○　主文
本件申立てをいずれも却下する。
申立費用は申立人らの負担とする。
○　理由
一　本件申立ての趣旨は、「相手方が昭和五七年三月三〇日各申立人に対してなした、昭和五七年四月一日以降各申立人が法定の郵便受箱の設置されたことを相手方に連絡するまでの間、各申立人及びその世帯員（同居人を含む）あての普通取扱い通常郵便物を城東郵便局に留め置いて配達しないこととした各処分の効力は、本案判決が確定するまでの間、これを停止する。」というのである。二　本件疎明資料によれば、申立人らはいずれも東京都江東区所在の「＜地名略＞団地」（以下「団地」という。）の七棟の共同住宅の一室を住宅・都市整備公団（以下「公団」という。）から賃借し、家族とともに居住している者であるが、右の各共同住宅は郵便法（以下「法」という。）五五条の二、郵便規則（以下「規則」という。）七六条の三にいう「高層建築物」に当たるのに、出入口等に設置されるべき規則七六条の四所定の郵便受箱（以下「郵便受箱」という。）がいずれも設けられていないため、申立人らの居住する団地への郵便配達を受け持つ城東郵便局では、申立人らに対し、規則七六条の五第一項二号に従い、昭和五七年四月一日以降、申立人ら（家族等の同居人を含む。）に対する普通取扱いの通常郵便物（以下「普通通常郵便物」という。）を到着の日から一〇日間同郵便局に留め置き、受取人の出局をまつてこれを交付し、右期間内に交付がなされないときは法五二条、規則九〇条により差出人に還付する取扱いをしていること、昭和五三年郵政省令第三一号による改正前の規則七六条の三は、高層建築物でも各階ごとに自由に昇降できるエレベーター等が設備されているものにあつては普通通常郵便物についても各戸に配達する旨規定していたものであるが、郵政省は高層建築物の増加が郵便業務に負担をもたらしてきたことなどを理由に、昭和五三年一二月一日同条を改正し、原則としてすべての高層建築物についてその出入口又はその付近に所定の郵便受箱の設置を義務づけ、その郵便受箱へ配達することとしたこと、右改正規定は昭和五四年四月一日から施行されたが、既存建物については三年の猶予期間をおいて昭和五七年三月三一日までは従前の例によることとされたこと（昭和五三年郵政省令第三一号による改正規則附則二項）、申立人らを含む団地住民ら多数は、右規則の改正は低層住宅居住者に比較して高層住宅居住者が郵便役務の提供につき差別されることにほかならず法の理念である「あまねく公平の原則」（法一条、六条）に反するのみか、信書の秘密が侵害される危険が大きいなどとして、相手方らが団地住民に対し各戸宛てに昭和五五年二月以降数回にわたり郵便受箱の設置に協力するよう文書で要請したほか、昭和五六年一月から数回にわたり東京郵政局の担当課長らが団地の自治会役員らと話合いの機会をもつたが、申立人らは公団が団地内の共同住宅に規定どおりの郵便受箱を設置することを拒否したこと、そこで、相手方は、昭和五七年三月三〇日申立人ら主張のとおり郵便受箱が設置されないときは普通通常郵便物の留め置き措置がなされることを通知し、同年四月一日以降前記のように留め置き措置を行ない、今日に至つていることが一応認められる。三　申立人らは、執行停止の要件である回復の困難な損害を避けるための緊急の必要性に関し、相手方の郵便物留め置きの措置は普通通常郵便物の配達を無期限に停廃するものであり、受刑者以下の取扱いである。また、法七九条一項の郵便物の取扱いをしない罪に相当すると主張する。
しかしながら、規則七六条の五に定める郵便物の留め置きは、郵便物を郵便局に一定期間保管して受取人の出局をまつて郵便局の窓口で交付する制度であつて、これが法の定める郵便物配達の一方法であることは明らかである。申立人らは規則の定めるところにしたがつて出局すれば配達を受けうることが保障されているのであるから、この措置が郵便物の配達をしないこととは異なるものであることはいうまでもない。したがつて、右主張はいずれもその前提を欠き失当である。四　次に申立人らは、郵便物が城東郵便局に留め置かれることにより、郵便物の受領のみならず、自己宛郵便物の存否を確認するだけのためにも、わざわざ同郵便局に赴かざるを得ず、かつ出局後も最低五分から混雑時には三〇分もの間待機させられ、しかもこれが既に半年以上も毎日のように繰り返されているため、申立人ら団地住民には疲労の色が濃く、またかかる負担に耐えられずあるいは余裕を見出せずにみすみす差出人に返送される郵便物も多数にのぼり、団地住民に対する普通通常郵便物は約一割が差出人に還付される手続がとられているのであつて、申立人らは社会生活上不可欠な郵便物が受け取れずに、次第に必要な情報から隔絶され、時機にかなつた生活上のさまざまな権利や機会を得られず、社会から疎外され対人関係の円滑を欠くに至つており、さらには普通通常郵便物受取りの遅延又は不能により身分上、財産上、職業上等の諸関係において不測の大事故を招くおそれもあり、かかる心身あるいは社会生活上の回復困難な損害を避ける緊急の必要がある、と主張する。
しかしながら、申立人らの主張は、要するに、郵便物を受領するため郵便局に出局する負担、手数及び保管中に出局できない場合に生ずる支障等の不利益をいうものであるが、申立人らは規則の定めるところにより出局すれば郵便物の配達を受けうるのであるから、出局しないことによつて生ずる支障等の不利益を損害ということはできない。また、出局のための負担等によつて、仮に精神的、肉体的苦痛ないし経済的損失を受けることがあるとしても、それらはいずれにせよ金銭賠償が可能であるから、これをもつて回復の困難な損害ということはできない。のみならず、本件疎明資料によれば、城東郵便局庁舎は申立人らの居住する団地からは最も離れた五号棟でも約五七〇メートルという至近の距離に存し、かつ団地の最寄りの都営地下鉄新宿線の西大島駅出入口からは二〇〇メートル団地寄りに位置し、付近には大型小売店舗、金融機関その他各種施設も多数建ち並んでいて申立人らがその往復の途上に同郵便局に立ち寄ることは容易であること、同郵便局では平日は朝八時から夜八時までの間留め置き郵便物の交付業務を行つているほか日曜・休日もその取扱いをしていること、留め置き郵便物の交付に要すろ時間は一件あたり平均約三分であつて、交付事務も円滑に行われていることが一応認められ、右事実と前認定の申立人らについて郵便物留め置きがなされるに至つた経緯を合わせ考えると、申立人らについて右の郵便物留め置きの措置に伴つて前記郵便局に出局するについて金銭賠償では填補しえない著しい損害が発生しているということはできない。
右の次第で、本件申立てはその余の点につき判断するまでもなく、執行停止の要件である「回復の困難な損害を避けるための緊急の必要」につき疎明がないことに帰し理由がない。


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
○　事実
一　当事者の求めた裁判
１　原告
（一）　被告が昭和五二年一〇月二一日付で原告の昭和四八年分所得税についてした更正および過少申告加算税賦課決定各処分を取り消す。（二）　被告が昭和五二年一〇月二一日付で原告の昭和四九年分所得税についてした更正および過少申告加算税賦課決定各処分を取り消す。（三）　訴訟費用は、被告の負担とする。
２　被告
主文一、二項と同旨
二　当事者の主張
１　原告の請求原因
（一）　原告は、昭和四九年三月一一日、昭和四八年分の所得税につき、総所得金額を一九五万八三〇〇円、長期譲渡所得の金額を〇、納付すべき税額を五万六六〇〇円として確定申告したところ、被告は、昭和五二年一〇月二一日付をもつて、総所得金額を一九五万八三〇〇円、長期譲渡所得の金額を八一二万五〇〇円、納付すべき税額を一一二万四六〇〇円とする更正および過少申告加算税五万三四〇〇円を課する決定（以下「本件課税処分（一）」という。）をなした。（二）　原告は、昭和五〇年三月一二日、昭和四九年分の所得税につき、総所得金額を二〇八万九七〇〇円、長期譲渡所得の金額を〇、納付すべき税額を五六〇〇円とする確定申告をしたところ、被告は、昭和五二年一〇月二一日付をもつて、総所得金額を二〇八万九七〇〇円、長期譲渡所得の金額を一五九五万八一〇〇円、納付すべき税額を二九九万七二〇〇円とする更正および過少申告加算税一四万九五〇〇円を課する決定（以下「本件課税処分（二）」という。）をなした（以上（一）（二）の経緯は別表該当欄記載のとおり）。
（三）　（１）ところで、被告の本件課税処分（一）、（二）は、原告がなした別紙物件目録（一）ないし（四）記載の土地の譲渡取得につき、原告は、租税特別措置法（以下「措置法」という。）三七条（昭和五〇年法一六号改正前のもの。以下同じ）に規定する特定の事業用資産の買換えの場合の譲渡所得の特例の適用を申請し、右事業用買換資産を被告より承認を受けた取得期限内である昭和五一年一二月三一日までに取得していないことを理由に措置法三七条の二第三項、国税通則法六五条一項に基づいてなされたものである。
（２）　しかしながら、原告は、被告より承認を受けた右取得期限内である昭和五一年一二月三一日までに、事業用買換資産として別紙物件目録（五）記載の建物（以下「本件建物」という。）を新築し、同年六月一二日には表示登記を了し、その所有権を取得し、かつ、本件建物の敷地の地代や電気料の支払をしているのであるから、これを事業の用に供しているものと言うべぎである。してみると、被告の本件課税処分（一）（二）は、いずれも、買換資産の取得等につき事実を誤認したためなされた違法な処分である。
（３）　仮りに、原告が本件建物を前記承認期限までに取得せず、かつ、事業の用に供していないとしても、それは以下に述べるとおり、本件建物の建築を請け負つた株式会社西里工務店（以下「西里工務店」という。）の責に帰すべき事由によるものであつて、原告の責に帰すべき事由に基、、つくものではなく、かかる場合は、措置法三七条の適用に関しては、原告が、前記承認期間までに本件建物を取得し、かつ、事業の用に供しているものと同一視し、同条を適用すべきであり、措置法三七条の二、第二、三項の適用は排除されるべきものと考える。すなわち、原告は、印刷業を営むものであるが、昭和四八年一二月三〇日、西里工務店との間に、事業用買換資産取得のために、本件建物（印刷工場兼貸事務所）の建築請負契約を結んだ。
右請負契約の大要は、次のとおりである。
（イ）　代金　三一〇〇万円
（ロ）　着工日、完成日、引渡日
昭和四九年一月八日着工、同年五月三一日完成、完成後一〇日以内に引渡。（ハ）　発注建物（本件建物）の使用目的と設計の概要本件建物は、原告が、印刷工場兼事務所（事務所は三階部分）として使用する目的で発注されたもので、このことは、西里工務店も熟知しており、印刷工場となる一、二階には、各種の印刷機およびその附属機械の搬入が予定されており、そのため、建物の一、二、三階の構造（高さ、床面積、荷重、電気容量）等の設計については、原告と西里工務店との間に、事前に詳細な約定がなされていた。これを詳述すると、次のとおりである。
（一、二、三階の高さ）
一階は、床上より仕上り天井まで三・五米
二階は、床上より仕上り天井まで三・二米
三階は、床上より仕上り天井まで三米
（床面積）
各階とも各一六二平方米
（荷重）
一階　床厚五〇糎、鉄筋メツシユ入コンクリート、フローリング仕上げ、
一平方米当りの荷重五〇〇ｋｇ以上
（電気容量）
一階　二六・七五ＫＷ以上
二階　五七・一五ＫＶＡ以上
ところが、西里工務店は、約旨に反し、次の工事を施行してしまつた。
（一、二、三階の高さ）
一階　床上より仕上り天井まで二・八米
二階　床上より仕上り天井まで二・五米
三階　床上より仕上り天井まで二・四米
（荷重）
床の強度は、いずれも当初の設計より不足しており、特に、二階については、ＡＬＣ板を使用しており、もし、前記機械類を搬入設置すれば、荷重により床が抜けるおそれがある。
（電気容量）
一、二階の電気容量　合計　六〇Ａ
三階の電気容量　合計　八〇Ａ


以上のとおり、西里工務店の完成した本件建物は、当初の約定に著しく反し、重大な瑕疵があり、このままでは、原告は、当初に約定した使用目的に従つて、使用する（本件建物に印刷機械を搬入して稼動する）ことは、不可能な状態である。そこで、原告は、約定残代金の支払を拒否し、現在、西里工務店らに対し、本件建物の瑕疵を理由に、約旨どおりの建物引渡遅延による損害賠償請求ないし営業上の逸失利益の損害賠償請求等の訴訟を提起（名古屋地方裁判所昭和五一年（ワ）第八二三号、反訴同年（ワ）第一三五四号）し、目下係争中である。以上のような本件建物に関する紛争の経緯に徴すれば、原告が本件建物を前記承認期限までに取得できず、かつ、事業の用に供することができない理由は、もつぱら西里工務店の責に帰すべき事由に基づくもので、原告が無責であることは明白である。
（４）　よつて、違法な本件課税処分（一）（二）の取消を求める。
２　請求原因に対する被告の認否
（一）　請求原因（一）（二）は認める。
（二）　同（三）中、（１）は認める。
（２）　中、原告が昭和五一年六月一二日、本件建物の表示登記を完了したことは認めるが、原告が本件建物の敷地の地代や電気料の支払をしていることは不知、その余は否認する。
（３）　中、原告が西里工務店に対し三一〇〇万円で本件建物の建築を請け負わせたこと、その着工日、完成日、引渡日が原告主張のとおりであること、および原告が西里工務店らに対し本件建物の瑕疵を理由に名古屋地方裁判所に原告主張のとおりの損害賠償請求等の訴訟を提起し、現在係争中であることは認めるが、本件建物の請負契約締結日、発注建物の概要および本件建物の構造、本件建物の使用目的が原告の主張のとおりであることは不知、その余はすべて否認する。
３　被告の主張
（一）　本件課税処分（一）（二）の経緯
原告の昭和四八年分および昭和四九年分における確定申告から審査請求棄却裁決に至るまでの課税処分等の経緯は別表のとおりである。
（二）　本件課税処分（一）（二）の根拠
（昭和四八年分）
（１）　総所得金額　　　一九五万八三〇〇円
原告申告にかかる事業所得および不動産所得の合計額
（２）　長期譲渡所得の金額　　　八一二万五〇〇円（算式（イ）－（ロ）－（ハ））
（イ）　総収入金額　　　八五五万円
右金額は、原告が昭和四八年八月一〇日、訴外Ａに対し、別紙物件目録（一）記載の土地（以下「本件土地（一）」という。）を譲渡してえた金額である。
（ロ）　取得費　　　四二万七五〇〇円
原告は、本件土地（一）を昭和二七年一二月三一日以前から引き続き所有していたもので、その取得に要した費用は、措置法三一条の二第一項（昭和四九年法一七号改正前のもの）本文の規定により、右収入金額八五五万円の一〇〇分の五に相当する金額四二万七五〇〇円となる。
（ハ）　資産の譲渡に要した費用　　　二〇〇〇円
（昭和四九年分）
（１）　総所得金額　　　二〇八万九七〇〇円原告申告にかかる事業所得および不
動産所得の合計額
（２）　長期譲渡所得の金額　　　一五九五万八一〇〇円（算式（イ）－（ロ））
（イ）　総収入金額　　　一六七九万八〇〇〇円
右金額は、原告が昭和四九年三月三〇日、訴外Ｂに対し、別紙物件目録（二）記載の土地（以下「本件土地（二）」という。）を三九五万八〇〇〇円で、訴外Ｃに対し、別紙物件目録（三）記載の土地（以下「本件土地（三）」という。）を五八四万円で、同年五月二〇日、訴外Ｄ、同Ｅに対し、別紙物件目録（四）記載の土地（以下「本件土地（四）」という。）を七〇〇万円で、それぞれ譲渡してえた代金の合計額である。
（ロ）　取得費　　　八三万九九〇〇円
原告は、本件土地（二）ないし（四）を昭和二七年一二月三一日以前から引き続き所有していたもので、右各土地の取得に要した費用は、措置法三一条の三第一項（昭和五〇年法一六号改正前のもの）本文の規定により、右収入金額一六七九万八〇〇〇円の百分の五に相当する金額八三万九九〇〇円となる。
（三）　本件課税処分（一）（二）の適法性
右のとおり、原告の昭和四八年分総所得金額は一九五万八三〇〇円、長期譲渡所得の金額は八一二万五〇〇円、昭和四九年分総所得金額は二〇八万九七〇〇円、長期譲渡所得の金額は一五九五万八一〇〇円となり、各年分につぎ右金額と同額でなされた本件課税処分（一）（二）は、いずれも適法である。（四）　特定の事業用資産の買換えの場合の課税の特例運用について（１）　（イ）原告は、本件土地（一）を昭和四八年中に、同（二）ないし（四）の土地を昭和四九年中に譲渡したのであるから、原告が、措置法三七条一項の規定の適用を受けるためには、それぞれその年の一二月三一日までに買換資産を取得すべきところ、原告はいずれも右期間内に買換資産を取得することができないことを理由に、右各年の翌年中に買換資産の取得見込があり、かつ、その取得の日から一年以内に、これを事業の用に供する見込があるとして、措置法三七条四項、同法施行令二五条一七項（但し、本件土地（一）については旧施行令二五条一五項）、同法施行規則一八条の四第二項に規定する買換承認の申請書および措置法三七条四項、一項の適用を受けて計算された確定申告書をそれぞれの法定申告期限内に所轄税務署長である被告に提出し、被告の承認を受けた。


その後原告は、当該買換予定資産である建物は、その新築工事請負契約の内容と異なつたもので本来の目的に従つた使用ができないため残代金の一部支払を拒否し、約定どおりの完全な建物の引渡が遅延していることを理由に、名古屋地方裁判所に対し、原告主張のとおりの損害賠償請求等の訴訟を請負人である西里工務店らに対し提起するに至つたが、原告は、以上のような建物建築請負契約に基づく紛争は、措置法三七条四項かつこ書所定のやむを得ない事情に該当するとして本件土地（一）ないし（四）の買換資産の取得期限をすべて昭和五一年一二月三一日まで再延長されたい旨を被告に対して申し立てた。そこで、被告は、原告の右申立を理由あるものと認め、原告の延期申請を承認した。
（ロ）　しかるに、原告は、昭和五一年一二月三一日の最終取得期限に至つてもなお買換資産を取得した事実が認められなかつたので、被告は、措置法三七条の二第三項の規定に基づき本件課税処分（一）（二）を行つたものである。（２）　原告は、最終承認期限である昭和五一年一二月三一日までに事業用買換資産として本件建物を新築し、その所有権を所得した旨主張する。しかし、措置法三七条に規定する買換資産の「取得の日」とは、本件のように、他に請け負わせて建築等をした資産については、請負建築業者から当該資産の引渡を受けた日と解するのが相当であり、課税庁もそのように取り扱つている（所得税基本通達三三－九（三））ところ、本件建物は、次に述べるとおり現在に至るも請負建築業者西里工務店から原告に引き渡されていない。
（イ）　本住建物は、注文者である原告と請負業者である西里工務店との間において、（１）注文者の使用する土地の上に請負人が材料全部を提供して本件建物を建築すること、（２）本件建物の引渡の時期は、完成の日から一〇日以内とすること、（３）請負代金の支払は、契約成立のときに五〇〇万円、部分払合計一六〇〇万円、完成引渡のとき（昭和四九年五月末日）一〇〇〇万円とする旨の契約が締結され（乙一号証、乙二号証）、建築された建物である。ところが、本件建物が完成したにもかかわらず、原告は、工事代金のうち完成引渡時の一〇〇〇万円と西里工務店の主張する追加工事代金四九〇万六三三六円の合計額一四九〇万六三三六円の支払を拒み、工事代金合計三一〇〇万円の約三分の一はいまだ支払われていない（乙二号証）。
（ロ）　建築業界では、建物が完成し、請負工事代金の全額が支払われれば、建物の鍵を引き渡し、これをもつて建物を引き渡したとする慣習の存するところ、西里工務店は、原告が工事代金の残額等の支払を拒んでいるため、原告に対しいまだ、本件建物の鍵の引渡を行なつておらず、したがつて、本件建物は完成以来空家のまま現在に至つており、原告が使用した形跡は認められない（乙二号証）。（ハ）　原告は、西里工務店ほか三名を相手方として本件建物の引渡等を求めて名古屋地方裁判所に提訴しており（名地裁昭和五一年（ワ）第八二三号、一三五四号）、同訴訟において、本件建物の引渡を受けていないことは、原告も自認しているところである。
（ニ）　表示登記の申請にあたり通常添付が要求される建築確認通知書（建築基準法六条三項）および検査済証（同法七条三項）またはこれにかわる引渡証明書は西里工務店が保存し、いまだ原告に交付されていない。
本件建物の表示登記は西里工務店の知らない間に原告が勝手に行なつたものである（乙二号証）。
以上に述べたとおり、本件建物は西里工務店から原告に引き渡されていないのであるから、原告は買換資産（本件建物）を取得していないものというべきである。（３）　原告は、本件建物の敷地の地代や電気料の支払をしていることから、本件建物を事業の用に供している旨主張する。
しかし、措置法三七条一項に規定する「事業の用に供する」とは、その買換資産を社会通念上もつぱら事業稼動のため使用していることを指し、一時的に材料置場に使用したり、また単に、自己の事業の用に供しうる状態で保持しているのみでは足りないと解すべきであるから、原告主張事実が仮りに存したとしても、右事実のみではいまだ本件建物を事業の用に供しているものと認めることはできない。（４）　原告は、原告が西里工務店から本件建物を取得していないとしても、それは同工務店の責に帰すべき事由に基づくものであり、原告の責に帰すべき事由に基づくものではないから、かかる場合は措置法三七条の適用に関しては、原告が承認期限までに資産を取得し、事業用に供しているものと同一視し、同条を適用すべきである旨主張する。
しかし、措置法三七条は、土地政策上の課税の繰り延べを本旨とし、譲渡取得課税の例外的措置を定めたものであるからその条文に即して厳格に解されなければならないのみならず、しかも、同条四項かつこ書は、同条一項の規定の適用範囲の拡大を一定の「やむを得ない事情あるとぎ」に限定し、かつ、買換資産の取得期限延長の最長限を明定していることに照らせば、仮りに原告主張のとおり本件建物の引渡遅延か原告の責に帰すべき事由に基づかなかつたとしても、原告が右取得期限内に本件建物を取得できなかつた以上、本件に措置法三七条一項を適用する余地のないことは当然であつて、原告主張のように、資産を取得し、事業の用に供しているものと同一視し、措置法三七条一項を適用し、同法三七条の二、第二、三項の適用を排除すべしとする見解の失当なことは、多言を要しない。
４　被告の主張に対する原告の認否
（一）　被告の主張（一）は認める。
（二）　同（二）は、昭和四八、九年分の総所得金額は認める。右各年分の長期譲渡所得の金額の各数値および別表の税額は、仮りに本件土地（一）ないし（四）の譲渡につき、措置法三七条の適用がないとした場合、被告主張のとおりとなることは認める。
（三）　同（三）は争う。
（四）　同（四）中、（１）（イ）は認めるが、同（ロ）は否認する。（２）のうち、本件建物の請負契約の内容が被告主張のとおりであること、原告が完成引渡時に支払う約定の一〇〇〇万円を支払つていないこと、原告が、被告主張のとおりの訴訟を提起していることは認めるが、その余は否認する。（３）（４）の事実および主張は争う。
三　証拠（省略）
○　理由


一　請求原因（一）（二）の事実（本件課税の経緯）、被告が昭和五二年一〇月二一日付をもつて、原告が特定事業用買換資産をその取得期限である昭和五一年一二月三一日までに取得していないことを理由に、措置法三七条の二、第三項、国税通則法六五条一項に基づき、本件課税処分（一）（二）をなしたこと、右買換資産の最終取得期限が昭和五一年一二月三一日と決定されるに至るまでの経緯がすべて被告主張（四）（１）（イ）のとおりであることは当事者間に争いがない。二　そこで、まず原告が右最終取得期限である昭和五一年一二月三一日までに措置法三七条一項所定の買換資産として本件建物を取得したか否かについて検討する。（１）　原告は、買換資産取得のために西里工務店との間に本件建物建築請負契約を代金三一〇〇万円で締結したこと、右契約の内容ほ（１）注文者たる原告の使用する土地上に、請負人たる西里工務店が材料全部を提供して本件建物の建築をなすこと、（２）本件建物引渡の時期は完成の日から一〇日以内とすること、（３）請負代金の支払は、契約成立時に五〇〇万円、中間時に一六〇〇万円、完成引渡日（昭和四九年五月末日）に一〇〇〇万円の約定が存したこと、以上の事実は当事者間に争いがなく、原本の存在および成立に争いのない甲一九号証の二の一、同号証の三の三、弁論の全趣旨により原本の存在および成立を認めうる甲一九号“証の二の二、同号証の三の一、二、同号証の四、その方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められることにより真正に成立したと推定される乙二号証、証人Ｆの証言、原告本人尋問の結果によれば、右請負契紛締結の日が昭和四八年一二月三〇日であり、本件建物敷地は、原告の賃借にかかるものであること、本件建物の使用目的は、印刷工場兼貸事務所であつたこと、そして、西里工務店は昭和四九年五月末日までに本件建物を完成させたこと、ところが、本件建物が右請負契約の約旨どおりに完成されたものであるか否か等について、原告と西里工務店あるいは設計を担当した訴外羽根田建築事務所との間で紛争が生じ、原告主張どおりの訴訟が提起（右訴訟提起の事実は、当事者間に争いがない。）されるに至り、原告は、完成引渡日に支払う約定の一〇〇〇万円の支払を拒否し、かつ、西里工務店請求の別途追加工事代金約四九〇万円の支払も拒否していること、そのため、原告は、西里工務店から本件建物の引渡をいまだ受けていないこと、一方、西里工務店は右工事残代金一〇〇〇万円と前記追加工事代金約四九〇万の支払を求めて、反訴を提起したこと（名古屋地方裁判所昭和五一年（ワ）第一三五四号事件）、以上の事実が認められ、他に右認定に反する証拠はない。
（２）　ところで措置法三七条に規定する特定の事業用資産の買換の場合における課税の特例は、事業用資産を譲渡した個人が同条に規定する期限内に買換資産を取得し、かつ、取得の日から一年以内にこれを事業の用に供することを適用要件としているところ、同条にいう「資産の取得の日」とは、注文者の所有または使用する土地の上に請負人が材料を全部提供して建築した本件のような買換資産については、特段の事情（工事完成と同時に右資産の所有権が注文者に帰属するという明示もしくは黙示の合意の存在等）のない限り、注文者が請負業者から当該資産の引渡を受けた日を指称すると解するのが相当である。
右のように解することが、取引界の実状に照応するものであることは、多言を要しないところであり、被告主張の所得税基本通達三三－九（三）は、右に副うものであつて、合理性を有するものと認める。そして、本件全証拠によるも、本件請負契約について、特段の事情は認められない。
してみると、原告が未だ本件建物の引渡を受けていないことは前記のとおりであるから、原告は、買換資産を最終取得期限である昭和五一年一二月三一日までに、未だ取得するに至つていないと認める外はない。
もつとも、成立に争いのない甲三号証の一ないし五、原告本人尋問の結果によれば、原告は本件建物の敷地の地代を昭和四九年一月以降現在まで支払つていること、原告は西里工務店から本件建物の鍵を渡されなかつたが、合鍵を作つて本件建物に立ち入り、本件建物の一階一部分を暫定的に印刷用の紙類等の置場として使用していること、原告は昭和五三年一月ころから本件建物の電気料の支払をしていること、以上の事実を認めることができるが、これら事実は、いずれも、西里工務店から引渡を受けたという事実を立証する証拠とはなし難いことは多言を要しないところであるから、これら事実は、前記認定を左右するに足りる証拠とはなし難い。また、本件建物について昭和五一年六月一二日付で原告名義の表示登記がなされていることは当事者間に争いがないが、右事実のみでは、前記認定をくつがえすに足りない。
三　次に原告は、「原告が本件建物を最終承認期限日までに取得できなかつた理由は、西里工務店の責に帰すべき事由によるものであつて、原告の責に帰すべき事由に基づくものではなく、かかる場合は、たとえ原告が本件建物を取得していなくとも、措置法三七条の適用上は、原告が承認期限日までに本件建物を取得し、事業の用に供しているものと同一視し、同条を適用すべきである。」旨縷々主張するけれども、土地政策上の課税の繰り延べを本旨とする措置法三七条は、譲渡所得の課税の例外的措置を定めたものであることおよび課税処分の大量的、定型的処理の要請等にかんがみると、同条の解釈については、その条文に即して厳格に解さるべきものであり、しかも同条四項かつこ書は、同条一項の規定の適用範囲を一定の「やむを得ない事情」がある場合に例外的に認めたものであり、かつ、右かつこ書が買換資産の取得期限延長の最長限を明確に規定していることに照らせば、仮に原告主張のとおりの事情が存し、かつ、それが「やむを得ない事情」に該当するとしても、右規定に基づき税務署長が認定した最終取得期限内に買換資産を取得できなかつた本件のような場合、更に例外を認め、原告が本件建物を最終承認期限までに取得し、かつ、これを事業の用に供していると同一視し、同条を適用するようなことが許される道理は全く存しないことは、多言を要しない。また、引渡遅延の理由が、真に請負業者の責に帰すべき事由に基づくものであれば、納税者は、措置法三七条の特例の適用を受けられなかつたことによつて増加した分の税額相当額につき、請負業者に対し、損害の賠償を請求できると考えられるから、以上のようにして解しても、原告に著しい不利益を与えるものとは認め難い。


主　　　文
一　控訴人（附帯被控訴人）らの控訴並びに被控訴人（附帯控訴人）の附帯控訴（請求の拡張）及び当審における請求の減縮に基づき、原判決を次のとおり変更する。
１　控訴人（附帯被控訴人）らは、北九州市＜以下略＞「クラブ　キヤツツアイ」において、原判決別紙添付楽曲リスト、同（Ⅱ）、同（Ⅲ）及び本判決別紙添付楽曲リスト（Ⅳ）に各記載の音楽著作物を営業のために演奏してはならない。２　控訴人（附帯被控訴人）らは、被控訴人（附帯控訴人）に対し、連帯して、金一、四四〇万五、六八五円及びその内金一、一二九万七、六八五円に対する昭和五五年八月一日から、内金二一一万二、〇〇〇円に対する昭和五七年五月一日から、内金九九万六、〇〇〇円に対する昭和五八年五月一七日から各支払ずみまで、年五分の割合による金員を支払え。
３　被控訴人（附帯控訴人）の控訴人（附帯被控訴人）らに対するその余の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、第一、二審を通じて全部控訴人（附帯被控訴人）らの負担とする。
三　本判決主文一項の１、２は仮りに執行することができる。
事　　　実
被告人（附帯被控訴人、以下単に控訴人という）らは「原判決を取消す。被控訴人（附帯控訴人、以下単に被控訴人という）の請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審を通じて全部被控訴人の負担とする。」との判決及び当審において附帯控訴に基づき拡張された請求部分についても請求棄却の判決を求めた。被控訴人は「本件控訴をいずれも棄却する。控訴費用は控訴人らの負担とする。」との判決（但し原判決主文一項については、「控訴人らは、北九州市＜以下略＞『クラブキヤツツアイ』において、原判決別紙添付楽曲リスト、同（Ⅱ）および同（Ⅲ）各記載の音楽著作物を営業のために演奏してはならない。」との判決を求める旨請求を減縮）及び附帯控訴に基づく請求の拡張により「一、原判決を次のとおり変更する。１、本判決主文一項の１同旨。２、控訴人らは、被控訴人に対し、連帯して、金一、四四〇万七、五〇〇円及びその内金一、一二九万九、五〇〇円に対する昭和五五年七月二五日から、内金二一一万二、〇〇〇円に対する昭和五七年五月一日から、内金九九万六、〇〇〇円に対する昭和五八年五月一七日から各支払いずみまで、年五分の割合による金員を支払え。二、附帯控訴費用は、控訴人らの負担とする。」との判決と仮執行の宣言を求めた。
当事者双方の事実上の陳述及び証拠の関係は、次のとおり付加訂正するほか、原判決事実摘示（原判決別紙添付の別表（一）、同楽曲リスト、同（Ⅱ）、同（Ⅲ）を含み、同別紙添付別表（二）ないし（六）を除く）並びに原審及び当審記録中各証拠目録に記載のとおりであるから、これを引用する。一　原判決二枚目表一三行目の「現に」から同裏一行目の「音楽著作物」までを「原判決別紙添付楽曲リスト、同（Ⅱ）、同（Ⅲ）及び本判決別紙添付楽曲リスト（Ⅳ）に各記載の音楽著作物」と改める。
二　原判決三枚目表一行目の「被告らは、」から同四枚目表二行目末尾までを「控訴人らは、共同して、本判決別紙（一）控訴人らの営業一覧表に記載の各場所で、同表『営業種目及び店名』欄に記載の各店舗を、同表『営業期間』欄に記載の各期間にわたつて夫々経営し、その間、右店内でその営業日の営業時間中、被控訴人の許諾を受けないで管理著作物に含まれる音楽を演奏し、来集した不特定多数の客に聞かせ、被控訴人の音楽著作権の内容である演奏権を侵害した。」と改める。三　原判決四枚目裏一行目の末尾に「また、右各店舗のうち、ミニクラブ水晶においては昭和五五年一一月一日以降、ギヤルにおいては全営業期間を通じて楽団、ピアノ、エレクトーン、ギター等による生演奏にかえ、カラオケの伴奏で店の従業員及び客に本件管理著作物を被控訴人の許諾をうけることなく歌唱させ、被控訴人の音楽著作権の内容である演奏権を侵害した。即ち、控訴人らの場合も、他におけると同様、カラオケ装置を利用して音楽演奏を行うときは、伴奏用に楽曲のみが録音されたテープの再生と、歌唱者がマイクを用いて歌詞を歌う歌唱行為とが一体として行われるものであるが、控訴人らは、カラオケ装置を右各店舗に営業設備として設置し従業員にこれを操作させ、本件管理著作物の楽曲が録音された多数のカラオケテープを陳列し、その歌詞集を用意して合間に従業員（ホステスら）が歌うほかは常時客に好みの曲目を選ばせ、来集した不特定多数の客の面前で歌わせるのである。そうして、控訴人らは、右の如く客（時に従業員）に歌わせ、客に聞かせることを自己の営業企画にとり入れ、自らの管理のもとに客（あるいは従業員）の歌唱を営業に利用し、店の雰囲気作りを行い、客を集め、その利益を収めているもので、本件管理著作物の演奏主体は控訴人らであり、右は店に来た不特定多数の客の前で行われるのであつて公の演奏（著作権法二二条参照）に該当する。なお、控訴人らが主張するカラオケのテープに支払われた使用料とは、著作者の専有する複製権に基づく複製の許諾をうけるための使用料であつて、本件で被控訴人が主張している管理著作物の歌唱（生演奏）によつて侵害された演奏権についての損害賠償請求権の発生を妨げるものではない。ちなみに、複製の許諾を得て作成されたテープの伴奏音楽の再生は、当分の間、原則的に自由利用が認められている（著作権法附則一四条、同法施行令附則三条参照）。」と付加する。四　原判決四枚目裏一〇行目の「前記」から同一一行目の「において、」までを「『クラブ　キヤツツアイ』において、」と改める。


五　原判決五枚目表一三行目の『「ニユーエメラルド」』から同裏三行目の「及んでいる。」までを「本判決別紙（二）の（１）ないし（５）の各『一日の使用料（使用曲数）』欄に記載の曲数を下まわつていない。」と改める。六　原判決七枚目表五行目の「三〇％を乗じた」を「〇・三を乗じた」と改め、同九行目の「２」から同一一枚目表七行目までを次のとおり改める。「２　控訴人らの前記各店舗の使用料算定上の参酌基準となる管理著作物の使用状況は、本判決別紙（二）の（１）ないし（５）表に各記載のとおりであり、前記使用料規程を控訴人らの各店舗の各条件下における管理著作物の使用の場合に適用してその使用料額を算出した結果は本判決別紙（三）に記載のとおりで、被控訴人は、控訴人らの前記侵害行為により、右使用料額に相当する損害を被つた。３　なお右本判決別紙（二）の（１）ないし（５）の各表のうち『３軽音楽使用料』は、一曲あたりのそれであり、『５客席数に応じて参酌する係数』中分子の『一〇〇』は、当該店舗の客席数が一〇〇名未満であることを意味し、分母の『五〇〇』は当該店舗の定員が五〇〇名未満であることをあらわし、『６一曲の使用料』は『３軽音楽使用料』に『４控除係教（社交場使用）』と『５客席数に応じて参酌する係数』を乗じた金額である。
４　また、本判決別紙（二）の（３）表の９ないし１１欄（カラオケ伴奏による歌唱）につき説明すると、前述の如くミニクラブ水晶では昭和五五年一一月以降、ギヤルでは全営業期間にわたりカラオケ伴奏が使用されたが、被控訴人がカラオケ伴奏による歌唱について現行使用料規程による生演奏の使用料を算定する場合は、前述の使用状況の参酌のほか（イ）特別使用許諾契約（著作物使用料規程取扱細則（社交場）七条参照）の場合と同率の五割の減額措置を講じ（前示９欄）、（ロ）前述の著作権法附則一四条の録音物による演奏についての経過措置等に対応して更に〇・四の減額率を適用し（前示１０欄）使用料の公正を期している次第である。」
七　原判決一一枚目表九行目から同裏二行目までを次のとおり改める。「　よつて、被控訴人は、控訴人らに対し、著作権侵害の停止と侵害の予防のため、前示クラブキヤツツアイにおいて原判決別紙添付楽曲リスト、同（Ⅱ）、同（Ⅲ）及び本判決別紙添付楽曲リスト（Ⅳ）に各記載の音楽著作物を営業のために演奏することの差止めを求めると共に損害の賠償として、次の金額の連帯支払いを求める。
１　損害金合計一、四六一万四、五〇〇円（本判決別紙（三）合計欄参照）中（イ）右別紙（三）記載の一の１の九五万六、二五〇円、同２の一四六万二、五〇〇円同３のうち昭和五四年二月一九日から昭和五五年七月三一日までの一七二万一、二五〇円、同記載の二の一四六万二、五〇〇円、同記載の三のうち昭和五一年一〇月二五日から昭和五二年四月三〇日までの四三万二、〇〇〇円、同年五月一日から昭和五五年七月三一日までの三九ヵ月分五二六万五、〇〇〇円の合計一、一二九万九、五〇〇円、（ロ）右別紙（三）記載の一の３のうち昭和五五年八月一日から同月一〇月三一日までの一六万二、〇〇〇円、同記載の三のうち昭和五五年八月一日から昭和五六年五月三一日までの一〇ヵ月分一三五万円、昭和五六年六月一日から昭和五七年三月三一日までの一〇ヵ月分六〇万円の合計二一一万二、〇〇〇円、（ハ）右別紙（三）記載の一の３のうち、昭和五五年一一月一日から昭和五七年九月三〇日まで四一万四、〇〇〇円、同記載の一の４の九、〇〇〇円、同記載の三のうち昭和五七年四月一日から昭和五八年四月三〇日まで一三ヵ月分七八万円の合計一二〇万三、〇〇〇円の内九九万六、〇〇〇円の総計一、四四〇万七、五〇〇円。
２　右一、四四〇万七、五〇〇円の内（イ）の合計金に対する履行期到来の後である本件訴状送達の翌日（昭和五五年七月二五日）から、同（ロ）の合計金に対する履行期到来の後である原審における訴変更申立書送達の翌日（昭和五七年五月一日）から、同（ハ）の合計金の内金に対する履行期到来の後である本件附帯控訴状送達の翌日（昭和五八年五月一七日）から各支払ずみまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金。」
八　原判決一一枚目裏一二行目の次に以下のとおり付加する。「四　なお、カラオケについては、すでにカラオケのテープで著作権使用料が支払われているので、それを歌唱することによつて更に著作権使用料を請求することはできない。
またカラオケはそれを歌唱する客が演奏の主体であつて、しかも本人が歌つて楽しんでいるにすぎず、他に聴かせるのが目的ではない。従つて、店舗経営者が演奏の主体ではなく、また営利のための演奏でもない。」
理　　　由
当裁判所は、本訴請求は、被控訴人が控訴人らに対し、「クラブ　キヤツツアイ」において原判決別紙添付楽曲リスト、同（Ⅱ）、同（Ⅲ）及び本判決別紙添付楽曲リスト（Ⅳ）に各記載の音楽著作物を営業のため演奏することの差止めを求める部分並びに損害賠償金一、四四〇万五、六八五円及びその内金一、一二九万七、六八五円に対する昭和五五年八月一日から、内金二一一万二、〇〇〇円に対する昭和五七年五月一日から、内金九九万六、〇〇〇円に対する昭和五八年五月一七日から各支払ずみまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の連帯支払いを求める限度で相当として認容せらるべきであるが、その余の損害金請求部分（スナツク水晶関係の一部と遅延損害金の一部）は失当として棄却せらるべきものと判断する。
その理由は、次のとおり付加訂正するほか原判決理由中に説示されているところと同一の判断をするので、これを引用する。


一　原判決一二枚目表一一行目の「第二〇号証の一、二、」を削除して同裏一行目の冒頭「第四四号証、」の次に「木下観光事務所を撮影した写真であることにつき当事者間に争いなき甲第二〇号証の一、二、」と挿入し同一〇行目の「被告ら」から同一三枚目表一行目までを「成立に争いなき甲第四七号証の六、同第四八号証の二、同第五二、第五三、第五七、第五八、第六八号証、当審証人Ａ（第一、二回）の供述、同第二回供述により成立を認める甲第四七号証の四、同第四八号証の一、同第四九号証の一、二、同第五〇号証、同第五九、第六〇号証、弁論の全趣旨により成立を認める甲第四七号証の五、当審証人Ｂの供述、これにより成立を認める甲第五五号証の一、二、三、同第五六号証の一、二、三、当審証人Ｃの供述、これにより成立を認める甲第二九、第三四、第五一号証、原審及び当審控訴本人ＤことＥ、原審控訴本人Ｆの各供述の各一部に弁論の全趣旨及び前記当事者間に争いなき事実をあわせると、次のとおり認めることができる。
１　被控訴人は、著作権に関する仲介業務に関する法律に基づく許可を受け、原判決請求原因一項に記載のとおりの業務を行う団体で、原判決別紙添付楽曲リスト、同（Ⅱ）、同（Ⅲ）、本判決別紙添付楽曲リスト（Ⅳ）に各記載の音楽著作物（管理著作物）について夫々著作権者より著作権及びその支分権の信託譲渡をうけ、管理している（甲第一、二号証、同第三号証の一ないし三、原審証人Ｃの供述参照）。
２　控訴人らは、共同して本判決別紙（一）控訴人らの営業一覧表記載の各場所で、同表営業種目及び店名欄各記載の店舗を、同表営業期間欄記載の期間にわたつて経営した。なお、そのうち「クラブ　キヤツツアイ」は現在も経営している。（甲第一五、第一八号証、同第一九号証の一ないし六、同第二〇号証の一、二、同第二一号証の一ないし三、同第二五、第二六号証、同第二七号証の一ないし一八、同第二八号証の一ないし一二、同第二九、第三〇号証、同第三一号証の一ないし三、同第三二号証の一ないし三、同第三三号証の一ないし三、同第三四号証、同第三五号証の一ないし四、同第四一号証の一、二、同第五一号証、同第五二、第五三号証、同第五五号証の二、三、同第五六号証の二、三、原審（第一、二回）当審（第一、二回）証人Ａ、原審及び当審証人Ｃの各供述参照）。更にこの点について、原判決一三枚目表二行目の「なお、」から同一四枚目の表一三行目までと同一の判断をするのでこれを引用する（但し、原判決一三枚目裏九行目の冒頭の「２」を削除し、「被告具本人の供述」から同一一行目の「訴外Ｇに、」までを「原審及び当審控訴本人Ｅの各供述中には、前記南国ビル地階の店舗は、昭和五一年一〇月一日から昭和五三年一〇月末日までは訴外Ｇに、」と改め、同一四枚目表七行目の「店名はもとより」から同八行目の「従前のままであり、」までを「営業内容や店名はスナツクニユーエメラルド、スナツク水晶、カフエミニクラブ水晶と変わつたが、経営者の交替に伴う変更とは時期の点でも認められず、」と改める。）。３　控訴人らは、前記の共同経営にかかる店舗において、店の雰囲気をつくり、客を喜ばせ、店の経営を維持するための営業手段として、楽団や楽士と契約し、その午後七時頃から深夜に及ぶ営業時間中毎日被控訴人の許諾をうけないで管理著作物たる曲目を楽団演奏及びピアノ又はエレクトーンあるいはギター等による生演奏のかたちで演奏させて店に来た不特定多数の客に聞かせた。右は、店の雰囲気を盛り上げ、営利の目的をもつて公衆の面前で演奏したことが明らかである。但し昭和五五年一一月一日以降のカフエミニクラブ水晶並びにスナツクギヤルにおいては、控訴人らは楽団、楽士による演奏にかえ店内にカラオケを設備し、管理著作物たる曲目の伴奏が録音されたテープを準備し、被控訴人の許諾を得ないでホステス等従業員がその装置を操作し、客にマイクと曲目の索引リストを渡して選曲をすすめ、希望の曲を客に歌唱させ、またしばしばホステス等も客と一緒に歌い、また合間にはホステスだけでも歌つた。なおすくなくともミニクラブ水晶の場合は、一曲につき一〇〇円を選曲や歌唱等をした客から徴収していた。以上の如く各店舗で楽団、楽士により演奏され、あるいはカラオケ伴奏により歌唱された管理著作物の曲数は、本判決別紙（二）の（１）ないし（５）の各表に記載の各営業期間内の各営業日一日につき夫々７欄に記載の曲数を下らず、またその一ヵ月の営業日数は、夫々同８欄に記載の日数を下らなかつた（甲第一四号証の一ないし四、同第一五ないし第一七号証、同第二三ないし第二五号証、同第三五号証の三、六、九、同第三六ないし第三八号証、同第四六号証、同第四七号証の四、同第四八、第四九号証の各一、同第五〇号証、同第五五、第五六号証の各一、原審（第一、二回）当審（第一、二回）証人Ａ、原審及び当審証人Ｃ、当審証人Ｂの各供述参照）。以上のとおり認めることができ、原審及び当審における控訴本人Ｅ、原審控訴本人Ｆの各供述中以上の認定に反する部分及び乙第三号証の記載は採用できない。他にこの認定を左右するに足る証拠はない。」と改める。二　原判決一四枚目裏一行目以下を全部削除し、次のとおり付加する。１　カラオケ伴奏による歌唱について。


公表された著作物は、営利を目的とせず、かつ聴衆又は観衆から対価をうけない場合は上演し、演奏することができる（著作権法三八条一項本文）。また、適法に録音された音楽の著作物の演奏の再生は、原則として自由利用とされている（同法附則一四条、同法施行令附則三条）。そこで本件の如くスナツク等の店がカラオケ伴奏で客に歌唱させるとき、演奏権（同法二二条）の侵害がいかなる場合に成立するかを考えてみると、結局その具体的事情にてらして店側が歌唱の主体であり営利を目的として行つていると認められる場合ということができる。前記一の３に認定の事実関係に当審（第一、二回）証人Ａ、同Ｃの各供述をあわせると、控訴人らは、店舗にカラオケを設備してこれを管理し、客にすすめて管理著作物が録音された伴奏用テープを再生して他の客の面前で歌唱させ、またしばしばホステスも客と共に歌唱し、あるいは合間にはホステスだけで歌唱し、店の雰囲気をつくり、客の来集をはかつて利益をあげることを意図していると認められるから、ホステス等の歌唱は勿論、客の歌唱も含めて演奏の主体性は店側にあり、かつ営利を目的とし、公衆の面前で演奏しているものと認めるのが相当である。してみると、かかる歌唱は、被控訴人の許諾なき限り当該管理著作物にかかる被控訴人の演奏権を侵害するものと認められ、他に以上の認定を左右するに足る証拠はない。２　前記認定の如き楽団や楽士による管理著作物の演奏が、被控訴人の許諾なく行われる限り、同様被控訴人の演奏権を侵害することも明らかである。３　しかして、前掲甲第八ないし第一三号証の各一、二、原審証人Ｃ、原審（第一、二回）証人Ａの各供述と原審控訴本人Ｅの供述の一部に弁論の全趣旨をあわせると、控訴人らは、おそくとも昭和五一年一一月一二日頃以降被控訴人から音楽著作権侵害に関する警告と音楽著作物使用許諾契約締結申込みに関する書面申入れを受けていたほか、かかる警告の有無にかかわらず、本件行為の当初から前述の如きスナツク等経営という職業環境にてらして、前述の如く被控訴人の許諾を得ることなく楽団又は楽士との契約に基づいて音楽を演奏させ、あるいは客又はホステスをしてカラオケ伴奏により歌唱させる行為が、被控訴人の管理著作物に関する演奏権の侵害になることを知つていたか、仮りに知つていなかつたとしても知らなかつたことにつき過失があつたと認められ、前掲原審控訴本人Ｅの供述中この認定に反する部分は採用できず、他にこの認定を左右するに足る証拠はない。なお控訴人らは、前示カラオケについて、すでに著作権使用料が支払われている旨主張するが、前掲甲第三号証の一と弁論の全趣旨によれば控訴人らの主張する使用料は、著作権法第二一条による著作権者の複製権に基づき、著作物使用料規程（被控訴人が定め、著作権に関する仲介業務に関する法律三条により文化庁長官の認可を受けたもの）により支払いをうけている使用料であり、被控訴人が本件で主張する演奏権の侵害に消長を来たさないものと認められる。この認定を左右するに足る証拠はない。
４　そこで、本件により被控訴人が被つた損害を検討するに、その損害額は控訴人らの各店舗の一ヵ月当りの管理著作物使用料額にその営業期間の月数を乗じた額に相当すると認めることができる。
５　前掲甲第三号証の一ないし三と弁論の全趣旨によると、（イ）被控訴人は、文化庁長官の認可をうけた前記著作物使用料規程に基づき、管理著作物たる軽音楽（本件の場合は全てこれに該当する）一曲一回の演奏会形式による演奏の使用料を、定員、平均入場料、使用時間によつて類別区分された料金表により原判決別表（一）の如く定め（本表は定員五〇〇名未満の表である）、これがカフエ、クラブ、スナツク等の社交場で使用される場合は、右演奏会形式による演奏の場合の使用料の一〇〇分の五〇の範囲内で使用状況等を参酌して具体的な使用料を決定する旨定めていること（前記規程第二章第二節４）、（ロ）被控訴人は右の定めに基づき、使用状況参酌の方法として、著作物使用料規程取扱細則（社交場）により、左記のとおり定めていることが認められる。この認定を左右するに足る証拠はない。記①　定員五〇〇名未満のものを更に一〇〇名単位で段階的に区分し、各社交場の客席数に応じて逓減する。
②　平均入場料は、入場料金を明示しないクラブ、スナツク等の場合は、当該社交場の営業料金中の一セツト料金（飲食税、サービス料を含む）又は同相当額の三〇％とする。テーブルチヤージ、席料がある場合は、右の金額にこれを加算する。③　使用時間は、一曲一回の演奏が五分以上一〇分未満の場合でも五分未満とみなす。
６　更に、前掲甲第三号証の一、二、三、当審証人Ｃの供述、これにより成立を認める甲第六六号証によると、社交場におけるカラオケ伴奏による歌唱の場合の使用料として、被控訴人は前記規程及び細則に準拠しながら、右５の①ないし③の取扱いに加えて、左記のとおり特例を定めていることが認められる。この認定を左右するに足る証拠はない。
記①　特別使用許諾契約（前記細則七条。一定の優遇措置を伴う長期契約の場合である。）に準じて前記５で算出した使用料に更に〇・五を乗ずる。但し昀低基準額を一万五、〇〇〇円とする。
②　伴奏の演奏（カラオケテープの再生）自体は原則として自由であるところ（著作権法附則一四条）、喫茶店その他客に飲食させるところで客に音楽を鑑賞させるためにレコードにより著作物を使用する場合は、演奏会方式による演奏の一〇〇分の一〇の範囲内で使用料を決定することになつていること（前記規程第二章第二節５の⑥）を考慮し、テープ再生部分の使用料相当額を控除する趣旨において右①によつて算出した金額の二割を減じ、また素人である客が歌唱することにより職業歌手ほどの効果はあがらないという趣旨において更にその二割を減ずる（結局〇・六を乗ずる）。


７　以上の事実に前掲甲第一四号証の一、同第三一ないし第三三号証の各二、同第三五号証の二、同第四一号証の三、同第五〇号証、原審証人Ｃ、当審（第二回）証人Ａの各供述に弁論の全趣旨をあわせると、控訴入らが経営する各店舗における前記使用料算定上の参酌基準となるべき営業期間、定員、平均入場料、一曲一回あたりの軽音楽使用料（演奏会方式による場合）、社交場としての控除係数、客席数に応じて参酌する係数、一曲の使用料、一日の使用料、一ヵ月の営業日数、これによつて算出した一ヵ月の使用料、さらにカラオケ伴奏による歌唱に関する特例（昭和五五年一一月一日から昭和五七年九月三〇日までの間のカフエミニクラブ水晶と全営業期間のスナツクギヤル）による一ヵ月の使用料については、本判決別紙（二）の（１）ないし（５）の各該当欄に記載のとおり認めることができ（なお客席数は全て一〇〇未満である）、これに基づいて各店舗の管理著作物使用月数に基づく各使用料を算定すると、被控訴人主張の本判決別紙（三）使用料金額一覧表の各算定期間、月数、使用料金額欄に記載のとおり（但し一の２スナツク水晶関係を除く）認めることができる（なお、同表中一の３「カフエ　ミニクラブ水晶」中昭和五四年二月一九日から昭和五五年七月三一日まで、同二「クラブ　タイガーアイ」の昭和五三年三月二四日から昭和五四年四月三〇日まで、同三「クラブ　キヤツツアイ」の昭和五一年一〇月二五日から昭和五二年四月三〇日までの各算定期間の月数は、それぞれ当該欄に記載の月数を下らないものである。）。被控訴人は前記スナツク水晶における算定期間の月数を二六ヵ月と主張するが、前述の如く同店舗の営業期間は昭和五一年一二月二〇日から昭和五四年二月一八日までであるから、二五ヵ月と三一分の三〇（月）にあたり、前述の同店舗における一ヵ月の使用料五万六、二五〇円（本判決別紙（二）の（１）参照）をこれに乗ずると一四六万〇、六八五円（円位未満切捨）となり、これが同店の使用料金額である。以上の認定を左右するに足る証拠はない。
８　してみると、本件において被控訴人が被つた損害の合計額は、一、四六一万二、六八五円であり、控訴人らは連帯して被控訴人に対し左記金額を損害賠償として支払う義務があることが明らかである。
記右の金額のうち、以下述べる（イ）ないし（ハ）の元本合計一、四四〇万五、六八五円とその遅延損害金。
（イ）　本判決別紙（三）記載の一の１の九五万六、二五〇円、同２の一四六万二、五〇〇円のうち一四六万〇、六八五円、同３のうち昭和五四年二月一九日から昭和五五年七月三一日までの一七二万一、二五〇円、同記載の二の一四六万二、五〇〇円、同記載の三のうち昭和五一年一〇月二五日から昭和五二年四月三〇日までの四三万二、〇〇〇円、同年五月一日から昭和五五年七月三一日までの三九ヵ月分の五二六万五、〇〇〇円の合計一、一二九万七、六八五円とこれに対する被控訴人主張の本訴状送達の翌日（昭和五五年七月二五日、同月二四日本訴状が控訴人らに送達されたことは記録上明らかである。）の後であり、全額につき履行期到来の後であることの明らかな昭和五五年八月一日から支払いずみまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金。
（ロ）　本判決別紙（三）記載の一の３のうち昭和五五年八月一日から同年一〇月三一日までの一六万二、〇〇〇円、同記載の三のうち昭和五五年八月一日から昭和五六年五月三一日までの一〇ヵ月分一三五万円、同年六月一日から昭和五七年三月三一日までの一〇ヵ月分六〇万円の合計二一一万二、〇〇〇円とこれに対する履行期到来の後である原審における訴変更申立書送達の翌日（昭和五七年五月一日。同年四月三〇日同申立書が控訴人らに送達されたことは記録上明らかである。）から支払いずみまで前同様年五分の割合による遅延損害金。（ハ）　本判決別紙（三）記載の一の３のうち昭和五五年一一月一日から昭和五七年九月三〇日までの四一万四、〇〇〇円、同記載の一の４の九、〇〇〇円、同記載の三のうち昭和五七年四月一日から昭和五八年四月三〇日までの一三ヵ月分七八万円の合計一二〇万三、〇〇〇円の内被控訴人主張の内九九万六、〇〇〇円とこれに対する履行期到来の後である本件附帯控訴状送達の翌日（昭和五八年五月一七日。同月一六日右附帯控訴状が控訴人らに送達されたことは記録上明らかである。）から支払いずみまで前同様年五分の割合による遅延損害金。９　従つて、被控訴人が支払いを求める損害金は、右の限度で相当として認容されるべきであるが、その余（前記スナツク水晶関係の一部と遅延損害金の一部）は失当として棄却を免れない。
また前述の如く控訴人らは「クラブ　キヤツツアイ」において被控訴人の許諾なく管理著作物の演奏を続け、将来も演奏権の侵害を続けることが予測できるから、その侵害の停止と予防のため著作権法一一二条により差止めを求める被控訴人の請求も相当として認容することができる。
以上の理由により、原判決損害賠償請求認容部分については一部（スナツク水晶関係の一部と遅延損害金の一部）これと異なる原判決を変更すると共に、前述の差止請求に関する請求の減縮並びに附帯控訴に基づく請求の拡張により原判決を変更することとし、民事訴訟法九六条、八九条、九二条、一九六条により主文のとおり判決する。
（裁判官　西岡徳壽　岡野重信　松島茂敏）
楽曲リストⅣ（省略）
別紙（一）
＜１２４５５－００１＞
別紙（二）
＜１２４５５－００２＞
＜１２４５５－００３＞
＜１２４５５－００４＞
＜１２４５５－００５＞
＜１２４５５－００６＞
別紙（三）
＜１２４５５－００７＞


○　主文
原告の本件訴えをいずれも却下する。
訴訟脅用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告が昭和五七年八月一〇日付でした土地改良事業施行認可申請の適否決定処分についての異議申立に対し、被告が原告に対して同年九月二五日付でした異議申立を棄却する旨の決定を取消す。
２　被告が昭和五七年九月三〇日付でした、八鹿町営土地改良事業（団体営ほ場整備事業・朝倉地区）に関する同事業の施行認可処分を取消す。３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の答弁）
主文と同旨。
（本案に対する答弁）
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　本件棄却決定及び本件認可に至る経緯
（一）　訴外八鹿町は、兵庫県養父郡＜地名略＞（＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞）並びに＜地名略＞（＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞）の各地区において、町営土地改良事業（以下、「本件事業」という。）を計画し（以下、「本件事業計画」という。）、土地改良法（以下、「法」という。）九六条の二第五項、七条一項により被告に対して同計画の施行認可の申請をした。被告は、昭和五七年七月二〇日付で右申請に対し適当との決定をし、（以下、「本件適否決定」という。）、これを公告し（兵庫県告示第一七〇〇号）、本件事業計画書の写しを縦覧に供した（縦覧期間は昭和五七年七月二〇日から同年八月九日まで）。
（二）　原告は、異議申立期間内である同年八月一〇日に被告に対し、法九六条の二第五項、九条一項に基づいて、右公告にかかる本件適否決定に対する異議申立（以下、「本件異議申立」という。）をしたところ、被告は同年九月二五日付で右異議申立を棄却する旨の決定（以下、「本件棄却決定」という。）をした。（三）　その後、被告は、同月三〇日付で本件事業の施行を認可し（以下、「本件認可」という。）、同年一〇月一二日付でこれを公告した（兵庫県告示第二三〇六号）。
２　本件棄却決定の違法性
しかしながら、次に述べる理由により、本件棄却決定は違法である。
（一）　本件棄却決定固有の違法
本件棄却決定は、単に本件事業の目的を摘示することによつて、その適法性を導き
出しているにすぎず、
原告の本件異議申立の理由に対し直接の判断を避けているから、異議申立に応答したものとはいえず、違法である。
また、本件棄却決定は、被告の本件適否決定が法九六条の二第五項、八条所定の調査、意見、判断に基づいていない点において違法であるとする原告の主張に対し、事実上判断していないのに等しいから、この点においても違法である。
（二）　本件適否決定の違法性
（１）　法一条一項は、法の目的について「この法律は、農用地の改良、開発、保全及び集団化に関する事業を適正かつ円滑に実施するために必要な事項を定めて、農業生産の基盤の整備及び開発を図り、もつて農業の生産性の向上、農業総生産の増大、農業生産の選択的拡大及び農業構造の改善に資することを目的とする。」旨規定している。
ところが、本件事業は、このような目的のためではなく、農業生産とは直接結びつくことのない国道９号線バイパス（以下、「本件バイパス」という。）新設のために法を利用又は流用しようとするものであるから、法の適用される余地のない違法な計画である。
（２）　すなわち、本件事業計画では、本件バイパス用地を事業施行地区外としているが、本件事業がバイパス建設のために立案されたものであることは新聞報道等により明らかであり、更に、事業計画図にはバイパス用地が明示され、事業計画書にも「１１その他　国道９号線バイパス工事　建設省」と記載されていることからも明白なとおり、その実体は本件バイパス建設計画の一環として位置づけられているところ、バイパス建設は土地改良事業として法二条二項に列記されたどの事業にも含まれていない。よつて、本件事業は法二条二項所定の事業には該当しない。（３）　仮に、本件計画の目的が、施行区域である本件バイパス用地外の農地の土地改良にあるとしても、バイパス建設によつて近い将来その沿道が街の中心部として形成され、市街地又は近郊商業地としての性格をもつようになることは、主要道路の移設変更に伴つて街の中心部が移動してきたこれまでの八鹿町の歴史に照らして明らかであるから、本件バイパスが建設されれは、その沿道は遠からず街の中心部となり、農業生産には不適当な地域となることも明白というべきである。よつて、本件バイパスは、その用地周辺の農業振興という観点からみれば、無益なものである。
（４）　法九六条の二第一項、五項、
八条四項一号所定の「土地改良事業の施行に関する基本的な要件」について定める法施行令二条一号及び六号はそれぞれ、［当該土地改良事業の施行に係る地域の土じよう、水利その他の自然的、社会的及び経済的環境上、農業の生産性の向上、農業総生産の増大、農業生産の選択的拡大及び農業構造の改善に資するためその事業を必要とすること」（以下、「必要性」という。）及び「土該土地改良事業が森林、運輸、発電その他に関する事業と競合する場合において、国民経済の発展の見地からその土地改良事業の施行を相当とすること」（以下、「総合性」という。）と規定している。
ところが、本件事業は右（３）で述べたとおり、農業から商業への産業構造の転換を促すものでこそあれ、法の所期する農業生産の拡大や農業構造の改善には何ら資するところがなく、むしろ、農業生産にとつてはマイナスとなるものであるから、右の必要性は存在しない。
更に、前述のとおり、本件計画はバイパス建設という法の予定する目的外の事業のためのものであるが、その点はおくとしても、バイパス計画自体が地域発展に資するかどうかにつき大きな問題をはらんでいるうえ、逆に周辺地域につきバイパス計画との整合性を持たせるならば、むしろ沿道は商業地化すべきであり、本件事業のように、バイパスの沿道を農用地として土地改良事業を行うのは計画の内部矛盾であるから、右の総合性も存在しない。
（５）　以上のとおり、本件事業計画は違法であるから、これを適当とした本件適否決定は違法である。


（三）　前述のとおり、被告のした本件適否決定は違法であるから、同決定を維持した本件棄却決定も違法である。
３　本件認可の違法性
前述したように、本件事業計画は本件バイパス建設用地創出のために沿道を整備しようとするものであり、本来法の適用がないものにこれを流用しようとするものであつて違法であるから、被告は、本件認可をすべきではなかつた。ところが、被告は、本件事業計画における法の定める要件の欠如を看過し、十分な調査や審査を行わず又はあえてこれらの違法に目をつぶり、本件認可をしたものであるから、本件認可も違法である。
４　よつて、原告は、本件棄却決定及び本件認可の取消しを求める。
二　本案前の答弁の理由
１　抗告訴訟の対象となる処分について
抗告訴訟の対象となる処分は、
公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によつて、直接国民の権利義務を形成し、又は、その範囲を確定することが法律上認められているものと解すべきである。
２　本件認可の処分性について
（一）　本件認可の対象となる土地改良事業計画は、単にその区域を特定し、これに含まれる土地の地積、当該区域の現況、当該事業の一般計画、換地計画の概要等、土地改良事業の基礎的事項を法及び法施行規則の定めるところに基づき、農業経営の合理化、農業生産性の向上発展を目的とする高度の行政的、技術的裁量によつて一般的抽象的に決定されたものである。
（三）　すなわち、右事業計画は、特定の個人に向けられ、その権利義務に直接影響を及ぼす具体的処分とは異なり、いわば、当該土地改良事業の青写真たる性格を有するにすぎないものというべきである。
（三）　そして、その施行認可が行われた段階においても、それは事業計画が決定されたにすぎず、前記青写真たる性格は何ら変わるものではないから、本件認可は、処分性を欠き、抗告訴訟の対象とはならないものと解すべきである。
３　本件棄却決定の処分性について
（一）　前述のとおり、本件認可が抗告訴訟の対象となるべき行政処分に当たらない以上、認可前の本件事業計画は、当該土地改良事業に関係ある土地又はその土地に定着する物件の所有者など利害関係人の権利義務に何らの影響を及ぼすものではないから、こうした認可前の手続である本件棄却決定に対し、その取消しを求める抗告訴訟を提起することはできないものというべきである。（二）　もつとも、法九条は、土地改良事業認可申請の適否決定についての都道府県知事に対する異議の申出の手続を定めているが、右手続は、本来なら、処分性を欠くため行政不服審査法や行政事件訴訟法による不服申立は認めないが、土地改良の目的である農用地の改良、開発、保全及び集団化に関する事業を適正かつ円滑に実施する見地から、事業計画をより実効性のあるものとするとともに、利害関係人の利益を不当に損わないようにするために特に設けられたものであり、同条五項において右異議に対する決定につき行政不服審査法による不服申立てをすることができない旨定められているのは、以上のことを法文上明確にした宣言的規定にすぎないのである。
４　以上のとおり、本件訴えはいずれも不適法であるから、却下を免れない。
三　本案前の答弁の理由に対する認否
争う。
四　本案前の答弁の理由に対する原告の反論
１　抗告訴訟の対象となる処分について
（一）　抗告訴訟の対象となる処分は、かつては被告の主張するとおり、「公権力の主体たる国又は会共団体が行う行為のうち、その行為によつて直接国民力権利義務を形成し、又はその範囲を確定することが法律上認められているもの」と観念されていた。すなわち、一九世紀的な秩序国家においては、行政の主たる作用は秩序行政作用であつたから、抗告訴訟における行政処分概念も、権利利益を直接侵害するいわゆる侵益処分を中心として構成されてきた。旧訴願法等の出訴事項列記主義も、まさに、右侵益処分中心の観念の延長線上にあるものである。（二）　しかし、その後の行政作用の拡大と、いわ四る給付行政又は計画行政への転換に伴い、前述したいわゆる直接の侵益処分中心の考え方では抗告訴訟の対象を規律しきれなくなつてきた。そこで、行政事件訴訟法は列記主義を排したが、更に、行政処分概念についても、既成の侵益処分型の概念で抗告訴訟の対象を規律するのではなく、逆に何をもつて抗告訴訟の対象とするのかという観点から再構成を迫られてきたのである。こうして、現行行政事件訴訟における抗告訴訟の対象となる処分には、従来行政作用法の体系的説明のために学説上用いられてきた伝統的な行政行為の既念に属さない行政庁の活動も含まれることとなつてきているのである。
（三）　従つて、抗告訴訟の対象となる行政処分として、仮に、「直接の法的効果」が要求されるとしても、その直接性は法理論上よりもむしろ、具体的な事実上の問題としてとらえられるべきであり、いわゆる一般的行為についても、手続上一般的行為として規定されているかどうかではなく、具体的にその行為により、個人が不利益を受ける可能性が連結されているかどうかという視点から判断されるべきである。
２　本件認可の処分性について
法九六条の二第一項は、「市町村は、土地改良事業を行う場合には、都道府県知事の認可を受けなければならない。」と規定し、法九六条の四において、これを土地改良区施行の場合に準用している。従つて、原告は、土地改良区施行の場合における土地改良区の設立認可と同様、事業計画の認可によつて、賦課金（経費）の支払義務を負い、換地計画の策定と換地処分への手続の進行を余儀なくされ、認可公告後の土地形質の変更について損失補償をうけられないこととなる（法三六条一項、四ないし七項、五二条から六五条までのうち、九六条の四で準用するもの及び一二二条）。
よつて、本件認可は、土地改良区設立認可に相当するものということができ、前述のような直接的な法的効果が原告に生ずるものであるから、当然に抗告訴訟の対象となる行政処分であると解すべきである。
３　本件棄却決定の処分性について


土地改良事業施行認可申請の適否決定への異議の申出に対する知事の決定は、明らかに行政庁の処分であり、しかも一般的処分ではない。そして、右適否決定に対する異議申立は、法九六条の二、九条において認められている手続であるところ、法が、異議申立を認め、その手続について行政不服審査法を準用している（法九条三項）にもかかわらず、この異議申立に対してなされた決定に対して抗告訴訟を提起できないとするのは、明らかに矛盾である。なお、法九条五項が、右異議申立に対する決定に対しては行政不服審査法による不服申立ができない旨を規定しているのは、適否決定に対する異議申立手続自体が行政不服審査法の手続を準用し、おおむねこれと同一の手続を採つているために、これに対する不服申立手続において手続が重複することを防止する趣旨によるものであつて、右異議に対する知事の決定に対し、抗告訴訟を提起することまで禁ずる趣旨ではないと解すべきである。
従つて、土地改良事業施行認可申請の適否決定への異議の申出に対する知事の決走は、抗告訴訟の対象となる行政処分であるというべきである。４　以上のとおり、本件棄却決定及び本件認可はいずれも処分性を有するから、被告の本案前の答弁の理由は、失当である。
五　本案前の答弁の理由に関する被告の再反論
１　町営土地改良事業の手続
市町村の行う土地改良事業（以下、「町営土地改良事業」という。）の一連の手続は、大要次のとおりである。
（一）　市町村は、土地改良事業の施行に係る一定の地域を定め（法九六条の二第二項）、地域内の国有地等及び宅地等の編入同意（法九六条の二第五項、五条六、七項）を得た上で、計画の概要を五日間公告し、地域内の法三条に定める資格者の三分の二以上の同意（法九六条の二第二項）を得る。
この同意が集まれば、市町村は土地改良事業計画書を作成して、知事に事業認可を
申請（法九六条の二第一項、五項、
七条）し、知事は専門的知識を有する技術者の意見を聞いて（法九六条の二第五項、八条二項）、右適否を決定する（法九六条の二第五項、八条一項）。知事は、適当と決定した場合には、事業計画書を二〇日間以上公告縦覧に供し（法九六条の二第五項、八条六項）、縦覧満了の日の翌日から一五日以内に利害関係人の異議の申出を受ける（法九六条の二第五項、九条一項）。知事は、異議の申出がない場合又は異議の申出に対して決定をした場合には、事業計画を認可し、公告する（法九六条の二第五項、一〇条一項、九六条の二第七項）。こうして、町営土地改良事業が開始される。
（二）　事業が進捗し、市町村が事業に要した経費を徴収する場合には、直ちにこれを徴収できるわけではなく、別途、賦課行為が必要であり（法九六条の四、三六条一項）、この場合には法九六条の四が法四六条を準用していないが、行政不服審査法に基づく異議申立て及び行政事件訴訟法に基づく抗告訴訟ができると解されている。
（三）　また、市町村は事業の性質上換地を要する事業について換地処分を行うのである（法九六条の四、五四条一項）が、事業施行認可があれば直ちに換地処分が可能となるものではなく、別途、次の手続が必要である。すなわち、市町村は、換地計画を権利者会議にはかり、会議においで三分の二以上の賛成を得て換地計画を定め（法九六条の四、五二条五項、六項）、農業委員会の同意書を添付して（法九六条の四、五二条八項）、知事に換地計画の認可を申請する（法九六条の四、五二条一項）。知事は、申請のあつた換地計画に所定の審査を行い、その適否を決し（法九六条の四、五二条の二）、適当と決定したときは二〇日間以上会告縦覧に供し（法九六条の四、五二条の二第四項）、縦覧満了日の翌日から一五日以内に利害関係人の異議の申出を受ける（法九六条の四、五二条の三第一項）。知事は、異議の申出がない場合又は異議の申出に対して決定をした場合には換地計画を認可する（法九六条の四、五二条の三第二項、五二条の四）。市町村は、換地計画に知事の認可を得、工事が完了すると換地処分を行つて、その旨を知事に届け出、知事は換地処分があつた旨を公告する（法九六条の四、五四条）。そして、換地処分に対しては行政事件訴訟法に基づく抗告訴訟が提起できると解されている。
換地処分の公告があると、
市町村は清算金を徴収又は支払い（法九六条の四、五四条の三）、換地処分登記を法務局に申請することになる（法九六条の四、五五条）。（四）　また、市町村は工事のため必要がある場合又は換地計画に基づき換地処分を行うにつき必要な場合には、一時利用地の指定ができる（法九六条の四、五三条の五）が、この場合には行政不服審査法に基づく異議申立て及び行政事件訴訟法に基づく抗告訴訟ができると解されている。
２　経費の徴収について
このように、市町村が経費を徴収する場合には、別途賦課処分がなされ、これに対し抗告訴訟を提起することが予定されている。
従つて、経費の支払義務は、右賦課処分の法的効果として発生するものであつて、本件認可の法的効果ではないから、この点を理由とする原告の主張は失当である。
３　換地処分への手続進行について
換地計画を策定し、換地処分を行うための手続を進めること自体は、個人の具体的な権利義務に何らの変動を及ぼすものではない。
そして、右手続が進行し、個人の具体的な権利義務に変動を及ぼす一時利用地指定処分及び換地処分が行われた場合には、これらの処分に対し、それぞれ抗告訴訟を提起できるのであるから、施行認可の処分性を認めなくとも、施行地内の権利者の権利保護に欠けるところはない。
４　損失補償の制限について
認可公告後の土地形質変更について損失補償を受けられるかどうかの個別具体的な判断は、法一二二条二項但書に定める都道府県知事の許可、不許可にかかつている。
従つて、一定の土地の形質変更について損失補償が受けられなくなるという法的効果は都道府県知事の右不許可処分によつて発生するのであつて、本件認可の法的効果ではない。そして、右の法的効果に不服のある者は、右不許可処分に対し抗告訴訟を提起すれば足り、これにより権利者の権利保護に欠けるところはないから、法一二二条二項の存在は、施行認可の処分性を理由づけるものではない。また、仮に、右の効果が本件認可の公告によつて発生するとしも、これは法律が特に付与した公告に伴う付随的効果にすぎないから、本件認可そのものの効果として発生する権利制限とはいえない。


５　以上のとおりであるから、本件認可が処分性を有するとの原告の主張は、理由がない。
六　請求原因に対する認否
１　請求原因第１項の事実は、本件適否決定の日付を除き認める。同決定は、昭和五七年七月五日付で行われた。
２　請求原因第２項について
（一）　同項冒頭部分及び同項（一）の各主張は争う。
（二）　同項（二）について
（１）　同（１）のうち、法一条一項に原告主張の規定が存在することは認め、その余の主張は争う。
（２）　同（２）のうち、本件バイパス用地が本件事業施行地区外であること、事業計画図及び同計画書に原告主張のような記載があること並びにバイパス建設が法二条二項所定の事業に含まれていないことは認め、その余は争う。（３）　同（３）の主張は争う。
（４）　同（４）のうち、法施行令二条の規定は認め、その余は争う。（５）　同（５）の主張は争う。
（三）　同項（三）の主張は争う。
３　請求原因第３項の主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因第１項の事実（本件棄却決定及び本件認可の存在）は、本件適否決定の日付を除き、当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によれば、本件適否決定は、昭和五七年七月五日付で行われたことが認められる。
二　原告は、本件認可及び本件棄却決定をいずれも違法であるとしてその取消しを求めているので、これらが抗告訴訟の対象となるべき行政処分に当たるかどうかについて判断する。
１　抗告訴詮の対象となる処分は、公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によつて、直接国民の権利義務を形成し、又は、その範囲を確定することが法律上認められているもの、すなわち、当該行為が個人の法律上の地位ないし権利関係に対し、直接に何らかの影響を及ぼすような性質のものであると解すべきであり（最高裁昭和三〇年二月一一四日第一小法廷判決・民集第九巻第二号二一七頁、同昭和三九年一〇月二九日第一小法廷判決・民集第一八巻第八号一八〇九頁参照）、これに対し、原告は、抗告訴訟の対象となる行政庁の行為とは当該行為により個人が不利益ををこうむる可能性が連結されているものをも含む旨主張するが、原告の右主張は、独自の見解であり、採用できない。２　そこで、次に、本件認可及び本件棄却決定が前記のような性質を有するものであるかどうかについて検討する。
（一）　土地改良事業の手続の概要
本件認可及び本件棄却決定は、法九六条の二第一項に基づき八鹿町が行う土地改良事業（町営土地改良事業）に関するものであるところ、法の規定する右事業の一連
の手続は、
大要次のとおりである。
（１）　市町村は、土地改良事業の施行に係る一定の地域を定め、議会の議決を経て計画の概要を決定し（法九六条の二第二項、法施行規則七六条の三、六条）、地域内の国有地等及び宅地等の編入同意（法九六条の二第五項、五条六、七項）を得た上で、計画の概要を五日間公告し、地域内の法三条に定める資格者の三分の二以上の同意（法九六条の二第二項、法施行規則七六条の五、八条）を得る。この同意が集まれば、市町村は、当該土地改良事業の施行地域の所在、地積及び現況、一般計画、主要工事計画、工事の着手及び完了の予定時期、土地改良施設の管理の場合には、管理すべき施設の種類及び管理方法、換地計画を定める土地改良事業の場合には、農用地の集団化の方針、土地の評価方法、清算方法その他当該換地計画を定めるために必要な基本的事項並びに事業費の総額及び内訳等を定めた土地改良事業計画書を作成して、知事に事業認可を申請（法九六条の二第一項、五項、七条、法施行規則一四条の二）し、知事は、専門的知識を有する技術者の意見を聞いて（法九六条の二第五項、八条二項）、右事業計画の適否を決定する（法九六条の二第五項、八条二項）。知事は、適当と決定した場合には、事業計画書を二〇日間以上公告縦覧に供し（法九六条の二第五項、八条六項）、縦覧満了の日の翌日から一五日以内に利害関係人の異議の申出を受け（法九六条の二第五項、九条一項）、異議の申出がない場合又は異議の申出に対して決宝をした場合には、事業計画を認可し、公告する（法九六条の二第五項、一〇条一項、九六条の二第七項）。以上の手続を経て、町営土地改良事業が開始される。
（２）　そして、事業が進捗し、市町村が事業に要した経費を徴収する場合には、直ちにこれを徴収できるわけではなく、別途、賦課行為が必要である（法九六条の四、三六条一項）。
（３）　また、市町村は、事業の性質上換地を要する事業については換地処分を行うのである（法九六条の四、五四条一項）が、事業施行認可があれば直ちに換地処分が可能となるものではなく、別途、次の手続が必要である。すなわち、市町村は、換地計画を権利者会議にはかり、会議において三分の二以上の賛成を得て換地計画を定め（法九六条の四、五二条五項、六項）、農業委員会の同意書を添付して（法九六条の四、五二条八項）、知事に換地計画の認可を申請する（法九六条の四、五二条一項）。知事は、申請のあつた換地計画に所定の審査を行い、その適否を決し（法九六条の四、五二条の二）、適当と決定したときは二〇日間以上公告縦覧に供し（法九六条の四、五二条の二第四項、八条六項）、縦覧満了日の翌日から一五日以内に利害関係人の異議の申出を受け（法九六条の四、五二条の三第一項）、異議の申出がない場合又は異議の申出に対して決定をした場合には換地計画を認可する（法九六条の四、五二条の三第二項、五二条の四）。市町村は、換地計画に知事の認可を得、土地の区画形質の変更等の工事が完了すると換地処分を行つて、その旨を知事に届け出、知事は換地処分があつた旨を公告する（法九六条の四、五四条）。
換地処分の公告があると、市町村は清算金を徴収又は支払い（法九六条の四、五四条の三）、換地処分登記を法務局に申請し（法九六条の四、五五条）、土地改良事業は終了する。


（４）　なお、市町村は、工事のため必要がある場合又は換地計画に基づき換地処分を行うにつき必要な場合には、一時利用地の指定ができる（法九六条の四、五三条の五）。
（二）　本件認可の処分性
（１）　前述したところによれば、市町村営の土地改良事業は、都道府県知事の土地改良事業の施行認可（本件認可はこれに該当する）により、事業計画において定められた当該事業の概要が確定し、これに基づき、土地の区画形質の変更等の工事が行われ、必要に応じ、一時利用地の指定又は市町村において定め、知事の認可を得た換地計画に基づいて換地処分が行われることとなる。従つて、土地改良事業は、これを全体としてみれば、施行区域内の権利者の権利に重大な変動をもたらすものであるということができる。
（２）　しかしながら、土地改良事業の施行の認可は、その対象となる事業計画そのものが、単に施行区域を特定し、これに含まれる土地の地積、当該区域の現況、当該事業の一般計画、換地計画を定めるために必要な基本的事項、事業費の総額等、土地改良事業の基礎的事項を法及び同法施行規則の定めるところに基づき、農業の生産性の向上、農業総生産の増大、農業生産の選択的拡大及び農業構造の改善を目的とする高度の行政的、技術的裁量によつて一般的、抽象的に定めているにすぎないものである。従つて、右事業計画は、特定の個人に向けられその権利義務に直接影響を及ぼす具体的処分とは異なり、いわば、当該土地改良事業の青写真たる性格を有するにすぎないものと解すべきである。そして、右事業計画について施行認可がされても、これにより事業計画が確定されたにすぎず、前記の青写真たる性格は何ら変わるものではないから、本件認可は、たとえその公告がされた段階においても、抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないものというべきである（最高裁昭和四一年二月二三日大法廷判決・民集第二〇巻第二号二七一頁参照）。（３）　なお、原告は、本件事業計画の認可によつて、（イ）賦課金（経費）の支払義務を負い、（ロ）換地計画の策定と換地処分への手続進行を余儀なくされ、（ハ）認可公告後の土地形質変更について損失補償を受けられなくなることを理由に、本件認可について抗告訴訟が認められるべきである旨主張する。しかしながら、前記第２項（一）において述べたように、経費の支払義務は、別途なされる賦課処分の法的効果として発生するものであつて、施行認可の法的効果ではなく、また、換地計画の策定と換地処分への手続の進行は、それ自体では具体的な権利義務の変動に当たらないことは明らかである。更に、施行認可の公告後土地の一定の形質変更に関して損失補償が受けられなくなることの法的効果は、具体的には都道府県知事のこれらの行為に対する不許可によつて発生するのであつて施行認可の法的効果ではないうえ、仮に、右効果が施行認可の公告によつて発生するとしても、これは、当該事業計画の円滑な遂行に対する障害を除去するための必要に基づき、法が特に付与した公告に伴う付随的効果にすぎないから、結局、こうした損失補償を受けられなくなることは、施行認可又は公告そのものの効果として発生する権利制限とはいえない。
（４）　また、本件認可又はこれに先行する手続の違法を主張する者は、後日手続が進められ、個人の具体的な権利義務に直接変動を与える一時利用地指定処分（法五三条の三）、換地処分（法五四条）、経費の賦課処分（法三六条）、又は損失補償に関する知事の不許可処分（法一二二条二項但書）がなされた場合には、これらの具体的処分の取消しを訴求することができるのであるから、これらの救済手続によつて具体的な権利侵害に対する救済の目的は十分達成でき、施行地内の権利者の権利保護には何ら欠けるところはない。
（５）　よつて、直接それに基づく具体的な権利義務の変動が生じない施行認可の段階では理論上からいつても、いまだ訴訟事件としてとりあげるに足りるだけの事件の成熟性を欠くのみならず、この段階で特に訴えの提起を認める必要もないと解するのが相当であるから、原告の前記主張は、いずれも本件認可が抗告訴訟の対象としての処分性を有することの根拠たりえない。
（三）　本件棄却決定の処分性について
（１）　前述のとおり、本件認可が行政訴訟の対象となるべき行政処分に当たらない以上、右認可前の事業計画に至つては当該土地改良事業に関係ある土地又はその土地に定着する物件の所有者など利害関係人の権利義務に何らの影響も及ぼさないことは明らかである。
（２）　もつとも、法九条は、土地改良事業認可申請の適否決定についての都道府県知事に対する異議の申出の手続を定めているが、右手続は、土地改良の目的である農用地の改良、開発、保全及び集団化に関する事業を適正かつ円滑に実施する見地から、既に適否決定された土地改良事業計画をより実効性のある計画にするとともに、前記利害関係人（同条一項）の利益を不当に損わないようにするために、本来なら行政不服審査法又は行政事件訴訟法による不服申立てが認められない事項につき、特に設けられたものであり、同条五項が異議に対する知事の決定につき、行政不服審査法による不服申立てをすることができない旨定めているのは、以上の趣旨を法文上明確にしたものであると解すべきである。また、右異議申立て手続に行政不服審査法の手続が準用されている（同条三項）ことも、右手続を適正なものとする目的によるものと解されるから、このことをもつて直ちに、右異議申立に対する知事の決定に対し行政不服審査法又は行政事件訴訟法による争訟を認めた趣旨であると解することはできない。
（３）　従つて、本件棄却決定は、抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないものというべきである。
３　以上のとおり、本件認可及び本件棄却決定は、いずれも抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないから、これらの取消しを求める原告の本件訴えは、いずれも不適法である。
三　結論
よつて、原告の本件訴えをいずれも却下することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　村上博巳　笠井　昇　田中　敦）


主　　　文
一　原告らの請求はいずれもこれを棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告Ａに対し金三二三万九八八九円及び原告Ｂに対し金七七二万九〇七六円並びに右各金員に対する昭和五四年九月三〇日以降完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行の宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　主文と同旨。
２　担保を条件とする仮執行免脱の宣言。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告Ａは昭和三八年四月一日、原告Ｂは同四四年三月二八日それぞれ郵政省に採用され、いずれも同四七年八月当時戸塚郵便局集配課に勤務する郵政事務官であつた。
２　戸塚郵便局長Ｃは、原告らが昭和四七年八月五日建造物損壊罪で横浜地方裁判所に起訴されたことを理由に、同月八日国家公務員法七九条二号を適用して原告らを休職処分に付し（以下「本件処分」という。）、同処分は同月九日原告らに通知され、以後原告らは、当局管理者から、原告Ａについては同四九年二月まで、原告Ｂについては同五三年一一月まで、それぞれその就労を拒絶された。
３　本件処分の無効
本件処分は、以下の理由により無効である。
（一）　不当労働行為
（１）　原告らは、昭和四七年八月当時全逓信労働組合（以下「全逓」という。）の組合員であり、全逓神奈川地区本部横浜西地方支部（以下「浜西支部」という。）に所属していた。
（２）　郵政当局は、昭和三六年以降郵政事業全般にわたる機械化、省力化、大幅な人員削減と労働強化を内容とする合理化計画を策定しこれを強硬に実施したが、同時に右計画は、これが実施による労働条件の悪化、権利の侵害に反対し労働者の権利擁護のために闘う全逓に対する弾圧、その組織分裂攻撃と一体にして推進された。すなわち当局は全逓を違法集団と断じ第二組合である全郵政を結成させ、全逓の組合員に対する露骨な差別政策と全郵政の組合員に対する優遇措置、「監視班」（トラツク部隊）等による日常的監視体制の強化、暴力事件のでつちあげ等による懲戒処分の乱発を内容とするいわゆる「郵政マル生」を展開していたが、戸塚郵便局においても、昭和四五年八月一〇日、当時の同局局長Ｄは、同局集配課課長Ｅとともに、同課の職員に対し、「始業時刻後の更衣は悪慣行であるから今後一切禁止する。これを守らない者に対しては処分及び賃金カツトをする。」旨を一方的に言明して、従来からの慣行であり既得権でもあつた始業時間後の作業服への更衣を一方的に禁止する旨の通知をし、同年一〇月一七日には、右既得権の一方的剥奪についての説明及び話合いを求める浜西支部の正当な組合活動に対し、これを職場秩序紊乱と称して同支部の組合員二三名を懲戒処分に付し、その後も同支部の中心的な活動家に対して懲戒処分が乱発されるようになつただけでなく、当局側は、全逓組合員に対する監視体制の強化、年次有給休暇及び病気休暇についての権利行使の制限その他昇給、昇格等についての差別的取扱いを実施した。（３）　このような郵政当局の「マル生」攻勢に対し、浜西支部は、青年部が中心となつて職場闘争を軸にビラ配布等の闘いを展開してきたが、昭和四七年七月四日、原告Ａが、右闘争の一環として「郵政マル生」及び不当処分に抗議する組合機関紙を配布していた際、戸塚郵便局庶務会計課長代理Ｆから顔面につばをかけられるといういわゆる「つばかけ事件」が発生した。そこで浜西支部青年部においては、急きよ常任委員会を招集して対策を検討し、右つばかけ事件が労働者の労働基本権を否定し、労働者を道具として自らの意思のままに動かそうとする人間蔑視の思想で貫かれた「郵政マル生」の本質を示すものであるとして、これを糾弾し、「マル生」攻勢及び不当処分と闘うためビラ貼り等の闘争戦術をとることを決定し、組合員各自がそれぞれの要求と「Ｆ糾弾」の文字を自ら書き、ビラ貼り闘争に参加した。
（４）　原告らは、浜西支部の活動家として反「マル生」闘争の中心を担つてきたものであるが、右闘争の一環として取組んだビラ貼り活動を行つたところ、これが建造物損壊罪にあたるとして前記の起訴をされたことを理由に本件処分に付されたものである。
（５）　しかしながら原告らによるビラ貼り行為は、その目的、手段、態様等からみて郵政当局の悪質、違法な不当労働行為に対抗するためになされた正当な組合活動であり、しかも全逓と郵政省との間の「休職の取扱に関する協約」や「職員の休職の取扱いについて」と題する人事局長通達で義務づけられた本人に対する調査等も一切行わず、起訴後間髪を入れずに原告らを本件処分に付したこと、原告らはいずれも勾留取消しにより昭和四七年八月中旬には釈放され、働く意欲と能力を十分有する一方、原告らの所属する集配課の職場は郵便物の急激な増加のもとで慢性的な人員不足の状態にあり、同課職員は普く原告らの復帰を望んでいたにもかかわらず、当局側は原告らの就労をかたくなに拒否したこと等の諸事情からすると、本件処分は、いわゆる「郵政マル生」の一環として組合を敵視し、その闘争力を減退せしめる意図の下に中心的な活動家である原告らを職場外に追放し、組合活動の抑止制限や他に対する見せしめを企図してなされた不当労働行為であることは明らかである。したがつて本件処分は無効である。
（二）　裁量権の逸脱又は濫用


国家公務員が休職処分に付された場合、当該公務員の俸給等は一〇〇分の六〇に減額され、さらに休職期間が一定期間以上になると一〇〇分の三〇に減額されるほか、休職期間の二分の一が退職手当の勤続期間から控除されることとなり（国家公務員退職手当法七条）、しかも休職期間中でも兼職禁止の規定が適用され、内閣総理大臣等の許可を得ない限り、報酬を受ける業務に従事することができず（国家公務員法一〇四条）その他昇給、昇格についても不利益を被ることになるので、休職処分は当該公務員に甚大な不利益を与えるものであるのみならず、労働者としての基本的人権たる勤労権（憲法二七条）、労働基本権（同二八条）、生存権（同二五条）を制限することにもなるから、当該公務員にこれらの不利益、制約を課してもやむを得ないと認められる場合にのみ容認されるべきものである。しかしながら、本件処分は原告らの行為が前述のとおり郵政当局の不法不当な行為に対し組合員（労働者）の権利を守るためになした正当な組合活動であつて何らの違法性もないばかりか、以下に述べる起訴休職制度の根拠からみても、原告らを休職に付すべき場合に該らないにも拘らずなされた裁量権逸脱ないしは濫用による処分である。すなわち
（１）　起訴休職制度の根拠としてはまず当該公務員の職務遂行ひいては官職全体に対する国民の信頼、信用の失墜の虞が挙げられているが、この要件は当該公務員の地位、職務内容並びに公訴事実の内容、罪名及び罰条の如何により職務遂行に対する国民の信頼が現実的、具体的に損なわれているか又はその蓋然性が高い場合に限つて是認されるべきである。
しかるに本件の場合、原告らの従事する職務は郵便物の区分・集配という単純機械的作業であつて裁量の余地は全くなく、このような職務に対する国民の信頼は、国民の預けた郵便物が安全かつ確実に収集され配達されるということに尽きる。そして本件処分の根拠となつた起訴にかかる公訴事実は、郵便物の安全、確実な集配という職務の本質を妨害するか又はそのおそれが社会通念上一般的に肯定される性質のものではなく前述の如き郵政当局による悪質な「郵政マル生」攻勢に対抗するためにした正当な組合活動であるビラ貼り行為であるから原告らが建造物損壊罪の名の下に起訴されてもそのことによつて職務遂行に対する国民の信頼が損なわれるという事態は起り得ない。
（２）　次いで起訴休職制度の根拠として職場秩序の維持が挙げられているが、起訴休職処分は職場秩序への悪影響が現実的、具体的に存在するか又はその発生の高度の蓋然性がある場合に限つて是認されるべきである。しかしながら本件の場合、原告らが所属していた集配課の職場は、その担当する戸塚地区が広域にわたりかつ人口急増地帯であることから慢性的な人員不足の状態にあるところ、原告らはいずれも集配課における経験が十分あつて多くの同僚に信頼される存在であつたし、しかも本件起訴において公訴事実とされたビラ貼りは、浜西支部の方針に基づく活動の一環であつて戸塚郵便局の多くの職員が自らビラを書いて貼る等の活動に参加しており、本件処分後においても原告らを就労させよという職員が圧倒的多数であつた。したがつて原告らが就労することによつて職場秩序を損なう事実もその可能性も全く存しない。
（３）　さらに起訴休職制度の根拠として勾留による身柄拘束や公判期日の出頭その他の訴訟活動により当該公務員の職務専念義務に対する障害の生じることが挙げられている。
しかし、身柄拘束による労務不提供は勾留の効果であつて起訴の効果ではないのであるから、身柄拘束による労働提供不能は起訴休職制度の根拠となり得ない。また公判期日の出頭については、我国の刑事裁判の実情からすると、一か月に一回か二回の割合で開かれ、その期日は予め余裕をもつて指定されるのであるから、年次有給休暇をとることによつて十分に対処することができるし、公判準備、打合せについては、勤務時間後で十分可能である。そして本件の場合、前記のとおり、短期間で勾留取消しにより身柄拘束を解かれており、刑事裁判の公判期日も一か月に一回又は二か月に一回の割合で進行し、公判準備や打合せも勤務時間後にされていたのであるから、原告らが起訴されても職務専念義務の遂行に何ら支障をきたさなかつたであろうことは容易に首肯できる事実であつたのである。（４）　以上よりすれば、本件ビラ貼り行為をしたことを理由として起訴された原告らを従来どおり就労させても、それによつて他の職員の勤労意欲や作業能率の低下を来たし、ひいては職場に秩序や規律の紊乱を生じさせることなどは到底想像し得ないものであつたことは明らかである。当局は、組合の中心的活動家である原告らを職場から排除することにより自らの意図する職場秩序の確立を図つたのであろうが、かかることは起訴休職制度の本来の趣旨を逸脱しこれを濫用するものといわねばならない。本件処分は裁量権を逸脱、濫用した無効の処分である。
４　本件処分の違法
本件処分はその手続において労働協約、通達に違反する違法のものである。すな
わち
原告らは、逮捕以後取調べに対し一貫して完全黙秘を続け、勾留理由開示等では公訴事実を争つていたのであり、このことはＣ局長も十分知つていた。かかる場合検察官が証拠調の請求をする供述調書等について被告人、弁護人側が全て同意するとは到底考えられず、そうすると裁判が長期化しそれに伴つて休職期間も長びくことが予想されるのである。それ故に前記「職員の休職の取り扱いについて」の人事局長通達では、本人が当該事案を否認し裁判の結果を待つ必要がある場合には休職処分に付さないことができると定め、又事案を把握するため、本人及び検察庁その他関係方面について十分調査検討をすることが当局側に義務づけられているのである（第二条三項、四項）。
ところが本件においては、本人又は組合に対する事情聴取すら一切行わず、起訴後間髪を入れず休職処分に付したものであつてその手続における違法性は明らかである。
５　第一審無罪判決後に本件処分を取り消さなかつたことの違法起訴休職処分は、もともと任命権者の権限と責任においてなされるものであるところ、処分後の事情変更により当該処分をすべき実質的理由が消滅したり、あるいはその実質的理由がなかつたことが事後に判明した場合、任命権者としては裁判確定前であつても当該処分を取消すべきものであることは起訴休職制度の趣旨から当然である。


本件においては、原告らは、起訴後間もなく勾留取消しによつて身柄拘束を解かれ（原告Ｂについては昭和四七年八月一二日、原告Ａについては同月一八日）、さらに昭和五二年二月二二日には第一審の無罪判決を受けた（原告Ａは別件の傷害事件で罰金刑の判決を受けたにすぎない）のであるから、勾留取消しによつて就労可能な状態になつているのはもとより、控訴審においては、被告人は原則として公判に出頭する義務がない（刑訴法三九〇条）のであるから、職務専念義務の観点からは起訴休職処分を維持する必要性は皆無であり、対外的信頼への影響という観点からも、一旦第一審において無罪の判決がなされると、確定前であつても被告人の無罪の推定は飛躍的に高まり、起訴による国民一般の公務に対する信頼はほぼ完全に回復することは明らかであり、さらに職場秩序維持の点からしても、無罪の可能性が高くなつた以上、原告らを職務に従事させても職場の秩序、規律が乱される余地はない。したがつて原告らが第一審において無罪判決を受けたことにより、本件処分を維持すべき実質的理由は完全に消滅したことが明らかであるから戸塚郵便局長においてその後も本件処分を取り消すことなく漫然継続したのは違法である。
６　原告らの請求権
（一）　給与等の額
（１）　原告Ａが本件処分に付された昭和四七年八月以降同四九年二月（同原告は同月本件とは別の事由に基づいて懲戒免職に付された。）までの外務職分級別俸給表に基づく各年次の号俸及びそれにより計算される各年次の給与、一時金額は別表（１）のとおりであり、本件処分によつて同原告に支給されないこととなつた給与等は七三万九八八九円である。
（２）　原告Ｂが本件処分に付された昭和四七年八月以降、本件処分の解かれた同五三年一一月までの外務職分級別俸給表に基づく各年次の号俸及びそれにより計算される各年次の給与、一時金額は別表（２）のとおりであり、本件処分によつて同原告に支給されないこととなつた給与等は五二二万九〇七六円である。（二）（１）　本件処分は前記３のとおり無効であるから、原告らは、被告に対し、それぞれ右の給与等の支払請求権を有する。
（２）　本件処分は、仮に、無効でないとしても前示４及び５のとおり原告らに対する違法な公権力の行使であるから、原告らは、被告に対し、国家賠償法一条一項に基づき、それぞれ右（１）と同額の損害賠償請求権を有する。（三）　原告らはいずれも浜西支部の中心的な活動家として組合活動を担つてきたものであるが、本件処分によつて、賃金の喪失はもとより、職場を一方的に奪われ、更には職場での組合活動も完全に禁圧された。また、復職をかちとるため、六年有余の歳月を、将来の身分上、生活上の不安をかかえながら費した。さらに本件処分によつて、退職金の算定等について不利益となるほか、将来にわたり有形、無形の人事上の不利益を受けることとなる。そして以上の精神的苦痛を金銭に換算すると各二五〇万円を下回らないことは明らかであるから、原告らは、被告に対し、それぞれ右と同額の慰謝料請求権を有する。
７　よつて原告らは、被告に対し、第一次的に給与等の支払請求として、第二次的に国家賠償法に基づく損害賠償として原告Ａにつき七三万九八八九円の、原告Ｂにつき五二二万九〇七六円の各支払を、さらに慰謝料として各二五〇万円の支払をそれぞれ求める。
二　請求の原因に対する被告の認否
１　請求の原因１及び２の事実は認める。
２（一）　同３の（一）の（１）の事実は認める。
（二）　同（２）の事実は否認する。
原告らが始業時間後に制服への更衣を行うようになつたのは、Ｄ局長が、同年八月三日勤務時間及び職場規律の厳守についての訓示を行つて以後のことであり、既得権などといえるものではない。
（三）　同（３）の事実は否認する。
いわゆる「つばかけ事件」とは、Ｆ課長代理が、浜西支部青年部の組合員に対し局構内でのビラ配布を注意した際、原告Ａがこれに抗議し、同課長代理の至近距離に自己の顔を接近させた上、大声で「不当処分反対」と叫んだ際にそのつばが同課長代理の顔にかかつたのが端緒であり、これに対し、同課長代理が原告Ａを注意したのが真相であつて、同課長代理が故意につばをかけたことはない。（四）　同（４）のうち、原告らが建造物損壊罪で起訴され、本件処分に付されたことは認めるが、その余の事実は知らない。
（五）　同（５）のうち、原告らがいずれも勾留取消しにより、原告Ｂについては昭和四七年八月一二日に、原告Ａについては同月一八日にそれぞれ釈放されたこと及びＣ局長が本件処分後原告らの就労を拒否したことは認めるがその余の事実は否認する。
３　同３の（二）の事実は否認する。
４　同４のうち戸塚郵便局長が本件処分にあたり原告らから弁解等をきかなかつたことは認めるが、その余の事実は争う。
５　同５のうち原告Ｂが昭和四七年八月一二日、原告Ａが同月一八日勾留取消しとなつたこと、原告らが本件ビラ貼り行為に関し昭和五二年二月二二日第一審で無罪判決を受けたことは認めるが、その余の事実は否認する。６　同６のうち原告Ａが昭和四九年二月本件とは別の事由によつて懲戒免職になつたことは認めるが、その余は争う。
三　被告の主張
１　本件処分に至る経緯


（一）　原告らは、浜西支部に所属する戸塚郵便局の一部の職員とともに、昭和四五年八月一〇日から同年九月末までの間、同局局長の職場規律の確立と業務運行の正常化についての指示を不満として、同局管理者に対し再三に亘る解散命令を無視して集団で抗議し、就労命令が出されてもこれに従わないで抗議を続け、同局庶務会計課事務室等にすわり込んで局長に対する面会を強要したり管理者に抗議するなどしたため、Ｄ局長は、同年一〇月一七日付で原告Ａに対し減給、原告Ｂに対し訓告の各処分をした。その後原告らは、他の職員とともに、右処分が不当であるとして、勤務時間内及び同時間外に、同局管理者の解散命令や制止を無視し、同局構内で集団抗議、無届集会等を行い、また同局管理者の作業指示に従わなかつたり勤務に就かないなど著しく職場規律をみだす行為をしたが、原告Ａは同四六年四月二日集配課事務室においてＥ課長に対し同人の右胸部に自己の右肩を突きあて安静加療一週間を要する右胸部打撲傷を負わせたので、同年五月六日、原告Ａを停職一〇月に処した。また原告Ｂは前記処分後の一連の抗議行動の中での無届集会、解散命令及び就労命令に対する不服従、業務妨害等の非違行為により同月七日に訓告の、同年八月二五日に戒告の各処分を受け、さらに書留郵便物の亡夫により同四七年二月二一日訓告処分を受けた。
（二）（１）　戸塚郵便局においては前記昭和四五年一〇月一七日の処分までは春闘などの闘争時を除き局舎にビラ貼り、落書き等のなされたことはなかつたが、右処分後の同月一九日以降管理者不在の夜間などに何者かによつて同局構内の壁に「Ｄを殺せ」などと落書きされたり、窓ガラス、ロツカーなどに多数のビラが繰り返し貼られ、同年一二月三一日には、同局地下室車両置場等において、郵便集配用自転車二〇台、集配用バイク九台の後輪に千枚通しのようなもので穴をあけてパンクさせ、集配用軽自動車三台についても配線をペンチのようなもので切断して元旦の年賀郵便物の配達を妨害しようとする事件が発生したほか、その後も、同四六年四月二七日以降同局管理者が現認することの困難な深夜に、同局公衆室のはめころし窓ガラス、食堂、洗面所、更衣室の壁その他同局前の郵便ポスト等に「不当処分粉砕」「合理化粉砕」「強制配転粉砕」などと記載のあるビラ数十枚ないし百数十枚が貼付されるということが繰り返し行われた。
（２）　このような状況下にあつた同四七年七月四日、同局通用門を入つた構内において、原告ら浜西支部青年部員数名がビラを配布しているところへ同局庶務会計課課長代理Ｆらが通りかかり、同課長代理が局構内でのビラ配布をやめるよう注意したところ、原告ＡがＦ課長代理に対し約一〇センチメートルの至近距離から「不当処分反対」と大声で叫び同課長代理につばを飛ばしたので、同課長代理が「何をするんだ。」と注意した。ところが原告Ａは逆に同課長代理のつばが原告Ａの顔にかかつたと言い掛かりをつけ仲間の者と共に同課長代理を取り囲んで「謝れ」と抗議したが同課長代理は取り合わず執務室へ入つた。しかし原告Ａは、これを不満として、同月五日、同局通用門前において原告Ｂら六名と共に同課長代理を誹謗、中傷するビラの配布を行いまた同月一一日にも他三名と共に右同様ビラ配布を行つた。これとともに同月一〇日、一一日、及び一七日には何者かによつて同局一階、三階の洗面所等に「Ｆ糾弾」「不当処分粉砕」などと落書されたり、ステツカーが貼付されるに至つた。
（３）　かくするうち、同月一八日深夜、原告らほか一名は、同局管理者らの不在を見計らつて、一階公衆室のはめころしガラス窓一一枚及び同室入口ガラス扉二枚の外面に、わら半紙縦半切り大のものに黒色、赤色、青色等の一色もしくは二色以上のマジツクインキを使用して手書きで「不当処分粉砕悪徳管理者追放」「つば男Ｆ局を出ていけ、俺達はあまくないぞ」「Ｆあやまれ」「郵政の飼犬車にひかれて死ね」「Ｆ糾弾」などと記載したビラ合計一二五枚を貼付し、同局通用口の入口部分にあるコンクリート柱、同通用口に接続するコンクリート塀に赤色スプレー塗料を用いて「Ｆアヤマレ」「不当処分粉砕」などと落書する違法行為を行なつた。このため原告Ａは、同日午後一一時二五分頃、同所をパトロール中の戸塚警察署員に軽犯罪法違反及び器物毀棄の現行犯人として逮捕され、原告Ｂも、同月二五日午後一時五〇分頃、建造物損壊及び器物毀棄の容疑で逮捕された。（４）　Ｆ課長代理は、同月一九日午前一時頃、上司の指示に従い、戸塚警察署員による原告らの前記犯行現場の検証に立会つた。Ｃ局長もまた、同日自ら犯行現場を確認するとともに、Ｇ課長を戸塚警察署に赴かせて調査されることによりその事件の詳細を確認し、同日戸塚警察署に対し、被害届及び告訴状を提出した。（５）　Ｃ局長は、同年八月五日戸塚警察署警備課長から原告らが建造物損壊罪で身柄拘束のまま同日横浜地方裁判所に起訴された旨の通知を受け、同月八日横浜地方検察庁検察官から原告らに関する同月五日付起訴状写各一部の交付を受けた。（６）　右起訴状に記載された公訴事実は、「被告人両名は、共謀のうえ、昭和四七年七月一八日午後一一時二五分ころ、横浜市＜以下略＞所在の戸塚郵便局において、同郵便局長Ｃ管理にかかる同郵便局庁舎一階公衆室はめころし窓ガラス一一枚、同室入口ガラス扉二枚および同庁舎通用口のコンクリート柱、同通用口に接続するコンクリート塀などに、赤色・黒色などのマジツクインクを使用して『不当処分粉砕悪徳管理者追放』『つば男Ｆ局を出て行け俺達はあまくないぞ』『Ｆあやまれ』『郵政の飼犬車にひかれて死ね』などと記載したビラ一二五枚を糊付けして貼付し、または赤色スプレー塗料を用いて『Ｆアヤマレ』『不当処分粉砕』などと落書きし、もつて建造物を損壊したものである。」というもので、罪名・罰条は建造物損壊、刑法第二六〇条、第六〇条であつた。
２　本件処分及びその理由
（一）　Ｃ局長は、戸塚署及び横浜地方検察庁に出向いて事情を調査してきたＧ課長の報告に基づき検討した結果、本件事案は「職員の休職の取扱いについての依命通達（郵人人第八六二号）」に規定する休職に付さない場合の軽微な事案に該当しないもので、休職処分が相当であると判断した。


（二）　Ｃ局長が起訴休職処分を相当と判断した理由は、①職場秩序に直接かかわりのある郵便局庁舎に対する行為であること、②建造物損壊という罪名で法定刑が懲役刑と重いこと、③原告Ａについては現行犯逮捕であつたこと、④起訴後も勾留が続いており、職務遂行上支障があつたこと、⑤貼付されたビラの内容が上司を誹謗、中傷したもので国家公務員として許されない官職の信用を失墜させたこと、⑥当時郵便物滞留という社会的非難のある中で、前記のような事件で起訴された原告らを職務に従事させることは郵便局自体が社会的非難を受けるおそれがあつたこと、⑦本件事件発生までにビラ貼り等の行為が何回となくあり、今後も再び行われるおそれが考えられたこと、⑧職場の秩序、規律の確立を図る必要があつたことなどである。そして、郵便局が国民の社会生活に密着した公共性の高い事業を経営する国の機関であることを考慮すれば、右のように違法行為により起訴された職員を引き続き職務に従事させることは、職員の公正と廉潔ひいては職務の公正に疑いを生じさせ、公務に対する国民の信頼を失わせるなど公務執行上の影響が少なくないばかりでなく、官職全体に対する信頼をも失墜させるおそれがあり、加えて職場における規律維持ないし秩序維持に重大な影響を及ぼすことが懸念され、それが事業運営にも支障を生じさせる結果となると判断される状況にもあつた。ことに原告らは、勾留のまま起訴され、事実上職務に従事することができず、他の職員が原告らの作業を分担するという業務支障が発生し、原告らも職員としての職務専念義務を全うし得ない状況にあつただけでなく、仮に起訴後に勾留が取消されて釈放されたとしても、原告らは、訴訟遂行の準備、公判期日の出頭等のため職務に専心することができなくなり、かつ、起訴事実が精神的にも大きな負担となつて職務専念義務を果せない状況にあると認められたものである。
（三）　そこで原告らの任命権者である戸塚郵便局長Ｃは、両名を起訴休職処分に付するのを相当とし、昭和四七年八月八日付で本件処分の発令を行ない、同月九日同処分を執行した。
３　本件処分手続の適法性
任命権者が起訴休職処分をするにあたつて、当該職員に対して弁明の機会を与え、事情を聴取することは法律上義務付けられていない。したがつて、処分するうえで事実関係を調査する必要がある場合にその限度で当該職員から事情を聴取しその弁解を聞けば足りるのである。本件において任命権者Ｃ局長が処分をするにあたり原告らから弁解等を聞かなかつたのは、原告らを休職処分に付するか否かについてすでに十分な調査を行い必要な資料を得たと判断できたからである。したがつて本件処分の手続には何らの違法はなく公正を欠く不当な処分であるということはできない。
４　一審無罪判決後の本件処分継続の適法性
一審無罪判決があつても事件が控訴審に係属している以上起訴休職処分の要件である起訴されている状態に欠けるところはないから、一審無罪判決は、起訴休職処分を撤回すべき事由には該当しない。また、第一審無罪判決があつても事件が控訴審に係属しておれば、公務に対する国民の信頼保持への悪影響はなお存続しており、職場秩序、規律の撹乱のおそれ及び職場専念義務に対する障害等起訴休職処分の実質的理由は当然には消滅するものではない。任命権者である戸塚郵便局長は、第一審無罪判決後直ちに関東郵政局にも照会し検討したが①国公法の解釈として起訴休職の期間は刑事裁判所を離脱するまでの間とするものであり、有罪あるいは無罪判決が確定するまでの間と解されていること、②過去において第一審無罪判決を受けて起訴休職処分を取消した例はないこと、③判決は控訴審で逆転する可能性があると考えられること、④控訴審で有罪となれば失職する事犯であること、⑤復職させる公務上の必要性は考えられないなどから、起訴休職処分はこれを特に撤回しなければならない必要性、合理性が認められず、休職処分について考慮した事情についても何らの変化もないので同処分を維持することが相当であるとの結論に達し本件休職処分を撤回せずそのまま維持することとしたのである。
四　被告の主張に対する認否
１（一）　被告の主張１の（一）のうち、原告らを含む浜西支部の組合員が、当局の一方的な労働条件の切り下げ等に抗議して各種の組合活動を行つたこと、当時の戸塚郵便局長Ｄが、右組合の抗議を「職場秩序紊乱」と称し、原告らに対しその主張の如き処分をしたことは認めるがその余の事実は否認する。（二）　同（二）の（１）のうち浜西支部が原告らの処分を含む組合員に対する大量処分を労働組合及び労働者の基本的権利を侵害するものであるとしてビラ配布、ビラ貼り、集会等抗議のための組合活動を行つたことは認めるが、その余は争う。被告は、郵便集配用の自転車等のパンク等をあたかも原告ら又は浜西支部組合員が行つたかの印象を与えようとしているが、これは全く根拠のない悪質な言い掛かりである。
（三）　同（二）の（２）のうち、その主張の日時に浜西支部の組合員が抗議活動の一環としてビラを配布中、Ｆ課長代理がビラ配布中の原告Ａに対しつばをはいたということで、同支部組合員がこれに抗議するという事態が発生したことは認めるが、その余は争う。
（四）　同（二）の（３）の事実は認めるが、原告らの行為が違法行為であるとの点は争う。
（五）　同（二）の（４）のうち、Ｃ局長が戸塚警察署に被害届及び告訴状を提出したことは認めるが、その余の事実は不知又は争う。
（六）　同（二）の（５）の事実は知らない。
（七）　同（二）の（６）の事実は認める。
２（一）　同２の（一）の事実は不知
（二）　同２の（二）のうちＣ局長の判断理由は不知、原告らを休職処分に付すべき客観情況についての主張事実は否認する。
（三）　同２の（三）のうちＣ局長が昭和四七年八月八日付で本件処分をなし、同月九日右処分を執行したことは認めるが、その余は争う。３　同３のうちＣ局長が本件処分にあたり原告らから事情聴取をなさず弁解も聞かなかつたことは認めるが、それが違法であることは争う。４　同４の主張は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原告らの勤務関係と本件処分の性質


原告Ａが昭和三八年四月一日、原告Ｂが同四四年三月二八日、それぞれ郵政省に採用され、いずれも同四七年八月当時戸塚郵便局集配課に勤務する郵政事務官であつたこと、原告らが同四七年八月五日建造物損壊罪で横浜地方裁判所に起訴されたこと、原告らの任命権者である戸塚郵便局長Ｃは原告らに対する右起訴を理由に、同月八日国家公務員法七九条二号に基づいて原告らを本件処分に付し、同処分は同月九日執行され、当局管理者から、原告Ａは同四九年二月まで、原告Ｂは同五三年一一月まで、それぞれその就労を拒絶されたことは当事者間に争いがない。右事実によれば、原告らは現業国家公務員であつてその勤務関係は基本的には公法的規律に服する公法上の関係であり、原告らに対する国家公務員法七九条二号所定の本件処分は行政処分であるといわなければならない。したがつて、原告らに対する本件処分の瑕疵も、それが不当労働行為に該当する瑕疵の場合をも含めて重大かつ明白であるといえない限り、無効の原因となるものではないというべきである。
二　本件処分に至る経緯
成立に争いのない乙第七ないし第一五号証、第三九号証、戸塚郵便局庁舎の落書き及びビラ貼りの状況を写した写真であることに争いのない乙第五〇号証、原告Ｂ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第二六号証、証人Ｄの証言により真正に成立したものと認められる乙第一ないし第六号証、第一六ないし第三七号証、証人Ｃの証言により真正に成立したものと認められる乙第四九号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第四一号証、証人Ｄ、同Ｃ及び同Ｈの各証言並びに原告らの各本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。
（１）　Ｄは、昭和四五年七月二九日から同四六年七月八日までの間、戸塚郵便局長の地位にあり、当時同郵便局には庶務会計、郵便、集配、貯金及び保険の五課があつたが、前任の局長からその引き継ぎに当り、集配課においては一部の職員が管理者の指揮命令に従わず、非常に非能率的な作業をしている旨を聞かされていた。ただ当時戸塚郵便局が管轄していた区域は住宅の開発に伴つて郵便物が増加する傾向にあつたのではあるが、特定の職員が担当する区域については特に郵便物が滞留し、地区住民から苦情が出される状況にあつた。そこでＤ局長は、同四五年八月一日局議を開き、職場規律の紊乱に対しては厳しく対処し、集団抗議等によつて勤務を欠いた場合には賃金カツトをする意向である旨を伝え、同月三日Ｄ局長自ら集配課の職員に対し、恣意的に能率を低下させたり、勤務中に雑談、離席や大声をあげたり、集団で抗議をするなどの行為があつた場合には厳正な処置をする考えである旨を訓示した。更に集配課長Ｅは同月一〇日、集配課職員に対し、「作業着手時刻は午前八時である。一部の職員が更衣時間と称して午前八時になつても作業に着手しないように見受けられるが、以後このような場合には賃金カツトをする」旨示達した。これに対し、集配課に所属する原告Ａをはじめ浜西支部の組合員数名は、「何が賃金カツトだ。」「発言を取消せ。」などと叫んで抗議し、Ｄ局長ら当局管理者から就労するように命じられてもこれに従わないで抗議を続け、同日午後八時すぎからＤ局長その他当局管理者と浜西支部の支部長Ｉら同支部組合員との間で就労時の作業開始時刻等の問題について話合いがもたれたが結論は出なかつた。しかもその後、同局内において前日の抗議に際し、集配課所属の浜西支部組合員ＨがＥ集配課長から暴行を受けて傷害を負つたとして数日間欠勤したことについて、これを病気休暇として認めることを要求する運動が起こり、さらには年次有給休暇問題についての紛議などが発生した。原告らは他の組合員数名ないし十数名と共に同局管理者に対し集団で抗議行動をなし、当局からの再三にわたる解散命令に従わず、就労命令をも無視して会計課事務室等に座り込んで局長らとの面会を強要するなどの行為をしたため、Ｄ局長は同年一〇月一七日原告Ａに対し減給、原告Ｂに対し訓告の各処分をした。
（２）　しかるに原告らはなおも抗議行動をとり続けていたが、原告Ａは同四六年四月二日集配課事務室においてＥ課長に対し安静加療一週間を要する右胸部打撲症を負わせたことで、同年五月六日停職一〇月の処分を受け、原告Ｂも前記処分後の一連の抗議行動の中での無届集会、解散命令及び就労命令に対する不服従、業務妨害等の非違行為により同月七日に訓告の、同年八月二五日に戒告の各処分を受け、さらには書留郵便物の亡失により同四七年二月二一日訓告処分を受けた。なお原告Ｂとその非違行為をともにした他の職員に対しても相応の懲戒処分がなされた。（３）　戸塚郵便局では、前示の昭和四五年一〇月十七日の処分までは春闘などの闘争時を除き局舎等にビラ貼り、落書き等のなされたことはなかつたが、右処分後の同月一九日以降同処分を不当であるとするビラ等が局舎の窓ガラス、壁、局舎前の郵便ポスト等に貼られるようになつた。そしてこのような状況下にあつた昭和四七年七月四日朝、原告Ａらが局構内で無許可で浜西支部青年部の機関紙を配つていた際、通りかかつた同局庶務会計課課長代理Ｆが注意したところ、原告ＡがＦ課長代理の間近かに来て大声で「不当処分反対」と叫んだので、同課長代理が「何をするんだ。」と言い返した。この時原告Ａは、「同課長代理のつばが顔にかかつた。」として同課長代理に対し仲間の者と共に謝罪を求めた（この「つばかけ事件」が発生したこと自体は当事者間に争いがない。）。そして同月一〇日、一一日、一七日には、戸塚郵便局の洗面所や更衣室にマジツクインキで「不当処分粉砕」「Ｆ糾弾」などと落書きなどがされた。
以上の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。
三　本件処分及びその処分の理由


１　原告らほか一名が、昭和四七年七月一八日深夜、戸塚郵便局管理者らの不在を見計らつて、一階公衆室はめころしガラス窓一一枚及び同室入口ガラス扉二枚の外面に、わら半紙縦半切り大のものに黒色、赤色、青色等の一色もしくは二色以上のマジツクインキを使用して手書きで「不当処分粉砕悪徳管理者追放」「つば男Ｆ局を出ていけ、俺達はあまくないぞ」「Ｆあやまれ」「郵政の飼犬車にひかれて死ね」「Ｆ糾弾」などと記載したビラ合計一二五枚を貼付し、同局通用口の入口部分にあるコンクリート柱、同通用口に接続するコンクリート塀に赤色スプレー塗料を用いて「Ｆアヤマレ」「不当処分粉砕」などと落書きしていたところ同日午後一一時二五分頃、折柄同所付近をパトロール中の戸塚警察署員がこれを現認し、原告Ａを軽犯罪法違反及び器物毀棄の現行犯人として逮捕し、原告Ｂも、同月二五日午後一時五〇分頃、建造物損壊及び器物毀棄の容疑で逮捕されたこと、戸塚郵便局長Ｃが同月一九日戸塚警察署に右事件の被害届及び告訴状を提出したこと、原告らは、同年八月五日建造物損壊罪で横浜地方裁判所に起訴されたこと、その起訴にかかる公訴事実は「被告人両名は、共謀のうえ、昭和四七年七月一八日午後一一時二五分ころ、横浜市＜以下略＞所在の戸塚郵便局において、同郵便局長Ｃ管理にかかる同郵便局庁舎一階公衆室はめころし窓ガラス一一枚、同室入口ガラス扉二枚および同庁舎通用口のコンクリート柱、同通用口に接続するコンクリート塀などに、赤色・黒色などのマジツクインクを使用して『不当処分粉砕悪徳管理者追放』『つば男Ｆ局を出て行け俺達はあまくないぞ』『Ｆあやまれ』『郵政の飼犬車にひかれて死ね』などと記載したビラ一二五枚を糊付けして貼付し、または赤色スプレー塗料を用いて『Ｆアヤマレ』『不当処分粉砕』などと落書きし、もつて建造物を損壊したものである。」というもので、罪名・罰条は建造物損壊、刑法第二六〇条、第六〇条であつたことは当事者間に争いがない。
２　証人Ｃの証言により真正に成立したものと認められる乙第五三号証及び証人Ｃの証言を総合すると、以下の事実が認められる。すなわち（一）　戸塚郵便局長Ｃは、昭和四七年七月一九日午前零時頃、Ｇ庶務会計課長から、原告Ａがビラ貼り中のところをパトロール中の戸塚警察署員に現認され、現行犯逮捕されたこと及び警察から現場検証に立会つて欲しいとの要請があつたとの電話連絡を受けたので、Ｇ課長に対し、Ｆ課長代理に検証に立会うよう指示すべきことを命じた。そしてＣ局長は、同日朝登庁し、自らビラ貼り及び落書きの状況を現認するとともに、更にＧ課長を戸塚警察署に出向かせて調べさせたところ逮捕されたのは原告Ａであり、共犯者二名は未だ逮捕されていないことが判つたが、同月二五日には原告Ｂが共犯者として逮捕されたことを知つた。（二）　Ｃ局長は、同年八月五日、戸塚警察署警備課長より同日原告らが勾留のまま建造物損壊罪で横浜地方裁判所に起訴された旨の通知を受け、同月八日横浜地方検察庁検察官から原告らに対する起訴状（写）の交付を受けた。（三）　そこでＣ局長は、同日本件が職場秩序にかかわりのある郵便局庁舎に対するビラ貼り等の事案であること、建造物損壊罪は法定刑が重いこと、原告Ａについては現行犯逮捕であること、身柄拘束が既に一〇日ないし二週間に及ぶうえ起訴後も勾留が継続されていて職務遂行上支障があると考えられたこと、貼られたビラの内容が上司を誹謗、中傷する内容のものであつて、国家公務員として許すことのできない官職の信用を失墜させるものであつたこと、当時郵便物が滞留しており、社会的な批判がある中において、職場の秩序を著しく紊した原告らをそのまま職務に従事させることは郵政当局のあり方自体に社会的非難が向けられるおそれがあると考えられたこと、本件までに数十回にも及ぶビラ貼りが行われていることからするとビラ貼りが再燃するおそれが考えられたこと等の諸事情を総合的に勘案し、職場規律の厳正が期するためには原告らを休職処分にするのが相当であると判断し、なお処分の慎重を期する上から関東郵政局長の意見を参考にしたうえ、本件処分を発令した。
以上の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。
四　本件処分の効力
１　不当労働行為の成否
（一）　原告らが昭和四七年八月当時全逓の組合員であり、全逓神奈川地区本部横浜西地方支部に所属していたことは当事者間に争いがない。（二）　而して前示二で認定したように、戸塚郵便局での紛争はＤ局長が昭和四五年八月頃から同郵便局における郵便集配業務の効率を高めるため、一般職員に対し勤務時間の厳守、勤務時間中の離席、雑談等の禁止を徹底するよう訓示し、違反者に対しては賃金カツト等相応の処分を行う旨表明したことに端を発したものであるが、Ｄ局長の右行為そのものは、国家公務員としてのあるべき勤務態勢を確立しようとするものであつて正当なものというべきである。これに対し原告ら一部の浜西支部組合員はこれに反発し、局長より発せられた就労命令に従わずに勤務時間中に集団で抗議するなどの抵抗運動を行い、次第にそれが高じて局長らに対する面会強要、上司に対する暴行事件へと発展し、原告らは行動を共にした他の組合員らと共に前示二の（２）で認定した処分を受けるに及んだのであるが、さらにこれらの処分が原告らを含む一部組合員をしてより激しい抵抗運動に駆り立てる結果となり、同年一〇月一九日以降局舎に上司を誹謗するビラが貼られるようになり、やがて原告らの犯行が警察官に現認されるところとなつて起訴され本件処分が行われたという経過をたどつたのである。ただ、原告らを初め一部職員の間においては、増加する郵便物の処理のためには増員を先決とすべきで、労働強化を以て対処すべきではない、とする気持が強いことも事実であり、これも一概に否定することはできないけれども、国の経営する重要な企業に勤務する公務員としては、まず以て自らの勤務態度を省みて増加する事務に対処できるよう勤務態勢に改善を加えていく努力をすることが肝要であつて、いたずらに従前の勤務状態を既得権として局長の方針に反発し、勤務時間中に集団で抗議行動をなし就労命令に従わないなどの前示の如き行為は、正当な組合活動と評価することのできないものである。しかも本件処分は前示のように客観的には法の定める要件を充足していることをも合わせ考えると、原告らが組合員であることもしくは組合の正当な行為をしたことの故を以て原告らに対し本件処分がなされたものであるといえないのは勿論、原告らの主張するように組合を敵視しその闘争力を減退させる意図のもとにみせしめ的にしたものと認めることもできないところである。


本件処分が不当労働行為であるとする原告らの主張は採用することができない。
２　裁量権の逸脱又は濫用の有無
国家公務員法七九条二号の起訴休職制度は、起訴によつて職場規律ないし秩序の維持に悪影響を及ぼし、公務の正常な運営に支障を生ずるおそれのある職員を、その身分を保有しながら一時的に職務を従事させないこととし、もつて職場規律ないし秩序の維持、職員の職務遂行に対する国民の信頼ひいては官職に対する信用の保持、公務の正常な運営の確保を意図したものである。而して起訴された職員を休職とするかどうかは任命権者の裁量権に属するものではあるがその裁量権の行使に当つては、当該職員の地位と担当する職務の内容、起訴にかかる公訴事実の具体的内容等を勘案し、当該職員が起訴休職処分に付された場合に被る不利益をも総合的に考慮した上、起訴休職制度を設けた趣旨に適合し、かつ必要な限度においてのみ休職処分に付することができるものと解すべきであり、この裁量権の行使が社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し、これを濫用したと認められる場合には当該処分の違法の問題が生ずるものというべきである。そこで本件についてこれをみるに、原告らは、本件処分当時、戸塚郵便局集配課に勤務する郵政事務官であつたことは当事者間に争いがないところその担当する具体的職務は、郵便ポストより郵便物を取り集め、これを各戸に配達するという単純な肉体的機械的作業に止まらず、郵便法六六条に基づき、民事訴訟法一六九条、一七一条に掲げる特別送達をなし且つ同法一七七条に基づく送達事実の証明をなすべき職責を負つている（刑事訴訟法五四条により刑事訴訟に関する書類の送達も民事訴訟法の規定を準用している）関係上郵便集配義務は精神的労務に属する事務をも含むものというべきである。而して国家公務員は「禁錮以上の刑に処せられ、その執行を終わるまで又は執行を受けることがなくなるまでの者」は欠格者として当然失職することとなる（国家公務員法七六条、三八条二号参照）のであるが、本件起訴にかかる公訴事実は刑法二六〇条の建造物損壊罪であり法定刑は五年以下の懲役刑であつて罰金以下の刑の定めはないこと、起訴にかかる原告らの所為は原告らが勤務する戸塚郵便局庁舎に対するビラ貼り行為であること、原告らは勾留のまま起訴されたものであること等の諸点を総合勘案すると、本件起訴後原告らを従前どおり職務に従事させるときは、その職務専念義務に支障を来すおそれがあるのみならず、職場規律ないし秩序の維持に悪影響を及ぼす可能性があることを否定できず、また職員の職務遂行に対する国民の信頼ひいては官職に対する信用の保持、公務の正常な運営の確保にも支障を生ずるおそれがあるものと認めざるを得ないから、起訴休職処分に付された場合に被る原告らの不利益を考慮してもなお、原告らを本件処分に付したことは誠に止むを得ないものであり、戸塚郵便局長がした本件処分には、裁量権を逸脱したり、濫用した違法はないものというべきである。この点に関する原告らの主張も失当たるを免れない。
３　以上のとおりで、本件処分には不当労働行為に該る瑕疵並びに裁量権逸脱ないしは濫用の瑕疵は認められないから、これを無効とすべきいわれはない。
五　本件処分の手続における違法性の有無
成立に争いのない乙第五五号証の一によると、「職員の休職の取扱いについて」と題する通達（昭和四六年一二月二八日付郵人人第八六二号）には、職員が刑事事件に関し起訴された場合は、あらかじめその事案の内容を把握するため本人及び検察庁その他関係方面について十分調査検討のうえ当該事案が職務上と否とにかかわらず、軽微であつてその情が軽いか、あるいは本人が当該事案を否認するなどして裁判の結果をまつ必要があり、かつ、いずれも本人を引き続き職務に従事させても支障がないと客観的に認められる場合を除いては休職を発令する（同通達二条三項、四項）とあるところ、前示三の２の（一）及び（二）において認定した事実よりすればＣ局長は本件処分にあたりＧ庶務会計課長をして原告らを検挙した戸塚警察署に出向かせて事情を調査させ、自らも犯行の現場をみて事実を確め、検察官から送付された起訴状（写）の内容をも調査検討のうえ休職処分に付するのを相当とするとの判断を下したものと推認することができる。もつともＣ局長が本件処分をするにあたり原告らと面接して事実関係を確認し弁解を聞いていないことは被告において自認するところであるが、前記通達は郵政省内における事務取扱いの基準を定めたものであつて、対外的な関係では法規範となるものではないから、通達に副わない処理が直ちに違法となるとは言い得ないのみならず、右通達の趣旨は、事実を調査する方法の一つとして本人に対する直接調査をあげているだけで、本人と面接して直接事件に対する弁明を聞かない限りは処分してはならないというものではないのであるから、Ｃ局長が、本件処分をするにあたり原告らに面接して直接事件について聞き糾し弁解を聞かなかつたことを違法とすることはできない。なお、原告らは労働協約違反を主張するが、休職処分にあたり任命権者が当該職員の弁解を聞かなければならないとする当局と労働組合との取り決めを認めることのできる証拠はない。
よつて原告らの手続に関する違法の主張も理由がない。六　第一審無罪判決後本件処分を取り消さなかつたことの違法性の存否原告らのこの点に関する主張は、原告Ａにおいて第一審無罪判決前の昭和四九年二月懲戒免職処分に付された（この事実は当事者間に争いがない）ので、原告Ｂにのみかかわるものであることを前提に判断をすすめる。（一）　原告Ｂが第一審裁判所において昭和五二年二月二二日本件建造物損壊の公訴事実につき無罪の判決を受けたが、戸塚郵便局長は原告Ｂに対する本件処分を取り消さなかつたことは当事者間に争いがない。


主　　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人の各請求を棄却する。
三　本件附帯控訴を棄却する。
四　訴訟費用は、附帯控訴費用を含め、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
一　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
（一）　主文第一、二項と同旨。
（二）　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
（一）　本件各控訴を棄却する。
ただし、訴訟承継により原判決主文第一、二項を次のとおり変更する。「一被控訴人と控訴人Ａ１・同Ａ２・同Ａ３・同Ａ４・同Ａ５・同Ａ６・同Ａ７・同Ａ８らとの間において、被控訴人が別紙物件目録記載（一）ないし（六）の各土地につき所有権を有することを確認する。
二　右控訴人らは、右各土地についてなされた別紙登記目録記載（一）の各登記の抹消登記手続をせよ。」
（二）　控訴費用は控訴人らの負担とする。
３　附帯控訴の趣旨
原判決主文第五、第八、第一一、第一五項につき仮執行の宣言。
４　附帯控訴の趣旨に対する答弁
主文第三項と同旨。
二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加・補正するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決事実の補正
（一）　原判決五枚目表九行目の「被告Ｂ」を「亡Ｂ」に改める。（二）　同五枚目裏九行目の次に行を改めて次のとおり付加する。「また、Ｂは昭和五二年六月一一日死亡し、控訴人Ａ１・同Ａ２・同Ａ３・同Ａ４・同Ａ５・同Ａ６・同Ａ７・同Ａ８は共同相続人としてＢの権利義務を承継した。」
２　控訴人らの当審における主張
（一）　仮に、被控訴人がその主張のとおり大正年代中期ころから昭和一八年ころまでの間に本件土地の所有権を取得したとしても、次の理由によつてその後右所有権を喪失した。
（１）　被控訴人は自作農創設特別措置法（以下「自創法」という。）に基づき昭和二三年七月二日本件土地をＣの所有地として買収手続をしたうえ、うちａ番（のちに同番ｂないしｃに分筆。）ないしｄ番の土地をＢに、ｅ番（のちに同番ｆ、ｇに分筆。）、ｈ番の土地をＤに、うちｉ番、ｊ番の土地をＥにそれぞれ売り渡した。
したがつて、右買収・売渡が元来自創法の対象となるべき土地についてなされたものでなく無効であつたとしても、右売渡を契機としてＢはａ番ｂないしｃ、ｋ番ないしｄ番の土地を、Ｄはｅ番ｆ、ｇ、ｈ番の土地を、Ｅはｉ番、ｊ番の土地をいずれもその後一〇年間占有し、その始めに過失がなかつたのであるから、昭和三三年七月ころ、同人らはそれぞれその占有の右各土地の所有権を時効によつて取得した。
（２）　仮に、Ｂ・Ｄ・Ｅらに右各土地占有の始めに悪意又は過失があつたとし
ても、
（ア）　ａ番ｂ、ｋ番の土地はＢが昭和四一年四月一〇日まで占有し、その後は同日これを買い受けた控訴人Ａ９がその占有を継続し、ａ番ｌ、ｃ、ｍ番、ｄ番の土地はＢが同年五月一一日まで占有し、その後は同日これを買い受けた控訴人Ａ１
０がその占有を継続し、
（イ）　ｅ番ｆ、ｇ、ｈ番の土地はＤがその占有を継続し、（ウ）　ｉ番の土地の東側の一部はＥが昭和三三年一二月一四日まで占有し、その後は同日これを買い受けたＦが昭和四三年一二月初めころまで占有を継続し、同番の土地の残部はＥが昭和三四年二月二〇日まで占有し、その後は同日これを買い受けたＧが更にその東側の一部を同年五月八日まで、残部（Ｈ川寄りの部分）を昭和四三年二月一五日までそれぞれ占有を継続し、右東側の一部は昭和三四年五月八日同人からこれを買い受けたＩが昭和四三年一一月一五日まで占有を継続し、（エ）　ｊ番の土地はＥが昭和三四年六月ころまで占有し、その後はそのころこ
れを買い受けた控訴人Ａ９がその占有を継続し
てきたものであるから、その占有の始めから二〇年を経過した昭和四三年七月ころ、右各土地のその当時の占有者がそれぞれその土地の所有権を時効によつて取得した。


（３）　仮に、右（２）の（ウ）、（エ）の主張が認められないとしても、（ア）　ｉ番の土地の東側の一部は、Ｆが昭和三三年一二月一四日、当時これを占有してその所有者と称していたＥからこれを買い受け、過失なくしてその占有を始め、昭和四三年一二月初めころまで右占有をなし、次いで、そのころＦからこれを買い受けたＪが同月二三日控訴人Ａ１１に売却するまで占有を継続し、（イ）　ｉ番の土地の残部は、Ｇが昭和三四年二月二〇日、当時これを占有してその所有者と称していたＥからこれを買い受け、過失なくしてその占有を始め、うち東側の一部を昭和三四年五月八日まで、残部（Ｈ川寄りの部分）を昭和四三年一一月一五日までいずれも占有し、次いで、右東側の一部を昭和三四年五月八日Ｇから買い受けたＩが昭和四三年一一月一五日まで占有し、更に右各土地を同日Ｇ・Ｉからそれぞれ買い受けたＪが同年一二月二三日まで占有し、また更に、同日同人からこれを買い受けた控訴人Ａ１１が現在までその占有を継続し、（ウ）　ｊ番の土地は、控訴人Ａ９が昭和三四年六月ころ、当時これを占有してその所有者と称していたＥからこれを買い受け、過失なくしてその占有を始め、昭和四三年一二月初めまで占有し、次いで、そのころ同控訴人からこれを買い受けたＪが同月二三日まで占有し、更に、同日同人からこれを買い受けた控訴人Ａ１１が
現在までその占有を継続し
てきたものであるから、その占有を始めてから一〇年を経過した（ア）の土地については昭和四三年一二月一五日にＪが、（イ）の土地については昭和四四年二月二一日に控訴人Ａ１１が、（ウ）の土地については同年六月ころ同控訴人がそれぞれの土地の所有権を時効によつて取得した。
（４）　右（１）ないし（３）の本件土地に対する所有権の時効取得によつて、被控訴人は右所有権を喪失した。
（二）　また仮に、Ｋが大正九年ころ本件土地の所有権を放棄し、被控訴人が無主の不動産としてその所有権を取得したとしても、被控訴人は当時既に本件土地についての登記請求権及び明渡請求権を有するに至つていたのに、その後本訴提起の日である昭和四九年三月二八日まで約五四年もの間右権利を行使せず、もはや右権利の行使はなく、これを行使することは信義則に反すると認められる状況となつていたものであるから、被控訴人の本訴請求は失効したものとしてその行使は許されない。
（三）　被控訴人の当審における主張に対する控訴人らの認否（１）　同主張（一）の事実は否認する。
Ｃは昭和二〇年代の自創法に基づく農地の買収・売渡（以下「農地改革」という。）当時、それまで所有していたｎ地区内の田・畑はもとより、宅地・道路に至るまでの一切が農地改革によつて被控訴人に強制買収されたうえ、小作人に売り渡されてしまつたので、本件土地についても同様に自己の所有権がなくなつたものと認識していたにすぎず、そのころ所有権を放棄したことはない。仮に、Ｃが、そのことから所有権を放棄したとしても、それは錯誤に基づくものであるから無効である。
（２）　同（二）の事実中、和解調書の存在は認めるが、右事実に基づく主張はすべて争う。右和解調書は無効である。
（３）　同（四）の事実及び主張は争う。
農地の買収・売渡処分は、私人に権利ないし法律上の地位を設定する処分であるから処分庁の自由裁量で任意に取り消すことは許されない。
３　被控訴人の当審における主張
（一）　本件土地の取得原因を次のとおり追加する。
仮に、本件土地の取得原因についての従前の主張がすべて認められないとしても、Ｃは昭和二四年本件土地付近の土地について農地改革が行われたころ、本件土地がその対象となつたか否かにかかわらず、その後はその所有権を失つたものと考え、そのころその所有権を放棄したものである。
（二）　被控訴人は昭和五三年一月九日近江八幡簡易裁判所において、Ｋの相続人であるＣと、Ｋが大正年代中期に本件土地の所有権及び占有権を放棄し、以来被控訴人がその所有権を取得し、占有を継続してきたことを確認する旨の起訴前の和解をしているのであつて、このことからしてもＫが本件土地の所有権を放棄し、その結果右土地が被控訴人の所有となつたことは明らかであり、もはやこの事実を他の証拠で立証する必要はないものというべきである。
（三）　控訴人らの時効取得に関する抗弁は、時機に遅れた攻撃防禦方法であるから却下すべきである。
控訴人らは、原審で一四回、当審で四回の口頭弁論期日を重ねたのち、当審第五回口頭弁論期日にようやく右抗弁を提出しているが、右抗弁は自己の占有権原を主張することでもあるから、速かに提出されるのが当然であるにもかかわらず、控訴人らは長期間にわたつて右提出を怠つてきたものであり、もし右提出を許すとすれば、以後これに関して双方の攻防が展開され、その結果訴訟の完結が遅延することは明らかであるから、右抗弁は遅きに失したものとして、その成否についての審理に入ることなく直ちに却下されるべきである。
（四）　仮に、控訴人らの時効に関する抗弁が許されるとしても、右抗弁は次のとおり失当である。
（１）　本件土地はいずれも河川敷に存在するものであつて、建設大臣の機関委任事務として滋賀県（以下、「県」という。）知事が管理する公共用物に該当するもので、私人による時効取得の対象となりえないものであるから、控訴人らの主張はこの点において既に失当である。
（２）　仮に、右主張が認められないとしても、控訴人ら主張の本件土地の占有はいずれも自主占有でない。
控訴人らは自創法に基づく売渡を契機として本件土地について自主占有を開始し
たと主張するが、
（ア）　控訴人ら主張の本件土地に対する占拠の形態は公物法上の「占用」といわれるもので、河川管理者との間において通常の賃貸借契約を締結することなく、占使用許可を受けたうえこれに適つた形態の占用を開始し、私権の成立しないこと
を了承してきたものにほかならないし、
（イ）　また、控訴人ら主張の本件土地の買収・売渡処分は重大かつ明白な過誤があつたので、昭和二四年九月一三日「無効の宣言」をする意味で取り消され、そのころ被売渡人に対しその旨通知があり、国は被売渡人らの請求によつて、その売渡代金も返戻しているのである。


したがつて、いずれにしても、控訴人ら主張の者が本件土地を「所有の意思をもつて」「他人の物を占有した」事実のなかつたことは明らかである。
三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　本件土地を含む本件三角地帯の形成について
１　次の事実は当事者間に争いがない。
（一）　本件土地はＨ川が琵琶湖に流入する河口部付近の堤外地（堤防の流水側の土地）にあつて、右岸堤防と流水敷とに挟まれたほぼ三角形をなす地帯（本件三角地帯）の中に存在し、河川区域とされている土地であること。（二）　Ｈ川は大正年代中期ころまでは旧大字ｏ字ｐの南側で通称「Ｌ川」と通称「Ｍ川」とに分岐し、Ｌ川は西流して琵琶湖に流入し、Ｍ川はいつたん北上したのち東方に屈曲し琵琶湖に流入していたところ、本件三角地帯は現在のＨ川左岸と地続きであつたため、近隣のｑ番ないしｒ番の土地とともに旧大字ｏ字ｓに属しており、Ｍ川の流心が旧大字ｏと旧大字ｔとの境界となつていたこと。（三）　Ｍ川の川岸は大正年代中期ころ豪雨出水によつて決壊し、その後河川工事が施工され、Ｍ川の新水流に沿つて両岸に堤防が構築され、一方、東流及びＬ川はいずれも涸渇したこと。
（四）　右堤防の建設工事にあたり、Ｋがその所有地を右堤防の敷地として被控訴人に譲渡し、他方、被控訴人から涸渇した東流及びＬ川の河川敷の一部の所有権を取得したこと。
（五）　本件三角地帯を含む旧大字ｏの全土地は大正年代中期ころまではすべてＫの所有であつたが、Ｋの死亡後、本件三角地帯を除き右土地のすべてがＣの所有となつたこと。
２　そして、右当事者間に争いのない事実及び成立に争いのない甲ア第七号証、その方式及び趣旨により公務員が作成した真正な公文書と推定できる甲第一四、第一六、第一七ないし第一九号証、原審証人Ｃの証言によつて成立の認められる甲第一五号証、原・当審証人Ｎ、同Ｃの各証言を総合すると、本件三角地帯の形成について次の事実が認められ、この認定に抵触する証拠はない。（一）　Ｍ川の川岸の前記決壊は大正六年ころｋ番の土地付近の北岸で生じ、同川は本件三角地帯一面に氾濫し、同年に二、三回、翌年に二、三回、翌々年にも出水があつて流水敷が広がり、本件三角地帯の田及び同地帯北方の松林も押し流されたため、その付近は扇状の河口として流水域を含む河原となり、Ｍ川がほぼ北上したままで琵琶湖に流入するようになつたので、東流及びＬ川は流量が減少した。（二）　そこで、被控訴人は、大正九年ころＭ川について前記１の（三）の河川工事を施工したが、右工事はＭ川の新水流の両側に堤防を構築するもので、その右岸堤防は本件三角地帯の東側に沿つて湖岸に近いｊ番とｒ番の両土地間に存在したため、本件三角地帯は堤外地となつて、その東方ｒ番地とは右堤防で区画される状態となり、他方、Ｌ川と東流は河水の流入口をふさがれたので、いずれも廃川となつた。
（三）　被控訴人が、前記１の（三）のとおり、Ｍ川の新水流両岸の堤防工事を施工するにあたり、Ｋから右堤防の敷地の所有権を譲り受ける代わりに同人に譲り渡した廃川敷は、東流の流心から北側の部分及びＬ川のうちｎ地区内の部分全部と、それより上流の分岐点までの部分の北側約半分であつた。（四）　Ｋは前記東流の廃川敷を入手後間もなくして本件三角地帯の東側に位置する萱原のｕ番ないしｖ番六筆の土地を人を雇つて右東流の廃川敷とともに開墾したが、その際右岸堤防のｊ番とｒ番の両土地間にあつた部分の盛土を右開墾に利用したため、右堤防はｗ番とｑ番の両土地間付近までしか存在しなくなつた。（五）　その後Ｍ川の新水流は、本件三角地帯付近では真直ぐに流れるようになるとともに、徐々に西側に寄つて行き、昭和一五年ころにはほぼ現在のような左岸沿いの水流となり、また、出水のたびに上流の山から大量の土砂が流出したため、東側の本件三角地帯付近には寄洲ができ、高い所は島状になつて萱が、低い所は湿地帯となり水が溜つて芦がそれぞれ茂るようになつた。二　交換による被控訴人の本件土地所有権取得の有無について被控訴人は、前記Ｈ川の氾濫によつて本件三角地帯付近が流水下に没し、その後の河川工事によつて東流とＬ川が廃川となつたころ、Ｋとの間において、被控訴人所有の東流の廃川敷地のうち流心から北側約半分及びＬ川の廃川敷地の大部分と、Ｋ所有の新水流両岸の堤防敷地及び本件土地を含む本件三角地帯付近の土地との交換契約を締結することによつて、本件土地の所有権を取得した旨主張するので、この点について判断するに、前掲の甲第一四、第一六、第一七ないし第一九号証及び当審証人Ｎの証言中には、右主張に沿う記載及び供述部分があるが、右甲第一四、第一六号証は、その供述者であるＮ及びＣがいずれも原審証人として本件三角地帯までもが交換の対象となつたことを否定する旨の証言をしているところ、右証言に比べてより信用できるものと認められる特段の事情もないので、措信できず、右甲第一七ないし第一九号証も同第一四、第一六号証の内容とほぼ同様の記載であるうえ、これを裏付ける証拠もないので措信できず、また、当審証人Ｎの証言も原審における同人の証言と対比するとき到底措信できないし、他に右主張事実を認めるに足りる証拠もない。
したがつて、被控訴人の右主張は採用することができない。三　Ｋ又はＣの放棄による被控訴人の本件土地所有権取得の有無について１　まず、被控訴人は、Ｋ又は同人の家督相続人であるＣが大正年代中期ころから昭和一八年ころまでの間に本件土地を全く維持管理することなく放置してその占有及び所有権を放棄し、その結果、本件土地は無主の不動産として被控訴人の所有となつた旨主張するので、この点について判断する。


（一）　前掲の甲ア第七号証、甲第一四ないし第一九号証、原審証人Ｎの証言によつて成立の認められる甲第八号証、当審証人Ｏの証言によつて成立の認められる乙第五、第二九号証及び原・当審証人Ｎ、同Ｃ、当審証人Ｏ、同Ｐ、同Ｑの各証言を総合すると、次の事実が認められ、この認定に抵触する証拠はない。（１）　ｎ地区ではＭ川の河川工事後は、本件三角地帯に生育した萱や芦を第三者に入札させて売却し、地区の経費に充てていた。
（２）　Ｋは前記のとおり東流の廃川敷の北側約半分を入手後間もなく人を雇つて本件三角地帯の東側に位置する萱原のｕ番ないしｖ番の六筆の土地を右廃川敷とともに開墾したが、その際本件三角地帯の土地には手を付けず、その後Ｒ家の当主となつたＣや、同家のためにｎ地区内の同家所有の土地の管理を行なつていた管理人通称「総代」（以下「総代」という。）らも本件三角地帯内の土地に対しては、特に管理行為をすることもなく、同地区が行なつていた前記萱や芦の処分に対しても異議を述べなかつた。
（３）　ｎ農事実行組合（以下「実行組合」という。）は、昭和一六、七年ころ食糧増産の国策に従い、本件三角地帯を開墾することとなり、県の耕地課から開拓の許可を、土木課から河川敷占用の許可をそれぞれ得たうえ、組合員から出資を受けて開拓費用に充て、組合員のうち右土地の耕作を希望したＥ及びＢの兄弟に開墾作業を担当させたところ、昭和一九年本件三角地帯の開墾がほぼ完成したので、右開墾地を右両名に当初の五年間は小作料を免除することとして耕作させた。実行組合は昭和一八年一二月七日と昭和一九年六月一日に被控訴人から開田工事事業助成金の交付を受けたので、このうちから組合員に対し出資金相当額を払い戻し、また開墾担当者であるＢＥ兄弟には事業担当者補助金を支払つた。（４）　実行組合は右開墾事業の実施・開墾地の小作関係の処理・助成金及び補助金の支払をＣの同意承諾なくして行ない、また、それ以降も小作料その他土地使用の対価の支払をしなかつたが、同人及びＲ家の土地管理に従事する総代らからこれらに対し異議や苦情はなかつた。
（５）　実行組合はその後も県の土木課から本件三角地帯について河川敷の占用許可を受け、ＢＥ兄弟らが実行組合名義で県に対し河川敷使用料を支払つて右耕作を継続した。
そして、右認定の各事実についてみると、これらはＫ又はその相続人であるＣが大正六年ころのＨ川の氾濫後、昭和一八、九年ころまでのいずれかの時期において本件土地を含む三角地帯の土地の所有権を放棄したことを一応うかがわせるに足りる事情とみられないではない。
（二）　しかしながら、他方、前掲の甲ア第七号証、甲第一四ないし第一九号証、乙第二九号証、成立に争いのない乙第六、第七号証、第一一号証の一、二、第一五号証の一ないし四、第三九、第四五ないし第四七、第四九ないし第五一号証、当審証人Ｃの証言によつて成立の認められる乙第一三号証、原本の存在と成立の認められる乙第一四号証、当審証人Ｎの証言によつて原本の存在と成立の認められる乙第二三号証、弁論の全趣旨によつて成立の認められる乙第四号証、原本の存在と成立の認められる乙第一〇号証及び原・当審証人Ｎ、同Ｃ、当審証人Ｏ、同Ｐの各証言並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められ、この認定に抵触する証拠はない。
（１）　Ｒ家は戦後の農地改革まではｎ地区を含め合計約六〇ヘクタールの農地のほか、多くの山林・原野等を所有する大地主で、特にｎ地区は同家が天保年間に琵琶湖岸を干拓して造成した地域で、田・畑等の農地のほか、山林・原野・宅地等の私有地一切を所有しており、同地区内に居住する者の多くが同家所有の農地を小作していたが、同地区内の状況としては琵琶湖岸の波打ち際に沿つて帯状に存在する官有地の南側に同家所有の帯状の防風林・原野と続き、更にその南側に同家所有の田・畑・原野・雑種地・宅地等が混在していた。
（２）　Ｋ及びＣらＲ家の当主は、その所有地について地区ごとに総代を置いてこれにすべての管理を委ね、必要に応じて右管理状況につき報告を受けるほかは、毎年一二月下旬に収納した小作米を台帳と照合してその収納を確認していたが、小作人らが前記湖岸の防風林に立ち入つて立木の下枝を燃料として伐採することを容認するのはもとより、原野・雑種地等を開墾して田・畑にすることも黙認し、これら田・畑については収穫があるようになつて始めてこれを開墾した者の小作地とし、収穫で開墾費用を償つたのち、適当な時期から小作料を徴することとしていた。
したがつて、Ｋ及びＣらは、その所有の荒地に繁茂した萱や芦を小作人ら住民が刈り取つてこれを収得しても、また、地区の代表者が一括して第三者に売却し、その代金を地区の経費に充てたとしても、これを逐一知るはずがなく、たとえこれを知つたとしても異議を述べたり抗議したりするようなことは考えられなかつたし、その所有の荒地を開墾して農地にすることなく、これを未利用のまま放置していたとしても特に異とするような状況にはなかつた。
（３）　実行組合が昭和一六、七年ころ食糧増産の国策に従い、被控訴人からの助成金をあてにして本件三角地帯の土地の開田工事をするにあたり、Ｃの承諾を得ることなく右工事に着手したのに対し、同人又は同人の総代もこれに異議や苦情を述べなかつたが、これは右工事が食糧増産という国策にかかわることであり、その遂行に支障のあるかのような私権の主張ははばかられた時代のことであつたこともさることながら、Ｒ家の従来からの土地管理の方針や、右土地の状況にかんがみてのことであつて、それ以上のものではなかつた。


（４）　本件土地の登記簿上の地番は、農地改革の際、航空写真に基づき新たに付されたもので、その旧地番は、ｘ番、ｘ番のｙないしｚ、ａ１、ｂ１番、ｂ１番のｃ１、ｄ１、ｅ１番にほぼ該当するものと考えられるが、右地番の付された土地についてはＫの共有持分登記及びＣの所有権取得登記が各経由されており、昭和三八年一二月五日地目を雑種地から川成とする表示変更登記と同年一一月一日買収を原因とするＣから県あての所有権移転登記が各経由されている。（５）　Ｋは本件三角地帯の北側に隣接し、琵琶湖岸の被控訴人所有地に南接して原野及び山林を所有しており、大正年代中期のＨ川の氾濫によつて右山林上の松林（防風林）も流水域となつて押し流され、その後本件三角地帯付近に寄洲ができ、高い所が島状となるに伴い、右松林跡もほぼ同様の状態となつたが、Ｋ又はＣは右松林跡に対する所有及び占有は従前どおりで、登記簿上はｆ１番ｇ１の山林として昭和三八年一二月二一日自作農創設特別措置登記令一四条一項により登記用紙が閉鎖されるまで前同様Ｋの共有持分登記及びＣの所有権取得登記がそれぞれ経由されていた。
（６）　Ｋは、Ｈ川の前記氾濫により、本件三角地帯を含む現在の堤外地のうち、流水域となつた部分については免租願を出し、ＣがＲ家の当主となつたのちも引き続いて右願を出して課税を免れていたが、同人らも本件三角地帯については、後記２の（一）の（２）に認定の農地買収があるまでは当然自己の所有に属するものと考え、右措置を取らなかつた。
（三）　そして、右（二）の各認定事実によると、たとえ前記（一）の各認定事実が認められるからといつて、これをもつて直ちに被控訴人主張のように、Ｋ又はＣが大正年代中期から昭和一八年ころまでの間に、本件土地の所有権を放棄したものと認めるのは早計にすぎるものといわなければならないし、他に被控訴人の前記主張事実を認めるに足りる証拠もないから、被控訴人の前記主張は採用することができない。
なお、被控訴人は、昭和五三年一月九日近江八幡簡易裁判所において、Ｃと、Ｋが大正年代中期に本件土地の所有権及び占有権を放棄し、以来被控訴人がその所有権を取得し、占有を継続してきたことを確認する旨の起訴前の和解をしているのであるから、Ｋが本件土地の所有権を放棄し、その結果被控訴人が本件土地の所有者となつたことは明らかである旨主張し、成立に争いのない甲第二六号証によると、右主張のような起訴前の和解が成立している事実が認められるが、たとえＣが被控訴人と、被控訴人主張の和解をしたとしても、右和解内容は和解当事者でない控訴人らに対しその効力がないので、右和解内容の真否について検討を要するところ、右内容が真実であるとは、当審証人Ｃの証言及び前記認定の各事実に照らしたやすく認め難いところであるから、右主張は採用することができない。２　次に、被控訴人は、昭和二四年本件土地付近の土地について農地改革が行なわれたころ、Ｃが本件土地の所有権を放棄し、その結果、被控訴人が右土地の所有権を取得した旨主張するので、この点について判断する。（一）　前記１の（二）で認定の事実に合わせ、前掲の甲ア第七号証、甲第八、第一四、第一六ないし第一八号証、乙第四、第五号証、第一五号証の一ないし四、第四五ないし第四七、第四九ないし第五一号証、成立に争いのない甲ア第一ないし第六号証、甲イ第一ないし第三号証、甲ウ第一、第二号証、甲第二八号証、乙第二、第三、第五八ないし第七三号証、第七四号証の一ないし一三、第七五号証の一ないし四、原本の存在と成立に争いのない乙第一二号証の一ないし八、第二五ないし第二八号証、その方式及び趣旨により公務員が作成した真正な公文書と推定できる甲第一一、第一三、第二〇、第二三、第二四号証、弁論の全趣旨から成立の認められる甲第二二、第二五号証、乙第三〇号証及び原・当審証人Ｎ、同Ｃ、当審証人Ｐ、同Ｓの各証言を総合すると、次の事実が認められ、この認定に抵触する証拠はない。
<要旨>（１）　被控訴人は、戦後の農地改革にあたり、Ｈ川の堤外地内にあるＣ所有の農地をも買収したう</要旨>え、これらを小作人らに売り渡すこととなり、ｉ１村農地委員会がその計画の立案に当つたが、右堤外地については登記簿上の地番との関連があいまいであつたため、同委員会は農地に限り航空写真に基づいて新たに区画割りをし、順次地番を付していつた結果、本件土地については、後日付された枝番を除き、別紙物件目録記載の地番となつた。
（２）　本件三角地帯にはｗ番及びｈ１番の土地が含まれていたが、被控訴人は昭和二三年七月二日Ｃから本件土地及び右ｗ番・ｈ１番の土地を買収したところ、昭和二四年六月六日本件土地については、これが官有地であるとの理由で右買収を取り消し、同人に支払つた右土地買収の対価を国庫に戻入させたのに対し、右ｗ番・ｈ１番の土地については同人の所有地で官有地に該当しないとして、右買収が維持され、その後当時の耕作者であつたＥに売り渡され、昭和二五年六月一五日自創法の規定による政府売渡を原因として保存登記が経由された。（３）　ところで、本件三角地帯内の土地について、本件土地を官有地、ｗ番・ｈ１番の土地を私有地とする特別の事情も見当らなかつたにもかかわらず、右差異を設けたのは、本件三角地帯を開墾の際、その中にはＭ川の氾濫前からＲ家所有の二筆の田が登記されていたことを知つた実行組合関係者が、開墾地総面積一町五反一畝四歩のうち右二筆の田の合計面積二反一畝九歩を私有地として取り扱つたことから、右農地改革の際右二筆の田がｗ番・ｈ１番の土地に該当するとしてこれをＣの所有地としたことによるものであるが、Ｍ川氾濫後の本件三角地帯の状況から、本件土地を官有地であるとする以上、右氾濫前の地目によつて右二筆の土地についてのみ取扱を異にすることには合理性がなく、このことは右開墾に当つた実行組合関係者及び農地改革に当つた農地委員が本件土地を官有地とした判断に十分な理由のなかつたことを示したことにほかならなかつた。


（４）　前記認定のように当時本件土地及びｗ番・ｈ１番の土地を小作していたＥ及びＢは、農地改革によつて本件土地の所有権を取得できなかつたので、実行組合はその後も県の土木課から本件三角地帯の土地について河川敷の占用許可を受け、ＢＥ両名は実行組合名義で県に対し河川敷使用料を支払い、昭和三〇年に実行組合がｎ町農事改良組合に事務を引き継いで解散後は、同組合が実行組合に代わつてその事務を担当し、右改良組合は昭和三七年一一月一五日付申請に基づく昭和三九年三月末日までの間右占用許可を得ていた。
（５）　県は昭和三四年九月の台風災害によるＨ川堤防決壊についてその復旧助成事業を行なうにあたり、同川堤外の私有地を買収することとなり、本件土地について調査したところ、右土地については登記がなく、また近江八幡市役所備付の土地台帳にもその記載がなかつたが、登記所備付の土地台帳には所有者をＣとして記載されていたので、右土地も買収の対象として更に調査中、県土木事務所の係員から「本件土地は官有地であるから買収する必要がない。」との指摘を受けたため、本件土地を右買収の対象から除外した。しかし、本件土地の旧地番と考えられるｘ番、ｘ番のｙないしｚ、ａ１、ｂ１番、ｂ１番のｃ１、ｄ１、ｅ１番については前記１の（二）の（４）のとおり、登記簿上昭和三八年一二月五日付で地目を雑種地から川成に変更し、県がこれらを買収した旨の各登記が経由された。（６）　本件土地のうち、別紙物件目録記載（一）ないし（六）の土地はＢが開墾後引き続いて耕作し、同（七）ないし（九）の土地はＥが開墾し、その後Ｄが耕作し、同（一〇）、（二）の土地はｗ番・ｈ１番の土地とともにＥが開墾後引き続いて耕作し、昭和三六年一〇月中ころ同人の死亡により、その後は同人の相続人である控訴人Ａ１２が耕作していたが、本件土地については登記所の土地台帳に記載されていたところから、うち（一）ないし（六）の土地について昭和四〇年七月二六日Ｂが、うち（七）ないし（九）の土地について同日Ｄが、うち（一〇）、（二）の土地について昭和四三年一二月二日控訴人Ａ１２が、それぞれ地目を田として保存登記をした。
（７）　本件土地については昭和三七年度までは固定資産税が課せられなかつたが、昭和三八年度からそれぞれの所有名義人に対し同税が課せられていたところ、昭和四七年三月一〇日に至り、昭和四三年一月二六日河川区域所属を原因として従前の田から河川区域に地目の変更登記が経由されたのに伴い、昭和四八年度以降は同税の賦課もなくなつた。
（８）　Ｋ及びＣは前記農地買収があるまでは前記１の（二）の（６）に認定のように本件三角地帯は当然自己の所有に属するものと考え、この部分については流水域下と異なり免租願も提出していなかつたが、右農地買収以降は、本件土地の所有権を喪失したものと判断し、その後は本件土地を管理することなく現在に至つている。
（二）　そして、右認定の事実関係によると、Ｃは本件土地に対する右認定の農地買収に際し、右土地が被控訴人によつて被控訴人の所有地（官有地）とされた際、このことによつて自己の所有権を喪失したものと誤信して、その後本件土地に対する所有権の主張をしなくなつたものであることが明らかというべきである。しかしながら、所有権の放棄は相手方のない単独行為であるから、少なくともその意思が一般に外部から認識できる程度になされることが必要であつて、そのためには不動産についてはその旨の登記のなされることが望ましいことはいうまでもないところであるが、いずれにせよ右放棄は放棄者の積極的意思に基づくことが必要であるところ、前記認定の事実関係をもつてしても、Ｃは、前記のとおり本件土地の所有権を喪失したものと誤信して、その後本件土地に対する所有権の主張をしなくなり、右土地をそのまま放置しているものにすぎず、みずから積極的にその所有権を放棄したものとは明示・黙示を問わず到底認め難いから、右認定の事実関係によつて、Ｃが本件土地の所有権を放棄したものと認めることはできない。（三）　そして、他にＣが右時期において本件土地の所有権を放棄した事実を認めるに足りる証拠もないから、被控訴人のこの点についての主張もまた失当たるを免れない。
四　結論
以上説示の次第であつてみれば、被控訴人の本件土地についての所有権取得原因はすべて認めることができず、被控訴人は本件土地の所有者と認められないから、被控訴人が本件土地の所有者であることを前提とする被控訴人の控訴人らに対する本訴各請求は、その余の判断に及ぶまでもなく、いずれも失当として棄却を免れないものといわなければならない。
よつて、右判断と異なる原判決は不当で、本件控訴は理由があるから民訴法三八六条によつて右判決を取り消し、本訴各請求を棄却し、右請求中の明渡部分について仮執行宣言を求める本件附帯控訴は理由がないから同法三八四条によつてこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき同法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　島﨑三郎　裁判官　高田政彦　裁判官　古川正孝）
別紙
物　件　目　録
（一）　滋賀県近江八幡市ｎ町字ｓａ番ｂ
河川区域　　　二二八平方メートル
（二）　同所同番ｌ
同　　　　　　二一四平方メートル
（三）　同所同番ｃ
同　　　　　　一九八平方メートル
（四）　同所ｋ番
同　　　　　一三一九平方メートル
（五）　同所ｍ番
同　　　　　　　　　　　　　　一一四〇平方メートル
（六）　同所ｄ番
同　　　　　　　　　　　　　　一二〇六平方メートル
（七）　同所ｅ番ｆ
同　　　　　　　　　　　　　　　八七六平方メートル


（ア）　兵庫県飾磨郡ａ町は瀬戸内海に浮かぶ島の町であるが、ａでは船を所有して砂、砂利を運ぶ海運業を営む者が多く、被告人もその一人で第五天祐丸を所有していること、（イ）Ａ丸は、全長四七・八メートル、全幅九・五メートルで総トン数約三〇〇トンの砂利運搬船であり、船腹に砂利等を積むプール型の荷倉を持ち、船底（通称ボツトン）の上に組んだ支柱の上に張られた鉄板（通称トツプ板）が荷倉底となつていて、荷倉底と船底のいわゆる二重底を持つ船であること（Ａ丸の構造等については、別紙図面一、二、三参照
なお、船底と荷倉底との間の空間を便宜「二重底内」という
）、（ウ）被告人は、Ａ丸の定期検査を受けるに当たりその修理改造を行うこととし、昭和五八年七月二〇日ころａに在るＢ建設株式会社（以下、単に「Ｂ」という
なお、単に「造船所」という用語によつて同会社ないしその事務所・作業場を指す場合もある
）に、Ａ丸の荷倉底のトツプ板や荷倉内内張板の張替え等の改装工事を依頼したこと、（エ）Ｂは、ａに幾つか在る造船所の一つであり、社長のＣのほか常雇いの工員は一〇名足らずで、工事に応じ臨時工を使つて作業を行う小規模の造船所であること、（オ）ａでは船の改装の場合、改装工事とは別途に塗装工事を船主が塗装業者に依頼して行わせることがほとんどであり、Ａ丸の改装工事依頼の際も、塗装工事は別途塗装業者に行わせることを被告人、Ｂ双方とも了承しており、その頃被告人はａの塗装業者であるＤにＡ丸の塗装工事をいずれ頼む旨話を持ち掛けていること、（カ）Ｄは、既に一〇年以上塗装業を行つている者であるが、本件当時Ｅ、同Ｆ、同Ｇの三名と共同して作業を行つており（以下、右四名を「Ｄら」という
）、塗装作業に必要な器具機械及び塗料等を積んだいわゆる塗装船を持ち、主として、塗装工事を行う船の近くに塗装船を泊め、同船から作業箇所までホースを引いて圧縮空気で噴霧状の塗料を吹きつけて塗装する作業を行つていたものであること、（キ）Ｂでは同年八月一八日ころＡ丸をドツクに上架して改装工事に着手し、引き続き改装工事を行つていたが、工事の内容は、修理改造箇所の古い鉄板を切断して取り除き、新しい鉄板を張り替えるというもので、アセチレンガス溶接機を使つての溶断作業及び電気溶接機を使つての溶接作業が主であること、（ク）被告人はほぼ毎日Ｂの作業現場に赴き、工事の内容及びその進捗状況を観察していたが、荷倉底のトツプ板の張替えがほぼ終了していることと推察した被告人は、同月二八日昼ころかねて話を持ち掛けていた前記Ｄに、具体的に今晩二重底内を塗つてくれるよう頼んだが、それに対しＤは、「今晩は暗いので、明日の朝造船所が仕事を始める前に塗つておく
」旨答え、被告人もそれを了承したこと、（ケ）同二八日夕方作業終了時点でのＡ丸に対する改装工事の進捗状況は、荷倉底のトツプ板はすべて張られ、仮付け状態の中央部分のトツプ板を除いて、その他のトツプ板は全て本付けされた状態にあり、荷倉底の随所に二重底内の作業を行うための工事用穴計八個が開けられてあつたが、Ｂの作業員において翌二九日に右仮付けの中央部分のトツプ板の電気溶接による本付け作業を行うことを予定していたこと、（コ）塗装業者のＤらは、翌二九日早朝ＢドツクのＡ丸へ赴き、同日午前七時ころから前記工事用穴から二重底内に入り、同内部の鉄板等に噴霧器によつて塗料を吹きつける作業を開始したが、その際看板を置くなど塗装作業中で危険であることを知らせるような措置は何ら取つていないこと、（サ）被告人は、前記のようにＤに塗装工事を具体的に依頼したことをその後Ｂに連絡することもなく、右二九日午前八時少し前ころＡ丸へ赴き、Ｄらが二重底内の塗装作業を行つていることを確認し、午前八時のサイレンと共にＢの作業員らが同船に上つて来て作業を始めるのを認めたものの、それら作業員らに塗装作業が行われていることを告げることなく、まもなく同船を退去していること、（シ）Ｄらは、二重底内での塗装作業を一旦中断し工事用穴から出てきて休憩していた際、午前八時のサイレンと共にＢの作業員らがＡ丸に上つて来て作業を始めるのを認めたが、同作業員ら全員に塗装作業を行つていることを周知させるための行動は特段とらず、ただ、Ｂの作業員らが口々に「ペン（ペンキの意味）を塗つておるわ
仕事にならんわ
」と言つたのに対し、Ｄが「やりたかつたらやらへんかな
怪我をしても知らんで
」などと答え、また休憩を終えて再度二重底内に入る際、上甲板で溶断作業を行つているＢ作業員が火花を荷倉底のトツプ板上に落としているのに気付いたＤが、たまたまＢの現場監督をしていた旧知のＨの姿を認め、同人に火花を落とすのを止めてくれるよう頼んで、同人の注意により右溶断作業を止めさせ、更に中デツキで溶断作業している者を目にしたＤが、傍に居たＦに「火花の出る仕事はやらすなよ


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人高谷昌弘作成の控訴趣意書記載のとおりである（但し、同趣意書中二は控訴の理由として主張しない旨弁護人において釈明した。）から、これを引用する。
第一　当裁判所の判断
一　控訴の趣意
控訴の趣意は、事実誤認及び法令の解釈適用の誤りを主張するものである。これを要約すると、自己所有の砂利運搬船の改装工事を造船会社に依頼していた被告人は、その改装工事の途中、別途塗装業者に依頼して船内塗装工事を行わせることにしたのであるが、その改装工事と塗装工事が並行して行われるときには、塗装工事に伴い発生し船内に充満滞留した引火性の強いガスが、改装工事における溶断・溶接作業に伴い飛散する溶融鉄片又は電気火花により、着火爆発する虞れがあるのであるから、被告人としては、右塗装工事を行わせるに当たつて、そうした着火爆発の虞れを予測した上、改装工事を行つている造船会社関係者に塗装工事が行われることを知らせその溶断・溶接作業を中止させるべき注意義務があるのに、その義務を怠り、塗装工事と溶断・溶接作業が同時に行われても右爆発の危険はないものと軽信して、塗装業者に塗装工事を行わせるに際し、それを右造船会社関係者に知らせて溶断・溶接作業を中止させなかつた重大な過失により、塗装業者が行つた塗装工事に伴い発生し船内に滞留していた引火性のガスを、同時に並行して行われていた溶断・溶接作業に伴い飛散した溶融鉄片又は電気火花によつて着火爆発させ、よつて、造船会社作業員一名を死亡させたほか、同会社作業員や塗装業者ら計四名にそれぞれ傷害を負わせた旨の原判決の認定に対し（なお、右引火性ガスの爆発による死傷事故を以下「本件事故」という。）、第一に、被告人は塗装業者に塗装工事を依頼しているのであるが、被告人において本件事故当日の朝塗装工事を行うように命じたことはなく、それは塗装業者の自主的な判断に基づいて行われたものであり、被告人としてはむしろ塗装業者の塗装工事と造船会社側の溶断・溶接作業が同時に並行して行われることは予知してなかつたし又予知できなかつたのであるから、造船会社関係者に塗装工事が行われることを知らせて溶断・溶接作業を中止させるべき注意義務を被告人が負ういわれはない、第二に、本件事故のごとき造船会社の改装工事と塗装業者の塗装工事が同時並行して行われることにより発生する虞れのある危険については、それを回避すべき義務は本来それら工事を行う業者やその作業員らにおいて負うべきものであり、船主であり両工事の注文者に過ぎない被告人としては、それら業者等がその危険回避のための義務を果たしてくれるものと信頼することが許され、本件事故が発生した地域での船主、造船会社、塗装業者の三者間における従来からの慣習を考慮すればなおさらそのような信頼が是認されることが明らかであるから、被告人には右危険の発生を予見し且つその危険を回避すべき義務は存しない、というに帰するものと解される。そこで、所論並びに検察官及び弁護人の各弁論にかんがみ、記録を調査し当審における事実取調べの結果をも併せて検討する。
二　事実関係
本件の事実関係として、原審で取調べた関係各証拠及び当審における事実取調べの結果によれば、以下のことが認められる。そして、各関係者の供述調書並びに原審、当審における各証人の証言及び被告人の供述のうち、以下の認定に反する部分は措信できない。
（一）　本件事故発生に至るまでの経過
（二）　本件事故に関連する諸事情
（ア）　本件事故当時ＢでのＡ丸の改装工事には、常雇いの本工一〇人弱と、臨時雇いの鉄工（鍜冶工）四人、溶接工四人ほどが従事していたが（以下、これら工事に従事していた者を「造船所作業員」という。）、その中には溶接の免許を持つている者はほとんどおらず、各自長年の経験によつて作業を行つており、また、Ｂの指揮体制の実態をみると、着工後の工事の具体的実施については、社長のＣが自ら指揮監督をすることはほとんどなく、従前は古くからいる工員のＨが現場監督としてこれを行つており、同人が昭和五七年五月作業中転落して脚を骨折し休業するようになつてからは、本件事故当時までより若いＩやＪが代わつて現場監督的な役割を果たしてはいたが、必ずしも指揮命令体制が明確に整えられた状態にはなく、本件事故前ＨがＡ丸の作業現場に顔を出していたのも脚の歩行訓練のために過ぎず、いまだ正式に就業していたものではなく、本件事故発生前にはＡ丸を退去しており、更に常雇い及び臨時雇いの工員に対しては、工事内容の概要の説明こそ初期の段階であつたものの、日々の作業内容や手順については特に毎日指示がなされることなく、本件改装工事の内容もさほど複雑でないこともあつて、各自の判断に従つて日々の作業を行つており、安全対策や安全教育については全く指示や説明は行われたことがなかつたこと、（イ）本件事故発生当時、Ｃは、知人の病気見舞いのため早朝から出掛けて造船所にはおらず、またＨに代わつて現場監督を行つていたＩ、Ｊの両名は、Ａ丸の改装工事の現場に居てＤらによる塗装作業が行われていることを認識していたと認められるにもかかわらず、他の造船所作業員らに注意を与えるなど特段の指示をしていないこと、（ウ）塗装業者のＤらのうちには、塗料である有機溶剤の取扱い作業主任者の資格を持つている者はおらず、また同人らが請け負う工事の多くは外壁や船底外側の塗装工事であり、本件のような二重底内の塗装作業は余りなかつたこと、（エ）塗装業者による塗装工事が造船所の改装工事の途中において行われることがあつても、ａでは従来、塗装工事を依頼した船主が造船所へ塗装工事の具体的な実施日時等について事前に連絡するということはほとんどなく、塗装作業開始直前に塗装業者から造船所に連絡されるのが通常であり、その連絡も造船所の事務所に事前に連絡することは余りなく、現場の作業員らに告知する程度であつて、塗装業者が造船所の作業現場で作業員らと話し合い、塗装作業を行うことの可否について決めていたのが現状であつたこと、（オ）塗装作業と溶断・溶接作業との並行実施は、船の外壁を塗る場合にはしばしば行われていたものの、本件のごとく二重底内の塗装作業と溶断・溶接作業が並行して行われたことはこれまで余りなく、溶断・溶接作業が一応終了した後塗装作業が行われるのが通常であつたが、荷倉内で溶断・溶接作業と塗装作業が同時に行われ、造船所の作業員において適宜各自の判断で安全と思われる場所あるいは方法で作業を行つていた例もあること。
三　被告人に課せられる注意義務


（一）　前示事実関係にみるように、本件は、造船所の改装工事が継続されている途中において、被告人の注文した塗装工事が行われたが、被告人においてその塗装工事の実施について事前に造船所に連絡せず、また一方、造船所作業員及び塗装業者において、溶断・溶接作業と塗装作業が競合することを知りつつそれぞれ溶断・溶接作業や塗装作業を行つたため、本件事故が発生したという事実を骨格とする事案であるところ、原判決は、被告人が負うべき注意義務として、その罪となるべき事実においては、造船所関係者に塗装作業が行われることを知らせて造船所の溶断・溶接作業を中止させるべき義務がある旨判示し、またその弁護人の主張に対する判断においては、塗装作業を行う旨連絡して溶断・溶接作業を中止させるべき義務あるいは溶接等の作業を中止させ事故の発生を未然に防止すべき条理上の注意義務がある旨判示しており、その判示する被告人に課せられる注意義務の内容は必ずしも明確でないものの、その判文からすると、原判決は、被告人に対し、単に塗装作業が行われることを造船所に事前に連絡すべき義務を認めるだけでなく、進んで造船所の溶断・溶接作業を中止させるべき義務までをも認めているものと解されるのである。そして本件では、その造船所の溶断・溶接作業を中止させるべき義務の内容は、造船所関係者において塗装業者による塗装作業が行われているのを知りつつなお溶断・溶接作業を行う場合であつても、その溶断・溶接作業を中止させなければならないことを意味するものと解せざるを得ない。というのは、造船所関係者が塗装業者による塗装作業の行われているのを知らないまま溶断・溶接作業を行う場合にそれを中止させることは、原判決の判示する連絡義務の内容に含まれると解される上、本件では先に示したように、造船所関係者は塗装業者による塗装作業が現に行われていることを知りつつ溶断・溶接作業を行つているのであつて、そのようにして行われている作業が中止させるべき対象とされていると認められるからである。そこで以下、原判決が右のような連絡義務と中止義務を認めたことの是非について検討する。
（二）　まず、被告人は、先に溶断・溶接を主とするＡ丸の改装工事を注文してその工事の継続中に、他の塗装業者に同じＡ丸に対する塗装工事を注文して行わせることにしたのであるが、このように一方の業者に注文した工事を行わせている途中において、他の業者にそれと並行して行うことに高度の危険を伴う他の工事を注文して行わせることとした者としては、各業者によつて両工事が同時並行して行われるのを予測し得たときは、その向工事が同時並行して行われることにより発生する虞れのある危険を予測した上、その危険を回避するための措置をとるべき義務があるといわねばならない。けだし、先に注文を受けた業者が、その工事継続中に他の業者が割り込んで来て行う工事の実施やその工事の内容を十分認識することができず、危険回避のための措置が十分取られないまま両業者の工事が同時並行して行われる虞れが存するのであるから、両業者に対する工事の注文者であり、両業者の工事が同時並行的に行われることを予測し得る立場にある者は、工事が同時並行的に行われる契機を与えたものとして、工事の競合による危険発生を予測し、それを回避するための措置をとるべきことが条理上要求されると解するのが、社会通念上相当であるからである。これを本件について見てみると、被告人は先にＢにＡ丸の改装工事を依頼し、その改装工事が続けられいまだ終了する以前に、塗装業者のＤに同船に対する塗装工事を依頼したものであり、しかも、その塗装工事依頼の際右Ｄは明日の朝作業を行う旨告げているのであつて、その塗装作業が短時間で終わる性質のものではないことは容易に推側でき、また従前からのａでの塗装業者の作業実態からみても、被告人としてはＢの改装工事と塗装業者の塗装工事が同時並行的に行われる可能性があることを十分予測できたものといわねばならない。そして更に、その改装工事の内容は前記のごとく主に溶断・溶接作業であり、塗装工事においては強い引火性のガスが発生し、換気の非常に悪い二重底内に同ガスが滞留充満したときには、右溶断・溶接作業に伴い飛散する溶融鉄片や電気火花により同ガスが着火爆発する虞れのあることは、特別の専門知識のない被告人においても予測可能であつたといえるのであるから、被告人としては右ガスの着火爆発の危険を予測した上、その危険を回避するための措置をとるべき義務があつたものといわねばならない。
所論は、塗装業者のＤが明日朝塗る旨告げたとしても、被告人としては、Ｄらが造船所の溶断・溶接作業と同時に塗装作業を行うことはないものと考えたのであつて、溶断・溶接作業と塗装作業が同時に並行して行われることは予測できなかつた旨主張するが、ａに在住しこれまでもＢやＤらにそれぞれ工事を注文してきている被告人としては、先に示したａでの造船所及び塗装業者の実情を十分承知しており、右のように発言したＤらが造船所の溶断・溶接作業と並行して塗装作業を行う可能性があることを推測できたものと認められるので、所論はとうてい採り得ない。
なお原判決は、「被告人は……Ａ丸の船舶所有者としてその修理が安全に完成されるよう期待する者であるから」と判示して、船主としての立場から被告人になんらかの義務が生じるかのように判示するが、作業の対象となつている船舶の所有者であるからといつて、それに対し他人が行う作業に伴い発生する危険を防止すべき義務を当然負うものとはいえず、また単に修理の安全な完成を期待する立場にあるからといつて右のような義務を負うものとはいえないから、この点から原判決が本件塗装工事に伴う危険の回避義務を認めるのは失当というべきである。<要旨第一>（三）そこで次に、被告人に予測可能な危険回避のため課せられる義務の内容を検討し、殊に原判決が前記のよ</要旨第一>うな作業を中止させる義務まで認めたことの当否について考察する。


前記のごとく被告人は、先に造船所に注文した改装工事が継続されている途中において塗装業者に塗装工事を依頼し、そのため造船所関係者において塗装作業の実施やその作業の内容を十分認識し得ないまま、造船所の改装工事としての溶断・溶接作業と塗装業者の塗装作業が同時並行して行われ、着火爆発を惹起する危険があることを予測し得たのであるから、両者の工事が同時並行して行われる契機を与えた注文者として、他の業者によつて工事が並行して行われることを予想していない業者に対し、もし同時並行して行われるならば危険のある工事が他の業者によつて行われることを連絡して周知させ、もつて当該業者においてその工事の競合による危険を回避するための措置をとりうる状況を設定してやらなければならない義務を負うものといえる。しかしながら、それ以上に注文者として、工事が競合するのを知りながら業者においてなお工事を並行して行おうとするのを中止させねばならない義務までも負うものではない。けだし、工事の実施に伴う危険については本来直接工事を行う者がその回避のための措置をとるべきであつて、工事の注文者としては、工事を行う受注者が予測できない危険のあるときはその危険のあることを知らせ、受注者においてその危険に対処しうる状況を設定してやれば足り、受注者と並んで直接危険回避の措置をとらなければならないものではないからである。この点を本件に即してなお検討してみるに、被告人は同時並行的に行われるならば危険を伴う工事を注文したのであるが、被告人はあくまで造船所に対する改装工事及び塗装業者に対する塗装工事の各注文者の立場にとどまつており、作業の具体的進行については造船所あるいは塗装業者に委ね、造船所の改装工事あるいは塗装業者の塗装作業を現場で事実上指示監督することはなかつたのであり、しかも造船所関係者及び塗装業者のＤらのいずれも、塗装作業と溶断・溶接作業を同時並行的に行うときには前記着火爆発の危険があることは各専門の作業者として十分な知識を有すると共に、それら溶断・溶接作業あるいは塗装作業を直接行う者として右着火爆発の危険を避けるため溶断・溶接作業を中止あるいは中止させる義務が、被告人のその危険回避のため求められる義務よりも強く求められる立場にあり、その義務を果たすことは、被告人の指示命令を待つまでもなく、溶断・溶接作業と塗装作業の同時進行を知り得た以上容易であつたというべきであるから、被告人としては造船所関係者あるいは塗装業者がそれら義務を果たすのに必要な状況を設定してやれば足り、自ら造船所関係者あるいは塗装業者に指示命令するなどして溶断・溶接作業を中止させる義務までもあつたとはいえない。したがつて、本件では被告人としては、Ｂ関係者に塗装業者のＤらの塗装工事が競合して行われることを連絡して周知させるべき義務を負うにとどまるものといわねばならない。原判決は、塗装業者が造船所の改装工事と競合して塗装工事を行うことになつたのは、被告人の特別の指図によるものであるとして、それを一つの根拠に被告人に対し前記中止させるべき義務を認めているようであるので、その点を検討する。前記事実関係に示したように、被告人が本件の前日塗装業者のＤらに塗装工事を依頼したがため、Ｄらにおいて本件当日の朝塗装作業を行うに至つたものであるが、しかし、被告人の塗装業者のＤらに対する塗装工事の依頼は、特に日時を限定ししかも造船所側の改装工事と重なり合つても実施することを勧めるほどの強いものでなく、工事実施の日時の選択決定は塗装業者のＤらの判断に委ねた上でのものというべきであるから、塗装業者のＤらが本件当日の朝塗装作業を行い、それが造船所側の溶断・溶接作業と競合することとなつたのは、いまだ注文者としての被告人の特別の指図によるものとはいえず、その点から被告人に特別な義務を負わせることはできないといわねばならない。
また原判決は、被告人が本件事故当日の朝Ａ丸に赴き、Ｄらによる塗装作業が行われている際に造船所作業員らが溶断・溶接作業を開始しようとするのを現認していることをもつて、被告人にそれら造船所作業員らが行う溶断・溶接作業を中止させるべき義務を課するがごとく判示するのであるが、前記のごとく被告人は注文者にとどまる者であつて、それら作業員を事実上指揮監督することもなかつたのであり、しかも偶々Ａ丸に赴き右現認をしたに過ぎないのであるから、その偶然の事情の故に被告人に特別な義務を負わせることはできないというべきである。所論は、被告人としては塗装工事を行うことについての造船所への連絡は塗装業者において行うものと信頼していたもので、且つそう信頼することは許されたことであるので、被告人には造船所への連絡義務はなかつた旨主張する。前記事実関係に示したように、なるほどａにおいては塗装工事を依頼した船主が事前にその塗装工事実施の日時を造船所へ事前に連絡することは余りなかつたことは事実であるが、一方塗装業者においても造船所に事前に連絡することを励行していたものではなく、ただ塗装作業直前に現場で造船所の作業員らに申し入れをするというルーズな運用が行われていたに過ぎないものであるから、被告人において塗装業者が事前に造船所に連絡するものと信頼することが許容され、その連絡義務が免除されるものとはいまだいえない。
所論はまた、本件事故については本来工事に携わつた造船所作業員ら関係者及び塗装業者がその危険回避の義務を負うものであり、被告人としてはそれらの者がその義務を果たしてくれるものと信頼していたもので、その信頼することは許されたことであるから、被告人には連絡義務をも含め本件事故回避のための義務は全くない旨主張する。なるほど本件において、溶断・溶接作業と塗装作業が同時並行して行われた段階では、造船所作業員及び塗装業者は右各作業が同時並行することを知りつつそれら作業を行つているのであるから、それらの者が本件事故発生に直接つながる作業を行う者として本件事故を回避するための措置をとるべき義務を負うものであり、その義務を怠つた過失が直接本件事故発生につながつていることは明らかであるが、被告人の前記連絡義務はそれ以前の段階を対象とするもので、いまだ溶断・溶接作業と塗装作業が同時並行することを知らないそれら作業を行う当事者にその同時並行することを連絡周知させることを内容とするものであり、また溶断・溶接作業と塗装作業が同時並行して行われるときは常に必然的に右当事者がそれを知り得るものではないから、当事者が事後に知つた上その危険回避の義務を履行することを信頼して、その事前に連絡すべき義務を免れ得るものではなく、またその信頼が故に予見できなかつたとはいえない。


そうしてみると、原判決が被告人に関し、Ｂ関係者に対し塗装業者のＤらによる塗装工事が競合して行われることを連絡して周知させる義務を認めた点については、これを是認できるものの、原判決が更に被告人に対し、Ｂの作業員らの行う溶断・溶接作業を中止させるべき義務までも認めたのは誤りであるといわねばならない。そして、右の注意義務の内容に関する原判決の判断の誤りは、注意義務に関し法令の解釈適用を誤つたことによるものと解さざるを得ない（なお、原判決には前に説示したように、被告人の塗装業者に対する特別の指示の有無について事実の誤認があるが、それは注意義務判断のための前提事実の一つに関するものに過ぎず、原判決が注意義務の判断を誤つた主たる理由は、法令の解釈適用の誤りにあるものといえる。）。
ところで、右のごとく被告人の注意義務に関して原判決に判断の誤りがあるものの、その誤りは注意義務の内容の一部についてであり、被告人にはなお注意義務が肯定されるので、原判決の右判断の誤りが明らかに判決に影響を及ぼすものとは直ちにいえず、特に本件が、被告人において前記のとおり課せられる連絡義務を果たさなかつた過失があるものの、その過失に加えて、溶断・溶接作業を直接行つていた造船所作業員及び現場監督者等造船所関係者の過失並びに塗装作業を行つていた塗装業者の過失も重畳的に存在し、同時に被告人以外の者のそれら過失がなかつたならば本件事故が発生しなかつた、という構造を持つ事案であるところから、被告人の注意義務に関する原判決の判断の誤りの判決に対する影響の有無は、被告人の連絡義務懈怠の過失と本件事故の発生との因果関係についてなお検討した上、これを決するのが相当であると考えられる。そこで、次に右の因果関係について検討する。
四　因果関係
<要旨第二>思うに、ある者の先行する過失に他の者の事後の過失が加わることによつて結果が発生し、しかも事後の過</要旨第二>失が存在することによつて始めて結果が発生した場合において、事後の過失が先行する過失の影響を受けることなく犯され、しかも事後の過失が結果発生を決定的に左右するものであつたときには、先行する過失と結果との因果関係は否定されるべきであつて、その過失を犯した者について右の結果に対する責任を問うことはできないというべきである。これを本件について見てみると、先に事実関係として認定したとおり、塗装業者のＤらは本件事故発生当日の午前七時ころから本件塗装作業を開始し、本件爆発は午前八時四〇分ころ発生したものであるが、午前八時の作業開始サイレンと共にＡ丸に上がつて来たＢ作業員らはそれぞれ荷倉における強いシンナーの臭いに気付き、また顔見知りの右Ｄらが荷倉内に居ることを目撃し、荷倉下の二重底内で塗装作業が行われていることを現に知つたのであり、それが故にある者は事務所に塗装作業を中止させてくれるよう走り、ある者は二重底内での予定していた溶接作業を中止し、更に前記Ｈに注意を受けて溶断作業を中止したりしているのであつて、作業開始から爆発が発生するまでの間にはＢ作業員らはすべて塗装作業が二重底内で行われていることを十分承知しており、しかも、結果的には不十分であつたとはいえ、溶断・溶接作業と塗装作業との同時進行による前記着火爆発の危険を避けるための行動さえとつている状態にあつたものである。そして、それは正に被告人が事前にＢに塗装作業が行われることを連絡したと同じ状態が現出されていたものといえる。しかして、Ｂにおいて監督的立場にある者が荷倉内での一切の溶断・溶断作業を中止させる、あるいは作業員各自が前記のように自らに課せられた義務を果たすべく荷倉内での溶断・溶接作業を中止するなど、Ｂ関係者において着火爆発を避けるための適切な措置を十分取り得たものといわねばならず、また、塗装業者のＤらにおいても現に溶断・溶接作業が行われてあるのを現認しているのであるから造船所関係者と協議して危険回避の措置をとるべきであつたのであり、Ｂ関係者や塗装業者にそのような行動をとることは一般に期待されたことであるといえる。しかるに、Ｂにおいては、作業の昀上級監督者である安積社長自身が当日朝現場に不在であつた上、現場における指揮命令体制が十分に整えられておらず、現場監督の役割を果たしていた者も作業員に適切に指示して溶断・溶接作業を中止する義務を果たさず、更には個々の作業員において右溶断・溶接作業を中止すべき義務を果たさず、また、塗装業者のＤらにおいても危険回避の義務を果たさなかつたため、本件爆発事故が発生したものである。このように本件では、Ｂ関係者及び塗装業者の危険回避のための措置をとるべき義務を怠つた各過失が存在したがため本件事故が発生したのであるが、それら過失が犯されるについては被告人の前記連絡義務懈怠の過失はなんら影響を及ぼしていないのであり、しかもそれらＢ関係者らの過失が本件事故発生を決定的に左右するものであつたことは明らかであるから、本件事故と被告人の右過失との因果関係は否定されるべきであり、被告人について本件事故に対する過失責任を問うことはできないといわねばならない。
もつとも被告人が本件事故発生の前日に右連絡義務を果たしていたならば、造船所において塗装業者に塗装作業を中止させるあるいは溶断・溶接作業を中止するなど、溶断・溶接作業と塗装作業の同時並行による危険回避のためのより適切な措置をとることが可能ではなかつたかとの疑問があることも否定できないが、被告人の連絡義務は右の前日に果たされなければならないものではなく、少なくとも造船所作業員らが溶断・溶接作業に着手するまでに果たされれば足りるものであるから、前日に連絡義務を履行しなかつたことをもつて過失ありといえない。のみならず、事実関係において示したようなＢでの監督指示体制、本件以前の実態から窺われるＢの現場監督者や作業員らの本件事故のような危険に対する認識の程度、更には本件事故発生当日にとられたそれら現場監督者や作業員らの態度などに照らせば、溶断・溶接作業と塗装作業が同時並行して行われることを前日知つたとしても、その同時並行による危険回避のためどの程度の措置がとられたか疑問であり、適切十分な措置が取られたとはにわかに断定できず、結局、被告人が前日まで右連絡義務を果たしていたとしても、本件爆発事故が回避できたとは直ちにいえないのである。
五　結論
以上検討したとおり、被告人には連絡義務が認められ、その義務を果たさなかつた過失があるものの、原判決のいうような造船所の溶断・溶接作業を中止させるべき義務まではなく、その連絡義務に関する過失と本件事故発生との因果関係についてはこれを認めることができず、結局、被告人についてはいまだ本件事故についての過失責任を問うことができないので、被告人に対し重過失致死傷罪の成立を認めた原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな法令の解釈適用の誤りがあり、破棄を免れない。論旨は理由がある。


○　主文
原判決を取り消す。
控訴人の本件各訴えを却下する。
訴訟費用は第一・二審とも控訴人の負担とする。
○　事実
（当事者の申立）
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　（一）松山市＜地名略＞畑一町一反二畝三歩につき、昭和二七年九月一〇日受付の申告に基づきなされた、右土地を＜地名略＞畑七反五畝一〇歩と＜地名略＞畑三反六畝二三歩とする分筆が無効であることを確認する。（二）　被控訴人は、右分筆に基づき松山地方法務局昭和二七年一〇月一四日受付でなされた土地分割登記を抹消せよ。
３　（一）右分筆後の＜地名略＞の土地につき、昭和二九年一二月一〇日受付の申告に基づきなされた、右土地を＜地名略＞畑三反七畝一五歩と＜地名略＞畑三反七畝二五歩とする分筆が無効であることを確認する。
（二）　被控訴人は、右分筆に基づき松山地方法務局昭和二九年一二月一〇日受付でなされた土地分割登記を抹消せよ。
４　訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
（当事者の主張）
破控訴人において、別紙記載のとおり付加陳述したほかは、原判決事実欄第二当事者の主張の項の記載と同じであるから、これを引用する。
（証拠関係）（省略）
○　理由
一　控訴人の本件各訴えは、登記官がした土地の分筆登記に重大明白な瑕疵があるとして、その登記の無効確認及び抹消を求めるというものであるところ、抗告訴訟の対象たる行政事件訴訟法三条の処分といいうるためには、個人の法律上の地位ないし権利関係に対し直接に何らかの影響を及ぼすものでなければならないと解せられるから、分筆登記がそのような処分性を有するか否かについて検討する。１　登記官の行う登記のうち、所有権その他の権利に関する登記は、実体上物権変動の対抗力に影響を及ぼすものであり、また、表示の登記であつても、滅失登記や建物の表示の登記は、やはり同様の影響を及ぼすものであると考えられるから、これらについては、処分性を肯定してよいと思われる。
２　しかし、不動産登記法八一条ノニ、八二条、八三条の規定に徴すると、土地の分筆登記は、土地の物理的形状の変化を要件とすることなく、登記簿上の土地の単一性を変更し、一筆の土地を数筆の土地にする形成的効果を有するものであり、その登記の実行手続は、従前地から分かれていく土地について新たに独立の登記用紙を開設し、その表題部に同土地の表示及び従前地の登記用紙（既存用紙）から分割によつて移した旨の記載をする、従前地の登記用紙の表題部には、分筆の結果である残余の土地の表示及び分割によつて他の部分を右の新設用紙に移した旨の記載をし、従前の表示を朱抹する、従前地の登記用紙に所有権その他の権利に関する登記があるときは、その登記を右の新設用紙の相当区事項欄に転写する、などの方法で行われるのであるから（なお、本件各分筆登記は、昭和二七年及び同二九年になされたものであるが、以上のことと基本的な相違はない。）、土地の登記に由来する個人の法的地位は、分筆後の筆数に応じた数に分割されることにはなるけれども、その総和は分筆前の法的地位と等価であるということができる。したがつて、分筆登記がなされても、登記名義人はもとより、隣地所有者その他の第三者も、法的な不利益を受けることはありえないと考えられるので、分筆登記について前記のような処分性を肯定することは困難であるといわざるをえない。３　もつとも、分筆登記は、他の表示の登記とは異なり、申請によつてなされることとされ（不動産登記法八一条ノ二第一項）、職権によるのは例外にすぎない（同条四項）ので、申請主義の原則が採られているといえること、分筆登記は、土地の物理的な状況を公示するためではなく、登記名義人の土地の処分等の便宜のためになされるものであつて、結局、登記名義人の分筆の意思に立脚するものであるといえることなどにかんがみると、分筆登記については、登記名義人には、単なる手続的な申請権にとどまらず、申請どおりの分筆登記を請求する実体上の申請権があり、その申請が却下されると、登記名義人は、自己の便宜に従つて登記簿上土地を分割するという法的権利を侵害されることになる、と解する余地が多分にあり、そう解すれば、分筆登記の申請却下については、前記のような処分性を肯定できるし、却下されずに一応分筆登記がなされた場合であつても、申請人の申請意思と登記官の分筆の決定とが食い違つているときは、申請却下の実質を有することになるから、その分筆登記に処分性を認めるべきこととなろう。しかしながら、かかる見解に立つとしても、右の食違いがあるかどうかは、登記簿への記入だけでなく、申請書添付の地積測量図や公図を比較するなどの方法によつて推認するほかないところ、本件各分筆登記が申請人の申請意思と食い違つているとはにわかに認め難いので、結局、本件各分筆登記について処分性を肯定することはできない。４　以上の次第であつて、本件各訴えは、処分性を欠くものを対象とするものであるから、訴えの利益の存否を論ずるまでもなく、不適法として却下を免れないというべきである。
二　そうすると、本件各訴えを不適法として却下した原判決は、結論においては相当であるが、その理由を、本件各分筆登記につき処分性は認められるが訴えの利益を欠く、としている点において不当である。しかして、このように、第一審が訴えを不適法として却下した理由は不当であるが、他の理由でなお訴えを不適法と解すべき場合は、控訴審は、民事訴訟法三八六条に則り、第一審判決を取り消したうえ、あらためて訴え却下の自判をするのが相当であり、同法三八四条二項、三八八条は適用されないと解せられる。
よつて、原判決を取り消し、本件各訴えを却下すべく、訴訟費用の負担につき同法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　宮本勝美　早井博昭　山脇正道）
（別紙）
被控訴人の主張
一　分筆登記が行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）三条にいう「処分」に当たらないことについては、原審における被告答弁書の第一・一・１及び同準備書面（一）の第一・二・１・（一）において主張したところであるが、これに反し原判決は、分筆登記が右「処分」に当たると判示したので、この点について、更に次のとおり主張する。


二　原判決は、分筆登記が実体法上の権利関係に直接影響を及ぼすものでないことを認めた上で、土地所有者の分筆する自由は、不動産登記法（以下「法」という。）上権利として承認されているので、登記官の行う分筆登記は、この分筆の自由を侵害するとして行訴法三条にいう「処分」に当たる旨判示している。しかしながら、原判決の論理には次に述べるとおり承服し難いものがある。
すなわち
１　法八一条の二、四項のように分筆登記には登記官が職権で行うものがあるが、原判決の前記理由では、この場合に右分筆登記が「処分」に当たることを説明することができない。
２　法八一条の二、一項によれば、申請による分筆登記の場合、申請人は、土地所有者ではなく、「表題部に記載したる所有者又は所有権の登記名義人」である。したがつて、土地所有者でない所有名義人が右申請を行う場合もあり得る。ところが、原判決は、土地所有者の分筆の自由を法的権利として認め、これを理由に分筆登記が右「処分」に当たることを認めているのであるから、土地所有者でない所有名義人には右権利は認められないはずであり、そうすると、原判決の論理ではこの場合に右「処分」に当たることを説明できないというべきである。３　原判決は、法は土地所有者の分筆の自由を権利にまで高めた旨判示するが、そもそも分筆の本質は、登記官に職権として認められた地割権の行使であつて、土地所有者のなす分筆申請は、登記官の専権に属する右地割権の発動を申し立てるにすぎないから、原判決の右利示は失当というべきである。４　原判決は、分筆登記が実体法上の権利関係に直接影響を及ぼすものでないことを認めた上で、法は土地所有者の分筆の自由を権利にまで高めた旨判示していることから、右にいう権利は、手続上の権利であることが明らかである。ところで、手続上の権利なるものは実体上の権利の実現に資するために認められたものであるから、手続上の権利侵害は、原則として実体上の権利に何らかの影響を及ぼすというべきであり、したがつて、そのような手続上の権利侵害の場合には、「処分性」を肯定すべきであろう。しかし、その反面、実体上の権利に何ら影響を及ぼさないような手続上の権利侵害の場合に「処分性」を肯定する理由も必要もないというべきである。
しかして、原判決も認めるとおり、分筆登記は実体上の権利に影響を及ぼさない、つまり、原判決のいうところの分筆自由の権利侵害は、実体上の権利に影響を及ぼさないのであるから、「処分性」を肯定すべきでないというべきである。三　以上述べたとおりであるから、やはり、分筆登記は、行訴法三条の「処分」に当たらないというべきである。
(原裁判等の表示)
○　主文
本件各訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　（一）松山市＜地名略＞畑一町一反二畝三歩につき、昭和二七年九月一〇日受付の申告に基づきなされた、右上地を＜地名略＞畑七反五畝一〇歩と＜地名略＞畑三反六畝二三歩とする分筆が無効であることを確認する。（二）　被告は、右分筆に基づき松山地方法務局昭和二七年一〇月一四日受付でなされた土地分割登記を抹消せよ。
２　（一）右分筆後の＜地名略＞の土地につき、昭和二九年一二月一〇日受付の申告に基づきなされた、右上地を＜地名略＞畑三反七畝一五歩と＜地名略＞畑三反七畝二五歩とする分筆が無効であることを確認する。
（二）　被告は、右分筆に基づき松山地方法務局昭和二九年一二月一〇日受付でなされた土地分割登記を抹消せよ。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の申立
主文同旨
２　本案の申立
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　（一）松山市＜地名略＞畑一町一反二畝三歩（以下「旧＜地名略＞」という。また、所在地名が右土地と同じ場合は省略して地番のみ表示することとする。ただし場合によつて地目、地積も合わせて記載することがある。）は、Ａの所有名義であつたが、同人は、昭和二七年九月一〇日、松山地方法務局に対し、右土地を＜地名略＞畑七反五畝一〇歩及び＜地名略＞畑三反六畝二三歩とする分筆の申告をした。その際分筆申告書に添付された分割地形図には、分割後の＜地名略＞の所在地が真実は＜地名略＞のあるべき位置に表示されていた。したがつて、登記官は、右分筆申告を却下すべきであつたのに、これを受理して分筆した。登記官の右処分は、重大明白な瑕疵を含むものであり無効である。
（二）　松山市は、昭和二七年一〇月一四日、Ａの債権者として代位により、松山地方法務局に対し、右分筆（以下「本件第一の分筆」という。）に基づく土地分割登記の嘱託をなし、登記官は、右嘱託を受理して登記をなした。しかし、右登記（以下「本件第一の分筆登記」という。）は、無効な分筆を原因とするものであるから、それ自体も効力を有さず、その記載は抹消されるべきである。２　（一）分筆後の＜地名略＞（以下「前＜地名略＞」という。）は、Ａの所有名義であつたが、松山市が昭和二九年一二月一〇日、Ａの債権者として代位により右土地を＜地名略＞（以下「新＜地名略＞」という。）畑三反七畝一五歩及び＜地名略＞畑三反七畝二五歩とする分筆の申告をした。
その際分筆申告書に添付された松山市共葬墓地分割図には分割後の＜地名略＞の所在地が真実は松山市＜地名略＞のあるべき位置に表示されていた。したがつて、登記官は、右分筆申告を却下すべきであつたのに、これを受理して分筆を行つた。登記官の右処分は、重大明白な瑕疵を含むものであり無効である。（以下「本件第二の分筆登記」という。）


（二）　松山市は、昭和二九年一二月一〇日、Ａの債権者として代位により、松山地方法務局に対し、右分筆（以下「本件第二の分筆」という。）に基づく土地分割登記の嘱託をなし、登記官は、右嘱託を受理して登記をなした。しかし、右登記（以下「本件第二の分筆登記」という。）は、無効な分筆を原因とするものであるから、それ自体も効力を有さず、その記載は抹消されるべきである。３　原告は、昭和四八年五月二〇日、Ｂが新＜地名略＞についてその所有者Ｃに対し有していた売買予約上の買主の権利を譲り受け、同年七月四日受付でＢ名義の所有権移転請求権仮登記の移転の付記登記を受け、昭和五〇年三月ころ、Ｃに対し右売買予約の完結権を行使する旨の意思表示をした。新＜地名略＞は別紙図面のイ、ロ、ハ、ニ、ホ、ヘ、イの各点を順次結ぶ直線で囲まれた土地（以下「本件土地」という。）である。本件土地については、松山地方裁判所昭和三五年（ワ）第三六三号土地所有権確認請求事件並びに昭和四八年（ワ）第二七九号土地所有権確認参加事件（以下これらを一体として「前件訴訟」という。）において、原告（右事件の参加人。）と松山市（右事件の被告。）との間でその所有権の帰属が争いになり、原告は本件土地が新＜地名略＞であると主張して原告が所有権を有することの確認を求めたが、本件第一及び第二の各分筆（以下「本件各分筆」という。）がなされそれらに基き本件第一及び第二の各分筆登記（以下「本件各分筆登記」という。）がなされたため、判決では、新＜地名略＞は、登記簿上の表示はあるが、それに対応する現実の土地がない幽霊地であり、本件土地は新＜地名略＞ではないとされて、本件土地の所有権確認を求める原告の請求が棄却され、右判決は原告の控訴、上告を経て確定した。
原告が右訴訟で敗訟したのは、本件各分筆が存在しこれらに基づき本件各分筆登記がなされていたためであり、右各分筆が無効であることが確認され右各登記が抹消されれば、原告の本件土地についての所有権が新たに認められる可能性がある。４　原告は、昭和五六年一〇月二七日、Ｃに代位して松山地方法務局登記官に対し、本件各分筆登記の抹消を求める登記申請をしたが、右申請は昭和五六年一一月一三日付決定により添付書類が不備であるとの理由で却下された。５　以上により、原告は、本件各分筆がいずれも無効であることの確認の裁判及び本件各分筆登記の抹消を被告に命じる裁判を求める。
二　被告の主張
１　本案前の主張
（一）　分筆は、客観的に存在する一筆の土地を土地の物理的形状には何ら変動のないままに、単に公簿上細分化して数筆の土地とするにすぎず、当該土地及び隣接地の区画形質並びにそれらの土地の所有者の権利義務に何ら影響を及ぼすものではない。したがつて、分筆は行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）三条の「処分」に当たらないから、その無効確認の裁判及びその登記簿の記載の抹消を被告に命じる裁判を求める本件各訴えは不適法であり、却下されるべきである。（二）　請求の趣旨１（二）及び２（二）の各訴えは行政庁に対し一定の作為を求める行政訴訟（給付訴訟）であるが、このような訴訟は、（イ）行政庁が当該行政処分をなすべきことが法律上覊束されていて行政庁に自由裁量の余地が全く残されていないために、第一次的判断権を行政庁に留保することが必ずしも重要でないと認められること、（ロ）行政庁の処分に先立つ事前の司法審査を認めないことにより原告のこうむる損害が大きく、事前の司法救済の必要性が顕著であること、（ハ）他に適切な救済方法がないこと、の各要件がすべで満たされる場合にのみ認められるものである。しかし、請求の趣旨１（二）及び２（二）の各訴えは、これらの要件を満たすものではないから不適法であり、却下されるべきである。
（三）　訴えの利益
（１）　分筆はそれ自体完結した行為であり、それに続く処分がなされで原告に損害を生じさせるというおそれはない。また、原告は、新＜地名略＞につき売買予約上の買主の権利に基づく所有権移転請求権登記を有するに過ぎず、本件各分筆が無効であることの確認及び本件各分筆登記の抹消を求める何らの法律上の利益も有しない。したがつて、本件各訴えは不適法であり却下されるべきである。（２）　登記申請又は登記嘱託が一旦受理されて登記が完了した以上、その登記が不動産登記法四九条一号又は二号に該当する場合を除き、登記官が職権で登記を抹稍することはできないし、登記官に対しその登記の取消を訴求することも許されない（最高裁昭和四二年五月二五日第一小法廷判決、民集二一巻四号九五一頁）。しかるに、本件各分筆登記が不動産登記法四九条一号、二号のいずれにも該当しないことは明らかであるから、右各分筆登記の抹消を求める訴えは、判決で命じられても登記官の為しえないことを求めるものであり、訴えの利益を欠くから不適法である。また、本件各分筆が無効であることが確認されても本件各分筆登記の抹消が許されない以上、右各分筆の無効確認を求める訴えも訴えの利益を欠き不適法である。
（３）　本件各分筆登記の抹消が認められるとすると、右各分筆登記により細分化された新＜地名略＞、乙＜地名略＞及び乙＜地名略＞の三筆の土地を合筆するのと実質上同一の結果を生じさせることになる。ところが現在新＜地名略＞の登記名義人はＣであり、乙＜地名略＞及び乙＜地名略＞の登記名義人は松山市である。このように現在の所有権登記名義人の異る三筆の土地の表示を分筆登記を抹消することにより分筆前の旧＜地名略＞に回復させることは不動産登記制度の本質及び不動産登記法八一条ノ三の規定の趣旨に照らしもはや許されないものと解すべきである。したがつて、本件各分筆登記の抹消を求める訴えは判決で命じられても登記官の為しえないことを求めるものであり、訴えの利益を欠くから不適法である。また、本件各分筆が無効であることが確認されても本件各分筆登記の抹消が許されない以上、右各分筆の無効確認を求める訴えも訴えの利益を欠き不適法である。
２　請求原因に対する認否
（一）　（１）請求原因１（一）のうち、旧＜地名略＞がＡの所有名義であつたこと、同人が昭和二七年九月一〇日松山地方法務局に対し右土地を前＜地名略＞と＜地名略＞とする分筆の申告をしたこと、登記官は右申告を受理して分筆したことは認める。その余は争う。


（２）　同１（二）のうち松山市が昭和二七年一〇月一四日Ａの債権者として代位により右分筆（保件第一の分筆）に基く土地分割登記の嘱託を行つたこと、登記官が右嘱託を受理して土地分割登記（本件第一の分筆登記）を行つたことは認める。その余は争う。
（二）　（１）同２（一）のうち、前＜地名略＞がＡの所有名義であつたこと、松山市が昭和二九年一二月一〇日松山地方法務局に対しＡの債権者として代位により右土地を原告主張の二筆の土地とする分筆の申告をし、登記官が右申告を受理して分筆を行つたことは認めるが、その余は争う。
（２）　同２（二）のうち、松山市が昭和二九年一二月一〇日松山地方法務局に対しＡの債権者として代位により右分筆（本件第二の分筆）に基づく土地分割登記の嘱託をしたこと、登記官が右嘱託を受理して土地分割登記（本件第二の分筆登記）を行つたことは認める。その余は争う。
（三）　同３のうち、原告が、昭和四八年七月四日受付で、Ｂが新＜地名略＞について有していた所有権移転請求権仮登記の移転の付記登記を受けたこと、本件土地について、松山地方裁判所昭和三五年（ワ）第三六三号土地所有権確認請求事件並びに昭和四八年（ワ）第二七九号土地所有権確認参加事件（前件訴訟）において、原告（右事件の参加人。）と松山市（右事件の被告。）との間でその所有権の帰属が争いになり、本件土地の所有権確認を求める原告の請求を棄却するとの判決がなされ、右判決が原告の控訴及び上告を経て確定したことは認めるが、その余は争う。
（四）　同４の事実は認める。ただし、原告が松山地方法務局登記官に対して申請したのは土地表示更正登記である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　分筆の処分性について
分筆は、客観的に存在する一筆の土地を、土地の物理的形状や所有権等実体法上の権利関係には何ら変動のないままに、公簿上細分化して数筆の土地とするだけのもので、当該土地についてもその隣接土地についても、区画形質に変動を与えたり実体法上の権利関係に直接影響を及ぼしたりするものではない。これは被告主張のとおりである。しかし、そうだからといつて、そのことから直ちに、登記官のなす分筆には行訴法三条の「処分」としての性質がない、としてしまうのは論理の飛躍である。登記は土地に対する権利の得喪変更を第三者に対抗するための要件であるから、土地所有者にとつて自己所有地が一筆であるかそれが分筆されて複数の筆になつているか、複数の筆になつているとしてそれぞれがどの位置にどのような地形で存在するかは、それを処分する場合などに実際上重要な意味を持ち得るものである。したがつて、土地所有者の、自己の土地を何筆の土地として所有するか、複数の筆として所有するとしてそれぞれの筆をどの位置にどのような形で所有するかの自由（この自由の中には、当然のこととして、自己所有地を意に反して法律上の根拠なく分筆されないということが含まれる。）は、法的保護に値する利益であるということができ、しかも、この利益は、単に法的保護に値するというのみでなく、現行実定法上現に保護されている利益である。すなわち、分筆の登記（現行法上、分筆は、分筆の登記によつてのみなされる。）は、一筆の土地の一部が別地目となつた場合又は一筆の土地の一部が地番区域を異にするに至つた場合という極めて限られた例外の場合に登記官が職権でなすのを除けば、すべて、表題部に記載した所有者又は所有権の登記名義人の申請によつてのみなされるものとされており（不動産登記法八一条の二第一項、第四項一、しかも、申請を行うか否かは一筆の土地の一部の地目が変更された場合（不動産登記法八一条参照）を除き完全に所有名義人の自由に委ねられている。また、このような申請がなされると、登記官は、申請が所定の要件を具備している限り必ずこれに応じた分筆登記をしなければならないものとされている（不動産登記法四九条）。これらのことは、とりもなおさず、現行不動産登記法が所有者の有する前記自由を法的権利として承認していることを示すものであり、このように考える以外に分筆登記についての前記仕組みを説明する方法はない（なお、分筆登記の申請者は、正確には、登記簿上の所有名義人とされており、所有者とはされていないが、これは、登記ということがらの性質上、登記簿上の記載を基礎に手続を進めるのが適切であることから来た結果であり、右のように述べることの妨げにはならない。）。
もつとも、本件各分筆及び本件各分筆登記のなされたのは、昭和三五年の法改正前の不動産登記法及び当時の土地台帳法の下においてであり現行法の下においてではないが、右に述べたところは、右改正前においても基本的にはそのまま当てはまる。むしろ、当時は、法律上、分筆は土地所有者の申告に基づき行われるものとされ、分筆後それに基づきなされる登記は所有権に関する登記とされていたので、より強く当てはまるともいうことができる。
登記官の行う分筆は、法によつて保護されている右利益に直接影響を与えるものであるから、国民の権利義務に法律上の効果を及ぼすものとして、行訴法三条の「処分」に当たると解するのが相当である。
登記官の行う分筆が行訴法三条の「処分」に当たらないことを理由として本件訴えが不適法であるとする被告の主張は、採用できない。
二　訴えの利益について
１　本件訴えは、旧＜地名略＞を前＜地名略＞及び＜地名略＞とした分筆（本件第一の分筆）並びに前＜地名略＞を新＜地名略＞及び乙＜地名略＞とした分筆（本件第二の分筆）の無効確認並びにそれらに基づく土地分割登記（本件各分筆登記）の抹消の命令を求めるものである。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人池内精一作成名義の控訴趣意書及び控訴趣意補充書に記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官鴻上政志作成名義の答弁書に記載のとおりであるから、これらを引用する。
一　控訴趣意第一（事実誤認の主張）について
論旨は、要するに、（一）原判決は、被告人が、Ａ、Ｂ、Ｃと共謀のうえ、Ｄがその所有する原判示四筆の土地（総面積一二一八・四七平方メートル）の一部約五〇坪を区切つて売却しようとしていることを奇貨とし、その全部を売却して利益を得ようと企て、策を弄して同人から右四筆の土地の登記済証等の必要書類を入手したうえ、（第一）原判示のとおり、株式会社Ｅ不動産代表取締役Ｆに対し、前記四筆の土地の正当な処分権限があるかの如く偽り装つてその売却を申し入れ、その旨誤信した同人との間に売買契約を締結し、同人から売買代金名下に現金及び小切手合計六〇五〇万円の交付を受けてこれを騙取し、（第二）登記手続に必要な書類全部をＦに交付し、原判示のとおり、情を知らない同人及び司法書士を介して前記四筆の土地につき売買を原因として前記Ｄから前記Ｅ不動産に所有権を移転する旨の内容虚偽の登記手続を申請させ、よつて、情を知らない登記官吏をして原判示地方法務局出張所備付の前記四筆の土地の不動産登記簿原本にその旨不実の登記をさせたうえ、即時同所に備え付けさせてこれを一括行使したとの各事実につき、被告人を有罪と認定した、（二）しかし、右詐欺罪の被害者であり、かつ、右公正証書原本不実記載、同行使罪の間接正犯における情を知らない道具と認定されている前記Ｆは、本件土地が被告人ら四名において前記Ｄを欺罔して勝手に処分しようとしているものであることの情を知悉してこれを買い受け、所有権移転登記手続をなしたものであつて、被害者や間接正犯における道具ではなく、むしろ被告人らの共犯者ともいうべき立場にあるから、原判決の前示認定は本件の事実関係を誤認したものである、というのである。
よつて、所論につき検討するに、刑事訴訟法（以下「法」という。）三八二条は、事実の誤認を控訴理由とする場合には、控訴趣意書に、訴訟記録及び原裁判所において取り調べた証拠（以下「記録等」という。）に現われている事実であつて明らかに判決に影響を及ぼすべき誤認があることを信ずるに足りるものを援用すべきこととしているところ、所論が、前記Ｆにおいて本件各犯行につきその情を知つて関与したものであることを示すものとして控訴趣意補充書一項ないし四項に援用している諸事実は、いずれも、それのみでは原判決に事実誤認のあることを信ずるに足りないか、記録等に現われていない事実であつて、同条によつては、適法に控訴趣意書に援用することの許されないものである。
<要旨第一>そこで、所論は、法三八二条の二第一項、三八二条による主張として、原審で取調べを請求しなかつた証人</要旨第一>Ｇ、同Ｃ、同Ａ、同Ｆ、同Ｈ及び被告人の取調べを請求し、これらの証拠によつて証明することのできる事実を援用するという。そして、所論は、原審において右各証拠の取調べを請求しなかつた理由につき、次のように主張する。すなわち、（一）原審弁護人（当審弁護人と同一人であるから、以下、とくに区別せず、単に「弁護人」という。）は、原審当時からＦは本件土地が被告人らにおいてＤを欺罔して売却を図ろうとしているものであると知りつつこれを買い受けたとの疑念を抱いており、弁論要旨第五項（記録第一冊四九丁）においてそのことを指摘していたのであるが、「１」共同被告人がこの点について積極的に争わなかつたため、被告人一人が強く主張しても、立証する確信が持てなかつたこと、「２」敢て犯罪者を増やす必要はないこと、「３」Ｆに対する詐欺罪が成立しないとすれば、Ｄに対する詐欺が問題となる結果、最終的な結末は変りないと考えられたこと等によつて、敢てその主張を差し控えたものである（控訴趣意書第一の三項）。また、（二）被告人は、警察の取調べ段階ではＦも共犯者である旨主張していたが、「１」Ｆが共犯であるとしても、今度はＤに対する詐欺ということになり、被告人が犯罪行為を犯したことに変りはないこと（原審公判前に面接した弁護人も同様の説得をしている。）、「２」自らの利得金さえ弁償すれば、被告人は執行猶予となるであろうこと、「３」今回の検挙は、Ｃら暴力団員の摘発が目的であること等を警察の担当取調官から説得され、それ以上論及することを止めたし、原審でも不満ながら敢てこの点を強く主張せず、却つて強い心理的抵抗を感じつつも共犯であるＦに対する被害弁償に奔走したものである（控訴趣意補充書六項）。（三）ところが、原判決は、Ｆが本件共犯者の中から脱けた結果、「被告人は（中略）、その法律的実務的知識を利用して犯行全体の筋書を作り、Ａらに連絡して必要な書類などをととのえさせ、（中略）いわば本件犯行は被告人の加功なしでは遂行され得なかつたものとさえいうべく、犯行において重要な役割を果たした」旨、実際にはＦが果たした役割を被告人がすべて取りしきつたかの如く認定し、被告人に対し重刑を科すに至つたので、はじめて目が覚め、当審において改めて真実を明らかにしたうえで審判を仰ぎたいとの意向で控訴に及んだ次第である（同補充書七項）、というのである。


しかし、証人Ｃ、同Ａは本件の共犯者であつて原裁判所に公判係属中（証人Ａは被告人と併合審理中）であつたものであり、証人Ｆは本件被害者、同Ｈは警視庁刑事部捜査第四課所属の司法警察員であつて被告人の取調べを担当したものであり、被告人の訴訟追行上の主観的意図はともかく、いずれも原審において取調べを請求できたことが明らかであつて、法三八二条の二第三項後段所定のやむを得ない事由によつてその証拠の取調べを請求することができなかつた旨の疎明を欠くものというべきである。また、原判決後の刑の量定に影響を及ぼすべき情状に関する点を除けば、被告人本人の取調べの請求についても、右と同様である。<要旨第二>次ぎに、証人Ｇについては、弁護人は、その氏名、住居が最近まで判明しなかつたので、原審におい</要旨第二>て取調べを請求することができなかつたというのであるが、弁護人作成の証拠調請求書によれば、同証人は、株式会社Ｅ不動産がＣに交付した同社振出の約束手形の返還につき同人との交渉を依頼した者であつて、同証人によつて、株式会社Ｅ不動産とＣとの間の話し合いを進める中で、本件土地売買に関しＦとＣが共謀している事実を確知していることを立証したいというのであり、ひつきょう、本件犯行とは別個の機会にＦ又はＣから聞知した伝聞供述を求めるに帰し、かつ、その伝聞内容も定かでないものに過ぎず、後記のように、原判決挙示の関係証拠によつて原判示事実を優に肯認し得る本件にあつては、いまだ以て法三八二条の二第三項前段所定の明らかに判決に影響を及ぼすべき事実の誤認があることを信ずるに足りる事実の疎明があつたものということはできない。
原判決挙示の関係証拠を総合すれば、Ｄは、かねてその所有にかかる原判示四筆の土地（総面積一二一八・四七平方メートル。但し、そのうち三郷市ａｂ丁目ｃ番の土地五四六平方メートルは持分六三四分の二一六の共有）の一部約五〇坪を区切つて売却することをＩ不動産ことＪに依頼していたが、なかなか買手が見つからず、そのことを正月用のお飾りを売りに来た顔馴染みのＫ会理事Ｌに話して売却斡旋方を依頼したことから、Ｌの若衆であるＢ（同会監事）や、同会に属するＡ（同会監事）、Ｃ（同会常任理事）らに順次その話が伝わり、右Ｂ、Ａ、Ｃらの間で、Ｄが漢字の読み書きもできず、不動産取引に暗いことを奇貨とし、同人から全部の土地の関係書類を入手してその土地を売却してしまう話がまとまり、右Ｃにおいて二〇年来の親交があり、かつ、不動産取引の実務に詳しい被告人にその話を持ちかけて協力を求め、かくて右四名の間に本件詐欺等の共謀が成立した経緯が明らかである。そして、関係証拠によれば、「１」被告人は、Ｃから売却先を捜すよう依頼されるや、株式会社Ｅ不動産のＦ社長が利にさとく、儲け話にはすぐ乗つて来る割には軽率で調査が杜撰なところがあるのに目をつけ、本件土地を売り付けるのに恰好の人物としてＣらに説明し、同人らに交渉方を一任されていること、「２」被告人らとＦとの間では、本件四筆の土地につき、前記共有持分はおまけのような形で代金の計算に含めないこととし、残り約二〇三坪を坪当り三三万円の割合で計算した六七〇〇万円を全部の代金とすることで合意が成立したこと、「３」被告人らは、ＤとＦとが直接顔を合わせることがないよう細心の注意を払い、Ｆに対し、Ｄはやくざで酒癖の悪い乱暴者でやくざ同士の借金で土地を売るのだなどと申し向け、現地を見に行つた際も外から見るだけで中に入らないように注意し、契約締結に際しても被告人の経営する株式会社Ｍが中に入る形をとるように仕向け、更に三郷市役所において売買代金と登記関係書類の授受がなされた際にも、Ｆを一階ロビーに、Ｄを二階の喫茶店に待機させ、被告人らが手分けして付き添い、代理役を演ずるなどして両名が顔を合わせることなく授受を済ませていること、「４」Ｆは、銀行融資を得るなどして代金六七〇〇万円（うち六五〇万円は本件土地に付されている根抵当権の登記抹消のため、一旦Ｆに返却された。）を完済しており、後日、Ｄから本件土地につき処分禁止の仮処分がなされた際には、代金を完済しているのにどうしてかと驚いていることが認められ、これらの諸事情からすれば、本件各犯行当時、Ｆが被告人らにおいてＤの土地を権限なく売却するものであることの情を知らなかつたことは明らかである。もし、Ｆが被告人らの共犯者であるとすれば、Ｄに支払うべき約五〇坪分の代金は別として、その余は、本件土地を情を知らない第三者に売却し、売得金を入手した段階でこれを被告人らと分配すれば足りる理であり、被告人らとの間で売買代金額を約定したり、まして、転売の話も決まらないうちに銀行融資を得てまでこれを被告人らに完済すべき必要は認められない。以上のとおり、弁護人が当審において取調べを請求する証拠（被告人質問のうち、原判決後の情状に関する部分を除く。）は、いずれも法三八二条の二第三項前段又は後段所定の疎明を欠くものであつて、採用の限りでなく、これらの証拠によつて証明することのできる事実を援用する論旨は、同条第一項、三八二条による控訴趣意として不適法である。
二　控訴趣意第二（量刑不当の主張）について
原審記録及び当審における事実取調べの結果に現われた本件各犯行の罪質、動機、態様、騙取金額、共犯者間における被告人の地位、役割及び利得金額、被告人には原判示累犯となる前科のあること、その他諸般の事情を総合すれば、本件の犯情には軽視し難いものがあり、被害者側にも調査粗漏の落度のあること、自己の利得分の一部を弁償し、残額の支払約束をして被害者との間に一応の示談が成立していること、その他被告人の有利に斟酌し得る事情一切を考慮しても、本件が刑の執行猶予を相当とする事案であるとは認められず、検察官の懲役四年の求刑に対し被告人を懲役二年六月に処することとした原判決の量刑が重きに過ぎて不当であるものということはできない。論旨は理由がない。
よつて、刑事訴訟法三九六条により本件控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。