○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対して昭和五一年六月三〇日付でした、原告の昭和四八年一〇月一日から昭和四九年九月三〇日までの事業年度分法人税の更正処分（但し、昭和五二年八月九日付裁決により取消された部分を除く。）のうち、所得金額四五四万五四五五円、納付すべき税額一一五万二六〇〇円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定処分（但し、右裁決により取消された部分を除く。）をいずれも取消す。２　被告が原告に対して昭和五一年六月三〇日付でした、原告の昭和四九年一〇月一日から昭和五〇年九月三〇日までの事業年度分法人税の更正処分（但し、昭和五二年八月九日付裁決により取消された部分を除く。）のうち、所得金額二二七万八七一二円を超える部分及び納付すべき税額を三九〇万三二〇〇円とした部分並びに
過少申告加算税の賦課決定処分
（但し、右裁決により取消された部分を除く。）をいずれも取消す。３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　本件各処分に至る経緯
（一）　原告は、自動車用ラジオチユーナー（以下、「チユーナー」ともいう。）の製造販売を目的として設立された資本金一〇〇〇万円の株式会社であつて、決算期は毎年一〇月一日から翌年九月三〇日までの年一期であり、青色申告を行つているものである。
（二）　原告は、昭和四八年一〇月一日から昭和四九年九月三〇日までの事業年度（以下、「第六期」という。）及び同年一〇月一日から昭和五〇年九月三〇日までの事業年度（以下、「第七期」という。）における各法人税につき、いずれも法定期限内に被告に対し、それぞれ別表（一）の各確定申告欄記載のとおり確定申告をしたところ、被告は、昭和五一年六月三〇日付で同表の各更正、賦課決定欄記載のとおりの各更正処分（以下、「本件各更正処分」という。）及び各過少申告加算税の賦課決定処分をした。
（三）　そこで、原告は、これらの処分を不服として、訴外国税不服審判所長に対して審査請求をしたところ、同所長は、昭和五二年八月九日付で別表（一）の各裁決欄記載のとおり、それぞれ前記各処分の一部を取り消す旨の裁決をした（以下、右取消し後の本件各更正処分及び賦課決定処分をそれぞれ、「本件各更正処分（取消後）」、「本件各賦課決定処分」といい、これらの各処分を合わせて「本件各処分」という。）。
２　本件各処分の違法について
しかしながら、次に述べるように本件各更正処分はいずれも違法であるから、本件各賦課決定処分も違法である。
（一）　寄付金に関する事実誤認及び法令解釈の誤りについて被告は、原告の第六期及び第七期（以下、「本件係争各年分」という。）の各法人税につき、原告が訴外チユーナー商事株式会社（以下、「チユーナー商事」という。）、同日本チユーナー株式会社（以下、「日本チユーナー」という。）、同結城チユーナー株式会社（以下、「結城チユーナー」という。）、同ワールドチユーナー株式会社（以下、「ワールドチユーナー」という。）及び同那須チユーナー株式会社（以下、「那須チユーナー」という。）の五社とともに結んだ拠出金還元金規約（以下、「本件規約」という。なお、右規約を結んだ各社を総称して「グループ各社」ともいう。）に基づいて支出した各拠出金（以下、「本件各拠出金」という。）をいずれも贈与として法人税法（以下、「法」という。）三七条二項、五項にいう寄付金と認めた。
しかしながら、右の各拠出金はいずれも損金とみるべきであるから、本件各更正処分（取消後）には、寄付金に関する事実誤認又は法令の解釈を誤つた違法がある。
（二）　理由不備について
本件各更正処分には、「グループ各社規約による拠出金の支出は、金銭の贈与であり、寄付金と認める。」との理由が附記されている（以下、「本件附記理由」という。）。
しかしながら、右附記理由は、法一三〇条二項に照らし、適法な程度に理由が記載されているとはいえないから、本件各更正処分には、理由不備の違法がある。３　よつて、原告は、本件各更正処分（取消後）のうち、確定申告にかかる所得金額を超える金額を認めた部分及び本件各賦課決定処分の取り消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因第１項の事実は認める。
２　請求原因第２項について
（一）　同項冒頭部分の主張は争う。
（二）　同項（一）前段の事実は認め、同後段の主張は争う。（三）　同項（二）前段の事実は認め、同後段の主張は争う。
三　被告の主張
１　本件各処分に至る経緯
（一）　原告は、チユーナーの製造販売を業とする資本金一〇〇〇万円の同族会社であつて、青色申告を行つていたものであるが、本件係争各年分の法人税について、それぞれ法定期限内に別表（一）の各確定申告欄記載のとおり確定申告をした。
（二）　そこで、被告の担当者が調査したところ、原告が雑損失として損金に計上した仕入先拡張費（第六期分三八二万二〇〇〇円、第七期分一二〇五万九〇〇〇円）は、本件規約に基づく拠出金であつて、法三七条所定の寄付金に該当することが判明したので、被告は、右各金額の損金算入限度超過額をそれぞれ申告額に加算し、かつ、第七期分については、第六期分未納事業税三四万七七七〇円を損金と認めて減算した結果、別表（一）の各更正、賦課決定欄記載の各更正処分及び各過少申告加算税賦課決定処分をした。
（三）　そこで、原告は、これらの処分を不服として、訴外国税不服審判所に審査請求をしたところ、同所長は、昭和五二年八月九日付で別表（一）の各裁決欄記載のとおり、前記各処分の一部をそれぞれ取り消す旨の裁決をした（その明細は、別表（二）及び（三）記載のとおりである。）。
２　本件各処分の適法性
本件各更正処分（取消後）は、次のとおり適法であるから、本件各賦課決定処分も適法である。
（一）　本件各拠出金について
（１）　法所定の寄付金について


法三七条五項は、寄付金を「金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与」と規定している。
ところで、営利法人は、個人のように消費生活を営むものではなく、常に利益の追求を目的とするものであり、金銭その他の資産の贈与又は経済的利益の無償の供与を事業活動それ自体として行うことはないと一般に考えられるから、このような支出は事業活動の費用としては考えられず、益金から損金を引いた所得又は更に所得から租税公課を差し引いた利益金から支出すべきものとも考えられる。しかし、一方では、営利法人の無償の行為であつてもその活動範囲の広狭等に応じて、これを事業活動として行われたものと認めるのが相当な場合もありうる。このような事業活動として行われた無償の行為については、税法上もそれ相応の取扱いをしてしかるべきであるが、実際問題として、ある無償の行為が事業活動として行われたものかどうか、すなわち、それが費用性を持つものか、あるいは、単なる利益処分にすぎないのかを判定することは決して容易ではない。
そこで、法は二二条とは別に特に三七条を設け、事業活動の費用であることが判然としている同条五項かつこ書きの支出を例外として寄付金から除くとともに、損金に計上された寄付金について、どれだけが費用の性質をもち、どれだけが利益処分の性質をもつかを客観的に判定することが困難であることを考慮し、行政的便宜及び公平の維持の観点から、一種のフイクシヨンとして損金算入限度額を設けたものである。
従つて、法三七条五項にいう寄付金とは、その名義のいかんを問わず、対価性のない金銭その他の資産又は経済的利益の贈与又は無償の供与であつて、同項かつこ書き所定の広告宣伝費、見本品費、交際費、接待費及び福利厚生費にあたるものを除いたものをいうと解すべきである。
（２）　本件規約について
本件規約の概要は、次のとおりである。すなわち、同規約は、グループ各社の自動車用ラジオチユーナー部品、組立品を複数の仕入先から購買するのを促進することを目的とし（第一条）、そのため、グループ各社の仕入先のうち、別に指定する特定の仕入先（以下、「指定仕入先」という。）からの各月度購買金額が別に指定仕入先別に指定した特定の各仕入先別購買金額（解除金額）を超えるときは、その購買金額に各仕入先別に定めた率（指定係数）を乗じたものを拠出金として拠出し（第二条）、その拠出金はグループ各社において既に指定仕入先から購買している部品組立品と同様のものを指定仕入先以外（新仕入先）から購買したときは、指定仕入先から購買したと仮定した場合の購買金額に一定の率（還元率）を乗じたそれぞれの金額を各社に還元するというものである。
（３）　そこで、右規約に基づく本件各拠出金が法所定の寄付金に該当するかどう
かについてみるのに、
（イ）　本件規約は、チユーナー商事を中心とするグループ各社（そのいずれもが原告代表者及びその一族並びに原告代表者が主宰する訴外日本信和工業株式会社を株主とする同族会社である。）間で合意されている形式をとつてはいるけれども、もともとは、チユーナー商事の内規として同社の監査室において作成されたものを、右のような特殊な関係にあるグループ各社に承認させたものであり、チユーナー商事を中心とする企業グループを支配し、リードする手段たる趣旨及び目的を有するものである。
（ロ）　ところで、法人税は、個々に独立した法人を課税客体とし、各独立した法人の担税力に応じて適正に課税されるものであつて、数社からなる企業グループ全体をひとつの課税対象とするものでないことは、いうまでもない。そして、企業グループ全体としてみれば極端に広い意味での対価性を持ち、何らかの経済的利益をもたらす行為であつても、一企業ごとにこれをみれば、常に必ず対価性を持ち、又はその企業に経済的利益をもたらすとは限らない。従つて、法人税の課税は、独立した経済主体である企業グループ内の各法人ごとにその経済的実質に基づいて各事業年度の所得金額、いいかえれば、益金の額と損金の額を算出して行うべきものである。
（ハ）　これを本件についてみるのに、原告を含むグループ各社は、それぞれ独立した商号をもつて設立された株式会社であり、伝票その他の徴憑を備えて財務諸表を作成し、これを各期の定時株主総会の承認を得たうえ確定決算書とし、これに基づいて各納税地を所轄する税務署長に対し法人税の確定申告書を提出しており、独立した経済主体であることは多言を要しない。
他方、本件各拠出金は、前述した趣旨及び目的を持つ本件規約に基づく支出であつて、それは企業グループを構成する個別的企業の経済的利益よりも、むしろ企業グループ全体としてみた場合の利益ないし企業グループ全体の支配の見地から支出させられるものであり、原告自身にとつてはそれが事業上の収益に直接結びつくわけでもない。すなわち、本件各拠出金は、還元金の元資となるものであり、チユーナー商事を通じてグループ各社に益金として受け入れられることになるが、原告の拠出金を受け入れるグループ各社は、原告に対しては何ら具体的な役務の提供を義務付けられているわけではなく、原告にとつては、右の拠出金は何らの反対給付も伴つていない。そして、独立の企業体である原告自身の立場からみれば、グループ各社が新しい仕入先の開発に消極的になるのを防止しなければならない事情はないし、他社が支出した費用や損失を原告において補償しなければならない必要性も、何ら存在しない。
更に、拠出金は、その拠出をしたときにおいてこれを収受すべき相手方が特定しておらず、また、原告が他のグループ五社が開拓した新仕入先と将来取引を行うことがあるとしても、少くともその拠出をした時点においては、右取引を行うことが確定しているものではないから、いまだ対価としての具体的な給付原因事実が成立しているとはいえない。
（４）　従つて、原告が本件規約に基づいて支出した本件各拠出金は、給付とその給付原因との間の直接かつ密接な因果関係、すなわち、対価性を欠如しているので、その支出は反対給付を伴わない贈与であつて、原告の事業遂行上通常かつ必要な費用であるとはいえないから、法三七条五項に定める寄付金に該当するものといわなければならない。
（二）　理由附記について
（１）　法一三〇条二項は、青色申告に係る法人税につき更正をする場合には、更正通知書にその更正の理由を附記すべきものと定めているが、これは、（イ）更正処分庁の判断の慎重、合理性を担保してその恣意を抑制するとともに、（ロ）処分の理由を相手方に知らせて不服申立ての便宜を与える趣旨に出たものであり、かつ、（ハ）申告に係る所得の計算が法定の帳簿組織による正当な記載に基づくものである以上、その帳簿書類の記載を無視して更正されることがないことを納税者に保障したものである。
（２）　本件においては、原告の本件係争各年分の確定申告書に添付の雑益、雑損失等内訳書に別表（四）のような記載が存在した。


そこで、被告が右記載内容について調査したところ、原告が仕入先拡張費として申告した金額は、具体的行為の対価として支出されたものではなく、対価性のない金銭の支出であること及び仕入先拡張費との記載は存するものの、営業外の支出であることが判明したので、これを金銭の贈与と判断し、「雑損失勘定に仕入拡張費として計上したグループ各社による拠出金の支出は、金銭の贈与であり、寄付金と認める。」旨理由を附記した。
（３）　このように、本件附記理由は、多少言葉が不足しているとはいえ、原告が営業外の損失として計上していた仕入先拡張費は仕入先拡張費と認めることができず、本件規約に照らしてみても具体的な行為に対する対価であるとは判断できなかつたので、金銭の贈与と判断した旨を論旨に従つて簡潔に記載しているから、処分理由の記載としては十分である。
（４）　よつて、本件附記理由には何らの違法はない。３　以上のとおりであるから、本件各処分の違法をいう原告の主張は、理由がない。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張第１項（一）の事実は認める。同項（二）のうち、被告がそのような処分をしたことは認め、その余の事実は否認する。同項（三）の事実は認める。
２　被告の主張第２項について
（一）　同項冒頭部分の主張は争う。
（二）　同項（一）について
（１）　同（１）のうち、法三七条五項及び同項かつこ書の記載は認め、その余は争う。
（２）　同（２）の事実は認める。
（３）　同（３）の（イ）の事実は否認する。同（ロ）の主張は争う。同（ハ）第二段及び第三段は争う。
（４）　同（４）の主張は争う。
（三）　同項（二）について
（１）　同（２）のうち、確定申告書の記載及び本件附記理由の内容は認め、その余の事実は否認する。
（２）　同（３）及び（４）の各主張は争う。
３　被告の主張第３項の主張は争う。
五　原告の反論
１　寄付金について
（一）　本件各拠出金に関する事実誤認及び法令解釈の誤りについて（１）　法三七条五項にいう寄付金とは、法人が事業遂行上通常必要ではなく、また、事実上拒み得たにもかかわらず、期間的対価性を欠いて支出された金銭その他の資産又は供与された経済的な利益と解すべきものである。そして、同条の趣旨は、寄付金の中には全く必要性がないのに支出される場合のほか、公益上又は社会的存在としての必要性から支出されるときもあるので、公益上の寄付金は無条件に損金とし、その他は区別が困難なので損金算入の限度を設けたものと解すべきである。
（２）　ところで、グループ各社は、いずれもチユーナーの生産販売を専門とする会社であるが、元来チユーナーは、自動車用ラジオの主要部品を占める半製品であつて、その需要先は弱電メーカーであり、弱電メーカーが自動車用ラジオを完成品として製作のうえ、自動車メーカーに供給し、自動車メーカーがこれを自動車の車体に取付けて自動車とともに一般需要者に供給するものであるから、その供給先は極めて限定されたものであるとともに、右のようなチユーナーの商品としての特殊性から、その部品及び組立品の仕入先も比較的限定されたものである。従つて、チユーナーの部品及び組立品については、容易に価格操作及び生産数量の変動がされやすく、こうした部品及び組立品の価格、生産数の変動は、チユーナー、自動車用ラジオ及び自動車の各生産業者に直ちに影響を及ぼすものである。そして、グループ各社はいずれも日本チユーナーの役員又は従業員が設立した会社であるが、グループ各社における部品、組立品の仕入先は日本チユーナーの仕入先であつた指定仕入先二一社であり、同社を除くグループ各社の設立以後仕入数量の増加に伴い仕入数量の安定を欠き、仕入価格の高騰が生じたため、右指定仕入先以外に新仕人先を開発する必要に迫られた。しかしながら、新仕入先の開発には仕入先の調査、金型の作成供給、技術指導等多くの費用、労力を要するため、これを促進するためにグループ各社間の契約として成立したものが本件規約である。本件規約は、グループ各社について従来の仕入先より合理的基準に基づいて設定された一定の金額を超える仕入の必要が生じたときは、その必要の生じた部分については指定仕入先以外から仕入れることを義務付け、これに違反したときは、合理的基準に基づいて設定された特定の係数により算定された違約金又は賠償的意義を有する損害金の支出（以下、「拠出金」という。）を負担させ、他方、新仕入先を開発した企業に対しては、その開発に要した費用の補填及び新仕入先の開発により生じる仕入先相互間の競争に基づく仕入商品の向上、数量の安定、価格の低廉等が新仕入先のみならず従来の仕入先についても生ずることによる経済的利益の対価として金銭を取得させることとし（以下、この取得金を「還元金」という。）前記拠出金をもつてその資金にあてることとしている。
すなわち、本件規約では、グループ各社が指定仕入先以外から部品、組立品を購入したときは各規約で定める還元金を取得する反面、指定仕入先から各指定仕入先ごとにグループ各社別に定めた部品、組立品の購買金額を超えて仕入れをしたときは、その指定仕入先から購入した部品、組立品の購買金額に指定係数を乗じて算出した金額を拠出金として支払うものとし、これらの計算事務をチユーナー商事監査室が行うこととしている。そして、前記指定仕入先ごとのグループ各社別の購買金額は、本件規約の実施（昭和四八年四月一日）直前における指定仕入先ごとのグループ各社別の購入実績を基礎としており、指定仕入先ごとに定められた指定係数の率は、当該指定仕入先の営業内容、購入額の多少、購入実績、新仕入先開発の難易などを総合的に考慮し、新仕入先の開発の必要性が比較的高く、かつ、その開発が比較的容易なものは高率にし、新仕入先の開発の必要性が比較的低く、かつ、その開発が比較的困難なものは低率になつている。
従つて、還元金は新仕入先を開発したことに対する報償金であり、反面、拠出金は新仕入先を開発しなかつたことに対して支払を義務付けられる課徴金の性格を有し、この拠出金をもつて還元金の支払が行われることによりグループ各社間における新仕入先の開発が促進されるのである。
このように、本件規約は、グループ各社においてより広い仕入市場を形成し、こうした広い仕入市場の自由かつ公正な競争により低廉な仕入価格によつて、数量的にも安定した部品、組立品を購入することを目的として、グループ各社間において多数当事者間の契約として締結されたものであるから、これをもつて企業グループを支配、リードする手段であるとみることはできない。


（３）　本件規約は、前述したように昭和四八年四月一日から実施されたが、これによつてグループ各社の部品、組立品の仕入先は着実に増加して、仕入数量は安定し、また、仕人価格も仕入先相互間の自由公正な競争により適正な価格となり、恣意的な価格高騰も抑止されており、右各規約の効果は明白である。そして、グループ各社が部品、組立品の仕入先を可能な限り最多数開発することは、これらの物について公正な競争を仕入先間に生じさせ、その結果比較的低廉な価格をもつてこれを購入することができ、かつ、仕入先が多数であればあるほどその仕入れについて安定性があるので、こうした仕入先の開発を促進することはグループ各社にとつて通常行われる営業活動であり、この活動に関連して要する費用は経費である。
よつて、拠出金は経費として法上損金に計上されるべきものであり、還元金は営業外収益となるものである。
もつとも、本件規約上は、グループ各社について合計還元金が拠出金額を超えるときはその差額を雑収入とし、合計還元金が拠出金額に満たないときはその差額を雑損として処理するものと定めている（昭和四八年一〇月一日改正前の本件規約第一一、一二条、同改正後の規約第九、一〇条。）が、これはグループ各社に前記拠出金と還元金のそれぞれを損失と収入に計上したうえ、損益計算をする煩を避けるための便宜上の措置にすぎない。
（４）　以上のとおりであるから、本件規約に基づく拠出金は新市場の開発に必要な経費であり、仮に経費でないとしても、新市場の開発を履行しないために他のグループ各社に対し、支払いを義務付けられる損害金であつて、いずれにしても法にいう損金に該当するから、本件各拠出金を寄付金とした本件各更正処分は違法である。
（二）　課税の不公平について
（１）　本件各拠出金は、グループ各社間において締結された本件規約所定の支出要件によつて支出されたものであるが、拠出金を支出したのは原告のみではなく、グループ各社に共通するものである。
（２）　ところで、日本チユーナー、ワールドチユーナー及びチユーナー商事は東京国税局管内に、結城チユーナー及び那須チユーナーは関信越国税局管内に、原告は大阪国税局管内に各納税地を有するものであるところ、本件規約に基づく拠出金について損金算入を否認され、更正処分の対象となつたのは原告のみである。すなわち、原告以外のグループ各社の各所轄税務署長は、それぞれ拠出金の損金算入を是認すべきか、寄付金として法三七条二項により損金算入限度超過額についてこれを否認すべきか、換言すれば、拠出金が法三七条二項、五項にいう寄付金に該当するかどうかについて東京国税局又は関信越国税局の見解を求め、両国税局は、これに基づいて国税庁（審理課及び法人税課）の見解を求めた結果、寄付金にあたらないものとして、いずれも更正処分をしなかつた。
（３）　このように、本件各更正処分は、被告の上級庁である国税庁や他の課税庁の扱いとは異なり、ひとり原告に対してのみ、本件各拠出金が法三七条二項、五項にいう寄付金にあたるとして損金算入を否認したものである。従つて、本件各更正処分は、単に拠出金の法的性質、その支出の効果等に関する事実の認定を誤つているのにとどまらず、寄付金の解釈の誤り又はその概念の濫用によつて、原告と他のグループ各社との間における課税の公平を害し、ひいては租税平等主義にも反するものであるから、この点においても違法である。
２　理由附記について
（一）　法一三〇条二項は、「税務署長は、内国法人の提出した青色申告書に係る法人税の課税標準又は欠損金額の更正をする場合には、その更正に係る国税通則法第二十八条第二項（更正通知書の記載事項）に規定する更正通知書にその更正の理由を附記しなければならない。」と規定し、青色申告者に対する更正処分に関する理由附記制度を採用している。
ところで、法がこのような理由附記制度を採用しているのは、法が青色申告制度を採用して、青色申告法人については、申告にかかる所得の計算が法定の帳簿組織による正当な記載に基づくものである以上、その帳簿書類の記載を無視して更正されることがないことを納税者に保障したものである。そこで、右のような理由附記制度の趣旨から考えると、帳簿書類の記載を否認して更正する場合において更正通知書に附記すべき理由としては、更正にかかる勘定科目とその金額を示すほか、そのような更正をした根拠を、右帳簿書類の記載以上に信憑力のある資料を摘示することによつて、具体的に明示することを要するものと解すべきである。（二）　ところが、本件附記理由は、何らの更正の根拠を示すことなく、また、帳簿書類の記載以上に信用力のある資料の摘示もしないで雑損失という帳簿の記載を無視し、寄付金と認めて更正をしたものであり、かつ、寄付金と認める具体的合理的根拠を記載していないから、本件各更正処分には理由不備の違法がある。（三）　なお、更正に関する理由附記は、その理由を納税者が推知できると否とにかかわりのない問題であり、附記された理由が法の定める要件を具備しているかどうかは通知書の記載自体によつて決すべきであるから、納税義務者においてその理由を知つているかどうかも関係はなく、その記載自体から更正の理由を理解できる程度に記載すべきものとされている。
従つて、税務調査の際に被告職員が本件各拠出金の性格に問題があると告知した事実が存在したとしても、そのことのゆえをもつて本件附記理由を正当化することはできない。
３　以上のとおりであるから、本件各処分は、違法である。
六　原告の反論に対する認否
１　原告の反論第１項について
（一）　同項（一）について
（１）　同（１）の主張は争う。
（２）　同（２）第一段の事実は否認する。同第二段の事実は認める。同第三段の事実は否認する。同第四段及び第五段の各主張は争う。（３）　同（３）第一段及び第二段の各事実は否認する。同第三段の主張は争う。同第四段のうち、本件規約に原告主張のような規定が存することは認め、その余の事実は否認する。
（４）　同（４）の主張は争う。
（二）　同項（二）について
（１）　同（１）のうち、原告を除く他のグループ各社が拠出金を支出したことは知らない。その余の事実は認める。
（２）　同（２）前段の事実は認め、同後段の事実は否認する。（３）　同（３）の主張は争う。
２　原告の反論第２項（二）及び（三）の各主張は争う。３　原告の反論第３項の主張は争う。
七　被告の反論


１　本件規約の運用について
（一）　原告は、本件規約制定後も新仕入先を開発するよりも指定仕入先からの仕入を充実する途を選んでいた。すなわち、原告は、あえて拠出金を支出しても指定仕入先との取引を継続していたのであり、このことは、原告にとつては、他の仕入先に転換するよりも指定仕入先と取引する方が仕入条件がよかつたということを示しているものと考えられる。従つて、原告の場合、転換の必要性が存したのかどうか疑わしいし、拠出金を支出しても指定仕入先との取引を増加させているのであるから、積極的に仕入先の転換を促進していたとは到底認め得ない。（二）　また、原告の本件規約に基づく新規購買金額報告書には、規約の趣旨に反し、指定仕入先でない仕入先を旧仕入先に記入して新仕入先が開発されたとしたり、旧仕入先欄に記入され、転換しなければならないとされていた仕入先が、他方では転換されるにふさわしい新仕入先として記載されているなど、原告は、本件規約に関する事務を正確に実施していたとはいえない。そして、このような矛盾が生じているということは、本件規約が取引の実情にも合わず、本件規約に関する事務が理解されていなかつたことを示しているものというべきである。（三）　よつて、本件各拠出金は、原告の事業遂行上通常かつ必要な費用であるとはいえない。
２　理由附記について
（一）　更正の態様には、（１）帳簿書類の記載を否認して更正する場合（以下、「帳簿否認による更正」という。）と、（２）帳簿書類に記載された基本的事実はそのまま認めたうえ、その事実に対する法的評価につき納税者と見解を異にして更正する場合（以下、「法的評価による更正」という。）とがあり、それぞれの更正の具体的態様に応じて理由附記の程度に相異があつてしかるべきである。すなわち、帳簿否認による更正の場合にあつては、課税庁において帳簿記載以上に信憑力のある資料が見出されたため、初めて帳簿記載事項を否認して更正することとなるのであるから、その更正理由の記載に当たつて課税庁側に当該資料の摘示を求めることは理由がある。
これに対し、法的評価による更正の場合にあつては、帳簿の記載によつてその存在が担保されるような事実に関する問題ではなく、法の解釈、適用につき納税者と課税庁との間においてその見解を異にするものである。このような単なる法的評価ないし法解釈の問題に係る更正の理由附記については、後述する青色申告制度の趣旨から論理必然的に要求されるものではなく、これを要するとしても、その程度は、当該法的評価ないし判断がどのような事項に対するものであるかが明確仁判別できる程度に表示、記載されていることをもつて足りるというべきである。そして、それ以上に事実関係の細部にわたり当該法的評価ないし判断の根拠となつた事実までも表示することは、税務職員に事務の煩瑣と過重を強いる結果となるので、法は毎年回帰的に限られた期間内に、しかも、大量の事務をしなければならない更正処分について、そこまで要求しているものとは到底解されない。更に、更正の理由附記の制度の趣旨は、青色申告書の提出の承認を受けた納税義務者に対して記帳義務を課していることの代償として、帳簿書類の実額調査の保障ないし推計課税の禁止を処分手続の面から担保することにあるものと解される。そうすると、その附記すべき理由の程度は、青色申告帳簿の有している実質的証明力との関係において考察されなければならない。すなわち、青色申告帳簿の記載によつて強度の証明力が認められるのは、取引年月日、取引の相手方、取引の対象物件、取引金額等の生の会計事実に限られるのであつて、当該取引が税法の適用上どのように取り扱われるのか、つまり、収入の課税（非課税）所得性、支出の損金（費用）性、資産の属性等についてまでは証明力を有しないものと考えられる。従つて、税法適用上の法的評価による更正の場合において附記すべき理由としては、その法的評価の結論を示すもので足りるというべきである。（二）　そこで、これを本件についてみるのに、本件各更正処分は、帳簿否認による更正ではなく、帳簿書類に記載された基本的事実、すなわち、原告が雑損失勘定に仕入先拡張費としてグループ各社に対して第六期において三八二万二〇〇〇円、第七期において一二〇五万九〇〇〇円をそれぞれ拠出した事実はそのまま認めたうえで、これに対する法的評価、つまり、本件各拠出金が法三七条五項に定める寄付金に該当するかどうかの判断につき、納税者たる原告と課税庁たる被告とがその見解を異にして更正する場合に当たるから、その理由附記は事実とこれに対する法的評価の結論とを示すもので足りるというべきである。そして、右の考え方に基づいて本件更正に係る通知書には、いずれも本件附記理由が明記されている。更に、本件係争各年分についての被告職員の調査に立会した訴外Ａ公認会計士（以下、「Ａ」という。）は、従前から原告の法人税確定申告書の作成に関与し、また、本件係争各年分のそれにも関与したものであるが、同人も右調査の時点で既に本件各拠出金が税務処理上費用と寄付金とのいずれに該当するかについて問題が存在することを認識していたのであるから、原告は、課税庁たる被告の判断を理解し、不服申立手続において争点となるべき事項を知りうることに何らの支障はなかつた。
（三）　従つて、本件各更正処分における本件附記理由は、更正の理由附記制度に照らして十分なものであるから、同処分には、理由不備の違法はない。
八　被告の反論に対する認否
１　被告の反論第１項（一）及び（二）の各事実は否認する。同項（三）の主張は争う。
２　被告の反論第２項について
（一）　同項（一）の主張は争う。同項（二）の事実は否認する。同項（三）の主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告が自動車用のチユーナーの製造販売を業とする、青色申告の資本金一〇〇〇万円の同族会社であること、原告の本件係争各年分の法人税の課税経過が別表（一）記載のとおりであること及び被告が原告において雑損失として損金に計上して確定申告をした本件各拠出金（第六期分三八二万二〇〇〇円、第七期分一二〇五万九〇〇〇円。但し、国税通則法一一八条一項により、一〇〇〇円未満の端数は切捨て。）を法三七条所定の寄付金に当たるとしたうえ、原告の所得金額を別表（二）及び（三）記載のとおり認定したことは、当事者間に争いがない。
二　本件各処分の適否について
そこで、本件各処分が適法であるかどうかについて検討することとする。
１　本件各更正処分について


（一）　原告は、本件各更正処分には理由不備の違法がある旨の主張もしているが、この主張を除けば、本件各拠出金が寄付金に該当することのみを争つているので、以下、この点について検討することとする。
（二）　法三七条所定の寄付金について
（１）　税法上の「寄付金」という概念については、法三七条五項が「寄付金、きよ出金、見舞金その他いずれの名義をもつてするかを問わず、内国法人」の行う「金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与」と規定していることに照らすならば、寄付金の概念は、民法上の贈与のそれと実質的には同一であり、ただ移転の対象となるものが財産に限定されず、財産以外の経済的利益を含むところに違いがあるだけであると解するのが相当である。そして、民法上の贈与については、財産上の給付が「無償ニテ」なされることを要し、ここにいう無償とは、何らの対価を伴わないことを意味し、贈与者が贈与をする動機には種々のものがあるにしても、給付自体に対して反対給付が伴つていなければ、無償というのを妨げないものと解されている。もつとも、法三七条五項かつこ書きは、「広告宣伝及び見本品の費用その他これらに類する費用並びに交際費、接待費及び福利厚生費とされるべきもの」を寄付金から除外しているので、これらは当然に寄付金から除外されることになる。
（２）　ところで、法は、内国法人（以下、「法人」という。）の各事業年度の所得の金額について、これを「当該事業年度の益金の額から当該事業年度の損金の額を控除した金額とする。」と規定し（法二二条一項）、この損金の額に算入される損失は、「資本等取引以外の取引に係るもの」とされ（同条三項）、右「資本等取引」とは、「法人の資本等の金額の増加又は減少を生ずる取引及び法人が行う利益又は剰余金の分配（商法第二九三条ノ五第一項（中間配当）に規定する金銭の分配を含む。）をいう。」とされている（法二二条五項）ので、寄付金、役員賞与又は使用人賞与を利益処分により支出したとすれば、これらは、法二二条五項にいう利益又は剰余金の分配には該当しないことから、損金の額に算入されることになるはずである。そこで、法は、寄付金又は使用人賞与を確定した決算における利益処分により支出した場合には、損金の額に算入しない旨の規定を特に設け（法三五条三項、三七条一項）、また、役員賞与についても損金不算入の別段の定めを設けている（同三五条一項）。
このように、法は、寄付金の無償性から、これが利益処分として支出されることがあることを予定し、寄付金について利益処分の経理をしたときは、これを損金に算入しない旨の別段の定めをしている。
次に、法人が寄付金について損金経理をした場合に、これを税法上どのように扱うべきかが問題になる。営利法人は、通常は資産の贈与又は経済的利益の無償の供与を事業活動そのものとして行うことはないと考えられるので、このような支出は事業活動の費用とはいえないと一応は考えられるものの、他方、営利法人は、個人のように消費生活を営まず、利益の追求を目的として活動しているものであるから、営利法人が支出するもので事業活動に全く関連しないものはあり得ず、何らかの形で事業活動に関連しているはずであり、たとえそれが無償の行為であつても、すべて事業活動から生じたものであると考える余地もないではない。よつて、こうした無償の行為のすべてについて事業関連性を肯定することができないとしても、法人の活動範囲の広狭等に応じ、無償の行為であつても、これを事業活動として行われたものと認め、費用性を肯定するのが相当な場合もありうる。そして、このように無償の行為であつても、事業活動として行われたものについては、税法上もそれ相応の扱いをしてしかるべきであるが、ある無償の行為が事業活動として行われたものとして費用性を肯定すべきものであるか、それとも、これを否定して利益処分によらせるべきものであるかをいちいち判定することは容易なことではない。そこで、法は、二二条とは別に特に三七条を設け、事業活動の費用であることが明らかな同条五項かつこ書きの支出を例外として寄付金から除くとともに、行政的便宜及び公平の維持の観点から、一種の擬制として、統一的な損金算入限度額を設け、その範囲内の金額は当然に費用性があるものとして損金算入を認め、それを超える部分については、仮に何らかの事業関連性があるとしても、損金算入を認めないものとしているものと解される（同条二項、五項）。
なお、原告は、寄付金は事業遂行上通常必要でないもの、すなわち、事業関連性のないものに限られる旨主張するが、事業関連性のないものについて、租税相当分だけ国家に負担が転嫁される結果になる損金計上を認める必要性があるとは考えられないので、寄付金について損金算入限度額を認めたこと自体からも、法は事業関連性のあるものをも寄付金に含ましめる趣旨であると解することができる。（３）　よつて、これら規定の趣旨等に照らすならば、法三七条五項にいう寄付金とは、どのような名義をもつてするかに関係なく、対価性のない金銭その他の資産又は経済的利益の給付又は供与であつて、同項かつこ書き所定の広告宣伝及び見本品の費用その他これらに類する費用並びに交際費、接待費及び福利厚生費とされるべきものを除くものをいい、事業関連性の全くないものに限定されるものではないと解するのが相当である。そして、法は、個々の法人を課税主体として、それぞれの担税力に応じて課税を行うこととしており、複数の会社が企業グループを構成している場合であつても、構成員である各会社の損益を合算して課税するような方式を採用してはいないことに照らすならば、前記寄付金に該当するかどうかの判定は、複数の関連会社が存在し、それぞれ密接な関連性を有している場合においても、独立した経済主体である各社ごとにその経済的実質に基づいて行われるべきものであると解するのが相当である。


（三）　成立に争いのない甲第一号証の一、二、第二号証、第三号証の一、二、第四号証、第五、第六号証の各一、二、乙第一号証、証人Ｂの証言（以下、「Ｂ証言」という。）により真正に成立したものと認められる甲第一号証の三、Ｂ証言及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。（１）　原告の所属するチユーナーグループは、原告代表者である訴外Ｃが昭和三〇年に東京都杉並区＜地名略＞でチユーナーの生産を目的とする日本チユーナーを設立したことに始まり、その後、得意先である電機メーカー（自動車用ラジオメーカー）の需要に応じるべく、電機メーカーの工場などに近接して順次、原告（昭和四三年設立）、訴外日本テクニカル株式会社（以下、「日本テクニカル」という。昭和四四年設立）、結城チユーナー（同年設立）、チユーナー商事（昭和四五年設立）、ワールドチユーナー（昭和四六年設立）及び那須チユーナー（昭和四八年設立）が設立され、これらの各社が集つて、一つの企業グループを形成したものである。そして、そのうち、チユーナー商事がグループ各社の営業面及び技術面全般を、日本テクニカルがチユーナー開発面全般及び特許面の管理を、原告、日本チユーナー及び結城チユーナーがチユーナー生産を、那須チユーナーがチユーナー生産及びコイル巻線を、ワールドチユーナーが腕金生産をそれぞれ主として担当している。
ところで、右の各社は、いずれもＣ及びその親族並びにＣと特殊な関係のある法人が株主となつている法人税法上の同族会社であり、Ｃは、原告及びチユーナー商事の代表取締役の地位にあつてグループ各社を実質的に支配している。更に、原告については、本件係争各年とも、Ｃ及びその親族が全株式を所有する一〇〇パーセントの同族会社に該当し、Ｃの妻が取締役に、その次女及び妻の母が監査役に、それぞれ就任していた。
（２）　本件規約は、チユーナー商事監査室のＢ（同人は、当時日本チユーナーの代表取締役であるとともに、原告の取締役でもあつた。）らが中心となつて起草したものであり、昭和四八年二月一日付でチユーナー商事（代表者Ｃ）、日本チユーナー（同Ｂ）、原告（同Ｃ）、結城チユーナー（同訴外Ｄ）及びワールドチユーナー（同訴外Ｅ）の各社間の契約として締結された。
なお、本件規約の概要は次のとおりである（この点は、当事者間に争いがない。）。
（イ）　本件規約は、グループ各社の部品、組立品の複数社購買を促進することを目的とする（第一条）。
（ロ）　グループ各社の仕入先のうち、特に指定する仕入先（指定仕入先）よりの各月度購買金額が、別に定める各仕入先別購買金額（解除金額）を超えるときは、その購買金額に各仕入先ごとに定められた率（指定係数）を乗した金額を拠出金として拠出する（第二条）。
（ハ）　右指定仕入先は、訴外秋山精機など二一社であり、これらの指定係数は、各仕入先ごとに最高二五パーセントから最低一〇パーセントの範囲において定められている。しかし、原告については、原告以外のグループ各社に対して適用される指定係数の二分の一とされている（第二条、三条）。
（ニ）　グループ各社において既に指定仕入先から購買している部品、組立品と同種のものを指定仕入先以外（新仕入先）から購買したときは、指定仕入先から購買したと仮定した場合の購買金額に一定の率（還元率）を乗じたそれぞれの金額を各社に還元する。但し、新部品、新組立品であつて指定仕入先から購買したことのないものについては、新仕入先の購買金額に還元率を乗じたものを還元金とする。なお、この還元率は、指定係数の算術平均である一四・一パーセントとする（第六条）。
（ホ）　第六条により還元金の対象となる購買金額は、当該月度分ごとにまとめて翌月一〇日までにチユーナー商事監査室に報告する（第七条）。
（ヘ）　これらの拠出金の預り及び還元の事務は、チユーナー商事監査室においてこれを行い、還元金は、同社で預つている拠出金の中から還元する（第四条、五条、八及び九条）。
（ト）　拠出金及び還元金の会計処理については、一応拠出金は借方を仮受金、貸方を売掛金とし、還元金は借方を現金、貸方を仮払金とすることとしているが、グループ各社への一定期間の還元金及び再還元金の合計額がその期間の拠出金額を超えるときは、差額は雑収入に、合計還元金額が拠出金額に満たないときは、差額は雑損にするものとしている（第一一、一二条）。
なお、本件規約は前記のとおりグループ各社間の契約として締結されているが、その内容は秘密とし、グループ各社には写しさえも配付しないものとされ（附則第一条）、内容を知らされているのはグループ各社の取締役と購買課長のみである。（３）　本件規約は、同年一〇月一日に全面改正されたが、主な改正点は、再還元制度を廃止し、拠出金は、三か月ごとにグループ各社において指定仕入先から新仕入先に転換された購買金額（指定仕入先単価×新仕入先購買数量）の合計の比に按分してそれぞれの各社に還元することとした点にあり（同規約第八条、七条）、その余の点については基本的な変更は加えられなかつた。なお、右規約には、原告を含む前記五社のほか、新しく設立された那須チユーナー（代表者前記Ｅ）も加わつた。
（四）　ところで、原告は、本件規約は、グループ各社が新仕入先を開発することによつて、仕入先相互間の競争に基づく仕入商品の品質の向上、数量の安定及び価格の低廉化に資せしめるために制定されたものであり、本件規約の実施により、グループ各社の部品、組立品の仕入先は着実に増加して仕入数量は安定し、仕入価格も適正となり、恣意的な価格の高騰は抑止されている旨主張するが、前掲甲第一号証の一ないし三、第三号証の一、二、第五、第六号証の各一、二、成立に争いのない甲第二一、第二二号証、乙第一三号証の二ないし五、第一四ないし第一九号証、第二二号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第一三号証の一、第二三ないし第二五号証、Ｂ証言（但し、後記信用しない部分を除く。）、証人Ｆ、同Ｇの各証言（以下、「Ｆ証言」又は「Ｇ証言」という。なお、Ｇ証言については、後記信用しない部分を除く。）並びに弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。


（１）　原告の申告所得は第五期で約二〇〇〇万円あつたところ、本件規約施行後の第六期では四五四万五四五五円（雑損失とした拠出金と還元金の差額（以下、「差額金」という。）の支払額三八二万二〇〇〇円）、第七期では二二七万八七一二円（雑損失とした差額金一二〇五万九〇〇〇円）、第八期では一四七四万二九九二円の欠損（雑損失とした差額金一五九七万三〇〇〇円）、第九期では二六六四万〇六三一円の欠損（雑損失とした差額金四二二万四〇〇〇円）となつており、本件規約の施行に伴う差額金の支払が収益の大きな圧迫要因となつている。ところが、原告は、売上金額の増大とともに総仕入額のうち、指定仕入先からの仕入額合計の占める割合は低下しているものの、本件規約施行後も第一〇期までは、指定仕入先からの仕入額の合計額を毎年増加させており、特に転換の必要が最も高いとして最高率の指定係数が適用され、原告の最も大きな仕入先でもあるミナトについては、原告の仕入額は毎年増加し、昭和四八年の仕入額六一九三万六〇〇〇円に対し、昭和五三年には一億五一八八万二〇〇〇円となつている（もつとも、昭和五四年には九六七一万四〇〇〇円、昭和五五年には七四三四万六〇〇〇円と減少しているが、右の各年には生産台数及び売上金額の双方が前年度よりも減少している。）。（２）　本件規約は、仕入先の選択いかんによつては、個々のグループ各社の収益に重大な影響を及ぼす（前記のとおり、差額金の支払いは原告の収益を大きく圧迫しているが、その他のグループ各社においても、結城チユーナーは、昭和四八年一〇月一日から昭和四九年九月三〇日までの事業年度に三五九四万五〇〇〇円の差額金を支出しており、これに対し、ワールドチユーナーは、同事業年度に三六八二万九〇〇〇円の差額金を受け取つている。）にもかかわらず、前記のとおり、その内容は、グループ各社の取締役と購買課長しか知つておらず、経理担当者にも知らされていなかつた。そして、原告が昭和四八年一〇月一日改正後の本件規約第六条に基づいてチユーナー商事に対して提出する毎月の新仕入先実績に関する申請書（乙第二二号証は、原告の第六ないし第九期における申請書である。）には、本件規約の適用のない梱包業者（小山、昭和四九年一〇月から昭和五〇年六月度にかけて）又は指定仕入先ではない業者（明里スプリング、昭和四九年二月から同年一一月度にかけて、三和電気、昭和五〇年九、一〇月度、四葉電気株式会社、昭和五一年三月度）が旧仕入先として記載され、新仕入先の開発として申請されるなど規約の趣旨に適合しない運用がされていたこともあつた。


（３）　新仕入先を開発する際には、これに技術指導を行い、かつ、得意先である自動車用ラジオメーカーの承認を得る必要があるので、そのために種々の費用を要するが、最も多額の費用を要する金型の製作については、チユーナーグループは下請会社にその負担で製作させており、下請会社には、右金型代を製品の価格に上乗せしてグループ各社に納入することを認めているだけである。（４）　チユーナーグループは、個々の下請業者に対して半期に一度ぐらいの割合で全部品の一斉値下げを要求するなど下請業者に対して厳しい姿勢を取つており、また、これらの下請業者はその売上高の相当な部分をチユーナーグループに依存している関係上、受注単価の値上げなどを行いうる状況にはなかつた。（５）　本件規約に基づく指定仕入先は当初二一社であつたが、その後、少なくとも昭和五二年七月までの間に訴外松原工業、同秋山精機株式会社、同有限会社井上プレス工業所、同国井トリーマー工業株式会社及び同有限会社東信精機の五社が倒産又は取引停止によつてこれから除外された。しかし、右期間内に、指定仕入先を追加して、更に、仕入先の転換を進めて行くというような措置も、また、新たな仕入先が開発されて複数社購買が可能になつたとして、指定仕入先を指定から除外してグループ各社の自由な仕入に任せるというような措置もとられていない。（６）　なお、当事者間に争いのない原告の第六期分拠出金三八二万二〇〇〇円、第七期分拠出金一二〇五万九〇〇〇円は、本件規約にいう拠出金そのものではなく、拠出金から還元金を差し引いた差額である。以上のような事実が認められ、Ｂ証言及びＧ証言中この認定に反する部分は前掲他の証拠に照らして信用することができず、他にこの認定を左右するに足りる証拠はない。（五）　以上の事実によれば、本件規約は、これをチユーナーグループ全体の立場からみれば、拠出金の額と還元金の額は均衡しており、特段の経費を要することなく、グループ各社の仕入先の開発を促すことができ、仕入先間の競争による利益を享受することができるという利点を有しているといえなくもないが、これを一個の独立した法人としての原告の立場のみからみるときは、他のグループ各社が指定取引先との取引を停止し、又は指定取引先との取引を増大させることなく、新仕入先を開発してこれと取引したとしても（これにより、当該会社はグループ各社によつて拠出された金員を還元金として収受する権利が生じる。）、それによつて原告が何らの役務の提供を受けているわけではなく、また、将来原告が他のグループ各社の開発した新仕入先と取引することがあるとしても、三か月ごとの差額金支払額の確定時点では、右取引を行うことが確定しているわけではないから、その時点では、原告は何らの役務の提供も受けてはいないといわざるを得ない。そして、かえつて原告が右の新仕入先と取引をしてこれを現実に利用すれば、これについて還元金を収受する権利が発生し、原告の支払うべき差額金の額は減少し、又は逆に差額金を収受することができることになる。従つて、このような点を考慮すれば、他のグループ各社による新仕入先の開発をもつて、差額金支払いの対価であるとみることはできず、更に、その代表者の意図がどうであつたかはともかくとして、本件規約は、同一人によつて支配された同族会社で構成する企業グループ内において、グループ全体の利益に主眼を置いて締結されたものであり、これによつて原告が利益を受けうるような客観的な状況があつたかどうかさえも疑わしい契約であるといわざるを得ない（原告については、指定係数が他のグループ各社の二分の一と定められていることのみからでも、原告が仕入先を開発することは困難な状況にあつたことがうかがえる。）から、単に本件規約に基づいてその支出が義務付けられているというだけでは、本件各拠出金（差額金）の支払いが原告の事業遂行上、通常かつ必要な費用であるということはできない。そして、他に本件各拠出金（差額金）の支払いに対する対価として、他のグループ各社が原告に対して財産上の利益又は役務の提供をしていることを認めるに足りる証拠はない。従つて、本件各拠出金（差額金）は、無償の金銭の給付であつて、原告の事業遂行上、通常必要な費用とは認められず、かつ、法三七条五項かつこ書きの除外費用に該当しないことは明らかであるから、法三七条所定の寄付金に該当するものというべきである。
（六）　なお、原告は、本件規約に基づく拠出金を寄付金と認定されて更正処分を受けたのはグループ各社中原告一社にすぎないから、本件各更正処分（取消後）は、原告と他のグループ各社との間の課税の公平又は租税平等主義に反し、違法である旨主張し、原告以外のグループ各社には拠出金の損金算入を否認されたものはないことは、当事者間に争いがない。
しかしながら、本件全証拠によつても、原告の主張するように、原告を除くグループ各社の各所轄税務署長がいずれもこの点に関する国税庁の見解を求めたうえで、これに基づいて各社の拠出金を寄付金と認定しなかつたことを認めるに足りる証拠はなく、また、本件における被告の判断が正当であることは、前述のとおりである。
よつて、原告の右主張は、理由がない。
（七）　以上のとおりであるから、被告が本件各拠出金を寄付金と認定した点には、何らの違法は認められない。
２　理由附記について


主　　　文
原判決を次のとおり変更する。
１　被控訴人ａ、同ｂ、同ｃ、同ｄらがそれぞれ控訴人の設置する学校の校務員たる地位を有することを確認する。
２　控訴人は、被控訴人らの主位的請求に基づき、
（一）　被控訴人ａに対し、
（１）　金二二一四万六六九六円及び
（ア）　内金二三万二四二八円に対する昭和四六年三月二一日以降、（イ）　内金九九万五一一二円に対する昭和四七年三月二一日以降、（ウ）　内金一〇九万七七〇〇円に対する昭和四八年三月二一日以降、（エ）　内金一二六万一〇〇八円に対する昭和四九年三月二一日以降、（オ）　内金一六七万一八四〇円に対する昭和五〇年三月二一日以降、（カ）　内金一八四万五五〇四円に対する昭和五一年三月二一日以降、（キ）　内金一九六万七三二八円に対する昭和五二年三月二一日以降、（ク）　内金二一〇万三四〇八円に対する昭和五三年三月二一日以降、（ケ）　内金二一八万二四六四円に対する昭和五四年三月二一日以降、（コ）　内金二二六万五四〇八円に対する昭和五五年三月二一日以降、（サ）　内金二三七万二九七六円に対する昭和五六年三月二一日以降、（シ）　内金二四九万〇九一二円に対する昭和五七年三月二一日以降、（ス）　内金一六六万〇六〇八円に対する昭和五七年一一月二一日以降、
各支払済みに至るまで年五分の割合による金員、
（２）　昭和五七年一二月一日以降本判決確定に至るまで毎月二〇日限り金二〇万
九四九八円ずつ、
（二）　被控訴人ｂに対し、
（１）　金二三五四万八四二八円及び
（ア）　内金一〇三万七三四〇円に対する昭和四七年三月二一日以降、（イ）　内金一一四万三〇七二円に対する昭和四八年三月二一日以降、（ウ）　内金一三四万二六五六円に対する昭和四九年三月二一日以降、（エ）　内金一七九万二三六八円に対する昭和五〇年三月二一日以降、（オ）　内金一九八万一五八四円に対する昭和五一年三月二一日以降、（カ）　内金二一二万〇二五六円に対する昭和五二年三月二一日以降、（キ）　内金二二七万〇五九二円に対する昭和五三年三月二一日以降、（ク）　内金二三六万二六〇八円に対する昭和五四年三月二一日以降、（ケ）　内金二四五万八五一二円に対する昭和五五年三月二一日以降、（コ）　内金二五六万六〇八〇円に対する昭和五六年三月二一日以降、（サ）　内金二六八万四〇一六円に対する昭和五七年三月二一日以降、（シ）　内金一七八万九三四四円に対する昭和五七年一一月二一日以降、
各支払済みに至るまで年五分の割合による金員、
（２）　昭和五七年一二月一日以降本判決確定に至るまで毎月二〇日限り金二二万
七九一九円ずつ、
（三）　被控訴人ｃに対し、
（１）　金二二七〇万二二三二円及び
（ア）　内金一九万一一四四円に対する昭和四七年三月二一日以降、（イ）　内金一一四万三〇七二円に対する昭和四八年三月二一日以降、（ウ）　内金一三四万二六五六円に対する昭和四九年三月二一日以降、（エ）　内金一七九万二三六八円に対する昭和五〇年三月二一日以降、（オ）　内金一九八万一五八四円に対する昭和五一年三月二一日以降、（カ）　内金二一二万〇二五六円に対する昭和五二年三月二一日以降、（キ）　内金二二七万〇五九二円に対する昭和五三年三月二一日以降、（ク）　内金二三六万二六〇八円に対する昭和五四年三月二一日以降、（ケ）　内金二四五万八五一二円に対する昭和五五年三月二一日以降、（コ）　内金二五六万六〇八〇円に対する昭和五六年三月二一日以降、（サ）　内金二六八万四〇一六円に対する昭和五七年三月二一日以降、（シ）　内金一七八万九三四四円に対する昭和五七年一一月二一日以降、
各支払済みに至るまで年五分の割合による金員、
（２）　昭和五七年一二月一日以降本判決確定に至るまで毎月二〇日限り金二二万
七九一九円ずつ、
（四）　被控訴人ｄに対し、
（１）　金二四一四万九一二三円及び
（ア）　内金三九万二一四七円に対する昭和四七年三月二一日以降、（イ）　内金一二六万三六〇〇円に対する昭和四八年三月二一日以降、（ウ）　内金一四七万六一四四円に対する昭和四九年三月二一日以降、（エ）　内金一八九万〇八六四円に対する昭和五〇年三月二一日以降、（オ）　内金二〇八万七八五六円に対する昭和五一年三月二一日以降、（カ）　内金二二三万一七一二円に対する昭和五二年三月二一日以降、（キ）　内金二三八万九八二四円に対する昭和五三年三月二一日以降、（ク）　内金二四八万一八四〇円に対する昭和五四年三月二一日以降、（ケ）　内金二五七万七七四四円に対する昭和五五年三月二一日以降、（コ）　内金二六八万五三一二円に対する昭和五六年三月二一日以降、（サ）　内金二八〇万三二四八円に対する昭和五七年三月二一日以降、（シ）　内金一八六万八八三二円に対する昭和五七年一一月二一日以降、
各支払済みに至るまで年五分の割合による金員、


（２）　昭和五七年一二月一日以降本判決確定に至るまで毎月二〇日限り金二三万
七九四七円ずつ、
（五）　被控訴人ｅに対し、金二〇四万一八三〇円及びこれに対する昭和四九年四月二五日以降右支払済みに至るまで年五分の割合による金員、をそれぞれ支払え。
３　控訴人は、被控訴人らの予備的請求に基づき、
（一）　被控訴人ａに対し、
（１）　金一七三七万五八四七円及び
（ア）　内金三四万六二六〇円に対する昭和四五年三月二一日以降、（イ）　内金四一万六三九三円に対する昭和四六年三月二一日以降、（ウ）　内金五四万六四五九円に対する昭和四七年三月二一日以降、（エ）　内金六五万六三五七円に対する昭和四八年三月二一日以降、（オ）　内金七九万七八九五円に対する昭和四九年三月二一日以降、（カ）　内金一一四万九五六七円に対する昭和五〇年三月二一日以降、（キ）　内金一三一万四七六六円に対する昭和五一年三月二一日以降、（ク）　内金一四三万二三〇六円に対する昭和五二年三月二一日以降、（ケ）　内金一六三万三八六七円に対する昭和五三年三月二一日以降、（コ）　内金一七九万二〇二二円に対する昭和五四年三月二一日以降、（サ）　内金一八七万二六三二円に対する昭和五五年三月二一日以降、（シ）　内金二〇八万〇一七五円に対する昭和五六年三月二一日以降、（ス）　内金二二〇万五五一四円に対する昭和五七年三月二一日以降、（セ）　内金一一三万一六三四円に対する昭和五七年一一月二一日以降、
各支払済みに至るまで年五分の割合による金員、
（２）　昭和五七年一二月一日以降本判決確定に至るまで毎月二〇日限り金七万一
七二二円ずつ、
（二）　被控訴人ｂに対し、
（１）　金一七一七万五七三九円及び
（ア）　内金二六万四〇〇四円に対する昭和四六年三月二一日以降、（イ）　内金五七万九三六〇円に対する昭和四七年三月二一日以降、（ウ）　内金六七万七〇七四円に対する昭和四八年三月二一日以降、（エ）　内金八二万五七三七円に対する昭和四九年三月二一日以降、（オ）　内金一一九万九四五〇円に対する昭和五〇年三月二一日以降、（カ）　内金一三三万六三二五円に対する昭和五一年三月二一日以降、（キ）　内金一四五万一四一六円に対する昭和五二年三月二一日以降、（ク）　内金一六四万八五八二円に対する昭和五三年三月二一日以降、（ケ）　内金一八〇万一六六六円に対する昭和五四年三月二一日以降、（コ）　内金一八八万六一四五円に対する昭和五五年三月二一日以降、（サ）　内金二一一万〇七二二円に対する昭和五六年三月二一日以降、（シ）　内金二二五万一三七〇円に対する昭和五七年三月二一日以降、（ス）　内金一一四万三八八八円に対する昭和五七年一一月二一日以降、
各支払済みに至るまで年五分の割合による金員、
（２）　昭和五七年一二月一日以降本判決確定に至るまで毎月二〇日限り金六万七
四七一円ずつ、
（三）　被控訴人ｃに対し、
（１）　金一七一七万一八六九円及び
（ア）　内金四二万五八三六円に対する昭和四六年三月二一日以降、（イ）　内金五四万四五三三円に対する昭和四七年三月二一日以降、（ウ）　内金六六万四〇六〇円に対する昭和四八年三月二一日以降、（エ）　内金八〇万三四三五円に対する昭和四九年三月二一日以降、（オ）　内金一一五万七三〇九円に対する昭和五〇年三月二一日以降、（カ）　内金一三一万二三一五円に対する昭和五一年三月二一日以降、（キ）　内金一四三万二〇九八円に対する昭和五二年三月二一日以降、（ク）　内金一六三万八四九二円に対する昭和五三年三月二一日以降、（ケ）　内金一八〇万一六六六円に対する昭和五四年三月二一日以降、（コ）　内金一八八万六一四五円に対する昭和五五年三月二一日以降、（サ）　内金二一一万〇七二二円に対する昭和五六年三月二一日以降、（シ）　内金二二五万一三七〇円に対する昭和五七年三月二一日以降、（ス）　内金一一四万三八八八円に対する昭和五七年一一月二一日以降、
各支払済みに至るまで年五分の割合による金員、
（２）　昭和五七年一二月一日以降本判決確定に至るまで毎月二〇日限り金六万七
四七一円ずつ、
（四）　被控訴人ｄに対し、
（１）　金一七三一万六六八三円及び


（ア）　内金五七万一一三九円に対する昭和四七年三月二一日以降、（イ）　内金六八万五六九三円に対する昭和四八年三月二一日以降、（ウ）　内金七八万〇七六四円に対する昭和四九年三月二一日以降、（エ）　内金一一六万四〇四六円に対する昭和五〇年三月二一日以降、（オ）　内金一四四万三一八三円に対する昭和五一年三月二一日以降、（カ）内金一五九万一二五〇円に対する昭和五二年三月二一日以降、（キ）　内金一七一万五八九七円に対する昭和五三年三月二一日以降、（ク）　内金一八四万八四二〇円に対する昭和五四年三月二一日以降、（ケ）　内金二〇二万九六八六円に対する昭和五五年三月二一日以降、（コ）　内金二一四万六三七四円に対する昭和五六年三月二一日以降、（サ）　内金二二二万七六一九円に対する昭和五七年三月二一日以降、（シ）　内金一一一万二六一二円に対する昭和五七年一一月二一日以降、
各支払済みに至るまで年五分の割合による金員、
（２）　昭和五七年一二月一日以降本判決確定に至るまで毎月二〇日限り金六万二
八九三円ずつ、
（五）　被控訴人ｅに対し、
（１）　金一一〇万九五三五円及び
（ア）　内金一一万九八一四円に対する昭和四八年一月二一日以降、（イ）　内金九八万九七二一円に対する昭和四九年四月二四日以降、
各支払済みに至るまで年五分の割合による金員、
（六）　被控訴人ｆ、同ｇ、同ｈ、同ｉらに対し各金五万九九〇七円及びこれに対する昭和四八年一月二一日以降右支払済みに至るまで年五分の割合による金員、をそれぞれ支払え。
４　被控訴人ａ、同ｂ、同ｃ、同ｄらの主位的、予備的各請求中、本判決確定の日の翌日以降の給与ないし損害賠償の請求にかかる訴をいずれも却下する。５　被控訴人らのその余の主位的金員請求及び被控訴人ｅ、同ｆ、同ｇ、同ｈ、同ｉらのその余の予備的請求をいずれも棄却する。
６　訴訟費用のうち、控訴人と被控訴人ａ、同ｂ、同ｃ、同ｄらとの間に生じた分は第一、二審とも控訴人の負担とし、控訴人と被控訴人ｅとの間に生じた分は第一、二審を通じこれを四分し、その三を控訴人の、その余を同被控訴人の各負担とし、控訴人とその余の被控訴人らとの間に生じた分は第一、二審を通じこれを一〇分し、その一を控訴人の、その余を同被控訴人らの各負担とする。
７　この判決は主文２項及び３項を通じ、
（一）　被控訴人ａ、同ｂ、同ｃ、同ｄらについては各金二〇〇〇万円の支払を命
じた部分に限り、
（二）　その余の被控訴人らについてはその支払を命じた金員全部についてそれぞれ仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人（附帯被控訴人、以下「控訴人」という。）１　原判決を取り消す。
２　被控訴人（附帯控訴人、以下「被控訴人」という。）らの請求を棄却する。
３　被控訴人らの附帯控訴を棄却する。
旨の判決及び控訴棄却の場合における担保を条件とする仮執行免税の宣言。
二　被控訴人ら
１　本件控訴を棄却する。
２　原判決主文第２、３項を次のとおり変更する。
控訴人は、
（一）　被控訴人ａに対し、
（１）　金三九五二万二五四三円及び
（ア）　内金九九万五〇八一円に対する昭和四六年三月二一日以降、（イ）　内金一五四万一五七一円に対する昭和四七年三月二一日以降、（ウ）　内金一七五万四〇五七円に対する昭和四八年三月二一日以降、（エ）　内金二〇五万八九〇三円に対する昭和四九年三月二一日以降、（オ）　内金二八二万一四〇七円に対する昭和五〇年三月二一日以降、（カ）　内金三一六万〇二七〇円に対する昭和五一年三月二一日以降、（キ）　内金三三九万九六三四円に対する昭和五二年三月二一日以降、（ク）　内金三七三万七二七五円に対する昭和五三年三月二一日以降、（ケ）　内金三九七万四四八六円に対する昭和五四年三月二一日以降、（コ）　内金四一三万八〇四〇円に対する昭和五五年三月二一日以降、（サ）　内金四四五万三一五一円に対する昭和五六年三月二一日以降、（シ）　内金四六九万六四二六円に対する昭和五七年三月二一日以降、（ス）　内金二七九万二二四二円に対する昭和五七年一一月二一日以降、
各支払済みに至るまで年五分の割合による金員、
（２）　昭和五七年一二月一日以降毎月二〇日限り金二八万一二二〇円ずつ、
（二）　被控訴人ｂに対し、
（１）　金四〇七二万四一六七円及び


（ア）　内金二六万四〇〇四円に対する昭和四六年三月二一日以降、（イ）　内金一六一万六七〇〇円に対する昭和四七年三月二一日以降、（ウ）　内金一八二万〇一四六円に対する昭和四八年三月二一日以降、（エ）　内金二一六万八三九三円に対する昭和四九年三月二一日以降、（オ）　内金二九九万一八一八円に対する昭和五〇年三月二一日以降、（カ）　内金三三一万七九〇九円に対する昭和五一年三月二一日以降、（キ）　内金三五七万一六七二円に対する昭和五二年三月二一日以降、（ク）　内金三九一万九一七四円に対する昭和五三年三月二一日以降、（ケ）　内金四一六万四二七四円に対する昭和五四年三月二一日以降、（コ）　内金四三四万四六五七円に対する昭和五五年三月二一日以降、（サ）　内金四六七万六八〇二円に対する昭和五六年三月二一日以降、（シ）　内金四九三万五三八六円に対する昭和五七年三月二一日以降、（ス）　内金二九三万三二三二円に対する昭和五七年一一月二一日以降、
各支払済みに至るまで年五分の割合による金員
（２）　昭和五七年一二月一日以降毎月二〇日限り金二九万五三九〇円ずつ、
（三）　被控訴人ｃに対し、
（１）　金三九八七万四一〇一円及び
（ア）　内金一一六万一五一三円に対する昭和四七年三月二一日以降、（イ）　内金一八〇万七一三二円に対する昭和四八年三月二一日以降、（ウ）　内金二一四万六〇九一円に対する昭和四九年三月二一日以降、（エ）　内金二九四万九六七七円に対する昭和五〇年三月二一日以降、（オ）　内金三二九万三八九九円に対する昭和五一年三月二一日以降、（カ）　内金三五五万二三五四円に対する昭和五二年三月二一日以降、（キ）　内金三九〇万九〇八四円に対する昭和五三年三月二一日以降、（ク）　内金四一六万四二七四円に対する昭和五四年三月二一日以降、（ケ）　内金四三四万四六五七円に対する昭和五五年三月二一日以降、（コ）　内金四六七万六八〇二円に対する昭和五六年三月二一日以降、（サ）　内金四九三万五三八六円に対する昭和五七年三月二一日以降、（シ）　内金二九三万三二三二円に対する昭和五七年一一月二一日以降、
各支払済みに至るまで年五分の割合による金員
（２）　昭和五七年一二月一日以降毎月二〇日限り金二九万五三九〇円ずつ、
（四）　被控訴人ｄに対し、
（１）　金四一四六万五八〇六円及び
（ア）　内金九六万三二八六円に対する昭和四七年三月二一日以降、（イ）　内金一九四万九二九三円に対する昭和四八年三月二一日以降、（ウ）　内金二二五万六九〇八円に対する昭和四九年三月二一日以降、（エ）　内金三〇五万四九一〇円に対する昭和五〇年三月二一日以降、（オ）　内金三五三万一〇三九円に対する昭和五一年三月二一日以降、（カ）　内金三八二万二九六二円に対する昭和五二年三月二一日以降、（キ）　内金四一〇万五七二一円に対する昭和五三年三月二一日以降、（ク）　内金四三三万〇二六〇円に対する昭和五四年三月二一日以降、（ケ）　内金四六〇万七四三〇円に対する昭和五五年三月二一日以降、（コ）　内金四八三万一六八六円に対する昭和五六年三月二一日以降、（サ）　内金五〇三万〇八六七円に対する昭和五七年三月二一日以降、（シ）　内金二九八万一四四四円に対する昭和五七年一一月二一日以降、
各支払済みに至るまで年五分の割合による金員
（２）　昭和五七年一二月一日以降毎月二〇日限り金三〇万〇八四〇円ずつ、
（五）　被控訴人ｅに対し、
金四四三万一〇六八円及び
（１）　内金二八万五一二二円に対する昭和四六年三月二一日以降、（２）　内金五六万二五六四円に対する昭和四七年三月二一日以降、（３）　内金三五八万三三八二円に対する昭和四八年一月二一日以降、
各支払済みに至るまで年五分の割合による金員、
（六）　被控訴人ｆ、同ｇ、同ｈ、同ｉに対し、
各金六九万九七五八円及び
（１）　内金一四万二五六一円に対する昭和四六年三月二一日以降、（２）　内金二八万一二八二円に対する昭和四七年三月二一日以降、（３）　内金二七万五九一五円に対する昭和四八年一月二一日以降、
各支払済みに至るまで年五分の割合による金員、
を各支払え。
３　控訴費用及び附帯控訴費用は控訴人の負担とする。旨の判決並びに第２項について仮執行の宣言。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加、補正するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決の補正
１　原判決四枚目表七行目の「以下、」の前に「昭和五六年法律第九二号による改正前のもの、以下特記しない限り同じ、」を挿入する。２　同八枚目表一一行目の「全く」から同一二行目の「ある」までを「全く規定は設けられていないばかりか、右規約ですら成立後昭和五二年までの一〇年の長きにわたり機能しないまま凍結されていたものである。」と改める。３　同裏一〇行目の「（以下、市教連につき同じ）」を削除する。４　同一四枚目表四行目の「要求斗争」を「要求闘争」と訂正する。５　同一六枚目表二行目冒頭から同一九枚目裏六行目末尾までを次のとおり改める。
「４　給与及び死亡退職手当


（一）　被控訴人ａらの本件失職時における等級号、給料月額等は原判決別紙（三）記載のとおりである（扶養手当はいずれも配偶者（妻）に対するものである。）。
（二）　同被控訴人らが本件失職をせず、控訴人の職員として勤務した場合、同被控訴人らはそれぞれ本判決別表二１ないし５の「賃金明細表」（以下、単に「本判決別表二１ないし５」といい、他もこの例による。）に各添付の「賃金明細説明」記載のとおり、昇給、昇格ができ、同表二１ないし５（ただし、内入金、残金、相続人ら取得金、損害金起算日の各欄を除く。）記載のとおりの給料、諸手当（以下、両者を合せて「給与」ともいう。なお、諸手当とは扶養手当、調整手当、期末手当、勤勉手当をいい、被控訴人ｂ、同ｃ、同ｄ及び亡ｊに給付される扶養手当のうち昭和四四年度から同五一年度までの額は原判決別紙（四）給与明細表（２）ないし（４）の扶養手当欄記載のとおりであり、同五二年度の額は九〇〇〇円、同五三年度の額は一万円、同五四年度以降の額は一万一〇〇〇円である。）の支払を受けることができたものであるから、控訴人にはその支払義務がある。（三）　亡ｊは昭和四八年一月三日死亡したが、同人の死亡退職手当は死亡時の給料月額に死亡退職手当支給率を乗じて算出されるものであるところ、同人が本件失職をせず右死亡時まで控訴人の職員として勤務した場合、同人は前記（二）のように昇給、昇格ができたものであるから、右死亡時の給料月額は一〇万〇二〇〇円であり、また、同人の勤続年数は二二・六年となるところ、条例によれば勤続年数二二・六年の死亡退職手当支給率は二二・〇五であるが、同人は同条例に基づき同支給率を八・二〇五増加させる旨の増額支給決定（以下「増額支給決定」という。）をも受けることができたものであるから、結局同人の死亡退職手当支給率は合計三〇・二五五となり、右数字に基づいて同人の死亡退職手当を計算すると本判決別表二６記載のとおり三〇三万一五五一円となり、控訴人はその支払義務がある。（四）　控訴人の給与弁済期は当該月の二〇日である。５　仮に、被控訴人ａらの本件失職後の昇給、昇格、期末、勤勉手当及び亡ｊの死亡退職手当の増額等についての認定、決定が控訴人主張のような理由で認められず、従つて前記４の（二）、（三）の給与額及び死亡退職手当額と右認定、決定がない場合の給与額及び死亡退職手当額との差額（以下「差額部分」という。）について、給与性ないし死亡退職手当性（以下、両者を総称して「賃金性」という。）
が認められないとしても、
（一）　本件失職処分をしたのは控訴人を補助する機関たる市教委であり、その個個の構成員たる職員が被控訴人ａらの身分取扱について故意又は重大な過失により、前記２、３のとおりその職務執行として誤つた判断をした結果、市教委がその公権力の行使として本件失職処分をしたもので、このような場合には市教委も国家賠償法（以下「国賠法」という。）一条にいう公務員というべきであるから、控訴人は同法条に基づき本件失職処分により同被控訴人らに生じた損害を賠償する義務がある。
控訴人は、失職処分の存否を問題とするが、国賠法一条は公権力の行使を要件としているのであつて、抗告訴訟の対象のごとき処分の存在を要件としているものではなく、本件失職が同法条にいう行政上の作用としての公権力の行使にあたることは明らかである。
また、市教委は、地公法により地方公務員について定年制が禁じられていることは知りすぎる程知つており、市教委が本件失職処分を行うことについては、単なる過失というより故意又は重大な過失があつたことは、次のことからして明らかである。
（１）　立法沿革史学説史的検討によると、明白に定年制が禁じられていた事実（２）　自治省の行政解釈によつても、定年制が許されないことは再三確認され、戦前に定年制を実施していた地方自治体においても地公法施行に伴い定年制を廃止
した事実
（３）　他の地方自治体では定年制を実施せず、退職勧奨、優遇措置等により対処していたにもかかわらず、一人控訴人のみが定年制を実施した事実（４）　しかも、条例にもよらず、労働協約という形式を採つた事実（５）　昀高裁判所及び下級裁判所において、公務員の定年制が禁止されているこ
とを当然の前提とした判決が出されていた事実
（二）　よつて、控訴人は前記差額部分相当額については、国賠法に基づく損害賠償としてその支払義務がある。
６　内入金
被控訴人ａらは昭和四五年九月七日控訴人からそれぞれ本判決別表二１ないし５の内入金欄記載の金員の支払を受け、同表記載のとおり前記４の（二）の給与の支払の一部に充当した。
７　亡ｊの死亡に伴う相続等
（一）　亡ｊは前記のように昭和四八年一月三日死亡し、その妻の被控訴人ｅが三分の一、その余の被控訴人亡ｊ相続人らが各六分の一の各割合で亡ｊの権利を相続したものであるが、前記４の（二）のように、同人が取得できた給与額（仮に、差額部分に賃金性が認められないとすれば、その余の賃金性の認められる部分と前記５の損害賠償請求権の額との合算額）は本判決別表二５の記載から分るように、昭和四六年三月までの分が二七一万九二五九円であるところ、前記６の内入金を控除すると残金八五万五三六七円、同年四月から同四七年三月までの分が一六八万七六九四円、同年四月から同四八年一月までの分が一六五万五四九三円であり、被控訴人亡ｊ相続人らは前記相続分に従つて同表相続人ら取得金欄記載の各金員の請求権
を取得し、
（二）　前記４の（三）のとおり、亡ｊの死亡退職手当は三〇三万一五五一円であるところ、その第一順位の受給権者は配偶者である被控訴人ｅであるから、同被控訴人において右死亡退職手当請求権を取得した。
８　結論
よつて、


（一）　亡ｊを除く被控訴人ａらは控訴人に対し、（１）同被控訴人らが控訴人の設置する学校の校務員たる地位を有することの確認と、（２）主位的に（ア）本判決別表二１ないし４の同各被控訴人ら関係部分の残金欄昀下段記載の金額及びその内金である各年度の累計欄記載の各金員（ただし、残金欄に金額の記載のある場合は同金員）に対する弁済期後である損害金起算日欄記載の各日から各支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金と、（イ）昭和五七年一二月以降毎月二〇日限り、同表の同各被控訴人らの関係部分の昭和五七年一二月一日以降毎月給与・諸手当合計金欄記載の各金員の各支払を、（３）予備的に前記差額部分とこれに対する不法行為後である同表損害金起算日欄記載の各日から各支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求め、（二）　被控訴人ｅは控訴人に対し、（１）主位的に本判決別表二５の同被控訴人関係部分の相続人ら取得金欄昀下段記載の金額と同表二６記載の死亡退職手当額の合計額四四三万一〇六八円及びその内金である同表二５の前記相続人ら取得金欄記載の各年度（ただし、昭和四四年度を除く。）の各金員（ただし、昭和四七年度分については同欄記載の金員に前記死亡退職手当額を加算する。）に対する弁済期後である損害金起算日欄記載の各日から各支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を、（２）予備的に前記差額部分とこれに対する不法行為後である同表損害金起算日欄記載の各日から各支払済みに至るまで民法所定の年
五分の割合による遅延損害金の支払を求め、
（三）　その余の被控訴人亡ｊ相続人らは控訴人に対し、（１）主位的に本判決別表二５の同被控訴人ら関係部分の相続人ら取得金欄昀下段記載の金額六九万九七五八円及びその内金である各年度（ただし昭和四四年度を除く。）の同欄記載の各金員に対する弁済期後である損害金起算日欄記載の各日から各支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を、（２）予備的に、前記差額部分とこれに対する不法行為後である同表損害金起算日欄記載の各日から各支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。」６　同一九枚目裏九行目を削除する。
７　同二四枚目表一行目の「市労連」を「市教連」と訂正する。８　同七行目冒頭の「イ」を削除する。
９　同二五枚目表八行目の「交接」を「交渉」と訂正する。１０　同三二枚目裏三行目冒頭から同三四枚目表六行目末尾までを次のとおり改める。
「３（一）　同４の（一）の事実は認める。
（二）　同（二）の事実中、被控訴人ａらが本件失職をせず、控訴人の職員として勤務し、かつ、被控訴人らの主張のごとく昇給、昇格し、同主張の諸手当の支給を受けるべく市教委の認定、決定、選考（以下、単に「市教委の認定、決定」ともいう。）を受けた場合に、被控訴人ａらが支払を受けることができた給与が被控訴人ら主張のとおりであることは認めるが、その余の事実は否認し、主張は争う。被控訴人ら主張のごとき昇給、昇格は、後記三の５の（一）の次第で、なかつたものとして考えるべきであり、右昇給、昇格がなかつた場合の被控訴人ａらの給与は本判決別表四１ないし５記載のとおりである。
（三）　同（三）の事実中、亡ｊが昭和四八年一月三日死亡したこと、同人の死亡退職手当は死亡時の給料月額に死亡退職手当支給率を乗じて算出されること、同人が本件失職をせず右死亡時まで控訴人の職員として勤務し、かつ、被控訴人亡ｊ相続人ら主張のごとく昇給、昇格した場合に、右死亡時の給料月額が一〇万〇二〇〇円となること、同人の勤続年数が二二・六で、この場合条例による死亡退職手当支給率が二二・〇五であること、同被控訴人ら主張のごとき増額支給決定があつた場合に、亡ｊの死亡退職手当が同被控訴人ら主張のとおりとなることは認めるがその余の事実は否認し、主張は争う。
（四）　同（四）の事実は認める。
４（一）　同５の（一）の事実は否認し、主張は争う。（１）　市教委の被控訴人ａらに対する本件失職の通知は、本件定年制により同人らが各失職日の到来により失職したことを念のため通知したものにすぎず、右通知に形成的効果があるわけではなく、また、右通知以外に失職処分なるものが存在するわけでもないから、被控訴人らの主張はその前提を欠くものであるし、仮に、本件覚書の締結を公権力の行使というのであれば、その主張は国賠法の解釈を逸脱するものである。
（２）　また、本件失職について市教委に故意、過失のなかつたことは、次のことからも明らかである。
（ア）　地公法上、定年制を設置できない旨の自治省の行政解釈があるとしても、（あ）　昭和二六年三月の自治省の第一回目の通達の前の同二五年二月に内閣法制局が同二二年一〇月制定の国家公務員法下の定年制について、同法に違反しないと
していること、
（い）　更に、同二八年六月「時の法令」一〇〇号は、地公法下の定年制について
同法に違反しないとしていること、
（う）　本件覚書締結の少し前の同四三年二月に発表された「地方自治」二四三号のｋの論文も、従来の自治省通達を論難し、地公法は定年制を禁止していないこと
を明らかにしていること、
（え）　自治省の同二六年三月の通達以降も、地公法下の定年制について本格的に
論及した学説といえるものは存在しなかつたこと、
（お）　地公法下の定年制について違法という判例もなかつたこと、（か）　地公法上、定年制を禁じる明文の規定もないこと、に照らすと、地公法下の定年制が違法であるとは認識しえず、自治省の通達に従わなかつたことをもつて過失があるということはできない。（イ）　昀高裁判所昭和三八年四月二日の判決は、公務員の期限付任用も例外的に認められるという趣旨の裁判例であつて、定年制が直接争点となつたものではなく、同判決が自治省の前記解釈を是認するものとは到底いい難く、右判決をもつて、市教委の過失の根拠とはなしえない。


（ウ）　前記のように、地公法下における定年制設置の許否については、積極、消極の両説が並存し、このように法令の解釈について見解が分れている場合に一方の説を採つたからといつて、故意、過失があるということはできない。これを積極に解した市教委の見解がその後になされた裁判所の判断と異なるからといつて市教委に故意、過失ありとすることは結果責任を問うもので、行為責任を問う国賠法とは相容れないものである。
（エ）　なお、市教委が本件定年制による退職者の退職について依願退職の形式を採つたことをもつて、失職させることに法律的な疑義があることを考慮した措置と推認することは許されない。
法律上定年制が明記されている裁判官、検察官、大学の教官、会計検査院の検査官、公正取引委員会の委員長、委員の定年退職は、いずれも本件定年制と同じ当然失職であるが、いずれの場合も本人について重要な事項であるから、確認的にそれぞれの官庁の辞令式に従つた退職辞令が交付されているのであり、市教委においても、職員の離職に際して発する辞令は「大阪市教育委員会職員辞令式」で定めるところにより行つており、分限及び懲戒による免職に基づく離職以外はすべて同辞令式第四条（６）辞職の文例３に定める辞令を発して処理しているため、本件失職においても依願退職の形式を取つたものであり、前記諸官庁の例と同じく確認的なものである。
しかるに、これを故意、過失の認定材料にするのは、実務慣行を無視するもので、経験則に違反しており、不当である。
（二）　同（二）も争う。
５　同６の事実中、控訴人が被控訴人ら主張のとおりの金員の支払をしたことは認めるが、その余の事実は争う。
６　同７の事実中、亡ｊが昭和四八年一月三日死亡し、被控訴人亡ｊ相続人らがその主張のように相続したこと、亡ｊの死亡退職手当について被控訴人ｅが第一順位の受給権者であることは認めるが、その余は知らない（ただし、被控訴人亡ｊ相続人らの主張が認められた場合の計算額については争わない。）。」１１　同四一枚目表一行目の「施設管理」を「設置管理」と訂正する。１２　同四六枚目表八行目の「死亡退職金」を「死亡退職手当」と、同裏五行目の「勤務手当」を「勤勉手当」と、同末行目の「給与等」を「給与」と各改める。１３　同四八枚目裏七行目の「１」を「四」と訂正する。１４　同五四枚目裏六行目の「地公法は」から同八行目の「として」までを「地公法は、その第三章第九節に職員団体の規定を置いてはいるものの、全体としては、」と改める。
１５　同五七枚目裏一二行目、同五八枚目裏一一行目の各「給与等」を「給与」と改める。
１６　同別紙（一）（同九二枚目表の宮城ｊの採用日欄に「二五・七・一四」とあるを「二五・七・四」と補正する。
二　被控訴人らの主張
１　地方公務員に対する定年制は地公法に違反することについて（一）　地方公務員に対する定年制が地公法で禁止され、条例ないし労働協約で定年を定めることも許されないことは、同法制定以来の通説であり、同法制定に伴い出された昭和二六年三月一二日付自治省通達も同様の見解である。そのため、従来多くの地方公共団体で実施されていた定年制は、同法の制定とともに廃止され、その後、控訴人大阪市を除いて定年制を実施する地方公共団体は皆無となつた。以上のように、定年制が同法に違反することは学説、行政実例及び現実の社会現象を通じいわば高度な法的確信ないしは規範となつている。今回、地公法に定年制を導入する昭和五六年法律第九二号地方公務員法の一部を改正する法律が成立し、地公法第三章第五節「分限及び懲戒」の中に、新たな分限事項として定年制を導入し、（定年による退職）との見出しを付した第二八条の二以下の規定が設けられることになつたが、このことは裏を返せば、今回の法改正までは、地方公務員の定年制は地公法違反であるとの解釈や取扱が確立していたことの証左である。
（二）　控訴人は、定年による退職は、行政処分としての免職ではなく当然失職にあたることを根拠として、定年制は地公法に違反しない旨主張する。しかし、定年制は、就労の意思及び能力のある労働者をその意に反し排除しようとする点において、その実質は解雇であるから、定年制は、解雇事由ないし解雇基準を定めるものであり、これは分限処分としての免職の事由を定めることであつて、地公法二七条二項に抵触し許されない。
（三）　仮に、定年制をもつて、失職の事由を定めたものと解するとしても、地方公務員に対し法律によらずして定年制を設けることは許されない。現行公務員法制における公務員の任免に関する定めは、その身分保障という側面のみでなく、進んで、人事行政を容観的な規範のもとに民主的かつ科学的に運営することを目的としており、かかる規範の定立は、公務員の使用者たる国民の意思が反映される国会制定にかかる法律によるべきことは憲法の要請するところである。また、公務員の身分保障の意義は、一つには公務員の独立性と公平を保つことによつて行政の安定性ないし公正を確保するという公共目的を達することであり、他の一つは労働者としての公務員の生存権、労働権を保障すること及びこれによつて行政の公正をも確保することにあり、控訴人の主張するように旧憲法下の猟官や恣意的な人事行政に対する身分保障という意味においてのみこれを捕えることは重大な誤りである。
更に、地公法が定年制を採用していない理由は、職務遂行の適格性を有する限り年齢によつて差別を設けず、個別的人事管理によつて公務能率の確保が図られているので、一定年齢の到達を唯一の理由として退職させることは論理的にも整合せず、かえつて公務の安定性、公正の確保等を侵す結果を招くからであつて、立法論として定年制を検討することは別個の問題である。


以上の点からみて、地公法二七条ないし二九条の規定は、恣意的な人事行政に対しての身分保障のみでなく、その他の上記目的を達するために、積極的に地方公務員の離職の種類と事由を法定し、かつ、限定し、その反面、法律によらない失職事由を設けることを許さないということであるから、同法の法定事由に該当しない定年制による失職は地公法の認めないところというべきである。（四）　また、公務員に対する分限の制度は、行政処分によるもの及びそれ以外の事由によるすべての身分上の変動を対象とした制度であるから、地方公務員に対する分限の基準である地公法二七条二項にいう免職の意味は、行政処分による免職事由を例示的に規定した同法二八条一項によるもののほか、広く当該地方公務員の意に反する離職すなわち失職をも含む趣旨と解されるので、同法二七条二項は法律で限定した事由以外による失職を認めない旨の分限の基準を定めているとみるべきである。
（五）　更に、定年制を失職事由とみても、これは地公法一六条に違反する。すなわち、地公法とその制度的内容を共通にする国家公務員法（昭和五六年法律第七七号による改正前のもの、以下特記しない限り同じ、以下「国公法」という。）に基づく人事院規則八ー一二、七一条四号は、失職を「職員が欠格条項に該当することによつて当然離職すること」を定義し、地公法二八条四項も同様に欠格条項に該当する場合の失職（離職）の規定を設けており、失職は欠格条項との関連においてのみ予定された法的概念とみられるが、定年制による失職の制度を設けることは、一定年齢以上の者は公務員になれないという欠格条項を新たに設けることにほかならず、かかる欠格条項を法律によらないで定めることは地公法一六条に違反する。
２　単労職員について労働協約により定年制を定めることは違法無効であることに
ついて
（一）　校務員は地公法三条二項による一般職の地方公務員であると同時に同法五七条にいう単労職員であり、地公労法附則四項により同法七条、八条等の適用があり労働協約締結権等を有するとされ、当事者自治の原則により地公法の適用が一部除外されてはいるが、なお地公法二七条ないし二九条の適用がある。そして、地公法の前記趣旨からみて、地方公共団体が条例によつて定年制を定めることも許されないというべきであり、他方、労働協約が条例に抵触することも許されていない（地公労法八条）のであるから、条例より下位の規範とされる労働協約によつて定年制を定めることができないことは明らかである。（二）　控訴人は、地公労法七条が免職その他の労働条件に関する事項を団体交渉の対象とし、これに関し労働協約を締結することができるとした規定を捕らえ、労働協約により勤務条件の一つである定年制を定めることは可能であり、かつ、これは地公法五七条により同法二七条二項の「この法律で定める事由」に該当すると主張する。
しかし、右の見解は、団体交渉と分限という全く別個の規定を単純に直結する誤りを犯しているのみならず、かかる見解に従えば、分限懲戒事由を労働協約により無制限に拡大しうることとなり、勤務条件法定主義のもとに職員の身分を保障した地公法の趣旨が没却され、同法所定の不利益処分の内容と矛盾する労働協約も可能となり、それが地公法二七条二項の「この法律で定める事由」として法律と同等の効力を持ち、かくては下位規範の労働協約が上位規範である法律を改廃する効力を持つこととなるのであつて、かかる現象が法治主義の原則に反し許されないことはいうまでもない。
（三）　以上要するに、単労職員は地公法によりその意に反する離職事由が法定されているのであるから、これとは別に当該公務員の意に反する離職事由である定年制を労働協約で定めることは、協約自治の域を超え違法無効である。３　高齢者の昇給、昇格を禁ずる経験則はないことについて控訴人は、控訴人は定年制を実施しているので、定年を超える者の昇給、昇格は予定していないし、高齢者の昇給、昇格は経験則に反する旨主張する。しかし、地方公務員に対する給与については給与に関する条例が設けられているところ、右条例には給料表、昇給の基準に関する事項、時間外勤務、夜間勤務又は休日勤務に関する事項が定められており、人事委員会は毎年少なくとも一回、給料表が適当であるかどうかについて地方公共団体の議会及び長に同時に報告するものとされ、給料表に定める給料額を増減するのが適当であると認めるときは、合わせて適当な勧告をすることができることになつており、現に控訴人が給与に関する条例の改正によつて、毎年給与表の改訂、所定の基準に従つた昇給、昇格等の措置を講じてきたことは同人の自認しているところであり、この条例による決定の例外を認めることはありえない。従つて、もし六〇歳を超えて在職する者については昇給等させないことにするというのなら、法律又は条例に特別の定めを要することは当然である。
しかるに、控訴人は、六〇歳又は五七歳を超えて在職する者に対する昇給、昇格等について、給与に関する条例中に特別の定めは設けていない。また、高齢者に対して昇給、昇格をさせるか否かは、職員に対する労働条件、待遇をどのように定めるかの問題であつて、各地方公共団体が自治の観念に従つて独自にその団体の特性に応じた判断のもとに決する事柄である。ちなみに、大阪府下の各衛生都市の実情をみても、茨木市、四条畷市、交野市、寝屋川市、藤井寺市、富田林市、河内長野市、泉南市等においては六〇歳を超える高齢者に対する昇給や賃金改訂について特段の定めを設けていないし、昇給については一定の限定を設けるものの、賃金改訂については年齢による差異を設けていない地方公共団体は、大阪府を初め、府下二八市の多きに上つている。このように、その取扱は各地方公共団体によつてまちまちとなつており、各団体条例によつて住民自治の原則に従つて実施するところに委ねられているのが実情であつて控訴人の右経験則違反の主張は失当である。
４　控訴人の後記主張三の５の抗弁に対する認否と再抗弁
（一）　認否
（１）　後記主張三の５の（一）は争う。
（２）　同（二）の主張も争う。
（二）　再抗弁
（１）　被控訴人らが当審において拡張した主位的給与請求及び予備的損害賠償請求は、原審における主位的給与請求、従つて予備的損害賠償請求がいずれも計算上増額すべきものであつたのでこれを拡張したまでのことであるから、原審甲事件（以下、単に「甲事件」といい、原審乙事件もこの例による。）ないし乙事件の提起によつて消滅時効は中断されている。


その理由は、原判決事実第二の六の２摘示にかかる主張と同旨であるから、これを援用する。
（２）　また、本件は、長期にわたり被控訴人ａらの地位を争つている事案であり、控訴人の時効の援用は信義則に反し許されない。
５　控訴人の後記主張三の７の再再抗弁に対する認否
再再抗弁事実中、被控訴人らが原審で本判決別表三記載の拡張部分を除く明示の一部請求をしていたことは否認し、主張は争う。
三　控訴人の主張
１　地公法は定年制を禁止していないことについて
（一）　地公法二七条二項、三項は、同法二八条、二九条と対比すれば明らかなように、行政処分としての分限及び懲戒について定めているにとどまり、これとはその性質を異にする定年制をも禁止しているとするのは文理解釈の限界を超え許されない。
また、同法二七条が身分保障の規定であることに異論はないが、身分保障と定年制はその目的及び内容を異にするものであるから、身分保障の規定の存在自体から直ちに定年制を禁止しているものとするのは論理の飛躍であつて、同条が定年制を禁止している趣旨とみうる根拠はない。
更に、地公法の立法過程、学説、過去における地公法改正案についての国会審議をみても、地公法二七条二項が定年制を禁止している旨の昭和二六年三月の自治省公務員課長名による行政解釈は誤つていることが明らかである。なお、今回の昭和五六年法律第九二号地公法の一部を改正する法律の成立によつて新たに設けられた二八条の二以下の規定は、第三章第五節「分限及び懲戒」の中に入つてはいるが、これは職員の意に反して行政処分により職を失わせる意味での分限免職を規定した二八条一項とは異なり、まさに定年による退職そのものであつて、地公法中に定めのない新たな分限事由を設けたものと解すべき筋合のものではない。
（二）　定年制は地公法一六条に違反しない。
被控訴人らは、定年制は新たな欠格条項を設けることであつて、同条に違反すると主張するが、同条は、公務員にふさわしくない不適格者を排除する規定であり、定年制は右にいう不適格者としての欠格とは関係なく、就官（任用）能力はあるが一定年齢に達した場合に職を失うというもので、同条の欠格事由とは異なるから、定年制は同条に抵触するものではない。
（三）　なお、地公法では条例によつて定年制を設けることも理論上可能な点を注意すべきである。
すなわち、国家公務員や三公社職員についての勤務条件は法律により決定すべき事項とされているが、地方公務員については、勤務条件の基準、大枠について法律で定めることは可能であるとしても、法律に定めのない事項や抵触しない事項、法律の範囲内での具体的事項については本来的に条例でも定めうるのであつて、地方公務員の勤務条件については、法定主義イコール地公法法定主義ではなく、地公法・条例法定主義が正しく、地方公務員の定年制は条例で定めることができるのであり、以上の解釈は憲法の保障する地方自治の本旨にも適合する。
２　単労職員の法的地位等について
（一）　単労職員は、地方公営企業法（以下「地公企法」という。）の適用のある企業体職員とともに、地公法のほか地公労法、地公企法の一部適用により、多くの点でそれ以外の一般職の地方公務員と区別して民間労働者並みに扱われており、このことは単労職員の職務の性質が後者のそれと同質であることによるものであるから、前者における勤務条件法定主義を機械的に単労職員に適用すべきでない。（二）　そして、定年制は前記のとおり地公法二七条二項とは関連のない制度であつて、地方公務員に与えられた身分保障を損なう不利益処分ではないのであるから、単労職員についての定年制の労働協約は直接地公労法に基づきその効力を判断すべきであり、本件覚書が同法七条二号又は四号に該当する労働協約として有効であることは明らかである。
３　労組法一七条の労働協約の一般的拘束力について
（一）　労働協約の拡張適用の場所的範囲
労働協約たる本件覚書は、大阪市を場所的範囲とするすべての校務員に拡張適用されるべきである。
（１）　労組法一七条は労働協約の拡張適用の場所的範囲について「一の工場事業場」という文言を用いているが、その意味は、労基法等にいう「事業場」を指すものではなく、同条の立法目的に即して解釈すべきものである。すなわち、同条の立法目的は、多数労働組合の締結した協約を事業場のすべての同種の労働者に拡張適用することによって、当該事業場の同種の労働者の労働条件を統一化し、よつて労働協約の存立を確保し、労働組合の団結の強化を図ろうとすることにあり、労働協約の一般的拘束力制度は、決して、協約部外者である少数労働者の保護を直接目的とするものではない。
右のように労組法一七条の立法目的が、多数労働組合の協約の存立を確保し、当該多数組合の団結の保障を図ることにあるとするならば、当該労働協約の拡張適用されるべき場所的範囲は、当該労働協約の存立を確保するという目的のため、当該労働協約がいかなる場所的範囲において締結され存立しているかということ、及び当該労働組合の団結を保障するため、当該組合がいかなる場所的範囲を包括して結成されているかということ、すなわち当該協約及び組合の存立基盤である場所を範囲として決定されるべきである。従つて、当該労働協約が企業を範囲とする企業レベルで締結され存立しているか、又は事業場を範囲とする事業場レベルで締結され存立しているかによつて、拡張適用の場所的範囲を企業範囲か事業場範囲かに決定すべきものである。


右に述べた法理は、労組法一七条と並んで労働協約の一般的拘束力制度を規定している同法一八条についてみれば、更に明らかである。同条は労働協約が一定の地域を基盤として存立している場合、特定企業又は事業場において多数協約であるか否かにかかわらず、当該地域全体に拡張適用されることを定めている。（２）　右の法理を本件に即してみれば次のとおりである。（ア）　控訴人大阪市は、その市域全域にわたつて五〇〇余の市立幼、小、中、高、盲、聾、養護の各学校園を設置し、市教委はこれらの学校園の人事を管理している。そして、被控訴人ａら校務員（管理作業員）は、右の五〇〇余の学校園に分散して、各学校園に平均二ないし三名ずつ配置されている。（イ）　校務員の労働組合組織状況は、昭和四三年六月二二日現在（学現労結成時）で多数組合である教組に属する者約九一パーセント、少数組合である学現労に属する者約七パーセント、非組合員約二パーセントである。しかし、本件覚書締結日の昭和四三年三月二九日現在では、教組に属する者約九八パーセント、非組合員約二パーセントであつた。このように、教組は右覚書締結当時は大阪市の学校園に配置された校務員を包括する唯一の労働組合であり、その後、教組からの脱退者により学現労が結成されたとはいえ、なお校務員の圧倒的多数をもつて組織され、大阪市全域を統轄する労働組合である。
なお、被控訴人ａらは右のうち少数組合である学現労に所属している。（ウ）　控訴人と校務員の労働組合との交渉は、教組結成前は、市教連が対市教委交渉を行ない労働条件を統一的に決定してきたが、昭和三八年一月二九日の教組の市労連加盟後は、教組が市労連の構成単組として対市交渉を行ない、校務員についての統一的な労働条件の決定を行なつてきた。このように、市教連ないし教組による交渉は、相手方たる当事者に市教委と市の区別はあつたが、いずれの場合も、市教委管理下にある大阪市の五〇〇余の学校園のすべての教職員について、統一的な労働条件を決定するために行われてきた市レベルの交渉であり、各学校園又は区単位の交渉ではなかつた。しかも、このような交渉方法による労働条件の決定は数十年にわたつて維持されてきており、労使慣行としても定着しているというべきである。
（エ）　被控訴人らは、労組法一七条の「一の工場事業場」とは、各学校園単位にみるべきで、本件の場合も五〇〇余の各学校園ごとに同条所定の要件を満たしているか否かにより拡張適用の当否を判断すべきであると主張する。しかし、本件覚書は、大阪市の全地域の学校園に配置されている校務員の圧倒的多数によつて組織された労働組合である教組との交渉によつて、校務員の統一的な労働条件基準を設定することを目的として締結された労働協約であるから、拡張適用の場所的範囲を、五〇〇余の学校園単位に分解して決定すべきではなく、労働協約の存立の確保と組合の団結の保障のためには、その存立の基盤である大阪市の範囲と考えるのが正当であり、このことは、組合員であるか否かを問わず、同種の労働者は、すべて同一の労働条件基準を統一的に適用されるべきであるという法の精神にも合致する。
（オ）　また、本件のごとく、各学校園に平均して二ないし三名の校務員が配置されているにすぎない場合において、各学校園を拡張適用の場所的範囲たる事業場とするならば、「四分の三以上の同種の労働者」の要件は、ただ一名の転出入、退職によつて比率が逆転し、それによつて拡張適用の可否が左右されるという不安定な状態が生じ、協約自体の存立も不安定にならざるをえない。（カ）　更に重要なことは、昭和四三年六月二二日に、本件覚書による定年制に反対するため、教組より脱退して結成された学現労組合員のうち、同五五年九月末現在で、右覚書に定める定年退職時期に、所定の退職処遇に従い、別段の紛議を生じることもなく退職した者は六五名に及び、定年制の効力について争つている者はわずかに本件の被控訴人らと別件の四名とにすぎないという事実である。この事実は、教組との交渉によつて決定された労働条件は大阪市全域の各学校園の校務員に画一的統一的に適用されるべきものであるという労働者の規範意識が厳然として存在していることを示すものにほかならない。
（二）　労働協約の拡張適用の人的範囲
労働協約たる本件覚書は非組合員のみならず、四分の一以下の少数組合である学現労の組合員にも拡張適用される。
（１）　被控訴人らは、多数組合の労働協約は、たとえ労組法一七条の要件を具備していても、同種の労働者が他に労働組合を結成している場合には、その組合員には拡張適用されないと主張するが、右主張は次の理由からして首肯し難い。一般的拘束力制度の立法目的は、多数組合の労働協約の存立の確保と団結権の保障にあることは前記のとおりであるが、この制度には、更に、事業場内で圧倒的多数を占める（少なくとも四分の三以上）労働組合の労働協約による当該事業場内での画一的統一的な労働条件基準の設定という機能と効果が期待されている。すなわち、未組織労働者や少数組員の組合員を協約の適用外に放置することなく、多数組合の労働協約基準に画一的に統一することによつて、労使関係を秩序づけるという機能と効果である。同一事業場の同種の労働者について、主義主張を異にするごとに異なる組合が乱立し、同種の労働者でありながら、異なる労働条件の下に置かれているということは、労使関係の不統一のみではなく、不平等を発生させ、あるいは差別を助長し、ひいては労使関係自体を非常に不安定なものにする結果となる。ここにおいて労組法一七条は、当該事業場の四分の三以上の労働者を代表する多数組合の労働協約の人的適用範囲を、事業場内のすべての同種の労働者について拡張し、当該労働協約の適用下に置くことによつて、当該事業場に画一的統一的な労使関係の秩序を形成させることを認めているということができる。そして、本件においても、定年制に関する事項こそ争われているが、それ以外のすべての事項について、市教連、教組の、対市教委、対市交渉の結果決定された労働条件によつて、市地域のすべての校務員が、教組に所属するか否かを問わず画一的統一的に処遇されてきている。


従つて、本件覚書についても、当然、非組合員であるか少数組合員たる学現労の組合員であるかを問わず、すべての校務員に拡張通用されるべきものである。（２）　被控訴人らは、右のように、多数組合の労働協約を少数組合の組合員に拡張適用すれば、少数組合固有の団結権、団交権、労働協約締結権が不当に侵害されることになるから、これを認めるべきではないと主張する。もちろん、少数組合といえども労働者の団結体である以上、その固有の団結権、団交権、協約締結権は保障されなければならないことは当然であるが、少数組合が独自の労働協約を締結していない場合は、多数組合の労働協約が少数組合の組合員に拡張適用されたからといつて、少数組合の団結権、団交権、労働協約締結権を侵害することにはならない。少数組合は独自に交渉を行ない、労働協約を締結することができる。しかし、この際に、同一事項について、特に、合理的な理由もなく、多数組合の組合員と少数組合の組合員とを差別的に取り扱うことは、労使関係の秩序の画一性、統一性の要請に反するばかりでなく、不当労働行為に該当するということにもなる。
（３）　仮に、多数組合の労働協約は、四分の一に満たない同種の労働者が別個に独自の労働組合を結成している場合は、これら少数組合の組合員には拡張適用されないとしても、本件においては、次のような理由からこれを肯定すべきである。（ア）　被控訴人ａらの所属する学現労は、本件覚書が昭和四三年三月二九日に締結された後、これに反対して同年六月二二日に結成されたものであるが、同四二年五月ころ既に教組を脱退していたという被控訴人ｃを除くその余の被控訴人ａらは、本件覚書締結当時は教組に属する組合員であり、いずれも組合員として教組の組合としての統一的意思の形成に参加しておりながら、本件覚書が締結され実施される段階に入るや、これに反対して、定年制の実施による失職を免れるために、教組を脱退して学現労を結成し、あるいは学現労結成後、教組を脱退して学現労に加入したものである。このように、たとえ定年制に反対であつたとしても、教組の組合員としてその組合の統一的意思の形成に参加しながら、本件覚書が締結され実施されるに及んで、その適用を免れるために所属してきた組合を脱退し別に組合を結成加入することは、著しく組合員としての信義に反し団結権の濫用にあたるといわなければならない。
脱退して別に組合を結成し又は加入しさえすれば労働協約の適用を免れるとすれば、労組法一七条はその限りで無意味な規定となつてしまう。（イ）　学現労は、定年制に反対して結成され、その後もその方針を変更していないと主張する一方、右定年制に定める退職時期に所定の処遇を受けて退職するか否かは組合員の個人的判断に委ねていると主張している。このように学現労は、組合としては定年制に反対、組合員としては定年制に応ずるか否かは自由という態度を方針として定め、しかも前記のように、学現労組合員中六五名の多数が定年制に応じ、所定の退職時期に所定の処遇を受け円満に退職しているという事実がある。
そして、以上のごとく学現労が、定年制に関し、組合としてはともかく、組合員に対してはその個人的判断に委ねるという方針を取つている以上、本件覚書の拡張適用の当否についても、組合を離れて組合員の個人的レベルで取り扱い、これを拡張適用しても組合の団結権、団交権等の侵害にはならない。（４）　被控訴人らは、学現労は確かに定年制に関する労働協約は締結していないが、これは白紙の状態を意味するのではなく、定年制の労働協約を意識的に締結しないことにより、地公法の身分保障を守り権利を確保しているのであつて、地公法は有利な協約にあたるし、また定年制を定める本件覚書は地公法で保障されている既有の権益を侵害するという理由から、本件覚書は拡張適用されないと主張する。しかしながら、右主張はあくまで地公法が定年制を労働協約によつて定めることを禁止しているという論旨を前提とするものであつて、その前提に誤りがあることは既述のとおりである。また、地公法上定年制の規定を欠くことは事実であるが、このことは被控訴人らが主張するように、有利な労働協約あるいは既有の権益が存在することを意味するわけではない。
４　六〇歳を超える校務員（管理作業員）等に対する昇給昇格は経験則に反するこ
とについて
（一）　六〇歳を超えて在職する単労職員については、（１）　国は、一般職の職員の給与に関する法律（昭和二五年四月三日法律第九五号、以下「国の給与法」という。）八条九項及び初任給、昇格、昇給等の基準（昭和四四年五月一日人事院規則九ー八、以下「人事院規則九ー八」という。）三六条
の二でもつて、
（２）　大阪府は、国にならつて、職員の給与に関する条例（昭和四〇年一〇月二二日大阪府条例三五号）五条八項及び職員の給料に関する規則（昭和四一年一月一七日大阪府人事委員会規則第一号）二三条の三でもつて、（３）　京都府も、同じく職員の給与等に関する条例六条四項及び人事委員会規則
六ー二の三六条の二でもつて、
いずれも昇給させないことにしており（ただし、大阪府、京都府においては単労職員に限らない。）、しかも右三者とも定年制を実施していない場合である。（二）　他方、控訴人においては、市労連との合意により昭和三一年一〇月三一日から市教委所管の学校園職員を除くすべての職員に定年制が適用され、その当時は五五歳定年であつたが、その後労使の協議により順次定年年齢が延長され、同五二年一〇月三一日からは五七歳一一月となり現在に至つている。従つて、控訴人においては定年を超える者の昇給、昇格は予定していないのである。
（三）　以上の実例及び控訴人の実情にかんがみれば、仮に本件定年制が地公法に反し違法であるとしても、六〇歳を超える被控訴人ａらについて、当然のものとして昇給、昇格を認めることは、経験則に反するというべきである。
５　消滅時効の抗弁
（一）　被控訴人亡ｊ相続人らの主位的給与請求権及び予備的損害賠償請求権の時
効消滅
被控訴人亡ｊ相続人らは、同人らの甲事件終了時より約四年経過後の昭和五二年一月二〇日付準備書面でもつて初めて給与請求をなしたものであるから、主位的給与請求権及び予備的損害賠償請求権はともに時効消滅している。（二）　被控訴人らが当審において拡張した主位的給与請求権及び予備的損害賠償
請求権の時効消滅


被控訴人らが当審において拡張した主位的給与請求権及び予備的損害賠償請求のうち、昭和五五年五月二二日付附帯控訴状及び同年一二月二日付準備書面によつて拡張した分については、同拡張請求のあつた日から二年ないし三年を超えてさかのぼる部分は、時効消滅している。
６　被控訴人らの時効中断の再抗弁に対する反論、認否（一）　被控訴人亡ｊ相続人らの原審における主位的給与請求権の消滅時効中断の
再抗弁に対する反論
亡ｊは甲事件原告の一人として、甲事件を追行中の昭和四八年一月三日に死亡し、相続人である被控訴人亡ｊ相続人らが受継の申立をしたが、原審裁判所は同年一二月二〇日右申立を却下したため、右訴は終了したものである。よつて、被控訴人亡ｊ相続人らにおいて、亡ｊの給与請求権を相続によつて取得したとして提起した乙事件の給与請求権は、甲事件の訴の終了時に既に時効によつて消滅している。
（二）　被控訴人らの当審における時効中断の再抗弁に対する認否争う。
７　被控訴人らの当審における時効中断の再抗弁（１）に対する再再抗弁被控訴人らが当審において拡張した主位的給与請求及び予備的損害賠償請求のうち、本判決別表三記載の拡張分（昭和五五年五月二二日付附帯控訴状及び同年一二月二日付準備書面によるもの）については、原審当時すでに履行期が到来し、これを請求することに何らの障害がなかつたのに、あえてこれを請求することなく推移したもので、被控訴人らは原審で明示の一部請求をしていたものというべきであるから、同表三記載の拡張分については、原審における甲事件ないし乙事件の提起によつても消滅時効は中断されない。
８　仮執行免脱宣言を求める理由
（一）　被控訴人亡ｊ相続人らを除く被控訴人らは、原判決に基づく仮執行により、昭和五三年五月にそれぞれ約一八〇〇万円の給与の仮払いを得ており、この間何らかの職業に従事し賃金を得ているとも推測されうるものである。（二）　被控訴人亡ｊ相続人らも原判決に基づく仮執行により仮払いを得ている。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　地位確認請求について
一　請求原因１、２の事実は当事者間に争いがない。
なお、成立に争いのない甲第三ないし第七号証、乙第八〇号証によれば、市教委が地方自治法（以下「地自法」という。）一八〇条の七及び市教委の「教育委員会の事務の委任等に関する規則」により、学校その他の教育機関の職員の任免その他の人事に関する管理執行権限のうち、校務員の採解の権限を昭和二八年から同四六年ころまで各行政区の区長に委任していた関係で（この点は委任の期間を除き当事者間に争いがない。）、本件失職通知はいずれも市教委委員長と被控訴人ａらが勤務する学校所在地の各行政区長との連名によつてなされていることが認められる。もつとも、前記当事者間に争いのない事実に前掲の甲第三ないし第七号証を合せ考えると、本件失職の通知は、本件覚書に基づき被控訴人ａらに本件失職の効果が当然生じたとしてなしたその旨の事実の通知、すなわち講学上のいわゆる観念の通知にすぎず、新たな行政処分をなしたものとは解されない。二　ところで、被控訴人らは本件失職は無効であるとし、その理由として本件覚書の無効を主張するので、右覚書の効力について判断する。１　労働組合としての適格性、その実体ないし労働協約締結能力、市教連、教組の存在、被控訴人ａらが教組の組合員であつたかどうか及び市教連が締結当事者となるかどうか等は別として、少なくとも本件覚書が市教委と教組間に締結されたものであることは、被控訴人らも明らかに争わないのでこれを自白したものとみなされるところである。
２　ところで、本件覚書の効力については争点が多岐にわたるが、昀も基本的で昀大の争点は本件覚書の定める本件定年制が地公法上、その改正を待たずに認められるか否かであると解せられるので、まずこの点について検討する。
（一）　校務員に適用される法律関係について
地方公共団体の設置する学校に勤務する校務員は、地公法三条二項にいう一般職に属する地方公務員であるから、原則として地公法の適用を受けるが、同時に同法五七条にいう単労職員に該当するため、その職務と責任の特殊性に基づき同法の特例を必要とするものについては別に法律で定めることになつているところ、地公労法附則四項によれば、その「労働関係その他身分取扱については、その労働関係その他身分取扱に関し特別の法律が制定施行されるまでの間は」、地公労法（一七条を除く。）及び地公企法三七条から三九条までの規定が準用されることとされているが、右にいう「特別の法律」は現在に至るも制定されていないので、結局、校務員を含む単労職員の「労働関係その他身分取扱」は、原則として地公企法三九条によつて適用を除外された規定（ただし、地公労法附則四項後段の読み替え規定により、職員団体に関する地公法五二条から五六条までの規定は適用除外しないもの、と読み替えられる。）以外の地公法、地公企法三七条（職階制）、三八条（給与）及び地公労法（一七条を除く。）が適用されることになつている。その結果、校務員を含む単労職員は、地公労法により争議行為は禁止されている（一一条）ものの、労働組合を結成し、又はこれに加入することができ（五条一項）、七条各号に掲げる事項を団体交渉の対象とし、これに関し労働協約を締結することができる（七条）とともに、他方地公法上の職員団体を結成し、又はこれに加入することができ（地公法五二条三項）、また、勤務条件について地方公共団体の当局と交渉し（同法五五条一項）、書面協定を結ぶことができるし（同条九項）、その労働関係について地公労法に定めのないものについては、一部の規定を除外したうえ労組法及び労働関係調整法の規定が適用される（地公労法四条）ことになつてはいるが、本件で問題となつている地公法二七条ないし二九条の適用を受けることもまたいうまでもないところである。
（二）　地公法と職員の離職について


地公法によれば、職員は同法一六条各号（三号を除く。）の一に該当するに至つたときは、条例に特別の定めがある場合を除く外、その職を失う（失職、二八条四項）ほか、「この法律の定める事由」に基づく分限処分及び懲戒処分によつて免職せしめられる場合（二七条二、三項、二八条一項、二九条一項）を除いて、その意に反して免職されることはない（二七条二項）とされている（なお、条件付採用期間中の職員及び臨時的に任用された職員については二七条二項、二八条一項ないし三項の規定の適用はない（二九条の二）。）。また、同法は職員の任意の退職については直接規定していないが、これが許されることは二七条二項が「その意に反して」の免職のみ禁止していることからも明らかである（いわゆる依願免職、なお、人事院規則八ー一二、七一条は国家公務員について「辞職」を規定している。）。以上のように、地公法は職員がその意に反して身分を失う場合としては、失職と分限処分、懲戒処分としての免職のみ規定しているのであるが、失職は所定の欠格条項に該当する事由が生じた場合当然に離職するのに対し、免職は行政処分により離職するものであるから、両者はその法的性格を異にするものである。（三）　本件定年制は失職事由を定めたものであることについて定年制とは、労働者が所定の年齢に達したことを理由として、自動的に、又は解雇の意思表示によつて、その地位（職）を失わせる制度であると解されるところ、前記当事者間に争いのない本件覚書の記載によれば、その内容は「市教委所管の校務員、作業員のうち昭和四五年四月三〇日までに満六〇歳以上となる者は同覚書所定の退職時期に全員洩れなく退職するものとし、その場合においては同覚書所定の処遇を行なう。」という趣旨のものと解釈することができるので、本件覚書の定める本件定年制は、任命権者たる市教委の何らの行政処分を必要とせず、所定の退職時期の到来と共に当然退職することを定めたものであつて、自動的にその地位（職）を失う定年制に属するものというべきであるから、法的性格としては、免職処分事由ではなく、失職事由を定めたものであるということができる。
（四）　地公法と失職事由としての定年制について
（１）（一）（ア）　まず、地公法二八条の見出しには（分限）とあるところ、同条は分限処分（二八条一項ないし三項）のみならず、失職（同条四項）についても規定しているのであるから、右見出しにいう分限とは分限処分と同義ではなく、分限処分のほか、少なくとも失職をも含む概念、いわば広義の分限であることが明らかであり、また、同法二七条の見出し及び同条一項にいう分限も同じく広義の分限と考えられ、従つてまた同法第三章職員に適用される基準第五節分限及び懲戒にいう分限も同じく広義の分限であると解されるので、地公法は、右第五節分限及び懲戒によつて、狭義の分限たる分限処分及び懲戒処分に限らず、広く職員の身分の喪失及び身分上の変動を網羅的に規定するとともに、右に規定されている種類以外の理由による身分の喪失及び身分上の変動はない趣旨をも間接的に規定し、もつて職員の身分保障を定めているものということができる。
（イ）　更にまた、分限及び懲戒免職処分事由については、地公法二七条、二、三項において「この法律で定める事由による場合でなければ」との文言を置いてその事由を地公法所定のものに限定していること、失職事由については、当然失職とは異なり任命権者に裁量の余地のある分限又は懲戒免職処分事由についてさえ右のように「この法律で定める事由による場合でなければ」との文言を置いてその事由を地公法所定のものに限定していること及び地公法二八条四項で失職要件の緩和については、「条例に特別の定がある場合を除く外」との文言を置いて条例等法律以外の法形式によることを許しているのに対し、失職要件の加重ないし失職事由の追加については条例等法律以外の法形式によることを許す旨の規定は何ら置かれていないこと等にかんがみれば、地公法は、分限又は懲戒免職処分及び失職についてそれぞれの事由を制限的に列挙していて、右以外の分限又は懲戒免職処分及び失職の各事由を条例等法律以外の法形式によつて追加することを許さない趣旨を明らかにし、もつて、これまた職員の身分保障を定めているものと解することができる。（ウ）　ちなみに、地公法二八条は一、二項で意に反する降任、免職、休職の規定を置き、これを受けて、三項で意に反する免職等の手続、効果は原則として条例で定めるものとし、四項にはこれとは別に失職の規定を置いているから、二八条にいう免職は失職を含まない趣旨であることは明らかであり、従つて、二七条二項の免職も同じく失職を含まないものというべきであるから、二八条四項に規定する以外の失職事由を法律以外の法形式で追加することが許されない直接の根拠を、二七条二項の「この法律に定める事由による場合でなければ」との文言に求めることは正当ではない。
（二）　また、地公法は、右にみた分限及び懲戒を含め、職員の任用、給与等の勤務条件、服務その他人事行政の根本基準を法定する立場を採つているところ、同法がもともと職員の利益を保護する性格をも有していること（同法一条参照）などからみても、右法定主義は職員の利益を保障する趣旨で規定されていると解することができることにかんがみれば、職員の不利益処分等を規定する地公法二七条ないし二九条の規定は職員の利益保護の方向でその要件を厳格に解釈すべきものということもできる。
（三）　このようにみてくると、地公法はその第三章職員に適用される基準第五節分限及び懲戒において、失職を含め職員の不利益処分等のすべてを網羅、規定し、これによりその身分を保障しているものと解すべく、これを職員の離職に限つていえば、同法は二七条二項、二八条一項により分限免職とその事由を、二七条三項、二九条一項により懲戒免職とその事由を、二八条四項により当然失職とその事由をそれぞれ規定しているが、これは職員の離職事由のみならず、その種類をも右の三種に限定し、それ以外の離職は、職員個個人の意に反しない免職を除きすべてこれを認めない趣旨であると解するのが相当である。
（２）　更に、同法は職員の採用については条件附採用制度をとり（二二条一項）、臨時的任用については特に規定を設け、その要件、期間等を限定していること（同条二、五項）などからみて、同法は定年制を採用せず、職員の任用を無期限のものとする建前をとつているものとも解される。


（３）　もつとも、地公法の右のような身分保障の趣旨は、職員の身分を保障し、安んじて自己の職務に専念させることにより公務の適正な遂行を全うさせることにあると解されるが、一般に定年制それ自体が公務員ないし右のようなその身分保証の趣旨に必ずしもなじまないものではないことは、弁論の全趣旨によつて真正に成立したものと認められる甲第六六号証の二によつて認められる西ドイツ連邦官吏法四一条一項（法律に基づく例外を認めつつ、官吏について六五歳定年を定めている。）のほか、我が国においても、その職務と責任の特殊性に基づくとはいえ、裁判官（憲法七九条五項、八〇条一項ただし書、裁判所法五〇条）、検察官（検察庁法二二条）、国公立大学の教員（教育公務員特例法八条二項）、公正取引委員（私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律三〇条三項）、会計検査官（会計検査院法五条三項）、自衛官（自衛隊法四五条一項、同法施行令六〇条及び別表第九）等に定年制又は停年制が認められていることからも推認できるところである。そして、職員といえども老齢による労働能力の逓減は一般的に避けられないところであるが、地公法は、この点については、定年制によつてではなく、二八条一項一号ないし三号の運用によつて個個的に解決しようとしたものと解すべきである。ただ、実際問題として、定年制を採用しないまま職員の新陳代謝の円滑化を図ることの困難なことは、公知のように、今日大多数の地方公共団体において右目的を達するため広く退職勧奨が行なわれていることからも明らかである。しかし、地公法は、労働立法政策として、定年制不採用の趣旨を含む身分保障規定を置くことにより、職員をして安んじて職務に専念させて公務の遂行を全うせしめ、もつて公務の中立、公平性と安定性及び能率的運営を図ろうとしているものというべきである。
（４）　以上によれば、地公法は定年制を採用する建前をとつていないのみならず、失職事由としての定年制なるものは同法二八条四項に規定する失職事由のいずれにも該当せず、かつ、同法は同条項に規定する以外の新たな失職事由を法律以外の法形式で追加することを許していないものと解すべきであるから、結局、失職事由としての定年制の実施は同法の改正なくしては許されないものというべきである。
（５）　なお、成立に争いのない甲第四八号証、第五四号証の二、第一〇五号証に
当裁判所に顕著な事実を合せ考えると、
（一）　昭和二五年地公法が制定される以前には相当数の地方公共団体が条例等により定年制を設けていたが、同法二七条ないし二九条の施行された昭和二六年八月一三日以後右定年制を定めた条例等は同法二七条二項に抵触するものとして右定年制を廃止しており、この点は自治省も再再の行政実例により確認しているところである（行政実例、昭和二六年三月一二日付地自公発第六七号、同二九年一一月二〇日付自丁公発第一九七号、同三〇年三月八日付自丁公発第四〇号、いずれも自治省公務員課長回答）こと、
（二）　政府は昭和三一年以来数次にわたり地方公共団体が条例で定年制を実施しうることを内容とする地公法の一部改正案を国会に提出したが、いずれも審議未了（廃案）となつていたところ、ようやく昭和五六年一一月に昭和五六年法律第九二号地方公務員法の一部を改正する法律が成立し、地公法第三章第五節分限及び懲戒の中に、（定年による退職）との見出しを付した二八条の二ないし四の規定を新設し、同時に、二八条の見出しを（降任、免職、休職等）と改め（昭和六〇年三月三一日から施行）、新たな分限（広義）事項として定年制を導入したこと、（三）　また、地公労法三条二項の職員の同法七条二号の懲戒の基準の意味について、昭和三四年三月一七日付で東京都交通局労働部長から労働省に対し「地公労法は地公法の特別法である関係上、地公法二九条一項規定の懲戒の基準とは別個に新たな懲戒の基準を労働協約として締結しうる意か。もし、然りとすれば労働協約は法律に優先する結果になり、然らずとすれば地公労法七条二号の懲戒の基準は無意味な規定と思われるが如何。」なる旨の質疑がなされたのに対し、同年四月八日付で労働省労働法規課長から、「地公労法七条二号により同法三条二項の職員の懲戒の基準に関する事項を団体交渉の対象とし、これに関し労働協約を締結できるが、右の職員についても地公法二七条一、三項、二九条の適用があるから、右事項に関してはこれらの規定に抵触しない範囲内においてのみ団体交渉をし、労働協約を締結することができるものとする。」旨の回答がなされていること、が認められ、これに反する証拠はない。
そして、今日大多数の地方公共団体が定年制を設置することなく、退職勧奨を実施し、高齢職員対策としていることは前記のとおりであつて、結局行政解釈や実務等も、定年制は地公法上許されておらずその実施は法律の改正なくしてはありえないもの、ないしはこのことを前提としているものということができ、上来説示の当裁判所の見解ともその結論において一致するものである。
（五）　本件覚書の効力について
以上（一）ないし（四）説示の次第によれば、結局失職事由としての本件定年制を定めた本件覚書は、地公法一六条、二八条四項の規定の趣旨に抵触し、その限りにおいてその効なきものというほかはない。


なお、労働協約は法律、条例等より下位の法形式で、法律、条例等に抵触する限度で効力を有しないものであるから（地公労法八条ないし一〇条）、本件定年制の定めが労働協約であるか否かは右の結論に何らの消長をきたすものではない。（六）　ところが、控訴人は、本件定年制は地公法に抵触せず、仮に抵触するとすれば、同法はその限りにおいて憲法に違反するものである等、本件定年制は有効である旨主張し、反論するので、以下右主張、反論について検討する。（１）　本件定年制と地公法二七条二項二八条一、三項の関係及び分限免職処分事由としての定年制と地公法との関係に関する主張について控訴人の主張、反論のうち、本件定年制が地公法二七条二項、二八条一、三項の分限免職の事由を定めたものでないことを前提とするものや分限免職事由としての定年制と地公法との関係に関するものは、前記説示のとおり本件定年制が地公法に抵触する理由は、それが同法二七条二項、二八条一、三項の分限免職の規定に違反することを理由とするものではないのであるから、控訴人の右主張はいずれもその前提を欠くものないしは関連性がないものとして失当たるを免れない。（２）　定年制は地公法一六条に違反しないとの主張について控訴人は地公法一六条は公務員にふさわしくない不適格者を排除する規定であり、定年制は不適格者としての欠格とは関係がなく、就官（任用）能力はあるが、一定年齢に達した場合には失職するもので、同条の欠格事由とは異なるから、定年制が同条に抵触するものではない旨主張し、定年制は同条所定の欠格事由でないことは主張のとおりであるが、地公法は、その一六条、二七条二、三項、二八条四項、二九条一項によつて、離職を分限免職、懲戒免職及び当然失職の三種に限定し、それ以外の離職は、職員個個人の意思に反しない免職を除いてはすべてこれを認めない趣旨であると解すべきこと前記説示のとおりであるから、定年制が地公法一六条所定の欠格事由でないからといつて、それが地公法に抵触しないとはいえないから、右主張は本件定年制が地公法上認められることの根拠とはなし難い。（３）　本件定年制は地公法二七条ないし二九条の身分保障の趣旨に矛盾しないと
の主張について
控訴人は、地公法二七条ないし二九条が旧憲法下の猟官や恣意的な人事の弊害を除去するため設けられたものであることを理由として、定年制は同法条の身分保障の趣旨に矛盾しない旨主張するが、同法条が設けられた趣旨は控訴人の主張するような消極的な目的にとどまらず、更に積極的に公務の中立、公平、安定性等に資するべく職員の利益を保護する目的をも含むものであること前記説示のとおりであるから、控訴人の右主張はその前提を欠き失当として排斥を免れない。（４）　当然失職は条理上当然に認められる場合があり、本件定年制もこれにあた
るとの主張について
控訴人は、当然失職については、地公法二八条四項の場合に限らず、期限付任用の期限が到来した場合のように条理上当然に認められる場合があり、定年制はこれにあたる旨主張するが、期限付任用が例外的に認められる場合においても、期間の満了による勤務関係の消滅は、期間の定めのない任用に関する定年制や失職とは本来的に異質な概念であり、期限付任用における期限の到来した場合のあることをもつて直ちに法律の規定を離れて条理上一般に失職がありうるとする根拠とはなしえないものであるから、控訴人の右主張も失当というべきである。（５）　地方公務員については定年制を条例で設けることも可能であるとの主張に
ついて
控訴人は、地方公務員については、法律に定めのない事項や法律に抵触しない事項、法律の範囲内での具体的事項については本来的に条例でも定めうるのであつて、かかる解釈は憲法の保障する地方自治の本旨にも適合する旨主張する。しかしながら、地公法の趣旨は、条例等法律以外の法形式によつて定年制を定めることは同法に抵触するとするものであること前記説示のとおりである以上、控訴人の右主張は採用の限りではない。
（６）　単労職員については、定年制に関し労働協約を締結することは地公法の予
定するところであるとの主張について
控訴人は、単労職員については、一般の地方公務員における勤務条件法定主義を機械的に適用すべきではないし、また、地公労法七条二号、四号により、免職の基準に関する事項や労働条件に関する事項について団体交渉し労働協約を締結することができるものであるから、失職事由としての定年制について労働協約を締結することは地公法の予定するところである旨主張する。
しかしながら、前記説示のように、単労職員についても少なくとも地公法二七条ないし二九条の適用があることは明らかであり、また、そもそも団体交渉の対象とし労働協約を締結しうる事項というのは、任命権者に裁量権の存在する事項に限られるものであるのに、前記のように、失職事由は地公法一六条、二八条四項により限定的に法定されているのであるから、任命権者にはその追加について何らの裁量権もないものであつて、失職事由としての定年制のごとき定めは団体交渉、労働協約の対象事項にはなりえない性質のものであるばかりでなく、前記のように、労働協約は法律、条例等により下位の法形式で法律、条例等に抵触する限度で効力を有しないものであるのに、かかる労働協約によつて失職事由を追加することができると解することは、法令の段階的構造を否定することになり、法治主義の原則に反し許されないものであるから、控訴人の右主張も失当というほかはない。（７）　地公法が定年制を定めることを禁止しているとすれば、同法はその限りに
おいて憲法に違反するとの主張について
控訴人は、地公法二七条二項、二八条一項が地方公共団体に対してすべての定年制を禁止しているとすれば、右各条項はその範囲で憲法九二条、九四条、一四条に違反し、無効である旨主張する。
ところで、憲法九二条は「地方自治の本旨」が何であるかを明示していないが、前記のように、地公法は、定年制採用の建前をとらないことをも含めて、職員に対し、その身分を保障し、安んじて職務に専念できるようにすることが「地方公共団体の行政の民主的且つ能率的な運営を保障し、もつて地方自治の本旨の実現に資する」（同法一条）との立場で立法されているもので、右のような立場もそれなりに合理性を首肯しうるところであり、このような立場をとるか否かはひつきよう立法政策の問題であるというべきであり、条例等法律以外の法形式による定年制を禁止することが直ちに「地方自治の本旨」に反し、憲法九二条、九四条に違反するとはいえないというべきである。


更に、地方公務員は全体の奉仕者として公共の利益のために勤務するもので（憲法一五条、地公法三〇条）、その給与は主に税収によつて賄われ、勤務条件は法定され、労働基本権も制限を受けるなどその職務と責任に特殊性を有するのであるから、民間企業において定年制が実施できるからといつて、地公法の前記規定が憲法一四条に違反するということはできないし、また、国公法も国家公務員に対する身分保障の反面等として定年制を禁止していると解すべきことは地公法と同様であるところ（国公法七五条ないし七八条等参照）、国家公務員と地方公務員とは、その公務員としての地位、責任、職務の本質等において径庭はないというべきであるから、地公法が定年制の設置を地方公共団体の制定する条例に委ねず、国公法と同様法律の改正によらなければならないとしているからといつて、直ちに憲法一四条に違反することにはならないものというべく、この点も、前記と同様ひつきよう立法政策の問題というべきである。
従つて、控訴人の右憲法違反の主張も失当たるを免れない。（８）　本件覚書は六〇歳以上の校務員、作業員について地公法二八条一項三号の分限事由を具体化したもので、その適用を受けた被控訴人ａらも六〇歳も超えていたのであるから、本件失職は有効であるとの主張について控訴人は右のように主張するが、地公法二八条一項三号はその文言自体からみても、またその身分保障の趣旨からみても明らかなごとく、職員個人毎に具体的にその適格性を判断することを要求しているものであるところ、一般に老齢により労働能力殊に肉体的能力の逓減することは公知の事実であるが、その逓減の程度に個人差のあることも公知の事実であつて、同条項号該当事由の有無を画一的に年齢をもつて処理することは同条項号の趣旨に反するばかりか、定年制を採用しない建前を採つている同法を潜脱するものであつて、許されないところであるといわざるをえない。
よつて、控訴人の右主張もまたその余の判断に及ぶまでもなく理由がないものといわなければならない。
（七）　ちなみに、本件定年制を定めた本件覚書が無効であるとはいつても、それは定年制に関する限りにおいてであつて、法的に全く無意味のものと解する必要はなく、例えば、本件覚書に従つて何らの異議をとどめず退職（辞職）した者についてはその地位（職）を失うものと解することができる。更に、本件覚書は、見方によつては、教組、市教連において所定の退職該当者である校務員、作業員が全員洩れなく退職するよう努力すること、その反面において全員洩れなく退職した場合には退職者に対し市教委が所定の優遇措置を講ずること（ただし、条例に基づくことを要する。地公企法三八条四項参照。）を合意したものとみることもでき、従つて、個個の校務員、作業員にとつては、該当者が全員洩れなく退職するとの条件付とはいえ、退職勧奨の基準として機能すると解する余地もある。しかしながら、原審証人ｌの証言（ただし、後記措信しない部分を除く。）及び原審における被控訴人ａ、同ｄ各本人尋問の結果に弁論の全趣旨を合せ考えれば、被控訴人ａらはいずれも市教従の組合員であつたが、教組、市教連及びその加盟組合である市教従の本件覚書締結に反対し、原判決別紙（一）の「市教従脱退日」欄記載の日（ただし、被控訴人ａについては昭和四三年三月三〇日）に市教従を脱退し（控訴人の主張によれば、同被控訴人らは同時に教組の組合員でもあつたことになるが、仮りにそうだとしても、その教組への加入は市教従組合員であつたことに基づくというのであるから、市教従の脱退と同時に教組をも脱退したということになる。）、定年制反対を唱える学現労を結成又はこれに加入したこと（被控訴人ａらがもと市教連加盟単組の市教従の組合員であつたが、後に脱退し、学現労の組合員となつていることは当事者間に争いがない。）が認められ、原審証人ｌ、同ｍの各証言中、右認定に抵触する部分は前掲の各証拠に比照して措信し難く、他に右認定を左右するに足りる証拠はないから、いずれにしても、被控訴人ａらが本件覚書に従つて退職することに異議がないということはいえず、他にこれを認めるに足りる証拠もないので、同被控訴人らが本件覚書に従つて退職（辞職）したとみる余地もないというべきである。
三　してみれば、その余の判断に及ぶまでもなく、被控訴人ａらに対する本件失職は無効であり、従つて亡ｊを除く被控訴人ａらはなお控訴人の設置する学校の校務員たる地位を有し、亡ｊは昭和四八年一月三日死亡するまでその地位を有していたものといわなければならない。
第二　主位的給与等請求について
一　まず、請求原因４の給与について判断する。
１　請求原因４の（一）の事実、同（二）の事実中、被控訴人ａらが本件失職をせず、控訴人の職員として勤務し、かつ、被控訴人ら主張のごとく昇給、昇格し、諸手当の支給を受けるべく市教委の認定、決定を受けた場合に、被控訴人ａらが支払を受けることができた給与が本判決別表二１ないし５（ただし、内入金、残金、相続人ら取得金、損害金起算日の各欄を除く。以下、特記しない限り同じ。）記載のとおりであること、同（四）の事実はいずれも当事者間に争いがない。２　そこで、控訴人の原審における主張及び抗弁５について検討する。（一）　校務員が昇給、昇格し又は諸手当のうち調整手当を除いたものの支給を受けるについては、市教委の認定、決定を要し、その手続、要件、基準等が条例等により控訴人主張のとおり定められていること、調整手当は給料に扶養手当を加算した額の一〇〇分の八であることは当事者間に争いがない。そして、弁論の全趣旨によれば、被控訴人ａらが本件失職をしなかつたとすれば、同被控訴人らは控訴人の職員としての勤務を続け、かつ、被控訴人ら主張のごとき昇給、昇格及び諸手当の支給を受けるのに必要な前記条例等所定の認定、決定基準（以下「認定、決定基準」という。）を満たし、市教委の認定、決定を受けえたことがうかがわれ、この認定を左右するに足りる証拠はない。（二）　しかしながら、まず、昇給、昇格については前記当事者間に争いのない事実のとおり、控訴人の条例等によつて、昇給については「…………昇給させることができる。」と規定されており、また、昇格についても市教委が「選考」することになつているのであるから、昇給、昇格するか否かは市教委の裁量に基づく認定、決定に委ねられているものというべきである。もつとも、裁量とはいつても、認定、決定基準に基づいたものでなければならないし、恣意的な運用の許されないことはいうまでもないところである。


従つて、結局、昇給、昇格について認定、決定基準に基づく市教委の裁量による個別的な認定、決定を要するものと解すべく、右認定、決定基準を満たしているからといつて当然に右認定、決定があつたものとして扱うことはできず、殊に、市教委が行政庁であることにかんがみるとき、右認定、決定があつたものとして扱うことは、裁判所が市教委に代つて右認定、決定をなしたことになり、この点からも許されないものというべきである。
この点について、被控訴人らは、昇給、昇格については形式的要件さえ満たせば、欠格条項に該当しない限り「良好な成績で勤務した」者として全員昇給し、あるいは「勤務成績優秀な者で、かつ選考された者」としてはほとんど例外なく昇格しており、このことは慣行化している旨主張し、成立に争いのない甲第六三号証及び弁論の全趣旨によれば、昇給、昇格の運用実態が右のとおりであることがうかがわれないわけではないが、右事実から直ちに当然市教委の認定、決定があつたものとみることはできない。
（三）　次に、諸手当について検討するに、まず扶養手当については、被控訴人ａを除く被控訴人ａらについては、前記当事者間に争いのない事実のとおり、本件失職当時いずれも配偶者（妻）を扶養親族として扶養手当の支給を受けていたのであるから、同被控訴人らは扶養手当に関する市教委の認定、決定を受けていたことが推認される。そして、成立に争いのない乙第八一号証（「職員の給与に関する条例」）、同第八二号証（「単純な労務に雇用される職員の給与の種類及び基準に関する条例」）によれば、扶養手当については、市教委の認定、決定を受けてその支給が開始されると、その後条例所定の変更事由の生じない限り継続的にその支給を受けうるものであることが認められるところ、右事由のあつたことについての主張立証はないから、同被控訴人らは右手当の支給を受けうべきものである。また、調整手当についても、賃金性を肯認しうる給料（月額）と扶養手当を確定しうる以上、その合計額に前記当事者間に争いのない一〇〇分の八を乗ずることによつて得られる額についてその支給を受けうべきものである。他方、期末、勤勉手当については、弁論の全趣旨によれば一応支給率自体は定まつてはいるものの、前記当事者間に争いのない事実のとおり、職員の勤務実績に基づくものであり、前記昇給、昇格と同様その都度市教委の裁量に基づく個別的な認定、決定を要するものというべきであるから、前記昇給、昇格の場合と同様の理由により、当然右期末、勤勉手当の決定があつたものとして扱うことはできないものといわなければならない。
二　次に、亡ｊの死亡退職手当について検討する。
１　請求原因４の（三）の事実のうち、亡ｊが昭和四八年一月三日死亡したこと、同人の死亡退職手当は死亡時の給料月額に死亡退職手当支給率を乗じて算出されること、同人が本件失職をせず右死亡時まで控訴人の職員として勤務し、かつ、被控訴人亡ｊ相続人ら主張のごとく昇給、昇格した場合に、右死亡時の給料月額が一〇万〇二〇〇円となること、同人の勤務年数が二二・六で、この場合の条例による死亡退職手当支給率が二二・〇五であること、同被控訴人ら主張のごとき増額支給決定があつた場合に、亡ｊの死亡退職手当が同被控訴人ら主張のとおりとなることはいずれも当事者間に争いがない。
２　そこで、控訴人の原審における主張及び抗弁５（一）末段について検討する。まず、校務員が昇給、昇格するについては市教委の認定、決定を要し、当然に右認定、決定があつたものとして扱うことのできないことは前記説示のとおりである。
そして、成立に争いのない乙第二号証、第三号証の二（「職員の退職手当に関する条例」）によれば、増額支給決定については、「在職中勤務成績優秀な者等特別の考慮を払う必要があると認められる者」について、「なお増額して支給することができる。」と規定されているのであるから、増額支給決定をするか否かは市教委の裁量に基づく認定、決定に委ねられているものである。そして、弁論の全趣旨によれば、亡ｊは右にいう「在職中勤務成績優秀な者」にあたるものというべく、右増額支給決定を受けるのに必要な基準を満たし、市教委の増額支給の認定、決定を受けえたものであることがうかがわれるけれども、右増額支給決定が市教委の裁量にかかるものである以上、前記昇給、昇格等と同様の理由により当然右増額支給決定があつたものとして扱うことはできないものといわざるをえない。三　しかして、本件失職の無効であることは前記説示のとおりであるから、本判決別表二１ないし５記載の給与のうち、差額部分すなわち昇給、昇格したこと及び期末、勤勉手当の認定、決定があつたことを前提とする部分、同６記載の死亡退職手当のうち、死亡時の給料月額中昇給、昇格したこと及び増額支給決定があつたことを前提とする部分をそれぞれ除く部分については、賃金性を肯認しうる部分として、給与及び死亡退職手当としてそれぞれ支給を受けることができ、控訴人はこれを支払う義務があるものというべきである。
そして、以上認定の事実関係に弁論の全趣旨（被控訴人ら主張のごとき昇給、昇格がなかつた場合の被控訴人ａらの給料月額が本判決別表四１ないし５記載の給料月額欄記載のとおりであることは被控訴人らの明らかに争わないところである。）を合せ考えると、右賃金性を肯認しうる部分は、本判決別表一１ないし５の各（一）（ただし、内入金、残金、遅延損害金起算年月日欄を除く。以下、特記しない限り同じ。）及び同６の（一）記載のとおりとなることは計算上明らかである（ただし、被控訴人ｃ、同ｄを除く被控訴人ａらにおいて昭和四五年四月分までの調整手当の率について本判決別表二において控え目な率を採用しているものについては当裁判所においても右控え目な率を採用した。なお、計算上、円未満の端数は切り捨てた。この点は以下同じ。）。
四　よつて次に、右賃金性を肯認しうる部分の給与請求権についての消滅時効の抗弁、再抗弁、再再抗弁について検討する。
１　亡ｊを除く被控訴人ａらの給与請求権について


（一）　まず、控訴人の原審における主張及び抗弁６の（一）の消滅時効並びに当審における主張三の５の（二）のうちの主位的給与請求権の消滅時効の各抗弁について判断するに、本件記録によれば、亡ｊを除く被控訴人ａらは甲事件において昭和四九年四月一九日に同日付請求の趣旨変更の申立書を提出して給与の請求をなしたこと及び同五五年五月二二日に同日付附帯控訴状、同年一二月二日に同日付準備書面を各提出して右請求をそれぞれ拡張したことが明らかであるから、地公法五八条三項、地自法二三六条一項、労基法一一五条により、右各日からそれぞれ二年を超えてさかのぼつた日である昭和四七年四月一八日、同五三年五月二一日、同年一二月一日の各日以前に弁済期の到来する分については、他に再抗弁事由のない限り、二年の時効によつて消滅する筋合である。
（二）　そこで次に、同被控訴人らの原審における再抗弁１及び当審における主張二の４の（二）の（２）の再抗弁のうち主位的給与請求に関する部分について判断するに、同被控訴人らはその主張のごとき事由で控訴人の消滅時効の主張ないし援用は権利の濫用であり、信義則に反する旨主張するけれども、法は消滅時効によつて権利を失うべき者の権利の不行使がその者の誤解によるものかどうか、義務者が地方公共団体であるか否か、また、係争が長期に及んでいるか否かにかかわりなく、一律に一定期間の不行使による権利の消滅を定めているのであるから、同被控訴人ら主張の権利の不行使がその主張のような事情によるものであるとしても、これをもつて控訴人の右時効の主張ないし援用が権利の濫用ないし信義則に反するものとまでは到底いえないし、他にこれを肯認するに足りるほどの事由も認められないから、右再抗弁はこれを容れることができない。
（三）　次に、同被控訴人らの原審における再抗弁２の（一）及び当審における主張二の４の（二）の（１）の再抗弁のうち主位的請求に関する部分について判断するに、同被控訴人らは、賃金請求権は身分の存在から派生的に生ずるものであるから、身分の存在という基本的法律関係の確認を求める本訴を提起したことにより、その派生的請求権である賃金請求権についても同時に請求があつたものとしてあるいはこれに準じて、消滅時効の中断がなされたというべきである旨主張する。ところで、賃金請求権が身分の存在という基本的法律関係から派生的に生ずる請求権であることはそのとおりではあるが、右基本的法律関係と右派生的請求権とは一応別個の権利であり、また、右派生的請求権をもつて右基本的法律関係と実質上同視しうるものということもできないから、身分の存在という基本的法律関係の確認を求める訴の提起によつて、賃金請求権についても裁判上の請求があつたとして消滅時効の中断を肯定する見解にはにわかに賛同し難い。しかしながら、身分の存在確認の訴を提起し、これを維持することには、右身分関係から派生する請求権の主張ないしその履行を求める意思すなわち催告をも含むものと解すべきであり、右訴訟の係属中又は終了後六か月内に他の強力な中断事由に訴えることにより、消滅時効を確定的に中断することができるものと解するのが相当である。
これを本件についてみるに、同被控訴人らは本件失職通知を受けた後二年内の昭和四五年九月一〇日に甲事件原告として校務員たる地位確認の訴を提起し、同訴状は控訴人に送達されたこと、被控訴人らがいずれも右訴の係属中である同四九年四月一九日になした給与の請求及びその後の原、当審においてなした各拡張請求はいずれも右校務員たる地位の存在に基づく派生的請求権たる給与請求権にかかるものであることは本件記録により明らかであるから、他に再再抗弁事由のない限り、同被控訴人らについては甲事件の訴を提起した時点で、同被控訴人らの各主位的給与請求権の消滅時効は中断しているものというべきである。（四）　よつて更に、控訴人の当審における再再抗弁について判断するに、一般に、一個の債権の一部についてのみ判決を求める趣旨を明示して訴を提起した場合、訴提起による消滅時効中断の効力はその一部についてのみ生じ残部には及ばないが、右趣旨が明示されていないときは、請求額を訴訟物たる債権の全部として訴求したものと解すべく、この場合には、訴の提起により右債権の同一性の範囲内において、その全部について時効中断の効力を生ずるものと解するのが相当である（昀高裁判所昭和四五年七月二四日判決、民集二四巻七号一一七七頁参照）。これを本件についてみるに、本件記録によれば、同被控訴人らは、原審において、甲事件を提起したうえ昭和四九年四月一九日に給与の請求をした後数次の請求の趣旨の変更を経て同五三年二月二二日に同日付準備書面を提出することによつて、本判決別表三の第一審請求額欄記載のとおり請求し、当審において同五五年五月二二日に同日付附帯控訴状、同年一二月二日に同日付準備書面を各提出して同表の第二審請求額欄記載のとおり請求を各拡張したことが明らかであるが、仮に控訴人主張のごとく、同表記載の拡張分については原審当時すでに履行期が到来し、これを請求することに何らの障害がなかつたのに、あえてこれを請求することなく推移したとしても、その一事をもつて直ちに同被控訴人らが原審において本件給与債権のうちの一部についてのみ判決を求める趣旨であることを明示したということはできず、他にこれを肯認するに足りる事情はうかがわれないから、控訴人の右再再抗弁は失当たるを免れない。
２　亡ｊの給与請求権について


（一）　まず、控訴人は、当審における主張三の５の（一）において、被控訴人亡ｊ相続人らが昭和五二年一月二〇日付準備書面で初めて給与請求をなしたことを理由に、亡ｊの給与請求権は時効で消滅した旨抗弁するが、本件記録によれば、被控訴人亡ｊ相続人らが初めて給与請求をなしたのは昭和四九年四月五日の乙事件の訴提起によつてであり、控訴人主張の準備書面によつてではないことが明らかであるから、右主張事実を前提とする控訴人の右抗弁は失当である。（二）　次に、控訴人の原審における主張及び抗弁６の（一）の消滅時効並びに当審における主張三の５の（二）のうち主位的給与請求権の消滅時効の各抗弁について判断するに、本件記録によれば、被控訴人亡ｊ相続人らは昭和四九年四月五日乙事件を提起して亡ｊの給与の請求をなしたこと及び同五五年五月二二日に同日付附帯控訴状、同年一二月二日に同日付準備書面を各提出して右請求を各拡張したことが明らかであるから、地公法五八条三項、地自法二三六条一項、労基法一一五条により右各日からそれぞれ二年を超えてさかのぼつた日以前に弁済期の到来する分については、他に再抗弁事由のない限り、二年の時効によつて消滅する筋合である。（三）　次に、被控訴人亡ｊ相続人らの原審における再抗弁１及び当審における主張二の４の（二）の（２）の再抗弁のうち主位的給与請求に関する部分がいずれも失当であることは前記１の（二）説示のとおりである。（四）　よつて次に、同人らの原審における再抗弁２の（一）及び当審における主張二の４の（二）の（１）の再抗弁のうち主位的請求に関する部分について判断するに、亡ｊが昭和四八年一月三日死亡し、被控訴人亡ｊ相続人らがこれを相続したことは当事者間に争いがなく、右事実と本件記録によれば、亡ｊも甲事件原告として校務員の地位確認の訴を提起していたところ、昭和四八年一月三日死亡したため、同人の相続人である被控訴人亡ｊ相続人らにおいて右訴訟の受継申立をしたが同年一二月二〇日原審裁判所によつて却下されそのころ確定したこと、そこで、同人らは同四九年四月五日乙事件を提起したものであることが明らかであり、右甲事件の訴提起によつて右訴訟の係属中又は終了後六か月内に他の強力な中断事由に訴えることによつて消滅時効を確定的に中断できるものと解すべきであることも前記１の（三）説示のとおりである。
しかしながら、亡ｊについては、校務員たる地位確認という一身専属的権利（法律関係）を訴訟物とする甲事件の係属中又は同事件が昭和四八年一月三日同人の死亡によつて訴訟終了した後六か月以内に、被控訴人亡ｊ相続人らにおいて他の強力な中断事由に訴えた旨の主張も立証もないから、同人らの甲事件提起による時効中断の再抗弁は理由がないものといわなければならない。もつとも、昭和五五年五月二二日付附帯控訴状及び同年一二月二日付準備書面によつて拡張された各給与請求債権は乙事件の請求にかかる給与請求債権と同一性の範囲内に属するものと解されるので、再再抗弁事由のない限り、乙事件の提起によつて時効中断の効力が生じているものというべきである。（五）　よつて更に、控訴人の当審における再再抗弁について判断するに、右抗弁の失当であることは、前記１の（四）説示のとおりである（ただし、「甲事件を提起したうえ昭和四九年九月一九日に給与の請求をした」とあるのを「乙事件を提起して給与の請求をした」と、「昭和五三年二月二二日に同日付準備書面を提出」とあるのを「昭和五三年二月二二日に同日付準備書面、同年三月一〇日に同日付準備書面訂正申立書を各提出」と各改める。）。
（六）　してみれば、本判決別表一５（一）の累計欄記載の給与金額のうち、乙事件が提起された昭和四九年四月五日から二年を超えてさかのぼつた同四七年四月四日以前に弁済期の到来した分すなわち同表の内入金欄に時効と記載のある分については、時効によつて消滅したものというべきであるが、同表記載の給与金額のうち、昭和四七年四月二〇日以降に弁済期の到来する分についてはいずれも時効消滅はしていないものというべきである。
第三　予備的損害賠償請求について
一　本件失職が無効で、それは任命権者たる市教委が地公法及び地公労法の解釈、適用を誤つたことによるものであることは前記第一の二で認定したところから明らかである。
１　そして、地公法上条例によつて定年制を設置し、その結果個個の職員の意に反して当該職員を失職させることの許されないことは、前記第一の二で認定したとおり、自治省の行政解釈においても再三確認され、国会においても地公法を改正して条例によつて定年制を設置できるようにするための改正法案が再再審議されており、各地方公共団体の大多数も右行政解釈を前提に退職勧奨、優遇措置の設置等により事実上定年制の実をあげるべく努力していたばかりでなく、学説上も右行政解釈が定説となつていたとみられること及び昭和三八年四月二日の昀高裁判所判決も地公法が職員の任用を無期限とする建前をとることを肯認し右行政解釈を是認するものと推認されることは、当裁判所に顕著な事実であり、右の点は地公法の解釈上ほとんど疑義のないところであつたというべきである。２　また、前記第一の二で認定したとおり、労働協約といえども法律、条例等に抵触する範囲で効力がなく、この理は単労職員の地公法五七条、地公労法附則四項、七条と地公法二七条ないし二九条との関係についてもそのまま妥当することも行政実務上明らかなところであつたばかりでなく、学説上もこれが大方の見解であつたことは当裁判所に顕著な事実である。
３　そして、市教委も行政庁であつて、以上のような行政解釈及び学説、判例の存在したこと、従つて単労職員の定年制設置については労働協約によつても許されないことを職務上当然知つていたか、又は少なくともこれを知りうべかりしものであつたというべきである。


４　控訴人はこの点について、その主張のような事情で、市教委には本件失職が地公法に違反することについての認識がなく、認識することもできなかつた旨主張するが、右事情のうち、請求原因５の（一）に対する認否の項で主張する（２）の（ア）の（あ）ないし（か）の事情については、仮にそのような諸事情が存在したとしてもいまだ前記３の判断を左右するに足りず、また、同（イ）の主張も、前記昀高裁判所の判決は控訴人主張のように自治省の前記行政解釈を是認していないものとまでは到底いい難いし、更に同（ウ）の主張は、定年制設置の許否について積極、消極両説が並存していたことを前提とするものであるところ、右両説が並存していたとまでは到底いい難いこと、前記認定より明らかであるから、結局控訴人の右主張は失当というほかはない。
二　ところで、市教委は控訴人の執行機関として設置されているもので（地自法一八〇条の五）、被控訴人ａら校務員の任免権限も元来控訴人が処理する教育に関する事務及び法律又はこれに基づく政令によりその権限に属する事務であり（地教行法二三条三号）、市教委の委員の任免も控訴人の長がなし（同法四条一項、七条）、予算も控訴人において編成すること（同法二九条）などからみて、市教委が職務執行としてその任免権限に基づき被控訴人ａらが失職したとして、同被控訴人らに対してなすべき被控訴人ら主張のごとき昇給、昇格、期末、勤務手当及び同ｅに対してなすべき同人主張のごとき死亡退職手当の増額支給についての各認定、決定をしなかつたことは、すなわち市教委の国賠法一条にいう公務員としての公権力の行使にあたるものというべきところ、前記一の説示から明らかなとおり、本件失職に基づく市教委の右各不認定、不決定は結局のところ市教委が少なくとも過失により地公法、地公労法の解釈、適用を誤つた結果なした違法なものというべきであるから、これにより同被控訴人らに生じた損害は控訴人において支払義務を負うべきものである。
なお、請求原因５の（一）に対する控訴人の認否中の（１）の主張は、（ア）本件失職通知には形成的効果はないこと、（イ）右通知以外に失職処分は存在しないこと、（ウ）本件覚書の締結を公権力の行使とはいえないこと、を理由に、本件において公権力の行使はなかつたと主張するもののごとくであるところ、前記説示のように、本件においては、本件失職やその通知、本件覚書の締結をもつて公権力の行使としているわけではなく、市教委が、本件失職を理由に、控訴人の職務執行としてなすべき昇給、昇格、期末、勤勉手当、増額支給の各認定決定をしなかつたことをもつて公権力の行使としているのであるから、控訴人の右主張は失当というのほかはない。
三１　そして、被控訴人ａらが本件失職をすることがなければ、（ア）同被控訴人らは同人ら主張の昇給、昇格、期末手当、勤勉手当につき、（イ）亡ｊの死亡退職手当の第一順位の受給権者であることについて当事者間に争いのない被控訴人ｅは亡ｊの死亡退職手当の増額について、それぞれ市教委の各認定決定を受け得たであろうことは前記第二で認定の事実関係から容易にうかがい知ることができるところ、右被控訴人らの右各認定、決定を受け得べき期待は十分法的保護に値するものと解すべきである。
２　ところで、控訴人は、六〇歳を超えて在職する校務員（管理作業員）等に対する昇給、昇格は経験則に反するから、被控訴人ａらについての右昇給、昇格は許さ
れない旨主張するので考えてみるに、
（一）　国の場合は、国の給与法八条九項本文及び人事院規則九ー八の三六条の二でもつて、行政職俸給表（二）の適用を受ける職員のうち六〇歳を超えて在職する者については昇給させないことにしているものの、同時に同法条には昇給を認める場合のあることも定められており、成立に争いのない乙第一三九、第一四〇号証によれば、大阪府の場合も、控訴人主張の条例五条八項本文及び規則二三条の三でもつて、六〇歳を超えて在職する職員（単労職員のみではない。）について昇給させないことにしているものの、同時に同法条には昇給を認める場合のあることも規定されており、京都府の場合も、また控訴人の主張条例六条四項及び規則三六条の二でもつて、六〇歳を超えて在職する職員（単労職員のみではない。）について昇給させないことにしているが、同時に同法条には昇給を認める場合のあることが定められていることが認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。（二）　また、大阪府下の衛星都市をみても、六〇歳を超える高齢者に対する昇給や賃金改訂について別段の定めを置いていない地方公共団体が相当数存在することについては、控訴人の明らかに争わず自白したとみなされるところである。してみれば、いまだ校務員（管理作業員）等の単労職員について六〇歳を超えて在職する場合は、昇給、昇格をさせない経験則があるとまではいうことができず、他にこれを認めるに足りるほどの証拠もないから、右経験則の存在を前提とする控訴人の右主張は失当である。
なお、控訴人は、控訴人においては市労連との合意に基づき、市教委所管の学校園職員を除くすべての職員に定年制が適用されていることを理由として、定年を超える者の昇給、昇格を予定していないとも主張するが、控訴人の条例、規則において、六〇歳を超えて在職する者については昇給、昇格をさせない旨の特別の定めのあることを認むべき証拠はないから右主張も失当である。四　以上の次第であつてみれば、被控訴人ａら及び同ｅは市教委の前記各不認定、不決定という不法行為によつて、請求原因４記載の金員すなわち本判決別表二１ないし６記載の金員から前記第二で認定の賃金性を肯認しうる部分すなわち同別表一１ないし６の各（一）記載の金員を控除した金員である給与相当損害金ないし増額支給相当損害金について損害を被つたものというべきところ、右金員が同別表一１ないし５の各（二）（ただし、内入金、残金、相続人ら取得金、遅延損害金起算年月日欄を除く。）及び同６の（二）記載の金員となることは計算上明らかであるから、控訴人は右被控訴人らに対し、それぞれ国賠法に基づく損害賠償として右各金員の支払義務があるものというべきである。
五　よつて次に、右損害賠償請求権についての消滅時効の抗弁、再抗弁、再再抗弁について検討する。


１　亡ｊを除く被控訴人ａらの損害賠償請求権について（一）　まず、控訴人の原審における主張及び抗弁６の（二）の消滅時効並びに当審における主張三の５の（二）のうち予備的損害賠償請求権の消滅時効の各抗弁について判断するに、本件記録によれば、亡ｊを除く被控訴人ａらは昭和五三年二月二二日に同日付準備書面を提出して損害賠償請求をしたこと及び同五五年五月二二日に同日付附帯控訴状、同年一二月二日に同日付準備書面を各提出して右請求をそれぞれ拡張したことが明らかであるところ、右各損害賠償請求権は、地自法二三六条一項、国賠法四条、民法七二四条により、右各日からそれぞれ三年を超えてさかのぼつた日以前に、本来なされるべきであつた昇給、昇格、期末、勤勉手当についての市教委の認定、決定に基づく給与の弁済期の到来する分については、同被控訴人らにおいてその当時右認定、決定のないことによる損害及びその加害者を知つていたことが弁論の全趣旨によつて認められるから、他に再抗弁事由のない限り、三年の時効によつて消滅する筋合である。
（二）　そこで次に、同被控訴人らの原審における再抗弁六の１及び当審における主張二の４の（二）の（２）の再抗弁のうち予備的損害賠償請求に関する部分について判断するに、同被控訴人らはその主張のごとき理由で控訴人の消滅時効の主張ないし援用は権利の濫用であり、信義則に反する旨主張するけれども、右再抗弁が失当であることは、前記第二の四の１の（二）の説示のとおりである。（三）　次に、同被控訴人らの原審における再抗弁２の（二）及び当審における主張二の４の（二）の（１）の再抗弁のうち予備的損害賠償請求に関する部分について判断する。
同被控訴人らの右各損害賠償請求権は、校務員たる地位とこれより派生する各給与請求権に由来し、かつ、右各給与請求権として請求していた一部について、控訴人の反論を受けて、甲事件係属中に予備的に新たな法的構成を追加したにすぎないものであることは本件記録により明らかであるから、右各給与請求権とその実質に変わりはなく、右各損害賠償請求は実質的にみて校務員たる地位の存在に基づく派生的請求権ということができる。
従つて、前記第二の四の１の（三）説示と同様の理由により、右各損害賠償請求権についても、他に再再抗弁事由のない限り、甲事件の訴を提起した時点で消滅時効は中断したというべきである。
（四）　よつて更に、控訴人の当審における再再抗弁について判断するに、前記第二の四の１の（四）で主位的給与請求権について説示したところは損害賠償請求権の場合にも同様にいいうるので、控訴人の右再再抗弁は同じく失当といわなければならない。
（五）　以上の次第であるから、同被控訴人らの右損害賠償請求権はいずれも時効消滅はしていないものというべきである。
２　亡ｊの損害賠償請求権について
（一）　まず、控訴人は当審における主張三の５の（一）において、被控訴人亡ｊ相続人らが昭和五二年一月二〇日付準備書面で初めて給与請求をしたことを理由に被控訴人ｊの損害賠償請求権は時効で消滅した旨を抗弁するが、本件記録によれば、被控訴人亡ｊ相続人らが初めて損害賠償請求をしたのは同五三年二月二二日付準備書面によつてであり、控訴人主張の準備書面によつてではないことが認められるので、右主張事実を前提とする控訴人の右抗弁は失当である。（二）　次に、控訴人の原審における主張及び抗弁６の（二）の消滅時効並びに当審における主張三の５の（二）のうち予備的損害賠償請求権の消滅時効の各抗弁について判断するに、本件記録によれば、被控訴人亡ｊ相続人らは昭和五三年二月二二日に同日付準備書面を提出して損害賠償請求をしたこと及び同五五年五月二二日に同日付附帯控訴状、同年一二月二日に同日付準備書面を提出して右請求を各拡張したことが明らかであるところ、右各損害賠償請求権については地自法二三六条一項、国賠法四条、民法七二四条により右各日からそれぞれ三年を超えてさかのぼつた日以前に、本来なされるべきであつた昇給、昇格、期末、勤勉手当についての市教委の認定、決定に基づく給与の弁済期の到来する分については、亡ｊにおいてその当時右認定、決定のないことによる損害及びその加害者を知つたことが弁論の全趣旨によつて認められるから、他に再抗弁事由のない限り、三年時効によつて消滅する筋合である。
（三）　次に、被控訴人亡ｊ相続人らの原審における再抗弁六の１及び当審における主張二の４の（二）の（２）の再抗弁のうち予備的損害賠償請求に関する部分について判断するに、右再抗弁の容れ難いことは前記１の（二）のとおりである。（四）　次に、同人らの原審における再抗弁２の（二）及び当審における主張二の４の（二）の（１）の再抗弁のうち予備的損害賠償請求に関する部分について判断する。
まず、前記１の（三）の法理はこの場合にも同じく妥当するが、前記第二の四の２の（四）と同様の理由により、亡ｊの甲事件提起による消滅時効中断の再抗弁は理由がない。
しかし、前記１の（三）の説示と同様の論旨で、右各損害賠償請求権のうち昭和五三年二月二二日に請求されたものは乙事件として提起された給与請求権とその実質において変わりはないものというべきであるから、乙事件の訴を提起しこれを維持することは、右損害賠償請求権の主張ないしその履行を求める意思すなわち催告を含むものと解することができ、乙事件訴訟の係属中又は終了後六か月内に他の強力な中断事由に訴えることにより消滅時効を確定的に中断することができるものと解することができる。
そして、乙事件の訴状が控訴人に送達されたこと、同人らが乙事件の訴の係属中である昭和五三年二月二二日に右損害賠償請求をなしたことは本件記録上明らかであるから、右損害賠償請求については、他に再再抗弁事由のない限り、乙事件の訴提起によつて時効中断の効力が生じているというべきである。また、昭和五五年五月二二日付の附帯控訴状及び同年一二月二日付の準備書面によつてそれぞれ拡張された損害賠償請求権は、同五三年二月二二日付の請求にかかる損害賠償請求債権と同一性の範囲内に属するものと解されるので、他に再再抗弁事由のない限り、同五三年二月二二日付の請求によつて時効中断の効力が生じているものというべきである。


（五）　よつて更に、控訴人の当審における再再抗弁について判断するに、右再再抗弁の失当であることは前記第二の四の２の（五）説示のとおりである。（六）　してみれば、本判決別表一５（二）の累計欄記載の給与相当損害金額のうち、乙事件の訴が提起された昭和四九年四月五日から三年を超えてさかのぼつた同四六年四月四日以前に昇給、昇格、期末勤勉手当についての市教委の認定、決定に基づく給与の弁済期の到来した分すなわち同表内入金欄に時効と記載のある分については、亡ｊにおいてその当時右認定、決定のないことによる損害及びその加害者を知つていたことが弁論の全趣旨によつて認められるから、右の分については時効により消滅したというべきであるが、同表記載の給与相当損害金額のうち昭和四六年四月二〇日以降に弁済期の到来する分についてはいずれも時効消滅はしていないものというべきである。
第四　内入金、相続関係等について
一　被控訴人ａらが、昭和四五年九月七日控訴人からそれぞれ本判決別表二１ないし５の内入金欄記載の金員の支払を受けたことは、当事者間に争いがない。そして、弁論の全趣旨からみて、被控訴人らは、右内入金について、これを本訴金員請求権（亡ｊの死亡退職手当を除く。）のうち、早い年次のものから順次、各年度の三月二〇日毎にその元金に充当する旨を自認していると解されるので、前記第二において認定の主位的金員請求たる給与請求権及び第三において認定の予備的金員請求たる損害賠償請求権のうち、早い年次のものから順次各年度の三月二〇日（ただし、亡ｊについては昭和四七年度のみ昭和四八年一月二〇日）毎に給与請求権、損害賠償請求権の順序で順次その元金に充当することにすると、本判決別表一１ないし５の各（一）、（二）の内入金欄記載のとおりとなり、内入後の残金は同残金欄記載のとおりとなり、亡ｊの給与請求権についてはその全額に充当されたことになる。
二　亡ｊが昭和四八年一月三日死亡し、同人とその主張のごとき身分関係にある被控訴人亡ｊ相続人らがこれを相続したことは前記のとおり当事者間に争いがなく、他に相続人のないことは本件記録上明らかであるから、被控訴人ｅは三分の一、その余の被控訴人亡ｊ相続人らは各六分の一の割合で亡ｊの権利を相続人によつて承継し、従つて同人らは右割合により本判決別表一５（二）の相続人ら取得金欄記載の各金員の損害賠償請求権を取得したものというべきである。三　亡ｊの死亡退職手当については、被控訴人ｅが第一順位の受給権者であることは前記のとおり当事者間に争いがないので、同被控訴人において右死亡退職手当請求権を取得したものというべきである。そして、本件記録によれば、同被控訴人が控訴人に対し右死亡退職手当の請求をしたのは乙事件の訴状が控訴人に送達された昭和四九年四月一七日であることが明らかであるところ、右死亡退職手当の弁済期について別段の主張も立証もない本訴においては、労基法二三条により、右退職手当の履行期は右訴状送達の日から七日経過後の同月二四日であるというべく、また、市教委が増額支給決定を怠ることによつて同被控訴人に対し同増額相当額の損害を与えた日も同日であるというべきである。
第五　将来の主位的給与、予備的損害賠償請求について被控訴人亡ｊ相続人らを除く被控訴人らの主位的給与請求及び予備的損害賠償請求のうち、当審口頭弁論終結の日の翌日から本訴地位確認請求についての判決確定の日までの分については、右各請求の内容、控訴人の応訴態度等からみて同被控訴人らにおいてあらかじめ請求する必要があると認められるが、その確定後においてもなお控訴人は同被控訴人らに対し給与ないし同相当損害金を支払わないであろうと認めるべき資料はないから、右確定の日の翌日以後の分についてはあらかじめ請求する必要があるということはできない。
第六　結論
一　以上説示の次第であつてみれば、
１　被控訴人亡ｊ相続人らを除く被控訴人らの、
（一）　地位確認請求、
（二）　主位的給与請求中、
（１）　本判決別表一１ないし４の各（一）の各同被控訴人ら関係部分の残金欄昀下段記載の金員及びその内金である同累計欄記載の各金員（ただし、残金欄に金額の記載のある場合はその金員）に対する各弁済期後である該当遅延損害金起算年月日欄記載の各日から各支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の請
求、
（２）　昭和五七年一二月以降本判決確定に至るまで毎月二〇日限り同表の各同被控訴人ら関係部分の昀下段の「昭和五七年一二月一日以降毎月給料・諸手当（期末・勤勉手当を除く）合計金」欄記載の金員の請求、
（三）　予備的損害賠償請求中、
（１）　本判決別表一１ないし４の各（二）の各同被控訴人ら関係部分の残金欄（残金欄がないものについては累計欄）昀下段記載の金員及びその内金である同累計欄記載の各金員（ただし、残金欄に金額の記載のある場合はその金員）に対する各不法行為の日の後である該当遅延損害金起算年月日欄記載の各日から各支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の請求、（２）　昭和五七年一二月以降本判決確定に至るまで毎月二〇日限り同表の各同被控訴人ら関係部分の昀下段の「昭和五七年一二月一日以降毎月給料・諸手当相当損
害金合計金」欄記載の金員の請求、
はいずれも理由がありこれを認容すべきであるが、本判決確定の日の翌日以降の主位的給与請求及び予備的損害賠償請求の各訴は不適法として却下し、その余の主位
的給与請求は理由がないから棄却すべきであり、
２　被控訴人ｅの、
（一）　主位的給与等請求中、本判決別表一６（一）記載の（Ｆ）の金員とこれに対する弁済期の翌日である昭和四九年四月二五日以降右支払済みまで民法所定の年
五分の割合による遅延損害金の請求、
（二）　予備的損害賠償請求中、


主　　　文
本件控訴を棄却する。
但し、名古屋鉄道郵便局が組織上消滅したので原判決主文第一項中「被告」とあるのを「名古屋鉄道郵便局長」と訂正する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
一　当事者双方の申立
１　控訴人
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
本件控訴を棄却する。
訴訟費用は控訴人の負担とする。
二　当事者双方の事実上、法律上の主張及び証拠関係は左に訂正付加するほかは原判決事実摘示と同一であるからここにこれを引用する。
（原判決の訂正）
１　原判決二丁裏四行目の「う」の次に「。但し名古屋鉄道郵便局は昭和六一年一〇月一日組織上消滅し、控訴人郵政大臣が名古屋鉄道郵便局長（以下「第一審被告」ということもある。）の地位を承継した。」を挿入する。２　原判決中「被告」とあるのを「名古屋鉄道郵便局長」と改める。３　原判決三丁表九行目の「労働基準法」を「当時施行の労働基準法」と改め、同一一行目を次のとおり改める。
「れに対し、被控訴人が右三日間の、又は右時季変更権の行使により他時季振替された本件における時季指定そのものを撤回する旨の意思」４　原判決五丁表三、四行目を次のとおり改める。
「で、慎重に検討したが、被控訴人の本件年休の時季指定は従前の名古屋鉄郵局における事実上の慣習になつていた予めの打診もなく、かつ名古屋鉄郵局長において年休の時季変更権を行使したことは、過去に一度もなかつたので、被控訴人が当然本件年休は付与されるものと考えて、例えば本件年休の間に一泊旅行を計画しているような場合には、被控訴人に本件年休が付与できないことを早く連絡しないと、乗務を欠く事態が発生し、事業の正常な運営を阻害する恐れがあつたので、同日一一時ころに、本件年休は事業の正常な運営を妨げるものと認めて、他の時季に変更
すること」
５　原判決六丁表四、五行目を「を示した。」と改める。６　原判決六丁表五行目の後に改行して次のとおり挿入する。「そしてＰ1課長は被控訴人の本件年休の時季指定は同課長が時季変更権を行使した時点でその効果が消滅し、さらに本件年休請求又は他時季振替された年休請求も被控訴人の撤回によつて消滅したものと判断し、右の趣旨を『年次有給休暇整理表（乙第一八号証）』の裏面に記載した。しかし同課長は名古屋鉄郵局において時季変更権を行使したことが初めてであり、『撤回した旨を朱書する』との通達を知らなかつたので、被控訴人の年休の時季指定は撤回されたとの認識のもとに右の処理をしたのである。」
７　原判決八丁表七行目から九行目までを次のとおり訂正する。「被控訴人は昭和五〇年三月二四日から同月二六日までの三日間の年休時季指定についてＰ1課長が時季変更権を行使し、右三日間について再三にわたる就労命令を発し、かつ勤務指定によつて右三日間について勤務を命ぜられていたにもかかわらず、これに従わなかつたものであるから、右は職務命令違反行為として国家公務員法九八条一項に違反し同法八二条一号に該当する。また被控訴人が勤務義務を負つている右三日間について勤務を欠いたということは職務専念義務違反であつて同法一〇一条一項前段に違反し、同法八二条二号に該当する。さらに被控訴人が勤務義務を負い、かつ上司の職務上の命令をうけながらあえてこれに従わなかつたという行為は官職の信用を傷つけ、官職全本の不名誉となるものであり、同法九九条に違反し、同法八二条三号に該当するものである。
そこで名古屋鉄道郵便局長は右各法条を適用して、」
８　原判決八丁裏一〇行目から九丁表二行目の「よつている。」までを次のとおり改める。
「航空機、船舶等を利用しているが、昭和五八年二月一日の郵便輸送システムの改善がなされるまでは、その中枢を占めるのが鉄道であり、鉄道によつて運送される郵便物の九九パーセントが分割民営化される前の日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）によつていた。」
９　原判決九丁表一一行目及び同丁裏二行目の「る」をいずれも「た」と改める。１０　原判決二二丁表七行目の「ここで」から同八行目の「し、」までを削除する。
１１　原判決二二丁裏一行目の後に改行して次のとおり挿入する。「右の乗務勤務時間（四時間二六分、一二時間二三分、四時間三三分）は、郵便車に乗つている時間だけではなく、乗車前及び降車後の整備時間、発車前作業時間、出駅時間、歩行時間、休息時間を含めた勤務時間を意味する。すなわち、名古屋から松阪までの乗務勤務四時間二六分とは、始業時刻（一四時三〇分）から乗車（一五時二一分）までの整備時間（五一分間）と、名松下二に乗務する時間（一五時二一分から一八時〇二分までの二時間四一分）と、降車後（一八時〇二分）から就業時刻（一八時五六分）までの整備等時間（五四分）を合わせた勤務時間である。
次に、松阪から新宮へ、さらに新宮から松阪までの乗務時間一二時間二三分とは、松阪から新宮まで松和下一に乗務する時間（五時一〇分から九時〇五分までの三時間五五分）と乗車前の整備等時間（三時五〇分から五時一〇分までの一時間二〇分）、降車後の整備等時間（九時〇五分から一〇時〇三分までの五八分）及び新宮から松阪まで松和上一に乗務する時間（一六時五五分から二一時〇六分までの四時間一一分）と乗車前の整備等時間（一五時五〇分から一六時五五分までの一時間五分）、降車後の整備等時間（二一時〇六分から二二時〇〇分までの五四分）を合わせた勤務時間を意味するものである。
また松阪から名古屋までの乗務勤務四時間三三分とは、始業時刻（九時三二分）から乗車（一〇時二八分）までの整備等時間（五六分）と名松上一に乗務する時間（一〇時二八分から一三時〇八分までの二時間四〇分）と、降車後（一三時〇八分）から終業時刻（一四時〇五分）までの整備等時間（五七分）を合わせた勤務時間を意味する。」


１２　原判決三九丁裏一〇行目の「５」を「（５）」と改める。１３　原判決四一丁表三行目の「阻害する」とあるのを「阻害される」と改める。１４　原判決四一丁表八行目の「当時も現在も」とあるのを「当時から名古屋鉄郵局が廃止された昭和六一年一〇月一日までの間」と改める。１５　原判決四三丁裏一〇行目の「別紙４ないし８」とあるのを「本判決の別紙勤務指定変更可能例一覧表１ないし９（以下「変更可能例１ないし９」という。）」と改め、同時に、原判決の別紙４、同５、同６、同７、同８の各記載を全て削除する。
１６　原判決四六丁表一一行目の「名鉄郵局」とあるのを「名古屋鉄郵局」と改める。
１７　原判決四六丁裏一〇行目の「現に」とあるのを「前記名古屋鉄郵局が廃止された昭和六一年一〇月一日まで」と改める。
１８　原判決四八丁裏八行目の「もの」とあるのを「者」と改める。１９　原判決五一丁表八行目の「の「原告の主張及び再抗弁」」を削除し、同六〇丁裏八行目の「別紙４ないし８の」を「被控訴人主張の変更可能例の」と改める。２０　原判決六三丁表一行目の「またはその周辺の局所」とあるのを削除する。
（被控訴人の主張の付加）
本件において被控訴人に対して年休を付与するための検討をしていた昭和五〇年三月二三日午前の時点においては、予備線表勤務者の勤務指定は乙第八号証の二のようにすべてが具体的に指定されていたのではなく、乙第五六号証のように三月二五日以降はほとんど当初の日勤指定のままであつたのである。右の乙第五六号証を前提として本件服務差繰を検討すれば、変更可能例一覧表１ないし９のように九とおりの方法で服務差繰が可能であり、被控訴人に本件時季指定にかかる年休を付与することは十分に可能であつた。また服務差繰にあたり基本線表勤務者の勤務指定の変更について非番日や週休日が変更された例があつたことは乙第四一号証、第四三号証、第四四号証の各一等からみても明らかである。
１　変更可能例１について
右１に示すように被控訴人に対して三月二四日から同月二六日まで年休を付与する場合、基本線表勤務者のＰ2とＰ3は両名とも二四日非番日、二五日週休日、二六日から二八日まで六番勤務の予定であるので、どちらか一方の勤務を二四日から二六日まで六番勤務に勤務指定変更をすることにより、被控訴人の代替乗務が可能となり服務差繰が可能になる。
この場合両名の週休日を二七日、非番日を二八日に変更することにより直近の日にあてることができる。
組合は週休や非番の者の勤務指定の変更に反対していたという事実はないから、すくなくとも右両名の意向を打診すべきであつたし、また勤務指定の変更として業務命令を発することも可能であつたものである。
２　変更可能例２について
右２に示すように被控訴人に対して三月二四日から同月二六日まで年休を付与する場合、基本線表勤務者のＰ4は二四日週休日、二五日から二七日までは六番勤務であるところ、同人の勤務を二四日から二六日までを六番勤務とし、二七日を週休日とし、予備線表勤務者のＰ5にＰ4の二五日から二七日までの六番勤務へ乗務させることにより、被控訴人の補充が可能となる。
組合が週休日の変更に応じないという事実はなかつたし、当局も週休日の変更を行つていたものである。
３　変更可能例３について
右３に示すように被控訴人に対して三月二四日から同月二六日まで年休を付与する場合、予備線表勤務者のＰ5が右の間六番勤務に乗務し、二三日の時点で指定されていた同人の一番勤務は基本線表勤務者のＰ6が当初の指定が二四日週休のところを一番勤務に変更し、右週休を二八日に変更することにより服務差繰は可能となる。基本線表勤務者の週休日の変更の実例はそれ以前にもあつたし、週休日の変更に組合が反対していたという事実はない。
４　変更可能例４について
右４に示すように被控訴人に対して三月二四日から同月二六日まで年休を付与する場合、本件服務差繰の時点で二四、五日に五番勤務と指定されていた予備員のＰ7に右五番勤務を変更して六番勤務を乗務させ、右同人の五番勤務は二四日を一番勤務と指定されていたＰ5をあて、同人の一番勤務には基本線表勤務者のＰ6の週休を勤務指定変更して乗務させ、Ｐ6の右週休は二八日に振替え、Ｐ6の二八日の一番勤務はＰ5が乗務するように各勤務指定の変更をすれば服務差繰が可能となる。なお二三日の時点ではＰ5の二五日の週休は具体的に指定されていなかつたものであるから、右４のようにＰ5に二六日と三〇日に週休を付与することができる。
５　変更可能例５について


右５に示すように被控訴人に対して三月二四日から同月二六日まで年休を付与する場合、基本線表勤務者のＰ8の当初勤務指定が二四日非番日、二五、六日三番勤務であつたところを六番勤務に変更して被控訴人の後補充にあて、Ｐ8の二五、六日の三番勤務は予備線表勤務者Ｐ9が二三日の時点ではまだ具体的な勤務指定はなされていなかつたので、同人を右三番勤務に補充し、また二六日の一番勤務をＰ10に、Ｐ8の非番日を三一日と指定することにより服務差繰が可能となる。Ｐ8は二四日が非番日であつたが、非番日について勤務指定変更が不可能であるということはなく、現にＰ11代理は非番日の者に事情聴取をすることを考えた旨を証言しているのである。しかるに同人は組合が反対しているからＰ8に話をしても無駄であると考えて、右事情聴取をしなかつたと証言するが、組合が反対していたのはいわゆる休み（非番日も含む）の当日になつてからの勤務指定の変更に反対していたものであつて、それ以前の変更にまで反対していたのではない。そしてＰ8は二三日の一三時〇八分には名古屋駅に帰着しており、控訴人が被控訴人に時季変更権を行使した時点では事情聴取ができたのにこれをしていないのである。次にＰ10に対して三月一四日以降週休を付与していなかつたので、右の変更可能例５の二七日まで一三日間も週休を付与しないことは原則として行つていなかつた旨をＰ11代理は証言する。しかし本件は交替制勤務であり、Ｐ10は右の間に非番日が四回あり、また祝日も一回とつていたのである。また本件職場は変形休日制度を採用していたから、労働基準法上も次の週休日が一三日目になつても違法であるということはない。さらに本件直前の短い期間をみても次のように週休日の間隔が一二日から一五日間をおいて付与された例が見られる。
（一）　Ｐ12は昭和四九年一二月一〇日から同月二四日まで一四日間（二）　Ｐ10は昭和四九年一二月一一日から同月二三日まで一二日間（三）　Ｐ13は昭和五〇年一月九日から同月二二日まで一三日間（四）　Ｐ2は昭和五〇年一月九日から同月二一日まで一二日間（五）　Ｐ14は昭和五〇年二月四日から同月一九日まで一五日間次に控訴人はＰ5について三月二七、八日と三月三一日、四月一日に五番勤務に勤務指定することは同人の健康状態を無視するものであるというが、本例では右勤務の間に二日間の休息をとることができるので控訴人がことさらいうほど無理な勤務指定ではない。
次に控訴人はＰ8の勤務時間について被控訴人が主張するように勤務指定の変更をすると官損（本件職場において職員は一勤務指定期間四週間を通じて一万〇五六〇分就労すべきところ、それ以下の勤務時間しか就労しなかつたことをいう。）が発生するところ、年休を付与するために官損を出してまで服務差繰をすることは実態としてなかつた旨を主張する。
しかし本例によればＰ8に対する官損は三番勤務の八八二分と五番勤務の初日の八四五分との合計と五番勤務の一五七八分との差だけであり、一四九分の官損にすぎない。しかも控訴人は同時に当該月は勤務指定が切り替わつたため官損が出たという特別な事例であることも認めている。右の官損は乙第八号証の一、二によると次のとおりである。
Ｐ15　八八五分　Ｐ16　六〇六分　Ｐ17　四八二分Ｐ4　四七五分　Ｐ18　二九八分　Ｐ19　二九八分Ｐ20　五六四分　Ｐ14　二九八分　Ｐ21　二二分被控訴人　四八二分　Ｐ10　四五〇分　Ｐ22　六四四分
Ｐ7　四〇二分　Ｐ9　一六七分　Ｐ23　二九六分
そしてＰ8は当初指定では一五分の官損であつたところ、本例によれば一六四分の官損になるだけであつて、ほかの右乗務員にくらべてはるかに低い官損ですむことになり、また官損の出る特別な時期であつたこともあわせ考えれば、この点は特に服務差繰の困難な理由にはならない。
６　変更可能例６について
右６に示すように被控訴人に対して三月二四日から同月二六日まで年休を付与する場合、基本線表勤務者のＰ13が当初勤務指定が二四日年休、二五日非番日、二六日週休のところを勤務指定変更し、二四日から二六日まで六番勤務として被控訴人の補充にあて、Ｐ13の当初の勤務指定分となつている二七日から二九日までの六番勤務につき、二七日年休、二八日非番日、二九日週休と勤務指定変更し、Ｐ13の二七日から二九日までの六番勤務は、予備員のＰ5が右服務差繰の検討時点では二七日から二九日までは具体的な勤務指定がなされていなかつたから、同人にこの三日間六番勤務と具体的勤務指定をしてＰ13の補充とし、すべての服務差繰をすることができる。またその余の予備線表勤務者の三一日までの勤務指定を右６に示すように指定して特別に問題を残すようなことはない。
なおこの場合Ｐ13の年休、週休、非番日の変更の問題は、同人の都合を聴取してその可能性を探ることができたものである。
７　変更可能例７について
右７に示すように被控訴人に対して三月二四日から同月二六日まで年休を付与する場合、被控訴人の六番勤務を本件服務差繰の検討時点では二四日以外は具体的勤務指定のなかつた予備員のＰ5が乗務するよう勤務指定し、Ｐ5が指定されていた二四日の一番勤務は基本線表勤務者のＰ13が当日年休となつていたので、同人に変更に応じてもらえるか事情聴取のうえ、もし応じてもらえれば同人に二四日に一番勤務に勤務指定変更をする。この場合乙第八号証の二のＰ5の二五日の週休は右服務差繰の検討時点では指定されていなかつたから問題はない。またＰ5が三日勤務を断つたことはない。
８　変更可能例８について


右８に示すように被控訴人に対して三月二四日から同月二六日まで年休を付与する場合、被控訴人の六番勤務を本件服務差繰の検討時点では二四日以外は具体的勤務指定のなかつた予備員のＰ5が乗務するよう勤務指定し、Ｐ5が指定されていた二四日の一番勤務は基本線表勤務者のＰ15が当初指定では二四日は年休であつたが、同人に対して二四日の一番勤務に乗務してもらえるか否かを事情聴取し、応じてもらえるならば、二四日を一番勤務に勤務指定変更してＰ5の補充にあてることができる。なおこの場合Ｐ15の年休は年度末のため年度内に消化できない場合もあり得るが、服務差繰がつけば二九日から三一日までの間にとることもできたであろうし、また翌年度に計画年休として繰越すこともできたのであるから、同人が年休を失うことはない。
９　変更可能例９について
右９に示すように被控訴人に対して三月二四日から同月二六日まで年休を付与する場合、被控訴人の六番勤務を本件服務差繰の検討時点では二四日以外は具体的勤務指定のなかつた予備員のＰ5が乗務するよう勤務指定し、Ｐ5が指定されていた二四日の一番勤務は基本線表勤務者のＰ24が当初指定では二四日は年休であつたが、同人に対して二四日の一番勤務に乗務してもらえるか否かを事情聴取し、応じてもらえるならば、二四日を一番勤務に勤務指定変更してＰ5の補充にあてることができる。そしてＰ24の年休はＰ15の場合と同様に考えることができるのである。
（控訴人の主張の付加）
被控訴人の主張する変更可能例はすべて基本線表勤務者の週休日の変更若しくは非番日の変更又は年休の変更を前提とするものであつて、名古屋鉄郵局第二乗務課乗務係における本件当時の職場の実態を無視したものであるから、右の主張は失当である。
すなわち年休の時季変更権を行使するにあたってのその要件の存否の検討は、当該職場を基準としてその職場で行われている通常の方法をもつてすれば足りるものであり、加えて労働基準法上の週休日の解釈、非番日の性格、趣旨、労働協約、郵政省就業規則、勤務時間規程上における週休日の解釈、当時の職場の実態に照らせば、年休を付与するにあたつての使用者の服務差繰の努力義務の中には、週休日、年休、非番日の変更はいずれも含まれないものである。そして右の変更可能例は、すべて基本線表勤務者の週休日の変更若しくは非番日の変更又は年休の変更を前提とするものであり、しかもＰ5の健康状態を全く考慮していないものであつて、当時の職場の実態、一般の年休の時季指定についての通常の服務差繰の方法を無視した単なる机上の空論であつて、このような勤務指定の変更は不可能であつたことは明らかである。
１　変更可能例１について
右１は基本線表勤務者のＰ2またはＰ3の非番日、週休日の変更を前提としており、さらに健康上の配慮が必要なＰ5に六番勤務を行わせるものであつて、当時の職場の実態及びＰ5の健康状態を無視した事例である。
２　変更可能例２について
右２は基本線表勤務者のＰ4の週休日の変更を前提としており、さらに健康上の配慮が必要なＰ5に六番勤務を行わせるものであつて、当時の職場の実態及びＰ5の健康状態を無視した事例である。
３　変更可能例３について
右３は基本線表勤務者のＰ6の週休日の変更を前提としており、さらに健康上の配慮が必要なＰ5に六番勤務を行わせるものであつて、当時の職場の実態及びＰ5の健康状態を無視した事例である。
４　変更可能例４について
右４は基本線表勤務者のＰ6の週休日の変更を前提としており、さらに健康上の配慮が必要なＰ5に五番勤務を行わせるものであつて、当時の職場の実態及びＰ5の健康状態を無視した事例である。
５　変更可能例５について
右５は基本線表勤務者のＰ8の非番日の変更を前提としており、当時の職場の実態を無視した事例である。
また右によればＰ10の週休日が三月二七日となり、三月一四日以降一三日目の週休付与となるが、予備線表勤務者についてもこのような長期の間隔をおいた週休の付与は原則として行つていなかつたものである。
またＰ5に対して、三月二七、八日ついで三一日、四月一日に各五番勤務の指定をしているので、健康上問題のあつた同人を、二日間に三・五日分に相当するきつい五番勤務を、しかも二日間の間隔をおいただけで重ねて勤務指定をすることになるが、これは同人の健康状態を無視したものである。
さらにＰ8の二四日非番、二五、六日の三番勤務を六番勤務に変更し、三月三一日の五番勤務の一日目を非番日に変更しているが、この場合、三月三一日までの当初の勤務時間の合計は七一五一分であるが、右のように変更すると同人の勤務時間の合計は六七〇六分となり、いわゆる官損が四四五分増えることになる。このように一般の年休の付与のために官損を出すというようなことまでして服務差繰をすることは実態としてなかつたものである（当該月は、急拠四月一日から勤務指定が切り替わつたため、官損がでたという特別な事例であり、通常は官損がこのように出ないのが実態である。つまり、本勤務指定も通常の四週間であればこの時のように大幅な官損という事態は発生しなかつたのである。）。
６　変更可能例６について
右６は基本線表勤務者のＰ13の既に付与が決定されていた年休、非番週、週休の変更を前提としており、さらに健康上の配慮が必要なＰ5に六番勤務を行わせるものであつて、当時の職場の実態及びＰ5の健康状態を無視した事例である。
７　変更可能例７について
右７も前記６と同じく当時の職場の実態及びＰ5の健康状態を無視した事例である。
８　変更可能例８について
右８は基本線表勤務者のＰ15の既に付与が決定されている年休の変更（または取消）を前提としており、さらに健康上の配慮が必要なＰ5に六番勤務を行わせるものであつて、当時の職場の実態及びＰ5の健康状態を無視した事例である。
９　変更可能例９について
右９は基本線表勤務者のＰ24の既に付与が決定されている年休の変更（または取消）を前提としており、さらに健康上の配慮が必要なＰ5に六番勤務を行わせるものであつて、当時の職場の実態及びＰ5の健康状態を無視した事例である。
（証拠関係の付加）（省略）
理　　　由


一　被控訴人の身分及び本件懲戒処分の存在、本件懲戒処分に至る経緯に関する当裁判所の認定判断は左に付加訂正するほかは原判決理由（原判決六九丁裏四行目から同七七丁表八行目まで）と同一であるから、ここにこれを引用する。１　原判決七〇丁表一〇行目から同丁裏一行目までを次のとおり改める。「る乙第五号証、原審証人Ｐ1、同Ｐ25、同Ｐ26、原審及び当審証人Ｐ11（但し以上については後記措信しがたい部分を除く）、原審証人Ｐ27の各証言、原審及び当審
における被控訴人本人尋問の結」
２　原判決七三丁表一一行目を「原審証人Ｐ1、同Ｐ26、原審及び当審証人Ｐ11の各証言中」と訂正する。
３　原判決七六丁表五行目から同七七丁表八行目までを次のとおり改める。「３　以上の認定事実によれば、すなわち、右認定の事実関係の脈絡からすると、被控訴人のＰ1課長の右他時季振替（以下「時季変更権の行使」ともいう。）に対して『それなら要らない。』との発言の趣旨はその言葉どおり『右他時季振替』がなされるのなら、振替にかかる三月二七日、二八日、二九日の年休なら、それはいらないという趣旨としか解されないのであり、他の趣旨、特に、当初の三日間の本件時季指定にかかる年休を不要としたり、その請求を撤回したりする趣旨とはとうてい解されない。
したがつて仮に本件におけるＰ1課長の右の他時季振替が適法なものである場合に、被控訴人の右の『それなら要らない。』との発言によつて右他時季振替がなされた二七日、二八日、二九日の年休の請求が撤回されたものと解される余地はあるが、この点は本件の争点に関係がないので、これ以上立ち入らない。よつて、控訴人の本件時季指定撤回の抗弁は全く理由がない。」二　そこで以下本件時季変更権行使の適否について判断する。１　一般に、年次有給休暇の権利（以下「年休権」という。）は労基法（当時施行のもの。以下同じ。）三九条一、二項の要件の充足により法律上当然に生じるものであるから、労働者がその有する年休の日数の範囲内で始期と終期を特定して休暇の時季指定をしたときは、使用者が適法な時季変更権を行使しない限り、右の指定によつて年休が成立して当該労働日における就労義務が消滅するのであつて、そこに使用者の年休の承認等を考える余地はない。この意味において、労働者の年休の時季指定に対応する使用者の義務の内容は、労働者がその権利としての休暇を享受することを妨げてはならないという不作為を基本とするものにほかならないのであるが、年休権は労基法が労働者に特に認めた権利であり、その実効を確保するために附加金及び刑事罰の制度が設けられていること（同法一一四条、一一九条一号）等に鑑みると、同法の趣旨は、使用者に対し、できるだけ労働者が指定した時季に休暇を取れるよう状況に応じた配慮をすることを要請しているものというべきである。
それ故、本件においては後記認定のように名古屋鉄郵局における被控訴人の勤務内容は四週間を一つの期間として予め当該期間の一週間前に指定されることになつていたものであり、被控訴人の本件年休時季指定権の行使は、右の昭和五〇年三月一三日から同年四月九日までの間の勤務割によつて定められていた勤務予定日についてなされたものであるが、しかしながらこのような場合であつても、なお使用者は労働者が休暇を取ることができるよう状況に応じた配慮をなすべきことが要請されていることに異なるところがないとみるべきである。そして、労基法三九条三項但書にいう「事業の正常な運営を妨げる事由」の存否は、一般的には、当該労働者（年休請求者）の所属する事業場を基準として、事業の規模、内容、当該労働者の担当する仕事の内容、性質、繁閑、代替勤務者の配置の難易、時季を同じくして年休を請求した者の人数等諸般の事情を考慮して客観的、合理的に判断されるべきものである。
本件においては、予め勤務割による勤務体制がとられていた事業場における時季変更権が問題になつているのであるから、代替勤務者の配置の難易は前記事由を判断するにあたつて特に重要な要素になることは明らかであり、したがつて本件において使用者が通常の配慮を払つたかどうか、そしてこれを払つていれば、勤務割を変更して代替勤務者を配置すること（本件にいう服務差繰）が客観的に可能な状況にあつたかどうかが慎重に吟味されるべきである。
そこで以下右の見地に立つてさらに本件時季変更権の適否について検討を進める。
２　名古屋鉄郵局第二乗務課における業務運営の実態、本件年休の時季指定にかかる当日の要員の状況と服務差繰の状況、人員配置の状況、未処理郵便物についての当裁判所の認定判断は左に付加訂正するほかは、原判決の理由（原判決七八丁裏二行目から一〇七丁裏一行目まで。但し、原判決九〇丁表二行目から同丁表六行目まで、及び同九三丁表一行目から同丁表一〇行目まで、をいずれも削除する。）と同一であるからここにこれを引用する。
（一）　原判決七八丁裏五行目の「相互間を」とあるのを「相互間において」と改め、同八行目の「郵便局」とあるのを「鉄郵局」と改める。（二）　原判決八二丁裏二行目の「車内乗務」とあるのを「車内業務」と改める。（三）　原判決八三丁表一行目の「①」を削除する。
（四）　原判決九六丁裏六行目を「なお、弁論の全趣旨によつて成立を認める乙第三四号証、原審証人Ｐ1、同Ｐ26、原審及び当審証人Ｐ11の各証言」と改める。（五）　原判決九七丁表五、六行目の「同Ｐ11、同Ｐ26」とあるのを「原審及び当審証人Ｐ11、原審証人Ｐ26」と改める。
３　次に、本件時季変更権行使の効力について考えるに、名古屋鉄郵局における「事業の正常な運営を妨げる場合」の一般的判断、三日間の本件年休請求に対し、そのうち一日または二日のみの年休を認めることの可能性について検討をしなかったことについての当裁判所の認定判断は原判決理由（原判決一〇七丁裏三行目から一一四丁表四行目まで）と同一であるからここにこれを引用する。但し、原判決一一一丁表九行目及び一〇行目を削除する。
４　進んで、三月二四日に関する後補充、すなわち服務差し繰りの方法について検討する。


前記（引用の原判決）のように昭和五〇年三月二三日現在翌二四日の人員の配置状況は予備線表勤務者八名（病休者のＰ6を除く。）のうち六名はそれぞれ勤務についており、年休取得者は二名であり、また基本線表勤務者二一名のうち年休取得者が三名、週休者が三名、非番者が三名であつたのであるから、事業の正常な運営に必要な一八名を辛うじて確保していた状況であつたと認められるのであるから、被控訴人に対して後補充等を考慮せずにそのままの状態で右二四日に年休を付与すれば、直ちに事業の正常な運営が妨げられる状況にあつたことは明らかである。しかしながら右のような状況にあつても通常の配慮をもつて服務差繰をすることにより、被控訴人に年休を付与できたにもかかわらず、これを怠つた場合は控訴人の時季変更権の行使は違法になるというべきである。
そこで以下三月二三日になされたＰ1課長やＰ11代理、Ｐ26代理、Ｐ28主事らによる服務差繰の適否ないし当否について検討する。
（一）　先ず年休取得者を服務差繰の後補充の対象から除外した第一審被告の措置が適法、かつ妥当なものであつたことについての当裁判所の判断は次のとおり付加するほか、すなわち、「すでに取得された年休が後に請求された年休のために変更されるべきであるとするときは、かえつて年休の取得につき不安定な状態を招くことになり、これが労基法等の精神にもとるものであることは見易い理である。」と付加するほか、原判決の理由（原判決一一四丁表七行目の「まず、」から一一五丁表一〇行目まで）と同一であるからここにこれを引用する。この点についての被控訴人の主張は理由がない。
したがつて、また、被控訴人の主張する変更可能例も、そのうち他の職員の三月二四日の年休の変更を前提とするものはその余の点について判断するまでもなく理由がなく採用できない。
（二）　次に既に週休を取得している職員に対して他の職員に年休を付与するために勤務を命ずること若しくは同様の勤務を要請することの要否について検討する。一般に、労基法上、週休と年休との優劣関係を明示する規定は見当らないけれども、同法上、週休についてはいわば無条件でこれが与えられるべきものとされる（同法三五条）のに対し、年休については一年間の継続勤務及び全労働日の八割以上の出勤が、いわばその付与の前提とされている（同法三九条）こと、前者については労働者の請求をまたないでも与えられるべきものとされるのに対し、後者についてはその請求を要すること、前者については問題とならない業務支障が後者については（本件でも問題となつているように）これがある場合にはこれがなくなるのを待つて年休を与えれば足りるとされていること等に鑑みると、同法は、少くとも、年休が週休に優先するものでないことを暗黙に示しているとみることができる。
また、被控訴人が所属する第二乗務課乗務係においても、基本線表勤務者についてはもとより予備線表勤務者についても、後記のとおり本件のような一般の年休を付与するために他の週休者の週休日を変更することを通例としていなかつたことが認められるのである。
すなわちまず成立に争いのない乙第四三号証の一によれば当時の基本線表勤務者であるＰ6が昭和五〇年一月一九日当初勤務指定が週休日であつたが、三番勤務に変更され、当初指定の六番勤務の二日目の同月二一日に週休日が変更されていることが認められる。しかしこれは右証拠によると同人に一月二二日に組合休暇を付与するためにとられた措置であつたことも認められるのである。右の組合休暇は労働組合員が組合活動をするための当局の便宜供与であるが、右休暇の間は労働者は賃金を貰えないものであることが弁論の全趣旨によつて明らかであるから、本件のような年休とはその性質を異にするものである。
次に成立に争いのない乙第四四号証の一によれば、当時の基本線表勤務者であるＰ15が当初勤務指定が昭和五〇年二月一四日が週休日であつたところ当日を五番勤務に勤務指定が変更され、当初勤務指定の六番勤務の初日である同月一五日に週休日が変更されていることが認められるが、右勤務指定の変更は右証拠によつても他の職員に年休を付与するためのものであつたとは確認できないのである。次に前掲乙第八号証の二によると本件当時予備線表勤務者の週休日が変更されていることが認められる。しかし右乙第八号証の二、原審証人Ｐ26、原審及び当審証人Ｐ11の各証言によると右の勤務指定の変更は他の職員に年休を付与したことによるものではなく、前記のように基本線表勤務者のみでは一日一名ないし三名不足するので、その補充を予備線表勤務者で補うための別表勤務の指定であるか、又はいわゆる突つ込み（前節の昀後の勤務指定として二日以上にわたる勤務指定されていた者が次の節に予備線表勤務者になり、かつ、その昀初の日が週休日にあたる場合に前節の勤務指定日が週休日に突つ込んでくることをいう。したがつてこの場合は必然的に週休の勤務指定の変更を伴うことになる。）であるか、若しくは労使関係に対する配慮からの組合休暇の付与によるものであることが認められるのであり、これらからすると前記のようなことが通例とされていなかつたことが認められるのである。
そして前記の労基法の趣旨及び右認定事実からすると、すでに週休を取得している者に対して他の者に年休を付与するために勤務を命じたり若しくは同様の勤務を要請したりする必要はないというべきである。
念のためにいえば、成立に争いのない甲第一八号証、乙第四〇号証、第五二号証、弁論の全趣旨によれば、郵政省の指導文書である「郵便業務管理」（甲第一八号証）に「やむを得ない事情で予定しない日に諸休暇を付与せざるを得ない場合」の服務差繰の後補充について一般的には週給日の振替により欠務の後補充をする旨の条項が定められていること、また本件当時に施行されていた郵政省就業規則六〇条や（乙第四一号証）や郵政省勤務時間規程一九条（乙第五二号証）にも週休日の振替についての条項のあることが認められるが、これは、欠務の発生その他業務上必要のある場合に所属長が週休日の振替を行う権限を有する旨を規定しているものであつて、このことはむしろ当然のことで、何ら異とするに足りず、それ故、右各条項の存在は前記の必要性の判断に影響を与えるものではない。したがつて既に週休を取得していた職員を服務差繰の後補充の対象から除外した三月二三日になされた第一審被告の措置に違法な点はなく、この点に関する被控訴人の主張は採用しがたい。


したがつて被控訴人の主張する変更可能例もこのうち他の職員の週休の変更を前提とするものはその余の点について判断するまでもなく理由がなく採用できない。（三）　次に三月二三日になされた第一審被告の措置のうち、三月二四日が非番日であつた職員を、結局服務差繰の後補充の対象としなかつた点について検討する。本件弁論の全趣旨によると、本件非番日とは、労働時間の調整の関係から勤務時間の割振が行われないいわゆる休業日にすぎず、労基法にいう休日ではないと解されるのであるから、これを週休日と同一に論ずることはできず、各事業場の実状に応じて非番日を変更すべきかどうかの配慮の要否が決められるべきであると解されるところ、前出乙第四三号証の一によると、当時の基本線表勤務者であつたＰ8の当初の勤務指定たる昭和五〇年一月二九、三〇日の三番勤務が年休日に変更され、この関連で、当時の基本線表勤務者のＰ29の同月二九日の非番日が同月三一日に変更されるとともに同人が同月二九、三〇日の三番勤務者に指定されている実例も認められ、また、同年三月二三日にＰ1課長が本件服務差繰につきすでに年休をとつている者又はすでに週休をとつている者は服務差繰の後補充の対象者から除外するようにＰ11代理外二名に指示したにすぎないこと、そして現に同月二三日にＰ11代理外二名はこの指示に基づき同月二四日が非番日になつている者について服務差繰を検討しようとしたり、この検討を話題にしたりしていることは前（引用の原判決）認定のとおりである。
尤も弁論の全趣旨によると、本件非番日の変更は時間外労働の問題を引きおこす可能性がないとはいえないことが解るけれども、同時に当時三六協定の締結されていたことが認められるのであり、また本件第二乗務課乗務係における勤務形態が四週間を通じ一七六時間、一週間平均四四時間とするいわゆる変型労働時間制をとつていることは当事者間に争いがないのであるから、これらのことと弁論の全趣旨とによれば、実際上、本件非番日の変更が右問題を引き起こすことは殆どなく、右問題が起つたとしてもまさに時間外労働の問題としてこれを処理することが可能であつたことと認められるのである。
以上のことを総合して考えるとき、第一審被告は三月二三日に本件年休の服務差繰を検討するに当つて、三月二四日が非番日とされている者を右服務差繰の後補充の対象者に含めて検討するよう配慮すべきであつたというべきである。ただ、前出乙第八号証の一、二、当審証人Ｐ11の証言により成立を認める乙第五六号証、原審及び当審証人Ｐ11、当審証人Ｐ30の各証言によると、前記乗務係の予備線表勤務者については、これらが本来短期欠務の補充を主たる職務としているところから、非番日を予め指定することはなく、従って、本件年休の服務差繰の際に配慮すべき検討対象者として問題となるような非番者が本来存在しないことが認められるのであるから、結局同乗務係の基本線表勤務者の三月二四日の非番者が検討対象者として問題となるわけである。
ところで、三月二四日の非番者がＰ8、Ｐ2、Ｐ3の三名であつたこと、二三日の日はＰ8が六番勤務の三日目、Ｐ2、Ｐ3がいずれも五番勤務の二日目であり、同日午前中はいずれも乗務勤務中のためこれらに対する右の検討のための事情聴取が困難であつたことは前認定のとおりである。
進んで、前認定のとおりの状況の下で、同日午前中に右三名の者に対しわざわざ名古屋から待機の頃をみはからい待機中の駅事務室に連絡してまで右事情聴取をすべきであるとすることは多少とも右三名の勤務の妨げになるし常識的でもないと解されるから、同日午前中に右三名の者に右事情聴取をしなかつたことをもつて前記配慮を尽さなかつたとみることはできない。
そして、Ｐ2、Ｐ3の同日なしていた五番勤務が二日間で約三・五日分に相当する勤務時間のある同乗務係における昀もきつい勤務であり、健康上からも安全衛生上からもその翌日は必ず非番日とする勤務割が組まれていたことは前出乙第八号証の一、原審及び当審におけるＰ11の証言から明らかであり、五番勤務者の名古屋駅へ帰着するのが一八時四五分であることは当事者間に争がなく、年休開始日の前日の午後五、六時頃までに時季変更権を行使するかどうかをきめればよいとされていたとは前認定のとおりであるから、これらの点から考えてＰ2、Ｐ3については本件服務差繰の後補充の対象としてその検討を配慮すべきではあつたが、右のような事情の下で、これらの者につき同二三日に右検討のための事情聴取を行わなかつたことについては相当の理由があり、この点について前記配慮を尽さなかつたとみることはできない。
次にＰ8については、同人は二三日一三時〇八分に名古屋駅に帰着予定であり、Ｐ11代理らが職務差繰が困難であるとの結論を出した時期は同日一一時ころであつたことは前認定のとおりであり、このことからすると、あと二時間位待てば、名古屋に帰着したＰ8に対して直接事情聴取をすることができたと考えられるのに、前認定のように昀初は同人にあたつてみようとの話もでていながらこれを中止してしまつたこと、しかも被控訴人に対して時季変更権を行使した時刻がＰ8が名古屋駅に帰着した後の同日一三時二六分ころであつたこと、本件当時名古屋鉄郵局の第二乗務課乗務係乗務員は六番勤務の次の日に必ずしも常に非番日をとつていないことも前記認定（原判決引用）のとおりである。


そうすると、二三日の午後には第一審被告においてＰ8に対し右検討のための事情聴取が必要であつたし、かつ十分可能であつたというべきである。この点に関して控訴人は「被控訴人が時季指定をした年休の間に一泊旅行をするかもしれないことを慮つて、はやめに被控訴人に本件年休の付与ができない旨を告知した。」と主張するが、仮に右のような配慮をしたとしても、右のようなことは右検討のために必要な事情聴取を十分にした後に配慮すべき事柄であるについては多言を要しないから右の主張は理由がなく採用できない。また前出乙第八号証の一、二、原審及び当審証人Ｐ11の証言、同乙第五六号証、当審証人Ｐ15の証言とこれにより成立を認める甲第四六号証の一〇、弁論の全趣旨を総合すると、本件服務差繰の検討のなされた三月二三日の午前の時点においては同月二五日以降の予備線表勤務者の勤務指定はほとんどが日勤指定のままで具体的に定められていなかつたこと、このことを考慮に入れて前記のように同日の午後帰着したＰ8に対し事情聴取をした上同人の二四日の非番日を変更したならば同日の午後には少くとも例えば本判決の別紙勤務指定変更可能例５のように被控訴人に対しその年休の請求どおり三月二四日から同月二六日までの年休を付与することが十分可能であつたと認められるのである。
この点について控訴人は右の例ではいわゆる官損が出ることになり、年休の付与のため官損を出してまで服務差繰をする実態にはなかつた旨を主張する。しかし同時に控訴人は当該第一四節（すなわち昭和五〇年三月一三日から同年四月九日まで）は同年四月一日から勤務指定が切り替わつたため、官損が出たことも自認しており、前掲乙第八号証の一、二、原審証人Ｐ11の証言によると、当該節の三月末日現在の各乗務員についての官損は、例えば、Ｐ15が八八五分、Ｐ16が六〇六分、Ｐ17が四八二分、Ｐ4が四七五分、Ｐ18が二九八分、Ｐ19が二九八分、Ｐ20が五六四分、Ｐ14が二九八分、Ｐ21が二二分、Ｐ10が四五〇分、Ｐ22が六四四分、Ｐ7が四〇二分、Ｐ9が一六七分、Ｐ23が二九六分であること、そしてＰ8についていえば、同人の当初指定による右官損は一五分であつたが、右の勤務指定変更可能例５による右官損は一一四分になること（Ｐ8の当初指定は二四日が非番日、二五、六日が三番勤務、二七日週休日、二八日から三〇日まで六番勤務、三一日が五番勤務の初日であつたところ、これを二四日から二六日までを六番勤務、二七日週休日、二八日非番日、二九、三〇日五番勤務、三一日非番日と変更する結果、三番勤務の八三二分と五番勤務の初日の八四五分との小計に対する五番勤務の一五七八分の差プラス当初指定の一五分の合計一一四分）（以上は当事者間に争いない事実及び前掲各証拠から明らかである。）が認められるところ、この程度の官損は前記の他の職員についての官損に比ベて不均衡なものということはできず、むしろ服務差繰上は許容すべき程度のものと認めるのが相当である。控訴人の右の官損についての主張は理由がない。
次に控訴人は右変更可能例５によるとＰ10に対して三月一四日から二七日まで一三日間も週休日を与えられなくなるが、このような長期の間隔をおいた週休日付与は原則として行っていなかったから右可能例が事実上困難であると主張する。しかしながら前掲乙第八号証の二によれば、Ｐ10にはその間祝日の休日が一回あり、さらにその間休業日たる非番日が四回も割当てられることになることが認められるし、また前掲乙第四一号証ないし第四四号証の各一、二によれば、過去に例えば、Ｐ12は昭和四九年一二月一〇日から同月二二日まで一二日間、Ｐ10は同月一一日から二三日まで一二日間、Ｐ13は昭和五〇年一月九日から同月二二日まで一三日間、Ｐ2は同月九日から二一日まで一二日間、Ｐ14は同年二月四日から一九日まで一五日間の間、週休日の割当を受けていなかった例のあることが認められ、Ｐ10の右可能例の場合がこれらと均衡を失するものでないことは明らかであり、このことに照らすと、控訴人の右主張は採用しがたい。
さらに控訴人は右変更可能例５はＰ5に対して三月二七、八日及び三月三一日、四月一日に五番勤務の指定をしているが、健康上問題のあつた同人を二日間で約三・五日分に相当する勤務をしかも二日間の間隔をおいただけでさせることは同人の健康状態を無視するものであると主張するが、その間に合計二日間の非番日と週休日のあることは同可能例から明らかであり、しかも原審証人Ｐ5の証言、弁論の全趣旨によると、Ｐ5は当時五番勤務も普通にできたと認められるのであつて、このことに照らし、控訴人の右主張は採用しがたい。
以上の認定説示のとおり、Ｐ1課長及びＰ11代理らはＰ8に対する事情聴取が必要であり、かつそれは一挙手一投足の労をもつて容易にできたのにこれをしないまま本件服務差繰の後補充が困難であるとして本件時季変更権を行使したものであり、しかも、若し右の事情聴取をした上、Ｐ8の二四日の非番日を変更して服務差繰をしていたならば被控訴人に対しその請求どおりの年休を付与することが可能であつたのであるから、第一審被告は本件時季変更権の行使につき被控訴人が指定した時季に年休がとれるよう適切な配慮をしたものといえず、結局第一審被告のなした本件時季変更権の行使は違法であるといわざるをえない。
（四）　次に副課長ら管理職等につき服務差繰の後補充のための検討をすることを要しないことについての当裁判所の認定判断は原判決理由（原判決一一七丁裏三行目の「前記認定」から同一一八丁表四行目まで）と同一であるからここにこれを引用する。
三　以上の次第で、本件時季変更権の行使は結局違法であるから、これが適法であることを前提とする本件懲戒処分もまた違法であり取消しを免れないものである。従つて、その余の点について判断するまでもなく被控訴人の本訴請求は理由があり、正当として認容すべきところ、これと同旨の原判決は結局相当であつて本件控訴は理由がない。
よつて、これを棄却することにし、民事訴訟法八九条、九五条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　海老塚和衛　高橋爽一郎　野田武明）


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
一　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
（一）　原判決を取り消す。
（二）　控訴人らの大阪法務局北出張所昭和五六年九月二一日受付第四六五一五号抵当権設定登記申請につき、被控訴人が同年一〇月六日付でした却下処分を取り消す。
（三）　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。との判決。
２　被控訴人
主文と同旨の判決。
二　当事者の主張
次に附加するほかは原判決事実摘示のとおり（ただし、同判決四枚目裏末行目の「登産」を「登記」訂正する。）であるから、ここにこれを引用する。
１　控訴人らの主張
株式会社の監査等に関する商法の特例に関する法律（以下「商法特例法」という。）附則第二六条は、商法二三九条三項所定の代理権限を証する書面につき「委任状」に限ると明文で規定している。このように法律において「委任状」と明文で規定している場合は委任状を要するが、不動産登記法三五条一項五号は代理人の「権限ヲ証スル書面」とのみ規定しているにすぎないから、この場合に委任状を要するとすることは不当である。
その他の控訴人らの主張は、添付の控訴人第一準備書面及び同第四準備書面（いずれも写）に記載のとおりである。
２　被控訴人の主張は、添付の被控訴人第一準備書面（写）に記載のとおりである。
三　証拠関係（省略）
○　理由
当裁判所の認定、判断は、次に附加するほか、原判決理由に記載と同一である（ただし、同判決九枚目表四行目の「且」を「旦」と訂正する。）から、ここにこれを引用する。
控訴人らは、当番において不動産登記制度、登記申請の性質、態様及び本件証明書等に関し、るる陳述する。
ところで、不動産登記は、実体上の権利変動を正確かつ迅速に公示されることが要求されるとともに、現在においては大量に処理されなければならなのが実情（この点は弁論の全趣旨から明らかである。）である。そして、登記官による登記申請許否の審査は、いわゆる形式的審査であり、書面審査を原則とするものであるから、その申請書並びに添付書面は、内容が客観的に明確であり、形式的厳格性を要し、登記官の主観的判断を入れる余地の無いものが要求されるのは当然である。本件証明書が委任状に比較してその証明力が劣るものである所以は、引用にかかる原判決理由中に記載のとおりであり、本件証明書が代理権を証明する文書であるといえなくはないが、登記官において疑念を差し挾む余地が無いとはいえず（原判決理由二の５参照）、これに反し委任状であるならば、その書面が形式的に真正に成立していると認められる限りにおいては、疑念を入れる余地はなく、前記の登記申請関係書面に要求されるところと合致する。また、登記申請人において、本件証明書のような書面を作成することと、委任状を作成することとの間に、特段の差異、利不利があろうとは考えられず（強いていえば、委任状の場合は印紙のはり付けを要する点にあると思われるが、これは印紙税法上の問題であり、不動産登記法にとつては関係の無いところであるばかりか、さして高額なものとはいえない。）、容易に補正可能なものである。本件証明書が、不動産登記法三五条一項五号の書面にあたらないとした登記官の措置は不当とはいえない。
また、控訴人らは、委任状を要する場合は、商法特例法附則二六条のように、明文で委任状と規定されている場合に限ると主張するが、不動産登記法三五条一項五号の代理人の権限を証する書面が委任状に限られるものでないことは前説示のとおりであり、本件においては、本件証明書が不動産登記法で要求されている代理権を証明する文書に当らないということであるから、右商法特例法の規定をもつて、本件の場合において委任状以外の如何なる証明書でも良いとする論拠とすることは相当でない。
よつて、控訴人らの請求を棄却した原判決は相当であり、本件控訴は理由がないから棄却することとし、民訴法三八四条、九五条、八九条、九三条一項を適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　石井　玄　高田政彦　礒尾　正）
控訴人第一準備書面
第一　不動産登記制度における登記申請代理権の位置づけと審査の消極性一　原判決の結論を抽出すれば次のとおりとなる。即ち、「不動産登記法三五条一項五号の書面として、任意代理の場合処分証書である委任状以外の文書が全く排除されていると解釈することは同条の文言からだけではできない」が、結局においては、本件のごとく、代理権授与者自身の作成した「代理権授与証明書」といえども「排除されている」と解すべきであり、「委任状でなけれ
ばならない」と解釈すべきものである、
との結論となる。
その理由とするいくつかの説明についても、後段にて逐一反論してその非論理性非合理性を明確にするけれども、まず右結論それ自体の不合理性を、不動産登記制度の中における登記申請代理権の位置づけと審査の消極性に焦点を合わせて検討することにより、明らかにする。
二　１不動産登記法三五条一項五号は、「任意代理の場合には委任状」という形で明言せず、法定代理や法人の機関の場合を一切区別せず、単に「代理人に依りて登記を申請するときは其権限を証する書面」とのみ規定している。２　我が不動産登記制度は、登記申請に当たつて登記官に形式的審査権しか与えず、「登記の申請が実体法上の権利関係と一致するか否かを審査する権限」（実質的審査権）を与えていないのである。（杉之原舜一著新版不動産登記法総論二二〇頁）（幾代通著不動産登記法新版－法律学全集－一五〇頁）従つて法は、四九条列挙の却下事由しか認めず、この審査に当たつては「申請内容と一致した実質関係が存在することにつき積極的確信ないしそれに近い程度の心証にまで登記官が審査によつて到達することを要求するものでないことは明らかである。」（前掲幾代通著一四八頁以下）
「登記手続においては、むしろ、申請のあるところ、それに応ずる実体関係も有効に存在するであろうとの推定に立ち、かかる実体関係の存在がとくに疑わしいと思われる場合に限つて、申請を却下すべきものである」（前同）そして、登記官の形式的審査の審査方法は書面審査とされており、「私文書の形式的真正についても、右と同じく、積極的心証を得るまでの審査をなす必要も権限もない＝提出書面の実質的真正については、原間として審査権は及ばない」（前同一五〇頁）のである。