なお、控訴人は、小切手法第二一条の返還請求権者の範囲につき、民法第一九三条の回復請求権者についての解釈が重要な基準となるとするが、小切手法第二一条にいう返還請求権者が、小切手の旧所持人に限られることは、解釈上当然のことである。民法第一九三条は、動産について一般的に規定されているもので、株券のように流通性が強く保護されている有価証券においては、特別法により、わざわざ民法第一九三条の適用が排除されているのであるから、単なる有価証券の占有者と、右証券上の権利を行使しうる者は解釈上厳然と区別すべきであり、安易に民法第一九三条の解釈論を小切手法第二一条に持ち込むことは許されない。（２）　被控訴人に悪意、重過失があるとの主張について控訴人については、商法第二二九条、小切手法第二一条の適用がない（なお、民法第一九三条は、被控訴人が民法上の即時取得の要件を充していても、控訴人は返還請求をなしうるとする規定であるから、その適用の有無にかかわらず議論の余地がない）から、以下、単に付言するにとどめる。
「１」　悪意、重過失について
まず、被控訴人は、右１で主張のとおり、本件株券につき、盗難品であるとの事実を知ることは不可能であり、右株券の善意取得者というべきである。また、被控訴人は、Ａから本件株券を取得するに際して、その人物の確認をなしたのであるから、被控訴人に重大な過失はないというべく、これ以上の調査義務が被控訴人にあるとすることは酷に過ぎ、証券取引における善意者保護の見地からも不当である。判例法上も、所持人の素性が知れないとか、その者が一見信頼が置けないような者であるとかの理由だけで重過失の認定はしていない。
「２」　Ｇの無罪判決について
本件と重要な関係のある訴外Ｇに対する窃盗被告事件につき、昭和五三年三月二九日、名古屋高等裁判所において無罪判決がなされこれが確定した。右判決理由によれば、被控訴人は、昭和四七年一〇月二三日、大阪屋証券ｄ支店から小切手を受領するべく同社に出向いた際、同社に預けていた株券が盗難品であることを知つたとし、Ｇについても公訴事実につき犯罪の証明が十分でないとしているものであり、このようにして、右Ｇが無罪であれば、被控訴人が本件株券を取得するに際し、善意かつ無重大過失であることが一層明らかである。「３」　控訴人の主張１の事実は全部争う。
人間の記憶はあいまいであるから、被控訴人、Ｈ、Ｅの供述における僅かなくいちがいを根拠に、被控訴人がＡの来訪を事前に知つていたとすることはできない。金融業者である被控訴人は、その職業上、一見の客から金策を依頼されたことがなく、Ａについては、名刺を差し出して手形決済のための金の必要を告げ、有名会社の株券を持参していたから、被控訴人において、その必要があると理解したとしても当然であり、取引上の注意を欠いているとすることはできない。被控訴人の事業規模は、個人事業税の申告の有無により決せられるものでなく、要は集金能力であるから、被控訴人の営業規模から金二五〇〇万円の融資を異常とすることはできないし、まして、Ａは、賍品処分につき、被控訴人を信用させるため、名和物産が実在するよう仮装し、自分の証跡を残さないようにしており、書類の作成を被控訴人にさせたのも不自然ではない。更に、本件株券の価格が金三五〇〇万円であるのに対し交付の約束は金三〇〇〇万円であり、株式担保による融資額に比して高い。しかも、Ａは、株券の権利を全部被控訴人とすることを承諾し、ここに本件株券譲渡の合意がなされている。
被控訴人は、Ａに金二五〇〇万円を渡しているところであり、資金調達時間の短いこと及び関係人の供述の不一致により、この交付を疑問視することはできない。むしろ、供述の食い違うこと、関係者への借用証のないことの中に、その真憑性がみられる。また、本件株券の時価計算に一、二時間かかるというのは、控訴人の独自の見解である。被控訴人は、右株券につき、大体の目安により概算しているもので、株式の知識がなくても二、三〇分もあれば十分である。なお、電話による確認についても、Ｆは、東洋商事からの電話をメモしていなかつたのであり、また、メモなしに正確に記憶できるものではないから、この電話を昼頃とする右Ｆの供述は信用できない。
被控訴人が、本件株券の売却を急いだのは、何か急に値下がりするような状況があるから、Ａにおいて株券を持つて来たのではないか心配したためであり、既にオイルシヨツクによる株価の急激な下落のあつた事実に徴すると、右をもつて杞憂でないとすることはできず、したがつて、これを悪意、重過失の根拠とすることもできない。
（証拠関係）　（省略）
理　　　　由
一　被控訴人による本件株券占有の事実、及び、名古屋駅構内における本件株券を含む小荷物紛失の事実については、原判決六枚目裏一〇行目から同八枚目裏九行目までのとおりであるから、これを引用する。
そして、Ａと主張する者が、昭和四七年一〇月二〇日、被控訴人の営む東洋商事へ本件株券を持参し、被控訴人がその引渡しを受け、これに対し、同日金一五〇〇万円、同月二三日金一〇〇〇万円を交付したことは、当事者間に争いがない。二　よつて、被控訴人が右Ａから本件株券を譲受けた状況、及び、その際の被控訴人の認識について検討する。
１　成立に争いのない甲第一八及び第一九号証、同第二八ないし第三〇号証、同第三四ないし第三七号証、同第四三及び第四四号証、同第五二ないし第五四号証、同第五五号証一部）、同第六〇号証、同第六四号証の各一、二、同第六五号証、乙第五号証（末尾添付証書を含む）、同第六及び第七号証、原本の存在並びに成立に争いのない甲第五六号証の二（一部）、同五八号証の二、原審における被控訴人本人尋問の結果（一部）により原本の存在並びに成立が認められる乙第一ないし第三号証、原審における証人Ｉの証言及び原審における被控訴人本人尋問の結果（一部）によれば、次の事実が認められる。


被控訴人は、昭和三九年頃から個人金融を営み、東洋商事の名称で、爾来、主として手形等の割引、担保のほか、不動産の売買にも関与して来ていたが、昭和四六年頃に、ソニーの株券につき一〇〇万円程度の金融取引をしたことがある程度で、右商事において従業員二、三名はいるけれども、同四八年度には、個人事業税の申告もなされていないような事業規模であつたこと、ところで、昭和四七年一〇月一九日午後六時三〇分から七時三〇分頃までの間に、国鉄名古屋駅構内において、控訴人が訴外新日本証券株式会社から委託された本件株券を含む証券類が、何物かにより窃取されていたところ、同月二〇日午前一〇時頃、Ａという人物が、新聞広告により右東洋商事を知つたとして、本件株券をもつて、大阪市ｂ区ｃ町所在の同商事を訪れたこと、Ａは、その際、被控訴人に対し、名和物産株式会社Ａとしているが役職の記載のない名刺を差出し、期日の切迫した手形を落す金が必要で、右株券を担保にするか、あるいは譲渡するか方法を問わないので取急ぎ換金してほしいとして、約三〇〇〇万円程度の金融を求めたこと、被控訴人にとつては、右Ａは全く一見の客であつたけれども、被控訴人は、本件株券が有名銘柄であることから、これを譲渡証書を徴して受取ることとし、株価については大凡の目算をして約三五〇〇万円程度とふんだが、自ら手元に金八五〇万円の持合せしかなかつたので、訴外第一商事のＥから金二〇〇万円位、右東洋商事専務のＢから金二〇〇万円、宝塚ａのＣから、その頃金二〇〇万円程度の融通を、いずれも借用書によらずに借受け、同日昼頃、以上による金一五〇〇万円程度をＡに手渡し、同人から、その記名押印のある譲渡証書（もつとも、本件株券についての特定がない）、及び、その記名押印があり日付名宛人だけがその自筆になる金三〇〇〇万円の領収書を徴取したこと、そして、被控訴人とＡとの間で、右の残金については、右株券を処分して後に支払うことを約し、Ａは、同日正午過ぎ頃同所を立去つているが、被控訴人は同日午後、Ａの右名刺に印刷のある名和物産に電話し、Ａさんいませんかと尋ね、これに応待した相手女性から不在であるといわれたので、Ａから東洋商事に電話するよう告げて電話を切つたことがあること、なお、被控訴人は、同日午後一時頃、まず、日興証券ｅ支店に赴き、値段を問わないといつて右株券の早急な売却方を依頼したが、係員から、被控訴人が一見であり、株券の売却までに四日程度を要するとしてこれを断られたので、直ちに、大阪屋証券ｄ支店へ行き、株価が暴落するのでと告げて、再び、右株券の売却を急いだが、ここでも同様に断られえこと、そこで、被控訴人は、改めて、右両証券会社に対し、右東洋商事への来訪を告げ、同日午後、両証券会社の社員が同所を訪れたので、本件株券について取引関係に入り、被控訴人においてこれらについての早急な換金方を依頼し、大阪屋証券での三日後の取引に期待したこと、その後、被控訴人は、同月二三日午前、他から金借した金一〇〇〇万円を右Ａに手渡し、その足で右大阪屋証券に赴いたところ、その預つている株券が、同月一九日窃取されたものであると告げられ、同年一一月二日には、控訴人から、本件株券についてそれぞれ仮処分執行がなされるに至つたこと、本件株券については原判決別紙目録（一）は大阪屋証券において、同（二）は日興証券において、同（三）は被控訴人代理人においてそれぞれ所持しているが（この占有の事実は、当事者間に争いがない）、以上は、合計で、四七の有名銘柄で枚数にして約二七〇枚、しかも、一株券から一〇〇〇株券まであり、名義人も個人のほか証券会社等一〇〇の多数にのぼり、一六万八九九〇株にも達していること、以上の事実が認められ、右認定に反する前掲甲第五五号証、及び、同五六号証の二の記載、原審における被控訴人本人尋問の結果は措信できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
そして、以上の状況に、前示一で認定の事実を総合すると、本件株券は、同年一〇月一九日夜名古屋駅構内で窃取されたものであり、また、被控訴人は、右Ａから、譲渡証書とともに右株券の交付を受けることによつて、その譲渡しを受け、その占有を承継したものであり、これが担保のためでないことがそれぞれ認められる。
２　そこで、被控訴人が、右占有の承継に際し、右侵奪の事実を知つていたか否かについて考える。


まず、前掲甲第五四号証によれば、Ｅは、同年一〇月二〇日午前九時過ぎ頃、被控訴人の営む東洋商事を訪れ、同人に対し、金一〇〇万円を手渡したとしていること、成立に争いのない同第六一号証の一、二によれば、東洋商事と宝塚のａは、片道約二八キロメートルであり、これを被控訴人がいうように四〇分程度で往復するのは困難とみられ、しかも、前掲甲第五二号証によれば、Ｃが貸与した金二〇〇万円は、同人の銀行通帳では、同月二一日とされ、この間に一日のずれがあること、成立に争いのない乙第六号証では、被控訴人自身本件株券の評価に二、三時間を要したとしているように、同月一九日の終値（甲第六二号証）によつても、これに相当な時間を要するものとみられることがそれぞれ認められ、これに前認定の事実を総合すると、被控訴人は、Ａからの事前の連絡により、同人が多量、多額の有銘株券をもつて東洋商事を訪れることを知り、その取引を予定して金策の準備にかかつていたものであり、Ａが東洋商事に現れた同月二〇日午前一〇時頃以降は、殆んどそのための金策に奔走し、その持参にかかる本件株券についてその時価を具体的に算定せず、極めて概括的な価格でその取引に応じ、しかも、右株券は前示のとおり極めて雑多で、殊に一株券から一〇〇〇株券まであるような状況で、到底一私人が適法に所持しているような状況下のものではなかつたこと、しかるに、被控訴人はＡの名和物産における地位・職務、ないしは、右株券を銀行担保によらず、一見の東洋商事で売却を急ぐ理由についても十分な確認を行わないまま右株券を入手し、その後、自ら、証券会社においてその売却を急ぎ、同日午後、右株券処分に関連して名和物産に電話し、Ａから折り返し電話するよう求めたにすぎないことが認められ、以上のような状況によれば、右Ａは、前記本件株券の窃取に接着して右株券を所持していたものであつて、賍物罪等何らかの犯罪行為によりこれを取得していたとみられ、被控訴人においても、Ａが本件株券を不正行為ないし何らかの犯罪行為により違法に取得したものであると知つていたものと推認されるところである。しかしながら、民法第二〇〇条第二項但書における侵奪を知つて占有を承継した場合とは、承継人が何らかの形で侵奪があつたことについての認識を有していたことが必要であると解されるところ、右認定の事実関係によつても、被控訴人が名古屋駅における窃盗による侵奪の事実を知つていたとまで認めることは困難であり、前示のように何らかの犯罪によるものであるとの程度の認識をもつては、右但書の場合に該当しないというべきであるから、控訴人は、被控訴人に対し、右侵奪を理由として、右法条により本件株券の返還を求め得ないものと判断される。三　よつて、控訴人が主張する回復請求権の成否について検討する。<要旨>１　控訴人は、まず、記名株券も当然の無記名証券であるとして、民法第一九三条により、被控訴人に対し</要旨>本件株券の返還を求めているけれども、民法第一九三条は、同第一九二条による動産の善意取得があつた場合において、善意取得者によるその所有権の取得を前提としつつ、その物が盗品又は遺失物である場合に、被害者又は遺失主からの回復請求を認め、右の占有の回復とともにその本権の回復を目的とするものであるところ、これに対し、商法第二二九条は、株券の善意取得につき小切手法第二一条を準用し、これにより民法第一九二条以下の善意取得の要件に対して、悪意、重過失の場合でない限り株券を善意取得するものと定め、また、「事由ノ何タルヲ問ハズ」と定めて盗品、遺失物の例外を認めず、かつ、二年の期間制限にも服さないこととされているのであるから、右商法第二二九条、小切手法第二一条の規定は、民法第一九二条ないし第一九四条に対し特別法の地位に立ち、これが民法の規定に対し優先して適用され、かつこれのみに依拠するのが相当であるから（商法第一条参照）、控訴人が選択する右一般法による回復請求は既にこの点で失当というべきである。
そこで、以上のようにして株券の返還請求につき商法第二二九条、小切手法第二一条による場合、右株券の受寄者である控訴人が、右法条により返還請求をなしうるか否かについて検討する。小切手法第二一条の趣旨は、その本文において、株券（小切手）の占有を失つた者があり、これを取得した所持人が株券の引渡しによりその譲渡を受けたものであるときには、取得者においてその返還義務がないとし、その反面において株式の善意取得を認め、また、その但書は、取得者に悪意又は重過失のあるときはこの限りでないとして、株式を善意取得しない所持人に対し、株券の返還すべきことを規定し、悪意、重過失により、株式の善意取得及び株券の返還義務の成否を分つていると解される。そして、この返還請求の主体として受寄者が含まれるか否かについては、まず、小切手法第二一条は、「小切手ノ占有ヲ失ヒタル者アル場合…之ヲ返還スル義務ヲ負フコトナシ（本文）」、「：此ノ限ニ在ラズ（但書）」と定め、その占有喪失時の小切手（株券）の占有者、ないし、右返還義務を負う場合の相手方について特に限定していないこと、民法第一九三条については、善意取得者に対しても、所有権者等に限らず受寄者において回復請求をなし得るものと解されているが、この理は、株式の善意取得が肯認されず、小切手（株券）を占有するに過ぎない小切手法第二一条但書の場合に、より強く認められて然るべきであること、また、このように解し、受寄者に対する返還を認めても、右返還義務は善意取得のない場合であつて、善意者保護を考慮する要をみないものとして何の不都合もなく、証券の流通保護に欠けるところもないというべきであることからみて、これを肯定するのを正当と考える。
２　よつて、被控訴人が本件株券を取得するに際し、悪意又は重過失があつたか否かについて考える。


前示一、二で認定の各事実に従えば、被控訴人は、個人金融を営み、手形ないし不動産取引を主とし、株券についてはその取引例が僅かであつたところ、事前の多数株券売却の電話連絡の後、被控訴人にとつて一見の客であるＡなる人物が東洋商事を訪れ、しかも、前示のように証券会社を含む多くの名義人についての株式数、銘柄を異にする多数の株券を持ち込み、手形を落す必要だけを告げてその早急な換金を求めている状況であるから、かかる株券の譲渡等による処分は極めて異常な状態というべきであつて、被控訴人としては、かかる人物から株券を一括して譲受けるに際しては、金融業者の常識として、Ａが本件株券につき権利者であるか、ないし、処分権限を有するかに関し相当な疑念を抱くのが当然と考えられ、したがつて、被控訴人として、この疑念を解消するべく、具体的取引の場でいかなる態度をとつたかが、その悪意、重過失の存否を決するものと考えられるところ、右二、２で認定、判断したとおり、被控訴人は、Ａ（同人ないしその前者の占有が違法なものであることは前示のとおり）が無権利者であることを知つていたというべく、仮に然らずとしても、右疑念解消につき有効な措置を講じているものとは考えられず、しかもその注意義務違反は、金融業者として、著しく欠けるものがあるというべきであるから、被控訴人に重大な過失があつたと解すべきである。被控訴人は、これに反し、善意無重大過失をいうので考える。被控訴人は、Ａにおいて、本件株券の譲渡に際し、偽計を用いかつ証跡を残さないようにしていたとし、被控訴人の事実認識に影響があるかのごとく反論し、成立に争いのない甲第二七号証、前掲甲第二九、第三〇号証、同第五六号証の二（一部）、乙第一ないし第三号証、同第五及び第六号証、原審における被控訴人本人尋問の結果（一部）によれば、Ａは同年一〇月一一日頃、株式会社ロイヤルとの間で貸電話の契約をし、名和物産Ａなる虚偽の名刺を用意して被控訴人との交渉に入り、その後、右電話を中継に使つており、右株券の譲渡に際しても、領収書等に自署することを避け、被控訴人にこれを記載させていることが認められるけれども、被控訴人が認識できたＡの行動から、逆にＡの態度の通常でないことが窺れるのみならず、Ａのかかる仮装行為があつたとしても、被控訴人の金融業者としての独自の判断により、本件株券の所持の正当性について調査を要するものと判断できたと考えられる。次いで、被控訴人は、Ａの来訪後、その人物の確認のため名和物産に電話連絡したことで、調査義務を尽しているとするけれども、前認定のように、右電話の内容は、Ａの応答を期待しているものとみるべく、Ａが同月二〇日午前一〇時頃、東洋商事を訪れて、その正午過ぎ頃同所を去つていることからすると、連絡をまつとの電話の必要はないというべく、したがつて、これが午前中になされたとみるのは困難である、そして、前掲甲第二八ないし第三〇号証によると、右同日東洋商事からの電話に出たＦは、その聴取後直ちにメモをせず、同日午後三時頃Ａからの電話連絡の後、右東洋商事からの連絡について記載したが、それが、同日正午すぎ頃とされているところであつて、被控訴人とＡの連絡の経過からすると、その必要は、むしろ、その後の株券売却についての障害に関する連絡以外に考えられない。なお、被控訴人は、Ｇについて、名古屋高等裁判所で無罪判決がなされ、これが確定していることを挙示するけれども、刑事判決における有罪無罪の結論及びその理由中における判断事項は、直ちにそれに関係した者の民事上の義務の成否に影響を及ぼすものでないと考えられ、かえつて、成立に争いのない乙第九号証によれば、同裁判所は、領収証（乙第三号証）のＧの自署部分に対する鑑定等から、ＧとＡとの同一性が濃厚であるとしながらも、証明が十分でないとして結論を下したところで、これに鑑みると、右無罪判決確定の事実を、被控訴人の悪意等の認定を妨げる事情とすることはできない。
以上のとおり、被控訴人は本件株券の善意取得者であるということができず、単に本件株券を占有しているにとどまるというべきところ、原判決請求原因五の事実（本件株券の直接又は代理占有の事実）は当事者間に争いがないから、その受寄者である控訴人は、商法第二二九条、小切手法第二一条に基づき、被控訴人に対し、本件株券の返還を請求することができる。
四　してみると、控訴人の本訴請求を棄却した原判決は結局不当であり本件控訴は理由がある。よつて、原判決を取消し、本判決主文２項のとおり返還すべきこととし、訴訟の総費用の負担について民訴法第九六条、第八九条を適用し、仮執行の宣言については、これを相当でないと認めて付さないこととし、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　大野千里　裁判官　林義一　裁判官　稲垣喬）
（別　紙）
目　　　録　　（一）
第一、三菱鉱業株式会社　　　株券一六、八九〇株
一、一、〇〇〇株券　　　一五枚
記番号　　　クＣ四一五〇七　　　　名義人　　一　　吉　　証　　券同　　　　クＣ一六八一五　　　　　同　　　　　　　同同　　　　クＣ三〇三六二　　　　　同　　　　　　　同同　　　　クＣ三五一一八　　　　　同　　　　　　　同同　　　　モ　　一一六八　　　　　同　　　　　　　同
同　　　　クＣ一五三二一　　　　　同　　　Ｊ１
同　　　　クＣ一五一〇五　　　　　同　　　Ｊ２
同　　　　クＣ〇四七四〇　　　　　同　　　Ｊ３


同　　　　クＣ二四〇四八　　　　　同　　　Ｊ４
同　　　　ク　〇一八九三　　　　　同　　　Ｊ５
同　　　　Ｘ　一八九三〇　　　　　同　　　Ｊ６
同　　　　Ｘ　一八二三八　　　　　同　　　Ｊ７
同　　　　Ｘ　一三〇八五　　　　　同　　　Ｊ８
同　　　　Ｘ　一二六五二　　　　　同　　　Ｊ９
同　　　　ク　〇六一二一　　　　　同　　　Ｊ１０
二、五〇〇株券　　　一枚
記番号　　　Ⅴ　三一八九五　　　　名義人　　Ｊ１１
三、一〇〇株券　　　六枚
記番号　　　辰　三四一七二　　　　名義人　　株式会社三光商店
同　　　　オ八　七四九二　　　　　同　　　Ｊ１１
同　　　　オ八　七四九三　　　　　同　　　　　　　　同同　　　　Ｅ〇一九七二七　　　　　同　　　　　　　　同同　　　　Ｌ〇六一一七四　　　　　同　　　　　　　　同記番号　　　オ　〇〇八九三　　　　名義人　　Ｊ１１
四、八〇株券　　　一枚
記番号　　　八〇Ｃ三五四三八　　　名義人　　株式会社三光商店
五、七四株券　　　一枚
記番号，　　七四Ｃ一〇三六三　　　名義人　　Ｊ１２
六、七二株券　　　一枚
記番号　　　七二Ｂ一〇三八九　　　名義人　　Ｊ１２
七、七〇株券　　　一枚
記番号　　　七〇九－一〇八六二　　名義人　　Ｊ１２
八、六八株券　　　一枚
記番号　　　六八八－一二〇九八　　名義人　　Ｊ１２
九、六六株券　　　一枚
記番号　　　六六七－〇九八五三　　名義人　　Ｊ１２
一〇、六四株券　　　一枚
記番号　　　六四六－〇八六一五　　名義人　　Ｊ１２
一一、五二株券　　一枚
記番号　　　五二五－二〇一　　　　名義人　　Ｊ１２
一二、五一株券　　　一枚
記番号　　　五一四－〇二一三八　　名義人　　Ｊ１２
一三、五〇株券　　　一枚
記番号　　　Ａ五〇一－〇三七六　　名義人　　Ｊ１２
一四、三七株券　　　一枚
記番号　　　三七九―三五〇六二　　名義人　　株式会社三光商店
一五、二〇株券　　　一枚
記番号　　　二〇Ｃ―二一三二九　　名義人　　Ｊ１３
一六、一七株券　　　一枚
記番号、　　一七七－一九〇八四　　名義人　　Ｊ１３
一七、一五株券　　　一枚
記番号　　　　　一五―〇六六五　　名義人　　Ｊ１４
一八、一四株券　　　二枚
記番号　　一四Ｃ―三一六七七　　　名義人　　Ｊ１５
同　　　一四五－〇七四一　　　　　同　　　Ｊ１３
一九、一三株券　　　二枚
記番号　　　Ａ一三一－〇八四七　　名義人　　Ｊ１３同　　　　　一三一－一一二六　　　同　　　　　　　同
第二、三菱重工業株式会社　　　株券五、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　五枚


記番号　　　二Ｄ三二八〇八七　　　名義人　　Ｊ１６同　　　　二Ｄ〇七五一三三　　　　同　　　　　　　同同　　　　二Ｄ三七四七三八　　　　同　　　　　　　同同　　　　二Ｄ三七四七三七　　　　同　　　　　　　同同　　　　四Ｄ〇九二八九四　　　　同　　　　　　　同
第三、三菱電機株式会社　　　株券一、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　　はＧ〇二七五六八　　　名義人　　Ｊ１６
第四、凸版印刷株式会社　　　株券一、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　　ⅠＧ〇四一五三　　　　名義人　　Ｊ１７
第五、大成建設株式会社　　　株券一、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　　Ｈい〇五六七一四　　　名義人　　Ｊ１８
第六、井関農機株式会社　　　株券二、〇〇〇株
一、五株券　　　　　一枚
記番号　　　ねＦ二五八七五　　　　名義人　　Ｊ１９
二、四五株券　　　　一枚
記番号　　　よＦ一五七六三　　　　名義人　　Ｊ２０
三、五五株券　　　　一枚
記番号　　　れＦ二三四四三　　　　名義人　　Ｊ２０
四、三〇株券　　　　一枚
記番号　　　ねＦ二二八三七　　　　名義人　　Ｊ２０
五、五七株券　　　　一枚
記番号　　　そＦ二三八四五　　　　名義人　　Ｊ２０
六、二〇株券　　　　一枚
記番号　　　れＦ〇二五〇九　　　　名義人　　Ｊ２１
七、二株券　　　　　三枚
記番号　　　つＦ〇二四二九　　　　名義人　　Ｊ２１同　　　　ねＦ〇二四三九　　　　　同　　　　　　　同
同　　　　れＦ一六七七九　　　　　同　　　Ｊ２２
八、一株券　　　　　二枚
記番号　　　ねＦ一六一八九　　　　名義人　　Ｊ２２同　　　　つＦ一六〇八一　　　　　同　　　　　　　同
九、四三株券　　　　一枚
記番号　　　そＦ一六三四九　　　　名義人　　Ｊ２３
一〇、四二株券　　　一枚
記番号　　　れＦ一六〇九四　　　　名義人　　Ｊ２３
一一、二五株券　　　二枚
記番号　　　よＦ一〇八二七　　　　名義人　　Ｊ２３
同　　　　つＦ〇五五五〇　　　　　同　　　Ｊ２４
一二、七五株券　　　一枚
記番号　　　かＦ〇一七五四　　　　名義人　　Ｊ２４
一三、二三株券　　　一枚
記番号　　　ねＦ一五五一八　　　　名義人　　Ｊ２３
一四、二二株券　　　一枚
記番号　　　つＦ一五四二三　　　　名義人　　Ｊ２３
一五、二五株券　　　一枚
記番号　　　たＦ一三九六三　　　　名義人　　Ｊ２３
一六、五〇〇株券　　　三枚
記番号　　　なＤ〇二七四一　　　　名義人　　大阪証券金融
同　　　　をＤ一二一一四　　　　　同　　　Ｊ２５


同　　　　わＤ〇一〇二三　　　　　同　　　Ｊ２６
第七、住友金属鉱山株式会社　　　株券六、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　六枚
記番号　　　一二Ｃ〇七七八三　　　名義人　　Ｊ２７
同　　　　一三Ｃ六七四二一　　　　同　　　Ｊ２８
同　　　　一三Ｃ五七四八七　　　　同　　　　　　　同同　　　　　五Ｃ　三一二九　　　　同　　　　　　　同同　　　　　九Ｃ一〇一四九　　　　同　　　　　　　同同　　　　　六Ｃ一三二〇二　　　　同　　　　　　　同
第八、東京急行電鉄株式会社　　　株券五、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　五枚
記番号　　　Ｈ己二三九九四　　　　名義人　　明治産業株式会社同　　　　Ｋ己〇六〇六五　　　　　同　　　　　　　同同　　　　Ｋ己〇六〇六六　　　　　同　　　　　　　同同　　　　Ｋ己一〇〇四二　　　　　同　　　　　　　同記番号　　　Ｋ己〇一三四七　　　　名義人　　明治産業株式会社
第九、東京芝浦電気株式会社　　　株券七、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　七枚
記番号　　　Ｙ二二三八九三九　　　名義人　　明治産業株式会社同　　　　Ｙ二二三八九四〇　　　　同　　　　　　同同　　　　Ｙ二二三八九四一　　　　同　　　　　　同同　　　　Ｗ二四四〇九〇五　　　　同　　　　　　同同　　　　Ｗ二五三二一五八　　　　同　　　　　　同
同　　　　Ｙ二〇一三〇五九　　　　同　　　Ｊ２９
同　　　　Ｗ二一六七七六一　　　　同　　　Ｊ３０
第一〇、平和不動産株式会社　　　株券二、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　二枚
記番号　　　た〇五七五八　　　　　名義人　　　新日本証券株式会社同　　　　た三七〇〇二　　　　　　同　　　　伊勢証券株式会社第一一、日本農産工業株式会社　　　株券一、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　　ＧＸ〇二二二〇　　　　名義人　　Ｊ３１
第一二、麒麟麦酒株式会社　　　　株券一、〇〇〇株
記番号　　　Ｑは六六七七七　　　　名義人　　Ｊ３２
第一三、日本製鋼所株式会社　　　株券四、〇〇〇株
一、一、〇〇〇株券　　　三枚
記番号　　　Ｎろ二七〇二〇　　　　名義人　　Ｊ３３
同　　　　Ｎろ二七四三四　　　　　同　　　Ｊ３４
同　　　　Ｏろ〇一〇〇〇　　　　　同　　　　　　　同
二、五〇〇株券　　　二枚
記番号　　　Ｆは三〇一五〇　　　　名義人　　Ｊ３４同　　　　Ｃは三一六〇六　　　　　同　　　　　　　同
第一四、日清製油株式会　　　　株券一、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　ＬＹ八五一七　　　　　　名義人　　新　大　垣　証　券
第一五、東洋曹達工業株式会社　　株券三、〇〇〇株


一〇〇〇株券　　　　三枚
記番号　　　Ｍほ〇〇五九九　　　　名義人　　Ｊ３５同　　　　Ｌほ三二一〇九　　　　　同　　　　　　　同同　　　　Ｌほ三二一〇七　　　　　同　　　　　　　同
第一六、国際電気株式会社　　　　株券一、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　　と甲一七五四〇　　　　名義人　　Ｊ３６
第一七、石原産業株式会社　　　　株券一、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　　　４Ｂ二四七五四　　　名義人　　Ｊ３７
第一八、日立金属株式会社　　　　株券三、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　三枚
記番号　　　５Ｃ一〇二九四　　　　名義人　　Ｊ３８同　　　　５Ｃ一〇三二九　　　　　同　　　　　　　　同同　　　　ＬＣ〇一二〇九　　　　　同　　　　　　　　同
第一九、安立電気株式会社　　　　株券五、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　五枚
記番号　　　ち己　一六五五　　　　名義人　　Ｊ３８同　　　　ち己　一六五六　　　　　同　　　　　　　　同同　　　　ち己　〇六四二　　　　　同　　　　　　　　同記番号　　　ち己　四五三四　　　　名義人　　Ｊ３８同　　　　ち己　五九三四　　　　　同　　　　　　　　同
第二〇、東急不動産株式会社　　　株券三、〇〇〇株
一、五〇〇株券　　　　四枚
記番号　　　３Ｆ〇二五五三　　　　名義人　　Ｊ３８同　　　　３Ｆ〇二九八六　　　　　同　　　　　　　同同　　　　２Ｆ〇一一〇二　　　　　同　　　　　　　同同　　　　３Ｆ〇三六七三　　　　　同　　　　　　　同
二、一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　　５Ｇ〇三四一五　　　　名義人　　Ｊ３９
第二一、三井不動産株式会社　　　株券二、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　二枚
記番号　　　をＡ〇一五六八　　　　名義人　　Ｊ４０同　　　　カＡ〇二三四九　　　　　同　　　　　　　同
第二二、大日本印刷株式会社　　　株券二、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　二枚
記番号　　　ね戌二二二六七　　　　名義人　　Ｊ３８同　　　　つ戌二〇八三六　　　　　同　　　　　　　同
第二三、岩谷産業株式会社　　　株券四、〇〇〇株
一、一〇〇株券　　　五枚
記番号　　　二〇Ｅ一三一三二　　　名義人　　Ｊ４１同　　　　二〇Ｅ一三一三三　　　　同　　　　　　　同同　　　　一九Ｅ〇五一六八　　　　同　　　　　　　同同　　　　一八Ｅ〇六一八〇　　　　同　　　　　　　同同　　　　一八Ｅ〇六一七九　　　　同　　　　　　　同
二、五〇〇株券　　　一枚
記番号　　　二〇Ｆ〇一八四七　　　名義人　　Ｊ４１


三、一、〇〇〇株券　　　三枚
記番号　　　一六〇〇六八九二　　　名義人　　Ｊ４１同　　　　一六〇〇六八七七　　　　同　　　　　　　同同　　　　一九Ｇ〇〇七二六　　　　同　　　　　　　同第二四、日本楽器製造株式会社　　　株券三、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　三枚
記番号　　　か己一二五八二　　　　名義人　　Ｊ４２同　　　　か戌一二四七七　　　　　同　　　　　　　同同　　　　た己〇六五一〇　　　　　同　　　　　　　同第二五、オリンパス光学工業株式会社　　　株券二、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　二枚
記番号　　　Ｈへ四五一一　　　　　名義人　　Ｊ４０同　　　　Ｈへ四五一二　　　　　　同　　　　　　　同
第二六、株式会社不二越　　　株券一、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　　三八Ｅ四四七九二　　　名義人　　Ｊ４３
第二七、十條製紙株式会社　　株券五、〇〇〇株
一、五〇〇株券　　　二枚
記番号　　　丙へ二四三八〇　　　　名義人　　Ｊ４４同　　　　Ｅ　一〇三五三　　　　　同　　　　　　　同
二、一、〇〇〇株券　　　四枚
記番号　　　Ｆ　一〇六六三　　　　名義人　　Ｊ４５
同　　　　Ｆ　二一七六七　　　　　同　　　Ｊ４６
同　　　　丙ほ一五九三〇　　　　　同　　　　　　　同同　　　　Ｆ　二二七四一　　　　　同　　　　　　　同
第二八、神鋼商事株式会社　　　株券三、〇〇〇株
一、一、〇〇〇株券　　　二枚
記番号　　　六七Ｆ〇一五一二　　　名義人　　日本証券金融株式会社
同　　　　七〇Ｆ〇一二五八　　　　同　　　Ｊ４７
二、五〇〇株券　　　二枚
記番号　　　六二Ｅ〇四二七三　　　名義人　　Ｊ４８
同　　　　六二Ｅ〇九一三一　　　　同　　　Ｊ４９
第二九、日本電気株式会社　　株券四、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　四枚
記番号　　　Ｅ己〇一一五五七　　　名義人　　Ｊ３８同　　　　Ｄ己　〇〇五三五　　　　同　　　　　　　同同　　　　Ｄ己　〇八八四五　　　　同　　　　　　　同同　　　　Ｄ己　一七四三二　　　　同　　　　　　　同
第三〇、田辺製楽株式会社　　　株券三、〇〇〇株
五〇〇株券　　　六枚
記番号　　　み　〇〇九〇二　　　　名義人　　Ｊ３８同　　　　併や〇三八四四　　　　　同　　　　　　　同同　　　　Ａは二一八六八　　　　　同　　　　　　　同同　　　　Ａは三一九七二　　　　　同　　　　　　　同同　　　　Ｂは二九一五八　　　　　同　　　　　　　同同　　　　Ｃは一四三八五　　　　　同　　　　　　　同
第三一、東海鋼業株式会社　　　株券二、〇〇〇株


一、〇〇〇株券　　　二枚
記番号　　　Ｑ一一八九　　　　　　名義人　　Ｊ５０同　　　　Ｑ一一九一　　　　　　　同　　　　　　　同
第三二、日新製鋼株式会社　　　株券三、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　三枚
記番号　　　五Ｂ一五三六二二　　　名義人　　Ｊ５１同　　　六Ｂ　〇四八〇一　　　　　同　　　　　　　同同　　　一Ｂ　一一七二〇　　　　　同　　　　　　　同
第三三、三菱金属鉱業株式会社　株券七、〇〇〇株
一、五〇〇株券　　　二枚
記番号　　（七七）一〇六七七　　　名義人　　Ｊ５２同　　　（八七）〇九一四五　　　　同　　　　　　　同
二、一、〇〇〇株券　　　六枚
記番号　　（三六）〇四五六六　　　名義人　　Ｊ５３
同　　　（六六）二四四四四　　　　同　　　Ｊ５４
同　　　（六六）二四四四五　　　　同　　　　　　　同同　　　（六六）二四四四六　　　　同　　　　　　　同同　　　（六六）二四四四七　　　　同　　　　　　　同同　　　（六六）二四四四八　　　　同　　　　　　　同第三四、三井金属鉱業株式会社　　　株券七、〇〇〇株
一、五〇〇株券　　　六枚
記番号　　　へＣ〇一一七四九　　　名義人　　Ｊ５５同　　　　へＣ〇一一六〇三　　　　同　　　　　　　同同　　　　へＣ〇〇四二九〇　　　　同　　　山　　種　　証　　券
同　　　　ほＣ〇二四八三八　　　　同　　　Ｊ５６
同　　　　にＣ〇一三七八二　　　　同　　　Ｊ５７
同　　　　にＣ〇二〇八六四　　　　同　　　　　　　同
二、一、〇〇〇株券　　　四枚
記番号　　　へＤ〇二〇一三九　　　名義人　　Ｊ５８同　　　　へＤ〇二〇一四〇　　　　同　　　　　　　同記番号　　　ほＤ〇七三九七三　　　名義人　　　Ｊ５９同　　　　ほＤ〇七一一五〇　　　　同　　　　Ｊ６０
第三五、株式会社日立製作所　　　株券七、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　七枚
記番号　　　八Ａ五五三四〇二　　　名義人　　　Ｊ３５同　　　　八Ａ二九六八五六　　　　同　　　　Ｊ６１同　　　　八Ａ二四三七一〇　　　　同　　　　Ｊ６２同　　　　八Ａ二四三七一一　　　　同　　　　　　　　同同　　　　八Ａ二四三七一二　　　　同　　　　　　　　同同　　　　八Ａ二四三七一三　　　　同　　　　　　　　同同　　　　八Ａ二四三七一四　　　　同　　　　　　　　同
第三六、東洋紡績株式会社　　　株券二、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　二枚


記番号　　　己と三六五八四　　　　名義人　　　Ｊ６３同　　　　戌と四九〇一四　　　　　同　　　　　　　　同第三七、日本砂鐵鋼業株式会社　　　株券一、〇〇〇株
五〇〇株券　　　　　　　　二枚
記番号　　　ちＢ〇八八三八　　　　名義人　　Ｊ６４同　　　　ちＢ〇八八三七　　　　　同　　　　　　　同
第三八、東伸製鋼株式会社　　株券二、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　二枚
記番号　　　四〇一、一四一一九　　名義人　　Ｊ６５同　　　　四〇一、一四一二〇　　　同　　　　　　　同第三九、安田火災海上保険株式会社　　　株券一、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　　戌種Ｇ一〇七三八五　　名義人　　Ｊ６６第四〇、住友石炭鉱業株式会社　　　株券一、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　新甲三九七五　　　　　　名義人　　富士製鉄株式会社
第四一、昭和電工株式会社　　　株券五、〇〇〇株
一、一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　　む戌〇〇五六五　　　　名義人　　Ｊ６７
二、五〇〇株券　　　二枚
記番号　　　る丁〇五三四三七　　　名義人　　Ｊ６７同　　　　る丁〇四八〇七九　　　　同　　　　　　　同
三、一〇〇株券　　　三〇枚
記番号　　　と丙〇六五二九四　　　名義人　　Ｊ６８同　　　　と丙〇六五一九五　　　　同　　　　　　　同同　　　　ら丙　六〇三九五　　　　同　　　　　　　同同　　　　ら丙　六〇三九六　　　　同　　　　　　　同同　　　　な丙　五九八〇五　　　　同　　　　　　　同同　　　　な丙　五九八〇六　　　　同　　　　　　　同同　　　　な丙　五九八〇七　　　　同　　　　　　　同同　　　　と丙〇六五二九一　　　　同　　　　　　　同同　　　　と丙〇六五二九二　　　　同　　　　　　　同同　　　　と丙〇六五二九三　　　　同　　　　　　　同
同　　　　と丙〇六五三〇〇　　　　同　　　Ｊ６９
同　　　　と丙〇六五二九九　　　　同　　　　　　　同同　　　　と丙〇六五二九八　　　　同　　　　　　　同同　　　　と丙〇六五二九七　　　　同　　　　　　　同同　　　　と丙〇六五二九六　　　　同　　　　　　　同同　　　　な丙　五九八一二　　　　同　　　　　　　同記番号　　　な丙　五九八一三　　　名義人　　Ｊ６９同　　　　な丙　五九八一四　　　　同　　　　　　　同同　　　　ら丙　六〇四〇二　　　　同　　　　　　　同同　　　　ら丙　六〇四〇一　　　　同　　　　　　　同


同　　　　ら丙　六〇一九一　　　　同　　　Ｊ７０
同　　　　ら丙　六〇一九二　　　　同　　　　　　　同同　　　　な丙　五九六〇二　　　　同　　　　　　　同同　　　　な丙　五九六〇三　　　　同　　　　　　　同同　　　　な丙　五九六〇四　　　　同　　　　　　　同
同　　　　ら丙　六〇二七八　　　　同　　　Ｊ７１
同　　　　ら丙　六〇二七九　　　　同　　　　　　　同同　　　　な丙　五九六八二　　　　同　　　　　　　同同　　　　な丙　五九六八三　　　　同　　　　　　　同同　　　　な丙　五九六八四　　　　同　　　　　　　同
目　　　録　　　（ニ）
第一、富士電機製造株式会社　　　株券六〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　六枚
記番号　　　かＦ一九〇六九　　　　名義人　　明治産業株式会社同　　　　そＦ三二八二一　　　　　同　　　　　　　同同　　　　そＦ三二八二〇　　　　　同　　　　　　　同同　　　　れＦ二一五一六　　　　　同　　　　　　　同同　　　　かＦ一四八〇七　　　　　同　　　　　　　同
同　　　　そＦ一〇二三九　　　　　同　　　Ｊ７２
第二、東レ株式会社　　　株券五、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　五枚
記番号　　　１Ｃ四三七九二五　　　名義人　　Ｊ７３同　　　　１Ｃ四三七九二六　　　　同　　　　　　　同同　　　　１Ｃ四三七九二七　　　　同　　　　　　　同
同　　　　１Ｃ三九四一〇二　　　　同　　　Ｊ７４
同　　　　１Ｃ三八五三五一　　　　同　　　　　　　同
第三、日活株式会社　　　株券六、〇〇〇株
一、五〇〇株券、　　　一〇枚
記番号　　　増３４Ｆ二八〇五一　　名義人　　Ｊ７５同　　　　増３４Ｆ二八〇五二　　　同　　　　　　　同同　　　　増３４Ｆ二八〇五三　　　同　　　　　　　同同　　　　増３４Ｆ二八〇五四　　　同　　　　　　　同同　　　　増３４Ｆ二一五四六　　　同　　　　　　　同同　　　　増３４Ｆ二一五四七　　　同　　　　　　　同同　　　　増３４Ｆ二九一〇五　　　同　　　　　　　同同　　　　増３４Ｆ二九一〇六　　　同　　　　　　　同記番号　　　　　　Ｆ二五三二九　　名義人　　Ｊ７６同　　　　増３４Ｆ二九八三三　　　同　　　　　　　同
二、一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　　増Ｅ〇八六四八　　　　名義人　　Ｊ７７
第四、三井東圧化学株式会社　　　株券七、〇〇〇株


○　主文
原判決中控訴人に関する部分を取消す。
被控訴人の控訴人に対する請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
一　控訴代理人は、主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。二　当事者双方の主張及び証拠は、主張として、控訴代理人が別紙記載のとおり述べ、被控訴代理人が「別紙記載一の主張は争い、同二の事実関係は認める。」と述べ、証拠として、控訴代理人が乙第一四号証（写し）を提出し、被控訴代理人が乙第一四号証の原本の存在及び成立を認めると述べたほかは、原判決の事実摘示中控訴人、被控訴人関係部分と同一であるから、その記載を引用する。
○　理由
一　当裁判所は被控訴人の控訴人に対する本訴請求を失当であると判断するものであるが、その理由は次に削除、訂正するほかは、原判決の理由中控訴人、被控訴人関係部分と同一であるから、その記載を引用する。
１　原判決一八枚目表二行目から同二〇枚目表九行目までを削る。２　同二〇枚目表一〇行目「４」を「３」に改める。
３　同二一枚目表二行目「第四号証の二」から同裏五行目「明らかである。」までを「第四号証の一、二、第六号証の一、第七号証、第一一号証の一ないし三、第一二号証及び原審証人Ａ、同Ｂの各証言の一部によれば、本件建物は地上一二階、地下一階の鉄骨鉄筋コンクリート造りでホテル（六階から一〇階まで）、オフイス（一階から四階まで）、レストラン等（一一、一二階、五階、地階）の多目的の高層建築物であること、前記業務用電力の通電や建築完了届にもかかわらず、本件建物は昭和四九年一二月末当時建築が完成し引渡可能の状態にはなかつたとして検査済証が交付されず（交付は昭和五〇年八月一四日）、代りに前記仮使用が逐次承認されたにとどまつたこと、右昭和四九年一二月末当時は、前記更改契約に基づく一一、一二階の追加工事を含めて、本件建物の基礎工事、鉄骨鉄筋工事、コンクリート工事は完了し、コンクリートの壁及び床もほぼ出来上つていたが、その内部仕上工事、即ち、床工事、内壁工事、天井工事及び照明器具の設置等が全体として未完成で、これらの工事は昭和五〇年一月一杯かかつて、地階及び飲食店用テナント入居募集中の一一、一二階を除いて完成にこぎつけ、同年二月一日の完成披露パーテイに間に合つたこと、請負人岡崎工業株式会社は同月一三日までに注文者融和商事株式会社から現金及び約束手形により請負代金総額の約八〇パーセントの代金を受領し、同月中に本件建物を同会社に鍵を渡して本件建物を引渡したこと、この間融和商事株式会社は昭和五〇年一月二四日付で旅館業法所定の旅館営業の許可を受け、同年二月二四日右旅館営業に伴う地方税法所定の料理飲食等消費税特別徴収義務者の登録をすませたことを認めることができ、前掲証人Ａ、同Ｂの各証言中右認定に反する部分は爾余の前掲各証拠に照らして採用しえず、他に右認定を覆すべき証拠はない。


以上の認定事実及びその内装が通常テナントの手によつて施されるレストラン等用の前記各階の特殊事情に鑑みれば、本件建物は、それが建築された一連の工事過程において昭和五〇年二月頃に至つて始めて、前記目的の用途に従つた使用が可能な程度に達したものとみるのが相当であり、これによつてみれば、本件においては、被控訴人主張の電力供給がなされた時点（昭和四九年一一月二八日をもつて、新築の完了があつたとすべきではないことは明らかである。」と改める。４　同二一枚目裏六行目から同二二枚目裏二行目までを次のとおり改める。「４ところで、不動産取得税は、不動産の移転の際に生ずる担税力を把握しで課税する流通税の一種であり、固定資産税は土地、家屋、消却資産の資産価値に着目しで課せられる物税であるが、前記のとおりその課税客体の範囲はほぼ同一であり、課税標準となる適正な時価もその算定基準は同一である。そこで、建築途上の家屋がどの程度まで建築されたときに固定資産税の課税対象となるかを考えるに、この点法に明文はないところ、一般に家屋の固定資産税は、市町村長の備える家屋課税台帳に登録されたところに従つてその課税標準を定め（地方税法三四九条一項）、かつ、右台帳に所有者として登録されている者をその納税義務者として賦課するいわゆる台帳課税主義をとつており、そうして、市町村長は建物登記簿に登記されている家屋について所定の事項を家屋課税台帳に登録すべきものとし（同法三八一条三項）、また、登記所は建物の表示に関する登記をしたときは一〇日以内にその旨を当該家屋の所在地の市町村長に通知しなければならす（同法三八二条一項）、通知を受けた市町村長は遅滞なく当該家屋についての異動を家屋課税台帳に記載しなければならない（同法三八二条三項）と定めて家屋課税台帳の登録を建物登記簿の登載と連動させていることから、不動産登記における登記の容体となる建物の態様についての取扱いと同様、必ずしも建築工事の全部が完了しなくとも、建物としての構造上必要不可缺とされる主要部分即ち柱を立て、屋根を葺き、外壁を塗り終つて、社会通念上土地から独立した一個の不動産として取引又は利用の対象とされうる程度に達すれば固定資産税の課税対象とするに足りると解せられないでもない。しかし、不動産登記制度は、不動産自体の現況を明確にし、かつ、その権利関係を公示して、権利者の地位の保護と不動産取引の安全、円滑をはかるためのものであるから、建築途上の建物であつても社会通念上土地から独立して一個の不動産として遇しうる状態に至れば、これを不動産登記法上の建物として取扱うことも十分是認されるけれども、固定資産のもつ資産価値に着目して公正な課税をはかることを直接の目的とする固定資産税制度のもとにおいて、建築途上の建物の課税対象となる時期を不動産登記法上建物として取扱う時期と同一に解するのは相当でない。このことは、建物登記簿への登載と家屋課税台帳への登録とが連動させられているといつても、それは市町村長に対し建築途上の家屋が当該市町村に存在することを知らせ、固定資産税の課税事務を適正化、円滑化する趣旨に出たものにすぎず、市町村長は、登記所からの通知に基づいて、当該家屋を実地調査の上評価し（地方税法四〇八、四〇九条）、その評価に基づいて当該家屋の価格を決定し家屋課税台帳に登録する（同法四一〇、四一一条）固有の権限を有すること、固定資産評価基準（地方税法三八八条一項の規定に基づき自治大臣が昭和三八年自治省告示第一五八号をもつて定めたもの。）によれば、木造家屋以外の家屋については、単にその「主体構造部」、「基礎工事」、「外周壁骨組」、「間仕切骨組」、「外部仕上」及び「屋根仕上」のみならず、「内部仕上」、「床仕上」及び「天井仕上」等も評価の対象としており、これらの工事を完了しなければ十全な評点数を算出することができず、延いて当該家屋が有する資産価値としての適正な時価即ち評価基準となる価格を算定しえないことになること、本件の如き木造家屋以外の家屋で大規模な近代的ビルデイングの建築工事においては、屋根、外壁、柱等の工事が完了し、前記のとおり不動産登記法上表示の登記が可能な状態に立ち到つた段階から、その用途に従つて使用収益しうる程度に完成するまでには、通常相当長期を要するものであつて、そうすると、その続行工事を改築ということはできないから、もし前記の表示登記可能な段階で課税対象となるとすると、右続行工事による客観的な資産の増加を把握して固定資産課税上に評価しえなくなること等に徴して明らかである。そして、右に述べた諸点を考慮すると、建築途上の家屋が固定資産税の課税対象となるのは、当該家屋の一連の建築工事の過程において、課税目的に照らしこれ以上当該家屋の価格の増加が把握できないといえる程度に工事が完了したと認められる状態、換言すれば、当該家屋の本来の用途に応じ現実に使用収益することが可能な程度に工事が完了した状態に達したことを要するものと解するのが相当である。５　そうすると、３に認定した事実関係に鑑み、本件建物は昭和五〇年一月一日現在、固定資産税の課税対象として所在していた家屋であるということはできず、同年二月頃その課税対象となつたものというべきであるから、昭和五一年度の固定資産評価基準においては「在来分の家屋」ではなく「新増分の家屋」に該当するといわなければならない。それ故控訴人がこれを前提として前記の新基準に従つてした本件不動産取得税賦課決定に誤りはない。
してみると、被控訴人の控訴人に対する本件処分の違法を前提とする本訴請求はその理由がない。」
二　よつて、被控訴人の本訴請求を認容した原判決は失当であつて、本件控訴は理由があるから、原判決中控訴人に関する部分を取消し、本訴請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九六条、八九条を各適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　川添萬夫　高野耕一　相良甲子彦）
別紙
控訴人の主張
一　本件家屋は昭和五〇年一二月二二日付け自治省告示第二五二号の固定資産評価
基準に係る「新増分の家屋」であることについて


１　地方税法は固定資産税の課税客体である家屋の意義について「住家、店舗、工場（発電所及び変電所を含む。）、倉庫その他の建物をいう。」と規定（三四一条三号）しているのみで、当該家屋が固定資産税の課税の対象となる時期すなわち建築途上の家屋がどの程度まで完成したときに固定資産税の課税客体となるかについては特段規定することがなく、解釈に委ねているところである。２　原判決は、地方税法三四九条一項、三八一条三項、三八二条一項及び同条三項の規定は「独立不動産といい得る状態に至つて建物の表示の登記をすることができるようになつた建物は、家屋課税台帳に登録されて固定資産税の課税客体として扱われるべきことを示している」ものであるとして、「建物としての構造上必要不可欠とされる主要構造部（屋根、外壁等）を備え、社会通念上、土地から独立した一個の不動産として取引又は利用の対象とされ得る程度にまで達した時に、固定資産税の課税客体になると解するのが相当である。」と判示したうえで、本件家屋は「一一階、一二階については設計変更に伴う厨房や床等の追加工事及び各階の内装等の仕上工事が一部未了であつた」ものの、「昭和四九年一二月末当時、本件建物の基礎工事、鉄骨鉄筋工事及びコンクリート工事は既に完了し、コンクリートの壁面及び床はほぼでき上つて」いたことを認定して、本件家屋は、昭和五〇年一月一日現在、固定資産税の課税客体として所在していた家屋である、すなわち「在来分の家屋」に該当する旨判示している。
３　しかしながら、地方税法三八八条一項の規定に基づき自治大臣が昭和三八年自治省告示第一五八号でもつて定めた固定資産評価基準によれば、固定資産のうちの家屋の評価方法は「家屋の評価は、木造家屋及び木造家屋以外の家屋の区分に従い、各個の家屋について評点数を付設し、当該評点数を評点一点当りの価額に乗じて各個の価額を求める方法によるものとする。」とされているところ、右基準は、右評点数を算出するために、木造家屋以外の家屋については家屋の構造を「主体構造部」、「基礎工事」、「外周壁骨組」、「間仕切骨組」、「外部仕上」、「内部仕上」、「床仕上」、「天井仕上」、「屋根仕上」、「建具」、「特殊設備」、「建築設備」、「仮設工事」及び「その他の工事」に部分別に区分した上、この各部分を更に一般に使用されている資材の種別、品別、品等、施行の態様等でもつて区分した評点数を算出するための基準表を設定しているのである。したがつて、右評価方法からも明らかなとおり、固定資産税は固定資産の資産価値に着目して課される財産税で、その担税力はその物自体が有している客観的価値に応じて定まるものということができるのである。そして、この当該固定資産の客観的価値を的確・確実に把握するためには、前記評価方法の仕組み・構造からいつて「主体構造部」、「基礎工事」、「外周壁骨組」、「間仕切骨組」、「外部仕上」及び「屋根仕上」に係る工事が完了しているだけでは足りないことはいうまでもなく、建物の内周壁、床及び天井の各部分の仕上部分と下地部分をいうところの「内部仕上」、「床仕上」及び「天井仕上」に係る工事も完了していることを要するばかりではなく、電気設備、ガス設備、衛生設備、消火設備等の家屋に付属して家屋の機能を発揮するための設備である「建築設備」も設置されていることを要するのであるから、建築途上の家屋が固定資産税の課税の対象であると認めることができるためには、当該家屋の建築の一連の工事の段階においてそれ以上家屋の価格の増加を期待できない程度に工事を完了したと認められる状態に達したことを要するものというべきである。
このことは、次のことからも明らかということができる。すなわち、地方税法三四九条一項は「基準年度に係る賦課期日に所在する・・・・・・家屋に対して課する基準年度の固定資産税の課税標準は、当該・・・・・・家屋の基準年度に係る賦課期日における価格で・・・・・・家屋課税台帳・・・・・・に登録されたものとする。」と規定し、二項は「基準年度の・・・・・・家屋に対して課する第二年度の固定資産税の課税標準は、当該・・・・・・家屋に係る基準年度の固定資産税の課税標準の基礎となつた価格で・・・・・・家屋課税台帳に登録されたものとする。」と規定して、ただ、基準年度の家屋について第二年度の固定資産税の賦課期日において「家屋の改築その他これに類する特別の事情」がある場合にはこの限りでないとされているのである。しかるに、建築途上の家屋が「独立の不動産といい得る状態に至つて建物の表示の登記をすることができるようになつた」からといつて、当該家屋に係る建築についての一連の工事は続行され、この工事により当該家屋の客観的価値は増加するものであることはいうまでもないところ、この続行工事による当該家屋の客観的価値の増加部分は地方税法三四九条二項但書が規定しているところの「家屋の改築その他これに類する特別の事情」に当たるものとは到底いい難いことからしても、建築途上の家屋が固定資産税の課税の対象である家屋であるというがためには、当該家屋の建築の一連の工事の段階においてそれ以上家屋の価格の増加を期待できない程度に工事が完了したと認められる状態に達したことを要するものということができるのである。
４　この点、原判決は前述したとおり、地方税法三四九条一項、三八一条三項、三八二条一項及び同条三項の規定を根拠に不動産登記法上の建物の意義と同じく、建物としての構造上必要不可決である主要構造部分を備え、社会通念上土地から独立した一個の不動産として取引又は利用の対象とされ得る程度にまで達した時に、固定資産税の課税客体になるものと判断しているものであるが、不動産登記制度は、不動産の物理的な現況を明確にしてその権利関係を公示し、もつて、権利者の地位を保護するとともに、不動産取引の安全と円滑を図らせるためのものであるから、当該有体物につき登記をなすことが可能な状態に至つた場合すなわち当該有体物が動産の域を脱して、社会通念上、土地から独立した一個の不動産として遇し得る状態に至れば、不動産登記法上の建物ということができるものなのである。これに対して、不動産登記制度と趣旨・目的並びに規律すべき法律関係を異にしている固定資産税制度においては、固定資産税の課税の対象である家屋について、不動産登記法上の建物の意義と同じく、社会通念上、土地から独立した一個の不動産として遇し得る状態に至れば固定資産税の課税の対象であるということは出来ないのである。


○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対し、昭和五五年一一月七日付でなした、京都地方裁判所昭和四九年（フ）第六号破産事件にかかる岡崎染工株式会社の昭和五四年九月一日から昭和五五年八月三一日までの清算事業年度分予納法人税の交付要求を取消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
主文と同旨
２　本案に対する答弁
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　訴外岡崎染工株式会社（以下「岡崎染工」という。）は昭和四九年五月一一日午前一〇時京都地方裁判所で破産宣告を受け（昭和四九年（フ）第六号事件）、破産管財人に原告が選任されて破産手続が進行継続中である。２　岡崎染工の昭和五四年九月一日から昭和五五年八月三一日までの清算事業年度（以下「本件係争年度」という。）中、その破産財団に属する土地の処分がなされ、その結果生じた譲渡益、土地の売買に伴う違約金収入等により一億六三二三万九三八五円の所得が生じ、右所得に対する法人税額は七三六五万二六〇〇円（うち課税土地譲渡利益金額に対する税額九一九万七〇〇〇円）となるので、原告は右計数に基づき、昭和五五年一〇月三一日被告に対し本件係争年度分法人税の清算事業年度予納申告書を提出し、予納法人税として七三一五万八九〇〇円を申告した。しかし、右予納法人税は破産手続上財団債権に該らないものであるから、直ちに納付することはできない旨を右申告書に付記した。
３　しかるところ、被告は原告に対し、昭和五五年一一月七日付で右予納法人税の交付要求をなした（以下「本件交付要求」という。）。原告は、本件交付要求に対しその取消を求め、同月一二日被告に対して異議申立をなしたが、被告は昭和五六年一月一九日異議申立を棄却する旨の決定をなし、同月二〇日右決定謄本が原告に到達した。そこで、原告は、更に同月二六日国税不服審判所長に対して審査請求をなしたが、その後三か月を経過しても裁決はなされなかつた。４　交付要求は、強制換価手続から優先的に租税相当額の配当を受けるため（国税徴収法一三条）執行機関（本件の場合破産管財人）に配分を求めてなす行政行為であるから、交付要求の租税が財団債権でなくてはならないが、右予納法人税は以下に述べるとおり財団債権に該らない。
（一）　破産法四七条二号は、破産宣告後の原因に基づく公租公課は、原則として財団債権とせず、例外として「破産財団ニ関シテ生シタルモノニ限」り財団債権とする旨を規定する。
（二）　ところで、最高裁昭和四三年一〇月八日第三小法廷判決は、破産法四七条二号が、破産宣告後の原因による公租のうち、「破産財団ニ関シテ生シタルモノ」に限つて財団債権とした趣旨は、それが破産債権者にとつて共益的な支出であることにあるとし、右趣旨に基づき、「破産財団ニ関シテ生シタル」請求権とは、破産財団を構成する各個の財産の所有の事実に基づいて課せられ、あるいは、それら各個の財産のそれぞれの収益そのものに対して課せられる租税その他破産財団の管理上当然その経費と認められる公租公課の如きを指すと解するのを相当とし、個人の各種の所得を総合一本化した総所得金額について課せられる所得税は、右の基準に照し、財団債権に該らないと判示した。
法人税の課税対象である所得は、役務の提供による収益、無償による資産の譲受け等破産財団と明白に無関係な収益を含み、破産財団と直接的に結びつかない抽象的な金額である。かような所得を課税対象とする予納法人税が財団債権に該らないことは、前記最高裁判決の示す基準により明らかである。（三）　また、予納法人税は清算所得に対する法人税の予納であり、その本質は清算所得に対する法人税であるところ、清算所得は、いわゆる土地重課税部分を除き、全破産債権を完済した後の残存資産から資本金、資本・利益準備金等を差引いた資産をいうので、元来破産債権に劣後する租税であり、財団債権に該り得ない。（四）　なお、法人税に含まれる土地重課税は独立の租税ではなく、法人税の税額算定の加重要件にすぎないから、その加重要件に基づく税額だけを別扱いにすることはできず、法人税が財団債権に該らない以上、土地重課税のみを財団債権に該ると解することはできない。
５　以上のとおり、本件交付要求は財団債権に該らない租税についてなされたもので、取消されるべきである。
二　被告の本案前の主張
１　およそ抗告訴訟の対象となるべき行政処分は、これにより直接国民の具体的な権利・義務に具体的変動を与える法的効果を有するものでなければならないところ、ある租税債権が財団債権に該当するか否かは破産法四七条二号の規定によつて当然に定まるのであり、交付要求の法的効果として当該租税債権が財団債権になるのではなく、また、破産手続上、財団債権は届出を要せずして随時弁済を受け得る立場にあるので、財団債権に該る租税債権についても、それが交付要求されていると否とにかかわらず、随時弁済されなければならないから、破産管財人に対する交付要求は単なる弁済の請求の意味を有するにすぎず、それによつて何らかの法的効果が生ずるものではない。
したがつて、破産管財人に対する交付要求には何ら処分性を根拠づける法的効果が存しないので、抗告訴訟の対象となり得ず、本件訴えは不適法である。２　破産手続においては、破産管財人が自己の権限と責任に基づき破産的清算を行なうこととなるので、当該租税債権を財団債権として扱うか否かについても、破産管財人の責任において決定しなければならず、このことは交付要求がなされたことによつて左右されない（交付要求の有無にかかわらず、破産管財人は破産法四七条二号の規定を自らの責任において解釈して当該租税債権を処理する権限と義務が存する。）。そうすると、原告の破産管財人としての法的地地は、本件訴えの勝敗によつて差異は生じないことになるから、本件訴えは訴の利益を欠いた不適法なものである。
三　被告の本案前の主張に対する原告の反論


１　交付要求とは、国税徴収法八二条以下の規定に基づき、税務署長が滞納者の財産に対してすでに強制換価手続が開始されている場合に、執行機関に交付要求書を送付してその手続に参加し、換価代金から滞納税額の交付を求めることをいうが、行政庁である税務署長が、一方的に、租税債権の存在、その租税債権が滞納になつている事実、滞納者に対し強制換価手続が開始していること等、国税徴収法八二条一項が交付要求をなすために要求する要件に該当する具体的事実の存在を認定し、それに同条項を適用して行なう行為であるから、行政庁の公権力の行使、すなわち行政処分に該ることは明らかである。
交付要求によつて、税務署長は、強制換価手続において、交付要求にかかる租税につき執行機関より優先的に配当をうけることができ、その反面、執行機関（本件の場合破産管財人）は、交付要求にかかる租税について、優先的に配当をなすべき義務を負わされる。したがつて、行政処分一般の公定力により、本件の場合、仮に交付要求にかかる予納法人税が財団債権でないとしても、本件交付要求が出訴期間の経過により確定したときは、原告破産管財人に優先的配当をなすべき義務が争い得ないものとなる。
２　交付要求が執行裁判所または執行官という官庁たる執行機関に対してなされた場合、交付要求自体行政処分であるとして何人がその交付要求に対し行政訴訟を提起しうるか問題があるが、破産管財人に対してなされた場合は、破産管財人に、その管理する破産財団中より、交付要求にかかる租税につき優先的に配当をなすべき義務を負担させるものであるから、破産管財人がその取消請求の訴えを提起するについて原告適格を有することは明らかである。
四　請求原因に対する被告の認否及び主張
１　請求原因１ないし３は認める。
同４のうち、原告引用の判決の存在は認め、その余は争う。２　原告引用の最高裁判決が所得税を財団債権と認めなかつた理由は、所得税は、例外的に分離課税の認められている特殊な所得を除いて、一歴年内における各個人の各種の所得を総合一本化した総所得金額について、個人的事由による諸控除を行なつたうえ課税することを目的とした租税であり、また、たとえ破産者の総所得金額が破産財団に属する財産によるものと自由財産によるものとに基づいて算定されるような場合でも、課税対象はそれらとは別個の破産者個人について存する総所得金額という抽象的な金額をもつて課されるものであつて、所得源に応じて課税するものでない租税だからである。
３　ところで、破産法四七条二号は、租税債権保護の立法趣旨で原則としてすべての租税債権を財団債権としたのであるが、破産宣告後の破産者に対する公租公課のなかには、破産財産に関して生じる公租公課と自由財産に関して生じる公租公課が存し、前者の公租公課についてはその課税原因（資産の譲渡による対価、役務提供の対価等）によつて破産財団（債権者全体）が利益を受けるので、その公租公課を破産財団に負担させることに合理性があるが（そして、破産財団が負担することになる以上、破産法四七条二号の立法趣旨に従つて財団債権となる。）、後者の公租公課については当該課税原因によつて破産財団（債権者全体）は何らの利益を受けないので、その公租公課を破産財団（債権者全体）に負担させることには合理性がないところから（したがつて、自由財産及び破産手続の残余財産から徴収することになる。）、後者の公租公課を財団債権より除外するため、「破産宣告後ノ原因ニ基ク請求権ハ破産財団ニ関シテ生シタルモノニ限ル」との但書を規定したのである。
そして、前記最高裁判決も右立法趣旨を踏まえたうえ、所得税は破産財団に関して生じる所得と自由財産に関して生じる所得とを分離・区分せず全体として課税するようになつているので、「破産財団ニ関シテ生シタルモノ」に該当しないと判断したのである。
これに対し、法人破産の場合は、自由財産が存せず、法人税の課税原因による所得はすべて破産財団に帰属して総債権者の利益に帰するので、法人税は前記最高裁判決のいう「破産財団の管理上当然その経費と認められる公租公課」に該当し、財団債権となる。
４　また、法人税は、以下に述べるとおり、所得税にみられるような人的要素を持たない租税であつて、法人（破産の場合は財産財団たる破産法人）の財産の所有の事実ないし財産からの収益に対して課するものであるから、破産法四七条二号の原則どおり財団債権に該当することとなる。
（一）　破産者が個人の場合には破産財団に属する財産によるものと、破産後の給与収入等破産財団以外に破産者個人に帰属する自由財産が存するが、破産者が法人の場合には当該法人は解散し、破産手続において存するのみで自由財産が存在することは考えられず、破産財団とは別個に破産法人自身に帰属する所得はあり得ない。また、このことから法人税が財団債権に該当しないとされるなら、所得税の場合は自由財産から徴収できるのに、法人税の場合は徴収の途がない（破産法一五条に該当しないので破産債権にもならない。）という不合理が生ずる。（二）　所得税の場合は、破産者の個人的事由に基づく諸控除が存するが、法人税の場合は破産手続上の費用及び破産財団に財産が帰属することによつて費用と認められるもの等破産財団に関して発生するもののみが費用と認められ、破産財団とは別個に破産法人自身の事由による控除は存しない。
５　仮に一般的に法人税が財団債権に該らないとされても、本件法人税はいわゆる土地重課税が含まれており、次のとおり少なくとも土地重課税に相当する法人税は財団債権に該るものと解すべきである。
（一）　土地重課税は、土地譲渡にかかる譲渡所得金額に一定税率を乗じて算出する租税であつて（租税特別措置法六三条）、清算確定申告において清算所得が存しない場合であつてもなお納付しなければならないものである。（二）　右の譲渡所得金額の計算に際して破産法人自身に帰属する所得が加算され、あるいは費用が差引かれるものではない。
（三）　以上のことから、土地重課税は一般の法人税とは別個の分離課税的な制度を取り入れたものである。
第三証拠（省略）
○　理由
本件訴えは、被告が本件予納法人税が財団債権に該当するものであるとしてなした本件交付要求の取消しを求めるものであるが、このように、ある租税債権が財団債権であるとして破産管財人に対してなす交付要求が、取消訴訟の対象となり得るかについて検討する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人Ａ１を懲役一年に、その余の被告人ら六名をそれぞれ懲役八月に処する。
被告人七名に対し、この裁判確定の日から二年間それぞれその刑の執行を猶予する。
原審（但し、証人Ｂ１、同Ｂ２に対し昭和五三年一一月三〇日にそれぞれ支給した分を除く。）及び当審における訴訟費用は被告人七名の連帯負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、東京高等検察庁検察官検事五味朗が差し出した横浜地方検察庁検察官検事渡邊芳信作成名義の控訴趣意書に、これに対する答弁は、弁護人秋山泰雄、同山本博、同伊藤幹郎、同中村清、同岡田尚が連名で差し出した答弁書並びに答弁書訂正補充書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意第一（事実誤認の主張）について
所論は、概要次のようにいう。
原判決は、各公訴事実に沿う原審第一〇回ないし第一四回公判調書中の証人Ｂ３の供述部分が信用性に欠けるとしてこれを排斥したうえ、（一）公訴事実第一の逮捕監禁罪について、「被告人らは、、いわゆるスト権奪還ストを控えて、同判示Ｃ１郵便局内のＣ２労働組合神奈川地区本部横浜中央支部書記局において、同支部執行委員会を開き、組合のストライキ権奪還闘争問題等を討議していた際、その内容を同郵便局第一保険課課長のＢ３に盗聴されたという疑惑を生じたことから、組合員の組合役員に対する信頼やその団結権を擁護する目的のもとに、同人に対して盗聴の事実の有無、盗聴した内容を聞き糺すために、同郵便局第二保険課事務室に赴き、そこにいた同人に対して書記局への同行を求めたが、その際、被告人Ａ１と同Ａ２の両名がそれぞれＢ３の両側から、その腕に自らの腕を組んで同行したにすぎないものである。
そして、他方Ｂ３も、先刻書記局前の廊下で、右の会議を立ち聞きしていたところを目撃されたことのうしろめたさから、何とか弁明しようとして、自らの意思で抵抗することなく、書記局への同行に応じたものである。したがつて、被告人らがＢ３の身体的自由を拘束したということはできない。また、Ｂ３が書記局内に約六時間にわたつて留まつたのも、自らの意思によるものであつて、同人の書記局外への脱出を阻むような行為はなんら存在しなかつたのであるから、被告人らが同人の書記局外への脱出を不可能又は著しく困難にした事実はない。加えるに、被告人らには監禁の犯意も認められない。」旨を、また（二）公訴事実第二の暴力行為等処罰に関する法律違反、傷害罪について、「被告人Ａ１、同Ａ３の各暴行行為と、被告人Ａ４、同Ａ３、同Ａ２の各脅迫行為が認められるだけで、しかも、それらはいずれも突発的、偶発的に行われたものであるから、被告人らの間に右暴行、脅迫につき共謀や共同実行の意思が存在したとは認められない。また、傷害の点は、医師がＢ３の主訴のみに基づいて診断した疑いがあつて、傷害の存在を認めるに足りる証拠がない。かりに、頭部に傷害が存在したとしても、それに結びつく暴行行為を被告人らが加えた事実は認められない。」旨をそれぞれ認定したうえ、被告人Ａ１、同Ａ３、同Ａ４、同Ａ２の右暴行、脅迫行為は、目的において正当で、手段も相当であつて、利益衡量の結果均衡を失しないものと認められるから、違法性を阻却し、罪とならないものである旨を判示した。しかし、原判決は証拠の取捨選択を誤つた結果、事実を誤認するに至つたもので、これが判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、原判決はこの点において破棄を免れない。というのである。そこで各公訴事実ごとに、原判決の事実認定の当否について検討を加えることとする。
一　公訴事実第一（逮捕監禁）について
（一）　原判決は、本件被害者Ｂ３が原判示のとおり被告人らから、なんら身体の自由を拘束されることなく、自らの意思で書記局への同行の求めに応じた旨を認定し、その事実認定の証拠としてこれに沿う原審第二五回公判調書中の証人Ｂ１、同第二六回公判調書中の証人Ｂ４、同第二七回公判調書中の証人Ｂ５、同第三二回公判調書中の被告人Ａ１、同第三三回公判調書中の被告人Ａ５、同Ａ２、同第三四回公判調書中の被告人Ａ３、同Ａ６、同Ａ４の各供述部分を挙示している。そこで、まずこれら関係諸証拠の信用性について検討してみなければならない。１　右の関係諸証拠の信用性を明らかにするため、最初に、Ｂ３が原判示のとおり被告人らから書記局への同行を求められた際、果たしてなんらの抵抗をも試みることなく、自らの意思でこれに応じたものと認めるべき事情が存在するか否か、いいかえれば、Ｂ３と被告人らとは、これまでどのような間柄であつたか、また、被告人らＣ２の組合員がＢ３に対して書記局への同行を求めた際の雰囲気が、どのようなものであつたかという点から検討を進めることにする。原審第一〇回ないし第一四回公判調書中の証人Ｂ３の供述部分、当審第四回ないし第一八回公判調書中の同証人の供述部分、原審第七回ないし第九回公判調書中の証人Ｂ６の供述部分、同第三一回、第三二回公判調書中の被告人Ａ１の供述部分並びに同第三四回公判調書中の被告人Ａ３、同Ａ６の各供述部分によると、次の事実が認められる。被告人らは、いずれも本件当時Ｃ２労働組合神奈川地区本部横浜中央支部の組合員であり、Ｂ３は、当時Ｃ１郵便局第一保険課課長として、被告人らに対して使用者側の立場に立つ管理者であつた。


そして、被告人らは、Ｂ３が昭和五〇年七月Ｃ３郵便局からＣ１郵便局に着任後、同人が前任地において、Ｃ２を敵視する行動を重ねていた旨をＣ２甲府支部の役員から聞知していた。また、Ｂ３はＣ１郵便局に着任後、病気休暇をとつた組合員に対して薬袋の提示を求めたり、右第一保険課の朝礼の時刻を三〇分間繰り上げて実施したり、保険の不正募集に関する当局と組合間の確認事項を記載した三角塔を組合員の職場の事務机上から取り除くよう命じたりしたが、さらに、本件の発生する直前である昭和五〇年一一月四日午後五時過ぎ頃から、被告人Ａ６らＣ２の組合員多数が、Ｂ３の直属の部下であるＤに対し、Ｃ２に加入するよう説得活動をしていた際、Ｂ３は右の組合員らに対して、勤務時間中であるからやめるよう注意したり、あるいは説得活動が行き過ぎであるとして注意に及んだ。このようなことから、被告人らはＢ３のこれらの言動が、労使間の合意や職場の慣行を無視するものであり、あるいは、オルグ活動に対する妨害行為であるとして、同人に対する反感を募らせていた。
以上の事実が認められ、右認定に反する被告人Ａ１の当公判廷における供述は措信しがたく、他に右認定に反する証拠はない。そして、被告人ら組合員多数が本件当時、すなわち、昭和五〇年一一月四日午後七時五分頃、折柄Ｃ１郵便局第二保険課事務室にいたＢ３の周囲を取り囲んだ際、その場の雰囲気がかなり殺気立つたものであつたことは、原判決の認定判示するとおりであつて、このことはその挙示する諸証拠によつて明らかである。してみると、もし通常の管理者が、かねてから前記のような労使間の厳しい対立関係を背景に反感を募らせている相手方当事者である組合員多数から、殺気立つた態度で詰問され、書記局への同行を求められたうえ、たとえそれが原判決の判示するように軽度のものであるにせよ、実力をも行使されるに至つた場合には、他に特段の事情が存在しないかぎり、唯々諾々としてその要求に応ずるとは到底考えがたいところである。かかる場合、管理者としては、組合員らの要求に応じて単身で書記局への同行に応ずれば、そこで日頃自分に反感を抱いている多数の組合員らから厳しい詰問や追及を受けるであろうことは当然予想されるところであるから、これに畏怖ないしは困惑してその要求を拒み、書記局内へ連れ込まれないよう極力抵抗するのが通例であろうと思われる。２　そして、この点について原判決は、Ｂ３が先刻原判示のとおり書記局前の廊下で立ち聞きしていたところを被告人Ａ５らに見とがめられたうしろめたさから、何とか弁明しようとして自らの意思で抵抗することなく立ち上がり、書記局へ同行することに応じたものであるという。
（１）　なるほど、被告人Ａ５は原審第三三回公判期日における尋問に対し、「自分が書記局においてＣ２横浜中央支部の執行委員会が開かれていた本件当日の午後七時頃、右執行委員会を中座して書記局出入口のドアを開けて廊下に出ようとした際、ドアから約一メートル先の廊下中央付近にＢ３が立つているのを発見した。自分か『なにしているんだ。』といつたら、『何もしていないよ。』といつてトイレの方へ逃げ出したので、立ち聞きしていたと思つてこれを追い、さらに廊下でＢ３の肩に手をかけ、『ちよつと待て、お前そこで何していたんだ。立ち聞きしていたのか。』と詰問した。これに対してＢ３は、『いやトイレに来ただけだ。』といつてトイレに入つたので、自分もこれを追つてトイレに入り、便器の前に立つて小用を足す格好をしているＢ３の背後から、『なんだお前、小便なんか出てねえじやねえか。』といつて詰問した。」旨を供述している。また、証人Ｂ１も原審第二五回公判期日における尋問に対し、「自分が本件当日の午後六時五〇分頃書記局において行われていた執行委員会を中座して廊下に出て、自動販売機でタバコを買うなどして数分後、再び書記局に通ずる廊下まで戻つてきた際、Ｂ３が書記局のドアの前に立つているのを認めた。
その時ドアが開いて書記局のなかから被告人Ａ５が出て来て、Ｂ３に対し、『なにしているんだ。』と聞くと、同人は『何もしていないよ。』といいながら自分のいる方にやつてきて、トイレに入つて行つた。そのあとから被告人Ａ５がトイレに入つて行つたので、自分もこれに続いてトイレに入り、被告人Ａ５と一緒にこもごも便器の前に立つているＢ３の背後から、『おい、なにしてたんだよ。』といつて詰問した。」旨を供述している。さらにまた、証人Ｂ２も原審第二五回公判期日における尋問に対して、「本件当日の午後六時五〇分頃、三階のトイレに寄つて手を洗つていた際、廊下から怒鳴り合うような声が聞こえてきた。それは、被告人Ａ５とＢ１の声がかちあつていたものと思われる。やがて、Ｂ３、被告人Ａ５及びＢ１の三人がトイレに入つてきた。Ｂ３が便器の前に立ち、その背後に被告人Ａ５とＢ１の二人がともに立つて、『なにやつていたんだ。聞いていたんじやねえか。』と大声で詰問していた。」旨を供述している。


（イ）　しかし、これらの各供述を相互に対比してみると、その間にかなり重大な齟齬や矛盾が発見されるのである。すなわち、もし証人Ｂ１や同Ｂ２の供述するように、Ｂ１がすでに職員の多くが退庁した後の午後七時近い時刻にトイレ附近の廊下や、他に人のいないトイレ内において、被告人Ａ５とともに小用中のＢ３の背後に接するような位置で、こもごも同人を詰問した事実があるとするならば、被告人Ａ５も、当然その際、Ｂ１の存在に気づいたはずである。ところが、被告人Ａ５は、原審第三三回公判期日における尋問に対し、当時Ｂ１の存在に全く気づかず、同人の存在に気づいたのは、Ｂ３がトイレから立ち去つた後のことである旨を供述しているのである。また、被告人Ａ５はトイレに至る廊下において、Ｂ３に対し一方的な詰問、追及を加えた旨を供述しているのであるし、また他方、証人Ｂ１は原審第二五回公判期日における尋問に対し、トイレ附近の廊下においては、Ｂ３を詰問した事実はない旨を供述しているから、これらの供述によれば、証人Ｂ２が供述するように、同人がトイレにおいて、廊下で興奮して怒鳴り合うような声がするのを聞くなどということは、もともとあり得ないはずである。右に指摘した各供述間における齟齬や矛盾は、決して供述内容の枝葉末節の部分について生じたものではなく、供述者が当時体験した事実の本質的な根幹部分に関するものであるから、かかる齟齬や矛盾は、本来起こり得ないはずのものであつて、右の各供述は、既にこの点において破綻を生じているというべきである。それゆえ、Ｂ１、Ｂ２及び被告人Ａ５が、果たして当時、廊下及びトイレにおいて、それぞれ供述するような事実を、真実目撃したか疑わしいものといわなければならない。（ロ）　また、原審第一〇回ないし第一四回公判調書中の証人Ｂ３の供述部分、当審第四回ないし第一八回公判調書中の同証人の供述部分、原審第二五回公判調書中の証人Ｂ１の供述部分、同第二六回公判調書中の証人Ｂ４の供述部分、同第三三回公判調書中の被告人Ａ５の供述部分によれば、被告人らが多数の組合員らとともに、昭和五〇年一一月四日午後七時五分頃以降、六時間余にもわたつて書記局において、Ｂ３に対し立ち聞きした事実の存在を認めるよう追及した際、被告人Ａ５もＢ３に向かつて、「立ち聞きしていたではないか。」「そのとき自分と視線が合つたではないか。」「そのときお前は腰をかがめて何かを拾うような素振りを示したではないか。」「トイレで小便をする真似をしただけで、現実に小便をしていなかつたではないか。」という趣旨の事実を指摘して執拗に自認を追つたことが認められる。被告人Ａ５がＢ３に対して示したかかる執拗な追及の態度や詰問に際して指摘した事実の内容にかんがみると、被告人Ａ５やＢ１が真実、それぞれ供述するように書記局前の廊下で立ち聞きしているＢ３を目撃したうえ、その場所からさらにトイレまで逃げる同人を追つて行き、その間に詰問を加えた事実が存在したとするならば、被告人Ａ５はもとより、Ｂ１も当然に、Ｂ３に対して、同人が立ち聞きしていた事実の存在のみならず、さらにその後逃げる同人を追跡して詰問を加えた事実の存在にも触れた追及を試みたであろうと思われる。ところが、被告人Ａ５のＢ３に対する詰問、追及の内容は、前記のとおり同人が書記局前で立ち聞きしていたという点と、その際に同人の示した態度を指摘することのみに終始し、それ以上に右のように同人を追跡して詰問を加えた事実の存在に触れた追及は全くなされず、また、Ｂ１に至つては、Ｂ３に対し、なんらの追及をも試みなかつたことは、前掲の諸証拠に照らして明らかである。してみると、本（１）項の冒頭に記載した被告人Ａ５らの各供述の内容には、同被告人やＢ１がＢ３に対して示した追及の態度や、その具体的内容にそぐわない不自然な点が認められるのであつて、この点からも、Ｂ３が立ち聞きしているところを目撃した旨の被告人Ａ５並びに証人Ｂ１の前記各供述の信用性に疑問を抱かざるを得ないのである。（２）　そしてさらに、なによりも注目すべきことは、本（ロ）項の冒頭に掲げた諸証拠のほか、原審第二六回公判調書中の証人Ｂ７の供述部分によつて明らかなように、Ｂ３が書記局において、六時間余という長い時間にわたつて被告人ら組合員多数から、暴行、脅迫行為を交えた執拗な追及を受けたにもかかわらず、ついに最後まで立ち聞きした事実の存在はもとより、被告人Ａ５からそれを見とがめられた事実さえも認めず、これを否定し通したという点である。Ｂ３が被告人らの追及に対して示した右の態度にかんがみると、そこには原判示のように、同人が立ち聞きしている現場を目撃されたことにうしろめたさを感じ、また、その点について弁明をはかろうと考えていたであろうことを窺うべき余地は全く発見できないのである。そして、証人Ｂ３も原審並びに当審公判期日における尋問に対し、立ち聞きした事実並びに被告人Ａ５から見とがめられた事実の存在を否定しているばかりでなく、他に、Ｂ３が被告人ら組合員に対して、右の点にうしろめたさを感じ、そのことについて弁明し、または弁明をはかろうと考えていたことを認定するに足りる証拠はない。
３　このようにみてくると、Ｂ３については、原判決のいうように自らの意思で書記局への同行の求めに応じたものと認めるべき特段の事情が存在したものとは考えられない。してみると、被告人らの同行の要求に対し、Ｂ３がなんらの抵抗をも試みることなく、自らの意思でこれに応じたとする原判示事実に沿う前掲の関係諸証拠は、いずれも経験則に反する不自然、不合理なもので、信用性に欠けるといわざるを得ないのである。


（二）　１　そこで、原判決が排斥した本件各公訴事実に沿う原審証人Ｂ３の供述の信用性について、あらためて検討を加えてみなければならない。原審第一〇回ないし第一四回公判調書中の証人Ｂ３の供述部分、当審第四回ないし第一八回公判調書中の同証人の供述部分は、その内容それ自体に徴しても、原審第五回、第六回公判調書中の証人Ｂ８の供述部分、同第一五回、第一六回公判調書中の証人Ｂ９の供述部分と対比してみても、なんら齟齬、矛盾する点はなく、各公訴事実に沿う限度において、十分これを信用することができる。原判決は、証人Ｂ８の右供述がＢ３の抵抗している場面を目撃したという事実に関するものではなく、また、証人Ｂ９の右供述についてはあいまいな点が多いうえ、原審第七回ないし第九回公判調書中の証人Ｂ６の供述部分と対比して齟齬が認められるから、いずれも措信しがたい、という。しかし、証人Ｂ８は、「Ｂ３が被告人Ａ３ら五、六名の組合員らに取り囲まれていたため、具体的な抵抗行為は目撃できなかつたものの、同人が大分もがいている様子が感じられた。」旨を供述しているのであつて、その限りにおいて右の供述は信用することができる。また、証人Ｂ９の供述については、目撃した事実と、これに基づいて推測した事項とが明確に区別されていて、その内容にあいまいな点は認められない。そして、Ｂ９はＢ６とともに本件現場に駆けつけたものの、同人よりも一瞬到着が早かつたため、両者の目撃した状況に差異が生じたものであることは、証人Ｂ９の右供述からこれを窺うことができる。したがつて、両者の目撃状況に関する供述内容に時間的間隔に基づく差異があるということは、右供述の信用性を否定すべき事由とは認められない。また、当審弁護人は、本件各公訴事実に沿う証人Ｂ３の前記各供述部分はいずれも信用性がない、と主張し、その例証として、同証人が原審第一〇回公判期日と当審第六回公判期日における尋問に対し、「私は同四日午後七時五分頃、被告人らほか数名の組合員によつて第二保険課事務室から廊下に連れ出されようとした際、あらかじめあそこにつかまつて抵抗しようと考え、右事務室の出入口に設置されている二枚のドアのうち、出入口に固定されていた右側ドアの内側ノブをつかんで連れ出されまいとしたが、被告人らによつて直ぐに引き離されてしまつた。」旨を供述しているが、司法警察員作成の昭和五〇年一二月八日付検証調書によつて明らかなように、出入口に固定されている右側のドアには、ノブが取り付けられていない、という事実を指摘し、かかる点に徴しても、同証人の供述内容が虚偽であつて、信用できないものであることは明らかである、という。なるほど、同証人の右の点に関する供述か、客観的事実と矛盾することは、当審弁護人の指摘するとおりである。しかしながら、同証人は、当審第一二回公判期日における弁護人の反対尋問に対し、「さきに、ドアのノブにつかまつたと供述したのは、記憶の誤りであつたことに後日気づいた。私がつかまつたのは、さきに供述したドアの端の部分であつた。」旨を供述し、右の矛盾部分を自ら訂正しているのである。そしてさらに、同証人が原審公判期日から当審公判期日に至るまでの尋問に対し、第二保険課事務室から廊下に連れ出された後、書記局に連れ込まれるまでの間に試みた抵抗行為として、「トイレのドアのノブにつかまろうとしたが、被告人ら組合員によつて廊下の中央部にひき戻されたため、これを果たさず、次いで、廊下の片側に裏返しにして積み上げてあつた机の脚をつかんだが、そのつかんでいる手を被告人ら組合員によつてひき離され、さらに、書記局内に引き込まれまいとして、書記局出入口のドアの縁につかまつて抵抗した。」旨を供述しているのであつて、このようにドアのノブや、その縁などにつかまつたり、あるいは、つかまろうとするなど同種の抵抗行為を繰り返し試みた旨の供述をしていることにかんがみると、右の供述の矛盾は、当審弁護人のいうように、意図的にした虚偽の供述であることを露呈したものというよりも、むしろ単に、同証人の記憶の混同によつて生じたにすぎないものと認めるのが相当である。したがつて、右の点は、同証人の供述全体の信用性を否定すべき事由とは認められない。また、証人Ｂ３が当審第一七回、第一八回公判期日における尋問に対し、「本件当時、書記局出入口のドア外側に、『スト権は生きる権利だ』と記載された垂れ幕が貼つてあつた旨を原審第一三回公判期日における尋問において供述したのは記憶違いに基づくもので、当時、右の垂れ幕は貼られてはいなかつた。」旨供述した点が、たとえ、弁護人所論のように、客観的事実に反するものであるとしても、それは、未だ同証人の供述全体の信用性を否定すべき事由とは認め難く、他にその信用性を否定すべき事由は認められない。
２　そして、信用しうる前掲の諸証拠を総合すると、次の事実が認定できる。す
なわち、
被告人らは、Ｂ３が先程書記局前の廊下で立ち聞きしていた旨の被告人Ａ５の発言を聞くや、同人に対して日頃反感を抱いていたことから、同人が書記局内で開催中のＣ２横浜中央支部執行委員会の状況を立ち聞きしていたとして、同人を追及すべく、他の十数名の組合員とともに、その身体の自由を拘束してでも書記局へ連行したうえ、同所から脱出できないようにしようという意思を相通じたうえ、昭和五〇年一一月四日午後七時五分頃、原判示郵便局第二保険課事務室で、Ｂ３が同課課長代理の椅子に腰掛けて、同課課長のＢ８と話しているところへ、被告人Ａ７を除くその余の被告人らが被告人Ａ３を先頭に他の数名の組合員らとともに入つて行つた。まず、同被告人がＢ３に近づき「おまえ何をしたんだよ。こつちへ来い。」といつて、いきなりＢ３の腕をつかんで椅子から立たせようとした。そして、四、五名の組合員がＢ３の両脇を抱えたり、あるいは、その背後から押し、または両手を引張つて、廊下の隅に積み重ねてあつた机の脚をつかむなどして抵抗する同人を引きずつて、無理矢理書記局内に連れ込んだ。


以上の事実が認められ、右の認定に反する原審第二五回公判調書中の証人Ｂ１の供述部分、同第二六回公判調書中の証人Ｂ４の供述部分、同第二七回公判調書中の証人Ｂ５の供述部分、同第三二回公判調書中の被告人Ａ１の供述部分、同第三三回公判調書中の被告人Ａ５、同Ａ２の各供述部分、同第三四回公判調書中の被告人Ａ３、同Ａ６、同Ａ４の各供述部分、被告人Ａ１、同Ａ５、同Ａ２、同Ａ３の当公判廷における各供述はいずれも措信しがたく、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。なお、被告人らがＢ３を連行する際に通つた右事務室の通路の幅員が約一・三メートルで、書記局前の廊下にスチール製机等が置いてあつたため、その部分の有効幅員が一メートルに満たなかつたという事実は、右の認定を左右すべき事由とは認められない。
（三）　原判決は、被告人らの監禁行為を否定し、その理由として、Ｂ３は約六時間にわたつて書記局に留めおかれたものの、主観的側面からみても、また客観的側面からみても、書記局外へ脱出することが不可能又は著しく困難な状態にあつたとは認められず、また、被告人らについては監禁の故意の存在を認めることもできない旨を判示する。そして原判決は、その主観的側面に関する事情として、Ｂ３が書記局に連行された後、困惑しながらも無理に書記局外へ退去することはできないと自ら考え、当局と組合との交渉によつて事態の解決されるのを待つていたのであり、また、立ち聞きした疑いをかけられているといううしろめたさから、その弁解に努めていたものである旨を指摘し、さらに、その客観的側面に関する事情として、本件当時、書記局出入口のドアは終始施錠されていたものとは認められず、また、組合員らがつねにＢ３の周囲を取り囲んでいたわけでもないから、同人が書記局から退出することは自由にできたはずであり、現に小用のため書記局を出てトイレに行つた際も、その逃走を防止する措置は講じられていなかつた、という。１　しかしながら、Ｂ３が原判示のように立ち聞きしているところを目撃されたことにうしろめたさを感じ、また、かかるうしろめたさに基づく弁解を試みようとした事実を認定するに足りる証拠がないことは、すでに一（一）項において判示したとおりである。そして、原審第一〇回ないし第一四回公判調書中の証人Ｂ３の供述部分、当審第四回ないし第一八回公判調書中の同証人の供述部分、原審第七回ないし第九回公判調書中の証人Ｂ６の供述部分、同第一五回ないし第一六回公判調書中の証人Ｂ９の供述部分、同第一七回ないし第一九回公判調書中の証人Ｂ１０の供述部分によれば、次の事実が認められる。すなわち、
Ｂ３が被告人ら多数の組合員によつて書記局内に連れ込まれた直後、組合員のうちの誰かが「鍵をかけろ。」という指示をした。それに基づいて、組合員によつて、書記局出入口のドアに施錠がなされ、その後もそこに施錠の番人がおかれていて、組合員らが出入りするつど錠の開閉がなされたが、Ｂ３もかかる状況を認識していた。Ｂ３は書記局に連れ込まれた後、被告人らから、「立ち聞きしたことを紙に書け、書けば帰してやる。」と要求されたが、これを拒否した。その後、Ｂ３は同四日の午後八時頃に至り、「一応説明したので帰るから。」といつて出入口の入へ向かつて歩きかけたところ、そこにいた組合員から足を蹴りつけられたうえ、「とんでもない。」と云つて実力で元の位置まで戻された。その後も、Ｂ３は同日午後九時頃、同一〇時半頃及び同一二時頃の合計四回にわたり、書記局から退出しようとしたが、そのつど、同人を監視中の四、五人の組合員らに身辺を取り囲まれたため、出入口に近寄ることさえできなかつた。


以上の事実が認められる。右認定に反する原審第二五回公判調書中の証人Ｂ１の供述部分、同第二六回公判調書中の証人Ｂ４の供述部分、同第二七回公判調書の証人Ｂ５の供述部分及び同第三二回ないし第三四回公判調書中の被告人七名の各供述部分並びに被告人Ａ１、同Ａ２の当公判廷における各供述はいずれも措信しがたく、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。してみると、Ｂ３が六時間余にわたつて書記局内に留まつたのは、原判決のいうように同人の自由な意思に基づいて自発的に留まつていたものではなく、被告人ら組合員による監視や実力行使のほか、出入口のドアに施錠されることによつて、書記局から退出しようとする行動の自由を制約され、そこに留まることを余儀なくされた結果であることは明らかである。また、たとえ原判決のいうように、書記局出入口のドアに施錠のなされていない状態が続いている時期があり、そして被告人ら組合員の者達が、そこから自由に出入りしていたとしても、あるいは、被告人らが終始Ｂ３の周囲を取り囲む態勢をとつていなかつたとしても、前記のとおり同人が書記局から退出しようとすれば、そのつどこれを監視中の四、五人の組合員によつて周囲を取り囲まれるため、出入口に近寄ることさえできなかつたのであるから、やはり同人が書記局から退出することの不可能な状態におかれていたことにかわりはないはずである。それに、当時右のドアの外側には組合員であるＢ１が書記局の出入りを監視していたことは、右事実の認定に供した各証拠によつて明らかなところであるから、この点からもＢ３の書記局外への退出が物理的に可能であつたということはできない。２　また、なるほど、Ｂ３は本件当日である同四日の午後一〇時三〇分頃、小用のため書記局を出てトイレに赴いた後、再び書記局に戻つて来たことは原判決の認定するとおりであるが、前記（三）１の事実認定に供した諸証拠によれば、その際の状況は次のとおりであつたことが認められる。すなわち、Ｂ３が被告人らに対し、トイレに行かせてほしいと申し出た際、被告人らは口々に、「逃げられてしまう。」「バケツにさせろ。」「輪ゴムで結えてしまえ。」などと云つた挙句、Ｂ３にラウドスピーカーを持たせて、そのマイクに向かつて、「これからトイレに行き、また帰つて来ます。」と言わせて、小用を済ませた後、再び書記局に戻つてくることを約束させた。そのあと、Ｃ２神奈川地区本部のＥ執行委員が書記局から廊下に出て、Ｂ３の解放を求めてそこに集つていた管理職員らに向かつて、「これから課長を便所に行かせるが、戻ると言つている。手出しはしないだろうな。」と言い、これに対して同郵便局庶務課長のＢ６が、「手を出さない。」と答えた。Ｅ執行委員は書記局にいた約二〇名の組合員らを廊下に呼び出して、これらによつて廊下にいた管理職員らをその両側に排除させてから、廊下中央に手をつないで二列に並ばせたうえ、その間を被告人Ａ１が先導してＢ３をトイレに行かせ、同様の状態で書記局に戻らせた。他方、その際Ｂ３も、組合員らがあらかじめ廊下にいる管理職員らに対して、もし自分の奪回を図つたら、とんでもないことになるから、一切手出しをしてはならない旨を申し入れている事情を察知して、トイレに往復する途中から逃げ出すことは困難であると考え、トイレに行つた後、再びそのまま書記局に戻るに至つた。
以上の事実が認められる。右認定に反する原審第二六回公判調書中の証人Ｂ４の供述部分、同第二七回公判調書中の証人Ｂ５の供述部分、同第三二回公判調書中の被告人Ａ１の供述部分、同第三三回公判調書中の被告人Ａ５の供述部分及び同第三四回公判調書中の被告人Ａ３、同Ａ４の各供述部分並びに被告人Ａ１の当公判廷における供述はいずれも措信しがたく、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。したがつて、Ｂ３としては、書記局を出てトイレに行つた後、再び書記局に戻つたからといつて、それが同人の自由な意思に基づく行動でないことはもとより、その途中で書記局へ戻るのを拒否することが、心理的、物理的に可能な状態にあつたとは到底いえない。それゆえ、Ｂ３は同四日の午後七時五分頃、被告人らによつて書記局に連れ込まれてから、翌五日午前一時二〇分頃に至つて解放されるまでの間、出入口のドアに施錠をされ、あるいは、書記局にいる被告人ら組合員らに監視されることによつて、書記局外へ脱出することが不可能ないしは著しく困難な状態におかれていたことは明らかである。また、かかる長時間にわたり、Ｂ３の身柄を拘束した点について、原判決のいうように被告人らに対する帰責を妨げるべき事由は発見できない。
３　さらに、さきに（二）２項に認定判示したとおり、被告人らはこの間、十数名の組合員らとともに書記局において、Ｂ３を室外に脱出させないようにしようという意思を通じ合つたうえ、その監禁行為に及んだものであるから、監禁の故意を有していたことは明白である。原判決が、被告人らに監禁の故意が存在しなかつたことの事由として指摘する（イ）Ｂ３を書記局に同行したのは、他の管理者らによつてＢ３に対する追及を妨害され、混乱が生ずるのを防止するためであり、（ロ）書記局内においては、同四日の午後八時頃まで被告人Ａ１らがＢ３に対する立ち聞き行為の追及に費やし、同八時頃、Ｃ２神奈川地区本部の執行委員Ｂ７から組合員に対して書記局に待機するようにとの指示があつた後は、当局側との交渉成立まで待機の態度をとつていたものであるという事情は、いずれも被告人らの監禁の故意が存在したことを否定すべき事由とはならない。


二　公訴事実第二のうち共同暴行、脅迫行為の存否について（一）　Ｂ３が、被告人らを含めて十数名の組合員らから、同四日の午後七時過ぎから翌五日の午前一時過ぎまでの間、書記局においてこもごも暴行、脅迫行為を加えられた旨の原審第一〇回ないし第一四回公判調書中の証人Ｂ３の供述部分は、その内容に徴しても、また、当審第四回ないし第一八回公判調書中の同証人の供述部分、原審第七回ないし第九回公判調書中の証人Ｂ６の供述部分、同第一五回、第一六回公判調書中の証人Ｂ９の供述部分及び同第一七回ないし第一九回公判調書中の証人Ｂ１０の供述部分と対比してみても、後記認定事実に沿う限度において、十分にこれを信用することができる。なお、原判決の指摘するように、暴行の被害を受けた時刻の点に関する原審証人Ｂ３の供述中に、同Ｂ９の供述と矛盾する点が存在するとは考えられない。またそのほか、原判決が原審証人Ｂ３の供述は信用性に欠けるとし、その事由として指摘する諸点は、いずれも証拠上肯認しがたいものであるから、これらをもつてその信用性を否定することはできない。そして、右の各証拠を総合すると、次の事実が認められる。すなわち、被告人七名を含む組合員約二〇名は、Ｂ３を書記局に連れ込んだうえ、同四日の午後七時一三分頃から翌五日午前一時二〇分頃までの間にわたり、書記局において同人を取り囲み、被告人Ａ１において、「立ち聞きしていたな。白状してしまえ。」「誰に頼まれた。」と詰問し、被告人Ａ５も「俺と会つたではないか。腰をかがめて何か拾う素振りをしていたじやないか。」といつて追及した。そして、被告人らはＢ３に対し、「立ち聞きしていたことを紙に書け。書けば帰してやる。」と申し向けたが、同人が立ち聞きした事実を否定してこれに応じないため、被告人ら七名を含む組合員約二〇名は、Ｂ３に対し、立ち聞きした事実を認めさせるため、その圧力として同人に対し、共同して暴行、脅迫行為を加えようとの意思を互に相通ずるに至つた。これに基づいて、被告人Ａ１がＢ３の胸倉をつかんだうえ、突きとばす暴行を約三回にわたつて加えた。さらに、被告人Ａ６もＢ３の着ているワイシヤツの襟首をつかんでゆさぶり、同人の着衣をつかんでその頭部を背後に置かれていたスチールロツカーに打ち当てる暴行を加えたほか、他の組合員らもＢ３の頭部や顎を小突く暴行を加えた。また、被告人Ａ７は、Ｂ３の左脇腹を手拳で一回突く暴行を加えた。またこの間に、被告人Ａ３が「腕をへし折つてやる。」、被告人Ａ２が「袋叩きにしろ。」、被告人Ａ４が「ロープを出せ、ロープで首つりだ。」とそれぞれＢ３に申し向けて同人を脅迫した。
以上の事実が認められる。右認定に反する原審第二六回公判調書中の証人Ｂ４の供述部分、同第二七回公判調書中の証人Ｂ１１、同Ｂ５の各供述部分、同第三二回公判調書中の被告人Ａ１の供述部分、同第三三回公判調書中の被告人Ａ５、同Ａ２の各供述部分、同第三四回公判調書中の被告人Ａ３、同Ａ６、同Ａ４、同Ａ７の各供述部分及び被告人Ａ５を除くその余の被告人らの当公判廷における各供述はいずれも措信しがたく、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。（二）　なお、原判決は、被告人ら七名と他の十数名の組合員らとの間には、Ｂ３に対し共同して暴行、脅迫行為を加えることについての共謀の存在を認めることができないという。しかしながら、さきに認定したとおり被告人らは他の十数名の組合員とともに、Ｂ３に対して、立ち聞きした事実を自認するよう迫つたが、同人がこれを否定して一向にこれを認めようとしないため、同人に対し一層の圧力をかけるべく、共同して暴行、脅迫を加えようとの意思を相通じたうえ、これにもとづいて前記の犯行に及んだものであることが明らかである。また、原判決は、Ｂ３が被告人らの追及を受けていた最中の同四日午後七時五〇分頃、同郵便局次長のＦと電話した後、立ち聞きした事実についての態度を豹変したため、被告人らが突発的に抗議の行動として脅迫行為に及んだものであつて、意思相通じてかかる行為に及んだものではないという。しかしながら、Ｂ３が被告人らの追及に対して一貫して立ち聞きした事実を否認しとおしたことは、これまでに説示したとおりである。したがつて、Ｂ３が立ち聞きした事実を一旦認めたうえ、Ｆ次長と電話後右の自認を飜したものとは認められない。それゆえ、右の共同暴行、脅迫行為が、抗議行為として突発的に発生したものとみる余地はなく、前記の共謀に基づくものであることは明白である。
三　公訴事実第二のうち傷害罪の成否について


原判決は、被告人らの共同暴行行為によつて頭部外傷及び右鎖骨部の腫脹、圧痛が生じた事実を否定し、その理由として次のようにいう。すなわち、Ｂ３が当初診断に当たつた当直医に対して、右側腹部痛のみを訴え、頭部や鎖骨部の痛みを訴えていなかつたばかりでなく、その後、Ｂ３の診断に当たつたＢ１２医師も、頭部と鎖骨部の腫脹の存在をＢ３の主観的な訴えのみによつて認めたのではないかとの疑いもあるため、Ｂ３が果たしてかかる傷害を負つていたか否かが疑わしい。また、脳波の異常が存在したとしても、それと頭部の右腫脹との間の因果関係も明らかではない。さらに頭部の腫脹を生ぜしめるような被告人らの共同暴行行為の加えられたことを認めるに足りる証拠もない、というのである。しかし、原審第二四回公判調書中の証人Ｂ１２の供述部分、同人作成の診断書及び労働者災害補償保険患者診療録写によると、Ｂ１２医師が同月五日午前九時過ぎに横浜市ａ区ｂｃ番地所在のＢ１３病院において、Ｂ３を診察した際、同人は頭部全体の痛みを訴えていたうえ、頭部右前部と右鎖骨の部分に腫脹の存在が認められたこと、さらに、同医師は脳波検査を実施した結果、頭部右側から生ずる脳波が、頭部左側から生ずるそれに比して少なかつたことから、同医師は頭部に何らかの外力が加わつたものと認め、局所の疼痛のほか、さらにそれによつて生ずる疼痛をも含めた意味で三〇日間の安静療養を要する頭頸外傷が生じたものと診断し、これより先の同日午前一時五〇分頃、右Ｂ１３病院において当直医がＢ３を診断した結果、右の診療録に記載した「右側腹部痛」という病名の記載を、「頭頸外傷胸腹部挫傷」と訂正し、さらにその二、三日後に至り、その後、腰痛をも生じたため、右の記載を「頭頸胸腹部腰外傷」と訂正したことが認められる。したがつて、Ｂ１２医師が単にＢ３の主観的な訴えのみに基づいて頭頸外傷と右鎖骨部の腫脹の存在を認めたということはできないし、また、右の認定事実によつて窺われるＢ３が当初診断にあたつた当直医に対して頭部の痛みを訴えなかつたという事情は、頭頸外傷そのものの性質上、必ずしもその存在を疑わしめる事由とは認められない。そして、なるほど右前頭部に存在した腫脹が、果たして被告人らのうちの誰による、また、いかなる暴行行為によつて生じたものであるかは、証拠上明らかではない。しかしながら、右の腫脹と脳波の異常を伴う頭頸外傷が、少なくとも前記のとおり書記局において、被告人らから加えられた一連の共同暴行行為によつて生じたものであることは、原審第一〇回ないし第一四回公判調書中の証人Ｂ３の供述部分、当審第四回ないし第一八回公判調書中の同証人の供述部分によつて明らかである。そして、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
四　違法性阻却事由の存否に関する原判断の当否について<要旨>原判決は、Ｂ３が前記組合書記局における支部執行委員会の会議の内容を盗聴していたことは疑いがな</要旨>いところであると断定したうえ、盗聴されたとの疑惑が生じた以上、同人に盗聴の有無、内容等を追及するために行われた被告人らの本件各行為は、その保護しようとする組合に対する信頼や団結権擁護の法益と右暴行、脅迫によつて生じた法益侵害とを対比しても均衡を失せず、実質的違法性を欠くから、刑法三五条により違法性が阻却される旨判示している。ところで、原判決の認定した「盗聴」行為の具体的態様は、その判文に徴すれば、要するに、書記局前の廊下で同室の出入口ドアから約一メートルくらい離れた位置に横向きに佇立し、首を垂れるような格好をしていた、というに帰する。「盗聴」という表現が用いられてはいるが、書記局内に盗聴器を仕掛けるという特別の手段を講じたものでないことはもとより、同室の出入口ドアに耳を当てることすらしておらず、管理者側の者を含む一般人が自由に通行できる庁舎内廊下において、しかも書記局のドアから約一メートルも離れた位置で、書記局内から廊下に不用意に漏れてくる話し声があれば、これを「立ち聞き」しようとしたというにとどまるのである。確かに、書記局を使用する組合員らは、ドアを閉じている以上、同室内における討議の内容等が外部に知られないであろうと推定して行動する自由を有し、また、その意思に反しみだりに外部からそれが聴取されることのない自由も保障されるべきであつて、健全な労使関係の維持のためには、相互の情報収集活動にもおのずから節度とフエアプレイとが要求されるべきであろう。しかし、管理者の立ち聞き行為によつて、組合側の秘密事項を知られることが、たとえ組合員らの内心の意思に反するとしても、それが、盗聴器を仕掛けて行う盗聴行為のように、明らかに相手方の自由意思に影響を与え、その自由な行動を制約する実力の行使等を手段とするものでない限り、これによつて直ちに労働組合のプライバシーや団結権・団体行動権など憲法の保障する権利自由を侵害したということができないことはもとより、組合活動に対する支配介入にもあたらないというべきである（管理者が立ち聞き行為によつて得た情報を、その後当局側が労務政策に種々利用した場合などに、その措置が支配介入に当たるか否かは、また自ら別個の問題である。）。したがつて、それは権利侵害行為や不当労働行為ということのできない、放任された情報収集活動の範ちゆうに属する行為にすぎないものといわなければならない。それゆえ、かりにＢ３が前記態様の立ち聞き行為に及んだ事実があつたとしても、これに対して被告人らが正当防衛はもとより、自救行為や正当行為の名のもとに、逮捕監禁や共同暴行、脅迫行為に及ぶことの許されないことはいうまでもないところである。況してＢ３については、実力や心理的影響力の行使に比すべき行為を手段とする盗聴行為に及んだ事実の存在しないことはもとより、さきに指摘したとおり単なる立ち聞き行為に及んだことさえ認め難い状況であるから、被告人らの本件各行為の違法性が阻却されるとした原判断の失当であることは明らかである。
五　結論
以上に説示したところから明らかなように、本件各公訴事実はいずれもその証明が十分であるといわなければならない。それにもかかわらず、本件公訴事実第一については、逮捕監禁の故意並びに行為が認められず、同第二については、一部の被告人らによる一部分の暴行、脅迫行為が認められるだけで、被告人七名と他の十数名の組合員との間における共謀も、また、共同暴行、脅迫行為並びに傷害の事実もすべて認めることができないとしたうえ、認定しうる一部の暴行、脅迫行為についても、実質的違法性がないから、いずれも罪とならない旨を判示して被告人らに無罪を言い渡した原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるといわなければならない。論旨は理由がある。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴人は、「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠の関係は、次のとおり附加するほか、原判決事実摘示及び当審記録中の書証目録、証人等目録の記載と同一であるから、これを引用する。
（控訴人の主張）
一　被控訴人組合員らが昭和五六年二月一二日の支部臨時大会及び同月一六日の全員投票の手続によつて行つた支部規約の改訂は無効である。すなわち、右改訂の主眼は、支部規約三条を改訂することによつて支部組合の全金への加盟方式を個人加盟から団体加盟に変更するものと解されるが、改訂前の支部規約三条は、全金規約二条、地本規約二条の個人加盟の原則を定めた条項に基づくものであり、支部規約中における根本規範ともいうべき条項であるから、これを改訂することは理論上も実際上も不可能である。そもそも連合組織でもない全金に一支部のみが連合体組織を前提に団体加盟することはあり得ない。
右支部規約の改訂は下級機関たる支部が全金の本質的な組織原則に真向から逆らうものであり、下級機関たる支部のなしうる規約改訂の限界を超えている。また、全金が単一組織化したゆえんは、労働者を直接に組織し、これによつて組織と団結の強化を企図したものであり、右のような規約改訂が有効であるとするならば、全金の労働組合としての組織そのものが崩壊の危機に瀕するのであつて、団結権保障の理念に著しく反することになる。
二　右支部規約の改訂は、全金中央本部及び地本からの規約改訂手続を中止すべき旨の再三の指示、指令を無視して強行されたものである。支部規約一〇六条は「この組合は加盟上級団体の決議事項及びこれに基づいてなされる執行機関の指示に服するを原則とする。」と自ら定めており、単一組織の下で右は当然のことを定めたものではあるが、右規約改訂は自らの規約にも反する自己矛盾の行為というべきであり、これを無効としなければ、単一体としての組織原則とこれによつて得られるべき団結の強化とがもろに崩壊せざるをえない。
理　　　由
当裁判所も、被控訴人の本訴請求は理由があるからこれを認容すべきものと判断するが、その理由は、次のとおり附加、訂正するほか、原判決理由説示と同一であるから、これを引用する。
一　原判決一一枚目表六行目から同裏六行目までを次のとおり訂正する。「５　このように、支部組合は、その名称を変更し、全金への加盟方式を個人加盟から団体加盟に改める等の規約の改訂を行つたが、これに引き続き、同月二六日開催された委員会において全金からの脱退を決議し、同月二七日開催の第一八八回臨時大会に右脱退議案が提出されて賛成多数で可決され、さらに、同年三月二日に行われた組合員の直接無記名投票（有権者数一三一二名）によつても、投票者総数一二二七名中一一〇八名の賛成により支持された。
そこで、支部組合執行委員長であつたＡは、同月三日全金東京地方本部に赴き、名称を東京計器労働組合と改めた支部組合は全金を組織単位で脱退する旨の全金及び地本宛の脱退届を提出し（ただし、受領を拒否された。）、さらに同月四日全金宛に同文の脱退届を内容証明郵便で発送し、右内容証明郵便は同月五日全金に到達した。」
二　原判決一二枚目表五行目から同一九枚目表三行目まで（理由説示第二項全部）を次のとおり訂正する。
「二　被控訴人は、自己と支部組合との同一性、すなわち、支部組合は名称を現在の被控訴人名に変更した上、組織としての同一性を維持しながら全金から脱退した旨を主張するのに対し、控訴人は、単一組織である全金からその支部が組織として脱退することはあり得ず、被控訴人は全金から個人として集団的に脱退した者らによつて新たに結成された組合であり、支部組合との間に同一性がない旨主張するので、この点につき検討する。
１　成立に争いのない甲第一号証、乙第二号証、いずれも原本の存在及び成立に争いのない甲第一九号証、乙第四号証、第一〇号証並びに原審証人Ｂの証言によれば、全金は昭和二五年一〇月八日金属機械産業及びその関連産業に働く労働者の結集を目的として連合体組織により発足し、昭和二六年二月一〇日総評に加盟したこと、支部組合の前身は企業別単位組合たる東京計器本社労働組合であつたが、昭和二四年一一月頃名称を日本労働組合総同盟全国金属産業労働組合同盟関東金属労働組合東京計器支部と改め、昭和二五年五月九日には法人格を取得するなどの経過があつた後、昭和二六年六月八日全金に団体加盟するとともに名称を日本労働組合総評議会全国金属労働組合関東金属労働組合東京計器支部と改めたこと、全金は昭和二八年一〇月の第四回全国大会において、それまでの連合体組織から個人加盟を原則とする単一組織に組織変更することを中心とした組織改革案を採択し、全金規約及び地本規約のいずれにも個人加盟を原則とする旨の規定が置かれたこと、支部組合も昭和二九年五月の臨時大会において全金への個人加盟の原則を採択して支部規約に個人加盟を原則とする旨の規定を置き、名称を日本労働組合総評議会全国金属労働組合東京地方本部東京計器支部と改めたこと、以上の事実を認めることができ、右認定を左右する証拠はない。
右認定事実及び弁論の全趣旨によれば、支部組合は昭和二九年五月、いわゆる単一組合となつた全金の下部組織となるべく規約改訂をし、組合規約の上では一応の組織変更を行なつたとみられるものの、右組織変更によつて直ちに支部組合が独立した労働組合たる存在を失つたわけではなく、単一組合の下部組織となつたことによりその独自性にある程度の制限を受けながらも、独自の規約と運営組織とを有する労働組合としてその後も存続したと認めるのが相当である。２　次に、単一組合の下部組織たる支部が、自らの意思によつて組織として単一組合から離脱し得るか否かについて考えるに、純粋の単一組合における下部組織は、当該単一組合の運営の便宜のためにのみ存在すると解されるから、下部組織がその意思によつて単一組合から離脱し、なおかつ組織としての同一性を維持するということはありえないと解される。


しかしながら、単一組合といつても、下部組織が独自の規約、役員、財産を有し、それ自体を一つの独立した労働組合とみることができるものについてまで、組織脱退の可能性を全く否定することは相当でなく、その独立性の程度如何によつては、当該下部組織は自らの規約に定める一般の意思決定手続に従い、単一組合から組織として離脱することも可能であると解される。
そして、その脱退の方法として、本件におけるように、下部組織において先ず規約改訂手続に従い個人加盟を廃し団体加盟を採用する旨の規約改訂を行つたうえ、団体として脱退する形式をとることも、もとより可能というべきである（控訴人は、連合体ではない全金に団体加盟するという規約改訂自体が無意味であるとも主張する。しかしながら、単一組合といつても、純粋な意味における単一組合であればともかく、そうでない場合は一般に個人加盟を「原則」とはするものの、団体加盟を一切認めないものではないと解される。前記甲第一九号証によれば、現に全金においても、全金規約五八条、地本規約五六条など、新たに団体として加盟する組合のあることを予定していると解される規定の存在することが認められる。）。３　支部組合がそれ自体かなり独自性を有する労働組合であることは前記のとおりであるから、さらに、支部組合の独立性の程度について検討する。前記甲第一九号証、乙第二号証、第四号証、第一〇号証、成立に争いのない甲第二五号証の一ないし四、第二六、第二七号証の各一、二、第二八、第二九号証、第三〇号証の一ないし五、原本の存在及び成立に争いのない甲第二六号証の三、原審証人Ｃの証言によつて成立が認められる甲第一五号証の一ないし六、第一六号証の一ないし八、原審証人Ｃ、同Ｂの各証言によれば、（一）　全金規約及び地本規約は、個人加盟の原則を採用したことの結果として、全金への加入及び脱退の手続につき、地本を経て中央執行委員長宛申込み又は申出をする旨の原則規定を置くが、一方で加入及び脱退の手続の一部を支部に委任し代行させることができる旨規定し、支部組合においては、東京計器との間にユニオン・シヨップ協定を締結していることもあつて、組合員の加入及び脱退に関しては専らこの委任規定による処理がなされ、その場合書面の名宛人は中央執行委員長ではなく支部執行委員長であり、規約上は委任規定により処理された事項は中央本部の事後承認を得なければならない旨規定されているが、実際には加入・脱退者の氏名も報告されておらず、中央本部としては在籍組合員の員数を把握するに止まつていたこと、（二）　支部組合に所属する全金組合員が納入する組合費は、支部組合と東京計器との間のチエツク・オフ協定に基づき同会社が毎月の賃金から差し引き、これを一括して支部組合に引き渡し、支部組合は毎月その一部を地本に上納していたが、右上納費算定の基礎となる組合員数は支部組合に所属する組合員の実数ではなく、別に上納費算定のための員数として地本の了承のもとに定められた登録組合員数によつていたもので、それは支部組合員の実数を大きく下回るものであつたこと、また、右登録組合員数は、中央本部の大会に出席する代議員の人数を割り当てる際の基準にもなつていたこと、（三）　支部組合は、固有の規約に基づく議決機関、執行機関及び独自の会計を有し、団体交渉等の組合活動については、中央本部あるいは地本の指令に必ずしも拘束されることなく独自に決定した方針に基づいて行動し、東京計器との間で独自に各種の協約等を締結し、昭和五〇年頃以降は、全金から統一ストライキの指令を受けてもこれに従わず、それでも中央本部から統制処分を受けるようなことはなかつたこと、をそれぞれ認めることができ、右認定事実によれば、支部組合の独立性の程度、全金中央本部あるいは地本の統制力の及ぶ度合いは、連合体に団体加盟している単位組合の場合と大差なかつたということができる。そして、支部組合の独立性の程度が右のようなものである以上、支部組合は自らの意思によつて全金から組織として脱退することができるというべきである。」三　原判決一九枚目表末行の「しかしながら」から同裏一〇行目末尾までを、次のとおり訂正する。
「　たしかに、右のような支部規約の改訂は、全金発足の理念に逆行し、多くの場合上部組織からの指示、命令あるいは指導に抗して行われることになると考えられる。しかしながら、前記認定のとおり全金はもともと完全な単一組織化を果たし得たとはいいがたく、支部組合が規約上明らかに個人加盟の原則を採用していながら、なお前記のように強度の独自性を有している実態に照らすと、支部組合の行なつた右規約改訂は、文言上全金規約あるいは地本規約と矛盾し、単一組織化の基本理念から見れば後退であつても、全金自体が承認せざるを得ない組織実態の中で、支部組合が自らの意思によつて選択し得る範囲内にあり、脱退にまで進まない場合に上部組織による統制権の行使があり得るかどうかは格別、右規約改訂自体を当然に無効と解すべきではないと解される。」
四　原判決一九枚目裏末行の「原告組合は、」を「前記のとおり、脱退決議に先立ち、組合としての名称を被控訴人の名称である「東京計器労働組合」と変更した支部組合は、組織的同一性を維持しつつ、」と訂正する。よつて、被控訴人の本訴請求を認容した原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないからこれを棄却し、控訴費用の負担につき民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　森綱郎　高橋正　清水信之）


○　主文
原告らの被告城東郵便局長に対する訴えをいずれも却下し、被告東京郵政局長に対する請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告城東郵便局長が、昭和五七年三月三〇日各原告に対し、各原告の住宅をあて所とする普通取扱い通常郵便物について、同年四月一日以降各原告が法定の郵便受箱の設置されたことを同被告に通知するまでの間、あて所の各原告の住宅への配達を停止した処分は、これを取り消す。
２　被告東京郵政局長が昭和五七年一一月二日原告らに対してした被告城東郵便局長が、昭和五七年三月三〇日各原告に対し、同年四月一日以降各原告が法定の郵便受箱の設置されたことを同被告に連絡するまでの間、各原告及びその世帯員（同居人を含む）あての普通取扱い通常郵便物を城東郵便局に留め置いて、あて所まで配達しないことを決定してその旨通知し、実際にも同年四月以降、法定の郵便受箱が設置されていないことを理由として、各原告の住宅をあて所とする普通取扱い通常郵便物を同郵便局に留め置いてあて所の各戸まで配達していない処分の取消し（又は撤廃）を求める審査請求を却下した裁決は、これを取り消す。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　被告城東郵便局長の本案前の答弁
（一）　原告らの被告城東郵便局長に対する訴えをいずれも却下する。（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
２　被告らの本案に対する答弁
（一）　原告らの請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
１　原告らはいずれも東京都江東区に所在する住宅・都市整備公団大島四丁目団地内の集団住宅に居住しているものであり、被告城東郵便局長は原告らの各住宅への郵便物の配達を受け持つ城東郵便局の長である。
２　同被告は、原告らの居住する各集団住宅はいずれも郵便法（以下「法」という。）五五条の二及び郵便規則（以下「規則」という。）七六条の三にいう「高層建築物」に該当しその出入口又はその付近に規則七六条の四に定める規格の郵便受箱が設置されるべきところ、これがないとして、昭和五七年三月三〇日各原告に対し、規則七六条の五第一項二号にしたがつて同年四月一日以降各原告が右の郵便受箱が設置されたことを同被告に連絡するまでの間各原告（世帯員及び同居人を含む。）あての普通取扱いの通常郵便物を城東郵便局に到着の日から一〇日間留め置きその間に各原告の出局があれば交付するが出局がなければ差出人に還付してあて所の各原告の住宅への配達はしない旨通知し（ただし原告Ａ、同Ｂについては同居の家族を通じて通知した。）、実際にも同年四月一日以降右の郵便物をあて所の各原告の住宅に配達しなくなつた（以下この措置を「本件措置」という。）。３　しかしながら、本件措置は次のとおり違法である。（一）　規則七六条の五第一項二号によれば、「高層建築物」の居住者等は、階段の昇降を要しない階の者を除いて、前記の郵便物につき郵便受箱又は受取代理者の事務所等までしか配達を受けられない点において法五六条、規則七三条によりあて所の「住宅等」まで配達が受けられるその他の建築物内の「住宅等」を使用する者に比べ郵便の利用上不利益な取扱いを受けることが明らかであり、規則七六条の五第一項二号は郵便の役務をあまねく公平に提供すべきことを定め郵便の利用について差別することを禁じた法一条、六条に反するから、これに基づく本件措置は違法である。
（二）　従前の規則は「住宅等の出入口がある各階ごとに昇降することができる昇降機で郵便配達員が自由に使用することができるものを設備しているもの」についてはこれを「高層建築物」から除外するという定め（いわゆる昇降機条項、昭和五三年郵政省令第三一号による改正前の規則七六条の三第二号）を置いていたにもかかわらず、右の改正によりこれが削除された。このような改正は郵便事業における郵便利用者ないし受益者のあまねく等しい郵便役務の提供を受ける権利（法一条、六条）を侵害し郵便事業の本質に反するものであるから、右の改正の結果なされた本件措置も違法である。
（三）　信書の秘密を害することを禁じた規定である法九条は郵便官署の郵便物取扱方法に由来して信書の秘密を危険にさらすことを禁止する趣旨をも含んでいるところ、規則七六条の四が定める郵便受箱の規格は具体性に欠けあるいはこれに基づく郵便受箱はその構造上郵便物を保護するのに充分でなく、このような郵便受箱を一般公衆の自由に通行することができる建物の出入口等に設置することを要求する制度は配達された郵便物に対する受取人の支配力を著しく弱め、配達の方法に起因して信書の秘密を害し又は危険にさらすものであり、法九条の趣旨に違反するというべきであるから、かかる違法な郵便受箱制度を前提になされた本件措置は違法である。
（四）　「高層建築物」の多くは賃貸借の目的となつている建物であるが、賃借人たる受取人は自ら郵便受箱を設置する権利も義務も有せず、賃貸人が設置する郵便受箱を受け入れるかどうかの自由を有するにすぎないから、これらの建物に郵便受箱の設置がないことを理由に受取人を不利益に取り扱うことは許されない。しかも、かつて存した高層建築物郵便受箱設置費補助金交付規則による郵便受箱設置のための補助金交付の対象ともされず、費用負担を軽減する行政措置にもあずかれない。このような郵便受箱制度は、郵便事業の直接の利害関係者である郵便受取人の法的主体性を殆ど抹殺するものであり、個人の尊厳を冒涜するものであつて、このような制度に基づく本件措置は憲法一三条に反し違憲、違法である。４　そこで原告らは被告東京郵政局長に対し本件措置の取消し又は撤廃を求める審査請求をしたが、同被告は昭和五七年一一月二日、本件措置は行政不服審査法一条にいう「処分その他公権力の行使に当たる行為」ではないとしてこれを却下する裁決（以下「本件裁決」という。）をした。
５　しかしながら本件裁決も次のとおり違法である。


（一）　原告らは本件措置により従来行われてきた郵便物のあて所への配達が停止されたことをとらえ、これを違法として審査請求をしたのに、被告東京郵政局長は本件措置を郵便物の留置と郵便局の窓口での交付サービスとしてとらえ、あて所の受取人である原告らが郵便物を受取るために出局せねばならず郵便物の到着後一〇日間を経過するとこれが還付されるという不利益をその内容としていない。したがつて本件裁決は原告らから審査を請求された事項について審査を行わないところの、理由齟齬ないし審理不尽の違法がある。
（二）　また本件裁決は本件措置が行政不服審査法一条による不服申立ての対象とはなりえないとしているが、これは後記７のとおり同条の解釈を誤つたものである。
６　よつて原告らは本件措置及び本件裁決の各取消しを求める。７　本件措置は行政不服審査法による不服申立て又は行政事件訴訟法による抗告訴訟の対象となる行為である。
（一）　郵便利用関係は公法上の権力関係にほかならず、本件措置も住所をあて所とする郵便物の配達を受けうる原告らの公法上の権利又は地位を侵害する被告城東郵便局長の処分その他公権力の行使に当たる行為である。（１）　すなわち、一般に営造物の設置目的を会法的原理の支配により達成するか、私法的原理の支配により達成するか、あるいはその組合せにより達成するかは相当程度立法政策の問題であるが、郵便のように厳格に国家の独占を貫く営造物については公法的原理の支配に委ねるのが通常である。
とりわけ近代郵便制度は低廉な料金で対抗する近距離便を扱う競業者を排して郵便事業を国家の独占とすることにより確立され、これにより全国均一料金を実現させ、なるべく安い料金であまねく公平に郵便役務を提供するという事業の目的を達成し公共の福祉の実現に寄与することをはじめて可能ならしめたのであるから、郵便事業の国家的独占及びこれによる均一料金制は、全国的市場の発達と個人の自由と平等の確保を基礎とする近代国家が用意すべき通信手段のあり方とも深く結びついて、近代郵便制度の不可欠の経済的技術的特質とされているのであり、郵便事業の国家的独占についての厳格な規定も近代郵便の本質に根ざした法律による保障以前の必然的な法的表現にほかならない。そしてわが国では郵便事業の独立採算制と収支相償の原則が法定されている（法三条、郵政事業特別会計法一条）が、このような郵便事業の企業性も均一料金制がめざす公共性の手段として存するものにすぎず、右の原則はあくまで公共性の結果として期待されるものであり、公共性と企業性は上下の関係に立つのである。このようにもともと郵便事業は民間企業の業務を国が代つて営んでいると考えるのは妥当でなく、民間企業に任せるのではその公共性の高い事業目的を達成することはできないことから必然的に国の独占事業とされているのであり、私的経済活動の規範である法律関係にはなじまないのであるから、その利用関係が公法的規律に服するのは明らかである。営造物の利用関係を原則的に私法関係であるととらえる立場にあつても、郵便のように国の独占を貫く営造物については私法の適用が排除されるとするものや、公法的特色のある実定法の規定が存する限度で公法関係であることを承認するもの、あるいは契約の相手方の選択や契約内容に自由意思を容れる余地がなく正当の事由なく利用を拒絶することもできない営造物については契約の実体をもつて説明する必要がないとするものがほとんどであり、郵便の利用関係についてもこれを単純な私法関係であるということはできない。のみならず私法関係説を貫く立場は前記の近代郵便がもつ公共性保持のための経済的技術的特質の意義を理解していないというべきである。
（２）　元来公法と私法の区別は、個々の法規が行政目的の実現のために行政権の主体に優越的地位を認めその発動に優勝の力（公定力、不可争力など）を保障しているか、又は行政目的の達成のために公共の福祉の実現に第一義的意義を認めている場合には公法であり、対等の私人相互間の関係として当事者の自主自律に委ね（当事者処分主義）、当事者間の利害調整を目的としている場合は私法であると解して妨げない。
これを郵便法令についてみるに、郵便法令は下命又は禁止一〇項目、許可一項目、免除六項目、特許一三項目、認可・確認各一項目、公証四項目、通知一四項目、受理九項目の公権力の行使についての規定を配し、その全分野にわたり行政処分の体系に貫かれているのである。したがつて郵便物の差出しや配達等の取扱いにおいて郵政当局には処分主義的権利はなく厳格に法令に従つた取扱いを行うべき職務権限を与えられているだけであつて、郵便法令は右のような公権力の行使によつて郵便事業の目的を達し、国の法律秩序の維持・安定あるいは国民相互間の利害の調整という後見的役割を果していることが明らかである。そしてこれらの郵便法令の規定は商法上の物品運送契約に関する定めとは共通性をもたないほど異なつており、また郵便の利用についてこれらの規定によらないことは罰則をもつて禁じられていて当事者の自由意思を容れる余地を残していないのであるから、郵便法令を私法関係における附従契約の普通契約約款と同視することは誤りである。のみならず郵便法令にあつては国家独占を侵害する者を処罰する規定（法七六条）、未納料金を滞納処分の例により徴収する規定（法三七条）、不足料金の二倍額を受取人が納付すれば郵便物を送達する規定（法五一条）、書留郵便物以外の郵便物について一切の賠償の責めを負わないとする規定（法六八条以下）など郵便利用関係を私法関係とする立場からは法的に説明のできない規定が盛り込まれているのである。結局郵便法令のもとでは郵便の利用条件は定型的に定められ郵便官署の承認・指定等の行政行為により具体化されることになつているのであつて、郵便利用関係が公法上の権力関係であることは明らかである。
（３）　郵便法令は郵便利用関係を前納による郵便料金付きの郵便物の差出しと郵便役務の提供という公法上の義務との対応ととらえている。このことは現行法上郵便物の配達・交付と郵便料金の支払いとが対価関係に立つとする規定が存在せず、郵便切手は郵便物の差出しとは関係なく郵政大臣が発行し郵政省又は法定の売さばき人が公衆に販売し（法三三条）、不納料金は滞納処分により徴収するという定めになつている（法三七条）ことからも窺えるところである。そして右のような郵便役務を提供する公法上の義務の履行を担保しているのも、郵便営造物の管理法令としての郵政省設置法、国家公務員法以下の行政組織諸法令、公務員諸法令並びに法七九条以下の郵便利用に関する刑罰規定といつた公法規定である。
（４）　本件措置の根拠である法五五条の二、規則七六条の五第一項二号は郵便利用における右のような国の公法上の義務を軽減する要件と効果を定めたものであり、契約の履行方法を定めたものではないから本件措置は具体的に右義務を軽減する行政処分である。


すなわち、郵便利用関係にあつて国は規則七三条により郵便物を受取人に対しそのあて所に配達するという郵便役務を提供すべき公法上の義務があり、したがつて受取人は自己あての郵便物の配達をあて所たる住所において受けうるという公法上の権利ないし地位があるところ、本件措置は前記各規定により高層建築物に居住する原告らにあてられた郵便物につき郵便局に留め置いて受取人である原告らに配達しないというのであるから、明らかに国の郵便役務提供の義務を軽減させるものであり、原告らの郵便法令上の権利ないし義務を直接的に侵害する処分である。これを郵便利用関係を私法上の契約とみたならば、ひとたび前納料金を受領して差出人との間で配達の債務を負つたはずの郵便物について設置義務者も定かでない郵便受箱がないというだけの理由で右の債務が軽減されるということになり、条理上も不都合である。
したがつて、本件措置が被告城東郵便局長の処分その他公権力の行使に当たる行為であることは明らかである。
（二）　郵便利用関係が公法上の権力関係ではないとしても、郵便法令による郵便の利用条件等の定めは、自主自律の当事者間の私益の調整のためではなく、公共の福祉の実現を第一義的目的として、普通契約約款に相当するものを直接法令の形式で定めたものといえるのであるから、これを公法上の管理関係又は公法上の当事者関係と解することもできるが、このような理解に立つても、本件措置は受取人たる原告の前記の地位又は権利を害するものであるから、前同様なおこれを行政処分というのに妨げない。
また郵便利用関係を契約関係とする限りにおいては受取人は契約当事者ではないが、受取人は物品運送契約上の荷受人と類似の契約関係人として、配達又は交付される郵便物の受取りや一定の郵便料金の支払い等を担当するから、商行為理論における荷送人の「身代り」又は特殊な「資格者」にも比すべき法的地位ないし利益を有するのであり、本件措置はこれらの地位・利益を害するものであつて、行政庁の優越的な意思の発動としてなされた事実行為たる公権力の行使であるとも解されるのである。
（三）　郵便利用関係を差出人と国との私法上の契約関係であると解したとしても、受取人たる原告らと国との間の法律関係は公法関係なのであるから同様にして本件措置は行政処分又は事実行為たる公権力の行使であるといえる。また仮に受取人と国との間の関係が基本的に私法上のものであるとしても、本件措置は、公益上の理由により特に設けられた郵便物の配達停止の処分をなしうるという規定に基づく措置であるともいえるから、これを行政処分であると解して差支えがない。
（四）　以上の主張が理由がなく、郵便利用関係が私法上の契約関係であり本件措置が受取人との関係でも私法上の関係であるとしても、本件措置を「形式的行政処分」として位置づけこれを抗告訴訟や行政不服審査の対象とすることは可能である。
すなわち、現代社会における国の給付行政ともいうべき行政作用は、私人の活動と同様のものであつてもその目的や社会的性格において私人の作用と同様に考えられないものを少なからず有し、これらの給付は本来非権力的作用である債権債務の関係でとらえることができるにもかかわらず、これらの給付に関する法律関係を処理していくためのより合目的的な技術として法律はそこに行政行為を介入させている。これらの給付決定は形式的には公権力の行使たる行政行為であるが、それは公権力の発動の実体を随伴しない形式的概念であり、「形式的行政処分」ということができるところ、これらの非権力的作用の適法性を司法的に確保するためには民事訴訟によるとすることは現代の行政を統制しうるところではなく、ここにおいて抗告訴訟を利用することが考慮されるべきであり、非権力的な行政過程そのものに処分性を認めるべきであつて、抗告訴訟の対象たる行政庁の処分には公権力行使の実体を欠いているが一定の行政目的のために国民個人の法益に対し継続的に事実上の支配力を及ぼす場合に関係国民が抗告訴訟の対象とすることを欲している「形式的行政処分」が含まれるというべきである。
本件措置も被告城東郵便局長が原告らに郵便受箱の設置を間接的に強制し郵便配達の省力化を徹底させるという行政目的のために原告らの郵便物の配達を受けうる地位ないし利益を継続的に否認しているのであるから、少なくとも「形式的行政処分」に当たる行為であり、原告らのこれらの地位又は利益を回復するには行政不服審査あるいは抗告訴訟による救済がはかられるべきである。
二　被告城東郵便局長の本案前の主張
１　本件措置は抗告訴訟の対象となる行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為には該当しないから、その取消しを求める被告城東郵便局長に対する本件の訴えはいずれも不適法である。
ただし郵便利用関係は、国と国民との間の権力的な命令・服従の関係ではなく、郵便利用者（差出人）と郵政省（国）との間の申込みと承諾に基づく私法上の契約関係であり、本件措置はかかる契約上の債務の履行の一態様であるからである。（一）　すなわち郵便利用関係の法的性質については、郵便制度の発足当時や旧郵便法（明治三三年法律第五四号）制定当時には、郵便法令が郵便逓送入に一定の特権を与えるなど国民の権利を制限し義務を課す規定をおいていたことなどもその根拠として、これを公法関係であると解するのが支配的であつたが、右のような規定も廃止された現行郵便法令のもとにおいては、これが料金の支払いと郵便役務の提供を目的とする私法上の契約関係であることに疑いはないのである。ただ郵便事業にあつては組織が巨大であつて郵便物の取扱量もぼう大であり、また国民一般に簡易、迅速かつ公平にその役務を提供しなければならないので、あらかじめ利用条件、すなわち契約の締結条件や契約内容（差出入や国の負う債務の内容）等が画一的に定められ、これに従つた場合にのみ郵便を利用しうるものとする必要があることから、この点を郵便法令が規定しているので一般の契約とは異なる附合契約であるといわれているのである。


そして郵便利用契約は郵便物の送達を目的とし、郵便物の差出しにより成立し配達その他の取扱いを完了することにより終了するものであるから、郵便利用契約において国が負う債務の内容は、当該郵便物が所定の要件を備え所定の料金が納付されているものであることを条件にこれを法令に従つて郵便物に表示された受取人等に配達又は交付するというものであり、その債務を負う相手方はもちろん差出入である。したがつて郵便物の配達・交付も郵便物差出しの際に合意される郵便利用契約に定められた役務の内容すなわち国が負う債務の内容である。この国の負うべき郵便物の配達・交付という債務の履行方法、すなわち郵便物の送達の方法についても規則はあて所に配達することを原則としながらも、郵便物の種類、性質、配達過程をとりまく条件・状況等により多くの細かい別段の規定を設けているのである。そして規則は「高層建築物」の出入口等に郵便受箱の設置がない場合には郵便物を郵便局に留め置いて受取人の出局を待つて郵便局の窓口で交付するという送達方法を定めているが、これは郵便物の配達・交付方法の一つであり、差出人と国との間の郵便利用契約の合意内容となつていることは明らかである。（二）　このように郵便利用契約において国が負うべき債務の内容は郵便物を受取人あてに送達するというものであり、受取人に郵便物の所有権や占有権を移転させあるいは配達請求権を取得させるというものではなく、郵便物にかかる物権の移転は差出人と受取人との間の法律関係に原因を有するにすぎないのである。したがつて受取人は郵便利用契約に登場する法主体ではないから、国は受取人に対しては郵便物の配達等に関しては何らの債務を負わず、受取人が郵便物の引渡しを国に請求する権利や法的地位があるとするのは誤りである。このことは、郵便物の差出人が郵便物の配達又は交付が完了するまではいつでも郵便物のあて名の変更及び取もどしを請求できること（法四三条）や受取人には郵便物の受取りその他の義務もないと解されることに照らしても、明らかである。郵便物が受取人に配達交付されるのは国が差出人に対し郵便利用契約上の債務を履行する結果にほかならず、受取人が郵便物の配達を受ける利益は事実上のものにすぎないのである。（三）　もつとも郵便法令においては受取人が郵便利用関係に登場するかのような規定がある。しかしこのような規定をもつて受取人が郵便利用関係において郵便物を受領できる法的利益や地位を有することの例証とすることはできない。たとえば料金受取人払い郵便の制度（法三二条の二、規則五六条の二ないし同条の八）や郵便私書箱の設置（法四九条、五〇条、規則七七条ないし八三条）については、それぞれ当該の取扱いを受けようとする者の申込みと国の承諾による別個の契約関係は存するが、郵便利用関係については前者において差出入が料金納付の義務を免れるというほかは何の影響も及ぼさないのであるから、受取人において当然に郵便物の受取りを期待しうる地位を生ずるわけではない。また料金未納等の郵便物を不足料金等に一定の手数料を加算して納付すれば受取人がこれを受取ることができるという制度（法五一条）も、郵便役務の提供の条件すなわち国と差出人の契約内容そのものであつて、受取人は第三者として差出人に代つてその債務たる料金の支払いをなすにすぎないのであり、留置郵便物の受取人の配達請求（規則八四条三項）についても郵便局留置の表示の郵便物につき受取人から配達の請求があつたときにこれに応じるという差出人と国との間の契約内容を規定しているにすぎないのである。
法五五条の二は公法上「高層建築物」の居住者など特定の者に郵便受箱の設置を義務づけたものでもない。「高層建築物」について郵便受箱がある場合にはこれに配達し、そうでないときは郵便局に留め置いて受取人の出局をまつて交付するということは、国と差出人との間の郵便利用契約における債務の履行方法の問題であり、国と受取人又は郵便受箱の設置者との間にはいかなる法律関係も存するものではないのである。
したがつて本件措置は、被告城東郵便局長が本来郵便物をあて所たる原告らの住居に配達する義務があるところこれを軽減する取扱いをしたというものではなく、これが行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為ではないことも明白である。また同被告の昭和五七年三月三〇日付の通知も規則の改正による新規定が同年四月一日以降適用されることを原告らに周知するための単なる事実行為であることも明らかである。よつて原告らの同被告に対する訴えは不適法として却下されるべきである。
２　（一）郵便事業が国営とされていること（法二条）をもつて郵便利用関係が公法関係であるとすることはできない。
わが国において郵便事業が国営とされる理由は、郵便事業においては通信の秘密が確保され、料金が低廉なものとされ、あまねく公平な役務の提供が行われる必要があり、また郵便は独占事業とされるのが適当であり、かつ郵便役務の提供は停止されてはならず、外国の郵便事業経営者との連絡・折衝も行われなければならないところ、これらの要請を充足する事業主体として国は最も適した機能的特質をもつているからであり、郵便事業において国民に対し公権力を行使する必要があるからではない。郵便は高度の公共性を有し国民生活にとつて重要な役務であるものの、あくまで役務であり事業であつて、国の法律秩序の維持・安定、国民相互間の利益の調整というような役割を果すものでもないのである。


（二）　したがつて法一条にいう「なるべく安い料金」というのも収支を度外視した安い料金を要請しているものではなく、郵政事業特別会計法や法三条が採用する郵便事業における「独立採算」「取支相償」の原則を満たしたうえでの要請であるし、均一料金制も個々の郵便物の料金の算定及び料金徴収手続をきわめて簡便にし、郵便物を郵便ポストに投函するという制度を可能にするなど利用者の利便と郵便事業の能率的・効率的な運営に貢献するもので、収支相償の要請を確保しながらなるべく安い料金で郵便の役務を提供するという郵便事業の目的を実現するための基本的手段であるが、郵便利用関係を公法関係たらしめるものではない。もつとも郵便利用関係が私法関係であるといつても、郵便法令の規定の全てが私法関係を規律するものではなく、検閲の禁止（法八条）、通信の秘密の確保（法九条）、検疫の優先（法一二条）、不納料金の徴収（法三七条）などの規定は公法の概念によつてとらえやすい。しかしたとえば滞納処分による不納料金の徴収手続が行政処分であるからといつて、郵便利用関係の法的性質までもが公法関係であるというのは本末を顛倒した議論である。郵便の利用条件や利用内容に関する規定は事業の集団性、大量性を考慮した郵便利用契約の約款たる性質をもつかあるいは一般私法に対する特別私法であることは疑いがないからである。また郵便法令には郵便の利用にあたり郵便官署の承認・指定等を経るものとする規定があり郵便利用関係が公法関係であるかのような文言がみられるが、これらの規定もほとんどが私法関係を規律するものであり、郵便物の取扱いにあたつて生じた損害につき賠償の範囲や額を限定する規定も郵便利用契約の特殊性に由来する私法上の特別の規定である。
右のとおり郵便利用契約の内容を定めた郵便法令は一般私法たる民法の規定からみれば契約約款たる性質のものあるいは特別私法とでもいうべきものであるが、これらの規定が公益上の必要から私法関係と区別される理由はなく郵便事業の公共性・大量性・集団性などの特殊性が私法の性質までを変ずることはないからこれを権力的な公法関係に含めて考えることは誤りである。
また郵便物の配達・交付は郵便利用契約において差出入が受けるサービス、すなわち国が履行すべき債務の一部であり、料金の支払いと対価関係に立つことはいうまでもない。郵便切手を郵便物に貼付する料金の納付方法も郵便事業の集団性・大量性を考慮した簡易な弁済手段として定められたものであり、これが料金の支払と郵便役務の提供との対価関係を切断するものではない。
（三）　郵便が国営とされることにより郵便官署は国の一機関となるからその組織・任務は公法である郵政省設置法などにより定められ、郵便物を取り扱う郵政事務官が国家会務員としてその任免、服務等について国家公務員法などの適用を受けることは当然であり、これらの法規や郵便業務に従事する者に対する罰則規定が郵便業務の適切な遂行、郵便役務の適正な提供を担保しているのも事実であるが、郵便物を扱う郵便官署の職務上の義務と郵便利用契約に基づく国の義務とは次元の異なる問題であつて、右のような公法上の規定の存在をもつて郵便利用関係が公法関係であるとするのは誤りである。
また郵便職員に業務の取扱いにあたつて裁量権がないのは郵便利用契約の当事者としての国の意思の一体性が確保されなければならないからであつて、これをもつて郵便職員に行政処分の権限が与えられていると解することもできない。（四）　郵便事業が国の独占事業とされていること（法五条）も郵便利用関係が公法関係であることの論拠とはならない。
郵便事業の独占が定められたのは、郵便役務に対する需要が普遍的であり、二以上の事業体を並存させることが国民経済上ぼう大な二重投資となり、また採算のとれる地域のみを他に運営されると全国的組織を必要とする郵便事業の経営が困難である、という理由からである。いわば郵便役務をなるべく安い料金であまねく公平に提供することによつて公共の福祉を増進するという郵便事業の目的を達成しつつ「独立採算」「収支相償」の原則を堅持するための制度である。しかし郵便事業を独占とする規定及びこれを害する行為の処罰規定（法八七条）は郵便事業の企業主体としての特殊性に由来するものであつて、行政主体としての地位に由来するものではない。これらの規定が郵便事業の競争者たらんとする者にとつては公法的意味合いをもつものであるとしても、郵便利用者に対する関係において国に公権力を付与するものとは考えられないのである。
そして郵便事業の独占により担保される「あまねく公平の原則」も、全国各地の人々に対しすべて同一の役務を提供しなければならないことを意味するのではなく、同一の条件にあるものに対して差別的な規定・利用条件を設定してはならないことを意味するのであり、郵便の取扱いの必要から取扱地域、郵便利用数その他の異なつた利用条件を定めることは何ら差支えはない。
３　仮に郵便利用関係をいわゆる「公法上の管理関係」又は「公法上の当事者関係」とみるにしても、これをめぐる紛争を抗告訴訟で解決すべきことにはならないから、この意味からも被告城東郵便局長に対する本件の訴えは不適法である。なお郵便物の受取人が商法の定める物品運送契約における荷受人の地位に相当するということもできない。郵便法令には商法五八三条に当たる規定はないし、郵便物の送達は物品運送契約が予想しているのとは比較にならない．取扱量を擁し一件あたりの料金もきわめて低廉であつて迅速かつ公平で定型的な取扱いが要請されるのであり、個々の郵便物につき受取人に一定の処分権を認め郵便局においてその指示に従うとすることは郵便の送達業務の特質に沿い難いのであるから、商法の右規定を適用・類推することはできないからである。
４　本件措置については、郵便法令上、「決定」、「禁止」、「取消」その他行政庁の「処分」であることを窺わせるような字句は用いられていないし、不服審査手続についても明定されておらず、本件措置自体国家の後見的役割を果たすというには程遠く、法律秩序の維持・安定を期するためという目的に出たものでもないので、本件措置が「形式的行政行為」に当たるとの原告らの主張も理由がない。なお、原告らの右主張は、原告らが「原告らの各住所をあて所とする郵便物の配達を受けるという法律上の地位ないし利益」を有しているという主張を前提とするが、右主張自体誤りである。
三　被告らの請求原因に対する認否
（被告ら）
１　請求原因１、２は認める。
（被告城東郵便局長）
２　（一）同３（一）のうち、法が郵便役務をあまねく公平に提供すべきことを定めていること及び郵便の利用につき差別することを禁じていることは認めるが、その余は争う。
（二）　同（二）のうち、従前の規則に「昇降機条項」の存したことは認めるが、その余は争う。なお右規定が改正されたのは昭和四二年郵政省令第一一号によつてである。


（三）　同（三）のうち法九条が郵政省の取扱中にかかる信書の秘密を侵すことを禁止していること及び規則七六条の四が郵便受箱の規格を定めていることは認めるが、その余は争う。
（四）　同（四）のうち高層建築物郵便受箱設置費補助金交付規則がかつて存したことは認めるが、その余は争う。
３　同６、７は争う。
（被告東京郵政局長）
４　同４は認める。
５　同５、７は争う。本件措置は行政不服審査法一条にいう処分その他公権力の行使に当たる行為には該当しないが、その理由は被告城東郵便局長の本案前の答弁と同一である。
また規則七六条の五第一項二号による取扱いを「あて所への配達の停止」と「郵便局の窓ロでの交付」とに切離して解釈し独立の行為として評価することは郵便法令のうえからは理解しがたいところである。
したがつて本件裁決には原告ら主張の違法はない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告らの被告城東郵便局長に対する本件訴えは、原告らを名宛人とする普通取扱いの通常郵便物について規則七六条の五第一項二号その他の規定に基づきこれを到着の日から一〇日間城東郵便局に留め置いて受取人の出局をまつて交付し出局がなければ差出人に還付するという本件措置の取消しを求めるというものであるから、本件措置が抗告訴訟の対象となるか否かにつき判断する。二　１　一般に営造物ないし公企業の利用が、公法関係に服するのか、私法関係により規律されるのかは、営造物の種類・性質やその利用関係を定める個々の実体規定により決せられるものである。
これを郵便についてみるに、郵便利用関係は一定の対価の支払いのもとに信書その他の郵便物の送達を行わしめるなど郵便役務の提供を受けることを目的とするものであるが、このような郵便役務は他の物品の運送契約における運送行為とその本質を異にするものではなく、本来は私的経済作用に属すべき業務であり、公権カの行使を介在させるなど関係者を公法関係に服せしめることによつて郵便物の集配・輸送がなされるべき必然性もないから、郵便の利用関係は本来的には利用者（差出人）と国との私法上の契約関係であると解すべきである。そして郵便事業は契約件数（取扱郵便物の量）がぼう大であり、かつ国民一般にあまねく公平にその役務が提供されるべきであるという公共性をもつことから、郵便利用契約においてはその契約締結の要件及び契約の内容などの利用条件についてあらかじめ画一的に定められている必要があり、差出人はかかる定めに従つてのみこれを利用できるという点で郵便利用契約は附合契約であるといえるが、かかる利用条件が郵便法令において直接に規定され、また事業の公共性の観点からこれに反する利用が罰則をもつて禁じられるなどの点が郵便利用契約の特色となつている。このように郵便法令のうち郵便の利用条件に関するものはいわば附合契約における約款に相当するものといえる。
２　これに対し原告らは、郵便事業は公共性の高い国の独占営造物であるから、その利用関係は公法的規律に服するものであると主張する。たしかに郵便は国民の日常生活に不可欠の基本的通信手段として高度に公共性を有する事業であり、郵便に関する料金をなるべく低廉とし、郵便の役務をすべての利用者にあまねく公平に提供し（法一条）、何人も郵便の利用について差別されることがないようにする（法六条）には、国による独占の事業とする（法五条）のが立法政策上適当といえる。このように郵便を国の独占事業としたのは企業経営的にみて国が事業主体として最も適した機能を有しているからにほかならず、郵便事業の運営が本質的に国民に対する公権力の行使としてなされることに基づくものではないし、また、公共性の高い国の独占事業であるからといつてその利用関係が性質上当然に公法的規律に服するものともいえない。
次に原告らは、郵便法令は多数の公権力の行使についての規定を配して全分野につき行政処分の体系に貫かれていると主張する。
たしかに国税滞納処分の例による不納料金の徴収規定（法三七条）は公法関係を定めた規定であり、右規定に基づく徴収は行政処分と解されるが、これは郵便利用の大量性、集団性、郵便事業の公共性などその特殊性にかんがみ簡便、迅速に債権を確保するため料金の不納付額の徴収について国税滞納処分と同様の方法をとることとしたものにすぎず、右規定から郵便利用関係の法的性質を公法関係とみることは相当でない。また、郵便物の取扱いに関し損害賠償事由及び賠償金額を限定しているが（法六八条）、これも前記の郵便利用関係の特殊性にかんがみ郵便事業を低廉、迅速、合理的に運営するための郵便利用契約の特則と解することができるし、料金未納又は料金不足の通常郵便物の受取りの規定（法五一条）も差出人と国との郵便利用契約に基づく国に対する債務の履行として受取人に差出人に代わつて料金の支払をすることができる場合を規定したものにすぎず、郵便利用関係を私法上の契約と解する立場と矛盾するものではない。さらに郵便の独占に関する規定（法五条・七六条）が郵便利用者を規律する規定でないことはいうまでもない。また、郵便事業の運営が郵政省設置法その他の行政組織法令、国家公務員法などの公務員関係法令及び郵便の事業の独占や公共性を害する行為の処罰規定（法七六条以下）等公法規定によつても担保されていることなどをもつて、郵便利用関係が公法関係であり郵便の利用条件は郵便官署の行政行為により具体化されるとするのも誤りであり、郵便法令がしばしば使用する「指定」「承認」などの行政行為を想起させる用語（法一四条一号、規則四六条等）もいずれも郵便利用の条件に関するものについては国の意思表示など私法上の行為と理解することができるのである。したがつて、原告らの右主張はいずれも理由がない。


主　　　　文
一　本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とし、附帯控訴費用は附帯控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の申立
一　昭和五四年（ネ）第二七二五号事件（以下、「第二七二五号事件」という。）控訴人、昭和五五年（ネ）第四三六号事件（以下、「第四三六号事件」という。）附帯被控訴人は、第二七二五号事件につき、「一原判決中、第二項及び第四項を取消す。二被控訴人の訴えを却下する。三仮に訴え却下が認められないとすれば、被控訴人の請求を棄却する。四訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、第四三六号事件につき、「本件附帯控訴を棄却する。」との判決を求めた。
二　第二七二五号事件被控訴人、第四三六号事件附帯控訴人は、第二七二五号事件につき、「本件控訴を棄却する。」との判決を求め、第四三六号事件につき、「一原判決中、第三項及び第四項を取消す。二附帯控訴人が原判決添付請求権目録（三）及び（四）記載の請求権につき質権を有することを確認する。三訴訟費用は第一、第二審とも附帯被控訴人の負担とする。」との判決を求めた。（なお、以下、第二七二五号事件控訴人、第四三六号事件附帯被控訴人を「控訴人」と、第二七二五号事件被控訴人、第四三六号事件附帯控訴人を「被控訴人」という。）
第二　当事者の主張
（原判決の対象となつた併合三事件のうち、本件控訴及び本件附帯控訴による不服申立の対象となつているのは、被控訴人が原告、控訴人が被告となつている昭和五〇年（ワ）第一〇五五八号事件のみである。そこで、本判決では、不服申立の対象となつている右事件の判断に必要な限度で、当事者の主張を記載するにとどめる。）
一　被控訴人の請求の原因
１　被控訴人は、昭和四八年当時訴外Ａに対し合計金三九億一三〇〇万円の貸金債権を有していたものであるところ、右債権の担保として、昭和四八年二月二八日から同年六月一一日までの間に五回にわたり、Ａから、原判決添付別表二記載のＮＯ．１からＮＯ．１２６までの三一四万五三五七株の株式（以下、「本件株式」という。）を含む、同人所有の訴外殖産住宅相互株式会社（以下、「殖産住宅」という。）の株式四七三万三二七一株につき、いわゆる略式質の方法により質権の設定を受け、その株券（記名式株券）の交付を受けてこれを占有していた。なお、右質権設定の際又はその後に、殖産住宅は、被控訴人に対し、右質権設定を承認している。
２　一方、控訴人は、Ａに対し原判決添付別表一記載の租税債権を有するとして、昭和四八年七月一一日から同年一一月一九日までの間に、国税徴収法に基づく滞納処分により、本件株式の全部を含むＡ所有の殖産住宅の株式に対する差押えをなし、昭和四九年二月一四日、本件株式の株券に対する被控訴人の直接占有を解いて自らこれを直接占有するに至つた。従つて、その後は、被控訴人は、控訴人を占有代理人として、右株券を間接占有している。
３　ところで、殖産住宅は、昭和四九年二月一五日の取締役会において、準備金の一部を資本に組入れ、同年三月三一日現在の株主に対し一株につき〇・三株の割合により新株を全額無償で発行する旨の決議をしたので、Ａは、右決議により、本件株式の株主として、原判決添付請求権目録（一）記載の請求権（以下、「（一）の請求権」という。）を取得した。
４　また、殖産住宅は、昭和五〇年二月二四日の取締役会において、準備金の一部を資本に組入れ、同年三月三一日現在の株主に対し一株につき〇・二株の割合により新株を全額無償で発行する旨の決議をしたので、Ａは、右決議により、本件株式及びこれに対し右３の決議により発行された新株式の株主として、原判決添付請求権目録（二）記載の請求権（以下、「（二）の請求権」という。）を取得した。５　また、殖産住宅は、昭和四九年五月二八日の株主総会において、第三〇期（昭和四八年四月一日から同四九年三月三一日まで）の利益を配当する決議をしたので、Ａは、右決議により、本件株式のうち原判決添付別表二記載のＮＯ．４１からＮＯ．１２６までの株式の株主として、原判決添付請求権目録（三）記載の請求権（以下、「（三）の請求権」という。）を取得した。６　更に、殖産住宅は、昭和五〇年五月二八日の株主総会において、第三一期（昭和四九年四月一日から同五〇年三月三一日まで）の利益を配当する決議をしたので、Ａは、右決議により、本件株式のうち右別表二記載のＮＯ．４１からＮＯ．１２６までの株式及び本件株式に対し右３の決議により発行された新株式の株主として、原判決添付請求権目録（四）記載の請求権（以下、「（四）の請求権」という。）を取得した。
７　被控訴人は、本件株式に対して有する質権に基づき、Ａが殖産住宅に対して取得した（一）ないし（四）の請求権についても質権を主張しうるものと解すべきであるから、その質権に基づき、（一）及び（三）の請求権については昭和四九年三月一二日、（二）及び（四）の請求権については昭和五〇年二月一九日、いずれも右各請求権の仮差押えをした。


８　ところが、控訴人は、前記のとおりの租税債権を有するとして、国税徴収海に基づく滞納処分により、（一）の請求権については昭和四九年二月二六日、（二）の請求権については昭和五〇年四月一日、（三）及び（四）の請求権については昭和四九年二月二三日、いずれも右各請求権の差押えをした。９　その結果、殖産住宅は、（一）ないし（四）の請求権について控訴人の租税債権と被控訴人の質権との優劣を決しがたく、その請求権に対する優先権利者を確知しえないとして、（一）及び（三）の請求権については昭和四九年九月一七日、（二）及び（四）の請求権については昭和五〇年八月一九日、いずれも右各請求権の目的物たる株式（株券）ないし金員を東京法務局に供託した。１０　そこで、控訴人は、控訴人が右供託に基づく供託物及び供託金の還付請求権を有することの確認を求めるとして、被控訴人を被告とする訴訟を提起するとともに、その訴訟において、（一）ないし（四）の請求権につき被控訴人が控訴人の租税債権に優先する質権を有することを争つている。
１１　よつて、被控訴人は、本訴により、控訴人との間で被控訴人が（一）ないし（四）の請求権につきいずれも質権を有することの確認を求める。
二　被控訴人の訴えに対する控訴人の本案前の主張
被控訴人が（一）及び（二）の請求権につき質権を有することの確認を求める訴えは、確認の利益を欠く不適法な訴えというべきであるから、却下されるべきである。
すなわち、国税徴収法に基づく滞納処分による差押えがなされた場合において、その目的物たる財産の上に質権を有する者は、その滞納処分の一環として行なわれる換価、配当の手続段階において、所定の申立、調査、確認等の手続を経たうえ、所定の配当を受けることができ、また、その際における関係行政機関の処分に不服のある者は、滞納処分手続内における異議の申出、国税通則法等に基づく不服審査の請求ないし行政訴訟の提起によつて救済を受けるうことが保障されている。ところが、（一）及び（二）の請求権については、国税徴収法に基づく滞納処分による差押えがなされたにすぎず、いまだその配当手続はもとより、それに先立つ換価手続もなされていないし、従つて、右各請求権につき質権を有すると主張する被控訴人も、滞納処分の手続においては何らの権利主張もしていない。そうすると、このような段階においては、特段の事情のない限り、被控訴人には本訴のような確認の訴えによつて除去されるべき権利関係上の不安はいまだ生じていないといわなければならないから、被控訴人の前記訴えは、確認の利益を欠く不適法な訴えというべきである。
三　請求原因に対する控訴人の認否
１　請求原因１の事実のうち、被控訴人が、その主張の日時に、Ａから本件株式を含む同人所有の殖産住宅の株式につき略式質の方法により質権の設定を受け、その株券（記名式株券）の交付を受けて、これを占有していたことは認めるが、その余の事実は知らない。
２　請求原因２ないし６の事実はすべて認める。
３　請求原因７の事実のうち、被控訴人が、その主張の日時に、（一）ないし（四）の請求権の仮差押えをしたことは認めるが、その余の被控訴人の主張は争う。
４　請求原因８ないし１０の事実はすべて認める。
四　当事者双方の法律上の主張
当事者双方のその余の法律上の主張は、原判決一五丁表一行目から同四一丁裏四行目までに記載のとおりであるから、これをここに引用する。
理　　　　由
第一　控訴人の本案前の主張に対する判断
控訴人は、本案前の主張として、被控訴人が（一）及び（二）の請求権につき質権を有することの確認を求める訴えは確認の利益を欠く不適法な訴えであると主張するので、まず、その主張の当否について判断する。
たしかに、本件のごとく国税徴収法に基づく滞納処分による差押えがなされた場合において、その目的物たる財産の上に質権を有する者は、その滞納処分の一環として行なわれる換価、配当の手続段階において、所定の申立、調査、確認等の手続を経たうえ、所定の配当を受けることができ、また、その際における関係行政機関の処分に不服のある者は、滞納処分手続内における異議の申出、国税通則法等に基づく不服審査の請求ないし行政訴訟の提起によつて救済を受けうることが保障されていることは、控訴人の主張するとおりである。そして、弁論の全趣旨によれば、（一）及び（二）の請求権については、控訴人主張の祖税債権徴収のための滞納処分による差押えがなされたにすぎず、いまだその配当手続はもとより、それに先立つ換価手続もなされていないことが認められる。しかしながら、本件においては、殖産住宅が、右各請求権について控訴人の祖税債権と被控訴人の質権との優劣を決しがたく、その請求権に対する優先権利者を確知しえないとして、右各請求権の目的物たる株式（株券）及び金員を東京法務局に供託したことは、当事者間に争いがないところ、控訴人は、控訴人が右供託に基づく供託物及び供託金の還付請求権を有することの確認を求めるため、被控訴人を被告とする訴訟（原審において併合審判された昭和五〇年（ワ）第六二号事件及び同五一年（ワ）第四三二四号事件）を提起し、その訴訟において、控訴人の祖税債権が被控訴人の質権に優先する旨主張していることは、本件訴訟の経過に照らして、明らかである。そうすると、以上のような事実関係から判断すれば、控訴人主張の右差押えに基づき将来行なわれる換価、配当の手続においても、右各請求権に対する被控訴人の質権の効力が争われることは確実であるというべく、控訴人と被控訴人との間には右質権の効力についての紛争が現実に発生しており、そして、この紛争は訴訟によつて解決するほかないといわなければならない。従つて、被控訴人の前記訴えは確認の利益を有するものというべく、控訴人の本案前の主張はその理由がない。なお、被控訴人が（三）及び（四）の請求権につき質権を有することの確認を求める訴えの適法性については、控訴人は、当審では格別問題にしていない。しかし、これらの訴えについても、右に述べたところと同様の理由で、確認の利益があると解するのが相当である。
第二　本案の判断の基礎になる事実関係
一　本件株式に対する被控訴人の略式質権の設定


請求原因１の事実のうち、被控訴人が、その主張の日時に、Ａから本件株式を含む同人所有の殖産住宅の株式につき略式質の方法により質権の設定を受け、その株券（記名式株券）の交付を受けて、これを占有していたことは、当事者間に争いがなく、この事実に、成立に争いのない乙第一号証の一、二、同第三号証の一ないし五、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第二号証の一ないし三及び弁論の全趣旨を総合すると、請求原因１の事実をすべて認めることができる。
二　本件株式に対する控訴人の滞納処分
請求原因２の事実は、当事者間に争いがない。
三　Ａによる（一）ないし（四）の請求権の取得
請求原因３ないし６の事実は、当事者間に争いがない。四　被控訴人及び控訴人による右各請求権の仮差押え又は差押え被控訴人及び控訴人が右各請求権につき請求原因７及び８記載のとおりの仮差押え又は差押えをしたことは、当事者間に争いがない。
五　殖産住宅による右各請求権の目的物の供託
請求原因９の事実は、当事者間に争いがない。
第三　（一）及び（二）の請求権と被控訴人の質権
一　株式の略式質権の物上代位的効力
商法第二〇八条は、株式を目的とする質権のいわゆる物上代位的効力について規定しているが、この規定は、その質権がいわゆる略式質権であると、いわゆる登録質権であるとを問わず、共通して適用される規定であることは明らかである（なお、株式の質権の物上代位的効力については、右規定のほかにも、商法及びその特別法上にこれを定めるいくつかの規定があるが、本件には直接の関係がないので、ここでは省略する。）。従つて、本件株式のごとく略式質権の目的となつている株式（以下、「親株」又は「旧株」ともいう。）につき商法第二九三条の三所定の準備金の資本組入による株式（以下、「新株」ともいう。）の発行があり、親株の株主が会社に対し新株（正確にいえば、その新株を表章する新株券）又はそれに代る金員（正確にいえば、端数の新株を売却することによつて得られた代金の分配金）の交付請求権（以下、「新株等交付請求権」ともいう。）を取得するに至つた場合には、その新株等交付請求権についても右第二〇八条所定の物上代位的効力が及ぶことはいうまでもない。そして、以上のことは、本件に関しても問題がない。<要旨第一>二　右物上代位的効力の対抗要件</要旨第一>１　ところで、本件に関して問題になるのは、本件株式のごとく略式質権の目的となつている親株につき準備金の資本組入による新株の発行があり、親株の株主が新株等交付請求権を取得するに至つた場合において、親株の質権者がその新株等交付請求権につき質権を主張するための会社及び第三者に対する対抗要件は、親株の株券の占有（これは、親株の質権自体の対抗要件でもある。）で足りるか、それとも、その新株等交付請求権自体について改めて民法第三五〇条、第三〇四条第一項但書所定の差押えをなすことを要するかという問題である。そこて、以下、この問題について検討する。
２　商法第二〇七条及び第二〇九条は、株式（記名株式）を目的とする質権の制度につき、いわゆる略式質といわゆる登録質との二類型を採用するとともに、略式質については、株券の交付をもつて質権設定の成立要件とし、株券の継続占有をもつて第三者（会社を含む。）に対する質権主張の対抗要件とする一方、登録質については、右略式質の要件を充たしたうえ、質権者の氏名及び住所を株主名簿に記載し、かつ、その氏名を株券に記載することをもつて質権設定の成立要件及び会社（会社以外の第三者を含む。）に対する質権主張の対抗要件とすることを規定しているが、これらの規定を総合して見れば、略式質権とは、有価証券たる株券に表章されている権利自体を目的とする質権であり、その権利自体の有する交換価値のみから被担保債権の優先弁済を受けることを内容とする質権であると解するのが相当である。そして、有価証券たる株券に表章されている権利は、広義の株主の権利のうち基本権たる株式（株式会社の社員たる地位の均等な割合的単位であるとともに、利益配当金支払請求権等株主の各種の具体的な権利の発生、取得の基本となる権利であるという意味での株式）自体にほかならないから、略式質権とは、広義の株主の権利のうち基本権たる株式自体を目的とする質権であり、そのような株式自体の有する交換価値のみから被担保債権の優先弁済を受けることを内容とする質権であるというべきである。
３　ところで、商法第二〇八条所定の物上代位の一目的とされている親株主又は旧株主の各種の権利は、厳格な意味では基本権たる株式自体ではないが、しかし、それらはいずれも、基本権たる親株又は旧株自体の消滅、変容、移転等に伴つて発生する権利であつて、いわば基本権たる親株又は旧株自体の変形物たる権利であるというべきであるから、それらの権利は、本来、基本権たる親株又は旧株と同様に、親株券又は旧株券に表章され、その株券と運命を共にすべき権利であり、従つて、親株主又は旧株主が会社に対しそれらの権利を行使するに当つては、本来、親株券又は旧株券の呈示ないし提出を必要とすべきものと考えられる。これを更に商法の現行規定に照らして考察するに、まず、株式の消却（第二一二条）、併合（第三七七条、第四一六条第三項）、分割（第二九三条の四）の場合には、それぞれ商法第三七七条（第三七八条、第三七九条）の規定に従い一定の期間内に旧株券又は親株券を会社に提出させたうえ、それと引換えに会社が新株券又は金員を交付するのを原則としている。また、株式の転換（第二二二条の五）の場合には、その転換を請求する者は請求権に旧株券を添付してこれを会社に提出しなければならないことにしており、更に、株式の買取（第二四五条の三、第三四九条、第四〇八条の三）の場合には、その買取の請求自体には旧株券の提出は不要であるが、株式の代金の支払いは旧株券と引換えにしなければならないことにしている。すなわち、以上の各場合には、親株主文は旧株主が会社に対し新株（新株券）又は金員の交付請求権を行使するに当つては、親株券又は旧株券を会社に提出しなければならないことにしているのである。
そして、以上のことは、右の各場合における親株主文は旧株主の新株等交付請求権はいずれも、親株券又は旧株券に表章されており、その株券と運命を共にすべきものであることを裏付けているということができる。


そうすると、以上の各場合には、親株又は旧株につき略式質権が設定されており、その株券を質権者が占有しているときには、親株又は旧株の株主は、質権者の協力を得てその占有している株券を会社に提出しない限り、会社から新株（新株券）又は金員の交付を受けることはできないといわなければならない。従つてまた、以上の各場合においては、親株又は旧株の質権者が親株主又は旧株主の取得する新株等交付請求権について質権を主張するための会社及び第三者に対する対抗要件としては、親株又は旧株の株券の占有で足り、それ以上に右新株等交付請求権自体について民法第三五〇条、第三〇四条第一項但書所定の差押をする必要は全くないというべきである。
４　ところが、商法第二〇八条所定の物上代位の目的とされている親株主又は旧株主の各種の権利のうち、同法第二九三条の三所定の準備金の資本組入による新株の発行の場合における新株等交付請求権に限つては、現行法上、会社に対しその権利を行使するに当り、親株券の呈示ないし提出を必要とせず、株主名簿上の記載のみを基準として新株（新株券）又は金員が交付されることになつている。従つてまた、この場合に限つては、親株につき略式質権が設定されており、その株券を質権者が占有しているときでも、株主名簿上の株主となつている親株の株主は、質権者の協力を要せず、会社から新株等の交付を受けることができるのである。そこで、この場合における新株等交付請求権については、親株の質権者がその請求権につき質権を主張するための会社及び第三者に対する対抗要件としては、親株券の占有のみでは足りず、更に右請求権自体について民法第三五〇条、第三〇四条第一項但書所定の差押えをすることが必要であるかのように考えられないわけではない。しかしながら、更に考えるに、商法第二九三条の三所定の準備金の資本組入による新株の発行、とくに本件の場合のような全額無償による新株の発行と、前記の株式の分割とは、形式的にこそ差異があれ、実質的には、いずれも会社の財産の実体に何らの変更がないにもかかわらず、会社の発行済株式総数を増加させる方法ないし制度であるという点で全く差異がないし、また、それらに伴つて発生する新株等交付請求権は、いずれも、基本権たる親株又は旧株自体の変形物であると解しうる点でも変りがないのである。
更に、現行法上、右の準備金の資本組入による新株の発行と、前記の株式の分割とは、いずれも、定款による特段の留保のない限り、株主や株式質権者の意思とは無関係に、取締役会の決議のみによつて行ないうるのであるが、この点においても両者に差異がないのである。ただ、現行商法が、右の準備金の資本組入による新株の発行の場合に限つて、会社の事務処理の便宜を考慮し、権利の行使に当り親株券の呈示ないし提出を不要とするとともに、株主名簿上の記載を利用して新株等の交付を行ないうるようにしているにすぎない。
そこで、以上の点を考慮して判断すると、商法第二〇八条所定の物上代位の目的とされている親株主又は旧株主の各種の権利のうち、同法第二九三条の三所定の準備金の資本組入による新株の発行の場合における新株等交付請求権に限り、質権主張の会社及び第三者に対する対抗要件につき、その他の権利の場合と全く異なつた解釈をするのは相当でないし、また、そのような異なつた解釈をしなければならない実質的根拠も乏しい。従つて、右の準備金の資本組入による新株の発行の場合における新株等交付請求権についても、親株の質権者がその請求権につき質権を主張するための会社及び第三者に対する対抗要件は、その他の場合における新株等交付請求権についてと同様に、その請求権自体についての差押えを要せず、親株券の占有のみで足りると解するのが相当である。そして、以上のような見解を採つたとしても、更に次の５で述べるような見解を併せて採用するならば、右見解のために会社の事務処理の便宜が損なわれることはありえないというべきであるし、また、商法第二〇八条により物上代位の目的とされている親株主又は旧株主の各種の権利はいずれも基本権たる親株又は旧株自体の変形物たる権利であつて、親株又は旧株につき質権が設定されている場合には、それが略式質にすぎないときでも、その質権の効力がこれに及び、その被担保債権の優先弁済に充てられることが当初から予定されている権利であることを考えれば、右見解のために会社以外の第三者が不当、不測の損害を受けることもありえないものというべきである。５　しかし、以上のような見解を採つたとしても、商法第二九三条の三所定の準備金の資本組入による新株の発行の場合における新株等交付請求権については、現行法上、親株主がその権利を行使する要件としては、会社に対し親株券を呈示ないし提出することは必要とされておらず、むしろ、株主名簿上の記載を基準として新株（新株券）又は金員が交付されることになつている以上、親株の質権者が右新株等交付請求権について質権を実行する以前に、新株等が株主名簿上の株主に交付され、その株主の一般財産に混入してしまえば、右新株等交付請求権も消滅するに至ることは認めざるをえないから、そのような場合には、親株券を継続して占有している親株の質権者であつても、もはや右新株等交付請求権について質権を実行することは不可能になるといわなければならない。そこで、そのような事態が発生するのを防止するためには、新株等が株主名簿上の株主に交付され、その株主の一般財産に混入する以前に、右新株等交付請求権について差押えをなし、その権利を保全する必要があるというべきである。しかしながら、この差押えは、あくまでも右のような事態が発生するのを防止するための手段であるにすぎず、右新株等交付請求権について質権を主張するための会社及び第三者に対する対抗要件としての性格を有するものではないというべきであるから、その差押えは必ずしも他の債権者による差押えに先立つてなすことを要せず、また、その差押えのためには債務名義も要しないと解すべきである。
三　（一）及び（二）の請求権についての被控訴人の質権と控訴人の租税債権と
の優劣
１　国税徴収法に基づく滞納処分によつて差押えられた財産の上に設定された質権と、租税債権との優劣は、その質権主張の対抗要件具備の日時と、租税債権の法定納期限等とを比較して決定すべきものであることは、国税徴収法第一五条第一項の規定に照らして明らかである。


２　ところで、前記のとおり、商法第二九三条の三所定の準備金の資本組入による新株の発行の場合における新株等交付請求権についての質権主張の会社及び第三者に対する対抗要件は、親株券の占有で足りると解すべきところ、被控訴人が（一）及び（二）の請求権の親株である本件株式につき略式質権の設定を受けてその株券の占有を取得した日時は、前記認定のとおり、昭和四八年二月二八日から同年六月一一日までであるから、被控訴人が（一）及び（二）の請求権について質権主張の対抗要件を具備した日時も、右と同日時であるというべきである。一方、国税徴収法に基づく滞納処分による本件株式並びに（一）及び（二）の請求権の各差押えの基礎になつている、控訴人のＡに対する原判決添付別表一記載の租税債権の法定納期限等は、前記認定のとおり、昭和四八年七月二日から同年一〇月五日までであるから、その日時は、被控訴人か（一）及び（二）の請求権について質権主張の対抗要件を具備した日時よりも後れることが明らかである。そうすると、（一）及び（二）の請求権については、被控訴人の質権が控訴人の租税債権に優先するといわなければならない。
３　従つて、被控訴人は、控訴人に対し、（一）及び（二）の請求権につき質権を有することを主張しうるものというべきである。
第四　（三）及び（四）の請求権と被控訴人の質権
<要旨第二>一　株式の略式質権と利益配当金支払請求権</要旨第二>１　商法第二〇八条及び第二〇九条を見るに、株式（記名株式）を目的とする質権のうちいわゆる登録質の場合には、その質権の効力が株主の取得する利益配当金支払請求権にも及ぶことは明らかであるが、いわゆる略式質の場合には、その質権の効力が株主の取得する利益配当金支払請求権に及ぶか否かは法文上必ずしも明らかでなく、学説上も見解が対立している。そこで、以下、この問題について検討する。
２　先に述べたとおり、商法第二〇七条及び第二〇九条の規定を総合して見れば、株式の略式質権とは、有価証券たる株券に表章されている権利自体を目的とする質権であり、その権利自体の有する交換価値のみから被担保債権の優先弁済を受けることを内容とする質権であるところ、有価証券たる株券に表章されている権利は、広義の株主の権利のうち基本権たる株式自体にほかならないから、略式質権とは、広義の株主の権利のうち基本権たる株式自体を目的とする質権であり、そのような株式自体の有する交換価値のみから被担保債権の優先弁済を受けることを内容とする質権であるというべきである。そして、そうであるからこそまた、商法第二〇八条は、有価証券たる株券に表章されている基本権たる株式自体の消滅、変容、移転等に伴つて発生する権利であり、いわば基本権たる株式自体の変形物たる権利についても略式質権の物上代位的効力が及ぶことを明らかにしたものというべきである。しかし、その反面、広義の株主の権利に属する権利であつても、有価証券たる株券に表章されていない権利、すなわち、基本権たる株式自体及びその変形物たる権利を除くその余の支分権的権利については、略式質権の物上代位的効力は及ばず、商法第二〇九条所定の登録質権を設定して、はじめて質権の効力を及ぼしうるものと解すべきである（もつとも、登録質権を設定しても、議決権等の非財産権的権利には質権の効力は及ばない。）。そして、以上のような解釈は、現行の商法が、株式を目的とする質権の制度につき、略式質と登録質との二類型を採用したうえ、前者は、有価証券たる株券の有する特色に着目し、これを活用すべく構成し、また、後者は、右の特色を活用するほか、株主名簿制度のもつ特色をも併用すべく構成するとともに、質権設定当事者の希望に応じ、いずれも自由に選択しうるようにしている趣旨に適合した妥当な解釈ということができる。なお、これまでに述べたところからすでに明らかであると思うが、ここで登録質権の内容についても一言すると、登録質権とは、有価証券たる株券に表章されている権利、すなわち、広義の株主の権利のうち基本権たる株式自体（及びその変形物たる各種の権利）を目的とする略式質権に、株主名簿上の記載を基準として行使者ないし帰属者が決定される権利、すなわち、広義の株主の権利のうち基本権たる株式に基づき反覆的に発生し取得される各種の支分権的権利（但し、財産権的権利に限られ、議決権等の非財産権的権利は含まない。）を目的とする質権をも付加したものの総称であるということができる。


３　ところで、商法の現行規定によれば、株式会社は、各決算期に処分可能利益（第二九〇条）がある場合には、株主総会の決議（第二八一条、第二八三条）に基づき、株主に対し利益の配当をなすべきであり、そして、その配当は、各株主の有する株式の数に応じてなすべきものとされている（第二九三条）から、右のようにして株主が会社に対して取得する利益配当金支払請求権は、株主の有する株式に基づき反覆的に発生し取得される権利であつて、いわば株式の支分権たる権利であるということができるが、しかし、それは、基本権たる株式自体でないことはもとより、株式自体の消滅、変容、移転等に伴つて発生する株式の変形物たる権利でないことも明らかである。しかも、右の利益配当金支払請求権は、株主名簿上の記載のみを基準として、その行使者、従つてまたその帰属者が決定されることになつている（第二〇六条、第二二三条、第二二四条、第二二四条の三）とともに、その譲渡その他の処分も、株券の占有とは全く無関係になされうるのであるから、その権利は、その発生後は、基本権たる株式とは全く別個独立の権利となるのであつて、基本権たる株式又はその変形物たる権利のごとく、株券と運命を共にすべき権利ではないというべきである。従つて、このような性質の利益配当金支払請求権については、略式質権の物上代位的効力は及ばず、商法第二〇九条所定の登録質権を設定して、はじめて質権の効力を及ぼしうるものと解すべきである。（なお、本件には直接関係のない問題であるが、右の利益配当金支払請求権に関連して商法第四二五条に基づく株主の残余財産分配金支払請求権について付言するに、この権利は、株式質権の物上代位的効力を規定する商法第二〇八条には明示されておらず、却つて、登録質権の成立要件及び効力等を規定する同法第二〇九条に、右の利益配当金支払請求権と並べて挙示されているにすぎない。しかし、この権利は、それが行使され、その内容が実現されれば、基本権たる株式自体が消滅するに至るのであるから、これはまさに基本権たる株式自体にほかならないというべきであり、従つて、株式の略式質権の効力は、商法第二〇八条等の規定をまつまでもなく、当然にこの権利に及ぶものと解すべきである。）４　なお、成立に争いのない乙第四号証の一ないし六（原審の調査嘱託に対する回答書）によれば、昭和五二年一月ないし三月現在わが国のいわゆる都市銀行（但し、右調査嘱託の対象となつた銀行は、株式会社東海銀行、同第一勧業銀行、同三菱銀行、同住友銀行、同富士銀行及び同三和銀行の六行である。）において通常利用されている株式担保の形式は略式質であるが、略式質の場合、質権者である銀行は、株主の取得する利益配当金支払請求権の確保についてはあまり関心がなく、それを差押えるなどの質権実行の手段は格別講じていないことが認められる。また、成立に争いのない甲第二号証によれば、昭和四八年当時の殖産住宅の定款（第二四条）には、「株主配当金は毎決算期末現在の株主名簿記載の株主又は登録質権者に支払う。」という規定のあることが認められるし、更に、前掲乙第三号証の一ないし五によれば、被控訴人自身も、Ａから本件株式等につき略式質権の設定を受けた際、「担保品の配当・利息その他これに準ずべき法定果実は貴行の請求によつて表記債務の内入金とします。」という特約条項（第四条）のある担保差入証をわざわざ取り、それによつて利益配当金をも被担保債権の弁済に充てうるようにしていることが認められる。これらの事実は、銀行取引実務等においても、略式質権の効力は株主の取得する利益配当金支払請求権には及ばないという見解が一般的に採用されていることを裏付ける資料になるというべきである。
二　会社による略式質権設定の承認とその質権の効力
被控訴人は、被控訴人がＡから本件株式等につき略式質権の設定を受けた際又はその後に、殖産住宅がその質権の設定を承認しているから、これは、Ａが被控訴人に対し将来発生すべき利益配当金支払請求権についても包括的に債権質権を設定することを殖産住宅において承認したものと解すべきであり、従つて、被控訴人は、本件株式につき登録質権の設定を受けた場合と同様に、右質権設定後に発生した（三）及び（四）の請求権につき質権を有することを主張しうると主張している。しかしながら、商法における株式質権の制度や株主名簿の制度は、単に会社にとつてのみならず、一般の第三者にとつても重大な利害関係のある制度であるから、それらに関する規定は、いずれも強行規定というべきであつて、会社と特定の株主ないし質権者との個別的合意のみによつて、その効力を変更することはできないものと解すべきである。そうすると、被控訴人が本件株式につき質権の設定を受けた際又はその後に、殖産住宅から右主張のような承認を受けているとしても、被控訴人がその質権につき登録質の制度を利用せず、略式質の制度を選択したにすぎない以上、殖産住宅の右承認のみによつて、被控訴人が本件株式につき登録質権の設定を受けた場合と同様の効力が生じ、その効力により、被控訴人が（三）及び（四）の請求権についても当然に質権を主張しうるものとは到底解しえない。従つて、被控訴人の右主張も理由がない。
三　（三）及び（四）の請求権についての被控訴人の質権の有無そうすると、被控訴人の本件株式についての略式質権の効力は、（三）及び（四）の請求権については及ばないものであり、そして、その他に被控訴人が右請求権につき質権の設定を受け、これを取得したことを認めるに足りる事由は見出しえないから、被控訴人が控訴人に対し（三）及び（四）の請求権につき質権を有することを主張しうるという被控訴人の主張は、その余の点について判断するまでもなく、その理由がないといわなければならない。
第五　結論
以上の次第であるから、（一）及び（二）の請求権につき被控訴人が質権を有することの確認を求める被控訴人の請求を認容するとともに、（三）及び（四）の請求権につき被控訴人が質権を有することの確認を求める被控訴人の請求を棄却した原判決は、すべて相当というべきであつて、これを不服とする本件控訴及び本件附帯控訴は、いずれもその理由がないといわなければならない。よつて、本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却することとし、控訴費用及び附帯控訴費用の負担につき民事訴訟法第九五条、第八九条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
一　被申立人は、被申立人を原告、申立人を被告とする当庁昭和五九年（行ウ）第一〇二号不当労働行為救済命令取消請求事件の判決確定に至るまで、申立人の昭和五九年六月六日付命令（中労委昭和五六年（不再）第一二号）により維持された神奈川県地方労働委員会の昭和五六年二月五日付命令（昭和五四年（不）第一七号）第一項のうち「被申立人は、申立人補助参加人Ａ、同Ｂ、同Ｃを原職に復帰させなければならない。」との部分に従わなければならない。二　その余の本件申立を却下する。
理　　　由
本件申立の趣旨及び理由は、別紙（一）（緊急命令申立書）記載のとおりである。
そこでまず、本件申立によつてその履行を求める申立人の発した命令（以下「本件命令」という。）の適法性についてみるに、現時点においては、本件命令の事実認定及び判断はおおむね正当として是認することができ、そこに重大かつ明白な瑕疵等特段の事情があるとは認められない。
次に本件命令の必要性について検討するに、本件疎明によれば、被申立人は申立人補助参加人Ａ、同Ｂ、同Ｃ（以下「Ａら」という。）に対し別紙（二）記載のとおり、仮処分決定に基づき昭和五四年五月以降の賃金（昭和五九年度までの賃上げ分を含む。）、昭和五四年度以降昭和五九年夏季までの各一時金の仮払いをしていることが一応認められ、しかも右仮払いのされている額を超えて仮払いを必要とすべき事情も認められないから、本件申立中Ａらに対し昭和五四年三月二七日以降の賃金、諸手当相当額及びこれに対する年五分の割合による相当額の支払いを求める部分については緊急命令を発しなければならない即時救済の必要性を欠くものというべきであるが、本件申立中Ａらの原職への復帰を求める部分についてはその履行がなされずこれに違反する場合には申立人補助参加人らの団結権が著しく侵害され、回復し難い損害を被ることが一応認められるから緊急命令を発する必要性があるものというべきである。なお本件申立はＡらに対する解雇の撤回をも求めているが、緊急命令制度が救済命令取消請求事件の判決の確定に至るまでの暫定的な措置であることからすれば、解雇の撤回までを命ずるのは相当でなく、原職に復帰させるべき旨を命ずれば十分である。
よつて、本件申立のうち、Ａらの原職復帰を求める部分は認容し、その余の部分は却下することとし、主文のとおり決定する。
（裁判官　渡邊昭　近藤壽邦　遠山廣直）
別紙（一）
申立の趣旨
右当事者間の御庁昭和五九年（行ウ）第一〇二号不当労働行為救済命令取消請求事件の判決確定に至るまで、申立人が昭和五九年七月二六日、被申立人に交付した中労委昭和五六年（不再）第一二号事件に係る命令（昭和五九年六月六日付け）に従い、「被申立人は、申立外Ａ、同Ｂ、同Ｃに対し、昭和五四年三月二七日付けでなした解雇を撤回し、原職に復帰させるとともに、解雇の日から原職復帰までの間支払われるべきはずであつた賃金、諸手当相当額に年五分相当額を加算して支払わなければならない。」との決定を求める。
申立の理由
一（一）　被申立人は、その雇用する申立外Ａ（申立外日本労働組合総評議会全日本造船機械労働組合（以下「全造船」という。）傘下の日本鋼管分会（以下「分会」という。）の分会員）、Ｂ（同）及びＣ（同）を、申立外重工労組とのユニオン・シヨツプ協定の履行を理由に、昭和五四年三月二七日付けで解雇した。（二）　このため、全造船及び分会並びに右Ａら三名は、右解雇が不当労働行為に当たるとして、神奈川県地方労働委員会（以下「地労委」という。）に救済を申し立てたところ地労委は、審査の結果、昭和五六年二月五日付けで別添疎甲第一号証の「主文」記載のとおりの命令を発した。
（二）　被申立人は、右命令を不服として昭和五六年二月一七日申立人に再審査を申し立てた（中労委昭和五六年（不再）第一二号事件）。二　申立人は、右事件を審査した結果、昭和五九年六月六日付けで疎甲第二号証の「主文」記載のとおりの命令を発した。
三　被申立人は、右命令を不服として、昭和五九年八月二一日御庁にその取消しを求める行政訴訟を提起し、現在、御庁昭和五九年（行ウ）第一〇二号事件として審理中である。
四　被申立人は、右命令交付後もこれを無視する態度を続けており、組合側から右命令の履行を求められているにもかかわらず、現在もこれに応じていない。もし本件行政訴訟の判決確定に至るまで現在の状態が継続し、申立人の発した右命令の内容が速やかに履行されなければ全造船及び分会の団結に与えた侵害並びに分会の分会員の経済的損失、精神的苦痛は顕著なものがあり、ひいては労働組合法の立法精神も没却されることになる。
五　したがつて、申立人は、昭和五九年九月一九日の第九四三回公益委員会議において、労働組合法第二七条第八項に規定する緊急命令の申立てをすることを決議した。
よつて本件申立てに及んだ次第である。
別紙（二）
賃金仮払・仮処分　決定状況
＜０６０６６－００１＞
＜０６０６６－００２＞


主　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
当審における控訴人らの新請求をいずれも棄却する。
控訴費用及び当審における新請求の訴訟費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
（控訴人ら）
１　原判決を取消す。
２　被控訴人は、別紙目録（原判決添付の「別紙目録」を引用する。）第二記載の表示を使用して、活字及び母型を製造してはならず、また、右表示を使用した活字及び母型を販売してはならない。
３　被控訴人は、右表示を使用した活字及び母型を廃棄せよ。
４　（当審における新請求）
（ⅰ）右２、３項と同旨、
（ⅱ）被控訴人は、控訴人らに対し各金二五万円を支払え。５　訴訟費用は、第一、第二審とも被控訴人の負担とする。との判決を求める。
（被控訴人）
主文と同旨の判決を求める。
第二　当事者の主張
当事者双方の事実上及び法律上の主張は、次に記載するほか、原判決の事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。
（控訴人ら）
一　不正競争防止法（以下「不競法」という。）に基づく差止請求について１　控訴人らは、写植用文字盤なる商品の「商品主体」に当る。不競法第一条第一項第一号にかかる立法趣旨は、商品主体の混同を防止することによつて、いわゆる周知表示に化体された商品主体の信用の冒用、毀損を規制すると共に、併せて公正な競業秩序を維持、形成しようとするところにあり、この法条によつて保護されうるものは、信用の保持者たる商品主体であると解される。右のような立法趣旨に照らすと、ここにいう「商品主体」とはかなり広く解すべきであり、これを狭く「商品の製造、加工あるいは販売等のいわゆる商品取扱業務に従事する者」に限定すべきではなく、控訴人らのように、写植用文字盤（商品）の基礎となつた書体を創作した者で、その旨が購買者に了知されており、かつ、混同行為によつて信用又は経済的利益が害される者をも包含すべきである。仮に、一歩を譲つて、右の「商品主体」が、「商品の製造、加工あるいは販売等のいわゆる商品取扱業務に従事する者」に限定して解釈すべきであるとしても、控訴人らは「商品主体」に該当する。何故ならば、控訴人らは、写植用文字盤（商品）の基本であるタイポス書体を創作した者で、「商品の製造」の極めて重要な部門に関与しているのであり、そのことは、宣伝用パンフレツトやタイポス保証書等によつて購買者に周知されていたからである。
２　本件の「タイポス書体」は「商品」に当る。
不競法第一条第一項第一号にいう「商品」とは、前記の同条項の立法趣旨に照して、必ずしも有体物のみに限られるものではなく、たとえ無体物であつても、それが商取引の対象となつていれば「商品」というに妨げないと解すべきである。そして、控訴人らの創作した本件「タイポス書体」は、現に商取引の対象となつているのであるから、「商品」というに十分である。
３　もし、原判決のように、「タイポス書体」を商品とする主張に対しては「書体」は無体物であるから保護されないとし、「写植用文字盤」を商品とする主張に対しては控訴人らは商品主体でないとしてその保護を拒否すれば、控訴人らのような書体デザイナーは、「書体」の創作者に止まり、有体物である「写植用文字盤」等の所有者になることは実際上不可能であるから、不競法による保護を受けることはありえないこととなる。しかも、著作権法に依る保護もないとすれば、知的生産物である「書体」の創作は、全く法的保護を受けられないこととなるのであつて、その結論は極めて不当である。
二　不法行為を原因とする差止請求及び損害賠償請求について仮に、不競法に基づく差止請求が認められないとすれば、控訴人らは、不法行為を原因として、同旨の内容の差止請求と、それに加えて損害賠償の請求をする。その原因事実は、次のとおりである。
１　控訴人らは、法律上保護されるべき利益を有している。すなわち、控訴人らは書体の創作者であるが、書体創作者は、永年の努力を積重ねて書体を創作するのであり、かくして創作された書体については、現に書体の売買が行なわれ、あるいは、その使用許可料として一定の対価を受領している。また、書体の盗用や模倣は認めないという慣行が、書体デザイナーや印刷・出版業界に広くゆきわたつているのである。したがつて、控訴人らは、右書体について法律上保護されるべき利益を有している。
２　被控訴人の行為は極めて違法性が強い。
被控訴人の本件「キツド書体」による活字及び母型の製造、販売行為は、次の諸点からみて極めて違法性の強いものである。
（一）　控訴人らは、「タイポス書体」の創作に伴なう収入によつて生活を維持しており、かつ、右書体の商品価値は極めて大きい。
（二）　控訴人らのような書体創作者は、著作権法、意匠法によつても保護されておらず、不法行為法による以外、現行法制上、他に保護されうべき方法がない。（三）　侵害行為の態様をみると、「キツド書体」と「タイポス書体」との類似の程度は極めて大きく、被控訴人の「キツド書体」販売は営利を目的とするものであり、しかも、被控訴人は、既に「タイポス書体」の存在や評判を知つていた。（四）　一般に、書体取引業界では、書体売買や書体の使用許諾に伴ない一定の対価が支払われ、他方、他人の創作した書体を盗用したり、模倣しないという慣行が存在している。また、近時、書体創作者を何らかの形で保護すべきであるとする気運が急激に高まつている。
３　差止の必要が特にある。
控訴人らが、被控訴人の侵害行為によつて被つた損害を回復するためには、被控訴人の「キツド書体」による活字及び母型の製造、販売行為を差止める必要がある。本件のように、侵害行為が継続的な場合には、金銭賠償のみでは問題が解決せず、基本的に、差止めを必要とするからである。
４　損害の内容
被控訴人の「キツド書体」による活字や母型の販売数は不明であるから、現在までの、様々な訴訟外、訴訟上の経緯、控訴人らの被つた社会的評価の低下を考慮した慰謝料として、被控訴人らに対し各金二五万円の金員を支払うよう求める。
（被控訴人）
控訴人らの前記主張は争う。
一　不競法に基づく差止請求について


１　不競法第一条第一項第一号にかかる立法趣旨は、周知表示に化体された商品主体の信用の冒用、毀損を規制し（換言すれば、商品が誰によつて製造、販売等されているかに対する信用を保護し）、公正な競業秩序を維持、形成することにある。したがつて、この条項の規定によつて保護されるものは、商品を直接に製造、販売等するいわゆる商品取扱業務に従事する者に限定される。このことは、不競法第一条第一項第一号の規定の文理解釈からも導かれるし、また、このように解さなければ、商標法、意匠法等において、差止又は損害賠償の請求をなしうる者が商標権者（意匠権者）、専用使用権者（専用実施権者）に限定されていることと比較して、均衡を失する結果となる。
また、控訴人らは、不競法第一条第一項第一号の規定が右のように解さるべきものとしても、控訴人らは、書体を創作し、商品製造の重要な部門に関与しているから「商品主体」に該ると主張するけれども、前述のとおり、右法条の規定が保護するのは、商品が何人により製造、販売されたかについての信頼であり、創作性ないし商品の製造に何人が参画、関与したかについての信頼ではないから、その主張は失当である。
２　控訴人らは、不競法第一条第一項第一号にいう「商品」とは有体物であることを要しないと主張する。
しかしながら、右の規定は、他人の商品との混同を規制するものであるから、差止請求をする者の商品も「販売、拡布、輸出」等の行為が予想されるものでなければ、混同の生ずる余地がないこととなるのであつて、当然、有体物でなければならないのである。
二　不法行為を原因とする差止請求及び損害賠償の請求について１　本件について不競法第一条第一項第一号の規定が適用されない場合に、不法行為の成立を認めるべきではない。
すなわち、現行法制は、営業の自由ないし取引における自由競争を前提としている。しかし、これらは無制限に認められるものではなく、競業秩序を破壊しない限度においてのみ許されるという制約を受けている。
この競業秩序については種々の立法がされており（たとえば、特許法、意匠法、商標法、著作権法の各該当規定）、それぞれ一定の要件のもとに権利性が認められて、これに対する侵害から保護されている。また、不競法は、行為の態様から、一定の競業行為を不正なものとして、これに対する差止等を認めている。このように、競業秩序についての現行法制は、充分に整備されているというべきものであるから、これとは別個に不法行為の成立を認める余地は存しない。そればかりでなく、競業に関する法制は、自由競争の限界を画し、営業者間の対立する利害の調整を図つているのであるから、右法制により禁止されていない行為は公正な競争行為として許されているものというべきであり、これに対して不法行為の成立を認めるのは不当である。
２　書体は、不法行為法における保護の対象にならない。文字の書体は、本来、一定の配列により、特定の音又は意味内容を伝達するものであるから、宿命的に一定の形態をとることになる。したがつて、そのような形態を法律的に保護し、独占権を認めるならば、無限の書体の私有化が可能となり、国民共有の文化遺産たる文字は、いつの間にか、国民の全く知らない間に、僅かな者の独占使用を認めてしまう結果となり、文字の自由使用は不可能になつてしまう。このようなことは到底許されない。
３　「タイポス書体」は控訴人らの創作ではない。
わが国における活字書体の発展変化については、一定の傾向があり、当初の肉筆文字に近い形から幾何学的な単純な形に変つてきている。「タイポス書体」は、右のような変化の過程で案出されたものであり、右書体の特徴として主張されている点は、いずれもゴシツク体で試みられ採用された特徴を引継いだものであつて、控訴人らの創作というべきものではない。４　「キツド書体」と「タイポス書体」とは類似するものではない。両書体の相違点は、原審において主張したとおりで、個々の文字に極めて多くの相違点がある。
５　以上のとおり、本件については不法行為法の適用される余地がないので、控訴人らの請求は失当である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　不正競争防止法第一条第一項第一号の規定に基づく差止請求について一　成立に争いのない甲第一号証ないし第三号証、原審における控訴人Ａ尋問の結果によつてそれぞれ真正に成立したものと認める甲第四号証ないし第八号証、第一一号証の三・四並びに右尋問の結果によれば、次の事実が認められる。控訴人らは、現在、いずれもグラフイツクデザイナーとして、書体の研究、制作等に従事するものである。
昭和三四年、当時、武蔵野美術学校（現在の武蔵野美術大学）に在学していた控訴人Ａと同Ｂは、共同して、明朝体の漢字と調和し、かつ、読み易さを旨とする平仮名及び片仮名の新しい書体を研究、開発することを企画してこれに着手し、昭和三六年には、明朝体、ゴシツク体、その中間体の三種類の書体の長所を取り入れた混合体ともいうべき新書体を作るようになつた。この書体が後に完成した「タイポス書体」の原形となつた。
昭和三七年には、この研究、開発の事業に控訴人Ｃ、同Ｄが参加して、以後は控訴人ら四名（以下、単に「控訴人ら」という。）が共同して新書体の研究、開発を進め、同年中に「タイポス３７」及び「タイポス４１１」と称する二書体を創作したのを手初めとして、昭和四二年には原判決別紙目録第一記載の「タイポス４５」を、次いで昭和四三年には「タイポス３５」をそれぞれ創作、完成し、その後もこれら四書体と同一の、いわゆるフアミリーに属する「タイポス４４」、「タイポス６６」「タイポス８８」「タイポス１２１２」等を創作して今日に至つている。控訴人らが創作した右の書体は、一般に「タイポス書体」又は単に「タイポス」と総称されているが、各々の名称に付された数字（例えば、「タイポス４５」の「４５」の数字）は、文字枠の一辺の長さを一〇〇とした場合の、当該文字の横線及び縦線の太さを示す数字を、横―縦の順に並記したものである（例えば、「４５」は、横線が枠の長さを一〇〇として四の太さ、縦線が五の太さの書体となる。）。
二　控訴人らの請求は、第一次的に、「タイポス４５」が不競法第一条第一項第一号の規定にいう「商品」に該当すること、第二次的に、タイポス４５による「写植用文字盤」が右にいう「商品」に該当することを前提とするものである。１　そこで、まず、「タイポス４５」が不競法第一条第一項第一号の規定にいう「商品」に該当するか否かの点について検討する。


この点についての控訴人らの主張の要点は、右法条にいう「商品」とは、必ずしも有体物に限られるものではなく、無体物であつても、それが現実に商取引の対象となつているものであれば右にいう「商品」に該当すると解すべきであるというのである。
思うに、不競法は、「商品」の概念について定義する規定を設けていないので、右「商品」の意義内容はこれを解釈によつて確定するほかはない。不競法第一条の規定は、取引秩序を破壊する不正競争行為は公衆の社会協同生活上許すべからざるものであつて、これに対し、損害賠償による間接的な抑制のみでなく、直接的にその差止めをすることができることを定めたものと解されるが、いかなる行為をもつて不正競争行為とするかは、同条第一項の第一号から第六号までに明文をもつて限定されている。
そこで、右第一号ないし第六号の規定についてみると、「商品」については、その「容器包装」（第一号）、「原産地」（第三号）及び「品質、内容、製造方法、用途、数量」（第五号）等の語が用いられており、「商品」は、「販売、拡布、輸出」（第一号、第三号ないし第五号）あるいは「産出、製造、加工」（第四号）の対象となるべきものであることが明定されているのであつて、これらの用語法や行為の態様からすると、ここにいう「商品」とは、有体物をいい、無体物はこれに含まれないと解するのが自然であり、かつ、合理的である。（なお、ここにいう「有体物」には、酸素、水素、天然ガス、液化石油ガス等のように、それ自体は無定形のものであつても、自然界に存在し、容器に収めて取引の対象とされるものを含む。）
また、一般に、「商品」の語は、取引市場における流通に置かれるべきものとして生産、加工され、それ自身経済的価値を有すべき前記のような有体の動産ないし物件をいうものと解するのが、社会通念に合致する。
さらに、右第一号の規定は、「商品」に、他人の商品たることを示す表示（他人の商品表示）と同一又は類似のものを使用するなどして、他人の商品との混同を生ぜしめる行為を禁圧しようとするものであるが、無体物については、それ自体に、商品表示をすることがもともと不可能と考えられる。
以上の諸点を考え合せると、不競法第一条第一項第一号の規定にいう「商品」とは、少なくとも有体物（容器に収めて取引される無定形物を含む。）であることを必要とし、無体物はこれに含まれないと解するのが相当である。控訴人らは、もし右の「商品」に無体物が含まれないとすれば、控訴人らのような書体デザイナーや書体創作は法的保護を全く受けられないことになり、その結果は不当である旨主張するが、いまだ、前記解釈ないし判断を左右するに足りない。控訴人らの主張するタイポス４５（原判決別紙目録第一に記載の書体）が無体物であることは控訴人らの自認するところである。
そうすれば、右「タイポス４５」が不競法第一条第一項第一号の規定にいう「商品」に該当しないことは明らかであるから、これを前提とする控訴人らの請求は理由がない。
２　次に、タイポス４５による「写植用文字盤」が不競法第一条第一項第一号の規定にいう「商品」に当ることを前提とする請求について検討する。タイポス４５による写植用文字盤が右法条にいう「商品」に該当することは弁論の全趣旨に徴して明らかである。
ところで、不競法第一条第一項第一号の規定は、他人の商品との混同を生ぜしめる行為を防止することによつて、いわゆる周知表示に化体された商品主体の信用の冒用、毀損を防止し、もつて、公正な競業秩序の維持、形成を図ろうとするものであると解されるから、この規定によつて保護されるべきものは、信用の保持者たる商品主体、すなわち、商品の製造、加工、販売、輸出入等の商品取扱業務に従事する業務主体に限られるものと解される。
控訴人らは、前記「写植用文字盤」の商品主体であると主張する。原審における控訴人Ｄ尋問の結果とこれによつて真正な成立を認めうる甲第一七号証、第一八号証によれば、右写植用文字盤に関して次の事実が認められる。控訴人らは、株式会社写真植字機研究所（後に、商号を「株式会社写研」と変更した。）との間で、昭和四四年三月一〇日にはタイポス３５、タイポス３７、タイポス４５及びタイポス４１１の四書体につき、次いで昭和四六年一一月八日にはタイポス４４、タイポス６６、タイポス８８及びタイポス１２１２の四書体につき、それぞれ控訴人ら主張のような内容（原判決、請求の原因のうちの２の（一）の項）の独占的使用許諾契約（ただし、写植用文字盤への使用に限る。）を締結し、株式会社写真植字機研究所が前記各書体による文字を複製して写植用文字盤を製作し、該文字盤を使用、販売することを許諾すると共に、右独占的使用許諾の対価として、同会社は、控訴人らに対し、①昭和四四年三月一〇日の契約においては、金五〇万円と同会社が販売する文字盤各一枚につき金二〇〇〇円（ただし、標準規格以外の文字盤については、タイポス書体のうち「平がな」「片かな」の各一書体につき金一〇〇〇円）、②昭和四六年一一月八日の契約においては、金一〇〇万円と同会社の販売する文字盤各一枚につき金二〇〇〇円（ただし、標準規格以外の文字盤についてはタイポス書体のうちの「平がな」「片かな」の各一書体につき金一〇〇〇円）、を支払うことを約した。以来、同会社は、この契約に基いて、前記八種類のタイポス書体による写植用文字盤を製作、販売しているが、その量は昭和五三年一〇月二七日の時点までで約二万五〇〇〇枚、そのうちタイポス４５によるものが約二五〇〇枚であり、前記文字盤各一枚につき金二〇〇〇円の金額は右の時点までに金二三〇〇円に改訂されている。
右認定の事実によれば、タイポス４５による写植用文字盤なる商品を製造し、販売しているのは株式会社写真植字機研究所であつて（現商号株式会社写研）、控訴人らは、同会社にタイポス書体の独占的使用許諾を与えた対価として契約に定められた一定額の金員の支払を同会社から受領しているにすぎず、右商品の商品主体に該らないことが明らかである。
なお、原審における控訴人Ｄ尋問の結果とこれにより真正な成立を認めうる甲第一二号証の一・二によれば、株式会社写真植字機研究所（株式会社写研）が前記写植用文字盤を販売する際には、これに「タイポス保証書」（もしくは「タイポス書体保証書」）と題する書面が添付されており、この書面には、当該文字盤がグループ・タイポにより創作された純正タイポスであることを保証し、かつ、「タイポスの原字著作権又は原字創作の権利がグループ・タイポにあ」る旨の記載があることが認められるけれども、このような事実は前記の認定を妨げるものではないから、右各証拠をもつて前記認定を左右することはできない。他にこれを覆すに足りる証拠はない。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が原告に対し昭和五三年一一月二二日付番号第一一－九二号をもつてした建築不確認処分（適合しない旨の通知）を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文と同旨
第二　当事者の主張
（原告の請求原因）
一　原告は、昭和五三年一一月一八日付確認申請書をもつて被告に対し、和歌山県那賀郡＜地名略＞宅地八八・五八平方メートル（以下、「本件敷地」という。）を敷地とする建築物について建築確認申請（以下、「本件確認申請」という。〕をしたところ、被告は、建築基準法（以下、「法」という。）六条四項に基づき、同月二二日付番号第一一－九二号をもつて適合しない旨の通知（以下、「本件処分」という。）をした。その理由は、本件敷地が法四三条一項に適合しない、というものである。
二　しかしながら、本件処分は、次の理由により違法である。１　本件敷地には、法四三条一項但書の適用が認められるべきである。（一）　本件敷地は、法四三条一項但書に適合する。
（１）　本件敷地とその周辺の道路との位置関係は、別紙図面のとおりであつて、原告において既に造成済の、本件敷地を含む分筆前の和歌山県那賀郡＜地名略＞の土地（以下、「本件造成地」という。）内には、その中央部を東西に貫通する幅員六メートルの道路が設置づれており、本件敷地は、その南側側面において、右道路に接している。本件造成地は、給排水設備を完備し、消火栓も設置されている。その上、本件造成地内を貫通する右道路は、その東端において、更に東方に伸び本件造成地東側の町道に通ずる既存の通路（以下、「本件通路」という。）に接続しているが、原告は、本件通路敷の所有者から、本件造成地のため通行権の設定を受けている。
（２）　本件造成地は、和歌山市の郊外にあり、その北側、西側、南側の周囲三方は、いずれも広い田畑に隣接しているところ、この周囲の土地の利用状況が将来急速に変化を来たす可能性はない。
（３）　以上のとおりであるから、本件敷地は、法四三条一項本文に適合しないとしても、建築物の敷地として、防火、安全、衛生、交通等の面においてなんらの支障のない土地であり、同条一項但書に関する「家家連たんしていない空地の多い郊外地等における場合」（昭和二五年一〇月二五日住指第六三四号・山形県土木部長あて建設省住宅局建築指導課長回答）との行政解釈によつても、本件敷地が、同項但書に適合することは明らかである。
（二）　特に、本件においては、本件敷地が法四三条一項本文の適用を受けられないことについて、以下（１）ないし（３）のとおり、建築主である原告の責に帰すべき事由によらない特段の事情が存在するから、同項但書の適用により救済されるべきである。
（１）　原告が本件造成地を取得した昭和四八年一二月当時、本件通路の南北両側には、既に五、六棟の建築物が立ち並んでいたため、原告に本件造成地の売買を斡旋した仲介業者が、当時和歌山県岩出土木事務所のＡ建築係専門技術員に対し、事前に本件通路が建築基準法上の道路に該当するか否か照会したところ、Ａ技術員から、本件通路を法四二条二項のいわゆるみなし道路として扱う旨の確答を得た。（２）　そこで、原告は、本件通路がみなし道路に該当するものと信じて、本件造成地を売買により取得し、これを宅地造成したものであるが、その際右宅地造成にあたつて原告に対し事前に行政指導を行つた岩出町の担当職員も、前記のとおり本件通路の南北両側に居住家屋が立ち並び、いずれの建物についても当然適法に建築確認が得られているものと思われたところから、本件通路がみなし道路に該当するものと信じて疑わなかつた。
（３）　ところが、予期に反し、被告は、その後本件通路はみなし道路に該当しないとして、原告の本件確認申請に対し、本件処分をした。２　本件処分における被告の裁量権の行使には、平等原則に違背し、又は裁量権を濫用した違法がある。
（一）　法六条三項に基づいて、建築主事が行う確認処分の法的性質は、専門技術的な判断を基礎とする裁量権の行使であるところ、法四三条一項但書は、不確定概念を用いて建築主事に対し特に広汎な裁量権を与えている。（二）　そこで、本件処分についてみると、本件通路の両側に立ち並ぶ既存建築物が法四三条一項本文に該当しないにも拘らず、これに対し建築確認が付与されているのは、同項但書が適用された結果と考えるはかなく、しかるときは、本件確認申請に対し同項但書を適用しないとの本件処分における被告の裁量権の行使は、平等原則に違背し違法というべきである。又、右既存建築物が法四三条一項本文、但書のいずれにも該当しないにも拘らず、これに対し建築確認が付与されたものであるならば、右違反建築物に対しなんらの是正措置が命じられないまま、被告が原告に対し本件処分を行つたのは、その裁量権を濫用したものとして違法というべきである。
三　そこで、原告は、昭和五四年一月二〇日和歌山県建築審査会に対し、本件処分の取消を求める審査請求をしたが、同審査会は、同年二月一九日審査請求を棄却する旨の裁決をした。
四　よつて、原告は被告に対し、本件処分の取消を求める。
（請求原因に対する被告の認否）
一　請求原因一は認める。
二　同二のうち、本件敷地が法四三条一項本文に適合しないことは認め、その余は争う。
三　同三は認める。
（被告の主張）
一　本件処分の適法性
１　法四三条一項本文との関係について
本件造成地と本件造成地の約八〇メートル東側を南北に通ずる町道とを結ぶ本件通路の幅員は、別紙図面のとおり、約二・九メートル（通路脇の側溝を含めても、約三・一メートル）であるから、本件通路は、法四二条一項の道路に該当せず、又本件通路が開設されたのは、岩出町が都市計画区域に指定された昭和三三年八月二八日よりのちの昭和四二年頃であるから、本件通路は、同条二項のみなし道路にも該当しない。従つて、本件敷地は、本件造成地内の幅員六メートルの道路に接しても、結局原告も自認するとおり法四三条一項本文に適合しない。


２　法四三条一項但書との関係について
（一）　法四三条一項但書は、「建築物の周囲に広い空地があり、その他これと同様の状況にある場合で安全上支障がないときは、この限りでない。」と規定して、同項本文所定の接道義務の原則に対する例外を認めているが、右例外事由には、（一）周囲に広い公共的空地がある敷地、（二）河川・水路・溝等の敷地を隔てて道路敷地に接するような敷地、（三）山間部等で将来とも宅地化の見込みがないような土地における敷地等が該当すると解すべきである。従つて、本件敷地のように、周囲が田畑に接する場合には、右（三）に従い、将来にわたり空地の状態が維持される蓋然性の高い場所であることを要するというべきであり、従来の同項但書の運用も以上の見解のもとに行われている。
（二）　これを本件敷地についてみると、本件敷地の東側には、本件通路に沿つてその両側に既に住宅が建築されており、その他の周囲は現在田畑であるものの、以下のとおり、近い将来において宅地化されることが十分予想できるものである。すなわち、本件敷地周辺は、岩出町のほぼ中央部に位置し、付近一帯は従来より水田地帯であつたものの、近年各所で宅地造成が行われて、建物が散在するようになつた。ちなみに、本件敷地を中心とする半径一キロメートルの範囲内においては、昭和四九年から昭和五四年までの過去六か年間に七一三件の建築確認がなされており、将来ともこの宅地化の傾向は変らないと判断されるところである。この急速な宅地化の原因についてみると、本件敷地周辺は、紀の川北岸に接する平野部で、既に宅地が散在していることから、宅地造成、電気関係工事及び水道工事等の施工が容易であつて、和歌山市中心部に近いため通勤、通学等も便利であり、更に和歌山市及びその南側に接する海南市においては、昭和四六年六月、市街化区域と市街化調整区域の区分が定められており（都市計画法七条一項）、市街化調整区域に指定された地域では宅地化が制約されるため（同法二九条、同法施行令二条）、その反面和歌山市の東側に接する岩出町において宅地の需要が増加し、宅地化が一層促進される結果となつているものである。従つて、本件敷地は、法四三条一項但書にも適合しない。
３　原告は、「本件敷地が法四三条一項本文の適用を受けられないことについて、建築主である原告の責に帰すべき事由によらない特段の事情が存在するから、同項但書の適用により救済されるべきである。」と主張する。しかしながら、法四三条一項本文が接道義務を規定しているのは、敷地利用にあたり、所定の要件に該当する道路と接することが、防火、避難及び交通等の安全上不可欠であるからであつて、同項但書は、周囲の状況から所定の道路に接していない場合であつても、右各安全性が十分満たされる場合にのみ当該敷地にあえて接道義務を課さないことを規定しているのである。
従つて、同項但書の適用の可否は、当該敷地の周囲の状況から接道義務を課さなくとも、当該敷地の利用上、防火、避難及び交通の安全上支障がないかどうかという観点から客観的に判断されるものであつて、建築主側の主観的諸事情により同項但書の適用が左右されるとの原告の主張は、同項の法意に照らしそもそも失当であるというほかはない。
しかも、本件において、原告につき責に帰すべき事由がなかつたといえないことは、後記二７のとおりである。
二　本件処分の経緯
１　原告に対し本件造成地を斡旋した仲介業者Ｂらが、昭和四八年一〇月頃和歌山県岩出土木事務所に来庁し、同事務所のＡ建築係専門技術員は、右仲介業者らから、本件通路が法四二条に適合するかどうかの相談を受けた。２　Ａ技術員は、当時本件通路の両側には、既に建築確認を受けた建築物が存在していたことから、現地調査はしなかつたものの、慎重に調査を行い、和歌山県庁所管課とも協議のうえ、同年一二月二〇日仲介業者Ｃに対し、本件通路は現状では建築基準法上の道路とは認められず、岩出町に通路敷を寄附して町道認定を受けなければ道路として扱えない旨の回答をした。
３　ところが、原告は、仲介業者Ｂから、本件通路敷の所有者より本件通路の通行について承諾が得られたとの説明を受けたため、Ａ技術員から回答を受ける以前の同月七日、売主との間で本件造成地につき売買契約を締結し、本件造成地を取得した。
４　一方、岩出町においては、昭和四七年頃から、同町の区域内において宅地造成を計画する宅地造成業者に対し、事前に宅地造成届をなすことを要請していたところ、昭和四九年四月八日岩出町長に対し、有限会社玉置機械商会名義の本件造成地の宅地造成届書が提出された。その後、岩出町企画課Ｄ係長らが、同年五月九日同町役場において、右届書に連絡先・担当者氏名として記載されていた原告のＥ取締役らと事前協議を行い、宅地造成について行政指導を行つた際、Ｅ取締役は、本件通路について岩出町の町道認定を受けるため、自己が奔走する旨言明した。５　そして、原告は、本件通路敷の所有者との間で、通路敷を岩出町に寄附するにつきその承諾を求める交渉を行つたが、全員の承諾が得られず、町道認定申請を行いえない結果となつた。
６　その後、被告が、原告の本件確認申請に対し本件処分をしたところ、原告は、Ａ技術員から本件通路をみなし道路として扱う旨の確答を得たと主張して、本訴を提起するに至つた。
７　以上のとおりであるから、原告に本件敷地の売買を斡旋した仲介業者が、Ａ技術員から本件通路をみなし道路として扱う旨の確答を得たとの原告の主張は事実に反する。
原告は、不動産の売買斡旋業、宅地造成・分譲・建売業等を目的とする会社であり、建築基準法を知悉していることは勿論、同法を遵守すべきことについては一般人よりも強く要請されているものというべきであるところ、仲介業者の説明を聞いたのみで、自ら本件通路が建築基準法上の道路にあたるかどうかの法的根拠を十分調査することなく本件敷地の売買契約を締結したのであり、その不利益は自ら負担すべきものであつて、被告側にその責任を転嫁するのは不当である。従つて、「本件敷地が法四三条一項本文の適用を受けられないことについて、建築主である原告の責に帰すべき事由によらない特段の事情が存在するから、同項但書の適用により救済されるべきである。」との原告の主張は、その前提において失当である。
（被告の主張に対する原告の認否）