主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用中、補助参加によつて生じた分は補助参加人の負担とし、その余は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
一　控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。
二　当事者双方の主張は、以下に付加するほか原判決事実摘示第二ないし第八と同一であるから、これをここに引用する。なお、略称については原判決の用例による。
１　控訴代理人は、次のように述べた。
（一）　本件訴えは監査前置を欠き、不適法である。
地方自治法二四二条所定の「違法な行為」とは、ある職員の行為自体が法令又は条例に違反している場合のみを指すのであつて、被控訴人主張に係る本件支給が法令又は条例に抵触し違法とされる場合において、右違法な支給を受けた控訴人らの受領行為までも含むものではない。とすれば、控訴人らは、同法二四二条の二第一項四号所定の「当該職員」に該当せず、同号所定の「怠る事実に係る相手方」に該当するか否かが問題となるにすぎない。
ところで、被控訴人は監査委員に対し、専ら本件一律支給につきこれを違法として監査を求めたにとどまり、その支給を受けた本件管理職員に対する不当利得返還請求権ないし損害賠償請求権の行使を横浜市当局者が違法又は不当に怠る事実について監査を求めたことはない。
したがつて、被控訴人は市当局者による控訴人らに対する前記請求権の不行使につき監査請求をしないまま、横浜市に代位して本訴を提起したことに帰するので、本訴は却下されるべきである。
（二）　仮に、深夜に及ぶ超過勤務をした管理職員に対し本件給与条例一二条の特殊勤務手当を支給することが同条例上許されないとしても、本件支給を受けた控訴人らに対し横浜市は不当利得返還請求権を有しない。（１）　本件支給については、市長の収入役に対する支出命令が形式的には適法に成立し、当該支出命令に基づき収入役から控訴人らに支払がされているのであるから、本件支給は民法七〇三条にいう法律上の原因なくしてなされた給付に当たらない。
（２）　市職員の給与については、地方公務員法二四条六項により、いわゆる条例決定主義が採られているが、同時に同法五五条九項では、職員団体が法令、条例等に抵触しない限りにおいて市長と書面による協定を結ぶことができるものとしている。本件支給は、市長が職員団体との間に締結した協定に基づき一般職員に対して一律一万六〇〇〇円の超過勤務手当を支給することとなつたことに伴い、管理職員に対しても同額の手当を支給するため、市長の自主的な判断により、給与条例の改廃によらず、特殊勤務手当規則一〇条三項に基づき人事委員会の承認を得て特殊勤務手当として支給することとしたものであり、その限りにおいて、前記協定は労働協約と同様の効力を有することができ、これによつて本件給与条例で定められている管理職員の勤務条件は、右協定のように変更されたものということができる。右のようにして実施された本件支給措置が後日に至り違法であると判断された場合でも、既になされた給付は、前記の理由により変更されたものと解すべき勤務条件に基づく給付であることに変わりはないから、控訴人らが本件支給により受領した金員を保有することは、法律上の原因を欠く利得の保有に当たるものではない。（３）　仮に本件支給が強行法規に違反するため適法な根拠を欠くものとすれば、本件支給は不法原因給付に当たるから、民法七〇八条により、横浜市は控訴人らに対しその給付した金員の返還を請求することはできない。（４）　仮に本件支給が違法であるとすれば、横浜市長は本件支給を実施した当時、それが違法で控訴人らに対する同市の支払債務の存在しないことを知つていたはずであるから、民法七〇五条により、横浜市は控訴人らに対しその給付した金員の返還を請求することはできない。
（三）　本件不当利得返還請求権の行使は、信義則に反し、許されない。横浜市の一般職に属する職員は、市長と職員団体との間に締結された労使協定により一律一万六〇〇〇円の金員の支給を受けることとなつたものであるが、これを実現するためどのような措置を講ずるか（たとえば、給与条例を改正するのか、市議会の特別な議決を得るのか、もしくは人事委員会の承認を得て特殊勤務手当として支給するのか等）の選択は、挙げて市長の判断と権限にゆだねられている事項であり、職員団体や控訴人らは、市長が右の協定内容を実現するために適法な措置を執るであろうことを期待し、かつ、支給のための具体的な手続がなされた場合には、その手続が適法で何らの暇疵のない支給を受け得るものと信頼せざるを得ない立場にある。後日になつて右のような控訴人らの信頼に反し、市長の判断の誤りにより、控訴人らにおいて既に受領済みの金員が違法な給付金であることとなつた場合に、右の市長の判断の誤りによる危険をすべて控訴人らの側に負担させ、市が控訴人らに対して既に支給済みの給与を不当利得として返還するよう請求するがごときは、信義則に反する行為で許されないところと解さざるを得ない。
（四）　相殺の主張
（１）　控訴人らは、それぞれ、原判決別紙「特別業務内訳」に記載のとおり深夜勤務をしたことにより、横浜市に対し、給与条例一四条により深夜勤務一時間につき給与条例一九条に規定する一時間当たりの給与額の一〇〇分の一五〇の割合による割増賃金の支払を受ける権利を取得した。右割増賃金額は、別表一の計算例により、次のとおりとなる。


（イ）　控訴人Ａ（深夜勤務合計二三時間）につき九万四九八一円（ロ）　同Ｂ（同合計三八時間一五分）につき一六万一三三七円（ハ）　同Ｃ（同合計二七時間）につき一〇万九三三一円（ニ）　同Ｄ（同合計二八時間五〇分）につき一〇万八四八七円（ホ）　同Ｅ（同合計四三時間四五分）につき一八万四三二三円なお、被控訴人は、本件給与条例一四条の規定は、給与条例一八条の二第四項により、管理職手当を支給される者には適用されない旨主張するが、同項の規定は、労働基準法三七条、四一条（同条所定の「労働時間」には深夜業を含まないものと解されている。）の規定に違反する限度で無効と解すべきであるから、控訴人ら管理職手当を支給される者にも給与条例一四条の規定の適用がある。（２）　仮に控訴人らに給与条例一四条の規定が適用されないとすれば、控訴人らの深夜労働には労働基準法一三条により同法三七条の規定が直接に適用されることになるので、控訴人らは、深夜勤務一時間につき同条所定の通常の労働時間一時間当たりの賃金の計算額の一〇〇分の一二五の割合による割増賃金の支払を受ける権利を取得した。右割増賃金額は、別表二の計算例により、前記（１）の（イ）ないし（ホ）とそれぞれ同額である。
（３）　以上（１）、（２）のとおり、控訴人らは、給与条例一四条又は労働基準法三七条に基づき横浜市に対し深夜勤務に係る割増賃金請求権を有しているので、右請求債権を自働債権とし、本訴請求に係る横浜市の控訴人らに対する各自金一万六〇〇〇円の不当利得返還債権を受働債権として、対当額において相殺する。２　被控訴人は、控訴人らの右各主張はすべて争う、と述べた。三　証拠関係については、原審及び当審記録中の書証目録及び証人等目録の記載を引用する。
理　　　　由
一　本案前の主張に対する当裁判所の判断は、以下の説示を付加するほか、原判決理由一の記載（原判決一六枚目表三行目から一九枚目裏一〇行目まで。）と同じであるからこれを引用する。ただし、原判決一九枚目裏五行目から六行目にかけての「請求」は「支給」の誤記であるから訂正する。
控訴人らは、被控訴人は本件一律支給につきこれを違法として監査を求めたにとどまり、その支給を受けた本件管理職員に対する不当利得返還請求権ないし損害賠償請求権の行使を横浜市当局者が違法又は不当に怠る事実について監査を求めたことはないのであるから、被控訴人が横浜市に代位して控訴人らに対し右請求権を行使するため提起した本訴は不適法である旨主張する。
しかしながら、前記２において認定した事実関係に徴すれば、被控訴人は、横浜市長が同市職員に対してした本件一律支給を含む各手当の支給が違法であるとして、地方自治法二四二条一項の規定に基づき横浜市監査委員に対し、右公金支出行為について監査を求め、当該行為によつて横浜市の被つた損害を補填するために必要な措置を講ずべきことを請求したものと解すべきところ、同法二四二条の二第一項本文、同項四号によれば、同法二四二条一項の規定による監査請求をした住民は、監査委員の監査の結果に不服があるときは、裁判所に対し、監査請求に係る違法な行為につき、訴えをもつて「普通地方公共団体に代位して行う当該行為に係る相手方に対する損害賠償の請求、不当利得返還の請求」をすることができるものとされている。
したがつて、本件一律支給につき監査請求をし、右請求につき監査委員の監査を経た被控訴人は、横浜市に代位して本件一律支給の相手方である控訴人らに対し、損害賠償又は不当利得の返還を求める訴えを提起することができるのはもちろんである。それゆえ、本訴は監査前置の要件を欠くものではなく、控訴人らの主張は採用することができない。


二　請求原因一、二の事実は、いずれも当事者間に争いがない。三　本件支給の根拠とされた法令についてみるに、地方自治法二〇四条二項は、「普通地方公共団体は、条例で、前項の職員に対し、（中略）特殊勤務手当（中略）を支給することができる。」と規定しているところ、本件給与条例（甲第三号証参照。以下同じ。）一二条一項は、「職員が次に掲げる特殊な勤務に従事する場合には、特殊勤務手当を支給する。（一）身体、生命の危険のおそれがあると認められる業務に従事する場合（二）健康に有害のおそれがあると認められる業務に従事する場合（三）肉体的に過度の疲労を伴う業務に従事する場合（四）精神的、肉体的に不快を伴う業務に従事する場合（五）業務の能率の維持向上のため特に支給を必要と認められる業務に従事する場合（六）講師として職員の研修に従事する場合（七）施設、衛生等の管理者としての業務に従事する場合（八）その他特に支給を必要と認められる特殊な業務に従事する場合」と、同条三項は、「第一項の手当の種類並びに支給を受ける者の範囲、額及びその支給方法について必要な事項は、規則で定める。」とそれぞれ規定し、これを受けて特殊勤務手当支給規則制定権の委任に関する規則（昭和三一年一〇月二五日横浜市規則第七四号、乙第一号証参照。）は、本件給与条例一二条三項の規定に基づく規則の制定権は、横浜市人事委員会に委任すると規定し、更に右規定を受けて、特殊勤務手当規則（乙第二号証参照。以下同じ。）は、その二条において、特殊勤務手当の種類として、（一）教務手当（二）衛生管理手当（三）特別精励手当（四）税務手当（五）環境現場手当（六）指導手当（七）宿日直医師特別手当（八）特別業務手当の八種類を掲げ、三条ないし一一条において、右各特殊勤務手当の支給を受ける者の範囲、額及びその支給方法について定めを設けているが、そのうち、一〇条は特別業務手当に関する規定であつて、同条一項は、「別表の所属の欄に掲げる所属の職員が同欄に対応する支給対象又は業務内容の欄に該当する場合には、特別業務手当を支給する。」、二項は、「前項の特別業務手当の額は、別表の支給対象又は業務内容の欄に対応する支給額の欄に定める額とする。」、三項は、「前二項に定めるもののほか、非常災害の場合その他市長が特に必要と認めるものについては、そのつど人事委員会の承認を得て、特別業務手当を支給することができる。」と規定している。四　次に、本件支給の経緯についてみるに、この点に関する当裁判所の認定は、原判決理由三・２（原判決二〇枚目裏九行目から二三枚目裏八行目まで。）に記載されているところと同じであるから、これを引用する。五　右四において認定した事実及び弁論の全趣旨を総合すれば、横浜市長は、本件支給の必要性の認定に際し、控訴人らの従事した勤務がしばしば正規の勤務時間外、特に深夜に及んだこと、換言すれば、深夜に及ぶ時間外勤務を業務の特殊性として重視し、横浜市人事委員会も右市長の認定を是認して本件支給を承認したものと認められる。
<要旨>そこで、深夜に及ぶ時間外勤務が特殊勤務手当の支給対象となるかどうかについて検討する。</要旨>
地方自治法二〇四条二項、本件給与条例一二条一項及び特殊勤務手当規則にいう特殊勤務手当とは、地方公務員法二四条三項の趣旨にかんがみ、かつ、本件給与条例及び特殊勤務手当規則の条文の表現を参酌すると、一般職の職員の給与に関する法律一三条一項に規定する国家公務員の特殊勤務手当と基本的には性質・内容を同じくするものであり、著しく危険、不快、不健康又は困難な勤務その他の著しく特殊な勤務で、給与上特別の考慮を必要とし、かつ、その特殊性を給料（調整額を含む。以下同じ。）で考慮することが適当でないと認められるものに従事する職員に対し、その勤務の特殊性に応じて支給される手当をいうものと解するのが相当である。


他方、地方自治法二〇四条二項は、普通地方公共団体が条例でその職員に対し支給することができる手当として、前述の特殊勤務手当とは別に時間外勤務手当を掲げており、本件給与条例も、その一四条において、「成規の勤務時間をこえて勤務した全時間に対して、勤務一時間につき第一九条に規定する一時間当りの給与額の一〇〇分の一二五（その勤務が午後一〇時から翌日の午前五時までの間である場合は、一〇〇分の一五〇）を、超過勤務手当として、支給する。」と定めている。以上のように法律及び条例が特殊勤務手当と時間外勤務手当とを別個の手当として規定していること、正規の勤務時間以外の時間帯における勤務、すなわち時間外勤務の必要性は、あらゆる職種を通じて普遍的に生起し得るものであるから、たまたま時間外勤務が深夜に及んだとしても、他に特段の事情がない限り、それのみでは勤務の環境、形態、内容その他においてその勤務に著しい特殊性があるとはいえないことにかんがみると、通常の深夜の時間外勤務は、超過勤務（深夜勤務）手当の支給対象となることはあつても特殊勤務手当の支給対象とはならないとするのが地方自治法二〇四条二項及び本件給与条例の建前であり、通常の深夜の時間外勤務につき人事委員会の承認を条件とする市長の裁量によつて特殊勤務手当に属する特別業務手当を支給することは、本件給与条例及び同条例等の委任に基づき制定された特殊勤務手当規則の予定していないところといわなければならない。もつとも、本件給与条例一八条の二第四項は、「第一四条（中略）の規定は、人事委員会規則で定める者を除き、管理職手当を支給される者には適用しない。」と定めており、横浜市一般職職員の管理職手当に関する規則（昭和三六年四月二五日横浜市人事委員会規則第八号）（乙第四号証参照。以下同じ。以下「管理職手当規則」という。）によれば、管理職手当は同規則別表に定める職にある者に対し、その者の受ける給料月額に職ごとに定める支給割合を乗じて得た額を支給するものとされ、その支給割合は、一〇〇分の二〇、一〇〇分の一七、一〇〇分の一四、一〇〇分の八の四段階に区分されているところ、同規則四条は、給与条例一八条の二第四項の規定による人事委員会規則で定める者として、同規則別表第二に掲げるもの（主として係長、主査相当職にあつて、給料月額の一〇〇分の八の支給割合による管理職手当の支給を受ける者）を指定している。そして、管理職手当規則別表第一及び証人杉本匡の証言（第一回）によれば、控訴人らは、いずれも局長職にある者として給料月額の一〇〇分の二〇の割合による管理職手当の支給を受けていることが認められるから、控訴人らには本件給与条例一四条の規定が適用されない結果、その深夜勤務について超過勤務手当は支給されないものとされていることが明らかである。しかしながら、通常の深夜に及ぶ時間外勤務が特殊勤務手当の支給対象とならないのは、特殊勤務手当の本質に由来するものであつて、右深夜勤務につき超過勤務手当が別途支給されているか否かによつて右の結論が左右されるものではない。また、控訴人らがその深夜勤務につき超過勤務手当の支給を受けることができないからといつて、そのため、控訴人らの深夜勤務が著しく特殊な勤務に該当するということもできない。
控訴人らは、本件管理職員の勤務は多忙を極め、しかもその業務は複雑多岐にわたり、かつ、専門化してその遂行はますます困難となり、その職責は重大化し、これを全うするための精神的緊張や心労は著しく過大なものとなつていた旨主張するが、既に述べたとおり、特殊勤務手当において考慮されるべき勤務の特殊性は、これを給料で考慮することが適当でないものに限られるところ、控訴人らの右主張に係る事情は、本件管理職員の勤務に通有のもので、その特殊性は正に給料において考慮するのが適当であるから、右事情は控訴人らの深夜勤務に対する特殊勤務手当の支給を適法ならしめる事情とするに足りない。
以上のとおりであつて、通常の深夜の時間外勤務につき、市長の裁量により人事委員会の承認を受けて特殊勤務手当に属する特別業務手当を支給することは、その相手方が超過勤務手当の支給対象者である場合はもちろんのこと、超過勤務手当の支給対象者でない管理職である場合であつても、本件給与条例及び特殊勤務手当規則の予定せず、許容していないところであり、控訴人らに対する本件支給は、条例上の根拠を欠く違法な公金の支出と判断せざるを得ない。六　控訴人らは当審において、仮に本件支給が本件給与条例上許されないものであるとしても、本件支給を受けた控訴人らに対し横浜市は不当利得返還請求権を有しない旨、るる主張するので、以下右主張につき判断する。
１　事実摘示二・１・（二）・（１）の主張について
本件支給は、本件管理職員に対し特別業務手当として各自一万六〇〇〇円を支給すべきものとする横浜市長の決定（以下「本件一律支給決定」という。）とこれに対する横浜市人事委員会の承認、右決定を執行するための市長の収入役に対する支出命令及びこれに基づく収入役の支払行為という一連の行為により給付が完了したものであるが、右のうち本件一律支給決定は行政処分の性質を有するものと認められるところ、右決定は本来市長に裁量権のないことが明白な事項についてなされたものであるから、無効であり、右決定によつて横浜市に控訴人らに対する各一万六〇〇〇円の特別業務手当金債務が発生するいわれはない。本件支給につき市長の収入役に対する支出命令が形式的に適法に成立し、右支出命令に基づき収入役から控訴人らに対し手当金の支払がなされているとしても、右は、地方公共団体の内部の会計事務の適正を期するために設けられた出納手続に従つて支払事務が行われたことを意味するにすぎず、その支払の原因となつた横浜市の控訴人らに対する特別業務手当金債務が存在しない以上、控訴人らの本件支給に係る金員の受領が法律上の原因を欠くものであることは明らかである。
２　同（２）の主張について。
横浜市長が本件管理職員に対し本件一律支給を行つたのは、市長が職員団体との間に締結した協約の内容を実現するためにしたものである旨の控訴人ら主張事実は、これを認めるに足りる何らの証拠もなく、かえつて弁論の全趣旨及び前記四において認定した事実によれば、横浜市長は、職員団体との間に締結した協定に基づき一般職員に対し一律一万六〇〇〇円の超過勤務手当精算金を支給することとした際、これに便乗して、本件管理職員に対しても特別勤務手当として本件一律支給をしたものであり、職員団体との間に締結した協定と本件一律支給とは何の関係もないことがうかがわれる。控訴人らの主張は、その前提を欠くものであつて、その余の点について判断するまでもなく失当である。
３　同（３）の主張について。


本件一律支給決定は本件給与条例に違反し、無効であるが、本件一律支給は、その動機、目的、態様、結果等において格別反倫理性を帯びているとも認められないから、控訴人らに対する本件支給は民法七〇八条の不法原因給付に当たらない。４　同（４）の主張について。
横浜市が本件支給を実施した当時、支出命令権者たる市長又は支払担当者たる収入役において本件一律支給決定が違法無効で、横浜市の控訴人らに対する特別業務手当金債務が存在しないことを認識していた事実を認めるに足りる証拠はないので、本件支給は民法七〇五条の非債弁済に当たらない。５　してみると、控訴人らは横浜市の損失により各自一万六〇〇〇円を不当に利得したものであつて、反証のない限り右利得は現存しているものと認められるので、右利得額を横浜市に対し返還すべき義務がある。
七　控訴人らは、控訴人らに対する右不当利得返還請求権の行使は、信義則に反し許されないという。
しかし、本来支給を受ける権利のない手当金が誤つて支給された場合には、善意で受領したときであつても、利得の存する限度でこれを返還しなければならないのは当然であり、控訴人らにおいて右支給が適法有効であるとの信頼に基づいて他に何らかの行為をしたため、後日に至り右支給金を返還することとなつた場合にそれ以外にも多大の損害を被るというような特別の事情があるときは別として、そのような特別の事情があることにつき全く立証がない本件においては、控訴人らに対し右支給金の返還を求めることが信義則に反するものとは到底認め難い。八　最後に、控訴人らの相殺の主張について判断する。本件給与条例一八条の二第四項、管理職手当規則四条、同規則別表第二によれば、控訴人らのごとく局長職にある者として給料月額の一〇〇分の二〇の支給割合による管理職手当の支給を受けている者には、本件給与条例一四条の規定は適用されないこととなつていることは既に述べたとおりであるが、地方公務員には労働基準法第四章の規定の適用があり、そのうち監督又は管理の地位にある者については、同法四一条により労働時間、休憩及び休日に関する回章の規定は適用が除外されているものの、同法三七条一項中の深夜労働の割増賃金に関する規定は依然として適用があるものと考えられる。
そこで、控訴人らは、本件給与条例一八条の二第四項の規定は、労働基準法三七条一項、四一条の規定に違反する限度で無効であるから、少なくとも深夜勤務に関する限り控訴人らにも同条例一四条の超過勤務手当の支給を受ける権利がある旨主張する。
しかし、本件給与条例一八条の二第一項によれば、管理職手当は、管理又は監督の地位にある職員に対し、その職の特殊性に基づき支給されるものであるところ、右手当の趣旨は、職務内容の特殊性（部下職員を指揮監督することにより担当業務の運営、管理を行う等の職務に困難性及び高度の責任が伴うこと）及び勤務形態の特殊性（しばしば正規の勤務時間外に勤務することがあり、その実績を時間で計測することが不適当であること）に着目して支給されるものと解され、このことと、管理職手当規則四条、同規則別表第二は、本件給与条例一八条の二第四項の例外として給料月額の一〇〇分の八の割合による管理職手当の支給を受けている係長、主査級の初級管理職については本件給与条例一四条の規定の適用を除外しないこととしているが、控訴人らの管理職手当の支給割合は前示のとおり一〇〇分の二〇と格段に高いことからすると、控訴人らに対し支給される管理職手当は深夜勤務に対する手当額も含んでいるものと解するのが相当である。
したがつて、控訴人らが、その深夜勤務につき本件給与条例一四条所定の超過勤務（深夜勤務）手当又は労働基準法三七条一項所定の深夜割増賃金の支給を受けることは、控訴人らの受けている管理職手当と重複することとなるので、許されないものと解すべきであるから、本件給与条例一八条の二第四項が控訴人らのごとく局長職にある管理職に対し同条例一四条の適用を排除し、控訴人らの深夜の超過勤務について超過勤務（深夜勤務）手当を支給しないものと定めていることは、労働基準法三七条一項の規定に違反するものではない。
そうすると、控訴人らは、その主張に係る原判決別紙特別業務内訳記載の各深夜勤務につき、本件給与条例一四条の規定による深夜勤務手当請求権はもとより、労働基準法三七条一項の規定による深夜割増賃金請求権も有しないものといわなければならない。控訴人ら主張の相殺の抗弁は、その余の争点につき判断を加えるまでもなく、失当として排斥を免れないものである。
九　以上説示のとおりであり、被控訴人の控訴人らに対する不当利得返還請求は理由があるから、これを認容すべきであり、これと同旨に出た原判決は正当であつて、本件控訴は理由がない。よつて、民事訴訟法三八四条により本件控訴を棄却することとし、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九三条、九四条、九五条を適用して、主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　吉江清景　裁判官　近藤浩武　裁判官　渡邉等）
＜記載内容は末尾１添付＞
別　表　１
＜記載内容は末尾１添付＞
＜記載内容は末尾２添付＞
別　表　２
＜記載内容は末尾２添付＞


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
被告が昭和五三年七月一七日付で原告に対してした製造たばこの小売人に指定しない旨の処分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は昭和五三年四月五日、製造たばこ（以下「たばこ」という。）の小売人（以下「小売人」という。）指定申請（以下「本件申請」という。）を被告に対してしたところ、被告は同年七月一七日付で、標準距離不足、標準取扱高不足を理由に原告を小売人に指定しない旨の処分（以下「本件処分」という。）をした。２　しかし、右の処分理由は何ら根拠のないもので、本件申請はたばこ専売法（以下「法」という。）三一条一項三号、四号に該当しないから、本件処分は違法な処分である。よつて、その取消を求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１の事実は認め、同２は争う。
三　被告の主張
１　本件処分は、本件申請が法三一条一項三号、四号に該当するため、原告を小売人に指定しなかつたものであり、適法である。
２　法二条、三条、二九条は、たばこの販売等の事業を国家独占事業として専売制を採用し、右事業に関する権能を日本専売公社（以下「公社」という。）に行わせることとしている。従つて、公社のする小売人の指定は、本来国家において独占し、国民が行い得ないたばこ販売を特に特定の場合に国民に行わせるもので、特定人にたばこ販売の権利もしくは資格を新たに設定付与する性質の行為（いわゆる形成的行為である特許）である。このように、小売人の指定が、国家の独占事業に淵源する設権行為であり、しかも、専売制の採用された目的が、国の財政上の見地から必要な収入を確保するとともに、すべての公衆にいかなる土地においても同一品質、同一価格のたばこを販売し、均等にたばこを供給することにあるのであるから、この目的を達するため、小売人の指定に当たつては、その数及び配置について専売品の定価維持、品質保持上の要請及び流通コストの低減等を考慮し、かつ消費者の利便性への配慮を行い、小売人に対する指導援助の徹底を期する等により、専売事業の効率的・経済的運営を図るという企業政策的或いは専門技術的な見地に立つた考慮に基づいてされることを要するのである。
それゆえ法三一条一項は、公社による小売人の指定について、その適用に幅があり、公社によつて補充を要する抽象的な規定を設けているのであつて、各号の具体的適用、すなわち、三号にあつては、営業所をいかなる配置基準をもつてすることがたばこに対する需要量からみて適正かつ合理的であるのか、そしてこの適正かつ合理的な営業所の配置をいかにして行うか、また、四号にあつては、営業所のたばこの標準取扱高をいかなる基準でいくらと定めるのが当該地域の環境特性及びたばこに対する需要量からみて適正かつ合理的であるのか、そしてこの適正かつ合理的な基準をもとにして、当該営業所の取扱高をいかにして算出するかについては、事柄の性質上一義的に定まるものではなく、法は、これを右のような企業政策的或いは専門技術的見地に立つた公社の合理的な判断に委ねているものというべきである。
そこで公社は、小売人の指定に際しての右判断のために、法三一条一項三号及び四号の規定の趣旨を具体化させた内部基準として「たばこ小売人指定関係規程」（昭和四二年総裁達六八号、以下「規程」という。）及びこれの運用に関する「たばこ小売人指定関係規程運用要領」（以下「要領」という。）を制定し、小売人指定の適正かつ合理性を図り、併せて、小売人の指定が恣意に流れるのを防止するとともに、各指定相互間に矛盾・差異の生ずることがないように担保しているのである。すなわち、小売人を適正かつ合理的に配置するために、規程三条で地域の住宅密集度、繁華街か否か等を指標とする環境区分に応じて五〇メートルから三〇〇メートルの間で標準距離を設定し、四条で環境区分等に基づいて一〇万円から九〇万円までの標準取扱高を定めるとともに、要領２・３等で当該営業所の標準取扱高の決定方法を定めているのであるが、これらの内部基準は、法三一条一項三号及び四号を具体化したものとして、適正かつ合理的なものというべきであるから、これに基づいて小売人の指定について処理することは相当であり、何らの違法・不当もないものである。
３　本件処分は、昭和五三年七月三日、訴外Ａに対して、同人の同年二月一八日付の小売人指定の申請（以下「Ａの申請」という。）に基づき、埼玉県草加市＜地名略＞を営業所とする小売人に指定する旨の処分（以下「Ａに対する指定」という。）がされたことにより、原告の＜地名略＞を予定営業所とする本件申請には、４、５に述べるとおり、規程三条で定めている予定営業所と既存小売人の営業所との距離が標準距離に達していなかつたこと及び規程四条で定めている標準取扱高に達していなかつたことが認められ、従つて法三一条一項三号、四号に該当することから、原告を小売人に指定しなかつたのである。
４　規程三条は、環境区分別に標準距離を定めているところ、この環境区分の認定標準については、要領２・１で地域の実情を十分勘案して繁華街、市街地、準市街地、住宅地（Ａ）、住宅地（Ｂ）、集団部落に分類され、各分類における標準距離がそれぞれ定められている。
原告が申請した予定営業所（以下「原告店」という。）の所在地は、市制施行地の住宅地（Ａ）に該当し、その標準距離は二〇〇メートルと定められているところ、Ａの営業所（以下「Ａ店」という。）との距離は一四メートルしかなかつたので右標準距離に不足していたものである。
５　規程四条一項は等地別に標準取扱高を定めているところ、この等地の認定標準については、要領２・３で環境区分別に応じて等地の範囲（市制施行地の住宅地（Ａ）では六ないし八等地）が定められていて、その範囲内で具体的等地を定めることとなつているが、その方法は、等地は原則としてその範囲内の中間とするものであるが、同じ地区内の既設小売人の一店当たりの平均取扱高に〇・八を乗じて得た金額がその範囲の中間等地の上位の等地に係る標準取扱高を超える場合はその上位の等地とすることとなつており、六等地における一か月の標準取扱高は四〇万円となつている。


原告店の所在地は市制施行地の住宅地（Ａ）で、等地の範囲は六ないし八であるところ、この所在地区内の既設小売人は四店で、一店当たりの月平均取扱高に〇・八を乗じて得た金額は四〇万円を超えていたことから、原告店の等地は六等地に該当し、標準取扱高は一か月四〇万円であつた。しかし、原告店においては、立地条件或いは既設小売人の配置状況等からみて、たばこの供給対象がかなり限定されると認められたので、要領３・５（３）ハに従い取扱予定高は二五万円と算定され、標準取扱高に達しなかつたものである。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１は争う。
２　同２は不知。
３　同３のうちＡの申請及び同人に対する指定の存在は認め、その余は争う。４　同４のうちＡ店と原告店との距離が一四メートルであることは認め、その余は争う。
５　同５は争う。
五　原告の反論
１　（一）本件申請とＡの申請はいわゆる競願関係にあつたのであるから、これらを競願として扱わず、Ａの申請につき先に審理してＡに対する指定をし、これを前提として本件処分をすることは許されない。
（二）　（１）規程五条二項は「支部局長は、二以上の申請が競合する場合は予定営業所の位置、その他の条件を比較し、優るものを小売人に指定するものとする。」とし、要領３・６（１）イ（イ）は、競願の時間的範囲につき、「同月中および実地調査（一再調査を除く）前に提出された申請・・・・・・」と定めているが、次のとおり、本件の事情の下においては特に本件申請とＡの申請は競願に当たるものと解すべきである。
（２）　原告は昭和五〇年六月二八日付、五一年七月一〇日付、五二年二月二九日付、同年九月八日付でそれぞれ小売人指定の申請をしたが、いずれも標準取扱高不足との理由で不指定処分を受けていた。そしてＡの申請も、昭和五三年三月三日に行われた川口営業所での実地調査の段階では標準取扱高不足と判定されていたのであるが、被告の再調査により初めて欠格条件なしと判断されたものである。右再調査は、本件申請（同年四月五日）及び本件申請についての川口営業所での実地調査が完了した同月一一日の後である同年五月九日にされたものである。しかも、右再調査には、本件申請を受理し、実地調査をした川口営業所の職員が同行していたのであるから、被告は再調査に際し、本件申請の存在を調査して了知し、これとＡの申請とを比較調査することは容易であり、何ら決定を遅らせることにならないので、かような場合は両申請を競願として扱わなければ原告とＡを不合理に差別することになる。
（三）　仮に本件のような事情の下でもＡの申請と本件申請を競願として扱わないものであるとすれば、かような規程及び要領は両申請を不合理に差別するもので裁量権の範囲を逸脱し、法及び憲法一四条に違反する違法なものであるから、本件処分は違法であるといわなければならない。
２　（一）Ａに対する指定には重大明白な瑕疵があり無効であるから、右処分を前提として本件処分をすることは許されない。
（二）　Ａの申請と原告の昭和五二年九月八日付申請（以下「本件前申請」という。
）とはいわゆる参考競願（要領３・６）の関係にあるから、被告は、右両申請につき競願に準じて比較調査してその優劣を決定し、その優位にある申請に対し指定処分をしなければならず、現に被告は右両申請につき比較調査をしたものである。（三）　しかしながら、被告は右比較調査について次のとおり規程の適用を誤り、優位の比較の判断を誤つたから、Ａに対する指定には法ひいては憲法一四条に違反する重大明白な瑕疵がある。
（１）　要領３・６（２）は、比較基準として「予定営業所の位置」、「店舗の構造」、「兼業の種類」、「営業時間」、「その他」の項目を掲げている。（２）　まず「予定営業所の位置」については、原告店は十字路に面していて人通りが多く、たばこの販売に適しているのに反し、Ａ店は丁字路に面していて人通りが少なく、たばこの販売に適していないので、原告店の方が優つているにも拘わらず、被告は優劣の差はないと判断した。
（３）　「店舗の構造」については、原告店の方がＡ店よりも面積が広く優位にあるのに、被告は逆にＡ店が優位にあると判断した。なお、出入口の数は要領の比較基準にも明記されておらず、基準になり得ない。
（４）　「兼業の種類」について、被告は原告店の文房具、クリーニングの取次、雑貨及び印紙・切手等の販売業よりＡ店のパン、菓子、清涼飲料水、アイスクリーム、簡易食料品及び雑貨の販売の方が優位にあると判断したが、何ら合理的根拠がない判断である。
（５）　「その他」について、被告はＡ店に公衆電話が設置されていることをもつて原告店より優位にあると判断したが、この判断も合理性がない。（６）　以上のとおり、原告店はＡ店より総合的に優つているのであり、Ａ店が優位にあるとした被告の判断には重大明白な瑕疵がある。
六　原告の反論に対する認否及び被告の再反論
１　（一）原告の反論１（一）は争う。
（二）　（１）同（二）（１）のうち、規程及び要領の定めは認め、その余は争う。
（２）　同（二）（２）のうち、原告主張の原告の申請がいずれも標準取扱高不足の理由で不指定となつたこと、Ａの申請につき川口営業所での実地調査の段階で標準取扱高不足と判定されていたが被告の再調査で初めて欠格条件なしとされたこと、Ａの申請についての実地調査の日、再調査の日、本件申請の申請日、実地調査の日はいずれも認めるが、被告が再調査に際し本件申請の存在を調査して了知しＡの申請と比較調査するのは容易であり決定を遅らせることにならないので両申請を競願として扱わねばならないとの主張は争う。
（三）　同１（三）は争う。


（二）　規程八条一項、一四条及び要領３・５（１）（２）によれば、小売人の指定申請の処理は、原則として一暦月の間に提出された申請について、その提出の月の翌月に実地調査を行い、その実地調査を行つた月の翌月に処分を決定することになつているが、同一供給区域内で小売人を一人しか指定する必要がないのに、二以上の申請が提出されることがあり得るので、この場合は、これらをいわゆる競願として取り扱い、その選択の結果が財政収入の確保と消費者の利便に資するという小売人指定制度の目的により一層合致するよう小売人としての条件について比較検討し、最も条件の優ると認められる者を指定することとなつている（規程五条二項）。この競願となる時間的範囲、すなわち、いかなる期間中に提出された申請を競願として取り扱うべきかについては、小売人の指定は国家の独占事業に淵源する設権行為であること及び法三一条の文言並びに公社が日本専売公社法に基づき専売事業を効率的、経済的に実施することを使命とする企業体であることから明らかなように、公社の裁量に委ねられているものである。そして公社は、この時間的範囲を画するに当たり、できるだけ多数の申請が提出されるべく時間的範囲を拡げ、これらの中から最適の小売人を選択したいという公社側の利益と可及的速やかに指定の可否決定を受けたいという申請者側の利益並びに小売人の早期配置を期待する消費者の利益とを総合勘案して、客観的に画一性のある統一的な基準として、「同月中及び実地調査（再調査を除く）前に提出された申請」と規定したのである。なお、「再調査を除く」としたのは、次の理由による。すなわち、公社においては、たばこ専売事業を遂行するため、支社の下に営業所、支局等の支所を配置して同所に小売人の指定事務をも担当させ、指定申請の処理を支所から支社へと階層的・組織的に行うこととし、処分の慎重・的確・公正を期しているところ、その業務の分掌は、支所においては、指定申請の受理及び実地調査等の必要な調査を行つた上でこれを支社に進達し（規程六条一項）、支社においては、進達された案件について補充調査ないしは裏付け調査の必要を認めたときは、当該事項についての再調査を行うことができる（規程一〇条一項）が、進達された案件を再調査することなく審査・検討して指定の可否を決定することが本則となつている（規程一一条一項）。右再調査は支所の実地調査を補充するためのいわば二次的・補充的調査であるから、これを競願の時間的範囲の下限とすることは相当でなく、また、右再調査は、申請が提出された月の翌々月以降において初めて行われるものであるから、これをもつて競願の時間的範囲の下限とするときは、先順位の申請者の可及的速やかに指定の可否が決定されることに対する期待並びに早期配置による消費者の利便を著しく害することになるし、また、業務分掌上、競願の比較調査は支所業務（規程六条一項）となつているから、支社において先願についての再調査を行つた上、当該申請に欠格条件がない場合には、支社では後願の有無は分明でないから、これを支所に照会し、これがある場合には、先願分を支所に差し戻して支所において後願分に係る実地調査及び先願との比較調査をして進達することとならざるを得ないが、この支所における後願分の実地調査及び先願との比較調査の結果については、支社において更に再調査を行う必要なしとせず、この再調査も規程一〇条一項の再調査である以上、この再調査時までの後願顧も競願の範囲に入ることとなり、再び実地調査、再調査を繰り返す可能性がないとはいえず、かくては、競願の時間的範囲は不明確となりその基準性が失われ、指定事務の処理に多大の支障をきたすことになるからである。
従つて要領の定めは合理的であり、右定めに照らし、本件申請とＡの申請が競願に当たらないのは明白であるから原告の反論は理由がない。なお、被告において本件申請がされたことを了知したのは昭和五三年六月二八日であるから、Ａの申請に対する再調査時に比較調査をすることは到底不可能であつたし、また右再調査の際川口営業所に対し後願の有無を照会しなければならない義務もないので、原告の反論は失当である。
２　（一）同２（一）は争う。
（二）　同２（二）は認める。
（三）　同２（三）冒頭の主張は争う。
（１）　同２（三）（１）は認める。
（２）　同２（三）（２）ないし（６）のうち、被告のした優劣の判断については認める。
（３）　同２（三）（２）は争う。両店の間に特に優劣の差はない。（４）　同２（三）（３）は争う。原告店は外観上事務所風で閉鎖的な感じがし、南側に一か所出入口が設けられているのに過ぎないが、Ａ店は、商店向きで明るく、消費者に好感が持たれる構造となつていて、出入口についても、原告店と同一道路側に面している、店舗の北側の出入口の他に、やや角切りで十字路の三方からよく目立つようになつている東側にも設けてあり、店舗を利用するのに利用しやすく、開放的な感じのする店舗となつており、Ａ店の方が優つている。（５）　同２（三）（４）のうち両店の兼業の種類については認め、その余は争う。Ａ店は日常生活において利用度の高い商品を数多く取り扱つているので消費者の集中性において原告店より優つている。
（６）　同２（三）（５）のうちＡ店に公衆電話が設置されていたことは認め、その余は争う。両店ともに自動販売機の設置を予定していた点で同等であつたが、公衆電話が設置されていたので客の集中性でＡ店に若干の優位性が認められる。（７）　同２（三）（６）は争う。
（四）　原告店とＡ店との比較は以上のとおりであり（なお「営業時間」については特に優劣はなかつた。）、原告店には特に優位と認められるべき項目はなかつたのに対し、Ａ店においては「店舗の構造」、「兼業の種類」及び「その他」の三項目において原告店より優位性が認められたから、小売業を営むに当たつてＡ店の方がより優つた条件にあつたと認め、Ａに対する指定をしたのである。従つて、Ａに対する指定には違法はなく、仮に瑕疵があつたとしても取り消し得る瑕疵があるに過ぎない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実及び被告の主張３のうち昭和五三年二月一八日付のＡの申請に基づき同年七月三日にＡに対する指定がされたことは当事者間に争いがない。二　そこで、本件申請が法三一条一項三号、四号に該当するか否かにつき検討する。


１　法二条はたばこの販売等の権能は国に専属するとし、法三条はこの権能及びこれに伴う必要な事項は公社に行わせるとし、法二九条は公社はその指定した小売人にたばこを販売させることができるし、かつ、公社又は小売人でなければたばこを販売してはならないとしているが、これは、国の財政上の収入を確保するとともに、公衆のすべてに、いかなる土地においても同一品質、同一価格のたばこを販売し、もつて均等にたばこを供給しようとする目的によるものと解される。そして法三一条一項は、「公社は、左の各号の一に該当する場合においては、小売人の指定をしないことができる。」として、三号において「営業所の位置又は設備が製造たばこの小売業を営むのに不適当と認められる場合。」、四号において「製造たばこの取扱の予定高が公社の定める標準に達せず、その他著しく不適当と認められる場合。」としているが、これらの具体的内容、すなわち営業所をいかなる基準をもつて配置することがたばこに対する需要量からみて適正かつ合理的であるか、そしてこの適正かつ合理的な営業所の配置をいかにして行うか、また、各営業所のたばこの標準取扱高をいかなる基準でいくらと定めるのが当該地域の環境特性及びたばこに対する需要量からみて適切かつ合理的であるか、当該営業所の取扱予定高をいかにして算出すべきかは、事柄の性質上一義的に定まるものではないのであつて、前説示のたばこ専売制度及びその目的に照らすと、法は、これらを、第一次的には企業政策的或いは専門技術的見地に立つた公社の合理的な判断に委ねているものと解すべきである。そして成立に争いのない乙第一、第二号証によれば、公社は、小売人の指定に関する内部基準として規程及び要領（規程の内容は右乙第一号証により、要領の内容は右乙第二号証により認められるので、以下この摘示を省略する。）を定め、法三一条一項三号については、規程三条で全国を繁華街など六つの環境区分に分け（その認定権者及び基準については要領２・１に定められている。）、その各々につき「環境区分別標準距離」を定め、既存小売人との距離がこれに達しないときは原則として小売人の指定をしてはならないこととし（規程五条一項二号）、また、法三一条一項四号については、規程四条は、全国を一〇の等地に分け、各々の一月当たりの標準取扱高を定め、この等地は需要者の利便及び需要量等に基づき、環境区分別の地区ごとに決定しなければならないとし（その認定権者及び認定基準については要領２・３に定められている。）、取扱予定高（その認定方法は要領３・５（３）ハに定められている。）が右標準取扱高に達しないときは、原則として小売人の指定をしてはならないこととしている（規程五条一項五号）ことが認められるが、これらは、公社がその判断のために法三一条三、四号の規定の趣旨を具体化した内部的基準であつて、公社の裁量権の範囲を逸脱したものではなく、これらに従つて法三一条三、四号該当性を判断するのはもとより適法であるといわなければならない。
２　そこで本件についてこれをみるに、証人Ｂの証言及びこれにより真正に成立したと認められる乙第九号証の一、二によれば、原告店は住宅地（Ａ）の地区内にあることが認められ、規程三条、要領２・１によれば市制施行地内の住宅地（Ａ）における標準距離は二〇〇メートルと定められているところ、Ａ店と原告店との距離は一四メートルであることは当事者間に争いがないので、既にＡに対する指定がされている以上、本件申請は規程五条一項二号ひいては法三一条一項三号に該当するものというべきである。また同じく乙第九号証の一、二及び証人Ｂの証言によれば、昭和五三年度において原告店の存する地域は六等地と認定されていたことが認められ、規程四条によれば六等地の標準取扱高は一月当たり四〇万円とされているところ、証人Ｂの証言及びこれにより真正に成立したと認められる乙第三号証によれば、原告店の取扱予定高は、要領３・５（３）ハ（イ）に定められた算定方式に従つて算出すると二五万円以下となり右四〇万円に達しないことが認められる（仮に証人Ｃの証言を採用して原告方の供給見込戸数を四〇軒追加してもなお四〇万円に達しないことは計数上明らかであり、他に原告店の取扱予定高が四〇万円を超えることを認めるに足りる証拠はない。）ので、本件申請は規程五条一項五号、ひいては法三一条一項四号に該当するものというべきである。三　ところが原告は、Ａの申請と本件申請はいわゆる競願関係にあるから、Ａに対する指定を前提として本件処分をすることは許されないと主張するので、以下この点につき検討する。
１　規程五条二項が「支部局長は、二以上の申請が競合する場合は予定営業所の位置、その他の条件を比較し、優るものを小売人に指定するものとする。」とし、要領３・６（１）イ（イ）が競願の時間的範囲につき「同月中および実地調査（再調査を除く）前に提出された申請」を競願として取り扱うことを定めていることは当事者間に争いがない。
２　ところで前説示のとおり、法は、国の財政上の収入を確保するとともに公衆一般にたばこを均等に供給することを目的としてたばこについて専売制を採用し、公社又はその指定した小売人でなければたばこを販売することができないとしていること及び法が先願主義もしくは競願主義の採否等につき何ら規定していないことに鑑みると、いかなる時間的・場所的範囲の申請を競願として取り扱うかについても、第一次的には、企業政策的或いは専門技術的見地に立つた公社の合理的判断に委ねられているものと解するのが相当である。そして、前記の規程及び要領の定めは、公社ができるだけ多数の申請の中から最適の小売人を選択したいという公社の利益と、できるだけ速やかに可否の決定を受けたいという申請者の利益及び小売人の早期配置を望む消費者の利益を総合判断して定めたものと解され、また、特に「（再調査を除く）」と規定されたのは、支社は「必要と認める場合」にのみ再調査をするので（規程一〇条一項）画一的基準点とするには相当でないこと及び規程六条一項、八条一項、要領３・５によれば、再調査は申請がされた月の翌々月以降に初めて行われるので、再調査を競願の時間的範囲の下限とするときは競願の範囲が相当広くなること等から再調査を除いたものと解することができる。そうすると、右競願の時間的範囲についての定めは合理的な理由があるというべきで、到底公社の裁量権の範囲を逸脱しているとは解しがたい。
しかるに、本件申請がされたのは昭和五三年四月五日であり、Ａの申請についての実地調査が行われたのは同年三月三日であることは当事者間に争いがないので、両申請は要領３・６（１）イ（イ）により競願の関係にはないものといわなければならない。


３　次に原告は、Ａの申請に対する再調査に当たり本件申請の存在を了知し、再申請を比較調査してその優劣を決定することは容易であつたから、本件の事情の下では特に両申請を競願として扱うべきで、右要領等により競願として扱われ得ないとすれば、これは法及び憲法一四条一項に違反するから、本件処分は違法であると主張する。
原告の過去四回にわたる小売人指定申請がいずれも標準取扱高不足の理由で不指定となつたこと、昭和五三年二月一八日付のＡの申請については、同年三月三日の川口営業所での実地調査がされた段階では標準取扱高不足と判定されていたが、同年四月五日の本件申請及び同月一一日にされた本件申請に対する実地調査の後の同年五月九日にされた被告の再調査の結果初めて欠格条件なしとされたことは当事者間に争いがない。そして、証人Ｂの証言及びこれにより真正に成立したと認められる乙第四号証によれば、右Ａの申請につき実地調査の段階ではＡ店についての供給見込戸数は約一四五戸と判定されていたが、被告の職員Ｂが再調査（規程一〇条一、二項、八条三項）のため現地に赴き、附近の住宅の分布状況、既存店舗の位置関係等を勘案してこれを一八六戸と修正認定したことから標準取扱高を超える取扱予定高一月当たり五〇万円と判定されるに至つたものであること、川口営業所の職員が右再調査に同行したことがそれぞれ認められ、これに反する証拠はない。しかし、一方、前掲乙第三号証によれば、本件申請が被告に進達されたのはＡに対する再調査の後である昭和五三年六月二八日であつたことが認められるので、再調査の時点で被告が本件申請の存在を了知していたとはいえないし、また、被告が右再調査の際本件申請がされているか否かを調査すべき義務はないというべきである。そうすると、被告において右再調査の際にＡの申請と本件申請との比較調査ができ得ることを前提とする原告の右主張はその前提を欠き理由がない。のみならず、前示のとおり、規程及び要領を定めた趣旨は、公社が小売人の指定に際し、その拠るべき内部的基準を定め、指定が恣意に流れ、各指定相互間に矛盾・差異が生ずることを防止するためであり、しかも競願の時間的範囲についての要領の規定に合理的な理由があつて、公社の裁量権の範囲内で定められたものと解される以上、被告としてはこれに従つた運用をすべきことは当然であるから、前記認定の事情があるからといつて、要領の規定に反して前記両申請を競願として取り扱うことはかえつて公平・公正を欠き許されないものといわなければならない。従つて、原告の右主張はいずれにせよ理由がない。
四　次に原告は、Ａに対する指定は、本件前申請との優劣の比較を誤つたことにより規程の適用を誤り、法ひいては憲法一四条に違反する重大明白な瑕疵があるから無効であると主張する。
１　Ａの申請と本件前申請がいわゆる参考競願の関係にあること、被告は右両申請につき比較調査したこと及び要領３・６（２）は比較の基準として「予定営業所の位置」、「店舗の構造」、「兼業の種類」、「営業時間」、「その他」を掲げていることは当事者間に争いがない。また、要領３・６（２）（３）によれば、比較調査は比較項目ごとに最も適当と思われる者に満点を与え、その他の者についてはその劣る程度に比例して減ずる点数を与え、その各の得点を合計した総得点を比較する方法で行われるものであるが、総得点二〇〇点のうち、最も適当と判断される場合には「予定営業所の位置」に一〇〇点、「店舗の構造」に三〇点、「兼業の種類」に二〇点、「営業時間」に二〇点、「その他」に三〇点の各基準点数が与えられ、やや劣ると判断される場合には、それぞれ八〇点、二四点、一六点、一六点、二四点が配点されることとされている。そこで、以下項目ごとに検討する。２　まず「予定営業所の位置」については、証人Ｃの証言により真正に成立したと認められる甲第一号証及び証人Ｂ、同Ｃの各証言によれば、原告店は十字路に面しているがＡ店は丁字路に面しており、しかもその一方の道路は行き止まりとなつていることが認められ、原告はこのような位置関係からして原告店の方がＡ店よりも人通りが多くたばこの販売に適していると主張し、証人Ｃの証言中にはこれに副う部分がある。しかしながら証人Ｂの証言及びこれによつて真正に成立したと認められる乙第五号証によれば、被告は、住宅地にあつては商店街と異なり十字路であるか丁字路であるかはさほど人通りの多少に影響せず、しかも原告店とＡ店は一四メートルしか離れていないので人の流れに大差ないものと判断して予定営業所の位置としては優劣がないものと判定し、各一〇〇点を付したことが認められ、前掲甲第一号証及び成立に争いのない乙第六号証の一によれば原告店とＡ店は同一道路に面していることが認められること及び前認定の原告店とＡ店とがともに住宅地内の至近距離に位置し、その各道路の状況からみても、原告店の方がＡ店よりも特段に人通りが多いと認めることは困難である。従つて、右認定の事実関係の下においては原告店とＡ店との間に優劣がないとして同得点を与えることとした判定も首肯し得ないものではない。


３　次に「店舗の構造」については、前掲乙第四、第五号証、成立に争いのない乙第七号証の一並びに証人Ｂの証言及びこれによつて真正に成立したものと認められる乙第八号証によれば、原告店は間口四・五メートル、奥行三・六メートル、うち予定たばこ売場は間口一・二メートル、奥行一・五メートルであるのに対し、Ａ店は間口三・四五メートル、奥行二・七八メートル、うち予定たばこ売場は間口〇・九メートル、奥行〇・九メートルで（なお証人ＣはＡ店の間口は二・七ないし二・八メートルしかないと供述するけれども、前掲証拠に照らし直ちに採用することはできない。）、原告店の方が店舗及び予定たばこ売場ともに若干広いことが認められ、また証人Ｂ及び同Ｃの各証言によれば、原告店は南向きであるのに対しＡ店は道路を挾んで北向きであることが認められる。しかし、前掲乙第五号証及び昭和五三年五月九日にＢが原告店・Ａ店及びその周囲の状況を撮影した写真であることが当事者間に争いがない乙第六号証の二ないし四並びに証人Ｂの証言によれば、原告店には南側に出入口が一か所あるのみであるのに対しＡ店には北側・東側の二か所に出入口があること、Ａ店は全体としてガラス張りの部分が多く比較的通りからも目立つ店舗であるのに対し原告店は壁の部分が比較的多く一見事務所風であること、このようなことから被告は原告店はやや閉鎖的な感じがし、やや劣るのに対し、Ａ店は開放的で明るく利用しやすく小売人店舗として優つていると判断し、Ａ店については三〇点、原告店については二四点を付したことが認められ、右認定の事実関係の下では、右の判定は首肯し得ないものではない。４　「兼業の種類」については、原告店が文房具、クリーニングの取次、雑貨及び印紙・切手等の販売をし、Ａ店がパン、菓子、清涼飲料水、アイスクリーム、簡易食料品及び雑貨の販売をしていることは当事者間に争いがなく、前掲乙第五号証、証人Ｂの証言によれば、被告はＡ店の方が日常生活で利用度の高いものを多種多数販売しているので原告店より優つており原告店はやや劣ると判定し、Ａ店には基準点数である二〇点、原告店には一六点を付したことが認められる。そして右取扱品目から比較すればＡ店の方が一般に利用度の高いものを扱つていて顧客の集中性に優ると認められるから、右判定は首肯することができる。証人Ｃの証言中右認定に反する部分は採用することができない。
５　「営業時間」については前掲乙第五号証、第七号証の一、第八号証及び証人Ｂの証言によれば、原告店は午前八時から午後八時まで、Ａ店は午前九時から午後九時三〇分まででともに日曜日が休日であること、これらにより被告は両者に優劣の差がないものと判定したことが認められ、この判定はもとより正当である。６　「その他」については、Ａ店に公衆電話が設置されていることは当事者間に争いがない。原告は、右事実は小売人としての優位性の根拠とはなり得ないと主張するけれども、要領３・６（２）比較基準は「（５）その他」として「・・・・・・等特に販売高が多いと認められるもの」としているところ、公衆電話の存在がたばこ販売に好影響を及ぼすものであることは経験則上明らかであり、前掲乙第三ないし第五号証によれば小売人指定に際しては公衆電話設置の有無も比較調査の対象として調査事項に掲げ、これを判断事項の一つとしていることが認められるから、公衆電話が設置してあることを優位性の判断の基礎とすることは相当である。そして、前掲乙第四号証によれば右公衆電話の利用状況は一月約五〇〇〇円程度に過ぎないこと、一方証人Ｃの証言によれば原告店前には郵便ポストがあり原告方で販売する印紙・切手は月額二〇万円にも達することがそれぞれ認められ、証人Ｂの証言によれば、被告は、今日の通信状況からして公衆電話の利用度の方が大きいものと判断してＡ店を優位とし、原告店をやや劣ると判定し、Ａ店に三〇点、原告店に二四点を付したことが認められる。
しかし、原告店前に郵便ポストがあり、原告方で印紙、切手の販売が認められていることは小売人として有利な事情というべきであり、Ａ店の公衆電話の利用度が比較的低いことと原告方の切手等の販売状況に鑑みると、Ａ店、原告店を介しての通信手段の利用状況については優劣がつけ難く、この点に関する判定は誤りと認めるのが相当である。
７　前掲乙第五号証及び証人Ｂの証言によれば、被告は右の五項目につき右に認定したとおりの判定をし、要領３・６（２）、（３）に定められたところに従つてＡ店、原告店につき採点した結果総合点数をＡ店二〇〇点、原告店一八四点とし、Ａの申請が総合的に優位にあると判断したことが認められる（被告のした優劣の判断自体については当事者間に争いがない。）ところ、以上認定したとおり、予定営業所の位置、営業時間、その他の項目については優劣をつけ難いものの、店舗の構造、兼業の種類についてはＡ店に優位を認めた右判定を維持することができる。そうすると、Ａ店を優位とした被告の総合判断が明らかに誤りとはいえないから、これに基づいてしたＡに対する指定に無効事由があるとはいえない。五　以上のように、本件申請とＡの申請とは競願の関係にはなく、従つて先願であるＡの申請について指淀したことは適法であり、しかも右Ａに対する指定が無効とはいえない以上、本件処分に際しては右の指定が存在することを前提とせざるを得ないことは明らかである。しかるときは、前説示のとおり本件申請は法三一条一項三号、四号に該当することとなるから、これを理由として原告を小売人に指定しないこととした本件処分は適法である。
従つて、原告の本訴請求は理由がないのでこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　時岡　泰　満田明彦　揖斐　潔）


そこで検討すると、関係証拠によれば、原判示の犯行に至る経緯第一ないし第五、罪となるべき事実第一掲記の事態の推移に関する事実はこれを肯認することができ、さらに、被告人は、Ａの代表取締役としてＡの資産の管理、現金の出納保管その他一切の業務に従事していたが、その関与のし方は、Ａが従業員約九五名、資本金二億円のＣ業界における中堅企業であつたとはいえ、個人商店から成長発展した被告人の同族会社であつたゝめ、株式会社として必ずしも正常な組織的活動が行われていたとはいえず、取締役会なども碌々開催されず、総務、経理部門を掌握する被告人と専務取締役として営業部門を総括する弟のＥとの協議に従つて専ら運営され、しかも後記のように被告人のもとで経理上自己の個人的資産とＡ資産とを明確に区別しない公私混淆が一部行われていて、経理部長のＧら七名の課員を要する経理部が設けられ経理事務の担当は定められてはいたものの現金、預金の操作を含む資産運営や資金繰り等基本的なものは被告人が直接行つてその指示に従うのみのことが多かつたこと、被告人は、昭和五四年一二月二九日Ａ本店社長室において、Ａの当座預金の残高等を調べ、昭和五五年一月中旬ころまでにＡが手形を決済するのに必要な金額を差引けば残高は一五億円程度であることを確認し、直ちに経理部副部長Ｈに対し銀行に年末協力預金を行う必要があるなどと名目を偽つてＡ振出の額面金額合計一五億円の小切手一一通を作成させ、これを原判示の株式会社Ｊ１銀行Ｊ２支店に振込んで通知預金にするとともに昭和五五年一月四日午後一時にその全額を現金で払戻せるよう手配させ、またＨ副部長からＪ３組合に対する協力預金分として現金五〇〇〇万円を預つたが、同組合から受け取りに来なかつたので預金することをやめ、翌三〇日このうち一〇〇〇万円を、取引先へのリベート等Ａのため使用する目的で借り受けていた社長仮払金の精算分として小林係長に交付したが、なおうち二〇〇〇万円をＡの資金繰りのために被告人の個人名義で融資を受けたＪ４金庫Ｊ５支店に返済することゝして、その残額合計一五億二〇〇〇万円を隠匿所持することを考え、その方法としてうち九億五〇〇〇万円を母中村たつ子に預けて被告人の自宅天井裏に保管させ、うち三億四〇〇〇万円を昭和五二年ころから親密な関係にあつたＫに預けて三億円で無記名債権を買わせてその利息を自分の欧州での生活費に充てるなどのことを予定し、うち二億二〇〇〇万円を昭和四九年ころから親密な関係にあつて一女を設けているＬに預けて二億円で無記名債権を買わせてその利息を同女らの生活費に充てさせ、二〇〇〇万円を前記銀行債務の返済に充てさせることとし、またうち八〇〇万円を小林係長に交付して被告人の株式会社Ｊ６銀行Ｊ７支店からの残債務五〇〇万円の返済や、Ｊ８株式会社Ｊ９支店に対する株式取引の清算分の費用に充てさせ（これが業務上横領罪に該ることについては後述のとおり）、さらにうち二二〇〇万円を自ら欧州への渡航滞在費用として所持する計画を立て、まず一月二日母方に行き同女に対し前記四〇〇〇万円中三〇〇〇万円を交付して右隠匿方を依頼しその承諾を得られたところから前記計画の実行に移り、同月四日午後一時過ぎころＪ１Ｊ２支店から現金一五億円を引き出し知人にレンタカーを運転させ前記三名に前示額の金員を交付してその隠匿所持を依頼するなどしたのちＡ関係者に無断で渡欧して身を隠し、なお渡航滞在費用等として合計約三六〇〇万円を費消したことを認めることができる
所論は、前記のとおり、本件行為は被告人が他の二名の取締役と協議し、Ｂに対抗してＡの利益を図るために被告人において本件一五億二〇〇〇万円を隠匿所持する旨を決定したうえでなされたものであると主張し、当審証人Ｆ、同Ｉ及び被告人も当審公判廷において所論に添う供述をするのであるが、Ａの有利に利用する方法として述べるところは、Ｂとの交渉の際隠匿金を差し出すことを条件に援助の拡大を図るとか解散時の退職金に充てるとかなどというだけで具体性に乏しく、また援助の条件として粉飾決算の無い健全な経理状態を要求しているＢに一五億円もの隠匿財産のあることを交渉の材料に持ち出すことの不合理さを考えても両取締役と被告人の供述するような協議やまして決定があつたとは考えられないばかりでなく、右Ｅの証言や被告人の供述によれば右の決定のあつたことを告げられこれを了解したとされるＧは当審公判廷において被告人から所論のような話をされたことはない旨証言し、さらにＧは後記のとおり昭和五五年一月従業員のために金員を隠匿するようなことをしないでくれと被告人をとめていること、Ｇはもとより被告人ら本件関係者は、被告人の逮捕の前後を含む捜査の全過程において右の協議や決定があつたことを窺わせる供述を全くなしておらず、いずれも被告人がＡ幹部の了解を得ることなく独断で本件一五億二〇〇〇万円を隠匿したことを前提に供述しており、そのことは原審公判廷の証言においても変わるところはなく、それらの供述内容は詳細具体的であつて所論のように予め口裏を合わせてことさら虚偽の事実を述べたと窺わせるような不合理な点は全く看取されず、しかも被告人は原審において妻やＥが共犯者として追及されるのを防ぐためにことさら虚偽の事実を述べたとして捜査段階の自己の供述の真実性を否定しながら右決定には一言もふれていないことに加え、被告人が逃走してからＡの破産管財人が昭和五五年三月二七日被告人を捜査当局に告訴するまでの間に、Ｅが右管財人と交渉して同月二〇日までに被告人が全額返済すれば告訴しないとする内容の同月一七日付念書を受けた際にも、Ａ関係者において右決定の存在を前提に同管財人に告訴の取止めを求めることもなかつたことなどに照らすと、被告人らの所論に添う協議や決定があつたとの供述は、いずれも不合理、不自然であつて、到底信用できない
もつとも、関係証拠によれば、被告人は、昭和五四年一二月三〇日年末挨拶に来た子会社のＭＡのＮ専務取締役にＡが整理されそうなので身を隠したいと言つたり、昭和五五年一月一日年始に来た子会社の株式会社Ｏの代表取締役Ｐに従業員のために金員を隠匿するなどと話したりしたことは認められるが、いずれもその場で反対されたり、これを伝え聞いたＧ経理部長にそのようなことはやめるよう説得されたりしており、かつ被告人の右の話の内容は極めて漠然としたものであり、もとより所論のような協議や決定のあつたことを窺わせるに足るものとすることはできない


そこで、次に本件一五億二〇〇〇万円を隠匿所持するについての被告人の意図について検討すると、この点に関する被告人の捜査段階における供述は、要するに、被告人は、Ａの経営的な危機を十分認識していたものの、ＥからＢとのそれまでの取引や協議について詳細かつ正確な報告を受けていなかつたこともあつて、ＢがＡと予め結んでいたジョイント契約に基づき在庫品を高値で買取る等好条件でＡを援助してくれるものと考えてＤ課長との交渉に臨んだところ、同人から、Ａの在庫はＢとのジョイント契約に基づく協議を経ることなくＡが独自に買付けたものであり、かつ予想以上の莫大な数量であるため在庫金融の形での資金援助の方法をとるほか援助の途はないとされ、今後Ｂは、数の子を含むＡの全在庫を安値の時価で逐次買上げ、その代金をＡの支払手形の決済資金に充てることとするが、Ａには八〇ないし九〇億円の評価損がでること、昭和五五年早々にＢから社員を派遣してＡの経理、在庫等を監査し、これに基づくＡの再建案を検討する間、Ａの営業を一時停止すること、Ａの社屋その他の資産及び人員を整理して減量経営にすること、この援助の条件としてＡの経理に粉飾がなく、被告人に不正な資産の流用がないことなどを内容とするＡにとつて厳しい援助案を示され、その場はこれを受諾して帰宅したものの、改めて考えてみると、ＢはＣ業界や世間に対する自社の体面、信用を保つためＡを援助する態勢をとりはするものの、適当な時期にこれを止め、事実上Ａを休業状態に追い込むのではないかと危倶を抱き、仮にＢの援助でＡが存続することになつたとしてもＢから派遣された社員の監査によつて過去四年間に亘る粉飾決算の事実が明らかとなり、被告人に関する約三億四〇〇〇万円のＡ内部の不明朗な経理も発覚し、被告人は、その直接かつ昀高の責任者として非難、追及を受けるうえ、右社員らの指示のままに動く名ばかりの社長という立場に甘んぜざるを得ないであろうことを予想して耐えられない気持になり、他方、Ａが急成長したのはＥの才覚に負うところが大きいとして同人に感謝しながらも、同人がかねて営業部門を殆どひとりで掌握し、昭和四八年のいわゆるオイルショック後の困難な状況に際しても現物取引を中心とする堅実な減量経営で乗り切るべきだとする被告人の意向を押し切るような形で数の子のような際物取引や先物取引を中心とする思惑的商法を行い、それが、昭和五一年以降Ａに多大な欠損を生じた原因を作つたものとして快く思わないところがあつたうえ、昭和五四年の前示数の子商戦においては、同人がＢとの事前協議を十分尽さず、独断専行的に大量の数の子を思惑で買付けて結局Ｂからその買取りを拒まれる事態を招き、しかもこの間の経緯について被告人に対し前記のように適切な報告を行つていなかつたばかりか、Ａの経営が危殆に瀕してもＢを全面的に信頼して進んでその援助を受けようとするばかりで被告人の前記危惧の念や苦悩を察しようともしないことについて、同人に対する不信、憤懣の念を強めて経営の意欲を失い、この際はＡの社長の地位を投げ出し、その代りにＢから社員が派遣されてＡの経理の監査を始める昭和五五年一月五日より前のいまだＡの資金を自由に左右できる間に、できるだけ多くの金員を横領し、将来新設する会社の資金に五億円程度、Ａが将来事実上倒産又は整理縮少した際退職するＡ社員の慰労金として五億円、ＢがＡの一般債権者に対する返済を終えて自社の債権の整理にかかるころＡ社員を煽動して労働組合を結成させてストライキをやらせるなど同商事にいやがらせをする費用として一〇〇〇万円、その余は前記のように自己の滞欧費用や親密な女性の生活費等に充てることとして本件一五億二〇〇〇万円を隠匿所持し、一時欧州に渡つて事件のほとぼりが冷めるまで身を潜めたまま暮そうと思つて本件犯行に及んだというものであり、これらは、被告人が昭和五五年七月三日以降の検察官面前調書においてほぼ一貫して述べるところであり、捜査官による強制等その任意性を疑わせる証拠もない
所論は、前記の決定がなされたことを前提にそれに触れることのない被告人の捜査段階における供述の信用性を全面的に争うのであるが、前示のようにその前提となる同決定が認められないことからしても所論は採用することはできない
しかし、被告人は、昭和五五年一月四日渡欧後五か月余りの逃走生活を経て帰国した同年六月二三日千葉県成田市の新東京国際空港内で逮捕されて引き続き勾留され、しかも本件が被告人の業務上横領事件としてマスコミによつて喧伝され社会の耳目を集めていたことを既に知つていて、捜査段階においては、自分の罪の重大さ、債権者、家族等に対する責任等を感じていたものと推認されるから、前記供述調書において、犯行当時の心境をすべてありのまま正確に述べていたかについてはなお慎重な検討を要するものと思われる
そして、被告人は、本件一五億二〇〇〇万円のうちから自己の個人的債務を弁済したり、欧州への渡航滞在費用を支出したり、右金員の大部分を個人的関係者にその保管を任せ、また事件後にＬが自分で保管している一五〇〇万円は生活費として貰いたいと希望したのを簡単に了承したことからしても、被告人が本件当時隠匿金額の少なくとも一部を自己又は第三者のために費消する意思を有していたことは十分認められるところであるが、被告人が本件一五億円の隠匿を決意したのは、前記のとおりＤ課長から厳しい援助案を示されて衝撃を受けた直後であり、しかも正月休み明けの昭和五五年一月五日より前に一五億円もの巨額な現金を搬出しなければならないという切迫した状況にあつたのであるから、被告人としては、Ａ資金を自由にできるうちにとにかくＡから右金員を引き出しておくことを目論んでいたとは認めうるものの、その使途について前記供述調書のようにすべて被告人のために費消し、Ａのためには一切使用しないとまで決めていたかについては、たとえ当夜一段とＥに対する不満や悪感情を高め、Ａの経営に熱意を失つていたとしても、Ａの成長発展に永年寄与してき、Ａへの愛着を完全に失つていたとはみられない被告人の性情に照らすと、疑問の余地がある


被告人が、本件についての昀後のものである昭和五五年七月一三日付検察官面前調書において、ＢによるＡ再建の可能性は極めて小さいとの見通しを持ちながらも、ＥのいうようにＢの援助でＡが再建したら本件金員を返すつもりであつた旨述べていることは被告人自身本件金員全額を短時間のうちに費消してしまう意図は当初からなかつたのであり、その後の推移に応じ、被告人が右のような行動に出ることは十分考えられることからすると、その信用性を肯定しえないわけのものでもない
さらに、被告人は捜査当初本件犯行をＡを守るためにやつたと述べていたが、のちに前記のようにその供述を改め、原審及び当審公判廷において再度その供述を改め、新会社設立は現実的でなく、その意思はなかつた、ＢからＡを守り有利な条件で和解してＡを再建させるために本件一五億二〇〇〇万円を隠匿したなどと述べているのも、自己の刑責を免れようとして自己に有利な面のみを強調した嫌があり、十分具体的な内容をもつものではないとはいえ、前記のような観点に照らすと、その信用性を全面的に否定するのも相当とは認められない
また、被告人が、本件犯行直前に作成した書面の内容をみてもＤ課長宛の書簡は「ＢがＡを整理倒産に向わせるようにみえるので金を持つて姿を隠すが再建してくれるのであれば出社して金を返す」旨であり、社員宛の書簡は「自分がいなければＢによるＡの整理はやりにくくなるので、Ａは存続に傾くので専務を中心に団結してＢについて行つてほしい、仮に整理になつても退職金も用意してある」旨であり、預り証は一五億五〇〇〇万円を新規事業資金として預つたというものであり、自己の立場を美化したとみられる点を除いてこれを率直にみれば、前記各証拠から窺われる被告人の本件犯行当時の心境と特に矛盾するものとはみられない
即ち、これらを総合して考えると、本件犯行当時の被告人としては、Ｂから社員がＡに派遣されて来るまでに本件一五億二〇〇〇万円を隠匿することが当面の急務であり、少なくともその一部を自己や第三者のために使用する意思はあつたものの、その余については事後の推移を踏まえ、新会社の設立等被告人のためにのみ使用するか、或いは再建されたＡに返還するなどＡのためにも使用するかといつた思いが浮動的に混在していたのであつて、ただ本件当時Ａは倒産に向うとの見込みに立つており、その後現に破産宣告を受けるに至つているから捜査段階においては倒産を前提とする使途について主として述べていたものとみるのが事の真相に合致するものと認められる
そして確かに被告人は、Ａが昭和五五年一月三一倒産したことをその直後に知り、破産管財人やＥら関係者から本件金員を速かに返還するよう再三説得されても素直にこれに応じず、自分に対する告訴、逮捕状の発付、同行していたＫの離反といつた他律的要因から同年六月までかかつて順次その大部分を返還するに至つているが、しかし被告人は、Ａ倒産後もＥらＡ関係者との連絡を保つていてその所在を完全に暗ましたことはなく、しかも被告人の費消金額は前記のとおり約三六〇〇万円と隠匿した金額に比べれば少額にとどまつており、このことはＡのためにも費消したいとの被告人の前示意思を裏付けるものとも認められ、なお被告人が前記のように本件金員の返還を渋つたことについては、横領犯人として追及されたため、本件金員の返還を条件に何とか自分のＡの社長としての立場、名誉をも擁護したいとの気持もあつたとみられ、そうとすると被告人の本件後の言動が本件当時の被告人の心境を前記のように認める妨げとなるものではない
以上のような本件金員の隠匿行為時の被告人の認識や意図を前提に横領行為の成否についてさらに検討すると、所論は本件について被告人に不法領得の意思がなかつたことを主張するものであるが、業務上横領罪の成立に必要な不法領得の意思とは、業務上他人の物を占有する者が委託の任務に背いて、その物につき権限がないのに、所有者でなければできないような処分をする意思をいい（昭和二四年三月八日昀高裁判所第三小法廷判決、刑集三巻三号二七六頁参照）、占有者が委託の任務に背いて無権限で物を処分した場合には、右の意思があつたと解されるのが通常である
しかしながら、占有者が右のような処分をした場合であつても、それが専ら所有者自身のためにしたものと認められるときは、所有者でなければできないような処分をしたという前記の要件を欠き、不法領得の意思がないこととなるので、業務上横領罪は、成立しない（昭和<要旨>二八年一二月二五日昀高裁判所第二小法廷判決、刑集七巻一三号二七二一頁参照）
ことに、被告人の場合</要旨>には、Ａの代表取締役として、資金面を担当し、自ら現金、預金を操作してこれを外形上個人所有の物のように保管しながら、実質はＡのために保管するという例も皆無ではなかつたと認められるのであるから、本件の一五億二〇〇〇万円についても、隠匿という特異な保管形態から直ちに被告人の不法領得の意思を推認することなく、いかなる意図のもとでこれを隠匿するに至つたかの動機にまで立ちいつて審究することが必要であり、その意味において右の意図のいかんは本件業務上横領罪の成否を決する昀大の争点といつてさしつかえない
そこで、この点につき前記の事実経過に即して検討を進めると、被告人が本件一五億二〇〇〇万円を隠匿所持することの意思を昀終的に固めこれを外部に表明したとみられる、昭和五五年一月四日午後一時過ぎにＪ１Ｊ２支店から一五億円の現金の払戻しを受けた時点においては、被告人は、本件一五億二〇〇〇万円の一部については、これを滞欧中の生活費等自己又は第三者のために費消する決意を固めていたものの、その余については、新会社の設立等の自己の用途に充てるか、あるいは、Ａに返還する等Ａのために使用するかをいまだ決定しておらず、事態の推移に応じて自らの判断によつて使途を決定しょうという浮動的な意思状態にあつたと認められる


関係証拠によれば、原判示罪となるべき事実第二ないし第四記載のｃマンションのｄ号室及びｅ号室（以下単に部屋番号のみを記載する）は、Ａの資金で購入され、Ａの固定資産台帳に記載され、その権利証を小林係長が保管するなどＡの所有に属することの明らかな物であつたところ、被告人は、Ａの了解をとることなく右両室を原判示のとおり昭和五三年一〇月四日ころ及び昭和五四年九月一四日ころそれぞれ売却し、ｄ号室の売却代金のうち、（１）一〇〇〇万円は、その交付を受けた昭和五三年一〇月四日ころＪ１Ｊ２支店に自己名義の通知預金としたのち、同月三一日ころさきにａマンションｂ号室の購入代金四四五〇万円の一部に充てるため同支店から借り受けていた約三九四〇万円の債務の弁済の一部に充当したこと、（２）二八〇〇万円は同年一二月一五日ころ受領し、うち二六〇〇万円をそのころＪ８Ｊ９支店の被告人名義の顧客口座に入金したのち約二二〇〇万円はＴ株式会社の株式一万株購入の資金に充て、残りの約四〇〇万円は信用取引の保証金として同支店に預け入れ、前記二八〇〇万円のうちの二〇〇万円は、そのころＬの生活費、自分の洋服代等自己の個人的用途に充てていることが認められる
所論はＪ１Ｊ２支店やＪ８Ｊ９支店の被告人名義の右各口座はいずれも実質はＡのものであつた旨主張するので、まずこの点についてみると、関係証拠によれば、被告人は、昭和五一年一一月期の粉飾決算に絡んでＡに対し約一億七〇〇万円の国税還付金があつたことから、これを株式の売買等に運用しようと考え、Ｇ経理部長の了解を得てＡの経理には前払費用科目として架空計上するにとどめ、一旦はＪ１１金庫本店のＡ名義の普通預金口座に入金されていた右還付金のうち九四〇〇万円を昭和五二年五月三一日に払戻し、Ａの口座のないＪ１Ｊ２支店にうち四〇〇万円を入金して被告人名義の前記普通預金口座を開設し、同時に右支店に九〇〇〇万円を通知預金したのち同年七月までにこれを順次解約して右預金口座に入金したのを始め、同口座には被告人の株式売買益、株式の配当金等が入金され、同口座からＪ８Ｊ９支店等に被告人の株式購入資金として送金されるなどしたほか、金額は明らかでないものの取引先へのリベート等にも支出され、また友人の事業への出資、Ｌの生活費、被告人の洋服代などの純然たる被告人個人の使途にも優に二〇〇〇万円を越える支出がなされ、被告人は、これらの運用状況についてＡ役員や経理担当者（以下Ａ役員等という）に報告していなかつたことが認められる
以上の事実によれば、右口座が被告人個人名義でＡの口座のないＪ１Ｊ２支店に新設されたものであることに加え、同口座には、被告人がＡのため保管すべき金員と被告人個人の金員が区別なく混在し、その使途も一部Ａのための支出がみられるものの、純然たる被告人個人のための支出が大部分であつたのであつて、しかも被告人は、捜査段階において同口座は被告人個人のものであつたと述べていることも併せ考えると、同口座は被告人個人のものと認められる
次に関係証拠によれば、被告人は、昭和四九年四月ころ利殖のためＪ８Ｊ９支店に四〇〇万円を保証金として入れ被告人個人名義の前記顧客口座を開設し、被告人独自の判断で主に信用取引を行い、昭和五二年ころから取引金額が増加したものの昭和五四年までで結局約二六〇〇万円の損失となつており、前記普通預金口座ができるまではこの口座で個人資金の運用も行い、同口座にはＡからも入金されたことはあつたが、これらは、Ａの資産の株式購入資金に充てられたり、被告人が手持金が不足していたとき社長仮払金の形でＡから一時借用しその後返済されたものに限られ、また、同口座から一部取引先へのリベート等の支出がなされたことが窺われるが、大部分は前同様純然たる被告人個人の用途のための支出であり、被告人が株式取引を行つていることを小林係長が事実上知つていたものの、被告人はこれらの取引についてＡ役員等に正式に報告等を行つていなかつたこと、同支店には昭和五〇年一二月にＡの仮払金約九九五万円でＡ名義の顧客口座が開設されているが、同口座は年に一、二回投資信託のために使われる程度で、かつ同口座を使用するときは被告人が明確に係員にその旨指示していることが認められるから、以上のような被告人名義の顧客口座の運用状況に加え、被告が捜査段階において同口座は被告人個人のものである旨供述していることをも併せ考えると、同口座も被告人個人のものと認められる


所論はＪ１Ｊ２支店及びＪ８Ｊ９支店の前記各口座は専らＡの取引先のリベート等に使用されていた旨主張し、確かに前記のとおり右両口座から若干のリベート等の支出がなされてはいるものの、仮に所論のようにＡのリベート等の金額が年間三〇〇〇万円であつたとすれば、これをすべて同口座でまかなつていたと認めるに足りる証拠はないばかりか、Ｇの昭和五五年六月一六日付司法警察員面前調書によれば、Ａの社長仮払金は昭和五三年一一月期で未肩算金が繰越分と合計して約三二一六万円あり、うち同期の約一二二万円と昭和五一年一一月期の七〇〇万円とはリベートとして使用され、昭和五二年一一月期の約二三九四万円はＪ１２Ｊ１３支店の被告人名義の口座への入金等に費消されていたところ、被告人の指示で右未清算金を全てリベートということにして全額交際費に算入されたため昭和五三年一一月期の決算では社長仮払金の未清算分はなくなり、昭和五四年一一月期は社長仮払金がすべて清算されて未清算分はなかつたこと、社長貸付金は昭和五一年一一月期には前期からの繰越金が二五三五万円あり、昭和五二年四月には新たに使途不明の一〇〇〇万円の貸付けがあり、被告人が給料天引きで一部返済したので昭和五三年一一月には三一六九万円の残金となり、昭和五四年一一月には被告人が前記「Ｏ」から借りた使途の明らかでない九一二〇万円をＡが肩替わりして新たに被告人に貸付けられていることが認められ、また関係証拠によれば、被告人は前記口座以外でもＪ１銀行Ｊ１４支店やＪ１２等銀行や証券会社で預金や株式の取引を行つていることが認められ、以上の事実によれば、被告人は、Ｊ１Ｊ２支店やＪ８Ｊ９支店の前記口座等複数の口座を運用し、また適宜社長仮払金や社長貸付金をも活用してその中から所論のようなリベート等をも支出していたものと認められる
従つて、被告人は、Ｊ１Ｊ２支店及びＪ８Ｊ９支店の両口座のみで専らリベート等を支出していたとする所論は採用できない
もつとも、被告人は、Ａ所有の現金二六〇〇万円を被告人個人のものと認められる前記Ｊ８Ｊ９支店の被告人個人名義の顧客口座に入金しているのであるが、同口座からは、被告人の用途のための支出が大部分であつたとはいえ、リベート等Ａのための支出もなされていたのであるから、そのことで被告人の刑責が影響されるか否かが問題となるが、被告人は、同口座にＡ所有の金員を被告人個人所有の金員と費消目的に応じて客観的に区別することなく混淆して預入れ、しかも被告人個人所有の金員と全く同様に専ら占有者たる被告人の意思によつて自由に処分することのできるような形態で自己の支配下に置き、必要に応じ自己のための用途やＡのための用途に費消していたのであるから、右二六〇〇万円を同口座に入金したときも、同金員を自己のための用途に充てるかＡのための用途に使用するかをいまだ決定しておらず、将来費消するときの事情に応じて使途を決定しようという浮動的な意思状態にあつたものと推認され、このような被告人の意思は少なくとも未必的には右金員を自己のために費消する意思であつたことに帰し、被告人が右二六〇〇万円を右口座に入金した際その全額について業務上横領罪の責を負うべき理は、原判示罪となるべき事実第一の事実について説示したところと同様である
また関係証拠ことにＵの昭和五五年七月一〇日付司法警察員面前調書によれば、前記Ｔ株式会社の株式一万株は昭和五四年一月ころ約一九九三万円で売却されたものの、その代金は再び右口座に入金されていることが認められ、二六〇〇万円入金後の状況をみても被告人の刑責を否定するような事情は窺われない
所論は、ｂ号室は被告人がＡのために購入したものである旨主張するが、関係証拠によれば、同室の購入契約書の買主、登記簿上の所有者の名義はＡとされていたものの、被告人は、同室を購入した前後においてＡ役員等に何ら報告しておらず、小林係長に権利証を預けることもなく、親密な関係にあつたＬ親子を住まわせ、昭和五三年一〇月二八日同室を他に売却したがこれもＡ役員等に報告せず、従つて同室は固定資産台帳に登載されるなどＡの資産として扱われることが全くなかつたことが認められ、被告人は、ｂ号室について前記ｅ、ｄ号室と著しく異なつた処理をしたことが認められ、少なくともＡの所有に属する物として扱つた形跡を窺うことはできない
そしてｂ号室の購入代金四四五〇万円についてみても、うち三四五〇万円は前記のとおり被告人がＪ１Ｊ２支店から個人名で借り入れた資金が充てられ、うち一〇〇〇万円は前記普通預金口座から支払われ、その売却代金五〇二〇万円は同口座に順次入金されたことが認められ、この資金の運用状況に照らしても同室がＡの所有物であることは認められないのである
以上の事実に照らすと、被告人が捜査段階においてｂ号室は被告人個人の利殖のために購入したもので、契約書や登記簿でＡ名義としたのは同室を売却した際その差益について被告人に所得税が課されるのを免れようとしたものである旨の供述は十分信用できる
従つて、ｂ号室は被告人個人の所有物であり、この購入のためにＪ１Ｊ２支店から借り受けた前記三九四〇万円は実質も被告人の債務と認められるから、右債務の返済のため、Ａ所有の一〇〇〇万円を費消した被告人の原判示罪となるべき事実第二の所為が業務上横領罪に該ることは明らかである
なお、ｂ号室の売却代金は前記のとおりＪ１Ｊ２支店の被告人の普通預金口座に入金されているからその運用状況からしてその一部がＡのために使用される可能性があり、ひいては被告人が同室を買つた当初からその売却代金の一部をＡのために使用する意思があつたとみうる余地もあるが、もとよりそのことの故に被告人の右刑貴が左右されるものではない
してみれば、原判示の挙示する関係証拠によれば原判示罪となるべき事実第二及び第三の各事実を優に肯認することができる


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人関野昭治が提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事板山隆重が提出した答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
第一　事実誤認の主張について
論旨は、原判示罪となるべき事実第一ないし第四のすべてについて事実誤認を主張しているので、原審記録を調査し当審における事実取調の結果をも併せて以下検討することとする。
まず、論旨は、原判示罪となるべき事実第一の事実について、要するに、被告人は、株式会社Ａの代表取締役として、昭和五四年一二月二八日当時Ａが高値を見込んで大量に買付けていた数の子が値崩れしたことによる、いわゆる数の子商戦の失敗から経営危機に陥つたことに関し、その救済再建問題についてのＢ株式会社Ｃ部第三課長Ｄとの交渉を終えて帰宅した午後九時ころ、Ａの専務取締役Ｅと常務取締役Ｆを自宅に呼び、右交渉の結果を伝えながら善後策を検討し、被告人が、Ｂは当座Ａを救済しても再建はしてくれないだろうから、Ａの手形の決済が一応終る昭和五五年四、五月ころまで自分でＡの相当の現金を保有して姿を隠し、頃合いをみながらＡがＢと有利な条件の和解ができた段階で帰つてくる旨の提案をしてＥらの同意を得、その旨決定し、さらに翌一二月二九日午後五時ころＡ本店社長室に経理部長Ｇ、同副部長Ｈ及び総務部係長Ｉを呼んで協力を求め、昭和五五年一月三日ＥにＧらが了解したことを伝えて右決定を再確認したうえ、Ａの再建存続を図るため、本件一五億二〇〇〇万円を隠匿所持したものであり、しかも被告人は、渡欧後もＡ幹部らと緊密な連絡をとりながら事態の推移に応じ自発的に本件金員の大部分をＡの破産管財人に返還しているのであつて、これによつても被告人に本件金員を不法に領得する意思がなかつたことは明らかであるところ、被告人は、前記関係者との打合せに従い、またＡ関係者が共犯者として追及されるのを恐れて、捜査段階において、自己の単独犯行であることを強調し、ことさら虚偽の事実を述べたり、捜査官の誘導に迎合して矛盾に満ちた不合理な供述をし、原審公判廷においても結局真実を述べることができなかつたのであつて、右各供述は全く信用できないにもかかわらず、原判決はこれらに依拠して前記一五億二〇〇〇万円全額について業務上横領の事実を認定した点で判決に影響を及ぼすべき事実誤認がある。というのである。
次に論旨は、原判示罪となるべき事実第二ないし第四の事実について、要するに、被告人は、従来Ａの取引先に対するリベート等を社長貸付金又は社長仮払金としていたが、国税局によりこれが社長である被告人に対する認定賞与として取り扱われたところから、ＥらＡ幹部の了解を得たうえ、昭和五二年五月に国税局からＡへ還付された一億七〇〇万円を運用資金として株式等に投資しその利益を前記リベート等の支払いに充てることとし、右資金の運用のためにＪ１Ｊ２支店の被告人名義の普通預金口座やＪ８Ｊ９支店の被告人名義の顧客口座を利用していたものであつて、このことは昭和五二年五月以降社長貸付金が増加しておらず、社長仮払金は昭和五四年一二月には残高のなくなつたことからも明らかであるところ、口イヤル南麻布ガーデンマンションｂ号室の売却代金五〇二〇万円全額が前記普通預金口座に入金されていることからも窺われるように、被告人は同マンションをＡのために購入したものであり、従つて同マンション購入のためＪ１Ｊ２支店から被告人名義で四〇〇〇万円の融資を受けていてもその実質はＡの債務であるから、原判示罪となるべき事実第二記載の被告人の所為は何ら業務上横領には該当せず、少くとも被告人には業務上横領の故意はなかつたのであり、仮に右融資が被告人の債務であつたとしても、被告人は昭和五三年一〇月二八日に前記マンソヨンの売却代金中一〇〇〇万円を実質上Ａの所有である前記普通預金口座に入金していることが明らかであり、その三日後になされた被告人の原判示の前記所為は右預金と差し替えに原判示の通知預金を解約して自己の債務を弁済したという単なる銀行を介した資金運用の手続操作に過さないから、これまた業務上横領罪を構成するものでない。また、前記のとおり顧客口座は実質上Ａ所有のものであるから原判示罪となるべき事実第三中被告人が二六〇〇万円を同口座に入金したことも何ら業務上横領に該当せず、被告人には業務上横領の故意はないうえ被告人が二〇〇万円を個人的用途に充てたとの証拠は全くなく、さらに被告人はＪ１０金庫の職員Ｓの勧誘を受けて原判示罪となるべき事実第四記載の通知預金を解約してＡのため割引Ｊ１７債券を買つたに過ぎず、右債券が被告人の自宅に搬入されたのは被告人から右債券入りの封筒の保管を命じられた小林係長が独自の判断で昭和五五年一月中旬ころ被告人方に持参したためであつて、被告人の原判示の前記所為は何ら業務上横領ではなく、又不法領得の意思ないし業務上横領の犯意を窺わせる証拠はないにもかかわらず、原判決は、前記のとおり、被告人が捜査官の誘導に迎合して供述した結果、内容的にもｃマンションの二室の売却の動機について相互に矛盾し、本件普通預金口座及び本件顧客口座が主として被告人の個人的用途に利用されていたとして前記客観的事実と齟齬するなど全く信用できない被告人の捜査段階の供述に依拠して前記各事案を認定したのは判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認の誤りを犯すものである、というのである。
その余の所論は、不正確な証拠の評価に基づくものなどてあつて、これらを遂一検討してみても、原判決に所論のような事実誤認があるとは認められない。論旨は理由がない。
第二　量刑不当の主張について


論旨は要するに、（１）原判決罪となるべき事実第一の犯行については、被告人は、援助条件の緩和等をＢに再考を求めるような方法では解決できない切迫した極限状態の下で、前記のとおりＡの再建、存続のための昀善の方法と考え、Ａ幹部となしたその旨の決定に従つて本件犯行に及んだものであつて、その動機に酌むべき点があること、被告人の犯行はＡの財産を保全するという右決定に従つてなされたものであつて、何ら社長の権限を濫用したものでないばかりか、原判示のように計画的かつ大胆と非難されるようなものではないこと、Ａの倒産は、Ｂとともに主たる債権者であつたＷ漁業協同組合連合会がＡの再建に協力する姿勢を示さなかつたことによるものであつて、被告人の本件犯行とは何ら関係がないこと、被告人が欧州滞在中に本件金員から費消した三六〇〇万円中の二五〇〇万円もがＡ関係者との電話連絡費であつたことからも窺われるように、被告人は、本件金員を私的に費消しようとの意思を殆ど有しておらず、被告人がＡ関係者に送つた書簡の内容はＡを事実上倒産させようとしているＢに対抗する措置として本件犯行を行つた被告人の真情が吐露されたものであり、前記のとおり被告人は本件金員の殆どを自発的にＡの破産管財人に返還しており、その返還が遅れたのもＡの債権者の利益になるようＢに対する交渉材料として本件金員を返還することを利用したために過ぎず、右金員の返還は被告人が改俊の情を示したものとして十分考慮すべきであること、（２）原判決罪となるべき事実第二ないし第四の各犯行については、前記のとおり被告人名義の本件普通預金口座や本件顧客口座を用いて株式の売買等を行い、その利益でＡの取引先に対するリベート等に充てるといつた公私混淆の譏りを免れない経理処理も、個人商店から発展してきたＡの営業実態からみて必要やむを得ない措置であつたのであつて、原判示罪となるべき事実第二及び第三の各犯行に先立ち本件預金口座にはｂ号室の売却代金がその都度一〇〇〇万円及び四〇二〇万円づつ入金されていて、被告人の横領金額は右入金額と同額の一〇〇〇万円及び入金額を著しく下廻る二六〇〇万円にとどまつており、同第四の犯行も前記のとおりＪ１０金庫の職員に勧誘されて行つたものに過ぎず、いずれも違法性の乏しい犯行であること、（３）本件についてはＡの破産管財人との間で原判示の示談が成立し、被告人は、原判決後も誠実にその履行を続けているうえ、同人に協力してＡの売掛金の回収に努力していること、被告人は、これまで前科もなく、本件によつて個人的資産をすべて失い、本件に関する報道等を通じて精神的にも打撃を受けるなど社会的制裁を受け、本件について深く反省していることなどの諸事情に照らすと、被告人を懲役三年に処した原判決の量刑は重過ぎて不当であり、その刑の執行を猶予すべきである、というのである。


しかしながら、原審記録を調査し当審における事実取調の結果をも併せ検討すると、原判示罪となるべき事実第一の犯行は、Ｅが主導する先物取引等の思惑的商法の失敗から昭和五一年以降毎年多額の欠損を生じ昭和五三年一一月期にはその累積額が約二二億五〇〇〇万円に達し、昭和五四年の数の子商戦も失敗して同年末には販売見込のたたない数の子約一四七〇トンなど多量のコストの高い在庫を抱え経営が危機的状況に陥り、救済を求めたＢのＤ課長から、援助はするものの、Ａにおいて八〇ないし九〇億円の評価損を被ることになること、翌年初めからＢより社員を派遣してＡの経理の監査を行うことなどＡにとつて厳しい再建案を提示された被告人が、Ａ経営の意欲を失い、Ｂから社員が派遣されて来るまでの間にＡからできるだけ多額の資金を持ち出し、少なくともその一部は自己や第三者のためにのみ使用し、その余はその後の事態の推移に応じて自己又はＡのために使おうとの意図の下に銀行への年末協力預金と装つてＡの経理担当者をしてＡ振出の額面金額合計一五億円の小切手一一通を作成させてこれを一旦自己名義に通知預金としたあと密かに引き出し、予め知人を通じ用意したレンタカーを使つて白昼これを運搬し、母や親密な関係にあつた女性二人にその隠匿保管を依頼し、それ以前に他の年末協力預金用資金としてＡ経理担当者から交付されていた四〇〇〇万円を併わせた合計一五億四〇〇〇万円のうちＡの債務の返済に充てた二〇〇〇万円を除いた一五億二〇〇〇万円をＡの経理出納権限を有する代表取締役として業務上預り保管中自己の用途に充てるため着服して横領したという事案で、被告人は、代表取締役社長の地位にありながら適切な指導力を発揮することができず、専務取締役のＥの思惑的商法を追認してＡの経営危機を招いたばかりでなく、社員約九五名、年商一〇〇〇億円を越えるＣ業界の中堅企業であつたＡの代表取締役として社会的、経済的にも影響の甚大なＡの倒産を防止するためＢと援助条件を少しでも有利になるよう交渉するなどＡの先頭に立つて局面の打開を図るべき責務を負つていながら、他に取るべき方策を検討することもなく、自己本位に安易に本件犯行に及んだものであること、本件被害金額は現金での一五億二〇〇〇万円という他に類例をあまり見ない程の高額であり、しかも被告人がオーナー社長としての絶対的な権限を濫用してこれを入手した手口は計画的、緻密、巧妙で大胆なものであること、被告人自身で右金額から約三六〇〇万円を渡欧滞在費用に費消していること、代表取締役社長である被告人が経営の危殆に瀕しているＡから右のような高額の現金を隠匿し、自らは渡欧してその所在を暗ましたことがＡ倒産の一因となつたことは否定できず、右倒産に伴い子会社二社も関連倒産するなど、本件が社員、債権者等のＡ関係者はもとよりＣ業界や社会に与えた影響も看過しえないこと、原判示罪となるべき事実第二ないし第四の各犯行は、Ａが被告人の個人商店から発展した同族会社であつて、被告人もオーナー意識が強く、Ａの資金と被告人個人の資金とを一部混淆したまま、独自に株式、不動産の売買等を行い、その一部を取引会社へのリベート等Ａのために使用したり、被告人自身のために使用するなどしていて、これに対してＡの経理監査が十分行われない状態であつたところ、被告人は、Ａ所有のマンシヨン二室の売却代金合計七四〇〇万円を自己の債務の弁済や割引Ｊ１７債券の購入代金に充てるなどいずれも自己の個人的用途に充てるため着服するなどして業務上横領したという事案で、被告人は、これら犯行の背景となつた公私混淆や杜撰な経理状態を是正すべき昀高責任者の地位にありながら、かえつてこれを利用して本件各犯行に及んでいること、被害金額も高額に達していることなどの諸事情に照らすと、被告人の刑責は重大であるといわなければならないから、原判示罪となるべき事実第一の犯行については、被告人は、個人商店を始めてから順調に企業家として歩んできたところ、堅実な商法を望む自己の意向を押し切つて思惑的商法を主唱し続けて結局前記のようなＡの経営危機を招いたＥのいわば尻拭いをすべき立場に突然立たされるに至つて同人に対する不満の念も高まつて冷静さを失い、またジョイント契約を締結するなど次第に親密さを深めていたＢから被告人が期待したような好条件の援助案が示されず、Ｂに裏切られたとして挫折感を抱いたことも手伝つて本件犯行に及んだものとみられ、しかも、被告人は本件一五億二〇〇〇万円全額を必ずしも被告人のためにのみ費消するとの確定的意思を有しておらず、事態の推移によつてはＡへの返還も考えないではなかつたなどＡへの愛着も失つていなかつたのであつて、その動機に酌むべき点がないでもないこと、本件被害総額一五億九四〇〇万円については、うち約一五億四六八四万円が破産財団に返還されさらに被告人は自己の土地建物を処分するなどして約三〇四七万円を支払い、原審段階においてＡ破産管財人との間に示談が成立し、被告人は、同示談に付された割賦弁済条件を遵守して原判決後もその履行を続け、昭和五六年一一月末日現在合計一八〇万円と六八一七米ドル（一四六万七七〇〇円）を新たに支払つていること、被告人は、これまで何ら前科、前歴を有せず、Ａ社長としてＣ業界を通じ社会に対し貢献もしてきたこと、被告人は、本件について反省の情を示し、破産管財人に協力してＡの売掛金の回収に努めるなどし、また本件でその全ての個人的資産を失い、既に相当の社会的制裁を受けていることなどの諸事情を被告人のため十分掛酌するとしても、もとより被告人の刑の執行を猶予すべき事案ではなく、被告人を懲役三年（求刑懲役六年）に処した原判決の量刑が重過ぎて不当であるとは認められない。論旨は理由がない。
よつて、刑訴法三九六条により本件控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。


主　　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
１　本籍山梨県富士吉田市ａｂ番地亡Ａ（昭和四八年三月二七日死亡）と控訴人Ｂとの間の親子関係が存在しないことを確認する。２　被控訴人らの控訴人Ｃ及び控訴人Ｂとの間の親子関係が存在しないことの確認を求める訴はいずれも却下する。
二　訴訟費用は、第一、二審を通じてこれを三分し、その二を控訴人Ｂの、その余を被控訴人らの各負担とする。
事　　　　実
控訴人ら訴訟代理人は、「原判決を取消す。被控訴人らの請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審を通じて被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人ら訴訟代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張及び証拠の関係は、次のとおり付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人らの主張）
原判決四枚目表一行目の「被告Ｂが」の次に「Ａ、控訴人Ｃとの間に約三〇年にわたつて継続してきた親子としての法的関係が一挙にくつがえされることになり、控訴人Ｂが」を加える。
（被控訴人らの主張）
１　控訴人らの右主張は争う。
２　被控訴人らが控訴人らの間の親子関係不存在確認を求めるのは、亡Ａと控訴人Ｂとの間の親子関係を戸籍上抹消するについて必要とするからである。すなわち、嫡出親子関係不存在確認の訴は父母及び子の三者間に合一にのみ確定すべき必要的共同訴訟であり、したがつて、父母及び子の全員が当事者にならなければならないところ、父母の内一方が死亡している場合は生存する父又は母と子が当事者となるべきものだからである。本件においては、戸籍上の父Ａが死亡しているので、同人と控訴人Ｂとの間の親子関係がないことの確認を求めるためには、戸籍上の母である控訴人Ｃと控訴人Ｂの双方を相手方とする必要がある。
（証拠の関係）（省略）
理　　　　由
一　被控訴人らの本訴請求の趣旨は、「控訴人Ｂは控訴人Ｃと亡Ａとの間の子でないことを確認する。」というにあり、また、被控訴人らが本訴により控訴人らの間の親子関係不存在の確認を求める利益は、「亡Ａと控訴人Ｂとの間の親子関係を戸籍上抹消するについて必要なためである。けだし、嫡出親子関係不存在確認の訴は父母及び子の三者間に合一にのみ確定すべき必要的な共同訴訟であり、したがつて、父母及び子の全員が当事者にならなければならないところ、父母の内一方が死亡している場合は生存する父又は母と子が当事者となるべきものだからである。本件においては、戸籍上の父Ａが死亡しているので、同人と控訴人Ｂとの間の親子関係がないことの確認を求めるためには、戸籍上の母である控訴人Ｃと控訴人Ｂの双方を相手方とする必要があるからである。」というにある。すなわち、被控訴人らが、本訴で必要としているのは、亡Ａと控訴人Ｂとの間の父子関係の不存在確認であつて、控訴人らの間の母子関係不存在確認は、嫡出親子関係不存在確認の訴を提起する必要上、付加したにすぎないことが明らかである。そこで、かような場合において、被控訴人らは、控訴人らの間の母子関係不存在確認の結果をもたらす嫡出親子関係不存在確認の訴を提起することが許されるかどうかについて検討する。１　被控訴人らは、亡Ａと控訴人Ｂとの間の父子関係不存在確認の訴を提起するには、嫡出親子関係不存在<要旨>確認の訴の形態をとるべきものであるとの前提で本訴を提起している。しかしながら、嫡出親子関係不</要旨>存在確認の訴は、子が父母の間の嫡出子であるかどうかという法律関係が訴訟物であるところ、かような訴の形態は、旧民法下においては、家の制度の中核をなす家督相続の問題があり、そのために嫡出子、庶子、私生子の区別があり、その相続の順位について詳細な定めがあつたから、嫡出性の有無の確認の必要があつたのであるが、現行民法においては、嫡出子と非嫡出子との区別はあるものの、それが争われるのは、相続分の割合に関してのみであり、そのほかには、嫡出親子関係の存否確認の必要性は殆んど考えられないのである。したがつて、現行法のもとにおいては、右例示のような特別の事情がある場合は別として、父子関係、母子関係を合一にのみ確定すべき嫡出親子関係存否確認の訴訟形態はすでに普遍性を失つているというべきである。もつとも、現在においても、戸籍上父母を同一にする子相互間の訴訟について、嫡出親子関係存否確認の訴訟形式がとられているが、これは、父子関係及び母子関係の存否確認がともに必要である場合、従来から行われてきた嫡出親子関係存否確認訴訟の形式を便宜踏襲してきたとみるのが相当であり、右訴訟の実質は、父子関係及び母子関係両者の併合訴訟であると善解するのが相当である。（したがつて、請求の趣旨は、「某は、父、母の間の子でないことを確認する。」という表現よりも正確には、「某は、父及び母のそれぞれの子でないことを確認する。」とすべきものである。）。もし、このような解釈をとらずに、被控訴人ら主張の如く、嫡出子出生届のなされている子と父母との関係は、常に合一にのみ確定すべきものであるとすれば、母子関係について確定の利益がない場合にも、その有無について審理、判断しなければならないことになり、この場合、故なく第三者をして母子関係の存否という重大な法律関係に容喙させることになり、著しく不合理な結果を招来することになろう。
このようにみてくると、本件においては、亡Ａと控訴人Ｂとの間の父子関係不存在が確認され、その関係の戸籍訂正がなされれば足りることが被控訴人らの主張に照らして明らかである。さらに、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したと認められるから真正な公文書と推定すべき甲第一号証によれば、被控訴人らと控訴人らとの間の戸籍上の身分関係は、被控訴人らが亡Ａとその先妻亡Ｄの子、控訴人Ｃが亡Ａの後妻、控訴人Ｂが亡Ａと後妻である控訴人Ｃの子となつていることが認められるから、被控訴人らと控訴人らとの間の身分関係は姻族とされているにすぎず、したがつて、両者の法律関係は、扶助、扶養について、法定の特別の事情がある場合においてのみ、それらの義務を負担することが予想されるに止まり（民法第七三〇条、第八七七条二項参照）、しかも本件においては、右特別の事情のあることについては、何らの証拠がない。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
この判決に対する上告期間につき、附加期間を九〇日と定める。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
（控訴人）
（一）　原判決を取消す。
（二）　被控訴人は控訴人に対し、金一〇億五四七二万二一六八円及びその内金二億七一三七万七五二九円に対する昭和四九年七月一二日から、内金二億九〇九五万三九二五円に対する昭和五〇年六月二六日から、内金四億九二三九万〇七一四円に対する昭和五一年一二月一六日から、各支払済に至るまでそれぞれ年五分の割合による金員を支払え。
（三）　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。との判決並に仮執行の宣言を求める。
（なお、控訴人は、原審で請求していた、（１）ジピリダモールの製造、販売の差止を求める請求、（２）ジピリダモール及びその製剤品の廃棄を求める請求を、当審において取下げた。）
（被控訴人）
主文と同旨の判決を求める。
第二　当事者の主張
当事者双方の事実上及び法律上の主張は、次に記載するほか、原判決における事実摘示の項に記載のそれと同一（ただし、当審における訴の一部取下に伴ない、原判決第三四丁裏第一行目の「ジピリダモールの……」から同第三行目の「……求めるとともに」の部分を除く。）であるから、ここにこれを引用する。
（控訴人）
イ号方法及びロ号方法（以下、両方法を併せて単に「被控訴人方法」という。）の出発物質は、本件特許発明の出発物質の範囲内に含まれるものであり、その処理手段は、本件特許発明の処理手段の範囲に含まれるものであり、反応剤、生成物は、本件特許発明の具体的実施例１４（ａ）と全く同一であるから、被控訴人方法は本件特許発明の技術的範囲内にある。すなわち、
被控訴人方法は、ジピリダモールの製法において、出発物質中にスルホニルという付加的要素を有するだけで、本件特許請求の範囲に属する実施例１４（ａ）に示されたジピリダモール製造に必要な要素をすべて使用している。原判決においても、右出発物質中のスルホニルを除く部分の作用でジピリダモールを得るための所望の置換反応が行われていることを認めている。本件における唯一の問題は、特許請求の範囲に属し、かつ、実施例にも示されている出発物質中に、スルホニルという要素が介在したことにより、必須要素の組合せがその基本的な特徴を失うに至つたかどうかである。更に問題を絞れば、結局、２・６位のクロールとピリミド・ピリミジン環との間にスルホニルが介在したことにより、本件特許発明で期待されたクロールの果すべき脱離基としての機能、すなわち、ジエタノールアミンとの置換反応という機能が失われたかどうかである。原判決もその理由中で肯定しているように、スルホニルが介在した場合でも、同じようにクロールがジエタノールアミノ基を導入する役割を果しており、スルホニルはその後単に（他の基を更に導入することなく）加熱の継続によつて脱離するのみである。これを要約すれば、不純物の入つている原料で反応を行ない、この不純物を蒸発させるようにすることと異ならないのであつて、被控訴人方法には、改悪はあつても進歩はない。
（被控訴人）
控訴人の当審における主張は、専ら、
「被控訴人方法は、本件特許発明の出発物質と実質的に同一の物質を採用したに止まり、そこには改悪はあつても進歩はない。」
という無用論ないし改悪論に終始している。
右の主張は、法律的には同一又は均等の主張に帰し、それでは被控訴人方法に特許性の認められる余地はないことになるが、それは被控訴人方法に現に特許が確立しているという事実と全く相容れないものである。
被控訴人方法を無用の付加とみる余地はもともと皆無であるが、もしこの付加論を維持するとすれば、それは利用発明として侵害であるという主張にならざるをえず、現に、控訴人もその主張をしているが、その根拠はないし、証明もされていない。
被控訴人方法の出発物質は、左記のものであつて、本件特許発明の出発物質とは明らかに異なる化合物であり、均等物でもない。
＜１２３０８－００１＞
すなわち、被控訴人方法の出発物質は、本件特許発明の出願時はおろか、被控訴人方法の特許出願時においてすら未知であつて、かつ、発明的方法によつて製造された新規物質である。そして、この新規な出発物質から予測を超えた反応によりジピリダモールの生成を可能ならしめ、作用効果においても優れているものが被控訴人方法である。
本件特許発明の出発物質は、少なくとも一つのハロゲン原子がピリミド・ピリミジン核の炭素原子に直接結合しているものでなければならないと解されるから、被控訴人方法の出発物質であるクロールスルホニル体は本件特許発明の出発物質に関する要件を充足しない。また、右の要件を充足した上でスルホニル基が余分に付加されたものとみるべき余地もない。
本件特許発明の特許出願当時における知見としては、ハロゲン原子が複素環化合物の核炭素原子に直結していない場合には、たとえ核に結合している基の一部としてハロゲン原子が含まれていても、アミンとの反応によつてはアミノ基を核炭素原子に直結させることはできず、安定な化合物、例えばスルホンアミド化合物が生成するに止まつていた。しかるに、被控訴人方法においては、クロルスルホニル体はジエタノールアミンとの反応によつてスルホンアミド体を生成した後、ジエーテル体を経由して、アミノ基が核炭素原子に直結した化合物であるジピリダモールを生成するのであり、かかる分子内転移反応は予想外のものであつた。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　訴の変更の当否について
被控訴人は、控訴人が昭和五一年五月一八日付の「訴変更の申立」と題する書面によつてした訴の変更申立は、著しく訴訟手続を遅滞させるものであるから、許されないと主張する。
よつて、右申立に至るまでの経緯について検討するに、本件記録によれば、次の事実関係が認められる。


本件訴訟は、昭和四八年六月二二日原審裁判所に提起されたものであるが、控訴人は、その「訴状」において、被控訴人に対しジピリダモールの製造、販売の禁止を求め、請求の原因として、被控訴人の生産方法に対する特許法第一〇四条の規定による推定を主張し、予備的に、被控訴人の生産方法が別件（東京地方裁判所昭和四七年（ヨ）第二五五七号仮処分申請事件）において被控訴人が開示している方法であつたとしても、それは本件特許権を侵害するものである、と主張していた。ついで、控訴人は、昭和四九年七月一〇日、「請求追加の申立」と題する書面を提出し、被控訴人に対し金二億七一三七万七五二九円とこれに対する同書面送達の日の翌日以降完済に至るまで年五分の割合による金員の支払いを求め、その請求の原因として、昭和四七年七月から昭和四九年三月までの期間における被控訴人の訴状記載の事由による本件特許権の侵害によつて生じた損害賠償請求の主張をした。更に、控訴人は、昭和四九年一一月七日、「訴変更の申立書」と題する書面（書面の日付は同月一一日）を提出し、被控訴人に対し、イ号方法又はロ方法によつてジピリダモールを製造し、又は右方法によつて製造したジピリダモールを販売することの禁止を求めると共に、金二億七一三七万七五二九円及びこれに対する昭和四九年七月一二日以降完済に至るまで年五分の割合による金員の支払いを求め、その請求の原因において、被控訴人がジピリダモールを生産する方法を、昭和四九年四月七日まではイ号方法、同月八日以降はロ号方法である、と主張した。ついで、控訴人は、昭和五〇年六月二三日、「請求拡張の申立」と題する書面を提出し、従前の金員の支払を求める請求を、金五億六二三三万一四五四円及び内金二億七一三七万七五二九円に対しては昭和四九年七月一二日から、内金二億九〇九五万三九二五円に対しては同書面送達の日の翌日以降完済に至るまで年五分の割合による金員の支払を求める請求に変更し、従前主張の請求の原因に、昭和四九年四月から同年一二月三一日までの期間のものを追加した。ついで、控訴人は、昭和五〇年一一月二七日、「原告第九準備書面（要約）」と題する書面を提出し、従前の請求に、被控訴人に対して、イ号方法又はロ号方法によつて生産したジピリダモール及びその製剤品の廃棄を求める請求を追加した。更に、控訴人は、昭和五一年五月一八日、「訴変更の申立」と題する書面を提出した。これが被控訴人より異議申立のされた訴変更の申立（以下、「本件訴変更の申立」という。）である。この申立は、従前の請求中、「イ号方法又はロ号方法によつてジピリダモールを製造し、又は右方法によつて製造したジピリダモールを販売してはならない。その占有する右のジピリダモール及びその製剤品を廃棄せよ。」との部分を、「ジピリダモールを製造し又は販売してはならない。その占有するジピリダモール及びその製剤品を廃棄せよ。」と変更し、請求の原因中、昭和五〇年一月以降の被控訴人による本件特許権の侵害につき特許法第一〇四条の規定の適用を主張するものである。
そして、「本件訴変更の申立」書が陳述されたのは昭和五一年五月一九日の第一五回口頭弁論期日においてであるが、これより前第一四回口頭弁論期日までに、控訴人は、訴状、前記各訴の変更の申立書並に第一ないし第九準備書面等の陳述を了し、被控訴人は、答弁書及び第一ないし第一四準備書面の陳述を了し、証拠として、甲第一号証から第三〇号証の一・二まで、乙第一号証から第三〇号証の一・二までが提出されて、その証拠調が終つていた（ただ、乙第二号証、第二〇号証の一ないし四、第二一号証ないし第二五号証の認否の手続は、その後にされた。）。以上の事実関係が認められる。
右の事実関係によれば、本件訴の変更申立書が提出されるまでには、訴の提起から約二年一一か月の期間が経過し、その間一四回の口頭弁論期日が開かれて、その段階における当事者双方の主張、立証は概ね尽されていたものと認められるが、本件訴変更の申立は、被控訴人による昭和五〇年一月以降の本件特許権侵害につき特許法第一〇四条の規定の適用を主張するものであるところ、控訴人は、本件訴訟の当初から昭和四九年一一月七日までの段階においては、前示認定のとおり、もともと同法条の適用を主張していたのであり、この主張の当否をめぐつて、すでに当事者双方は相当な訴訟活動を行なつていたことが記録によつて認められ、しかも、後述（第二の二の項）するように、同法条による推定が働く場合、その推定を覆すために被控訴人が主張、立証すべき事項は、控訴人が昭和四九年四月八日から同年一二月三一日までの期間について、被控訴人において実施しているロ号方法が本件特許発明の技術的範囲に属しており、その実施が本件特許権を侵害するものであるとの主張、立証と表裏の関係にあるものであるから、本件訴変更の申立を許したとしても、それが本件訴訟において訴訟手続を遅滞せしむべきものとは認められない。したがつて、本件訴変更の申立はこれを許容すべきものであり、被控訴人のこの点についての申立は理由がない。
第二　請求の当否について
本訴請求は、本件特許権の侵害を原因としてそれによつて生じた損害の賠償を求めるものである。
一　次の事実関係は当事者間に争いがない。
控訴人が本件特許権を有しており、本件明細書中の特許請求の範囲の記載が控訴人主張のとおりであること。
被控訴人が、昭和四七年七月以降、業として、ジピリダモール（化学名・２・６―ビスジエタノールアミノ―４・８―ジピペリジノピリミド〔５・４―ｄ〕ピリミジン）を製造し、これに「アンギナール」という商品名を付して販売して来たこと、被控訴人がその製造方法として、昭和四七年七月から昭和四九年四月初め頃までの間はイ号方法を、昭和四九年四月八日から同年一二月三一日までの間はロ号方法を、それぞれ実施していたこと、ジピリダモールが本件特許発明の目的物質に包含されること、この目的物質が本件特許発明の特許出願当時（昭和三三年七月二八日当時）日本国内において公然知られたものでなかつたこと。
二　特許法第一〇四条の規定について


控訴人が本訴において主張する本件特許権の侵害とそれによつて生じたとする損害は、昭和四七年七月から昭和五〇年一二月三一日までの期間にかかるものであるが、控訴人の主張は、この期間のうち、①昭和四七年七月から昭和四九年四月頃までの間はイ号方法により、②昭和四九年四月八日から同年一二月三一日までの間はロ号方法により、③昭和五〇年一月一日から同年一二月三一日までは特許法第一〇四条の規定によつて推定される本件特許発明の方法により、被控訴人がジピリダモールを製造、販売して、本件特許権を侵害したというのである。右の①及び②の、各期間にそれぞれの方法により、被控訴人がジピリダモールを製造、販売していたことは、既述（一の項）のとおり、当事者間に争いがない。そこで、右③の期間内の主張について、まず、特許法第一〇四条の規定を検討する。
特許法第一〇四条は、「物を生産する方法の発明について特許がされている場合において、その物が特許出願前に日本国内において公然知られた物でないときは、その物と同一の物は、その方法により生産したものと推定する。」と規定しているのであつて、この規定に係る要件事実、すなわち、控訴人の特許方法の目的物と被控訴人の生産、販売等している物とが同一であること及びその物が特許出願前に日本国内で公然知られた物でないことが主張、立証されれば、この規定による推定が働くこととなり、この推定を覆すには、特許権の侵害を主張される相手方において、自らの実施している方法を開示したうえ、それが特許方法と異なる方法であり、特許権を侵害するものでないことまで主張し、かつ、立証することを要する、と解すベきである。その理由は次のとおりである。
特許権の侵害を原因とする差止請求もしくは損害賠償請求の訴訟において、原告から特許法第一〇四条の規定による生産方法推定の主張、立証がされた場合に、その推定を覆すために、被告としてはいかなる事実を主張、立証しなければならないかは、法律の定めるところにより、そして究極的には、当事者間の衡平の理念によつて決すべきことであるけれども、そのためには、法律制度全般の構造とその中における右特許法第一〇四条の規定の意義を度外視することはできない。その点について考察するに、特許法第一〇〇条は、「特許権者……は、自己の特許権を侵害する者……に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができる。」（第一項）、「特許権者……は、前項の規定による請求をするに際し、……の廃棄、……の除却その他の侵害の予防に必要な行為を請求することができる。」（第二項）と規定し、民法第七〇九条は、「……他人の権利を侵害したる者は……損害を賠償する責に任ず。」と規定している。これらの規定における「特許権を侵害する行為」もしくは「権利を侵害する行為」が特許法上いかなる内容のものであるかについては同法にその明文の規定はない。しかしながら、特許法第六八条は、「特許権者は、業として特許発明の実施をする権利を専有する。」と規定しているのであるから、特許権者の承諾を得るなどの正当権原なくして業として当該特許発明を実施する行為は、当然、当該特許権を侵害する行為であると解される。そして、右の「実施」について、特許法第二条第三項は、「方法の発明にあつては、その方法を使用する行為」が当該発明を実施する行為であると規定すると共に、同法第一〇四条は、既述のように、「……その方法により生産したものと推定する。」と規定しているのであるから、この第一〇四条の規定が適用され、被告の生産する物が原告の特許発明の方法によつて生産したものと推定されるときは、被告は原告の特許発明を実施していることとなるのであつて、それはすなわち原告の特許権を侵害していることにほかならない。換言すれば、特許法第一〇四条の推定が働くときには、原告の特許権が侵害されていることとなり、被告に対する差止請求権ないしその侵害によつて生じた損害の賠償請求権が発生することになる。したがつて、この種の請求訴訟において、原告が主張すべき要件事実は、特許法第一〇〇条もしくは民法第七〇九条の要件事実（原告が特許権者であること、被告がその特許権を侵害していること、差止の必要性もしくは損害の発生）と特許法第一〇四条の規定が適用されるための要件事実（原告の特許方法の目的物と被告の生産等している物とが同一であること、その物が特許出願前に日本国内で公然知られた物でないこと）であるが、そのうち、原告において立証を要するのは、「被告がその特許権を侵害していること」を除いた残余の事実だけで足りる。このように、訴訟における立証において、「被告がその特許権を侵害していること」の代りに特許法第一〇四条の規定が適用されるための要件事実を立証すればよいという、証明主題の選択を認めたのが同法条の規定であると解される。以上のように、特許法第一〇四条の規定の推定が働く場合には、「被告がその特許権を侵害していること」になるのであるから、この推定の結果を覆すためには、当然、被告としては、単に自らの実施している方法を開示するだけでは不十分であつて（それだけでは右の推定を覆すことにならない。）、更に、その方法が特許発明の方法と異なる方法であつて、特許権を侵害するものではないことまで主張し、かつ、立証しなければならないことは明らかである。
そして、右のように解することは、特許法第一〇四条が「その物が特許出願前に日本国内において公然知られたものでないこと」と規定して、その規定の適用を新規物質に限つていることを見れば、実質的な衡平の理念に徴しても妥当であると考えられる。
そこで、前記③の主張についてみるに、既述（一の項）のとおり、昭和五〇年一月一日から同年一二月三一日までの期間においても被控訴人がジピリダモールを業として生産、販売していたこと、このジピリダモールが本件特許発明の目的物質に包含されること、この目的物質が本件特許発明の特許出願当時日本国内において公然知られたものでないこと、はいずれも当事者間に争いがないのであるから、特許法第一〇四条に規定する要件事実は充足され、右期間において被控訴人の生産、販売したジピリダモールは本件特許発明の方法により生産したものと推定され、したがつて、被控訴人は右期間において本件特許権を侵害したものと推定されることになる。
被控訴人は、本件特許発明の目的物質に属する化合物中に本件特許発明の特許出願前に既に公知となつていたものがあるとして、特許法第一〇四条の規定が適用される余地はない旨主張するが、仮にそのように公知のものがあつたとしても、前記のとおり、被控訴人がジピリダモールを製造、販売し、ジピリダモールが本件特許発明の目的物質に包含され、かつ、この目的物質が本件特許発明の特許出願前日本国内において公然知られた物でなかつた以上、同法条を適用することに妨げはないものと解するのが相当であるから、被控訴人の右の主張は採用できない。
三　推定に対する主張、立証について


前述のように、昭和五〇年一月一日から同年一二月三一日までの期間において、被控訴人は本件特許権を侵害したものと推定されるのであるが、これに対して、被控訴人は、右期間中における被控訴人の実施している方法は本件特許発明とは異なるロ号方法であり、それは本件特許権を侵害するものではない、と主張する。そこで、まず、右期間中における被控訴人の生産方法について検討する。この点についての被控訴人の右主張に対する控訴人の反論の要点は、右期間中に製造、販売された被控訴人の製品「アンギナール」中には、従前検出されなかつた不純物の「化合物Ｃ」（原判決第一八丁、第一九丁）が検出されるようになつたところ、この「化合物Ｃ」は、本件特許発明の実施例１９（ａ）を用いてジピリダモールを製造する場合の出発物質であり、また、同実施例１４（ａ）によりジピリダモールを製造するに当つては必ず通過する中間体であつて、一〇〇％の生成反応が達成できない以上、不純物として必ず残るものであるから、本件特許発明の方法によるものと推認される、というのである。
そこで、証拠について検討するに、いずれも成立に争いのない甲第三一号証の一・二、第三二号証、乙第三三号証ないし第三五号証を総合すれば、次の事実が認められる。
被控訴人は、昭和四九年一二月、従前の蓮根工場（東京都板橋区内）から高萩工場（茨城県高萩市内）に工場を移転してジピリダモールの製造を再開したのであるが、この高萩工場における製品のみならず、蓮根工場において昭和四九年中に製造された製品、すなわち、甲第三一号証の一に記載のロツト番号ＥＨＥ１０、ＥＬＥ１４、ＥＫＥ１、ＥＫＥ６のもの及び甲第三二号証に記載のロツト番号ＥＨＥ１０、ＥＬＥ１４のものからも既に「化合物Ｃ」が検出されている。そして、「化合物Ｃ」は、ロ号方法によつてジピリダモールを製造する場合にもその生成物中に微量ながら混在してくるものであつて、これが混在してくる理由は、ロ号方法の出発物質中に微量の２―クロル―６―クロルスルホニル―４・８―ジピペリジノピリミド〔５・４ーｄ〕ピリミジンが夾雑していることに由来し、この夾雑物がロ号方法の実施に伴つて順次化学変化し、原判決別表（七）左欄記載の過程を経て「化合物Ｃ」となるものである。
以上の事実が認められる。
右認定の事実と前掲乙第三三号証並に昭和四九年四月八日以降少なくとも同年中は被控訴人がロ号方法を実施してジピリダモールを製造していたという当事者間に争いのない事実を総合すれば、被控訴人は、昭和四九年四月以降継続してロ号方法を実施してジピリダモールを製造しており、その後蓮根工場から高萩工場への工場移転の前後を問わず、すなわち前記③の昭和五〇年一月一日から同年一二月三一日までの期間においても、右ロ号方法の製法に変更はなかつたと認めるのが相当である。
この認定を覆すに足りる証拠はない。
以上のとおりであり、前記③の期間において、被控訴人が自らの実施していた方法とするロ号方法は本件訴訟に開示されているとすることができるのであるが、既述（二の項）のとおり、特許法第一〇四条の規定による前記推定を覆すためには、被控訴人は更に右ロ号方法が本件特許発明の方法と異なる方法であつて、本件特許権を侵害するものでないことを主張、立証しなければならない。被控訴人が、右の主張をしていることは事実摘示に記載のとおりである。ところで、被控訴人の右の主張、すなわち、ロ号方法は本件特許発明の方法と異なる方法であつて、本件特許権を侵害するものではないとの主張は、前記②の期間についての控訴人の主張、すなわち、ロ号方法は本件特許発明の技術的範囲に属し、それを実施することは本件特許権を侵害するものであるとの主張と表裏の関係にあるから、以下、証拠に基いて両者の右主張を併せて判断する。
四　本件特許発明と被控訴人方法との対比
（イ号方法とロ号方法との関係）
弁論の全趣旨によつて真正に成立したものと認める甲第八号証、成立に争いのない乙第八号証、同第一一号証によれば、イ号方法及びロ号方法における反応の態様は、反応式で示せば、原判決別表（一）に記載のとおりであることが認められる。これによれば、ロ号方法は三つの工程からなるものであるが、その出発物質、目的物質及び目的物質中にその全部又は一部が残存するという意味における反応剤はイ号方法と同一であつて、イ号方法においても、経過する中間体を逐一取り出して各段階における反応条件を変えているにすぎないものである。換言すれば、ロ号方法の出発物質及び前述の意味における反応剤は、第一工程で与えられるのみであり、第二工程、第三工程においては、前述の意味における反応剤を格別反応させることなく、ただ、水酸化ナトリウムを用い、リン酸緩衝液によるｐＨ調節等を行ない、かつ、工程毎に反応温度を変えているにすぎないものである。しかも、ロ号方法が、イ号方法の反応を解明することによつて明らかになつた反応機構の各段階を独立の工程として取り上げ、最適条件を採用して実施されるものであることが、弁論の全趣旨に徴して明らかである。
そうすれば、本件特許発明との対比に当つては、ロ号方法全体を一つの物を生産する方法として把握することができるのみならず（一つの方法が一つの工程からなるものとは限らないし、多数の工程からなるものであつても、それが一つの方法であれば、各工程毎にではなく、一体として、特許発明にかかる方法と対比されうべきことはいうまでもない。）、この中間体単離は単なる具体的な処理手段の一態様とみて妨げないものであり、ロ号方法はイ号方法と実質的に同等として本件特許発明と対比することが許されるものというべきである。
これに反する被控訴人の主張は採用しえない。
（本件特許発明の構成）
当事者間に争いのない本件特許発明の特許請求の範囲の記載（請求の原因一の２の項）及び成立に争いのない甲第二号証の二によれば、本件特許発明は、一般式
＜１２３０８－００２＞
のピリミド〔５・４―ｄ〕ピリミジンと化合物ＨＲとを、摂氏マイナス二〇度からプラス二五〇度までの温度で反応させることを特徴とする、一般式
＜１２３０８－００３＞
のピリミド〔５・４―ｄ〕ピリミジンを製造する方法であつて、右一般式中のＺ１～Ｚ４、Ｒ、Ｒ１～Ｒ４は、それぞれ本件特許請求の範囲記載の各条件を充たすものでなければならないこと、なお、右反応において、溶剤、圧力、酸結合剤、銅粉又は銅塩を存在させるか否かは、選択的条件であつて、これを使用してもしなくてもよいこと、が認められる。


したがつて、本件特許発明は、右に述べた出発物質、処理手段（反応剤及び温度条件）並びに目的物質の三つの構成要件からなるものである。
（対比）
そこで、被控訴人方法（イ号方法及びロ号方法）と本件特許発明とを対比検討する。
１　出発物質
被控訴人方法の出発物質は、さきに認定のとおり、２・６―ビスクロルスルホニル―４・８―ジピペリジノピリミド〔５・４―ｄ〕ピリミジンであつて、これを構造式で示せば、次のとおりである。このうち、ピペリジノ基
＜１２３０８－００４＞
は、炭素原子五個を有するアルキレンイミノ基である。これに対し、本件特許発明の出発物質は、前記一般式を有するピリミド〔５・４―ｄ〕ピリミジンであつて、本件特許請求の範囲の記載によれば、右の一般式中、Ｚ１及びＺ３がハロゲン原子を、Ｚ２及びＺ４が炭素原子二個ないし六個を有するアルキレンイミノ酸を意味するものを含むことが明らかである。したがつて、被控訴人方法の出発物質が本件特許発明の出発物質に含まれるか否かは、被控訴人方法の出発物質中２・６位にある二つのクロルスルホニル基が前記本件特許発明の「一般式中Ｚ１及びＺ３がハロゲン原子を意味する」との要件に該当するか否かにかかることになる。
２　処理手段
反応剤について
被控訴人方法の反応剤は、ジエタノールアミン＜１２３０８－０１２＞であり、右物質中のジエタノールアミノ基は置換アミノ基であるが、本件特許発明の反応剤ＨＲのうちのＲは、本件特許請求の範囲の記載によれば、置換アミノ基であれば足りるものであることが明らかであるから、被控訴人方法の反応剤は、本件特許発明の反応剤についての要件を充足している。
温度について
イ号方法の温度条件は摂氏一〇〇度ないし一二〇度であり、ロ号方法のそれは、
第一工程につき摂氏〇度ないし五度、
第二工程につき摂氏七〇度ないし九〇度、第三工程につき摂氏九五度ないし一三〇度であるから、いずれも本件特許発明の温度条件である摂氏マイナス二〇度からプラス二五〇度までの範囲内に含まれる。
３　目的物質
被控訴人方法の目的物質はジピリダモールであつて、左記の構造式
＜１２３０８－００５＞
を有する化合物であり、このうちのジエタノールアミノ基は置換アミノ基であり、ピペリジノ基は炭素原子五個を有するアルキレンイミノ基である。他方、本件特許発明の目的物質は、前述の一般式を有するピリミド〔５・４―ｄ〕ピリミジンであつて、本件特許請求の範囲の記載によれば、右の一般式中Ｒ１～Ｒ４の全部が置換アミノ基か炭素原子二個ないし六個を有するアルキレンイミノ基を意味するものを含むものである。
したがつて、被控訴人方法の目的物質は、本件特許発明の目的物質に関する要件を充足する（なお、この点は、既述のとおり、当事者間に争いがない。）。そうすると、被控訴人方法が本件特許発明の技術的範囲に属するか否かは、結局、出発物質に関する前記１の末段に指摘の点の結果いかんにかかることとなるので、更にこの点について検討する。
（出発物質について）
１　本件特許発明の出発物質
本件特許発明の出発物質は、前述の一般式をもつて特定されているのであるが、この一般式によれば、この出発物質中の置換基Ｚ１～Ｚ４が、ピリミドピリミジン核２・４・６・８位の炭素原子と、その間に他の原子もしくは基を介在させることなく、直接結合しているものとして表示されており、この点は、目的物質中の置換基Ｒ１～Ｒ４と核炭素原子との結合関係についても同様である。そして、前掲甲第二号証の二によれば、本件特許発明の明細書（同号証第四頁右欄第三行～第五頁右欄第三行参照）には、本件特許発明の目的特質は、薬効として冠状動脈拡張作用及び血圧降下作用を有し、なかには同時に鎮痙作用及び利尿作用を有するものである旨の記載があることが認められるから、右目的物質の置換基Ｒ１～Ｒ４と核炭素原子との間に、もし他の原子等が介在するものまで取り込むとすれば、右の薬効は必ずしも保証されないという不合理な結果となるのであつて、右置換基Ｒ１～Ｒ４に核炭素原子とは直結していると解するのが合理的である。したがつて、同じ形式の一般式で表示されている出発物質の置換基Ｚ１～Ｚ４と核炭素原子との結合態様についてもこれと同様に解するのが自然である。また、前掲甲第二号証の二によれば、本件特許発明の明細書には合計二七例の実施例が示されているところ、それらの出発物質は、いずれの例においても、少なくとも一つのハロゲン原子がピリミドピリミジン核の炭素原子に直結したものに限られていることが認められる。そして、これが直結していなくてもよいことを窺わせるような記載は存しない。
因みに、右実施例の中の１（Ｃ）についてみると、この例はテトラクロルピリミド〔５・４―ｄ〕ピリミジンを相当するアミンと反応させて、２・６―ジクロル―４・８―ジ（Ｐ―クロルアニリノ）ピリミド〔５・４―ｄ〕ピリミジンを得るというものであり、これを反応式で示せば次のとおりのものである。
＜１２３０８－００６＞
この反応式から明らかなように、実施例１（Ｃ）においては、出発物質のピリミドピリミジン核２・６位のクロル原子は置換されず、４・８位のクロル原子のみがＰ―クロルアニリノ基＜１２３０８－００７＞によつて置換されているのであるが、このＰ―クロルアニリノ基自体もクロル原子を有するものである。他方、本件特許請求の範囲の記載によれば、本件特許発明の目的物質は、出発物質よりもハロゲン原子の数が少なくなければならないから、もし、本件特許発明の目的物質及び出発物質についてハロゲン原子が核炭素原子に直結していなくてもよいと解するとすれば（すなわち、核炭素原子に直結していないハロゲン原子まで本件特許発明にいう「ハロゲン原子」として数えるとすれば）、右実施例１（Ｃ）の反応は、出発物質と目的物質とでハロゲン原子が同数であることになり、本件特許発明の実施に当らないものとなるのであつて、不合理である。以上の諸点を考え合わせれば、本件特許発明の出発物質について、Ｚ１～Ｚ４の全部又は一部がハロゲン原子を意味するというのは、ハロゲン原子がピリミドピリミジン核の炭素原子に直結している化合物のことをいい、かつ、そのようなものに限られると解するのが相当である。
２　被控訴人方法の出発物質


既述のイ号方法及びロ号方法の各反応の態様と前掲甲第八号証、乙第八号証、第一一号証並びに成立に争いのない甲第一六号証を総合すれば、被控訴人方法によりジピリダモールを生成する反応は、次の経過をたどることが認められる。（一）　出発物質中のピリミドピリミジン核２・６位のクロルスルホニル基は単一の脱離基としては作用せず、このうちのクロルがスルホニルと分離した上、反応剤中のジエタノールアミン残基を、スルホニルを介して右２・６位に導入し、ジスル
ホンアミド化合物を生成し、
（二）　次に、スルホニルの反応系外への脱離を伴なう分子内転位反応により、ジエタノールアミノ基中の酸素原子が核炭素原子と結合してジエーテル化合物を生成
し、
（三）　次いで、再度の分子内転反応により、ジエタノールアミノ基中の窒素原子と核炭素原子とが結合して、ジピリダモールに変換される。右に認定の反応経過に徴すると、クロルスルホニル体を出発物質とするイ号方法及びロ号方法においても、ピリミドピリミジン核２・６位へのジエタノールアミノ基の導入はクロルスルホニル基中のクロルによつて行なわれ、スルホニルは、直接的には、右導入に関与しないといえないこともない。
しかしながら、後記のとおり、被控訴人方法の前記（二）の反応工程は、甲第一二号証の実験Ⅲ及び甲第一六号証の実験（以下「実験Ⅲ」という。）をもつてしても予測の可能性が疑わしく、かつ、本件特許発明の明細書に何らの示唆も見当らない反応であつて、この被控訴人方法における出発物質中のスルホニル基がジピリダモールの製造にとつて無用の存在であると認めるに足りる証拠はないから、前記反応の経過から直ちに被控訴人方法においてスルホニルが無用の存在であると断定することはできない。
また、前掲甲第二号証の二、第一六号証、成立に争いのない甲第一二号証、第四〇号証によれば、本件特許発明の実施例１４（ａ）と同一の出発物質及び反応剤を用いて、すなわち、２・６―ジクロル―４・８―ジピペリジノピリミド〔５・４―ｄ〕ピリミジンにジエタノールアミンを反応させて、ジピリダモールを得る反応に
は、大別して、
（一）　分子間の求核置換反応により直接ジピリダモールを生成する経路と、（二）　まずジエーテル体を生成し、次いで分子内転位反応によりジピリダモール
に至る経路、


との二つの経路があること、このように両様の反応が起りうるのは、反応剤であるジエタノールアミンが多官能基（一つのアミノ基と二つの水酸基）を有することに由来し、他の反応条件、就中、ｐＨ条件の選択次第で、アミンとしてアミノ基の部分が反応して（一）の経路を進行したり、アルコールとして水酸基の部分が反応して（二）の経路を進行したりするためであること、甲第一二号証に記載の実験Ⅲ及び甲第一六号証に記載の実験Ⅲ’は、いずれも前述の出発物質及び反応剤を用いて、水酸化ナトリウムの存在下に反応させれば、前記（二）の反応経路を進行してジピリダモールの生成に至ることを追試確認したものであることが認められる。そうすると、実験Ⅲ及びⅢ’の反応と被控訴人方法の反応は、ジエーテル体から分子内転位反応によりジピリダモールの生成に至るという反応経路において全く同一であり、また、被控訴人方法におけるその前段階の反応、すなわち、スルホンアミド体からジエーテル体に至る反応も、いわゆる分子内転位反応の一種である点において、実験Ⅲ及びⅢ’の反応と共通しているものである。ところで、右実験Ⅲ及びⅢ’の反応が本件特許発明の実施に当るか否かについては争いがあるところ、前掲甲第二号証の二によれば、本件特許発明の明細書（同号証第四頁左欄末行～同右欄第五行参照）には、「同様にアルカリの不在下及び低温度において水及びアルコールを溶剤又は希釈剤として使用することができる。なぜならば、それらはかかる条件下ではハロゲン含有ホモプリンと事実上反応しないからである。」との記載があることが認められ、これによれば、本件特許発明においては、実験Ⅲ及びⅢ’におけるように、ジエタノールアミンをＮａＯＨ（アルカリ）存在下反応させること、すなわち、ジエタノールがＮａＯＨの存在下アルコールとして反応すること、は行なつてはならない反応として排除しているものと解されるから、これらの実験が本件特許発明の実施に当るとすることはできない。仮に、右実験Ⅲ及びⅢ’が本件特許発明の実施に当るとしても、それらにおける分子内転位反応から、直ちに、被控訴人方法における前述（二）の「スルホンアミド体からスルホニル基の脱離を伴なう分子内転位反応によりジエーテル体の生成に至る」反応を予測しうることは疑問である。その上、本件特許発明の明細書には、この発明を実施した場合に、右にみた分子内転位を伴なう反応が生じうることを示唆するような記載は全く見当らないから、被控訴人方法をもつて、本件特許発明により開示された知見、もしくは、それに基づく分子内転位反応を、無用なスルホニルの排除に利用しているものと断定することはできない。また、成立に争いのない乙第六号証の一、二によれば、被控訴人の有する特許番号第六八一〇八四号特許権にかかる特許発明は、控訴人主張の一般式をもつて示されるピリミドピリミジン誘導体の製造方法に関するものであつて、その目的物質は右一般式中のｎ＝０の場合（ジピリダモール）及びｎ＝１の場合（被控訴人方法における中間体たるスルホンアミド体）の両者を含むこと、右第六八一〇八四号特許発明の特許公報には、「本発明化合物（Ⅲ）においてｎ＝０の化合物は、ｎ＝１の化合物を一〇〇～二五〇度Ｃで加熱せしめることによつても得ることができる。」との記載（第三欄第二五行～第二七行）があることが認められる。しかしながら、他方、被控訴人が右発明の特許出願をするに当り、ジピリダモールとスルホンアミド体とを等しく有用な物質として認識し、両者を共に目的物質に含めるべく、前記一般式をもつて目的物質の表示をしたことも前掲乙第六号証の一によつて明らかであるから、同号証についての前記認定の事情は何ら異とすべき事柄ではないのであつて、この事情を根拠に、被控訴人方法の出発物質中のスルホニル基が、ジピリダモールの製造にとつて無用の存在であることを被控訴人自身が無意識に自認していたという控訴人の主張は理由がない。３　以上のとおりであつて、本件特許発明の出発物質は、少なくとも一つのハロゲン原子がピリミドピリミジン核の炭素原子に直接結合しているものでなければならないと解されるから、イ号方法及びロ号方法の出発物質であるクロルスルホニル体は本件特許発明の出発物質についての要件を充足しないものであり、右の要件を充足した上で、スルホニル基が余分に付加されているものとみる余地はない。また、イ号方法及びロ号方法の出発物質中のスルホニル基がジピリダモールの製造にとつて無用の存在で、無視すべきものであるとか、イ号方法及びロ号方法の反応が本件特許発明の開示に基づく分子内転位反応を無用なスルホニル基の排除に利用しているものである等の主張も理由がないことは既述のとおりである。前掲甲第一六号証中の右の判示に反する部分、成立に争いのない甲第二九号証、第四三号証、弁論の全趣旨によつて真正に成立したものと認める甲第九号証、第三六号証に記載の各見解は採用しない。
したがつて、控訴人の付加の主張は、進んで収率の点についての対比検討をするまでもなく、理由がないというべきである。
（利用の主張について）
控訴人は、被控訴人方法が本件特許発明を利用するものであると主張するが、その主張するところは前述の付加の主張と異なるところはなく、これが理由のないことは既述のとおりである。
（均等の主張について）
控訴人は、被控訴人方法が本件特許発明と均等の方法であると主張する。その主張は、被控訴人方法の出発物質と本件特許発明の実施例１４（ａ）の出発物質とを相互に置き換えてみても、同じ反応剤と本件特許請求の範囲記載の条件内で反応して、同じ目的物を生成するというのである。
思うに、被控訴人方法が本件特許発明と均等の方法であるというためには、被控訴人方法の出発物質が本件特許発明の出発物質と作用効果を同じくし、いわゆる置
換可能性を有すると共に、
本件特許発明の特許出願時において、この種合成化学の分野における通常の知識を有する者が、その置換可能性を知り、又は当然に知りうべかりし場合であることを要すると解するのが相当である。
置換可能性について
そこで、まず置換可能性の有無について検討するに、本件特許発明の出発物質は、ピリミドピリミジン核の炭素原子に直接結合した少なくとも一つのハロゲン原子により、反応剤ＨＲ中の置換基Ｒ、すなわち、末置換又は置換のアミノ基か、炭素原子二個ないし六個を有するアルキレンイミノ基を置換して、これをピリミドピリミジン核上に導入するという作用を果すものである。他方、被控訴人方法の出発物質であるクロルスルホニル体は、結局、ピリミドピリミジン核２・６位のクロルスルホニル基により、反応剤であるジエタノールアミン中のジエタノールアミノ基を、ピリミドピリミジン核上に導入するという作用を果すものである。以上のことは、いずれも前に判示したところから明らかである。


したがつて、右の両出発物質は、それぞれの反応において、ピリミドピリミジン核上に、広い意味でのアミノ基を導入するという作用を果す点において共通であり、かつ、心臓疾患の治療に極めて顕著な薬効を有する化合物の生成を目的とする点において本件特許発明と被控訴人方法とは同一であるから、その間にいわゆる置換可能性があるというべきである。
認識可能性について
次に、本件特許発明の特許出願時においてこの種合成化学の分野における通常の知識を有する者が右の置換可能性を知り又は当然に知りうべかりしものであつたか否かの点について検討する。
被控訴人方法の出発物質である２・６―ビスクロルスルホニル―４・８―ジビペリジノピリミド〔５・４―ｄ〕ピリミジンが、本件特許発明の特許出願時において公然知られた物でなかつたことは、当事者間に争いがない。そして、いずれも成立に争いのない乙第三号証及び第四号証の各一ないし四、第五号証の一ないし三、第六号証の一ないし四によれば、右被控訴人方法の出発物質の製造方法につき、被控訴人は特許第六六七六三九号（原判決別表（五）の第一工程）、特許第七一〇〇〇六号（同第二工程）、特許第六八一〇八四号（同第三工程、第四工程）、特許第七二五三八〇号（同第一工程ないし第四工程）の各特許権を取得していることが認められる。
ところで、いずれも成立に争いのない甲第二号証の一、第一九号証によれば、本件特許発明の特許出願々書に添付された明細書（以下「原明細書」という。）には、後に分割出願された特許第三一七七六七号発明（以下「別発明」という。出願公告日・昭和四〇年七月五日）に関する開示が含まれていたことが認められ、この事実と弁論の全趣旨によれば、原明細書中の右別発明に関する開示の内容は、概ね、その発明の明細書（甲第一九号証参照）に記載のとおりのものと推認される。原明細書中における右別発明に関する開示部分が本件特許発明に関する開示といいうるかについては疑問がないではないが、ひとまず、これを肯定すべきものとして、その内容について検討を加える。
前掲甲第一九号証によつて知りうる原明細書中の前記別発明に関する開示によれば、別発明は、原判決別表（九）の（Ａ）（Ｂ）（Ｃ）の各第一段階の反応及び化合物を含むものであることが明らかである。そして、クロル酸化によるクロルスルホニル化合物の生成に関する反応例としては、成立に争いのない甲第三五号証によれば、一九四六年（昭和二一年）発行のＪ・Ａ・Ｃ・Ｓ・第六八巻に、
＜１２３０８－００８＞
の反応が、また、成立に争いのない甲第二〇号証の一・二（乙第二九号証の一・二）によれば、一九五〇年（昭和二五年）発行のＪ・Ａ・Ｃ・Ｓ・第七二巻に、
＜１２３０８－００９＞
の反応が、それぞれ記載され、いずれも本件特許発明の特許出願時に公知であつたことが認められる。
そこで、前記（Ａ）（Ｂ）（Ｃ）の反応例に右公知の知見を適用すれば、被控訴人方法の出発物質の取得が容易に推考できたか否かについて検討する。
反応例（Ａ）
この反応は、前記別発明の実施例１のｇとして記載されているものであるが（甲第一九号証）、この開示による２・６―ジメルカプト―４・８―ジピペリジノピリミド〔５・４―ｄ〕ピリミジンの生成の可能性については、前掲甲第三五号証及び成立に争いのない乙第三二号証によれば、これを肯定する報告（甲第三五号証）とこれを否定する報告（乙第三二号証）のされていることが認められるのであつて、そもそも、右メルカプト化合物の取得自体が、容易に推考できたものとはにわかに断定し難い。更に、メルカプト基をクロル酸化するという前記（２）の公知例は、ピリミジン化合物に関するものであるから、この公知例から、基本骨格を異にするピリミドピリミジン化合物につき同様の反応が生起するであろうことを予測しうるとはにわかに断定し難い。
反応例（Ｂ）
次に、反応例（Ｂ）についてみるに、２・６―ジ第三級プチルチオ―ジピペリジノピリミド〔５・４―ｄ〕ピリミジンの具体的製法は前記別発明に開示されていないし（甲第一九号証）、そのクロル酸化によるクロルスルホニル体の生成の予測については、対応すべき第三級ブチルチオ基のクロル酸化に関する公知例を認めうる証拠がない。
反応例（Ｃ）
更に、反応例（Ｃ）についても、２・６―ジベンジルチオ―４・８―ジピペリジノピリミド〔５・４―ｄ〕ピリミジンの具体的製法の開示がなく、また、ベンジルチオ基をクロル酸化するという前記（１）の公知例は、縮合した二つの環のうち、複素環であるピリジン環にではなく、炭素環であるベンゼン環の方にベンジルチオ基が結合している場合の反応例であるから、ピリミドピリミジン化合物の反応の予測につき、その有用性は疑問である。
そして、他方、成立に争いのない甲第三八号証（乙第一三号証の一・二）によれば、一九六一年（昭和三六年）発行のＪ・Ａ・Ｃ・Ｓ・第八三巻には、ピリミドピリミジン核に基本骨格が最も類似するプリン化合物につき、メルカプトプリンを塩素ガスで酸化すれば、クロルスルホニルプリンの生成が予測されるが、安定なクロスルホニルプリンは未だかつて単離されていない旨の報告がされていることが認められるから、これによれば、かえつて、本件特許発明の特許出願後の昭和三六年当時においても、ピリミドピリミジン核を有するクロルスルホニル化合物の取得はむしろ困難であつたと認めるのが相当である。
前掲甲第三五号証中の右認定に反する部分は採用し難く、他にこの認定を覆すに足りる証拠はない。
以上のとおり、本件特許発明の特許出願時において、ピリミドピリミジン核を有するクロルスルホニル化合物の取得は、当業者にとつて困難であつたのであるから、この化合物を出発物質とする被控訴人方法の反応が容易に予測しえたとはいい難いことも明らかである。


なお、控訴人は、本件特許発明の特許出願時におけるスルホニル化合物に関する公知例として原判決別表（三）の各反応例を挙げた上、これらの公知例から理解される知見に本件特許発明の明細書の開示を総合すれば、被控訴人方法における反応は容易に予測することが可能であつたと主張している。そこで、この主張について検討を加えるに、前掲乙第二九号証の一・二によれば原判決別表（三）の（イ）の反応が、成立に争いのない乙第二一号証によれば同表（ロ）の（ｉ）の反応が、いずれも成立に争いのない甲第三三号証、第三四号証の一・二によれば同表（ロ）の（ｉｉ）、（ｉｉｉ）、（ｖ）及び（ｖｉ）の各反応が、それぞれ本件特許発明の特許出願時において公知であつたことが認められる。同表（ロ）の（ｉｖ）の反応が公知であつたことについては、弁論の全趣旨によつてこれを認めることができる。
ところで、右（イ）の反応例は、クロルスルホニル基を有するピリミジン化合物にアミンを反応させてスルホンアミド化合物を得るというものであるが、前掲乙第二九号証の二によれば、このようにして得られた複素環式スルホンアミドは全く安定であると説明されていることが認められるから、複素環式スルホンアミドについては、その後さらにスルホニル基が脱離してアミノ化合物に変化するようなことはなく、反応は右スルホンアミドの段階で停止すると考えるのが、本件特許発明の特許出願時における技術常識であつたと推認される。
次に、右（ロ）の各反応例は、いずれも単環構造のベンゼン化合物に関するものであつて、もともと被控訴人方法のピリミドピリミジン化合物の反応の予測につきどの程度有用であるかは疑問である。その上、右（ロ）の（ｉ）の反応例は、前掲乙第二一号証によれば、副反応ともいうべき稀有の反応であり、しかも、ピペリジノスルホニル基＜１２３０８－０１０＞とピペリジノ基＜１２３０８－０１１＞との分子間の置換反応であつて、ピペリジノスルホニル基からスルホニルが脱離するというものではないことが認められるから、被控訴人方法における反応を予測させるものとはいえない。また、右（ロ）の（ｉｉ）、（ｉｉｉ）、（ｖ）及び（ｖｉ）の各反応例は、いずれもスルホニル基の脱離を伴なう分子内転位反応の例ではあるけれども、前掲甲第三三号証及び第三四号証の二によれば、これらは極めて限定された条件、すなわち、ベンゼン核においてニトロ基（ーＮＯ２）がスルホニル基のオルト位又はパラ位にあり、かつ、スルホニル基から数えて第四番目の位置にメチレン基、アミノ基又は水酸基が存在するという条件、が充たされた場合に初めて生起する反応であると説明されていることが認められるから（なお、右（ロ）の（ｉｖ）の反応例も右の条件を充足するものであることは明らかである）、このような特異の反応例をもつて被控訴人方法における反応の予測性を断定することはできない。
一方、前掲甲第二号証の二によれば、本件特許発明の明細書には、ピリミドピリミジン化合物の反応、殊にジエタノールアミンとの反応の例が多数開示されてはいるが、ジエタノールアミンの多官能性あるいは分子内転位反応に関する具体的な事項は何ら開示されていないことが認められる。そのうえ、前掲乙第二一号証及び成立に争いのない乙第二二号証によれば、被控訴人方法におけるジエタノールアミノスルホニル体からジピリダモールの生成に至る二回の分子内転位反応は、いずれも、本件特許発明の特許出願時において公知のスマイルズ転位反応には含まれない、それ自体新規な反応であつたことが認められる。
以上の点を併せ考えれば、控訴人の指摘する各公知例に本件特許発明の明細書の開示を総合しても、本件特許発明の特許出願時において被控訴人方法における反応を予測することが当業者にとつて容易であつたとはいえず、控訴人の前記主張は採用することができない。
以上のとおりで、本件特許発明の特許出願時に、当業者が前記のいわゆる置換可能性を知り、又は当然に知りえたか否かの点はこれを否定するほかないから、控訴人の均等の主張は理由がない。
したがつて、被控訴人方法（イ号方法及びロ号方法）は本件特許発明の技術的範囲に属しないというべきである。
五　結語
以上のとおり、被控訴人方法（イ号方法及びロ号方法）は本件特許発明の技術的範囲に属しないものであつて、その実施が本件特許権を侵害するものでないことは明らかであるから、既述（二の項）③の期間についての特許法第一〇四条の規定による推定は覆されたものというべく、結局、同①②③の期間についての控訴人の本件各請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由がなく、失当として棄却すべきものである。
よつて、これと同旨の原判決は相当であり、本件控訴は理由がないので棄却することとし、訴訟費用の負担及び上告のための附加期間について、民事訴訟法第九五条、第八九条、第一五八条第二項の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　荒木秀一　藤井俊彦　清野寛甫）


○　主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　第八八号事件
被告が昭和五九年一二月二七日付けで同事件原告Ａに対してした難民の認定をしない旨の処分を取り消す。
２　第九〇号事件
被告が昭和五九年一二月二七日付けで同事件原告Ｂに対してした難民の認定をしない旨の処分を取り消す。
３　第九一号事件
被告が昭和五九年一二月二七日付けで同事件原告Ｃに対してした難民の認定をしない旨の処分を取り消す。
４　第九二号事件
被告が昭和五九年一二月二七日付けで同事件原告Ｄに対してした難民の認定をしない旨の処分を取り消す。
５　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らは、いずれも昭和五九年八月三一日に本邦に上陸した外国人であるが、被告に対し、それぞれ同年九月二〇日付けで出入国管理及び難民認定法（以下単に「法」という。）六一条の二第一項に基づき難民の認定申請（以下「本件申請」という。）をしたところ、被告は、同年一二月二七日付けで、右各申請につきいずれも難民の認定をしない旨の処分（以下「本件処分」という。）をし、原告らは、昭和六〇年一月一四日、本件処分の通知書を受領した。
２　原告らは、被告に対し、それぞれ昭和六〇年一月一九日付けで本件処分に対する異議の申出をしたところ、被告は、昭和六二年四月一五日付けで、右各異議の申出につきいずれも理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をし、原告らは、同月二四日、本件裁決の通知書を受領した。
３　しかし、原告らは、次のとおり、いずれも、難民の地位に関する条約（以下「難民条約」という。）一条Ａ（２）及び難民の地位に関する議定書（以下「議定書」という。）一条の規定により難民条約の適用を受ける難民（以下単に「難民」という。）とされる者のうち、
人種若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために、国籍国の外にいる者であつて、そのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を望まないものに該当するから、本件処分は違法である。
（一）　原告らはいずれもウガンダ共和国（以下単に「ウガンダ」という。）の国籍を有する者である。
（二）　原告Ａと原告Ｂ、原告Ｃと原告Ｄは、それぞれ兄弟であり、原告Ｃと原告Ｄの父Ｅと、原告Ａと原告Ｂの父Ｆとは兄弟である。
（三）　ＥとＦは、民主党を支持するバガンダ族に属する者であり、また同人らも民主党の支持者であるが、Ｅは昭和五三年に民主党のマカサ地区事務局長に選出され、同党の活動に従事していた。
（四）　ウガンダでは、昭和五四年四月にアミン大統領が失脚した後、ウガンダ民族解放戦線（ＵＮＬＦ）派によるルレ政権、ビナイサ政権が樹立されたが、いずれも短命で終わり、昭和五五年一二月に行われた総選挙の結果、ウガンダ人民会議（ＵＰＣ）派が多数党になり、オボテが大統領に就任した。ウガンダにおける政治活動は部族と密接に結び付いており、オボテ政権はランゴ族及びアチヨリ族に支持されていた。
（五）　民主党は、昭和五五年ころ以降、ウガンダ政府から弾圧を受けるようになり、昭和五八年一二月二二日に原告Ｃ兄弟の実家が政府軍により爆破された。また、Ｅは昭和五九年一月二四日政府軍兵士により殺害され、Ｅの妻であり原告Ａ兄弟の母Ｇは同年三月三〇日に政府軍兵士によつて逮捕され、引き続き拘束された。さらに、Ｆは同月二七日政府軍兵士により殺害され、Ｆの妻であり原告Ｃ兄弟の母Ｈは同年四月ウガンダから脱出した。
（六）　原告らは、それぞれ父親を尊敬し、その活動を支持していたが、Ｅの死後、原告Ｄが警察に出頭するよう命令を受けたことから、原告らは自らの生命、自由の危険を感じて、昭和五九年四月から五月にかけてウガンダから出国し、同年八月三一日に日本に上陸した。
４　よつて、原告らは、本件処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１、２の事実は認める。
２　同３は、冒頭部分の主張は争い、（一）の事実及び（六）のうち原告らが昭和五九年八月三一日に日本に上陸したことは認め、その余の事実は知らない。
三　被告の主張
１　難民とは、「人種、宗教、国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために、国籍国の外にいる者で、その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護をうけることを望まないもの及び常居所を有していた国の外にいる無国籍者であつて、当該常居所を有していた国に帰ることができないもの又はそのような恐怖を有するために当該常居所を有していた国に帰ることを望まないもの」をいう。
２　難民の認定は、法六〇条の二、出入国管理及び難民認定法施行規則所定の手続による申請について、申請人が提出した資料に基づき難民該当性の確認として行うものであるところ、原告らの本件申請は、いずれも人種若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する者であることを理由とするものであるが、その際に原告らから提示あるいは提出された資料は、原告ら各人名義のウガンダ旅券、外国人登録証明書及びウガンダの学生証明書の各写し、在日国連難民高等弁務官事務所からの質問状に対する回答書、原告ら作成に係るウガンダからの逃走経路の地図だけであり、本件申請に係る難民該当事由を確認するための資料としては極めて不十分なものであつた。


３　．そこで被告は、法六一条の二の三により、難民調査官をして、原告らに対しては資料の追加を要請する一方、原告らに対する事情聴取、外務省に対する照会等の事実調査を行つたが、原告らからは資料の追加提出はなく、また事実調査によつても原告ら各自につき本件申請に係る難民該当事由を裏付ける事実は得られなかつた。なお、原告らは、異議の申出時において資料を追加提出したが、それはウガンダの一般情勢を報道した新聞記事等にすぎず、本件申請に係る難民該当事由を確認するに足りないものである。
４　かえつて、被告の事実調査の結果からは、マカサ地区にＥという名の民主党事務局長は存在しないこと、民主党の機関誌にも昭和五九年一月二四日に同人が射殺されたという記事は報道されていないこと、右当時のウガンダは、ＵＰＣが政権党として政権を掌握し、同党党首オボテが大統領であつたが、同政権は発足以後穏健な政党政治を維持していたこと、ウガンダ刑法は、個人のみを処罰対象とする法制になつており、親が犯罪を犯したことのみを理由としてその子が処罰されることはないこと、現に原告Ｄを除く原告らは、原告らの主張するＥ及びＦが殺害されたと主張する日以後に、正規の旅券によつてウガンダを合法的に出国していること等の事実が判明し、原告Ｄについても、その兄である原告Ｃが合法的に出国できたことからして、正規に出国手続を取りさえすれば合法的に出国し得たと考えられるものであつて、原告らが主張する迫害を受けるおそれについて、これがあると認め得る客観的な事情は認められなかつた。
５　以上の次第で、被告は、原告ら各自につき本件申請に係る難民該当事由の存在を確認できなかつたので、本件処分を行つたものであり、本件処分には何ら違法は存しない。
６　仮に原告らに本件申請に係る難民該当事由が認められるとしても、以下の理由で、難民としての該当性が排除されるものである。
（一）　難民条約は、国際人権規約及び世界人権宣言一四条一項の「すべての人は、迫害からの避難を他国に求め、かつ、これを他国で享有する権利を有する。」が条約化されたものであり、人権の高揚、尊重を第一義的に遵守する趣旨、理念の下に定められたものであるが、右の趣旨、理念に反する行為を行う者については、難民条約の適用が排除され、難民条約による庇護を求める資格がないことを宝めでいる（難民条約一条Ｆ（Ｃ））。
（二）　原告らは、反政府団体に属し、いわゆるゲリラ活動と称して基本的人権の無視、侵害の最たる殺人を行い、又は殺人を是とする組織に所属している者であるというのであつて、そうであれば、難民条約の趣旨、理念に反する行為を行つた者というべきであるところ、右原告らの行為は難民条結一条Ｆ（Ｃ）所定の事由に該当するので、原告らは難民条約による難民としての保護を受け得ない。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１は認める。
２　同２は、原告らが本件申請に関して被告主張の資料を提示、提出したことは認め、主張は争う。
３　同３は、原告らが本件申請に関して事情聴取を受けたこと、異議の申出時において資料を追加したことは認め、その余の事実は知らず、主張は争う。４　同４、５は争う。
５　同６は、（一）は認め、（二）の事実は否認し、主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、２の各事実は、当事者間に争いがない。二　難民条約一条Ａ（２）及び議定書一条により難民とされる者は被告の主張１のとおりであるが、原告らは、そのうちの人種若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する者に該当すると主張する。
ところで、右の「迫害」とは、通常人において受忍し得ない苦痛をもたらす攻撃ないし圧迫であつて、生命又は身体の自由の侵害又は抑圧を意味するものと解するのが相当であり、「迫害を受けるおそれがあるとの十分に理由のある恐怖を有する」といえるためには、当該人が迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いているという主観的事情のほかに、通常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在していることが必要であるというべきであるところ、原告らが迫害を受けるおそれの根拠とする事情は、本訴における主張並びに成立に争いのない乙第一七、第一八号証の各一ないし四で認められる本件申請及び異議申出の各理由を総合すると、要するに、原告らの父親がウガンダ政府と対立する民主党の支持者であり、反政府活動をしていたため、同国政府により裁判を受けずに殺害されたが、ウガンダではその家族も同罪により処刑されるので、原告ら自身も同様の処置を受けるおそれがある、というものと解される。三　そこで、以下、原告らの迫害を受けるおそれの有無について検討する。１　前掲乙第一七、第一八号証の各一ないし四、成立に争いのない乙第一ないし第三号証、第七ないし第九号証、第一二、第一四号証、原告Ｄ本人尋問の結果により原本の存在及び成立の真正が認められる甲第一四、第二一、第二二号証、弁論の全趣旨により原本の存在及び成立の真正が認められる甲第一五ないし一七号証の各供述記載及び原告Ｄの供述において、原告らが迫害を受けるおそれの根拠とする家族に生じた事件として、以下の事実が述べられている。
（一）　原告Ｃ及び原告Ｄの父であるＥは、輸出入業等を営む者であり、マカサ地区における民主党の事務局長の職にあつた同党党員であるが、昭和五九年一月二四日、政府軍兵士によつて殺害され、右事件は民主党の機関誌であるムナンシの日刊ルガンダ語版と週刊英語版に報道された。
（二）　Ｅの弟であり原告Ａ及び原告Ｂの父であるＦは、マカサ地区に農場を所有して農業を営む者であり、民主党の支持者であつたが、昭和五九年三月二七日、政府軍兵士によつて殺害された。
（三）　原告Ｃ及び原告Ｄの母Ｇは、昭和五九年三月三〇日、政府軍兵士に逮捕され、引き続き身柄を拘束された。
（四）　Ｅの財産は、殺害前の昭和五八年一二月末ころ、ガザヤ通りにあつた家が爆破され、殺害後の昭和五九年二月、洋品店、トレーラー及び農場が、同年三月、ルバゴ通りにあつた家がそれぞれ政府に没収された。


２　難民認定申請において、その申請者が真に難民に該当するものである場合、立場上難民該当事由を立証する手段にある程度の制約があることは一般論としては否定できないものの、本件における右の供述内容については、その正確性を担保するに足りる客観的な証拠は全くなく、かえつて、原本の存在及び成立に争いのない乙第二五号証、第二六号証の二によれば、本件に関する事実調査として被告が外務大臣を通じて行つた照会に対し、在ケニア日本大使は、Ｅと同名の民主党マカサ地区事務局長はいない旨、民主党の機関誌であるムナンシには日刊のルガンダ語版はなく、同誌に県告らが主張するＥの殺害事件は報道されていない旨回答していることが認められ、右事実は原告らの右の供述内容と齟齬するものであり、このような点に鑑みると、原告らの右の供述内容は、これをたやすく採用するわけにはいかない。
３　原告らが主張する迫害を受けるおそれを根拠付ける原告らの家族に関する前記原告らの供述を採用することができないことは右２で述べたとおりであるが、仮に原告らの父親がウガンダ政府による政治的弾圧として殺害されたものであるとしても、前掲乙第二五号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第二四号証によれば、Ｅらが殺害された当時に適用があつたと認められる昭和五三年三月一日に施行されたウガンダ刑法では、国家に対する反逆罪等の犯罪については実行者、扇動者、幇助者、助言者等直接犯罪にかかわつた者を処罰する旨の規定はあるが、その者の家族、親戚等がそのような身分関係を有することだけから同罪で処罰される旨の連座制を定める規定はないことが認められ、また、社会的事実としてもウガンダにおいて連座制的に刑罰の執行がされていることを窺わせるに足りる客観的証拠はないことからすると、原告らの父親が政治的迫害を受けるような立場にあつたことから法律上直ちに原告ら自身にも同様の迫害を受けるおそれがあるとはいえない。なお、原告らは、連座制の存在を主張し、前掲乙第一、第三、第八、第九、第一四号証、第一七号証の一ないし四及び原告Ｄ本人尋問の中には、右主張に沿う供述記載部分及び供述部分があるが、右主張は、右に述べたように法律上の根拠を有するものではないことからすると、右供述内容程度の根拠だけでは、これを容易に採用するわけにはいかない。
４　また、原告らに関わる具体的事情をみてみると、原告Ｄを除く原告らについては、Ｅ及びＦの殺害事件以後ウガンダを出国するまでの間に、同国政府から政治的犯罪者として追求を受けたことを窺わせる証拠はなく、かえつて、罰掲甲第一四、第一五、第二一、第二二号証、乙第一ないし第三号証、第七、第八号証、成立に争いのない乙第六、第一〇号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第二〇ないし第二二号証、原告Ｄ本人尋問の結果により原本の存在及び成立の真正が認められる甲第一九号証によれば、原告Ｄを除く原告らは、Ｅ及びＦの殺害事件が起こつたとする日以後にそれぞれ一度出入国を行つた後、原告Ａは昭和五九年五月一五日、原告Ｂは同月一〇日、原告Ｃは同月一五日にそれぞれ最終的にウガンダを出国しているが、いずれも正規の出入国手続を経たものであつて、問題なく出入国審査を通過していることが認められ、右認定の出入国状況に鑑みると、右原告らについては、その父親の殺害事件に関連して迫害を受けることになるおそれを根拠付ける事情は認められないというべきである。
原告Ｄについては、前掲甲第一六、第一七号証、乙第一二、第一四号証によれば、昭和五九年四月二日に出国した際に正規の出国手続を経ていないことが認められる。右証拠及び前掲甲第一五号証、原告Ｄ本人尋問の結果によれば、同原告が正規の出国手続を経なかつた理由は、同原告はＥと同居しでいたので政府に顔を知られており、また、秘密治安機関が同原告を探していたので、逮捕を免れるために出国手続を取らなかつたというものであるが、同原告の父Ｅが災害されたのは、同原告が出国する二か月以上も前のことであり、その間同原告が政治的犯罪者として追及を受けたことを窺わせる証拠はなく、また、秘密治安機関が同原告を探しているというのも、同原告宅で雇つていた女中から聞いたというものであつて、真実性が薄く、採用し難い。そうすると、同原告についても、その父親の殺害事件に関連して迫害を受けることになるおそれを根拠付ける事情は認め難い。なお、成立に争いのない乙第一六号証（原告Ｄの供述調書）及び原告Ｄ本人尋問中には、原告Ｃ及び原告Ｄは民主党党員あるいは支持者であり、原告Ａ及び原告Ｂは同党支持者であり、原告Ｄは同党の政治的キヤンペーン等に参加したことがある旨の供述記載部分及び供述部分があり、また、成立に争いのない乙第一一号証（原告Ｃの供述調書）及び同第一五号証（原告Ｄの供述調書）中にも、右原告らがオボテ政権とは同調しないウガンダ自由運動党（ＵＦＭ）の支持者である旨の供述記載部分があるが、前掲乙第一七、第一八号証の各一ないし四で認められる本件申請及び異議の申出の各理由並びに本訴における主張に徴すれば、原告らは、本件申請から本訴までを通じて一貫して原告ら自身が特定の社会的集団に属し、あるいは政治的意見を有していることにより迫害を受けるおそれのあることを難民該当事由として主張していないのであるから、右供述に係る事実は原告らが難民に該当することを根拠付けるものとは考えられない。のみならず、原告Ｄの右供述については一貫性を欠くものであるし、また、右供述の全部につき、その真実性を担保し得る客観的な証拠がないので、結局、右供述は、いずれもそのまま採用するわけにはいかない。
５　さらに、本件処分後の事情ではあるが、前掲甲第三〇号証、乙第二三号証、成立に争いのない乙第二六号証の一によれば、原告らがウガンダを出国した当時のオボテ政権は昭和六〇年七月にクーデターによつて倒され、引き続いて成立したオケロ政権も昭和六一年一月に国民抵抗軍（ＮＲＭ）が起こしたクーデターによつて倒
され、同派によるムセベニ政権が成立し、
同政権の内務大臣に民主党の党首であるＩが就任していることが認められる。右認定によれば、現在のウガンダ政府は、少なくとも民主党に対する政治的迫害を加える政策を取つているものとは認められず、現時点では、右の点においても、原告らが父親の殺害事件に関連して迫害を受けるおそれは認め難いものになつている。
６　右１ないし５で検討してきたところによれば、原告らについて、その主張する理由により、難民条約一条Ａ（２）及び議定書一条所定の人種若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれの存在を認めることはできない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を判示第一および第二の（一）の（１）ないし（４）の（イ）の各罪につき懲役年に、判示第二の（一）の（４）の（ロ）ないし（三）の各罪につき懲役一八年および罰金五〇〇万円にそれぞれ処する。原審における未決勾留日数中七〇〇日を右懲役一八年の刑に算入する。右罰金を完納することができないときは金一万円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
別紙記載の物件を没収する。
原審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、弁護人金澤清作成名義の控訴趣意書（二通）および東京高等検察庁検察官廣畠速登提出にかかる宇都宮地方検察庁足利支部検察官手塚元一作成名義の控訴趣意書に記載されたとおりであり、右各控訴の趣意に対する答弁は、弁護人金澤清作成名義の答弁書および東京高等検察庁検察官廣畠速登作成名義の意見要旨（昭和五五年一〇月一五日付）に記載されたとおりであるから、これらを引用する。なお、弁護人は、当審第一回公判期日において、同弁護人作成名義の控訴趣意書中、第二の二の４の訴因不特定に関する部分は事実誤認の一環として主張するものであり、第二の五の罪数についてとある部分は職権で考慮されたいという趣旨である旨付陳した。
弁護人の控訴趣意中事実誤認の主張について
論旨は多岐にわたるが、要するに、原判示第二の（一）の覚せい剤の製造、同未遂、第一の（二）のＡに対する脅迫および第二の（三）のＢに対する強要については、いずれもその証明が十分とはいえないのに、これを肯認した原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。よつて、記録および証拠物を調査し当審における事実取調の結果をも加えて検討すると、関係証拠によれば、以下の事実を認めることができる。被告人は、Ｃ組長であるが、昭和四八年一月中旬ころ、足利市ａ町所在の飲食店Ｄにおいて、ＢおよびＡと会い、同人らに覚せい剤の製造を依頼し、同人らがこれを承諾して、ここに被告人が資金や塩酸エフエドリン等の原料を提供しＢらがその資金で薬品類を買い整えて覚せい剤を製造することとなり、以後具体的な研究、実
行に移つたものであるところ、被告人は、
一　営利の目的をもつて、原判示第二の（一）の（１）のごとく、Ａ、ＢおよびＥ（Ｃ組員・代貸）と共謀のうえ、同人らが、足利市ｂ町ｃ番地のｄＢ方裏作業所で、あらかじめ被告人から交付された塩酸エフエドリンを用い、その一部を氷酢酸に溶かして、リンドール触媒および過塩素酸を接触させて還元し、さらに触媒をろ別し、残留液を強アルカリ性にしてエーテルで抽出し、塩酸ガスを通じて再結晶させる等の方法により、昭和四八年三月一八日ころと同月二二日ころに覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパンの塩酸塩を含有する粉末合計約四〇グラムを製造し、原判示第二の（一）の（２）のごとく、Ａ、Ｂと共謀のうえ、同人らが同所で同年四月一七日ころと一八日ころに右と同様の方法により同種の覚せい剤粉末合計約四五グラムを製造した。


二　Ａ、Ｂと共謀のうえ、同人らが、同所において、被告人から以前に交付を受けていた塩酸メチルエフエドリンを用い、原判示第二の（一）の（３）の（イ）のごとく、その一部を氷酢酸に溶かして触媒等で還元し、強アルカリ性にしてエーテルで抽出し、塩酸ガスを通じて沈澱させ再結晶させる等の方法により、同年四月二〇日ころ覚せい剤原料である一ーフエニールー二ージメチルアミノプロパンの塩酸塩を含有する結晶約五〇グラムを製造し、原判示第二の（一）の（３）の（ロ）、（ハ）のごとく、前記塩酸メチルエフエドリンに水を加え、加熱して溶解させた後、恒温乾燥器にいれて結晶させる等の方法により、同月二五日ころと同年五月三日ころに覚せい剤原料である一―フエニル―二―ジメチルァミノプロパノール―一の塩酸塩を含有する結晶合計約一〇〇グラムを製造した。三　Ａと共謀のうえ、同人が、足利市ｅｆ丁目ｇ番地Ａ方で、原判示第二の（一）の（４）の（イ）のごとく、同年五月二五日ころ、ベンジルシアナイドと酢酸エチルをフラスコに入れ、ナトリウムエチラートを補つて加熱し、アセトアルフアフエニルアセトニトリルを生成して、これを硫酸で加水分解し覚せい剤原料であるフェニルアセトンを製造しようとしたが、右硫酸を加えた段階で激しい臭気が発生したところから製造を中断したためその目的を遂げず、また、原判示第二の（一）の（４）の（ロ）のごとく、営利の目的をもつて、同年七月六日ころ、ベンズアルデヒド、ニトロエタン、エチルアルコールの混合溶液にメタノール性苛性カリ液を足し、その溶液を塩酸の中に入れて結晶を抽出し、抽出した結晶に塩酸およびエチルアルコールを加えて溶液とし、その溶液に二つの電極をひたし、これに電流を通ずるいわゆる電解還元の方法により、覚せい剤であるフエニルァミノプロパンを製造しようとしたが、技術未熟のためその目的を遂げなかつた。四　営利の目的をもつて、原判示第二（一）の（５）のごとく、Ａ、Ｂと共謀のうえ、同人らが、前記Ｂ方裏作業所において、市販のぜん息薬塩酸エフエドリン錠（ナガヰ錠）を水に溶かし、澱粉質をろ別する等して塩酸エフエドリン原末を抽出した後、これを氷酢酸に溶かして、パラジウムブラツクおよび過塩素酸を接触させて還元し、触媒をろ別し、残留液を強アルカリ性にして、エーテルで抽出する等の方法により、同年七月二六日ころから同年九月九日ころまでの間に七回にわたり、覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパンの塩酸塩を含有する粉末合計約三五五グラムを製造し、原判示第二の（一）の（６）のごとく、Ａと共謀のうえ、同人が前記Ａ方において右と同様の方法により同年九月三〇日ころから同年一〇月一〇日ころまでの間に二回にわたり同種の覚せい剤粉末合計約五〇グラムを製造した。五　営利の目的をもつて、ＢおよびＦ（被告人の義弟）と共謀のうえ、同人らが、前記Ｂ方裏作業所において、原判示第二の（一）の（７）の（イ）のごとく、塩酸エフエドリン錠から抽出した塩酸エフェドリン原末を氷酢酸に溶かして、パラジウムブラツクおよび過塩素酸を接触させて還元し、触媒をろ別し、残留液を強アルカリ性にしてエーテルで抽出し、塩酸ガスを通じて沈澱させる等の方法により、同年一二月九日ころから同月二一日ころまでの間に二回にわたり、覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパンの塩酸塩を含有する粉末合計約一〇五〇グラムを製造し、原判示第二の（一）の（７）の（ロ）のごとく、前記の覚せい剤を採取した母液に、アルコールと活性炭を加えて脱色し、電熱器で加熱して濃縮し、恒温乾燥器の中に入れて再結晶させる等の方法により、同月二四日ころ同種の覚せい剤粉末約四〇〇グラムを製造し、さらに、原判示第二の（一）の（７）の（ハ）のごとく、塩酸エフエドリン錠を水に溶かし、澱粉質を沈澱させて除去し、苛性ソーダーの水溶液を加えてアルカリ性にし、エーテルを注入し、塩酸ガスを通じて沈澱させる等の方法により、同年一二月二五日ころから同月二八日ころまでの間、覚せい剤原料である一―フエニルー二―メチルアミノプロパノールー一の塩酸塩を含有する粉末約三六〇〇グラムを製造した。
六　営利の目的をもつて、原判示第二の（一）の（８）の（イ）、（ロ）のごとく、Ｂ、ＦおよびＧ（Ｃ組員）と共謀のうえ、同人らが、前記Ｂ方裏作業所において、原判示第二の（一）の（７）の（イ）と同様の方法により、同年一二月二九日ころから翌四九年一月一日ころまでの間に二回にわたり同種の覚せい剤粉末約一二〇〇グラムを製造した。
七　そして、上記期間中の同年六月下旬ころ、足利市ｈ町ｉ丁目の被告人の借家内で、Ｇと共謀のうえ、Ａに対し、同人が被告人に前記製造にかかる塩酸メチルエフエドリンを覚せい剤として渡していたことから、被告人において「ヤクだと言つてメチエフを渡すなんてひどいことをする。おれを裏切つたのだからケジメをつけろ。自分でつけられないのならおれがつけてやる。二度と仕事ができないように指を全部落してやる」などと怒号し、続いて、Ｇにおいて「おやじさん、それじややつてもいいですね」などと言つて、日本刀の柄の様なものを示し、もつてこもごもＡの生命身体に危害を加えるような気勢を示して同人を脅迫し（原判示第一の（二））、また、被告人は、同年一二月五日ころ、同市ｊ町にあるホテルＨの客室において、Ｂに対し、所携の日本刀を示し、「てめい、仕事をやる気があるのかないのか、返事によつてはただではおかないぞ、こうして道具も用意してきているんだぞ」と申し向けて畏怖させ、覚せい剤密造の意思をなくしていた同人をしてやむなく覚せい剤密造の続行を承諾させたうえ同日ころから前記同人方において覚せい剤の密造を行うに至らしめ、もつて同人をして義務なきことを行なわせた（原判示第二の（三））。
以上の各事実を認定することができる。


所論は、原審証人Ａ、同Ｂに対する受命裁判官の各尋問調書およびＡ、Ｂ、Ｉ、Ｊ、Ｅ、Ｇ、Ｋ、Ｆ、Ｌの検察官に対する各供述調書は信憑性をもたない旨主張するが、これらの調書の記載は具体的かつ詳細で、他の関係証拠とも符合し、同人らがことさらに事実を曲げて被告人に責任を転嫁するために供述を作為しているふしはうかがわれず、また、記録を精査しても、受命裁判官や捜査官の誘導的な取調その他信用性を否定すべき事跡は認められない。のみならず、鑑定人科学警察研究所技官Ｍ、同Ｎ大学Ｏ部教授Ｐ各作成の鑑定書、栃木県警察本部刑事部鑑識課科学捜査研究室技術吏員Ｑ作成の昭和四九年七月二〇日付および同月二二日付各鑑定書および検査結果回答書（謄本）、同人および同技術吏員Ｒ共同作成の同年六月二九日付鑑定書二通、Ｒおよび同技術吏員Ｓ共同作成の同年五月二五日付鑑定書、同刑事部鑑識課技術吏員Ｔ作成の鑑定書（謄本）、警視庁科学検査所第二化学科主事Ｕ作成の鑑定書（謄本）に、原審第一七回公判調書中の証人Ｑ、同Ｖの各供述記載、同第二九回公判調書中の証人Ｐの供述記載、同第二九回公判調書中の証人Ｍの供述記載（原判決書にこれらの証人の当公判廷における供述とあるのは、右各供述記載の誤記と解せられる。）等を総合すると、Ａらが行なつた前記の各製造方法はいずれも科学的根拠を有し、当該薬品を使用して当該工程を実施すれば覚せい剤や覚せい剤原料の製造が可能であつたことが認められるのであるから、所論のように右薬品、器具等の入手先が一々具体的に明らかにされていないからといつて、また、製造された覚せい剤等のうち鑑定を経ていないものがあるからといつて、前記認定を妨げるものではない。
なお、所論は、司法警察員Ｗ作成の昭和四九年八月一七日付実況見分調書（謄本）、同Ｘ作成の同年九月二六日付実況見分調書（謄本）はＡあるいはＢの供述を録取したものであつて、実況見分調書とはいえず、また、司法警察員Ｙ作成の同年五月二四日付捜査報告書（謄本）も供述文書であつて実況見分調書ないし検証調書とはみられないのであるから、被告人側の同意がない以上これらを証拠として採用することはできない旨主張する。
けれども、原審第一九回公判調書中の証人Ｗ、同Ｘの各供述記載によれば、同人らはＡ、Ｂ方から押収した多数の物件のなかから原判示第二の（一）の（１）の（イ）（ロ）および（２）の（ロ）の製造に使用した器具、薬品類を特定し、これらを点検認識するためにＡ、Ｂらの指示説明を求め、これを実況見分調書に記載したことが認められる。したがつて、Ａ、Ｂらの右指示説明は実況見分の手段としてなされたに過ぎずその記載は実況見分と一体をなすものであつて、被疑者および被疑者以外の者を取り調べその供述としてこれを録取したものとは性質を異にするのであるから、右各実況見分調書（謄本）は刑事訴訟法三二一条三項により証拠能力をもつというべきである。
また、司法警察員Ｙ作成の前掲捜査報告書（謄本）および原審第二七回公判調書中の証人Ｙの供述記載によれば、同人が捜索差押許可状に基づきＢ方裏作業所の捜索差押を実施した際、同所の鉄骨に、チヨークで、月日や数量の表示とみられる文字や数字が記されているのを確認し、その状況を図面に明らかにしたうえ、捜査報告書にまとめたことが明らかであり、その実質は検証ということがてきる。それゆえ、右報告書（謄本）は刑事訴訟法三二一条三項に準じて証拠能力を有するものと解するのが相当である。
以上のとおりであるから、前述の各実況見分調書および捜査報告書（謄本）が真正に作成された旨の各作成者の証言を得てその証拠能力を肯定した原判決に違法はない。
要するに、原判示第一の（二）、第二の（一）、第二の（三）の各事実は原判決の掲げる関係各証拠を総合すれば、ゆうにこれを肯認することができるのであつて、記録および証拠物を調査し当審における事実取調の結果に徴しても、原判決に所論の事実誤認があるとは認められない。論旨は理由がない。
弁護人の控訴趣意中法令の適用の誤りの主張について
論旨は、原判決は判示第二の（一）の各製造行為を包括一罪であるとして昭和四八年法律第一一四号覚せい剤取締法の一部を改正する法律（以下「改正法」という。）による改正後の覚せい剤取締法四一条二項一項一号を適用しているが、改正法の施行期日（昭和四八年一一月一五日）の前後によつて犯罪事実を区分し改正前の覚せい剤の製造、同未遂および覚せい剤原料の製造、同未遂についてはそれぞれ改正法附則七項により改正前の規定を適用すべく、また、改正後にあつても、覚せい剤原料の製造に対する法定刑は覚せい剤の製造に対するものより軽いのであるから当該法条に則つて処罰すべきであるから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある、というのである。
そこで、記録を調査して所論の前提となる原判示第二の（一）の覚せい剤製造等の罪数につき考察するに、この事犯の発端は、前記のとおり、昭和四八年一月中旬ころ飲食店Ｄにおいて被告人からＡ、Ｂ両名に依頼、実際の製造行為を委ねたことにあるが、本件製造行為の開始（昭和四八年三月一八日）から終了（昭和四九年一月一日）に至るまでの間、製造の実行行為を担当した共犯者の顔ぶれや組み合せ、製造の場所、方法等に変遷があり、関係証拠によれば、被告人は右の全期間を通じ常にこれらの変遷に対応して、共犯者に対し製造に関する指示督励をなし、資金を提供し、あるいは、Ａ（原判示第一の（二））Ｂ（同第二の（三））を脅迫して製造を再興・継続させるなどした事実が明らかであつて、これらの事情に照らせば、少なくとも製造（未遂を含む。以下同じ。）の場所が異なり、共犯者が異なるごとに、さらには、右のような脅迫が行なわれるたびに、被告人の犯意に断絶ないし更新があり、また、製造の時、方法等を異にすることにより、あるいは、製品が覚せい剤であると覚せい剤原料であるとにより、共犯者の実行行為の内容、態様にも種々の相違が認められる。


したがつて、被告人の以上の事犯は、そのすべてを包括一罪として評価すべきではなく、むしろ原判決が逐一区分して認定判示した各事実ごとに独立した別個の犯罪を構成し、これらは本来すべて併合罪の関係に立つと解するのが相当である（ちなみに、検察官もおおむね原判示第二の（一）の（１）ないし（８）の事実につきそれぞれ新たな起訴状によつて公訴を提起して訴因追加の方法をとつていないところからみれば、もともと併合罪の見解であつたとみられる。）。以上のように解するときは、本件製造行為の継続中である昭和四八年七月三日に被告人に対する確定裁判（原判示罪となるべき事実冒頭記載）が介在するので、原判示第二の（一）のうち（４）の（イ）以前の分は右確定裁判のあつた罪との関係で刑法四五条後段の併合罪となり、その余の罪はこれらと別個に同条前段の併合罪を構成することになる。また、昭和四八年二月一五日からは覚せい剤取締法の罰則が改められ（昭和四八年法律第一一四号覚せい剤取締法の一部を改正する法律）、製造に関する刑に変更があつたので、同日以前の行為である原判示第二の（一）の（１）の（イ）ないし（６）の（ロ）については改正前の軽い刑を、同（７）の（イ）以下については改正後の重い刑をそれぞれ適用すべきことになる。しかるに、原審は、前記のように、これら製造行為のすべてを包括一罪としたため、右のような刑法四五条後段により分断される取扱をすることなく、かつ、その全部について原判決時の覚せい剤製造に対する罰則を適用し一個の刑をもつて処断しているのであるから、原判決には刑法総則中併合罪に関する規定を適用せず、かつ、覚せい剤取締法の罰則の適用を誤つた違法があり、これが原判決中判示第二に関する部分に影響を及ぼすことは明らかである。
けつきよく、論旨は、原判決が覚せい剤取締法の改正前の製造行為に対して改正後罰則を適用し、また、軽い覚せい剤原料の製造に対して重い覚せい剤製造の罰則を適用した点で違法があるとする限りにおいて理由がある。
検察官の控訴趣意について
論旨は原判決が原判示第二の（一）の（７）、（８）において覚せい剤および覚せい剤原料の製造を、同（二）の（４）の（イ）、（ロ）においてこれらの所持を認定しているのであるから、右犯罪によつて被告人の所有していた覚せい剤および覚せい剤原料（当判決末尾添付の別紙参照）は覚せい剤取締法四一条の六本文によつて没収しなければならないのに、これを遺脱した原判決は、判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある、というのである。
よつて、検討すると、関係証拠によれば、
一　別紙番号１の白色液体は覚せい剤原料である塩酸エフエドリンを含有し、同２および３の薬品は覚せい剤原料である一―フエニルー二―メチルアミノプロパノールー一の塩酸塩であり、同５ないし７の薬品は覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパンの塩酸塩であり、同４の褐色固形物、同８ないし１１の茶かつ色液体はいずれも覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパンの塩酸塩を含有し、同１３、１４および１５の一一袋のうちの一袋は覚せい剤である塩酸フエニルメチルアミノプロパンであり、七袋は覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパン塩を含有し、残り三袋および別紙番号１６は覚せい剤原料である一―フエニルメチルアミ
ノプロパノール―の塩酸塩であること
二　別紙番号１ないし３の覚せい剤原料は原判示第二の（一）の（７）の（ハ）の、同４ないし１１の覚せい剤は原判示第二の（一）の（８）の、同１２ないし１４および１５のうち八袋の覚せい剤は原判示第二の（二）の（４）の（イ）の、同１５のうち三袋おおよび１６の覚せい剤原料は原判示第二の（二）の（４）の（ロ）の覚せい剤取締法違反の罪に係り、いずれも被告人の所有していたものであ
ること
が認められる。
したがつて、これらの覚せい剤および覚せい剤原料は覚せい剤取締法四一条の六本文により没収されるべきものといわなければならない。もつとも、記録によれば、別紙番号の１ないし１２については被告人作成の昭和<要旨>五二年一二月二四日付所有権放棄書が検察官に提出されている。しかし、覚せい剤取締法四一条の六は、刑法</要旨>一九条の任意的没収の規定とは別個に、覚せい剤取締法四一条、四一条の二ないし五の罪に係る覚せい剤または覚せい剤原料で、犯人が所有し、所持するものは必ず没収し、例外として犯人以外の所有に係るときは没収しないことができる旨を定めており、このように犯人以外の所有に属する場合にも没収を科し得ることからみれば、単に犯人の所有権を剥奪し、犯人の手中に不法の利益を保持させないようにするにとどまらず、右犯罪禁圧の徹底を期するために物そのものの危険性に着目してその除去を図ろうとする保安処分的性質をも具有し、したがつて、犯人以外の所有に属しないかぎり没収を必要的とした趣旨の規定と解するのが相当である。
そして、犯人がその所有する覚せい剤につき警察官に所有権放棄書を差し出したからといつて、その覚せい剤が犯人以外の所有に係るに至つたとはいえないのであるから、所有権放棄書の存在する一事をもつて当該覚せい剤等の没収につき覚せい剤取締法四一条の六本文の適用が排除されるものではないというべきである。以上のとおりであるから、原判決が別紙記載の各物件の没収を言い渡さなかつたのは法令の適用を誤つたもので、この誤りが原判決中判示第二に関する部分に影響を及ぼすことが明らかである。論旨は理由がある。


なお、検察官提出の本件控訴申立書によれば、原判決に対し特に部分を限らないで控訴を申し立てたものと認められるので、原判決の全部に対して控訴の申立があつたものとみるべきである。しかるに、検察官提出の本件控訴趣意書には前記のとおり原判決中判示第二に関する部分につき控訴の事由が記載されているにとどまり、同第一に関する部分については控訴の趣意としてなんらの主張も掲げられていないから、この部分に対する検察官の控訴は理由がないことに帰する。以上に説示したとおりであるから、原判決中判示第二に関する部分は弁護人のその余の控訴趣意（量刑不当）に対する判断をまつまでもなく、破棄を免れない。また、右破棄理由中に前記のように刑法四五条後段の適用を誤つた違法があつてこれが原判決中判示第一に関する部分に影響を及ぼすことが明らかであるから、この部分も当然職権をもつて破棄すべきものと解するのが相当である。よつて、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条により原判決を全部破棄することとし、同法四〇〇条但書により被告事件についてさらに次のとおり判決する。原判決の認定した罪となるべき事実に法律を適用すると、被告人の判示第一の（一）の（１）、（３）ないし（５）、第二の（二）の（１）ないし（３）の各所為は昭和四八年法律第二四号覚せい剤取締法の一部を改正する法律附則七項による改正前の覚せい剤取締法四一条一項四号、一七条三項に、判示第一の（一）の（２）の所為は同法四一条の四第一項六号、三〇条の七に、判示第一の（一）の（６）の所為は同法四一条の四第一項八号、三〇条の九に、判示第一の（二）の所為は刑法二二二条一項、罰金等臨時措置法二条、三条、刑法六〇条に、判示第一の（三）の所為は昭和五二年法律第五七号銃砲刀剣類所持等取締法の一部を改正する法律附則三項による改正前の銃砲刀剣類所持等取締法三一条の三第一号、三条一項に、判示第二の（一）の（１）、（２）、（５）、（６）の各所為は改正前の覚せい剤取締法四一条の二、四一条一項三号、一五条一項、刑法六〇条に、判示第二の（一）の（３）の各所為は改正前の覚せい剤取締法四一条の四第一項七号、三〇条の八、刑法六〇条に、判示第二の（一）の（４）の（イ）の所為は改正前の覚せい剤取締法四一条の四第三項、一項七号、三〇条の八、刑法六〇条に、判示第二の（一）の（４）の（ロ）の所為は改正前の覚せい剤取締法四一条の二、四一条三項、一項三号、一五条一項、刑法六〇条に、判示第二の（一）の（７）の（イ）、（ロ）、（８）の各所為は改正後の覚せい剤取締法四一条二項、一項二号、一五条一項、刑法六〇条に、判示第二の（一）の（７）の（ハ）の所為は改正後の覚せい剤取締法四一条の二第二項、第一項六号、三〇条の八、刑法六〇条に、判示第二の（二）の（４）の（イ）の所為は改正後の覚せい剤取締法四一条の二第一項一号、一四条一項に、判示第二の（二）の（４）の（ロ）の所為は同法四一条の三第一項三号、三〇条の七に、判示第二の（二）の（４）の（ハ）の所為は麻薬取締法六六条一項、二八条一項に、判示第二の（三）の所為は刑法二二三条一項にそれぞれ該当する。そして、判示第二の（二）の（４）の（イ）ないし（ハ）の所為は一個の行為て三個の罪名に触れる場合であるから刑法五四条一項前段、一〇条により一罪として最も重い判示第二の（二）の（４）の（イ）の罪の刑で処断することとし、判示第一の各罪、第二の（一）の（１）ないし（３）、（４）の（ロ）、（二）の（１）ないし（３）の各罪については所定刑中懲役刑を、判示第二の（一）の（５）、（６）の各罪については所定刑中懲役刑および罰金刑を、判示第二の（一）の（７）、（８）の各罪については所定刑中有期懲役刑および罰金刑をそれぞれ選択する。なお、被告人は昭和四六年一二月一〇日東京地方裁判所において賭博開張図利、覚せい剤取締法違反の罪により懲役一年八月に処せられ、右判決は昭和四八年七月三日確定しているが、刑法四五条前段および後段によれば、判示第一および第二の（一）の（１）ないし（４）の（イ）の各罪と右確定裁判のあつた罪とは併合罪であり、判示第二の（一）の（４）の（ロ）ないし（三）の各罪はこれとは別個の併合罪の関係に立つ。
そこで、同法五〇条によりまだ裁判を経ない判示第一および第二の（一）の（１）ないし（４）の（イ）の各罪についてさらに処断することとし、同法四七条本文、一〇条により刑および犯情の最も重い判示第二の（一）の（２）の（イ）の罪の刑に法定の加重をした刑期範囲内で、被告人を懲役三年に処する。そして、判示第二の（一）の（４）の（ロ）ないし（三）の各罪については懲役刑につき同法四七条本文、一〇条により刑および犯情の最も重い判示第二の（一）の（７）の（イ）の犯罪事実一覧表（第二表）番号２の罪の刑に同法一四条の制限内で法定の加重をし、罰金刑につき同法四八条二項により判示第二の（一）の（５）（６）（７）および（８）の各罪所定の罰金額を合算し、その刑期および金額の範囲内で、被告人を懲役一八年および罰金五〇〇万円に処する。さらに、同法二一条により原審における未決勾留日数中七〇〇日を右懲役刑に算入し、同法一八条により右罰金を完納することができないときは金一万円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置し、別紙記載の物件は判示第二の（一）の（７）の（ハ）、（８）および（二）の（４）の犯罪に係るものであるから、前記の理由により覚せい剤取締法四一条の六本文によわ没収し、刑事訴訟法一八一条一項本文により原審における訴訟費用は被告人に負担させることとする。
よつて、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　岡村治信　裁判官　林修　裁判官　新矢悦二）
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞


主　　　文
一　別紙（一）賃金債権一覧表番号１、３、８ないし５３の原告らが被告の従業員たる地位を有することを確認する。
二　被告は、
１　別紙（一）賃金債権一覧表番号１、８ないし５３の原告らに対し、それぞれ、別紙（二）一時金計算表「夏期」欄及び「年末（２）」欄に各記載の金員とこれに対する昭和五九年一二月二二日から支払ずみまで年五分の割合による金員、別紙（一）賃金債権一覧表Ｇ欄に各記載の金員、昭和五九年二月以降毎月二八日限り別紙（一）賃金債権一覧表Ｆ欄に各記載の金員並びに金一〇万円２　原告ａに対し、金三五万五、六四三円と内金二五万五、六四三円に対する昭和五九年一二月二二日から支払ずみまで年五分の割合による金員
３　原告ｂに対し、金五〇万一、八八〇円
４　原告ｃに対し、金一四一万七、七六九円と内金一一万九、六四〇円に対する昭和五九年一二月二二日から支払ずみまで年五分の割合による金員５　原告ｄに対し、金一九一万三、五八〇円と内金一二万五、六四〇円に対する昭和五九年一二月二二日から支払ずみまで年五分の割合による金員６　原告ｅに対し、金一八一万七、〇三〇円と内金一二万八、六四〇円に対する昭和五九年一二月二二日から支払ずみまで年五分の割合による金員７　原告ｆに対し、金一九五万九、〇九六円と内金一二万八、六四〇円に対する昭和五九年一二月二二日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
三　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用はこれを一二分し、その一を原告らの負担とし、その余を被告の負担とする。
五　この判決は、第二項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
（請求の趣旨）
一　原告らが被告の従業員たる地位を有することを確認する。二　被告は原告らに対し、それぞれ、別紙（二）一時金計算表「夏期」及び「年末」欄各記載の金員とこれに対する昭和五九年一二月二二日から支払ずみまで年五分の割合による金員、別紙（一）賃金債権一覧表Ｇ欄に各記載の金員、昭和五九年二月以降毎月二八日限り同表Ｆ欄各記載の金員並びに金三〇万円を支払え。三　訴訟費用は被告の負担とする。
四　仮執行宣言。
（請求の趣旨に対する答弁）
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
（請求原因）
一　被告は肩書地においてゴルフ場を経営する従業員数約一〇〇名の株式会社であり、原告らは別紙（三）入社年月日目録記載の日に被告に入社し、キヤデイー業務に従事してきた。
二　被告は、昭和五八年一一月二九日付文書で原告らを含むキヤデイー従業員全員に対し、キヤデイー制度廃止を理由として、同年一二月三〇日限り解雇する旨の意思表示（以下「本件整理解雇」という）をした。
そこで原告らは、同月二八日付で本件整理解雇の効力を停止する旨の仮処分決定（当庁昭和五八年（ヨ）第一二〇号解雇禁止仮処分申請事件）を得たが、被告は、その後もキヤデイー制度の廃止は役員会で決定されたとの理由で、原告らに自宅待機を命じ、その就労を拒否している。
三　しかしながら、本件整理解雇は、抗弁一に対する認否・反論及び再抗弁で述べるとおり、被告が主張する就業規則中の解雇事由に該当しないし、然らずとしても解雇権の濫用又は不当労働行為として違法無効であるから、原告らは民法五三六条二項に基づき、以下のとおり、昭和五八年一二月三一日以降の賃金全額及び一時金の支払請求権を有する。
１　賃金
（一）　被告の賃金支払期日は毎月二八日で、前月二一日から当月二〇日までの一か月分が支払われる。
（二）　原告ら（但し、原告ａを除く）が被告から支払を受けた昭和五八年一〇月分、一一月分、一二月分の賃金はそれぞれ別紙（一）賃金債権一覧表Ａ、Ｂ、Ｃ欄に各記載のとおりであり、右三か月分の平均賃金は同表Ｆ欄に各記載のとおりである（但し、同表番号２３ないし３７の原告らは、次項の一時金欄で述べるとおり、昭和五六年一〇月一六日をもつて定年が五五歳に延長されたにかかわらず、四七歳の定年を経過したとして昭和五八年一〇月二一日以降故なくラウンド給を一ラウンド一バツグ当り一〇〇円切り下げされたため、右切り下げ分の賃金額が未払となつているので、その未払分ーその金額は、同表Ｄ欄に各記載のとおりーを加算して算出している。）。
（三）　従つて原告ら（但し、原告ａを除く）が支払を求め得る昭和五九年一月分の賃金（昭和五八年一二月三一日から昭和五九年一月二〇日まで）は別紙（一）賃金債権一覧表Ｇ欄のとおりであり、昭和五九年二月分以降の賃金額は同表Ｆ欄のとおりである。
２　一時金
（一）　被告は、原告らキヤデイーを除く被告従業員に対し、昭和五九年一〇月一二日夏期一時金として基本給の一・五か月分を、同年一二月二一日年末一時金として基本給の一・六か月分を、それぞれ支給した。
（二）　正キヤデイーの昭和五八年度の夏期一時金、年末一時金の支給額は一般職員比七五パーセントであり、臨時キヤデイーの同支給額は正キヤデイーの七五パーセントであつた。


（三）　正キヤデイーとは定年に達していないキヤデイーであるが、昭和五六年一〇月一六日をもつて定年が満四七歳から満五五歳に延長されており、別紙（二）一時金計算表番号２３ないし５３の原告らが正キヤデイーに該当する。原告らが定年が満五五歳に延長されたと主張する根拠は次のとおりである。昭和五六年一〇月一六日、原告らの所属する労働組合と当時の被告会社代表取締役ｇとの間に定年を満五五歳に延長する旨の口頭による労働協約が締結され、右協約後満四七歳を迎えた同目録番号２３ないし３７の原告らは退職金の支払を受けることもなく正キヤデイーとして就労してきた。
仮に右口頭による協約に労働協約としての効力が認められないとしても、原告らと被告との間には、定年を満五五歳に延長する旨の合意が成立したものである。即ち、原告らは組合分会長ｈ他の組合執行委員に定年を六〇歳に延長する旨の協議、決定権限を授与し、授権を受けたｈらは、昭和五六年一〇月一六日、被告会社代表者ｇと、定年五五歳延長の契約を締結した（明示の合意）。あるいは、同目録番号２３ないし３７の原告らが、正キヤデイーの労働条件で満四七歳以降も就労してきたことは、被告が、昭和五六年一〇月一六日以降将来満四七歳に達する労働者に対し、定年を満五五歳まで延長する旨あらかじめ一般的に黙示の意思表示をし、この申し込みに対し、右原告らは、承諾を与えたと解することができる（黙示の合意）。然らずとしても昭和五六年一〇月一六日以降定年を満五五歳とする労働慣行が成立していたものである。
一方、臨時キヤデイーは定年後再雇傭されたキヤデイーであり、同目録番号１ないし２２の原告らがこれに該当する。
（四）　一時金の計算方法
キヤデイーの一時金は、別紙（二）一時金計算表記載の「一時金頭割分」と「一時金勤続年数分」を合計した額である。「一時金頭割分」とは、キヤデイーが勤続年数にかかわりなく支給される分であり「一時金勤続年数分」とは、勤続年数に応じて支給される分である。
（１）　正キヤデイーの計算方法
まず、正キヤデイー全員の支給総額を決定する。それは次の算式による。基本給×妥結月数×〇・七五×正キヤデイー数＝総支給額
基本給　一五万〇、二〇〇円
妥結月数　夏期一時金一・五　年末一時金一・六
正キヤデイー数　三一名
よつて、その総支給額は、夏期一時金金五二三万八、二二五円、年末一時金金五五八万七、四四〇円となる。
次に、「一時金勤続年数分」を算出する。一年当り二、〇〇〇円とすることが、原告ら所属の組合と被告との間で合意されている。
原告らの勤続年数は、別紙（二）一時金計算表「勤続年数」欄記載のとおりであり、一年当り二、〇〇〇円で計算したのが、同表「一時金勤続年数分」欄記載の額である。
昀後に、「一時金頭割分」を算出することになる。それは、総支給額より、正キヤデイー全員の勤続年数分総額を差し引いた額を正キヤデイー数（三一）で除して算出する。
よつて、算式は次のとおりである。
（総支給額ー勤続年数分総額）÷正キヤデイー数＝一時金頭割分右算式によつて算出したのが、別紙（二）一時金計算表「一時金頭割分」欄記載の額である。
（２）　臨時キヤデイーの計算方法
臨時キヤデイーの一時金計算方法は、支給割合が、正キヤデイーの七五パーセントであるため、総支給額の算出方法が正キヤデイーの算出方法と異なるのみで、その余は同一である。総支給額は左の算式で算出される。基本給×妥結月数×〇・七五×〇・七五×臨時キヤデイー数＝総支給額
基本給　一五万〇、二〇〇円（正キヤデイーと同一）
妥結月数　正キヤデイーと同一
臨時キヤデイー数　二二名
（３）　前述の計算方法により算出された、臨時キヤデイー・正キヤデイーの昭和五九年度夏期・年末一時金の額は、別紙（二）一時金計算表「夏期」欄、「年末」欄記載のとおりである。
四　本件整理解雇が違法無効なことは前述のとおりであるところ、本件整理解雇は被告の故意又は過失によりなされたものである。
原告らは本件整理解雇により、日々精神的不安を感じて生活しており、その精神的苦痛は本訴が認容されたとしても償われないものがあり、その慰藉料額は、原告らそれぞれにつき金二〇万円を下らない。
また、原告らは、被告の違法な本件整理解雇により、仮処分申請及び本訴提起の止むなきに至つたもので、弁護士費用として支出を余儀なくされた損害は原告らそれぞれにつき金一〇万円を下らない。
五　よつて、原告らは被告に対し、原告らが被告の従業員たる地位を有することの確認、昭和五八年一二月三一日以降の賃金（但し、原告ａは除く）と昭和五九年度夏期及び年末一時金の各支払、違法な本件整理解雇により原告らが蒙つた損害（慰藉料及び弁護士費用）の賠償並びに右夏期及び年末一時金に対する昭和五九年一二月二二日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を、それぞれ求める。
（請求原因に対する認否と反論）
一　（認否）
１　請求原因一、二の事実は認める。
２　同三の冒頭は争い、同三の１の（一）は認め、同三の１の（二）、（三）は否認する。同三の２の（一）は認める。同三の２の（二）は認めるが、夏期一時金、年末一時金ともに欠勤控除を実施している。また昭和五八年度年末一時金の支給率は、支給時において満四七歳未満の正キヤデイーのみが一般職員比七五パーセントであつたもので、その対象者は別紙（二）一時金計算表番号４３ないし５３の原告らであつた。同三の２の（三）は否認する。被告におけるキヤデイーらの定年は満四七歳であり、これが延長された事実は存しない。同三の２の（四）のうち、正キヤデイー、臨時キヤデイーともに、その総支給額の算式、一時金勤続年数分の算出方法が原告ら主張のとおりであることは認めるが、その余は否認する。なお、一時金頭割分算出に関しては欠勤控除をなすのが従前の算出方法である。３　同四は全て争う。
二　（反論）
１　賃金支払請求に関し


仮に本件整理解雇が無効であり、従つて原告らが被告の従業員たる地位を有するとしても、被告においてはすでにキヤデイー制度そのものを廃止しており、キヤデイー業務は休業状態にあるから、被告は原告らに対し労働基準法第二六条に基づく平均賃金の六〇パーセントの休業手当の範囲内で支払義務があるに止まり、原告らのその余の請求は棄却されるべきである。
即ち、労基法二六条の規定は、使用者はその責に帰すべき事由の有無にかかわらず労働者に休業を命ずることができ、右休業が使用者の責に帰すべき事由による場合は使用者は労働者に対し所定の休業手当を支払うべき公法上の義務を負い、しからざる場合においては右の義務を負わない旨を定めたものと解すべきである。従って、本件において、被告が原告らに対し休業（キヤデイー制度廃止にともなうキヤデイー業務の休業）を命じ、かつその結果原告らが就労しなかつたことは原告らも認めているところであつて明らかであるから、原告らには右休業手当の請求権はあつても、賃金請求権は存しない。
また仮に、労基法二六条と民法五三六条二項との競合を認める立場に従うとしても、被告のキヤデイー制度の廃止は、抗弁一で述べるとおり、苦境に立たされた企業のやむを得ぬ合理化の要請にもとづく唯一の打開策であり、労基法二六条所定の帰責事由は存してもー不可抗力までは主張できないという意味でー民法五三六条二項の帰責事由は存在せず、従つて民法五三六条二項を適用する余地はない。
２　一時金支払請求に関し
一時金に関しては、原告らとの間にその支給に関する労働協約もなく、また就業規則上も、一時金支給に関する規定はない。仮に、慣行も含めて抽象的一時金請求権が存するとしても、労使間の合意（支給額、支給時期）があつて始めて具体的な一時金請求権として確定するものである。他の従業員との間で一時金支給についての協定（具体的請求権の根拠となる）が存するとしても、その協定が原告らを支給対象者としていないのであるから具体的一時金請求権は原告らに生じていない。
（抗弁）
一　（整理解雇）
被告の就業規則二七条本文には、「次の各号に該当するときは解雇する。」との規定があり、同条四号には、「事業の縮少その他やむを得ない経営上の事由によるとき」との規定があるところ、被告は、その経営合理化の必要からキヤデイー制度を廃止するほかなくなつたことに伴い、原告らを含むキヤデイー従業員全員を解雇せざるを得なくなつたので、就業規則の右規定に基づき、昭和五八年一一月二九日付文書で原告らを含むキヤデイー従業員全員に対し、同年一二月三〇日限り解雇する旨の意思表示をし、本件整理解雇をなした。
被告における経営合理化の必要性、キヤデイー制度廃止と本件整理解雇に至る経緯は次のとおりである。
１　経営合理化のためのキヤデイー制度廃止の必要性
（一）　キヤデイーに対する高賃金
（１）　被告における原告らキヤデイー従業員の賃金実態と近隣五ゴルフクラブのキヤデイー（原告らと同様に正規の従業員たるキヤデイー。以下同じ）賃金の実態は別紙（四）キヤデイー賃金実態表のとおりであり、原告らの賃金は実働日数が少ないに反し賃金は高額であつて、その高賃金水準は他に例をみない。（２）　右別表に基づき近隣五クラブと被告とのキヤデイー一日当りの賃金額を比
較すると、
名四　七、一六二円八八銭
鈴峰　七、六三〇円五三銭
三鈴　七、七〇九円九二銭
桑名　八、九九七円五五銭
スリーレイク　七、七一四円四二銭
であるのに対し、被告は一万一、七九八円七七銭の高額となる。右の一日当り賃金額で月間二五日就労の場合（被告におけるキヤデイーの勤務日数が極端に少ないので、正確な賃金水準を算出するため、月間勤務日数を統一して算出する）のキヤデイー賃金月額（一時金を含む）は、
名四　一七万九、〇七二円
鈴峰　一九万〇、七六三円
三鈴　一九万二、七四八円
桑名　二二万四、四三九円
スリーレイク　一九万二、八六〇円
であるのに対し、被告は二九万四、九六九円の高額となる。この賃金格差はキヤデイー数を六〇名とした場合、被告は一年間に、
名四よりも、　八、三四四万五、八四〇円
鈴峰よりも、　七、五〇二万八、三二〇円
三鈴よりも、　七、三五九万九、一二〇円
桑名よりも、　五、〇七八万一、六〇〇円
スリーレイクよりも、　七、三五一万八、四八〇円
も多額にキヤデイー賃金額を負担することとなり、これは以下に記述する被告におけるキヤデイー収支の支出超過額を十分に裏付けるものである。（３）　被告における昀近一〇年間のキヤデイー収支は、別紙（五）キヤデイー収支一覧表のとおりである。
なお、キヤデイー厚生費は、昭和四五年末頃以前において、従業員厚生費として計上されていたところ、キヤデイー収支が多額の支出超過となり、この超過額を隠蔽するため元来従業員の一般の福利厚生に充当せられるべき厚生費をキヤデイーに振り分けたものに過ぎず、正確にはキヤデイー収入になり得ないものではあるが、仮にこれをキヤデイー収入に含ませるとしても同表の如き多額の支出超過となる。なお、右数額には、本来キヤデイー収支に算入すべきキヤデイー業務に附随する業務のための支出であるカートの減価償却費（昭和五七年度二六七万三、七九三円）及びカート充電要員の人件費（同年度四三八万二、六一八円）は含まれていないので、支出超過額は更に増大する。


（４）　更に、原告らは昭和五六年一〇月、それまで四七歳であつたキヤデイーの定年が五五歳まで延長されたものと主張するが、仮に原告らのこの主張が認められるとすれば、右延長期間が退職金算定の期間となることにより厖大な退職金の膨張が生じ、現在のキヤデイーに対する高賃金水準を維持する限り退職金の積立は不能であり、被告の経理能力から負担し得ないことも明らかである。（５）　右の如き高水準の賃金が実現せられたのは、原告ら及びその所属する総評三重一般労働組合分会の過激な闘争方法によつてである。三重一般労組から分会に川口オルグが派遣された頃から原告らの闘争方法は極端に過激な手段ー例えば順法闘争と称してキヤデイーの一斉出退勤を繰返し（就業規則上時差出勤制度が定められているにもかかわらず）、プレイヤーが競技中であつても「退勤時間が到来した」と称してプレイヤー・カートを放置してキヤデイーハウスに帰るなどしたため、プレイヤーから度重なる抗議を受けると共に「キヤデイー料を返せ」との要求が続出した。また第一回の団体交渉において労使間の妥結がみられないときはその夜の中に、原告らはキヤデイーハウスに通ずる被告通路の両側に数十本の赤旗若しくは労働組合旗を揚立してしまうなどーをとるようになり、プレイヤーからの赤旗の林立に対する不快感とこの除去を訴えられるたびに、被告は原告らの要求に応ずるほかなく、更には、原告ならびに原告らの属する労働組合分会は一斉出退勤は順法であるとして、三六協定の締結がなければ一斉出退勤を継続する旨を主張し、三六協定の締結を闘争の手段となして来た。このために、この締結期間が四日、五日とする非常識極まりない協定期間が存したのであり、加えて、役員の自宅、関係会社等に対するビラの貼付は、警察当局の説得があるまで、日常茶飯事の如く闘争手段とされていたのであつた。このために、当時の代表取締役、支配人は原告らの要求に屈するほかなかつたのである。
（二）　被告の経理内容
（１）　被告の昀近一〇年間の決算は別紙（六）決算一覧表のとおりであつて、営業収支の恒常的な赤字がその経営実体を如実に示しており、被告は、後述する訴外四日市カンツリー倶楽部（以下「クラブ」という）の補助（決算書においては各年度いずれも雑収入として計上）によりかろうじて利益を計上し、あるいは欠損金を縮減してきたもので、現状では今後も大幅な欠損金を計上することが確実であり、企業の維持はもとより存在すら危ぶまれる状態にある。（２）　被告とクラブとは名称は相似するが別個の存在であつて、クラブは、その会員の大部分が被告の株主であるが、株主でない会員をも含む法人格なき社団であり、然らずとしても被告とは別個の任意団体である。このクラブの会員はメンバーと称され、ビジターと称される会員外のプレイヤーより安価にプレイできる特典を有する。
被告とクラブの存在の本来的な意味は次のとおりで、他のゴルフ場においては現在もそれによつて運営されている。
即ち、株式会社（被告）はゴルフ場施設を保有し、一方、クラブは右ゴルフ施設を株式会社（被告）から賃借し、ゴルフ場の営業一切を負担すると共に業務運営（キヤデイー管理、コース管理、各種催し物の主催）を行なうというものである。しかしながら、被告の場合には、設立の当初において株主ークラブ会員であつたことから右の機能的な分化が明瞭でなく、結局、クラブはキヤデイー管理その他のプレイ上の運営を担当するに止まり、ゴルフ場の経営は勿論、コースの維持・管理も被告の負担するところとなつた。
従つて、クラブ会員の会費は、クラブの各種催し物の費用に充当されるほか、クラブの積立金として維持されるのが本来であるが、被告はその営業収支の欠損を補うため、クラブの決議を得て昭和五〇年度まで及び昭和五七年度以降は会費の全額を、昭和五一年度から昭和五六年度まではその半額をクラブから贈与を受け、更に昭和五七年度にはクラブの積立金の一部取崩しを受けて、これをクラブから贈与を受けたものである。
またクラブの入会金等がクラブ会員の総有に帰する財産であつて、被告が欠損金填補のために任意に費消できないことは勿論である。
（３）　前記の如き被告の決算内容をもたらせたものは、唯一に、既述の如き原告らに対する高賃金であり、その負担は、被告役員に対する報酬等の支払、株主に対する配当の実施、更には被告の資本の蓄積を全く不能としたばかりか、コースの管理や改造等の支出の徹底した抑制を余儀なくされ、また退職給与引当金等各種引当金の積立にも支障をきたすほどであつた。
（三）　従前の合理化策とその限界
（１）　被告は前記のとおり退職給与引当金等各種引当金の積立を差しひかえる等の経理操作により欠損金の計上を可能な限り回避してきたが、これに限界のあることは自ずと明らかである。
（２）　被告は昭和五一年度以降徹底した経費節減を行ない、特にコース補修費の支出抑制を行ない、一定の成果を得たが、これがかえつてコースの荒廃と松喰虫被害の拡大をもたらし、昭和五六年度以降はコース補修費の増大を止むなくさせている。
（３）　被告は、前記のとおりクラブからの補助を得てかろうじて利益金を計上してきたが、これも昭和五五年度以降は右補助にもかかわらず総収支において欠損金の計上を余儀なくされている。
（４）　被告は昭和五〇年度利用料を大幅に値上げし（ビジターフイ五〇〇円、キヤデイーフイ三〇〇円）、これにより繰越欠損金を解消したが、キヤデイーに対する高賃金を維持しつつ総収支において欠損金の計上を回避するには、プレイヤー一人当りのキヤデイーフイを現行の二、五〇〇円から三、五〇〇円程度にも値上げする必要があり、この金額では近隣ゴルフ場に比較して著しい高額となつて、価格競争上プレイヤー数の減少をみることが不可避であり、かえつて欠損金の増大を招くことになりかねない。
（５）　被告は、別紙（七）従業員一覧表のとおり、職員（キヤデイーを含む）を昀近一〇年間に一五四名から九六名に減少させ人件費の負担の軽減を図つてきたが、キヤデイーの関係では二回にわたり給与の切下げのないまま再雇傭期間の延長がなされたため、昭和五二年度以降キヤデイー賃金の総額は増加の一途を辿り、右従業員減少による経営改善努力はほとんどその功を奏していない。（６）　前代表取締役ｇは、キヤデイー賃金が高水準にあつてこれが被告の経理を圧迫している状況から、キヤデイーの賃下げ交渉をしたが、これがかえつて組合の過激な闘争を呼ぶこととなつた。
（四）　キヤデイー制度廃止の必要性と妥当性


（１）　前記の如く、徹底した支出抑制、経理操作、人員減少、利用料値上げ、クラブからの補助といつた合理化策を尽したにかかわらず、キヤデイーに対する高賃金のため恒常的な営業収支の赤字を計上し、総収支においても欠損金の計上を余儀なくされ、資本を喰潰している現状では、被告が経営の健全化を実現し、生残り（倒産の回避）を企図するには、もはや、電磁式カートを導入してキヤデイー制度を廃止し、もつてその高賃金負担から解放されるしか方途のないことが明らかである。
（２）　被告は既に前記のとおり合理化策を種々実施し解雇回避のための努力を尽くしているし、処分すべき不要不急の資産もなく、全従業員（昭和五八年一二月現在）九六名中キヤデイーが五九名を占め、下請会社も存しない被告においては、解雇回避のための配置転換や出向等の考慮の余地はそもそも存しない。（３）　西日本において二二箇所のゴルフ場においてはキヤデイー制度が廃止されて、キヤデイー業務の無人化が実現されており、（名門ゴルフ場では、京都カンツリ・クラブ東コース、奈良カンツリー・クラブ等）、キヤデイー制度の完全な廃止にまではしないとしても、極端にキヤデイー数を減少せしめて、安価を求める大衆にはノー・キヤデイーによるプレイを提供するゴルフ場は数知れない。更に、ゴルフがサラリーマンを含む大衆の娯楽へと質的に変化する傾向にあることは否定出来ず、安価なプレイ代の要求に応ずるため、自動カートが開発され、キヤデイー制度を廃止して安価なプレイを実現して時代に適応しようとする傾向も、更にキヤデイー制度の廃止を促進しており、キヤデイー制度廃止は時代の趨勢でもある。また、仮にキヤデイー制度廃止により、プレイヤー数が減少することがあるとしても、キヤデイーに対する高賃金の負担を排除できれば十分に合理化に資することとなる。
２　キヤデイー制度廃止に至る経緯
（一）　電磁式カートの導入
（１）　既述の原告らの労使間闘争における一斉出退勤は、プレイヤーのプレイにかかわらず、プレイヤー・カートを放置して、一定時間の到来と共にキヤデイー業務を放棄してキヤデイーハウスに帰つたため、プレイヤーから「プレイ代を返せ」「キヤデイー料を返せ」との要求が続出して、フロントにおけるトラブルが続出し、この解決策として、この事情を理解している会員の参加がなければ予約を受理しないこととしたため、プレイヤーが激減することとなつた。（２）　被告は、右の一斉出退勤闘争に対抗するため電磁式カートを導入して、原告らの出退勤闘争にもかかわらず、プレイの続行を可能とすることを昭和五六、七年頃から検討し、クラブ理事（被告取締役でなく）が電磁式カート導入済の他ゴルフクラブを訪れ、その運営を見学していた。
（３）　ところが、昭和五七年夏期一時金に関する交渉の中で、原告らの長期間にわたる一斉出退勤闘争は、急速に電磁式カートの採用を促し、昭和五七年末から昭和五八年春にかけて被告役員やクラブ理事である各関係者は、更に各ゴルフ場を訪れ、電磁式カートの採用による採算性や、一斉出退勤闘争に対抗し得る方策であることを確認し、昭和五八年一〇月始め電磁式カートの採用を決定した。この段階においては電磁式カートの採用は、あくまでも、原告らの一斉出退勤闘争に対抗する手段として検討されていたもので、キヤデイー制度の廃止ということは全く考慮されていなかつた。
（二）　キヤデイー制度廃止の手続
（１）　右電磁式カートの施設工事中である昭和五八年一一月二日の定例被告取締役ならびクラブ理事合同役員会において、昭和五八年九月末仮決算報告がなされ、「昭和五八営業年度の損失見込額が約三、五〇〇万円」であることが明らかにされ、この原因がキヤデイーに対する賃金の高負担（この点については従前から明白であつた）にあり、この高負担が存続する限り将来にわたつて損失金の計上が不可避であること、ｉ代表取締役就任後の調査による、就任前の経理操作、合理化努力が報告され、右の努力にもかかわらず、損失金の増大傾向にあることが各取締役・理事の検討により明らかとなつた。ここにおいて、経営改善のためにはキヤデイー制度を廃止する以外に方途がなく、時期を同じくして工事中であつた電磁式カートの採用は、キヤデイー制度の廃止に耐え得る旨の意見が他クラブ見学済の取締役・理事から提出された。
（２）　そこで、被告は、同月一二日開催されたクラブの会員総会におけるキヤデイー制度廃止の決議をうけて、翌一三日原告らの所属する三重一般労働組合分会に、右決議事項たるキヤデイー制度の廃止と、①これに伴う原告らキヤデイー全員の解雇、②解雇条件については協議の意思あることを伝達すると共に、③被告の経営合理化を要する事情を説明し、解雇につき了承せられたき旨を申し入れ、その後に原告らに対する本件整理解雇をしたものである。
二　（再雇傭期限の到来による雇傭関係の終了）
仮に本件整理解雇が無効であるとしても、原告ｂ、同ｃ、同ｄ、同ｅ、同ｆの五名はいずれも満四七歳の定年に達した後再雇傭された臨時キヤデイーであるところ、原告ｂは昭和五九年三月一〇日に、同ｃは同年七月二〇日に、同ｄは同年八月三一日に、同ｅは同年九月三〇日に、同ｆは同年一〇月一〇日に、それぞれ臨時キヤデイーの再雇傭期限である満五五歳に達したので、右各期日をもつて被告と右原告五名との雇傭関係は終了した。
（抗弁に対する認否と反論）
一　（認否）
１　抗弁一のうち、被告の就業規則二七条本文、同条四号に被告主張のような規定の存すること及び被告が原告らを含むキヤデイー従業員全員に対しキヤデイー制度廃止を理由として本件整理解雇をしたことは認めるが、その余はすべて争う。２　同二のうち、原告ｂ、同ｃ、同ｄ、同ｅ、同ｆの五名が被告主張のような臨時キヤデイーであること、右五名が被告主張のそれぞれの日に満五五歳に達したこと、従前臨時キヤデイーの再雇傭期限が満五五歳に達したときであつたことは認めるが、その余は否認する。
再抗弁で主張のとおり再雇傭期限は延長されたものである。
二　（抗弁一に対する反論）
被告にはその主張のような経営危機は全く無く、キヤデイー制度廃止の必要性はいささかも存しないし、経営政策としても失当である。１　キヤデイーに対する高賃金は虚偽である。