場合でも民法六二七条二項所定の期間内に退職することを承認するについても問題がないが、それ以上に右解約予告期間経過後においてもなお解約の申入の効力発生を使用者の承認にかからしめる特約とするならば、もしこれを許容するときは、使用者の承認あるまで労働者は退職しえないことになり、労働者の解約の自由を制約することになるから、かかる趣旨の特約としては無効と解するのが相当である。
従つて、本件の場合、右就業規則所定の承認がないからといつて原告らのなした解約申入れの効果が生じないとはいえず、被告の右主張は採用できない。２　次に、抗弁２につき判断する。
前掲乙一号証によれば、退職金を支給する場合につき、被告の就業規則がその一五条において、「会社は、従業員が円満なる手続により退職するか、または死亡したときは退職金を支給する。退職金支給規定による。」と規定し、そして、退職の手続については、同規則一三条において、「従業員が退職を希望するときは、一ケ月前に退職願を所属上長を経て提出し、会社の承認を受けなければならない。但し役付者は二ケ月前とする。」と規定し、同規則一四条において、「従業員が……退職したときは、直ちに業務の引継をなし……。」と規定していることが認められる。
しかしながら、（一）前掲乙一号証、成立に争いのない乙三号証によれば、被告の就業規則の附属規定であるところの本件退職金規定を含む給与規定は、退職金不支給の場合につき、その三一条において「従業員が懲戒解雇等不都合な行為によつて退職するときは、退職金を支払わないことがある。」と規定し、本件退職金規定は、その規定上退職金不支給の場合を懲戒解雇あるいはそれに準じるものに限定していることが認められること、（二）退職金について使用者が就業規則中に規定を設けて、予めその支給条件を明確にし、その支払が使用者の義務とされている場合には、退職金は労基法所定の賃金に当ると解するのが相当であるところ、右（一）の認定事実に加えて、前掲乙三号証により認められる本件退職金規定の規定の内容及び弁論の全趣旨を総合すると、本件退職金は労基法所定の賃金に該当するものというべきこと、（三）そして、退職金が労基法所定の賃金に該当する場合には、懲戒解雇等円満退職でない場合には退職金を支給しない旨の規定があつても、これが労働者に永年の勤続の功労を抹消してしまうほどの不信行為があつた場合についての規定ならば、その限度で有効と解するのが相当であり、労働者に右のような不信行為がなければ退職金を支給しないことは許されないものというべきであり、そうとすると、前記本件退職金規定三一条及び本件就業規則一五条の各規定は、労働者に永年勤続の功労を抹消してしまうほどの不信行為があつた場合には退職金を支給しない旨の趣旨の限度で有効であり、これを超える趣旨の特約としては無効と解するのが相当である。（四）しかるところ、原告らの退職が前記就業規則一五条所定の「円満な手続による退職」に該当しないとして被告が主張する事由は、いずれも従業員の退職についての手続規定違反を論難するものに過ぎず、仮に、右被告主張事由が存するとしても、その主張事由自体からして、これが労働者である原告らの永年勤続の功労を抹消してしまうほどの不信行為に該当するものといえないこと明らかである。
そうすると、その余の点について判断するまでもなく、右被告主張の抗弁２は理由がない。
３　最後に、相殺の主張（抗弁３）につき判断する。
被告は、被告が原告らの不法行為により被つた損害の損害賠償債権をもつて、原告らの退職金債権と相殺する旨主張する。
ところで、労基法二四条一項は、「賃金は、通貨で、直接労働者に、その全額を支払わなければならない。」と規定するところ、この規定は、労務の提供をした労働者本人の手に労働の対価である賃金を残りなく確実に帰属させんとする趣旨の規定であるから、労働者の賃金債権に対しては、使用者が労働者に対して有する債権をもつて相殺することは許されないとの趣旨を包含するものと解するのが相当であり、このことは、その債権が不法行為を原因としたものであつても変りはないというべきである。しかるところ、原告らの本訴退職金は労基法所定の賃金に該当すると解されること前記のとおりであるから、被告において、原告らに対する損害賠償債権をもつて、原告らの退職金債権と相殺することは許されないものといわねばならない。
よつて、その余の点について判断するまでもなく、右被告の相殺の主張は失当である。
三　以上のとおりとすると、原告らは、いずれも昭和五八年八月一五日までに書面をもつて退職の意思表示をし、同年九月一五日に退職したものであるから、被告は原告らに対し、本件退職金規定に基づき算定された別紙（二）表記載の各金額の退職金およびこれらに対する原告らが右退職した日より本件退職金規定所定の一か月を経過した後の同年一〇月一六日から支払ずみに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を支払うべき義務があるというべきである。よつて、原告らの本訴請求はいずれも理由があるから、これを認容し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を、仮執行の宣言につき同法一九六条一項を各適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　千川原則雄）
別紙（一）、（二）（省略）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中九〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
第一　控訴趣意に対する判断
本件控訴の趣意は、弁護人鍋島友三郎作成の控訴趣意書に記載のとおりであるから、これを引用する。
論旨は、原判決の量刑不当を主張するものである。そこで、所論にかんがみ記録を調査し、当審における事実取調べの結果をも参酌して案ずるに、本件は、若い女性を誘惑して性交しようとした被告人が、少年一名と共に自動車を運転して各地を徘徊中、ゆきずりに当時一五歳と一七歳の二名の女性を発見し、声をかけてみたもののこれを無視されたため、右少年と共謀の上、同女らを自動車内に監禁しようと企て、「早よ乗れ。山に埋めたろか。」などと言ったり、手を引っ張り、脇腹に手をかけたりなどした上、石を投げたり、木刀を振り上げるなどして脅迫し、同女らを無理矢理自動車に乗せ、途中、喫茶店に立ち寄ったり、同女らが逃げ出したため追いかけて連れ戻すなどしたものの、約二時間にわたり、合計約八・五キロメートルの道程を、自動車を疾走させるなどして、同女らの脱出を不可能または著しく困難にして監禁したという事案及び上記少年の自宅において、自己の身体及び同少年と共謀の上同少年の身体に覚せい剤の水溶液を各一回宛注射して使用し、その後、覚せい剤結晶〇・三二七グラムを所持していた、という事案であって、これら犯行の罪質、動機、態様、犯行の回数、被告人の経歴、前科など、とりわけ、監禁の事案は、妻子のある身でありながら、いまだ若年の二名の女性を、姦淫の意図で、長時間にわたり自動車内に監禁して連れ歩いたものであって、犯行の動機・態様は悪質であり、被害者に与えた影響も大きいこと、覚せい剤の事案は、本件の約九か月前にその使用を始めたものであって、使用歴は比較的に短いとはいえ、すでに覚せい剤に対する親和性もうかがえる上、少年に注射をしてやるなどその態様は悪質であること、しかも、これらの犯行が前刑（昭和六〇年一二月二〇日枚方簡易裁判所において、窃盗罪により懲役一年二月・三年間刑執行猶予に処せられている。）の執行猶予期間中に反省することなく繰り返されたものであること、その他、記録に表れた諸般の事情に徴すると、被告人の犯情には軽視を許されないものがあるというべきであって、被告人が反省をしていること、その他、被告人の少年時の不遇な環境、家庭の状況など酌むべき事情を十分しんしゃくしても、被告人を懲役一年六月に処した原判決の刑は相当であって、重過ぎることはないと思料される。論旨は理由がない。
第二　職権による判断
被告人は、当審公判廷において、原裁判所は、当初被告人に対して「懲役一年」の刑を言渡しておきながら、その後三〇分くらいして被告人を再び法廷に呼び出し、「懲役一年六月」である旨判決の言い直しをしたが、このような原裁判所の措置には納得がゆかず、被告人に対し言渡された刑は「懲役一年」とされるべきである、と述べている。
そこで、被告人の右供述にかんがみ、原裁判所が被告人に対して言渡した刑について職権により検討するのに、当審で取り調べた証人Ａの証言、被告人の供述、大阪地方検察庁公判部検事Ｂ作成の報告書、大阪拘置所長Ｃ作成の捜査関係事項について（回答）と題する書面によると、次のような事実が認められる。すなわち、被告人に対する原審の判決宣告期日は、昭和六三年九月二〇日午後一時九分に開廷されたが、判決の宣告に先立ち、職権により弁論が再開され、起訴状記載の公訴事実第一の事実（監禁の事実）について訴因変更等の手続きが行われており、その後再び弁論が終結され、引き続いて判決が言渡されたこと、判決の言渡しに際し原審裁判官は、まず、主文を朗読したが、その内容は「被告人を懲役一年六月に処する。未決勾留日数中五〇日を右刑に算入する。押収してあるポリ袋入り覚せい剤白色結晶二袋（昭和六三年押第六一二号の一の一及び二）を没収する。」というものであって、原判決書に記載のものと同一の内容であったこと、その後、引き続いて「罪となるべき事実」、「証拠の標目」、「法令の適用」の順序で判決理由を告げたが、「法令の適用」の部分を告げた際、相当法条を適用した結果「被告人を懲役一年六月に処する。」旨繰り返し述べたこと、次いで、被告人に対する訓戒が行われたところ、訓戒中に被告人に対する刑期に触れた際、「懲役一年六月」と言うべきところを「懲役一年」と言い誤ってしまったこと、当日の判決の言渡しに立ち会った裁判所書記官、検察官、弁護人の他、被告人の戒護のため出廷していた拘置所職員らは、いずれも、被告人に対して言渡された刑は「懲役一年六月」である旨了知しており、その場で右言い誤りについて指摘されるなどのことはなく、判決言渡し手続が終了して被告人は退廷したが、その後、裁判所仮監に還房した被告人が、仮監担当職員に対し「判決は一年や。」と申し立て、同職員が出廷係職員から報告を受けた「懲役一年六月・未決通算五〇日」というのと食い違ったため、出廷係長において、被告人の右申し立て内容を法廷に連絡したこと、このことを知った原審裁判官は、別事件の審理終了後に法廷において、原判決の言渡しに立ち会った裁判所書記官、検察官の他、実務修習のため傍聴していた司法修習生三名に対し、被告人に対する判決宣告中に「懲役一年」と言ったかどうか質問したところ、司法修習生のうち一名を除く他の者は、「懲役一年」と言った記憶はないと答えたが、修習生一名が「最後の訓戒の際、『懲役一年』と言われたことをはっきり覚えている。」と答えたこと、そこで、原審裁判官は、被告人を同日午後二時一八分ころ再度法廷に出頭させ、被告人に対し「私は、『懲役一年六月』と言ったつもりですが、『懲役一年』と聞いた人があるようですので、念のため確認します。」と前置きした後、被告人の刑は「懲役一年六月」である旨述べたこと、以上の事実が認められる。


主　　　文
昭和五七年（行コ）第二号事件について
原判決中、控訴人（第一審被告）敗訴の部分を取り消す。被控訴人（第一審原告）らの請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人（第一審原告）らの負担とする。
昭和五七年（行コ）第三号、同第四号事件について
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人（第一審原告）らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　昭和五七年（行コ）第二号事件
１　控訴の趣旨（第一審被告）
主文同旨
２　控訴の趣旨に対する答弁（第一審原告ら）
（一）　本件控訴を棄却する。
（二）　控訴費用は控訴人（第一審被告）の負担とする。
二　昭和五七年（行コ）第三号、同第四号事件
１　控訴の趣旨（第一審原告ら）
（一）　原判決中、控訴人（第一審原告）ら敗訴の部分を取り消す。（二）　被控訴人（第一審被告）が控訴人（第一審原告）らに対し、昭和四三年三月二九日付でなした地方公務員法二八条一項四号により同月三一日限り免職する旨の行政処分をいずれも取り消す。
（三）　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人（第一審被告）の負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁（第一審被告）
主文同旨
第二　当事者の主張及び証拠関係
当事者双方の主張は、次のとおり付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであり、証拠の関係は、原審及び当審の記録中の各書証目録及び証人等目録に記載のとおりであるから、これらを引用する。
一　原判決三四枚目裏七行目の次に改行して、次のとおり加える。「公務員関係の過員整理に伴う分限免職処分の要件及び効果は法定されており（地公法二八条一項四号）、右規定は、任命権者がこれ以外の場合に分限処分をすることはできないという意味で公務員の身分保障的機能を有するとともに、他方、国公法一条一項、地方自治法二条一四項、地方公営企業法三条等の規定の趣旨に照らせば、右要件が生じた場合任命権者に過員整理を命じているものと解すべきであり、任命権者が、廃職又は過員が生じているのになんら処分をせずに放置することは許されず、漫然従前どおりの人事配置を行えば違法な職務執行となるのである。第一審原告ら主張の如く、分限免職処分に労働基本権制約の代償措置としての機能を負わせる見解は、分限処分の制度目的を超えた解釈というべきである。」二　同三五枚目裏五行目の次に改行して、次のとおり加える。「原判決は『本件分限免職処分直後である昭和四三年四月一日付で市教育委員会において学校給食調理員八名が新規採用されており、これらの者が既に昭和四二年度の採用試験に合格し、採用候補者名簿に登載されていた者とはいえ、任命権者において必ずその時期に採用しなければならない義務があるわけではなく、本件分限免職処分当時においては、右八名について本件分限免職処分対象者を配置転換しうる余地があつたものということができる。』と認定し、本件分限免職処分は、右八名の限度において配置転換の義務を尽しておらず、裁量権の濫用があつたものとして違法との判断をなしている。
しかしながら、同一の市の組織であるとはいえ、独立の行政委員会として独自の人事権を有する市教育委員会において、学校給食調理員八名が本件分限免職処分後に新規採用されたからといつて、公営企業管理者である第一審被告が右八名に対応する員数の本件分限免職処分対象者を市教育委員会の学校給食調理員に配置転換する努力を怠つたということはできない。本件当時、北九州市が全市的に行財政の正常化に全力をあげて取り組み、特に人件費の抑制に努めていたこと、このため本件財政再建計画に伴う行政整理対象者の配置転換が全市的に非常に困難な事情にあつたこと、及び第一審被告がその配置転換を含む救済措置に昀大限の努力をしたことはさきに述べたところであり、当時の情勢下において、第一審被告が昀善の努力を行つたとしても、第一審原告Ａ外四名について、これを配置転換しうる余地はなかつたのである。たしかに、市教育委員会は、昭和四二年度の採用試験に合格し、採用候補者名簿に登載されていた学校給食調理員八名をやむをえず一年遅れの昭和四三年四月一日に新規採用したけれども、昭和四四年九月一〇日に至るまでその後の新規採用はなしえなかつたものであり、教育委員会には本件分限免職処分対象者のうち、八名を配置転換させうる余地があつたとは到底いえない。また、市教育委員会への配転にあたつて、第一審被告である病院局長がなしうることは、市教育委員会に対する受け入れの要請と、市教育委員会による任命行為に対する同意のみであり、市教育委員会がこれを受け入れて発令するかどうかは、市教育委員会の専権に属し（地方教育行政の組織及び運営に関する法律三四条）、第一審被告の責任範囲にはない。加えて、病院局における調理士及び炊事員は、先に要請した九名を除くと九九名もいたことや、採用年次が昭和三九年以前の者で占められていたことなどに照らせば、第一審被告である病院局長が、市教育委員会に対し、新規採用の中止と右八名分の配置転換を要請しなかつたとしても、特段責められるべき点はない。さらに、公務員の過員整理は、運営合理化のため必要があるという立法上、行政上の決断が下されてはじめて開始され、その決断の全責任は議会、行政当局が負うものであり、違法な点がない限り、裁判所が容喙する余地はない。以上のとおりであつて、市教育委員会において、本件分限免職処分直後に学校給食調理員八名が新規採用されたからといつて、本件分限免職処分当時において、右八名に対応する員数の本件分限免職処分対象者を配置転換しうる余地があつたとはいえなく、したがつて、本件分限免職処分は、右八名の限度において配置転換の努力を尽しておらず裁量権の濫用に当たるということもできない。」
理　　　由
一　当事者及び本件分限免職処分の存在


請求原因１、２の事実は当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第五九号証によれば、第一審原告らの当時の年齢及び入職年月日は、原判決添付別紙職種等一覧表「年齢」欄及び「入職年月日」欄記載のとおり（但し、同一覧表中、６Ｂ、４９Ｃ、７２Ｄの各「入職年月日」欄に、それぞれ「３４５２３」「３４５２２」「３３１１」とあるのを、右６については「３４５２２」と、右４９については「３５５２２」と、右７２については「３２１１」と各改める。）であることが認められる。
二　本件分限免職処分に至る経緯
当裁判所も、次のとおり付加、訂正するほかは、北九州市行財政の状況、病院事業の推移と経営の状況、本件再建計画と分限免職処分の実施につき、原審と事実の認定を同じくするから、原判決理由中その説示（原判決理由二の１の（一）ないし（四）、２の（一）ないし（三）、３の（一）ないし（三））を引用する。１　原判決四二枚目表一一行目の「第一七二号証の一、二、」の次に「第一七三号証、第一七五、第一七六号証、第一七七号証の一ないし五、」を、同四二枚目裏一行目の「乙第一五号証」の次に「及び第一五二号証」を、同五行目の「乙第七四号証」の次に「、第一五一、第一七四号証」を、同六行目の「認められ、」の次に「右認定に反する当審証人Ｅの証言部分は、前掲各証拠と対比し、たやすく措信できず、他に」を各加える。
２　同四三枚目裏五行目の「低かつた。」の次に「このため、市民生活に不可欠な事業を行なうことが困難となり、市民生活に密着した側溝や通学道路、買物道路の整備にもこと欠く状態であつた。」を、同四六枚目表三行目の「七名を」の次に「勤務評定の結果に基づき」を、同四行目の「分限免職処分に付した」の次に「（なお、残りの二名中一名は療養中であり、他の一名は前年に休職処分に付したばかりなので、分限免職処分を見送つた。）」を、同五行目の「改訂し、」の次に「その月額給料については」を、同末行の「拘束四三時間」の次に「（これは国や他の大都市の勤務時間に比して著しく短かく、また、市内主要事業所と対比しても短かいものであつた。）」を各加える。
３　同四七枚目表四行目の「第一五〇号証、」の次に「第一五二号証、」を加え、同六行目の「第一五〇号証」及び、同一一行目から一二行目にかけての「右乙第一五〇号証により真正に成立したものと認める乙第一五二号証、」を各削り、同四七枚目裏一行目の「第六三号証」の次に「、第一四号証」を加える。４　同四八枚目裏一〇行目の「増嵩」を「累増」と、同四九枚目表二行目で引用の「別表２」（同一一四枚目裏）中の、昭和四一年度医業費用欄の「二三億三〇八八万円」を「二三億三〇八九万円」と、同四九枚目表五行目の「六億四五三〇万円」を「六億四五三一万円」と、同末行で引用の「別表４」（同一一五枚目表から同裏にかけて）中の、自治体病院全国平均（パーセント）欄について、流動負債構成比率の「一九・九」を「一九・九五」と、酸性試験比率の「八七・六」を「八七・六〇」と、また、医業利益対医業収益率の備考欄の「△に」を「△は」と各改める。５　同五〇枚目裏八行目の「一五億六六〇〇万円」を「一五億五〇〇〇万円」と改め、同五一枚目裏四行目の「（もつとも、」から同六行目までの括弧書きを削り、同五二枚目裏六行目の「一九七五人」を「一九七六人」と、同六〇枚目表七行目の「定数規程を制定した。」を「北九州病院局職員職種別定数規程（昭和四三年北九州市病院局管理規程第二号、以下「定数規程」ともいう。）を制定した。」と、同六一枚目表三行目から四行目にかけての「一四億九〇一九万八〇〇〇円」を「一四億九〇一八万八〇〇〇円」と各改める。
三　本件分限免職処分の根拠
当裁判所も、次のとおり付加、訂正するほかは、本件分限免職処分の根拠、分限免職事由の存在、定数規程制定手続の瑕疵、処分時期の問題につき、原審と事実上並びに法律上の判断を同じくするから、原判決理由中その説示（原判決理由三の１ないし４）を引用する。
原判決六三枚目裏一〇行目の「したがつて、」を「右のように、」と、同一二行目の「できるのであるが、」を「できるのであるから、これに対応する内部組織への職員の配置も、管理者の権限にゆだねられているものと解すべきである。けだし、」と、同六四枚目表一行目の「とは到底解せられないから、」を「ものとすれば、行政組織及び人員配置の硬直化を招き、行政の機動的運営を著しく害する結果となるからである。したがつて、」と各改め、同一〇行目の「傾聴に値するけれども、」の次に「管理者が何ら合理的理由なく職制又は定数を改廃し、これに藉口して恣意的に職員を罷免するようなことがあるとすれば、管理者のかかる行為は、それ自体権限の濫用ないし裁量権の濫用にあたる行為として、違法たるを免れないのみならず、」を加え、同一二行目の「ための措置を講じたか否か、」を「ための措置（配置転換）が比較的容易であるにもかかわらず、これを考慮しないで直ちに分限免職処分に付したか否か、」と改める。
四　給食業務委託の適法性
当裁判所も、給食業務の委託、委託先の選定、委託契約の内容、その他の事情につき、原審と事実の認定を同じくするから、原判決理由中その説示（原判決理由四の１の（一）ないし（三））を引用し、これに基づく当裁判所の判断も、原判決理由四の２（給食業務委託の適法性についての判断）の説示と同一であるから、これを引用する。
五　配置転換努力義務懈怠の有無
１　配置転換と就職あつせん
当裁判所も、次のとおり付加、訂正するほかは、市当局の方針、配置転換、就職あつせんにつき、原審とその事実の認定を同じくするから、原判決理由中その説示（原判決理由五の１の（一）ないし（三））を引用する。（一）　原判決八〇枚目表九行目から一〇行目にかけての「種々検討し、」から、同八〇枚目裏一行目までを、次のとおり改める。


「種々検討した結果、名簿登載の八名については、定数枠の中で他の職との調整さえつけば何とか消化できるのではないかという見通しのもとに、とりあえず、右八名に替えて病院局から要請のあつた九名を、小学校の新設と自然退職者を見込んで受け入れることとした。そこで昭和四二年一二月一九日、当時採用可能な四名分について人事委員会に選考委任の申請をするとともに、候補者名簿の消化責任の猶予について人事委員会の了解をとりつけ、昭和四三年一月一日付で教育委員会に学校給食調理員として転職を発令し、さらにその後、採用可能となつた四名分について、前同様、人事委員会の了解を得て、同年二月一日付で転職を発令し、結局、前記九名のうち、第一審原告Ｆを除く八名の炊事員が配置転換された。これに対し、組合側は、病院局からの右八名の配置転換に反対し、教育委員会に対して新規採用を行うよう抗議した。」
（二）　同八一枚目表三行目から同六行目までを削り、同八二枚目裏四行目の次に改行して、次のとおり加える。
「教育委員会が右八名を採用したのは、次のような経緯によるものであつた。すなわち、教育委員会では、昭和四三年六月一日を期する機構改革の見通しが立つた同年三月末に至り、昭和四三年度に採用する職員の計画が決定し、その中で名簿登載の八名についても採用の見通しが立つた。昭和四三年三月三一日当時、教育委員会においては、条例定数と現員との差は四三名あつたが、昭和四三年度に採用する職員の計画として、学校給食調理員を除き三一名の採用予定があり、残り一二名についても六名が復職予定であつたため、定数上、右名簿登載の八名以上の採用は不可能な状況であつた。しかし、右八名については、本来ならば昭和四三年三月三一日まで（名簿有効期間）に採用されるべき者であり、また、将来採用できる見通しも立たないことから、教育委員会としては、名簿の消化責任を果たす必要にせまられ、昭和四三年四月一日、急遽その採用に踏み切つた（ちなみに、教育委員会では、右八名の採用後は、翌四四年九月一〇日に至るまで、新規採用はなされていない。）。」
２　配置転換努力義務懈怠の有無についての判断
地公法二八条一項四号の規定による分限免職処分に基づく過員の整理のため、現実になにびとを免職するかは、任免権者がみずからの裁量によつて決定しうるものであるが、その決定にあたつては、同法一三条の定める平等取扱の原則、同法二七条一項の定める公正基準及び同法五六条の定める不利益取扱の禁止に違反してはならず、また、それが著しく客観的妥当性を欠き、明らかに条理に反するような場合には、自由裁量の限界を超えるものとして違法というべきである。ところで、右分限免職処分は、同法二八条一項一号ないし三号の場合と異なり、職制もしくは定数の改廃又は予算の減少により廃職又は過員を生じた場合、被処分者にはなんら責められるべき事由がないにもかかわらず、任免権者が被処分者に対し、その意思に反して一方的に免職という不利益な処分をなしうるものであること、また、現行法制上地方公務員が住民全体の奉仕者であると同時に勤労者であることを考慮しても、そのことから直ちに任免権者において、分限免職処分を回避するための措置として、余剰人員の配置転換を命ずる義務があるとすることは、任免権者の人事権、経営権を制肘することを認めることになり妥当でなく、ただ、過員整理の必要性、目的に照らし、任免権者において被処分者の配置転換が比較的容易であるにもかかわらず、配置転換の努力を尽くさずに分限免職処分をした場合に、権利の濫用となるにすぎないものというべきである。
そこで本件において、被処分者の配置転換が比較的容易であり、本件分限免職処分が裁量権の濫用に当たるか否かについて検討するに、前記認定（原判決理由二の１、２）の事実によれば、病院事業経営上、本件人員整理の必要性、分限免職処分事由の存在が肯認されるところ、同一の普通地方公共団体内であつても、任命権者を異にする他部局への処分対象者の配置転換（転職、以下同じ）が問題となつている本件においては、処分対象者の属する任命権者の一存では到底配置転換をなしうるものではないから、普通地方公共団体の執行機関である当該任命権者において、任命権者を異にする他部局への処分対象者の配置転換につき、その普通地方公共団体の長の所轄の下に他の執行機関との間の相互の連絡調整を図り、普通地方公共団体の長及び他の執行機関がこれに協力したならば、任命権者を異にする他の部局への処分対象者の配置転換が比較的容易であつたという事情が認められなければならない。


これを本件についてみるに、前示のとおり、市当局は、本件再建計画立案の段階において、分限免職処分対象者の配置転換について検討し、機会あるごとに幹部会や局長会その他を利用して他部局の任命権者にその協力を求めたが、他部局においても類似の職種は殆んどなく、また、人件費の抑制に努力中であつてこれを受け入れることが容易ではなく、そして、職種変更による配置転換も実際上困難であつたことから、市当局において整理対象者全員を他の部局に配置転換することは到底不可能であると判断して、これを断念したこと、本件で整理の対象となつた者は、いずれも単純な労務に従事する者であり、その性質からして他部局への配置転換は困難な実情にあつたこと、わずかに教育委員会に学校給食調理員等類似の職種があつたものの、学校給食調理員については、教育委員会において既にその採用計画に基づいて、八名につき採用の手続を進めていたところ、病院局からのたつての要請を受け入れて、急遽八名の炊事員（昭和四三年一月一日付及び同年二月一日付で各四名ずつ）を教育委員会に学校給食調理員として採用したこと、このため採用を保留されることになつた名簿登載の八名については、教育委員会において、昭和四三年三月末に至り昭和四三年度職員採用計画が決定したことから、これに基づき、名簿消化の責任を果たす必要もあつて、昭和四三年四月一日に急遽、その採用に踏み切つたものであること、教育委員会では、昭和四三年度中は右八名のほかは学校給食調理員の採用計画はなく、翌昭和四四年九月一〇日に至るまでその後の採用はなされていないこと（このことから、分限免職処分対象者を転職させていたとすれば、名簿登載の八名については結果的に、その後の採用の機会を失したであろうことが容易に推認されること。）、以上のような事実関係が認められる本件のもとでは、本件分限免職処分対象者一七二名全員についてはもとより、昭和四三年四月一日付で教育委員会において学校給食調理員八名が新規採用されたからといつて、直ちにこれに対応する員数（八名）の本件分限免職処分対象者についても、教育委員会へ配置転換することが容易であつたということはできない。すなわち、独立の任命権者である教育委員会としては、前示事情のもとで右八名を新規採用したことには、それ相応の理由があるというべく、他方、仮に市当局ないし病院局から要請があつたとしても、教育委員会において、右八名に替えて分限免職処分対象者を優先的に配置転換（転職採用）することを強いられる筋合いはなく（地方自治法一三八条の三第二、三項等の規定による、いわゆる普通地方公共団体の長の調整権といえども、独立の行政委員会として独自の人事権を有する教育委員会が、その権限に基づいて行なう個々の職員の任命に関する事項には及ばないものと解する。）、また、整理対象者中八名を配置転換させるためには、これを特定することが必要であるところ、前示のとおり、市当局は、本件再建計画立案の段階において、幹部会その他で種々検討の結果、整理対象者全員を他部局に配置転換することは不可能であると判断してこれを断念したというのであるから、それ以降、病院局内部において、右八名についての選定基準も設定されていないことが容易に推認されるところであり、整理対象者中の八名については、これを特定するに由ないものといわざるをえない。固より、右選定基準を設定し、配置転換させるべき人員を特定することは、行政機関として、独自の人事権を有する第一審被告の裁量に属する事項であるから、裁判所がこれに代わり、独自に選定基準を設定し、整理対象者の中から八名を任意に選別、特定することが許されないことは多言を要しないところである。のみならず、前示のとおり、教育委員会において右八名を新規採用することが具体的に決定された時期は、昭和四三年度の職員採用計画が決定をみた同年三月末であつたというのであるから、当時は既に、分限免職処分予定日が目前に切迫している時期であり、分限免職処分予定日までの間に、整理対象者中八名について配置転換を実現することは、手続上も到底可能な状況ではなかつたことが窺われる。もつとも、Ｇ市長就任後の採用者九名のうち八名については、病院局から教育委員会への配置転換がなされていることは前認定のとおりであるが、右配置転換がなされた経緯については前示のとおり、教育委員会において、市当局や病院局に協力して、その要請を受け入れたことにより配置転換が実現したものであり、また、定数上もこれを受け入れる余地があつたこと、市当局や病院局からの右要請があつたときから、分限免職処分予定日までの間に配置転換の手続を完了することが可能な時間的余裕があつた等の諸事情のもとで、右配置転換がなされたものであつて、このことから直ちに、右と事情を異にする前記の、新規採用の八名に替える配置転換の場合においても、教育委員会へ配置転換させることが容易であつたと推認することはできない。
これを要するに、教育委員会において、本件分限免職処分後に学校給食調理員八名が新規採用されたからといつて、そのことから直ちに、本件分限免職処分対象者中不特定の八名を教育委員会へ配置転換することが容易であつたということはできず、他に右配置転換が容易であつたことを認めるに足りる証拠はない。してみれば、本件分限免職処分は、右八名につき配置転換の努力を怠つた違法があるとして、裁量権の濫用に当たるものとはいえないし、また、その余の被処分者についても、同じく裁量権の濫用を認めるに足りる事情はない。３　第一審原告Ｆに対する不当労働行為についての判断第一審原告らは、Ｇ市長就任後に採用された九名のうち、第一審原告Ｆのみを差別して配置転換の取扱をせず本件分限免職処分に付したのは、同第一審原告が活発な組合活動家であることを嫌悪したものであるから、労働組合法七条一号、地公法五六条で禁止する不当労働行為にあたるから、同第一審原告に対する本件分限免職処分は違法として取り消されるべきであると主張する。しかしながら、第一審被告が第一審原告Ｆを他の八名とともに配置転換しなかつた経緯は、前記認定（原判決理由五の１の（二）の（２））のとおり、同第一審原告が昭和四二年一二月一五日の違法行為の指導責任を問われて、昭和四三年二月九日付をもつて停職五一日間の処分を受けたため、出向予定先（教育委員会）が、同第一審原告を受け入れず、このため、結局本件分限免職処分の対象となるに至つたというのであり、これによれば、同第一審原告に対する本件分限免職処分が、同第一審原告の組合活動を嫌悪し、これに対する報復措置としてなされたものとはいえないことが明らかであるから、第一審原告らの右主張は理由がない。
六　誠実団体交渉義務の履行


主　　　　文
原判決を次のとおり変更する。
被控訴人は控訴人に対し金六六二万円及び内金六〇二万円に対する昭和五三年一一月二九日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。控訴人のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
一　控訴人は「原判決を取り消す。被控訴人は控訴人に対し金七一六万四〇〇〇円及び内金六〇二万円に対する昭和五三年月一一月二九日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
二　当事者の事実上の主張及び証拠関係は、次のとおり改め加えるほか、原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。
１　原判決二枚目裏七行目の「、また、……」から同九行目の「……これを取下げ」までを削除する。
２　同三枚目表五行目の「表示登記」の次に「及び所有権保存登記の各」を、同一〇行目の「そして、」の次に「控訴人の所有権保存登記の申請は、四月一一日同出張所Ａ登記官がその取下げを指導したため、控訴人の右登記申請代理人司法書士Ｂは、これを取下げ、」を各加える。
３　同三枚目裏七行目の「申請があ」の次に「り、これにつき実地調査を要するものとして即日処理がなされず、いまだ登記がなされていなか」を、同一〇行目の「表示登記をなし」の次に「（さらに、これに引き続き仮差押えの登記をなしたが右登記嘱託にかかる物件の表示は、主たる建物の床面積は一一五・四二平方メートル、付属建物の床面積は二一・六〇平方メートルとなつており、控訴人申請の表示登記の物件の表示の主たる建物の床面積の一一五・三八平方メートル、付属建物の床面積の二二・九六平方メートルと明らかに相違しているので、もし控訴人申請の表示登記が受付順位を間違うことなく登記されていたならば、右仮差押えの登記嘱託は不動産の表示が登記簿と牴触することとなり、法四九条五号により却下されるべきものであつた。）」を各加える。
４　同四枚目表一〇行目の次に改行して「しかしながら、右仮差押登記嘱託による表示登記が完了した四月六日の時点では、控訴人の所有権保存登記申請はいまだ取下げられておらず、控訴人の表示登記申請の受付番号は第一二七六三号、右所有権保存登記申請の受付番号は第一二七六四号であり、裁判所からの仮差押登記嘱託の受付番号は第一五四七一号であるから、（前記主張のとおり、まず控訴人の先順位受付けにかかる表示登記申請があつたのであるが、それが順番とおり処理されなかつたとしても）右嘱託にかかる表示登記後、同出張所登記官は、登記申請の右受付番号順に従つて、まず控訴人申請の右所有権保存登記をなすべき義務があつたのである。しかるに、同出張所Ｃ登記官は、右注意義務を怠り、漫然と受付番号が先順位の控訴人の（右表示登記申請及び）右所有権保存登記申請を看過し、受付番号が後順位である裁判所からの右仮差押登記嘱託に基づき職権により同嘱託登記の登記義務者である訴外Ｄを所有者とする所有権保存登記をなしたうえ、右仮差押登記をなした過失により控訴人に損害を与えた。」を、同一一行目の「ところで、」の次に「仮に、控訴人の所有権保存登記申請がその受付日である三月二四日に遡つて取下げるという方法で処理されたと評価されるとしても、」を各加える。５　同六枚目表末行の「７」を「４」と、同裏三行目の「６」を「３」と各改める。
６　同六枚目裏七行目の「（三）の事実」の次に「中、控訴人の所有権保存登記申請の取下げがなされたのが四月一一日であるとの点は争うが、その余」を、同八行目の末尾に続けて「すなわち、控訴人の所有権保存登記申請書が四月六日の時点において同出張所に残存していたことは認めるが、右登記申請自体の効果が右時点まで継続していたとの点は争う。右登記申請は、本来申請の時点で直ちに却下ないし取下げられるべきものであつたが直ちに却下した場合の却下手続及びそれに付随する手続の煩雑さから免れるため、又取下げるにしても、再提出の時期及び実地調査時期の連絡確保のため、実地調査が可能になるまで、法務局がその申請書を事実上預つておくという、法務局と司法書士との間の慣行に基づき、事実上法務局に残存していたに過ぎないものであつて、その受付日である三月二四日に遡つて取下げるという方法で処理されたと評価さるべきである。」を各加える。７　当審における新たな証拠として、控訴人は、甲第一二ないし第一四号証を提出し、証人Ｅ、同Ｂの各証言を援用し、後記乙号各証の成立をすべて認め、被控訴人は、乙第一一号証の一、二、第一二、一三号証の各一ないし三、第一四号証の一ないし四、第一五ないし第一七号証、第一八号証の一、二、第一九ないし第二六号証を提出し、証人Ｆの証言を援用し、前記甲号各証の成立をすべて認めた。
理　　　　由
一　成立に争いのない甲第一〇ないし第一三号証、乙第二、三号証、第四号証の一、二、第五号証、第六号証の七ないし一二、第九、一〇号証、第一五号証、原・当審証人Ｆ（ただし、後記措信できない部分を除く。）、原審証人Ｇ、当審証人Ｅ、同Ｂの各証言、及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の各事実が認められ、前記証人Ｆの証言中右認定に反する部分は前掲各証拠に照らして措信できず、ほかに右認定を左右するに足りる証拠はない。
１　控訴人は、三月一三日訴外Ｄから、本件建物をその敷地とともに代金一〇〇〇万円で買い受け、同日手付金一〇〇万円を支払い、同月一七日残代金九〇〇万円を支払つて、その約一週間後に本件建物及びその敷地の引渡しを受け、これに控訴人現代表者及びその家族が居住した。
２　右敷地については、三月一八日控訴人名義に所有権移転登記がなされたが、本件建物については、未登記であつたため、控訴人は三月二四日福岡法務局西新出張所に対し控訴人名義の表示登記及び所有権保存登記の各申請をなした（以上の事実は当事者間に争いがない。）。


３　右各登記の申請書は、同出張所の総括係が担当する受付の窓口に同時に提出され、右表示登記申請書が同出張所同日受付第一二七六三号、所有権保存登記申請書が同第一二七六四号の各受付番号で受け付けられ（以上の点は当事者間に争いがない。）、登記申請書の審査を担当する登記第二係に回付されたが、他方、当時同出張所においては、表示登記申請書の調査は建築基準法に基づく建築確認通知書及び同検査済証、建築請負人の引渡証明書等の所有権を証する書面、建物図面、建物宅地調査書（福岡法務局とその管内の土地家屋調査士会との申合わせによつて作成添付するもの）等の各添付書類を参照してなされ、右建築確認通知書、検査済証が添付されていて書類審査で問題がなければ、実地調査を省略して差し支えないとの取扱いがなされていたところ、本件において控訴人は、表示登記の申請に際し、本件建物の所有権を訴外西島から売買により取得したにもかかわらず、本件建物の建築主が控訴人である旨の記載のある建築請負人及び付帯（左官）工事人ら作成の建築工事完了引渡証明書並びに「無届による建築のため確認通知書及び検査済証はありません。」との記載のある土地家屋調査士作成の建物実地調査書を申請人の所有権を証する書面として提出したため、受付けから四、五日後の三月二七日、八日頃書類審査を終つた段階で、右実地調査省略の取扱いができず、同出張所Ａ登記官により実地調査が必要と判断され、控訴人の表示登記申請は、実地調査のうえ受否を決定すべきものとして、その処理が留保され、Ａ登記官の補助者である同出張所Ｆ事務官が、その申請書の第一葉上部欄外に「要実地調査」の印判を押捺したうえ、関係書類を登記第二係に備え付けられている実地調査を要する申請書類のみを保管しておく書類入れに収納し、実地調査の実施に備えた。４　また、当時同出張所においては、表示登記申請書と所有権保存登記申請書とが同時に提出された場合、書面審査の結果表示登記について実地調査省略の取扱いがなされるときでも当日（即日）のうちに登記までなされる実情にはなく、現実には右各申請書の受付けから各登記の登記簿への記入まで平常の場合でも約三日を要し、各登記申請共に却下されたり、あるいは取下げの指導を受けることもなく、表示登記、所有権保存登記共に各登記申請の日付でそれぞれ記入がなされていたが、表示登記に実地調査省略の取扱いがなされず登記申請の当日（即日）に処理できないときは、その権利の客体たる不動産についての表示登記を欠くものであるから法四九条二号に当り、かつ、その欠缺は即日補正することができないのであるからこれを却下できるとの見解が一応とられていたものの、現実にはその登記申請書をそのまま登記所に保留し、表示登記申請代理人である土地家屋調査士などに対し、実地調査のため現地に臨む旨をあらかじめ通知する際、右所有権保存登記申請を、申請の日付に遡らせた取下書により、取下げるよう指導し、あわせて表示登記の登記簿への記入予定時期を示唆して所有権保存登記の再申請を促し、さらに、右土地家屋調査士などは所有権保存登記申請代理人である司法書士などに同様の連絡を取る慣例であつた（ちなみに、福岡法務局箱崎出張所においては、未登記不動産の表示登記と所有権保存登記が同時申請され、右表示登記申請が実地調査を必要とする場合も、通常は所有権保存登記申請を取下げさせないで処理し、表示登記の日付は登記の日ではなく受付日とする〔もとより所有権保存登記の日付はその受付日とする〕取扱いが行われていたが、それでも同出張所における昭和五五年四月から昭和五六年八月までを調査した結果、所有権保存登記が〔現実に登記の日付が記入された〕表示登記の先日付で登記されている事例が一五三件中二一件あつた。）。５　控訴人からの表示登記申請の受否決定が保留された後、訴外国際航業株式会社から福岡地方裁判所に対し、本件建物が訴外西島の所有であるとしてこれに対する仮差押命令の申請がなされ、同裁判所は、四月四日本件建物に対する仮差押えの決定をなし、同月六日同出張所にその旨の登記嘱託をし、右登記嘱託は、同出張所同日受付第一五四七一号として受け付けられたところ、同出張所Ｃ登記官は、本件建物に対する右登記嘱託の受付番号が控訴人の表示登記及び所有権保存登記の各申請の受付番号より後順位であつたにもかかわらず（なお、右登記嘱託にかかる物件の表示は、主たる建物の床面積は一一五・四二平方メートル、付属建物の床面積は二一・六〇平方メートルとなつており、控訴人申請の表示登記の物件の表示の主たる建物の床面積の一一五・三八平方メートル、付属建物の床面積の二二・九六平方メートルと明らかに相違していた。）、控訴人の右各登記申請の受否決定が保留されていることを看過し、同日職権により、本件建物の表示登記及び訴外西島を所有者とする所有権保存登記をなしたうえ、訴外会社のために仮差押登記を了した（以上の事実中、括弧内の物件の表示に関する事実及び同出張所Ｃ登記官が控訴人の右各登記申請の受否決定が保留されていることを看過したことを除く、その余の事実は当事者間に争いがない。）。


６　同出張所は、もともと福岡法務局管内でも繁忙庁とされていたが、控訴人の各登記申請があつた三月下旬は年度末にあたり、官公署からの嘱託登記事件が増加したのに加え、昭和四七年は固定資産の評価替えの年にあたつており、登録免許税が四月一日から新評価額を基礎として算出される関係から、平常の場合の約二倍（週日一日当りの平均三三〇件、昀も少ない日で二二五件、昀も多い日で四九七件）の登記申請事件が集中した。登記申請事件の処理件数の限度としては、職員一人当り一日ほぼ一〇件が目安とされており、同出張所には二〇名（内登記官六名）の職員が配置されていたが三月二五日及び四月一日付で定期人事異動があり、同出張所においても登記官三名、事務官五名の計八名が配置換えとなり、後任の職員の着任がほぼ完了した四月五、六日頃までは、定員の六割（登記官は半数）にあたる同出張所職員のみで、勤務時間後も二、三時間の残業をし、平常時に倍する案件の処理にあたつた。そこで、受付後書類審査がなされるまで約一週間かかり、特に問題のない登記申請事件であつても登記の完了まで一週間を要していた。そして、実地調査を要するとされた事件についても、三月下旬から四月上旬まではほとんど実地調査は実施されなかつた。しかして、控訴人の表示登記申請代理人Ｅ土地家屋調査士は、同出張所へ五、六回行つたほか、電話も何回かかけ、あるいは側面から司法書士を通じ、同出張所に対し、迅速処理を催促ないし懇請したりしたが、控訴人の本件表示登記申請も、受付けから書面審査まで約一週間かかり、人事異動の余が落ち着いた四月一一日になつて、右書面審査を担当したＦ事務官によつて（同出張所Ｈ事務官も帯同し）、Ｅ土地家屋調査士の現地案内のうえ、実地調査が実施され（ちなみに、相互に連絡を欠いたまま、同日同出張所Ａ登記官も裁判所からの本件嘱託登記関係の実地調査を実施した。）、同日頃事実上同日付で登記簿へ記入がなされ同出張所Ｉ登記官による校合作業も完了した。ところが、右完了後、同出張所は、Ｅ土地家屋調査士に対し二重登記を理由に控訴人の表示登記申請を取下げるよう要請したが、応じなかつたため、四月二八日法四九条二号の規定に該当するものとしてこれを却下した。これとは別に、右実地調査前、Ｆ事務官が控訴人の所有権保存登記申請代理人Ｂ司法書士を電話で呼び出し、右登記申請を申請受付日の三月二四日付に遡らせて取下げるよう勧告したため、Ｂ司法書士は、これを取下げたところ、四月一一日のうちに同出張所から再度電話があり「翌一二日に所有権保存登記申請書を再提出してくれ、午後には下げるから」との連絡があつたので、翌一二日右登記申請書を再提出すると、新たに同出張所同日受付第一六三〇三号で受け付けられ、同日頃事実上記入及び校合の段階まで作業が進められたが、同一地番の本件建物について裁判所からの本件嘱託登記がなされていて二重登記となることが判明し、同出張所から再度右登記申請の取下げが勧告されたたため、やむなく同日付でこれを取下げた。
<要旨>二　ところで、未登記不動産について、表示登記申請書と所有権保存登記申請書が同時に窓口に提出された場</要旨>合は、その提出の趣旨に従い右表示登記申請書、所有権保存登記申請書の各順序で受け付け一連の受付番号を記載し、右表示登記が実地調査を行なうため、あるいは、その他登記所の登記事務処理に関する人的物的諸制約などのため登記申請の当日内（即日）に登記の実行ができなかつたと否とに拘わらず、法四八条の「登記官ハ受附番号ノ順序ニ従ヒテ登記ヲ為スコトヲ要ス」との規定は、登記の順序が権利の順位を定める標準となることに鑑み設けられ、直接には登記事務取扱いに関し登記官が登記をする順序を定めたもので、直ちに対抗力にかかわるところの権利に関する登記間に限らず、右権利に関する登記の手続上その必須の前提となる表示に関する登記間にも適用され、もとより嘱託による登記間についても準用される（法二五条二項）のみならず、それぞれ右の各登記相互間においても、その登記申請書あるいは登記嘱託書の、調査並びに登記がいずれも受付（順位）番号の順序に従つてなされなければならない趣旨を定めたものと解されるから、所有権保存登記が、その対象である不動産の客観的、物理的現況の公示を目的とする表示登記の存在を論理的に前提としているとしても、右の順序に従つて登記がなされる以上、所有権保存登記を処理する段階においては、すでにその表題部に右登記申請者が所有者として記載された表示登記が存在し、右の前提はこれを充足していることとなり、表示登記を欠く不動産について直接所有権保存登記申請がなされた場合と同一に取り扱うことはできないので、すべからく登記官は後順位受付けの右所有権保存登記申請の処理はこれを保留し、右表示登記完了後、その所定の登記手続を実行すべきであつて、右所有権保存登記申請を法四九条二号の規定に該当するものとして却下し、あるいは、同じく却下すべきことを前提にその取下げの指導をなすがごときは違法な行為というべきであるし（なお、法一〇〇条一号は、表題部に自己が有者として記載されている者に対し自己名義による所有権保存登記の申請適格を認めた規定にとどまり、同規定の趣旨は、以上のように解釈するについてなんら影響を及ぼすものではない。）、右表示登記が実行されるまでの間に裁判所から所有権の処分制限の登記嘱託がなされたときも、すでに先順位受付けの表示登記、所有権保存登記の各申請が存する以上、これら各登記申請の処理がなされるまで右登記嘱託の処理を保留し、右申請にかかる各登記の受否の決定が順次なされた後に、後順位受付けの右登記嘱託の受否を決定すべきものと解するのが相当である。


けだし、もし右のように解さなければ、未登記の不動産について、表示登記が登記申請の当日内（即日）に実行できる場合を除き、表示登記申請があれば実地調査は原則としてこれを行わなければならないとされている（不動産登記事務取扱手続準則〔以下単に準則という。〕八八条本文）（もつとも申請にかかる事項が相当と認められる場合にはこれを省略しても差し支えない〔準則八八条ただし書〕が、その判断とても登記官の裁量に委ねられている。）うえ、日を改めて実地調査が実施され表示登記が実行されるまでには相当程度の時日の経過がどうしても避けられないにも拘わらず、その間は適法に所有権保存登記申請を行おうとしてもこれを行うことができず、未登記不動産の取引をなす場合も権利に関する登記の順位が対抗要件取得の順位に直接影響する点では既登記不動産の取引の場合となんら本質的な差異を認めることができないのに、表示登記後間を置かずして引き続き権利に関する登記の手続をなすことにより、他に優先して対抗要件取得の順位を確保し、自己の取得した所有権などの保全のために昀善の努力を払おうとする者にその方途を閉ざし（もとより、表示登記申請後間断なく登記簿閲覧などのため登記所へ通い詰めるとか、登記所からの便宜的計らいにより表示登記後間髪を入れずに権利に関する登記ができるよう連絡を受けるとか、その他これに類するような表示登記完了時を察知する方法についてはおよそ論外というべきであるが、いずれ関係者は現実にはこれらの方法に頼らざるを得ないところまで追い込まれかねないと思われる。）、場合によつては、職権により表示登記及び所有権保存登記がなされるところの裁判所からの所有権の処分制限の登記嘱託（法一〇四条二項）が行われようとしていても、ただ拱手傍観を余儀なくさせ、これに劣後する結果を甘受させてしまうこととなり、右のごとき事態を容認することにより未登記不動産の迅速、円滑な取引やその安全にもたらされる弊害は、およそ不動産登記制度の根幹にも触れ、とうてい堪え難いものとなるからである。
一方、右のごとく所有権保存登記申請が却下されず、申請当日（即日）とは日を改め実地調査が行われて表示登記がなされ、次いで所有権保存登記もなされた場合には、権利に関する登記の申請については、その登記の日付は申請の受付けの日をもつてなされる（法五一条二項）のに対し、表示に関する登記の申請については、現実に登記簿に記入される日をもつて登記の日付とされる（法五一条一項）から、登記簿面上、いまだ表示登記がなされる以前に所有権保存登記がなされたような外観を呈するに至ることは避けられないものの、あくまで現実の登記は、各申請受付けの順序に従い、表示登記完了後に所有権保存登記が実行されるのであり、しかも右各日付の意味するところは右各条項により明確に規定されているのであるから、右外観を呈するということ以外にはなんらの不合理も考えられず、これをもつて格別不動産登記制度を混乱させるものとはいい難い（ちなみに、およそ不動産上の権利の対抗力は登記の時に発生するので、右の場合にも所有権の対抗力発生時は、右表示登記完了後の所有権保存登記実行の時であることはもちろんであるが、登記簿面上の記載からする対抗力発生時の事実上の推定の関係では、通常の場合とは異なり、所有権保存登記の〔申請受付けの〕日付ではなく、右表示登記の日付に対抗力が発生したものと推定されることとなろう。）。
また、所有権保存登記など権利に関する登記の日付は申請受付けの日をもつてなされる定めである（法五一条二項）こと、及び登記申請自体の公示方法の制度が設けられていない現行不動産登記制度の下で、その公示内容と異なる権利の状態は存在しないであろうと信頼して取引に入る者の右信頼をできる限り保護する必要のあることに着目すれば、登記事務は極力迅速に処理されなければならないのが当然であり（なお、登記申請の欠缺の補正の期間が即日と制限されている〔法四九条ただし書〕ことも右の迅速処理に資する趣旨を間接的に含むものであることはこれを否定できない。）、およそ、登記は、権利に関する登記に限らず、表示に関する登記も、登記申請の当日ないし同日から短時日のうちに迅速に実行されることを要し、かつ、これをもつて足りるものと解するのが相当であり、登記申請のすべてをその申請当日内（即日）に処理すること（いわゆる「即日処理の原則」）は、登記事務処理上物理的に一定の時間が必要なことは当然として、登記所の登記事務処理量に対する人的物的設備、執務体制の現状を直視する限り、いうべくして現実にはほとんど不可能に近いし、もとより明文の規定も存しないのであるから、右のような厳密な意味での「即日処理の原則」が、（登記官に向けられた登記事務処理上の準則としてならともかく）現行不動産登記法上、法四八条の原則と比肩すべき重要な法原則として採用されているものとはとうてい解し難いものというべきである。三　以上のところによれば、同出張所Ｃ登記官は、裁判所からの本件登記嘱託に基づく各登記を実行した四月六日の時点において、右登記嘱託よりも先順位受付けの控訴人の本件表示登記申請がその添付書類の問題から実地調査を行つたうえ受否を決定すべきものとして保留され、これに伴つて右表示登記申請の次順位受付けの控訴人の本件所有権保存登記申請も受否の決定を保留され（なお、登記申請書の欠缺補正のため取下げをする場合において、たとえその取下書に登記申請受付けの日付、あるいは、その他の日付が記載されていたとしても、その取下げの効果は現実に取下げがなされた時に生ずるものと解するのが相当であるから、控訴人の本件所有権保存登記申請は四月一一日の時点までは受否の決定が保留されたまま申請自体の効果を継続していたものというべきである。）、Ｆ事務官により、同出張所登記官が本件未登記建物について控訴人から右各登記申請がなされていることを容易に知り得るような措置が講じられていたのであるから、当時殺到していた多数の登記事件の処理に追われたとはいえ、控訴人の右各登記申請に気付いて、法四八条の趣旨に沿い右受付順位に従つて控訴人の本件表示登記申請、所有権保存登記申請、次いで裁判所からの本件登記嘱託を処理すべきであつたにも拘わらず漫然とその注意義務を怠り、違法にも、控訴人の右各登記申請の受否の決定がそれぞれ保留されていることを看過したまま、職権により本件未登記建物について右登記嘱託に基づく表示登記、所有権保存登記、仮差押えの登記の実行を完了し（ちなみに、同登記官は、裁判所からの本件登記嘱託を処理するに際し、控訴人の右各登記申請と同登記嘱託の各々それ自体、あるいは、これら相互の処理関係について、格別、法解釈上、あるいは、実務上の一定の見解を正当と解しこれに従つてなしたわけではなく、前示のとおり、ただ右各登記申請が保留されていることに気付かずにそのまま右登記嘱託を処理したに過ぎないものと認められる。）、もつて控訴人の本件表示登記申請及び同所有権保存登記申請が裁判所からの本件登記嘱託によりなされた表示登記、所有権保存登記との関係で二重登記となる結果を招来し、法四九条二号の規定に該当するものとして、右表示登記申請については却下、同所有権保存登記申請については取下げを余儀なくさせてしまつた。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和五七年九月二日になした原告の左記異議申立てに対する棄却処分を取消す。
記土地改良法の規定に基づき被告が行なつた昭和五一年一月三〇日付県営土地改良事業（丸岡西部地区圃場整備事業）計画の変更及び昭和五一年一月三〇日付同事業の換地計画の決定に対して原告が昭和五一年三月四日付で提起した各異議申立て２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　福井県は、県営土地改良事業である丸岡西部地区圃場整備事業（以下「本件改良事業」という。）を施行し、原告は、本件改良事業地域内に土地を所有し、土地改良法（以下「法」という。）三条に規定する資格を有する者（以下「三条資格者」という。）である。
２　昭和四三年一〇月一日から同月二四日まで縦覧に供された本件改良事業計画（以下「当初計画」という。）では、土地改良法施行規則（以下「規則」という。）　一四条の二第一項三号の主要工事計画及び同条二項三号の計画図その他本件改良事業に関する図面において別紙図面の当初計画線のとおりの道路（以下「当初計画線」という。）が計画されていたが、その後、何らの手続も経ることなく当初計画が変更され、昭和四六年一二月一〇日ころ、同図面の計画変更線のとおりの道路（以下「計画変更線」という。）の建設工事が完成した（以下この事実上の工事を「四六年変更」という。）。
３　被告は、昭和五一年一月三〇日、当初計画についての変更（以下「五一年変更」という。）計画及び換地計画（以下「本件換地計画』という。）を決定し、変更計画については同日から同年二月二三日までの間、換地計画については同月二日から同月二六日までの間それぞれ縦覧に供された。
４　五一年変更計画の変更理由書１区画整理（２）道路工の項及び末尾には、
イ　延長増当初延長　　　　　三七、八三〇ｍ
変更〃　　　　　　四一、四七四ｍ
増　　　　　　　　　三、六四四ｍ
上記理由により事業量、事業費の増額となった
と記載され、また、
第三章土地改良事業の基本計画３主要工事計画概要（１）区画整理事業道路工の項
には
幹線　（八、一二〇）ｍ　　　　四、七一〇ｍ
支線（二九、七一〇）ｍ　　　三六、七六四ｍ
と記載されており、これを添付図面において新旧対比すると、四六年変更でなされた当初計画線の変更が五一年変更における主要工事計画の変更の一部として公告、縦覧されたことが明らかである。
５　しかるに、主要工事計画である当初計画線の変更には法八七条の三第一項所定の変更手続が必要なことはいうまでもなく、そのほか具体的工事に至るまでには法八九条の二所定の換地計画を定め換地処分をするか又は少なくとも一時利用地の指定をすべきものであるのに、昭和四六年においてはこれら何らの手続もとられることなく、事実上工事が完了していたものであるから、当初計画線の変更手続が違法であることは明らかである。
６　そこで、原告は、昭和五一年三月四日、五一年変更計画に記載された当初計画
線の変更（四六年変更部分）につき、
イ　地係関係者の法定の同意を得ていないこと。
ロ　関係住民の道路利用に不便であること。
ハ　関係区画内の農地が細分化され変形すること。
ニ　事業費が増大すること。
等を理由として、被告に対し五一年変更計画に異議申立てをし、併せて本伴喚地計画についても、換地計画は土地改良事業の性質上必要あるときに定められるものであり（法八九条の二第一項）、道路の位置、形状を無視した換地図も各筆換地明細もあり得ないから、道路の位置形状が是正されるべきときは当然換地計画も是正されるべきであるとして異議申立てをした。
７　被告は、右異議申立て中の変更計画に対する異議申立てにつき、昭和五一年四月三日付でこれを却下する決定をなしたが、右却下決定は昭和五七年三月二六日福井地方裁判所が同裁判所昭和五一年（行ウ）第三号異議申立却下処分取消等請求事件（以下「前件」という。）につき言渡した判決によつて取消されたため、被告は改めて昭和五七年九月二日付で原告の変更計画及び換地計画の双方に対する異議申立てにつき、別紙決定書のとおり、いずれも理由がないとしてこれを棄却する決定をなし（以下「本件決定」という。）、右決定は同月三日、原告に送達された。８　しかしながら、本件決定は、何ら根拠もなく法八七条の三第一項所定の変更手続を要するのは主要工事計画等のうちの重要な部分を変更する場合に限られ、当初計画線を計画変更線とした変更はこれに該らないとし、また、当初計画線が町道八ツロ儀間線の機能交換による道路であり、現に計画変更線は利用者がなく、まつたく無益な道路であることを無視して、当初計画の変更が適当であつたとするなど明らかに判断を誤つたものである。
よつて、四六年変更をその内容の一部とする五一年変更は明らかに違法であるのに、原告の五一年変更及び本件換地計画に対する異議申立てを棄却した被告の本件決定は誤りであること明白であるからその取消を求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因事実はすべて認めるが、四六年変更、五一年変更及び本件換地計画が違法である旨の主張は争う。
三　被告の主張
１　五一年変更はすべて適法であり、原告の指摘する点についての被告の主張は、別紙決定書の「決定の理由」に記載のとおりである。
２　なお、右の「決定の理由」　一（一）における「主要工事計画等の重要な部分」との記載に関し、次のとおり主張する。
（一）　右の「主要工事計画等の重要な部分」とは、法八七条の三第一項の「土地改良事業の施行に係る地域その他省令で定める重要な部分」と同一の意味である。そして右の「省令で定める重要な部分」とは規則六一条の七により規則三八条の二に定めるところとされている。


（二）　そして、規則三八条の二によると、右の「重要な部分」とは、規則一四条の二の規定により定める土地改良事業計画の事項のうち次に掲げる事項と規定されている。
（１）　主要工事計画
（２）　管理すべき施設の種類並びにその管理の方法で貯水・放流・取水・導水及び排水の時期及び水量並びに干ばつ時及び洪水時における措置にかかるもの
（３）　事業費で前二号に掲げる事項に係るもの
（三）　右にいう「主要工事計画」とは、当該土地改良事業の本体を構成する工事内容に係るものをいい、四六年変更もこれに該当するものではあつた。（四）　しかしながら、土地改良事業計画は、事前の調査、測量等を基礎に机上で策定されるものであるから、その工事施行の段階に至つて測量誤差や計画樹立当時予見し得なかつた当該土地の特殊な環境・事件等により施行と計画との間に事実上若干の異同を生ずることはほとんど避け難い。それにもかかわらず、右のような異同を生ずるごとに半年から一年にも及ぶ法八七条の三所定の手続を経ることは非現実的であり、かえつて事業の遂行を損う虞すらある。そこで、いわゆる「重要な部分の変更」を物理的にでなく価値的に捉える必要を生じ、一定範囲の事実上の異同はいまだ「重要な部分の変更」には該当しないとし、それらの異同が集積してその一定範囲を越えんとする段階で「重要な部分の変更」として所定の手続をとる取扱いが普遍化したのである。
（五）　国は、国営土地改良事業につき自ら右の取扱いをするとともに、都道府県に対してもかねてから法八七条の三所定の手続をとるか否かの基準の重要な要素として昭和四二年一一月一〇ヨ付農地Ｃ第四四九号農林事務次官依命通達「都道府県営土地改良事業計画変更取扱要領」（以下「本件取扱要領」という。）第二の一項を機能させるよう行政指導し、被告もこれに従つてきたものである。（六）　そして、本件取扱要領では、農道延長の二〇パーセントに及ぶ増減又は幹線農道の配置及び構造の著しい変更等の場合が規定されており、当初計画線を計画変更線とするなどの四六年変更は右基準に及ばないものであるため、主要工事計画に係るものではあるが、法八七条の三所定の手続がなされなかつたものである。３　仮に、四六年変更につき法八七条の三所定の変更手続が必要であつたとしても、「決定の理由」一（一）のとおり、五一年変更の手続は適法に行なわれており、四六年変更は五一年変更の内容となつているものであるから、右手続の履践によつて四六年変更の手続的瑕疵は治癒された。
四　原告の認否及び反論
１　被告の主張１、２は争う。
被告主張の本件取扱要領は、国庫補助金を受ける県営土地改良事業計画について、法八七条の三の変更手続が必要であること明らかな一場合につき地方農政局長の審査を受けさせるものにすぎず、変更手続の要否の基準となるものではない。本件取扱要領に該当しない場合でも変更手続を必要とする場合があることは、本件取扱要領の文言上からも明白である。したがつて、本件取扱要領は被告の主張の根拠とはなりえないものである。
２　五一年変更の手続により四六年変更の瑕疵が治癒されたとの被告の主張３は争う。
（一）　計画変更の公告の際には、変更前後の違いがわかるように対照記載すべきである。しかしながら、五一年変更の手続においては、その際の変更も、それ以前になされた四六年変更のような変更も混然と記載され、昭和五一年における変更前後の違いが判別不可能であつた。被告は、このような違法な公告をしておきながら、四六年変更と五一年変更の違いが手続上区別できないのを奇貨として、四六年変更についても五一年変更手続中で事後に変更手続がなされたかのように主張するものであるから、その主張はまつたく不当である。
（二）　また、被告は、前件において、五一年変更の手続において三条資格者の同意を求めた対象は昭和五一年における変更の部分であることを前提として四六年変更には同意が不要である旨主張していたのであり、現実に五一年変更手続において原告もその限度で同意したのにすぎない。したがつて、五一年変更中の四六年変更については何らの手続がなされていないことに変わりないのである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因事実は、すべて当事者間に争いがない。
二　そこで、被告の主張につき判断する。
本件換地計画に対する原告の異議は、五一年変更計画が違法であることを前提とするものであるから、まず、五一年変更計画について判断するべきところ、原告は、四六年変更が手続的にも内容的にも違法であり、五一年変更は右四六年変更をその内容の一部に包含するものであるから違法である旨主張するので、以下この点について判断することとする。
三　まず、四六年変更の手続につき検討する。
四　六年変更は、主要工事計画に係るものであるが、その変更につき、あらかじめ法八七条の三第一項の手続がなされていないことは、当事者間に争いがない。この点につき、被告は、右手続が必要とされるのは主要工事計画等のうちの重要な部分を変更しようとする場合に限られ、その要否の判断は国の行政指導により本件取扱要領を基準としてなすべきものであつて、支線農道の位置、延長などの一部を変更したにすぎない四六年変更は、変更手続を要しないものである旨主張する（別紙決定書「決定の理由」一（一）参照）。
しかしながら、主要工事計画の変更である限り、法令上は所定の変更手続を経ないでよいとする根拠は何ら存しないから、被告の右主張は失当といわなければならない。
すなわち、法八七条の三第一項によれば、県営土地改良事業の事業計画について「土地改良事業の施行地域その他省令で定める重要な部分」を変更しようとする場合には、変更後の計画の概要等の公告、三条資格者の三分の二以上の同意等の手続をとらなければならないものとされ、右の「省令で定める重要な部分」とは規則六一条の七により同規則三八条の二各号掲記のものとされ、その一号は「主要工事計画」と規定している。
そして、右にいう「主要工事計画」が、法八七条二項、八七条の二第六項、七条三項、規則五八条、六一条の六、一四条の二の規定により土地改良事業計画の一環として定められる主要工事計画とは別異のものを意味すると解することはできず、法令上、計画変更手続との関係で「主要工事計画」をさらに限定しようとする規定は何ら存しないのである。


また、本件取扱要領は、本来裁判規範たりえないものであるうえ、原本の存在及び成立に争いのない甲第三号証の八によれば、本件取扱要領は事業計画の変更のうちあらかしめ地方農政局長の審査を受けるべき範囲を定めたものであることが認められることに照らすと、右取扱要領に準拠した手続がなされたからといつて法定の計画変更手続を省略できるものではないから、結局、本件取扱要領は被告の主張の根拠とはなりえない。
四　次に、被告はこの点に関して、計画と現実の工事との間に若干の異同が生ずることは事実上避けられず、そのたびに法定の計画変更手続を要求するのは非現実的で事業の遂行を損うから、物理的にでなく価値的に「重要な部分の変更」をとらえて変更手続の要否を判断すべきであるとし、その基準として本件取扱要領を機能させ、四六年変更はこれに該当しないから計画変更手続を要しないとも主張する（被告の主張２（四）ないし（六））。
右主張は明白を欠くが、その趣旨は、四六年変更は主要工事計画に関するものであつても法定の変更手続を要する「変更」に該当しない旨の主張とみることができる。
そこで、法八七条の三第一項にいう「変更」とはどのような場合をいうかにつき検討するに、土地改良事業における事業計画は事業の実施の基準となるものであり、以後実施される事業がこの計画に基づかなければならないことはいうまでもないが、事業の実施過程で生ずる様々な技術的理由等によつて、事業計画と現実の工事との間に多少の相違が生ずることは当然予想しうるところであり、ごく些細な相違についてまですべて逐一法定の変更手続を要するとするときは、事業の実施に重大な支障となることに照らせば、法がすべての場合に変更手続を要求しているものとはとうてい考えられず、計画の同一性を損わず、三条資格者の利益を害することのないような内容の変更であれば、その変更は、法八七条の三第一項にいう「変更」には該らないものと解するのが相当である。
そして、右の判断にあたつては、当該事業計画の変更が当初の事業計画の目的、態様等その内容に及ぼす影響、当該変更の原因が当初の事業計画に内在するもので三条資格者の当初の事業計画に対する同意が当然当該変更をも許容するものと認められるか、それとも、当該変更の原因が当初の事業計画では予想しなかつた対外的な事情の変化により生じたもので三条資格者の当初の事業計画に対する同意が当該変更を予想したものとは認められないものか等の観点から、具体的事情を総合的に検討したうえで当該変更が計画の同一性を損わないものか、三条資格者の利益を害しないものかを慎重に判断すべきである。
これを本件について以下に検討する。
まず、前記当事者間に争いのない事実によれば、四六年変更は、当初計画線の位置が多少移動したとか、道幅に多少の増減が生じたとかいうような場合とは異なり、当初計画線自体が維持されず、これと重なることのない計画変更線が新設されるという内容のものであつて、右変更は支線農道に関する変更ではあるが、本件事業が圃場整備のためのものであることを考えると、右変更が重要でないということはできない。また、変更に至つた原因は工法や地質等の技術的理由とは関係がなく、後に認定のとおり、建設省の道路工事という対外的事情の変化による影響を受けたものであり、右事情の変更は、当初計画時には予想しえなかつたものである。したがつて、当初計画に対する三条資格者の同意のなかに四六年変更が包含されているとは、到底認めることができない。
右によれば、四六年変更は、変更の前後における計画の同一性自体に疑問があるばかりでなく、右のような後発的、対外的な事情変更の影響を受けて事業計画の変更を余儀なくされるに至つた場合こそ、いかなる変更をすべきかにつき三条資格者の意見を反映させるためにも、計画変更の手続を履む必要があるというべきであるから、三条資格者の保護の観点からも、計画変更手続が必要な「変更」に該当するものと認めるのが相当である。
したがつて、四六年変更は、法八七条の三第一項の主要工事計画の「変更」というべきであるから、この点からも、四六年変更につき計画変更手続を不要とする被告の主張は、採用できない。
五　以上のとおりであつて、四六年変更については、法八七条の三第一項の手続の履践が必要であるところ、その手続があらかじめなされていないことは、前記のとおり当事者間に争いがない。
ところで、被告は、右の瑕疵は五一年変更の計画変更手続が履践されたことによつて治癒された旨主張するので、次に、この点につき検討する。法八七条の三第一項は、事業計画の変更について「あらかじめ」変更計画の概要等を公告して三条資格者の同意を得ることを要するものとしているが、法八七条の三第六項が法八七条八項を準用していることからすれば、法は、本来、工事が先行し変更手続が事後的になされるという状態を予想していないものといわざるをえない。しかしながら、法八七条の三第一四項が、利害関係人の権利又は利益を侵害するおそれがない場合には法八七条五項から七項までに規定する手続の省略を許していることに照らすと、法八七条の三第一項は、主として三条資格者の利益保護の手続であるとみるのが相当である。そうだとすれば、先行した工事が適法となる途が全くないというのでなく、事後的にであつても右の利益保護のための変更手続が履践され、三条資格者がこの間の事情を知悉したうえでこれに同意を与えたならば、先行工事を適法とみることについて実質的な弊害は生じないのである。したがつて、計画変更手続を経ずしてなされた変更工事は、事後にその計画変更手続が履践されることによつて手続的には適法となる余地があるものと解するのが相当である。
そして、成立に争いのない甲第三号証の一ないし三、乙第一号証の一ないし七、第二号証の一、第四ないし第六号証、第八号証の二、三、第九号証の二、三、原本の存在及び成立につき争いのない甲第三号証の五、原告作成部分につき成立に争いがなくその余の部分につき弁論の全趣旨により成立を認める乙第二号証の二、証人Ａの証言を総合すると次の事実が認められる。
１　五一年変更手続は、昭和五〇年一二月一五日から同月一九日まで、坂井郡＜地名略＞役場の掲示場に変更計画概要書が掲示されて公告され、右公告につき、三条資格者総数四五四名のうち原告を含む四四一名が同月二五日までに同意をした。そこで、専門技術者の調査報告に基づき審査した結果、計画変更が妥当と認められたので、昭和五一年一月三〇日から同年二月二三日まで、前記＜地名略＞役場において変更計画書が縦覧に供された。


２　右手続の際の変更計画概要書、変更計画書には、当初計画以後のすべての変更が含まれており、四六年変更はじめすでに変更工事が完成している部分と未工事部分とは、区別なく一体となつて記載されていた。また、変更計画概要書、変更計画書のいずれにも変更前の図面と変更後の図面とが添付されており、これを対比すれば、この手続中に四六年変更が含まれ、当初計画線を計画変更線に変更することをもその内容とする変更手続であることが容易に判別できた。以上の事実が認められ、右認定に反する資料はない。
右事実によれば、五一年変更手続は適正になされ、その手続中において四六年変更に対する事後的な変更手続がなされているものと認められ、また、後記認定の四六年変更時の関係者の協議等の状況に照らすと、三条資格者は、右変更の事情を知つたうえで、これに同意したものと認めるのが相当である。したがつて、右のような本件事情のもとでは、四六年変更部分の手続的瑕疵は治癒され、四六年変更は、手続的には適法となつたものと認むべきである。なお、原告は、右に関し、五一年変更においては変更前後の違いが判別できず、また、四六年変更部分は三条資格者の同意の対象となつていない旨主張するが、右は、前記認定事実に照らし採用できない。
六　被告は、五一年変更は内容的にも不当な点はない旨主張し、原告は、五一年変更中の四六年変更部分は内容的に違法又は不当であると主張するので、この点につき判断する。
成立に争いのない甲第一、第二号証、第三号証の四、乙第一号証の一、第二号証の一、第六、第七号証、第八号証の一ないし三、第九号証の一ないし三、原本の存在及び成立につき争いのない甲第三号証の五並びに弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実を認めることができる。
１　昭和四三年に決定された本件改良事業の当初計画においては、当初計画線のとおりの支線農道が予定されていたが、そのころ、建設省においても、本件改良事業区域内を南北に通す国道八号線バイパスの建設計画が進められていた。２　建設省の右計画は、昭和四五年に用地買収がなされて具体化したが、同省では、国道八号線バイパスは国道八号線に昇格させることを予定しており、また、将来は四車線道路にして中央分離帯を設置する計画であり、本格的な国道の建設を考えていた。そのため、交差点はできるだけ少なくして、交差点と交差点の間には少なくとも五〇〇メートル程度の間隔を置くこととしていた（なお、その後、右バイパスは別紙図面のとおり国道八号線に昇格した。）。
３　これに対し、地元では、国道八号線バイパスは東西に通ずる多くの農道と交差するので、交差部分をすべて平面交差とするよう要望し、右バイパスの建設により影響を受ける八ツ口、吉政、高柳の各部落とも委員を選んでその交渉にあたつた。４　しかし、結局地元の要望は受け容れられず、別紙図面のＥ点（以下の各点は、いずれも同図面上の点をいう。）を地下道式立体交差とし、Ｇ点を信号機付平面交差とすることで関係者間で合意するに至つた。
５　右の結果、Ｆ点での国道八号線バイパス横断が不可能となつた。以上のとおり、当初計画においては、右のような事態の発生を考えておらず、Ｊ点、Ｋ点、Ｃ点からは、当然Ｆ点を横断して東側の寅国部落に行くことができるものとされていたものの、これが不可能に帰した以上、計画の変更を考えざるをえなくなつた。そこで、八ツ口の集落から東側土地に行くために、新たにＥ点を中心に八ツ口集落のＪ点及び同集落から西の耕地へ連絡するＫ点、そして幹線農道のＤ点を合理的に連絡する道路として計画変更線が考えられるに至つた。
６　一方、八ツ口地区では、昭和四五年八月一日に、役員会において、建設省側の計画を受け容れざるをえないこと、その結果当初計画線を変更せざるをえないことにつき了承し、同月一九日に開かれた部落の常会においても当初計画線を計画変更線に変更することについて了承された。右により、当初計画よりも一五〇メートル弱の道路工事が新たに必要とされることになつた。
以上の各事実が認められ、原本の存在及び成立に争いのない甲第三号証の四のうちこれに反する部分は、右認定に照らし採用できないし、他に右認定に反する証拠はない。
右の認定によれば、当初計画線を計画変更線に変更する四六年変更は、十分合理的な理由と方法に基づいて行なわれたものと認められ、何ら違法、不当というべき点は存しない。
四　六年変更は、右認定のとおり、国道八号線バイパスの建設に対応して、当初計画を合理的に変更したものであつて、計画全体として有益であつたものと認められるところ、原告のるる主張する不利益は、いずれも原告を中心とした事実上の主観的な不利益にすぎず、その他本件全証拠を仔細に検討してもこの点に関する被告の本件決定における判断は違法、不当なものとはいえず、正当として是認できる。そうすると、四六年変更は、内容的にも何ら違法、不当な点はなかつたものということができる。
七　以上の認定判断によれば、四六年変更部分は、内容的にも何ら違法、不当な点はなく、手続的瑕疵も治癒されたものと認められる。そして、本件の証拠を検討しても、他に五一年変更について何ら違法、不当な点は見当らないから、結局、五一年変更は全部につき適法になされたものと認めるのが相当である。よつて、五一年変更に対する原告の異議申立てを棄却した被告の本件決定は正当である。
八　次に、本件換地計画について検討する。
原告の本件換地計画に対する異議は、五一年変更の四六年変更部分が違法として、この部分が当初計画のとおりに是正されることを前提としたものであるところ、前記認定判断のとおり、五一年変更は、四六年変更部分を含めて適法というべきであるから、原告の異議は前提を欠き理由がない。
また、成立に争いのない甲第三号証の三及び弁論の全趣旨によれば、原告の所有地は、四六年変更による当初計画線から計画変更線への変更によつて直接影響を受けるとは認められず、さらに本件の証拠を検討しても、本件換地計画の違法を窺わせる点は存しない。
よつて、本件換地計画も適法というべきであり、原告の本件換地計画に対する異議申立てを棄却した被告の本件決定は正当というべきである。九　以上のとおりであつて、被告の本件決定はいずれも正当であり、原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　高橋爽一郎　園部秀穂　石井忠雄）
別紙
(原裁判等の表示)


決定書
右異議申立人から昭和五一年三月四日付けで提起のあつた土地改良法（昭和二四年法律第一九五号。以下「法」という。）の規定に基づき福井県知事（以下「知事」という。）が行つた昭和五一年一月三〇日付け県営土地改良事業（丸岡西部地区圃場整備事業）計画の変更（以下「変更計画」という。
）および昭和五一年一月三〇日付け県営土地改良事業（丸岡西部地区圃場整備事業）の換地計画（以下「換地計画」という。）の決定に係る異議申立てについては、次のとおり決定する。
異議申立人　　Ｂ
主文
本件異議申立ては、棄却する。
不服の要旨
異議申立人は、本件異議申立ての趣旨および理由として次のとおり主張する。一　知事が昭和五一年一月三〇日から同年二月二三日まで法の規定に基づき縦覧に供した変更計画は、次の理由により違法かつ不適当であるから、変更計画における道路のうち、別紙図面の計画変更線（以下「計画変更線」という。）に係る部分を取り消して、同図面の当初計画線（以下「当初計画線」という。）に戻すこと、また、地元負担金の額から変更計画線の取消しに伴う工事費増加相当額を控除する資金計画に変更することを求める。
（一）　知事は、当初計画線を計画変更線の位置に変更し、昭和四六年一二月一〇日頃その工事を完了した（以下「四六年変更」という。）が、これは、法第八七条の三第一項に規定する手続（以下「計画変更の手続」という。）を経ていないから違法である。
（二）　四六年変更は、次の点において不適当である。ア　関係区画内の農地が細分化され変形する。
イ　国道八号（以下「国道」という。）以東への通作距離が迂廻により遠くなる。ウ　道路延長が増加することにより事業費が増大する。エ　迂廻となるため、関係住民の産業、通園、通学等の生活道路として不便になる。
二　知事が、昭和五一年二月三日から同月二六日まで法の規定に基づき縦覧に供した換地計画は、次の理由により不適当であるから、これを取り消し、当初計画線に基づく換地計画を樹立することを求める。すなわち異議申立人は、前記一のとおり変更計画について異議を申し立てているのであるから、この申立てにより変更計画が是正されるとすれば、事業計画を無視した換地計画はあり得ないから、当然に計画変更線に関連する換地計画も是正されるべきである。
決定の理由
一　変更計画に対する異議申立てについて
（一）　県営土地改良事業の計画については、主要工事計画等の重要な部分を変更しようとするときに計画変更の手続を行うことになる。そして、計画変更の手続をとらなければならないか否かの判断基準としている国の行政指導である「都道府県営土地改良事業計画変更取扱要領」（昭和四二年一一月一〇日付け農地Ｃ第四四九号農林事務次官依命通達）では、農道延長の二〇パーセントに及ぶ増減または幹線農道の配置および構造の著しい変更等の場合に計画変更の手続が必要とされている。
しかし、四六年変更は、支線農道の位置、延長などの一部を変更したものであつて、前記の条件に該当しないため、計画変更の手続を行わなかつたものである。なお、その後、本件土地改良事業の施行に係る地域の変更および事業費の増加等計画変更の要因を生じたので、昭和五〇年一二月一五日から同月一九日まで変更後の土地改良事業計画の概要を公告し、法第三条に定める資格を有する者の三分の二以上の同意を得て変更計画を決定したものであり、その手続に違法はない。（二）　土地改良事業（圃場整備）における通路の配置等の計画は、事業の施行に係る地域内の農地の農産物、生産資材の運搬および耕作への利用を主目的に、その地区の諸条件を総合的に判断して樹立するものである。ところで、四六年変更は、昭和四五年三月頃から国道の建設計画が具体化し、その構造は、国道の機能上、四車線で中央分離帯を設置する計画となつており、そのため、信号機付平面交差点または立体式交差点以外の交差は、横断か不適当となることが判明した。
そこで、国道と本件土地改良事業による道路との交差関係をどうするかについて、建設省、関係自治体および関係集落間で再三協議が行われ、その結果別紙図面のＧ点を信号機付平面交差、Ｅ点を地下道式立体交差することで関係者間に合意が成立した。この合意の成立により、Ｆ点での国道の横断は不適当となり、そのため、Ｅ点で国道と交差するＡ、Ｅ、Ｈの農道を国道の東にある八ツ口、寅国等の耕地と八ツ口集落および幹線農道とを結ぶ農耕上最も価値があり、かつ、交通上も安全な連絡農道とすることに決定し、八ツ口集落のＪ点、同集落と同集落の西にある耕地へ連絡するＫ点および幹線農道のＤ点との連絡が合理的、効率的に行えるよう計画変更線を決定し、施行したものである。
異議申立人は、四六年変更により
ア　関係区画内の農地が細分化され変形すると主張するが、その変更によつて著しく細分化し、変形する事実は認められない。
イ　国道以東への通作距離が遠くなると主張するが、これはＦ点における国道の横断を前提としたものであり、前述のとおりＦ点の横断は不適当であるから、申立人の主張を認めることはできない。また、仮にＦ点の横断が可能としても、四六年変更による距離の増加は五五メートル程度であり、この程度の迂廻によつて著しい不利益になるとは考えられない。
ウ　道路延長の増加により事業費が増大すると主張するが、前述のとおり、国道計画の具体化による地域の状況の変化に対応して、道路の機能を考慮し、必要な変更を行つたものであり、必要な工事を施行するための範囲内のものである。工　通勤、通学等の生活道路として不便になると主張するが、土地改良事業による道路は、農業用途への利用を目的として施行するものであり、通勤、通学等生活関連用途への利用は本来その施行目的を異にするものであるから、生活道路としての利用が多少不便になつたとしても、そのことによつて不適当とすることはできない。
したがつて、異議申立人が四六年変更か不適当であることを主張して変更計画における計画変更線の取消しを求めるのは、いずれも理由がない。
二　換地計画に対する異議申立てについて
変更計画は、前記一のとおり適法かつ適当なものであるから、変更計画の取消しを前提とする換地計画に対する異議申立人の主張は、認めることができない。よつて、主文のとおり決定する。
以上のとおり、申立人の主張は、いずれも理由がない。
昭和五七年九月二日
福井県知事　Ｃ（印）


○　主文
一　本伶控訴を棄却する。
二　控訴人が当審において追加した予備的請求を棄却する。三　当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は、「原判決を取消す。被控訴人は控訴人に対し金四、一二八六万四、九九五円とこれに対する昭和四八年八月三一日から右支払済まで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決及び仮執行の宣言を求めるとともに、当審において予備的請求を追加し、主位的請求と同旨の判決を求め、被控訴人は主文同旨の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張及び証拠関係は次のとおり付加するほか原判決の事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。
（付加）
（控訴人が当審において付加した主張）
一　本件保育所設置費国庫負担金支払請求の根拠となる児童福祉法（以下法という。）五二条、五一条二号、同法施行令（昭和四八年政令三七一号による改正前のもの。以下同じ。以下施行令という。）一五条一項、一六条一号の各規定の規範性は、（イ）その文言上から、（ロ）立法当時の立法者の意思から、（ハ）当時の右負担金交付の実績から明らかであつて、これらの規定による右負担金は裁量の余地のない義務的なものであり、右各規定から、直接具体的な国庫負担金請求権が発生すると解すべきことは当然である。
すなわち、国庫補助金、負担金交付の根拠となる数多くの法令を分析すると、法令の文言において、交付者たる国の裁量の余地を認めるいわゆる裁量型と、これを認めないいわゆる義務型に分れており、後者は更に負担金等の算出の根拠となる経費の額を実支出額に求めるか、基準額に求めるかにより、いわゆる義務型実額タイプと義務型基準額タイプに分れているが、前記法五二条等の各規定が、その文言上、右のいわゆる義務型実額タイプに属することは明らかである。次に法制定当時、参議院厚生委員会において政府委員は児童福祉法案の説明として、児童福祉施設の設備等に関する国庫負担につき「これだけの率による法律上の義務を負担することは、政府の相当の決意を示すものであり、その必要さえあれば法定率により当然に支出されるべきものである。」という趣旨を述べており、この点からみても、当時の立法者らが右負担金は裁量の余地のない、清算実額に基づく義務的なものと観念していたことが明らかである。
また、法施行後相当の期間、国の右負担金は地方公共団体の実支出額を基礎として計算され、支出されていたのである。
二　被控訴人は、本件負担金の支払を求める具体的請求権が、右の法五二条等の各規定から直接発生するとすれば、国において右負担金支払債務の金額、決済時期を予測することが不能となり、予算制度や会計年度独立の原則の維持も不可能になる、と主張する。


しかしながら、市町村による保育所の設置については、法三五条三項により都道府県知事の認可を受けることが義務づけられており、しかもこの認可は国からの知事に対する機関委任事務であるから、国は右認可がなされる際に、あるいは保育所整備につき事前協議が行われる際に、右の保育所設置を十分に予知できる。また、市町村が保育所を設置するについては、その設備費用の一部を自ら負担するほか、国庫負担金の対象とされていない土地（保育所の敷地）の取得等及び保育所の運営につき莫大な費用を要し、地方財政法三条、四条一項等の規制のもとに、その限られた財源からこれを支出しなければならないのであつて、市町村の財政上の制約及び住民の民主的コントロールにより自ずから限度があるものである。また、保育所に入所させるべき要措置児童の数も統計上推定可能であり、さらに、国は後記の事前協議により市町村が企画する保育所の具体的規模、予算等を把握しうるのである。したがつて、市町村の保育所の設置が無制約に行われるはずはなく、また、その費用につき国が法定の負担をしても、国庫に予測不能な無限の負担を強いるものではなく、その事業企画や財政計画を乱すことにはならない。なお、国が右法律上の義務を果すにつき経費が不足する場合には、予備費からの支出、補正予算の編成等の措置を講ずるのが当然であり、予算及び会計上の障害を理由に本件の場合のような明白な国の義務を回避することは許されないというべきである。国の直轄事業における地方公共団体の費用負担についてはその割合が法定され（道路法五〇条、河川法六〇条等）、国側は一方的に地方自治体に負担額（実額により計算され、法定の割合に基づく）を請求し、地方自治体がその全額を支払つているのが実情である。しかるに、地方公共団体が行う事業の経費については、国は法定の負担割合に従わず、恣意的な裁量による金額しか支払わないため、地方自治体は常に超過負担に苦しめられるという不合理が生じており、本件はその典型というべきである。このような状態は地方自治体につきその財政的基盤を危うくし、国に対する従属的地位に立つことを強いるものであつて、不当なことは明らかである。国に会計上、財政上の原則があるように、地方公共団体にもその財政の運営の健全を求める厳しい原則（地方財政法四条の二）があり、一方的に国庫の便宜と都合を優先させ、地方公共団体に負担を転稼することは、地方公共団体の財政の独立と安定をそこない、地方自治体の自主性、自律性を弱化し、憲法九二条のいう「地方自治の本旨」に反するものというべきである。また、国の都合によつて地方自治体を財政上圧迫することを禁じた地方財政法二条二項の規定、国の支出する負担金の額は、地方自治体が当該国の支出金に係る事務を行うために必要かつ充分な金額を基礎として算出しなければならないとする同法一八条の規定の各趣旨に鑑みても、被控訴人国は控訴人に対し法の定めるところにより算定された本件保育所についての国庫負担金を当然に支払う義務があるというべきである。控訴人摂津市は、人口急増都市の代表的都市であり、共働き世帯が急増したため、児童福祉法に従つて保育に欠ける児童を収容する本件保育所の設置の必要に迫られたものである。しかるに、国は同法及び施行令の定める負担金の支払を怠り、控訴人に超過負担をかけて顧みないのであつて、右は国が国民の基本的人権たる社会福祉上の権利の享受を妨げるものであり、憲法の要請に反するところである。三　補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律（以下適正化法という。）に基づく交付決定の手続は補助金等の不正申請、不正使用を防止するための一般的手続であり、同法に基づく交付決定をまたずして本件国庫の負担金請求権が発生することは既に原審で述べたとおりであるが、同法の定める手続は主として補助金等が前金払、概算払によつて支出されることから規定されたものである。したがつて、本件の場合のように、控訴人の本件四保育所の設置費の支弁によつて、すでに保育所設置費国庫負担金請求権が実体法上具体的に発生、確定した段階において右請求権を行使する場合には、もはや適正化法によつて負担金等の不正申請、不正使用を規制する必要性は全くない。したがつて、控訴人は適正化法による交付決定を経ることなく本件国庫負担金請求権の行使ができる。
四　そうでなくとも、本件負担金請求権に関する適正化法による交付決定は何ら実質的な処分性を有するものではなく、公定力や不可争力を有しないいわゆる形式的行政処分であつて、すでに発生、確定している負担金請求権を厚生大臣が確認するものにすぎない。したがつて、請求者が一旦適正化法の手続によつて申請をし、これに対する厚生大臣の確認的行為があれば請求者は当事者訴訟によつて実体法上発生した国庫負担金請求権を行使できる。本件では、いずれの保育所についても控訴人は事前協議において、大阪府を通じて国に対して本件負担金請求を行つており、うち別府、香露園保育所については厚生大臣が一部交付決定をしている。そして、いずれも国と市町村との間で行われている事前協議及び内示制度は、実質上は交付申請、交付決定にあたるものとして機能しているのが現実であるから、このような実態に鑑みれば、別府、香露園保育所についてはもとより、事前協議又は内示の段階で交付申請を断念させられた摂津、正雀保育所についても、適正化法による手続を一応経ているものというべきである。
五　仮に、適正化法の定める手続を経なければ負担金請求権を行使することができないのが原則であると解するとしても、適正化法の手続を経なかつたことについて正当な理由がある場合には右手続を経ることなく直接国に対して負担金の給付を請求することができると解すべきである。本件において、厚生大臣は、長年の行政慣行として確立させた事前協議・内示制により本件負担金について控訴人が交付申請を行うことに介入し、これを妨害し、控訴人をして同申請を全く断念させ、あるいは内示額による交付申請しかさせなかつたものである。その当然の結果として厚生大臣が交付決定した金額についてしか交付申請が存在しないこととなり、控訴人にとつて不利益行政処分は存在せず、控訴人が適正化法の手続を通じ抗告訴訟によつて権利の実現を図ることは困難となつた。しかもこのような事態は被控訴人が自ら法律上の追及を免れようとして企てたことであり、被控訴人が一方でこのような事態を作出しながら、他方で抗告訴訟によるべきであると主張することは正義と公平に反する。したがつて、本訴においては、交付決定を経ないことについて正当な理由があるというべきであり、控訴人は抗告訴訟によらず、本訴請求により本件負担金の給付を求めることができるというべきである。
（控訴人が当審において追加した予備的請求の請求原因）仮に、適正化法による交付決定が本件負担金請求権の発生あるいは行使の要件であるとするならば、予備的に、控訴人は被控訴人に対し国家賠償法一条に基き次のとおり損害賠償請求をする。


一　前記（原判決事実欄第四の三）のとおり、控訴人が適正化法所定の交付申請を行わず（摂津、正雀両保育所の場合）、または極めて低い金額の交付申請しか行わなかつた（別府、香露園両保育所の場合）のは、厚生大臣がその指定した保育所についてのみ右金額を定額として負担金を交付するものとし、それ以上は申請がなされても支払わない旨を内示してきたためであり、又被控訴人国の窓口であり国の履行補助者たる大阪府が内示のあつたものについてのみ、しかも内示の額面どおりの申請書でなければ受理しないとの態度を示したからである。二　厚生大臣は、国庫負担金等の交付申請に対して法令の定めるところに従い誠実に交付決定をなすべきものであり、市町村に対してその交付申請自体に介入し、その申請行為を行い難くするような方向で影響力を行使するようなことが違法であることは当然である。しかるに厚生大臣は地方自治体の犠牲において被控訴人の負担金支払義務を免れることを目的として、その指導のもとに事前協議及び内示制度という法に基かない手続を一般化し、拘束力あるものとして取扱い、なんら法令上の根拠もなく、実額に対する法定率はもとより、国の定めた基準額にも及ばない一定額（一〇〇万円あるいは一五〇万円）をもつて打切る内示額又は右定額すら与えない旨（零内示）を交付申請前にあらかじめ提示し、仮に実額申請をしてもそれは認められるものでないという意向を強く示すという方法により、前記のとおり、控訴人ら市町村をしてこれに従わざるをえないようにし、申請又は実額申請をすることを事実上不可能若しくは著しく困難ならしめてこれを妨害したものである。これが厚生大臣の故意又は過失による違法な公権力の行使であることは明らかである。三　国の窓口として、保育所設置費国庫負担金交付申請書の受理を担当している大阪府の係員は誠実に申請書を受理し、厚生大臣に進達するという義務を負うものであるところ、右係員は、これに反し、控訴人の本件負担金交付申請につき、控訴人に対し厚生大臣の内示どおりの申請書を作成提出するよう指示し、これに従わない申請書の受理を拒否するなどして控訴人の正当な権利行使を妨害したものである。これが右係員の故意又は過失による違法な公権力の行使であることも明らかである。右係員は厚生大臣の履行補助者であるから、右係員の違法行為により被控訴人が国家賠償責任を負うことは当然である。
四　若し厚生大臣等の右の妨害行為がなく、控訴人が本件保育所の国庫負担金につき実額に基いて交付申請を行つていたなら、法令の定めるところにより交付決定を行うことが義務づけられている厚生大臣としては法五二条等により、本件四保育所の設置につき主位的請求におけると同様合計金四、六三六万四、九九五円の金額をもつて交付決定を行つたはずである。
以上のとおり、控訴人は前記の厚生大臣等の違法行為により同金額から前同様すでに交付をうけた金二五〇万円を差引いた金四、三八六万四、九九五円相当の損害を蒙つたので、控訴人は被控訴人に対し右損害金四、三八六万四、九九五円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である昭和四八年八月三一日から右支払済みまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被控訴人が当審において付加した主張）
一　控訴人が当審において付加した主張一は争う。国庫負担金の具体的請求権は適正化法に基づく交付決定があつてはじめて発生するものであることは原審で述べたとおりであるから、法五二条等の規範性を論ずることは、本件においてさほど重要な意味を有しない。なお、適正化法上負担金と補助金とを区別する理由はないというべきである。また、保育所施設整備費国庫負担金の算出のいわゆる定額方式は昭和三〇年度から内規によつて行われたものである。右定額方式が採用された理由は、保育所整備につき、国、地方公共団体ともに、まずその設置箇所数の量的拡大を念願においていたことによるものであり、特に地方公共団体においては、個々の保育所に対する負担金の交付額が低下しても、できるかぎり負担金交付対象となる保育所の数を増加させることを要望した。その理由は、国庫負担金対象施設については都道府県の負担金が交付されるほかに、当該地方公共団体の負担分につき地方自治法による起債の許可が優先的に与えられることになつていたからである。右のように、定額方式は、地方公共団体の要望に沿つて採用されていたものであり、交付手続の実際の運用においても、事前協議により市町村の納得をえて行われていた。したがつて、負担金の交付申請においても市町村は、この方針に沿つて、全て定額方式によりこれを行つていたのである。


二　同二の主張も争う。法三五条三項の保育所の認可制度は、保育所の施設設備が児童の健全な育成のための昀低基準に適合しているか否かの観点を中心として行われる制度であり、他方国庫負担金の交付制度は当該市町村の地域的事情、全国的視野からの均衡、長期的な展望、更に限られた財源の枠の中において他の公共の目的をも実現しなければならないこととの調和等多角的見地からの検討をへて一定の国庫負担が行われる制度であつて、このような両制度の趣旨を考えれば、前者の認可が行われたから、必然的に後者の国庫負担金の交付が行われなければならないという相互の関連はない。また認可申請手続と負担金交付申請手続との時間的関係についても、前者が後者に先立つて行われなければならないものではなく、むしろ、認可制度の趣旨、目的から考えれば負担金交付申請手続が終了し、施設が完成した後に認可申請手続が行われるのが妥当であり、現実にも、そのような方法がとられている。このようなことからしても、被控訴人は、負担金交付申請手続の以前に市町村が設置を予定している保育所の数、規模、設置年度等を諒知することはできない。また、市町村が保育所を設置しようとする場合に当該市町村の側においても財政上の制約はあるにしても、国には前記のとおり全国的、多角的見地から検討すべき責務が課せられているのであつて、負担金の交付につき国に課せられたこの制約が市町村における制約以上のものであることは多言を要しない。地方財政法一〇条の二は、保育所整備をはじめとする法律又は政令で定める建設事業が地方公共団体又はその機関により「国民経済に適合するように総合的に樹立された計画に従つて実施される」ことを要件として国がその経費の全部又は一部を負担するものとしている。そして、この計画とは、具体的には、個々の具体的な事業に関する計画のみでなく、より全般的、長期的な経済計画をも含むものであり、例えば、厚生省において策定した社会福祉施設緊急整備五か年計画もその一つである。したがつて、市町村において保育所の設置を決定したからといつて、国が当然これに拘束されるべきものではない。右は地方財政法二条一項が、「地方公共団体は、その財政の健全化に努め、いやしくも国の政策に反し、又は国の財政若しくは他の地方公共団体の財政に累を及ぼすような施策を行つてはならない。」と規定しているところからも明らかである。また、控訴人の主張する公営官費事業と官営公費事業との間における地方公共団体と国の費用負担の不均衡の問題も負担金交付に関する適正化法の解釈を左右するものではない。
三　同三の主張も争う。市町村が国に負担金等を請求するには適正化法の定める交付決定を経ることが必要であり、このことは前金払、概算払の場合に限らないことはすでに原審で述べたとおりである。
四　同四の主張も争う。本件摂津、正雀両保育所については事前協議も行われていないし、控訴人からの交付申請もなされていない。また、本件別府、香露園両保育所については厚生大臣において控訴人の交付申請どおりの交付決定をしている。五　同五の主張も争う。後記のとおり、事前協議、内示は拘束力をもつものではないし、後記のようになんら不当なものでも、違法なものでもない。なお、適正化法は、補助金等の交付決定等に関する各省各庁の長の処分に対し不服のある地方公共団体は、政令の定めるところにより、各省各庁の長に対し不服を申出ることができ、右不服申出があつたときは、各省各庁の長は必要な措置をとらなければならず、右措置に不服のある者は、さらに内閣に対して意見を申し出ることができる旨を規定している（同法二五条）。また、負担金交付申請の不受理に対しては抗告訴訟を提起することができるのである。したがつて、控訴人の主張するような場合には、右のような手段により救済を受けることが可能であるから、右の方法によらず、直ちに負担金を訴求することを肯認すべき必要性は全くない。
（予備的請求の請求原因に対する被控訴人の主張）
一　予備的請求の請求原因一の事実は不知。別府、香露園両保育所についての負担金交付額は控訴人と被控訴人との合意に基づくもので、控訴人はこれの違法を主張しえないものである。
二　同二の事実は否認する。保育所の設置の国庫負担金交付についての事前協議、内示制（実務慣行）は国庫負担金交付関係事務手続の的確かつ円滑な遂行を図るため厚生省と都道府県知事との間で便宜的に行われているものであり、これに拘束力はなく、控訴人ら市町村の負担金交付申請に何ら制約を加えるものではない。事前協議と内示の仕組は次のとおりである。すなわち、厚生省は、毎会計年度の末に都道府県知事に対し次年度における保育所の施設整備に対する国庫負担についての国の基本的な方針等をあらかじめ知らせておき、都道府県知事をして、市町村が新会計年度に実施しようとする保育所の施設整備事業について、それが具体的かつ確実なものかどうか等の基本的事項、及びそれが前記の国の方針に適合するかに関し一応の審査をさせ、その上で厚生省との間で国庫負担金の交付の見込み等につき事前協議を行わせ、右協議を受けた厚生省は、前記基本方針に則り審査をし、負担金交付の対象となりうる事業については当該事業につぎ負担金を交付する予定であること及びその予定金額をあらかじめ都道府県知事に内示し、都道府県知事はこの内示を市町村に通知するのである。
都道府県は、市町村を包括する広域の地方公共団体として国と市町村との間の連絡等市町村に関する連絡調整事務を行うものとされており（地方自治法二条六項三号）、またその管内の保育所設置の認可、設置命令等の権限を有しており、その設置について責任を負うものであり、保育所の施設整備について費用の一部を負担すること（法五四条）などから、市町村が計画している保育所整備事業について前記のとおり一応の事前審査を行い、これを取りまとめたうえ、国と協議する役割を担うのであつて、その独自の立場からも都道府県知事は、厚生省との事前協議を行う前二、その準備のために市町村に対し新会計年度における整備計画を提出させ、右計画につき全県的立場から連絡、調整を行い、市町村と協議のうえその適否を決定し、市町村は都道府県知事の調整権限を尊重してこれに従うのが通例である。国と都道府県との前記事前協議は、右の調整の結果に基づいて行われるものである。また、都道府県知事は、市町村と国との間の連絡、調整上の役割から前記内示を便宜上市町村に通知するのである。市町村は内示のあつた保所につき負担金交付申請書を都道府県を経由して厚生大臣に提出し、その申請額及び申請額算出内訳表の国庫負担金基本額、国庫負担所要額には右内示額に基づく金額が記載されるが、右は事務手続円滑化のための指導によるものであり、内示額を絶対的なものとしてその記載を強制するものではない。
以上の事前協議・内示制は、昭和二三年の児童福祉法に基づく保育所の施設整備の制度の発足当初から行われてきたものであり、国庫負担金等の交付事務の一環として慣行化しているものである。


このような事前協議、内示制は、負担金交付関係事務にとつて必要な手続であるが、特に保育所の施設整備のように、毎年度、多数の整備計画が発生し、これについて国が一定の財源の枠内で全国的視野に立つて公正な調整を行い、しかも一定の限られた時期までにこれを処理しなければならない場合には必要不可欠というべきものであり、合理的かつ正当な手続であつて、違法なものではない。したがつて、厚生大臣がこの過程を経て国庫の負担金の交付行政を行つたとしても何ら違法の点はなく、まして厚生大臣らに故意、過失はない。三　同三の事実のうち、交付申請書の受理、進達手続が大阪府知事を経由して行われていたこと、大阪府係員が厚生大臣の内示どおりの申請書を作成提出するよう控訴人を指導したことは認めるが、その余は否認する。大阪府知事は、負担金交付申請についてはその経由機関に過ぎず、右の指導は、行政指導として行つたものであつて、控訴人を拘束するものではない。大阪府係員が控訴人の交付申請書の受理を拒否したことはない。
四　同四は争う。
（当審における新たな証拠関係）（省略）
○　理由
第一　保育所設置費国庫負担金の支払を求める主位的請求について一　控訴人が大阪府に所在する普通地方公共団体たる市であること、控訴人が児童福祉法（以下法という。）三五条三項の大阪府知事の認可をえてその主張（請求原因一の２）のとおり四保育所を設置したこと、右の本件各保育所がいずれも控訴人主張（同一の４）のとおり措置児童を入所させるための保育所であること、控訴人が本件、各保育所を設置するにつき徴収金、寄附金その他の収入のなかつたことはいずれも当事者間に争がなく、成立に争のない甲一号証、三〇号証の一ないし八、四〇号証の二、三、四三号証の四ないし八、七七号証ないし七九号証、本件弁論の全趣旨によると、控訴人が、本件各保育所の設置（正雀保育所については改築、その他の三保育所については創設）に関し、原判決添付別表（二）及び（三）の１ないし４記載の金員（合計額九、二七二万九、九九〇円）を同添付別表（四）の１ないし４記載の時期にそれぞれ支出したことが認められ、これに反する証拠はない。二　そこで、控訴人が、右各保育所の設置に要した費用につき、その支弁した金額の二分の一に相当する金額を国庫負担金として、補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律（以下、適正化法という。）所定の交付決定を経由せずに被控訴人国に支払を求めうるか否かについて検討する。
１　本件負担金の関係法規をみるに、地方財政法一〇条の二の五号は地方公共団体が実施する保育所を含む児童福祉施設の建設に要する経費の全部又は一部を国が負担すべきものとし、同法一一条は右経費の種目、算定基準、負担割合は法律又は政令で定めなければならないとしている。そして、法五二条、五一条二号、控訴人が本件各保育所を設置した当時の児童福祉法施行令一五条一項、一六条一号（以下、法五二条等という。）は、主として措置児童を入所させる保育所の設備に要する費用については各年度において市町村が支弁した費用の額から、徴収金、寄附金等の収入の額を控除した精算額の二分一を国庫が負担すべきものと定めている。２　本件負担金を含め、地方財政法一〇条以下に現定されている地方公共団体に対する国の負担金と同法一六条所定の地方公共団体に対する国の補助金とを比較するとき、同法上これらの性質に異つた点のあることは右各規定からみて明らかであり、とくに、前者は義務的なものであり、後者は裁量的なものである点において大きな差異があるというべきである。また、負担金についての関係法令を検討すると、法令の文言において、負担金算出の基礎となる経費の額を実支出額に求めるもの（例えば、義務教育費国庫負担法二条等。尤も同条は、同時に特別の事情あるときは国庫負担額の昀高限度を政令で定めうることを規定する。）と基準額に求めるもの（例えば、義務教育諸学校施設費国庫負担法三条、五条、七条等。尤も右三条は同時に、政令で定める限度において、との制限を規定する。）に大別できる。そして、本件負担金については、その関係法令たる法五二条等は、市町村等の支弁した費用の精算額に対する負担割合を定めるのみで、右負担金算出の基礎となる経費の額については基準額その他の限度を定めておらず（尤も、昭和四八年政令三七一号による施行令の改正により厚生大臣の承認を受けた保育所につき基準額方式により国庫負担がなされるものとなつた。）。したがつて、市町村等の支弁額を基礎とすることを予定していたものと解される。
３　成立に争いのない甲第五二号証によると、昭和二二年九月一八日の参議院厚生委員会において、政府委員が、児童福祉法案の説明として控訴人の主張（当審において付加した主張一）の趣旨のとおり述べていることが認められ、当時の立法関係者において、本件のような国庫負担金を地方公共団体の支弁する費用額に対する法定の割合により算出される法律上の義務費と考えていたことを推認することができる。また、成立に争のない甲五〇号証、五一号証によると、法施行（昭和三二年一月一日）の直後、一時、保育所設置費国庫負担金が地方公共団体の実支出額を基礎として算出、交付されたことのあることが窺われる。尤も、その期間、その内容の詳細については、これを確認するに足りる証拠はない。４　以上の認定、説示からすると、本件負担金の交付についてその関係法令たる法五二条等の規定するところは、国の裁量にかからしめるものではなく、義務的なものであり、また、前記法施行令からみれば、その交付額は市町村の現実の支出額を基準とするものであつたということができる。


５　ところで、国が負担金を交付するに当つては、各市町村等の設置する保育所が国庫負担の対象となるべきものであるか、また、このために市町村等が実際に支弁した費用のうち国庫負担金算定の基礎となるべきものの範囲、その客観的に是認される金額等につき、これを具体的に確定する必要があるところ、この点については、前記法五二条等の規定自体によつては明らかでなく、これを判定するための何らかの手続を要することは当然である。また、一般に、国が負担金を支出する以上、右負担金が市町村によりその目的に従い適正に使用されるよう、国に監督権限を与え、負担金の使用が適正を欠く場合には、相当の措置をとることができるようにする必要があり、これらの点についても別途法律上明らかにしておくことが要請される。以上の点については、財政上厳しい制約があり、住民の監督の下にある地方公共団体が不必要な児童福祉施設を設置するはずはなく、保育所等につき必要以上の設備をし、無用に資金を投入するはずもないから、前記のような性質の保育所設置についての国庫負担金は市町村が現実にそのために支弁した費用の実額により明白であり、なんら国側の認定、判断を必要とするものではないという反論があろう。しかしながら、国庫負担金交付の適正と公平をはかり、国家予算の適正かつ効率的な執行を期するうえにおいて、各市町村が支弁したとする費用がなんらの査定を経ることなく、そのまま当然に国庫負担金算定の基礎となり、無条件にこれが交付されるものとするのは相当でなく、右負担金の交付についても、法的規制の必要性を無視することはできないというべきであり、右は法五二条等の趣旨に反するものではない。
６　一方、適正化法は、国庫負担金を含む補助金等の交付の不正な申請及びその不正な使用を防止し、補助金等に係る予算の執行が適正に行われることを目的として制定され、補助金等の交付に関する基本的事項を定めるとともに、各省各庁の長が所掌の補助金等に係る予算を執行するに当たり、補助金等が公正かつ効率的に使用されるように努めるべき責務等を明らかにし、補助金等に関しては他の法律等に特別の定めのあるものを除くほかすべて同法の定めるところによるべきものとしている。
同法及び同法施行令は、負担金を含む補助金等に関し大要次のとおり定めている。（一）　補助金等の交付申請をしようとする者は、所要事項を記載した申請書等を各省各庁の長に対しその定める時期までに提出しなければならず（同法五条）、各省各庁の長は、右申請があつたときは、所要事項を調査したうえ、当該補助金等を交付すべきものと認めたときは、交付決定をしなければならない（同法六条一項）。右の場合に、適正な交付を行うため必要があると認めたときは、交付申請に係る事項につき修正を加えて交付決定をすることができ（同条二項）、また、交付の目的を達成するため必要があるときは、交付決定に条件を付することもできる（同法七条）。
（二）　補助事業者等は、法令の定め並びに交付決定の内容及びこれに付された条件等に従い、善良な管理者の注意をもつて補助事業等を行わなければならず（同法一一条一項）、補助事業等の遂行状況に関し各省各庁の長に報告しなければならない（同法一二条）。各省各庁の長は、補助事業等が交付決定の内容又はこれに付された条件に従つて遂行されていないと認めるときは、これらに従つて遂行すべきことを命じ（同法一三条一項）、この命令違反に対しては当該補助事業等の一時停止を命ずることができる（同条二項）。
（三）　補助事業者等は、補助事業等が完了したときは、各省各庁の長にその成果を報告しなければならず（同法一四条）、各省各庁の長は右報告にかかる成果が補助金等の交付決定の内容及びこれに付した条件に適合するものであるか否かを調査し、適合すると認めたときは、交付すべき補助金等の額を確定して補助事業者等に通知し（同法一五条）適合しないと認めるときは是正措置をとるよう命ずることができる（同法一六条）。
（四）　各省各庁の長は、交付決定をした場合において、その後の事情変更により特別の必要が生じたときは、交付決定の全部又は一部を取消し、又はその決定の内容若しくはこれに付した条件を変更することができ（同法一〇条一項）、更に、補助事業者等が交付決定の内容又はこれに付された条件に違反したときは、交付決定の全部又は一部を取り消すことができ（同法一七条）、右取消しがなされた場合には、取消された部分につきすでに交付された補助金等については返還を命じなければならず（同法一八条一項）、これを国税滞納処分の例により徴収することができる（同法二一条）。
（五）　補助金等の交付決定、その取消等補助金等の交付に関する各省各庁の長の処分に対し不服のある地方公共団体は、処分の通知を受けた日から三〇日以内に右各省各庁の長に対して不服を申し出ることができ、この場合に、右長は、不服を申し出た者に意見を述べる機会を与えたうえ必要な措置をとり、その旨を不服を申し出た者に通知しなければならない（同法二五条二項、施行令一五条）。この措置に不服のある者はさらに内閣に対して意見を申し出ることができる（同法二五条一二項）。
７　右に掲げたとおり、適正化法五条ないし一〇条の規定及び同法全体の趣旨、構造からすると、一般に、国から補助事業者等に国庫負担金を含む補助等が交付されるについては、その適正を期するため、まず所管の各省各庁の長に対し交付申請がなされることが必要であり、各省各庁の長は、右申請に基づき、その権限と責任において、交付要件の存否のみならず、交付すべき補助金等の額及び交付するにつき付すべき条件等を審査、判断し交付すべきものと認めるときは、交付決定をすべきものとし、各省各庁の長の右交付決定を経由せしめることによつて、はじめて補助金等の具体的請求権を発生させるとともに、補助事業者についても交付された補助金等をその目的に添つて使用し、補助事業等を適正に遂行する義務を生ぜしめ、一定の場合には右交付決定の取消により、いつたん発生した補助金等の交付請求権を消滅させることができるものとしているのである。