○　主文
原告の各被告に対する各請求は、いずれもこれを棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　青色承認取消処分の取消の訴
一　当事者双方の求めた裁判
１　原告
被告所沢税務署長が昭和四八年一二月一八日付で原告に対してした昭和四五年度分以後の所得税青色申告書の提出承認を取消す旨の処分（以下「本件青色承認取消処分」という。）を取消す。
訴訟費用は被告所沢税務署長の負担とする。
２　被告所沢税務署長
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
二　原告の請求原因
１　原告は肩書地においてプレス加工業を営み、被告所沢税務署長より所得税の申告につき青色申告書の提出の承認を受けていたが、被告所沢税務署長は昭和四八年一二月一八日付で原告に対し、昭和四五年度分以後につき青色申告書の提出の承認を取消す旨の処分（以下「本件青色承認取消処分」という。）をし、昭和四九年二月一二日異議申立をしたが同被告が同年五月一〇日異議申立を棄却する旨決定し、原告が同年六月七日被告国税不服審判所長に対し審査請求し、同被告が昭和五一年三月二三日これを棄却する旨の審査裁決をした。
２　被告所沢税務署長の本件青色承認取消処分の理由は、原告が、青色申告者としてその業務につき備付け、記録及び保存をすべき帳簿書類（以下、「帳簿書類」ともいう。）につき、所沢税務署係官（以下「署員」という。）の調査要求に応じなかつたことが、青色承認取消事由を定めた所得税法一五〇条一項一号の事由、すなわち、同法一四八条一項に規定する大蔵省令で定めるところに従つて行なわれていないというのである。但し、その正確な記載は被告所沢税務署長主張のとおりである。
３　しかし、本件青色承認取消処分は、次の点で違法であり、取消を免れない。（一）　原告は所沢税務署員（以下「署員」という。）の帳簿調査を拒否したことがない。すなわち、
（１）　署員Ａ国税調査官が昭和四八年八月一日事前の通知もなく原告宅に臨場し原告に対し、昭和四七年度分の所得税に関する調査に来た旨及び青色申告書の備付け記録保存すべき帳簿を調査したいので提出されたい旨述べたが、帳簿の作成保存を原告の弟Ｂに任せていたため、Ｂの仕事をしている＜地名略＞の工場に行つて調査するよう返答したところ、署員が右工場に行きＢに対し同様中述したけれども、事前の通知もなかつたのでＢがその準備ができず、これを提出しなかつた。また、＜地名略＞の工場は当時プレス機械が作動中で立入が危険な状況にあつたため立入検査に応じなかつたものである。
（２）　原告が同月三日事前の通知がなく原告方に来た署員Ａ、同Ｃ事務官から前回同様帳簿書類の提示を求められたので、Ｂ方に行くよう述べた。Ｂがその日右署員らから右工場で同様の申出を受けたが、Ｂは帳簿書類が自宅にあるので後刻連絡する旨述べて帰つてもらつた。その後電話で、同年八月一〇日の来宅を希望する旨告げたところ、署員がその日に調査する旨述べた。しかし、署員はその際原告に対し、「署員のいうとおりにしないと不利になるか、その他いろいろの処分を受ける。」旨不穏当な発言をしたので、飯能民主商工会に相談し、調査期日に同会員の立会を求め、原告を補助させることとした。
（３）　原告は同年八月一〇日約束通り原告方に来た署員Ａ、Ｃ、Ｄ国税調査官から、昭和四五年度分以後の帳簿書類の提出を求められたが、Ｂ方に同道したところ、同署員らがＢに対しても同様申出をした。原告及びＢは関係の帳簿書類を机上に並べ、まず署員に対し、前回青色承認を取消す旨の不穏当な発言をしたのでその趣旨を釈明したが確答がなく、署員らが直ちに調査に入ろうとしたので、調査年度と調査理由を具体的に告知すべきことを求めたのに、署員らは何らその告知をせず、押し問答の末、帳簿書類の提示をしないうちに、署員が自ら席を立つてしまつただけである。
（４）　署員Ａが同年九月七日事前の通知もなく原告方に来たが、用件も言わず、したがつて、帳簿書類も提示しないうちに帰つた。
（５）　原告が同年九月八日事前の通知もなく来た署員Ａから従前同様の申出を受けたが、Ｂ方にある帳簿を提出する準備をしていなかつたため提示できなかつた。後刻同年同月一二日に来て欲しい旨連絡した。
（６）　原告が同年九月一八日事前の通知もなく来た署員Ａ、Ｃから従前同様の申出を受けたので、Ｂ宅に同道し、Ｂが右署員より同様の申出を受けた。しかし、Ｂは署員らに対し、調査に応じなければ青色承認が取消されるとの従前の発言内容の意味につき釈明を求めたが、納得できる説明がなく、応酬を重ねでいるうち、署員はＢ方に民商会員が来ているのを見て、卓治が帳簿書類を提示しないうちに帰つてしまつた。
その理由は、おそらく、署員が違法な反面調査をしたことにつき同席の民商会員から追及されたため早々に退散したものと思われる。
以上（１）ないし（６）の事実から明らかなように、原告は何ら調査拒否をした事実がないから、調査拒否を前提とする本件青色承認取消処分は違法である。（二）　そうではないとしても、原告が調査に応じなかつたことは所得税法一五〇条一項一号の取消事由にあたらない。すなわち、
（１）　青色申告者の帳簿書類の調査理由は、帳簿書類の該当箇所を示すか、所得計算の基礎となる売上高、経費などにつきその数額を示して調査すべき事項、内容を具体的に告知しなければ違法であり、その理由告知がないかぎり納税者は帳簿書類を提示して質問検査に応ずる義務はない。
（２）　同法同条同号にいう「帳簿の備付け、記録又は保存」は同法一四五条一号に照応し、青色承認がされると、青色承認却下事由の不存在すなわち大蔵省令で定めたところにより帳簿書類が備付け記録、保存がされているとの認定がされたことになり、その状態のもとでは、調査に応じないとしても、そのことから、右認定と反対の事実すなわちその帳簿書類の備付け、記録、保存がされていることを確認できないとはいえない筈である。


（３）　同条同号の備付け、記録、保存は、同法施行規則五六ないし六一条、六三、六四条に定められた別個独立の義務であり、調査拒否事由はそのいずれにも該当せず、これを青色承認取消事由とするのは立法的解釈であつて租税法律主義に反する。
（４）　そうではないとしても、帳簿書類の調査に応じなかつた事実から、直ちに、帳簿書類の備付け、記録、保存がないとの事実を認定できない筈であり、この点で経験則に反する。ちなみに、原告は所定の帳簿書類を備付け、記録、保存していた。
（三）　承認取消処分に関する同法一五〇条二項の理由附記としては、被処分者のいかなる行為が同条一項一号の事由に該当するかの具体的な記載を要するところ、被告所沢税務署長は本件青色承認取消理由として前記のように原告の調査拒否のみを記載しているのにすぎず、それが同号にいう「備付は、記録又は保存」のいずれにあたるかの具体的記載を欠き、違法である。
（四）　原告は本件青色承認取消処分の異議申立審理の際備付け、記録、保存した関係帳簿書類を全部提示し、検査に応じたのであり、これにより、帳簿書類の「備付け」「記録」「保存」の事実が確認できたのであるから、その時点で、右処分は、理由を失ない違法となつた。
４　よつて、原告は被告所沢税務署長に対し、本件青色承認取消処分の取消を求める。
三　被告所沢税務署長の主張
１　原告請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実は認める。但し、正確には「昭和四五年分以降三年間の所得税の調査に関し、必要があつたので、昭和四八年八月一日、同月三日、同月一〇日、九月七日及び同月一八日の五回にわたり当税務署のＡ国税調査官があなたの自宅とあなたの申し出による使用人宅において、あなたに事業に関する帳簿書類の提示を求めたところ、その提示がありませんでしたが、このことは、青色申告にかかる帳簿書類の備付け、記録又は保存が所得税法一四八条に定めるところに従つて行なわれていないことになります。したがつて、所得税法一五〇条一項一号に該当しますので、青色申告の承認を取消します。」と記載した。
３　同３の事実は争う。本件青色承認取消処分は適法であり、その事情は次のとおりである。
（一）　原告は青色申告者として所得税法一四八条一項及び同法施行規則、大蔵省令で定める帳簿書類を備付けているべきところ、署員の帳簿書類の調査に応じなかつたため、その備付け、記録、保存がされていないものと認定されたものである。
すなわち、
（１）　署員Ａ国税調査官が昭和四八年八月一日午前一一時五五分ごろ事前の通知をしないで原告方に行き原告に対し、昭和四七年度分、場合によつては昭和四五及び四六年度分の所得税に関する調査に来たので帳簿書類を提出の調査に応ずるよう求めたところ、原告は帳簿書類の備付け、記録、保存につきその一切を実弟のＢに委任しているのでＢ方に行つて欲しい旨述べたので、署員が直ちにＢ方のある小瀬戸の工場に行き暫く待ち帰宅したＢにその旨述べて帳簿書類の提出と調査に応ずることを求めたところ、同人は「突然来ても相手はできないので、都合のよい日を連絡する。」旨述べ、調査に協力しなかつた。そこで、署員は再度原告方にいたり原告に対しその状況を話し、原告方に持参させて原告がその調査に応ずるよう求めたが、原告は「弟に任せてあるので難かしい。」としてこれを拒否した。しかし、署員は重ねて原告に対し次に調査に来る時までに帳簿書類を持参させ調査に応じられるよう準備すべきことを告げた。また、＜地名略＞の工場では工場内の検査をしたい旨申出たが、原告の弟らにそれを拒否された。
（２）　署員Ａ、Ｃ事務官が同年八月三日午前一〇時三〇分ころ事前の通知をしないで原告方にいたり原告に対し、前同同様に帳簿書類調査の申出をしたが、原告は再び前回同様Ｂ方に行くように述べただけであつたので、再びＢ方に行き同人にその旨告げたところ、同人は帳簿は同年同月一〇日に来た時に提示し調査に応ずる旨述べて、その調査に応じなかつた。その際民商会員ら七名が立会い調査理由を言えなどと述べた。
（３）　署員Ｄ、Ａ、Ｃ係官が同年八月一〇日午前一〇時二〇分ころ事前に通知をした上Ｂの自宅にいたりＢに対し、原告が所得税青色申告者として所定の法規により備付け、記録、保存しである昭和四五年度分以後の帳簿書類を提示し調査に応ずるよう求めたところ、同人は帳簿書類として、経費帳、現金出納帳、固定資産台帳、領収書、振替伝票がある旨述べ、同人の意思で同席しＢの補助者であつた民商会員らが、机の上に置かれた箱の中から帳簿らしきものを取り出したが、署員がこれを受取ろうとすると手渡さず、「具体的な調査理由を言わないかぎり内容を絶対見せない。」旨述べ、ついに、その帳簿らしきものがどのような帳簿であり、その帳簿が法規で定める帳簿書類にあたるかどうかについて何ら確定すべき資料のないまま調査不能となつた。
（４）　署員Ａが同年九月七日午前一〇時ころ事前の通知をしないで原告方にいたり原告に対し、同年八月一〇日の模様を話し、重ねて原告が納税者であるので、帳簿書類を原告方に持参させた上調査に応ずるよう求めたが原告は言を左右にして調査に応じようとしなかつた。
（５）　署員Ａ係官が同年九月八日午前九時一五分ころＢから電話で、次回調査期日についでの連絡打合せを受けたが、その際Ｂは「申告書や帳簿のどこが違つているか言わなければ帳簿を見せない。」旨述べた。
（６）　署員Ａ、Ｃ係官は同年九月一八日午前一〇時ころ事前の通知をしないで原告方にいたり原告に対し、Ｂと一諸に調査に応ずるように説得し、たとえ帳簿が備付けてあつたとしても提示がなければ確認できないので青色承認が取消されることもあることを注意し、原告とともにＢ宅に同日午前一一時一〇分ころ行つた。しかし、Ｂは同席した民商会員五名とともに、具体的な帳簿上の調査すべき点を指摘しないかぎり帳簿書類の調査に応じられないので、反面調査でもせよとの趣旨を怒鳴り、険悪な雰囲気であつたため調査ができなかつた。


以上（１）ないし（５）のとおり、原告は帳簿書類の調査に応じなかつたものであるから、それを前提とする本件青色承認取消処分は適法である。（二）　原告の行為は所得税法一五〇条一項一号の取消事由にあたる。（１）　青色承認は例外を除いて原則としてその申請を受理しなければならないので実質的には届出制に近いもので、申告者が大蔵省令で定めるところにより帳簿書類を備え付け、所得金額が正確に算定できるように資産、負債、資本に影響を及ぼす一切の取引を正規の簿記原則に従い整然明瞭に記録し、これに基づき貸借対照表、損益計算書を作成した上確定申告をした場合その計算した税額どおり課税される。したがつて、これらの帳簿書類は、税務署員が必要に応じていつでも調査できることを制度上の前提とし、帳簿上の調査すべき具体的な点を指摘し理由を告知しなくても、帳簿書類の調査ができるものである。
（２）　原告が前記（一）のように署員の帳簿書類の調査に応ヒなかつたことは、本件青色承認取消処分の時点において、原告が青色申告者として大蔵省令の定めるところに従い帳簿書類を備付け、記録、保存をしているかどうかについて確認できない結果となり、その備付け、記録、保存がないと認定すべきものと解される。原告の青色承認は同法一四七条により昭和四五年一二月三一日の経過とともに承認があつたものとみなされ、昭和四八年八月一日に始めてその調査の対象となつたものにすぎず、同法一四五条一号の申請却下事由の不存在を認定して明示の承認（同法一四六条）をしたものではなく、したがつて、青色承認の事実から直ちに帳簿書類の備付け、記録、保存が認定される事案ではない。
（３）　本件青色承認取消は調査拒否の事実から同法一五〇条一項一号の事実を認定したものであつて、何ら立法的解釈をするものでもなければ租税法律主義に反するものではない。
（４）　大蔵省令の定める帳簿書類の備付け、記録、保存とは、その正確な記録をした帳簿書類を備付け、保存することを意味し、物理的な存在だけを意味するものではない。
このように解さなければ、青色申告者の帳簿書類の備付け、記録及び保存が大蔵省令で定めるところに準拠しているかどうかを確認するための手段がないことになるばかりでなく、課税庁はこれに違反する青色申告者に対しては適正手続による課税ができなくなるからである。
（三）　本件青色承認取消処分には、前記２のとおり理由が附記されている。青色承認取消処分については、取消し原因となつた事実と所得税法一五〇条一項各号のいずれに該当するかについて附記すれば足り、さらに当該事実が右各号に該当する理由まで附記する必要はない。
（四）　青色申告者が更正に対する異議申立または審査手続で帳簿書類を提示しても、青色承認取消の事由が消滅しない。青色承認取消によりその年度まで遡及して効果が生じ、処分後に帳簿書類を提出しても処分要件の存在に影響がない。そうではないとすれば、後続の更正処分も取消され、再度の調査で再び帳簿書類の調査を拒否するおそれがあり、課税庁は課税の機会を失う結果となる。したがつて、事後の帳簿書類の提示は取消事由とはならない。
４　よつて、本件青色承認取消処分の取消を求める原告本訴請求は失当として棄却されるべきである。
第二　昭和四五年度分所得税等課税処分取消の訴
一　当事者双方の求めた裁判
１　原告
被告所沢税務署長が昭和四八年一二月二四日付で原告に対して」た昭和四五年度分所得税金一六万三、一〇〇円とする更正処分のうち金二万八、二〇〇円を越え金一四万四、七〇〇円までの部分、過少申告加算税金六、七〇〇円のうち金二、三〇〇円の賦課処分を取消す。
訴訟費用は被告所沢税務署長の負担とする。
２　被告所沢税務署長
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
二　原告の請求原因
１　被告所沢税務署長は昭和四八年一二月二四日付でプレス加工業を営む原告に対し、昭和四五年度分の事業所得につき、課税対象となる総所得金額を金一九六万二、一一〇円、その所得税を金一六万三、一〇〇円とする旨の更正処分をし、あわせて、過少申告加算税を金六、七〇〇円として賦課する処分をした。原告は昭和四九年二月二五日被告所沢税務署長に対し右処分につき異議申立し、総所得金額を金八六万九、七四五円、所得税額金二万八、二〇〇円と主張したが、同被告は同年五月一三日右更正処分の異議申立を棄却し、過少申告加算税を金三、二〇〇円と更正した。
そこで、原告は同年六月二一日被告国税不服審判所長に対し審査請求したところ、同被告が昭和五一年三月二三日処分を一部取消の上、総所得金額を金一八五万五、〇七四円、所得税額を金一四万四、七〇〇円とし、過少申告加算税を金二、三〇〇円とする旨裁決した。
２　原告の主張する所得算出基礎のうち、被告主張（別表一の１該当欄記載のとおり）と異なる部分は次のとおりである。
（一）　収入金額　　金七一〇万九、九三二円
右算定基礎は別表一の２昭和四五年度分収入一覧表の原告主張額欄記載のとおりである。被告主張の武蔵野金属工業所分はＥのアルバイトであり、原告との取引ではないから、それを収入に計上することはできない。
（二）　青色申告計算　　金八四万八、〇〇〇円
本件青色承認取消処分が違法で取消されるべきことは第一の二に述べたとおりであり、原告はなおその計算ができるものであり、その内容は、青色事業専従者給与額金七四万六、四〇〇円、貸倒引当金繰入額金一〇万一、六〇六円（計金八四万八、〇〇六円）である。
３　したがつて、原告は所得について何ら過少申告をしたものではなく、過少申告加算税金二、三〇〇円の賦課処分は違法である。
４　よつて、原告は被告所沢税務署長に対し、請求趣旨記載のとおり、昭和四五年度分所得税更正処分、過少申告加算税賦課処分のうちそれぞれ現に効力を有する部分の取消を求める。
三　被告所沢税務署長の主張
１　原告の請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実は争う。
（一）　収入金額　　金七四九万八、二六四円
その算定基礎は、別表一の２昭和四五年度分収入一覧表の被告主張額欄記載のとおりである。


（二）　同（二）の事実は争う。本件青色承認取消処分が適法であることは第一の三に記載したとおりで、原告は青色申告の計算をすることができず、事業専従者控除として金一五万円を計上できるのに止まる。
３　過少申告加算税　　金二、三〇〇円
総所得額金一九五万六、〇六五円（別表一の１）、課税所得額金一一九万二、〇〇〇円で過少申告加算税の基礎となる所得税額金六万四、七〇〇円に一〇〇分の五を乗ずる（国税通則法六五条）と、金三、二三五円となり、課税額金二、三〇〇円を越えるから適法である。
４　よつて、昭和四五年度分所得税更正処分、過少申告加算税賦課処分の取消を求める原告本訴請求は失当として棄却されるべきである。
第三　昭和四六年度分所得税等課税処分取消の訴
一　当事者双方の求めた裁判
１　原告
被告所沢税務署長が昭和四八年一二月二四日付で原告に対してした昭和四六年度分所得税金二〇万七、六〇〇円とする更正処分のうち金二万七、九〇〇円を越える部分、過少申告加算税金八、九〇〇円のうち金五、七〇〇円の賦課処分を取消す。訴訟費用は被告所沢税務署長の負担とする。
２　被告所沢税務署長
原告の請求を棄却する
訴訟費用は原告の負担とする。
二　原告の請求原因
１　被告所沢税務署長は昭和四八年一二月二四日付でプレス加工業を営む原告に対し、昭和四六年度分の事業所得につき、課税対象となる総所得金額を金二四四万二、一九七円、その所得税を金二〇万七、六〇〇円とする旨更正処分をし、あわせて、過少申告加算税金八、九〇〇円を賦課する処分をした。原告は昭和四九年二月二五日被告所沢税務署長に対し右処分につき異議申立をし、総所得金額を金九六万〇、四三六円、所得税を金二万七、九〇〇円と主張したが、同被告は同年五月二三日右更正処分の異議申立を棄却し、過少申告加算税を金五、七〇〇円と更正した。そこで、原告が同年六月二一日被告国税不服審判所長に対し審査請求をしたが、同被告が昭和五一年三月二三日右審査請求を棄却した。
２　原告の主張する算定基礎のうち、被告主張（別表二の１該当欄記載のとおり）と異なる部分は次のとおりである。
（一）　収入金額　　金七七〇万一、二三〇円
右算定基礎は別表二の二昭和四六年分収入一覧表の原告主張欄記載のとおりである。被告主張の武蔵金属工業所分はＥの、丸大製作所のうち昭和四六年一一月以前の分はＢのアルバイトで、原告と関係がない。
（二）　青色申告の計算
原告の青色承認取消処分が違法で取消されるべきことは第一の二に記載したとおりで、青色申告の計算をする利益があり、その内容は貸倒引当金戻入額金一〇万一、六〇六円のほか、青色事業専従者給与額金八四万円、貸倒引当金繰入額金一一万七、七三〇円、青色事業主特別経費準備金五万一、九九四円（合計金一〇〇万九、七二四円）である。
（三）　農業所得は全くなかつた。
３　原告は所得の過少申告をしたことがないから、過少申告加算税金五、七〇〇円の賦課処分は違法である。
４　よつて、原告は被告所沢税務署長に対し、昭和四六年度分所得税につき請求趣旨記載のとおり、その更正処分、過少申告加算税賦課処分（現に効力を有する部分）の取消を求める。
三　被告所沢税務署長の主張
１　原告の請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実は争う。
（一）　収入金額　　金八五六万一、七五八円
その算定基礎は、別表二の２昭和四六年度分収入一覧表の被告主張額欄記載のとおりである。そのうち、武蔵野金属工業所、丸大製作所についての取引もまた、原告の実弟で従業員であるＢ、Ｅが山川製作所こと原告の営業名義で取引したものであるから、原告の収入である。また、売上金額は、原告が取引先に製品を納入した日に発生したものとして帳簿に計上すべきであり、その代金が小切手などで実際に支払われた日をもつて計上すべきものではない。
（二）　同（二）の事実は争う。本件青色承認取消処分が適法であることは第一の三に記載したとおりで、原告は青色申告の計算をすることができず、事業専従者控除として金一六万五、〇〇〇円を計上できるだけである。
（三）　農業所得　　金二万三、七六〇円
畑一二アールを耕作し収入をえていたので、農業所得標準率から推計した。
３　過少申告加算税　　金五、七〇〇円
総所得金額金二五八万七、八四二円（別表二の１）、課税所得金額金一七一万一、〇〇〇円で、その過少申告加算の基礎となつた所得税額金一一万四、六〇〇円に一〇〇分の五を乗じて（国税通則法六五条）金五、七〇〇円を賦課した（但し、異議決定で一部原処分を変更した。）ので、適法である。
４　よつて、昭和四六年度分所得税更正処分、過少申告加算税賦課処分の取消を求める原告本訴請求は失当で棄却を免れない。
第四　昭和四七年度分所得税更正処分取消の訴
一　当事者双方の求めた裁判
１　原告
被告所沢税務署長が昭和四八年一二月二四日付で原告に対してした昭和四七年度分所得税金一六万七、二〇〇円とする更正処分のうち金三万三、〇〇〇円を越える部分を取消す。
訴訟費用は被告所沢税務署長の負担とする。
２　被告所沢税務署長
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
二　原告の請求原因


１　被告所沢税務署長は昭和四八年一二月二四日付でプレス加工業を営む原告に対し、昭和四七年度分の事業所得につき、課税対象となる総所得金額を金二二六万六、二七〇円、その所得税額を金一六万七、二〇〇円とする旨更正処分をし、あわせて、過少申告加算税金六、七〇〇円を賦課する処分をした。原告は昭和四九年二月二五日被告所沢税務署長に対し右処分につき異議申立をし、総所得金額を金一〇五万一、五二六円、所得税を金三万三、〇〇〇円と主張したが、同被告は同年五月二三日右更正処分の異議申立を棄却し、過少申告加算税を取消し、原告が同年六月二一日被告国税不服審判所長に対し右更正処分につき審査請求をしなか、同被告は昭和五一年三月二三日右審査請求を棄却した。
２　原告主張の算定基礎のうち被告主張と異なる点は次のとおりである。（１）本件青色承認取消処分が違法で取消されるべきことは第一の二に記載したとおりであるから、青色申告の計算として貸倒引当金戻入額金一一万七、七三〇円のほか青色申告事業専従者給与額金一一三万円、貸倒引当金繰入額金二四万三、九一四円、青色申告控除額金一〇万円（合計金一四七万三、九一四円）を計上でき、（２）農業所得は農業をしておらず零である。
３　よつて、原告は被告所沢税務署長に対し、昭和四七年度分所得税更正処分、過少申告加算税賦課処分につき請求趣旨のとおりその取消を求める。
三　被告所沢税務署長の主張
１　原告の請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実は争う。（１）本件青色承認取消処分が適法であることは第一の三に記載したとおりで、原告は青色申告の計算をできず、事業専従者控除として金一七万円を計上できるのに止まる。（２）農業所得は金二万八、五六〇円である。３　よつて、昭和四七年度分所得税更正処分、過少申告加算税賦課処分の取消を求める原告本訴請求は失当である。
第五　昭和四八年度分所得税等課税処分取消の訴
一　当事者双方の求めた裁判
１　原告
被告所沢税務署長が昭和四九年八月九日付で原告に対してした昭和四八年度分所得税金三八万八、三〇〇円とする更正処分のうち金一二万六、五〇〇円を越える部分、過少申告加算税金一万三、〇〇〇円の賦課処分を取消す。訴訟費用は被告所沢税務署長の負担とする。
２　被告所沢税務署長
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
二　原告の請求原因
１　被告所沢税務署長は昭和四九年八月九日付でプレス加工業を営む原告に対し、昭和四八年度分の事業所得につき、課税対象となる総所得額を金三五一万二、一一〇円、所得税を金三八万八、三〇〇円とする旨の更正処分をし、あわせて、過少申告加算税を金一万三、〇〇〇円として賦課する処分をした。原告は同年一〇月九日被告所沢税務署長に対し右処分につき異議申立し、総所得金額を金一八六万七、六六一円、所得税を金一二万六、五〇〇円と主張したが、同被告は同年一二月一七日右異議申立を棄却し、原告が昭和五〇年一月一六日被告国税不服審判所長に対し審査請求し、同被告が昭和五一年三月二三日これを棄却した。２　原告主張の算定基礎のうち被告主張と異なるのは、青色申告の計算についてだけである。すなわち、貸倒引当金戻入額金四万二、三〇九円のほか、青色事業専従者給与額金一五三万五、〇〇〇円、貸倒引当金繰入額金二四万四、二五八円、青色申告控除額金一〇万円（合計金一八七万九、二五八円）がある。３　原告は所得を過少申告したことがないから、過少申告加算税金一万三、〇〇〇円の賦課処分は違法である。
４　よつて、原告は被告所沢税務署長に対し、昭和四八年度分所得税につき請求趣旨記載のとおり更正処分、過少申告加算税賦課処分の取消を求める。
三　被告所沢税務署長の主張
１　原告の請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実は争う。
本件青色承認取消処分が適法であることは、第一の三に記載したとおりで、原告は青色申告の計算をすることができず、事業専従者控除として金一七万円を計上できるのに止まる。
３　過少申告加算税　　金一万三、〇〇〇円
総所得金額金三五一万二、一一〇円（別表四）、更正処分により納付すべき所得税額金二六万一、八〇〇円（三八八、三〇〇－一二六、五〇〇）に一〇〇分の五を乗ずる（国税通則法六五条）と金一万三、〇〇〇円となる。４　よつて、昭和四八年度分所得税更正処分、過少申告加算税賦課処分の取消を求める原告本訴請求は失当として棄却すべきである。
第六　審査裁決取消の訴
一　当事者双方の求めた裁判
１　原告
被告国税不服審判所長が昭和五一年三月二三日付で原告に対してした（１）被告所沢税務署長の青色承認取消処分に対する審査請求を棄却する旨、（２）同被告の昭和四五年度分所得税更正処分のうち金二万八、二〇〇円を越え金一四万四、七〇〇円までの部分の審査請求を棄却し、過少申告加算税を金二、三〇〇円と更正する旨、（３）昭和四六年度分所得税金二〇万七、六〇〇円とする更正処分のうち金二万七、九〇〇円を越える部分、過少申告加算税金五、七〇〇円の賦課処分に対する各審査請求を棄却する旨、（４）昭和四七年度分所得税金一六万七、二〇〇円とする更正処分のうち金三万三、〇〇〇円を越える部分に対する審査請求を棄却する旨の、各裁決を取消す。
訴訟費用は被告国税不服審判所長の負担とする。
２　被告国税不服審判所長
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
二　原告の請求原因
１　原告は昭和四九年六月七日被告国税不服審判所長に対し本件青色承認取消処分の審査請求をしたところ、同被告は昭和五一年三月二三日右審査請求を棄却する旨裁決し、第二ないし第四の各二１記載のように原告がそれぞれ昭和四五ないし四七年度分所得税更正処分、過少申告加算税（昭和四七年度分を除く。）賦課処分につき各審査請求し、同被告が審査裁決した。


２　右各審査請求について被告国税不服審判所長は併合審理をしたが、その裁決手続に次の違法があり、各裁決はすべて違法である。
（一）　本件青色承認取消処分に対する審査裁決には、判断遺脱ないし理由不備の違法がある。すなわち、右裁決は、（１）単に所得税法一五〇条一項一号の取消事由に該当するとしてあるのみで、同号所定の帳簿書類の「備付け」「記録」「保存」のいずれに該当するかを特定し、その内容を具体的に記載していない。（２）その審理の段階で、帳簿書類の提示がなされたのになお原処分を維持しなければならない理由につき、その判断を示していない。
（二）　昭和四五ないし四七年度分更正処分等に対する審査請求につき、首席国税審判官は昭和四九年六月二六日に担当審判官指定前で処分庁が答弁書を提出していない段階において原告審査請求人に対し同年七月四日までに不服事由の計数的な説明資料の提出を求めたが、それは、首席国税審判官に実質審査の権限がない上、原処分の当否の審査という審査構造に反して、被告所沢税務署長から答弁書が提出され争点が確定する前に、その立証を求めるもので、違法である。（三）　本件青色承認取消処分、昭和四五ないし四七年度分更正処分等に対する審査請求につき、原告は昭和四九年一一月一日国税通則法九六条二項にしたがい担当審判官に対し、原処分庁から提出された一件書類その他関係書類の閲覧を求めたところ、そのうち、所得調査書の閲覧を拒否し、これにかえて原告に所得調査書等要約書を閲覧させた。しかし、右閲覧請求を拒否すべき正当な理由はなく、担当審判官が原処分庁に代つて右要約書のような文書を作成交付し、原処分庁から提出された所得調査書の閲覧に代えることは、右法条に反して許されず違法である。３　よつて、原告は被告国税不服審判所長に対し、請求趣旨記載の各裁決の取消を求める。
三　被告国税不服審判所長の主張
１　原告の請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実は争う。
（一）　本件青色承認取消処分に対する審査裁決に判断遺脱、理由不備の違法はない。所得税法一五〇条一項一号は、税務職員が正規の簿記原則に従い整然明瞭に記載された帳簿書類を調査することによつて、納税義務者の日日の取引状況を検証、把握し得るようにすることが、正当な税額を認定するのに不可缺である、との趣旨に基づいて規定されたちので、その趣旨は、備付け、記録、保存のすべてに共通するから、右裁決が帳簿書類の提示がない事実を単に同法一五〇条項一号該当と判断し記載したことは、何ら判断遺脱ないし理由不備に当らない。
（二）　計数説明資料の提出について
原告が国税通則法施行規則二条に基づき、首席国税審判官に提出した審査請求書によると、同法施行令三二条、同法八七条一項三号所定の審査請求の趣旨及び理由を計数的に説明する資料が添付されていなかつたため、右首席国税審判官はその審査権限に基づき、事後の手続の効率的な運用に資する目的で、同法施行令三二条に基づき、かつ、同条により求めるものであることを明記してその資料の任意提出を促したもの（担当審判官の提出命令と異なる。一で右手続は適法である。（三）　閲覧請求拒否について
被告国税不服審判所長は原告主張のように、原処分庁から送付の一件記録中、所得調査書の閲覧を拒不口した。しかし、右書類には第三者である取引先の営業内容を忠実に記載したために他の部分と相俟つて被調査者の個人的秘密事項とみるべき記載があつたから、国税通則法九六条二項後段の閲覧を拒否できる正当な理由に該当するものとして、閲覧を拒否した。そして、このような場合は、担当審判官が、その閲覧に代えて、所得算定の基礎を要約した書面を作成の上閲覧させる方法をとつたので実質的な防禦権の行使を妨げるものではないから、その方法が閲覧権を定めた法条に反し許されないものであるということはできない。３　よつて、各裁決の取消を求める原告本訴請求は失当として棄却すべきである。
第七　証拠（省略）
○　理由
第一　本件青色承認取消処分の取消の訴
一　原告の請求原因１の事実（昭和四五年度分以後の青色承認を取消す旨の処分、異議、審査）は当事者間に争いがない。
二　原告は、署員に対し所定の帳簿書類の提示を拒否した事実がないから、その事実の存在を前提とする本件青色承認取消処分は違法である旨主張する。１　次の事実は当事者間に争いがない。
（一）　所沢税務署員Ａ国税調査官が昭和四八年八月一日原告宅にいたり原告に対し、原告の昭和四七年度分所得の調査に来たことを告げ、青色申告者が大蔵省令により備付け、記録、保存すべき帳簿書類の提示を求めたところ、原告は帳簿書類については、実弟Ｂにすべて任せＢ宅にあるので同人方に行き調査して欲しい旨答えた。そこで、Ａ係官は直ちに飯能市＜地名略＞所在の原告経営の工場に赴きＢに対し、原告との応待状況を告げて帳簿書類の提示を求めたところ、Ｂは、準備ができていないとしてその提示をしなかつた。
（二）　前記署貝Ａ及び同署員Ｃ事務官は同年八月三日事前の通知をせずに原告方にいたり原告に対し、再度帳簿書類の提示を求めたが、原告がＢ宅で見せてもらうよう述べたので、Ａらは、前記＜地名略＞の工場へ赴きＢに対し帳簿書類の提示を求めたが、Ｂが、帳簿は自宅に置いてあり、八月一〇日には調査に応ずる旨述べた。
（三）　署貢Ａ、ＣのほかＤ国税調査官が原告及びＢと約束した同年八月一〇日原告に連絡した上Ｂ宅にいたりＢに対し、所定の帳簿書類の提示を求めたが、調査の具体的理由の告知を求めて帳簿書類を提示しなかつた。（四）　署員Ａが同年九月七日事前の通知をせずに原告方にいたり原告に対し面接したが、原告は帳簿書類を提示しなかつた。


（五）　署員Ａが同年九月八日事前の通知をせずに原告方にいたり原告に対し、所定の帳簿書類の提示を求めたが、原告がこれに応じなかつた。（六）　署員Ａ、Ｃが同年九月一八日事前の通知をせずに原告方にいたり原告に対し、所定帳簿書類の提示を求め、原告と同道の上Ｂ宅にいたりＢに対し、同様の趣旨を述べたが、Ｂが帳簿書類を提示しなかつた。
２　前記１の争いのない事実以外の原告主張事実（請求原因３（一）の（１）ないし（６））に沿う証人Ｂ、同Ｆの証言は署員に対し非協力的態度に終始しているのでにわかに信用し難く、他に前記原告主張を認めることのできる証拠はない。かえつて、前記争いのない事実、証人Ａ、同Ｄ（第一、二回）の証言を総合すると、次の各事実が認められる。
（一）　原告の青色承認は同法一四七条により昭和四五年一二月三一日の経過とともにその承認があつたものとみなされたもので、被告所沢税務署長が原告の昭和四五ないし四七年度分所得の確定申告書を調査したところ、右各年度分の所得金額が原告の事業規模及び同業者の所得率に照らして低額であるとみられ、原告に対しては昭和四三年に事業の概況等について調査したが、昭和四一年以後所得金額の調査を行なつていなかつたので、その調査をすることとした。そこで、署員Ａは昭和四八年八月一日Ｂと面会した後再び原告方に戻り原告に対し、Ｂから所定の帳簿書類を持参させた上原告方で調査に応ずるよう説得したが、原告は「Ｂに任せているので難かしい。」旨述べこれを断つた。しかし、署員は重ねて原告に対し、次回の調査期日までに帳簿書類を原告方に持参し原告方で調査に応ずるよう求めた。また、同日＜地名略＞工場の機械設備状態及び従業員数が申告どおりであるかを確認するため工場内への立入検査をしようとしたところ、原告の実弟で従業員のＥから拒否された。
（二）　署員Ａ、Ｃが同年八月三日Ｂ方に行つた際Ｂは民商会員数名を補助者と称して立会わせ、民商会員らからも調査理由を言えと言われた。（三）　署員Ｄ、Ａ、Ｃが同年八月一〇日Ｂ方に行つたところ、民商会員数名がテープレコーダーを用意して待機しており、Ａ係官が八月三日に臨場した際青色承認が取消される場合があると述べたことにつき、口々に抗議した。署員らはＢに対し、昭和四五ないし四七年度分の所定の帳簿書類を提示するよう求めたところ、Ｂは、調査理由を具体的に告知しない限り、提示には応じない旨述べた。そこで、署員Ｄが、原告の所得については、数年間調査を行なつておらず、原告の右各年度分の確定申告の所得金額が正確であるかどうか確認する必要があるので、所得税法二三四条の質問検査権に基づいて行なうことを告知したが、Ｂは調査理由をたとえば必要経費のどの部分が多いというような具体的な指摘がないかぎり応じないとの態度を固執して、その提示を拒絶した。そこで、署員らは、帳簿書類の種類、取引先についてＢに発問したところ、同人は金銭出納帳、経費帳、伝票、領収証等が各年度毎に備え付け、記録、保存してあり、取引先は四か所あると答え、居合わせた原告の補助者と称する民商会員のＦが、傍らに置かれた紙箱の中から帳簿とみられるものを一冊とり出し、表紙部分だけを示してこのとおり備え付けてあるから確認するようにと述べたので、署員Ｄがそれを受取ろうとして手を伸ばしたところ、これを手渡さず、箱にしまいこみその調査を制した。そのため、その帳簿が法規で定められた帳簿であるかどうか何ら確定する資料もなく、その後も一切帳簿書類を提示せず、調査の具体的理由の告知を迫り、原告側と署員らとの押問答が続いたため、署員らは、午前一〇時三〇分ころから午後二時三〇分ころまで約四時間にわたる調査準備を打切つて帰つた。
（四）　署員Ａが同年九月七日原告方にいたり原告に対し前同様述べたが、原告は言を左右にして協力する態度を示さなかつた。
（五）　署員Ａが同年九月八日午前九時過ぎころＢから電話で次回期日の打合せを受けたが、その際Ｂが「申告書や帳簿書類のどこが間違つているか、たとえば、収入とか経費とかを特定しない限り帳簿書類の提示には応しない。」旨述べ、依然不提示の態度を変えなかつた。
（六）　署員Ａが同年九月一八日原告宅に行き、原告と共にさらにＢ宅に赴いたが、Ｂは帳簿の提示に応じなかつた。そこで、署員は帳簿書類を提示の上調査に応じないと青色承認が取消されることがある旨重ねて注意した。しかし、立会つた民商会員数名が、今度は調査理由をはつきり言えるか、反面調査しただろう等と口々に述べ、原告は口ではＢに対し帳簿書類を提示するように慫慂しながら、実際には、Ｂがこれに応じないのを見ても、同人を積極的に説得しまたは帳簿書類を自ら提示しようとしなえつたので、結局、その日も調査がなされず、調査不能となつた。
以上のとおり認められる。
３　右１の争いのない事実、２の認定事実によると、署員が申告の所得額が同業者に比較し低いので所得税法二三四条の質問検査として原告に対し所定の帳簿書類を提示し調査に応ずるよう述べたところ、帳簿書類を提示せず、その調査を拒否したものである。したがつて、この点の原告主張は失当である。三　原告は、原告が調査に応じなかつたことは所得税法一五〇条一項一号の取消事由に該らない旨主張する。
税務職員が、青色申告を承認した納税者の申告にかかる所得額が同業者と比較し低きに過ぎるため所得額調査をしようとして、所得税法二三四条の質問検査権に基づき青色申告者に対し、同法一四八条一項の大蔵省令で定めるところにより備付け、記録、保存を義務づけられた帳簿書類の提示を求めたところ、右申告者が、帳簿書類のどの事項について調査するのかなどを明らかにしその具体的な調査理由を告知しないかぎりその提示に応じられない旨述べて調査を拒否した場合、その調査拒否の事実から、青色承認取消事由としての同法一五〇条一項一号の帳簿書類の備付け、記録、保存が大蔵省令の定めるところに従つて行なわれていないとの事実を推認し、青色承認を取消すことができるものと解するのが相当である。その理由は次のとおりである。


１　青色申告制度は、納税者が自己の計算した税額を納付するという民主的な租税制度で、納税者がその計算の根拠となるべき帳簿書類を備付け、記録、保存することにより、申告納税の公正を確保し、白色申告者に対する賦課方法との公平を図り、申告を容易ならせてその協力を促進している。このように、帳簿書類の備付け、記録、保存がその制度を支える根幹となつており、納税者がその義務を負うことは同法一四八条の定めるところであつて、この義務には、課税庁の税務職員が必要に応じ同法二三四条の質問検査をする際に申告者が所定の帳簿書類を提示してその調査に応ずる義務をも包含しているものと解される。税務職員が帳簿書類の提示を求めることは、納税者の申告が正当であるかどうか所定の帳簿書類に基づいて検討し調査することであり、抽象的に同業者の所得に比較して申告所得額が低い旨を述べればその調査の必要性の理由告知としでは十分であり、それ以上具体的に帳簿中のどの事項とか、所得額計算の基礎となる売上高、経費などの項目の特定、その数額などを調査理由として告知する必要がないことは、前記のような帳簿書類の性質からみて明らかである。
２　（一）この青色申告が所得税（及び法人税）課税の原則的な制度であり（実際の事業所得者への普及率は、個人約五〇パーセント、法人約八〇パーセントであるという。）、納税者が大蔵省令で定めるところに従い帳簿書類の備付け、記録、保存をし、真実に従い記録している場合原則として青色承認が許可され、明示的な許可がなくても、却下処分のないかぎり青色承認があつたものとみなされる（同法一四七条）。本件の原告もまた、このようなみなし青色承認である。したがつて、租税制度上この青色申告をできるかぎり維持しようとするのが所得税法の基本的な立場であると解され、青色申告制度の目的からみてそれを阻害するような違反行為に対する制裁措置として、同法一五〇条一項各号の青色承認取消事由が規定されたものであり、その制裁内容として、青色申告の場合の諸規定、たとえば、更正は帳簿書類を調査の上所得金額の計算に誤りがある場合にのみすることができ（同法一五五条一項）、その更正理由を附記しなければならないこと（同法同条二項）、各引当金（同法五二ないし五五条の二）、事業専従者控除（同法五七条）、純損失の繰越控除（同法七〇条）、租税特別措置法上の減価償却（一一ないし一三条の二、一五ないし一六条の二、一八条）準備金（一九ないし二〇条の四）その他多くの特別措置規定などの適用を、排除している。換言すれば、青色申告者に特典（恩恵的権利）を認めたものではなく、その違反者に制裁として不利な計算規定を適用することとしたものである。
（二）　したがつて、同法一五〇条一項一号が所定の帳簿書類の備付け、記録、保存がないことを青色承認取消事由とした法意は、その事実が青色申告を維持できない結果をもたらすので、その制裁措置として取消すこととしたものとみるべきであり、備付け、記録、保存が真実存在しないとの事実が認定できない場合でも、それが真偽不明の結果青色申告を維持できない場合もまたその事由に包含されるものと解しなければ、その法意に沿わないことになる。ところで、青色申告者が税務職員の質問検査に応じて帳簿書類を提示して調査に応ずる義務があること前記１のとおりであり、それを提示して調査に応じなかつたため、帳簿書類の備付け、記録、保存がされているかどうか真偽不明となつた場合その調査拒否という義務違反事実から、その制裁として、同法一五〇条一項一号の所定帳簿書類の備付け、記録、保存がされていないとの事実を推認することができるものというべきである。（三）　右のような制裁としての事実の推認は、処分時にそれが存在すれば足り、真実の事実の推認ではなく、その事実の擬制にすぎない。このことは、国税通則法九七条四項からも類推される。したがつて、納税者が青色承認取消処分に対する異議手続で始めて帳簿書類を提示し調査に応じたとしても、少くともその調査対象年度分の青色承認取消処分の効力には何らの影響を及ぼすものではないと解するのが相当である。
（四）　前記の制裁の必要性は次の点からもいえる。青色申告者が帳簿書類を提示せず調査を拒否し前記義務に違反し青色申告制度を根底から覆えす行為をしながら、他方において、青色申告により自己の計算した税額のみを納税する利益をえようとするのは、信義誠実の原則に反するものといわなければならない。３　本件青色承認取消事由としての同法一五〇条一項一号の事実は調査拒否事実から推認した事実であり、そのような推認も適法であること前記のとおりであるから、そのことは何ら立法的解釈でもなければ租税法律主義に反するものでもない。４　本件青色承認取消事由の推認方法は前記のとおりであつて何ら経験則に反するものではない。
５　以上のとおりであるから、この点の前記原告主張は失当である。四　原告は、本件青色承認取消処分が、通知書に、原告の調査拒否事実のみ記載し、それが所得税法一五〇条一項一号の備付け、記録、保存のいずれにあたるかの理由記載を欠く点で違法であるという。
本件青色承認取消の通知書には、「昭和四五年分以降三年間の所得税の調査に関し、必要があつたので、昭和四八年八月一日、同月三日、同月一〇日、九月七日及び同月一八日の五回にわたり当税務署のＡ国税調査官があなたの自宅とあなたの申し出による使用人宅において、あなたに事業に関する帳簿書類の提示を求めたところ、その提示がありませんでしたが、このことは、青色申告にかかる帳簿書類の備付け、記録又は保存が所得税法一四八条に定めるところに従つて行なわれていないことになります。したがつて、所得税法一五〇条一項一号に該当にますので、青色申告の承認を取消します。」と記載されていたことは当事者間に争いがない。この事実によると、本件青色承認取消理由の要旨は、原告の調査拒否の事実から所得税法一五〇条一項一号の帳簿書類の備付け、記録、保存のすべてがないと認定したというのであり、そのような認定が相当とみられること前記三説示のとおりであるから、右理由附記には何ら違法がない。この点の原告主張は失当である。五　原告は、本件青色承認取消処分に対する異議申立手続で、帳簿書類を提示し、調査に応じたから青色承認取消理由が消滅した旨主張する。しかし、青色承認取消に対する異議手続で納税者が帳簿書類を提示し調査に応じでも処分の効力に影響がないこと前記三（三）のとおりであるから、原告の前記主張は失当である。


六　以上のとおりであるから、原告の被告所沢税務署長に対する本件青色承認取消処分の取消を求める請求は失当として棄却を免れない。第二　昭和四五年度分所得税等課税処分取消の訴について一　原告の請求原因１の事実（更正、過少申告加算税賦課、異議、審査）は当事者間に争いがない。
二　１昭和四五年度分所得額の計算基礎のうち収入金額、経費等青色申告計算を除く項目について、別表一の一昭和四五年度分総所得金額の該当欄記載のとおりであることは、当事者間に争いがない。
２　収入金額
（一）　武蔵野金属工業所分につき、原告はＥのアルバイトで原告との取引ではない旨主張し、証人Ｂの証言の一部はこれに沿う。しかし、弁論の全趣旨から成立が認められる甲第一五号証の二、証人Ｂの証言の他の部分を総合すると、Ｅは原告の実弟で原告の経営するプレス加工業（山川製作所の名称を用いた。）の従業員で原告から給与の支払を受ける労働者にすぎず、何ら機械設備などの生産手段を有せず、独自の事業を営む経済力もないことが認められるから、Ｅが自ら注文を受け加工することはなかつたものというべきであり、前記証言の一部は信用し難い。他に右原告主張を認めることのできる的確な証拠はない。
かえつて、証人Ｇの証言から成立が認められる乙第一号証、証人Ｇ、同Ｈの各証言を総合すると、武蔵野金属工業所は山川製作所こと原告との取引であると認識しており、製品の納入、代金の請求は、いずれも原告従業員Ｂが行ない、取引先からの支払に対しては山川製作所名義の領収証を発行していたこと、原告が昭和四五年度中に武蔵野金属工業所に売渡した代金額は金二八万九、三四〇円であることが認められ、所得額計算上は債権発生主義に従い右額が収入額であり、それが同年度内に支払われたかどうかは計算に影響を及ぼさない。
（二）　サイタ工業分
証人Ｉの証言から成立が認められる甲第一号証、同証人の証言を総合すると、原告が昭和四五年度中にサイタ工業に売渡した額は金二一万七、三〇〇円である旨記載されていることが認められるが、右数額は原告の自認額金二四万九、八〇〇円とも相違するので、右記載は不正確であるとみるべきでにわかに信用し難く、他に右原告主張額を認定できる証拠はない。かえつて、成立に争いのない乙第三号証、弁論の全趣旨を総合すると、原告が昭和四五年度中にサイタ工業に売渡した額は同年八月から同年一二月まで各金七万二、五〇〇円ずつ合計金二九万〇、〇〇〇円であり、これから振込手数料金三〇〇円を控除した金二八万九、七〇〇円がその収入額となることが認められる。
（三）　サイタエレベーター製造分
原告が昭和四五年度中にサイタエレベーター製遣に売渡した金額は、前出甲第一号証の記載では金四〇三万九、四七二円であるが、成立に争いのない乙第五号証（サイタエレベーター製造の報告書。いわゆる反面調査。以下同様である。）では金四〇三万二、二五〇円であり、差があるが、右乙第五号証の記載の方がその書面の性質上正確であるとみられ、これより被告所沢税務署長も自認し弁論の全趣旨から認められる協力会費金一万二、〇〇〇円、振込手数料七〇〇円を差引いた金四〇一万九、五五〇円がその収入額である。
（四）　半田プレス工業分
原告が昭和四五年度中に半田プレス工業に売渡した金額は、前記甲第一号証によると、金一四七万一、三八四円であるが、成立に争いのない乙第七号証（半田プレス工業の報告書）では金一六八万〇、一三九円であり、その差があるが、右乙第七号証の方がその書面の性質上正確であるとみられるから、その売上額は金一六八万〇、一三九円というべきである。
（五）　ミツミ精工分
原告が昭和四五年度中にミツミ精工に売渡した金額は、前記甲第一号証によると、金一〇六万八、六三八円であり、成立に争いのない乙第九号証の一（ミツミ精工の報告書）、証人Ａの証言を総合すると、金一〇八万九、七一七円（納入金二一四万八、五四七円から支給金一〇五万八、八三〇円を差引いたもの。原告の売上帳（甲第一号証）の記載では、ミツミ精工から仕入れた原材料一右甲第九号証の一で支給と記載した分）を仕入れに計上せず、現金収入のみを計上しているため、右原材料はプラスマイナス零となる計算をして、納入代金相当額からその代物弁済の形で仕入れた原材料分を差引いた額が売上額となる。
）であることが認められ、両者に差があるが、右乙第九号証の一の方がその書類の性質上正確であるとみられるから、その売上額は金一〇八万九、七一七円というべきである。
（六）　赤井製作所に対する昭和四五年度中の売上額が金九万五、八〇〇円であること、同年度の雑収入が金三万四、〇〇〇円であることは当事者間に争いがない。（七）　以上のとおりであるから昭和四五年度の収入総額は別表一の２昭和四五年度分収入一覧表記載のとおり金七四九万八、二四六円となる。
３　青色申告計算について
本件青色承認取消は適法であること前記第一のとおりであるから、原告は昭和四五年度分について所得税法上の規定による青色申告の場合の計算（青色事業専従者給与額、貸倒引当金繰入額の各主張）をすることができない。したがつて、原告主張の青色事業専従者給与額金七四万六、四〇〇円を計上することができず、これに代えて、事業専従者控除額として金一五万円（その額について原告は特に争わない。一を計上できるのにすぎず、また、貸倒引当金繰入額金一〇万一、六〇六円も計上することができない。
４　以上の事実に基づいて計算すると、昭和四五年度分の総所得金額は被告所沢税務署長主張額と同一の金一九五万六、〇六五円となり、この点の原告主張は失当である。


三　過少申告加算税についてみるのに、原告は前記計算の結果申告額との差額金一〇八万六、三二〇円だけ過少申告したことになり、過少申告加算税基礎税額金四万七、〇〇〇円（過少申告額を右額とした場合のこの計算につき原告は争わない。）に六〇〇分の五を乗じた範囲内で金二、三〇〇円の過少申告加算税を賦課した被告所沢税務署長の賦課処分は適法である。この点の原告主張も理由がない。四　よつて、原告の被告所沢税務署長に対する昭和四五年度分更正処分、過少申告加算税賦課処分の取消を求める請求は失当として棄却を免れない。第三　昭和四六年度分所得税等課税処分取消の訴について一　原告の請求原因１の事実（更正、異議、審査）は当事者間に争いがない。二　１昭和四六年度分所得額の計算基礎のうち収入金額、経費中の青色申告の計算、農業所得を除く項目について、別表二の１昭和四六年度分総所得金額の該当欄記載のとおりであることは当事者間に争いがない。
２　収入金額
（一）　武蔵野金属工業所分
原告はＥのアルバイトで原告との取引ではない旨主張し、証人Ｂの証言の一部はこれに沿う。しかし、同証人の証言が信用し難いことは第二の二２（一）に述べたとおりであり（なお、そのうち、甲第一五号証の二に代えて甲第一八号証の二とする。）、他に右原告主張を認めることのできる的確な証拠はない。かえつて、証人Ｇの証言から成立が認められる乙第二号証、同証人の証言を総合すると、山川製作所こと原告が昭和四六年度中に武蔵野金属工業所に売渡した代金額は金二八万五、一六〇円であることが認められる。
（二）　サイタ工業分
原告が昭和四六年度中にサイタ工業に対し売渡した代金額は、前出甲第一号証によると、金七六万二、八九〇円で原告主張額八五万四、二九〇円より少いのでにわかに信用し難く、かえつて、成立に争いのない乙第四号証によると、金八九万二、六一五円であることが認められ、この額より弁論の全趣旨から認められる振込手数料金八〇〇円を差引いた金八九万一、八一五円がその収入額となる。
（三）　サイタエレベーター製造分
原告が昭和四六年度中にサイタエレベーター製造に対し売渡した代金額は、前出甲第一号証によると、金一六二万七、一九七円であり原告主張額金一四九万五、三二八円より多く、他方、成立に争いのない乙第六号証（サイタエレベーター製造の報告書）によると、金一七一万九、五〇四円であることが認められ、右報告書の方がその性質上信憑性が高いから、右乙第六号証の金額が相当であり、この額より弁論の全趣旨から認められる協力会費金一万二、〇〇〇円を差引いた金一七〇万七、五八四円がその収入額となる。
（四）　半田プレス工業分
原告が昭和四六年度中に半田プレス工業に対して売渡した代金額は、前出甲第一号証によると、金一八六万〇、三二六円であるが、右金額は成立に争いのない乙第八号証によると、サイタエレベーター製造が昭和四六年度中に原告に支払つた額であることが認められ、債権発生主義により収入が確定されるべきであるから右額は収入額とはいえず、その売渡代金額は右乙第八号証によると、金一八五万一、五〇三円であることが認められる。
（五）　ミツミ精工分、ミツミ電機分
前出甲第一号証によると、原告はミツミ精工分とミツミ電機分を一部混同して記載しており、昭和四六年度中に、ミツミ精工及びミツミ電機の両者に売渡した代金額は金一七二万八、一二六円であるが、それは原告主張額金一七九万三、九四七円とも相違しこれより少いのでにわかに信用し難く、かえつて、前出乙第九号証の一、二、証人Ａの証言を総合すると、ミツミ精工分が金一五六万二、四三一円（昭和四五年度分と同様に、乙第九号証の一の納入額計金二三二万八、六四〇円から支給額計金七六万六、二〇九円を差引いた額）であることが認められ、成立に争いがない乙第一二号証（ミツミ電機の報告書）によると、ミツミ電機分が金一三万一、九四四円であることが認められる。
（六）　東志分
原告が昭和四六年度中に東志に売渡した代金額は、前出甲第一号証によると、金一〇二万六、七二二円であるが、成立に争いのない乙第一〇号証（東志の報告書）によると、金一〇八万七、四五八円であり、右乙第一〇号証の方がその書類の性質上信憑性が高いので、売上額は金一〇八万七、四五八円とみられ、この額より弁論の全趣旨から認められる振込手数料金五五〇円を差引いた金一〇八万六、九〇八円が収入額となる。
（七）　丸大製作所分
原告が昭和四六年度中に丸大製作所に売渡した代金額は、前出甲第一号証に全くその記載がないが、原告主張の金八万七、〇〇〇円とも異なるので、右甲第一号証はにわかに信用し難く、かえつて、証人Ｈの証言から成立が認められる乙第一一号証（丸大製作所の報告書）、同証人の証言を総合すると、金四三万五、四五七円であることが認められる。
（八）　日野電気工業分
原告が昭和四六年度中に日野電気に売渡した代金額は、前出甲第一号証によると、全くその記載がないが、原告主張の金八万三、九八〇円とも反するので、右甲第一号証の記載はにわかに信用し難く、かえつて、成立に争いのない乙第一三号証（日野電気工業の報告書）、証人Ａの証言を総合すると、金六万二、七八〇円（乙第一三号証のうち飯能信用金庫振込料計金二〇〇円を除く。）であることが認められる。


（九）　原告の昭和四六年度中の売上高が、ゼネラル分金三二万八、七六六円、荒幡製作所分金二万二、〇五〇円、武田製作所分金八万三、〇〇〇円であること、雑収入金九万二、三六〇円であることは当事者間に争いがない。（一〇）　以上の事実に基づいて昭和四六年度分の収入を計算すると、別表二の２昭和四六年度分収入一覧表記載のとおりで、合計金八五六万一、七五八円となり、被告所沢税務署長主張額と同一になり、この点の原告主張は失当である。３　本件青色承認取消が適法であることは前記第一のとおりであり、原告は青色申告の計算（貸倒引当金戻入額、青色事業専従者給与額、貸倒引当繰入額、青色事業主特別経費準備金の各主張）をすることかできず、事業専従者控除として金一六万五、〇〇〇円（その額については争いがない。）を計上できるのに止まる。
４　農業所得
原告の昭和四五年度分農業所得が金二万九、五〇〇円であつたこと、原告が昭和四六年度分の農業所得を申告しなかつたことは、当事者間に争いがなく、成立に争いがない乙第一九、第二〇号証、撮影年月日、場所につき被告所沢税務署長主張のような写真であることにつき争いがない乙第一五号証ないし第一八号証、証人Ｊの証言から成立が認められる第一四号証、証人Ｊの証言を総合すると、原告が昭和四六年度中も飯能市＜地名略＞に畑一二アールに野菜などを作付して耕作し、収入をえていること、被告所沢税務署長が隣地耕作者から原告の耕作状況を聴取の上確認し、農業所得につき、農業所得標準率を用いて金二万三、七六〇円と推計したことが認められ、右推計は相当とみられる。
５　以上の事実により昭和四六年度分所得金額を算定すると、別表二の１昭和四六年度分総所得金額の被告所沢税務署長の主張額金二五八万七、八四二円と同一額となり、原告主張は失当である。
三　したがつてまた、同被告の右主張額に基づき過少申告加算税計算の基礎となつた所得税金一一万四、六〇〇円（同被告額を基礎にした右計算につき原告は争わない。）に一〇〇分の五を乗じた額のうち金五、七〇〇円を過少申告加算税とした（但し、異議決定で原処分を一部変更した。）ことに特段の違法も見当らない。四　よつて、原告の被告所沢税務署長に対する昭和四六年度分更正処分、過少申告加算税賦課処分の取消を求める請求は失当として棄却を免れない。第四　昭和四七年度分所得税更正処分取消の訴について一　原告の請求原因１の事実（更正、異議、審査）は当事者間に争いがない。二　１　昭和四七年度分所得額の計算基礎のうち経費等に関する青色申告計算及び農業所得を除くその余の項目について、別表三の昭和四七年度分総所得金額の該当欄記載のとおりであることは、当事者間に争いがない。２　本件青色承認取消が適法であることは前記第一のとおりであるから、原告は昭和四七年度分につき青色申告の計算（貸倒引当金戻入額、青色事業専従者給与額、貸倒引当金繰入額、青色申告控除額の各主張）をすることができず、事業専従者控除として金一七万円（その額については争いがない。）を計上できるのにすぎない。
３　農業所得
原告の昭和四五年度分農業所得が金二万九、五〇〇円であり、原告が昭和四七年度分農業所得の申告をしなかつたことは当事者間に争いがなく、昭和四六年度分農業所得額が金二万三、七六〇円と推計されること前記第三の二４のとおりであり、第三の二４記載の各証拠を総合すると、前記同様の事実及び昭和四七年度分農業所得につき被告所沢税務署長が金二万八、五六〇円と推計したことが認められ、右推計が相当であるとみられる。
４　以上の事実により昭和四七年度分所得金額を算定すると、別表三昭和四七年度分総所得金額の被告所沢税務署長主張額金二二六万六、二七〇円と同一になり、原告の主張は失当である。
三　よつて、原告の被告所沢税務署長に対する昭和四七年度分更正処分の取消を求める請求は失当として、棄却を免れない。
第五　昭和四八年度分所得税等課税処分取消の訴について一　原告の請求原因１の事実（更正、過少申告加算税賦課、異議、審査）は当事者間に争いがない。
二　１昭和四八年度分所得額の計算基礎のうち青色申告計算の点を除く項目について、別表四の昭和四八年度分総所得金額の該当欄記載のとおりであることは当事者間に争いがない。
２　本件青色承認取消が適法であることは第一のとおりであり、原告は昭和四八年度分についても、青色申告計算（貸倒引当金戻入額、青色事業専従者給与額、貸倒引当金繰入額、青色申告控除額の各主張）をすることができず、事業専従者控除として金一九万二、五〇〇円（その額については争いがない。）を計上できるのにすぎない。
３　したがつて、昭和四八年度分所得額は、別表四の昭和四八年度分総所得金額の被告所沢税務署長主張のとおり、金三五一万二、一一〇円となり、原告主張は失当である。
三　したがつてまた、原告は青色申告計算分だけ過少申告したことになるところ、本件青色承認取消が前記のように適法であるのにその取消を求め、青色申告計算による申告をしたことはその分だけ過少申告をしたものというのを妨げず、被告所沢税務署長が所定の計算（その計算方法は争いがない。）をして過少申告加算税金一万三、〇〇〇円を賦課したことには、特段の違法も見当らない。四　よつて、原告の被告所沢税務署長に対する昭和四八年度分更正処分、過少申告加算税賦課処分の取消を求める請求は失当として棄却を免れない。
第六　裁決取消の訴について
一　原告の請求原因１（各裁決）の事実は当事者間に争いがない。二　原告は、本件青色承認取消処分に対する被告国税不服審判所長の審査裁決には、原告の調査拒否が所得税法一五〇条一項一号の帳簿書類の備付け、記録、保存のうちいずれに該るかの判断及び審理段階で帳簿書類が提示されたのに原処分を維持する理由の判断をしておらず、判断遺税ないし理由不備の違法があると主張する。


主　　　文
原判決を次のとおり変更する。
被控訴人は控訴人に対し、金一七八万八八五三円及びこれに対する昭和五八年四月一三日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。控訴人のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審を通じてこれを五分し、その四を控訴人の負担としてその余を被控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴人は、「原判決を取消す。被控訴人は控訴人に対し、金八三二万六三九二円及びこれに対する昭和五八年四月一三日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠関係は、次に付け加えるほか、原判決事実摘示及び訴訟記録中の証拠目録記載のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人の補充主張）
１　控訴人は、被控訴人が解雇予告書を手交して退職を迫つたために、やむをえず辞職届を提出し退職給与金につき正当な金額との差額を請求したのである。右経緯によれば被控訴人は控訴人に対し退職を勧奨したというべきである。仮にそうでないとしても控訴人の退職は自己都合によるものということはできない。いずれにせよ控訴人の退職給与金については条例六条を準用すべきである。同条は、退職者に対し退職金を支給するかどうか、またその支給額その他の支給条件についてこれを法定しているのであつて市長に裁量の余地はなく、同条所定の市長の承認は退職金の予算枠を確保するための内部手続にすぎないから、右承認のないことは退職金の支給を拒む理由にはならない。
２　仮に条例第四条、五条を適用するにしても、附則三項及び経過措置により被控訴人主張の金額に一〇〇分の一一七を乗じて得られた金一一四一万七〇四九円が退職給与金の正当な金額である。
３　共済法に基づく退職共済契約は、事業主が共済契約者となつて第三者である従業員のためにする契約であり、事業主と従業員との間の法律関係については何ら規制していないから、右契約を根拠としてこれが事業主の従業員に対する退職金債務を履行するための手段にすぎない、と断ずることはできない。しかも被控訴人の退職慰労金規則八条によれば、事業団に対する掛金支払は事業主と従業員が各半額宛を負担する定めになつているから、退職慰労金が退職給与金に含まれるという被控訴人の見解に従つて処理された場合には、労働基準法一八条、二四条との抵触問題をも生ずるものであり、従つて退職慰労金の支給をもつて退職給与金債務の内入弁済に充当することはできないというべきである。
理　　　由
一　本件の事実関係は、原判決一〇枚目裏三行目から同一一枚目表六行目まで、同面一一行目から同丁裏八行目まで（但し、同丁表一二行目の「勧奨を受けて」の前に「二五年以上勤続しその者の非違によることなく」を加える。）、同一二枚目表末行から同一三枚目表五行目まで（但し、「証人Ａ」の前に「原審及び当審」と加える。）、同一四枚目表三行目から同丁裏一〇行目の「認められる。」まで（但し、「証人Ａ」の前に「前掲」を、「原告本人」の前に「原審及び当審における」を各加える。）に説示されているとおりであり、これを引用する。二　控訴人は、勧奨を受けて退職した者であるから退職給与金支給について条例六条、附則三項が準用されるべきである、と主張するので判断する。規則三条の「常務職員の給与、勤務時間その他の勤務条件等に関しては、山形市職員に適用される規定を準用する。」との定めは、その性質、内容上相容れない部分の準用を排する趣旨であると解されるところ、同市において勧奨退職制度が設けられている所以は、地方公務員は分限、懲戒による場合（昭和五六年法律第九二号による改正後は定年制も導入された。）のほかその意に反して離職せしめられないという強い身分保障を受け、たとえ公務の能率向上を目的に掲げたとしても任命権者において任意に職員を免職することを認めないので、地方公共団体において職員の新陳代謝を促進し職員の年齢構成を正常な状態で維持するためには、離職を相当とする職員について辞職を誘引する以外に方法がないから、退職手当額に優遇措置を講じて退職を勧奨し、もつて辞職申出を決意させる必要があるからであり、勧奨退職制度は公務員の身分保障と表裏一体の関係にあるといつてもよい。他方、被控訴人のような民法上の財団法人における雇用契約関係にあつては使用者は原則として被用者を解雇する権利を有し、例外的に解雇権濫用の法理、労働基準法上の解雇予告及び予告手当等の制度による制約を受けるのにすぎないから、従業員の新陳代謝を促進しその年齢構成を正常な状態で維持するためには解雇権を行使すれば足り、定年制が設けられていなくとも支障はなく、勧奨退職制度を必ずしも必要とせず、使用者が雇用秩序を形成するにあたり勧奨退職制度を採用しないのが通例であり、それには十分な合理性がある。従つて、山形市職員に適用される規定のうち勧奨退職に関する規定は被控訴人の職員には準用されないものと解するのが相当である。
ところで、前記引用の原判決確定の事実関係によれば、被控訴人は同様の見解のもとに控訴人に対しいわゆる退職勧奨の手続をとらず、昭和五八年二月二八日に同年三月三一日をもつて解雇する旨の意思表示をしたところ、その始期到来前の同月二八日に控訴人から辞職申出があつたために、被控訴人において右解雇の意思表示を撤回しあらためて控訴人の右辞職申出を承諾し、ここに被控訴人と控訴人との間の雇用関係は合意により解消したものであるから、被控訴人が控訴人の退職給与金の算定につき条例六条の準用を排し、条例四条、五条を準用した判断は相当である。被控訴人が控訴人についていわゆる勧奨退職の取扱をしなかつたことが権利の濫用または信義則違反となるものではない。そして、右条例四条、五条によれば控訴人に支給すべき退職給与金額は被控訴人主張の算定方法による九七五万八一六二円となる。なお控訴人はこの額に附則（昭和四八年九月改正）三項による修正を施すべきであると主張するが、控訴人は前認定の如く自己都合により退職した者にあたるから右附則は準用されない。
三　次に被控訴人は、事業団から支給された退職慰労金一七八万八八五三円は控訴人に対する退職給与金債務の内入弁済に充当されるべき旨を主張しているので判断する。


○　主文
本件申立を却下する。
○　理由
第一　申立人ら（原告ら・以下「原告ら」という）の申立
一　文書の表示
１　東北・上越新幹線鉄道の建設工事に関して相手方（被告、以下「被告」という。）が昭和四六年一〇月一四日及び昭和四八年二月二七日付をもつて日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）、日本鉄道建設公団（以下「鉄建公団」という。）に対して認可した工事実施計画その（一）及びその（二）並びに昭和五五年一月二五日付をもつて国鉄に対して認可した変更工事実施計画に対する各認可書、同認可書に添付された一切の添付書類の原本又は写。
２　国鉄又は鉄建公団が１掲記の各認可申請にあたつて被告に提出した認可申請書、同申請書の添付書類及び参考資料の一切。特に添付書類については、工事実施計画書、縮尺五万分の一の線路平面図、縮尺二五〇〇分の一の同平面図（三二メートル及び七〇メートル幅図示）及び縮尺横二万五〇〇〇分の一、縦二〇〇〇分の一の線路縦断面図等を含む添付書類の一切。
（以下右１、２掲記の文書を「本件文書」という。）
二　文書の趣旨
被告によつて認可された東北・上越新幹線鉄道工事実施計画の認可手続及びその変更認可手続に関し作成又は供された右計画の内容を記載した文書である。
三　文書の所持者
被告
四　証すべき事実（立証趣旨）
１　被告の認可した工事実施計画（その添付書類、参考資料を含む）が、破告主張のような「いわば青写真たる段階にすぎない」ものではなく、充分具体性、特定性のあるものであつて、抗告訴訟の対象となる行政処分であることを立証する。２　このように具体的に特定された工事実施計画が被告により認可されたことにより、原告らの財産権が侵害され、また原告らの生活環境、健康等が破壊される危険性が確実になつたこと、並びに被告が原告ら沿線住民の意見を誠意をもつて聞かないで、公害防止のための配慮を全く怠つていたという手続的違法性を有することを立証する。
五　文書提出の義務の原因等
１　民事訴訟法三一二条三号後段に規定する挙証者と文書の所持者との間の法律関係に付き作成された文書とは、挙証者と文書の所持者との間の法律関係それ自体を記載した文書だけでなく、その法律関係に関係のある事項を記載した文書ないしはその法律関係の形成過程において作成された文書をいうものと解すべきである。２　被告が国鉄及び鉄建公団の申請に基づき昭和五五年一月二五日付で行つた東北新幹線東京都・盛岡市間及び上越新幹線東京都・新潟市間の工事実施計画の変更に関する認可（以下「本件認可」という。）は、被告が国鉄又は鉄建公団に対し、工事実施計画に基づいて具体的工事に着手する権限を付与するものであるとともに工事予定線内の原告の土地所有権を制限することを目的とするものであり、それ自体行政行為とみることができ、仮に、本件認可が直接的には原告らの土地所有権を制限することを目的としてなされたものでないとしても、その結果原告らの環境についての権利利益、身体精神の健康に関する人格上の権利利益が侵害されるのであるから行政処分性があり、原告らと被告との間に法律関係があることは明らかである。
３　原告らと被告との間には、本件認可が行政処分であるか否かという点について争いがあるが、行政処分性の有無という、原告らがその取消を求めうる権利を有するか否かという問題は、それ自体法律上の争訟としての裁判所の判断事項であり、このような行政処分性の有無に争いがある場合には特定かつ具体的な法律関係が存在すると解することができる。本件文書は、かかる法律関係を形成する過程において作成された文書、あるいは、右法律関係に密接に関係する文書である。すなわち、原告らは、本件認可は、抗告訴訟の対象となる行政処分であり、本件認可に基づき建設される右新幹線鉄道のもたらす公害によつてその通過地域に居住する原告らの財産権が侵害されあるいは生活環境、健康等が破壊されるおそれがあるので、その被害を防止するために右新幹線鉄道建設の契機となる本件認可の取消を求めているが、これに対し、被告は被告の行つた認可はいずれも抗告訴訟の対象となる行政処分ではない旨主張して争つているのであるから、本件認可の行政処分性が一見明白に否定される場合なら格別、本件認可が被告と法主体を異にする国鉄及び鉄建公団の具体的かつ特定された工事実施計画に対してなされた新幹線鉄道建設工事を進めるための具体的権限付与の効果を伴う被告の意思表示であつて、外形上少なくとも一応講学上の行政行為としての認可に相当するものと認められる以上、原告らと被告の間には特定かつ具体的な法律関係があるものというべきである。従つて、本件文書は、民事訴訟法三一二条三号後段にいう文書に該当する。４　原告らは、本件認可が国鉄、鉄建公団の作成した具体的工事実施計画に対してなされたものであることを主張、立証しようとしてきたが、昭和五五年一月二五日付の認可（同認可において原告らの居住する埼玉県南部地域（戸田、浦和、与野の各市）を通過する予定の新幹線鉄道は、当初計画の地下方式から高架方式によつて建設されることとなつた。）及びそれがなされるに至るまでの過程で作成された本件文書は、右工事実施計画に従つて建設される新幹線鉄道及びそれによつてもたらされるであろう公害のために原告らが受ける財産権、人格権、環境権等の侵害の有無に関する事実についてのみならず、本件認可の行政処分性についてもその立証に必要不可欠であるのに対し、被告にとつては、仮に本件文書の提出が義務づけられたとしても、それらが国家行政機関の意思表示がなされるにあたつて作成されたものであるうえに、その意思表示が適正、公平になされたことを担保するものとして作成されたものであるから、何らの不利益ももたらさない。
第二　被告の意見
一　原告らの本件文書提出命令の申立は、その方式を欠くものであつて不適法である。
民事訴訟法三一三条は、文書提出命令の申立をなすに当たつて、申立人が明らかにすべき五つの事項を記載しているが、これらの事項は、いずれも必要的記載事項であつてそれらのうちの一部でも欠落していたり、あるいは不明確であつた場合には、当該申立は不適法として却下されなければならない趣旨であると解される。そして、同条四号にいう「証すべき事実」は同法三一六条の「文書に関する相手方の主張」に当たり、当事者が裁判所の文書提出命令に応じない場合には裁判所が文書に関する相手方の主張を真実と認めることができるという法的効果を伴うのであるから、「証すべき事実」の記載は、当該文書によつて証明し得る程度の個々具体的な事実が記載されなければならないのである。


しかるに、原告らの申立の証すべき事実（立証趣旨）として記載されている事実は、証拠によつて証すべき具体的事実ではなく、本訴訟の主命題ともいうべき抽象的な主張の趣旨そのものあるいは訴えの適法性が認められた場合に本案において審理が行われた結果なされる裁判官の評価そのものである。従つて、原告ら主張の如き「証すべき事実」の記載も許されるとすると同法三一六条の適用によつて証拠上の判断を超えた訴訟の主命題に関する判断が法的に認定されることになつてきわめて不合理な結果を招来する。本件文書提出命令の申立ては「証すべき事実」につき法の要求する方式を欠くものであつて不適法というべきである。
二　本件文書は、原告らと被告との間の法律関係について作成されたものではない。
民事訴訟法三一二条三号後段にいう文書とは、契約書、通帳等挙証者と文書の所持者との間の法律関係それ自体を記載した文書だけでなく契約の草案契約締結の交渉過程で作成された往復書簡のような文書等右法律関係に関係ある文書も含まれると解されている（菊井・村松民事訴訟法ＩＩ三七九頁）が、当事者の意に反しても提出を命じうるとする同法三一二条の法意及び同条三号がその前段について具体的かつ限定的な内容をもつて規定し、これとその後段の文書とを同列に結んで規定していることから考えると挙証者と文書の所持者の両者の直接又は間接の関与のもとに作成されたものであつて両者の具体的な法的地位が明らかになるような文書を指すものと解すべきである。
しかるところ、原告らが被告に提出を求めている本件文書は、いずれも右文書に当たらないことは明白であるのみならず、そもそも原告らと被告との間には法律関係そのものが存在しない。すなわち、被告が国鉄又は鉄建公団に対し認可した工事実施計画の記載事項は、いずれも法令の定めるところに基づき長期的見通しのもとに新幹線鉄道による全国的な鉄道網の整備を図ることを目的とする高度の行政的、技術的裁量によつて一般的、抽象的に決定された新幹線鉄道建設事業の基本的、根幹的事項のみであつていわば新幹線鉄道建設事業の青写真たる性質を有するにすぎないから、右認可は具体的個人に向けられた具体的処分とはいえないし、また右認可は被告の指示に基づいて新幹線鉄道の建設に当たる国鉄又は鉄建公団が工事実施にあたつて作成した工事実施計画に対しなされた監督庁たる被告の承認に当たるものであつて、いわば行政機関相互間の内部的な行為と同視すべきものであるから、行政行為として外部に対する効力を有するものではなく、その行為によつて直接国民の権利義務を形成しもしくはその範囲を確定する効果を伴う講学上の行政行為としての認可もしくは許可ではないものというべきである。従つて、そもそも原告らは被告に対し、右認可について取消を求めうるという法律関係にはない。そうすると、被告は原告らに対し、民事訴訟法三一二条三号後段による文書提出義務を負わないものというべきである。
なお、原告らは、被告の行つた認可には外形上少なくとも一応行政処分性が認められ、その行政処分性の有無について原告らと被告間に争訟があるのであるから、原告ら、被告間には特定かつ具体的な法律関係があるものというべきであり、これは民事訴訟法三一二条三号後段にいう「法律関係」に該当する旨主張するが、かかる関係の存在のみをもつて挙証者と相手方との間に法律関係があるとすると、挙証者が文書の所持者を相手方とヒで訴訟を提起している場合には、当該訴訟において挙証者が文書の所持者に対して主張している権利が認められるか否かという法律関係が両者間に必ず存在することになつてきわめて不当であり、原告らの右主張は失当であることが明らかである。
三　被告が行つた認可の行政処分性を検討するには、本件文書は一切必要がない。被告が国鉄又は鉄建公団に対して行つた認可のように行政庁が法令に基づき反覆して行うことが予想されている行政行為の一つが行政事件訴訟法上の行政処分に当たるか否かは、当該行政行為が根拠を有する各法令の規定を総合したうえでなされる法的評価であるから、個々の行政行為の具体的内容にまで立ち至らなくとも当該行為に関する法令の規定から当該行為の目的、他の行政処分ないし措置との関連、その手続及びその効果等を明確にすることにより十分判断しうるものであつて、本件においても全国新幹線鉄道整備法（以下「法」という。）、同法施行令（以下「施行令」という。）、同法施行規則（以下「施行規則」という。）等の法令の各規定を総合して被告のなした認可が行政処分に当たるか否かを論ずることが可能であり、またそれで十分なのである。
第三　当裁判所の判断
本件文書提出命令の申立の基礎たる訴訟事件は、被告が昭和五五年一月二五日付で国鉄・鉄建公団に対してした工事実施計画の変更に関する各認可の取消を求めるものであつて、双方の主張の要旨は、後記第三の三１の冒頭に記載したとおりである。
当裁判所は、訴の適否に弁論を制限した。
当裁判所は、訴訟関係を明瞭ならしめるため、本件申立にかかる文書中認可書等の提出を促しところ、被告は、被告の昭和五五年一月二五日付国鉄に対する認可書、同認可の申請書（主体部分のみ）を書証（乙第二号証の一、二）として提出することとし、すでにその写を当裁判所及び原告ら訴訟代理人において受領している。一　本件記録並びに本件弁論の全趣旨によれば、被告が本件文書を所持していることは、被告もこれを認めて争わないものと認められる。
二　原告らの文書提出命令申立の方式について


被告は、原告らが本件文書提出命令申立の必要事項の一つとして掲げる証すべき事実（立証趣旨）は、証拠価値に関する判断を超えた本件の本案訴訟において判断されるべき主命題そのものであつて、民事訴訟法三一三条四号にいう証すべき事実には該当しないから不適法な申立である旨主張するが、民事訴訟法三一六条は、文書提出命令違背の効果の一つを定めるに過ぎず、同条により裁判所は、当該文書に関する申立人の主張（証すべき事実）を真実と認めなければならないものではないところ、本件文書を閲覧したこともない原告らに対し、それら文書によつて証明し得る程度の個々具体的な事実を記載しなければならないことを厳格に要求することは、原告らに不可能を強いることにもなりかねないばかりか、ひいては文書提出の申立それ自体を事実上封ずることにもなつて相当ではないし、原告らが証すべき事実（立証趣旨）として記載した事項、原告らの申立及び本件弁論の全趣旨からすると、本件文書によつて原告らが直接立証しようとする具体的事実は、被告の認可した各工事実施計画の内容の具体性及び特定性の程度に関係する事実であつて、その事実から本件認可の行政処分性の有無、更には原告らの財産権、人格権、環境権等の侵害の危険性の有無についても立証しようとする趣旨と解されるから（前記のとおり、当裁判所は訴の適否に弁論を制限したから、その余の点については、当面判断しない。）、右記載事項それ自体は、必ずしも的確な記載であるとはいえないが、少なくともかかる記載事項であるからという理由だけで原告らの本件文書提出命令の申立が不適法であるとはいえないものというべきである。三　そこで、本件文書が民事訴訟法三一二条三号後段にいう挙証者と文書の所持者との間の法律関係につき作成された文書に該当するか否かについて判断する。１　原告らは、被告が昭和四六年一〇月一四日付をもつて国鉄及び鉄建公団に対し認可した東北新幹線東京都・盛岡市間、上越新幹線東京都・新潟市間の各工事実施計画においては、右新幹線鉄道の通過予定地域となつた原告らの居住する埼玉県南部地域（戸田、浦和、与野の各市）では、当初地下方式による鉄道路線の建設が予定されていたところ、被告が昭和五五年一月二五日、十分な事前調査及び原告ら住民の意見も聴取せずに、右工事実施計画を高架方式に変更する旨の工事実施計画を認可してしまつた結果、被告の認可に基づき建設される予定の新幹線鉄道並びにそれがもたらす騒音や震動等のために原告らの財産権が侵害され、生活、健康、環境が破壊されるおそれがあるので、本件認可には手続及び内容の両面において明白かつ重大な違法があるとして本件認可（処分）の取消を求めている。これに対して被告は右認可（ただし、被告は、上越新幹線については、昭和四六年一〇月一四日付をもつて大宮市・新潟市間の工事実施計画を鉄建公団に認可しているが、原告ら主張の昭和五五年一月二五日付の認可を行つていない旨主張し、本件記録によれば、原告ら主張の右認可は存在しないことが窺える。）は、そもそも抗告訴訟の対象となる行政処分ではない旨争つている。
ところで、民事訴訟法三一二条三号後段にいう挙証者と文書の所持者との間の法律関係とは、もともとは契約関係を前提として規定されたものであるが、これを民事訴訟上のそれと本質的に異なる抗告訴訟の場合に適用するにあたつては、おのずから右法律関係の意味をある程度広く解すべき余地があるものと考えられるとしても、当該行政庁の行為の取消を求めている国民と行政庁との間に法律関係があるといいうるには、取消の対象となる行政庁の行為が取消を求めている国民を直接の名宛人としているものであれ、それ以外の者を名宛人としているものであれ、少なくとも当該行政庁の行為の効力が直接国民の権利義務に影響を及ぼすものであるという関係になければならないものと解するのが相当であつて、原・被告間に争訟関係がある場合、その適否を問わず、その争訟関係の形成過程において作成され、あるいは争訟関係に密接に関係する文書を同後段にいう法律関係につき作成された文書に含ませる原告らの主張はこれを採ることができない。２　これを本件についてみると、法（全国新幹線鉄道整備法）、施行令、施行規則、土地収用法並びに本件記録（乙第二号証の一、二写を含む）によれば、被告が昭和五五年一月二五日付をもつて行つた国鉄に対する認可（以下「本件国鉄に対する認可」という。）は、東北新幹線鉄道路線が建設されるに至る次のような過程の中でなされたことが明らかである。すなわち
（一）　まず、被告が予め鉄道建設審議会の諮問を経て鉄道輸送需要の動向、国土開発の重点的な方向その他新幹線鉄道の効果的な整備を図るため必要な事項を考慮したうえで建設を開始すべき新幹線鉄道の路線（以下「建設線」という。）の名称、起点及び主要な経過地を定めた基本計画を決定してこれを公示する（法五条、施行令一条）とともに、新幹線鉄道を建設する国鉄又は鉄建公団に対し、建設線の建設に必要な調査を行うべきことを指示する（法四条、六条）。（二）　次いで、被告は同じく鉄道建設審議会の諮問を経て、右基本計画において決定した建設線について、工事を着手すべき時期に応じ、建設の区間ごとに走行方式、最高設計速度、建設に要する費用の概算額、建設主体（国鉄又は鉄建公団）等を定めた整備計画を決定する（法七条、施行令三条）。（三）　しかる後、被告は、東北新幹線東京・盛岡間の鉄道の建設を担当させることに決定した国鉄に対し、右整備計画に基づいて建設線の建設を指示する（法八条）。
（四）　そこで、被告から東北新幹線鉄道建設の指示を受けた国鉄は、被告の決定した右整備計画に基づき、路線名、工事の区間、線路の位置（縮尺二〇万分の一の平面図及び縮尺横二〇万分の一、縦四〇〇〇分の一の縦断面図をもつて表示）、線路延長、停車場の位置、車庫施設及び検査修繕施設の位置、工事方法、工事予算、工事の着手及び完了の予定時期を定めた建設線の工事実施計画を作成し、これに縮尺五万分の一の線路平面図、縮尺横二万五〇〇〇分の一、縦二〇〇〇分の一の線路縦断面図等のほか建設線の工事の内容、電気、通信設備、車両等の概要や列車の運行等を示す図表、書類を添付して右計画を被告に提出し、その認可を受ける（法九条、施行規則二条一、二項）。


（五）　そして、国鉄が被告の認可を受けた工事実施計画を変更しようとするときは当該変更の理由及び内容を明・りかにした書類を添えて被告の認可を受けなければならないことになつており（法九条一項後段、施行規則三条）、被告が昭和四六年一〇月一四日付で国鉄に認可した東北新幹線鉄道についても埼玉県南部地域（原告らの居住する戸田、浦和、与野の各市）においては、地盤の性質や地下水の状態等の関係で地下方式による新幹線鉄道の路線建設は不可能であるとの理由で当初の計画を変更して高架方式により建設するとの国鉄の工事実施計画変更の申請を、被告は昭和五五年一月二五日付で認可している。
（六）　また、国鉄が、被告の認可を受けた工事実施計画に基づく建設線の工事上必要な線路施設等のための土地を収用し又は使用するにあたつては、被告の右認可が存するにもかかわらず、土地収用法等の法令の適用に関して、特段の規定がなされておらず、同法所定の通常の手続に従つて手続が進められることになつているほか、右段階に至る以前において線路施設等に必要な土地について一定の区域を定めて土地の形質を変更し又は工作物を新設し改築し若しくは増築を禁ずることができるのは、国鉄（又は鉄建公団）ではなく被告自身であることになつている（法一〇条、一一条、施行令四条）し、しかもこれは前記認可とは別個独立の被告の行政行為であると解される。
本件国鉄に対する認可は、右のような新幹線鉄道路線建設の一連の過程の中でなされたのであるが、これによつて、国鉄が法令上対外的に特別の権限を付与されたものと窺える規定はないばかりでなく、右認可があることによつて、国鉄が、自ら作成した工事実施計画に従つて建設線の工事に着手できるようになることについても、右のような過程全体を通覧すると、法は、新幹線鉄道の建設を国民経済の発展と国民生活領域の拡大に資するという目的（法一条）を達成させるために国家的政策判断の下にその基本的大綱を被告に立案、決定させ、ただその具体的実施計画の立案及び建設工事自体は、被告の指示により国鉄（又は鉄建公団）に右基本的大綱に基づいてこれを行わせるとともに被告が、その建設工事の内容を監督する一環として国鉄（又は鉄建公団）の作成した工事実施計画を審査し、被告の認可を得させるようにしているものと解される。
そして、このように解することは、国鉄が鉄道事業及びそれに関連する諸事業を経営する国とは独立の法人格を有する団体である（日本国有鉄道法―以下「国鉄法」という。一条ないし三条）ことと必ずしも矛盾はしない。なんとなれば、国鉄は、その資本金は全額政府がこれを出資し（同法五条）、役員の任免については内閣又は被告がこれを行うかもしくは関与し（同法一九条、二二条、二二条の二）、一定の事項については、被告がこれを監督するほか監督上の命令を発したり、国鉄から報告をさせたりすることができる（同法五二条ないし五四条）うえに、その予算、決算については国のそれと同様に国会の議決、国会への提出がなされることになつている（同法三九条の九、四〇条の三）公法上の法人であつて（同法二条）、かような性格の法人である国鉄に対し、被告が法令に基づき自己の策定した新幹線鉄道建設の計画についてその具体的建設のための工事実施計画の作成及び建設工事それ自体を指示することは、国鉄が少なくとも右に関する限りにおいては行政組織のひとつとして国の政策の実現に当たつているものと解することができ、本件国鉄に対する被告の認可も右の意味において監督手段の一つとしての承認と解しても、国鉄が独立の法人であることと必ずしも矛盾するものではないものというべきである。別の角度からいえば、国鉄は国鉄法により鉄道事業その他の事業を経営するために設立された公法人であるから、同法所定の事業に関しては、独立の法主体として扱わなければならないけれども、法施行後の新幹線鉄道の建設に関しては、国鉄法所定の鉄道事業と密接な関連を有するとはいえ、国鉄が、国鉄法によらないで、法及びこれに基づく行政庁たる被告の指示により、特に与えられた業務であるから、国鉄法所定の事業におけると異なり、被告の下部機関としてその業務を遂行するものとみることができるのである。
３　そうすると、本件国鉄に対する認可は、被告の立案、計画にかかる新幹線鉄道の建設を実現する過程でなされた行政機関内部の行為の性格を有するものと解されるから、本件認可の存在によつて対外的にその法律上の効果が生ずるものではないし、国民の権利義務に直接の影響が生ずるものでもない。従つて、仮に、被告の指示に基づき建設される予定の新幹線鉄道によつて原告らの権利が侵害される危険性が存在するならば、原告らは特に対外的には法律上何ら効力のない本件国鉄に対する認可を取消すまでもなく、被告の指示によつて実施されようとしている新幹線鉄道の建設工事そのもの、あるいはその工事実施計画の違法性を当然に前提として民事訴訟において妨害予防等の救済を求めることができるものといわなければならない。
よつて、原告らと被告との間には、本件国鉄に対する認可の取消を求めるという関係においては、民事訴訟法三一二条三号後段にいう法律関係は存在しないものというべきである。
四　以上の次第で、本件文書はいずれも民事訴訟法三一二条三号後段の文書に該当しないし、また以上に述べた事実からすると、本件文書によつて、本件国鉄に対する認可にかかる計画の内容が具体的に特定されており、原告らの財産、生活環境、健康等への影響が具体的に明らかにされることが窺われないわけでないけれども、本件国鉄に対する認可自体が原告らの権利を侵害するものといえないのであるから、本件訴の適否を判断するについては、本件文書の内容如何はもはや結論に影響しないものといわなければならない。
また、本件文書中、前示乙第二号証の一、二として提出される分については、本件申立の必要がなくなつたことが明らかである。よつて、その余の点につき判断するまでもなく、本件文書提出命令の申立は、理由がないから、これを却下することとし、主文のとおり決定する。
（裁判官　高山　晨　野田武明　友田和昭）


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、「特許庁が昭和五六年七月六日、昭和五四年審判第一四六四五号事件についてした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は、主文同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四六年一二月一五日、別紙のとおり「ジヤンボ」の片仮名文字からなる商標（以下「本願商標」という。）につき、指定商品を第三二類「肉、肉製品及び加工水産物」とし、登録第五九九九三〇号商標の連合商標として商標登録出願をし、昭和四八年一一月二二日、商標出願公告（昭四八ー六〇四九二号）されたが、昭和四九年一月に登録異議の申立を受け、昭和五四年八月二一日、異議決定がされ、同月二二日、拒絶の査定を受けたので、昭和五四年一一月一六日審判を請求した。そして、昭和五四年審判第一四六四五号事件として審理され、昭和五六年七月六日、審判の請求は成り立たない旨の審決があり、その謄本は同月二九日原告に送達された。
二　審決理由の要点
本願商標は、前項記載のとおりである。ところで、本願商標を構成する「ジヤンボ」の文字は、「ばかに大きい」「特大の」等の語義をもつ英語「ｊｕｍｂｏ」に相応する語として、世人によく知られているばかりでなく、指定商品との関係において、たとえば、肉、ハンバーグ、ハム、ソーセージ等には、標準型（スタンダード）のものに対して、大型のものを表わす語として、「ジヤンボサイズ」あるいは「特大型」等の文字が使用されているのが実情であり、これに接する取引者、需要者は、容易に「商品が特大型のもの」、すなわち、商品の品質、形状を表示したものと理解、認識するものとみるのが相当である。
したがつて、本願商標は、これをその指定商品に使用する場合には、単に商品の品質、形状を表示するに止まり、自他商品の識別力を有しないので、商標法第三条第一項第三号の規定に該当し、登録することができない。
三　審決の取消事由
審決が、本願商標を構成する文字「ジヤンボ」の備える自他商品識別力を否定したのは、判断を誤つたものであり、これを前提に商標法第三条第一項第三号の規定に該当するとしたのは、違法であつて、取消されねばならない。まず、日本語「ジヤンボ」の一般的な使用事情と意味観念について検討するに、審決のいうとおり、英語「ｊｕｍｂｏ」に由来する外来語であることは認めるが、直接的に物の形状の大きさを表示するものとして使用されているのではない。これが一般に使用されはじめたのは昭和四五年のジヤンボジエツト機輸入後のことであるが、当時、ジヤンボジエツト機の日本でのデビユーは、従来の常識を超えた大きさと性能をもつた飛行機の出現、空の大量輸送時代の幕開けということで、極めてセンセーシヨナルなものであつた。このため、従来のものより度はずれて優れているとか、大きいとか、超能力をもつているとか、最近の科学技術といつた好イメージが、「ジヤンボ」という当時聞きなれない言葉のイメージとして、人々の頭に焼付けられた。それ以来、最もポピユラーな使い方として、ジエツト機の愛称、象の愛称、運動選手の愛称等に使用され、それらの人柄、能力、技術、人間性、その他の総合的なイメージを抽象的に表わしているにすぎない。このような感覚的な言葉は、一時的な風俗用語であり、今流行の言葉でいえば、「ナウな」とか「とんでる」とか「超えてる」「さだはる」といつた言葉に匹敵するものである。このように「ジヤンボ」は、「ビツク」や「ラージ」の如く物の大きさを直接表わす語としてではなく、比喩的に事例ごとに極めて多様な使い方のされているイメージ用語として使われているのが現状である。
こうして、純粋に原語の語義としてではなく、日本人が共通して知つている世相やニユースを表わす語として、また、それに基づく共通したイメージ語として使われている点を等閑視し、「ジヤンボ」の原語が英語の「ｊｕｍｂｏ」であるという理由だけで、両者はその意味が相応するとし、「ジヤンボ」を商品の形状表示用語であるとするのは、論理の飛躍である。
つぎに、商品、特に食品関係、また、指定商品における「ジヤンボ」の文字の使用の実情を検討してみると、我が国において、「ジヤンボ」が一般に広く知られ、使われだしたのは昭和四六年以降であるが、当時、すでに食品関係においては、卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品（但し、肉製品加工水産物を除く。）（甲第五号証の一、二）、茶、コーヒー、ココア、清涼飲料、果実飲料、氷（甲第六号証の一、二）、酒類（甲第七号証の一、二）、菓子、麺麭の類（甲第二四号証の一、二）については、独占排他的な商標権が有効に存続中であつた。つまり、これら多くの食料品分野においては、その商品に「ジヤンボ」なる表示を自由に適法な使用ができる状態にはなかつた。このような状況の中では、本願商標と極めて近い指定商品の分野では、商標「ジヤンボ」が形状表示用語として自由に繁用される状態にはなかつたし、少くとも、この食品分野では、「ジヤンボ」に自他商品識別力があると認められていたといえる。
また、本願商標の指定商品の分野における使用例（乙第八号証、第一〇号証ないし第一二号証）におけるこの表示態様をみると、これらは、いずれも商品の形状を表示するものとはいいがたい。いずれも自他商品識別力を発揮する典型的な商標としての使用態様である。この使用例をもつて商品の形状表示であるとするのは、「ジヤンボ」に対する誤つた先入観念に基づく独善的な解釈であるといわざるをえない。
また、本願商標の指定商品中、水産加工食品については、原告は、日魯漁業株式会社との間に、原告の登録商標「ジヤンボン」に類似する商標「ジヤンボ」の使用について契約を結んでおり、同社では、これに基づいてエビフライに商標「ジヤンボ」を使用しているが、この場合も、「ジヤンボ」は商標として使用されており、形状表示として使用されているものではないこと勿論である。
第三　被告の答弁


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは各自、原告らに対し、別紙請求債権目録中の「時間外賃金請求額」欄記載の金員及びこれに対する昭和五三年五月一二日から（原告Ａの分については内金一四三万四二九九円について同日から、内金一万〇三八四円について昭和六〇年一〇月四日から）支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　被告大阪府
主文と同旨
２　被告国
（一）　主文と同旨
（二）　担保を条件とする仮執行免脱宣言
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
（一）　近畿保安警備株式会社（以下「近畿保安警備」という）は、被告大阪府（以下「被告府」という）から大阪府立の高等学校、盲聾学校、養護学校及び工業高専（以下「府立高校等」という）の警備業務（以下「本件警備業務」という）の委託を受け（以下「本件委託契約」という）、その従業員を右警備業務にあたらしめることを業としていた。
（二）　原告らは、いずれも近畿保安警備の従業員であって，府立高校等の警備業務に従事していた。
（三）　被告国は労働基準監督署を設置している。
２　時間外労働についての賃金請求権
（一）　時間外労働の時間数
原告らは、府立高校等において、平日は午後五時から翌日午前八時三〇分まで一五時間三〇分、土曜日は午後〇時三〇分から翌日午前八時三〇分まで二〇時間、日曜祝祭日は午前八時三〇分から翌日午前八時三〇分まで二四時間、盗難火災その他の異常事態に備えて待機するのみならず、施設内の巡視、電話の収受その他の業務に従事した。したがって、原告らの時間外労働時間数は、平日七時間三〇分、土曜日一二時間、日曜祝祭日一六時間となる。
（二）　一時間当たりの基準賃金額について
（１）　近畿保安警備における各年度の賃金明細は次のとおりである。
①昭和四七年度
本給、職能給、保安手当、定時制校手当、役付手当、土日祝祭日手当、休日出勤
手当
②昭和四八年度
本給、職能給、保安手当、定時制校手当、皆勤手当、ボイラー手当、特殊校手
当、役付手当、土日祝祭日手当、休日出勤手当
③昭和四九年度
本給、職能給、保安手当、定時制校手当、皆勤手当、管制機手当、ボイラー手当、特殊校手当、役付手当、土日祝祭日手当、休日出勤手当
④昭和五〇年度
本給、職能給、保安手当、定時制校手当、皆勤手当、管制機手当、ボイラー手当、特殊校手当、役付手当、土日祝祭日手当、休日出勤手当、特別休暇手当
⑤昭和五一年度
本給、職能給、保安手当、定時制校手当、管制機手当、ボイラー手当、特殊校手
当、役付手当、土日祝祭日手当、休日出勤手当
⑥昭和五二年度
本給、職能給、定時制校手当、管制機手当、ボイラー手当、特殊校手当、役付手
当、土日祝祭日手当、休日出勤手当、深夜見込手当
（２）　右各内訳のうち、土日祝祭日手当、休日出勤手当、特別休暇手当、深夜見込手当以外の合計が割増賃金の基礎となる賃金であり、別紙時間外賃金明細目録中の「基準内賃金」欄は右割増賃金の基礎となる賃金の一か月分の合計額を算出したものである。
（３）　一か月の勤務日数は平均二六日であり、法定労働時間は一日八時間であるから一か月当たりの同労働時間は二〇八時間となる。別紙時間外賃金明細目録中の「時間単価」欄は右基準内賃金を二〇八で除したものであり、一時間当たりの基準賃金額である。
（三）　時間外賃金の算出方法
（１）　原告らの前記労働時間数によると、原告らは近畿保安警備に対し、平日においては、午後一〇時より午前五時までの七時間分の深夜割増賃金並びに七時間三〇分相当分の基準賃金及び時間外割増賃金、土曜日においては、午後一〇時より午前五時までの七時間分の深夜割増賃金並びに一二時間分の基準賃金及び時間外割増賃金、日曜祝祭日においては、午後一〇時より午前五時までの七時間分の深夜割増賃金、一六時間分の基準賃金並びに二四時間分の時間外割増賃金の各請求権を有する。
（２）　一時間当たりの基準賃金額をａとすると、一日当たりの未払賃金は以下のようになる。
平日　７×０．２５×ａ＋７．５×１．２５×ａ＝１１．１２５ａ土曜日　７×０．２５×ａ＋１２×１．２５×ａ＝１６．７５ａ
日曜祝祭日
７×０．２５×ａ＋１６×ａ＋２４×０．２５×ａ＝２３．７５ａ（四）　原告らの昭和四七年一二月二一日から同五二年一〇月二〇日までの時間外賃金は、別紙時間外賃金明細目録記載のとおりである。同目録中の「時間外賃金（日当）」欄は同目録中の「時間単価」に右（三）（２）で算出した一日当たりの未払労働時間数（平日一一・一二五時間、土曜日一六・七五時間、日曜祝祭日二三・七五時間）を乗じたものであり、同目録中の「年間時間外賃金」欄は各曜日ごとのその期間内での時間外賃金の小計であり、それを合計したものが同目録中の「時間外賃金（年間）」となる。
３　本件警備業務は監視又は断続的労働に該当しないこと（一）　天満労働基準監督署長は昭和四三年六月三日、近畿保安警備（当時の商号は株式会社オーエスシー保安管理事業所、以下商号変更前でも近畿保安警備という）が同年五月二五日にした申請（以下「本件申請」という）により、労働基準法（以下単に「法」ということがある）四一条三号の適用除外許可処分（以下「本件許可処分」という）をした。
（二）　しかしながら、原告ら常駐警備員の労働は、法四一条三号の監視又は断続的労働には該当しない。


（１）　監視に従事する者とは原則として一定部署にあって監視することを本来の業務とし、常態において身体又は精神的緊張の少ないものをいう。①　原告らは、平日勤務において二二時から翌日午前六時（現実にはこれよりも短いことが多い）までは警報装置をセットしたうえで警備員室で監視業務につき、異常がなければ仮眠してよいとされているが、これ以上の七時間半の時間帯においては一回に三〇分以上要する四回の巡視、残留者の退出、各教室の窓や出入り口等多数箇所の戸締りの確認、外来文書、電報及び電話の収受、電話に対する職員等の呼出など警備員室外で多岐にわたる諸業務に従事し、これらに長時間を要する。②　このように原告らの業務は監視に尽きるものではなく、それ以外にも多くの重要な業務があるから、原告らは監視に従事する者にはあたらない。（２）　断続的労働に従事する者とは休憩時間は少ないが手待時間が多い者をいう。しかし、原告らは、校内に常駐警備し、巡視、呼出などをしていないときも校内の監視に従事しており手待時間は皆無であるから、原告らは断続的労働に従事する者には該当しない。そして、断続的労働か否かを判断するにあたり、監視を手待時間に含めることは概念矛盾であり相当でない。
（３）　法四一条三号の監視又は断続的労働に該当するためには、形式的に労働形態がそれにあたるのみならず、法第四章及び第六章の労働時間、休憩及び休日に関する規定の適用がなくとも労働者保護に欠けることがない場合でなければならない。
①　原告らの業務は平日でも一五時間三〇分に及び、その業務内容も前述のように極めて多岐かつ密度が高く過酷である。二二時から翌日六時までの仮眠時間帯においても、僅かな物音に飛び起きる程精神的緊張は高くその度にその原因を確かめに行かなければならない。このような労働密度からして、原告らに右諸規定の適用が除外されることは労働者保護に欠ける。
②　原告らは、平日一五時間三〇分、土曜日二〇時間、日曜祝祭日二四時間労働し、祝祭日がない場合でも一週間一二一・五時間もの長時間労働し、さらに土曜日曜には連続して四四時間、土曜日曜祝祭日が続く場合には連続して六八時間も労働し拘束され、人たるに値する生活を営む自由時間はない。このような労働時間、拘束時間が長いことからして、原告らに右諸規定の適用が除外されることは労働者保護に欠ける。
４　使用者責任（被告府に対する請求）
原告らは形式上近畿保安警備の従業員であったが、被告府との間には使用従属関係が存在し、被告府は使用者として原告らの時間外労働に対する賃金を支払う義務を負う。
（一）　賃金に対する包括的支配
本件委託契約の契約金（以下「本件契約金」という）は、近畿保安警備の収入の九割以上を占め、原告らの賃金も右契約金によって支払われ、本件契約金額が増加しなければ原告らの賃金を上げることはできない状況であって、被告府もこの実態を知っていた。したがって、被告府は原告らの賃金額を現実に決定していた。
（二）　労働条件全般に対する包括的支配
（１）　被告府は近畿保安警備に対し本件委託契約書添付の仕様書により、原告らの提供すべき労務すなわち常駐警備の方法、労働時間、労務遂行内容などのすべてを指示命令していた。
（２）　被告府は近畿保安警備に対し本件委託契約書一二条に基づき、従業員の再教育、交替等の指示を行った。近畿保安警備は被告府の要求により、Ｂを警備員から別の仕事に配転した。このように被告府は原告らの人事を支配していた。（３）　近畿保安警備と原告らの所属する大阪府立高校保安警備員労働組合（以下「組合」という）との間で、昭和五四年六月一日警備員らの隔日勤務について合意が成立したが、大阪府教育委員会（以下「府教委」という）が委託料の増額を認めなかったため、近畿保安警備は同年九月二八日右合意を破棄した。このように原告らと会社との間で労働条件改善の合意が成立しても、被告府の予算措置等がなければ実現しなかった。
（４）　原告らの労働条件を現実に決定しているのは、被告府であるため、原告らは組合員として府教委と団体交渉を重ね、被告府は一定の改善を約束し実行してきた。
（三）　労務遂行過程における支配
原告らは前記仕様書に基づいて府立高校等における労務を提供していたが、そのほかにも現場教職員によって諸々の雑用的業務を指示され、その管理に服していた。
５　不当利得（被告府に対する請求）
（一）　被告府の利得
被告府は、原告ら常駐警備員の労務の提供により、学校警備業務の遂行という利益を受け、その利益の額は原告らの八時間労働を前提とした賃金及び時間外労働に対する賃金の合計額である。被告府は近畿保安警備に対し、右利益の対価（本件契約金）として、八時間労働相当分の人件費及び若干の管理費しか支払っておらず、時間外労働に対する賃金相当額の利得を得た。右利得は府立高校等の維持管理がなされたという利益であり現存している。
（二）　原告らの損失
原告らは、時間外労働を含めた労務を提供したが、近畿保安警備から一日八時間相当分の賃金の支払を受けたにとどまり、時間外労働の労務に相当する損失を蒙った。右損失の額は適法な手続のもとに時間外労働に服したときの対価たる割増分も含めた賃金額を下回らない。
（三）　利得と損失との因果関係
（１）　被告府は本件委託契約により原告らから時間外労働に対する賃金の支払を必要とする労務の提供を受けながら、近畿保安警備に対し右賃金を含まない委託金しか支払わず、そのため原告らは同社から右賃金の支払を受けられなかった。（２）　本件警備業務は府立高校等の維持管理としてなされるものであり、被告府は原告らの労務を直接受領したといえるから、その受領により利得を生じた。労務提供の受領者が近畿保安警備であるとしても、本件警備業務の遂行は、一面において原告らの前記損失を生ぜしめ、他面において被告府に右利得を生ぜしめたものである。
（３）　原告らは近畿保安警備に対し、時間外労働に対する賃金相当額の債権を有するが、このことは被告府に対する不当利得返還請求権を否定するものではない。①　原告らの損失及び被告府の利得は偶発的事情によるものではなく、被告府が自ら当事者として締結した本件委託契約によるものである。②　原告らの近畿保安警備に対する債権は、雇用契約によるものではなく、違法な時間外労働に服したことから生じる不法行為による損害賠償請求権であり、不当利得返還請求権と併存する。


③　近畿保安警備は破産宣告を受けその配当は皆無であり、原告らの同社に対する債権は無価値である。
（四）法律上の原因を欠くこと
本件委託契約は、原告らの就労時間と労務内容を規定しながら、委託契約金に時間外労働に対する賃金相当額を含まないから、必然的に原告らが近畿保安警備から時間外労働に対する賃金の支払を受けられないという労働基準法違反の状態を招来するものである。したがって、労働基準法に違反する不当な本件委託契約に基づく被告府の利得は正義公平の観念に照らし正当とはいえず、法律上の原因を欠く。
６　国家賠償（被告国に対する請求）
被告国は、天満労働基準監督署長においてその職務を行うにつき、過失により違法に原告らに対し時間外労働に対する賃金相当額の損害を与えたものであるから、国家賠償法一条一項により原告らに対し右損害を賠償すべき義務を負う。（一）　天満労働基準監督署長は昭和四三年六月三日本件許可処分をした。
（二）　本件許可処分の違法性
（１）　原告らは法四一条三号の監視又は断続的労働に従事する者には該当しない。
（２）　天満労働基準監督署長は、本件申請に対し、原告ら常駐警備員の従事する業務の実態を把握しながら、同号の監視又は断続的労働に従事する者の解釈を誤って、原告らがこれに該当すると判断し、本件許可処分をしたものであり、同署長の過失は明らかである。
（３）　労働基準監督署長が同号の許可について裁量権を有するとしても、原告らの業務実態からして、本件許可処分は、労働基準法上到底許容されないところであり、裁量権を逸脱、濫用した違法のものである。
（４）　労働省労働基準局長は昭和四四年四月七日、「公立学校における教職員による宿日直勤務の廃止に伴いいわゆる委託契約によりこれらの業務に従事する用務員等に対する労働基準法上の取扱いについて」と題する通達（基収第三四三号の二、以下「本件通達」という）により、法四一条三号に該当するための要件を次のとおり示達した。
①　一日の拘束時間は一二時間以内とすること。ただし、睡眠時間を含む拘束時間が一六時間を超えない限り、これに相当する時間の拘束時間の延長を認める。②　睡眠時間を除いた一日の拘束時間を一二時間以内とし、実労働時間はその折半以下とすること。
③　法三九条の規定による有給休暇のほか、一か月二日以上の休日を与えること。そのため休日及び休暇の代替要員を制度的に確保すること。（５）　しかしながら、原告らの労働実態は本件通達の要件を充足していない。①　原告らは仮眠するにすぎず睡眠しないから、一日の拘束時間は一二時間を超え、さらに土曜日は二〇時間、日曜祝祭日は二四時間で、昀長の一六時間をも超えているから、右①の要件に反する。
②　原告らの土曜日、日曜祝祭日の拘束時間は仮眠時間を睡眠時間としても、一日一二時間を超え、拘束時間から仮眠時間を控除した実労働時間は、平日にあっては六時間、土曜日、日曜祝祭日はそれ以上超えるから、右②の要件に反する。③　原告らの場合右③の要件も充足していない。
（６）　法四一条三号は、労働時間、休憩及び休日に関する規定の適用排除が重大な効果をもたらすため、これを行政官庁の許可にかからしめ、行政官庁に対し右許可にあたって当該労働者の労働実態についての調査業務を課し、右調査義務は許可後も継続するというべきである。法律上右調査義務が認められないとしても、行政官庁は、自らの先行行為に基づく条理上の作為義務として、違法な許可処分を取り消す義務がある。
（７）　天満労働基準監督署長は、本件通達の基準に達しない本件許可処分を通達示達後相当期間内に取り消すべき義務がある。しかるに同監督署長は、本件許可処分を昭和五一年一二月九日まで漫然と放置し続けたものであり、被告国は右不作為による責任を負うべきである。
（三）　原告らの損害
原告らは本件許可処分により、本来雇用契約上の義務がないのにあると信じ、時間外労働の労務提供という損害を蒙り、さらにそのため人たるに値する生活を営むために昀低必要な睡眠時間や自由時間をとることができず、人間的な生活を破壊されるという損害を蒙った。この損害額は適法な時間外労働に対する賃金額を上回るものであるが、原告らはそのうち右賃金に相当する額を請求する。
（四）　被告国の行為と原告らの損害との因果関係
（１）　本件許可処分は昭和五一年一二月九日取り消された。（２）　本件許可処分は、原告らの労働実態が法四一条三号の予定する基準に達しないにもかかわらずなされたもので、違法無効の処分である。（３）　本件許可処分が無効、または右取消により遡及効があると解する場合、原告らには時間外労働に対する賃金請求権が発生する。しかしながら、本件委託契約金額は、右賃金請求権が発生しないという前提で決定されており、原告らも右賃金請求権が発生しないものと考え、昭和五一年までは近畿保安警備に請求しなかった。そのため右請求権の行使が著しく困難となり、近畿保安警備が破産し、破産手続が廃止されたことにより、同社に右請求をすることは確定的に不可能となった。そして、本件許可処分がなされなかったならば、本件委託契約金額は時間外労働に対する賃金をも前提として決定されていたであろうから、本件許可処分と同処分取消前の原告らの損害との間には相当因果関係が存する。（４）　本件許可処分の取消に遡及効はないと解した場合、原告らには時間外労働に対する賃金請求権は発生しないから、本件許可処分と原告らの右損害との因果関係は明らかである。


（５）　原告らは本件許可処分の取消以降、近畿保安警備に対し時間外労働に対する賃金請求権を取得したが、右取消時点において既に本件委託契約が締結されており、その契約金額は到底右賃金の支払に足りず、原告らの被告府に対する交渉によっても変更されず、その後も増額されなかったため、原告らは右取消以降においても右賃金請求権の行使が不可能となった。天満労働基準監督署長が本件許可処分をし、しかも七年半にわたって取消をせず放置したため、被告府は本件委託契約金額の増額に応じなかったものであり、本件許可処分取消後に生じた原告らの損害と右労働基準監督署長の行為との間には相当因果関係が存するというべきである。７　よって、原告らは、被告府に対し使用者に対する時間外労働の賃金請求権又は不当利得返還請求権に基づき、被告国に対し国家賠償法一条による損害賠償請求権に基づき、いずれも別紙請求債権目録中の「時間外賃金請求額」欄記載の金員及びこれに対する弁済期の後、あるいは訴状又は訴の拡張の申立書の送達の翌日である昭和五三年五月一二日から（原告Ａの分については内金一四三万四二九九円について同日から、内金一万〇三八四円について昭和六〇年一〇月四日から）支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対る認否及び反論
（被告府）
１　請求原因１（一）及び（二）の事実は認める。
２（一）　請求原因２（一）の事実のうち、原告らの時間外労働の時間数は知らず、その余は認める。
（二）　同（二）（１）ないし（３）の事実は知らない。（三）　同（三）（１）、（２）の事実は知らない。
（四）　同（四）の事実は否認する。
３（一）　請求原因３（一）の事実は認める。
（二）　同（二）のうち、原告らの労働が法四一条三号の監視又は断続的労働に該当するか否かは知らない。
４　請求原因４冒頭の主張は争う。
（一）　同（一）の事実は否認する。本件契約金は総額で決められており、その個々の内容を明示又は限定しておらず、本件委託契約は警備員の給料額を決定するものではない。
（二）（１）　同（二）（１）の事実のうち、本件委託契約には仕様書が添付され、同仕様書は常駐警備の方法、時間、警備遂行内容を定めたものであることは認めるが、仕様書が原告らの労務提供に対する指示命令であったことは否認する。仕様書に警備の方法や時間等を定めて委託することは、警備業務の委託として当然のことである。
（２）　同（二）（２）の事実のうち、被告府が原告らの人事を支配していたことは否認し、その余は認める。警備を依頼するにあたっては、事柄の性質上委託者において、警備員の資質に関心をもち、警備員としてふさわしくない事実が認められた者についてその指導や交替を求めることは当然であり、決して人事を支配したことにはならない。Ｂは私用で学校の電話を使い市外電話をして多額の電話料を学校に負担させ、これを注意しても止めなかったから、同人の交替を求めたものである。
（３）　同（二）（４）の事実は否認する。被告府は原告ら組合員と話合の機会をもち、要望を聞くことはあったが、団体交渉をしたものではない。（三）　同（三）の事実のうち、原告らは府立高校等において労務を提供し、実際には仕様書に記載された以外の業務も行っていたことがあることは認めるが、その余は否認する。学校管理者のいないときに警備を行う必要上、学校側から警備員に指示連絡をすることはあったが、これをもって警備員を指揮命令したことにはならない。また、警備員と学校教職員とで親しい人間関係ができ、教職員がその人間関係に基づいて警備員にものを頼むことがあったが、これをもって警備員を支配したとはいえない。
５　請求原因５（一）ないし（四）の事実は否認し、その主張は争う。本件契約金は人件費をいくらと計算して決めているものではないから、被告府が八時間労働相当分の人件費しか支出していないとはいえない。また、近畿保安警備が労働条件を決定しているのであるから、時間外労働に対する賃金相当額が本件契約金に含まれているか否か即断することはできない。したがって、割増賃金相当額が利得されている旨並びに本件委託契約自体が労働基準法に違反する旨の原告らの主張は失当である。
（被告国）
１　請求原因１（一）及び（三）の事実は認め、同（二）の事実は知らない。２　請求原因２（一）ないし（四）の事実は知らない。３（一）　請求原因３（一）の事実は認める。
（二）（１）　同（二）のうち、原告らの労働が法四一条三号の監視又は断続的労働に該当しないとの主張は争う。
（２）　法四一条三号所定の監視労働とは、原則として一定部署にあって監視するのを本来の業務とし、常態として身体の疲労又は精神的緊張の少ない労働をいい、断続的労働とは、本来業務が間欠的であるため労働時間中においても手待時間が多く実作業時間が少ない労働をいい、両者は必ずしも明確に区分し得るものではないが、いずれも通常の労働と比較して労働密度が希薄であることが共通し、それ故、法所定の労働時間、休暇、休日の規定を適用しなくても労働者保護に欠けるところがないので、本条によってその適用を除外したものである。ただし、監視又は断続的労働といってもその態様は千差万別であり、一般の労働と明確な区別をつけ得る客観的基準がないため、右適用除外を行政官庁の許可にかからしめているのである。
（３）　原告らの従事した警備業務は学校の放課後における校内の火災、盗難等の予防のための警備、電話や文書の収受等であり、学校における一般の宿直や日直業務と何ら異なるものではない。午後一〇時より翌日午前六時までの八時間については、その間に警報機が発報するという稀な場合を除いては、原告らには業務はないのであり、宿直室において寝具を用いて睡眠している。また、校内巡視回数についても、平日四回、土曜日五回、日曜祝祭日六回であって、一回当たりの所要時間は三、四〇分であり、他に電話の応対、取次や来校者の応対などの単純作業がたまにある程度で、その労働密度は極めて希薄である。
（４）　原告らは平日において午前八時半から午後五時までの間職場を離れて自由時間が確保できるのであり、さらに本件許可処分の撤回後においても、原告らの労働態様は、割増賃金の支払の点を除けば従前と同様であって、過酷で非人間的な生活を強いるものとは到底いえない。


（５）　原告らは、土曜日曜祝祭日等の連続勤務により非人間的な長時間抱束を強いられる旨主張するが、このような場合には代替人による代勤が保障されるほか、有給休暇権の行使もなし得る。
（６）　以上のとおり、原告らの労働は法四一条三号の監視又は断続的労働に該当するものであるから、本件許可処分は適法である。
４　請求原因６冒頭の主張は争う。
（一）　同（一）の事実は認める
（二）（１）　同（二）（１）ないし（３）は争う。天満労働基準監督署長は、近畿保安警備の実態調査を行い、調査復命書、監督復命書及び大阪府立高等学校保安要員雇傭契約書を検討した結果、原告ら常駐警備員は昭和二二年第一七号通達法四一条関係（三）（１）の火の番、門番、守衛等に該当すると判断し、本件申請を許可した。法四一条三号の行政庁の許可は、同条の規定及び趣旨からして自由裁量行為であり、許可をするにあたっての調査方法は相当な方法で足り、常に事業場に臨検しあるいは労働者の意見を聴取しなければならないものではない。また、前述のように原告らの労働は法四一条三号の監視又は断続的労働に該当する。したがって、本件許可処分は相当であって何ら違法ではない。
（２）　同（二）（４）のうち本件通達が出されたことは認めるが、その余は争う。本件通達は学校業務一般についての基準を示したものではなく、佐賀労働基準局長の個別の事案に対する処理意見の質疑応答及びその結果を通知したものにすぎない。しかも本件通達は土曜、日曜祝祭日の拘束時間についての監視又は断続的労働を想定して策定されたものではない。したがって、本件通達の要件に適合するか否かによって、本件事案の許可、不許可を決定すべきではない。（３）　同（二）（５）の事実は否認する。
（４）　同（二）（６）は争う。本件通達が出された以降、本件許可処分につき再調査し取り消すべき義務を肯認すべき根拠は存しない。本件許可処分を撤回するか否か、又撤回の時期については当該行政庁の広範な自由裁量に委ねられており、本件において右裁量権の不行使が著しく合理性を欠くとする事情はなく、天満労働基準監督署長の権限不行使を違法ということはできず、被告国に不作為による責任はない。
（三）　同（三）は争う。
（四）（１）　同（四）（１）の事実は認める。天満労働基準監督署長は、昭和五一年一二月九日原告らの所属する組合からの申告により、本件許可処分に関して労働紛争が発生したことを確認し、本件許可処分については労働者からの不服申立制度がないため、労働者と使用者が労働条件についていわば白紙の状態で交渉することができるように配慮し、本件通達を一応の参考として、本件許可処分を取り消したのである。本件許可処分の取消は、講学上の撤回であるから、取消（撤回）によって、本件許可処分が適法であったこと本変化はない。（２）　同（四）（２）ないし（５）は争う。原告らが長時間の業務に服すべき法律上の義務は、本件許可処分から生ずるものではなく、原告らが使用者と締結した労働契約から発生するものであり、原告らの具体的な労働の態様及び労働条件の決定は、労使の自主的決定に委ねられる余地のあるものである以上、仮に原告らが本件許可処分が長時間労働を義務付けるものと誤信したとしても、それは原告らの責に帰すべきものであって、被告国が責任を問われるいわれはない。さらに本件許可処分を撤回した後においては、原告らと近畿保安警備又は被告府との交渉の有無や内容並びにその結果について被告国は何ら関知しないところであって、被告国が原告らに対し損害を賠償すべき根拠はない。したがって、本件許可処分及びそれを撤回しなかったことと、原告らの長時間労働との間には相当因果関係は存在せず、かつ被告国の責に帰すべき原告らの損害も存在しない。
三　抗弁（被告国）
１　原告らの請求する未払賃金相当額の損害のうち、昭和五一年一二月九日の本件許可処分の撤回以降の時間外労働に対する賃金については、次のとおり近畿保安警備より支払がなされているので、原告らには賃金相当額の損害はない。２　近畿保安警備は、原告らの所属する組合と協議を重ね、右撤回の日より昭和五二年三月二〇日までの分については同年四月二二日付け協定、同年三月二一日より同年五月一五日までの分については同年六月二〇日付け協定、同年五月一六日より同月二〇日までの分については同年七月五日付け協定により、それぞれ原告らに対する支給額を確定し、原告らにその金額を支払った。同年五月二一日以降の分については、同年七月五日付け協定に基づき、毎月の賃金支給日に支払ずみである。
四　抗弁に対する認否
抗弁１及び２の事実のうち、近畿保安警備と原告らの所属する組合との間で昭和五二年四月二二日付け、同年七月五日付け各協定が成立し、昭和五一年一二月九日以降同五二年一〇月二〇日までの間の時間外労働に対する賃金の一部が支払われたことは認めるが、その余は否認する。右は一部分の支払にすぎず、原告らは弁済を受けた金額を請求債権額から控除して本訴請求をしている。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　本件委託契約締結の経緯等
成立に争いのない甲第一号証、第二ないし七号証の各一、二（書込部分を除く）、第九号証、第六七号証の一、二、取下前原告Ｂ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第八号証（被告国との間では成立に争いがない）及び第四〇号証、右Ｂ本人尋問の結果、訴訟終了前被告近畿保安警備株式会社代表者本人尋問の結果、証人Ｃ、同Ｄの各証言並びに弁論の全趣旨を総合すれば、以下の事実が認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。１　被告府は昭和四二年四月から、これまで同被告が行っていた府立高校等における学校職員の勤務時間外の警備業務を民間に委託することとし、委託業者の選定は指名競争入札により、株式会社大阪サービスセンター（以下「大阪サービスセンター」という）が落札した。大阪サービスセンターは、昭和四三年度から同四七年度まで毎年随意契約により本件警備業務の委託を受け、同四三年四月に同社役員が中心となって設立した同社の子会社である近畿保安警備（設立当時の商号は株式会社オーエスシー保安管理事業所、昭和四六年五月に近畿保安警備と商号変更）が下請として本件警備業務を行っていた。


２　本件警備業務は昭和四八年度から従前の常駐警備に加えてパトロール警備と警報警備が導入された。同年度における本件警備業務の委託も指名競争入札により、近畿保安警備が落札し、同社は昭和四九年度から同五九年度まで毎年随意契約により被告府から本件警備業務の委託を受けた。
３　常駐警備というのは、夜間等において警備員が学校内の警備員室に寝泊まりし、定期的に学校内を巡視すること等によりなされる警備方法であり、パトロール警備というのは、近畿保安警備の中央管制室と無線でつながっているパトロールカーで定期的に学校を巡回し、異常が発生したときは学校現場へ急行するという警備方法であり、警報警備というのは、校長室、事務室、職員室等学校の主要な場所に端末の感知機を置き、窓とかドアが開閉したときに学校の警備員室と近畿保安警備の中央管制室にある各監視盤に異常を知らせ、それにより警備員が現場に駆けつけるという警備方式であった。本件警備業務の内容は、被告府と近畿保安警備間で毎年締結された本件委託契約の契約書添付の仕様書に明記されていた。４　天満労働基準監督署長は昭和四三年六月三日、近畿保安警備の申請に基づき、本件警備業務に従事する警備員に関し本件許可処分をした。５　原告らの所属する大阪府立高校保安警備員労働組合は、昭和五一年一一月近畿保安警備との団体交渉において、同社が本件警備業務について法四一条三号の許可を得ていないのではないかとの問題を指摘し、同社から本件許可処分書の提示を受けたので、天満労働基準監督署長に対し右許可処分の取消を文書で要請し、同署長は昭和五一年一二月九日付けで、土曜日、日曜等における連続勤務並びに年末年始における連続勤務等は本件通達の許可基準を充足していないことを理由として、本件許可処分を取り消した。
６　近畿保安警備は、昭和四九年度以降本件契約金を決定するにあたり、事前に被告府に要望書を提出していた。右要望書は、会社経営の実情を示し委託契約金の増額を要請する趣旨の文書であり、常駐警備、パトロール警備、警報警備及び一般管理費の各項目ごとに詳細な費目を掲げ、具体的な数字を記載していた。７　しかしながら被告府は、本件契約金の決定にあたり、各費目ごとの具体的な金額を検討しそれを積算するという方法を取らず、年間物価上昇率や三公社四現業の賃上げ率等を勘案し、各前年度の契約金をスライドさせて当該年度の契約金を決め予算措置を講じ、近畿保安警備の見積額が右予算額の範囲内であれば、同社の見積額で契約していた。本件委託契約書には包括的な委託契約金額の記載のみがあり、明細は記載されていなかった。
８　原告ら警備員の賃金は本件契約金から支払われており、右契約金の大部分が人件費にあてられた。近畿保安警備は、府立高校等の警備のほか民間の警備も請け負い、それは全契約高の二割程度を占めていたが、昭和五三年四月ころ近畿ビル管理株式会社を設立し、民間部門を新会社に移行し、それ以後被告府から委託された警備のみを行うようになった。近畿保安警備は昭和五九年八月七日当庁において破産宣告を受け、同六〇年七月二三日破産手続廃止（残余財産なし）により消滅した。（なお、以上の事実のうち、４の事実及び近畿保安警備が被告府から府立高校等の警備業務の委託を受けていたことは当事者間に争いがなく、天満労働基準監督署長が昭和五一年一二月九日本件許可処分を取り消したことは原告らと被告国間において争いがない。）
二　原告らの業務内容等について
前掲甲第二ないし七号証の各一、二（書込部分を除く）、第四〇号証、第六七号証の一、二、成立に争いのない甲第四七号証の一ないし三、第五九号証の一ないし六、第六六号証の一、二、原告Ｅ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第一九及び二〇号証（いずれも被告府との間では成立に争いがない）、同本人尋問の結果により原告ら主張の写真であることが認められる検甲第一ないし三号証、原告Ｆ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第二一号証（被告府との間では成立に争いがない）、同本人尋問の結果により原告ら主張の写真であることが認められる検甲第四ないし一〇号証（被告府との間ではその旨争いがない）、訴訟終了前被告近畿保安警備代表者本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる丁第六号証、証人Ｇの証言により真正に成立したものと認められる乙第五号証、証人Ｃの証言により真正に成立したものと認められる丙第一ないし一〇号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第五八号証、第六〇号証の四（被告府との間では成立に争いがない）、第六二号証、第六五号証の一ないし三（被告府との間では成立に争いがない）、右証人Ｇ、同Ｃ、証人Ｄの各証言、右原告Ｅ（左記採用しない部分を除く）、同Ｆ、右近畿保安警備代表者及び取下前原告Ｂ（左記採用しない部分を除く）各本人尋問の結果を総合すれば、以下の事実が認められ、これに反する原告Ｅ、同Ｂ各本人尋問の結果は採用しない。１　近畿保安警備は、新聞広告や職安を利用して警備員を募集し、応募者に労働条件を説明し面接を行って採用のうえ、採用した従業員の具体的な仕事内容及び配置場所を決めていた。近畿保安警備は昭和四四年に同社の従業員により結成された組合との間で交渉を行い、賃上げ等の労働条件について決定していた。被告府は、近畿保安警備の行う従業員の採用及び配置、労働条件の決定等については何ら関与していなかった。
２　原告らはいずれも近畿保安警備に雇用され、常駐警備員として警備業務に従事していた。近畿保安警備は雇用している警備員に対し、本件委託契約書添付の仕様書写しを渡し、その記載内容のとおり警備業務を行うのが仕事であり、それ以外は行う必要がない旨指示していた。
３　常駐警備員の仕事は、原則として一校につき一名が学校内の警備員室に寝泊まりし警備業務を行うというものであり、その時間は全日制職員の正規の勤務時間以外の時間であって、平日は一七時から翌日八時三〇分まで、土曜日は一二時三〇分から翌日八時三〇分まで、日曜祝祭日は八時三〇分から翌日八時三〇分までであった。常駐警備員には一か月当たり四、五日の休日が与えられていた。常駐警備員が休日のときや病気等で休むときは、近畿保安警備に雇用されていた代勤要員が代わって常駐警備に従事した。


４　常駐警備員の警備業務の内容は昭和五一年度以前と同五二年度以降の仕様書では多少異なるが、おおむね以下のとおり定められていた。（一）　構内全般の戸締まりの点検、校門及び管理棟の昀終出入口の施錠。（二）　定時制課程又は通信制課程の授業等のある場合には一七時から学校職員の勤務時間終了時までの間は原則として守衛的業務に携わること。（三）　被告府が定める場所について巡回時計を携帯して巡視を行い、戸締まり火気等に注意すること。
（四）　警報装置の作動開始及び作動解除。
（五）　翌朝における校門及び管理棟の昀終出入口の開錠。（六）　外来文書及び電話電報の収受。
（七）　火災、盗難等異常事態が発生したときに関係機関及び校長に連絡するとともに臨機の措置をとること。
（八）　挙動不審者に対し退去命令及び必要な措置をとること。（九）　学校施設の目的外使用等の場合における使用後の戸締まりの点検及び火気等の注意。
（十）　学校警備業務日誌の記録。
右（三）の巡視は、全校内を巡視するというもので、一回に三、四〇分程度の時間を要し、その回数は、昭和五一年度までは①八時三〇分から一七時まで四回、②一二時三〇分から一七時まで二回、③一七時から翌朝八時三〇分まで四回（夜間授業のある場合は全校内巡視三回と自転車置場等の巡視二回）と定められ、昭和五二年度以降は①八時三〇分から一二時三〇分まで一回、②一二時三〇分から一七時まで一回、③一七時から二二時まで二回（守衛的業務に携わる場合は一回）、④六時から八時三〇分まで一回と定められていた。
５　学校職員の正規の勤務時間は、全日制の場合、平日は八時三〇分から一七時一五分まで、土曜日は八時三〇分から一二時三〇分まで、定時制の場合は一二時五五分から二一時までであり、学校職員及び生徒は、全日制の場合は遅くとも二一時ころまで、定時制の場合は通常二二時ころまで例外的に遅くなる場合でも二三時ころまでに帰宅しており、それ以後早い場合で翌日の六時三〇分ころに早朝のクラブ活動のため生徒や教師が登校するまでは、学校に居るのは常駐警備員のみであった。常駐警備員の来校は学校事務長が確認していたが、校内における警備員の仕事を実際に監視監督する者はおらず、夜間警備員が学校を離れても、近畿保安警備も学校側もそれを把握することは困難であった。
６　常駐警備員は学校職員や生徒から仕様書に記載されていない仕事を依頼されることがあり、昭和四八年ころから組合としてもその点を問題とし、個々の警備員も近畿保安警備から右２のとおり指示を受けていたので、それが自己の仕事ではないことを認識していたが、人間関係を損なうことを危ぐし、また緊急の場合には本来の仕事ではなくても行うのは当然であるとの考えから、実際には、外部からの電話を内線を回したり呼出放送をするなどして取り次いだり、生徒らが負傷しあるいは疾病にかかった際の介助や連絡を行い、電話連絡をメモして学校側に渡したり、学校への納入業者から物品を受領するなど、仕様書に記載されていない事務を処理することもあった。被告府は学校当局に対し、警備員に対する指揮監督は会社が行うものであること、警備員には仕様書以外の業務をさせないことを繰り返し通知していた。
７　警備員は警備業務日誌を記録し、昭和五一年度まで学校側に提出していた。右日誌のほかに学校によっては警備員との間で連絡ノートや連絡帳を用いていたところもあったが、右日誌等の記入は警備員と学校側の連絡を密にするという目的から行われていたものであり、警備員の指揮監督の手段としてなされたものではなかった。
８　常駐警備員が着用している制服や使用している寝具、巡回時計及び懐中電灯並びに本件警備業務に使用しているパトロールカーや感知機等警報警備の装置については、近畿保安警備がその費用を負担していたが、冷暖房器具やテレビについては学校に設置されているものを利用することが多かった。９　本件委託契約書一二条には、「近畿保安警備は、作業員の指導教育には責任をもってあたり、不都合がある場合には被告府の指示により再教育又は交替等の措置をとらなければならない」、一四条には「被告府は近畿保安警備の作業員で契約の履行又は管理につき不適当と認められる者がある場合には、理由を示して他の者と替えることを近畿保安警備に求めることができる」と規定されているが、これは被告府として、夜間警備員一人に学校全体を任せるのであるから警備員の資質に十分関心を払っていたため設けられたものであり、被告府は近畿保安警備に対し、従業員を替えるよう求めることができるにとどまり、実際に配転する権限を有していたわけではない。
１０　被告府は昭和五四年一二月ころ近畿保安警備に対し、当時桃谷高校の常駐警備員であったＢについて、警備員から別の仕事に配転するよう要求し、同社はそれに応じたことがあるが、これはＢが学校の電話を無断で私用に用い、学校側が高額の電話料を負担せざるを得なくなったことによるものである。１１　組合は昭和四四年ころから被告府に労働条件の改善等についての交渉を求め、昭和五二年三月には大阪地方労働委員会に府教委を相手方として団体交渉を求める旨の斡旋申請をしたことが契機となり、同年四月以降同五四年九月まで被告府と組合間で頻繁に会合が持たれているが、被告府としては組合員の使用者ではないため団体交渉ではなく単に組合の要望を聞く機会と考えており、会合のなかで警備員の労働条件が決定されたことはなかった。
（なお、以上の事実のうち、原告らが近畿保安警備の従業員として本件警備業務に従事していたこと、本件委託契約書一四条の記載内容、被告府は近畿保安警備に同社の従業員であったＢを警備員から別の仕事に配転するよう要求し同社はそれに応じたこと、実際に原告らは仕様書に記載された以外の業務を行っていたことがあることは、原告らと被告府間において争いがない。）
三　原告らは、原告らと被告府との間には使用従属関係があり、被告府は原告らに時間外賃金を支払う義務を有する旨主張するので、前記認定事実に基づき検討する。


１　近畿保安警備が赤字を出さないためには、従業員の賃金総額を本件契約金の範囲内に抑える必要があることはいうまでもないが、このようなことは大口の取引先に依存している企業一般にいえることであって、経費を切り詰めるなり、他の取引先を開拓する等の企業努力によって対応すべきであること、前認定のとおり本件契約金は近畿保安警備の従業員の賃金を積算したうえで決定されたものではなく、個々の従業員の給与額の決定は近畿保安警備が行い、被告府は何ら関与していないのであるから、被告府が原告らの賃金額を現実に決定しているとはいえない。２　原告らは本件契約書添付の仕様書が原告らの労務提供に対する被告府の指示命令であると主張するが、仕様書はあくまで近畿保安警備と被告府との間の契約内容にすぎず、この契約内容を具体的に実行するものは近畿保安警備であり、原告らは近畿保安警備の指示により警備業務に従事していたのであるから、仕様書により被告府が原告らの労務提供を指示命令していたということはできない。３　本件委託契約書の一二条及び一四条は、被告府の近畿保安警備に指示する権限を記載したものであるが、実際に配転する権限は近畿保安警備にあるから、被告府が原告らに対し人事権を有していたとはいえない。
４　被告府と組合間において組合の希望により会合を行っていたが、これは被告府が原告らの使用者であることを認めたものではない。
５　常駐警備員が学校職員等から仕様書に記載されていない仕事を依頼され、これを引き受けていた経緯は前認定のとおりであり、右依頼を警備員に対する指揮命令ということはできない。警備員に警備業務日誌や連絡ノートを記載させていたことが警備員に対する管理とはいえないことも前認定のとおりであり、そのほかに被告府又は学校側が警備員を指揮監督していたことを窺わせる事実は認められない。６　他方、警備員の学校内での仕事を実際に監視監督する者はおらず、夜間学校に居るのは警備員のみであること、近畿保安警備が警備員の募集採用、配置を行い、組合との間で賃金等労働条件を決定していたこと、警備に必要な器具及び設備については近畿保安警備の負担であったことも前認定のとおりである。７　以上検討のとおり、被告府と原告ら間に使用従属関係が存在したことを推認する事実は認められず、黙示という形であっても両者間に雇用契約の合意が成立していることを推認する事実の存在も認められない。
８　したがって、原告らの前記使用従属関係が存することを前定とする被告府に対する賃金請求はその余の点について判断するまでもなく失当である。四　原告らは被告府に対し、不当利得返還請求権に基づき時間外労働に対する賃金相当額の支払を求めるので検討する。
１　大阪サービスセンターは、昭和四二年度においては指名競争入札により、同四三年度から同四七年度までは随意契約により、被告府から本件警備業務の委託を受け、同四三年度から同四七年度までは、近畿保安警備が右大阪サービスセンターの下請として本件警備業務を行っていたこと、昭和四八年度の指名競争入札は近畿保安警備が落札したため、被告府は同社に本件警備業務を委託したこと、昭和四九年度以降被告府は随意契約により近畿保安警備と本件委託契約を締結したこと、近畿保安警備は本件委託契約に基づき原告らを含む同社の従業員を本件警備業務に従事させたこと、被告府は、年間物価上昇率や三公社四現業の賃上げ率等を勘案して各年度の本件契約金を定め、その範囲内で近畿保安警備と本件委託契約を締結していたことは前認定のとおりである。
２　したがって、近畿保安警備に雇用された原告らが被告府の施設である府立高校等の警備を行ったことにより被告府が利得を得たとしても、その利得は、昭和四三年から同四七年度においては、被告府と大阪サービスセンター間の委託契約並びに同社と近畿保安警備間の契約に基づくものであり、同四八年度以降においては、被告府と近畿保安警備の間の本件委託契約に基づくものであるから、法律上の原因に基づくものである。
３　原告らは、本件委託契約は近畿保安警備にその従業員との間において時間外労働に対する賃金の支払ができないという労働基準法違反の雇用契約を締結させるものであり、本件委託契約は労働基準法に違反する不当なものであるから、被告府の利得は法律上の原因を欠く旨主張するが、前認定のとおり、本件契約金額は、昭和四七年度は随意契約により、昭和四八年度は指名競争入札により、昭和四九年度からは前年度の契約金額を基にして決定されたものであり、仮に契約金額が低価なため近畿保安警備に赤字が生じ原告ら従業員に対する賃金の支払に支障が生じたとしても、同社は右契約金額を自己の判断と責任によって受け入れたものであるから、そのこと故に本件委託契約が無効となると解することはできないので、原告らの右主張は失当である。
４　以上のとおり、原告らの被告府に対する不当利得返還請求権に基づく請求は、その余の点について判断するまでもなく失当である。
五　原告らは、被告国に対し国家賠償法一条一項に基づき損害賠償請求をするので検討する。
法四一条三号は、当該労働が監視又は断続的労働に該当するとの要件を備えた場合、行政官庁の許可により法第四章及び第六章の労働時間、休憩及び休日に関する規定の適用を除外するものであるが、当該労働が右要件を満たさないにもかかわらず行政官庁の許可がなされた場合には、右諸規定の適用は除外されないと解される。原告らは、本件許可処分は右要件を欠くから無効であり、かつ、長期間取り消されなかったとして、被告国に対し国家賠償法に基づき損害賠償を請求しているところ、原告らの労働実態が監視又は断続的労働に該当しない場合には、本件許可処分の存在にもかかわらず、原告らは近畿保安警備に対し時間外労働に対する賃金請求権を有するものであるから、原告らは本件許可処分によって直ちに時間外労働に対する賃金相当の損害を蒙ったとはいえない。もっとも前認定のとおり、近畿保安警備は昭和五九年八月七日破産宣告を受け、同六〇年七月二三日破産手続廃止（残余財産なし）により消滅したため、原告らの同社に対する請求権の行使は不可能となり、原告らは右賃金相当の損害を蒙ったというのであるが、同社の破産及び破産手続廃止は本件許可処分と何ら関係のない出来事であるし、本件許可処分がなければ、原告らにおいて同社に対し右時間外労働に対する賃金を請求し、その支払を受けえたという事情も認められないので、本件許可処分と原告らの右損害との間には相当因果関係が存するとは認められない。したがってその余の点について判断するまでもなく、原告らの被告国に対する請求は失当である。六　よって、原告らの本訴請求はいずれも失当であるから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九三条一項を適用して主文のとおり判決する。


主　　　　文
原判決中控訴人全大阪金属産業労働組合の請求を棄却した部分を取消す。
控訴人全大阪金属産業労働組合の訴えを却下する。
その余の控訴人らの控訴を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも控訴人らの負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人ら
原判決を取消す。
被控訴人が昭和五七年二月一三日付で別表記載の各人に対してなした第二六期大阪府地方労働委員会労働者委員の各任命を取消す。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
別紙「控訴人の主張」及び「被控訴人の主張」のとおり付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、その記載をここに引用する。
第三　当事者の証拠の提出援用認否
本件訴訟記録中の証拠目録のとおりであるから、その記載をここに引用する。
理　　　　由
一　本件訴えの要旨は、「控訴人らは大阪府下に組織を有する労働組合であるが、大阪府地方労働委員会の第二六期労働者委員（定員一一名。任期は昭和五七年二月二二日から昭和五九年二月二一日まで）の候補者として二名の者を推薦したところ、被控訴人大阪府知事は、昭和五七年二月二二日付をもつて、大阪府下労働組合の推薦にかかる候補者一三名中より一一名（定員どおり）の労働者委員を任命したが、その中には控訴人らの推薦した二名の者は含まれておらず、右任命処分には裁量権を濫用した違法があるから、取消しを求める」というにあり、これに対し、被控訴人は、本案前の抗弁として、「被控訴人が控訴人ら主張の任命処分をしたことは認めるが、控訴人らは右任命処分の取消しを求める法律上の利益を有しない」旨主張し、まず控訴人らの訴訟当事者適格を争つているものである。そこで、最初に本件訴えの訴えの利益の点について考察することとする。二　行政処分の取消しの訴えは、当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができることは、行政事件訴訟法九条の定めるところであり、右にいわゆる利益とは権利もしくは法律上保護された利益を指し、原告たらんとする者の利益が法律上の利益に該当するかどうかは、実定法が本来的にその者に当該利益を保障している趣旨であるかどうかによつて定めるべきものであると解される。
三　労働組合法一九条の関係規定によれば、労働委員会は「使用者を代表する者、労働者を代表する者及び公益を代表する者各同数をもつて組織する」旨（一項）、地方労働委員会の「使用者委員は、使用者団体の推薦に基いて、労働者委員は、労働組合の推薦に基いて、公益委員は、使用者委員及び労働者委員の同意を得て」知事が任命する旨（七項二一項）規定し、同法施行令二一条一項は、「使用者委員及び労働者委員を任命しようとするときは、当該都道府県の区域内のみに組織を有する使用者団体又は労働組合に対して候補者の推薦を求め、その推薦があつた者の中から任命するものとする」旨規定している。これらの規定からみると、知事は使用者団体又は労働組合の推薦を受けていない者を使用者委員又は労働者委員として任命することはできない。したがつて、この場合の推薦は知事の任命権限を制約する意味を持ち、推薦されていない者を委員に任命したときは、その任命処分は当然に違法となる。そして、法が使用者団体及び労働組合に推薦の権限を認めた所以は、労働委員会の職務及び権限の特殊性から、その構成員の中に使用者を代表する者及び労働者を代表する者を加え、その権限行使に際し、使用者及び労働者の正しい利益を反映させようとしたためであると考えられる。以上のように、法律は労働組合の推薦した候補者の中から必ず労働者委員が任命されることを保障しているのであり、これは労働組合にとつて一の法的な利益であり権利であるといつてよいが、しかし、特定の労働組合が推薦した候補者の中から労働者委員が任命されることまで保障しているのではない。法は、労働委員会の権限の行使に際し労働者の利益が反映することを所期しているとはいえ、その利益とは労働者一般の正しい利益であつて特定の労働組合の利益ではなく、労働委員会が労働者及び使用者の正しい利益を踏まえて公平適正にその権限を行使することを期待しているのである。そうだとすると、労働組合の労働者委員推薦の権限なるものは、特定の労働組合の利益のため認められたものではなく、労働者一般の利益のため認<要旨>められたものであるといわなくてはならない。したがつて、特定の労働組合から推薦した候補者の中から労</要旨>働者委員が任命されず、他の労働組合から推薦した候補者の中から労働者委員が任命されたからといつて、当該労働組合の法的利益が侵害されたものということはできない。
この点に関し、控訴人らは、「控訴人ら推薦者は、自ら推薦した労働者委員の候補者が、被控訴人の任命権行使の過程において、公正にして差別なき判断を受け、適切な考慮の対象となつていることを求める地位、すなわち推薦権があり、被控訴人の本件任命処分はこの推薦権を侵害するものである」旨主張し、この見地から訴えの利益が認められるべきものであると主張する。


主　　　文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　由
一　本件抗告の趣旨及び理由は別紙記載のとおりである。
二　当裁判所の判断
当裁判所も本件仮処分申請は失当として却下すべきであると判断するが、その理由は原決定の理由と同じであるからこれを引用する。
よつて、原決定は相当であるから本件抗告を棄却し、抗告費用は抗告人に負担させることとして、主文のとおり決定する。
（裁判官　小西勝　坂上弘　吉岡浩）
抗告の趣旨
原決定を取消す。
相手方は別紙物件目録記載の物件（イ号物件）を製造してはならない右物件に対する相手方の占有を解いて大阪地方裁判所執行官にその保管を命ずる。
申請費用及び抗告費用は相手方の負担とする。
との決定を求める。
抗告の理由
一　原審裁判所は、抗告人の仮処分申請を理由なしとして却下したが、抗告人の申請は、法律上の理由からもまた証拠の点からも理由があるから、原決定を取り消して前記抗告の趣旨記載のような仮処分命令を求める。
二　原決定は、却下の理由として仮処分の必要性なきことに名を藉りて、実は本件実用新案権の登録の無効を理由として申請を却下したに等しく違法である。仮処分の必要性なき理由とされているのは、無効審判において登録無効とされる蓋然性が高いことが主たるものである。
言う迄もなく、工業所有権の侵害の有無に関する紛争において、登録無効は抗弁となり得ないのであり、之を裁判の理由とすることは出来ない。原審において、相手方は抗告人の実用新案権が公知公用である旨の主張をしているが、イ号製品が本件実用新案権の権利範囲に抵触しないという主張は全くしてをらず、相手方の主張自体失当と言うべきであるに拘らず、原審は右主張を認めて申請を却下した。原審には、たとへ理由中の判断にせよ、実用新案権の無効の判断をなす権限は無い筈である。
三　原審決定は、本件実用新案登録請求の範囲のうち、「之とは別に形成した下面に、滑り止め用凹凸部を有せしめた靴底部の上面に、前記甲部と一体的に形成した肉薄底部の下面を溶融、若しくは、接着剤を用いて全面的に接着した」の部分について、疎乙第四号証新聞広告欄に図示されている水仕事用靴の滑り止めシートの作用効果と同一視し、相異点を看過している。疎乙第四号証には、甲部と一体的に形成してある底部に全面にではなく、土踏まず部分を除く下面に、部分的に各別に滑り止めシートを貼付したものが示されているに過ぎない。
また、土踏まず部分に滑り止めシートを貼付しない故、甲部と一体的に形成してある底部は薄いものでなく、厚く構成されている。さもないと使用にたえられないからである。
本件実用新案は、甲部の成形に当つて肉薄底部を同時に成形してあり、靴本体と靴底部の接着が極めて広い面積で行なうことが出来るので、両者を強固に一体化出来る極めて顕著な利点を有するものである。
四　また請求の範囲のうち「軟質の合成樹脂材料で甲部と薄い底部を一体に靴本体を形成する」部分についても、疎乙第一号証の実公昭四三ー一六一三〇の実用新案公報に記載されていると認定しているが、疎乙第一号証の考案は、本件考案の如く、甲部に一体的に形成してある底部を薄く構成してあるものではなく、甲部に一体的に形成してある底部そのものが、直接に接地するものであるために、本来的に底部を構成するに必要な程度に厚く構成されるもので、このことは、疎乙第一号証の第一図の縦断面図からも裏付けられる。
五　原審決定は、本件実用新案の登録請求の範囲のうち、（一）　軟質の合成樹脂材料で、甲部と薄い底部とを一体的に形成して平面細長楕円形の靴本体を形成してあること。
（二）　この靴本体の上部に長さ方向一側に偏して、全長の１２長より大きくした平面楕円形状の足挿入部を形成し、この足挿入部の開口部の全周縁を外方に、朝顔状に突出させてあること。
（三）合成樹脂製水仕事用靴であることの三要件は、実公昭四三ー一六一三〇の実用新案公報（疎乙第一号証）に記載されてをり、本件出願前、既に公知であり、前記第三項記載の請求の範囲記載の要件は、疎乙第四号証の広告欄に図示されている水仕事用靴の靴底部に、滑り止めシートが貼着されていることによる効果と同一であり、底部に凹凸を持たせる構成は、実公昭四六ー二〇三三四号の公報（疎乙第三号証）に記載されて公知であり、早くから運動靴等の底部にみられる公用の技術であるという。しかしいづれをとつてみても、本件考案の「甲部と別に形成した靴底部の上面に、甲部と一体的に形成した肉薄底部の下面を全面的に接着した」という構成は全く示されていないのであり雪靴や、運動靴と全く異なる限られた用途、形状の水仕事用靴において、右の構成を用いる点に全く従来の考案に見られない新規性、進歩性がある。
実用新案における考案の進歩性は、発明の進歩性とは異なり、「きわめて容易」でなければ足りるのである。本件考案は、前記の構成を有する組み合はせの考案であり、しかも之を水仕事用靴に用いた点に、組み合はせによる考案である点に進歩性が認められるべきである。
六　仮処分の必要性
相手方は、イ号製品は「抗告人の権利侵害品ではない」とか「工業所有権上の問題は解決する」「製法特許を有している」と広告し、製品ラベルにも表示して売込んでいる。
併しイ号製品が、本件考案の登録請求範囲に牴触することは既述のとおりであり、イ号製品の販売によつて、抗告人の権利が侵害され、著しい損害を受けるおそれが強いのである。
物件目録（省略。一三巻一号四三〇頁及び四三一頁参照）一　原審決定は左の点を看過している。


○　主文
一　本件訴を却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和五三年一一月二〇日付をもつて有限会社国司衛生興業に対して行つた一般廃棄物処理業及びし尿浄化槽清掃業の各許可処分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告の本案前の申立
主文同旨
三　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
（原告）
一　請求原因
１　原告は、昭和四六年の設立以降、広島県高田郡＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞につき当該各町長により、広島市＜地名略＞につき広島市長により、それぞれ一般廃棄物処理業及びし尿浄化槽清掃業の各許可を受け、右区域内において一般廃棄物処理及びし尿浄化槽清掃の各業務に従事してきたものである。
２　被告は、前記高田郡六町により設置された一部事務組合たる高田郡衛生施設管理組合の管理者であり、廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下廃棄物処理法という）七条一項所定の一般廃棄物処理業の許可及び同法九条一項所定のし尿浄化槽清掃業の許可をそれぞれ行う権限を有するものであるところ、昭和五三年一一月二〇日有限会社国司衛生興業（以下訴外会社という）に対し、＜地名略＞及び＜地名略＞における一般廃棄物処理業及びし尿浄化槽清掃業の各許可処分（以下本件各許可処分という）をなした。
３　しかしながら、本件各許可処分は、次のとおり違法であるから、取消を免れない。
（一）　一般廃棄物処理業許可処分の違法事由
廃棄物処理法七条二項一号によると、一般廃棄物処理業の許可の要件として、当該市町村による一般廃棄物の収集、運搬及び処分が困難であることが必要とされているが、＜地名略＞及び＜地名略＞においては従前よりもつぱら原告が許可を受けて業務に従事しており、これまでの処理状況からして原告の処理能力に支障は全くなく、住民からの苦情もないのであるから、訴外会社に対する一般廃棄物処理業の許可は右要件を欠く違法なものである。
（二）　し尿浄化槽清掃業許可処分の違法事由
廃棄物処理法九条二項一号によると、し尿浄化槽清掃業の許可を受けようとする者は厚生省令で定める技術上の基準に適合する能力を有しなければならないとされているが、訴外会社は許可時点において浄化槽管理機材類を全く備えていなかつた。さらに、同法施行令四条一項によると業務の実施に関し相当の経験を有する者でなければならないのに、訴外会社には取締役として一級浄化槽管理資格認定書の所持者であるＡが在籍しているものの、同人は名義を貸しているのみであつて、訴外会社の業務には全く関与していない。したがつて、訴外会社に対するし尿浄化槽清掃業の許可は右各要件を欠く違法なものである。
４　よつて、原告は、本件各許可処分の取消を求める。
二　本案前の主張に対する反論
原告は、以下に述べるように、本件各許可処分の取消を求めるにつき法律上保護に値する利益を有しているので、本件につき原告適格を有する。（１）　被告は反射的利益論に立脚して原告の原告適格を否定しているものと考えられるが、最近の学説、判例は、行政事件訴訟法九条所定の法律上の利益を法律上保護に値する利益と解釈して、原告適格を拡張する傾向にあり、既設業者が第三者に対する公衆浴場設置許可処分の取消を求めた事案に関する最高裁昭和三七年一月一九日判決（民集一六巻一号五七頁）も右解釈を承認するものということができる。
（２）　既設業者が法律上保護に値する利益を有するかどうかは、それぞれの法の条理解釈によつて明らかになるものであるところ、その解釈に当つては、料金統制の有無、投下資本回収ないし転業の難易などの諸点を併せ考慮のうえ、より立入つた営業形態の比較などの吟味をすべきである。
（３）　しかして、廃棄物処理法が、許可を受けなければ一般廃棄物処理及びし尿浄化槽清掃の各業務を行うことができないとした趣旨は、これら各業務が住民の生活に重大な影響を及ぼすので、適切な許可処分の運用により健全なる生活環境の保全及び公衆衛生の向上を図ろうとしたものである。そこで、許可を受ける者は、適切な人的、物的設備を整備していること、特にし尿浄化槽清掃業にあつては浄化槽管理資格認定書所持者であることなどが要求されており、許可業者は、普段に右設備の改善、向上に努力すべき責務を負つている。ところが、許可が濫用されると、競争によりかえつて各種設備の改善、向上がはばまれ、住民サービスの低下や公衆衛生にとつて好ましくない結果を招来することとなる。さればこそ、市町村においてはこれら事務についての一定の計画作成を義務づけられ、これら計画実施にとつて必要かつ十分なる範囲内での許可処分が認められているのであり、計画実施にとつて不必要な許可処分は違法とされるのである。
また、本件にあつては、収集、処理、清掃の料金は被告が一方的に決定し、業務をバキユーム車により行う以上転業は不可能であつて、資本回収の道もなく、業務の地域性よりして他地域への進出もほとんど不可能である。したがつて、原告が廃棄物処理法によつて受ける利益は、公衆浴場法によるそれと同じく、法律上保護に値する利益というべきである。
（被告）
一　本案前の主張


行政処分の取消訴訟の提起は、当該処分によつて原告の権利または法的利益が害された場合に限つて許され、単なる事実上の利益や反射的利益が害されたにすぎない場合には許されない（行政事件訴訟法九条）ところ、原告は、本件各許可処分によつてはいかなる権利または法的利益も害されていないから、本件訴を提起するについて原告適格を欠いている。すなわち、生活環境の保全及び公衆衛生の向上を図るためには一般廃棄物の適正な処理が要求されるのであるが、廃棄物処理法は、これを市町村の義務とし（同法六条）、一般的には、一般廃棄物の収集、運搬、処分等を業として行うことを禁止する一方、市町村自らが全域にわたり直接または委託によつて処理することが困難な場合には、当該市町村長の許可を受けた者のみが市町村の策定する処理計画に従つて右業務を行うことを許容している（同法七条）。以上のように、同法七条一項所定の許可は、一般廃棄物処理を業として行うことを一般的に禁止していたのを解除する行政処分にすぎず、それ以上に既存業者に対し特定の権利または法的利益を設定するものではない。このことは、同法九条一項所定のし尿浄化槽清掃業の許可についても同様である。
二　請求原因に対する認否
請求原因１及び２の各事実は、いずれも認めるが、同３の事実は否認する。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１及び２の各事実は、いずれも当事者間に争いがない。二　そこで、先ず、被告の本案前の主張（すなわち、原告が本件各許可処分の取消を求めるにつき法律上の利益を有するか否か（（原告適格を有するか否か）））について以下検討することとする。
１　行政処分の取消を求める訴の本質は、判決によつて違法な行政作用を排斥し、公益に資することを目的とするものではなく、行政庁の処分によつて原告の被つている権利、利益の侵害を救済することを目的とするものであるから、行政事件訴訟法九条所定の「法律上の利益」とは、権利または当該行政法規によつて採護されている利益を指称するものと解すべきであり、したがつて、当該行政処分により右のような自己の権利または法律上保護されている利益を侵害された者のみが、当該行政処分の取消を求める原告適格を有するというべきである。この点につき、原告は、法律上保護に値する利益を有する者についても原告適格を認めるべき旨主張するが、いかなる利益が法律上保護に値するか否かについては実定法上明確な基準がないので、裁判所の裁量の範囲が広くなつて判断が恣意的に流れるおそれがある。したがつて、右主張はこれを採用することができない。２　ところで、廃棄物処理法によれば、廃棄物の処理に関する市町村の責務として、市町村は、つねに清掃思想の普及を図るとともに、廃棄物の処理に関する事業の実施にあたつては、職員の資質の向上、施設の整備及び作業方法の改善を図る等その能率的な運営に努めなければならないものとされ（同法四条一項）、また、市町村は、その区域内における一般廃棄物の処理について、一定の計画を定め、右計画に従つて、一般廃棄物を生活環境の保全上支障が生じないうちに収集し、これを運搬し、及び処分しなければならない（同法六条一項、二項）ものとされている。そして、右区域内においては、その区域を管轄する市町村長の許可を受けなければ、一般廃棄物の収集、運搬は処分を業として行なうことはできず（同法七条一項本文）、右許可基準として、当該市町村による一般廃棄物の収集、運搬及び処分が困難であること（同条二項一号）、その申請の内容が市町村の定めた前記計画に適合するものであること（同項二号）、その事業の用に供する施設及び申請者の能力が厚生省令で定める技術上の基準に適合するものであること（同項三号）、申請者に欠格事由のないこと（同項四号）の各要件を充たすことが必要とされている。一方、し尿浄化槽の清掃を業として行おうとする者も、当該業を行おうとする区域を管轄する市町村長の許可を受けなければならず（同法九条一項）、右許可基準として、その事業の用に供する施設及び申請者の能力が厚生省令で定める技術上の基準に適合するものであること（同条二項一号）、申請者に欠格事由のないこと（同項二号）が定められている。
そこで、廃棄物処理法の右各規定を総合して検討するに、まず、同法が一般廃棄物処理業につき許可制をとつているのは、一般廃棄物を適正に処理して生活環境の保全及び公衆衛生の向上を図るためには、一般廃棄物の処理が当該区域内において全体として整合性のとれたものとして行なわれる必要があるところから、これをもつぱら市町村の責務とし、市町村が自ら処理すべきものとする一方、一般廃棄物の処理を業として行なうことを一般的に禁止したが、市町村自身が当該区域内の全域にわたり直接または委託によつて一般廃棄物を処理することが困難な場合も考えられるので、その場合には、これを一般廃棄物処理業者の責任においてその処理を実施させ、その場合、市町村による処理事業とあわせて全体として合理的に行なわせるため、公益を図る衛生行政上の見地から、右業者に所要の規制、監督を加える必要に鑑み一般廃棄物の処理を業として行なうことを市町村長の許可にかからしめたものと解するのが相当である。これに対し、し尿浄化槽清掃業については、その業務の主たる内容が、本来汚物をそれ自体で処理してしまう浄化槽の清掃等であること、廃棄物処理法も、許可の基準及び監督の態様において、一般廃棄物処理業とは異なつた規定の仕方をしていること（同法七条、九条参照）などから、市町村による一般廃棄物処理業との調整というよりは、むしろ、し尿浄化槽の適正な維持、管理が当該区域内の生活環境及び公衆衛生の保持に対して重大な影響を及ぼすという見地に立つて、右業務を許可にかからしめたものと解される。いずれにせよ、右の各許可制は、もつぱら、廃棄物を適正に処理し、及び生活環境を清潔にすることにより、生活環境の保全及び公衆衛生の向上を図る（同法一条）という公益的見地からその行政目的実現のためなされる規制であるといわなければならない。そして、これより進んで、既設業者の営業上の利益を保護していることをうかがうに足りる規定は、廃棄物処理法その他関係法令を精査してもこれを認めることができないところである。したがつて、既設業者が右の各許可によつて享受する営業上の利益は、廃棄物処理法その他関係法令により保護された利益ということを得ず、それは、行政法規が他の目的、特に公益の実現を目的として行政権の行使に制約を課している結果、たまたま一定の者が受けることとなるいわゆる反射的利益にすぎないと解するのが相当である。


主　　　文
特許庁が昭和五〇年審判第七四一八号事件について昭和五二年六月二四日にした審決は、これを取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、主文同旨の判決を求め、被告は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
一　訴外ドリス・ムーア・オブ・カリフオルニア・インコーポレーテツドは、昭和四四年一二月二二日別紙（一）のとおりの構成からなる商標につき、第二一類「ビーチバツクその他本類に属する商品」（その後「海浜用品用かばん類及び袋物その他本類に属する商品」と補正）を指定商品として商標登録出願した（以下この商標を「本願商標」という。）が、右出願により生じた権利は、一九七二年（昭和四七年）二月一日【Ａ】及び【Ｂ】に譲渡され、次いで同日右両名よりライトナー・マニフアクチヤリング・コンパニーに譲渡され、さらに同年九月一四日同人より原告に譲渡された。原告は、昭和五〇年五月二一日右商標登録出願につき、拒絶査定を受けたので、同年八月二二日審判を請求し、特許庁昭和五〇年審判第七四一八号事件として審理されたが、昭和五二年六月二四日右審判の請求は成り立たない旨の審決があり、その審決の謄本は、同年七月二七日原告に送達された（なお、出訴期間として三か月が附加された。）。
二　審決の理由の要点
本願商標の構成及びその指定商品は、前項記載のとおりである。これに対し、登録第九四六四四六号商標（以下「引用商標」という。）は、別紙（二）のとおりの構成よりなり、第二一類「装身具、ボタン類、かばん類、袋物、宝玉及びその模造品、造花、化粧用具」を指定商品として、昭和四四年一〇月九日登録出願され、昭和四七年一月二二日設定の登録がされたものである。本願商標は、別紙（一）のとおり、二つの、人の足跡を描いてなるものであるから、これに接する取引者、需要者は、足跡の状態に留意することなく、これを単に足跡の図形として認識し、これにより簡潔に「アシアト」の称呼をもつて取引に当たる場合も決して少なくないものとみられる。したがつて、本願商標は、「アシアト」の称呼を生ずる。他方、引用商標は、別紙（二）のとおり、人の足跡を描いてなるものであるから、これからも、「アシアト」の称呼を生ずる。つまり、両者は、外観、観念の類否について判断するまでもなく、「アシアト」の称呼を共通にする類似の商標であり、かつ、両者の指定商品も同一であるから、本願商標は、商標法第四条第一項第一一号の規定に該当し、登録を受けることができない。
三　審決の取消事由
審決は、以下に詳述するとおり、図形商標としての本願商標の特質及び本願商標に関する取引界の実情をいずれも看過したため、本願商標と引用商標とは称呼を共通にする類似の商標であるとの誤つた判断をしたものであり、この判断は、本願商標と同一又は類似の多数の商標についてこれまで示された特許庁の基本的態度とも矛盾するものである。
１　図形商標としての本願商標の特質について
（一）　図形商標のもつ一般的特質
本願商標は、図形のみからなる商標であつて、視覚を通じて商品の出所表示機能を果すものである。このような図形商標にあつては、図形の表現手段、態様などに技巧を加え、そこに固有の特徴ある性格を打ち出し、視覚を通じて消費者に対しこれを鮮烈に印象づけようとするものであり、近時盛んに行なわれるようになつた。通常キヤラクター商標といわれるものがこれである。商標法上、キヤラクター商標とは、きわめて強力な性格又は顕著な特徴（個性）を備えた図形商標であつて、その中心をなすものは、主として戯画化、漫画化されたものであるということができる。因みに、商標公報から、キヤラクター商標中強烈な個性の表現された代表的事例を掲げると、清酒黄桜における「河童」の漫画、興和化学のコルゲンコーワにおける「蛙」の漫画、ヤンマーデイーゼルにおける「ヤンマー坊や」、シチズン時計の「シチズンのＣちやん」、ソニーの「ソニー坊や」、「ビデオくん」等がある。このように、キヤラクター商標には、強烈な個性又は特徴が存在し、看者に鮮烈な印象を与えるため、同一の概念に属する図形の商標でも互に区別され、別異のものとして認識されているのである。同じ「坊や」という概念に属する多数の商標が、登録商標とされうるのは、ヤンマーデイーゼルの「ヤンマー坊や」、「シチズン時計の「シチズンのＣちやん」、ソニーの「ソニー坊や」からは、それぞれ一見してそこに紛れることのない認識が直感的に得られるからであつて、それは、漫画又は特異の図形による特徴、性格の相違、すなわち、図形に描かれたタツチの差異、図形構成の特徴がそれぞれ顕著であるからに外ならない。現代生活は、社会の機構、制度、生活様式などを通じていよいよ複雑、多忙化しており、このような状況のもとでは、処理や理解が面倒なものやそれに時間を要するものは、不可欠なものを別として、意識的に回避し、単純化を意図する傾向にある。したがつて、読まされる活字文化が後退し、視覚を通じて一べつ直感により理解できる対象に関心が寄せられる傾向が強くなり、映像文化が著しく発達してきたのである。視覚を通じての直感意識に訴えるキヤラクター商標は、他に何の説明や解説を要しないで需要者に認識させる必要から、一目のもとに強烈な印象と、永続的記憶を与えることに重要性があり、そのために、その図形化された商標が何と称呼されるのかはさほど重要なことではないのである。
（二）　本願商標の特質


本願商標の「二つの人の足跡」は、それぞれ五本の足指をはっきり前方に伸ばし、右方の足を左方のものよりやや前方に踏み出して緊張させた二つの足を組み合わせた、サーフライデイングにおけるサーフボード上の足の構えを如実に示した図形によつて構成されているものである。後記のとおり、本願商標を付した商品の大部分は、いわゆるヤングと呼ばれる世代に属する若者向きのものであるが、これら若者において、本願商標に接した場合に何を感得するかといえば、その殆んどは、足跡の状態からサーフインやボードスケーテイングを直感的に想起するのである。しかも、本願商標の表現は、極めて技巧的、象徴的、印象的なものであつて、固有の特徴であるキヤラクターを打ち出し、視覚を通じ消費者に鮮烈な印象を植えつけ、商品の出所表示の機能を遺憾なく果すものである。商標法上いわゆる特別顕著性に関していえば、本願商標は、きわめて強烈な特別顕著性を具備するものであつて、この商標を付した商品に接する顧客等は、その特異な本質的特徴の故に、その記憶、連想を通じて他と紛れることのない深い印象を持つのである。このような強烈な印象、個性こそ商標の類否を判定する最大の要素である。
２　取引界の実情について
引用商標の権利者は、商品の出所源としての事業をし、自ら同商標を「フツトマーク」と称呼しているので、引用商標の付された商品の流通機構においては、同商品が「フツトマーク」の称呼のもとに取扱われている。他方、本願商標の付された商品は、原告との契約のもとに、三共生興株式会社（本店神戸市＜以下略＞）が日本においては、一手にこれを取扱つているが、同会社は、右商品を、「ハンテン」又は「ハンテンマーク」の称呼のもとに販売している関係上、その系列販売網のもとにある業者もすべてこれと同一の称呼により商品を取扱つている。審決が、両商標を、「アシアト」の称呼をもつて取引に当る場合も決して少なくないとしたのは、商品の販売機構に関する限り全く事実に相違している。また、末端小売業者より本願商標の付された商品を購入する消費者は、実態的統計によれば、若年層が大部分であることを看過してはならない。三共生興株式会社及びそのサブライセンシーによる本願商標を付した商品の総売上高は、昭和五二年度が三五億円、昭和五三年度が四五億円に達しており、しかも、若者向け衣類において、本願商標「ハンテンマーク」は、圧倒的な知名度、人気を誇つているのである。
３　特許庁における同種の登録例について
本願商標と引用商標との対比関係において、登録商標に幾つかの類似の事例（甲第一一号証、第一二号証、第一四号証、第一六号証、第一八号証、第三七号証、第三八号証の各一、二）があるが、これらはいずれも、一方が引用商標と同一の商標であり、他方が、本願商標と同一又は類似の、二つの、人の足跡を一対とする商標である。
この事実は、現実の取引において、一つの足跡の図形と対をなして現わされた二つの足跡の図形とは、たとえ両者が共に「アシアト」の称呼を生ずるとしても、図形商標の特質上出所混同の可能性を打破し、視覚を通じて明瞭に区別認識を与え、相互に紛れることなく商取引が正常円滑に維持されていることを物語るものである。右の多数の事例において、もし「アシアト」の称呼の故に類似とされるべきものとすれば、その一方の登録出願は拒絶されてしかるべきであるのに、多数の登録例は相互に類似するとはしていないのであつて、両者が出所の混同誤認を生ずる虞れがないと判断したからにほかならず、この判断こそ正しい解釈に立脚したものである。
４　なお、本願商標は、既に詳述したとおり、引用商標と類似しないものであるが、とりわけ若年層の人々の間に周知著名であつて、引用商標と彼此混同する虞れが全くないことに鑑み、原告は、特許庁に対し、昭和五四年一〇月一二日付書面により指定商品の一部を放棄し、これを「若向きのベルト、若向きのネツクレス、若向きのペンダント、若向きのブレスレツト、若向きのワツペン、若向きのカフスボタン、若向きのレジヤー用バツグ、若向きのボストンバツグ、若向きの袋物、若向きのくし、若向きの洗面用具入れ、若向きのヘアブラツシ」と限定した。これにより、本願商標の指定商品は、原告が既にその営業分野に進出し、グツドウイルを獲得した範囲に限定されたので、取引上引用商標と類似しないことが一層明白となつた。
第三　被告の答弁
一　請求の原因一、二の事実は認める。
同三の主張は争う。審決には、原告主張の誤りはない。
二１　審決の取消事由１の主張について
原告は、本願商標や引用商標のような図形商標にあつては、外観のみが識別性を支配する決定的要因であるとし、称呼の重要性を否定するが、そもそも、思考の展開は、概念的な語又は一般的に定着した意味の語の記憶によつてされ、認識、思考の世界のものとなる。したがつて、図形商標であつても、そこから観念的な意味を生じうるものにあつては、称呼、観念（本願商標にあつては、「アシアト」、「足跡」の称呼、観念）を記憶し、これをその外観と結びつけて識別に供するのであるから、称呼による取引の重要性を否定することはできない。本願商標は、一般に誰からも人の足跡と認識される図形を描いたものにすぎないのであつて、その構図からは、原告が主張するサーフインやボードスケーテイングなど特定の状態を看者に連想させるに足りる顕著な特徴は見出しえない。そして、簡易迅速を尊ぶ取引にあつては、取引者、需要者は、一般に足跡の状態であるとみられるにすぎない図形からは、何人の足跡とか特殊な足跡とかといちいち詮索することなくその図形から得られる主たる印象をもつて取引に当るのが実情であり、審決が、本願商標について、取引者、需要者がこれを単に足跡の図形として認識するとしたことは当然である。
２　審決の取消事由２の主張について
本願商標及び引用商標は共に、商品区分第二一類の全商品すなわち「装身具、ボタン類、かばん類、袋物、宝玉及びその模造品、造花、化粧用具」を指定しているのであつて、これらの商品を見ただけでもその需要者が若年層に限らないことは明らかである。
３　審決の取消事由３の主張について


本願商標の構成については、前述のとおり、その指定商品を取扱う業界における取引の実情、経験に照らして「アシアト」の称呼、観念を生ずるのが自然であるから、その判断に即し本願商標と引用商標とが類似すると認定したものである。したがつて、本件と異なる他の登録例を挙げて審決の違法を主張するのは失当である。４　原告は、本願商標の指定商品の一部を放棄することにより、これを若向きのベルト、若向きのネツクレス等と限定しているが、審決の違法性の判断の基準時は、審決時であると解されるから、このように出訴後に指定商品の一部放棄があつたとしても、その効力は既往に遡及しないことは明らかであつて、審決の適否に影響を及ぼさない。また、本類（第二一類）に属するような商品の需要者は、必ずしも若人のみに限られず、各自の好みによつて商品を購買するのが常であるから、本願商標の指定商品を右のように限定すること自体無意味であつて、このような曖昧な表示をもつて商品を限定し、その関係において本願商標が引用商標と混同するおそれがないとすることはできない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一、二の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、原告が主張する審決の取消事由の存否について判断する。１　本願商標と引用商標とは、それぞれ別紙（一）及び（二）のとおりの構成のものであることから明らかなように、いずれも人の足跡ないし足形を描いた図形のみからなる商標であるが、引用商標が人の右足の足跡ないし足形一個のみからなるのに対し、本願商標は、人の左右の足の足跡ないし足形を別紙（一）のとおりの特定の配置態様に対応させて一対一体に構成したものである。本願商標と引用商標とのこのようなそれぞれの全体的構成に徴すると、両者は、その外観において顕著な差異が存するものであることは明らかである。
２　そこで、進んで本願商標と引用商標との称呼上の類否について判断する。（一）　まず、本願商標が取引の実情に照らし、どのように称呼されているかについて検討する。
成立に争いのない甲第一九号証ないし第二三号証、第三〇号証、第三一号証の一、二、第三二号証、第三九号証、第四〇号証、本願商標を付した商品の宣伝に関する昭和四八年四月ないし同年六月当時のテレビコマーシヤルの写真であることにつき当事者間に争いのない甲第三三号証の一ないし五、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第三五号証及び証人【Ｃ】の証言並びに弁論の全趣旨
によると、
「本願商標が付された商品は、日本国内において、昭和四四年秋ころから、三共生興株式会社が、当時アメリカ合衆国において広く販売されていた本願商標を付したタオルを輸入して販売したことに始まり、その売れ行きが良好であつたことが契機となり、同会社は、昭和四五年当時の権利者とライセンス契約を結び、タオルのほかシヤツなどを日本国内で製造販売するようになり、昭和四七年以降は取扱商品も次第に増加し、同会社及び同会社とサブライセンス契約を結んだ各社が、サンダ
ル、シユーズ、ベルト、
サスペンダー、財布、アクセサリーなどにわたつて順次販売対象を拡大するようになり、昭和四五年度七〇〇〇万円程度であつた売上高が、その後毎年数億円の割合で増加し、三共生興株式会社とそのサブライセンシーによる本願商標を付したこれら商品の総売上高は、昭和五二年度においては約三五億円に、また、昭和五三年度においては約四〇億円に達するに至つたこと、これに対応して、本願商標やこれを付した商品の宣伝も、展示会への出品、テレビや新聞、雑誌への掲載、パンフレツトの頒布などの方法によつて広く行われ、その宣伝費も年々増加し、右会社及びそのサブライセンシーの昭和五二年一〇月から昭和五三年七月までの宣伝費は、一億円を超え、昭和四五年から昭和五三年七月までの宣伝費の合計額は約三億円に達していること、このようなことから、おそくとも本件審決のされた昭和五二年六月当時においては、本願商標は、被服、装身具などの取扱業者においてはもとより、一般消費者においても相当広く知られるようになつていたこと、原告、三共生興株式会社及びそのサブライセンシーらは、本願商標又はこれを付した商品の取引及び宣伝に際しては、右商標を、「ハンテン」もしくは「ハンテンマーク」と称呼してこれを行つている関係上、これら商品を取扱う取引業者間においては、本願商標を右のように称呼し、「アシアト」とは称呼していないこと、これにならつて、これら取引業者と取引する一般需要者の多くも、これと同様の称呼をもつて取引に当つて
いること」
が認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。（二）　次に、引用商標の称呼についてみるに、成立に争いのない甲第二五号証の一、二及び証人【Ｃ】の証言に弁論の全趣旨を総合すると、引用商標は、株式会社磯部の販売にかかる同商標の指定商品や学童用水着などに使用されているが、同社等は、引用商標を「フツトマーク」と称呼して取引に当つていることから、これら商品の取引業者もまた、同様の称呼のもとに取引していることが認められる。（三）　ところで、前（一）に掲記の各証拠及びその認定の事実によつても、本願商標に接する者が、すべて同商標を「ハンテン」又は「ハンテンマーク」と称呼するものとはにわかに断定し難いところである。そして、本願商標が前記のとおり人の足跡を描いた図形のみからなるものであるから、たまたまこれを「アシアト」と称呼しようとする者が全くないとはいえないであろうし、このことは、引用商標についても同様である。


そこで、この「アシアト」と称呼しようとする場合について、次に検討する。「アシアト」は、極めて一般普通の語であり、本願商標の指定商品の需要者、取引者を含む一般人にとつて、人に限らず多種多様な動物が歩いた後に残る足裏の形ないし跡一般を意味し、さらに、人の場合には、各様の履物を履いたときのものも「アシアト」ということさえあることが経験則上明らかである。「アシアト」の意味内容ないし用語法が、一般にこのように広いものである以上、図形のみからなる本願商標について「アシアト」の称呼が生ずるか否かを考えるに当つては、十分本願商標の具体的構成に即し考察すべきものであり、単純に右のような広い意味内容のままの「アシアト」として考えてはならず、それは、様々な種類、態様のすべての「アシアト」を含むものと解すれば、人のアシアトも他の動物のアシアトと「アシアト」において同じということにもなり、当該商標の識別力を稀釈して、その識別機能を見誤るにいたることさえあることからも明らかである。本来、商標の称呼は、自他商品を識別することを目的として用いるものであるから、需要者、取引者は、その商標を一面で簡易明快に称呼しようとすると同時に、また、できる限りその特定の意味内容に相応しく適切正確に明示しようとするのが当然である。したがつて、例えば、商標が同種の図形のいくつかからなるものであるときは、その数の点にもおのずから着目し、ことに、その図形が二つとか三つとかなどあるときには、その点は至極簡単容易に表現しうることでもあるので、その旨を含めて称呼しようとすることは、極めて自然の帰すうである。その図形の具体的構成や数を無視看過し単に抽象的に表現したり、ただ上位概念的に表現したりするのは、上述の自他商品識別の目的にそわないからである。また、その商標が他面で形状についてユニークさを備えているのに、これを称呼上簡単に表現しにくいようなものであるときには、その図形の個数などを加え、右の表現しにくさから生ずる表現の不十分さを補い称呼しようとすることも、ごく自然に行われることであるのは、経験則に徴し首肯しうることである。
このように、上述の広い意味内容の称呼については、おのずとその範囲を限定し、当該商標の実体に即したものとするにいたるのは自然のことであり、その場合、右限定をするに相応しいものは、少なくとも、図形のみからなる商標にあつては、その構成及び指定商品の取引の実情であろうと考えられる。そして、その称呼の含みうる意味内容が、当該商標の具体的な構成に比して、広ければ広い程、その範囲を限定する要素は、当該商標に相応しくその出所表示機能等、本来の機能を果しうるよう、適切に考量されることになるし、それが相当なことである。換言すれば、図形のみからなる本願商標を仮に「アシアト」と称呼しようとした場合、取引の実際上も、必然的にその外観その他が需要者、取引者の認識に存して、相関的に「アシアト」の称呼を限定するものと考えられる。つまり、別紙（一）のとおりの一対一体の足跡の構成が、「アシアト」の称呼を限定してはじめて、本願商標は、それに相応した識別力を有するにいたるものである。しかもなお、本願商標の構成は、人の裸足を、右側の足が左側の足より半足長余り前で、僅かに開いた特定の内股配置にし、かつ、各ゆびが前方に伸ばされて描出されており、極めて特異性ないし個性のあるものであつて、この特異性ないし個性の故に、自他商品についての識別力を有するものと認められる。
右のとおりであるから、本願商標から単純に「アシアト」の称呼が生ずるとして、商標の類否を決するのは、当を得ないものであり、結局、本願商標については、単純な「アシアト」の称呼は、商標の類否判断の対象とすべきではないものである。
さらにまた、これを本件の事実に即してみるに、業者たる取引者、すなわち、取引業者と需要者との間の取引においては、取引業者は本願商標を「ハンテン」もしくは「ハンテンマーク」と称呼していることや第二一類に属する商品分野において、本願商標や引用商標が併存して来ていることなど、前（一）、（二）の認定の事実に徴すると、本願商標及び引用商標が付された商品に関する取引に際しては、その需要者、取引業者において、取引の過程でいずれの商標に関する商品の目的とするものであるかが自ずと明確に認識されているものと認められる。しかも、右取引分野以外の場合について考えてみても、なるほど、人の足跡を描いてなる標章は、商標として比較的新しいものではあるが、この種の標章は、被服、身回品その他について近時日常生活の中でしばしば見受けられるところであり、また、このような図形のみからなる商標にあつては、様々に称呼される可能性があり、必ずしも一定の称呼に一義的に称呼されるものではないので、識別機能を果す必要上からしても、いかに簡易迅速を旨とする商取引においても、殆んどの場合、人の足跡を二つ描いてなる標章であれば、上述の旨趣に徴し、少なくとも「二つの人の足跡」の意味に限定し、例えば「リヨウアシアト」、「フタツノアシアト」などと称呼されるとみるのが自然であろうし、そのように称呼することに特段の不都合ないし困難があると思われる事情も見当らない。このことは、次のような事実に徴しても是認されるところである。すなわち、成立に争いのない甲第一一号証、第一二号証、第一四号証、第一六号証、第一八号証、第三七号証、第三八号証の各一、二及び第三六号証並びに証人【Ｃ】の証言によれば、本願商標と同じような人の二つ又は三つの足跡を描いてなる登録商標と引用商標と同一の登録商標が、本願商標の指定商品と類を異にする商品区分においてではあるが、多数存することが認められるところ、そのような商品分野において特段商品の出所の混同を生じているような事情も窺えないところからすれば、これらの商標は、その指定商品の分野においてそれぞれ十分出所の識別機能を果しているものと推認されるからである。（四）　右（一）及び（三）に述べたところからすると、本願商標に接する者の中にたまたまこれを「アシアト」と称呼しようとする者が全くないとはいえないとしても、それは前説示のとおりであり、その実、単純に「アシアト」と称呼するものではないと考えられるところ、このような事情及び引用商標もまた「フツトマーク」と称呼されるのが通常であつて、「アシアト」と称呼されることが比較的稀であるなど前（二）に認定の事実を総合検討すると、本願商標について「アシアト」との称呼は、商標の識別機能に影響を及ぼす程のものではないというべきものである。
よつて、本願商標は引用商標との間に称呼上の類似性がないというべきである。３　前叙のとおり、本願商標と引用商標とは、外観上顕著な差異があるほか、称呼上の類似性もないとする上来説示のところからして、観念上もまた類似するものでないことは明らかである。


主　　　文
一　被告リヨービ株式会社は、別紙目録（二）記載の写真植字機用文字盤を製造販売してはならない。
二　被告リヨービ印刷機販売株式会社は、別紙目録（二）記載の写真植字機用文字盤を販売してはならない。
三　訴訟費用は、被告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文一項ないし三項と同旨の判決並びに主文一項及び二項につき仮執行の宣言を求める。
二　請求の趣旨に対する答弁
「原告の請求をいずれも棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求める。
第二　当事者の主張
〔不正競争防止法一条一項一号及び五号の規定に基づく請求について〕
一　請求の原因
１　当事者
原告は、写真植字機及び文字盤等の製造販売を業とする会社であり、被告リヨービ株式会社（以下「被告リヨービ」という。）は、印刷機並びに写真植字機及び文字盤等の製造販売を業とし、被告リヨービ印刷機販売株式会社（以下「被告リヨービ販売」という。）は、印刷機並びに写真植字機及び文字盤等の販売を業とする会社である。
２　周知性
原告は、昭和三八年以降現在まで別紙目録（一）記載の写真植字機用文字盤（以下「原告文字盤」という。）を製造販売している。原告文字盤は、書体別の製品であるところ、その書体がいずれも優れたデザインであり、また、それには斬新かつユニークな創作部分が含まれており、それゆえに好評を博しているばかりか、わが国写真植字機のベストセラー機である「スピカ」、「パボ」などの原告製写真植字機に使用されているものであつて、写真植字の業界において極めて著名な商品である。
３　原告文字盤の形態の特徴
原告文字盤は、次に述べるとおり、他社の写真植字機用文字盤に比して、その形状、文字の配列及び見出表示の三点において著しい特徴を有している。（一）従来の他社の文字盤としては、株式会社モリサワ（以下「モリサワ」という。）の文字盤と被告らが被告文字盤を販売する以前から販売していた文字盤（以下「被告らの旧文字盤」という。）とがあるが、それらは、本判決添付の比較図の②及び③に示すとおりの形状であり、縦横に桟が入り、それぞれ一二区画、四区画に分けられているが、原告文字盤には、同比較図①のとおり桟が設けられていない。また、モリサワの文字盤と被告らの旧文字盤は、全体が正方形又はそれに近い形状であるが、原告文字盤は、全体がスマートな長方形であり、更に、枠の縦方向の部分の幅が横方向の部分の幅の約二倍あり、全体に安定感を与えている。更にまた、原告文字盤の枠の縦方向の部分は、中央部において約二分の一の長さにわたつて枠の幅の約三分の一程度凹んでおり、しかも、二か所にピン穴が設けられている。このように、原告文字盤は、従来の他社の文字盤とは異なる独特の形状をしている。
（二）文字盤上の文字の配列については、本判決添付の比較図の第一図（原告文字盤）と第二図（モリサワの文字盤）及び第三図（被告らの旧文字盤）とを比較すれば明らかなとおり、使用頻度の高い平仮名、片仮名、数字、アルフアベツト及び記号等の配置位置においても、また、漢字の配列においても、原告文字盤のものは、他の二者と全く異なる特徴を有する。例えば、三者とも、「一寸の幅式」索字法を採用しているが、「一」、「ハ」及び「言」の各部の漢字の配列が右第一図ないし第三図に示すとおり異なつている。更に、原告文字盤は、一、二級の漢字二八六二字だけで構成し（メインプレート）、三級の漢字はサブプレートに配列したが、他の二者は、三級漢字まで含めているので、文字盤の字数がそれぞれ三二二八字、三三四八字である。
（三）原告文字盤は、別紙目録（一）第二図に示すような朱色の見出表示がされており、これも他の二者には見られない特徴である。
原告文字盤の右の三つの形態的特徴は、他の二者に対して極めて顕著なものであつて、原告文字盤の形態的特徴として写真植字の業界において広く認識されており、原告文字盤であることを識別する表示としての機能を有するに至つている。
４　被告らの行為
被告リヨービは、昭和五四年秋以降、別紙目録（二）記載の写真植字機用文字盤（以下「被告文字盤」という。）を製造販売しており、また、被告リヨービ販売は、右以降、被告文字盤を販売している。
５　形態の類似性
被告文字盤は、原告文字盤と同一の形状であり、また、同一の文字配列を採用し、更に、朱色の類似の見出表示を設けている。
６　混同のおそれ
被告らは、右の行為により、取引者又は需要者をして、被告文字盤を原告の文字盤であると誤認、混同させている。すなわち、不正競争防止法一条一項一号の規定にいう「混同」は、混同のおそれがあれば足りるとされているが、右混同のおそれの認定に際しては、商品表示の周知性の高さ、表示の類似性の強度、競業関係の近似性等顧客吸引力に影響を及ぼす要素一切を総合的に考慮しなければならない。本件では、原告は、昭和三八年以降、前述のような形態的特徴を有する原告文字盤を販売しているのであるから、原告自身の業界における知名度と相まつて原告文字盤の周知性はこの上なく高いというべきであり、また、原告の商品の表示と被告らの商品の表示とはほとんど同一といつていいほど類似しており、更に、原告と被告らとは全くの競業関係にある。以上によれば、本件における商品主体の誤認、混同のおそれの存在は、疑問の余地がない。また、同法にいう「混同」の意味は商品の出所が同一であるとの誤認（狭義の混同）にとどまるものではなく、周知の商品表示の主体とこれを無断で使用する者との間に、財政上の関係、人的関係、組織上の関係、契約上の関係等が存するのではないかと取引者又は需要者が誤認する広義の混同をも意味する。本件においては、被告らは、被告文字盤において、原告の周知表示である原告文字盤の形状、文字配列及び見出表示とほぼ同一の形態のものを使用しているのであるから、少なくとも原告と被告らとの間に資本上の関係が存するのではないか、原告が被告らに文字盤使用についてライセンスを与えているのではないかとの誤認を生じさせるおそれがあることは明らかである。
７　奴隷的模倣
被告文字盤は、原告文字盤の形態表示をそつくりそのまま採用したものであつて、奴隷的模倣の典型である。奴隷的模倣は、アメリカ合衆国でも、西ドイツでも典型的な不正競争行為とされている。


わが国は、パリ条約の加盟国であり、同条約の「工業上又は商業上の公正な慣習に反するすべての競争行為は、不正競争行為を構成する」（一〇条の二第二項）との規定に拘束されるところ、右の「公正な慣習」とは、単に国内だけでなく、国際的に成立しているものをいうのであるから、わが国の裁判所においても、奴隷的模倣は不正競争行為としてしかるべき制裁の対象となるのである。しかも、奴隷的模倣は、それ自体、被模倣表示の周知性及び被模倣商品との誤認、混同を惹起するおそれの存在の決定的な証拠である。それは、被模倣商品の声価に只乗りしようとする不正競争の意図の表明以外の何物でもない。
８　内容誤認表示
被告文字盤の形状、文字配列及び見出表示が、原告文字盤と同一又は類似であることは、被告文字盤が原告によつて製造されたとの内容の誤認、又は原告が提供した原字によつて製造されたとの内容の誤認を惹起する表示にも該当する。
９　営業上の利益を害されるおそれ
被告らが、原告文字盤と類似の形態の被告文字盤を製造又は販売する行為は、原告文字盤を製造販売している原告の営業上の利益を害するおそれがある。
１０　結語
よつて、原告は、被告らに対し、不正競争防止法一条一項一号又は選択的に同項五号の規定に基づき、被告文字盤の製造又は販売の差止めを求める。
二　請求の原因に対する被告らの認否及び主張
１（一）請求の原因１の事実は認める。
（二）同２前段の事実は認める。同２後段の事実のうち、「スピカ」及び「パボ」がわが国写真植字機のベストセラー機であることは知らない、その余の事実は否認する。
（三）同３の事実のうち、原告文字盤が、従来の他社の文字盤に比して、その形状、文字の配列及び見出表示において差異があることは認めるが、その余の事実は否認する。
（四）同４及び５の事実は認める。
（五）同６ないし９の事実は否認する。
２　原告文字盤の形態の周知性について
（一）原告文字盤は、写真植字機に搭載するための長方形の平板な枠に、硝子の乾板をはめ込んだ写真植字機用文字盤としては極めてありふれた形態にすぎない。ま
た、その文字配列は、
一見して識別不能であり、原告文字盤の形態表示たりえない。文字の配列は、採字効率を意図する技術的機能とみるべきである。
（二）被告文字盤は、原告及び被告ら双方の写真植字機に使用することができる文字盤であり、このことは、需要者に周知徹底されているので、原告文字盤の形態には出所表示機能はない。
３　形態の類似性について
原告文字盤の文字の書体と被告文字盤の文字の書体とは、全く相違する。また、枠の色も、原告文字盤は黒色又は灰色であるのに対し、被告文字盤は茶色又は褐色である。更に、文字盤下段中央部の朱色の見出表示部分は、原告文字盤は横に三つに区分されているが、被告文字盤は全く区分されていない。この被告文字盤の見出表示は、被告リヨービが有する意匠権（登録五四三七六九号。以下「被告意匠権」という。）の類似意匠一の意匠権により、独自の創作性が認められている。したがつて、原告の奴隷的模倣の主張は、失当である。
４　混同のおそれについて
（一）被告文字盤の右下隅には「リヨービ」という社名、左下隅には被告の商標、左右上隅には書体を特定するための記号である書体コードが記載されている（特に、昭和六〇年二月以降製造の被告文字盤は、右社名と商標が一見して判明する程に明確にされている。）
更に、昭和五八年九月以降販売しているすべての被告文字盤には、その枠上部左側に、「ＲＹＯＢＩ」と記載されたシールが貼付されている。仮に、文字盤の形態に出所表示機能がある場合でも、文字盤に明確な社名、商標が付されている場合には、形態の出所表示機能は右社名、商標により打ち消されてしまうので、混同は生じえない。
（二）原告文字盤の枠の色は、黒色又は灰色であるのに対し、被告文字盤の枠の色は、茶色又は褐色であり、この点においても、両者は識別しうる。（三）写真植字機の文字盤の流通方法には、メーカーが直接需要者に販売する場合と代理店を経由して販売する場合との二種類があるが、メーカーの直接販売の場合はもちろん、代理店販売の場合も、原告の代理店と被告の代理店とは、通常別であるから、混同は起こりえない。
（四）写真植字機の文字盤を購入する者は、写真植字機による植字の専門業者である。そして、文字盤は、一般人が店頭で商品を購入するのとは異なつた流通過程をたどるのであり、通常、書体コードによつて注文され、販売されるものである。すなわち、写真植字業者は、広告デザイナーや編集者が指定した書体を使用して組版を行うのであるが、その書体がない場合、文字盤見本帳を見て書体コードを確認して、メーカー名と書体コードにより文字盤を発注するのであり、このように書体が文字盤選択の基本要素となつている以上、文字盤の形態そのものによる出所の混同は生じえない。また、中古市場も、写真植字機に関するものしかなく、仮に文字盤について中古市場があるとしても、書体が大きな意味を持つところから、書体を中心に取引されることが容易に推測されるところ、原告文字盤と被告文字盤とは書体が異なる以上、中古市場でも商品の混同は生じえない。（五）被告文字盤は、必ず段ボール箱に包装されて配送されるが、箱の表面には「リヨービ文字盤」、「ＲＹＯＢＩ　ＭＡＩＮＰＬＡＴＥ」、「ＲＹＯＢＩ　ＬＥＴＴＥＲ　ＰＬＡＴＥ」、「発売元　リヨービ印刷機販売株式会社」と記載したラベルが貼付されており、一見して被告の商品であることが明らかである。（六）よつて、被告文字盤について、原告の文字盤であるとの狭義の混同は生じえない。また、写真植字業界は、原告、被告らともう一社合計三社しか存在していない業界であり、その三社が激しく競争していることは取引者又は需要者間に周知であるから、原告と被告らとが、親会社と子会社の関係にあるとか、業務提携関係にあるとの誤認を生じさせるような広義の混同も生じえない。
５　文字盤の互換性について


写真植字の業界では、前記のとおり広告デザイナーや編集者が指定した書体を使用して組版を行うのであるが、その書体は各写真植字機のメーカーによつて異なり、しかも、各メーカーから販売されている文字盤はいずれも自社製の写真植字機にしか搭載することができない形式となつていたため、需要者としては、例えば、原告の書体を使用するためには、原告の写真植字機を購入することが不可欠であつた。また、中小零細業者が大半を占める写真植字の業界においては、不要な写真植字機を購入するために多額の費用を負担することは経営上困難であり、所有している写真植字機のメーカーの書体しか使用することができないという不合理を甘受してきたのである。このような状況を打開する方策として需要者が強く求めてきたのが、互換性のある文字盤であり、被告文字盤は、この需要者の求めに応じて開発されたものである。すなわち、被告文字盤は、被告らの写真植字機のみならず、原告が製造販売する写真植字機にも搭載可能であり、原告製の写真植字機を所有している写真植字業者は、被告製の写真植字機を購入することなく、被告文字盤を使用することが可能となつたのである。更に、一台の写真植字機に複数のメーカーの書体の文字盤を搭載可能としたことにより、従来極めて手間のかかる作業であつた「混植」を簡単に行いうるのである。以上のように、文字盤の互換性確立は、写真植字機の需要者の要望に応え、かつ、写真組版の幅広い可能性を開拓するために不可欠の事項であり、原告の「奴隷的模倣」、「被告らに不正競争の意図がある。」等の主張は、自由競争を排除せんとするものであつて、失当である。
６　意匠権の行使による適用除外について
被告文字盤は、被告リヨービが有する被告意匠権及びその類似意匠一の意匠権を実施したものであるから、被告らの被告文字盤の製造販売行為には、不正競争防止法一条一項一号の規定の適用はない（同法六条）。なお、原告は、後記三４のとおり主張するが、文字の配列は、もともと被告意匠権の内容とはなつていないのであるから、文字の配列の点は、被告意匠権の範囲とは無関係であり、また、被告意匠権の登録意匠及びその類似意匠一の背面図に模様が記載されていないのは、背面図の模様が意匠権の対象となつていないからであり、更に、文字盤は、常に表面から見るものであつて（正面図）、背面における差異は問題にならない。
三　被告らの主張に対する原告の反論
１　社名、商標について
被告らは、被告文字盤の隅に社名、商標が記載されている旨主張するが、被告文字盤の隅に小さなネガ像の文字で印されている社名や商標の存在によつて、混同のおそれがなくなるということはできない。現に、後述のとおり、実際に混同の事例が存在しているし、事柄の性質上それは氷山の一角とみるべきである。
２　書体コードによる注文について
被告らは、写真植字業者は書体コードに従つて文字盤を注文購入するのであるから、商品主体の混同は生じない旨主張する。しかしながら、（一）書体コードに従つて取引が行われれば受注先を間違えることは少ないとしても、被告らが原告文字盤とほとんど同一の文字盤を販売すること自体、需要者をして、被告らと原告とが何らかの関係があるかのような広義の混同、例えば、被告らが原告文字盤の販売会社であるとか、原告と被告らとが原告文字盤の製造販売について業務上の提携をしたとの混同を生じさせることは避けられない。（二）写真植字機や文字盤の購入者は種々様々であつて、これから新たに写真植字業を始めようとする者もいるし、写真植字業者の中にも、広告デザイナーや編集者が書体を指定するような大きな仕事を主とする者から、印刷見本によつて注文を受けるような小さな仕事を主とする者まで種々雑多である。したがつて、文字盤の注文は、必ずしも書体コードに従つてなされるものではなく、単純に書体を指定して注文される場合もあるのであり、特に、明朝、ゴシツク等の一般的な書体については、需要者によつては漫然と書体を指定して原告の文字盤を代理店に発注し、被告文字盤を原告文字盤と誤認して購入するという事実が現に生じているのである。（三）写真植字機に関する市場も、新品に限られるものではなく、中古市場も形成されており、中古品の文字盤については混同が容易に生じることが明白である。（四）被告らは、被告文字盤の書体コードが記載された見本帳自体に、原告文字盤の文字配列を意味する「パボ、スピカ配列」なる文言を記載しているのであり、仮に被告らがいうように書体コードによる発注がなされるにしても、被告らは、その拠り所となる見本帳自体において、原、被告製品の誤認混同を助長させているのであるから、被告らの主張は、失当である。
３　文字盤の互換性について
文字盤について互換性があれば便利であるから、原告文字盤の模倣が許されるとの論理は、特定の者に独占的権利を付与する無体財産権の制度と矛盾し、成立しえない。また、被告らは、①原告文字盤用、②モリサワ文字盤用、③被告ら固有の文字盤用の三種類の写真植字機を製造販売しているが、例えば、右③の写真植字機には、原告文字盤、被告文字盤又はモリサワの文字盤を使用することができないのであり、被告ら自身自社製品の中において互換性のない文字盤を製造販売しているのであり、被告らの行為は、「互換性」を確立する行為とは裏腹なものである。
４　意匠権の行使による適用除外について
被告リヨービが被告意匠権を有することは認めるが、被告らによる被告文字盤の製造販売行為は、被告リヨービが有する被告意匠権の行使の範囲を逸脱するものである。被告意匠権の実施といいうるのは、文字盤上の縦横の線やロ字状又はコ字状の目の模様としての使用に限定されるのであつて、原告文字盤と同一の文字配列を持つ被告文字盤を製造販売する行為まで被告意匠権の行使とはいえない。特に、文字の選別、配列は、各メーカーの文字盤ごとに著しい相違があり、文字盤を特徴づける本質的部分であるから、同一の文字配列を使用することは、意匠権の行使とは無関係である。また、被告意匠権の登録意匠及びその類似意匠一の背面図には、全く模様が記載されていないが、被告文字盤の背面には、正面と対称の縦横の線とロ字状又はコ字状の目があり、しかも、被告意匠権の登録意匠及びその類似意匠一の正面図に記載された縦横の破線の裏側に当たる部分は、被告文字盤においては原告文字盤と同様実線となつて現れ、右の各点からいつても、被告文字盤の製造販売行為は、被告意匠権の行使の範囲を逸脱したものといわざるをえない。
〔著作権に基づく請求について〕
一　請求の原因
１　原告の著作権
原告は、次に述べるとおり、原告文字盤上の文字配列表（別紙目録（一）第二図。以下「本件文字配列表」という。
）について著作権を有する（以下「本件著作権」という。）。（一）（１）法人著作


本件文字配列表は、原告の文字盤開発担当者による組織的共同作業によつて作成されたものであつて、本件著作権は、原告が原始的に取得したものである。
（２）本件著作権の譲渡
仮に、法人著作が認められないとしても、本件文字配列表は、昭和三七年当時、原告の印字部技術課に所属していた【Ａ】、【Ｂ】及び【Ｃ】の三名によつて作成された共同著作物であるところ、右三名は、そのころ、原告に対し、本件著作権を譲渡した。
（二）本件文字配列表の著作物性
（１）昭和四五年法律第四八号による改正前の著作権法（以下「旧著作権法」という。）においても、著作物とは、「思想又は感情を創作的に表現したものであつて、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」をいう。そして、右の「思想又は感情」とは、「考え、気持ち」くらいの広い意味に解すべきであり、また、右の「文芸、学術、美術又は音楽」も、それぞれ区分してどの分野に属するかということではなく、文芸学術美術音楽という知的、文化的包括概念として、広く考えるべきものである。
（２）原告の文字盤開発担当者は、昭和三七年ころ、文字盤の形状の変更の可否、文字の使用頻度及び人間工学的見地からの文字配列に関する調査研究を開始した。文字の使用頻度に関しては、国立国語研究所、毎日新聞社、朝日新聞社等の資料を調査し、これに原告独自の文字の使用頻度調査を加え、これらの調査結果を総合して文字を選別し、文字の配列に関しては、文字盤本体の操作性に関する実験調査を繰り返し、翌年九月ころ、本件文字配列表を作成し、同年一〇月三日これを公表した。このように、本件文字配列表は、文字の使用頻度調査結果に基づく文字の選別分類結果を、人間工学的見地からの採字効率の研究結果により配列表示した所産であつて、表形式、字数、字種、階層構造のいずれをとつても個性豊かな高度の創作性を有するものであるから、旧著作権法上保護される学術的著作物というべきである。
（３）本件文字配列表は、前述のとおり、文字の選択及び配列において独自性を有するものであつて、旧著作権法上の編集著作物にも当たる。
２　被告らの行為
被告リヨービは、被告文字盤を製造販売しており、また、被告リヨービ販売は、被告文字盤を販売している。
３　著作物との同一性
被告文字盤上の文字配列表は、本件文字配列表と同一である。
４　結語
よつて、原告は、被告らに対し、不正競争防止法一条一項一号又は五号の規定に基づく請求と選択的に、本件著作権（複製権）に基づき、被告文字盤の製造又は販売の差止めを求める。
二　請求の原因に対する被告らの認否及び主張
１（一）請求の原因１の事実は否認する。
（二）同２及び３の事実は認める。
２　思想の表現形式の不存在について
本件文字配列表には、思想も感情も表現されておらず、単なる文字の集積があるにすぎない。すなわち、本件文字配列表は、専ら採字効率の見地から配列された表記要素たる記号ともいうべき文字の集合にすぎないものであつて、言語による思想の外形的表現を欠き、言語の著作物とはいえない。また、本件文字配列表が学術の著作物であるといえるためには、文字の選択、配列についての方法、根拠についての説明が必要である。その説明がなければ、一般人は、文字配列表を見ても、そこに思想を読み取ることができない。本件文字配列表には、そのような思想の表現形式が欠けている。
３　創作性の不存在について
本件文字配列表は、使用頻度の高い文字の集合を中央に、漸次使用頻度の低い文字の集合をその周辺に配置する階層別文字配列法を採用したものであるが、これは、文字配列を行う上で、人間工学的にも、採字効率の上でも当然の方法であつて、どの業者でも採用している従来からある公知の配列法である。原告は、単に公知の配列法に基づいて文字を文字盤上に具体的に配置したにすぎず、本件文字配列表には創作性がない。また、国立国語研究所、毎日新聞社及び朝日新聞社の文字の使用頻度調査結果に基づき、文字盤に採択すべき文字を選定することは、業者ならば当然行うところであつて、本件文字配列表は、原告の独創的精神活動の所産とは考えられない。
すなわち、国立国語研究所の調査結果で使用頻度の高い順位五四五位までの文字が、本件文字配列表の一級文字欄に八六パーセント、被告らの旧文字盤の一級文字欄に一〇〇パーセント集中しているのである。また、本件文字配列表の一級文字は五六二字、二級文字は一九四八字、合計二五一〇字であり、被告らの旧文字盤の一級文字は七〇九字、二級文字は二二五〇字、合計二九五九字であるが、右の被告らの旧文字盤の一、二級文字は、本件文字配列表の一、二級文字の場所にほとんど納まるのであり、その逆も同様である。以上によれば、原告が選択した本件文字配列表の主要文字群は、特殊なものでないことが明らかである。
４　文芸、学術、美術、音楽の範囲について
仮に、文字配列表に著作物性があるとしても、写真植字機の文字盤は、実用品であり、工業製品であるから、工業所有権によつて保護されることはあつても、著作権としては保護されえない。すなわち、著作権は、人の独創的な精神的労作の所産である無形の知能的産物を客体としていると同時に、その客体の範囲は、文芸、学術、美術、音楽の範囲に属するものに限定し、その他のものについては、工業所有権の対象物として著作物の範囲から除外していると解すべきであるから、文字盤中の文字配列は、著作権の対象とはなりえない。
５　編集著作物について
旧著作権法にいう編集とは、数個の独立した著作物を適法かつ一定の指針又は体系の下に収録することで、そのようにして創作されたものが編集著作物であるところ、本件文字配列表は、著作物とはいえない個々の文字により構成されているのであるから、編集著作物とはいえない。
６　複製について
文字配列表と同一の文字配列を有する文字盤の製造は、文字配列表の複製とはならない。すなわち、建築の著作物の複製についての規定のような特則がない以上、設計図に従つて工業製品を製造しても、設計図の複製権の侵害とはならないが、文字配列表と文字盤も、右の場合と同様の関係に立つものである。
三　被告らの主張に対する原告の反論
１　思想の表現形式について
被告らは、


本件文字配列表は思想の表現形式を欠く旨主張するが、本件文字配列表においては、文字の特定の空間的配置が、原告の学術的思想の表現形式となつているのである。また、本件文字配列表は、言語に関するものであるから、言語の著作物に当たるというべきである。仮に、言語の著作物に当たらないとしても、本件文字配列表は、原告による文字の使用頻度調査の結果及び採字効率についての人間工学的研究の結果を、文字の実際の配置を示して図解表現したものであるから、図面、図表、模型その他の図形の著作物に該当する。
２　創作性について
被告らは、本件文字配列表には創作性がない旨主張するが、被告ら自身が本件文字配列表をそつくり模倣しているということ自体が、本件文字配列表に創作性があることを雄弁に物語つている。
３　文字盤の実用性について
被告らは、実用品は著作物とはなりえない旨主張するが、コンピユータープログラムの例にみられるように、実用性を備えることは、著作物性を否定する理由とはなりえない。
４　複製について
被告らは、文字盤上の文字配列は、文字配列表の複製物ではない旨主張するが、ＲＯＭに固定されたプログラムが著作物の複製物であることは、判例上も認められているところであつて、著作物が実用品として複製されえないということはない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　不正競争防止法一条一項一号の規定に基づく原告の請求について
一　原告文字盤の形態の周知性について
原告が、昭和三八年以降現在まで、原告文字盤を製造販売していることは、当事者間に争いがない。また、成立に争いのない甲第七号証の一ないし三、第八号証の一ないし六、第一一号証、第一二号証の一ないし九、第一三号証の一ないし二四、第一九号証、乙第三二号証の一及び二並びに証人【Ａ】の証言によれば、国内の写真植字機のメーカーは、現在、原告、被告ら及びモリサワの三社だけであること、原告の写真植字機は、「スピカ」、「パボ」という名称のものが代表的なものであるところ、原告は、遅くとも昭和五四年一〇月までに、右写真植字機について数多くの出品展示会を全国的に催し、その広告及び宣伝に努めていること、原告文字盤は、右写真植字機に使用されるものであつて、採字効率を高める合理的な文字の配列がなされていること等により、発売以来長期間にわたつて全国の多数の写真植字業者によつて利用され、好評を博してきていること、以上の事実が認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。そして、原告文字盤の写真であることについて争いのない甲第一号証、原告文字盤、モリサワの文字盤及び被告らの旧文字盤の比較写真であることについて争いのない甲第三号証、並びに証人【Ａ】の証言によつて真正に成立したものと認められる甲第一五号証によれば、本判決添付の比較図に示すとおり、モリサワの文字盤と被告らの旧文字盤は、いずれもその枠がほぼ正方形であり、また、その枠の内側が桟により一二区画又は四区画に区分けされているのに対し、原告文字盤は、その枠が長方形であり、また、縦枠の中央部に全体の約二分の一位の長さの凹部が存在しており、更に枠の内側には桟による区分けが存在していないこと、平仮名、片仮名、英字、数字、記号等（以下「平仮名等」という。）が、モリサワの文字盤では、中央列の下から二番目の区画に、被告らの旧文字盤では、上部中央にそれぞれ配置され、その周囲に漢字が配列されているのに対し、原告文字盤では、文字盤の下部中央部に凸形状に配置され、その周囲に漢字が配列されていることが認められ、右認定の事実によると、原告文字盤は、モリサワの文字盤及び被告らの旧文字盤と比べて、明確に識別することができる右認定のような形態的特徴を有していることが認められる。以上の事実によれば、原告文字盤は、その枠が長方形であり、また、縦枠の中央部に凹部があり、更に、枠の内側には桟による区分けがなく、更にまた、文字盤の下部中央部に凸形状に平仮名等が配置され、そのまわりに漢字が配置されている点において、他社製品と識別しうる顕著な特徴を有しているものというべきところ、右の形態は、一時的には商品の構造そのものであるが、二次的には商品の出所を表示する機能をも併有し、遅くとも昭和五四年一〇月以降現在まで、原告の文字盤であることを示す表示として、文字盤の取引者又は需要者である写真植字業者間に広く認識されているものと認めることができる。被告らは、原告文字盤は、写真植字機用文字盤としては極めてありふれた形態にすぎない旨主張するが、原告文字盤が、他社の文字盤と比べて、明確に識別することができる形態的特徴を有していることは、前認定のとおりであるから、被告らの右主張は採用することができない。また、被告らは、文字盤上の文字の配列は、一見して識別不能である旨主張するところ、個々の漢字の配列位置についてまで写真植字業者間に広く認識されていることを認めるに足りる証拠はないが、漢字と平仮名等との相対的配置は、前認定のとおり各社それぞれ特徴を有しているのであるから、文字の配列も、その限度においては、原告文字盤の形態の一特徴をなしているものということができ、したがつて、被告らの右主張は、その意味において、採用するに由ないものというべきである。更に、被告らは、被告文字盤は、原告及び被告ら双方の写真植字機に使用することができる文字盤であり、このことは、取引者又は需要者に周知徹底されているので、原告文字盤の形態には出所表示機能はない旨主張するところ、成立に争いのない乙第二九号証の一ないし三四（証明書）には、右主張事実に添う記載があるが、成立に争いのない甲第一四号証（証明書）によれば、右の乙号証は、被告らが、主として、被告らの取引先の企業に依頼して、予め内容を印刷した用紙に記名捺印してもらつたものにすぎないことが認められ、右事実に照らすと、右の乙号証の記載から直ちに被告らの右主張事実を認めることはできず、他に右事実を認めるに足りる証拠はない。
二　形態の同一性と被告らの行為について


請求原因４及び５の事実は当事者間に争いがなく、右事実によれば、被告文字盤は、原告文字盤と同一の形状であり、また、同一の文字配列を採用しているというのであるから、原告文字盤の前認定の形態的特徴をすべて具備しているものと認められる。そして、不正競争防止法一条一項一号所定の「他人ノ商品タルコトヲ示ス表示と同一若ハ類似ノモノヲ使用シ」とは、商品に表示を付する行為をその一態様として含むものと解されるところ（商標法二条三項一号の規定参照）、形態が周知の商品表示となつている場合は、商品に表示を付する行為とは、正に当該形態の商品を製造することと解されるのであり、したがつて、被告リヨービが被告文字盤を製造する行為は、原告の商品たることを示す表示と同一の表示を被告の商品に付する行為、すなわち、右表示を使用する行為に当たるものというべきである。また、被告らが原告文字盤の周知の形態的特徴をすべて具備した被告文字盤を販売する行為は、不正競争防止法一条一項一号所定の「之ヲ使用シタル商品ヲ販売」する行為に当たることはいうまでもない。この点に関して、被告らは、文字盤の文字の書体、文字盤の枠の色、朱色の見出表示部分の差異などを挙げて、原告文字盤の形態と被告文字盤の形態とは類似していない旨の主張をするが、原告文字盤は、他社製品と識別しうる顕著な形態的特徴を有するものであるところ、被告文字盤は、原告文字盤の右の形態的特徴と同一の形態的特徴を有するものであること前説示のとおりであるから、たとい、両文字盤に右のような差異があるとしても、その差異は、その内容に照らし、両文字盤の形態の同一性を左右するものとは認められず、したがつて、被告らの右主張は、採用することができない。
三　混同のおそれについて


原告文字盤は前記の形態的特徴を有するものであるところ、その形態的特徴は、原告の商品であることを示す表示として、文字盤の取引者又は需要者間に広く認識されており、そして、被告文字盤は、原告文字盤の右の形態的特徴と同一の形態的特徴を有するものであることは、前認定のとおりであるから、被告リヨービにおいて被告文字盤を製造販売する行為及び被告リヨービ販売において被告文字盤を販売する行為は、被告文字盤が原告の商品であるとの混同を生じさせるおそれがある行為であると認めるのが相当である。この点に関して、被告らは、第一に、被告文字盤の左右上下の四隅に社名、商標及び書体コードが記載され、更に、文字盤の枠上部左側に「ＲＹＯＢＩ」と記載されたシールが貼付されていること、第二に、被告文字盤の枠の色が、原告文字盤の枠の色と相違すること、第三に、文字盤の流通方法には、メーカーが直接需要者に販売する場合と代理店を経由して販売する場合とがあるが、メーカーの直接販売の場合はもちろん、代理店販売の場合も、原告の代理店と被告らの代理店とは、通常別であること、第四に、文字盤は、一般人が店頭で商品を購入するのとは異なり、写真植字業者が書体コードによつて注文し購入するものであること、第五に、被告文字盤は、被告らの社名等が印刷された段ボール箱に包装されて配送されること、以上の事実を挙げて、両文字盤の形態が同一であつても、被告文字盤が原告の商品であるとの混同は生じえない旨主張するので、審案するに、（１）被告文字盤の写真であることについて争いのない甲第二号証及び乙第二四号証（枠右下部分の「Ｃ’７８リヨービ」の表示を削除）並びに被告文字盤の隅の拡大写真であることについて争いのない乙第一号証ないし第四号証）によれば、被告文字盤の左右上下四隅には、被告らの社名、商標及び書体コードを示す文字が存在するものの、これらの文字は、いずれも小さく、かつ、ネガ像で印されているため、読みにくく、注意深く観察しなければ文字盤上のその他の漢字と明確に識別しえないものであることが認められ、右事実によると、その文字の存在に気付かずに文字盤を購入する者が出現するおそれが十分にあるものというべく、また、「ＲＹＯＢＩ」と記載されたシール及び同シールが貼布された被告文字盤の写真であることについて争いのない乙第四九号証の一及び二並びに昭和六〇年二月以降製造販売の被告文字盤の写真であることについて争いのない乙第五八号証によれば、被告文字盤の縦枠に「ＲＹＯＢＩ」と印刷されたシールが貼付されているが、右シールも、文字盤全体と比べた場合の大きさ及びその色相からみて特別顕著な存在ということもできないことが認められ、右事実によると、被告文字盤が、原告文字盤の形態的特徴と同一の形態的特徴を有するものであることと相まつて、右シールを注意深く見ないままに、被告文字盤を原告の商品と即断して購入する者が出現するおそれが十分にあるものと認められ、また、（２）前掲甲第一、第二号証、乙第二四号証、第四九号証の一及び二、第五八号証、原告文字盤の写真であることについて争いのない乙第二号証（枠右下部分の「写研」の表示を削除）並びに証人【Ａ】の証言によれば、原告文字盤の枠の色は、灰色と茶褐色の二色に大別され、それぞれ用途によつて色相が苦干異なるため、厳密には四色であるのに対し、被告文字盤の枠の色も、灰色と茶褐色であつて、原告文字盤の枠の色と大差がないことが認められ、右事実によると、文字盤の枠の色によつて両文字盤を識別することは困難であるというほかはなく、更に、（３）証人【Ａ】及び同【Ｄ】の証言によれば、被告らの前記第三の主張事実が認められるけれども、他方、被告らの系列の代理店においては、原告文字盤又はモリサワの文字盤を使用しうる写真植字機を販売し、それに伴い原告文字盤又はモリサワの文字盤を被告文字盤とともに販売していることが認められ、右事実によると、少なくとも被告らの系列の代理店においては、被告文字盤と原告文字盤との混同のおそれがあるものといわざるをえず、更にまた、（４）成立に争いのない乙第三一号証の一ないし五、第三二号証の一及び二並びに証人【Ａ】の証言によれば、特殊な書体については、各社特有の書体コードによつてのみはじめて特定され、注文されるものも存するが、明朝体、ゴシツク体のような一般的な書体については少なくとも顧客の側からは、各社で定めている書体コードまで特定しなくとも、「細明朝」、「中明朝」又は「太明朝」というような表現で注文することも可能であることが認められ、右事実によると、文字盤は、必ずしも各社で定めている書体コードによつて注文され、購入されるとは限らないというべく、なお、（５）被告文字盤の包装用段ボール（大及び小）の写真であることについて争いのない乙第九、第一〇号証、昭和六〇年二月以降使用の被告文字盤の包装用段ボールの写真であることについて争いのない乙第五六、第五七号証並びに証人【Ｄ】の証言によれば、被告らの前記第五の主張事実が認められるが、被告文字盤を原告文字盤と誤認、混同している取引者又は需要者の中には、包装用段ボール箱の表示を一々確認しない者もいるであろうことは経験則上十分に予想されるところであるから、右主張事実は、両文字盤の混同のおそれを否定する事由たりえないものというべきであり、以上によれば、被告らの前記第一ないし第五の主張事実をもつて、両文字盤の混同のおそれを否定することはできない。かえつて、証人【Ａ】の証言によれば、被告らの系列の代理店において、種々の書体の複数個の文字盤をすべて原告文字盤と思つてまとめて購入した者が、しばらくの間、その中に含まれていた被告文字盤を原告文字盤と誤認して使用し、後に被告文字盤が混じつていることに気付き、原告文字盤との取り替えを要求したいというような事例が実際に数件あつたことが認められるところ、このような誤認、混同の事例が現に存在しているという事実は、両文字盤の混同のおそれを十分に裏付けるものといわざるをえない。また、証人【Ｄ】の証言によれば、代理店の店頭において文字盤が展示、販売される例が多少とも存在することが認められるが、このように代理店の店頭で文字盤が展示、販売されているような場合には、取引者又は需要者が、展示してある文字盤の形態的特徴が同一であることから、被告文字盤を原告文字盤と誤認、混同するおそれが大であることは、容易に推認されるところである。更に、原本の存在及び成立について争いのない甲第二〇号証によれば、中古品の写真植字機とともに、中古品の文字盤が販売されることが認められるが、この場合においても、被告文字盤を原告文字盤と誤認、混同して購入するものがいるであろうことは、両者の形態の類似性からいつて経験則上十分に予想されることである。以上のとおりであるから、混同のおそれはないとする被告らの主張は、採用するに由ないものといわざるをえない。
四　営業上の利益を害されるおそれについて