（１）　Ｂは池田建設工業株式会社を経営する者であるが、昭和四八年頃申請外Ｌが村下牧場に預託していたモーメンタム号を購入し仔分け馬主となつたものの、二年間仔分け馬を得ることができなかつた。Ｂは昭和五〇年モーメンタム号の子ロンパータイム号を代金六〇〇万円（二年間仔分け馬を得ることができなかつたことを加味して同馬の評価を一二〇〇万円としその半額）で村下牧場から購入したが、当時親交のあつたＭ調教師から同号の預託を断わられたため、同号を入厩させることができなかつた。Ｂは当時馬主登録が切れる恐れがあつたため早急に同号の預託先を捜す必要があつてＡの父からＡを紹介された際同人にその旨相談したところ、Ａから当時親交のあつた債権者を紹介された。そこでＢはＡと一緒に昭和五二年八月二二日頃債権者を伴つて浦河の村下牧場にロンパータイム号を見せに出かけたところ、債権者は、同号が小さくて腰が甘い馬であつたためＢから預託を受けることに難色を示したが、結局育成中のこととて馬の状態をみてから決めるということになつた。しかし同号は、後記のキヤツシユシルバー号（Ｂ、Ａが共有馬主となり、債権者との間に正式の預託契約が成立した馬。）が昭和五二年一〇月鳳凰牧場茨城分場に送られた後も、依然として村下牧場に置かれたままになつていた。ところで債権者はＡから再三ロンパータイム号の入厩を要請されたので、とりあえず競馬場に入れる前に鳳凰牧場茨城分場で乗つてみて、競走馬として無理なら諦めてもらうとの約束で同号を昭和五三年四月四日鳳凰牧場茨城分場に引き取つた。その際債権者は、村下牧場から送られて来た同号の登録証明書を自ら管理したが、同号の預託料は、鳳凰牧場主のＤが直接Ｂから受領していた。（２）　同号は、鳳凰牧場茨城分場に送られて来た当時、三六〇ないし七〇キロ位で馬体が小さく腰も弱かつたため、調教を担当していたＮは同号に時々しか乗らず、Ｂにもその旨電話で話したことがあつた。債権者は、夏期の札幌、函館競馬開催期間中を除き、時々鳳凰牧場茨城分場を訪れては馬を見ていたが、ロンパータイム号の調教については、特段右Ｎに対し指示することはなかつた。（３）　Ａは、前記のとおりＢとは父の紹介で知り合つたことから、Ｂのために何とか同号を入厩させてやりたいと考え、債権者を再三説得したが、債権者は同号の腰が弱いことを理由に入厩を渋つていたものの、Ａとの間では昭和五四年三月頃、一度人厩させてみようか等との話しも出たこともあり、ＡがＢにその旨電話したこともあつたが、結局同号は、調教に耐えられないという判断から入厩するまでに至らなかつた。
（４）　ところで昭和五四年一月七日、鳳凰牧場主のＤが死亡し、同牧場茨城分場が閉鎖されることになつたため、債権者はＯ獣医の紹介で同二月二六日に同号を武田牧場に移転させた。（債権者は同九月一四日に武田牧場に同号の登録証明書を送つた。）
（５）　Ｂは、同号の右移転について、債権者から何の連絡も受けていなかつたところ、昭和五四年五月三一日突然武田牧場から同号の預託料の請求を受け、さらに同六月二二日債権者から腰と後肢が弱いことを理由として同号の入厩を断わる旨の手紙を受取つたことから債権者に対し不信感を抱き、同八月一七日馬主協会労務委員会委員長宛に同号の預託に関し、債権者に対する苦情の申立てをなした。
（二）　キヤツシユシルバー号に関する経緯
（１）　Ａは、昭和五二年八月二二日頃Ｂ、債権者と伴に村下牧場にロンパータイム号を見に行つた後、自分の仔分け馬を見るために岡田牧場を訪れた際債権者が同牧場にいたキヤツシユシルバー号に興味を示したので、債権者との預託関係が切れていたこともあつて一頭購入しても良いと考え、債権者を通じてＥに価格を尋ねたところ、Ｅは債権者に対し表で四〇〇万円、裏で二〇〇万円の計六〇〇万円である旨答えた。債権者からこのことを聞いたＡは、Ｂにもすすめて同馬を共同で持つことにした。その後ＡはＥに対し同号の血統を照会したうえ、債権者を通じ、Ｂと共同で表四〇〇万円、裏二〇〇万円の計六〇〇万円で購入する旨正式に連絡し、内金四〇〇万円は二回に分けてＥ宛銀行送金し、内金二〇〇万円（裏金分）は税務署の関係上直接Ｅに現金で手渡して支払つたが、Ｅは仔分け馬主の有限会社勝福（Ｅは勝福の取締役でもある。）に対し、四〇〇万円から種付料を差引いた半額の一七五万円のみを支払い、裏金二〇〇万円は自ら領得した。なお、キヤツシユシルバー号は、右勝福の所有馬ラデエルデユール号と稗田牧場の種牡馬ダンシングキヤツプ号の子であり、五〇〇ないし六〇〇万円程度の価額の馬であつて、Ｅは昭和五二年夏頃、債権者の兄に対し七〇〇万円程度で売却方を依頼したこともあつた。（２）　キヤツシユシルバー号は、昭和五二年一〇月二七日頃鳳凰牧場茨城分場に到着し、債権者はＢ、Ａと預託契約を締結（代表馬主はＡ、債務者宛の競走馬預託契約届には、購売価格四〇〇万円と記載。）し同号を入厩させて調教を始めたが、強い調教をすると肢を故障してしまうため、Ａは同号を競走馬とすることを断念し、債権者に対し同号を母校の明治大学馬術部に寄贈するよう指示するとともに昭和五三年一一月頃Ｂに了解を求めたところ、Ｂは、空いた馬房に自己の仔分け馬である前記ロンパータイム号を入厩させたい一心から右申し出を了解した。その際債権者は、Ａの指示にしたがい同馬につき事故見舞金を申請しなかつたが、Ｂもこのことを認識しながらあえて異議は述べなかつた。
（３）　キヤツシユシルバー号は、その後かなり経過した昭和五四年八月二九日に登録抹消された（登録抹消手続は競走馬預託契約解除届の提出によるが、退厩理由には放牧と記載）。
（三）　アイアンエイコー号に関する経緯


（１）　Ｃは、昭和五三年五月アラブ抽せん馬（アイアンエイコー号）全二四〇万円で購入し、Ｐ調教師の紹介で同号を債権者に預託した。同号は、同年六月、二回出走したがいずれも着外であつたところ、同七月頃屈腱炎を患つたため、債権者はＣに対し、厩舎に置くと預託料が高いし、温泉場で二ケ月位休養すれば出走できる旨説明し、同人の了解を得て岩手県の湯田温泉医療センターに同号を治療のため預けた。その際債権者は、同号を再び入厩させるつもりであつたためあえて診断書をとらなかつた。ところで右湯田温泉医療センターの場長であるＱが同号を診察したところ、同号は故障が治つても、繁殖馬としては別であるが競走馬としては使えないと思われたので、その旨Ｃに対し再三郵便で連絡した結果、Ｑは昭和五四年一月下旬、Ｃから同号を地方に売却してほしい旨の依頼を受け、さらに債権者からも同様の依頼を受けたので、知人のＲに売却方を依頼し、同三月五日宮城県加美郡の千葉牧場のＳに同号を売却した。Ｑは右Ｒから右売買代金として金一五万円を受取り、未払預託料五万円を清算したうえ、残金一〇万円を債権者に郵送し、債権者はＣに対し右一〇万円を小切手で郵送した。ところで債権者は、同号の事故見舞金が四〇万円程度であるということを右診療所で聞いていたので、右見舞金の支給を受けるために同号を岩手県湯田温泉から美浦トレーニングセンターの診療所に運んで診察を受けさせる等の手続費用を考えると、現地で処分した方が良いと考え、Ｃもそれを希望したので、同号の抹消に際し事故見舞金の申請手続をとらなかつた。（２）　ところが、Ｃは同号の右売却価格が繁殖馬の売買としては予想外に低かつたことから、昭和五四年三月一七日中山馬主協会会長宛に同号の休養加療期間中の補償を求める上申書を提出した。そこで右馬主協会のＴ会長は、美浦トレーニングセンターに連絡をとつたところ、同センター診療所所長はわざわざ職貝を右湯田温泉医療センターに派遣して同号を診察させた。そして債務者は右診断に基づきＣに対し事故見舞金四五万円、付加金一〇万円の計五五万円を支給した。（３）　債権者は、右事実により美浦トレーニングセンター場長名で戒告処分を受けた。
（四）　鳳栄産業の預託馬に関する経緯
（１）　鳳栄産業は鳳凰牧場主であつたＤの競走馬に関する法人であつたが、同社の実質上のオーナーであつたＤは債権者の勧めで昭和四四、五年頃鳳凰牧場茨城分場を開設し、現場の管理を債権者にまかせる一方、鳳栄産業の所有馬を債権者に対し継続的に預託していたが、右預託馬の入厩、処分等については右Ｄが一人で取りしきつていた。
（２）　Ｄの存命中は、債権者と鳳栄産業との間にはさしたる問題はなかつたが、債務者は前記二、３の昭和五四年一〇月五日付の調査依頼に基づきＢの事情聴取を行つた際、同人から鳳栄産業も債権者によつて被害を被つている旨指摘されたことから調査を開始し、同社の事故見舞金の申請状況を調査したところ、債権者に対する預託馬のうち別表二の九頭の預託馬につき事故見舞金の申請がなされていないことが判明したため、同社に対し右の事情に関し調査を求めるか否か回答を求めたところ、同社から正式に債務者宛調査依頼がなされた。
（３）　債務者は、右に基づき債権者に対し別表二（別紙制裁文四項に掲示されている）の九頭の馬につき、事故見舞金を申請しなかつた事由をただしたところ、債権者は、当時馬の出し入れについてはＤが一人で行つていたので、その都度Ｄの了解のもとに事故見舞金の申請をしなかつた旨回答したものの個々の馬についての事情は明らかにしなかつた。
（４）　債務者は、債権者から事故見舞金を申請しなかつた事由について明確な説明を得られなかつたことから、債権者が見舞金を申請しなかつたことは、規程一二六条一七号に違反すると判断した。
（５）　事故見舞金制度は、馬主救済と退厩促進という要請から弾力的運用がなされ、現在では九割以上の抹消馬がその支給を受けているが、Ｏ獣医のカルテによると、前記九頭の馬のうちテイマーシヤル号、テイコマンダー号、テイブルース号、ホーオーヒダカ号の四頭には既往症なしと判定されている。７　ところで調教師新規免許試験は、毎年約九〇人受験し、昭和四〇年以降の合格者数社別表三のとおりである。他方調教師免許更新試験の合格者数及び更新拒絶された者の数は同じく別表三のとおりであるが、昭和四〇年以降に更新を拒絶された者（債権者を除く）の不更新事由をみると、内一名は昭和四一年七月一五日競走馬に興奮剤を注射したとして競馬法違反を理由に兵庫県警に逮捕（処分保留）された者であり、内一名は脳軟化症のため臨場できず、調教においても指示できず、人の見分けもつかない状況にあつた者であり、内一名は、健康上の理由（糖尿病、高血圧、冠不全、難聴）から、昭和四九年度の臨場義務を五六日間依嘱（出走日数八〇日）した者（但し、昭和五〇年八月三一日限り引退という条件で更新）であり、他の一名は、高令により厩舎管理能力に低下が見られ、経理面を妻に一任し、馬主への預託料の請求にミスが多く、又馬主から依頼を受けた馬の保険加入手続の懈怠、騎手への進上金の支払いの再三の遅滞のため、昭和四九年度に調教獅会から警告を受けた者である。
８　債権者の調教師免許不更新に伴い、債権者に雇用されていた人々ないし預託されていた馬は、現在すべての他の調教師の許に雇用ないし預託されているが、債権者の元厩務貝の多くは稗田厩舎への復帰を願つている。債権者が債務者から借受けていた美浦トレーニングセンター内の南Ｇ５の馬房は、現在全て他の調教師に振分けられており、債権者は同センター内の宿舎を債務者に対し明渡し、現在は稗田厩舎の再開を願い肩書地に居住している。
以上の事実が認められ、前掲疎乙第六号証、同第一一号証ないし同第一三号証、債権者本人尋問の結果中、右認定に反する部分は採用せず、他に右認定を覆すに足りる疎明資料はない。
三　そこで、まず債権者の調教師としての地位保全を求める請求について検討する。


１　前記認定のとおり、債権者は昭和四六年三月一日調教師免許を取得し、以来毎年三月一日、右免許の更新を受けてきたところ、債務者は、昭和五五年度の調教師免許の更新試験において債権者を不合格としたのであるが、債務者のかかる不合格処分の効力について判断する前に、調教師免許は免許の日から一年間効力を有する（規則五条）とされているので、右期間経過後において、債権者が債務者に対しその不合格処分の違法を主張して調教師の地位保全を求める利益があるか否かについて検討する。
一般に免許、許可等の処分に期限等が定められている場合、その期限等の到来によつて当然に免許、許可等が失効すると一義的に解するのは妥当でなく、免許、許可の性質、目的及び右更新の運用状況等に照らし、その期限等が不相応に短い場合にはかかる期限等は右免許、許可の再考期間と解すべきであり、したがつて、右期限等到来前に適法な更新申請があつて、右申請に対し更新を拒絶する処分がなされない限り、免許、許可等は当然には失効しないと解するのが相当である。ところで調教師免許の期間は前記のとおり一年間と定められているが、前記二、２の認定事実及び公知の事実のとおり、調教師は馬主から二、三才馬の預託を受けて育成調教し、主として四才馬以降の競走に右預託馬を出走させて、右競走から得られる進上金の獲得を目ざしているのであつて、右調教業務自体、馬の育成、調教という一定の継続性が予定されており、調教師はかかる業務の継続性に対応すべく厩務員を雇用して預託馬を管理し、又馬主も調教師業務の継続性を前提に馬を預託していること、加えて昭和四〇年以降毎年一〇〇名以上の調教師の免許が更新されているが、更新試験において不合格とされた者は債権者を含めて僅か五名であるという右運用の現状からすると、一年間という右免許期間は不相応に短いものといわざるを得ないので、かかる期間は調教師免許の再考期間と解するのが相当である。それゆえ右期間満了前に適法な更新申請があつて、右申請に対し更新拒絶がなされない限り、免許は継続性を有する（更新拒絶に処分性が認められる）と解すべきである。したがつて債権者は、昭和五五年度の更新試験において債権者を不合格とした債務者の右処分の効力を争い、調教師たる地位の保全を求める利益を有すると解するのが相当である。
２　そこで、昭和五五年度の調教師免許の更新試験において、債権者を不合格とした本件処分が違法であるか否かについて検討する。
（一）　債権者は、調教師免許の更新試験において更新を拒絶する処分は、該調教師が免許を失う点で免許取消と実際の効果が異ならないのであるから、免許取消事由と同等の事由が必要である旨主張する。しかし調教師免許は前述のとおり、一年ごとの免許期間到来前に適法な更新申請があり、右申請に対し更新を拒絶されない限り一定の継続性が予定されているといえるが、法は調教師免許試験につきその施行権者が債務者であると定め（規則二条一項）、その施行細目の決定を債務者に委ね（同条二項）、右試験課目を法定するかたわら、更新試験の場合には課目を減少する裁量権を債務者に委ね（同条四項）でいるところ、債務者は、右規則に従い更新試験において人物試験を実施していることからすると、更新試験の内容程度、更新の許否の決定（処分）については、債務者の自由裁量に属すると解するのが相当であり、他方免許取消は、取消事由が法定され（規則六条、規程四一条）、その効果として再受験資格の欠格事由とされている（規則三条、規程三七条）など、更新試験において更新を拒絶する処分と免許取消とは、その手続、効果を異にしているのであるから、調教師免許の更新試験において更新を拒絶するためには、免許取消事由と同等の事由が必要であるとの債権者の右主張は採用できない。（二）　債権者は、右更新試験において債権者を不合格とした債務者の本件処分には裁量権の濫用の違法がある旨主張する。
前記のとおり調教師免許の更新試験において、右更新の許否は債務者の自由裁量に委ねられていることからすると、右更新許否の当否については、原則として司法審査権は及ばないというべきである。しかしながら右更新試験において債権者を不合格とした債務者の処分が、事実の基礎を欠いてなされたと認められる場合、又事実の基礎を欠いているとまではいえないとしても、従来の更新試験において不合格とされた者の不合格事由に比して著しく不平等であつて社会通念上著しく妥当を欠くと認められる場合等、債務者の右裁量権の行使につき重大な瑕疵があり、かつその結果が社会的、経済的に著しい影響がある場合に限り司法審査に服すると解すべきであつて、かかる場合当該処分は裁量権の濫用として無効であるといわざるを得ないものである。
そこで、以上の前提にのつとり、債務者の裁量権の濫用の有無について検討する。（１）　まず債務者が昭和五五年度の更新試験において債権者を不合格とした主たる事由である昭和五四年一二月二〇日付の調教停止処分の処分事由（別紙制裁文一項ないし四項）につさ、事実誤認があつたか否か判断する。
（イ）　別紙制載文一項について


右制裁文一項は、昭和五二年八月二二日債権者とＢとの間でロンパータイム号につき預託契約が成立したことを前提としているが、前記二、６、（一）の記定事実によると、債権者は昭和五二年八月二二日村下牧場でロンパータイム号をみた際、同号が小さく腰が甘い馬であつたため同号の預託に難色を示していたこと、このため同号は、昭和五二年一〇月、キヤツシユシルバー号（Ｂも共有馬主の一人であり、同号についてはその頃債権者と預託契約が成立している。）が鳳凰牧場茨城分場に送られた後の昭和五三年四月四日に至るまで村下牧場に置かれたままになつていたものであるが、その間Ｂは債権者に対し何ら異議を述べていないこと、ロンパータイム号は腰と後肢が弱かつたため、鳳凰牧場茨城分場での調教にも耐え得ない馬体であつたことからすると、昭和五二年八月二二日当時に、Ｂと債権者間で同号につき入厩を前提とする預託契約が成立していたとみるのは不自然であり、制裁文自体、債権者が同号を入厩させなかつた点の責任を問うてはいないものの、右当事者間に預託契約が成立したことを前提として債権者の義務違反の責任を問うことは、事実誤認に基づくものといわざるを得ない。もつとも債権者は、鳳凰牧場茨城分場でロンパータイム号を調教してみて、無理ならば入厩を諦めてもらうとの意図のもとに同号を同牧場に入牧させ、かつ村下牧場から送られて来た同号の登録証明書を保管していたことからすると、時期の点はともかくとして、同号が競走馬として耐えうる程度に成育した場合には入厩させる旨の条件付預託の合意があつたものと認められなくはなく、それにも拘らず、債権者は、夏期の北海道での競馬開催期間中を除き、時々鳳凰牧場茨城分場を訪れて同号をみてはいたものの、直接同号の調教にあたつていたＮに対しあえて調教の指示をしていなかつたことが窺われるが、元来同号は、競走馬としては腰と後肢が弱く調教に耐えうる状態になかつたのであるから、これをもつて債権者が同号につき前記合意に基づく善良な管理義務を欠いていたとまではにわかに断じ難い。しかし、債権者はロンパータイム号の転牧のことや、同号の状況や入厩の可能性等につき紹介者のＡに連絡しただけで、馬主であるＢに対しては直接連絡をとつていなかつたのであり、ＢがＡから紹介された者であつたことを考慮しても、この点でいささか懈怠の責任を問われてもいたしかたないといわざるを得ない。
（ロ）　別紙制裁文二項について
前記二、６、（二）で認定のとおり、債権者は、ＡがＢとともにＥからキヤツシユシルバー号を購入する際、Ｅから右売買価格は表金が四〇〇万円、裏金が二〇〇万円であることを聞いてこのことをＡに伝え、後日ＡらがＥの右申し出の条件で同号を購入するとの返事をＥに連絡するなど、債権者が同号の二重価格の売買に関与したことは明らかであるが、右売買契約、代金の決済等はＡが行つたものであること、キヤツシユシルバー号は適正価格が五、六〇〇万円の馬であり、かつ裏金二〇〇万円については、Ｅが領得していることからすると、同号の二重価格の売買は、専らＥの税金対策上行なわれたものとみるべきであつて、債権者が不当な利益を得ることを目的として行つたものとみることはできず、債権者の右関与は、売買契約の内容を当事者双方に伝える使者的役割を果したにすぎないものというべきである。ところで調教師は、いやしくも競走馬の不正取引に関係することは、いかなる態様にもせよ是認できないものであるが、証人Ｉの証言及び弁論の全趣旨によると、債務者は、債権者の右関与について、何らかの利益にあずかるいわゆる「下駄」をはきそこねたものとの認識のもとに債権者の責任を問うていることが窺われるところ、右は前記認定の事実に照らし事実誤認に基くものといわざるを得ない。次に債務者は、債権者がキヤツシユシルバー号を乗馬用に用途変更する際、共有馬主の一人であるＢの意思を確認することなく事故見舞金の申請手続をとらなかつたことを処分事由にあげているが、そもそも事故見舞金の受給権は馬主に属する（競走馬事故見舞金支給規程三条一項）ものであつて、通例調教師は、右申請手続を馬主に代つて行つているにすぎないから、馬主の意思に反しない限り、右申請手続を行なわなかつたとしても責任はないというべきところ、前記認定のとおり、債権者はキヤツシユシルバー号をＡの指示にしたがつて明治大学馬術部に送つた際、同人から事故見舞金の申請手続を行わなくても良い旨の了解を得ていたのであり、加えてＢも、キヤツシユシルバー号を退厩させた後に自己の持馬であるロンパータイム号を入厩させたい一心から、キヤツシユシルバー号について債権者が事故見舞金を申請しないことを承知しながらこれを黙認していたのであつて、つまるところ債権者が、キヤツシユシルバー号につき事故見舞金の申請手続をとらなかつたことは馬主の了解ずみのことであると認められるから、この点につき債権者に、調教師としての業務上の注意義務を怠つたものとはいえない。したがつて、債務者が馬主の真意を明確に確認することなく債権者の右行為をとり上げ責任を問うのは事実誤認に基くものという他はない。
（ハ）　別紙制裁文三項について
前記二、６、（三）で認定のとおり、債権者がアイアンエイコー号の登録抹消に際し、事故見舞金の申請手続をとらなかつたことは明らかであるが、これは債権者が岩手県の湯田温泉医療センターで治療中のアイアンエイコー号を登録抹消する際、同号の事故見舞金が四〇万円位であるときいていたので、右支給を受けるために同号を岩手県から美浦トレーニングセンターに運んで診断を受けさせるためには運送費、人件費、かいば料等でかなりの費用を要するから、むしろ右現地で売却した方が良いと判断し、馬主のＣも現地での売却方を望んだので、あえて事故見舞金の申請手続をとらなかつたものであるが、調教師としてかかる判断をしたこと自体あながち不当とまでは言いきれない面もあり、むしろ債権者が、その間の事情をＣに対し説明するのが不十分であつたため問題を紛糾させたのであり、この点で債権者の責任があつたともいえる。もつとも債権者は、この点につき、美浦トレーニシグセンター場長から既に戒告処分を受けている。
（二）　別紙制裁文四項について


前記二、６、（四）で認定のとおり、債権者が鳳栄産業からの別表二の預託馬テイキヤスター号他八頭の馬（別紙制裁文四項掲示の各馬）につき事故見舞金の申請をしなかつたことは認められるが、前記のとおり事故見舞金の申請は、本来馬主がなすべきものであつて、調教師は右申請手続を代行しているにすぎないものであるから、馬主の意思に反しない限り右申請をしなかつたとしても違法とはいえないものであるところ、前記認定のとおり、凰栄産業の預託馬の入、退厩は、同社の実質上のオーナーであつたＤによつてなされていたものであるが、前掲疎乙第一、二号証によると、当初は登録抹消馬につき事故見舞金の支給を受けていたにも拘らず、昭和五一年頃から右申請がなくなつていることが認められ、不自然な面も否定しえないが、前記認定事実によれば、登録抹消馬につき事故見舞金の申請手続がなされていないことについて凰栄産業或いはＤ個人から債権者に対し異議の申立はなく、今回の鳳栄産業から債務者に対する事故見舞金に関する調査依頼は、Ｄの死後債務者の調査に呼応してなされたものであることにも照らすと、債権者は、Ｄの指示によつて前記の各馬につき事故見舞金の申請手続をとらなかつたものか、或いは少なくともＤの了解のもとに申請手続をとらなかつたものと認めるのが相当である。なお右申請がなされなかつた各馬の事情については定かではないものの、馬主の了解があると認められる以上、債権者の右懈怠を問責することはできない。したがつて、この点に関して債務者が馬主の意向を看過しその責任を問うのは事実誤認に基くものといわざるを得ない。
（ホ）　以上のとおり、別紙制裁文一項ないし四項には、事実誤認の部分があるが、然らざる部分もなくはなく、この点で債権者には調教師としての義務違反の責任を問われるべき若干の落度があつたといわざるを得ない。しかしながらこの点については、債権者は既に戒告或は七〇日余に及ぶ調教停止処分を受けている。（２）　次に本件免許不更新の不随的事由とされている、キヤツシユシルバー号に関する預託契約届、同解除届の各記載内容及び右解除届の提出時期並びに調教停止処分後の預託馬の転厩、契約変更状況についてであるが、これらの事実関係は、前記４及び６、（二）の（２）、（３）で認定したとおりであつて、右届出書中一部事実と相違する記載のあること、解除届出書の提出がかなり遅延したこと、並びに調教停止処分後の転厩手続等の遅滞により混乱が生じたこと、いずれもほぼ債務者主張のとおりである。これらはいずれも債権者の誠意のなさに基づくものといえなくはないが、前者の届出書関係の義務違背については、それによつて如何なる影響が生ずるものかは必ずしも定かでなく、後者の転厩等手続義務懈怠についても、債権者のみにその責を負わせるのは酷であつて、右各事由はそれ程悪質な義務違反であるとはいい難い。
（３）　調教師免許者の推移、新規更新別の合格者数等は前記二、７で認定したとおりであつて、免許不更新の場合には、免許取消の場合と異なり、新規試験の再受験資格はあるとしても、右試験合格者の競争率は、ほぼ毎年十数倍という高率になつている。
（４）　他方、従来の更新試験不合格者をみると、前記二、７で認定したとおり、競馬法違反で逮捕された者及び調教師として業務遂行不能な者であつていずれも免許取消事由（規間六条四号、九号）に該当又はこれに準ずる程度の重大な欠格者であるといえる。
（５）　以上を綜合すれば、更新試験において、債務者が債権者を不合格とした本件処分は、その前提たる事実認定に一部誤りがあり且つ従来の更新試験において不合格と判定された事由に比べ不平等な扱いであつて社会通念上著く妥当を欠くものと認めざるを得ず、その結果の債権者に与える不利益が大きいこと、主たる事由につき既に調教停止処分を受けていること等をも合せ考えれば本件処分は、裁量権の濫用であつて違法であるといわざるを得ない。
しからば、本件処分は無効に帰するから債権者は債務者に対し調教師としての地位を主張し得るものである。
四　次に、債権者の馬房の使用妨害禁止を求める請求について検討する。成立に争いない疎乙第一八、一九号証及び弁論の全趣旨によると、馬房の使用は、調教師免許の新規試験及び更新試験に合格した者が債務者に対し厩舎借受の申込をなし（日本中央競馬会厩舎貸付基準八条）、それに対し債務者の審査がなされ（同二条）、通常は一〇馬房の貸付がなされるが、更に従来の実績が加味されてそれ以上に決定されることが認められる。ところで右馬房の貸付は、調教師免許の取得手続とは全く別個の手続ではあるが、調教師免許を有する者が右申請をした場合、馬房数については前記二、１にも窺われるように従来の実績が加味されて債務者の裁量のもとに決定されるものの、馬房の貸付については、特段の事情のなき限り、債務者には許否の裁量はないものと解すべきである。けだし、調教師は、前記二、２のとおり馬主から競走馬の預託を受け、当該馬を育成、調教のうえ出走させて、預託金の他は専ら競走で入賞した際に得られる進上金で生活しているのであるから、債務者から馬房の提供を受けなければ、全く調教師としての業務を維持できないからである。
ところで、債権者は、更新試験において不合格とされたため、債務者から馬房の貸付を受けられなかつたものであるが、前記三のとおり、債権者を不合格とした債務者の本件処分は、裁量権の濫用により違法であつて、債権者には調教師免許の継続性が認められるゆえに、当然債務者に対し馬房の貸付を求めうる権利を有するものと解される。もつとも馬房数の指定については、債務者が従前の実績をもとに決定し得るのであり、前記のとおり、債権者にも調教師として注意義務を欠く行為があつたことは否定できないので、昭和五四年度の借受馬房数（二〇馬房）から相当程度減少されることが予想されるところ、前記認定のとおり、貸付を申請した調教師は原則として一〇馬房の貸付を受け得るのであるから、債権者は昭和五五年度において、債務者に対し少くとも一〇馬房の貸付を受け得る権利を有していると解すべきである。しかるに債務者は昭和五五年度において全く債権者に対し馬房の使用を許していないのであるから、右の限度で馬房の使用妨害禁止を求める債権者の主張は理由がある。
五　次に保全の必要性について検討する。


○　主文
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は府中市に対し府中市第三、第四都市下水路建設事業の国立市負担分七億九九〇六万六一五八円を支払つてはならない。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
１　原告らは普通地方公共団体（以下「自治体」という。）である東京都国立市（以下「国立市」という。）の住民である。
２　被告は昭和五七年一二月七日、国立市の隣接の自治体である東京都府中市（以下「府中市」という。）に対し、国立市の行政区域内の雨水を多摩川に流出させるための施設の建設に関する事務を府中市に委託すること、右施設は同市が建設する府中市第三、第四都市下水路と一体のものとして建設すること、右施設は国立市と府中市の共有とし、持分の割合は建設費用負担割合に対応するものであること、右施設のうち既設部分（府中市＜地名略＞先から同市＜地名略＞先までの区間、延長三一三八・二六メートルの部分。以下「本件下水路」という。）の国立市が負担すべき建設費用を七億九九〇六万六一五八円とし、同市は府中市に対し昭和五八年一二月三一日に二億六二四六万一二五六円を、昭和五九年及び昭和六〇年の各一二月三一日に各二億六八三〇万二四五一円をそれぞれ支払うことなどを内容とする「府中市と国立市との間の都市下水路事業の事務委託関連協定書（以下「協定書」という。）案」、「府中市と国立市との間の都市下水路事業の事務委託に関する規約（以下「規約」という。）案」及び「昭和五七年度国立市一般会計補正予算案」を国立市議会に提出し、昭和五七年一二月二七日これが可決されて債務負担行為として予算化された。
３　しかし本件下水路の設置については次のとおり地方自治法（以下「法」という。）所定の手続を欠いているので右の債務負担行為は違法である。（一）　自治体の事務の一部を他の自治体に委託するには法二五二条の一四及び二五二条の一五にしたがい協議により規約を定めこれについて関係自治体の議会の議決を経る必要があるのに、本件下水路は府中市が昭和四四年にその建設に着手し、昭和五三年に工事を完成させていたのであり、本件下水路の建設工事については事前に関係自治体である国立市と府中市との間の事務委託の協議及びこれに対する両市の市議会の議決をいずれも経由していない。
仮に本件下水路の建設を事務委託の手続によらず私法上の契約に基づいて府中市に委託することが許されるとしても、これについては法九六条一項による議会の議決が契約の締結に先立つて経由されなければならないところ、本件下水路の建設を委託するについては工事完成後にあたかもこれから工事に着手するかのごとき協定書を作つてこれを議会に承認させたのであるから、右の議決を適法に経たことにはならない。
（二）　また本件下水路の建設により国立市はその行政区域外に公の施設を設置することになるから、法二四四条の三の規定により関係自治体である同市と府中市との間の事前の協議とこれに対する両市の議会の議決を経る必要があるのに、本件下水路の設置についてはこれらの手続は行われていない。４　そこで原告らは法二四二条の規定に基づき昭和五八年三月一日国立市監査委員に対し必要な措置を講ずべきことを請求する監査請求をしたとこら、同年四月六日請求は理由がないとする監査結果の通知を受けた。
５　しかし原告らはこれに不服であり、かつ前記債務負担に基づいて支出がなされると国立市に回復の困難な損害が生ずるおそれがあるので、法二四二条の二第一項一号の規定に基づき被告に対し右支出の差止めを求める。
二　請求原因に対する被告の認否
１　請求原因１、２の事実は認める。
２　同３冒頭部分は争う。
同３（一）のうち、府中市が昭和四四年に本件下水路の建設に着手し昭和五三年にこれを完成させていたこと及び本件下水路の建設について事務委託の手続が行われていないことは認めるが、その余は争う。
同３（二）は争う。
３　同４は認め、同５は争う。
三　被告の主張
１　（一）自治体が行う土木建設工事はこれを他の自治体に実施させることが可能であり、この場合事務委託の手続によらずに私法上の契約によることもできるのである。
本件下水路については被告の府中市長あて昭和四四年一〇月二九日付「都市計画下水道に関する同意について」と題する文書と府中市長の被告あて昭和四五年三月一三日付「都市計画の同意について」と題する文書の交換により同日国立・府中両市間に請負類似の契約が締結されてその施工が府中市に委託されたのであり、その内容は最終的に協定書記載のとおり確定しているのである。なお右の契約締結にあたつては法九六条一項五号に基づく地方自治法施行令（以下「施行令」という。）一二一条の二第一項及び国立市の条例である「議会の議決に付すべき契約および財産の取得または処分に関する条例」（以下「条例」という。）二条が国立市において九〇〇〇万円以上の工事又は製造の請負についての契約を締結するには議会の議決を要するものと規定しているところ、本件下水路の建設を目的とする協定書について昭和五七年一二月二七日国立市議会の議決を経たので、右の契約締結については適法に所定の手続を履践している。（二）　仮に右の協定書に対する議決がなされるより前に本件下水路の建設工事が開始されていたことが違法であるとしても、右議決を経た以上はその瑕疵が治癒されたというべきである。
したがつて、本件下水路の建設について私法上の契約によつたことにつき違法な点はない。
２　（一）自治体が区域外に公の施設を設置する場合であつても、当該施設が設置される自治体の住民との間に右施設の利用関係が生じないときは、法二四四条の三所定の手続を経る必要がないと解すべきである。


本件下水路については国立市と府中市の共有持分の割合が各区間ごとに明確に定められており、国立市の持分については府中市の住民との間で利用関係が生ずることはないから、その設置につき同条の手続は不要である。（二）　また法二四四条の三の協議と議決は施設の供用開始の時点までになされることで足りるところ、本件下水路の設置については国立府中両市長間の前記文書の交換に基づき、昭和四八年四月二六日、五月一四日に両市の事務担当者間で、昭和五三年一一月八日に両市長間で、昭和五五年五月一二日、三日、六月二〇日、七月一一日、八月一六日に両市の事務担当者間で、同年一一月七日、昭和五六年二月一〇日、一九日、二五日に両市の助役間で、同年一二月一日に両市の市長・助役・市議会正副議長・建設委員長間で、昭和五七年七月一六日に両市の助役間で、同年八月二六、二七日に両市の事務担当者間で、それぞれ協議が行われたうえ、同年一二月六日両市の間で協定書及び規約についての協議が合意に達し、これにつき府中市議会においては同月一〇日、国立市議会においては同月二七日議決がなされているのであり、かつ本件下水路の供用開始は未だなされていないから、同条の手続は適法に履践されているというべきである。
四　被告の主張に対する原告らの認否及び反論
１　（一）被告の主張１（一）のうち、被告主張の両文書が被告と府中市長との間で交換されたことは認めるが、その余は争う。
自治体相互の関係は法第一一章の各規定により規律されるのであり、自治体と私人との契約の締結について定めた法二三四条ないし二三四条の三の規定がこれに適用されることはない。このことは法二三四条の二及び二三四条の三の契約の履行確保や長期継続契約についての定めをみれば自治体の契約の相手方は一般私人を予定していることが窺えること、また随意契約は施行令一六七条の二に定めるきわめて限定された場合にのみ締結ができるのであつて同条は自治体間の契約に適用されるものではないことから明らかである。
このように自治体相互の私法上の契約締結については法は何の定めもしていないのであるから理論上はともかく実定法上は被告主張のような契約の締結は不可能であり、自治体が他の自治体に建設工事を委託するについて私法上の契約によるか事務委託によるかの選択の余地があるわけではないと解すべきである。２　同２のうち府中市の議会においても協定書及び規約についての議決があつたこと、本件下水路の供用が未だ開始されていないことは認め、両市の間で被告主張の各協議がなされたことは不知、その余は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、２及び４の各事実並びに本件下水路が府中市によつて昭和四四年に建設に着手され昭和五三年に工事の完成をみたことは当事者間に争いがない。二　１　原告らは本件下水路の建設工事について法二五二条の一四所定の事務委託の手続が経出されていない違法があると主張するのでまずこの点につき判断する。本件下水路の建設工事について法二五二条の一四所定の事務委託の手続がとられていないことは当事者間に争いがない。
しかしながら、自治体がその事務を他の自治体に委託するには、自治体間の事務の共同処理の方法として定められた法二五二条の一四所定の事務委託の方法によることができるのは当然であるが、本件での土木建設工事の委託のように事実行為の執行を他の自治体に委託するような場合にはこれを私法上の契約によつてなすことも可能であると解される。けだし、法二五二条の一四に規定する事務の委託は、自治体の事務の一部又は機関に委任された事務の一部を他の自治体に委託して当該自治体の長などをしてこれを自己の事務と合わせて一体として管理、執行させるものであるが、自治体相互間で請負等私法上の契約を締結することは禁止されておらず、私法上の契約の締結によつて土木建設工事等を委託するような場合には、委託を受けた自治体は私人と同様の立場でこれを実施するにすぎないのであるから、同条の規定は適用されないと解すべきであるからである。これに対し、原告らは、自治体相互の関係については法第一一章の規定が適用され、法二三四条ないし二三四条の三の規定は適用されないと主張するが、法第一一章は自治体相互の公法上の関係を規律するものであり、自治体が私法上の契約の当事者となれない理由のないことは先に述べたとおりであるから、原告らの右主張は理由がない。そして、右のような契約の締結にあたつては施行令一六七条の二第一項二号（昭和四九年六月政令第二〇三号による改正前は同項一号）の規定により随意契約の方法によることができるものと解すべきである。


これを本件下水路の建設についてみるに、前記争いのない事実並びにいずれも原本の存在及び成立に争いのない甲第五号証、第一一、一二号証、第一九号証、いずれも成立に争いのない乙第一号証の一、二、第二号証、第五号証、第一〇、一一号証、第一三ないし第一七号証、第二二号証の一ないし三、証人Ａの証言によれば、国立市はかねてより府中市がその行政区域内に建設を予定していた本件下水路を利用して国立市南部の低地九五・六六ヘクタール（谷保第二排水区）の雨水を多摩川に流出させることを計画していたが、そのため被告は昭和四四年一〇月二九日付「都市計画下水道に関する同意について」と題する文書を府中市長あて送付してその旨の申入れをしたところ、これに対し同市長は昭和四五年三月一三日、同日付の「都市計画の同意について」と題する文書をもつて右申入れを受諾する旨の回答を被告あてに行つたこと（右各文書の交換があつたことは当事者間に争いがない。）、これにより国立市は本件下水路の使用を前提とする都市計画を決定するに至つたが、本件下水路に関し両市が負担すべき費用については何ら定められることなく後日の協議によることとされたこと、その後昭和四八年四月二六日両市の事務担当者の間で本件下水路の設置に関する協議がもたれ、その際府中市は本件下水路の建設費用として国立市が三億三〇〇〇万円余を負担するよう申入れたが、同年五月一四日に開かれた右同様の協議の席上国立市はこの段階で同市が負担すべき工事代金を決定することは困難であるとする意向を示したため、この点に関する協議は一時中断することとなつたこと、しかるにこの間府中市は同市内の浸水被害を放置できなかつたことから国立市の利用をも勘案した計画のもとに急ぎ本件下水路の建設を進め、国立市に対しては昭和五三年七月二七日に至り同市の負担すべき工事代金として一〇億円余の支払いを求める「内容調書」を送付してきたため、同年一一月八日本件下水路の工事代金の分担をめぐつて両市長間の協議が行われ、この点についての両市の協議が再開されることとなつたこと、次いで昭和五五年五月一二日、三一日、六月二〇日、七月一一日、八月一六日に両市の事務担当者の間で、同年一一月七日、昭和五六年二月一〇日、一九日、二五日に両市の助役の間で、同年一二月一日には両市の市長・助役・市議会正副議長・建設委員長の間で、また昭和五七年七月一六日に両市の助役の間で、さらに同年八月二六、二七日に両市の事務担当者の間で、それぞれ本件下水路の設置に関する協議が行われ、同年一二月六日両市の間で協定書案及び規約案が作成され最終的に本件下水路設置に関する協議が成立し、その建設費用について国立市は七億九九〇六万六一五八円を負担することが合意されたこと、ところで、府中市においては本件下水路の建設工事を既に完成させていたため、国立市では法二五二条の一四に規定する事務委託の方法によりこれを府中市に委託するという手続をとることは相当でないとして、本件下水路の管理と未だ工事の完了をみない残余の部分の建設及び管理については事務委託の手続によるものとしてその規約につき議会の議決を求めるが、本件下水路の建設については協定書において昭和四四年一〇月二九日付被告より府中市長あての文書と昭和四五年三月一三日付府中市長より被告あての文書の交換により私法上の委託契約が成立したことを確認し、施設の名称、位置、所有割合、費用の負担割合等の細目を確定したこと、さらに法九六条一項五号に基づく施行令一二一条の二第一項、及び条例二条により契約締結についての議決を得るものとし、被告は事務委託につき規約案、契約締結につき協定書案を議会に提出して昭和五七年一二月二七日補正予算案とともにこれらについての議決を得たこと、この間府中市議会においても同様の議決があつたこと（この事実は当事者間に争いがない。）、そしてこれらに基づいて同月二八日両市の間で協定書及び規約に調印がなされ翌年一月一日からその効力が生じたこと、以上の事実が認められ、他にこれを覆すに足りる証拠はない。右事実によれば、本件下水路の建設工事については、昭和四四、四五年になされた府中市長と被告との間の前記文書の交換により、昭和四五年三月一三日に府中市が本件下水路の建設工事を実施し国立市が共有持分に応じた費用の負担をすることを内容とする請負類似の契約が両市の間で締結され、その後施設の位置、所有割合、費用の負担割合等が逐次協議により具体化し、最終的には協定書のとおり契約内容が明確にされ、国立市の負担割合が確定したものというべきである。もつとも、本件下水路の建設工事は右契約に先立つ昭和四四年に着手されていることは前記のとおりであるが、右の事実は右契約の効力を左右するものではない。したがつて本件下水路の設置については府中市と国立市との間に請負類似の契約が締結されこれに基づいてその建設工事がなされたというべきであり、これを事務委託の手続により行わなかつたことに違法があるわけではないから、この点に関する原告らの主張は理由がない。
２　次に原告らは、仮に本件下水路の建設を私法上の契約に基づいて府中市に委託することが許されるとしても、契約の締結に先立つて法九六条一項五号による市議会の議決が経由されていない旨主張する。
前認定のとおり、被告と府中市長間の文書の交換による昭和四五年三月の契約締結時点よりはるかに遅れる工事完成後である昭和五七年一二月二七日に法九六条一項五号等に基づく協定書についての国立市議会の議決が経由されているところ、昭和四五年三月契約締結当時には国立市の負担金額が未定であり、前認定の経緯により昭和五七年一二月六日ようやく負担金額についての協議が成立したため、当初の契約を確認し、補充する趣旨で協定書を作成する必要が生じ、一方負担金額の確定に伴い法九六条一項五号に基づく施行令一二一条の二第一項、条例二条の規定により市議会の議決を必要とすることとなつたため、同月二七日市議会の議決を経たということができる。したがつて、国立市の負担金額が明確となつた後協定書が調印される前に市議会の議決を経ている以上、条例二条に違反する瑕疵はないというべきである。


○　主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が昭和四八年一二月二一日付で原告の昭和四五年分、同四六年分及び同四七年分の所得税についてした各更正及び過少申告加算税の各賦課決定を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
主文と同旨の判決
第二　原告の請求原因
一　原告は帽子製造を業とするものであるが、原告の昭和四五年分ないし同四七年分（以下「本件係争各年分」という。）の所得税についてした各確定申告並びにこれに対して被告のした各更正（以下「本件各更正」という。）及び過少申告加算税の各賦課決定（以下「本件各決定」という。）の経緯は別表一１ないし３記載のとおりである。
二　しかしながら、本件各更正は次に述べる理由によつて違法であり、したがつてこれを前提とした本件各決定も違法である。
１　本件各更正は推計によりされたものであるところ、推計の必要性がないのにされた推計課税であるから違法である。
２　本件各更正には原告の本件係争各年分の所得金額をいずれも過大に認定した違法がある。
三　よつて、原告は本件各更正及び本件各決定の取消しを求める。
第三　請求原因に対する被告の認否及び主張
一　請求原因に対する認否
請求原因一の事実は認めるが、同二は争う。
二　被告の主張
１　調査の経緯及び推計の必要性
（一）　原告は、昭和四七年三月東京都荒川区＜地名略＞所在の宅地を取得しており、その取得資金と事業所得の関連について調査する必要があり、また、原告が提出した本件係争各年分の確定申告書には収入金額及び必要経費の記載がなく、そのため申告された所得金額の計算根拠が不明であり、所得金額の真否を調査する必要があつた。
（二）　そこで、被告Ａ係官は、昭和四八年六月六日から同年九月二〇日までの間数回にわたり原告方の臨店調査（以下「本件調査」という。）に赴き、原告及びそのＢに対し所得計算に必要な帳簿書類の提示を求め或いは質問をしたのであるが、原告らは「調査理由が納得できないから調査に応じられない。」「反面調査を行わないことを確約してくれなければ帳簿は見せられない。」などと理由のない強弁を繰り返すのみで、帳簿書類は一切提示せず、また質問にも答えようとしなかつた。また、原告は、本件各更正に対する異議審理に際しても、「原処分においては調査理由を開示しないばかりか原告の承諾を得ずに反面調査を行つた違法がある。」と申し立てるのみで、帳簿書類の提示にも全く応じなかつた。（三）　以上のように、原告は被告の調査に協力せず、帳簿書類も提示しなかつたので、被告はやむを得ず実額により把握できなかつた外注費及び人件費の合計額については推計により算出した。
２　事業所得金額の算出根拠
（昭和四五年分）
１　（一）事業所得金額〔（１）－（（２）＋（３）＋（４））〕四三七万〇五九
一円
（１）　売上金額　　　　　　　　　　　一三七六万二三〇一円（２）　売上原価　　　　　　　　　　　　五四四万八四一七円（３）　一般経費　　　　　　　　　　　　　四八万〇四五六円（４）　特別経費　　　　　　　　　　　　三四六万二八三七円
（二）　右各項目の計算根拠
（１）　売上金額
内訳は別表二１記載のとおりである。
（２）　一般経費
内訳は別表二２記載のとおりである。
（３）　特別経費
内訳は別表二３記載のとおりであり、その詳細は次のとおりである。
（１）　外注費及び人件費
浅草、下谷及び本所の各税務署管内において、体操用の紅白帽子又は交通安全用の黄色帽子などの製造業を営む者のうち、昭和四五年分の所得税について青色申告書を提出した者で、その売上金額が七〇〇万円以上二八〇〇万円以下の者の売上金額のうちに外注費及び人件費（青色事業専従者に係る給与の額を含む。以下同じ。）が占める平均値（以下「外注費・人件費率」という。）及び青色事業専従者一人当たりの平均給与額は別表五１記載のとおりである。右外注費・人件費率二七・七一パーセントを原告の売上金額に乗じて計算した金額から右青色事業専従者一人当たりの平均給与額四六万四八八九円に一（原告の事業専従者に対応する数）を乗じて計算した金額を控除して原告の外注費及び人件費を算出した。その算式は次のとおりである。
原告の売上金額　外注費・人件費率　青色事業専従者１人当たりの平均給与額　原
告の事業専従者数　原告の外注費・人件費の合計
（１３、７６２、３０１円×０．２７７１）－（４６４、８８９円×１）＝３、３
４８、６４５円
（２）　利子割引料
原告が第一勧業信用組合尾久支店に支払つた借入金利息であり、その計算の詳細は別表六記載のほか次のとおりである。
（イ）　昭和四四年一一月一七日の支払利息六二九二円は、昭和四四年一一月一七日から同四五年一月一二日までの五七日間分の利息であり、昭和四五年分の必要経費は一二日間分である。したがつて、四五日間分は昭和四四年分の必要経費であるから、次の算式により四九六七円を減算する。
６、２９２円×４５／５７＝４、９６７円
（ロ）　昭和四五年一一月一一日の支払利息三四七九円は、昭和四五年一一月一一日から同四六年一月一二日までの六三日間分の利息であり、昭和四五年分の必要経費は五一日間分である。したがつて、一二日間分は昭和四六年分の必要経費であるから、次の算式により六六二円を減算する。


３、４７９円×１２／６３＝６６２円
（ハ）　昭和四五年一二月二八日の支払利息一万三一七八円は、昭和四五年一二月二八日から同四六年四月一〇日までの一〇四日間分の利息であり、昭和四五年分の必要経費は四日間分である。したがつて、一〇〇日間分は昭和四六年分の必要経費であるから、次の算式により一万二六七一円を減算する。
１３、１７８円×１００／１０４＝１２、６７１円
（ニ）　昭和四五年分の支払利息五万六八八八円から右（イ）ないし（ハ）の合計額一万八三〇〇円を減算した三万八五八八円が昭和四五年分の利子割引料である。
（昭和四六年分）
（三）　事業所得金額〔（１）－（（２）＋（３）＋（４））〕　　五〇〇万〇六
〇八円
（１）　売上金額　　　　　　　　　　　　一五六三万二二三七円（２）　売上原価　　　　　　　　　　　　　五九〇万一一〇三円（３）　一般経費　　　　　　　　　　　　　　五九万一一二七円（４）　特別経費　　　　　　　　　　　　四一三万九四八九円
（四）　右各項目の計算根拠
（１）　売上金額
内訳は別表三１記載のとおりである。
（２）　一般経費
内訳は別表三２記載のとおりである。
（３）　特別経費
内訳は別表三３記載のとおりであり、その詳細は次のとおりである。
（１）　外注費及び人件費
浅草、下谷及び本所の各税務署管内において、体操用の紅白帽子又は交通安全用の黄色帽子などの製造業を営む者のうち、昭和四六年分の所得税について青色申告書を提出した者で、その売上金額が八〇〇万円以上三一〇〇万円以下の者の外注費・人件費率及び青色事業専従者一人当たりの平均給与額は別表五２記載のとおりであり、右外注費・人件費率二九・四二パーセントを原告の売上金額に乗じて計算した金額から右青色事業専従者一人当たりの平均給与額五六万五二二二円に一（原告の事業専従者に対応する数）を乗じて計算した金額を控除して原告の外注費及び人件費を算出した。その算式は次のとおりである。
原告の売上金額　外注費・人件費率　青色事業専従者１人当たりの平均給与額　原
告の事業専従者　原告の外注費・人件費の合計
（１５、６３２、３２７円×０．２９４２）－（５６５、２２２円×１）＝４、０
３３、８０９円
（２）　利子割引料
原告が第一勧業信用組合尾久支店に支払つた借入金利息であり、その計算の詳細は別表六記載のほか、次のとおりである。
加算額一万三三三三円の内訳は、（昭和四五年分）（二）（３）（２）利子割引料（ロ）の六六二円及び（ハ）の一万二六七一円の各減算金額の合計である。
（昭和四七年分）
（五）　事業所得金額〔（１）－（（２）＋（３）＋（４））〕　五四七万七一四
八円
（１）　売上金額　　　　　　　　　　　一五六六万一四四七円（２）　売上原価　　　　　　　　　　　　五七九万二三九四円（３）　一般経費　　　　　　　　　　　　　七〇万四一六七円（４）　特別経費　　　　　　　　　　　　三六八万七七三八円
（六）　右各項目の計算根拠
（１）　売上金額
内訳は別表四１記載のとおりである。
（２）　一般経費
内訳は別表四２記載のとおりである。
（３）　特別経費
内訳は別表四３記載のとおりであり、その詳細は次のとおりである。
（１）　外注費及び人件費
桟享及び木所税務署管内において、体操用の紅白帽子又は交通安全用の黄色帽子などの製造業を営む者のうち、昭和四七年分の所得税について青色申告書を提出した者で、その売上金額が八〇〇万円以上三一〇〇万円以下の者の外注費・人件費率及び青色事業専従者一人当たりの平均給与額は別表五３記載のとおりであり、右外注費・人件費率三二・一三パーセントを原告の売上金額に乗じて計算した金額から右青色事業専従者一人当たりの平均給与額八二万四三五七円に一・七五（原告の事業専従者である妻Ｂ及び長男Ｃが四月以降従事した期間に対応する数）を乗じて計算した金額を控除して原告の外注費及び人件費を算出した。その算出式は次のとおりである。
原告の売上金額　外注費・人件費率　青色事業専従者１人当たりの平均給与額　原
告の事業専従者数　原告の外注費・人件費の合計
（１５、６６１、４４７円×０．３２１３）－（８２４、３５７円×１．７５）＝
３、５８９、３９８円
（２）　利子割引料
原告が第一勧業信用組合尾久支店に支払つた借入金利息であり、その計算の詳細は別表六記載のとおりである。
３　本件各更正及び本件各決定の適法性
原告の本件係争各年分の事業所得金額は前記２記載のとおり昭和四五年分四三七万〇五九一円、同四六年分五〇〇万〇六〇八円、同四七年分五四七万七一四八円であつて、本件更正はいずれも右金額の範囲内であるから適法であり、これを前提としてされた本件各決定も適法である。
第四　被告の主張に対する原告の認否及び主張


一　被告の主張に対する原告の否認
１　被告の主張１の（二）うち、被告Ａ係官がその主張のとおり原告方に臨店したことは認めるが、その余の事実は否認する。原告は被告Ａ係官の要求に従つて書類を提示し、また土地取得代金については回答していた。２　同２（一）のうち、売上原価がその主張の金額であることは認めるが、その余は争う。
３　同２（二）の（１）は争う。一三七五万六四三八円である。同２（二）の（２）のうち、交際接待費、消耗品費、福利厚生費及び減価償却費（建物以外の資産）は争うが、その余は認める。交際接待費は一〇万一八六一円、消耗品費は九万〇一八〇円、福利厚生費は一四万〇一三四円、減価償却費（建物以外の資産）は一五万三四〇〇円（別表七の番号１、２、５、６、７の償却額の合計）であり、他に支払手数料二七万一三五〇円がある。同２（二）の（３）のうち、地代及び減価償却費（建物）がその主張の各金額であることは認めるが、その余は争う。外注費は四七七万三九四四円、人件費は一四五万七三〇〇円、利子割引料は五万一三五円である。
４　同２（三）のうち、売上原価がその主張の金額であることは認めるが、その余は争う。
５　同２（四）の（１）は争う。一五五八万一〇〇〇円である。同２（四）の（２）のうち、交際接待費、福利厚生費、消耗品費及び減価償却費（建物以外の資産）は争うが、その余は認める。交際接待費は一四万二九〇二円、福利厚生費は一五万七六一〇円、消耗品費は一九万三八四〇円、減価償却費（建物以外の資産）は一六万〇三五六円（別表七の番号１、２、３、５、６、７、８の償却費の合計）であり、他に支払手数料一万〇一五〇円がある。同２（四）の（３）のうち、外注費及び人件費の合計は争うがその余は認める。外注費は六四九万九五七五円、人件費は一一五万三〇〇〇円である。６　同２（五）のうち、売上原価がその主張の金額であることは認めるが、その余は争う。
７　同２（六）の（１）は争う。一五六二万六八六一円である。同２（六）の（２）のうち、交際接待費、消耗品費、福利厚生費及び減価償却費（建物以外の資産）は争うが、その余は認める。交際接待費は二四万〇七一七円、消耗品費は一四万六一八三円、福利厚生費は一五万五四七〇円、減価償却賞（建物以外の資産）は一七万二七一一円（別表七の番号１、２、４、５、６、７、８、９、１０の償却額の合計）である。
同２（六）の（３）うち、地代及び減価償却費（建物）がその主張の各金額であることは認めるが、その余は争う。外注費は六五四万六七八六円、人件費は一一九万八二〇〇円、利子割引料は一万三五五二円である。
二　原告の主張
１　推計の必要性について
（一）　本件調査は以下に述べるとおり違法なものであつたから、原告が不当に調査を拒否したことはなく推計を行う必要性はなかつた。（１）　質問検査権を行使するためには、質問検査の相手方の私的利益との衡量が可能な程度の具体性のある客観的内容をもつ質問検査の必要性が存しなければならないと解されるところ、本件調査が行われた真の理由は原告が民主商工会の会員であつたことに存すると考えられるから、質問検査の必要性がなかつたことは明らかであるし、また、確定申告書に収入及び必要経費の記載がないことは実務上多く見られることであつてそのことの故をもつて質問検査の必要性があつたということはできない。
（２）　本件調査において、被告Ａ係官は原告の不在中に突然臨店し葬儀に出席しようとしていたＢに調査に応ずるように強要し長時間居続けるなど社会通念上相当な限度を超える違法な方法で調査した。
（３）　また、被告Ａ係官は調査を必要とする理由を告げて調査すべきであるにも拘らず、原告側で調査理由を問うてもまともに応じようとはしなかつた。（二）　また、原告は本件係争各年分の人件費及び外注費を実額で算出しうる資料を有しており、そのことは本件調査及び異議審理に際し明らかにしていたから、右各経費を推計で算出する必要性はなかつた。
２　推計の合理性について
（一）　原告の本件係争各年分の人件費、外注費は前記一の３、５、７のとおりであり、右各金額に比し著しく低額となる被告の推計方法には合理性がない。（二）　被告は後述第五の二２のとおり外注費及び人件費をもつて縫製加工賃とした理由に関し作業工程のうち縫製から仕上げ、箱詰めまでを外注とし裁断を外注に出すことはまれであると主張するが、原告には視力障害があつたので裁断は外注に委ね、原告は外注先などの外廻りに追われており、家族専従者を含む従業員は縫製作業等外注と同一作業に従事していたわけではなくアイロンかけなど外注に出すための下仕事に従事していたのであるから、被告の主張する推計方法はその前提に誤りがあるというべきである。
第五　原告の主張に対する被告の認否及び反論
一　原告の主張に対する被告の認否
原告の主張２（二）のうち、原告の家族専従者を含む従業員が縫製作業等外注と同一作業に従事していたわけではないとの点は否認する。原告の家族専従者を含む従業員は裁断、縫製も行つていた。
二　被告の反論
１　推計の必要性について
仮に原告主張のとおり帳簿書類が存在し、その存在が本件各更正に係る調査及び異議審理に際し被告に判明していたとしても、被告の行う税務調査には強制力がないのであるから、原告が右帳簿書類を提示しなかつた以上推計の必要性に消長をきたすものではない。
また、原告が本訴において外注費の証拠として提出する帳簿書類はそれが真正に成立したものか疑問であるばかりでなく、その記載内容も極めて疑わしくこれによつて外注費を算出することはできないし、人件費の証拠として提出する帳簿等はこれをもつて原告主張の人件費を支払つたことまでは認めるに足りないのであるから右帳簿等の記載を基礎として人件費を算出することはできないのみならず、人件費及び外注費は一方が増えれば他方が減ずるという関係にたつものであるから、一方を推計により算出しながら他方を実額で算出することは合理的でない。
２　推計の合理性について


原告の主たる売上先三社（株式会社池田、株式会社角萬、有限会社松田帽子店）に対する昭和四七年分の主要商品別の売上数量、売上金額は別表八１記載のとおりであり、関東地区の帽子製造業者及び販売業者などで構成されている東京帽子同業会における昭和四七年中の帽子一個当たりの平均縫製加工賃は同表八２記載のとおりである。
そこで、右平均加工賃を前記原告の主要商品別の売上数量に乗じて主たる売上先三社の主要商品の縫製加工賃を計算すると別表八３記載のとおりとなり、売上金額に対する縫製加工賃の割合は三七・四〇パーセントとなる。その算式は次のとおりでおる。
主要商品にかかる縫製加工費　主要商品の売上金額
５、１０５、９１４円÷１３、６５０、１３６円＝０．３７４０右数値は被告の主張する原告の昭和四七年分の外注費・人件費率三二・一三パーセントに近似しており、この点からみても被告の主張する推計方法が合理的であることは明らかである。
なお、被告が外注費及び人件費をもつて縫製加工賃とした理由は、帽子製造業における作業工程は生地の仕入れ→裁断→縫製→仕上げ→箱（袋）詰め→納品であり、このうち縫製から箱（袋）詰めまでを外注するものである（まれには裁断の一部を外注に出す場合がある。）が、原告の場合は自家縫製を行つており雇人及び家族専従者がもつぱら右外注に係る縫製作業などと同一の作業に従事しているからである。
３　建物以外の資産に係る減価償却費について
原告の主張する本件係争各年分の建物以外の資産に係る減価償却費は、その計算に適用される耐用年数及び業務の用に供した期間に誤りがある。すなわち、右耐用年数については、所得税法施行令第一二九条に定める減価償却資産の耐用年数等に関する省令第一条の規定により同条に定める別表第一及び第二の年数を適用するのであるから、原告の償却資産「仕上場」については、右省令の別表第一の種類が「建物」、構造又は用途が「木造モルタル造のもの」、細目が「工場（作業場を含む。）用又は倉庫用のもの」の「その他のもの」の耐用年数一五年を適用して計算すべきものである。また「ミシン」については、右省令の別表第二の番号が「五六」設備の種類が「縫製品製造用設備のもの」の耐用年数九年（ただし、昭和四六年法律第二三号の改正により昭和四六年分以降の耐用年数は七年）を適用して計算すべきものである。さらに、右業務の用に供した期間については、所得税法施行令第一三二条第一項のイの規定を適用して計算すべきである。また、昭和四七年一〇月取得したミシンの取得代金は二台合計で六万円であり、昭和四六年に取得したミシンの取得時期は同年一〇月である。以上述べたところに基づき、その余の点については原告の主張を採用して原告の本件係争各年分の建物以外の資産に係る減価償却費を算出すると、別表九記載のとおり、昭和四五年分一一万七七二五円、同四六年分一五万六六八五円、同四七年分一九万六一七五円となる。
第六　被告の反論に対する原告の認否
被告の反論２のうち、原告の主たる売上先三社に対する昭和四七年分の主要商品別の売上数量、売上金額、が別表八１記載のとおりであること、安全帽（メトロ）及び体操帽の平均縫製加工賃が別表八２記載のとおりであることは認めるが、その余は争う。その他の主要商品の加工賃は、安全帽（ハイバツク）は六五円、赤白帽は二八円四〇銭、水泳帽は二〇円から二八円、赤白帽（ツバナシ）は二一円五〇銭である。
第七　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因一の事実については当事者間に争いがない。二　そこで、本件各更正に原告主張の違法事由が存するか否かについて判断する。
１　推計の必要性について
被告は推計によつて事業所得の金額を算出し本件各更正を行い、本訴においても推計によつて事業所得の金額を算出すべき旨主張するのに対し、原告は推計の必要性はないと主張するので、まずこの点について判断する。（一）　被告Ａ係官が被告主張のとおり原告方に臨店したことについては当事者間に争いがなく、証人Ｄ及び同Ｂ（後記採用しない部分を除く。）の各証言によれば、本件調査の経緯等について次の事実を認めることかできる。すなわち、（１）　原告の提出した確定申告書には収入金額及び必要経費の金額の記載がなかつたため所得金額の適否を調査する必要があり、また、原告は昭和四七年に東京都荒川区＜地名略＞所在の土地を取得したのでその取得資金と事業所得の関連について調査する必要があつた。
（２）　そこで、被告Ａ係官は昭和四八年六月以降数回原告方に臨店し（右臨店したこと自体は当事者間に争いがない。）、前記調査理由を告げて帳簿書類等の提示を求め、或いは原告及びＢに質問した。
（３）　昭和四八年七月二四日の第二回臨店調査の際、原告は不在でＢは親戚の葬儀に出席するため準備中であつたので、被告Ａ係官はその日の調査は一五分ないし二〇分で打ち切ることとし、また、他の臨店調査においても、被告Ａ係官はおおむね午前一〇時ないし一〇時三〇分頃から午後〇時三〇分頃までの間に調査を行つた。


（４）　右調査に際し、原告らは前記土地の権利証を提示したのみで、帳簿書類が存在することは告げたが調査理由が納得できないなどと申し立てて右帳簿書類の提示には応じず、また被告Ａ係官の質問にも答えようとしなかつた。（５）　そこで、被告Ａ係官は、他の調査等により原告の所得金額を算出しようとしたのであるが、原告の経費についてはその金額を実額で把握することができなかつたので、右金額を推計によつて算出し本件各更正を行つた。以上の事実が認められ、証人Ｂの証言中右認定に反する部分は採用できない。右認定事実によれば、本件各更正当時原告の本件係争各年分の事業所得を実額により算出することは不可能であつたというべきであるから、被告が推計によつて事業所得の金額を算出し本件各更正を行つたことは何ら違法ではない。（二）　なお、原告は、（１）本件調査には調査の必要性がなかつた、（２）本件調査の方法は社会通念上相当な限度を超えていた、（３）本件調査に際し調査理由の告知がなかつた、という理由で本件調査は違法であるから、原告が本件調査を不当に拒否したことはなく推計の必要性がなかつたと主張するが、前記認定の事実によれば、本件調査には首肯するに足る調査の必要性があり、かつ本件調査に際し被告Ａ係官は右調査理由を告げていたというべきであるし、また本件調査の方法が社会通念上相当な限度を超えていたと認めることは到底できないから、原告の右主張は失当である。
（三）　また、本訴においても、原告の提出する外注費、人件費に関する証拠が採用できないこと後記２（二）（３）（２）（イ）記載のとおりであり、他に右各経費を実額で把握しうる資料はないのであるから、推計によつて原告の本件係争各年分の事業所得の金額を算出せざるをえないというべきである。２　次に、原告は、本件各更正は原告の本件係争各年分の所得金額をいずれも過大に認定したものであるから違法であると主張するので、この点について判断する。
（一）　事業所得の収入金額
証人Ｄの証言によつて真正に成立したと認められる乙第一八号証ないし第二一号証の各一ないし三、第二二号証、第二三号証、第二四号証の一、二及び第二五号証によれば、原告の売上金額は、被告主張どおり昭和四五年分一三七六万二三〇一円、同四六年分一五六三万二三二七円、同四七年分一五六六万一四四七円（乙第二一号証の一の取引年月欄には昭和四八年三月三一日と認められる記載があるが、照会事項に照らして右記載は昭和四七年三月三一日の誤記と認めるべきである。）であつたと認めることができる。証人Ｂの証言中右認定に反する部分は前掲各証拠に照らして採用できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
（二）　事業所得の必要経費
（１）　売上原価
原告の本件係争各年分の売上原価については当事者間に争いがない。
（２）　一般経費
（１）　一般経費のうち、本件係争各年分の公租公課、水道光熱費、通信交通費、保険料、修繕費、組合費並びに昭和四五年分及び同四七年分の雑費の各金額については当事者間に争いがない。
（２）　原告の提出する一般経費に関する書証のうち甲第六号証の一ないし四、六ないし一一、一三、一四、一六ないし二二、二四ないし三三、三五ないし四一、五〇、五二、五三、五六、五七、六〇ないし六三及び六五ないし六九、第七号証の一、四、一〇及び一一、第八号証の一、二、六、八、九、一一、一二、一五、一八及び二二ないし二五、第九号証の一ないし八、第一〇号証の三ないし七、一一、一四、一六、一八ないし二〇、二四、二六、二八、三八、四二及び四四、第一一号証の一〇、二〇、三七及び四七、第一二号証の一ないし四、六、一〇ないし一四、一七、一八、二四ないし二九、三一、三四、三六、四一ないし四六、四八、五一、五二、五五、五六、五九、六三ないし六五、六七、六九、七一ないし七三及び七五、第一三号証の二及び三、第二四号証の一ないし三、五ないし八、一一ないし一四、一七、一八、二〇ないし二二、二四ないし二六、四〇、四四、四五、五〇ないし五四、六三及び六四、第二五号証の一、三、一七、一八、二〇、二四、二五、二九、三一ないし三三、三八、四二、四五、四六、四九、五一、五二、六二及び六三、第二六号証の一、二、一二、一四ないし一七、二二ないし二四、二八、二九及び四二は、いずれも出金伝票であるが、証人Ｂはこれらの伝票を出金の都度作成した旨供述するけれども、そのうち甲第七号証の一、第八号証の二四、二五、第一一号証の四七及び第二五号証の六三は出金の都度作成されたものでないことがその記載自体から明らかであるからその余の前記甲号各証についても右証言はたやすくこれを採用することはできないのみならず、その内容の正確さにも疑問があり、他に領収証、現金出納帳等の右支払いを裏付ける資料がない以上前記甲号各証及び証言によつて右出金伝票に記載された金額が支払われたと認めることはできない。（３）　右に述べたことを前提として本件係争各年分の交際接待費、福利厚生費、消耗品並びに昭和四五年分及び同四六年分の支払手数料について検討する。
（昭和四五年分）
（イ）　交際接待費
証人Ｂの証言によつて真正に成立したと認められる甲第六号証の四、五、一二、一五、二三、三四、四二ないし四九、五一、五四、五五、五八、五九、六四及び七〇ないし七八によれば、原告が昭和四五年分の交際接待費として五万一二五一円を支出したことを認めることはできるが、原告が被告主張の五万五四一一円を超えて交際接待費を支出したと認めるべき資料はないから、右五万五四一一円を昭和四五年分の交際接待費と認めるのが相当である。
（ロ）　消耗品費


証人Ｂの証言によつて真正に成立したと認められる甲第七号証の二、五ないし九、一二ないし一九及び第一一号証の一五（第七号証の三はその宛名が原告でないのみならず、同号証の二との関係が明らかでないし、同号証の二〇は昭和四四年分にかかるものであるから採用しない。）によれば、原告が昭和四五年分の消耗品費として一万六一五〇円を支出したことを認めることはできるが、原告が被告主張の三万〇二一〇円を超えて消耗品費を支出したと認めるべき資料はないから、右三万〇二一〇円を昭和四五年分の消耗品費と認めるのが相当である。
（ハ）　福利厚生費
証人Ｂの証言によつて真正に成立したと認められる甲第八号証の三ないし五、七、一〇、一三、一四、一六、一七及び一九ないし二一並びに第一二号証の二〇及び三五によれば、原告は昭和四五年分の福利厚生費として三万四六一四円を支出したと認めるのが相当である。
（ニ）　支払手数料
原告は昭和四五年分の支払手数料として二七万、一三五〇円を支出した旨主張し、右主張を裏付ける証拠として甲第九号証の一ないし一二を提出する。しかしながら、前記（２）で述べたところから甲第九号証の一ないし八は採用できず、また第九号証の九については右支払いがいかなる趣旨、内容のものであるか、また、現実に支払われたものであるか否かについてこれを裏付ける資料が提出されていない以上たやすく採用することはできないし、さらに第九号証の一〇ないし一二の自動車損害保険料等二万九九四〇円については、成立に争いのない乙第三〇号証によれば審査裁決において右金額は計上洩れとなつていたのを雑費として認められたものであり、前記当事者間に争いのない雑費九万六一八五円に含まれていることが認められるから、これを昭和四五年分の支払手数料として認めることはできない。
右に述べたところによれば、昭和四五年分の支払手数料はなかつたと認めるのが相当であり、右認定に反する証人Ｂの供述部分は採用できない。なお、原告は時機に後れた攻撃防禦方法であるとして乙第二六号証ないし第三〇号証の却下を求めているが、乙第二九号証及び第三〇号証については成立に争いがなく、第二六号証ないし第二八号証についても弁論の全趣旨により原本の存在及びその成立を認めることができるから、右攻撃防禦方法の提出は訴訟の完結を遅延するものということはできない。したがつて、原告の右申立てはその余の点について判断するまでもなく理由がないからこれを却下すべきものである。
（昭和四六年分）
（ホ）　交際接待費
証人Ｂの証言によつて真正に成立したと認められる甲第一〇号証の一、二、八ないし一〇、一二（証人Ｂの証言により同証に記載された金額のうち取引先への祝品に使用されたランドセル一個の代金四一〇〇円だけを交際接待費として認める。）、一三、一五、一七、二一ないし二三、二五、二七、二九ないし三七、三九ないし四一、四三及び四五ないし五一によれば、原告が昭和四六年分の交際接待費として一〇万六一八二円を支出したことを認めることはできるが、原告が被告主張の一〇万六四三〇円を超えて交際接待費を支出したと認めるべき資料はないから、右一〇万六四三〇円を昭和四六年分の交際接待費と認めるのが相当である。
（ヘ）　消耗品費
証人Ｂの証言によつて真正に成立したと認められる甲第一一号証の一ないし五、七ないし九、一一、一二、一四、一六、一七、一九、二一ないし二三、二五、二七、二八、三〇、三一、三三ないし三六、三八ないし四一及び四三ないし四六によれば、原告は昭和四六年分の消耗品費として六万〇〇六〇円を支出したことを認めることができる。なお、証人Ｂの証言によつて真正に成立したと認められる甲第一一号証の一三、一八、二四、二六、二九及び四二によれば、原告は電話消毒代として合計六三〇円を支出したことが認められるところ、電話消毒代が消耗品費に当たるとは認められないが、右金額も必要経費には当たると認めるのが相当であるし、他の経費項目中に含まれていると認めるべき証拠もないから、必要経費に加算すべきものではあるが、これを加算しても合計額は六万〇六九〇円となるにすぎず、原告が被告主張の消耗品費六万八五〇四円を超える支出をしたと認めることはできないから、右六万八五〇四円を昭和四六年分の消耗品費と認めるのが相当である。なお、甲第一一号証の六及び三二に記載の各金額は減価償却資産（ミシン）の取得代金として支出されたと推認されるから、右各金額を消耗品費として認めることはできない。
（ト）　福利厚生費
証人Ｂの証言によつて真正に成立したと認められる甲第一二号証の五、七ないし九、一五、一六〇二、一九、二一ないし二三、三〇、三二、三三、三七ないし四〇、四七、四九、五〇、五三、五四、五七、五八、六〇ないし六二、六六、六八、七〇、七四、七六及び七七並びに甲第三六号証の五（昭和四六年一二月分の放送受信料四六五円を昭和四六年分の福利厚生費として認める。）によれば、原告が昭和四六年分の福利厚生費として三万七〇六五円を支出したことを認めることができる。なお、証人Ｂの証言によつて真正に成立したと認められる甲第一二号証の一六の一によれば、原告が電話消毒代として金一〇〇円を支出したことを認めることができるが、右電話消毒代が福利厚生費とは認められないが、必要経費に加算すべきものと認められること前記消耗品費に対する判示で述べたところと同様である。しかしながら、これを加算しても合計額は三万七一六五円となるにすぎず、原告が被告主張の福利厚生費四万五二三〇円を超える支出をしたと認めるべき資料はないから、右四万五二三〇円を昭和四六年分の福利厚生費と認めるのが相当である。
（チ）　支払手数料
原告は昭和四六年分の支払手数料として一万〇一五〇円を支出した旨主張するが、これを認めるべき、証拠はない。もつとも、証人Ｂの証言によつて真正に成立したと認められる甲第一三号証の一、四及び五によれば、原告が昭和四六年中に神社祭礼費持寄金及び勉強会費として三五〇〇円を支出したことを認めることができるところ、右支出が支払手数料に当たるとは認めがたいが、雑費には当たると認めるのが相当である。従つて右三五〇〇円を昭和四六年分の雑費として必要経費に算入すべきである。
（昭和四七年分）
（リ）　交際接待費


証人Ｂの証言によつて真正に成立したと認められる甲第二四号証の四、九、一〇、一五、一六、一九、二三、二七ないし三九、四一ないし四三、四六ないし四九、五五ないし六二、六五及び六六によれば、原告が昭和四七年分の交際接待費として一二万五七四七円を支出したことを認めることはできるが、原告が被告主張の一二万八一六七円を超えて交際接待費を支出したと認めるべき資料はないから、右一二万八一六七円を昭和四七年分の交際接待費と認めるのが相当である。
（ヌ）　消耗品費
証人Ｂの証言によつて真正に成立したと認められる甲第二五号証の二、四ないし一〇、一二ないし一六、一九、二二、二三、二七、二八、三五ないし三七、四〇、四一、四三、四七、五〇、五四、五五、五七、五八、六〇、六一及び六四によれば、原告が昭和四七年分の消耗品費として四万二四二四円を支出したことが認められる。また、証人Ｂの証言によつて真正に成立したと認められる甲第二五号証の一一、二一、二六、三〇、三四、三九、四四、四八、五三、五六及び五九によれば、原告は電話消毒代として合計一二八〇円を支出したことが認められるところ、電話消毒代が消耗品費に当たるとは認められないが、右金額も必要経費に加算すべきことは前記のとおりである。しかしながら、これを加算しても合計額は金四万三七〇四円となるにすぎず、原告が被告主張の消耗品費七万四一八三円を超える支出をしたと認めることはできないから、右七万四一八三円を昭和四七年分の消耗品費と認めるのが相当である。
（ル）　福利厚生費
証人Ｂの証言によつて真正に成立したと認められる甲第二六号証の三、四、五（昭和四七年一月分の放送受信料四六五円を昭和四七年分の福利厚生費として認める。）、六ないし一一、一三、一八ないし二一、二五ないし二七、三〇ないし四一、四三ないし六〇、六一（昭和四七年一二月分の放送受信料四六五円を昭和四七年分の福利厚生費として認める。）及び六二によれば、原告が昭和四七年分の福利厚生費として六万八五三〇円支出したことを認めることはできるが、原告が被告主張の七万四五一〇円を超えて福利厚生費を支出したと認めるべき資料はないから、右七万四五一〇円を昭和四七年分の福利厚生費と認めるのが相当である。
（４）　建物以外の資産に係る減価償却費
証人Ｂの証言によれば別表九記載の資産のうち番号８のミシンを除いた各資産をその取得年月日欄記載の時期に、その取得価額欄記載の金額で購入したことが認められる。
また、証人Ｂの証言によつて真正に成立したと認められる甲第一一号証の六及び三二並びに同証言（後記採用しない部分を除く。）によれば、原告は昭和四六年中にミシン一台を購入したこと及びミシンの取得代金として昭和四六年二月二〇日に一万円を、同年一〇月七日に三万二〇〇〇円をそれぞれ支出したことが認められるところ、右一万円はいわゆる頭金と推認することができるから、原告は昭和四六年二月にミシン一台を四万二〇〇〇円で購入したと認めるのが相当であり、証人Ｂの証言中右認定に反する部分は採用しない。
ところで、弁論の全趣旨によれば原告の償却資産のうち仕上場は木造であると認められるから、右仕上場は減価償却資産の耐用年数等に関する省令（昭和四一年大蔵省令第三七号による改正後のもの）の別表第一の種類が「建物」、構造又は用途が「木骨モルタル造のもの」、細目が「工場（作業場を含む。）用又は倉庫用のもの」の「その他のもの」に該当しその耐用年数は一五年となる。また原告の償却資産のうちミシンは右省令（昭和四五年分については昭和四六年大蔵省令第二三号による改正前のもの、同四六年分、同四七年分については同省令による改正後のもの）の別表第二の番号「５６」、設備の種類が「縫製品製造業用設備」に該当しその耐用年数は昭和四五年分については九年、同四六年分、同四七年分については七年となる。
さらに、原告の償却資産の業務の用に供した期間については所得税法施行令第一三二条第一項イの規定を適用すべきである。
そこで原告の本件係争各年分の建物以外の資産に係る減価償却費を算出すると昭和四五年分一一万七七二六円、同四六年分一六万〇〇〇七円、同四七年分一九万五一五三円（いずれも同未満四捨五入。別表九のうち番号２の昭和四五年分を九万二八三二円、番号３の昭和四七年分を二万三四三四円、番号４の昭和四七年分を一万一三〇〇円、番号８の昭和四六年分を四九二〇円、同四七年分を五三六八円として計算）となる。
（５）　以上述べたところから、原告の本件係争各年分の一般経費を算出すると、昭和四五年分四八万二三一七円、同四六年分五九万七九四九円、同四七年分七〇万三一四五円となる。
（３）　特別経費
（１）　特別経費のうち、本件係争各年分の地代及び減価償却費（建物）並びに昭和四六年分の利子割引料の各金額については当事者間に争いがない。
（２）　外注費及び人件費
（イ）　まず原告が本訴において提出する外注費及び人件費に関する書証等について検討する。
（ａ）　人件費
原告は人件費に関する書証として本件係争各年分の源泉徴収票の支払調書合計表控（甲第一号証の一、二の一、三）及び昭和四六年分の所得税源泉徴収簿（甲第一号証の二の二ないし五）を提出する。
しかしながら、昭和四五年分及び昭和四七年分については所得税源泉徴収簿が提出されていないのみならず、右各書証は単に原告が記載したものにすぎない性質のものであるところ、個別の支払を裏付ける具体的資料が提出されていないこと、前記１（一）（４）認定の本件調査の際人件費の支払を裏付ける帳簿等の提出がなかつたこと及び証人Ｂの証言によつて認められる異議審理に際しても右帳簿等の提出がなかつたことに照らすと、前記各書証及び証人Ｂの証言のみによつて原告主張の金額の人件費の支払を直ちに認めることはできないし、他に右事実を認めるべき証拠はない。
（ｂ）　外注費


原告は本件係争各年分の外注費に関する書証として判取帳及び領収証（甲第二号証、第三号証、第四号証の一ないし六及び第五号証の一ないし一一）を提出する。しかしながら、右判取帳については、その記載自体から受領印のないものが多いのみならず、受領者の住所氏名が明確でなく、記載の順序に受領日の前後があることが認められ、また、証人Ｂの証言によれば、右判取帳にはＢの記載した部分があること並びに前記１（一）（４）認定の本件調査及び異議申立手続の審理の際右測取帳の提出がなく、審査請求手続に至つて始めて提示されたものであることが認められ、これらの事実に照らすと、直ちに右判取帳の記載が正確なものとしてこれを採用するわけにはいかないし、他にその支払を裏付ける具体的資料も提出さ九ていない。また、原告提出の領収証は、その主張額のごく一部のみに関するものであるから、これを以つて外注費全体を認定することはできない。従つて、前記各書証及び証人Ｂの証言のみによつて、原告主張の金額の外注費の支払を直ちに認めることはできないし、他に右事実を認めるべき証拠はない。
（ｃ）　以上述べたとおり、原告の提出する前記各書証によつて原告の本件係争各年分の外注費及び人件費を実額で把握することはできず、他に右各経費を実額で把握しうる資料はないのであるから、本訴においても右各経費は推計で算出せざるをえない。
（ロ）　そこで、被告の主張する推計方法の合理性について検討する。（ａ）　被告は外注費と人件費を合わせて推計すべき旨主張するので、まずこの点について検討する。
証人Ｂの証言によれば、帽子の製造工程は仕入、裁断、縫製、仕上、箱詰めの段階に分かれるが、原告は本件係争各年中裁断及び縫製を外注に出していたが、Ｂ及び原告の雇人も縫製に従事しており、また裁断についても特別注文の帽子は主にＢ及び原告の雇人がしていたし、特別注文でなくても急ぎの注文のときは外注に出さないこともあつたことが認められ、右認定に反する証拠はない。右認定の事実によれば、原告の営業形態においては原告の家族専従者及び雇人と外注先とは同種の作業を行いその区別を明確にすることはできないのであるから、人件費と外注費を合わせて推計することは合理的であるというべきである。（ｂ）　次に、証人Ｅの証言によつて真正に成立したと認められる乙第五号証、第六号証の一ないし三、証人Ｆの証言によつて真正に成立したと認められる乙第七号証、第八号証の一ないし三、証人Ｇの証言によつて真正に成立したと認められる乙第九号証、第一〇号証の一ないし三、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第一一号証、第一二号証の一ないし三、第一三号証、第一四号証の一ないし三、第一五号証及び第一六号証の一ないし三並びに右各証言を総合すると、次の事実が認められる。（ｉ）　東京国税局長は、昭和五一年四月八日付で被告、浅草税務署長、下谷税務署長、本所税務署長、足立税務署長及び江東西税務署長に対し、それぞれの税務署管内で帽子製造業を営む個人事業者のうち体操用の紅白帽子、水泳帽子及び交通安全用の黄色帽子を製造するもので、売上（収入）金額が昭和四五年分については七〇〇万円から二八〇〇万円まで、同四六、四七年分については八〇〇万円から三一〇〇万円までで、青色申告書を提出しているもの（当該事業について雇人又は青色事業専従者給与の支払がないもの、年間を通じて事業を行つていないもの、災害等により経営状態が異常なもの、更正又は決定の処分を行つたが国税通則法の規定に基づく不服申立期間又は出訴期間の経過していないもの及び当該処分に対して不服申立て又は提訴があつて現在審理中であるもの、販売店舗を保有しているもの、他の事業を兼業しているものは除く。）の本件係争各年分の売上（収入）金額、外注費、雇人給料・賃金、青色事業専従者給与の支給人員、従事月数及び支給金額、人件費の合計額並びに外注費と人件費の合計額（以上の各金額は営庶業所得調査書又は所得税青色申告決算書に基づく最終処理額による。）を報告するよう求めた。（ｉｉ）　これに対する被告、浅草税務署長、下谷税務署長、本所税務署長、足立税務署長及び江東西税務署長の各調査結果によれば、前記ｉの条件に該当したものは、昭和四五年分については同表五１記載の五人、同四六年分については別表五２記載の五人、同四七年分については別表五３記載の四人であつた（荒川、足立及び江東西各税務署管内には本件係争各年分を通じて該当者はいなかつた。）。その売上（収入）金額、外注費、雇人給料・賃金、青色事業専従者給与の支給人員、従事月数及び支給金額、人件費の合計額並びに外注費と人件費の合計額は別表五１、同五２、同五３の各該当欄記載のとおりである。
以上の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
右認定の事実によれば、被告が本訴において主張する推計方法に用いた外注費・人件費率及び青色事業専従者一人当たりの平均給与額算出の対象となりだ同業者は、その売上（収入）金額が前記２（一）認定の原告の売上（収入）金額のほぼ二分の一以上二倍以下のもので原告とほぼ営業規模を同じくし、成立に争いのない乙第一ないし第三号証によつて原告の事業所が所在すると認められる荒川税務署管内と近接する浅草税務署管内、下谷税務署管内及び本所税務署管内で原告と同様に体操用の紅白帽子、水泳帽子及び交通安全用の黄色帽子を製造する個人事業者であるから、同業者の抽出基準に合理性があり、かつその抽出についても恣意の介在する余地がなく、また右調査は営庶業所得調査書又は青色申告決算書に基づく最終処理額が記載されたものであるから、右同業者の実在性、調査結果の正確性が担保されているということができ、更に、右同業者の抽出数も一応資料の客観性を与えるに足りるものであることも認めることができる。


ところで、右同業者の抽出にあたつては外注費と人件費の割合は考慮されていないが、元来外注による比率が高ければ外注費は増加する反面人件費は減少するし、その比率が低ければその逆となる筋合であるから、両者は負の相関関係にあるのであり、従つて両者の合計額を帽子製造に要する労働の対価を構成するものとして推計することが不合理とはいえないし、また、前記認定の事実によれば外注費或いは人件費が外注費及び人件費の合計額に占める割合の多寡と外注費・人件費率の多寡との間に相関関係は認められないのであるから、右の要素を同業者の抽出にあたつて考慮しなかつたからといつて直ちに被告の主張する推計方法の合理性が失われるということはできない。
（ｃ）　以上述べたところによれば、前記（ｂ）認定の各金額から外注費と人件費の合計額が売上（収入）金額に占める割合、すなわち被告の主張する外注費・人件費率の平均及び青色事業専従者一人当たりの平均給与額を算出し、それを基礎に原告の外注費と人件費の合計額を推計することは合理的なものというべきである。（ｄ）　これに対し、原告は、原告には視力障害があつたので裁断及び縫製は外注に出し、家族専従者及び雇人は外注先と同一作業に従事したわけではないから被告の主張する推計方法には合理性がない旨主張するが、前記（ａ）認定のとおり原告の家族専従者及び雇人は裁断及び縫製に従事もていたのであるから、右主張はその前提を欠くことが明らかでありこれを採用することはできない。また、原告は原告が本訴において提出する人件費、外注費に閏する書証から算出される人件費及び外注費の各金額に比し著しく低額となる被告主張の推計方法には合理性がない旨主張するが、右各書証を採用できないこと前記（イ）（ａ）、（ｂ）判示のとおりであるから、右主張も失当というべきである。さらに、成立に争いのない甲第二九号証ないし第三三号証、証人Ｂの証言及び原告本人尋問の結果によれば、本件係争各年中原告は白内障を患い視力が相当減退していたことが認められるが、他方前掲Ｂの証言及び原告本人尋問の結果によれば、原告は本件係争各年中も仕事に従事していたのであつて、仕上げ、自動車を運転しての外注先への原材料の配達、外注先からの製品の受領等に従事していたことが認められるから、前掲乙第六号証、第八号証及び第一〇号証の各一ないし三により認められる前記同業者の雇人、青色事業専従者数、売上（収入）金額に占める外注費の比率等を考慮するときは、原告の視力障害は前記推計の合理性を失わしめる事情となりえないというべきである。
（ハ）　そこで、原告の本件係争各年分の外注費、人件費の合計額を算出する。前記（ロ）（ｂ）（ｉｉ）認定の事実によれば、外注費・人件費率の平均は、別表五１、同五２、同五３記載のとおり昭和四五年分二七・七一パーセント、同四六年分二九・四二パーセント、同四七年分三二・一三パーセント（いずれも小数点第三位四捨五入）となり、青色事業専従者一人当たりの平均給与額が別表五１、同五２、同五３記載のとおり昭和四五年分四六万四八八九円、同四六年分五六万五二二二円、同四七年分八二万四三五七円（いずれも円未満四捨五入）となることが計数上明らかである。
また、弁論の全趣旨によれば原告の家族専従者は昭和四五年分、同四六年分についてはＢ一人、同四七年分については三月まではＢ一人、四月以降はＢと原告の長男Ｃの二人であつたと認めることができる。
右に述べたところにより、前記２（一）認定の売上（収入）金額に基づいて計算すると、原告の外注費、人件費の合計額は被告主張どおり昭和四五年分三三四万八六四五円、同四六年分四〇三万三八〇九円、同四七年分三五八万九三九八円（いずれも円未満四捨五入）となることが計数上明らかである。
（３）　利子割引料
成立に争いのない甲第二七号証の一ないし六、原本の存在及び成立に争いのない第二八号証及び弁論の全趣旨によつて原本の存在及び成立が認められる乙第二八号証（時機に後れた攻撃防禦方法であるとして乙第二八号証の却下を求める原告の申立てを却下すべきこと前記（２）（３）（ニ）判示のとおりである。）によれば、原告は別表六記載のとおり支払利息、遅延利息を支払い、戻利息を受領したと認めることができ（ただし、昭和四六年分のうち、五月一〇日戻利息一四七円とあるのは、六月一〇日の誤記と認める。）、右認定に反する証拠はない。また、前掲甲第二七号証の六、第二八号証及び乙第二八号証によれば、昭和四四年一一月一七日の支払利息六二九二円は同日から昭和四五年一月一二日までの五七日間分の利息であること、昭和四五年一一月一一日の支払利息三四七九円は同日から昭和四六年一月一二日までの六三日間分の利息であること及び昭和四五年一二月二八日の支払利息一万三一七八円は同日から昭和四六年四月一〇日までの一〇四日間分の利息であることが認められるから、昭和四五年分の必要経費は右六二九二円については一二日間分、三四七九円については五一日間分、一万三一七八円については四日間分である。
以上述べたところから本件係争各年分の利子割引料を算出すると、被告主張どおり昭和四五年分三万八五八八円（期間計算の減算額の算出においては円未満切捨て）、昭和四六年分二万〇八四五円（この金額については当事者間に争いがない。）、昭和四七年分六九二八円となる。
（４）　以上述べたところから、原告の本件係争各年分の特別経費を算出すると、昭和四五年分三四六万二八三七円、同四六年分四一三万九四八九円、同四七年分三六八万七七三八円となる。
（三）　原告の事業所得金額
右（一）、（二）で認定したところから、原告の本件係争各年分の事業所得金額を算出すると、昭和四五年分四三六万八七三〇円、同四六年分四九九万三七八六円、同四七年分五四七万八一七〇円となるところ、本件各更正はいずれも右金額の範囲内であるから原告の所得金額を過大に認定した違法はない。３　以上の次第であるから、本件各更正及びこれを前提とした本件各決定は適法である。
三　結論


○　主文
被告は日本国有鉄道が品川区内に設置を予定している仮称西大井駅の駅舎建設費用及び同用地取得費用に充てるために品川区の公金を支出してはならない。訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告ら
主文同旨
二　被告
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らは東京都品川区の住民である。
２　被告は、日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）が東京都品川区内に設置しようとしている仮称西大井駅の駅舎建設費用及び同用地取得費用に充てるために品川区の公金から一四億六〇〇〇万円を支出することを予定しており、右支出行為のなされることが相当の確実さをもつて予測される。以下、その経過につき説明する。（一）　国鉄は、首都圏における中距離通勤輸送力増強のため、品川区内を縦貫する東海道本線貨物支線（通称品鶴線。以下「品鶴線」という。）に横須賀線客車を乗り入れることを計画し、昭和四四年五月これを品川区に提示した。品川区は、昭和四八年二月国鉄に対して、（１）品川区内五か所の踏切を国鉄の負担で立体交差とする、（２）品川区内の南部に国鉄の負担で駅舎を設置する、（３）鉄道諸公害を防止するとともに、すべての住民環境被害について国鉄が責任をもつて善処するとの三条件（以下「旧三条件」という。）が実現しない限り品鶴線への客車乗入れには反対である旨を申し入れた。これに対して国鉄は、昭和五〇年三月、（１）踏切道五か所は廃止して昭和三一年一二月一八日付「道路と鉄道との交差に関する建設省・日本国有鉄道協定」（以下「建国協定」という。）により立体交差とする、（２）品川区の南部に駅舎を設置するが、工事費は全額地元負担とする、（３）公害排除は、重量レール、ロングレールの採用、道床の改良、枕木の鉄筋コンクリート化、鉄桁の改善、汚水タンク取付等可能な限り努力するとの回答を寄せたため、品川区議会は、昭和五〇年一〇月二日、旧三条件を、（１）道路法に基づき踏切道は五か所とも立体交差とする、（２）品川区の南部に駅舎を設置する、（３）鉄道諸公害を防止するとともに、住民の環境被害については国鉄が責任をもつて善処する、但し、駅舎設置費用の地元負担並びに立体交差の建国協定に基づいての実施はやむを得ないものと考えるが、現下の財政事情もあり、工事の実施、客車乗入れの時期等については別途協議するとの新たな条件（以下「新三条件」という。）に変更するとの議案を可決した。そして、昭和五〇年一〇月三日品川区と国鉄との間において、（１）国鉄及び品川区は踏切道五か所の立体交差を推進するものとし、詳細については建国協定に基づき実施する、（２）国鉄は、品川区南部に新駅を設置するが、駅新設に要する用地及び工事費は負担しない、（３）国鉄は、軌道及び工作物について改良工事を実施するとの合意が成立し、覚書が交わされた。（二）　そこで、国鉄は、昭和五二年八月一九日品川区＜地名略＞地内に仮称西大井駅を設置することを決定し、同年九月八日品川区に対して、（１）新駅設置に要する工事費はすべて地元負担とする、（２）新駅設置に要する増用地（駅舎敷地として新たに買収を要する土地）も地元負担で取得し、これを国鉄に無償で譲渡する、（３）駅新設に関連する駅前広場の造成及びそれに通ずる道路の新設改修、道・水路の付替え、給排水設備、その他駅設置に必要と認められるものについては新駅開業までに品川区において負担施行する等の新駅設置条件を示して回答を求めたところ、被告は、品川区議会品鶴線対策特別委員会（以下「品鶴線対策特別委員会」という。）の議決を経て、昭和五二年一一月一五日付「東海道本線貨物支線（東海道旅客新線）新駅設置について（回答）」をもつて、「昭和五二年九月八日付東京南営総第一二八号で貴職より提示のあつた標記については、当区としては了承いたしますが、提示条件各項の実施にあたつては、別途協議されるよう、よろしくお取り計らい願います。また、踏切の立体交差及び鉄道諸公害防止については、昭和五〇年一〇月三日付覚書の趣旨にのつとり早期に実現されるようお願いいたします。なお、新駅設置にともなう経費処理は、地元運動団体『仮称西大井駅設置促進期成同盟』を設立してこれに当らせたく別途ご連絡申し上げます。」との回答を行つた。
（三）　右の回答をするに当たりあらかじめ行われた品鶴線対策特別委員会の審議において、被告をはじめ品川区の事務担当者は、新駅設置費用として駅舎建設費一五億二〇〇〇万円、増用地取得費一億五〇〇〇万円、合計一六億七〇〇〇万円が見込まれ、これを昭和五二年度から昭和五六年度までの五か年度にわたり、昭和五二年度に六五〇〇万円（うち五〇〇万円は地元住民からの寄附）、昭和五三年度に一億〇五〇〇万円（うち五〇〇万円は地元住民からの寄附）、昭和五四年度に三億円、昭和五五、五六年度に各六億円（うち一億円はいずれも東京都からの助成）の予算措置を講じ用意する計画であるが、右費用を品川区が直接国鉄に支出すると地方財政再建促進特別措置法（以下「地財再建法」という。）二四条二項の規定に抵触するおそれがあるので、トンネル組織として仮称西大井駅設置促進期成同盟（東京都、品川区及び東京商工会議所品川支部の各代表者によつて構成し、被告が会長となる。以下「期成同盟」という。）を設立し、直接にはこれに対して公金を支出する形式をとる旨説明をした。
（四）　品川区当局は、以上の経過を記載した文書を作成し、これに基づき昭和五三年二月二七日から同年三月一日にかけて住民説明会を開催し、前記資金計画を具体化していく方針を明らかにした。
（五）　そして、昭和五三年三月に被告提案に係る東京都品川区公共施設建設基金条例（以下「基金条例」という。）が制定され、かつ、前記資金計画の具体化として一億六〇〇〇万円の予算措置が講じられ（六〇〇〇万円については昭和五二年度補正予算として、一億円については昭和五三年度当初予算としてそれぞれ計上された。）、これが右基金条例に基づき設置された東京都品川区公共施設建設基金（以下「本件基金」という。）に積み立てられたが、当該予算説明書には右一億六〇〇〇万円が品鶴線駅舎費として本件基金に積み立てられる旨明記されている。その後、昭和五四年度の予算においても三億円が計上され、これも本件基金に積み立てられた。
（六）　本件基金の支出予定先である期成同盟はまた設立されていないが、品川区が仮称西大井駅の設置を区の昀重点施策として位置付けていることに照らせば、その設立は早急になされる見込みである。


以上によれば、品川区の予算執行責任者である被告が、仮称西大井駅の駅舎設置費用として品川区の負担すべき一四億六〇〇〇万円につき逐次予算措置を講じて公金を支出することが相当の確実さをもつて予測されることは明らかである。３　しかし、右公金の支出は、地財再建法二四条二項に違反する違法なものである。すなわち、同項は、「地方公共団体は、当分の間、・・・・・・日本国有鉄道・・・・・・に対し、寄附金、法律又は政令の規定に基かない負担金その他これらに類するもの（これに相当する物品等を含む。以下「寄附金等」という。）を支出してはならない。」と規定しており、右公金の支出はこれに真向うから抵触する。本件の場合、形式的には品川区がその公金を直接国鉄に支出するわけではなく、期成同盟を経由して支出しようとしているものではあるが、地財再建法の目的は地方公共団体の財政の健全性を確保することにあるのであるから、同法二四条二項が禁止している国鉄等に対する寄附金等の支出経路が直接的であるか間接的であるかは問うところではなく、また、品川区当局の発意により容易に設立しうる期成同盟を経由することによつて同項の規制を潜脱できるとするならば、地方公共団体の財政再建を促進しその健全性を確保しようとする地財再建法の立法趣旨は、完全に没却されてしまうのである。
４　以上のとおり、被告が違法に公金の支出をすることが相当の確実さをもつて予測されるが、かかる支出がなされた後それによつて品川区に生じた損害を回復するためには、被告個人にその補填を求めるか、国鉄側からこれを回収するかのいずれかしかない。しかし、前者は、支出の予定されている金額（一四億六〇〇〇万円）からみて到底実現不可能であり、また、後者も、地方自治法二四二条の二第一項四号により原告らが品川区に代位して訴求しうる相手方が国鉄ではなく期成同盟であると解される余地もあり、そのように解された場合には、期成同盟の主たる経費負担者が品川区自身であることを考えれば、事後的請求は全く無意味なものとなる。したがつて、本件の公金支出により品川区に回復の困難な損害を生ずるおそれがあることは明らかである。
５　そこで、原告らは、昭和五三年二月一四日本件の違法な公金支出を防止するために品川区監査委員に対し地方自治法二四二条一項に基づく住民監査請求を行つたところ、同年四月一二日付で監査委員の意見が一致せず合議がととのわなかつた旨の監査結果が原告らに通知された。
６　しかしながら、原告らは、右監査結果に不服があるので、地方自治法二四二条の二第一項一号に基づき被告に対し前記公金支出の差止めを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２冒頭の主張の趣旨は争う。同（一）の事実は認める。同（二）のうち、国鉄が昭和五二年八月一九日品川区＜地名略＞地内に仮称西大井駅を設置することを決定したことは不知、その余の事実は認める。同（三）の被告又は品川区の事務当局者が品鶴線対策特別委員会においてした説明のうち、品川区が新駅設置費用を直接国鉄に支払うと地財再建法に抵触するおそれがあるので、トンネル組織として期成同盟を設立したこれに対して公金を支出する形式をとる旨述べたことは否認し、その余の事実は認める。同（四）の事実は認める。同（五）のうち、基金条例が昭和五三年三月に制定されたこと、昭和五二年度補正予算において六〇〇〇万円及び昭和五三年度当初予算において一億円がそれぞれ本件基金に積み立てられたことは認めるが、予算説明書に右一億六〇〇〇万円が品鶴線駅舎費と明記されている事実は否認する。同（六）のうち、期成同盟が設立されていないことは認めるが、その余は争う。
３　同３、４の主張は争う。
４　同５の事実は認める。
三　被告の主張


１　品川区は、昭和四年に営業を開始した品鶴線（貨物線）につき、当時から国鉄に対し、同線に旅客列車を運行させるとともに品川区内に駅舎を設置するよう要望してきた。一方、国鉄は、従来どおり東海道本線と横須賀線とを東京・大船間において同一線路上で運行していては横浜市以南から都内への通勤・通学客の増加に対応することができないので、輸送力を増強するために東海道本線と横須賀線を分離し、横須賀線の客車は品鶴線に乗り入れさせ、貨物列車については別途貨物線を新設することを計画し、昭和四四年五月一六日これを品川区に提示してきた。しかし、品鶴線は品川区内の住宅過密地帯を約四キロメートルにわたつて縦貫しており、国鉄はこれに横須賀線を乗り入れて、同区内をノン・ストツプで通過させ、もつて中距離通勤対策の一環としようとするものであつて、これがそのまま実施されることになれば、沿線住民に対する騒音、振動、電光等の障害が急増し、また、ラツシユ時には通過列車本数が上下線合わせて毎時四〇本にもなり、品鶴線に架かる区内五か所の踏切は一時間のうち四〇分（従来の約三倍）も閉鎖せざるを得なくなると予想され、歩行者や車両の通行に重大な支障が発生すると考えられる。このように横須賀線の品鶴線への乗入れは、住民の生活環境の低下、交通の渋滞等、品川区全域に悪影響を及ぼすおそれがあり、品川区としては得るところのない計画であるため、品川区当局は、国鉄から前記提示を受けて以来、国鉄の負担によつて踏切を立体交差とし、区内に駅舎一か所を新設すること等を要請して、新駅設置を容易に認めようとはしない国鉄との間で折衝を重ね、昭和五〇年一〇月三日にようやく品川区議会の同意を得て原告ら主張のような費用地元負担により新駅設置の覚書を交わすに至つたものである。品川区が地元の負担で新駅を設置することに合意したのは、西大井地区には鉄道駅がないため交通の便が悪く、地元住民からも新駅設置の強い要望が出されており、ここに新駅を設置すれば昭和六〇年には一日の乗降客が推計約五万二〇〇〇人になると見込まれ、住民の利便と地域産業の発展に資することができると判断したからである。そして、新駅設置は、覚書にあるとおり、住民の生活環境の保全及び交通の安全確保上の施策を国鉄にとらせることと一体となつて合意されたものであるから、新駅設置のみを分離してその是非を論ずるのは相当でなく、右合意を一体としてとらえ、その当否を判断すべきであるが、右合意は、品川区内に新駅を設置して住民の利便と福祉の向上を図り、生活環境の保全をめざすとともに、横須賀線の乗入れに同意して首都圏の交通事情の改善、ひいては地域の産業経済の発展及び公共の福祉の向上を図るものであるから、品川区の総合的環境対策と国鉄の中距離通勤対策との整合を図つた望ましい対応ということができるのである。一方、新駅設置の費用の点については、もともと品川区内をノン・ストツプで通過させることを計画していた国鉄に費用を負担してまで新駅を設置する考えがないうえに、横須賀線が品鶴線に乗り入れるに伴い本件のほか新たに設置されることになつた川崎市内の仮称新鹿島田駅及び横浜市内の仮称東戸塚駅の双方とも、当該新駅建設費は新鹿島田駅設置期成同盟（神奈川県、川崎市及び川崎商工会議所の代表者で構成）又は東戸塚駅設置促進期成同盟（神奈川県、横浜市及び横浜商工会議所の代表者で構成）が支出し、昀終的には前者の場合は神奈川県と川崎市が、後者の場合は神奈川県、横浜市及び開発業者が負担するという隣接地方公共団体の対応の一般的すう勢からみて、地元負担としなければ国鉄に新駅を設置させることができない状況にあつた。そこで、品川区は、区全体の生活環境保全と産業交通政策との整合的な地域行政を実施するという見地から、費用を地元で負担してでも新駅を設置するのが相当であるとの区議会の議決に従つて、前記覚書に合意したものである。
２　地方公共団体が行う長期事業においては、計画、設計、交渉、協議、内諾及びこれらに続く契約の締結、金員の支出、物件の取得等種々の段階があるところ、本件の場合、事実関係の経緯が大要原告ら主張のとおりであるとしても、原告らが公金の支出先として主張する期成同盟なるものはいまだ設立されておらず、また、本件基金の設置目的も条例上は公共施設一般の建設資金に充てるためのものであつて、仮称西大井駅駅舎建設資金に充てるものと限定されているわけではないから、現段階において、被告が駅舎建設費用として公金を支出することが一義的に変更の余地のないほど明確とはいいえず、青写真的計画の立案とこれに伴う協議、交渉、内諾を経て右計画の概要が公表されたといういわば中間的段階にいまだあるにすぎないものというべきである。したがつて、本件の公金支出は、地方自治法二四二条一項にいう「当該行為がなされることが相当の確実さをもつて予測される場合」には当らない。


３　憲法九二条及び九四条によれば、地方公共団体は憲法上固有の財政自主権を有するものであるから、これに対する国の一般的、後見的な権力関与を認めた規定については、できる限り制限又は縮少して解釈すべきである。かかる観点から地財再建法二四二条二項をみると、同項が禁止しているのは国又は国鉄等からの割当的強制に応じてする寄附のみであつて、地方公共団体の任意的、自発的な寄附までをも禁止する趣旨ではないと解される。すなわち、地方自治法二三二条の二が「普通地方公共団体は、その公益上必要がある場合においては、寄附又は補助をすることができる。」と規定している反面、地方財政法四条の五は、「国・・・・・・は地方公共団体・・・・・・に対し、・・・・・・寄附金（これに相当する物品等を含む。）を割り当てて強制的に徴収（これに相当する行為を含む。）するようなことをしてはならない。」と規定しているが、右二規定と対比するならば、地財再建法二四条二項は、地方自治法によつて地方公共団体に認められている国又は国鉄等に対する寄附を全面的に禁止しているものではなく、そのなかで地方財政法四条の五の現定で禁止している割当的寄附の強制徴収だけを地方公共団体の側から規制したにすぎないものというべきである。したがつて、品川区が任意に行う本件の公金支出は、地財再建法二四条二項に抵触するものではない。そのうえ、同法は、地方財政が危機的状況にあつた昭和三〇年当時「当分の間」の臨時立法として制定されたもので、今日ではもはや「当分の間」を経過し、地方公共団体の国又は国鉄等に対する寄附金等の支出を禁ずる合理的根拠を欠くに至つており、かかる規制は現実にもほとんど遵守されていないのが実情である。このことは、運輸省と関係地方公共団体との間で越美線又は宮福線の営業損失を地元府県の負担とする旨の確認書が交わされていること、昭和四三年以降に設置された国鉄の新駅のうち関係地方公共団体が費用を負担したものが一一駅あり、その負担額合計が一〇億円を超えていること、今後設置が予定されている新駅一〇駅に関し地方公共団体等の設置費用負担額合計が約九三億円にのぼること及び国立学校、国立病院、国の出先機関、福祉・厚生・労働関係の各種会館等の設置に係る用地取得と建設工事費の全部又は一部が地元地方公共団体の実質的負担とされている事例が無数に存在することからも明らかである。
４　更にまた、品川区が本件新駅の設置費用を支出することは、地財再建法二四条二項但書の規定に基づき寄附金等の支出の特例を定めた同法施行令（以下「地財再建法施行令」という。）一二条の二第五号にいう「もつぱら当該地方公共団体の利用に供され、又は主として当該地方公共団体を利することとなる施設で公社等の当該施設に係る一般的な設置基準をこえるものを当該公社等が設置する場合において、当該施設を構成する財産を公社等に寄附しようとし、又は当該財産の取得に要する費用を当該地方公共団体が負担しようとするとき」に該当するから、違法な支出となるものではない。すなわち、地方公共団体には広狭二義があり、狭義では公法上の組織又は行政主体を意味するが、広義ではこれにとどまらず、地域の産業、経済、文化活動及び住民生活をも含めたものを意味するところ、地方公共団体の主たる活動が地域住民の福祉の増進を目的とした事務処理であること及び地方自治法二三二条の二、二四四条の規定等を考えれば、同号の「地方公共団体」とは、右広義での地方公共団体を指すものというべきであるから、国鉄が設置する新駅は、右にいう「もつぱら当該地方公共団体の利用に供され、又は主として当該地方公共団体を利することとなる施設」に当たる。そして、同号の「一般的な設置基準」とは、公社等が施設の具体的な設置基準を定めているときはその基準、これを定めていないときは類似の条件下における公社等の他の同種の施設と比較して自己の費用で設置することが社会通念上当然と認められる程度をいうと解されるところ、国鉄においては新駅に関する具体的な設置基準を文書化してはいないが、新駅の設置は原則として右の一般的な設置基準をこえるものとして取り扱つているのであるから、本件の仮称西大井駅の新設も国鉄の一般的な設置基準をこえるものというべきである。このことは、前記仮称新鹿島田駅及び同東戸塚駅新設の費用を地元地方公共団体等が負担していることからも明らかである。もつとも、本件については、地財再建法二四条二項但書の規定によつて必要とされる自治大臣の承認の手続を経ていないが、前記３で述べたとおり、同項は、制限又は縮少して解釈すべきであり、しかも、この規制は現実に遵守されておらず、これに反する事例が無数に見受けられるのであるから、右自治大臣の承認を要するとの規定は行政内部の準則又は訓示規定にすぎないと解すべきである。
四　原告らの反論
１　被告の主張１について
被告は、仮称西大井駅新設の必要性及びその費用を品川区が負担せざるを得なかつた事情をるる説明するが、そのような事情があつたとしても、それだけで本件公金支出の違法性が払拭されるものではない。なお、被告が同種事例としてあげる仮称東戸塚駅の新設については、その設置費用総額約二五億円のうち地元開発業者がその八〇パーセントを、横浜市がその余の二〇パーセントをそれぞれ負担し、神奈川県は全く負担していないのであつて、横須賀線の品鶴線乗入れに伴つて新設される駅舎の設置費用を地元地方公共団体が負担することは決して一般的すう勢になつているとはいえない。
２　同２について


被告は、期成同盟がいまだ設立されていないことと、本件基金の設置目的が条例上は仮称西大井駅駅舎建設資金に充てるためというように限定されていないことをあげて、品川区の公金が駅舎建設費用として支出されることが一義的に変更の余地のないほど明確であるとはいえない旨主張するけれども、そもそも地方自治法二四二条一項にいう「当該行為がなされることが相当の確実さをもつて予測される場合」とはそのように厳格に解すべきものではないのみならず、期成同盟は、被告、東京都知事及び東京商工会議所品川支部長の三者で構成し、被告を代表者にすることが予定されており、その目的も専ら品川区が国鉄に本件公金を支出するに当たつてその経由機関となることにあるのであるから、公金支出時期に関する国鉄との協議が整いさえすれば、直ちにも結成できる性質のものである。それ故、いまだ期成同盟が設立されていないことは、本件公金支出の確実性を左右するものではない。また、基金条例は、本件基金の目的につき一般的、抽象的に公共施設の建設資金に充てるためと定めてはいるが、品川区当局が区議会に提出した予算案説明書には、昭和五二年度及び昭和五三年度の予算で右基金に積み立てられた一億六〇〇〇万円について「品鶴線駅舎分」と明記されているのであつて、本件基金をこれ以外の用途に使用する具体的かつ現実的な計画は全くない。基金条例の制定とこれに基づく本件基金への積立ては、品川区と国鉄との間で駅舎建設費用の支払方法に関し年度別分納方式とするか一括前納方式とするかにつき合意をみていないため、一括前納方式がとられた場合に備え、品川区の資金を積み立てておくことを唯一の目的として行われたものなのである。したがつて、被告の前記主張は失当である。
３　同３について
被告は、地財再建法二四条二項は強制的な寄附のみを禁止しているにとどまり、地方財政法四条の五と同趣旨の規定であると主張する。しかし、地財再建法は、いわゆる第一次地方財政危機（昭和二八ないし昭和三〇年）の末期たる昭和三〇年一二月に地方財政の窮状を打開するために制定されたものであるのに対し、地方財政法四条の五（昭和二七年法律第一四七号により新設）は、かかる背景をもたず、主として国及び地方公共団体が住民に対して寄附金を割り当てて強制的に徴収することを禁ずることによつて住民保護を徹底しようとしたもので、両者はその目的を異にする。もし、被告主張のとおり地財再建法二四条二項が禁じているのが強制的寄附のみであるとすれば、地方財政法四条の五の規定がありながら更にこれと同じ内容の規定を特例措置として制定したことを説明することができず、また、地財再建法二四条二項但書は一定の要件の下に同項本文の制約をはずしているのであるから、同法は、かえつて地方財政法四条の五の規定が定めている制約を緩和していることになるが、このような規定が地方財政の窮状を打開するための特例措置として制定されたと考えることは到底できない。したがつて、被告の前記主張は失当である。更に、被告は、地財再建法二四条二項の立法理由はもはや消滅していると主張するが、これも次のとおり失当である。すなわち、実質収支赤字の地方公共団体（いわゆる赤字団体）数と赤字総額につき、昭和三〇年度と昭和五〇年度とを比較すると、昭和三〇年度は赤字団体数が一五五八、赤字総額が六四二億円であり、昭和五〇年度は赤字団体数が二六九、赤字総額が二〇三三億円である。これによれば、赤字団体数は大幅に減少しているが、これは、主として、昭和三〇年当時の赤字団体がほとんど農村部に集中していたのに対し、昭和五〇年当時のそれは大都市に集中していることに由来しているのであつて、赤字総額についてみれば、その額は三倍以上に増加しており、今日における地方財政の危機的状況が昭和三〇年当時の状況に匹敵することを示している。しかも、地方債に依存する度合いが近年急激に高まつてきており、昭和四九年度に平均五・九パーセントであつたものが昭和五三年度には一一・七パーセントにも達している。これに資金運用部資金からの借入れをも合わせると、その比率は更に高くなり、昭和五三年度についていえば、その歳入不足三兆〇五〇〇億円に対処するための地方債と資金運用部からの借入れの合計額は二兆九〇〇〇億円になることが見込まれている。そのうえ、昭和三〇年当時は、地方財政とは異なり国家財政に相当の余裕があつたため、国が地方公共団体を援助することが比較的容易であつたが、今日の財政危機は地方公共団体のみにとどまらず国家財政にまで及んでいる。これらのことを考えるならば、今日の地方財政の状況は、昭和三〇年当時よりもはるかに深刻なものとなつており、地財再建法を維持すべき必要性は毫も失われていないというべきである。
４　同４について
被告がいう地財再建法施行令一二条の二第五号に定める「地方公共団体」とは、あくまで行政主体としての地方公共団体自体であつて、その住民までも包含するものではない。それ故、仮称西大井駅の新設によつて近隣一部住民の利便が若干増進するとしても、そのことから直ちに、右新駅が「もつぱら当該地方公共団体の利用に供され、又は主として当該地方公共団体を利することとなる施設」に当たることとなるものではない。近隣住民の右利便は、国鉄に対し所定の対価を支払つてその施設を利用することから生ずるものにすぎず、これは国鉄の主たる営業活動の一環をなしているものであつて、国鉄の施設利用権が排除又は制限されることによつて住民の利用権が設定されるわけではない。したがつて、仮称西大井駅駅舎は、国鉄の一般的設置基準をこえているか否かを論ずるまでもなく、本件の公金支出は同号には該当しないというべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実、同２（一）の事実、同２（二）のうち国鉄が昭和五二年八月一九日品川区＜地名略＞地内に仮称西大井駅の設置を決定したことを除くその余の事実、同２（三）のうち被告又は品川区の事務当局者が品鶴線対策特別委員会において、品川区が新駅設置費用を直接国鉄に支払うと地財再建法に抵触するおそれがあるのでトンネル組織として期成同盟を設立しこれに対して公金を支払う形式をとると説明したことを除くその余の事実、同２（四）の事実、同２（五）のうち基金条例が昭和五三年三月に制定され、昭和五二年度補正予算において六〇〇〇万円及び昭和五三年度当初予算において一億円がそれぞれ本件基金に積み立てられた事実、同２（六）のうち期成同盟がいまだ設立されていない事実、及び同５の事実については、当事者間に争いがない。
二　そこで、まず、本件の公金支出がなされることが相当の確実さをもつて予測されるか否かについて検討する。


右当事者間に争いのない事実と成立に争いのない甲第一号証、第二号証の一ないし三、乙第一号証、第三号証の二、原本の存在と成立に争いのない甲第四ないし第一二号証、乙第六号証、第七号証の二、第八、第九号証に弁論の全趣旨を合わせると、次の事実を認めることができ、これに反する証拠はない。１　東海道本線と横須賀線は、東京・大船間において同一線路上で運行されているところ、このままの状態では運行本数の増加にも限界があり、横浜市以南から都心等への通勤通学客の増加に見合う輸送力を確保することが困難となつてきたため、国鉄当局は、右の中距離通勤客等の輸送力増強を目的として、東海道本線と横須賀線を分離し、横須賀線の客車は品川区内を縦貫する貨物線である品鶴線に乗り入れることを計画し、昭和四四年五月一六日東京都及び品川区に対して同計画を提示した。同計画は中距離輸送力の増強をねらつたものであることに加え、品鶴線を使用すれば迂回により従来よりも長時間を要することになるため、国鉄の当初の方針は品川区内をノン・ストツプで通過させるというもので、同区内に新駅を設置するという考えは有していなかつた。そこで、もし、かかる計画がそのまま実施に移されることになれば、品川区としては何ら得るところがないばかりか、品鶴線に設置されている区内五か所の踏切の閉鎖時間が従来以上に長時間に及び円滑な交通の妨げとなること及び同線の沿線住民に対して騒音、振動等の鉄道諸公害が生ずることが予測されたため、品川区は、昭和四六年九月区議会に品鶴線対策特別委員会を設置して国鉄等に対する折衝活動を開始し、また、品川区＜地名略＞付近の一部住民によつて結成された国鉄品鶴線西大井駅（仮称）建設促進同盟も、同月二七日品川区議会に対して品川区＜地名略＞品鶴線原踏切付近に新駅を設置するよう配慮することを求め、これが容れられない場合には横須賀線の品鶴線への乗入れには反対である旨の請願書を提出した。そして、品川区は、昭和四八年二月国鉄に対して旧三条件が実現しない限り横須賀線の品鶴線乗入れには反対である旨を申し入れたところ、昭和五〇年三月、（１）踏切道五か所は廃止して建国協定に基づき立体交差とする、（２）品川区の南部に駅舎を設置するが、工事費は全額地元負担とする、（３）公害排除は、重量レール、ロングレールの採用、道床の改良、枕木の鉄筋コンクリート化、鉄桁の改善、汚水タンク取付等可能な限り努力するとの回答が寄せられた。この間、国鉄は、品鶴線に乗り入れる横須賀線用として東京、品川間の地下軌道設備、新橋地下駅、品川駅新ホーム等の設置工事を進め、品鶴線対策特別委員会委員らは、国鉄の担当者とともに右品川駅の工事の見学、仮称西大井駅設置予定場所の視察及び品鶴線試乗を行つた。
２　こうして、横須賀線が品鶴線に乗り入れることは必至となる一方で、前記国鉄の回答からもわかるように国鉄が旧三条件を全面的に受け入れる見込みは全くなく、このままでは、住民から強く要望されている仮称西大井駅新設も実現せず、品川区当局が従前から懸念していた交通の渋滞と鉄道諸公害のみが地元にもたらされる情勢となつたため、品川区議会は、次善の策として、昭和五〇年一〇月二日旧三条件を新駅設置費用の地元負担等を内容とする新三条件に変更する旨議決し、これを受けて、被告は、同月三日国鉄東京南鉄道管理局長との間で、（１）国鉄及び品川区は踏切道五か所の立体交差を推進するものとし、詳細については建国協定に基づき実施する、（２）国鉄は、品川区南部に新駅を設置するが、駅新設に要する用地及び工事費は負担しない、（３）国鉄は、軌道及び工作物について改良工事を実施するとの覚書を交わした。


３　そこで、国鉄は、昭和五二年九月上旬ころ品川区＜地名略＞地内に仮称西大井駅を新設することを決定し、同月八日にその旨を公表するとともに、品川区に対して、新駅設置に要する工事費はすべて地元負担とし、新駅設置に要する増用地も地元負担で取得してこれを国鉄に無償で譲渡すること、駅新設に関連する駅前広場の造成及びそれに通ずる道路の新設改修、道・水路の付替え、給排水設備、その他駅設置に必要と認められるものについては新駅開業までに品川区において負担施行すること等の新駅設置条件を提示して回答を求めてきたので、品川区議会は、同月一三日、同月三〇日、同年一〇月一一日、同月一七日、同月三一日、同年一一月一一日の六回にわたり品鶴線対策特別委員会を開催してその対応策について審議をした。そのなかで、被告や品川区事務当局者は、国鉄の提示した右新駅設置条件に従い品川区が新駅設置費用を負担することを基本方針として、その負担額は概算で駅舎建設費一五億二〇〇〇万円、増用地買収費一億五〇〇〇万円、合計一六億七〇〇〇万円と見込まれ、これを昭和五二年度から昭和五六年度までの五か年度にわたり、昭和五二年度に六五〇〇万円（うち五〇〇万円は地元住民からの寄附）、昭和五三年度に一億〇五〇〇万円（うち五〇〇万円は地元住民からの寄附）、昭和五四年度に三億円、昭和五五、五六年度に各六億円（うち一億円はいずれも東京都からの助成）の予算措置を講じて用意する計画であると説明したところ、品川区が新駅設置費用を負担することの是非をめぐつて議論が行われ、一部委員から（１）現在の財政事情の下で膨大な費用を支出すれば他の施策にも影響を及ぼすし、財源確保も困難である、（２）品川区が国鉄に右費用を支出することは地財再建法二四条二項に違反するなどの意見や質問が出されたが、これに対して、被告又は事務当局者は、（１）区当局としては新駅設置を区の昀重点施策と位置付けており、財政計画にも万全を期す覚悟であつて、そのため他の施策に多少の支障が生じたとしても重大な事態には至らないものと考えている、（２）品川区が負担する新駅設置費用については別に基金条例を定めてこの基金に資金を積み立てる計画であるが、国鉄への工事費の支払を全額一括前納とするか年度別分納とするかは未確定であり、今後国鉄の東京第一工事局と協議したうえで決定される、（３）しかし、現時点においては、具体的な費用の支払時期等についてまで煮詰まつていなくても、新駅設置費用を品川区が負担するという基本的態度だけは決定しておくことが必要である、（４）品川区が新駅設置費用を負担することは地財再建法二四条二項に違反する疑いがあるので、この疑いを少しでも弱めるために、他の地方公共団体における例にならい新駅設置促進期成同盟というような民間の組織を結成し、これをいわゆるトンネルとして経由させて品川区の資金を国鉄に支出するという方法をとることを計画しており、このような方法での公金支出の適否が万一住民監査請求や訴訟で争われることになれば、昀終的には裁判所の判断に委ねられるが、これまでには実際に争いが提起された事例は皆無であるので、本件においても、支出方法に違法の疑いがあるからといつて、地元のためになる新駅の設置を断念するわけにはいかない、（５）他の地方でこれまで結成された新駅設置促進期成同盟の例では、県代表、関係市町村代表、商工会議所代表、議員等を構成員とし、地元の地方公共団体が設置費用の大半を拠出し、その長が会長を勤めているものが多く、品川区の期成同盟はまだ結成されていないが、早急にその結成作業に着手する予定である旨答弁した。このような審議を経て、品鶴線対策特別委員会は、昭和五二年一一月一一日国鉄の前記新駅設置条件を了承する旨の事務当局案を可決し、被告は、これを受けて同月一五日付で国鉄東京南鉄道管理局長あてに原告ら主張（請求原因２（二））のとおりの回答を行つた。そして、同年一二月一二日に開催された品川区議会の定例会において品鶴線対策特別委員会副委員長が右の同委員会における審議経過を報告した。
４　品川区当局は、昭和五三年二月に以上の経過の概略を記載した「国鉄品鶴線対策経過報告会資料」と題する小冊子を作成し、このなかでも駅舎建設費用及び用地買収費用は現時点で総額一六億七〇〇〇万円と試算され、その一部を民間からの寄附金によつて調達する計画であり、これらの運営は地元運動団体である期成同盟を設立して行う予定であると説明しており、併せて新駅の設置に対する区民の理解と協力を呼びかけている。そして、品川区当局は、右小冊子に基づき同月二七日から同年三月一日にかけて住民説明会を開催し、前記資金計画を具体化していく方針を明らかにした。
５　このような過程を経て、昭和五三年三月被告提案に係る基金条例が制定されて本件基金が設置され、品川区の昭和五二年度補正予算のうちから六〇〇〇万円及び昭和五三年度当初予算のうちから一億円がそれぞれ区議会の議決を経て本件基金に積み立てられたが、品川区当局があらかじめ区議会議員に配付した昭和五三年度当初予算についての説明資料には同年度の重点事業のひとつとして本件基金に積み立てられた右一億円が掲げられており、その事業内容として「品鶴線駅舎分」と明記されている。そして更に、本訴提起後に議決された品川区の昭和五四年度当初予算においても三億円が計上されて、本件基金に積み立てられた。しかし、期成同盟はまだ設立されていない。
６　一方、国鉄は、昭和五三年一一月二二日、新設を進めている横浜新貨物線を含む東京・小田原間の線路増設工事が昭和五四年三月には完成し、それに伴つて現在東京・大船間において同一線路上で運行している東海道本線と横須賀線を昭和五五年一〇月から分離運転すること、そして、新たな横須賀線の停車駅は、大船、戸塚、東戸塚（新駅）、保土ケ谷、横浜、新鹿島田（新駅）、西大井（新駅）、品川、新橋、東京（地下駅）となることを発表し、翌二三日その旨が新聞で報道された。これより先、昭和五一年四月ころに右新鹿島田駅が完成しており、昭和五四年二月には右東戸塚駅の起工式が行われた。


以上認定の事実によれば、現在同一線路上で運行している東海道本線と横須賀線を分離し、横須賀線の客車を品鶴線に乗り入れ、これに伴い品川区＜地名略＞地内に新駅（仮称西大井駅）を設置することは、既に国鉄の確定した方針となつているものであり、これに対応して、品川区は六回にわたる品鶴線対策特別委員会の審議を経て、右新駅の駅舎建設費用はすべて地元で負担し、新駅設置に要する増用地も地元負担で取得したうえ国鉄に無償譲渡するという国鉄の提案を受け入れることを決定し、被告名義で国鉄に対しその旨正式回答し、右費用を合計一六億七〇〇〇万円と見積つたうえ、うち一四億六〇〇〇万円を品川区の公金で負担することとし、これを昭和五二年度から昭和五六年度までの五か年度にわたつて積み立てる計画の下に、基金条例を制定して本件基金を設け、昭和五二年度ないし昭和五四年度の予算としてとりあえず四億六〇〇〇万円を計上し、これを本件基金に積み立てたものである。そして、被告は、国鉄との間で具体的な支出時期等が決まり次第、右基金を期成同盟に支出し、期成同盟の名で国鉄に対し仮称西大井駅の駅舎建設費用を寄附し、また、期成同盟の名で増用地を取得したうえこれを国鉄に寄附することを計画しているのであるが、右期成同盟なるものは、その結成のいきさつや予想される構成及びその資金源等からして、少なくとも国鉄との費用負担の関係においては、実質上品川区が国鉄に対して本件基金に積み立てた公金を寄附し、あるいはその公金により取得した増用地を寄附するについて、これが品川区の公金により行われたことを表面化させないようにするための単なるトンネル機関にすぎないものと認めるべきである（右期成同盟が費用負担の関係を除く他の点において地元運動団体としての機能を果たすことがありうるとしても、右に述べた費用負担面での役割が直ちに変わるわけではない。）。
被告は、期成同盟がまだ設立されてはいないこと及び本件基金の設置目的が新駅設置費用に充てるためと限定されたものではないことの二点をあげて、被告が品川区の公金から新駅設置費用を支出することが確実であるとはいえない旨主張する。しかしながら、前示の認定に照らせば、期成同盟がいまだ設立されていないのは、被告の右公金支出が将来中止される具体的な可能性があるからではなく、現在まだ新駅建設工事が開始されるに至つていないため、今のところ期成同盟の名でその費用を支払う必要がないからにすぎず、その必要が生ずれば被告が中心となつて新駅設置賛同者を加え短時間のうちに期成同盟を設立して前記のような経費処理をすることが予定されているものと認められるのである。また、本件基金条例がその条文の文言上「公共施設の建設資金に充てるために本件基金を設置する」との一般的表現を用いているとしても、前認定の事実の経過に徴するならば、本件基金が専ら仮称西大井駅新設費用に充てる資金として積み立てられていることは明らかといわなければならない。
原本の存在と成立に争いのない甲第一三号証によれば、品川区の事務当局者が昭和五三年三月に開かれた区議会予算特別委員会において、本件基金には特定の目的がない旨答弁していることが認められるが、本件の公金支出が地財再建法に抵触するおそれがあるとの問題点を十分に意識したうえでの答弁であることからすれば、到底真実を語つたものとはいいがたい。
してみると、品川区の財産の管理処分権者である被告が仮称西大井駅の駅舎建設費用及び同用地取得費用に充てるために本件基金から品川区の公金を支出することは、その支出の具体的な時期や金額が現時点において昀終的に確定するまでは至つていないにせよ、単にその可能性が漠然と存在するというにとどまるものではなく、公金の支出自体については相当程度の客観的、具体的可能性があるものであつて、地方自治法二四二条一項にいう「当該行為がなされることが相当の確実さをもつて予測される場合」に当たるというべきである。
三　次に、本件公金支出の適否について検討する。
１　地方自治法二三二条の二によれば、地方公共団体は、その公益上必要がある場合においては、寄附又は補助をすることができるものとされているが、地財再建法二四条二項は、その特則として、「地方公共団体は、当分の間、国、・・・・・・、日本国有鉄道、・・・・・・に対し、寄附金、法律又は政令の規定に基かない負担金その他これに類するもの（これに相当する物品等を含む。以下「寄附金等」という。）を支出してはならない。」と規定し、ただ「地方公共団体がその施設を国又は公社等に移管しようとする場合その他やむを得ないと認められる政令で定める場合における国又は公社等と当該地方公共団体との協議に基いて支出する寄附金等で、あらかじめ自治大臣の承認を得たものについては、この限りでない。」としている。この地財再建法の規定は、従来から地方財政法四条の五（昭和二七年法律第一四七号による追加）によつて国の地方公共団体からの強制的な寄附金の徴収が禁止されてはいたが、同条が禁止しているのは、専ら国の側において強制的に寄附金等を徴収することにとどまり、地方公共団体の側から国に対して任意自発的な寄附をすることまでも規制の対象とするものではないため、かかる規定があるにもかかわらず、国等がその優越的な地位を背景にして、本来自己の負担すべき経費につき自発的寄附という名目で地方公共団体にその負担を転嫁したり、あるいは地方公共団体の側においても、国等の機関や施設等を誘致するために国等の負担すべき経費を自ら進んで拠出したりするといつた事例が後を断たず、これを放置するときは、国等と地方公共団体との間の経費負担区分をみだし、地方財政秩序を混乱させるおそれがあるので、あえて地方自治法の原則を修正し、このような地方公共団体の国等に対する自発的寄附又は任意負担をも原則として禁止することによつて、右の弊害を防止し、地方財政の健全化を図る一方、右寄附等を一律に禁止することが公益上又は社会通念上かえつて不合理な結果をきたすことがないよう一定の場合には事前に自治大臣の承認を得たうえで寄附等をなしうることとしたものであると解される。もつとも、右規制は、法文上「当分の間」と定められており、その立法当時は将来廃止又は変更されることが予想されていたものと認められるが、現実に廃止又は変更の措置がとられていない以上、なお法規としての効力を失うものでないことは当然である。
してみると、地財再建法二四条二項は、地方公共団体の国等に対する寄附金等について、同項但書に当たる場合を除き、強制的なものであると仕意的なものであるとを問わず、また、それが当該地方公共団体にとつて必要ないし利益であると否とにかかわりなく、すべてこれを禁止しているものというべきである。地方公共団体が寄附金等を支出する直接の相手方が形式的には国等ではなく、何らかの経由組織を通じて間接的に支出する場合であつても、その経由組織の実態等に照らし実質的にみて国等に対して直接支出する場合と同一で、ひつきよう法の禁止を潜り抜けるための手段にすぎないと認められるような場合も、同項に定める規制の対象となるものと解するのが相当である。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
この判決に対する上告期間につき、附加期間を九〇日とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
原告は、「特許庁が昭和五三年審判第一二五四七号事件について昭和五四年一〇月八日にした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は、主文第一、二項と同旨の判決を求めた。
第二　当事者の主張
（原告）
請求原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四八年一〇月一六日特許庁に対し、別紙第一のとおりの構成よりなる商標（以下「本願商標」という。）につき、指定商品を第一七類「被服（運動用特殊被服を除く。）布製身回品（他の類に属するものを除く。）、寝具類（寝台を除く。）」として商標登録出願をしたところ、昭和五三年三月二七日拒絶査定を受けたので、同年八月一五日これに対する審判を請求し、この請求は同年審判第一二五四七号事件として審理されたが、昭和五四年一〇月八日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年一〇月三一日原告に送達された（なお、出訴期間について、附加期間を三か月と定められた。）。
二　審決の理由の要点
本願商標の構成、指定商品及び登録出願の日は前項記載のとおりである。他方、登録第六二三九五七号商標（以下「引用商標」という。）は、別紙第二のとおり、「ダン」の片仮名文字と「ＤＡＮ」の欧文字を上下二段に左横書きにしてなり、第一七類「被服、布製身回品、寝具類」を指定商品として、昭和三六年二月八日登録出願、昭和三八年九月三日設定登録、昭和四九年四月二三日商標権存続更新の登録がされているものである。
そこで、本願商標と引用商標の類否について検討するに、本願商標は、別紙第一のとおり、対の円輪郭を中心に線を組合せた構成からなる図形内に、「Ｄａｎ　Ｊｅａｎ」の欧文字（「Ｄ」と「Ｊ」の文字は赤く塗りつぶしてある。）を表示してなるものであり、該図形部分からは特定の称呼を生ずるものとは解されないものであるから、「Ｄａｎ　Ｊｅａｎ」の欧文字部分に相応し、これより一応英語読みに「ダン　ジーン」又は「ダン　ジエイン」の称呼を生ずるものということができる。
しかしながら、本願商標中に表示されている「Ｊｅａｎ」の文字については、各種の英和辞典によれば、「丈夫な綾織綿布」又は「その布で作つた作業衣、ズボン」を意味する英語であり、「Ｊｅａｎ　Ｐａｎｔｓ」といえば「デニムで作つた作業ズボン」を意味するように、商品の品質、素材を示すものということができる。
これを本願商標の指定商品との関係において考察すると、「綾織綿布で作つた作業衣、ズボン」等が一般に販売されている事実に徴すれば、これら綾織綿布で作られた商品に本願商標が使用された場合、「Ｊｅａｎ」の文字部分は、単に商品の品質を表示する記述的部分に過ぎないか、又は、極めて識別力の弱い部分とみることができるから、その要部をなす部分は「Ｄａｎ」の文字部分に存するといわざるをえない。
したがつて、本願商標からは、「ダン　ジーン」、「「ダン　ジエイン」の外に、単に「ダン」の称呼をも生ずるものである。
これに対し、引用商標は、前記構成に徴し、上段の片仮名文字の部分は、下段の欧文字の振り仮名的役割を果すものと解されるから、全体として「ダン」の称呼を生ずることが明らかである。
そうすれば、本願商標と引用商標とは、綾織綿布の商品に使用するときは、ともに「ダン」の称呼を共通にする類似の商標であり、かつ、その指定商品も同一であるから、本願商標は、商標法第四条第一項第一一号の規定に該当し、登録することができない。
三　審決の取消事由
審決は、本願商標から「ダン」の称呼が生ずるとし、結局、本願商標が引用商標に類似するものであると判断しているが、本願商標は「ダン　ジヤン」又は「ダンジーン」と一連にのみ称呼され、「ダン」の称呼は生じないから、審決の右判断は誤りである。以下に詳述する。
１　本願商標の出願者（原告）はフランス法人であり、その指定商品の被服はフアツシヨン性があり、特にフランスフアツシヨンとは深い関係をもつものであるから、フランス語読みに「ダン　ジヤン」の称呼を生じ、かつ、「Ｄａｎ　Ｊｅａｎ」は原告の商号の略称にも当るから、その称呼を重要視すべきである。２　英和辞典によれば、「ｊｅａｎ」が「丈夫な綾織綿布」の意味を有し、複数形において一般に「衣服、ズボン」の意味を有することは争わないが、他方、「Ｊｅａｎ」は英和辞典によれば「女子又は男子の名」「ジヤン大公」の意味を有し、仏和辞典によれば「ジヤン（男子の名）」の意味を有するものである。本願商標中の「Ｊｅａｎ」は頭文字が大文字であるから、英和辞典又は仏和辞典をひく人は後者の意味にとるであろうことは明らかである。


本願商標が「ダン　ジーン」「ダン　ジエイン」「ダン　ジヤン」と称呼された場合、「Ｊｅａｎ」の部分を「丈夫な綾織綿布」「その布で作つた作業衣、ズボン」の意味にとる人は殆どいないと考えられる。なぜなら、日本国内においては右の「綾織綿布」等をあらわす語又は文字としては「ジーンズ」又は「ｊｅａｎｓ」が極めて多く使用され、広く親しまれているからである。本願商標の指定商品の分野では、二語又は三語を並べて構成した商標を採用する場合が極めて多い。これは、デザイナーの氏名又は会社（商店）の名称を商標として採用するからである。この商品区分は、有名な「ピエール・カルダン」「ピエール・バルマン」「イヴ・サン・ローラン」等の氏名商標と並んで「Ｊｅａｎ」の文字を含んだ氏名商標又はこれに類した商標が数多く登録されている（甲第三号証ないし甲第二六号証）。そして、これらの商標における「Ｊｅａｎ」の部分から綾織綿布の意味を感得しうる商標は全く見当らない。これらの商標を見、聞く者は、氏名、名称として認識するであろうことはいうまでもない。また、これら登録例では第一七類の指定商品を単純に指定していて、「ジーン製被服」等の限定は全くされていないのである。このことでも、「Ｊｅａｎ」の部分が記述的文字として認識されていないことが窺われる。
したがつて、本願商標における「Ｊｅａｎ」の部分を記述的部分であるとして、「Ｄａｎ」の部分を要部と認定することは全く誤りであり、本願商標は一連に「ダンジヤン」又は「ダンジーン」と称呼されるものである。３　その上、本願商標は、日本には昭和四八年頃より一連に「ダンジヤン」の称呼のもとに商品子供服について使用し、各種の宣伝を通じてこれが「ダンジヤン」の称呼を生ずる商標であることの認識を高めてきたのである（甲第二八号証ないし第三七号証、第三八号証の一ないし四）。
この使用状態からみるとき、本願商標から「ダン」の称呼が生ずるとするのは余りにも不自然というべきである。
（被告の主張について）
「Ｊｅａｎ」が名前として認識されるならば、一語であつてもその認識はなんら変らないはずであり、また、外国人の氏名の表わし方として、フアミリー・ネームを前に、フアースト・ネームを後に置く場合がままあることを考えれば、本願商標中の「Ｊｅａｎ」が後半部に位置していたとしても「ｊｅａｎｓ」と書かない限り、本願商標「Ｄａｎ　Ｊｅａｎ」は氏名商標又はこれに類した商標として認識されることは明らかである。
甲第三号証ないし第二六号証の各商標における「Ｊｅａｎ」の部分のみが果してフアースト・ネームであるかどうかは疑問である。また、右各甲号証に示すように「Ｊｅａｎ」の文字が多く使用されればされる程、「Ｊｅａｎ」の文字が男子又は女子の名前を表わすものと認識され、しかも、その位置も関係ないものとなつてくるのである。
要するに、本願商標は、「Ｊｅａｎ」が後半部にあつても、この文字部分がいわゆる「ジーンズ」（綾織の綿布）の意味にとられることはなく、「ダンジヤン」「ダンジーン」の一連の称呼をもつて取扱われる商標である。
（被告）
請求原因の認否と主張
一　請求原因一、二の事実は認める。
二　同三の主張は争う。
１　その１の主張について
原告がフランス法人であり、本願商標はその商号の略称であることと本願商標からいかなる称呼を生ずるか、とは別問題である。
商標の称呼は、これを採択使用する者の意図とはかかわりなく、もつぱら、その構成自体から客観的に定められるべきものである。
また、商標が欧文字で構成されている場合、現在のわが国における外国語使用の実情に鑑れば、その商標は一応その文字の普通の英語の発音による称呼を有するものと解するのが相当である。
２　その２の主張について
「ｊｅａｎ」の英語を仮名書きした「ジーン」の文字はすでに日本語化した外来語として、各種の外来語辞典にも掲載されている。
商標のもつ観念は、いちいち辞典を繙いてその意味、内容を斟酌するものではないから、これを根拠として、本願商標中の「ｊｅａｎ」の文字よりフランス語読みに「ジヤン」の称呼、「男子の名」の観念を生ずるとするのは当らない。本件商標中の「ｊｅａｎ」の文字が、本件指定商品中の綾織綿布の商品に使用されたときは、明らかに商品の品質、素材を表示する記述的部分といわなければならないから、このような場合、該文字は除き、自他商品の区別標識としての識別力を有する部分（要部）を観察して類否の判断をする要部観察をし、他人の商標と同一又は類似であるときは、取引に際し他人の業務にかかる商品と混同、誤認を招く危険があるというべきである。そうすれば、このような場合には、両商標は称呼上類似のものと判断さるべきことは当然である。
原告が指摘する甲第三号証ないし第二六号証に示した商標中「Ｊｅａｎ」の文字部分が一般に「ジヤン」と呼ばれ、男子の名前を表わすものとして認識されていることは認めるが、本願商標のように、「Ｊｅａｎ」の文字が二語の後半部に書かれているときは別問題である。「Ｊｅａｎ」の文字が男子の名前を表わしたものとして認識されるためには、二語又は三語から構成されている場合、名前（フアースト・ネーム）であるならば、当然、それらの語の前に示されていなければならない。本願商標においては、「Ｊｅａｎ」の文字が後半部に書かれているのである。したがつて、取引者、需要者が「Ｄａｎ　Ｊｅａｎ」を人名と認識し、後半に示されている「Ｊｅａｎ」を名前（フアースト・ネーム）と理解することはありえない。
３　その３の主張は争う。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因一、二の事実は当事者間に争いがない。
二　そこで、原告が主張する審決取消事由の存否について検討する。原告の主張は、要するに、本願商標から「ダン」の称呼は生じない、というのである。


○　主文
一　原判決を取消す。
二　被控訴人が控訴人に対して昭和五一年一〇月二〇日付をもつてなした健康保険被保険者資格取消並びに傷病手当金不支給決定の処分を取消す。三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は、主文同旨の判決を、被控訴代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を、それぞれ求めた。当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり附加するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する（但し、原判決七枚目表一行目、同七行目、同九行目、同七枚目裏一二行目、同八枚目表一行目、同八枚目裏一行目、同一一行目、同九枚目表六行目、同一三行目、同九枚目裏二行目、同五行目、同八行目、同一〇枚目裏五行目の各「斎藤機工」を「斉藤機工」とそれぞれ訂正する。）。控訴代理人は、甲二五、二六号証、同二七号証の一、二、同二八号証を提出し、当審における証人Ａ、同Ｂ、同Ｃの各証言、控訴人本人尋問の結果を援用し、乙三三ないし三七号証の成立（三三号証は併せて原本の存在）を認めた。被控訴代理人は、乙三三ないし三七号証（三三号証は写）を提出し、前記甲号各証の成立を認めた。
○　理由
一　控訴人の本件訴は適法であり、被控訴人の本案前の主張は理由のないことは、原判決理由一に説示するところと同じであるから、これを引用する。二　そこで、以下本案について判断する。
請求原因１のうち、控訴人が泉設計の取締役に就任した事実、同２のうち、後段の事実及び同４の事実（ただし、傷病手当金の支払請求をした期間を徐く）は、当事者間に争いがない。
三　ところで、被控訴人において、自己のした被保険者資格取得の確認処分については、後になつてその者が被保険者資格を取得していないなど重大な瑕疵のあることが判明しこれを取り消すべき公益上の必要性が存するとされる場合にかぎり、みずからこれを取り消すことが許されるものと解すべきであり、その理由の要旨は、原判決理由三冒頭に説示するところ（原判決一三枚目表一行目から同一三行目まで）と同じであるから、これを引用する。
そこで、控訴人の健康保険被保険者資格の有無について考察する。（一）　成立に争いのない甲五、八、二五号証、乙九号証、同一一号証の一、二、同一三ないし一六号証、原審証人Ｃの供述により成立を認める甲九ないし一一号証、同一三号証の一、原審における控訴人本人の供述（一回）により成立を認める同一三号証の二、四、同一三号証の六ないし九、当審証人Ｂの供述により成立を認める同一三号証の三、当審証人Ａの供述により成立を認める同一三号証の五、原審における控訴人本人の供述（二回）により成立を認める甲二三号証、同二四号証の一ないし一二、原審証人Ｄの供述（一回）により成立を認める乙五ないし七号証、同一二号証、原審証人Ｅの供述により成立を認める乙八号証、原審及び当審における証人Ｃ、控訴人本人（原審は一、二回）、当審証人Ａ、同Ｂ、原審証人Ｅ、同Ｄ（一回）の各供述を総合すると、次の事実が認められる。１　控訴人は、昭和四五年頃エアーレンチの販売と修理を目的とする斉藤機工を設立し、以来代表取締役として同会社を経営してきたが、その後同会社は経営不振に陥り、昭和四七年四月から控訴人以外には従業員はＦ一名となり、昭和五〇年七月には右Ｆも退職し、控訴人一名のみが従業員として残つていた。２　泉設計は、昭和三四年八月に建築の設計監理等を目的として設立され、当時からＣが代表取締役として同会社の経営に当つてきたが、昭和四八年頃から受注が減少し、同四九年にはその影響があらわれて経営が苦しくなつてきたのみでなく、泉設計の従業員をもつて労働組合が組織され、労使間の交渉も激しさを加え、また、同五〇年六月には営業担当の社員一名、役員二名が退職したこともあり、同会社としては、労務管理や営業面を強化するため、総務や営業の担当者を補充することを企画していた。
３　控訴人は、Ｃと以前から親しく、元耶の妹であるＦが昭和四五年頃から斉藤機工に勤務していたが、その後同女と内縁関係を生じ、同四七年には妻Ｇとも離婚して、同四八年一二月からＦと同居するようになつていた。４　そこで、Ｃは、昭和五〇年五月頃控訴人に対し、泉設計に総務、営業の担当役員として入社するよう勧誘し、同年七月頃両者間の話し合いにより、控訴人が昭和五〇年八月一八日取締役に就任するとともに、同年九月一日から泉設計に総務、営業を担当する役員として出社する約が成立し、同年八月二二日取締役就任の登記がなされた。なお、斉藤機工は同年八月三一日をもつて事業廃止することになつたが、控訴人において泉設計に出社後も斉藤機工の残務整理を行いうることが控訴人とＣ間で諒解せられていた。


５　控訴人は、同年九月一日から泉設計に出勤を始め、同日は同会社二階において従業員一同に就任の挨拶をし、同月二日には労働組合との団体交渉にも出席し、初出勤後一〇日間位はほとんど泉設計の一階所長室内の製図台の机を使用して総務、営業関係の書類の閲覧や整理に当つたが、その間に希望を容れられて主として営業を担当することになり、以後は、受注の獲得や労務管理の状況を知るため、社長と連絡を保ちつつ、得意先や知合をまわる外勤の業務に従事し、泉設計に立寄らずに、直接外回りのために出勤し、またはそのまま帰宅することも多く、また、朝だけ或いは夕刻だけ泉設計に立寄るということもあり、そのような勤務状態は同年一一月中旬まで続いた。泉設計においては、役員については、出勤簿がなく、その他出退状況を記録するものは何もなかつた。控訴人に対する給与は、入社直前の話し合いでは月二〇万円位と予定されていたが、同年九月二〇日の九月分の給与支給直前に基本給二三万円、役員手当七万円、計三〇万円と決定して支給され、同年一〇月分と同年一一月分も各月の二〇日にそれぞれ前同額の支給を受けた。６　ところが、右勤務中の同年九月一三日、控訴人は、国立療養所刀根山病院において肺結核の診断を受け、月一回程度の通院加療を受けながら前記勤務を続けたが、快方に向わなかつたため、同年一一月二〇日Ｃに相談のうえ、自宅療養をして泉設計を長期休職することとなり、泉設計は右休職を認めて同年一二月分以降控訴人に対する給与の支給を停止した。
以上のとおり認めることができる。
（二）　もつとも、前掲乙五ないし八号証、同一二号証を合わせると、控訴人は、泉設計において、九月一日就任の挨拶をし、同月二日団体交渉に出席したが、その後もしくは二、三日してから会社に顔を見せなくなり、非常勤の役員と思われたとの趣旨の記載があり、原審証人Ｅ、同Ｄ（一回）は同旨の供述をするが、当審における証人Ｃ、控訴人本人の各供述によれば、前記乙号各証（七号証を除く）の作成者もしくは供述者及び右証人である従業員のうち、Ｅ（当時の姓・中井）は、結婚を控えて同年九月一杯で退職した者で、しかも労働組合員として席を外すことも多かつた者であり、他の従業員も、二階に勤務場所があり、階段から直接二階に通い、一階の部屋に出入することも少く、いずれも控訴人とは交渉や相互の関心、認識が薄い関係にあつたことが認められるから、前記従業員らにおいて、控訴人の出勤状況、特に控訴人の前記外勤の有無やその期間、控訴人が泉設計に顔を見せなくなつたり、出勤しなくなつた始期を正確に把握、記憶しているかについては疑問があり、また、乙七号証は、泉設計が使用しているビル管理人に対する聴取書にすぎないことからすれば、前記乙号各証の記載、各証人の供述部分は、前掲甲一三号証の一ないし九、原審及び当審における証人Ｃ、控訴人本人（原審は一、二回）の各供述に照らして考えると、いずれもこれをそのまま採用して前記（一）認定の事実をくつがえす資料とするわけにはいかない。
次に、原審証人Ｄの供述（一回）と同供述により成立を認める乙二六、二八号証、成立に争いのない乙二七、二九号証、原審における控訴人本人の供述（一、二回）によれば、控訴人は、昭和五〇年六月頃から急にやせて喀痰があり、また、風邪をこじらせ咳がとまらない状態が続き、大阪市福島区の斎藤医院において、昭和五〇年七月一八日急性気管支炎と、同年八月五日慢性胃炎、肝炎と各診断されて治療を受けたが、さらに同年九月六日と同月一〇日に各受診し、その間三八・二度ないし三八・七度の熱が持続し、悪感を伴い、、安静を要してその間就労不能と診断され、次いで、前記のように国立療養所刀根山病院において同月一三日肺結核と診断され、その発病時期は同年六月と推定されたこと、その際のレントゲン撮影の結果、治癒した肺結核の陰影が二か所にあり、控訴人の主訴に基づいて約一二年前と五年前にそれぞれ治癒した肺結核の陰影とカルテの病歴欄に記載されたことが認められ、成立に争いのない甲二二号証の一の記載のうち右認定に反し、控訴人本人が自覚したか否か不明である旨記載部分は、前掲乙二八号証によれば、控訴人に頼まれて控訴人の申し立てをそのまま記載したものであつて採用することができず、原審及び当審における控訴人本人の供述（原審は一、二回）のうち前記認定に反する部分は前掲乙二七、二八号証、当審証人Ａの供述に照らして措信することができない。してみると、控訴人は、泉設計に入社前の昭和五〇年六月から入社後肺結核と診断された同年九月一三日までの間に前記肺結核の症状が現出していたであろうことは否定できないのであるが、そうだからといつて、そのことから直ちに、控訴人が肺結核の診断を受ける以前に肺結核の再発とその継続的治療の必要性を予想し、このために泉設計に役員として入社したうえ、被控訴人主張のように非常勤であるのに常勤の形跡を作出したものと推認することはできないし、この点さらに前示（一）３認定の事情を加味して考慮しても同断であり、そして他にかかる事実を認めるに足りる証拠はない。
さらに、成立に争いのない乙四号証、同一八号証の一、二、同三七号証によれば、控訴人は、斉藤機工の事業廃止年月日について、池田公共職業安定所長に対しては昭和五〇年八月三一日と届出（同年九月一六日付）にしているのに、吹田社会保険事務所長に対しては同年九月一六日と届出（同年一〇月一四日付）をしていることが認められるが、前叙の事実からすれば斉藤機工の事業廃止日は、当初にした池田公共職業安定所に対する届出の日が正当であるというべきところ、右後者のような届出をしたのは、前記のように控訴人が同年九月一三日肺結核と診断され、泉設計が同年九月一九日被控訴人に対し控訴人の健康保険被保険者資格取得届を提出している事実に当審における控訴人本人の供述を合わせると、控訴人は、たんに、右届出にかかる同年九月一六日頃まで斉藤機工勤務時の被保険者資格を現実に利用していたので、これに合わせて記載した結果にすぎないものであることが認められるので、右のような事実があるからといつて、これによつて控訴人が故らに泉設計への常勤の外形を作出し、あるいはまた、控訴人がもつぱら被控訴人の被保険資格が否定される場合のあることを懸念して右のような記載による届出をしたものと推認することはできないし、他にかかる事実を認めるに足りる証拠はない。そのほか本件全証拠を検討しても本件処分を相当とするような事情は認めるに足りない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人らの負担とする。
事　　　　実
一　控訴人ら代理人は、「原判決中控訴人らに関する部分を取り消す。被控訴人の従前の請求及び当審における予備的請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求め、原判決主文第一、二項及び第三項中控訴人Ａに関する部分に係る従前の請求が一部認容されないときの予備的請求として、新たに、「控訴人らは、被控訴人に対して、それぞれ、金一〇四万七二二〇円及び内金一〇四万円に対する昭和五九年一〇月一六日から完済まで年一四・五パーセント（年に満たない端数期間については一日〇・〇四パーセント）の割合による金員を支払え。控訴人Ａは、被控訴人に対して、金九三万六二四五円及び内金九三万円に対する昭和五九年一〇月一六日から完済まで年一四・五パーセント（年に満たない端数期間については一日〇・〇四パーセント）の割合による金員を支払え。」との判決を求めた。二　当事者双方の主張及び証拠の関係は、次の三、四を付加するほかは、原判決事実摘示中控訴人らに関する記載（判決書中三丁裏八、九行目「昭和五七年六月二八日」を「右貸付日である昭和五七年四月三〇日」に、同所末行「である」を「であり、その相続分は各三分の一である」に、四丁裏一四行目「連帯保証債務」を「消費貸借契約上の債務」に、五丁裏一一行目「認める」を「認め、その余は否認する」に改める。なお、判決書三丁裏一四行目「Ｂ」については、その後の婚姻後の「Ｂ」姓に読み替える。）のとおりであるから、これを引用する。三　被控訴人の主張（予備的請求の原因及びその他の主張の補足）１　仮に請求原因１の事実が認められないとすれば、甲貸付け及び乙貸付けは、Ｃにおいて、現実にはそのような権限がなかったのに、控訴人Ａのためにするものと称して、Ａの名で被控訴人に対して右両貸付けに係る借入れの申出をし（具体的には、直接Ａ本人名義による借用証書への署名・捺印など）、これに基づき実行された（ＣがＡの代理人として貸付金を受領した）ものである。２　Ｃは、Ａから上記に関する権限を授与されておらず、Ａの追認もないので、民法第一一七条第一項によって右両貸付けについての契約履行責任があり、この貸付けにつき主位的にＡに対して訴求している金額と同額の金員を支払うべき義務がある。
３　Ｃの死亡とその相続の関係は、請求原因７のとおりである。４　よって、仮に請求原因１を前提とする主位的請求が認められないときには、控訴人らに対して、右の予備的主張に基づき、それぞれＣが支払うべき金員の三分の一である金一〇四万七二二〇円及び内金一〇四万円に対する昭和五九年一〇月一六日から完済まで年一四・五パーセント（年に満たない端数期間については一日〇・〇四パーセント）の割合による金員を支払うよう求める。５　次に、丙貸付け及び丁貸付けについては、仮に請求原因４中の控訴人Ａの連帯保証の事実が認められないときには、Ａは、原審以来その余の控訴人らについて主張している請求原因により、これらと同様に、Ｃの主債務者としての返還義務を相続分（三分の一）の割合で承継したことになる。よって、これに基づき、予備的に、その余の控訴人らに対すると同様に、金九三万六二四五円及び内金九三万円に対する昭和五九年一〇月一六日から完済まで年一四・五パーセント（年に満たない端数期間については一日〇・〇四パーセント）の割合による金員を支払うよう求めるものである。
６　原審以来再抗弁として主張する民法第九二一条所定の法定単純承認事由について補足するに、控訴人らは、協議の上、昭和五九年一〇月二五日ころ、Ｃの遺産である靴、洋服、鍋釜などの日用品、箪笥などの家具、絵画（時価約二〇万円）や壷などの美術品その他を廃棄し処分した。なお、Ｃが生前低利の借入金を資金として小口金融を行っていたという控訴人らの後記主張については、被控訴人としては、これら貸金債権やその証書類がどのように処分されたのかに関心を抱くものである。
また、Ｃの遺産である建物賃借権（以下「本件賃借権」という。）につき控訴人らが東京地方裁判所に確認請求訴訟（以下「別件訴訟」という。）を提起したことについては、これが民法第九二一条第一号本文所定の処分に該当することは明らかである。けだし、別件訴訟の訴状において、控訴人らは、「控訴人らが本件賃借権を有する」ことの確認を求めたのであり、その請求原因として「控訴人らはＣより本件賃借権を相続した」と主張したものであるからである。すなわち、別件訴訟において控訴人らは本件賃借権は「自分達のものである」と主張したのであり、Ｃの相続財産に属することの確認を求めたのではない。
したがって、この訴訟提起が専ら控訴人らの利得を目的としたものであり、Ｃの財産調査とそれまでの間の財産保全を目的としたものでないことは明らかというべきである。この点に関する控訴人らの主張は失当である。７　なお、甲、乙、丙及び丁の各貸付け（以下、合わせて「本件貸付け」という。）は、いずれも被控訴人が国民金融公庫を業務受託者代理人として（いわゆる「窓口」として）契約したものである。
四　控訴人らの主張（右三に対する認否と反駁）
１　Ｃが控訴人Ａの名を冒用して甲貸付け及び乙貸付けを受けたことは、原審以来控訴人らが主張しているとおりであるが、この契約締結に際してＣがＡのためにすることを示したことはなく、Ｃは専ら自己が金融を得る目的でこの行為に及んだものであり、Ａのために各契約書に署名する意思もなかったのである。したがって、これは、無権限による署名代理（すなわち、無権代理）の事案でなく、単なる偽造の事案であるから、Ｃについて民法第一一七条第一項の無権代理人の責任が生ずる余地はない。なお、請求原因２のＣの連帯保証に関しては、Ａの主債務が不存在であるから、保証債務の付従性によりＣの連帯保証もその効力を生じない。以上により、甲貸付け及び乙貸付けについては、相続放棄の抗弁をまつまでもなく、主位的請求も予備的請求も失当である。


２　再抗弁たる相続の単純承認に関しては、被控訴人の主張事実を否認し、争う。控訴人らが別件訴訟を提起した事情は次のとおりであっで、相続人の相続財産に対する管理行為としてしたものであり、処分をしたわけではない。すなわち、控訴人Ａは昭和五九年二月末港区ａｂ丁目のｃビルｄ階の店舗（以下「本件建物」という。）で「海猫亭」という屋号で飲食店の営業を始めた（それまでｅで同じ屋号の飲食店を経営していたことがある）が、これは、Ｃにおいてビルの所有者Ｄから本件建物を賃借し、Ｅに事実上転貸して家賃の差額を得ていた（Ｃは、このほかに、低利の借入金を資金として、小口金融をしていた。）ところ、Ｅがこの店（「ふくむら」という飲食店）を閉めることになり、Ａがｅから移転することになったものである。しかるに、Ｃの急死（昭和五九年一〇月三日解離性大動脈瘤のため突然倒れ、意識を回復しないまま同月一八日死亡した。）後、賃貸人Ｄから賃借人は既に第三者に交替しているとの理由で賃料の受領を拒絶されたり、本件建物の鍵が無断で付け替えられたり、風体の怪しい見知らぬ人物に本件建物に居座られたりするなど、控訴人らに対する様々な嫌がらせが頻発した。そのため、控訴人らは、所轄警察署に警戒を求めたりした。
右により昭和六〇年一月二三日に別件訴訟を提起した当時の状況を整理すれば、控訴人Ａにあっては生活の手段まで奪われる危険にさらされており、控訴人ら全体としては、Ｃの遺産内容を早急に調査して相続を承認するか放棄するかの決断をしなければならず、一方で、賃貸人が早晩控訴人らに対して本件建物の明渡請求訴訟を提起することも明らかであり、他方で、賃借人若しくはその代理人と称する者が暴力的に控訴人らを本件建物から排除する動きに出ていたということになる。このような事態を放置しておけば事実上本件賃借権が失われる危険があったので、仮に相続放棄するにしても、次順位相続人に原形のまま相続財産を引き継ぐためにも、控訴人らが管理行為ないし保存行為として別件訴訟を提起したにすぎない。加えて、別件訴訟は確認訴訟であって、確認訴訟は、何らかの給付や新たな権利関係の形成を求めるものでなく、現在の権利関係を観念的に確定させるにすぎず、目的において防衛的現状肯定的であり、態様において平穏抑制的であるから、その提起は、一般的に管理行為ないし保存行為と見るべきである。以上、別件訴訟の提起をもって、単純承認事由たる処分行為があったと見ることはできない。
五　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　当裁判所もまた、被控訴人の従前の請求を正当として認容すべきものと判断する（被控訴人は、慎重を期して、甲、乙貸付けに係る控訴人ら三名に対する請求及び丙、丁貸付けに係る控訴人Ａに対する請求につき、予備的請求の申立てをしているけれども、これについての判断をするまでもない。）。その理由は、次のように補充し敷衍するほかは、原判決の説示と同一であるから、控訴人らに関する右説示の記載（判決書六丁表二、三行目「証人Ｆ」を「証人Ｆ」に、同所三行目「同人」を「国民金融公庫の職員であるＦ」に、同所一六、一七行目「考えられない」を「考えられず、したがって、Ｆと面談したという「被告Ａとされる者」は、身代わりではなく、正に被告Ａ本人であったと認められる」に改める。）を引用する。当審における証拠調べの結果を参酌しても、右引用の原判決の認定判断は動かない。
１　甲ないし丁貸付けに関する事実認定等についての補充（一）　国民金融公庫の業務受託に関する被控訴人主張事実は、控訴人らにおいて明らかに争わないので、これを自白したものとみなすべきであり、したがって、甲ないし丁貸付けは、被控訴人が同公庫を代理人として契約したものである。（二）　甲ないし丁貸付けに関する当裁判所の事実認定は、さきに原判決理由を引用して示したとおりであるが、特に、控訴人Ａの甲、乙貸付けについての主債務者としての契約及び丙、丁貸付けについての連帯保証人としての契約の締結の点が強く争われているので、この点につき補充するに、次のとおりである。甲、乙貸付けの借用証書である甲第一号証の一、二及び丙、丁貸付けの借用証書である甲第三号証の一、二における控訴人Ａ名下の印影は、成立に争いのない甲第二号証の一及び第四号証の三（いずれも、同控訴人の印鑑登録証明書）並びに原審及び当審（第一、二回）における同控訴本人の供述によって、同控訴人の実印によるものと認められる（同控訴人との関係では、甲第三号証の一、二の印影については争いがない。）ので、右各印影についてはその押印の真正が推認され、その結果、右甲第一号証及び第三号証の各一、二の同控訴人名義による作成部分は、全部真正に成立したものと推定すべきである。本件の全証拠、特に当審における控訴人らの立証によっても、この推定は崩れないから、控訴人Ａの主債務者ないし連帯保証人としての契約の締結は、右各証（同控訴人作成部分）によってこれを認定するに十分である。ちなみに、原審及び当審（第一回）における同控訴本人の供述によれば、同控訴人は、「１」その経営するｅの「海猫亭」の経理を母のＣに見てもらっていたこと、「２」国民金融公庫渋谷支店にはＣと一緒に赴いたことがあることが認められ、「２」についての右本人供述は、同公庫支店に用件があったのはＣのみで、自分は待合室で待っていたというのを付加しているが、これはたやすく信用することができず、これを除く右「１」、「２」の点は、同控訴人がＣとともに同公庫支店に赴いた際その職員と応接したのではないかと窺わせるものであって、同控訴人が公庫と契約したという事実認定の傍証とすることができると同時に、控訴人Ａの実印による前記甲号各証上の印影はＣがほしいままに押印したものであるかのように言う原審及び当審（第一回）における同控訴本人の供述の信憑性に疑問を生ぜしめるものである。


<要旨>　２　控訴人らの相続の単純承認に関する判断についての敷衍</要旨>まず、控訴人らが別件訴訟を提起したことは当事者間に争いがないところ、その内容・経過を見るに、成立に争いのない甲第一〇号証の一ないし二六、官公署作成部分の成立に争いがなく、当審における控訴人Ｇ本人の供述及び弁論の全趣旨によりその余の部分の成立が認められる乙第三七ないし第四一号証、当審における控訴人ら各本人の供述（控訴人Ａにあっては、第一、二回。いずれも、後記信用しない部分を除く。）並びに弁論の全趣旨によれば、Ｃが本件建物の賃借権（以下「本件賃借権」という。）を有し、同所でＣの次男であるＡが営業許可を受けて飲食店「海猫亭」の営業をしていたこと、しかるにその経営が順調でなかったのか、Ｃにおいて本件賃借権を他に譲渡しようとしていたこと、その折柄Ｃが倒れて意識不明のまま約二週間後に急死したこと、この間の入院中にＣの長男である控訴人Ｇに対して本件賃借権譲渡の話が持ち出されており、Ｇは譲渡代金がどの程度になるかを検討していたこと、Ｃの死亡した四日後の昭和五九年一〇月二二日、ＧとＡはＨなる女性に（控訴人らの主張では、強迫ないしは偽罔されて）本件賃借権の譲渡を同女に委任したものであるとしか読めない念書（甲第一〇号証の一九）を交付したこと、その直後から控訴人らはこの念書が無効と主張していたのであるが、右Ｈを通じて本件賃借権を譲り受けたという第三者（株式会社遥虹ランド）が現れ、本件建物の所有者であり賃貸人であるＤにおいて、この賃借権譲渡を有効と見て、控訴人らが賃借人であることを認めないようになったこと、そこで、控訴人らは、弁護士に委任して、Ｄに対し別件訴訟を提起したのであるが、その主張内容は、Ｃが有した本件賃借権を控訴人らが「相続」したので、現在の賃借人は控訴人らであるからその確認を求めるというものであったこと、別件訴訟の訴状は昭和六〇年一月二三日に受理され、五回の口頭弁論期日を経た後、同年九月一三日取下げ及び被告であるＤの同意によって終了したこと、別件訴訟提起前の昭和五九年一二月二四日、Ｈは、Ｇ及びＡに対して委任契約に基づき引き渡すべき金員であるとして金七三万八〇〇〇円を弁済供託した（乙第四〇号証はその通知書）こと、既にこの前にこれら双方が弁護士を代理人として各自の言い分を内容証明郵便で主張し合っていたこと、Ｈの言い分はＧ及びＡからの委任に基づき本件賃借権を代金一〇〇〇万円で処分したが、Ｃの借金等を整理したら右供託金しか残らないというものであり、このことは、内容証明郵便の趣旨からして、控訴人らにおいて（控訴人ＢはＧないしＡから聞いて）別件訴訟提起時十分に認識していたところであるといえること、一方、Ｃの遺産には、絵画、壷、箪笥、衣類等若干の動産があったが、控訴人Ｂにおいて無価値と判断して廃棄処分したこと、控訴人らは、別件訴訟の代理人弁護士に対して数十万円の手数料を支払っていること（控訴人らは、この弁護士には、Ｃの遺産たる債権債務の調査を依頼したものであるかのように供述するが）、この弁護士も控訴人ら自身も、本件賃借権を確保しようとしたほかには、格別の遺産調査をした形跡が見当たらないこと、概要以上の事情を認めることができ、この認定に反する直接的な証拠はないが、例えば、右の遺産調査などに関する控訴人ら各本人の供述中この認定の趣旨に反する部分は、信用することができず、他にこの認定を覆すに足りる証拠はない。


主　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
１　控訴人の主位的確認請求を棄却する。
２　被控訴人は控訴人に対し金三二万六〇〇〇円及びこれに対する昭和五六年三月二六日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。３　控訴人のその余の金員請求を棄却する。
二　控訴人の当審における予備的確認請求を棄却する。三　訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。
四　この判決の第一項２は仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の申立
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２（一）（主位的請求）
控訴人と被控訴人との間に雇用契約関係が存在し、控訴人が被控訴人の人事本部長としての地位を有することを確認する。
（二）（予備的請求ー当審における追加請求）
控訴人と被控訴人との間に雇用契約関係が存在し、控訴人が被控訴人の従業員としての地位を有することを確認する。
３　被控訴人は控訴人に対し、五三三四万四一〇〇円及びこれに立する昭和五六年三月二六日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。４　被控訴人は控訴人に対し、同年四月一日以降毎月二五日限り一か月九五万七〇〇〇円並びに毎年六月末日限り一六八万二〇〇〇円及び一二月末日限り二五二万三〇〇〇円をそれぞれ支払え。
５　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
６　前記３、４につき仮執行宣言
二　被控訴人
１　本件控訴及び控訴人の当審における予備的請求をいずれも棄却する。２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
次のとおり附加・訂正するほかは、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一　原判決三枚目表五行目にある「原告以下同行末尾まで」を削除し、同九行目の「昇給差額分」の次に「（同年六月に実施された昇給による賃金・夏賞与の差額）」を、同四枚目裏二行目の次に行をかえて「６　控訴人は仮に人事本部長としての職務上の地位を解かれたとしても、依然として従業員としての地位を保有するものである。」とそれぞれ加え、同三行目の冒頭に「６」とあるのを「７」と改め、同行目の「被告に対し、」の次に「主位的請求として、」を、次行の「存在確認を」の次に「、予備的請求（当審における追加請求）として、被控訴人の従業員としての雇用契約関係の存在確認」をそれぞれ加える。二１　同六枚目表一行目を次のとおり改める。
「２　本件雇用契約は人事本部長としての職務上の地位を特定した契約であるから、被控訴人は控訴人の解雇にあたり、人事本部長以外の職務上の地位ないし職種を提供すべき義務を負うものではなく、また、解雇事由は一般の従業員のそれではなく、人事本部長たる地位を前提とするもので足りるのである。本件解雇の具体的理由は次のとおりである。」
２　同一〇枚目表二行目から次行にかけて「ａ社長」とあるのを「当時の被控訴人代表取締役シー・ウイリアム・ａ（以下「ａ社長」という。）」と改める。三１　同一二枚目表四行目及び五行目を「社長に次ぐ最上級管理職四つのうちの一つであること、規則（ト）（リ）の各規定が存在することは認め、本件契約が職務上の地位を特定する契約であることは否認し、右（ト）（リ）の各規定に該当するとの点は争う。本件契約においては、控訴人の職務上の地位は人事本部長に特定されておらず、また将来にわたつて控訴人の職務上の地位ないし職種を一切変更しない旨の特約は結ばれていないから、控訴人を解雇するには、人事本部長の地位を前提とする解雇事由のみでは足りず、一般の従業員を前提とする解雇事由が存在しなければならない。」と改める。
２　同一三枚目表五行目の冒頭から同八行目の末尾までを「このような状態の中でも、工員との良好な人間関係を形成するために、しばしば子安工場に赴いただけでなく、昭和五二年一月一七日からレイ・オフの実施にあたり、時間給制従業員を勤務成績順に三つのグループに分け、成績良好な従業員に対するレイ・オフの実施を遅らせ、被控訴人に対する好意的な態度を保持させようと努力し、希望退職計画の実施にあたつては、事前に、各職場から選出された従業員代表者に対し、実施の必要性、実施方法について十分に説明し、協力を要請した。」を、同裏二行目の末尾に続けて「しかし、被控訴人が控訴人に従業員との一体的人間関係を樹立させようとした真実の意図は、従業員間にあつた労働組合結成の動きを事前に察知し、これを阻止するという違法な行為を控訴人に強制することにあつたのである。」をそれぞれ加える。
四１　同二〇枚目表六行目と次行との間に「昭和五一年一二月三〇日管理者業績評定書によつて、控訴人が翌年中に達成すべき目標は、余剰人員の整理と定められたが、この目標の実現こそ人事本部長としての控訴人の本来の職務内容であり、かつその実現が控訴人に期待されたのである。そして控訴人は、希望退職計画の実施等に際し、最高責任者として自ら中心的な役割を果したが、右実施過程での控訴人の主な業績は次のとおりである。」を加える。
２　同二四枚目裏五行目の末尾に続けて「右辞表提出前に、控訴人が被控訴人の過剰人員の実態及び人員整理の必要性を知つていたならば、人事本部長として就職することはありえない状況にあつたのであるから、被控訴人は控訴人に対し、右実情を告知すべき義務があつたにもかかわらず、右実情を殊更に隠蔽して人事本部長への就職を強力に勧めたのである。」を加える。
五　控訴人の当審における予備的請求の原因


本件契約によつて、控訴人の職務上の地位が人事本部長と特定され、しかも控訴人が人事本部長として不適格であるとしても、被控訴人の就業規則一〇条一項の規定（当会社はその判断で従業員の配置転換、または転勤を命じることができる。）及び配置転換の一般的慣行並びに被控訴人が控訴人に対して人事本部長以外の業務の担当を多く命じたこと等に鑑みれば、控訴人が人事本部長以外の職務上の地位ないし職種について適格性を有していれば、被控訴人は配転等の人事異動を行うべき義務があるものというべきである。かかる人事異動の余地もなく、一般従業員としても、就業規則所定の解雇事由が存在する場合に限り、解雇は有効となるものである。ところが、控訴人は他の一般従業員として、十分な適格性を有しており、被控訴人主張の解雇事由は、人事本部長たる控訴人についてのものであつて、一般従業員としての控訴人を解雇する事由に当らないものというべきである。したがつて本件解雇は無効であつて、控訴人と被控訴人との間には、雇用契約関係が存在し、控訴人は被控訴人の従業員としての地位を有している。
六　右に対する被控訴人の答弁・反論
本件契約が人事本部長という地位を特定したものである以上、被控訴人はこれに不適格な控訴人に他の地位を提供すべき義務を負うものではない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　当裁判所も、控訴人の本訴請求のうち各地位確認請求は、主位的、予備的のいずれも失当として棄却を免れないものと判断するが、その理由は次のとおり附加・補正するほかは、原判決理由説示（原判決三三枚目表二行目から同五〇枚目裏三行目まで）と同一であるから、これを引用する。
１　同三三枚目表五行目に「試用期間を満了したこと」とあるのを「試用期間が満了し、引き続き雇用されたこと」と改め、同行目の「原告が」から同八行目の「とおりであること」までを削除し、同三四枚目裏五行目冒頭から同一〇行目の「できるばかりでなく、」までを「前示のとおり、」と、同三五枚目表一行目から次行にかけて「中途採用されたものであることは当事者間に争いがなく、」とあるのを「中途採用されたものであり、」と、同六行目に「原告本人尋問の結果」とあるのを「原審及び当審における控訴人本人尋問の結果」とそれぞれ改め、同行目の「総合すれば、」の次に「被控訴人はフアスパツクの統轄のもとにあり、昭和五一年九月当時、被控訴人には社長のもとに、工場長、財務本部長、営業本部長及び人事本部長の四つの最上級管理職が配置されており、その従業員は約三五〇名であつたこと、人事本部は労務部と人事部に分れ、労務部には、労務部長、クラーク各一名、人事部には、人事部長、看護婦、安全保安課長各一名、守衛一〇名が配置され、上記人員に人事本部長及びその秘書一名を加え、人事本部所属の従業員は一七名であつたこと、従業員は月給制（事務系統）と時間給制（現業系統）に分れていたこと、被控訴人は右当時各本部長に日本人をあてる方針を樹てていたこと、」を加える。
２　同三七枚目裏八行目から次行にかけて「業務」とある次に「の履行」を加え、同一〇行目の「被告の主張」から同三九枚目表一行目の「右各争いのない事実及び」までを削除し、同二行目から次行にかけて「同第一三号証の一三ないし一五、同号証の二一、」とあるのを「同第一三号証の一ないし二二、同第一九号証の一ないし三（但し後記信用しない部分を除く。）、」と改め、同三行目の「同第三四号証、」の次に「乙第五号証の二、三、」を加え、同八行目から次行にかけて「原告本人尋問の結果」とあるのを「原審及び当審における控訴人本人尋問の結果」と改める。
３　同三九枚目裏一〇行目から同四一枚目表一〇行目までを次のとおり改める。「（２）　子安工場は、昭和五一年一〇月一八日から同年一二月中旬までの間、翌五二年一月一七日から翌月中旬までの間、過半数の従業員がレイ・オフに入つたため、一部閉鎖の状態となり、更にその間に年末年始の休日もあり、そのうえ、控訴人は同年二月六日から同月二四日までの間、フアスパツクにおける研修に参加し、さらに同年三月一五日から翌月四日までの間は、希望退職者の募集計画が実施されたため、控訴人が直接従業員と接触する機会は制限されていたとはいうものの、控訴人は同計画の実施過程で、各職場から選出された従業員代表者との会合を持つた程度であり、同工場に足を運んで個々の従業員に対する認識を深めるための努力を十分にしなかつた（当時被控訴人の従業員は労働組合を結成していなかつたが、控訴人に人事本部長として、主導的立場で個々の従業員と接触することが期待されたのは、必ずしも労働組合結成の阻止を目的としたものではなく、直接個々の従業員から労働環境ないし労働条件等につき意見を聴取し、労使関係を円満な状態に保つことについての資料を収集することにあつたのである。）。（３）　控訴人の前勤務先である日本ＩＢＭは、被控訴人よりもはるかに多数の従業員を擁する大規模な会社であるため、同社の管理職は事務処理の円滑を図る上で部下に事務を委譲することが多く、かかる大会社の人事部長の経験から控訴人が同一の執務態度で被控訴人の事務を処理することになれば、控訴人の部下の執務量が過多となるので、ｂは、当面、控訴人の教育・訓練をも兼ねて、部下の仕事が過量となることを回避するため、控訴人に対し、文書の起案、作成及びテレツクス打ちを部下に委譲せず、自ら実行するよう指示した。しかし控訴人は文書の重要な部分の起案を部下に命ずることが多く、その執務態度を改善しようと努力しなかつた。その結果、ｂ及びａ社長は控訴人の文書作成能力及び事務処理能力を低く評価せざるをえなかつた。


（４）　ｂは同五二年一月五日付で控訴人についての第一回目の勤務評定をした。同評定を要約すれば、（一）　控訴人は業務を部下に委譲し、仕事の完成につき部下から相当の助力を受け、仕事の結果を再調査するにすぎない、（二）　控訴人は巨大な組織内で業務を担当していた職歴に禍いされて、直接従業員と接触するなどして、親密かつ友好的な関係を作り出そうとする行動に欠けている、（三）　控訴人は管理職と微妙な問題につき討議するとき、慎重な態度に欠ける、（四）　控訴人は各種の文書を自ら作成しない、ということであり、そのころｂは、控訴人との間で、右勤務評定中の各点につき、話し合いをし、改善するよう指導した。（５）　右指導後も、控訴人の執務態度には変化がみられなかつた。そこで、ｂは、同年一月一八日控訴人に対し、人事の分野に注意・努力を集中すべきこと、課せられた事務は自ら処理して能力を実証すべきこと、連絡文書は自ら起案作成すべきことを要望した（右要望の事実は当事者間に争いがない。）。（６）　同年一月二五日付でｂによつて第二回目の勤務評定がなされた。これを要約すると、（一）　控訴人は本来の任務である人事関係の業務でなく、経営企画及び広報関係の業務に熱意を示す傾向にある、（二）　控訴人は文書作成等の仕事を部下に委譲している、（三）　自己の本来の業務とそれ以外の従たる仕事の処理の順序を判断する能力に欠けている、というものであり、総じて控訴人の執務状況はｂを安心させるものではなく、控訴人は人事本部長の職務及びこれに関連する被控訴人の方針・手続等を理解していないように見受けられた。（７）　同年一月二五日当時、ｂ、ｃ労務部長、ｄ人事部長はジヨブ・オーデイツトを分担実施中であつた。ｂは控訴人に対し、ｄ人事部長とともに、五五の職についてのジヨブ・オーデイツトを実施するよう指示したが、控訴人はこのうち五つの職について実施したにすぎなかつた（右事実のうち控訴人に関する部分は当事者間に争いがない。）。他方ｄ人事部長は三二の職についてこれを実施した。ところで、ジヨブ・オーデイツトの本来の目的ないし効用は、各従業員の担当する仕事の質、量、内容等を把握し、職場の組織変更等の要否を検討する資料を収集することにあるが、控訴人に対する関係では、右目的以外に、ジヨブ・オーデイツトの実施を通じて、控訴人を小規模な被控訴人の人事部長としての職務に適応するよう訓練し、これにより、控訴人にかかる適応能力のあることを実証させるとともに、面接した従業員に対する個人的な理解を深めるという狙いもあつた。そこでｂは、当初から、控訴人に対し、早期にジヨブ・オーデイツトを完了するよう強く指示した。控訴人がｂの指示どおり実施していれば、前示の五つの職だけでなく、ｄ人事部長と匹敵する数量の作業を遂行できる状況にあつたにもかかわらず、控訴人はジヨブ・オーデイツトの本来の目的のみを力説し、ｂの指示に従わなかつた。」４　同四一枚目裏二行目の「研修を受けたが」及び同六行目の「会つたが」の次に、それぞれ「（右事実は当事者間に争いがない。）」を加える。５　同一〇行目の「同年三月」から同四二枚目表九行目までを次のとおり改める。「（イ）　控訴人の指導にあたつていたｂは昭和五二年二月三日から同年四月三〇日までの間、フアスパツクに出張し、控訴人は同年三月初旬から単独で人事本部長の職務を行つた（この点は当事者間に争いがない。）。同月一五日から実施された人員整理計画（右計画実施については当事者間に争いがない。）において、希望退職者六〇名を予定し、退職希望者との面接は、各部門の部長とｃ労務部長が担当し、控訴人は同計画の実施に関しては、その細部の方策ないし計画の樹立を担当し、むしろ、ジヨブ・オーデイツトの完結に力を注ぐようｂから指示されていた。（ロ）　ａ社長が同年三月控訴人に対し、ジヨブ・オーデイツトの進行状況を尋ねた際、控訴人は全調査を翌四月二五日に完了すると答えた（右事実は当事者間に争いがない。）。
（ハ）　ａ社長は控訴人から提出されるジヨブ・オーデイツトの結果をみて、控訴人の文書作成能力、分析力、決断力等を評価しようとしたが、その後全く進捗しないため、同年三月末に至つても右の評価はできなかつた。（ニ）　控訴人がフアスパツクの研修終了後も、ジヨブ・オーデイツトを実施しなかつたので、ａ社長は、同年四月一日控訴人に対し、再度進行状況の報告を求めた（右事実は当事者間に争いがない。）。ところが、その実施が遅滞しているうちに、そのころ工場長や営業部長らから、職場の組織変更の案件が提示されるに及び、控訴人は右組織変更の解決まで残りのジヨブ・オーデイツトの実施を延引せざるをえないことになり、やむなくその完了時期が一、二か月先になると回答した（右事実は当事者間に争いがない。）。」
６　同四二枚目裏一〇行目の「原告は」から同四三枚目表八行目までを次のとおり改める。
「　従前子安工場の警備は、警備保障会社から派遣される警備員と被控訴人の従業員（守衛）二名によつてなされていたが、昭和五一年一月経費削減の一環として、同会社への警備委託が廃止され、被控訴人の時間給制従業員（工員）五名が月給制従業員たる守衛に配転された。


ところが同五二年三月一五日から実施された人員整理により、六〇名が希望退職し、かえつて、時間給制従業員に不足を生じたため、工場長、生産部長らから守衛のうち五名を工場の現場に配転されたいとの要請を受けた控訴人は、ａ社長の了解を得て、同年四月四日右守衛五名に現場への配転を命じ、同工場の警備は警備保障会社に委託することとし、同月六日からこれを実施した。しかし守衛を工員に配転することは、月給制従業員の定員の変更を伴うため、被控訴人の事務処理手続上、右配転については、フアスパツクの承認を受けることが要件とされていた。控訴人は、このことを知つていたにもかかわらず、同月四日フアスパツクに対する承認の上申手続をしただけで、ｃ労務部長、ｄ人事部長の助言に従うことなく、前示のとおり配転を実施したところ、フアスパツクは同月一五日被控訴人に対し財務上の理由により不承認の通知をした。」７　同四三枚目裏三行目に「原告本人の供述部分」とあるのを「甲第一九号証の一ないし三の各供述記載部分並びに原審及び当審における控訴人本人の各供述部分」と、同一〇行目に「特段の能力の存在を期待して」とあるのを「特段の能力を保有するものとして、早期に人事本部長としての職務に習熟し、被控訴人の規則及び方針に従つて執務してくれるものと期待し」と、同四四枚目裏七行目の「目的の一つが、」から次行の「認識しながら、」までを「目的を認識し又は認識しえたにもかかわらず、」と、同四五枚目表七行目の「被告会社」から同行末尾までを「被控訴人における最上級管理職の一つである人事本部長として備えるべき適格性を欠き、」とそれぞれ改める。
８　同四六枚目裏末行冒頭から同四七枚目裏一行目までを次のとおり改める。「　し、成立に争いのない甲第二五号証、原審証人ｃの証言、原審及び当審における控訴人本人尋問の結果によれば、昭和五一年一二月三〇日控訴人とａ社長との間で、管理者業績評定書が作成され、翌五二年中に達成すべき控訴人の業務目標の一つとして、人員整理の実施が掲げられたこと、同年四月四日ころまでに右人員整理が計画どおり達成されたこと、控訴人は人事本部長として右実施にあつたことが認められる。しかしながら、控訴人が人事本部長として右計画の実施にあたることは、職務上当然であり、しかも、同計画は当時被控訴人においてその実現が必須とされていたものであり、この遂行にあたつては、ｃ労務部長及びｄ人事部長らの努力が多大であつたことは、前掲ｃ証言によつて明らかであるから、右人員整理の目標が達成されたからといつて、人事本部長としての適格性が十分であると速断することはできないものというべく、その目標達成に至る過程及び人事本部長の職務全般の処理にわたつて、被控訴人の方針、就業規則の定め及び監督上の指示を忠実に遵守しなければ人事本部長としての適格性を具備しているとはいえないものというべきところ、（一）に認定（本判決における訂正後のもの）の控訴人の執務態度、その実績に照らせば、右目標の達成にもかかわらず、（三）の認定判断を動かすことはできない。」
９　同四七枚目裏三行目の「まず」の次に「百貨店等における自動車の陳列及び」を加える。
１０　同四八枚目裏一行目冒頭の「三」を「四」に改め、同行の前に次の一項を加える。
「三　控訴人の当審における予備的請求について判断する。成立に争いのない甲第四五号証によれば、被控訴人の就業規則一〇条に「当会社はその判断で従業員の配置転換、又は転勤を命じることができる。従業員は、正当な理由がない限り、転勤又は配置転換を拒否することはできない。」と規定されていることは明らかであり、また控訴人が本来人事関係に属しない業務に当つたことのあることは原判決四七枚目裏三行目から同末行までに説示（本判決で附加した分も含む。）のとおりである。しかしながら、先に判示のとおり控訴人・被控訴人間の本件雇用契約は、控訴人の学歴・職歴に着目して締結された、人事本部長という地位を特定した契約であつて、控訴人としては提供される職位が人事本部長でなく一般の人事課員であつたならば入社する意思はなく、被控訴人としても控訴人を人事本部長以外の地位・職務では採用する意思がなかつたというのであり、また、原審証人エイ・エム・ｂの証言によれば、前記説示にかかる業務は、被控訴人の組織部分の間隙に介在する分野のものであつて、従前から、各部門において適宜分掌していたことが認められ、これによると、右業務は人事本部長の職務に付随するものにすぎないから、控訴人が被控訴人から右業務の処理を命ぜられたことがあつたからといつて、控訴人の職務上の地位にいささかも変動をもたらすものではなく、したがつて、被控訴人には控訴人を人事本部長として不適格と判断した場合に、あらためて右規則一〇条に則り異なる職位・職種への適格性を判定し、当該部署への配置転換等を命ずべき義務を負うものではないと解するのが相当である。以上によれば、控訴人の当審における予備的請求は、その余の判断をするまでもなく失当というべきである。」
１１　同四八枚目裏五行目の「被告会社」から同四九枚目表一行目までを次のとおり改める。
「前掲甲第四、第五号証、同第一七号証、同第一九号証の一、原審証人エイ・エム・ｂの証言、原審及び当審における控訴人本人尋問の結果によると、控訴人とｂはｅによつて紹介され、昭和五一年四月ころから就職の交渉に入つたこと、被控訴人は、それ以前から、人員整理の必要に迫られていたこと、しかし、六回以上にわたる両者の面談及び書類の交換の機会に、人員整理問題は話題に上らなかつたこと、ｂは同年九月六日控訴人に対し人事本部長への就職方の申入れをしたこと、控訴人は同月一三日右申入れを承諾し、同月三〇日に日本ＩＢＭに退職願を提出したところ、翌一〇月五日ころｂから人員過剰問題を知らされたこと、控訴人は同月一五日から被控訴人の人事本部長として執務を開始したことが認められる。しかし前示のとおり、被控訴人が人事本部長を控訴人に交代したのは、本部長職に日本人を充てることが適当であると判断したためであり、控訴人に対し人員整理完徹の責任を負わせるだけの目的で、同人を採用したものであることを認めるに足りる証拠はなく、また人員整理問題は人事関係の最上級管理職である人事本部長に就職しようとする者としては当然に予想すべき事柄であり、この点に危惧があれば入社までに十分な期間が存したのであるから、自らの責任で調査確認の上就職の可否を決すべきであり、被控訴人としては、控訴人の就職前には、同人に対し、積極的に、会社にとつて最上級の機密事項に属する人員整理計画の存在について告知すべき義務があるとはいえないと解するのが相当である。」


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用中、補助参加によつて生じた分は補助参加人の負担とし、その余は控訴人らの負担とする。
○　事実
一　控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。
二　当事者双方の主張は、以下に付加するほか原判決事実摘示第二ないし第八と同一であるから、これをここに引用する。なお、略称については原判決の用例による。
１　控訴代理人は、次のように述べた。
（一）　本件訴えは監査前置を欠き、不適法である。
地方自治法二四二条所定の「違法な行為」とは、ある職員の行為自体が法令又は条例に違反している場合のみを指すのであつて、被控訴人主張に係る本件支給が法令又は条例に抵触し違法とされる場合において、右違法な支給を受けた控訴人らの受領行為までも含むものではない。とすれば、控訴人らは、同法二四二条の二第一項四号所定の「当該職員」に該当せず、同号所定の「怠る事実に係る相手方」に該当するか否かが問題となるにすぎない。
ところで、被控訴人は監査委員に対し、専ら本件一律支給につきこれを違法として監査を求めたにとどまり、その支給を受けた本件管理職員に対する不当利得返還請求権ないし損害賠償請求権の行使を横浜市当局者が違法又は不当に怠る事実について監査を求めたことはない。
したがつて、被控訴人は市当局者による控訴人らに対する前記請求権の不行使につき監査請求をしないまま、横浜市に代位して本訴を提起したことに帰するので、本訴は却下されるべきである。
（二）　仮に、深夜に及ぶ超過勤務をした管理職員に対し本件給与条例一二条の特殊勤務手当を支給することが同条例上許されないとしても、本件支給を受けた控訴人らに対し横浜市は不当利得返還請求権を有しない。
（１）　本件支給については、市長の収入役に対する支出命令が形式的には適法に成立に、当該支出命令に基づき収入役から控訴人らに支払がされているのであるから、本件支給は民法七〇三条にいう法律上の原因なくしてなされた給付に当たらない。
（２）　市職員の給与については、地方公務員法二四条六項により、いわゆる条例決定主義が採られているが、同時に同法五五条九項では、職員団体が法令、条例等に抵触しない限りにおいて市長と書面による協定を結ぶことができるものとしている。本件支給は、市長が職員団体との間に締結した協定に基づき一般職員に対して一律一万六〇〇〇円の超過勤務手当を支給することとなつたことに伴い、管理職員に対しても同額の手当を支給するため、市長の自主的な判断により、給与条例の改廃によらず、特殊勤務手当規則一〇条三項に基づき人事委員会の承認を得て特殊勤務手当として支給することとしたものであり、その限りにおいて、前記協定は労働協約と同様の効力を有することができ、これによつて本件給与条例で定められている管理職員の勤務条件は、右協定のように変更されたものということができる。右のようにして実施された本件支給措置が後日に至り違法であると判断された場合でも、既になされた給付は、前記の理由により変更されたものと解すべき勤務条件に基づく給付であることに変わりはないから、控訴人らが本件支給により受領した金員を保有することは、法律上の原因を欠く利得の保有に当たるものではない。（３）　仮に本件支給が強行法規に違反するため適法な根拠を欠くものとすれば、本件支給は不法原因給付に当たるから、民法七〇八条により、横浜市は控訴人らに対しその給付した金員の返還を請求することはできない。（４）　仮に本件支給が違法であるとすれば、横浜市長は本件支給を実施した当時、それが違法で控訴人らに対する同市の支払債務の存在しないことを知つていたはずであるから、民法七〇五条により、横浜市は控訴人らに対しその給付した金員の返還を請求することはできない。
（三）　本件不当利得返還請求権の行使は、信義則に反し、許されない。横浜市の一般職に属する職員は、市長と職員団体との間に締結された労使協定により一律一万六〇〇〇円の金員の支給を受けることとなつたものであるが、これを実現するためどのような措置を講ずるか（たとえば、給与条例を改正するのか、市議会の特別な議決を得るのか、もしくは人事委員会の承認を得て特殊勤務手当として支給するのか等）の選択は、挙げて市長の判断と権限にゆだねられている事項であり、職員団体や控訴人らは、市長が右の協定内容を実現するために適法な措置を執るであろうことを期待し、かつ、支給のための具体的な手続がなされた場合には、その手続が適法で何らの瑕疵のない支給を受け得るものと信頼せざるを得ない立場にある。後日になつて右のような控訴人らの信頼に反し、市長の判断の誤りはより、控訴人らにおいて既に受領済みの金員が違法な給付金であることとなつた場合に、右の市長の判断の誤りによる危険をすべて控訴人らの側に負担させ、市が控訴人らに対して既に支給済みの給与を不当利得として返還するよう請求するがごときは、信義則に反する行為で許されないところと解さざるを得ない。
（四）　相殺の主張
（１）　控訴人らは、それぞれ、原判決別紙「特別業務内訳」に記載のとおり深夜勤務をしたことにより、横浜市に対し、給与条例一四条により深夜勤務一時間につき給与条例一九条に規定する一時間当たりの給与額の一〇〇分の一五〇の割合による割増賃金の支払を受ける権利を取得した。右割増賃金額は、別表一〇計算例により、次のとおりとなる。


（イ）　控訴人Ａ（深夜勤務合計二三時間）につき九万四九八一円（ロ）　同Ｂ（同合計三八時間一五分）につき一六万一三三七円（ハ）　同Ｃ（同合計二七時間）につき一〇万九三三一円（二）　同Ｄ（同合計二八時間五〇分）につき一〇万八四八七円（ホ）　同Ｅ（同合計四三時間四五分）につき一八万四三二三円なお、被控訴人は、本件給与条例一四条の規定は、給与条例一八条の二第四項により、管理職手当を支給される者には適用されない旨主張するが、同項の規定は、労働基準法三七条、四一条（同条所定の「労働時間」には深夜業を含まないものと解されている。）の規定に違反する限度で無効と解すべきであるから、控訴人ら管理職手当を支給される者にも給与条例一四条の規定の適用がある。（２）　仮に控訴人らに給与条例一四条の規定が適用されないとすれば、控訴人らの深夜労働には労働基準法一三条により同法三七条の規定が直接に適用されることになるので、控訴人らは、深夜勤務一時間につき同条所定の通常の労働時間一時間当たりの賃金の計算額の一〇〇分の一二五の割合による割増賃金の支払を受ける権利を取得した。右割増賃金額は、別表二の計算例により、前記（１）の（イ）ないし（ホ）とそれぞれ同額である。
（３）　以上（１）、（２）のとおり、控訴人らは、給与条例一四条又は労働基準法三七条に基づき横浜市に対し深夜勤務に係る割増賃金請求権を有しているので、右請求債権を自働債権とし、本訴請求に係る横浜市の控訴人らに対する各自金一万六〇〇〇円の不当利得返還債権を受働債権として、対当額において相殺する。２　被控訴人は、控訴人らの右各主張はすべて争う、と述べた。
三　証拠関係（省略）
○　理由
一　本案前の主張に対する当裁判所の判断は、以下の説示を付加するほか、原判決理由一の記載（原判決一六枚目表三行目から一九枚目裏一〇行目まで。）と同じであるからこれを引用する。ただし、原判決一九枚目裏五行目から六行目にかけての「請求」は「支給」の誤記であるから訂正する。
控訴人らは、被控訴人は本件一律支給につきこれを違法として監査を求めたにとどまり、その支給を受けた本件管理職員に対する不当利得返還請求権ないし損害賠償請求権の行使を横浜市当局者が違法又は不当に怠る事実について監査を求めたことはないのであるから、被控訴人が横浜市に代位して控訴人らに対し右請求権を行使するため提起した本訴は不適法である旨主張する。
しかしながら、前記２において認定した事実関係に徴すれば、被控訴人は、横浜市長が同市職員に対してした本件一律支給を含む各手当の支給が違法であるとして、地方自治法二四二条一項の規定に基づき横浜市監査委員に対し、右公金支出行為について監査を求め、当該行為によつて横浜市の被つた損害を補填するために必要な措置を講ずべきことを請求したものと解すべきところ、同法二四二条の二第一項本文、同項四号によれば、同法二四二条一項の規定による監査請求をした住民は、監査委員の監査の結果に不服があるときは、裁判所に対し、監査請求に係る違法な行為につき、訴えをもつて「普通地方公共団体に代位して行う当該行為に係る相手方に対する損害賠償の請求、不当利得返還の請求」をすることができるものとされている。
したがつて、本件一律支給につき監査請求をし、右請求につき監査委員の監査を経た被控訴人は、横浜市に代位して本件一律支給の相手方である控訴人らに対し、損害賠償又は不当利得の返還を求める訴えを提起することができるのはもちろんである。それゆえ、本訴は監査前置の要件を欠くものではなく、控訴人らの主張は採用することができない。
二　請求原因一、二の事実は、いずれも当事者間に争いがない。三　本件支給の根拠とされた法令についてみるに、地方自治法二〇四条二項は、「普通地方公共団体は、条例で、前項の職員に対し、（中略）特殊勤務手当（中略）を支給することができる。」と規定しているところ、本件給与条例（甲第三号証参照。以下同じ。）一二条一項は、「職員が次に掲げる特殊な勤務に従事する場合には、特殊勤務手当を支給する。（一）身体、生命の危険のおそれがあると認められる業務に従事する場合　（二）健康に有害のおそれがあると認業務に従事する場合　（五）業務の能率の維持向上のため特に支給を必要と認められる業務に従事する場合　（六）講師として職員の研修に従事する場合　（七）施設、衛生等の管理者としての業務に従事する場合　（八）その他特に支給を必要と認められる特殊な業務に従事する場合」と、同条三項は、「第一項の手当の種類並びに支給を受ける者の範囲、額及びその支給方法について必要な事項は、規則で定める。」とそれぞれ規定し、これを受けて特殊勤務手当支給規則制定権の委任に関する規則（昭和三一年一〇月二五日横浜市規則第七四号、乙第一号証参照。）は、本件給与条例一二条三項の規定に基づく規則の制定権は、横浜市人事委員会に委任すると規定し、更に右規定を受けて、特殊勤務手当規則（乙第二号証参照。以下同じ。）は、その二条において、特殊勤務手当の種類として、（一）教務手当　（二）衛生管理手当（三）特別精励手当　（四）税務手当　（五）環境現場手当　（六）指導手当（七）宿日直医師特別手当　（八）特別業務手当の八種類を掲げ、三条ないし一一条において、右各特殊勤務手当の支給を受ける者の範囲、額及びその支給方法について定めを設けているが、そのうち、一〇条は特別業務手当に関する規定であつて、同条一項は、「別表の所属の欄に掲げる所属の職員が同欄に対応する支給対象又は業務内容の欄に該当する場合には、特別業務手当を支給する。」、二項は、「前項の特別業務手当の額は、別表の支給対象又は業務内容の欄に対応する支給額の欄に定める額とする。」、三項は、「前二項に定めるもののほか、非常災害の場合その他市長が特に必要と認めるものについては、そのつど人事委員会の承認を得て、特別業務手当を支給することができる。」と規定している。四　次に、本件支給の経緯についてみるに、この点に関する当裁判所の認定は、原判決理由三・２（原判決二〇枚目裏九行目から二三枚目裏八行目まで。）に記載されているところと同しであるから、これを引用する。


五　右四において認定した事実及び弁論の全趣旨を総合すれば、横浜市長は、本件支給の必要性の認定に際し、控訴人らの従事した勤務がしばしば正規の勤務時間外、特に深夜に及んだこと、換言すれば、深夜に及ぶ時間外勤務を業務の特殊性として重視し、横浜市人事委員会も右市長の認定を是認して本件支給を承認したものと認められる。
そこで、深夜に及ぶ時間外勤務が特殊勤務手当の支給対象となるかどうかについて検討する。地方自治法二〇四条二項、本件給与条例一二条一項及び特殊勤務手当規則にいう特殊勤務手当とは、地方公務員法二四条三項の趣旨にかんがみ、かつ、本件給与条例及び特殊勤務手当規則の条文の表現を参酌すると、一般職の職員の給与に関する法律一三条一項に規定する国家公務員の特殊勤務手当と基本的には性質・内容を同じくするものであり、著しく危険、不快、不健康又は困難な勤務その他の著しく特殊な勤務で、給与上特別の考慮を必要とし、かつ、その特殊性を給料（調整額を含む。以下同じ。）で考慮することが適当でないと認められるものに従事する職員に対し、その勤務の特殊性に応じて支給される手当をいうものと解するのが相当である。
他方、地方自治法二〇四条二項は、普通地方公共団体が条例でその職員に対し支給することができる手当として、前述の特殊勤務手当とは別に時間外勤務手当を掲げており、本件給与条例も、その一四条において、「成規の勤務時間をこえて勤務した全時間に対して、勤務一時間につき第一九条に規定する一時間当りの給与額の一〇〇分の一二五（その勤務が午後一〇時から翌日の午前五時までの間である場合は、一〇〇分の一五〇）を、超過勤務手当として、支給する。」と定めている。以上のように法律及び条例が特殊勤務手当と時間外勤務手当とを別個の手当として規定していること、正規の勤務時間以外の時間帯における勤務、すなわち時間外勤務の必要性は、あらゆる職種を通じて普遍的に生起し得るものであるから、たまたま時間外勤務が深夜に及んだとしても、他に特段の事情がない限り、それのみでは勤務の環境、形態、内容その他においてその勤務に著しい特殊性があるとはいえないことにかんがみると、通常の深夜の時間外勤務は、超過勤務（深夜勤務）手当の支給対象となることはあつても特殊勤務手当の支給対象とはならないとするのが地方自治法二〇四条二項及び本件給与条例の建前であり、通常の深夜の時間外勤務につき人事委員会の承認を条件とする市長の裁量によつて特殊勤務手当に属する特別業務手当を支給することは、本件給与条例及び同条例等の委任に基づき制定された特殊勤務手当規則の予定していないところといわなければならない。もつとも、本件給与条例一八条の二第四項は、「第一四条（中略）の規定は、人事委員会規則で定める者を除き、管理職手当を支給される者には適用しない。」と定めており、横浜市一般職職員の管理職手当に関する規則（昭和三六年四月二五日横浜市人事委員会規則第八号）（乙第四号証参照。以下同じ。以下「管理職手当規則」という。）によれば、管理職手当は同規則別表に定める職にある者に対し、その者の受ける給料月額に職ごとに定める支給割合を乗じて得た額を支給するものとされ、その支給割合は、一〇〇分の二〇、一〇〇分の一七、一〇〇分の一四、一〇〇分の八の四段階に区分されているところ、同規則四条は、給与条例一八条の二第四項の規定による人事委員会規則で定める者として、同規則別表第二に掲げるもの（主として係長、主査相当職にあつて、給料月額の一〇〇分の八の支給割合による管理職手当の支給を受ける者）を指定している。そして、管理職手当規則別表第一及び証人Ｆの証言（第一回）によれば、控訴人らは、いずれも局長職にある者として給料月額の一〇〇分の二〇の割合による管理職手当の支給を受けていることが認められるから、控訴人らには本件給与条例一四条の規定が適用されない結果、その深夜勤務について超過勤務手当は支給されないものとされていることが明らかである。しかしながら、通常の深夜に及ぶ時間外勤務が特殊勤務手当の支給対象とならないのは、特殊勤務手当の本質に由来するものであつて、右深夜勤務につき超過勤務手当が別途支給されているか否かによつて右の結論が左右されるものではない。また、控訴人らがその深夜勤務につき超過勤務手当の支給を受けることができないからといつて、そのため、控訴人らの深夜勤務が著しく特殊な勤務に該当するということもできない。
控訴人らは、本件管理職員の勤務は多忙を極め、しかもその業務は複雑多岐にわたり、かつ、専門化してその遂行はますます困難となり、その職責は重大化し、これを全うするための精神的緊張や心労は著しく過大なものとなつていた旨主張するが、既に述べたとおり、特殊勤務手当において考慮されるべき勤務の特殊性は、これを給料で考慮することが適当でないものに限られるところ、控訴人らの右主張に係る事情は、本件管理職員の勤務に通有のもので、その特殊性は正に給料において考慮するのが適当であるから、右事情は控訴人らの深夜勤務に対する特殊勤務手当の支給を適法ならしめる事情とするに足りない。
以上のとおりであつて、通常の深夜の時間外勤務につき、市長の裁量により人事委員会の承認を受けて特殊勤務手当に属する特別業務手当を支給することは、その相手方が超過勤務手当の支給対象者である場合はもちろんのこと、超過勤務手当の支給対象者でない管理職である場合であつても、本件給与条例及び特殊勤務手当規則の予定せず、許容していないところであり、控訴人らに対する本件支給は、条例上の根拠を欠く違法な公金の支出と判断せざるを得ない。六　控訴人らは当審において、仮に本件支給が本件給与条例上許されないものであるとしても、本件支給を受けた控訴人らに対し横浜市は不当利得返還請求権を有しない旨、るる主張するので、以下右主張につき判断する。
１　事実摘示二・１・（二）・（１）の主張について


本件支給は、本件管理職員に対し特別業務手当として各自一万六〇〇〇円を支給すべきものとする横浜市長の決定（以下「本件一律支給決定」という。）とこれに対する横浜市人事委員会の承認、右決定を執行するための市長の収入役に対する支出命令及びこれに基づく収入役の支払行為という一連の行為により給付が完了したものであるが、右のうち本件一律支給決定は行政処分の性質を有するものと認められるところ、右決定は本来市長に裁量権のないことが明白な事項についてなされたものであるから、無効であり、右決定によつて横浜市に控訴人らに対する各一万六〇〇〇円の特別業務手当金債務が発生するいわれはない。本件支給につき市長の収入役に対する支出命令が形式的に適法に成立し、右支出命令に基づき収入役から控訴人らに対し手当金の支払がなされているとしても、右は、地方公共団体の内部の会計事務の適正を期するために設けられた出納手続に従つて支払事務が行われたことを意味するにすぎず、その支払の原因となつた横浜市の控訴人らに対する特別業務手当金債務が存在しない以上、控訴人らの本件支給に係る金員の受領が法律上の原因を欠くものであることは明らかである。
２　同（２）の主張について。
横浜市長が本件管理職員に対し本件一律支給を行つたのは、市長が職員団体との間に締結した協約の内容を実現するためにしたものである旨の控訴人ら主張事実は、これを認めるに足りる何らの証拠もなく、かえつて弁論の全趣旨及び前記四において認定した事実によれば、横浜市長は、職員団体との間に締結した協定に基づき一般職員に対し一律一万六〇〇〇円の超過勤務手当精算金を支給することとした際、これに便乗して、本件管理職員に対しても特別業務手当として本件一律支給をしたものであり、職員団体との間に締結した協定と本件一律支給とは何の関係もないことがうかがわれる。控訴人らの主張は、その前提を欠くものであつて、その余の点について判断するまでもなく失当である。
３　同（３）の主張について。
本件一律支給決定は本件給与条例に違反し、無効であるが、本件一律支給は、その動機、目的、態様、結果等において格別反倫理性を帯びているとも認められないから、控訴人らに対する本件支給は民法七〇八条の不法原因給付に当たらない。４　同（４）の主張について。
横浜市が本件支給を実施した当時、支出命令権者たる市長又は支払担当者たる収入役において本件一律支給決定が違法無効で、横浜市の控訴人らに対する特別業務手当金債務が存在しないことを認識していた事実を認めるに足りる証拠はないので、本件支給は民法七〇五条の非債弁済に当たらない。
５　してみると、控訴人らは横浜市の損失により各自一万六〇〇〇円を不当に利得したものであつて、反証のない限り右利得は現存にているものと認められるので、右利得額を横浜市に対し返還すべき義務がある。
七　控訴人らは、控訴人らに対する右不当利得返還請求権の行使は、信義則に反し許されないという。
しかし、本来支給を受ける権利のない手当金が誤つて支給された場合には、善意で受領したときであつても、利得の存する限度でこれを返還しなければならないのは当然であり、控訴人らにおいて右支給が適法有効であるとの信頼に基づいて他に何らかの行為をしたため、後日に至り右支給金を返還することとなつた場合にそれ以外にも多大の損害を被るというような特別の事情があるときは別として、そのような特別の事情があることにつき全く立証がない本件においては、控訴人らに対し右支給金の返還を求めることが信義則に反するものとは到底認め難い。八　最後に、控訴人らの相殺の主張について判断する。本件給与条例一八条の二第四項、管理職手当規則四条、同規則別表第二によれば、控訴人らのごとく局長職にある者として給料月額の一〇〇分の二〇の支給割合による管理職手当の支給を受けている者には、本件給与条例一四条の規定は適用されないこととなつていることは既に述べたとおりであるが、地方公務員には労働基準法第四章の規定の適用があり、そのうち監督又は管理の地位にある者については、同法四一条により労働時間、休憩及び休日に関する同章の規定は適用が除外されているものの、同法三七条一項中の深夜労働の割増賃金に関する規定は依然として適用があるものと考えられる。
そこで、控訴人らは、本件給与条例一八条の二第四項の規定は、労働基準法三七条一項、四一条の規定に違反する限度で無効であるから、少なくとも深夜勤務に関する限り控訴人らにも同条例一四条の超過勤務手当の支給を受ける権利がある旨主張する。
しかし、本件給与条例一八条の二第一項によれば、管理職手当は、管理又は監督の地位にある職員に対し、その職の特殊性に基づき支給されるものであるところ、右手当の趣旨は、職務内容の特殊性（部下職員を指揮監督することにより担当業務の運営、管理を行う等の職務に困難性及び高度の責任が伴うこと）及び勤務形態の特殊性（しぱしば正規の勤務時間外に勤務することがあり、その実績を時間で計測することが不適当であること）に着目して支給されるものと解され、このことと、管理職手当規則四条、同規則別表第二は、本件給与条例一八条の二第四項の例外として給料月額の一〇〇分の八の割合による管理職手当の支給を受けている係長、主査級の初級管理職については本件給与条例一四条の規定の適用を除外しないこととしているが、控訴人らの管理職手当の支給割合は前示のとおり一〇〇分の二〇と格段に高いことからすると、控訴人らに対し支給される管理職手当は深夜勤務に対する手当額も含んでいるものと解するのが相当である。したがつて、控訴人らが、その深夜勤務につき本件給与条例一四条所定の超過勤務（深夜勤務）手当又は労働基準法三七条一項所定の深夜割増賃金の支給を受けることは、控訴人らの受けている管理職手当と重複することとなるので、許されないものと解すべきであるから、本件給与条例一八条の二第四項が控訴人らのごとく局長職にある管理職に対し同条例一四条の適用を排除し、控訴人らの深夜の超過勤務について超過勤務（深夜勤務）手当を支給しないものと定めていることは、労働基準法三七条一項の規定に違反するものではない。
そうすると、控訴人らは、その主張に係る原判決別紙特別業務内訳記載の各深夜勤務につき、本件給与条例一四条の規定による深夜勤務手当請求権はもとより、労働基準法三七条一項の規定による深夜割増賃金請求権も有しないものといわなければならない。控訴人ら主張の相殺の抗弁は、その余の争点につき判断を加えるまでもなく、失当として排斥を免れないものである。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
（申立）
原告代理人は「昭和五四年四月二二日執行の栃木県那須郡南那須町議会議員一般選挙（以下本件選挙という。）の当選の効力に関する参加人の審査申立に対し、被告が同年八月三日にした裁決（以下本件裁決という。）はこれを取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、
被告代理人、参加人代理人は、いずれも主文同旨の判決を求めた。
（主張）
原告は、請求原因として次のとおり述べた。
一　原告は、本件選挙に立候補し、当選人として告示されたものである。本件選挙において選挙会は、候補者・原告及び同・参加人の得票数を各二四三票であると判定し、公職選挙法（以下単に法という。）九五条二項に基づき選挙長がくじにより原告を最下位当選人、参加人を落選人と決定した。二　参加人は、原告の右当選の効力に関し、南那須町選挙管理委員会（以下町選管という。）に異議の申立をしたが、町選管は昭和五四年五月二八日右異議申立を棄却する旨の決定をした。参加人は、右決定に対し、さらに、被告に審査の申立をしたところ、被告は同年八月三日町選管の右決定を取消し、本件選挙における原告の当選を無効とする旨の本件裁決をし、同裁決書は同月四日原告に交付された。三　本件裁決の理由の要旨は、次のとおりである。
被告の審理の結果、（イ）選挙会が無効とした投票中に、「Ａ」と記載された投票一票（以下Ａ票という。）が存在し、右投票は、参加人の氏名を誤記し、または、その氏名の一部を遺脱したものと認められ、参加人の有効票とする。（ロ）選挙会が原告の有効票とした投票中に、別記第２ないし第７号のとおり記載された投票各一票（以下別記六票という。）が存在し、これらはいずれも他事を記載したもので無効である。
よつて、参加人の得票数は二四四票で、原告の得票数は二三七票を上廻ることとなるから、前記異議申立を棄却した町選管の決定を取消し、本件選挙における当選人の原告の当選を無効とすべきである。９
四　しかし
１　Ａ票は、次の理由により無効である。
（一）　候補者の何人を記載したか確認し難いものである。（１）　参加人の名・ＢとＡとでは、文字相互間において、字形・音感を顕著に異にし、観念上の連関なく、記憶の混同を生じ難い。
（２）　本件選挙の行われた＜地名略＞は農村であつて、町内では名を中心に呼びあつている実情にあり、すくなくとも、名は氏と同等に重視すべきところ、右投票は、力強く明確に「Ａ」と記載している。
（３）　投票記載場所には、候補者氏名一覧表が掲示され、氏名の誤記が生ずる余地は極めてすくない。
（二）　候補者でない者、すなわち、参加人の実弟・Ｃの氏名を記載したものである。
（１）　＜地名略＞内にＣが実在し、右投票の記載は同人の氏名に極めて近似するし、かつ「夫」を「男」とは記憶の混同が生じ易い。
（２）　Ｃは、同町に本店を有し、電気・給排水・冷暖房工事を手広く請負う塩那電設株式会社の代表取締役であつて、人口約一万一八〇〇人の同町内一般に広く名を知られている。
（３）　Ｃは、本件選挙前の昭和五〇年四月施行の同町議会議員一般選挙当時、青年層にこれを候補者として推す動きがあり、本件選挙でも原告の選挙運動に積極的に参画した。
２　別記六票の「●」「●」等の記載はいずれも無意識ないし不用意になされたもので、有意の他事記載でないから、右各投票はいずれも原告に対する有効票と認めるべきである。
３　原告以外の当選人の有効票とされた投票中にも、他事記載の無効票がある。五　よつて、本件裁決は違法であるから、その取消を求める。被告は、答弁等として次のとおり述べた。
一　請求原因一ないし三の事実は認める。
同四、五は争う。
二　本件裁決は正当である。
Ａ票については、被告の行なつた＜地名略＞の選挙人二一九名（全選挙人の二・六％に当たる二二四人を無作為抽出したうち五人は調査不能）に対する面接調査の結果によつても、Ｃはさほど同町民間で知られていないと認められるので、選挙人が参加人に投票する意思で、その氏名を誤記したものとして有効票と認めるのが法六七条の趣旨に副う。
参加人は、次のとおり述べた。
一　請求原因一ないし三の事実は認める。
二　同四１、２のうち、投票記載場所に候補者氏名一覧表が掲示されていたこと及び参加人の実弟・Ｃが実在し、同人が原告主張の会社の代表取締役であることは認めるが、その余の事実は否認する。
＜地名略＞では、ごく親しい間柄を除き、通常姓ないしその省略形で呼ばれ、参加人は「Ｄ」あるいは「Ｅ」と呼ばれることが多い。
参加人は、本件選挙当時、現職の同町議会議員で、かねてから立候補を表明していたものであり、また同町及び町内各種団体の役員等を歴任している。前記会社は、もと参加人とその弟Ｆの営む「塩那電気」であり、Ｃは昭和四五年頃はじめて同会社の経営に加わつたに過ぎない。したがつて、同町における参加人の知名度はＣに比しはるかに高い。
三　請求原因五は争う。
（証拠）（省略）
○　理由
一　請求原因一ないし三の事実は当事者間に争いがない。二　本件選挙における投票中に、別記六票が存在し、これらはいずれも選挙会及び町選管において原告の有効票とされ、本件裁決において無効票とされたものであること前記のとおりであるところ、検証の結果によれば、別記六票の氏名（氏のみの場合を含む。以下同じ。）以外の記載、すなわち「●」「●」「／」の記載は、その位置、形状、筆勢等に照らし、選挙人が候補者の氏名を記載するに際し無意識ないし不用意に記載したものではなく、意識的に記された符号ないし目印とみられること、なお、選挙会、町選管及び被告において原告の有効票とされたその余の投票については、その記載において他事記載その他無効と認めるべきものが存しないことが認められ、右事実によると別記六票はいずれも法六八条五号本文により無効というべきである。


○　主文
一　本件各控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、控訴人Ａ、同Ｂに対し各金一一〇万三、三四二円、控訴人Ｃに対し金一二〇万四、七四五円、同Ｄに対し金五八万四、七一七円、及びこれらに対する昭和五三年八月二一日から支払ずみまでいずれも年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
４　仮執行宣言
二　控訴の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
当事者双方の主張の関係は、左記一ないし三のとおり付加、訂正するほかは原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する。
一　１原判決五枚目表一〇行目冒頭から同六枚目表八行目「なかつたとしても、」までを削除し、同枚目裏五行目「施行規則」の次に「（昭和五六年二月六日労働省令第五号による改正前のも宇以下同じ）」を加え、同七枚目裏一〇行目から一一行目にかけての「少なくとも」を削除する。
２　同八枚目裏一、二行目を「３同５は争う。」と改め、同一一枚目表一二行目「九－八」とあるを「九－三〇」と、同一二枚目表一〇行目「一個」とあるを「別個」とそれぞれ訂正する。
３　同一六枚目裏一二行目の次に行を改めて「（３）しかして、被告市においては、右（１）の勤務時間に係る特殊性を含む消防吏員全員に共通する職務の特殊性については給料でこれを考慮し、右（２）の具体的作業段階において発生する特殊性については特殊勤務手当ー第三ないし第四種勤務差手当ーを支給する方法でこれを考慮してきたものである。」を加える。
二　控訴人らの補足主張
控訴人ら隔日勤務の消防吏員の勤務時間の特殊性が給料で考慮されていたことはない。
すなわち、被控訴人市において、行政職給料表とは別途に消防職給料表が設けられた趣旨は、消防吏員の「職務の危険度及び特殊性」に基づくものであつて、被控訴人主張のように消防吏員の勤務時間の特殊性（長時間であること）が考慮されているものではない。このことは、
（１）　もともと、行政職給料表、医療職給料表、研究職給料表など各種給料表は、「職務の種類に応じて」定められるものであつて、「正規の勤務時間の長短」
は全く考慮外にして作成されているのであり、
消防職給料表のみがその例外とは到底考えられないこと、（２）　消防吏員について労働時間の特例措置を認めてきた労働基準法施行規則二九条は、昭和五六年二月六日の改正により削除され、同五八年四月一日から廃止となり、消防吏員も一般行政職員と同じ労働時間制のもとにおかれることになつたが、これに伴う消防職給料
表の改廃は何ら行われていないこと、
（３）　被控訴人市の消防吏員中、毎日勤務者は行政職給料適用職員と同じ勤務時間で勤務しているけれども、消防職給料表はこれら毎日勤務者にも等しく適用されている。すなわち、正規の勤務時間の異なる隔日勤務者と毎日勤務者に同一給料表
が適用されていること、
（４）　また、被控訴人市における医療職給料表（２）適用の看護婦についても、正規の勤務時間に差のある者に同一の給料表が適用されており、勤務時間差を給料
においては考慮していないこと、
（５）　更に、消防職員勤務規程の改正（昭和五三年八月三一日消防局訓令甲第八号）により、昭和五三年九月一日以降控訴人ら隔日勤務の消防吏員の正規の勤務時間は一週間について三九時間となり、行政職給料表が適用される職員の勤務時間と同じになつたにもかがわらず、消防職給料表の改廃は行われていないことなどによつて根拠づけられるものである。
従つて、職員間における勤務時間の差を調整する趣旨で支給される第一種勤務差手当について、控訴人らがその支給対象外とされるいわれはない。
三　右補足主張に対する被控訴人の認否及び反論
消防吏員の勤務時間の特殊性が給料で考慮されていない旨の主張は争う。なお、昭和五三年八月の消防職員勤務規程の改正によつても、控訴人ら隔日勤務の消防吏員の正規の勤務時間は一週間につき三九時間と変更されたものではない。右改正後の「一当務一三時間、一週三九時間」という時間は、現実の作業時間の割振り基準を表わしているにすぎず、従つて、一週間につき六〇時間という正規の勤務時間そのものが三九時間に変更されたことにはならない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１及び３の事実並びに控訴人らが原判決別表（一）の「隔日勤務の期間」欄記載の期間のうち、同別表（三）の「隔日勤務でなかつた期間」記載の各期間を除くその余の期間につき隔日勤務をしていたことは、当事者間に争いがない。なお、原本の存在及び成立に争いのない甲第三九号証によると、昭和五八年三月七日被控訴人市条例第一〇号により本件特勤手当条例の一部改正がなされ、控訴人らのように消防職給料表の適用を受ける者については第一種勤務差手当を支給しない旨の明文の規定が設けられたことが認められる。
二　しかして、本件の第一の争点は、控訴人らが、右昭和五八年三月改正前の特勤手当条例（以下特記しないかぎり右改正前のものをいう。）において、第一種勤務差手当の支給対象となつていたか否かであるから、この点につき検討する。
１　特殊勤務手当について
（一）　控訴人ら地方公務員法三条二項所定の一般職の地方公務員の給与は、同法二四条六項により、条例で定めるべきものとされているところ、地方自治法二〇四条一、二項によれば、右給与は給料と特殊勤務手当を含む諸種の手当とに大別されている。
被控訴人市では、これらをうけて福岡市職員の給与に関する条例（給与条例）を設け、まず給料については、その三条一、二項で「各職員の受ける給料は、その職務の複雑、困難及び責任の度に基づき、かつ勤務の強度、勤務時間その他の勤務条件を考慮したものでなければなをらない。」「給料は、別に定める正規の勤務時間による勤務に対する報酬であつて、この条例で定める・・・・手当を除いたものとする。」と規定している。