以上の適正化法に定める制度は国の予算の執行である補助金、負担金、利子補給金等の交付につき統一的に採用されているものと解するのが相当であり、本件のような保育所設置についての国庫負担金については、法五二条等は前記のように国庫の負担及びその割合を定めるのみであつて、その交付等に関し特別の定めを設けていないから、右適正化法の適用を当然受けるものというべきである。控訴人は、本件保育所設置費国庫負担金は、法五二条等の定めるとおりいわゆる義務型実額タイプに属するものであるから、適正化法の適用につき、裁量的な補助金やその他の形態の負担金と同列に論ずべきでなく、この種負担金については同法の適用は排除されるべきである旨主張する。しかしながら、この種の国庫負担金の交付についても適正化法のような法律の規制を不要とするものではないことは前記のとおりであり、同法の規定全体を通じてみると、この種の国庫負担金を同法の適用外として取扱うことを予定しているものとは認められない。また、適正化法は法施行後に制定されたものであり、本件負担金の性格、法立法当時の関係者の考え、法施行当初における右負担金交付の実状等については前記のとおりであるが、補助金等の交付に関する基本法というべき適正化法が制定され、同法施行前から法律により定められていた負担金についても一般にこれが適用されることとなつた以上、保育所等児童福祉施設の建設に要する費用についての負担金のみが同法の適用外にあるとする根拠を見出すことはできない。
また、控訴人は、適正化法は主として補助金等の前金払、概算払が不正に申請又は使用されることを防止することを目的とする一般的手続であり、本件保育所設置に対する負担金のように現実に市町村が支弁した費用の額に対する法定の割合によつて負担金が定まるものとされている場合には、不正申請、不正使用の余地はなく、厚生大臣による裁量が介入する余地もないから、適正化法の定める交付決定を要することなく、国庫負担金請求権は法五二条等自体によつて生ずるものであると主張する。しかしながら、適正化法は国の前払金、概算払金の支払について定められたものであると解する根拠はなく、法五二条等が本件保育所設置当時負担金につき控訴人主張のような規定のし方をしており、右以外に前掲地方財政法一一条にいう国庫負担の対象となる経費の種目、算定基準等につき具体的な定がなかつたからといつて、市町村の現実に支弁した費用につき、国庫負担金の算定の基礎となるべき客観的、合理的費用は幾許と認めるべきか等の認定、判断は適正な予算執行の責任を有する厚生大臣としては行わざるを得ないものであることは前記のとおりであつて、特段の除外規定が設けられていない以上、右負担金についても適正化法五条、六条の適用があり、同条の定める交付決定を要せずして法五二条等から直ちに具体的な国庫負担金請求権が発生するものということはできない。成立に争のない甲五三ないし五八号証、本件弁論の全趣旨によつて成立を認めうる甲六六、九一、九三号証には右判断と異る見解が述べられているが、これらの見解は採用し難い。
８　控訴人は、適正化法は法五二条等に対する手続法にすぎず、適正化法六条の交付決定は実体法上の請求権を確認する事実行為であつて、処分性がなく、公権力の発動を伴わないいわゆる形式的行政処分であるから、既に実体上発生した請求権に基づき負担金の支払を訴求できると主張する。
しかしながら、適正化法に手続法的な面があるとしても、同法の趣旨、全体の構成からみれば、同法上の交付決定をなすについては、行政的審査が不可欠であるとともに、具体的な補助金等の額の確定を第一次的に行政庁の決定にかからしめ、他方右決定に伴い補助事業者等につき一定の義務を生ぜしめることは前示のとおりであり、右交付決定は形成的、処分的性格を有するものであり、この種の行政庁の行為をいかに名付けるにせよ、これに処分性なしということはできない。而して、右の交付決定が法五二条等に基づく国庫負担金の交付にかぎり性質を異にするものとなると解することは、適正化法の解釈上、及び前記説示に照し採ることができない。したがつて、右交付決定の内容につき、あるいは交付決定がなされないことにつき不服がある場合には、抗告訴訟（不作為違法確認を含む。）の方法により司法審査を求めて出訴することができるものと解されるのであつて、右交付決定を経ずに、本件負担金の支払を求めて直接裁判所に出訴できる具体的な請求権があるとする控訴人の右主張は採用し難い。９　次に、保育所設置の認可がある以上交付決定を経ずに負担金請求権が発生するという趣旨の主張については、市町村のなす保育所の設置については法三五条三項により都道府県知事の認可を受けることが義務づけられており、この認可が国からの同知事に対する機関委任事務であること（地方自治法一四八条二項別表第三の五〇）は法令上明らかであり、本件四保育所につき控訴人が法三五条三項の大阪府知事の認可をえていることは前記のとおり当事者間に争いがない。しかしながら、成立に争のない甲五九（原本の存在についても争がない）、六九、七〇号証、七一号証の一、二、乙一〇号証、当審証人Ａの証言、本件弁論の全趣旨によると、法王五条三項の認可は、これによりはじめて当該保育所が児童福祉法上の保育所となるのではあるが、他方、この認可は主として児童の健全な育成を図るという観点から保育所の施設設備が児童福祉施設昀低基準その他法令に定めるところに合致しているかどうか等について審査を行うためのものであつて、前記国庫負担金の交付決定についての予算執行上の行政審査とはその観点が異るものであること、両審査の時間的関係についても前者が後者に先立つて行われなければならないものではなく、むしろ負担金交付申請手続が終了し、施設が完成した後に認可申請手続が行われるのが通常であり、本件保育所についてもこれの例外でないこと、以上が認められるのであつて、これらの点からすると、保育所の設置につき法三五条三項の認可が必要であり、本件各保育所の設置につき大阪府知事の右認可があつたことも、厚生大臣の交付決定を経ずに裁判上本件負担金の支払を請求しうる権利があることを根拠づけるに足りるものではない。


１０　なお、控訴人が本件に関し地方財政上の問題として強く主張するところは、本件各保育所が設置された当時の法五二条等、とくに改正前の児童福祉法施行令一五条、一六条のもとにおいて、控訴人に負担金が全く交付されないものがあり、あるいは交付された額が控訴人の支弁した実額に対する法定の割合に遠く及ばない微々たるものであつたことにあることが弁論の全趣旨により理解される。この点に関しては、本件各保育所設置に対する負担金交付状況が控訴人の主張のとおりであることは当事者間に争がなく、成立に争のない甲四、五、六、一一、一二、一四、六一、八四号証、当審証人Ｂの証言によれば、多くの地方自治体がいわゆる超過負担により財政上苦境にあり、また、いわゆる公営官費事業と官営公費事業との間において、国と地方自治体との費用負担につき均衡がとれていないとして、控訴人を含む地方自治体に大きな不満がある事実、控訴人は、人口急増都市であり、年令層の若い共働きの世帯が多く、保育所に収容すべき要措置児童の比率が他都市に比較して高いため、児童福祉のうえから保育所の増設の必要に迫られ、本件各保育所の設置を実施した事実がいずれも認められ、右事実によれば、本件負担金問題は右超過負担の顕著な事例であるとして、その是正を求める控訴人の意図は理解するに難くない。しかしながら、本件保育所が設置された当時の法五二条等のもとにおける右国庫負担金の交付又は不交付の実状については批判されるべき問題があるとしても、右国庫負担金の交付は、上記のとおり適正化法の定めるところに従つて行われる予算の執行である行政の分野に属する事項であり、前記のとおり行政処分である交付決定により負担金請求権は発生するものであるから、右行政処分を経ることなく、又は右行政処分に対する抗告訴訟によることなく、控訴人が裁判所において右行政処分に代り右負担金の額を確定することを前提として、直接国に対しその支払を訴求することは、司法裁判所の役割、権限に鑑み、許されないものと言わざるをえない。
三　控訴人が当審において付加した主張四及び五について適正化法による交付決定の性質についてはすでに説示したとおりであり、事前協議、内示の沿革等及び本件各保育所についての事前協議、内示、交付申請、交付決定の実情等は後記認定のとおりである。右事実によれば、事前協議は内示がなされる前段階の審査の一方法たる実質を有し、そのための協議書の提出は地方公共団体の翌年度における保育所の設置計画を明らかにするものであり、内示は、厚生大臣の負担金交付の予定の事実上の表示とみられ、控訴人が主観的にも客観的にも事前協議の段階において本件請求にかかる負担金につき適正化法上の交付申請をしたものと認めることは困難である。また、控訴人が右内示の内容に従つて適正化法の定める交付申請をして、申請どおりの交付決定を受け、又は内示のない保育所につき右交付申請をしなかつたことは後記のとおりであつて、その結果抗告訴訟を行う余地がなくなつたとしても、正当の事由ありとして、あるいは国が交付決定のないことを主張することが信義則に反するものとして、交付決定を要せず、又は交付決定があつたものと見做して、本件負担金交付請求権が発生するものと解することは、前記適正化法の解釈及び交付決定の性質に鑑み、かつ、後記の事前協議及び内示の段階を経て交付決定が行われる趣旨及びその運用の実情に照し相当でなく、右の交付決定に代り、裁判所が第一次的に国の負担金を裁定すべきものということはできない。もし、本件負担金の交付申請をするにつき右の事前協議、内示の過程を経るべき行政指導が違法又は著るしく不当なものであり、それにより控訴人が負担金請求権を失うに至つたというのであれば、国に対する法律閏係は損害賠償請求権の存否の問題となる場合があろうが、この点についての判断は後記のとおりである。
四　以上のとおりであつて、本件各保育所のうち、別府保育所については昭和四四年一〇月三一日付で控訴人の申請のとおり国の負担金を一〇〇万円とする交付決定が、香露園保育所については同四六年二月一七日付で同様に金一五〇万円とする交付決定がそれぞれなされて、既にその交付を了し、摂津保育所及び正雀保育所については交付決定が全くなされていないことは当事者間に争がない。右事実によれば、控訴人が本件において訴求する右各保育所の設置に要した費用の国庫負担金については、適正化法に基づく交付申請がなく、したがつて交付決定がなされていないことが明らかであるから、結局控訴人主張の右負担金請求権はいまだ発生していないものといわざるをえず、控訴人の主位的請求は理由がなく失当として排斥を免れない。
第二　控訴人が当審において追加した損害賠償を求める予備的請求について一　事前協議、内示の沿革等について検討する。
当審証人Ｃの証言によつて成立を認めうる甲一八号証の一ないし四、同号証の六ないし八、成立に争のない同号証の五、甲一九ないし二一号証、二二号証の一、二、二五号証、二六号証、二七号証の一、二、二八号証、二九号証の一、二、三一号証の一、二、三二号証、三三号証の一、二、三四、三五号証、三六号証の一、二、王七号証、三八号証の一、二、三九号証、四〇号証の一ないし三、四二号証の一、二、四四号証、四五号証の一、二、四八、四九号証、六八号証、弁論の全趣旨によつて成立を認めうる甲八八号証、成立に争のない乙一号証、七号証、九号証、原本の存在とその成立に争のない乙二、三号証、当審証人Ｄ、Ｂ、Ｃ、Ａの各証言、弁論の全趣旨によると次のとおり認めることができる。


厚生省は、毎会計年度末に近い二月頃、全国的視点に基づく次年度における保育所を含む社会福祉施設整備計画の重点及びその国庫負担について国の基本的な方針を都道府県知事にあらかじめ知らせ、この知らせを受けた同知事は各市町村からその実施しようとしている新会計年度の保育所を含む社会福祉施設整備事業について協議書を提出させて、その説明をきき、それが具体的かつ確実なものかどうか、前記の国の方針に適合するかどうか等につき一応の審査をし、右協議書を取りまとめて総括表を作成し、同表に右審査に基づく右各事業の優先順位をつけたうえ、厚生省との間で協議を行う。この事前協議と呼ばれる協議において厚生省は、各都道府県知事（又はその補助機関）から情況説明をきくとともに、国庫負担金の交付の見込み等につき協議する。厚生省は右協議に基き前記基本方針に則り審査をし、負担金交付の対象とする事業については当該事業につき負担金を交付する予定であること及びその予定金額を毎年六、七月頃あらかじめ都道府県知事に内示し、同知事はこれを市町村に通知する。この通知をうけた各市町村は内示をうけた事業の工事に着手するとともに、七、八月頃この内示どおりの負担金交付申請書を適正化法五条に基づき同知事を通じて厚生大臣に提出し、厚生大臣は年度末までに右交付申請のとおりの交付決定をして、同知事を通じて市町村に通知する。以上が、事前協議、内示の仕組みであつて、これは便宜的なものではあるが、昭和二三年児童福祉法に基づく地方公共団体による保育所の施設整備の制度発足当初より行われてきており、保育所等に関する国庫負担金の交付について慣行化しているものであつて、法的拘束力はないが、事実上必ずこの過程を経るものとされてきたものであつた。
都道府県知事はこの慣行に従うよう市町村に対し行政指導を行い、右のとおり、内示のあつたものについてのみ、かつ、内示された金額のとおりの金額につき交付申請をするように指導し、市町村も、あえて異議を唱えることなく、この指導に従つてきた。控訴人も昭和四八年度に設置を計画した鳥飼保育所（当初は第六保育所と称した）につき交付申請をするまでは、すなわち、本件四保育所の設置については結局右の行政慣行に従い、右の事前協議、内示の過程を経て国庫負担金の交付申請をしたのである。
右のような事前協議・内示の交付申請前手続は、毎年度、全国各市町村にわたり、各種かつ多数の社会福祉施設の整備計画が発生し、一定の期限までにこれに関する負担金交付事務を全国的に適正公平に、かつ計画的、能率的に処理する必要上生じた手続であり、しかも、各市町村における保育所施設整備の需要、要望を都道府県知事や厚生大臣が事前に了知し、同施設設置の地域的不均衡の是正、負担金交付の不公平の防止に役立つてきたものであつた。
かように認定することかでき、これを覆えすに足りる証拠はない。二　次に、保育所設置費国庫負担金の算定方式の経緯等について検討する。前掲各証拠によると次のように認められる。
右の国庫負担金の算定は昭和二九年度以前はおおむね厚生大臣が定めた交付基準による基準方式により、昭和四八年度以後は児童福祉法施行令（昭和四八年政令三七一号による改正後のもの）による基準方式（いわゆる定率方式）によつて行われた。
昭和三〇年度から同四七年度まではいわゆる定額方式により、すなわち、厚生大臣が承認した保育所施設につき一箇所当り次の定額によつて右負担金が算定された。昭和三〇年度から伺三九年度までは金七〇万円。
昭和四〇年度から同四二年度までは定員九〇人未満のものにつき金七〇万円、同以上のものにつき金一〇〇万円。
昭和四三年度は金一〇〇万円。
昭和四四年度は定員九〇人未満のものにつき一〇〇万円、同以上のものにつき金一五〇万円。
昭和四五年度は定員一二〇人以下のものにつき金一五〇万円、同一二一人以上のものにつき金二〇〇万円。
昭和四六年度は定員一二〇人以下のものにつき金二五〇万円、同一二一人以上のものにつき金三〇〇万円。
昭和四七年度は四段階に分け、昀高で金六七〇万円、昀低で金一五〇万円程度。そして、本件における別府保育所（昭和四四年度、定員六〇名）、香露園保育所（同四五年度、定員六〇名）の各設置費国庫負担金についても右定額方式に従つて算定、算出されたのである。
なお、昭和三〇年度から、右のように定額方式が採用された理由は、保育所整備については、国、地方公共団体ともに保育所設置箇所の量的拡大を念頭においたことによるものであり、特に地方公共団体においては、個々の保育所に対する負担金交付額が低下しても、負担金交付の対象となる保育所の数を増加させることを要望したからであつた。それは、国庫負担金の対象となつた保育所については都道府県の負担金が交付されるほかに、当該地方公共団体の負担分につき地方自治法による起債の許可（同法二三〇条、二五〇条）が優先的に与えられることになつていたからである。
かように認定することができ、これを左右すべき証拠はない。三　進んで、本件四保育所についての事前協議、内示、交付申請、交付決定の実情等について検討する。
前掲各証拠によると次のとおり認定することができる。摂津保育所については、控訴人においてその負担金交付申請書はもとより、事前協議の書面を大阪府に提出していない。その間の事情としては、控訴人は昭和四四年度の当初同保育所の用地確保の見通しがたたなかつたのでこれの創設を一旦諦らめ、正雀保育所の改築の計画をたてたが、その後、前者の用地確保ができたので、後者の計画を前者の計画に切替えたのであるが、結局前者の事前協議の書面を提出するに至らなかつた。したがつて、同保育所につき内示はなされていない。別府保育所については、控訴人が昭和四四年二月二四日付で事前協議書（定員六〇名、同保育所設置工事費金一、〇四〇万円等とするもの）を大阪府（以下府という）に提出し、同年七月頃負担金一〇〇万円の内示がなされた（尤も書類上は同年一〇月六日付で府に対し内示があつたとされた。）ので、控訴人は同年七月二四日付で厚生大臣あての負担金一〇〇万円の交付申請書（定員六〇名、同保育所の設置工事費金一、四四六万三、〇〇〇円等とするもの）を府に提出し、同年一〇月三一日付で厚生大臣の交付決定がなされ、同年一二月二六日付でこれが府知事から控訴人に通知された（右のとおり、交付申請、交付決定、これの通知がなされたことは当事者間に争がない。）。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が昭和五二年八月一七日付でした特許第五三九四一九号についての抹消登
録処分を取消す
２　訴訟費用は被告の負担とする
との判決。
二　被告
主文同旨の判決。
第二　当事者の主張
一　原告の請求の原因
１　原告は、昭和四二年一月二八日Ａを特許出願代理人として、発明の名称を「建築材料およびその製造法」とする発明について特許出願をし、昭和四四年一月二四日審査官より右特許出願について特許をすべき旨の査定を受け、第一年ないし第三年分の特許料を納付し、同年四月三日、特許第五三九四一九号をもつて特許権の設定の登録がなされるに至つた（以下、「本件特許権」という。）。２　ところが、被告は本件特許権について第四年分の特許料が納付されなかつたとの理由により、昭和四八年八月一六日付で抹消登録（以下、「第一回抹消登録」という。）をし、昭和五二年八月一七日「料金欄第四、五年分脱落（錯誤）のため」を理由として回復登録をしたが、同日付で、本件特許権について第六年分の特許料が納付されていないので本件特許権は昭和四八年九月一六日消滅したとの理由により、再び抹消登録（以下、「第二回抹消登録」という。）をした。原告は、昭和五二年一一月七日被告がした第二回抹消登録処分について、被告に対し、行政不服審査法に基づき異議申立をしたが、昭和五四年一〇月二九日付で、被告より、右異議申立を棄却するとの決定がなされ、右決定書は同月三一日原告に送達された。なお、原告は、右異議申立をするに先立ち、昭和五二年一一月一日本件特許権についての第六年分ないし第一〇年分の特許料を被告に納付したが、昭和五三年三月七日付で不受理となつた。
３　被告がした第二回抹消登録処分は次の理由により違法である。（一）　前記のとおり、第一回抹消登録は昭和四八年八月一六日付でなされたが、原告としては、右抹消登録が被告の錯誤によりなされたことを知る由もなく、また、本件特許権の第六年分特許料の納付期限は昭和四八年九月一六日であつてその間に一か月の期間は存したけれども、いつたん抹消登録がなされている以上原告が右納付期限までに第六年分特許料を納付しようとしてもその納付行為が不受理処分を受けることは明らかであるので、原告に右納付期限までに第六年分特許料を納付することを期待することは不可能であつたのである。のみならず、第四年分特許料の納付が被告によつて受理されるためには、第一回抹消登録処分をいわゆる行政不服審判手続ないしは行政事件訴訟手続を通じて取消す必要があるところ、その旨の判断が第六年分特許料の納付期限である昭和四八年九月一六日までになされることは到底不可能であつたのであるから、原告が納付期限までに第六年分特許料を納付しなかつたとしても原告の責に帰すべきものではない。したがつて、原告が第四年分特許料を法定期間内に適法に納付しているのに、被告は自らの過失により右特許料が右法定期間内に納付されていないものと誤認し、この誤認に基づき第一回抹消登録処分をしたのであるから、右抹消登録の回復登録をした際に、原告に権利回復に伴う第六年分特許料の納付の機会を与えるべきであつたのにこれを怠り、原告に対し、その機会を与えないままにした第二回抹消登録処分は違法である。（二）　本件のように、被告が第一回抹消登録をして原告をして特許料を納付できない状態にしたのであるから、右抹消登録の錯誤を理由に回復登録をして、特許料を納付することができる法的状態になつた時点（回復登録をした昭和五二年八月一七日）において、被告は不動産登記法第六四条の規定を準用して原告にこれを通知し、かつ、特許法第一〇八条第二項ただし書及び第一二条第一項の規定の準用により右通知（書）が送達された日から三〇日あるいは六か月の期間内に特許料の追納を許すべきであつた。しかるに、被告は、右手続をとらず、原告に右追納の機会を与えることなく、右回復登録の日と同日に、本件特許権につき第二回抹消登録処分をしたのは違法である。
（三）　本件特許権は、第一回抹消登録処分により消滅し、原告は同日より特許権者でなくなつたといわざるをえない。そして、右抹消登録処分は判決によつて取消されるまでは有効であるうえ、本件特許権が消滅した理由が、真実特許料不納付の場合と、被告の過失により特許料不納付との誤認に基づく場合とで区別すべき理由はない。したがつて、原告は特許権者ではないから、以後特許料を支払う義務がない。もつとも、本件特許権につき前記回復登録がなされることにより、原告は特許権者となつたものの第二回抹消登録処分により再び特許権者でなくなつたものであり、右回復登録と第二回抹消登録とは同日付でなされたから、原告は、法律上、第一回抹消登録処分以来、特許権者でないものというべく、本件特許権設定登録が判決により回復されるまで、原告は特許料を納付する義務はない。しからば、第二回抹消登録処分が、前記のように第六年分特許料の不納付を理由とした点で違法であることは明らかである。


（四）　本件特許権についての特許料の第四年分納付書（甲第三号証の一）の下部に点線が写し出されているが、この部分には、領収書が添付されていたものであるところ、被告が現に保有する同納付書には「正本紛失につき、本書面を正本とみなす」旨記載（甲第三号証の二）されている。したがつて、右納付書は被告がこれを受領し、かつ、第四年分特許料納付と引換えに受領書が原告の委任を受けた弁理士事務所に交付された筈であるし、また、同事務所が現実に右領収書を所持していれば、これを被告に呈示して第四年分特許料納付の事実を証明することは容易であつた筈である。ところが、被告は、前記領収書の呈示を求めることなく、第四年分特許料の納付に関する「書類送付目録」（甲第三号証の三）の提出をもつて右特許料納付の事実が証明されたものとみなし、これに基づいて本件特許権の回復登録をしたのである。しかも、前記「書類送付目録」には一番下の行に本件特許権に関する添付書が他の書類と一緒に送付されたかの如く記載されてその旨装われているが、その文字は、それより上部の文字と筆蹟が異なり、両者が別人によつて書かれたことは明白であるし、また、右「書類送付目録」の一番下の行に書き込まれている点において、第五年分の特許料の納付における「書類送付目録」（甲第四号証の三）の場合と異なり、何時でも誰でも補充できる箇所である点で全く信憑性がない。更に、右一番下の行に記載されている「納付書」の文字の「納」の文字にかかつて「適」の印影がみえるが、右印影は他の「適」の印影に比べて著しく鮮明であつて後から押捺されたものである可能性がある。そして、前記弁理士事務所が特許料を納付すると領収書の交付を受ける筈であるのに、領収書を所持せず納付書のコピーを同事務所が保管していたということも不合理であるうえ、被告が、本件特許権について第四年分納付書及び第五年分納付書（甲第四号証の一）を二回にわたつて正本を紛失した（同号証の二には前記甲第三号証の二と同じ記載がある）ということも極めて作為的であつて、被告がこのような杜撰な文書管理をしているとは思われない。他方、被告は原告に対し事情聴取など一切していない。本件特許権が消滅して損害を被むるのは原告であるから、被告は原告から直接事情を聴取するのが公平な処理というべきである。以上の事情を考慮すると、本件特許権について第四年分の特許料は実際には被告に納付されておらず、納付されたように故意に作出されたものと推定しうる。したがつて、右のような不公正な事実を被告が自ら作出しておきながら、これに基づいて第六年分特許料が不納付という理由で本件特許権を消滅させることは行政処分の本質に背馳する違法な行為であつて取消を免れない。
三　請求の原因に対する被告の認否
請求の原因１及び２は認めるが、その余は争う。
四　被告の主張
被告が本件特許権について、昭和五二年八月一七日付でした本件特許権の第二回抹消登録処分は以下に述べるように適法である。
１　本件特許権の特許出願につき出願公告がなされたのは、昭和四三年九月一六日であるところ、原告は、その第六年分の特許料として、昭和四五年法律第九一号によつて改正される前の特許法第一〇七条第一項で規定する金額を同法第一〇八条第二項で規定する期間内に、あるいは同法第一一二条第二項で規定する金額を同条第一項で規定する期間内に納付しなければならないにもかかわらず、右期間を経過した後である昭和五二年一一月一日になつて納付したのである。同法所定の特許料が同法所定の期間内に納付されない場合、特許権は、同法第一一二条第三項の規定により同法第一〇八条第二項本文の規定の期間が経過した時に（本件においては昭和四八年九月一六日の経過によつて）消滅したものとみなされるところ、特許法は、納付しなかつた事由のいかんによつて異なる取扱いをすべき旨の規定を設けていない。したがつて、本件特許権は、昭和四八年九月一六日の経過によつて当然消滅したというほかはない。
原告は、被告は昭和四八年八月一六日に、誤つて本件特許権につき第一回抹消登録をした結果、原告が第六年分の特許料を納付したくても法的に許されない状態に追いやつたのであるから、昭和五二年八月一七日に回復登録をした際に、不動産登記法第六四条の規定を準用して原告にこれを通知し、かつ、特許法第一〇八条第二項ただし書の規定及び同法第一一二条第一項の規定を準用して右通知書の送達の日から三〇日あるいは六か月の期間内に所定の特許料の追納を許すべきであつた旨主張する。
しかしながら、第一回抹消登録は、原告が昭和四六年一一月一一日付で提出した第四年分の特許料の納付書による納付を被告が看過したことにより、第四年分の特許料が不納付であると誤認したためになされたものであるところ、右特許料を納付した事実を知悉する原告において、第一回抹消登録があつたことを知つたときに、その抹消登録処分の取消を求めるべく必要な争訟手続を行い、あるいは本件特許登録原簿の記載の是正を求め、それと同時に特許法所定の期間内に第六年分の特許料の納付を行うことは十分可能であつたといわなければならない。そして、特許法には原告が主張するようないわゆる準用規定はなく、また、制度の異なる不動産登記法の規定を準用し、これを前提として更に特許法第一〇八条第二項ただし書の規定及び第一一二条第一項の規定で定める期間内における追納を許すというが如き解釈を採ることは到底できないところである。ましてや、被告において追納の機会を与えるが如き権限はない。
よつて、本件特許権は、昭和四八年九月一六日の経過により消滅したものである。


２　原告は、被告がした第一回抹消登録の日（昭和四八年八月一六日）以降、特許権者でなくなつたからその後の特許料納付義務はないとして、第六年分の特許料の不納付を理由に被告がした第二回抹消登録処分は違法である旨主張する。しかし、特許権者は、特許法所定の特許料を一定期間内に納付すべき義務があり（特許法第一〇七条第一項）、これを納付しないときは当然に特許権が消滅したものとみなされるのである。また、特許料が適法に納付され、当該特許権が存続しているにもかかわらず、被告が右納付の事実を看過し、不納付であると誤認して、抹消登録をしたとしても、その故に当該特許権は消滅するものではなく、その消長に何らの影響を及ぼすものではない。これを本件についてみるに、第一回抹消登録は、被告が、昭和四六年一一月一一日付で原告より提出された第四年分の特許料の納付書を看過し、第四年分の特許料は不納付であると誤認してなされたものであるが、この時点において、既に第五年分までの特許料が適法に納付されていたのであり、本件特許権は、なお有効に存続していることは明らかであるから、第一回抹消登録の日以降、原告が本件特許権の権利者でなくなつたとする主張は失当である。してみれば、原告は、本件特許権につき、特許権者として第六年分以降の特許料を納付する義務を負うものであるところ、第六年分の特許料を特許法所定の期間内に納付しないため本件特許権は消滅したものとみなされたものであり、これを理由として被告がした第二回抹消登録処分は適法である。
五　被告の主張に対する原告の反論
被告は、特許料が適法に納付されていれば、たとえ、抹消登録の処分がなされたとしても、本件特許権はなお有効に存続すると主張する。しかし、被告の右主張は行政処分の当然無効がありうることを前提とするものであつて不当であるばかりでなく、特許法の規定を遵守して特許料を適法に納付した特許権者よりも、同法の規定に反して特許料を納付しない特許権者を厚く保護することになり、失当である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告が、本件特許権について、昭和四四年四月三日特許権の設定の登録を受けたこと、本件特許権につき第一回抹消登録がされたが、昭和五二年八月一七日原告主張の理由によつて回復登録がされたこと、本件特許権につき第二回抹消登録がされたこと及び原告が本件特許権の特許料の第六年分をその納付期限である昭和四八年九月一六日までに納付しなかつたことは当事者間に争いがない。二　そこで、被告が本件特許権についてした第二回抹消登録処分が違法であるか否かについて判断する。
１　原告は、被告が第二回抹消登録をするには、原告に対し特許料納付の機会を与えることを必要とする旨主張する。
しかしながら、右主張のように解すべき法律上ないし理論上の根拠はない。そして、特許権者は、特許法に定める期間内に同法所定の特許料を納付する義務があるのであつて（同法第一〇七条第一項、第一〇八条、第一一二条）、特許権者が同法所定の期間内に所定の特許料を納付しないときは、当該特許権は同法所定の期間の経過のときにさかのぼつて当然消滅したものとみなされ（同法第一一二条第三項）、納付しなかつた事由により、これを異別に解する規定ないし理論上の根拠はない。したがつて、被告において、本件特許権の特許料（第四年分）が特許法所定の期間内に納付されていないと誤認し、この誤認に基づき第一回抹消登録をし、その後、前記回復登録をした本件のような場合であつても、被告は、特許権者たる原告に対し第六年分の特許料が納付されていない旨の通知等をしてその納付の機会を与える義務を負うものではなく、他方、特許権者たる原告の特許料納付義務は、被告からの右通知等をまつて初めて発生するものでないことは明らかである。よつて、第二回抹消登録をするにつき原告に特許料納付の機会を与えるべく被告に義務があるとする原告の右主張は採用することができない。原告は第一回抹消登録がなされている以上第六年分の特許料を納付しようとしても不受理処分を受けることが明らかであるとか、第一回抹消登録処分を争訟手続によつて取消すべく判断を得るにしても第六年分の特許料納付期限までには不可能であるから、同特許料の不納付は、原告の責に帰すべき事由に基づくものではない旨主張する。しかし、原告の納付行為（法律上納付義務があること前記説示のとおり）に対し仮に不受理処分がなされたとしても、本件においてはこの処分は誤りであり第六年分特許料としての納付の効果は肯定されることは明らかであるというべく、また主張するような争訟手続をとるまでもなく、納付期限までに納付することが可能であることはその主張するところからも明らかであり、これを要するに、原告はみずから特許権者として第六年分特許料をその納付期限までに納付しうべくかつ納付すべきであることを知りながら、納付することを怠り、被告の誤認による第一回抹消登録の誤りを根拠に、第二回抹消登録を違法と非難するに帰するというべく、右主張を採ることをえない。
２　次に、原告は、被告が本件特許権につき、昭和五二年八月一七日回復登録した際に、不動産登記法第六四条の規定を準用して原告にこれを通知し、かつ、特許法第一〇八条第二項ただし書及び第一一二条第一項の規定を準用し、右通知（書）の送達の日から三〇日あるいは六か月以内の期間に特許料の追納を許すべきである旨主張する。
しかしながら、不動産登記制度は、不動産取引の安全と円滑を図るために、不動産に関する権利関係とその客体である不動産の現況を登記簿に記載し、公示する制度であるから、このように制度の異なる不動産登記法の規定を準用することができないことはいうまでもない。してみれば、原告の右主張を採用することはできない。
３　また、原告は、「第一回抹消登録により本件特許権は消滅し、これにより原告は特許権者でなくなつたから、第六年分の特許料を納付する義務はない。故にその納付がないことを理由とした第二回抹消登録処分は違法である」旨主張する。


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対し、昭和六〇年一二月二八日付でなした原告の昭和五七年四月一日から昭和五八年三月三一日までの事業年度の法人税の更正処分中、所得金額金一二四万三九二三円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分（ただし、昭和六一年三月一九日付過少申告加算税の変更決定により減額された後の部分）を取り消す。
２　被告が原告に対し、昭和六〇年一二月二八日付でなした原告の昭和五八年四月一日から昭和五九年三月三一日までの事業年度の法人税の更正処分中、所得金額金八四万一五八四円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。３　被告が原告に対し、昭和六〇年一二月二八日付でなした原告の昭和五八年三月分及び昭和五九年三月分の各源泉所得税の納税告知処分並びに各不納付加算税賦課決定処分を取り消す。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、中小企業等協同組合法三条一号所定の事業協同組合である。２　原告の事業年度は、毎年四月一日から翌年三月三一日までの期間（以下、事業年度という。）である。
３　原告は、その法人税の申告につき青色申告の承認を受けている。
４　原告の確定申告及び被告の処分
（一）　原告は、昭和五七年、昭和五八年の各事業年度（以下、本件各事業年度という。）について、その法定申告期限までに、別表一のとおり所得金額等を記載して青色の法人税確定申告（以下、本件各確定申告という。）をした。（二）　被告は、昭和六〇年一二月二八日付で、本件各事業年度について、別表二記載のとおり各更正及び過少申告加算税の各賦課決定（以下、本件各処分という。）をするとともに、源泉徴収すべき所得税（以下、源泉所得税という。）が納付されていないことから、同表記載のとおり各納税告知及び不納付加算税の各賦課決定（以下、本件各納税告知等という。）をした。
ただし、昭和五七年の事業年度の過少申告加算税額については、昭和六一年三月一九日付の当該金額を減少させる賦課決定後のものである。５　原告は、本件各処分及び本件各納税告知等（以下、本件全処分という。）について、これを不服として昭和六一年二月二四日に国税不服審判所長に対し、国税通則法七五条四項一号（国税に関する処分についての不服申立）、三号（源泉所得税に係る処分関係）により、直接審査請求をした。
６　これに対し、国税不服審判所長は、昭和六二年一月二八日付で右審査請求をいずれも棄却する旨の裁決をした。
７　しかしながら、被告は次のとおり本件各事業年度とも原告の所得を過大に認定したものであるから、本件全処分は違法である。
（一）　本件各処分関係
被告は、原告のした「組合員から徴収した賦課金の組合員への返戻」を「利益処分に基づく出資配当」と間違つて評価したため、原告の所得を過大に認定するに至つた。
（二）　本件各納税告知等
被告は、右法人税についての違法な各処分を基礎として出資配当金に対する源泉所得税本税の本件各納税告知等をしたものであり、本件各納税告知等は違法である。８　よつて、原告は請求の趣旨の限度で本件全処分の取消を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし６項の事実はすべて認める。
２　同７項の主張は争う。
三　被告の主張
１　本件全処分の基礎となつた事実
原告は、昭和五八年三月三一日別表三記載のとおり、同日現在の原告の全組合員である「組合員」欄記載の者に対し、「払戻額」欄記載の金額合計金一八〇〇万円を払戻した（以下、昭和五七年事業年度末の本件払戻という。）。また、原告は、昭和五九年三月三一日別表四記載のとおり、昭和五八年一一月末に脱退した同表店舗番号１６Ａを除き、昭和五九年三月三一日現在の原告の全組合員である「組合員」欄記載の者に対し、「払戻額」欄記載の金額合計金一六四九万二〇〇〇円を払戻した（以下、昭和五八年事業年度末の本件払戻といい、右前年度分と合せて本件各払戻という。）。
２　本件各払戻の実質について
本件各払戻の実質は、次のとおり剰余金の分配であり、かつ、出資額に応じてなされたものである。
（一）　剰余金の分配に当たること
原告主張の如く本件各払戻が「賦課金の一部払戻」だとすれば、本件各事業年度の賦課金徴収額と本件各払戻額との間に相関関係があるはずであるにもかかわらず、本件各払戻に関しては右関係は認められない。
すなわち、本件各事業年度の賦課金（以下、本件各賦課金という。）の徴収額は、売上高割り（六五パーセント）、平等割り（二〇パーセント）及び面積割り（一五パーセント）を基本とし、他に店舗間特殊割り（別枠）を加味して算定されたもので、別表三及び四の各「賦課金徴収額」欄に記載のとおりである。各店舗ごとの本件各賦課金額がその年度ごとの合計に占める割合は、別表三及び四の各「賦課金割合」欄に記載のとおりとなり、各店舗間の格差は最高で約二倍に達している。
これに対し、本件各払戻額は別表三及び四の各「払戻額」欄に記載のとおり、すべての店舗に平等となつており、前記のとおり各店舗間の格差がある本件賦課金徴収額とは何らの関係も認められないから、本件各払戻を「賦課金の一部払戻」とみる余地はない。
そうすると、本件各払戻は、組合員に対して決算期末に一括して支払われていることから、剰余金の分配に当たるものというべきである。
（二）　出資額に応じた分配に当たること
その理由は、次のとおりである。
（１）　原告がその事業として有する各店舗は、立地条件及び面積等が一様ではなく、各店舗ごとの事業利用分量が均一でないことは、各店舗間に格差のある賦課金を徴収していることから明らかである。


（２）　これに対し、各組合員の出資額は、別表三及び四の各「出資金額」欄に記載のとおり、各組合員（各店舗）ともほぼ同額となつており、本件各払戻額とほぼ正確に対応しているから、本件各払戻は出資額に応じてなされた分配である。（３）　仮に、本件各払戻が各組合員の利用店舗数を基準としたものであつたとしても、その利用店舗数は事業の利用分量としての実質を有しないものであり、かえつて、出資額にほぼ正確に対応しているから、結局、本件各払戻は出資額に応じてなされた分配である。
３　所得金額及び源泉所得税について
そうすると、本件各払戻は、法人税法二二条（各事業年度の所得の金額の計算）に規定する「資本等取引」に当たるので、当該金額を所得金額の計算上損金に算入することができず、また、本件各払戻により原告に、所得税法二四条（配当所得）、一八一条（源泉徴収義務）及び一八二条（徴収税額）による源泉所得税の納付義務が成立し、これは国税通則法一五条（納税義務の成立及びその納付すべき税額の確定）により確定しているのであり、それゆえ原告の所得金額（更正に係る所得金額）及び源泉所得税額（納税告知に係る本税額）は次のとおりとなる。（一）　昭和五七年事業年度の所得金額は、原告の申告額一二四万三九二三円に昭和五八年三月の本件払戻額一八〇〇万円を加算すると、一九二四万三九二三円となる。
（二）　昭和五八年事業年度の所得金額は、原告の申告額八四万一五八四円に昭和五九年三月の本件払戻額一六四九万二〇〇〇円を加算し、昭和五八年三月期の所得金額の加算額に係る事業税の額一三九万四八六〇円を減算すると、一五九三万八七二四円となる。
（三）　昭和五八年三月分及び昭和五九年三月分の源泉所得税（本税）の額は、本件払戻に係る組合員ごとの払戻額（剰余金の分配額）に、それぞれ二〇パーセントの税率を乗じて計算すると、次表記載のとおり、昭和五八年三月分の合計税額は三六〇万円となり、昭和五九年三月分の合計税額は三二九万八四〇〇円となる。
４　加算税の各賦課決定について
（一）　以上のとおり、本件各事業年度の法人税の更正は適法であり、また、国税通則法六五条（過少申告加算税）四項（ただし、昭和五八年三月期については、昭和五九年法律五号による改正前の同条二項）に規定する正当な理由がある場合に該当しないから、過少申告加算税の各賦課決定は適法である。（二）　本件各払戻により、前記のとおり納付すべき源泉所得税（本税）があるにかかわらず、その法定納期限までに納付されていないし、また、国税通則法六七条（不納付加算税）　一項ただし書きに規定する正当な理由がある場合に該当しないから、不納付加算税の各賦課決定は適法である。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１項の事実は認める。
２　同２項の事実について
（一）　（一）について
表題部分は争う。
一　ないし三段の事実は認める。
四　段の事実のうち、本件各払戻額が被告主張のとおりすべての店舗に平等となつていることは認め、その余は争う。
五　段の主張は争う。
（二）　（二）について
表題部分を含めすべて争う。
３　同３項の主張は争う。
五　被告の主張に対する原告の反論
（主位的主張）
本件各払戻の実質は、次に述べるとおり「集め過ぎた賦課金の返済」であり、それが各組合員に均一配分されたことには次のとおり合理的理由もあるのであり、本件各払戻額は被告主張のように課税対象となるものではない。
１　本件各払戻の源泉について
（一）　本件各払戻の源泉は、中小企業等協同組合法（以下、法という。）一二条一項、原告の定款一六条所定の「組合員に経費を賦課」させたところの本件各賦課金である。その理由は、原告の収入は右賦課金収入の外「施設収入、電気賦課金収入、人件費賦課金収入」（以上、事業収入）あるいは「受取利息、家賃収入、雑収入」（以上、事業外収入）があるが、右二種類の収入についてはこれに見合う経費の支払がなされており、剰余を生み出していないのであるから、本件各払戻の源泉としては本件各賦課金以外には考えられないからである。（二）　また、原告の右賦課金収入は、利益剰余金となりうる法一三条所定の「使用料及び手数料」の徴収ではなく、原告が事業をするに当たつて剰余を生み出していない。
２　剰余金の分配ではないことについて
（一）　剰余金という以上、それは資本剰余金又は利益剰余金のいずれかであるところ、本件各払戻の源泉はそのいずれでもない。前記のとおり本件各払戻の源泉としては本件各賦課金以外には考えられないのである。
（二）　本件各賦課金徴収額と本件各払戻額との間には、前者の算定基準の一つである平等割り（二〇パーセント）に着目すれば、相関関係はある。そして、組合員から徴収された賦課金は、まず平等割り部分を除いた算定基準部分から使用されるのであつて、賦課金の徴収超過により賦課金に余りが生じた場合、その余りの部分の金員は平等割り部分であるから、均一配分にすることには十分な理由があり、しかも、全組合員（店舗）の合意の下に右均一配分をしたのであるから、これには合理的理由がある。
（三）　本件各払戻は、組合員に対して決算期末に一括して支払われてはいるが、これは原告の年間収入と対応経費の過不足の正確な算出は決算期末において初めてできることであり、正確をきすために決算期末に一括して支払つたにすぎない。また、本件各払戻は、各事業年度末に決済ずみであり、総会において処分されたものではないから組合の利益処分の対象とされる利益金に当たらない。
３　出資額に応じた分配に当たらないこと
（一）　結果として、本件各払戻が本件各賦課金額に対応した外形となつていることは認めるが、本件各払戻の比率は右平等割り部分に対応しているのである。（二）　協同組合については、出資金に対する配当は年一〇パーセント以下に制限されており、被告が本件各払戻につき、昭和五八年三月期五〇・八パーセント、昭和五九年三月期四六・五パーセントの利益配当と認定したのは誤りである。
（予備的主張）


仮に、本件各払戻が本件各賦課金の払戻（収益の修正）であつて利益処分に基づく出資配当ではないとの原告の主位的主張が認められないとしても、本件各払戻の実質は、法人税法六一条所定の「事業利用分量配当」に当たり、それには原告の所得算定の際に損金算入が認められるから、本件各払戻額は被告主張のように課税対象となるものではない。
六　原告の反論に対する被告の再反論
（主位的主張関係に対する再反論）
本件各払戻の実質は、次に述べるとおり「出資額に応じた剰余金の分配」であり、「被告の主張」のとおり課税対象となる。
１　本件各払戻の源泉について
（一）　原告の収入は、損益計算書（甲第七、第八号証）にみられるように、事業収入、事業外収入及び特別損益（甲第八号証）の合計額からなり、これらが事業費用、事業外費用及び法人税等（甲第八号証）の費用の合計額と対比され、その結果、当期利益が表示されて、剰余金処分がなされているのである。そして、原告においては、事業収入及び事業外収入に対応する費用が事業別に区分されていないのであるから、原告主張の如く「本件各払戻の源泉としては本件各賦課金以外には考えられない。」とはいえない。
（二）　仮に、事業別に損益の区分がされていたとしても、原告の事業収入のうちの施設収入については、員外利用による収入（一般消費者に対する売上収入）も含まれており、この施設収入から生じた剰余金が当然存在するはずである。したがつて、本件剰余金の中には、この員外利用収入にかかる剰余金が含まれているというべきであつて、法人税法上、分配された本件剰余金が損金に算入されてはならない。
したがつて、賦課金収入以外の剰余金はない旨の原告の主張は失当である。（三）　協同組合の収入（使用料・手数料・経費の賦課）の内容（１）　法は組合が行う事業のうち、経済事業については、これを利用した組合員及び組合員以外の者（員外者）から使用料及び手数料を徴収することができ（法一三条）、非経済事業又は一般管理に必要な費用についてはこれを組合員に経費として賦課することができる（法一二条）と規定している。そして、協同組合は事業を円滑に遂行するに必要な費用を組合員から徴収するに当たつては、組合員が事業から受ける利益に応じて負担する応益負担の原則によるべきものとされている。（２）　原告は経済事業を行つているから、原告の賦課金収入には「経費の賦課」による収入のほか使用料又は手数料の徴収による収入も含まれていることは明らかである。このことは、原告が審査請求に際し、国税不服審判所に提出した反論書補足事項において認めているところである（乙第二号証）。
（四）　法人税法の収益の額
原告は、定款一六条の賦課金収入（経費の賦課）は、「使用料及び手数料」とは全く性質が異なり組合がその事業をするに当たつて剰余金を生み出さない旨主張するが、次のとおり原告の主張には理由がない。
法人税法二二条二項は、益金の額について「各事業年度の所得の金額の計算上当該事業年度の益金の額に算入すべき金額は、別段の定めがあるものを除き、資産の販売、有償又は無償による資産の譲渡又は役務の提供、無償による資産の譲受け、その他の取引で資本等取引以外のものに係る当該事業年度の収益の額とする。」と定めている。すなわち、益金の額に算入されるべき金額というのは、法人が対外的に役務あるいは資産を提供して収受すべき対価の額の全てが益金の額に算入すべきであることを明らかにしている趣旨であり、益金の額に算入される範囲は、法人が対外的な取引によつて収受する各種の収益がすべて含まれ、それは、使用料及び手数料による収入であろうと経費の賦課による収入であろうと変わりはない。したがつて、定款一六条の賦課金収入も益金の額に含まれ、各事業年度の益金の額から損金の額を控除した結果剰余金が生じることになれば、これは課税の対象となるのであるから、定款一六条の賦課金収入からも剰余金は発生するというべきである。
（五）　本件各払戻の源泉
（１）　協同組合は、毎事業年度に明確かつ確実な収支予算を設定しなければならない（法五一条）。すなわち、収支予算は、経済事業関係と非経済事業関係とに区分し、経済事業関係については事業活動の収入見込額を算定するとともにそれに必要な直接費用と間接費用の支出見込額を算定し、そのうえで使用料及び手数料の引き上げ、経費の節減、雑収入の拡大等の調整を行うことにより作成し、非経済事業関係については、事業計画に基づく支出見込額を算定して、これに充当する収入見込額については、まず経済事業の剰余金等を充て、さらに不足する額については組合員から徴収する賦課金を充てることにより作成されるのである。（２）　原告の賦課金収入には前記のとおり法一三条の賦課金収入のほか経済事業に係る組合員からの使用料及び手数料収入（例えば、共同施設利用提供事業によつて徴収した使用料、事務代行事業によつて徴収した手数料、共同広告宣伝事業によつて徴収した広告宣伝収入）が含まれており、また、本件各払戻金の中には、員外者である薬局など三店舗からの共同施設利用提供事業による使用料収入（家賃収入、倉庫収入）から生じた剰余金のほか、自営事業等から生じた剰余金も含まれており、また、原告は経済事業と非経済事業の区分を明確にしていないのであるから、本件各払戻は法一三条の賦課金収入の返還であるとはいえない。
２　剰余金の分配
（一）　原告の収入には、賦課金収入（ただし、その内容については前記のとおり。）以外の収入も含まれており、これら収入から生じた剰余金は、組合員の出資金額に対応して分配されたものであるから、利益処分に基づく出資配当に当たり、本件剰余金は利益剰余金にほかならない。
（二）　賦課金の売上高割り、平等割り及び面積割り等というのは、単に賦課金額決定の基準に止まり、賦課金の性質は同一であり、賦課金のうちに右各基準に相当する部分の額があるわけではないのであるから、賦課金から経費を差引く際には、必ず売上高割り部分の額、面積割り部分等の額からまず差引き、平等割り部分の額を最後に差引くべしという法則はなく、原告主張のような差引順序をつけることは不合理である。


（三）　法三条一項所定の事業協同組合において、剰余金が生じた場合にこれを組合員に分配する方法は、法及び定款の定めるところにより出資額に応じた配当（出資配当）及び組合員の組合事業の利用分量に応じた配当（事業利用分量配当）による方法しかない（法五条一項四号、五九条）のであつて、これ以外に剰余金を処分する方法はない。したがつて、本件各払戻が「賦課金の一部払戻（収益の修正）」だとする原告の主張は法及び法人税法に何らの根拠を有しない失当なものである。
（四）　資本取引等について
法人税法二二条は、法人が行う利益又は剰余金の分配は資本取引等とされ、各事業年度の損金の額に算入されないことを明らかにしているが、これは必ずしも法人が確定した決算において利益又は剰余金の処分としてしたもののみに限定しているわけではなく、実体的にそれが利益又は剰余金の分配であればこの資本取引等に当たることとなる（この点に関し、法人税基本通達一－四－四は、株主又は出資者に対しその出資者である地位に基づいて供与した一切の経済的利益を含むと定めている。）のであつて、既に述べているとおり本件各払戻が実体的に「剰余金の分配」に当たることが明らかであり、総会において処分されたものではないから組合の利益処分の対象とされる利益金に当たらない旨の原告の主張は失当である。
３　出資額に応じた分配
（一）　右２（二）と同旨
（二）　確かに、原告の主張のように本件剰余金の分配は、定款五七条二項（甲第六号証）の「出資額に応じた配当は、年一割をこえないものとする─旨の定めに反していることとなるが、一般に税法の解釈・適用に際して、納税者の取引を考察する場合には、その取引が違法であるか否かにかかわらず、専らその経済的側面からみた損益の発生・消滅等に着目すれば足りるのである。したがつて、本件の場合においても、専らその経済的側面に照らして判断すべきであり、各払戻の事実があり、かつ、出資額に応じた分配額となつている以上、定款の定めに反していることをもつて前記判断を改める理由とすることはできない。
（予備的主張関係に対する再反論）
本件各払戻は、次に述べるとおり、法人税法六一条に規定する事業利用分量配当と認められず、出資額に応じた剰余金の分配、すなわち出資配当に該当する。１　事業利用分量配当は、組合員に対する一種の売上割戻又は値引の性格を持つものであることから、事業利用分量配当は、法人税法の規定により特に各事業年度の所得の金額の計算上、損金の額に算入するものである（法九条）。ところで法人税法は、組合員に対しその者が当該事業年度中に取り扱つた物の数量、価格その他協同組合等の事業を利用した分量に応じて分配する金額を、当該事業年度の所得の金額の計算上、損金の額に算入すると定めている（法人税法六一条一項一号）。そして、法人税法上、事業利用分量配当として損金の額に算入することができる分配は、事業利用分量配当が組合員に対する一種の売上割戻又は値引の性格をもつものであることからすると、その剰余金が組合と組合員との取引により生じた剰余金から成る部分の分配に限られ、固定資産の処分等による剰余金や組合事業であつても組合員の利用がないと認められる事業（自営事業）から生じた剰余金のように組合員との取引に基づかない取引による剰余金の分配は、これに該当せず、事業利用分量配当に該当しない剰余金の分配は、組合員に対する出資配当に該当することとなるのである（法人税基本通達一四－二－一参照）。２　本件各払戻の場合、前記のとおり、組合と員外者との取引により生じた剰余金等が含まれるものであるうえ、その払戻が出資額に応じてなされたものであること、組合運営を円滑にするために払戻額を同額として組合員感情の調和を図つたものであることからすると、本件各払戻は組合員に対する出資配当に該当するものというべきである。
七　被告の再反論に対する原告の再々反論
（主位的主張関係）
１　本件各払戻の源泉について
（一）　本件各払戻額は、損益計算明細表賦課金収入の部に明示されており、他の収入と混同される恐れはなく、区分経理がなされていなくても合理的算出は可能である。
（二）　施設収入は、直営販売収益と小規模な賃場収益とからなるところ、昭和五七年事業年度の施設収入は八三〇万二〇〇〇円、本件賦課金収入は七一〇七万二〇〇〇円、昭和五八年事業年度の施設収入は八六二万七〇〇〇円、本件賦課金収入は七〇九九万八〇〇〇円であり、本件各払戻の源泉を施設収入とみるのは見当違いである。
（三）　協同組合の収入（使用料・手数料・経費の賦課）の内容原告は、主たる使用料及び手数料について実費徴収し、経費賦課も必要範囲に限つてきたが、本件各事業年度については原告が組合員に与えた利益を越える徴収額となつたため、応益負担の原則からも本件各払戻を行つたのである。
（四）　法人税法の収益の額
被告の「課税対象とされる益金の説明」はそのまま理解したうえで、原告は本件各払戻はこれに該当せずと主張しているのである。
（五）　本件各払戻の源泉
原告の自営事業は、実質赤字であり、僅かの員外収入が期待できるからといつて、本件各払戻の源泉がすべて賦課金の払戻しでないというのは無謀である。
２　剰余金の分配
（一）　本件各払戻は、賦課金収入の払戻であり、施設収入などを源泉としていない。
（二）　仮に、施設収入が源泉となつていたとしても、それは一〇パーセント程度である。
（三）　本件各払戻は、出資配当でも事業利用分量配当でもなく、定款一六条の賦課金の過大徴収額の払戻、すなわち収益の修正であり、単なる決算整理事項の行使に過ぎない。営利法人でさえ、値引返品、売上割戻の損金算入が認められており、組合員の為に設立された協同組合において、組合員は集めた会費が余つたらそれを返して貰うのが当然の要求である。
（四）　資本取引等について
本件各払戻が実質的に利益又は剰余金の分配であれば、被告主張のとおりであることは認めるが、原告は本件各払戻がこれらに当たらず、法の趣旨からして員内収入からなる利益は組合員に還元すべきであると主張しているのである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　争いのない事実


請求原因１ないし６項の事実、被告の主張１項（本件全処分の基礎となつた事実）の事実、同２項の事実の一部、すなわち、（一）（剰余金の分配に当たること）のうち、本件各払戻が「賦課金の一部払戻」だとすれば、本件各事業年度の賦課金徴収額と本件各払戻額との間に相関関係があるはずであるが、本件各払戻に関しては右関係は認められないこと、本件各賦課金の徴収額は、売上高割り（六五パーセント）、平等割り（二〇パーセント）及び面積割り（一五パーセント）を基本とし、他に店舗間特殊割り（別枠）を加味して算定されたもので、別表三及び四の各「賦課金徴収額」欄に記載のとおりであること、各店舗ごとの本件各賦課金額がその年度ごとの合計に占める割合は、別表三及び四の各「賦課金割合」欄に記載のとおりとなり、各店舗間の格差は最高で約二倍に達していること、本件各払戻額が別表三及び四の各「払戻額」欄に記載のとおり、すべての店舗に平等となつていること、以上の事実はすべて当事者間に争いがない。
二　そこで、以下、本件各払戻の法的性質、すなわち本件各払戻が原告の主位的主張たる「組合員から徴収した賦課金の組合員への返戻」あるいは予備的主張たる「事業利用分量配当」に当たるか、被告の主張する「出資額に応じた剰余金の分配、すなわち出資配当」に当たるかについて、検討する。
１　本件各賦課金の性格について
原告は、本件各賦課金収入は、利益剰余金となりうる法一三条所定の「使用料及び手数料」の徴収ではなく、法一二条一項、定款一六条所定の「組合員に経費を賦課」させたところの賦課金である旨主張するところ、成立に争いのない甲第七、第八号証、乙第一、第二号証、原本の存在及びその成立に争いのない甲第一三号証によると、本件各賦課金には「経費の賦課」のほか、右「使用料及び手数料」が含まれることが認められるが、本件に現われた本件各事業年度の決算報告書その他の資料によつても、その明細は不明であり、加うるに前記当事者間に争いがない本件各賦課金の徴収基準からしてもその明細を金額的に算出することは困難であるというべきであるから、結局、本件各賦課金は法の趣旨からしてその徴収につき最も厳格な要件を定める「経費の賦課」に当たるものというべきである。
２　経費の賦課の性格等について
法一二条一項（経費の賦課）は、事業協同組合等がその経費を組合員に賦課する場合にはその定款に定めるところによらなければならない旨規定しており、その趣旨は経費を随時、多額に徴収することは、組合員の有限責任（法一〇条五項）を破壊する恐れもあるので、組合員の負担を明確にする点にあると解されている。一方、法五条（基準及び原則）一項四号では、剰余金の配当につき、事業利用分量配当を主位的なものと、出資配当を副次的なものと位置付けている。ところで、原告の反論に対する被告の再反論（主位的主張関係に対する再反論）１（本件各払戻の源泉について）（四）（法人税法の収益の額）の被告の理由づけと同旨の見解により、定款一六条の賦課金収入からも剰余金は発生するというべきである。
そうすると、法は、経費の賦課が結果的に過大となつた場合等員内取引により生じた剰余金の調整については、まず、事業利用分量配当により処理される（この場合には法九条により、法人税法の定めるところにより当該組合の同法に規定する各事業年度の所得の金額の計算上、損金の額に算入される。）ことを期待し、そうでなければ一定限度の下に出資配当をすることを期待しているというべきであつて、原告主張の如き「賦課金の組合員への返戻（一部払戻）」については、法及び法人税法の予定しないところといわざるを得ない。
また、本件各払戻額がすべての店舗に平等となつており、各店舗間の格差がある本件賦課金徴収額とは相関関係が認められないことは、前記のとおり当事者間に争いがないところ、原告反論にかかる「本件各賦課金徴収額と本件各払戻額との間には、前者の算定基準の一つである平等割り（二〇パーセント）に着目すれば、相関関係はあり、そうすることに合理的理由がある。」旨の主張は、被告の「賦課金の売上高割り、平等割り及び面積割り等というのは、単に賦課金額決定の基準に止まり、賦課金の性質は同一であり、賦課金のうちに右各基準に相当する部分の額があるわけではないのであるから、賦課金から経費を差引く際には、必ず売上高割り部分の額、面積割り部分等の額からまず差引き、平等割り部分の額を最後に差引くべしという法則はなく、原告主張のような差引順序をつけることは不合理である。」旨の再反論と同旨の見解により、理由がない。
３　以上によれば、原告主張のとおり本件各払戻の源泉が「経費の賦課」であるところの賦課金であつたとしても、「賦課金の組合員への返戻（一部払戻）」は、許されないものというべきであり、本件各払戻につき、本件全証拠によるも他に特段の支払原因も認められず、また、組合員に対してのみ、しかも決算期末に一括して支払われていること（この事実は当事者間に争いがない。）から、剰余金の分配に当たるというべきである。
なお、原告は「本件各払戻は、営利法人の値引返品、売上割戻に類する収益の修正という意味での賦課金の一部払戻である。」旨主張するが、右主張は法及び法人税法に何らの根拠を有せず、また、経費の賦課は法上強制的、画一的な徴収金であるのに対し、値引返品、売上割戻は契約当事者の自由な意思に基づく合意によつて定まるものであり、これらを同視できるものではないから、失当である。４　そこで、以下、本件各払戻が「剰余金の分配」の方法としての事業利用分量配当か出資配当かについて、検討する。
（一）　各店舗間に格差のある賦課金を徴収していることは、当事者間に争いがないところ、この事実と弁論の全趣旨によると、原告がその事業として有する各店舗は、立地条件及び面積等が一様ではなく、各店舗ごとの事業利用分量は均一でないことが推認できる。
（二）　これに対し、前掲甲第七、第八号証によると、各組合員の出資額は、別表三及び四の各「出資金額」欄に記載のとおり、各組合員（各店舗）ともほぼ同額となつていることが認められ、当事者間に争いがない本件各払戻額と右各組合員の出資額とほぼ正確に対応していると認めるのが相当である。（三）　右のとおり、各店舗ごとの事業利用分量は均一でないにもかかわらず、本件各払戻額が各店舗ごとに均一であるところ、前掲甲第一三号証、乙第一号証によると、組合員から苦情はでず、組合員間に平等意識があつたことが認められる。そして、右の平等意識は、各組合員（各店舗）はそれぞれほぼ同額の出資金額を出捐していることから、発生しているものと推認できる。


（四）　事業利用分量配当か否か
（１）　事業利用分量配当は、組合員に対する一種の売上割戻又は値引の性格を有するから、法人税法の規定により特に各事業年度の所得の金額の計算上、損金の額に算入するものである。（法九条）。
ところで、法人税法は、組合員に対しその者が当該事業年度中に取り扱つた物の数量、価格その他協同組合等の事業を利用した分量に応じて分配する金額を、当該事業年度の所得の金額の計算上、損金の額に算入すると定めている（法人税法六一条一項一号）。そして、法人税法上、事業利用分量配当として損金の額に算入することができる分配は、事業利用分量配当が組合員に対する一種の売上割戻又は値引の性格をもつものであることからすると、その剰余金が組合と組合員との取引により生じた剰余金から成る部分の分配に限られ、固定資産の処分等による剰余金や組合事業であつても組合員の利用がないと認められる事業（自営事業）から生じた剰余金のように組合員との取引に基づかない取引による剰余金の分配は、これに該当せず、事業利用分量配当に該当しない剰余金の分配は、組合員に対する出資配当に該当することとなるのである（法人税基本通達一四－二－一参照）。（２）　ところで、前掲甲第七、第八、第一三号証及び弁論の全趣旨によると、本件各払戻の場合、組合と員外者との取引により生じた剰余金等が含まれること、その払戻がほぼ出資額に応じてなされたものであること（この事実は前認定のとおりである。）、組合運営を円滑にするために払戻額を均一にして組合員感情の調和を図つたものであることが認められる。
（３）　そうすると、本件各払戻は事業利用分量配当に当たらないものというべきである。
以上の事実を総合すると、本件各払戻は「剰余金の分配」の方法としての出資配当に当たるものというべきである。
ところで、原告は「協同組合の出資配当は年一〇パーセント以下に制限されており、被告が本件各払戻につき、昭和五八年三月期五〇・八パーセント、昭和五九年三月期四六・五パーセントの利益配当と認定したのは誤りである。」旨主張するところ、原告の反論に対する被告の再反論（主位的関係に対する再反論）３（出資額に応じた分配）（二）所定の被告の理由づけと同旨の見解により、右主張は失当であるといわざるを得ない。
三　原告の所得金額及び源泉所得税について
以上の事実によると、本件各払戻は、法人税法二二条（各事業年度の所得の金額の計算）に規定する「資本等取引」に当たるので、当該金額を所得金額の計算上損金に算入することができず、また、本件各払戻により原告に、所得税法二四条（配当所得）、一八一条（源泉徴収義務）及び一八二条（徴収税額）による源泉所得税の納付義務が成立し、これは国税通則法一五条（納税義務の成立及びその納付すべき税額の確定）により確定しているのであり、それゆえ原告の所得金額（更正に係る所得金額）及び源泉所得税額（納税告知に係る本税額）は次のとおりとなる。１　昭和五七年事業年度の所得金額は、原告の申告額一二四万三九二三円に昭和五八年三月の本件払戻額一八〇〇万円を加算すると、一九二四万三九二三円となる。２　昭和五八年事業年度の所得金額は、原告の申告額八四万一五八四円に昭和五九年三月の本件払戻額一六四九万二〇〇〇円を加算し、昭和五八年三月期の所得金額の加算額に係る事業税の額一三九万四八六〇円を減算すると、一五九三万八七二四円となる。
３　昭和五八年三月分及び昭和五九年三月分の源泉所得税（本税）の額は、本件払戻に係る組合員ごとの払戻額（剰余金の分配額）に、それぞれ二〇パーセントの税率を乗じて計算すると、次表記載のとおり、昭和五八年三月分の合計税額は三六〇万円となり、昭和五九年三月分の合計税額は三二九万八四〇〇円となる。
四　加算税の各賦課決定について
１　以上のとおり、本件各事業年度の法人税の更正は適法であり、また、国税通則法六五条（過少申告加算税）四項（ただし、昭和五八年三月期については、昭和五九年法律五号による改正前の同条二項）に規定する正当な理由がある場合に該当しないから、過少申告加算税の各賦課決定は適法である。２　本件各払戻により、前記のとおり納付すべき源泉所得税（本税）があるにかかわらず、その法定納期限までに納付されていないし、また、国税通則法六七条（不納付加算税）一項ただし書きに規定する正当な理由がある場合に該当しないから、不納付加算税の各賦課決定は適法である。
五　結論
以上の次第で、原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　西池季彦　永井ユタカ　片岡勝行）


○　主文
一　本件控訴及び附帯控訴（当審での予備的請求を含む。）をいずれも棄却する。二　控訴費用は控訴人の、附帯控訴費用は附帯控訴人らの負担とする。
○　事実
一　控訴代理人は控訴の趣旨として、「原判決中控訴人敗訴の部分を取消す。被控訴人らの請求をいずれも棄却する。訴訟費用は第一、二審を通じて被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、附帯控訴につき、「被控訴人らの附帯控訴を棄却する。附帯控訴費用は被控訴人らの負担とする。」との判決を求めた。被控訴代理人は控訴につき「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求め、附帯控訴の趣旨として、「原判決主文第二項中、被控訴人ら及びＡ敗訴の部分を取り消す。控訴人が被控訴人Ｂを除くその余の被控訴人及びＡに対し、昭和五〇年六月三〇日付でした相続税の更正及び過少申告加算税賦課決定（但し同年一二月一日付異議決定により一部取消した後のもの）のうち、課税価格をＡについては四九六九万二〇〇〇円、被控訴人Ｃについては五六〇三万七〇〇〇円、被控訴人Ｄについては三六九二万六〇〇〇円、被控訴人Ｅについては四二四八万七〇〇〇円としてそれぞれ計算した額を超える部分（これに伴う各税額を含む。）を取消す（主位的請求）。本件更正及び過少申告加算税賦課決定を取消す（予備的請求）。訴訟費用は第一、二審を通じて控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
二　当事者双方の主張及び証拠関係は、以下に附加するほか、原判決事実摘示及び当審書証目録記載のとおりであるから、これを引用する。
（一）　控訴人の当審での新たな主張
１　仮に原判決認定のとおり、ＦからＡに本件土地家屋の共有持分について贈与があつたとしても、それは書面によらない贈与であり、三ツ輪会覚書公正証書が作成された段階で、初めてこれにより贈与が取消し得ないものとなつたと認めるべきである。
そうすると、右贈与は本件相続開始前三年以内におこなわれたものというべきであるから、本件相続税の課税に関しては、相続税法一九条が適用されることとなる。即ち、書面によらない贈与は、書面化されるまで又はその履行が終るまでは、いつでも一方的に取消すことができるものであるから、その書面化又は履行の時が受贈者の確定的な財産取得の時期であり、これにより贈与税の課税適状が生じると一般に解されている。この点は相続税法一九条の「贈与により財産を取得したことがある場合」の解釈についても同様である。
本件の場合昭和四七年七月二六日前記覚書公正証書の作成を以て贈与の書面化又は履行があつたと認められるから、Ａは右同日Ｆの共有持分の一部を贈与によつて確定的に取得したこととなるところ、相続税法一九条は、相続により財産を取得した者が、相続の開始前三年以内に当該相続にかかる被相続人から贈与により財産を取得した場合、その者については、当該贈与により取得した財産の価格を相続税の課税価格に加算した価格を相続税の課税価格とみなし、相続税を計算する旨規定している。Ｆの死亡に伴う本件相続の開始は、前記公正証書作成時から三年を経過していない昭和四八年一月四日であるから、本件相続税の課税に当つては、同法一九条を適用し、ＡがＦから贈与によつて取得した共有持分の価額を同人の相続税の課税価格に加算すべきである。
２　そこで右の観点から、ＡがＦから贈与を受けた財産の価額、相続税の課税価格等を計算すると、以下のとおりとなる。
（１）　贈与された共有持分の割合
持分贈与前のＦとＡの持分比率は、家督相続の経緯等に照らし、Ｆ三、Ａ一であつたことは明らかであり、Ｇを三家の共有関係から排除した際、同人の持分を他の共有者に配分するに当つては、三ツ輪会覚書公正証書によれば、他の共有者の持分割合に応じ配分されているところであるから、右Ｇの持分につきＨに帰属する分は、Ｆ三、Ａ一の割合で二人に配分されたものというべきである。従つて、Ｇの持分を配分した後におけるＦの持分割合は、Ｈの持分割合三七・七六二パーセントの四分の三である二八・三二一五パーセント、Ａの持分割合は、四分の一である九・四四〇五パーセントとなるべきところ、同公正証書によりＦはＡに対し、両者の持分割合を平等とすべく持分を贈与したのであるから、贈与された持分割合は、Ｈの持分割合の四分の一に当たる九・四四〇五パーセントとなる。
（２）　贈与された共有持分の価額
イ　本件土地に係る共有持分の価額
一億一三〇万三五六四円
昭和四七年度固定資産税評価額（乙第八六号証）及び昭和四七年分相続税財産評価基準による倍率（乙第八七号証の七）、貸宅地・貸家建付地割合（乙第八七号証の六）に基づいて、別表一のとおり一億一三〇万三五六四円と算定した。なお、別表一番号１３の土地の地積は公簿上、公正証書作成日現在、二万八六八〇平方メートル、本件相続開始日現在、二万六六三七平方メートル、固定資産税価額は八三万七六三八円であるが、原判決判示のとおり、本件相続開始日現在のこの土地の実際の地積は、公簿上の地積より一〇八八平方メートル多い。従つて、本件公正証書作成日現在の地積も一〇八八平方メートル多い二万九七六八平方メートルと認められるところ、相続税評価額の算定の際には、固定資産税評価額を実際の地積に基づいて訂正する必要がある（原判決もこの理を認めている。三二丁裏から三三丁表）。そこで、次の計算により実際の地積に基づく固定資産税評価額を八六万九四一四円と算定した。
（１平方メートル当たりの固定資産税評価額）（実際の地積）８　３７６３８円／２８６８０×（２８６８０＋１０８８）＝８６９４１４円また、山林、原野の適用倍率については、原判決別表一一において二五倍（昭和四八年分）とあるものは、二七倍（昭和四七年分）とし、土地の利用区分も原判決別表一一と同一のものとして算定した。
ロ　本件家屋に係る共有持分の価額
七　一万八九〇四円
昭和四七年度固定資産税評価額（乙第八八号証）及び昭和四七年分相続税財産評価基準による倍率、借家権割合（乙第八七号証の八）に基づいて別表二のとおり七一万八九〇四円と算定した。


ハ　本件立木に係る共有持分の価額
一二　六万二八一二円
昭和四七年分の相続税財産評価基準による樹種、樹令に応じた一ヘクタール当りの標準価額（乙第八七号証の九）に基づいて、別表三のとおり算定した立木の時価一四八万五六六二円に、相続税法二六条の二所定の一〇〇分の八五の割合を乗じて一二六万二八一二円と算定した。
（３）　相続税の課税価格等
Ａが贈与により取得した共有持分の価額を加算した後のＡ（及び被控訴人ら）の相続税の課税価格及び相続税額等は、別表四、五のとおりとなる。（二）　被控訴人の附帯控訴による予備的請求の請求原因１　原判決は、本件更正等はその実質において、国税通則法二三条四項の更正の請求を認容する処分としての減額更正と、同法二四条の増額更正とを同時的、複合的に行なつたのと異ならないものというべきであるとし、当該処分において更正の請求に対してその主張の減額事由を認めるとの判断を加え、かつその事を明示している以上、少くとも訴訟利益に関しては、同法二三条四項の減額更正が別個に行なわれた場合と区別して取扱うべき理由はないとして、被控訴人のこの点に関する主張を全面的に認めた。
２　然るに、控訴人は、国税通則法二四条に基づく更正処分と同法二三条四項に基づく更正の請求に対する減額更正をすべき理由がない旨の通知処分とは、法律上も区分された別個独立の処分であり、一方が他方に包摂されてしまうということは理論上有り得ないと強く主張する。
そうだとすれば、本件更正等は、同法二三条四項の更正の請求を認める減額更正と同法二四条の増額更正を違法に同時的複合的に行なつたものとして取消すべき瑕疵を帯有している。
３　よつて、被控訴人らは予備的に本件更正等の全部取消を求める。
○　理由
一　当裁判所も、被控訴人らの本訴請求中主位的請求については、原判決が訴え却下をした部分を除き、その余の請求を原判決判示の限度で一部を正当として認容し、その余を失当として棄却すべきであると思料する。その理由は、以下に附加するほか、原判決の理由と同一であるから、これを引用する。１　原判決三二枚目表二行目の次に「なお、被控訴人らは、評価基準（通達）の拘束性を根拠に、原判決が「午坂」を「牛坂」の誤記として二二〇倍の評価倍率を適用して課税した本件更正等を適法と認めたことを非難するが、採用できない。」を附加する。
２　同三九枚目裏四行目の次に「控訴人は当審の準備書面（昭和五七年六月二二日付、同五八年二月八日付）で右譲渡の存在に対する反対事実を挙げて右認定判断をるる非難するがそれらの主張、事実を顧慮してもなお右認定判断を動かすことはできない。」を附加し、行を改め、次のとおり附加する。「相続税法一九条は、相続により財産を取得した者が相続開始前三年以内に被相続人から贈与により財産を取得した場合、その者については当該贈与により取得した財産の価額を相続税の課税価格に加算した額を相続税の課税価格とみなして相続税を計算する旨規定するところ、控訴人は、右にいう「贈与により財産を取得した」とは、当該贈与が書面化又は履行されて、もはや一方的に取消し得ない状態となり、これによる財産取得が確定的となつたことをいうものと解するのが相当であつて、本件の場合、昭和四七年七月二六日の三ツ輪会覚書公正証書の作成により、ＦからＡへの共有持分の贈与が初めて確定的となつたと認めるべきであり、右は、本件相続が開始した昭和四八年一月四日から三年以内であることが明らかであるから、Ａの受贈については相続税法一九条の適用がある旨主張する。しかしながら、相続税法一九条の文言上右控訴人主張のように解すべき論拠に乏しいばかりでなく、同条を適用するに当たり、書面化され、又は履行された贈与と、そうでない贈与との間に右のような区別を設けるのを相当とする実質的な理由もないというべきである。
そして、前記のとおり、ＦからＡへの共有持分の一部譲渡は、遅くとも、昭和三三年頃に行われたと認定すべきであるから、控訴人の右主張は理由がない。」３　同四〇枚目裏八行目の次に「被控訴人らは、本件立木の経済的価値は無価値であるとし、あるいは牛坂の土地のうち大沢向、品ノ木及び俵石の一部純山林地区については、純山林に適用すべき二五倍の評価倍率を適用すべきである旨等述べるが、採用できない。」を附加する。
二　次に被控訴人らの附帯控訴により当審での本件更正処分等の取消しを求める予備的請求について検討するのに、弁論の全趣旨によると、右請求は、右処分等の効力を根本的全面的に主張するものではなく、本件更正等について原審及び当裁判所が採らない控訴人の法的見解が認められることを前提として構成された請求であると認められるから、その余の判断をするまでもなく、失当というべきである。三　以上明らかなとおり、控訴人の本件控訴及び被控訴人らの本件附帯控訴（当審での予備的請求を含む。）は、すべて理由がないのでこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法九五条、八九条、九三条を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　田尾桃二　南　新吾　根本　眞）


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告東名ダイヤモンド工業株式会社（以下「原告会社」という。）に対し、金一〇二二万九二〇〇円、原告【Ａ】（以下「原告【Ａ】」という。）に対し、金五一一万四六〇〇円、及びこれらに対する昭和五〇年八月一九日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告【Ａ】は、次の特許権（以下、「本件特許権」といい、その特許発明を「本件発明」という。）の特許権者であり、原告会社はその独占的通常実施権者であつて、本件特許権は昭和五四年九月一九日の経過によりその存続期間が満了するまで存続した。
特許番号　第四八〇四四九号
発明の名称　ダイヤモンド焼結体の製造法
出願日　昭和三七年三月三〇日
公告日　昭和三九年九月一九日
登録日　昭和四一年八月二六日
２　本件発明の特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は、次のとおりである。
「ダイヤモンド粉末とダイヤモンドを溶解する金属粉末とを混合したる後、ダイヤモンドの安定なる温度圧力下で且ダイヤモンドとダイヤモンドを溶解する金属の共晶温度以上の温度で処理することによるダイヤモンドの焼結体を製造する方法」３　本件発明は物を生産する方法の発明であるところ、本件発明の方法により生産される目的物である「ダイヤモンド焼結体」は、ダイヤモンドを溶解する金属としてコバルトを用いた場合別紙目録記載のとおりであり、物性的には、「その硬度においてはダイヤモンドに匹敵し、且そのじん性は金属によつて与えられダイヤモンドよりも衝撃に強い性質を有」（公報右欄一八ないし二〇行）し、「天然ダイヤモンド結晶の代わりとしてバイト、ダイス、ビツト、ドレツサーとして使用することができる」（同二一行ないし二三行）ものである。
このような「ダイヤモンド焼結体」は、本件発明の特許出願前に日本国内において公然知られたものではなかつた。
被告は、人工ダイヤモンドの合成法によつて得られる反応生成物が本件発明の右目的物と同一であると主張するが、前者は、ダイヤモンド粒子（及び黒鉛）が触媒金属中に疎に散在しているにすぎず、また、ダイヤモンド工具として必要とされる硬度及びじん性を有しないものであつて、後者とその構造性質が異なることが明らかである。
４　被告は、昭和四八年一〇月から昭和五〇年五月までの間に、米国ゼネラル・エレクトリツク・コンパニー（以下「ＧＥ社」という。）から、商品名を「コンパツクス」という物品（以下「コンパツクス」という。）を輸入し、これを販売した。５　コンパツクスは、ダイヤモンド層とタングステン・カーバイド基盤層の二層が一体的に結合したものであり、そのダイヤモンド層は別紙目録記載の構造を有する。
６　したがつて、コンパツクスのダイヤモンド層は、本件発明の方法により生産される目的物と同一の物であるから、本件発明の方法により生産したものと推定される。よつて、被告の前記４の行為は、本件特許権を侵害するものである。７　被告の前記期間中におけるコンパツクスの輸入額は五一一四万六〇〇〇円であり、本件発明の実施に対し通常受けるべき金銭の額は、その一〇パーセントの五一一万四六〇〇円を下らないから、原告【Ａ】は、被告の前記４の侵害行為により、右同額の損害を受けた。
また、原告会社は、昭和四八年終りごろから昭和五〇年五月までの間、本件発明の方法により製造されたダイヤモンド焼結体を販売しており、その販売利益は販売価額の約二〇パーセントであるから、被告の前記４の行為により、少なくとも一〇二二万九二〇〇円の得べかりし利益を喪失した。
８　よつて、原告らは、被告に対し、それぞれ右損害金及びこれに対する侵害行為の後である昭和五〇年八月一九日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１のうち、原告会社が本件特許権の独占的通常実施権者であつたことは不知、その余の事実は認める。
２　同２の事実は認める。
３　同３中、本件発明の目的物である「ダイヤモンド焼結体」が、ダイヤモンドを溶解する金属としてコバルトを用いた場合、別紙目録の後半に記載された「ダイヤモンド粒子相互間に存する間隙にはコバルトが介在している構造のダイヤモンド粒子の塊」であることは認めるが、その余の事実は否認する。本件発明の方法により生産される目的物である「ダイヤモンド焼結体」は、本件明細書において「ダイヤモンドをダイヤモンドを溶解する金属を結合剤としたダイヤモンド焼結体」（公報左欄下から一二ないし一〇行）と定義され、その状態は、「金属はダイヤモンド間に薄い金属膜状となり冷却固体するときはダイヤモンドの結合剤の作用をなし」（公報右欄一一、一二行）と説明され、「ダイヤモンドと金属の関係はあたかも超硬合金（例えばタングステン・カーバイド）を焼結する際のＣｏ、Ｎｉ等と同様の作用をする。」（公報右欄一三ないし一五行）と更に説明が付加されている。つまり焼結された超硬合金とコバルトの結合関係が焼結されたダイヤモンドとコバルトの結合関係に匹敵するというのである。ここには、どこにもダイヤモンド粒子とダイヤモンド粒子の直接結合の構造は示されておらず、それを示唆する記載さえなく、このダイヤモンドの直接結合構造を得るために有用な技術は何一つ記載されていない。本件明細書からみるかぎり、本件発明の方法によつて生産される目的物は、ダイヤモンドが金属成分の層に囲まれ、ダイヤモンド粒子とダイヤモンド粒子の間は金属膜で隔てられている構造のものに限られ、別紙目録記載のもののようにダイヤモンド粒子が隣接するダイヤモンド粒子と直接結合している構造を有するものは右目的物に含まれない。
本件発明の右目的物は、ＧＥ社が金属触媒法により人工ダイヤモンドを合成した際得られた精製処理前の反応生成物と同一であり、右の反応生成物は、ＧＥ社が世界で初めて人工ダイヤモンドを製造し、その製法を開示した時点で公知となつたもので、本件発明の特許出願前に日本国内において公然知られていた。４　同４の事実は認める。


５　同５は否認する。ただし、コンパツクスがダイヤモンド層とタングステン・カーバイド基盤層の二層が一体的に結合したものであることは認める。コンパツクスは、タングステン・カーバイドをコバルトで焼き固めたセメンテツド・カーバイドの基盤層とダイヤモンド層が強固に一体化されたものであり、ダイヤモンド層は多数のダイヤモンド粒子が厳密な意味で「焼結」し、全てのダイヤモンド粒子が隣接するダイヤモンド粒子と直接結合して一体をなし、その空間を基盤層のコバルト及び若干のタングステンが流入して埋め、この流入部分がクサビの役をして両層を強固に結合している。
別紙目録は、本件発明の目的物と対比するため、コンパツクスのダイヤモンド層のみをとらえて記載しているが、コンパツクスは、右に述べたとおり、ダイヤモンド層とタングステン・カーバイド基盤層の双方により成り立つもので、右構造全体がコンパツクスにとつて重要な必要不可欠な構造であるから、コンパツクスのダイヤモンド層のみを取り上げることは誤りである。
また、ダイヤモンド層のみについての説明としても、コンパツクスのダイヤモンド層のダイヤモンド粒子相互間に存する間隙には、コバルト・タングステン・カーバイド合金が介在しているから、タングステン元素の存在を無視している点において、別紙目録は誤りである。
６　同６は否認する。
コンパツクスは、全体としても、また、ダイヤモンド層の部分のみをとつてみても、ダイヤモンド粒子相互が直接結合しているという点において、換言すれば、各ダイヤモンド粒子が金属膜で包むように覆われて隔てられているという構造を有していないという点において、本件発明の方法により生産される目的物と全く異なる物である。
右のような構造上の差異により、コンパツクスのダイヤモンド層は、本件発明の方法により生産される目的物では得られない強靭性を有し、その性質においても、右目的物と全く異なる物である。
三　抗弁
１　コンパツクスは、次の方法（以下「ＧＥ方法」という。）によつて生産されたものである。
（１）　金属及び炭化金属を含まないダイヤモンド粉末の層をコバルトで焼き固め
たタングステン・カーバイドの基質の上に置き、
（２）　次いで、これらを約五〇ないし七〇キロバールの圧力及び摂氏一四〇〇な
いし一六〇〇度の温度の条件に曝す方法
ＧＥ方法によれば、ある程度圧力・温度が高まつた後にタングステン・カーバイド層の結合剤たるコバルトが、ダイヤモンド層の間隙に流入し、その間隙を走査することによりダイヤモンドとダイヤモンドの結合を促進し、かつ、タングステン・カーバイド層から流出したコバルトがダイヤモンド層とタングステン・カーバイド層を無数の繊維状のコバルトでつなぐことにより、二つの層が内部的に緊密に結合されることになる。
なお、コンパツクスは、ＧＥ社の有する複数の発明に基づいて、型により異なつた方法によつて製造されたものであるが、いずれの型に属するものも、ＧＥ方法として特定しうる点において共通している。また、特公昭五二ー一二一二六の発明は、右複数の発明のうちの一つであるが、同発明の明細書に示されている方法のうち、ＧＥ社が実際の生産に用いたのは、全部がダイヤモンド粉末から成る小塊とコバルトで結合した炭化タングステン（タングステン・カーバイド）の大塊とを、鮮明な変わり目を設けて層状に重ねる方法である。
２　ＧＥ方法は、本件明細書の特許請求の範囲のうち「ダイヤモンド粉末とダイヤモンドを溶解する金属粉末とを混合したる後」という部分を充足しないものであるから、本件発明とは全く別異の方法である。
すなわち、ＧＥ方法は、コバルトで焼き固めたタングステン・カーバイドの基質を使用するところ、これは粉末ではなく、一つの塊となつた固体であるから、ダイヤモンド粉末を「金属粉末」と混合するものではない。また、ＧＥ方法は、ダイヤモンド粉末をセメンテツド・カーバイドの基質に接して配するものであつて、前者の粉末層と後者の塊体が層と層とが隣接するような関係に置かれるだけであるから、ダイヤモンド粉末を金属粉末と「混合」するものでもない。
四　抗弁に対する認否及び反論
１　抗弁１及び２は、いずれも否認する。
２　被告の主張するＧＥ方法は、具体性がなく、コンパツクスの生産方法の特定として不十分である。特に、被告自身複数の異なつた方法により生産されるものであるというのであるから、特公昭五二ー一二一二六の明細書に記載された方法（同発明自体は物の発明である。）をあげるだけでは、コンパツクスの製法を開示したことにならない。したがつて、請求の原因６の推定は破れない。３　被告がコンパツクスの一部の製法であるとする特公昭五二ー一二一二六の明細書に記載された方法は、次のとおり、本件発明の技術的範囲に属する。（一）　特公昭五二ー一二一二六の明細書によれば、炭化物成形粉末好ましくは炭化タングステン粉末と、コバルト、ニツケル若しくは鉄の中の一種又はそれらを任意に組合せた粉末との混合物から成る大塊と、大部分ないし全部がダイヤモンド粉末からなる小塊とを複数個ずつ充填アセンブリ中に充填し、摂氏一三〇〇度では最小圧力約五〇キロバール、一四〇〇度では同約五二・五キロバールの如き高温高圧に曝すと、コバルト等は融解し、かつ、その一部が大塊から小塊中へ移動し、そこでダイヤモンド成長のための触媒（溶媒）として働き、ダイヤモンド結晶材たる焼結ダイヤモンド塊が得られるということとされている。また、右ダイヤモンド粉末の小塊の大きさとしては、厚さが〇・〇一二ないし〇・五ミリメートルのような例が示されているから、大塊とか小塊とかいつても、その大きさは極めて微小である。
更に、右明細書においては、大塊と小塊を配列するに際しては、炭化物・コバルト粉末混合物からダイヤモンド層への鮮明な変わり目を設ける代りに、炭化物・コバルト塊とダイヤモンド層との間に遷移層を設けてもよいとされており、また、ダイヤモンド層中に初めから若干の金属粉末が混じつていてもよいものである。したがつて、このような場合には、遷移層又は小塊自体の中において、ダイヤモンド粉末とタングステン等の粉末が混合されている。
（二）　右の方法は、以上のとおり、
（１）　ダイヤモンド粉末とダイヤモンドを溶解する金属の粉末とを大塊、小塊と
して混合した後
（２）　ダイヤモンドの安定なる温度圧力下でかつダイヤモンドとダイヤモンドを溶解する金属の共晶温度以上の温度で処理することによる（３）　ダイヤモンドの焼結体を製造する方法であることが明らかである。（三）　したがつて、右方法は、本件発明の構成要件をすべて充足し、その技術的範囲に属するものである。
４　被告の主張するＧＥ方法もまた、次のとおり、本件発明の技術的範囲に属する。


（一）　本件発明において、焼結の前工程として、主原料であるダイヤモンド粉末と溶媒金属とを混合することを要件としているのは、多量のダイヤモンド粉末と少量の溶媒金属粉末との物理的位置関係を均一にすることによつて、均一な条件下に反応せしめること、具体的に言えば、すべてのダイヤモンド粒子に対して当該金属の溶媒作用を充分に発揮させることを目的としているにすぎないことは、当業者に自明のことである。
（二）　コンパツクスのように、厚さ〇・五ミリメートル程度の焼結ダイヤモンド層部分を生成させる目的で、溶媒として充分な量のコバルトをその表面全体に平均的に溶出させうるようなコバルト、タングステン・カーバイドの基質を使用することは、溶出コバルトとその上に位置する薄いダイヤモンド粉末層との関係においては、本件発明にいう「混合」と技術的には全く同一のものであつて、差異があるとしても設計上の微差という程度にすぎないものである。また、右のように、基質に余分なコバルトがあり、そこから焼結に必要な充分の量のコバルトが得られる場合には、混合を必要としない場合があることは、自然の理である。しかし、この場合に混合を必要としないというのは、実は、右のようなタングステン・カーバイドの基質とダイヤモンド層の配置及びダイヤモンド層の厚さとの関係（コバルトとダイヤモンド層の表面との距離の関係）のもとでは、本件発明が必要条件として規定している「混合」の状態が既に成就されているからにほかならない。したがつて、ＧＥ方法においても、本件発明における「混合」の要件は充足されているといえる。
（三）　その余の本件発明の要件の充足については、特公昭五二ー一二一二六の明細書に記載された方法について述べたのと同様である。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因１のうち、原告【Ａ】が本件特許権の特許権者であり、本件特許権が昭和五四年九月一九日まで存続したこと並びに同２及び４は、当事者間に争いがない。
二　右争いのない本件明細書の特許請求の範囲の記載と成立に争いのない甲第二号証（本件発明に係る特許公報。別添特許公報と同じ。）によれば、本件発明は、次の二工程を構成要件とする「ダイヤモンドの焼結体を製造する方法」であることが認められる。
第一工程　ダイヤモンド粉末とダイヤモンドを溶解する金属粉末とを混合する。第二工程　右混合粉末をダイヤモンドの安定なる温度圧力下で、かつ、ダイヤモンドとダイヤモンドを溶解する金属の共晶温度以上の温度で処理する。右第一工程のダイヤモンド粉末とダイヤモンドを溶解する金属粉末とを混合することについて、前掲甲第二号証によれば本件明細書の発明の詳細な説明中に、本件発明の方法についての一般的説明として、「ダイヤモンド粉末（中略）とダイヤモンドを溶解する金属（中略）とを適量なる比にて混合し、適量なる混合器例えばボールミル、ダブルコーンミクサー等にて充分混合したる後」（公報左欄下から九ないし三行）という記載があり、また、本件発明の実施例の説明として、「２～３μの粒度を有するダイヤモンド粉末と３００メツシユのニツケル粉末を重量（比）８‥１で混合し、これをボールミルにて２４時間混合したるもの１．６ｇを」（公報右欄二五ないし二七行）という記載があり、右いずれの記載においても、「混合する」とは、ダイヤモンド粉末と右金属粉末とを混合器を用いる等して充分に混ぜ合わせることであると説明していること、他方、右記載の他に本件明細書中には混合する方法について説明した箇所がないことが認められる。右事実によれば、本件発明の第一工程は、ダイヤモンド粉末と右金属粉末とが充分に混り合つた状態になるように操作することを意味すると解するのが正当であり、単に製造装置中に各粉末ごとに層状又は塊状としたものを隣接させ混在させただけでは、右事項を充足するということはできないと認められる。
そして、本件発明の目的物であるダイヤモンド焼結体において、ダイヤモンド粒子の各々がほとんどすべて、少なくともある点又は界面で隣接するダイヤモンド粒子と直接結合しているかどうかは当事者間に争いがあるけれども、ダイヤモンドを溶解する金属としてコバルトを用いた場合、ダイヤモンド粒子相互間に存する間隙にコバルトが介在する構造をとることは少くとも当事者間に争いがなく、前掲甲第二号証により認められるところの本件明細書中の「……ダイヤモンドと金属の混合物の間隙は加圧及び加熱により気孔率は減少し、且共晶温度以上に加熱されることによつて全体が半熔融状態となり、且ダイヤモンドの一部は混合物たる金属中に溶解され、再析出して結晶する。又金属はダイヤモンド間に薄い金属膜状となり冷却固体するときはダイヤモンドの結合剤の作用をなし、且溶解していたダイヤモンドは析出する。」（公報右欄六ないし一三行）との記載と前記認定の本件発明の工程順に照らせば、本件発明の目的物においてダイヤモンド粒子相互間に存する間隙にコバルト（ダイヤモンドを溶解する金属）が介在する構造は、右第一工程においてダイヤモンド粉末と充分に混り合つた状態におかれたコバルト粉末が第二工程により加圧加熱されることにより溶融し、次いで冷却し固体化した結果生じたものであることが明らかである。


三　一方、被告がＧＥ社から輸入販売したコンパツクスがダイヤモンド層とタングステン・カーバイド基盤層の二層が一体的に結合したものであることは当事者間に争いがなく、この事実といずれも弁論の全趣旨により真正に作成されたものと認められる甲第一一号証の一及び五、成立に争いのない甲第一七号証、証人【Ｂ】の証言と弁論の全趣旨により真正に作成されたものと認められる乙第一号証、公証人作成部分について成立に争いがなくその余の部分が真正に作成されたことは右証言と弁論の全趣旨により認められる乙第一二号証と弁論の全趣旨を総合すれば、コンパツクスはタングステン・カーバイドをコバルトを結合材（剤）として焼き固めたセメンテツド・カーバイドの基盤層とダイヤモンド層が強固に一体化されたものであり、そのダイヤモンド層は、多数の微細なダイヤモンド粒子の各々が、すべてあるいはほとんどすべて、少なくともある点又は界面で隣接するダイヤモンド粒子と直接結合して全体として一体をなし、ダイヤモンド粒子相互間に存する間隙には金属成分としてコバルト・タングステン・カーバイド合金が介在している構造を有するものであること、右金属成分中のコバルトとタングステンの含有量からして、このタングステンの含有は、単なる不可避的不純物とは考えられず、コンパツクスの製造過程で、コバルトを結合材として焼き固めたタングステン・カーバイド基盤層の上にダイヤモンド粉末の層を重ねて高温高圧下にさらしたときに、右コバルトが溶融し合金化したタングステン・カーバイドを伴つて、高い圧力がかかるタングステン・カーバイド層間隙から、コバルト等の結合材を有しないために比較的圧力が低いダイヤモンド層の間隙に流れ込んだことによるものであると認められ、他に技術的に意味あるものとして説明するに足りる証拠がなく、また、コンパツクスが右のとおり強固に一体化した二層構造を有していること、および、コンパツクスのダイヤモンド層の厚さが極めて薄いことから技術的にみて、コンパツクスの製造方法として右のダイヤモンド層と基盤層をことさら別途に製造し、後にダイヤモンド層を基盤層の上に固着したものとは考えられず、右ダイヤモンド層の形成と、これと基盤層との一体化は一工程で達成されたものと認められる。２　そして、いずれも成立に争いのない甲第一六号証、乙第二号証、前記乙第一一号証中の米国特許第三七四五六二三号明細書によれば、一九七二年（昭和四七年）にＧＥ社によりコンパツクスが製品化され販売され始めるのに先立ち、ＧＥ社は、米国において、一九七〇年四月八日出願しその後出願を放棄した出願第二六六六〇号の一部継続出願として一九七一年一二月二七日「機械加工用のダイヤモンド工具」との名称の発明につき特許出願し、この発明につき昭和四六年四月八日わが国において特許出願していること、右特許明細書又は特許公報において、コバルトを結合材として焼き固めたタングステン・カーバイドの基盤層又はタングステン・カーバイドとコバルトからなる炭化物成形粉末塊の上に、ダイヤモンド粉末を重ねて反応容器に仕込み、次いでこれらを約五〇ないし七〇キロバール、摂氏一四〇〇ないし一六〇〇度の高温高圧下に置くことによつて、先にコンパツクスの構造として認定したと同じ構造を有するダイヤモンド工具を製造できることが開示されていること、これにより製造されたダイヤモンド工具のダイヤモンド層においてダイヤモンド粒子相互間の間隙に介在しているコバルト・タングステン・カーバイド合金は基盤層のコバルトが反応条件下において溶融してタングステンとともにダイヤモンド層に流入し、冷却されて右間隙に固化したものであり、これによりダイヤモンド層と基盤層とが強固に一体化されているものであることが認められる。四　以上の事実を前提として、これらの事実と成立に争いのない乙第一一号証、証人【Ｂ】の証言と弁論の全趣旨により真正に作成されたものと認められる乙第三号証、同証言を総合すれば、昭和四八年から昭和五〇年までを含む過去の期間において、コンパツクスは、ＧＥ社により、次の方法で製造されたものであることが認定でき、これを覆えすに足る証拠はない。
（一）　コバルトを結合材として焼き固めたタングステン・カーバイドの基盤層の上に金属（あるいは炭化金属）を含まないダイヤモンド粉末の層を重ねて反応容器
に仕込み、
（二）　次いで、これらを約五〇ないし七〇キロバール、摂氏一四〇〇ないし一六〇〇度の高温高圧下に置く。
２　前記認定の事実によれば、コンパツクスの生産においては、ダイヤモンド粉末をコバルトやタングステン・カーバイドと全く混合していないことが明らかであるから、この点において、コンパツクスの生産方法は、前記した本件発明の第一工程を欠くものであつたことが明らかであり、本件発明の技術的範囲に属しないものと認められる。原告が抗弁に対する反論３、４で述べるところは、前示の本件発明の第一工程における「混合」の技術的内容に照らし、いずれも採用できない。したがつて、本件発明の目的物の新規性、これとコンパツクスのダイヤモンド層部分との同一性等その余の争点について原告の主張事実がすべて認められると仮定しても、コンパツクスを輸入し、販売する行為が本件特許権を侵害するものと認めることはできない。
原告は、特許法第一〇四条の推定を破るためには、コンパツクスの生産方法が右に認定したよりも具体的に特定されなければならないとの趣旨の主張をしているが、本件においては、本件発明の方法により生産される物はダイヤモンド焼結体であるのに対し、コンパツクスは、前記三１で述べたように、ダイヤモンド層とタングステン・カーバイドの基盤層が強固に一体化した二層構造の物体であることについて当事者間に争いがなく、ダイヤモンド層の形成と基盤層との一体化が一工程で達成されたものと認められるものであり、したがつて、その生産方法において両者の間に自ら差異があるものとの推認が働く場合であり、また、前記三２で述べたように、コンパツクスの製造元であるＧＥ社が、コンパツクスの製造方法そのままとさえ解され、その工業的生産に適すると考えられる具体的な実施態様を含む、本件発明の製造方法とは異なる方法につき特許出願をしており、本件発明の方法によることなくコンパツクスを製造しうる技術を有すると判断される場合であるから、このような場合に同条の推定を破るため被告の主張、立証すべきコンパツクスの生産方法は、本件発明との対比に必要な程度に特定されれば足り、これを更に細分すれば複数の異なる方法になるとしても、必ずしもそのすべてを明らかにしなければならないものとはいえないというべきである。そして、前記本件発明の構成要件に鑑み、本件発明との対比のためには、右認定の程度にコンパツクスの生産方法が特定されれば、一応十分であると認めることができる。右のように対比に必要な程度に特定され、認定された方法が、本件発明の技術的範囲に属さないものであることが認められる以上、同条の推定は当然破れるものと解するのが相当であるから、原告の右主張は採用しない。
五　よつて、その余の点について判断するまでもなく、原告の本訴請求は理由がないから、これを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人は控訴人に対し、金二〇万円及びこれに対する昭和五八年二月六日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。三　控訴人のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は、第一、二審を通じてこれを五分し、その一を被控訴人の負担とし、その余を控訴人の負担とする。
五　この判決は、控訴人勝訴部分に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は控訴人に対し、金一〇〇万円及びこれに対する昭和五八年二月六日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は、第一、二審を通じて被控訴人の負担とする。
との判決並びに２、３項につき仮執行宣言
（なお、控訴人は当審に至り謝罪広告を求める訴の部分を取り下げた。）
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
との判決
第二　主張及び証拠
当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決事実摘示と同一であるから、ここにこれを引用する。
一　主張関係
１　原判決二枚目裏一行目冒頭から七行目末尾までを次のとおり改める。「２　昭和五七年一二月六日頃、被控訴人（契約担当者・Ａ）は控訴人に対し、被控訴人発行の週刊サンケイ一九八三年新年合併号（以下「本件週刊誌」という。）に掲載するため、来るべき総選挙（衆議院議員）において全国一三〇選挙区より立候補を予定している者の名簿に、控訴人が当落の予想をしてその結果を書き込むことにより当落予想表を作成することを依頼し、控訴人はこれを承諾して、控訴人と被控訴人間において、口頭による右当落予想表作成及び出版（ただし、本件週刊誌の記事の一部として）に関する出版許諾契約が成立した。なお、原稿引渡しの期限については、これを定めず（ただし、できる限り早期にということであつた。）、また、原稿料については、出版界におけるこの種雑誌記事に関する慣習により、後日、注文者である被控訴人の裁量によりしかるべき額が支払われることに、控訴人と被控訴人間において暗黙の合意が成立した。控訴人は、右契約に基づき、立候補予定者名簿に、○は当選圏内、△は当落線上より上、▲は当落線上より下という趣旨で○△▲の符号を付した当落予想に関する原稿（以下「控訴人原稿」という。）を作成し、右原稿を同月一三日被控訴人に交付した。」
２　原判決二枚目裏八行目の「右当落予想」を「控訴人原稿」と、同三枚目表一行目から二行目にかけての「右当落予想に関する原稿（以下、「原告原稿」という。）」を「控訴人原稿」と、同三枚目表七行目、裏五行目、五枚目表七行目、六枚目表一行目ないし二行目、八枚目表一行目、五行目、九枚目表一〇行目、一〇枚目表六行目、九行目、裏三行目の各「原告原稿」を「控訴人原稿」とそれぞれ改める。
３　原判決四枚目表二行目冒頭から四行目末尾まで、及び同八行目の「並びに」から四枚目裏一行目の「掲載すること」までを削る。
４　原判決四枚目裏二行目の「二請求の原因に対する認否」の次に、行を変えて、「１請求の原因１の事実のうち、控訴人が政治、政党問題の評論家として著名であることは認めるが、その余は不知。」を加える。
５　原判決四枚目裏三行目冒頭から七行目末尾までを次のとおり改める。「２　同２の事実中、控訴人が被控訴人の依頼により来るべき総選挙において全国一三〇区から立候補を予定している者の名簿に当落の予想をして、○は当選圏内、△は当落線上より上、▲は当落線上より下という趣旨で○△▲の符号を付した控訴人原稿を作成し、右原稿を控訴人主張日時に被控訴人に交付したことは認めるが、その余の事実は否認する。
被控訴人の編集部次長Ａ（以下「Ａデスク」という。）が昭和五七年一二月六日頃控訴人を訪ねたのは、日頃世話になつているお礼の趣旨であり、その際たまたま本件の選挙予想の話が出て、控訴人に取材協力を要請したにすぎない。Ａは、その際全国一三〇選挙区の立候補予定者名簿を所持していなかつた。したがつて、その段階で右名簿に当落予想の符号を付するように依頼するわけがないし、ましてや控訴人の作成した当落予想表をそのまま本件週刊誌に掲載することを内容とする出版許諾契約を締結する余地など全くなかつた。
被控訴人が控訴人に当落予想を依頼したのは同月九日被控訴人の記者Ｂ、Ｃを介してであり、その際にも被控訴人が控訴人の当落予想をそのまま本件週刊誌に掲載すると約したことはなく、後述のとおり取材の一方法として、被控訴人独自の当落予想の正確性を期するためのたたき台として使用するために依頼したにすぎない。そして、当落予想の原稿は同月一一日に控訴人から交付を受ける約束であつたが、右日時に履行されなかつたのである。
控訴人は、原稿料について被控訴人の裁量でしかるべき額が支払われることに暗黙の合意があつた旨主張するが、控訴人主張のような出版許諾契約が成立するような場合には、両者間で契約書を取り交すか、少なくとも口頭により原稿料の内諾を得て行われるのが通常の形態であり、被控訴人の裁量でしかるべき額が支払われるような場合には、それは原稿料ではなく、コメントや取材協力に対する謝礼であることが普通であり、原稿料について事前に何らの取り決めもなく、被控訴人の裁量で金三万円が控訴人に支払われている本件においては、まさに取材協力の一形態として処置することに双方とも相互に了承していたことを物語るものである。」６　原判決四枚目裏八行目の「２」を「３」に、五枚目表三行目の「３」を「４」に、同末行の「４」を「５」にそれぞれ改める。
７　原判決七枚目表六行目ないし七行目の「編集部次長Ａ（以下、「Ａデスク」という。）」を「Ａデスク」に改める。
二　証拠関係（省略）
理　　　由


一　控訴人は、政治、政党問題の評論家として著名であること、控訴人は、被控訴人の依頼により、来るべき総選挙において全国一三〇選挙区から立候補を予定している者の名簿に、当落の予想をして、○は当選圏内、△は当落線上より上、▲は当落線上より下という趣旨で○△▲の符号を付した控訴人原稿を作成し、右原稿を昭和五七年一二月一三日被控訴人に交付したこと、被控訴人は、本件記事及び本件当落予想表を掲載した本件週刊誌を同月二三日日本全国において発売したこと、本件当落予想表には控訴人の氏名は表示されておらず、本件記事冒頭には「・・・以下は本誌が行つた当落予想・・・」との記述があること、並びに控訴人原稿に控訴人が記載した符号（原判決別紙（二）の「原告の記載した符号」欄記載のもの）と本件当落予想表に記載されている符号とは、右別紙（二）の「被告の改変した符号」欄記載の符号のとおり一部異なつていること、以上の事実は当事者間に争いがない。
二　まず、控訴人原稿が控訴人著作にかかる著作物といえるか否かについて検討する。
控訴人原稿が著作物といえるためには、それが「思想又は感情を創作的に表現したものであつて、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」であることが必要である（著作権法第二条第一項第一号）ところ、「思想又は感情」とは、人間の精神活動全般を指し、「創作的に表現したもの」とは、厳格な意味での独創性があるとか他に類例がないとかが要求されているわけではなく、「思想又は感情」の外部的表現に著作者の個性が何らかの形で現われていれば足り、「文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属する」というのも、知的、文化的精神活動の所産全般を指すものと解するのが相当である。
本件についてこれをみるに、成立に争いのない甲第一、第九号証、原審及び当審における控訴人本人尋問の結果、並びに前記争いのない事実によれば、控訴人は、株式会社政治広報センター（以下「政治広報センター」という。）発行、控訴人編著の「政治ハンドブツク」（昭和五七年一月版）に記載されている、昭和五五年六月二二日に施行された第三六回総選挙（衆議院議員）の結果分析（立候補者ごとの得票数、得票率、得票増減等）や政治広報センター備付のコンピユータによる判断結果を参考にし、控訴人自身の政治評論家としての知識、経験に基づいて、総選挙の立候補予定者につき当落の予想をしたが、立候補予定者名簿に、個別に、当選圏内、当落線上より上、当落線上より下という、同種の記載を繰り返す煩雑さを避け、表現の簡略化のために○△▲の符号を付し、また、○の符号については「１」、△の符号については「１マイナス１」、▲の符号については「０プラス１」として換算し（したがつて、△と▲の合計が１となる。）、右により換算したものの和が各選挙区の定員数と同一となるように（ただし、宮城二区、山形二区、兵庫三区を除く。）、右各符号を付して控訴人原稿を完成したものであることが認められ（原審証人Ａ、同Ｂ並びに当審証人Ｃの各供述中、右認定に反する部分は措信できない。）、右認定事実によれば、控訴人原稿は、国政レベルにおける政治動向の一環としての総選挙の結果予測を立候補予定者の当落という局面から記述したもので、一つの知的精神活動の所産ということができ、しかもそこに表現されたものには控訴人の個性が現われていることは明らかであるから、控訴人の著作に係る著作物であると認めるのが相当である。
三　次に、控訴人は、控訴人と被控訴人間に成立した、総選挙立候補予定者の当落予想表作成及び出版に関する出版許諾契約に基づき、被控訴人に控訴人原稿を交付したところ、被控訴人は、本件週刊誌に、控訴人原稿の内容を一部改変したものを本件当落予想表として掲載した旨主張し、他方、被控訴人は、右契約の成立を否定し、控訴人原稿は単なる一取材源として受領したにすぎず、本件当落予想表は被控訴人が独自に取材した結果に基づいて作成したものである旨反論するので、控訴人原稿が被控訴人に交付されるに至つた経緯、本件当落予想表の作成経過等について検討する。
１　前掲甲第一、第九号証、成立に争いのない甲第二、第三号証、乙第一、第二号証、原審証人Ａ、同Ｂ及び当審証人Ｃの各証言（いずれも措信しない部分を除く。）、原審及び当審における控訴人本人尋問の結果、並びに前記争いのない事実を総合すると、次の事実が認められる。
（一）　被控訴人においては、早ければ昭和五八年二月、遅くとも同年六月には総選挙が行われるのではないかとの思惑に基づき、昭和五七年一一月二四日頃、本件週刊誌の目玉企画として、全国一三〇選挙区の総選挙立候補予定者につき当落予想記事を登載することに決定し（以下この企画を「本件企画」という。）、週刊サンケイ編集部次長のＡを担当デスクとし、Ｂ記者を担当記者として取材活動に当たらせることにした。
なお、Ａデスクは、昭和四三年四月にサンケイ新聞社に入社後、同新聞出版局に配属されて週刊サンケイの記者となり、昭和四七年頃から政治関係をも担当するようになつたものであり、Ｂ記者は、昭和五〇年四月に被控訴人会社に入社し、翌五一年四月から週刊サンケイ編集部記者になつたが、政治関係は昭和五五年のいわゆる衆・参同日選挙の取材に関与した経験を有していたものである。（二）　ところで、被控訴人の取材能力に加えて、本件企画の決定当時、総選挙の時期がいまだ明確でなかつた事情もあつて、被控訴人自身において、総選挙立候補予定者を把握し、当落の予想をすることは不可能であつたため、Ｂ記者は、昭和五七年一一月二四日頃から、政治評論家であるＤ、Ｅ及び控訴人にそれぞれ連絡をとつて、総選挙立候補予定者名簿の作成方と当落予想を依頼したところ、Ｄからは立候補予定者名簿を入手して渡してくれるとの約束が得られたが、Ｅからはデータ不足を理由に断られた。
そして、控訴人も総選挙の時期が不明確であつて、立候補予定者名簿を作成することに手間がかかることなどを理由として、右依頼に応じなかつた。なお、控訴人は、政治・選挙キヤンペーンの企画、広報、宣伝、政治活動コンサルタント、世論調査、選挙調査等を事業目的とする政治広報センターの代表取締役であり、個人としても、政治、政党問題の評論家として政治評論や選挙予測を行つているものであつて、本件以前にも、被控訴人が発行している週刊サンケイの掲載記事にするために、衆議院議員選挙や参議院議員選挙における当落の予想をしたり、選挙関係の座談会に出席したことがある。


（三）　Ｂ記者は、その後も控訴人に対し本件企画に協力して欲しい旨依頼したが、控訴人より応諾が得られなかつたため、控訴人とは仕事上の関係で一〇数年前からの知合いで、控訴人と懇意にしていたＡデスクは、同年一二月六日、政治広報センターに控訴人を訪ね、Ｅらから当落予想の協力が得られないため、本件企画の遂行に困難を来たしている実情を訴え、控訴人に総選挙立候補予定者の当落の予想をして欲しい旨懇請した。これに対し、控訴人は、立候補予定者名簿を作成している余裕がない旨伝えたところ、Ａデスクは、右名簿は被控訴人において作成することを約したので、控訴人は、総選挙立候補予定者につき当落の予想を記述することを承諾した。
なお、本件以前において、控訴人が被控訴人の依頼により、週刊サンケイの企画記事のため、衆議院議員選挙や参議院議員選挙における当落の予想をした際には、いずれの場合でも、控訴人のした当落予想内容がそのまま週刊サンケイ誌上に掲載され、また、控訴人の氏名が表示されたのであり、単なる一取材源として取り扱われたことはなかつたが、前同日、Ａデスクが控訴人に対し前記依頼をするに当たり、本件企画は、被控訴人の編集部が独自の取材に基づいて当落予想を行い、それを本件週刊誌に掲載するものであつて、控訴人から提供される当落予想に関する記述はその資料の一つとして使用する予定であり、単なる取材源の一つ、あるいはたたき台として取り扱うこととするというような説明は全くなかつた。また、前同日、控訴人とＡデスクとの間で、当落予想に対する対価についての話合いはなされなかつたが、本件以前に控訴人が週刊サンケイの掲載記事とするために当落の予想をしたり、座談会に出席した際も同様であつて、控訴人と被控訴人との間で原稿料等につき明確な合意がなされたことはなく、従前から被控訴人において相当と思料する金額が控訴人に支払われていた。
（四）　被控訴人は、同年一一月二七日頃Ｄから入手していた名簿（それはＤが自由民主党関係者から取得したと説明していたものであつた。）をもとに、被控訴人会社の二〇〇字詰原稿用紙に、選挙区ごとに定員、立候補予定者氏名、年令、所属政党、当選回数等を記載した総選挙立候補予定者名簿を作成した。同年一二月八日、被控訴人の専属フリー記者であつたＣ記者も本件企画の担当者に加わり、Ｂ記者を補助することとなつた。
同月九日、Ａデスクの指示に基づき、Ｂ記者とＣ記者は控訴人を訪ね、前記立候補予定者名簿に当落予想を記述して欲しい旨依頼し、控訴人はこれを応諾した。しかし、右名簿中には、立候補予定者でない者が立候補予定者とされていたり、すでに参議院議員となつている者が立候補予定者に記載されていたり、立候補予定者が抜けていたりするなどの誤りが約八〇名程度につき存したので、控訴人は両記者に右誤りを指摘し、調査、確認の上、訂正した名簿を同月一一日までに持参するよう指示した。
（五）　控訴人の指摘に基づき訂正された立候補予定者名簿は、同月一一日に控訴人に届けられ、控訴人は、同日と翌一二日の二日間をかけて、前記二項認定のとおり、「政治ハンドブツク」（昭和五七年一月版）に記載されている、昭和五五年六月二二日に施行された第三六回総選挙（衆議院議員）の結果分析を参考にし、自らの政治評論家としての知識、経験に基づいて、右名簿に当落予想を現わす前記符号を付したが、若干名のものについては予想がつきかねたので、同月一三日に政治広報センターのコンピユータを使用して、コンピユータの判断に委ね、その結果を右名簿に記載して、控訴人原稿を完成した。
（六）　控訴人より同年一二月一三日に控訴人原稿の交付を受けた被控訴人は、サンケイ新聞の各地方支局、北海道新聞、西日本新聞等を取材して得た情報をも加えて、立候補予定者氏名の上欄に、当選圏内は○、当落線上より上は△、当落線より下は▲の符号を付し、立候補予定者の年令、所属政党、当選回数等を記載した本件当落予想表を作成し、あわせて本件記事を作成して同月一六日頃に入稿を終えた。右のとおり総選挙立候補予定者名簿を作成したのは被控訴人であり、しかも控訴人原稿の内容をそのまま本件週刊誌に掲載したものではないことから、被控訴人は、本件記事中に控訴人の氏名を表示せず、本件記事の冒頭に「・・・以下は本誌が行つた当落予想・・・」と記載した。
（七）　同年一二月二一日、控訴人は、前記立候補予定者名簿中に、参議院議員選挙の公認候補者とされている者が記載されていることに気付き、その点の訂正を求めるべく被控訴人に連絡し、被控訴人より本件週刊誌の刷本を届けさせたところ、本件記事の冒頭に「・・・以下は本誌が行つた当落予想・・・」と記載され、控訴人の氏名が全く記載されていないことを知り、Ａデスクに対し強い調子で抗議した。そのため、被控訴人は、次号（昭和五八年一月二〇日号）の週刊サンケイの編集後記の欄に、「新年合併号『総選挙当落予想』は選挙分析の専門家『政治広報センター』のＦ社長のご協力を得たものです。」と掲載した。なお、控訴人原稿に対しては、従前の当落予想に関する原稿料と同額である金三万円が控訴人に支払われた。
（八）　控訴人原稿に記載されている総選挙立候補予定者は八三〇名、本件当落予想表に記載されている右予定者は八二三名、そのうち、控訴人原稿において前記○△▲の符号が付されている立候補予定者は六三一名、本件当落予想表において右符号が付されている立候補予定者は六三二名であるのに対し、原判決別紙（二）記載のとおり控訴人原稿と本件当落予想表に付されている符号の相違（いずれか一方に符号の付されていないもの及び候補者名の記述もないものを含む。）は五八名分（ただし、右のうち和歌山二区の五名については、被控訴人のミスにより本件当落予想表に当落予想の符号を付さなかつたものである。）であり、その余については両者に付されている符号は同一である。
また、控訴人は、控訴人原稿に、前記のとおり、〇の符号については「１」、△の符号については「１マイナス１」、▲の符号については「０プラス１」として換算し、右により換算したものの和が各選挙区の定員数と同一となるように〇△▲の符号を付している（ただし、宮城二区、山形二区、兵庫三区を除く。）が、本件当落予想表においても、右と同じ換算によるものの和が定員数と同一となるように〇△▲の符号が付される。
原審証人Ａ、同Ｂ並びに当審証人Ｃの各供述中、右認定に反する部分は、原審及び当審における控訴人本人尋問の結果に照らしてたやすく措信することができず、他に右認定を左右すべき証拠はない。


２　前記認定の昭和五七年一二月六日、Ａデスクと控訴人との間に成立した合意の内容（１、（三））、右合意に至る経緯（同（一）ないし（三））、本件以前に控訴人が週刊サンケイの企画記事のためにした当落予想の取扱い（同（三））、右合意の際、被控訴人側から控訴人の提供する当落予想に関する記述を被控訴人が独自の取材に基づいて行う当落予想の一つの資料として使用するというような説明はなかつたこと（同（三））、及び本件企画の担当者であるＡデスクやＢ記者の経歴等（同（一））からいつて、被控訴人独自で取材し、それに基づいて、総選挙立候補予定者につき全般的、専門的な当落予想をすることは困難であり、そのために政治、政党問題の評論家で選挙予測を専門の一つとする控訴人に右当落予想を依頼するに至つたものと認められることなどを総合すると、右一二月六日控訴人と被控訴人間（契約担当者Ａデスク）において、控訴人は総選挙立候補予定者につき当落予想に関する記述（著作物）を作成し、被控訴人はこれを本件週刊誌の記事の一部として複製出版することを内容とする契約が成立したものと認めるのが相当である。被控訴人は、前記認定の自由民主党関係者を通じて入手した立候補予定者名簿をもとに、サンケイ新聞の各地方支局、地方新聞社、各政党本部等に候補者の顔ぶれ予想及び当落予想を取材し、同年一二月九日には立候補予定者名簿及び当落予想をほぼ完成していて、右同日にＢ記者及びＣ記者が控訴人に当落予想を依頼したのは、右名簿と当落予想についての正確を期するためであり、Ｂ記者は右依頼をするに当たり、立候補予定者名簿はすでに完成し、当落予想も済んでいるので、今回は被控訴人独自の予想とするとの考えを控訴人に示し、控訴人の了承を得ている旨主張し、原審証人Ａ、同Ｂの各供述中には右主張に副う部分が存するが、原審及び当審における控訴人本人尋問の結果に照らして措信できず、他に前記認定を覆して被控訴人の右主張を認め得る証拠はない。
３　ところで、出版許諾契約においては、出版者は著作物を原稿の内容のまま複製すべき義務があり、右内容に改変を加えることはできず、もし著作者の承諾なしに改変を加えて複製した場合には債務不履行の責任を生ずるとともに、著作者人格権である同一性保持権（著作権法第二〇条第一項）侵害の責任を負うべきである。本件において、前記認定のとおり、本件当落予想表には、控訴人原稿におけると同じく、当選圏内は〇、当落線上より上は△、当落線上より下は▲の各符号が立候補予定者氏名の上欄に付されていること、控訴人原稿と本件当落予想表に記載されている総選挙立候補予定者はそれぞれ八三〇名、八二三名、そのうち〇△▲の符号が付されている立候補予定者数は六三〇名余であるのに対し、控訴人原稿と本件当落予想表に付されている符号の相違（いずれか一方に符号の付されていないもの及び候補者名の記述のないものを含む。）は、被控訴人のミスにより本件当落予想表に符合を付さなかつた和歌山二区の五名を含めて五八名分であつて、その余については、両者において付されている符号は同一であり、右相違分は、総選挙立候補予定者数に対し約七％、右符号の付されている立候補予定者数に対し約九・二％であること、本件当落予想表においても、控訴人原稿と同じく、〇の符号は１、△と▲の符号は合計が１として換算し、右により換算したものの和が定員数と同一となるように〇△▲の符号が付されていることなどを総合すると、本件当落予想表は全体としてみるならば、控訴人原稿を複製したものと認めるのが相当であるが、控訴人原稿を一部改変した部分を含むものであることは否定できない。４　また、控訴人と被控訴人との間の契約は控訴人が創作する著作物を本件週刊誌の記事の一部として複製出版するものであり、著作権そのものは控訴人に保有されているのであるから、控訴人に著作者人格権である氏名表示権が保有されていることはいうまでもなく、したがつて、被控訴人が本件当落予想表に著作者として控訴人の氏名を表示しなかつたことも、控訴人の右権利を侵害したものというべきである（前記改変部分には、同一性保持権の侵害と氏名表示権の侵害とが競合していると評価すべきである。）。
被控訴人は、控訴人は本件当落予想表に同人の氏名を掲載する点はどちらでもよい旨答えた旨主張する。右主張が、控訴人原稿の著作物性が肯定され、控訴人主張の出版許諾契約の成立が認定された場合の仮定的主張を含む趣旨であると解されるとしても、右主張に副う原審証人Ａ、同Ｂの各供述は、原審及び当審における控訴人本人尋問の結果に照らして措信できず、他に被控訴人の右主張事実を認めるべき証拠はない。
四　叙上認定したところによれば、被控訴人は、本件週刊誌に、控訴人原稿を一部改変して本件当落予想表として、控訴人の氏名を表示しないで掲載したものであるから、少なくとも過失により控訴人の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）を不法に侵害したものというべく、被控訴人は、右侵害により控訴人が被つた精神的損害を賠償すべき義務がある。
そこで、損害賠償額につき検討するに、控訴人原稿は、控訴人の専門的な知識、経験等に基づいて作成されたものであるところ、無断で一部改変されたことにより、選挙分析の専門家としての控訴人の自尊心が著しく傷つけられ、心痛の思いを抱かされたことは容易に推測し得ること、控訴人が被控訴人の依頼に応じて本件当落予想を行つたのは、それによつて得られる原稿料のためというよりは、自己の氏名が本件企画の記事中に掲記され、それによつて政治評論家としての信用、名声がより高められ、あるいは維持されることを期待したためである（このことは、弁論の全趣旨により認める。）ところ、本件記事に控訴人の氏名が表示されなかつたため、右期待は果たされなかつたこと、被控訴人は、週刊サンケイの昭和五八年一月二〇日号の編集後記欄に、本件記事及び本件当落予想表については控訴人の協力を得た旨を掲載したこと、その他本件に顕われた諸般の事情を考慮すると、被控訴人の本件著作者人格権侵害により控訴人が被つた精神的苦痛を慰藉するには金二〇万円が相当であると認める。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が、昭和五七年六月一四日、同庁昭和五六年審判第一九三九〇号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は、主文同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、本訴請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四七年一一月二四日、名称を「継目無し永久磁石ロール」とする発明（以下「本願発明」という。）について特許出願（昭和四七年特許願第一一七一八七号）をしたところ、昭和五五年二月二〇日出願公告（特公昭五五－六九〇七号）がなされたが、特許異議の申立てがなされ、昭和五六年七月一〇日拒絶査定を受けたので、同年九月二九日これを不服として審判を請求し、昭和五六年審判第一九三九〇号事件として審理された結果、昭和五七年六月一四日、「本件審判の請求は、成り立たない。」旨の審決（以下「本件審決」という。）があり、その謄本は、同年七月二一日原告に送達された。
二　本願発明の要旨
ハードフエライトより全体が構成されてなる少くとも直径Ｄに対し印画紙の幅に対応する長さＬが三倍以上ある横断面中空円筒状永久磁石を軸方向および円周方向に一体に形成しさらに当該永久磁石の表面に軸の一端から他端に向つて延長する方向に均一な磁束密度を有する複数個の磁極を設け前記永久磁石にそれと同心状に軸を固着したことを特徴とする継目無し永久磁石ロール。
三　本件審決理由の要点
本願発明の要旨は、前項記載のとおりであつて、前記印画紙とは静電潜像を有するもの、すなわち、電子写真用印画紙であることが明細書に記載されているから、前記永久磁石ロールは電子写真現像用ロールであることが明らかであると認められる。これに対し、特許異議申立人が引用した実願昭五〇－五八〇〇号は、昭和四五年二月九日にされた特許出願（特願昭四五－一一三一四号）を実用新案法第八条第一項の規定により適法に実用新案登録出願に変更したもので、その拒絶の査定が確定して、本願発明に対して先願の地位を有し、その考案（以下「先願考案」という。）の要旨は、「シリンダにフエライト粉末原料を入れ圧縮手段により圧縮し、その操作をくりかえすことにより形成された架橋隙のない均質な長い無継目ローラ、そのローラの長手方向に直線状に同時に着磁してローラの長手方向にわたり均一な磁界分布を有する複数極の磁極を着磁したことを特徴とする電子写真現像用ローラ。」にあるものと認められ、上記フエライト粉末原料にハードフエライトが用いられることは、先願考案が電子写真現像用ローラである以上必然的なことであり、このローラについて明細書中に直径の十数倍もの長さの例えば２０～３０ｃｍ（本件審決に「直径の２０～３０倍」とあるのは、明白な誤記と認められる。）を有することが記載されているから、上記「均質な長い無継目ローラ」は少なくとも直径Ｄ（本件審決に「長径Ｄ」とあるのは、明白な誤記と認められる。）に対し印画紙の幅に対応する長さＬが三倍以上ある条件を満たすものであり、永久磁石を軸方向及び円周方向に一体に形成したものであることは明白である。そこで、本願発明と先願考案を比較すると、両者はハードフエライトより全体が構成されてなる少なくとも直径Ｄに対し印画紙の幅に対応する長さＬが三倍以上ある永久磁石を軸方向及び円周方向に一体に形成し、更に当該永久磁石の表面に軸の一端から他端に向かつて延長する方向に均一な磁束密度を有する複数個の磁極を設けた継目無し永久磁石ロールである点で一致し、（１）本願発明が横断面中空円筒状永久磁石にそれと同心状に軸を固着したのに対して、先願考案にその構成が示されていない点、（２）本願発明が永久磁石の製造方法を特定していないのに対して、先願考案はその製造方法を特定している点の二点で一応相違する。右相違点について検討するに、相違点（１）については、中空円筒状永久磁石に同心状に軸を固着したロールは周知であるから、本願発明におけるこの点に関する構成は、先願考案にこのような周知のものを単に適用することにより得られるものにすぎず、また、相違点（２）は、本願発明が製造方法を特定しない点において先願考案を包含するものであるから、この点に関して両者は同一のものと認める。したがつて、本願発明は、先願考案と同一であるから、特許法第三九条第三項の規定により特許を受けることができない。
四　本件審決を取り消すべき事由
本願発明の永久磁石ロールが本件審決認定のとおり電子写真現像用ロールであること、先願考案が本件審決認定の日に出願された特許出願を実用新案登録出願に変更したものであり、その拒絶査定が確定していること、先願考案の明細書の実用新案登録請求の範囲の項に本件審決が先願考案の要旨として認定したとおりの記載があり、右記載中のフエライト粉末原料としてハードフエライトが用いられることは、先願考案が電子写真現像用ローラである以上必然的なことであること、並びに本願発明と先願考案との間に本件審決認定（１）の相違点があることは認めるが、本件審決は、（一）原告（出願人）に対し、本願発明が先願考案と同一である旨の拒絶理由を通知し、意見書提出の機会を与えるべきであるにかかわらず、右の手続を怠つた手続上の違法があり、また、（二）先願考案が実施不能であつて先願としての地位を有しないのに、この点を看過して、本願発明と一致点があるとし、かつ、相違点についての判断を誤り、ひいて、本願発明と先願考案とが同一であるとの誤つた結論を導いたものであるから、違法として取り消されるべきである。すな
わち、


１　本願発明についての出願公告に対して、キヤノン株式会社から特許異議の申立てがなされ、本願発明に対する特許拒絶査定は、右の「特許異議の申立ては、理由がある。」との決定と同日になされたが、その理由は、本願発明は、特公昭和三六－四四三四号公報及び特公昭和三五－一〇一八一号公報に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第二九条第二項に該当し、特許を受け得ない、というのである。これに対し、原告は、不服審判の請求をしたが、本件審決に至るまで、本願発明と先願考案の同一性については拒絶理由として何らの通知もなく、意見書提出の機会を与えられなかつたため、原告は、審判において、本願発明の進歩性についてのみ主張を展開した。もし、拒絶査定の理由中に、本願考案が先願考案と同一であるとの点が挙げられていれば、原告は、特許法第一七条の二第四号の規定により、必要な補正をなし、審判手続において更に意見を述べることができたものである。このように原告に意見を述べる機会を与えなかつた点において、本件審決は、特許法第一五九条第二項及び第五〇条の規定に違反した違法がある。もつとも、前期特許異議申立人提出に係る特許異議申立理由補充書には、本願発明が先願考案と同一である旨の記載があり、かつ、これに先願考案の明細書及び図面等が添附され、右特許異議申立理由補充書副本及び添附書類等は原告に送達され、これに対して原告が特許異議答弁書をもつて意見を述べ、反論したこと、並びに本件審決が審判請求を排斥した理由が前記特許異議申立理由補充書に記載されている理由と同じであることは、被告主張のとおりであるが、右特許異議申立理由補充書副本の送達は、特許庁が自らの判断である拒絶理由を示したものに当たらないから、特許庁としてはその判断の理由を改めて示し、原告（出願人）に意見書提出の機会を与えるべきである。２　先願考案は、以下に説示するとおり、当業者がその明細書を一読すれば、その実施不能であることが直ちに分かるもので、形式上考案というを得ないから、先願としての地位を有しない。このような実施不能のものと本願発明が同一であることはあり得ないし、特許法第三九条第三項の規定は、先願考案が未完成、実施不能等でないことを前提としており、実施不能等の先願考案なるものの存在を保護して、その後に特許出願された発明の特許を拒絶することは、発明及び考案の保護及び利用を図り、発明及び考案を奨励し、産業の発達に寄与することを目的とする特許法第一条及び実用新案法第一条の規定に照らし、法の理念に背くものというべきである。すなわち、
（一）　先願考案は、「シリンダにフエライト粉末原料を入れ圧縮手段により圧縮し、その操作をくりかえす」ことを構成要件とするものであるところ、この方法では、各段ごとのフエライト、特に各段の境界付近での密度のバラツキは避けられず、この方法では、先願考案の実用新案登録請求の範囲に記載された「長手方向にわたり均一な磁界分布を有する」ものを得られないことは、明白である。先願考案の明細書及び図面には、ローラの製造方法を窺わせるローラの寸法やシリンダの寸法、形状、圧縮の圧力及び回数など具体的な実施データが示されていない。また、右明細書に示された「シリンダの径の十数倍もの長さの例えば二〇～三〇ｃｍの細長いローラ」を破損させずにシリンダから取り出すことは不可能であり（本願発明では、公報第二頁第三欄第二四行ないし第二九行に明示されたように容易に成形品を抜き取ることができる。）、これに関しての技術の開示はないし、仮に、これが可能であつたとしても、このような焼結前の脆いローラにセンタレスグラインダ等による精密加工を施すことは、技術常識に反する。更に、先願考案の明細書記載の製造方法を追試したところ（ただし、一回のプレスにより作られるローラの長さ（圧縮長）は、先願考案の明細書記載の最良の結果をもたらすはずの実施例で一回の圧縮長を直径の二、三倍としており（これよりも圧縮長を減らした場合について何ら開示していない。）、これが実施不能の場合、先願考案は未完成といわなければならない。しかし、原告の実験では、圧縮長がそれぞれの直径に対して約二六％のものも試みた。これ以下の圧縮長では、工業生産に適しないし、更に、一回の圧縮長を短縮することによつて均質なローラを製造し得るものではない。）、湿式プレス、乾式プレスを問わず、原料粉末を多段的に仕込んでなるべく均一にプレス加重がいきわたり、均質な成形体ないし焼結体を得ることができるように充填深さを浅く仕込んでそのつどプレスを加えても、焼結体に肉眼でも観察できる継目のできることは避けられず、乾式プレスにあつては、各回のプレスごとにでき上る成形体の軸方向の長さが直径の１／３ないし１／４程度の比較的短い場合は、継目に割れ目を生じる程度にとどまるが、各回のプレスごとにでき上る成形体の軸方向の長さが直径の約半分程度になると焼結の段階で継目から分割してしまう。ところで、先願考案において、その実用新案登録請求の範囲にいう「無継目ローラ」には「架橋隙のない均質な長い無継目ローラ」との限定があり、その明細書の考案の詳細な説明の項にも、「そうすると内部に架橋隙のない各部均質の長いフエライトローラが得られる」（甲第三号証の七第三頁第六行ないし第八行）、「圧縮成形時における粒状態の架橋現象を防止して、所望長さのローラをつなぎ目なく且つ全長にわたつて均一な圧縮で製造できる」（同号証第三頁第一七行ないし第一九行）等の記載があることから前記実用新案登録請求の範囲にいう「架橋隙のない均質な」とは、粒状態の架橋現象のない、外観だけでなく、内部に架橋隙のない均質のものを意味し、また、先願考案の実用新案登録請求の範囲にいう「長手方向にわたり均一な磁界分布を有する」とは、その図面「第４図（別紙図面参照）Ａ曲線に示すような均一な磁界が得られ、Ｂ曲線に示すような微妙な不均一磁界」がないもの（同号証四頁第一行ないし第四行）をいうのである。したがつて、先願考案の製造方法では、「架橋隙のない均質な長い無継目ローラ」で、「長手方向にわたり均一な磁界分布を有する」ものを作ることはできない。


（二）　また、先願考案の電子写真現像用ローラは、その用途から回転軸をもつことが必須であつて、その取付けは困難である（先願考案のローラは、その明細書には、長さはその径の十数倍の二〇～三〇ｃｍと例示され、その図面第２図に示す中実の円筒体がまず作られ、これに孔があけられるものであるが、フエライトの成形体は、焼結前には非常に脆くて穿孔加工をすることが困難であり、焼結後は硬度が非常に大きく、細長いローラに貫通孔をあけることは技術的に至難である。）のに、明細書及び図面には、回転軸を取り付けるための工程が全く示されていない。この点で、先願考案のローラは、電子写真現像用のものとしての使用は不可能で、先願考案は、実施不能である。他方、本願発明においては、明細書及び図面第４図ないし第７図に明らかなように、加圧容器内に心金が入れられ、はじめから、中空円筒状のものが成形され、この孔に回転軸を取り付けることができる。３（一）　本件審決認定の相違点（１）については、前記２（二）に述べたとおり、先願考案では中空円筒状永久磁石を作ることができないのであるから、たとい、中空円筒状氷久磁石に同心状に軸を固着したロールが周知であつたとしても、この周知技術を先願考案のロールに適用することはできない。（二）　同相違点（２）については、本願発明は、「横断面中空円筒状永久磁石を軸方向及び円周方向に一体に形成」することを構成要件とするが、このことは成形体全体に同時に均一な圧縮力を加える一工程で一体の永久磁石ロールを形成することを意味する。このことは、この方法によつてはじめて均質なロールが得られ、「均一な磁束密度を有する」ことになることからも明らかで、本願発明は、このように製造方法を限定し、その明細書及び図面（特に、甲第二号証第二項第三欄第九行以下）に具体的に製造方法を示しており、本願発明の製造方法は、かかる均質なロールが得られない先願考案の製造方法を含むものではない。仮に、本願発明が製造方法を特定していないとしても、実施不能な製造方法を包含するわけがないし、この場合明細書が不備ということになるだけで、本件審決の理由の当否と関係がない。
第三　被告の答弁
被告指定代理人は、請求の原因に対する答弁として、次のとおり述べた。一　請求の原因一ないし三の事実は、認める。
二　同四の主張は、争う。本件審決の認定判断は正当であつて、原告主張のような違法の点はない。
１　原告主張四１について
本願発明に対する特許拒絶査定の経緯及びその理由は、原告主張のとおりであるが、本顧発明と先願考案とが同一である旨の記載のある特許異議申立理由補充書副本と先願考案の明細書及び図面が原告に送達され、原告は特許異議答弁書において先願考案の明細書及び図面に対して意見を述べている。そうであれば、原告（出願人）は、右の送達を受けることにより、拒絶の理由及び証拠を知り、本願発明について補正の機会も与えられているのであるから、特許法第五〇条の規定に定める手続がとられたのと変りがなく、改めて同旨の拒絶理由の通知を受けなくても不利益がないところ、審査においてした手続は、特許法第一五八条の規定により、拒絶査定不服の審判においても効力を有するから、審判手続において同趣旨の拒絶理由の通知をしなければならない実質的理由はない。
２　原告主張四２冒頭記載について
先願考案の要旨は、本件審決認定のとおりであつて、その明細書の考案の詳細な説明の項中に、当業者が容易に実施し得る程度に、考案の目的、構成及び効果が記載され、これによりその技術的思想を十分把握することができるから、この範囲で先願としての地位を有する。特許法第三九条第三項の規定は、先願考案が実用新案法第二条第一項の考案であると認定できれば、その適用があり、右考案の実施の能否には関係がない。仮に、原告主張のように先願考案が実施不能であるとしても、その理由で先願の地位がないというよりは、後願出願人の補正により抵触（実施不能）部分を削除すべきものとするのが、右条項の合理的な運用である。そして、先願考案が未完成の場合でも、先願考案に係る実用新案登録に対する拒絶理由ないし無効事由たり得るにとどまるにすぎない。なお、仮に、先願考案の明細書に実施不能と解される実施例の記載があつたとしても、それは要旨外のことであり、この記載から直ちに先願考案の要旨そのものを実施不能ということはできないから、先願考案は、本願発明に対し先願としての地位を有する。
（一）　原告主張四２（一）について
先願考案の明細書には、ローラの寸法については、実施例として、「シリンダの径の十数倍もの長さの例えば二〇～三〇ｃｍ」のものを記載しており（甲第三号証の七第三頁第四行及び第五行）、圧縮の圧力、回数などは、実施の際、適宜決定し得る設計上の事項にすぎない。先願考案において、成形品をシリンダから抜き出すことについては、従来のものにおけると差異はなく、この点から先願考案をもつて実施不能といい得ない。また、先願考案の明細書には、ローラをセンタレスグラインダ等により加工をすることについての記載があるが、これを焼結前にすることについては記載がない。先願考案の明細書には、成形物の内部に架橋隙ができないよう圧縮をすることが記載されており、このことは、圧縮成形の際、成形物が均質となるようにすることを意味し、一回の圧縮ごとに常に均質のものが得られれば、圧縮工程を繰り返し、長尺のローラとした場合も全体として均質のものが形成され、均質なローラに着磁すれば均一な磁界分布を有するローラが得られることは明らかである。
原告の追試した先願考案の実施例によれば、先願考案の明細書記載の従来技術の円筒形マグネツトローラを磁極が合うようにつなぎ合わせて接着等したもの（甲第三号証の七第４図Ｂ）に比し、より均質で、磁束密度のより均一なローラが得られる。先願考案は、シリンダにフエライト粉末を入れて圧縮する際の圧縮一回ごとに作られるローラの長さを限定せず、これをどの程度の長さとするかは、実施の際、当業者が適宜決定をすべき設計上の事項というべきところ、原告の実験結果である一回当りの圧縮長の短いものがより均質であることを前提とすれば、一回当りの圧縮長を短縮して（すなわち、一回当りの粉末原料の量を少なくして）ローラの製造を行うことにより原告の実験よりも更に均質で、磁界分布（磁束密度）の均一なものが得られるが、このことは当業者にとつて自明のことであるから、先願考案は実施可能である。


先願考案にいう「架橋隙のない均質な」、「無継目」、「均一な磁界分布」は、いずれもその明細書記載の従来技術に対比していうものである。「継目」がないとは、別々に作られたマグネツトローラの接合部のないもの、すなわち、先願考案の方法により一体に形成されたものを指し、原告の実験に表れたものは筋状外観部であつて、「継目」ではない。先願考案において、「均一な磁界分布」は、従前技術に示された連結ローラの磁界曲線である先願考案の願書添附の図面第４図Ｂ曲線より均一なものをいい、同図Ａ曲線に一致しなければならないわけでない。この意味で、原告の実験により製造されたローラも、先願考案の実施態様である「架橋隙のない均質な」「均一な磁界分布を有する」「無継目ローラ」である。本願発明も、その明細書に従来技術として短い永久磁石を接着して作つたロールを挙げ、これには継目があつてその部分の表面の磁束密度が不均一となる欠点があり（甲第二号証第一頁第一欄第二八行ないし第二頁第三欄第五行）、本願発明は従来技術の右の欠点を解消した継目無し永久磁石ロールを提供することを目的とする（同号証第二頁第三欄第五行ないし第八行）旨の記載からすれば、本願発明と先願考案とはこの点において差異はないものといわなければならない。
（二）　原告主張四２（二）について
先願考案の明細書には、中空円筒状ローラの中空部の形成法について明文上の記載はないが、一般に圧縮成形法により中空状の成形品を得る場合、①まず、中実のものを作成し、脆い場合は必要に応じ一次焼成をしたうえ、穿孔、切削などした後、最終的な焼成を行う方法や②圧縮成形時に中空のものを得るため、中空部に対応する部分に予め中子を設けておく方法など種々周知のものがあるから、中空状のものの形成法は、その記載がなくても、当業者が容易に実施し得るものである。
３（一）　原告主張四３（一）について
前記のとおり、先願考案に係る中空円筒状ロールは、これを製造することができるから、本件審決認定の相違点（１）についての本件審決の判断に誤りはない。
（二）　原告主張四３（二）について
本願発明は、「継目無し永久磁石ロール」という物自体に関するもので、その製造方法ではないから、すべての方法で製造されたこの物を包含し、先願考案の方法により製造された物を含むことは、明らかである。してみると、仮に、原告主張のように先願考案の製造方法が実施不能であれば、本願発明の物の製造方法も実施不能の製造方法を含むこととなり、この点において両者差異はない。本願発明の構成要件である「横断面中空円筒状永久磁石を軸方向および円周方向に一体に形成し」とは、該形状の永久磁石が全体として一つの組織的に連続したものとして存在することを示すもので、製造方法を特定しているものではない。原告の主張する「成形体全体に同時に均一な圧縮力を加える」ことは、本願発明の実施例にすぎない。また、原告主張の「一工程で一体の永久磁石ロールを形成する」方法のうち、本願発明の明細書にある押出成形の場合は、成形体は順次押し出され、同時に圧力が加えられるものではない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
一　本件に関する特許庁における手続の経緯、本願発明の要旨及び本件審決理由の要点が原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。
（本件審決を取り消すべき事由の有無について）
二　原告は、本件審決には、その主張のような手続上の違法があり、また、先願考案が実施不能であり、先願としての地位を有しないにかかわらず、この点を看過した結果、本願発明と先願考案とを対比するに当たり、その判断を誤り、ひいて、本願発明と先願考案とが同一であるとの誤つた結論を導いた違法がある旨主張するが、右主張は、以下に述べるとおりいずれも理由がなく、本件審決の認定判断は正当というべきである。
１　手続上の違法について
本願発明についての出願公告に対し、キヤノン株式会杜から特許異議の申立てがなされたこと、特許異議申立人提出の特許異議申立理由補充書には、本件審決が審判請求を排斥した理由と同じである本願発明と先願考案とが同一である旨の主張が記載されており、同補充書副本と先願考案の明細書及び図面が原告に送達されたこと、これに対し、原告は特許異議答弁書をもつて意見を述べたが、昭和五六年七月一〇日、「特許異議の申立ては、理由がある。」との決定及び原告主張内容の特許拒絶査定がなされたことは、当事者間に争いがない。右の事実関係によれば、原告（特許出願人）は、右特許異議申立理由補充書副本及び添付書類の送達を受けることにより、本願発明と先願考案との同一性が問題とされ、この理由により特許出願を拒絶されることがある旨を予め知らされ、かつ、その証拠をも入手していたのであるから、この点について、特許法第五七条の規定による答弁書の提出及び同法第六四条の規定による明細書又は図面の補正をする機会を与えられたものであり（なお、本件においては、原告（特許出願人）が特許異議答弁書をもつてこの点について意見を述べたことは、原告の認めるところである。）、右審査における手続は、特許法第一五八条の規定により、審判においても効力を有するから、審判において同趣旨の理由を拒絶理由とする場合には、特許法第一五九条第二項において準用する同法第五〇条の規定が設けられた趣旨に照らし、改めて拒絶理由の通知をする必要はないものと解すべきである。したがつて、本件審決には、特許法第一五九条第二項において準用する同法第五〇条の規定に違反する手続上の違法がある旨の原告の主張は、採用することができない。
２　本願発明と先願考案との同一性の有無について


以上認定したところ（特に先願考案の目的、課題）によれば、先願考案は、従来の連結ローラのもつ欠陥を解決したもので、その実用新案登録請求の範囲にいう「架橋隙のない」とは、従来のフエライトローラは、その構造上圧縮が充分でなく、粒状態の架橋現象を生ずるところ、先願考案のものは、これと異なり、前認定のようにシリンダにフエライト粉末原料を入れて圧縮手段により圧縮してローラを作り、更に原料をシリンダに入れて圧縮を繰り返すことによる粒状態の架橋現象を生じない形状、構造のものであることを意味し、同じく「均質な長い無継目」とは、従来のフエライトローラは、長さ数ｃｍの円筒形マグネツトローラをつなぎ合せて作つたため、その構造上つなぎ目に磁界の乱れを生じることを免れなかつたところ、先願考案では、この問題を解決するため、前認定の方法により従来のものが有したようなつなぎ目がなく、全長にわたつて均一な圧縮が加えられた構造であることを意味するものであり、また、同じく「ローラの長手方向にわたり均一な磁界分布を有する」とは、前認定の方法により作られた形状、構造のローラの長手方向に直線状に同時に着磁すれば、従来の方法によるフエライトローラが示す表面磁界曲線（別紙図面Ｂ曲線）に此し、磁界の乱れの少ない均一な磁界分布を示すものであること（必ずしも別紙図面Ａ曲線と同一のものに限るものとは解されない
）を意味するものであることは明らかである
原告は、先願考案は実施不能であり、そのことは、その明細書から自明である旨主張するが、上叙認定したところからすれば、先願考案の明細書には、当業者がこれを容易に実施し得る程度に考案の目的、解決課題、構成及び効果が具体的に開示されているということができる
原告は、先願考案は「シリンダにフエライト粉末原料を入れ圧縮手段により圧縮し、その操作をくりかえす」ことを構成要件とするところ、この方法では、「長手方向にわたり均一な磁界分布を有する」ものを得られない旨主張する
しかし、原告主張の構成は、先願考案の実用新案登録請求の範囲にいう「架橋隙のない均質な長い無継目ローラ」の形状、構造を特定する趣旨であることは前認定説示のとおりであり、このような形状、構造のフエライトローラの長手方向に直線的に着磁すれば、従来方法によるローラに比べ、磁界の乱れの少ない、より均一な磁界分布を有するものが得られることは、前認定の先願考案の構成から十分首肯し得るところというべきである
なお、この点に関し、原告挙示に係る成立に争いのない甲第七号証、第八号証の一、二及び第一〇号証並びに前掲甲第七号証記載の追試のうち湿式粉末を用いて得た焼結体であることに争いのない検甲第一号証及び第二号証、同じく乾式粉末を用い、加圧四回及び五回により得られたものであることに争いのない検甲第三号証及び第四号証に弁論の全趣旨を総合すれば、検甲第一号証ないし第四号証は、原告側において、当時周知の方法中乾式プレス、湿式プレスの二方法を選んで最善と認める条件で先願考案の明細書の製造方法を追試したものであつて、検甲第一号証及び第二号証は、湿式プレスの方法で四回の加圧により得られた直径五二・五ｍｍ、長さ二四・〇～二四・四ｍｍ（一回の圧縮長は直径の約一一％となる
）の中実円筒形焼結体であるが、その表面円周方向の原料の追加された境界に相当する部位に肉眼で観察される三段の筋目（空隙にも窪みにも至らない
）がみられること、検甲第三号証及び第四号証は、乾式プレスの方法で、四回の加圧により得られた直径三四・一ｍｍ、長さ三五・七ｍｍのもの及び五回の加圧により得られた同直径、長さ四四・一ｍｍのもの（いずれも一回の圧縮長は直径の約二六％となる
）であつて、その表面円周方向の原料の追加された境界に相当する部位に肉眼で観察される三あるいは四段の筋目と浅く狭い空隙がみられるが、これらの筋目や空隙等は、先願考案にいう継目に当たらないことは、前認定説示したところから明らかであること、そして、右の最後のものについて原告側において磁束密度（磁界分布）を測定したところ、前記筋目（空隙）の部位において他の部位に比し、約一〇〇〇Ｇに対し一〇〇Ｇ弱（一〇％程度）の軸方向の磁束密度の低下を測定したこと（ちなみに、先願考案の願書添附の図面第４図のＢ曲線（従来方法によるローラの表面磁界を示す
）においては、連結部に対する接着部の表面磁界の低下は約六〇〇Ｇに対し一五〇～一〇〇Ｇ前後（一八～二五％位）である
）、原告側の追試に係る製造物は、いずれも、最初にシリンダーに入れられ毎度加庄を重ねられた部分、その後にシリンダに入れられ加圧回数の少ない部分及びその境界部相互の間に顕著な差異がないこと（甲七号証中分割されたものを除く
）が認められ、以上によれば、原告側において、先願考案の製造方法を実施したものとする製品には、いずれも製造の段階で一体化されており、前示先願考案でいう意味での「架橋隙」や「継目」はなく、従来の連結ローラに比し、はるかに「均質」であるということができ、また、乾式プレス五回加圧のものは、「均一」の程度はともかく、別紙図面（第４図）Ｂ曲線に比し、明らかに「均一」といえる磁界分布（磁束密度）を有し、湿式プレスによるものは、乾式プレスによる事例に比し円周方向の空隙もみられないのであるから、従来の連結ローラに比し、その組成の均質性、磁界分布の均一性の点で優れていることは明らかであり、先願考案の目的とするところを達しているものと認めることができる
そして、右追試結果から推すと、右追試事例はローラの直径の１／２ないし一・三倍程度の長さを有するにすぎないが、このような成形体に更に原料の追加、圧縮操作を繰り返すことにより、これら追試事例同様「架橋隙のない均質な」「長手方向にわたり均一な磁界分布を有する」直径の三倍以上の十分に「長い無継目ローラ」が得られることは明らかであり、また、このような圧縮操作の繰返しの工程が工業生産に適しないものと断定することはできない
したがつて、原告挙示の上掲各証拠は、前段認定を左右するに足りない


（一）　本願発明の「永久磁石ロール」が「電子写真現像用ロール」であることは、原告の認めるところ、前示本願発明の要旨に成立に争いのない甲第二号証（本願発明の特許公報）及び甲第四号証の二（手続補正書）を総合すれば、本願発明は、静電複写現像装置用永久磁石ロールに関するものであつて、従来、永久磁石は一般にフエライト粉末材料をプレス成形等によつて軸方向に圧縮成形して作るが、工作上軸方向の長さを大となし得ないため、現像装置に使用される永久磁石ロールは普通数個の永久磁石を軸の外周面に嵌挿固着するとともに永久磁石相互間を接着剤を塗布して固着することにより軸方向に接続せざるを得ず、この継目に空隙を生じることは不可避であつて、この空隙は僅少でも磁束密度を減少させ、空隙の増加に伴い磁束密度の減少は加速度的に増大し、そのため、現像時に印画紙上に縞が表れ、複写機の機能、品質を大幅に低下させる欠陥があつたところ、本願発明は、この欠陥を克服することを技術的課題とし、複写現像の際にも縦縞若しくは横縞が表れることのない継目無し永久磁石ロールを提供することを目的とし、本願発明の要旨（特許請求の範囲の記載と同じ。）のとおりの構成により目的を達したものであり、その実施例として、加圧容器内中心に心金を固定し、外方はゴムその他の可撓弾性材料よりなる成形筒を設け、同筒内に粉末原料を充填し、油圧を加えて、これを均一に圧縮して成形し、加圧を解除して永久磁石を該装置から脱し、従来同様の焼結を行つたうえ、一体着磁により軸方向に均一な磁束密度を有する複数個の磁極を設けること、及び加圧成形の他の方法として、押出加工の応用、すなわち、真空押出機によつてスラリーをホース状に押出成形する方法を挙げていることを認めることができる。原告は、本願発明の特許請求の範囲中の「横断面中空円筒状永久磁石を軸方向および円周方向に一体に形成し」の構成は、成形体全体に同時に均一な圧縮力を加える一工程で一体のものを形成する場合のみを指す旨主張するが、前認定の事実に徴すれば、本願発明は、物の発明であつて、方法の発明ではなく、その特許請求の範囲にも、製造方法を限定する趣旨の文言は見当たらず、また、その明細書の発明の詳細な説明の項に、実施例の一つとして挙げられる、スラリーをホース状に押出成形する方法は成形体を順次押し出すもので、同時に圧縮力を加えるものでないことは明らかであるから、本願発明の特許請求の範囲に示された原告主張の上記構成も永久磁石が二以上の独立した物体から構成されず、全体がもとから一つの組成の連続体として形成されたものであることを意味するにすぎないものと解するのを相当とし、原告主張のように製造方法を限定する趣旨に解することはできない。したがつて、原告の右主張は、採用することができない。（二）　一方、先願考案が昭和四五年二月九日に出願された特許出願を実用新案法第八条第一項の規定により実用新案出願に変更したものであつて、これに対する拒絶査定が確定していることは、当事者間に争いがなく、右の経緯によると、先願考案が本願考案に対し先願としての地位を有することは、明らかであるところ、先願考案の明細書の実用新案登録請求の範囲の項に本件審決が先願考案の要旨として認定したとおりの記載があること、及び右記載中の「フエライト粉末原料」にハードフエライトが用いられることは、原告の自認するところである。そして、右事実に、原本の存在及び成立に争いのない甲第三号証の七（先願考案の明細書）及び同号証の八中の図面を総合すれば、先願考案は、電子写真現像用マグネツトローラに関するものであつて、該ローラは、回転可能な状態の円筒状フエライト焼結体に複数極の磁極を表面着磁してなるものであるが、従来のフエライトローラは、これを作る際、例えば三〇ｃｍのシリンダに材料を詰めて圧縮成形すると、粒状態の架橋現象により圧縮が充分でなく、成形の長さは、コスト的にみても、直径の二倍ないし三倍を限度とするため、長さ数ｃｍの円筒形マグネツトローラを接着等によりつなぎ合わせて作つたが、このようにしてできた連結ローラは、第４図（別紙図面）Ｂ曲線に示すようにつなぎ目に微妙な磁界変化があるのが普通で、この磁界の乱れが現像能を害し、縦スジを作るという欠点を免れなかつたところ、先願考案は、この欠点を解消することを目的、課題として、前示先願考案の実用新案登録請求の範囲記載の構成を採用したものであることが認められ、その明細書（前掲甲第三号証の七）の発明の詳細な説明の項には、その実施例として第２図に示すシリンダにフエライト粉末原料を入れ、ピストン等で圧縮し、例えば直径の二、三倍程度の長さのローラ（第２図には中実のものを示す。）を作り、その上に更に原料を入れて圧縮し、これを繰り返すことにより、シリンダ直径の十数倍もの長さ、例えば二〇～三〇ｃｍの細長いローラを作り、これをシリンダから引き出し、センタレスグラインダ等により表面を整えて、内部に架橋隙のない各部均質の長いローラを得た後、これに着磁して全長にわたり均一な磁界分布を有するマグネツトローラを得るものとし、このように、先願考案は、シリンダにフエライト粉末原料を入れて圧縮し、圧縮操作を繰り返すものであるから、圧縮成形時における粒状態の架橋現象を防止して、所望の長さのローラをつなぎ目なく、全長にわたつて均一な圧縮で製造することができ、ローラの周囲には第４図Ａ曲線に示すような均一な磁界が得られ、同図Ｂ曲線に示すような徴妙な不均一磁界がなくなり、このローラを用いると、画像濃度の均一な美しい現像効果を実現し得る等の効果を奏し得る、との記載があることを認めることができる。
で一致しているものということができ、


主　　　　文
原決定を取り消す。
本件を千葉家庭裁判所に差し戻す。
理　　　　由
本件抗告の趣意は、申立人ら連名の抗告申立書に記載されているとおりであるから、これを引用する。
第一　原審審判手続及び原決定に関する法令違反の主張について一　抗告申立書の所論は、原審の審判手続又は原決定には、（ア）裁判官が附添人に対し記録の閲覧、謄写（以下、「記録閲覧等」という。）を十分に行う機会を与えなかった違法、（イ）家庭裁判所調査官による調査結果を非行事実を積極的に認定する資料とした違法、（ウ）捜査機関からの、Ｙが捨てたと述べる場所から凶器が発見されなかったことや事件現場の状況等に関する捜査記録の送付が遅滞していたのに、これを放置した違法、（エ）原審裁判官が原決定言渡しの際に少年に対し非行事実及び要保護性の各認定理由を少年が十分理解し得るように説示しなかった違法があり、これらの法令違反は、いずれも原決定に影響を及ぼすものであるというのである。
二　よって記録を調査して検討すると、以下のとおりである。
（１）　所論主張（ア）について
本件の関係資料は相当大部の量に及ぶものであるが、原審は、少年に対し観護措置をとった上、五期日にわたって審判を開き、うち四回の審判において少年をはじめ証人（三名）、参考人（二名）、保護者らの陳述を聴取しているところ、附添人らは、常に審判に立ち会い、右陳述聴取においても詳細な質問を行い、さらに事実面、法律面及び処遇面にわたる綿密な意見を記載した書面（計六通）を原審に提出しており、なお、原決定言渡しまでの間に三回にわたって記録の閲覧等の許可申請をして、いずれも認められているのであって、記録上窺われるこのような附添人らの活動から見て、附添人らとしては与えられた記録閲覧等の時機や時間等が意に満たないものであったにしても、原審における附添人に対する記録閲覧等の機会の付与について決定に影響を及ぼす法令の違反に当たるような事情があったものとは認められない。
（２）　所論主張（イ）について
原決定が、同判示非行事実第三に関して、少年の防衛行為がやむを得ない行為であったかどうかを判断するに当たり、「少年は、捜査段階以来、このことに関して、殴られたり、蹴られたりして恐ろしかったけれども、生命までは奪われる不安はなかった旨述べており、このことは当庁の調査官にも同趣旨のことを述べていること」を挙げて、少年の家庭裁判所調査官に対する供述を、防衛行為がやむを得ない範囲を超えたもので、過剰防衛であると判断することの一資料としていることは、所論の指摘するとおりである。
しかし、原決定が少年の家庭裁判所調査官に対する供述を右のような判断の資料としたことがかりに違法であるとしても、少年が「甲会」の者らにより暴行を受け、追跡された当時生命を奪われるとまでは思わなかったことは、少年の家庭裁判所調査官に対する供述を除いても、原決定も挙げている少年の捜査官に対する供述その他によってこれを認めることができるから、その違法は原決定に影響を及ぼすものとは認められない。
（３）　所論主張（ウ）について
少年保護事件が家庭裁判所に送致されて係属した後に関係捜査機関が追加的に捜査結果の資料を作成した場合には、同機関は、可及的速やかにこれを家庭裁判所に送付すべきであることは当然であるが、記録によれば、本件の関係捜査機関がことさらに関係資料の追加送付を遅滞させたものとは認められないほか、その送付の時期について原決定に影響を及ぼす法令の違反に当たる事情があったものとも認められない。
（４）　所論主張（エ）について
記録によると、原審裁判官は、原決定を適法に言い渡したことが認められ、原決定の言渡しについて、決定に影響を及ぼす法令の違反に当たる事情があったものとは認められない。
第二　殺意の不存在及び正当防衛の主張について
一　つぎに、所論は、原決定判示の非行事実第三について、少年には、被害者Ｙ及び同Ｚに対しいずれも殺意がなかったから、少年のＹに対する行為は傷害罪の、またＺに対する行為は傷害致死罪の各構成要件に当たるにすぎず、しかも、これらの各行為は、いずれも少年が自己の生命、身体を守るためにした正当防衛として違法性が阻却されると認めるべきであるから、原決定には重大な事実誤認及び決定に影響を及ぼす法令の違反があるというのである。
二　よって検討すると、まず、原決定が判示する非行事実第三は、おおむね、次のとおりである。


「（本件に至る経緯）少年は、平成元年四月ごろから千葉県浦安市内のＡ方に止宿し、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄらの中国帰国者子弟の少年らを中心とする暴走族を結成し、名称を「乙会」と名づけ、Ａを一応リーダーにし、自動二輪車と原動機付自転車に乗り、遊びで知り合った女子高校生などを後部座席に乗車させて葛西、浦安方面を走行していた際、同じく同所付近を走行している暴走族「丙会」及び「丁会」の構成員らを知るようになった。ところで、「丙会」と「丁会」の両暴走族は、市川、松戸周辺を根拠地とする暴走族「甲会」との仲が悪く、たびたび抗争を繰り返していたが、ついに平成元年五月二七日、「甲会」の構成員から「丁会」の集結地である浦安市〇〇×丁目××番××号所在の通称△△ボウル駐車場に屯する「丙会」、「丁会」の構成員に攻撃を仕掛ける旨の挑戦を受けた。少年の属する「乙会」は、「丁会」の構成員から助勢を頼まれたが、「乙会」の中で意見がまとまらず、結局、抗争を見るために、Ａは自己の自動二輪車を、他の者は他で窃取した自動二輪車三台を使用することにし、Ａ運転の車にＥ、Ｂ運転の車にＦ、Ｃ運転の車にＧの各女性が、Ｄ運転の車に少年が後部に同乗し、Ｂを除く少年らは、他から窃取した刃体の長さ一〇・七センチメートルの万能ナイフ一丁を各自携帯し（少年は同ナイフを右腰に吊り下げた。）、Ａ方を出発して、同月二八日午前零時過ぎごろ前記△△ボウル駐車場付近道路に到着した。しかし、そのころには、同駐車場に集結した「丙会」、「丁会」の構成員らは、鉄パイプ、木刀等で武装した五十余名の「甲会」の構成員らにより急襲されてすでに離散していて、同所は「甲会」の構成員らにより占拠されるところとなっていたが、このことを知る由もない少年らは、角材、鉄パイプ、木刀、野球バット、物干竿などを所持していた十数名の「甲会」の者らに取り囲まれて誰何され、「乙会」若しくは「○△」と応答したところ、女性を除く五名の者が暴行を受けるに至った。少年は、眉間に頭突きを受け、後部から羽交締めにされ、腰部付近を鉄パイプで殴られ、口唇付近を野球バットの根元で突かれるなどの暴行を受けたものの、その隙を狙って同所から逃げ出した。現場付近にいた「甲会」の数名の者は、おのおの角材、鉄パイプなどを携え、そのうちＺにおいては鉄パイプ様のものを携行し、また、現場からやや離れた地点で事態を知ったＹは素手で、それぞれ少年を追尾した。」
「（罪となる事実）少年は、逃走して浦安市□□×丁目××番先△×マンション
前駐車場付近に至ったが、
一　同日午前零時三〇分ごろ、右△×マンション前駐車場において、Ｙ（当二一歳）に追いつかれ、両肩を掴まれた際、同駐車場の奥は金網で囲まれた垣根であることから、その場から逃れるためには所携のナイフを使用し、同人を突き刺してひるんだ隙に同所から逃走しようと考え、その際に、同人が場合によっては死亡することもやむを得ないものと認容して、振り向きざまに右手に持った前記ナイフで同人の左側腹部を突き刺し、同人に加療約一箇月を要する左側腹部刺創、左腎裂傷、
結腸破裂の傷害を負わせ、殺害の目的を遂げず、
二　ついで、同時刻ごろ、前記Ｙに次いで少年の後方に追いつき所携の鉄パイプ様のもので少年の頭部付近を殴打したＺ（当時一七歳）に対し、前記同様、所携の前記ナイフを使用し、同人を突き刺してひるんだ隙に同所から逃走しようと考え、その際同人が場合によつては死亡することもやむを得ないものと認容し、振り向きざま右手に持った前記ナイフで同人の左上腹部を突き刺し、同人を、心房に達する左上肺部刺切創による失血に基づき死亡するに至らせて殺害したものであるが、少年の以上の各行為は、自己の身体及び自由に対する急迫不正の侵害に対し、自己の権利を防衛するためにしたもので、防衛の程度を超えたものである。」三　つぎに、原決定が判示する右非行事実第三について、記録中の関係証拠により認められるその他の事実を補足すれば、つぎのとおりである。（一）　少年及びＡら四名が、うち四名において万能ナイフを携え、女性三名を連れて自動二輪車に分乗して△△ボウル駐車場に赴いたについては、「丁会」及び「丙会」と「甲会」との抗争に当たり前者に加勢する意図があったとは認められず、抗争の模様を見るとともに、もし抗争が終って前者の者らが現場に残っているような場合には、その者らに、ナイフを腰に吊り、女性を連れているという恰好の良いところを見せたいという意図であったものと認められる。そして、少年らは、当時右駐車場に集っていた「甲会」の者らを誤って「丁会」や「丙会」の者らと思い込んで同駐車場に近づき、その近くに停車したものである。少年らがＡ方を出発する際に右駐車場付近に到着した後抗争の成り行き如何によっては抗争に巻き込まれ、「甲会」と争うことになる可能性について考えなかったかどうかであるが、その点については、少年らは、女性を連れて行ったことから窺われるように、あまり深く考えていなかったと認められる。なお、原決定には判示されていないが、少年らがＡ方を出発した時刻は、五月二八日午前零時過ぎごろで、約五分程度で現場に到着したものである。
（二）　少年らは、県道浦安停車場線（通称やなぎ通り）を東京方向から来て△△ボウル駐車場角近くの交差点の角に停車したが、停車するや、原決定の前記判示のとおり、手に手に鉄パイプ等を持ち、殺気立った「甲会」の者ら十数名に取り囲まれ、「お前らどこだ」と尋ねられ、Ａが「乙会だ」と言うと、「甲会」の者らは「知らない」と言うので、Ｃが「○△だ」と答えたところ、少年ら五名は、たちまち「甲会」の者らに自動二輪車から降ろされて暴行を加えられたのであって、その状況は、次のとおりである。
（イ）　少年は、着ていたティーシャツを引張って破られ、後方から羽交締めにされ、腰部付近を鉄パイプで殴られ、口唇付近を野球バットの根元で突かれる等された。
（ロ）　Ｂを除くＡら三名は、いずれも鉄パイプ様の棒などで、頭部その他身体を滅多打ちされ、Ｃは意識がうすれて頭を抱えてうずくまり、Ｄはその場に倒れる有様であった。Ｂは辛くも逃げることができた。


（三）　少年は、隙を見て全力疾走で逃走を図り、車道（片側二車線の広い道路であった。）を斜めに横断して（途中右足の腿を野球バットで一回殴られた。）、反対側の歩道に出た。Ｙは、少年らが暴行を受けた場所から約五〇メートル離れた地点（車道の縁）で少年の逃走を認め、車道を渡って追いかけ、反対側歩道で少年に近づき、足蹴を加えたが（その地点までの少年の逃走距離約五〇メートル余）、功を奏せず、少年は歩道上を二十数メートル走ったところ、左側に幅約六メートルの道が見えたので、その道の方が逃げやすいと咄嗟に思って左折したが、その道は、通り抜けられる道ではなく、奥の駐車場に通ずる入口であった。少年は、自分よりも体格の大きそうな男（Ｙ）が追いかけて来て、次第に近づいて来るのに気づいていたが、自分を追いかけて来るのはその男一人だけでなく、数名、あるいはそれ以上の者が手に鉄パイプなどを持って追いかけて来るものと推察して、気持の上でも追い詰められ、この上は、このまま彼等に追いつかれて滅多打ちにされるよりは、所携の万能ナイフ（以下、「本件ナイフ」という。）で近づく者を刺し、そのひるむ隙にできるだけ逃げようと考え、腰に吊した本件ナイフをはずして右手で握り、同所道路上ないし駐車場（道路入口より十数メートルないし二、三十メートルの地点）において、原決定判示のとおりＹ及びＺを突き刺し、Ｙを死亡させるに至らなかったが、Ｚを死亡させたものである。
（四）　少年は、Ｚを刺した後、さらに十数メートルほど奥に逃げたが、追跡して来た一〇名近い者らに追いつかれ、スコップを頭に投げつけられてその場に倒れ、さらに角材、鉄パイプ等で滅多打ちにされて意識を失ってしまった（その後意識を回復し、駐車場奥の金網を乗り超えてＡ方に帰り着いた）。（五）　少年は、「甲会」の者らによる右当初からの暴行の結果、頭部外傷、両大腿打撲、顔面・左上腕・左肩・背部挫傷、左手挫傷、左第五指基節骨骨折の傷害（全治まで約三週間を要するもの）を受けた。
以上のような事実が認められる。
四　所論は、少年にはＹ及びＺに対する殺意がなかった旨主張する。しかし、少年が使用した本件ナイフは、原決定が「附添人の主張について」の項の中の「殺意について」と題する箇所で判示しているとおり、屈強のものであって、これを手にする者は、誰でも、もしこれで腹部より上の人体を強く突き刺せば、臓器の損傷や多量の出血により死亡の結果を招く可能性の高いものであることは、直ちに了解するはずである。
そして、記録中の証拠によれば、少年は、捜査官に対し、本件行為の前後の状況及び行為の状況につき具体的かつ詳細な供述をしているものであって、同供述は、関係者の供述や関係証拠により認められる現場の状況とも符号し、大筋においてその信用性を肯認し得るところ、同供述において、少年は、Ｙ及びＺの各腹部めがけてナイフを力一杯突き刺した旨を自供しており、同日少年がＡ方に帰着した後に仲間の女性三名らに対し、「相手の腹を刺した」旨を述べていることをも併せて考えると、少年が当時Ｙ及びＺに対しいずれもその左腹部を刺すものであることを認識しながら、相当強い力でナイフを突き刺したことが認められる。もっとも、この点について、少年は、原審審判廷において、「振り向きながら、ナイフを前に出すと、突っ込んで来た男（Ｙ）に刺さってしまった。」、「さらに、逃げたところ、後ろから殴られたので、振り向いて、下を向いたままナイフを前に出して構えたら、相手に半分刺さった。」などと供述しているが、それ自体その場の状況にそぐわない行動を述べるものである上に、前記少年の捜査官に対する供述とも対比して、たやすく信用することができないものである。以上のほか、原決定が「殺意について」と題する箇所で判示している被害者両名の各創傷の部位と程度、少年の行為の状況等をも併せて考察すれば、少年は、当時、前記のとおり追い詰められた気持にあったとはいえ、なお、本件ナイフで突き刺した結果相手方のＹ、Ｚが場合により死亡するに至るかも知れないが、それもやむを得ないとの認容の意思、すなわち未必の故意の下に両名をそれぞれ突き刺したものと認められる。
以上のとおりであって、この点の所論は失当である。
<要旨第一>五　さらに、所論は、少年がＹ及びＺをそれぞれ突き刺した各行為は、いずれも正当防衛である旨主張す</要旨第一>る。（１）　まず、少年らが自動二輪車四台に分乗して△△ボウル駐車場角付近に乗り込んだ行為は、不用意なことではあったが、暴走族「甲会」に対する闘争を挑発する意図をもってなされたものでないこと、また、乗り込んだ状況も闘争を挑発する態様のものでなかったことは、前記認定事実から明らかなところである。実際、「甲会」の者らが少年らに暴行を加えたのは、少年らが乗り込んで来たこと自体や少年らの携帯していた本件ナイフに刺戟されたからではなく、少年らが「○△だ」と答えたため自分らの敵対関係にあるグループだと考えたことによるものである。そして、「甲会」の者らは、彼我の人数の差からしても到底自分らに闘争を挑むとは認められない少年らに対し、多人数でいきなり手にした鉄パイプ等を振って暴行を開始したものであり、それらの暴行は、その後のＹ及びＺの各行為をも含めて、少年の身体に対する急迫不正の侵害であったと認められる。（２）　つぎに、少年が所携の本件ナイフでＹ及びＺの身体を突き刺した各行為がいずれも自己の身体を防衛するためのものであったことも、前記認定事実のとおりである。
（３）　さらに、少年の右各行為がやむことを得ないものであったかどうかについて検討すると、まず、正当防衛の法理として、防衛行為が「已ムコトヲ得サルニ出テタ」（刑法三六条一項）かどうかを判断するに当たっては、軽微な権利を防衛するために侵害者の重大な法益に反撃することは許されないこと等を要請する、いわゆる行為の相当性が考慮されなければならないが、このことは、彼我の法益侵害の権衡を強調するあまりに、防衛者にその置かれた具体的状況上実行困難なことを強いるものではないとともに、防衛行為が相当性のあるものである以上、その結果が重大であっても、正当防衛であることを妨げるものではないと解されるのである。


ところで、少年は、△△ボウル駐車場角の交差点角付近に到着するや、たちまち「甲会」の者らから一方的に前記三（二）（イ）において示したような手荒い暴行を加えられ（なお、少年には、同（ロ）において示した仲間のＡら三名が受けた暴行の状況の一部も当然目に入ったはずである。）、必死に全力で逃走したが、車道を渡り終った歩道上で自己より体格の大きそうな男（Ｙ）に足蹴を試みられ、さらに逃走を続け、咄嗟の判断で通り抜けられると思って左折した道が、駐車場に通ずるもので、通り抜けられそうにないと感じ、背後からはその男が刻々迫って来ており、さらにその後方から多数の者が鉄パイプ等を持って追いかけて来ると推察され、このままそれらの者に掴まれば、いわゆる滅多打ち、袋叩きにされて徹底的に痛めつけられることが確実に予期される状況となり、しかも、この暴行は、客観的には、△△ボウル駐車場角近くの交差点角付近における少年ら四名が受けた暴行の状況、追跡者らの人数、その所持する兇器等から見て、兇器の当たり所によっては致命傷を生じさせかねないようなすさまじいものであることが予想されたのであって、このような危機的状況下においては、その際少年の意識の中に滅多打ちされた結果殺されてしまうということまでは浮かばなかったにしても、少年が自己の身体を防衛し、血路を開いて少しでも逃げ延びようと考えて、携えていた唯一の道具である本件ナイフを使用して抵抗することを、そのナイフの殺傷力が大きいからとして許さないとすることは、少年に無抵抗を強いるに等しく、できないことといわなければならない。
さらに進んで、少年が当時防衛のために本件ナイフを使用することが許されたとしても、少年として、相手方の腹部のような枢要部ではなく、手や足のようなそれ以外の部位を対象として相手方の攻撃を一時頓挫させる方法をとるべきであったかどうか等について考察すると、当時少年の置かれていた危機的状況は前記のとおりであり、かつ、少年の恐怖、興奮はいやが上にも高まっていたと考えられ、追跡者らに刻々に迫られているという焦燥感も加わり、Ｙの場合は追いつかれて肩に手をかけられ、さらにＺの場合は後方から鉄パイプ様のもので頭部を殴打されたのであって、当時の少年は、まさに心身ともに追い詰められたというべく、本件ナイフで相手を突き刺すにしても、その腹部ではなく、手足など枢要部以外の部位を狙うようにし、また、かりに腹部を刺すにしても手加減をして刺すようにするというような余裕はなかったか、又は少なくともそのようにすることは著しく困難であったと認めざるを得ないのである。
また、少年は、Ｙ及びＺを突き刺した際、前記のとおり、未必の故意を有していたにとどまり、両名を殺害する確定的故意を有していたものではない。以上の事実関係を前記法理に照らして考えるとき、少年の各行為は、やむを得ないものであって防衛の程度を超えたものではないと認められるのである。（４）　この点について、原決定は、少年が「被害者らから執拗ともいえる暴行を受け、そのため少年が恐怖、興奮などの混乱した心理状況の中で、逃走したものであることは認められるが、少年は捜査段階以来、このことに関して、殴られたり蹴られたりして恐ろしかったけれども、生命までは奪われる不安はなかった旨述べており、このことは当庁の調査官にも同趣旨のことを述べていること、更には弁護士である附添人が四名も選任され、度々、少年と接見したのちにも、その供述内容を変えることがなかったことなどに徴すると、この段階では少年の生命に対する急迫の侵害が存在したとまでは到底考え難く、ただ、少年の身体及び自由に対する侵害が認められるに過ぎないというべきであり、そうであれば、上記状況下にある少年としては、逃走経路にある営業中の弁当屋及び周辺の住民に救助を求めるか、大声を出してナイフの存在をちらつかせ、あるいは、振り回して威嚇するとか、万一、ナイフを使用しても、身体の枢要部以外の部位を対象とするなど、相手方の攻撃を一時頓挫せしめる方法をとるべきであるのに、事ここに出でず、二名を刺突し、一名死亡、一名重傷の結果を負わせたというが如き行為の態様、結果の重大性に徴すれば、少年の本件所為は、前後を通じて全体としてみれば、社会通念上、防衛行為として、已むを得ないといえる範囲を逸脱して、防衛の程度を超えたものと認めざるを得ない。」と判示し、正当防衛の成立を認めず、過剰防衛と認めている。
しかし、当時、少年は全力疾走で逃走しているのに相手方はすぐ背後に追いついて来ており、少年には、「逃走経路にある営業中の弁当屋及び周辺の住民に救助を求める」ような余裕はなかったと認められ、かりに救助を求める大声を出したところで、効果があったとも認められない。また、追跡して来る相手方は大勢であり、もし少年が「大声を出してナイフの存在をちらつかせ、あるいは、振り回して威嚇」しても、一瞬相手方をひるますことはできても、かえって相手方の闘争心を煽り、結局ナイフも叩き落されて、一層手ひどい暴行を受けることになったものと考えられる。さらに、たしかに当時少年の意識には相手方から殺されてしまうということまでは浮かばなかったと認められるが、であるからといって、少年の置かれた当時の状況上「ナイフを使用しても、身体の枢要部以外の部位を対象とするなど相手方の攻撃を一時頓挫せしめる方法をとる」余裕はなかったか、又はそのような方法をとることは著しく困難であったと認められることは、前記のとおりである。なお、防衛行為が相当性を有する以上、結果が重大であるからといって正当防衛であることを妨げられないことも、前記のとおりである。
以上のとおりであって、原決定のこの点の判断は、首肯することができないものである。
六　以上に考察した結果を総合すれば、原決定判示の非行事実第三の各行為は、過剰防衛ではなく、正当防衛の範囲内にある行為として、刑法三六条一項により罪とならないといわなければならない。従って、各行為が過剰防衛であって殺人未遂及び殺人の各罪が成立するとした原決定には、事実誤認又は法令の違反があるといわざるを得ない。
第三　結論
<要旨第二>原決定の理由には、なお、同判示非行事実第一（窃盗）及び第二（銃砲刀剣類所持等取締法違反）があるの</要旨第二>であるが、原決定が認定した非行事実の中で優越して重要性のある第三の事実が罪とならない以上、原裁判所においてあらためて少年に対する処遇を検討することが必要である。すなわち、原決定の前記事実の誤認又は法令の違反は、原決定主文に影響のあるものとして、重大な事実の誤認又は決定に影響を及ぼす法令の違反であるといわなければならない。本件抗告は理由がある。
よって、抗告申立の理由中処分の不当を主張する論旨に対する判断を省略し、少年法三三条二項により、原決定を取り消し、本件を原裁判所である千葉家庭裁判所に差し戻すことにして、主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官　大久保太郎　裁判官　坂井智　裁判官　生島三則）
別　紙
原審の認定した非行事実
少年は


第一　１　Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄの四名と共謀のうえ、平成元年五月二一日午後八時ころ東京都江東区○○×丁目×番、○○団地二号棟一階自転車置場において、Ｖ所有にかかわる自動二輪車一台（時価二〇万円相当）を窃取した。２　前記Ａ、Ｃ、Ｄの三名と共謀のうえ、平成元年五月二四日午前零時ころ市川市○○×丁目××番×号○○ハイツ前路上において、Ｗ所有にかかわる自動二輪車一台（時価一〇万円相当）を窃取した。
３　前記Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｈの五名と共謀のうえ、平成元年五月二四日午後七時ころ東京都江東区□□×丁目×番×号△△ハイツ一階駐輪場において、×所有にかかわる自動二輪車一台（時価五万円相当）を窃取した。４　前記Ａ、Ｄ、Ｃと共謀のうえ、平成元年五月二七日午後五時ころ東京都江戸川区○○×丁目××番×号所在△△株式会社○○店内において、同社所有にかかわる万能ナイフ四丁ほか二点（時価六一〇〇円相当）を窃取した。第二　業務その他正当な理由による場合でないのに、平成元年五月二八日午前零時二五分ころ浦安市○○×丁目××番××号先路上において、刃体の長さ一〇・七センチメートルの万能ナイフ一丁を携帯した。
第三　（本件に至る経緯）
少年は本年四月ころから前記Ａ方に止宿し、他の数名の者と中国帰国者の子弟を中心とする暴走族を結成し、名称を「乙会」と名付け、Ａを一応リーダーに据え、自動二輪車及び原動機付自転車に乗車し、遊びで知り合った女子高校生などを後部座席に同乗させて葛西、浦安方面を走行していた際、同じく同所付近を走行している暴走族丙会及び丁会の構成員を知るようになった。ところで、丙会及び丁会の両暴走族は、市川、松戸周辺を根拠地とする暴走族甲会との仲が悪く、度々抗争を繰り返していたが、ついに平成元年五月二七日当日、甲会の構成員から丁会の集結地である浦安市○○×丁目××番××号△△ボール駐車場に屯する丙会・丁会の構成員に攻撃を仕掛ける旨の挑戦をうけたため、少年らは丁会の構成員から助勢を頼まれていたところ、乙会の中で意見が纏まらず、結局、抗争を見るため、Ａは自車を、他の者は前記窃取にかかる自動二輪車を使用しＡ運転の自動二輪車にＥ、Ｂ運転にはＦ、Ｃ運転にはＧの各女性が後部に同乗し、Ｄ運転には少年が同乗し、Ｂを除く少年らは前記窃取にかかる万能ナイフを携帯し、少年は同ナイフを右腰に吊り下げて、前記駐車場に向けて出発した。少年らが同所に到着した同年五月二八日午前零時すぎころには、同所に集結していた丙会、丁会に所属している少年らは鉄パイプ、木刀等で武装した五〇余名の甲会の構成員によって急襲されて離散し、同所は甲会の構成員らによって占拠されるところとなっていたところで、その事実を知るよしもない少年らは、前記日時ころ、同所付近道路に到着したが、その際、同駐車場に蝸集していて角材、鉄パイプ、木刀、野球バット、物干竿などを所持していた十数名の者に取り囲まれて、誰何され、乙会若しくは○△と応答したところ、女性を除く五名の者が暴行を受け、少年は眉間に頭突きを受け、後部から羽交締めにされ、腰部付近を鉄パイプで殴ぐられ、口唇付近を野球バットの根元付近で突かれるなどの暴行を受けたものの、その隙を狙い同所から逃走した。一方、現場付近にいて少年の逃走を知った数名の者は、各々前記角材鉄パイプなどを携行し、Ｚにおいても鉄パイプようなものを携行し、先頭部分を走り、また、現場から離れた場所で事態を知ったＹは素手で、それぞれ少年を追尾した。
（罪となる事実）
少年は逃走のすえ、浦安市口口×丁目××番先△×マンション前駐車場付近に至
ったが、平成元年五月二八日午前零時三〇分ころ、
１　前同所において、前記Ｙに追いつかれ、両肩を掴まれた際、前記駐車場の奥は金網で囲まれた垣根であることから、その場から脱れるためには所携のナイフを使用し、同人を突き刺して怯んだ隙に、同所から逃走しようと考え、その際、同人が場合によっては死亡することもやむをえないものと認容して、振り向きざまに右手に持った前記ナイフで同人の左側腹部を突き刺し、同人に対し加療約一箇月を要する左側腹部刺創、左腎裂傷、結腸破裂の傷害を負わせ、殺害の目的を遂げなかった２　ついで、同時刻ころ、前同所付近において、前記Ｙについで少年の後方に追いつき所携の鉄パイプ様のもので少年の頭部付近を殴打した前記Ｚに対し、前記同様、所携の前記ナイフを使用し、同人を突き刺して怯んだ隙に、同所から逃走しようと考え、その際、同人が場合によっては死亡するもやむをえないものと認容し、振り向きざまに右手に持った前記ナイフで同人の左上腹部を突き刺し、同人に対し、心房に達する左上肺部刺切創による失血により死亡するに至らしめて殺害したものであるが、少年の以上の行為は、自己の身体及び自由に対する急迫不正の侵害に対し、自己の権利を防衛するためになしたもので、防衛の程度を超えたものである。


○　主文
本件訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告ら
（一）　被告が、昭和四八年一〇月二八日執行した北九州都市計画事業徳力士地区画整理審議会委員選挙は無効であることを確認する。
（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
２　原告Ａ
右選挙に関し、原告Ａがした選挙の効力に関する異議申出に対し、被告が昭和五二年九月一三日にした決定を取り消す。
３　原告Ｂ
右選挙に関し、原告Ｂがした当選の効力に関する異議申出に対し、被告が昭和五二年九月一三日にした決定を取り消す。
二　本案前の答弁
主文と同旨。
三　請求の趣旨に対する答弁
（一）　原告らの請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　北九州市は、同市小倉南区徳力地区において、土地区画整理事業（正式名称は北九州都市計画事業徳力士地区画整理事業という。以下、本件土地区画整理事業と略称する。）を施行したが、被告は、土地区画整理法五六条に定める土地区画整理審議会を設置するため、昭和四八年一〇月二八日、右審議会委員の選挙（以下、本件選挙という。）を実施した。
２　原告らは、いずれも右土地区画整理事業の施行区域内に土地を所有し、あるいは施行区域内の土地について借地権を有するものであつて、本件選挙の選挙人である。
３　本件選挙には、次のとおり重大かつ明白な違法があるから無効である。
（一）　本件選挙の施行と開票に至る経緯
（１）　北九州市は、昭和四六年ころ、同市＜地名略＞地区一帯についてスプロール現象が顕著になつてきたこと、国道三二二号線の交通渋滞が重大化したこと及び同地区が志井川の氾濫による浸水常襲地帯化したことなどを理由とし、同地区に健全な市街地を造成すると称して、同地区において市施行の土地区画整理事業を施行することを決定した。そして、昭和四七年一二月に基本計画の決定及び区域決定がなされ、その後市議会による右土地区画整理事業の施行規程の可決制定、設計概要の認可及び事業計画の決定等を経て、昭和四八年一〇月二八日、本件選挙が実施される運びとなつた。
（２）　ところが、北九州市は、本件土地区画整理事業について関係住民に極めて不十分な説明しかしていなかつたことから、住民の間に右事業に対する不安や混乱を生じさせていたのみならず、本件選挙に先き立ち施行区域内の未登記の借地権者に対し、土地区画整理法六三条三項、八五条による権利申告の手続を教示していなかつたため、多数の借地権者が選挙権を行使できない事態も生じ、関係住民の不満をつのらせていた。
（３）　このようななかで、本件選挙の投票が実施されたが、投票終了後に、選挙人等から本件選挙の共有者代表選任手続について市が誤つた指導をした結果選挙資格を有しながら投票できなかつた者のいる事実が指摘され、これに端を発して、選挙人等から本件選挙について疑義や不満が表明されるに至つた。このため、施行区域内の住民代表と市が協議した結果、投票日の翌々日の昭和四八年一〇月三〇日、市当局によつて「本日徳力区画整理事業の実施に伴なう審議会委員の選挙について関係者の皆様と話し合いをいたしましたところ、市当局の考え方について充分なるご理解をいただけない点もありましたので、後日さらに円満なる話し合いがつくまで開票を凍結することを約束します。」との内容の確認書が作成され、ついで被告は、同年一一月二六日付「北九徳区第一七一号」により右確認書を公式に追認するとともに、「（１）選挙事務を中断し、投票箱は市役所内に持ち帰り厳重に保管する。（２）今後＜地名略＞地区の発展策としての区画整理事業の実施について更に関係権利者のご意向を充分調査して、今後の具体的方針を決定する。」旨、文書によつて本件選挙の全有権者に通知し、本件選挙の開票が凍結された。（４）　しかし、その後被告は、関係住民との間の右約束を履行せず、住民側からの度重なる申し入れも無視してほとんど話し合いをしないまま、昭和五二年八月一八日、突如一方的に本件選挙の開票手続を行つた。
（二）　選挙無効原因
（１）　本件選挙は、投票日から三年一〇か月近く経過したのちに開票手続が行なわれた。土地区画整理法施行令三二条によれば、土地区画整理審議会委員選挙の開票は、投票の当日又は翌日に行なうこととされており、本件選挙は右規定に反するのはもとより、選挙としての根本的な要件を欠くものである。すなわち、およそ選挙が選挙人の意思を忠実に反映すべきことはいうまでもないが、選挙人の意思は、情勢の変化や時間の経過によつて変動するものであるから、選挙人の意思を選挙結果に忠実に反映させるためには、投票後直ちに開票され、すみやかに当選人の決定がなされなければならない。このことは、あらゆる選挙で行なわれていることであつて、いわば自明の理である。
ところが、本件選挙においては、右に述べたとおり開票が投票日から玉年一〇か月近くも経過したのちに実施されているのであつて、その間に選挙人たる土地所有者及び借地権者が大幅に変更し、しかも昭和五一年九月には本件土地区画整理の事業計画の変更もあり、選挙人の区画整理についての考え方は投票時にくらべて大きく変化している。本件選挙は、右事業計画に対する賛否を最大の争点としていたのであり、その事業計画が大幅に変更されたのちになされた開票の結果は、これによる選挙人の意思の変化を全く反映しておらず、このような選挙が違法であることは明白であるといわなければならない。


（２）　また、本件選挙には、執行者である被告が選挙人に確約した手続に違背した違法がある。既に述べたとおり、被告及び北九州市は、関係住民に対し話し合いによる円満な解決がなされるまで本件選挙の開票を凍結することを確約したが、それは被告が本件選挙の開票手続を行なうための不可欠の手続的制約であつて、一方的な破棄を許さない拘束力があるものであるから、右確約を履行しないままなされた本件選挙の開票手続が違法であることは明白である。４　原告Ａは、昭和五二年八月三一日、土地区画整理法施行令四〇条に基づき被告に対し、本件選挙の効力に関する異議を申し出たところ、被告は、同年九月一三日付で右異議の申出が本件選挙期日から二週間を経過したのちになされたものであるから、同法に定める異議申出期間を経過しているとの理由により、右異議申出を却下する旨の決定をした。しかし、本件選挙及びその開票は、法の本来予想しない極めて異常な経緯をたどつたものであつて、このような場合に右施行令四〇条の規定をそのまま適用し、投票日を異議申出期間の起算日とすることは不合理であり、右施行令三二条が開票は投票の当日又は翌日に行なう旨定めていることも考慮すると、開票後少なくとも一三日間を異議申出期間として許容しているものと解すべきである。そうだとすれば、本件選挙の開票目は昭和五二年八月一八日であるから、同月三一日になされた原告Ａの異議申出は、適法な異議申出期間内にされたものであるから、被告の右却下決定は理由がない。
５　原告Ｂは、昭和五二年八月三一日、右施行令四〇条に基づき被告に対し、本件選挙の当選の効力に関する異議を申し出たところ、被告は、同年九月一三日付で右異議は選挙に当選しなかつた者のみが申し出ることができるが、原告Ｂは右当選しなかつた者にあたらないとの理由により、これを却下する旨の決定をした。しかし、右施行令には、当選の効力に関する異議申出権者を選挙に当選しなかつた者に限る旨の明文はなく、右異議に関する規定の趣旨に照らしても、そのように限定して解釈しなければならない理由はない。したがつて、右却下決定も理由がない。６　よつて、原告らは、本件選挙が無効であることの確認を求めるとともに、原告Ａ、同Ｂは、それぞれの異議申出に対して被告がした却下決定の取消しを求める。
二　本案前の被告の主張
１　選挙に関する訴訟は、本来裁判所法三条一項の定める法律上の争訟にあたらず、法律によつて特に出訴できる旨の明文の規定かあり、その出訴権者、出訴手続等の具体的な定めがあつてはじめてこれを提起することが許されるものである。およそ選挙は、選挙人団を構成する多数人が特定の地位につくべき者を選定する行為及びその手続を総称するものであつて、その選定行為の基礎となる選挙権は、選挙人団の協同利益という拘束を伴つた、選挙人団の機関の一員としての法的地位であり、人民の個人的権利とはその性質を異にする。したがつて、選挙に関する訴訟は、法主体間の個人的な利害の衝突の解決調整を目的とする本来の法律上の争訟ではなく、選挙手続の公正を担保するため、法令が特別に許容した訴訟形態にほかならない。このことは、行政事件訴訟法（以下、行訴法という。）五条が選挙訴訟を民衆訴訟の典型的な例として掲げていることからも明らかであり、選挙訴訟はすべて民衆訴訟によつて処理されるべきであつて、通常の行政訴訟の提起は許されない。
２　ところが、本件の土地区画整理審議会委員選挙については、土地区画整理法施行令四〇条において、選挙人又は当選しなかつた者は、委員の選挙又は当選の効力に関し異議の申出をすることができる旨を定めるだけで、なんら訴訟の提起についての具体的な定めは存しない。もつとも、右施行令四〇条五項には、「委員は選挙又は当選の効力に関する異議の申出又は訴訟の提起に対する決定又は判決が確定するまでは、その職を失わない」との規定があるが、右規定は公職選挙法二〇三条、二〇四条等のように、選挙人又は当選しなかつた者の資格において訴訟を提起することができる旨を具体的に定めた規定ではなく、単に委員の職が決定又は判決の確定するまでは有効に存続するという当然の事柄を注意的に定めたものに過ぎず、しかも右規定は、法律ではなく施行令中に定められたものであつて、裁判所法三条一項や行訴法四二条にいう法律の定めともいえない。
３　そうすると、本件選挙の選挙人としての資格に基づき、本件選挙の無効確認を求める原告らの訴えはもとより、原告Ａ、同Ｂがした異議申出に対する被告の却下決定の取消しを求める同原告らの訴えも、訴訟の提起を認める法律上の規定を欠くものであつて、いずれも不適法であるから却下されるべきである。
三　本案前の被告の主張に対する原告らの主張
１　本件選挙の無効確認請求について
（一）　本件選挙の無効確認を求める原告らの訴えは、行訴法三条四項の無効等確認の訴えにあたり、抗告訴訟として適法なものである。被告は、およそ選挙に関する訴訟は本来法律上の争訟に該当せず、民衆訴訟として法が許容する場合にのみこれを提起しうるものと主張するが、各個の訴訟が法律上の争訟であるかどうかは、その具体的な事案及び争点を検討することなしには即断できないのであり、以下に述べるとおり原告らの右訴えについては、行訴法の定める無効等確認の訴えとしての要件に欠けるところがないのであるから、なんら不適法なものではない。
（二）　行訴法の定める無効等確認訴訟の対象は、行政庁の「処分若しくは裁決」であり、ここにいう「処分」が「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」を総称していることは明文上明らかである。しかして、被告が施行した本件選挙が、狭義の「行政庁の処分」にあたるかどうかは暫く措き、少なくとも「公権力の行使に当たる行為」であることは疑う余地がないというべきである。問題は、原告らに本件選挙の無効確認を求める法律上の利益があるかどうかということであり、このことは行訴法三六条の規定する無効等確認訴訟における原告適格を満たす要件であるとともに、原告らの訴えに法律上の争訟性を具備させるものである。そこで、原告らの法律上の利益について以下に詳論する。


（三）　土地区画整理は、土地の区画形質を変更して換地処分を行なうことをその本質としており、土地区画整理が実行されると、施行区域内の関係住民は家屋の強制移転、土地区画の形状の変更、所有地及び借地の場所の変更、減歩等の事態に直面する。このように、土地区画整理事業は、関係住民の財産権に重大な影響を及ぼすものであるから、その内容、実体の形成手続等に関係住民が参加し、意見の反映を図ることが重要であつて、これを確保する唯一の恒常的機関として土地区画整理審議会が設置されているのである。そして、土地区画整理法によれば、右審議会は、施行者に対し換地計画の決定、変更等の事項について意見を述べる権限のほか、評価員の選任等の一定の重要事項について同意を与える権限をも有しており（同法六五条一項、九一条ないし九三条等）、諮問機関であると同時に参与機関としての性格も併有している。
右に述べた土地区画整理審議会の意義、性格からみれば、その審議会委員選挙に関する争訟と関係住民との関係は、公職選挙法上の選挙に関する争訟と選挙民との関係とは著しく異なつている。すなわち、審議会委員選挙において、関係住民は単なる選挙人として関与しているのではなく、土地区画整理事業によつて財産権に重大な影響を受ける具体的な利害関係人としての立場から選挙に関与しているのである。このことは、右選挙の選挙権、被選挙権が自然人だけでなく法人にも与えられ、公選による公職の候補者となることができない公務員も委員になることを容認されていること及び委員に選任されても施行区域内の土地の所有権又は借地権を失えば委員の地位を失うことなどからも論証しうるところである。したがつて、土地区画整理審議会委員の選出について原告ら関係住民の意思が正しく反映されなければ、換地処分等の原告ら関係住民の財産権に重大な影響を及ぼす行為についてその意思が反映されないことになり、その結果不当な換地処分等により原告らの財産権が違法に侵害されるおそれが生じることはいうまでもない。行訴法三六条は、「当該処分又は裁決に続く処分により損害を受けるおそれのある者」について無効等確認の訴えの原告適格を認めているが、その趣旨は、行政処分はたとえ無効又は不存在であつても、行政庁の側でこれを適法有効として後続処分をするおそれがあるから、その処分の発動前において不安な状態を解消し、損害を未然に防止することにある。最高裁判所昭和四一年二月二三日判決（民集二〇巻二号二七一頁）は、土地区画整理事業計画決定について、事件の成熟性及び出訴を認める必要性の点から抗告訴訟の対象としての行政処分性を否定したが、本件選挙は、右の判旨からしても事件の成熟性及び必要性が充分認められるのであつて、仮に本件選挙が抗告訴訟の対象とならないとすれば、右判決の少数意見の述べるように、その後の行為は無駄な手続を積み重ねる結果となり、却つて混乱が増大することは明白といわなければならない。本件選挙は、既に述べたとおり重大明白な瑕疵を有する無効なものであるが、被告、北九州市はこれによつて選出された審議会を適法有効とみて土地区画整理事業に関与させ、事業を進行させているのであり、今後換地処分等の公権力の発動される危険性は確実に存在しているのである。原告らは、単に本件選挙の選挙人としての資格だけを根拠として本件訴訟を提起しているのではない。原告らはいずれも本件土地区画整理事業の施行区域内の土地について所有権又は借地権を有するものであり、本件選挙に後続する換地処分等により財産権に重大な影響を受けるおそれがある者として、本件選挙の無効確認を求めるにつぎ法律上の利益を有するのである。
（四）　以上に述べたとおり、本件選挙の無効確認を求める原告らの請求は、行政庁の公権力の行使に対する抗告訴訟として適法である。２　原告Ａ、同Ｂの異議申出に対する決定の取消請求について（一）　右請求は、行訴法三条三項の裁決の取消しの訴えにあたり、抗告訴訟として適法であるのみならず、同法五条の民衆訴訟としても訴えの提起の許容される法令上の根拠を有するものである。
（二）　原告Ａ、同Ｂの異議申出に対し被告がした前記各却下決定が、行訴法三条三項の「裁決」に該当することは明白である。そして、右原告らに同法九条の「裁決の取消しを求める法律上の利益」の存在することは、本件選挙の無効確認を求める法律上の利益について既に述べたところと同様であるから、右原告らの訴えは裁決の取消しの訴えとして適法なものである。
（三）　仮に、右原告らの訴えが裁決の取消しの訴えに該当しないとしても、次のとおり右訴えは民衆訴訟として許されるものである。すなわち、土地区画整理法施行令四〇条は、第一項ないし第四項において選挙人又は当選しなかつた者の異議申出について規定したうえ、第五項において、「委員は、選挙又は当選の効力に関する異議の申出又は訴訟の提起に対する決定又は判決が確定するまでは、その職を失わない。」と規定し、更に同施行令四一条は、「選挙又は当選の効力に関する異議の申出又は訴訟の結果選挙の全部又は一部が無効となつた場合においては、再選挙を行なわなければならない。」として、同条二項以下で再選挙の手続について規定している。そして、右施行令四〇条の標題が、「委員の選挙及び当選の効力に関する異議の申出等」として、異議の申出及び訴訟についての規定であることを明示していること並びに規定の順序等を考慮すれば、右施行令は選挙又は当選の効力に関する異議申出の結果について、訴訟の提起を承認し、その出訴権者及び相手方については同四〇条一項の規定を準用して、異議の申出をした「選挙人又は当選しなかつた者」が異議について決定をした「市町村長等」を被告として出訴できることを定めたものと解すべきである。被告は、右施行令の規定が裁判所法三条一項及び行訴法四二条にいう「法律の定め」に該当しないと主張するが、右「法律の定め」には法律の委任によつて制定された政令も当然含まれると解すべきであり、右施行令の規定は土地区画整理法の委任により制定されたものであるから、これを民衆訴訟を許容した規定と解釈すべきである。
四　原告らの主張に対する被告の反論


１　原告らは、本件選挙の結果成立した審議会が関与してなされる換地処分等により、原告らの財産権が侵害されるおそれがあることをもつて、右選挙の無効確認等を求める本件各訴えの法律上の利益がある旨主張する。しかし、まず本件選挙とその後になされる換地処分等の内容は直接に結びつくものではない。審議会委員は、選挙人全体の代表者であつて個々の選挙人の代理人ないし代弁者ではないうえ、審議会は利害関係者個人の利益擁護を直接の目的としたものではなく、事業に利害関係人の意思を反映せしめることによつて、施行者の事業の適正な実施を保障しようとするものである。そして、選挙によつて選ばれた委員は法律上自由な意思決定により意見を述べるものであり、法律上、制度上、審議会委員の選挙によつて換地処分等の内容が決定される関係にはない。このことは、国会や地方公共団体の議会が自己の権利を侵害する法律や条例を制定するおそれがあるから、自分には国会や地方公共団体の議員の選挙を争う訴えの利益があるといえないことと同様である。しかも、土地区画整理審議会に原告ら主張のとおり同意権は与えられているが、その本質が諮問機関であることに変りなく、審議会が換地処分等の内容を決定するわけでもないのである。したがつて、原告らのいう財産権侵害のおそれは、確実性はもとより蓋然性もない単なるおそれに過ぎず、このような不利益のおそれをもつて訴えの利益を基礎づけ得ないことは多言を要しない。
つぎに、原告らは、本件選挙とその後の換地処分等が、行訴法三六条の先行処分と後続処分の関係にある旨主張するが、そこで引用する最高裁昭和四一年二月三日判決は、土地区画整理事業における事業計画の決定、公告、仮換地の指定、換地処分という同一目的を達成するための一連の手続内にある行為で、先行行為の違法性が後続行為の違法性として承継される場合に関するものであつて、そのような場合には、一連の手続のどの段階で事件の成熟性があるかが問題とされたり、爾後の行為は無駄な手続を積み重ねるということも考えられるが、本件の場合は、土地区画整理事業実施のための手続とはいえ、本件選挙とその後の換地処分等とが同一目的を達成する一連の手続といえないことは明らかであつて、その間に事件の成熟性を問題とする余地もないし、違法性の承継もないから、爾後の行為が無駄になるということもない。要するに、選挙に関する違法を争う法律上の利益については、選挙手続内における利益の問題として、他と独立して考察すべきものである。以上のとおり、いかなる点からみても、換地処分等による財産権侵害のおそれをもつて、原告らの訴えの利益を基礎づけることはできない。
２　土地区画整理法施行令四〇条、四一条は、原告ら主張の民衆訴訟を許容した規定には該当しない。施行令は、いうまでもなく行政機関が制定する命令であり、右命令の中には執行命令と委任命令とがあるが、執行命令は法律事項を規定しえず、法律を執行するに必要な個別的、具体的な細目、技術的、手続的事項に限られ、委任命令については、法律による明確な範囲、基準のない一般的、包括的委任は許されず、かつ内容的にも法律の解釈的、補充的な規定に限られている。既に述べたとおり、民衆訴訟に関する規定は法律事項であるところ、土地区画整理法には、本件の審議会委員選挙について選挙ないし当選の効力に関する訴訟についての規定は一切ないのであるから、この点につき法律の委任があるとはいえず、右施行令はその名称からしても執行命令と解されるのであつて、執行命令には法律事項を規定しても効力がない。そして、右施行令四〇条、四一条の規定の形式、文言も法律に選挙又は当選の効力に関する訴訟の規定があることを前提とするものであつて、権利創設規定の形式をとつてはいない。そうすると、右条文中の選挙又は当選の効力に関する訴訟に関する部分は、法律に選挙又は当選の効力に関する訴訟を認める権利創設規定がない以上、具体的適用の機会がない意味のない規定といわざるをえないのである。
五　請求原因に対する認否及び主張
１　請求原因に対する認否
（一）　請求原因１、２の事実は認める。
（二）　同３について
（１）　（一）の（１）、（３）の事実は認め、（２）の事実は否認し、（４）のうち本件選挙の開票手続が昭和五二年八月一八日に行なわれたことは認めるがその余は否認する。
（２）　（二）の（１）のうち、土地区画整理法施行令三二条が選挙の開票は投票の当日又は翌日に行なうと規定していること及び本件選挙の開票が投票日から三年一〇か月近く経過したのちにされたことは認めるが、その余は争い、（２）は争う。
（三）　同４及び５のうち、原告Ａ、同Ｂが主張のとおりの異議申出をし、被告が却下決定をしたことは認めるが、その余は争う。
２　被告の主張
（一）　本件選挙の適法性について本件選挙は、昭和四八年一〇月二八日、徳力小学校講堂において適正な手続を経て投票が完了した。そこで、選挙管理者が、定刻午後八時に開票の宣言をしたところ、一部有権者より共有者代表選任について市の指導に間違いがあつたとの理由で抗議があり、このことが開票中止の要求にまで発展し紛糾状態が続いたため、翌二九日午前四時三五分に開票を一時見合わせることとなつた。ついで、同日午後七時三〇分から右選挙場において、市の担当責任者出席のもとに関係者に対し、共有者の代表選任手続について法的に問題はなく、選挙は有効であることについて理解を得るよう努力したが、出席した約二五〇名の地元関係者らが、開票を認めることは区画整理事業を認めることになるとして強い態度で臨み、前日に引き続き会場が混乱して開票事務を再開することが困難となつたので、同月三〇日午前一時三〇分ころ、右事態を収拾するためにやむを得ず、関係者らが要求した確認書を取り交わし、本件選挙の開票を暫く凍結することを約した。このように、本件選挙は開票宣言後に生じた不測の事態により開票が凍結されていたものであるが、被告は、その後関係権利者に対し、開票事務の再開について理解を得るために最善の努力を傾けたのであり、他方これ以上開票の凍結状態を継続させることは、徳力地区における交通渋滞の緩和対策及び河川の防災対策等の緊急を要する事業の施行に支障をきたし、かつ住民の不安を増大させるものとの判断から、本件の開票を実施したものである。


原告らは、本件選挙の投票日から開票までの間に選挙人たる土地所有者及び借地権者が大幅に変更し、開票結果が選挙人の意思を反映するものとはいえない旨主張するが、選挙は一定の基準日をもつて選挙人名簿を調整し執行するものであり、基準日以後の変動により意思を表明できない関係権利者が存在したとしても、制度上やむをえないものといわざるをえず、また本件に関する選挙人の現実の変動も、選挙権者一三二六名中約一五〇名程度に過ぎない。また、選挙は法令の規定に従つて執行するものであつて、その性質上合意もしくは話し合いによつて手続的制約を加えうるものではないから、原告ら主張の確認書の存在は、なんら本件選挙の開票手続について法的な拘束力を有するものではない。
（二）　異議申出に対する各却下決定の適法性について
（１）　原告Ａに対する却下決定
土地区画整理法施行令四〇条は、選挙の効力に関する異議申出は、選挙期日から二週間以内に行なわなければならない旨定めているが、ここにいう選挙期日が投票日を指すものであることは、同条中の当選の効力に関する異議申出に閏する規定との対比や公職選挙法が選挙期日を投票日としていることなどから明らかである。そして、選挙に関する争訟制度は、法令の規定によつてはじめて創造されるものであるから、右施行令の定める異議申立制度に関する規定はその文字どおり解すべきであつて、安易にその意義を拡張したり類推するなどすべきではない。したがつて、選挙の効力に関する異議申出期間の起算日を投票日として、右期間経過を理由に原告Ａの異議申出を却下した被告の決定は正当である。
（２）　原告Ｂに対する却下決定
右施行令四〇条は、「選挙人又は当選しなかつた者は、選挙又は当選の効力に関する異議」の申出ができる旨を規定しているのであるから、選挙人は「選挙に関する異議」を、当選しなかつた者は「当選の効力に関する異議」を申し出ることができることが、文理上明らかである。もし、「当選の効力に関する異議」について、選挙人の資格で申し出ることができるのであれば、審議会の委員は選挙人のうちから選挙されるのであるから（同施行令二三条）、わざわざ選挙人の他に「当選しなかつた者」を異議申出権者として規定する必要は全くないはずである。したがつて、原告Ｂに対する却下決定にもなんら違法はない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本件選挙の無効確認請求について
１　原告らは、本件選挙の無効確認請求が、行訴法三条四項の「無効等確認の訴え」として適法である旨を主張するので、まずこの点を検討する。一般に選挙とは、選挙の告示から候補者の屈出、選挙人の投票、その結果の審査、当選人の決定等一連の選挙管理機関、候補者、選挙人の行為によつてなる集合的行為であり、選挙無効確認訴訟における訴訟の対象は右集合的行為としての性質をもつ選挙全体の効力であると解されるが、被告が施行した本件選挙をもつて抗告訴訟の対象となりうる行政庁の処分といえるかどうかは、右選挙の性質からすると疑問の余地がないわけではないが、少なくとも本件選挙に行政庁の公権力の行使としての側面があることは否定しえないから、本件選挙を行政庁の処分とみて抗告訴訟の対象とすることもできないわけではないと解される。
しかし、本件選挙を右のように解したとしても、原告らは、本件選挙によつてなんら具体的にその権利または法律上の利益を害されるものではないから、本件選挙の無効確認を求める法律上の利益を有しないものといわなければならない。この点について、原告らは、いずれも本件選挙の選挙人であると同時に本件土地区画整理事業の施行区域内に土地所有権または借地権を有するものであるから、右事業について関係権利者の意見を反映させる唯一の恒常的機関である土地区画整理審議会委員選挙に無効原因が存したとすれば、右事業に原告らの意思が正しく反映されないことになり、その結果右事業の施行過程でなされる換地処分等の行政処分により、原告らの財産権が不当に侵害されるおそれがある旨主張する。しかしながら、土地区画整理審議会が設置される趣旨が、土地区画整理事業の施行にあたり関係権利者の意見を反映させてその権利を保護することにあることは原告らの主張するとおりであるが、右審議会が適正な構成員によつて構成され、その結果事業の過程においてなされる行政処分に関係権利者の意思が適正に反映されるべきことは、本件選挙の選挙人全体に共通する一般的、抽象的な利益であつて、いわば土地区画整理事業という枠内における公益というべき性質のものであるから、原告らに右利益を侵害されるおそれがあるとしても、それだけでは、当事者間の具体的な権利義務に関する法律上の争訟としての抗告訴訟を基礎づけるに足りる法律上の利益にあたらないというほかはない。
また、原告らは、本件選挙とその後になされる換地処分等の行政処分が、行訴法三六条の規定するいわゆる先行処分と後続処分の関係にあるから、本件選挙の後続処分としての換地処分等により損害を受けるおそれがある者として本件選挙の無効確認を求める原告適格があるとも主張するが、本件選挙とその後になされる換地処分等の行政処分とが同条にいう先行処分と後続処分の関係に立つかどうかはさて措き、同条の規定する後続処分による損害のおそれも、無効確認訴訟が抗告訴訟である以上具体的な権利、利益に対する損害のおそれを指すことは明らかであるところ、原告らが主張するところの、本件選挙後になされる換地処分等によつて受ける財産権侵害のおそれも、一般的、抽象的な利益の侵害にとどまるものであり、これを超えて原告ら各自の特定の財産権に具体的な侵害を生ずるおそれがあるとは解ざれないから、この点に関する原告らの主張は採用できない。２　そうすると、本件選挙の無効確認を求める原告らの訴えは、抗告訴訟としては不適法なものであつて、原告らの法律上の利益の存否にかかわらない民衆訴訟として、その出訴を許容する法律の規定が存在する場合に限り提起することができるものであるが、本件選挙については、土地区画整理法施行令によつて選挙又は当選の効力に関し、選挙人又は当選しなかつた者に対し、被告への異議の申出を認めるにとどまり、訴訟の提起を許容する法律の規定は存在しないから（この点に関しては、後に更に述べる。）、原告らの訴えは、これを不適法として却下すべきである。
二　原告Ａ、同Ｂの異議申出に対する被告の決定の取消請求について１　本件選挙について、原告Ａが選挙の効力に関する異議を、原告Ｂが当選の効力に関する異議をそれぞれ被告に申し出、被告がこれらを却下する旨の決定をしたことは当事者間に争いがない。
２　そこで、被告の右決定の取消しを求める右原告両名の訴えの適法性について判断する。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、環境庁長官が原告に対し昭和五二年三月一七日付でした損失補償額零円を三億円に増額する旨の決定をせよ。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、別紙物件目録記載の山林計三七筆（以下「本件山林」という。）を昭和一八年五月頃（同目録五の山林については昭和三七年二月）買受け、所有している。
本件山林は、瀬戸内海国立公園寒霞渓地区にあり、昭和一三年一二月一七日旧国立公園法により国立公園特別地域に指定され、昭和三二年一〇月一日自然公園法（以下「公園法」という。）の施行後は同法による国立公園の特別地域とみなされている。また、本件山林については、大正八年四月九日旧森林法により風致保安林の指定がされ、昭和二六年八月一日施行の森林法においても風致保安林の指定とみなされ、更に、大正一二年三月七日旧史跡名勝天然記念物保存法により名勝に指定され、昭和二五年八月二九日文化財保護法の施行に伴い、同法による史跡名勝天然記念物の指定とみなされている。
２　原告は、本件山林を主として薪炭用に利用するため取得したもので、戦中、戦後はその一部を薪炭用として利用し、残りは自然林のままとしていた。しかし、寒霞渓には名石が多く、従前から採石搬出が行われていたところ、昭和三六年頃から庭石の需要が高まり、搬出方法も容易となつて転石も庭石として大量に採石されるようになつた。
３　そこで原告は、昭和四八年四月三日公園法一七条三項の規定に基づき環境庁長官に対し、本件山林内の転石一〇万トンを採取するため許可申請（以下「本件許可申請」という。）をした。しかし、同長官は昭和五〇年一月六日付で不許可（以下「本件不許可決定」という。）とした。
原告は、同年九月三日同法三五条一項二項の規定に基づき同長官に対し、右不許可処分により発生した損失について二七億円を補償されたい旨の損失補償請求をした。これに対し同長官は、同条三項の補償すべき金額は零円であることを決定し、昭和五二年三月一七日付で原告に対しその旨通知した。４　被告は、公園法三五条一項の規定により損失補償をすべき義務がある。すなわち、同法一七条三項各号に掲げる行為は、一律に禁止制限されているものではなく、当該山林等の保護のための規制の必要性に基づき許否が決定されるものであるから、同項の許可を得ることができない場合には、所有権に対し一定の制限が加えられることとなる。この制限は、同法一条の公共の目的のために課せられる特別の負担、特別の犠牲に外ならないから、被告は、憲法二九条三項により正当な補償をしなければならないものであり、公園法三五条一項が通常生ずべき損失を補償すべきこととしているのは、この理を明らかにしたものである。本件不許可決定は、原告が本件山林の所有者として転石を採取、搬出する権限の行使を全面的に禁止したものであるから、右不許可決定により原告に通常生ずべき損失とは、「原告が転石を採取、搬出することによつて得たであろう財産的利益を喪失したことによる損害」に外ならない。
原告は、本件山林中に庭石として採取できる転石を少なくとも九〇万トン所有しているのであるが、本件許可申請においては、そのうち地表部に露出した転石一〇万トンの採石許可を求めたものである。原告は、石材業者に現場渡しとして右一〇万トンの転石を少なくともトン当り三〇〇〇円を下らない価額で売却することができるから、本件不許可決定により原告の受けた損失は三億円ということができる。
二　請求の原因に対する被告の認否
１　請求の原因１の事実は認める。
２　同２の事実のうち、原告が本件山林を戦中、戦後その一部を薪炭用として利用し、残りは自然林のままとしていたこと、昭和三六年頃から庭石の需要が高まつたことは認める。原告が本件山林を薪炭用に利用するため取得したことは知らない。その余の事実は否認する。
３　同３の事実は認める。
４　同４の事実のうち、原告が本件山林中に転石九〇万トンを所有していること、本件不許可決定により原告の受けた損失が三億円であることは否認する。その余の主張は争う。
三　被告の主張
１　憲法二九条と公園法三五条一項
憲法二九条は、一項において財産権の不可侵を規定するとともに、二項において財産権の不可侵の原則も絶対的、無限のものではなく、公共の福祉に適合する限度において保障されるものであることを明らかにし、公共の福祉上求められる財産権の内在的制約は、国民の受忍すべきものとされている。そして、同条三項により補償を要する場合は、財産権の内在的制約を超えて財産権のはく奪に類する公共のための利用に用いるときに限られると解される。したがつて、行政法規による財産権の制約が当該財産権の内在的制約の範囲内と認められる場合は補償を要しないものであり、内在的制約か否かは行政法規の立法趣旨、制限の趣旨内容等から検討されるべきである。
公園法一条・二条の二、自然環境保全法二条の趣旨にかんがみると、公園法による公園区域の指定とそれに伴う私権の制限は、人間の健康で文化的生活に欠くことができない自然環境保全のためのものであり、高度の公共の福祉を維持するためのものというべきである。公園法は、国立公園について、特別地域（同法一七条）、特別保護地区（同法一八条）、海中公園地区（同法一八条の二）、普通地域（同法二〇条）とに分け、私権との調整を図るためそれぞれ制限の強弱に差異を設けているが、これらの制限はいずれも制限の目的、すなわち公共の福祉からみて合理的な制限といわなければならない。右のような制限の目的、制限の程度からすれば、公園法による土地所有者等の権利の制限は、一般的に憲法二九条二項に由来する権利に内在する制限として甘受すべきである。