一　原本の存在及び成立に争いがない甲第一〇号証、成立に争いがない乙第一号証の一、第七号証、証人Ｂの証言により真正に成立したものと認められる乙第一号証の二、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第三号証、証人Ｃ、同Ｂの各証言によれば、次の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。Ｂは、昭和一一年ころ、Ｃと知り合つてやがて同棲するようになり、昭和一四年七月二六日に婚姻の届出をなし、二子をもうけ、昭和二五年以降はＢの父Ｄと共に同居していたが、ＣとＤとが不仲となり、Ｂの不在中にＣがＤを追い出したことから、ＢとＣとの関係が極度に冷却化して互に殆んど口をきかなくなり、ついに、昭和二八年ころ、Ｂが単身で家を出て別居するに至つた。Ｂは東京都大田区＜以下略＞で郷里福島から呼び寄せたＤと共に居住していたが、当時、川崎市内の小学校教員をしていたかねて知り合いの亡Ａと親しく交際するようになり、前記家出の約半年後に同女と同棲するようになつた。右家出後、ＢはＣには住所を知らせず、差出人の住所の記載のない封書で少額の送金（Ｃは金五千円と供述し、Ｂは金五千円から金一万二千円くらいと供述する。）をし、その直後、Ｃが封書の消印を手掛りに上京してＢ方を一回訪ねた以外、両者の間に全く音信がなかつたが、昭和三七年ころ、川崎市内駅前ビルの喫茶店で、Ｂ、Ｃ、亡Ａの三名が、Ｂ家の石塔建立の件や、Ｂ、Ｃの離婚の件について話合いを行い、その際、ＣはＢの本籍地を伊豆長岡町から他所へ移すことを条件に離婚に応ずる旨を約し、両者間に離婚の合意がなされた。そして、その後、Ｂの署名押印のある離婚届用紙がＣ方に送付されたが、Ｃにおいて、離婚の届出をしないまま過ごしてしまつた。その後も、ＢとＣの関係は、Ｂの父の葬儀にＣが招かれず、また、長女の結婚式にＢが招かれないなど無縁の状態が続いていた。反面、Ｂと亡Ａとは、互に夫婦と認め合い、共同生活を営んできたもので（同僚から結婚祝を貰つたり、夫婦として長期分譲住宅の譲受を申込んだりした。）、Ｂが昭和五〇年一一月交通事故で受傷し、重大な後遺症を受けた後は、亡Ａの死亡時まで同女の看護を受け、扶養されていた。なお、ＢとＣは協議離婚して昭和五五年五月一九日その旨の届出がなされた。二　右事実によれば、Ｂと亡Ａとは、婚姻の届出を欠くが、当事者間に夫婦の共同生活と認められる事実関係を成立させようとする合意があり、かつ、昭和二八年ないし同二九年ころから長期間にわたつてその事実関係が存続していたものと認められるので、「届出をしていないが、職員の死亡当時事実上婚姻関係と同様の事情にあつた者」として、前記条例第一一条所定の第一順位の配偶者に含まれるものというべきである。
三　原告らは、Ｂには婚姻の届出をした配偶者Ｃがいるので、亡Ａとは重婚的内縁関係にあたり、かかる関係にある者を配偶者として保護の対象にすべきではないと主張する。なるほど、一般的には、法令によつて保護される内縁には、重婚的内縁など反倫理的な関係である場合を包含させないものと解すべきであるけれども、現実の夫婦共同生活の保護を目的とする所謂社会立法の場合には、届出による婚姻関係がその実体を失つて全く形骸化しており、他方、内縁関係が現実の夫婦共同体を構成し社会的にも認められているような場合には、形式的には重婚的関係にあたるとしても、その内縁関係を保護すべきものと解すべきところ、前記一認定の事実によれば、ＢとＣの間には、昭和二八年ころ以来、夫婦共同生活と認められる事実関係は全く存在せず、かつ、両者間にその事実関係を回復しこれを維持しようとする意思は全くなく、従つて、両者間の婚姻関係はその実体を失つて全く形骸化していたもので、他方、Ｂと亡Ａの生活共同体は現実の夫婦関係を構成し、社会的にも（私通関係としてではなく）夫婦として認められていたのであるから、かような場合、Ｂが重婚的内縁関係にある者であつても、同人の内縁関係は保護に価するものといわなければならない。とりわけ、前記条例によれば、死亡による退職金は同条例に定める者がその順位にしたがつて支給を受け、受給権自体は相続の対象とされていないこと、死亡した者の収入によつて生計を維持していたか否かによつて支給を受ける順位に著しい差異が設けられていること、などからして、死亡による退職金の受給権者については、死亡した職員と現に生活を共にし、主としてその収入によつて生計を維持していた者を厚く保護する趣旨であることが窺われるので、前記の事情にあるＢを条例第一一条の配偶者に含ませて、同条例を適用するのが相当と認められるから、原告らの右主張は理由がない。
第三　以上によれば、Ｂは条例第一一条所定の配偶者として退職手当を受ける第一順位に該当するものと認められるので、亡Ａの兄弟姉妹である原告らに亡Ａの退職手当の受給権はないものと解さざるをえない。
よつて、亡Ａの退職手当金の支払を求める原告らの本訴請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九三条第一項本文の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　三井哲夫　吉崎直弥　嘉村孝）


○　主文
原告Ａの訴えを却下する。
原告Ｂの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告ら
１　原告らと被告との間において、原告Ｂが出生により日本国籍を有することを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
１　原告Ａの訴えを却下する。予備的に、同原告の請求を棄却する。２　原告Ｂの請求を棄却する。
３　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
（請求原因）
一　日本国籍を有する原告Ａとアメリカ合衆国（以下「米国」という。）国籍を有するＣは、昭和四六年三月一九日日本において法律上の婚姻をしたものであり、原告Ｂは、昭和五三年一一月二五日群馬県前橋市＜地名略＞において右両名の間に生まれた子である。
原告Ｂの両親は、今後とも日本に居住し日本に生活の本拠をおいて仕事を続けていくこともあつて、原告Ｂを日本人として養育したいと考え、原告Ａが昭和五三年一二月四日前橋市長に対し、原告Ｂの出生届をするとともに同原告を原告Ａの戸籍に入籍させるように申し出た。ところが、国籍法（昭和二五年法律第一四七号）二条は、出生により日本国籍を取得する場合として、「出生の時に父が日本国民であるとき」（一号）、「出生前に死亡した父が死亡の時に日本国民であつたとぎ」（二号）、「父が知れない場合又は国籍を有しない場合において、母が日本国民であるとき」（三号）及び「日本で生れた場合において、父母がともに知れないとき、又は国籍を有しないとき」（四号）のいずれかに該当することを必要としているため、前橋市長は、同日付書面をもつて、国籍法二条各号の規定により原告Ｂは出生により日本国籍を取得できず母の戸籍に入籍させられない旨を通知してきた。二　しかし、国籍法二条一号ないし三号の規定は、以下のとおり、違憲である。１　国籍法二条は、出生による日本国籍の取得について親子関係を基礎とするいわゆる血統主義を原則とし（一号ないし三号）補充的に出生地を基礎とするいわゆる生地主義を採用している（四号）が、その血統主義は、父母両系を平等に取り扱う
ものではなく、
正当な理由がないのに父系を優先させて母系を劣後させるものであり、国籍法二条一号ないし三号の規定はその点において性別による差別を禁止した憲法一四条に違反する。
すなわち、日本国民はすべて自己の子に日本国籍を継承させる権利を有するものであるところ、右国籍法の規定によれば、外国人と婚姻した日本人父は常にその子に日本国籍を継承させ得るが、原告Ａのように外国人と婚姻した日本人母は、夫が無国籍でない限り、子に日本国籍を継承させ得ないのであり、これは、日本国民が自己の国籍を子に継承させる権利に関し父母を性別により差別するものである。２　また、子の立場からみると、日本国民を親として生まれた子が出生により日本国籍を取得することは憲法一三条にいう「生命、自由及び幸福の追求に対する権利」として憲法上保障されているものであり、右国籍取得要件としての血縁は子にとつて父系、母系ともに同等の価値を有するものとして評価されなければならない。しかるに、右国籍法の規定によれば、外国人父と日本人母との間の子は、婚姻外の子か無国籍者を父とする子でない限り日本国籍を取得できないのであり、これは、日本国民を親として生まれた子が出生により日本国籍を取得すべき権利に関し父母の性別により差別を設けるものである。したがつて、国籍法二条一号ないし三号の規定は、この点から憲法一三条及び一四条に違反するものである。３　のみならず、父子関係及び母子関係は憲法二四条二項にいう「婚姻及び家族に関するその他の事項」であるから、出生による子の国籍の取得についても、父、母及び子の三者の個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきものであり、父系の血統を優先させる国籍法二条一号ないし三号の規定は右憲法二四条二項にも違反する。
三　そこで、出生による日本国籍の取得については、父母の血統を平等に扱うべきであり、国籍法二条一号は、出生の時に父又は母が日本国民であるとき、同条二号は、出生前に死亡した父又は母が死亡の時に日本国民であつたとき、を意味するものとして解釈すべきである。したがつて、出生の時に母が目本国民である原告Ｂは、出生により日本国籍を取得したものである。
四　よつて、原告Ｂが日本国籍を有することの確認を求める。
（請求原因に対する認否）
請求原因一は認め、二、三は争う。
（被告の主張）
一　原告Ａの訴えは不適法である。
原告Ａは、原告Ｂとは人格を異にし、原告Ｂの日本国籍確認請求を行うについて独立の法律上の利益を有するものではない。したがつて、原告Ａの本件訴えは、原告適格を欠くものとして却下されるべきである。
二　出生による日本国籍の取得について定める国籍法の規定に関しては、次のとおりそもそも憲法問題は生じない。


憲法は、国籍については、離脱の自由を定める（二二条二項）ほかは、「日本国民たる要件は、法律でこれを定める」（一〇条）としているにとどまり、いかなる範囲の者を出生により日本国民とするかについて何ら具体的な定めをしておらず、血統主義の採用すらも命じていない。また、国際法においては、国家がその国の国民たる資格要件を定めることはその国の専権に属するとされていて、出生による国籍決定について国際法上も何らの要請もない。そうすると、憲法は、出生による日本国籍の取得について全面的に国会の立法政策に委ねているのであり、日本人の親に対し日本国籍を子に継承させる権利ないし法的地位とか、日本人を親とする子又は日本国内で出生した子に対し生来的に日本国籍を取得する権利ないし法的地位といつたものを保障しているものではない、というべきである。したがつて、国籍法が父系優先血統主義を採用しても、これについては立法政策上の当否が問われ得るにとどまり、違憲ということはそもそも生じないのである。また、子の国籍の取得につき平等原則違反を主張するためには、親に対する憲法一四条の適用は問題となり得ず、子自身に対して同条が適用されなければならないが、同条に定める平等保障は日本国民であつてはじめて享受し得るものであるから、日本国籍を取得するか否かという憲法一四条適用以前のその前提問題を決する際に、同条に違反するという事態が生じる余地は論理的にあり得ないのである。したがつて、同条の平等原則を婚姻及び家族に関する事項について具体化した憲法二四条二項違反の問題も生じ得ない。
三　右のように、日本国民たる親は自己の子に日本国籍を継承させる憲法上の権利を有するものではないし、日本国民の子も当然に日本国籍を取得する憲法上の権利を有するものではない。また、国籍法は血統主義を採用しているが、それは単に子の国籍をいかに定めるかについて親の国籍を基準とするというにすぎず、それによりたまたま子の国籍が親のそれと同」になることがあつても、それは単なる反射的効果であつて、そのことから、国籍法が日本人親の自己の子に対する日本国籍継承権又はその子の日本国籍取得権なるものを認めているということはできないのである。したがつて、そのような権利があるとの見解に立脚して国籍法の父系優先血統主義の規定が父母又は子の権利ないし地位に法律上の差別を設けるものであるという原告らの主張は、前提において失当である。
四　国籍法二条一号ないし三号の規定の趣旨は、以下のとおりであつて、合理性を有する。
１　国籍法が制定された昭和二五年当時、多くの諸外国では原則的又は補充的に父系優先血統主義を採用していたので、外国人父と日本人母の子は当該外国の国籍を取得するのが通例であり、もし日本が父母両系血統主義を採用すると、右の子は常に二重国籍とならざるを得なかつた。そこで、国籍法二条は、重国籍を防止する見地から、子の福祉やわが国における家族生活の実態をも考慮して、父系優先血統主義をとることとしたものである。国籍法が、旧国籍法（明治三二年法律第六六号）の採用していた夫婦国籍及び親子国籍同一主義を廃し、これに代わり夫婦国籍独立主義及び親子国籍独立主義を取り入れたことからも明らかなように、国籍決二条一号ないし三号の規定は、親の国籍を子に継承させようという考え方に基づくものではないのであり、したがつて、また、旧法時代の家父長的思想とも無縁である。２　右のとおり、国籍法二条一号ないし三号の規定は重国籍の発生を防止しながら、日本人と外国人との間に生まれた子に日本国籍を付与する方法としてやむを得ない合理的なものである。
もつとも、子が父又は母と国籍を共通にすることは親子双方にとつて利益であり、更に、子が父母双方の国籍を取得して重国籍者となつても、双方の本国の保護を受けられてかえつて利益であるから、重国籍防止をもつて右規定の根拠とすることはできないとの意見があるかも知れない。
しかし、個人の利益と国家の利益とは必ずしも一致するものではなく、重国籍を防止することは国益の見地からみて重要なことであるから、そのことも正当に保護されなければならないのである。わが国では、旧国籍法時代以来、他国に例がないほどに重国籍の防止に極めて忠実であり、国籍法四条五号、八条ないし一〇条の規定はその表われである。
なお、国籍法二条一号ないし三号の規定により稀には無国籍者の発生という事態も生じないではないが、その場合には帰化により日本国籍を取得することができ、この帰化ははとんど無条件に近い（同法六条二号）のである。３　国益の見地からみて重国籍の発生を防止しなければならない所以は、まず、重国籍が国際私法の準拠法について本国法主義を採用している諸国に対し準拠法の決定を困難にするからである。また、それ以上に問題となるのは、外交保護権の衝突と忠誠義務の衝突をもたらすことである。前者は、複数の本国が同一個人に対し外交保護権を行使できるか、殊に一方の国における個人に対する処遇について反対の利害関係を有する他方の国がこれを行使できるか、という問題であり（この点については、一九三〇年に成立した「国籍法の抵触についてのある種の条約」の四条で一応の手当がされているが、これは未だ確定的な国際慣行とはなつていないといわれている。）、後者は、同一個人が一方の国における兵役義務等の要請に従つたとぎに他方の国において反逆罪等を理由に処罰されないか、という問題である。このように、重国籍については外交上の紛議の種となるので各国ともその対策に努力しているが、わが国のように国籍の離脱を自由に認めるものは少なく、これにつぎ政府の許可を必要としたり離脱できる者を制限したりしている国が多い。したがつて、重国籍の発生を認めたうえで事後的にその解消を図るという方法は困難であり、各国とも重国籍の発生自体を未然に防止する方向で努力しているのである。なお、最近、ヨーロツパの一部やカナダ、メキシコ等の諸国が父母両系主義を採用するに至つたが、これらの国も、もとより右主義によつてもたらされると予想される重国籍状態を望ましいとするものではなく、右主義を採用する一方で、国籍の喪失、離脱、放棄及び多数国間ないし二国間の国際条約の締結（ヨーロツパ諸国間では、一九六三年に「重国籍の減少及び重国籍者の兵役義務に関する協定」が成立している。）等の方法により、重国籍の防止に特段の配慮をしているのである。また、父母両系主義を採用しながらも国籍唯一の原則を貫いている国（ソ連等）もある。これに対し、わが国が最も考慮すべき相手国はその日本在留者数が約六六万人に及ぶ朝鮮と同じく約五万人の中国であるが、両国はいずれも分裂国家的状態にあり、中国では国籍法も未だ定められていないから、両国との間に重国籍解消のための条約を締結することは困難である。


五　仮に、国籍法二条一号ないし三号の規定が違憲であるとしても、次のとおり、そのことから直ちに原告Ｂが日本国籍を有するとの結論は導かれない。１　裁判所の有する法令審査権は、裁判所がある法律の規定を憲法違反と判断した場合に当該規定を適用して裁判をすることができないことを要請するにとどまる。すなわち、それは立法に代わり無から有を生じさせる作用を営むことはできないのである。したがつて、仮に国籍法二条一号ないし三号の規定が違憲であるとすれば、日本人を父とする嫡出子であつても日本国籍を取得できないという結果が生じるだけで、原告Ｂが日本国籍を取得することになるわけではない。２　また、国籍法二条一号ないし三号の規定が違憲であり、かつ、解釈によつてこれを是正できるとしても、原告ら主張の解釈だけが可能な唯一のものではない。元来、国家がどの範囲の者を自国の構成員たる国民とすべきかは、各国のおかれた歴史的事情、国内事情及び国際環境等に大きく左右されるものであつて、その意味から極めて高度の政策的判断を要求されるのである。したがつて、例えば国籍法二条一号の規定が違憲であるとしてこれを是正するとしても、原告ら主張のように「出生の時に父又は母が日本国民であるとき」とするだけが唯一の途ではなく、「出生の時に父及び母が日本国民であるとき」とすることも可能であり、更に、「出生の時に父又は母が日本国民であるとぎ」とした場合でも、その「父又は母」を生来の日本国民に限るとするか、一定の居住要件を要求するか、子の出生地が国内であるときに限るか等について選択の余地があるのであり、また、国籍唯一の原則を貫くのかどうか、重国籍防止のための諸規定（国籍法四条五号、八条ないし一〇条）を改廃するかどうか等についても慎重な検討を必要とする。このような場合、国会が国籍法を改正して政策上最も適当な立法をすれば問題はないが、裁判所が解釈の名の下に右りような複数の選択肢の中から特定のものを選び出すことは司法権の性質上許されないのである。以上のとおり、原告ら主張の父母両系血統主義を採用するには国籍法の改正が必要なのであり、解釈によつて同じ目的を達成することはできないのである。
（被告の主張に対する原告らの反論）
一　原告Ａに確認の利益があることについて
一般に、法律上の身分関係存否確認の訴えの利益は、当該身分関係を有する本人だけではなく、これと一定の身分関係を有する利害関係者に対しても認められるものであり、国籍確認の訴えのごとき公法上の身分関係存在確認の訴えの場合も、もとより同列に論じられるべきである。ところで、原告Ａは、原告Ｂの母として一親等の直系血族関係にあり、原告Ｂを監護養育する権利義務を有するから、原告Ｂが出生により原告Ａの有する日本国籍を継承取得したことについて最も切実な利害関係を有するものである。
したがつて、原告Ａは、原告Ｂとは別に、原告Ｂの日本国籍存在確認を求める訴えの利益を有するものであり、被告の本案前の主張は失当である。二　出生による日本国籍の取得が憲法問題であることについて今日の国際社会は複数の国家の集合から成り立つのであり、かつ、すべての個人は、いずれかの国家に所属することによりはじめて市民的、文化的生活及び政治的、経済的、社会的活動の自由を保障されるのであるから、単位国家の構成員となることすなわち国籍の取得は、人間として生存し右の保障を享受するための不可欠の要件であり、人間の尊厳に根ざす基本的権利の一つとして把握されるべきである。民主主義体制下の法治国家においては、国民は市民権的個人的権利としての国籍権を享有するのである。昭和五四年にわが国が批准した市民的及び政治的権利に関する国際規約二四条も、「すべての児童は、国籍を取得する権利を有する。」と規定し、国籍の権利性を宣言している。ところで、国籍決定についての諸国の立法は大別して血統主義と生地主義とに分けられるが、わが国はその歴史的沿革や国策等から血統主義を採用しているのであり、憲法前文が「日本国民は・・・・・・われらとわれらの子孫のために・・・・・・主権が国民に存することを宣言し、この憲法を確定する。」とうたつていることからすると、わが国においては、日本国民を親として出生した子が日本国民となること、すなわち子にとつての生来的日本国籍取得権及び親にとつての日本国籍継承権が憲法で保障された基本的権利として認められているというべきである。したがつて、原告Ｂが出生により日本国籍を取得
し得るか否かは、
そのような基本的権利が侵害されるか否かという点でまさに憲法問題である。被告は、日本国籍取得の基準は憲法上の制約なしに立法政策の便宜に従つて定めることができ、それは基本的人権享受以前のことであつて憲法問題たり得ないと主張するが、そのような主張は、右に述べた国籍の権利性を忘れ国籍をもつて国の一方的専権の反射的利益とみる誤つた見解である。日本国籍取得の基準を定める国籍法は、国民の範囲に関する明文規定が憲法上存するか否かを問わず、当然に憲法の下位法としてその制約を受け、その精神に背くことは許されないのであり、被告の見解は今日の国際社会において通用する余地のないものである。被告の論法に従えば、憲法に明文規定さえなければ国は主観的好悪によつて国籍を定めるという立法も妨げられないこととなり、例えば、極端な独善的民族優越主義に基づく国籍決定基準を定めても憲法上何ら問題が生じないという不当な結果が導かれるのであり、到底是認できない。
三　国籍法二条一号ないし三号の差別に合理性がないことについて国籍法二条一号ないし三号の規定は、日本国民の片面的血縁による出生子について、日本国民たる父は常にその子に日本国籍を継承させ得るのに対して、日本国民たる母は父が知れている限りその子に日本国籍を継承させ得ないとするものであつて、父系と母系とを差別するものであるが、家父長制が廃止され両性平等原則が採用されている今日、父系優先血統主義を維持すべき理由は全くない。世界的にみても、父系優先血統主義から父母両系血統主義に改めた国は少なくなく、例えば、西ドイツでは、既に一九六三年（昭和三八年）の国籍法の改正により「ドイツ人女の嫡出子はそうしないとその者が無国籍となるときは出生により母の国籍を取得する。」との規定を設けたが、連邦憲法裁判所は、一九七四年（昭和四九年）、この規定をもつてしてもなおドイツ基本法の平等原則に抵触すると判断し、同年国籍法はこれに沿つて再改正されているのであり、そのほか、フランス、スイス、カナダ、デンマーク、スウエーデン等においても父系優先血統主義を改めて両性平等原則に合致させる法改正が行われている。


被告は、重国籍防止の必要を強調して右規定が合理的であると主張するが、それなら、何故、国籍法九条が二重国籍の発生を許してこれを放置しておくのか理解に苦しむところである。のみならず、父系優先血統主義を採用しても、それにより重国籍についても無国籍についてもその発生を完全に防止することはできないのである。すなわち、生地主義国において日本人父から出生した子は二重国籍者となり、また、父母両糸血統主義国の母と日本人父との間に生まれた子も二重国籍者となる。逆に、日本国内で生地主義国の父と日本人母との間に生まれた子は無国籍者となる。
したがつて、国籍の抵触防止は父系優先血統主義の採用とは全く別の方法で解決すべきであり、かつ、現実にそのための解決方法が存在し、父母両系主義を採用するに至つた国では既に実現をみているのである。例えば、西ドイツでは、二以上の国籍を有するドイツ人はドイツ国籍を放棄することができると定め、フランスでは、両親の一方のみがフランス人であつてフランスで生まれなかつた子は、成年に達する前六か月間にフランス人の資格を放棄する権利を有すると定め、米国では、出生によつて米国国籍及び外国国籍を取得した者がその外国国籍の恩恵を自発的に求めたり主張した場合には、原則としてその外国に二二歳以後三年間引き続き居住することによつて米国国籍を喪失するとしている。その他、人道主義的観点からの重国籍解消のための国際的努力の表われとして、一九三〇年ハーグにおいて成立した「国籍法の抵触についてのある種の問題に関する条約」はも留意すべきである。以上のように、父系優先血統主義は、被告の強調する重国籍防止を実現し得ない無力なものであり、かつ、時代の流れを無視した不当なものである。前述のように諸国において父系優先血統主義の改正が行われている事実は、父系優先血統主義による重国籍の回避という立法技術がもはや過去のものとなり、両性平等原則の前に道を譲らざるを得なくなつたことを示しているものといえる。したがつて、憲法一四条の平等保障条項に背いてまでこれを維持するだけの合理性は到底存在しないのである。
なお、本件は帰化による国籍取得を取り上げているのではないが、被告がこれを主張するので一言するに、国籍法上、帰化は権利としては認められず法務大臣の専権的裁量とされており、また、実務上も被告がいうようにたやすく許可されないばかりか、父が帰化を望まない場合には帰化の申請すら不可能である。したがつて、日本人母の子が日本国籍を取得することができないときは帰化をすればよいとの被告の議論は実務を無視したものというほかない。
四　国籍決二条一号ないし三号の規定が違憲であれば、原告Ｂが日本国籍を取得す
ることについて
原告らが国籍法二条一号ないし三号の規定を憲法一四条に違反すると主張している趣旨は、血統主義の具体的適用において父系を優先させ母系を補充的にしていることが性別による差別であるということである。血統主義とは、子が親の国籍を生来取得することをいうのであるから、その親を父だけに限定したことが違憲なのであり、「親」はこれを両親と解釈すべきである。このように、原告らは、国籍法の右規定そのものを無たらしめようとしているのではなく、右規定が本来あるべきように合憲的に解釈、判断すべきことを主張しているものである。被告は、国籍法二条一号ないし三号の規定が違憲とされた場合にもこれを是正する手段が複数考えられるところ、裁判所がその中から特定のものを選び出すことは司法権の性質上許されない、と主張するが、わが国の違憲立法審査権は、立法そのものの無効を宣言することはもちろん、その後の合憲立法の制定を予期して経過措置的手当を指示することも認められていないのであり、このことからすると、憲法は、裁判所に対し、違憲法令の適用を排除したあと、当該事案について正当な権利救済を図るための合憲的解釈をすべきことを要求しているものと解すべきである。そうでないとすると、本件の場合には適用すべき法律が存在しないこととなり、原告Ｂは日本人であるとも日本人でないともいえないこととなるが、日本人から生まれた子を日本国籍取得不明という状態で放置することは社会生活上も人道上も許されない。
第三一証拠（省略）
○　理由
一　米国国籍を有するＣと日本国籍を有する原告Ａとが昭和四六年三月一九日日本において婚姻したこと、原告Ｂが昭和五三年一一月二五日群馬県前橋市＜地名略＞において右両名の間に出生した子であること、原告Ａが同年一二月四日前橋市長に対し原告Ｂの出生届を提出し自己の戸籍に原告Ｂを入籍させるよう申し出たが、国籍法二条各号の規定により原告Ｂが日本国籍を取得していないとの理由により右入籍を認められていないことは、当事者間に争いがない。なお、原告Ｂ法定代理人兼原告本人Ａの尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、原告Ｂは出生により父の本国である米国の国籍を取得していることが認められる。二　１国籍法二条は、出生により日本国籍を取得する場合として、「出生の時に父が日本国民であるとき」（一号）、「出生前に死亡した父が死亡の時に日本国民であつたとき」（二号）、「父が知れない場合又は国籍を有しない場合において、母が日本国民であるとき」（三号）及び「日本で生れた場合において、父母がともに知れないとき、又は国籍を有しないとき」（四号）の四つの場合を定めている。これによれば、国籍法が、出生による日本国籍の取得につき、親との血縁関係を基礎とする血統主義を原則とし（同条一号ないし三号）、出生地との地縁関係を基礎とする生地主義を補充的なものとする（同条四号）とともに、血統主義の適用に関しては、父の国籍を第一次的基準とする父系優先主義、すなわち、父が日本人である場合には、母が外国人であつても子に日本国籍を与えるが、父が外国人である場合には、父が知れないか又は無国籍であるため子が父の国籍を取得できないときを除き、母が日本人であつても子に日本国籍を与えないとする主義を採用していることは、明らかである。


２　右の父系優先血統主義は、それ自体としては、夫婦国籍独立主義の下で子が日本国籍を取得するか否かについての一般的基準であるにすぎない。しかし、日本人と外国人との間に生まれた子が日本国籍を与えられないときは、わが国において憲法の定める基本的人権の保障を完全には享受し得す、例えば、出入国及び在留の制限（出入国管理令四条、二四条等、外国人登録法三条、一三条、一八条等）、参政権及び公職の制限（公職選挙法九条、一〇条、地方自治法一二条、一三条、国家公務員法二条七項、人事院規則八－一八第九条、同一－七、外務公務員法七条等）、職業及び事業活動等の制限（公証人法一二条、弁理士法二条、水先法五条、電波法五条等）、財産権の制限（外国人土地法一条、四条、鉱業法一七条、船舶法一条、航空法四条、特許法二五条等）、社会保障の制限（生活保護法一条、二条、児童扶養手当法四条、国民年金法七条、九条等）などを受けるに至るのであるし、また、日本国籍を有しない子は日本人親の戸籍にも記載されないこととなつているため、戸籍によつてその存在を証明し得ないことからくる不利益ないし不都合も少なくない（例えば、予防接種や就学の通知を受けられないなど）。このように日本国籍の有無が社会生活における各種の関係において極めて重要な意義を有することにかんがみれば、日本人の子が出生により日本国籍を取得するか否かは、当該子にとつてのみならず、親にとつてもまた、その法律上の利害に密接な関係をもつ事柄であると考えられる。
したがつて、国籍法二条一号ないし三号の規定が、親の国籍を基準として子の日本国籍の取得を決定するにあたり、父の国籍を母の国籍より優先させているのは、単に抽象的に目本国籍取得の基準を母の国籍ではなく父の国籍に求めたというにとどまらず、これを子の立場からみれば、両親の一方のみを日本人とする子の中で日本人親の性別のいかんにより日本人母をもつ子を日本人父をもつ子に対して差別することであるとともに、親の立場からみても、日本人父は常に子と国籍を同じくすることができるのに対し、日本人母は原則としてこれが認められず実質的不利益を受けることがあるという点で、子との関係における父母相互の地位に差別を設けるものであるといわなければならない。
３　ところで、右に述べた父系優先血統主義は、父母の性別を基準とするものであつて、子の性別による差別ではない。しかし、父系優先血統主義の直接的効果として、子は自己が生来的日本国籍を取得できるか否かを一方的に決定されるのであり、前記のような国籍の重要性を考えれば、子としては、右国籍決定基準の定め方における父母の性別による差別の違憲性を主張するにつき実質的かつ具体的利益を有するものである。また、父系優先血統主義が子の国籍決定に関する基準であることからいつても、その違憲性は子自身を当事者とする子の国籍に関する訴訟においてこれを争わせるのが最も適切である。これらの点を考えると、右国籍訴訟の当事者である子は、その訴訟において、父系優先血統主義をとる国籍法の前記規定につき父母の性別による差別を理由としてその違憲性を主張することができるものと解するのが相当である。
他方、母は、その差別によつて直接父と差別される立場にあるものの、差別の結果としてもたらされる子の日本国籍不取得という効果は、それ自体としては子自身と国との間の関係であつて、母は第三者にとどまるものであり、子が日本国籍を取得できないことにより母の被る不利益は通常子のそれを上回ることはない。したがつて、右差別の違憲問題をも含めて子が日本国籍を取得したか否かは、当該子を当事者とする国籍確認訴訟において十分審理判断がつくされるのであり、そのほかに、母としての固有の立場において右差別の違憲性等を主張するか否かを母の意思ないし選択にかからせなければその利益を害するという場合は通常存在しない。そうすると、子において自己の国籍確認を求めることが可能であるときに、これと別個独立に第三者である母に対しても子の国籍確認を求める訴えを認めるべき必要性は存しないというべきであり、特段の事情の窺われない本件においては、原告Ａの本件訴えはその利益を欠くものとして不適法といわざるを得ない。三　被告は、日本国籍取得の基準をいかに定めるかは立法政策の問題であつて、およそ憲法問題は生じないと主張する。
確かに、憲法は、日本国籍の取得につき、「日本国民たる要件は、法律でこれを定める。」（一〇条）と規定するのみで、他に格別の定めをしていない。しかし、国籍の得喪すなわち国民たる資格の決定の問題は、国家構成の基本に関するものとして、本来国の最上位法たる憲法をもつて規定すべき事項である。また、国籍は、国と個人との間の個々の権利義務の集合体のごときものではないにしても、具体的内容を伴わない単なる抽象的記号のごときものではなく、国籍の有無によつて基本的人権の保障が直接左右されることもあり得るという意味で個人の憲法的利益に必然的に関わりを有するものであり、恣意的な国籍得喪の定めの故に本来受けられるはずの右基本的人権の保障を受けられないという事態を招くことは、もとより憲法の許容するところではないと考えられる。このような見地からすると、憲法一〇条の前記規定は、国籍の得喪についていかなる基準も法律で自由に定めることができるとしているものではなく、国籍の得喪に関する事項が憲法事項であるとの前提に立つたうえで、その内容の具体化を法律に委任したものであり、右立法による具体化にあたつては、憲法の各条項及びそれらを支える基本原理に従いこれと調和するように定めるべきことを要求しているものと理解すべきである。したがつて、国籍法の規定が右の趣旨に違反するときは違憲の問題を生じることは当然というべきである。
このように憲法の精神に反する国籍得喪の定めをすることは許されないが、このことは、国籍の得喪につき個人が国籍法の規定をまつことなく当然に一定の内容の具体的権利をもつことまでを意味するものではない。憲法の前文その他の規定をみても、日本人たる親がその子に日本国籍を継承させ、また、その子が親の日本国籍を取得することをそれぞれの権利として憲法が直接保障しているものと解すべき十分な根拠は認め難い。もともと、国籍は、主権、領土及び国民から成る政治的組織体としての国家の構成員たる資格にほかならないから、いかなる要件を具えた者に当該国家の国籍の保有を認めるかは、民族、宗教、政治、経済など国家成立の歴史的背景に由来するそれぞれの国家の基本的性格や指導理念を基礎とし、更に人口問題や国防上の要求等の政策目的をも考慮して決定されるものであり、その性質上立法府に与えられている裁量の範囲が広汎なものであることは、これを認めなければならないのである。


また、被告は、憲法一四条の平等保障は日本国民であつてはじめて享受し得るものであるから、その前提問題である日本国籍の有無を定める国籍法の規定につき憲法一四条違反を論じる余地はないと主張する。しかし、憲法一四条の趣旨は、特段の事情の認められない限り、日本人以外の者に対しても類推されるべきものであるし、また、仮に、日本国籍を有することが同条の平等保障を享受するための前提をなすものであるとしても、本件は、まさに右平等保障に違反する国籍法の規定によつて日本人の子が日本国籍の取得を妨げられているということが争いの対象となつている場合であるから、当該子が右国籍法の規定によれば日本国籍を取得しないからといつて、右規定の平等保障違反が問題たり得ないと解すべきではない。四　そこで進んで、国籍法二条一号ないし三号の規定が原告Ｂの主張するように憲法の平等原則に違反する不合理なものであるか否かについて判断する。１　成立に争いのない甲第四、第五号証、第八号証、第九号証の一ないし四によれば、出生による国籍の取得に関する立法主義は、血統主義と生地主義とに大別され、世界の各国はおおむね右両主義のいずれか一方を原則とし他方を何らかの形で補充的に取り入れた折衷的立法をしていること、そして、原則的あるいは補充的に血統主義を採用している諸国においては、ヨーロツパ及びアジヤ地域を中心として父母の血統のうち父の血統を第一次的基準とする父系優先主義をとる立法例が少なくなかつたが、近年フランス、西ドイツ、スイス及びスウエーデン等において父母双方の血統を平等に取り扱う父母両系主義に改めるに至つたことが認められる。ところで、国籍の得喪に関する事項は、伝統的に各国の国内管轄事項であるとされ、超国家的な統一原則が定立されないまま、各国ともそれぞれの歴史的沿革や国策等に基づいて独自の立法をしているのが現状であるため、その当然の結果として、異国籍者間に出生した子などについて国籍の積極的抵触（重国籍）又は消極的抵触（無国籍）という事態が発生するのを避けられない。そして、重国籍の場合には、自国の国籍の存在を主張する各国家は、一方において、同一の個人に対して兵役義務その他の国民としての義務の履行を要求し、当該個人をして去就の決定を不可能ならしめ、これを著しく不利益な地位におくとともに、他力において、これらの各国家は、当該個人に対する外交保護権の行使あるいは犯罪人引渡等をめぐつて相互に対立し、国際紛争を惹起するおそれがあるばかりでなく、国際私法の対象となる渉外的要素の有無の判断や、その準拠法としての本国法の決定にも困難が生じ、更に、重国籍の一方が自国籍であるときは、外国人に対する各種の権利制限を定めた国内法を当該個人に適用し得るか否かを解決する必要にも迫られる。他方また、無国籍の場合には、国籍を前提としてのみ享受し得る国内居住権や参政権等がいずれの国においても保障されず、殊にその者の利益を最終的に保護すべき国家がないことになるため、当該個人は常時不安定な生活を余儀なくされ、人権尊重上極めて好ましくないことは、いうまでもない。
このように、現在の国際社会において国籍の抵触が不可避的に発生し、国際平和の維持及び人権尊重の面からこれを放置しておくことができないため、国籍の抵触をできるだけ防止して国籍唯一の原則を実現することは、国際的に承認された国籍立法の理想とされているのである。
２　現行の国籍法は、昭和二五年に制定されたもので、旧国籍法と同じく父系優先血統主義を採用しているが、立法の際の国会審議における政府当局の説明等によれば、その当時において原則的あるいは補充的に血統主義を採用している各国の国籍立法のうちで母系主義を原則とするものはその例がないため、もしわが国が父母両系血統主義を採用すると、父が血統主義をとる外国の国民で母が日本人の場合には常に子が重国籍となるので、主として国籍の抵触防止の見地から、父の国籍を優先させたものであるとされている。国籍法が、旧国籍法と較べて重国籍の防止に相当の考慮を払い、そのための規定として四条五号、八条ないし一〇条等を設けていることから考えると、父系優先血統主義を採用した主たる目的が右説明のとおり重国籍を防止することにあつたとの点はこれを認めるべきである。右のような重国籍防止の目的は、１で述べた重国籍の弊害からみて、国の重要な利益に合致するものであるとともに、当該当事者個人にとつても結局のところ利益となるものである。重国籍当事国が友好関係にあり相互に重国籍の調整措置を設けているような場合だけを想定するならば、重国籍の不都合はさして表面化しないけれども、そうでない場合のことをも考えて一般的に論じる限り、重国籍の防止が重要であることは明らかである。現実に重国籍が生じた場合の具体的な法律関係の処理としては、例えば、重国籍の一方が自国籍であるときは本国法の決定につき自国籍を優先させるとか、重国籍がともに外国籍のときは住居所所在地の国籍を基準とするといつた解決策が従来から若干の条約や立法等において採用されているが、それらは重国籍によつて生じる問題の一部を解決するものにすぎないし、また、それらの解決策のすべてについて国際的承認が得られているわけでもないのである。したがつて、そのような解決策があるからといつて、重国籍そのものの防止を図ることの必要性を過小評価することはできない。
３　そこで、右重国籍防止の目的を達成するための手段としての面から父系優先血統主義について検討する。


（一）　重国籍の防止方法としては、重国籍の発生を抑止する方法と、発生した重国籍を事後的に解消させる方法とがある。重国籍者の意思により一方国籍の放棄あるいは選択をさせるのは後者の方法であるが、この方法は、いずれの重国籍国においても国籍の離脱が自由に認められていることを前提とする。今日、国籍離脱の自由の原則が国際的に一応承認されているとはいえ（憲法二二条二項、国籍法一〇条参照）、なお一定の場合（例えば、一定の年齢に達する前あるいは兵役義務を履行し又は免除される前など）にはこれを禁止ないし制限する立法例もみられるのであるから、このような禁止ないし制限のある国の国籍と日本国籍とを有する重国籍者は、日本国籍の保有を望む限り重国籍状態を継続していくほかはない。このため、関係諸国との間において重国籍解消のための効果的な国際的取決めが成立するまでは、重国籍の発生自体をできるだけ少なくする必要がある。（二）　もつとも、重国籍の発生を少なくする必要があることは右のとおりであるとしても、各国の国籍立法に多様性が存在している国際社会の現実の下では、その実現には一定の限界を免れない。すなわち、父が日本人で母が父母両系血統主義をとる外国の国民である場合には、わが国が父系優先血統主義を採用しても、重国籍の発生を防止できないし、また、生地主義をとる外国において父を日本人として出生した場合にも同様である（ただし国籍法九条参照）。このように、父系優先血統主義をとつたからといつて、重国籍の発生を完全に防止できるものではない。しかし、それだからといつて、父系優先血統主義が重国籍を防止するための手段として無力であるというのは早計である。なぜなら、父が父系優先又は父母両系の血統主義を採用する外国の国民で母が日本人である場合に、わが国が原告のいうように父母両系血統主義をとれば子が常に重国籍となるのに対し、父系優先血統主義によれば子が重国籍者とならないのであり、父系優先血統主義が重国籍の防止に寄与するからである。そして、原則的あるいは補充的に血統主義をとる国で父系優先主義を採用している国は世界的になお少なからず存在し、殊にわが国における在留者数等からいつて渉外的婚姻関係の生ずることが多い韓国をはじめアジヤ諸国がおおむねそうである現実を考えると、わが国が父母両系血統主義をとることによつて重国籍が発生し、父系優先血統主義をとることによつてこれを防止し得るという事態は、具体的に相当程度予測されるのであつて、決して単なる観念上の想定にすぎないものではない。この点で、父系優先血統主義は、わが国の現実の状況の下では、重国籍の発生防止に相当効果のある措置ということができる。この父系優先血統主義に代わつて、他の利益を損うことなく、かつ、これと同じ程度実効的に重国籍の発生を防止し得る別の法手段を見出すことはむずかしい。
４　父系優先血統主義には右のような重国籍発生防止の効果がある反面、これによると、日本人母の子は父が外国人である限り原則として生来的日本国籍を取得できないこととなるばかりでなく、場合によつては無国籍となることがあり得る（生地主義をとる外国の国民を父として日本で出生した場合など）。重国籍防止のために無国籍を生じさせること自体行きすぎというべきであるし、また、個人の人権尊重を第一義とする近代の傾向からすれば、無国籍の防止は重国籍の防止よりも重要であり、もし両者が抵触し二者択一を迫られるときは、前者を優先させるべきものであろう。
そこで、この点につき国籍法がいかに対処しているかをみるのに、国籍法は、右のような立場におかれた子に一つきいわゆる簡易帰化により日本国籍を取得する途を設けている。すなわち、これらの子が日本国籍を有しないことによる不利益な効果は、子が日本に在住し将来も日本で生活をしようとする場合に現実化するものと考えられるところ、国籍法六条二号は、「日本国民の子（養子を除く。）で日本に住所を有するもの」について、普通の場合に要求される帰化の条件を大幅に緩和し、当該子が無国籍の場合には同法四条三号及び六号、外国国籍を有する場合には同条三号、五号及び六号の各条件に適合すれば帰化をすることができるものとしている。そして、右帰化によつて日本国籍を取得したときは、公法上及び私法上いかなる点においても生来的日本国籍を有する者と差別されることはないのである。右法定の帰化条件のうち、四条三号の「素行が善良であること」及び六号の「日本国憲法施行の日以後において、日本国憲法又はその下に成立した政府を暴力で破壊することを企て、若しくは主張し、又はこれを企て、若しくは主張する政党その他の団体を結成し、若しくはこれに加入したことがないこと」という条件は、幼年の子については実際上問題となり得ないから、子が無国籍の場合には、その帰化は実質的にほぼ無条件に近いことになる。これに対し、子が外国国籍を有する場合には、更に同条五号の「日本の国籍の取得によつてその国籍を失うべきこと」という条件があるので、当該外国が他国への帰化による国籍の喪失を認めていないときは、日本への帰化が制約されることになるが、右五号の定める帰化条件は、帰化によつて重国籍が発生するのを防ぐためのものであるから、当該外国の法制において、他国への帰化により自動的に国籍を喪失することとされている場合だけに限らず、例えば帰化当事者から他の国籍を取得した旨の届出ないし意思表示があれば国籍を喪失することとされている場合などをも含むものと緩かに解する余地があり、これを含めると、今日では、同号の存在が帰化の障害になる場合は諸国の立法例から見てさほど多くはないのである。また、外国国籍を有する子が同号の規定によつて帰化を認められない場合があり得るとしても、現に特定の外国国籍を有する以上は、自己の権利義務の実現について最終的に当該国家の法的保障を受けることができるのであるから、人権尊重の見地からは右の法的保障が全くない無国籍者の場合と同列に論じることはできない。


もつとも、国籍法上、帰化は個人の権利ではなく、その許否が国家の利益保護の見地から法務大臣の裁量的判断にかかつているけれども、日本人の子につきその血縁的及び地縁的関係を考慮して特別に日本国籍の取得を容易ならしめようとしている趣旨に照らせば、よほど特別の事情のない限り、右の子が法定の帰化条件をみたしているにもかかわらず裁量によつて簡易帰化を不許可となし得る場合は考えられないところである。右制度の実際の運用がこれと異なつて行われていると認めるべき資料はない。また、国籍法一一条の規定によれば、一五歳末満の者の帰化申請は法定代理人が代わつてするものとされ、何びとが右の法定代理人となるかは法例二〇条の定める準拠法によることとなつているので、これにより法定代理人となり又はならなかつた外国人父が子の帰化を望まないときは、日本人母が帰化を望んでも、法律上又は事実上帰化の申請をすることができなくなることが考えられるが、幼年の子の帰化については父母の一致した意見によらせることが一般的に子の福祉にかなうのであるから、日本人母のみの意思による単独の帰化申請が許されていないからといつて、簡易帰化の制度を実効性のとぼしいものであるということはできない。
５　国籍法における国籍抵触防止の目的と父系優先血統主義との関連性及び父系優先血統主義の採用に伴つて生ずる結果についての同法の対応策は、おおむね以上のとおりである。これによつてみれば、国籍立法上、重国籍の発生を防止すべき必要性は否定し難く、また、そのための措置としてわが国が父系優先血統主義をとることは、一定の限界があるにせよ、現実的に相当の効果を発揮するものであるということができる。そして、このような父系優先血統主義に代わつて重国籍の発生そのものを効果的に防止し得る他の手段が容易にあるわけではない。問題は、これらのことが父母の不平等取扱を正当化するに足りるものであるか否かである。一般的にいえば、重国籍防止の理想は両性平等原則と調和的に実現すべきものであつて、重国籍を防止するためであれば父母を差別すること（その結果として無国籍の子をも生ぜしめること）が当然に許容されると解することはできない。右に述べた父系優先血統主義の重国籍防止における必要性と有用性からみて、重国籍を防止する立法技術としての父系優先血統主義の合理性を低く評価することは相当でないが、その評価も、他の諸国において採用する立法主義のいかんや、両性平等原則の具体的内容についての時代的要請などに応じて変遷することを免れないのであつて、現代における両性平等原則の意義と価値に照らすときは、単に重国籍防止における必要性と有用性を強調するのみでは、父系優先血統主義が憲法の精神に反するものでないことを基礎づけるにはなお不十分であるといわなければならない。ところで、日本国籍は、生来のものであれ、帰化によるものであれ、その法律上の効果に差異はなく、生来的取得と帰化とは、両者相まつて国籍法の日本国籍付与に関する制度を構成しているものである。本件において原告が違憲と主張している父系優先血統主義は、右のうち生来的取得に関するものであるが、生来的取得と帰化とが右のような関係にあることからすれば、その制度としての合理性を判断するにあたつては、生来的取得のみを孤立して論ずべきではなく、これを補完するものとしての帰化に関する制度が存在することをも考慮に入れたうえで決定することが必要である。そこで、この見地に立つて帰化に関する制度をみると、国籍法は、４で述べたとおり、父系優先血統主義の結果日本人母の子で日本国籍を取得できないこととなる者について簡易帰化の道を開き、日本人父の子と差別のない地位を取得することを可能ならしめているのである。この簡易帰化が完全には自由でなく、また、取得する国籍が生来的のものであるか帰化によるものであるかの違いは心情面等において微妙なものがあるにしても、父系優先血統主義による差別的不利益、殊に子が無国籍になるという人権上の不利益は、これによつて結果的にかなりの範囲において是正が図られているということができる。この点は、国籍法の定める日本国籍付与に関する制度を全体としてみる場合に無視し得ないところである。以上のことから、当裁判所は、国籍法の父系優先血統主義の父母の性別による差別は、前述した重国籍防止における必要性及び有用性のほかに、右のような補完的な簡易帰化制度を併せ伴う限りにおいて、立法目的との実質的均衡を欠くとまではいえず、これを著しく不合理な差別であるとする非難を辛うじて回避し得るものであると考える。もとより、一切の差別を設けず、かつ、国籍の抵触を生ぜしめない制度が理想であることは当然であり、国籍法の制定当時から諸般の事情が柑当に変化している今日の状況下においては、父系優先血統主義に代えて重国籍を防止しながら父母両系血統主義を採用することがなおできないかどうかは十分考慮に値するものであるが、現行の制度をもつて著しく不合理なものであるとまではいえない以上、これを将来にわたりいかにするかは、諸般の多角的検討を経て慎重に決定されるべき立法政策の問題であるといわざるを得ない。
結局、国籍法二条一号ないし三号の規定は、出生による日本国籍の取得につき父母のいずれが日本人であるかによつて差別を設けるものではあるが、以上に述べた理由によつて、これを憲法一四条及び同条の理念を基礎とする憲法二四条二項に違反するものということはできない。
五　原告Ｂは、日本人たる親はその子に自己の日本国籍を継承させ、子は親の有する日本国籍を取得する権利を憲法上保障されている旨主張するが、右主張のような日本国籍の継承権又は取得権を具体的に保障されていると解すべき根拠のないことは三で述べたとおりである。したがつて、右権利のあることを前提とした憲法一三条及び一四条違反の主張も失当である。
六　以上によれば、国籍法二条一号ないし三号の規定を違憲とする原告Ｂの主張はいずれも理由がないというべきである。
そして、右国籍法の規定と一に記載した事実によれば、原告Ｂは出生により日本国籍を取得することができないものというほかはない。
七　よつて、原告Ａの訴えを却下し、原告Ｂの請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九三条一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　佐藤　繁　泉　徳治　岡光民雄）


主　　　文
特許庁が昭和五六年二月二四日、昭和五三年審判第七九七二号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
１　原告
主文同旨の判決
２　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第二　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四九年四月九日、名称を「高精度割出し方法及び装置」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願（昭和四九年特許願第三九五七二号）をしたが、昭和五三年一月二七日拒絶査定を受けた。そこで、原告は、同年五月三一日審判を請求し、昭和五三年審判第七九七二号事件として審理され、同年六月二二日手続補正書により特許請求の範囲の記載を補正したが、昭和五六年二月二四日、「本件審判の請求は成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年三月一八日原告に送達された。
なお、原告のための出訴期間として三か月が付加された。
２　本願発明の要旨
（１）　シート材（１２）上に作動する器械（１８）を一方向にテーブル（１６）を横切つて移動せしめるための担体（２６）を具えるテーブル（１６）の仕持表面上に、シート材（１２）の条片を正確に割出すに際し、シート材（１２）を担体（２６）に設けたシート材（１２）に掛合しうる継手（６０、９０、１３０、１４８、１６０）により担体（２６）に結合し、担体（２６）及びこれに結合されたシート材（１２）を一体に移動して仕事表面上にシート材条片の新らしい部分を正確に位置させることを特徴とする割出し方法。
（２）　テーブル（１６）の支持表面上に拡げて支持されたシート材（１２）の異なる区域に仕事を行う器械（１８）を正確に位置決めするため前記器械（１８）の担体（２６）が前記支持表面に対し平行にかつ固定位置にあるシート材に対し相対的にテーブル（１６）上に一方向に前後に移動されるよう構成してなる自動制御器械装置（１０）において、支持表面上のシート材（１２）に掛合しうる継手（６０、９０、１３０、１４８、１６０）を担体（２６）に取付け、これによりシート材を担体とともに前記一方向に移動してテーブルに対し相対的に正確に位置決めしうるよう構成してなることを特徴とする割出し装置。
（別紙図面（一）参照）。
３　審決の理由の要旨
（一）　本願発明の要旨は前項記載のとおりである。
（二）　そこで、本願発明の第一番目の発明（以下「第一発明」という。）について検討すると、第一発明における「担体に設けたシート材に掛合しうる継手」なる記載は、継手の存在と継手の設けられている場所を明確化したものであると認められる。しかし、前記記載は、装置の発明においては、重要な意義を有する構成要件であるとしても、方法のプロセスのみを記載する方法の発明においては、何ら意義を有しない。したがつて、第一発明は、方法の発明として、実質的には「シート材上に作動する器械を一方向にテーブルを横切つて移動せしめるための担体を具える装置において、担体の移動に伴なつてシート材を移動させてテーブル上にシート材の新らしい条片部分を正確に位置させる割出方法」に該当していると認められる。これに対し、本件出願の日前の実用新案登録出願であつて本件出願後に出願公開がされた実願昭四七ー二一〇八号（実開昭四八ー八〇一九二号公報参照）の願書に昀初に添附した明細書又は図面（以下、「引用例」という。）には、帯鉄上に作動する画線ヘツド部を一方向に機体を横切つて移動せしめるためのＹレールを具える装置において、Ｙレールの移動に伴なつてシート材を移動させて機体上にシート材の新らしい条片部分を正確に位置させる割出方法についての技術的思想が記載されている。
（別紙図面（二）参照）。
そこで、第一発明と引用例に記載された技術的思想を比較すると、両者は、次の①②の点を除いては「割出方法」として同一であると認める。なお、第一発明のテーブル及び担体に対応するものとして、引用例では機体及びＹレールなる語が用いられているが、それらは、単なる名称の相違にすぎないので、ここでは相違点として取上げない。
①　第一発明が割出対象物をシート材としているのに対し引用例は帯鉄としている点②　第一発明は器械なる用語を用いて、作業内容を特定していないのに対し、引用例は画線ヘツドなる用語を用いて、作業内容を作画している点そこで、前記相違点①について検討すると、引用例の割出対象物である帯鉄は磁性体のシート状物であるのに対し、第一発明における割出対象物であるシート材は、材質を指定しないシート状物である点で相違するが、割出方法についての技術的思想という観点から対比すれば、その相違は別異の技術的思想を構成するものではないと認められる。つまり、第一発明のように表現された方法の発明においては、強磁性体、非磁性体等の材質の相違は何ら意味を有しない。次に、前記相違点②について検討すると、作業内容に相違があるとしても、それらの作業内容の相違は、割出方法についての技術的思想のプロセスには全く関係のない無意味な事項であり、両技術的思想を実質的に別異のものとするものではない。
以上の検討より総合して勘案すると、第一発明と引用例とは実質的に同一である。したがつて、第一発明は、引用例に記載されたものと同一であると認められ、しかも、本件出願の発明者が引用例のものを考案した者と同一であるとも、また本件出願の時において、その出願人が引用例の出願人と同一であるとも認められないので、特許法第二九条の二の規定により特許を受けることができない。ところで、本件出願には、特許を受けることができない第一発明が含まれている以上、本件出願の特許請求の範囲第二番目の発明についてさらに判断するまでもなく、本件出願は、特許法第四九条の規定により拒絶すべきものと認める。
４　審決の取消事由
審決は、第一発明の要旨の認定を誤り、かつ第一発明と引用例との対比において相違点を看過したものであつて、違法であるから取消されるべきである。
（一）　第一発明の要旨認定の誤り
（１）　方法の発明にあつて、発明方法を如何なる手段で達成するかを特定するために、物的要素を記載しなければ、その発明方法を特定できない場合は少なくない。


第一発明では継手を用いて担体とシート材を直接結合することを特定してはじめて、張り、ゆるみ、遊びなどを原因として駆動装置によりもたらされる誤差が全くなく、位置決めが可能となる方法が特定されるのである。（２）　第一発明の特許請求の範囲中に「担体（２６）及びこれに結合されたシート材（１２）を一体に移動して仕事表面上にシート材条片の新らしい部分を正確に位置させる」との要件が記載されている。
「一体に」移動するとは、その全体の各部分間に全く相対的な移動や変位なくして移動することを意味する。したがつて、「担体及びこれに結合されたシート材を一体に移動して」とは、担体とシート材の間に一切の相対的な移動や変位が存在せず移動することを意味するものである。右目的のため、第一発明では担体とシート材を直接に結合する方法によつてそれらの一体性を保ち、それによりあらゆる位置決め誤差を除去しているのである。
このことは特許請求の範囲中の「継手」の記載により明らかであり、この継手が担体とシート材間の相対的変位を完全に除去するためこれらを直接に結合するものである。この一体化の結合方法の特定により、担体とシート材を「一体に」移動するとの特許請求の範囲中の記載は、担体とシート材を直接に結合する「継手」により担体とシート材を直接に結合し、相対的移動なくして移動するものであるという解釈以外の解釈の可能性は全くない。継手による直接結合を採用する第一発明は、取りも直さず、引用例に示されたようなベルト、ベルトプーリー、クラツチその他の部材を介しての間接的な結合方法により惹起されるすべての位置決め誤差を完全に除去しようとするものにほかならない。
（３）　この「継手」の記載は、昭和五三年六月二二日付の手続補正書をもつて従前の特許請求の範囲の記載に付加されたものであつて、この補正により第一発明における担体とシート材の結合方法は明確に定義され、第一発明における「一体」の意味に解釈の誤りをもたらす余地は全くなくなつたのである。
しかるに審決は、第一発明の要旨の認定にあたり、
①　シート材を「担体に設けたシート材に掛合しうる継手により担体に結合すること」。
②　担体及びこれに結合されたシート材を「一体に移動」して仕持表面上にシート材条片の新らしい部分を位置させること。
が第一発明の必須の構成要件であるのに、これを除外し、第一発明は実質的には「シート材上に作動する器械を一方向にテーブルを横切つて移動せしめるための担体を具える装置において、担体の移動に伴なつてシート材を移動させてテーブル上にシート材の新らしい条片部分を正確に位置させる割出方法」に該当するとし、①②の要件について記載のない引用例と同一であると誤つて判断したものである。（二）　第一発明と引用例との対比における移動機構上の相違点の看過（１）　引用例は、「長尺部材用目盛作画機」であつて、長尺部材である帯鉄１８に作画をする画線ヘツド部１５を担持するＹレール１２が長手方向に機体１に対し移動するにつれてある程度長尺部材である帯鉄１８も機体１に対し移動しうるような機構が示されている。
しかし、右画線ヘツド部１５と帯鉄１８の機体１に対する位置決めは、ベルト１０、シヤフト５、ベルトプーリー８、電磁クラツチ６、シヤフト７、ベルトプーリー９、ベルト１１を介して行われる方法であり、したがつて、そこに多大の誤差を生じうるので、第一発明の目的である正確な位置決めを達成しえない。
即ち、
①　帯鉄１８の位置決め誤差
サーボモーター４の回転に伴いベルトプーリー８が駆動される場合、ベルトプーリー８とベルト１０の滑り、あるいはベルト１０のゆるみ、張りにより、プーリーの回転は正確にはベルトに伝達することが困難であり、帯鉄１８の位置決め誤差を招く。
②　画線ヘツド部位置決め誤差
一方サーボモーター４の駆動に正確に対応して移動すべき画線ヘツド部１５もまた、駆動連結部材である電磁クラツチ６の構造からくる遊び、及びベルト１１とベルトプーリー９との滑り、ベルト１１のゆるみ、張り等の原因で、正確に位置決めされることは困難である。
これらの誤差は、それぞれ重畳的に生じ、累積的に誤差が拡大する。第一発明の目的のように正確に位置決めを要求される場合、引用例に示される位置決め方法では、その目的を到底達することはできない。（２）　仮に移動の結果において、引用例の画線ヘツド部担体と帯鉄との間に相対的な移動がない場合があるとしても、それは画線ヘツド部担体と帯鉄とが「一体」に移動せしめられたためではなく、クラツチやベルトやプーリーが極度に良質の材料を使用し、高度に精密な加工技術を駆使して製作されているために、間接的結合による複数の誤差が事実上それぞれゼロであつたか、または打消しあつて偶然の結果としてゼロになつたかのいずれかであるに過ぎない。そして、良質の材料と高度の精密加工とが装置全体の製造原価高騰の原因となることはいうまでもない。（３）　これに対し、第一発明においては、引用例におけるＹレール１２と帯鉄１８を直接結合するような継手が採用されたために、引用例明細書に示されたＡ←→Ｄ方向での誤差の可能性、及びＢ←→Ｃ方向での誤差の可能性は、一切消去される。
第一発明は、その必須の構成要件の一つである「継手」を用いる方法により、あらゆる位置決め誤差を取り除くものである。このため、例えば六メートル以上の長尺部材にも連続した画線が描けるのである。
第三　被告の答弁及び主張
１　請求の原因１ないし３の事実は認める。
２　同４の審決取消事由の主張は争う。
審決の判断は、正当であつて、何ら違法の点はない。
（一）（１）　従来技術における問題点に関連した本願発明の技術課題とその解決策は、本願発明の明細書第五頁第三行ないし第一九行及び同頁第二〇行ないし第六頁第六行の記載により明らかである。
従来は、静止長尺物に対する短尺テーブルでの作業において、長尺物の長手方向に連続して作業を行うべくテーブル長の長尺物移動をするに際し作業点の連続性を確保するために精密な送り割出し手段が必要であつた。本願発明は、長尺物の移動を作業体との連結により行うことにより、従来のような精密な送り割出し手段を不要にしたものであつて、長尺物と作業体との連結移動を前提の従来技術としたものでは決してないのである。しかも、本件出願は敢て方法の発明とその方法の発明のための装置の発明との併合出願としている。
（２）　運動体間で単に継手ということは、運動伝達手段の一態様に過ぎず、必ずしも完全に一ブロツクに固定するものという狭い意味のものとは限らない。例えば軸継手でも流体継手、リンク継手のような複数の部材の運動により動力を伝達する機構も含むものである。


この要件は、詰るところ「一体に移動して」ということの重複に過ぎない。（３）　第一発明の「一体に移動して」ということは、二つのものが何らかの手段を介在させて相対的に変位することなく移動することである。そして、その「一体に移動して」という要件は、そのための介在手段の構成には無関係のことである。引用例の場合は、帯鉄１８とＹレール１２とが電磁石、ベルト・プーリ機構を介して、相対的に変位することなく移動する。
なお、引用例の電極クラツチは、第一発明に無関係の機能を引用例のものが兼備えるために存在しているのであつて、第一発明との比較における技術的思想としては軸５と軸７とは一本の軸と考えるべきである。
（二）　引用例の場合も、その技術課題の解決策として、第一発明と同様に決して帯鉄とＹレールとの相対的変位を許すものでないことは明らかである。即ち、理論的には相対的変位が零であることを建前としている。
しかし、仮に実際の装置で、引用例のもののような場合に滑りなどの誤差を考慮するというのであれば、これは引用例のものに限らず本願発明の実施例（別紙図面（一）ＦＩＧ４、ＦＩＧ６等）でも滑りが絶無とはいい難い。このような滑りなどによる誤差は、実際の装置の上での程度問題であり、連続した加工の接続を正確に行うという技術課題を解決する「一体に移動する」という技術的思想として、第一発明と引用例のものとを比較する場合には、格別の問題とはならない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
１　請求の原因１ないし３の事実は、当事者間に争いがない。２　そこで審決取消事由の存否について判断する。
（一）　第一発明の要旨認定の誤りについて
（１）　成立に争いのない甲第一号証の一・二、第二号証によれば、本願発明は、従来の自動制御器械装置に既設の正確な駆動装置を利用しうる高精度の割出し方法及び装置を提供しようとするものであつて（本願明細書第六頁第七行ないし第一〇行）、「従来既知の装置においては、トルクモータ５４、５６に割出し指令を送り、これらのモータにより紙の条片の一方の部分におけるプロツト作業を完了した際にシート材をＸ方向に移動させるよう構成している。しかし、シート材を正確に変位させるためにはトルクモータ及び関連する駆動制御装置として極めて精度の高いものを用いることが必要になり、この結果描画テーブル全体としての費用が相当高くなる欠点があつた」（本願明細書第一〇頁第一六行ないし第一一頁第四行）が、本願発明によれば、「紙条片を割出し移動することを希望する場合には、継手機構６０、６２によつてＸ担体２６をベツド上の紙条片部分に掛合させた後、担体をテーブルの一部又は全長に沿つてＸ方向に移動して巻枠５０、５２の一方から新しい紙条片をテーブル上に引出すとともにデータがプロツトされた紙条片部分を他方の巻枠上に巻取る。Ｘ担体２６は描画ペンその他の器械を正しく位置決めするために好適な正しい駆動が行われているから、描画用紙１２の条片の割出しにＸ担体２６の正確な駆動を利用し、描画ペンの位置決めと同じ精度で紙条片を変位させることができる」（本願明細書第一一頁第一〇行ないし第一二頁第一行）ものであつて、第一発明においては、シート材（紙条片）の正確な位置決めのため継手によつて担体とシート材とを直接結合する方法を用いているものと認められる。ところで、第一発明の特許請求の範囲中の「シート材（１２）を担体（２６）に設けたシート材（１２）に掛合しうる継手（６０、９０、１３０、１４８、１６０）により担体（２６）に結合し」との記載は、シート材が担体に結合されるのに当つて、継手がどのような役割をしているのかを明確にしていないが、前記明細書の記載により明らかにされた第一発明における継手の機能に徴すれば、「シート材を担体に設けたシート材に掛合しうる継手により（継手に掛合し、それによりシート材を）担体に結合し」の意味であり、換言すれば、「担体（２６）に設けた継手（６０、９０、１３０、１４８、１６０）にシート材（１２）を掛合し、それによつてシート材（１２）を担体（２６）に直接結合し」となるものと認められる。そうであれば、「継手」に関する記載は、方法の発明である第一発明の必須の構成要件をなす記載として重要であつて、「担体に設けたシート材に掛合しうる継手」との記載は、方法の発明において何ら意義を有しないとした審決の認定は誤りといわなければならない。
被告は、本願発明は、長尺物の移動を作業体との連結により行うことにより、従来のような精密な送り割出し手段を不要にしたものであつて、長尺物と作業体との連結移動を前提の従来技術としたものでなく、かつ本件出願が方法の発明と装置の発明との併合出願であることを理由に「継手」に関する記載は、第一発明の格別な要件と考えられない旨主張するが、方法の発明として必須の構成要件であるかどうかは、その発明自体から理解すべきであつて、「継手」を第一発明における必須の構成要件と理解すべきことは前述のとおりであり、併合出願における方法の発明に関連する装置の発明によつて方法の発明の認定解釈が左右されるものとすることはできない。
（２）　また、第一発明の特許請求の範囲中の「担体（２６）及びこれに結合されたシート材（１２）を一体に移動して」との記載は、その記載自体から、担体２６とこれに結合されたシート材１２とが一体となつて、相対的に変位することなく移動することを意味するものであることが明らかであつて、ことさら「担体の移動に伴なつてシート材を移動させて」と読み替えなければならないいわれはない。しかるに審決が実質的に第一発明の要旨を認定するとして「担体の移動に伴なつてシート材を移動させて」と読み替えて第一発明の要旨を認定したことは誤りといわなければならない。
（３）　したがつて、第一発明の要旨は、実質的にも、その特許請求の範囲に記載されたとおりのものとして認定すべきである。


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴人の当審での新請求にかかる訴えはいずれもこれを却下する。３　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　控訴人の申立て
１一原判決を取り消す。
二　控訴人が左記載の特許を受ける権利及び米国特許権（以下、本件各権利という）につき、（一）（三）については二分の一、（二）については五分の一の持分権を有することを確認する。
（一）　特開昭五四ー一三九七二七の発明
米国特許第四二七四七二〇号の同発明
（二）　特開昭五〇ー九二一二七の発明
米国特許第三九七二〇五六号の同発明
（三）　特開昭五四ー三六九三二の発明
２　当審での訴えの交換的変更に基く新請求として
本件各権利につき被控訴人が別紙記載の五つのことを履行しないときは、控訴人は被控訴人との間で締結した本件各権利の譲渡契約を、控訴人において何らの対価（損害金）を支払うことなく、解除する権利を有することを確認する。３　右訴えの交換的変更が認められない場合の当審における予備的新請求として一　本件各権利につき、被控訴人は控訴人に対して相当対価として次の金員を支払え。
（１）　被控訴人が権利を実施する場合には実施製品出荷価格の二〇〇分の一（共同発明の場合その五分の二）。
（２）　被控訴人が第三者に対し権利実施を許諾する場合には実施製品出荷価格の一〇〇〇分の一五（共同発明の場合その五分の二）。
二　左記条件が成就したときは、本件各権利は、訴提起七年経過後、控訴人に復元帰属することを確認する。
（１）　被控訴人が訴提起後七年の間に権利を実施しないこと。（２）　被控訴人が訴提起後七年の間に第三者に権利の実施を許諾しないこと。三　被控訴人が右一項の相当対価を支払わないときは、控訴人は被控訴人との間で締結した本件各権利の譲渡契約を、控訴人において何らの対価（損害金）を支払うことなく、解除する権利を有することを確認する。
４　訴訟費用は一、二審とも被控訴人の負担とする。
第二　被控訴人の答弁の趣旨
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴人の当審での予備的新請求を棄却する。
３　控訴費用は控訴人の負担とする。
第三　当事者双方の主張
左のとおり附加するほかは原判決事実摘示と同一であるからこれをここに引用する。
（控訴人の主張）
１　控訴人は被控訴会社の処遇に不満があつたため昭和五八年一一月一五日被控訴会社を退職し、よつて両者の使用者、従業者関係は終了した。そこで、控訴人は、右事態の変更に応じて、本訴における請求を前記第一２記載の請求趣旨のとおり交換的に変更する。
また、仮に右訴えの交換的変更が認められない場合には、原審での請求が認められないことを慮つて、当審において予備的に前記第一３の一ないし三記載の請求趣旨のとおり追加請求する。
２　なお、控訴人が当審での新請求において述べている控訴人、被控訴人間の譲渡契約とは被控訴人が原審で本件各権利について主張している譲渡契約である。また、控訴人が新請求において被控訴人に請求しようとしている相当対価額は、いずれも被控訴会社規則、規程、細則中の職務発明に対する対価に関する定めが特許法三五条三、四項に反し無効であることを前提としていることはいうまでもない。そして、右規則等が無効である所以は原審で主張したとおりである。
（被控訴人の主張）
控訴人の訴えの交換的変更には同意しない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
１　まず、控訴人の当審における訴えの交換的変更については、被控訴人においてこれに同意しないから、原審における控訴人の請求は当審においてもなお審判の対象とする必要があるところ、当裁判所も控訴人の原審での請求は失当であると認めるものであつて、その理由とするところは原判決理由説示と同一であるからこれをここに引用する。
２　次に、このような場合、控訴人が交換的新請求（２の請求なお、数字は前記事実欄の第一控訴人の申立て部分の追番号による。以下同じ。）をなお維持する趣旨であるのか、あるいは当審での予備的新請求（３の一ないし三の請求）のみを審判の対象としたい趣旨であるのか必らずしも明らかでないが、当裁判所としては控訴人に有利にこれを前者の趣旨と解して以下これらの各請求の当否について検討する。
（一）　まず、控訴人の２および３三の請求は、いずれも将来における被控訴会社の一定の作為または不作為を条件として、控訴人、被控訴会社間の本件各権利譲渡契約につき控訴人に解除権の存することの確認を求めるものであるが、このような確認請求は、第一に確認を求める権利関係が将来発生することが必らずしも確定的でない一定の条件にかかるものである点において、すなわち、不確定な将来の権利関係の存否確認を求めるものである点において、即時確定の必要と利益を欠くというほかなく、また第二に確認請求にかかる権利が契約解除権（形成権）である点において確認対象が迂遠であつて、直接的かつ効果的でないからこの点でも確認の利益を欠くものである（このような場合、控訴人としては解除権行使の結果生じた権利関係そのものを直接確認の対象とすべきである。そして、本件では控訴人の前記確認請求の趣旨をこのような形に引き直して善解することも全体として困難である。）。
したがつて、右２および３三の確認請求は訴えが不適法であるというべきである。
（二）　また、３一の給付請求は支払いを求める金額が不特定であるほか、その請求が将来の条件にかかる給付を求めるものであるところ、現在の段階でこのような将来給付を求めなければならない必要性を認めることができないから（民訴法二二六条）、いずれにしてもその訴えは不適法というほかない。（三）　次に、３二の確認請求もその対象とする権利関係が将来の条件にかかるものであるから、前記（一）の第一で説示した理由により確認の利益と必要を欠くものであることが明らかである。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
訴訟の総費用は、控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者が求めた裁判
一　控訴代理人は、「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審を通じて、被控訴人の負担とする。」との判決を求めた。二　被控訴代理人は、主文同旨の判決を求めた。
第二　当事者の主張
一　請求の原因（被控訴人）
１　被控訴人は、写真家として、昭和四一年四月二七日、オーストリア国チロル州サン・クリストフのアルプス山系において、スキーヤーらが雪山の斜面を波状のシユプールを描きつつ滑降している場景を撮影し、そのころ、別添写真一のようなカラー写真（以下「本件写真」という。）を製作した。
したがつて、本件写真は被控訴人の創作にかかる著作物であり、被控訴人はこれにつき著作権（著作財産権及び著作者人格権）を取得したものである。そして、被控訴人は、昭和四二年一月一日付実業之日本社発行の写真集「ＳＫＩ’６７第四集」に本件写真の複製を掲載して発表し、また、本件写真の複製は、その後被控訴人の許諾のもとにアメリカン・インターナシヨナル・アンダーライターズ社（以下「Ａ・Ｉ・Ｕ社」という。）発行の昭和四三年用広告カレンダー（以下「Ａ・Ｉ・Ｕ社のカレンダー」という。）にも掲載された。２　控訴人は、【Ａ】のペンネームを用いるグラフイツク・デザイナーであるが、本件写真の複製（以下この複製も「本件写真」という。）を利用して、本件写真の一部をトリミング（カツト）するとともに、右上部に自動車タイヤの写真を配して映像を合成し、別添写真二のような白黒写真（以下「本件モンタージユ写真」という。）を製作し、これを自己の作品として、昭和四五年一月ころ発行の自作写真集「ＳＯＳ」の二〇葉目に掲載して発表し、また、株式会社講談社（以下「講談社」という。）発行の「週刊現代」同年六月四日号のグラフ特集「【Ａ】の奇妙な世界」に「軌跡」と題して掲載させた。
控訴人の右行為は、被控訴人が本件写真について有する著作者人格権、すなわち同一性保持権や氏名表示権及び著作財産権、すなわち複製権や頒布権を侵害したものである。
３　被控訴人は、控訴人の右侵害行為により、次のような損害をこうむつた。（一）　被控訴人は、過去一三年間にわたり、写真家としてその芸術作品を通して地球の美しさを再発見し、これを観る者の人間の良識と人間性の回復に何らかの可能性を見出すことを意図して、世界一三〇か国において写真撮影による創作活動を続け、主として山岳関係、スキー関係の写真の製作、中でも特にアルプスとヒマラヤに関する写真の製作に労力を注いできたものであつて、その作品を昭和四四年一〇月講談社発行の【Ｂ】作品集「ＡＬＰＳ」、昭和四六年九月株式会社小学館発行の【Ｂ】作品集「ヒマラヤ」、昭和三八年一〇月から昭和四二年六月講談社発行の「世界の文化地理」全二三巻、昭和三九年一〇月から昭和四一年七月株式会社世界文化社発行の「世界文化シリーズ」全二六巻、昭和四五年ドイツ国において発行の「フオト・マガジン」及び昭和四六年イタリー国において発行の「フオト・グラフイコ」などによつて国の内外で発表し、その結果、社会的に写真家として相当の評価を受けてきた。
（二）　被控訴人は、日頃から写真家として抱いている前記の著作意図を実現すべく本件写真を製作したのであり、その製作にあたつては、昭和四一年二月下旬から四月下旬まで約二か月間、オーストリア国チロル州・サン・クリストフ所在のオーストリア国立スキー学校の校長【Ｃ】教授と交渉し、懇請した結果、ようやく被控訴人の右意図を理解してもらい、写真撮影の許可とモデルとして特に優秀なスキー教師を使用する便宜を与えてもらうことができた。本件写真にあらわれたスキーのシユプールは、よほどのスキーの名手でないと描けないものである。したがつて、本件写真は、被控訴人の写真家としての信念と著大な努力によつて生み出された労作として、被控訴人にとつてはいわば分身ともいうべき金字塔的意味をもつ芸術作品である。
（三）　ところで、控訴人の前記行為により、本件写真における被控訴人の前記著
作意図は完全に破壊され、かつ、
茶化、侮辱されたものであり、また、前記【Ｃ】教授の被控訴人に対する善意も裏切られる結果となつたため、今後被控訴人がオーストリア国等の外国において撮影活動に従事できなくなるおそれさえ生ずることとなつた。そして、被控訴人は、これらの事情及び前記のとおりの労作である本件写真が控訴人によつて改変複製されたこと自体により、本件写真の著作者としての名誉信用を著るしく毀損され、甚大な精神的苦痛を受けた。
そして、右名誉信用の毀損の程は、これを回復するために、控訴人において被控訴人に対し、株式会社朝日新聞社（東京本社）発行の朝日新聞、株式会社毎日新聞社（東京本社）発行の毎日新聞及び株式会社読売新聞社発行の読売新聞の各全国版社会面に、二段抜左右一〇センチメートルのスペースをもつて、見出し二〇級ゴシツク、本文一六級明朝体、控訴人名及び宛名一八級明朝体の写真植字を使用して、別紙「謝罪広告」記載のような文面の謝罪広告を一回掲載することを必要とするものであり、また、右精神的苦痛は、これを慰藉すべく金銭で評価すると数百万円の支払いを必要とするものである。
４　そこで、被控訴人は、控訴人の本件著作者人格権及び著作財産権に対する侵害行為に基づき、控訴人に対し、３に記載のとおりの謝罪広告を求めるとともに、慰藉料として金五〇万円及びこれに対する右侵害行為以後の日である昭和四六年一〇月七日から支払済まで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求の原因に対する認否と主張（控訴人）
１　請求の原因１の事実は認める。
２　請求の原因２の事実は認めるが、権利侵害との主張は争う。３　請求の原因３の（一）の事実中、被控訴人が写真家としてこれまで主として山岳関係、スキー関係の写真を製作してきたことは認めるが、その余の事実は知らない。
同（二）の事実は知らない。
同（三）の事実は否認する。本件モンタージユ写真の製作発表により、被控訴人の本件写真の著作意図と本件写真についての美術的評価が風刺的に批判されたにすぎない。
また、被控訴人が毀損されたと主張する名誉は、


人格的価値について社会から受ける客観的評価としての社会的名誉ではなく、単に被控訴人が自己自身の人格的価値について有する主観的評価としての名誉感情にすぎないばかりでなく、言うところの名誉信用と精神的苦痛とが具体的に如何なるものをいうのかも明らかでない。
なお、本件モンタージユ写真が製作される以前に、被控訴人は後記のとおり本件写真のネガフイルムをフオト・エージエンシー（写真貸出業者）に預け、顧客の自由な利用に供しており、本件写真の複製も前記のとおりＡ・Ｉ・Ｕ社のカレンダーに掲載されたほか、コカ・コーラ社の昭和四六年用カレンダーにも掲載されて広く流布されていた事実に照らすと、本件モンタージユ写真の製作発表のため本件写真が複製されたこと自体により、被控訴人に精神的苦痛が生ずるとは想像しえない。
三　抗弁（控訴人）
１　本件著作者人格権及び著作財産権侵害の主張に対して
（一）　被控訴人の包括的許諾
（１）　被控訴人は、本件写真を製作後、そのネガフイルムをフオト・エージエンシーに預けていた。フオト・エージエンシーは、保管中のネガフイルムを顧客に貸出す業者であり、顧客は借受けたネガフイルムの映像を目的に適つた方法態様で自由に利用できるものであつて、このことは被控訴人も認識していたところである。したがつて、被控訴人は、本件写真をフオト・エージエンシーに預けたことにより、この業者を介する本件写真の不特定の利用者に対し、
（イ）　本件写真を複製すること
（ロ）　本件写真を適宜トリミングし、或いは合成写真の素材として改変すること（ハ）　本件写真を使用するにあたつて、その製作者としての被控訴人の名を表示
しないこと
を包括的に許諾していたものである。
（２）　本件写真は、Ａ・Ｉ・Ｕ社のカレンダーに掲載されたが、それは、同社の依頼を受けた広告代理店が右フオト・エージエンシーから本件写真のネガフイルムを借り受け、これを使つて製作したものである。そして、右カレンダーに掲載の本件写真にはその著作者としての被控訴人の名は表示されていなかつた。本件モンタ
ージユ写真は、
右カレンダーに掲載の本件写真を利用して製作されたものである。（３）　したがつて、控訴人が本件写真を利用して本件モンタージユ写真を製作発表した行為は、被控訴人が予めこれを許諾していたものというべきであるから、本件著作者人格権を侵害するような違法性はなく、また、控訴人が右利用にあたつて本件写真の使用料を支払わなかつたことを除けば、本件著作財産権を侵害するような違法性もない。
（二）　本件写真利用の目的態様の相当性
（１）　本件モンタージユ写真の製作発表にあたつてなされた本件写真に対する改変行為と本件写真の製作者としての被控訴人名の表示を省略した行為は、以下に述べるとおり、いずれも社会的にやむをえないものとして許されるべきである。（イ）　被控訴人は、社会的に著名な写真家であるところ、前記のとおり、本件写真にはオーストリアの冬山とこれを滑降するスキーヤーのシユプールの美しさが表現されており、被控訴人のその著作意図も「人間の住む地球は美しい」ことを訴えるにあつたと想像されるものであるところ、本件写真をカレンダーに掲載したＡ・Ｉ・Ｕ社は、自動車事故による災害についての保険を行うことを業とする会社である。
（ロ）　本件モンタージユ写真は、Ａ・Ｉ・Ｕ社のカレンダーに掲載された本件写真と自動車タイヤの写真を組合わせて製作したいわゆるモンタージユ写真（合成写真、フオト・モンタージユ）であるが、控訴人はこれにより、本件写真において美しいものとされたスキーのシユプールが巨大な自動車のタイヤのわだちに似ていることを指摘するとともに、スキーヤーを自動車から逃れんとしている人に擬して、「人間の住む地球が公害によつて荒らされて汚ないものだ」ということを、Ａ・Ｉ・Ｕ社を含む自動車関係企業の姿勢に対する割切れない感情とともに表現しようとしたものであつた。すなわち、それは、本件写真における被控訴人の著作意図とその美術的評価を風刺的に批判するとともに、自動車公害の現況を風刺したパロデイーにほかならない。
（ハ）　パロデイーは、すでに公表された有名な著作物をもじり、その内容とは異なる内容のものとしてこれを茶化し、あるいは風刺した、原著作物とは異なる思想感情を表現する新たな著作物であり、現に社会的にもそのように認識され、その価値を認められているものである。パロデイーの製作においては、その目的、手法からして、原著作物の内容を改変し、その同一性を害したり、原著作者名を表示しないことがあるのは当然であるが、パロデイーに関する右のような社会的認識があることから、原著作物の思想感情がパロデイーによつて表現された思想感情どおりのものと想像されたり、原著作物がパロデイーの製作者の作品と想像され或いは原著作物がその著作者の作品でないと想像されたりすることはありえない。したがつて、パロデイーの製作にあたつて、原著作物を改変したり、その著作者名の表示を省略することは社会的にやむをえないこととして許されているというべきであり、このことは、現行著作権法二〇条二項及び一九条三項にも規定されているところである。
また、本件モンタージユ写真の前記製作方法は、フオト・モンタージユの作成技法の一つに属するものである。フオト・モンタージユは、全く異質の空間とか物質を映した写真を素材としてこれを組合わせて製作した視覚的にも思想的にも原写真に託された意図と異なるものを表現した映像創作物であり、その製作技法も種々開発されて、現在社会的にもそのように認識されるとともに、美術上の表現手法の一つとして常識化され、その製作にあたつて原写真の製作者名の表示を省略することができるものとして是認されるに至つている。
（ニ）　したがつて、本件モンタージユ写真の製作発表にあたつてなされた本件写真に対する改変行為も本件写真の著作者としての被控訴人の名の表示を省略した行為も社会的にやむをえないとして許されるべきものであり、違法性がないというべきである。
（２）　本件モンタージユ写真の製作発表にともなつてなされた本件写真の複製行為は、本件に適用される明治三二年法律第三九号著作権法（以下「旧著作権法」という。
）三〇条一項第二に規定された「自己ノ著作物中ニ正当ノ範囲内ニ於テ節録引用スルコト」にあたるものである。
（イ）　本件モンタージユ写真は、前記のとおり、本件写真とは別個の思想感情を表現した新たな著作物である。控訴人は、本件モンタージユ写真を製作するにあたり、本件写真を引用したが、この引用は、本件モンタージユ写真の前記著作意図に適合させるべく本件写真の一部を適宜省いて行つたものである。そして、右節録引用にともなつて生じた本件写真の改変は、前記のとおり社会的にやむをえないものとして許されるべきものである。


（ロ）　旧著作権法三〇条二項には、「本条ノ場合ニ於テハ其ノ出所ヲ明示スルコトヲ要ス」と規定されているので、引用した原著作物の「出所の明示」がなければこれを「正当の範囲内において節録引用した」ことにならないと考えられるかも知れない。しかしながら、同法三七条は、偽作をした者に対する罰則を、同法三九条は、同法三〇条二項の規定に違反し、出所を明示せずに複製した者に対する罰則をそれぞれ規定しており、これらを総合的にみると、もし、同法の解釈として「正当の範囲内における節録引用」と認められるために「出所の明示」を必要とするならば、出所の明示のない節録引用は偽作とされることになるのであるから、同法三九条の罰則規定は、同法三七条の罰則がある以上、全く必要のない規定となるのみならず、同法三九条の罰則規定が同法三七条の罰則規定よりはるかに軽い刑罰を定めていること及び「出所の明示」をなすべき旨の規定は、同法三〇条二項のほか、同法二〇条の規定する新聞紙又は雑誌に掲載した政治上の時事問題を論議した記事の転載や同法二〇条ノ二の規定する時事問題についての公開演述の新聞紙又は雑誌上の掲載についても存することに徴すると、原著作物の「正当の範囲内における節録引用」と「出所の明示」とは関係のないものであり、右「出所の明示」は、原著作物の複製が偽作とみなされないための要件ではなく、原著作物の自由利用が許される場合についてもこれを要求し、罰則の対象としているにすぎないものと解するほかない。
したがつて、
本件モンタージユ写真の製作は、引用にかかる本件写真の出所を明示していないが、そのために本件写真の偽作とされるべきいわれはない。また、同法三〇条二項が原著作物の複製につきその「出所の明示」を要求するゆえんは、原著作者の著作者人格権（氏名表示権）の保護にあるところ、本件モンタージユ写真における本件写真の著作者としての被控訴人名の表示を省略したことについて違法性のないことは前記のとおりであつて、これによると、仮に同法三〇条の解釈上、「正当の範囲内における節録引用」が偽作とみなされないために「出所の明示」を要するとしても、本件モンタージユ写真の製作についてみる限り、これを偽作とすべきものではない。
２　被控訴人の損害発生の主張に対して
（一）　慰籍料債権の消滅
（１）　示談成立
（イ）　本件モンタージユ写真が前記のとおり講談社発行の「週刊現代」に掲載されたことが本件著作者人格権及び著作財産権を侵害したとするならば、右掲載は、控訴人と講談社との共同不法行為によるものとされるべきであり、両者は、これにより被控訴人に生じた損害を連帯して賠償する債務を負つたこととなる。（ロ）　ところで、被控訴人と講談社は、すでに、右損害賠償債務について、講談社は被控訴人に対して金五〇万円を支払い、被控訴人は講談社に対してその余の損害賠償債権を放棄（講談社のその余の損害賠償債務を免除）する旨の示談が成立し、右金員の授受も終えている。
（ハ）　被控訴人と講談社の右示談の効力は、右損害賠償債務を講談社と連帯して負つている控訴人にも及ぶものであり、したがつて、被控訴人の控訴人に対する右損害賠償債権は、すべて消滅したことになる。
（２）　消滅時効の完成
被控訴人は、本訴において、当初、控訴人に対して本件著作財産権侵害に基づく慰籍料も請求する旨主張していたが、差戻前当審の昭和四九年三月二七日午前一〇時の第九回口頭弁論期日において右主張を撤回した。したがつて、本件著作財産権侵害に基づく慰籍料債権は、その後三年の期間が経過したことにより時効が完成して消滅したものである。
（二）　被控訴人の名誉信用の回復
本件については、すでに第一審、差戻前の控訴審及び上告審の判決が何れも多くの新聞に写真入りで掲載されたことから、本件写真が別添写真一のとおりのものであり、その著作者が被控訴人であることが広く世間に知れわたつた。したがつて、本件写真の著作者としての被控訴人の名誉信用は、すでに社会的に本訴において被控訴人が求める謝罪広告を不要とするまでに回復したとみるべきである。
四　抗弁に対する認否と主張（被控訴人）
１　抗弁１のうち
（一）　（一）の（１）の本件写真のネガフイルムが控訴人主張の時期にフオト・エージエンシーに存在したこと、フオト・エージエンシーが保管中のネガフイルムを貸出す業者であること、その顧客は、借受けたネガフイルムを使つて原写真の複製を作ることができること及びそのことを被控訴人も認識していたことは認めるが、その余の事実は否認する。
控訴人主張のフオト・エージエンシーは、日本天然色写真株式会社のことであるが、同社は、被控訴人から預つていた他のネガフイルムを盗まれたことから、そのことを隠蔽すべく、被控訴人が同社に現像を依頼していた未現像フイルムを利用してそのネガフイルムを作り、ライブラリーに収めて、被控訴人から預つたネガフイルムとしての枚数不足を補つていたが、この補充したネガフイルムの中に本件写真のネガフイルムが含まれていたにすぎず、被控訴人が預けたものではない。（一）の（２）の本件写真がＡ・Ｉ・Ｕ社のカレンダーに掲載されたことは認め、その余の事実は知らない。
（一）の（３）の主張は争う。
（二）　（二）の（１）の（イ）の本件写真の著作意図とこれが表現している内容についての控訴人主張の事実は認め、その余の事実は知らない。（二）の（１）の（ロ）の本件モンタージユ写真が本件写真を利用して控訴人主張の方法で製作されたいわゆるモンタージユ写真であることは認め、その余の事実は否認する。
（二）の（１）の（ハ）のパロデイー、フオト・モンタージユと称されるものが社会に存在することは認め、その余の事実は知らない、主張は争う。
フオト・モンタージユの作成技法においては、
素材として著作権の認められるもの、すなわち著作物を使用することは社会的に許されていない。
（二）の（１）の（ニ）の主張は争う。
（二）の（２）の（イ）の事実は否認し、主張は争う。旧著作権法三〇条一項第二の「引用」として許されるためには、（イ）　原著作物の一部を原作のまま（同一性を害することなく）引用すること
（ロ）　原著作物の出所を明示すること
（ハ）　引用目的が正当であること
（ニ）　引用態様が公正な慣行に合致すること


（ホ）　社会通念上正当な範囲内において引用することが要件として求められているというべきところ、本件モンタージユ写真においては、そもそも、本件写真を引用する主体としての控訴人自身の著作物が存在せず、また、控訴人は、本件写真について前記のとおり著しい改変を加えたうえ、その出所も明示せずに本件モンタージユ写真を単に自己の作品として発表したのであつて、右改変利用行為は、本件写真の剽窃というほかなく、これをもつて引用と認める余地のないものである。仮に、右改変利用行為が引用に該るとしても、右要件のいずれも欠いており、本件モンタージユ写真が本件写真の大部分を利用していることは、右条項に規定された「正当ノ範囲内ニ於テ節録引用」することの要件を欠くものである。
（二）の（２）の（ロ）の主張は争う。
他人の著作物の無断複製が旧著作権法三〇条一項第二に該当するものとして許されるためには、前記のとおりその複製行為によつて原著作権者の著作者人格権（同一性保持権、氏名表示権）を侵害しないことが要件とされている。したがつて、原著作物の出所の明示を欠く「正当な引用」はありえない。
２　抗弁２のうち
（一）　（一）の（１）の（ロ）の事実は認めるが、同（イ）及び（ハ）の主張は争う。
被控訴人と講談社は、右示談が被控訴人と控訴人間の本件損害賠償債権に影響を及ぼすものではない旨を合意している。
（一）の（２）の主張は争う。
本件著作財産権侵害に基づく被控訴人の慰籍料請求の主張は、同一の不法行為に基づいて生じた精神的損害について賠償請求権発生の根拠の一つとしてなされているものにすぎないから、その主張の撤回により右慰籍料債権の消滅時効が独自に進行するものではない。
（二）　（二）において控訴人の主張するように本件写真の著作者が被控訴人であることが広く世間に知られ、被控訴人の名誉信用が社会的に回復されたことは否認する。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　本件写真について
被控訴人が写真家として、昭和四一年四月二七日、オーストリア国チロル州サン・クリストフのアルプス山系において、スキーヤーらが雪山の斜面を波状のシユプールを描きつつ滑降している場景を撮影して本件写真を製作し、これについて著作権（著作財産権及び著作者人格権）を取得したことは、当事者間に争いがなく、右事実に成立に争いのない甲第一号証の二、第四号証の一の（イ）、（ロ）、第五号証の一、二、第七号証の二、第八ないし第一〇号証、第一三号証及び原審における被控訴人本人尋問の結果によると、本件写真の製作について次のような経緯が認められる。すなわち、
被控訴人は、日頃から写真を通して改めて認識される地球の美しさを訴え、これを観る者に対してこの地球に住むことを自覚させることにより人間の良識と人間性の回復に貢献したいものと考えて写真の撮影活動を続けており、本件写真を製作するにあたつても、こうした見地から、美しい自然と人間の調和あるかかわり合いを表現すべく長い間構想を練り、約二か月前から現地に赴いて撮影の場所や方法等を選定したうえ、モデルのスキーヤーらに対して現場における滑降法を指示し、前日と当日のいずれも午前六時から八時までの間撮影を試みた結果、本件写真の撮影に成功したものである。このようにして製作された本件写真には、アルプスの冬山の景観とこれを背景として雪の斜面をスキーヤーらが波状のシユプールを描いて滑降する様子が格段に美しくリズミカルに表現されているものとみるべきである。このように認めることができる。
そして、
被控訴人がその後昭和四二年一月一日付実業之日本社発行の写真集「ＳＫＩ’６７第四集」に本件写真を掲載して発表したこと及び本件写真が被控訴人の許諾のもとにＡ・Ｉ・Ｕ社のカレンダーに掲載されたことは当事者間に争いがなく、なお、前掲甲第一号証の二、成立に争いのない甲第一号証の一、乙第一号証及び原審における被控訴人本人尋問の結果によると、右写真集に掲載の本件写真は、縦約三〇センチメートル、横約三六センチメートルの大きさで、その右側には被控訴人の本件写真についての紹介が六行にわたつて記載され、その末尾に「写真／【Ｂ】」と記載されていること、また、右カレンダーに掲載の本件写真は、縦横とも約三七センチメートルの大きさで、右写真集のものと比べると、左側の約九分の二相当の部分がカツトされており、著作者の表示はなく、写真の右下に「Ｓａｎｋｔ　Ｏｈｒｉｓｔｏｆ－ＡＵＳＴＲＩＡ」と撮影地名が記載されていることが認められる。
二　本件モンタージユ写真について
控訴人が【Ａ】のペンネームを用いるグラフイツク・デザイナーであること及び控訴人が被控訴人主張のとおり本件写真を利用して本件モンタージユ写真を製作し、これを昭和四五年ころ発行した自作写真集「ＳＯＳ」及び講談社発行の「週刊現代」同年六月四日号のグラフ特集「【Ａ】の奇妙な世界」に掲載して発表したことは当事者間に争いがなく、前掲乙第一号証、成立に争いのない甲第二号証の一、二、第三号証の一ないし三及び原審における控訴人本人尋問の結果によると、控訴人が本件モンタージユ写真を製作するにあたり利用した本件写真は、Ａ・Ｉ・Ｕ社のカレンダーに掲載されたものであつたこと、右「ＳＯＳ」に掲載の本件モンタージユ写真は、縦約三〇センチメートル、横約二〇センチメートルの大きさで、これに利用された本件写真は、右カレンダーに掲載の本件写真の左側約三分の一の山岳風景部分をカツトしたものであり、右「週刊現代」に掲載の本件モンタージユ写真は、縦約二二センチメートル、横約一八センチメートルの大きさで、これに利用さ
れた本件写真は、
右カレンダーに掲載の本件写真の左側約六分の一の山岳風景部分をカツトしたものであること、本件モンタージユ写真中の自動車タイヤの映像は、ブリジストンタイヤ株式会社の広告に使われたスノータイヤの写真を利用して製作されたものであること、本件モンタージユ写真においては、本件写真中の利用部分がカラーから白黒に変じた点を除いて原状をそのままにとどめている反面、スキーヤーらのシユプールが右タイヤの痕跡に似た印象を与えるとともに、巨大な自動車タイヤが右シユプールに沿つて転がり始めようとし、スキーヤーらがこれから逃れようとしている非現実的な世界を表現したものと見られなくもないこと、また、本件写真の利用部分につきその著作者としての被控訴人の氏名を表示していないことを認めることができる。


一方、控訴人が本件モンタージユ写真を製作するにあたり、右のとおり本件写真を利用することについて、被控訴人から同意を得たことに解しては、控訴人の主張立証しないところである。
三　本件著作権の侵害について
１　前記一、二の事実を総合し、本件写真及び本件モンタージユ写真を対照して検討すると、本件モンタージユ写真は、カラーの本件写真の一部を切除し、これに本件写真にないスノータイヤの写真を合成し、これを白黒の写真とした点において、本件写真に改変を加えて利用作成したものということができる。そして、利用された本件写真部分は、外見的には本件写真そのものと同一ではなくなつたが、本件写真の本質的特徴をなすとみるべき、雪の斜面をシユプールを描いて滑降して来た六名のスキーヤーの部分及び山岳風景の部分中、前者はその全部、後者はなおその特徴をとどめるに足る部分からなるものであるから、本件写真における表現形式上の本質的な特徴は、利用された本件写真部分自体において感得することができるものである。また、本件モンタージユ写真は、これを一見しただけで、右の本件写真部分にスノータイヤの写真を付加することによつて作成されたものであることを看取しうるものであるから、それが前認定のような非現実的な世
界を表現し、
本件写真とは別個の思想感情を表現するものと見ることができるとしても、なお本件モンタージユ写真から本件写真の本質的特徴を直接感得しうるというに妨げないものである。
してみると、控訴人のした本件写真部分の複製利用は、被控訴人が本件写真の著作者として有する本件写真についての同一性保持権を侵害する改変であるといわなければならず、また、その著作者としての被控訴人の氏名を表示しなかつた点において、氏名表示権を侵害したものといわなければならない。２　右著作権侵害について、控訴人は、それが違法性を欠き、社会的に許容されるべきものである旨種々主張するので、以下順次検討する。
（一）　被控訴人の包括的許諾の主張について
控訴人は、被控訴人が本件写真を製作後、そのネガフイルムをフオト・エージエンシーに預け、これによつて同業者を介する不特定の者に対して本件写真の自由な利用を許諾していた旨主張し、被控訴人も右ネガフイルムがその時期に日本天然色写真株式会社に存在していたことを認めており、成立に争いのない乙第五五、第五六号証によると、写真家の間で控訴人主張の趣旨に符合するような形でネガフイルムの貸出利用が行なわれていることもないわけではないことが認められるが、その方法及び実態に関する具体的事実を認めるに足るものがないばかりでなく、また、本件写真が被控訴人の許諾のもとにＡ・Ｉ・Ｕ社のカレンダーに掲載されたこと、右写真に著作者名の表示がなかつたこと及び控訴人が右写真を利用して本件モンタージユ写真を製作したことは前記のとおりであるが、右カレンダーに掲載の本件写真を再利用する場合にもその原著作者である被控訴人の許諾を必要としない理由はなく、まして前認定のような態様で本件写真を改変利用することについてまで被控訴人の包括的許諾があつたとすべき根拠となりうるものはなく、他に右許諾があつたことを認めうる証拠もない。控訴人の前記主張は採用しえない。（二）　本件写真利用の目的態様の相当性の主張について
（１）　控訴人は、
本件モンタージユ写真がＡ・Ｉ・Ｕ社のカレンダーに掲載の本件写真と自動車のタイヤの写真とを組合わせて製作したいわゆるモンタージユ写真で、これにより、本件写真の著作意図とその美術的評価を風刺的に批判し、かつ、自動車公害の現況を風刺したいわゆるパロデイーであつて、このような目的態様に照らし、本件写真の改変利用は社会的にやむをえないものとして許される旨主張する。成立に争いのない甲第一六号証の一ないし四、乙第二号証の三、第五〇、第五二、第五三、第五四、第五八号証並びに原審における証人【Ｄ】の証言及び控訴人本人尋問の結果によると、すでに公表された著名な著作物をもじり、その内容とは異なる内容のものとしてこれを茶化あるいは風刺する著作物としてパロデイーと称される作品の分野が社会的に存在することが認められ、また、前掲甲第二号証の二、第三号証の三、乙第二号証の三、第三号証、第五二、第五八号証、成立に争いのない乙第九ないし第一二号証、第一四号証、第一六ないし第一八号証、第二〇、第二一号証、第二三号証の一ないし八、第二四号証の一ないし三、第二六、第二七号証の各一、二、第三八、第四一、第四四、第五一号証並びに原審における証人【Ｄ】の証言及び控訴人本人尋問の結果によると、全く異質の写真の映像を組合わせて新たな写真を製作することにより、原写真に託された製作意図とは異なるものを表現する方法として、社会的にフオト・モンタージユと称される写真製作の技法が存在すること、本件モンタージユ写真がこの技法によつて製作されたものであつて、控訴人の意図は、本件写真の表現する美観そのものを風刺するとともに自動車公害に悩む現代社会を風刺するパロデイーとするつもりであつたことが認められる。
しかし、著作物について著作者人格権が認められるゆえんは、著作物が思想感情の創作的表白であつて、著作者の知的、かつ、精神的活動の所産として著作者の人格の化体ともいうべき性格を帯有するものであることを尊重し、これを保護しようとすることにあるものであるから、他人の著作物を利用してパロデイーを製作しよ
うとする場合、
その表現形式上必然的に原著作物の要部を取込み利用するとともに、その内外両面にわたる表現形式に何らかの改変を加える必要があることは承認せざるをえないところであるが、これを無制限に許容することは、明文の根拠なしに原著作物の著作者人格権を否定する結果を招来し、とうてい容認しがたいところであつて、パロデイーなる文芸作品分野の存在意義を肯認するとしても、原著作物の著作者人格権ことに同一性保持権との関連において、これを保護する法の趣旨を減損しない程度においてなすべき旨の法律上の限界があるものといわざるをえない。こうした見地からみると、控訴人の主観的意図はともかく、本件モンタージユ写真が客観的にその主張のようなパロデイーとして評価されうるとしても、前認定のような態様で本件写真の主要部分を取込み利用してこれに改変を加えた本件モンタージユ写真は、右の限界を超えた違法のものと評さざるをえない。
したがつて、本件モンタージユ写真の製作公表は、これについて被控訴人の同意があれば格別、そうでない限り、被控訴人に認められる本件写真についての著作者人格権を侵害するものとのそしりを免れない。
（２）　この点について、さらに控訴人は、本件モンタージユ写真における本件写真の複製利用行為は旧著作権法三〇条一項第二に規定する「自己ノ著作物中ニ正当ノ範囲内ニ於テ節録引用スルコト」にあたり、偽作として著作権侵害の責を問われるべきものではない旨主張する。


しかし、右引用にあたるというためには、引用を含む著作物の表現形式上、引用して利用する側の著作物と、引用されて利用される側の著作物とを明瞭に区別して認識することができ、かつ、右両著作物の間に前者が主、後者が従の関係があると認められることを要するものと解すべきであり、さらに、旧著作権法一八条三項の規定によれば、引用される側の著作物の著作者人格権を侵害するような態様でする引用が許されないことは明らかなところであつて、前認定のような態様で本件写真の主要部分を取込み利用した本件モンタージユ写真にあつては、利用された本件写真部分が従たるものとして引用されているということのできないことはいうまでもなく、また被控訴人の本件写真について有する著作者人格権を侵害するものであることも前記のとおりである。
したがつて、旧著作権法三〇条一項第二の規定を根拠に本件著作権侵害を否定する控訴人の前記主張も採用しえない。
四　被控訴人の損害について
１　被控訴人が写真家として本件写真を製作した目的及び撮影の経過については冒頭に認定したとおりであるが、さらに、前掲甲第四号証の一の（イ）、（ロ）、第五号証の一、二、第七号証の二、第八ないし第一〇号証、成立に争いのない甲第四号証の二ないし一一、第五号証の三、第六号証の一ないし三、第七号証の一、三、四、第一一号証の一ないし三、第一二号証の一ないし六、第一三ないし第一五号証及び原審における証人【Ｅ】の証言、被控訴人本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、被控訴人は昭和三五年ころから写真家として主に山岳関係の写真の著作発表を続け、本件モンタージユ写真が発表される以前に、作品を昭和三五年朋文社発行の「【Ｂ】山岳写真集・白い山」、昭和三八年一〇月から昭和四二年六月講談社発行の「世界の文化地理」全二三巻、昭和三九年一〇月から昭和四一年七月株式会社世界文化社発行の「世界文化シリーズ」全二六巻に掲載して発表し、さらに、昭和四四年には本件写真とほぼ同じ場所で前日撮影した写真（甲第四号証の一の（ロ））を含むアルプスを撮影した写真集「ＡＬＰＳ　【Ｂ】写真集」を講談社から出版し、右写真集が新聞や業界誌に紹介されて、写真家や写真愛好家の間でその作品の美術的価値を認められ、広く名を知られるに至つていたこと、被控訴人は、本件写真を撮影するについて、前記のとおり約二か月前から現地に赴き、日本スキー連盟の理事を介してサン・クリストフ所在のオーストリア国立スキー学校の校長【Ｃ】教授との面談の機会を得て、昭和四一年四月二〇日ころようやく同教授から本件写真の著作意図について諒承を得、その撮影許可を受けるとともに、右スキー学校の優秀なスキー教師をモデルとして紹介してもらうことができたこと、右撮影は前記のとおり二日間にわたつて行われたが、早朝の限られた時間帯にされなければならなかつたため、モデルと被控訴人の移動にはヘリコプターを使用したこと、このようなことから、被控訴人は、本件写真の著作のために合計一〇〇〇万円にも達する出費をせざるをえなかつたこと、なお、被控訴人は、そのころは主としてアルプスを対象とする写真製作を続けており、本件写真を製作後、前記のとおり写真集「ＡＬＰＳ」を出版したが、これと前後してヒマラヤを対象とする写真の製作を、その後さらに対象をアメリカ大陸に向け、昭和四六年にはヒマラヤを対象とする写真集「ヒマラヤ」を株式会社小学館から、同じく「神々の座」を株式会社朝日新聞からそれぞれ出版し、昭和五〇年にはアメリカ大陸を対象とする写真集「アメリカ大陸」を株式会社行人社から出版し、この間、昭和四六年六月に写真集「ＡＬＰＳ」等によつて日本写真協会から同年度表彰を受け、写真集「ヒマラヤ」によつて昭和四七年一月に毎日芸術賞を、同年三月に芸術選奨文部大臣賞を受けたこと、これらを通じて、被控訴人は写真家としての地歩を固め、高い評価を受けるようになつたこと、そして被控訴人は、本件モンタージユ写真が発表された当時、自作写真のネガフイルムの使用を許諾するについては、一枚につき原則として二〇万円の使用料の支払いを受け、紛失の場合の賠償金を五〇万円と約定していたことが認められる。
以上の各事実に、前認定のような本件著作者人格権侵害の態様を併せ考えると、控訴人は本件モンタージユ写真を製作発表したことにより、本件写真の著作者である被控訴人の社会的名誉を著るしく毀損し、かつ、被控訴人にかなりの精神的苦痛を与えたものといわなければならない。そして、被控訴人が毀損された名誉を回復するためには、被控訴人主張（請求の原因３の（三））のとおりの謝罪広告の掲載を必要とするものと認めるのが相当である。
２　そこで、次に、被控訴人のこうむつた右の精神的苦痛を慰藉すべき金額について検討する。
この点について、
控訴人は、まず、本件モンタージユ写真を「週刊現代」に掲載して発行した講談社は控訴人と共同不法行為者というべきところ、すでに講談社と被控訴人との間で本件著作権侵害に関する示談が成立し、これに基づく金五〇万円の支払いも終えて、被控訴人はその余の損害賠償債権を放棄したから、その効力は控訴人にも及ぶべき旨主張するが、右示談は、本件において被控訴人の著作者人格権を侵害すべきものとされた前認定の態様における不法行為中、講談社の関与した部分についてなされたものであることがその主張自体で明らかであるから、右講談社の関与部分に起因する慰藉料請求権が示談により消滅したものとしても、前認定の諸事情に照らし、被控訴人がこうむつた本件著作者人格権侵害による精神的苦痛を慰藉すべき金額として残存するところは、なお金五〇万円を下ることはないと認めるのが相当である。
３　また、控訴人は、本件がすでに繰り返し詳細に報道されたことにより、控訴人による本件著作者人格権侵害により毀損された被控訴人の名誉信用は回復した旨主張し、前掲乙第二号証の三、第二六、第二七号証の各一、二、第五一ないし第五六号証、第五八号証、成立に争いのない乙第三、四号証、第二五号証の一、二、第二八、第二九号証の各一、二、第三〇ないし第三二号証、第三四号証の一ないし三、第五七、第五九号証及び弁論の全趣旨によると、本件についての第一審判決、差戻前の第二審判決及び上告審の差戻判決の概要は、いずれも新聞や法律関係誌、写真関係誌に掲載される一方、各判決や本件事案自体について種々の論評がなされていることが認められ、これによると、本件モンタージユ写真において利用された本件写真はもともと別添写真一のとおりのものであること及び本件写真の著作者が被控訴人であることは、すでに社会的に相当広く知られるに至つたものと推知するに難くない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
（原告）
被告が昭和五一年六月一六日付で原告に対してした休職処分を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。
（被告）
主文同旨。
第二　当事者の主張
（請求原因）
一　原告は、昭和四九年三月一日付で東京都清掃局の主事として採用され、東京都清掃局板橋東清掃事務所に勤務する単純な労務に雇用される一般職に属する地方公務員である。
二　原告は、昭和五一年三月一九日「三・一九春闘勝利青年労働者中央総決起集会」に参加しようとして明治公園青山口前路上において逮捕され、引き続き勾留された後、同年三月三〇日軽犯罪法違反の罪により、次いで同年四月二二日●物運搬の罪名によりそれぞれ起訴された。そこで、被告は、同年六月一六日、別紙処分理由にもとづき原告に対し地方公務員法二八条二項二号により分限処分としての休職を命じた（以下「本件起訴休職処分」という）。
三　しかしながら、本件起訴休職処分は、違法であるから、取り消されるべきである。
（請求原因に対する認否）
請求原因第一、二項の事実は、認める。
（被告の主張）
原告は別紙記載の公訴事実により請求原因二記載のように起訴されたものであるが、原告の地位・職務内容、公訴事実の内容、罪名及び罰条等諸般の事情を考慮すると、原告が引き続き公務に従事することは、次に述べるように、公職の信用を失墜するおそれ、職場の秩序維持に影響を及ぼすおそれ及び職務専念義務の遵守に支障を生じるおそれがあるものと認められるので、被告は、その裁量により、原告を本件起訴休職処分に付したものである。
一　原告は、昭和五一年三月一九日、凶器準備集合罪の容疑で現行犯逮捕されたが、同日付の各夕刊紙には右事実に関連した記事が掲載された（このうち、日本経済新聞、読売新聞には、原告の氏名も記載された）。これに加えて、原告が起訴された公訴事実の具体的内容、罪名及び罰条によれば、原告の行為は、反社会的性格の強い犯罪行為である。このような刑事事件に関して起訴された原告を引き続き公務に従事させることはその職務遂行に対する住民一般の信頼をゆるがせ職員の職全体の信用をそこなうおそれがあり、また、東京都の行政姿勢と執務体制に対する住民一般の不信を招来するおそれがあるばかりでなく、事業執行上不可欠な住民の理解と協力の確保に困難をきたし、公務の能率的な運営を阻害し、公務に対する信頼を失墜させるおそれがある。このことは、原告の職務内容が「単純な労務」に該当し、その地位が労務系一般作業の「主事」にすぎないとしても、そのことによつて緩和されるものでない。
二　原告は、本件起訴休職処分当時、すでに一〇〇日近くにわたり勾留を継続されていたので職務に専念することができず、職務遂行に重大な支障が生じており、また、原告が近い将来拘束をとかれた職務に従事することができるようになると予測される特段の事情もなかつた。仮に原告が近い将来拘束を解かれることがあるとしても、原告は、前記勾留期間中の昭和五一年四月一三日までに有給休暇を使い果し、同月一四日からは私事欠勤していたので、原告が公判期日への出頭義務を尽くそうとすれば、休暇のやりくりがつかず私事欠勤によらざるを得なかつたものであつて、かかる私事欠勤が断続的にせよ比較的長期間に及ぶとすれば、勤務に支障を生じ、職務に専念することができないおそれがあつた。三　原告が現行犯で逮捕されたことが新聞紙上で報道され、そのうえ昭和五一年四月一〇日原告の行為に関して東京都清掃局板橋東清掃事務所が四谷警察署員らによつて捜索を受けたことは、職場の他の職員に対し相当の精神的動揺を与えた。原告がこのような事態を引き起こししかも起訴された以上、原告を引き続き職務に従事させることは、職場に少なからず悪影響を及ぼし、ひいては職場の規律及び秩序を乱すおそれがあつた。
（被告の主張に対する認否）
原告が昭和五一年三月一九日凶器準備集合罪の容疑で現行犯逮捕されたこと、同日付の各夕刊紙は右事実に関連した記事を報道したが、このうち日本経済新聞、読売新聞は原告の氏名を掲載したこと、原告に対する窃盗罪の容疑で東京都清掃局板橋東清掃事務所が捜索を受けたこと、原告が別紙記載の公訴事実により起訴されたこと、原告は昭和五一年四月一三日まで有給休暇をとつており同月一四日以降は私事欠勤をしていたことの各事実は認めるが、その余の事実は否認する。
（原告の主張）
一　起訴休職制度の違憲性
起訴休職制度を定めた地方公務員法二八条二項二号は、以下のとおり憲法に違反するものであるから、右規定に基づき起訴休職処分をすることは許されない。１　現行法における起訴休職制度は旧憲法下における文官分限令の規定を踏襲したものであるが、旧令下では官吏である文官にのみ適用されていたのに現行法が機械的肉体的労務提供者を含む公務員すべてに一律にその適用範囲を拡大したことは、その合憲性に強い疑いを生じさせるものである。
２　刑事訴追を受けた者は、有罪判決を受けるまでは、刑事手続の上だけでなく社会生活一切の関係のうえにおいて無罪の推定を受けることを保障されるべきものであるが、起訴休職制度は、無罪推定の原則に反し、犯罪の嫌疑のみによつて刑事罰に比すべき給与、退職金等種々の面における不利益を課するものであり、合理性のない苦痛を強いるものであつて、憲法一三条、三一条に違反する。３　起訴休職制度の理由としてあげられる職務専念義務の違反ないし労務不提供による障害の防止は、元来右制度の理由とはなし得ないものであつて、このような合理性を欠く根拠によつて職員に不利益を課する起訴休職制度は、憲法一三条に違反する。
二　処分理由の不存在
原告は軽犯罪法違反の罪及び賍物運搬罪で起訴されたが、原告がこのような状態で公務に従事したとしても以下に述べるように、公職の信用を失墜させるおそれ、職場の秩序維持に影響を生ずるおそれ及び職務専念義務の遵守に支障が生ずるおそれはなく、本件起訴休職処分は、事実を誤認した違法なものである。１　原告は、公訴を提起された各犯罪行為を行つていない。すなわち、原告は、現行犯逮捕された当時、その運転していた車輛が盗難車であつたことはもちろん車輛の積荷の内容を全く知らなかつた。また、客観的にみても、本件では犯罪の成否が微妙である。このような状況の下では被告主張のような起訴休職処分の理由は生じない。


２　起訴休職処分は、起訴すなわち有罪であるという世間の偏見を是認するものであり、このような偏見を根拠に起訴された職員を引き続き職務に従事させることが公職の信用を失墜させるとか職場の秩序維持に影響を生ずるおそれがあるとして休職処分に付することは、許されない。刑事事件で起訴されてもその有罪判決が確定するまでは無罪の推定を受けるのであるから、この前提に立つ限り、公職の信用を失墜させるとか、職場の秩序維持に影響を及ぼす等というおそれは、あり得ない。原告が凶器準備集合罪で逮捕されたとの記事が新聞に掲載されたが、原告が起訴された罪名は軽犯罪法違反であつた。また、窃盗罪の容疑で捜索差押を受けたが、その結果何ら犯罪の成立を裏付ける証拠は見出されなかつたし、原告は右被疑罪名で起訴されなかつた。そうであるとすれば、右新聞報道及び捜索差押を受けたことが公職の信用を失墜させ、職場の秩序維持に影響を与えたという理由にはなり得ない。かえつて、職場の職員は、原告の逮捕を警察に抗議したり、本件起訴休職処分に対しても総務局監察室に抗議に行つたりしたのであり、職場には「Ａ君を守る会」が結成された。また、原告の釈放後、原告が職場に出て来ることを嫌つた職員はいなかつたし、原告が従来の作業に就労することを拒否した者もいなかつたのである。このように原告が就労することにより職場の秩序が乱されたことはない。原告に対する休職処分は、ただでさえ絶対的人員不足である清掃業務に対し更にそれを助長させるものであり、かえつて住民サービスを低下させ公務の信用を失墜させることにつながるものである。
３　原告の職務内容は、ごみの収集作業という機械的労務の提供にすぎないのであつて、原告が起訴されたことによつて、職務遂行に対する国民の信頼が崩れることはなかつたし、職場秩序が乱れるという事態も生じなかつた。また、清掃作業車の運転手の半数以上は、公務員としての身分を有しない下請の民間会社の社員ないし日雇者であり、その中には他企業で解雇された者や刑事事件で係争中の者もいる等東京都はその下請会社の社員の身分、経歴については十分把握していない実状にある。すなわち、被告としては、ごみの収集作業が円滑に実施されればよいのであつて、職員の身分、経歴はそれ程問題としていないことが窺われるのである。被告は、これまで清掃労働者に対し、公務員としての取扱はもちろん一個の人間としての地位さえも認めない取扱いをする等差別的取扱いをしてきた。このような差別的取扱をしてきた被告が、清掃労働者に対し公職の信用を害した等ということを理由に処分することはできない。
４　原告は、公判期日に出頭する義務を負つている。しかし、公判期日は、原告が労働者であることを考慮して月一回のペースでしかも半年先の期日まで指定されており、これは原告の有給休暇の範囲内で充分まかなうことができるものである。しかも、期日指定にあたつては、原告の申出があればその事情も十分考慮され、業務遂行に支障がある場合は、原告の申立と裁判所の配慮によつてその日の指定を避けることができるのであるから、原告の公判出頭が職務遂行に影響を及ぼす可能性は微々たるものにすぎず、他の職員に余分の負担がかかることはあり得ない。公判準備については、勤務時間外ですることが十分可能であることは言うまでもない。また、保釈は、原告が、保釈条件を守つている以上取り消されることはないのであり、その取消しの可能性のみで休職処分の可否を判断することは相当でない。
三　裁量権の濫用
本件起訴休職処分は、以下に述べるように、明らかに裁量権の範囲を超えこれを濫用した違法な処分である。
１　本件においては、原告の地位、職務内容、職場の状況公判期日の指定状況等について前記「処分事由の不存在」において述べたような事情があり、このような事情を無視して本件起訴休職処分をしたことは、裁量権の濫用であつて、違法である。
２　原告は、凶器準備集合罪で逮捕されたことを新聞に掲載され、また窃盗罪の容疑で捜索差押を受けたが、これらの罪名では起訴されなかつた。被告は、本件休職処分にあたつて、このように検察官が公訴提起できなかつた事実を主要な判断材料としている。しかも、原告は、右公訴を提起された事実について一貫して犯罪の成立を争つており、実際客観的状況からしても犯罪の成立が微妙である。被告は、このような事実を無視し、本人の意見も聞かず、また、原告が刑事公判廷において事実を否認しているという事実を調査せず、捜査当局の情報を唯一のよりどころとして本件起訴休職処分をしたものであり、右処分は裁量権を濫用した違法なものである。
３　本件起訴休職処分は、他の清掃事務所の職員が刑事事件を引き起した場合の事例に比して甚だしく均衡を失するものであり、合理性を欠くものであつて、裁量権を濫用してされた違法なものである。
四　不当労働行為
原告は、本件起訴休職処分当時職員団体である東京清掃労働組合板橋東支部の組合員でありかつ青年部長であつたが、昭和五〇年八月ころより、減員減車反対闘争、不当配転反対闘争を行つていた。本件起訴休職処分は、原告のこのような闘争活動を嫌忌し捜査当局と一体となつてこれを圧殺しようとしたものであり、不当労働行為にあたる。
（原告の主張に対する認否）
原告が東京清掃労働組合板橋東支部の組合員であり、かつ、青年部長であつたことは認めるが、その余の事実は否認する。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因一、二の各事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、本件起訴休職処分の適法性について検討する。
１　起訴休職制度の合憲性について


地方公務員法二八条二項二号は、職員が刑事事件に関し起訴された場合は、その意に反して当該職員を休職することができる旨起訴休職の制度を定めている。ところで、「すべての職員は、全体の奉仕者として公共の利益のために勤務し、且つ、職務の遂行に当つては、全力を挙げてこれに専念しなければなら」ず（同法三〇条）、「その勤務時間及び職務上の注意力のすべてをその職責遂行のために用い、当該地方公共団体がなすべき責を有する職務にのみ従事しなければならない。」（同法三五条）のであり、また、「その職務の信用を傷つけ、又は職員の職全体の不名誉となるような行為をしてはならない」（同法三三条）のである。職員が刑事事件に関し起訴された場合には、当該職員の地位、職務の内容、公訴事実の具体的内容、罪名及び罰条等のいかんによつては、そのような者が現に職務に従事しているということによつて、職場規律ないし秩序の維持に悪影響を及ぼすことがあるのみならず、その職務遂行に対する住民一般の信頼をゆるがせ、ひいては官職全体に対する信頼を失墜させるおそれがあるのであり、また、刑事被告人は、原則として公判期日に出頭する義務を負い、一定の事由があるときは勾留されることもあり得るのであるから（刑事訴訟法六〇条）、職員としての職務専念義務を全うすることができず、公務の正常な運営に支障を生ずるおそれがあることも否定することができない。
地方公務員に対する起訴休職の制度は、右のような悪影響ないし支障を生ずるおそれのある職員をその身分を保有させたまま、一時的に職務に従事させないこととし、それによつて職場規律ないし秩序の維持、公務員の職務遂行に対する住民の信頼ひいては官職に対する信頼の保持及び公務の正常な運営の確保を図ろうとするものである。しかも、この制度は、必要的休職の制度ではなく、以上のような趣旨目的に制約された範囲内における任命権者の裁量によつて行われるものなのである。また、休職を命ぜられた職員は、公務に従事することができないけれども職員としての身分は保有し、その休職の期間中、給料、扶養手当、調整手当及び住宅手当のそれぞれの一〇〇分の六〇に相当する額の支給を受けることができることとされているのである。
このように、起訴休職制度は、合理的な理由に基づいて公益上必要最小限度内の制限ないし不利益を課することを定めたものであるから、憲法一三条に違反するものではない。
また、無罪推定の原則の根拠を憲法三一条に求めるとしても、右原則は、刑事裁判における被告人の人権保障の思想を表現したものであり、社会生活一切の関係においてまで無罪の推定をすべきことを内容とするものとは解されないところであるが、起訴休職制度は、起訴された職員を有罪であると推定して休職を命ずるものではなく、起訴されたこと自体を要件として前記のような趣旨・目的の下に行政上の措置として処分を行うものであるから、起訴休職制度は、無罪推定の原則になんら反するものではなく、憲法三一条に違反するものとはいえない。また、前述の起訴休職制度の趣旨・目的は、旧憲法下の身分的公務員制度から脱却して、公務に従事する者をひとしく公務員として取り扱い、その職務と責任に応じて、全体の奉仕者として公共の利益のために勤務することとされている地方公務員全般に妥当するものというべきであるから、単純な労務に雇用される者を含む地方公務員に一律に起訴休職の制度が適用されることとされているからといつて、直ちに違憲の問題を生ずるものではない。
したがって、この点に関する原告の主張は採用することができない。
２　処分理由の存否について
（一）　本件公訴事実の存否
原告は、公訴を提起された犯罪行為を行つていないし、また、客観的にみても犯罪の成否が微妙である本件においては、被告主張のような起訴休職の理由は生じない、と主張する。
しかしながら、公訴事実の存否は、本来当該事件の係属する刑事裁判所において確定されるべき事柄であるから、任命権者は、起訴休職処分をするにあたつて、公訴事実の存否についてまで立入つて調査判断する必要はなく、その公訴事実に基づく公訴の提起によつていかなる支障、悪影響が生ずるかを判断すれば足りるものというべきである。
したがつて、原告が公訴を提起された犯罪を行つていないとか犯罪の成否が微妙であるというような事情の存在は、被告主張のような支障悪影響の発生を否定することになるものではなく、本件起訴休職処分の適法性を左右する事由とはなり得ないものというべきである。
（二）　住民の信頼に対する影響
東京都職員は、職務の内外を問わずその官職の信用を傷つけ、又は官職全体の不名誉となるような行為をしてはならないことは、前述のとおりである。ところで、原告が逮捕されたことに関するニユースが、当時の新聞に報道され（一部の新聞には、原告の氏名も掲載された）、その後、別紙記載の公訴事実及び罪名により起訴されたことは、当事者間に争いがない。右公訴事実の存否は刑事訴訟において確定されるものであるにせよ、右公訴事実として掲げられた原告の行為は、それが事実であるとすれば、一般社会人としての節度を著しく逸脱し、東京都の職員としての本分に反する違法、不当な行為で住民一般の強い非難を受けるような性質のものであることが明らかである。しかも、右公訴事実のうち、賍物運搬の罪は刑法二五六条二項によつて処断されるから、その法定刑は一〇年以下の懲役及び二〇万円以下の罰金である。そうすると、仮に将来右事件について原告の有罪判決が確定したときは、その罰条に照らし、地方公務員法一六条二号に定める欠格事由に該当する可能性がある。したがつて、原告がこのような公訴事実に基づいて起訴されたということは、そのこと自体で原告に公務員としての信用失墜行為があつたのではないかという疑惑を住民一般に抱かせるに充分であつたといわざるを得ない。そうすると、原告を引き続き職務に従事させる場合には、その職務遂行に対する住民一般の信頼をゆるがせ、ひいては官職全体に対する信用を失墜させるおそれがあるものというべきである。このことは、原告が、ごみ収集作業という機械的、肉体的な労務の提供をするにすぎない単純な労務に雇用される者の地位にあるとしても、これが緩和されるものではない。けだし、原告も公共の利益のために勤務する地方公務員としてひとしく信用保持義務を負うのみならず、証人Ｂの証言によれば、当時、廃棄物処理問題に関する社会的関心が高まり被告としてはこの問題を最重要政策の一として鋭意取組んでいたものであることが認められ、このような状況の下において、都民と直接かつ密接な接触を保ちながら、被告の重要な行政の一端を担う原告においてはより一層の信用保持義務を負うことが要求されることはまた当然のことであるからである。
（三）　公務の正常な運営に対する支障


原告が、昭和五一年三月一九日、凶器準備集合罪容疑で現行犯逮捕され、同年九月六日釈放されるまでの間勾留が継続されたこと、原告は、同年三月一五日から同年四月一三日まで二五日間年次有給休暇をとつており、同月一四日以降は私事欠勤となつていたことは、当事者間に争いがない。右事実によると、原告は、本件起訴休職処分発令の日の昭和五一年六月一六日当時、すでに約九〇日にわたつて勾留が継続されていたのであり、この間職務に従事することは全く不可能であつた。しかも、公訴事実の具体的内容及び原告が起訴後も長期間にわたり勾留されていたことからすると、原告が間もなく身体の拘束を解かれて職務に従事することができるようになると予測される事情もなかつたものというべきである。更に、証人Ｃの証言及びこれにより真正に成立したと認められる乙第九号証並びに証人Ｂの証言によれば、板橋東清掃事務所では、職員は、「ごみ処理作業計画車両および職員編成表」により定められた収集区と班編成に従つて収集作業にあたつているが、右担当割された職員が年次有給休暇、疾病等で欠勤した場合にはこれに代つて予め配置されている予備の職員がそのなすべき作業を行い、またその職員が休職となつたときにそれによる欠員を補充し職員の配置をし直すことができることになつていたことの各事実が認められる。したがつて、原告が勾留されていた間原告の行うべき職務は予備の職員が代つて行つていたものと認められるのであるが、このように原告の勾留が何時終わるともわからないまま予備の職員の負担のもとに職務を遂行しなければならないことによつて生ずる円滑な業務の阻害も無視することができないものがあるといわなければならない。
したがつて、原告は、本件起訴休職処分当時、公務員としての職務専念義務を全うすることができず、そのことにより職務の遂行に重大な支障が生じまた、業務の正常な運営が阻害されていたことが明らかである。
（四）　職場規律ないし秩序に対する影響
原告が昭和五一年三月一九日凶器準備集合罪の容疑で現行犯逮捕され、同日の夕刊紙で右事実に関する報道がされた（このうち日本経済新聞、読売新聞には原告の氏名が掲載された。）こと、原告に対する窃盗罪の容疑により原告の職場である東京都清掃局板橋東清掃事務所が捜索を受けたこと、原告が別紙記載の公訴事実及び罪名で起訴されたことは、当事者間に争いがない。そして、右公訴事実が事実であるとすれば、一般社会人としての節度を著しく逸脱し、東京都職員としての本分に反する違法、不当な行為であり、また、有罪判決を受ければ欠格事由ともなることは、前述のとおりである。したがつて、前記のような当事者間に争のない事実が、職場の他の職員に相当の精神的動揺を与えたことは推認するに難くはないところであり、このような事態を引き起こした原告を引き続き職務に従事させることは職場規律ないし秩序に少なからず悪影響を及ぼすことを否定することができない。しかも前述のように勾留されていて全く職務を遂行することができない原告が、なおかつ職場における実働者に数えられ、その職務分担を他の職員が引き受けなければならないことによつて生ずる円滑な業務運営の阻害や不健全な状態の継続が、職場規律ないし秩序維持に悪影響を及ぼすこともまた、否定することはできない。したがつて、原告を引き続き職務に従事させることが職場規律ないし秩序を乱すことになるのは、明らかである。
（五）　以上のとおり、本件においては、原告が起訴されたことにより、前記のように、住民の信頼に対する悪影響、公務の正常な運営に対する支障及び職場の規律ないし秩序維持に対する悪影響があつたものと認められる。したがつて、この点に関する原告の主張も採用することができない。
３　裁量権の濫用の有無について
（一）　前記２説示のように、原告が刑事事件に関し起訴されたことにより、住民の信頼に対する悪影響、公務の正常な運営に対する支障及び職場の規律ないし秩序に対する悪影響が認められる本件の状況の下においては、被告が本件起訴休職処分をするについて十分な合理性、必要性があつたものというベきである。（二）　原告は、本件起訴休職処分をするにあたつて、被告は、検察官及び警察の情報のみにより処分するか否かの判断をし、原告の弁解を聞いていないと主張する。
任命権者は、起訴休職処分をするにあたつて、起訴された刑事事件の公訴事実の具体的内容、罪名及び罰条、身体的拘束の有無等諸般の事情を的確に把握し、刑事事件に関し起訴された職員を起訴休職処分に付するのが相当であるか否かを決定すベきものであるが、この場合、公訴事実の存否について立ち入つて調査判断する必要のないことは先に述ベたとおりであり、また、当該職員に対して弁解の機会を与え、事情を聴取することは、法令上必要要件とはされていない。すなわち、任命権者は、起訴休職処分をするにあたり、必要な事実関係を調査する過程で、必要がある場合にその限度で当該職員から事情を聴取しその弁解を聞けば足りるのであつて、起訴休職処分をするにあたつてこのような手続をとらなかつたからといつて、直ちに手続違背であるとか、公正を欠く不当な処分に該当するということはできない。本件においては、後記４で認定するように、被告は、総務局に原告が刑事事件により起訴された事実及びそれに関する諸般の事情等について必要な調査を行わせ、東京都職員懲戒分限委員会に分限処分の可否についての諮問をしたうえ、具体的な裁量により原告を本件休職処分に付したものと認められる。したがつて、捜査官の資料のみに基づいて本件休職処分を行つたものとはいえない。また、この間原告の弁解等を聞かなかつたのは、原告を休職処分に付するか否かについてすでに十分な資料を得たと判断したからであると推認される。そして、原告に対する本件起訴休職処分が、前記のとおり十分な合理性、必要性があつたものと認められることから考えて、原告から事情を聴取したり弁解を聞いたりする必要もなかつたというベきである。
（三）　原告は、原告に対する本件起訴休職処分は、他の刑事事件に関して起訴された職員に対する処遇の事例に比し均衡を失した不当なものである、と主張している。
証人Ｃの証言及び原告本人尋問の結果によれば、昭和五二年八月ころ東京都清掃局八枝事業所の職員が、作業中業務上過失致死事件を引き起こし、東京地方裁判所に起訴されたが、起訴休職処分には付されなかつたこと、昭和五三年九月ころ、江東清掃工場の職員が、暴行及び傷害事件により同年一一月ころ逮捕され、引き続き勾留された後起訴され、昭和五四年二月に至つて釈放されたが、この場合においても右職員に対する起訴休職処分は行われていないこと、板橋東清掃事務所において、職員四名が、改造ピストルを所持していたという銃刀法違反事件が発覚し、これが大きく新聞報道されたが、逮捕起訴された一名については、起訴休職処分に付されたものの略式起訴された他の三名については右処分に付されなかつたことの各事実が認められる。


○　主文
一　被告は海老名市に対し、金五〇六万六八〇九円及びこれに対する昭和五一年一二月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は海老名市に対し、金五四一万三六三六円及びこれに対する昭和五一年一二月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行の宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、海老名市に住所を有する海老名市民であり、被告は、昭和五〇年九月以降地方公共団体である海老名市の市長の職にあり、地方自治法に基づき同市の事務を管理、執行する者である。
２　被告は、海老名市長として同市所有の普通財産である別紙物件目録記載の各土地（以下「本件土地」といい、それぞれの土地を「（一）の土地」ないし「（三）の土地」という。）を管理していたものであるが、昭和五一年四月三日、本件土地を次のとおり、いずれも公募（競争入札）に付することなく、随意契約によつて売却した（以下「本件売却処分」という。）。
（一）　（一）、（二）の土地は訴外Ａに対して代金八二六万円で売却し、同年七月三〇日所有権移転登記手続を了した。
（二）　（三）の土地は訴外Ｂに対して代金三六四万円で売却し、同年八月五日所有権移転登記手続を了した。
３　本件売却処分の経緯
（一）　訴外Ａは、厚木市において宅地の造成分譲等を行なつている有限会社Ａ商会（以下「大沢商会」という。）を経営している者であるが、海老名市議会議員Ｃを紹介者として、本件土地を買い受けたい旨海老名市土地開発公社（以下「公社」という。）及び海老名市に申出をしたところ、公社から直接その所有地を私人に売却することができないので、違法性を隠ぺいするため、一旦海老名市の所有とし、同市から訴外大沢へ売却する旨の話し合いが、昭和五一年三月四日までに市及び公社関係者の間でなされた。
（二）　同年四月一日、海老名市と公社との間で目的を公共用地と記載した土地売買契約が締結され、その後、同月三日、本件売買契約が締結された。（三）　海老名市は、売却後買受人のため、本件土地に四五六立方メートルの土砂を搬入し造成工事を行なつた。
（四）　（三）の土地は、一旦訴外Ｂ名義で所有権移転登記がなされたあと、同年九月一七日付で訴外Ａ名義に所有権移転登記がなされ、そのころ、大沢商会は、本件土地上に住宅を建築し、土地とともに分譲する旨の宣伝をしている。（五）　右のとおり、本件土地の売却処分は、公社関係者、被告、訴外Ａらが共謀し、本来公共用地として利用すべき土地を一建築業者の利益を図るため不当な廉価でなされたものである。
４　違法な財産処分
（一）　本件売却処分は、随意契約によることができる場合を定めた地方自治法二三四条二項、同法施行令一六七条の二第一項の規定する要件に該当せず、違法な財産の処分である。
（二）　また、被告は、随意契約における価額決定に際し、土地価額の鑑定等の客観的方法を講ずることなく、著しく注意義務を欠き不当に低廉な価格によつて売却処分したものであり、被告の右行為は、裁量の範囲を著しく逸脱した違法な行為である。
５　損害
（一）　本件土地の時価は、昭和五一年四月当時、いずれも坪当り一〇万円を下らなかつたものである。
（二）　海老名市は、本件売買により、本件土地の時価一七三一万三六三六円と売買代金合計額一一九〇万円との差額五四一万三六三六円の損害を蒙つた。６　原告は、地方自治法二四二条に基づき、昭和五一年一〇月六日、海老名市監査委員に対し、監査請求を行ない、措置について同年一一月二二日通知を受けたが、これに不服がある。
７　よつて、原告は、同法二四二条の二第一項四号に基づき、海老名市に代位して、被告に対し、海老名市に右損害金五四一万三六三六円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和五一年一二月三〇日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実は認める。
３　（一）同３（一）のうち、訴外Ａが海老名市議会議員Ｃの紹介で本件土地買い受けの申出をしたこと、公社所有の土地を海老名市の所有としたうえで、同市から訴外Ａらに本件土地を売却したことは認め、公社から直接私人に売却することができないので違法性を隠ぺいするためとの点は否認する。（二）　同３（二）の事実は認める。
なお、公共用地と記載したのは、本件土地が代替地としても利用できなかつた経過をふまえ、土地開発基金の運用の中で本件土地の売却金で以つて別の公共用地を求める等して公共用地に変えるという意味である。すなわち、基金の運用の中で、基金の土地を市の一般会計又は特別会計で取得する場合は公共用地であるという意味で公共用地と記載したものであつて、本件土地売却代金は現実に全て土地開発基金に納入済みである。
（三）　同３（三）のうち、土砂を搬入したことは認める。なお、右は、当時海老名小学校を海老名市が造成工事中で、その残土処分が必要であつたことにより、本件土地に右残土を搬入したに過ぎず、特別な造成工事を施したものではない。
（四）　同３（三）の事実は不知。
（五）　同３（五）の事実は否認する。
４　（一）同４（一）の事実は否認する。
（二）　同４（二）のうち、被告が随意契約による本件売却処分につき土地価額の鑑定をしなかつたことは認め、その余の事実は否認する。５　同５の事実は争う。
６　同６の事実は認める。
７　同７の主張は争う。
三　被告の主張
１　公社による土地取得の経緯


昭和三〇年中ころ、一般的な土地ブームにより地価が急騰し始めたことに加えて訴外相模鉄道株式会社が海老名市の国分寺台を大規模に宅地造成し始め、そのため同市の入口は急増した。同市としては、当然のことながら公共用地とりわけ学校用地の取得が急務となり、これを円滑に進めるためには常にかなりの代替用地を用意しておく必要があり、また、急騰する地価に対処するためにも積極的に売り地があれば取得する必要があつた。かような必要性から昭和三八年六月、財団法人海老名町開発公社が設立され、その後、同公社は、昭和四八年三月公法人である海老名市土地開発公社に組織変更されて今日に至つている。
公社は、前記の如き社会的背景から、取得しておけば急騰するとの判断のもとに、立地条件等を深く配慮することなく、昭和四〇年一二月、（三）の土地及び海老名市＜地名略＞畑三九三平方メートル（以下「＜地名略＞の土地」という。なお、この土地は、昭和四八年一〇月五日に＜地名略＞畑一〇九平方メートルと＜地名略＞畑二八四平方メートル（（二）の土地）とに分筆された。）を取得した。
２　本件土地を処分するに至つた経緯
（一）　昭和四八年後半のオイルシヨツクを境に、海老名市の財政も他市同様に悪化し決算に見る公債費、すなわち、借金の返済額が大幅に増加するに至つた。例えば、昭和四八年度の歳出決算額は三七億九七七二万二三二九円、公債費額は一億六四四一万五三九三円で、公債費率は八パーセントであつたが、昭和五一年度の歳出決算額は七四億〇八五七万九〇〇〇円、公債費額五億二一四七万〇六〇〇円で公債費率も一四・七パーセントとなつているのである。
（二）　いわゆる土地ブームが去つた今日、不要な土地に維持管理費用を掛けてこれを所持することは、財政上の圧迫要因となるのみであつた。公社の公共用地取得に伴う代替用地取得資金は民間金融機関からの借り入れであるが、この公社の金利負担は昀終的には海老名市の負担するところとなるのである。昭和五一年度一二月三一日現在の同年度公社借入金額は一五億三八四〇万円でその支払利息は九七八七万二〇一七円にも達しているのである。
（三）　公社が取得した（三）の土地及び＜地名略＞の土地（以下これらの土地を「本件取得地」という。）の取得額は、合計一四三万六〇〇〇円で、取得後昭和五一年四月一日までの支払利息は一〇一万二四六二円を要しているのであり、今後処分しないで仮に五年間所有するとこの間の支払利息だけで一三七万八一七六円が必要となり、これ以外にも事務費も要することとなるのである。（四）　被告は、今日の如き社会情勢の中で、限られた財源で海老名市の行政面に社会福祉を充実させて行くには、右の如き公社所有の不要の土地を出来る限り処分し、その支払利息や維持管理費を軽減させる必要があつた。また、このことは市民の利益になることと確信していたのである。
３　本件土地の立地条件等
（一）　本件土地は、相鉄線及び小田急線海老名駅のほぼ北方直線一・八キロメートルの地点に位置し、接面街路は南側を幅員約六メートルの舗装公道に、東側を幅員約二・七メートルの未舗装公道に面している。小学校までは約八〇〇メートル、昀寄り商店街まで約一〇〇〇メートル、官公庁まで約二〇〇〇メートルのところにあり、西側を国鉄相模線の軌道に面しているため電車の通過時には騒音及び振動がかなりひどく、また、東側が排水路及び高台地になつているため午前中の日照が阻害される。本件土地は第二種住居専用地域（建蔽率六〇パーセント、容積率二〇〇パーセント）に指定されている。本件土地の近隣地域は、市街化区域と市街化調整区域との境付近に位置しており、東側高台と西側国鉄相模線軌道敷とに挟まれ帯状に続いている低湿地域であり、大部分が水田として利用されているところである。なお、この地区は、相模川の流水の跡地で地盤軟弱な地質であることは古い住民の周知しているところである。
（二）　駅等からの距離は、相鉄線及び小田急線（共に私鉄）駅まで徒歩で三〇分から四〇分程度所要、バス停「谷入口」（一時間一本程度運行）まで徒歩で三分から四分程要する。本件取得地の地目は、田、畑となつているが実際には道路舗装工事残土等が搬入されており、代替用地として耕作地には適せず、南側道路との高低差（田で約一メートル、畑で約〇・三メートル）があり、かつ、地盤が軟弱なため耕作地宅地としての使用に極めて不適当であつた。
従つて、本件土地は、本件土地に接続する座間市桜田地区所在座間高校の敷地と同地質と考えられるが、同校建設に際しコンクリートＰＣパイルを打つていることより、同市自身で本件土地を向後の憂なき状態に宅造するには、同校建設と同様の工法をする必要が予測され、その造成費用は巨額なものになると考えられた。４　本件土地を三・三平方メートル当り七万円と価格決定した経緯（一）　昭和四八年一月九日、公社は、当時門沢橋小学校の用地買収に際し、右小学校のために用地提供をしてくれた地権者等に公社所有地をその代替地として希望者に呈示することとし、その代替地と譲渡価額を公社の理事会が決議した。右理事会には理事総数八名の内理事長以下七名が出席し協議され、代替地に提供する土地は全部で一六筆とし、その価額決定は、時価で評価することとし、近辺の売買実例及び当時の門沢橋小学校用地買収地の不動産鑑定評価額や海老名市がそれまで用地買収した時の鑑定評価額を参考として決定した。
本件取得地は、その際代替用地の一部として提供され、その価額決定は、市街化調整区域内の下今泉の保育所用地を同市が不動産鑑定評価を受けた上買収した昭和四七年六月頃の三・三平方メートル当りの買収価額が四万八〇〇〇円であつたことより、同所より五〇〇メートル位離れた本件取得地近辺の調整区域内の上今泉地区も同程度の価額と考えられたが、前述の如く本件取得地は悪条件下の土地であることから、三・三平方メートル当り四万円程度と考え、更に本件取得地は市街化区域内の土地であるため右市街化調整区域内の土地の五割増と評価することが妥当と考え六万円程度とし、当時の地価値上りの社会状勢より一万円の上乗せをし、昀終的には三・三平方メートル当り七万円と決定したのであつた。右代替地として地権者に呈示した一六筆の内六筆がその時、地権者に右公社理事会決定価額で買い受けられた。


（二）　右一六筆の代替地の内売れ残つた土地は、その後昭和四八年には社家小学校用地の地権者に、昭和四九年には相模川総合整備のための移転者及び柏ヶ谷中学校用地の地権者にそれぞれ代替地として呈示するも、本件取得地はその立地条件に比し割高であるということから売却できなかつた。
（三）　その後は土地ブームも去り、本件取得地の如き立地条件では今後値上りするとは思われず、前記諸事情から海老名市は本件取得地を処分したいと考えたが、右述の悪条件下で、三・三平方メートル当り七万円では地元の者に買う者はいなかつたのであつた。
その後、大和市土地開発公社より、大和市の地権者において本件取得地近辺の土地が欲しい旨の申出があつたことから、再度本件取得地の価額が海老名市の理事者及び担当職員により検討された。その際、それまで地権者に売れなかつた事情及び地価が昭和四八年頃より低下している社会実勢から判断して三・三平方メートル当り七万円で売れれば上々と考え、右大和市の地権者に七万円で呈示したが売れなかつたのであつた。
（四）　このような状況の時、訴外Ｃ市議の紹介により、訴外Ａらの買受申入れがなされたので、この機を逃がしては何時又処分できるかわからず、海老名市条例上、財産の取得、処分に関しては五〇〇〇平方メートル以上、価格では二〇〇〇万円以上の土地については議会の議決を要するがそれ以下は市長の権限であり、また、買手がつかず今日に至つた経緯から競争入札に付することは同市にかえつて不利な結果になると予測されたので随意契約としたのであつた（地方自治法施行令一六七条の二第一項四号）。
なお、随意契約としたのはオイルシヨツク後の当時の土地の状況からして競争人札にすれば予定価格を下まわることは確実であり、また、競争入札の結果不調となつた後では予定価格で益々売却し得ぬ結果になることは必然で、かえつて市に損害を与える虞があると認められたので、市民の利益になると確信していたからである。（五）　かようにして、海老名市は、公社、訴外Ａらと昭和五一年三月四日、本件取得地を訴外Ａらに売却する旨の仮契約を締結し、同年四月一日、公社から本件取得地を買い受け、＜地名略＞の土地の西側＜地名略＞（（二）の土地）と（三）の土地との間にある廃道敷（（一）の土地部分）を＜地名略＞の土地の東側に付け替え、これを＜地名略＞の土地道路敷とする手続をしたうえで、同年四月三日、本件土地を訴外Ａらに売却したものであり、随意契約によつた本件売却処分は、原告主張のごとき裁量の範囲を著しく逸脱した違法な行為ではない。
５　（抗弁）
海老名市議会による承認議決
（一）　海老名市議会は、昭和五一年九月二四日、同年第三回定例会第一日目において、被告のなした本件売却処分が地方自治法九六条一項六号、二三七条二項の規定の趣旨に反して、被告に損害賠償責任の存するものであるか否かを調査するために、同法九八条の規定により議会が行なう検査及び監査請求等の権限が議会の委任により施行できる「上今泉市有地処分調査特別委員会」を設置することを議決し、右特別委員会委員には原告を含む一〇名が就任した。
（二）　右特別委員会は、昭和五一年度第四回定例会四日目の昭和五一年一二月二〇日同市議会に対し、結論として、「市有財産処分に対する市の対応及び事務処理上における欠陥から生じたもので、作為的なものは見当らず、従つて、不動産鑑定価格と売買価格との差に対する市長の損害賠償責任は存在しないものと思料する。」との調査報告書を提出した。
（三）　同市議会は、同日、議員総数二七名全員の出席した本会議において右特別委員会の調査結果を了とするか否か賛否を問うたところ、議長を除く二六名中、賛成一九名反対七名の評決をもつて右特別委員会の調査結果を承認した。（四）　従つて、右議決は、被告のした右処分が地方自治体の財産を無償又は特に低廉価で譲渡することにより、地方自治体が蒙る財政運営上の多大の損失、特定の者が受ける利益、ひいては、住民の負担の増加と地方自治の阻害等の防止をその立法目的とした、地方自治法九六条一項六号、二三七条二項の規定の趣旨に反するものではないこと等を公に承認（追認）したものというべきであつて、この点からも被告に損害賠償義務の存せざること明白である。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１の事実は不知。
２　同２の事実は不知。
３　（一）同３（一）のうち、本件土地が西側を国鉄相模線の軌道に面しているため電車通過時には騒音及び振動がかなりひどく、また、東側が排水路及び高台地になつているため午前中の日照が阻害されること、本件土地が低湿地域であること、この地区が相模川の流水の跡地で地盤軟弱な地質であることを古い住民が周知していることはいずれも不知、その余の事実は認める。
（二）　同３（二）の事実は不知。
４　（一）同４（一）ないし（三）の事実は不知。
（二）　同４（四）のうち、訴外Ｃ市議の紹介により訴外Ａが買い受け申入れをしたこと及び被告主張の市条例の存在は認め、その余の事実は否認する。（三）　同４（五）の主張は争う。
（四）　原告の反論
被告主張の本件土地価額決定について合理性が存しないことは、近隣土地取引の実情からして明らかであるが、さらに次の点からもそのことが推察される。（１）　保育所用地の鑑定によれば、鑑定時は昭和四六年五月九日であり、坪単価は四万六二〇〇円とされていること。
（２）　海老名市あるいは公社が公共用地として買収する場合、売主にも税法上の特典があり、一般的に市価取引より低額で買収されること。（３）　右鑑定時から昭和四八年一月時点までにさらに同年末のオイルシヨツクに至るまで土地価格は急上昇していること。
（４）　代替用地提供のための価格決定は、一般取引額より相当低く考えられているのに、本件ではこの点が全く無視されていること。
（５）　市街化区域を調整区域の五割増の価額と考えることは何ら合理性もなく、その倍率は極めて低い数字であること。


５　同５（三）の事実は認め、同５（四）の主張は争う。市議会の右議決によつて、被告の損害賠償義務が消滅するものではない。すなわち、上今泉市有地処分調査特別委員会は、地方自治法九八条により検査権限を与えられているに過ぎず、検査結果の報告が議会で「了」とされたことは、本件売買の適法性や被告の損害賠償責任とは関係がない。被告の行為の違法性を明らかにし、損害賠償を求めるのは、監査委員あるいは裁判所の固有の任務である。
第三　証　　拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、２の事実は当事者間に争いがない。
二　そこで、随意契約によつた本件売却処分の違法性の有無について考察することとする。
１　地方自治法二四二条の二第一項四号に基づく住民の地方公共団体の職員に対する損害賠償請求は、当該地方公共団体が実体法上有する請求権を住民がそれに代位して訴を提起することにより職員の違法な行為によつて地方公共団体が蒙つた損害を回復し、その利益を守ることを目的とする特別な制度である。地方公共団体の職員が当該地方公共団体に対して財産上の損害を生ぜしめた場合に、当該職員が負う賠償責任については、同法二四三条の二に規定があるほか、同法には一般的な規定はないから、右規定以外の場合は、一般法である民法の原則に準じて考えるべきである。そうすると、地方公共団体の長が故意又は過失により違法に地方公共団体に損害を蒙らせたときは民法の不法行為責任を負うべく、また、地方公共団体とその長との関係は、長の地位職務内容に照らし、本質的には委任関係であり、随意契約による本件売却処分はその委任義務の履行としてとらえられるべきであり、長は行政法規に従つてその義務を履行すべきはもとより、法規の解釈適用に当つても委任の本旨に従い善良なる管理者の注意を以て委任事務を処理する義務を負うと解すべきである。従つて、本件の場合に被告が海老名市に対して損害賠償責任を負うための要件である被告の本件売却処分の違法性の有無については右の観点からの評価がなされるべきである。
２　すすんで、本件土地売却処分に至る経緯を検討する。（一）　本件土地は相鉄線及び小田急線海老名駅のほぼ北方直線一・八キロメートルの地点に位置し、接面街路は南側を幅員約六メートルの舗装公道に、東側を幅員約二・七メートルの未舗装公道に面し、小学校までは約八〇〇メートル、昀寄り商店街までは約一〇〇〇メートル、官公庁までは約二〇〇〇メートルのところにあり、第二種住居専用地域（建蔽率六〇パーセント、容積率二〇〇パーセント）に指定されていること、本件土地の近隣地域は、市街化区域と市街化調整区域との境付近に位置しており、東側高台と西側国鉄相模線軌道敷とに挾まれた帯状に続いている地域であり、大部分が水田として利用されているところであることは当事者間に争いがない。
（二）　いずれも成立に争いのない甲第二ないし第二二号証、第三一号証、第三三ないし第四一号証、第五〇ないし第五二号証、第五四号証、乙第一ないし第四号証、第七、第八号証、第一〇号証の一ないし三、第一一ないし第一三号証、第一六号証、第一七号証の一ないし三、第一八号証、第二一号証、本件土地の写真であることに争いのない甲第四二号証、被告主張のとおりの写真であることに争いのない乙第九号証、証人Ｄの証言により真正に成立したと認める甲第三二号証、証人Ｅの証言により真正に成立したと認める乙第五、第六号証、証人Ｅ、同Ｃ、同Ａ、同Ｄ、同Ｆの各証言、原告本人尋問の結果（但し、後記措信しない部分を除く。）、被告本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実を認めることができる。
（１）　海老名市（昭和四六年一一月一日市制施行前は海老名町）は、神奈川県の中央に位置し、相模鉄道による大規模な宅地造成などにより人口が急増し、それに伴い義務教育施設の整備拡充、学校用地等の公共用地の取得が必要となつていた。そこで、土地の先行取得のため、昭和三八年六月に財団法人海老名町開発公社が設立され、その後、同公社は、公有地の拡大の推進に関する法律に基づいて昭和四八年四月一日公法人である海老名市土地開発公社に組織変更されて現在に至つているが、公社の役員は、理事長、副理事長、常務理事各一名を含めて理事が七人以上九人以内、監事が二名とされており、役員の任命権は海老名市長にあり、これまで海老名市の市長、助役、収入役のほか、市の部課長らによつて公社の理事が構成されており、事務所は海老名市役所内に置かれている。確かに、公社は市とは別個独立の法人格を有するものではあるが、専ら市のために公共用地、公用地等を取得、管理することを目的、任務とするもので、あたかも市の機関ないし市の特別会計のごとき機能を果す存在である。ところで、児童生徒の急増により、海老名市における学校施設の新設は、昭和四〇年ころから昭和五三年ころまでの間に八校に及んでいるが、学校用地の取得に際しては、地主から代替地の提供を求められることが多く、また、地価上昇の社会情勢もあつて、公社としては、代替用地があれば立地条件等を十分考慮することなく買い入れていた。
かような事情のもとで、公社は、いずれも、昭和四〇年一二月二五日、（三）の土地（地目は田）を訴外Ｇから、また、＜地名略＞の土地（地目は畑）を訴外Ｈから代替用地として買収した（なお、登記上は、（三）の土地については、昭和四〇年一二月二五日買収を原因とする海老名町への所有権移転登記及び昭和四一年八月二四日売買予約を原因とする公社への所有権移転請求権仮登記がなされており、また、＜地名略＞の土地については、昭和四一年五月二〇日買収を原因とする海老名町への所有権移転登記及び同年五月二八日売買予約を原因とする公社への所有権移転請求権仮登記がされている。）。


なお、公社の昭和四一年度期首における所有代替用地は三二一七平方メートル（簿価三八〇万三〇〇〇円）で、昭和四一年度から昭和五〇年度までに取得した代替用地は四万三二一六平方メートル（簿価四億七三五八万一〇〇〇円）、同期間中に処分した代替用地は三万七三九八平方メートル（簿価四億三三一六万六〇〇〇円）であつて、昭和五〇年度期末（昭和五一年三月三一日）現在の所有代替用地は九〇三五平方メートル（簿価八七七五万六〇〇〇円）であつた。（２）　公社は、門沢橋小学校の用地買収に際し、用地を提供してくれた地権者らに公社所有の代替用地一六か所を呈示することになり、その代替用地の処分価格を決定する必要が生じたため昭和四八年一月九日公社理事会を開催し、理事総数八名の内、理事長以下七名の理事が出席して協議がなされた。そして、処分価格を、時価によつて評価することとし、近辺の売買実例、当時の門沢橋小学校用地買収地の不動産鑑定評価額、海老名市がそれまで用地買収した時の鑑定評価額などを参考として、これを決定した。
その際、本件取得地も右代替用地の一部として呈示するため、その処分価格を、海老名市が不動産鑑定評価（価格時点を昭和四六年五月九日として一平方メートル当り一、万四〇〇〇円の鑑定評価）を受けたうえで昭和四七年六月ころ買収した下今泉の保育所用地（＜地名略＞田七五三平方メートル）の三・三平方メートル当りの買収価格四万八〇〇〇円を参考にして決めることとした。すなわち、右＜地名略＞の土地から五〇〇メートル位離れた本件取得地近辺の市街化調整区域内の土地価格もこれと同程度と考えられたが、本件取得地は、東側が高台地となつていて午前中の日照が阻害されるとともに、南側道路よりも、＜地名略＞の土地（畑）で約三〇センチメートル、（三）の土地（田）で約一メートルそれぞれ低くなつており、地盤も極めて軟弱な土地であるうえ、当時道路舗装工事による残土等が搬入されたりしていて耕作地としても使用しにくい土地で、右＜地名略＞の土地より幾分条件が悪いと考えられることから、一坪当り四万円程度とみたうえで、本件取得地は右＜地名略＞の土地と異なり市街化区域内にあるため右市街化調整区域内の土地の五割増と評価するのが妥当であるとして六万円程度とし、更に当時の地価上昇の社会情勢を勘案して一万円を上乗せし坪当り七万円と決めることとした。
（３）　門沢橋小学校用地の地権者に代替用地として呈示された右一六か所の土地の内、六か所の土地は、昭和四八年四月及び七月に右公社理事会の決定した処分価格で地権者に買い受けられたが、本件取得地は坪当り七万円では高いということで、売れ残つた。その後、売れ残つた一〇か所の代替用地は、昭和四八年中には社家小学校用地の地権者に、また、昭和四九年には相模川総合整備のための移転者及び柏ヶ谷中学校用地の地権者にそれぞれ代替用地として呈示されたが、本件取得地は、その立地条件に比して割高であるということで、いずれもこれを買い受けようとする者がいなかつた。
（４）　昭和四八年後半のオイルシヨツク以降、他の市町村も同様であつたが、海老名市の財政事情は悪化し、同市の決算に見る公債費率も、昭和四八年度は八パーセントであつたのが、昭和四九年度は八・二パーセント、昭和五〇年度は九・九パーセント、昭和五一年度には一三パーセントと漸次増大していつた。また、公社は、公共用地取得に伴う代替用地取得を民間金融機関からの借入金によつてまかなつていたため、オイルシヨツク後土地ブームが去り、値上りを見込んで取得した代替用地を保有管理するには多大な金利負担を必要とすることになり、そのため、所有土地の維持についての見直しが公社内外から指摘されるようになつた。
すなわち、公社の事業報告及び決算書についての公社監事による監査報告においても、すでに昭和四八年度において、「公社所有の代替用地として保有する総面積九〇五五平方メートル、金額にして七三三七万四二七七円は、借入金利上昇の折柄でもあり管理上の問題もあるのでその運用を促進すべきであろう。」との指摘がなされ、昭和四九年度においては、「公共用地の先行取得にあたつては、地価の動向及び借入金利等を総合的に勘案しつつ公共用地の確保を計るべきであろう。」との指摘が、また、昭和五〇年度においては、「公社の保有する準公共用地九〇三五・一二平方メートル、金額にして八七七五万五六九一円は、資金の運用及び年々金利が加算され、公社で保有すべきものではないので早急に準公共用地の処分を促進すべきであろう。」との指摘がなされていた。
さらに、海老名市議会においても、公社による代替用地の取得やその管理費用も財政圧迫の要因となるものであり、また、布の施策を実施するための財源を得るためにも公社所有の代替用地の売却をはかるべきではないかとの意見が出され（これは昭和四九年当時同市市議会議員であつた被告の意見でもあつた。）、海老名市としても公社所有の代替用地を処分する方向で検討するようになつた。右のような指摘を踏まえて、公社としても、昭和四九年以降不要な所有土地については、これを公共用地提供者に限らず一般私人にも積極的に処分しようという方針に変つた。もつとも、一般私人へ売却する場合には、前記公社の性格ならびに従前からの慣例により一旦公社から海老名市に譲渡したうえ市が売却することになるのであるが、公社所有の代替用地のうちの大半は市街化調整区域内の農地であつて、市街化区域内にある本件取得地にあつては、前記のような立地条件から、耕作地としても使用し難く、また、宅地として処分するにも、地盤が極めて軟弱なことからかなりの造成費が見込まれ、これを造成せずに現況のままで処分することは公共機関である市としていささか無責任すぎることなどから、公社内部においては、価格が折合えば売却したいとは考えていたものの一般に公募するまでの考えはなかつた。
（５）　本件取得地については、前記のとおり何回となく地権者に対し代替用地として呈示していたが、その後も昭和五一年二月ころには大和市土地開発公社から大和市の地権者が本件取得地近辺の土地を欲しがつているとの申出を受け、海老名市の理事者及び担当職員によつて再度本件取得地の価格が検討された。そして、取得以来一〇年近く地権者に売却できなかつた経緯及び当時地価が昭和四八年ころよりも低下しているところもあつたことなどから、従前決定した価格で売却できればよいと考え、右大和市の地権者に本件取得地を七万円で呈示したが売却できなかつた。


なお、そのころ、あらためて公社理事会において代替用地の処分について検討され、昭和五一年二月二五日に開催された昭和五〇年度第四回公社理事会では、公社の理事でもあつた被告が資金的にも問題があるので代替用地のうち、海老名市において使用しうるものは別として、一定の処分価格を決めておき事務局において希望者があつたら弾力的に売却してもらいたい旨の意見を述べ、他の理事の賛同を得て、理事会として前記昭和四八年に決定した価格を基準として弾力をもつて売却することを決定した。
（６）　右のような状況下にあつて、昭和四二年以来海老名市議会議員となり、昭和五〇年一〇月二〇日からは公社の監事にも任命され、公社所有の代替用地を早期に処分すべきであると考えていた訴外Ｃ市議は、昭和五一年二月から三月ころにかけて、個人的に知り合いの不動産業者その他数人に対して、公社が本件取得地などを処分しようとしている旨を話したが、仲々これを買い受けようとする者はなかつた。かようなときたまたま同人の仲人であるＩから、同人と取引関係にあり、建売分譲を営む訴外Ａを紹介された。そこで、訴外Ｃは、訴外Ａに対し公社が本件取得地を処分したがつていることを告げたところ、同人は現地を一度見たうえで条件次第では買つてもよいというので、訴外Ｃは同人を海老名市及び公社の関係者に紹介したが、右訴外Ｃは売却条件など詳しいことは知らなかつたし、その後の本件土地の売却交渉には関与しなかつた。
（７）　本件取得地の買い受け希望者として訴外Ａを紹介された公社及び市の担当者は、本件取得地が昭和四〇年に取得されたもので、公社所有の代替用地の中では一番取得時期が古く、これまで何回となく地権者らに代替用地として呈示してきたが処分できず、売れ残つていた立地条件の悪い土地であつたため、自らすすんで買いたい旨の申出のあつたこの機会を逃してはいつ処分できるかわからないと判断し、競争入札に付することがかえつて不利と認められるときに当ると考えて随意契約によつて売却することとした。
訴外Ａは、当初、涯の土地のみを購入する意向であつたが、担当者から、本件取得地を通る道路（現況としては廃道同然になつていた（一）の土地部分）を＜地名略＞の土地（この土地は、昭和四八年一〇月五日に＜地名略＞畑一〇九平方メートル（東側）と＜地名略＞畑二八四平方メートル　（西側（二）の土地）とに分筆されていた。
）の東側＜地名略＞の土地に付け替える予定になつているので、涯の土地の西側（（二）の土地）のほかに、廃道敷となる（一）の土地及び（三）の土地をも一体として、すなわち、本件土地全体を一括して売却したい旨の説明がなされ、そのため本件土地全体を売買交渉の対象とすることになつた。そして、本件土地の売却条件の交渉において、訴外Ａは、当初売却代金を坪当り六万円と値踏みしていたが、公社及び市の方では、公社理事会において決定された処分価格である坪当り七万円を提示し、これを高いとする訴外人の減額要求には応じなかつた。そこで、交渉の結果、価格の点は訴外Ａが譲歩することとし、その見返りとして市側において、海老名小学校造成工事による残土の埋立予定先において土砂が不要となつていたことから、その土砂を本件土地に搬入し埋立てること（価格的には、全体で四〇万円程度の提供となる。）等の便宜を図ることで、坪当り七万円で折り合いがついた。なお、訴外Ａの本件土地取得の目的は、当初から建売分譲にあつたが、本件土地は、都市計画法施行令一九条の規定により神奈川県知事が定めた規則で都市計画法二九条による県知事の許可を要する開発行為の規模が五〇〇平方メートル以上と定められた区域にあり、本件土地の地積は合計すると五七一・三五平方メートルとなり五〇〇平方メートルを超えるため、訴外Ａは、（三）の土地については義理の妹である訴外Ｂ名義で買い受けることとし、表向きは、兄妹で家を建てたいとの理由で本件土地を買い受けることとした。
（８）　右交渉により、本件土地の売却について一応の合意がまとまつたものの、売却の手続としては、前示のように公社の性格上公社所有となつている本件取得地を公社から直接売却することができないので、一旦公社から海老名市に売却してさらに同市から訴外Ａらが売却を受けることとし、その際本契約を締結し、また、それまでの間に、同市において道路（（一）の土地）を付け替える手続を了することとなつた。
そして、昭和五一年三月四日、同市の担当職員からの報告を徴したうえで、被告は随意契約により本件土地を坪当り七万円相当で売却処分することを承認し、同日、海老名市、公社、訴外Ａの三者間において、売買対象の土地の表示としては、「＜地名略＞畑三九三平方メートル」（すなわち、昭和四八年一〇月五日に分筆される前の表示によるところの「＜地名略＞の土地」）とする土地売買の仮契約書が、また、海老名市、公社、訴外Ｂの三者間において、売買対象の土地の表示として「＜地名略＞田一七五平方メートル」（すなわち、（三）の土地）とする土地売買の仮契約書がそれぞれ締結された。右仮契約は、海老名市が公社から本件取得地を買い受けることを前提として、被告において海老名市を代表し海老名市が売主となり、訴外Ａに対しては＜地名略＞の土地を八二六万円で売却し、また、訴外Ｂに対しては（三）の土地を三六四万円で売却すること、公社は海老名市の義務履行を保証することがその内容とされた。
（９）　海老名市は、同年四月一日、土地開発基金を運用して公社から本件取得地を二四九万五五四五円（涯の土地は一八五万三〇五四円、（三）の土地は六三万七四九一円）で買い受け、事実上農道として使用されていた涯の土地の東側＜地名略＞の土地に道路を付け替えたうえ（なお、廃道敷の（一）の土地については、同年三月三日付で表示登記をなしたうえ、同月五日海老名市のため所有権保存登記がなされている。）、同年四月三日、被告において海老名市を代表して（一）（二）の土地を訴外Ａに八二六万円で、（三）の土地を訴外Ｂに三六四万円で売却した。右売却代金の支払は、土地開発基金に、同日二四九万五五四五円、同年六月七日三四五万四四五五円、同年七月二七日残額五九五万円が納入された（なお、公社所有の土地を海老名市の所有としたうえで、同市から訴外Ａらに本件土地を売却したことは当事者間に争いがない。）。


以上の事実を認めることができ、原告本人尋問の結果中、右認定に反する部分は前掲証拠に照らして措信できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。３　原告は、「被告は、公社関係者、訴外Ａらと共謀して本来公共用地として利用すべき本件土地を一建築業者の利益を図るため不当な廉価で売却処分した。」旨主張する。
しかしながら、原告主張の事実を認めるに足りる証拠はなく、かえつて、前記認定のとおりの経緯を認めることができ、被告、公社関係者、訴外Ａらが、訴外Ａの利益を図るため低廉な価格で処分すべく共謀したものではないことが認められるのであるから、原告の主張は理由がない。
４　ところで、前示認定のとおり被告は海老名市長として、同市を代表して本件土地を売却するに当り、一般競争入札に付することなく、随意契約によつたものであるが、地方自治法二三四条二項によれば、「随意契約は政令で定める場合に該当するときに限り、これによることができる。」とされ、そうして同法施行令一六七条の二第一項は、「随意契約によることができる場合は次の各号に掲げる場合とする。」と定め「競争入札に付することが不利と認められるとき。」等七つの場合を掲げている。しかして、右七つの場合が制限列挙であることは規定の体裁上明らかである。
そこで被告において本件土地売買について随意契約をなしたことが、右「競争入札に付することが不利と認められるとき」に該るか否かを検討してみることとする（なお、被告が「競争入札に付することが不利と認められるとき。」に該るとして本件随意契約をなしたものであることは、被告の主張自体に徴して明らかであり、本件全資料によるも、その余の場合の該当性の有無を考慮する必要があるとは認め得ない。）。
なるほど、前記認定のように本件取得地は昭和四八年中に二度、地権者らに代替用地として呈示されたが、その立地条件が悪いことなどの理由から売れなかつたこと、昭和四九年にも相模川総合整備のための移転者らあるいは柏ヶ谷中学校用地の地権者に代替用地として呈示されたが、割高であるということで買い受けようとしなかつたこと、昭和五一年二月ころ大和市の開発公社の紹介による同市の地権者に呈示しても売却できなかつたこと、昭和四九年ころから市の財政における公債費率が年々漸増し、本件取得地等代替地の取得のための借入金の金利負担が財政圧迫する要因となる等、市財政の逼迫するなかで、取得時期も一番古いものとなつた本件取得地が売れ残り早期処分が望まれていたこと、立地条件が悪いことから現状のままで一般市民に売却することは公共機関の性質上適当でないと考えられることなどの諸事情があつたことが認められないではないが、本件取得地が売却のため呈示された相手方はすべて公共用地を提供した地権者に限られたものであり、開発公社ないし海老名市において一般市民を相手として公募したことはないのであり（なお、被告はオイルシヨツク後の当時の土地の状況からして競争入札にすれば予定価格を下まわることは確実であり、また、競争入札の結果不調となつた後では予定価格で益々売却し得ぬ結果になることは必然で、かえつて市に損害を与える虞れがあると認められたと主張するが、これを認めるに足る証拠はなく、本件売却処分当時の客観的状況は前示認定の経緯以上のものではなかつたことが認められる。）、市財政の圧迫も競争入札に付することを不利とする事情にはならないし、公共機関が立地条件の悪い本件取得地を一般市民に売却することが適当でないと考えられる事情にあつたことも、いまだ競争入札に付することを不利とする事情に該るとは認め難い。けだし、市としては訴外Ａらに対してしたと同様に不要の土砂を本件取得地に搬入して埋立ててやることも可能であつたと考えられるからである（ちなみに、開発公社の監事であつたＣ市議が昭和五一年二、三月ころ知り合いの不動産業者やその他数人の者に対して本件取得地売却の話をもちかけたが買い受けようとする者がなかつたことは前認定のとおりであるが、同人は本件取得地の売却価格等を知らなかつたのであるから、これを告げていないと推認され、右事実も競争入札に付することを不利と認める事情とはなし難い。）。
仮に、被告において前記各事情をもつて競争人札に付することが不利と認められるときに該ると確信したとしても（特に、公社理事会において本件取得地の処分価格を一坪当り七万円と定め、本件土地の処分価格も右に準拠して決定したもので、価格決定に際し、その公正を疑わしめる事情はなく、被告はもとより、本件売買を担当した公社、市の職員において、道路の付替等はあつたものの本件土地が一坪当り七万円で売却できれば上々であるとの認識があつたとしても）、右は受任者としての善管注意義務に反し、法令の解釈適用を誤つたものといわざるを得ない。けだし、市の住民の信託に基づき市の財政の運営を一身にまかされた被告市長としては、市の財産を市に昀も有利に処分し、いやしくも市に損失を及ぼすことがないように配慮すべき義務を負うものであるから、相当な注意を払つて時価を調査（後に認定するように、適当な鑑定を経る等の方法によつて本件取得地の時価を確認することは容易であつたと認められる。）し、相当数の不動産取引業者等にあたつて本件土地売却の能否をただし土地取引の実勢を把握する等の措置をとつたうえ、競争入札に付することが不利になり、本件土地の売却方法としては随意契約によることの方が、市に昀も有利な処分であることを確めたというような特段の事情があるなら兎も角、売買等の契約の締結は、原則として競争入札の方法により締結すべきものとし、随意契約により得る場合を制限し、例外的方法としている地方自治法二三四条の法意に照らし、被告は前掲の各事情のみをもつて漫然競争入札に付することが不利と認められるときに該ると軽信すべきではなかつたというべきである。してみると、被告が本件取得地を随意契約により売却処分したことについて前示のように疑惑を抱かれるようなかどは見受けられないが、市長が地方自治体たる市と委任関係にあることに鑑みれば、被告が本件取得地を売却するに当つて著しく注意義務を欠いたとのそしりは免れ得ないから、本件売却処分は違法であるといわざるを得ない。


三　次に本件売却処分によつて海老名市が損害を蒙つたか否かについて検討する。１　本件土地の売却処分時の時価について考察するに先立つて、前段で認定したように本件土地には廃道部分を含み、東側に市道が付け替えられる等のことがあつたので、売却処分の対象となつた土地の範囲、形状について考えておく必要がある。前掲甲第五四号証、乙第一、第二号証、証人Ｊの証言、鑑定の結果、原告本人尋問の結果ならびにこの弁論の全趣旨を総合すれば、海老名市は昭和五一年春ころから同年一〇月ころまでの間に、前認定の約定により本件土地にダンプカー六七台分（価格にして四〇万円程度のもの）の土砂を搬入し、訴外Ａは本件土地の東側の幅員二・七メートルの市道に道路拡幅部分として幅一・三メートル、長さ四〇メートルにわたる土地を提供し、海老名市とともに幅四メートルの道路とし、訴外Ａは右搬入された土砂をならして整地し、その結果、同年一〇月ころまでには本件土地は、別紙図面赤斜線部分のような形状になり、南側は幅員六メートルの舗装道路に、東側は自己の提供した土地部分も含めて幅員四メートルの未舗装道路に、西側は国鉄相模線の軌道敷に接面する矩形の一区画の土地となり、本件土地の北側及び西側は隣接地より一メートル高く、南側及び東側は隣接する各道路とほぼ等高の平坦な土地となつたことが認められる。
右認定のような範囲、形状の土地が本件売却処分の対象となつた土地ということができる。
２　そこで、本件土地の時価について考察する。
（一）　前掲乙第一三号証によれば、不動産鑑定士Ｊは次のように鑑定していることが認められる。
対象地（本件土地）を宅地見込地と前提して、（１）取引事例比較法を適用し、事情補正、時点修正をなし、地域要因、個別要因等の価格形成要因を考慮したうえで、本件土地の比準価格を一平方メートル当り二万三五〇〇円とし、（２）造成後の宅地の更地価格から求める方法として、昀も規範性ある神奈川県基準地「海老名（県）－２」一平方メートル当り四万六七〇〇円により、時点修正、地域要因、個別要因を考慮して、一平方メートル当り四万〇四三二円とし、本件土地全体から公園、学校、道路等の用地として一〇九平方メートル提供する必要があるから有効宅地化率は八〇・九パーセントであり、本件土地は一平方メートル当り三万二六八三円となるが、さらにこれから開発負担金、造成工事費（一平方メートル当り四五〇〇円）、販売及び管理費、適正利益等を控除すると一平方メートル当り二万三五〇〇円となるとし、（３）右各試算価格が地価公示法に準じた取扱いがなされる県基準地「海老名（県）３－１」により告示されている一平方メートル当り二万五〇〇〇円の基準地価格に時点修正、地域要因、個別要因による補正をほどこした一平方メートル当り二万三四〇〇円とも殆ど開差がないとして本件土地の評価額は一平方メートル当り二万三五〇〇円であると決定するとしている。以上によれば、本件土地は三・三平方メートル当り七万七五五〇円ということになる。しかしながら、証人Ｊの証言によれば、右Ｊ鑑定士は、取引事例比較法を適用するに当り、事例として、主として畑、田、山林を選択（宅地を選択した場合も農家住宅地域を選択）していることが認められ、右鑑定は、そもそも前提となる比較事例に問題があるのみならず、地域要因の格差、個別要因の格差の取り方にも多大な疑問がある。さらに、成立に争いのない甲第五五号証によれば、海老名市の宅地開発指導要綱が適用されるのは、「都市計画法及び宅地造成等規制法に基づく宅地等の開発事業で、その規模が五〇〇平方メートル以上のもの」又は「建築基準法に基づく中高層建築物で、その建築物が三階以上又は地上高一〇メートル以上のもの及び住居規模が一五戸以上のもの」の事業を行なうものについてであるけれども、右事業者のうち、公園、学校用地の提供を求められるのは、公園用地については「開発面積が三〇〇〇平方メートル以上又は計画戸数一五戸以上の住宅の造成を行なう場合」であり、また、学校用地については「計画戸数一五戸以上」又は「一五戸未満でも中高層一〇メートル以上の建築物」の場合であつて、本件土地（右鑑定は、本件土地の昀有効使用を低層住宅用地としている。）は、右のいずれにも該当しないのに、右鑑定は、公園用地として二九平方メートルの提供を、また、学校用地として五二平方メートルの提供をいずれも考慮している点において明らかな誤りをおかしているというべきである（もつとも、道路用地の提供については、右鑑定は、東側約二メートル（証人Ｊの証言によれば、公図の縮尺に基づいて二メートルとしたとする。）の市道を拡幅するとして二八平方メートルの提供を考慮しているけれども、本件土地の奥行は約四〇メートルあるのであるから、右は〇・七メートルの拡幅にしかならないところ、右要綱によれば、幅員昀低四メートルとしているのであるから、前記認定のとおり、面積にして二四平方メートル、道路幅にして〇・六メートルの道路用地の提供不足をきたしていることになる。）。これを要するに、右Ｊ鑑定は本件土地の時価を認める資料としては採用し難いものである。
（二）　前掲甲第五四号証によれば、勧業不動産株式会社は次のように鑑定していることが認められる。
価格時点を昭和五一年二月二八日とし、本件土地の一平方メートル当りの価格を二万七九〇〇円、三・三平方メートル当り五万二〇七〇円としている。しかしこれを仔細に検討するに、（一）、（二）の土地を（Ａ）画地、（三）の土地を（Ｂ）画地とし、まず（Ａ）画地の価格を求め、次にこれと比較して（Ｂ）画地の価格を求めて、両画地の価格に基づき鑑定評価格を決定するものとしている。そうして（Ａ）画地の価格を求めるには造成後の状態を想定して、その転換後の価格を求め、当該価格に基づき宅地としての価格を決定するとし、比準価格一平方メートル当り四万八四〇〇円、収益価格一平方メートル当り三〇万〇二〇〇円としたうえ、（Ａ）画地の標準地価格を一平方メートル当り四万三〇〇〇円とし、（Ａ）画地の転換後宅地を均一化するための平均係数一・〇二三三を乗じ、これに道路として提供すべき土地、すなわち、（Ａ）画地中、宅地として五二平方メートル利用できない部分があるから、有効宅地化率は〇・八六八八になるとし、さらにこれに右〇・八六八八を乗じて得た額から造成工事費（一平方メートル当り四五三四円）を控除した一平方メートル当り三万三七〇〇円が（Ａ）画地の価額となるところ、これを調整して三万三〇〇〇円となるとする。


一方（Ｂ）画地については、（Ｂ）画地全体が軌道敷側に位置しているため、その騒音、振動等の影響を強く受けるものであること、間口が狭隘で形状が帯状であつて利用が著しく制限されること、地勢が低いこと及び一方路画地であること等によつて（Ａ）画地よりも劣つているとして（Ａ）画地を一・〇〇としたとき〇・四九であるとし、一平方メートル当り一万六二〇〇円としている。そうして本件土地全体としては一平方メートル当り二万七九〇〇円、三・三平方メートル当り九万二〇七〇円と評価しているのである。
しかしながら、前記認定のとおり、本件土地は、（一）、（二）の土地すなわち、（Ａ）画地と（三）の土地すなわち、（Ｂ）画地とが、前者は訴外Ａに、後者は訴外Ｂにそれぞれ売却されたものの、両土地が明確に区画されているわけではなく、（一）、（二）、（三）の土地は別紙図面のとおり一体となつた一個の画地となつているのであつて、（Ａ）画地と（Ｂ）画地に格差があるはずはない。（Ａ）画地と（Ｂ）画地の区別はいわば観念上のものなのである。そうすると、右鑑定は本件土地全体を（Ａ）画地と同等に一平方メートル当り三万三〇〇〇円と評価したものと解しても支障はない。ただ、本件土地中（Ｂ）画地側が軌道敷に面していることは間違いないので、右鑑定が考慮したように、（Ｂ）画地の価額が（Ａ）画地の〇・四九であると評価することは首肯できないまでも、この個別的要因は当然考慮さるべきものであるところ、証人Ｊの証言によれば左軌道は国鉄相模線であつて、単線であり一時間に二本程度、通勤時間帯は、それ以上の頻度ではあるが、電車の通過があり、その騒音と振動はマイナス要因として考慮され、付近に踏切がある交通の危険も考えられるので、線路縁として五パーセントから二〇パーセント減価されるのが通常の鑑定方法であることが認められ、前掲乙第一三号証によれば、右Ｊはこの減価率を一〇パーセントとしていることが窺われ、
右減価は相当であると考えられるから、
本件土地全体について右一〇パーセントの線路縁減価をなすべきであると考えられる。
以上のように理解する限りで、右勧業不動産の鑑定は、他にこれを支持する資料があるなら、相当信頼性があるといつてよいと解する。
そうすると、右鑑定によれば、本件土地は一平方メートル当り二万九七〇〇円、三・三平方メートル当り九万八〇一〇円ということになる。（三）　当裁判所のなした鑑定の結果によれば、鑑定人Ｋ（不動産鑑定士）は次のように鑑定していることが認められる。
評価時点を昭和五一年四月三日とし、本件土地の一平方メートル当りの評価額を三万三三〇〇円、三・三平方メートル当り一〇万九八九〇円としている。右鑑定は本件土地が南側幅員約六メートルの舗装市道に、東側幅員約四メートルの未舗装市道に接面していることを前提として、取引事例比較法及び収益還元法を適用し、昭和五三年一月一一日時点の比準価格を一平方メートル当り五万五一〇〇円、収益価格を一平方メートル当り四万六七〇〇円とし、さらに基準地比準法を適用して神奈川県基準地（海老名－２）の標準価格に時点修正、標準化補正、地域格差、個別格差の各係数を乗じて比準した価格一平方メートル当り四万四二〇〇円を求め、右比準価格と収益価格との開差を右標準価格に比準して求めた価格との均衡をはかつて一平方メートル当り四万八七〇〇円と決定し、これに有効宅地率八五パーセント（右有効宅地率八五パーセントには、本件土地の東側幅員約四メートルの道路中、一、三メートルは本件土地から提供されたもの、すなわち、面積にして五二平方メートルの土地部分は本件土地の一部であり、従つて、本件土地中、五二平方メートルは宅地として利用できないことも考慮したうえでのパーセンテージであると認める。）、造成工事費等を考慮したうえ、現在時点（前記昭和五三年一月一一日）の本件土地の価格を一平方メートル当り三万四八〇〇円と算出している。そうして時点修正をなしたうえ、昭和五一年四月三日（本件売却処分の日）の本件土地の価格を右の一平方メートル当り三万三三〇〇円としている。右は前掲勧業不動産の鑑定による一平方メートル当り三万三〇〇〇円に酷似した価格ということができる。
そうして、証人Ｊの証言によれば、右鑑定も線路縁減価を考慮していないから、前
項で説示したと同様、
一〇パーセントの線路縁減価をなすのが相当と考えられる。かように見ると、鑑定人Ｋの鑑定も右の補正をなした限度で相当の信頼をおくことができるというべきである。
そうすると、右鑑定の結果によれば、本件土地は一平方メートル当り二万九九七〇円、三・三平方メートル当り九万八九〇一円ということになる。（四）　以上不動産鑑定士による適式な鑑定評価を彼此対照すれば、本件売却処分がなされた昭和五一年四月三日当時の本件土地の三・三平方メートル当りの価格は、すくなくとも九万八〇〇〇円を下らないものと認めるのが相当である。（五）　証人Ｄ、原告本人は本件土地が昭和五一年四月三日当時三・三平方メートル当り一二万円ないし一三万円であつた旨供述するが、右各供述は、適確な根拠に基づく客観的な価格を述べたものとは認められないから信用し難く、甲第四四号証の一、二、同第四五号証の一ないし三も右供述を裏付ける証拠とはならない。また、証人Ａ、同Ｆ、同Ｅ、被告本人は本件土地が昭和五一年三月四日当時三・三平方メートル当り七万円以下であつた旨供述するが、右各供述も主観的な価格ないし特殊な例外的事例を根拠に述べるものであつて、客観的な価格を認める証拠とはなし難く、乙第一四、第一五号証も同様に客観的な価格を認めるに足りる証拠とはなし得ない。
（六）　そうすると、本件土地の昭和五一年四月三日当時の時価は、三・三平方メートル当り九万八〇〇〇円（一平方メートル当り二万九六九六円）であるから、本件土地全体の価額は右二万九六九六円に五七一・三五を乗じて得た一六九六万六八〇九円であるということになる。
３　被告が本件土地を訴外Ａらに対し昭和五一年四月三日、一一九〇万円で売却したことは前示認定のとおりでるから、海老名市は当時の時価一六九六万六八〇九円から一一九〇万円を差引いた五〇六万六八〇九円の損害を蒙つたというべく、右は被告の違法な本件売却処分によるものと認めることができる。四　請求原因６の事実は当事者間に争いがない。


○　主文
一　本件各訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
（昭和五六年（行ウ）第五号事件ー以下「第一事件」という。）１　被告が原告らに対し、昭和五六年四月三日付富議第七号をもつて発した別紙（一）記録提出請求書、並びに同年同月二〇日付富議第二九号、同年同月三〇日付富議第四六号及び同年五月二一日付富議第一〇一号をもつて発した別紙（二）ないし（四）各記録提出再請求書に基づく各記録の提出請求は、いずれもこれを取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
（昭和五六年（行ウ）第六号事件１以下「第二事件」という。）１　被告が原告らに対し、昭和五六年四月三日付富議第七号をもつて発した別紙（五）記録提出請求書、同年同月二〇日付富議第二九号及び同年同月三〇日付富議第四六号をもつて発した別紙（六）、（七）各記録提出再請求書、右同日付同号をもつて発した別紙（八）記録提出請求書、並びに同年五月二一日付富議第一〇一号をもつて発した別紙（九）記録提出再請求書に基づく各記録の提出請求は、いずれもこれを取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
（昭和五六年（行ウ）第七号事件ー以下「第三事件」という。）１　被告が原告に対し昭和五六年四月一一日付富議第一七号をもつて発した別紙（一〇）証人出頭請求書に基づく証人の出頭請求は、これを取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　１本案前の答弁（全事件）
主文同旨
２　請求の趣旨に対する答弁（全事件）
（一）　原告らの各請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　行政処分（記録提出請求及び証人出頭請求）の存在（一）　被告は、昭和五六年三月三日、左記議案を可決し（以下「本件議決」という。）、これに基づき、市税事務に関する事項の調査のため、昭和五六年四月三日、第一事件原告らに対し、別紙（一）記載の記録提出請求書を発送して同請求書記載の記録（以下「本件第一記録」という。）の提出請求（以下「本件第一処分」という。）を、第二事件原告らに対し、別紙（五）記載の記録提出請求書を発送して同請求書記載の記録（以下「本件第二記録」という。）の提出請求（以下「本件第二処分」という。）を行ない、右各請求書は同月四日、右各原告らに到達した。また、被告は、本件議決に基づき土地取得並びに市税事務に関する事項の調査のため、同月一一日第三事件原告に対し、別紙（一〇）記載の証人出頭請求書を発送して証人出頭請求（以下「本件第三処分」という。）を行ない、右請求書は同月一二日、右原告に到達した。
「一、調査事項
本議会は地方自治法第一〇〇条の規定により、次の事項について調査するものとする。
（一）　土地取得に関する事項
（二）　市税事務に関する事項
（三）　市民墓地に関する事項
二、調査権限
本議会は、一に掲げる調査を行なうため、地方自治法第一〇〇条第一項及び同法第九八条第一項の権限を特別委員会に委任する。
三、本特別委員会の委員は九人とする。
四、調査期限
本特別委員会は、一の調査事項の調査が終了するまで閉会中も継続して調査することができる。
五、調査費用
本特別委員会に要する経費は、昭和五六年度において五〇万円とする。」（二）　また、第一事件、第二事件各原告らがいずれも本件第一、第二各処分による各請求に応じなかつたため、被告は昭和五六年四月二〇日右各原告らに対し、それぞれ別紙（二）及び（六）記載の各記録提出再請求書を発送して、本件第一及び第二各記録の提出再請求（以下、順に「本件第一再処分」、「本件第二再処分」という。）を行ない、右各再請求書は同月二一日右各原告らに到達した。（三）　更に、右各原告らがいずれも本件第一、第二各再処分による各請求にも応じなかつたため、被告は同月三〇日右各原告らに対し、それぞれ別紙（三）及び（七）記載の各記録再請求書を発送して本件第一及び第二各記録の提出再々請求（以下、順に「本件第一再々処分」、「本件第二再々処分」という。）を行ない、右各再請求書は第一事件原告らに同年五月一日、第二事件原告らに同月二日それぞれ到達した。
加えて、被告は市税事務に関する事項の調査のため、第二事件原告らに対し、同年四月三〇日別紙（八）記載の記録提出請求書を発送して同請求書記載の記録（以下「本件第二追加記録」という。）の提出請求（以下「本件第二追加処分」という。）を行ない、右請求書は同年五月二日右原告らに到達した。（四）　その後被告は、同年五月二一日にも第一事件及び第二事件各原告らに対しそれぞれ別紙（四）及び（九）記載の記録提出再請求書を発送して、本件第一及び第二（追加も含む。
）各記録の提出再々々請求（以下、順に「本件第一再々々処分」、「本件第二再々々処分という。）を行ない、右各再請求書は第一事件原告らには同月二二日、第二事件原告らには同月二五日それぞれ到達した。
（以上の各処分を以下「本件各処分」という。）
２　本件各処分は次の理由により違法である。
（一）　本件各処分の手続的要件の欠缺ー被告の議決の不存在（１）　地方議会が地方自治法一〇〇条一項の記録提出請求や証人出頭請求を行なうについては、議会の議決が必要であるところ（同法九六条一項一四号）、本件各処分については、これを行なうための被告の議決が存しない。本件議決が本件各処分の議決たり得ないことは明らかである。
（２）　また、本件特別委員会の議決は以下の理由により被告の議決に代わり得るものではない。
イ　百条調査権の委任
そもそも地方自治法一〇〇条一項の調査権（関係人の出頭及び証言並びに記録提出請求権）は、地方議会自らこれを行使すべきものであつて、これを他に委任して行使せしめることは原則としてできないことである。


仮に、例外的に委員会に右権限を委任できるとしても、その場合には少くとも事件を具体的に特定しなければならず、一般的、包括的委任又は特定を欠く委任は許されないのであつて、かかる委任は無効というべぎである。
ロ　本件委任の無効と本件特別委員会の議決の無効
ところで、被告のなした本件議決中委任事項に関する定めは、「土地取得・市税事務・市民墓地に関する事項」とされている。右はいずれも特定性を欠くものである。
特に、本件各処分に関する「市税事務に関する事項」及び「土地取得並びに市税事務に関する事項」についてみるに、まず市税事務には市課税課内の人事・事務分配・事務処理方法等の内部事項や、課税標準・徴税事務・滞納状況等の課税事務に関する事項が含まれるのに加え、後者の場合には更に住民税・固定資産税・軽自動車税等々の科目が富士宮市民及び富士宮所在の物件について賦課されているのであるから、一般的、抽象的に「市税事務」といつても、いかなる事務か全く不明といわざるを得ない。また、「土地取得」　についても、いかなる土地を誰がいつ取得したことについての調査か全く不明である。
このような委任の方法では、特別委員会はいかなる事項を調査する権限と義務を有するのか明らかではない。かかる包括的な委任は無効である。したがつて、本件各処分の基となつた本件特別委員会の議決は、何らの権限なくして行なわれたものであつて無効といわざるを得ない。
ハ　本件特別委員会の議決の他の無効原因
本件第一、第二各処分の基となつた本件特別委員会の議決は次の点からも無効である。
本件議決によれば、特別委員会は昭和五六年度の予算により活動することになつている。富士宮市の会計年度は、毎年四月一日から翌年三月三一日までであるから、右特別委員会の活動時期は、昭和五六年四月一日以降となる。しかるに、右特別委員会は、本件第一、第二各処分の決定を昭和五六年三月二六日に行なつている。
したがつて、右決定は、特別委員会が開催できない時期に開催して行なわれたものであつて無効である。
また、被告の本会議における本件議決には、調査項目として「土地取得に関する事項」が掲げられているが、「土地取得」は富士宮市が取得した土地は別として、それ以外の者が取得した分については、富士宮市の事務とは何ら関係のないことである。
被告が地方自治法一〇〇条一項に基づいて調査しうるのは、富士宮市の事務に関する事柄であるから、そもそも被告には、一般的に「土地取得」について調査を行なう権限が存しないのである。
本特別委員会が被告から「土地取得」についての調査権限の委任を受けたとしてもそれは無権限者からの委任であるから無効である。
したがつて、本件第三処分を決定した特別委員会の決定は無効である。（３）　したがつて、本件各処分は被告の議決に基づくものではなく、またたとえ本件特別委員会の議決に基づくものであるとしても、右議決は無効であるから、処分の手続的要件を欠き、いずれも違法というべきである。（二）　調査権の著しい濫用に基づく本件各処分の違法
（１）　調査目的の逸脱
本件第一、第二各処分の目的が「市税事務に関する事項」の調査にあり、本件第三処分の目的が「土地取得並びに市税事務に関する事項」の調査にあることは前記のとおりであるが、本件第一、第二各記録はすべて「市税事務」とは何の関連性もないし、「連絡会議議事録」なるものは存在しない。また、第三事件原告は「土地取得並びに市税事務に関する事項」とは何の関係もない。記録提出請求や証人出頭請求を受けた者は刑事罰を伴う強い義務が課せられていることに鑑みるならば、調査目的と関連性のない不必要な書類や不存在の書類の提出を求めたり、不必要な証人の出頭を求めることは調査権の著しい濫用にあたり違法である。（２）　公権力の行使による宗教団体に対する不当介入イ　憲法二〇条は信教の自由を保障し、これを受けた宗教法人法は、その一条において、「憲法で保障された信教の自由は、すべての国政において尊重されなければならない」と規定し、八四条において「国及び公共団体の機関は、宗教法人について調査する場合においては、宗教法人の宗教上の特性及び慣習を尊重し、信教の自由を妨げることがないように特に留意しなければならない」旨規定している。ロ　宗教法人法は、右精神に則り、宗教法人の財政面についても、特に注意深く配慮をめぐらし、公権力の行使による不当な介入が行なわれないよう種々規定している。
その規定の趣旨は、第一に、宗教事項に亘る部分については、公権力はいかなる形にせよ一切関与してはならない。
第二に、財政面等の世俗的な事項であつても、調査・監督等に藉口して宗教事項に介入する虞れなどがあるため、これを排除しようとするにある。ハ　宗教法人の財産目録については、同法二五条により備附が義務づけられてはいるものの、会社や民法上の公益法人とは異なり、その開示義務は課されていない。宗教法人の財産目録には、宝物その他の特別財産や基本財産、その他の財産等すべての財産が網羅されており、宝物その他の特別財産等は、信仰上の秘密とされている場合も少くない。これを開示するとなれば、それ自体が信教の自由に対する重大な侵害となるばかりでなく、国又は公共団体の機関が、宗教団体の財産の全貌を掌握することにより、宗教団体を統制する手段に利用される虞れも存するのである。被告は、これを充分了知しながら、あえて第一、第二各事件原告らに対し、第一事件原告大石寺や第二事件原告創価学会の全財産についての財産目録の提出を求めている。富士宮市の市税事務に関する調査であれば、最大限富士宮市所在の財産についての抄本で事足りるはずである。否、財産目録の抄本すら必要なく、富士宮市に対し、右各原告の名寄帳を要求することで足りるのである。現に、被告は本件各処分と同様の目的で訴外の株式会社に対しては、財産目録ではなく名寄帳を要求している。株式会社の財産目録は法による開示義務が明定されており、宗教法人の財産目録にはこれが課されていないにもかかわらず、被告はあえて株式会社については富士宮市の不動産の記載された名寄帳を、宗教団体である右各原告については、総財産の記載された財産目録を請求しているのであつて、誠に意図的である。


加えて、本件議決がなされる前の昭和五六年の二月定例会において、調査特別委員会が設置されれば、宗教団体の財産目録を請求できるか否かについて検討がなされており、この事をもつてしても、本件各処分の意図が窺い知れるのである。ニ　また、被告が第三事件原告に証人として出頭を求めた背景には、第一事件原告大石寺の歴史や変遷を聞き出し、これを資料にして今後、同原告大石寺を監督若しくは規制していこうという意図が存在しており、右意図に基づいてなされた本件第三処分は、宗教法人法ひいては憲法の精神を踏みにじるものである。ホ　かかる記録提出請求及び証人出頭請求は、調査の目的及び方法を著しく逸脱し、宗教団体の活動に不当に介入するものであつて調査権の著しい濫用であり、違憲、違法であつて取消しを免れない。
（３）　法令等の無視と調査方法の逸脱
イ　法令無視
被告は、特別委員会設置に関し、特別委員会を設置するためには、その旨の明確な議決が必要であるにもかかわらず、「特別委員会を設置する」との文言を欠いた議決をなし、また前述のとおり、右特別委員会に対し目的を特定しない無効な調査権の委任をなしている。
加えて、特別委員会は前述のとおり、活動時期外に委員会を開催し、調査権の及ばない富士宮市の事務に無関係な事務について調査するなどの逸脱を繰り返している。
ロ　会議規則無視
被告の会議規則によれば、委員会における事件の審査は、案件ごと個別に、提出者の説明及び委員の質疑の後、修正案の説明及びこれに対する質疑、討論、表決の順序によつて行なうのを原則とするところ（同規則八五条ないし八八、条）、本件第一、第二各処分については、特に関係人に対し刑罰を伴う強い義務を課する事案であるにもかかわらず、本件第一、第二各記録について個々に検討されていないばかりでなく、第一、第二事件原告ら以外の者に対する多数の記録提出請求と一括して提案理由の説明すらなされず直ちに決定されている。
のみならず、一連の手続の不当性を指摘す一部委員の正当な意見にも耳を貸さず、これを抹殺して調査権を濫発している。
ハ　調査方法の逸脱
議会の行なう調査権には強い強制権が付与されており、選挙人その他の関係人の自由の制限に関することが多いため、調査権の行使については慎重な配慮がなされなくてはならない。
しかるに被告は、本件議決にあたり、刑罰を伴う調査権のみを行使しようとしてか、地方自治法一〇〇条一〇項の権限を除外し、同条一項の権限のみを特別委員会に委任し、当初から刑事罰を伴う調査権を発動している。のみならず、右調査権の発動には、慎重を期して個別にその趣旨、目的、必要性を吟味したうえ、調査に不可欠なものを特定するというごとき配慮が必要であるにもかかわらず、それすら行なわれていない。
特に市税事務に関する調査については、納税者の秘密に属する事柄が多いため、少くとも非公開にして審査をなすべきところ、これも実行されず公開の場で調査を行なつている。
ちなみに、税の課税基準についての調査に関し、次のような行政庁の回答すら存しているのである。
「（１）　税の適正な課税標準の調査というようなものは、町村の財政にも大きく影響するものであり、もちろん団体の事務であるから法的には議会が取上げて調査することはできる。
（２）　しかし、税の賦課徴収は、地方税法及び町税条例によつて執行機関が行なうものであるから、その部面まで議決機関が立ち入ることについては考慮を要する問題である。
（３）　更に、固定資産税について課税洩れがあるというような場合には、地方税法三五三条によつて徴税吏員は質問検査権もあるし、これの執行については、罰則の規定もある。それらの法の根拠によつて執行機関は適正な課税を確保できるものといわなければならない。したがつて、この場合議会としては、執行機関に対して意見を述べるなり、決議として勧告を行なう等の措置をとるに止むべきではなかろうか。結局、法的には調査はできるが、だからといつて「百条調査権」でバリバリやるということは必ずしも適当とはいえないと思う。」被告が宗教団体に対し総財産を記載した財産目録を要求していることは前述のとおりである。
以上のように、被告の調査方法には著しい逸脱が存在する。（４）　以上のように、被告は法令や規則を無視し、逸脱した方法によつて、調査の当初から証人尋問を強行しようとするなど、あまりに性急に本件調査を進めようとしている。
その調査の内容も、極めて不当なものであり、かかる一連の被告の行為からするならば、被告には、調査権に藉口して宗教団体に不当に介入する意図があるものといわざるを得ない。
かかる被告の調査権の行使は、とうてい法の容認するところではなく、著しい濫用であつて、本件各処分は違法である。
３　よつて本件各処分はいずれも違法であるから、その取消しを求める。
４　被告訴訟代理人らの訴訟代理権の欠缺
なお、被告訴訟代理人らは以下の理由により訴訟代理権を有していないから、その訴訟行為はすべて無意味である。
（一）　地方自治法におけろ議長の権限に関する規定と議会の議決を必要とする事項に関する規定とを対比すると、議会における議長は議会の代表者として議会が決定した意思を対外的に表示し、又は外部からの意思表示を受領する権限を有するに止まり、法人の代表者と異なり、議会としての意思決定権までは有していないものと解される。
そこで、議会の応訴についてみるに、訴状送達を受領することは議会の意思にかかわりないから、議長の権限でなし得るけれども、応訴の方針決定、訴訟代理人の選任等は議会の意思に従つて定められるべき事項であるから、議長が単独ではなし得ず、議会の議決によつて決せられるべきである。民事訴訟法五八条は代理人や代表者に本人や団体の意思決定権があることを前提としている規定であるから、地方議会の議長に右規定を準用することはできない。
（二）　ところで、被告代表者議長高野満は本件各訴えに応訴するため被告訴訟代理人として二二名を選任しているが、右選任について被告は何ら議決をしていない。したがつて、右選任行為は無権限者による選任というほかなく、被告訴訟代理人らには適法な訴訟代理権が授与されていないこととなる。
二　被告の本案前の主張ー行政処分性の欠如
地方自治法一〇〇条による地方議会の記録提出及び証人出頭の各請求は、抗告訴訟の対象となる行政処分とはいえない。
右法条に基づく右各請求を関係人が正当な理由なく拒否したときは、六箇月以下の禁錮又は五〇〇〇円以下の過料に処せられる（同条三項）ということによつて、間接的にその提出や出頭を強制される点からみて、右各請求が抗告訴訟の対象となる行政処分に該当すると考える余地もないではない。
しかしながら、地方議会に与えられた法一〇〇条の調査権は、国会に与えられている国政調査権と同様な趣旨にもとづくものであり、地方公共団体の事務に関し、独自の調査権を認めることによつて、地方自治の本旨を実質的にも保障するものである。


したがつて、地方議会が法一〇〇条に基づく調査を行なうことを議決し、この手段として証人喚問、記録の提出を求めたときは、関係人はこれを行政訴訟で争うことはできないものと解すべきである。そうではなく、証人喚問されたり記録提出を求められた関係人が、行政訴訟により、これを争うことができると考えると、関係人の提起した抗告訴訟が終了するまでは、議会の調査権は実質上中止を余儀なくされ、かくては、調査権は実効性をもたないことになる。また、右のように考えても、関係人の権利は保障されている。すなわち、「正当な理由」があれば、関係人は記録の提出請求や証人出頭請求を拒否することができ、その場合は拒否をしたことによつて起訴される刑事裁判において、右各請求の当否を争うことができるのであり、これによつて、関係人の権利は充分に保障されているのである。つまり、記録提出請求や証人出頭請求を受けた関係人は、刑事裁判により拒否の正当事由を争うことができるのであつて、単に議会から右各請求を受けたということだけで、自己の権利義務に何らの影響はないのであるから、これを抗告訴訟の対象となる行政処分ということはできないと解すべぎである。
三　本案前の主張に対する原告らの反論
被告の本案前の主張は争う。地方議会が地方自治法一〇〇条所定の調査権の行使としてなした関係人に対する記録提出請求や証人出頭請求は、請求を受けた関係人に対し、記録を提出すべき義務や証人として出頭すべき義務を課するものであるから、右各請求は抗告訴訟の対象となる行政処分に当るというべきである。
四　請求原因に対する認否及び被告の主張
１　請求原因１項の事実は認める。
２　（一）同２項（一）（１）の主張は争う。
（二）　同２項（一）（２）イの主張は争う。
地方自治法一〇〇条一項の調査権が、議会そのものの権限であるにしても、議会が調査権を行使するにあたり、必要があれば常任委員会または特別委員会をして行なわす旨の委任議決をなし、委員会に調査権を付託し得ることは、議会の自律権からいつても当然である。また、議会か、関係人の出頭、証言及び記録の提出請求権を委員会をして行なわせしめるについても、その旨の議決をもつて授権し得ること右と同様であり何ら異論はない。
（三）　同２項（一）（２）ロの主張は争う。
（１）　本件特別委員会は、昭和五六年三月二日被告の議員の各会派代表議員が、被告の会議規則第一四条に基き「土地取得と税金問題及び市民墓地建設に伴う疑惑解明調査特別委員会の設置について」と題し、その理由を付して議案を提出し、同月三日本会議において全員一致で右案件について地方自治法一〇〇条に基く調査を行なうこと、かつこの調査を特別委員会を設置しこれに付託することが可決されたものである。
（２）　本件特別委員会に付託された調査事項は次のとおりである。１　「土地取得に関する事項」「市税事務に関する事項」これは、第二事件原告創価学会、第一事件原告大石寺、日原造園株式会社を中心とする日原グループ及び富士宮市の違法不当な土地取得と転売に伴う農地法違反、地方税法違反等の疑惑の解明をすること、同時に右違反行為に伴う富士宮市の違法不当な税務事務処理状況の疑惑を解明することである。
２　「市民墓地に関する事項」
これは、第二事件原告創価学会から富士宮市が寄贈を受けた朝霧霊園市民墓地の建設工事契約に伴う富士宮市公園公社と日原造園株式会社との契約をめぐる疑惑を解明することである。
（３）　これら疑惑の事実は、特別委員会が設置される以前から広く新聞雑誌、テレビ等の報道機関によつて報道され、社会的に公知の事実である。したがつて、原告らは「土地取得に関する事項」「市税事務に関する事項」「市民墓地に関する事項」というだけでは特定性がないと主張するけれども、被告並びにこれによつて付託された特別委員会の調査事項に関してはその範囲が明確であつて何ら問題はない。ちなみに、本件と同趣旨に基づき記録提出の請求を求められた日原造園株式会社とその関連グループ、株式会社大林組、平井工業株式会社等は右請求に応じているのであつて、調査事項が明確でないことを理由に、本件原告らのように被告の請求を拒否していない。このことは、本件特別委員会の調査事項が特定されていることを示すものに他ならない。
（四）　同２項（一）（２）ハの事実中、富士宮市の会計年度が毎年四月一日から翌年三月三一日までであること、特別委員会が本件第一、第二各処分の決定を昭和五六年三月二六日に行なつたことは認めるが、その余の主張は争う。（五）　同２項（一）（３）の主張は争う。
（六）　同２項（二）（１）の主張は争う。
（１）　本件第一、第二各記録はすべで「市税事務」に関連性のある記録であり、第三事件原告は「土地取得並びに市税事務」に関連性のある証人である。（２）　ところで、調査目的と関連性のない不必要な書類の提出を求めたり、関連性のない証人の出頭を求めることが調査権の濫用に当ることはいうまでもないことであるが、本件特別委員会は、本件第一、第二各記録及び第三事件原告が調査目的と関連性のある必要な書類若しくは証人と判断して提出や出頭を要求したのである。
議会が（実際には委任を受けた特別委員会が）関連性があり、必要と判断して提出を求めた記録や出頭を求めた証人については、関連性と必要性の存在につき法律上の推定が働くというべきである。
一　見して明白に関連性と必要性の存在が否定される場合は別として、右推定は訴訟上も尊重されるべきである。
なぜなら、議会が自主的に関連性及び必要性ありと判断したものについて、これをすべて司法機関が個別にその存否を審査することを容認すれば、議会の調査活動の主要な部分が、司法機関の監督下に置かれることとなり、地方自治法が議会に独自の調査権を認めた趣旨は事実上没却される結果となるからである。司法機関は、本件の如き場合には、提出若しくは出頭を求められた者が関連性あるいは必要性の不存在を明白かつ具体的に主張、立証しない限りは関連性の存否の審理に立入ることなく関連性の存在を推定すべきである。（七）　同２項（二）（２）の主張の趣旨は争う。


本件第一、第二各記録中の財産目録の提出要求及び第三事件原告の証人出頭請求は宗教団体に対する不当介入（信教の自由の侵害）に当らない。（１）　そもそも、宗教法人法一条、八四条の趣旨は憲法二〇条の信教の自由の保障を受け、宗教法人がその存在理由である宗教活動ないしそれに密接不可分の領域に関わる問題の調査について「特に留意しなければならない」旨の規定をしたものである。したがつて、第一に法は調査の禁止をしてはいないのであるから、宗教法人といえども調査を拒む根拠は全くない。第二に宗教活動と本来無縁な土地取引等の経済活動や脱税の疑惑についての調査については、宗教法人法の適用範囲外であり、調査を拒む根拠は全くない。本件は正に本来の宗教活動とは無縁の土地取引に伴う課税上の疑惑を調査するものであつて、信教の自由とは別次元の問題であり、原告らが調査を拒む根拠は皆無である。
（２）　次に、原告らの主張によると宗教法人法には財産目録の開示義務の明文規定のないことを根拠としているようであるが、前述のとおり調査が禁止されているわけではないから、調査の一方法である財産目録の開示は当然許されて然るべき事柄である。
原告らは、財産目録中に網羅されている宝物その他の特別財産等は信仰上の秘密とされている場合も少なくなく、これを開示すること自体が信教の自由の重大な侵害となると主張するが、本件調査の目的は、あくまでも課税の疑惑の解明であつて、全く次元の異る問題であり、信教の自由の侵害とは無縁なものである。信教の自由を隠れミノにすることは断じて許されないところである。また、提出された財産目録を取扱う当局にしても憲法や宗教法人法を守る義務を課せられているのであるから、万一、信教の自由を侵害する行為がでてくれば、その時点でのとるべき法的措置は存在する。
要は、財産目録といつても取扱いの問題であり、提出そのものを拒む根拠は全くない。
（３）　原告らは、名寄帳の要求で足りるとか、訴外の株式会社には名寄帳のみを要求しているにもかゝわらず、第一事件原告大石寺及び第二事件原告創価学会について財産目録を請求していることは意図的であると非難するが、調査の方法については被告の自由裁量であつて論難されるいわれは全くない。３　同４項の主張は争う。
原告らは、被告訴訟代理人らが議会の議決に基づいて選任されていないことを理由に、被告訴訟代理人らの代理権欠缺を主張するところ、確かに、被告訴訟代理人二二名が選任されるについては、被告の議決はなされていない。しかしながら、民事訴訟法及び地方自治法においては、法人あるいは地方公共団体が応訴する場合には、意思決定機関の意思決定を不要としている（民事訴訟法五八条、五〇条一項、地方自治法九六条一項一一号）ところ、議会は地方公共団体の機関であるけれども、組織や権限の点で法人と極めて類似しているし、応訴について議決を不要とする事情も共通していることからみて、議会と議長との関係は法人とその代表者の関係に準じて考えるのが妥当である。原告ら主張のように議会の議決を必要とすると、その議決を得なければ被告は一切の訴訟行為ができず、しかも行政訴訟のため欠席判決が許されないから、処理に窮することとなり不合理であるし、また、当初の本件議決には議決の本来的性格として、その議決内容の遂行を妨害する提訴については当然応訴することまで包含されていると解することもできるのである。
以上の諸点からみて、議会が第三者から訴訟を提起され、被告として応訴する場合、訴訟代理人の選任等訴訟行為をするについては、議会の議決は必要ではなく、議長が議会を代表してこれを行なうことができると解すべざである。
○　理由
一　本件各処分が抗告訴訟の対象たる行政処分に当るか否かについて判断する。１　地方議会には、地方自治法一〇〇条一項により、国会の国政調査権と同趣旨の下に、議会の諸権限を有効かつ適正に行使するための補助的権能として、地方公共団体の事務に関し調査権が与えられており、その調査の方法として、関係人の出頭及び証言並びに記録の提出を請求し得ることとし、右出頭請求や記録提出請求を受けた関係人が正当の理由がないのに、右各請求や証言を拒んだときには、六箇月以下の禁錮又は五〇〇〇円以下の罰金に処せられることとなり（同条三項）、議会は関係人が右罪を犯したと認めるときは告発しなければならないとされている（同条九項）。
してみると、地方議会から記録提出請求や証人出頭請求を受けた関係人は、指定された期限に記録を提出し、若しくは指定された日時、場所に証人として出頭する義務を課され、しかもその違背に対しては刑罰の制裁があるのであるから、地方議会の右各請求は、右関係人に対し、請求に応ずる法的義務を課しているものといわざるを得ない。
２　しかしながら、前記のとおり、議会から出頭請求や記録提出請求を受けた関係人において、右各請求が違法であると思料するときは、右請求に応じなかつた場合に開始される刑事裁判手続において、拒否の正当理由として右請求の違法を主張して争うことができるのであるから、これによつて右各請求を受けた関係人の裁判を受ける権利は保障されているということができる。
刑事訴訟手続とは別途に抗告訴訟の対象として行政訴訟手続でも右請求を争えるとした場合には、両訴訟における判決の間で矛盾の生ずるおそれがあることをはじめとして、両訴訟手続の閏係について解決困難な問題を生ずることになる。また、地方自治法一〇〇条に基づく地方議会の調査権は、前記のとおり、国会における国政調査権と同様の趣旨の下に、地方公共団体の立法機関に対し、その機能を発揮させるために与えられた極めて重要な権能であり、その行使は充分に尊重されなければならない。したがつて、調査権の行使の適否を刑事裁判手続の他に更に行政訴訟手続によつて司法審査の対象とすることは相当でないというべきである。３　以上の諸点に鑑みると、地方自治法一〇〇条所定の記録提出請求及び証人出頭請求は、右請求を受けた関係人に対し、記録の提出や証人としての出頭を義務づける行政処分ではあるけれども、右関係人において右各請求に対して不服があるときは、刑事訴訟手続において右各請求の適否を争わせ、これによつて最終的に決すべきものとし、抗告訴訟の対象からは除外しているものと解するのが相当である。したがつて、本件各処分はいずれも抗告訴訟の対象たる行政処分に当らないものというべきであり、その取消しを求める本件各訴えはいずれも不適法といわざるを得ない。


二　なお、付言するに、原告らは、被告訴訟代理人の選任は、被告議長が単独でなしたもので、被告の議決がなされていないから、右訴訟代理人らには訴訟代理権がない旨主張するが、地方公共団体が応訴する場合には、地方自治法九六条一項一一号の規定に照らし、議会の議決を必要としないと解されるところ、地方議会が応訴する場合についても、議決を必要とした場合に生ずる訴訟の進行に窮する不合理は地方公共団体の場合と同様であるし、議会は法人ではないとしても、法人に準じた法的性格を有するから、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法五八条、五〇条一項の規定を類推して、議会の議決を必要としないと解するべきである。これと見解を異にする原告らの前記主張は失当というべく、被告訴訟代理人らは適法な訴訟代理権を有するものである。
三　よつて、本件各訴えはいずれも不適法として却下することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九三条一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　高瀬秀雄　吉村　正　荒井　勉）
別紙（一）
富　議　第七号
昭和五六年四月三日
Ａ　　様
富士宮市議会議長　Ｂ
記録提出請求書
本議会において審議中の事件の調査のため、下記により記録の提出を求めることになつたから、地方自治法第一〇〇条第一項の規定により、提出されるよう請求します。
なお、正当の理由なく記録の提出をしない場合は、地方自治法第一〇〇条第三項の規定により六カ月以下の禁錮又は五、〇〇〇円以下の罰金に処せられることがありますので、念のため申し添えます。
一　事　件　市税事務に関する事項
二　提出を求める記録　別添のとおり（省略）
三　提出期限　昭和五六年四月一一日午前一〇時
別紙（二）
富　議　第二九号
昭和五六年四月二〇日
Ａ　　様
富士宮市議会議長　Ｂ
記録提出の再請求について
本市議会は、市税事務に関する事務調査のため、昭和五六年四月三日付、富議第七号で記録の提出を求めたところ、貴殿から同年四月一一日付で回答がございましたが、正当な理由と認められないので、再度記録の提出を求めます。記一　提出期限　昭和五六年四月二五日（土）午前一〇時
二　提出を求める記録　別紙のとおり（省略）
別紙（三）
富　議　第四六号
昭和五六年四月三〇日
Ａ　　様
富士宮市議会議長　Ｂ
記録提出の再請求について
本市議会は、市税事務に関する事務調査のため、昭和五六年四月二〇日付、富議第二九号で記録の再提出を求めたところ、貴殿から同年四月二三日付で回答がございましたが、正当な理由と認められないので、再度記録の提出を求めます。記
一　提出期限　昭和五六年五月九日（土）午前一〇時
二　提出を求める記録　別紙のとおり（省略）
別紙（四）
富　議　第一〇一号
昭和五六年五月二一日
Ａ　　様
富士宮市議会議長　Ｂ
記録提出の再請求について
本市議会は、市税事務に関する事務調査のため、過去三回にわたり記録の提出を求めておりましたが、貴殿より、提出が得られませんでした。貴殿以外の法人、個人に求めた記録等につきましては、正当な理由がない限り提出がなされており、また、貴殿の提訴されている「取消訴訟」と当市議会の資料請求とは、行政事件訴訟法第二五条にも明らかなように正当な理由と認められませんので提出されるよう再度請求いたします。
記一　提出期限　昭和五六年五月三〇日（土〉午前一〇時二　提出を求める記録　別紙のとおり（省略）
別紙（五）
富　議　第七号
昭和五六年四月三日
Ｃ　　様
富士宮市議会議長　Ｂ
記録提出請求書
本議会において審議中の事件の調査のため、
下記により記録の提出を求めることになつたから、地方自治法第一〇〇条第一項の規定により、提出されるよう請求します。
なお、正当の理由なく記録の提出をしない場合は、地方自治法第一〇〇条第三項の規定により六カ月以下の禁錮又は五、〇〇〇円以下の罰金に処せられることがありますので、念のため申し添えます。
一　事　件　市税事務に関する事項
二　提出を求める記録　別添のとおり（省略）
三　提出期限　昭和五六年四月一一日午前一〇時
別紙（六）
富　議　第二九号
昭和五六年四月二〇日
Ｃ　　様
富士宮市議会議長　Ｂ
記録提出の再請求について
本市議会は、市税事務に関する事務調査のため、昭和五六年四月三日付、富議第七号で記録の提出を求めたところ、貴殿から同年四月一一日付で回答がございましたが、正当な理由と認められないので、再度記録の提出を求めます。記一　提出期限　昭和五六年四月二五日（土）午前一〇時
二　提出を求める記録　別紙のとおり（省略）
別紙（七）
富　議　第四六号
昭和五六年四月三〇日
Ｃ　　様
富士宮市議会議長　Ｂ
記録提出の再請求について
本市議会は、市税事務に関する事務調査のため、昭和五六年四月二〇日付、富議第二九号で記録の再提出を求めたところ、貴殿から同年四月二三日付で回答がございましたが、正当な理由と認められないので、再度記録の提出を求めます。記
一　提出期限　昭和五六年五月九日（土）午前一〇時
二　提出を求める記録　別紙のとおり（省略）
別紙（八）
富　議　第四六号
昭和五六年四月三〇日
Ｃ　　様
富士宮市議会議長　Ｂ
記録提出請求書
本議会において審議中の事件の調査のため、下記により記録の提出を求めることになつたから、地方自治法第一〇〇条第一項の規定により、提出されるよう請求します。