しかし、原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果によれば、被控訴人は、家庭の事情で二五日午後の勤務終了後東京に行くことになり、二六日朝、Ａ課長代理に同日の休暇を申し出、二八日にもその用件が終わらなかったため、同日早朝、再び東京から福井局に電話連絡し、その日も休暇を取ることになったことが認められる。被控訴人の右の予定は予め分かっていたことではないから、二五日に控訴人の主張するような処理をすることは不可能であり、二六日から二八日までが中断期間とされ、被控訴人がこれを了解していたのであれば、被控訴人においてわざわざ東京から連絡することもないはずであり、前記Ａの供述は採用できない。前記乙第一二号証によれば、勤務記録書の二六日欄には出勤時間・退庁時間・勤務時間が記載され、所属長・課長・主事・主任の決裁印も押されており、二五日中に解免が決定していたことと矛盾するものであり、また、二八日欄の出勤印欄に斜線が引かれているのも他の中断期間の処理と一致せず、被控訴人が休暇を取った後に右期間を中断期間として設定したことを窺わせるものである。そして、辞令簿上、二五日に解免、二九日に任用の発令がなされていることは、先に認定したとおりであるが、二五日の解免の発令については、発令年月日欄の日付の記載が削り取られ、その上に二五日と記載してあり、当初の記載は二八日であったと窺われ、これも被控訴人が二八日に休むことが分かってから、この期間を中断期間として設定したことを示すものである。
控訴人は、二五日の解免の発令は、同日のＤ・Ｅの発令と同時に決裁されていると主張するところ、辞令簿上そのような処理がなされていることは認められるが、常に発令日前に決裁印が押されていたと断定できるものでもなく、これのみによって控訴人の主張を採用することはできない。
しかし、辞令簿の二五日欄及び二九日欄には被控訴人の請印が押されているから、右期間を中断期間とすることについて被控訴人に事前の連絡がなかったとしても、少なくとも二九日に再任用される段階で被控訴人は右のような処理がなされていることを了知しているはずであるから、辞令簿の処理はともかく、右期間が雇用のない期間である事実を動かすものではない。
（五）　昭和四七年三月三一日の出勤の有無
被控訴人は同日出勤したと主張するところ、前記乙第五号証の一、第一二号証、第四〇号証、第四一号証の一によれば、辞令簿、勤務記録書、賃金台帳上、当時の臨時雇全員につき、三〇日で解免しており、三一日は勤務しておらず、したがって同日の賃金も支払われていないことが認められるから、被控訴人の右主張は採用できない。
確かに受授表によれば、同日の特配区の配達担当者受領印欄に被控訴人の押印がなされていることが認められるが、前記乙第六号証の一ないし三及び当審証人Ａの証言によれば、受授表に受領印欄に押印洩れがあり、後日気付いて担当者に押印させる際に、四月一日以降被控訴人が同区を担当していたことから、誤って被控訴人に押印を求めたことによるものであることが認められるから、これによって被控訴人の主張が裏付けられるものではない。
（六）　昭和四七年四月二九日から同年五月一日の中断期間被控訴人は、右期間も中断期間であると主張するが、前記認定のとおり、被控訴人は集配課においては右期間雇用されていないが、郵便課で任用されているから、右期間が中断期間とならないことは明らかである。
（七）　超過勤務等
被控訴人は、臨時雇には超過勤務の制度がないと主張するが、人事院規則一五―四第一項は、非常勤職員に対する正規の勤務時間を規定しているだけであって、やむを得ない事由のある場合に超過勤務を令ずることまでを禁じているものと解するのは相当でないから、被控訴人の右主張は採用できない。その他被控訴人の福井局における任用の実情についての主張は、前記認定判断に照らしていずれも理由がなく採用できない。
第二　主位的請求について
一　現業郵政職員の任用行為の性格
１　公労法二条一項二号イ、同条二項二号によれば、郵政事業に従事する職員（現業郵政職員）は、一般職に属する国家公務員たる身分を有するところ、国公法二条四項は、一般職に属するすべての職に同法の規定を適用するとしているが、他方、同法附則一三条は、同法一条の趣旨に反しない限り、その職務と責任の特殊性に基づいて、この法律の特例を要する場合においては、別に法律又は人事院規則を以て、これを規定することができると定め、公労法四〇条は、現業郵政職員につき、国公法の規定のうち、一定範囲のものの適用を除外しているが、同法の各規定中、勤務関係の根幹をなす試験及び任免、分限・懲戒及び保障、服務に関する各規定の適用は除外しておらず、これらの規定に基づく人事院規則八―一二（職員の任免）等の規定も適用され、郵政省設置法二〇条も現業郵政職員の任免等は国公法によるものと定めている。
２　もっとも、郵政事業は、国が経営するものとはいえ、公権力の行使を伴う一般行政作用とは異なり、郵便等の経済的役務を提供する企業活動であり、これに従事する現業郵政職員に適用される公労法は、労働条件に関する事項につき団体交渉の対象として、労働協約の締結を認める（同法八条）等、国公法が全面的に適用される非現業の国家公務員とは異なり、ある程度当事者の自治に委ねられている側面がある。
３　しかし、郵政事業は国の公共的目的にかかわる事業であり、そこに勤務する現業郵政職員の職務も公共性を有するものであり、国民全体の奉仕者として勤務することを要請される特別な地位にあるのであって、基本的な勤務関係は国公法、人事院規則等の公法的規制の下に置かれているから、その勤務関係は基本的に公法上の関係であると解する（昀高裁昭和四九年七月一九日判決・民集二八巻五号八九七頁）のが相当であり、これを私法上の契約関係であるとする被控訴人の主張は採用できない。
二　臨時雇の任用行為の性格


１　一般職に属する国家公務員につき、国公法六〇条に定める臨時的任用以外に、期限付任用を行うことは、同法が、国民に対し、公務の民主的かつ能率的な運営を保障することを目的とし、職員の身分保障規定等を定めていることからすれば、公務の能率的運営を阻害し、身分保障の趣旨に反する場合には許されないというべきであるが、同法が職員の期限付任用を禁じていないこと、同法附則一三条が同法の特例を設けることを許しており、人事院規則八―一二（職員の任免）は、恒常的に置く必要がある官職に充てるべき常勤の職員を任期を定めて任用してはならないとするが、一定の要件の下で常勤職員についても任期を定めた任用を許容し（一五条の二）、日日雇い入れられる職員の任用の更新及び任期満了による当然退職（七四条一項三号、二項）について定め、人事院規則八―一四（非常勤職員等の任用に関する特例）、同一五―一二（非常勤職員の勤務時間及び休暇）等において期限付任用を前提とする規定が設けられていること等からすれば、右のような弊害がない場合には、期限付任用も一般的には禁止されていないものと解される。したがって、非常勤職員を期限付で任用することは、その期限が一日であっても許されるものであり、郵政省において、任用規程により任用される臨時雇は、適法な任用類型と認められる。
２　そして、国公法二条四項は、一般職に属するすべての職に同法を適用すると定め、常勤職員、条件付任用者（同法五九条）、臨時的任用者（同法六〇条）を区別せず、また、同法附則一三条に基づき人事院規則により任用される非常勤職員についても特に区別することなく、国公法を適用することとされ、郵政省設置法二〇条も常勤職員と非常勤職員を区別することなく、現業郵政職員の任免等につき国公法の規定によることを定めている。もっとも、人事院規則等により、国公法附則一三条による特例として、臨時雇につき、職階制、条件付任用期間、勤務評定、健康診断、営利企業への就職等について異なる取扱が定められているが、臨時雇についても基本的身分関係については、国公法や人事院規則の適用が除外されているわけではないから、臨時雇についても、その基本的勤務関係である任免等に関しては、国公法、人事院規則等の公法的規制が適用される公法関係と解するのが相当である。３　被控訴人は、非常勤現業郵政職員については、任用期間に特に制限はなく、国と労働者は自由に取引することができるから、右勤務関係については、私法上の契約原理が適用されるべきであると主張するが、右のとおり非常勤職員の勤務関係も基本的には公法関係というべきであるから、右主張は採用できない。
三　予定雇用期間の更新と当然退職
１　人事院規則八―一二第七四条一項三号は、任期を定めて採用された場合において、その任期が満了した場合は、その任用が更新されない限り、当然退職する旨規定し、同条二項は、右期限付任用につき、「日日雇い入れられる職員が引き続き勤務していることを任命権者が知りながら、別段の措置をしないときは、従前の任用は、同一の条件をもって更新されたものとする」と定めている。２　そして、任用規程五条は、非常勤職員の任期は一日とし、非常勤職員中の臨時雇については、二か月以内において任命権者が定める期間を予定雇用期間とし、当該期間内においては、任命権者が別段の意思表示を行わない限り、その任期は更新されるものとする旨規定しているところ、右規定は、予定雇用期間内においては、任命権者が更新拒絶（雇止め）をしない限り、当然更新されるが、右期間満了の場合は、当該職員は、任命権者の何らの行為を要せずに当然に退職することを予定し、右期間満了後は、再任用をする場合はともかく、当然には更新しないことを事前に宣言しているものと解される。
３　したがって、任用規程五条の予定雇用期間の定めは、人事院規則八―一二第七四条二項の「別段の措置」に当たるというべきであるから、臨時雇は、任命権者の定めた二か月以内の予定雇用期間の満了により、当然に退職するものと解するのが相当である。
四　期限付任用の反復更新と任用類型
１　被控訴人は、臨時雇としての任用が反復更新され、八か月にも及んだことを捉え、被控訴人の任用は期限の定めのない任用となったと主張する。２　しかし、被控訴人は、前記のとおり人事院規則八―一二第七四条、任用規程五条に基づく期限付の非常勤職員として任用されたものであり、期限の定めのない非常勤職員という任用類型は存在せず、このような臨時雇の任用が反復されたからといって、期限の定めのない常勤職員の任用に転換すると解することは、任用の要件、手続の全く異なる行政処分への転換を認めることになり、到底許されないものといわざるを得ない。
３　また、本件臨時雇については、前記のとおり雇止めの意思表示がなくても予定雇用期間の満了によって当然に退職することが法定されているものであり、しかも、任用の要件、手続、効果等が法定され、当事者双方の合理的意思解釈によって任用の内容を定めることが許されない公務員の任用という行政処分について、その雇止めに解雇の法理を適用する余地はないものというべきである。４　したがって、期限の定めのない雇用関係が存続しているという被控訴人の主張は採用できない。
五　本件臨時雇と労働基準法二〇条、二一条の適用
１　被控訴人は、日日雇用者あるいは二か月以内の期間を定めて使用される者についても、その雇用関係が継続し、一定の要件を満たすに至った場合は、厚生年金保険法・健康保険法・失業保険法が適用されるところ、被控訴人は、いずれもその資格要件を有していたと主張し、右事実は当事者間に争いがない。しかし、被控訴人は、右各保険法の適用があることを根拠として、労働基準法の諸規定も常勤化した非常勤職員の個別労働関係を強行法規として規制すると主張するが、右各社会保険法は、労働者の生活の安定等を目的とするものであり、現業郵政職員である臨時雇の任免等の勤務関係を規制する国公法等と法目的を異にするものであって、被控訴人の右主張は採用できない。


２　ところで、国公法附則一六条は、一般職に属する国家公務員につき、労働基準法等を適用しない（もっとも、昭和二三年一二月三日法律第二二二号による改正附則三条は、別に法律が制定実施されるまでの間、国公法の精神に抵触せず、かつ、同法に基づく法律又は人事院規則で定められた事項に矛盾しない範囲内において、労働基準法等を準用するとしている）と定めているが、同法附則一三条による特例として、公労法四〇条一項一号、二号、二項は、現業郵政職員につき、前記附則一六条及び改正附則三条を適用しないと定めているから、本件臨時雇については、国公法等の公法的規制に抵触しない限りにおいて労働基準法の適用があるものというべきである。
３　そして、労働基準法二一条但書、二〇条一項は、日日雇い入れられる者が一か月を超えて引き続き使用されるに至った場合、又は、二か月以内の期間を定めて使用される者が所定の期間を超えて引き続き使用されるに至った場合は、使用者が当該労働者の雇用を中止するためには、少なくとも三〇日前にその旨の予告をするか、三〇日分以上の平均賃金を支払わなければならない旨規定している。４　しかし、前記のとおり、臨時雇は予定雇用期間の満了により当然退職するものであるから、雇止めの予告がなされなかったからといって、任命権者の意思に反して任用の更新を擬制することは国公法及び人事院規則の規制に反する結果となるから相当でなく、労働基準法二〇条を適用して、雇止め予告手当の支給を求め得ると解する余地があるとしても、その場合でも、雇止めの意思表示が右手当の支給を伴わなかったことを理由に任用更新の効果が生ずると解すべきではない。したがって、予告手続をとっていない本件雇止めは無効であるとの被控訴人の主張は採用できない。
六　差別的取扱との主張について
１　被控訴人は、本件雇止めは専ら被控訴人の思想・信条を理由とする差別的取扱としてなされたものであるとして、憲法一四条、一九条、労働基準法三条に違反して無効であると主張する。
２　しかし、本件雇止めは、いわゆる解雇ではなく、被控訴人は、予定雇用期間満了により当然に退職しているのであり、その後の再任用は、任命権者の行う一方的行政処分としての新たな任用行為であり、被控訴人において任用という行政処分を要求する権利はなく、このような任用行為は、労働基準法三条によって規制されるものではないと解すべきである。
３　また、被控訴人は、臨時雇としての実績が職員採用試験において重視されており、臨時雇は本務者採用の試用期間的性格を持っていたと主張するが、かかる事実を認めるに足る証拠はない。
４　したがって、仮に、福井局が、前記認定の昭和四七年六月一五日実施の臨時補充員の採用選考の前に行われた被控訴人の身元調査や学歴調査等の結果を考慮して、再任用をしなかったとしても、これを違法・無効とすることはできないから、再任用をしなかった理由について判断するまでもなく、被控訴人の右主張は理由がない。
七　期待権侵害の主張について
１　被控訴人は、その雇用が常勤化していた実態から、被控訴人において、雇用期間の更新を法的に期待すべき状況にあったとして、合理的な理由のない本件雇止めは違法・無効であると主張する。
２　しかし、被控訴人は、当初の採用時に、Ａ課長代理から本年度の外務職員採用試験が終了しているから臨時雇としてしか雇用できないといわれていること、昭和四六年一一月下旬ころに行われた臨時雇の懇談会でのＧ課長の試験に受かっても採用になるのは全員が同時ではない旨の発言、臨時補充員採用選考に不合格となった後の外務職員採用試験についての同課長の説明等から判断しても、被控訴人において、単に臨時雇を継続していれば自動的に本務者になれるわけではなく、採用試験に合格する必要があることは容易に理解しうるところであり、昭和四二年四月一日以降、郵政研修所初等部訓練修了により臨時雇から本務者に採用された者は一名に過ぎず、それ以外は全て職員採用試験（乙）等の合格者であり、臨時雇として任用されていて、予定雇用期間の満了により解免され、福井局を去った者も多数おり、臨時雇の職務内容も本務者のそれと全く同一のものであったわけでもないから、被控訴人が雇用されていた時期には、被控訴人の主張するような臨時雇の本務者化の実態自体存在していないというべきであり、被控訴人が職員採用試験に合格することなく、自動的に本務者になれるとの期待を抱いていたとは到底解されない。３　また、被控訴人に対し、更新を期待させるような状況があったとしても、臨時雇の常勤化現象はそもそも法の予定していないところであって、任用規程及び任用通達も臨時雇の任用の更新は予定していないのであり、被控訴人のいう更新の期待というのは、新たな任用を意味するものであるところ、任用行為は、一定の要件等の下に一方的に行われる行政処分であって、予定雇用期間の満了によって当然退職した被控訴人において、再任用を要求する権利はなく、任命権者にこのような義務を認めることもできない。仮にこのような義務を認めるとすれば、結局、臨時雇を期限の定めのない常勤職員に任用したのと同一の結果を招来するのであって、任用の要件、手続、効果等を法定する国公法等の規定の趣旨を潜脱することになるものというべきである。
しかも、国公法六〇条四項は、「臨時的任用は、任用に際していかなる優先権をも与えるものではない」と規定しているところ、本件臨時雇は右の臨時的任用ではないが、同様に国公法の規制下にある本件臨時雇についても、右の趣旨に反する取扱は許されないものというべきであって、この点からも、被控訴人の期待は単なる主観的予測ないしは希望であって、法的に保護された権利とは言い得ない。４　また、被控訴人の期待が、職員採用試験に合格するまで臨時雇として再任用が繰り返されるとの期待であるとすれば、任命権者は被控訴人が合格するまで再任用を繰り返さなければならないことになるところ、そのような義務がないことは多言を要しないところであって、右主張が理由のないものであることはいうまでもない。
５　もっとも、単なる主観的願望に過ぎない期待であったとしても、違法な手段であらぬ期待を抱かせ、事後に実現不能を知らしめて失望、落胆に陥れるというが如き不法性が認められる場合には、受けた精神的被害の程度如何によっては、不法行為の成立を肯定しなければならないが、本件では福井局担当者は被控訴人に対し、法律上実現不能な期待を抱かせたものではなく、試験合格を前提とする励ましを述べていたに過ぎないと認めるのが相当であって、不法性は認められないから、信義則に反するとの被控訴人の主張は採用できない。
八　以上の次第であるから、控訴人に対し、労働契約上の権利若しくは控訴人の職員たる地位を有するとの被控訴人の主位的請求は理由がなく、棄却を免れないものというべきである。
第三　予備的請求について


○　主文
一　被告が、昭和五三年一一月一七日原告の旅館建築同意申請に対してなした不同意処分を取消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
主文同旨の判決。
二　請求の趣旨に対する答弁
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、長崎県北高来郡＜地名略＞、＜地名略＞（以下「建築予定地」という。）上に旅館を建築することを計画し、昭和五三年一一月九日被告に対し、飯盛町旅館建築の規制に関する条例（以下「本件条例」という。）二条に基づき建築の同意処分を求めた。
２　これに対し、被告は、（一）建築予定地が教育文化施設の附近にあり、児童生徒の通学路である、（二）青少年の非行問題が増加の一途をたどつている世相の中で、モーテル類似施設は社会環境の破壊をもたらし、善良で素朴な町民特に青少年に与える影響から好ましくない、（三）地域住民、各種団体こぞつての反対は変つておらず住民感情から同意できないとの理由をあげ、本件条例三条により、昭和五三年一一月一七日不同意処分をなし（以下「本件不同意処分」という。）、右処分は昭和五四年一月二九日原告に通知された。
３　しかしながら、本件不同意処分は以下のとおり、旅館業法及び建築基準法並びに憲法に違反した本件条例に基づきなされたものであり、仮に然らずとするも本件条例の解釈を誤まつてなされたものであるから違法である。（一）　憲法九四条は「地方公共団体は、・・・・・・法律の範囲内で条例を制定することができる。」と定め、地方自治法一四条一項も「普通地方公共団体は、法令に違反しない限りにおいて・・・・・・条例を制定することができる」と定めている。従つて、法令に違反する条例は無効とされるところ、旅館の設置場所について定めをした法律として旅館業法があり、同法は、旅館業の経営を都道府県知事の許可に係らしめ（同法二条一項）、都道府県知事は許可申請にかかる施設の設置場所が学校、児童福祉施設、社会教育施設の周囲おおむね一〇〇メートルの区域内にある場合においてその設置によつて当該施設の清純な施設環境が著しく害されるおそれがあると認めるときは許可を与えないことができる（同条二項）としている。一方本件条例は、旅館業を目的とする建築物を建築しようとする者は、当該建築及び営業に関する所轄官庁に認可の申請を行う以前に町長の同意を得なければならない（条例二条）とし、右同意の基準として町長は、建築主から前条に規定する同意を求められたときは、その位置が次の各号の一に該当する場合は同意しないものとすると定め、（１）住宅地、（２）官公署、病院及びこれに類する建物の附近、（３）教育、文化施設の附近、（４）児童福祉施設の附近、（５）公園、緑地の附近、（６）その他町長が不適当と認めた場所を上げている（条例三条）。右規定によれば、町長の同意を得なければ旅館業を営むことができないことになり、町長の同意権は旅館業の営業許可権と異ならないものとなり、さらに設置場所の規制についても旅館業法に比べ対象施設を拡大したばかりかその施設の周囲の距離には何ら制限を設けておらず、町長が、その設置場所が善良な風俗を害し、生活環境保全上支障があると判断すれば、町内の全区域に旅館を設置することができなくなるおそれがあり、このような規定は旅館業法の定めに違反しており、無効なものである。（二）　建築基準法は、建築物の敷地、構造、設備及び用途に関する基準を定め（同法一条）、建築主は建築物を建築しようとする場合その工事に着手する前に建築主事の確認を受けなければならないとしている（同法六条）が、本件条例は建築主事の確認を受ける以前に町長に旅館の所在地、敷地、構造、設備について規制を行わせることをも認めているものであり、建築基準法にも違反している。（三）　本件条例が旅館業法及び建築基準法に違反しないとしても、前記（一）記載のとおおり、本件条例による設置場所の規制は極めて広範囲に及び町長の判断によつては町内の全区域にわたつて旅館を設置することができなくなるおそれのあるものである。右のような規制は公共の福祉からくる何らの合理的理由も必要性もなく、右条例の規定は職業選択の自由を著しく侵害するものとして憲法二二条に違反している。
（四）　仮に以上が認められないとしても、被告が不同意の理由としてあげる前記２（二）、（三）記載の点は、本件条例には何ら規定がないから不同意の理由とすることはできず、前記２（一）記載の点は、本件条例三条三号に現定する教育、文化施設の附近については、旅館業法三条三項には施設の設置場所の制限として施設の周囲およそ一〇〇メートルの区域内と定めており、条例がこれ以上の距離を定める合理的理由はないこと、諌早市モーテル類似旅館業を目的とした建築物の規制に関する条例も同種の規制を行つているが、施設の附近とは旅館業法の規定と同様に解釈されていることなどからして、教育、文化施設の周囲およそ一〇〇メートル以内と解すべきところ、建築予定地は珠光保育園まで直線距離にして約六〇〇メートル、飯盛中学校まで同様に約七〇〇メートルの距離に位置しているから、建築予定地が本件条例三条三号に該当すると言うことはできず、被告の本件不同意処分は本件条例の解釈を誤つてなされたものであるから違法である。
二　請求原因に対する認否及び被告の反論
１　請求原因１、２の各事実及び同三（四）のうち建築予定地が珠光保育園まで直線距離にして約六〇〇メートル、飯盛中学校まで同様に約七〇〇メートルの距離にあることは認める。
２　同３の主張はいずれも争う。
３　本件条例は、通常の旅館建設を規制する目的で制定されたものではなく、いわゆるモーテル類似の旅館建設を規制する目的で制定されたものである。モーテル営業であれば、風俗営業等取締法によつて規制されるので、地方公共団体において特に規制などの措置は必要ではないが、モーテル類似の旅館はモーテルと全く異ならない異性を同伴する客の宿泊に利用させる営業をするのにかかわらず、風俗営業等取締法の規制対象とはならず、単に旅館業法の適用があるだけである。ところでモーテル類似の旅館が建設され、営業が行われると、その家屋の構造、ネオンサイン、人の出入りなどにより、特殊淫●な雰囲気がかもし出され、被告の管轄する＜地名略＞のような田園地帯にあつては地域住民特に青少年の好奇心の的となり、地域住民の善良な風俗を害し、健全な環境を破壊するおそれがあるばかりか、地域住民の性風俗ないし性道徳との間に著しい違和感が生じ、これが地域住民の嫌悪し反対する根本的理由となつている。


地方公共団体は、その事務にかかわるもので法令に違反するものでない限り、条例を制定することが憲法上認められているが、本件条例は前記のとおり地域住民の善良な風俗がそこなわれることのないように地域の特性に応じモーテル類似の旅館建設に規制を加えることを目的としたものであるから、これと違つた目的をもつて昀小限の規制措置を定めているにすぎない旅館業法及び建築基準法と相異なる厳しい規制措置をしたからといつて、右法律に違反するものではない。さらに、本件条例の前記目的は公共の福祉に適合するものであり、憲法二二条が保障する職業選択の自由も右のような公共の福祉からの制約は容認されるべきであり、本件条例は憲法にも違反するものではない。
４　被告がなした本件不同意処分は本件条例三条三号に基づくものであるが、同号にいう附近とは建築しようとする旅館と教育、文化施設との場所的関係を表わし、善良な風俗をそこないかつ生活環境保全に支障がある程度に接近した距離のことを言うのであり、その判断は結局町長たる被告の自由裁量に委ねられており、右判断が著しく不合理でない限りこれを違法とすることは許されないと解すべきである。ところで建築予定地の周囲は田園地帯であつて隣家との距離が一〇〇メートルも二〇〇メートルも離れていることが珍しくなく、また飯盛中学校及び珠光保育園から前記のような距離にあるばかりか建築予定地に旅館が建築されると右中学校の校庭からよく見える位置にあり、建築予定地を教育、文化施設の附近とした判断が、著しく不合理なものと言うことができない。よつて、被告のなした本件不同意処分は条例の解釈を誤つた違法があるとすることもできない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、２の各事実は当事者間に争いがない。二　本件の第一の争点は被告が本件不同意処分の根拠とした本条例が旅館業法に違反しないか否かにあるので、まずこの点について検討を加える。憲法九四条は、「地方公共団体は・・・・・・法律の範囲内で条例を制定することができる。」と定め、また地方自治法一四条一項も「普通地方公共団体は、法令に違反しない限りにおいて第二条第二項の事務に関し、条例を制定することができる。」と定めている。これは、条例制定権の根拠であるとともに、その範囲と限界を定めたものである。したがつて、普通地方公共団体は、法令の明文の規定又はその趣旨に反する条例を制定することは許されず、そのような法令の明文の規定又はその趣旨に反する条例は、たとえ制定されても、条例としての効力を有しないものといわなければならない（昀高裁昭和五三年（行ツ）第三五号、同年一二月二一日判決、民集三二巻九号一、七二三頁）。
１　旅館業法は、公衆衛生の見地及び善良の風俗の保持という二つの目的をもつて種々の規制を定めているが、まず旅館業を経営しようとする者は、都道府県知事の許可を受けなければならないとし（同法三条一項）、都道府県知事は、許可の申請に係る施設の設置場所が、学校、児童福祉施設、社会教育施設などの敷地の周囲おおむね一〇〇メートルの区域内にある場合において、その設置によつて当該施設の清純な施設環境が著しく害されるおそれがあると認めるときは、許可を与えないことができるとしている（同条三項）。
旅館業法に右善良の風俗の保持という目的が加えられ、施設の設置場所が学校の周囲おおむね一〇〇メートルの区域内にある場合において、許可を与えないことができるとされたのは、昭和三二年六月一五日法律一七六号による改正においてであり、さらに学校の周囲の他に児童福祉施設、社会教育施設などが加えられたのは昭和四五年五月一八日法律六五号による改正においてであり、これらは善良の風俗の保持という目的からモーテル類似の旅館業の規制を行うことにあつたと考えられる。
２　一方本件条例（成立に争いのない乙第三号証）は、住民の善良な風俗を保持し、建全なる環境の向上を図り、もつて公共の福祉を増進することを目的とし（条例一条）、旅館業を目的とする建築物を建築しようとする者は、当該建築及び営業に関する所轄官庁に認可の申請を行う以前に町長の同意を得なければならないと定め（条例二条）、町長は、右建築物の位置が（１）住宅地、（２）官公署、病院及びこれに類する建物の附近、（３）教育、文化施設の附近、（４）児童福祉施設の附近、（５）公園、緑地の附近、（６）その他町長が不適当と認めた場所に該当する場合は、善良な風俗をそこなうことなく、かつ、生活環境保全上支障がないと認められる場合を除いて、同意しないと規定している（条例三条）。前顕乙第三号証、証人Ａの証言によれば、本件条例は、住民の善良な風俗を保持するという目的から、モーテル類似の旅館業の規制を行うことにあつたことが認められ、本件条例が旅館業法の前記規定の目的と同一目的の下に、同法が定める規制の他に、旅館業を目的とする建築物を建築しようとする者は、あらかじめ町長の同意を得るように要求している点、町長が同意しない場所として、旅館業法が定めた以外の場所を規定している点、同法が定めている場所についてもおおむね一〇〇メートルの区域内という基準を附近という言葉に置き替えている点において、旅館業法より高次の規制を行つていると言うことができる。
３　ところで、風俗営業等取締法は、モーテル営業につき都道府県の条例で定める地域においては、営むことができないとして（同法四条の六）、現制場所についてはすべて条例に委ねているのに対し、旅館業法は前記のとおり自ら現制場所につき定めを置いていること、しかも規制場所については、同法が定める敷地の周囲おおむね一〇〇メートルの区域内と限定しており、これは無制限に規制場所を広げることは職業選択の自由を保障した憲法二二条との関係で問題があることを考慮したものであると思われること、旅館業法が条例で定めることができるとしているのは、都道府県の条例をもつて学校ないし児童福祉施設に類する施設を規制場所に加えること（同法三条三項三号）及び旅館業を営む者の営業施設の構造設備につき基準を定めること）同法施行令一条一項一一号、二項一〇号、一二項七号、四項五号）の二点であると限定していることにかんがみると、旅館業法は、同法と同一目的の下に、市町村が条例をもつて同法が定めているより高次の営業規制を行うことを許さない趣旨であると解される。
そうすると、本件条例二条、三条は旅館業法の規定に違反した無効のものであると解さざるを得ず、本件条例を根拠に不同意処分をした被告の本件不同意処分は違法であり、取消を免れないと言わなければならない。
三　以上によれば、その余の点を判断するまでもなく、原告の本訴請求は理由があるのでこれを認容し、訴訟費用の負担につき、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　鐘尾彰文　前田順司　吉田京子）


○　主文
本件訴をいずれも却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　（昭和五四年（ワ）第二九四号事件（以下「第二九四号事件」という。）について）
（一）　原告の国民健康保険被保険者Ａにかかる昭和五四年四月分の療養の給付に関する費用の請求につき、被告が昭和五四年七月一八日になした、ニコリン五〇〇ミリグラムニアンプル二三回一〇四八八点の減点を原審どおりと決定した再審査決定を取消す。
（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
２　（昭和五五年（行ウ）第四号事件（関連請求―以下「第四号事件」という。）について）
（一）　原告のＡにかかる昭和五四年四月分の療養の給付に関する費用の請求につき、被告が昭和五四年五月一六日なした減点処分を取消す。（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する本案前の答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　当事者
（一）　原告は、山梨県知事により国民健康保険法（以下「国保法」という。）三七条一項の規定による申出を受理された療養取扱機関沖山内科医院の開設者で、かつ同法三八条の規定による登録を受けた医師（国民健康保険医）である。（二）　被告は、国保法八七条により、山梨県国民健康保険団体連合会（以下「連合会」という。）設置された行政機関である。
（三）　連合会は、同法八三条一項により設立され、同法四五条五項により国民健康保険の保険者である山梨県内六四市町村及び山梨県医師国民健康保険組合外二組合の委託を受け、療養取扱機関からの療養の給付に関する費用（以下「診療報酬」という。）の請求に対する審査及び支払等の事務を行なう公法人（同法八三条二項）である。
（四）　被告は、右診療報酬請求書の審査を行なうとともに、国保法施行規則（以下「施行規則」という。）四一条に基づき同法三〇条による再度の考案を求められた事件について診療報酬再審査部会（以下「再審査部会」という。）を置き再審査を行なう機関である。
２　行政処分（被告の処分と裁決）
（一）　被告は、原告の国民健康保険被保険者訴外Ａにかかる昭和五四年四月分の診療報酬の請求につき審査し、昭和五四年五月一六日二コリン五〇〇ミリグラム二アンプル二三回一〇四八八点を減点する旨決定し（以下「本件減点査定」という。）、その旨原告に対し、同月末日ころ「診療報酬減点通知書」と題する文書を送達して通知した。
（二）　そこで、原告は被告の本件減点査定に対して施行規則三〇条に基づいて再度の考案を求めたところ、被告は昭和五四年七月一八日、再審査部会において再審査を行ない、本件減点査定を原審どおりと決定し（以下「本件再審査決定」という。）、その旨原告に対し、昭和五四年八月一三日付梨国保連収四三一号「ニコリン点滴注射の使用について（再審査請求の回答）」と題する文書（以下「本件通知書」という。）の送達をもつて通知した。
３　処分の違法性
（第二九四号事件について－本件再審査決定の違法性）
（一）　（１）理由不備
本件再審査決定は、本件通知書の記載によると「リハビリテーシヨン療法の皆無」との理由に基づいてなされているが、本件通知書受領前の昭和五四年七月二三日、原告は、連合会事務局職員訴外Ｂ係長に再審査決定の内容について口頭にて確認を求めた際、同人から、「病歴が古いから二コリン注射は効かないという理由で原審通りという決定になりました。」との本件通知書記載の理由と異なる回答を得ているのであつて、結局本件再審査決定がいかなる理由に基づいてなされたものか判断することができないから、本件再審査決定には理由不備の違法がある。
（２）　実質的審理の欠如
本件再審査決定は、本件通知書によると昭和五四年七月一八日再審査部会で決定されたことになつているが、前項に記載したとおり棄却裁決の理由が不備であり、再審査部会において、いかなる理由で原告の再審査申立を棄却するかの点につき実質的な審理を行つていない違法がある。
（３）　調査義務の不履行
本件再審査決定は、施行規則四一条の規定により再審査部会の審査を経て行われたものであるが、右審査は療養取扱機関の診療報酬請求が適正か否かを判断し、その支払額を公権力的に決定するもので、療養取扱機関の保険者に対する権利義務関係に重大な影響を及ぼすものであるから右審査にあたり被告は、当該療養取扱機関に対して報告若しくは診療録その他関係書類の提出若しくは提示を求め、又は、当該療養取扱機関の開設者等の出頭若しくは説明を求め、場合によつては被保険者の出頭若しくは説明を求める義務があるというべきである。もつとも、国保法八九条は、国民健康保険診療報酬審査委員会（以下「審査委員会」という。
）の権限という形で右の点を規定し、右権限の行使を被告の裁量に委ねているが、それは全くの自由裁量ではなく、減点査定を行ない診療報酬額を減額するなど請求どおり認めないような場合には、被告に裁量の余地はなく、右権限の行使は義務的になると解すべく、本件再審査決定にあたり、被告は再審査部会において、原告から関係書類の提出を求め、又は原告の出頭を求め、あるいは被保険者であるＡ本人に面接するなどして必要事項等を調査すべきであつたのに、これを怠つたものであるから、本件再審査決定には、右適法な手続を欠いた違法がある。（二）　よつて、原告は被告に対し本件再審査決定の取消しを求める。（第四号事件について―本件減点査定の違法性）
（一）　（１）理由不備
本件減点査定には、Ａにかかるニコリン五〇〇ミリグラム二アンプル二三回一〇四八八点の減点がいかなる理由に基づいて減点されたものであるか、その理由が全く表示されておらず、理由不備の違法がある。
（２）　弁明の機会の供与を欠いた行政処分
一般に、国民に対し不利益を課す行政処分を行なう場合、事前に行政処分の相手方に対し、弁明の機会を与えることは行政処分を適正ならしめ、客観的合理性を担保し、行政庁の恣意を抑制するため要請される行政法上の原理であるというべきところ、本件減点査定を行うに当り、被告は原告に対し何ら弁明の機会を与えなかつた。
（３）　事実誤認に基づく行政処分


本件減点査定が、原告のＡに対するニコリン五〇〇ミリグラム二アンプル二三回の使用が認められないとの理由に基づいて行われたとすれば、原告は、国保法四〇条、健康保険法四三条の四第一項、四三条の六第一項の規定に基づく「保険医療機関及び保険医療養担当規則」（昭和三二年四月三〇日厚生省令第一五号―以下「療養担当規則」という。）に従つて、Ａに対し、右ニコリン五〇〇ミリグラム二アンプル二三回の使用を行つたものであるから、本件減点査定は事実誤認を前提としてなされた処分である。
（二）　よつて、原告は被告に対し、本件減点査定の取消しを求める。
二　被告の本案前の主張
１　被告適格の欠缺
被告は、国保法八七条により、診療報酬請求書の審査を行うため連合会に設置された機関であるが、あくまでも、連合会が取扱う診療報酬の適正かつ迅速な支払を確保するためその審査業務を補佐する附属機関であつて、独立の法主体ではないので、被告適格を有しない。
２　本件再審査決定の非処分性―第二九四号事件について本件減点査定が行政処分に当らないことは後記二の３記載のとおりであるから、これを原審どおりと決定した被告の本件再審査決定は、行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）三条三項の裁決取消の訴の対象たる「行政庁の裁決」とはいえず、抗告訴訟の対象とはならない。
３　本件減点査定の非処分性―第四号事件について
本件減点査定は行訴法三条二項の処分取消の訴の対象たる行政処分とはいえず抗告訴訟の対象とはならない。
即ち、療養取扱機関は、国民健康保険の療養の給付を取扱う旨の申出を都道府県知事に受理され保険者との間に公法上の契約関係が生ずることにより、保険者に代行して被保険者に対し、「保険医療機関及び保険医療養担当規則」（昭和三二年四月三〇日厚生省令一五号。以下「療養担当規則」という。）等の定めに従つて保険診療を行わなければならない義務を負うとともに、右療養担当規則等に則り療養給付をした場合には、民事上の債権者として保険者に対し、その費用を国保法四五条二項、健康保険法四三条の九第二項による「健康保険法の規定による療養に要する費用の額の算定方法」（昭和三三年六月三〇日厚生省告示一七七号。―診療報酬点数表）により計算したうえで、被保険者の負担しなければならない一部負担金（国保法四二条）を控除した残余の額につき診療報酬請求権の行使をすることができるのである。そして、保険者から診療報酬請求の審査及び支払に関する事務を委託された連合会に診療報酬請求書の審査を行うため設置された審査委員会においてなされる審査は、療養取扱機関から提出された診療報酬明細書に記載された事項を通して、書面審査をもとにその内容が療養担当規則に定めるところに合致しているかどうか、その請求点数が点数表に照らして誤りがないかどうかを、審査の指針等を示した「診療報酬明細書の審査上の留意事項」（昭和三三年一二月四日保発第七一号、社会保険診療報酬支払基金理事長宛厚生省保険局長通知―以下「審査上の留意事項」という。）に従つて検討するもので、療養取扱機関のなした療養給付により既に発生した保険者等の支払うべき診療報酬支払義務の債務確認行為にすぎない。その審査行為によつて、療養取扱機関をして、診療報酬請求権を取得せしめたり、喪失せしめたりするものではない。また、右審査による減点査定は、法律の規定に基づくものではなく、右厚生省保険局長通知に準拠してなされるものであるから療養取扱機関の診療報酬請求権を公権力的に否定する効力をもつものではない。従つて、本件減点査定は行政処分に当らない。
４　併合要件の欠缺―第四号事件について
原告は、係属中の第二九四号事件につき、昭和五五年五月一四日、第四号事件を追加的に併合する旨の申立をなしたのであるが、行訴法一九条に基づき追加的併合が認められるためには、併合されるべき取消訴訟が適法であつて本案の実質的判断に親しむことが当然の前提となつているところ、併合されるべき二九四号事件が不適法であつて却下されるべきことは前記二の１、２のとおりであるから、第四号事件は訴の併合の適法要件を満たしておらず不適法である。以上のとおり、第二九四号、第四号事件に係る本件各訴は、いずれも訴訟要件を欠き、不適法として却下されるべきである。
三　被告の本案前の主張に対する原告の反論
１　被告適格について
被告の行う減点査定及び再審査決定は、国保法が審査委員会のみに付与した固有の権限であり、連合会の会長その他の機関がこれに関与したり、連合会自体の名でこれを変更したりする法的権限および根拠は存在しないから被告の意思決定は最終的なものであり、従つて、被告は連合会の単なる付属機関ではなく、行政主体である連合会のために、療養取扱機関からの診療報酬請求に関し、その意思・判断を決定し、これを外部に表示する権限をもつ行政機関であり、被告適格を有する行政庁である。このことは、被告が、療養取扱機関からの診療報酬請求に関する審査の結果である増減点の査定を行い、これを当該療養取扱機関に通知する場合、連合会の名ですることはなく、直接被告の名で「診療報酬増減点通知書」と記載した書面をもつて、療養取扱機関に対し、審査の結果を通知していることからも明らかである。
２　本件再審査決定について
本件減点査定が行政処分に該当することは後記三の３記載のとおりであるから、施行規則三〇条に基づく右処分に対する原告の「苦情の申出」が行訴法三条三項の裁決の取消しの訴えの前提たる不服申立てに該当することは明らかである。従つて、右不服申立に対しなされた被告の本件再審査決定は行訴法三条三項の「行政庁の裁決」に他ならない。
３　本件減点査定について
被告の行う診療報酬請求に対する審査は、療養取扱機関から提出された診療報酬明細書に記載された事項についての書面審査により、療養取扱機関が療養の給付として被保険者等に対して行つた診療内容が国保法及び療養担当規則に照らして適正であつたか否かにつき判断し、不適正であると認定した診療行為については、その診療にかかる診療報酬請求を否定し、適正な診療行為であると判断した部分についてのみ診療報酬請求を認容し、それと同時に、その額の算定につき法令の規定、診療報酬点数表に基づき請求点数等に誤りがないかどうかを審査し、もつて、療養取扱機関に対して支払うべき診療報酬額を決定する行為であり、療養取扱機関のなす療養の給付について法令の規定により抽象的に定まつている診療報酬請求権の存否及び範囲を具体的に確定する行為である。
従つて、被告の審査は、診療報酬請求権の存否及び範囲を法規に基づいて確定するところの判断の表示を要素とする行政行為であり、行政法学上のいわゆる準法律行為的行政行為に該当する。


そして被告の行う減点査定は、行政庁として行つた右審査の消極的結果の外部的表示としての療養取扱機関に対する被告の通知によつてなされ、これによつて療養取扱機関を以下のように拘束するから、本件減点査定は行政庁の公権力の行使たる行政処分に該当し、抗告訴訟の対象となることは明らかである。すなわち療養取扱機関からの連合会に対する診療報酬請求に対し、審査委員会が減点査定をした場合、実際に支払を受けられる報酬額が減額されることは無論のこと、更には右減点査定した割合によつて被保険者が当該療養取扱機関に支払つた一部負担金（国保法四二条一項）の額も減額されることになり、その差額金の処置については、「昭和三五年五月一四日三五保発第一一〇一号厚生省保険局国保課長あて福岡県民生部長の照会に対する昭和三五年七月四日保発第八六号福岡県民生部長あて厚生省保険局国民健康課長回答」により、療養取扱機関は被保険者に対し差額分を還付することとされており、減点査定により、療養取扱機関は右減点による一部負担金の差額分の還付につき、前記通達に拘束され、実際問題としてその還付を拒否することはできなくなるのである（拒否すれば刑事上問題となりうる）。以上、減点査定が公権力の行使たる行政処分であることは明らかである。
４　併合要件について
併合されるべき第二九四号事件が適法であることは前記のとおりであるから、第四号事件の追加的併合は許されるというべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告は、第二九四号事件をもつて、被告のなした本件減点査定が行政処分であることを前提に、右処分につきなされた原告の不服申立に対する本件再審査決定を行訴法三条三項の「行政庁の裁決」であるとしてその取消を求める訴を提起し、次いで同事件につき、その関連請求として原処分たる本件減点査定の取消を求める訴を第四号事件をもつて追加的に併合して提起しているところ、右各訴は、いずれも本件減点査定が行政処分であることを前提とするもので、右各訴の適法性を判断するうえで、右処分性の有無を確定することが不可欠であるので、以下この点につき検討する。
行訴法三条の抗告訴訟の対象たる「処分」とは、「行政庁が公権力の発動として行う行為のうち、法律上の効果として国民の権利義務に対し不利益を及ぼす行為」を指称すると解すべきであるが、本件被告が右にいう「行政庁」に当るかどうかは暫く措き、本件減点査定が法律上の効果として原告の権利義務に不利益を及ぼすものかどうかについて先ず判断をしてみることとする。
１　保険者は、療養取扱機関からの療養の給付に関する費用の請求に対する審査及び支払に関する事務を公法人たる国民健康保険団体連合会に委託することができ（国保法四五条五項）、連合会には同項による委託を受けて、診療報酬請求書の審査を行うため国民健康保険診療報酬審査委員会が設置される（同法八七条）。そして、保険者から支払委託を受けた連合会は、保険者との間の右公法上の契約関係に基づき、療養取扱機関に対し、その請求にかかる診療報酬請求につき、同法四〇条に規定する準則（「療養担当規則」等）及び同法四五条二項に規定する費用の額の算定方法（「診療報酬点数表」等）にてらして審査委員会で審査したうえ、連合会の名において支払をする法律上の義務を負う（同法四五条四項・五項。最一小昭和四八年一二月二〇日判決・民集二七巻一一号一五九四頁参照）。一方、病院・診療所等の開設者は、国民健康保険の療養給付を取り扱う旨の申出を都道府県知事に受理されることにより療養取扱機関となり（国保法三六条四項、三七条一項）、療養担当規則に従い、被保険者に対し保険診療を行うとともに、療養の給付をしたときは、保険者に対し、その対価として診療報酬を請求することができる（同法四五条一項）。
右のとおり連合会は、保険者との委託契約に基づき療養取扱機関に対し直接に診療報酬支払義務を負担することとなることから、右診療報酬の適正迅速な支払確保のため、療養取扱機関から連合会に対し提出された診療報酬請求書につき、審査委員会においてその審査をなすものである。
２　そして、本件減点査定が、療養取扱機関たる原告から連合会に提出された診療報酬請求書に対する被告の審査の結果としてなされたものであることは弁論の全趣旨から明らかであるところ、成立に争いのない乙第一号証、第三、第四号証の各一、二、第七号証、証大関豪の証言及び弁論の全趣旨によると、右審査の方法及び手続の概要につき、次のとおりの事実を認めることができる。（一）　療養取扱機関は、被保険者に対して療養の給付をしたときは、「療養取扱機関の療養の給付に関する費用に関する省令」（昭和四九年四月一七日厚生省令第一三号）に基づき、連合会に対して、診療報酬請求書及び診療報酬明細書を各月分について翌月の一〇日までに提出する。これを受付けた連合会は審査課の事務職員において右請求書及び明細書の記入漏れ等の形式上の不備につき点検（被告では第一次点検と称する。）をし、次いで右請求書記載の点数が診療報酬点数表に合致するかの点検（被告では第二次点検と称する。）を行つたうえで（なお、明細書及び請求書に不備があれば、当該療養取扱機関に返戻あるいは照会をし、点数計算に誤りがあれば審査課において青鉛筆でこれを訂正する。）、これを被告に提出して審査に付する。
（二）　被告は医科部会、歯科部会、診療報酬再審査部会で組織され、本件減点査定を行つた医科部会は、公益を代表する委員、保険者を代表する委員、療養取扱機関を代表する委員各八名の計二四名で構成され、施行規則二九条により毎月一六日前後の二日間審査委員会を開催し、右診療報酬請求書及び診療報酬明細書等の関係書類に基づき審査するが、右審査は、療養取扱機関から提出された診療報酬明細書に記載された事項につき、書面審査をもとに、その診療内容が療養担当規則に定めるところに合致しているかどうか、その請求点数が診療報酬点数表にてらして誤りがないか等を「診療報酬の請求に関する審査について」（昭和三三年一二月四日保発第七一号の二厚生省保険局長通知）と題する通牒に従つて検討し適正な診療報酬額を審査決定するものである。そして、審査委員は、査定を要するものについては当該請求明細書に赤鉛筆で点数、回数、単位等の計数を訂正して増減点事由を記入するが（なお、右増減点の措置は法律の規定に基づくものではなく前記保険局長通牒によつて行われているにすぎない。）、被告においては、診療内容等に疑義を生じたものについては、審査委員全員で合同審査を行い合議決定する取扱をしている。


（三）　以上のようにして被告における審査が終了したときは、連合会はその審査決定に基づいて計数の整理をし、療養取扱機関別の支払算定額を算出したうえ療養取扱機関に対し支払の手続をとることになるが、審査の結果請求が適正であれば、連合会は療養取扱機関には何の連絡もせず、直ちに保険者に医療費の請求をし、その支払を受けたのち、療養取扱機関に診療報酬を支払う。また、審査の結果請求が適正でないと判断された場合には、審査委員会から連合会に返戻された診療報酬明細書中の数字の異同により増減点の措置がとられたものにつき、増減点通知書を連合会審査課で作成し、被告の名で療養取扱機関に通知する。しかし、右審査の結果に基づいてする増減点の通知は、これを必要とする法令上の根拠はなく、連合会と療養取扱機関との間における診療内容及び診療報酬額についての相互確認と、施行規則三〇条による再審査の機会を与えるため、便宜的になされる措置にすぎない。そして、療養取扱機関が減点通知書を受領し、減点につき不服の申出をなしたときは、被告の再審査部会において審査を行う。
３　以上述べたところと国民健康保険法四五条、八三条、八七条の諸規定の趣旨と合せ考えると、被告のする審査は、療養取扱機関からの診療報酬の請求から支払に至る一連の手続において適正な診療報酬支払額を確認する限度で、当該診療報酬請求額の存否を点検確認する措置（債務確認行為）にすぎないものというべきである。それゆえ右審査により、診療行為の対価として診療の都度その時点で客観的に発生する請求権自体が増減点確定されるものではないし、また、右請求権が正当なものである限り、右審査の結果としての被告の減点査定により、その存否自体に消長を来すものではなく（したがつて、原告は減点分の報酬を民事訴訟により連合会に対し直接給付請求する権利を失うものではない。）、本件減点査定は、法律上、療養取扱機関の診療報酬請求権その他の権利義務に何らの不利益な効果をもたらすものではないから、抗告訴訟の対象となる行政処分にあたらないと解すべきである。この点、最二小昭和五三年四月四日判決、集民一二三号五〇一頁が「社会保険診療報酬支払基金が保険医療機関からの診療報酬請求に対して行ういわゆる減点の措置は、法律上、保険医療機関の診療報酬請求権その他の権利義務になんら不利益な効果を及ぼすものではないから、抗告訴訟の対象となる行政処分にあたらないと解すべきである。」旨判示していることと帰を一にする。右は公法人たる社会保険診療報酬支払基金（以下「支払基金」という。）が保険医療機関からの診療報酬請求に対しなした減点の措置に関するものであるが本件減点査定についても前説示のとおり、右判旨は全く妥当するものである。支払基金は社会保険診療報酬支払基金法に基づく法人であるが、健康保険法四三条の九第五項により保険者から委託を受けて審査及び支払事務をなし、そのため支払基金は審査委員会を設けて（支払基金法一四条）、請求書を審査させるものであり、連合会は国保法に基づき設置された法人で、同法四五条五項により右委託を受けて審査及び支払事務をなし、そのため審査委員会を置いて請求書を審査させるものであり、両者差がなく、他に両者の類似性を否定すべき何らの根拠も見当らない。
また、被告の名でする療養取扱機関に対する増減点の通知も法令に基づいてなされるものではなく、被告のなした審査の結果、請求額との差異が生じたことを明らかにするため療養取扱機関に対して便宜的になされる措置（履行拒絶の意思表示）にすぎないと認められること前説示のところから明らかであるから、診療報酬請求権の増減に消長をきたすものではなく、右通知自体をもつて行政処分といえないことは勿論のこと、その存在をもつて被告のなす減点査定を抗告訴訟の対象たる行政処分ということはできない。
ところで原告は、療養取扱機関が国保法四二条一項により被保険者から支払を受けた一部負担金の額と、その後において審査委員会が減点査定した額の一〇分の三に相当する額とに差額を生じた場合の療養取扱機関の措置に関して、差額分を還付すべきである旨の通知（昭和三五年五月一四日三五保発第一一〇一号厚生省保険局国保課長あて福岡県民生部長照会に対する昭和三五年七月四日保発第八六号福岡県民生部長あて厚生省保険局国民健康保険課長回答の昭和三五年七月四日保険発第八五号の二都道府県民生部長あて厚生省保険局国民健康保険課長通知）が存在することをあげ、本件減点査定により療養取扱機関たる原告は右通知に拘束され右差額分の還付を強制されることを主張し、もつて減点査定の処分性の証左とする。しかしながら、右通知が法規の性質をもつものでないことは明らかであつて、療養取扱機関たる原告が直接これに拘束されるものではないから、右通知をもつて本件減点査定により原告に、右減点割合によつて減額された一部負担金の差額についての還付義務を負わせるものではない。
したがつて原告の右主張は採用できない。
４　以上のとおり、被告の本件減点査定は行政処分とはいえないことは明らかで、第二九四号事件については、右減点査定を原処分とする不服申立につきなされた本件再審査決定が裁決取消しの訴えの対象となるべき裁決とはいえず、また右事件に追加的に併合提起された第四号事件については、本件減点査定が右のとおり抗告訴訟の対象たりえないから、結局、本件各訴は、いずれもその余の点につき判断するまでもなく不適法といわざるをえない。
三　結論
よつて、原告の本件各請求はいずれも訴訟要件を欠き不適法であるからこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　三井喜彦　土居葉子　高野　裕）


○　主文
原告らの請求を棄却する。ただし、被告大阪陸運局長が、昭和五五年三月八日付でした近畿日本鉄道株式会社の特別急行料金改定の認可処分は、違法である。訴訟費用中、原告らと被告大阪陸運局長との間に生じた分は同被告の、原告と被告国との間に生じた分は原告らの、各負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告ら
被告大阪陸運局長（以下被告陸運局長という）が昭和五五年三月八日付でした近畿日本鉄道株式会社（以下近鉄という）の特別急行料金（以下特急料金という）改定の認可処分（以下本件認可処分という）を取り消す。
被告国は、各原告らに対し、それぞれ金一万円を支払え。訴訟費用は、被告らの負担とする。
との判決並びに第二項について仮執行の宣言。
二　被告ら
（一）　被告陸運局長の本案前の答弁
原告らの被告陸運局長に対する訴を却下する。
訴訟費用は、原告らの負担とする。
との判決。
（二）　本案に対する答弁
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は、原告らの負担とする。
との判決並びに担保を条件とする仮執行免脱の宣言。
第二　当事者の主張
一　本件請求の原因事実
（一）　原告らは、それぞれ肩書地に居住し、通勤をはじめとして日常的に近鉄の運転する特別急行列車（以下特急という）を利用している。すなわち、原告Ａは主として近鉄奈良線の、原告Ｂは主として近鉄大阪線の、原告Ｃは主として近鉄南大阪線の各特急を利用している。
（二）　近鉄は、昭和五五年二月一六日、被告陸運局長と訴外名古屋陸運局長に対し、特急料金を別紙１のとおり料金改定をするための認可申請（以下本件申請という）をしたところ、被告陸運局長は、昭和五五年三月八日付で申請どおり認可する旨の本件認可処分をした。
（三）　しかし、被告陸運局長には本件認可処分をする権限がなく、本件認可処分は手続的にも内容的にも違法である。
（四）　近鉄は、本件認可処分を受け、昭和五五年三月一七日から本件認可処分のとおり特急料金を改定したため、原告らは、いずれも、一か月間に少くとも二〇回特急を利用し、特急の利用一回毎に金五〇円、一か月当たり少くとも金一、〇〇〇円、今後一年間でも金一万二、〇〇〇円の負担増を余儀なくされることになつた。（五）　これは、被告国の公権力を行使する被告陸運局長が、故意過失によつて手続的にも内容的にも違法な本件認可処分をしたことにより原告らが被つた損害である。そこで、原告らは、被告国に対し、国家賠償法一条一項によつてその損害の賠償を請求する。
（六）　結論
原告らは、被告陸運局長に対し本件認可処分の取消しを求めるとともに、被告国に対し、右損害の内金一万円を各原告らにそれぞれ支払うよう求める。
二　被告陸運局長の本案前の主張
（一）　行政事件訴訟法（以下行訴法という）九条は、処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り処分の取消しの訴を提起することができる旨規定している。
ところで、法律上の利益を有する者とは、当該処分について不服申立をする法律上の利益がある者、すなわち、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう、と解すべきであり、右にいう法律上保護された利益とは、行政法規が私人等権利主体の個人的利益を保護することを目的として行政権の行使に制約を課していることにより保障されている利益であつて、いわゆる反射的利益とは区別されるべきものである（ジユース不当表示に開する昀判昭和五三年三月一四日民集三二巻二号二一一頁参照）。したがつて、一般利用者ないしは消費者の地位において行政訴訟を提起する場合には、民衆訴訟等の例外を除いて、行政処分の根拠となる法規が私人等権利主体の個人的法益の保護を目的としているか、公益の実現を目的としているかによつて、原告適格の存否が決せられるのであり、後者においては、原告適格を否定しなければならない。
（二）　地方鉄道法（以下鉄道法という）二一条一項は、運賃その他運輸に関する料金を監督官庁の認可にかからしめている。これは、地方鉄道事業が国民の輸送需要に即応させるという公共の福祉増進を目的とする点で公共的な性格を顕著に有していることから、事業の適正な運営を確保するとともに事業者の不当な運賃等の改定行為を抑制し、不特定多数の一般利用者の利益を保護しようとするものである。このため、運賃等の認可処分は、当該申請者たる鉄道事業者を相手方としてなされるが、その処分に際しては、当該鉄道を利用する一般利用者の経済的負担、当該事業者の輸送力の増強その他サービスの改善の計画及び当該鉄道事業の適正な経営収支の確保等について、公共的見地からその必要性の有無を検討して行われる。しかし、鉄道法は、個々の利用者の利益を直接的具体的に保護対象とするものではなく、公共の利益の保護を通じて間接的にこれを保護しようとしているにすぎない。運賃等の認可処分により個々の鉄道利用者が結果的に被ることがある個別的具体的な経済的不利益は、不特定多数の利用者が等しく受ける事実上の一般的な不利益にとどまり、法律上の利益が害されたものとはいえない。（三）　原告らが通勤をはじめとして日常的に近鉄特急を利用しており、本件認可処分により経済的不利益を受けるとしても、それは、右のとおり、事実上の一般的不利益にすぎない。
そうすると、原告らは、本件認可処分の取消しを求めるについて法律上の利益がないことは明らかであつて、原告らの右請求は却下を免れない。
三　被告らの本件請求の原因事実に対する答弁
（一）　本件請求の原因事実中（一）の事実は、不知。（二）　同（二）の事実は、認める。
（三）　同（三）の主張は、争う。
（四）　同（四）の事実は、不知。
（五）　同（五）の主張は、争う。
四　被告らの主張
（一）　被告陸運局長の本件認可処分の権限について


１　鉄道法二一条一項は、運賃及び運輸に関する料金の定めを、地方鉄道事業の公共的な性格に鑑み、監督官庁の認可にかからしめている。ところで、同項にいう運賃とは、人又は物品の運送の根幹である場所的移動に対する対価であつて、普通旅客運賃、定期旅客運賃及び回数旅客運賃等がこれにあたり、また、運輸に関する料金（以下料金という）とは、運送に附随する鉄道事業の設備の利用又は運送に附随する役務に対する対価であつて、特別急行料金、座席指定料金、入場料金及び払い戻し手数料等があり、近鉄の特急料金がこれに該当する。
２　料金の変更については、地方鉄道法施行規則（大正八年閣令一〇号・以下施行規則という）三九条二項により、運輸大臣の認可を受くべき旨が規定されているが、その職権については、許可認可等臨時措置令（昭和一九年五月一九日勅令三五一号・以下措置令という）四条一項一号（イ）により経由官庁たる鉄道局長（昭和二四年六月一日から陸運局長と名称変更）が行うこととなつており、職権の委譲がなされている。
３　他方、措置令四条二項は、同条一項の規定に拘らず、事項を指定して主務大臣の認可を受くべき旨の定めを為すことができる旨規定しているところ、この規定を受けた運輸省陸運関係許可認可等臨時措置令施行規則（昭和一九年五月二九日運輸通信省令七三号・以下措置令規則という）三条は、施行規則三九条二項の規定による料金の変更認可を主務大臣の認可権限として掲げていないのである。すなわち、施行規則は、運賃及び料金の制定又は変更について次表のとおり規定している。他方、措置令規則三条は、一号に「地方鉄道法二一条による認可」を掲げ、二号に「地方鉄道法施行規則三六条による認可」を掲げ、いずれも主務大臣の認可を受くべき旨を規定している。運賃の変更認可については、法技術上、鉄道法二一条又は施行規則三六条のいずれの条文でも示すことが可能であることに鑑みると、措置令規則においては、鉄道法二一条による認可とは運賃及び料金の制定認可のみを指し、変更認可をも含むものではないと解釈するのが妥当である。したがつて、措置令規則三条に料金の変更認可を示すべき「地方鉄道法施行規則三九条二項による認可」が掲げられていることから、料金の変更認可については、措置令四条一項一号（イ）によつて、その権限が陸運局長に委譲されていることは、疑う余地がない。
４　なお、昭和二一年八月一〇日施行の物価統制令の一部を改正する勅令（昭和二一年勅令三八二号）附則二項本文の規定により、運輸大臣や陸運局長の認可権限が物価庁長官に委譲（後に経済安定本部総務長官に委譲）されたが、昭和二七年七月三一日同勅令の一部改正により右附則二項が削除されたので、運輸大臣や陸運局長の認可権限が従前どおりに復活した。
５　以上により、被告陸運局長には本件認可処分をする権限があることが、明らかである。
（二）　本件認可処分の内容の適法性について
１　近鉄は、昭和五五年二月一六日、被告陸運局長に対し、本件申請をした。２　被告陸運局長は、同日から本件認可処分をした同年三月八日までの間に、申請者である近鉄からその申請内容について説明を受けるとともに必要な資料の提出を求め、特急の運行に必要な特急車両の増備、大型コンピユーターの導入及び特急専用の諸施設の改良等による経費の増加額を算定し、これに対する必要料金増収額を算定したうえ、本件申請は認可基準に照らしてやむをえないと判断して本件認可処分をした。なお、認可基準とは、次の四項目である。
（１）　運賃及び料金は、能率的な経営の下における適正な原価を償い、かつ、適
正な利潤を含むものであること
（２）　運賃及び料金は、特定の利用者に対し不当な差別的取扱いをするものでな
いこと
（３）　運賃及び料金は、利用者の負担能力にかんがみ鉄軌道の利用を困難にする
おそれがないものであること
（４）　運賃及び料金は、他の交通機関との調整を考慮したものであること３　以上の次第で、本件認可処分は、内容的にも適法である。
（三）　損害賠償請求について
１　本件認可処分により利用者が被る個別的経済的不利益は、前記のとおり、公共の利益の保護を通じて間接的に保護されているに過ぎず、したがつて、原告らが特急を利用することによつて受ける不利益は、あくまでも事実上ないし反射的なものであるにとどまり、法律上保護されたものということはできず、本件認可処分そのものによつて原告らに権利又は法律上保護された利益の直接の侵害があつたとすることはできない。
そうすると、原告らの本件損害賠償請求は、その前提を欠く請求として理由がない。
２　仮にそうでないとしても、前記のとおり本件認可処分は適法であり、かつ、被告陸運局長が本件認可処分をしたことについて何らの過失がなかつた。３　原告らは、次のとおり、本件認可処分により損害を被る余地がない。すなわ
ち、
原告らが今後一年間近鉄特急を利用するか否かについては、全く原告らの自由意思にかかるところであり、実質上特急しか運行されていないのであれば格別、特急以外の列車も多数運行されており、原告らが特急を利用しなければならない必然性はない。
仮に、原告らが特急を利用することがやむをえないものとしても、原告らは、特急料金の変更に伴う輸送サービスの向上（特急の輸送力増強、大型コンピユーターの導入による特急券発売の利便化等）による便益を享受しているから、損害が発生していない。
五　原告らの反論
（一）　本案前の主張について
１　原告らは、次のとおり、適正公正な運賃、料金により運送サービスを受ける権利ないし利益あるいは鉄道法上保護された権利ないし利益を有しているところ、本件認可処分は、原告らの右権利ないし利益を侵害するものであるから、原告らが本件認可処分の取消しにつき行訴法九条にいう法律上の利益を有することは明らかである。
以下その理由を詳述する。
（１）　私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下独禁法という）一条、二五条に、消費者の価格等取引条件の公正を要求する権利ないし利益を法的強制手続をもつて具体的に保護している。したがつて、消費者は、法的権利としてあるいは少くとも法的に保護された利益として、公正適正な取引条件で商品・サービスの提供を受ける権利ないし利益がある。


（２）　鉄道法二一条は、事業者が運賃や料金を定める場合、行政庁の認可を要するとしているが、この規定の趣旨は、鉄道事業の独占性の弊害として、利用者は、事業者が一方的に定めた不当な運賃、料金の支払を強制されることになるので、利用者に対しその運賃、料金の公正、適正を保障しようとするものである。鉄道事業その他各種公益事業は、独禁法の適用が除外されているか、各個の公益事業法は、独禁法に代つて自由競争の代替措置として行政庁の行政処分等を介在させることにし、これによつて消費者の右権利ないし利益を保護しようとしている（消費者保護基本法一一条参照）。鉄道法二一条も、独禁法適用除外の代替措置として、消費者の価格等取引条件の適正、公正を要求する権利を具体的に保護しているのである。
（３）　ところで、鉄道法二一条に基づき認可された運賃、料金は、具体的な運送契約上の契約条件となり、それが個々の利用者の具体的運送契約の締結によつてはじめて具体化現実化するものであり、個々の利用者の運送契約をはなれて何らの意味をもたない。したがつて、同条が認可によつて保護しようとした利益は、個々の具体的利用者が適正、公正な運賃、料金で運送サービスを受ける権利、利益そのものといわなければならない。被告らのいう一般利用者の利益は、個々の利用者の利益の総和以外の何ものでもない。
（４）　本件認可処分は、原告らの右権利ないし利益を侵害するものである。２　原告らは、本件認可処分の当事者としても、本件認可処分の取消しを求める法律上の利益がある。
（１）　近鉄は、その沿線において独占事業者であるため、沿線住民である原告らは、近鉄を利用するほかなく、特急を利用しようとする以上、近鉄の定めた条件にしたがわざるをえない。つまり、原告ら利用者は、本件認可処分による効果を名宛人たる近鉄と一体的に受けることになる。
もつとも、本件認可処分は、その手続上あるいは形式上、近鉄からの申請に対して近鉄を処分の名宛人としてなされたものである。しかし、本件認可処分は、一方で近鉄の料金設定行為を制限しながら、他方では、利用者たる原告らに対し一定の金員の支払いを強制する効果を有する。
（２）　したがつて、原告ら利用者は、本件認可処分について、第三者として影響を受ける者というより、むしろ本件認可処分の名宛人或いは少くとも名宛人に準ずる立場にある。
３　仮にそうでないとしても、原告らは、通勤等のため常時特急を利用しているから、本件認可処分に基づき特急料金が改定されることによつて、直接かつ重大な不利益を被つている。それだのに、原告らは、本件申請に関する近鉄の認可申請書の閲覧の機会も認可に対する意見陳述の機会も与えられなかつた。しかし、原告ら利用者には、本件認可処分の適法性を問うことができる途が確保されるべきである。したがつて、原告らの訴の利益は、肯認される。
（二）　被告陸運局長の権限の不存在について（本件認可処分の手続的違法その（一））
１　被告陸運局長に権限を委譲した措置令は、本件認可処分当時すでに失効している。
（１）　措置法一項は、大東亜戦争遂行のために、行政簡素化を図ることを明らかにしたものであるから、大東亜戦争が終結すれば、その有効期間の経過により当然失効すべき規定である。措置令は、措置法をうけて制定されたものであるから、措置法が失効すると同時に、措置令も当然その効力を失なつた。（２）　措置令四条は、地方長官に中央官庁の行うべき許認可の権限を「当分ノ内」付与することにした。
ところで、措置令は、昭和一九年二月二五日に閣議決定された決戦非常措置要綱に基づいて発せられたものであるが、これによると、措置令そのものが、戦争の真昀中にあつて、一年間の暫定的措置を定める勅令として発せられたことが明らかである。したがつて措置令四条の「当分ノ内」というのも、戦争終結までの間で、かつ措置令施行の日（昭和一九年六月一日）から昀長一年を予定していたのであり、大東亜戦争が終結してもなお効力を持続することは予定していない。さらに、「当分ノ内」という法令用語は、新法の制定あるいは法令改正の際、暫定的な制度を設けたり、あるいは暫定的な措置をとる場合に、これがあくまで暫定的であることを明らかにするために使用されるものである。したがつて、法令の予定していた目的を達成し、又はその前提となつた事情が変化すれば、その法令も効力を失うことになる。措置令四条は、この点からいつても、大東亜戦争終結と同時に失効した。
２　措置法が、大東亜戦争の終結によつて当然には失効しないとしても、措置法は、憲法四一条に違反し無効である。
（１）　同条は、政令等への委任を、国会が唯一の立法機関であるという限界を崩さない限度内でのみ認めている。
（２）　ところが、措置法は、法律により許認可等を要するとされた事項でも、勅令の定めるところにより、たとえば許認可等を要しないこととすることができ（一項一号）、あるいは許認可等の申請または協議があつたときは一定期間の経過により許認可等または協議が調つたとみなすことができる（同三号）等とされ、その他手続又は処理の簡捷化のため必要な措置を定めることができる（同六号）として包括的な規定がおかれているのである。同法にいう勅令は、昭和二二年法律第七二号（日本国憲法施行の際現に効力を有する命令の規定の効力等に関する法律）二条により、政令と読み替えるものとされている。そうすると、措置法は、許認可に関する法律上の規定を、政令によつてその本質的な部分まで改廃することを認めていることになる。このような委任立法は、憲法が予想する範囲を超えており、同法四一条に違反することが明白である。
したがつて、措置法は、憲法四一条に違反する無効な法律であり、措置令は、措置法に基づいて制定されたものであるから、無効である。３　鉄道法二一条は、運賃等の制定認可だけでなく、その変更認可も運輸大臣の権限としたものであり、措置令規則三条（一号）の運輸大臣の認可を受くべきものの中には料金も含まれている。
（１）　運輸省は、国民の運輪に関する行政事務を一体的に遂行する責任を負う行政機関である。運輸省設置法四条は、その権限について定め、同条四四号は、地方鉄道に関して運輸大臣が運賃又は料金について、制定変更をとわず権限をもち、その行政について責任をもつことを定めている。
（２）　同法六条一項二号は、運輸大臣が地方鉄道の基本的な運賃及び料金に関する認可又は変更の命令について必要な措置をする場合には、運輸審議会にはかり、その決定を尊重しなければならないと定めている。


（３）　さらに、実質的にみても、運輸大臣は、ひとたび運賃等の制定について認可をすると、その後の変更について権限が及ばないというのでは、鉄道法や運輸省設置法で運輸大臣の権限と責務を定めた趣旨が没却される。（４）　鉄道法二一条が、運賃等の変更認可の場合も含んでおり、したがつて、措置令規則三条の運輸大臣の認可を受くべきものの中には料金の変更をも含んでいると解すると、措置令規則三条は一号のみで足り、二号を定めておく必要はないことになるが、これは措置令規則の定め方が不完全であるにすぎないだけである。４　以上のとおり、いずれにしても、被告陸運局長には、本件認可処分をする権限がない。したがつて、本件認可処分は手続的に違法である。（三）　運輸審議会への諮問の必要性について（本件認可処分の手続的違法その（二））
１　運輸審議会への諮問手続は、公共の利益確保の観点から、公平かつ合理的な決定を担保するために設けられたものであり（運輸省設置法五条）、その適用除外は容易に認められてはならない。
２　運輸省設置法六条一項は、運輸大臣が広く必要な措置をする場合運輸審議会に諮問することを義務づけており、本件認可処分をする権限が被告陸運局長にあるとしても、運輸大臣は、本件認可処分に関し指導監督等必要な措置をとることができる。
そうすると、運輸大臣が本件認可処分に関し運輸審議会に諮るのが運輸省設置法五条、六条の法意というべく、本件認可処分は、この運輸審議会による公聴会等の手続を経ずになされているから、違法である。
３　また、運輸審議会の諮問を経ることは、憲法と運輸省設置法に基づく必要的手続であり、これらの手続を確保してこそ陸運局長が認可処分権限を適法になしうるというべく、被告陸運局長は、法の僣脱とならないように、運輸審議会の議を経る適切な手続をとらなければならない。
本件認可処分は、この手続を欠いてなされたものであるから、違法である。（四）　被告陸運局長の権限濫用による違法について（手続的違法その（三））１　近鉄の利用者である原告らは、憲法一三条、二九条、三一条、消費者保護基本法一二条、一三条などによつて、本件申請に関して、知る権利、選ぶ権利、意見を反映させる権利が行使できるよう手続的に保障されるべきであり、またその行使が妨げられてはならない。
２　地方鉄道の運賃等の改定は、本来、運輸審議会への諮問、運輸審議会による申請書等の公開、公聴会の開催等の手続を経るように定められているところ、本件認可処分の権限が被告陸運局長に属し、これらの手続を経由する必要がなくなつたのであれば、被告陸運局長は、これらに代つて利用者に料金改定の申請書等を公開して、これらについての意見を聴く機会を持つなどの適正な手続を経る法的義務があるというべきである。
３　被告陸運局長は、原告ら利用者にその申請の内容、根拠を知らせず、意見をいう機会を全く奪つたまま近鉄の申請どおり本件認可処分をしたもので、利用者の地位を全く無視し、その権利利益を顧慮しなかつた点でその権限を濫用したとしなければならない。したがつて、本件認可処分は、適法な手続を欠く違法がある。
（五）　本件認可処分の内容の違法について
本件認可処分の内容は、次のとおり、被告陸運局長の自ら定立した認可基準に矛盾する。
１　能率的な経営の下における適正な原価の査定を行なわず、近鉄の特急商法というべき特急中心主義ないし特急優先主義の下での不当な独占的利潤を認めたものである。
２　今回の特急料金は、運賃の場合において認められた七・二五パーセントの報酬率を上まわる八パーセントの報酬を料金におり込んでいる。３　料金変更は、通勤圏である近距離の値上率が高く、また、キロ程七〇キロ以上八〇キロ区間ではかえつて一〇〇円の値下げとなる等不当な差別がある。４　通勤時間帯に特急を運行し、急行にあふれた利用者に特急利用を余儀なくさせ、運賃に倍加する負担を課している。
５　一部の特急利用者にしか提供しないおしぼり等の車内サービスの対価をも料金にくみ入れ全利用者に負担させている。
６　立ち席利用者からも座席指定特急料金と同様の料金をとつている。これは、本件認可処分が、実質的には審査や査定をせず、申請者である近鉄の申請を鵜呑みにしてされたことを示すものであり、本件認可処分は、その内容が著しく不当であつて、裁量権の範囲を越えた違法がある。
六　被告らの反駁
（一）　措置法及び措置令の効力について


１　措置法一条の「大東亜戦争ニ際シ」との文言は、措置法の有効期間を限定したものでなく、単に措置法制定の時期ないし動機を示すにとどまり、いわば法律制定の縁由である。このことは、「大東亜戦争ニ際シ」という文言が用いられている他の法令が、大東亜戦争終了後自動的に失効したものとして取り扱われることなく、各々の法令の廃止措置がとられていることから明らかである。仮に原告ら主張のように「大東亜戦争ニ際シ」の文言が法令の有効期間を限定した趣旨であるとすれば、あえてこれら法令の廃止措置を講ずる必要がないことになる。なお、単に法令の無効を前提として確認的に廃止したものでないことは、各々の法令が個々的にかつ時期的にも異なつた時点で廃止措置がとられていること及び各々の廃止法律の提案理由の趣旨等から明らかである。２　措置令四条一項の「当分ノ内」の文言の趣旨は、原告らの主張するように昀長の場合でも大東亜戦争終結までに効力を限定したというものではなく、法令上の不確定期限を表わすものであり改廃のための法令が制定されるまでは効力があるものである（昀判昭和二四年四月六日刑集三巻四号四五六頁参照）。このことは、例えば日本銀行法（昭和一七年法律第六七号）七五条、刑法施行法（明治四一年法律第二九号）二五条等「当分ノ内」として非常に長期間存続している法律について、その有効であることに全く異論がないことから明らかである。３　措置法は、昭和一八年三月一八日公布施行されたものであるが、戦時立法であるとの理由で直ちに法令が失効するものではなく、憲法九八条により憲法施行前に適法に制定された法令は、その内容が憲法の条規に反しない限り効力がある（昀判昭和二三年六月二三日刑集二巻七号七二二頁、昀判昭和二四年四月六日刑集三巻四号四五六頁、昀判昭和二五年二月一日刑集四巻二号七三頁等参照）。そこで、措置法の内容についてみれば、制定当初より国民に対して新たな義務ないし負担を課する等新規の統制法規でないと判断されていたことからも理解されるとおり、国民の負担を軽減するための行政機関相互間の権限委譲又は権限省略であつて、その究極の目的は行政の簡素化にあり、このことはすぐれて今日的な要請でもあることから何ら憲法の条規に反しないことは明らかである。４　措置法一項は「・・・・・・・・・勅令（政令）ノ定ムル所ニ依リ法律ニ依り許可、認可、・・・・・・・・・報告等ヲ要スル事項ニ付左ニ掲グル措置ヲ為スコトヲ得」と規定し、一号から六号までを列挙して委任の範囲を明示しており、包括的な白紙委任ではなく個別、具体的委任であつて、憲法四一条に反しないことは明らかである。
５　以上のとおり、措置法及び措置令は、限時法であると解釈できず、また格段の廃止措置も講じられていないこと及びその内容が何ら憲法に反しないことから、現在においても効力を有するものであることについては何ら疑問の余地がない。
（二）　認可権限の根拠決について
鉄道法二一条が、運賃及び料金の制定又は変更認可権限の根拠であることは原告ら主張のとおりである。しかし、運輸省設置法は、国家行政組織法に基づき運輸省の所掌事務の範囲及び権限を明確に定める等の目的により制定された組織法であつて、本件認可処分の権限の所在についての根拠法となるものではない。
（三）　運輸審議会への諮問等について
１　陸運局長の処分事案は、運輸大臣の行う基本的な運賃及び料金に関する認可に該当しないから、運輸審議会に諮問する必要はなく、本件認可処分のように法令の定めるところにより職権の委譲を受けた陸運局長が処分を行う場合、運輸審議会に諮問するというような手続を法は要求していない。
２　また、原告らは、利用者にその申請書の内容、根拠についてさえ知らせず、意見をいう機会を全く奪つたまま認可したものであると主張するが、運輸審議会においても、公聴会を開催しなければならない場合とは、運輸大臣の指示又は運輸審議会の定める利害関係人（運輸審議会一般規則（（昭和二七年運輸省令第八号））五条によると、鉄道の個々の利用者は利害関係人に含まれない）の申請のある場合に限られており、まして本件のように、被告陸運局長が認可処分をするにあたつては、個々の利用者に対し申請の内容、理由等について知らせるような法令上の規定はない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　被告陸運局長の本案前の主張について
（一）　行訴法九条は、当該処分又は裁決の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り抗告訴訟を提起することができると定めている。そして、右法律上の利益を有する者とは、当該処分等により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうと解するのが相当である。
そうすると、原告らが、本件認可処分の取消しを求める法律上の利益を有するかどうかは、原告らが本件認可処分によつて侵害されたとする利益について、各種法規が、近鉄利用者としての原告らに対し、権利若しくは個別的具体的利益として保障しているかどうかによつてきまるとしなければならない。（二）　近鉄は、鉄道法の適用をうける地方鉄道であることは、いうまでもない。ところで、鉄道運送は、社会経済活動の基盤であり、市民の日常生活に不可欠で、その利用者は極めて不特定多数にのぼるから、公共的性格があることは顕著である。そのため、鉄道法は、その営業を主務大臣の免許にかからしめ（一二条）、これに対して種々の規制を加え、監督官庁の監督に服させている。今本件で問題になつている料金について、鉄道法二一条一項は、監督官庁の認可を要することにしているが、同項の規定の趣旨は、次のとおりである。地方鉄道業者は、主務大臣の免許を得て一定の地域における鉄道輸送を独占的に営む地位が保障されることになるので、右運賃等を鉄道業者限りで決定できることとすれば、右独占的地位を背景としてこれが恣意的に定められるおそれがある。しかし、その恣意を許すと、わが国の交通秩序、経済秩序が破壊され、利用者に経済的打撃を与えることは、必至である。そこで、同項は、運賃や料金の認可という行政処分を通して、監督官庁に介入させ、運賃、料金が、運輸政策や物価政策的見地から適正額にきめられるようにしたのである。したがつて、この認可によつて受ける利益は、わが国の経済秩序の維持、物価抑制といつた公益的利益にとどまらず、鉄道利用者の利益も併存しているといえる。


このように、同項が運賃等の定めについて認可を必要とする趣旨が、右のように鉄道利用者の利益を保護することにもあるから、ここにいう鉄道利用者の利益とは、鉄道利用者の個別的具体的な利益を含むものとしなければならない。なぜならば、（１）運賃等の改訂の認可は、運賃等の改訂そのものではなく、また、当該鉄道を利用しない限り運賃等の支払義務が生じないけれども、鉄道運送事業の独占的地位のために当該鉄道を利用せざるを得ないことや、認可は、自動的に運賃等の具体的改訂に結びつくことからみて、運賃等の認可処分は、個々の鉄道利用者の利益に直接影響を及ぼすものであるということができ、（２）不特定多数の一般利用者が持つ共通の利益は、結局、個々の利用者の具体的利益の抽象化されたものであるから、個々の利用者の具体的利益に基礎があるものであつて、個々の利用者の具体的利益に還元されるからである。この点では、電気、ガス供給事業の料金等を定めるについて、認可制度を採用しているのと同断である（電気事業法三条、一九条一項、ガス事業法一条、三条、一七条一項参照）。
このようにみてくると、鉄道法二一条一項は、個々の利用者の具体的利益も保護する規定であると解することができるのであつて、この利益は、被告陸運局長が主張するようないわゆる反射的利益にとどまらないとしなければならない。（三）　もし、近鉄の利用者である原告らには、本件認可処分に対し取消しを求める法律上の利益がないとすると、近鉄が、本件認可処分を争わない限り、裁判所の審理判断が得られないことになる。しかし、近鉄が、本件認可処分を争う理由も必要もない（本件認可処分は、本件申請どおり認められている）。そこで、このような場合には、近鉄の利用者こそ本件認可処分の適法性審査を求める昀適任者であり、近鉄の利用者は、取消訴訟を提起することによつてのみ救済が得られるといえる。もつとも、近鉄の利用者といつても、利用の仕方や程度が区々でありその範囲が曖昧であるが、ここでいえることは、本件の原告らは、後記認定のとおり通勤定期乗車券を購入して日常的に近鉄を利用し特急に乗車している者ばかりであるということである。原告らは、この点で本件認可処分の適法性審査を求める昀適任者であるといえるのであり、単なる利用の可能性があるにすぎない者とは区別される。なお、本件は、認可処分の手続的違法、殊に処分権限の有無が争点となつている事案であつて、このような場合に、当事者適格の範囲を厳格に解釈して、実体的判断を回避する結果になることは、行政の民主化、行政手続の適正化を目的とする行政訴訟制度にそぐわないというべきである。
（四）　被告陸運局長が引用している昀判昭和五三年三月一四日について、当裁判所の見解を、本件との関連で述べておく。
昀判の事案は、公正取引委員会が社団法人日本果汁協会ほか三名の申請した果汁飲料等の表示に関する規約を不当景品類及び不当表示防止法（以下景表法という）一〇条一項、二項に基づく公正競争規約と認定したことに対して、主婦連等（一般消費者）が、右規約の表示では消費者の選択の自由を奪い、消費者に経済的不利益を与えるとして、同法一〇条六項に基づき不服申立を行ない、却下の審決後、その審決の取消しを求めて提訴した事案である。
昀高裁判所は、景表法の規定により一般消費者が受ける利益は、同法の規定の目的である公益の保護の結果として生ずる反射的利益ないし事実上の利益であり、法律上保護された利益ではないと判示して、原告適格を否定した。しかし、右事案は、消費者の受ける不利益が商品の選択の自由という抽象的、一般的なもので、被侵害利益としては具体性を欠いており（したがつて、公益に包摂される利益にすぎないともいえる）、本件で原告らが主張する経済的不利益とは具体性、明確性の点で相違があり、また、右事案は、原告となり得る者の範囲が、消費者一般に拡大される不確定の要素があるのに対して、本件の原告らは現実の鉄道利用者として特定された関係にある点でも相違があり、同列に論じることはできない。昀判は、景表法が独禁法の定める規制手続の特例を定めた法律であるとし、独禁法が公正な競争秩序の維持、すなわち公共の利益の実現を目的としているものであることが明らかであるから、その特例を定めろ景表法も、本来、同様の目的をもつものと解するのが相当である、との理解の上に立つているものであるが、鉄道運賃等の認可は、鉄道運送業者と鉄道利用者との間の運賃等に関する利害関係をより直接的に調整するものであるから、公益性の面があるとしても、具体的な個別的経済利益の面も無視することができない点で、法規制の目的、内容も異なるというべきである。
以上の次第で、昀判は、本件とは事案を異にしているから、原告らの訴の利益を判断するについて、先判例とはならないとしなければならない。（五）　成立に争いがない甲第一号証の一ないし三、成立に争いがない同第三一ないし第三三号証の各二の各原告らの印影と同号証の各一の各原告ら名下の印影を対照すると同一の印章によるものであることが認められるので、いずれも真正に作成されたものと推定される同第三一ないし第三三号証の各一によると、原告らはいずれも肩書住所地に居住し、原告Ｂは勤務先である報知新聞大阪本社に通勤するため橿原神宮前駅から近鉄難波駅まで、原告Ａはその経営する税理事務所に通勤するため菜畑駅から近鉄難波駅まで、原告Ｃは法律事務所に勤務するため橿原神宮前駅から大阪阿倍野橋駅まで、それぞれ近鉄通勤定期乗車券を購入して近鉄を利用しており、その際、原告Ｂ、同Ｃは一か月間に約二〇回、原告Ａは一か月間に約一五回、特急料金を支払つて近鉄特急に乗車していることが認められ、右認定に反する証拠はない。
（六）　まとめ
原告らは、いずれも、鉄道法二一条一項による保護を受ける利用者であることが明らかであつて、本件認可処分の取消しを求めるについて法律上の利益があることに帰着する。したがつて、被告陸運局長の本案前の主張は、採用しない。
二　被告陸運局長の本件認可処分の権限について
（一）　被告陸運局長が、鉄道法二一条一項、施行規則三九条二項、措置法一項六号、措置令四条一項一号（イ）によつて本件認可処分をしたことは、当事者間に争いがない。
（二）　特急料金もその一つである鉄道法二一条一項の運輸に関する料金についての法制度の変遷は、次のとおりである。


１　鉄道法（大正八年四月一〇日法律五二号）二一条一項は、運賃その他運輸に関する料金を定めるについて監督官庁の認可を要すると定め、施行規則（大正八年八月一三日閣令一〇号）三九条二項は、これを受けて、「運輸ニ関スル料金ヲ変更セムトスルトキハ其ノ理由ヲ具シ鉄道局長ヲ経由シ運輸大臣ノ認可ヲ受クヘシ」と規定した。
２　昭和一九年五月二〇日に制定公布された措置令は、その四条一項一号（イ）により、「当分ノ内」、右運輸大臣の職権を経由官庁たる鉄道局長（昭和二四年六月一日から陸運局長と名称変更）が行う、と定めた。
もつとも、措置令四条二項は、同条一項の規定に拘らず、事項を指定して主務大臣の認可を受くべき旨の定めをなすことができる旨規定しており、この規定を受けた措置令規則（昭和一九年五月二九日運輸通信省令七三号）三条は、一号に鉄道法二一条による認可を掲げ、二号に施行規則三六条による認可を掲げ、いずれも主務大臣の認可を受くべき旨を規定している。そして、鉄道法二一条が運賃及び料金の認可について定めた規定であることは明らかであるから、料金についても主務大臣に認可の権限が留保されたと解しうる余地がある。しかし、施行規則は、運賃の制定認可につき三四条（旅客）、三五条（貨物）に、運賃の変更認可につき三六条に、料金の制定認可につき三九条一項に、料金の変更認可につぎ三九条二項にそれぞれ規定しており、そして、措置令規則三条が、その二号で施行規則三六条による認可を掲げているところからみると、措置令規則三条の一号にいう鉄道法二一条の場合には運賃や料金の変更認可は含まれておらず、したがつて措置令規則三条の二号に施行規則三九条二項が掲げられていないのは、料金の変更認可については主務大臣に認可権限を留保しなかつた（すなわち、措置令四条一項の原則により鉄道局長＝陸運局長に認可権限を委譲した）と解することも可能である。この点は立法（措置令規則の規定の仕方）の不備というほかはないけれども、ここでは、後者の解釈をとる。
３　措置令は、昭和一八年三月一八日に制定公布された措置法（その内容は、別紙４のとおりである）の一項六号に基づいて制定された勅令である。４　措置法は、戦時行政特例法とともに第八一回帝国議会で成立したものであるが、措置法並びに戦時行政特例法及びこれに基づく戦時行政職権特例（勅令）は、相まつて、行政の簡素、強力化がすすみ、大東亜戦争遂行のための生産力が拡充するなど、戦力強化に資するものとして制定された（この点は、成立に争いがない甲第四ないし第七号証によつて認める）。
５　昭和二一年八月一〇日に施行された物価統制令の一部を改正する勅令（昭和二一年勅令三八二号）附則二項本文により、地方鉄道の特急料金の認可は、物価統制令の施行されている間は、物価庁長官が行うことになつた。６　昭和二四年五月三一日に制定公布された運輸省設置法第二章は、運輸審議会を新設する規定であつて、運輸大臣は、地方鉄道運送業における基本的な運賃及び料金の認可又は変更の命令をする場合、運輸審議会にはかり、その決定を尊重して行うこととなつた（同法六条一項二号）。
７　昭和二七年七月三一日に施行された経済安定本部設置法の廃止及びこれに伴う関係法令の整理等に関する法律（昭和二七年七月三一日法律二八四号）六条により、前記物価統制令の一部を改正する勅令附則二項は削除された。８　近鉄は、昭和二二年一〇月八日から上本町、名古屋間で特急一日二往復の運転を始めたが（特急料金の認可申請は、昭和二二年九月一一日付で物価庁長官宛にされ、同年一〇月一一日認可された）、その後運転路線、本数とも著しく増加させ（その後の特急列車運行の沿革は別紙２のとおりである）、昭和五五年では一日一九七往復の特急を運行し、特急料金収入が旅客運賃収入に占める割合が別紙３のとおり一七・四パーセントを占めるまでになつた（この点は、成立に争いがない乙第一七ないし第二〇号証によつて認める）。


この割合は、昭和二二年のそれが〇・五パーセントであることと比較し、決して軽微でないばかりか、近鉄の運賃収入の重要部分を荷つているといえる。（三）　以上の事実や成立に争いがない甲第九号証の一ないし三、第一〇号証の一ないし四、第一一号証の一ないし三、第一二号証の一、二、第一三号証の一ないし三、第一四号証、第一五号証の一、二、第一六、一七号証、第一八号証の一、二、第二七ないし第二九号証、乙第一五、一六号証（甲第二九号証（（阿部泰隆の鑑定書））、乙第一六号証（（桜田誉の意見書））をのぞくそのほかの書証は、すべて行政法上の論文である）を参考にした結果、当裁判所は、措置法が本件認可処分のときには既に失効していたとの見解に達した。以下にその理由を詳述する。１　措置法は、戦時行政特例法とともに行政簡素化を目的として制定されたものであるが、その狙いは、両法相まつて各種許認可事務等に関する行政事務の統一化、能率化を図り、強化された内閣総理大臣の権限により、大東亜戦争遂行のための戦時生産体制、ことに軍需生産体制の強化、確立を遂げようとしたものというべく、このことは、措置法の内容をみると、勅令により、許可認可等を要する場合にこれを不要とし（一項一号）、あるいは単なる届出報告等をもつて足りるとすることができ（同項二号）、許可認可等に関する一の行政庁又は官吏の職権を他の行政庁又は官吏に行わせることができる（同項五号）とするなど、戦時といういわば非常時においてのみ容認され、いわゆる平時においては許容されるべくもない規定があることからも窺うことができる。したがつて、措置法一項の「大東亜戦争ニ際シ」という文言は、措置法が制定された時期や内容からして、被告らが主張するような単に措置法制定の時期ないし動機を示すといつた軽いものではなく、大東亜戦争遂行目的のために措置法を制定し戦時国内体制を整備簡素化して総力を戦争遂行に結集することを企図し、そのことを端的に表現したものと読みとらなければならない。そして、法律は、それ自身がその有効期間を明示している場合（限時法）のみならず、当該法制定の目的ないし内容からみて、当該法律が予定していた目的ないし事情が消滅した場合には当然その効力を失わせることとすると法文上読みとれる場合には、当該法律は、右目的ないし事情が消滅したときに当然失効すると解するのが相当である。そして、この場合、明示的、確認的に新法によつて廃止措置が講ぜられることは、法律的、社会的混乱を避けるために望ましいことである。しかし、その措置が講ぜられなかつたからといつて、予定していた目的ないし事情が既に消滅した法律をなお存続させようとする国家意思があるとみるべき理由も必要もない。さて、措置法は、大東亜戦争施行のための戦時国内体制確立を目的として制定されたものであることは、前述したとおりであるから、大東亜戦争が昭和二〇年八月一五日に終結した後にもそのまま存続させるべき理由はない。なお、現在問題になつている行政簡素化は、時代の要請により次々に設けられた行政機構や、手続等が、肥大しすぎたり、時代の変化とともに不要になつたにもかかわらず、そのまま存置され、これが行政手続の複雑化、非能率化を招いているため、これを整理統合しようとするものであつて、措置法の目ざした大東亜戦争遂行のための行政簡素化とはその本質を異にしている。したがつて、措置法が企図した行政簡素化が、そのまま今日の行政簡素化の要請に合致しており、この点で措置法をなお存続させる意味があるとするのは、全くのこじつけであり賛成できない。もつとも、予定していた目的ないし事情が既に消滅した法律のうち、その有効期間が明示されておらず、廃止手続がとられなかつた場合、当該法律の失効の時期が直ちに到来するとすることが相当でないものがあり得る。なぜなら、当該法律に基づいて発生した法律的、社会的関係が依然として存続しているため、経過措置を講ずるまでの間ないし若干の経過期間中は失効しないものとして解釈上取り扱う必要があるからである。しかし、それも、当該法律に基づいて発生した法律的、社会的関係が一挙に覆滅されることを慮つたうえでのことであることは、いうまでもない。ところが、本件認可処分があつたのは、大東亜戦争が終結して既に三五年もの長年月が経過してからであるが、既に三五年も経過した今日、措置法に基づいて発生した法律的、社会的関係が依然として存続しているということは、あり得ない。したがつて、措置法が、大東亜戦争の終結によつて直ちに失効しないで、相当の経過期間はなお存続するとしても、その相当の経過期間は、既に経たものとしなければならない。
２　措置法に基づいて制定された措置令は、料金の認可権限を運輸大臣から鉄道局長（昭和二四年六月一日から陸運局長に名称変更）に委譲したが、昭和二一年八月一〇日に施行された物価統制令の一部を改正する勅令附則二項本文により、同日から物価統制令が施行されている間右料金に関する認可権限は、物価庁長官が行うことになつた。したがつて、これによつて措置法の失効に伴う経過措置かとられたとみられないことはない。そうすると、物価統制令の一部を改正する勅令の制定施行により、措置令に基づく鉄道局長（後の陸運局長）への認可権限の委譲は終つたとしなければならない。
この物価庁長官の権限は、昭和二七年七月三一日に制定施行された経済安定本部設置法の廃止及びこれに伴う関係法令の整理等に関する法律によつて消滅し、料金の認可権限は、陸運局長ではなく運輸大臣に戻されたことになる（もつとも、運輸省では、陸運局長に戻されたと考えたようであるが、措置法が、大東亜戦争の遂行を目的とした戦時特別法であることを、この時点でどのように理解したうえでそう考えたのかは、詳らかでない）。
３　昭和二四年五月三一日に運輸省設置法が制定公布され、その第二章第一節で、運輸行政を公平かつ合理的に行い、行政の民主化を図るための機関として運輸審議会が設置され、運輸大臣が、地方鉄道運送業における基本的な運賃及び料金に関する認可又は変更の命令をする場合には運輸審議会にはかり、その決定を尊重して行うこととされた（六条一項二号）。
ところが、措置法による措置令に基づく鉄道局長（後の陸運局長）の料金認可権限が、そのまま存続するとすると、陸運局長のこの権限行使については、運輸審議会にはかる必要がないことになる。なぜならば、六条一項の規定は、運輸大臣が権限を行使する場合の定めであるからである。げんに、運輸大臣が私鉄運賃の認可をする場合には、運輸審議会にはかつているのに対し、陸運局長が私鉄の料金を認可する場合には、運輸審議会にはかつていない。


そして、ここで重視すべきことは、鉄道局長（後の陸運局長）に料金の認可権限を委譲したのは、大東亜戦争の遂行を目的とした戦時特別法である措置法によるということである。超軍国主義下の戦時体制のもとでは、民主的な運輸審議会の設置運営など考えにも及ばなかつたに違いない。それが、大東亜戦争の終結後、民主主義的憲法を制定施行するに伴ない、わが国のこれまでの超軍国主義的諸制度に一八〇度の変革を加えたのである。その一つの現われとして、運輸審議会の設置があるといえる。
したがつて、立法者は、地方鉄道の運賃、料金がこの運輸審議会を通して民主的にきまることを期待したのであつて、料金の認可は、従前どおり鉄道局長（後の陸運局長）に残し、運輸審議会にはかる必要がないとしたとは、到底考えられないし、また、そのように残すことの合理性は見当たらないのである。このようにみてくると、立法者は、運輸省設置法六条一項二号によつて地方鉄道の運賃、料金の認可、変更の命令について運輸審議会にはかることを運輸大臣に義務づけることによつて、措置令による鉄道局長（後の陸運局長）への料金認可権限の委譲を、黙示的に解除したうえ運輸大臣に復帰させたとしなければならない（もつとも、物価統制令の施行の間は、物価庁長官が権限を行使することになるから、昭和二七年前記勅令附則二項が削除された時点で、運輸大臣の職務権限が顕在化することになる）。このように解しないと、運輸審議会を設置した運輸省設置法の立法趣旨が没却されることになる。
なお、料金の中でも入場料金、手小荷物料金、座席指定料金などは、運賃と比較して軽微であり、運輸審議会を開くまでもなく、陸運局長の裁量にまかせてもよいという見解もあり得よう。しかし、料金の中でも特急料金が、これらと同一に扱えないことは、前に認定した近鉄の特急料金の割合をみれば歴然としている。以上の次第で、措置法に基づく措置令四条一項一号（イ）の規定は、後法である運輸省設置法の制定施行によつて廃止されたと解するのが至当である。４　憲法は法律による委任のある限り、行政機関による命令の制定を認めている（七三条六号参照）。しかし、法律、が、一般的、包括的に命令に白紙委任をすることができないことは、いうまでもない。
さて、措置法は、戦時特別法として一時的包括的委任の規定を設けているが（一項一号、三号、六号）、これは、旧憲法九条その他に広い範囲の独立命令が認められ、八条に代行命令が認められていたからである。したがつて、措置法は、この点で新憲法下でも存続が許されるとすることは、憲法四一条に違反するとしなければならない。そして、このことは、昭和二二年法律七二号（日本国憲法施行の際現に効力を有する命令の規定の効力に関する法律）が制定施行されたことによつても変るものではない。
５　措置令四条一項は、「人又ハ法人ガ現行規定ニ依リ受クベキ中央行政官庁ノ許認可ニ付テハ其ノ職権ハ当分ノ内左ノ各号ニ定ムル行政官庁之ヲ行フ」と規定している。したがつて、鉄道局長への料金認可権限の委譲は、「当分ノ内」であることがわかる。そして、この措置令は、昭和一九年二月二五日に閣議決定された決戦非常措置要綱中一一項の中央監督事務の地方委任によることは、明らかである（成立に争いがない甲第三六号証の一ないし三による）。
ところで、同要綱一一項は、次のとおりである。
「中央各官庁の許認可等監督的事務は差当り一年間原則として総てこれを夫々の地方官庁又は官吏に委任し、要すれば予め大綱を準則的に指示し又は事後報告を徴す
るものとす」
そうすると、措置令は、「当分ノ内」すなわち、「差当り一年間」地方官庁に中央官庁の権限を委譲することにしたといえる。
前述した措置法一項の「大東亜戦争ニ際シ」の文言及び措置令四条一項の「当分ノ内」が「差当リ一年間」の趣旨であることを勘案すると、鉄道局長への料金認可権限の委譲が、大東亜戦争の終結するまでの一時的仮の措置であることが、ますます明らかになる。したがつて、この点からしても、右の委譲が、大東亜戦争が終結して三五年にもなる本件認可処分時にまでそのまま有効であるとすることは、法解釈上到底無理である。
（四）　まとめ
以上のいずれの理由によつても、措置法は、本件認可処分当時、その効力がなかつたから、措置法を受けて制定された措置令も、その効力を肯定することができないことに帰着する。したがつて、被告陸運局長が本件認可処分をする権限を根拠づける法令上の根拠はないのであるから、その余の点について判断するまでもなく、本件認可処分は違法といわざるをえない。
三　事情判決の必要性について
原告らは、本件認可処分が違法であることを理由としてその取消しを求めており、本件認可処分は、それをした被告陸運局長が無権限である点で違法である。しかし、本件認可処分を、このことを理由に取り消すことにすると、利用者が一日約一〇万人にものぼる近鉄特急の運行に多大の混乱を惹起するばかりか、特急料金を徴収している他の私鉄（名鉄、小田急、西武、東武、南海など）にも影響を及ぼしかねない。このことは、行訴法三一条一項にいう「取り消すことにより公の利益に著しい障害を生ずる場合」に該当するとしなければならない。他方、原告らが本件訴訟を提起するに至つた端緒は、本件申請に関する近鉄の資料を閲読し、本件申請に対し意見を述べる機会を得ることにあつたこと（成立に争いがない甲第三八号証、同第四五号証や弁論の全趣旨によつて認める）、原告らの受ける経済的出捐は、原告らの主張どおりであるとしても、一か月たかだか金一、〇〇〇円あてであること、陸運局長に委譲する根拠法の欠缺は、立法によつて解決できる問題であり、この新法によつて本件認可処分を遡及的に追認することも立法技術的に可能であること、以上のことやその他本件に顕われた一切の事情を考慮したとき、本件認可処分を取り消すことが公共の福祉に適合しないといわなければならない。そこで、当裁判所は、行訴法三一条一項に従つて事情判決をすることにする。
四　損害賠償請求について
本件認可処分が違法であることは、前述したとおりであるが、本件に顕われた証拠を仔細に検討しても、被告陸運局長が、本件認可処分をするに際し、その権限のないことを故意過失によつて知らなかつたことが肯認できる的確な証拠は見当らない。


主　　　　文
第一審原告の控訴を棄却する。
原判決中第一審被告敗訴の部分を取消す。
右部分につき第一審原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも第一審原告の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　第一審原告
１　原判決を次のとおり変更する。
第一審被告は第一審原告に対し、金一九八万円及びこれに対する昭和五三年一二月八日から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え（当審において以上のとおり請求の減縮がなされた。）。
２　第一審被告の控訴を棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも第一審被告の負担とする。
との判決
二　第一審被告
１　原判決中、第一審被告敗訴の部分を取消す。
第一審原告の右の第一審被告に対する請求を棄却する。２　第一審原告の控訴を棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも第一審原告の負担とする。
との判決
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　訴外Ａは、昭和三二年ごろその所有にかかる別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）を賃料一カ月二万円で毎月末日払い、使用目的工場・倉庫として期限を定めず、第一審被告に賃貸引渡した。
２　右賃料は、訴外Ａと第一審被告との間で、昭和五〇年一月ごろ同月分以降一カ月六万円に増額された。
３　訴外Ａは、昭和四九年一月二二日東京法務局所属公証人Ｂに委嘱して作成した遺言公正証書（以下「本件遺言公正証書」という。）をもつて、右建物を長男である第一審原告に遺贈する旨の遺言をした。
４　訴外Ａは昭和五一年一月三一日死亡したので、右遺言は効力を生じ、第一審原告は本件建物の所有権を取得し、前記賃貸借契約における賃貸人たる地位を承継した。
よつて第一審原告は第一審被告に対し、昭和五一年二月一日以降昭和五三年一〇月三一日まで一カ月六万円の賃料合計一九八万円及びこれに対する本訴状送達の翌日である昭和五三年一二月八日から右支払ずみに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。なお第一審原告は亡Ａの相続人であるが、第一審原告が本件建物の所有権を遺贈により取得したことが認められない場合、相続分に応ずる賃料額の支払いはこれを求めない。
二　請求原因事実に対する認否
１　のうち、第一審被告が第一審原告主張のころ訴外Ａからその所有にかかる本件建物の引渡を受けたことは認めるが、その余は否認。毎月二万円を訴外Ａに支払つたのは、Ａと第一審被告会社代表者Ｃとの身分関係（同人の妻ＤはＡの四女にあたる。）に基づき、娘婿としてＡに対して小遣程度の金銭を贈与するとの意味及び本件建物の修繕・改造費を負担する意味を含めて支払つたもので、賃料の趣旨ではない。
２　は否認。
昭和四九年一月二三日訴外Ｄは、その頃自宅で怪我をしたＡをＥ宅に引取つて療養看護することとなり、その費用にあてるため第一審被告から前記二万円に一カ月四万円を加算した毎月六万円を、同年一月からＡが死亡するまで、Ａの代理受領者として支払を受けたが、右は賃料増額の趣旨ではない。３　は認める。
４　のうち同Ａが同日死亡したことは認め、その余は争う。
三　抗弁
第一審原告主張の本件遺言公正証書による遺言は、訴外Ａの昭和四九年三月五日付「遺言書」と題する自筆証書遺言（別紙乙第一号証の二）によつて取消された（以下上記自筆証書を「本件自筆遺言書」という。）。よつて本件建物の第一審原告への遺贈は無効であり、右遺贈により第一審原告が同建物の所有権及び賃貸人の地位を承継したということはできない。
四　抗弁に対する反論
本件自筆遺言書には文字の加除訂正がある。しかるに民法第九六八条第二項所定の方式がとられていないので、右自筆証書遺言は無効である。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
一　昭和三二年ごろ訴外Ａがその所有にかかる別紙物件目録記載の本件建物を第一審被告に引渡したこと及び本件公正証書による遺言のなされたことは当事者間に争いがない。この建物引渡が賃貸借契約に基づくものであるかどうか、その賃料が定められていたかどうか、又それが後に増額されたかどうかは何れも当事者間に争いのあるところであるが、右各事実の有無はともかくとして、第一審被告は抗弁事実として、右遺言は無効であり、したがつて第一審原告は本件建物につき右Ａから本件建物の賃貸人たる地位を承継したといえないと主張するので、次にこの点について判断する。
二　当審証人Ｄの証言及び同証言により全部Ａが自ら作成したと認められる乙第一号証の二によれば、Ａは昭和四九年三月五日、「同人が従前なした遺言は全部取消す」旨の自筆証書遺言をしたことが認められる。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中一〇〇日を原判決の刑に算入する。当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人後藤一善及び被告人各作成の控訴趣意書記載のとおり（ただし、弁護人作成の控訴趣意書第一は、原審の訴訟手続に関し、刑事訴訟法三七八条二号前段の事由があることを主張する趣旨である旨、及び被告人が被告人作成の控訴趣意書において主張するところは、弁護人作成の控訴趣意書中の各控訴理由についてその論拠を示したものであつて、弁護人主張の控訴理由と別個の控訴理由を主張する趣旨ではない旨、いずれも弁護人において釈明した。）であるから、これらを引用する。
弁護人の控訴趣意第一及び被告人の控訴趣意中不法に公訴を受理した違法をいう
点について
論旨は、要するに、本件被害者であるＡが殺害されたのは、昭和三八年二月一九日であるところ、その単独犯人として起訴されたＢに対する殺人被告事件の公判審理の過程で、同人が自己の単独犯行である旨の供述を変更し、被告人らとの共犯事件である旨供述するに至り、同三九年五月二八日の公判期日にはＢの単独犯の訴因を被告人らとの共同正犯の訴因に変更する手続がとられたのに、捜査官は、そのころＢの取調をしたのみで、以後、被告人その他関係者に対する取調等その共犯関係に関する捜査を容易になしえたにもかかわらず、これをしないまま長期間放置し、公訴時効期間満了日の同五四年七月一七日の一週間ぐらい前になつて、ようやく被告人を含む関係者の取調を開始し、右満了当日検察官によつて本件公訴提起がなされたものであるばかりでなく、本件殺人の犯行現場に居合わせ共犯の嫌疑がある者のうち被告人のみが起訴され、他はうやむやのうちに処理されているのであつて、このような本件公訴提起は、訴追裁量権を逸脱し、公訴権を濫用したものというべく、憲法三一条、刑事訴訟法二四七条、二四八条に違反し、同法三三八条に該当するのであるから、原裁判所は、本件公訴を棄却すべきであつたのに、それをしなかつたのは、不法に公訴を受理したものとして、同法三七八条二号前段に該当するので、原判決は、破棄されるべきである、というのである。そこでまず、本件公訴時効期間満了日がいつであるかについて検討する。刑事訴訟法二五四条二項は、同条一項が当該事件についてした公訴の提起によつて時効がその進行を停止する旨規定しているのを承け、共犯の一人に対してした公訴の提起による時効の停止は、他の共犯に対してもその効力を有し、その場合停止した時効は、当該事件についてした裁判が確定した時からその進行を始める旨規定している。したがつて、犯罪行為の終わつた時から進行を開始した本件公訴時効は、共犯Ｂに対する公訴の提起によつてその進行を停止した後、同人に対する被告事件についてした裁判が確定した時から再び進行を始めることになる。ところで、公訴時効がその進行を停止した後再進行した場合の時効期間の計算方法については、いくつかの見解があり、本件について検察官は、原審以来、このような場合の公訴時効期間満了日は、当初の時効期間満了日の翌日を起算点とし、暦に従つて時効停止期間をこれに加算することによつて算定すべきであるという見解に従い、本件公訴時効の満了日を昭和五四年七月一七日であると主張し、所論も又これを前提としている。
たしかに、このように当初の時効期間に時効停止期間を加算するという見解には、算定方法が比較的簡明であるという利点もあるけれども、同法二五四条の定めている公訴時効の進行、停止及び再進行の過程に沿つてい<要旨>ないという難点があつて、これに左袒することができない。当裁判所は、同条の定める公訴時効の進行、停止</要旨>及び再進行の過程に従い、まずすでに進行した時効期間（犯罪行為の終わつた日から共犯に対する公訴提起の日まで）を暦に従つて計算し、これを法定の時効期間から控除して残期間を算出したうえ、共犯に対する裁判確定の日からその残期間を暦に従つて計算し公訴時効満了日を定めるべきであるが、すでに進行した時効期間に一か月に満たない端数を生じた場合は（年単位の法定時効期間から日単位の期間は控除し得ないから）、その端数の日数を切り捨てた時効進行期間を浅定の時効期間から控除し、その残期間を暦に従つて計算したうえ、その最終部分から右端数の日数を控除して調整すべきであると解する。これを本件についてみるに、記録によれば、本件犯行の終わつた日が昭和三八年二月一九日、共犯Ｂに対する公訴提起の日が同年三月一二日、同人に対する有罪判決の確定日が同三九年八月一一日であり、右共犯に対する公訴の提起による時効の停止までに進行した時効期間は二二日であつて、一か月に満たない端数であることが認められ、本件殺人罪の公訴時効期間一五年から控除すべき進行ずみ期間はないことになるので、残時効期間を一五年とし、右有罪判決の確定日から暦に従つて計算したその期間（最終日が同五四年八月一〇日）の最終部分から、右端数の二二日を控除して調整すると、本件公訴時効は同五四年七月一九日の経過とともに完成することとなり、本件公訴提起はその期間内になされたことが明らかである。


次に、時効期間内に行われた本件公訴の提起につき、所論の主張するような違法があるか否かにつき検討するのに、原審及び当審で取調べられた証拠によれば、被害者Ａ殺害の単独犯として起訴されたＢに対する殺人被告事件の公判審理の過程で、同人が単独犯であることを認めていた供述を変更して共犯者のあることを主張するに至り、昭和三八年七月九日には被告人らが共犯者である旨の同人の司法警察員調書が作成され、検察官も、Ａ殺害がＢと被告人らとの共犯事件であると認め、同三九年五月二八日には単独犯の訴因を被告人らとの共犯の訴因に変更する手続（起訴状訂正という形式でなされているが実質上訴因変更手続と認める。）がとられたことが認められる。そうだとすれば、Ｂに対する更に詳細な取調、被告人その他関係者の所在調査、その所在の判明した者に対する取調等、被告人を含む本件共犯関係の捜査をなしえたはずであるし、また当然なすべきであつたと考えられ、現に被告人は、昭和四二年に自転車競技法違反で逮捕されて起訴公判請求されて以来同五三年監禁致傷・覚せい剤取締法違反等の事件により逮捕勾留されるまでの間に、（１）道路交通法違反（無免許運転）、（２）覚せい剤取締法違反・暴力行為等処罰に関する法律違反等、（３）覚せい剤取締法違反・傷害等、（４）銃砲刀剣類所持等取締法違反等、（５）覚せい剤取締法違反等の事件により、四回（（３）と（４）とは同時言渡）懲役刑に処せられいずれも服役したことが認められるのであるから、その間捜査当局により有効適切な捜査がなされていれば、被告人の所在が早期に判明し、早期に刑事訴訟手続が進行したであろうことは明らかである。しかるに、この間昭和三八年一一月ころ被告人に対する本件殺人の逮捕状の発付を受け、短期間全国指名手配をしていたほかは、時たま関係者について被告人の所在調査をしていたことがうかがわれるだけで、他に何ら有効適切な捜査をした形跡のないまま長期の年月を徒過し、同五四年七月一〇日ごろに至つてようやく被告人を含む関係者の取調を行い、前記のとおり公訴時効完成の二日前である同月一七日被告人を起訴するに至つたのは、捜査及び訴追当局の怠慢によつて惹起された不当な措置であるといわざるをえない。そして又、Ｂ及び被告人のほかには、所在の判明していたＣことＣを含め本件殺人事件の現場に居合わせた共犯嫌疑者らが一名も起訴されなかつたことも所論のいうとおりである。しかしながら、検察官の公訴提起が法令に従つて適式になされている場合、検察官が訴追裁量権を逸脱し、公訴権を濫用したとして、公訴の提起を無効ならしめるのは、たとえば公訴の提起自体が職務犯罪を構成するような極限的な場合に限られるものと解すべきところ、本件においては、捜査訴追官が被告人の防禦権を制限するなど不当な意図を実現するために故意に捜査及び訴追を引き延ばしたとは認められず、また本件公訴提起に際し、被告人に関する証拠として、殺人罪という重罪の共犯者であり、かつ実行行為こそ担当していないが、共犯老中最も主導的立場にあつたと認められる資料が揃つていたのであるから、前記のように公訴時効完成間際になされたものであつても、被告人に対する本件公訴提起が右のような極限的な場合にあたり無効になるものとは考えられない。その他所論の説くところをつぶさに検討しても本件公訴を無効ならしめるような事由は認められず、本件公訴を棄却しなかつた原判決は相当である。論旨は理由がない。
弁護人の控訴趣意第二及び被告人の控訴趣意中事実誤認の主張について論旨は、要するに、本件は、Ｂの単独犯であるのに、原判決が、被告人に殺意を認めるとともに、現場共謀を認定し、被告人を有罪としたのは、証拠の価値判断や取捨選択を誤つた結果、事実を誤認したものであるから、破棄されるべきである、というのである。
しかしながら、原審及び当審で取り調べられた各証拠によれば、原判決認定の事実は、被告人の殺意及び共謀関係を含めて、十分肯認することができる。すなわ
ち、
原判決挙示の各証拠、並びにＤの昭和三八年二月一九日付、Ｅの同月二一日付、Ｂの同年七月九日付、同月二五日付各司法警察員調書、Ｂの同年三月六日付、被告人の同月一日付各検察官調書及びＦ、Ｇ、Ｈの各原審証言によれば、以下１ないし３の諸事実が認められる。
１　被告人らが松山市に来た事情及び被告人のグループ内における地位被告人は、昭和三七年春ころ所属していた大阪の暴力団Ｉ組が解散声明を出し、組織が壊滅状態となつたところから、松山市出身の同組員Ｊに誘われ、同年一二月下旬ころ、Ｄ（当時二〇歳）、ＣことＣ（当時二二歳位）、Ｇ（当時一六歳）らと共に松山市に渡つて来たこと、そのころ同市ａ町に開店したＫダンスホールの経営者Ｈと知り合つた被告人は、同人の世話で借りて住んでいた同市ａ町ｂ番地のｃ「Ｌ」の二、△階に、右Ｄ、Ｃ、ＧのほかＭ（当時二〇歳）、Ｆ（当時一六歳）、Ｅ（当時一九歳）、Ｎ及び若干遅れてＢ（当時二〇歳）らを寝泊りさせ、一部の者にはＨの負担で食事が給されていたこと、被告人はグループ員から「兄貴」と呼ばれ、グループの責任者と目されていたこと、グループ員らは右ダンスホールに自由に出入りし用心棒的役割を担う一方、右Ｈからグループ員に対する指示や米・しよう油などの給付は、被告人を介してなされており、被告人はＨからグループの代表者と遇されていたこと、更に本件犯行（昭和三八年二月一九日午前二時ごろ）直後からＢが自首（同日午前四時四〇分ごろ）するまでの間に、「Ｏ」でのＨらを混えた席で、犯行時犯行現場にはＢ以外のグループ員はおらず、本件はＢの単独犯で、しかも過剰防衛であるなどと警察に申告する旨の罪証隠滅工作をなした際、被告人が積極的な発言をしていること、したがつて、被告人がグループのリーダー的存在
であつたこと、
２　本件犯行に至るまでの経緯


（一）　本件犯行の数日前、グループの一員であつたＭが前記ダンスホールに出入りしていて知り合つたＡ（当時二二歳）から負傷させられたので、被告人及びそのグループ員らはＡと決着をつける必要があるとの共通の認識と感情を有していたうえ、たまたま犯行当日、ＭがＡと治療費や慰藉料につき話し合いたい旨の意向を表明していたため、Ｅ、ＦにおいてＡを呼びに行くことになり、もともと松山の住人であつたＢが道案内することとなつたが、その際Ｅらは脇差様の兇器を携帯しており、ＥがＢに対し「パツパツとはつつといて、ブスツとやつたらしまいや」と言つたこと、そのためＢは右二人が途中でＡを殺害するのではないかと思つたが、結局は何事もなく、前記「Ｌ」前までＡを連れて来たこと、（二）　「Ｌ」△階でＭはＡに対し、謝罪や治療費の支払いを求めたが、話が進展せず、そこへ帰つて来た被告人を除くグループ員らはＡと口論となり、立腹したＥが刺身包丁でＡを傷つけ、多量の出血をみるに至つたこと、（三）　ＥがＡを傷つけたのを見たＢは、外出中の被告人を捜しに出かけ、捜し出した被告人に対し、ＥがＡを傷つけたことを告げたうえ、先きにＡを同人宅へ呼びに行つた際のＥの言動からＥがＡ殺害の意図を有しているものと憶測していたため、その憶測をもまじえ、既にＥがＡを殺害しているかもしれないし、殺していなくてもＡを生かして帰せば重大な禍根を残すことになるなどと報告や意見を述べな
がら、「Ｌ」まで戻つて来たこと
３　被告人の「Ｌ」での言動及びＡ殺害の状況
（一）　被告人は、Ｂと共にＡらの居る「Ｌ」△階へ向つて階段を上つていたところ、顔面から血を流しているＡを病院へ連れて行こうと一緒に階段を降りて来るＥ、Ｍらに出会い、同人らに対し、病院へは話がついてから行けばよいなどと言つ
て、同人らを再び△階の部屋に戻らせたこと、
（二）　△階の部屋で、被告人、Ｂ、Ｍ、Ｅ、Ｆ、ＧらはＡを部屋の奥に座らせて取り囲み、被告人はＡの正面に置いた椅子に座り、謝罪に来なかつた理由を詰問したが、Ａは詫びないばかりか反発し、暴力団を頼んで話をつけるとまで言い出したため、被告人らはＡの右態度に腹を立て同人を口口に責め、被告人は憤激の余り、Ａに対し、指を五本詰めるか、さもなくば往生せいなどと申し向け、その場は騒然と殺気立つた雰囲気になつたところ、急にＭが刺身包丁を持つて「わしがやる、わしにやらせてくれ」と言つたのに対し、被告人がこれを制止し、他の者が包丁を取り上げて同人を部屋の外に出したが、その場は誰れかがＡを殺害しなければ収まりがつかないような雰囲気になり、更に二、三人が次々に殺してやるという趣旨の発言をして刺身包丁を手にしたが結局右包丁はＧからＢに手渡されたこと、（三）　そしてＢがその場の雰囲気に押されるままＧから受け取つた右包丁を右手に持ち、「わしがやる」と言いながら、前記のとおりＡの正面に対侍している被告人の左横から前へ出ようとすると、被告人が「おうやれ」という趣旨の発言をしたのに応じ、Ｂは座つていたＡの前に立て膝の姿勢で真向いになつて同人と二言三言言葉を交わした後、同人が立ち上ろうとするところを、左手でその首の辺りを押えて、胸部を一気に突き刺し、前のめりに倒れた同人の背部を二回突き刺したが、この間その場にいた者で、Ｂの右行為を制止する言動に出た者はいなかつたこと、（四）　その後被告人が放心状態のＢを連れて○階の部屋に降りた直後に、Ｃがやつて来て「まだ動いている、止めを刺さないかん」と言つて、Ｂがまだ握つていた包丁を取り、部屋から出て行つた際にも、被告人はこれを見ながら、Ｃを何ら止めることなく、同人のなすがままにまかせていたこと、これらの諸事実を総合すれば、右グループ内におけるリーダー的存在であつた被告人は、犯行現場で自らＡに対して発した激しい言葉とその場にいたグループ員らの言動とが相まつて、誰かがＡを殺害しなければ収まりがつかない雰囲気が醸成されてくるうちに、Ａを殺害するもやむなしと決意し、遂にＢらと互いに意思を通じ、同人をしてＡを殺害させたと認定するのが相当であり、被告人の殺意及び現場共謀事実は十分肯認することができる。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
一　控訴人は、「原判決を取消す。被控訴人が中労委昭和五三年（不再）第一号不当労働行為再審査申立事件について昭和五四年一二月一九日付でした命令を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、控訴棄却の判決を求めた。
二　当事者双方の主張は、次の主張を付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　控訴人の主張
（一）　分会の実体は、支部の下部組織としての単なる職場組織にすぎない。した
がつて、
（１）　分会の組織活動は全面的に上部機構たる支部の統制に服するものであり、分会の団体交渉の申入れは、実質上職場交渉の申入れであるから、組合の明示又は黙示の指示に反することができず、また、支部が職場事項を吸い上げ、交渉する段階にあるときには、同一事項について重ねて分会が交渉の申入れをすることはできないものであり、本件組合事務所設置の問題については、控訴人と支部との間において長期間の交渉が行われ、貸借につき一応の合意がなされたこともあるのであるから、分会が団体交渉の申入れをすることはできないというべきである。（２）　職場交渉事項は、当該職場限りの労働条件に関する事項に限定されるところ、組合事務所の設置は、控訴人にとつては設備計画の一環として行われるもので、予算とも関連する全社的な問題であり、組合側にとつても、土浦事業所の組合事務所を実際に使用するのは支部であつて、支部組合全体の問題であるから、控訴人と支部とがこれについての団体交渉の主体となるべきものである。（３）　実際上も、分会の執行委員の内の二名は、支部の執行委員を兼務し、控訴人と支部との団体交渉にも出席して、発言し交渉しており、しかも、分会の組合員数は現在右執行委員二名を含め五名程度にすぎず、支部と分会との関係は常に緊密一体であつて、控訴人と支部との団体交渉において、分会の意思は十分に反映されてきたものである。
以上のとおり、分会の本件団体交渉の申入れは、その権利を欠くか又は権利の濫用というべきものである。
（二）　控訴人は、支部との間に、現在に至るまで団体交渉を継続し、交渉ルールを作り上げ、それなりの交渉の実績を重ね、労働関係秩序を形成してきた。そして、土浦事業所における組合事務所設置問題については、控訴人と支部との間で十分に団体交渉を重ねたが、結局話合いがつかず決裂となつたものであり、これについて、支部との関係で独立の労働組合とはいえない分会が、団体交渉の申入れをして、控訴人と支部との労働関係秩序の中に入り込むことは、正常な労使関係を乱すもととなるのであつて、権利の濫用である。
（三）（１）　控訴人は、裁判所の緊急命令に従い、昭和五七年三月一八日、分会との間で、組合事務所貸与の問題についての団体交渉を行つた。その席上、まず、控訴人側は、分会事務所貸与に関する控訴人の回答書を読み上げ、この団体交渉が実質的には支部との間で行つてきた団体交渉の継続であり、組合事務所貸与問題は従来支部との交渉の中で十分話合いがなされた結果白紙還元になつていること、会社側としては、社屋のスペースが業務上も不足し、事務所建物の拡張計画を検討中で、敷地にも余裕がないこと、組合事務所の貸与は組合活動に対する便宜供与に属するものであるから、組合が自主的に解決されたいこととの考えを表明した。これに対し、分会側は、昭和五〇年五月に控訴人と支部との間で組合事務所の貸与が約束され、その場所と広さとがきまつていないだけであり、したがつて、場所と広さについてのみ分会と交渉すべきであると主張し、双方の主張は平行線のままで話合いは決裂した。控訴人が組合事務所を貸与できない理由については、控訴人と支部との交渉において十分に説明し、分会組合員も承知していたことであり、控訴人がこれを変更する意思も可能性もない以上、場所と広さとの交渉に応ずることは全く無意味であつた。
（２）　控訴人と分会とは、昭和六一年七月四日、分会の組合事務所問題について団体交渉を行つた。右交渉において、まず控訴人側が回答書を読み上げたが、分会側は、本来の議題とは無関係な、土浦事業所の窓口の問題（同事業所所長を交渉の窓口とすること）、控訴人発行文書の名義人の問題（支部の役員は了承ずみの事項）等を持ち出し、本来の議題についての交渉の進行を妨げ、そのため、同日も、本来の議題に入ることができずに、団体交渉は終了した。それまで、分会は、数年間一〇回にわたり控訴人に団体交渉を申入れながら、いざ団体交渉が開始されると、解決ずみであるか、あるいは全くの言掛かりとしか思えない些細な事項を持ち出してこれに固執し、本来の議題に入ろうとしないのが実情であり、これは、分会自身が組合事務所問題についての結論が出ていることを承知の上で、行き掛かり上、裁判のための形式体裁をとり繕う目的でしていることであり、これ以上の団体交渉が無意味であることを自ら肯定しているものといえる。
２　控訴人の右主張に対する参加人の反論
（一）（１）　分会は、分会自体の規約と、執行機関、代表者、議決機関を有し、自ら意思決定を行い、独自の予算を有し、独自の活動を行つているものであり、労働委員会においても、労組法二条、五条二項所定の要件を充足しているものと認められて、資格審査決定を得ているのであるから、社団たる実体を有することは明らかであり、したがつて、独自の団体交渉権を有することにも疑問の余地はない。労働組合が上下関係を有しつつ重畳的にそれぞれ独立した組織として存在することは、法制上も認められていることである。
（２）　分会は、右のような実体を有するものであつて、単なる職場組織であるとはいえないばかりでなく、支部は、土浦事業所の組合事務所の件についての団体交渉を明示的に分会に委ねており、右の件が分会の交渉の対象となるべき職場限りの事項であることは明らかである（職場限りの問題であるか否かは、使用者側の事情によつてではなく、職場交渉を認めると上部組合の団体交渉権が侵害されることにならないか否かによつてきまることである。）。したがつて、分会の団体交渉の申入れを控訴人が拒否する正当な理由はない。


（二）　控訴人は、昭和五〇年五月一五日、同年六月一〇日及び同年七月二四日に支部との間に行つた団体交渉において、土浦の組合事務所の件についても触れたが、その後は僅かな回数の形式的な団体交渉を行つたのみであつて、控訴人主張のような労働関係秩序が形成されていたものとは到底いえない。他方、支部は、同年七月二四日の団体交渉において、具体的事項についての交渉を分会に委ねる方針を控訴人に伝えていたのであるから、分会の団体交渉申入れが労使関係を乱すということもあり得ない。
（三）（１）　昭和五七年三月一八日の団体交渉は、控訴人が、緊急命令が発せられた後も、分会の度重なる団体交渉の申入れを拒否し続けた上、裁判所の和解期日における強い要請によつて漸く開催に応じたものであるが、右交渉の席上、控訴人側は、用意した回答書を読み上げ、支部との団体交渉において組合事務所の問題は白紙還元となつた旨及び現在組合事務所貸与の意思は全くない旨を告げ、それ以上に具体的な話合いもなく交渉を打ち切つたもので、これが形式的な団体交渉にすぎなかつたことは明らかである。
（２）　その後も控訴人は分会の団体交渉申入れを拒否するばかりか、土浦事業所所長は、分会の団体交渉申入れ書の受領を拒み、あるいはいつたん受領した申入れ書を突き返すなどして、組合以外の文書についてしているのと同様に文書を本社へ取次ぐことすら拒む態度に出ていた。そして、昭和六一年七月四日に漸く行われた控訴人と分会との団体交渉においても、最初に、控訴人側が、組合事務所は貸与しない旨の文書を読み上げ、その理由等は何ら説明しようとせず、次いで、分会が文書受取の件、回答書等の作成名義人の問題、控訴人側の団体交渉メンバーの問題等を提起したが（これらの交渉ルールに属する事項については、事前に窓口折衝が行われていないため、団体交渉にあたつてこれを持ち出すことは、当然のことである。）、これについては控訴人側は何ら応答をせず、僅か一三分間で退席して、団体交渉を終了させた。したがつて、控訴人が団体交渉の義務を尽くしていないことは明らかである。
三　証拠（省略）
理　　　由
一　当裁判所も、本件命令に違法はなく、その取消を求める本訴請求は理由がないと判断するものであつて、その理由は、次のとおり付加、訂正、削除するほか、原判決理由説示と同一であるから、これを引用する。
１　（原判決の訂正等）
（一）　原判決一二枚目裏三行目の「参加人との」から同七行目の「間では」までを「原審における証人Ａの証言（第一回）から真正に成立したものと認められる甲第一一ないし第一三号証、同第一五ないし第一七号証、同第一九ないし第二一号証、」と改め、同八行目の「甲第二号証」の次に「同第三号証の一」を加え、同九行目の「同第二一号証」から同一一行目の「二〇号」までを「弁論の全趣旨から原本の存在及び成立の認められる甲第二九号」と改める。（二）　同一三枚目表一行目の「証人Ｂ」の前に「原審」を加え、同二行目の「証人Ａ」から同四行目の「同Ｃ」までを「原審及び当審証人Ａ（原審は第一、二回）、同Ｃ、原審証人Ｂ、当審証人Ｄの各証言（ただし、右証人Ａ、同Ｃ、同Ｄ」と改める。
（三）　同一五枚目裏八行目の「事務所折衝」を「事務折衝」と改める。（四）　同一六枚目裏九行目の「二月二三日」を「二月二四日」と改め、同行の「三月五日」の次に「（ただし、同日付申入れの議題は『労使間懸案事項』）」を加える。
（五）　同一七枚目裏四行目の「同年五月一一日」を「同年五月六日」と改め、同五行目の「申し入れ」を「申し入れて、同月一一日団体交渉を行い」と改める。（六）　同一八枚目表六行目の「通知をした。」の次に「もつとも分会がその名称を総評全国金属労働組合千葉地方本部オリエンタル支部土浦分会から総評全国金属労働組合茨城地方本部オリエンタル土浦分会と変更した旨控訴人に正式に通知したのは昭和五一年一〇月四日付文書によるものであつた。」を加え、同七行目の「分会は、」の次に「支部との連名で、」を加え、同行の「同年」を「昭和五〇年」と改め、同八行目の「『組合事務所の件について』」を「土浦事業所の従業員を最も近い事業所に配置転換すること」と改める。
（七）　同二〇枚目裏八行目の「反する」の次に「前掲」を加え、同行から同九行目にかけての「（第一回）」を削り、同行の「同Ｃ」の次に「及び同Ｄ」を加える。
（八）　同二一枚目裏四行目の「分会自体」から同五行目の「なかつたこと」までを「分会の客観的行動自体も必ずしも支部から独立した組織体のそれであることが明確でなかつたこと」と改める。
（九）　同二二枚目表八行目の「支部からある程度独立した」を「支部とは別個独立の」と改める。
２　（当審における主張に対する判断の付加）
（一）　控訴人は、分会の実体が単なる職場組織であることを理由に、分会の団体交渉権を争い、又は、その要求を権利濫用であると主張する。しかし、右に引用した原判決の認定事実によれば、分会は、支部の下部組織ではあるが、事業所を単位とする別個独立の労働組合であり、支部が、事業所単位の問題については事業所ごとの交渉に委ねる旨を控訴人側に明らかにした後、従来の控訴人と支部との交渉で進展を見ていなかつた本件の議題について、分会が団体交渉を申入れたものであつて、もとより分会の要求内容が従前の支部の要求と矛盾するものとは認められず、分会が支部の統制に反すると疑うべき事情も全く存在しなかつたものである。そして、支部及び分会側が、土浦事業所における分会組合事務所の件を同事業所単位の問題として提起しているのであり、控訴人側にとつて予算等の面で全社的な影響があることであつても、その点の理解を求めることをも含めて、分会の組合事務所を設置し得るか否かについて、分会との間で具体的、実質的な交渉をする意義は十分にあつたと考えられる。したがつて、本件議題について分会に団体交渉権があることは否定しがたいとともに、分会の本件団体交渉申入れが、控訴人を徒らに混乱に陥れるもので権利の濫用であると認めることもできず、控訴人の右主張は理由がない。


主　　　文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
被告が原告に対し昭和四一年八月二六日付（名古屋北基署発四〇一号）の書面をもつて、「貴殿の負傷症状について調査の結果、昭和四一年七月三一日をもつて症状固定と決定しましたので以後の休業補償給付等の支給は出来ません。」との通知処分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
二　答弁
（本案前の答弁）
主文と同旨
（本案に対する答弁）
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は株式会社東海理化電機製作所に雇用され組立の仕事に従事していたものであるが、昭和四〇年八月二五日頃同社工場において稼働中、同社従業員が運搬していた製品入りの木箱が原告の背中に当たり、そのため原告は背部挫傷の傷害を受けた（以下「本件事故」という）。右業務上の疾病（以下「本件疾病」という）により、原告は同日以降、被告から労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という）に基づき療養補償給付及び休業補償給付の支給を受けていた。２　ところが、被告は右病状が固定したとして、請求の趣旨記載のとおりの書面をもつて原告にその旨通知し（以下「本件通知」という）、原告は同月三一日右通知書を受け取つた。
３　原告は本件通知を被告の行政処分と考えたため、以後労災補償給付等の支給は打ち切られたものと考え、右通知処分を不服として愛知労働者災害補償保険審査官（以下「労災補償保険審査官」という）に対し審査請求したが一年経ても回答が来ないので、昭和四二年七月二八日不作為の違法確認の訴えを提起した。一方、同審査官は昭和四三年二月八日右審査請求を棄却し、その旨原告に通知し、その頃原告はこれを受け取つた。
４　そこで原告は、更に労働保険審査会に対し再審査請求をしたところ、同審査会は昭和四四年六月三〇日付をもつて原処分を取り消す旨の裁決をし、原告はその頃これを受け取つた。
５　しかしながら、本件通知処分は本件疾病の症状が固定したことを前提としてなされなければならないものであることは言うまでもないところ、被告はそのような前提がないのに、違法にも本件通知をなしたものであり、そのため原告はその後種々の不都合を被つている。従つて、本件通知は違法な処分として取り消されるべきである。
二　本案前の主張
本件訴えは抗告訴訟の対象となる行政庁の処分に当たらない不適法な訴えであるから却下されるべきである。
即ち、原告が受け取つた昭和四一年八月二六日付の名古屋北労働基準監督署長の「症状固定時期について」の通知書は、業務上外の認定、治癒の認定等の労災保険法上の給付をするか否かの行政処分の前提となる事実についての認定事実を通知したものにすぎず、それのみでは行政処分となりえないものである。従つて、本件訴えは行政事件訴訟法三条二項にいう「行政庁の処分その他の公権力の行使に当たる行為」に該当しない訴えであつて、不適法であるから却下されるべきである。
三　請求原因に対する認否
請求原因１ないし４は認める。
同５は否認する。
四　被告の付加主張（本件訴えが不適法であることについて）１　仮に原告主張の通知が、昭和四一年八月一日以降の労災保険法上の休業補償、療養補償の給付をしない旨の何等かの処分に当たると仮定しても、労災保険法は労災保険給付に関して、これらの給付を受けようとする者は、まず、所轄労働基準監督署長（以下「労基署長」という）に対して一定の事項を記載した請求書を提出して保険給付の請求をしなければならないとしている。そして右請求を受けて労基署長は保険給付の決定をし、これに対し不服のある者は労災補償保険審査官に対して審査請求をし、更にその決定に不服のある者は労働保険審査会に再審査請求をし、その裁決を経た後、労基署長の前記保険給付の決定に不服のある者が、初めて裁判所に対して右労基署長の決定の取消しの訴えを提起できるものとされているのである。
２　しかるに、原告がその請求原因３において主張しているところの休業補償給付の不支給決定に関しては、請求原因４に記載のとおり、既に労働保険審査会によつて取り消され是正されているから、これが取り消しを求める本件訴えは不適法である。
また、原告の請求が療養補償の給付に関するものとすれば、原告は末だその支給請求をしていないのであるから、その支給に関する決定はなく、これが不支給決定の取消しを求める本件訴えも不適法である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告が株式会社東海理化電機製作所に雇用され、同社工場において稼働中本件事故に遭い、本件疾病により昭和四〇年八月二五日頃以降、被告から労災保険法に基づき療養補償給付及び休業補償給付の支給を受けていたこと、被告が原告に対し本件通知を発し、原告が昭和四一年八月三一日本件通知書を受け取つたことは当事者間に争いがない。
二　被告は本件通知は抗告訴訟の対象となる行政処分に当たらない旨主張するので判断する。


○　主文
抗告人が当審で拡張した各申立を却下する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
○　理由
一　抗告の趣旨及び理由
（抗告の趣旨）
１　原決定を取消す。
２　（一）抗告人の昭和五六年三月二五日付一般廃棄物（し尿）取扱業許可申請に対し、相手方が同年四月一日付書面をもつて同年五月六日付でなした許可に付された条件のうち、処理区域に関する部分の効力を停止する。（二）　（右申立と選択的に）右許可申請に対し、相手方が同年四月一日付書面をもつて同年五月六日付でなした別紙図面表示の青線部分の処理区域に関する不許可処分の効力を停止する。
３　Ａの昭和五六年度一般廃棄物（し尿）取扱業許可申請に対し、相手方が同年四月一日付書面をもつてなした許可処分の効力を停止する。４　手続費用は、第一、二審とも相手方の負担とする。との裁判を求める。（なお、右２の（二）及び３の申立は、当審において追加拡張した申立である。）
（抗告の理由）
別紙「抗告の理由」及び「変更部分の理由」記載のとおりである。
二　当裁判所の判断
（一）　当事者の主張及び疎明によれば、次の事実が一応認められる。１　抗告人は、相手方から「廃棄物の処理及び清掃に関する法律」（以下、廃棄物処理法或いは単に法という）七条及び九条並びに「五条市廃棄物の処理及び清掃に関する条例」（以下、条例という）一三条により、一般廃棄物（し尿）処理業（及びし尿浄化槽清掃業）の許可を受け、吉田衛生という名称で右営業を行つてきたものであるが、右許可には、し尿収集処理区域を、五条市内のうち別紙図面表示の赤線及び青線部分と定める条件が付されていたので、右区域内において営業が続けられていた。
２　抗告人営業の右吉田衛生は、もと抗告人の夫のＢが昭和四〇年六月ころ、相手方から一般廃棄物（し尿）処理業の許可を受け、実弟に当るＡと共同で営業を始め継続してきたのであるが、昭和四六年一〇月二〇日、Ｂが営業に従事中、バキユーム・カーもろとも谷底に転落する事故で死亡したので、そのあと妻の抗告人自身が右処理業の許可を受けて事業を相続し、以後毎年抗告人の名義で、収集処理区域を前記の区域と定められて許可を受け、営業を維持してきた。３　もつとも、Ｂ死亡後の吉田衛生の事業は、Ａが従業員としての登録を受けていたにすぎなかつたが、自らバキユーム・カーを購入して実質上経営に当り、その利益の一部を抗告人に交付していたところ、昭和五一年九月、抗告人の二女ＣがＤと結婚し、当初ＤがＡの仕事を手伝ううち、昭和五二年五月ころから抗告人自身バキユーム・カーを購入し、Ｄをして独自に処理業を開始させるにいたり、両者が同一の処理区域内で入り乱れて業務を行う事態となつて混乱したため、五条市の衛生事業を監督する民生部が介入して両者の調整につとめ、互いに処理区域を分担して営業を行うよう勧告した。
４　抗告人とＡは、一時和解ができ、昭和五三年九月から吉田衛生が処理してきた区域のうち、抗告人が六〇パーセント、Ａが四〇パーセントと、それぞれ区域割りをして処理区域を定め、両者それぞれ営業を行つたが、昭和五四年二月抗告人がＡを解雇し、昭和五四年度の営業許可申請に当り、Ａを従業員として登録しなかつたところから、同人は業務に就くことができなくなり、いよいよ争いが激化し、再び双方から五条市民生部に対して調整の申入れが相次ぎ、同部において双方に説得を重ねたものの、妥協は成らなかつた。
５　一方Ａは、昭和五五年二月一九日、し尿浄化槽維持管理者の資格を取得し、相手方に対し、同年度におけるし尿処理業の営業許可申請書を提出したため、抗告人との争いは混迷を深め、相手方としては、抗告人及びＡの両者に対し、営業区域の調整等円満な折合いを願つて説得を重ね妥協を勧めたが、両者それぞれ我を張つて調整ができなかつた。
６　結局、昭和五五年度は抗告人に対し、従前どおりの収集処理区域を定めてし尿処理業の営業許可が与えられたが、許可を受けられぬことに業を煮やしたＡは、相手方に圧力をかけるため、同年八月ころ、五条市が誘致した工業団地に通ずる農道の通行妨害行為に出るなどの強硬措置をとるにいたつた。対策に苦慮した相手方（前市長Ｅ）は、Ａに対し、抗告人が営業許可を受けている処理区域のうちから、約三〇パーセントの区域を抽出し、これを処理区域と定めてし尿処理業の営業許可を昭和五五年一一月一日付で付与し、また昭和五六年四月一日からは右処理区域を四〇パーセントに拡張のうえ許可を付与する旨約定し、その実現を進めた。７　そして、相手方は、昭和五五年一一月一二日付内容証明郵便をもつて、抗告人に対し、同年四月一日付で許可した抗告人のし尿処理業の処理区域のうち一部を同年一一月一四日から削減変更する旨の通知をなした。さらに抗告人から提出された昭和五六年度のし尿処理業許可申請に対し、相手方は、同年四月一日付で、処理区域を別紙図面表示の赤線部分と定め（ただし、同年四月一日から同年五月一五日までの処理区域については昭和五五年度（従来の）処理区域とする）、また許可期限を同年四月一日から同五七年三月三一日とする旨の許可（以下、本件許可処分という）をなし、該許可は同五六年五月六日ころ抗告人に通知された。結局、抗告人の行うし尿処理業の営業許可の処理区域は、従来の許可では別紙図面表示の赤線及び青線部分であつたところ、本件許可処分においては、青線部分が削減されて赤線部分のみとされるにいたつたが、一方、右青線部分の区域は、これを処理区域と定めて、Ａに対し、し尿処理業の許可処分がなされた。


８　相手方が抗告人に対し、処理区域を別紙図面表示の赤線部分と定めて本件許可処分をなし、一方Ａに対し、処理区域を同図面表示の青線部分と定めてし尿処理業の営業許可をなすにいたつたのは、もともとＡが抗告人の夫Ｂと共同でし尿処理業を始め、同人死亡後の昭和四六年から昭和五二年五月ころまでは、吉田衛生を実質的に経営して営業に従事していたものであるところ、抗告人との間に紛争が生じ、遂には吉田衛生が内部的に分裂してそれぞれ独自に営業を行わざるをえない破目にいたつたものと判断したためであり、そこで五条市において処理業を営む他の三業者の処理区域については手を加えることなく、従来吉田衛生に認められてきた処理区域を両者の実績等を考慮してほぼ六対四の割合で分割することを相当とし（なお両者の昭和四六年から同五五年までの処理実績及び昭和五六年度処理予定の比較は、原決定添付別表（一）（二）のとおりである。）、前記の各許可処分をなした。
（二）　ところで、抗告人は、本件許可処分は、条件として付された処理区域につき、従前の許可処分において認められていた別紙図面表示の赤線及び青線部分の処理区域から青線部分を削減して赤線部分のみとしているところ、かかる条件を付した本件許可処分に違法事由が存すると主張し、まず本件許可処分に付された条件のうち処理区域に関する部分の効力の執行停止を求め、それが認められないときは、処理区域を赤線部分のみとした本件許可処分は、同時に青線部分を処理区域としてなした許可申請に対する不許可処分に当るから青線部分の処理区域に関する不許可処分の効力の執行停止を求めると主張するので、右執行停止申立の当否について検討する。
一般廃棄物（し尿）処理に関する事業は市町村の固有事務であつて、市町村がその区域内で自ら処理することが原則であるけれども、これをすべて市町村が自ら処理することは実際上できないため、許可を与えた業者をして代行させることにより自ら処理したと同様の効果を確保しようとするのであり、そこで市町村長から右処理業者が受ける営業許可は、当該市町村の区域内においてのみ効力を有し、それ以外の区域に及ぶことはないわけであるが、許可権者である市町村長は、当該年度の処理計画に適合した廃棄物処理の円滑な遂行と業者間における秩序ある処理事業の運営の調整を図るため、その裁量により、右営業許可に、当該市町村の区域内において、さらにその収集処理区域を限定する条件（附款）を付すことができることとしている（法七条三項）。本件許可処分は、収集処理区域を五条市の区域内のうち別紙図面表示の赤線部分と限定の附款を付してなされた営業許可であるが、仮に抗告人主張のように本件許可処分に付された収集処理区域を赤線部分と限定の附款に違法事由が存し、その取消を求めうるとして、右収集処理区域に関する附款の効力につき、その執行停止が許されるとするならば、結局、抗告人に与えられるし尿処理業の許可処分は、収集処理区域限定の附款がないことになり、五条市の区域全部においてし尿処理業を行うことのできる営業許可ということになつてしまうところ、もともと抗告人が相手方から受けていた従前のし尿処理業の営業許可は、附款の付されない単純な許可ではなく、その収集処理区域を五条市の区域内のうち別紙図面表示の赤線及び青線部分に限定の附款が付されていたのであつて、単純に五条市の区域全部が収集処理区域とされていたものではないから、本件許可処分に付された収集処理区域に関する附款の効力の執行停止は、かえつて本件許可処分に過大な効力を認容する結果になる。しかしながら抗告人に対する本件許可処分に右の過大な効力を認めなければならない必要性は存しないから、右附款の効力の執行停止を求める申立は、爾余の点の判断に及ぶまでもなく、理由がないので失当といわなければならない。
もつとも抗告人は、さらに、本件許可処分に条件として付される収集処理区域については、従前の許可処分の場合と同様、別紙図面表示の赤線及び青線部分と予定して許可申請に及んだところ、本件許可処分は、その収集処理区域を赤線部分のみとし、青線部分を削減した許可処分であつたから、相手方は、抗告人の許可申請に対し、青線部分の収集処理区域に関しては不許可処分をしたものと解せられるところ、右青線部分の収集処理区域に関する不許可処分には違法事由が存し取消を免れないので、右不許可処分の効力の執行停止を申立てるというのであるが、なるほど右のように構成された不許可処分に対する取消訴訟の当否はともかく、不許可処分に対し執行を停止してみても、許可申請に対し許否の処分がされなかつた状態が現出するにとどまり、これによつて不許可処分が許可されることにはならないのであるから、不許可処分に対する執行停止の申立は、申立自体理由がなく失当というべきである。
（三）　相手方がＡに対し昭和五六年四月一日付書面をもつて一般廃棄物（し尿）処理業の許可処分をなしたこと、右許可処分に付された収集処理区域が別紙図面表示の青線部分であることは前記のとおりであるところ、抗告人は、進んでＡに対する右許可処分の執行停止を求めるが、元来営業許可の内容は、一般的禁止の解除であつて権利の設定ではなく、一般廃棄物処理業を許可制としているのは、専ら廃棄物を適正に処理し、及び生活環境を清潔にすることにより、生活環境の保全及び公衆衛生の向上を図る（法一条）という公益的見地からその行政目的実現のためになされる規制であり、既設業者の営業上の利益を保護するものではない。既設業者が右許可によつて享受する営業上の利益は単なる反射的利益にすぎないと解されるから、もともと抗告人は、相手方がＡに対してなした右許可処分の取消はもとより、右許可処分の執行停止を求める法律上の利益を欠いているものというべきである。してみれば右執行停止の申立は不適法といわなければならない。（四）　以上の次第で抗告人の本件各執行停止の申立はいずれも失当であり、原決定は相当というべきである。してみると本件抗告は理由がないからこれを棄却し、かつ抗告人の当審で拡張の各申立を却下することとし、抗告費用は抗告人に負担させることとして主文のとおり決定する。
（裁判官　今富　滋　坂詰幸次郎　亀岡幹雄）
抗告の理由
一　区域指定について
原決定は「区域の指定は許可の効力を地域的に限定するに止まり、当該区域内における営業を一律全面的に許すものであり、いわば許可の内容そのものであつて許可と一体不可分の関係に立つものである。従つて右区域の指定に不服ある者はこれを一体となす許可処分自体の効力を争うべきであり、執行停止においても地域指定部分のみの効力につき停止を申立てるのは相当でないと解される」とする。しかし右見解は相当でない。許可の内容は「一般廃棄物の収集運搬又は処分を業として行う」（法七条一項）ことである。


右許可に「期限を付し一般廃棄物の収集を行うことができる区域を定め、又は生活環境の保全上必要な条件を付することができる」（法七条三項）のである。理論上からみてもまた法文上かみても区域の指定は許可に付された条件である。原決定の考え方に従うときは原決定も認めるとあり、「本件許可処分自体の効力を停止すると申立人は本年度分の事業につぎ何らの許可を受けていない状態が惹起される」という不都合が生ずることなる。また原決定の考え方によれば相手方が処理区域を全く取り上げてしまつても抗告人に救済手段がないことになる。これでは行政事件訴訟法が行政処分の取消訴訟を認め、違法な行政処分を排除しようとする趣旨に反することになる。そして抗告人主張のとおり考えても実際上も格別の不都合はないのである。相手方は条件たる区域指定に付き決定の趣旨に従い改めて処分する（行政事件訴訟法三三条二項）こととなる。
二　本案について理由
（一）　原決定は「Ａに対する許可はＡによる通告妨害行為の結果でなく同人が許可取得資格を得、正式な許可申請をなした結果である」と認定している。右認定は誤つている。
それは疎甲七号証八号証等の疎明資料の評価を誤つたものである。（１）疎甲七号証の念書の宛名がＡでなく通行妨害事件のＦであること、通行妨害が昭和五五年八月から九月にかけてなされ本件念書が作成されないときは和弘プラスチツク工業およびイズミ送付機に相手方が理事長をしている開発公社が代替土地を提供しかつ約四千万円という莫大な損害賠償を支払わねばならない状況であつたところ右念書が十月に作成されてＦ、Ａ両名が通行妨害行為を中止し、その結果約五〇〇万円の損害のみの支払ですんだこと、（２）さらに許可処分は従来一年の期限が付され抗告人に対する許可は昭和五五年四月一日から五六年三月三一日までとなつていたのに（疎甲一号証）右許可の期限に反して抗告人に何ら責められるべき点がないのにその期間中である五五年一一月一二日に右念書どおり約三〇％の削減を行つたこと（疎甲二号証）、（３）また昭和五五年八月頃から一一月一〇日（疎甲二号証の変更通知の前日）までの間に相手方前Ｅ市長、前Ｇ助役、Ｈ民政部長が抗告人に会いたい旨申入れたところ抗告人は実兄Ｉに委しているから実兄に会つて話して欲しいと答えた。それで前市長らはＩと六、七回（うち前市長は二回）会つて交渉した。その際前市長は「今日の昼、Ａ兄弟が申立てている道路の現場を見て来た、Ａの味方でないが大物三人が何とかしてやつてくれと云われ困つている」「助けて欲しいのはこちらの方や」又その後の会談においても前市長は「無理はわかつているからこゝまで頭を下げて頼んでいる。市の行政のため説得してくれ」とＩに言つた。又前助役、部長らは「市長の言うことは無理を言つていることは承知しているが宮仕えの私らは市長のいうとおりにしないといけない」と頼み込んだ。しかしＩは筋が通らないことは聞けない、親戚のことであるので抗告人から直接Ａに区域の一部をゆずるように説得すると申出たが相手方は処理区域を分割して市に返してこれをＡに渡すことに固執した。それでＩは十一月十日に昀終的にこれを拒否した。すると十一月十二日付で相手方は抗告人から処理区域を取り上げこれをＡに与えた。又これにより前の十月には、Ｆに対し念書を作成交付していたことになる。すべてが決つており、単に抗告人の了解を取ろうとしたにすぎないのである。（４）そして本件処分により右念書の四〇％削減をしこれをそのままＡに与えていることならびにＡ自身「申請却下され、このままではなんとも承服しがたく、たしかに工業団地で妨害をするようなことをしました（乙三号証）と認めていることなどから、Ｆ、Ａの通行妨害－念書－一一月一二日の処分の結びつきは明らかである。許可申請のないところに許可処分があり得ないこと当然で原決定の理由づけは全く意味がない。なおＢがＡと共同営業であつたことはない。また坑告人はＡ排除の申入をしたが調整の申入をしたことはない。Ａが解雇されるまでは同人は抗告人の従業員であり同人の実績があることなく決定の別表（一）は誤つている。
Ｂは、日付収集先、収集台数、売上高、Ａへのその日の支払額を記帳していた。たとえば昭和四四年七月九日から同月二六日までの右日記帳をみれば右の状況が明らかに認められＡへの支払額は備考欄に記入されておりこの金額は実働時間を基準にして決められ、その日に日給として支払われていた。右金額の決定はＢがなして自から記帳していた。その計算は娘のＣがしていた。
Ｂが経営者であつた。すなわち妻である抗告人は汲取希望者から一日約五〇軒の電話がかかつてくるがこれを聴取し要約して書取るこの電話聴取がないと「し尿」収集業務は成り立たない。タクシー業務と同じである。組合費も抗告人が年間七万円払いつづけた。
Ｂが夕方帰つて来てこれを見て汲取計画を立てこれに基づき自からバキユーム車を運転してし尿を収集し処理場に投入しこれを一日に数回くり返すわけである。そしてＢは収集業務終了後の夜、くみ取時に留守であつたところへ一人でミゼツトに乗り集金しこれを日記帳に記帳していた。又、小中学校保育所駅役場など公共施設などについては個別にＢが交渉契約した。これに反し、Ａは汲取のうち、ホースをひつぱつて行つてその先をこえつぼに入れ終ればホースを元にもどす仕事をしていた。
そして収集業務が終れば同人はすぐ帰つた。そしてＢ死亡後は抗告人及び抗告人の娘が電話聴取をしこれに基づいて抗告人がＡに収集の指示していた。Ａはわずか半月くらいは売上金を吉田衛生に入れていたが以後自から売上金を不法に取得してしまうようになつた。
Ｂ死亡後も抗告人とＡとの関係は従来と同じであつてＡは従業員であつたのであり、同人の実績とはならないのである従業員である。
（二）　Ａは抗告人の夫Ｂ死亡後長年にわたり、売上金を抗告人に渡さず、又し尿不法投棄するなどして問題となり改まる様子が認められなかつたので遂に抗告人は昭和五四年二月一三日同人を解雇した（疎甲九号証の一、二、三）。しかるにその後も相手方はＡが許可なく違法にし尿を収集するのを認め同人を処理場で受入れていた。


ところがたまたまＪ市議がこれを市会で取上げ問題となつてようやく相手方はＡの収集を排除した。その後すぐ同人が許可申請をするや年度途中であるに拘らず五五年一一月一二日に抗告人から処理区域の約三〇％を取上げそして五六年四月一日付で合計で約四〇％を取上げそれぞれその区域（処理）をＡに与えている。またＡはその指定外の処理区域である抗告人の処理区域を侵奪した。たとえば昭和五六年六月六日、三在のＫ宅のし尿を収集し金四、五〇〇円を受領している（疎甲一〇号証）。以上によりＡは法七条二項四号ロ「第一一項の規定により許可を取り消されその取消しの日から二年を経過しない者」に実質的に該当しかつ同ハ「その業務に関し不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者」に該当する。よつてＡへの許可処分は違法である。抗告人は本件許可処分の処理区域の指定の執行停止を求め、昀終的には昭和五五年四月当時の処理区域が指定されることを目的としているが右目的を達するため、本件許可処分と表裏の関係にあり密接な関係を有する。
Ａの昭和五六年一般廃棄物（し尿）取扱業許可申請に対し相手方が同年四月一日付書面をもつてなした許可処分の効カの停止を求める。
（三）　また原決定は「申立人主張のような本件許可処分の動機の不正及び公平原則違反につきいずれも疎明がない」としているが誤つている。前記（一）のとおりでありこれは動機に不正があり公平原則違反（不正行為を重ねる同人に不正行為の全くない抗告人から処理区域を取上げこれをそのまま与える理由は全くない）である。
また抗告人は法目的違反（許可処分は廃棄物の処理及び清掃に関する法律七条二項に規定する目的にそつてなされるべきであるのにこれとは無関係な通行妨害行為に属してなされたものである）および手続上の違法（法第七条十二項）違反、相手方は（前市長）抗告人実兄Ｉに「道路問題で困つている。それで大物が来て困つている市のために助けてくれ何も言わず承知してくれ」というばかりであつた）の各主張をしている。
しかしこれらに対する判断がない。
（株）その他
１　し尿処理の知識経験
抗告人も夫Ｂとともに処理業に従事していたのでその知識経験があつた。し尿処理業に高度な知識経験が必要なはずがなく抗告人の有する知識経験で十分である。
また浄化槽清掃に必要な免許は抗告人の娘で従業員のＣが取得し従業員として働いていた。
従つて抗告人のし尿処理の資格は十分である。
２　バキユーム車の購入代金
昭和四六年に購入したバキユーム車の購入代金は吉田衛生の売上金をもつて購入したものである。
Ａは個人的には全く支出していない。しかるに同人はＢが死亡して約一ヶ月後の抗告人の目の行き届かないのを奇貨として新車の名儀を自己名義にしたものである。さらには以後売上金の大部分を抗告人にわたさなくなつたのである。
３　Ａの不法行為と相手方関与
Ａは売上金め着服ばかりでなくし尿の不法投棄をくり返し問題となつた。そのため抗告人はＡの反省を求めるため同人の業務を停止させようとして五条市の担当者にＡの収集したし尿の処理場への投入を受入れないよう申入れた。しかし五条市の当時の衛生課長は雇主の右申入を受入れずかえつてＡに第一吉田衛生という名称を与え、抗告人を第二吉田衛生と呼び両名を区別しＡを独立の業者として認める態度に出てそれは右の市の担当者らがＡと癒着しておりＡの意のままになつていたのである。
そしてＡは相手方のうしろだてにより自から従業員を雇い抗告人の処理区域を次々と侵奪していつた。
そして相変らずＡは不法投棄をくり返しある時は川や山へ一〇〇台分ものし尿を不法投棄したため、警察や市議会で問題となつた。
市はＡを独立のし尿業者と扱つて来ていたが問題が発生すると抗告人の従業員とみてすべての責任を抗告人になすりつけようとした。こういつた不法投棄は抗告人の前記申入を受入れてくれていたら又、処理業の許可のうけていなかつたＡを排除していたら起つておらず市民にも迷惑をかけることはなかつたはずである。相手方は抗告人にＡの従業員であることを認めさせ、抗告人名儀の始末書を書くよう強く求めて来た。「そうしたら少しは仕事ができるようにしてやる」と言う始末であつた。
しかし抗告人はあくまで始末書を書くのを拒否した。
そしてＡに処理区域を大幅にとられ五条市以外の村など遠くまで出かけてし尿の仕事を求めて生活を支えた。
遂に抗告人は昭和五三年九月二一日Ａに今後不法投棄を一切しない。もし不法投棄など一切の不法行為をしたら解雇されても異議ない旨の誓約書を書いてもらつた。相手方提示する区域する区域割（当初の相手方の案では七対三くらいであつたが抗告人が異議を申し立てて延台数で五対五くらいになつた。現在六対四である）をのんだ。
なお抗告人は昭和五二年以来許可申請書に従業員としてＡの名前を書いて提出したことない。
しかし相手方の担当者が強く書き込むように指示したので止むをえず書き込んだり又相手方の担当者が自から書きこんだりした。
ところが昭和五四年四月Ｊ市議がし尿処理場の問題を取上げたときにＡの無許可のし尿収集が違法とされ以後五条市での収集が禁止されるに至つた。そして通行妨害念書作成本件許可処分に至る訳です。
４　処理区域の割合
処理区域は本件許可処分前（昭和五五年十一月以前）の処理区域に比し実質的なバキユーム車の延台数を基準（世帯数は地方のくみとりをしない世帯もあり実質的基準となるものでない）として約四〇％になつている。
５　本件許可処分するについての理由告知
相手方は本件許可処分するについて理由を告知していない。ただ念書があるのでと言うだけであつた。そのこと自体本件許可処分が法目的違反動機不正平等原則違反してなされていることを物語つている。
６　実績について


主　　　文
一　被告【Ａ】は原告に対し、金五〇万円及びこれに対する昭和五八年六月一四日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
二　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用中、原告と被告【Ａ】間に生じたものはこれを五分して、その一を同被告の負担、その余を原告の負担とし、原告と被告【Ｂ】間に生じたものは全部原告の負担とする。
四　この判決は主文一項について仮に執行することができる。
事　　　実
一　当事者の求めた裁判
１　原告
（一）　被告らは原告に対し、共同して別紙記載の謝罪広告を、朝日新聞、毎日新聞、読売新聞の各朝刊全国版社会面に、縦二段抜き、横七センチメートル、見出しはゴシツク体一・五倍活字、本文及び広告者名は明朝体一倍活字で、各一回掲載せよ。
（二）　被告らは原告に対し、各自金一五〇万円及びこれに対する昭和五八年六月一四日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。（三）　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決並びに（二）項につき仮執行の宣言を求める。
２　被告ら
（一）　原告の請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
二　原告の請求原因
１　原告は、昭和三二年武庫川学院女子短期大学を卒業し、昭和四七年に関西カウンセリングスクールのプレイセラピスト養成コース（三ケ月）で被告【Ａ】の指導を受け、昭和四八年四月から約一年半大阪教育大学平野分校の同被告の研究室で遊戯療法についての指導を受け、昭和五二年四月から昭和五七年一〇月まで同被告の指導の下で同研究室を訪れる児童に対し遊戯療法による治療にあたつてきた。被告【Ａ】（以下「被告【Ａ】」という。）は大阪教育大学助教授の職にあり、被告【Ｂ】（以下「被告【Ｂ】」という。）は被告【Ａ】の妻であるが、滋賀女子短期大学助教授の職にあり、いずれも臨床心理学を専攻している。２　原告は昭和五一年三月頃芦屋市立教育研究所編・研究集録第二〇集に、「教育相談－教育相談症例報告－Ｙ子の症例」と題する症例報告を発表した。右報告は、原告が昭和五〇年六月から五か月間芦屋市立教育研究所において、ある登校拒否児童（小学一年生女児）に対して遊戯療法による治療にあたつた経験に基づき、そのケースについて治療の手法及び経過を原告の観察と意見を交えて纒めたものであり、原告の著作物である。
３　被告【Ａ】は昭和五四年原告に対し、近々遊戯療法の本を書きたいので、紹介症例として原告が担当したケース記録を「Ｙ子の症例」を含めて数例貸してほしい旨申し入れた。原告は右申し入れに応じ、他数例の症例報告とともに、手元にあつた「Ｙ子の症例」の前記報告集に掲載の原稿を、同研究所の承諾の下に同被告に手渡した。
４　被告らは、昭和五五年八月二〇日福村出版株式会社から発行された【Ｃ】編「心理療法入門」の２章遊戯療法（七三頁から一一六頁）を共同執筆し、そのなかで原告の執筆による「Ｙ子の症例」を「【Ｄ】の症例」と改題し、ほぼそのまま掲載した。右被告ら共同執筆部分は四四頁であるが、「【Ｄ】の症例」はうち二三頁を占め、その内容は、「Ｙ子の症例」を若干改変した部分もあるが、これらは殆どが「Ｙ子の症例」短縮したり当該症例の担当者は原告であることが読者に解らないようにしただけで、その他は文章に至るまで殆ど全てが「Ｙ子の症例」そのままである。
５　被告【Ａ】は、原告が右事実を指摘抗議したのに対し、以後このようなことのないようにする旨述べていたに拘らず、昭和五七年一〇月株式会社創元社から発行した自己の著書「遊戯療法の世界」において、二か所（七八頁、一二一頁）にわたり「Ｙ子の症例」を「筆者の【Ｄ】の症例」と紹介し、注の部分に右症例の出典として前記「心理療法入門」を掲げ、本症例が同被告の症例であることを再び示した。
６　以上のとおり、被告らは、原告の氏名表示権（著作権法一九条）、同一性保持権（同法二〇条）を侵害し、原告の著作である「Ｙ子の症例」の引用方法（同法三二条一項）が違法である。
７　以上のような被告らの不法行為により、原告は多大の迷惑を蒙つている。すなわち、被告らは大学の助教授であるのに対し、原告は何の肩書もない一主婦であるという立場の差から、原告が被告らの症例を盗用し研究成果を横取りしたというような全く逆の噂を流されたり、あるいは原告が被告らに対し「Ｙ子の症例」を金で売つたなどと陰口されるなどの事態が生じている。
そうして、被告らは以上のような事態に対して、原告の名誉を回復させる適切かつ有効な措置をとらず、自らの非を率直に認めず自己弁明に終始して保身に窮々とし、かえつて陰では自分達が被害者であるかのような言動を続け、原告がヒステリー患者であるとか更年期障害であるとかいうような人格攻撃を行つてきた。８　本件は訴訟の性格上弁護士に依頼することなく勝訴は不可能であり、その着手金・報酬として、訴訟物の価額（謝罪広告の掲載分と損害賠償金の請求分の合計四八三万九五〇〇円である。）のおよそ一割は不可欠な出捐である。９　よつて、原告は被告らに対し、著作権法一一五条に基づき前記一の１の（一）記載の謝罪広告の掲載を求めるとともに、慰籍料一〇〇万円と弁護士費用五〇万円の合計一五〇万円と、これに対する訴状送達の翌日（昭和五八年六月一四日）から完済まで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
三　請求原因に対する被告らの認否及び主張
１　請求原因１項は認める。
２　同２項は認める。
但し、被告【Ａ】は当時「Ｙ子の症例」が芦屋市立教育研究所の研究集録第二〇集に掲載されたことは知らなかつた。
「Ｙ子の症例」は、被告【Ａ】が原告より昀初から相談を受け、指導と助言をしたものである。
３　同３項は認める。
４　同４項について


「心理療法入門」の２章遊戯療法は被告らの共同執筆ではなく被告ら各自の分担執筆であり、「【Ｄ】の症例」の部分は被告【Ａ】が分担執筆したものであつて、原告【Ｂ】は右部分には全く関与していない。
被告【Ａ】は、「【Ｄ】の症例」の原稿には、「本例は、【Ｅ】（大阪教育大学研修員）が担当し、筆者がスーパーバイズした症例である。」と脚注を付し、これを原告に示して承諾を得たうえ福村出版に送付した。ところがその組版の際右脚注が脱落していたが、同被告も、当時被告【Ｂ】が病気入院中でその看病に忙殺され、校正の際右脚注脱落を見落してしまつた。
右脱落を知つた原告は、直ちに被告【Ａ】にその旨連絡してきたので、同被告は直ちに不注意を謝罪して将来同書の第二刷を発行する際右脚注の挿入を確約し、原告もこれを了承した。かくして昭和五五年一〇月頃右脚注脱落問題はここに円満に示談が成立し解決した。
原告は、それ以後昭和五七年一〇月までの二年間、被告【Ａ】の研究室で同被告の指導の下に従来どおり週一回の研修を続け、その際四季折々の弁当まで同被告に持参提供し、同被告の自宅まで行つて指導研修を受け、「遊戯療法の実際」（仮題）の執筆を快諾し、長女の研究について同被告に相談指導を仰ぎ、被告夫妻をコンサートに招待する等師弟は円満親密な間柄にあり、原告は常に感謝を繰り返していた。
５　同５項について
被告【Ａ】は「遊戯療法の世界」の中で「【Ｄ】の症例」を二か所に引用したが、その際同被告の原稿に記入されていなかつた「筆者の」の三文字を、創元社の社員が同被告に無断でその初校ゲラに挿入し、「筆者の【Ｄ】の症例」とし、そのとおりに印刷発行されてしまつた。
被告【Ａ】は右事実を知るや、直ちに創元社に厳重抗議するとともに原告に謝罪した。創元社は直ちに在庫品を回収し、昭和五七年一二月二〇日発刊の第二刷（重版）からは「本症例は【Ｅ】氏の症例である。」と明記し、回収した在庫品についても切り替えし法により重版と同様の訂正をした。
６　同６ないし９項は争う。
被告【Ａ】は昭和五七年一一月一〇日の教授会で助教授から教授への昇任が決定された。ところが、昀年少の同被告が若冠四〇歳で教授になることに反感を覚えた一部の関係者は、同被告の教授昇進を阻止するため原告を抱き込み、前記脚注脱落・校正ミスを新聞紙上に大々的に報道させた。
原告も、約一〇年にわたる被告【Ａ】の真摯な指導交誼を忘れ、同被告の教授昇任反対の政治運動に加担し、解決済みの脚注脱落問題を積極的に教授昇任反対論者に訴え、本訴提起後は原告の昭和五八年一〇月一八日付準備書面をアジビラに印刷して広く配布し、あげくはこれを被告らの恩師である京都大学の【Ｆ】教授らにまで送付している。
被告【Ｂ】は「心理療法入門」中の「【Ｄ】の症例」については全く執筆せず、しかもこのことを原告は熟知していた。従つて、原告の同被告に対する主張は全く的外れの論議にすぎず、その請求が失当であることはいうまでもない。原告は、被告【Ａ】との示談交渉においても、被告【Ｂ】に対する申し入れは全くしなかつた。しかるに、原告は、前記政治運動のため本訴で突如同被告をも共同不法行為者と主張するに至り、同被告に対しても理由なき攻撃を加えている。一〇年にわたる被告【Ａ】の真摯な指導交誼を無視した原告のかかる態度は、障害児教育に携わる被告らにとつて誠に悲しい限りである。
四　原告の反論
１　「心理療法入門」の原稿には、「【Ｄ】の症例」について主張のような脚注を入れていたが、組版の際脱落したとの被告【Ａ】の主張は、不自然であり信用できない。
２　被告らは、「心理療法入門」の著作権侵害行為について、事後的に原告が了解して解決済みの問題であると主張するが、原告がことさらに事を荒立てなかつたのは、原告が大阪教育大学で担当していた症例の継続（それは子供に対する配慮である。）を考慮したことや、同僚らの説得を受けてのことであり、これをもつて本件問題を解決済みと理解することは被告【Ａ】の傲慢な思い込みにすぎない。３　本件著作権侵害行為は、被告らが主張するような単純な校正ミスによるのではなく、被告【Ａ】に原告など弟子の著作権ないしは実践活動を尊重しようとする配慮が基本的に欠如していることから生じたのである。すなわち、同被告には弟子の業績は全て師である自分のものであるとの意識があり、それが本件を引き起こし、その後の不誠実な対応や本訴の主張に現われているのであり、そのことは、同被告が原告に症例記録（「Ｙ子の症例」の原稿を含む）の借用を申し込む際、その使用の態様や著作者の表示等につき、当然説明すべきことがらを一切説明せず（それは原告の原稿なり症例なりを使つてやるという発想に基づく）、そうして「心理療法入門」で原告の著作権を無視しておき、且つそのことを抗議された後、「遊戯療法の世界」においても「【Ｄ】の症例」が原告の実践例であることを注記する等格別の配慮を加えず、しかもその校正にあたつても、これを自ら行なわず学生に命じたことなど、同被告の姿勢を端的に物語るものである。
４　被告【Ｂ】は、「心理療法入門」中の「【Ｄ】の症例」の部分は同被告の担当ではないから、著作権侵害行為につき責を負うものではないと主張するが、「心理療法入門」の２章全体が被告らの共著として発表され、何ら分担については客親的に明示されていないのであるから、共同執筆者として直接には執筆を担当しない部分についても、その記述が第三者の著作権を侵害することのないよう配慮すべき義務があり、この担当の如何は被告らの内部問題にすぎない。
五　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１項ないし３項の事実は当事者間に争いがない。
二　被告【Ａ】の著作権侵害行為について


成立に争いのない甲第一ないし第三号証、甲第四・第六号証の各一・二、乙第一号証、乙第一〇ないし第一二号証、乙第一七号証、乙第二一号証ないし四、被告【Ａ】の本人尋問の結果により成立が認められる乙第二号証の一・二、乙第三ないし第六号証、乙第一三ないし第一六号証、乙第一八号証、証人【Ｇ】の証言、原告、被告【Ａ】の各本人尋問の結果によれば、次の各事実が認められる。１　原告は、昭和五〇年四月から芦屋市立教育研究所の嘱託相談員として教育相談に携わり、同年六月から一〇月までの間前後一二回にわたり同研究所を訪れた登校拒否の小学一年の女児Ｙ子に対して遊戯療法を施こしたが、これについては何度か被告【Ａ】の指導と助言を受けた。
原告は、被告【Ａ】の勧めにより同年一二月一日京都大学教育学部において、同被告が講師をしている授業の中で、同大学の学生約一五名の前で右Ｙ子のケースの症例報告をした。又、原告は、予め同被告に報告草稿に目を通してもらつて指導と助言を得たうえ、昭和五一年二月二七日兵庫県内教育研究所連盟研究発表大会で同症例報告をした。右報告は同年三月頃、芦屋市立教育研究所編・研究集録第二〇集（甲第一号証）に、「教育相談―教育相談症例報告―Ｙ子の症例」と題して掲載された。同被告は昭和五四年六月一六日大阪教育大学の授業で、学生に対し原告の症例であることを明示したうえで、「Ｙ子の症例」を「【Ｄ】の症例」として紹介した。
２　被告【Ａ】は昭和五五年初め原告に対し、近々遊戯療法の本を書きたいので紹介症例として、原告が担当したケース記録を「Ｙ子の症例」を含めて数例貸してほしい旨申し入れた。そこで、原告は、右申し入れに応じ、「Ｙ子の症例」他数例の症例報告を清書のうえ写真を添えて同被告に手渡した。【Ｃ】編「心理療法入門」（甲第二号証）が昭和五五年八月二〇日福村出版株式会社から発行されたが、被告【Ａ】は、その２章遊戯療法のうち、１さまざまな子供たちとの出会い、２遊戯療法とはなにか、５【Ｄ】の症例を、被告【Ｂ】は、同３の遊戯療法の実際、４治療経過をそれぞれ執筆した。なお、右「心理療法入門」の末尾には、「【Ａ】・２章執筆」、「【Ｂ】・２章執筆」と記載されている。ところで、右２章の５【Ｄ】の症例（九四頁から一一六頁）のうち九四頁から一一四頁までの部分の文章は、原告が被告【Ａ】に手渡した、前記甲第一号証に掲載されたものと同じ、「Ｙ子の症例」の文章を、その標題を【Ｄ】の症例と対象者の呼称をＹ子から【Ｄ】へと変更したほか、一部読者の理解を助けるために改変又は要約するだけで、その細部に至る表現方法までほぼ同一内容としたもので、明らかに「Ｙ子の症例」の再録（複製）といえる内容のものであつた。もつとも、被告【Ａ】は、そのようにしたことについて、同著の原稿中には、「（注）本例は、【Ｅ】（大阪教育大学研修員）が担当し、筆者がスーパーバイズした症例である。」との脚注文を欄外に記載しており（乙第一四号証三五頁）、昭和五五年六月頃同原稿を原告に見せてその承諾を得たうえで福村出版に送付したものであるが、原稿が横書きのものであつたのに組版が縦組でなされたためか、右脚注が脱落したまま発行されてしまつた。被告【Ａ】も、当時被告【Ｂ】が子宮体部癌、血清肝炎のため入退院を繰り返し（乙第一七号証）、その看病と家事に忙殺されて校正に十分な時間を割くことができず、右脚注の脱落を見落してしまつた。３　原告は、昭和五五年一〇月頃周囲の者から、原告が発表した「Ｙ子の症例」は被告【Ｂ】が扱つた症例ではないかとか、原告が同被告の症例を盗用して発表した等と噂されていることを聞き、自分で「遊戯療法入門」を購入して初めて、「【Ｄ】の症例」が原告の扱つた症例である旨の脚注が脱落していることを知つた。
そこで、原告は同年一二月になつて、被告【Ａ】に宛てて、「遊戯療法入門」の「【Ｄ】の症例」には原告が扱つた症例であることの脚注が脱落しており、周囲の者の間で原告が被告【Ｂ】の症例を盗用したと噂されて困つている旨の書簡を送つた。同被告は、右書簡で初めて前記脚注の脱落を知り、同月二一日原告宛ての書簡（甲第四号証の二）を以て、前記脚注脱落の経緯を説明し、自分の手落ちで原告が批難される結果となつて迷惑をかけたことを佗び、「【Ｄ】の症例」（Ｙ子の症例）のことで原告に何か言う人がいたらこの手紙を見せてその人々に説明して下さいと申し入れたうえ、「心理療法入門」の再版時には右脚注を必ず明記すると約束した。
このように右脚注脱落問題に一段落がみられたためか、原告と同被告との関係は以前の円満親密さを取り戻した。すなわち、原告は、その後も昭和五七年一〇月までの間、週一回被告【Ａ】の研究室に出向いて同被告の指導の下、同研究室を訪れる児童に対し遊戯療法を施こしていたが、その際四季折々の弁当を作り同被告に持参提供し、昭和五六年二月から昭和五七年九月までの間数回にわたり、同被告の自宅で開催された遊戯療法の研究会に参加して症例を発表するなどして同被告から指導を受け、昭和五六年夏頃同被告に対し大学で心理学を専攻している娘の研究についての相談指導を仰ぎ、同被告から関係文献のコピーの送付を受け（乙第一〇号証）、昭和五七年夏頃同被告から「遊戯療法の実際」（仮題）と題する著書へ掲載する論文の執筆を依頼されてこれを承諾し、昭和五七年八月被告夫妻をコンサートに招待する旨の手紙（乙第一一号証）を出している。
４　被告【Ａ】は昭和五七年一〇月二〇日株式会社創元社発行の「遊戯療法の世界」（甲第三号証）を著述したが、同著の七八頁と一二一頁の二個所に、「筆者の【Ｄ】の症例では……」との記述があり、いずれも脚注を以て、その引用した「筆者の【Ｄ】の症例」が被告【Ａ】執筆の前記「心理療法入門」中の「【Ｄ】の症例」の記述を指すものであることが示されていた。


もつとも、右「筆者の」の三文字は同著の原稿（乙第一五号証）にはなく、創元社の社員【Ｇ】が、前後の文章の続き具合からみて読者によく解るだろうと速断して、同被告に無断でその初校ゲラに挿入したところ、同被告が再校を学生に任せ自分で目を通さなかつたため、印刷仕上りには右三文字が挿入されて発刊されてしまつたものであるが、その初版発刊時点では前記「心理療法入門」は第一刷の分が末だに販売中であり、「【Ｄ】の症例」が原告の担当した症例である旨の脚注が挿入されず脱落したままとなつていたので、読者には、右「筆者の【Ｄ】の症例」として引用された前記「心理療法入門」の中の「【Ｄ】の症例」は、被告【Ａ】の著述物であるような誤解を生むこととなつた。
被告【Ａ】は、昭和五七年一〇月二五日右「筆者の」が加入されている事実を知り、直ちに創元社に対して厳重抗議するとともに在庫品の回収を命じ、原告に対しても同年一一月三日付の書簡（甲第六号証の二）で謝罪した。創元社も、直ちに在庫品を回収して切り替えし法により「本症例は【Ｅ】氏の症例である。」と明記して訂正するとともに（乙第二一号証）、同年一二月二〇日第二刷（重版）を発行して同様の訂正を行う一方、原告も福村出版を通じて右「心理療法入門」の第一刷の残部四〇三部を回収して買取つた。
原告は、「心理療法入門」の原稿に被告ら主張の脚注が書かれてあつたことには疑問があると主張する。しかし、原告自身本人尋問中で、「被告【Ａ】から『【Ｄ】の症例』の原稿を見ておいてくれと言われたので、原稿を見たら注が入つていて、『本症例は【Ｅ】（大阪教育大学研修員）が担当したものである』と書かれていた」旨、明確に供述していること（原告の昭和五九年三月二三日付本人調書一五丁ないし一七丁）、同被告は、京都大学での講義で原告に「Ｙ子の症例」を発表させ、又、大阪教育大学での講義で担当者が原告であることを明示して「【Ｄ】の症例」を紹介していること、同著でも他の症例Ｂ、Ｃについては、原告の担当であることを明示していること（一一六頁注）などに照らせば、前認定のとおり組版の誤りから脚注を脱落させてしまつたことが優に認められ、むしろこれらの事実から、被告【Ａ】において、原告など弟子の研究成果を自己ないし被告【Ｂ】のそれの如く横取りしようとするような卑賎な気持から発したものでないことがひとまず諒解できるのであつて、原告の挿疑は理由のないものといわなければならない。
三　被告らの不法行為責任について
１　被告【Ａ】
前認定の事実によると、被告【Ａ】著述の「心理療法入門」の「【Ｄ】の症例」（九四頁から一一六頁）のうち九四頁から一一四頁の二行目までの部分は、原告の著作物である「Ｙ子の症例」の全部引用というべきものであるに拘らず、その引用であることの明示を欠き、次いで同被告著述の「遊戯療法の世界」の中には、右「Ｙ子の症例」の引用著作物である「心理療法入門」中の「【Ｄ】の症例」の引用部分において、依然として右「【Ｄ】の症例」が「Ｙ子の症例」の引用であることが示されず、かえつてそれが被告【Ａ】の著作物であるものとして引用されたものであり、同被告の右両著述は、前者はそれ自体で、後者は前者と相俟つて、原告がその著作物「Ｙ子の症例」につき有する氏名表示権（著作権法一九条）を侵害したものということができる。
もつとも、前認定の事実によれば、被告【Ａ】はもともと故意に「Ｙ子の症例」の担当者が自己ないしは妻【Ｂ】であるとして発表しようなどという意思はなく、前者においては原稿に担当者が原告である旨の脚注を付記しておいたものが組版の段階で脱落していたことに気付き得ず、後者においては出版社員の勝手な裁量によつて「筆者の」の三文字が挿入されたものであるが、前者は著者としても右脚注の脱落の有無は事が他人の研究成果にかかわるものである以上細心の注意が必要であつたというべきであり、とくに横組みを意識した横書原稿として右脚注を欄外に書いておいたところ縦組みとなつていたのであるから、その脚注の組版挿入個所との関係で通常の注意を以てすればその脱落に気付き得たというべきであり（そのことが原告側に前記原稿の脚注が後に欄外に書き加えられたのではないかとの疑念を抱かしめる由縁でもある。しかし横書の書物であつてはその脚注が当該頁の下欄に記載される例は少くなく、被告【Ａ】がこれにならつて原稿もそういう体裁としたとの弁明をにわかに排斥できない）、また、後者は「筆者の」と付加されたことにより、そこに引用された「【Ｄ】の症例」が同被告の著作物であることが強調された効果はあるものの、それによつて始めてその意味が明らかとなつたのではなく、原稿の段階で「【Ｄ】の症例」の註記として、その出典が前記被告【Ａ】による「心理療法入門」中の「【Ｄ】の症例」であることを既に示しているものとみられる（そうみれば、右三文字の追加は被告【Ａ】の原稿が意図したところと逆方向に改変したというものでは決してなく、むしろ客観的にはその趣旨を明確にしたといえなくもない）ところ、前認定のとおり、その時点では販売中の「心理療法入門」初版本には「【Ｄ】の症例」につき先の脚注脱落のままであることを知つていたのであるから、何ら注釈を加えず前認定のような形で右「心理療法入門」を引用すれば、先の「【Ｄ】の症例」における原告の著作者氏名表示権の侵害の上塗りとなる結果を招来するであろうことに気付きえたと認められる。よつて、被告【Ａ】は、右原告が「Ｙ子の症例」につき有する氏名表示権（著作権法一九条）を過失によつて侵害したものであり、原告に対する不法行為による損害賠償責任を免れないものというべきである。
もつとも、原告と被告【Ａ】との間では、前述のとおり【Ｄ】の症例の脚注脱落問題は一段落したことが認められるが、それは原告から同被告に対して差し当つては脚注脱落を問題としないというにすぎず、前認定の事実によつても、原告が同被告に対して有する著作権侵害による損害賠償請求権等を放棄ないしは免除したものとまでは認められない。


なお、被告【Ａ】は原告に「【Ｄ】の症例」の確定原稿を見せてその承諾を得たうえ福村出版に送付し、同出版は右原稿（但し脱落した脚注の部分はそうではない）に基づき「心理療法入門」を出版したのであるから、原告が「Ｙ子の症例」の著作に対して有する同一性保持権（同法二〇条）を同被告が侵害したものとは認められず、又、原告の著作である「Ｙ子の症例」の引用の方法（同法三二条一項、四八条一項一号）についても、原告の扱つた症例である旨の脚注が脱落していた点は違法であるが、それ以外は何ら違法な点はない。
２　被告【Ｂ】
被告【Ｂ】は「心理療法入門」中の「【Ｄ】の症例」の部分については全く関与しておらず、被告【Ａ】の過失によつて原告の症例であることを示す脚注が脱落し、原告の氏名表示権が侵害され、又原告の著作の引用の方法が違法となつたのであり、原告の著作権が侵害されたことについて被告【Ｂ】に故意・過失があつたものとは認められないので、同被告には責任がない。同書の奥付に、その第２章が被告【Ａ】・【Ｂ】の両名により執筆されたことを示す記載があるが、証拠上本件不法行為を構成する記述部分につき被告【Ｂ】の執筆分担部分でないことが認められる以上、右記載をもつて同被告に共同不法行為者としての責任を問うことはできない。
五　慰藉料、謝罪広告の掲載、弁護士費用の請求について１　「心理療法入門」中の被告【Ａ】執筆部分は三二頁あり、うち「Ｙ子の症例」の引用部分は二一頁に及び、その細部にわたる文章の表現方法に至るまでほぼ同一内容であるから、明確に原告著「Ｙ子の症例」の転記であることを示すべきであつた（この点では、むしろ被告【Ａ】の原稿のように「本例は【Ｅ】が担当し筆者がスーパーバイズした症例である。」としただけでは不十分であり、「本例は【Ｅ】が担当し筆者がスーパーバイズした症例であり、以下の記述は【Ｅ】が執筆した『Ｙ子の症例』の症例報告に基づくものであるが、読者に解りやすくするために筆者が一部改変したり短縮して要約した部分もある。」旨脚注に明記するのが正確であろう。）のにこれを怠り、又、「遊戯療法の世界」については、それが発行された時点で販売中の「心理療法入門」第一刷は、未だ「【Ｄ】の症例」が原告の担当した症例である旨の脚注が脱落したままであつたのに安易にこれをそのまま引用して誤解を招くなど、被告【Ａ】には原告の著作者人格権、ひいてはその研究成果を尊重しようとする配慮に欠けるところがあつたとみられてもやむを得ないものがある。
しかも、原告本人尋問の結果及び証人【Ｈ】の証言によると、原告は、「心理療法入門」が発行された頃周囲の者から、「原告が発表した『Ｙ子の症例』は被告【Ｂ】が扱つた症例ではないか。」等と噂され、「遊戯療法の世界」が発行された頃周囲の一部の者から、「とうとう原告は被告【Ａ】に『Ｙ子の症例』を金で売つた。」等と批難され、更に「Ｙ子の症例」の著作権侵害問題が新聞で報道された（後記２参照）後は一部の者から、「原告はヒステリー患者、更年期障害で、被告らはひどい目にあつている」等と言われて批判を受け、さまざまな迷惑を蒙つていることが認められる。


２　しかし乍ら、他方成立に争いのない甲第八号証、同じく乙第一九、二〇号証、原告及び被告【Ａ】両本人尋問の結果によると、本件の発生にからんで、次のような事実のあることが認められる。すなわち、被告【Ａ】は昭和五七年一一月一〇日の教授会で助教授から教授への昇任が決定された。ところが、同月一七日の毎日新聞（乙第一九号証）に、「弟子の研究成果横取り」、「問われる学者の良心」、「引用明示せず出版」等の見出しの下、原告、被告【Ａ】の実名こそ伏されているものの、「心理療法入門」の【Ｄ】の症例の脚注脱落問題、「遊戯療法の世界」で筆者の【Ｄ】の症例として紹介されていることについて取り上げられ、学者として批判されても仕方のないケースである、出版社のミスという弁明は著作権に対する認識に欠け、学者として無責任な態度としか思えないとの論評が加えられた記事が掲載された。更に同月二一日の読売新聞（乙第二〇号証）にも、「教え子の論文借用」、「教授昇進に待つた」、「名前明記の約束ホゴ」の見出しの下、同被告の実名、写真入りで「心理療法入門」「遊戯療法の世界」が取り上げられ、同被告が、実際に研究を担当した原告の名を著書に明記すると約束して、著書の二分の一にあたる部分を下書きさせながら、二回にわたつて約束を果さず、自分の研究のように発表した、大阪教育大学平野分校の養護教育教室は、同被告の教授昇進を事実上ストツプさせることを申し合わせた、こうしたケースはほとんどなく、とかく批判の多い研究者のモラルに大学自身がエリを正したものといえそうだとの記事が掲載された。又、昭和五八年二月二四日付の「ＯＫＤニュース・ＮＯ１５５号」（大阪教育大学広報委員会発行）（甲第八号証）の中で、「【Ａ】問題について」と題する特集が掲載され、被告【Ａ】には原告の著作権あるいは実践活動を尊重しようとする配慮が基本的に欠けていたとして、同大学の複数の関係者によつて、同被告の学者としての姿勢にさまざまな角度から批判が加えられ、同被告自身も、自己の著作に関して慎重な配慮を欠いた結果関係者に多大の迷惑をかけたことをお佗びし、研究者として特に障害児教育に携わる者として基本的な配慮に欠けていたことを深く反省すると述べて、謝罪した。そして被告【Ａ】は「Ｙ子の症例」の著作権侵害問題が原因で教授会で教授昇任決定が取消されてしまつた。３　右１の事実によれば、被告【Ａ】の過失は必ずしも軽いものではなく、原告の蒙つた精神的打撃も少くはないと認められるけれども、右２の事実によれば、被告【Ａ】は大学の内外で学者としての態度まで遡及した批判を受けて、既に相当の社会的制裁を受けており、しかも被告【Ａ】は、「Ｙ子の症例」の著作権侵害問題が表面化するや、直ちに、「心理療法入門」の第一刷の在庫約四〇〇冊を回収して買取り、「遊戯療法の世界」も回収して本症例は原告の症例であると明記して訂正し、著作権侵害行為の回復措置を講じ、又、「遊戯療法の世界」の中で「筆者の【Ｄ】の症例」となつていることを知るや、直ちに原告に対して謝罪の手紙を出したことなど諸般の事情を考慮すれば、原告の損害を補填するにはもはや謝罪広告の掲載はその必要性に乏しく、被告【Ａ】に対し慰藉料として金五〇万円の支払を命ずることを以て足りると思料する。
成立に争いのない乙第七ないし第九号証によれば、被告【Ａ】は、本訴係属前の示談交渉において原告に対し、迷惑料の支払（初め三〇万円、後にその増額を申し出る）を提案し、かつ、示談書の写しを郵送料等の費用同被告負担の下に原告が関係者に配布するか、又は原告作成の関係者リストに従い右示談書を同被告が配布することを申し出たが、原告が右申し出に応ぜず本訴を提起したことが認められるので、同被告の不法行為と原告の弁護士費用の出捐との間には相当因果関係が認められない。
六　以上の認定・判断によれば、被告【Ａ】は原告に対し、慰藉料五〇万円及びこれに対する訴状送達の翌日（昭和五八年六月一四日）から完済まで年五分の割合により遅延損害金の支払義務があり、原告の本訴請求は右の限度で理由があるので認容し、その余はいずれも理由がないので棄却することとして、民訴法八九条、九二条本文、一九六条一項を各適用のうえ、主文のとおり判決する。
（裁判官　潮久郎　紙浦健二　徳永幸蔵）
謝罪広告
「私達は共同執筆により、【Ｃ】編「心理療法入門」福村出版一九八〇年の九四ページから一一四ページにおいて「【Ｄ】の症例」と題する症例報告を掲載しました。この部分は【Ｅ】氏が芦屋市立教育研究所編「研究集録第二〇集」（昭和五一年三月）に「教育相談－教育相談症例報告－Ｙ子の症例」と題して掲載された部分を引用したものですが、「心理療法入門」中には引用であることを明記していませんでした。また、【Ａ】の執筆した「遊戯療法の世界」創元者（昭和五七年一〇月）の七八ページと一二一ページにおいても、この症例を「筆者の【Ｄ】の症例」と表現して引用しました。そのため、この症例が【Ｂ】の担当によるものと誤解されることなり、【Ｅ】氏にさまざまな御迷惑をおかけすることになりました。そこで本紙面をかりて【Ｅ】氏におわびするとともに、あらためて前記事実を明らかにすることといたします。」
奈良市＜以下略＞
【Ａ】
【Ｂ】


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、別紙（一）の（１）及び（２）記載の釣竿を製造し、販売してはならない。
２　被告は、前項記載の釣竿を廃棄せよ。
３　被告は、原告に対し、金三〇〇〇万円及びこれに対する昭和五九年九月一五日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、左の（一）記載の意匠権（以下「本件意匠権」といい、その意匠を「本件意匠」という。）及び本件意匠を本意匠とする左の（二）記載の類似意匠（以下「本件類似意匠」という。）の意匠権を有している。
（一）　出願日　昭和五二年一月一三日
登録日　昭和五四年九月二七日
登録番号　第五二〇四五五号
意匠に係る物品　釣りざお
登録意匠　別紙（二）（本件意匠の願書－手続補正書を含む－に添付した図面）記
載のとおり
（二）　出願日　昭和五二年一月一三日
登録日　昭和五四年九月二七日
登録番号　第五二〇四五五号の類似一号
意匠に係る物品　釣りざお
登録意匠　別紙（三）（本件類似意匠の願書－手続補正書を含む－に添付した図面）記載のとおり
２　本件意匠及び本件類似意匠は、それぞれ次のとおりの構成の釣竿の意匠である。
（一）　本件意匠
（イ）　手元側から穂先側に至り、第１セクシヨン（手元部分）、第２セクシヨン（中間部分）、第３セクシヨン（中間部分）、第４セクシヨン（先端部分）から成り、漸次先細状となる継竿である。
（ロ）　前記第１セクシヨン（手元部分）、第２セクシヨン（中間部分）、第３セクシヨン（中間部分）は、いずれも尾端近傍部から先端近傍部に至り外周面にあや巻状の螺旋模様を有する。
（ハ）　右螺旋模様のパターンは、別紙（四）に便宜上符号を付して示すように、各セクシヨンを成すロツドＲの外周面に表された、螺旋状に巻回した第１螺旋部１と、この第１螺旋部１と同ピツチで螺旋状に巻回しかつ第１螺旋部１に対して正面及び背面にてＸ状に交差する第２螺旋部２とを有する。（二）　第４セクシヨン（先端部分）は、右のごとき螺旋模様を有しておらず（輪郭線により形状は示されているが、右輸郭線に囲まれた部分の模様、色彩については、願書及びこれに添付された図面のいずれにも格別の説明がない。）、竿の穂先を構成する。
（二）　本件類似意匠
（イ）　手元側から穂先側に至り、第１セクシヨン（手元部分）、第２セクシヨン（中間部分）、第３セクシヨン（中間部分）、第４セクシヨン（先端部分）から成り、漸次先細状となる継竿である。
（ロ）　前記第１セクシヨン（手元部分）、第２セクシヨン（中間部分）、第３セクシヨン（中間部分）は、いずれも尾端近傍部から先端近傍部に至り外周面にあや巻状の螺旋模様を有する。
（ハ）　右螺旋模様のパターンは、別紙（四）に便宜上符号を付して示すように、各セクシヨンを成すロツドＲの外周面に表された、第１あや巻模様と第２あや巻模様とから成る。第１あや巻模様は、螺旋状に巻回した第１螺旋部１と、この第１螺旋部１と同ピツチで螺旋状に巻回しかつ第１螺旋部１に対して正面及び背面にてＸ状に交差する第２螺旋部２とを有する。第２あや巻模様は、前記第１あや巻模様に対して一八〇度位相をずらして配置され、螺旋状に巻回した第１螺旋部３と、この第１螺旋部３と同ピツチで螺旋状に巻回しかつ第１螺旋部３に対して正面及び背面にてＸ状に交差する第２螺旋部４とを有する。
（二）　第４セクシヨン（先端部分）は、右のごとき螺旋模様を有しておらず（具体的には本件意匠に同じ。）、竿の穂先を構成する。
３　被告は、別紙（一）の（１）及び（２）記載の釣竿（以下「被告製品」という。）を業として製造し、販売している。
４　被告製品の意匠（以下「被告意匠」という。）の構成は、次のとおりである。（イ）　手元側から穂先側に至り、第１セクシヨンＡ（手元部分）、第２セクシヨンＢ（中間部分）、第３セクシヨンＣ（中間部分）、第４セクシヨンＤ（中間部分）、第５セクシヨンＥ（先端部分）から成り、漸次先細状となる継竿である。（ロ）　前記第１セクシヨンＡ（手元部分）はほぼ中央から先端近傍部に至り外周面にあや巻状の螺旋模様を有し、第２セクシヨンＢ（中間部分）、第３セクシヨンＣ（中間部分）、第４セクシヨンＤ（中間部分）は、いずれも尾端から先端近傍部に至り外周部にあや巻状の螺旋模様を有する。


（ハ）　右あや巻状の螺旋模様のパターンは、別紙（四）に便宜上符号を付して示すように、各セクシヨンを成すロツドＲの外周面に表された、第１あや巻模様と第２あや巻模様とから成る。第１あや巻模様は、平行に間隔を置いた二条の線１ａ及び１ｂを螺旋状に巻回した第１螺旋部と、平行に間隔を置いた二条の線２ａ及び２ｂをこの第１螺旋部と同ピツチで螺旋状に巻回しかつ第１螺旋部に対して正面及び背面にてＸ状に交差する第２螺旋部とを有する。第２あや巻模様は、前記第１あや巻模様に対して一八〇度位相をずらして配置され、平行に間隔を置いた二条の線３ａ及び３ｂを螺旋状に巻回した第１螺旋部と、平行に間隔を置いた二条の線４ａ及び４ｂをこの第１螺旋部と同ピツチで螺旋状に巻回しかつ第１螺旋部に対して正面及び背面にてＸ状に交差する第２螺旋部とを有する。
（二）　第５セクシヨンＥ（先端部分）は、右のごとき螺旋模様を有しておらず、竿の穂先を構成する。
５（一）　本件意匠は、前記の構成（イ）ないし（二）のうち構成（ロ）ないし（二）（第４セクシヨン－先端部分－以外の部分にあや巻状の螺旋模様を付した）点を要部とするものである。
すなわち、本件意匠の構成（イ）は、釣竿（継竿）の形状に関するものであるが、右のごとき形状は、釣竿の形状としては従来より極めて周知のことであるから、この点に意匠の要部があるということはできない。これに対し、構成（ロ）ないし（ニ）において説明した構成は、新規な構成である。そして、本件類似意匠を参酌すると、螺旋模様を複合的に構成したものも本件意匠の類似範囲に含まれることが明らかである。すなわち、本件意匠が正面と背面においてＸ状に交差する二本の線を一組とするあや巻状の螺旋模様のものであるのに対し（本件意匠の構成（ハ））、本件類似意匠は、本件意匠のそれと同様の第１あや巻模様と、これに一八〇度位相をずらして配置された同様の第２あや巻模様により螺旋模様を複合的に構成してあり（本件類似意匠の構成（ハ））、その点に差異がある。しかし、それにもかかわらず本件類似意匠が本件意匠の類似意匠として登録されていることからすれば、本件意匠が、前記のごときあや巻状の螺旋模様を複合的に構成したものを類似範囲内に包含することは明らかである。
（二）　被告意匠は、以下のとおり本件意匠に類似する。（イ）　被告意匠の構成（イ）は、本件意匠の構成（イ）と共通する。なお、本件意匠が第１ないし第４セクシヨンから成る継竿としているのに対し、被告意匠が第１ないし第５セクシヨンから成る継竿としている点は、細部の相違にすぎない。
（ロ）　被告意匠の構成（ロ）は、本件意匠の構成（ロ）と共通する。なお、第１セクシヨン（手元部分）の外周面に関し、被告意匠はリール取付具を設けている結果、ロツドのほぼ中央部から先端近傍部に至る部分にのみあや巻状の螺旋模様を施しており、あや巻状の螺旋模様を第１セクシヨンの略全長にわたり表した本件意匠とはやや異なるが、被告意匠のごとくリール取付具を設けることは従来周知慣用のことであるから、この点も細部の相違にすぎない。（ハ）　被告意匠の構成（ハ）は、本件意匠の構成（ハ）と共通する。本件意匠が、螺旋模様を本件類似意匠に示されるような第１あや巻模様と第２あや巻模様とにより複合的に構成したものを類似範囲に含むことは前記のとおりである。しかるところ、被告意匠は、本件類似意匠の螺旋模様を更に若干展開し、本件類似意匠の螺旋部１ないし４がいずれも単一の線から成るのに対し、これらに相当する線をそれぞれ線１ａ及び１ｂ、線２ａ及び２ｂ、線３ａ及び３ｂ、４ａ及び４ｂとしているが、その基本的パターンは、本件類似意匠のあや巻状の螺旋模様と共通であるから、結局、本件意匠に類似する。
（ニ）　被告意匠の構成（ニ）は、本件意匠の構成（ニ）と共通する。（ホ）　以上のとおり、被告意匠は、本件意匠の要部であるその構成（ロ）ないし（ニ）と同一の構成を有している。
したがつて、本件意匠があや巻状の螺旋模様をロツドの外周面にＸ状に連続して表すことにより、ロツドにリズミカルで装飾感に富んだ美感を呈するのに対し、被告意匠も全く同様の美感を起こさせるものであり、相互に美感の差異を有しない。６　被告は、昭和五八年一一月九日から同五九年九月八日までの間に、被告製品を製造し、そのうち別紙（一）の（１）記載の釣竿を磯０号５３Ｆ、磯１号５３Ｆ、磯２号５３Ｆ、磯３号５３Ｆと称し、別紙（一）の（２）記載の釣竿を磯４号５３Ｆ、磯５号５３Ｆ、磯６号５３Ｆと称して別紙（五）販売利益計算書記載のとおり販売し、合計三億四二〇二万四〇〇〇円の粗利益を得た。被告が右製造、販売により得た純利益は、右粗利益の一割五分に当たる五一三〇万三六〇〇円である。右利益の額が、被告の本件意匠権侵害行為によつて原告の被つた損害の額と推定される。
７　よつて、原告は、被告に対し、本件意匠権に基づき被告製品の製造、販売の差止め及び被告製品の廃棄並びに前記損害の内金三〇〇〇万円及びこれに対する不法行為の後で訴状送達の日の翌日である昭和五九年九月一五日から支払済みに至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２のうち、本件意匠及び本件類似意匠が釣竿の意匠であることは認めるが、その構成は争う。
３　同３の事実は認める。
４　同４ないし６は争う。
三　被告の主張


１　登録意匠の範囲は、願書の記載及び願書に添付した図面に記載された意匠に基づいて定めなければならない（意匠法二四条）が、本件意匠の登録出願の願書（以下「本件願書」という。）及びこれに添付された図面（以下「添付図面」という。）により本件意匠の範囲を確定することは不可能である。すなわち、（一）　本件願書とその添付図面（甲第四号証の一ないし三、別紙（二）参照）及びその内容を掲載した本件意匠公報（甲第二号証、別添公報参照）によれば、本件意匠は、添付図面に記載された正面図、背面図、左側面図、右側面図、平面図及び底面図の各図とＡ－Ａ部分拡大図、Ｂ－Ｂ部分拡大図、Ｃ－Ｃ部分拡大図、Ｄ－Ｄ部分拡大図（以上計一〇図）によつて表現されるものであることが明らかである。そして、右各図のうち拡大図は、元来、立体を表す一組の図面すなわち正面図、背面図、左側面図、右側面図、平面図、底面図－昭和六〇年通商産業省令第七四号による改正前（以下、同じ）の意匠法施行規則二条、様式第５の備考８－だけでは意匠を十分表現することができないときに加えられるものであり（同備考１２）、それが参考図である場合にはその図面の上部にその旨の表示がなされねばならない（同備考１８）ところ、添付図面に記載された前記Ａ－Ａ部分ないしＤ－Ｄ部分の各拡大図については参考図である旨の表示がなされていないから、それらが単なる参考図でないことは明らかであり、これを無視ないし軽視することは許されない。（二）　しかるところ、右各拡大図によりその相互関係をみてみると、別紙（六）に示すとおり、Ａ－Ａ部分拡大図、Ｃ－Ｃ部分拡大図を正しいものとするとＢ－Ｂ部分拡大図、Ｄ－Ｄ部分拡大図とは異なるものとなり、Ｂ－Ｂ部分拡大図、Ｄ－Ｄ部分拡大図を正しいものとするとＡ－Ａ部分拡大図、Ｃ－Ｃ部分拡大図とは異なるものとなり、相互間に矛盾が生じることが明らかである。（三）　さらに、本件意匠公報の正面図、背面図、平面図相互間にも、別紙（七）に拡大して示すように、各図面によつて対応する模様の位置及び数が異なるという矛盾がある。
（四）　以上のとおり、本件願書に添付された図面相互間に矛盾があり、本件意匠の範囲を確定することは不可能である。
２　また、右確定不能の点はしばらく措くとしても、本件意匠は、原告主張のごときあや巻状の螺旋模様を表しているものとはいえない。すなわち、（一）　本件意匠に係る物品は、左右側面図において円形を示すテーパー状の「釣りざお」であつて、かかる物品にあや巻状を画くにはＳ字形の曲線を用いなければならないところ、本件意匠公報の正面図、背面図、平面図、底面図に示されている模様はいずれも直線で表されているから、本件意匠の模様は、到底、あや巻状の螺旋模様であるとはいえない。
（二）　また、本件意匠公報に示された前記Ａ－Ａ部分ないしＤ－Ｄ部分の各拡大図をみると、そこには曲線で表された模様があり、これらは「あや状」を表現しようとしているものと推測されるが、右拡大図相互間には前記のとおりの矛盾、不一致があつて、右模様は螺旋状に連続していないから、これによつても本件意匠の模様をあや巻状の螺旋模様であるということはできない。（三）　なお、本件願書の添付図面（甲第四号証の二）の「意匠の説明」欄には「綾状に繊維を織り込んだ釣竿」という記載があるが、それ自体、本件意匠があや巻状の螺旋模様のものであることを示すに十分なものではないのみならず、本件願書にはこのような記載はないから、添付図面の「意匠の説明」欄の右記載は、法律上無意味なものである。
（四）　以上の次第で、本件意匠は、原告が主張するように「あや巻状の螺旋模様」を有するとは到底いえない。
３　仮に、本件意匠の範囲が確定できるものであり、それがあや巻状の螺旋模様を有するものであるとしても、被告意匠は、本件意匠の類似範囲に入るものではない。すなわち、
（一）　概括的な態様において、あや巻状の螺旋模様といえる模様を有する釣竿はいくらでもあり、本件意匠以外に例えば登録第六四七〇一六号、同第六四七〇一七号、同第六四五九八一号、同第六六九三〇七号、同第六六八八二六号、同第六六八八三二号の各意匠（乙第一号証、第四号証、第七号証の一、二、第八、第九号証、第一〇号証の一、二）が、それぞれ独立の意匠として意匠登録されている。もし、原告が主張するように、単に概括的態様においてあや巻状の螺旋模様といえるもの全てが本件意匠の権利範囲に属するとすれば、右各意匠はそれぞれ独立の意匠として登録されなかつたはずである。
（二）　そして、本件意匠と被告意匠の具体的な態様を比較対比してみると、被告意匠が本件意匠と異なることは明らかである。
（１）　本件意匠が太径で短い、テーパーのきつい牛蒡状の特殊な形状をした釣竿であるのに対して、被告意匠は、径に対して長い、テーパーのゆるい通常の釣竿であり、両者の形状は大きく異なる。
（２）　そして、別添の本件意匠公報に表されている本件意匠の模様の具体的な態様と別紙（一）（１）、（２）に示されている被告意匠の模様の具体的な態様を対比してみると、直線で線模様を表している本件意匠と、連続した曲線で線模様を表している被告意匠とが全く異なるものであることは、るる説明するまでもなく、一目瞭然である。
（三）　現に、被告意匠は、昭和六二年七月三〇日、登録第七一八一三三号をもつて意匠に係る物品を運動用具用管として登録になつており、特許庁においても本件意匠とは類似しないと判断されている。
四　被告の主張に対する原告の反論
１　被告の主張１について


本件意匠は、本件願書の添付図面に記載された正面図、背面図、左側面図、右側面図、平面図及び底面図（六面図）によつて特定される意匠である。（一）　被告は、添付図面のＡ－Ａ部分拡大図、Ｂ－Ｂ部分拡大図、Ｃ－Ｃ部分拡大図、Ｄ－Ｄ部分拡大図相互間に矛盾があると主張する。しかし、意匠法六条一項は願書に図面を添付しなければならないと規定し、その記載方法の細則は同法施行規則二条に規定する様式第５に委ねており、右様式第５は、「立体を表す図面は、正投象図により各図面同一縮尺で作成した正面図、背面図、左側面図、右側面図、平面図及び底面図をもつて一組とし、一組の図面は１枚の用紙に記載しなければならない。」（備考８）、「８又は９の図面だけでは、その意匠を十分表現することができないときは、展開図、断面図、切断部端面図、拡大図、斜視図その他の必要な図面を加え、そのほか意匠の理解を助けるため必要があるときは、使用の状態を示した図面その他の参考図を加える。」（備考１２）と規定し、一方において、「部分拡大図を描くときは、その拡大個所を当該部分拡大図のもとの図に鎖線で示す。」（備考１４）と規定している。したがつて、意匠の特定は、原則として前記のように正投象図により作成された正面図等の一組の六面図によつてなされるべきであり、その拡大図等は、元来、意匠の理解を助けるための補充的な図面である。したがつて、拡大図等の図面が正確でないと認められる場合には、それに拘泥することなく基本図面である右一組の六面図によつて意匠を確定すれば足りる。部分拡大図等の補充的な図面に不一致がある場合でも、右六面図により特定できる限り、意匠の範囲は確定できるというべきである。
しかるところ、本件意匠は、正面図等の六面図によつて明確に特定されている。（二）　被告は、本件願書の添付図面の六面図においても、正面図、背面図、平面図の相互に矛盾があり、ことに図面を拡大して見ると、各図面によつて対応する模様の位置及び数が異なると主張する。
しかし、本件意匠は、本件願書の添付図面やこれを掲載した本件意匠公報の六面図によつて十分特定されており、釣竿の周面にあや巻模様を施した点に特徴を有するものであることを容易に理解できる。被告は、本件意匠公報の図面を長さにして約八倍にも拡張し、そのわずかな不一致を指摘するものであるが、意匠図面を正しく理解しないものであつて適切でない。本件意匠公報の正面図、背面図、平面図、底面図は、昭和五四年一月二〇日付手続補正書の添付図面から明らかなように、釣竿の全長を約一九センチに縮小して表したものの図面である。これは、添付図面の用紙が最大Ｂ列４番の寸法に限られ（前記様式第５備考１）、しかも余白を用紙の左に少なくとも二センチとらなければならず（備考２）、前述のように一組の図面を一枚の用紙に記載しなけれぱならないから（備考８）、意匠を実物大又は用紙を超える大きさに記載することができないためである。さらに、図面は濃墨又は黒色インキ等で描くものであるが（備考４）、通常の製図ペンは〇・二ミリ前後の太さのものが使用される。本件意匠は、右の縮尺において、釣竿の周面に表したあや巻模様のピツチが約二ミリ程度のものであり、実際に人手によつて右の太さの線が描かれる際に極めてわずかの誤差を生じることは不可避である。したがつて、本件意匠の範囲は、本件願書（手続補正書を含む）添付の図面によつて常識的に判断して特定されるべきであり、被告のように無理に拡大してわずかな不一致を問題にすべきではない。
２　被告の主張２について
（一）　被告は、本件意匠の線模様は直線で表されているから到底あや巻状の螺旋模様であるとはいえないというが、本件意匠においても線模様は曲線で表されている。ただ、添付図面の大きさ、記載の仕方につき前記のごとき制約があるために、製図上、本件意匠の線模様を正確に曲線で表すことがほとんど不可能であり、一見、直線のように表されているにすぎない。
（二）　そして、被告も認めるとおり、本件願書に添付した図面の「意匠の説明」欄には「綾状に繊維を織込んだ釣竿である。」との記載があり（なお、右記載は、本件願書に添付された当初の図面に記載されているものであり、昭和五四年一月二〇日付手続補正書によつて補正された図面には記載されていないが、右手続補正書では平面図外七図を補正する旨明記しており、願書添付図面の「意匠の説明」を訂正する旨の何らの意思表示をしていないから、右「意匠の説明」の記載はそのまま効力を保持しているものである。）、これを併せて参酌すれば、本件意匠の釣竿外周の模様が「あや巻状」であることは明らかである。被告は右記載は願書になされていないから意匠の説明として効力がないと主張する。しかし、意匠登録出願に際して、図面は願書に添付され願書と一体の出願書類を成し、出願された意匠の内容を成しているものであるから、右記載も本件意匠の説明を成しているのである。仮に、右記載が意匠法二四条にいう「願書の記載及び願書に添付した図面」の記載に当たらないとしても、同条はそれ以外の記載を一切参酌してはならないと規定しているものではない。したがつて、意匠の範囲を決定するに際し、右の願書の記載及び図面に記載の意匠を基準としつつも、それらの記載のみによつては不明な事項がある場合は、右以外の記載をも参酌して合理的に意匠の範囲を決定すべきである。そうすると、本件願書に「意匠の説明」の記載が脱漏しているとしても、本件意匠は、願書添付の図面の意匠の説明欄を参酌することにより、あや巻状の螺旋模様を表しているものと解されなければならない。
３　被告の主張３について
（一）　被告は、あや巻状の螺旋模様を有する釣竿はいくらでもあり、それらの意匠が、それぞれ独立に意匠登録になつているのであるから、右の点に本件意匠の要部を求めることは誤りであると主張する。
しかし、被告が引用する各意匠は、すべて本件意匠の出願後に出願されたものであり、本件意匠に対しては先願意匠でも公知意匠でもないから、右各意匠によつて本件意匠の類似範囲が何ら左右されるものではない。


なお、被告引用の右各意匠は、いずれも元竿又は元竿に収納した釣竿若しくは管材の意匠であつて、複数セクシヨンから成る継竿において、穂先のセクシヨンを除いて他のセクシヨンにあや巻状の螺旋模様を形成する意匠ではなく、釣竿における一部分のみの意匠として登録されたものであり、それぞれの螺旋模様が新規なものとして登録されたものではない。これらの意匠に表されている螺旋模様を、穂先を除く釣竿全体に適用すれば、本件意匠に類似することになる。（二）　被告は、本件意匠に係る「釣りざお」はテーパーのきつい形状であるのに対し、被告意匠の釣竿はゆるいテーパーを成している釣竿であると主張する。しかし、「きつい」又は「ゆるい」といつても、両者がテーパーを有していることに変わりはなく、単なる程度の差異にすぎない。そのうえ、従来より釣竿がテーパーを有することは極めて周知のことであり、そのテーパーの度合についても、ロツドの長短等により様々であることが需要者の間に周知のことになつている。したがつて、右のテーパーの度合の差異は、意匠に本質的なものではなく、それにより看者に別異の美感を生じさせるものではないから、被告意匠が本件意匠に類似することを妨げない。
被告は、本件意匠の線模様が直線であるのに対し、被告意匠は曲線模様であると主張する。
しかし、被告意匠の線模様が曲線に現れるのは、断面円形のロツドの周面に模様が施されていることの当然の結果である。本件意匠がロツドの断面を円形とし、あや巻状の模様を該ロツドの周面に沿つて螺旋状に巻回していることは既に主張したとおりである。したがつて、本件意匠においても、線模様は曲線に現れるのであり、被告意匠と異ならない。
仮に、本件意匠の模様を直線模様とみるとしても、本件意匠と本件類似意匠に照らすと、釣竿の正面、背面、平面、底面のすべてにＸ模様を表しているものが本件意匠の類似範囲に含まれることは明らかなところ、被告意匠も右の各面のすべてに同様のＸ模様を表しており、そのＸ模様の線がロツドの周側部に近づくに従つてわずかに曲線を呈するか否かの程度の相違は、意匠の細部の相違にすぎない。右相違は、全体としてＸ模様が連続するという共通の美感を左右する程のものではなく、被告意匠は、本件意匠に類似する。
（三）　被告主張の意匠登録出願は、意匠に係る物品を運動用具用管とするものであつて、釣竿にも適用されるとの説明があるとしても、この意匠の全体からみて継竿における単一セクシヨンに用いられることは明白である。したがつて、前記（一）で述べたのと同じく、右意匠が登録になつたからといつて、そのことは、何ら被告意匠が本件意匠に類似するとすることの妨げにはならない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１の事実（原告が本件意匠及び本件類似意匠の意匠権を有すること）は、当事者間に争いがない。
二　そこで、請求原因２（本件意匠と本件類似意匠の構成）についてみるに、本件意匠及び本件類似意匠が釣竿の意匠であることは当事者間に争いがないところ、被告は、本件意匠の範囲を確定することは不可能であるから、本件意匠と被告意匠との類否を判断することはできない旨主張するので、まずこの点から検討していくこととする。
１　成立に争いのない甲第四号証の一ないし三によれば、本件意匠の意匠登録出願の願書に添付した図面は、当初、平面図、正面図、底面図、背面図、拡大平面図、拡大正面図、拡大底面図及び拡大背面図から成つていたこと、ところが、昭和五四年一月二〇日付手続補正書により右各図面が補正され、原告主張の別紙（二）記載のとおりの内容の図面になつたことが認められる。


２　そして、右別紙（二）を子細に観察すれば、被告が主張するように、Ａ－Ａ部分拡大図（平面図の一部拡大図）、Ｃ－Ｃ部分拡大図（底面図の一部拡大図）に基づいて想定されるＢ－Ｂ部分拡大図（正面図の一部拡大図）、Ｄ－Ｄ部分の拡大図（背面図の一部拡大図）が実際のＢ－Ｂ部分拡大図、Ｄ－Ｄ部分拡大図と一致せず、その逆もまた同様であり、部分拡大図相互間に矛盾のあることが認められる（このことは、本件意匠公報記載の図面どおりに被告が試作した模型であることに争いのない検乙第一号証の一、二によつても肯認できる。）。また、成立につき争いのない甲第二号証と弁論の全趣旨に照らすと、本件意匠公報に掲載された正面図、背面図、平面図を拡大して子細に観察すれば、これらの図面相互間にも被告が指摘するような矛盾、不一致の存することが窺える（なお、背面図は、他の図面と対比すると一八〇度逆向きに誤つて記載されたものと認められる。）。３　しかしながら、そのことから直ちに被告主張のごとく本件意匠の範囲を確定不能とするのは相当でない。少なくとも、本件のような侵害訴訟の場において登録意匠の内容ないしその類似範囲を検討する場合には、当該登録意匠の願書及び願書に添付した図面の記載相互間に多少の矛盾ないし不一致がみられても、そのことから直ちに当該意匠の範囲を確定不能とするのではなく、願書及び添付図面の記載内容並びに当該意匠に係る物品の性状を総合的に勘案し、当該意匠の創作者が意図した意匠の具体的な構成がどのようなものであつたかを当業者の立場から合理的、客観的に判断し、かかる観点から判断した場合に、右矛盾ないし不一致が、願書やその添付図面作成上の誤記や不手際ないし作図上の制約から生ずるものであることが理解され、具体的に構成された統一性ある意匠を想定しうる場合には、右のごとき観点から合理的に想定される意匠をもつて当該登録意匠の内容をなすものと認めるのが相当である。蓋し、そのように解したとしても、当該意匠の創作者の意図を離れて不当に広い権利を認めることにはならないし、「登録意匠の範囲は、願書の記載及び願書に添付した図面に記載され又は願書に添付した写真、ひな型若しくは見本により現わされた意匠に基づいて定めなければならない。」とする意匠法二四条の規定にも反せず、むしろ、当該意匠が現に登録されているという事実に即する反面、当該意匠が登録されていることを前提として行動する第三者の地位や利益を不当に脅かしたり害したりすることもないと考えられるからである。４　そこで、右のごとき観点から本件意匠をみるに、意匠に係る物品が釣竿であることについては当事者間に争いがなく、前掲甲第二号証、第四号証の一ないし三によれば、右釣竿は、左右側面図において円形状で、手元側から穂先側に漸次先細状となる第１ないし第４セクシヨンから成る継竿であることが明らかなところ、本件願書の添付図面やこれを掲載した本件意匠公報に記載されている各拡大図をみると、そこには曲線で表された模様があり、これらをみれば、本件意匠は「あや状」を表現しようとしていると推測できることは、被告も認めるところである。かかる事実を参酌して、本件願書の添付図面や本件意匠公報に記載されている正面図、背面図、平面図、底面図に表されている模様を総合的に考察すると、前記各拡大図相互間の矛盾、不一致は、創作者が考えていた意匠に内在するものではなく、添付図面作成の際の誤記から生じたものであることが理解され、本件意匠が釣竿の周面にあや巻状の螺旋模様を施したものであることは容易に看取できるというのが相当である。そして、被告が本件意匠公報を拡大した図面によつて指摘する正面図、背面図、平面図相互間の不一致についても、意匠登録出願の願書に添付すべき図面の寸法や記載方法は原告主張のとおりであつて、こうした作図上の制約から多少の誤差が生じることはやむを得ないと考えられることや、そこに示されている不一致の内容ないし態様に照らすと、それは、前記のごとくあや巻状の螺旋模様を表すことを意図しつつも、作図の際の不手際ないしは制約から生じることになつたものであると認めるのが相当である。
５　このようにみてくると、本件意匠の願書に添付された図面には、多々、杜撰な点があるといわざるをえず、そうした観点からの批判は免れないであろうが、そのことの故に、本件意匠の範囲を確定できないというのは相当でなく、本件意匠の範囲が確定できないという被告の主張は採用できない。
６　そして、以上のことを前提として、別紙（二）記載の各図面を総合すれば、本件意匠は、原告が主張する請求原因２（一）の（イ）ないし（二）記載のように説明することができる構成のものであると認められる。また、本件類似意匠についても、これを表した図面であることにつき争いのない別紙（三）の図面によれば、本件類似意匠の構成は、同２（二）の（イ）ないし（二）記載のとおりであると認められる。
三　請求原因３（被告が被告製品を業として製造し、販売していること）については、当事者間に争いがない。
四　そして、請求原因４（被告意匠の構成）についてみるに、被告製品を表したものであることにつき争いのない別紙（一）の（１）及び（２）によれば、被告意匠の構成は、原告主張の請求原因４の（イ）ないし（二）記載のごとく説明しうるものであることが認められる。
五　そこで、請求原因５（本件意匠と被告意匠の類否）について検討するが、被告製品が本件意匠に係る物品と同じ「釣りざお」であることについては争いがないので、以下、専らその意匠の類否について考える。
１　本件意匠の構成が原告主張の構成（イ）ないし（二）のごとく説明しうるものであることは前示のとおりである。
しかるところ、右構成のうち、構成（イ）（手元側から穂先側に漸次先細状となる第１ないし第４のセクシヨンから成る継竿の形状）が周知のものであることは、原告の自認するところであり、一般通常人である我々の日常経験に照らしても十分に肯認できるところである。したがつて、この点は、本件意匠の要部となるものではないというのが相当である。しかし、その余の構成（ロ）ないし（ニ）（第４セクシヨン－先端部分－以外の部分にあや巻状の螺旋模様を付したこと）については、これと対比、比較すべき公知意匠は、本件証拠上何ら提出されておらず、本件で提出された証拠でみる限り、この点を新規な構成であるとする原告の主張を排斥すべき理由は認められない。そして、本件類似意匠を参酌すれば、螺旋模様を複合的に構成したものも本件意匠の類似範囲に含まれるとする原告の主張も肯認できるというべきである。
２　一方、被告意匠が原告主張の構成（イ）ないし（ニ）のごとく説明しうるものであることも前示のとおりである。
３　そこで、以下、以上のことを前提として、本件意匠と被告意匠を対比、検討する。