なお、先に認定説示したところから明らかなように、原判決が、甲１組第六回中央委員会において、甲７、甲２の統一闘争として、甲４組指令により、第一波四月一一日全一日、第二波同月一三日早朝二時間カツトのストライキに参加することを決定した旨認定したのは事実誤認であるというほかはないが、本件「あおりの企て」の訴因について犯罪の証明がないとした原判決の結論は正当として是認することができるから、右の誤りは判決に影響を及ぼさない。また、所論は、甲１組第六回中央委員会で、甲４組第四四回臨時大会及び同第五回甲６会議の各決定を確認し、傘下組合員をして本件同盟罷業を行わせることの決定をしたこと自体が「あおりの企て」に該当するかどうかの点について、原判決は判断を遺漏し、「あおりの企て」を否定するという事実誤認をした旨論難するが、原審における審理経過、特に検察官の釈明、冒頭陳述及び論告にかんがみると、所論にいう甲４組臨時大会及び甲６会議の各決定の確認の点が「あおりの企て」の訴因となつていたとは認め難く、また、傘下組合員をして本件同盟罷業を行わせることを決定したという点についても、これが本件「あおりの企て」の訴因となつていたものとするのはかなり疑問であることは既に説示したとおりであるから、原判決がこれらの点について明示的に判断を示さなかつたのも首肯することができるうえに、原判決が、検察官において各種会議・集会の開催、中闘の支部担当オルグの配置及び甲３局の設置を中核とする説得慫慂活動の実施を決定したと主張する点についてすら、その企図の対象となる扇動自体が不明であるか具体性に乏しく、争議の実行を扇動するための予備行為としての具体的危険性が何ら立証されていないとして、「あおりの企て」に該当することを否定していることからすると、原判決は、右の取り組みの決定より一層抽象的ともいえる同盟罷業を行わせる旨の決定それ自体が「あおりの企て」に該当しないことについては、詳述するまでもなく明らかであるとの判断をしているものともうかがえないわけではなく、いずれにしても、先に説示したとおり、甲１組第六回中央委員会において、現実に改めて傘下組合員をして本件同盟罷業を行わせる旨の討議、決定がなされたとは認め難く、したがつて、かかる決定が「あおりの企て」に当たるかどうかを論ずる余地はないのであるから、原判決に右の諸点について判断の遺漏ないし事実誤認があるという非難は相当でなく、所論は採用できない。
また、所論は、原判決が地公法六一条四号のあおり等の解釈について、最高裁四・二五判決、同五・二一判決により確立された法解釈に反する不当な限定解釈をし、本件「あおりの企て」の成立を否定したのは法令の解釈適用を誤つた、というのである。
しかしながら、地公法六一条四号の罰則規定における「あおりの企て」の構成要件の解釈については、最高裁四・二五判決、同五・二一判決の趣旨にかんがみ、上記説示のように解するのを相当とし、右の限度において原判決の判断は首肯し得るところである。
所論は、原判決があおり等の行為の成立要件たる具体的危険性の内容について説示するところを論難するので検討するのに、原判決が、（一）「『あおりの企て』の成立には、さし迫つた具体的な危険の発生が要件となる。」とか、（二）「現実にその実行を誘発する危険があると認められる真剣さないし迫力を有するものであることを要し」と説示していることは所論指摘のとおりである。しかし、原判決は、他方において、（三）「あおり行為が成立するためには、対象となる争議行為が具体化、現実化しているだけでは足りず、当該あおり行為自体が右争議を現実化させるような具体的な危険をもたらすことを要するものと解すべきことになろう。」と、最高裁四・二五判決、同五・二一判決があおり等の行為が成立する要件として示した判断基準に沿つたものと理解し得る説示もしており、また、右の（二）の説示は、「地公法六一条四号にいう『あおり』『あおりの企て』等は、それ自体で客観的に見て、同法の禁止する争議行為の実行に対し、現実に影響を及ぼすおそれがあるもの」との、右（三）の説示とほぼ同旨とも解される説示に続いて、これをふえんする形で述べたものであつて、これらの点をも考慮すると、原判決の右（一）、（二）の各説示にあらわれた原判決の見解が、右各最高裁判決にいう「具体的危険性」をより限定的に解釈する趣旨であるか否かは必ずしも明らかではないが、右のように限定的に解釈する趣旨であるとすればたやすく左袒し難い。また、所論は、最高裁四・二五判決、同五・二一判決があおり等の原動力性、中核的地位等について論じているのは、争議行為の単純参加行為と異なる悪性の高い扇動行為の処罰理由としてであつて、地公法六一条四号の構成要件の制約要素としてではなく、あおり等の行為はすべて原動力性を有するから、原判決が本来原動力を有する行為につき再度原動力論によるしぼりをかけようとするのは誤りである旨主張する。
そこで考えてみるのに、最高裁四・二五判決、同五・二一判決があおり等の行為の原動力性、中核的地位等について論じているのは、争議行為参加者の処罰は不問に付しながら、あおり等の行為を特に処罰するという地公法六一条四号の罰則規定の合憲性、合理性、処罰の必要性ないし相当性の説示においてであることは所論の指摘するとおりであるが、当該行為が右罰則規定のあおり等の構成要件に該当するかどうかを認定判断するに当たつて、右立法の趣旨ないし処罰の理由を考慮し合理的な法令の解釈適用、認定判断をすることを妨げるものではなく、当該行為があおり等の行為の成立要件たる「具体的、現実的な違法争議行為に直接結びつき、このような争議行為の具体的危険性を生ぜしめるそれ」であるか否かを認定判断するに当たつても、右の立法の趣旨ないし処罰の理由をも踏まえて、当該行為の内容、経緯態様、影響力等の諸般の事情を考慮すべきであり、当該行為が、判例のいう上述の「あおり」「企て」の字義に示された要件に当たり、右の具体的危険性の要件をみたすとき、右行為は、地公法六一条四号の罰則規定にいうあおり等の構成要件に該当するものと解するのが相当であるといわなければならない。したがつて、原判決が、右具体的危険性とは別個に、原動力性をもつて構成要件を限定する独立した要件として解するのであれば、右見解は失当であるというのほかはなく、当裁判所が上記説示のように解する限度において相当としてこれを是認し得る。また、判例の換骨奪胎をいう所論は、その趣旨が必ずしも明らかではないが、要するに、原判決は、最高裁四・二五判決及び同五・二一判決に従うとしながら、実質的には独自の見解のもとに確立された判例の解釈に違背するものであるとして、これを論難するものと解される。


しかしながら、原判決は、地公法六一条四号の罰則規定が憲法二八条、一八条に照らし合憲であることを前提として、最高裁四・二五判決及び同五・二一判決の趣旨にかんがみ、原裁判所としてのあおり等の行為に関する解釈を示したものと解されるのであつて、もとより違法争議行為の態様によつて違法性の有無を論じ、いわゆる争議行為の通常随伴行為についてその可罰性を否定し、右両判決が抵触するものとして変更した従前の判例である違法争議についての「違法性二元論」や通常随伴行為の不処罰論、いわゆる「二重のしぼり論」による限定解釈に依拠するものではないと解される。また、原判決は、指令伝達の行為主体の点について、「上部から指令を受けた中間機関が、これを下部に伝達するにあたり、上部又は下部役員と共同謀議（単なる伝達関与ではない。）をし、又は中間機関を構成する役員間において相互に協議し、その協議決定等に基づいて指令を伝達したような場合には、その共謀ないし協議を根拠として、かかる中間伝達関与者も扇動行為者としての刑責を免れないであろう。」と説示しているのであつて、中間伝達関与者であつても、その罪責を免れない場合を肯認するものと解すべきであり、当時甲４組中央執行委員長の指令の中間伝達機関である甲１組本部の中央執行委員長の地位にあつた被告人においても、その行為が地公法六一条四号の罰則規定の構成要件に該当し、かつ、「共謀ないし謀議」が認められる限り、その罪責を免れるものではないことは、その判文に徴し、原判決もこれを否定する趣旨ではないと解される。なお、地公法六一条四号の合憲性についての法解釈との関連において付言すると、右法条が憲法二八条、一八条に違反しないこと、及びその論拠については、当裁判所は、現時点において確立した判例と解される最高裁四・二五判決、同五・二一判決の法廷意見の説示するところを変更すべき特段の事情を見いだし難く、これに従うのを相当と解するところ、結局、原判決は、最高裁四・二五判決、同五・二一判決が「地方公務員法六一条四号は憲法一八条、二八条に違反しない。」とし、「地方公務員法六一条四号は、地方公務員の争議行為に違法性の強いものと弱いものとを区別して、前者のみが右法条にいう争議行為にあたるものとし、また、右争議行為の遂行を共謀し、そそのかし、又はあおる等の行為のうちいわゆる争議行為に通常随伴する行為を刑事制裁の対象から除外する趣旨と解すべきではない。」とする法廷意見に従うものてあつて、これに抵触するものとは解されない。したがつて、所論は、原判決が四・二五判決、五・二一判決を曲解し、判例の趣旨を換骨奪胎したものである旨種々論難するけれども、結局採用し得ない。以上の次第で、当裁判所は、地公法六一条四号の罰則規定にいう「あおりの企て」については前記説示のとおり解すべきところ、本件訴因構成のもとで「あおりの企て」として主張される行為は、いまだ右構成要件に該当する行為であるとは認め難く、犯罪の証明がないというべきであつて、当裁判所の認定判断として説示する限度において、原判決の説示するところもこれを是認することができ、原判決が法令の解釈適用について説示する点には、当裁判所の見解と必ずしも同一であるとはいい難い点がないわけではないが、原判決は、結局本件「あおりの企て」の訴因構成のもとにおいて、「あおりの企て」の行為に関する事実証明が十分ではなく、犯罪の証明がないと認定判断しているのであつて、結論において当裁判所の認定判断と同一に帰し、正当であるというべきである。
そうだとすると、検察官は、原判決の法令の解釈適用の誤りについて種々論難するけれども、これに対し、更に逐一判断を加えるまでもなく、原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな法令の解釈適用の誤りはないというべきである。したがつて、本件公訴事実一についての事実誤認ないし法令の解釈適用の誤りをいう各論旨はいずれも理由なきに帰するものといわなければならない。
二　本件公訴事実二の１、２の「あおり」の成否
地公法六一条四号にいう「あおり」の構成要件についての当裁判所の見解は、上記説示のとおりである。
そして、甲１組本部においては、昭和四九年三月二九日、甲４組本部が発した甲１組あての「甲７戦術会議の決定をうけ、甲２は四月一一日第一波全一日スト、四月二二日第二波ストを配置することを決定した。各組織は闘争体制確立に全力をあげよ。」との「三・二九電報」を受けて、翌三〇日甲１組各支部（甲１６、甲１７の各支部を除く。）の支部長にあてて、「甲７・甲２の戦術決定をうけ、甲４組のストライキ配置は四月一一日全一日、四月一三日二時間と正式決定した、本部」との「三・三〇電報」を発し、これを受けた各支部では、同日から同年四月八日ころまでの間に各分会等を経て各組合員にその趣旨を伝達したこと、更に、甲１組本部においては、同年四月九日甲４組本部が発した「各県は予定どおり甲６会議の決定に基づき、ストライキに突入せよ。」との趣旨の「四・九電話」を受けて、同日甲１組各支部（甲１６、甲１７の各支部を除く。）の支部長にあてて、「甲４組からの電話指令、甲７・甲２の交渉は誠意ある回答なし、各県は予定どおり甲６会議の決定に基づき、ストライキに突入せよ、甲４組、なお現在中央交渉中であり内容は電報で知らせる」との「四・九電報」を発し、各支部では同月九、一〇日にかけて電報、電話あるいは分会会議等を通じ組合員多数にその趣旨を伝達したこと、以上の事実は先に認定説示したとおりである。


そこでまず、甲４組が「三・二九電報」を発出し、これを受けた甲１組本部が支部、分会を通じて右電報の趣旨を「三・三〇電報」によつて組合員に伝達した行為（本件公訴事実二の１）、及び甲４組が「四・九電話」を発出し、これを受けた甲１組本部が下部組織を通じて右電話の趣旨を「四・九電報」によつて組合員に伝達した行為（本件公訴事実二の２）がそれぞれ地公法六一条四号にいう「あおり」の構成要件を充足するか否かを検討するのに、それらの各電報、電話の前記のような内容のほか、原判決がその理由中の第五の二の２、３、４の各項（六一ないし六七頁）において説示するそれらの発出・伝達の経緯、時機、下部組織の受け止め方等を総合すると、右「三・二九電報」には前記の電文に続けて「なお、各大学教組にも連されたし」と付記されていることなど弁護人指摘の諸点をも併せ考えても、右「三・二九電報」及びその趣旨を伝達した「三・三〇電報」は、単なるスト配置の日時決定の連絡にとどまるものではなく、一般組合員に対しその明示された確定日時におけるスト参加を強く要請する趣旨を含み、一般にスト指令と呼ばれる性質のものと解するのが相当であり、また、右「四・九電話」及びその趣旨を伝達した「四・九電報」は、指令と称することができるかどうかはともかく、中央における交渉状況を中心とした単なる情勢の連絡にすぎないとはいえず、その発出伝達の時点では中央交渉において当局の誠意ある回答がない以上ストは予定どおり実施される状況にある旨、ただし、交渉は継続中であることを下部組織に改めて確認させ、ストの決行を強く要請するものであつたとみるべきであり、いずれも、これを受けた一般組合員をしてストライキを行うことの勢いを一段と高めるものと評価するに十分である。
そして、関係各証拠によれば、甲１組が甲４組に指令権を委譲した後においても、甲１組が単位組合たる主体性、独自性を有することはいうまでもなく、甲４組が甲１組に対し、スト突入等の指令を発しても、甲１組がこれを受けて、右指令を組合員に伝達しない限り、ストライキを実施することは事実上困難であつたことがうかがわれる。それゆえ、右電報、電話の発出伝達行為は、組合員に対し、本件スト参加を積極的に慫慂する組織的拘束力ないし影響力を有することは十分に肯認し得るところといわなければならない。したがつて、右発出伝達行為は、いずれも本件スト実施に直接結びつき、地公法三七条一項前段に違反する本件ストを現実化する不可欠の働きをするものとして、原動力性を有するものと評価することが可能なほどの強い、あるいは重要な影響力を有するものであつて、本件違法争議行為の具体的危険性を生ぜしめる行為であるといわざるを得ない。したがつて、本件公訴事実二の１、２の各行為は、地公法六一条四号所定の「あおり」の構成要件に該当するものというべきである。
そこで、更に、右各行為について、被告人の故意、共謀が認められるか否かを検討する。
検察官は、原審において、右「三・三〇電報」の発出による「三・二九電報」の趣旨の伝達、及び右「四・九電報」の発出による「四・九電話」の趣旨の伝達について共同謀議を主張し、前者については三月二九日ころ「三・二九電報」を受けた時点で、後者については四月九日ころ「四・九電話」を受けた時点で、いずれも甲１組本部で、役員が甲４組指令を受けてこれを傘下組合員に伝達することを会議において決定し、被告人はこれに関与し、かつ実行行為者である、と主張する。そして、本件審理が終始右のような訴因構成のもとで進められ、主張、立証がなされて来たことは記録上明らかなところである。
しかしながら、本件全証拠を精査検討しても、甲１組本部の被告人を含む役員が、原審検察官主張の日時、場所に室いて、その主張のような会議を開催し、右各電報、電話の発出伝達を協議、決定した形跡はなく、また、被告人が、右各電報、電話の発出伝達について自らこれを指示し、又は他の役員を介して甲１組本部から発出伝達させたような事実を認定することはできない。かえつて、右指令等の伝達事務は、その当時、書記長であつた甲１５において、単独で、被告人とは格別の協議をすることもなく、その事務を処理したことがうかがわれ、これを左右するに足りる証拠はない。この点について、所論は、「三・二九電報」に基づく「三・三〇電報」の発出、及び「四・九電話」に基づく「四・九電報」の発出は、事がらの重要性等にかんがみ、組合書記長がその権限上、専決できる書記局の通常業務とは到底いい得ないものであり、甲４組の「三・二九電報」が甲１組に到達してから甲１組が「三・三〇電報」を発信するまでの時間的経過、甲４組の「四・九電話」が甲１組において受理されたのち、甲１組が「四・九電報」を発信するまでの時間的経過、これらの電報、電話の発着信当日の通常勤務時間帯において被告人が甲１組本部に出勤、在留した状況、右の各発信に使用された電話機の所在等の情況的事実に徴しても、「三・三〇電報」ないし「四・九電報」の各発出に当たつては、その各時点で、被告人の指示ないし了解のもとに甲１５書記長が前記伝達の手続をとつたものと認定するのが事理に則し、より合理的な推認というべきであり、本件の実態に合致するものであると主張する。しかしながら、所論にいう右の各電報等の発出伝達についての書記長の権限の点については、その発出伝達の重要性はともかく、所論指摘の甲１組の組織形態及び本件ストの全過程等に徴すると、右の各電報等の発出伝達が、書記局の責任者である甲１５書記長において、逐一委員長である被告人の指示ないし了解を得ることなく、書記長限りの判断でその事務処理をすることがおよそあり得ないとは必ずしもいえず、そのほか、所論が情況的事実として指摘する前記の諸点をもつて、甲１５書記長らの証言を排斥し、所論のように右の各電報等の発出伝達がその時点における被告人の指示ないし了解のもとになされたものと断定するには、なお合理的な疑いが残るものというべきである。してみれば、被告人は、右各電報、電話の発出伝達について、実行行為者であつたとは認め難く、その実行行為者である甲１５書記長と被告人との間で原審検察官の主張のような共謀があつたことも認め難い。
所論はまた、右の各時点において甲４組本部役員と被告人ら甲１組本部役員双方、相互の本部役員らの間に順次共謀が成立した旨種々主張するけれども、非実行共同正犯における謀議ないし通謀の有無について、単に組織の最高責任者であつたことや、本件ストに至る経緯などから、本件訴因の範囲を逸脱して、これを認めることは許されないものというべきである。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が、昭和五八年七月一一日、同庁昭和五七年審判第一四二〇一号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、被告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、本訴請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
被告は、考案の名称を「ドラムブレーキのシユー支持機構」とする昭和四九年七月一九日実用新案登録出願、昭和五四年八月八日出願公告、昭和五六年二月二六日設定登録に係る実用新案登録第一三六八二〇九号（以下「本件実用新案登録」といい、その考案を「本件考案」という。）の権利者であるが、原告は、昭和五七年七月三日本件実用新案登録について無効の審判を請求し、昭和五七年審判第一四二〇一号事件として審理された結果、昭和五八年七月一一日、「本件審判の請求は、成り立たない。」旨の審決（以下「本件審決」という。）があり、その謄本は、同年九月三日原告に送達された。
二　本件考案の要旨
シユーの弓形をなすリム板の半径方向一側面をドラムの内側でバツキングプレート上に摺動可能に接合せしめたドラムブレーキのシユー支持機構において、前記バツキングプレートに固定され、かつシユーのウエブ板に穿かれた貫通孔に遊嵌貫通したスタツドボルトと、該スタツドボルトの頭部に螺合され、前記ウエブ板との間に所定の間隙を有し、かつ該ウエブ板との接合面縁部に弧状の面とりを形成したつば部を有するスロツテツドナツトとを備え、該つば部によりシユーウエブの案内面を形成したことを特徴とするドラムブレーキのシユー支持機構。（別紙図面（一）参照）
三　本件審決理由の要点
本件考案の要旨は、前項記載（明細書の実用新案登録請求の範囲の記載に同じ。）のとおりと認められるところ、請求人（原告）の提出した証拠（いずれも刊行物。以下併せて「引用例」という。）について検討すると、（１）　昭和四〇年一〇月交文社刊の「銘柄別改善要望事項に対する回答（第八回）」（以下「第一引用例」という。）には、図面の説明はないが、①スタツドボルトは、バツキングプレートに固定され、かつ、シユーのウエブ板に穿かれた貫通孔に遊嵌貫通され、②スタツドボルトの頭部にスロツテツドナツトが螺合され、③ウエブ板とスロツテツドナツトの間にウエブ板との間に所定の間隙をおいてワツシヤーがはめられている構成からなるブレーキのシユー支持機構が図示されているところ、ワツシヤーとウエブ板との間隙の保持は、ワツシヤーとスロツテツドナツトとの間の摩擦係合によるのか、ワツシヤーとナツトとを一体に形成することによるのか図面から明らかでないから、ワツシヤーとナツトとが一体であるとは断定できない。（２）　実開昭四九－九九八五号公開実用新案公報（以下「第二引用例」という。）には、ドラムブレーキのシユー支持機構において、スタツドボルトがバツキングプレートに固定され、かつ、シユーのウエブ板に穿かれた貫通孔に遊嵌貫通されたものが示されている（特に第６図及び第７図）。（３）　財団法人日本機械学会昭和二六年五月一日発行（第三版）の「機械設計上巻」には、ナツトの底面を広く作つた座金ナツトが示されている。（４）　日刊工業新聞杜一九七三年二月発行の「機械設計２」には、ナツトと座金とを一体としたネジが示されている。（５）　財団法人日本自動車輸送技術協会編募、昭和四八年五月一日発行の「モータービークル５」には、下面を広くしたナツトが示されている。（６）　一九六八年一二月発行の「ＧＥＮＥＲＡＬ　ＭＯＴＯＲＳ　ＥＮＧＩＮＥＥＲＩＮＧ　ＳＴＡＮＤＡＲＤＳ」には、座付ボルトの座金部接合面縁に孤状の面取りを施したものが示されている。（７）いすゞ自動車株式会社サービス部発行の「いすゞフオワード・シヤシ修理書」（以下「第三引用例」という。）には、パツキングプレートに設けられたシユーホールドダウンピンをシユーウエブ板の貫通孔に遊嵌状に挿嵌したシユー支持機構が示されており、そのワツシヤとスロツテツドナツトとは別体である（７－２図の１６参照）。（８）　意匠第三七七四〇一号意匠公報（昭和四九年二月二０日発行）には、接合面縁に孤状の面取りを形成したつば部を有するナツトが示されている。（９）　ＪＩＳ　ＢＯ７０１－１９６３の「機械部分の丸ミおよび面取リ（削リ加工品）」（以下「第四引用例」という。）には、一般の丸み及び面取りの機能についての解説がなされている。（１０）　「モータービークル」第二一巻第四号（昭和四六年四月一日発行）所掲の「いすゞ自動車改造要領」には、接合面縁に孤状の面取りを施したナツトの図が示されている。（１１）　同誌所掲の「日産デイーゼル車改造要領」には、フランジナツトの形状をワツシヤーと一体型にしたものが示されている。（１２）　「６ＴＷＤＣ１５　６ＴＶＣ１１　シヤシーパーツカタログ」（日産デイーゼル販売株式会社部品課昭和四五年六月二五日発行）のうち「ＤＩＦＦＥＲＥＮＴＩＡＬ　ＣＡＲＲＩＥＲ」には、一体型のフランジナツトが示されている（６ＴＶＣＴ　の符合５４参照）。


更に、請求人（原告）提出の引用例について本件考案との関係において検討すると、第一引用例ないし第三引用例記載のものは、本件考案の全体構成に対応しているが、引用例のうち第一引用例ないし第三引用例を除く刊行物記載のものは、本件考案の一部の構成のみが対応しているにすぎず、このうち、第四引用例記載のものは、面取りの機能にかかわるものであり、これ以外の引用例記載のものは、ナツトとワツシヤーとを一体に形成したものにかかわるものである。そこで、本件考案と第一引用例（第二引用例及び第三引用例についても同じ。）記載のものとを比較すると、本件考案の構成要件である「スタツドボルトの頭部に螺合され、ウエブ板との間に所定の間隙を有し、かつ、該ウエブ板との接合面縁部に孤状の面とりを形成したつば部を有するスロツテツドナツトとを備えた」点については、第一引用例に記載がない。本件考案は、前記の構成要件を有することによつて、「スロツテツドナツト８はつば部８ａ部が本体と一体的であるため、上記シユー１の傾斜によるホールドダウンワツシャーの局部的な浮き上りがなく、スタツドボルト３に対するウエブを押える支点が従来のものに比して長い。従つてシユー１の傾斜、即ち幅方向への自由度が減少されている。しかもつば部８ａのウエブ板１ｂとの接合面縁部は孤状の面とり部８ｂをなしているためウエブ板１ｂに圧痕が生ずることもなくブレーキ解放時のシユー１の戻り動作において摺動抵抗が増大することは防止される。」という本件考案の明細書記載の作用効果を奏することが認められ、右作用効果は、本件考案の明細書記載の従来例と本件考案の実施例との比較表が示すようにドラムブレーキのシユー支持機構として顕著な作用効果であることが確認できる。
請求人（原告）は、本件考案は、それぞれの構成要件は公知又は慣用手段の適用であり、かつ、これらの結合によつてもたらされる効果も各構成要件から当然もたらされる効果を単に寄せ集めた以上のものは期待し得ないものであると主張するところ、ナツトとワツシヤーとを一体とし面取りすることは慣用手段と認めることができるが、この慣用手段を第一引用例（第二引用例及び第三引用例についても同じ。）記載のものに適用して本件考案のように構成したことによる作用効果は、前記したように当業者が予測し得ない顕著な作用効果であることが認められるから、請求人（原告）の右主張は採用できない。
したがつて、本件考案は、請求人（原告）提出の引用例に記載されたものにより当業者が極めて容易に考案をすることができたものと認めることはできない。以上のとおりであるから、請求人（原告）の主張する理由及び提出した証拠方法によつては本件実用新案登録を無効とすることはできない。
四　本件審決を取り消すべき事由


引用例の記載内容が本件審決認定のとおり（第一引用例における、ワツシヤーとウエブ板との間隙の保持の原因及びワツシヤーとナツトとの一体性に関する認定部分を除く。）であり、ナツトとワツシヤーとを一体とし面取りすることが慣用手段であることは認めるが、本件審決は、第一引用例の記載事項の認定を誤つた結果、本件考案と第一引用例記載のものとの相違点の認定判断を誤り、また、右相違点の認定判断を誤つた結果、本件考案の作用効果が公知慣用の技術手段の組合せにすぎない点を看過し、ひいて、本件考案は引用例記載のものから当業者が極めて容易に考案をすることができたものと認めることはできないとの誤つた結論を導いたものであつて、この点において違法として取り消されるべきである。すなわち、１　第一引用例記載のブレーキシユーの支持機構の図面、すなわち、第三頁左欄一一行の下に掲載された二つの図面（別紙図面（二）参照）のうち右側の図面（以下「右図」といい、その左側のものを「左図」という。）には、スロツテツドナツト（以下単に「ナツト」ということがある。）とワツシヤーとが一体に形成されたもの、すなわち「つば部を有するスロツテツドナツト」が示されており、本件審決が第一引用例記載のものについて「ワツシヤーとナツトが一体であるとは断定できない。」と認定したのは誤りである。右図ではナツトとホールドダウンワツシヤー（以下単に「ワツシャー」ということがある。）が当接した状態で、ワツシヤーとウエブ板との間に間隙が設けられ、当該個所に間隙寸法として０．２５±０．１（ｍｍを意味する。以下図面寸法において同じ。）と示され、他方、左図では、ナツト、ワツシヤー及びウエブ板が当接した状態で、ブレーキシユーとブレーキデイスクとの間に間隙が設けられ、当該個所に間隙寸法として０．３～０．６と示されている。このように、右図と左図とでは、ナツト、ワツシヤー及びウエブ板の相互の位置関係が異なり、図示態様（寸法記入個所など）が同一でない。更に、左図及び右図の作図手法は、それぞれ本件考案の図面第１図（従来例であるナツトとワツシヤーとが別体のもの。以下これを「別体型」という。）及び第２図（ナツトとワツシヤーとが一体に形成されたもの（以下これを「一体型」という。）で、ワツシヤーを浮き上がらせた状態でのワツシヤーとウエブ板との間隙寸法８ｅを示している。）に採用され、左図と右図、本件考案の第１図と第２図はそれぞれ対をなして示されている。なお、第三引用例のシユー支持機構は、別体型であるが、その７－１６図と左図とが作図方法が同一である。してみると、第一引用例の左図（別体型のもの）に対し、右図には、本件考案（第２図）におけると同様、一体型のものが示されていることが明らかである。しかも、ブレーキシユー支持機構においてナツトとワツシヤーの接触面にその軸線方向に作用し、ナツトとワツシヤーを一体に保持する摩擦力はあり得ないから、本件審決認定のように、ワツシヤーとウエブ板との間隙の保持が摩擦係合によることは全くあり得ず、そのうえ、シユー支持機構においては、ワツシヤーとウエブ板との間に自由度を有し、ブレーキ作動時におけるライニングの傾斜等によつてウエブ板が傾き、ワツシヤーが局部的に浮き上がり、両者の当接縁部に圧痕を生ずる（本件考案の実用新案公報（以下「本件公報」という。）第一頁第二欄第二五行ないし第三六行）ほどの力を受けるから、この力に抵抗するに十分な結合強度を有するものとしてナツトとワツシヤーが一体に形成されていなければ、本件審決認定のようにワツシヤーとウエブ板との間に右図所定の寸法の間隙を保持することは不可能である。この点において、右図のものでは、たといナツトとワツシヤーが同一部材で形成されていないまでも、少なくとも面接触して一体として機能しなければならず、結局、右図は「つば部を有するナツト」それ自体を示しているのである。右図及び左図の間隙寸法表示の意味について被告の主張するところは、右図に関しては、右図記載のものでは、ブレーキシユーの端縁とブレーキデイスクの間にも間隙が設けられ、ワツシヤーとウエブ板との間隙寸法はシツクネスゲージを挿入して確認しても変化してしまうことからしても、図示の範囲を超える一推論にすぎない。以上のとおり、第一引用例の右図には、本件考案の「ウエブ板との間に所定の間隙を有」する「つば部を有するスロツテツドナツト」を備えたシユー支持機構が記載されているものということができる。したがつて、本件考案と第一引用例記載のものとの構成上の差異は、第一引用例には本件考案の構成中、該つば部の「ウエブ板との接合面縁部に孤状の面とりを形成した」点が示されていないことにすぎないことに帰する。右の孤状の面取りについては、加工形成物の稜線部にエツジコーナーを残さないことは、第四引用例に示すように常用の手段であり、接合面縁部に面取り又は弧状の面取りを形成することは、第三引用例第七－一一頁注書き並びに引用例のうち甲第五号証、第六号証及び第八号証に示すように周知慣用の手段であるところ、接合縁部に形成される面取りによりシユーの戻り動作において摺動抵抗の増大を防止する効果が生ずるのであつて、弧状の面取りによる作用効果と面取りによる作用効果との間に差異があつたとしても、その差異は微差にすぎないから、本件考案に顕著な作用効果があるとした本件審決の認定判断は誤りである。


２　本件考案がドラムブレーキのシユー支持機構として顕著な作用効果があるとした本件審決の認定判断は誤りである。これを詳述するに、本件考案は、その構成が公知あるいは慣用の技術手段、すなわち（一）第三引用例記載のナツトとワツシヤーとを別体型としたシユー支持機構、（二）慣用手段であるナツトとワツシヤーとを一体に形成して面取りすること、（三）引用例のうち甲第九号証及び第一〇号証の記載から慣用手段といえるワツシヤーのそり及び摩耗防止のためナツトとワツシヤーとを一体に形成して被固定物を案内すること、（四）第三引用例記載のワツシヤーのウエブ板との接合面には抜きばりのない側（打抜き加工時に打抜き縁に弧状の湾曲面の形成される側）が接するようにすること、及び（五）第一引用例記載のつば部を有するナツトを備え、ウエブ板との間に所定の間隙を有するシユー支持機構の構成から極めて容易に想到し得る結合であつて、その作用効果は、これら公知慣用の技術手段から当然にもたらされる作用効果を単に寄せ集めた以上のものでなく、結局、本件考案には当業者が予測し得ない顕著な作用効果はないものというべきである。本件審決は、本件考案の作用効果の一つとして、ナツトとワツシヤーが一体型であるため、「シユー１の傾斜によるホールドダウンワツシヤーの局部的な浮き上りがなく、スタツドボルト３に対するウエブを押える支点が従来のものに比して長い。従つてシユー１の傾斜、即ち幅方向への自由度が減少されている。」と認定判断するが、（１）ワツシヤーの局部的浮き上りがなくなること、及びウエブ板を押さえる支点が長くなることは、ナツトとワツシヤーを一体型に形成したことによる当然の効果であり、甲第九号証のピニオンワツシヤーのそり及び摩耗坊止の記載（第一〇三頁）からも当然予測されるところである。（２）ナツトとワツシヤーを一体に形成することは慣用手段であり、そのそれぞれの大きさはその作用を考慮してなされる設計事項であるところ、従来の別体型のものをそのままの大きさで一体型とすれば、ナツトの下面とワツシヤーの外周縁との長さの差だけウエブを押さえる支点が長くなり、その分だけシユーの傾斜、すなわち、幅方向の自由度が小さいうちにナツト下面外周縁がウエブと接触することが認められる。しかし、ナツトとワツシヤーを一体型にすること、又はワツシヤーの局部的な浮き上りがないこととシユーの傾斜、すなわち幅方向の自由度の減少とがどのような因果関係に立つかについて本件考案の明細書には何らの開示もない（このことは、本件公報第一頁第二欄第三〇行ないし第三六行及び同第二頁第三欄第七行ないし第一〇行の記載からも明らかである。）。
また、本件審決は、本件考案の作用効果の一つとして、「ウエブ板１ｂに圧痕が生ずることもなくブレーキ解放時のシユー１の戻り動作において摺動抵抗が増大することは防止される。」と認定判断するが、（１）右効果は、第三引用例第七－一一頁注書きの記載から当然予測されるところであり、かつ、慣用手段である面取りによりもたらされる作用効果と格別の差異はない。（２）ウエブ板の圧痕については、別体型では、圧痕の生ずるのは、ワツシャー上面であつて、ワツシヤー下面外周縁はウエブ板と面接触するからウエブ板に圧痕が生ずることはもともとない。すなわち、別体型では、通常の状態においてワツシヤーとウエブ板とが面接触しており、ナツトとワツシヤーとは間隙を有するが、シユーが傾斜するとワツシヤーとウエブ板は面接触のままで、ナツト外縁とワツシャー上面とが点又は線接触するのであるから、面取りの設けられたワツシヤー下面外周縁が面接触によりウエブ板に圧痕を与えることはない。一方、一体型では、通常の状態ではナツトつば部とウエブ板とは接触せず、シユーの傾斜、すなわち幅方向の自由度によつてつば部外周縁がウエブ板と接触する状態を繰り返すもので、右接触は最初点又は線接触であるので、これによりウエブ板面に圧痕を生ずることが多い。（３）シユーの戻り動作における摺動抵抗の増大を防止する効果については、シユーの戻り動作において、別体型では、ワツシヤーは上面でナツトと接触して支えられながら、下面でウエブ板と面接触して摺動するのに対し、一体型では、ウエブ板がつば部下面外周縁と接触しながら戻るのであるが、一体型のものでは別体型のものに比し、前記（２）のとおりウエブ板の接触縁に圧痕が生ずる場合が多いこと、ウエブ板を押さえる支点が長いためシユーの動きを不円滑にすることからすれば、一体型のものが別体型のものに比し、摺動抵抗を増大させるのである。（４）また、一体型のものを寸法諸元同一の別体型のものと比較した場合、作用効果上別体型におけるナツトとワツシャーとの間隙寸法を小さくした場合と同じで、ワツシヤーの下面外周縁がウエブ板に直接当接することになる点が異なるのであり、これらはいずれも摺動抵抗の増大を招くものであり、本件考案の日的と逆行する効果しか生じない。更に、本件考案の明細書において、ドラムブレーキのシユー支持機構の顕著な作用効果とされる「シユーの戻り動作に要する時間が短縮される」こと、「引き摺り現象が発生することがない」こと、並びにライニングの「摩擦時の偏摩耗が減少する」ことについては、一体型のものにおいて別体型のものに比し、このような作用効果はない。すなわち、（１）原告が甲第一四号証に示す方法（摩耗に関しては、社団法人自動車技術会の定めた規格ＪＡＳＯＣ４２７－７５に適合する。）により施行した実験によると、一体型のものにおいて別体型のものに比し、戻り時間短縮の効果は認められず（甲第一一号証）、ライニングの偏摩耗量が上側シユーのドラム側で減少するほか、その減少の効果は認められなかつた（甲第一二号証）。（２）ブレーキにおいては、いかなる構造の場合でも、作用する力が取り除かれたならば、シユーはドラムから戻しバネによつて引き離さなければならず、この操作は遅れなしに行われる必要がある。したがつて、バネを十分強力に設計しなけれぱならないし、バネの力の設計に当たつてこの点を考慮しなければならないのが普通であり、単に一体型の構成を採つただけで戻り時間が減少するとは考え難い。（３）一体型のものが別体型のものに比し、シユーの傾斜、すなわち、幅方向への自由度の減少の効果があるとしても、このことはウエブ板のある傾きの範囲で自由な傾斜を押さえ、シユーの動きを不円滑とするから、シユーの戻り動作時間の短縮や引き摺り発生防止に結びつかない。仮に、一体型のものでは摺動抵抗増大が防止されるものとしても、つば部下面外周縁がウエブ板と点又は線接触することによる摺動抵抗をもつのみで、当該摺動抵抗はシユーの戻り時間の短縮や引き摺り発生防止に結びつかない。
第三　被告の答弁


１　前記争いのない本件考案の要旨に成立に争いのない甲第二号証（本件公報）を総合すれば、本件考案は、ドラムに圧接し得るようにドラム内に拡開可能に収容されている左右のシユーを有するドラムブレーキにおいて、ブレーキ作動時の必要以上のシユーの傾斜によるライニングの偏摩耗を防止し、かつ、ブレーキ解放時のシユーの戻り低抗を減少させるためのシユーの支持機構の改良に関するものであつて、従来このようなシユーの支持機構（別紙図面（一）第１図はその縦断正面図）としては、シユー１の弧状部をなすリム板１ａの一側面をバツキングプレート２上に摺動可能に接合させるとともに、バツキングプレート２に設けられたスタツドボルト３をウエブ板１ｂに穿かれている孔１ｃに遊嵌貫通せしめ、更にスタツドボルト３の頭部にはホールドダウンワツシヤー４を遊嵌してスロツテツドナツト５を所定位置にまで螺合せしめて、ウエブ板１ｂとホールドダウンワツシヤー４との間に間隙を持たせたものが知られているが、この場合、ウエブ板１ｂとホールドダウンワツシヤー４との間に自由度があり、また、スタツドボルト３とホールドダウンワツシヤー４が遊嵌していて、しかもホールドダウンワツシヤー４とスロツテツドドナツト５が別部材で、別体型であるために、ブレーキ作動時におけるライニング６の傾斜等によつてウエブ板１ｂが傾き、ホールドダウンワツシヤー４が局部的に浮き上がり、したがつて、スロツテツドナツト５の縁部を支点とする力が生じ、同支点Ａ（別紙図面（一）第１図のＡ部）に圧痕を生じ、右圧痕はブレ－キ解放時のシユー１の戻りに支障を来すおそれがあり、また、ライニング６の偏磨耗の原因となつていたところ、本件考案は、この欠点の解消を考案の課題ないし目的とし、前示要旨のとおり（明細書の実用新案登録請求の範囲の記載に同じ
）の構成を採用したもので、その構成上の特徴はスロツテツドナツトとホールドダウンワツシヤーとを一体としてつば付ナツト（一体型）とし、つば部８ａのウエブ板１ｂとの接合面縁部に弧状の面とり８ｂを備えたことにあり、この一体型の構成により奏される作用効果につき、明細書の考案の詳細な説明の項に、シユー１の傾斜によるワツシヤーの局部的な浮き上りがなくなり、また、スタツドボルト３に対するウエブ板を押さえる支点が従来の別体型のものに比べ長くなり、したがつて、シユー１の傾斜すなわち幅方向への自由度が減少され、しかも、つば部８ａのウエブ板１ｂとの接合縁部に弧状の面とり８ｂが施されているので、ウエブ板１ｂに圧痕を生ずることもなく、ブレーキ解放時のシユー１の戻り動作における摺動抵抗の増大が防止され、結局、従来の別体型のものに比し、ライニング６の傾斜が軽減されて摩擦時の偏摩耗が減少するとともにシューの戻り動作に要する時間が短縮され、特に摩擦による熱の発生した高温時において引き摺り現象が発生しないなどの効果を奏する旨記載されていることを認めることができる
右認定の事実よると、本件考案の一体型の構成のものは、別体型のものに比べ、ナツト８のつば部８ａがナツト本体と一体的であるため、シユー１の傾斜によるワツシヤーの局部的な浮き上り（一部の上方への変位）がなく、ボルト３に対するウエブ板１ｂを押さえる支点がナツトの下面とワツシヤーの外周縁の長さの差に相当する分だけ長くなり、そのため、つば部８ａとウエブ板１ｂ間の間隙を所定の一定のものとすれば、シユー１のリム板１ａの外側に固着されたライニング６の傾斜、すなわち、幅方向への自由度が減少されライニング６の傾斜角度が小となれば、バツキングプレート２側のシユーライニングとドラム７との間の接触圧力とドラム側のシユーライニングとドラム間の接触圧力が減ずるので、プレート２側とドラム７側の摩擦量の差、すなわち、偏摩耗量が小となることは明らかであり、偏摩耗量が小となれば、ライニングが全面的にドラムに圧接することによりブレーキの効きが良好に保たれ、ライニングの耐用期間が増加することは当然の理というべく、また、ナツト８のつば部８ａに弧状の面とり８ｂが施された構成により、ウエブ板１ｂが傾斜してつば部８ａと圧接してもウエブ板１ｂに圧痕を生じないから、ウエブ板１ｂの表面が粗とならず、ウエブ板１ｂとつば部８ａとの間の摺動抵抗の増大を来すことがないことも明らかである
また、一体型のものでは、別体型のもののようにワツシヤーのがたつきによりウエブ板１ｂに損傷を与えるおそれがなく、また、がたつきにより、ウエブ板１ｂの戻り動作時の摺動抵抗を増大することもないが、別体型のものは、単にワツシヤーを損傷するだけでなく、ナツトの縁部とワツシヤーの当接部での食込み、がたつきにより、シユー１のより大きな傾斜、偏摩耗の増大を招き、このことにより圧痕面がウエブ板の面と直接摺接するものではないが、シユー１のより大きな傾斜によつてシユー１はワツシヤーから摺動方向と逆方向の分力を受けてシユーの戻り時の抵抗を増す結果を生じ、このように、本件考案の一体型の構成のものは、シユーの戻り時の摺動抵抗を減少することができ、摺動抵抗の減少は、シユーの戻り動作に要する時間を短縮するものであり、更に、一体型のものは、別体型のものに比し、シユーの傾斜角度が小であるから、シユーの戻り動作時にシユーが摺擦面であるナツトのつば面とほぼ平行に移動することができるので、つば部８ａの摩擦抵抗が小となり、この点でも戻り動作時間の短縮に結びつくと同時に摩擦熱の発生した高温時における引き摺り現象（ライニング６がドラム７に密着して離れなくなること
）の発生を防止するものと認められる
そうすると、本件考案は、その明細書記載とおりの作用効果を奏し得るものというべきである
原告は、本件考案の構成では、このような作用効果を生じる因果関係が明らかでなく、理論上もそのような効果を生じ得ない旨るる主張するが、実用新案法にいう考案とは自然法則を利用し技術的思想の創作をいう（同法第二条第一項）のであるから、当該創作が自然法則を利用するものであり、それにより一定の効果を反覆継続して得ることができるものであれば十分であり、たとい、考案者において解決手段とそれがもたらす作用効果との間の因果関係や理論的関連性につき科学的認識を欠き、又は誤つた認識をもつたとしても、このことは何らその考案性を妨げるものということができない
したがつて、本件考案において、その構成と作用効果との因果関係が明らかでないとか、作用効果を生ぜしめる理論的根拠の当否を問題としても、そのこと自体は本件考案の考案性を否定する理由とはなし難いし、本件考案は前認定の作用効果を奏するものでもあるから、原告の右主張はいずれも採用の限りでない


原告は、前記作用効果中、ライニングの偏摩耗の減少及びシユーの戻り動作時間の短縮について実験上肯定することができない旨主張するところ、（一）成立に争いのない甲第一二号証ないし第一四号証によれば、原告において社団法人自動車技術会の制定した規格ＪＡＳＯＣ　４２７－７５に適合する試験方法によつてした摩耗試験では、ライニングの偏摩耗量が上シユーにおいては別体型のものが一体型のものより大きく、下シユーにおいては、一体型のものが別体型のものより大きいとの結果を得たことが認められるが、他方、成立に争いのない乙第四号証によれば、被告においておおむね右と同様の方法でした試験では、ライニングの偏摩耗量が上下シュー共、別体型のものにおいて一体型のものより高い値を得たことが認められ、また、（二）シユーの戻り動作時間については、前掲甲第一四号証並びに成立に争いのない甲第一一号証及び第一七号証によれば、原告において実施した試験では、新品時及び熱履歴後のもの、クリアランス〇・五ｍｍ及び一・〇ｍｍ、制動前ドラム温度常温（１〇〇℃）及び高温（三〇〇℃）の場合を通じ、別体型のものが一体型のものに比しおおむね右戻り動作時間が短い結果を得たことが認められるが、一方、前掲乙第四号証及び成立に争いのない乙第一号証によれば、被告において右と若干異なつた条件下でした試験（前示試験のそれといずれの条件をもつて適切と解すべきかを判断するに足りる資料はない
）では、常温時において別体型のものが一体型のものに比し右戻り動作時間が総じて短いものの、高温時では一体型のものにおいて戻り動作時間が変動の少ない比較的に安定した数値を示しており、別体型のものに比し明白な長短の差がなかつたことを認めることができる
なお、本件公報（前掲甲第二号証）第二頁第四欄に示されたシユーの戻り動作時間についての従来例と本件考案の実施例との比較表は、前掲乙第一号証の実験結果により作成されたものとみられるところ、右実験結果によると、同表の本実施例の項中「０～０．８」は「０．６～０．８」の誤記と認められ、また、同表の従来例の項中「６．０」とあるのは、右乙第一号証中の特異値であるから、この値は採用することができない
叙上認定の（一）及び（二）の実験結果を総合すると、原告の挙示する叙上甲号各証は、直ちに前認定の本件考案の作用効果を左右するに足りず、他にこれを覆すに足りる証拠はない
２　原告は、第一引用例の右図に一体型あるいはこれと機能上同視し得るブレーキのシユー支持機構が記載されている旨主張し、これを前提として、本件審決は、本件考案と第一引用例記載のものとの相違点の認定判断を誤り、また、本件考案の作用効果が公知慣用の技術手段の寄せ集めにすぎない点を看過した旨主張するから、審究するに、第一引用例が昭和四〇年一〇月に発行された本件審決認定の表題の刊行物であることは、原告の明らかに争わないところであり、これに①スタツドボルトはバツキングプレートに固定され、かつ、シユーのウエブ板に穿かれた貫通孔に遊嵌貫通され、②スタツドボルトの頭部にスロツテツドナツトが螺合され、③ウエブ板とスロツテツドナツトの間にウエブ板との間に所定の間隙をおいてワツシヤーがはめられている構成からなるブレーキのシユー支持機構が図示されていることは当事者間に争いのないところ、以上の事実に成立に争いのない甲第三号証（第一引用例）を総合すれば、第一引用例の左図及び右図は、ブレーキの改善要望に対する、シユーの倒れを防ぐため左図のものを右図のものに改善するとの回答文に付けられた図面であつて、両図を比較すると、左図ではリターンスプリングがブレーキシユー保持するウエブ板に直接係止されているのに対し、右図ではリターンスプリングがウエブ板に係合されているピンの頭部に係止されている点を除くと、他に改善箇所を示す記載がないところ、両図共ワツシヤーとウエブ板はハツチングを施した断面図をもつて示され、これに対しナツトは側面図をもつて描かれていること、両図の間隙寸法表示箇所は同一でなく、左図ではブレーキデイスクとブレーキシユーとの間の間隙を、右図ではワツシヤーとウエブ板との間の間隙をそれぞれ示していることを認めることができる
右認定の事実によれば、第一引用例の左図及び右図は、前示要望の改善前後の状態を示すものとして並んで掲載されているのであるから、両図共に同一の手法で作図されたものとみるべきであり、しかも、両図に関し記載された改善事項は、ナツトやワツシヤーに関するものでないから、ナツトやワツシヤーに関しては通常の図面解釈に従い理解すべきところ、一般にナツトやワツシヤーの断面図にはハツチングを入れないのが普通であり、ナツトとワツシヤーが別部材であるときは一方にハツチングを入れることがあつても、ナツトとワツシヤーとが一体のときに一方のみをハツチングを入れた断面で示すことはあり得ず、したがつて、両図は、共に、ナツトとワツシヤーとが一体のものを示すものではなく、別体のものを示すものというべきである
原告は、左図ではナツトとワツシヤーとが別体であるが、右図では両者が一体である旨主張するが、両図における間隙寸法表示箇所の差異は右主張の根拠とすることはできず、また、前掲甲第二号証及び甲第三号証の各図面を対比するときは、本件公報の図面第１図と左図、本件公報の図面第２図と右図にそれぞれ作図上類似の点がみられないわけではないが、本件公報の図面第１図（従来例のもので別体型を示す
）には、第一引用例の左図及び右図と同様ワツシヤーとウエブ板とにハツチングが施され、ナツトは側面図をもつて示されていることが認められるから、第一引用例の右図のものは左図のものと同様別体型を示し、本件公報の図面第２図（一体型を示すもの）のようなナツトとワツシヤーが一体のものを示しているものとみることはできない
原告は、この点に関し、第三引用例を援用するけれども、成立に争いのない甲第四号証（第三引用例）によるも、第三引用例の７－１６図（これが別体型のものであることは、原告の認めるところである
）をもつて、第一引用例の右図が一体型のものであることを示す根拠とすることは到底できない


被告訴訟代理人は、請求の原因に対する答弁として、次のとおり述べた。一　請求の原因一ないし三の事実は認める。
二　同四の主張は、争う。本件審決の認定判断は正当であつて、原告主張のような違法の点はない。
１　同四１の主張について
第一引用例には、ナツトとワツシヤーの図示はあるが、その一体構成の記載は全くない。すなわち、第一引用例の右図は、ブレーキアツセンブリにおいて、スタツドボルトの頭部に螺合されているナツトに断面図示のワツシヤーが面接触し、該ワツシヤーと同じく断面図示のウエブ板との間に同図示寸法の間隙があることを示すにとどまり、該間隙があることにより右ワツシヤーとナツトとが一体に形成されたものであるとする必要性はない。一般に、つば部を有するナツト、すなわちナツトとワツシヤーが一体となつているものを断面図示するときは、例えば、第三引用例第一〇三頁下右から二つ目の図のようにナツトとフランジ部とが同一材料であることの表示（例えば、ハツチング）を施すのが製図の基本であり、ワツシヤーにのみハツチングを施して断面図示されていれば、ナツトとワツシヤーとが別体であると解するのが技術常識であるところ、第一引用例の右図及び左図は、共にワツシヤーにのみハツチングの施された断面が図示され、両面が単にリターンスプリングの掛け方に関する改善の要点を示す略示図にすぎず、そのナツトとワツシヤーに関しては両図とも同一の手法で示されていることを考慮すれば、両図共ナツトとワツシヤーとは別体であり、右図のものだけが両者一体であるとみる根拠はない。原告は、①第一引用例の両図において図示の態様、寸法記入箇所が異なることから、②その右図のものは、ナツトとワツシヤーが一体に形成されていることが明らかであると主張するが、第一引用例記載のブレーキシユー支持機構の全体は左図から右図へと改善されているのであつて、両図の図示態様が異なることは当然であり、寸法の記入箇所も異なるが、①と②とは関係のないことであるから、右主張は失当である。第一引用例の左図及び右図における間隙寸法表示ば、いずれもブレーキシユー支持機構のナツトの締付け固定に際し所定の箇所に所定の厚さのシツクネスゲージを挿入することを指示するのみで、ナツトとワツシヤーとの一体を前提とするものではない。本件審決にいう摩擦係合とは、ワツシヤーとナツトが単に面接触している状態を表現したものと理解することができ、ワツシヤーとナツトとが一体に形成されていなければワツシヤーとウエブ板との間隙が保持できないとする必然性はない。また、原告は、第一引用例の右図に一体型のシユー支持機構の記載があるとして、本件考案と第一引用例記載のものとの構造上の相違点が「弧状の面とり」の点のみであるとし、本件審決の本件考案に顕著な作用効果があるとした判断を誤りであると主張するが、右主張は前述したとおりその前提に誤りがあり、本件審決の右認定判断に誤りはない。
２　同四２の主張について
本件考案は、本件審決の認定判断のとおり、「フタツドボルトの頭部に螺合さ
れ、ウエブ板との間に所定の間隙を有し、かつ、
該ウエブ板との接合面縁部に弧状の面とりを形成したつば部を有するスロツテツドナツトを備えた」点を構成要件とし、この構成要件を備えることによつて、シユーの傾斜、すなわち幅方向への自由度減少効果及びシユーの戻り動作における摺動抵抗増大防止の効果を奏するものであつて、少なくとも、幅方向への自由度の減少効果は、本件考案の一体型に特有の効果である。したがつて、本件考案に右作用効果を認めた本件審決に誤りはない。これを詳述するに、一体型のものにおいては、別体型のものにおけるワツシヤーのがたつきがあり得ず、ワツシヤーとウエブ板との間隙を一定にとる限り、スタツドボルトに対するウエブ板を押さえる支点が別体型のものに比して長くなり、必然的にシユーの傾斜、すなわち幅方向への自由度が減少されるのである。原告は、一体型のものが別体型のものに比し、シユーの戻り動作時間の短縮及び引き摺り発生防止の効果を有しない旨主張するが、本件考案のブレーキシュー支持機構がその明細書の記載とおりの作用効果を有することは、乙第一号証及び第四号証の試験結果によつて実証されている。原告は、シューの傾斜、すなわち幅方向への自由度の減少がシユーの戻り時間の短縮につながる要素はない旨主張するが、ワツシヤーとウエブ板の間隙の大きさは、ブレーキの形式やサイズにより選択されるところで、適当な自由度が必要なことは常識的な事項である。シユーの戻り動作のみを考慮した場合、ワツシヤーとウエブ板の間隙が大きいか、あるいはワツシヤーが存在しない方がシユーの動きの規制が緩和され、シユーの戻り動作が速くなることは当然であるが、ブレーキ機構全体からみれば、当然シユーの自由な動きを規制しなければならず、そこで、シユーとウエブ板の間隙を必要な限度でできる限り大きくしてシユーを戻りやすくし、かつ、その間隙寸法の条件下で、引き摺り発生の原因につながるシューの傾斜、すなわち、幅方向の自由をできる限り減少させることがシューの戻り動作時間の短縮に必要である。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
一　本件に関する特許庁における手続の経緯、本件考案の要旨及び本件審決理由の要点が原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。
（本件審決を取り消すべき事由の有無について）
二　本件審決の認定判断は、以下に説示するとおり、正当であつて、原告の主張はすべて理由がないものというべきである。
そうすると、本件考案をもつて、引用例に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものということができないとした本件審決の認定判断は、正当というべきである。
（結語）
三　以上のとおりであるから、その主張の点に判断を誤つた違法のあることを理由に本件審決の取消しを求める原告の本訴請求は理由がないものというほかない。よつて、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法第七条及び民事訴訟法第八九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　武居二郎　高山晨　川島貴志郎）
別紙図面（一）
＜１２７０３－００１＞
別紙図面（二）
＜１２７０３－００２＞


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴人らは、「原判決を取消す。本件を東京地方裁判所に差戻す。」との判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張は次に付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人らの主張）
一　控訴人らが原裁判所においてなした提訴は、東京瓦斯株式会社作成の本件「一般ガス供給規程」とそれに対する被控訴人の認可処分との両者の無効確認の請求であるところ、原裁判所は何らの理由を示さずに右の訴えのうち被控訴人に関する部分を分離して何らの審理をしないで判決した。
しかし、独占企業であるガス事業者の作成した供給規程は、ガス事業法によりガス使用者に強制されるのであり、この強制力を付与するのが被控訴人の認可であつて、右供給規程とそれに対する認可とは表裏一体で分離することはできない。控訴人らの訴えが通商産業大臣と東京瓦斯株式会社の両者を被告としたのは、右強制力をもつ供給規程を定める主体が、ガス事業法において被控訴人と前記会社の二つに分れているからであつて、要は右訴えは供給規程に関する一個の訴えであり、複数の請求をするものではない。
従つて、原裁判所がことさらに被控訴人に関する部分を分離したのは全く理由がなく、原裁判所は違法かつ横暴な訴訟指揮によりあえて分離判決を行つたものである。
二　本件各認可処分によつて、本件供給規程が発効し当然に実施されるのであり、しかも右供給規程は前述のとおり強行法規に等しい効力をもつものであるから、右供給規程の実施は本件各認可処分の後続処分というべく、右実施にともない一般ガス使用者は甚しい損害を受け、あるいは損害を受けるおそれがあるのであつて、控訴人らは行政事件訴訟法三六条前段の後続処分により損害を受けるおそれのある者に該当する。
三　本件供給規程の実施により控訴人らは近い将来「一三Ａガス」の使用を強制されることになるところ、右ガスは家庭用燃料として使用が困難であり、おびただしい事故の原因となつているうえ、右イスへの転換は憲法上保障された各種の基本的人権の侵害のもとに強行されているが、これは前記会社が従来の「六Ｂガス」と甚しく燃焼性能の異なる「一三Ａガス」を既設の限られた導管により供給しなければならないことに由来するものであり、またこれを避けるため「一三Ａガス」用の導管を設けることは、人口密度の極度に高い都市地域では大混乱をひきおこし、更に想像もつかない程の莫大な設備投資を要することは明らかであつて、控訴人らは同法三六条の当該処分の無効の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者に該当する。
四　そして、本件供給規程の実施はきわめて短期間のうちに強行されるのであり、民事訴訟法に基づく仮処分により右実施の停止を求めることは許されないから、ガス転換工事実施後遅くとも三日後には新種のガスを流し込まれてその使用を余儀なくされ、かくていつたん新種のガスを消費すれば、商法または商慣行上新種のガスの供給・受給について前記会社と控訴人らとの間に契約が成立したことになるから、控訴人らが前記会社に対し変更前のガス供給規程に基づく権利義務関係が存在することの確認を求める訴えを提起しても敗訴になることは明らかである。従つて、控訴人らは行政事件訴訟法三六条により本件無効確認の訴えを提起することができるというべきである。
五　札幌市民が北海道電力株式会社の電気供給規程による電気料金の値上げを不当として旧料金による支払を行つていたところ、同会社が新電気料金の支払いを求めて札幌簡易裁判所に提起した事件において（同裁判所昭和五一年（ハ）一三四一号～一三五一号・一五二六号～一五二八号）、同裁判所は「行政事件訴訟として紛争解決の方法があるのにこれを避けて、一般民事訴訟で行政処分の無効・取消を先決問題として処理することは、いたずらに多数の紛議を醸成する結果となり不当で許されない」旨判示しているのであり（昭和五三年一月一九日判決、判例時報九〇二号一〇〇頁以下）、この判例からいつても本件訴えは適法である。
○　理由
当裁判所は原裁判所と同旨に判断するものであり、その理由は次に付加するほか、原判決の理由のとおりであるから、これを引用する。
（付加）
一　数個の訴につき口頭弁論を分離し又は併合することは裁判所の訴訟指揮権に属し、その裁量により行われるものであるところ、控訴人の被控訴人に対する本件認可処分の無効確認の請求と東京瓦斯株式会社に対する一般ガス供給規程の無効確認の請求とは別個の請求であつて、原裁判所が被控訴人に対する請求につき口頭弁論の分離を命じた点には何ら違法はない。
二　被控訴人が東京瓦斯株式会社に対し変更を認可した一般ガス供給規程は、同会社のガス供給条件を定めるものであり、同会社は右に定められる以外の供給条件によりガスを供給することは許されない（ガス事業法二〇条）。従つて、同会社からガスの供給を受ける需用者も変更された供給条件によらざるをえなくなることは控訴人らの主張するとおりである。しかしながら、同会社が右の変更された一般ガス供給規程に基づきガスを供給することが被控訴人の認可処分に続く行政処分ということはできず、右の事実をもつて、控訴人らは行政事件訴訟法三六条にいう「当該処分に続く処分により損害を受けるおそれのある者」と認めることはできない。また、控訴人らは、変更された右供給規程の効力を争つているのであるから、所論のように新種のガスの使用を余儀なくされたとしても、右新種のガスの受給を承認したものとみるのが当然であるとはいえないのであつて、右使用のために、本件認可処分の無効を前提として、右会社に対する変更前のガス供給規程に基づく権利義務関係の存在することの確認を求める訴え等が必ず敗訴になり、右の訴えによつては目的を達することができなくなるものとはいえない。従つて、控訴人らは、同法三六条にいう「現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができないもの」に該当するとは認められない。
以上のとおりであるから、当審における控訴人らの主張を考慮しても、控訴人らは本件認可処分の無効確認を求めるにつき同法三六条の定める原告適格を有しないものといわなければならない。
よつて、本件控訴は理由がないから棄却することとし、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法三八四条、九五条、八九条、九三条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判官　外山四郎　海老塚和衛　清水次郎）
選定者目録（省略）


○　主文
一　被告らは横浜市に対し、各自一万六〇〇〇円を支払え。二　訴訟費用のうち、参加によつて生じた部分は補助参加人の負担とし、その余は被告らの連帯負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主文一、二項と同旨
２　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の申立て）
１　原告の訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（本案の申立て）
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　請求原因
一　原告は横浜市の住民である。被告らはいずれも同市の職員で、昭和五四年八月当時、被告Ａは同市総務局長、同Ｂは同市財政局長、同Ｃは同市人事委員会事務局長、同Ｄは同市議会事務局長、同Ｅは同市水道局長の職にあつた。二　被告らは、昭和五四年八月二一日、横浜市から特殊勤務手当として各自一万六〇〇〇円の支給（以下「本件支給」という。）を受けた。三　しかしながら、被告らはいずれも「横浜市一般職職員の給与に関する条例」（昭和二六年三月三一日制定条例第一五号。以下「本件給与条例」という。）一二条一項所定の特殊な勤務に従事したことはないにもかかわらず、本件支給がされたものであり、本件支給はいわゆる給与条例主義に反する違法又は不当な支出である。
四　被告らは横浜市長（以下単に「市長」ということもある。）が本件支給を命じるに当たり職責によりこれを直接補助したが、その際本件支給が違法又は不当な支出であることを知り又は知り得べきであつたにもかかわらず、これを黙認看過して同市長をして本件支給を命ぜしぬ、かつ自らこれを受領したのであるから、故意又は過失により同市に対し各自右支給額一万六〇〇〇円合計八万円の損害を与えたというべきである。したがつて、被告らは同市に対し各自右損害金一万六〇〇〇円を賠償すべき義務がある。
五　又は、被告らは違法な本件支給により法律上の原因なくして各自右支給額と同額の利益を得たのであるから、各自右不当利得にかかる一万六〇〇〇円を横浜市に返還すべき義務がある。
六　原告は、昭和五四年九月二一日付けで、横浜市監査委員に対し、本件支給について地方自治法二四二条一項に基づく監査請求をしたところ、同監査委員は、同年一一月一目付け文書により、原告に対し、右請求は理由がない旨の監査結果を通知したが、原告は右監査結果に不服がある。
七　よつて、原告は、被告ら各自に対し、横浜市に代位して損害賠償請求権又は不当利得返還請求権に基づき一万六〇〇〇円の支払を求める。
第三　被告らの本案前の主張
原告は本件支給につき監査請求をしておらず、本訴は不適法である。一　地方自治法二四二条の二に基づく住民訴訟は同法二四二条に基づく監査請求の対象とされた事項についてのみ提起できるのであつて、監査請求の対象とされない事項については、たとえ監査委員が行政上の配慮から独自の判断で監査をしても、これについて出訴することはできないと解すべきである。二　これを本件についてみると、横浜市監査委員は原告の監査請求に対して本件支給についても監査を行つているが、原告の監査請求書である横浜市職員措置請求書（以下「本件措置請求書」という。）によると原告は「追加賞与」及び「勤務時間外手当」の支給について監査請求をしたのであつて、本件支給について監査請求をしていないことは明らかである。したがつて、本件支給に関する本訴は不適法である。
三　原告は、監査請求の対象が何であるかは請求書及び証明書類を総合して判断すべきであると主張するが、地方自治法二四二条一項に基づく監査請求は同法施行令一七二条によりその要旨を記載した文書によつてなすべきものとされているのであるから、請求者が監査請求の対象としているのは右請求書に記載された事項に限ると解すべきであり、右請求書に添付された証明書類にたまたま請求書に記載されていない事項が記載されていても右事項をも監査請求の対象とされていると解することはできない。
第四　請求原因に対する認否
一　請求原因一、二の事実は認める。
二　同三の事実は否認し、法律上の主張は争う。
三　同四の主張は争う。原告は被告らが本件支給を受領した行為をも不法行為であると主張するが、仮に本件支給が違法であつたとしても直ちにこれを受領する行為が不法行為となるわけではないし、また、被告らは後記のとおり市長が本件支給を必要と認め、かつ、横浜市人事委員会がこれを承認しているので本件支給は適法であると確信していたのであつて、これが違法であることを知り又は知り得べき立場にはなかつたのであるから、右受領行為が不法行為であるということはできない。四　同五の主張は争う。
五　同六のうち、横浜市監査委員が原告に対し、昭和五四年一一月一日付け文書により本件支給についての原告の監査請求が理由がない旨の監査結果を通知したことは認め、その余の事実は否認する。前記のとおり原告は本件支給について監査請求をしていない。
第五　被告らの主張
一　本件支給の根拠法令等
本件給与条例一二条一項は、職員が同項各号所定の特殊な勤務に従事する場合には、特殊勤務手当を支給するものと規定し、同条三項は、同手当の種類並びに支給を受ける者の範囲、額及び支給方法を規則で定めるべきものと規定して、右各事項の決定を市長に委任し、市長は「特殊勤務手当支給規則制定権の委任に関する規則」により、更に右規則の制定を同市人事委員会に対し再委任した。これを受けて同市人事委員会は「一般職職員の特殊勤務手当に関する規則」（以下「特殊勤務手当規則」という。）を制定し、同規則二条で特殊勤務手当の種類を定めるとともに、同規則一〇条三項で「市長が特に必要と認めるものについては、そのつど人事委員会の承認を得て、特別業務手当を支給することができる。」と定めた。
二　管理職への特殊勤務手当の支給


１　近年横浜市においては人口急増に伴う行政需要の増大にもかかわらず、職員を増員することを極力抑制し、限られた少人数で行政需要に応じることとして職員配置を見直し、事務、事業の総点検運動を実施し、市政全般にわたる合理化、能率化を図つたために、課長以上の職にある管理職員（以下「本件管理職員」という。）の勤務は、通常の勤務時間を超え、早朝、夜間、深夜、休日にわたることが多くなり、しかもその業務は複雑多岐にわたり、かつ、専門化してその遂行はますます困難となり、その職責は重大化し、これを全うするための精神的緊張や心労は著しく過大なものとなつた。
被告らも本件管理職員の一員として右のような勤務に従事したが、その各人ごとの詳細は別紙特別業務内訳記載のとおりである。
２　そこで、市長は被告らを含む本件管理職員に対し特殊勤務手当を支給する必要があるものと認め、昭和五四年六月九日、給与条例一二条一項八号、特殊勤務手当規則一〇条三項に基づき、横浜市人事委員会に対し、右支給の承認を求め、同委員会は同年七月一八日、これを承認した。これにより横浜市は、同年八月二一日、被告らを含む本件管理職員に対し、一律一万六〇〇〇円の特殊勤務手当を支給（以下「本件一律支給」という。）した。
３　以上のとおりであり、１記載の被告らの従事した勤務について特殊勤務手当支給の必要があると認めた市長の認定には、何ら裁量権の範囲の逸脱、濫用はなく、右認定に基づく市長の横浜市人事委員会に対する特殊勤務手当承認申請、同人事委員会の承認、市長の支給命令は何ら違法はなく、本件支給が違法であるとする原告の主張は失当である。
第六　被告らの本案前の主張に対する原告の反論
一　監査請求の対象が何であるかは、請求書及び証明書類を総合して判断すべきである。原告は、本件措置請求書において「横浜市が永年に亘り職貝に対する給与について市会及び市民不知のうちに根拠なき支出をしていた」ことについて監査を求めており、これに添付された証明書類である昭和五四年八月三〇日付け朝日新聞にはいわゆる「ヤミ給与」として、昭和五四年八月二一日、課長クラス以上の管理職員には「変動特勤手当」（特殊勤務手当のことと解される。）、係長クラス以下の一般職員には「超過勤務手当」として一律一万六〇〇〇円が支給された旨記載されているのであるから、原告が監査を求めた「根拠なき支出」に被告らを含む本件管理職員に対する本件一律支給が含まれていることは明らかである。二　被告らは、本件措置請求書によれば、原告が「追加賞与」及び「勤務時間外手当」の支給のみについて監査請求をし、本件支給について監査請求をしていないことが明らかであると主張するが、右措置請求書には、「勤務時間外手当支給」につき横浜市職員全員に一律に一万六〇〇〇円ずつ、追加賞与の支払と同日に支給されたものと説明されており、原告が付した「勤務時間外手当支給」という名称にもかかわらず、右支給に本件一律支給が含まれることは明白である。仮にそうでないとしても、原告が本件措置請求書において立証事項として掲記した事項は例示であつて、本件一律支給を除外する趣旨ではない。
第七　被告らの主張に対する原告の認否及び反論
一　１被告らの主張一の事実は証める。
２　同二１の事実は否認する。横浜市の人口が急増したといえるのは昭和二一年から同二三年にかけてであり、その後はなだらかな増加をたどり、殊に本件支給がなされた同五四年前後は過去三〇数年中昀低の増加率であつた。しかもその間同市の職員数は増加しているのであるから、本件管理職員の勤務が同年ころにおいて過去に比して特に厳しくなつたということは考えられない。３　同二２、３の事実は不知。
被告らの主張する同人らの従事した業務は、横浜市が本件訴訟に当たつて調査した結果、はじめて判明したものであり、市長は本件支給当時被告らの従事した業務を把握していなかつたのであるから、右業務について本件支給が必要であると認めたということはありえない。
二　仮に、被告らがその主張する業務に従事したとしても、これについて特殊勤務手当規則一〇条三項に基づき特殊勤務手当の支給が必要であると認めた市長の認定は、以下のとおり付与された裁量権を濫用した違法があり、右認定に基づく市長の横浜市人事委員会に対する特殊勤務手当承認申請、同人事委員会の承認、市長の支給命令はいずれも違法である。


１　横浜市は、昭和五二年、同市職員団体からの期末手当増額の強い要望に応じて、同年六月以降に支給する期末手当につき、「横浜市職員に対する期末手当に関する条例」に基づく加給のほか更に全職員に対し各一万六〇〇〇円の追加支給をすることを意図したが、既に国の期末手当支給基準を〇・一五パーセント超過しており、高額な期末手当の支給に対する社会的非難を考慮して、係長以下の職にある職員に対しては超過勤務手当の名目で、条例上超過勤務手当が支給できない本件管理職員に対しては特殊勤務手当の名目で、いずれもこれを支給することとした。そこで、市長は昭和五二年から同五四年まで三回にわたり被告らを含む本件管理職員全員に対し特殊勤務手当を支給する必要があると認め、横浜市人事委員会の承認を得てこれを支給したものである（本件支給はこの一環としてなされたものである。）。したがつて、市長の本件支給の必要性の認定は脱法的期末手当の追加支給を目的とするものであり、裁量権を濫用したものというべきである。２　本件支給にかかる特殊勤務手当が実質的には期末手当の追加分であることは、次の事実からも明らかである。すなわち、特殊勤務手当は対象業務に従事した実績に応じて一の給与期間の分を次の給与期間における俸給の支給定日に支給する（人事院規則九－七第一一条一項参照）ものであるところ、横浜市においては本件一律支給を含めて毎年一回、勤務の実績を調査することなく（横浜市には、国においてはその作成保管が義務付けられている特殊勤務実績簿及び特殊勤務手当整理簿（人事院規則九－三〇第三四条）の有無すら不明である。また、被告らは別紙特別業務内訳記載のとおりの勤務の実績があると主張するが、前記のとおりこれは、横浜市が本件訴訟に当たつて調査した結果、はじめて判明したものであり、本件支給の際は全く不明であつた。）、本件管理職員全員に対しその在職期間に応じて特殊勤務手当を一律に支給しており、その支給の方法、額等において特殊勤務手当の本来の趣旨に全くそぐわないものである。しかも、右在職期間の区分及びその区分に応じた支給額の比率は期末手当条例二条に規定する三月一日又は六月一日が基準日である期末手当の支給の場合と全く同一であり、右によれば本件支給にかかる特殊勤務手当が期末手当の追加分であることは容易に推認できる。三　次に、被告らが主張する同人らが従事した業務は、以下のとおり特殊勤務手当の対象とすることができないものであるから、本件支給は違法である。
１　勤務の特殊性のけん欠
（一）　国家公務員についての「一般職の職員の給与に関する法律」（以下「給与法」という。）や本件給与条例にかんがみれば、同条例一二条の特殊勤務手当について考慮されるべき勤務の特殊性は、第一に著しく危険、不快、不健康又は困難な勤務その他著しく特殊な勤務であるもの、第二に給与上特別の考慮を必要とするもの、第三にその特殊性を給料（その調整額を含む。）で考慮することが適当でないと認められるものであることを要する。第三の要件についてみるに、給料は、その職務の複雑、困難及び責任の度に基づき、かつ、勤労の強度、勤務時間、勤労環境その他の勤務条件を考慮したもの（給与法四条参照）、給料の調整額は、右勤労条件が同じ職務の等級に属する他の官職に比して著しく特殊な官職につきその特殊性を考慮したもの）同法一〇条参照）であるからその勤務の特殊性は給料（ただし、その調整額も含む。以下同じ。）で考慮するのが原則であり、特殊勤務手当はその勤務の特殊性が給料で考慮されない場合に限り支給されるものである。被告らは前記のとおり管理職の昀上級である局長職にあるところ、被告ら主張の同人らが従事した業務は、歴代の局長も携わつてきたもので、右職務に固有のものであるから、その特殊性はその給料において考慮されるべきものであり、これについて特殊勤務手当を支給することはできないというべきである。
（二）　本件支給は特殊勤務手当規則一〇条三項に基づきなされたものであるが、同項所定の特殊勤務手当の対象となる業務は「非常災害の場合」その他これに準ずる予想し得ない事態における業務に限られるべきものであるところ、本件においては被告ら主張の同人らが従事した業務が右のような事態において遂行されたものでないことは明らかであるから、右業務は同項所定の特殊勤務手当の対象となり得ないものである。
２　管理職手当との重複
被告らは給料の一〇〇分の二〇に相当する額の管理職手当の支給を受けているところ、被告ら主張の同人らが従事した業務は管理職に固有のものであり、既に管理職手当において考慮されているものであるから、これについて特殊勤務手当を支給することはできない。被告らは右業務が正規の勤務時間外すなわち早朝、夜間、深夜、休日にわたつてなされたことを強調するが、本件給与条例一八条の二第四項の管理職手当を支給される者に対して超過勤務手当（深夜勤務割増手当も含む。）、休日給、夜勤手当を支給しない趣旨に照らせば、被告らが正規の勤務時間外に勤務をしたからといつてこれについて特殊勤務手当の支給等の給与上の措置を採ることはできない。
四　更に付言すれば、横浜市は本件監査請求の後の昭和五五年においては超過勤務手当、特殊勤務手当名目の全職員に対する一律一万六〇〇〇円の支給をやめており、このことはそれまでの右支給の違法性を同市自ら認めたものと解される。第八　原告の主張（第七、二、３）に対する被告らの反論労働基準法四一条二号所定の「監督若しくは管理の地位にある者」であつても同法三七条の深夜割増賃金の規定は適用されるのであるから、本件給与条例一八条の二第四項を同項所定の管理職に対し深夜勤務割増手当を一切支給しない趣旨であると解するのは相当ではない。してみれば、管理職手当は深夜勤務の特殊性が考慮されているとはいえず、深夜勤務について特殊勤務手当の支給等の給与上の措置を採ることは、管理職手当に重複するということはできない。
第九　証拠（省略）
○　理由
一　本案前の主張について
１　原告が横浜市の住民であること及び横浜市監査委員が原告に対し昭和五四年一一月一日付け文書により本件支給についての原告の監査請求が理由がない旨の監査結果を通知したことは、当事者間に争いがない。
２　被告らは、横浜市監査委員が昭和五四年一一月一日付け文書によりした監査結果の通知のうち、本件支給にかかるものは、原告の請求がないにもかかわらずなされたものであるから、原告は本件支給について監査請求をしたとはいえず、よつて、本訴は地方自治法二四二条の二による住民訴訟の要件を欠いた不適法なものであると主張する。そこで、原告が本件支給について監査請求をしたか否かを検討する。


いずれも成立に争いのない甲第一、第二、第八、第九、第一四号証及び原告本人尋問の結果によれば、昭和五四年八月二六日付け朝月新聞は、数年来の慣行に従い横浜市が同年六月期末手当の上積みとして同年七月二一日と同年八月二一日の二回に分けて行つた給料〇・一五か月分の追加支給について議会の審議を経ない不明朗な支給方法であると報じ、更に同月三〇日付け同新聞は、横浜市が同月二一日に行つた本件管理職員に対しては「変動特勤手当」（記事中の表現であり、特殊勤務手当を指すものである。）、その他の一般職員に対しては超過勤務手当という名目による一律一万六〇〇〇円の支給について「ヤミ給与」であると報じたこと、そこで、原告は、同年九月二一日、横浜市監査委員に対し、本件措置請求書を提出したが、同請求書には、請求の趣旨として「横浜市が永年に亘り、職員に対する給与について、市会及び市民不知のうちに根拠なき支出をしていた。これは自治体の本質、公正の基礎をゆるがすものであつて、市民として到底看過することが出来ない。貴委員会に於て厳重御監査の上、その適法、違法性を明らかにして、根拠なき支出については、当然これを遡及して回復され、市財政の損害を補填されることを請求する。」、立証事項として「１秘匿せる追加賞与　昭和五三年六月期分より、昭和五四年六月期分迄総額約一八億八〇〇〇万円　２自治省の給与に関する通達書八月三一日付　３勤務時間外手当支給市は職員の勤務状態について、出勤時間については、これを詮議せず、退庁時を過ぎて在庁せる僅少の残務時間を集合したというが、その具体的根拠を明らかにせず、しかも奇怪にも全く残業をしていない者も含めて、全員に画一、平等に一人当たり一万六〇〇〇円宛追加賞与と同日に支給している。本年度約三億三〇〇〇万円、五二年度よりの総額約九億九〇〇〇万円」と記載され、また、右請求書には証明資料が添付されているが、そのうちには前記昭和五四年八月二六日付け、三〇日付け朝日新聞が含まれていること、横浜市監査委員は、右請求書及び添付の証明資料に基づき、昭和五四年一〇月五日、原告の陳述、関係当局から徴した資料の調査及び関係局長等からの事情聴取等を行い、昭和五三年冬期、昭和五四年夏期の期末手当の加給分の支給並びに同年八月二一日の超過勤務手当の支給及び本件一律支給を監査事項としてこれにつき監査を行つたことが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。右認定事実によれば、原告は、本件措置請求書に立証事項として追加賞与及び勤務時間外手当の支給を記載しているものの、前記昭和五四年八月三〇日付け朝日新聞が報じた変動特勤手当の支給（すなわち本件一律支給）を記載していないので、前二者の支給についてのみ監査請求をしたと解されないではない。しかしながら、前記認定のとおり、本件一律支給を報じた新聞でさえ右支給を変動特勤手当の支給と報じ、また、右報道の趣旨自体、管理職員については変動特勤手当、一般職員については超過勤務手当という名目を異にするとはいえ、その実質は横浜市職員に対し一律一万六〇〇〇円の支給が隠密裡にされたことを指弾するものであるから、まして文具商を営む者であつて、格別横浜市の給与制度に通暁しているとは解し難い原告（原告が文具商であることは、原告本人尋問の結果により認められる。）のした監査請求の対象を検討するに当たつては、本件措置請求書全体を通覧してその意図するところが奈辺にあるかを考究すべきであつて、右立証事項の文言に拘泥するのは相当ではなく、してみると、同請求書記載の前記請求の趣旨、同請求書添付の前記新聞等を総合すると、本件一律支給も監査請求の対象にされたものと認めるのが相当であり（なお、前記認定によれば、前記立証事項自体、その「３　勤務時間外手当支給」の項には、横浜市が職員全員に対し画一、平等に一人当たり一万六〇〇〇円ずつ支給したとの記載があり、右「勤務時間外手当支給」が一般職員に対する超過勤務手当の支給のみならず、管理職員に対する特殊勤務手当の支給をも含む趣旨と解する余地があるのである。）、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。しかして、前記認定のとおり横浜市監査委員は本件一律請求をも監査の対象としたが、このことはまさに右判示を裏付けるものということができる。
したがつて、原告の本訴請求は監査請求を経た適法なものであり、被告らの前記本案前の主張は失当であつて採用することができない。
二　請求原因一、二の事実は、いずれも当事者間に争いがない。三　そこで、本件支給の適否について判断する。
１　本件支給の根拠法令について
本件給与条例（甲第三号証参照。以下同じ。）一二条一項は、「職員が次に掲げる特殊な勤務に従事する場合には、特殊勤務手当を支給する。」として、一号ないし八号にわたる特殊な勤務を規定し、同条三項は、「第一項の手当の種類並びに支給を受ける者の範囲、額及びその支給方法について必要な事項は、規則で定める。」と規定し、これを受けて、「特殊勤務手当支給規則制定権の委任に関する規則」（乙第一号証参照）は、本件給与条例一二条三項に基づく規則の制定権は、横浜市人事委員会に委任すると規定し、これを受けて、更に、特殊勤務手当規則（乙第二号証参照。以下同じ。）は、特殊勤務手当の種類（二条）並びに支給を受ける者の範囲、額及びその支給方法（三条ないし一一条）について定め、同規則一〇条三項は、同条一、二項に定めるもののほか、「非常災害の場合その他市長が特に必要と認めるものについては、そのつど人事委員会の承認を得て、特別業務手当を支給することができる。」と規定する。
２　本件支給の経緯について
前掲甲第二、第八、第九、第一四号証、いずれも成立に争いのない丙第一、第二号証及び証人Ｆ（第一、第二回）、同Ｇの各証言並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができ、右認定を覆すに足りる証拠はない。（一）　横浜市は、昭和五四年八月二一日、一般職員の超過勤務が一日当たり三〇分に満たないため、超過勤務命令簿に記載されずに切り捨てている手当が一か月間に平均一時間四〇分あり、これを年間にすると約二〇時間程度に達しており、この未払分の一部を清算するため、本来なら個々に算定すべきところを、一般職員の平均時間給一三九〇円をもとに、毎月一時間弱、年間一一・六時間の超過勤務をしたとして一万六〇〇〇円を算出して、一般職員全員に対し右額の超過勤務手当を一律支給した。


（二）　前記のとおり、一般職員に対して一律一万六〇〇〇円の超過勤務手当を支給することに伴い、横浜市長は、本件管理職貝についても、近年行政需要の増大に伴い、時間外勤務をしているにもかかわらず、管理職手当が他市に比して低額であることを理由に、本件管理職員の従事した業務につき、特殊勤務手当規則一〇条三項の特別業務手当の支給が必要であると認めて、昭和五四年六月二九日、横浜市人事委員会に対し右支給の承認を申請し、右申請書において、支給対象を、昭和五四年六月一日及び同年八月二一日に在職する職員のうち、本件管理職員及び大学、高校等の教員とし、支給額を、右職員の在職期間に応じ在職三か月以上の者につき、一万六〇〇〇円、同二か月一五日以上三か月未満の者につき、一万二八〇〇円、同二か月以上二か月一五日未満の者につき、一万一二〇〇円、同一か月一五日以上二か月未満の者につき、九六〇〇円、同一か月以上一か月一五日未満の者につき、八〇〇〇円、同一五日以上一か月未満の者につき、六四〇〇〇円、同一五日未満の者につき、四八〇〇円の額とし、支給理由を、本件管理職員にあつては、今日の行政需要の増大に伴い、その事務は複雑多岐にわたり、かつ、専門化の傾向にあるため、この事務の迅速な処理を行うには、正規の勤務時間以外にも勤務しなければならない実情にあると上申した。しかして、右支給承認申請事務を担当した横浜市総務局人事部労務課長Ｆは、右申請書の補足説明として、同市人事委員会職員課長Ｇに対し、本件管理職員の勤務内容につき、全部局的には、人口急増により行政需要が増大したうえに、職員定数の見直し業務、事務事業の総点検運動の業務、昭和五三年四月の市長交替による予算の組替業務、公共事業の促進（上半期における七割の事業執行）にかかる業務、区民の集いの設営にかかる業務が重なり、また、特定の部局をみると、例えば、教育委員会においては、市立帷子小学校の統合問題にかかる業務、道路局においては、「横浜ベイブリツジ」の建設にかかる業務がそれぞれ加わり、正規の勤務時間外特に深夜においても勤務しなければならず、しかもその勤務の困難性が増している旨説明した。しかしながら、横浜市長は、右支給承認申請に際し、本件管理職員各自につき、特殊勤務手当支給の対象となるその従事した勤務の内容、実績を調査しなかつたのでこれを把握しておらず、結局横浜市人事委員会に対する説明は、右の程度に止まり、支給を受けることとなる職員各自の従事した勤務の内容、実績については明らかにされなかつた。しかして、横浜市人事委員会は、同年七月一八日、右支給を承認し、横浜市は、同年八月二一日、本件管理職員に対し、本件支給を含む本件一律支給を行つた。（三）　なお、横浜市は、昭和五四年にした右の本件一律支給と同規模、同額、同名目の支給を既に昭和五二年、五三年にも実施していたが、本件管理職員に対する特殊勤務手当の支給は昭和五四年をもつて打ち切りとなり、以後支給されていない。
３　右認定事実及び弁論の全趣旨を総合すれば、横浜市長は、本件支給の必要性の認定に際し、被告らの従事した勤務がしばしば正規の勤務時間外、特に深夜に及んだこと、すなわち、深夜に及ぶ超過勤務を業務の特殊性として重視し、横浜市人事委員会も右市長の認定を是認して本件支給を承認したものと認められる。そして、「横浜市一般職職員の管理職手当に関する規則」（乙第四号証参照。以下同じ。以下「管理職手当規則」という。）及び証人Ｆの証言（第一回）によれば、被告らはいずれも局長職にある者として給料月額の一〇〇分の二〇の支給割合の管理職手当の支給を受けていることが認められる。


主　　　文
一　被告が都労委昭和五三年（不）第一三一号及び同昭和五四年（不）第五号各事件について昭和五六年一一月一〇日付でした命令はこれを取消す。二　訴訟費用は被告及び参加人らの各負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文同旨
二　請求の趣旨に対する被告及び参加人らの答
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　不当労働行為救済命令の存在
参加人ノースウエスト航空日本支社労働組合（以下「参加人組合」又は「組合」という。）及び参加人Ｐ1（以下「参加人Ｐ1」又は「Ｐ1」という。）は、被告に対し、原告を被申立人として不当労働行為救済の申立をしたところ（参加人組合の申立にかかるものとして都労委昭和五四年（不）第五号事件、参加人Ｐ1の申立にかかるものとして都労委昭和五三年（不）第一三一号事件）、被告は、昭和五六年一一月一〇日付で別紙命令書記載の命令（以下「本件命令」という。）を発し、右命令書の写しは同年一二月八日原告（以下「原告会社」ともいう。）に交付された。
２　命令の取消理由
本件命令は、次のとおり事実を誤認し、法律の適用を誤つて原告会社に不当労働行為があると判断したものであり、違法である。
（一）　本件命令において、原告会社の予約課におけるジユニア・リザベイシヨン・エイジエント（一般予約課員、以下「ジユニア」という。）からシニア・リザベイシヨン・エイジエント（上級予約課員、本件命令主文にいうシニア・リザベイシヨン・セールス・エイジエントと同じ、以下「シニア」という。）への昇格について、概ね先任順位による昇格が行われてきていると認定されているが、その根拠はなく誤つている。
（二）　本件命令において、原告会社が、Ｐ1をジユニアからシニアへ昇格させなかつたことについて、その合理性が極めて疑わしいと認定されているが、その根拠はなく誤つている。
（三）　本件命令において、原告会社がＰ1をシニアに昇格させなかつたのはＰ1の組合活動を嫌悪していたところに真の動機があり、原告会社の右行為は不当労働行為に該当すると認定されているが、根拠のないものであり誤つている。（四）　本件命令は、Ｐ1をシニアに昇格させるよう命じているが、これはシニア昇格についての原告の有する人事権に不当に介入するもので、違法な命令である。３　よつて、本件命令の取消を求める。
二　請求の原因に対する認否（被告及び参加人ら）
１　請求の原因１の事実は認める。
２　同２は、否認ないし争う。
三　抗弁（本件命令の適法性に関する被告及び参加人らの主張）被告の認定した事実は別紙命令書の理由「第１認定した事実」欄（以下「命令書事実欄」という。）記載のとおりであり、また、被告のした法律上の判断は同命令書の理由「第２判断」欄（以下「命令書判断欄」という。）記載のとおりである。被告のしたこれらの事実認定及び判断には何らの瑕疵もないから、本件命令は適法である。
四　抗弁に対する原告の認否及び反論
命令書事実欄記載の事実のうち、以下に事実認定の誤りとして指摘する部分は否認する。命令書判断欄記載の判断については争う。
１　ジユニアからシニアへの昇格と先任順位（先任順位による昇格慣行の不存在）
について
以下のように、原告会社の予約課においては、先任順位による昇格慣行は存在しない。
（一）　予約課における過去の昇格の実情
（１）　過去の昇格事例
イ　命令書事実欄４（３）のうち、予約課におけるシニア昇格の実態として、概ね先任順位による昇格が行われてきているとの事実は否認する。ロ　命令書事実欄４（３）の一覧表のうち、整理番号１１番のＨ２、１３番のＴ及び１６番のＮＫについては先任順位によつていないことが明らかであるとの事実は認める。
ハ　右一覧表のうち、整理番号１番ないし３番の三者については、これらの者が先任順位による昇格者であることは否認する。本件の被告委員会の審理においては、昭和三七年六月一日以降のジユニアからシニアへの昇格者について先任順位か否かが争われていたのであるから、この三者を先任順位による昇格者に入れるのは不公平である。
ニ　同一覧表のうち、整理番号４番、５番、８番、１２番、１４番についての記載は認める。これらは、いずれも追い越しによる昇格者であり、先任順位による昇格者でないことは明らかである。
すなわち、４番のＨ１であるＰ2は、昭和三五年八月一日予約課に入社したのであるが、昭和三七年六月一日にＰ3（昭和三五年四月一日予約課入社）及びＰ4（昭和三五年五月一日予約課入社）の二人を追い越してシニアに昇格したことは明らかである。
また、５番のＳ３すなわちＰ5は、昭和三六年四月一〇日予約課に入社したものであるが、昭和四一年六月一六日に右Ｐ4を追い越して昇格した。確かに右Ｐ4は途中二か月余り運航課に配置転換になつていたことがあるが、Ｐ4の職種先任順位は予約課における勤務時間を通算して算定されるのであり、先任順位はＰ4の方が上であり、Ｐ5がＰ4を追い越して昇格したことに変わりはない。そして、８番のＫ２すなわちＰ6は、昭和三八年八月一日予約課に入社したのであるが、昭和四三年八月一日にＰ7（昭和三八年七月二二日予約課入社）を追い越して昇格したもので、一〇日といえども追い越しによる昇格であることに変わりはない。
さらに、１２番のＳ５Ｐ8は昭和四一年七月四日に、１４番のＯＰ9は昭和四一年一〇月一日に、それぞれ予約課に入社したものであるが、前者は昭和四六年九月一日に、後者は昭和四八年四月にそれぞれ１５番のＭ２Ｐ10（昭和三九年五月一一日予約課入社）を追い越して昇格したものである。


ホ　そもそも先任順位による昇格ということは、能力等の評価をせず、ただ先任順位だけを考慮して昇格させる場合を意味するもの、すなわち、昇格を命ずる者及び命ぜられる者がともに該当者の先任順位を昀大の理由と認識して昇格を命じ、これに従つたという場合を意味するものと考えられるところ、整理番号６番、７番、９番、１０番、１５番については、かかる意味での先任順位による昇格に該当するものではない。すなわち、この番号に該当するＭ１Ｐ11、ｋ１Ｐ12、Ｓ４Ｐ13、ＹＰ14、Ｍ２Ｐ10のうち、前四者は昇格当時たまたま昀先任者であつたが、これらの昇格はいずれの場合も該当者が業務に積極的であつたこと、仕事に熱心であつたこと、あるいはリーダーシツプがあつたこと等の要素が評価されて昇格させられたもので、先任順位は全く考慮されなかつたものであり、またＰ10については昇格するまでに過去何回か追い越され、その度に能力等について上司から評価を受け、その後に昇格したもので、右のような先任順位による昇格とはいえないのである。ヘ　このように、過去の昇格事例をみても、到底原告会社の予約課において、概ね先任順位による昇格が行われてきたものということはできない。
（２）　過去の昇格事例の際における参加人らの態度
右命令書の一覧表整理番号４番、５番、８番、１１番、１２番、１３番、１４番は、すでに述べたとおり、先任順位の者を追い越して昇格があつた例であるが、この際に参加人組合が何らかの異議を述べたことはなかつた。しかも、１１番のＨ２及び１３番のＴの場合は、追い越される先任順位の者として参加人Ｐ1も含まれていたが、先任順位を守らないなどという抗議は参加人組合からはなかつた。このことは、予約課において先任順位による昇格が慣行として行われていたとの事実がないことを示すものである。
（二）　予約課におけるシニアの職務の性質
シニアは、ジユニアの指導・訓練を担当し、その上級職制であるスーパーバイザーを補佐してシフト制勤務のジユニアに対し直接実務面の指示と指導を与え、種々の相談を受ける職務である。したがつて、シニアの業務内容は広い範囲にわたりかつ指導力・判断力を要する仕事であつて、予約課員になつて一定の年限さえたてば、誰にでもできるというような性質のものではない。このような点からも、原告会社の予約課において、先任順位によるシニアへの昇格の慣行が生まれるとは考えられないのである。
（三）　労働協約の定め
原告と参加人組合（原告の従業員により組織されているものであり、参加人Ｐ1もその組合員である。）との間の労働協約には、参加人組合結成当時から現在まで、昇格に関し次のような規定がある。
「従業員は、功績及び上級の責任、技術を必要とする地位に任ずる能力に応じ、社内にかかる地位の生じたる際は昇進の対象として考慮される。」他方、協約の中では、先任順位について明確な定義を設けたうえ、人員整理の場合には先任順位に基づいて整理の順位が決定されることが明記されている。このように、労働協約に定める昇格は、明らかに先任順位の昇格とは異なるものであり、むしろこれを排斥するものであることが明らかである。また、労働協約の規定は、就業規則はもとより、事実たる慣習にも優先するものであるから、協約の当事者である原告会社と参加人らとの間においては、右協約の規定に反する先任順位による昇格を要求することは許されないところであり、被告としてもそのような要求を是認する決定はなし得ないものである。参加人らは先任順位の昇格の慣行を主張し、そのような慣行に基づくものとして参加人Ｐ1のシニアへの昇格を命ずる救済命令を求め、被告はこの申立を認めたものであるが、いずれも右のような労働協約の規定を無視するものであつて許されないものである。
（四）　原告会社における先任順位による昇格の不合理性（採用実態）通常、採用される者が採用の際、実質はともかく形式上同レベルであつた場合、たとえば同年度、同程度の大学卒であつたような場合には、入社時の先任順位による昇格が一応合理性を有する場合がありうるであろう。しかし、原告会社の採用実態は、採用の際に形式上ですら同じレベルであるなどというものではなく、たとえば、学歴については、正規の大学四年を卒業した人、短期大学を卒業した人、夜間の大学を卒業した人等様々であり、同じく大学といつても日本の大学を卒業した人、アメリカの大学あるいはカレツジを卒業した人等があり、もちろん大学を卒業していない人、セクレタリー学校等特殊の学校を卒業した人もいるのである。
さらに採用の時期という点においても、原告会社においては日本の企業のように通常毎年四月にある一定の人数を採用するというのではなく、人員が必要になつた都度、あるいは社員が退職し補充の必要性が生じた都度、新聞広告等で募集しているのである。
次に原告会社に採用された人は、そのほとんどが他の企業において勤務した経験のある人達であり、その勤務歴にも長短があり、採用時に他の会社での勤務歴のない人は非常に少なく、採用時の年令もまちまちである。したがって、原告会社に入社したのが遅れても、その人の学歴、勤務歴、年令等からみて先に入社した人よりも仕事のうえでははるかに能力や信頼性があるといつた事例は数多くあるわけであり、昇格にあたり入社後の同一職種での勤務年数だけを基準にし、先任順位に従つて昇格させることがいかに不合理であるかは自明の理である。以上の原告会社全体の採用実態からしても、先任順位による昇格の慣行があるはずのないことが分るはずである。
（五）　原告会社の予約課以外の課における昇格
原告会社の整備課、運輸部貨物課、同部旅客課、同部搭載課、機内食課においては、一〇人以上の先任者を追い越して昇格する例は決して珍しいことではないのであり、予約課以外においても先任順位による昇格が慣行となつていないことがわかるのである。
２　原告会社がＰ1を昇格させなかつたことの合理性
原告会社が、昭和五三年一一月一〇日にＰ1を昇格させず、Ｐ15を昇格させたことには、以下の理由により合理性がある。
（一）　Ｐ1の先任順位
命令書事実欄５（１）のうち、昭和五三年一一月一〇日の時点において、Ｐ1がジユニアの昀上位の先任者であつたとの事実は否認する。右時点においては、Ｐ1より上位の先任者として、Ｐ16、Ｐ14の二名がいたのであり、右認定は誤つている。


（二）　Ｐ1とＰ15の適格性についての主張について同５（２）冒頭の「会社は、本件審査において、シニア昇格に係るＮＫの適格性とＰ1の不適格性についてつぎのような理由をあげている。」との説示の趣旨は、その部分に述べられている理由が、昇格又は不昇格判断時の直接的な根拠事実であつたことをいうかのようであるが、この認定は誤つており、否認する。原告が被告委員会において主張したのは、右昇格ないし不昇格はあくまで右両名の能力、勤務成績及び執務態度等を総合勘案してＰ15はＰ1より適格であると判断したということであり、原告は右のような総合判断の合理性を根拠づける事実の例として、昇格時前後の両名の勤務に関連するいくつかの具体的事実を主張したものである。
（三）　Ｐ15の適格性に関する具体的事実について
（１）　出勤状況
命令書事実欄５（３）１の事実は否認する。
Ｐ15は、シニアに昇格する以前から午前九時と定められている始業時間に対して十分余裕のある時間帯に出勤し、勤務の準備を整えた後、勤務時間開始と同時に業務に着手できる状態になるようにしていたものである。他方、Ｐ1は、勤務開始時刻の直前ないしは勤務開始時刻後に出勤し、九時の勤務開始時刻には未だ業務に着手できる態勢になかつたのである。
原告会社としては、出勤時刻よりも早く出社するということだけから勤務態度が良いと評価しているわけではないのであるが、このような出勤状況の差一つをとつても、業務に対する姿勢、積極さ、几帳面さ等の点において、Ｐ15はＰ1に比較してはるかに優れていることが認められたのであり、シニアへの昇格につきＰ15がより適格であつたことは明白なのである。
（２）　予約電話受付業務
同事実欄５（３）２において、「所要時間や自らかけた場合の回数は記録されず、一回の通話で件数を処理したり、同一の機器を複数の者が使用する場合もあり、間違い電話や私用電話も昀初に受けた人の回数に記録される。」と認定し、さらに、命令書判断欄２（２）①において、「必ずしも正確に表示しえない受けた電話の回数や電報処理の多寡を問題としている」と判断し、電話の受信回数等の比較だけでＰ15がＰ1よりも仕事を熱心にやつているとはいえないと判断しているが、この点は否認し争う。
勤務時間中におけるＰ15とＰ1の勤務に対する積極性、熱心さ等を比較する一資料として、予約電話の受付専門の業務を担当した場合、電話を受けた回数がＰ15の方がＰ1よりも多いことがあげられる。その際、被告が右命令書で指摘したような事情が仮にあるとしても、それは、Ｐ15とＰ1の両方に存在すると認めるべきものであり、また、受付回数の比較が極めて短期間の場合の比較であればともかく、右の比較の結果が一年以上にわたる長期間における比較である以上、その結果はたとえ特別事情を考慮しても両者の一般的な勤務態度を反映しているものと認めるべきものである。
（３）　執務上の参考書類の作成
同事実欄５（３）③は否認ないし争う。
Ｐ15は、シニアに昇格する以前から、予約課の業務に関連して予約課員の執務の参考にするため、あるいは予約課の業務能率の改善に資するため、自発的に種々の書類を考案・作成し上司に提出した。これらの資料は、どれ一つとして予約課に配布されているものをそのまま写したりあるいはその一部だけを写したというもの、すなわち、被告が本件命令で判断したように既存の資料から抜粋したにすぎないというものではない。いずれの場合ももとになる資料をＰ15が選択し、これらを分りやすく要約したり自らの考察により数字等を図表化する等して要領よく編集した資料である。
しかも、このような資料の作成は上司の命令によるものではなく、またＰ15はこのような資料を作成すべき特別の地位にいたものでもない。これらは、Ｐ15において、自発的にしかも必要な書類を上司の許可を得て借り出し、自宅に持ち帰つて作成したものであつて、このような自発的な書類作成を行つているものはＰ15以外にはいなかつた。
このようなＰ15の執務態度は、業務に対する積極性、創造性、几帳面さ等を明白に示すものであり、また実際にそれらが予約課の業務に貢献したところからも、シニア昇格にあたり極めて重要な要素として高く評価されるべきものである。そのＰ15の作成した資料とは、以下のようなものである。イ　Ｐ15は、昭和五二年一〇月ないし一一月頃にバジエツト運賃に関する資料を作成したが、これは作成当時においてはまだ正式に原告会社のマニユアルには登載されていなかつたものである。Ｐ15は、本社から送付されてきた資料及び運賃表等を参照し、図案化したり二つの資料を一体化して要約するなどして要領よく作成していて、バジエツト運賃についての種々の質問に答える場合に、はなはだ便利な資料となつているのである。
ロ　Ｐ15は、昭和五〇年、ペツトの運賃に関する資料を作成した。これは貨物課においてその価値を高く評価され実際に役立つものであるとされた。そしてそれは、空港の貨物課のみならず、旅客課及び予約課においても実際によく使用されているものである。右ペツトの運賃に関する情報は、予約課の業務と深い関係があり、アメリカ軍関係の顧客からしばしば質問を受ける内容である。この資料は、会社の資料をそのまま写したものではなく、Ｐ15の発案によつて作成されたものである。ハ　Ｐ15は、昭和五二年一〇月以前に国際線手荷物許容量に関する資料を作成した。これは、原告会社のマニユアルであるインスタレズ・ハンドブツクの中からＰ15が情報をとり、分りやすく要約したものである。たとえば、右インスタレズの情報は単位がインチ、ポンド、ドルによる表示になつており、情報を乗客に提供する場合には、これらをセンチ、キログラム、円の単位に換算する必要があるのであるが、Ｐ15の作成した資料はそのような換算も付記してあり、業務上はなはだ便利である。このことは、参加人らが右資料のもとになつたものとして提出している丙第六号証と対比しても明らかである。
ニ　Ｐ15は昭和五二年頃妊産婦の予約受理条件に関する資料を作成した。これも、もとになる情報は原告会社のマニユアルに入つていたが、これをＰ15が図を書いたり簡潔にするなどしてまとめたものであつて、内容について問い合わせがあつた場合などにはこの資料に基づいて即答ができるので執務上役立つことは明白である。ホ　Ｐ15は、昭和五三年一月頃ビザの種類に関する資料を作成した。これは原告会社のマニユアルから必要部分を抜き取つて要領よく作成したものである。航空会社に勤務する者にとつて、このような知識について、簡単にビザの種類を一覧表にして知つておくことは効果的であり必要でもある。


ヘ　Ｐ15は、さらに昭和四九年の春から六月頃にかけて、出発便取り扱いの手順についての資料を作成した。従来女性社員は出発便取扱業務をしていなかつたところ、コンピユーターの導入に伴い女性にもこの業務を担当させることになり、訓練をすることになつた。この訓練は原則としてシニア及びスーパーバイザーが訓練担当者に指名されて実施したものであるが、当時シニアでもなかつたＰ15は、経験もあり几帳面であるということから例外的に実地訓練を担当することになつた。右資料はこの訓練を効率よく行うためにＰ15が作成したものであつて、この資料は大いに役立ち、同年に本社の担当者が来日した際この資料が目にとまり、非常に良いと賞賛されその写しを持つて帰つたものであり、またこれは訓練を受けるものが利用できるようにコンピユーターの上に備えつけられていたものである。参加人らは、右資料のもとになつたものとして二つの資料を挙げるが、これらの資料は合わせて一〇頁を超えるものであり、これに比しＰ15の資料はわずか一枚の表にまとめられているのであり、参加人らの挙げる資料にある個々の取扱手続に関する内容の説明は既に理解し知識のある予約課員にとつて、昀も大切なのはこのような手続の手順及び必要な手続を忘れることなく実施することであり、そのためのチエツク・リストなのである。Ｐ15の右資料はこのためにも有用であつた。ト　Ｐ15は、昭和五三年五月以前に羽田空港の銀行案内及びモノレールに関する情報を集めた資料を作成したが、顧客にとつてはなはだ有用な情報資料であつた。
（４）　一般旅行業務取扱主任者資格の取得
同事実欄５（３）④の事実それ自体は認める。しかし、このことから、一般旅行業務取扱主任者資格を取得した事実をＰ15のシニア昇格適格性を判断する根拠とすることができないかのごとき被告の判断は争う。
一般旅行業務取扱主任者資格はその資格試験に合格したもののみに与えられるものであり、合格率は約一割にすぎないものである。そして、予約課は航空空席の予約を受付けているものであるが、この予約受付けは九割以上が旅行代理店からの注文によるのであり、このような予約課と旅行代理店との密接な関係からしても、一般旅行業務取扱主任者資格が業務上有用なのである。なお、予約課においてこの資格をとつた課員はＰ15だけである。
確かに原告会社としては、右資格の取得を義務づけていない。しかし、種々の資格の取得は、直接、間接に従業員の知識・能力を高め業務に貢献するものであることは明らかであるから、積極的に従業員の資格取得を奨励する意味で、原告会社と参加人組合との労働協約においても「従業員が技術免許証、学校卒業証、その他技量資格証書等を得たときは、これを所属長および人事部に報告すること。この報告は将来の参考資料として各従業員の個人簿に保存され、転任、昇進の選定の要素とされる。」と定めているのである。Ｐ15の取得した右資格がこの協約に規定する技量資格に該当することは明らかである。
また、確かにＰ15に公けに資格が与えられたのは昇格後である昭和五三年一二月二五日である。しかし、この資格試験の準備には約一年を要するといわれているところ、Ｐ15は昇格前のジユニアの当時に準備をし、昇格前の右同年一〇月の上旬から中旬にかけて受験し合格したものである。このようなＰ15の資格を取得しようとする積極的な意欲は、資格取得以前からあつたことは当然であり、またこれは業務上にも現われるものであり、このことを資格の与えられた時期が昇格後（直後である。）であることだけをとらえて、Ｐ15の昇格の適格性判断の根拠とすることができないとする被告の判断は誤つている。
（四）　Ｐ1の不適格性に関する具体的事実について
（１）　Ｐ1の職務上のミス
命令書事実欄５（３）⑤⑥の判断については争う。
Ｐ1が職務上犯したミスは次のとおりである。被告は、以下のロないしホのことは、いずれもＰ15を含めた他の課員にも多くみられる程度のミスであり、またこれらの事柄はすべてＰ15のシニア昇格後のことであるとして、かかるミスをＰ1の不適格性の判断の要素とすることはできない旨の判断をしているが、誤りである。すなわち、以下のことは、業務上重大な結果を招来しかねないものであり、このようなミスは他の予約課員にはみられないミスである。また、Ｐ1のように一人でこのように多くのミスを犯し、報告されているものは他にいないのである。そして、Ｐ1の以下のミスは、いずれもＰ15の昇格後一年以内のものであり、このような昇格後のＰ1のミスから昇格時におけるＰ1の不適格性が十分に推認できるのである。イ　昭和四三年、足の不自由な客が、松葉杖を使用しているため、窓際の座席を希望したが、Ｐ1は、その希望に応ずる処理をしなかつた。この苦情をＰ1に伝えたところ、同人は「思い出せない。」と答えた。これは、原告会社の評判にも影響する重大なミスである。
ロ　Ｐ1は、昭和五三年一二月、機内食課への機内食の注文変更を誤り、機内食の数を一〇〇食以上少なく指示した。これは、単に間違えて記録したに過ぎないなどというものではなく、飛行機の出発の遅れにもつながる重大なミスである。また、実際には誰かがＰ1のミスに気づき、ことなきを得たが、この結果によりミスをとるに足りないとすることはできない。さらに、このミスを指摘されてもＰ1には、はつきりそのミスを認める態度が全くみられなかつた。
ハ　Ｐ1は、昭和五四年一〇月、座席情報の連絡の際、誤つて前日の分を指示した。これは座席指定の電報といわれているものであり、たとえば飛行機が東京からホノルルを経てロスアンゼルスへ行くとした場合、既に使用されている座席をあらかじめホノルルに知らせておき、ホノルルではそれに基づき現地の客に残りの座席を割り振ることにしているものであるから、右のように誤つて前日の分を電報で送ると現地での座席指定が混乱し、業務に非常に大きな支障を及ぼすことになるのである。このミスを指摘されても、Ｐ1からは反省の言葉がなかつた。ニ　Ｐ1は、昭和五三年一二月、団体予約席記録照会の電報において、搭乗地を「香港」とすべきを「マニラ」と打つた。これは、極めて初歩的な犯してはならないミスである。
ホ　Ｐ1は、昭和五四年四月、ホテル手配の際、「クリーブランド」を「東京」とした。これは、Ｐ1の注意力の著しい懈怠であるといわなければならない。
（２）　シアトルでの訓練
同事実欄５（３）⑦の判断については争う。


原告会社は、昭和四八年、Ｐ1を含めて約二〇名の予約課員をコンピユーター訓練のためにシアトルに派遣したが、Ｐ1は呑みこみが悪いと試験官から批評された。被告は、これを五年も前のことであり、またそのことにより格別業務上の支障があつたとも認められないとして、とるに足りないことであると判断しているようであるが、たとえ昇格が問題となつた時から五年前のことであつても、その後コンピユーターに関するＰ1の能力が向上したことの主張、立証がないのであるから、本件Ｐ15の昇格時においてもＰ1の能力は依然として向上していなかつたと推認すべきであり、また予約課員にはコンピユーターに対する適応能力が要求されていることは明らかであり、その能力が低ければ日常の業務に少なからぬ悪影響を及ぼしていることは容易に推認できるのである。
（３）　夜勤時の電報処理
同事実欄５（３）⑧の判断については争う。
夜勤時の電報処理について、Ｐ1は他の者に比べて夜勤明け時における未処理電報の数が多かつた。被告は、単に夜勤明け時における未処理数だけで夜勤時の仕事量をはかることはできないとするが、不当である。確かに、夜勤開始までの電報の未処理数が非常に多ければ夜勤担当の者がその未処理電報を処理しなければならない関係上、夜勤開始後の電報を処理する時間が不足し、夜勤明け時に未処理電報が残存することがある。しかし、Ｐ1の未処理電報数は、他の課員に比較して毎回常に多かつたのであり、Ｐ1が夜勤担当の時に限つて、夜勤開始時までの未処理電報の数が多かつたということはあり得ないのである。したがつて、これはＰ1の処理能力や意欲が不足していたところから起こつたものである。この点については、シニアのＰ14がＰ1に対してその勤務状況を批判していたところである。
（４）　その他
イ　昭和五〇年頃から五一年にかけて、団体予約取扱いの業務に関連して、予約課では土曜日に会合を開いていたが、Ｐ1は、疲れるとか仕事の割り振りが不公平だとして一日交替によることを強く主張した。これは、旅行代理店との間の引き継ぎ、仕事の損失を無視した議論であつた。
ロ　昭和五二年一一月頃、予約課員の間で団体予約の交替について協議をしていたところ、Ｐ1が、ジヤンケンで決めればいいじやないかと口をはさんだ。ハ　Ｐ1は当審において、乙第一四七号証の一、二に関連して、それを間違いとし、超過料金についての原告会社の規定の内容を正確に理解していないことが明らかとなつた。また、丙第六号証についてもＰ1は業務上の知識の不十分さを暴露した。ニ　昭和五五年一二月、マニラ行きの便の団体客取扱いについてのサービスの手落ちが発見され、Ｐ1はこれについて調査し報告したが、その報告に関し、Ｐ1は、予約課のマネージヤーに報告するのではなく、さらに上級の営業部門の責任者であつたＰ17に直接報告した。この点についてＰ1は予約課のマネージヤーといえども課員がどのような仕事をしたかということを把握しなくてよいことがあるなどと陳述しているが、これは組織の中で業務に従事している者としての常識に反し、Ｐ1に予約課の業務の遂行についてマネージヤーの指揮監督の下に一体となつて能率の向上に努めるという態度が全くみられない証左であり、Ｐ1はシニアの適格性を著しく欠いている。
さらに、右報告書について、外資系企業である原告会社においては、報告書に限らず、社内文書は英語で書くことが要請されており、しかもアメリカ人であるＰ17に対する報告書であるにもかかわらず、Ｐ1は日本語で報告したものであり、これについて注意を受けると、Ｐ1はＰ17には秘書がいるので翻訳は秘書に任せればよい、注意を受ける理由はないと陳述していて、原告会社における執務上のルールや指示に従わず、上司と協力して業務を遂行していく姿勢が欠けていることが明白である。
３　不当労働行為（意思）
命令書判断欄の判断は争う。
（一）　同判断欄２（２）は、Ｐ15について先任者をさしおいてシニアに昇格させるに足りる合理性が認められないのみならず、Ｐ1を不適格と評価したことの合理性も極めて疑わしいとするが、この判断は、右２において主張したとおり誤つている。


（二）　同判断欄２（３）は、本件昇格問題が生ずる一年前までの三年間、Ｐ1が組合書記長として下請対策をめぐる一連の事件等で、原告会社との対立抗争において中心的活動をしており、これについて会社が快く思つていなかつたと認定、判断しているが、この判断はそもそも無意味なものである。すなわち、快く思つていなかつたかどうかということは、単なる内心のことであり、それが内心に止まらず具体的にたとえばいやがらせをするような行為に出た場合にはじめて問題となるものであるが、原告会社はそのような行動に出たことは一切なかつたのである。（三）　同判断欄２（４）は、同判断欄２（２）、（３）のこと及びＰ1と同じ職場で働いている予約課員や、昇格前に退職したスーパーバイザーがＰ1を昇格の適任者であるとしていることからみて、原告会社がＰ1をシニアに昇格させなかつた真の動機は、Ｐ1の組合活動を嫌悪したものと推認せざるをえないとするものである。しかし、そもそも、前掲１、２の本件昇格についての主張から明らかなように、本件昇格において、Ｐ15とＰ1を比較した場合、シニアとしてはＰ15が適格であることは明白であり、Ｐ15の昇格の合理性がないとする被告の判断は誤りである。そうすると、Ｐ1の不昇格は、当然の帰結であつて、Ｐ1が組合活動の中心人物であつたとか、会社がＰ1を快く思つていなかつたこと等のことは意味をなさないのであり、これらについて判断するまでもなく、不当労働行為は成立しないのである。なお、予約課員や、昇格前に退職したスーパーバイザーの右陳述書は、主観的な陳述であり、何ら客観的証拠になりえないものである。（四）　同判断欄２（５）は、組合活動家の昇格例についての原告会社の主張を排斥しているが、なぜＰ1についてだけ原告会社が組合活動家であることを理由に昇格させなかつたかということについては極めてあいまいな理由しかなく、またこのようにＰ1についてだけ組合活動を問題視したとするのは、あまりにも不合理である。組合活動家に関する昇格の例としては、まずＰ15は本件の昇格において一三名の先任者を追い越して昇格したのであるが、その先任者の大部分は組合活動家ではなかつたこと、そして参加人組合の執行委員長等を歴任した機内食課のＰ18は先任者を追い越して昇格したことがあること、そのほかにも整備課のＰ6、Ｐ19、Ｐ20、Ｐ21、Ｐ12はいずれも組合の役員の地位にあつたことがあるが、先任者を追い越して昇格していること等がある。これらは、原告会社が組合員の昇格にあたつて、組合活動を嫌悪して差別的取り扱いをしているものではないことを裏づけるものである。
五　被告及び参加人らの再反論
１　先任順位による昇格について
参加人らは、一次的には、原告会社予約課のシニアへの昇格は先任順位によつているので、それに従えば、Ｐ1はシニアに昇格されなければならないものと主張するものである。
（一）　過去における予約課の昇格の例について
（１）　原告は、命令書事実欄４の一覧表に記載の予約課における過去のシニアへの昇格例のうち、昇格が昭和三七年以前の例については算入すべきでないとするが、その理由はなく、また被告委員会においても限定して論じたことはない。（２）　原告は、右一覧表のうち、４番のＨ１Ｐ2は二人を追い越したと主張するが、Ｐ2とそれらの者との入社年月日の差は四か月と三か月で、入社年度は同じであり、とりわけ異例の人事ではない。
また、５番のＰ5については、追い越しが問題となるＰ4は、昭和四〇年一一月一一日から翌年二月一日まで希望により運航課に配置転換されていたのであるから、昭和四一年六月の昇格に際しては、Ｐ4は、同年二月入社と扱われるのであり、このＰ5が先任者として昇格したのである。なお、原告会社と参加人組合との間の労働協約上も三七条Ｂ項において「職種先任順位は会社に於て勤務中断なしに同一職種で働いた期間の総計により算定する。」となつている。
同８番のＫ２Ｐ6については、同人は、スペースコントロール部門を一人で担当しており、当該部門におけるシニア昇格としては先任順位によるものといえる。さらに、同人と原告主張の追い越された者との入社年月日の差は一〇日足ららずであり、その者は、入社直後に病気のために入院し欠勤しているのである。同１２番のＳ５Ｐ8、１４番のＯＰ9については、先任順位ではＰ10を追い越したことになるが、当時、予約課としては女性をシニアには昇格させない方針・慣行であつたので、これらの例も先任順位に従つた昇格ということができる。（３）　このように、先任順位でないと明確にいえるのは、同一覧表の１１、１３、１６番の三例にすぎず、概ね先任順位に従つてシニアに昇格しているものである。
（二）　予約課におけるシニアの職務内容について
予約課の業務内容は、特に専門能力を必要とするものではなく、入社して半年も経験すれば一応の知識を身につけることができる。したがって、予約課の経験がたとえば二年位の一定年数に達すれば、業務能力等ではほとんど差がなくなつてくるのであり、大きな差というのは先任順位なのである。
ジユニアとシニアの業務内容にも本質的な差はない。すなわち、ジユニアとして一定の経験があれば、シニアの職務に十分耐えられる。現に、予約課の全時間帯をカバーしているのはジユニアであつてシニアではない。
（三）　原告会社における先任順位の重視について
原告会社においては、いわゆるレイオフが頻繁に行われるが、それを命ぜられるのは先任順位の低い者からであり、ここでも先任順位は重要視されるのであり、労働協約上では、その三五条で、「執務能力と先任順位」により決定することになつているが、過去は先任順位のみで決定されている。
原告会社及び参加人組合も先任順位を重視し、その計算方法につき労働協約三七条に明記してある。
２　Ｐ1がシニアに昇格されるべきことについて
参加人らは、二次的には、仮に先任順位による昇格が認められない場合でも、昭和五三年一一月の時点ではＰ1はシニアへの昀適任者であると主張するものである。（一）　昭和五三年一一月におけるＰ1の先任順位について右時点において、形式的にはＰ1より上位にＰ16及びＰ14の二人がいたが、Ｐ16は昭和四八年一二月一日、通信課の縮小に伴い予約課に配置転換されたものであるし、Ｐ14は昭和五年一月に先任順位に従つてシニアに昇格したが、昭和四六年九月にジユニアに降格されているので、実質的にはＰ1が昀上位の先任者であつたのである。


仮に、Ｐ1の先任順位が第三位だとしても、昭和五三年九月の時点で上位職の欠員はシニアが一名、スーパーバイザーが二名なのであるから、第三位の先任順位に従つて、Ｐ1はシニアに昇格されるはずであつた。
（二）　Ｐ15の適格性の主張について
（１）　出勤時間
Ｐ15が早く出勤するようになつたのは、シニアに昇格して後のことであり、原告会社が昇格後の出勤状況を持ち出さねばならないこと自体、昇格人事の不合理性を明らかにするものである。
（２）　電話の受信回数
本件について原告が労働委員会において提出した証拠は故意に一部の期間についての記録を欠いており、比較の資料として適当でないものであつた。また原告は電話を受けた本数を比較しているが、一回の通話に要する時間は一定でなく、一回の通話で数件の場合を処理することがあり、間違い電話も一回と記録され、指名又は私用電話も昀初に受けた人の回数に入ること、電話を受けるばかりでなくかけることもあるが、このかけた電話は回数として記録されないこと、時により複数の者が同一の機械を使用することがあるが、その場合には本数の区分は不可能であることなどからすると、電話の本数だけから仕事の熱心さを判断することは到底できないのである。
（３）　Ｐ15の作成した参考書類
これに関する命令書の認定、判断が正当であることは、前述のとおりである。すなわち、原告主張の各書類は、Ｐ15がシニアに昇格した後に作成したもの、既に予約課に配布等されているものから抜粋したにすぎないもの、予約課としては存在価値がないもの、内容は同じであるが、従前あつた方式を変えたものにすぎないもの、また、予約課員の資格としては関連性がなく、必要のないもの等である。
（４）　一般旅行業務取扱主任者資格
これも右同様、これに関する命令書の認定、判断は正当である。
（５）　Ｐ15のミス
原告が、Ｐ1のミスとして主張する程度のミスはＰ15にも数多く存在する。また、Ｐ15は、ジユニア時代にデパーチヤー業務を担当して顧客から苦情が出て一年間デパーチヤー業務をはずされたことがある。
（三）　Ｐ1の不適格性の主張について
（１）　業務上のミスの件
イ　座席の希望の件
これに関する命令書の認定、判断が正当であることは、前述のとおりである。
ロ　機内食の注文変更の件
これはもともとＰ1の単なる書き間違いである。原告の主張は、いつ、誰が、誰に、いかなる方法で訂正したか、真にされたなら記録されるはずであるのに不明であるし、現に機内食課からは何らの苦情もなかったのであり、右主張は不自然で信用できない。
ハ　座席状況の伝達の件
このミスにより業務に大きな支障を及ぼすということはない。このような場合、予約課以外に旅客課がチエツクすることになつており、ミスは容易に発見でき、訂正されるのである。さらに、ミスを指摘された際、Ｐ1は原告主張のような態度をとつたことはない。
ニ　電報ミスの件
誰もがしばしば行なつているケアレス・ミスであつて、とるに足らないものである。このようなミスは前後の状況から明らかなミスと分るため、電報を打ち直したりすることすらない。このようなミスを強調すること自体、原告会社がＰ1を嫌悪している証左である。
（２）　シアトルでの訓練の件
この点も何ら非難に値しない。原告主張の批評が事実であつたとしても、会社における業務遂行能力と訓練の成績が直接結びつくものではないし、訓練はあくまで訓練であり、問題は、訓練後どのような業務知識、能力を身につけ、それを実行しているかである。Ｐ1が具体的に業務上どのような不都合を生じたかの主張、立証はないし、Ｐ1の業務遂行には何ら問題はない。
なお、これは本件昇格より五年前のことであり、昇格の適格性との関連性は薄い。
（３）　夜勤における電報処理数の件
原告主張のような、Ｐ1の夜勤明けの時に限り未処理電報数が常に多いという事実はない。
（４）　その他
ジヤンケンの件については、予約課の業務が公平に分担されていなかつた当時のことであり、その後組合の尽力により輪番制になり、苦情は出なくなつている。その他、原告の非難はいずれも当たらない。
（四）　Ｐ1のシニアへの昇格の適格性
以下のとおり、Ｐ1はシニア昇格の昀適任者である。
（１）　昭和四八年二月一日付でＰ22がシニアに昇格したが、その頃、Ｐ1はＰ23マネージヤーに呼び出され、「次回（の昇格）はできるだけＰ1にと思つている。」と言われている。
（２）　Ｐ1は、過去の昇格時に候補者として上がつており、他のシニアに比して劣つている点はない。
（３）　予約課の同僚も、Ｐ1をシニアの昀適任者と評価している。
３　不当労働行為意思について
以下の事実により、原告会社の不当労働行為意思は明白であり、本件は、原告会社が、組合活動家であるＰ1を嫌悪してシニアに昇格させなかつたものであり、不当労働行為に該当することは明らかである。
（一）　原告会社の組合敵視政策
原告会社は、労務政策として一貫して組合敵視政策をとり続けてきた。その一環として昇格差別政策が採られている。
（二）　Ｐ1は、昭和四一年一一月一一日、原告会社に入社したが、同年一二月頃、参加人組合に加入し、以後組合の中央執行委員、交通会館支部副委員長、組合書記長、法廷対策部員等を担当してきており、活発な組合活動家である。（三）　原告会社は、Ｐ1の行動を監視し、いわれのない批判を加えている。（四）　Ｐ15は、もと組合員であつたが、組合には反対の立場であり、現に本件昇格の後、組合を脱退した。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　本件命令の存在
参加人組合及び参加人Ｐ1は、被告に対し、原告を被申立人として不当労働行為救済の申立をしたところ（参加人組合の申立にかかるものとして都労委昭和五四年（不）第五号事件、参加人Ｐ1の申立にかかるものとして同昭和五三年（不）第一三一号事件）、被告は、昭和五六年一一月一〇日付で本件命令を発し、右命令書の写しは同年一二月八日原告に交付されたことは当事者間に争いがない。
第二　不当労働行為の成否
一　当事者及び本件昇格
１　以下の事実は、原告において明らかに争わないので、自白したものとみなすことができる。


原告は、日本国において肩書地に東洋支社を有し、日本とアメリカ、台湾、香港、フイリツピン、及び韓国等との間の航空輸送を業とするアメリカ法人であり、日本人従業員数は昭和五六年一一月当時約六〇〇名であつた。参加人組合は、昭和三五年六月二三日、原告会社に勤務する日本人従業員が結成した労働組合であり、組合員数は昭和五六年一一月当時約四三〇名であつた。参加人Ｐ1は、昭和四一年一一月一一日、原告会社の予約課にジユニアとして入社し、現在に至つている。
２　原告会社が、昭和五三年一一月一〇日、その予約課において、Ｐ15をジユニアからシニアに昇格させ、参加人Ｐ1を昇格させなかつたことは、当事者間に争いがない。
二　Ｐ1不昇格の合理性の有無・シニアへの昇格におけるＰ1の適格性（不利益取扱）の存否
１　原告会社における昇格等の実態
いずれも成立に争いがない乙第七号証、同第一四、一五号証、同第一二一号証、同第一三二、一三三号証、同第一五二号証、同第一五五号証、同第一六二（但しＰ23の審問部分）ないし第一六七号証、丙第三号証及び証人Ｐ23の証言によれば以下の事実が認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。（一）　予約課の構成及び同課におけるシニアの職務の性質（１）　予約課は、主として電話による予約の受付、団体客の員数の確認等を業務の内容とし、本件昇格のあつた昭和五三年一一月一〇日の時点で、リザベイシヨン・セールス・マネージヤー（一名）、アシスタント・リザベイシヨン・セールス・マネージヤー（一名）、リザベイシヨン・セールス・スーパーバイザー及びスペース・コントロール・スーパーバイザー（各一名）、シニア（五名）及びジユニアで構成されており、右の順序で上位の職であるとされている。（２）　リザベイシヨン・セールス・マネージヤーは、東洋地区予約課の総合的監督、座席管理及び東京地区予約課の人事面を担当する。アシスタント・リザベイシヨン・セールス・マネージヤーは、東京地区予約課の運営全般に責任を持ち、人事面を担当する。
リザベイシヨン・セールス・スーパーバイザーは、右二者を補佐して、東京地区予約課の運営を企画・立案し、日常業務全般を監督する。スペース・コントロール・スーパーバイザーは、本社委任による東洋地区の座席管理面を主として担当し、その他、予約課運営の一端を担う。シニアは、ジユニアの指導・訓練面を担当し、リザベイシヨン・セールス・スーパーバイザーを補佐して、交替制により、直接実務面の指示と指導を与えかつ相談を受ける。
すなわち、予約課の業務は、午前八時から午後一一時までであり、この時間は、ジユニアによりシフト制ですべてがカバーされ、シニアもシフト制で午前八時から午後一〇時三〇分までカバーしているが、前記スーパーバイザー以上の者は、午前八時から午後五時三〇分の間にしか勤務していないので、それ以外の時間帯でシニアの勤務時間帯の間は、シニアが監督者となる（以後、各勤務時間に変更もあつたが、シニアとジユニアで勤務している時間帯、ジユニアだけで勤務している時間帯がそれぞれ存在することに変わりはない。）。また、シニアは、日常の業務以外として、飛行機の遅延、欠航による乗客の他の便への振り替え等特別の事態に対する業務上の指示をし、また、病欠者が出た場合の人員の再配置等を行いジユニア全体の業務を直接に指示、指導する。そして、シニアは、業務全般について、毎日日誌を作成し、後に勤務するシニアに対して申し送る必要のある事項を特に記入することになつている。その他、シニアは、予約課に入つてきている電報を点検し、その内容を取捨選択して必要な事項を予約課員全体に伝達する仕事がある。さらに、予約課の業務の改善のためのスタツフ・ミーテイング等に出席して意見を述べたりする仕事もある。
ジユニアは、予約課の各業務を各々定期的に割り当てられ担当する。（二）　予約課における過去のジユニアからシニアへの昇格の実情
（１）　過去の実例・昇格の態様
イ　Ｐ24、Ｐ25、Ｐ26の三名は、昇格年月日は詳らかではないが、昭和三七年以前にシニアに昇格した。
ロ　Ｐ2は、昭和三五年八月一日予約課に入社したのであるが、昭和三七年六月一日に、先任順位のＰ3（昭和三五年四月一日予約課入社）及びＰ4（昭和三五年五月一日予約課入社）の二人を追い越してシニアに昇格した。ハ　Ｐ5は、昭和三六年四月一〇日予約課に入社したものであるが、昭和四一年六月一六日右Ｐ4を追い越して昇格した。なお、右Ｐ4は途中二か月余り運航課に配置転換になつていたことがある（なお、このＰ4について、追い越しになることについては後述する。）。
ニ　Ｐ11は昭和四一年九月に、Ｐ12は昭和四二年一一月に、それぞれ昇格した。同人らは、右各昇格時において、予約課のジユニアの中で、昀先任順位にあつた。なお、Ｐ11は、仕事に対して積極的で、熱心であり、その後、航空会社において、一般に希望者の多い営業部に移り、そのマネージヤーになつた者であり、Ｐ12も、仕事に対して積極的で、熱心であり、後に営業部の貨物課に移つた者である。
ホ　Ｐ6は、昭和三八年八月一日予約課に入社したのであるが、昭和四三年八月一日に、Ｐ7（昭和三八年七月二二日予約課入社）を追い越して昇格した。ヘ　Ｐ13は、昭和四四年九月に、Ｐ14は、昭和四五年一月に、それぞれ昇格した。同人らは、右各昇格時において、予約課のジユニアの中で、昀先任順位にあつた。なお、Ｐ13は、仕事に対して積極的で、リーダーシツプがあり、後にシンガポール航空に移り、その営業部長になつた者であり、また、Ｐ14も、真面目で仕事熱心で、積極的であつた。
ト　Ｐ27は、昭和四二年六月一日に予約課に入社したのであるが、昭和四五年八月一日、Ｐ10（昭和三九年五月一一日予約課入社）、Ｐ8（昭和四一年七月四日予約課入社）、Ｐ28（同年九月一二日予約課入社）、Ｐ9（同年一〇月一日予約課入社）、参加人Ｐ1、Ｐ22（昭和四二年二月一六日予約課入社）の六人を追い越して昇格した。
Ｐ27は、仕事の知識において非常に優れていて、非常に正確に仕事を行う者であつた。


チ　Ｐ8（前記）は、昭和四六年九月一日、前記Ｐ10を追い越して昇格した。リ　Ｐ22（前記）は、昭和四八年二月一日、前記Ｐ10、Ｐ9、参加人Ｐ1の三人を追い越して昇格した。
ヌ　Ｐ9（前記）は、昭和四八年四月、前記Ｐ10を追い越して昇格した。ル　Ｐ10（前記）は、昭和四九年一二月二〇日、昇格したが、同人は、右昇格時において、予約課のジユニアの中で、昀先任順位にあつた。ヲ　Ｐ15は、昭和四五年六月一日に予約課に入社したのであるが、昭和五三年一一月一〇日、Ｐ16（昭和三四年九月二二日入社、昭和四八年一二月一日予約課に配置転換）、Ｐ14（昭和三九年六月五日入社、昭和四〇年七月一日予約課に配置転換、なお、昭和四五年一月シニア昇格、昭和四六年九月から再びジユニア）、参加人Ｐ1等合計一四人を追い越して昇格した。
（２）　参加人らの過去の対応
右認定のように、過去にも、先任順位にある者を追い越して昇格した例もあつたが、本件Ｐ15の昇格の例を除いては、いずれの場合も、参加人組合において、原告会社に対し、先任順位を守らないこと等について、組合の活動として取り上げる形での抗議をしなかつたし、参加人Ｐ1も、本件までに二度後任の順位の者に追い越されているが、その際に右のような抗議をしたことはなかつた。
（三）　労働協約の定め
原告と参加人組合（原告の従業員により組織されているものであり、参加人Ｐ1もその組合員である。）との間には、参加人組合結成当時から現在まで労働協約において、昇格に関し次のような規定がある。
「従業員は、功績及び上級の責任、技術を必要とする地位に任ずる能力に応じ、社内にかかる地位の生じたる際は昇進の対象として考慮される。」他方、協約の中では、先任順位について、明確な定義を設けたうえ、人員整理の場合には先任順位に基づいて整理の順位が決定される旨が明記されている。
（四）　原告会社における採用実態
原告会社の採用実態は、採用の際に形式上ですら同じレベルである等というものではなく、学歴については、正規の大学四年を卒業した人、短期大学を卒業した人、夜間の大学を卒業した人等様々であり、同じく大学といつても日本の大学を卒業した人、アメリカの大学あるいはカレツジを卒業した人等があり、もちろん大学を卒業していない人、セクレタリー学校等特殊の学校を卒業した人もいる。採用の時期という点においても、原告会社においては、日本の企業のように通常毎年四月にある一定の人数を採用するというのではなく、人員が必要になつた都度、あるいは社員が退職し補充の必要性が生じた都度、新聞広告等で募集している。
また原告会社に採用された人は、そのほとんどが他の企業において勤務した経験のある人達であり、その勤務歴にも長短があり、採用時に他の会社での勤務歴のない人は非常に少なく、採用時の年齢もまちまちである。したがつて、原告会社に入社したのが遅れても、その人の学歴、勤務歴、年齢等からみて先に入社した人よりも、仕事のうえでははるかに能力や信頼性があるといつた事例もある。なお、原告会社においては、勤務評定を行つていない。
（五）　原告会社の予約課以外の課における昇格
原告会社の整備課、運輸部貨物課、同部旅客課、同部搭載課、機内食課においては、先任者を追い越して昇格する例が相当数あり、中には、一〇人以上の先任者を追い越した例もある。
２　Ｐ1のシニアへの昇格の適格性に関する事実
いずれも成立に争いがない甲第三号証の一、二、乙第九三号証、同第九五号証、同第九九ないし第一〇二号証、同第一〇三号証の一、二、同第一〇四号証の一ないし三、同第一〇五ないし第一〇七号証、同第一三〇号証、同第一三四号証の一、二、同第一三五号証の一ないし三、同第一三六号証の一、二、同第一三七号証の一、二、同第一三八号証の一ないし三、同第一三九ないし第一四一号証の各一、二、同第一四三ないし第一五〇号証の各一、二、同第一五一号証、同第一五三号証の一、二、同第一五四号証、丙第五号証の一ないし三（いずれも原本の存在とも）、同第六号証（原本の存在とも）、同第一〇号証の一、二、証人Ｐ29の証言及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第一、二号証、同第四、第五号証、同第六号証の一ないし三、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第九、一〇号証の各一、二、同第一一号証、乙第四八号証、同第九〇号証、成立に争いがない乙第一六八、一六九号証及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第一二号証、同第七八号証、前掲乙第一六二ないし第一六七号証、証人Ｐ29及び同Ｐ23の各証言を総合すれば、以下の事実が認められる。
（一）　Ｐ15の適格性に関する具体的事実について
（１）　出勤状況
イ　原告会社においては、始業予定時刻以後に就業用タイムカードを押した者は遅刻とみなされ、遅刻が一秒から五分台の場合は遅刻ではあるものの賃金カツトはされないが、それ以上の遅刻は、それぞれの所定の割合により賃金カツトされる。そして、原告会社において、Ｐ15及びＰ1に適用される始業予定時刻は、午前九時である。
ロ　Ｐ15がシニアに昇格する前である昭和五二年二月一日から同年七月一五日の間のＰ15とＰ1の出勤状況は、次のとおりである。
＜０６１４３－００１＞
右において特徴的なのは、始業予定時刻の前に出勤した日について、Ｐ15は、余裕をもつて出勤しているが、Ｐ1は、始業予定時刻に近い時刻に出勤した日が多いことである。遅刻については、Ｐ15は、賃金カツトにならない遅刻が一日ある（なお、これは、バスの遅延が原因である。）だけであるが、Ｐ1は、賃金カツトにならない遅刻が二七日もあり、賃金カツトになる遅刻が一日あつた。なお、タイムカードの記載からは、午前九時ちようどの出勤と同五分までの出勤は、区別がつかず、Ｐ1の右カツトにならない遅刻二七日という中には九時ちようどの出勤も含まれていることもありうるが、すでに認定のように九時ちようどの出勤も遅刻であることに変わりはない。
（２）　予約電話受付業務


イ　昭和五一年九月から昭和五三年四月までの間における、Ｐ1及びＰ15が予約電話の受付専門の業務を担当した場合の電話を受けた回数を比較するとＰ1は、右期間の総回数が三一二二回であり、三八日担当したので、その平均は、一日当たり八二・二回である。Ｐ15は、右期間の総回数が四〇二三回であり、四〇日担当したので、その平均は一日当たり一〇〇・六回である（前掲甲第四号証のうちＰ15の昭和五二年二月四日分の一一四回は削除し、代りに同年同月九日分として九一回が加えられるべきことは、前掲甲第九、一〇号証の各一、二及び同第一一号証によれば明らかである。）。そして、その対応する日における全担当者の平均回数は、一日当たり九八・五回である。
ロ　なお、電話を受けた本数を比較するとしても、一回の通話に要する時間は一定ではなく、また、一回の通話で数件の場合を処理することがあり、間違い電話も一回と記録され、指名又は私用電話も昀初に受けた人の回数に入る。そして、電話を受けるばかりでなく、かけることもあるが、このかけた電話は回数として記録されない。さらに、時により複数の者が同一の機械を使用することがあるが、その場合には本数の区分は不可能である。
（３）　執務上の参考書類の作成
Ｐ15は、シニアに昇格前、以下のような書類・資料を作成し、上司であるシニアに提出した。なお、これらの書類・資料を作成するようにＰ15が命令されたことはなく、同人が自発的に作成したのである。また、これらの書類を作成するために、上司の許可を得てインスタ・レズ・ブツク等を自宅に持ち帰り、自宅にて勤務時間外に作成したものである。
そのＰ15の作成した資料とは、以下のようなものである。イ　Ｐ15は、昭和五二年一〇月ないし一一月頃にバジエツト運賃に関する資料（いわゆる特別割引料金による旅行についての情報）を作成したが、これは作成当時においてはまだ原告会社のマニユアル（インスタ・レズ・ハンドブツク）には掲載されていなかつたものである（後に特別割引料金についての規則等が掲載された。たとえば乙第九五号証。）。Ｐ15は、当時本社から送付されてきた資料及び運賃表等を参照し、図案化したり二つの資料を一体化して要約する等して、客からのバジエツト運賃に関する種々の質問に答える場合の資料として作成した。もつとも、右資料の内容となつたバジエツト運賃は、結果的には発効しなかつた。ロ　Ｐ15は、昭和五〇年、ペツトの運賃に関する資料を作成した。これは貨物課においてその正確性が確認され、その価値を高く評価された。そしてそれは、空港の貨物課のみならず、旅客課及び予約課においても実際に使用された。右ペツトの運賃に関する情報は、予約課の業務と深い関係があり、アメリカ軍関係の顧客からしばしば質問を受ける内容である。この資料の内容は、会社のマニユアル等に部分的には載つている部分もあるが、会社の資料をそのまま写したものではなく、Ｐ15の発案によつて絵や表を取り入れて作成されたものである。ハ　Ｐ15は、昭和五二年一〇月以前に国際線手荷物許容量に関する資料を作成した。これは、会社のマニユアルであるインスタ・レズ・ハンドブツクに記載があるが、この中からＰ15が情報をとり、分りやすく要約したものである。たとえば、右インスタ・レズの情報は単位がインチ、ポンド、ドルによる表示になつており、情報を乗客に提供する場合には、これらをセンチ、キログラム、円の単位に換算する必要があるのであるが、Ｐ15の作成した資料はそのような換算も付記してあつた。ニ　Ｐ15は昭和五二年頃妊産婦の予約受理条件に関する資料を作成した。これも、もとになる情報は原告会社のノースウエスト・エアラインズ・マニユアルズ（厚さが一五センチメートル位である。）の中に入つていたが、これをＰ15が図を書いたり簡潔にするなどしてまとめたものであつて、内容について問い合わせがあつた場合等にはこの資料に基づいて即答できるように図つたものである。ホ　Ｐ15は、昭和五三年一月頃ビザの種類に関する資料を作成した。これは、部分的には原告会社のトラベルマニユアルに載つているが、それから必要部分を抜き取つて作成したものである。航空会社に勤務する者にとつて、このような知識について、簡単にビザの種類を一覧表にして知つておくことは効果的なことである。なお、Ｐ15は、昭和五二年九月以前に、韓国ビザに関する資料を作成した。これも他の資料等を参考に情報をとつてきてＰ15が作成したものである。ヘ　Ｐ15は、さらに昭和四九年の春から六月頃にかけて、出発便取り扱いの手順についての資料を作成した。従来原告会社の予約課においては、女性社員は出発便取扱業務をしていなかつたところ、昭和四八年九月三〇日、コンピユーターが導入され、これに伴い女性にもこの業務を担当させることになり、昭和四九年二月頃スーパーバイザー等により訓練計画が立てられ、女性をも含めて予約課における訓練を実施することになつた。その訓練は、原則としてシニア及びスーパーバイザーが訓練担当者に指名されて実施したものであるが、Ｐ15は右コンピユーターの導入以来これを使用して出発便取扱業務をしており、このような業務の経験もあるうえに几帳面であるということから、Ｐ15をこの実地訓練の担当者に使いたい旨シニアから申出があり、これを当時スーパーバイザーであつたＰ29が許可した結果、当時シニアでもなかつたが、Ｐ15が例外的に実地訓練を担当することになつた。右資料は、この訓練を効率よく行うためにＰ15が作成したものであるが、この資料は同年に本社の予約制度等の担当者が来日した際、右担当者の目にとまり、非常に良いと賞賛されその写しを提出させられたことがあり、またこれは訓練を受けるものが利用できるようにコンピユーターの上に備えつけられていたものである。ト　Ｐ15は、昭和五三年五月以前に羽田空港の銀行案内及びモノレールに関する情報を集めた資料を作成した。これは、当時客からの問い合わせがよくあつた事項についてのものである。
（４）　一般旅行業務取扱主任者資格の取得
イ　Ｐ15は、一般旅行業務取扱主任者資格の取得のための試験について、昇格前のジユニアの当時に準備をし、昇格前の昭和五三年一〇月の上旬から中旬にかけて受験し、合格した。そして、シニア昇格後である昭和五三年一二月二五日資格が付与された。


ロ　一般旅行業務取扱主任者資格は、その資格試験に合格したものに与えられるものであり、合格率は約一割にすぎず、旅行代理店に二、三年勤務する経験を有する者でも約三割の合格率にすぎず、受験の準備に要する期間は約一年といわれている。そして、予約課は航空空席の予約を受付けているものであるが、この予約受付けは約九割が旅行代理店からの注文によるものであり、予約課は大半を旅行業者を相手として仕事をしていることになり、このような関係からも右資格は有用である。
ハ　また、原告会社としては、右資格の取得を義務づけていないが、種々の資格は、直接、間接に従業員の知識・能力を高め業務に貢献するものであることは明らかであることから、積極的に従業員の資格取得を奨励する意味で、原告会社と参加人組合との労働協約においても「従業員が技術免許証、学校卒業証、その他技量資格証明書等を得たときは、これを所属長および人事部に報告すること。この報告は将来の参考資料として各従業員の個人簿に保存され、転任、昇進の選定の要素とされる。」と定めている。
（二）　Ｐ15の不適格性に関する具体的事実について（１）　Ｐ15にも、仕事上のミスはあつた。
（２）　Ｐ15は、ジユニア時代にデパーチヤーの仕事を担当していたが、途中で一時スペースーコントロールの仕事に替わつたことがあつた。この頃、シアトル行きの便に遅れが出たことに関して客からの苦情、トラブルがあつた。しかし、このトラブルの処理に関してのＰ15の対応が原因でデパーチヤーの仕事からはずされたものと認めるに足りる証拠はない（Ｐ15自身がこれを認めていたとする乙第一六八号証のＰ30の証言部分及び同人作成の乙第八九号証の一の部分は、成立に争いがない乙第一五四号証及び前掲乙第一六七号証と対比すると容易に措信しえない。）。（３）　また、Ｐ15が、原告会社の入社試験において、昀初の受験を失敗したとの事実を認めるに足りる証拠もない（この点も右事実に沿う証拠として乙第一六八号証のＰ30の証言部分及び同人作成の乙第八九号証の一の一部分があるが、前掲乙第一六七号証と対比すると容易に措信しえない。）。
（三）　Ｐ1の不適格性に関する具体的事実について
（１）　Ｐ1の職務上のミス
イ　昭和四三年、足の不自由な客が松葉杖を使用しているため、窓際の座席を希望したが、Ｐ1はその希望に応ずる処理をしなかつた。このため、その客から苦情が出たことから、Ｐ29がこれをＰ1に問い合わせたところ、同人は「思い出せない。」と答えたにすぎなかつた。
ロ　Ｐ1は、昭和五三年一二月、機内食課への機内食の注文変更を誤り、機内食の数を一〇〇食以上少なく指示した。これは、飛行機の出発の遅れにもつながるようなミスである。なお、実際には、誰かが右Ｐ1のミスに気づき、ことなきを得たものの、このミスについて、Ｐ29がシニアを通じてＰ1に問い合わせたところ、Ｐ1は、「間違つたのだろう。」などと返事をしたにすぎなかつた。ハ　Ｐ1は、昭和五四年一〇月、座席情報の連絡の際、誤つて前日の分を指示した。これは、座席指定の電報といわれているものであり、飛行機が東京からホノルルを経てロスアンゼルスへ行く場合既に使用されている座席をあらかじめホノルルに知らせておきホノルルではそれに基づき現地の客に残りの座席を割り振ることにしているものであり、右のように誤つて前日の分を電報で送ると現地での座席指定が混乱し業務に非常に大きな支障を及ぼすことが予想されるものである。このミスを指摘されても、Ｐ1は間違いを認めたものの反省の言葉はなかつた。ニ　Ｐ1は、昭和五三年一二月一六日、団体予約席記録照会の電報において、搭乗地を「香港」とすべきところを「マニラ」と打つた。
ホ　Ｐ1は、昭和五四年四月一八日、ホテル手配の際、「クリーブランド」でのホテルを予約するように依頼されたところ、「東京」としてしまつた。
（２）　シアトルでの訓練
原告会社は、昭和四八年九月から東京にもコンピユーターが導入されることになつたため、同年、Ｐ1を含めて約二〇名の予約課員をコンピユーター訓練のためにシアトルに派遣した。その際、Ｐ1は、試験官の作成にかかる「コンピユーター予約訓練修得記録」の裏面において、試験官から「呑みこみが全く遅い。作業手順を理解するのに苦労したようだ。」と批評された。この訓練に参加した者でこのような批評をされた者は他にいなかつた。
（３）　夜勤時の電報処理
夜勤時の電報処理について、Ｐ1は他の者に比べて夜勤明け時における未処理電報の数が多かつた。この点については、シニアのＰ14がＰ1に対してその勤務状況を注意したところ、いさかいとなつたことがあつた。
（４）　その他
イ　昭和五〇年頃から五一年頃にかけて、団体予約取扱いの業務に関連して、予約課では土曜日に会合を開いて討議をしていたが、Ｐ1は、疲れるとか仕事の割り振りが不公平だとして一日交替によることを強く主張した。その後、右業務を一日交替でした場合、旅行代理店との間の仕事が引継ぎ等の関係で円滑に行かないこともあり、また、予約課の担当者自身においても、毎日引継ぎをしなければならないという仕事上の無駄が生ずるものであることから、原告会社としては、昀初は一日交替であつたが、三日間単位、一週間単位、三週間単位、三か月間単位と交替制の期間を徐々に延ばしてきている。ロ　昭和五二年一一月頃、当時、団体予約の担当として、ジユニア三名がＡ（アメリカ方面）、Ｂ（東南アジア方面）、Ｃ（その他電報処理）と原則として毎日交替制で業務を行つていた。その頃も右イと同様毎日交替で業務を変わることの弊害が指摘されていたところ、ある日、Ｐ11は、Ｐ31、Ｐ32の三名で団体予約の業務についたが、Ｐ11は、前日担当したＢの仕事について代理店との継続の仕事があるので当日もＢを担当したい旨申出たが、Ｐ32がそれに反対したところ、Ｐ1がジヤンケンで決めればいいじやないかと口をはさんだ。このことは、Ｐ11からシニアのＰ5に報告された。


ハ　昭和五五年一二月、マニラ行きの便の団体客取扱いについてのサービスの手落ちが発見され、Ｐ1はこれについて調査し報告したが、その報告に関し、Ｐ1は予約課のマネージヤーに報告するのではなく、さらに上級の営業部門の責任者であつたＰ17に直接報告した。そして、予約課のマネージヤーといえども課員がどのような仕事をしたかということを把握しなくてよいことがあるなどと陳述した。さらに、右報告書について、外資系企業である原告会社においては、報告書に限らず、社内文書はすべて英語で書くことが要請されており、しかも、アメリカ人であるＰ17に対する報告書であるにもかかわらず、Ｐ1は日本語で報告し、これについて注意を受けると、Ｐ17には秘書がいるので翻訳は秘書に任せればよい、注意を受ける理由はないと陳述した。
（四）　Ｐ1の適格性に関する具体的事実について
（１）　過去の昇格選考においての候補とＰ23の発言イ　被告会社において、ポストに欠員が生じた場合、まず、その補充が必要か否かをスーパーバイザー、アシスタント・マネージヤーと相談のうえ、マネージヤーが判断し、会社の許可を得てそのポジシヨンを補充することを決める。そして、それから人選に入ることになるが、原告会社の予約課におけるシニアへの昇格をさせるに至る手順は、まずマネージヤーがスーパーバイザーの意見を聞き、その後、アシスタント・マネージヤーと協議のうえ昇格者への推薦者を決め、マネージヤーから東洋支社長に報告され、任命権者を有する東洋支社長により昇格が行われることになつている。
ロ　昭和四八年二月一日、Ｐ22がシニアに昇格したが、その決定の会合の頃、Ｐ33スーパーバイザーからＰ1がシニアになれなかつたのに不満を持つのではないかとの発言があつたので、Ｐ23はＰ1に会うことにした。そして、Ｐ23はＰ1に対し、「Ｐ1君は、職場を空けることが多いので、どれくらい仕事ができるかという判断をするのにむずかしいので、このたびは昇格の件について考慮されなかつた。」という趣旨のことを話した（この時、「次は、Ｐ1を考えている。」というＰ23の発言があつたことについては、これを認めるに足りる証拠がない。なお、右発言があつたとする参加人らの主張に沿う証拠として、成立に争いがない乙第一五九、一六〇号証、これらにより真正に成立したものと認められる乙第一三号証、同第二六号証があるが、前掲各証拠と対比すると容易に措信できない。）。Ｐ1はこのとき特に不満は漏らさなかつた。なお、Ｐ23がスーパーバイザーの意見を聴取する際、Ｐ1の名前は出ていたが、候補者としては挙がつていなかつた（乙第四八号証、同第九〇号証のうちＰ1が候補に挙がつていたとする部分は前掲証拠と対比して容易に措信できない。）。
ハ　本件Ｐ15の昇格に際しては、Ｐ15とＰ34がスーパーバイザーから候補として意見が出たが、Ｐ1は候補にも挙がらなかつた。なお、この昇格においては、予約課員の中から事前に、次にはＰ1を昇格させて欲しい旨の要望が出ていた。このような要望が出たのは、初めてのことであつた。
ニ　このＰ15の昇格に関して、参加人らから苦情処理の申立てがあり、同人らは、原告会社に対し、労働協約三二条による書面による理由の開示を求めたが、原告会社は、Ｐ15の昇格に関するものは、同条に該当しないと説明してこれに応じなかつた。
（２）　予約課の同僚等のＰ1に対する評価
予約課の従業員らは、昭和五三年三月、Ｐ1をシニアの適格があるとして、原告会社に対してＰ1をシニアにするよう要請する要請書を作成し、これに一九名が署名し、さらに本件Ｐ15の昇格後、Ｐ15の昇格の撤回を求める要求書を作成し、二三名が署名した。また、原告会社を退職したスーパーバイザーが、Ｐ1がシニアに適任であると考え、推薦した旨の陳述書を提出している。
そして、他に以上の認定を左右するに足りる証拠はない。
３　判断
以上の事実をもとに、Ｐ1の不昇格が不合理であるか、不利益取扱といえるかについて判断する。
（一）　参加人らは、第一次的に先任順位による昇格の主張をするので、まずこの点から検討する。
（１）　原告会社予約課におけるジユニアからシニアへの過去の昇格例については前認定のとおりであり、これによると、全一六例は、次のように分類される。イ　昀上の先任順位にない者が昇格したものとしてＰ2、Ｐ5、Ｐ6、Ｐ27、Ｐ22、Ｐ15の六例がある。
なお、付言するに、
①　Ｐ2については、入社年度が同じで四か月先任のＰ3と同じく三か月先任のＰ4の二人を追い越してシニアに昇格したものであるが、これも厳格には先任順位によらない昇格というべきであり、少なくとも、この昇格には先任順位以外の要素が決め手となつたことが推測される。
②　Ｐ5については、同人は、予約課への入社時期としてはより早い右Ｐ4を追い越して昇格したが、右Ｐ4は途中二か月余り運航課に配置転換になつていたことがあるので、この昇格時において、なお右Ｐ4の方が先任順位が上位であつたといえるか否かが問題となる。


そもそも、原告会社と参加人組合との労働協約の規定の解釈として、先任順位が昇格において考慮される要素にはならないことは後に判示するとおりであるが、配置転換と先任順位のみの問題に限定して検討するとしても次のように解される。すなわち、前掲乙第一四号証、丙第三号証によれば、右労働協約第三七条Ｂ項で「職種先任順位は会社において勤務中断なしに同一職種で働いた期間の総計により算定する。」とされ、同条Ｃ項には「従業員が辞職、退職、解雇の際は勤務中断となり先任順位を喪失する。」と規定していることが認められ（証人Ｐ1の証言によれば、この規定は、Ｐ4の配置転換当時から不変であることが認められる。）、これによれば配置転換はＣ項に該当せず、Ｂ項にいう勤務の中断はないことになるから、右Ｐ4の先任順位は、予約課における勤務期間を通算して算定されたものによることになることは明らかであり、そうすると、既に認定の事実によれば、当時、右Ｐ4の方が先任順位としてはＰ5よりも上位にあつたことになるものというべきである。なお、乙第八一号証の三において、勤務表の下の方にＰ4の氏名が記入されていること、前掲乙第一五号証（昭和五三年度の労働協約）において、他職種への配置転換と先任順位の扱いについて従前の勤務期間を喪失しない旨の条項が付加されていること等によつても、直ちにＰ4の配置転換の当時には従前の先任順位が喪失される扱いをされていたものと推測することはできず、右認定、判断の妨げとはならない。よつて、配置転換により従前の先任順位が喪失されることを前提として、右Ｐ5が先任順位に従つて昇格したものとする参加人らの主張は理由がない。③　Ｐ6は、Ｐ7を追い越して昇格したことは前認定のとおりであり、参加人らは、右Ｐ6が、スペースコントロール部門の唯一の担当者であるとして、同部門の先任順位に従つたものであると主張するが、シニアは部門別に置かれているのではないことは前認定の事実から明らかであり、右主張は理由がない。ロ　昀上の先任順位の者が昇格したものとしてＰ11、Ｐ12、Ｐ13、Ｐ14、Ｐ10の五例がある。
ハ　女性の昇格の関係で先任順位を無視した例であると断定することは適当ではないものとしてＰ8及びＰ9の二例がある。
すなわち、同人らは、先任者である女性のＰ10を追い越して昇格しているが、参加人らが主張するように、前記二１の冒頭に掲記の各証拠によれば、右二名の昇格当時においては、その理由はいかにあれ、女性はシニアに昇格させないことになつていたことを推認することができるのであり、右二例を直ちに先任順位を無視した例であると断定することは適当ではないというべきである。ニ　詳細が不明なものとしてＰ24、Ｐ25、Ｐ26の三例がある。（２）　以上を要するに、全一六例中、昀上の先任順位にない者が昇格したもの、すなわち、昇格において先任順位に従わなかつたものが六例ある。そして、昀上位の先任順位であつた者が昇格した例であつても、前認定のように、その昇格者は、当時の仕事に対する積極性、熱心さ、昇格後の昇進の状況等からしていずれも優秀で、かかる理由からシニアに昇格したものと推認され、このように一見先任順位に従つたと思われる場合であつても、必ずしも先任順位によつて昇格した、すなわち、先任であることだけを理由に昇格したとは断定できないといわなければならないのである。
このように考えると、原告会社の予約課において、先任順位は昇格に当たつての一つの要素となつていることまでも否定することはできないが、その比重は高いとはいえず、ましてや先任順位によつて昇格が決まるというほどの慣行があると認めるに足りる証拠がない。
（３）　このことは、左のその他の事情をも総合勘定するとより明白である。すなわち、シニアとジユニアの職務内容については、前認定のとおり、シニアにおいては、指導・監督的な職務内容となる点に昀も大きな違いがあるのであり、特に予約業務についての専門的、技術的な側面における熟練度等においての区別が特色となるものではない。右のような違いがある以上、単に先任順位が上であるということは、シニアの適格性についてはほとんど意味のないことであり、当人の資質に負うところが昀も大きいものというべきである。なお、この点につき、参加人らは、シニアとジユニアの職務の違いがほとんどなく、先任順位の上の者ほど適格性がある旨主張し、いずれも成立に争いがない乙第一六〇号証及び同第一六八号証（Ｐ30及びＰ35の審問部分）並びに右乙第一六八号証により真正に成立したものと認められる乙第八九号証の二は、これに沿うかの如き証拠とみられなくもないが（それとても、詳細に検討すると、それらの者も、先任順位の一事をもつて適格性があると考えているのではないことが分るのであり、実は、先任順位を重要な要素と考えているにすぎないものと解される。）、これらは、右に認定した事実からみて採用できないものというべきである。
また、労働協約の規定によると、前認定のとおり、昇格に要求されているのは、功績及び能力であり、先任順位が上位であることは要件となつていない。レイオフについては、先任順位がその基準の一つとされ、このような場合には労働協約に明示されているのである。
そして、原告会社の採用実態は、前認定のとおりであり、これによると、採用の時期、採用される者の年齢、学歴等はまちまちであり、原告会社においては、通常の企業のようにある一定の時期に一定の新卒者を同時に採用する場合よりも、より一層、先任順位を昇格の基準とすることが相応しくないものであるということができる。
そして、右認定のように、過去にも先任順位を追い越して昇格した例もあつたが、本件Ｐ15の昇格の例を除いては、いずれの場合も、参加人組合において、原告会社に対し、先任順位を守らないことについて、組合の活動として取り上げる形での抗議をしなかつたし、参加人Ｐ1も、本件までに後任の順位の者に追い越されていながら、その際に右のような抗議をしたことはなかつたのであり、組合員としては、昇格が先任順位によれば、従業員の間では落着きがよいであろうと考えられていたことは認められるものの、このように抗議等していないことからも窺われるように、原告会社予約課における昇格については何ら守られるべき拘束力ある基準、要素は存在していなかつたものと推測される。


さらに、原告会社の予約課以外の課における昇格を見ても、原告会社の整備課、運輸部貨物課、同部旅客課、同部搭載課、機内食課においては、先任者を追い越して昇格する例が相当数あり、中には、一〇人以上の先任者を追い越した例もあるのであり、ここにおいても、先任順位による昇格の慣行は認め難いのである。（４）　以上のとおりで、原告会社予約課においては先任順位だけによるシニアへの昇格がなされてきたことを認めることはできないものというべきである。かえつて、前掲乙第一三〇号証、同第一三二、一三三号証、同第一六二号証（Ｐ23の審問部分）及び証人Ｐ23の証言によれば、予約課におけるシニアへの昇格には先任順位を考慮することなく、労働協約に記載の功績、能力について勤務成績や勤務態度から判断すること、具体的には、仕事に対する態度、知識、能力、積極性、熱心さや指導力等を検討のうえ決定していくものであることが認められる（従来、昭和四五年頃までは、先任順位に従つて昇格が行われるという慣行があつたとする前掲乙第四八号証及び同第九〇号証は、いずれも以上のところから容易に措信できない。）。
（二）　そこで、参加人らが第二次的に主張する、昭和五三年一一月の時点において、Ｐ1がシニアへの昀適任者であつたとの主張について検討する。（１）　まず、昇格したＰ15については、すでに認定したように、出勤状況（Ｐ15の昇格の前年のものである。）を比較しても、Ｐ1に比し、始業時刻に対して余裕を持つて出勤し、勤務時間の開始と同時に業務に着手しうるような状態にあつたのであり、Ｐ15の業務に対する積極性等を窺わせるものである。また、予約電話受付専門の業務を担当した場合の受付本数を両者で比較しても（これもＰ15の昇格の直前までのものである。）、Ｐ15は他の従業員の平均を上回り、Ｐ1は相当下回つていた。確かに参加人らが主張し、また前認定のように、単に本数だけ比較することの妥当性については疑問の点もあるが、右比較の結果は、約一年八か月の長期間の実績に基づくものであり、右のような疑問点を考慮したとしても、なお、業務に対する積極性、熱心さを推測せしむる一事情として考慮しうるものというべきである（なお、本件命令において指摘された受信記録の欠落部分は、当審において追完された。）。
そして、Ｐ15が、シニアに昇格前に、自発的にかつ執務時間外に、種々の執務上の参考書類を作成し、シニアに提出していたことは、前認定のとおりである。これらの書類の中には、既に誰でも執務上参照しうる、原告会社のインスタ・レズ・ハンドブツク等の資料をもとに作成されたものがあることは前認定のとおりであるが、単に抜粋したにすぎないというに止まらず、これらを要約し、一覧表にしたり、図案をとり入れたり、あるいは複数の資料を一本化したりして、工夫をし、正確で迅速な執務の遂行に役立てようとしたものであり、現実にどれだけ職場において役立つたかは必ずしもその詳細は明らかでないものもあるが、このようなＰ15の態度自体業務に対する積極性を示すものとして高く評価すべきものであり、このような資質がシニアという職責を全うするために期待されているものであることは、前認定のとおりである。
Ｐ15の一般旅行業務取扱主任者資格の取得も、資格の付与こそシニアへの昇格後のことであるが、受験の準備及び受験はジユニアの時代にされたものであることは前認定のとおりであつて、これもジユニア時代における自己研讃による努力の賜物と評価しうるものである。また、右資格は、予約課の業務を遂行するうえで、必要不可欠というものではなく、原告会社もその取得を義務づけていないことは被告及び参加人らの主張するとおりであるが、業務に関連する資格であり、有用であることも前認定のとおりであり、また、この資格の取得も、原告会社が、労働協約において、取得を奨励している技量・資格に該当するものと解されるのである。（２）　Ｐ15に仕事上のミスがあつたことは、既に認定のとおりである。Ｐ1については、原告から種々の不適格性を示す事実が主張され、それは既に認定したとおりであるが、前記二２（三）（１）のうち、ロないしホのＰ1のミスは、いずれもＰ15の昇格後のことであり、また、これらのミスはＰ1の一般的な資質を推測させる限りでは考慮に値する事実ではあるが、本件Ｐ1の不昇格が正当な人事権を行使する目的のもとにされたものか不当労働行為意思に基づくものかを判断するに際してはこれを考慮する意義は認め難いものである。その他、本件昇格前のＰ1のミスに関する原告の主張・立証は、同イの松葉杖の客の件についてのみであるというべきである。
シアトルでのコンピユーター訓練の件は、昇格から五年前のことではあるが、Ｐ1の能力を示す事情として考慮しうるものである。
電報処理の点についても、前記電話の受理回数の点と同様Ｐ1の業務に対する積極性等について窺わせる事情である。
その他、Ｐ1に、その業務に関係しての発言に不適切な点があることも前認定のとおりである。
なお、前記二２（三）（４）のハは、本件昇格の後のことである点は、前記判示の点と同様のことがいえる。
Ｐ1の適格性については、かつての昇格における候補に挙がつたか否かについては、既に認定したとおりであり、参加人らの主張は認められない。そして、参加人らは、予約課の従業員らが、Ｐ1をシニアの適格があるとして、原告会社に対してＰ1をシニアにするよう要請する要請書を作成し、これに一九名が署名し、本件Ｐ15の昇格後、Ｐ15の昇格の撤回を求める要求書を作成し、二三名が署名したことが認められること、さらに、二名の既に退職しているスーパーバイザーが、かつてＰ1をシニアの適格性があると考えて推薦した旨の陳述書が提出されていることは、前認定のとおりである。その他、シニアへの昇格についてＰ1が適任であるとする陳述書ないし審問調書として、乙第一五六ないし第一五八号証、同第一六八、一六九号証並びに右各証及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第六四ないし第六九号証、同第七二ないし第七四号証、同第七六号証、同第七八号証がある。しかし、これらの要請書等や陳述書、審問調書等のＰ1に関する適格性の記述は、その理由の主たるものは先任順位が上位にあるという点を根拠としているものであるばかりか（先任順位による昇格が行われているとは認められないことは、既に判示のとおりである。）、その資質に関するものもいずれも具体性に欠けているものであるから、そのことから直ちに採用できない。


（３）　以上を総合すると、業務上のミスについては、Ｐ1とＰ15を比較して優劣を論ずることは必ずしも適切とはいえないとしても、日常の勤務態度、仕事に対する積極性、熱心さ、意欲等においては、Ｐ1がＰ15と同等ないしはすぐれているものと認めるべき証拠はなく、かえつて、Ｐ15の方がはるかにすぐれているものと認められるのである。したがつて、前認定のようなシニア昇格において考慮される要素に照らすと、Ｐ15により適格性があるものということができる。そうすると、本件は、よりすぐれた適格性のあるＰ15がシニアに昇格したものであり、Ｐ1が昇格しなかつたのはそれ相応の理由によるものであり、そもそも不利益な取扱があつたとは認められないといいうるものである。三　原告会社のＰ1の組合活動の嫌悪（不当労働行為意思）の有無
１　過去における原告会社の労使関係
いずれも成立に争いがない乙第一六号証、同第二〇ないし第二四号証、同第二七ないし第二九号証、同第四四号証、同第四六、四七号証、同第四九号証の一ないし三、同第五二号証の一、二、同第五五ないし第六〇号証、同第六二号証、同第八二号証、同第九一号証の一、二、同第一一九、一二〇号証、同第一二二、一二三号証、同第一二五ないし第一二七号証、同第一二八号証の一ないし四、同第一二九号証、同第一五六号証、同第一五九、一六〇号証、丙第一、第二号証、乙第一五六号証により真正に成立したものと認められる乙第一一八号証、乙第一五九号証により真正に成立したものと認めることができる乙第二六号証を総合すれば、原告会社の日本における従来の労使関係における紛争の概略は、次のとおりであるものと認めることができ、この認定を覆すに足りる証拠はない。
（一）　昭和三九年一二月一日から翌年一月六日までの間、原告会社によりロツクアウトが行われる事態があつた。この正当性は、昀高裁判所まで争われ、原告会社のロツクアウトは違法とされた。
（二）　昭和四二年一一月二二日、Ｐ36組合執行委員長は、割引航空券の不正使用等を理由に解雇された。これは裁判で争われ、結局はＰ36の職場復帰が認められた。
その他、昭和四三年にいわゆるＰ37解雇事件があり、また、Ｐ38事件等も起つた。
（三）　昭和四八年には、ストライキの度にアメリカ本国や香港からスト破りの管理職が来るとして、参加人組合がこれを出入国管理令違反として告発する事件が発生した。なお、これは翌年不起訴となつた。
（四）　また、アメリカ本国において、パイロツトがストライキをした際、日本において、レイオフがされ、この間の賃金は六割支給されたにすぎないことから、紛争となつた。
（五）　その後、参加人組合は、原告会社が管理職を乱造しているとしてこれを問題とした。
（六）　昭和四九年には、いわゆる下請問題が生じた。すなわち、原告会社が特に塔載課等において下請を導入したことに対し、組合はこれを職業安定法違反だとして告発した。これは不起訴になつたが、要求及び闘争は継続され、四五日間というストライキ（大阪、沖縄の営業所を除く）も発生した。この闘争に付随して、組合員の受傷事件や、右大阪、沖縄の営業所の従業員が休業を命ぜられ、賃金が支払われないという紛争も生じ、裁判となつた。
（七）　昭和五〇年には、運航課閉鎖問題が起つた。
（八）　昭和五一年以後、組合員が逮捕される事件が起きた。（九）　昭和五二年九月、原告会社は、組合三役等に対し、前記下請問題に関連する闘争に関し、二二億四〇〇〇万円の損害賠償を催告した。（一〇）　この他にも、原告会社の子会社である、富里商事（成田においてホテルを経営）においても労働基準法違反の問題等が生じている。
２　Ｐ1の組合活動歴
前掲乙第二六号証及び同第一五九号証並びに右第一五九号証により真正に成立したものと認められる乙第一三号証を総合すれば、以下の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。
（一）　Ｐ1の組合歴は、原告会社に入社した年である昭和四一年、参加人組合に加入し、昭和四四年七月から昭和四五年七月まで中央執行委員、昭和四六年七月から昭和四七年七月まで中央執行委員、昭和四八年から一期の間交通会館支部副委員長、昭和四九年八月から昭和五二年七月まで三期連続して本部書記長、昭和五二年七月以後本部の法廷対策部員というように組合の役員を歴任してきている。（二）　なお、Ｐ1が、本部の書記長に就いていた時は、前認定のように、下請問題が発生した時であり、前認定のように長期にわたる闘争が行われた時期である。そして、書記長の担当職務は、主として、組合ニユース等を担当して組合の方針を徹底させること、団体交渉に出席し、会社側と組合の中心になつて交渉の任に当たるということにある。
３　組合員の昇格例
成立に争いがない乙第八号証及び同第一〇号証、前掲乙第一五五号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認めうる丙第四号証並びに弁論の全趣旨を総合すれば、以下の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。（一）　Ｐ15は、もと参加人組合の中央執行委員を歴任したこともあるが、昭和五六年六月三〇日頃参加人組合を脱退した。
（二）　まず、Ｐ15は、本件の昇格において、一三名の先任順位者を追い越して昇格したが、その追い越された人の大部分は組合活動家ではない。（三）　組合役員に関する昇格の例としては、参加人組合の執行委員長等を歴任した（昭和四一年執行委員、昭和四二年財務部長、昭和四八年頃から執行委員長）機内食課のＰ18は、昭和四六年一月一日、先任者を追い越して、パツカーからヘツド・パツカーに昇格したことがある。
（四）　その他にも、整備課のＰ6、Ｐ19、Ｐ20、Ｐ21、Ｐ12もいずれも中央執行委員や支部の役員等組合の役員の地位にあつたことがあるが、先任者を追い越して昇格したことがある。
４　判断


前認定のような、原告会社と参加人組合の労使関係の経緯に加え下請問題等で労使が激しく対立した時期にＰ1が書記長としての重責を負い、組合活動において中心的役割を果たしていたこと、Ｐ1が書記長を退任した翌年に本件昇格問題が発生していること等の労使をめぐる諸事情に鑑みれば、一般的に、原告会社は、Ｐ1を嫌悪していたのではないかと推測できないではない。
四　不当労働行為についての判断（結論）
１　原告会社は、Ｐ1の組合活動を嫌悪していたのではないかと推測できないではないことは、右三に判示のとおりである。しかし、これは、あくまで、一般的な推測にすぎず、原告会社が、Ｐ1に対してとつた嫌悪していることの徴憑となるような具体的な事実については本件の昇格問題を除いては的確な主張、立証がないこと、さらに、右三に認定のように、組合の役員経験者も参加人らの重視する先任順位者を越えてまで昇格している例も相当あることに鑑みると、原告会社がＰ1の組合活動を嫌悪して同人を昇格させなかつたと断ずることは相当に困難であるといわざるをえない。
２　さらに、前記二で判示のように、原告会社の予約課のジユニアからシニアへの昇格において、先任順位による昇格の慣行が存在するものとは認められず、かつそうした場合、昇格したＰ15と昇格しなかつたＰ1とを具体的にその適格性について比較検討しても、Ｐ1がすぐれているとは認められず、かえつて、Ｐ15の方がより適格であることが認められたことからすると、まさに原告会社は適正な人事権を行使したものであり、その限りでは、何ら不当な点はないことになるのである。３　そこで、以上の判断を総合すると、原告会社は、Ｐ15がＰ1よりもシニアとして適格性があつたからこそＰ15を昇格させたもので、そこに真の動機があつたものというべく、Ｐ1の組合活動を嫌悪し、その組合活動の故をもつて、Ｐ1を昇格させずして理由なくＰ15を昇格させたものとは到底認められないものというべきである。４　してみると、本件Ｐ1の不昇格は、不当労働行為であると認めることはできず、これを不当労働行為に該当すると判断し、原告に対して別紙命令書の主文のとおりの行為を命じた本件救済命令は、その余の点につき判断するまでもなく、不当労働行為の成否についての判断を誤つたものとして違法というべきである。したがつて、本件不当労働行為救済命令は、すべてについて取消しを免れない。
第三　結論
よつて、原告の本訴請求は、理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九三条をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　渡邊昭　近藤壽邦　田中昌利）
（別紙）
命令書
東京地労委昭和五三　五四年（不）第一三一　五号
昭和五六年一一月一〇日　命令
申立人　ノースウエスト航空日本支社労働組合　外一名被申立人　ノースウエスト・エアラインズ・インコーポレイテッド
主　　　文
被申立人ノースウエスト・エアラインズ・インコーポレイテツドは、申立人Ｐ1に対し、昭和五三年一一月一〇日付でシニア・リザベイシヨン・セールス・エイジエントに昇格させるとともに、同日以降シニア・リザベイシヨン・セールス・エイジエントであつたならば受けるはずであつた賃金相当額（一時金を含む）と既に支給済みの賃金との差額を支払わなければならない。
理　　　由
第１　認定した事実
１　当事者
（１）　被申立人ノースウエスト・エアラインズ・インコーポレイテツド（以下「会社」という。）は、日本においては肩書地に東洋支社を有し、日本とアメリカ、台湾、香港、フイリツピンおよび韓国などとの間の航空輸送を業とするアメリカ法人であつて、日本人従業員数は現在約六〇〇名である。（２）　申立人ノースウエスト航空日本支社労働組合（以下「組合」という。）は、昭和三五年六月二三日、会社に勤務する日本人従業員が結成した労働組合であり、組合員数は現在約四三〇名である。
（３）　申立人Ｐ1（以下「Ｐ1」という。）は、昭和四一年一一月一一日、会社の予約課にリザベイシヨン・セールス・エイジエント（一般予約課員）として入社、現在に至つており、その間同人は、組合の中央執行委員および書記長などの組合役員を歴任している。
２　本件Ｐ1の昇格問題に至るまでの労使紛争
組合結成以降、組合と会社との間で、組合委員長Ｋの解雇問題、ストライキ参加者に対する降格・定期昇格遅延の措置（都労委昭和四八年不第四五号事件、昭和五一年七月六日決定一部救済）などをめぐつて紛争が繰り返されてきているが、Ｐ1が組合書記長在任の期間中（昭和四九年八月ないし五二年七月）には、つぎのような労使紛争が生じた。これらの紛争においてＰ1は、会社との交渉の際に常時矢面に立つなど主導的役割を果した。
（１）　四九年九月、組合は、会社の下請対策が職業安定法に違反するとして東京地方検察庁に告発する一方、その是正を求めて同年一〇月に数次、一一月一日からは連続四五日間のストライキを行なつた。このストライキ中一組合員が負傷したり、会社がストライキに参加していない大阪、沖縄の従業員に対し休業を命じるなどの問題が生じた。これらについて組合側は、損害賠償や賃金支払を求める訴訟を提起しＰ1もその証人に立つたりしたが、他方会社も一一月一八日、組合を相手どつて業務妨害行為禁止の仮処分を申請した。その後五二年九月、会社は、組合およびＰ1を含む組合三役らに対して、内容証明郵便をもつて四五日間のストライキによつて二二億余円の損害を被つたとして賠償請求をした。
（２）　昭和五〇年一月、会社側の運航課閉鎖および同課員の配転に反対して組合が就労を強行したところ、会社は強行就労禁止の仮処分を申請した（この問題は結局、本人希望の配転扱いとすることで終つた）。
（３）　昭和五一年五月、組合の闘争方針をめぐつて組合員間でトラブルがおこり、その一方の組合員が暴力をふるつたとして逮捕され、会社は同人を解雇した。これに対して組合は、処分が重過ぎるとして解雇撤回を要求したが、結局会社は、同人の解雇を撤回した。
（４）　また同月に行なわれたストライキの際、会社の貨物課長が、組合員二名から暴行を受けたとして警察に被害届を出したところ、両名は逮捕されたが、組合は会社や検察庁に抗議や要請行動を繰り返し、結局両名は不起訴処分となつた。
３　会社予約課の職位構成と業務


（１）　会社の予約課は現在、①マネージヤー（リザベイシヨン・セールス・マネージヤー）のもとに　②アシスタント・マネージヤー（アシスタント・リザベイシヨン・セールス・マネージヤー）　③スーパーバイザー（リザベイシヨン・セールス・スーパーバイザーおよびスペース・コントロール・スーパーバイザー）　④シニア（シニア・リザベイシヨン・セールス・エイジエント）ならびに⑤ジユニア（リザベイシヨン・セールス・エイジエント）の職位で構成されており、課員は約四〇名である。そして、昭和五一年四月まではスーパーバイザー四名およびシニア六名であつたが、その後スーパーバイザーの職にあつた者の退職などにより、本件で問題となつている昇格のあつた五三年一一月一〇日以降は、それぞれ三名および五名に減少している（ただし、五二年九月以降は、新設されたアシスタント・マネジヤー一名をスーパーバイザーの人数に含む）。
（２）　予約課の業務は、電話での予約受付、団体客の員数確認、機内食の発注などの出発準備および電報処理などである。
その勤務時間は、スーパーバイザー以上の職に在る者は午前八時から午後五時または午前八時三〇分から午後五時三〇分までと固定しているが、シニアは午前八時から午後九時三〇分（五五年六月までは一〇時三〇分）までの間四シフト（始業時刻を四段階にずらした勤務体制）に分れ、ジユニアは午前七時から午後一一時までの間六シフトに分れている。従つて一日の勤務時間帯のなかにおいては、午前一時間、午後一時間三〇分（五五年六月までは三〇分）はジユニアだけの勤務となつている。
４　予約課における昇格の仕組みとその実態
（１）　会社と組合との労働協約で「従業員は功績及び上級の責任、技術を必要とする地位に任ずる能力に応じ、社内にかかる地位の生じたる際は昇進の対象として考慮される。」と定めているが、そのための試験は行なわれていない。そして予約課においてジユニアからシニアへ昇格（以下「シニア昇格」という。）をさせる場合には、マネージヤーがアシスタント・マネージヤーやスーパーバイザーの意見を聞いて昇格者を選び、昀終的には東洋支社長（日本における代表者）が決定している。
（２）　シニアに昇格すると　①基本給の増額（昭和五三年度は月額五〇〇円）②昇格の頭打ち年限の延長　③レイオフの際には後順位になることなどの優遇措置がとられる。
（３）　予約課におけるシニア昇格の実態はつぎのとおりである。なお「先任順位」とは、同一職種において勤務年数の長さに従つた順番をいう。
＜０６１４３－００２＞
＜０６１４３－００３＞
これによれば、概ね先任順位による昇格が行なわれてきているが、昭和四五年八月一日以降に昇格した整理番号一一番のＨ２一三番のＴおよび一六番のＮＫについては先任順位によつていないことが明らかである。
（４）　会社の予約課以外の課においては、先任者を一〇人以上も追い越して昇格する例が多くみられ、その中には、組合の中央執行委員や支部委員長などを歴任した者もおり、また昭和四八年以降現在に至るまで中央執行委員長であるＰ18（機内食課）は、四六年一月にヘツドパツカーに昇格している。
５　Ｐ1のシニア不昇格と同人に対する評価
（１）　会社は、昭和五三年一一月一〇日、ＮＫ（四五年三月一六日入社）をシニアに昇格させたが、ジユニアの昀上位の先任者であつたＰ1（四一年一一月一一日入社）を昇格させなかつた。このためＰ1らは、会社に対し苦情処理の申立てを行ない昇格にもれた理由の説明を求めたが、Ｐ23マネージヤーは、労働協約上、苦情処理の申立ては、当該職位について社員一般から公募をし、これを応募をしたが採用されなかつた者についてのみ許される制度であつて、本件の場合には許されないと述べるにとどまつた。
（２）　ところが会社は、本件審査において、シニア昇格に係るＮＫの適格性とＰ1の不適格性についてつぎのような理由をあげている。
①　ＮＫの適格性
ア　始業時刻より早く出勤するなど仕事について几帳面である。イ　予約電話の受付専門の業務を担当した場合、電話を受けた回数がＰ1より多い（昭和五一年九月から五三年四月までの一年七か月の集計）。ウ　業務改善に役立つ書類を自発的に作成している（引継ぎ日誌、出発便取扱手順の要約、アメリカにおけるビザ、バジエツト運賃、ペツトに関する手続き、国際線手荷物許容量、妊産婦予約受理条件、羽田空港内銀行案内および韓国におけるビザ）。
エ　「一般旅行業務取扱主任者合格証」を取得した（五三年一二月二五日）。
２　Ｐ1の不適格性
ア　足の不自由な乗客が窓際の座席を希望したが、そのとおりになつていなかつたとの苦情があつた際、Ｐ1にその旨伝えたところ、同人は「思い出せない。」と上司に答えた（昭和四三年）。
イ　機内食課への機内食の注文変更を誤つて指示した（五三年一二月）。ウ　座席情報の連絡の際、誤つて前日の分を伝えた（五四年一〇月）。エ　団体予約席記録照会の電報において搭乗地「香港」とすべきを「マニラ」と打つた（五三年一二月）。
オ　ホテル手配の際、「クリーブランド」を「東京」とした（五四年四月）。カ　昭和四八年、シアトルでの訓練に約二〇名が参加したが、Ｐ1は呑みこみが遅いと試験官から批評された。
キ　夜勤時の電報処理について、Ｐ1は他の者に比べて夜勤明け時における未処理電報の数が多い。
（３）　上記評価について、つぎの事実が認められる。①　ＮＫが早く出勤するようになつたのは、シニアに昇格した後のことであり、Ｐ1も出勤時間を守つていた。


②　上記一年七か月の間の電話の受信記録のうち、ＮＫについては昭和五二年二月下旬から一二月までの約一〇か月間、Ｐ1については同年三月下旬から一二月までの九か月間それぞれ欠落している。そして、所要時間や自らかけた場合の回数は記録されず、一回の通話で数件を処理したり、同一の機器を複数の者が使用する場合もあり、間違い電話や私用電話も昀初に受けた人の回数に記録される。なお、Ｐ1は、受けた回数が少ないことについて上司などから注意を受けたことはない。③　ＮＫが作成したとする書類の内容は同人がシニアに昇格した後に作成したもの（引継ぎ日誌）、既に予約課などに配布されていたものから抜すいしたもの（バジエツト運賃、ペツトに関する手続き、国際線手荷物許容量および妊産婦予約受理条件など）、予約課の業務には役立つていないもの（アメリカにおけるビザおよび国際線手荷物許容量など）などである。
④　「一般旅行業務取扱主任者合格証」の取得は予約課員として義務づけられていないものであり、またＮＫがこれを取得したのはシニア昇格後のことである。⑤　乗客から希望通りの座席でなかつたとの苦情が出たのは、依頼を受けてからおよそ一か月後のことであり、予約課では多くの電話を処理することから、Ｐ1が記憶を喚起できなかつたに過ぎない。
⑥　機内食課への機内食の注文は正確であつたが、間違えて記録したに過ぎないため問題は生じていないものなど前記（２）②イ～オは、いずれもＮＫも含めた他の課員にも多くみられる程度のミスであり、またこれらの事柄は全てＮＫのシニア昇格後のことである。
⑦　シアトルでの訓練の際にＰ1が批評されたことは、五年も前のことであるのみならず、そのことにより格別業務上の支障があつたともみられない。⑧　夜勤時の電報処理は、夜勤開始前までの未処理数の関係などもあるので、単に夜勤明け時における未処理数だけで夜勤時の仕事量をはかることはできない。（４）①　予約課のシニアとジユニアのうち過半数を占める一九名は、昭和五三年三月二四日、Ｐ23マネージヤーに対し、欠員補充に際してはＰ1があらゆる点からシニア昇格の昀適任者であるので選任するよう文書で要請した。②　本件昇格問題前に会社を退職したスーパーバイザーのＹ（五二年一二月退職）およびＳ（五三年八月退職）は、本件審査で提出した陳述書において、Ｐ1が知識、貢献度などからしてシニア昇格の適任者であつた旨述べている。
第２　判断
１　当事者の主張
申立人らは、会社が、先任順位などからみてもシニア昇格の昀適任者であるＰ1を選任しないで、他の者を選任したことは、Ｐ1の活発な組合活動を嫌悪したためであり、不当労働行為に当ると主張する。
被申立人は、会社における昇格は、先任順位によることなく、能力および成績などに基づいてなされるものであり、Ｐ1の組合活動を嫌つて同人を昇格させなかつたものではないと主張する。
２　当委員会の判断
（１）　前記認定のとおり他の課の場合はともかく会社の予約課においては、昭和四五年一月までは、先任順位者あるいはそれに準じた者が昇格しているが、それ以降は必ずしも先任順位によつていないものも認められる。（２）　ところで、会社がシニアとしてＮＫは適格性を有し、Ｐ1は不適格であるとする事由については、前段認定（第１、５（３））のとおり、①必ずしも正確に表示しえない受けた電話の回数や電報処理の多寡を問題としていること、②業務改善に役立つとするＮＫの作成した書類は、既に予約課などで配布されていたものからの抜すいしたものや業務上役立つていないものなどであること、③ＮＫも含めた他の課員も犯している程度のミスをＰ1のミスとしてことさらあげていること、④Ｐ1が呑み込みが遅いとの批評も、本件昇格の問題とされている時よりも五年も前のことであることなどを考慮すると、ＮＫについては過大な評価を、Ｐ1についてはことさら低い評価を与えていることがうかがえる。さらに、会社のいう両者の評価事由の多くは、ＮＫのシニア昇格後の事柄であることを併せ考えると、ＮＫについては、一四人の先任者をさしおいてシニアに昇格させるに足りる合理性が認められないのみならず、Ｐ1を不適格と評価したことの合理性もきわめて疑わしい。（３）　一方、前記認定のとおり、本件昇格問題が生ずるおよそ一年前の昭和五二年七月までの約三年間、Ｐ1は書記長として下請対策をめぐる一連の事件や組合員の解雇問題などで、会社との対立抗争において中心的活動をしており、これについて、会社が快く思つていなかつたことが認められる。
（４）　以上、（２）、（３）およびＰ1と同じ職場で働らいている予約課員や本件昇格前に退職したスーパーバイザーが、Ｐ1をシニア昇格の適任者であるとしていることからみて、会社がＰ1をシニアに昇格させなかつた真の動機は、Ｐ1の組合活動を嫌悪したものと推認せざるをえない。
（５）　なお会社は、現在の組合委員長であるＰ18らも昇格をしていることからして、組合活動家を嫌つて昇格させないとの組合主張には理由がないなどともいう。しかし、Ｐ18らの所属はいずれもＰ1と異なり、またＰ18の昇格は同人の委員長就任以前のことであり、その他の昇格者は、組合役員であつても、必ずしもＰ1と同様の活動家であつたとはみられないから、Ｐ1の昇格問題と同一視することはできず、会社の主張は認められない。
（６）　申立人らは、第一次の主張として、シニアに欠員が生じたおよそ一か月後の昭和五三年一〇月一日付の昇格を、第二次の主張としてＮＫが昇格した同年一一月一〇日付の昇格を求めているが、予約課においては従前から欠員の生じた一か月後に昇格させていたとの具体的疎明はないので、五三年一一月一〇日付でシニアに昇格させることが相当と考える。なお、申立人らは、いわゆる「陳謝文」の交付を求めているが、主文の程度をもつて足りると思料する。
第３　法律上の根拠
以上の次第であるから、会社がＰ1をシニアに昇格させなかつたことは、労働組合法第七条第一号に該当する。
よつて、同法第二七条および労働委員会規則第四三条を適用して、主文のとおり命令する。


主　　　文
一　原判決主文第一項を取消す。
二　控訴人全日本造船機械労働組合佐野安船渠分会の訴を大阪地方裁判所へ差し戻す。
三　控訴人Ａの控訴に基き原判決主文第三項を次のとおり変更する。１　被控訴人は控訴人Ａに対し金五万円及びこれに対する昭和五三年一二月七日から支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　控訴人Ａのその余の請求（債務不履行に基く損害賠償請求）を棄却する。四　控訴人Ａの当審における新請求を棄却する。
五　第三、四項に関する訴訟費用は第一・二審を通じこれを二分し、その一を控訴人Ａの負担、その余を被控訴人の負担とする。
事　　　実
一　控訴代理人は「１　原判決主文第一、三項を取消す。２　（主位的請求）控訴人全日本造船機械労働組合佐野安船渠分会（以下、控訴人分会という。）と被控訴人との間において昭和三〇年六月一日締結された労働協約（以下、本件協約という。）第五〇条のうち『実働七時間を原則とし』と規定された部分（以下、本件協約部分という。）が効力を有することを確認する。（当審において追加された予備的請求）被控訴人は本件協約部分に従え。３　（従前請求及び当審において追加された選択的新請求）被控訴人は控訴人Ａ（以下、控訴人Ａという。）に対し金一〇万円及びこれに対する昭和五三年一二月七日から支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は「１　本件各控訴を棄却する。２　控訴費用は控訴人らの負担とする。」との判決を求めた。
二　当事者双方の主張及び証拠関係は、次に付加・訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。
（訂正）
１　原判決三枚目表一二行目の「Ｂ及び同」を、同末行の「いずれも」を、同裏一〇行目の「Ｂ及び同」をそれぞれ削除する。
２　同六枚目裏三行目の「原告Ｂは」から同六行目の「原告Ａは」までを「控訴人Ａは債務不履行（不完全履行）に基く」と改める。
３　同一一枚目表五行目の「労働日」を「労働日数」と、同一二枚目表五行目の「幣害」を「弊害」と、同八行目の「併う」を「伴う」とそれぞれ改める。４　同一四枚目表七、八行目の「縮少」を「縮小」と、同一五枚目裏一一行目の「したとして」を「したものとしては」と、同一七枚目裏四行目の「生産制」を「生産性」とそれぞれ改める。
（控訴人分会の主張）
１　一般に、労働協約の一方当事者で労働組合は、他方当事者である使用者が労働協約の規範的部分を実行しない場合には、労働協約の実効性を確保するため、使用者に対し、「労働協約で定めた基準に従え。」と請求する法的権利を有し、使用者はこれに対応していわゆる実行義務を負つている。
使用者が労働協約の規範的部分を無視して実行しない場合に、労働組合に対して、右のような請求権のみならず一切の法律上の救済を与えず、損害が発生したときに限りその賠償請求のみを認めると解することは、労働協約に関する法的規制としては著しく不適切であつて、誤つた法律解釈といわざるをえない。２　本件協約部分は本件協約の規範的部分に該当するものであつて、本件協約の一方当事者である控訴人分会が、本件協約部分を無視する他方当事者の被控訴人に対し、控訴の趣旨２項の主位的確認請求（以下、本件確認請求といい、その請求にかかる訴を本件確認の訴という。）をすることが本件紛争解決に最も適切であるから、控訴人分会は本訴確認請求につき当事者適格を有し、かつ本件確認の訴は確認の利益があつて適法であるというべきである。
３　仮に本訴確認請求が不適法であるとするならば、控訴人分会は、予備的に控訴の趣旨２項の予備的請求を追加する。
（控訴人Ａの主張）
１　債務不履行に基く損害賠償の従前請求について
（一）　一般に、使用者は、従業員と結んだ労働（雇用）契約で定めたとおり従業員を処遇すべき義務があるのであつて、従業員が右労働契約で定めたとおり労務の提供をしている場合には、これに対し所定の賃金を支払うべき義務を負うものであるほか、右労働契約と異なる就業に関する取扱いを提案し、これに従わない従業員を他の従業員と比して不当に差別し不利益な取扱いをしてはならない義務を負つている。
（二）　本件協約部分は有効であり、これに従い被控訴人と控訴人Ａとの間の労働契約において、一日の定時実働労働時間は七時間とする旨合意され、また昭和四八年（但し七月二〇日以前）当時定時実働労働の始業時刻は午前八時、終業時刻は午後三時四五分と定められていたところ、被控訴人は昭和四八年七月二一日に、一日の定時実働労働時間を七時間三〇分とし、これに伴つて定時実働労働の終業時刻を午後四時一五分とする旨の昭和四八年規則を定めて実施したが、右規則は本件協約部分及び被控訴人と控訴人Ａとの前記労働契約に反する違法・無効のものである。したがつて、被控訴人は、昭和四八年七月二一日以降においても控訴人Ａに対し昭和四八年規則に基く取扱いをしてはならないし、同控訴人が同規則に従わない場合にその故をもつて同控訴人を他の従業員と差別し不利益な取扱いをしてはならない義務があつた。


（三）　しかるに被控訴人は、昭和四八年七月二一日から同五一年七月までの間、控訴人Ａに対し次のように労働契約に定めのないことを強制し、不利益な差別的取扱いをした。すなわち、同控訴人が前記労働契約どおり午後三時四五分で定時実働労働を終ると早退があるとして三〇分間分の賃金カツトをし、一時間の残業をしても三〇分間分の残業手当の支払をせず、そのほか定時実働労働を終え三時五五分に出門すべく入浴等の出門の準備をしようとすると、これをさせないで不当に身柄を拘束し、また昭和四九年三月及び同五一年四月頃には控訴人Ａに対し、無断早退があるとし、就業規則違反を理由として処分の可能性がある旨の指示書や警告書を交付し、さらには昭和四九年ないし同五一年の各四月の定期昇給及び昭和四九、五〇年の各七月、一二月、昭和五一年の七月の一時金査定時には、就業規則違反の早退があつたこと等を理由として不利益な差別的取扱いをした。（四）　被控訴人には控訴人Ａに対する右の如き債務不履行（不完全履行）があつたものであるところ、右債務の性質及び同控訴人が現在控訴人を退職していることから、同控訴人は改めて被控訴人から本来の給付を受けえないから、これに代る填補賠償を求めうるものであり、その損害の範囲は被控訴人の前記義務違反と相当因果関係内にある財産的・精神的損害のすべてに及ぶものである。（五）　しかして控訴人Ａは、昭和四八年七月二一日から同五一年七月までの三年間を通じ一か月間に前記労働契約に基づく適正な時間帯による計算において少なくとも平均三七時間分の残業をしたが、被控訴人は、前記違法・無効な昭和四八年規則に基いて平均二五・五時間分の残業手当を支給したにすぎず、右差額の一一・五時間分の残業手当の支払をしていないから、一か月間の平均残業手当未払分は一万一三二七円を下回らない。その他本件における一切の事情を考えると、控訴人Ａの全損害額は本訴請求金額の一〇万円を下回るものではない。２　不法行為に基く損害賠償の当審において追加された選択的新請求について（一）　従業員は、使用者と結んだ労働契約に基き使用者から適正に処遇されるべきであつて、労働契約で定められたとおりの労務を提供している場合には、他の従業員と比して不当に差別されること等なく取扱われ、その結果を享受する法的利益を有するものであるところ、使用者がこれを違法に侵害するときは不法行為が成立し、使用者はこれによつて従業員が被つた財産的・精神的損害のすべてを賠償すべき義務があり、この場合被害者たる従業員は右損害を包括して慰藉料の請求をすることも許されるべきである。
（二）　被控訴人は、控訴人Ａが被控訴人との前記１（二）の労働契約に従い労務を提供しているにかかわらず、昭和四八年七月二一日以降右労働契約に違反する違法・無効な昭和四八年規則を定めたと称し、故意又は過失により前記１（三）の態様で違法に控訴人Ａが被控訴人に対して有する前記適正に処遇されるべき等の法的利益を侵害し、同控訴人に財産的・精神的損害を与えたものであつて、その損害額（慰藉料額）は前記諸事情を考えると一〇万円を下回るものではない。（三）　よつて、控訴人Ａは被控訴人に対し、債務不履行に基く損害賠償の従前請求と選択的に不法行為に基く損害賠償として一〇万円及びこれに対する訴変更の翌日の、又は不法行為日以後の昭和五三年一二月七日から支払済に至るまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被控訴人の主張）
１　控訴人分会の本件協約部分が有効である旨の本訴確認請求は、訴訟上の請求としての特定性を欠く不適法のものであつて、却下を免れない。２　控訴人Ａの金員支払請求は本件協約が有効であること及び昭和四八年規則が無効であることを前提とするものであるが、本件協約は昭和四八年当時既に効力がなく、また昭和四八年規則は有効であるから、右請求は理由がない。被控訴人の従業員の労働時間については、本件協約を締結したのち、被控訴人と控訴人分会との間の協約による定めはなされず、昭和四二年規則により定時実働労働時間は午前八時から午後三時四五分とする旨、本件協約と異なる定めがなされたところ、昭和四二年規則は、これにつき被控訴人と控訴人分会とは協定書を取交しておらず、あくまで就業規則としての効力しかないから、昭和四二年規則の改定を就業規則で行うことは何ら差し支えなく、合理的な内容を有する昭和四八年規則が昭和四二年規則と異なる故に違法・無効視されるいわれはない。３　控訴人Ａは従前の財産的損害賠償請求と合せて慰藉料請求をしているが、同控訴人に財産的損害の賠償を受けてもなお慰藉されない精神的損害があるとはいえないから、右慰藉料請求は失当である。
（証拠）省略
理　　　由
一　まず、控訴人分会の本件確認の訴の適否について判断する。１　本件協約部分は、被控訴人の従業員の「労働条件その他の労働者の待遇に関する基準」（労組法一六条）に該当する（本件協約のうちのいわゆる規範的部分）が、本件協約部分が有効に存在するときは、協約当事者である被控訴人と控訴人分会とは相互に、これを誠実に履行すべきことを請求する法的権利を有する反面、これを誠実に履行すべき法的義務を負うものというべきである。労働協約のすべての条項あるいはそのいわゆる規範的部分に当る条項について、いわゆる紳士協定にすぎない等を理由に、協約当事者は相互に協約内容の履行を訴求することはできない旨の見解は妥当とはいえない。
そして本件確認の訴は、その請求の趣旨からすると、一見過去の法律行為の確認を求めるもののようではあるが、ひつきよう、控訴人分会が被控訴人に対し本件協約部分の履行を求める請求権を有すること（裏面からいえば、被控訴人は同控訴人に対し右の履行をすべき義務を負うこと）の確認を求めるものと解することができるうえ、請求の趣旨自体においても、審判の対象たる権利関係の範囲が明確さを欠くおそれはないものということができる。


２　ところで記録及び弁論の全趣旨によれば、被控訴人においては、労働時間、休日等について、昭和四八年（但し七月二〇日以前）当時、一週間のうち日曜日を除く六日を原則的労働日とし、一日の定時実働労働時間を七時間、その始業時刻は午前八時、終業時刻は午後三時四五分とされ、控訴人分会所属の従業員も異議なく右定めに従つて就労していたところ、被控訴人は、昭和四八年七月二一日に昭和四八年規則を作成して従業員の労働時間、休日等につきいわゆる隔週五日制（日曜日のほか、隔週土曜日を休日とする。）を導入し、これに伴い一日の定時実働労働時間を従来の七時間から七時間三〇分に延長し、その終業時刻を従来の午後三時四五分から午後四時一五分に変更する等をしたところ、控訴人分会が昭和四八年規則による労働時間等の変更に反対してその効力を争い、被控訴人との間で紛争が生じ、本件訴訟が提起されるに至つたこと、同控訴人は当初請求の趣旨を「被控訴人の昭和四八年七月二一日改訂施行にかかる就業規則のうち別紙記載部分は無効であることを確認する。」としていたが、のちに本訴確認請求のとおりに改めたこと、被控訴人と控訴人分会との間には本件協約部分の効力についての種々の争いが存在することが認められる。
右認定の本件紛争の経過並びに弁論の全趣旨によれば、昭和四八年規則をめぐつて被控訴人と控訴人分会との間で紛争が発生し、これが本件協約部分の効力の存否の争いにまで発展したものであるから、本件協約部分の効力の存否が裁判所の判決により公権的に確定されれば、右紛争のすべてが解決されることを期待することができ、したがつて、右紛争から派生する控訴人分会の法律上の地位についての現在の危険、不安を除去するために、本件協約部分の効力の存否を確定することが必要かつ適切であると認められるから、本件確認の訴は確認の利益があるというべきである。
本件確認の訴は、被控訴人とその従業員間の労働契約に基く具体的な賃金請求権等の権利の存否の確定を求めるものではないから、本件協約部分の効力の存否の確定によつて右具体的な権利の存否が確定されるものでないことは明らかであるが、それ故に本訴確認請求が具体性・特定性を欠くとか、紛争解決上の直截性・有効性を欠くとはいえない。なぜなら、労働組合は、労働者の「労働条件の維持改善その他経済的地位の向上を図ることを主たる目的」とする（労組法二条）社団であつて、その目的遂行の必要上、使用者と労働協約を締結することができる（同法一四条）とされており、また労働協約は規範的効力等があつて、究極的には労働者と使用者との労働契約の規制を企図するものではあるが、労働組合の目的・性格及び労働協約の性質・効力等にかんがみると、労働協約に基く労使間の争いは、直接的には使用者と労働組合間の固有の法律上の紛争たりうるものであつて、労働組合あるいは使用者の提起する確認の訴が右紛争を解決するのに必要かつ適切であるときは、それが労働契約に基く労働者の具体的な権利関係の確定を求めるものでなくても訴の利益の存在を肯認すべきであるからである。
３　以上説示したところからして、本件確認の訴に対する判決の既判力が被控訴人の従業員に及ばないことの故をもつて、その確認の利益を否定すべき理由とはなしえないことは明らかである。
４　もつとも本件において、控訴人分会は控訴の趣旨２項の予備的請求の如く被控訴人に対し本件協約部分の履行を求める給付請求をもなしうると解されるので、この点で本訴確認請求の訴の利益の存在に一応の疑問が生じうるが、前叙の如く、本件では本件協約部分の効力の存否が公権的に確定されれば、これをめぐる紛争のすべての解決が期待しうるうえ、本件のような労働協約の履行を命ずる給付判決の執行方法上の問題点にもかんがみると、紛争解決上の直截性・有効性という点において、本訴確認請求と右給付請求との間に径庭はなく、右のいずれについても訴の利益があると認めるのが相当である。
５　そうすると、控訴人分会の本件確認の訴は適法であるというべきであつて、これを不適法として却下した原判決は相当でない。
二　次に、当裁判所は控訴人Ａの債務不履行に基く損害賠償の従前請求は、主文第三項の限度において正当として認容し、右請求のその余の部分及び不法行為に基く損害賠償の選択的新請求（右認容の額を超える部分）はいずれも失当として棄却すべきものと判断するものであつて、その理由は、次に付加・訂正するほか、原判決理由説示（原判決二三枚目表末行から同三六枚目表初行までのとおりであるからこれを引用する。
１　原判決二三枚目裏六行目の「原告Ｂ、同Ａ（以下、原告Ｂらという。）」を「控訴人Ａ」と、同二八枚目表一一行目及び同二九枚目表九、一〇行目の各「原告Ｂら」をいずれも「控訴人Ａ」とそれぞれ改める。
２　同二三枚目裏七行目から同二四枚目表七行目の「本件協約」までを「債務不履行及び不法行為に基く各損害賠償請求の前提として、昭和四八年当時被控訴人との労働契約において、一日の定時実働労働時間は七時間、その始業時刻は午前八時、終業時刻は午後三時四五分と定められていた旨主張するので、この点について判断する。


１　控訴人Ａの被控訴人会社における一日の定時実働労働時間及びその始・終業時刻如何は、労働者である同控訴人の「労働条件その他労働者の待遇に関する基準」（労組法一六条）に該当するものであることが明らかであつて、これについては労働協約の定めるところによるべきものである（同条）から、まず、昭和四八年当時被控訴人と控訴人Ａが所属する労働組合との間に右の点に関する定めのある労働協約が存在していたか否かについて案ずるに、被控訴人が昭和四八年四月一日現在資本金一四億三〇〇〇万円、多数の従業員（従業員数が一六〇一名であることは前記認定のとおりである。）を雇用する株式会社であり、控訴人Ａが昭和四〇年四月一日被控訴人に雇用された従業員で、控訴人分会の組合員であること（原審における控訴本人Ａの尋問の結果並びに弁論の全趣旨によると、同控訴人は昭和四三年四月に控訴人分会の組合員になり、昭和五一年七月当時なおその地位にあつたことが認められる。）、控訴人分会が被控訴人の従業員で組織された労働組合であるところ、昭和三〇年六月一日被控訴人との間で本件協約を締結したこと、本件協約五〇条が被控訴人従業員の「勤務時間は一日八時間、実働七時間を原則とし、午前八時始業、午後四時終業とする。」旨定めていること、また、本件協約」と、同二四枚目裏初、二行目の「右争いのない事実によると、」を「右事実によると、被控訴人と控訴人Ａが所属する控訴人分会との間で締結された本件協約には被控訴人の従業員の一日の定時実働労働時間及びその始・終業時刻に関する定めがあるところ、」とそれぞれ改める。
３　同二六枚目表一一行目の「原告分会」の次に「（表示・全日本造船機械労働組合佐野安船渠分会、成立に争いのない乙第一号証及び原審証人Ｃの第二回証言によれば、控訴人分会は昭和三三年頃従前の日本労働組合総評議会全国金属労働組合佐野安船渠支部の名称を右名称に変更したことが認められる。）」を挿入する。４　同二八枚目表四行目の「事情及び趣意」の次に「、右意見書提出後の経過」を挿入し、同表七、八行目の「転回」を「展開」に改め、同裏三行目の「又」の次に「昭和四十三、四年当時の」を挿入し、同裏九行目の「又本件協約」から同末行の「証言（第一回））」までを「又控訴人分会は本件協約の改訂交渉の過程において一二六条（争議行為を開始する前に五〇時間の冷却期間をおくこと）の改訂を求めたところ、被控訴人との合意に達せず改訂されるに至つていないため、控訴人分会においては現在まで右条項を遵守してきていること（この事実は原審証人Ｃの第一回証言によつて認められる。）」と改める。
５　同二九枚目表二行目の「その余後効的な効力によつて」を「本件協約のうちの唯一交渉団体約款及び平和義務に関する条項の基本的な考え方に沿つて」と、同表七行目の「相対」を「対応」と、同裏八行目の「本件において」から同三〇枚目表四行目末尾までを「前叙の如く、昭和四八年当時本件協約は有効に存在していたものというべきであるから、被控訴人の従業員の一日の定時実働労働時間を七時間三〇分、その終業時刻を午後四時一五分とする旨を定めた昭和四八年規則（昭和四八年規則の内容が右のとおりであることは当事者間に争いがない。）は無効であるというべきであり、かつ、その当時の控訴人Ａと被控訴人との間の労働契約は、本件協約に定める基準に従い、同控訴人の一日の定時実働労働時間は七時間、その始業時刻は午前八時、終業時刻は午後四時である旨の内容（但し、その具体的内容は後記のとおりである。）であつたと認められるものであり、被控訴人主張の如く昭和四九年一月以降に本件協約が失効したとしても、それ故に無効であつた昭和四八年規則が有効になつて控訴人Ａと被控訴人との右労働契約が変更されるいわれはないから、右主張はいずれも失当であるといわざるをえない。そこで、昭和四八年七月二一日以降の控訴人Ａの被控訴人会社における一日の定時実働労働時間、その始・終業時刻に関する具体的な労働契約の内容について検討する。」とそれぞれ改める。
６　同三〇枚目表六行目の「第六号証」を「第五号証の一、第六号証、第一四号証の一、二」と改め、同裏四行目の「及び休暇」を削り、同五行目の「祝日」の次に「（そのうち、春分の日など年五日）」を挿入する。
７　同三一枚目表五、六行目の「制定実施された」を「控訴人分会（表示・総評全国金属佐野安船渠支部）の異議ない旨の意見を聴いたうえで作成・実施した」と改める。
８　同三三枚目裏二行目の「被告の」から同三五枚目表一〇行目末尾までを次のとおり改める。
「本件協約は、被控訴人の従業員の一日の定時実働労働時間を七時間と定めてはいるが、他方定時実働労働の始・終業時刻及び休憩時間についての前記のような定めによると、一日の定時実働労働時間が計算上七時間五分となる明らかに矛盾した内容のものであつたので、控訴人分会と被控訴人は、その締結後協議のうえ定時実働労働時間が七時間であること及び休憩時間が四五分であることが基本であつて、始・終業時刻に関する定めに過誤があつたことを確認し、昭和三二年四月末までは事実上始業時刻を午前八時五分とする旨の運用をし、同年五月一日からは、控訴人分会の賛成を得て被控訴人が昭和三二年規則で始業時刻を午前八時五分と定めたが、その後右両者は昭和三九年に始業時刻を午前八時と本件協約の文言と一致させるとともに終業時刻を午後三時四五分に繰り上げる旨の合意をしたものであるところ、昭和四二年に作成・実施された昭和四二年規則は右合意と同一内容の規定をもうけており、その他被控訴人の社内用広報紙である佐朗報にも掲載される等の方法で右合意の存在及び内容が確認され、その内容も労使間で紛議の生じる余地もない一義的・明確なものであつたことが認められる。
このように、本件協約のうち、被控訴人の従業員の一日の定時実働労働時間、その始・終業時刻、休憩時間に関する条項は、相互に矛盾する内容のものであつたから、その具体的な適用に当つては合理的解釈により適切な補正がなされるべきものであつたところ、一般に労働協約の適用上必要な解釈についての労使間の合意は、必ずしも書面によることを要しないものというべきであり、その内容が明確であつて、かつ、協約の目的に沿い、他の基本的な条項の趣旨と合致する等合理的なものである限り、口頭によるものであつても、協約当事者を拘束するものと解すべきである。


そして、前記認定の昭和四七年四月八日頃までにおける被控訴人の従業員の一日の定時実働労働時間等についての協議や合意、就業規則の作成等は、すべて本件協約の適用上の解釈に関するものであつて、昭和三九年の前記合意の内容は、明確であるうえ、前記見解に照らして合理的なものと認められるから、被控訴人は、本件協約のうち一日の定時実働労働時間等に関する条項につき右合意によつて解釈・補正されたもの、すなわち、被控訴人の従業員の一日の定時実働労働時間は七時間、その始業時刻は午前八時、終業時刻は午後三時四五分、休憩時間は午前一一時四五分から午後零時三〇分までとする旨の実質的な意味での本件協約に拘束され、これに反する就業規則を作成することは許されないものというべきである。したがつて控訴人Ａと被控訴人との間の労働契約は、昭和四三年四月一日以降、控訴人Ａの被控訴人会社における一日の定時実働労働時間は七時間、始業時刻は午前八時、終業時刻は午後三時四五分、休憩時間は午前一一時四五分から午後零時三〇分までの四五分である旨の内容のものであつたというべきである。」９　同三五枚目裏八行目から同三六枚目表初行末尾までを次のとおり改める。「四　以上認定の事実によると、被控訴人は、昭和四八年七月二一日以降においても、控訴人Ａに対し、月曜日から土曜日まで一日八時間の勤務中定時実働労働として七時間（午前八時から午前一一時四五分までの三時間四五分及び午後零時三〇分から午後三時四五分までの三時間一五分）の限度で労務の提供を求めるべきであつて、右限度を超えて労務の提供を命じる等してはならず、同控訴人が右態様での労務を提供するときは、同控訴人に対し所定の賃金を支払うべき義務を負つていることはいうまでもないところであり、また、同控訴人が右態様での労務を提供したことが昭和四八年規則に違反するとの理由で、賃金、労働時間その他の労働条件について懲戒処分を含む不利益な差別的取扱いをしてはならない義務を負つているというべきである。
しかして控訴人Ａは、被控訴人が同控訴人に対し同控訴人の当審主張１（三）記載のように労働契約に定めのないことを強制し、不利益な差別的取扱いをしたので財産的・精神的損害を被つた旨主張するので、この点について判断する。１　まず、控訴人Ａが契約外強制・不利益な差別的取扱いの一つとして主張する「被控訴人による定時労働三〇分間分の賃金カツト及び残業手当の不払」は、契約法上は要するところ、被控訴人の賃金支払債務の履行遅滞にすぎないから、これを追完の許されない不完全履行としてその填補賠償請求をすることはできない。また、前記認定の事実、前掲乙第五号証の一、成立に争いのない甲第三〇号証の一、二、第三一、第四〇号証、原審における控訴本人Ａの尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第三二、第三三号証、前掲証人Ｄの証言により真正に成立したものと認められる乙第五号証の二、三、乙第一六号証の一、二、同証言、前掲証人Ｅ、同Ｃ（第二回）の各証言、控訴本人Ａの尋問の結果（一部）並びに弁論の全趣旨によれば、被控訴人は、昭和三四年四月一日控訴人分会（当時、被控訴人会社内の唯一の労働組合であつた。）との間で、被控訴人の従業員の工員についても同年同月二一日から賃金について月給制（前月の二一日より当月の二〇日までの分を当月末の一日前に支払う。）とする旨協定し、同月二一日以降全従業員（職員についてはそれまでに月給制がとられていた。）について月給制がとられるに至つたところ、佐野安労組（昭和四七年一二月に被控訴人の従業員によつて結成された控訴人分会とは別個の労働組合である。）と昭和四八年五月一一日「一九七三年春斗に関する協定書」を、同年七月二〇日「労働時間短縮・隔週五日制に関する協定書」及び「同覚書」をそれぞれ取り交わして、同組合所属の従業員との間で隔週五日制を導入し、一日の定時実働労働時間を七時間三〇分に延長し、それに伴つて一時間当りの賃率を従前の約一・〇三七（一七五を一六八・七五で除したもの）倍に増率させるとともに、平日の時間外労働の賃率を従前の定時労働比一・二五倍を一・三倍に、休日出勤の場合の労働の賃率を従前の定時労働比一・二七倍を一・三倍にそれぞれ増率する旨、従前の労働契約を変更し、同年七月二一日に昭和四八年規則を作成し、右組合所属従業員との間で右各協定及び昭和四八年規則に従つて賃金支払等の事務処理をしてきており、控訴人分会所属の従業員に対しても右各協定及び昭和四八年規則の効力が及ぶものとして前同様の処理をしてきたこと、したがつて、被控訴人は、昭和四八年七月二一日以降において控訴人Ａの賃金額の決定に当り、同控訴人が一日七時間の定時実働労働を午後三時四五分に終えた場合には、定時実働労働としては三〇分間の不就労があつたとして取扱い、他方、その賃率は前記増率後のものを用い、また休日となつた隔週土曜日に勤務した場合には、休日勤務したものとして平日の時間外労働をした場合と同様に前記増率後の賃率を用いたこと、例えば、控訴人Ａは、昭和四九年六月（同年五月二一日から六月二〇日まで）においては、定時実働労働分として一・七五時間（八二・五時間から八〇・七五時間を控除したもの）分多く賃金がカツトされ、一八時間の時間外労働をしたのに二〇・五時間の時間外労働をしたものとして取扱われ、同年七月（同年六月二一日から七月二〇まで）においては、定時実働労働分として五・二五時間（一五時間から九・七五時間を控除したもの）分多く賃金カツトされ、三九時間の時間外労働をしたのに五〇・五時間の時間外労働をしたものとして取扱われ、また、昭和五一年二月（同年一月二一日から二月二〇日まで）においては、定時実働労働分として四・二五時間分の賃金がカツトされ、三七時間の時間外労働をしたのに二五・三時間の時間外労働をしたものとして取扱われていること、但し昭和五一年二月分の右取扱いで時間外労働が少ないものとされているのは、控訴人Ａが、昭和四八年規則上休日とされている同年一月三一日（第五土曜日）及び同年二月七日（第一土曜日）に就労していないことによるものであることが認められ、前掲控訴本人Ａの尋問の結果のうち右認定に副わない部分はにわかに措信し難く、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。


右認定の事実によれば、被控訴人の控訴人Ａに対する昭和四八年七月二一日以降の賃金額の決定・支払等に関する取扱いは、同控訴人主張の昭和五一年七月までの三年間を通じてみればもとより、これを月単位でみても必ずしも同控訴人に不利益なものであるとは認められず、同控訴人の賃金請求権その他契約外強制・不利益な差別的取扱いを受けない法的利益を侵害し、財産的損害を与えるものとはいえない。
２　次に控訴人Ａは、被控訴人が同控訴人に対し昭和四九年四月から同五一年七月までの各四月の定期昇給及び各七月、一二月の一時金査定時に不利益な差別的取扱いをした旨主張するが、この点について何ら具体的な立証をしないので、同控訴人のこれを前提とする債務不履行あるいは不法行為に基く損害賠償請求の主張は採用することができない。
３　また同控訴人は、被控訴人が午後三時四五分に定時実働労働を終えた同控訴人に出門の準備をさせず不当にその身柄を拘束した旨主張し、前掲証人Ｅの証言、控訴本人Ａの尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、控訴人Ａを含む控訴人分会の青年婦人部所属の従業員らは、昭和四八年七月二一日以降も午後三時四五分に定時実働労働を終え出門の準備をしようとしたが、数日にわたり、ロツカーが締め切られ、浴場を利用しえなかつたこと等があり、被控訴人の労務部の担当者にこれを抗議したところ、同担当者らはその後一週間以内に控訴人分会の所属の従業員に対しその要求時間帯にロツカーや浴場等を開放したことが認められるが、控訴人Ａが被控訴人により不当に身体を拘束されたことを認めるに足りる証拠はない。右認定の事実に照らせば、同控訴人が被控訴人の右取扱いにより金銭賠償の対象となるべき程度の財産的・精神的損害を被つたとは認めることができない。４　同控訴人は、被控訴人が昭和四九年三月及び同五一年四月頃に同控訴人に対し無断早退を理由として就業規則違反で処分する可能性がある旨の指示書や警告書を交付した旨主張するが、右主張を認めるに足りる証拠はない。しかしながら、成立に争いのない甲第四五号証、被控訴人の労務部長作成の昭和四八年八月二七日付の「告」と題する掲示書を撮影した写真であることが争いのない検甲第一号証並びに弁論の全趣旨によれば、被控訴人は、昭和四八年八月二四日に労務部長名義の書面で各部課長に対し従業員に昭和四八年規則に従つた勤務態様を遵守させるように指示し、同月二七日には社内掲示書により全従業員に対し、昭和四八年規則に従つて勤務するよう命じるとともに、これに従わない従業員には賃金カツト及びその他の措置をとることがある旨を警告したことが認められ、右の事実、原審における証人Ｄ、同Ｅの各証言、訴取下前の相原告本人Ｆ、控訴本人Ａの尋問の各結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、同控訴人は、昭和四八年四月二四日以降において、その直属上司等から、前記労務部長名義の書面による指示どおり昭和四八年規則に従つて勤務するように命ぜられ、これに従わないときは人事考課上等で不利益な査定を受け、又懲戒処分を受けるかも知れない旨告知されたこと、同控訴人は昭和四八年規則が実施された当初から前記労働契約どおりの態様で勤務していたが、右のような告知を受けたため、昭和五一年七月頃以降昭和四八年規則に従つて勤務せざるをえなくなつた（但し、その後も、青年婦人部の組合員数名とともに、月一回、反対の意思表示の行動を続けていた。）ことが認められる。右認定の事実によれば、被控訴人の同控訴人に対する右取扱いは、同控訴人に対して労働契約に定めのないことを命じる等してはならない義務に違反する違法なものというべきであり、同控訴人が被控訴人の右債務不履行により相当の精神的苦痛を被つたことは推認するのに難くないところであつて、本件に顕われた一切の事情を斟酌すると、その慰藉料として五万円が相当であると認められる。５　そうすると、被控訴人は同控訴人に対し債務不履行に基く損害賠償（慰藉料）として五万円及びこれに対する訴変更の翌日であることが記録上明らかな昭和五三年一二月七日から支払済に至るまで民事法定利率五分の割合による遅延損害金を支払うべき義務があり、同控訴人は被控訴人に対し、右認容の額を超えて、不法行為に基く損害賠償請求権をも有しないものというべきである。」三　以上の次第で、控訴人分会の本件確認の訴を不適法として却下した原判決は相当ではないから、民訴法三八八条により原判決主文第一項を取消して控訴人分会の訴を大阪地方裁判所に差し戻すこととし、また、控訴人Ａの債務不履行に基く損害賠償の従前請求は前記認容の限度では正当であるからこれを認容し、その余の部分は失当として棄却すべきところ、これと趣旨を異にする原判決は相当ではなく、同控訴人の控訴は一部理由があるから、原判決主文第三項を右のとおり変更し、なお、同控訴人の不法行為に基く損害賠償の選択的新請求（右認容の額を超える部分）も失当であるからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、九二条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　仲西二郎　高山晨　大出晃之）
（別紙）
一、第一二条
一日の勤務時間は、実働七時間三〇分を原則とし、始業（作業着手）終業（作業終了）及び休憩時間は次のとおりとする。
なお、作業とは、始業付帯作業、本作業、終業付帯作業を指す。
１　就業時間　始業　午前　八時〇〇分
終業　午後　四時一五分
２　休憩時間　自　午前一一時四五分
至　午後　〇時三〇分
一、第一四条
業務上必要あるときは特定の期間に四週間を平均して一週間に実働四一・二五時間の範囲内で第一二条の勤務時間とことなる取扱いをすることがある。但し、満一八歳未満の者についてはこの限りではない。
一、第二〇条
（一）　年間労働日（七月二一日から翌年七月二〇日まで）は二七〇日、年間労働時間は二〇二五時間として次に掲げる各号を中心に毎年年間休日を設定する。但し、同一日に休日が重複する場合でも重複のゆえをもつて他の日を休日としない。
１　日曜日
２　国民の祝日（元日、成人の日、建国記念日、春分の日、天皇誕生日、憲法記念日、子供の日、敬老の日、秋分の日、体育の日、文化の日、勤労感謝の日）
３　第一、第三、第五週土曜日
４　会社創立記念日
５　労働祭（五月一日）