被告製品（２）の意匠の正面、背面の形状は、①全体の輪廓が、頭陀袋を細長くしたような形状であり、②両側線が、上端及び下端に近い部分において僅かに曲線を示す他はほぼ垂直な直線であつて、背面膝下部において、ゴム紐によるしぼりがかけられ、その上下にわたつて大きいたてひだが形成される。また、左右側面の形状のうち、穿口部によつて形成される上縁は、何らの段部もないほぼ水平な一線である。
更に、被告製品（２）の意匠の場合、背面膝下部において、ゴム紐による絞りがかけられていることにより、その背面の形状及び左右両側面の形状が、本件登録意匠のそれと大きく異なつている。この点は看者の注意を最も強くひくところであるから、これを原告主張のように「部分的小差」とすることは到底許されない。このように、被告製品（２）の意匠は、本件登録意匠の特徴（１）（２）を有しないというべく、本件登録意匠に類似しないことは明らかである。
（三）　被告製品（３）の意匠との対比
被告製品（３）の意匠の正面、背面の形状は、①全体に輪廓が徳利ないしビール瓶を思わせる形状であり、②両側線が、腰部から背あてにかけての部分及び下端に近い部分で僅かに曲線を示す他はほぼ垂直な直線であつて、背あて部分は富士山状の形状を有し、その上縁の両端から前面上縁にかけて垂直に二本のサスペンダーが取付けられている。③背面膝下部においてゴム紐によるしぼりがかけられ、その上下にわたつて大きいたてひだが形成される。また、左右側面の形状のうち、穿口部と背あて部とによつて形成される側面上縁は、ローマ字のＪの横棒を後にずらしたような形状である。このように、右製品の意匠は背面絞りと背当ての存在によつて、本件登録意匠とは、完全に全体の形状を異にしており、細部の類否を論ずるまでもなく、これを類似意匠とする余地のないことが明白である。
四　被告らの積極主張に対する原告の反論
１　原告が、本件意匠権を侵害していると主張している被告製品が別紙第一、第二、第三目録のものに相当する製品であることは認める。但し、その写真撮影の仕方は「正投象図法」の名のもとに、本件意匠との類似性を避けようとしてこらした専的技法の混入した疑がある。また、本件登録意匠の特徴（１）（２）のみが、本件登録意匠の支配的主要部であるとの主張は争う。
２（一）　被告製品（１）の意匠との対比
先づ被告らは意匠に係る物品をキルテイング製電気足温器と命名しているが、物品自体は本件意匠に係るものと全く同一であり、これについてはあえて論ずる必要をみない。被告製品（１）の意匠は次のとおりである。（１）　底面の形状はほぼ正方形であり、一側部下辺にコード口孔を設けて電気足温器を底部に内蔵するものであり本件登録意匠と同一である。（２）　上面穿口部の形状は、底面に比してやや強く絞つた円味を帯びたものであり、この点はほぼ正方形状の本件登録意匠と異なるが、いずれも穿口部にゴム紐を通してあるものであつて、これを着用した時保温着が下にずり落ちないようにしたものであり、かつ、本件登録意匠の場合も着用したときにはほぼ丸くなるものであつて、この差異は保温着の用途、機能からくる必然的形状（物品の要部）における部分的小差に過ぎない。
（３）　正面及び背面の形状は、腰部から上端にかけてややカーブの線が強いこと、腰部から下端にかけてやや直線形状である点において差異が存するが、前者は穿口部を絞つたことに伴うものであり、また全体として両肢をすつぽり包みこむ膨らみを持つた長方形状の基本的形態においては一致し、その差異は看者をして格別異なつた美感を与え、注意をひくものではない。むしろポケツトの位置、形状はほぼ同一である。
（４）　左右側面の形状は穿口部がほぼ水平状である点で差異があるが、全体的に観察すれば見る者をして、その物品に固有な形態を気付かせない程の新しい意匠的工夫、創作の展開があるなどと到底いえないものであり、美的特徴の顕著性はない。かえつてチヤツクの位置こそ違え、上縁からほぼ同様のチヤツクが設けられており、また両側線は上端から下端にかけてやや膨らみをもつ形状をなす点で本件登録意匠とほぼ同一である。
（５）　被告らは着用した場合の前方斜視図をことさら写してみせるが、本件登録意匠と変りばえがしないばかりか、保温着はその用途、機能上椅子に腰掛けた正面・側面（斜め）をやや見下ろす視点から見た外観が最も視覚に訴えるものであつて、この点からすると、前記の如き差異はいずれもごくありふれたもので特徴がないため、到底看者に異なつた印象を与えるものでなく、意匠はほぼ同一であり、一般需要家が彼我混同するおそれ極めて大である。よつて類似性を免れない。
（二）　被告製品（２）の意匠との対比
右製品の意匠と本件登録意匠との差異は、穿口部の形状が後半部分を強く絞つた形の小さな半月形状である点、背面膝下部にゴム紐による絞りがかけられている点であるが、その余の点はほぼ前記と同様であり、右の如き差異は部分的小差であつて、物品の要部の一致点を超えた新しい意匠的工夫、創作の展開はみられない。
（三）　被告製品（３）の意匠との対比
右製品の差異は、右の背面絞りの点と背当て部分だけであり、その余はほぼ同一である。しかし背当ては全体として美感に影響のない単に使用上の効果、機能を目的としているに過ぎない部分であり、特別顕著性を有するものではない。物品の要部ではあつても、意匠の要部ではないというべきである。その余はほぼ前同様であり、意匠はほぼ同一であつて、その類似性は到底免れない。（四）　被告らは、あれこれと細部にわたつて非類似を主張するが、請求原因５の事実を踏まえて対比検討すれば、基本的構成形態は一致し、被告ら摘示の非類似の主張部分はいずれも原告の本件登録意匠に係る保温着、従つて本件登録意匠を現実に見、知つた以上は、素人でも容易に思い付く程の模倣であり、部分的少差の域を出ないものであることは明らかである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因１の事実並びに被告日立熱器具が被告製品を製造していることは当事者間に争いがない。
二　意匠の対比方法について


１（一）　原告は、意匠の類否の判断は、本件登録意匠の現物と、対象物品の現物とを対比して、意匠の彼我類似性を認定すべきであり、また、類似判断をするに当たつては、何よりも直載に物それ自体を直接視覚に捕え、意匠の要部を直観すべきである旨主張するので、先づ、この点について検討する。（二）　法二四条によれば、「登録意匠の範囲は、願書の記載及び願書に添付した図面に記載され又は願書に添付した写真、ひな形若しくは見本により現われた意匠に基いて定めなければならない」とされているところ、本件登録意匠の出願が法六条二項の「図面に代えて、意匠登録を受けようとする意匠を現わした写真」（図面代用写真）を願書に添付してなされたものであることは当事者間に争いがない。従つて、本件登録意匠は、願書の記載、具体的には願書中の「意匠に係る物品」、「意匠に係る物品の説明」、「意匠の説明」の項に記載されている事項と図面代用写真に基づいて意匠の範囲を決定すべきであつて、それ以外の現物をもつて意匠の範囲を認定することはできないと解すべきである。
（三）　原告は、意匠が物品に化体されたものであり、物品を離れては意匠は存在しないことを強調して前記（一）のとおり主張する。なるほど、意匠とは「物品の形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合であつて視覚を通じて美感を起させるもの」（法二条一項）であるから、意匠は、物品と不可分の関係にあり、これを離れては考えられない。しかし、これは単なるモチーフだけでは意匠権の対象とならず「物品」に化体して初めて意匠法上の意匠となりうることを述べているのであつて、この「物品」とは、原告主張の如く、実施品を意味するものではない。従つて、右のことにより、直ちに意匠の範囲は現物（実施品）に即して定めるべきであるとまではいえないのである。けだし、意匠出願の図面代用写真に記載された意匠と、権利者の実施品の意匠とが必ずしも同一でない場合が往々にしてあり、そのような場合、右実施品と対象物品とを対比することは意匠の対比方法として相当でないことは明らかだからである。それ故、あくまでも法二四条のとおり登録意匠の願書の記載等からその権利範囲を定めたうえ、それとの対比をなすべきである。原告の主張は独自の見解に基づくものであり、採用できない。２（一）　ところで、規則三条、同様式第六、第五によれば、立体を表わす図面（本件の場合は図面代用写真）は、正投象図法により各図同一縮尺で作成した正面図、背面図、左側面図、右側面図、平面図及び底面図をもつて一組とし、一組の図面は一枚の用紙に記載しなければならないこと、本件登録意匠の図面代用写真が正投象図法によつて作成されたもの（但し、右側面図は左側面図と対称に現われるため、省略してある。）として扱われるべきことは当事者間に争いがない。ところで、正投象図法とは、一見した程度ではその形態が不明であるが、作図された図形を頭の中で構成してはじめて、立体を知覚することができる構成的表現図法であり、それによる図面は、互いに直角に交わる六つの面に囲まれた空間の中に物品を置いて、六つの面にそれぞれ垂直な方向から見える通りの図を外開きにしたものである。そして、衣服などの布製品は、その形態が販売時、使用前、使用中と極めて多様に変化するものが多く、このような物品の場合、原則的には動的意匠といえるが、あらゆる変化態様を作図せずとも、意匠が明確に表現できる一つの状態の「必要性」だけを作図すればよく、その他の状態は、物品の性質からみて十分に理解することができるものと解される。
（二）　とすれば、布製品のように形態が多様に変化するものについても、正投象図法に従つて作図がなされるべく、その場合、意匠が明確に表現できる一つの状態について作図すれば足りるが、それについては六つの面に囲まれた空間の中に、物品を置いてそのまま、同一状態、同一縮尺で六面図を作図ないし撮影しなければならず（そうでなければ、六面図によつて立体を再構成することは不可能である。）、各図面ごとに縮尺を変えたり、状態を変更したりして作図ないし撮影することは許されないと考えられる。
その反面として、前記図面代用写真によつて、本件登録意匠の範囲を認定する場合も、各写真が同一状態の物品を正投象図法で撮影したものとして判断しなければならないというべきである。
３（一）　次に、対比の対象とする被告製品は、その現物そのものであるが、本件登録意匠公報は図面代用写真によつているし、右各製品は布製品であるから、その対比を容易にするため、本件登録意匠の図面代用写真の正面図とされているところに対応する対象物品の面をその正面図とし、その穿口部、底面部は、本件登録意匠の図面代用写真の平面図、底面図に対応する状態とし、その状態で、各六面を前記のような正投象図法で撮影した写真によつて対比するのが簡明であり、本件もこれによるものとする。
（二）　ところで、検甲第二号証が被告製品（１）であること、検乙第一号証が被告製品（２）であること、検甲第三号証が被告製品（３）であることは当事者間に争いがないところ、検甲第二、第三号証、検乙第一号証、成立に争いのない甲第二号証、本件登録意匠の願書に添付された図面代用写真であることに争いのない甲第一七号証、いずれも被告製品を撮影した写真であることに争いのない乙第一二号証の一（被告製品（１）の写真）、第一三号証の一（同製品（２）の写真）、第一四号証の一（同製品（３）の写真）を総合すれば、右乙第一二号証の一、第一三号証の一、第一四号証の一の各六面の写真は、本件登録意匠の図面代用写真の正面図とされているところに対応して、それぞれ各被告製品の正面図を設定し、同製品の穿口部、底面図は、右図面代用写真の平面図、底面図に対応した状態にして、各六面図を正投象図法に従つて撮影したものと認められる。従つて、右乙第一二号証の一、第一三号証の一、第一四号証の一を用いて、被告製品の意匠の構成を認定し、本件登録意匠との対比をすることができるというべく、そこで、以後これらの写真に基づいて検討することとする。
（三）　原告は、対比すべき被告製品を撮影した写真としては、甲第二九号証の写真が正当である旨主張するが、同写真中の被告製品（１）（２）（３）を撮影したとする各写真の正面図、背面図、側面図は、検甲第二、第三号証、検乙第一号証と対比すれば、いずれも各図を撮影するごとに検証物を扁平の状態に置き直して撮影したことが認められ、同一状態のままで撮影された六面図（但し、同写真では一方の側面図が省略されている。）とはいえず、これに基づいて類似の判断をすることはできない。


三　いずれも成立に争いのない甲第六号証、第二七号証の一、二、三、乙第一号証の一、二、三、第三、第一七号証、原本の存在及び成立につき争いのない乙第一九号証の三、前記甲第二、第一七号証を総合すれば、本件登録意匠の構成及び要部は次のとおりであると認められる。
１　両肢を入れるウエスト上部丈の保温着であること。２　底面の形状がほぼ正方形であること。
３　上面穿口部の形状が、絞りの緩い角に丸みのある正方形であること。４　正面及び背面の形状が次のとおりであること。
（一）　全体の輪廓が上下に両端の尖鋭部分を切除した紡錘形状であること。（二）　面側線が、緩やかな膨らみを有する曲線であること。５　左右側面の形状が、次のとおりであること。
（一）　全体の輪廓が胚芽の欠けた米粒を横から見たような形状であること。（二）　両側線は、前面の側線、背面の側線とも、なだらかに外方への膨らみを有する曲線であること。
（三）　穿口部によつて形成される上縁は、人体の後部に当る部位が、同前部に当る部位より相当高い段差を有する形状であること。
６　正面布地の中央に膝下に達する深い切り込みを作り、そこにチヤツクが設けられていること。
７　正面上方部の左右に、口縁を外方下向の斜直線状に現わした張付けポケツトを付設してあること。
８　全外周面をキルテイングで現わしていること。
９　両肢を入れるウエスト上部丈の保温着において、前記２、３、６、７、８記載の形状は、いずれもこの種保温着の用途、機能に伴う必然的形状、またはこの種物品においては普通に見受けられる常套的形式であつて、この種保温着に現われるありふれた形状として看者の注意をひく部分でないのに対し、前記４及び５（一）（二）記載の各構成によつて認められるところの、全体形状について、穿口部から底面部にかけて、全周側部の中央部をゆつたりと大きく外方に膨出させ、その全体の輪廓が上下に両端の尖鉛部分を切除した紡錘形状をなしている点並びに前記５（三）記載の構成が、その形状において、特に看者の注意をひく部分（特に、前者の形状）として本件登録意匠の要部を構成していること。要するに、本件登録意匠では、被告主張の本件登録意匠の特徴（１）（２）が、その支配的主要部を構成するものである。これに対し原告は、本件登録意匠の支配的主要部が、底面部に電気保温器を包み込むように内蔵し、その一端にコード孔を設け、更に着脱容易にするためフアスナーを付け、着用して椅子に腰掛けた場合、キルテイング加工の用布をもつて下半身全体をその姿勢に沿つてすつぽり緩やかに包み込む形状、外観である旨主張する。しかしながら、前記甲第六号証、乙第三、第一七号証によれば、両肢を入れるウエスト上部丈の保温着は、原告によつて初めて創作されたものではなく、本件意匠登録出願前に、日本国内において頒布された刊行物である実用新案公報（実用新案出願公告昭三八―一三一三一号）に記載されていること（この実用新案公報が存在することは当事者間に争いがない。）、この公報で示された考案の対象たる椅子掛用脚部保温袋が、引用意匠となり、本件登録意匠の登録について、昭和四七年九月二一日に、無効の審決がなされたこと、この審決は、昭和五〇年一〇月二九日、東京高裁判決によつて取消されたが、それは、前記９記載の二点の要部について意匠的工夫、創作があると認められたためであること、右実用新案においては、底部にこたつも入れることができるように、下部の横にチヤツクを設けていることがそれぞれ認められる。これらの事実によれば、原告が本件登録意匠の支配的主要部と主張している点はいずれもこの種保温着の用途、機能に伴う必然的形状ともいうべきもので、保温着の基本的構成にすぎず、本件登録意匠の要部とはいえないのであり、原告の主張は採用できない。四　前記乙第一二号証の一によれば、被告製品（１）の意匠の構成は次のとおりであると認められる。
１　両肢を入れるウエスト上部丈の保温着であること。２　底面の形状が、ほぼ正方形であること。
３　上面穿口部の形状が、強く絞つた形の小さい円形であること。４　正面及び背面の形状が次のとおりであること。
（一）　全体の輪廓が、こけし人形の首部を除いたものを思わせる形状であること。
（二）　両側線が、腰部（着用したとき人体の腰に当る部分）から上端にかけて内方へやや急激にカーブし、また膝下部（着用したとき人体の膝下に当る部分）において僅かに凹部を形成する点を除いて、ほぼ垂直な直線であること。５　左右側面の形状が次のとおりであること。
（一）　全体の輪廓が、こけし人形の首部を除いたものをややいびつにした形状であること。
（二）　両側線の一方（前面の側線）が腰部から上端にかけてやや急激にカーブするほかは、ほぼ垂直な直線であるのに対し、他の一方（背面の側線）は、上端から下端へかけて軽く外方への膨らみをもつ曲線であること。（三）　穿口部によつて形成される上縁は、何らの段部もない、ほぼ水平な一線であること。
６　正面と右側面との間の布地のつなぎ目に添つて、チヤツクが設けられていること。
７　正面上方部の左右に、口縁を僅かに外方下向の斜直線状に現わした張付けポケツトを付設してあること。
８　全外周面をキルテイングで現わしていること。
五　前記乙第一三号証の一によれば、被告製品（２）の意匠の構成は次のとおりであると認められる。
１　両肢を入れるウエスト上部丈の保温着であること。２　底面の形状がほぼ正方形であること。
３　上面穿口部の形状が、その後半部分を強く絞つた形の小さい半月形であること。
４　上面及び背面の形状が、次のとおりであること。
（一）　全体の輪廓が、頭陀袋を細長くしたような形状であること。（二）　両側線が、上端及び下端に近い部分において僅かに曲線を示すほかは、ほぼ垂直な直線であること。
（三）　背面膝下部においてゴム紐による絞りがかけられ、その上下にわたつて大きいたてひだが形成されること。
５　左右側面の形状が次のとおりであること。


（一）　全体の輪廓が、ローマ字のＢをやや崩した形を思わせる形状であること。（二）　両側線の一方（前面の側線）が、その上端及び下端に近い部分においてごく僅かに曲線を示すほかは、ほぼ垂直な直線であるのに対し、他の一方（背面の側線）は、上端から下端にかけてなだらかに外方への膨らみを見せつつ、膝下部において緩いハート形の凹部を形成する二段曲線であること。（三）　穿口部によつて形成される上縁は、何らの段部もないほぼ水平な一線であること。
６　正面と右側面との間の布地のつなぎ目に添つてチヤツクが設けられていること。
７　正面上方の中央部に、中央に仕切りを入れ、口縁をその中央から両側に向つて僅かに外方下向の斜直線状に現わした張付けポケツトを付設してあること。８　全外周面をキルテイングで現わしていること。
六　前記乙第一四号証の一によれば、被告製品（３）の意匠の構成は次のとおりであると認められる。
１　両肢を入れるウエスト上部丈の主体部に背当ての付いた保温着であること。２　底面の形状が、ほぼ正方形であること。
３　上面穿口部の形状が、その前半部分を強く絞つた形の小さい半月形であること。
４　正面及び背面の形状が次のとおりであること。
（一）　全体の輪廓が、徳利ないしビール瓶を思わせる形状であること。（二）　両側線が、腰部から背当てにかけての部分及び下端に近い部分で僅かに曲
線を示すほかは、
ほぼ垂直な直線であること。
（三）　背当て部分は富士山状の形状を有し、その上縁の両端から前面上縁にかけて垂直に二本のサスペンダーが取り付けられていること。（四）　背面膝下部においてゴム紐による絞りがかけられ、その上下にわたつて大きいたてひだが形成されること。
５　左右側面の形状が、次のとおりであること。
（一）　全体の輪廓が、子守りがねんねこで赤子を背負つたような形状であること。
（二）　背当て部を除く両側線の一方（前面の側線）が、上端にごく近い部分で僅かに曲線を示すほかはほぼ垂直な直線であり、また他の一方（背面の側線）は、上端から下端にかけてなだらかな外方への膨らみを見せつつ、膝下部において緩いハート形の凹部を形成する二段曲線であること。
（三）　穿口部と背当て部とによつて形成される側面上縁は、ローマ字のＪの横棒を後にずらしたような形状であること。
６　正面中央部の布地のつなぎ目に添つてチヤツクが設けられていること。７　正面上方部の左右に、口縁をほぼ水平線状に現わした張付けポケツトを付設してあること。
８　全外周面をキルテイングで現わしていること。
七　そこで、以上の事実に基づいて本件登録意匠と被告各製品の意匠とを対比する。
１　被告製品（１）の意匠との対比
両意匠は、（１）両肢を入れるウエスト上部丈の保温着である点、（２）底面の形状がほぼ正方形である点、（３）上縁から深い切込みを形成してフアスナーを装着している点、（４）正面上方部の左右に、口縁を外側方下向きの斜直線状に現わした張付けポケツトを付設している点、（５）全外周面をキルテイングで現わしている点において一致している一方、（６）本件登録意匠では正面、背面、左右側面の各両側線がいずれも外方に向つて緩やかな膨らみを有する曲線を形成し、全体の輪廓が上下の両端の尖鋭部分を切除した紡錘形状であるのに対し、被告製品（１）の意匠では正面及び背面の両側線並びに左右側面の前面の側線が腰部から上端にかけて内方へやや急激にカーブするほかはほぼ垂直な直線を、左右側面の背面の側線が上端から下端へかけて軽く外方へ膨らみを持つ曲線を、それぞれ形成し、全体の輪廓がこけし人形の首部を除いたものをややいびつにした形状である点、（７）本件登録意匠では、穿口部によつて形成される上縁の人体の後部に当る部位が同前部に当る部位より相当高い段差を有する形状であるのに対し、被告製品（１）の意匠では、それは何らの段部もないほぼ水平な一線である点、（８）本件登録意匠では上面穿口部の形状が、絞りの緩い角に丸みのある正方形であるのに対し、被告製品（１）の意匠では、それは強く絞つた形の小さな円形である点、（９）本付登録意匠では正面布地の中央にチヤツクが設けられているのに対し、被告製品（１）の意匠では正面と右側面との間の布地のつなぎ目に添つてそれが設けられている点において相違している。そして、右共通点が、この種の物品としてはごく普通に見られる態様に過ぎないのに対し、右相違点のうち特に（６）（７）の点は、本件登録意匠の要部に関するものであり、その差異は両意匠のもつとも特徴とするところで、看者の目をひきつける相違点であると認められ、これに他の相違点もあいまつて、両意匠を全体的に観察した場合、両意匠は、看者に与える美感を異にするものと認めるのを相当とする、よつて、被告製品（１）の意匠は本件登録意匠に類似しない。
２　被告製品（２）の意匠との対比


両意匠は、前記１（１）、（２）、（３）、（５）と同様の点、及び（１０）正面上方に張付けポケツトを付設し、その口縁は外方下向の斜直線状を現わしている点において一致する一方、（１１）本件登録意匠では前記１（６）のこの意匠に関する記載部分のとおりの形状であるのに対し、被告製品（２）の意匠では、正面及び背面の両側線が上端及び下端に近い部分で僅かに曲線を示すほかは、ほぼ垂直な直線を形状し、その全体の輪廓が頭陀袋を細長くしたような形状であり、また、左右側面の両側線のうち、前面の側線は、正面及び背面の両側線と同様であり、背面の側線は、上端から下端にかけてなだらかに外方への膨らみを見せつつ、膝下部にゴム紐による絞りがかけられているため、同部において緩いハート形の凹部を形成する二段曲線を示し、その全体の輪廓がローマ字のＢをやや崩した形を思わせる形状である点、（１２）本件登録意匠では、上面穿口部の形状が絞りの緩い角に丸みのある正方形であるのに対し、被告製品（２）の意匠ではその後半部分を強く絞つた形の小さい半月形である点、（１３）正面上方に付設したポケツトは、本件登録意匠では左右に別れているのに対し、被告製品（２）の意匠では中央部に一か所である点、（１４）被告製品（２）の意匠では、背面膝下部においてゴム紐による絞りがかけられ、その上下にわたつて大きいたてひだが形成されるのに対し、本件登録意匠では、そのような絞りがなく、従つてたてひだも形成されていないこと、及び前記１（７）、（９）と同様の点において相違している。そして、右共通点が、この種の物品としては、至つて普通に見られる態様に過ぎないのに対し、右相違点のうち、（１１）の点及び前記１（７）と同様の点は、両意匠の最も特徴とするところで、看者の注意を強くひく要部と認められ、しかもその差異は視覚的に極めて顕著であつて、看者に別異の印象を与えるに充分なものであり、他の相違点とあいまつて、両意匠を全体的に観察した場合、両意匠は、看者に与える美感を異にするものと認めるのを相当とする。よつて、被告製品（２）の意匠も、本件登録意匠に類似しない。
３　被告製品（３）の意匠との対比
両意匠は、前記１（１）（但し、被告製品（３）の意匠においては、背当て部分を除く主体部との対比）、（２）、（３）、（５）と同様の点、及び（１５）張付けポケツトを正面上方部の左右に対称に付設してある点において一致する一方、（１６）本件登録意匠では前記１（６）のこの意匠に関する記載部分のとおりの形状であるのに対し、被告製品（３）の意匠では、正面及び背面の両側線が腰部から背当てにかけての部分及び下端に近い部分で僅かに曲線を示すほかは、ほぼ垂直な直線であり、背当て部分は富士山状の形状を有し、その上縁の両端から前面上縁にかけて垂直に二本のサスペンダーが取り付けられており、その全体の輪廓が徳利ないしビール瓶のような形状であり、また、左右側面の背当て部を除く両側線は、前面の側線が上端にごく近い部分で僅かに曲線を示すほかは、ほぼ垂直な直線で、背面の側線が上端から下端にかけてなだらかに外方への膨らみを見せつつ、膝下部にゴム紐による絞りがかけられているため、同部においてゆるいハート形の凹部を形成する二段曲線であり、全体の輪廓が子守りがねんねこで赤子を背負つたような形状である点、（１７）本件登録意匠では、前記１（７）のこの意匠に関する記載部分のとおりの形状であるのに対し、被告製品（３）の意匠では穿口部と背当て部とによつて形成される側面上縁はローマ字のＪの横棒を後にずらしたような形状である点、（１８）上面穿口部の形状が、本件登録意匠では、絞りの緩い角に丸みのある正方形であるのに対し、被告製品（３）の意匠では、その前半部分を強く絞つた形の小さい半月形である点、（１９）付設されたポケツトの口縁が、本件登録意匠では外方下向の斜直線状を現わしているのに対し、被告製品（３）の意匠では、それはほぼ水平線状を現わしている点、及び前記２（１４）と同様の点において相違している。そして、右共通点が、この種の物品としては至つて普通に見られる態様に過ぎないのに対し、右相違点のうち（１６）、（１７）の点は、本件登録意匠の要部に関するもので、その差異は、両意匠の最も特徴とするところで、看者の目をひきつける相違点であると認められ、これに他の相違点もあいまつて、両意匠を全体的に観察した場合、両意匠は、看者に与える美感を異にするものと認めるのを相当とする。よつて、被告製品（３）の意匠も、本件登録意匠に類似しない。４　なお、原告は、本件登録意匠に係る物品と対象物件とが、物品の機能及び用途について全く同一であることを強調して、両意匠が類似である旨主張する。なるほど、意匠は、前記のとおり、物品と不可分の関係にあるから、意匠の類似性の判断においても物品の同一（物品の機能及び用途が同一であること。）ないし類似（用途が同じで機能が異なること。）を当然の前提としているといえる。即ち、非類似物品との間では、意匠の同一ないし類似の問題はそもそも生じない。しかし、物品の同一性ないし類似性が認められることによつて直ちに意匠が同一または類似しているとまではいえないのであり、意匠の同一ないし類似の判断は、右のことを前提としつつ、物品の形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合が同一ないし類似しているかどうかについて、改めて判断する必要があるのであるから、原告の右主張は、当を得ないものである。
八　本件類似意匠について


１　検甲第二号証、いずれも成立に争いのない甲第一八号証、第二八号証の一ないし四、本件意匠権の類似意匠登録第一号の写真であることに争いのない甲第一九号証、原告本人尋問の結果によれば、原告は、昭和四三年一〇月、店頭で、被告製品（１）を買い求め、右製品について昭和四四年二月一三日、出願番号昭四四―四二〇四号をもつて、類似意匠登録出願をし、本件類似意匠は、昭和五一年二月二五日、本件意匠権の類似意匠登録第一号として登録されたこと（右出願日、出願番号をもつて、類似意匠の登録出願をなしたこと及びその出願の類似意匠が右日時に登録されたことは当事者間に争いがない。）、本件類似意匠の図面代用写真は、正面図、背面図、左右側面図を撮影するたびに、保温着を扁平にして撮影していること、即ち、六面図を同一の状態では撮影していないことが認められる。これによれば、本件類似意匠の図面代用写真は、被告製品（１）を正当な正投象図法に則り撮影したものではなく、従つてそれは被告製品（１）の意匠を現わしているとはいえないから、原告が検甲第二号証に相当する商品の意匠によつて本件類似意匠の登録を受けたからといつて、被告製品（１）の意匠が本件登録意匠に類似しているとはいえない。
２　ところで、類似意匠が登録されると、その類似意匠の意匠権は本意匠の意匠権と合体する（法二二条）。しかし、類似意匠制度は、登録意匠の類似範囲を明確にするため、登録意匠に類似する意匠を登録することにより、当該意匠権の及ぶ範囲を明確にしようとするものであると解せられるから、右合体は、本意匠権の権利範囲を確認する意味をもつに過ぎず、これにより、本意匠の類似の範囲が拡げられたと解するのは相当でない。とすれば、被告各製品の意匠が本件登録意匠に類似していない以上、本件類似意匠と更に対比する必要はないというべきである。九　以上のとおり、被告製品（１）、（２）、（３）の各意匠は、本件登録意匠に類似しているとは認められないから、その余の点について判断するまでもなく原告の本訴請求は理由がない。そこで、これを失当として棄却することとし、訴訟費用の負担につき、民訴法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　宮本増　森本翅充　彦坂孝孔）
第一目録
後掲の写真に示す如き次の形状を有するキルテイング製電気足温器。１　底面の形状が、ほぼ正方形である。
２　上面穿口部の形状が、強くしぼつた形の小さい円形である。３　正面及び背面の形状が、次の如くである。
（１）　全体の輪廓が、こけし人形の首部を除いたものを思わせる形状である。（２）　高さ（上端から下端までの径）と横幅の最大径との比が約三対一である。（３）　両側線が、腰部（着用したとき人体の腰に当たる部分）から上端にかけて内方へやや急激にカーブし、また膝下部（着用したとき人体の膝下にあたる部分）において僅かに凹部を形成する点を除いて、ほぼ垂直な直線である。４　左右側面の形状が、次の如くである。
（１）　全体の輪廓が、こけし人形の首部を除いたものをややいびつにした形状である。
（２）　両側線の一方（前面の側線）が腰部から上端にかけてやや急激にカーブするほかは、ほぼ垂直な直線であるのに対し、他の一方（背面の側線）は、上端から下端へかけて軽く外方へのふくらみをもつ曲線である。（３）　穿口部によつて形成される上縁は、何らの段部もない、ほぼ水平な一線である。
５　正面と右側面との間の布地のつなぎ目に添つて、チヤツクがもうけられている。
＜１２３６９－００１＞
＜１２３６９－００２＞
＜１２３６９－００３＞
第二目録
後掲の写真に示す如き、次の形状を有するキルテイング製電気足温器。１　底面の形状が、ほぼ正方形である。
２　上面穿口部の形状が、その後半部分を強くしぼつた形の小さい半月形である。３　上面及び背面の形状が、次の如くである。
（１）　全体の輪廓が、頭陀袋を細長くしたような形状である。（２）　高さ（上端から下端までの径）と横幅の最大径との比が、約二・五対一である。
（３）　両側線が、上端及び下端に近い部分において僅かに曲線を示すほかは、ほぼ垂直な直線である。
（４）　背面膝下部においてゴム紐によるしぼりがかけられ、その上下にわたつて大きいたてひだが形成される。
４　左右側面の形状が、次の如くである。
（１）　全体の輪廓が、ローマ字のＢをやや崩した形を思わせる形状である。（２）　両側線の一方（前面の側線）が、その上端及び下端に近い部分においてごく僅かに曲線を示すほかは、ほぼ垂直な直線であるのに対し、他の一方（背面の側線）は、上端から下端にかけてなだらかに外方へのふくらみを見せつつ、膝下部においてゆるいハート形の凹部を形成する二段曲線である。（３）　穿口部によつて形成される上縁は、何らの段部もない、ほぼ水平な一線である。
５　正面と右側面との間の布地のつなぎ目に添つて、チヤツクが設けられている。
＜１２３６９－００４＞
＜１２３６９－００５＞
＜１２３６９－００６＞
第三目録
後掲の写真に示す如き、次の形状を有するキルテイング製電気足温器。１　底面の形状が、ほぼ正方形である。
２　上面穿口部の形状が、その前半部分を強くしぼつた形の小さい半月形である。３　正面及び背面の形状が、次の如くである。
（１）　全体の輪廓が、徳利ないしビール瓶を思わせる形状である。（２）　高さ（背あての上端から下端までの径）と横幅の最大径との比が、約二・三対一である。
（３）　両側線が、腰部から背あてにかけての部分及び下端に近い部分で僅かに曲線を示すほかは、ほぼ垂直な直線である。
（４）　背あて部分は富士山状の形状を有し、その上縁の両端から前面上縁にかけて垂直に二本のサンペンダーが取り付けられている。


○　主文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が昭和五〇年五月二四日付で控訴人の昭和四八年二月一日から昭和四九年一月三一日までの事業年度分の法人税についてした更正及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
三　訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文同旨の判決
二　被控訴人
「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決
第二　当事者の主張及び証拠関係
次のとおり附加するほか、原判決事実摘示と同じであるから、これを引用する。
（被控訴人の主張）
一　本件冷房機が建物附属設備に該当することについて本件冷房機は、先に設備され控訴人みずから建物附属設備と申告している暖房設備と一体にされて建物全体の冷房を目的とした設備である。すなわち、噴霧給湿装置の噴霧口はすべて織機設置場所に向けられているのに反し、冷（暖）風の送風口は織機設置場所に限らず建物全体に冷（暖）風が行きわたるように設置されており、また、控訴人の工場において、工場の構造上外気との遮断が不完全であるばかりでなく、温湿度計が織機から離れた、床から三ないし四メートルもの高所に設置されているなど、温湿度の調節、管理は大まかなものであつて、控訴人自身本件冷房機による温度調整によつて織物の品質管理をすることまでは考えていなかつたものといわざるをえないのであり、したがつて、本件冷房機は織物の品質管理を目的としたものではないといわなければならない。しかも、本件冷房機にはそれ自体除湿機能はないうえ、控訴人の工場には特別の除湿装置も設置されていないところ、織物の製造工程において、温度として二二ないし三〇度、湿度として五〇ないし六〇パーセントが好ましい状態であるとしても、姫路測候所における昭和四八年七月及び八月の観測記録によると、最高気温が三〇度以上の日（七月は二九日、八月は二八日）はすべて平均湿度が六〇パーセントを超えており、右のような高湿度の状態において除湿機能を有しない本件冷房機により工場内の温度を下げれば、逆に湿度が上昇することは科学的に公知の事実であるから、本件冷房機で温度を適温に下げることにより、温度の面では織物の製造工程に好影響を与えるということができるかもしれないが、温度の低下に伴つて上昇する湿度は織物の製造工程に反対に悪条件を附加することになるので（織物の製造では温度よりむしろ湿度の方が影響度が大きい。）、本件冷房機をもつて織物設備ということはできず、結局建物附属設備に該当するものと認められるのである。
二　本件更正の理由附記の適法性について
１　帳簿書類の記載を否認して更正をする場合において更正通知書に附記すべき理由としては、更正にかかる勘定科目とその金額を示すほか、そのような更正をした根拠を右帳簿書類の記載以上に信憑力ある資料を摘示することによつて具体的に明示することを要するものということができるとしても、本件は、被控訴人において、本件冷房機を取得した時期及びその価額等についての控訴人の帳簿書類の記載を信用できないとして更正をするものではなく、帳簿書類に記載の基本的事実はそのまま認めたうえ、その事実に対する法的評価（本件冷房機は建物附属設備か機械装置か）について納税者である控訴人と見解を異にする結果更正をする場合に該当するので、その理由附記にあたつては、事実と法的判断の結論を示せば足り、それ以上にそのような結論をとるべき根拠を示すとか、右帳簿書類の記載以上に信憑力ある資料を摘示するまでの必要はないものと解すべきである。２　仮に本件更正が控訴人の帳簿書類の記載を信用できないとして更正をする場合に該当するとしても、本件は、被控訴人において、本件冷房機がもつぱら織物の製造工程を改良する目的や機能を有して直接生産に寄与するものではなく、夏期に工場内で働く従業員の労働環境を改善するためのもので、いわば間接的に生産に寄与するにすぎないものと認めて、機械（織物設備）ではなく、建物附属設備であると認定し、本件更正を行なつたものであり、それぞれの耐用年数も省令に明示され、普通償却限度額も容易に算出され、その正誤の試算もさして困難なものではないから、原判決別表（四）に記載の程度の本件更正の理由附記で、更正処分庁の判断の慎重、合理性を担保してその恣意を抑制し、あわせて処分理由を相手方に知らせて不服申立ての便宜を与える目的は十分達成されているものというべきであり、しかも、「機械」ではなく「建物附属設備」と認めたという文言により、その判断の過程、理由は社会通念上容易に理解しうるものであるから（（ちなみに、法人税法施行令一三条一号には、減価償却資産として「建物及びその附属設備（暖冷房設備、・・・・・・をいう。）」と規定されているのであつて、もともと冷房設備は法人税法上建物附属設備として取り扱われているものであることが明白であるから（それにもかかわらず、控訴人がこれを誤つて機械として償却して申告したので、被控訴人において本来あるべき建物附属設備としての通常の償却の計算に戻して本件更正をしたのであり、本件はいわば例外が原則に復帰した場合に相当する。）、本件冷房機につき機械としての特別償却を否認する理由としては、本件冷房機が建物附属設備であることを示すだけで必要かつ十分である。））、右文言により更正の根拠を帳簿書類の記載以上に信憑力ある資料を摘示して具体的に明示したものというべきである。
（控訴人の反論）
一　本件冷房機は織物設備に該当するものである。控訴人の工場は、建物全体が一体をなした同一空間の工場であるから、本件冷房機からの冷風が建物全体に行きわたるような設計で本件冷房機が設置されているからといつて、本件冷房機が織物製造工程での温湿度調整を目的とした機械であることを否定する理由になるものではないし、なによりも控訴人は、工場の天窓にビニールを張るなど外気との遮断を十分に考え、完壁な温湿度調節を期していたのである。また、織物の品質管理上温湿度にも一定の幅が許容されており、使用する材料によつてもその適温湿度が微妙に異なるので、温湿度計を一応の目安にするが、最終的には実際の織れ具合で冷房機等の作動開始の判断をするようにするのが、織物工場の実情に即した合理的な機械の使用方法というべきであるから、控訴人の工場において温湿度計が床から三メートル高い場所に設置されていたからといつて、温湿度の調節、管理が大まかであると速断することは許されない。さらに被控訴人は、姫路測候所の観測記録をもとにして本件冷房機が織物の品質管理を目的とした機械でない旨の主張をするが、姫路市は瀬戸内海の海陸風の影響下にある地域であるのに対し、控訴人の工場の所在地は、瀬戸内海から三五キロメートルも内陸に入つた山間の盆地にあつて、いわゆる内陸型気候に近い気象条件の地域であるから、距離的にも相当離れ、気象型も全く異なる場所での気象観測記録をもとにしてなされた被控訴人の右主張は根拠のないことが明らかである。


もともと控訴人は、主観的にも客観的にも、織物製造工程での品質管理を目的として本件冷房機を設置したのである。織物工場における製織の際には、糸むら、糸切れ防止のために温湿度の調整が必要不可欠であり、そのため温湿度調整装置は、法人税法上、織物設備としての耐用年数算定の基礎の中に盛り込まれているところ、温湿度調整装置という各称の単一の機械は実際には存在しないため、暖房機、冷房機、噴霧機を組み合わせて温湿度の調整、管理をしており、それらを総称して温湿度調整装置といつているのであるから、控訴人が織物の製造工程における品質管理を目的として設置した本件冷房機は、温湿度調整装置を構成する機械として、当然織物設備に含まれるものである。
二　本件更正の理由附記は不備であつて違法である。
１　被控訴人は、本件更正が帳簿書類の記載を信用できないとして更正をしたものではない旨主張するが、控訴人は、その総勘定元帳に本件冷房機を機械装置と記帳し、それを前提に減価償却費を算出し、中小企業特別償却を計上しているのであるから、本件更正は、控訴人の右帳簿書類の記載を信用できないものとして、これを否認したものであることが明らかである。また、本件では、まず冷房機が織物の生産にどのようにかかわるのかという事実の認識が問題となるのであつて、単に事実に対する法的評価に相違があるだけの問題ではないし、さらに、法的評価の問題だから更正の理由附記にあたつて単に法的判断の結論を示すだけで足りるという合理的理由はなく、法的評価の問題であつても税務当局の判断過程が更正通知書に記載されなければ、更正の理由附記制度の趣旨が没却されることになるものといわなければならない。
２　本件更正の通知書に附記された「内容を検討した結果、建物附属設備と認められ」という更正理由の表現からは、被控訴人が本訴で主張する本件冷房機を建物附属設備と認定した根拠は全く推測しえないのであつて、右程度の理由附記では、更正処分庁の判断の慎重、合理性が担保されているとか、相手方に不服申立ての便宜を与える目的が達成されているとはいえない。被控訴人は、冷房機は原則として建物附属設備として取り扱われる旨主張するが、事務所あるいは居宅については、生活の便益のために使用される冷房設備が建物の利用を有効にし、その効用を高めるものとして、建物附属設備にあたるとするのが常識であるといえるとしても、織物製造工程において温湿度調整が必要不可欠な織物工場では、温湿度調整のための冷房機は織物設備にあたるというのがむしろ常識であり、被控訴人の右主張は、居宅についていえる常識を織物工場にまで押し付けるものであつて不当である。そもそも、本件冷房機が織物設備に該当するか建物附属設備に該当するかということを判断するのに、冷房機一般ということで抽象的に原則、例外論をいうのは全く無意味である。すなわち、控訴人は、織物業を営む会社であつて、織物の品質管理上必要な織物設備として本件冷房機を申告しているのであるから、右申告を更正する場合、冷房機一般という抽象的な形で問題とされるのではなく、具体的な織物業における冷房機ということで検討されなければならないことは当然である。
（証拠）（省略）
○　理由
一　原判決事実摘示記載の控訴人の主張第１・第２項の事実及び同第３項のうち、控訴人が本件係争事業年度内に噴霧給湿装置と本件冷房機を取得し、事業の用に供したこと、被控訴人が本件更正において本件冷房機につき当期償却額を一七万三三一九円と計算したこと、本件冷房機が控訴人主張のとおり織物設備にあたるとすれば当期償却額が原判決別表（二）記載のとおりの計算関係になることは、いずれも当事者間に争いがない。
二　控訴人は、本件更正の理由附記が不備であるから、本件更正は違法である旨主張し、被控訴人は、本件更正の理由附記に不備はない旨争うので、まずこの点について判断する。
１　法人税法一三〇条二項は、青色申告にかかる法人税について更正をする場合には、更正通知書に更正の理由を附記すべき旨を定めているが、右のように法が更正通知書に更正の理由を附記すべきものとしているのは、法が青色申告制度を採用して、青色申告にかかる所得の計算については、それが法定の帳簿組織による正当な記載に基づくものである以上、その帳簿の記載を無視して更正されることがないことを納税者に保障した趣旨にかんがみ、更正処分庁の判断の慎重、合理性を担保してその恣意を抑制するとともに、更正の理由を相手方に知らせて不服申立ての便宜を与える趣旨に出たものというべきであり、したがつて、帳簿書類の記載を否認して更正をする場合において更正通知書に附記すべき理由としては、単に更正にかかる勘定科目とその金額を示すだけではなく、そのような更正をした根拠を帳簿記載以上に信憑力のある資料を摘示することによつて具体的に明示することを要するものというべきである（最高裁判所昭和五四年四月一九日第一小法廷判決・民集三三巻三号三七九頁参照）。
２　ところで、控訴人が青色申告をしている内国法人であることは、弁論の全趣旨によりこれを認めることができる。そして、成立に争いのない甲第二号証によると、被控訴人のした本件更正についてその更正通知書に附記された更正の理由は原判決別表（四）記載のとおりであることが認められ、右記載によれば、控訴人が昭和四八年六月取得した冷暖房設備の減価償却費について、機械として特別償却して五四万一三五五円を損金に算入しているが、内容を検討した結果、右冷暖房設備は建物附属設備にあたると認められるから、特別償却の適用はなく、償却限度額は一七万三三一九円であつて、差引償却超過額の三六万八〇三六円は損金に算入されない旨を説明したにとどまり、右検討した内容については何の説示もなく、したがつてその検討した内容のどのような事実関係ないしは観点から、本件冷房機が何ゆえに機械ではなく建物附属設備であると認定されたかについてその具体的根拠が明示されていないといわざるをえない。
３　被控訴人は、本件は、被控訴人において控訴人の帳簿書類の記載を否認して更正をするものではなく、帳簿書類に記載の基本的事実はそのまま認めたうえ、その事実に対する法的評価（本件冷房機は建物附属設備か機械装置か）について納税者である控訴人と見解を異にして更正をする場合にあたるから、その理由附記にあたつては、事実と法的判断の結論を示せば足り、それ以上にそのような結論をとるべき根拠を示すとか、右帳簿書類の記載以上に信憑力ある資料を摘示するまでの必要はない旨主張する。


しかし、前掲甲第二号証及び成立に争いのない甲第六号証を総合すれば、被控訴人は、本件冷房機を温湿度調整装置として記載した控訴人の帳簿書類について右記載を否認して本件更正をしたものというべきである。のみならず、本件冷房機が織物設備にあたるか建物附属設備にあたるかという判断は、純然たる法的評価の問題であるということはできないのであつて、本来的には事実認定の問題に属するものといわなければならない（なお、仮に本件が被控訴人主張のとおり帳簿書類の記載について納税者である控訴人と法的な評価を異にして更正をする場合にあたるとしても、税法の解釈等の一般的判断とも異なり、個別的、具体的事実を基礎として当該評価ないし結論を導き出す場合であるというべきであるから、被控訴人において本件冷房機が建物附属設備であつて織物設備にあたらないと評価したことについての資料の摘示までは必要がないということができるにしても、これが織物設備でなく建物附属設備であると認めた根拠についてまでも明らかにする必要がないとするのは行きすぎであつて、少くともその根拠についてはこれを明らかにする必要があるものというべきである。けだし、もし右のような場合にも被控訴人主張のように判断（評価）の結論だけを示すだけでそのように判断した根拠は記載しなくてもよいとすれば、更正処分庁の判断の慎重、合理性を担保してその恣意を抑制するとともに、更正の理由を相手方に知らせて不服申立ての便宜を与えるという前記理由附記制度の趣旨が全く没却されることになると考えられるからである。）。したがつて、被控訴人の右主張は採用することができない。
４　また、被控訴人は、本件冷房機がもつぱら織物の製造工程を改良する目的や機能を有して直接生産に寄与するものではなく、夏期に工場内で働く従業員の労働環境を改善するためのもので、いわば間接的に生産に寄与するにすぎないと認めて機械（織物設備）でなく建物附属設備であると認定し、本件更正を行なつたものであつて、このことは本件更正通知書の前記記載から十分うかがい知れる旨主張するが、本件更正通知書の右記載からは、本件冷房機が前説示のとおり何ゆえに機械（織物設備）にあたらないと認定されるのかについての具体的根拠を全く知ることができないものといわざるをえない。
もつとも、この点について被控訴人は、法人税法施行令一三条一号には減価償却資産として「建物及びその附属設備（暖冷房設備、・・・・・・をいう。）」と規定されているのであつて、もともと冷房設備は法人税法上建物の附属設備として取り扱われているものであることが明白である（それにもかかわらず控訴人がこれを誤つて機械として償却して申告したので、被控訴人において本来あるべき建物附属設備としての通常の償却の計算に戻して本件更正をしたのであり、本件はいわば例外が原則に復帰した場合に相当する。）から、本件冷房機につき機械としての特別償却を否認する理由として本件冷房機が「機械」ではなく「建物附属設備」であることを明記すれば、その文言だけで社会通念上その判断の過程、理由が容易に理解しうるものというべきであり、したがつて、右文言だけでも本件更正の根拠を具体的に明示したものというべきである旨主張する。
なるほど、法人税法施行令一三条一号には減価償却資産として「建物及びその附属設備（暖冷房設備、・・・・・・をいう。）」と規定されているが、右は暖冷房設備が法人税法上一般的には建物附属設備として減価償却されることを示しているにすぎないもので、これが例外的に機械その他の減価償却資産と認められることまでを否定する趣旨でないことはいうまでもないところ、実際にも、特定の製品の製造工程において温湿度調節が必要不可欠である場合もありうるのであり（原審証人Ａの証言によれば、税務職員である右Ａも冷房機が織物機械設備である温湿度調整機として扱われる場合のあることを肯定していることが認められる。）、右のような場合にもあくまでも暖冷房機は建物附属設備であるとし、機械としての実体に即した取扱いを認めないとする合理的理由は全くない。そうとすれば、法人税法における減価償却資産の分類上、冷房機が建物附屈設備ではなく機械設備として取り扱われることもありうるのであるから、控訴人が本件冷房機を織物機械設備として申告したのに対し、これを否認する理由として本件冷房機が「機械」でなく「建物附属設備」であるというだけでは、いかに冷房機が原則として建物附属設備に属し、織物機械設備と認めることが例外であるとしても、何ゆえに本件冷房機が建物附属設備のままにとどまつて織物機械設備とまでは認められないのかについての具体的根拠（本件ではこの点が最も重要な事実である。）を、社会通念に照らしても全く知ることができないというべきであり、したがつて本件冷房機につき織物機械設備としての特別償却を否認する理由として、本件冷房機が「機械」ではなく「建物附属設備」と認められる旨の文言だけでは、本件更正の根拠、理由を具体的に明示したことにならないものといわなければならない。
５　右に検討したところによれば、本件更正通知書に記載された前記内容の更正理由では、本件更正の理由附記として不備であるといわざるをえないから、本件更正（過少申告加算税賦課決定を含む。）は違法であるといわなければならない。三　以上の次第で、本件更正は、理由附記の点においてすでに違法であるから、その取消しを免れない。
よつて、右と結論を異にして控訴人の本件更正取消請求を棄却した原判決は相当でないから、原判決を取り消して控訴人の右請求を認容することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　唐松　寛　奥　輝雄　平手勇治）


主　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴人代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人らは控訴人に対し各自金二〇〇〇万円及びこれに対する昭和五一年二月二〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人ら代理人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張並に証拠の関係は次のとおり付加するほか原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。
（控訴人の主張）
一　控訴人は、控訴人が保温着だけを縫製し被控訴人らのような大手家電メーカーが電熱板を作つてこれを組合せて販売する計画で、本件意匠登録後の昭和四二年一〇月頃訴外【Ａ】（名古屋市議会議員）を介して本件登録意匠に係る保温着の見本と意匠公報を被控訴人らに（直接には被控訴人日立家電販売株式会社に、同被控訴人を通じてその余の被控訴人らにも）渡し、その趣旨の提案をしたところ、右訴外人からいずれ被控訴人の方から交渉に来るので待つておるようにとの被控訴人らの回答が伝えられた。そこで控訴人は期待して待つていたところ、被控訴人らは、昭和四三年一〇月、控訴人に無断で、被控訴人製品（１）の物件を製造し、販売し始めたのである。したがつて、被控訴人らは、控訴人の本件意匠権を盗用し、実施したものであり、右の経過は、本件登録意匠と被控訴人製品の類否を判断する上で重視さるべきである。
二　また、本件登録意匠に係る保温着は、控訴人が、最初に、創作、開発し、実用化した新製品であることも、類否判断の上で重視されるべきである。本件登録意匠の出願前になされた原判決添付実用新案公報（実用新案出願公告昭三八ー一三一三一号）に示された考案の対象物件は実用不適であり、実際にも、実施、実用化されたことのないものであつた。このように、本件登録意匠は、控訴人が最初に実用化した物の意匠なのであるから、その用途、機能に伴う必然的形状をも含む広い範囲で意匠の類否が決定されるべきである。
三　被控訴人製品（１）（２）（３）の意匠がいずれも本件登録意匠に類似することは、以下に詳しく述べるとおりあきらかである。すなわち、（一）　本件登録意匠と被控訴人製品（１）の意匠の類似性本件登録意匠の形状は次のとおりである。
１　両肢を入れるウエスト上部丈の保温着であること
２　底面をほぼ正方形としていること
３　上面穿口部をしぼつた形でほぼ正方形としていること４　上穿口部から底面部にかけて外方に向つてゆるやかな膨らみがあり、その全体の輪廓が上下に両端の尖鋭部分を切除した紡錘形状（こけし人形の首部を除いたものを思わせる形状）をなしていること
５　正面中央において、上縁から高さの半ばよりやや下方にかけてチヤツクを設け
ていること
６　正面上方部の左右に、口縁が両側方に下向傾斜したポケツト口をチヤツクの近
接位置側に配していること
７　胴形部と足首形部を下方に渉るに従いしぼらしめた縦縫合線を形成していること８　口部周側は両側中央部に段差を形成して後半部を前半部より高く形成している
こと
９　一側方の下辺にコード口孔を設けた形態を有すること被控訴人製品（１）の意匠は、このうち１ないし４及び９については差異がない。相違はただ被控訴人製品（１）においてはチヤツクが正面中央でなく正面側方において上縁から深い切込みを形成して設けられていること、正面上方部左右のポケツト口の形状と位置、本件登録意匠が胴形部と足首形部を下方に渉るに従いしぼらせた縦縫合線を形成し、穿口部周側は両側中央部に段差を形成して後半部を前半部より高く形成しているのに対し、被控訴人製品（１）においては正面中央部には胴形部下方より足首形部の下端に至るやや傾斜した縫合線を形成している点において、前記５ないし８と若干の相違がみられるに過ぎない。しかし、これらは全体的に観察した場合、いずれも微細なものであり、被控訴人製品（１）の意匠と本件登録意匠及び本件類似意匠との類似は否定すべくもないのである。（二）　本件登録意匠と被控訴人製品（２）の意匠の類似性被控訴人製品（２）の意匠は前記１、２及び９の点においては本件登録意匠と差異がなく、ただ次の点に若干の相違がみられるに過ぎない。イ　本件登録意匠が上面穿口部をしぼつた形でほぼ正方形とし、上穿口部から底面部にかけて外方に向つてゆるやかな膨らみがあり、その全体の輪廓が上下に両端の尖鋭部分を切除した紡錘形状をなしているのに対し、被控訴人製品（２）は上面穿口部の形状をその後半部分を強くしぼつた形の小さい半月形にして、上穿口部から底面部にかけて外方に向つてわずかに曲線を示す膨らみがあり、その全体の輪廓は頭陀袋を細長くしたような形状をなしている。
ロ　チヤツクが被控訴人製品（２）においては正面中央でなく正面と右側面との間の布地のつなぎ目に添つて設けられている。
ハ　本件登録意匠が前記６の如き形状のポケツト口をチヤツクの近接位置側に配し、前記７の縦縫合線を形成しているのに対し、被控訴人製品（２）は正面上方の中央部に中央に仕切りを入れ、口縁をその中央から両側に向つてわずかに外方下向の斜直線状にしたポケツトを配し、背面膝下部においてゴム紐による絞りがかけられ、その上下にわたつて大きいひだが形成されており、また本件登録意匠は穿口部周側は両側中央部に段差を形成して後半部を前半部より高く形成しているのに対し、被控訴人製品（２）は穿口部によつて形成される上縁は何らの段差もないほぼ水平な一線であり、さらに被控訴人製品（２）では左右側面は全体の輪廓がローマ字のＢをややくずした形を思わせる形状で、両側線の一方がその上端及び下端に近い部分においてごく僅かに曲線を示すほかはほぼ垂直な直線であるのに対し、他の一方は上端から下端にかけてなだらかに外方への膨らみを見せつつ膝下部において緩いハート型の凹部を形成する二段曲線である。


しかし、右イの点は全体の輪廓が紡錘形状であると頭陀袋を細長くした形であるとによつて看者の受けるイメージにさほどの変化はなく、ロの点は部分的小差であり、ハの点も使用する際にもつとも看者の注意をひくのは正面の形状であるから、意匠全体を左右するほどのものではない。
被控訴人製品（２）の本件登録意匠及び本件類似意匠との類似は否定すべくもないのである。
（三）　本件登録意匠と被控訴人製品（３）の意匠の類似性被控訴人製品（３）には背当てがついているが、両肢を入れるウエスト上部丈の保温着である点は本件登録意匠と異ならず、前記（一）記載の本件登録意匠の形状のうち、２、９は両者に共通である。他方、両者の間には、３の上面穿口部の形状が被控訴人製品（３）では前半部分を強くしぼつた形の小さい半月形をなしていること、４の上穿口部から底面部にかけての膨らみ、紡錘形状の輪廓の紡錘形状が被控訴人製品（３）では背当て部を除く両側線の一方が上端にごく近い部分でわずかに曲線を示すほかはほぼ垂直な直線をなし、他の一方は上端から下端にかけてなだらかな外方への膨らみをみせつつ膝下部において緩いハート形の凹部を形成する二段曲線で、全体の輪廓は徳利ないしビール瓶を思わせる形状であること、チヤツクが被控訴人製品（３）では正面中央の布地のつなぎ目に添つていること、本件登録意匠が胴形部と足首形部を下方に渉るに従いしぼらせた縦縫合線を形成し、穿口部周側は両側中央部に段差を形成して後半部を前半部より高く形成しているのに対し、被控訴人製品（３）は左右側面は全体の輪廓が子守りがねんねこで赤子を背負つたような形状で両側線が腰部から背当てにかけての部分及び下端に近い部分でわずかに曲線を示すほかはほぼ垂直な直線であり、背面膝下部においてゴム紐によるしぼりがかけられ、その上下にわたつて大きいたてひだが形成され、穿口部と背当て部とによつて形成される側面上縁はローマ字のＪの横棒を後にずらしたような形状であり、背当て部分は富士山状の形状で、その上縁の両端から前面上縁にかけて垂直に二本のサスペンダーが取りつけられていることなど若干の相違点が存するが、右は、使用する際にもつとも看者の注意をひくのは正面の形状であることに照し、全体的には重要でない。被控訴人製品（３）の正面形状が本件登録意匠のそれに非常に近似していることから、両者の類似性はあきらかである。
（被控訴人の主張）
右控訴人主張一、二の事実はいずれも否認する。
同三において控訴人は、被控訴人が本件登録意匠の要部であり、被控訴人製品（１）（２）（３）にはかかる特徴がないとする二つの点（原判決二〇枚目裏記載の本件登録意匠の特徴（１）（２）に関する被控訴人の主張を参照）の一つである正面、背面、左右側面の各両側線の膨らみについて、本件登録意匠の構成を特定するにあたつても、被控訴人製品（１）の意匠を特定するにあたつても、「上下に両端の尖鋭部分を切除した紡錘形状（こけし人形の首部を除いたものを思わせる形状）」とこれを表現し、両形状が当然に同一の形状であるかの如き誤まつた前提をとつて、本件登録意匠と被控訴人製品（１）の意匠の類似を主張している。しかし、「上下両端の尖鋭部分を切除した紡錘形状」（本件登録意匠）と「こけし人形の首部を除いたものを思わせる形状」（被控訴人製品（１）の意匠）を同一視することはできない。またその他の点については控訴人も右二つの点の相違を本件登録意匠と被控訴人製品（１）（２）（３）の間に認めながら、これを徴細な相違点としている。しかし、本件登録意匠の要部に関する形状の差異を部分的小差として無視することは許されない。
（新たな証拠）（省略）
理　　　由
当裁判所も本件登録意匠と被控訴人製品（１）、（２）、（３）の意匠とはいずれも非類似であるから控訴人の請求は排斥を免れないと判断するのであつて、その理由は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決が理由において説示するところと同一であるから、これを引用する。
一　原判決二九枚目表四行目から五行目にかけての括弧書きの部分を削除し、同三〇枚目裏七行目に「よるものとする」とあるのを、「よるものとする（もつとも意匠公報に「左側面図」として掲載されている写真は「右側面図」と認められ、「正面図」と「背面図」、「正面図」と「平面図」「底面図」相互間にも厳密には不統一のところがないではない。しかし、これらは別段右対比を困難ならしめるものでない。）。」と改める。
二　同三〇枚目裏八行目に「検甲第二号証」とある次に「、検乙第二号証」と加え、同末行に「検乙第一号証」とあるのを「検乙第一、二号証」と改める。三　同三二枚目表二行目と三行目の間に次を加える。
「（四）　成立に争いのない甲第五七号証中の参考図（イ、ロ、ハ号物件）は弁理士【Ｂ】が控訴人から提供を受けた被控訴人製品（１）（２）（３）を本件登録意匠の意匠公報に表わされた写真とできるだけ同じ条件で（正投象図法）観察した結果を記載したものである。したがつて、写真撮影したものではないが、これも対比に当つては参考とすることとする。」
四　同三二枚目裏四行目に「面側線」とあるのを「両側線」と訂正し、三三枚目表六行目、三六枚目表五行目、三七枚目裏二行目、三九枚目表二行目に各「８　全外周面をキルテイングで現わしていること。」とある次に、いずれも「一側方の下辺にコード口孔を設けた形態を有すること。」を加え、同三三枚目裏四行目に「尖鉛」とあるのを「尖鋭」と訂正する。
五　同三六枚目表六行目の前に次のとおり加える。
「９　正面中央部の左右に胴形部下方より足首部下端までやや傾斜した縫合線のみられること。


前記甲第五七号証によれば、弁理士【Ｂ】もその鑑定において、被控訴人製品（１）が「上面穿口部をしぼつた形でほぼ正方形としている」、「上穿口部から底面部にかけて外方に向つてゆるやかな膨らみがあり、全体の輪廓が上下に両端の尖鋭部分を切除した紡錘形状をなしている」、「正面側方において、上縁から深い切り込みを形成してチヤツクを設けている」ことのほかは、右の如き構成の意匠であることを認めている。なお右観察の相違するところは上部穿口に縫い込まれたゴムのたるみ等によつて生じたものと推認されるが、右鑑定が上穿口部から底面部にかけての全体の輪廓を紡錘形状と判断している点は検乙第二号証、前記乙第一二号証の一と対比し採用することができない。」
六　同三七枚目裏三行目の前に次のとおり加える。
「前記甲第五七号証によれば、前記【Ｂ】鑑定も、被控訴人製品（２）が「上穿口部から底面部にかけて外方に向つてわずかに曲線を示す膨らみがある」ことのほかは、右の如き構成の意匠であることを認めている。なお、右観察の相違するところは検乙第一号証と対比しこれを被控訴人製品（２）の意匠の形態として特記すべきものとは認めがたい。」
七　同三九枚目表三行目の前に次のとおり加える。
「前記甲第五七号証によれば、前記【Ｂ】鑑定も、被控訴人製品（３）が右の如き構成の意匠であることを認めている。」
八　同四〇枚目表二行目の「本件登録意匠」から同四行目の「（９）」までを削除し、同裏四行目に「類似しない。」とある次に、次のとおり加える。「前記甲第五七号証によると【Ｂ】鑑定は右（６）の相違点を認めず、両意匠は共に「全体の輪廓が上下に両端の尖鋭部分を切除した紡錘形状（こけし人形の首部を除いたものを思わせる形状）」を有するとしているが、本件登録意匠の紡錘形状と被控訴人製品（１）のこけし人形の首部を除いたものを思わせる形状とを同一視することはできない。」
九　同四〇枚目裏六行目に「（１０）」、同八行目に「（１１）」、同四一枚目表八行目に「（１２）」、同末行に「（１３）」、同裏二行目に「（１４）」、同六行目に「（９）」、同八行目に「（１１）」、同四二枚目表八行目に「（１５）」、同九行目に「（１６）」、同四三枚目表一行目に「（１７）」、同四行目に「（１８）」、同七行目に「（１９）」、同一〇行目に「（１４）」、同裏二行目に「（１６）、（１７）」とあるを、それぞれ「（９）」、「（１０）」、「（１１）」、「（１２）」、「（１３）」、「（８）」、「（１０）」、「（１４）」、「（１５）」、「（１６）」、「（１７）」、「（１８）」、「（１３）」、「（１５）、（１６）」と改める。
一〇　本件登録意匠の（一）穿口部から底面部にかけての緩やかな膨らみ、その全体の輪廓が上下に両端の尖鋭部分を切除した紡錘形状をなしていること、（二）穿口部の両側面にある段差、そのため人体の後部に当たる後半部が前半部より顕著に高くなつていることの二点は本件登録意匠の要部と認められる。したがつて、本件登録意匠と右の二点を含まない被控訴人製品との相違をいずれも意匠の類似性を損わない部分的小差とする甲第五七号証の【Ｂ】鑑定は採用することができず、従つてこれに基づく控訴人の主張も同様採用することができない。因みに、同号証によれば、被控訴人製品（１）に関する限り、右（一）の点の相違が本件登録意匠との間にしかく明瞭でないように観察記載されている。右に従いえないことは既に述べたが、仮りにこの点を問わないこととしても右（二）の点で両意匠は明らかに異なつているから、両者を類似の意匠とすることはできない。なお、控訴人はかかる意匠の類否判断においては、本件登録意匠が実用化された保温着に関する最初の登録意匠であることを重視すべき旨主張する。しかし、たとえそうだとしても、保温着自体は本件登録出願前にすでに考案され公知のものになつていたと認められる（原判決三四枚目表の記載参照。因みに成立に争いのない乙第四号証、同第二九号証と原審における控訴人当人尋問の結果によれば、控訴人は本件意匠登録にかかる保温着をその登録申請のころ実用新案としても出願したが、拒絶すべき旨の査定を受けたことが認められる。）から、実用新案権を有しない控訴人が本件意匠権によつて意匠権以上の保護を求め得ないのはもちろん（甲第二二、第二三号証、同第五〇号証、同第五四ないし第五六号証、原審における控訴人本人の供述などに現われた控訴人本人の意見はこの点を誤解しているのではないかと思われるふしがある。）この種保温着の用途、機能に伴う必然的形状をなすとみるべき部分についてまで本件意匠による保護を拡大することはできない。また、控訴人は、控訴人が被控訴人らに対し本件登録意匠に係る見本等を渡したところ、被控訴人らは被控訴人製品を製造、販売するに至つたもので、この点を類否判断において重視すべきであるとも主張するが、成立に争いのない乙第二〇号証、同第二一号証の一、二、同第二二、第二三号証によれば、同種の足温器としてはすでに昭和四〇年頃から松下電器株式会社の製品が市販されていたものが存することが認められるばかりでなく、仮に控訴人主張の如く被控訴人製品が控訴人提供の見本にヒントを得ているとしても、当該製品が本件登録意匠を侵害しているかどうかの判断は、被控訴人製品の有する意匠と本件登録意匠の対比のみによつて行われるべきであるから、いずれにしても右の事実は前記結論を左右しえない。よつて、控訴人の請求を棄却した原判決は正当で、本件控訴は理由がないから棄却し、控訴費用の負担について民訴法八九条、九五条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　宮本聖司　海老澤美廣　笹本淳子）


主　　　文
一　被申請人は申請人に対し、金三四万円を仮に支払え。二　申請人のその余の申請を却下する。
三　申請費用は被申請人の負担とする。
理　　　由
一　当事者の主張
（一）　申請人の申請の趣旨及び理由は、別紙一記載のとおりである。（二）　被申請人の「申請の趣旨及び理由」に対する答弁及び主張は別紙二記載のとおりである。
二　当裁判所の判断
（一）　被保全権利
１　本件記録によれば、申請人が被申請人に対し雇用契約上の権利を有する地位にあることは、当裁判所昭和四八年（ヨ）第一一四号地位保全仮処分申請事件の判決（以下第一次仮処分という）により仮に定められており、右判決は現に効力を有することが認められるから、申請人は被申請人の従業員としての権利を有するというべきである。
しかるに、本件記録によれば、被申請人（以下会社ともいう）は解雇を主張して申請人の就労を拒否していることが認められるから、申請人は民法五三六条二項により現に被申請人に対し賃金請求権を有し、かつ、他の従業員と同様に労働協約、就業規則等に基づき一時金の支払を受ける権利を有するものというべきである。なお、本件においては、後記認定のように、一時金は固定分臨時給と業績スライド臨時給とに分かれ、後者は目標（経常利益等）達成度合に応じて支給されるものであるが、個別的契約によつて定められるものではなく、会社と組合との協定に基づき一定の基準に従つて支給されるものであるから、申請人について被申請人の従業員としての権利を肯定する以上、右業績スライド臨時給についてもその支給を受ける権利があるというべきである。
２　一時金請求権
（１）　昭和五七年度固定分臨時給下期分
（イ）　本件記録によれば、次の事実が認められる。
被申請人は、昭和五七年一二月一〇日申請人以外の従業員に対し、昭和五七年度固定分臨時給下期分を支給した。右臨時給下期分の額は、各人の基準内賃金比例分と成績調整分とを合算して算出するものであるが、前者は各人の基準内賃金月額に係数一・七四五四を乗じて算出し、後者は各人の職務給ランク（各人の職務の質及び負荷を評価し、職務段階に格付して定められるもの）に応じて定められた標準額に各人の考課ランク（ＡないしＥの五段階評価、最高がＡ、最低がＥ）に応じて定められた額を加減することによつて算出する。
そして、申請人の昭和五七年四月一日以降の基準内賃金月額は一八万一九〇〇円であり、申請人は被申請人から右同日以降現在まで毎月右同額の金員の仮払を受けている。
（ロ）　ところで、申請人については、昭和四八年二月五日付で解雇（第一次解雇）されたため、昭和四七年一〇月以降の成績評価はなされていないが、本件記録によれば、申請人の昭和四六年四月から昭和四七年九月までの三期間の成績評価が低位のＤ又はＥであつたこと、申請人が昭和四七年一二月と昭和四八年一月に居眠り作業とこれに起因する工作不良を起し、後者について出勤停止一〇日間の懲戒処分を受けたこと及び昭和四八年二月五日付でなされた解雇（第一次解雇）当時の申請人の職務給ランクは四級一号であつたことが認められるから、申請人の右解雇後の成績評価はＥ、その職務給ランクは右解雇当時の四級一号のままであると推定するのが相当である。
（ハ）　そこで、以上認定事実に基づいて申請人に対する昭和五七年度固定分臨時給下期分の額を算定するに、基準内賃金比例分は前記基準内賃金月額一八万一九〇〇円に係数一・七四五四を乗じた額、即ち三一万七四八八円であることが明らかであり、成績調整分については、本件記録により明らかなように、職務給ランク四級一号の標準額は八万六〇〇〇円であり、成績評価Ｅの者はこれから二万円を減ずることになるから、結局成績調整分は六万六〇〇〇円であることが認められる。従つて、申請人は昭和五七年一二月一〇日までに、昭和五七年度固定分臨時給下期分三八万三四八八円の支払を受ける権利を取得したものと認めるのが相当である。
３１７，４８８円＋６６，０００円＝３８３，４８８円
（２）昭和五七年度業績スライド臨時給下期仮払分
本件記録によれば、被申請人は、昭和五七年一二月一〇日申請人以外の従業員に対し、昭和五七年度業績スライド臨時給下期仮払分として、各人の同年度固定分臨時給下期分に係数〇・一一一一を乗じて得た額を支給したことが認められるから、申請人も同年一二月一〇日までに昭和五七年度業績スライド臨時給下期仮払分四万二六〇六円の支払を受ける権利を取得したものと認めるのが相当である。３８３，４８８円×０．１１１１＝４２，６０６円（円未満四捨五入）
（３）　まとめ
従つて、申請人は被申請人に対し、右（１）、（２）の合計四二万六〇九四円の一時金の支払を受ける権利を有するというべきである。
（二）　保全の必要性
１　申請人は、保全の必要性として、申請人には資産がなく、被申請人から受領している賃金及び一時金の仮払金のみによつて妻と長女（一二歳、中学校一年生）、長男（一〇歳、小学校四年生）の四人家族の生計を維持しているが、一ケ月につき家賃、共益費、駐車場使用料として合計二万九二〇〇円、国民健康保険料として一万〇三〇〇円、光熱費、水道料として二万円の支出を余儀なくされるほか、他に別件の訴訟を二件係属させていてその維持にも費用を要するため、生活は苦しく、予供二人の教育費は就学援助金の支給を受けて賄つており、訴訟維持費用の支出にも困難を来している状態である旨主張している。
一方、被申請人は、保全の必要性を否定する事情として、（１）　申請人は、昭和五二年までａ市会議員の秘書をして毎月四万円ないし五万円の収入を得ていたから、その程度の就労は現在においても可能であると考えられ
ること


（２）　最近申請人及びその妻は、自宅において私設託児所を営んで幼児数名を保育し、右によつて少なくとも毎月一二万円を超える収入を得ていると推測されること（３）　申請人は、現在被申請人から毎月一八万一九〇〇円の仮払賃金の支払を受けているほか、第一次仮処分判決により昭和五二年一〇月七日三五九万六〇三一円の仮払金を、当裁判所昭和五四年（ヨ）第一六〇三号賃金仮払仮処分申請事件の決定により四〇万円を、同五五年（ヨ）第一〇九〇号事件の決定により三三万円を、同五五年（ヨ）第一八八三号事件の決定により四〇万円を、同五六年（ヨ）第一〇三六号事件の決定により三二万円を、同五六年（ヨ）第一九〇〇号事件の決定により四〇万円を、同五七年（ヨ）第七九一号事件の決定により三二万円をそれぞれ一
時に受領していること
（４）　申請人は、第一次仮処分審理中である昭和五一年三月に普通乗用車の新車を約九〇万円（購入に伴う必要経費を含む）の即金払で買入れ、毎月の維持費約二
万円の負担にも充分耐えて今日に至つていること
（５）　申請人は、昭和五二年中に日本共産党愛知県委員会に対し五〇万円の寄付
をしていること
（６）　申請人は、昭和五三年一〇月一〇日家賃月額一万三〇〇〇円強の家から同二万三二〇〇円の家に転居したが、右時点で敢えて転居する以上、右家賃増額に充
分耐え得る程度の収入を得ていたと推認し得ること
以上の諸事情を主張しているので、以下順次検討することとする。２　賃金仮払の仮処分は、解雇等によつて収入を断たれた労働者及びその家族の生活上の現在の危険の避止を目的とするものであり、保全すべき権利の終局的実現を目的とするものではない。また、右仮処分は、いわゆる満足的仮払分であり、仮払賃金が一旦支払われれば、本案訴訟において後日債務者が勝訴しても原状回復が不能又は著しく困難となる場合が多いから、その必要性は高度なものが要求されるというべきである。従つて、一般に、被解雇者が解雇の無効を主張して使用者に対し労働契約上の地位確認等を求めている本案訴訟が係属中であつても、解雇後既に相当の期間を経過し、かつ、本案訴訟の長期化が予想される場合には、被解雇者としても、他で働くための条件が満たされる以上、アルバイト等によつて収入を得、自己及びその家族の生活維持費用の足しにすべく努力するのが相当というべきであつて、働くための条件が満たされているのに拘わらず、右のような努力が何ら払われていない場合には、特段の事情のない限り仮処分の必要性判断に当たつて消極的事情として斟酌されてもやむを得ないといわざるを得ない。本件についてこれをみるに、申請人が被申請人によつて解雇（第一次解雇）されて以来現在までに既に九年余を経過しているところ、本件記録によれば、この間申請人はａ市会議員の秘書等のアルバイトをすることにより一ケ月数万円の収入を得ていたことがあるが、現在は全く働いていないことが認められる。そして、申請人が現在他で働くことについて何らかの障碍事由があるとの疎明はないから、申請人が裁判の準備や口頭弁論期日への出席に時間及び労力を要することを考慮しても少なくとも一カ月数万円の収入を得る程度の就労は現在においても可能であると考えられ、この点を必要性判断に際し消極的事情として斟酌するのが相当というべきである。
３　次に、被申請人主張の前記（２）の事実についてはこれを疎明するに足る証拠はないが、申請人主張の積極的事情及び被申請人主張の前記（３）ないし（６）の消極的事情については本件記録によりこれを認めることができる（但し、申請人の転居後の家賃は月額二万三三五〇円であると認められる）。右によれば、申請人は、昭和五二年一〇月に三六〇万円弱の収入を得たのであるが、右金員は昭和四八年二月五日付でなされた解雇（第一次解雇）以降の賃金分であつて、将来の生活資金に当てられるべきものではなく、しかもその後既に五年以上を経過している。また、申請人は被申請人主張の各仮処分決定により被申請人からその主張の仮払金を一時に受領しているが、右金員はいずれも一時金の仮払分であつて、受領の頃生活費にあてられたものと推認するのが相当である。自動車の購入や政党への寄付は一回的なものであり、その時点における資金の余裕を窺わせる事情であるとはいえ、その状態が現在まで維持されていることについての疎明はない。申請人が家賃二万三三五〇円の家に転居したことは、申請人方の家族数及び世間一般の家賃の水準からみて格別ぜいたくな行為とはいい難く、右事実から直ちに申請人方の生活に余裕があると推測することはできない。もつとも、申請人が普通乗用車を所有し毎月その維持費の負担に耐えている点は、申請人の住所及びその家族構成からして自動車が生活の必需品であるとは認められないから、申請人方の生活の余裕を窺わせる一事情ということができ、従つて申請人が右維持費の負担に耐えているところからみれば申請人には他に何らかの収入があるのではないかと考えられるけれども、その収入源及び収入額を疎明するに足る証拠はない。４　ところで、本件記録によれば、愛知県人事委員会調査（昭和五五年四月調べ）にかかる名古屋市における四人家族の標準生計費（公租公課等の非消費的支出は含まない）は月額二一万一五三〇円であることが認められるが、右調査時以降の物価の上昇を考慮すると、昭和五七年一二月現在の標準生計費は右金額を上回つていることが明らかというべきである。
５　以上認定の諸事情のほか、一般に一時金が賃金の後払的性格をもち、給料生活者は、夏季及び冬季の一時金を不可欠の収入と予定して年間の生活設計を立てており、月々の給料で賄い切れない臨時的季節的出費等にこれをあてていること、申請人もまたその例に洩れないこと等を考え併せると、前認定の一時金について仮払の必要性があるものと認めるのが相当である。
そこで、その額について考えるに、前認定の一時金の額、毎月受領している仮払賃金額その他諸般の事情を総合すると、本件仮処分においては前認定の一時金四二万六〇九四円のほぼ八割にあたる三四万円が申請人の生活を維持するのに必要な金額と認めるのが相当であり、これを上回る部分は申請人が直ちにその支払を受けなければ生活の困窮を招き著しい損害を蒙るものとは認められない。三　以上の次第であつて、申請人の本件申請は主文第一項記載の限度で理由があるから認容し、その余は理由がないから却下し、申請費用の負担につき民訴法八九条、九二条但書を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　川端浩　棚橋健二　山田貞夫）
別表（省略）


別紙一
仮処分命令申請書
申請の趣旨
一、被申請人は申請人に対し、昭和五七年一二月一〇日限り金五〇万円を仮に支払え。
二、申請費用は被申請人の負担とする。
との裁判を求める。
申請の理由
第一、地位保全仮処分判決
一、申請人は、昭和三一年三月二一日被申請人株式会社大隈鉄工所（以下単に「会社」ともいう）に入社したが、昭和四八年二月五日付をもつて申請人に対し解雇する旨の意思表示をなした。
二、申請人は、名古屋地方裁判所に地位保全仮処分申請（昭和四八年（ヨ）第一一四号）をなし、名古屋地方裁判所は昭和五二年一〇月七日左記のとおり申請人勝訴の判決を言渡した。
主　　　文
（一）　申請人が被申請人の従業員たる地位を有することを仮に定める。（二）　被申請人は申請人に対し、金三〇〇万円及び昭和五二年四月七日以降、本案判決確定に至るまで毎月二五日限り一カ月金一〇万二七六四円の割合による金員を仮に支払え。
（三）　申請人のその余の申請を却下する。
（四）　訴訟費用は被申請人の負担とする。
会社は右判決を不服として控訴し、右事件は現在名古屋高等裁判所に係属中である（昭和五二年（ネ）第四八八号）。
三、申請人は右仮処分判決により会社の従業員たる権利を有している。しかるに被申請人会社は解雇を主張して申請人の就労を拒否しているのであるから、申請人は民法五三六条二項により、現に被申請人会社に対し賃金請求権を有し、かつ他の従業員と同様に労働協約、就業規則等に基づき賃金引上げによる増額分や、一時金の支払を受ける権利を有している。
第二、第二次仮処分
一、申請人は昭和五四年一二月一日名古屋地方裁判所に賃金仮払仮処分命令申請（昭和五四年（ヨ）第一六〇三号）をなし、名古屋地方裁判所は昭和五五年二月一三日左記のとおり決定をなした。
主　　　文
（一）　被申請人は申請人に対し、金四〇万円及び昭和五四年四月一日以降第一審本案判決言渡に至るまで毎月二五日限り金四万五四三六円の割合による金員を仮に支払え。
（二）　申請人のその余の申請を却下する。
（三）　申請費用は被申請人の負担とする。
二、申請人は、昭和五五年七月二五日名古屋地方裁判所に賃金仮払仮処分申請（昭和五五年（ヨ）第一〇九〇号）をなし、名古屋地方裁判所は昭和五五年一一月六日左記のとおり決定をなした。
主　　　文
（一）　被申請人は申請人に対し、金三三万円及び昭和五五年四月一日以降第一審本案判決言渡に至るまで毎月二五日限り金九九〇〇円の割合による金員を仮に支払え。
（二）　申請人のその余の申請を却下する。
（三）　申請費用は被申請人の負担とする。
三、申請人は昭和五五年一二月二六日名古屋地方裁判所に賃金仮払仮処分申請（昭和五五年（ヨ）第一八八三号）をなし、名古屋地方裁判所は昭和五六年三月四日左記のとおり決定をなした。
主　　　文
（一）　被申請人は申請人に対し、金四〇万円を仮に支払え。（二）　申請人のその余の申請を却下する。
（三）　申請費用は被申請人の負担とする。
四、申請人は昭和五六年七月七日名古屋地方裁判所に賃金仮払仮処分申請（昭和五六年（ヨ）第一〇三六号）をなし、名古屋地方裁判所は昭和五六年八月一四日左記のとおり決定をなした。
主　　　文
（一）　被申請人は申請人に対し、金三二万円及び昭和五六年四月一日以降第一審本案判決言渡に至るまで毎月二五日限り一万二四〇〇円の割合による金員を仮に支払え。
（二）　申請人のその余の申請を却下する。
（三）　申請費用は被申請人の負担とする。
五、申請人は昭和五六年一二月二日名古屋地方裁判所に賃金仮払仮処分命令申請（昭和五六年（ヨ）第一九〇〇号）をなし、名古屋地方裁判所は昭和五七年二月八日左記のとおり決定をなした。
主　　　文
（一）　被申請人は申請人に対し、金四〇万円を仮に支払え。（二）　申請人のその余の申請を却下する。
（三）　申請費用は被申請人の負担とする。
六、申請人は昭和五七年五月二五日名古屋地方裁判所に賃金仮払仮処分命令申請（昭和五七年（ヨ）第七九一号）をなし、名古屋地方裁判所は昭和五七年八月五日左記のとおり決定をなした（疎甲第一号証）。
主　　　文
（一）　被申請人は申請人に対し、金三二万円及び昭和五七年四月一日以降第一審本案判決言渡に至るまで毎月二五日限り一ケ月金一万一四〇〇円の割合による金員を仮に支払え。
（二）　申請人のその余の申請を却下する。
（三）　申請費用は被申請人の負担とする。
第三、申請人に支払われるべき一時金
一、被申請人会社における一時金の支給額は、申請外大隈労働組合（以下単に「組合」ともいう）との間で、四月に開催される賃金増額交渉の際に同時に労働協約が締結され、決定される。
昭和五七年の場合、一時金支給固定分は年額九〇万円と、業績スライド分仮払が年額金一〇万円とされ、年間支給総額金一〇〇万円を昭和五七年六月一〇日及び同年一二月一〇日にそれぞれ金五〇万円（組合員平均）を支給することが予定されている（疎甲第三号証）。尚、業績スライド分というのは、目標とする業績を超えて業績をおさめた場合、または目標とする業績に達していなくとも従業員の労に報いるため被申請人会社と組合の交渉で増額されることがある。また、業績が目標を下回つた場合でも前述の業績スライド分仮払年額金一〇万円が減額されたり支給を取り消されることはない。
二、申請人は昭和五七年上期一時金として金四〇万三九〇七円の支払を受けるべきものと認定された（疎甲第一号証）。
被申請人会社は一時金支給に当つて、上期に比べて下期の支給額が増額されているのが通常である。例えば、


（一）　昭和五五年六月一〇日支給分は組合員平均金四三万円（業績スライド八万円を含む）、同年一二月一〇日支給分は組合員平均金四四万円（業績スライド九万円を含む）であつた。
申請人に対する名古屋地方裁判所の仮処分決定においても、同年六月一〇日支給分として金三四万一七二二円、同年一二月一〇日支給分として金三六万四〇三八円が認容された。
尚、被申請人会社は昭和五五年九月二五日、組合員一人平均金八万円、同年一二月二五日組合員一人平均九万円の業績スライド分を支給した（申請人については九月二五日支給分として六万三五八三円、一二月二五日支給分として七万四四五三円が仮処分決定において認容された）。
（二）　昭和五六年六月一〇日支給分は組合員一人平均金五〇万円（業績スライド五万円を含む）、同年一二月一〇日支給分は組合員一人平均金五五万円（業績スライド一〇万円を含む）であつた。
申請人に対する名古屋地方裁判所の仮処分決定においては、六月一〇日支給分として三九万六四八四円、一二月一〇日支給分として四一万六九〇〇円が認容された。
尚、被申請人会社は昭和五六年九月二五日組合員一人平均金五万円の業績スライド分を支給した（申請人については三万九六四五円が仮処分決定において認容された）。
三、申請人に支払われるべき一時金の金額並びに計算方法等について、被申請人から告知されないためその計算根拠を示すことは不可能であるが、下期一時金として既に決定している組合員一人平均支給額である金五〇万円を下回ることはないので、金五〇万円の支払いを求める。
第三、保全の必要性
一、申請人は被申請人会社より支払われる賃金を唯一の生活の糧としているものであり、申請人は妻と長女（一二才）、長男（一〇才）の四人家族の生計を維持しなければならない。申請人には他に資産はなく収入の途もない。長女（中学一年）及び長男（小学四年）はそれぞれ就学援助金の支給を受けて教育費をまかなつているが、援助金そのものも低額であるうえ被服費等の援助はなく成長期の二児の養育費は大きな負担となつている。
申請人は現在住宅都市整備公団の賃貸住宅に居住しているが、家賃及び共益費として毎月二万三二〇〇円を支払つている。他に駐車場使用料六〇〇〇円、水道光熱費二万円、国民健康保険料一万三〇〇円等の支出がある。申請人が一家四人の生計費に充当できる金額は約一二万円であり、申請人は右金員のなかから後述する訴訟維持のための費用をも支出しなければならないのである（疎甲第二号証）。二、申請人に関する前記地位保全仮処分事件は現在名古屋高等裁判所に係属中である（昭和五二年（ネ）第四八八号）。更に申請人は、被申請人会社より一一一〇万円の損害賠償請求事件を提起され、現在名古屋地方裁判所に係属中である（昭和四八年（ワ）第五二五号、同（ワ）第一五三七号）。
右二件の訴訟は、申請人が被申請人会社の過酷な夜勤労働に従事させられていた昭和四八年一月七日午前六時三〇分頃、ごく短時間の居眠により平削盤テーブルに刃物によるキズをつけたことを理由とするものである。右平削盤は今日も何ら修理されることなく稼動していること、申請人は被申請人会社に対して謝罪したが出勤停止一〇日間という過酷な懲戒処分を受けたこと、被申請人会社では過去にも類似の従業員の過失があるが申請人の如き重い処分を受けた前例が存しないこと、等を考慮すれば、申請人が応訴を余儀なくされた事情は同情されるべきであり、被申請人会社が申請人の訴訟維持を困難におとし入れようとした意図はきびしく糾弾されるべきである。
申請人は訴訟を維持するための弁護士費用、記録のコピー代金準備調査費用などの捻出に困難をきわめているのが実情である。
三、被申請人会社はこれまでの申請人の賃金仮払仮処分申請に対し陳腐な主張を繰り返してきている。
即ち、被申請人は（イ）妻が自室において託児室を経営している。（ロ）昭和五一年トヨタカローラ一二〇〇ＣＣを購入した。（ハ）昭和五二年度日本共産党に五〇万円の寄附をなした。（ニ）昭和五三年一〇月家賃の高い住宅に転居した、等の主張をしている。
（イ）については事実無根の主張である。
（ロ）については、昭和五〇年二月申請人の妻が申請外株式会社名古屋三東スーツ退職時の退職金等を充当して購入したものである。申請人は、当時保育園へ子供を送迎していたこと、裁判記録の運搬、支援要請の訴えで各地を訪問していたこと、当時申請外名古屋市会議員ａ氏の事務所でアルバイトをしていたこと等、自動車の所有は必要欠くべからざるものであった。
（ハ）については申請人がａ氏の事務所の用務を手伝つていた際、小口の寄附金のとりまとめの窓口となり、取りまとめた寄附を自己の名義で政治資金規制法上の届け出をなしたにすぎない。申請人自身が出費して寄附したものではない。（ニ）転居は長女が八才、長男が五才であつた時期で、申請人は住宅都市整備公団の二Ｋの住宅に居住していた。子供の年令等から申請人が居住することのできる住宅は右公団の基準でも三ＤＫ以上とされ、子供の教育的配慮からの住宅変更であつた（申請人は現在三ＫＫの住宅に居住している）。
被申請人会社の前記主張は過去の賃金仮払仮処分決定においてはいずれも排斥されている（疎甲第一号証）。
四、従前の賃金仮払仮処分申請事件において名古屋地方裁判所は基本的には申請人の主張を認容しているが、一方で申請人にはアルバイトができる時間的余裕があるかのように認定し、保全の必要性を理由に一部減額している。しかしながら、申請人は訴訟の準備や、前述のａ氏の事務所のように理解ある使用者がいない等、容易にアルバイトができる実情にはない。
被申請人会社が申請人の就労を拒否している以上、申請人が被申請人会社に賃金仮払仮処分申請をなすのは至極当然であり、保全の必要性を厳しく認定し、請求額を減額することは許されないというべきである。
第四、結び
よつて申請趣旨記載のとおり賃金仮払仮処分申請に及んだ次第である。
別紙二
答弁書
第一、申請の趣旨に対する答弁
申請人の申請を却下する。
申請費用は申請人の負担とする。
との裁判を求める。
第二、申請の理由に対する答弁
一、「第一、地位保全仮処分判決」について
（一）　第一項は認める。但し会社は昭和四八年二月五日付解雇が仮に無効であるとしても、後記の通り昭和五一年三月一六日付を以つて人員整理にもとづく会社都合による予備的解雇の意思表示をなしたものである。


（二）　第二項につき名古屋地方裁判所に申請人主張の地位保全仮処分申請事件（以下第一次仮処分事件という）が係属し、申請人引用の判決主文が言渡されたこと、会社がこれに対して控訴し、名古屋高等裁判所に申請人主張の事件が係属中であることは認めるが、その余は否認する。
第一次仮処分事件が申請人の全面勝訴でないことは判文上明らかである。（三）　第三項につき、申請人が第一次仮処分事件の判決により仮に会社の従業員たる地位が保全されたことのみ認め、その余は争う。
申請人の地位保全はあくまで右第一次仮処分事件の判決にもとづくものであつて本件においては後述する通り改めて審判されるべきものであり、しかも右第一次仮処分判決は不当であるから、申請人の地位は、必ずしも本件において保全されているものといえず、これを前提とすることはできない。更に申請人の主張する賞与が正当でないことも後記する通りである。
賃金等の仮払いを命ずる仮処分の目的は解雇された労働者が解雇の効力を争う場合、使用者が解雇を理由に労働者に対する賃金の支払いを拒んでいる結果、労働者及びその家族の経済生活が当該労働者において本案訴訟を維持し、その判決の確定を持つことができないほどに危殆に瀕した事態に立ち至つているか、その具体的な発生のおそれのある場合に、これを避けるに必要な金額の仮払いを得させることにあり、労働者に対し他の従業員と同等の生活を保障することにあるものではない。（岐地決昭和五七年（ヨ）第二八号労働経済判例速報一一二七号一二頁）。従つて申請人は、その主張するような会社の従業員と同様の賃金請求権、昇給や一時金を受ける権利を有していないのである。
二、「第二次仮処分」について
（一）　第一項につき、名古屋地方裁判所に申請人主張の賃金仮払仮処分申請事件（以下第二次仮処分事件という）が係属し、申請人引用の決定主文が申請人主張の日に言渡されたことは認めるが、申請人が第二次仮処分の申請をなした日は知らない。
（二）　第二項につき、名古屋地方裁判所に申請人主張の賃金仮払仮処分申請事件（以下第三次仮処分事件という）が係属し、申請人引用の決定主文が申請人主張の日に言渡されたことは認めるが、申請人が第三次仮処分の申請をなした日は知らない。
（三）　第三項につき、名古屋地方裁判所に申請人主張の賃金仮払仮処分申請事件（以下第四次仮処分事件という）が係属し、申請人引用の決定主文が申請人主張の日に言渡されたことは認めるが、申請人が第四次仮処分の申請をなした日は知らない。
（四）　第四項につき、名古屋地方裁判所に申請人主張の賃金仮払仮処分申請事件（以下第五次仮処分事件という）が係属し、申請人引用の決定主文が申請人主張の日に言渡されたことは認めるが、申請人が第五次仮払仮処分の申請をなした日は知らない。
（五）　第五項につき、名古屋地方裁判所に申請人主張の賃金仮払仮処分申請事件（以下第六次仮処分事件という）が係属し、申請人引用の決定主文が申請人主張の日に言渡されたことは認めるが、申請人が第六次仮処分の申請をなした日は知らない。
三、「第三、申請人に支払われるべき一時金」について（一）　第一項のうち、会社が組合と一時金の支給額を四月に昇給と同時に決定し、昭和五七年度の一時金年間支給総額を組合員平均一〇〇万円（内訳は固定分年額九〇万円、業績スライド分年額一〇万円）としたことは認め、その余は否認する。
（二）１　第二項冒頭部分は否認する。
疎甲第一号証の仮処分決定が結果的に認定した申請人の昭和五七年上期一時金の額は金三二万円にすぎない。また上期に比べて下期の一時金が増額されるとは限らない。
２　第二項（一）のうち、昭和五五年六月一〇日支給分及び同年一二月一〇日支給分の額が申請人主張のとおりであること、会社が同年九月二五日及び同年一二月二五日に各支給した業績スライド分（組合員一人平均）の額が申請人主張のとおりであることは認めるが、その余は否認する。
名古屋地裁が結果的に認容した申請人に対する昭和五五年六月一〇日、同年一二月一〇日、同年九月二五日、同年一二月二五日の各一時金及び業績スライド分の額は、申請人主張金額の各八割にすぎない。
３　第二項（二）のうち、昭和五六年六月一〇日支給分及び同年一二月一〇日支給分の額が申請人主張のとおりであること、会社が同年九月二五日に支給した業績スライド分（組合員一人平均）の額が申請人主張のとおりであることは認めるが、その余は否認する。
名古屋地裁が結果的に認容した申請人に対する昭和五六年六月一〇日、同年一二月一〇日、同年九月二五日の各一時金及び業績スライド分の額は、申請人主張金額の各八割にすぎない。
（三）　第三項のうち、会社が一時金支給額を申請人に告知していないことは認め、その余は不知ないし争う。
申請人の昭和五七年度下期一時金は、仮に試算するも申請人主張の如きではなく、その詳細は後記する通りである。
四、「第三、（第四の誤りと思われる。）保全の必要性」について申請人と会社との間で名古屋高等裁判所昭和五二年（ネ）第四八八号事件、名古屋地方裁判所昭和四八年（ワ）第五二五号、第一五三七号事件が係属していることのみ認めその余は争う。
申請人は現在月額金一八万一、九〇〇円の仮払を受けている。更に後述のとおり普通乗用自動車（トヨタカローラ一二〇〇ｃｃデラツクス）を即金で購入したり、団体に金五〇万円という高額寄附をするなど余裕のある生活をしているのであつて申請人家族が生活に困窮している事実は全くなく、その詳細は後述する通りであつて、保全の必要性を欠くことは明らかである。
第三、会社の主張
一、被保全権利の不存在－その一（従業員たる地位の不存在）
（一）　はじめに
名古屋地方裁判所昭和四八年（ヨ）第一一四号事件の判決（第一次仮処分）の主文は、申請人主張の如き内容であつたのであるが、地位保全仮処分命令が発せられた後に更に賃金仮払等の仮処分申請がなされた場合も、裁判所は雇用関係の存否の判断に際し、先行の仮処分に拘束されるものでないことは、大多数の判例の説示するところである（神戸地判昭和三三年一月二五日労民集九巻一号九一頁東京地決昭和三五年四月八日労民集一一巻二号三一四頁等、学説としてｂ「仮差押仮処分」青林書院新社刊実務法律大系８四五〇頁以下）。


本件仮処分申請は、賃金等の仮払いを命ずる仮処分であり、いうまでもなく、満足的（断行）仮処分の典型的な事例であつて、いつたん支払つてしまえば、後日、本案訴訟において会社が勝訴しても、原状回復が不能または著しく困難となる恐れが極めて強いのである。しかして第一次仮処分は幾多の判断上の誤りを犯しており、会社は、現在これを不服として控訴し、係争中である（名古屋高等裁判所昭和五二年（ネ）第四八八号）が、右審理によつて第一次仮処分が取消される可能性が極めて高い状況にある。
かような事情が存する以上、本件審理に当たつては、第一次仮処分を前提とすることは到底なし得ないのであり、以下に述べるような、会社が申請人に対してなした解雇（一次解雇および予備的解雇）の効力そのものについても、詳細かつ充分な審理が尽されるべきである。
（二）　一次解雇について
会社は申請人に対して、昭和四八年二月五日会社就業規則八－一〇（１）（会社都合解雇の規定）に基づき解雇する旨の意思表示をなし（一次解雇）、右一次解雇が正当であることは明らかである。
第一次仮処分判決は、一次解雇をめぐる事実関係については、申請人の日常の勤務成績の低劣さを含め、ほぼ全面的に会社の主張どおりの認定をなしているがその有効性をめぐる法律上の主張については、極めて非常識な判断を示して排斥している。したがつて第一次仮処分判決は当然取消を免れないのである。従つて、もともと申請人は右一次解雇によつて会社の従業員としての地位を失つているのであるから、本件仮処分申請は被保全権利を欠くものであつて、却下を免れないのである。
（三）　予備的解雇について
仮に百歩を譲り、一次解雇が無効であるとしても、会社は昭和五一年三月一六日付、同月一九日到達の書留内容証明郵便をもつて、申請人に対し、予備的解雇の意思表示をなしており、右時点において会社従業員の地位を喪失している（予備的解雇）。
右予備的解雇は、昭和四八年後半以降の我国経済の構造的長期不況のあおりを受けて経営危機に陥つた会社が、昭和五一年三月男子組合員六九名を会社都合解雇した際に、成績最低位者の典型であつた申請人も、右会社都合解雇基準に該当するところからなしたものであり、極めて正当である。
第一次仮処分判決は、予備的解雇をめぐる事実関係については、会社の経営危機、不況対策、三八〇名の人員縮少の必要性、三八〇名の人員縮少の経緯等については、ほぼ会社主張のとおりの認定をなしたが、希望退職募集後の六九名の余剰人員に対しては二次募集を行うべきであつたと独断し、右六九名の指名解雇の必要性の疎明が不十分であるとか、申請人に対する予備的解雇を含む指名解雇は「低成績者一掃の意図の下になされたものであるから解雇権の濫用である」などという極めて誤つた、かつ理解に苦しむ判断をなすに至つている。第一次仮処分判決の右のような判断の不当性は明らかであり、当然取消を免れないのである。特に第一次仮処分の審理指揮は、いたずらに結審を急ぎ、会社に充分な疎明の余地を与えなかつたにもかかわらず、右のように「六九名の指名解雇の必要性の疎明が不十分である」などという正に信義則に反するような判断を示しており、この点からも本件審理にて、第一次仮処分を当然の前提となすことはできないのである（なお右指名解雇の正当性については貴庁昭和五一年（ワ）第一、一二二号事件において、会社が立証を尽しているところであり、貴庁においても充分なご理解を得ているものと確信する次第である）。
従つて、いずれにしても申請人は右予備的解雇によつて会社の従業員としての地位を失つているのであるから、本件仮処分申請は被保全権利を欠くものであつて、却下を免れないのである。
二、被保全権利の不存在－その二（賞与額の未確定）
（一）　本来、賃金の昇給額、あるいは一時金の額は、雇傭契約の内容をなすものであるところから、これが確定するためには当然に従業員と使用者との合意ないし、使用者の意思表示を必要とすることは多言を要しない。ところで会社は申請人に対し、申請人主張の如き一時金の支給の意思表示をなしたことがないのであるから申請人主張の具体的請求権が発生するに由なきものといわなければならない。この点につき、富山県教組事件についての富山地裁昭四七・七・二一判決（判時六八九号一一一頁）は、成績査定（五段階の）をともなう勤勉手当について「任命権者が当該職員につき右五段階の成績率のうち、いづれに該当するかを具体的に決定し、その支給額を算定しない以上未だ当該職員は確定債権としてこれを取得し得ないものというべきである」として勤勉手当支給額の差額支払請求を明確に棄却していることが参照されねばならない。更に右のように昇給等が使用者の意思表示により初めて実現するとしている判例として板付基地事件（福岡高裁昭三八・三・七判決労民集一四・二・三九二）、丸住製紙事件（高松高裁昭四六・二・二五判決労民集二二・一・八七）等が存在するのである。（二）　かように会社が申請人について、その主張する一時金の支給の意思表示をしたことがないのであるから、先づこの点において申請人の主張は失当といわざるを得ない。
（三）　申請人は、業績スライド臨時給の仮払い分についてもこれを含めて仮払いを求めているようであるが失当である。業績スライド臨時給とは、夏・冬の一時金とは別個に、各期毎（六ケ月毎）に会社の設定した目標（経常利益など）の達成度合いに応じて支給される業績報償給であつて、いわゆる生活給的・固定的臨時給とは全くその性格を異にするものである。
従つて申請人のように現実に会社の生産に関与していない者に対しては支給されるに由なきものといわなければならないのである。
三、申請人の主張する金額の不当性


（一）　仮に百歩を譲り、一時金支給について、使用者の意思表示を必要としないとしても、申請人が、その主張のように一時金の支給を受け得る権利を取得することとはならないのである。その理由を詳述すればつぎのとおりである。（二）　申請人の勤務成績の概要は、疎甲第一号証の決定第四丁裏以下に記載のとおりである。すなわち、昭和四六年四月～同年九月の総合評価はＥ、昭和四六年一〇月～昭和四七年三月のそれはＤ、昭和四七年四月～同年九月のそれはＤである。そして、昭和四七年一〇月から第一次解雇処分を受けるまでの間の総合評価は、申請人が考課期間の途中で第一次解雇処分を受けたため、右期間中の勤務成績に関する最終的な考課がなされていないが、申請人は、この間に、昭和四七年一二月と、昭和四八年一月の二回にわたつて居眠り作業とこれに起因する工作不良を惹起している（そして、後者については、出勤停止一〇日の懲戒処分を受けている。）から、仮に考課がなされたとすれば、Ｅの総合評価が与えられたであろうことは、余りにも明白である。そして、第七次仮処分決定（疎甲第一号証第四丁裏以下）も、申請人がいわゆる低成績者に当たることを肯認しているのである。（三）　前述のように、申請人の勤務成績に対する最終の総合評価はＥである、と解するのが正当であるから、格別の反証がない本件においては、申請人が第一次解雇処分を受けることなく会社に勤務していたと仮定した場合には、その勤務成績について、同一の総合評価（Ｅ）を受けて来たであろうと推認するのが、合理的である。
申請人引用の疎甲第一号証（昭和五七年（ヨ）第七九一号事件の決定）の第四丁裏、第五丁表においても、申請人の本件解雇後の成績評価はＥ、職務給は本件解雇当時の四級一号のまま今日に至つているものと認定している。そうであるとすれば、申請人がその主張のような一時金の支給を受け得ないことは明白であり、以下これを詳述することとする。
（四）　下期分支給額（一二月一〇日支給）については、組合員一人平均の金額は、申請人の主張に誤りはない。しかしながら賞与は組合員平均が各人にそのまま支給されるものでないことは当然である。以下昭和五七年度下期分についての正当な金額を挙示することとする。
（１）　下期分支給額（一二月一〇日支給）について
ア、基準内賃金
疎甲第一号証別表１記載のとおり、月額金一八万一、九〇〇円である。
イ、調整給
「昭和五七年下期臨時給支給要領」（疎乙第一号証）にいう成績調整分は、右要領の別紙に記載されているとおり、職務ランクごとの調整分標準額が定められ、（申請人の場合は、四級一号であるから金八万六、〇〇〇円となる。）さらにこれに対する考課配分額が定められ（申請人の場合は、Ｅであるから、マイナス二万円となる）この二つの組み合わせによつて、各人に対する成績調整分が定まるのである。（申請人の場合は金六万六、〇〇〇円となる。）
ウ、業績スライド臨時給下期仮払分
前記のとおり右仮処分は、その性質上申請人のように現実に会社の生産に関与していない者に対しては支給されるに由なきものであるが、仮にこれを推定するとすれば、その算式は疎乙第一号証２、②のとおりである。（２）　昭和五七年度下期における正当な推定一時金額以上において述べたところに従つて、昭和五七年度における正当な一時金額を推算してみると、別表記載のとおり、下期分支給額は金四二万六、〇九四円となる。申請人の主張する金額は明らかに誤りである。
四、保全の必要性について
（一）　一般に賃金等の仮払いを命ずる仮処分は、満足的（断行）仮処分の典型的な事例であり、しかも一旦支払つてしまえば後日本案訴訟において債務者（使用者）が勝訴しても、原状回復が不能あるいは著しく困難となることが多いので、これを認容するためには高度の必要性を要するものとしなければならないのである。そして仮払いが求められている賃金等を過去の分と将来の分に分類すれば、過去の分については、前述のような満足的仮処分の性質に照らして、一般的に保全の必要性の限界を逸脱しているものと解するのが正当である。さらに賃金等を一定の期日に一定の金額が支払われる本来的な意味における賃金と、支払期日も金額も特定されていない臨時的給与（本件のような昭和五七年度下期の一時金の仮払い請求がこれに当たることは明白である）とに分類すれば、後者については一層右の理論が妥当するのである。
したがつて、学説は過去の賃金等、ことに少額のものや臨時的な性格を有するものの仮払いを求める仮処分について、保全の必要性を肯定することに懐疑的なものが多いのである。
例えば、労働関係民事行政裁判資料一二号一五六頁ｃ「仮処分」経営法学集一九巻一六六頁。
ｄ「賃金、退職金支払の仮処分の必要性」実務民訴講座九巻三〇〇頁以下
ｅ他編「仮差押、仮処分」実務法律体系八巻四五八頁
判例もまたつぎのように圧倒的多数のものがこの種事案についての保全の必要性を否定しているのである。
（１）　一人あたり金六〇五円の公労委仲裁裁定による追加支給金（東京高判昭二五年一一月二八日労民集一巻六号一、一四九頁）
（２）　一人あたり金七七二円の生産奨励金
（函館地決昭和二五年一二月二八日労民集一巻追録一、二九八頁）（３）　一人あたり金六二六円から金一七〇円の年次有給休暇請求による賃金カツ
ト分
（仙台地決昭和二九年四月七日労民集五巻二号二一一頁）（４）　一人あたり金九一、九八〇円から金三、七五〇円の退職金の残金（浦和地判昭和三〇年一二月二七日労民集七巻一号二〇九頁）（東京高判昭和三一年九月二九日労民集七巻六号一、一一五頁）
（５）　一人あたり金三八、〇〇〇円から金二一、〇〇〇円の給料の一カ月分の夏
季手当
（岡山地決昭和三三年一一月二九日労民集九巻六号一〇四六頁）（広島高岡山支決昭和三四年四月三日労民集一〇巻二号四一八頁）
（６）　金三一、五六四円の休業手当
（東京地判昭和三三年一二月一九日労民集九巻六号一、〇五〇頁）（７）　一人あたり金三五、三七九円から金二九、六六二円の給料の一・四カ月分
の越年資金
（広島地福山支決昭和三四年三月二三日労民集一〇巻二号四一二頁）


（８）　ロツクアウト中の賃金カツト分（金額不詳）
（神戸地判昭和三四年一二月二六日労民集一〇巻六号一、一五二頁）（９）　一人あたり金六、九八一円から三、二五〇円の懲戒休職による休職期間一
五日分の賃金
（福岡地判昭和三六年五月一九日労民集一二巻三号三四七頁）（１０）　一人あたり金三一六、二六〇円から金一四、〇四四円の時間外および深
夜労働による割増賃金）
（名古屋地決昭和三六年九月二五日労民集一二巻五号八三四頁）（１１）　一人あたり金一、八〇〇円程度の解雇申後し以後、解雇の効力発生まで
の九日間の賃金
（名古屋地判昭和四〇年一一月一日労民集一六巻六号八九五頁）
（１２）　夏季賞与金一七五、六〇〇円
（広島高決昭和四七年九月一八日判時六八三号一二五頁）（１３）　過去の昇給分あるいは一時金（高知地決昭和五二年一二月二三日労経速報九七四号二〇頁）
（１４）　過去の昇給分および一時金（名古屋地決昭和五四年八月一日労経速報一〇二三号二一頁）
前記学説や判例によれば、本件昭和五七年度下期一時金の仮払いを求める仮処分については、一般的に保全の必要性を否定することが正当であることは、もはや多言を用いずして明らかであろう。
なお、数次にわたる仮処分後の昇給差額一時金支払請求仮処分事件につき、その必要性が否定された最近の判例として、東京地裁（昭和五一年九月九日、昭和四九年（モ）第一二、七七六号）判決（判時八四三号一一四頁）及び東京高裁（昭和五三年六月二八日、昭和五二年（ウ）第八四〇号）判決（判時八九八号五四頁以下）東京高決（昭和五六年一月二九日、昭和五五年（ウ）第一二三五号労民集三二巻一号七頁）札幌高決（昭和五六年二月一二日、昭和五五年（ウ）第一〇五六号労民集三二巻一号七六頁）前掲岐阜地裁（昭和五七年三月二九日、昭和五七年（ヨ）第二八号）決定（労働経済判例速報一、一二七号一二頁）があることを付記しておく。（二）　仮に百歩を譲り、右の一般論が容れられないと仮定しても、本件においては保全の必要性を否定すべき格別の事情が存するのである。（１）　申請人はその自認にかかるように、第一次および第七次仮処分により毎月一八万一、九〇〇円の仮払いを受けている。さらに、申請人自身は解雇以後当然のことながら会社に対し労務を提供しておらず、充分な余暇がある。一般に、解雇無効確認の本案訴訟係属中といえども、その当事者は、働くための外的条件が満される以上、アルバイト等に就労し自己及び家族の生活維持に努めることが可能であり、それでもなお緊急の必要がある場合に賃金仮払仮処分の必要性が肯定されるというべきであつて、条件が満たされるにも拘らず自らの意思で就労せず、あえて緊急状態を作出しているような場合にあつては、その事情は仮処分の必要性判断の際に消極事情として充分斟酌されるべきである（疎甲第一号証一一丁表以下）。
申請人は、少くとも昭和五二年まではａ市会議員の秘書をすることにより毎月四ないし五万円の収入を得ていた（疎乙第二、三号証の各一、二）のであるから、その程度の就労は現在においても可能であると考えられ、それを不可能とする事情は見当らない（申請人は裁判の日程やそのための準備をあげるかもしれないが、一方では党活動や奉仕的活動に従事しており、就労の時間的余裕がないとはいえない）から、申請人の右の如き日常の状況は保全の必要性判断のための事情として充分斟酌さるべきである。
最近申請人およびその妻は名古屋市＜以下略＞の自室において私設の託児室を営み、幼児数名を保育しているとの噂である。名古屋市民生局の話によれば児童福祉法所定の保育所に該当しない施設（たとえばアパートの一室等）において、保育経験者が保母資格を有しなくとも随意契約の形式で託児業を営むケースは極めて多く、行政的にもこれらの営業を禁ずる法的根拠はないとのことであり、名古屋市内の場合、これらの託児室の料金は、幼児一人当り毎月最低でも四万円、最高では八万円にも達しているとのことである。
従つて、申請人およびその妻の場合も右託児業によつて、少くとも毎月一二万円を越える収入を得ていると推測されるのである。
（２）　なお申請人は、第一次仮処分判決によつて、昭和五二年一〇月七日会社より金三五九万六、〇三一円にのぼる多額の仮払金を、第二次仮処分決定によつて金四〇万円を、第三次仮処分決定によつて金三三万円を、第四次仮処分決定によつて金四〇万円を、第五次仮処分決定によつて金三二万円を、第六次仮処分決定によつて金四〇万円を、第七次仮処分決定によつて金三二万円をそれぞれ一時に受領しており（合計五七六万六、〇三一円）これが申請人の生活に格段のうるおいを与えていることは明白である。
（３）　申請人は第一次仮処分審理中である昭和五一年三月、普通乗用車（トヨタカローラ一二〇〇ｃｃデラツクス）の新車を約九〇万円（購入にともなう必要経費を含む）の即金払にて買入れ、その毎月の維持費約二万円の負担にも充分耐えて今日に至つているのである（疎乙第四および五号証）。
（４）　更に、昭和五三年九月六日付愛知県公報の選挙管理委員会告示によれば、申請人は、昭和五二年中に日本共産党愛知県委員会に対し、金五〇万円にものぼる個人としては極めて多額の寄附をなしているのである（疎乙第六号証）。（５）　申請人は、昭和五三年一〇月一〇日それまで居住していた名古屋市＜以下略＞から同区＜以下略＞に転居している（疎乙第七号証）。右転居によつて申請人一家の居室が広くなり、かつ家質が毎月一万三、〇〇〇円強から二万三、二〇〇円（疎乙第八号証）に増額となつたが右時点であえて転居をする以上、右賃料増額に充分耐え得る程度の収入を得ていたことは常識上も明らかであるといわなければならないのである。


○　主文
本件各控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は、「原判決を取り消す。被控訴人東村山市長が昭和六〇年三月七日付けで被控訴人Ａに対してした金五万円の補助金交付決定を取り消す。被控訴人Ａは、東村山市に対し、金五万円及びこれに対する昭和六〇年三月一九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決及び仮執行の宣言を求め、被控訴人ら代理人らは控訴棄却の判決を求めた。
（主張及び証拠関係）
当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり付加訂正するほか原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一　原判決三枚目裏七行目及び同四枚目表八行目の各「第七の２」を「第七２」と改め、同六枚目裏二行目の後に行を改めて次のとおり加える。「（五）本件規則五条一項及び本件記入例によると、補助金の交付の申請をする者は申請書及び別紙として昭和五九年度補助対象事業計画書を提出しなければならないところ、右事業計画書は、本件規則五条二項の定める添付書類ではなく、申請書の実質的内容を成すものであつて同条一項によつてその提出が義務づけられている。しかるに、被控訴人Ａは、前記のとおり昭和五九年年度内の一事業を補助対象事業として記載した補助対象事業計画書を提出しなかつた。したがつて、本件決定は、本件規則五条一項に違反する違法なものである。（六）　本件規則六条一項は、被控訴人市長に交付金額の算定に誤りがないかどうかを調査することを義務づけている。しかるに、被控訴人市長は、被控訴人Ａの補助金交付申請に対しては、全事業を一事業とみなして交付金額の算定を行つた結果、その金額の算定に誤りがあつたのに、それを知りつつ本件決定を行つた。したがつて、本件決定は、本件規則六条一項に違反する違法なものである。」二　同八枚目表一行目の「あそび」を「遊び」と、一〇行目の「ほほ」を「ほぼ」と、同九枚目表二行目の「物」を「物件」と、四行目の「出入れ」を「出し入れ」と、同一三枚目裏五行目の「第五（１）の規定により実施する」を「右（１）に該当する」と、八行目の「又」を「又は」と、末行の「コピー代」を「コピー代等」と、「電話」を「電話代」と、同一八枚目裏二行目の「又」を「又は」と、四行目から五行目にかけての「電話」を「電話代」と、同一九枚目表四行目の「手続き」を「手続」とそれぞれ改め、同一〇枚目裏一〇行目及び同一二枚目表一行目の次にそれぞれ行を改めて「同４（五）及び（六）を争う。」を、同一四枚目表末行及び同一八枚目裏九行目の各「二八日」の前に「同月」をそれぞれ加える。
○　理由
一　当裁判所も、控訴人の被控訴人市長に対する訴えは不適法であり、被控訴人Ａに対する請求は理由がないと判断する。その理由は、次のとおり付加訂正するほか原判決理由説示と同一であるから、これを引用する。
１　原判決二一枚目裏五行目の「一定の政策目的のために」を「公益上の必要から特定の政策を実現するために」と、六行目及び九行目の各「交付を受ける権利」を「交付申請権」と、八行目の「申請人の権利の存否」を「申請人に対する補助金交付の可否」とそれぞれ改める。
２　同二二枚目表二行目の「処分性」の次に「（その最小限の要件としては行政庁の決定に対する不服申立権）」を加え、六行目の「法令等とは」を「法令等には」と、八行目の「内部規則」を「内部的規律」と、同裏三行目の「ものと認められる」から四行目の「によれば」までを「こと」とそれぞれ改める。３　同二三枚目裏二行目の「交付するか」の次に「の内部的基準」を、「本件規則」の前に「右性質を有する」をそれぞれ加える。
４　同二四枚目表末行の「主張するので」から同裏一行目までを次のとおり改める。
「　主張するが、本件補助金の交付が権利能力なき社団であるドナルドグループに対してされたか被控訴人に対してされたかは、控訴人主張の本案請求権である不当利得返還請求権の存否の問題であつて、被告適格の有無とは関わりがないから、被控訴人の右主張は失当である。
三　そこで、控訴人の被控訴人Ａに対する請求についで判断する。１　まず、本件補助金の交付が被控訴人Ａに対してされたものであるかどうかについて検討する。」
５　同裏五行目の「そなえ」を「備え」と、末行の「前記のとおり」から同二五枚目表一行目の「事実に」までを「前記のとおりであり、この事実に成立に争いのない乙第二号証の一、同号証の三ないし七、査定欄については原審証人Ｂの証言により真正に成立したものと認められ、その余の部分については成立に争いのない乙第二号証の二、」と、四行目の「丙第三、四」を「丙第三ないし第五」とそれぞれ改める。
６　同二六枚目表八行目の「行われること」を「行われているが、年間の収入は会費、行事参加費、補助金が主たるものであつて、ほとんど同一年度内で費消されていること」と、同裏二行目から三行目にかけての「保管されていること」を「保管されているが、ドナルドグループの資産としては、それらの若干の動産があるにすぎないこと」と、同行の「出入れ」を「出し入れ」とそれぞれ改める。７　同二七枚目表一〇行目の「認められないものというべきである」を「認められず、経済的基礎には見るべきものはなく、経済的活動は微弱であつて、ほとんど一回的なものにすぎない」と改め、同裏五行目を削る。


８　同二八枚目表一行目の「三」を「２そこで、」と、三行目の「１」を「（一）」と、八行目の「第八号証」を「甲第八号証」と、一〇行目の「申請」を「交付の申請」と、同裏九行目の「三項」を「二項」とそれぞれ改める。９　同二九枚目表一行目の「用紙には」の次に「、」を加え、五行目の「争いのない」を「この」と、六行目の「乙第二号証の三」を「乙第二号証の一ないし三」とそれぞれ改め、同行から七行目にかけての「一及び」、同行の「査定欄」から九行目の「乙第二号証の二」までをそれぞれ削り、同裏九行目の「第七の２」を「第七２」と、一〇行目の「いうことができるが、」を「いわざるをえない。」とそれぞれ改める。
１０　同三〇枚目表四行目の「変更になつた」を「変更された」と、六行目の「申請」を「交付の申請」と、一〇行目の「特に」を「以上の事情を考慮したうえ、特に一事業に限定した記載及び添付書類の添付の」とそれぞれ改める。１１　同三一枚目表一行目の「申請」を「交付の申請」と、八行目の「本件要綱に違反するものである」を「、本件規則に違反するものではなく、本件要綱に適合しないものではある」と、九行目から一〇行目にかけての「内部規則」を「内部的規律」と、同裏一行目の「解すべきところ」から八行目までを「解すべきである。」とそれぞれ改め、九行目の「なお、」を削る。
１２　同三二枚目表二行目の「説明」の前に「例示して」を加え、四行目の「失当である」を「失当であり、他に本件決定が違法となるべき事由を認めるに足りる証拠はない。」と、八行目の「２」を「（二）」と、末行から同裏一行目にかけての「当事者間に争いがなく、右争いのない」を「であり、この」と、九行目の「（一）」を「（１）」とそれぞれ改め、七行目の「本人尋問の結果」の次に「（但し、後記採用しない部分を除く。）」を加える。１３　同三三枚目表四行目の「対象として」の次に「その事業経費について」を加え、九行目の「（二）」を「（２）」と、末行の「変更になつた」を「変更された」と、同裏二行目の「説明がなされ」を「説明し」と、四行目の「（三）」を「（３）」と、同三四枚目表七行目の「（四）」を「（４）」と、同裏七行目の「（五）」を「（５）」とそれぞれ改める。
１４　同三五枚目表二行目の「（六）」を「（６）」と改め、五行目の「各団体」の前に「補助金交付の基準及び申請手続の改正と申請受付との時期が著しく近接していたため、」を加え、四行目の「一応」を削り、六行目から七行目にかけての「金額を下回らない金額を交付することとし」を「交付額を参考にして調整を行い」とそれぞれ改め、同裏七行目の一各証言」の次に「並びに被咎訴人Ａの供述」を加える。
１５　同三六枚目裏六行目の「経費」の前に「相当の」を加え、七行目から八行目にかけての「右の金額は正確であるということはできない」を「一事業としての所要経費が右の金額にとどまるものではない」と、同三七枚目表一行目の「３」を「（三）」と、一〇行目の「提案」を「提出」と、同裏四行目の「する必要」を「するまでの必要」と、六行目の「４」を「（四）」と、「補助金」を「補助金の被交付団体の、補助金の交付を受ける地位」と、末行の「２」を「（二）」とそれぞれ改め、同行の「最後に、」を、末行の「右事実によれば」から同三八枚目表三行目の「であるから、」までをそれぞれ削る。
１６　同三八枚目表七行目の次に行を改めて次のとおり加え、八行目の「５」を削り、一〇行目の「請求は」の次に「、その余について判断するまでもなく」を加える。
「（五）控訴人は、補助対象事業計画書については、本件規則五条一項の定める申請書の内容を成すものであつて省略することはできないから、本件決定は本件規則五条一項に違反する旨主張するところ、前掲乙第二号証の一、二によれば、被控訴人Ａが提出した昭和五九年度補助金等交付申請書の「補助事業の目的」、「事業内容」、「事業効果」、「補助事業に要する経費」の各欄にはいずれも「別紙のとおり」と記載されており、右は申請書に添付された補助対象事業計画書の記載を引用する趣旨と認められるから、右計画書は実質上申請書の一部を成すものというべきである。そして、右申請書に特定の事業が記載されていないことは前認定のとおりである。しかし、本件決定が対象事業を特定することなくされ、かつ、それが違法とはいえないことは前記のとおりであり、このことと、本件規則五条三項によれば、市長が必要がないと認めるときは、右申請書の記載の一部を省略することが許されるとされていることとを併せ考えると、市長は右規定により対象事業を記載する必要がないものとして右申請を受理したものと解されるから、控訴人の右主張は理由がない。
（六）　控訴人の本件決定が本件規則六条一項に違反するとの主張についてみると、ドナルドグループに対する補助金額算定の経過は前記２（六）のとおりであつて、その算出過程に誤りがあつたということはできないから、控訴人の右主張も採用できない。」
二　以上の次第で、控訴人の被控訴人市長に対する訴えを却下し、被控訴人Ａに対する請求を棄却した原判決は相当であり、本件各控訴はいずれも理由がない。よつて、本件各控訴をいずれも棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　丹野　達　加茂紀久男　新城雅夫）


主　　　文
１　被告は原告に対し金三万九六六六円及びこれに対する昭和五九年六月八日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを一〇分しその一を被告のその余を原告の負担とする。
事　　　実
第一　申立
一　原告
１　原告が被告に対し雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２　被告は原告に対し金二六五万三五五五円及びこれに対する昭和五九年六月八日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　被告は原告に対し昭和五九年六月以降毎月二五日限り金一七万五〇〇〇円を支払え。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　右２、３につき仮執行の宣言
二　被告
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　主張
一　請求原因
１　被告は、映画、演劇の興行等を目的とする株式会社であり、東京都渋谷区等四か所に映画館を開設し、輸入映画等を上映している。
２　原告は、昭和四三年四月二一日被告に映写技師として入社し、同社渋谷パレス座等において勤務してきたが、昭和五七年五月一四日をもつて五五歳に達したとして定年退職し、翌一五日嘱託として再雇用（以下「本件嘱託契約」という。）され、渋谷パレス座で勤務して来た。
３　原告の賃金は昭和五七年五月一五日ないし昭和五八年五月一四日当時一か月本給一七万二〇〇〇円、職務手当三〇〇〇円以上合計一七万五〇〇〇円であり、毎月二〇日締切、二五日払の約束である。
４　被告は、原告に対し、昭和五八年五月一四日をもつて本件嘱託契約が終了したとして従業員たる地位を認めない。
５　よつて、原告は、原告が被告に対し雇用契約上の権利を有する地位にあることの確認を求めるとともに、被告に対し、昭和五七年八月一〇日から昭和五八年五月一四日までに支払うべき賃金額のうち五一万八五五五円、同月一五日から昭和五九年五月二〇日まで一二か月六日分の賃金二一三万五〇〇〇円以上合計二六五万三五五五円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日である昭和五九年六月八日から完済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金並びに昭和五九年六月以降毎月二五日限り一か月一七万五〇〇〇円の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因事実は全部認める。
三　抗弁
１　原告主張の本件嘱託契約はその契約期間を昭和五七年五月一五日から昭和五八年五月一四日までの一年間とするものである。したがつて、右期間の満了により原告は被告会社の従業員としての身分を喪失している。
なお、本件嘱託契約が締結されるに至つた経緯は次のとおりである。即ち被告は、昭和四〇年頃には六映画館を有していたが、映画興行界の経営悪化の例にもれず、業績不振のため昭和四四年一月及び同四五年二月に各一館を閉鎖し、その経営状態は悪化して来た。そこで被告は経営合理化のため、逐次従業員数を減らし、さらに映写業務を自動化することとし、被告の主要劇場である渋谷パレス座及び新宿パレス座においてこれを実施することにした。そして先ず渋谷パレス座でこれを実施することにし、昭和五六年二月先ずプラツター（複数の作品を連続して映写しうる装置）を設置し、次いで昭和五七年一月自動プログラム装置及び監視テレビを設置し自動化を完了した。そして原告が退職する予定の昭和五七年五月一四日以降は渋谷パレス座の営業部員Ａに映写業務を兼任させる体制を整えていた。したがつて同月一五日当時原告を嘱託として再雇用する必要がなかつたのであるが、原告が所属しかつ原告の雇用の継続を強く要求していた全関東単一労働組合（以下「組合」という。）及び同組合三葉興業分会（以下「分会」という。）との紛争の拡大を回避するため原告を雇用期間一年の嘱託として採用し、渋谷パレス座において映写業務を担当させたものである。
２　被告は、昭和五七年八月一一日から原告ら映写技師に対し、従前の勤務体制と異り、一週のうち四日間（早番二日、遅番二日）を一日拘束六時間、実働五時間、二日間を一日拘束一二時間、実働一一時間、一週拘束四八時間、実働四二時間とする勤務シフト（以下「通算制勤務体制」という。）を実施したが、原告はこれに従わず、同日から同年一〇月一〇日までの間合計一〇〇・五時間に亘り職務に従事しなかつたので、被告は右欠勤時間に相当する賃金合計八万四五五五円を控除し支給しなかつたものである。
３　また、被告は、原告が後記の経緯により威力業務妨害罪で起訴されるなどしたため、原告に対し昭和五七年一一月二一日に自宅待機を命ずるとともに、同年一二月六日、就業規則六七条二号に基づき、同年一二月八日から昭和五八年五月一四日までの間休職を命じ、右自宅待機及び休職期間内の賃金額のうちその四〇パーセントに当たる四三万四〇〇〇円を控除し支給しなかつたものである。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１の事実は否認する。本件嘱託契約は原告を六〇歳まで継続雇用する意図の下に締結されたものであつて期間の定めのない契約であり、契約書中の期間の定めは形式的なものである。
即ち被告は原告の雇用継続の申入れに抗し得ず、本件嘱託契約に先立ち右契約締結のために組合及び分会との間において原告を再雇用する旨の協定を締結したものであるが、右協定には期間の定めがない。したがつて、右協定は原告の雇用を期間の定めがないものとする趣旨で締結されたものであり、本件嘱託契約は右協定に基づくものであるから、期間の定めのない契約である。
２　抗弁２の事実中、原告が通算制勤務体制に従わず、被告主張の期間中一〇〇・五時間に亘つて勤務に従事しなかつたとの点は否認し、その余は認める。３　抗弁３の事実は認める。
五　再抗弁


１　被告における従業員の雇用形態には、正社員、嘱託、パートタイマー、アルバイトの四種があり、正社員は雇用期間の定めがなく、後三者については期間の定めがあるものとされている。しかし、右雇用形態の区別にもかかわらず、同職種相互間の職務内容は殆んど同一であり、嘱託、パートタイマーについてみれば、支配人、映写技師等の要職が多い上、契約の反覆更新による継続雇用が常態化しており、定年退職後も相当高齢に至るまで期間の定めのない雇用契約が継続するとの慣習もしくは黙示の合意が存したものである。したがつて、本件嘱託契約は期間の定めのない雇用契約である。
２　また、前記の雇用形態による区別は、職務内容その他の点で正社員と全く差異のない者を嘱託ないしパートタイマーとして区別し、賃金コスト抑制等を目的とした不合理なものであつて、公序良俗に反して無効であり、したがつて本件嘱託契約は期間の定めのない契約となる。
また期間の定めは重要な労働条件であり、団体交渉によつて決定されるべきものであるから、原告と被告間の個別契約により期間を一年と定めたとしても組合の了解を得ていない以上、公序良俗に反し無効である。
３　仮に本件嘱託契約に期間の定めがあつたとしても、嘱託契約の成立経緯、社員と嘱託、パートタイマー、アルバイトの職務内容において明確な差異はなく、また被告において嘱託契約の反覆更新が常態化していること等の事情に徴すれば、本件については解雇の法理が類推適用されるべきであるところ、被告は原告に対し昭和五八年四月一三日に同年五月一四日をもつて右契約を終了させる旨の通知をしたものの、解雇理由を明示しておらず、また原告には、就業規則所定の解雇事由が存しないから右意思表示は無効である。
４　被告が新たな雇用契約を締結しないこと（以下便宜「本件更新拒絶」という。）は、被告が原告の組合活動を嫌悪してなした不当労働行為であり無効である。
即ち、被告はいわゆる同族会社であり、従業員に対し就業規則も開示せず、年次有給休暇の付与等もなされない劣悪な労働条件を強いて来た。そこで原告は右労働条件の改善を求め被告と交渉して来たが、個人としては限界があつたため、昭和五六年一〇月に組合に加入し、昭和五七年四月一三日に分会を結成し、以後は分会長として原告の定年延長問題、夏季一時金等について被告と交渉し、ストライキを行つて来た。これに対し被告は職制を通じ分会員であるＢ、Ｃに対し組合を脱退するよう工作したほか、ストライキに対する処分警告、ストライキ破り要員の育成、組合、分会に対する団体交渉の拒絶など組合を無視する態度に終始し、加えて映写技師に対する勤務時間の大巾延長を伴う通算制勤務体制の導入、映写の合理化を目的とした自動映写装置の導入策動、パートタイマー契約の改正等、組合、分会との団体交渉を経由すべき重大な労働条件の変更を一方的に通告し、分会等の団体交渉の要求を無視して来たため、組合及び分会はストライキを決行するに至つた。しかるに被告はストライキ中の些細な行為をとらえて警察、検察権力の導入をはかり、昭和五七年一〇月一二日原告ほか二名を逮捕させた。原告ほか一名は同年一一月二日威力業務妨害罪で東京地方裁判所に起訴されたが、同月九日原告は保釈許可決定を得、就業可能の状態に戻つたにもかかわらず、同月二一日被告は原告に対し、自宅待機を命ずるとともに、同年一二月六日に被告主張にかかる休職を命じ、昭和五八年四月一三日本件嘱託契約更新拒絶の意思表示を行つたものである。以上のように分会結成後の被告による不当労働行為の積み重ね、原告の組合活動、本件更新拒絶の背景事情、ことに従来嘱託、パートタイマーに対し一年間で雇止めがなされた例がないことを考慮すると、本件更新拒絶は専ら原告を被告から排除し、分会の壊滅を企てた明らかな不当労働行為であり無効である。５　被告がその主張の日から実施した通算制勤務体制は労働条件の不利益変更を伴うものであつて無効であつたため、原告はこれに従うことを拒否したものであり、また、前記自宅待機及び休職命令はその理由がなく、不当労働行為であり、無効である。したがつて、通算制勤務体制に従わないこと及び右休職等を理由とする賃金控除は不当である。
六　再抗弁に対する認否
１　再抗弁１の事実中、被告における従業員の雇用形態に正社員、嘱託、パートタイマー、アルバイトの四種があり、正社員には雇用期間の定めがなく、後三者については期間の定めがあること、嘱託、パートタイマーとして支配人、映写技師等がいたことは認めるが、その余は否認する。
２　同２の主張は争う。
３　同３の事実中、被告が原告主張の日に原告主張の通知をした事実は認め、その余は争う。
４　同４の事実中、被告がいわゆる同族会社であること、原告が組合に加入し分会を結成したこと、Ｂ、Ｃが分会員であつたこと、原告が分会長として原告の定年問題、夏季一時金について被告と交渉したこと、ストライキを行つたこと、ストライキに対し被告が警告を発したこと、被告が映写技師に対し通算制勤務体制を実施したこと、映写業務の自動化を図つたこと、パートタイマー契約の内容を改正したこと、右の問題に関し組合がストライキを繰り返したこと、右ストライキの際に原告らが被告の業務を実力で妨害したため昭和五七年一〇月一二日に原告らが逮捕され、原告らが同年一一月二日に威力業務妨害罪で東京地方裁判所に起訴されたが、同月九日に原告が保釈許可決定を得たこと、被告が原告に対し、同月二一日に自宅待機を命ずるとともに、同年一二月六日に原告主張の休職を命じたこと、昭和五八年四月一三日に被告が本件嘱託契約更新拒絶の意思を表示したこと、以上の事実は認めるが、その余は否認する。
被告が本件嘱託契約を更新しなかつた理由は次のとおりである。被告は、前記のとおり映画興行界の経営悪化に対処するための一環として自動映写機の導入による映写業務の合理化を進めており、原告が勤務していた渋谷パレス座においても、無人映写化を進めてきた。その結果被告は原告を映写技師として雇用しておく必要がなくなつた。
また、被告は、映写技師のＢが退職したため、前記Ａと原告に渋谷パレス座の映写業務を担当させることとし、昭和五七年八月一一日から前記通算制勤務体制を実施したが、原告は右勤務体制に従わず、被告の再三に亘る警告を無視して不就労を繰り返し、かつ同年七月以降は違法な争議行為を再三繰り返し映写室を不法に占拠して映写業務を実力で妨害するなどして被告から休職処分を受けるなど、その勤務状況は劣悪であるばかりか、被告に重大な損害を与えている。したがつて、被告としては原告を再嘱託する必要性も意思もない。
５　同５の主張は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　地位確認請求について


１　請求原因１、２、４の事実は当事者間に争いがない。２　被告は、本件嘱託契約の期間は昭和五七年五月一五日から昭和五八年五月一四日までの一年間であると主張するので検討する。
（一）　原本の存在と成立につき争いのない甲第六号証、証人Ｄ、同Ｅの各証言によると、本件嘱託契約締結の際原告と被告との間で作成された契約書の第一条には、原告は昭和五七年五月一五日から昭和五八年五月一四日まで一年間被告の指定する業務に服するとしてその契約期間が明記されており、原告は右記載を認識した上で右契約書に署名押印したものであることが認められ、右認定に反する証拠はない（なお右契約書の作成年が昭和五八年となつているがこれは明白な誤記である。）。
したがつて、右事実によれば、特段の事由が存しない限り、本件嘱託契約はその期間を昭和五七年五月一五日から昭和五八年五月一四日までと定めて締結されたものといわなければならない。
（二）　原告は、特段の事由として、本件嘱託契約の締結に先立ち組合及び分会と被告との間で右契約に関して協定が締結されたがその際作成された協定書には雇用期間が明記されておらず、前記契約書中の期間を一年とする旨の記載も形式的なものにすぎず、本件嘱託契約は期間の定めのないものである旨主張する。よつて検討するに、成立に争いのない甲第三号証によれば、原告主張の協定書には原告の雇用期間を明記していないことが明らかであり、また弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第二六ないし第二九号証、同第三一号証、証人Ｆの証言及び原告本人尋問の結果中には右主張に副う記載ないし供述が存する。しかしながら、前掲甲第三号証、同第六号証、成立に争いのない甲第五号証、乙第一号証、同第三号証、同第一〇号証の一、原本の存在と成立につき争いのない甲第四号証、証人Ｄの証言により成立の認められる乙第三六号証の一ないし三、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第三九、第四〇号証、証人Ｄ、同Ｅ、同Ｆの各証言（但し証人Ｆの証言中後記措信しない部分を除く。）によれば、被告は昭和四二年一月一日以降に入社した男子従業員の定年を五五歳と定めていたこと（但し昭和四一年一二月三一日当時在籍する男子の定年は六〇歳である。）、原告は昭和五五年一〇月頃から被告に対し五五歳と定められた右定年を六〇歳まで延長するよう求めはじめ、昭和五七年四月一三日には分会を結成してその分会長となり、以来組合執行委員長Ｆと共に定年延長を求めて交渉を続けていたが、被告は、本件嘱託契約締結以前から映画興行界の不況に対処するため、経営合理化の一環として昭和四二年当時二四名在籍していた正社員を昭和五七年四月一日には九名に減じ、さらに渋谷パレス座では昭和五六年二月から翌五七年一月にかけてプラツター、自動プログラム装置、監視テレビなどの自動映写機器を購入して映写業務の自動化を図り、原告が退職する昭和五七年五月一四日以降は事務担当職員Ａをして映写業務を兼任させる体制を整えていたため、原告の定年延長要求には応ぜず双方の意見は一致しなかつたこと、そこで組合と被告は局面を打開するため以後はＦと被告副社長Ｄとの間で個別折衝を持つこととしたが、被告においては前記の事情で原告の定年退職後は専任の映写技師を補充する必要がなかつたものの、組合との紛争の拡大を避けるための収拾策として、就業規則七二条に基づき、原告を嘱託として雇用する旨決定し、同月二八日Ｆに対し原告の定年退職後同人を渋谷パレス座で嘱託として雇用する旨申出たところ、Ｆは右申出を了承し、翌二九日Ｄと嘱託契約についてさらに個別折衝を行つたが、その際Ｆが嘱託期間についての説明を求めたのでＤは嘱託期間は一年とする旨答えたが、Ｆからは六〇歳まで原告を継続して雇用するようにとの要求はなされなかつたこと、なお賃金についてＤは社員当時の七割程度を予定している旨述べたところ、Ｆは低額にすぎる旨述べてこれに反対し賃金額については合意に至らなかつたこと、そこで同年五月二日Ｄと原告、Ｆ出席の下に団体交渉が持たれたが、席上Ｄから嘱託期間は一年とし、賃金は社員当時の七割程度とする旨の説明がなされたところ、原告らは賃金についてはさらに上積みを要求して譲らなかつたものの、嘱託期間についての反論はなく、六〇歳まで嘱託を継続するようにとの要求も出なかつたこと、そして同年五月四日団体交渉の席上Ｄから嘱託の本給一七万二〇〇〇円、職務手当三〇〇〇円合計一七万五〇〇〇円という提案がなされ、組合はこれに五〇〇〇円の上積みを要求したものの翌五日ＦがＤに対し右提案を受諾する旨述べ、ここに嘱託契約につき事実上の合意が成立し、同月一三日被告と組合及び分会との間で、原告は同年五月一四日をもつて定年退職すること、被告は同月一五日以降原告を嘱託として雇用を継続すること等を内容とする協定書が作成され、これを前提として翌一四日Ｄの指示を受けた被告総務部長Ｅが原告に対し契約期間を昭和五八年五月一四日までの一年間とした契約書を提示して右期間及び賃金額等について説明したところ、原告は何らの異議も述べず、右契約書を一旦自宅に持ち帰りこれに署名押印して翌一五日被告に提出したこと、以上の事実が認められる。前掲甲第二六ないし第二九号証、同第三一号証、証人Ｆの証言及び原告本人尋問の結果中、右認定に反する部分はいずれも措信しない。そして右認定の事実、殊に組合及び分会と被告の協定締結の経緯及び本件嘱託契約締結の経緯に鑑みると協定書に雇用期間が記載されていないことをもつて本件嘱託契約を期間の定めのないものとすることはできず、本件嘱託契約は前記のとおりその期間を昭和五七年五月一五日から昭和五八年五月一四日までと定めて締結されたのであるといわなければならない。
（三）　そうすると、本件嘱託契約の期間は昭和五七年五月一五日から昭和五八年五月一四日までの一年であり、右期間が満了したことは当裁判所に顕著である。３　原告は、被告において嘱託契約を締結した場合相当高齢に至るまで期間の定めのない雇用契約として継続する慣習もしくは黙示の合意が存在した旨主張するので判断する。


再抗弁１の事実中、被告における従業員には正社員、嘱託、パートタイマー、アルバイトの四種があり、正社員には雇用期間の定めがなく、後三者については期間の定めがあること、嘱託、パートタイマーとして支配人、映写技師等がいたことは当事者間に争いがない。そして前掲乙第三号証、成立に争いのない乙第三〇号証（原本の存在と成立につき争いのない甲第二号証に同じ）によれば、原告が嘱託に採用される直前の昭和五七年四月一日当時被告における正社員は営業部長、同部員、支配人、映写係等の職務に従事していること、また嘱託は本社経理部門にＧ、Ｈが、渋谷パレス座支配人としてＩが、浦和パレス座支配人としてＪが、映写技師としてＫがおり、またパートタイマーは映写技師としてＬ、Ｃ、Ｂがおり、正社員と同様いずれも重要な職務に従事しており、すくなくとも社員と嘱託及びパートタイマー間に職種、職務内容に関し重大な差異は見い出し難いこと、勤続年数はＧが五年八月、Ｈが三年六月、Ｉが九年一〇月、Ｊが三年二月、Ｋが一年二月、Ｌが九年六月、Ｃが二年七月、Ｂが一二年三月であつて、Ｈ、Ｋ、Ｃを除けば相当長期に亘ること、以上の事実が認められる。しかして右事実によれば、被告においては原告主張の慣習もしくは黙示の合意が推認し得ないわけではなく、また前掲甲第二六ないし第二九号証及び原告本人尋問の結果中には原告主張に副うかのような記載ないし供述が存しないわけではない。
しかしながら、前掲乙第三号証、証人Ｅの証言により成立の認められる乙第二四号証の一ないし三、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第六三ないし第六六号証の各一ないし四によれば、前記嘱託の五名はいずれも一年毎に契約を更新していることが明らかであり、また前掲乙第三号証、証人Ｄの証言により成立の認められる乙第二五、第二六号証の各一、三、証人Ｂの証言により成立の認められる乙第二七号証、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第四五号証の一、二によれば、右パートタイマー三名も原則として期間を一年以下とする契約書を作成して期間満了の都度契約を更新している事実が認められ、さらにまた、証人Ｄ、同Ｅの各証言によれば、被告においては嘱託契約の期間が満了した際、その者の勤務状況、業務上の必要性等を考慮して同人を再雇用するか否かを決定している事実を認めることができる。しかして、右事実によれば、被告における嘱託契約及びパートタイマー契約はいずれも期間の定めのある契約として締結され、被告は右契約を更新するに当たつてその都度その適否を判断していることが明らかであるから、原告が主張するように嘱託契約及びパートタイマー契約が相当高齢に至るまで期間の定めのない雇用契約として継続されるとの慣習もしくは黙示の合意が存在したということはできない。前掲甲第二六ないし第二九号証及び原告本人尋問の結果中、原告主張に副うかのごとき部分はいずれも採るを得ない。
４　原告は、仮に本件嘱託契約がその期間を一年とするものであつたとしても、右の定めは、職務内容その他の点で正社員と差異のない者を嘱託等として区別し、賃金コスト抑制等を目的とした不合理な脱法行為であり公序良俗に反して無効であつて期間の定めがないものと同様であり、また期間の定めは組合の了解を得てなすべきものであるにかかわらず、右了承を得ていないから公序良俗に反する旨主張する。
（一）　正社員と嘱託及びパートタイマー間に職種、職務内容に関し重大な差異を見い出し難いことは既に認定したとおりであり、前掲乙第三号証、同第二四号証の一ないし三、同第二五、第二六号証の各一、三、同第二七号証、同第三〇号証、同第六三ないし第六六号証の各一ないし四、証人Ｄの証言によれば、昭和五七年四月一日当時被告の従業員は三〇名であり、正社員九名、嘱託五名、パート三名、アルバイト一三名から構成されているが、嘱託五名のうち、前記Ｇ、Ｈ、Ｊの三名は入社時既に定年を上回るかそれに近い年齢（Ｇ五九歳、Ｈ六一歳、Ｊ六二歳）であつて当初から期間一年の嘱託として雇用されたものであり、前記Ｉ、Ｋは本来社員であつたが、定年退職後期間一年の嘱託として再度雇用されたものであり、嘱託五名の平均勤務年数は四年八月であつたこと、またパートタイマー三名すなわちＬ、Ｃ、Ｂはいずれも映写技師であり当初からパートタイマーとして採用され、採用時六二歳であつたこと、右嘱託、パートタイマーは共に雇用期間を一年以下とし契約更新がなされてきたこと、以上の事実が認められる。しかして右事実によれば、被告の嘱託、パートタイマーは入社時において既に定年の年齢を上回つているか、正社員であつた者が定年に達して退職した後再度雇用された者であつて、かかる者に対し期間を定めて雇用したとしても、このような取扱いは、人事の刷新、労働能力の確保等企業の組織及び運営の適正化のために設けられた定年制というものが存する以上不合理なものとはいえず、終身雇用制を免れるための脱法的雇用形態であるともいえないし、公序良俗に反するものということもできない。（二）　また労働契約における期間の定めは重要な労働条件ではあるが、右条件は先ず使用者と労働者との間において双方の自由な意思決定の下に決められるべきものであつて、それが実現した以上、団体交渉によつて決定されるべき余地はない。そして、本件嘱託契約が原告と被告の意思の合致によつて成立したことは前記認定のとおりであるから、この点に関する原告の主張は理由がない。５　原告は、本件嘱託契約の成立の経緯、従事する職務内容、嘱託契約の反覆更新が常態化していること等の事情に徴すれば、本件については解雇の法理が類推適用されるべきである旨主張する。


よつて検討するに、被告が原告に対し原告主張にかかる通知をしたことは当事者間に争いがなく、正社員と嘱託及びパートタイマーとの職務内容に重大な差異を見い出し難いことは既述のとおりである。しかしながら、また、被告における嘱託は入社時既に定年を上回るかそれに近い者又は被告を定年退職した後再雇用された者であつて、かかる者に対し期間を定めて雇用したとしても強ち不合理なものといえず、被告の雇用形態が脱法的なものであるともいえないこと前記のとおりである。また、被告が嘱託者を再雇用するに当たり、雇用の必要性、被雇用者の能力等を検討してその可否を決していることも前記のとおりであり、さらにまた、本件嘱託契約は未だ一度も反覆更新されていないし、本件嘱託契約締結に至る前記認定事実からも明らかなとおり、本件嘱託契約は被告において原告の労働力を必要としなかつたにもかかわらず、組合及び分会との紛争を収束するためにやむを得ず締結されたものであるから、右契約における期間の定めは極めて重要な意味を持つものであり、反覆更新は当初より予定していないところであるといわなければならない。したがつて被告が原告に対してした前記通知は実質的にも解雇の意思表示とはいえず、本件につき解雇の法理を類推適用する余地はない。６　原告は、本件更新拒絶は被告が原告の組合活動を嫌悪してなした不当労働行為であり無効である旨主張する。
よつて検討するに、本件嘱託契約がその期間を一年とするものであり、右契約が未だ反覆更新されていないこと、したがつて、本件につき解雇の法理の適用のないことは前記のとおりである。しかしながら、前掲乙第三〇号証によると、被告と嘱託契約を締結している前記Ｇら五名はいずれもその契約を更新しており、またその中の四名即ちＧ、Ｈ、Ｉ、Ｊは昭和五七年四月一日当時において既に三回以上契約を更新していることが明らかであるから、もし本件更新拒絶が原告の組合活動に対する嫌悪を主たる原因としてなされたものであるならば不当労働行為として無効となる余地がないわけではないので以下この点について検討を加える。（一）　再抗弁４の事実中、被告がいわゆる同族会社であること、原告が組合に加入し分会を結成したこと、Ｂ、Ｃが分会員であつたこと、原告が分会長として原告の定年問題、夏季一時金について被告と交渉したこと、ストライキを行つたこと、ストライキに対し被告が警告を発したこと、被告が映写技師に対し通算制勤務体制を実施したこと、映写業務の自動化を図つたこと、パートタイマー契約の内容を改正したこと、右の問題に関し組合がストライキを繰り返したこと、右ストライキの際に原告らが被告の業務を実力で妨害したため昭和五七年一〇月一二日に原告らが逮捕され、原告らは同年一一月二日に威力業務妨害罪で東京地方裁判所に起訴されたが、同月九日に原告が保釈許可決定を得たこと、被告が原告に対し、同月二一日に自宅待機を命ずるとともに、同年一二月六日に原告主張のような休職を命じたこと、昭和五八年四月一三日に被告が本件嘱託契約更新拒絶の意思を表示したこと、以上の事実は当事者間に争いがない。そして右争いのない事実に前掲甲第三号証、同第五号証、同第二六、第二七号証、乙第一号証、同第一〇号証の一、同第三〇号証、成立に争いのない甲第一号証、同第八号証、同第一三号証、同第一六号証、同第一七ないし第一九号証、同第二一号証、乙第二号証、同第四号証の一、二、同第六ないし第九号証、同第一一号証、同第一二号証の一ないし一二、同第一四、第一五号証、同第二二号証の一ないし三、同第三四号証、同第三六号証の一ないし三、原本の存在と成立につき争いのない甲第七号証、同第一〇号証、乙第五七、第五八号証、証人Ｄの証言により成立の認められる乙第五号証、同第二八号証の一ないし一一、同第四一号証、証人Ｌの証言により成立の認められる甲第三三号証、原告本人尋問の結果により成立の認められる甲第三四号証、弁論の全趣旨により成立の認められる甲第九号証、証人Ｄの証言により括弧内記載の日時に渋谷パレス座における争議の状況を撮影した写真であることが認められる乙第四六号証の一ないし四（昭和五七年七月一四日）、同第四七号証の一ないし五（同年七月二五日）、同第四八号証の一ないし二一（同年七月二六日）、同第四九号証の一ないし一五（同年八月八日）、同第五〇号証の一、二、四、五（同年九月九日）、同第五一号証の一ないし三（同年九月一八日）、同第五三号証の一、二（同年七月三〇日）、同第五四号証（同年八月一日）、同第五五号証の一ないし四（同年八月二一日）、証人Ｄ、同Ｆ、同Ｌ、同Ｂの各証言、原告本人尋問の結果（但し前掲各証拠中、いずれも後記措信しない部分を除く。）を総合すると次の事実が認められる。（１）　被告においては、パートタイマーに対する有給休暇の付与、時間外割増賃金の支払等につき必ずしも法規及び就業規則どおりの実施がなされていなかつたこと、そのため原告はかねてより被告の労働条件について不満を抱きその改善方を求めていたが、その要求を実現するため昭和五七年四月一三日にＬと共に分会を結成して分会長に就任し、同日から原告の定年問題、時間外の割増賃金問題等について被告に団体交渉を要求し、その後数回に亘る団体交渉及びＤとＦとの個別折衝等の結果、右有給休暇、割増賃金問題及び本件嘱託契約問題について組合及び分会と被
告の間において妥結を見たこと
（２）　分会は同年六月二二日から被告に対し夏季一時金として賃金の三・五か月分プラス一〇万円とする要求を提出し、その後四回に亘つて団体交渉を重ねたが、同年八月三日被告は最終回答として嘱託である原告に対しては賃金の〇・五か月分プラス一万二五〇〇円、パートタイマーであるＬ、Ｃらに対しては一時金を支給しない旨回答したところ、組合がこれを拒否したのを最後として団体交渉は決裂した
こと
（３）　分会は夏季一時金問題等をめぐつて同年七月一四日から九月二八日まで被告会社経営の新宿パレス座、渋谷パレス座において合計一一波に亘るストライキを実施したが、その概況は次のとおりである。


（ア）　昭和五七年七月二六日（渋谷パレス座全日スト）午前九時頃Ｆら十数名がＣと共に渋谷パレス座に至り支配人のＩに対し午前九時四〇分から全日ストライキにはいることを通告し、それと同時に原告らは映写室内にたてこもつて占拠し、他の者は劇場入口付近及びロビーを占拠したうえ、ストライキ決行中などと書いた大型ビラ、赤旗三枚を切符売場、入口ドア等にはりめぐらし、劇場前でハンドマイクを使つてアジ演説を行うと共に劇場入口に座りこんでピケを張り客の入場を阻止したこと、そこでＤは社員のＡに映写業務を行わせるために二階の映写室に赴いたが組合員に実力で阻止され、当日の上映は全日不可能とな
つたこと
（イ）　昭和五七年八月一九日（渋谷パレス座時限スト）午後六時一五分頃、Ｆから同日午後七時一〇分からストライキにはいる旨の通告があり、右時刻に組合員ら約一五名が劇場入口付近でピケを張り、原告らは映写室を占拠して映画の上映を不可能にし、外部支援者らは客の入場を制止し、入場者に対し、入場料、交通費の返還を求めるよう煽動した結果、被告は約一〇〇名の入場者に対し入場料及び交通費の支払を余儀なくされたこと（ウ）　昭和五七年九月九日（渋谷パレス座時限スト）午後六時二〇分頃から渋谷パレス座正面の壁面等に横断幕やビラを貼付し、ハンドマイクを使用して演説をし、さらに午後七時頃から同八時すぎ頃までの間、原告とＣは映写室にはいりこんでこれを占拠し、内側から鍵をかけ、鉄パイプ等でドアを固定するなどして開扉を物理的に不可能ならしめて、ＤやＡの入室を阻止し、同日午後七時二五分からの映画上映を不可能ならしめたこと、その結果被告は約五〇
名の入場者に入場料の払戻しを余儀なくされたこと
（４）　昭和五七年六月二五日に被告の総務部長であつたＥが分会員であつたＢに対し退職と組合脱退を勧めるかのごとき言辞を弄し、また同年八月一三日新宿パレス座支配人であつたＭが分会員であつたＣに対し、自分が分会の要求している夏季一時金として五万円を交付するから組合及び分会を脱退するよう申向けたこと（５）　被告は主として映画興行を営んで来たが、映画興行界の一般的傾向と同様経営状態は悪化の一途をたどり、昭和四四年一月には浦和劇場を、翌四五年二月には蒲田帝都座を各閉鎖して、経営を新宿、渋谷、蒲田、浦和の各パレス座の四館に縮少し、従業員の新規採用を控えて昭和五七年四月の時点において正社員九名、嘱託五名、パートタイマー三名、アルバイト一三名とし、さらに合理化の一環として映写業務の自動化を図り、先ず主力劇場で採算性の高い渋谷パレス座においてこれを開始することとし、昭和五六年二月にプラツターを、翌五七年一月に自動プログラム装置及び監視テレビを設置し、自動映写化を完了したこと、そして同年一〇月二〇日には新宿パレス座において前記三種の装置を導入して自動化を完了したこと、その結果被告は映写業務の担当を映写技師から一般事務員に逐次切り換えていくことにし、パートタイマーの映写技師の場合は契約期間の満了をもつて、正社員の映写技師の場合は定年退職を機に一般事務員に転換していくこととしたこと（６）　被告における映写技師の労働時間及び勤務シフトは昭和四〇年頃までは、三人一組の勤務であり、就業規則九条別表二のとおり一人について一日七時間（拘束八時間）、一週四二時間（拘束四八時間）であつたこと、昭和四〇年から同五七年八月一〇日までは二人一組の勤務となり、一人については通常一日六時間（拘束七時間）、通し勤として週一日一二時間で一週四二時間であつたこと、原告は昭和五七年以降は渋谷パレス座においてＢと二人一組で勤務していたが、同年八月一一日以降はＢの退職に伴い、営業部員Ａとの二人勤務となつたが、同人が渋谷パレス座において営業事務を担当していたこともあつて、週のうち四日間を一日五時間（拘束六時間）、通し勤として週二日、一日一一時間（拘束一二時間）の勤務とし、一週四二時間（拘束四八時間）とする勤務体制に従うよう命ぜられたこと、しかるに原告は右新勤務体制は原告らの労働条件を悪化させるものであるとして右体制に従うことを命ずる被告の再三の警告にもかかわらず独自に勤務シフトを設定して勤務し、被告の指揮命令を無視した結果、昭和五七年一〇月一一日まで合計一〇
〇・五時間につき就労しなかつたこと
（７）　原告は同年一〇月一二日に九月九日の争議行為について威力業務妨害の容疑で逮捕、同年一一月二日同罪で起訴され、昭和五九年三月九日東京地方裁判所において同罪で懲役六月（執行猶予二年）に処せられ、東京高等裁判所で控訴棄却、
最高裁判所で上告が棄却されたこと
（８）　原告は同年一一月九日に保釈され、同月二一日に出社したが、通算制勤務体制に従わなかつたことや、威力業務妨害行為により逮捕、起訴されたことなどについて被告を非難するのみで反省の色を見せなかつたこと（９）　被告は原告に対し昭和五八年四月一三日に原告を嘱託として再雇用する意思のないことを表明したこと以上の事実が認められる。前掲甲第一六号証、同第二一号証、同第二六、第二七号証、成立に争いのない甲第二五号証、弁論の全趣旨により成立の認められる甲第三〇号証、弁論の全趣旨により原本の存在とその成立が認められる同第三五号証、証人Ｆの証言、原告本人尋問の結果中、原告の主張に副う部分は、いずれも意見又は推測を述べたものにすぎず、他に前記認定事実を超えて原告主張事実を認めるに足る証拠はなく、また右各証拠及び前掲甲第一七号証、同三一号証、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第二一号証の一、証人Ｄの証言により成立の認められる乙第六二号証、証人Ｄ、同Ｅの各証言中、前記認定に反する部分はいずれも措信しない。（二）　しかして前記認定事実によれば、原告は定年延長問題、夏季一時金要求等の交渉において組合分会長として指導的役割を果たしており、また被告の幹部職員において被告の組合及び分会に対する支配介入と目されるような行為に出ていることが明らかであり、かかる事実に前記認定から明らかな被告の組合及び分会に対するやや頑な態度等を考慮すると、被告の本件更新拒絶が原告の組合活動と全く無関係になされたものとすることには疑いが存する。


しかしながら既に認定したとおり、被告は映写装置の自動化等によつて昭和五七年一月には映写技師を必要としなくなつており、加えて、原告らのなした昭和五七年七月二六日、八月一九日、九月九日の争議行為は映画興行を業とする被告にとり興行機能の中枢をなす映写室を占拠し、被告の支配を実力で完全に排除しその業務を阻害するというものであり、争議突入の契機をなす被告の団体交渉における応接態度、団体交渉決裂の経緯等諸般の事情を考慮しても、なお原告らの右行為は、正当な争議行為の範囲を大きく逸脱した違法なものといわなければならない。また昭和五七年八月一一日から実施された通算制勤務体制は、既に認定したとおり、従来の勤務体制に比し一週のうち通し勤は一日増加したが、他の勤務日の労働時間が一日につき実質一時間短縮され、かつ一週の総労働時間については変更がないこと、加えて渋谷パレス座では既に映写業務の自動化により労務内容は軽減されていることを考慮すると、通算制勤務体制の実施により労働条件が実質的に悪化したということもできず、また被告が右勤務体制の実施につき原告の了解をとらなかつた点にやや意を尽さなかつた点があるとはいえ、被告が右勤務体制をとるに至つた経緯が前記のとおりであり、その必要性が大きいから、通算制勤務体制は違法な労働条件の変更とはいえない。したがつて、原告が右通算制勤務体制に従わなかつたことは相当でなく、被告の指揮命令に違背したことになるから、被告がかかる原告に対し嘱託としての再雇用を拒否する態度に出たとしてもこれを非難することはできない。
以上要するに本件更新拒絶は、被告の経営状況、原告を雇用しておく必要性の減少、原告の勤務態度を主たる理由としてなされたものと認めるべきであり、不当労働行為ということはできない。
７　以上のとおり、原告主張の再抗弁１ないし４はすべて理由がないから、本訴請求中、原告が被告に対し雇用契約上の権利を有する地位にあることの確認を求める部分は理由がない。
二　賃金支払請求について
１　請求原因１ないし３の事実は当事者間に争いがない。２　先ず、原告が通算制勤務体制に従わず欠勤したことを原因とする賃金カツト分八万四五五五円について検討するに、抗弁２の事実は、原告が被告の通算制勤務体制に従わず、被告主張の期間中合計一〇〇・五時間に亘つて勤務しなかつた点を除き当事者間に争いがない。そして前掲甲第一三号証、乙第二号証、同第五、第六号証、証人Ｄの証言によれば、原告は、被告が指示した通算制勤務体制に従わず昭和五七年八月一三日から同年一〇月一〇日までの間合計一〇〇・五時間に亘り就労を拒否し欠勤したこと、そこで被告は右欠勤時間に相当する賃金合計八万四五五五円を支給しなかつたことが認められる。
原告は、被告が実施した通算制勤務体制は労働条件の不利益変更を伴うもので無効である旨主張する。
そして前掲甲第一七号証、同第三一号証、証人Ｆの証言、原告本人尋問の結果中には、右主張に副う記載ないし供述が存する。しかしながら、被告の実施した通算制勤務体制が適法であり、非合理なものでないことは既に認定したとおりである。したがつて、原告が右勤務体制に従わなかつたことは相当でなく、結局これを理由として被告がなした賃金カツトは正当であるといわなければならない。したがつて、本訴請求中、右一〇〇・五時間分の賃金八万四五五五円の支払いを求める部分は理由がない。
３　次に自宅待機及び休職期間中の賃金カツト分四三万四〇〇〇円について検討するに、抗弁３の事実は当事者間に争いがない。
原告は、右賃金カツトの原因である自宅待機及び休職命令は無効である旨主張する。よつて検討するに、前記認定にかかる原告らの争議行為殊に昭和五七年九月九日の争議行為は争議行為としての範囲を大きく逸脱しており、原告が右行為により同年一〇月一二日に逮捕され、同年一一月二日威力業務妨害罪により起訴され、同月九日保釈、同月二一日出社したが、原告は通算制勤務体制に従わなかつたことや威力業務妨害行為により逮捕起訴されたことなどについて被告を非難するのみで、反省の色を全く見せなかつたことは既に認定したとおりである。そして前掲乙第二号証、同第八号証、同第四一号証、成立に争いのない甲第一四号証、証人Ｄの証言によれば、原告が威力業務妨害罪により起訴され、また右威力業務妨害行為に対する原告の態度が前記のようなものであつたため、被告は、原告の処遇を慎重に検討する必要及び原告の勾留中被告に対し映写技師を派遣していたローヤル興行株式会社と右映写技師派遣の要否について検討する必要があつたこと等から昭和五七年一一月二一日原告に自宅待機命令を発し、検討の結果、原告は当時起訴されていて刑事裁判が係属中であり、かつまた同人をこのまま職場に復帰させれば、逮捕前と同様被告の指揮命令に従わず業務妨害行為を繰り返す蓋然性が高いことから、被告の就業規則六七条二号の「その他休職の必要ありと認めたとき」に該当するとして同年一二月六日原告に対し、同月八日から前記刑事被告事件が確定するまでの間（但し本件嘱託契約の終了日である昭和五八年五月一四日を限度とする。）休職を命じ、就業規則上休職期間中は賃金を支給しない旨定められているにもかかわらず、賃金の六〇パーセントを支給することにし、昭和五七年一一月二一日から昭和五八年五月一四日までの間賃金の六〇パーセントを支給したことが認められる。前掲甲第二六、第二七号証、原告本人尋問の結果中右認定に反する部分は措信しない。そして右事実によれば、本件休職及び休職期間は相当であり、右休職は専ら原告の責に帰すべき事由に基づいて発せられたものであつて被告の責に帰すべき事由によるものとはいえないから、原告は昭和五七年一二月八日から昭和五八年五月一四日まで賃金の残額につき請求権を取得するものではない。


主　　　　文
原決定を取り消す。
相手方の本件移送申立を却下する。
理　　　　由
一　抗告の趣旨及び理由
本件抗告の趣旨は主文同旨の裁判を求めるものであり、その理由は別紙抗告理由（一）（二）のとおりである。
二　当裁判所の判断
１　一件記録によると、原決定に至る経緯として、次の事実が認められる。（一）　抗告人らの被相続人であるＡは昭和五〇年一二月一日及び昭和五二年一一月一日の二回にわたり相手方との間で、被保険者をＡ、保険金受取人を同人又は抗告人Ｂとする生命保険契約（以下「本件各保険契約」という。）を締結したが、昭和六一年一月四日Ａの死亡により、抗告人らが本件各保険契約に基づく死亡保険金の支払請求権を相続人として、又は保険金受取人としてそれぞれ取得したとして相手方に右各保険金の支払を求める訴（以下「本案訴訟」という。）を原裁判所に対し提起した。
（二）　これに対し、相手方は、本案訴訟は生命保険契約に基づく保険金の請求であるところ、相手方の本店は東京都渋谷区にあり、保険金の支払場所も普通保険約款（以下「本件約款」という。）一一条により右本店（本社）となつているから、右訴訟の普通裁判籍及び義務履行地による特別裁判籍とも東京都渋谷区にあり、原裁判所には本案訴訟の管轄権がないと主張し、これを管轄裁判所である東京地方裁判所に移送するよう求めた。
（三）　原裁判所は、相手方の主張を採用し、本案訴訟について原裁判所の管轄は認められず、右管轄は東京地方裁判所にあるとして、民訴法三〇条一項により、右訴訟を同裁判所に移送する旨の原決定をなした。
２　そこで、原決定の当否について判断する。
（一）　まず、一件記録によると、相手方の本店は東京都渋谷区にあるものと認められるから、本案訴訟の普通裁判籍は同区にあるものと認められる。したがつて、この点に関する原決定の判断には誤りはない。
（二）　次に、本案訴訟の義務の履行地による特別裁判籍も東京都渋谷区にあるかについて検討するに、一件記録によると、次の事実が認められる。（１）　相手方の本件約款一一条には「保険金は調査のため特に日時を要する場合のほか、第九条の書類が本社に到達してから五日以内に本社で支払う。」旨定められているところ、Ａは相手方の定款・約款及び特約条項に従う旨の文言が記載された契約申込書に署名・捺印したうえこれを相手方に提出して契約の締結を申し込み、契約締結後相手方から交付された保険証券にも右約款等に基づいて契約を締結した旨の記載があつたが、Ａはこれに対し異議を申し出なかつた。（２）　相手方を保険者とする生命保険金の支払は、その支払について契約関係者間に争いがなく任意にこれがなされる限り、受取人の住所地の支社・営業所の窓口で交付されるか、受取人の指定する金融機関の口座に振り込まれるかいずれかの方法によつているのであるから、右約款による支払場所の定めは、契約関係者間において右支払について紛争が生じ、これが裁判で争われる場合を予想したもので、右は実質上専属的合意管轄を定めたものにほかならない。（３）　相手方と保険契約を締結しようとする者は、本店所在地に居住しない限り、住所地所在の支社・営業所の担当者と契約締結の交渉をしているのであるから、右保険金の支払も保険金受取人の住所又は右支社・営業所でなされるものと考え、本店まで出向いて支払を受けるものとは考えてなく、まして、将来保険金の支払が裁判所で争われるようになつたときには東京地方裁判所で審理を受けるようになるなどとは思い及ばないところであつて、もし、相手方の担当者から前記約款の趣旨の説明を受ければ、右のような約款を定めない同業他社の存在する限り、これら同業他社との契約締結を望み、相手方との契約締結に躊躇するものと考えられ、Ａもその例外となるものではなかつた。
（４）　わが国の生命保険会社は、かつて相手方と同様本件約款一一条と同旨の約款を定めるのが大勢であつたもののようであるが、これが附合契約としての約款の内容としては適当でないと考えたためか、近時右約款を改め本店のみならず支社その他で保険金を支払うこととするものが増加しており、その状況は社団法人生命保険協会加盟の各社について別表（一）（二）のとおりである。右認定事実に基づいて考えるに、保険は営業的商行為であり、相手方が保険を営業とする会社であることが明らかであるから、本件各保険契約に基づく保険金の支払場所は商法五一六条一項により保険金受取人であるＡ（同人死亡によりその相続人である抗告人ら）又は抗告人Ｂの住所となるところ、右支払場所については本件約款一一条によつて相手方本店とする特約が成立しているため、右約款一一条が有効である限り、前記法条の適用が排除され、本件各保険金支払の義務の履行地は相手方本店所在地であり、その裁判籍は東京都渋谷区ということとなる。<要旨>しかしながら、本件約款一一条による義務の履行地の定めは、前記認定のとおり、実質上専属的合意</要旨>管轄を定めたものにほかならないところ、およそ右専属的合意管轄のように、相手方と対等の立場にない経済的弱者ともいうべき保険契約者に不利に、しかも同人が十分にその意味を理解することなくしてなされたものと推測されるものについては、その効力を有しないものとみるのが相当である。なぜならば、約款は保険契約のように大量処理の必要上附合契約によらなければならない性質のものについて定められるものであつて事柄の性質上必ずしもその内容について具体的合意を要しないものとされているのであるから、当然その内容は合理性・妥当性を備えなければならないと解されるところ、本件約款一一条は右要件の具備について疑問なしとしないからである。このことは、前記認定のとおり、本件約款一一条と同旨のものが生命保険業界において保険契約者の利便を考慮して漸次改善されつつあることに加え、もし保険会社において従来の右約款に固執するときは、その説明をなす限り、契約申込者は既に右約款を改めた同業他社との契約締結に流れるであろうと考えられることによつても裏付けられるところである。そうすると、本件約款一一条は相手方がその説明をなさず、しかも保険契約者がこれを知らなかつたことを前提に存続可能なものと言つても過言でなく、このような約款は附合契約としての許容限度を超えたものと解さざるをえない。したがつて、本件各保険金支払義務の履行地は抗告人らの住所地であり、その特別裁判籍は松山市にほかならない。
３　以上のとおりであるから、本件各保険金支払請求訴訟について原裁判所にその管轄権がないことを前提にその移送を求めた相手方の本件申立は理由がなく失当たるを免れない。


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告株式会社徳間書店は、徳間文庫本「太陽風交点」の印刷、製本、発行、頒布をしてはならない。
２　被告らは各自、原告に対し、金一〇二〇万円及びこれに対する昭和五六年三月五日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　単行本「太陽風交点」の出版権設定契約の締結
原告は、昭和五三年一〇月、その出版にかかる雑誌「ＳＦマガジン」編集長【Ａ】をして、被告【Ｂ】との間で、右雑誌等に掲載された同被告執筆の「太陽風交点」等のＳＦ短編小説を集め、これを一冊の単行本として以下の約定の下に出版する旨の出版権設定契約を締結した。
（一）　装訂は【Ｃ】に依頼し、四六版の上製本とする。（二）　解説は【Ｄ】に依頼する。
（三）　原告は、被告【Ｂ】に対し、定価の一〇パーセントにあたる印税を支払う。
（四）　定価は後日定める。
（五）　初版本の出版部数は原告に一任する。
（六）　出版日は特に定めない。
その後、【Ａ】と被告【Ｂ】とが協議して、収録すべき小説を「太陽風交点」「イカルスの翼」「時間礁」「暗黒星団」「迷宮の風」「最後の接触」「電送都市」「骨折星雲」「遺跡の声」「悪魔のホツトライン」の一〇編と決定した。右出版権設定契約に基づき、原告は、昭和五四年一〇月一五日、装訂【Ｃ】、解説【Ｄ】による四六版上製本（単行本）「太陽風交点」初版本七〇〇〇部を定価一二〇〇円で出版した。
２　文庫本「太陽風交点」の出版権設定契約の締結
原告は、昭和五五年一二月二一日、その編集部員【Ｅ】をして、被告【Ｂ】との間で、前記単行本「太陽風交点」を文庫本（Ａ六版）化し、昭和五六年九月までに出版する旨の出版権設定契約を締結した。右契約締結の際、被告【Ｂ】は【Ｅ】に
対し、
原告以外の出版社から文庫本「太陽風交点」の出版はしない旨確約した。
３　出版界の商慣習と本件契約の性質
前記各出版権設定契約はいずれも口頭で締結され、被告【Ｂ】が原告に「太陽風交点」の出版権を設定する旨の明文の文言は交わされていない。しかし、出版界においては口頭契約は商慣習であるとともに、先行出版社から出版された単行本あるいは文庫本については三年間他社から出版してはならないとの不文律が存在し、これは著作権法第八三条第二項に基づくものであり、このことは出版界の慣行となつており、著作者も熟知している。
仮りに、著作権者に同一著作物について複数の出版社との間に、複数の出版契約をする自由を認めたとしたら、先行出版社は、絶えず同一単行本もしくは単行本よりはるかに低額な文庫本の出現の危険にさらされ、このことは、第一に単行本出版を不可能とし、第二に文庫本についても果てしない値引き競争を惹起することになり、ひいて、出版社の経済的基礎を失わさせるのみならず、読者に対しては上質な単行本を求める権利を失わせるものである。
したがつて、著作権者と出版社との単行本あるいは文庫本を出版する旨の契約は、口頭であつても、出版界の慣行として出版権設定契約である。本件各契約も単なる出版許諾契約ではなく、出版権設定契約として締結されたものにほかならない。
４　被告らによる原告の出版権の侵害
被告徳間書店は、その出版にかかる雑誌「ＳＦアドベンチヤー」に、日本ＳＦ大賞の受賞作品をその銓衡経過とともに発表するほか、賞金一〇〇万円を受賞者に授与しているところから、同賞が設定された当初から、同賞受賞作品を徳間文庫に収録するとの方針をとつており、昭和五六年一月一四日、原告出版にかかる単行本「太陽風交点」が日本ＳＦ大賞銓衡委員会から同賞受賞作品に選ばれるや、右方針に従い、被告【Ｂ】同意の下に、右単行本と収録する小説も同一で、【Ｄ】の解説もそのまま掲載した徳間文庫本「太陽風交点」を、同年三月五日に八万部、定価三八〇円で出版し、もつて、原告が単行本あるいは文庫本「太陽風交点」について有する出版権を侵害した。
５　被告らの故意
被告らは、いずれも原告と被告【Ｂ】との間に前記出版権設定契約が締結されていることを知りながら、営利を目的として、早川文庫本「太陽風交点」の出版計画を妨害する右出版権侵害行為をした。
６　原告の損害
原告は、被告らによる右出版権侵害行為により、次のとおりの損害を被つた。
（一）　単行本の損害　三一三万八二四二円
原告出版の単行本「太陽風交点」の在庫は、昭和五五年度まで約一〇八〇冊であつたが、右単行本が日本ＳＦ大賞を受賞したため、昭和五六年一月の出庫は、七二五冊と急激に増加した。このことからすると、右単行本は定価一二〇〇円で五〇〇〇部の重版を二回、合計一万部出版しても全部が販売可能であると見込まれていたところ、被告徳間書店が徳間文庫本「太陽風交点」を出版したため、重版することができなかつた。その得べかりし利益は、取次店への卸す際の卸値が定価の七一パーセントであるから、総売上げ額一二〇〇万円の七一パーセント八五二万円から製造原価及び製作、営業、宣伝費等の諸経費合計五三八万一七五八円を差し引いた三一三万八二四二円であり、原告は右同額の損害を被つた。
（二）　文庫本の損害七八二万円


原告は、ハヤカワ文庫本「太陽風交点」を三万部製作したが、被告らの不法行為により出版不可能となり、これをすべて裁断せざるを得ないので、営業、宣伝費を除いた右製作のための諸経費三二八万五〇五五円の損害を被り、得べかりし利益として、取次店への卸値である定価三四〇円の七〇パーセントの額に三万部を乗じた七一四万円から右経費額と一〇パーセントの印税額一〇二万円を差し引いた二八三万四九四五円を喪失し、右同額の損害を被つた。
また、本作品は第一回日本ＳＦ大賞受賞作品であり、被告【Ｂ】の処女作品として読者層の購買力も高く、文庫本としても二万五〇〇〇部の重版が可能であつた。重版による得べかりし利益は少なくとも総売上額の二〇パーセントと見込まれるから、定価三四〇円に二万五〇〇〇部を乗じた額の二〇パーセント一七〇万円であり、原告は右同額の損害を被つた。
よつて原告は文庫本に関しては以上合計七八二万円の損害を被つた。
（三）　慰藉料
原告は、雑誌「ＳＦマガジン」に被告【Ｂ】の作品を掲載しかつ単行本「太陽風交点」を出版したが、その間、出版後の売行きの危険を全面的に負担しつつ、出版社として有形無形の援助によつて被告【Ｂ】をいわば育ててきたのである。原告は、外国のＳＦ作品を他に先駆けて読者に紹介するなど、ＳＦ分野における第一者である。ところが、被告らの不法行為により、原告は文庫本化の能力を有しながら、第一回日本ＳＦ大賞受賞作品の文庫本化を他社に出し抜かれ、また、作家に裏切られるという出版社としての責任を果していないかの如き状況を呈し、他のＳＦ作家や出版界及び読者に対する原告のイメージは失墜した。このような信用毀損に対する慰藉料としては二〇〇万円が相当である。
７　よつて、原告は、単行本もしくは文庫本「太陽風交点」についての出版権に基づき、被告徳間書店に対し、徳間文庫本「太陽風交点」の印刷、製本、発行、頒布の禁止を求めるとともに、被告らに対し、被告らが各自、前記損害のうち内金として一〇二〇万円及びこれに対する本件侵害行為が行なわれた日である昭和五六年三月五日以降完済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払をすることを求める。
二　請求の原因に対する被告らの認否
１　被告徳間書店の認否
（一）　請求の原因１中、昭和五四年一〇月一五日、原告からその主張の単行本「太陽風交点」が出版されたことは認めるが、その余の事実は不知。（二）　同２の事実は否認する。
（三）　同３中、被告【Ｂ】が原告に「太陽風交点」の出版権を設定する旨の明示の文言を交わしていないことは認めるが、原告主張のような商慣習、慣行の存在は否認する。
（四）　同４中、徳間文庫本「太陽風交点」出版の事実関係は認める。（五）　同５の事実は否認する。
（六）　同６の各事実はいずれも不知。
２　被告【Ｂ】の認否、反論
（一）　請求の原因１中、被告【Ｂ】が原告との間で原告主張の出版権設定契約を締結したことは否認する。その余の事実は認める。
昭和五三年一〇月当時、被告【Ｂ】は、海外出張、
子供の出産等で多忙を極めており、【Ａ】と面談したことは一切ない。被告【Ｂ】が原告から単行本「太陽風交点」を出版したのは、昭和五四年一〇月上旬、原告から、単行本「太陽風交点」を、同月一五日に、七〇〇〇部、定価一二〇〇円、印税一〇パーセントにて出版したい旨の発行申込を受け、被告【Ｂ】がこれに対し異議を述べなかつたことにより、黙示の出版許諾契約が成立したことによる。（二）　請求の原因２の事実は否認する。
昭和五五年一二月二一日、【Ｅ】が私用で被告【Ｂ】宅を訪問した折、たまたま「太陽風交点」の文庫本化の話が出たことはある。しかし、その時の話は、被告【Ｂ】が雑談として極めて抽象的に自己の心境を述べ、「太陽風交点」を文庫本化することはかまわないが、その際は装訂や解説は変更した方がいいので、時期が来たら【Ｆ】氏（ＳＦ作家）あたりに頼んでみようかと示唆したに過ぎず、何らの具体的な話はなかつた。
（三）　請求の原因３についての認否は被告徳間書店と同じ。出版権設定契約が成立するためには、著作権者の設定行為がなければならず、出版権を設定するか否かは著作権者の自由である。しかるに、被告【Ｂ】は、当時原告から出版権設定契約の説明を受けたこともなく、右契約の法的効果についての認識もなかつたし、また、原告が契約締結にあつたと主張する【Ａ】、【Ｅ】にしても、出版権設定契約と出版許諾契約の区分、法的効果の差異を理解していなかつたのであるから、出版権の設定が行われるはずがない。
（四）　請求の原因４ないし６についての認否は被告徳間書店と同じ。
三　被告徳間書店の抗弁
被告徳間書店は、昭和五六年一月二九日、被告【Ｂ】との間で、文庫版「太陽風交点」の出版につき、公刊期日同年三月五日、収録作品「イカルスの翼」「時間礁」「暗黒星団」「迷宮の風」「最後の接触」「電送都市」「骨折星曇」「太陽風交点」「遺跡の声」「悪魔のホツトライン」、印税定価の一〇パーセント、支払時期、公刊期日翌々月一五日第一回支払、以降逐月一五日三回払と定めた出版権設定契約を締結し、同年二月一九日、第一回発行部数を八万部、定価を三八〇円とする旨合意し、同年三月一二日、右出版権設定登録をした。
四　抗弁に対する認否
被告徳間書店の抗弁事実は認める。
五　再抗弁


著作権法上、出版権が対外的効力を生ずるのは登録がなされたときとされているが、二重出版を行なつた後行の出版社に悪意がある場合、先行の出版社は後行の出版社の出版を差止める対外的効力を有すると解すべきである。被告徳間書店は、原告が「太陽風交点」についての出版権を有していること、原告から出版権譲渡の承諾を得られないことをいずれも承知しており、かつ原告が既にハヤカワ文庫本「太陽風交点」を製作していることを熟知していたのに、自社の後援する日本ＳＦ大賞を契機に利潤を得べく、原告出版の単行本「太陽風交点」の出版後わずか一年数ケ月後に、これにわずかな著者校正を加えただけで、【Ｄ】の解説についても原告の承諾を得ることなく全文引用して、徳間文庫本「太陽風交点」を出版し、これまで利用したことのない出版権設定登録を本件の場合のみ原告から提訴されることを予想して計画的にあえて利用して、原告の文庫本三万部を販売中止に追いやつた。これらの事情を考慮すれば、被告徳間書店は背信的悪意者であり、その出版権設定登録をもつて原告に対抗することはできない。
六　再抗弁に対する被告徳間書店の認否
再抗弁事実は否認する。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　昭和五四年一〇月一五日、被告【Ｂ】執筆のＳＦ短編小説「イカルスの翼」「時間礁」「暗黒星団」「迷宮の風」「最後の接触」「電送都市」「骨折星雲」「太陽風交点」「遺跡の声」「悪魔のホツトライン」の一〇編を収録し、装訂【Ｃ】、解説【Ｄ】による四六版上製本（単行本）「太陽風交点」初版七〇〇〇部が、定価一二〇〇円で原告から出版されたこと、被告徳間書店が、同年三月五日、右単行本と収録する小説も同一で【Ｄ】の解説もそのまま掲載した徳間文庫本「太陽風交点」八万部を定価三八〇円にて出版したことは、いずれも当事者間に争いがない。
二　成立に争いのない甲第二〇号証の一、二、第三二号証、丙第一号証の一、二、第六及び第七号証、原告出版の単行本「太陽風交点」であることに争いのない検甲第一号証、証人【Ａ】の証言並びに被告【Ｂ】本人尋問の結果によると次の事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
１　被告【Ｂ】は、昭和四五年、原告出版にかかる雑誌「ＳＦマガジン」に、ＳＦ短編小説「イカルスの翼」を発表して以来、敷島紡績株式会社に勤務するかたわら、右雑誌等にＳＦ短編小説、エツセイ等を発表してきたＳＦ作家であるところ、昭和五二年中に二度ほど、以前から親交があり当時「ＳＦマガジン」編集長代行であつた【Ａ】から、作品もだいぶたまつてきたので、これらを集めて、被告【Ｂ】の処女作品として四六版上製本による作品集を出版してはどうかとの提案を受け、当時結婚したこともあつたので、これを契機にすでに発表していた作品のうちから宇宙小説を集めて作品集を出版したいとの意向を固め、翌昭和五三年三月、【Ａ】と打合せて、同年六月初旬には、「時間礁」「迷宮の風」「電送都市」については改稿した原稿を、「熱の檻」については、掲載された雑誌「奇想天外」の該当部分のコピーを、「太陽風交点」「イカルスの翼」「暗黒星団」「最後の接触」「遺跡の声」「悪魔のホツトライン」については、「ＳＦマガジン」に載つたものを原稿として使つて欲しいとの手紙を添えて【Ａ】宛送付した。そして、同年八月末に「骨折星雲」が宇宙小説とのテーマにより合致するので、【Ａ】の意見もあり、これを「熱の檻」にかえて収録することにした。
【Ａ】は右原稿等を受領した旨被告【Ｂ】に連絡した際、本は同年秋には出版される予定である旨述べた。しかし、同年秋ころは、原告においてハヤカワ文庫のフアンタジー部門、ジユニア部門の新設、アガサ・クリステイーフエアーの開催等の準備で忙しく、この関係で出版すべき本が多数あつたため、早急に利益があがるとは思われない単行本「太陽風交点」の出版準備は滞りがちであり、また、被告【Ｂ】も、勤務先からの海外出張等で多忙であつたため、【Ａ】と被告【Ｂ】との連絡もないまま過ぎた。翌昭和五四年五月、【Ａ】から被告【Ｂ】へ出来上つた校正刷りを発送した際に、装訂は【Ｃ】に、解説は【Ｄ】にそれぞれ依頼することが決められ、同年八月、タイトルを「太陽風交点」とすることが決定された。同年九月、単行本「太陽風交点」の出版の準備が調つたので、原告は、発行予定日昭和五四年一〇月一五日、発行部数七〇〇〇部、定価一二〇〇円、印税一〇パーセントと決定し、その旨を記載した同年一〇月一日付書面を被告【Ｂ】あてに送付した。そして、前記のとおり同年一〇月一五日、右単行本が出版された。２　単行本「太陽風交点」の出版にあたり、原告側として被告【Ｂ】との交渉に当つたのは【Ａ】であるが、同者間において、右出版に関し出版権の設定という文書が交されたことはなく、その他出版の条件等についての話もなく、被告【Ｂ】が右単行本の発行予定日、発行部数、定価、印税額、印税の支払方法を原告から明示されたのは、右単行本が発行された昭和五四年一〇月一五日の直前である同月五日に送付を受けた前記同月一日付書面によつてであり、この書面は、上段に「太陽交差点を下記の通り発行させていただきたいと思います。」との文言があり、下段に発行予定日、版数、発行数、定価、印税額、支払予定額についての記載があるものであって、この書面の内容からは原告と被告【Ｂ】間に単行本「太陽風交点」についての出版に関する契約がいかなる種類のものと定められたかをうかがい知ることのできないものであつた。なお、発行時期については、【Ａ】が被告【Ｂ】から単行本用の原稿等を受領した昭和五三年八月には、【Ａ】から、同年秋ころ出版する旨の話はあつたが、実際の発行時期は専ら原告の都合により決定されたものであつた。


被告【Ｂ】は、出版権を設定する旨又は原告以外の出版社から短編小説集「太陽風交点」を出版しない旨明言したこともなく、当時著作物の出版に関する契約に、出版権設定契約と出版許諾契約の区別があることすら知らなかつた。３　右認定の事実によると、原告と被告【Ｂ】間において、遅くとも、昭和五三年八月ころまでに、単行本「太陽風交点」の出版に関する契約が締結されたことが認められるが、本件全証拠によつても、締結された右契約が物権類似の性質を有する出版権を設定する出版権設定契約であると認めることはできない。すなわち、右認定の事実から明らかなとおり、原告と被告【Ｂ】の間では出版権の設定との明示の文言その他出版権設定をうかがわせるに足る文言は交わされていないばかりか、当時、被告【Ｂ】としては、出版に関する契約に出版権設定契約と出版許諾契約があることすら認識していなかつたのであり、一方、右単行本の出版について原告側として被告【Ｂ】と交渉に当たつた【Ａ】についていえば、同人が証人として供述したところによれば、同人は右契約の種類については理解していたものの、本件においては単に出版を独占しうるのは当然と考えていたというに過ぎず、同証言のすべてを検討しても、本件につき、出版権設定契約を締結する意図ないし認識があつたとは認定できないのであつて、このような両当事者間で締結された出版に関する契約をもって出版の単なる許諾以上の権利義務を契約当事者に発生させる出版権設定契約とみることは到底許されないからである。
三　昭和五五年一二月二一日、【Ｅ】が被告【Ｂ】宅を訪問したこと、被告【Ｂ】が【Ｅ】に対し、単行本「太陽風交点」を文庫本化し、ハヤカワ文庫に収録することはかまわない旨述べたことは原告と被告【Ｂ】間に争いがなく、成立に争いのない甲第一ないし第三号証、丙第三号証、前顕丙第七号証、証人【Ａ】、同【Ｅ】の各証言、被告【Ｂ】本人尋問の結果によれば、その際、被告【Ｂ】は、ハヤカワ文庫に「太陽風交点」を収録する場合には、装訂、解説は単行本のものを変更した方がいいこと、解説は【Ｆ】氏（ＳＦ作家）がよいことなどを【Ｅ】に対し述べたこと、【Ｅ】は、昭和五六年九月までにはハヤカワ文庫本「太陽風交点」を出版する予定である旨述べたこと、また、【Ｅ】は昭和五五年一二月に、被告【Ｂ】著作にかかるハヤカワ文庫本「梅田地下オデツセイ」出版に関する原告側の担当者になつたため、右文庫本出版が遅延していることについて事情説明等の職務のために被告【Ｂ】宅を訪問したのであつて、職務とは無関係に全くの私用で訪問したのではないこと、したがつて、被告【Ｂ】とハヤカワ文庫本「太陽風交点」出版についての話し合いをした際には原告の立場にあつたものであること、しかし、右文庫本化についての話し合いは時間にして二、三分のことであり、被告【Ｂ】としては文庫本化についての打診もしくは事前交渉程度であると思つたこと、その際被告【Ｂ】と【Ｅ】間において出版権の設定をする旨の文言が交わされたことはなく、原告以外から「太陽風交点」の文庫本化をしない旨明言されたこともないこと、【Ｅ】は当時出版契約には出版権設定契約と出版許諾契約があることの認識はなかつたし、被告【Ｂ】も単行本「太陽風交点」出版の際と同様に右契約の種別についての認識がなかったことが各認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。右認定の事実によると、右日時における被告【Ｂ】と【Ｅ】間での話し合いの結果、被告【Ｂ】が原告に「太陽風交点」を文庫本として出版することの許諾を与えたと評価することはできても、これをもつて出版権設定契約あるいは独占的出版許諾契約の締結ということは到底できず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。また、右話し合いのほかにハヤカワ文庫本「太陽風交点」の出版権設定契約あるいは独占的出版許諾契約が締結されたとの主張立証はない。四　原告は、原告と被告【Ｂ】間で出版権設定の明示の文言が交わされていないことは認めながら、出版界の慣行として、著作権者と出版社間の単行本あるいは文庫本についての出版契約は出版権設定契約であり、本件における単行本及び文庫本「太陽風交点」の出版に関する契約も出版権設定契約であると主張する。成立に争いのない甲第二八ないし第三〇号証、第四二号証、弁論の全趣旨により成立を認める乙第六号証及び証人【Ａ】の証言によると、ある著作物につきこれを最初に出版した出版社と著作者の間で当該著作物の出版につき明示の出版権設定契約もしくは他の出版社から出版させない等の明示の合意が交わされていない場合であつても、他の出版社は先行出版社の立場を尊重して、通常は三年程度は同一著作物についての出版を差し控えることが出版社として望ましい態度であると一般的には評価されており、したがって、他の出版社が同一著作物を出版しようとする場合には、先行出版社の了解を得ようとし、その為に金員の支払いその他の見返りの提供が先行出版社にされることもあることが認められる。このように先行出版社の立場を尊重しようとする一応の慣行が出版界にはあることは認められるのであるが、一方、前掲各証拠によれば、先行出版社と後行出版社間の力関係もしくは先行出版社と著作権者の力関係により、先行出版社が他社から出版することにあえて異を唱えない場合もあることが認められるのであつて、これらを考え合わせれば、右の慣行がすでに出版界において慣習法又は事実たる慣習として定立していると認めることはできず、他にこれを認めるに足る証拠はない。のみならず、右は出版社間における事情であつて、出版社間で先行出版社の立場が尊重されてきたからといつて、このことが直ちに著作者もしくは著作権者をもこれに依ることが当然である、あるいは出版社と著作権者間の出版に関する契約の解釈においてこれが尊重されなければならないとの意識が確立されているとは、本件証拠上到底認めることができない。


○　主文
一　被告が原告に対し昭和六三年三月三一日付でした私立各種学校Ａの設置を認可しない旨の処分を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は学校法人であり、被告は福岡県内の私立各種学校の設置を認可する権限を有するものである。
２　原告は、被告に対し、昭和六二年七月三一日、同六四年四月開校予定の私立各種学校「Ａ」（北九州市＜地名略＞所在。以下「小倉校」という。）の設置認可申請をしたが、被告は、原告に対し、同六三年三月三一日、これを認可しない旨の決定（以下「本件処分」という。）をした。
３　しかし、本件処分は、以下のとおり、違法であるので、その取消しを求める。（一）　旧憲法下では、私立学校は、国家的独占にかかる学校教育権の特許を受けてのみ設置することができるものと解されていた。しかし、学問の自由ないし教育の自由が認められている現行憲法下では、私人にも原則的に私立学校設置の自由が存するものと解される。無認可の各種学校の存在が禁止されていないことはその例証である。
また、教育を受ける権利の保障のため、国民は、自ら志望する大学・高校へ進学すること及びそのために最も自分にふさわしいと考える予備校に入学することも等しく保障されるべきである。
（二）　学校教育法（以下「学教法」という。）八三条二項、四条によれば、各種学校の設置については監督庁の認可を受けなければならないこととされる。同法には認可を拒絶することのできる場合の定めはないのであるが、同法の趣旨に鑑みれば、この認可制度は、教育を受ける権利を実質的に保障するため、設置される各種学校の設備及び編制等が一定の水準を満たすようにするため設けられたものと解される。
すなわち、学校設置は、原則として何人も自由になしうべき行為と解すべきであるが、これを無制限に認めると、物的設備や人的配置などが劣悪不十分な学校の設置により、学生に多くの不利益を与え、公益に反することとなるところから、国は、一定の基準に満たない学校の設置を例外的に認可せず、また、不認可にも拘らず教育を続ける者に対して教育の禁止を命令することができる（学教法八四条二項）。しかしながら、右認可制度は、公益保護のため、教育の自由を例外的に制限するものであるから、その解釈と運用も、その観点から制限的に行われなくてはならない。従つて、水準を満たす限り、学校の設置を認可しなければならないことは当然であり、そうとすると、学校の設置認可の法的性質は、基本的には行政法学上の認可と解すべきである。このことは、学教法八四条一項本文が、いわゆる無認可校の存在を前提として、これに対して専修学校又は各種学校としての認可申請を勧告すべきものとしていること、すなわち、学校形態による教育が行われることを当然の前提とし、これを積極的に学校として認可しようとしていること（特許と解するときは、そのような教育を行うことを禁止しなければならない。）からも明らかである。
（三）　小倉校は、各種学校規程（昭和三一年一二月五日文部省令第三一号）等に定める基準をすべて充足している。
（四）　本件処分において、被告がその理由として挙げるのは、（１）福岡県内の大学等に進学する予備教育を行うことを目的とする専修学校及び各種学校の状況、（２）今後の中学校卒業予定者の見込みから予測される入学予定者の推移等、の二点である。
しかし、右の二点はいずれも本件処分の理由とはなりえない。（１）　右（１）は、福岡県内の既存予備校の経営の安定をいうものと解されるところ、前記認可制度の目的は、右（二）にみたとおりであつて、既存予備校の経営利益の保護にあるのではない。私立学校の経営基盤の安定については、私立学校振興助成法が制定されて配慮がなされているうえ、私立学校の競業設置を認めることは、かえつて、各校に教育の独自性や特色を備えさせ、教育水準が向上することが考えられる。他方、既存予備校の経営利益の保護を考慮すると、独占的利益を安易に容認し、既存予備校の教育水準を維持する努力を損わせるおそれすら生じる。北九州市についてこれをみるに、同市の既存予備校の認可定員計三八五〇名中北九州予備校（二校）が三三〇〇名を占めているのであつて、本件処分が北九州予備校の独占的利益を安易に容認する結果となることは明らかである。以上のとおりであるから、右（１）を設置認可の基準として考慮することは許されない。
（２）　今後予測される入学予定者の推移（前記（２））を考慮してみても、福岡県内ないし北九州市内の予備校の定員が、小倉校の設置によつて過剰になるようなことはなく、既存予備校に影響を与えるようなことはない。まず、福岡県内の予備校に入学する生徒の出身地は山口県と九州全県に及ぶものであるところ、原告が設置している予備校Ｂ全校の昭和六三年の生徒のうち、北九州市周辺の出身者が七〇〇名、山口県の出身者が四〇〇名、大分県出身者が二〇〇名で、その合計が一三〇〇名であり、小倉校の申請定員一二六〇名を上回つている。また、Ｂ全校の生徒のうち、山口県及び九州全県の出身者は合計三七三二名であるところ、このうちＣ（以下「福岡校」という。）の在籍者一八〇七名を除いた一九二五名が小倉校に入学可能であり、従つて、仮に将来二五％の生徒減（全国の一八歳人口は、平成四年に二〇五万人、同一四年には一五〇万人と予測される。）が生じるとしても、なお一四四三名の入学が確保されることとなる。なお、福岡県内の予備校の立地としては、福岡市と北九州市の二地区があるが、福岡市と北九州市とは人口がほぼ同じであるにも拘らず、前者における予備校数七校、認可定員合計九七八〇名（久留米市を含めると、それぞれ一〇校、一万一〇〇〇名余）に対し、北九州市では、それぞれ四校、三八五〇名に過ぎず、いずれの点においても、北九州市は福岡市に比べて極めて少ないのであり、このような具体的状況を無視して、福岡県全体をひとまとめにして論ずべきではない。
二　請求原因に対する認否及び被告の主張
（認否）
１　請求原因１、２の各事実は認める。
２　（一）同３（一）前段は争い、後段は認める。
（二）　同３（二）、（三）はいずれも争う。


（三）　同３（四）のうち、福岡市及び北九州市の予備校数及び認可定員並びに北九州予備校の認可定員がそれぞれ原告主張のとおりであることは認め、その余は、本件処分において、処分理由として、福岡県内の大学等に進学する予備教育を行うことを目的とする専修学校及び各種学校の状況並びに今後の中学校卒業予定者の見込みから予測される入学予定者の推移等の二点を挙げたこと、Ｂの在籍者数及びその内訳並びに小倉校の申請定員数を除き、すべて争う。なお、福岡市における認可定員が北九州市におけるそれよりも多いのは、伝統的な都市としての発展経過や都市圏としての人口、地域色を反映してのことであつて、単純に両市の人口比率に応じた定員を認可しなければならないものではない。
（主張）
１　各種学校認可の法的性質は、行政法学上の特許である。私立各種学校の設置については、監督庁たる都道府県知事の認可を受けなければならないとされているが、その法的性質は、行政法学上の分類による特許（設権行為）と解される。なぜなら、学教法一条に定める学校（以下「一条校」という。）を設置することが本来何人でも自由になしうべき行為とは解されないものであるところ、各種学校についても、一条校と同様認可が要求されている以上は、同様に解すべきであり殊に、本件における認可の対象は予備校であつて、一条校である高等学校とその教育内容においても重複ないし補完する関係にあるからである。ただし、私立学校の設置は、私学教育を受ける自由に対応することが考えられるため、右の認可は、特許といいながらも、いわゆる羈束裁量行為に属するものと解される。
２　（一）各種学校については、学教法施行規則七九条に基づいて定められた各種学校規程の適用があるところ、同規程二条は「各種学校は、この省令に定めるところによることはもとより、その水準の維持、向上を図ることに努めなければならない。」と、同九条一項は「各種学校の位置は、教育上及び保健衛生上適切な環境に定めなければならない。」と、それぞれ定めている。また、同規程の趣旨について、文部事務次官通達（昭和三一年一二月二七日文管振第四五三号）は、「１制度の趣旨」の（４）において、「一部の各種学校について、従来批判のあつた営利的傾向について規制を加え、各種学校が良心的教育的に運営されるべきことを規定したこと。」としている。
以上の規定等を総合すると、各種学校の設置にあたつては、適正配置を考慮すべきであり、この適正配置の重要な要素として、同種の各種学校間の過当競争の防止が包含されているものと解される。過当競争によつて地元中小予備校の経営不振に伴う教育水準の低下がもたらされることは避け難く、さらに、地元中小予備校が休・廃校に追い込まれるようなことになれば、生徒の選択の幅を狭めることにもなるからである。
（二）　また、高等学校については、高等学校設置基準（昭和二三年一月二七日文部省令第一号）が定められているが、具体的な基準の設定については、都道府県監督庁に、学教法の目的を実現するため、当該地域の実情に応じた比較的ゆるやかとも思える裁量権が認められている（同基準二、三条参照）。このことは、当該監督庁が知育をはじめとする人格の完成をめざす高等学校教育（学教法四二条参照）において、当該地域民に対し、適切な就学の機会を確保するとともに、健全な高等学校教育の発展のために適切な措置を講じうることを示している。ところで、高等学校は、中学校における教育の基礎の上に、心身の発達に応じて、高等普通教育及び専門教育を施すことを目的とする（学教法四一条）ものである。他方、各種学校は、学校教育に類する教育を行う教育施設であり、その一である予備校は、一次的には、大学受験生に対し大学受験に必要な学科を教授し、これに合格できる学力の完成を目的とするものであるが、併せて、生徒の教養を高めることをもその目的としているものである（Ｂ学則一条参照）。従つて、予備校における教育の目的及び内容は、高等学校におけるそれと重複ないしはそれを補完するものといえるのであり、このことに照らせば、予備校の設置については、形式的には高等学校設置基準の直接の適用はないにしても、これを十分に考慮して行うべきものと解される。
（三）　そこで、小倉校の設置が福岡県内の予備校における教育に及ぼす影響について検討する。
いわゆる地元校は、全国規模の予備校（以下「大手校」という。）が福岡県に進出する以前の昭和五五年には一九校あつたが、大手校進出後の昭和五六年及び同五八年には地元校がそれぞれ一校廃校し、また、同五九年、同六〇年及び同六二年にはそれぞれ一校が休校したため、昭和六三年教育活動をしている地元校は一四校に減少した。また、県内の予備校生の総数は、ほぼ一万一〇〇〇ないし一万二〇〇〇名で推移しているが、福岡県内の大手校が二校となつた昭和六一年には、大手校の在校生が約三九〇〇名に対し地元校が約八〇〇〇名、同六二年には大手校約四四〇〇名に対し地元校が約八一〇〇名と、大手校が三分の一を占めるに至つており、特に、大手校の位置する福岡地区においては、大手校が約六〇パーセントを占めるに至つている。
以上の状況に加え、予備校に入学する生徒の数は将来大幅に減少することが予想されるのであるから、この上さらに小倉校の設置を認めることは、地元校の衰退に拍車をかけ、福岡県内の受験生の選択の幅を狭めてその学ぶ自由を抑制するとともに、教育の質の低下を招くことは避けられない。
なお付言するに、原告は、Ｃの設置にあたつて認可された定員を著しく超えて生徒を入学させている。すなわち、原告は、昭和六一年に福岡校を設置する際、被告に対し、認可定員を厳守する旨確約したにも拘らず、設置当初から別科を利用して定員を潜脱し、別科の定員七五〇名に対し、八六二名の入学を許し、うち五〇〇名前後（推定）については本科同様の扱いをしていた（本科については、認可定員七五〇名に対し八九七名を入学させている。）。さらに、本科定員七五〇名に対し、昭和六二年には一七九八名、同六三年には一八〇七名を入学させ、別科を用いることもせずに堂堂と定員破りをしている。
３　福岡県内には、すでに、原告の設置した福岡校が存在し、福岡県内でＢの教育を受けることは現状でも可能である。北九州地区から福岡校への通学時間は一時間余であるから、通学圏内にあるといえる。従つて、小倉校の設置不認可が北九州地区の学生に特に不利益を与えるものとは思われない。
４　被告は、私立学校法八条に基づいて、小倉校の設置認可につき、福岡県私立学校審議会に意見を求め、同審議会は昭和六三年三月二九日、全員一致で、認可することは適法でない旨の答申をした。
５　以上によれば、本件処分は適法であつて、何ら取り消す理由はない。
三　被告の主張に対する認否及び原告の反論
１　被告の主張１は争う。


２　（一）同２（一）は主張の規則、規程、通達の存することは認め、その余は争う。
まず、被告主張の文部事務次官通達の条項と被告主張の適正配置との間には何の関連もない。
次に、各種学校規程二条に定める「水準の維持・向上」を被告主張の適正配置の根拠とすることもできない。学校間の良い意味での競合・競争が水準の維持・向上をもたらすのであつて、特定の予備校が行政に働きかけて他の予備校の認可をさせないことにより独占的経営をするならば、その予備校は水準の維持・向上を怠り、受験生に不利益をもたらすことになる。
さらに、同規程九条一項に定める「位置」の条項は、教育を受けるに相応しい環境の場所に学校を設置すべしという都市環境的配慮を求めているに過ぎず、これをどのように読んでも、中小予備校の経営不振を配慮すべしとしたものとは到底いえない。
各種学校が自由な競争により切磋琢磨し、その結果ある各種学校が廃校に至つたとしても、それは止むを得ないものであつて（文部省高官も同意見である。）、その結果受験生は何らの迷惑を被るはずがないのであり、逆に合理的根拠のない適正配置なる基準を理由に自らが学びたい学校での授業を受けられないこと以上の不利益はない。
（二）　同２（二）は争う。
高等学校設置基準に適正配置条項が存在するかの議論は措くとしても、予備校と高等学校との教育内容が同質であるからその配置基準も十分に考慮しなければならないという議論は、監督庁が学校教育のあらゆる分野で「同質」という極めて曖味な基準によつて対応することを容認することになり、教育の自由への行政の介入の危険があるばかりでなく、予備校に対する公的助成も、高等学校に対すると同様に行うべきことになるなど、現場に大きな混乱を生じさせるおそれがある。また、一条校は、各種学校とはその目的・規制が異なる。（三）　同２（三）のうち、Ｃの本・別科の認可定員及び入学者数は認め、別科生のうち五〇〇名前後の実態が本科生と同様との事実は否認する。その余はすべて争う。福岡校の昭和六一年の本科入学者は県の指導方針の許容範囲内であるし、同六二年、六三年については、原告が予め被告に対してした定員増申請及びこれに関する交渉経過を踏まえたものである。また、仮に被告主張のような休・廃校があつたとしても、それが直ちに大手校の設置に起因するものとはいえない。３　同３は争う。小倉駅から博多駅までの普通電車による所要時間は片道一時間二七分であり、駅までの時間を考慮すると往復四時間は要することとなるうえ、定期代が一か月一万五〇五〇円必要となり、このような時間的・経済的負担は受験生にとつて著しい不利益というべきである。
４　同４の事実は認める。
しかし、同審議会の答申も被告主張と同様適正配置を理由とするものと考えられるから、本件処分の理由に対する批判がそのままあてはまる。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、２の各事実は当事者間に争いがない。二　学校教育法（学教法）は、四条で一条所定の学校（一条校）の設置等について監督庁の認可を要するものと定め、八三条二項でこれを同条一項の各種学校に準用し、私立各種学校にあつては、同法三四条、私立学校法四条二号、六四条一項及び五条一項一号により、都道府県知事が右認可等の権限を持つものとされている。ところで、この各種学校の設置認可の実体的要件について、学校法及び私立学校法は具体的な基準を定めておらず、学教法及び同法施行規則を受けて制定された各種学校規程（昭和三一年一二月五日文部省令第三一号）が、各種学校の施設、設備、教員組織等について基準を定めているのみである。
そこで、この点につき検討するに、まず、一条校における教育は、教育基本法六条にいう公の性質をもつものとして国が相当程度その運営に関与することが同法及び学教法上予定されているのに対し、各種学校における教育は学教法上これと明確に区別されていること、即ち、一条校においては、学教法が、これを設置できるものを国、地方公共団体及び学校法人に限定するとともに（同法二条）、各学校の種類ごとにその目的、性格、修業年限、組識編制等について体系的に規定しているのに対し、各種学校については、同法の雑則中に規定を置き、設置の認可等一条校に関する若干の規定を準用するほか、必要な事項は監督庁がこれを定めるものとしており（同法八三条）、設置についての人格上の制限もない（各種学校には同法二条の準用がない。）等一条校に比べその取扱いに格段の差異があること、そして、同法及び各種学校規程の趣旨に照らせば、各種学校の設置等を監督庁の認可にかからせたのは、その教育水準の維持、向上を図ることによつて、そこに学ぶ生徒の教育を受ける権利を実質的に保障することにあると解されること、更に、憲法上職業選択の自由が原則的に認められ、また、公の性質をもつ教育にあつても私学教育の自由が一定限度認められること（最高裁判所昭和五一年五月二一日大法廷判決・刑集三〇巻五号六一五頁参照）に鑑みれば、少なくとも私立各種学校に関する限り、その教育活動は原則として自由と解され、さすれば、設置認可を受けるための要件としては、学校教育に類する教育を行うもの（専修学校の教育を行うものを除く。）で、原則として各種学校規程に定められた基準を満たすものであることをもつて足りるというべきであり、同規程に定める要件を満たすか否かの判断につき、各種学校に学ぶ生徒の教育を受ける権利を実質的に保障するとの観点から知事に一定の裁量権のあることは当然であるが、それ以外の事情を考慮することは許されないものというべきである。
三　以上の判断をもとにして、以下本件処分の違法性の有無を検討する。１　（一）成立に争いのない甲第二号証によれば、被告が原告に対し通知した本件処分の理由は、「福岡県内の大学等に進学する予備教育を行うことを目的とする専修学校及び各種学校の状況並びに今後の中学校卒業予定者の見込みから予測される入学予定者の推移等から勘案すると、当該設置計画は現状では適当でないものと認められる。」とするものであつたことが認められる。


右の理由の趣旨は、それのみでは必ずしも明確でないが、被告の主張によれば、県内における認可定員の過剰をもたらすような予備校の設置、殊に原告申請の小倉校のような大手校の設置は、将来入学対象者の減少が見込まれる現状においては、予備校間の過当競争による大手予備校の独占経営ないし生徒の大手校への偏在となつて中小規模の地元校の経営難、延いてはその休廃校をもたらし、これらは教育水準の低下、生徒の選択の幅を狭める等の結果を招来し、生徒の教育を受ける権利を実質的に阻害するおそれが存するから、認可にあたつてはその点を考慮した「適正配置」を考えるべきであるという点にあるもののようである。そこで、以下、これを本件処分の理由とみて、このような事柄を予備校設置の認可の可否を決するに当たつて考慮することが許されるかどうかという観点から、検討することとする。（二）　まず、小倉校の設置が福岡県内の予備校における教育の水準に及ぼす影響について検討するに、小倉校の設置によつて福岡県内の予備校間に現在より激しい競争がもたらされ、その結果仮に一部の予備校について経営難が生じたとしても、そのことによつて直ちに県内の予備校の教育水準が全般的に低下するとは考え難く、むしろ、競争が生じることにより、既存の各予備校においても生徒獲得のための努力が必要となるため、各予備校の特色が明らかになり、あるいは教育水準が向上することが期待される。また、仮に一部の予備校について経営難から教育水準の低下が生ずることがあるとしても、予備校においては他校に転学することは容易であり、総体的には競争による利益がこれに優るものと思料される。次に、被告の主張は、小倉校が設置されると、従来なら地元校に入学するはずであつた相当数の生徒が、小倉校を選択することを前提にしたものと解するほかはないところ、小倉校の設置が認可されないことによつて、これらの生徒の選択の幅が狭められることになることを考えれば、本件処分が生徒の選択の幅を保障するものである旨の被告の主張は、合理的とは解されない。
また、被告は、小倉校の設置が大手校による独占をもたらす旨の主張をするが、そもそも、独占の有無は、特定の一校の全体に対する割合をもつてはかるべきものであるから、被告の主張するように、県内の予備校を大手校と地元校に分類してその比率をみることは意味のないものというほかないうえ、北九州市内の予備校の現在の認可定員合計三八五〇名のうち、北九州予備校の認可定員が三三〇〇名であることは当事者間に争いがないので、結局この点についての被告の主張も不認可の理由として肯認することのできるものとはいい難い。
（三）　次に、被告は、各種学校規程二条、九条一項及びその存在及び内容について当事者間に争いのない文部事務次官通達（昭和三一年一二月二七日文管振第四五三号）「１制定の趣旨」（４）を根拠として、設置認可に関する処分に際し前述したように「適正配置」を考慮すべき旨主張する。もつとも、被告の主張する処分理由は、福岡県全体の認可定員を問題にするものであり、右主張による限り、福岡県内では、その場所のいかんに拘らず、設置の認可は受けられないこととならざるを得ないのであるから、これをもつて「適正配置」の問題であるというのは用語としての正確性を欠くというべきではあるが、この点はともかく、右の各規定中、設置の位置について直接定めているのは各種学校規程九条一項（「各種学校の位置は、教育上及び保健衛生上適切な環境に定めなければならない。」）のみであるところ、同条項は、個々の各種学校が、それ自体として、適切な環境の中に設置されるべきことを定めたに止まるのであつて、他の同種校との関係についてまで定めたものと解することは到底できない。また、同規程二条（「各種学校は、この省令に定めるところによることはもとより、その水準の維持向上を図ることに努めなければならない。
」）や前記文部事務次官通達「１制定の趣旨」（４）（「一部の各種学校について、従来批判のあつた営利的傾向について規制を加え、各種学校が良心的教育的に運営されるべきことを規定したこと。」）も、各種学校それぞれが、各自の経営努力によつて、その水準の維持、向上や良心的教育的運営を図るべきことを定めたもので、これを設置することが同種校の水準や運営姿勢に影響を及ぼすことを理由に、否定的な評価をする余地を残した規定であるとは考えられないところである。なお、被告は、予備校における教育の目的及び内容は、高等学校における教育の目的及び内容と重複し、あるいはそれを補完するものであるから、予備校の設置認可に関する処分にあたつては、高等学校設置基準（昭和二三年一月二七日文部省令第一号）を十分考慮すべき旨主張する。しかし、高等学校設置基準中に、被告の主張する適正配置の根拠となるべき規定を見出すことはできないうえ、そもそも、高等学校を含む一条校と各種学校とは、前記のとおりその法的地位に明確な差異があり、この差異に応じて、これらに対する規制も異なるべきことを法が当然に予定しているものと解せられるのであるから、高等学校設置基準を各種学校たる予備校の設置認可に関する処分にあたつて当然に考慮すべきものということはできない。以上のとおり、被告が挙げる各規定は被告の主張を支えるものではなく、各種学校規程上、他に被告主張の処分理由を積極的に基礎づける規定を見出すことはできない。
２　なお、本件処分の理由は、実質的には、福岡県においては予備校の定員が十分であるから新しく設置する必要がないこと、あるいは、小倉校の設置によつて影響を受けるべき地元校の経営基盤の保護にあるものと解されないではない。しかしながら、被告は、福岡県においてすでに予備校の定員を充足する状態にあることについて具体的な主張をしていないばかりか、そもそも前述したように各種学校設置認可の制度は、その教育水準の維持、向上を図ることによつて、そこに学ぶ生徒の教育を受ける権利を実質的に保障することをその目的とするものと解されるから、単に必要がないとの理由で設置を不認可とすることは、いたずらに生徒の選択の幅を狭めるものとして許されるものではなく、また、他の各種学校の経営基盤の保護をその目的とすることが許されないこともすでに述べたところから明らかである。
３　被告は、原告が設置した福岡校において、認可定員を大幅に超過する生徒を入学させている旨主張しているところ、その主張の趣旨は明確ではないが、強いて善解すれば、原告には各種学校の設置者としての適格がないとの主張とみられないでもない。
そこで検討するに、福岡校における認可定員（本科生）が昭和六一年から同六三年まで七五〇名であつたこと、これに対し、原告が実際には、同六一年には八九七名、同六二年には一七九八名、同六三年には一八〇七名を入学させたこと及び同六一年には別科の定員七五〇名に対し八六二名を入学させたことはいずれも当事者間に争いがないが、そもそも各種学校の設置者としての適格の有無は過去の教育の実績その他諸事情を総合して判断されるべき事柄であつて、右認定の事実のみをもつて原告につき適格がないものとすることはできない。


○　主文
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は、主文と同旨の判決を求め、被控訴代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり訂正、付加するほかは、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一　原判決に対する訂正、付加
１　原判決二枚目表九行目の「二四」の次に「の土地（地積四七〇二・三〇平方メートル、以下「本件土地」という。）上に」を加え、同裏六行目から七行目にかけての「その敷地（四、七〇二・三〇平方メートル）」を「その敷地である本件土地」と改める。
２　同三枚目裏三行目の「本件建物の」の次に「敷地である本件土地の」を、同四行目の「貸付けを受け」の次に「、本件土地とともに本件建物を右事業の用に供し」をそれぞれ加える。
３　同四枚目表二行目の冒頭から同三行目の「（事業所用家屋）」までを「旧地方税法七〇一条の三四第三項二二号にいう当該事業の用に供する施設とは、事業に係る事業所税の課税客体である事業において当該事業の用に供する施設（工場等の建物又はこれらの付属設備）」と、同四行目の「建築」から同五行目の「建築」までを「取得、設置されたものをいうのであつて、その施設が高度化資金の貸付けを受けて取得、設置」と、同六行目の「条項」を「施設」とそれぞれ改める。４　同四枚目表八行目の「課税容体」から同九行目の終りまでを「課税標準が資産割にあつては事業所床面積のみであつて、」と改める。
二　当審における控訴人の主張
１　控訴人は、原審において、被控訴人の「本件土地は、被控訴人が訴外日本敷物団地協同組合を介して訴外中小企業振興事業団から中小企業振興事業団法二〇条一項二号イ所定の資金を借り入れて取得したものである。」との主張を認めたが、右は錯誤に基づくものであり、かつ真実に反するからこれを撤回する。２　本件土地は、右組合が中小企業近代化資金等助成法（昭和四二年法律第五六号による改正前のもの。以下助成法という。）に基づき大阪府から貸付けを受けた資金により取得したものであり、被控訴人は、右組合から貸付けを受けた金員を組合に完済するまで本件土地を組合から無償で借受けているところ、旧地方税法七〇一条の三四第三項二二号は中小企業振興事業団法に基づく高度化資金の貸付けを受けて当該事業を実施する場合における当該事業の用に供する施設につき事業所税を非課税としているのである。したがつて、助成法に基づく高度化事業に対する貸付けによる場合は、右地方税法の条項に定ぬる非課税範囲には該当しないのである。
三　当審における被控訴人の主張
１　当審における控訴人の主張１の自白の撤回には異議がある。２　同２のうち本件土地が訴外日本敷物団地協同組合において助成法に基づく貸金資金により取得したものであるとの事実は認めるが、その余の主張は争う。３　そもそも本件の問題点は、右組合が本件土地取得に関連して中小企業振興事業団法二〇条一項二号イ所定の資金の借入れを受けたか否かという点にあるが、右組合は、本件土地を含む工場等集団化事業のため団地用地の取得に伴い、昭和四三年大阪府から上下水道敷設、汚水処理施設等の工事費として右イ所定の資金の借入れを受けているのである。
４　旧地方税法七〇一条の三四第三項二二号が定める非課税の要件は、要するに、（１）中小企業振興事業団法二〇条一項二号イ又はロの中小企業構造の高度化に寄与する事業で政令で定めるものを行う者が、（２）都道府県又は中小企業振興事業団から同号イの資金の貸付けを受けて当該事業を実施する場合の二点につきるわけであり、前記二二号にいう「当該事業の用に供する施設で政令に定めるもの」とは事業所税の課税標準が資金割にあつては事業所床面積であることに対応せしめたものであり、政令が同号の施設を「工場、店舗、倉庫若しくは共同計算センターその他の共同施設又はこれらの附属設備で中小企業振興事業団法二条に規定する中小企業者の事業の用に供するもの」としたことをもつて本件建物の全床面積が非課税床面積に該当しないとする控訴人の主張は誤りである。
四　当審における証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因（一）及び（二）の各事実については、当事者間に争いがない。二　そこで、本件建物の右床面積が事業に対して課する事業所税（事業に係る事業税）の資産割での課税標準となる事業所床面積に該当するかどうかについて検討する。
１　本件建物は、被控訴人が民間金融機関から借入れた資金で建築され、被控訴人の事業の用に供されているものであること及び本件建物の敷地である本件土地そのものは、訴外日本敷物団地協同組合が助成法に基づき大阪府から貸付けを受けた資金により取得したものであつて、右取得が中小企業振興事業団法に基づく資金によるものでないこと、以上の各事実については当事者間に争いがなく（これと異る本件土地の取得及びその資金についての被控訴人の主張に対して、控訴人は、原審で自白し、当審で右自白め撤回を求めるところ、右自白が真実に反することは、原本の存在と成立に争いのない乙第一五、第一六号証、当審証人Ａの証言と右当事者間に争いのない事実に徴してこれを認めることができ、また右認定事実から右自白が錯誤に基づくものであることもこれを推定することができるから、控訴人の右自白の撤回は許される。）、同組合は、本件土地を含む工場等集団化事業のための団地用地の取得に伴い、昭和四三年に大阪府から上下水道敷設、汚水処理施設等の工事費として高度化資金の借入れを受けていること及び被控訴人は、同組合から貸付けを受けた金員を同組合に完済するまで本件土地を同組合から無償で借受けていること、以上の各事実については、原本の存在と成立に争いのない乙第二一、第三七、第三八号証、前記証人Ａの証言に弁論の全趣旨を併せて、これを認めることができ、他に右認定に反する証拠はない。