しかも、行政では、法律による行政の原則が憲法上も強く求められているから、法を守るべき行政が、自ら法に反し、しかも、その法に反していることを有利に主張することは許されない。
したがつて、被告らが、公布をしないという違法を自ら犯しながら、そのことを理由として甲原告らの訴訟要件の不備を指摘することは、まさしく「先行行為に矛盾した挙動の禁止」の原則に照らし、失当である。
２　旧税と同種の税の新設にかかる一切の行為の禁止、旧税と同種の税の新設禁止
義務を負うことの確認の各訴について
本件契約（確約）は、前述のとおり、原告らと被告らとの間で締結されたものである。したがつて、乙原告らを含む原告らは、被告らに対し、本件契約（確約）自体の効力に基づく、あるいは、本件契約（確約）に基づいて形成された原告らと被告らとの信頼関係を覆すことができないとの理論に基づく義務の履行ないし確認を求めているのであるから、本件条例で対象社寺とされているか否かによつて、右各訴の原告適格の有無が左右されることはなく、乙原告にも、右各訴の原告適格がある。
四　請求原因に対する被告らの答弁と主張
（認否）
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実は認める。但し、被告市の前記基本方針が、旧税をめぐる紛争を解決するための契約の申込みに当たるものであつたこと、この申込みを受けた社寺側が、被告市の書面による契約申込みを受諾することとし、その結果、昭和三九年七月二六日原告ら代表者一一か寺と被告市、Ａ市長との間で本件覚書が作成されたこと、Ａ市長は、この際、被告市の代表者として、かつ、被告市の機関である行政庁すなわち被告市長として、本件覚書に調印したこと、Ａ市長が旧税に憲法違反の疑いのあることを認めていたこと、（二）（１４）の事実（契約の成立と当事者、契約の内容、当事者の認識）、Ｈ市長が本件覚書の有効性とその法的拘束力を認めていたこと、被告市では、代表者である市長はもちろんのこと理財局長をはじめとする当局も、本件覚書の法的効力と法的拘束力を認めていたこと、以上のことは否認する。
３　同３の事実は認める。但し、被告市長は、本件条例の議案の市議会への上程を強行したことはない。
４　同４ないし６の主張は争う。
（主張）
１　本件条例の無効原因の主張について
（一）　憲法二〇条一項前段（信教の自由）違反について本件条例は、五条一項一号で、「勤行、読経、供養等信仰のために参けいする信者で別に定めるものが対価を支払わないで行う文化財の観賞」は課税の対象としない旨を定めて、信者を除外している。また、有名観光寺院の駐車場には、シーズン中は平日でも多くの観光バスが駐車し、特に土曜日、日曜日、祭日には駐車場に収容しきれない程の観光バスで大混雑をきたして見いる。京都市には各地から年間三九〇〇万人近くの観光者が入洛するが、中には観光バスを連ねて入洛する観光者のあることも日常目に触れるところである。これらの多くの入洛者の大部分は、社寺を訪れるが、それが、信仰のための参詣というよりも、文化財観賞を目的とにていることは、経験則上否認しえないことである。
このように、本件条例は、特に宗教的行為を対象としてこれを規制するものではない。
したがつて、本件条例は、信教の自由を侵すものではない。（二）　憲法二〇条一項後段（政教分離の原則）違反について被告らが、社寺に対して、宗教的行為以外の面で一般人と同様の取扱いをしても、何ら法的に問題がない。拝観料をとつて一般人に公開し、宗教施設の文化財的側面を観賞させている社寺の行為は、宗教的行為ということはできないから、給与支払者に源泉徴収義務を課しているのと同様に、観光社寺に対し本税の特別徴収義務を負担させても、政教分離の原則違反の問題が起る余地はない。政教分離とは、国家と特定宗教の癒着を禁止し、宗教活動に関する国の中立を求めるものにすぎない。課税のために被告市と社寺が結託しているとみる参詣者はおそらくいないであろうし、逆に課税が、特別徴収義務を課されない他の宗教宗派を特に利する行為とも思えない。また、本件の特別徴収義務は、社寺等が強制徴収権をもたず、また、徴収不足額があるときには、更正決定を受け、延滞金や各種加算金、さらには刑事罰を課せられることから明らかなように、単純な義務であつて徴税事務の委任ではない。したがつて、憲法二〇条一項後段の禁止する宗教団体による政治上の権力（課税権、徴収権）の行使にも当たらない。（三）　憲法三〇条、同法八四条、同法九二条（租税法律主義）違反について本件条例には、不確定、不明確な要素はない。
仮に、本件条例の課税要件の定めに明確性の乏しい点があるとしても、その合理的な解釈により本件条例仁定めるところの意味、内容を客観的に認識しうるように規定してあるから、本件条例によつて具体的な租税徴収を行うことは、何ら租税法律主義に違反しない。
（四）　地方税法違反について
本件条例一条は、単に本税創設の動機ないし趣旨を定めたもので、使途を特定するという規範性をもたない。そして、被告市長は、本件条例が可決された昭和五八年一月一八日の市議会で、本税収人の使途につき「文化財の保護、歴史的景観等の保全、観光道路及び駐車場の整備、芸術文化劇場、岡崎文化ゾーンの整備など、今後の国際文化観光都市京都の発展のため不可欠な経費に充てるしと説明している。結局、本税は、法定外目的税ではなく、法定外普通税である。
（五）　地方自治法違反について
（１）　本件契約（確約）六項二文は、後述のとおり無効であるから、被告らには、原告らの主張する重大な義務違反はない。
（２）　本件条例制定の際、市議会が委員会付託をしなかつた理由は、次のとおりである。すなわち、本件条例の新設構想が発表されて以来、被告市の本税新設が被告市長の提案説明のようにやむをえないとする論と、原告らの違憲論とが新聞紙上を賑わせ、特に、昭和五七年末にかけてこの論争が白熱し、新聞紙上に毎日のように掲載され、市民間でも、記事あるいは投書欄で、双方の立場から論争が激しくなされていた。このような状況で、議員の判断資料に事欠かなかつたから、市議会は、いまさら委員会で審理する必要がないと判断したのである。また、地方自治法一〇九条三、四項は、委員会に付託するかどうかを市議会の裁量に委ねる趣旨の規定であり、市議会は、本件条例について委員会で審理する必要を認めなかつたまでである。任意規定に違反したからといつて、本件条例が無効になる理はない。
２　本件契約（確約）の有効性の主張について


（一）　Ａ市長は、原告らがその代表者であつたと主張する一一か寺だけを当事者として、本件覚書を締結したにすぎず、また、その際、被告市を代表したものではない。
したがつて、右一一か寺以外の原告らと被告市は、本件覚書の当事者ではない。（二）　地方自治法一四九条は、「普通地方公共団体の長は、概ね左に掲げる事務を担任する。」と定め、一号から九号までの担任事務を列挙しており、一号で、「普通地方公共団体の議会の議決を経べき事件につきその議案を提出すること」を長の権限事項と定めている。長の権限の委任については、同法一五三条に規定されているが、長が、議案提出権のように自ら行使することの予定されている権限を委任することはできないと解すべきである。そうすると、長が、議案提出権のような法律の規定によつて自らに与えられた権限を放棄することは、なおさら許されない。けだし、長の公法上の権限は、同時に市民の利益のためにも適当に行使すべき義務を包含しているからである。
このように、住民のための行政執行代表権を有する長が、法律の規定によつて与えられた重要な議案提出権を任意に放棄することは、法律上不可能である。ところが、本件契約（確約）六項二文は、長の権限の放棄を定めるものと解されるから、無効である。せいぜいＡ市長に政治上、道義上の責任を生じさせるにすぎない。仮に、本件契約（確約）六項二文が議案提出権の不行使の約定であるとしても、無効であることに変わりはない。
（三）　被告市長の議案提出権は、法律の規定によつて与えられるものであり、承継取得するものではないから、被告市長を含む本件契約（確約）以後の歴代市長は、本件契約（確約）六項二文に拘束されない。
（四）　地方会共団本が新税を創設するためには、租税法律主義によつて、少なくとも条例が新設されることを必要とする。そして、議案提出権は、地方自治法一四九条一号で長の専権に属する（もつとも、同法一一二条によつて、議員も一定の要件のもとに議案提出権をもつが、この点は措く）。そうすると、被告市長は、被告市という地方公共団体を代表して市議会に議案を提出するものではない。したがつて、被告市は、行政庁たる被告市長のもつ議案提出権について、その放棄あるいは不行使を約束することはできないから、本件契約（確約）六項二文は、全く無意味である。
（五）　本件覚書が市議会本会議に提出されたことはない。３　本件契約（確約）に基づく原告らの信頼保護の主張について（一）　我が国では、いわゆる行政上の確約の法理について、西ドイツとは異なり明文の規定がないし、学説の展開も未熟であるから、右法理を採用することはできず、信義則ないし禁反言の法理による事案の解決が考えられるにすぎない。そして、行政庁が何らかの確約をしても、それが強行規定に違反する場合は、信義則ないし禁反言の法理による救済の余地はない。
（二）　原告らの掲げる判例は、行政上の確約の法理を採用したものではない。
４　被告らが本税を新設しようとする事情について
（一）　被告市の財政状況の変化
我が国経済が高度成長を続けた昭和四〇年代には、被告市の市税収入も年々順調な伸びを示してきた。しかし、昭和四八年のオイルシヨツクを契機とする我が国経済の低成長とともに、市税収入の伸びは低下し、特に昭和五二年度以降は、その伸率は、年々低下の一途をたどつてきた（別表（３）参照）。加えて、被告市の財政構造は、歳入面でみると、京都市の中心産業である繊維業種の不況等による市民税収入が少ないこと、あるいは、社寺等の非課税物件が多いことなどによる固定資産税収入が少ないことなどが反映して、人口一人当たりの市税収入は、他の指定都市の平均を大きく下回つている（別表（４）参照）。この結果、被告市の財政状態は、近年、年々悪化し、ついに、昭和五六、五七年度には、二年続けて赤字日本一という不名誉な状態が続いている。
（二）　被告市の国際文化観光都市としての財政需要の動向一〇〇〇年の古都である京都市には、全国の国宝の一九・四パーセント、重要文化財の一四・五パーセントが所在しており、それと歴史的、文化的環境とが相俟つて、毎年四〇〇〇万人近くの観光客が訪れており、我が国を代表する国際文化観光都市である。しかし、被告市は、それに伴つて、従来から、文化財保護、古都保存対策、景観対策、観光道路整備、観光地の清掃等のための多額の財政支出を余儀なくされてきた。このような財政支出は、被告市が国際文化観光都市であるがゆえに生じる特別の財政需要である。
ところで、このような歴史的、文化的資産の保存整備については、従前の文化財保護行政の考え方は、文化財そのものの保存が中心であつたが、高度成長期を通じての都市化の進展に伴う環境の変化、国民の文化的資産の保護に対する関心の高まりなどを反映して、次第に周辺を含めた広域保存の必要性が強く叫ばれるようになつた。昭和四一年に制定された「古都における歴史的風土の保存に関する特別措置法」（昭和四一年法律第一号）による土地の買入れ制度は、その先がけである。そして、昭和五〇年の文化財保護法の大改正では、民俗文化財の制度の整備、埋蔵文化財に関する規定の整備と並んで、伝統的建造物群保存地区制度の創設が行われる等極めて大幅な改革が行われた。被告市も、このような動向を踏まえ、先般、京都市文化財保護条例（昭和五六年京都市条例第二〇号）を制定し、国指定文化財以外の文化財についても積極的に保護を図ることとしている。このような文化財保護行政の質的変化等に対応して、被告市における文化観光都市整備関係の予算は、ここ一〇数年著しく増加しており、被告市の一般会計予算全体の伸びを大きく上回つてきている。
（三）　今後の被告市財政の動向
前述のとおり、被告市の財政状況は、近年極めて悪化している。昭和五八年度の被告市一般会計予算は、四二三七億円余りと規模自体はかなりのものとなつているが、被告市が自由に使える市税収入は、前年度より六五億円しか伸びてお・らず、一方では、給与費、扶助費、公債費のような義務的経費の伸びが避けられないため、新たに施策的経費を拡充していくことは、極めて困難な状況にあり、このような状況は、今後とも当分続くものと見込まれている。
他方、国際文化観光都市としての財政需要は、文化財保護条例の実施に基づく経費、歴史的景観の保全、観光道路、駐車場の整備、来る昭和六九年に迎える建都一二〇〇年記念事業の実施等、本件条例の市議会への提案に当たつて示した使途構想における今後一〇年間の関係事業額だけにしぼつてみても、約四四〇億円と見込まれているところであり、その成否は、ひとえに財源の調達ができるか否かにかかつている。


今日のような財政状況のもとで、これら国際文化観光都市としての財政支出を捻出していくに当たつては、他の既定経費からのやりくりだけでは、到底対応することは困難であり、かつ、今日のような経済状態のもとで市民にこれ以上の負担を求めることも難しい。そこで、京都の良さを守るためのこの種の費用の一部について、その受益者から負担してもらおうというのが、本税の趣旨であり、この構想の正当性は、いうまでもない。
五　被告らの主張に対する原告らの反論
１　議案提出権の放棄の有効性について
本件契約（確約）は、被告市長の議案提出権を一般的に放棄することを内容とするものではない。被告市長は、住民のために行政を執行する責務を負つており、そのため種々の契約を被告市を代表して住民と締結することも、その行政の執行の一態様にほかならない。その契約が成立したことによつて、行政主体の代表者たる被告市長が、その権限の行使または不行使を義務づけられることがあるのは当然である。この権限に、被告市の代表機関としての権限のみならず、議案提出権のように行政庁としての被告市長が有する権限もまた含まれることは、それが、一方当事者たる被告市の一機関たる被告市長の権限であることに徴すると、多言を要しない。ところで、本件契約（確約）は、原告らと被告らとの間の契約であつて、その有効性は、前述のとおり、当然認められるべきである。そのうえ、本件契約（確約）は、昭和三九年、原告らと被告らとの間で、この種の税が合憲であるか否かをめぐつて一大紛争を経た結果、この種の税について憲法上の疑義があることを被告らも認めて、「この種の税を新設しない」ことを定めて、成立したものである。すなわち、原告らと被告らとは、被告らの裁量に属し、しかも憲法上の疑義があることを前提として、「この種の税はいかなる名目においても新設しない」、換言すると、「この種の税」という具体的な議案の提出権の放棄を内容とする合意をしたのである。
したがつて、このような議案提出権の放棄が認められるべきことは当然である。２　歴代市長に対する本件契約（確約）の拘束力について本件契約（確約）は、被告市を当事者とする契約であるから、歴代市長が拘束されることは当然である。たしかに、議案提出権は、行政庁としての市長の有する権限であるが、それが被告市の拘束される本件契約（確約）によつて当然制約を受けることは、既に述べたとおりであり、この行政庁たる市長が交替しても、その権限は、行政庁としての市長たる地位に基づくものであるから、行政の連続性の原則に照らすと、歴代市長もまた本件契約（確約）の（約束）を受けることは明らかである。
第三　証拠　（省略）
○　理由
第一　被告らの本案前の主張に対する判断
一　甲原告らの被告市及び被告市長に対する本件条例の無効確認の訴について
１　条例と抗告訴訟の対象
行訴法三条二項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」（以下処分という）とは、行政庁が行う行為のうち、「その行為によつて、直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているもの」を指称すると解するのが相当である（昀判昭和三九年一〇月二九日民集一八巻八号一八〇九頁、昀判昭和五三年一二月八日民集三二巻九号一六一七頁参照）。したがつて、地方公共団体の制定する条例であつても、その条例に基づく行政庁の個別具体的な行政処分をまつまでもなく、直接、その適用を受ける特定の者に対し具体的な権利義務ないし法律上の利益に変動を及ぼすときには、地方公共団体が制定した条例そのものが、抗告訴訟の対象となる処分に当たるといわなければならない。ところで、成立に争いがない乙第一、二号証によると、被告市は、地方税法六六九条以下に定める市町村法定外普通税として本税を新設するため本件条例を制定したことが認められる（甲原告らは、本税が地方税法によつて創設を認められていない法定外目的税であると主張している。しかし、被告市は、本税が同法によつて被告市に創設を認められている市町村法定外普通税であることを前提として、その新設のため本件条例を制定したのであるから、後述のとおり、本件条例は、さらに同法に基づく自治大臣の許可という手続を当然に予定しており、少なくともこの手続が踏まれないと、本件条例の効力は生にない。本税が法定外目的税であつて、そのため本件条例が無効であるかどうかは、自治大臣の許可等があつて外形的に本件条例の効力が生じ、抗告訴訟の対象となる処分となりえたときに、はじめて判断されるべき事柄である）。
２　自治大臣の許可と本件条例の処分性
市町村法定外普通税として本税を新設するためには、同法六六九条によつて、あらかじめ、自治大臣の許可を受けなければならない。しかし、本件条例について、自治大臣の許可がまだ与えられていないことは、当事者間に争いがない。さて、このように自治大臣の許可がない段階で本件条例が前述した意味での処分に当たるかどうかについて、当裁判所は、処分に当たらないと解するものであるが、以下にその理由を詳述する。
（一）　自治大臣の許可の性質
同法二条、三条によると、地方公共団体が地方税を賦課徴収するためには、同法の定めるところにより、その地方税の税目、課税客体、課税標準、税率その他賦課徴収についでの定めを当該地方公共団体の条例によつて定めなければならない。そして、同法六六九条によると、市町村法定外普通税の新設または変更の際に、自治大臣の許可が必要である。
この自治大臣の許可の性質は、地方公共団体が市町村法定外普通税を新設しまたは変更するに際して、地方公共団体の右税に関する条例制定行為を補充し、有税の新設または変更の効力を完成させるものであつて、講学上の認可に当たると解するのが相当である。つまり、自治大臣の許可すなわち認可が、市町村法定外普通税の新設または変更の効力要件であるということである。
そうすると、自治大臣の許可がない段階では、市町村法定外普通税の新設または変更の効力は生ぜず、その結果、これを定める条例も、まだその効力が生じないのである。
（二）　本件条例と自治大臣の許可
本件条例では、本税の新設に関して自治大臣の許可がまだないから、本件条例の効力も、まだ生じていないことになる。したがつて、本件条例は、自治大臣の許可がない現段階では、甲原告らをはじめその適用を受ける特定の者に対し具体的な権利義務ないし法律上の利益に変動を及ぼすものではないから、抗告訴訟の対象となる処分に当たらないとしなければならない。
（三）　本件条例の公布と自治大臣の許可


甲原告らは、自治大臣の許可が必要とされるのは市町村法定外普通税の新設または変更についてであつて、右許可と本件条例の制定とは無関係であるし、右許可がなくても本件条例の公布が可能であるから、本件条例は処分に当たると主張する。しかし、本件条例が公布されても、自治大臣の許可がなければ、本税の新設に関する本件条例の定めは、なんら効力が生じないのである。もともと、本件条例を制定した目的は、本税を新設して徴収することにあるから、自治大臣の許可と条例の制定、公布とは不可分一体の関係にあるとしなければならない。したがつて、効力の生じない本件条例を施行することは全く無意味である。そうすると、自治大臣の許可がなくても本件条例を公布することができるからといつて、そのことのため、本件条例に処分性を認めるわけにはいかない筋合である。甲原告らは、本件条例を公布しないことは被告らの義務違反であるから、公布があつたとみなすべきであると主張しているが、法律上そのようにみなすべき理はない。
単に、被告市長が本件条例を公布しないことについて、政治的責任が生じるだけである。
（四）　本件条例附則二項と本件条例の処分性
甲原告らは、本件条例附間二項によつて、自治大臣の許可前でも、特別徴収義務者の指定処分等の準備行為を行うことが可能であるから、本件条例は処分に当たると主張する。
しかし、附則二項は、本税の新設を定める本件条例が自治大臣の許可の後に施行されて効力を生じる以前に、右許可を想定して、暫定的に、特別徴収義務者の指定、観賞券の用紙の交付その他本税の徴収に必要な準備行為をすることを認めたものにすぎない。このように、準備行為ができる可能性があるからといつて、そのことが、甲原告らをはじめ特定の者に対し具体的な権利義務ないし法律上の利益の変動を及ぼすことにならないことは、いうまでもない。
また、本件条例自体で特別徴収義務者が指定されているとしても、その特別徴収義務は、本税の新設に関する自治大臣の許可があつたときにはじめて生じるものであるから、それまでは、甲原告らの具体的な権利義務ないし法律上の利益に変動が生じないことに変わりがない。
（五）　自治大臣の許可と憲法九二条、同法九四条
甲原告らは、自治大臣の許可が市町村法定外普通税を新設にまたは変更する条例の効力要件であるとすると、地方税法六六九条は、憲法九二条、同法九四条に違反し違憲、無効であり、自治大臣の許可制度を合憲ならしめるには、これを届け出制の規定ないしは訓示規定と解するほかはないと主張する。地方自治行政の自主的運営を裏付けるためには、財政運営についての自主財政権なかでも自主的な財源調達の権能としての課税権が不可欠であるから、憲法九二条、同法九四条は、地方公共団体の課税権を保障する趣旨の規定である。しかし、国が、国税と地方税との間の適切な配分、地方公共団体間の財政力の格差の是正、各地方公共団体の住民の租税負担の均衡等の見地から、地方公共団体の課税権について法律で規律することは、当該法律が地方自治の本旨に反しない限り、許容されるのであり、憲法九二条、同法九四条も、このことを予定しているといえる。そこで、地方税法六六九条以下の自治大臣の許可が、市町村法定外普通税の新設または変更の効力要件、したがつて、それを定める条例の効力要件であるとした場合、右許可制度が、地方自治の本旨に反して、地方公共団体の課税権を法律で規律することになるかどうかを検討する。
地方税法は、法定税目以外の地方税を一切認めないのではなく、地方公共団体の課税権に配慮し、各地方公共団体の特殊事情に応じた課税ができるように市町村法定外普通税を認めている。
さて、この税の新設または変更を自治大臣の許可にかからしめた制度の趣旨は、地方税の税目を法定した意味を失わせず、かつ、地方公共団体の自治権（課税権）と国全体の経済政策並びに国及び他の地方公共団体の税財政との調和を保つことにある。しかも、地方税法は、許可要件を法定し、自治大臣の全くの裁量に委ねてはいないのである。
その具体的な許可要件のうち、積極的要件である財源及び財政需要の存在（同法六七一条一項本文）は、市町村法定外普通税を認めた趣旨からして当然の要件であり、自治大臣は、この要件があると、消極的要件がない限り許可しなければならないとされている。その消極的要件（同法六七一条一項但し書一号ないし三号）は、住民負担が過重となることを避ける（これは、各地方公共団体の住民の租税負担の著しい不均衡を避けることでもある）とともに、国税や他の地方税の税収に悪影響を及ぼさないようにすること（一号）、内国関税的な税による地域間の物流の障害を避けること（二号）、国の経済政策と矛盾し、その効果を減殺し、ひいては国民経済の発展を阻害するような結果を避けること（三号）から設けられたものであつて、これらの要件は、自治大臣の許可制度の趣旨に照らして、合目的的、合理的な要件である。
以上に述べた自治大臣の許可制度の趣旨、目的、要件などを考慮すると、右許可制度は、地方財源の確保と地方財政の自主性の保障に照らしても、なんら憲法九二条、同法九四条に違反するものではない。したがつて、自治大臣の許可は、本税の効力要件であるとしなければならない。
（六）　自治大臣の許可と附款付行政処分
甲原告らは、本件条例自体の成立は既に完了し、自治大臣の許可により効力が生じるにすぎないから、本件条例は、附款付行政処分であつて、処分性があると主張する。
しかし、自治大臣の許可は、条例による市町村法定外普通税の新設または変更の効力の発生を、直接地方税法によつて制限するもの、すなわち、法定条件であつて、行政行為の附款の性格をもつものでないことは、いうまでもない。そうすると、自治大臣の許可は、本件条例の附款ではないから、甲原告らの右主張は失当である。
（七）　被告らの第一次的判断権と本件条例の処分性
甲原告らは、本件条例の制定によつて被告らの第一次的判断権が既に行使され、これが侵される余地はないから、本件条例は、処分に当たると主張する。しかし、抗告訴訟の目的ないし機能は、行政庁の公権力の違法な行使または不行使によつて侵された国民の権利または法律上の利益の救済にあるから、本件条例によつて甲原告らをはじめ特定の者の具体的権利義務ないし法律上の利益に変動があつたかどうかによつて、処分性の有無は判断されるべきであつて、被告らの第一次的判断権が既に行使されているかどうかによつて決められるべき事柄ではない。そうすると、甲原告らの右主張は、独自の見解であるから採用しない。
（八）　本件条例の制定行為の処分性
甲原告らは、本件条例の制定によつて直ちに種々の法的効果が生じるから、本件条例の制定行為自体に処分性があると主張する。


しかし、甲原告らの主張する法的効果は、いずれも、本税の新設について自治大臣の許可があり、本件条例が公布、施行されてはじめて問題となりうるものであつて、本件条例の制定によつて直ちに生じるものではない。したがつて、甲原告らの右主張は失当である。
３　まとめ
以上の次第で、本件条例は、本税の新設について自治大臣の許可がない現段階では、行訴法三条二項にいう処分に当たらないから、甲原告らの被告らに対する本件条例の無効確認を求める訴は、その余の点を判断するまでもなく、不適法として却下を免れない。
二　甲原告らの被告市に対する本件条例の施行差止の訴について
１　処分の事前差止訴訟の要件
甲原告らは、予備的に、被告市に対し、いわゆる無名抗告訴訟のうちの処分の事前差止訴訟（行政庁がある処分をすべからざることを求める給付訴訟）として、本件条例の施行差止を求めている。
ところで、処分の事前差止訴訟は、次の要件のもとに提訴することができると解するのが相当である。
（一）　行政庁に当該処分についての第一次的判断権の行使をさせる必要がないか、またはその必要が極めて少ないこと。
（二）　その処分がされることによつて回復し難い重大な損害を被るおそれがあつて、事前の救済の必要性が顕著であること。
（三）　他に救済を求める手段がないこと。
なお、この点に関する甲原告らの主張（請求原因５の（一）末尾）は、独自の見解であつて、採用しないし、甲原告らの掲げる昀判昭和三〇年三月五日、昀判昭和四七年一一月三〇日は、処分の事前差止訴訟の適切な先例とはなりえないものである。
２　回復し難い損害と他の救済手段欠如の各要件について前述の要件（一）について、本件条例の施行は、自治大臣の許可を前提とするところ、市町村法定外普通税の許可要件、特に地方税法六七一条一項但し書一号ないし三号に定める消極的要件の有無の判断に関する自治大臣の裁量には、ある程度の幅があり、自治大臣の第一次的判断権を尊重する必要がないとはいえないから、本件条例の施行差止の訴は、この点で疑問であるが、この点は、しばらく措き、他の要件（二）、（三）について検討する。
（一）　信教の自由と回復し難い損害
甲原告らは、まず、回復し難い損害として信教の自由を挙げるから、判断する。（１）　当事者間に争いがない請求原因１の事実、前掲乙第一、二号証、成立に争いがない同第五号証、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められ、その原本の存在及び成立が認められる同第八号証、同第一一号証によると、本税は、数多くの文化財を有し、かつ、我が国の代表的な国際文化観光都市である被告市が、そのために文化財保護、文化施設の整備等の財政需要がありながら、厳しい財政状態にあることから、被告市が、固有の歴史的、かつ、文化的な資産の保存、整備等の施策を推進するための費用の一部を、被告市の市民のみならず京都へ観光に訪れた者等にも負担させる趣旨で、京都市の代表的な社寺等（甲原告らほか四〇社寺）の敷地内に所在する建造物、庭園などの文化財のうち、毎年の観賞者が多く、かつ、観賞について対価の支払を要することとされている文化財を観賞する者に対し、その有償観賞行為について課すものであること、本税の税率は、観賞者一人観賞一回について五〇円（小、中学生は三〇円）であること、本税の徴収の方法は、特別徴収、すなわち、文化財を観賞に供する社寺などが、特別徴収義務者として、観賞者から本税を徴収し、これを被告市に納入するものとされていること、特別徴収義務者には、交付申請書を被告市に提出して、観賞券の用紙の交付を受ける義務、右用紙によつて観賞券を発行し、観賞者が文化財を観賞しようとするとき、これを観賞者に交付し、同時に、本税を徴収する義務、観賞者に観賞券の呈示を求め、その一部を切り取り、半券を当該観賞者に返還する義務、本税について、被告市長に申告書を提出し、その納入金を納入する義務があること、以上のことが認められ、この認定に反する証拠はない。
なお、本件条例四条は、本税は文化財の観賞に対しその観賞者に課すると、また、本件条例五条一項一号は、「謹行、読経、供養等信仰のために参けいする信者で別に定めるものが対価を支払わないで行う文化財の観賞」に対して本税を課さないとそれぞれ規定しており、これらの規定を形式的に解釈すると、本税の課税の対象は有償観賞行為に限られず、「別に定めるもの」に当たらない信仰のために参詣する信者が、対価を支払わないで行う文化財の観賞に対しても、本税が課されるかのようである。しかし、本件条例二条によると、有償の観賞の対象とされるものに限つて本件条例の文化財に当たると定義されていること（前掲乙第一号証による）や、本件条例は、対価を支払つてする文化財の観賞に担税力を求めたものであつて、無償で行う文化財の観賞には、担税力を見出し難いこと及び本件条例の七条（徴収の方法）、一一条（観賞券の交付）その他の各条項の規定のあり方に照らすと、本税の課税の対象は、有償観賞行為に限られることが明らかであつて、本件条例五条一項一号の規定は、信者が無償で行う文化財の観賞に対して、無償であるがゆえに当然のことながら本税が課されないことを注意的に明らかにしたにすぎない。（２）　甲原告らは、本件課税が宗教行為に課税するという負担を課すことによつ
て信仰行為を侵害すること、
本件条例は被告市長に信者であるか否かの判断権を与えており、政教分離の原則に違反すること、本件条例は観賞者に対して半券の呈示義務を負わせており、このことは結局宗教的信条の告白を強制するものにほかならないから、信教の自由を侵すこと、以上のことを挙げて、これらが信教の自由の侵害であつて、回復し難い損害を生じさせると主張する。
ところで、処分の事前差止訴訟の要件である回復し難い重大な損害は、当該訴訟の原告に生じうるものでなければならないことは、いうまでもない。しかし、甲原告らが右に挙げている事柄は、甲原告らに生じうる損害ではないから、これらをもつて、本件条例の施行差止の訴の要件である回復し難い損害ということはできない。


（３）　もつとも、甲原告らは、本件条例が文化財に接する行為をすべて観賞行為と断定し、その宗教性を全く否定して課税しようとしているから、本件課税は公権力が信仰行為を信仰行為でないと断定することによつて、仏教の本質的な布教活動に介入する違法を犯すことになること、そして、甲原告らが参詣者に対する課税を認めるということは、宗教施設を参詣者に公開することによつて行う仏教本来の布教活動を自ら否定させられることを意味すること、以上のことを挙げて、これらが甲原告らの信教の自由の侵害であつて、甲原告らが回復し難い損害を被ると主張する。
しかし、（１）で述べたところから明らかなように、本件条例は、有償で行う文化財の観賞という客観的、外形的行為に着目し、そのような観賞者に対し、その者が文化財観賞の目的をもつか、信仰の目的をもつか、あるいは、これらを混在させているかといつた観賞者の内心を問うことなく、一律に本税を課すことにしているのである。すなわち、本件条例は、文化財の観賞という行為の宗教的側面自体を否定するわけではなく、対価を支払つてする有償の文化財の観賞という行為の客観的、外形的測面に担税力を見出し、これに本税を課すこととしたまでである。しかも、本件条例には、文化財には何らの宗教的意義がないとか、有償で行う文化財の観賞には信仰心が生じる余地がないとか、あるいは、有償で行う文化財の観賞という形をとる行為のすべてがおよそ信仰心とかかわりなく宗教的行為に当たらないとかの判断を前提としていると解さなければならない条項は、全く見当たらない。甲原告らは、本税が課されることによつて、文化財の観賞という行為の宗教的側面自体が全面的に否定されるように主張するが、その行為のもつ宗教的本質は、本来、それに対する課税の有無とは無関係な事柄であり、課税によつて侵され、あるいは、これによつて奪われるようなものではないとしなければならない。このことは、現に甲原告らが、一方では、参詣者から一律にいわゆる拝観料を徴収して文化財（宗教財）の拝観行為について対価を得ておきながら、他方では、右拝観行為は宗教的行為であり、甲原告らにとつて布教の本質的行為であるとまで主張し、その間に矛盾を認めていないことと同にことである。
もつとも、甲原告らが徴収している拝観料が本件条例二条の対価ではないというのであれば、甲原告らは、右対価性の有無を争うことによつて、特別徴収義務を免れることができるから、本件条例自体が信教の自由に対する侵害であるとして争う必要はない。
そして、先に認定した本件条例によつて本税が設けられた趣旨、本税が、有償で行う文化財の観賞という行為の客観的、外形的側面に担税力を見出して、観賞者の内心にかかわりなく一律に本税を課すものであること、本税の税額が現在の物価水準からして僅少であることなどに鑑みると、本件条例は、文化財の観賞に伴う信仰行為、ひいては観賞者個人の宗教的信仰の自由を規律制限する趣旨や目的で本税を課すものでないことは明らかであり、また、右信仰行為に抑止効果を及ぼし、これを結果的に制限するものでもない。
そのうえ、本税は、文化財の有償観賞行為を課税客体とし、その観賞者を納税義務者とするものであつて、宗教団体である甲原告らは、納税義務者でも経済上の担税者でもないから、本税は、甲原告らの宗教施設の公開による布教という宗教上の活動自体に対する課税として、これを直接規律するものではない。また、甲原告らが、特別徴収義務をはじめとする前述の種々の義務を負うことによつて、従前の拝観料等の対価の徴収方法と比ベて煩瑣な事務処理を負担することは否定できないが、これら種々の義務の内容や、甲原告らが従前から拝観料等の対価を徴収してきたことに鑑みると、甲原告らが、右事務処理の負担のために、宗教施設を公開して布教をすることを断念せざるをえなくなるとか、あるいは、これに重大な支障を生じるとの事態は、到底考えられない。したがつて、甲原告らが参詣者（本件条例の仕組みからいうと、観賞者）に対する本税の課税を認めてこれを徴収したからといつて、仏教本来の布教活動を否定させられる結果になるといえないことは明らかである。
（４）　甲原告らは、本件条例が施行されると参詣者に本税の納付が義務づけられるから、信仰心をもつて拝観しようとする者に萎縮的効果をもならし、ひいては甲原告らの布教活動や拝観料収入に悪影響を与え、そのために、甲原告らが回復し難い損害を被ると主張する。
しかし、前掲乙第八号証によると、昀近の京都市の有料拝観社寺の平均拝観料（一般大人）と京都市を訪れた観光客数の関係をみたとき、昭和四五年が八三円で三三九六万人、昭和五〇年が一五二円で三八〇四万人、昭和五六年が二四九円で三九七〇万人であり、平均拝観料は、約一〇年で三倍程になつたが（ちなみに、この間の一般消費者物価の上昇は二・五倍弱である）、観光客数は減らないで漸増していること、昭和五六年の京都市観光調査年報の推計によると、総観光客数のうち、日帰り客が七四パーセントで、宿泊客が二六パーセントであり、一人当たりの平均支出額は、それぞれ六二九〇円、二万九五二八円であること、以上のことが認められ、この認定に反する証拠はない。
右認定事実や本税の税率が観賞者一人観賞一回について五〇円（小、中学生は三〇円）であること及び現在の物価水準とを考慮すると、本税の納付が義務づけられることによつて、信仰心をもつて拝観しようとする者に対してはもとより、そうでない者に対しても、萎縮的効果をもたらすとまではいえない。甲原告らは、自ら徴収している拝観料のことは、お布施と称して棚上げにしたうえで、本税による萎縮的効果を問題にして信教の自由の侵害を云々するのであるが、より高額な拝観料にこそ萎縮的効果があることに思いを致すべきである。したがつて、甲原告らの右主張は事実に基づかない観念論であつて、失当である。（５）　甲原告らは、京都に数ある寺院のうち、甲原告らほか四〇社寺の参詣者だけが本税を課せられることになるから、甲原告らが他の社寺と比べて参詣者の減少などの不利益を被り、これは布教活動に対する不利益的取扱いにほかならず、回復し難い損害が生じると主張する。
しかし、（４）で述べたとおり、本税の課税によつて甲原告らの文化財の参詣者が直ちに減少するとまではいえないし、また、（３）で述べたとおり、甲原告らが特別徴収義務等を負うからといつて、これが布教活動に対する制約になるわけでもないから、甲原告らが他の社寺と比べて布教活動に対する不利益的取扱いを受けると断ずべき根拠はない。
したがつて、甲原告らの右主張は失当である。
（６）　まとめ


以上の次第で、甲原告らが、本件条例の施行によつて信教の自由を侵され、回復し難い重大な損害を被るおそれがあるとすることは無理である。（二）　甲原告らの本件課税に対する対応の仕方と回復し難い損害甲原告らは、本件課税に対する甲原告らの対応の仕方によつて回復し難い損害が生じると主張するから判断する。
（１）　甲原告らが、本件条例に従つて参詣者から本税を徴収し、被告市へ納税す
る場合について
甲原告らは、右の場合に、本件条例が判決で無効と確認されると、本税が被告市から甲原告らに還付され、甲原告らがこれを参詣者に返還しなければならないが、そのために課税に際して多数の参詣者の住所、氏名を記録することは不可能であるから、参詣者に対して本税を返還することは事実上不可能であり、回復し難い損害を被ると主張する。
しかし、本件条例が判決で無効と確認された場合、行訴法三八条三項、三二条一項、三四条に照らすと、その判決の効力が甲原告らと参詣者との間にも及ぶかという疑問があるが、仮にこの点を肯定的に解しても、甲原告らが右判決の出されることを前提として参詣者の住所、氏名を記録すべき義務を負う法的根拠は何らなく、また、甲原告らは、個々の参詣者から本税相当額の返還請求があつたときにはじめてこれに対処すれば足りるのである。
なお、甲原告らは、仮に本税の返還が可能であるとしても、甲原告らが返還費用として参詣者一人につき昀低四〇〇円を負担することになると主張する。しかし、本件条例が判決で無効を確認された場合、拝観したことを証明して本税相当額わずか五〇円の返還請求をする参詣者が多数現われて甲原告らがその返還費用のために経済的に回復し難い程の重大な損害を被るとは、経験則上到底考えられない。したがつて、甲原告らが返還費用を負担するからといつて、回復し難い損害を被るとはいえない。
さらに、甲原告らは、本件条例あるいは特別徴収義務者の指定が取り消されても、本税の返還に影響を与えないと解する場合、納付された本税が参詣者に返還されることはなく、結局、被告市が不当利得をすることになつてしまい、参詣者に回復し難い損害が生じると主張する。
しかし、回復し難い損害は、当該訴訟の原告に生じるものでなければならないから、甲原告らの右主張は主張自体失当である。
以上によると、甲原告らが頭柱掲記の場合に回復し難い重大な損害を被るおそれがあるとすることはできない。
（２）　甲原告らが、参詣者から本税を徴収せず、本税を立て替えて被告市へ納税
する場合について
甲原告らが、甲原告ら社寺の信教の自由を侵すものではない本税を何故徴収しないで立て替えなければならないかが判然としないが、そのような特殊な場合を持ち出しで回復し難い損害が生じる場合の例とするのは適当ではない。甲原告らが、あくまで本税が憲法に違反すると考えるのであれば、本件条例の施行差止訴訟によらなくても、本件条例の無効確認訴訟（もちろん適法であることを要する）あるいは特別徴収義務者の指定処分取消しないし無効確認訴訟を提起して執行停止の制度を利用すれば足りるのである（但し、停止されるかどうかは別である）。
なお、甲原告らは、特別徴収義務の不履行によつて刑事罰が課せられると主張するが、そのような将来必ず刑事罰が課せられると断言できない事柄を今ここに持ち出して、回復し難い損害の一つに挙げることは、適当でない。したがつて、甲原告らが頭柱掲記の場合に回復し難い重大な損害を被るおそれがあつて、かつ、本件条例の施行差止を求める他に救済手段がないとすることはできない。
（３）　甲原告らが、参詣者から本税を徴収せず、被告市へも納税しない場合につ
いで
甲原告らは、右の場合に、地方税法六九一条二項の特別徴収義務者の納入義務違反の罪で、三年以下の懲役、五〇万円以下の罰金または科料に処せられ、また、巨額の税について滞納処分がなされて財政上致命的打撃を被り、いずれも回復し難い損害を被ると主張する。
しかし、（２）で述べたと同様に、甲原告らが本税を徴収せずかつ納税しないという方法を選択しなければならない必然的理由が判然としないし、甲原告らは、刑事訴訟手続の中で本件条例が無効であることを主張することができ、それが認められると、処罰されない。また、甲原告らは、その所有財産に対する滞納処分を受けても、違法な処分であるとして争えば足り、これについて執行停止の制度を利用することができる。
したがつて、甲原告らが頭柱掲記の場合に回復し難い重大な損害を被るおそれがあつて、かつ、本件条例の施行差止を求める他に救済手段がないとすることはできない。
（三）　本件覚書と回復し難い損害
甲原告らは、本件条例の制定あるいは施行によつて、本件覚書で保護されている税の新設をされない権利が侵害されると主張するが、本件覚書にこのような法的効力、法的拘束力がないことは後述のとおりであるから、甲原告らの右主張は失当である。
（四）　事後の執行停止の他の救済手段としての有効性甲原告らは、事後の執行停止によつては、十分な救済が得られないと主張するから判断する。
（１）　甲原告らは、事後の執行停止の決定が得られるまでの間、信仰行為の侵害が続けられ、しかも、参詣という宗教活動の本質的行為を否定されることは仏教そのものを否定されるに等しいところ、このようなことは瞬時たりとも許されないと主張する。
しかし、本件条例の施行により甲原告らの宗教活動を害しないことは既に述べたとおりであるから、甲原告らの右主張は失当である。
（２）　甲原告ちは、執行停止決定が下されるまでの間に本件条例の特別徴収、納付義務違反が生じ、これに対して処罰されると主張する。しかし、執行停止をするかどうかは、裁判所の権限であるから、必ず執行停止のあることを前提にした右主張は無意味である。
甲原告らは、執行停止決定は相当の審理を経て発せられることが確実であると主張するが、仮にそうだとしても、右の結論に変わりはない。さらに、甲原告らは、執行停止決定が発せられるまでの間に、本税の納付か処罰かのいずれかの負担を強いられると主張するが、そのようなことは、執行停止の要件である「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」に該当するかどうかの判断に当たり考慮されるから、事後の執行停止が他の救済手段として有効でないとはいえない。
（３）　甲原告らは、本件条例の施行差止の訴を適法とすると、それだけ早く紛争を本案判決により解決できると主張するが、このことのために事後の執行停止が他の救済手段として有効でないことにはならない。


（４）　甲原告らは、本件条例の施行差止の訴を適法として本案審理を進めれば、執行停止に対する判断が早くなり、信仰行為の侵害や仏教そのものの否定による甲原告らの負担が早く解決されると主張するが、甲原告らの右主張は、（１）と同じ理由から失当である。
（５）　以上の次第で、事後の執行停止は、（二）（２）及び（３）で述べたとおり、本件条例の施行差止の訴に代わる他の救済手段とにて有効であるというべきである。
（五）　まとめ
右にみてきたところによると、甲原告らが、本件条例の施行によつて回復し難い重大な損害を被るおそれがあつて、事前の救済の必要性が顕著であり、かつ、他に救済を求める手段がないとすることは、無理である。
３　まとめ
以上の次第で、甲原告らの被告市に対する本件条例の施行差止の訴は、処分の事前差止訴訟の要件を欠くから、不適法として却下を免れない。三　甲原告らの被告市に対する本税の新設禁止義務を負うことの確認の訴について１　甲原告らは、さらに予隋的に、被告市に対し、被告市が本件条例に基づく本税を新設してはならない義務を負うことの確認を求めている。ところで、甲原告らは、抗告訴訟（無名抗告訴訟を含む）、すなわち、行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟として、右訴を提起したのであるから、右訴の実質は、本件条例を施行してはならない義務を負うことの確認を求める訴訟である。なぜならば、本税の新設という複合的行為全体を抗告訴訟の対象とすることはできないし、被告市が本税の新設のためになすべき自治大臣への許可申請は、公権力の行使には該当しないし、また、本件条例の公布や特別徴収義務者の指定処分は、被告市長がなすべきことだからである。
２　そうすると、右訴は、処分の不作為義務確認訴訟というべきところ、これが許される要件については、処分の事前差止訴訟と同様であると解するのが相当である（なお、前掲昀判昭和三〇年三月五日、昀判昭和四七年一一月三〇日について述べたことは、ここでもあてはまる）。したがつて、本件条例の施行差止の訴が前述のとおり不適法である以上、本税の新設禁止義務を負うことの確認の訴も不適法であることに帰着する。
３　まとめ
以上の次第で、甲原告らの被告市に対する本税の新設禁止義務を負うことの確認の訴は、不適法として却下を免れない。
四　甲原告らの被告市長に対する本件条例に基づく特別徴収義務者の指定処分差止
の訴について
右訴は、処分の事前差止訴訟であるところ、二（被告市に対する本件条例の施行差止の訴について）で述べたと同じ理由で、甲原告らが特別徴収義務者の指定処分によつて回復に難い損害を被るおそれがあつて、事前の救済の必要性が顕著であり、かつ、他に救済を求める手段がないという要件を欠くとしなければならない。したがつて、甲原告らの被告市長に対する本件条例に基づく特別徴収義務者の指定処分差止の訴は、不適法として却下を免れない。
五　甲原告らの被告市長に対する本件条例に基づく特別徴収義務者の指定処分禁止
義務を負うことの確認の訴について
右訴は、処分の不作為義務確認訴訟であるところ、特別徴収義務者の指定処分差止の訴が前述のとおり不適法である以上、右訴も不適法であることに帰着する。したがつて、甲原告らの被告市長に対する本件条例に基づく特別徴収義務者の指定処分禁止義務を負うことの確認の訴は、不適法として却下を免れない。六　原告らの被告市長に対する旧税と同種の税の新設にかかる一切の行為の禁止、旧税と同種の税の新設禁止義務を負うことの確認の各訴について原告らは、民事訴訟もしくは公法上の当事者訴訟として、本件契約（確約）の当事者である行政庁たる被告市長に対し、本件契約（確約）自体の効力に基づく、あるいは、本件契約（確約）に基づいて形成された原告らと被告らとの信頼関係を覆すことができないとの理論に基づく不作為義務の履行ないし確認を求めている。ところで、行訴法上の抗告訴訟では、行政庁に被告適格が認められている（同法一一条一項、三八条一項）が、公法上の当事者訴訟ではこのような特例はなく、一般の民事訴訟の例によることとされている（同法四一条、七条参照）。そして、民訴法では、実体法上権利能力を有する者を当事者能力者として取り扱つている（同法四五条、例外四六条）。
ところで、行政庁は、行政主体たる国や地方公共団体の権利、義務を実現するため、行政事務を担任している行政機関にすぎず、実体法上権利能力をもたないことは、いうまでもない。そうすると、行政庁には、民事訴訟及び公法上の当事者訴訟の当事者能力がないことに帰着する。
したがつて、行政庁たる被告市長には、前記各訴の当事者能力がないから、原告らの旧税と同種の税の新設にかかる一切の行為の禁止、旧税と同種の税の新設禁止義務を負うことの確認の各訴は、不適法として却下を免れない。七　原告らの被告市に対する旧税と同種の税の新設にかかる一切の行為の禁止、旧税と同種の税の新設禁止義務を負うことの確認の各訴について１　被告市は、旧税と同種の税の新設にかかる一切の行為の禁止を求める訴は行政庁に対し不作為を求める訴であるから不適法であると主張する。しかし、原告らは、民事訴訟もしくは公法上の当事者訴訟として、本件契約（確約）の当事者たる被告市に対し、本件契約（確約）自体の効力に基づく、あるいは、本件契約（確約）に基づいて形成された原告らと被告らとの信頼関係を覆すことができないとの理論に基づく不作為義務の履行を求めるものであつて、行政庁に対し無名抗告訴訟として不作為を求めているものではないから、被告市の右主張は失当である。
２　被告市は、原告らのうち乙原告らは本件条例の別表で対象社寺とされていないから、原告適格がないと主張する。
しかし、民事訴訟の給付の訴では、訴訟物たる給付請求権を自らもつと主張する者に、また、確認の訴では、訴訟物たる権利関係の確認につき確認の利益を有する者にそれぞれ原告適格があり、この理は、公法上の当事者訴訟についても同様である。
そうすると、乙原告らも、本件契約（確約）の当事者として、被告市の不作為義務に対応する不作為請求権をもつと主張し、被告市がこれを争うのであるから、前記各訴の原告適格があることに帰着する。そして、乙原告らにそのような不作為請求権があるかどうかは、本案に入つて判断されるのである。３　被告市は、本件契約（確約）六項二文は無効であるから、原告らに権利保護の利益（訴の利益）がないと主張する。


しかし、本件契約（確約）六項二文が有効か無効かは、本案に入つて判断されるべき事柄である。
４　まとめ
以上の次第で、原告らの被告市に対する前記各訴は、本案に入つて判断されなければならない。
第二　本案に対する判断
一　本件契約（確約）六項二文の効力に対する判断
原告らは、請求原因２の（一）、（三）の事実経過のもとに、原告らと被告らとの間で、本件契約（確約）、すなわち、旧税をめぐる一大紛争を解決するため、原告ら社寺側が、全面的に五年間旧税の特別徴収その他旧税の適正円滑な施行に協力し（前文及び一項ないし五項）、被告らが、旧税について期限を五年とし、期限後はこの種の税をいかなる名目でも新設または延長しない（六項）ことを内容とする双務契約（その具体的条項は、本件覚書のとおり）が成立したのであるから、本件契約（確約）は、有効であつて法的拘束力があり、被告市は、六項二文の「この種の税はいかなる名目においても新設または延長しない」との合意に拘束され、その履行義務、すなわち、旧税と同種の税の新設ないし新設にかかる一切の行為をしてはならない義務があると主張する。
しかし、当裁判所は、仮に、右の事実経過のもとに原告らと被告らとの間で本件契約（確約）が成立したとしても、その六項二文は、法的に無効であると解するものである。以下に、その理由を詳述する。
１　市議会の議員の議案提出権と本件契約（確約）六項二文の効力地方自治法一一二条は、普通地方公共団体の議会の議員に、一定の要件のもとに、議会の議決すべき事件について、固有の議案提出権を与えている。この議員の議案提出権の対象に市町村法定外普通税の徴収に関する地方税条例の新設改廃が含まれていることは、地方自治法一一二条に、同法七四条一項のような制限を設けていないことから、明らかである。
ところで、本件契約（確約）六項二文が有効であるとすると、被告市が六項二文に法的に拘束されて、旧税と同種の税の新設に関する一切の行為たとえば条例の施行や自治大臣への許可申請などができなくなり、市議会の議員が同種の税の新設に関する条例案を提出して、これが市議会で議決されても、右条例の施行に至らず、結局、地方自治法によつて住民の代表たる市議会の議員に与えられた固有の議案提出権が、侵害されることとなる。このように、原告らと被告らとの合意によつて、市議会の議員の固有の議案提出権を剥奪したり制限することは、議員の議案提出権を定める地方自治法に違反して許されないことは、いうまでもない。もつとも、原告らは、本件契約（確約）が市議会の了解のもとに成立したと主張するが、原告らは、市議会本会議で本件契約（確約）が議決されたとまでは主張しでいないし、また、市議会を構成する議員が、その後変わつてしまつたことは公知の事実であり、さらに、そもそも、選挙によつて住民の代表として選出された議員が、昀も重要な権限である固有の議案提出権の制限に同意を与えること自体法律上無意味であるというべきである。
したがつて、被告市は、市議会の議員から旧税と同種の税の条例案が提出され市議会が議決したとき、固有の議案提出権を尊重して、右同種の税の新設にかかる一切の行為をしなければならないのであつて、本件契約（確約）六項二文に法的拘束力があるとすることはできない。
２　被告市の課税権、被告市長の議案提出権と本件契約（確約）六項二文の効力原告らの主張が、被告市長が市議会に提出するべき旧税と同種の税の条例案の企画、作成や、被告市長から右条例案の提出があつた際の有税の新設ないし新設にかかる一切の行為をしてはならないという義務を、被告市が負うとの趣旨であるとしても、次に述べるとおり、本件契約（確約）六項二文に法的拘束カがあるとすることはできない。すなわち、
（一）　第一に、被告市が、私人との合意によつて課税権の一部を放棄すること（市議会の議員によつて条例案の提出がされたとき以外、旧税と同種の税を新設できないとすること）は、地方公共団体に法律に従つた地方税を賦課徴収する権能があるとする地方自治法二二三条、地方税法二条の決意に照らして許されない。原告らは、この点について、本件契約（確約）六項二文は、甲原告らほか四〇社寺に参詣する参詣者の一部に対し、地方税法五条三項により市町村に特別に徴収してもよいとして全くの自由裁量として認められている市町村法定外普通税の課税をしないという、極めて限られた内容しかないから、被告らの裁量の範囲内で決定しうろことであつて、法も許容していると主張する。
たしかに、市町村法定外普通税を設けるかどうかは、地方税法上、市町村の裁量に委ねられている。しかし、市町村法定外普通税の制度は、前述のとおり、地方自治の見地から各地方公共団体の特殊事情に応じた課税ができるように設けられたものであつて、地方公共団体が自主的な財政運営を図るために極めて重要であるうえ、市町村法定外普通税の採否は、地方公共団体の財政ひいては住民全体の利益にかかわる事柄であるから、市町村法定外普通税と特別の利害関係のある私人と当該地方公共団体との間で、右税を設けないこととすると取り決めても、これに法的拘束力があるとすることはできない。もし、このような合意に法的拘束力があるとすると、当該地方公共団体に右税収人を確保できる財源があり、しかも右税収人を必要とする財政需要がある場合、当該地方公共団体の財政ひいては住民全体の利益が害されるし、さらに、偏頗、恣意的な税務行政になりかねない結果を招来する。そして、このようなことが、地方自治法二二三条、地方税法二条の決意に反することは、いうまでもない。
したがつて、原告らの右主張は失当である。
（二）　第二に、被告市長が私人との合意によつて議案提出権の一部を放棄することは、地方自治法が地方公共団体の長の権限と責任について詳細に規定している趣旨に照らして許されない。
原告らは、この点について、本件契約（確約）六項二文は、被告らの裁量に属する「この種の税」、すなわち、旧税と同種の税の新設という具体的な議案提出権を、旧税に憲法上の疑義があることを前提として放棄するものであつて、このような議案提出権の放棄は許されると主張する。


しかし、（一）で述べたとおり、市町村法定外普通税である旧税と同種の税の新設が被告市の裁量に委ねられているからといつて、被告市長の右議案提出権の放棄が許されることにはならない。つまり被告市の裁量に委ねられているということが、右議案提出権の放棄を正当ならしめないということである。また、被告らが右税に憲法上の疑義のあることを前提としていたとしても、このことについて、司法による公権的判断を経たわけでもないのに、憲法上の疑義があるからといつて右議案提出権を放棄したことが有効になる理はない。
したがつて、原告らの右主張は失当である。
３　報償契約等と本件契約（確約）六項二文の効力
原告らは、報償契約などの例を挙げて、本件契約（確約）六項二文が法的に有効であると主張するから、この点について判断する。
（一）　原告らは、特別税免除条項のあるいわゆる報償契約が、ガス事業法の附則で法的に有効とされているから、本件契約（確約）六項二文も有効であると主張する。
報償契約とは、明治後期以降、ガス・電気・電鉄事業などのように公共性が強く独占的傾向をもつ事業者と市町村との間に締結された契約で、おおむね、事業者側では、一定基準による報償金を定期的に納付すべきこと及び事業経営について市町村の種々の監督に服することを約し、市町村側では、事業者に対して事業経営に必要な道路その他の公物の占用を認め、その占用に対し報償金以外に占用料または特別税を賦課しないこと及び他の同一事業の事業者に対して道路その他の公物の占用を許可しないことを約するものである。
この報償契約は、公益事業規制法令の整備された現在でも、特にガス事業について存続しており、ガス事業法には、「この法律施行の際現に存する旧ガス事業者と市酊村との間のガス事業の経営に関する定」という文言で、報償契約の存在を前提とし、これに関する紛争については通商産業大臣が自治大臣と協議して裁定する趣旨の規定（附則八項）がある。
しかし、右規定は、ガス報償契約の存在を黙示的に承認し、その存在に法律上の根拠を与えただけであつて、ガス報償契約の具体的内容が現行法上有効なものであるかどうかは、各条項ごとに考察することを必要とする。そこで、特別税を賦課しないとの条項について検討すると、特別税を賦課されない代償として、事業者が報償金を納付するのであるから、市町村の財政に不利益をもたらすものではない、換言すると、実質的に課税権の一部を放棄するものではない。
そうすると、同条項は、必ずしも地方自治法、地方税法の趣旨に反することなく有効であると解する余地がある。
しかし、本件契約（確約）では、旧税の期限後にこれと同種の税を新設しないことに対する右のような意味での代償的措置が予定されていないから、本件契約（確約）六項二文が法的拘束力をもつとすると、被告市が、課税権の一部を何らの代償もなしに放棄する結果となることは否定できない。
したがつて、報償契約の特別税免除条項が有効であることは、本件契約（確約）六項二文が有効であることの根拠にならない。
（三）　原告らは、工場誘致条例の中に工場に課す固定資産税の一定割合を助成金として交付しうるとするものがあり、これが実質的には固定資産税の一部免除にほかならないのに有効とされているから、本件契約（確約）六項二文も有効であると主張する。
しかし、本件契約（確約）は、原告らの主張によると原告らと被告らとの間の双務契約であるから、これを地方公共団体が制定する条例と同一に論じることができないことは当然であるし、また、公益等による課税免除及び不均一課税を定める地方税法六条の趣旨に照らすと、工場誘致条例における右のような規定が、法律の根拠を有し、かつ、法律の規定に反しないことは明らかである。したがつて、工場誘致条例における右のような規定が有効であることは、本件契約（確約）六項二文が有効であることの根拠にならない。４　本件契約（確約）の他の各条項の履行と本件契約（確約）六項二文の効力原告らは、本件契約（確約）の一項ないし五項、六項一文が被告ら及び原告ら代表者によつて履行されたから、本件契約（確約）六項二文も有効であると主張する。しかし、履行されたとされる一項ないし五項、六項一文にそもそも法的拘束力があるか検討を要するところであるし、仮に、これらの各条項に法的拘束力があつて履行されたとしても、本件契約（確約）六項二文の効力を、これらの各条項の効力とは別異に判断して一向に差し支えないし、とりわけ、六項二文は、議案提出権という重要な問題を含んでいるのである。
５　まとめ
以上の次第で、本件契約（確約）六項二文は、法的に無効なものであるから、被告市が、六項二文に基づいて、旧税と同種の税の新設ないし新設にかかる一切の行為をしてはならない義務を負うことはないといわなければならない。二　本件契約（確約）に基づく原告らの信頼保護の主張に対する判断原告らは、請求原因２の（一）ないし（三）の事実経過のもとでは、原告らと被告らとの間に本件契約（確約）に基づく信頼関係が生じており、このような信頼関係は、やむをえない公益上の必要がある場合（事情変更の場合）以外、被告らが覆すことはできないから、被告市には旧税と同種の税の新設ないし新設にかかる一切の行為をしてはならない義務があると主張する。
１　行政上の確約の法理について
原告らは、右信頼関係が保護されるべき理由として、我が国の行政法では、西ドイツにおけるいわゆる行政上の確約の理論に類似の法理、すなわち、「行政庁が将来行うであろう公法的行為について自己拘束する意図をもつて相手方に対して行う意思表示等」（行政上の確約）について、適法、違法を問わずに信頼保護の見地からその有効性と法的拘束力を認める法理が確立しているという。成立に争いがない甲第四七号証の一、二、同第四九号証の一ないし三、同第五三、五四号証によると、西ドイツでは、早くから租税法、建築法、社会保障法、官吏法など多くの行政領域でおおむね右のような行政上の確約の法理に関する判例法が形成され、個別の領域でいくつか成文法によつて規定されていること、その後、一九七六年の連邦行政手続法及び租税通則法に行政上の確約の規定を設け、これによつて、行政法一般における確約及び租税法における臨場検査に基づく確約の法制化がなされたこと、以上のことが認められる。


しかし、我が国では、現行法上、行政上の確約の法理の手懸かりとなるような規定は、行政不服審査の際の教示制度（行政不服審査法一八条、一九条、国税通則法七七条、一一二条）にわずかにみられる程度であるし、この確約の法理を認める判例法がまだ確立されていないうえ、この確約の法理自体も、その適用領域、確約の法的性質、その効力、行政庁に対する拘束力発生のための要件、拘束力の程度範囲、確約をめぐる紛争の訴訟手続等が不明確であり、通説的見解が見当たらない状況下にある。
したがつて、行政上の確約の法理を採用して、本件契約（確約）の効力を認めることは無理である。
２　我が国の判例と行政上の確約の法理
原告らは、我が国の判例が既に行政上の確約の法理を採用しており、その要件は、次のとおりであるという。
（一）　行政主体（行政庁）と私人間で、契約または行政当局の確約（適法、違法を問わない）によつて信頼関係が生じた場合、原則として、行政当局は、信頼関係を覆すことができず、また、信頼関係が対価性をもつ場合には、信頼関係は、より一層法的保護を要請する。
（二）　行政主体（行政庁）がこれを覆すことができるのは、やむをえない公益上の必要がある場合（事情変更のある場合）に限られるが、施策決定の基盤をなす行政情勢の変化だけでは、やむをえない事情に当たらない。しかし、原告らが掲げる昀判昭和五六年一月二七日は、企業が地方公共団体の企業誘致政策の変更によつて損害を被つた国家賠償事件について、信義衡平の原則に照らし、施策の変更が地方公共団体の不法行為責任を生ぜしめることがありうることを明らかにしたにとどまる。そして、右判例は、不法行為責任を生ぜしめる要件として、勧告ないし勧誘が企業誘致政策に適合する特定内容の活動をすることを促すものであることのほかに、その特定内容の活動が、相当長期にわたる右施策の継続を前提としてはじめてこれに投入する資金または労力に相応する効果を生じうる性質のものであること、特定の者の被つた損害が社会観念上看過することのできない程度の重大なものであること等をも要求している。
そうすると、右判例は、信義則の一適用事例にすぎず、原告らの主張する行政上の確約の法理を採用して、その要件を明確にしたものとするわけにはいかない。次に、原告らが掲げる東京高判昭和五八年一〇月二〇日は、国民年金法の国籍要件を欠くにもかかわらず、行政当局の職員の勧誘で国民年金に加入し、長年にわたつて保険料を納めてきたのに、受給段階になつてから、国籍要件を欠き受給資格がないことを理由に国民年金（老齢年金）の支給を拒否された在日韓国人が、社会保険庁長官に対して、支給を拒否した裁定却下処分の取消しを求めた事件について、諸般の具体的事実関係のもとでは、信義衡平の原則に照らし、右在日韓国人と行政当局との間で生じた信頼関係を行政当局が覆すことができないとして、右処分を取り消した裁判例であつて、これも、信義則の一適用事例にすぎない。そうすると、我が国の判例上、原告らの主張する行政上の確約の法理が一般的に認められ、その要件が明確にされているとは、到底できない。３　公法の分野における信義則ないし禁反言の法理の適用ところで、信義則ないし禁反言の法理は、法の一般原理であるから、公法の分野にも適用のあることは、いうまでもない。すなわち、
行政側と私人との間に契約その他これに類似する具体的関係によつて何らかの信頼関係が生じた場合、行政側がその信頼関係を覆すことは、場合によつて、信義則ないし禁反言の法理に照らして許されず、このことが、行政庁の処分の違法事由となるばかりか、ときには、例外的にではあるが、行政主体が、私人に対し信頼関係を維持すべき具体的な作為、不作為の義務を負い、私人が訴訟の場でその履行あるいは確認を求めることができるとしなければならない。そして、行政主体が右義務を負うかどうかの判断に当たつては、信頼関係を生じさせる契機となつた行政側の行動の態様、私人が行政側の行動を信頼したことが正当な理由によるものかどうか、信頼関係の内容とされている事柄の法的評価（適法か違法か、法的拘束力の有無等）、信頼関係に基づいて、私人が対価的負担を負い、あるいは、犠牲を払つたかどうか等の事情、信頼関係の推移、行政主体が信頼関係を覆えさざるをえない公益上の必要性の有無及び程度、行政主体が信頼関係を覆すことによつて、私人の受ける不利益の程度等諸般の事情を、当該義務の内容と関連させて総合的に考究することが必要である。
４　本件契約８確約）に基づく原告らの信頼保護の要否の検討そこで、右の視点に立つて、被告市が、本件契約（確約）に基づく信頼関係を維持すべき具体的な義務として、旧税と同種の税の新設ないし新設にかかる一切の行為をしてはならない法律上の義務を負うかどうかについて検討する。（一）　原告らが主張する本件契約（確約）が成立した経緯、その内容、その後の経過を前提とする限り、本件契約（確約）は、原告らと被告市、Ａ市長とのたび重なる折衝の中で、被告市の内部決裁手続を経た文書である本件覚書の調印等によつてなされたもので、原告らが、本件契約（確約）六項二文の「この種の税はいかなる名目においても新設または延長しない」という条項によつて、もはや旧税と同種の税の新設または延長はないと信じたことには、一応もつともな理由があり、原告らの立場からすれば、それゆえにこそ、旧税の適正円滑な施行に協力したのであるし、旧税の後了時の被告市側の態度は、原告らの右信頼を強めたということができ、現に一四年間旧税と同種の税の新設の動きはないままに過ぎたのである。（二）　しかし、他方、本件契約（確約）六項二文自体が被告市に対する法的拘束力をもつものでないことは、前述したとおりであり、特に、市議会の議員が旧税の終了後に旧税と同種の税を新設する旨の条例案を提出し、市議会がこれを議決した場合、被告市は、旧税と同種の税の新設にかかる一切の行為をしなければならない法的地位にあつたことを考えたとき、原告らの同種の税の新設や延長がないとの信頼は、主観的にはともかく、客観的には、事実上の、しかも基盤の弱い期待に基づくものであつたというべきである。


また、原告らは本件契約（確約）の前文及び一項ないし五項に従つて旧税の適正円滑な施行に協力したというが、右前文は、旧税の実施に当たつて、社寺が旧条例の適正円滑な施行について協力し、被告市が社寺の宗教法人としての特殊性を尊重する旨を、一項は、旧条例三条にいう「市長が定める」とは規則への委任の趣旨であるが、規則制定に当たつては社寺の意向を尊重する旨を、二項は、旧条例実施の際生じた疑義等については両者の協議で修正する旨を、三項は、社寺から特別徴収義務者として経理責任者を指定するよう申し出たとき、被告市がこれを認める旨を、四項は、旧税の徴収によつて得た財源をできるだけ文化財の保護費に充てるほか、その使途、管理運営の方法等について社寺の意見を尊重する旨を、五項は、旧条例の実施につき被告市と社寺とが協議するには運営委員会による旨を、それぞれ定めたもので、これらの規定は、抽象的な前文を措くと、むしろ原告ら社寺にとつて有利なことを定めているのである。
そうすると、原告らがこれらの条項に従つたからといつて、特に負担とはならないし、この他に旧条例の適正円滑な施行に対する協力としては、原告らが旧条例上の当然の義務を履行したにすぎない。そして、その義務の内容は、本件条例に基づき原告らが負うことになる義務とほぼ同一であるから（成立に争いがない甲第四号証による）、煩瑣な事務を強いられるとはいえ、重い負担とまではいえない筋合である。
しかも、原告らが、旧税の実施中から終了後現在に至るまでの間、旧条例上の当然の義務や本件契約（確約）上の協議等をしたほかに、旧税と同種の税の新設または延長はないという信頼を前提として、資金や労力を投入するなどの積極的行動を行つたとの主張はない。
もつとも、原告らは、旧税に対する違憲の主張をひとまず引つ込めて、旧税の施行に協力したことが昀大の対価的負担であると主張する。しかし、本税と同旨の旧税が、社寺の信教の自由を侵すもので違憲であるとする原告らの主張自体正当でないことは前述のとおりであり、しかもこの点について、司法による公権的判断がなかつたのであるから、原告らが違憲の主張をひとまず引つ込めたことを、重要な意味のあることと評価することはできない。
そのうえ、原告らは、一四年間の時の経過によつて信頼が強まつたとしているが、これを別の面からとらえると、原告らは、既に一四年間の長きにわたつて、本件契約（確約）六項二文に法的拘束力があるのと同様の利益を享受し、被告市は、結果的に一四年間原告らによる右利益の享受を受忍し、多大の税収を見過してきたという評価をすることもできるのである。
また、旧税や本税の納税義務者は、文化財の参詣者であつて、原告らではなく、原告らは、特別徴収義務者にすぎないのであるから、本件契約（確約）による原告らの利益は、特別徴収義務から解放されたというにすぎない。このことを、信頼が強まつたとまで過大にいうことはない。
（三）　前掲甲第四号証、乙第一、二号証、同第五号証、同第八号証、同第一一号証、成立に争いがない同第四号証、同第六、七号証、同第九、一〇号証、その方式及び趣旨により公務貝が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき同第三号証の一ないし七や弁論の全趣旨によると次のことが認められ、この認定に反する証拠はない。
（３）　京都市は、平安京建祝以来の古都として、相当数の国宝や重要文化財を含む伝統的建物、古美術品、史跡、庭園など数多くの文化財を有し、また自然環境にめぐまれ、毎年四〇〇〇万人近くの観光客が訪れる我が国の代表的な国際文化観光都市である。そのため、被告市は、財政需要の面で、従来からこれらの文化的遺産の保存整備、歴史的風土の保全整備、観光都市の基盤整備等に多額の支出を余儀なくされており、他方、収入面では、大企業が少なく伝統産業の比重の高い産業構造となつていることや固定資産税が非課税とされる社寺の境内地等が多いことなどが反映して、他の大都市に比較して市税収入が少なく伸悩みの状況にある。この結果、被告市の財政状態は、近年、年々悪化し、特にここ二、三年は特に財政収支が悪化をたどつている。
（２）　被告市の昭和五七年度予算における文化財保護等関係経費は、約二八億円であり、文化観光都市整備関係経費は約一五億円であつて、このうち文化財保護等関係経費を昭和四〇年度当時と比較すると約二九倍の伸びとなり、総予算の伸びめ一六倍をはるかに上回つているが、今後もこの種の文化財保護、景観保全、国際文化観光都市にふさわしい文化施設の整備等による財政需要は、昀近被告市が世界文化自由都市宣言を行つたことや京都市文化財保護条例を制定したこと、あるいは、来る一九九四年に迎える建都一二〇〇年の記念事業計画などから、ますます増大すると見込まれる。しかし、景気の低迷で収入の中心である市税の伸びがわずかしか見込まれない反面、人件費等の支出増が避けられないため、被告市の財政状態の見通しは依然として極めて厳しく、文化財保護等の前述した施策の財源を捻出することは困難である。
（３）　旧税と基本的に同一の税である本税は、このような被告市の財政状態に鑑み、国民的資産ともいうべき京都市所在の文化財の保護等前述の施策を充実していくため、入洛観光客をはじめとする文化財の観賞者に対し、税として一定の負担を課すものである。本税は、一〇年間の時限税であつて、その間の税収見込額は一〇〇億円であるが、徴税事務費八億円を除く九二億円の使途は、文化財保護の充実、文化財防災の充実に四一億円を、歴史的景観等の保全に一〇億円を、国際文化観光都市の基盤整備たる観光道路及び観光駐車場の整備に一六億円を、建都一二〇〇年記念事業の一環である芸術文化劇場（仮称）及び岡崎文化ゾーンの整備に二五億円を、それぞれ充てる予定である。これらの施策事業費全体における本税相当額の割合は、約二一パーセントであり、そのうち文化財保護の充実の施策事業費では八〇パーセントを、芸術文化劇場（仮称）及び岡崎文化ゾーンの整備の施策事業費では五〇パーセントを、それぞれ本税収人が占めることになる。以上の認定事実や、本税を定める本件条例が市議会の議決によつて既に成立していることを考え合わせると、原告らの「旧税と同種の税の新設または延長はない」との信頼を覆しても本税を新設せざるをえない極めて大きな公益上の必要があるとするほかはない。


（四）　他方、原告らが旧税と同種の税の新設または延長はないとの信頼を覆されることによつて被る不利益を検討すると、原告らは、旧条例上の義務を履行したほか、この信頼を前提とにて資金や労力を投入したことを主張しないから、この信頼を覆されることによつて無益に帰する資金や労力は何もないし、また、甲原告らが本件条例の施行によつて信教の自由を侵されるなど回復し難い重大な損害を被るおそれは、ないのである。そして、このことは、本件条例の対象社寺とされていない乙原告らについても同様である。
（五）　以上の諸事情と、被告市に対して求められている義務の内容が旧税と同種の税の新設ないし新設にかかる一切の行為をしてはならないというものであつて、被告市の課税権にかかわることであり、課税権が前述のとおり私人との合意による放棄の許されないものであることとを総合して判断すると、原告らの主張する事実関係を前提としても、本件契約（確約）によつて原告らと被告市との間に生じた信頼関係に基づいて、原告らが被告市に対し、事前に、旧税と同種の税の新設ないし新設にかかる一切の行為をしてはならないという具体的義務の履行ないし確認を求めうるちのとすることは、到底できない。
５　まとめ
以上の次第で、原告らが被告市に対し本件契約（確約）による信頼関係に基づいて、旧税と同種の税の新設ないし新設にかかる一切の行為をしてはならない義務の履行を求め、あるいは、その義務の確認を求める請求は理由がない。
第三　結論
以上の次第で、甲原告らの被告市に対する、本件条例が無効であることの確認を求める訴、被告市が甲原告らに対し同条例を施行してはならないことを求める訴、被告市が甲原告らに対して同条例に基づく本税を新設してはならない義務を負うことの確認を求める訴及び甲原告らと乙原告らの被告市長に対する訴は、不適法であるから却下し、甲原告らの被告市に対するその余の請求及び乙原告らの被告市に対する請求は、理由がないから棄却し、行訴法七条、民訴法八九条、九三条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判官　古崎慶長　小田耕治　西田眞基）
別表１～４（省略）
別紙
議第一二五号
京都市古都保存協力税条例の制定について京都市古都保存協力税条例を次のように定める。
昭和五八年一月一八日提出
京都市長　　Ｋ
京都市古都保存協力税条例
（趣旨）
第一条　この条例は、本市固有の歴史的かつ文化的な資産の保存、整備等の施策の
推進に要する費用等に充てるために課する古
都保存協力税に関し必要な事項を定めるものとする。
（定義）
第二条　この条例において「文化財」とは、別表に掲げる社寺等（以下「社寺等」という。）の敷地内に所在する建造物、庭園その他の有形の文化財で、拝観料その他何らの名義をもつてするを問わず、その観賞について対価の支払を要することとされているものをいう。
（課税の根拠）
第三条　地方税法（以下「法」という。）第五条第三項の規定に基づき、市税として古都保存協力税を課する。
二　古都保存協力税の賦課徴収については、法、京都市市税条例その他別に定めがあるもののほか、この条例の定めるところによる。
（納税義務者）
第四条　古都保存協力税は、文化財の観賞に対し、その観賞者に課する。
（課税免除）
第五条　次の各号に掲げる文化財の観賞に対しては、古都保存協力税を課さない。
（１）　勤行、読経、
供養等信仰のために参けいする信者で別に定めるものが対価を支払わないで行う文
化財の観賞
（２）　公務又は業務による文化財の観賞で別に定めるもの（３）　小学校の児童又は中学校の生徒が教員の引率により行う文化財の観賞
（４）　学齢に達するまでの者が行う文化財の観賞
二　前項に定める場合のほか、観賞者の負担が過重となることその他の理由により市長が課税を適当でないと認める場合においては、古都保存協力税を課さない。
（税率）
第六条　古都保存協力税の税率は、観賞者一人観賞一回につき五〇円とする。二　小学校の児童又は中学校の生徒が文化財を観賞する場合における古都保存協力税の税率は、前項の規定にかかわらず、観賞者一人観賞一回につき三〇円とする。三　前二項に規定する観賞一回とは、社寺等ごとにその文化財を一回観賞することをいう。
（徴収の方法）
第七条　古都保存協力税の徴収については、特別徴収の方法による。
（特別徴収義務者）
第八条　古都保存協力税の特別徴収義務者（以下「特別徴収義務者」という。）は、文化財を観賞に供する者その他古都保存協力税の徴収について便宜を有する者で市長が指定したものとする。
二　市長は、前項の規定により特別徴収義務者を指定したときは、直ちにその旨を告示するとともに、当該特別徴収義務者に通知するものとする。三　特別徴収義務者は、当該文化財の観賞について観賞者が納付すべき古都保存協力税を徴収しなければならない。
（税額の表示）
第九条　特別徴収義務者は、観賞者の見やすい箇所に、古都保存協力税の税額を表示しておかなければならない。
（申告納入）
第一〇条　特別徴収義務者は、次条の規定により観賞券を交付する際、古都保存協力税を徴収しなければならない。
二　特別徴収義務者は、毎月十五日までに、前月一日から同月末日までの期間において徴収すべき古都保存協力税について、申告書を市長に提出し、及びその納入金を納入しなければならない。ただし、当該特別徴収に係る文化財の全部が観賞に供されなくなつた場合においては、その供されなくなつた日から五日以内に、その供されなくなつた日までにおいて徴収すべき古都保存協力税について、申告納入しなければならない。
（観賞券の交付）
第一一条　特別徴収義務者は、観賞券を発行し、観賞者が文化財を観賞しようとす
るときに、
これを観賞者に交付しなければならない。ただし、第五条の規定により古都保存脇力税を課さない場合は、この限りでない。
（観賞券の用紙）
第一二条　前条の規定により発行すべき観賞券は、本市が交付する用紙によらなければならない。ただし、第十六条第一項の規定により特別観賞券を発行する場合は、この限りでない。
二　市長は、前項の規定により交付する用紙に、社寺等ごとに一連の番号を付するものとする。


三　特別徴収義務者は、第一項の用紙の交付を受けようとするときは、交付申請書を市長に提出しなければならない。
四　市長は、前項の申請書の提出があつた場合仁おいて、必要があると認めるときは、用紙を交付する。この場合において、市長は、特別の理由がある場合を除き、特別徴収義務者が当該用紙の交付を受けるときまでに納入しなければならない納入金の全額を納入したこと及びそとそきまでに使用していない用紙の数を確認するものとする。
五　特別徴収義務者は、交付を受けた用紙を使用する必要がなくなつたときは、当該用紙を、直ちに返納書により市長に返納しなければならない。
（観賞券の切取り）
第一三条　特別徴収義務者は、観賞者が文化財を観賞する際、観賞券の提示を求め、その一部を切り取り、他の部分（以下「半券」という。）を当該観賞者に返さなければならない。
（半券の保持等）
第一四条　観賞者は、文化財の観賞中半券を保持し、徴税吏員の検査があるときは、これを提示しなければならない。
（切り取つた観賞券の保存）
第一五条　特別徴収義務者は、第十三条の規定により切り取つた観賞券の一部を、切り取つた日から二日間保存しなければならない。
（特別観賞券）
第一六条　特別徴収義務者は、特別の方法により文化財が観賞に供される場合その他特別の理由がある場合において、市長の承認を受けたときは、特定の期間、本市が交付する用紙以外の用紙による特別観賞券を発行することができる。この場合においては、当該用紙に一連の番号を付し、市長の検印を受けなければならない。二　特別徴収義務者は、前項の規定により特別観賞券を発行しようとするときは、承認申請書を市長に提出しなければならない。
三　市長は、前項の申請書の提出があつた場合において、特別観賞券の発行を承認するときは、当該特別観賞券の用紙に検印する。この場合においては、第十二条第四項後段の規定を準用する。
四　前項の規定により検印を受けた特別観賞券は、第十条から前条まで（第十二条を除く。）の規定の適用については、観賞券とみなす。
（帳簿への記載等）
第一七条　特別徴収義務者は、毎月次の各号に掲げる事項を帳簿に記載しなければならない。
（１）　観賞者数（第五条の規定により古都保存協力税を課さない者の数を除く。）
（２）　観賞券の用紙の受入数、交付数及び残数並びに当該観賞券に係る番号（３）　特別観賞券の用紙の検印数、交付数及び残数並びに当該特別観賞券に係る
番号
（４）　第十条第二項の規定により申告納入すべき税額
（５）　その他市長が必要と認める事項
二　特別徴収義務者は、前項の帳簿を、当該月の翌月から三年間保存しなければならない。
（更正及び決定）
第一八条　市長は、法第六八六条第一項から第三項までの規定により古都保存協力税に係る更正又は決定をしたときは、直ちに更正又は決定通知書を発する。二　更正による納入金の不足額又は決定による納入金額があるときは、前項の更正又は決定通知書に指定すべき納期限は、当該通知書を発した日から一月を経過した日とする。
（不足金額に係る延滞金の減免）
第一九条　市長は、特別徴収義務者が前条第一項の規定による更正又は決定を受けたことについてやむを得ない理由があると認めるときは、法第六八七条第二項に規定する延滞金額を減免することができる。
二　特別徴収義務者は、前項の規定により延滞金額の減免を受けようとするときは、当該更正又は決定通知書に指定された納期限までに、減免申請書にその理由を証する書類を添えて、市長に提出しなければならない。
（端数計算）
第二〇条　古都保存協力税は、地方税法施行令第六条の一七第二項第八号の規定により、同号の市税とする。
（委任）
第二一条　この条例にあいて別に定めることとされている事項及びこの条例の施行に関し必要な事項は、市長が定める。
附問
（施行期日）
一　この条例の施行期日は、市規則で定める。
（準備行為）
二　特別徴収義務者の指定、観賞券の用紙の交付その他古都保存協力税を徴収するために必要な準備行為は、この条例の施行前においても行うことができる。
（この条例の失効９
三　二の条例は、この条例の施行の日から起算して十年を経過した日に、その効力を失う。ただし、
同日前における文化財の観賞に対して課し、又は課すべきであつた古都保存協力税については、同日以後も、なお効力を有する。
提案理由
法定外普通税として古都保存協力税を新設するため、条例を制定する必要があるので提案する。
（参照）
地方税法（抄）
（地方税の賦課徴収に関する規定の形式）
第三条　地方団体は、その地方税の税目、課税客体、課税標準、税率その他賦課徴収について定をするには、当該地方団体の条例によらなければならない。
（以下略）
（市町村が課することができる税目）
第五条　（前略）
三　市町村は、前項に掲げるものを除く外、別に税目を起して、普通税を課することができる。
（以下略）


主　　　　文
本件抗告を棄却する。
理　　　　由
（略語表）
本確定判決＝高松地方裁判所丸亀支部昭和二七年二月二〇日言渡判決再一審決定＝第二次再審請求に関する高松地方裁判所丸亀支部（差戻前第一審＝再一審）昭和四七年九月三〇日付決定
再二審決定＝同高松高等裁判所（差戻前第二審＝再二審）昭和四九年一二
月五日付決定
昀高裁決定＝同昀高裁判所昭和五一年一〇月一二日付決定原　決　定＝同高松地方裁判所（差戻後第一審＝原審）昭和五四年六月六
日付決定
Ａ１第一鑑定…………Ａ１作成の昭和二六年六月六日付鑑定書Ａ１第二鑑定…………Ａ１・Ａ２共同作成の昭和四六年五月一〇日付鑑定書Ａ１・Ａ２回答書……Ａ１・Ａ２共同作成の昭和四六年一二月一三日付回
答書
Ａ３鑑定書……………Ａ３作成の昭和五二年一二月一〇日付鑑定書Ａ３原審証言…………原審昭和五二年二月一三日（第一回）及び同年三月一三日（第二回）各証人尋問期日における証人Ａ３の証言Ａ３鑑定………………Ａ３鑑定書及びＡ３原審証言を総合したものＡ３当審証言…………当審昭和五五年八月二九日証人尋問期日における証
人Ａ３の証言
Ａ４原審証言…………原審昭和五三年六月二六日証人尋問期日における証
人Ａ４の証言
Ａ４当審証言…………当審昭和五五年二月二一日（第一回）及び同年六月一四日（第二回）各証人尋問期日における証人Ａ４の証言Ａ５鑑定………………Ａ５作成の昭和二五年八月二六日付鑑定書（同月一日依頼分）
Ａ２原審証言…………原審昭和五三年六月二六日証人尋問期日における証
人Ａ２の証言
Ａ２当審証言…………当審昭和五五年六月一三日証人尋問期日における証
人Ａ２の証言
Ａ６鑑定書……………Ａ６作成の昭和五三年八月四日付鑑定書Ａ６証言………………原審昭和五三年一〇月一六日証人尋問期日における
証人Ａ６の証言
Ａ６鑑定………………Ａ６鑑定書及びＡ６証言を総合したもの
検面調書＝検察官に対する供述調書
員面調書＝司法警察員に対する供述調書
本件事犯＝確定判決の罪となるべき事実・本決定理由第一冒頭に掲記のもの本件斑痕＝Ａ１第一鑑定における国防色ズボン（証二〇号）の四個の被検
斑痕
本件六個の斑痕＝本件斑痕及びＡ５鑑定において国防色下服（＝国防色ズボン）につき人血検査のなされた二個の斑痕の総称
捜査状況報告控等＝昭和二五年当時の捜査書類である「（二）ａ村強盗殺人事件捜査書類捜査課」中の昭和二五年三月一日発信の電話通信用紙、同年同月一一日付香川県警察隊長作成の強盗殺人事件発生並びに捜査状況報告控及び同年同月
九日提出の旨記載の同報告案の総称
三疑点＝昀高裁決定指摘の三疑点・理由第一掲記
二度突き＝請求人が捜査段階で自供する、被害者の胸部を刺身包丁で一度突き刺した上、刃を少し引き、全部抜かないまま、もう一度突いたこと本件新証拠＝洗濯に関するＡ３鑑定に同Ａ６鑑定、Ａ１・Ａ２回答書を総
合したもの
本件旧証拠＝本確定判決に際し取調べられた全証拠
第一　原決定に至るまで
高松地方裁判所丸亀支部が請求人に対し昭和二七年二月二〇日言渡し確定した判決（以下、本確定判決という。）の罪となるべき事実の要旨は、昀高裁判所昭和五一年一〇月一二日付決定（以下、昀高裁決定という。）を参照し要約すれば「被告人（請求人）は、借金の支払と小遣銭に窮し、ａ村の一人暮しのブローカーＢ１が日頃多額の現金をもつていると考え、これを場合によつては強奪しようと企て、昭和二五年二月二八日午前二時過ぎころ、国防色上衣（証一八号）、国防色ズボン（証二〇号）等を身につけ、刺身包丁を携え同人方に到り、同家炊事場入口の錠である俗にゴツトリといわれるものを刃物様のもので突いてあけて入り、就寝中の同人の枕許あたりを物色したが、胴巻が見当らなかつたため、いつそ同人を殺害して金員を奪おうととつさに決意し、同人の頭、腰、顔を多数回切りつけ突くなどし、同人の腹に巻いてあつた胴巻きの中から現金一万三千円位を強奪したあと、なおも止めを刺すべく、心臓部に一回包丁を突き刺し、包丁を全部抜かずにさらに同じ部位を突き刺し（以下、二度突きという。）同人を殺害した。、以下、（本件事犯という。）」というのであり、右確定判決に対する本件再審請求の理由及び本件再審請求に至るまでの経過は、原決定理由第一、第二、（同決定一枚目裏一二行目から一三枚目裏七行目まで）に記載されているとおりである。なお、同所にも記載されているとおり、昀高裁判所は前記昭和五一年一〇月一二日付決定をもつて、その原決定（第二次再審請求に対する高松高等裁判所《差戻前第二審・以下、再二審という。》、昭和四九年一二月五日付決定。以下、再二審決定という。）及び原原決定（同高松地方裁判所丸亀支部《差戻前第一審・以下、再一審上いう。》、昭和四七年九月三〇日付決定。以下、再一審決定という。）を取り消し、本件を高松地方裁判所に差し戻したが、同昀高裁決定には、本確定判決の有罪認定とその対応証拠関係を検討したうえ、請求人の自白には、（イ）被害者の胴巻に血痕が付着していない点、（ロ）犯行現場に自白に符合する血痕足跡がない点、（ハ）請求人が自動車で護送される途中、着用のオーバーのポケツトから強奪金の費消残金八、〇〇〇円位を捨てたという点に疑点があり（以下、三疑点という。）、そのすべてが解明されない限り被害者の胴巻から一万三、〇〇〇円を奪取したとして強盗殺人の罪に問われている請求人の自白の信用性について疑問を抱かざるをえず、ほかにも自白の内容である事実に不審を抱かせる疑点が数々あり、本確定判決が挙示する証拠だけでは請求人を強盗殺人罪の犯人と断定することは早計に失するといわざるをえない旨記されている。
第二　原決定の理由


原裁判所は、昀高裁判所より前記のとおり本件の差戻しを受け、審理した後、原
決定において、
（一）　昀高裁決定が再一、二審決定破棄の直後の理由として示す、前記請求人の自白の信用性には疑いを抱かざるをえず、本確定判決の挙示する証拠だけでは請求人を本件の犯人と断定するのは早計に失する旨の判断は破棄差戻を受けた裁判所を拘束するものであると解したうえ、差戻後の証拠調べの結果を加えて検討してみても、昀高裁決定が指摘する前記疑点（とりわけ三疑点）を解明することができず、右判断は動かないから、昀高裁決定に従い、請求人の自白の信用性に疑いを抱かざるをえず、本確定判決の挙示する証拠だけでは請求人を真犯人と断定することは早計に失するものといわざるをえない、としたうえ、これを前提として順次検討
するとし、
（二）　血痕鑑定について
本件事犯時請求人がはいていたという国防色ズボン（証二〇号）に付着していた血痕は被害者の血液型と同じＯ型であるとするＡ１作成の昭和二六年六月六日付鑑定書（以下、Ａ１第一鑑定という。）及び右鑑定から二〇年を経て右国防色ズボンについて再度血痕鑑定をし、右スボンにＯ型血液が付着していたというＡ１・Ａ２共同作成の昭和四六年五月一〇日付鑑定書（以下、Ａ１第二鑑定という。）があるところ、Ａ１第二鑑定は、Ａ１第一鑑定時においてすら、余すところなくベンチヂン反応試験を行つて発見した四個の微量血痕を集めてようやく血液型の判定ができたとされ、これに先立つＡ５作成の昭和二五年八月二六日付（同月一日依頼分）鑑定書（以下、Ａ５鑑定という。）でも、ルミノール反応試験により右とほゞ同じ場所に血痕とみられる小斑点若干が認められたが、あまりにも微小・少量で血液型の判定はできなかつたほどで残存血痕はないとみられるのに、鑑定のために切り取られたとみられる隣接場所に、さらに大きく、かつ、新しい色調とみられる淡赤褐色の血痕が残存していたというものであつて、不自然不合理であり、右血痕はあるいはＡ１第一鑑定以後に何らかの理由で付着したのではないかとの疑いを払拭し切れないから、Ａ１第二鑑定をもつてＡ１第一鑑定の信用性を裏付けるものとはいえない。
Ａ１第一鑑定自体についても、（イ）新証拠であるＡ３作成の昭和五二年一二月一〇日付鑑定書（以下、Ａ３鑑定書という。）の記載並びに同人の昭和五三年二月一三日（以下、Ａ３原審第一回証言という。）及び同年三月一三日（以下、Ａ３原審第二回証言という。）の証人尋問期日における証言（以上を総合して、以下にはＡ３鑑定という。）によれば、国防色ズボンに関する部分は、これに付着していたという四個の斑痕を集めても〇・四ミリグラム程度で血液型の正確な判定結果を得るために十分な量（二ないし三ミリグラム程度を要するとされる。）であつたとはいえず、また、（ロ）新証拠であるＡ４の昭和五三年六月二六日証人尋問期日における証言（以下、Ａ４原審証言という。）によれば、四個の血痕の一、二についてしか人血反応試験を行わず、かつ、これら微量血痕を集めて血液型の判定を行つたことが認められ、これら血痕が同一由来であることを合理的に首肯しうる確たる証拠はないから、この場合「１」人血反応試験を省略した点において人血でないものが混つたり、「２」数個の血痕を集めた点において血液型の異なる血液が混つていることも考えられ、微量の故といずれの血液型の血液にも同程度に吸収されるという抗Ｏ凝集素の性質により、Ａ型血液とＢ型血液が等量に混合しているような場合、Ｏ型血液が存在しないのにＯ型と判定を誤る危険性も高く、更に、（ハ）Ａ４証言によれば、このような検査に必ずしも習熟していたとは言いがたい大学院生（Ａ４）によつてそのほとんどが行われ、Ａ１鑑定人の関与の程度はむしろ低かつたとみられることなどの諸事情を併せ考えれば、国防色ズボンに付着していた血痕の血液型に関するＡ１第一鑑定は信用性に乏しいものといわなければならない。
（三）　着衣の洗濯について
また、請求人の自白中請求人が国防色上衣（証一八号）や国防色ズボン（証二〇号）を犯行時着用し、かつ、犯行後間もなく財田川の水でべつとりと血の付いた国防色上衣を洗い、さらにその後四時間位して血痕の残つていた右上衣や国防色ズボンを石けんを使つて洗濯したとの点を検討するに、Ａ１第一鑑定では上衣にベンチヂン反応はなくこれに血痕付着部分は認められなかつたところ、前記Ａ３鑑定によれば、請求人が自白するような洗濯の状況でべンチヂン反応が陰性になることはないものと認めるのが相当であり、これに、Ａ６作成の昭和五三年八月四日付鑑定書（以下、Ａ６鑑定書という。）の記載及び同人の昭和五三年一〇月一六日の証人尋問期日における証言（以下、Ａ６証言という。）（以上の鑑定書及び証言を総合して、以下にはＡ６鑑定という。）及びＡ１・Ａ２共同作成の昭和四六年一二月一三日付回答書（以下、Ａ１・Ａ２回答書という。）を総合すると、請求人が自白するような洗濯方法では血痕予備試験が陰性になることはないものと認められ、請求人の右上衣に関する自白は虚偽の自白ではないかとの疑いを生じ、ひいては国防色ズボンを犯行時着用し洗濯したとの自白にも疑問を持たざるをえない。
（四）　二度突きの秘密性について
更に新証拠である捜査状況報告控等（当時の捜査書類である「（二）ａ村強盗殺人事件捜査書類捜査課」中の昭和二五年三月一日発信の電話通信用紙、同年同月一一日付香川県警察隊長作成の強盗殺人事件発生並びに捜査状況報告控及び同年同月九日提出の旨記載の同報告案・以上三者を総合して、捜査状況報告控等という。）によれば、被害者の死体解剖直後ころからａ村捜査本部で捜査会議が開かれ、その場で解剖結果も報告され、捜査官らに二度突きによつて生じたとみられる創傷の状況が周知されていたことを窮わせ、またＣ１警部補と共に請求人を取調べていたＣ２警部が当時右創傷の状況を知つていたことが明らかであつて、このことは昀高裁決定がＣ１警部補だけが二度突きのことを知らなかつたというのは甚だ訝しく、二度突きの事実が犯人しか知りえない秘密性を持つ事実であつたことをたやすく肯定できない旨指摘する疑点をさらに決定的に深めるものである。
（五）　結論


そうすると、請求人の自白の信用性には疑いを抱かざるをえず、本確定判決の挙示する証拠だけで請求人を本件の犯人と断定することは早計に失すると考えられるうえ、Ａ３鑑定及びＡ４原審証言は本件の重要証拠であるＡ１第一鑑定の信用性に疑いを抱かせ、またＡ３鑑定中洗濯に関する部分は請求人の自白の信用性にさらに疑点を加えるものであり、また、捜査状況報告控等は昀高裁決定の指摘する二度突きの自白の秘密性に対する疑惑を一層深めるものであるから、もしこれら証拠が本確定判決をなした裁判所の審理中に提出され、これらと他の証拠を総合的に判断すれば、有罪認定に合理的な疑いを生じ、有罪判決に至ることはなかつたであろうことが明らかである。
したがつて、Ａ３鑑定、Ａ４原審証言及び捜査状況報告控等は刑訴法四三五条六号所定の無罪を言渡すべき新規かつ明白な証拠に当る。よつて、本件についてはその余の点について判断するまでもなく再審を開始すべきものである。
と、決定している。
第三　抗告理由
検察官の抗告理由は、昭和五四年六月一一日付高松地方検察庁検察官検事Ｃ３作成名義の即時抗告申立書及び同年一〇月三一日付同即時抗告理由補充書各記載のとおりであるが、その要点は、原決定はまず昀高裁決定の指摘する各疑点等について十分な審理を尽さず、かつ、証拠の判断を誤つた結果既に合理的に解明されているかまたは容易に解明されるべき筈の右疑点等を解明することができず、また、請求人の自白の信用性に疑いを抱かざるをえないとしたうえ、更に新証拠として掲げるＡ３鑑定、Ａ４原審証言、捜査状況報告控等が刑訴法四三五条六号の明白性を備えていないのにこれに対する評価を誤つてその明白性を是認し、同号による再審開始
決定をしたものであると総括したうえ、
一　昀高裁決定が提示した疑点等はすべて解明された。二　Ａ１第一鑑定は信用できる。
三　Ａ１第二鑑定における血痕はＡ１第一鑑定において見残され又は切り残されたものであつて、本件事犯時に付着したものである。
四　Ａ３鑑定中洗濯に関する点は条件を異にし、請求人の自白の信用性を害するものではない。
五　ズボンの血痕付着部位についての請求人の自白は、秘密性を持つ。六　捜査状況報告控等は当時の捜査経過の概況を知りうる資料に過ぎず、死体解剖後の捜査会議に出席した警察官らが被害者の左胸部の特殊な創傷の状況を認識したとしても、これをもつて直ちに同人らが昀高裁決定、原決定のいうような態様の二度突きをした事実を知つたとすることはできず、請求人のＣ１警部補に対する二度突きの自白は捜査官があらかじめ知らない明らかに犯人しか知りえない秘密性をもつた事実の自白と認められ、捜査状況報告控等は右自白の信用性、真実性を害せず、明白性を有しない。
七　原決定が手記に判断を加えないのは手記が請求人の自筆と認めたからとみられるし、この点も請求人の自白の信用性を担保するものである。というものであるが、その詳細は当裁判所の判断のそれぞれの場所において必要に応じて触れる。
第四　当裁判所の判断
一　Ａ１第二鑑定について
原決定は、Ａ１第二鑑定をもつてＡ１第一鑑定の信用性を裏付けていないとし、検察官はこの点を争つている。したがつて、Ａ１第一鑑定の検討に入る前に、先ずＡ１第二鑑定の方からみていくこととする。
検察官のこの点に関する抗告理由は、Ａ１第二鑑定の被検血痕二個はＡ１第一鑑定の際の見残しあるいは切り残しであり、Ａ１第一鑑定の被検血痕と同一由来によるもので、ただ、洗濯されたが洗濯の効果が不十分で繊維のなかに付着残存していたものであるため、Ａ１第一鑑定の被検血痕と異なり非常に色が淡くにじんだようになつていたに過ぎない、血痕の比較は面積だけでするべきでない、血痕の色調の点についても、血痕の色の見方・その表現の仕方には相当個人差があり、それに、原審における証人Ａ２の昭和五三年六月二六日証人尋問の際の証言（以下、Ａ２原審証言という。）によると、赤色は非常に淡かつたことが認められ、しかも国防色ズボンの保管状況は良好であり退色しにくい状態で保管されていたのであるから、色調の点から疑念を容れるべきでない、被害者の衣類と一緒に保存されたため血液が国防色ズボンに移着したものであるとも考え難い、Ａ１第二鑑定は正当である、というのである。


１　Ａ１第二鑑定がだれにより、どのような手順で行われ、国防色ズボンに付着していた血液型がどのように判定されたかは、原決定の認定するとおりであり、血液型検査の際、斑痕をまとめてしたのか、個々別々にしたのか、いまだ必ずしも明らかでない面もあるが、原決定も、その検査の方法、判定結果を問題としておらず、ただＡ１第二鑑定の被検血痕の付着時期に関して、問題にしており、検察官の抗告理由も結論的にこの点を争つているだけである。当審でもこの点に関しＡ２証人、Ａ４証人、Ａ３証人を取調べたが、結局Ａ１第一鑑定以前に付着したものとするには合理的疑いのあること、原決定と同様である。以下、若干付言する。２　先ず、Ａ１第二鑑定の国防色ズボン付着被検血痕中、上の方（二個の中、裾から遠い方）の血痕について考察する。Ａ２原審証言によると、これは〇・二×一・〇センチメートル位の大きさだつたという。これはＡ５鑑定あるいはＡ１第一鑑定で発見されたものよりもずつと面積的に広い、Ａ５鑑定あるいはＡ１第一鑑定で発見されたものも、視認すれば可能なものであつた。しかるに、それらよりはるかに大きい〇・二×一・〇センチメートルものものが、Ａ５鑑定やＡ１第一鑑定に際し、視認されなかつたということになつているのである。しかも、Ａ５鑑定ではルミノール試験、Ａ１第一鑑定ではベンチヂン試験（間接法）が行われている。後記（第四の三の２）のとおりの右両試験の鋭敏度より考え、右斑痕が存在したとすれば陽性に反応しない筈はない。現にＡ１第二鑑定では同じルミノール試験・ベンチヂン試験（間接法）をして陽性の反応を示しているのである。それなのに、Ａ５鑑定書、Ａ１第一鑑定書のいずれにも、血痕予備試験によつて、Ａ１第二鑑定の右被検血痕が発見された趣旨の記載がない。それもＡ５鑑定・Ａ１第一鑑定の被検斑痕の近傍で当然注意の向く所である。Ａ１第一鑑定書にはベンチヂン試験は多少なりとも血痕の付着が疑われる部分には余すところなく施行し、と記載されており、Ａ４証人も原審において同旨の証言をしている（Ａ４原審証言・速記録一〇丁以下）。それで発見された旨の記載がないのに、Ａ１第二鑑定において、同じルミノール試験・ベンチヂン試験（間接法）によつて発見されたというのは理解し難いところである。もち論、血痕量の総体を決めるには、面積だけでなく、立体的考察が必要である。しかし、ともかく、Ａ１第二鑑定において視認によつて色彩の分る程度の血液付着があつたとされているから、血痕予備試験に反応しない筈はない。とすれば、試験に反応する面積が重要である。この大きさの斑痕の反応を通常では見落す筈はない。また、Ａ１第二鑑定時に視認できているものを、Ａ１第一鑑定に際し、Ａ４証人がこの斑痕に対しベンチヂン試験（間接法）をしなかつたとすれば、やはり理解し難いこととなる。Ａ２証人は当審における昭和五五年六月一三日証人尋問期日における証言（以下、Ａ２当審証言という。）で、Ａ１第一鑑定時に右斑痕を発見したが、血液型検査には不足不適と思いこれを取り上げなかつたのでないか（Ａ２当審証言・速記録九五丁）と、供述する。それにしても、Ａ１第一鑑定書に同斑痕に関する記載のないのは不思議である。国防色ズボンそのものの切り取られた穴の位置からみて、右斑痕は、位置的にＡ５鑑定人の付した白チヨークの丸の中にある。しかし、同鑑定人の写した国防色ズボンの写真には、それらしきものが写つていない。写真のこと故、重視はできないが、少なくとも、検察官も「円の外になんか黒く写つているように見えるのがそれでないか。」と発問している程である（Ａ３原審第二回証書・速記録七五丁）。このようにみてくると、Ａ１第二鑑定の右被検血痕はそもそもＡ１第一鑑定以前には存在していなかつたのではないか、という疑問が生れてくる。このようにＡ１第二鑑定の被検斑痕中、上の方のものの付着時期に疑問があるということは、同時に同斑痕中、下の方の斑痕についても同様の疑念を生むことは否み難い。色調も同じでＡ２証人も同一ころに付着したものでないかと考えたというからなお更である（Ａ２原審証言・速記録二五丁、三三丁、同当審証言・速記録九二丁）。検察官の所論は、下の方はＡ１第一鑑定の切り残しだと主張する。しかし、Ａ１第一鑑定書によると、血痕の付着が微量であるので一つ一つについて検査することは困難であると記載されている。そのような時になお切り残しを作るだろうか。
Ａ４証人は一般に後日の検査に備えてできるだけ血痕を一部残すという配慮をしていたようである。しかし、同証人は原審において、はつきりした証言ではないし、断言もしないし、むしろ、反対の場合もありえることの留保もしているが、とにもかくにも、この程度の大きさだと残したとも考えられない、残すまでの気持にならなかつたのでないか、黒い部分（Ａ１第一鑑定の切り取り部分）だけを切り取つて左にある一寸した角の部分（Ａ１第二鑑定の被検斑痕）を切り残すということをせず、全部取つているのではないか（Ａ４原審証言・速記録八八丁、九〇丁、九九丁）等との言を洩らしているのは、Ａ１第一鑑定に当つてＡ１第二鑑定のいわゆる下の方のものを切り残したと認定するには、気がかりとなるところである。Ａ１第一鑑定がＡ５鑑定後の再鑑定（Ａ４証人がどの程度既にＡ５鑑定が行われていたことを知つていたか明らかでないが、少なくとも同証人の当審昭和五五年二月二一日証人尋問期日における証言《以下、Ａ４当審第一回証言という。》等よりみて、既にＡ５鑑定により国防色ズボンに木札が付されていたりしたから、ある程度は認識していたものと考える。同上証言・速記録四六丁）であること、微量血痕であることを考えるとやはりＡ１第二鑑定の被検血痕中下の方の斑痕がＡ１第一鑑定時に切り残したものであるとみるには疑いがある。


３　次に色調の点についてみてみよう。Ａ１第二鑑定書、Ａ２原審及び当審証言によると、上の血痕も下の血痕もいずれも赤という字で表現される要素があつたことは否定し難い。Ａ２証人は当審で赤も非常に淡い色だつたように言う。しかし、それにしても赤という字で表現される要素をもつた色であつたことは否定していない。血痕の色が血液中のヘモグロビンの変化によるものであることを考えると、赤という字で表現される要素を持つた色であることの意味は重要である。Ａ５鑑定・Ａ１第一鑑定の色調に関する表現と対比してみて、それに検察官が付着したと主張する時期からＡ１第二鑑定の実施されるまでの約二〇年の経過年数を考えると、やはり、疑念の残ること、原決定と同じである。検察官は保存状態が良かつたと主張するが、それにしても二〇年の経過年数は軽視できない重みがある。特に前記上の方の血痕は厚みがなくうすく付着していたと認められるから、血痕の色調変化は早い筈である（Ａ２当審証言・速記録一六七丁）。
Ａ２原審証言（同上速記録一八丁以下、二八丁）及び当審証言（同上速記録二九丁以下、四二丁）によると、Ａ１第二鑑定の被検血痕は、いずれも色がうすく、上の方は非常に淡くにじんだようなもので、正確には淡淡淡赤褐色とでもいうべきものであり、下の方はこれより色が多少濃かつた、上の方はにじんでいたが下の方はにじんでいない、という。検察官は抗告理由において、これは洗濯の影響によるものであるという。血液が衣類に付着してから濡れると、にじむというから、上の方のその点は洗濯の影響によるものとして説明もできよう（なお、この上の方の斑痕がＡ５鑑定・Ａ１第一鑑定の血痕予備試験で発見されなかつた点よりみて、その血液付着時期はＡ１第一鑑定時以後でないかという疑問のあること、前記のとおりである。）が、下の方はそれとは異なり、洗濯の影響があつたという証左とはいえない。検察官は、下の方の斑痕はＡ１第一鑑定時の切り残しであり、Ａ１第一鑑定の被検斑痕は衣類に飛沫血痕の外形をそのまま残したものであり、Ａ１第二鑑定のそれはその外形が損われて繊維のなかに付着した形で残つていたものである、とも主張する。Ａ２証言によると、前記のように、上の方の斑痕は淡淡淡赤褐色とでもいうか非常にうすい赤褐色で、下の方はそれよりも多少濃いけれども、淡赤褐色の淡は色にもかかる表現である（Ａ２原審証言・速記録二八丁、当審証言・速記録三〇丁）というから、下の方も、とにかく淡い色であつたようである。半米粒大と表現される微小の斑痕の一部が暗褐色であり、その切り残しが上記のような淡赤褐色というのではあまりに対照が過ぎる。Ａ５鑑定も、暗褐色乃至黒褐色で、略同様の性状の小斑点とか、多少光沢ある黒褐色の微細な塊、と表現しており、上記のような色彩の切り残し部分が生じうるようなものと思われる記載がない。４　検察官の抗告理由には、「原決定は、国防色ズボンのＡ１第二鑑定の被検血痕はＡ１第一鑑定時以後移着した可能性があり、たとえば被害者の衣類から血液が移着したというようなことも考えられないわけでない、とする。」として、被害者の衣類その他からの血液移着を念頭において、そのようなことはないと非難しているが、原決定は、Ａ１第一鑑定時以後付着した可能性があるといつているのであつて、必ずしも被害者の血液が移着したといつているのでなく、被害者の衣類からの血液移着は例示に過ぎない。原決定の言わんとするところは、Ａ１第二鑑定でＯ型と判定された血痕はなんらかの理由でＡ１第一鑑定時以後に付着した疑いがある、というだけで、それ以上どのような血液がどのような機会に付着したのか特定しているものでないことは原決定上明らかである。またそれを決定しようもないことは、記録上明らかである。検察官のこの点に関する抗告理由については、多く言うを要しない。ただ上記に検討してきたとおり、Ａ１第一鑑定時以前には付着していなかつたのでないか、即ち本件事犯時に付着したものではないのではないかという合理的疑いがあること、原決定と同じである。
５　以上のとおり、Ａ１第二鑑定に関する検察官の所論は理由なく、同鑑定をもつてＡ１第一鑑定の結論を補強するもの、ということはできない。また、Ａ１第二鑑定の被検血痕を、Ａ１第一鑑定時以前から存在した、とするには合理的疑いがある。
なお、右に見てきたようにＡ１第二鑑定の採証し難いのはその付着血痕の由来に疑義があるからであつて、その検査方法やその判定結果自体を問題としているわけではないから、Ａ１第一鑑定も同じＡ１鑑定人が関与しているが、Ａ１第二鑑定が採証できないからといつて、Ａ１第一鑑定の証拠価値に響くものではない。Ａ１第一鑑定の対象となつた斑点は、既にＡ５鑑定の際発見され白チヨークで記され写真も撮られているのである。
二　Ａ１第一鑑定の信用性について
検察官の所論はＡ１第一鑑定の方法及び結果は適正妥当であり、原決定が新証拠とするＡ３鑑定及びＡ４原審証言によつてその信用性が損われるものではなく、右新証拠には明白性がない、といい、原決定がＡ１第一鑑定を信用できないとする各
疑点、事情に対し、
（イ）　「１」三ミリグラム以下の血痕量でも凝集素の力価を低下させ、分量を減少させる手法により、この場合でも凝集反応の判定は客観的にできるから、原決定がいう〇・四ミリグラムの場合でも血液型判定を誤る危険性はない。「２」原決定が血痕量を約〇・四ミリグラムとかあるいは一ミリグラムをはるかに下廻ると認定するのは、少なすぎる。


（ロ）　「１」本件四個の血痕はその位置、性状よりみて同一由来と認められ、人血検査を一部省略したからといつて、同一由来と考えられる血痕八個中Ａ５鑑定において二個Ａ１第二鑑定において二個その他Ａ１第一鑑定においては更に一部の人血検査が行われ、いずれも人血と認められたのであるから、Ａ１第一鑑定の対象となつた四個の血痕中に動物血の混在は考えられないし、血液型の判定を誤るおそれは全くない。「２」本件に使用した抗Ｏ凝集素はＯ型血液に強く吸収され、他の血液型の血液には弱く吸収され、Ａ型又はＢ型血液に対する抗Ｏ凝集素の被吸収程度は対応する型血液に対する抗Ａ凝集素または抗Ｂ凝集素のそれより弱いことが明らかである。「３」またＡ型血液とＢ型血液が混在するような条件の下にあつてもこれを誤つてＯ型と判定されるようなことはありえない。したがつてＡ１第一鑑定で数個の血痕を集めて血液型検査をしてもＯ型血液がないのに、Ｏ型と判定を誤る危険性はない。
（ハ）　Ａ４は、当時大学院特別研究生ではあつたが、血痕鑑定に習熟してい
た、
と主張する。
１　Ａ１第一鑑定がだれにより、どのような手順で行われ、国防色ズボンにあつた斑痕の人血付着の有無及びその血液型がどのように判定されたかは、原決定の認定するとおりである。本件における争点はその判定結果を信用しうるか否かにある。以下、この点に関する前記原決定の理由及び検察官の抗告理由にそつて順次検討する。
（イ）　「１」　そこでまず、国防色ズボンに付着していた血痕量について検討する。Ａ１第一鑑定によれば、国防色ズボンに血液が付着していたとされたものは、けしの実大の暗褐色の斑痕三個と半米粒大の暗褐色の斑痕一個（以下、本件斑痕という。）である。原決定はＡ３鑑定に基づき同人が実験的に白木綿の布に飛沫状に血痕を付着させて作製した血痕の面積と血痕量の計測結果（Ａ３鑑定書六～七頁Ａ表）からの比例計算により、けしの実大を一×〇・五ないし〇・七ミリメートルとみて、これを一×〇・五ミリメートルの矩形に近いものとし、その血痕量は〇・〇二五ミリグラム、半米粒大を五×三ミリメートルとみて、これを直径三ミリメートルの円形に近いものとしその血痕量を〇・三六ミリグラムとし、けしの実大三個と半米粒大一個の血痕の合計量は〇・四三五ミリグラムになるところ、人血試験に要した分としてけしの実大一個ないし二個分を差引くと約〇・四ミリグラムになる。と記載している。しかしながら、Ａ３原審第一回証言（同速記録七六丁）で、Ａ３証人自身けしの実大というのは、直径一ミリメートル位の円形のものを言う人もあることを認めており、Ａ６鑑定書もこれによつているから（同鑑定書五丁）これによれば原決定のように一×〇・五ないし〇・七ミリメートルとみるのは過小のそしりを免れず、また半米粒大を五×三ミリメートルとしながら、直径三ミリメートルの円形に近いとするのも正確でない。もつともＡ３証人は原審第一回証言（同速記録七六丁）において、けしの実大とは一ミリメートル掛ける〇・四（ミリメートル）を言うこともあるといい、これによれば原決定の数値はやや大き目の計算となる。いずれにしても、けしの実大、半米粒大と言つてもその数値が確立されていたわけでもなければ、国防色ズボンに付着していた血痕の大きさが原決定のするような数値で表すのも妥当であるという保証もなく、ただ一応の推量算定する根拠としたもの、と考えるべきだろう。問題はその立体性である。
Ａ５鑑定書第五項には
右国防色下服の右脚下半で、前面の略中央（木牌を付してその部位を示す）及び略々後面の下端等に、暗褐色ないし黒褐色の小斑点若干を付着し、これらは何れも略々同様な性状を呈し、木牌を付した部分の斑点は「ルミノール」発光反応及び「ウーレン・フート」氏人蛋白沈降反応を陽性に与えるので人血痕である。これらは何れも表面から付着したもので裏面から付いたものでなく、且つ「ルーペ」で検すると、多少光沢のある飛沫血痕の様に見え何れも微少で血痕の量が少なく、血液型の検査を行うに充分でないからこれを行わなかつた。写真第一は本物件の下半の一面を、第二、第三はその一部（人血痕付着部）をそれぞれ撮影したもので、後二者は前者を多少拡大したものである。本物件が私の手許に送致せられた時には、被検汚斑が赤色のやや太い線で円く囲まれ、その部位を明示せられてあり、かかる汚斑は何れも血液検査（「ルミノール」発光反応）が陰性であるに反し、赤い印のない、更に微細な暗褐色ないし黒褐色の小斑点は陽性の血液反応を呈した（註、血液検査陽性の斑点若干には、「チヨウク」で白印を付しておいた）。しかして本物件が洗濯せられたとしても、血液反応の陽性を呈した斑点の中には、洗濯を免れたと思われるものがある。即ちその量は極めて少ないが、前記の如く多少光沢ある黒褐色の微細な塊をなして付着している旨記載され、写真が添付されている。
一方Ａ１第一鑑定をみるに、


本物件（国防色ズボン）の右脚前面の下半部には木札を付した部が二個所あり米粒大の部分が切取られている。又右脚前面の中央よりやや下方及び右脚後面の下方に白チヨークでマークせられた部が三個所あるがその部にはけしの実大の暗褐色の斑痕三個及び半米粒大の暗褐色の斑痕一個が認められる。と記載されている。このうち、Ａ５鑑定書の前記引用末尾に記載されている、「多少光沢ある黒褐色の微細な塊をなして」いたというのは、国防色ズボンの陽性の血液反応を呈した斑点すべてをいうのか否か、という点については疑義がないわけではない。このことは、「……血液反応の陽性を呈した斑点の中には洗濯を免れたと思われるものがある。即ちその量は極めて少ないが……塊をなして付着している。」という表現よりみて、果して、Ａ１第一鑑定書に記されている暗褐色の四個の斑痕がＡ５鑑定書にいう塊をなしていると表現されている部分に相当するか否かは、必ずしも文面上からは一義的に明らかではない。しかし、Ａ５鑑定書において国防色下服（ズボン）の右脚下半の前面略中央及び略々後面の下端等に付着していた暗褐色ないし黒褐色の斑点はいずれも略同様な性状を呈していたとされ、しかもいずれも多少光沢のある飛沫血痕の様に見える、と記されているところを見ると、Ａ１第一鑑定書に記されている暗褐色の斑痕が塊であるとか、たとえ塊とまで表現しえないものであつたとしても、塊に近い性状の付着の仕方をしておつたもので、厚みのない単に平面的な付着をしておつたものとは考え難い。しかも、右斑痕は、Ａ１第一鑑定書自体で暗褐色と表現され、Ａ５鑑定書では、暗褐色ないし黒褐色で多少光沢があつたといわれている。ところで、Ａ３証人の当審昭和五五年八月二九日証人尋問期日における証言（以下、Ａ３当審証言という。）による（同上速記録一一九丁）と、血痕も厚みがあると赤味より黒味が強く見えるという。このことはＡ２当審証言（同速記録三五丁）でも指摘するところであり、Ａ４証人も当審昭和五五年六月一四日証人尋問期日における証言（以下、Ａ４当審第二回証言という。）で同旨の供述をしている（同上証言・速記録七四丁）。この面からも本件斑痕が塊状か少なくとも塊に近い性状で厚味をもつたものであり、平面的な付着でなかつたと認めるべきである。ところで、原決定が算定の基礎にしたＡ３鑑定の血痕量の実験（Ａ３鑑定書六～七頁Ａ表）はへパリンを加えた人為的に流動性を付与した人血を使用しており、それは平面的にしか付着しえない性状のものである（Ａ３当審証言・速記録一〇六丁以下、一一一丁）。しかも、Ａ３証人自身同表は絶対的なものでなく、一つの目安であるとし、同表自体の中にばらつきのあることを認めている（同当審証言・速記録一〇九丁）。また、立体的になつてくると、右表とは異なり重くなつてくることももち論認めている（同当審証言・速記録一一七丁以下）。このような付着の仕方をした実験結果により、平面的でない付着をしていたと認められる本件斑痕の血液量を、機械的に算定したのでは、適正な数値を求めることはできない。Ａ３証人自身原審第二回証言で（同速記録三四丁、四五丁）、実験的計量として、血粉につきそれぞれけしの実大は〇・〇九～〇・二七ミリグラム、半米粒大は一・五七～二・五七ミリグラムであり、衣類に付着した血痕としては半米粒大の場合恐らく一・何ミリグラムというような大きさになると供述し、更に自己のした血痕量の実験（Ａ３鑑定書六～七頁Ａ表Ｎｏ．２）を基にすると一ミリグラム以下になるから、一ミリグラム内外と推定して構わないと述べ、更に、当審においても衣類に付着した血痕として半米粒大の場合一ミリグラム位か、半米粒大の血粉量を平均二ミリグラム位としてまあどう見てもせいぜい半分の一ミリグラムか一ミリグラム強でないか（Ａ３当審証言・速記録一一三丁以下）と表現している。Ａ３当審証言（同速記録一八九丁）によると、同人は、血痕という時、平面的についているしみのような斑痕を想定しているので、前記のように平面的付着でない本件斑痕について、Ａ３証人のいうように血粉量の半分とみるのが妥当であるか否か問題がないわけではないし、特に、Ａ３証人自身のした実験例（Ａ３鑑定書六～七頁Ａ表Ｎｏ．２）を基にして一ミリグラム内外と推定するのは理解し難く（むしろ、同表によるならば、原決定のいうように〇・三六ミリグラム程度と推定する方が合理的である。）採用し難いが、上記血粉量を基礎にしての算定は本件斑痕から得られる量を推定する一応の参考にはなる。もち論、今となつてはこれを秤量しあるいは確定する術とてもない。ただ、少なくとも、本件斑痕に付着していた量が微量であつたことは間違いないが、原決定のいうようなおよそ〇・四ミリグラム程度あるいは一ミリグラムをはるかに下まわる極めて微量である、と認定するのは相当でない。


「２」　原決定は、血液型の判定として確実な結果を得るためには、通常二ないし三ミリグラムの血痕量を必要とするというべきであり、それ以下では刑事裁判の証拠として一般的に証明力に疑いを生じ、採用することにちゆうちよされるといい、検察官もＡ１第一鑑定の当時凝集素吸収試験法によるＡＢＯ式血液型判定には三ミリグラム位の血痕量を必要とすると一般に言われていたようである、とこれを肯定し、もち論弁護人もこれを前提にして立論を進めている。ところで、Ａ４当審第一回証言（同速記録四八丁、五九丁以下）によると、二～三ミリグラム必要だというのはかなり古い時代から言われていたことで、その時代はかなりの力価の抗血清をかなりの量使つていた時代に言われたことであり、Ａ１第一鑑定当時はもつと微量でも検査できないだろうかということでＡ４証人の属していたＤ１大学Ｄ２教室でも工夫試行がなされていたという。そして当時の普通の血痕検査では力価八倍の抗血清（後記第四の二１（ロ）「２」に記すとおり、抗血清の原液を生理的食塩水で稀釈し、これに、対応する血球を加えた場合、八倍までの稀釈ならば凝集反応を起すが、その倍の一六倍稀釈では凝集反応を起さないもの）あるいは力価一六倍の抗血清（上記同様一六倍稀釈で凝集反応を起し三二倍稀釈で起さないもの）を〇・二ＣＣあるいはそれ以上使うのが常識であり、その時二～三ミリグラムの検体があり、専門的注意を払つてやれば一応信頼できる結果が得られると考えられていたが、微量血痕の場合にはその用いる抗血清の力価や使用量を強めあるいは少なくすることによつて可能ではないかと理論的にも考えられ、経験を積むうちに、慎重に行えばそれがため検査が必ずしも不正確になるものでないことが分つてきた、というのである。Ａ３証人も当審における証言において、凝集素価（力価と同じ）が八倍から四倍のものが使われており、場合によつては相手となる検体の血痕量が微量になるとそれに合わせて凝集素価が二というような低いものを使わねばならないと述ベ（Ａ３当審証言・速記録三丁、七丁）、微量血痕の場合に前記Ａ４の証言したと同じテクニツクを用いることを示唆している。Ａ３証人は当審において凝集素価を弱めることのみに触れているが、原審において微量血痕に対し調整可能な場合には抗血清を量的にも、それから凝集素価という質の方も調整すると答えている（原審第二回証言・速記録九五丁）。もつとも同証人は凝集素吸収試験でやる方法では二ミリグラム前後の血液が得られないと採証学的な血痕検査はできないと思つているという（同当審証言・速記録一〇三丁）。また、その時用いる抗Ｏ血清の力価は四倍からせいぜい八倍のものを大体〇・二五ＣＣ位用いるとも述べている（同当審証言・速記録一八四～一八五丁）。とするならば、同証人は、前記のように微量の時には凝集素価二というような低いものを使うとも述べているのであるから、抗血清の力価を右にいう力価四倍あるいは八倍という程度よりももつと弱め使用量も〇・二五ＣＣよりももつと減ずるならば、弱め減ずる程度に比例して二ミリグラム以下の血液しか得られない微量血痕の場合でも、吸収試験による検査が可能な場合もあると考えていたことを、暗に肯定しているものといわざるをえない。もつとも、Ａ４証人も述べているように、これが検査には慎重な配慮も要しようし、血痕量が微量でもできるといつてもその微量の程度には自ら限界のあることはもち論である。また、微量の血痕に対する検査方法は古くから研究され始めていたが、Ａ４証人のいう右のような方法がＡ１第一鑑定当時学問的に認知されるという段階にまでは達していなかつたようである。しかし、その後の学問的発展によつて微量血痕の検査方法として右のような方法が妥当であつたことが裏付けられた、というのはＡ４証人の証言するところであり（Ａ４当審第一回証言・速記録六〇丁、二一五丁）、これを否定するようなものは記録上見当らない。弁護人が提出した、Ｃ４の「血痕並びに人体液排泄物等の血液型判定法に関する知見補遺第一編血痕の血液型判定法に於ける二、三の基礎的事項について」という論文もＣ５氏法の追試であり、しかも〇・一ミリグラム、あるいは〇・〇四ミリグラム、若しくは〇・〇二ミリグラム程度と計算される超微量の血液の血痕の検査法に関するものであり、本件に適切でないばかりか、かえつて、血液付着後一週間以後一年未満という限定つきではあるが、〇・一ミリグラム程度の場合においても良好な結果が得られる場合がある、とされているのは注目すべきことである。
本件において、国防色ズボンの検査に当つて、力価二倍の弱い抗血清を用いていることはＡ１第一鑑定書によつて窺われる。これは付着量が極めて微量であつたことにつき配慮したことを示し、Ａ４証人も言う如く当然抗血清の量も通常の場合より減じたものと考えられる。以上のとおりＡ１第一鑑定は、斑痕が微量なりに配慮した検査をして得られた結果なのである。それに右「１」で検討したとおり、本件斑痕の付着量が原決定のいうようなものでないと思料されることをもあわせて考察すれば、Ａ１第一鑑定において実施してみてその上で出てきた試験結果は、試験結果として肯定すべきであつて、微量であるからといつて、これを否定すべき事由とはなし難く、原決定のいうように、斑痕量の微量性故にＡ１第一鑑定の試験結果を正確なものでないとか信用性に乏しいものとするわけにはいかない。もち論、前記のように微量の試験であればあるだけに、慎重な配慮を要するであろう。しかし、本件国防色ズボンの検査における血液型試験は抗Ａ凝集素・抗Ｂ凝集素において斑点部・対照部においては同様な反応を示しているが、抗Ｏ凝集素においては斑点部と対照部で二段階差という有意・明瞭・信頼できる差異を示している。この点よりみても本検査が不正確であるとか判定を誤つたものとかとは解し難い。


（ロ）　「１」　人血試験を一部省略した点についてみてみよう。Ａ１第二鑑定の被検血痕は前記のように付着時期に疑義があるから、考察の対象にすることはできない。Ａ１第一鑑定で血痕予備試験が陽性を示した斑点は四個で、Ａ４原審証言によると、おそらくそのうちの一個につき人血試験をしただけだろうという。原決定は、Ａ１第一鑑定がこれらの斑痕のすべてについての人血反応試験を行わずかつこれらを集めて血液型判定の試験を行つている点において、人血以外のものが混入する可能性ひいては判定を誤る危険性を否定し切れず……Ａ１第一鑑定はきわめて信用性に乏しいと説述している。しかし、これら四個の斑痕は前面・後面の差はあつても、いずれも国防色ズボンの右脚の下半部に付着していたものであり、すべて血痕予備試験であるベンチヂン（間接法）試験において陽性の反応を示したのである。これら四個の斑痕は、Ａ５鑑定人が発見しチヨウクで白印を付した部分にあつたのであるが、同鑑定人はこの外に国防色ズボンの右脚下半の前面に二個発見し（この二個について人血試験を施している。）、これらにルミノール試験を行い陽性の反応を得ているのである。先ず本件斑痕はすべて血痕予備試験が陽性であつたことを留意すべきである。Ａ５鑑定人は自ら発見した暗褐色ないし黒褐色の小斑点若干がいずれも略同様の性状を呈し、これらはいずれも表面から付着したもので裏面から付いたものでなく、かつルーペで検すると、多少光沢のある飛沫状の血痕のように見えるとして、これら斑点について個性を認めていないし、Ａ４証人も本件斑痕を同一性状・同一由来と考えたようである（Ａ４原審証言・速記録二七丁、同当審第一回証言・速記録一〇八丁）。もつとも外観だけで同一由来であるとまで断定するのは危険であるかも知れないが、少なくとも似通つた性状にあり、Ａ５やＡ４証人が見て異なる性状異なる由来のもの、とするところはなかつたものと考えられる。そして、Ａ５鑑定人において前面の二個につき人血試験をして人血と判定し、Ａ１第一鑑定において少なくとも一個につき人血と判定しており、したがつてＡ１第一鑑定の四個及びＡ５鑑定人の人血試験をした二個合計六個（以下、本件六個の斑痕という。）のうち、少なくとも任意（鑑定人が意図的に選んだ形跡はない。）の三個までは人血の証明があつたことになり、しかもこれら六個はいずれも同じ国防色ズボンの右脚下半部にあり、さして離れたところにあつたわけではない。検察官の即時抗告理由補充書の表現を借りるならば、右六個はすべて左斜上から右斜下にかけて約七センチメートル幅の一線上の内に入つている。ズボンの前面及び後面に付着していても、付着時にズボンが静止していたとは限らないことを考慮すると、別に同一性状・同一由来を否定する事由にはならない。更に動物の血液は抗Ａ又は抗Ｂ凝集素を吸収するものが多く、抗Ｏ凝集素を吸収するものは種類個体ともに少なく（Ａ４当審第二回証言・速記録二七丁、Ａ３当審証言・速記録一八七丁以下）、Ｏ型であると判定されたことは、Ａ４証人によると、人血であるとの推測を高めるといい、Ａ３証人もあるいは人血であるという証明になるかも知れないと述べている（Ａ４当審第二回証言・速記録二六丁、Ａ３原審第二回証言・速記録五二丁）ところ、本件斑痕はＯ型によるものと判定される、少なくとも凝集素吸収試験においてＯ型反応を示すだけの物質の付着を示す試験結果が得られていること後記（第四の二１（ロ）「３」「４」）のとおりである。人血試験を施し人血反応が陽性に出た斑痕が人血であること確実であるといえる外、以上のような条件が揃つているのであるから、本件斑痕中人血試験を施行しなくても、血液型試験でＯ型との反応を示したその余の斑痕も人血であると推量させるかなり高度の証明が得られたものというべきである。もつとも、本件斑痕四個全部に対し個々的に人血試験がなされていないことによつていまだ人血とは認められないという者も、あるいはあるであろう。たしかに、科学の証明としては論議はあるかも知れない。しかし、本件は裁判上の資料となりうるか否かの問題であり、他の証拠と総合対比して事実認定するに当つてどのような証拠価値をもつかの問題である。如上のごとき状況にあるということは、それ相応に十分証拠価値をもつている、といわざるをえない。「２」　Ａ１第一鑑定に用いられた抗Ｏ凝集素は他の血液型の血液によつてもＯ型血液によるのと同程度に吸収されるものであるか否かについてみるに、Ａ６証言はこれを否定し、Ａ３証人は原審及び当審においてＡ１第一鑑定中軍隊用袴下につ
いての成績
＜記載内容は末尾１添付＞
を基にこれを肯定する。そしてＡ１第一鑑定は右の成績を基に、この斑点は抗Ａ凝集素と抗Ｏ凝集素を吸収し、抗Ｂ凝集素を吸収しないからＡ型である、と説明するにとどまり、吸収の程度の差を問題にしていない。そしてＡ４原審証言は抗Ｏ凝集素のＯ型血液に対するのと、その他の血液型の血液に対するのとの被吸収の度合について、厳密にいうと差があるかも知れませんが、当時としては同じ吸着度合という考えで扱つていましたしまたそういうふうに反応が出ていたと思いますといい（Ａ４原審証言・速記録三七丁）、血液型判定の一般式を
＜記載内容は末尾２添付＞
と表示し、ここにも書いてあるとおりでＡ型にも、Ｂ型にも、ＡＢ型にも、もちろんＯ型にも吸収されるので、この表に出るようなケースの抗Ｏ凝集素を使つておりましたとしており、軍隊用袴下についての成績中抗Ａ凝集素の稀釈倍数１の時の対照部の試験結果が・となつていることにつき説明を加えなかつたのに、当審に至り（Ａ４当審第一回証言・速記録六三丁以下、同当審第二回証言・速記録六〇丁以下）、一般式を
＜記載内容は末尾３添付＞


に記載されたのと同じ力価のものが使われたとみなければならず、この表における抗Ａ凝集素の稀釈倍数４のとき十にとどまるから軍隊用袴下の成績中右に対応するとみられる抗Ａ凝集素の稀釈倍数１のとき・になるのは「１」対照部から凝集力を強める物質がにじみ出たか「２」稀釈を誤つて濃くしたか「３」検査のとき入れる血球量を誤つたかであるとし、したがつて軍隊用袴下の成績表を見る場合は右・は＋とみなさなければならず、Ａ４証人が当審でいうような抗Ｏ凝集素の被吸収度の差は、ないことに帰するという
しかしＡ３証人のいう右三者のうち「１」は想定しがたいところである
弁護人も、軍隊用袴下の対照部から凝集力を強める物質がにじみ出たため稀釈倍数１で対照部が・なら、稀釈倍数２は・、稀釈倍数４は＋であるべきだと主張し、前記「１」の可能性を否定している（昭和五五年一〇月一五日付弁護人意見書三二頁）
また、「３」の血球量を誤つたかという点について、Ａ３証人は当審証言で「加える血球の量かなんかでも差が出て来るというようなこともあるわけですか
」という問に対し「ええ、それもテクニツクフエラーに入ります
」と答えている（同当審証言・速記録一三七丁）が、それ以上その点について何の説明もない
また、加える血球量をどのように誤つたがために、このような結果になつたというのか、これを推定する根拠すら明らかでない
また、同証人は研究所・教室・専門家は一定の赤血球を用意していてこれを使うよう努力しており、この面から差異が出ないようにしていると証言（同上当審証言・速記録九丁）しており、Ａ１第一鑑定においてこの加える血球の性質の面での配慮に欠けていると認めるべき根拠もない
加うるに、Ａ１第一鑑定に際して加える血球量を誤つたがためにこのような結果が出た、と解すべき証左は全くない
ところで、抗血清原液の力価は個体によりさまざまであつて、これを２ｎ（２のｎ乗）倍に稀釈してもなお対応する血球を加えた時に凝集力を持つが２ｎ＋１倍に稀釈した場合に同様にして凝集力を示さなくなるときその抗血清（凝集素）の力価は２ｎであるということになり、力価は２ｎとして表わされるのが通常であるから、力価といつても幅がありこれが・の凝集力を示したからといつても次の稀釈によつてそのまま・の力が維持される場合と＋に減弱する場合があり、さらにもう一回の稀釈によつて＋になる場合も―になる場合もあると認められる
Ａ３証人も当審（回証言・速記録一七一丁）で、八倍価の凝集素を使つた証一一号夏メリヤスシヤツについて、「この場合一六倍になると―が出ておりますね、この場合一四倍に稀釈した時に―になるのか、一五倍で一になるのか、そういうことはやつてみないとわからないんですか
」という問に対し、「ええ、やつてみないとわかりませんし、通常は二、二でやつてますから、そういうことはやらないわけですね
」と答えている
しかし、そもそも、証一一号の夏メリヤスシヤツの稀釈倍数４のところと、軍隊用袴下の稀釈倍数１のところと全く同じであると考えてよいかが問題である
Ａ１第一鑑定書には、凝集素吸収試験による血液型の検査について、「……可検斑痕の適当量を細かく切つて試験管にとり、これに適当に凝集素価を有する様に稀釈した……凝集素の適当量を加え……」と記している
そしてＡ４証人は当審第一回証言において（同速記録一八六丁、一八七丁）「これはこのような検査をやるときに始終あることでして、血清を薄めて使うわけですけれども、そのときにどの検査においても同じ濃度に薄めるということではなくして、こちらに使つた血清とこちらに使つた血清との間に或る程度のずれがある
」と述べている
当審第二回証言でも、予め適当に抗血清を調整しておくと証言している（当審第二回証言・速記録三丁）
軍隊用袴下の稀釈倍数１のところの凝集素が夏メリヤスシヤツの稀釈倍数４のところと凝集能が全く同じとする根拠はない
また、そのようにする必要もない
むしろ、それは軍隊用袴下の被検斑痕から得られる見込量に応じて適当に稀釈されたものであつたと解するのが、Ａ１第一鑑定書を見ての自然な解釈でないかと考えられる
もち論その後の検査においては倍数稀釈すべきであり、そのように稀釈した趣旨に鑑定書は記載されており、これを否定すべきものは何もない
Ａ３証人はこれを稀釈を誤つたものではないかとも言つているが、誤つたにせよ、意図的にしたにせよ、Ａ１第一鑑定書を素直に読めば、軍隊用袴下についてはこうした反応を起すように稀釈された抗血清を用いたと読めるのであり、これがため抗Ａ凝集素の対照部における反応が・と出たと解するのが自然であると思われ、抗Ａ凝集素の対照部において・の成績が出たことを否定する事由はないと思われる
もつとも、吸収試験における判定に当つては可検斑痕部と対照部の比較が大切なことはＡ４当審証言（同上第一回証言・速記録六七丁以下）の指摘するところであり、Ａ３当審証言も肯定して（同速記録二二丁）いるところである
その意味でどこを対照部として取るかは重要なことであり、Ａ４証人もそれを認識していたから（同当審第二回証言・速記録七二丁）、Ａ１第一鑑定においてそれが万全であつたか否かは明らかでないが、少なくともＡ４当審証言によつて、同人の考えにおいて不適切と思われるところを取つたという事跡は窺われない
Ａ１第一鑑定において斑点の部と対照部との間に有意の差が出ていること自体は、これを否定すべき特段の事由が認められぬ限り、やはり、それなりの証拠価値を認めるべきである
また右のような特段の事由は見当らない
しかるに、原決定はＡ１第一鑑定の軍隊用袴下に対する凝集素吸集試験の検査成績として、検体斑点部の１２４倍稀釈の抗Ａ凝集素に対する吸収反応が＋――、同各倍数稀釈の抗Ｏ凝集素に対する吸収反応も同様＋――であることのみに着眼して、Ａ１第一鑑定時に血液型判定に使われていた抗Ｏ凝集素はＯ型血液のみならず、他のいずれの血液型によつても、Ａ型あるいはＢ型の血液が抗Ａあるいは抗Ｂ凝集素を吸収するのと同程度に吸収される性質を有するものであると認定したのは、明らかに誤りであるとせざるをえない


と訂正したうえ、抗Ｏ凝集素の性質につき、Ｏ型血液には強く反応するが、その他の血液型血液には弱くしか反応しないものであり、当時Ｄ１大で作つていた抗Ｏ凝集素は、使用する鶏の個体差等にょり性能が千差万別で血球と反応させてみた上で性能の良いものを選んで使つており、軍隊用袴下の成績についても抗Ａ凝集素も抗Ｏ凝集素も＋、―だけに着目すれば、斑点の部と対照部においていずれも一段階の差に過ぎないが、抗Ａ凝集素の稀釈倍数１の時、対照部についてのものが・であるのに斑点の部が＋であることは斑点の部においてなにがしかの吸収があつたことを示すものであり、いわば抗Ａ凝集素については一段階と二段階の中間的差を示しており抗Ｏ凝集素の稀釈倍数１の時、斑点の部、対照部とも＋で差がなく稀釈倍数２で始めて差が出てきており、単純に一段階差に過ぎないのと対比してみて、Ａ型血液が抗Ａ凝集素を吸収する度合よりも抗Ｏ凝集素を吸収する度合の方が低いことを示しているものである、とし、原審における証言は、おぼろげな記憶で漠然とした印象で答えたもので、この点に関する当審における証言の方が正しい、とするに至つた。Ａ１第一鑑定の軍隊用袴下の成績よりみて、当審における証言の方が正確であると認められる。
ところで、この点につき当審におけるＡ３証言は軍隊用袴下の成績表には吸収前の凝集素価（力価ともいう）が記載されていないが、これは夏メリヤスシヤツ（証一一号）の次の表のような成績
＜記載内容は末尾４添付＞
「３」　ところで、Ａ１第一鑑定の血液型試験は一つ一つについて試験することは困難であるとして、人血試験で費消したものを除きこれらを集めて試験を行つている。できれば斑点一つ一つについて行うに越したことはなく、微量のためであるというからやむをえないところとして諒解すべきであろう。問題はそれによつてその試験結果は証拠価値を失うか、どの程度の証拠価値を有するかである。原審及び当審のＡ３証言において、血痕がＡ型、Ｂ型、ＡＢ型であるのに、微量すぎて単独では抗Ａ、抗Ｂ凝集素を吸収しない場合でもこれら血痕が混合するとこれら血痕中の抗Ｏ凝集素に対する吸収力が相加される結果抗Ｏ凝集素を吸収する作用をする場合があるとの点は、Ａ型、Ｂ型、ＡＢ型血液の抗Ｏ凝集素に対する吸収力が抗Ａ、抗Ｂ凝集素に対する吸収力に劣るとすればもち論、これが同程度としても本件国防色ズボンにおける抗Ｏ凝集素に関する検査成績が対照部・斑点部で二段階差を示しているから、Ｏ型血液が皆無であるのにＯ型と誤つて判定されたとすることはできないものと認められる。右Ａ３証言によれば、Ｏ型以外の血液の抗Ｏ凝集素に対する吸収力が抗Ａ、抗Ｂ凝集素に対する吸収力と同じであり、かつ例えばＡ型血液とＢ型血液が等量程度混在する場合には抗Ａ、抗Ｂ各凝集素は血液微量の故にともに吸収されないのに抗Ｏ凝集素が吸収されることがあるとし、その理由とする、Ａ型血液中に含まれる抗Ａ凝集素を吸収する力をｎとすれば抗Ｏ凝集素を吸収する力もｎであるから（Ｂ型血液についても同じことがいえる。）Ａ型血液とＢ型血液が等量混在する場合抗Ａ、抗Ｂ凝集素を吸収する力はともにｎであるのに抗Ｏ凝集素を吸収する力は２ｎとなり二倍の力でもつて作用するためであるという、いわば極限の場合を想定してみても、本件において集めた血痕量がＡ型血痕とＢ型血痕の等量程度であつたとすることは前記けしの実大、半米粒大の各血痕量のいろいろな組合わせを作つてみても困難であること、本件国防色ズボンの凝集素吸収試
験の成績は
＜記載内容は末尾５添付＞


であつて、抗Ｏ凝集素の性質を、Ａ３証人のいうようにＯ型血液に対してもその他の血液型の血液に対しても同程度に反応するものであつたとしても、本件のごとく稀釈倍数１の抗Ｏ凝集素をも吸収し血痕部と対照部との間で二段階差を示しているのに抗Ａ、抗Ｂ凝集素が全く吸収されないということは、Ａ３証人のいうようなＯ型以外の血液の混合したものではない証左であると考える。何故なれば、前記のように抗Ｏ凝集素に対する吸収能を２ｎとみても、二段階差を示したということは、ｎの力でも反応を示すことを意味し、Ｏ型血液以外の混在であつたなら、理論的に、抗Ａ、抗Ｂ凝集素についても抗Ｏ凝集素に対するｎの力と同程度の反応を示すものとしなければならないからである。まして、本件において使用された抗Ｏ凝集素の性質は、前記のとおり、Ａ型血液あるいはＢ型血液またはＡＢ型血液における抗Ｏ凝集素の被吸収度より、対応する血液型血液における抗Ａ凝集素または抗Ｂ凝集素の被吸収度の方が優つているのである。したがつて本件血痕中に０型血液の存在したことは否定しえないものといわなければならない。Ａ３証人のＡ型・Ｂ型あるいはＡＢ型血液が混合した微量血痕がＯ型血液としての反応を示すことがあるとの見解も、抗Ｏ凝集素の性質をＯ型血液のみならずＡ型血液Ｂ型血液あるいはＡＢ型血液にも同程度に反応するものであることを前提としており（Ａ３当審証言・速記録三九丁）、前提を異にし本件には適切ではない。「４」　もち論本件は、前記のように一つ一つについては試験することの困難なような微量斑痕を集めて試験したものである。若し、その中に、本件で用いられた抗Ａ凝集素あるいは抗Ｂ凝集素に反応を示しえない程の微量のＡ型血液あるいはＢ型血液が含まれていたとしても、本試験によつてはこれを見出しえないであろう（Ａ４当審第二回証言・速記録二五丁）。その意味で理論的には、本試験だけで本件斑痕のすべてがＯ型血液であるとはいいえないであろう。ただ、それにしても前記のような類似した性状・付着の位置等よりみて、本件においては、その可能性は極めて低いものと言いうるであろう。いずれにしても、本件斑痕の中に、少なくともＡ１第一鑑定書で示すような試験結果をもたらす程度の量のＯ型血液が存在するとの判定は、肯定しなければならない。Ａ１第一鑑定はそれなりの証拠価値を十分有しているのである。この点に関しても、Ａ１第一鑑定に信憑力がないとする原決定の理由に左袒することはできない。
（ハ）　原決定は、Ａ１第一鑑定は、Ａ１鑑定人が、本件のような検査に必ずしも習熟していたとは思われない当時大学院特別研究生のＡ４を補助者にし、本件検査の実験あるいはその結果の判定はそのほとんどをＡ４が実際上行い、Ａ１鑑定人のこれに関与する程度はむしろ低かつたとして、血液型判定を誤る危険性があつたとしている。しかし、鑑定人が補助者を使用することを、ただそれだけで、一概に非難できないことは言うまでもないところである。もち論、鑑定に対し責任を負うのは鑑定人である。しかし、鑑定人がその責任で信頼する補助者を選び、その信頼の度合に応じてそれ相応の補助行為をさせるのは、鑑定人の自由である筈である。要は責任と信頼の問題である。のみならず、本件検査に当つたＡ４は、昭和二三年一〇月Ｄ１大学大学院特別研究生としてＤ１大学医学部Ｄ２教室に属し、本件鑑定に関与した昭和二六年三月～六月までに既に二年半余を閲し、その間法医学に関する基本的知識を学びつつ右Ｄ２教室において、検査の仕方や判定の仕方を実地に習得するとともに、鑑定人または補助者として各種法医鑑定を多数手掛け、検察官が当審に提出した昭和五四年七月三日付Ｄ１大学医学部長Ｃ６作成の「捜査関係事項照会書の回答について」と題する書面やＡ４当審第一回証言（同上速記録一四一丁）によると、血液型に関係ある鑑定だけでも既に二〇件以上、内、血痕鑑定も八件を数え、その他、同人は昭和二四年頃埼玉県警察本部から依頼され、嘱託医となり、血痕検査もかなりの数手がけた経験を有していたのである。弁護人は、原審における昭和五三年一二月一一日付意見書で、Ｃ７教授の「血液型の法医学的応用」と題する論文に引用されたボイドの「血痕の血液型検査は、経験の豊かな技術者が行えば充分信頼性のある結果が得られる。しかし、それだからといつて、経験のない未熟者はもちろんだが、たとえ血液型の他の方面にはいかに習熟していても、血痕検査という特殊な仕事に少しも経験がない者には、うまくできないことを強調したい。」という言葉を援用主張しているが、Ａ４がＡ１第一鑑定当時右にいう技術者として豊富とまでいえるか否かは評価の問題ではあろうが、少なくとも経験の乏しい者とは言えなかつた、と考える。もち論本件は微量血痕であり、慎重な試験を要すること、前示したところであるが、微量血痕なりに配慮した試験をしたことも認められ、内容的にみても、Ａ１第一鑑定の結果に原決定の指摘するような非違はなく、それなりの信憑力のあること前記のとおりである。Ａ１第一鑑定が大学院特別研究生を補助者に使い、原決定の記載する（原決定三二丁以下）検査経過を経たものであっても、それ故に判定を誤つたとか、Ａ１第一鑑定は信用性に乏しいものと認めるべき証跡は見当らない。
２　以上に検討したとおり、原決定が、Ａ１第一鑑定の信用性に関するＡ３鑑定、Ａ４原審証言により、Ａ１第一鑑定を信用性に乏しいとした所以のところは、当審における事実取調の結果も加えて検討すると、理由がなく、Ａ１第一鑑定は国防色ズボンにＯ型の人血と推量されるものの付着をかなり高度に証明するものであつて、Ａ１第一鑑定を信用性に乏しいものとは到底言いえないことが明らかになつたと考える。


もつとも、本件斑痕に関する同鑑定は微量血痕に関するものであり、上記検討の過程で明らかになつたとおり、Ａ１第一鑑定の国防色ズボンにＯ型人血が付着していたとの点に関する同鑑定だけでの科学上の証明としての証明の程度に若干の限界のあることは肯定せざるをえない。例えば、人血試験を一つ一つの斑点についてできなかつた点について、科学上の証明としては萬全でなく議論もあろう。数個の斑痕を集めて血液型試験を行つた点において、本件斑痕すべてがＯ型の人血であるとする科学的証明ではなく、科学としては微量のＡ型、Ｂ型又はＡＢ型血液の混在の可能性を否定しえない実験結果であること、前記のとおりである。しかし、この点を重視しても、本件斑痕中に少なくともＡ１第一鑑定の検査結果をもたらすようなＯ型血液の付着、それとも人血と推量される血液の付着があつたこと、をかなり高度に証明するものであることに変りはない。更にここで注意すべきことは、本件が微量故に一回の実験しかなしえなかつたことである。科学の再現性としてみる限り、十全なものでないことはＡ４証人自身認めているところであり（Ａ４当審第一回証言・速記録二〇五丁以下）、一回の検査の反応がこうなつたという趣旨に鑑定書を解釈すべきであるとも述べている（Ａ４原審証言・速記録四六丁）。Ａ１第一鑑定書も検査方法を記載した上、注意深く、「……本検体の血痕の附着量は極めて微量であるため、充分の検査をすることが出来なかつたが……。」と記し、更に鑑定主文も「証第二十号国防色ズボンには人血が附着している。この血液型はＯ型と判定される。」と記載している。血液型はＯ型であると言い切つてはいないのである。Ａ１第一鑑定自体において、抽象的表現ではあるが、既にその証明力の程度に若干限界のあることを示しているのである。その意味でＡ１第一鑑定の信用性に関するＡ３鑑定・Ａ４原審証言は、Ａ１第一鑑定自体が抽象的に表現していたその科学としての証明力の程度・限界を、より具体的に示したものとは言えるが、それでもなお、Ａ１第一鑑定は国防色ズボンにＯ型の人血の付着を推量させるかなり高度の証明力を有するものであり、十分証拠価値を有するものといわねばならない。しかも、本件斑痕についての血液型検査において抗Ｏ凝集素に対し斑点部・対照部において二段階差という明瞭な差異を示していることは、一回だけの検査ではあるが、それなりの信頼すべき鑑定として評価すべきであると考える。３　本確定判決をした裁判所は、Ａ１第一鑑定の、右のような、それ自体だけでの証明力の程度・限界について、どのような認識があつたか明らかでない。しかし、本件斑痕が、Ｏ型の人血の付着によつて生じたものと認定し切るには、Ａ１第一鑑定だけではその証明力に限界があるといつても、今問題にしているのは、Ａ１第一鑑定の科学の証明としての完全性の有無ではなく、裁判の証拠となりえるか否か、どの程度の証拠価値があるかである。


裁判上の証明は、証拠それ自体の評価だけではなく、他の証拠との対比検討総合の上になされるのである。他の証拠との総合認定に際し、正当に評価しそれなりに位置付けることが肝要である。同鑑定自体をみても、上記のような限界はあるにしても、国防色ズボンの本件斑痕は抗Ｏ凝集素に対し二段階差を示すなど、高度の蓋然性をもつてＯ型の人血が付着したものと推量すべきものであること、上記のとおりである。請求人にとつては他人の血液であるＯ型血液が、請求人の着衣に付着するような機会があり、その時付着したものであるとの状況があれば、積極的に本鑑定と互に補強し合うこととなる。本件事犯の被害者Ｂ１の血液型がＯ型であつたことに疑義はない。右Ｂ１の血液と本件斑痕が結びつく状況があることを示す証拠が他にあると、ますますＯ型の人血であり本件事犯に際し付着したものであるとの認定が強まり、証拠が互に補強し合つて前記Ａ１第一鑑定の科学としての証明の限界を打ち破るだけでなく、Ａ１第一鑑定更に国防色ズボンは請求人の本件事犯に対する証拠としての重要性をいよいよ増すことになる。本確定判決に際し取調べられた証拠（以下、本件旧証拠という。）中に、本件六個の斑痕が同一性状でないとか同一由来でないとして、Ｏ型人血であることを否定するものを窺わしめるような証跡はない。かえつて、Ｂ１の血液と本件斑痕を結びつけているものとして、一応請求人の検察官に対する昭和二五年八月二一日付供述調書（以下、第四回検面調書という。）をはじめ捜査段階での請求人の自白がある。本確定判決は、国防色ズボン、Ａ１第一鑑定、請求人の第四回検面調書をはじめ、その挙示する証拠を総合して本件事犯を認定している。請求人は右第四回検面調書において、本件事犯に際し、国防色ズボンを着用し、これにＢ１の血液が付着しこれを洗濯した旨を供述している。してみれば、国防色ズボンの存在及びこれにＢ１と同型のＯ型の人血の付着を推量させるＡ１第一鑑定書は、右請求人の供述を補強するとともに、右請求人の供述はいよいよ国防色ズボンに存在した本件斑痕がＯ型の人血であつたと判定するＡ１第一鑑定を補強しその証明力をますます高めるもの、といわねばならぬ。即ち、請求人の第四回検面調書の供述と国防色ズボン・Ａ１第一鑑定は互に補強し合つているのである。こうしてみると、請求人の第四回検面調書中の、本件事犯時国防色ズボンを着用しそれに被害者の血液付着があつたとの供述が不合理で措信できないものとなれば格別、その際には、その面からの再審開始許否を検討すべきであつて、そうでなければ、本確定判決をした裁判所の審理中に、Ａ１第一鑑定の信用性に関するＡ３鑑定やＡ４原審証言が提出され、本件旧証拠と総合されたとしても、それがため、本件斑痕が同一由来でないとか、Ｏ型の人血でないとか、との疑いが生ずるわけでもなく、請求人が捜査段階で自供しているとおり本件事犯に際し請求人が国防色ズボンを着用しており、Ｂ１の血液が付着し本件斑痕が生じたとの見方に、Ａ１第一鑑定を措信できないものとすることによる合理的疑いが出てくるわけではない。本確定判決をした裁判所が、Ａ１第一鑑定の証明力に限界があるとみたか否かいずれであつたにせよ、また同鑑定の信用性についてのＡ３鑑定、Ａ４原審証言がＡ１第一鑑定の証明力の限界を前記のように具体的に明らかにしたにしても、ただ、右Ａ３鑑定、Ａ４原審証言が提出されたというだけでは、なんら本確定判決の事実認定に合理的疑いが生まれるものではなく、その意味での右Ａ３鑑定、Ａ４原審証言は刑訴法四三五条六号所定の再審開始事由たる証拠ではない。以上のとおり、検察官の本点に関する所論は理由がある。もつとも、Ｂ１の血液と本件斑痕を結びつけている請求人の捜査段階での自供が措信できないとなると、更に検討を要することとなるのであつて、この際にはこの方面から再審開始事由があるか否かを考究しなければならないこと、上記のとおりである。
三　着衣の洗濯について
検察官の所論は、原決定はＡ３鑑定を根拠にして、請求人が自白するように国防色上衣（証一八号）を、血痕付着後間もなく一回水洗いし、約四時間後石けんを使つて洗濯した場合には、ルミノール試験、べンチヂン試験（間接法）が陰性になる
ことはないと認めるのが相当であるとするが、
「１」　血痕の付着した衣類を洗濯した場合血痕予備検査のルミノール試験又はベンチヂン試験が陰性となるかどうかは人血付着部位の広狭、付着血痕の多少、洗濯の方法、程度によつて異なるものであるところ、Ａ３鑑定の洗濯の方法、程度は請求人の供述する方法程度に合致しないから、これを根拠にして判断すべきでなく、特に、Ａ３証人がいわゆるＤ３事件で鑑定した洗濯実験ではベンチヂン反応（間接法）が陰性となつたというのに、本件の洗濯実験では陰性とならなかつたと
証言しているのは矛盾もはなはだしく、
「２」　国防色上衣はベンチヂン反応が陰性であつたＡ１第一鑑定以前にＡ５鑑定人によりルミノール試験が行われていたことが判明しており（その試験結果は陰性であつたと認められる。）、Ａ３証人も認めるようにベンチヂン試験（間接法）は先にルミノール試験をするとその影響を受けて陰性となることがある点を考慮すると、国防色上衣がＡ１第一鑑定でベンチヂン試験（間接法）陰性を示しているの
は当然であり、
「３」　前記Ａ５鑑定人の許においてルミノール反応が陰性であつた点も、ルミノール反応はベンチヂン試験に比し鋭敏度が著しく劣り洗濯により陰性となりうる
ことを考慮すれば当然のことであつて、
国防色上衣及び国防色ズボンの洗濯についての請求人の自白に疑問を持たざるをえないとする原決定の判断は誤りであり、Ａ３鑑定は刑訴法四三五条六号にいう明白性ある証拠ではない、というのである。
１　先ず、国防色上衣及び国防色スボンに対する血痕予備検査の成績をみると、次のとおりとされている。
（一）　国防色上衣
当審で検察官の主張する国防色上衣に関するＡ５鑑定
当審に至るまで、Ａ５鑑定人により国防色上衣の検査されたとの主張も証拠もなかつたところ、検察官は当審に至つて、Ａ５鑑定人によりルミノール試験が行われ、その結果は陰性であつたと主張し、香川県警察本部刑事部鑑識課Ｃ８作成の報告書やＣ９の検察官に対する昭和五四年一一月七日付供述調書を提出してきた。


Ａ１第一鑑定
本物件には、血痕を疑わせる様な斑痕が認められないのみならず、ベンチヂン反応（間接法）が陽性を呈する部が全くない。よつて本物件には現在血痕がついていないものと判定した。
Ａ１第二鑑定
鑑定資料の汚斑についてベンチジン検査（間接法）を実施したがいずれも陽性を示す部位は認められない。なお念のためルミノール試薬を資料全体に噴霧して詳細に検査したが血痕と推定されるような反応は認められない。したがつて、本資料に血痕らしい付着物を証明することはできない。
（二）　国防色ズボン
Ａ５鑑定
前掲第四の二１（イ）「１」記載のとおり
Ａ１第一鑑定
本物件の右脚前面の下半分には木札を付した部が二ケ所あり、米粒大の部分が切り取られている。本物件には各所に赤線で印をつけられた斑点が多数あるが何れもベンチヂン反応が陰性であるので血痕ではない。又右脚前面の中央より稍下方及び右脚後面の下方に白チヨークでマークせられた部が三ケ所あるが、その部にはケシの実大の暗褐色の斑痕三ケ（写真（同鑑定書添付のもの）十乃至十三の１、２、３）及び半米粒大の暗褐色の斑痕一ケ（写真（同鑑定書添付のもの）十一及び十三の４）が認められ、其斑点は何れもベンチヂン反応陽性である。
Ａ１第二鑑定
資料には赤印のつけてある個所で、一見血痕様の斑点が多数みられるが、これらの箇所は血痕予備検査はいずれも陰性であつた。しかし、右裾部の後側で、すでに前の鑑定のため切り取つたと思われる部位に隣接したところ（同鑑定書添付図―２―参照）に淡赤褐色の付着斑が認められた。そこで、その部位について前記の血痕予備検査（当裁判所註、ベンチヂン法及びルミノール法）、実性検査及び人血検査を試みたところ、いずれも陽性の反応を示し、付着斑は人血痕であることが明らかとなつた。
２　次に、一般に、血痕付着衣類に対する血痕予備試験（ルミノール試験及びベンチヂン試験）が洗濯によりどのような影響を受けるかについて考察する。
Ａ３鑑定
衣類付着血痕については、付着血痕量、付着後水洗い又は石けんによる洗濯までの経過時間、洗濯程度、被付着布片の種類などによつて多少異なるが、一般的には水洗い又は石けんによる洗濯によつてルミノール化学発光試験及びベンチヂン予備試験（直接法）は影響されないといわれており、薄茶色木綿ギヤバジン織半ズボン及びさらし木綿の布地に血痕を付着（布地を張り生体静脈血を五〇～六〇個位の斑痕に分散付着させる。つまみ洗いできるように血痕一個あたりの布の大きさは普通のハンケチの二まわり位小さいものにする。）させたのち間もなく各五分間流水中にさらして水洗いし、さらに四時間後石けんを用いてもみ洗い、すすぎを二度くり返し（石けんを二回つけて二回もみ洗いし一回五秒間でそれぞれ五秒間水洗いする。肉眼で付着を認めえない程度になる。）自然に乾燥させ、三か月後にルミノール化学発光試験及びベンチヂン予備試験を行つたところ、ルミノール試験及び直接法によるベンチヂン予備試験はいずれもほとんど影響されなかつたが、間接法によるベンチヂン予備試験は反応が減弱したが陰性化はほとんど認められなかつた。なおルミノール試験後に間接法によるべンチヂン予備試験を行うと陰性化し、直接法によるべンチヂン予備試験も影響がみられた。したがつて、血痕付着後間もなく水洗いを一回、その後約四時間してから石けんを使用して洗濯してもルミノール化学発光反応並びにベンチヂン反応（間接法）が不可能になることはないと推測される。
当審に検察官が提出したＡ３作成のＤ３事件報告書及び同事件における同人の昭和三九年一月一四日証言速記録各写によるＡ３Ｄ３事件例新しい白木綿布（普通のハンカチよりも二まわり程度小さい洗濯しやすいものとみられる。）に血液を滴下させ日の当らない部屋で一時間放置し、女子職員二名に十分（ベンチヂン反応の陰性になるように洗濯すれば賞品を与えると伝える。）いろいろな石けんをつけて一〇分間洗濯させた場合、あるいは血痕付着一時間後に流水中に一七時間浸漬せしめ前記同様一〇分間女子職員に十分洗濯させた場合、いずれもべンチヂン直接法は陽性であつたが同間接法は陰性であつた。同事件においてズボンにヌルヌルと多量の血液が付着したと仮定して、更に普通の洗濯を二度行つた程度ではべンチヂン法による血痕予備試験成績が陰性となることはありえない。
Ａ６鑑定
同人の研究員の指導実験において人血を付着させた一五センチメートル四角の木綿布を自然乾燥させ、直後洗剤を使用し洗濯機で記載通りの洗剤の用法で（一五分洗剤で洗い三〇分間水洗いする。）洗濯して乾燥すると血痕の付着部位は不明となる。同じ方法による洗濯、乾燥をさらに二回（合計三回）行つた場合でもルミノール試験及びベンチヂン試験（直接法）とも陽性に反応したとし、本件犯行当時犯人が国防色上衣、国防色綾織軍隊用上衣（証二一号）国防色ズボンを着用して人血付着後間もなく水洗いを一回、その後四時間してから石けんを使用して洗濯したとすれば、上記実験の結果のごとくなるものと思考されるが、実際では鑑定資料に対する人血付着の部位の広狭、付着血痕の多少、洗濯の方法（例えばもみ洗い等）により左右され、血痕予備試験が陰性になることは否めない。
Ａ１・Ａ２回答書
衣類などに人血痕が付着した場合、付着直後乾燥しないうちに石けんを使つて二回にわたつてよく洗たくすると血痕予備検査、血痕実性検査及び人血検査が不可能になることはありうると考えられるが、しかし一般にはよほど注意して洗たくしなければ、血液型抗原が繊維などの間にごく微量でもしみついて残ることがある。もし国防色上衣に血痕が付着しても、その直後前記のように石けんを用いてよく洗濯した場合には、鑑定書（Ａ１第二鑑定）に記載した血痕検査法（ベンチヂン反応試験（間接法）及びルミノール試験）によつて検出不可能なことはありうると思われる。
当審に検祭官が提出したＣ１０発表の「水浸により処理された血痕の血痕検査成績（科学と捜査五巻二号所載）」という論文写に記されている実験例右実験例中本件に関係あると思われるものを摘記すると、木綿、ラシヤ、絹に人血を点状に付着させ、付着後自然乾燥で三～五週間の間にこれら材料を適当の大きさに切り、簡単洗濯（水道水で五回揉む。）あるいは入念洗濯（簡単洗濯の場合と同様の動作を加えて肉眼的に血痕部が認められない程度まで洗濯し、二％石けん水に一時間、水洗いを加える。）してベンチヂン（直接法）検査をしたところ、簡単洗濯では陽性を示し、入念洗濯では疑陽性を示し、ルミノール試験でも簡単洗濯では陽性であり、入念洗濯では陰性である、という。


原決定が刑訴法四三五条六号にいう新規明白な証拠であるとするＡ３鑑定は、人血痕への洗濯の影響の有無について、「付着血痕量、付着後水洗いまたは石けんによる洗濯までの経過時間及び洗濯程度、被付着布片の種類などによつて多少相異するが、一般的には、水洗いまたは石けんによる洗濯によつてルミノール化学発光試験及びベンチヂン予備試験（直接法）は影響されないといわれている。」とし、多少とは言つているが、付着血痕量、付着後洗濯までの経過時間、洗濯程度等によつて洗濯によるルミノール試験やベンチヂン試験への影響に差があることを肯定している。同様、Ａ６鑑定書もＡ１・Ａ２回答書も、それぞれ洗濯の程度によつて血痕予備試験に差異が生ずることを認めている。どのような時にどのような差異を生ずるか、上記の各実験結果は一応これを考える足掛りになるであろう。試みに、ルミノール試験につき、上記各実験結果を洗濯方法に着眼して順次列記すると、次のとおりとなると思われる。
１　付着後三～五週間の間に水道水で五回もむ……陽性（Ｃ１０簡単洗濯）２　付着後五分あるいは一〇分後にそれぞれ五分間水洗いし、更にそれぞれ四時間後に石けんをつけて五秒間洗濯し五秒間水洗いすることを二回くり返したもの…
…いずれも陽性（Ａ３鑑定）
３　付着後自然乾燥させ直後に洗剤を用い洗濯機で一五分洗い三〇分間水洗いする。それをまた自然乾燥させ、同様の洗濯方法を都合合計三回くり返す……陽性
（Ａ６鑑定）
４　付着後三～五週間の間に水道水でもんで付着部位が判明しない程度まで洗濯した後、二％石けん水で一時間水洗いをする。……陰性（Ｃ１０入念洗濯）以上を通観すれば、Ａ３鑑定のいう洗濯程度のルミノール試験に及ぼす影響の差異が概ね明らかであろう。やはり石けん等を使つて余程入念に長時間洗濯しないとルミノール試験の反応は陰性化しないと言いうると認められる。前記再一審に出たＡ１・Ａ２回答書が「……一般にはよほど注意して洗濯しなければ血液型抗原が繊維などの間に残ることがある……」としているのも同趣旨と解される。右の趣旨において、Ａ３鑑定中の前記引用部分は肯定することができるとともに、上記各実験例はその意味を、より具体的に示すものである。更に別の面から考察すれば、洗濯の結果肉眼的には血痕付着を視認できなくなつてもルミノール反応は陽性を呈する場合があるということである。検祭官は論点を異にする場所においてではあるが、「Ａ５鑑定において『洗濯を免れたものがあると思われる』との記載の意味は、洗濯はしたが洗濯で血痕が完全に消滅する効果があがらなかつたことを言い、飛沫血痕の付着した衣類を洗濯したのに完全に血痕を消滅させることができなかつた場合、残存血痕の態様として衣類に飛沫血痕の外形をそのまま残しているものと、その外形が損われて繊維の中に付着した形で残つているものがある。」という。ルミノール反応は血液中のヘモグロビンの触媒作用であるところ、検察官のいう洗濯後の残存血痕の態様にこのような種類があることは、Ａ２当審証言（同上速記録六一丁）によつても肯定できるし、したがつて、洗濯後の残存血痕の態様とルミノール反応との関係はルミノール反応の鋭敏度も考え、概ね次のような色々な場合があると考えられる。なお、検察官の即時抗告理由補充書（三〇頁）において、検察官は血痕足跡を区分しているが、これに対応させ名称を付すると、次の（　）内のようになる、と考える。
（１）　付着したままの外形を留め肉眼的に視認でき、反応陽性を示すもの（顕在血痕）
（２）　付着した時の外形は損われ、例えば周囲ににじんだ形等であるが、なお肉眼的に視認でき、反応陽性を示すもの（血痕よう斑痕）（３）　肉眼的に視認はできないがなお反応陽性を示すもの（潜在血痕）（４）　肉眼的に視認もできず反応陰性を示す場合（血痕消失）以上ルミノール反応について検討してきたが、ベンチヂン反応はルミノール反応に比しより極めて鋭敏度の高いものである。Ａ３証人は、ルミノール反応は五、〇〇〇倍から一万倍であるに対し、ベンチヂン反応は一〇万倍から二〇万倍であると述べている。（同原審第二回証言・速記録七～八丁）。上記ルミノール試険につき検討した所は、より一層べンチヂン試験に妥当するものと考える。３　次に、請求人が自白する着衣の血痕付着箇所及びその洗濯の程度について考察する。
（イ）　これに関し、本確定判決が証拠に挙示する請求人の検察官に対する昭和二五年八月二一日付第四回供述調書（第四回検面調書）の記載は次のとおりである。
請求人は本件犯行当時、前記国防色上衣、軍隊用袴下（証一九号）、前記国防色ズボン、警察官用国防色綾織上衣（証二一号）、ゴム製バンド（証二二号）、白木綿長袖カツターシヤツ（証二三号）及び靴下（証二四号）を着用し、被害者を刺身庖丁で殺害したのち自宅に帰る途中犯行現場からほど遠からぬ帰来橋付近の財田川で国防色上衣、庖丁、靴、手を洗い、上衣を請求人方表の竹竿に干し……その後四時間位経た朝六時半ころ起き一人で先に朝食をすまし、国防色進駐軍用上衣は丸ずけにし、国防色ズボンは脛から下の血痕の付いている所をつまみ、いずれも石けんで洗濯しましたが、右の上衣は特に血の付いていた胸とすそ、右そで等を特別念入りに洗つて竿に干したのであります。……体はつらかつたけれども無理して午前七時ころ常のごとくＥの山へ炭焼に行き夕方帰りました。というのである。更に、捜査段階でのその他の請求人の供述調書のこの点に関する記載を見てみよう。
司法警察員Ｃ１豊に対する昭和二五年七月二六日付第一回供述調書（以下第一回員面調書ともいう。）
……上衣（進駐軍の配給の青色のサージの上服で左の胸のあたりにＳの字のある古品のもの）も胸のあたりに夜目にもベツトリと血のついていたのが分つたので脱いで（川で）丸洗いをし、自宅表の物干竿に干した。……午前六時半ころ起きて見ると、サージのズボン（黒のサージ服海軍の下ズボン）にも「すね」のあたりに血がついていたので親に知られぬ中に石けんで泉の端で上服と一緒に干しました。
同七月二七日付第三回供述調書


私が犯行の時着ていた上服とか海軍用下ズボンは当夜と暁六時頃に洗つたが血が着いておつては証拠になり逢えられる虞があるので石けんをつけて一週間位後（三月五、六日頃）の昼私宅の井戸の端で洗いましたから血は全然ついていないと思つております。（なお、三月五、六日頃の洗濯については、他にこの洗濯を述べた調書はない。この三月五、六日頃の洗濯を認めることはできない。同年八月一七日付手記にこれを取消した記載がある。検察官もこの事実があつたと主張している事跡はない。）
同七月二九日付第五回供述調書
夜が明けて枕元に脱いであつた紺色の下ズボン（紺色手織りの古いもの）の膝の当りに血がついていたのでその処丈けつまみ洗いをしましたが、表の竿に干してあつた上服（綾織り木綿地の青みがかつた国防色夏服・警察職員用制服であつたもの）も夜逃げしなに暗がりで川で洗つた丈けなのでは血が十分に洗えていないと気になつたので更に下ズボンと一緒に石けんをつけて洗いなおして干したのであります。
同八月五日付第七回供述調書（以下第七回員面調書ともいう。）……川の中に降りて血のついた上服（進駐軍放出のＳ字入り濃緑色の上服）、庖丁、靴の裏、手等を充分洗つて、洗つた上服は……帰つてから物干竿にかけて乾く様にした。……朝六時半頃に起きて見たら上服の胸のあたりと下の方（左）にボツボツと血痕がついておりますし、下服（木綿の黒ズポン）は裾の方に少しついていたので家の者に知られぬ間に井戸端で石けんつけてよく洗いました。洗つてから又表の竿に干しました。
（服の血のついている状況は、との問に対し）進駐軍放出のＳ字入り上服には前では右胸のあたりに点々と二、三ケ所及び一番下の方にベツトリと直径二寸位の大きさについておりました。袖は右袖の内側の先の方に点々と血の飛沫が五カ所位ついていました。黒木綿下服は一番下の裾の附近に（右股の）点々と三ケ所位ついていました。その他服に付いておらず……。
（帰つてから服を何回洗いましたか、との問に対し）犯行当夜帰来橋の処で上服と靴、庖丁、手の血を洗い落し、帰つて寝て翌朝午前六時半頃上服の血の残つていたもの下服の裾の血のついていたものを洗い直しましたが下服は当所へ来て風呂場で七月中旬洗つたが直ぐ提出しました。（図面を添付している。）というのである。
（ロ）　右のような請求人の自白中着衣の血痕のあつた部位に関する供述には、どの段階で認識したというのか、必ずしも明らかでないものもあるし、着衣の種類
も色々と変遷しているが、
（国防色上衣）
上衣については果して終始同一のものを述べているのか疑問である（警察職員用制服であつたものと進駐軍配給の国防色上衣とは明らかに相違する。）が、血痕付着箇所については概ね一貫し矛盾し合つた供述がないので、原決定及び検察官の所論に添い、主として確定判決の挙示する第四回検面調書及びこれを補充するものと
しての第七回員面調書により
（１）　右胸のあたりに点々と二、三箇所（胸のあたりに夜目にも分る程ベツトリとも表現する。）
（２）　下の方にベツトリと直怪二寸位の大きさに
（３）　右袖の内側の先の方に点々と飛沫が五箇所位
各付差していた趣旨の供述である、と解する。
（国防色ズボン）
本件事犯時に着用していたズボンが何であつたか、供述の変遷は激しいが、昀終的に請求人は捜査段階の自白で国防色ズボンであるとしている。そして、本確定判決が証拠に挙示する請求人の第四回検面調書においては、脛から下の血痕のついているところとのみ供述していて、それ以上の詳細な供述はない。しかし、前記第七回員面調書に、木綿の黒ズボンであるとしてではあるが、一番下の裾の付近に（右股の）点々三箇所位ついていたとして、図面まで添付しており、第五回検面調書で本件事犯時に着用したのは国防色ズボンであるが、血液付着箇所は大体同じであると供述し、検察官は抗告理由でズボンの相違こそあれ、これが血痕付着箇所であり、これは、Ａ５鑑定、Ａ１第一鑑定の血痕付着箇所とほぼ同一の場所で、右供述は捜査官がいまだ知らないことが明らかな犯人しか知りえない秘密性をもつ事実についての供述であるとまで主張するので、所論にそい右のような前提で以下に検討することとする。なお、「すね（脛小僧の意と解される）」あるいは「膝（膝頭の意と解される）」に付着していたと供述している調書もあるが、これは海軍の黒サージズボンあるいは紺色の下ズボンを着用していたと供述している段階のものであるところ、検察官は抗告理由において、これをも前記第七回員面調書あるいは第四回検面調書における血痕付着箇所に関する供述とほぼ同旨の供述であると主張するが、血痕付着箇所も明らかに相違するし、しかも「すね」とか「膝」との供述には左右の限定もつけず、これをも第七回員面あるいは第四回検面調書と同旨の供述であるとすることはできない。まして、右第七回員面あるいは第四回検面調書において供述する血痕付着箇所の外に「すね」あるいは「膝」にも血痕付着があつた趣旨を供述しているものとは認められない。よつて、国防色ズボンについては、
（１）　脛から下（右股の裾の附近）に点々三箇所位
各付着していたと供述しているものと解し、以下に考察する。
（ハ）　また、洗濯の程度について考えてみるのに、
帰途に燈火も用いず夜中にした川での丸洗いはいうまでもないところ、請求人は朝六時半ころ起き出し七時ころには炭焼山へ行くべく家を出たと供述しているから、この三〇分の間に前記のとおり一人で先に朝食をし、洗濯をし、山支度をし、出かけた勘定になるから、上衣やズボンを洗濯すれば代りの服も考えねばなるまいこと、洗濯については寒さもありまた家人に見つからないようにとの配慮もあつて、いわば人目を忍んでの洗濯であり、当裁判所において検するに、国防色上衣は大きくかつごわごわしていて洗濯したとしても洗濯しにくかつたと目されること、を考えてみると、請求人の供述するところによれば、洗濯といつても程度には自ら限界があつたもの、といわざるをえない。
４　一方、本確定判決が証拠に挙示する請求人の第四回検面調書によると、請求
人は


…とつさにＢ１をやつて終つて（殺す意）金を探そうと考え中腰の姿勢で庖丁の刃を下に向けて右手に本手に握りＢ１の右横から咽喉を目がけて突き刺したところ頭髪で顔をかくしていたため十分見えず手許がくるつてＢ１の左あごの当りに差し込んだのであります。この点については警察の御取調べではＢ１の口中目がけて刺したと申しましたが咽喉を目がけて突いたのが本当であります。またこれまでにＢ１に庖丁を突きつけて金を出せと問答したごとく述べたこともありましたがそれは事実ではありませんでした。
右のごとく庖丁でＢ１の顔面を一突きして瞬間そのまま刺しているとＢ１は「うわあ」と二、三回大きな声を上げ左手で顔に突き刺つた庖丁の刃を握つたので私は直ちに庖丁を手許に引くとＢ１がすぐにかけ布とんを両手ではねのけて上半身を起し敷布とんの上に座り何か大きな声を上げましたが何と叫んだのかよく覚えておりません。私はその声が裏のＦ１にでも聞えると困ると思い中腰で矢つぎ早にＢ１の右顔面部当りを二、三回突くとＢ１は私が入つたふすまの方へ逃げようとしましたので私は同人の背後からその頭部を目がけて一、二回庖丁で切り下げＢ１の前面をふさいでＢ１の方を向いて入口に立ちました。すると彼は今度は北側の障子の方へ向つて這ふて行き障子のさんに手をかけたので私は背後から同人の腰の当りから一突したと思います。
そしてＢ１は指を障子にかけたまま目では私の持つている庖丁の方を見乍らいざり始め何か救いを求めると思われるような声を二声三声上げましたがその声はもう先程の声よりもよほど低くなつていました。そこで私は自分の方を向いているＢ１の顔面目がけて四、五回直突きをやると彼は中腰になつて私の方を向いたので私は同人の首の辺りを三、四回位突きました。すると彼は箪笥の方へ頭を向け足を北側の障子の方へ向け斜めに仰向けになつて倒れ手足や全身をぶるぶるとふるわせましたがこの時はもう声を立てませんでした。
……そして私はＢ１が後で生き返ると困るので心臓を突いておこうかと考えＢ１の臍の上当りを股ぎチヨツキや襦袢を上にまくり上げて胸部を出し庖丁を刃を下向けに右手に持ちあばらの骨に当ると通らんので刃の部分を自分から向つて斜め左下方を向けて左胸部の心臓と思われるところを大体五寸位突きさしましたが血が出ないので庖丁を二、三寸抜き（全部抜かぬ）更に同じ深さ程度突き込み一寸の間Ｂ１の様子を見ましたがＢ１は全然動かんのでもう大丈夫Ｂ１は死んだと思つて庖丁を引き抜いたのであります。……
と供述している。本確定判決も、主としてこれによつたのであろう、「被告人（請求人）は……右手にしていた刺身庖丁で熟睡中のＢ１の咽喉をめがけて突き刺したが被告人はその頭髪を前に垂らして自分の顔を隠くしていたため手許が狂い庖丁は右Ｂ１の口のあたりに刺し込まれ、Ｂ１が『うわつ』と声をあげてその庖丁を右手で握つたのでこれを手許に引きＢ１が直ちに上半身を起こし敷布団の上にすわつて声をあげた時には矢継ぎ早に同人の顔面部等を右庖丁で突き更らに同人が逃げようとするところを頭部をめがけて切り下げついで同人の腰や顔面部等を突く等し同人が間も無く仰向きに倒れるや……Ｂ１が生き返らぬようにとその心臓部と思われるところに右庖丁を突き刺し血が出なかつたので庖丁を全部抜かずに刃先を変えて更らに突き刺してとどめを刺し……。」と認定している。ところで、司法警察員作成の昭和二五年三月一日付検証調書（確定一審記録七六丁以下）によると、被害者Ｂ１方の被害の模様は、
被害者は就寝中のところを矢庭に鋭利な短刀様のものにて傷つけられたものと認められ寝具下布団南側には背中のあたる附近まで血痕が多量に附着し同人の枕にも位置は変ることなく右側上部に血痕を認められ、次に就寝中の頭部にあたる襖及左側襖にも飛沫状血痕が附着してゐて、又被害者の枕の横には赤色花模様入中古座布団一枚を二つ折りにし枕の代用にしてるた様になつておりその位置は稍斜に変つて
ゐて之にも飛沫状血痕が多量に附着してゐた
次に上布団は蹴（跳の誤記と思われる。）ね起きた格構になつており二枚の中下側の人絹布団並びに国防色毛布には同じく多量の血痕が附着してゐる更に、枕許の雛鶏用どうまる籠にも血痕附着し又板の間に至る出口附近の敷紙及
襖には多量の血痕が附着してゐる
同場所より西側に向ひ連続して敷紙上に一面擦過状の血痕附着し次は北側障子戸に被害者がすがりついて歩いたものか横這ひに血痕が附着し西側障子は少し開けて
木戸並びに柱に触れた様な血痕が認められる
被害者は此の場所に南西に頭部を向け仰向けに倒れており右足は前記柱に踵をつけ畳の縁に副ひ真直ぐ延ばし左足は角度四十五度位に開ひて同じく真直ぐ延ばしており右手は曲げて虚空を掴み顎のところに、左手は同じく曲げて肘を畳につけ拳は上方にして虚空を掴んでゐるその両手とも創傷を負ひ鮮血にまみれてゐる頭部顔面には二月二十一日附のＤ４新聞を押し当ててあるが創切刺傷は頭頂部口部右耳部などに多数認められその出血稍左に顔を振つておる為左肩左胸部下方の畳上に多量に流出し約二尺平方は血の海となつてゐる、尚その血糊の中に被害者の入歯が転げ落ちてゐた。
と記述され、しかも生々しい血痕付着・流出の現場写真が数葉提出されている（昭和二五年三月一日撮影Ｂ１強盗殺人現場写真「１８」乃至「３２」等、確定一審記録一〇三丁以下）。
また、鑑定人Ａ７作成の鑑定書（確定一審記録一四四丁以下）によると、被害者Ｂ１の屍体には次に記載するような極めて多数の刺切創・割切創・切創等があつたのである。


（一）　頭頂部の略々中央に長さ約五・五糎、線状で創縁整鋭、創角尖鋭、創面平滑の切割創があり、創底には骨質を触れ、後創角部創底の骨質は僅に傷けられ、鱗屑状の骨小片を遊離する（剖検記録第二及第十九項）。（二）　頭頂部で前創（創傷（一））に略々平行し、長さ約五・〇糎、線状の切割創があり、その創縁、創角及創面等は略々前創と同様である（剖検記録第二項）。
（三）　右耳穀附着部上端の前上方に米粒大乃至二倍米粒大、汚褐色の表皮剥脱が四個あつて、皮下組織間に出血がある（剖検記録第二項）。（四）　右耳殻附着部上端の前方で前創（創傷（三））の下方に、二倍乃至三倍米粒大の刺切創が四個あつて、創縁は略々整鋭、創面は略々平滑である（剖検記録第二項）。
（五）　右眉毛外端の上方に碗豆大、淡汚褐色の表皮剥脱があり、皮下組織間に出血はない（剖検記録第三項）。
（六）　右眼外眦の後下方に長さ約二・三糎、線状の創傷があり、その皮下組織間には凝血を存在する（剖検記録第三項）。
（七）　右耳前部即ち右耳殻附着部の前方に二個の創傷があり、一つは略々線状で長さ約一・〇糎、深さ約一・〇糎、他の一は略々米粒大、不正三角形をなし、創底に骨質を触れる（剖検記録第三項）。
（八）　右口角部の後方約一・八糎の部に、不規則な三角形を呈する刺切創があり、その後方の一辺の略々中央から後上方に向ひ約五・〇糎ほどの表皮を剥脱して居る。本創の創縁は稍々不規則で創縁は平滑を欠き、創底は口腔に通じて居る（剖検記録第三項）。
（九）　右口角部から右後方に向ひ長さ約二・〇糎、略々鍵形に該部を離断する刺切創があり、創口は・開し、両創縁は不規則、創面は少しく平滑を欠き、口腔に通ずる（剖検記録第三項）。
（十）　前創（九）の下方に不整形拇指頭大、淡汚赤色の表皮剥脱があり、皮下組織間に出血がある（剖検記録第三項）。
（十一）　左口角部の下方約一・五糎の部に、長さ約一・三糎の細い創傷があつて、創縁略々整鋭、上創角尖鋭で創口は口腔に通ずる（剖検記録第三項）。尚、口腔内には舌根部背面の略々中央に長さ約一・五糎、深さ約三・五糎の刺切創を、咽頭後壁で会厭軟骨附近には粘膜剥離を、更に食道の上端で左側壁に長さ約一・二糎の刺切創を（剖検記録第十三項）夫々存在し、之等は創傷（九）、（十）及（十二）と同時に生じたものと考へられるが、前三者の何れが後三者の何れに由来するやは判定し難い。
（十二）　左乳嘴の右稍々上方で左第三肋間に長さ約二・〇糎、巾約〇・八糎の不整形の刺切創が左上方から右下方に少しく斜走し、上創縁は整鋭であるが下創縁の一部は不規則である（剖検記録第五項）。
本創は前胸壁を貫いて左胸腔内に達し、左肺を刺傷し、左上葉の前面に長さ約一・〇糎、巾約〇・三糎、深さ約五・〇糎及長さ約二・〇糎、巾〇・七糎、深さ約八・〇糎なる二個の刺切創を生じたものと認められる（剖検記録第十二項）。（十三）　前創（十二）の直下方で略々之に平行し、長さ約四・〇糎、線状の皮創がある（剖検記録第五項）。
（十四）　創傷（十二）と左乳嘴との略々中間に示指頭大、類円形、乾固した表皮剥脱がある（剖検記録第五項）。
（十五）　右鼠蹊部の略々中央に碗豆大、淡暗褐色の表皮剥脱がある（剖検記録第五項）。
（十六）　右前腕伸展側に拇指頭大の変色斑があつて皮下組織間に微に出血がある（剖検記録第六項）。
（十七）　右拇指々腹面に長さ約四・〇糎、創縁不規則、創面稍々不整な切創があり、創底に骨質及腱等を暴露する（剖検記録第七項）。（十八）　右示指の第一節と第二節との関節部に長さ約二・〇糎で創縁、創面等の性状は前創（十七）と略々同様な切創があつて該関節部は殆ど離断せられんとして居る（剖検記録第七項）。
（十九）　右環指第二節小指側に長さ約一・〇糎、深さ骨質に達する切創がある（剖検記録第七項）。
（二十）　右小指第一節に米粒大、弁状の表皮剥脱があり、皮下組織間に出血がある（剖検記録第七項）。
（二十一）　右手掌部で右小指第一節に近く、豌豆大の表皮剥脱があり、皮下組織間に少許の出血がある（剖検記録第七項）。
（二十二）　右大腿外側の略々中央に長さ約三・〇糎、巾約一・〇糎、創口の・開する刺切創があり、皮下組織間に出血がある（剖検記録第七項）。（二十三）　右大腿前面の略々中央部に長さ約二・〇糎の刺切創があり、創縁、創面等の性状は前創（二十二）と略々同様である（剖検記録第七項）。（二十四）　右膝蓋骨の左下方に長さ約一・〇糎の皮創が二個相接して存在し、皮下組織間に微に出血がある（剖検記録第七項）。
（二十五）　左手腕関節部小指側には長さ約一・八糎の表皮剥脱を、更にその下方には一小皮創を夫々存在し、何れも周囲の皮下組織間に微に出血がある。又、その附近に長さ約三―五種、線状の表皮剥脱があり、其の皮下組織間に出血はない（剖検記録第七項）。


（二十六）　左拇指第一節には長さ約三―五糎、創口・開してその巾約二・三糎、創縁稍々不規則、創面平滑の切創があり、創底に凝血がある（剖検記録第七項）。
（二十七）　左中指、左環指及左小指の指腹には夫々長さ約一・〇糎内外の浅い切創が略々一連して存在し、何れも皮下組織間に出血がある（剖検記録第七項）。（二十八）　左大腿外側で上端に近く、不整形米粒大、の表皮剥脱数個があり、皮下組織間に出血がない（剖検記録第七項）。
（二十九）　臍窩の下方約一五・〇糎の部に長さ約二・〇糎、横置の刺切創があり、創縁略々整鋭、創面平滑、周囲の皮下組織間に微に出血がある（剖検記録第八項）。
これら証拠よりみて、被害者に兇器（確定判決は刺身庖丁といい、請求人の第四回検面調書では刃渡七、八寸という。）で至近距離からこのような創傷を与え、その血液を現場に前記のように付着流出せしめえた犯人は、その自らの着衣に相当の被害者の血液を浴び付着させるに至つたことは、蓋し当然推認すべきところである。被害者からの返り血もあろう。兇器についた血が兇器を振るうことによつて着衣に飛び散ることもあろう。被害者から流出する血がそのまま犯人の着衣につくことがなかつたとまで言いきれまい。被害者から出て被害者の着衣や畳や襖に付着した血を更に犯人の着衣が擦過することもないことはなかろう。血の付着した犯人自身の手や刃物が自己の着衣に接し血の付着することもありえよう。その犯人の着衣への付着の仕方もべツトリと付くこともあれば飛沫状に付くこともあり、あるいは擦過状に付くこともありえよう。大小、形状また様々であろう。検察官も別の所で（当審Ａ３証言・速記録一一〇丁）証人に対する問に際して、血液がいろいろな物件に付く場合、人を刺してすぐ飛沫血痕状にすつととびつく場合もあるし、いろいろなケースがある、と述べている。これらの可能性をすべて否定できるものは何もない。しかも請求人の捜査段階での供述では、被害者は寝ているところを刺され、蒲団上に上体を起し更に兇行から逃れようとして這いまたはいざり廻り、請求人はこれを追い、あるいは逃げ口を塞ごうと前面に立ちはだかるようにしたりしたという。前記検証調書の検証結果もこれを窺わしめるものがある。これに拠るならば、互に動き合つている両者の姿勢・行動関係において、請求人の捜査段階での供述による請求人の犯時の着衣への被害者の血液付着は単純なものでなく、色々な部位への色々な形での付着を考えねばなるまい。もとより今となつてはこれを確認しうべくもない。しかし、如上証拠に経験則を適用すれば、当然推認できるところであつて、これをもつて証拠に基づかない単なる臆測であるとすることはできないと考える。検察官も、他の論点についてではあるが、即時抗告理由補充書において「……被害者はかなり多量の出血をきたす多数の創傷を受け、現実に多量の血液が四畳の間の布団・畳等に付着・飛沫・貯溜していたが……」と記し（同一八頁）ているが、このことは、被害者の至近距離にいた犯人の着衣に前記のような血液付着を結果せしめずにはおかないものと考える。請求人は、着衣の血痕付着部位につき、捜査段階で前記第四の三の３の（ロ）のとおり供述している。しかし、請求人がこれを認識したというのは月が出たとはいえ夜闇の川畔や日の出頃の早暁においてである。一方は請求人のいうとおり夜目であり（確定一審記録一一〇五丁）、他方は人目を忍んで（確定一審記録一二二四丁）である。たとえ犯跡を消そうとする気持が働いていた時であつても、到底、科学者や捜査官が事後的に精査する比ではない。また、その気持の余裕のある状況の時でもない。
請求人の第七回員面調書添付の図面（二枚目）に「左袖わおぼえぬ」と記しているのも、請求人の述べている点検・認識の程度を示すものといわなければならない。請求人の捜査段階での着衣の血痕付着箇所に関する前記供述が自己の記憶に忠実なものであつたとしても、自己の着衣への血液付着状況につき認識し供述しえているところにはどうしても限界があり、これをもつて覆いつくせるものでないとせざるをえない。現に捜査官自身国防色ズホンについてＡ５鑑定によつて発見しえた血痕を、視認によつて発見していないのである（Ａ５鑑定によれば、本件国防色ズボンが同鑑定人の手許に送致されたときには被検汚斑が赤色の稍太い線で円く囲まれその部分が明示されていたが、これらの汚斑はいずれも血液検査（ルミノール発光反応）が陰性であるに反し、更に微細な暗褐色ないし、黒褐色の小斑点がありこれが本件血痕だということになるのである。右の赤い印は捜査官において印し鑑定人の留意を促したものと思われる。検察官もそのように解している。右Ａ５鑑定からもわかるように本件六個の斑痕は捜査官においてさえ発見しえなかつたものである。検察官の即時抗告理由補充書七三頁六行目以下参照）。請求人が捜査段階で前記のように供述するところを超えて、また、請求人自身が認識したところ以上に（特に微細な血は然り）、犯人の着衣にはもつと色々の箇所に色々の態様で被害者の血液が付着していたと推認するのは、理の当然としなければならない。
５　請求人が捜査段階の第四回検面調書で本件事犯時の着衣であると供述する国防色上衣や国防色ズボンの科学検査の結果、僅に国防色ズボンの方から血痕予備試験に対し陽性に反応する微小の斑点が発見されたのみであること、第四の三の１記載のとおりである。検察官はこれを、請求人が洗濯したため、付着した血痕が消え微量の血痕のみが認められたのである、と主張し、本確定判決に当つて判決をした裁判所もそのように解したに違いない。果してそれが適正な見方であるか、更に順次検討することとする。なお、Ａ１第二鑑定の血痕予備試験で反応陽性を示した斑痕は、その付着時期に疑義のあること前記のとおりであるから、本考察の対象にならない。
（一）　国防色上衣について
検察官は当審にいたつて、国防色上衣についてもＡ５鑑定人がルミノール試験を行つていると主張し、新たにＢ１県警察本部刑事部鑑識課Ｃ８作成の報告書やＣ９の検察官に対する昭和五四年一一月七日付供述調書を提出してきた。しかし、右当審の立証も、国防色上衣について真実ルミノール試験が行われたとの事実を端的に示すものではない。仮に、これが行われたものとすれば、鑑定書の作成提出のないところから、検察官も言うとおりルミノール反応陰性であつたのであろう。先ず、この仮定の上に立つて考えてみよう。


ここで注意すべきことは、前述の各鑑定人らの洗濯の実験と請求人のいう国防色上衣等の洗濯は基本的に異なつているということである。それは上記鑑定人の実験においてはいずれも布を洗濯し易いような限られた面積にし、わざわざ血痕を付着させ、血痕の存在場所を認識し、洗濯によつて血痕予備試験の反応が如何なるかという目的意識のもとに、単純な布一枚（但し、Ａ３鑑定の半ズボンは例外、それも洗濯によるルミノール試験への影響はない結果になつている。）の、いわば限られた部分を洗濯しているということである。一方請求人の供述するところは、血痕を他人に気づかれないようにしようとの意図であるとはいえ、右実験材料とは比較にもならない国防色上衣（それも前述のようにかなり固い材質である。）という広面積複雑な形をしており、血痕付着箇所を精査点検したり、しかと確認しないままに丸浸けにし手もみで洗つているということである。この請求人が洗濯した意図について直接触れた供述はない。しかし、請求人の第四回検面調書によると、請求人は庖丁を持つておるのを人に見つかるとあやしまれると考えたからと言い、また、世間の人に対しては犯行当日は私が真面目に働いていたという事を見せるために山へ炭焼きに行つたと述べていることからみて、また、この段階では通常逮捕を免れることが第一であると考えていることよりみて、先ず血痕を他人に気づかれないようにという意図であり、裁判になつた時、科学検査に堪ええるように（請求人にどの程度この点に関する科学知識があつたか疑問である。）とまで思い及ぶまいし、その余裕もなかつたものと考えねばなるまい。即ち、血の色彩が消え人目につかないように、との程度の考えでいたとみるのが自然である。これに反する証拠はない。請求人の供述によつても、血痕の目についた所のみを意識し、仔細な点検をした形跡がない。やはり前記洗濯実験の場合とはかなり基本的に異なるものがある。ところで、請求人の供述する洗濯は、前記のように人目を忍んで早々の間になされており洗濯の程度には自ら限度がある、ということである。そして、前記科学の実験として意図的になされた洗濯においてすら前記のように石けん等を用いて余程入念に相当時間、あるいは余程注意して、洗濯しないと、一旦付着した血痕はルミノール試験に反応が陰性化しないのである。前記請求人の洗濯の目的・程度、犯人の着衣に付着していたであろう血痕の状況とを対比検討すると、本件犯行によつて着衣に付着した血痕が、請求人のいうような洗濯によつてすべて消えて、ルミノール反応がすべて陰性化するであろうか。逆に言えば、請求人はそのような洗濯をなし、あるいはなしえたであろうか。そもそも疑問とせざるをえない。Ａ６鑑定が科学実験としての洗濯後の血痕予備試験結果よりみて、一応、「……国防色上衣、国防色ズボンに人血液付着後間もなく水洗一回、その後四時間してから石けんを使用して洗濯したものとすれば、上記実験結果（ルミノール試験も、直接法のベンチチン試験も、ともに陽性）のごとくなるものとは思料されるが、……」としているところは、更に限定を付しているが、本件での洗濯の効果そのものを考えるに当つて参考になる。
検察官は抗告理由で、請求人は国防色上衣は丸づけにし石けんで特に血のついていた胸と裾、右袖等を特別入念に洗つたというのであるから、Ａ３証人が本件で洗濯実験をした五秒間ずつ二度もみ洗いした程度でなく、その方法、程度は請求人の自白する洗濯の方法、程度に符合せず、むしろ、Ａ６証人のいう石けんをつけてまた、石けんをつけてもみ洗いをしたという方法、程度の方が本件に近いもので、これだと状況により血痕予備試験が陰性になることも否めない、と主張する。そこで先づ、請求人の供述する「上衣は特に血のついていた箇所を特別入念に洗濯した。」という趣意を検討してみよう。たしかに、講求人の第四回検面調書によると、一応請求人は国防色上衣の血液付差箇所を特別念入りに洗濯したかの如くである。しかして、国防色ズボンからは前記のとおり人血痕が検出されているのに、上衣からはこれが検出されていないことからして、上衣を特別念入りに洗つたとする供述は注目を要するところである。しかしながら、右趣旨の供述は右検面調書にあるだけであつて前記他の供述調書では自宅における二月二八日朝の洗濯において上衣とズボンで特に差のあつた供述をしている形跡は見当らず、かえつて第一回員面調書では前記のとおり朝上衣を洗濯したことには触れていないくらいである。また、請求人は前記第七回員面調書において、前記のとおり服に血のついている状況はとの問に対し、進駐軍放出のＳ字入り上服には前では右胸のあたりに点々と二、三ケ所、及一番下の方に「ベツトリ」と直径二寸位の大きさについておりました。袖は右袖の内側の先の方に点々と血の飛沫が五ケ所位ついておりました。黒木綿下服は一番下の裾の付近に（右股の）点々と三ケ所位ついておりました、と供述して図面を書いている。そして以上いずれの供述においてもズボンにも血痕の付着していたことを認識していたことになつているから、他人に血痕を見つからなくするための洗濯だというのに、上衣だけを特別念入りに洗濯しズボソの洗濯には手を抜くことは、通常は考えられないところである。したがつて、第四回検面調書における供述から、上衣のみを特別念入りに洗つたとするのは唐突不自然である。二月二八日朝における自宅での上衣とズボンの洗濯の程度には、上衣は丸浸けにし、ズボンは認識しえた血痕付着部位をつまみ洗いしたとの差はあるにしても、いずれも血痕を人目につかないようにしようとの目的は同一であるから、上衣にしろ、ズボンにしろ、認識しえた血痕付着部位に対する洗濯の程度そのものについては、強調できる程の差をつける筈はなく、この供述をさして重視できないというべきである。請求人の第四回検面調書におけるこの供述も単に丸浸けにして洗つた上衣の洗濯は、中でも血痕を認識しえた所を格別念入りに洗つた趣旨だけと解すれば、これは血痕の色彩を分らないようにとの目的以上の洗濯をしたものを意味するものと解すべきではなく、ズボンの洗濯との間に差をつけた趣旨ではないと読みえないわけでもない。とすれば、ズボンの洗濯した部位に微量とはいえ視認できる斑痕が残つていたことをも参照し、前記のように石けん等を使つて余程入念に相当時間洗濯しないとルミノール試験の反応は陰性化しないという鑑定結果よりみて、上衣に付着した血痕を請求人の洗濯によつてルミノール反応を陰性化しうるまでに洗濯しえたとするには疑問がある、といわざるをえない。


次に、請求人の第四回検面調書で供述する字義どおり、上衣の特に血のついていた部位につき、特別念入りに洗つたものとして検討してみよう。たしかに所論のいうとおり、Ａ３鑑定の洗濯実験はあまりに簡であり、これだけで請求人の自白する上衣に関する洗濯をすべて律しようとするのでは検察官が不満の意を示すのも無理はあるまい。しかし、また検察官のいうとおり、請求人の本件洗濯はすべてＡ６鑑定のいうもみ洗いまたもみ洗いという方法で（Ａ６鑑定書一七丁、Ａ６証言・速記録九七丁）血痕予備試験を陰性化する程度のものである、とするのも如何なものであろうか。請求人の本件洗濯は国防色上衣を手もみで洗つたのである。あるいは中には検察官のいうような程度の洗濯を受けた部分もあつたと仮定しても、請求人が認識しなかつた付着血痕もあつた筈であり、これをも含めて、上衣の付着血痕すべてを、検察官の主張する程度に洗濯し終えたとみるのは、手もみの洗濯という方法よりみて、考え難いところである。
当審で検察官の主張する国防色上衣に関するＡ５鑑定によつてルミノール検査を受けたと仮定して、本件国防色上衣はその後Ａ１第一鑑定でベンチヂン試験（間接法）を受けている。Ａ３鑑定は、洗濯され更にルミノール試験を受けた後ベンチヂン試験（間接法）を受けると、ベンチヂン試験（間接法）の反応が陰性化するという。しかし、国防色ズボンについてＡ５鑑定により明らかにルミノール試験を受けているのに、その部位からＡ１第一鑑定の結果ベンチヂン試験（間接法）反応陽性の斑点が発見された、という事実がある。それはそれとして、国防色上衣について当審で検察官の主張するＡ５鑑定でルミノール試験を受けたとしても、Ａ１第一鑑定で全くベンチヂン試験反応陽性の部分が発見されなかつたということは、少なくともベンチヂン試験（間接法）により血液付着の証明が得られなかつた、という意味はあるものと考える。
また、若し、Ａ５鑑定において国防色上衣にルミノール試験が行われていないとしても、Ａ１第二鑑定でルミノール試験が行われ、反応はすべて陰性であつたのである。それに、ルミノール試験以上に鋭敏であるベンチヂン試険がＡ１第一、第二鑑定において行われ、反応陰性であつたことは、ますます理解に苦しむところである。ベンチヂン反応は一〇万倍、二〇万倍のものにも反応するというのであるから（Ａ６証言・速記録六丁、Ａ３原審第二回証言・速記録七～八丁）。もつとも、本件においてベンチヂン試験は間接法によつている。それにしても、Ａ１第一鑑定において多少なりとも血痕の附着が疑われる部分には余すところなく施行したというのに、また、ルミール試験を経たわけでもないのに、ベンチヂン試験に対し陽性の反応を示すところが全くなかつたというのは、血液付着があつたとしたにしては、理解できないところである。
（二）　国防色ズボンについて
原決定は、Ａ１第一、第二鑑定を共に採証できないとみたからか、国防色ズボンについて直接判断することなく、国防色上衣の洗濯に関する請求人の自白は虚偽であるとの疑いがあるから、ひいて国防色ズボンについても犯行時に着用していたとの請求人の自白に疑問を持たざるをえないとした。ここでは端的に国防色ズボン自体についてルミノール反応と洗濯の関係を検討することとしよう。Ａ５鑑定のルミノール試験の結果、右脚裾に微量の飛沫状血痕反応が発見されたに止まつたこと前記のとおりである。この発見された血痕だけでは微量に過ぎ、前記犯行現場の状況や被害者の受傷程度よりみて到底首肯できるものではない。検察官はこれは洗濯によるものだという。しかし、国防色上衣についてみたルミノール試験と洗濯の関係が同様にあてはまり、洗濯したにしても微量の血痕反応を除いてその余はすべてルミノール反応陰性であることは奇異の感を免れない。請求人は国防色ズボンはつまみ洗いしただけだという。また、Ａ５鑑定のルミノール試験だけでなくＡ１第一鑑定でベンチヂン試験（間接法）を、更にＡ１第二鑑定でベソチヂン試験（間接法）及びルミノール試験を施されている。その結果は前記のとおりである。先づ洗濯を施されなかつた部分について検討すると、これらの部分はルミノール反応、ベンチヂン反応、ともに陰性であつたことは、この部分に全く血液付着の形跡がなかつたことを意味するというべきである。ルミノール試険後のベンチヂン試験であつても、洗濯しなかつたという部分についてであるから、ルミノール試験後におけるベンチヂン試験に関するＡ３証人のいう前記見解を適用する余地はない。前記検証調書等から推認される犯人の着衣に付着した筈の血痕状況、特に被害者が比較的低い姿勢の時受傷したこと等よりみて、本当にズボンのこの部分、即ち、右脚裾の部分を除く部分に全く血液が付着しなかつた等ということがありえるだろうか。理解に苦しむところである。


次に、洗濯したという部分について見てみよう。右脚裾にＡ５鑑定、Ａ１第一鑑定によつて、微量な血痕と判定されたものが発見されたこと、前記のとおりである。しかし、右痕跡はすべて飛沫血痕の外形をそのまま留め（検察官も即時抗告理由補充書でそのように評価する。同一六二～一六三頁）肉眼的に視認できる状態で残存していたのであり、他はすべて血痕予備検査陽性の反応がなかつたということになつている。洗濯後の残存血痕とルミノール反応に関し、前記のように幾つかの段階がある。しかるにそのうちの前記第四の三の２に記した、付着したままの外形を留めるもの（顕在血痕）があつたというだけで、他はすべて洗濯で反応を示さない状況になつてしまつた（血痕消失）ということになるのである。両者の中間段階である付着した外形が損われ（血痕よう斑痕）あるいは肉眼的に視認できず、それでもなお反応陽性を示す（潜在血痕）という段階のものが全くない。いわば、検察官の抗告理由での表現を借りるならば、飛沫血痕の外形でそのまま残るか、あるいは完全にルミノール試験に反応しない程度に消えてしまつたか、そのいずれかのみであつたのである。しかも、請求人の供述によれば、その洗濯は、つまみ洗いとはいえ、ズボンの右裾、脛から下という狭い面積の、限局された部分を洗濯したことになる。一点の洗濯は、その周辺に洗濯効果を及ぼさずにはおくまい。請求人の第四回検面調書によると、請求人が血痕があつたのでつまみ洗いをしたという部位そのものから、検察官の主張によれば正に昀も洗濯の影響を受けていなければならないと考えられるそこの所から、完全な形で残存しているのが発見されたというのである。そして、その他には、全く反応を示さないというのである。若し真に洗濯によつてルミノール反応を陰性化しえる程に血痕をなくすことができたというならば、狭い右脚裾という洗濯面積よりみて、外形をそのまま残した血痕が発見されたというのがそもそも不思議であるし、そのままの外形で残るか全く消えるかだけであつて、中間段階のもの（血痕よう斑痕や潜在血痕）が全く見当らないというのは、なお更理解できないことである。Ａ１第二鑑定の被検血痕はその付着時期に前記のように明らかに疑問があり、採証できないこと、前記のとおりである。更に視点を変えてみよう。微量にもせよ、このような斑痕が飛沫血痕の外形をそのまま残して残存したということは、洗濯したにしてもその程度の洗濯であつたということである。その程度の洗濯で、発見された微量血痕以外は全く消し去ることができる、ということがありえるだろうか。したがつて、前記程度の微量な血痕反応が右裾のみから発見されその他血痕予備試験で全く反応を示さないというのは不自然なことである。やはり、この発見された微量血痕反応箇所以外にはそもそも昀初から血液は付着していなかつたのではないかとの合理的疑いが生れてくるのである。また、国防色ズボンについての洗濯がこの程度であると見ることは、国防色上衣の洗濯程度の見方にも影響を及ぼし、国防色上衣についても同様の疑問が湧いてくるのである。
以上は、請求人の捜査段階での前記供述が、Ａ５鑑定やＡ１第一鑑定で発見された血痕反応部位のすべてを請求人の洗濯の対象にしたという趣旨の供述である、と解して検討してきた。一応そのように読める。しかし、この点疑問がないわけではない。というのは、請求人は第七回員面調書本文においては前後面を限定して供述していないが、添付図面において血痕付着箇所としてズボン前面に赤点を付しており、ズボン右脚後面の血痕は請求人の図示しないところだからである。検察官はこの図面によつたのであろう。抗告理由補充書において、請求人のいうズボンの裾の方の血痕付着箇所はズボン右脚前面をいうものとしている（即時抗告理由補充書六三頁・七三頁・七五頁）。しかし、そうなると、なお更、疑問は増大するだけである。何故ならば、Ａ５鑑定・Ａ１第一鑑定において、発見された血痕は略同様な性状を示すとされており、請求人か意識して洗濯したというズボン前面と血痕付着の認識がなく、洗濯しなかつたという、ズボン後面での各残存斑痕の性状が同一であるということになり、そのこと自体でズボンについて洗濯の介在を考えることさえ困難である。
しかしながらなお暫らく洗濯はあつたものとして論を進めよう。検察官の主張するところはズボンに微量の血痕が認められ、上衣に血痕が認められなかつたのは後者は犯行直後に水洗いしたのに前者はこれをしなかつたためであろうとする。しかしながら、請求人の自白によれば前記のとおり上衣を二月二八日朝見たとき血痕が残つていたというのであるから、水洗が先行した点はさほど有意の差をもたらすものとは考えられない。


６　以上、請求人の捜査段階での自白を前提とし、これに本件旧証拠である国防色上衣、同ズボン等や新たな証拠である洗濯に関するＡ３鑑定、Ａ１・Ａ２回答書、さらにＣ１０論文等を対比検討してきたが、その結果、国防色上衣にせよ、国防色ズボンにせよ、請求人の自供するような、本件事犯時に着用され本件犯行により付着した多量の血痕を、洗濯により、国防色ズボンで発見されＯ型の人血と判定された斑痕以外、すべて消去し血痕予備試験を陰性化しえた、とするには幾重にも疑問があり、これらの疑問を総合すると、国防色ズボンから発見された微量の血痕反応箇所以外には、そもそも当初から血液が付着していなかつたのではないか、となると、右付着していたのは、本件事犯時のＢ１の血液ではなく、別の人の血液ではないか、したがつて、遡つて、この点に関する請求人の自白は虚偽ではないか、という合理的疑いが出てきたのである。Ａ３鑑定中の洗濯実験における洗濯の程度が、請求人の供述する洗濯より低いものであつたとしても、以上のとおり、洗濯に関するＡ３鑑定に、同Ａ６鑑定、Ａ１・Ａ２回答書、更にＣ１０の前記論文写を加味し、これを本件旧証拠と総合し検討すれば、本件事犯時に国防色上衣及び国防色ズボンを着用、これに被害者Ｂ１の血痕が付着したので犯行後間もなく国防色上衣を水洗いし、更に四時間後に国防色上衣及び国防色ズボンを石けんを使つて洗濯した旨の請求人の自白は虚偽であるとの合理的疑いを生じ、同様洗濯に関するＡ３鑑定に、同Ａ６鑑定、Ａ１・Ａ２回答書を総合し（これが新たな証拠であることは争いがない。以下、本件新証拠という。）、国防色上衣の犯時着用・血痕付着・洗濯に関する請求人の自白を虚偽であるとし、ひいては国防色ズボンについても犯行時着用していたとの自白に疑いを持たざるをえないとする原決定の判断は、当裁判所と必ずしも理由を同じくしないが、結論において正当である、と考える。この点に関する検察官の所論は採用できない。それとともに、国防色ズボン及び国防色上衣は請求人の本件事犯に対する証拠としての関連性を失い、Ａ５鑑定第五項、Ａ１第一鑑定も同様、本件事犯に対する関連性を失い、いずれも本件事犯に対する証拠にはならなくなつたのである。
なお、右の点は、国防色ズボン等と本件事犯との関連性がないことを明らかにしたというだけで、本件六個の斑痕が、同一由来でないことを明らかにしたというようなものではないから、前記のようなＡ１第一鑑定の証明力を補強し高めることにはならなかつたが、これによつてＡ１第一鑑定の信憑力が損われるに至つたというものではない。
また、検察官は、抗告理由においては、Ａ３証人の鑑定態度及び鑑定結果には一般に信用性に欠ける面が多く信用性を認め難いと主張するが、昭和五五年一〇月一五日付意見書では、「事柄によつては同証人の証言するところは、原審における証言に比し正確となり、真実を理解するのに役立つこととなつた証言部分もある。」（同意見書三一頁）ともしており、洗濯に関するＡ３鑑定を前記趣旨において採証することを、Ａ３証人の鑑定なるが故に否定すべきであるとまで、主張しているとも思われないし、また、その事由があるとも考えられない。
四　血痕付着原因について
１　以上に検討したとおり、国防色ズボンは本件事犯と関連性のないことが明らかになつたけれども、Ａ１第一鑑定の証明力は損われていないから、国防色ズボンにあつた本件六個の斑痕は、なお、Ｏ型の人血の付着したものと推量されることに変りない。しかるに、請求人の血液型はＡ型である。Ｏ型の人血は明らかに請求人にとつて他人の血液である。これが本件事犯時に付着したものでないとすると、一体何時どのようにして付着したかは、当然出てくる疑問である。この問題につき検討したところを、ここに記しておくこととする。


２　ここで想起さるべきは、いわゆるＤ５強盗傷人事件である。請求人は、本件の起きた後である昭和二五年四月一日、他一名の共犯者と神田村農業協同組合において金品を強取しょうと企て、それぞれ刺身庖丁一丁を携え同組合事務所において金品物色中、宿直員Ｂ２に発見され、請求人は所携の刺身庖丁で右Ｂ２の腹部を一回突き刺しその左季肋部に治療約二週間を要する刺創を被らしめたとして、強盗傷人有罪の認定を受けている。この時の被害者Ｂ２の血液形はＯ型である。そして、この時請求人が着用していたズボンが本件証二〇号の国防色ズボンなのである。このことは、請求人が同事件に関する昭和二五年四月一二百付員面調書謄本（丁数が打つてないが確定記録に編綴され、当裁判所が事実取調したものである。）において認め、同事件の公判廷でも証拠とすることに異議なかつたところである。請求人はこの国防色ズボンは捜査官がすり代えたものだとも主張するが、その認められないこと昀高裁決定の説述するとおりである。検察官も、右強盗傷人事件に際し請求人が着用していたズボンと証二〇号国防色ズボンの同一性を、強く主張している。とするならば、本件において、犯時請求人が右国防色ズボンを着用していたか否か、同ズボンから発見された本件斑痕が被害者Ｂ１の血液によるものであるか否かを考えるに当つて、右Ｄ５強盗傷人事件で請求人が着用しており、その時の被害者Ｂ２の血液型がＯ型であつたこととの関係を検討せざるをえない。再一審記録によれば、昭和三八年昀高検察庁は本件強盗殺人事件の執行事務処理のため高松高等検察庁に対し、「１」右強盗傷人事件被害者Ｂ２の血液型がＯ型であることは間違いないか、「２」同事件犯行の際、請求人着用のズボンに右Ｂ２の血液が付着した可能性はあるか、を照会し、これを受けて高松高等検察庁は高松地方検察庁丸亀支部及び香川県警察本部に照会調査させた結果、いずれによつてもＢ２の血液型はＯ型であることが確認されたが、右国防色ズボンに対するＢ２の血液付着の可能性の有無については、高松地方検察庁丸亀支部長は、可能性は極めて薄いという見解であり、香川県警察本部長はその可能性は認められない、というものであつたと認められる（再一審記録四六四丁以下）。ところで、右再一審記録に編綴されているＢ２の検察事務官に対する昭和三八年五月八日付供述調書謄本や、前記請求人の強盗傷人被疑事件に関する昭和二五年四月一二日付員面調書謄本によつてみると、請求人は、右Ｄ５組合事務所において二本あつた刺身庖丁のうち長い方を持ち、物色中、ガタンという物音に不審を抱いたＢ２が宿直室から事務室の方へ出てきているや、発見されたと思い、接近し右手に持つた右刺身庖丁の刃を下にしてＢ２の足（股）目掛けて力強く一突きしたが、Ｂ２が体を変えたため手応えなく、更に一突きしたところ、Ｂ２の季肋部に当つて手応えがあり、Ｂ２が騒ぐので突嗟に逃走したが、Ｂ２はこのため左季肋部に傷害を負い、Ｂ２の供述するところによるとその後宿直室で見たら左腹に傷口があり、少し血が出ていたが、厚い毛製の外套の上から刺されていたので傷が浅かつたものか、気付いた時も血が流れる程ではなく、また、請求人のズボンがＢ２の体や傷口にふれることはなく、厚い外套の上からであり出血も少なかつたので同人の傷口の血が請求人の服装に付着するようなことはないと思う、というのである。
これでみると、
「１」　請求人は右手に庖丁を持つてＢ２を刺し、一方国防色ズボンの血液付着
部位もすべて右脚であること、
「２」　刺身庖丁は長さは不明であるが、とにかく二本ある中の長い方を使用
し、一方血液付着部位も裾の方であること、
「３」　Ｂ２の出血も少なかつたと思われるが、一方、ズボンの付着血液も微量
であつたこと、
「４」　検察官の表現を借りると、ズボンの血痕は左斜上から右斜下にかけて約七センチメートル幅の一線上に並んでおり、いずれも表面から付着した飛沫血痕様の性状を呈し、その位置性状よりみて、検察官も同一の機会に同一人の血液が付着
したものと主張している程であること、
「５」　付着部位は確にズボンの前面と後面の両方に別れているが、請求人も静止していたわけでなく、そこに動きがあり、例えばＢ２を一突きした後直ちに請求
人が逃走する動きもあつたこと、


これらの状況よりみると、Ｏ型であるＢ２の血液が国防色ズボンに付着した可能性が相当に強い、例えば、Ｂ２を刺した兇器に付着したＢ２の血液が、兇器を引き抜くときに国防色ズボンに飛散した可能性も否定できないではないか、との疑念が浮ぶのである。国防色ズボンに付着していてＯ型の人血と判定されたものが微量であるだけに、この疑いが拭い難いものとなつているのである。もつとも、前記のように、昭和三八年昀高検察庁の照会により高松高等検察庁が調査した時には、Ｂ２の血液が犯人のズボンに付着する可能性は極めて薄いとか、その可能性は認められない、ということになつている。記録上窺われる当時の調査内容を見ると、犯人の着衣がＢ２の体や傷口に触れたか、あるいはＢ２の返り血自体が付着するようなことはなかつたか、という観点で調査していたものと認められる。前記Ｂ２の検察事務官に対する供述調書謄本における供述自体、これにそつたものとなつている。刺すことによつて庖丁に付着したＢ２の血液が、庖丁を抜き取る際等に犯人の着衣に飛散しなかつたか否か、という点を配慮して調査検討した形跡は窺われない。Ｂ２の出血は少なかつたようである。しかし、とにかく出血はしているのである。昭和三八年調査当時、前記のように、検察側に、極めて薄いとはしながらも付着する可能性を全く否定し切つていない見解があつたことも見落せない。以上のように、当審に至るまでに提出された関係証拠によつても庖丁に血がつかなかつたとも思えず、刺した庖丁を抜き取る際にこれが着衣に挾まれて付着した血液が完全に拭き取られたものともいい切れないから、庖丁にはなにがしかの血液が残り、これが庖丁を抜き取る際や、逃走の際に請求人のズボンに付着したものではないかとの疑いが浮び、この点に関し、これまで検討された形跡がないので、これを検討し、なお、Ｂ２の血液が国防色ズボンに付着したとの合理的とまでいえる疑いがあるならば、検察官も右強盗傷人事件に際し着用されたのが証二〇号の国防色ズボンであると主張しているのであるから、むしろ、端的に、再一審に提出されたＢ２の血液型がＯ型であるとの証拠こそ再審開始の問題となる証拠ではないか、と考えた。
３　右に鑑み、当裁判所は更に解明する端緒にもと思い、検察官を通じ、右Ｂ２の負傷に関する医師のカルテ、及び、昭和三八年当時香川県警察本部長の高松高等検察庁次席検事宛の回答書中に引用するＢ２の昭和二五年八月一六日丸亀簡易裁判所において実施されたという証人尋問調書、の存否を調査した。しかし、これは現存しないということであつた。その際検察官は、進んで、昭和五五年九月八日付Ｂ２の検察官に対する供述調書、昭和五五年九月一〇日付Ｆ２の検祭官に対する供述調書、同日付Ｆ３の検祭官に対する供述調書及び昭和五五年九月一一日付検察事務官Ｃ１１作成の写真撮影報告書を提出してきた。これらによると、検察官も今回は、刃物に付着したＢ２の血が請求人の着衣に付着する可能性の有無、という点を十分念頭におきながら調査していることが分る。これらによると、一見右可能性が否定されているように見えるが、仔細に検討すると、なお、その可能性を否定し切れているとは思われない。即ち
（一）　右強盗傷人被告事件の判決で、Ｂ２の受傷は治療約二週間を要する左季
肋部刺創、と認定されているところ、
（イ）　Ｂ２の検察官に対する昭和五五年九月八日付供述調書によると
「１」　傷口が三センチ位あり、二針か三針縫合し
「２」　ともかく妻を付添いにして一二日間入院し
「３」　当時診察していた医師が、たいしたことはない、と言いながらも、腹膜には達していない、と表現していたというところよりみて、医師も単に表面の皮下脂肪層だけでなく筋肉層まで切断していることは認めていたのではないか、と思われ「４」　Ｂ２が同調書で「当夜宿直室で見たとき、傷口は閉じており、その傷口のところに少し血がにじんでついている状態でしたが、出血は止つていました。傷口についている血液はわずかでした。メリヤスシヤツの切り口周辺に直径約三センチくらいの範囲で少ない血液がこすりついていたが、周囲にしみ込んだというようなものではなかつた。」と述べており、同人の検察事務官に対する昭和三八年五月八日付供述調書謄本における「当夜宿直室で見たところ左腹に傷口があり少し血が出ていた、傷が浅かつたものか気付いた時も血が流れる程ではなかつた。」との供述と完全に合致するか否か疑問もあるが、一時的に出血したことは、間違いないこと
（ロ）　Ｆ２の検察官に対する供述調書によると
「５」　医師Ｆ２が季肋部の腹壁だけについた傷であれば、出血はあつても一時的で、圧迫する程度で止まりますと述べ、反面解釈として、一時的出血のあつたこ
とを肯定しているとみられること
（ハ）　昭和五五年九月一一日付検察事務官Ｃ１１作成の写真撮影報告書添付の
写真より窺われる
「６」　Ｂ２の傷跡
これらの事実よりみて、傷が皮下脂肪層のみにとどまつたと断言できず、少量であり、一時的であつたにもせよ、出血があつたことも打消せず、国防色ズボンから発見された程度の血液を刃物なりを通じて飛散させる位の出血があつたことを、い
まだ否定し切れているとは思われないこと
（二）　医師Ｆ２は、「季肋部を鋭利な刃物で刺してその刃物をすぐ引き抜いた場合、毛細管程度の血管（があるだけ）であり、しかもすぐに抜き取るのですから刃に血の付く量は少く、その刃物を振り回しても刃物についている血が飛び散るようなことは到底ない。」旨供述しているが、同人は同調書中のその前の部分で「季肋部の皮下脂肪層には毛細管程度があるだけで、また、筋肉層にも大きな血管はありません。」と述べ、毛細管というのは皮下脂肪層に関して述べているところ、筋肉層を切断しなかつたとはいえないこと前記のとおりであり、刃物に血がつく以上、刃物の形状、振り方、力を加えた程度等諸種の条件の組み合せ如何により、国防色ズボンに付着していた程度の血が飛散することが全くない、と言えるか、いま
だ疑問に思われること


（三）　Ｂ２を刺すに当つて、Ｂ２のメリヤスシヤツ及び厚い毛製の外套の上から刺したものであつても、請求人にもＢ２にも動きがあり、抜き取る角度如何によつては必ずしも着衣に挾まれて兇器に付着した血液が完全に拭い取られるとは言い切れず、また、外套の切り口がメリヤスシヤツの切り口より少し上であつても、Ｂ２の姿勢・動き如何によつては、必ずしもＢ２が検祭官に対する前記供述調書で述べているような犯人は上側から下方に向けて突き刺そうとしたものと決めつけられ
ないこと
以上は検察官から提出された証拠のみによつて検討したところであるが、これらを総合すれば、当審において検察官より提出された前記証拠によつても、Ｄ５強盗傷人事件の際、被害者Ｂ２の血液が本件国防色ズボンに付着した可能性は、なお、否定し切れていないといわざるをえない。もち論、この時付着したものであると確認できているものではない。また、この時でなく、もつと別の機会（本件事犯時を除く。）であつたかも知れない。この程度の調べでＢ２の血液が付着した合理的疑いがあると言い切るのも危険であろう。しかし、これ以上月日をかけて事実取調をしてこの点を究明するのは、再審を開始するか否かを決すべき再審請求受理裁判所の、しかもその抗告審である当裁判所の任務とするところでないので、明快な解明ではないがこの程度に止めることにした。単に本件事犯時以外において、他人の血液の付着する可能性が否定しきれていないのではないかと思われる一例示とする。
五　明白性について
１　昀高裁決定が要約するとおり、本確定判決は、有罪事実認定の証拠として、申立人（請求人）の第四回検面調書のほか、被害者の血液型であるＯ型と同型の血痕の付着した国防色ズボン（証二〇号）を含め合計二六点の証拠物、鑑定書、検証調書、被害者の妻、捜査官の各証言等を挙示しているところ、昀高裁決定は、本件有罪判決の証拠としては第四回検面調書に録取されている請求人の捜査段階における自白と証拠物として国防色ズボンの存在が重い比重を占めるといい、原決定もＡ１第一鑑定をも掲げた上、これらを本確定判決の有罪認定を支える証拠中いわば決め手となるべき重要なものとしており、右確定判決をした裁判所も同様な心証であつたと解される。しかるに、これまで検討してきたとおり、本件新証拠によつて、国防色ズボンに付着していた血痕は本件事犯に際し付着したものではないとの合理的疑いが生じ、国防色ズボン、及びこれに関するＡ１第一鑑定・Ａ５鑑定第五項更には国防色上衣は、本件に対する証拠とはならなくなつたのである。即ち、本確定判決を支えていた重要な証拠の一角が崩れたことは疑いない。しかし、これをもつて直ちに再審を開始すべきであるとするのも早計である。ここで一言触れねばならぬことがある。それは原決定は、昀高裁決定の、（本）確定判決の挙示する証拠だけでは請求人を本件の犯人と断定することは早計に失する、旨の事実判断は、差戻しを受けた裁判所を拘束するとしていることである。しかし、原決定もいうとおり、昀高裁決定は再審請求を棄却し、これを維持した再一、二審決定を取り消しているのであつて、本確定判決に対する上級審として、その一、二審判決を破棄しているわけではない。昀高裁決定は再一、二審の審理不尽を言い、これが、原決定及び原原決定破棄の直接の消極的否定的判断として、差し戻しを受けた裁判所に対し、拘束力を持つことは明らかであるが、（本）確定判決の挙示する証拠だけでは請求人を強盗殺人罪の犯人と断定することは早計に失する旨の判示は、差し戻しを受けた下級審を拘束するものとは解されない。したがつて、やはり、前記国防色ズボン等を証拠から除くと、無罪を言渡すべきことが明らかであるか否かを、本件新証拠との関係をも考慮しつつ、具体的に検討しなければならない。
ここで留意すべきことは、右のように、国防色上衣や同ズボン等が本件の証拠にならなくなつたとともに、請求人の第四回検面調書をはじめ、その捜査段階での自白の再評価を迫られているということである。既述のとおり、請求人の第四回検面調書における請求人の供述と国防色ズボン・Ａ１第一鑑定は、一応互に補強し合つていたのである。本確定判決をした裁判所は、請求人自身が右国防色上衣や同ズボンを着用し本件犯行に及んだと自白するのみならず、鑑定の結果ズボンに被害者Ｂ１と同じＯ型血液が付着していると判定されたが故に、請求人の第四回検面調書における自白はこの点でも措信できるとしてこれらを証拠の標目に掲げたものであろう。しかるに、国防色ズボンやＡ１第一鑑定を本件事犯に対する証拠とすることができなくなつたのである。このことは、これらが請求人の第四回検面調書における供述を補強しなくなつたことを意味する。それとともに、請求人の本件事犯時の着衣及びその洗濯に関する自白に疑いが生じてきたこと上記のとおりである。ということは、右供述部分に止まらず、請求人の自白全体の再検討を要することとなつたのである。そうすると自ら昀高裁決定理由第二の二の（一）乃至（三）でいう疑点、即ち原決定のいう請求人の自白の信用性に関する三疑点が浮かび上つてくるのである。三疑点について、本確定判決をした裁判所もこうした疑点があることに気づいていたかも知れない。それでもなおかつ有罪の確定判決をしたのは、請求人が捜査段階において自白しているからその供述は間違いあるまいとの心証形成をしたことが、大きな比重を占めているであろう。しかるに、請求人の自白の再検討を迫られていること前記のとおりである。自白しているからといつて、ただそれだけでは信を措きえなくなつたのである。そうした意味で必然、三疑点が再び浮上して、検討の要が出てきたのである。原決定が三疑点について検討し今となつては更に取調べる証拠とてなく疑問を解明できないとか、検察官の提出した証拠ではなんら疑点を解明するに足りないとしたのに対し、検察官は抗告理由でこれを論難しているので、所論にそつて検討することとする。なお、検察官は当審において、三疑点等に対してもその疑問を解消する証拠として、Ａ８作成の昭和五四年八月九日付鑑定書等の書証を提出してきた。そこで、三疑点に対する具体的検討に入る前に、ここで、本件における事実の取調一般の問題につき、当裁判所の見解を述べることとする。