３　参加人と伊達漁協との右協議の結果をふまえて伊達漁協は、昭和四七年五月三一日通常総会を開催し、同総会において第四号議案「共同漁業権（海共第一三五号）及び区画漁業権（海区第四八号）の変更について」を提案、法定の要件のもとに議決された。
右決議によつて変更された漁業権の範囲（実質的には、漁業権消滅海域）は、右同日総会に議案の別図として提案、承認された「北電伊達火力発電所建設に伴う漁業権の消滅区域図」（原判決別図（三））に記載された海域であつて、参加人が温度低減対策の一つとして放水口施設を築造すべき海域とされたのは、同別図の（８）、（９）、（１０）並びに（１１）を結ぶ部分である。４　参加人は、前記消滅海域に透過ブロツク堤を築造し、この施設等によつて前記協定に定める温度差を守ることとしている。即ち、参加人は、右透過ブロツク堤の外海に接する測定点において五度、七度の温度差を遵守するのであつて、この点において、当初より漁業者に説明していた事実になんらそごはない。なお、水量についていえば、参加人は毎秒二二トンを超えて取水するものでなく、透過ブロツク堤に外海水が流入したとしても、それは協定に定める温排水の水量には含まれない。従つて水量についても当初の説明となんらそごすることはない。以上のとおり、参加人の説明になんらの誤りもなかつたのであるから、誤りのあることを前提とする控訴人らの主張は理由がない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　主位的申立について
１　控訴人らは、原審の判決手続には口頭弁論を終結しないで判決をした違法がある旨主張するが、本件記録によれば、昭和五一年二月二四日の原審第一三回口頭弁論調書には「裁判長　弁論を終結する」との記載があること、その後同年七月二〇日原審裁判所裁判長が判決言渡期日を同月二九日午前一〇時と指定し、同日控訴人ら代理人にその旨告知したところ、同日控訴人ら代理人から、控訴人らの前記「主位的申立に関する主張」とほぼ同旨の口頭弁論調書の記載に対する異議申立及び第一三回口頭弁論調書中の弁論終結の記載は誤りであるから口頭弁論期日の指定を求める旨の申立がそれぞれ書面でなされたが、原審裁判所は、同月二九日口頭弁論期日（判決言渡期日）を開き、同期日において控訴人ら中一部の者からなされた裁判官忌避申立をいわゆる簡易却下したうえで原判決の言渡をしたこと、他方控訴人ら代理人から昭和五一年二月二四日に原審裁判所裁判官全員に対する忌避申立がなされていたが、同申立は却下され、更に同年五月一二日札幌高等裁判所からそれについての抗告棄却の決定があり確定したことがそれぞれ認められ、右認定に反する資料はない。以上のとおりであるから、原審第一三回口頭弁論期日における審理が控訴人ら主張のような経緯であつたことを認めることはできない。よつて、原審の判決手続には口頭弁論を終結しないで判決をした違法がある旨の控訴人らの主張は採用することができない。
２　次に、控訴人らは、原審裁判所の証拠の採否及び証拠調の際の訴訟指揮が著しく不公平であつて、それは審理不尽というべきであるから、原判決を取消したうえ原審に差戻すべきことを求めているが、本件記録上明らかな原審裁判所における口頭弁論及び証拠調の経過によつても、原審裁判所の証拠の採否及び証拠調の際の訴訟指揮が不公平であり、かつ審理をつくさないものであるとの事実は、これを認めることができないから、右主張も採用しえない。
二　予備的申立について
１　控訴人らは、本件訴訟において、被控訴人のした昭和四八年六月二五日付公有水面埋立免許処分及び昭和五〇年一二月一八日付公有水面埋立工事竣功認可処分の各取消を求めているものであるが、行政庁の処分に対し不服申立をすることができる者は、行政事件訴訟法九条により、当該行政処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあり、その取消によつてこれを回復すべき法律上の利益をもつ者に限られるべきであり、右にいう法律上保護された利益とは、当該行政法規が私人等権利主体の個人的利益を保護することを目的として行政権の行使に制約を課していることにより保障されている利益であつて、右利益の存否は当該行政処分の根拠となつた実体法規が右利益の保護をはかる趣旨を含むか否かによつて決せられるべきものであり、また行政処分の直接の相手方ではない第三者の訴の利益については、当該行政法規の趣旨、目的に判断の基準をおき、第三者のために法律がとくに保護している利益を無視して行政処分のなされたときにのみ、当該処分の取消を求める利益があるものと解すべきである。２　そこで、この点を本件につき検討する。


（一）　次の事実は控訴人ら及び被控訴人間に争いがない。（１）　被控訴人は参加人に対し、昭和四八年六月二五日、伊達火力発電所（伊達火発）新設工事に伴う取水口、取水路、物揚場、荷置場などの施設（取水口外かく施設）の用地の造成のため、港湾二九号指令をもつて、伊達市＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞並びに国有鉄道用地の地先三万三七九五・九〇平方メートル（昭和五〇年五月一四日付被控訴人の変更許可により二万二〇九二・四二平方メートルに面積が縮小）の公有水面（本件公有水面又は本件埋立地）につき埋立（本件埋立）免許処分（本件埋立免許処分）をし、昭和五〇年一二月一八日、本件公有水面の埋立工事竣功認可処分（本件竣功認可処分）をした。（２）　控訴人Ａ、同Ｄ（伊達控訴人ら）は伊達漁業協同組合（伊達漁協）の、その余の控訴人ら（有珠控訴人ら）は有珠漁業協同組合（有珠漁協）のそれぞれ正組合員であり、伊達漁協は本件公有水面を含む海域に第一種区画漁業権（海区四八号）及び第一ないし第三種共同漁業権（海区一三五号）を有し（原判決別図（一））、有珠漁協は、右海域の北西側の海域に第一種区画漁業権（海区四七号）及び第一ないし第三種共同漁業権（海共一三四号）を有し（原判決別図（二））、控訴人らは、各所属漁業協同組合（漁協）の漁業権行使規則により前記各海域で漁業を営む権利を有していたところ、本件埋立免許処分当時における右各漁業権は、昭和四八年八月三一日をもつて存続期間の満了により消滅するに至つたが、同年九月一日、右各漁業権に対応する漁業権として、伊達漁協は、第一種区画漁業権（伊海区一号）及び第一ないし第三種共同漁業権（胆海共七号、八号）の免許を受け、有珠漁脇は、第一種区画漁業権（伊海区二号）及び第一ないし第三種共同漁業権（胆海共五号、六号）の免許を受けたが、伊達漁協が右昭和四八年九月一日に免許を受けた右漁業権の漁場の区域には本件公有水面を含む海域（原判決別図（三）赤斜線部分）は含まれていない。
（３）　本件埋立免許処分がされるに至つた経緯は次のとおりである。（１）　参加人は、昭和四五年ころから伊達市＜地名略＞に出力七〇万キロワツト（出力三五万キロワツト二基）の伊達火発の建設を計画していたが、その建設工事計画の一環として前記三万三七九五・九〇平方メートルの公有水面を埋立て取水口外かく施設を、同町二二七番地の二地先の公有水面に放水口施設を各建設するべく（原判決別図（三）赤斜線部分）かねてから右公有水面を含む海域に区画漁業権及び共同漁業権を有する伊達漁協に対し、原判決別図（三）のとおり漁業権の変更（漁業権につき右各公有水面部分を消滅させること）を要請した。（２）　伊達漁協では、右要請を受け、昭和四七年五月三一日の第二三回通常総会において、水協法四八条、五〇条に基づき、右区画漁業権及び共同漁業権の漁場の区域を、従前の区域から取水口外かく施設に必要な区域及び放水口施設に必要な区域を除く区域とする漁業権の変更につき審議を行ない、議決権を有する全組合員一四六名（本人出席一二五名、委任状出席二一名）の無記名投票の結果、賛成一〇三票、反対四三票をもつて原判決別図（三）の赤線部分の公有水面につき漁業権を消滅させる旨の漁業権の判決港議決した。
また、右総会においては、伊達火発の建設に伴う公害防止に関する基本的協定事項及び漁業補償に関する基本的協定事項についても、組合員全員の賛成で議決された。
（３）　伊達漁協は、右総会の決議に基づき、昭和四七年六月三〇日、伊達市長を立会人として、参加人との間に、伊達火発の建設に伴う漁業に対する影響の緩和、被害の防止及び漁業補償などに関する協走を締結した。右協定では、漁業補償などに関する条項として、参加人は伊達火発の建設のために必要とする海域原判決別図（三）の赤線の範囲にとゞまらない）につき、伊達漁協又はその所属組合員が受ける漁業損失に対する補償金として四億五〇〇〇万円及び温排水利用の研究開発に対する協力金として二〇〇〇万円を支払うこと及び伊達漁協は協定締結後速かに法令に基づく漁業権変更免許の申請をして免許を受けることが取決められた。（４）　伊達漁協は、昭和四七年八月一四日、右総会の決議及び協定の締結に基づき、参加人に対し、エントモ岬東側における取水口外かく施設用地の造成を目的とする本件公有水面の埋立に同意した。
（５）　参加人は、昭和四七年八月一四日、以上の経緯を経て被控訴人に対し、旧埋立法二条に基づき、取水口外かく施設用地の造成のため、前記三万三七九五・九〇平方メートルの公有水面の埋立免許の出願をした。
（６）　本件埋立の免許出願を受けた被控訴人は、昭和四七年九月八日、旧埋立法三条の規定により、伊達市議会に対し諮問を行ない、同年一〇月五日、可とする旨の答申を受けた。
右答申を受けた被控訴人は、（イ）伊達火発の建設計画が既に国の電源開発基本計画案に組み入れられており、その後電源開発調整審議会の承認を経て、昭和四七年一一月一七日、内閣総理大臣が右計画案のとおり基本計画を決定し、告示した（電源開発促進法三条）こと、（ロ）一方、参加人においても、伊達火発の建設のための電気工作物の変更許可を申請し（電気事業法八条）、同年一一月二四日、これが通商産業大臣によつて許可基準に適合するものとして許可され（同法五条）、その建設期間を同日から三年以内として指定され、その結果、参加人は、右指定期間内に伊達火発を建設して操業しなければならない義務を負つている（同法八条四項、七条一項）ことなどから、本件埋立ての必要性、公益性を認め、かつ右埋立ては、伊達漁協の区画漁業権及び共同漁業権に係る漁場の区域内の一部を埋め立てるものであることから、旧埋立法四条一号の同意の有無について調査を行なつたうえ、昭和四八年六月二五日、旧埋立法二条の規定により、本件埋立免許の出願に対する免許処分を行なつた。


（二）　右（一）の争いない事実、成立に争いのない甲第一ないし第一〇号証の各一ないし三、乙第一号証の一ないし一一、第四号証、第七号証の一ないし九、第八号証、第九号証の一ないし六、第一〇号証の一ないし四、第一三ないし第一九号証、第八一号証の一ないし六、第八二号証、公務員が職務上作成したと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第二七号証、第八九号証の一ないし三、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる丙第二号証の一、二、原審及び当番証人Ｅの証言、原審における控訴人Ｆ及び当審における控訴人Ｇ各本人尋問の結果によれば、次の事実が認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。（１）　参加人は、昭和五〇年三月一二日、被控訴人に対し、公有水面の埋立面積を当初の三万三七九五・九〇平方メートルから二万二〇九二・四二平方メートルに縮小することを内容とする公有水面埋立免許の変更許可を出願し（原判決別図（四）参照）、右を受けて被控訴人は、同年五月一四日、審査のうえ出願とおＵ変更を許可し、更に被控訴人は、同年一二月一五日工事竣功検定を実施したうえ、同月一八日参加人に対し本件竣功認可処分を行つたことが認められる（被控訴人が右面積縮小の許可及び本件竣功認可の各処分をしたことは前記のとおり当事者間に争いがない）。
（２）　伊達漁協は、前記（一）、（３）、（２）ないし（４）の手続を経た後の昭和四七年七月四日、被控訴人に対し、本件公有水面を含む海域につき、同漁協が有する区画漁業権（海区四八号）及び共同漁業権（海共一三五号）の各漁場の区域から伊達火発の取水口外かく施設及び放水口施設に必要な区域（原判決別図（三）の赤斜線部分）を除く区域とすることを内容とする右各漁業権の変更免許申請を行ない、右を受けた被控訴人は、昭和四八年六月二五日、伊達漁協に対し右申請どおり漁業権変更免許処分をした。そして、前記のとおり同年九月一日、同漁協及び有珠漁協に対して新たに漁業権の免許がされているところ、その第一種区画漁業権及び第一ないし第三種共同漁業権とも、いずれも従前の漁業権の漁場たる区域と変りがないが、伊達漁協については、前記取水口外かく施設及び放水口施設に必要な区域の公有水面は、右漁業権の漁場の区域に含められていない。そして、本件埋立免許処分当時、伊達漁協の海区四八号第一種区画漁業権の存する海域と前記有珠漁協の海区四七号同区画漁業権が存する海域、伊達漁協の海共一三五号第一ないし第三種共同漁業権の存する海域と有珠漁協の海共一三四号同共同漁業権が存する海域はそれぞれ相接しており、その境界は、エントモ岬の先端からほぼ南西方向（噴火湾の中心方向）に向う直線であつた（原判決別図（一）及び（二））。
（３）　参加人が本件埋立免許処分に基づき本件埋立地上に建設する施設は、伊達火発建設に伴う取水口外かく施設であり、その規模は、東埋立護岸四一〇メートル、東防波堤一〇九メートル、西防波堤一六五メートルなど全体の総面積で四万四三〇七・一五平方メートル（前記面積縮小により三万二五〇二・一九平方メートルとなつた）であるが、右施設と伊達漁協及び有珠漁協が前記漁業権を有している海域とは近接した位置にある（原判決別図（一）ないし（四））。（４）　参加人が伊達漁協に対して支払を約束した前記補償金等四億七〇〇〇万円は、約束どおり伊達漁協に支払われた。
また、昭和四九年六月一七日、参加人と有珠漁協との間に、伊達市長を立会人として、伊達火発の建設に伴う漁業に対する被害の防止、損害発生の場合の補償などに関する協定が締結されるとともに、漁業振興資金の名目で三億六〇〇〇万円、再建助成金の名目で六〇〇〇万円、計四億二〇〇〇万円を参加人から有珠漁協に支払う旨の覚書が交わされた。そして、右金員の支払は履行され、有珠漁協の各組合員に配分された。
（三）　そこで、以上の事実に基づき、控訴人らが、被控訴人の本件埋立免許処分により侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある権利を有しているか否かにつき検討する。
（１）　伊達控訴人らは、昭和四七年五月三一日開催の伊達漁協総会の漁業権放棄の決議は無効であつて伊達漁協．は本件公有水面に漁業権を有していたところ、本件埋立免許処分は本件公有水面に権利を有する者が存在しないものとしてなされた違法なものであるから、伊達漁協が本件公有水面を漁場区域に含めて漁業権の免許申請をするなどの方法をとれば、本件公有水面は当然伊達漁協の漁業権の漁場の範囲に含められ、従つて同漁協の組合員として漁業を営む権利を有する伊達控訴人らは、本件訴を提起することができる旨の主張をしているので、この点につき考えることとする。


伊達控訴人らは、伊達漁協の総会決議無効の理由として、水協法五〇条は憲法二五条、二九条、三一条に違反すること、漁業権の放棄には、水協法五〇条による総会の特別決議のほか、漁業法八条の書面による同意を要すること、仮に水協法五〇条の総会の特別決議のみによるとしても、伊達漁協の前記総会決議における漁業権放棄賛成者は同条の法定多数に達していないこと、同総会決議は、意思表示の重要な部分に錯誤があるから無効であることを主張しているが、右各主張については、当裁判所も、原判決がその理由第三、一、２、３、５及び４において説示するとおりいずれも理由がないものと認めるので、右説示を引用する。従つて、本件公有水面における伊達漁協の漁業権は、前記（二）（２）で説示したとおり、被控訴人の漁業権変更免許処分により確定的に消滅し、これに伴い、本件公有水面における伊達控訴人らの漁業を営む権利も消滅し、昭和四八年九月一日伊達漁協に対し新たに漁業権の免許がされているが、取水口外かく施設及び放水口施設に必要な区域の公有水面については、右漁業権の漁場の区域に含められていない。（２）　有珠控訴人らは、有珠漁協が法令又は慣習により本件公有水面から引水をし又は本件公有水面に排水をする者であり、仮に右に該当しないとしてもこれに準ずる者であると主張するが、有珠漁協の有する漁業権の区域が本件公有水面に近接していることは前記（二）（２）及び（３）説示のとおり認められるところ、右両海域間に海流が交流しうるとしても、同漁協がそのことにより公有水面埋立法五条三号、四号の引水又は排水権者に該ると解することはできないし、その他同漁協が右の権利を有することを肯定するに足りる証拠はない。以上のとおりであつて、控訴人らは、旧埋立法四条（新埋立法四条三項）及び五条が規定している「埋立ニ関スル工事ノ施行区域内二於ケル公有水面ニ関シ権利ヲ有スル者」には当らないというべきである。
（四）　次に、控訴人らが、被控訴人の本件埋立免許処分に対し前記法律上保護された利益を有しているか否かにつき検討する。
（１）　本件埋立免許処分に基づき本件埋立地に建設される施設の用途・目的、規模、更に右埋立地と伊達漁協及び有珠漁協の有する漁業権海域との位置関係については前記（二）（２）及び（３）において認定のとおりであり、また、漁業権は、漁協又はこれを会員とする漁協連合会に帰属するが、その構成員たる個々の組合員は、漁協又は漁協連合会の定める漁業権行使規則に従つて漁業を営む権利を有していることが明らかである（漁業法八条）ところ、前記甲第一ないし第一〇号証の一ないし三によれば、控訴人らは、本件埋立免許処分当時から、それぞれその所属する伊達又は有珠漁協の定める漁業権行使規則に基づき、各漁協の有している前記漁業権区域内（但し、伊達漁業の漁業権区域から本件公有水面を含む原判決別図（三）赤斜線部分が除外されるに至つたことは前説示のとおり）の海域で現実に漁業を営んでいることが認められる。
（２）　ところで、公有水面埋立法は、国民共通の資産としての公共用物である公有水面につき、これを埋立てて利用することにより公共の利益を増進しようとするもので、公益の実現を目的とするものであるところ、同法は当該埋立に関する工事の施行区域内の公有水面に関し権利を有する者を保護するために行政権の行使を規制しているが（同法四条、五条）、それ以上にわたつて同法による埋立工事又は埋立地上に建設の予定されている施設の操業に伴つて、埋立工事施行区域外である周辺海域で漁業を営む者（漁協の定める漁業権行使規則により漁業を営む権利を有するか否かを問わず）の漁業につき生じうる漁獲の減少その他の被害や影響に対して、右の者らが同法上保護された利益を有することを認めるに足りる規定は存在しない。
従つて、右同法のもとにおいては、埋立に関する工事の施行区域内の公有水面の周辺海域において漁業を営む者は、仮に右のように埋立工事又は埋立地上に建設される施設の操業により何らかの被害を受け又は必然的に被害を受けるおそれがあるとしても、前説示のとおり周辺海域に漁業権を有する伊達及び有珠漁協が埋立権者である参加人との間に被害の防止及び補償につき協定をしているように、埋立権者に対し事前に被害の予防若くは補償を求め、又は事後に被害の填補を求めるなどにつき何らかの合意をすることは格別、法律上保護された利益を有するとして行政事件訴訟法により公有水面埋立免許処分の取消を求めることは許されない。なお、既存の公衆浴場営業者が第三者に対する公衆浴場営業許可処分の無効確認訴訟を求めることは否定されていないが（昀判昭和三七年一月一九日民集一六巻一号五七頁）、右の場合は、少なくとも営業許可処分の基準について定める公衆浴場法二条二項には、公衆浴場の「配置の適正」であることが要件のひとつとして規定されているのであつて、旧埋立法に基づく本件の場合とは事案を異にしている。（３）　また、控訴人らは、新埋立法で創設された四条一項一号（「国土利用上適正且合理的ナルコト」）、二号（「其ノ埋立ガ環境保全及災害防止ニ付十分配慮セラレタルモノナルトキ」）が、控訴人らの利益を保護した規定であり、旧埋立法下でも同趣旨に解すべきである旨主張している。
しかし、新埋立法の右各規定が定めている事項については、旧埋立法の下においても、当然のこととして事実上公有水面埋立免許処分の際考慮されていたものと推測されるが、右各規定は、国民共通の資産である公有水面を埋立によつて利用することが、国土利用の見地からみて適正、合理的なもので、公益を維持増進するという目的に適合するものであること（一号）、また国民の健康の保護と生活環境の保全のため一定水準以上の環境の確保につき配慮されているという公益目的に適合するものであること（二号）との行政目的上の抽象的基準を定めたものであると解されるのであつて、埋立地又はその周辺海域における漁業を営む者の利益として、同法上これを保護したものであると解することはできない。従つて、新埋立法四条一項一号、二号に関する控訴人らの右主張も失当である。なお、控訴人らの原審におけるいわゆる環境権侵害の主張（原判決請求原因三、４）については、その環境権なるものの内容が一般的、抽象的であつて、それをもつて、到底前記法律上保護された利益として控訴人らの当事者適格を基礎づけるものとはなしえない。


主　　　　文
原決定を取り消す。
抗告人（債権者）の申立てにより、別紙請求債権目録記載の請求債権の弁済に充てるため、同請求債権目録記載の執行力のある債務名義（執行証書）の正本に基づき、相手方（債務者）が第三債務者に対して有する別紙差押債権目録記載の債権を差し押える。
相手方（債務者）は、前項により差し押えられた債権について取立てその他の処分をしてはならない。
第三債務者は、第一項により差し押えられた債権について相手方（債務者）に対し弁済をしてはならない。
理　　　　由
一　本件抗告の趣旨及び理由は、別紙執行抗告状記載のとおりである。二　当裁判所の判断は、次のとおりである。
１　一件記録によれば、抗告人（債権者）は、別紙請求債権目録記載の請求債権の弁済に充てるため、同請求債権目録記載の執行力のある債務名義（執行証書―以下、本件公正証書という。）（二通）の正本に基づき、相手方（債務者）の第三債務者に対して有する別紙差押債権目録記載の債権の差押命令を申し立てたところ、静岡地方裁判所は昭和六〇年五月二五日、本件公正証書にはいずれも「金銭の一定額の支払いを目的とする請求（給付条項）が記載されていない。よつて本件申立につき民事執行法第二二条五号に定める債務名義の提出がない」との理由で右申立てを却下したこと、そこで右却下決定に対し執行抗告を申し立てたのが本件であるが、これに対する同裁判所の意見は「本件公正証書（二通）の各第六条には『Ａは乙の連帯保証人となり本契約上一切の債務についてその履行の責に任ずるものとする。』と記載してあるが、上記記載は、連帯保証契約とその履行責任の確認を示しているにとどまりそれ自体として給付条項を示しているとは解し難い。給付条項といえるためには、例えば『Ａは乙の債務を連帯保証し、〇〇項の金員を乙と連帯して支払う。』と明確に記載すべきものである。ただし、公正証書に上記第六条の如き記載がある場合であつても、同公正証書中の他の条項において、例えば、主債務者が債権者に対し〇月〇日限り金〇万円を支払う旨、明確に記載してある場合は、その条項と照らしあわせて、債権者と連帯保証人との間においても給付条項が記載されていると認める余地はある。しかし、本件公正証書（二通）にはいずれも債権者が差押請求債権とする元金に関しては第二条に、遅滞損害金に関しては第四条に記載してあるが、第二条は元金支払日を、第四条は遅滞損害金の割合を定めたにとどまつているのであり、公正証書（二通）中には上記元金及び遅滞損害金に関し、主債務者の債権者に対する給付条項が明記されていない。従つて上記第六条の記載は他の条項と照らしあわせても、これをもつて連帯保証人の債権者に対する給付条項を定めたものとはいえない。」というにあること、本件公正証書（二通）にはいずれも第六条として前記のような記載があるほか、第一条には「昭和五拾九年拾月参拾日債権者Ｂ（以下甲という）は金五拾万円也を債務者Ｃ（以下乙という）に貸渡し乙は同日これを受取り借用した。」、第二条には「元金の弁済期日は昭和五拾九年拾弐月弐拾日とする。」、第三条には「利息は年壱割八分とし元金弁済期日に支払うものとする。」、第四条には「遅滞損害金は年参割六分とする。」、第五条には「乙は左の場合には当然期限の利益を失い債務全額を即時弁済するものとする。一、乙が仮差押、仮処分若しくは強制執行をうけ又は競売、破産を申立てられたとき」とあり、さらに第七条には執行認諾条項として「乙及び保証人は本金銭債務を支払わないときは直ちに強制執行を受けても異議がないことを認諾した。」との記載があること、以上の各事実が明らかである。
<要旨>２　そこで検討するに、民事執行法二二条五号は、「金銭の一定の額の支払又はその他の代替物若しくは</要旨>有価証券の一定の数量の給付を目的とする請求について公証人が作成した公正証書で、債務者が直ちに強制執行に服する旨の陳述が記載されているもの」すなわち執行証書により強制執行をすることができることを規定している。これによれば、金銭の一定額の支払等を目的とする請求権（以下、金銭等給付請求権という。）が記載されており、かつ執行認諾条項があれば、執行証書として必要かつ十分なものであると解ざれる。本件公正証書には執行認諾条項があることは前述のとおりであるから、問題は本件公正証書に抗告人の相手方に対する金銭等給付請求権の記載があるかどうかであるが、前記各条項を総合的に考察すれば、これを積極に解するのが相当である。けだし、第一条ないし第五条によれば、一定金額の元本とその弁済期及び一定割合の利息と遅延損害金の各支払の記載があつて、抗告人の主債務者Ｃに対する金銭請求権の存在することが表示されており、これを前提として第六条には相手方は抗告人に対し右Ｃの連帯保証人としてその前記債務を履行する責に任ずる旨の記載があつて、抗告人の相手方に対する特定の金銭請求権が表示されているからである。そして第七条の執行認諾条項の対象とされているのが相手方に関しては右連帯保証契約上の債務にほかならないことについては一点の疑問を挟む余地もない。原審意見書のいうように「Ａは乙の債務を連帯保証し、〇〇項の金員を乙と連帯して支払う。」と記載することは、金銭請求権を表示する方法として万全ではあるが、要はその存在が一義的客観的に明確にされていればよいのであつて、必ずしも常にそのような文言で表現しなければならないものではない。念のために付言すれば、裁判上の和解調書や調停調書の条項においては、ときとして金銭等給付請求権の存在を確認しながら、当事者間の人的信頼関係保持等の観点から、これを強制執行にかかわらせず債務者の任意履行に委ねるべきものとする場合が存在し、条項中に表示された請求権について確定した給付判決と同一の執行力が生ずるかどうかは当該条項の記載内容自体によつて決せられることになるのであるから、これら調書については、強制執行にかかわらせない任意履行の意味の確認条項であるのか、そうではなく強制執行を予定する給付条項であるのかをその条項自体で区別する必要が生し、後者とする以上は「連帯保証し」、かつ「連帯して支払う。」と表現する方が少なくともより適切であるということができょう。しかし、本件のような執行認諾条項付公正証書にあつては、執行認諾条項の目的たる債務であるかどうかについて疑義を生じない限り、請求権の表示のほかに特に給付を約諾する旨の文言の記載あることを要しないものというべきである。


主　　　文
一　被告は、別紙第二目録（１）記載の標章を被告店舗店頭の正面看板、被告のフレンドサービス券の裏面、領収書およびレシートに、同目録（２）記載の標章を被告の包装袋および包装箱に、同目録（３）記載の標章を被告の正札および包装袋に、同目録（４）記載の標章を被告店舗店頭の蛍光灯看板に、同目録（５）記載の標章を被告の正札および包装袋に、同目録（６）記載の標章を被告の包装紙および領収書およびフレンドサービス券の表面に、同目録（７）記載の標章を被告の領収書、商品券に、同目録（８）記載の標章をレシートに、それぞれ使用してはならない。
二　被告は、前項記載の各箇所に表示されている別紙第二目録（１）ないし（８）記載の各標章を、それぞれ抹消せよ。
三　被告は、原告に対し、金三五三万一四六七円およびこれに対する昭和五六年一一月一九日から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。四　原告のその余の請求をすべて棄却する。
五　訴訟費用は、これを一〇分し、その九を原告の、その余を被告の負担とする。六　この判決は、三項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告は、「十五屋」の標章を店頭の看板、フレンドサービスのサービス券、商品券およびレシートに、「ＪＵＧＯＹＡ」の標章を店頭の看板、正札、領収書、包装紙、包装袋および包装箱に使用してはならない。
２　被告は店頭看板の「十五屋」および「ＪＵＧＯＹＡ」の、フレンドサービスのサービス券、商品券およびレシートの「十五屋」の、正札、領収書、包装紙、包装袋、包装箱の「ＧＵＧＯＹＡ」の各文字記載部分をいずれも抹消せよ。３　被告は、「合資会社十五屋洋品店」の商号を使用してはならない。４　被告は、岐阜地方法務局昭和三二年七月二六日受付をもつてなした被告の設立登記中、「合資会社十五屋洋品店」の商号の抹消登記手続をせよ。５　被告は、原告に対し、八八二八万四一五七円およびこれに対する五六年一一月一九日から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。６　訴訟費用は、被告の負担とする。
７　仮執行の宣言
二　被告
１　原告の請求をすべて棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告会社の概要
原告は、昭和二二年三月三一日、商号を「株式会社十五屋」として設立された婦人服ならびに附属雑貨の製作および販売等を業とする会社であり、その前身は、戦前からの個人商店としての「十五屋」で、婦人服・洋品を売る老舗として古くから広く知られている。
２　被告会社の概要
被告は、岐阜地方法務局昭和三二年七月二六日受付をもつて、商号を「合資会社十五屋洋品店」として設立された会社で、婦人服の販売を主たる業としている。
３　商標法にもとづく請求
（一）　原告の代表取締役である訴外【Ａ】は、個人で、昭和二六年一一月二八日、指定商品を第三六類被服、手巾、釦鈕および装身用ピンの類として、別紙第一目録記載の商標の登録を出願し、右商標は、昭和二七年八月二〇日公告され、同年一二月一五日、登録番号第四一九五三六号で登録された（以下、右商標を「本件登録商標」といい、その権利を「本件商標権」という。）。（二）　原告は、昭和四七年五月二〇日、本件商標権を訴外【Ａ】から譲り受け、同年一一月二七日、右権利移転の登録がなされた。（三）　右商標権は有効に存続期間の更新がなされ（最近では、昭和四九年三月八日に更新登録がなされた。）、原告は現在本件商標権を有している。（四）　被告は婦人服の販売について、店頭看板に「十五屋」「ＪＵＧＯＹＡ」の各標章を、フレンドサービスのサービス券・商品券およびレシートに「十五屋」の標章を、正札・領収書・包装紙・包装袋および包装箱に「ＪＵＧＯＹＡ」の標章をそれぞれ附し、右各標章を商標として使用している。（五）　被告の販売している婦人服は原告の本件登録商標の指定商品の被服に含まれるものである。
そして、被告が原告の本件登録商標の指定商品の販売について使用している右「十五屋」「ＪＵＧＯＹＡ」の各標章は、本件登録商標といずれも呼称、観念が同
一であり、
「十五屋」の標章は外観も類似しているから、被告の右各標章の使用は、商標法（以下「法」という。）三七条の類似商標の使用に該当し、原告の商標権を侵害しているので、原告は同法三六条により被告に対しその使用の差止を請求する。（六）　被告が昭和五一年五月頃から右各標章を使用していたので、原告は被告に対し、同年同月四日、右各標章の使用の差止を書面で請求し、右書面はその頃被告に到達した。しかるに被告は、故意または過失により、その後現在に至るも右各標章の使用を継続して、原告の本件商標権を侵害しつづけている。（七）　原告は、被告の侵害行為により、本件登録商標の使用に対し、通常受けるべき金銭の額に相当する額の損害を受けたというべきところ（法三八条二項）、右通常受けるべき金銭の額は、商標の使用料相当額であり、被告の本件各標章の使用のような態様の場合の使用料は商品の販売価格の五パーセントを下らないところ、被告の昭和五一年六月一日から昭和五六年一一月一七日までの販売総額は、次のとおり、一七億六五六八万三一四三円となるから、右金員に右使用料率五パーセントを乗じた八八二八万四一五七円が被告の侵害行為により原告が右期間内に蒙つた損害である。
その内訳は、次のとおりである。


（１）　昭和五一年六月一日から同年一一月三〇日までの販売額は、一億六九一六万九五九二円である。すなわち、昭和五〇年一二月一日から昭和五一年一一月三〇日までの製品商品総売上高（販売額）は三億三七五一万四九四四円なので、昭和五一年六月一日から同年一一月三〇日までの販売額は、次式のとおり、右記金額となる。
（算式）　３３７，５１４，９４４×１８３／３６５＝１６９，１６９，５９２（２）　昭和五一年一二月一日から昭和五二年一一月三〇日までの販売額は、二億七二六二万八三九二円である。
（３）　昭和五二年一二月一日から昭和五三年一一月三〇日までの販売額は、三億〇五四〇万四二三六円である。
（４）　昭和五三年一二月一日から昭和五四年一一月三〇日までの販売額は、三億三一二一万一一四三円である。
（５）　昭和五四年一二月一日から昭和五五年一一月三〇日までの販売額は、三億四九八六万五四六〇円である。
（６）　昭和五五年一二月一日から昭和五六年一一月一七日までの販売額は、三億三七四〇万四三二〇円である。すなわち、
昭和五四年一二月一日から昭和五五年一一月三〇日までの販売額は、三億四九八六万五四六〇円なので、昭和五五年一二月一日から昭和五六年一一月三〇日までの一年間も同額の売上高をあげうるものと考えてよく、この割合で、昭和五五年一二月一日から昭和五六年一一月一七日までの販売額を計算すると、次式のとおり、右記金額になる。
（算式）　３４９，８６５，４６０×３５２／３６５＝３３７，４０４，３２０（７）　以上、（１）ないし（６）を合計して昭和五一年六月一日から昭和五六年一一月一七日までの総販売額を求めると、前述したとおり、一七億六五六八万三一四三円となる。
（八）　よつて、原告は、被告に対し、本件商標権にもとづいて、法三六条により請求の趣旨１、２項記載の被告の各標章使用の差止とその抹消、法三八条二項により請求の趣旨５項記載のとおり八八二八万四一五七円の損害賠償およびこれに対する昭和五六年一一月一九日から支払ずみに至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
４　不正競争防止法にもとづく請求
（一）　原告は、戦前の個人商店時代から今日に至るまで、「十五屋」といわれて親しまれ、高級婦人服等を売る老舗として、東海地方はもちろんのこと全国的にも業界および需要者の間に広く知られている。
被告が設立された昭和三二年七月二六日以前にすでに婦人服専門店として東海地方はもちろんのこと、全国的にも業界および需要者の間に広く知られていたことはもちろんである。
（二）　被告の使用する「合資会社十五屋洋品店」の商号は、原告の商号である「株式会社十五屋」とその主要部分において外観、呼称、観念が同一であるから、被告の商号は原告の商号に類似するものというべきである。（三）　原被告とも婦人服の販売を主たる業としているので、被告が右商号を使
用する行為は、
被告の営業上の施設または活動が原告のそれらであるかのように、一般顧客に誤認混同を生ぜしむるおそれが大である。
（四）　原告は、高級婦人服を扱う店として広く知られており、被告が前記商号を使つて婦人服を売り、原告の営業施設、営業活動と混同されることによつて、原告の営業上の利益が害されるおそれがある。
（五）　よつて、原告は、被告に対し、不正競争防止法（以下「不防法」という。）一条一項二号にもとづいて、請求の趣旨３、４項記載の商号使用の差止めと商号登記の抹消登記手続を求める。
二　請求原因に対する被告の認否
１　請求原因１項の事実は不知。
２　同２項の事実は認める。
３　同３項（一）の事実は認める。
同３項（二）、（三）の事実は不知。
同３項（四）の事実中、被告の店頭看板に「十五屋」「ＪＵＧＯＹＡ」の、フレンドサービスのサービス券、商品券、レシートに「十五屋」の、正札、領収書、包装紙、包装袋および包装箱に「ＪＵＧＯＹＡ」の各表示がなされていることは認めるが、右各表示が商標であることは否認する。
右「十五屋」および「ＪＵＧＯＹＡ」は、いずれも被告の販売店名もしくは商号であつて、商標ではない。すなわち、被告が販売する婦人服はすべて他社から仕入れた既製服であるが、右既製服のレツテル、ラベルには、すべてメーカーの商標が付されており、被告の前記表示は付されていない。したがつて被告が、商品の正札、包装袋、包装箱等に「十五屋」もしくは「ＪＵＧＯＹＡ」の表示を使用しても、被告の使用する右各表示は、前記メーカーの商標のような商品の出所表示の機能を有せず、いずれも被告の屋号もしくは商号というべきである。けだし、もし、正札等に付した右各表示も商標だとすると、一個の商品に二個の異なる出所表示（商標）があることになり、極めて不合理な結果となる。同３項（五）の事実中、被告の販売する婦人服が原告主張の指定商品に含まれることは認めるが、その余の事実および主張は争う。
被告が使用している「ＪＵＧＯＹＡ」なる表示は、その発音が本件登録商標と同
一であるというのみであり、
法二条一項に定める標章の定義ー文字、図形もしくは記号もしくはこれらの結合または、これらと色彩との結合―のいかなる点からしても、本件登録商標と異なつているから、本件登録商標との間に類似性は存在しない。同３項（六）の事実中、被告が原告からその主張の日頃、その主張のとおりの内容を有する書面を受領したことは認めるが、その余は否認する。同３項（七）の事実は否認し、法律上の主張は争う。
４　同４項の事実中、原被告がともに婦人服の販売を主たる業としていることおよび原告の商号が株式会社十五屋であり被告の商号が「合資会社十五屋洋品店」であることは認めるが、その余は否認する。


原告は、昭和二二年三月三一日設立された株式会社であるが、商号登記簿によれば、当時の資本金は一五万円で、昭和二四年六月には六〇万円に、昭和三三年四月には二四〇万円に、同年一〇月には四五〇万円に、昭和四六年三月には八五〇万円に、同年四月には一八〇〇万円に、昭和四八年九月には三〇〇〇万円に逐次増額されている。
また原告会社は、設立当初暫くの間は主として外人向け陶磁器の販売をしていたが、その後婦人服地、同洋品などの販売に転じた。業態は不特定多数の店頭顧客に対する現金小売であり、当初は本店だけであつたが、その後名古屋駅前あるいは栄等に支店を設けるようになつた。その結果昭和四八年二月期には年間売上高が三億数千万円で無配であつたものが、昭和五〇年には一〇億円弱となり、最近では一七、八億円に達し、一割配当をしているとのことである。したがつて、原告の右資本もしくは売上高の推移に照らすと、被告会社が設立された昭和三二年七月二六日当時原告会社名が東海地方はもとより名古屋市付近でも周知性を有していなかつたことは明らかである。
５　被告の主張
（一）　法二六条一項に基づく反論
本件登録商標は、旧商標法（大正一〇年法九九号、以下「旧法」という。）施行当時に登録されたものであるが、旧法一条二項は、「登録ヲ受クルコトヲ得ヘキ商標ハ文字図形若ハ記号又ハ其ノ結合ニシテ特別顕著ナルモノナルコトヲ要ス」と規
定しており、
商標が登録されるためには特別顕著性を備えたものであることが必要であつたが、このことは法においても特別顕著なる文字は使用されていないものの受継がれておる（法三条一項および四条一項を参照）。
ところで、本件登録商標は、以前名古屋市栄町角に近い広小路にあつて呉服洋品等を販売し、名古屋では松坂屋につぐ著名な商店であつた十一屋（現在の百貨店株式会社丸栄）の商号と、古来日本人の耳目に親しい十五夜の名前から原告代表者が考案したものと推測されるが、本件登録商標には特別顕著性がなく、現に名古屋市内においても、「十五屋」は炉端焼、飲食店、菓子店、化粧品店、ふとん店が各一店合計五店が存在するうえ、「十五夜」は喫茶店、バー各一店計二店存在している。
このように本件登録商標である「十五屋」は、名称において特別顕著性がないばかりでなく、文字も普通の書体で表示されていて特別顕著性がない。したがつて、本件登録商標は、本来ならば、特別顕著性がないということで旧法でも法でも前記規定、特に法三条一項四号により登録を受けられなかつたはずのものである。
ところで、法二六条一項（旧法八条）は、本来登録が許されない筈の商標が誤つて登録された場合に無効審判手続によらずに第三者の権利を保護するためにもうけられた、商標権の効力を制限するための規定であり、同条は同法三条一項四号、四条一項八号に反する過誤登録に対する第三者救済規定であるから、二六条一項所定の「自己の氏名若しくは名称」とはフルネームに限られず、個人の名称については氏のみの場合も含まれ、法人特に会社の名称については、会社の正式の商号中、「株式会社」、「合資会社」などの部分を省略した名称も含まれると解すべきである。
したがつて、仮に被告が使用する「十五屋」もしくは「ＪＵＧＯＹＡ」なる表示が原告主張のとおり本件登録商標と類似の標章に該当するとしても、被告は自己の氏名もしくは名称を普通に用いられる方法で表示しているにすぎないから、法二六条一項の規定により原告の本件商標権を侵害することにはならない。
（二）　法五〇条によれば、
商標権者は指定商品につき登録商標を使用すべき義務があるところ、原告は、被服等を指定商品とする本件登録商標を全く使用せず、風呂敷を指定商品とする商標（甲一五六号証の三）や「ＪＵＧＯＹＡ」「１５」なる標章のみを使用している。したがつて、仮に被告が使用する「十五屋」もしくは「ＪＵＧＯＹＡ」なる表示が原告主張のとおり本件登録商標と類似の標章に該当するとしても、全く使用しない本件商標権に基づき、被告の使用する右表示の差止を求めることは権利の濫用である。
（三）　法五一条によれば、商標権者は故意に登録商標と類似の商標を使用して他人の業務にかかる商品と混同を生ぜしめてはならない旨の登録商標正当使用義務があるところ、原告は、故意に本件登録商標に類似する「十五屋」「ＪＵＧＯＹＡ」「１５」なる標章を使用して、同じ表示を付している被告の販売商品と混同を生ぜしめている。
したがつて、仮に被告が使用する「十五屋」もしくは「ＪＵＧＯＹＡ」なる表示が原告主張のとおり本件登録商標と類似の標章に該当するとしても、商標正当使用義務に違反する本件商標権に基づき、被告の使用する右表示の差止を求めることは権利の濫用である。
（四）　原告会社は、昭和二二年三月一日に設立登記されたものであり、その当時の目的は、登記簿上（一）食料品雑貨ならびに陶磁器の小売業但し官庁の許可を要するものは除く（二）右に付帯する一切の業務と記載されていたところ、昭和三三年一一月二一日、右目的を、（一）婦人高級服装品ならびに付属雑貨の製作および販売（二）洋装に関する各種商品の製作修理ならびに販売（三）貴金属、宝石、新古美術品の販売（四）美容室、喫茶および軽食堂の経営ならびに食料品小売（五）前各号に付帯する一切の事業と変更し、同月二四日にその旨登録した。ところで、会社は定款所定の目的の範囲内においてのみ権利能力を有する（民法四三条）にすぎないところ、仮に原告がその主張するとおり、原告会社設立当時から婦人服装品等の製作、販売を業としてなしていたとしても、前記登記事項変更前
の会社の目的に照らせば、
右営業は会社の権利能力の範囲外のものであることは明らかであるから、原告の右営業は、法律上は原告の営業ということができず、原告が婦人服装品等の製作、販売を始めたのは、法律的には前記変更登記手続がなされた昭和三三年一一月二四日以降と解すべきである。
また、仮に会社が権利能力の範囲外の行為をも法律上有効になしうるとしても、商法一四、一五条によれば、会社はその登記事項に変更を生じたときは遅滞なく変更登記をなすことを要し、故意または過失によりこれをなさないときは、変更後の事項について第三者に対抗することができないから、原告は右営業をもつて善意である被告に対抗できない。


（五）　仮に原告の主張するとおり、被告が被告の商号を使用することが不防法一条一項二号に該当するとしても、被告には同法二条一項三号もしくは四号に該当する事由が存するから、被告は被告の商号を使用することができる。すなわち、被告の前代表社員【Ｂ】（現代表社員【Ｃ】の父）は、昭和八年頃、「十五屋」なる屋号で古着等の行商と露店商を始め、戦時中は一時中断したものの、昭和二一年五月には営業を再開し、当時は古着を主とした行商をしていたが、昭和二四年九月に現在の被告本店所在地である岐阜県神田町＜以下略＞の土地を購入し、その頃、同所で十五屋の屋号で洋品雑貨店を開店した。
被告は、昭和三二年七月二六日に「合資会社十五屋洋品店」として設立登記されたものであるが、その実態は、右【Ｂ】の個人営業を合資会社に改組し、かつ、右「十五屋」の屋号を受継いだのである。
そして、被告は、右会社設立当時はもちろんのこと、その後長らく原告の存在を知らなかつたが、原告から昭和五一年五月に前記標章差止めの書面を受領し、初めて原告の存在を知つたものである。
してみると、被告は、原告会社の商号が周知される以前に「十五屋」なる商号を使用していた【Ｂ】から右商号と営業を引継いだのであるから、不防法二条一項三号もしくは四号により現商号を使用することができる。
三　被告の主張に対する原告の反論
１　被告は、
本件登録商標は特別顕著性がなく登録要件を備えていない旨主張するが、本件登録商標が特別顕著性を有し、登録要件を備えていたからこそ登録されたのである。このことは、「十三夜」「十字屋」「十五夜」という商標が現に登録されていること、原告は昭和三三年に指定商品を「風呂敷」として「十五屋」なる商標の登録申請をし、さらに昭和三六年に指定商品を「紙類、文房具類」として「十五屋」なる商標の登録申請をしたが、これらがいずれも登録になつたこと等からして明らかである。
また仮に本件商標が被告主張のとおり特別顕著性がなく、本来ならば登録を受けることができないものであつたとしても、登録された以上、これを無効とするためには、法四六条の無効審判によらねばならず、これは、登録の日から五年を経過すると法四七条により除斥期間にかかつて無効審判の請求ができなくなる。過誤登録がされたとき、無効審判によらなくとも当然効力が生じない場合もあるが、これは、法二六条一項一号ないし三号のいずれかに該当する場合に限定されている。２　原告代表者【Ａ】個人が本件登録商標を考案したことは被告主張のとおりであるが、同人が本件登録商標を考案するにあたつて「十一屋」は参考になつていない。
すなわち、同人が個人商店を開業したのは昭和一五年一月であり、当時は慰問袋の製造、販売を業としていたところ、「十五屋」は「銃後屋」に通じ、また、「ナゴ屋」にも通じていること、字画が十五画であり、「十五」と「屋」を合わせて二四画となり、縁起がよいこと等から本件登録商標を考案したものである。３　被告は、法二六条一項は、三条一項四号および四条一項八号に反する過誤登録に対する救済規定であるから、二六条一項所定の「自己の氏名若しくは名称」はフルネームに限られず、略称でもよい趣旨の主張をするが、法二六条一項は、四条一項八号に反する過誤登録のみを救済する規定であつて、三条一項四号を救済する規定ではないから、法二六条一項一号所定の「自己の氏名若しくは名称」はフルネームに限られるべきである。このことは、同号の文理上明らかであるばかりでな
く、
その立法の沿革からしても明白である。すなわち、旧法八条一項は、「商標権ノ限界」として「商標権ノ効力ハ普通ニ使用サレル方法ヲ以テ、自己ノ氏名名称若ハ商号……ニ及ハス」と規定し、その略称については、何ら規定されていなかつたため、旧法の解釈として、「氏名、名称、商号」の中に略称も含まれるか否か、含まれるとした場合著名な略称に限られるか否かが学説上の争いとなつた。新法二六条一項一号は、この点の解釈の争いをなくすため「氏名、名称」もしくは「これらの著名な略称」と規定し、明文を以つて、氏名、名称はフルネームでなければならず、その略称は、著名なものに限られることを明らかにしたのである。したがつて、被告の使用している「十五屋」「ＪＵＧＯＹＡ」が、もし、被告の商号である「合資会社十五屋洋品店」の略称であるとしても、略称は、著名でなければ法二六条一項一号に該当しない。そして、被告の右略称が著名でないことは多言を要しない。
４　被告は、原告が本件登録商標を全く使用していない旨主張するが、原告は指定商品である被服の販売について、看板、包装紙、包装袋等に本件登録商標を使用しているから、被告の右主張は失当である。
もつとも原告が看板に使用している商標（乙一九号証）と本件登録商標とは、その書体が若干異なり、また原告が包装紙、包装袋等に使用している商標（甲一八二ないし一八六号証）と本件登録商標とは、その書体および配列（たて書がよこ書）が少し異なつているが、法五〇条所定の登録商標の使用とは、物理的に登録商標と全く同一の標章の使用のみを指すものではなく、社会通念上登録商標と同一と目される標章の使用をも包含すると解されるところ、本件登録商標と比較して前記程度異なる標章は、社会通念上本件登録商標と同一と目すべきであるから、原告が看板等に右標章を使用することは、本件登録商標の使用というべきである。したがつて、原告には法五〇条所定の取消事由は存在しない。５　被告は、原告が法五一条所定の商標正当使用義務に違反する旨主張するが、
原告は、
被告よりはるか以前から「十五屋」もしくは「ＪＵＧＯＹＡ」の標章を使用してきたのであるから、原告に原被告の商品を混同させる故意が存しないことは明らかである。
なお、原告は、本件登録商標の連合商標として商公五六―五三九二〇号（甲一八九号証）、商公昭五六―五三九二三号（甲一九〇号証）を出願し、公告されている。


６　右５、６で主張したとおり原告に法五〇条、五一条所定の取消事由が存在しないことは明らかであるが、そもそも法五〇条、五一条違反の主張は、右各条文所定の審判請求によらなければならないのであるから、右審判請求によらないで、法五〇条、五一条違反を理由に、権利濫用の主張をすることは許されず、被告の右主張はそれ自体失当である。
７　被告は、仮に原告が設立当時から婦人服装品等の製作、販売をしてきたとしても、営業目的が変更された昭和三三年一一月二一日までは、右営業は権利能力の範囲外のものであるから、法律上は原告の営業ということはできない旨主張するが、原告の設立当時の目的である「雑貨」には婦人服装品が含まれるから、原告が権利能力外の営業をなしたことにはならないのみならず、仮に右「雑貨」に婦人服装品が含まれず、婦人服装品の販売が会社の目的から逸脱していたとしても、婦人服装品の販売はあくまで原告の営業行為であり、法人の行為として有効であると解すべきであるから、被告の前記主張は失当である。
なお、原告が昭和三三年一一月二一日、被告主張のとおり営業目的を変更したことは認めるが、原告が右時点で営業目的を変更したのは、その時から婦人服装品および付属雑貨の製作、販売を始めたからではなく、定款の記載を設立当時から行つてきた営業の実態に合わせ、正確にするためである。
さらに、被告は、商法一四条、一五条の規定に照らし、定款変更後の営業目的に含まれる営業を被告に対抗できない旨主張するが、商法一四条、一五条の規定は登記の記載を信頼して取引をなした善意の第三者を保護する規定であり、本件のような不防法一条一項二号該当性の存否について適用する余地はないから、被告の右主張も失当である。
８　被告に不防法二条一項三号もしくは四号所定の事由の存在することは否認する。
また不防法二条一項三号所定の「自己の氏名」とは、自然人の氏名であつて法人の商号を含まないと解すべきであるから、法人である被告が右二条一項三号所定の事由を主張することは主張自体理由がないこと明らかである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　商標法上の請求について
１　原告の代表取締役である【Ａ】が昭和二七年一二月二五日、個人で本件商標権を取得したことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲五号証によれば、右【Ａ】は、昭和四七年五月二〇日、原告に対し、本件商標権を譲渡し、同年一一月二七日、その旨の登録を受けたことが認められる。
２（一）　被告が昭和三二年七月二六日設立登記された会社であり、婦人服の販売を主たる業とするものであることおよび被告が、店頭看板に「十五屋」「ＪＵＧＯＹＡ」の各標章を、フレンドサービスと題するサービス券、商品券、レシートに「十五屋」の標章を、正札、領収書、包装紙、包装袋、包装箱に「ＪＵＧＯＹＡ」の標章をそれぞれ付していることは、当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲二〇ないし二四号証、二五号証の一、二、二六ないし二九号証、一七九ないし一八一号証、原告主張のとおりの写真であることについて当事者間に争いのない甲一一ないし一五号証、証人【Ｄ】の証言、被告代表者本人尋問の結果によれば、被告は、被告店舗店頭の正面看板に別紙第二目録（１）の表示を、蛍光灯看板に同目録（４）記載の各表示を、被告方で婦人服を講入した消費者に対して交付するレシートに同目録（１）または（８）記載の表示を、「フレンドサービス」と題するサービス券の表面に同目録（６）記載の表示、右券の裏面に同目録（１）記載の表示を、包装袋に同目録（２）、（３）または（５）記載の各表示を、包装箱に同目録（２）記載の表示を、正札に同目録（３）または（５）記載の各表示を、包装紙に同目録（６）記載の表示を、領収書に同目録（１）、（６）または（７）記載の各
表示を、
被告の発行する商品券に同目録（７）記載の表示を、それぞれ付していること（以下、第二目録（１）ないし（８）記載の表示を「イ号標章」という。）、以上の事実が認められ、これに反する証拠はない。
（二）　ところで、法二条一項は、「この法律で『商標』とは、文字、図形若しくは記号若しくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合（以下「標章」という。）であつて、業として商品を生産し加工し証明し又は譲渡する者がその商品について使用するものをいう」と規定し、同条三項は、「この法律で標章について『使用』とは、次に掲げる行為をいう。一　商品又は商品の包装に標章を附する行為　二商品又は商品の包装に標章を附したものを譲渡し引き渡し譲渡若しくは引渡のために展示し又は輸入する行為　三　商品に関する広告、定価表又は取引書類に標章を附して展示し、又は頒布する行為」と規定している。
右各規定に照らすと看板、商品券、サービス券を除くその余のイ号標章は、法二条一項の標章に該当し、被告がこれらイ号標章を付する行為は同条三項にいう標章の使用に該当することは明らかである。
そこで、店頭正面看板、店頭蛍光灯看板、商品券、サービス券にイ号標章を付する所為について考えるに、商品券は、被告商品の購入券であり、被告の商品そのものではないが、被告商品を購入しうる権利が化体されたものであり、その意味において、商品券は同条にいう商品に包含されると解するのが相当である。してみると、商品券にイ号標章を付することは、同条三項一号にいう標章の使用にあたり、したがつて、商品券に付されたイ号標章は商標に該当すると解すべきである。つぎに、サービス券は、前掲甲二五号証の一、二によれば、被告商品を五〇〇〇円以上購入した者に対し交付される抽せん券であることが認められ、商品そのものではないが、被告商品購入者に対し、再度の購入を動機づけさせる目的を有することは明らかであるから、商品に対する広告的色彩を帯有していることは否定できず、したがつて、右サービス券は同条三項三号の「商品に関する広告」にあたると解するのが相当である。
してみると、
右サービス券にイ号標章を付することは、同条三項三号所定の標章の使用に該当し、したがつて、また右サービス券に付されたイ号標章は商標に該当すると解すべきである。


つぎに、店頭正面看板および店頭蛍光灯看板にイ号標章を付する所為について考えるに、旧法下では、このような所為が標章の使用にあたるか否かについては、講学上説が分れていたが、旧法下においても、「商標は、商品を表彰するものであるから、表彰の方法は直接的であると間接的であるとを問わず、その効用は同じであり、商品との具体的関係において使用されたものである限りは、商標の使用というべきである。」との見解が存していた。当裁判所は、旧法下における右見解は旧法の解釈として正当と考えるが、前記新法の各規定の解釈についても、右の理は妥当すると考える。
そして、被告店舗の前記各看板に表示されているイ号標章は、一面において営業標識と見ることができるが、他面、被告商品の陳列、販売箇所の表示の意味も帯有しており、同条三項三号所定の「商品に関する広告」に該当すると解するのが相当である。してみると、前記各店頭看板にイ号標章を付することは、同条三項三号所定の標章の使用に該当し、したがつて、店頭看板に付されたイ号標章は商標に該当すると解すべきである。
以上の説示に反する被告の主張は採用できない。
３　次に、本件登録商標と被告の使用する各イ号標章を比較するに、本件登録商標と右各標章とは、いずれも、称呼が同一であり、（１）（７）（８）のイ号標章は、外観も類似しているから、本件登録商標とイ号標章とはいずれも類似の関係にあると認められる。
右に反する被告の主張は採用できない。
４　本件登録商標の指定商品が第三六類被服、手巾、釦鈕および装身用ピンの類であることは当事者間に争いがなく、被告がイ号各標章を付した婦人服が右指定商品の被服に該当することは明らかである。
５　以上１ないし４によれば、被告がイ号標章を使用することは、被告に右各標章を使用すべき正当な事由の存しない限り、原告の本件商標権を侵害することになる。
よつて、
以下この点に関する被告の主張の当否について検討する。
（一）　法二六条一項一号該当性について
法二六条一項は、旧法八条一項の改正規定であるが、旧法八条一項と異なり、原告主張の旧法下の講学上の争いを解決するため、法二六条一項一号に、商標権の及ばない範囲を「氏名若しくは名称」または「これらの著名な略称」と明定したのである。
したがつて以上の立法の経緯および法二六条一項一号の規定の文言に照らすと、同号中の「自己の氏名若しくは名称」とは、いわゆるフルネームに限られると解すべきである。
ところで、被告の使用するイ号標章が被告の商号のフルネームでないことは明らかである。
してみると、被告の使用するイ号標章は、いずれも法二六条一項一号所定の「自己の氏名若しくは名称」に該当しないことは明らかである。右説示に反する被告の主張は採用できない。
（二）　原告に法五〇条、五一条所定の本件登録商標の不使用ないし不正使用の所為の存否について、原告店舗の看板の写真であることについて当事者間に争いがない乙一九号証原告代表者本人尋問の結果により成立を認めうる甲五七号証、弁論の全趣旨により成立を認めうる甲五五、五六、五八、五九号証、一八二号証ないし一八六号証によれば、原告は、本件登録商標を、広告、看板、包装袋、包装箱に使用していることが認められる。もつとも、右甲一八二ないし一八六号証、乙一九号証によれば、包装袋、包装箱は、「十五屋」と横書になつており、字体も若干相違していること、看板の字体も若干相違していることが認められるが、右程度の相違は、社会通念上本件登録商標を同一と認められるから、本件登録商標使用の右認定の妨げとはなし難い。
つぎに、成立に争いのない乙一一号証、一二号証の一、二、一三号証、一四号証の一、二、一六ないし一八号証によれば、原告は、その領収書、正札、レシート、サービスカード、包装袋、包装箱等に「１５」の数字と「ＪＵＧＯＹＡ」を組み合わせた標章を使用していることが認められるが、成立に争いのない甲一八九号証に
よれば、
これらは原告が連合商標として昭和五六年出願公告ずみのものであることが認められる。
したがつて、原告に、法五一条所定の不正使用があるとは認められない。本件全証拠によるも、前記認定をくつがえし、被告主張事実を維持するに足りる証拠は存しない。
してみると、原告に法五〇条、五一条所定事由が存在することを前提とする被告の主張は、もとより採用の限りではない。
６　以上説示したところによれば、先に認定した被告のイ号標章の使用は、原告の本件商標権を侵害するものであるから、本件商標権に基づく差止および除去請求は、すべて理由がある。
７　よつて進んで法三八条二項に基づく原告の請求の当否について判断する。（一）　原告主張の日時に、原告が被告に対し書面を以つてイ号標章の差止を求める要求をなしたが、被告は、これに応ぜず、現在に至つていることは当事者間に争いがないから、右書面到達後の被告の侵害行為については、過失があつたと認められる。
そして、本件登録商標につき、これを使用する権原を有しない被告が、原告の許諾なしに、本件登録商標を侵害するイ号標章を使用するときは、特段の事情なき限り、原告は、被告に対し、法三八条二項所定の実施料相当額を請求しうることは明らかであり、本件については、右特段の事由の在したことを認めるに足りる証拠は存しない。
（二）　よつて進んで、実施料相当額について考える。証人【Ｄ】の証言、右証言により成立を認めうる甲一七八号証の一ないし七、原告代表者本人尋問の結果、右尋問の結果により成立を認めうる甲一六一、一六二号証、被告代表者本人尋問の結果、右尋問の結果により成立を認めうる乙二二号証の一ないし五五によれば、次の事実が認められる。
（１）　原告は、肩書住所地（名古屋市＜以下略＞）に本店を有する高級婦人服および婦人洋品を製造、販売する専門店であり、本店店舗は極めて豪華に作られており、一、二階において、クロエをはじめとするデザイナーのプレタ商品やハンドバツク、アクセサリー等を販売し、一階奥にはクリスチヤン・デイオールのフランチ
ヤイズ・ブテイツクが設けられていること、


原告は、昭和五一年当時までに、名古屋駅前毎日会館一階、名古屋駅前メルサ四階、栄地下名店街、栄メルサに各支店を有し、右以降昭和五六年一一月までに春日井市の西武シヨツピングセンター、栄セントラルパークに支店を有するようになつたこと、原告の本店昭和五六年当時の商品価額の一例を示すと、クロエのドレスなどで輸入品は五〇ないし六〇万円を中心に一〇〇万円以上のものもあり、ライセンスものは通常一七ないし一八万円位で、夏物は一〇万円、ブラウスは七ないし八万円である。
（２）　被告は、肩書住所地（岐阜市＜以下略＞）に本店を有する婦人服専門の販売店であり、昭和四〇年には岐阜市＜以下略＞に、昭和五七年には玉腰シヨツピングセンター内に各支店を設けたこと、被告は、昭和三二年に設立された会社であるが、設立以来現在まで高級婦人服専門店を指向したことは一度もなく、現在まで一貫して一般大衆既製婦人服を販売してきた。
（３）　原告は、既製婦人服を問屋を通して仕入れることを原則としているが、下請店に客からの注文服の製造もやらせている。下請に発注した婦人服に対してはすべて自社の商標だけを付し、問屋から仕入れた既製婦人服にはメーカーの商標と自社の商標を付している。他方、被告は、販売する商品をすべて他社から仕入れているが、その商品にはメーカーの商標も付されている。
（４）　原告は、前記のとおり既製服の販売のみならず、注文仕立にも応じているが、被告は注文仕立はやらず、既製服の販売だけをなしている。原被告はともに店頭販売だけであり、行商をしたり、各家庭等を回つて注文をとるようなことはない。
（５）　原告は、本件登録商標に関し、他に専用実施権または通常実施権を設定したことは一度もない。
（三）　以上認定の事実によれば、被告のイ号標章使用行為に起因して、原告の顧客が被告店舗の商品を原告の商品と誤認混同するおそれは、殆んどないと認められ、右認定の趣旨に反する原告代表者本人尋問の結果部分および、右尋問の結果により成立を認めうる甲一六九号証の記載部分はたやすく信用できない。
また被告のイ号標章が、
本件登録商標に類似していることに起因して被告の販売高が増加し、あるいは原告の販売高が減少したことを認めるに足りる的確な証拠はない。これら事実のほか、本件で顕われた諸般の事情を総合すると、法三八条二項所定の本件登録商標の通常実施料相当額は、本件イ号標章を使用した商品の総販売価額の〇・二パーセントと認めるのが相当である。
もつとも、前掲証人【Ｄ】の証言により真正に成立したものと認められる甲一七三号証によれば、株式会社アルフアー・キユービツクがイブサンローランＳ・Ａ・Ｒ・Ｌに対し、同社の有する商標権の使用料等として販売した商品の売上高の一〇パーセントを支払つていることを認めることができるが、右はフランスのみならず世界でも有名な企業の有する商標権に対する通常実施料であることに照らすと、右事例の存在は、前記認定を左右するに足りる資料とはなし難い。また【Ａ】証人の証言中「本件登録商標の通常実施料は販売した商品の総売上高の五パーセントが相当である」旨の供述部分は、これを裏付ける適格な証拠なく、にわかに措信し難く、他に前記認定をくつがえすに足りる証拠はない。そこで、前記原告の差止要求書到達の後である昭和五一年六月一日から、昭和五六年一一月一七日までに被告が販売した婦人服の総販売高を求めるに、成立につき争いのない乙九、一〇号証の各一、二、乙二三、二四号証によれば、（１）　昭和五一年六月一日から同年一一月三〇日までの総販売価額は、昭和五〇年一二月一日から昭和五一年一一月三〇日までの総売上高が三億三七五一万四九四四円であるから、次の計算のとおり、一億六九二一万九八二一円となる。３億３，７５１万４，９４４×１８３／３６５＝１億６，９２１万９，８２１（２）　昭和五一年一二月一日から昭和五二年一一月三〇日までの総販売価額は、二億七二六二万八三九二円である。
（３）　昭和五二年一二月一日から昭和五三年一一月三〇日までの総販売価額は、三億〇五四〇万四二三六円である。
（４）　昭和五三年一二月一日から昭和五四年一一月三〇日までの総販売価額は、三億三一二一万一一四三円である。
（５）　昭和五四年一二月一日から昭和五五年一一月三〇日までの総販売価額は、三億四九八六万五四六〇円である。
（６）　昭和五五年一二月一日から昭和五六年一一月一七日までの総販売価額は、右期間中の販売価額が前年度の販売実績を下ることはないと推認されるから、前年度の販売実績に照らし、次の計算のとおり、三億三七四〇万四四九八円と推認される。
３億４，９８６万５，４６０×３５２／３６５＝３億３，７４０万４，４９８以上の事実が認められ、これに反する証拠はない。
したがつて、右事実によれば、昭和五一年六月一日から昭和五六年一一月一七日までの被告の総販売価額は、（１）ないし（６）の合計である一七億六五七三万三五五〇円となる。
（四）　以上、右（一）、（二）によれば、右期間中の通常実施料相当の損害金は、次の計算のとおり、三五三万一四六七円となる。
１７億６，５７３万３，５５０×２／１０００＝３５３万１，４６７．１（五）　してみると、商標法三八条二項に基づき、通常実施料相当の損害金を求める請求は、三五三万一四六七円および前記期間後である昭和五六年一一月一九日から支払ずみに至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金を求める限度で理由があり、その余は失当として棄却されるべきである。
二　不正競争防止法上の請求について
１　原告の商号が株式会社十五屋であること、被告の商号が合資会社十五屋洋品店であることは当事者間に争いなく、両者は、その主要部をなす「十五屋」なる文言につき、外観、称呼、観念において、同一であるから、被告の商号は、原告の商号に類似していることは明らかである。
そこで、先づ、原告の営業標章であり商号の略称である十五屋の周知性の存否ないし周知性取得の時期について以下検討する。


成立および原本の存在につき争いのない乙四ないし六号証、前掲甲一六一、一六二号証、一七八号証の一ないし七、原告代表者本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲四六号証、四九ないし五六号証、五八ないし六〇号証、八三ないし八五号証、八七ないし九八号証、一二三、一二八、一三六、一三七号証、一四六ないし一四八号証、一五〇ないし一五五号証、一六六、一六七号証、原告代表者本人尋問の結果によりその成立および原本の存在を認めうる甲六一ないし七〇号証の各一、二、原告代表者本人尋問の結果により原告主張どうりの写真であることが認められる甲三一ないし四五号証、四七、四八号証、七一ないし八二号証、九九号証、一二五ないし一二七号証、一三八号証の一ないし九、一六四号証の一、二ならびに原告代表者本人尋問の結果、被告代表者本人尋問の結果により成立を認めうる乙二一号証の一ないし五、証人【Ｄ】の証言、右証言により成立を認めうる甲一七五号証、一七六号証、一七七号証の一ないし八を総合すれば、次の事実が認められる。
（一）　原告成立の経緯および営業活動の概要
昭和一五年一月
原告会社の代表取締役【Ａ】は名古屋市＜以下略＞で個人商店「十五屋」を開業した。当時は慰問袋の製造販売を業としていた。
昭和一九年
空襲激化と共に用水池設置のため店舗の移転を要請され、名古屋市＜以下略＞に移転した。当時は、釣具販売や瓶缶詰の食料品販売をしていた。
昭和二〇年一二月
広小路通り栄交差点近くの現本店所在地にスレート瓦葺の新店舗を建て、進駐軍スーベニアシヨツプ、楽焼、ジユラルミン製鍋釜の販売、婦人用品の販売、タバコ切手収入印紙の販売など多種の営業を行つたが、その中で婦人用品の売れ行きが多かつた。
昭和二二年三月三一日
資本金一五万円、代表取締役を【Ａ】とし、婦人服並びに附属雑貨の製作及び販売等を業とする株式会社十五屋が設立され、【Ａ】の個人商店「十五屋」の営業を承継した。
昭和二六年七月
広小路まつり協讃、名古屋タイムズ企画の初代ミス広小路に原告の店員【Ｅ】が選出された。
昭和二八年一一月
婦人下着の宣伝普及のため「装いの調べ」と題するスチール映画を作成し、愛知県内の映画館で上映した。
昭和二九年七月
ミス広小路に原告店員の【Ｆ】が選出され、さらに【Ａ】社長の奨めで店の客【Ｇ】がミス名古屋に応募して選出された。
昭和二九年一一月
アートフアツシヨン「美の幻想」の撮影ロケを栄町の原告店舗で行い、【Ｆ】、【Ｇ】両嬢も出演し、東宝系映画館で上映された。
昭和三一年四月
名古屋駅前毎日会館一階に第一号支店を出店し、右支店は翌三二年四月他の一六店と共同して、中日特選店を結成した。
昭和三三年四月から八月まで
社長【Ａ】は渡仏、欧州一円を視察してた。が、これを機会に高級既製婦人服専門店としての道を進むことになつた。
昭和三三年一一月
栄本店を鉄筋ビルに新築し、新築開店に際しては、東京から当時有名なフアツシヨンモデルの【Ｈ】、【Ｉ】、【Ｊ】も参加して、店内フアツシヨンシヨーを開催した。
（なお、これより先昭和三〇年一二月ごろから名古屋タイムズ、中部日本新聞、朝日新聞等に原告の広告記事を掲載するようになつた）。
昭和三五年八月
原告代表者は名古屋栄町商店会の副会長に就任した。
昭和四一年二月
クリスチヤンデイオールと十五屋オリジナルの春物プレタポルテコレクシヨンをパリ式に本店二階モードサロンで開催した。
同年九月
パリアニーローズ社と提携しプライダルサロンを栄本店二階に新設し、記念のコレクシヨンを観光ホテルで開催した。
昭和四二年六月
名古屋駅前のメルサ四階に第二号支店として五〇余坪の売場を出店した。
昭和四四年一一月
サカエ地下名店街へ出店。
昭和四八年一二月
栄メルサに出店。
昭和四九年三月
サカエ地下店拡張。
昭和五〇年二月
流通部門の充実を計るため名古屋市＜以下略＞。
昭和五〇年三月
ロンドン、パリ、ローマに専属駐在員を置く。
同年同月
原告会社の創業三五周年記念式典が、名古屋観光ホテルで挙行された。
同年七月
栄メルサ店拡張。
昭和五一年三月
東京進出をはかるため、株式会社東京十五屋を、東京都渋谷区＜以下略＞を事務所として設立した。
同年六月
東京の一号店として、右東京十五屋の青山店を開店した。
昭和五二年六月
春日井市の西武シヨツピングセンターに原告会社の支店を出店。
同年七月
中区＜以下略＞へ商品管理部を移転して拡充した。
同年一〇月
東京の第二号店として、玉川高島屋シヨツピングセンター南館（新館）へ東京十五屋の支店を出店。
昭和五三年四月
原告会社の本店にパリＣ・Ｄ（クリスチヤンデイオール）名古屋栄ブテイツクを開設した。
同年七月
原告会社の代表取締役【Ａ】は、日仏、文化交流に尽した功績によつて、フランス政府からパルム、アカデミツク勲章が贈られ、シユバリエーに叙せられた。
同年九月
パリ、クリスチヤンデイオール社の【Ｋ】社長が原告会社を訪問。
同年一一月
原告会社セントラルパーク店出店。
昭和五四年五月
デザイナー、【Ｌ】を招き、クロエコレクシヨンをキヤツスルホテルで開催。原告の【Ａ】社長はそのころから我国におけるフアツシヨン界の先駆者として、新聞、雑誌等のフアツシヨン記事に掲載されたり、テレビに放映されたりするようになつた。
そして、昭和五四年五月現在原告は、本店以外にサカエ地下店、セントラルパーク店、栄メルサ店、メルサ店、毎日店、春日井店を有し、海外のパリ、ロンドン、ローマに専属駐在員を置き、関連会社の（株）東京十五屋の青山店、玉川店を有している。


（二）　原告会社の資本は、会社設立当時は一五万円であつたが、昭和二四年には六〇万円に、昭和三三年四月には二四〇万円に、同年一〇月には四五〇万円に、昭和四六年三月には八五〇万円に、同年四月には一八〇〇万円に、昭和四八年には三〇〇〇万円にそれぞれ増額された。
（三）　原告の設立後現在に至るまでの販売高の推移をみると、昭和二二年は約五二万円であつたが、昭和二四年には約二一二万円となり、以降昭和二五年は約三〇七万円、昭和二六年は約五一五万円、昭和二七年は約九五九万円、昭和二八年は約一三一〇万円、昭和二九年は約一五九〇万円、昭和三〇年は約一四九〇万円、昭和三一年は約一四四〇万円、昭和三二年は約二七〇〇万円、昭和三三年は約三〇四〇万円、昭和三四年は約三三九〇万円、昭和三五年は約五八二〇万円、昭和三六年は
約七六八〇万円、昭和三七年は約一億一二五〇万円、
昭和三八年は約一億二三九〇万円、昭和三九年は約一億二八一〇万円、昭和四〇年は一億三三五〇万円であり、その後逐年毎に増加し、昭和四五年は三億一〇〇〇万円、昭和五〇年は約一〇億円弱となり、昭和五五年に至り約一六億円となり、同年度の婦人既製服販売高ランキング全国六八位となつた。（四）　昭和五六年一月五日付日経流通新聞には、「全国主要都市フアツシヨン一番店調査」と題する欄に名古屋市では原告が一番店である旨の記載があり、同年一月一九日付繊研新聞には、全国婦人服専門店ベスト一五中原告は五位を占めている旨の記載があり、同年一〇月号チヤネラー（フアツシヨンに関する情報誌）には、前記日経流通新聞と同趣旨の記事があり、同年八月一日発行の別冊チヤネラーには、原告の紹介記事が掲載されている。以上の事実が認められ、他にこれに反する証拠はない。
以上認定の原告設立の経緯、営業活動の概要、資本および販売高の推移、原告の宣伝活動、高級婦人服店としての専門誌の評価等を総合すると、原告の営業標章である「十五屋」が高級婦人服専門店として全国的に周知されるようになつたのは、昭和五〇年代に入つてからであり東海地方において、周知性を有するようになつたのは、昭和四〇年代に入り、世界的に高名なクリスチヤンデイオール等と提携するようになつてからであると推認するのが相当である。
そして、被告が設立された昭和三二年七月二六日当時は、原告代表者は、欧米の視察旅行にも行つておらず、名古屋栄町商店会の役員にさえ就任しておらず、全国的にはもちろんのこと東海地方においても、いまだ周知性を有するに至つていなかつたものというべきである。
右認定の趣旨に反する原告代表者本人尋問の結果、および右尋問の結果により、成立を認めうる甲一七〇号証の一ないし三九、一七一号証の一、二、一七二号証の一ないし六の記載部分は、たやすく信用し難く、他に前記認定をくつがえし、原告主張日時における周知性を認めるに足りる適格な証拠はない。２　よつて進んで、被告の商号使用が同法二条一項四号所定の、善意使用者に該当するか否かについて判断する。
成立につき争いのない乙一ないし三号証、二五、二六号証、証人【Ｍ】の証言、
被告代表者本人尋問の結果によれば、
（一）　被告の前代表社員である訴外故【Ｂ】は、戦前から「十五屋」なる屋号で、古着の行商などをしていたが、戦時中は一時休業した。（二）　右【Ｂ】は、戦後古着商の営業許可および行商鑑札をえて古着商をするとともに不動産の仲介をもするようになつた。同人は、昭和二四年現在の被告本店敷地を取得し、洋品雑貨店を開くとともに不動産の仲介業などをなしたが、当時の屋号も「十五屋」であつた。
（三）　被告は、昭和三二年七月二六日設立され、右【Ｂ】がその代表者になつたが、その際、【Ｂ】の個人営業全部を引き継ぐとともに、商号を【Ｂ】の屋号を用いて、「合資会社十五屋洋品店」と定めた。
（四）　右【Ｂ】は、個人で営業を始めてから会社設立に至るまで原告の存在もしくはその商号を知らなかつた。
以上の事実が認められ、これに反する証拠はない。右事実および先に認定した原告の商号の周知性取得時期を併せ考えると、被告は、自己の商号使用につき不正競業の意図は毛頭なく、不防法二条一項四号所定の善意使用者であることは明らかである。
してみると、その余の点について判断するまでもなく、原告の不防法一条一項二号に基づく請求は、すべて理由がないことになる。
三　以上の次第であるから、原告の本訴請求は、商標法上の請求のうち前記認定の限度で理由があるからこれを認容するが、その余はすべて失当であるから棄却することとし、訴訟費用の負担については民訴法八九条、九三条を、仮執行の宣言については同法一九六条をそれぞれ適用（ただし主文一、二項に付するのは相当でないから除く。）して主文のとおり判決する。
（裁判官　松本武　澤田経夫　加登屋健治）
第一目録
＜１２３３９－００１＞
第二目録
＜１２３３９－００２＞


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人早川庄一が差し出した控訴趣意書に記載してあるとおりであるから、これを引用し、これに対して当裁判所は、次のように判断する。所論は、法令適用の誤りの主張であつて、要するに、（一）被告人は、廃タイヤの再生利用の目的のために原判示第一の廃タイヤの収集・運搬の所為に及んだものであるから、右所為は、廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下、廃棄物処理法という）一四条但書に該当し、許可を要しない、（二）仮に右所為が右但書に該当せず、同条本文に違反するものとしても、再生利用の目的でなされたものであつて、社会的に相当な所為であるから、右所為は実質的に違法性を欠く、（三）原判示第二の農地を右廃タイヤの保管場所に転用した所為は、形式的に農地法四条に違反するものとしても、右廃タイヤは再生利用に供せられるべきものであるから、実質的には違法性を欠く、以上の次第であるから、被告人は右いずれの所為についても無罪といわなければならないが、これと反対の見解にたつて被告人を有罪と認定処断した原判決は、法令適用の誤りを犯したものとして破棄を免れない、というのである。
そこで、記録並びに原審及び当審取調べの各証拠により、所論の当否を検討するに、本件の事実関係は原判決の認定判示するとおり、被告人は、（一）法定の除外事由がないのに、原判示都県及び市の各知事及び市長の許可を受けないで、業として、昭和五一年一月ころから同五二年六月一〇日ころまでの間、合計三八六回にわたり、産業廃棄物である廃プラスチツクである廃タイヤ合計約一五四〇トン（約一五万四〇〇〇本）を収集・運搬し、（二）かねて妻Ａ、実弟Ｂ、義兄Ｃから管理を一任されていた右三名ら所有にかかる原判示群馬県ａ村所在の各農地を右廃タイヤの置場所に転用しようと考え、法定の除外事由がなく、かつ群馬県知事の許可を受けないで、（１）同五二年二月ころから同年三月ころまでの間、右Ａ所有にかかる原判示の田一筆四七六平方メートルに廃タイヤ約二万五〇〇〇本を野積みにし、（２）同年三月ころから同年五月ころまでの間、右Ｂ所有にかかる原判示の畑及び田合計四筆、面積合計二二二一平方メートル、並びに右Ｃ所有にかかる原判示の田合計二筆、面積合計一二五六平方メートルに、廃タイヤ合計約二万五〇〇〇本を野積みにし、もつて右各農地をいずれも農地以外のものに転用した、というものである（なお、原判決二枚目表終りから三行目に「昭和五四年」とあるのは、「昭和五二年」の、同裏四行目に「畑五六五平方」とあるのは「畑九六五平方」の、同三枚目表終りから二行目に「同年一〇月二一日付）」とあるのは「同年一〇月二一日付《本文二枚つづり》）」の、同裏一行目に「Ｄ」とあるのは「Ｄ」の、同四行目に「Ｅ」とあるのは「Ｅ」の、同四枚目裏終りから四行目に「と題する書面」とあるのは「と題する書面（被告人の検察官に対する昭和五三年八月二八日付供述調書に添付）」の、同五枚目表七行目に二〇月二一日付）」とあるのは「一〇月二一日付《本文五枚つづり》）」の、同六枚目表終りから二行目に「判示第一の」とあるのは「判示第二の」の、同九枚目番号２に「Ｆ」とあるのは「Ｆ」の、同一一枚目表番号２１に「至〃一二二六」とあるのは「至五二、二、一六」の各誤記と認められる）。
<要旨>ところで、（一）廃棄物処理法一四条但書に許可を要しない場合として、「もつぱら再生利用の目的となる産業</要旨>廃棄物のみの収集、運搬又は処分」を行う場合とあるのは、その物の性質上もつぱら再生利用される産業廃棄物のみを取扱う場合という意味であつて、それに当らない産業廃棄物を再生利用の目的で取扱う場合というのではないことは、文理上明らかであるところ、関係証拠によれば、被告人が収集・運搬した本件廃タイヤは、タイヤ販売会社等が顧客に新しいタイヤを販売する際に引取り、あるいは自動車解体業者から集めるなどした廃タイヤであつて、通常は、再生利用されることが少ないため、タイヤ販売業者等から、専門の廃棄物処理業者に対し廃棄物として有料で処理の委託がなされているものであることが明らかである（なお、被告人も廃棄物処理の専門業者と同様に収集先から料金を徴して収集していたものである）。してみれば、本件廃タイヤは物の性質上もつぱら再生利用される産業廃棄物とは到底いい難いから、本件は前記法条但書には該当しないものといわなければならない。したがつて、所論（一）は失当である。（二）廃棄物処理法一四条に違反し無許可で廃タイヤを収集運搬した被告人の所為は、たとえ所論のごとく再生利用の目的でなされたものとしても、そのゆえに社会的に相当な行為であつて違法性を欠くものということはできない。しかも、関係証拠によれば、被告人は、廃タイヤの再生利用として案出した畦畔ブロツクの製造については、製造過程において悪臭を放つなど新たな公害を生ずるなどのため、初めの段階で計画を放棄するに至り、農業暖房用燃料については、専用のストーブを試作し、改良を加え、実験的に使用するなど、被告人なりに工夫努力を重ねたものの、これとても、しよせん実験的段階にとどまるものであつて、収集・運搬した大量の廃タイヤの大半は現在に至るまでそのまま放置されていることが明らかであり、これから推してみても、結局、被告人は、相当の収入を伴うこともあつて、通常は再生利用できない廃タイヤを、確たるあてもなく、ただ再生利用の希望的観測を抱いて、無許可で大量に収集・運搬したものといわざるを得ないから、所論のごとく被告人の右所為を社会的に相当な行為であるということは到底できない。したがつて、所論（二）は失当である。（三）農地法四条に違反し、法定の除外事由がなく、かつ無許可で、原判示各農地を前記廃タイヤの置場に転用した被告人の所為は、たとえ、右廃タイヤが所論のごとく再生利用の目的に供せられるべきものであつたとしても、そのことのゆえに違法性を欠くものということはできない。のみならず、右廃タイヤの性質、これを収集した被告人の動機が、いずれも、前記（二）に認定したようなものであつてみれば、なおのこと所論は失当である。したがつて、所論（三）は採用できない。


○　主文
原判決中控訴人ら敗訴の部分を取り消す。
被控訴人の請求及び附帯控訴（当審で拡張した請求を含む）をいずれも棄却する。訴訟費用（当審で拡張した請求に関する訴訟費用を含む）は第一、二審とも、被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
○　事実
以下の記述において、控訴人Ａと、控訴人（附帯被控訴人）川崎市を控訴人川崎市と、被控訴人（附帯控訴人）Ｂを被控訴人と、それぞれ略称する。
（申立）
一　本件控訴（昭和五三年（行コ）第一号）について
控訴人ら代理人らは、「原判決中控訴人ら敗訴の部分を取り消す。被控訴人の請求を却下、予備的に棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。二　附帯控訴（昭和五三年（行コ）第四七号）について被控訴代理人は、「原判決中被控訴人と控訴人川崎市に関する部分中、被控訴人敗訴の部分を取り消す。被控訴人が控訴人Ａに対する訴に勝訴したときは、控訴人川崎市は被控訴人に対し、さらに金一七六万円及び内金四九万円に対しては昭和五二年一二月二〇日から、内金一二七万円に対しては本件控訴審判決言渡の日の翌日から、各支払いずみまで年五分の割合による金員を支払え。」との判決を求め（このうち、金一二七万円及びこれに対する本件控訴審判決言渡の日の翌日から支払ずみまで年五分の割合による金員の支払いを求める部分は、当審において拡張した請求である）、控訴人川崎市代理人らは、附帯控訴（当審で拡張した請求を含む）棄却の判決を求めた。
（主張）
当事者双方の主張は、次のとおり付加するほかは、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する（但し、原判決一七枚目－記録三〇丁－表三行目「財産上」を「財政上」と、原判決一八枚目－記録三一丁－裏四行目「訓令第三号」を「訓令第八号」と、同裏五行目「別表第三」を「別表第二３」と、同裏九行目「（３）」を「（４）」と、それぞれ訂正する。）
第一　被控訴人の主張
一　本件退職手当支出の前提をなす本件分限免職処分の無効もしくは違法事由の補足。
１　Ｃは、その逮捕後まもなく、本件分限免職処分以前に、毎月二〇万円宛一五回、合計三〇〇万円の現金収賄事実を自供しているのであり、控訴人Ａとしては、当時既にＣの弁護人に選任されていた弁護士Ｄに間いただすことによつて、容易に右三〇〇万円収賄の事実を知り得た筈である。しかるに控訴人Ａはこれをなすことなく、右分限処分に当り、その処分対象とすべき事実を敢て右逮捕にかかわるガスライター、デパートギフト券の収賄事実のみに限定したのであり、かくて、本来処分の対象となるべき右現金三〇〇万円の収賄事実についての処分を脱漏する結果となつた。（請求原因２（二）（１）、（２）の各違法事由の補足）２　控訴人Ａは、その職歴、経験、市長としての職責から、Ｃがその逮捕にかかわる右非行事実のみでも、当然に起訴され、裁判の結果最も軽くても執行猶了つきの懲役刑に処せられ、その刑が早晩確定すべきことを確実に予見し得ていた。懲役刑が確定すれば、Ｃは退職手当の受給資格を喪失する。そこで控訴人Ａは、これを回避せんがため、進んで本件分限免職処分にふみきつたのに外ならない。これに関連して、「昭和二八年九月一〇日自丙行発第四九号各都道府県総務部長、都道府県人事委員会事務局長、五大市人事委員会事務局長あて自治省行政部長通知、別紙一、職員の退職手当に関する条例（案）」があることを指摘する（第一法規、地方公務員関係法令、実例、判例集六四〇頁から六五五の六頁参照）。これは「準則」と称せられて、各地方公共団体の退職手当に関する条例制定の基準となつているものであり、その第一二条（起訴中に退職した場合の退職手当の取扱）第一項に、「職員が刑事事件に関し起訴された場合で、その判決の確定前に退職したときは、一般の退職手当及び第九条の規定による退職手当は支給しない。但し禁錮以上の刑に処せられなかつたときはこの限りでない。」と規定されている。控訴人川崎市の退職手当条例には、右準則の規定に従つた条項はないが、多数の地方自治体が右準則の規定どおりの取扱いをしている以上、控訴人Ａも川崎市の退職手当条例の運用に当つて、右準則の規定の趣旨を十分尊重すべきである。右準則の規定は、職員の任意退職の場合のみを定めたかの如くであるが、分限免職処分の場合も退職手当が支給されるのであるから、その点に関しては、任意退職の場合と同様に扱うべきであり、又起訴以前に分限免職処分がなされたときでも、起訴が確実に予測され、Ｃのように逮捕勾留中の場合には、右準則の規定の趣旨に沿つた取扱いがなされるべきである。これを要するに、控訴人Ａのなした本件分限免職処分は、右準則の規定の趣旨をも回避することを目的としたもので、不正な動機に出でたものであるというべきものである。（請求原因２（二）（５）の違法事由の補足）二　本件分限免職処分を自ら取り消さない違法。
控訴人Ａは、第一回の退職手当が支給された昭和四九年一二月二一日の以前である同月七日、新聞記者会見の席上、「これからも司直の取調べが進むが、中間発表ごとにではなく、判決が確定した段階で検討したい」旨述べ、同席した川崎市Ｅ職員局長も、「免職になつた元職員に追懲を加えることはむづかしいとされているが、全国でその例がないことはない」旨述べており（甲第三号証）、翌一二月八日附の読売新聞（甲第四号証）紙上には、Ｃが昭和四八年八月から昭和四九年一〇月まで、毎月二〇万円、合計三〇〇万円の現金を収賄した事実が報道されている。してみれば、控訴人Ａは、この段階において、先になされた本件分限免職処分には、処分の脱漏ないし重大な事実の誤認という瑕疵があつたものとして、これを取り消すべき義務があつたといわなければならない。しかるに控訴人Ａは、右取消し処分をなさず、敢て本件退職手当を支給したのであつて、右公金の支出は、この点からみても違法というべきである。
仮に右取消し処分についても、裁量の余地があろとしても、前述した諸般の事情を考えれば、右取消しをしなかつた不作為は、裁量権を逸脱したもので、違法というべきである。
三　附帯控訴による拡張請求の原因事実。


被控訴人は、本件控訴事件につき、被控訴代理人坂田治吉に訴訟代理を委任し、その報酬として第一東京弁護士会報酬規程に基づき、一二七万円を支払うべきことを約した。よつて被控訴人は、地方自治法二四二条の二第七項の規定に則り、被控訴人が当審においても、控訴人Ａに勝訴したときは、控訴人川崎市に対し、原判決で敗訴した四九万円及びこれに対する昭和四九年一二月二〇日から完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求めるほか、一二七万円及びこれに対する本件控訴審判決言渡しの日の翌日から完済まで、右同様年五分の割合による遅延損害金の支払いを求めるため、附帯控訴に及んだものである。第二　控訴人らの主張及び反論。
一　控訴人Ａに被告適格がないこと（本案前の主張２（一））についての補足。Ｃに対する第一回の退職手当裁定回議（甲第一五号証の一）に、「市長決裁」という押印がなされているが、これは行政庁において、「一応供覧」としてしばしばみられるもので、控訴人Ａが右回議を事実上閲覧したことを確認するための押印に過ぎず、市長として右回議を実質上決裁したものではない。二　被控訴人の前記一ないし三の各主張は争う。任命権者が分限免職処分を発令した後、被処分者について新たな事実が判明し、この事実によれば、右分限免職処分は不相当であり、懲戒免職処分にするのが相当であると判断されるべき場合であつても、右分限免職処分が、その処分時において、取消し原因となる瑕疵を伴わない場合には、これを取り消して、新たに懲戒免職処分をすることはできない。本件分限免職処分には、その処分時において、なんら違法となすべき瑕疵はないのであるから、これを取り消すに由ない。
（証拠）（省略）
○　理由
一　先ず、控訴人らの本案前の主張について判断する。被控訴人が川崎市の住民であり、控訴人Ａが同市の市長であることは、当事者間に争いがなく、控訴人Ａに対する本件訴えが地方自治法二四二条の二第一項四号によるいわゆる代位請求訴訟であることは、被控訴人の主張に徴し明らかである。ところで、右代位請求訴訟は、地方公共団体が、職員又は違法な行為若しくは怠る事実に係る相手方に対し、実体法上損害賠償等の請求権を有するにもかかわらず、これを積極的に行使しようとしない場合に、住民が地方公共団体に代位し右請求権に基づいて提起するものであるから、右訴訟の被告適格を有する者は、右訴訟の原告により訴訟の目的である地方公共団体が有する実体法上の請求権を履行する義務があると主張されている者であるというべきである。
被控訴人は、本件において、控訴人Ａについて違法な公金の支出があるとして、同控訴人が川崎市に損害賠償をなす義務を負うと主張しているのであるから、控訴人Ａは被告適格を有するといわなければならない。
控訴人らは、前記地方自治法二四二条の二第一項四号は、「普通地方公共団体に代位して行なう当該職員に対する損害賠償の請求」と規定し、控訴人Ａは右「当該職員」に該当しないから被告適格を欠く旨主張するが、代位請求訴訟における被告適格は同訴訟の構造からして前記のとおり解するのを相当とし、前記「当該職員」は、同法二四二条一項を受け、普通地方公共団体がこうむつた損害の原因たる違法な支出行為を行つた職員を意味するにとどまり、被告適格を規定したものとは認められないから、控訴人らの主張は理由がない。（控訴人Ａが右のような「支出行為を行つた職員」であるかどうかは、本案の判断において取り上げられるべき問題で、被告適格の問題ではないというべきである。）
従つて、控訴人Ａが被告適格を欠き、同控訴人に対する本訴が不適法である旨の主張及び同控訴人に対する本訴の不適法を前提とし、控訴人川崎市に対する本訴が不適法である旨の主張（控訴人らの本案前の主張）は、いずれも採用することができない。
二　そこで進んで、控訴人Ａに対する請求について判断する。（一）　川崎市港湾管理部長Ｃが昭和四九年一一月二六日「同人は昭和四八年八月頃時価八万円相当のガスライター一個及び同年一二月頃二〇万円相当のデパートのギフト券を収賄した」との容疑で川崎警察署に逮捕されたこと、控訴人Ａが昭和四九年一一月三〇日Ｃを「その職に必要な適格性を欠く」として、地方公務員法二八条一項三号により分限免職処分に付したこと、同人が前記事実について同年一二月一七日起訴され、次いで同月二八日別件の収賄で追起訴され、さらに昭和五〇年一月三〇日「同人は毎月二〇万円宛、一五回にわたり合計三〇〇万円の金員を収賄した」との事実について追起訴されたこと、同人が昭和五〇年七月一五日横浜地方裁判所川崎支部において公訴事実全部につき有罪判決（懲役二年、執行猶予四年）を受け、右判決はその頃確定したこと、同人が川崎市退職手当支給条例三条に基づき、退職手当として、第一回分六六九万五〇〇〇円、第二回分（給与引上げに伴う差額分）一一〇万五〇〇〇円、合計七八〇万円の支給を受けたことは、当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第三号証及び甲第一五号証の四によれば、右退職手当の第一回分の支給は昭和四九年一二月二一日、第二回分の支給は昭和五〇年二月二七日に行われたことが認められる。そして、被控訴人が昭和五〇年九月三〇日川崎市監査委員に対し右退職手当の支給は違法な公金の支出であるとして、地方自治法二四二条に基づき監査請求をしたこと、同監査委員が同年一一月二六日付をもつて被控訴人に対し、右請求は理由がない旨の監査結果を通知したことは、当事者間に争いがない。


（二）　被控訴人は、控訴人Ａは右退職手当の支出をしたと主張し、控訴人らは、これを争い、右退職手当の裁定は「川崎市事務決裁規程」に基づく市長の委任により職員局長が、支出命令は「川崎市金銭会計規則」に基づく市長の委任により職員局給与課長が、支払は収入役がそれぞれ行つたもので、市長である控訴人Ａは右退職手当の支出には一切関与していない旨主張するので、考えるに、成立に争いのない乙第一、第二号証及び当審証人Ｆの証言によれば、右退職手当支給当時、川崎市においては、退職手当の裁定の権限は、「川崎市事務決裁規程」（昭和四一年訓令八号）により、加算支給の場合を除き職員局長に、支出命令の権限は、「川崎市金銭会計規則」（昭和三九年規則三一号）により職員局給与課長にそれぞれ委任されていたことが認められる。しかし、右乙第一号証によれば、右「川崎市事務決裁規程」は、三条一項において、「助役並びに局長、部長及び課長（以下「局部課長」という。）は、この規程の定めるところにより、自己の判断に基づき、その責任において、市長の権限に属する所管の事務又は補助執行に係る事務を専決又は代決するものとする。」と定める一方、同条二項において、「前項の規定にかかわらず、重要若しくは異例と認める事項又は疑義のある事項については、上司の決裁を受けなければならない。」と定めていることも認められるのである。（なお、右規程においては、「専決」とは、専決者が本規程に定める範囲に属する事務について、市長の在、不在にかかわらず、常時市長に代わつて決裁することをいう旨、また「代決」とは、市長又は専決者が不在である場合において、本規程に定める者が代わつて決裁することをいう旨、定義規定が置かれている。）そして、前記乙第三号証、甲第一五号証の四、成立に争いのない甲第一五号証の一ないし三及び当審証人Ｆの証言によると、Ｃは前記分限免職処分を受けた後の昭和四九年一二月九日退職手当請求をし、川崎市職員局給与課（退職手当の所管課）においては退職手当裁定回議を起こし　（同月一一日起案）、裁定金額（案）六六九万五〇〇〇円について上司の決裁を求め、右金額どおりの決裁（退職手当裁定）があつたこと、右回議（決裁文書）には決裁日同月一六日と記載されていること、同回議には同局給与第二係長、給与課長、次長、局長の順に押印（いずれも日付入り）があり、職員局長の押印（同月一三日付）に続いて、さらに助役、市長の欄に助役及び控訴人Ａの捺印があり、市長欄のわきに角印をもつて「市長決裁」と押捺されていること、右退職手当裁定後、同月一六日（裁定日と同日）職員局給与課長による支出命令（同課長不在のため、支出命令書は同局給与第二係長が代決）がなされ、同月二一日収入役により第一回の退職手当（所得税及び住民税を差し引き六六七万五〇二〇円）がＣに支払われたこと、、第二回の退職手当の支出もほぼ右と同様の手続で行われ、支出命令は昭和五〇年二月二二日職員局給与課長により、支払（所得税及び住民税を差し引き一〇二万一三八〇円）は同月二七日収入役によりなされたが、その前提をなす退職手当裁定回議（起案日同年二月一七日、決裁日同月二〇日）は、第一回と異なり、職員局長どまりの決裁（同局長印の日付は同月二〇日）で、同局長決裁印のわきに角印をもつて「局長専決」と押捺されていることが認められる。
以上認定した事実によれば、Ｃに対する退職手当の支出命令及び支払は第一、二回とも職員局給与課長及び収入役によつてなされたものであるが、退職手当裁定は、通常は職員局長の専決であつたのに、本件では、重要事案として、前記規程三条二項により、市長である控訴人Ａによつてなされたものと認めるのが相当である。（第二回の退職手当裁定回議には、前記のように市長決裁印は存しない。しかし、第二回の退職手当は給与引上げに伴う差額分で、その支給は第一回の退職手当裁定の時に当然予想されたところであるから、第一回の退職手当裁定は実質的に第二回の退職手当裁定を包含していると目すべく、従つて、右事実はいまだ右認定を妨げるものではない。）
控訴人らは、第一回の退職手当裁定は専決者たる職員局長の決裁により終つたもので、決裁文書に存する前記市長の印は行政上の一応供覧にすぎない旨主張し、原審証人Ｇ及び当審証人Ｆの供述中には右にそう部分があるが、「川崎市事務決裁規程」においては、前記のように、専決者が定められている場合においても、さらに上司の決裁を受けなければならない場合が定められていること、右回議上には市長である控訴人Ａの捺印のほか、そのわきに角印をもつて「市長決裁」と押捺されていること、同回議上の職員局長の押印は昭和四九年一二月一三日の日付印をもつてなされているが、同回議の決裁日欄には同月一六日と記入されていること、Ｃに対する分限免職処分に関する決裁文書（成立に争いのない甲第一四号証）には市長である控訴人Ａの捺印の上部（決裁区分欄）に角印をもつて「市長決裁」と押捺されており、前記裁定回議上の「市長決裁」もこれと同様に決裁区分を表わしたものと見るのが自然であることに照らせば右供述部分は採用し難く、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。


ところで、地方自治法二四二条の二による住民訴訟は財務会計上の行為を対象とするので、右退職手当の裁定が財務会計上の行為であるかどうかについて検討する。本件において、前記分限免職処分から退職手当支払に至る一連の行為のうち、分限免職処分が財務会計上の行為に当たらないこと並びに退職手当の支出命令及び支払が財務会計上の行為に当たることは明らかであるが、退職手当の裁定が財務会計上の行為であるかどうかは必ずしも明確ではない。すなわち、地方自治法二三二条の三及び同条の四によれば、同法は支出行為を支出負担行為と支出命令及びこれに基づく支出とに分けているが、前記乙第二号証によれば、「川崎市金銭会計規則」においては、局長の指定する課長（本件においては職員局給与課長）が支出負担行為担当者と定められているのみで、局長又は市長のなす退職手当裁定が右手続においてどのように位置づけられているか、規定上明らかでない。しかし、前記のとおり、本件退職手当の裁定は、Ｃの退職手当の請求を受け、支給金額を具体的に決定したものであり、その後の手続はすべて同裁定を基礎として進められていること、退職手当裁定回議を起こしたのは職員局給与課であり、支出負担行為担当者も支出命令者も同局給与課長であること、退職手当の具体的な支給金額が決定した後の事務手続としては、支出につき所属年度及び歳出科目に誤りのないこと、金額に違算のないこと、支出に必要な書類が整備されていること等を調査する程度の事務しか残らないことにかんがみれば、右退職手当の裁定は、退職手当の支出原因を確認し、具体的に金額を決定したものとして、支出段階の行為に属し、財務会計上の行為に当たると認めるのが相当である。
従つて、控訴人Ａは本件退職手当の支出に関与したものであり、地方自治法二四二条の二第一項四号の関係では、該規定にいう「当該職員」に該当するというべきである。（付言するに、同法二四二条の二第一項柱書きでは普通地方公共団体の「長」と「職員」とを書き分けているが、同項四号が代位請求訴訟であることからして、同号の当該「職員」には「長」を含むものと解する。）（三）　次に、被控訴人は控訴人Ａの右退職手当の支出は違法であると主張するので、検討する。
１　被控訴人は、先ず、右退職手当の支出の前提である本件分限免職処分が違法であるから、右退職手当の支出も違法であると主張する。右分限免職処分は、Ｃの川崎市職員たる身分を剥奪する法的効果を生ずるのみであり、その直接の効果として、Ｃに退職手当の受給権を付与するものではないが、右分限免職処分がなければ、右退職手当支給の問題も生じないのであるから、その意味において、右分限免職処分は、右退職手当支出の前提をなしているといつて差支えない。しかしながら、分限免職処分は行政処分であるから、仮りにその処分に違法な点があつたとしても、それが取り消されることなく、外形上有効なものとして存在する限り、何人も（右処分庁自身をも含めて）これを有効なものとして取り扱わざるを得ず（いわゆる行政処分の公定力）、従つて分限免職処分に違法な点があるからといつて、その結果これを前提とする退職手当の支出が当然に違法となるものではない。右退職手当の支出が違法であるというためには、分限免職処分に、処分の不存在、処分権限の欠缺、あるいはその他処分の無効を来たすような重大かつ明白な瑕疵がある場合でなければならない。と解するのが、相当である。これを本件についてみるに、前記甲第一四号証、原審証人Ｇの証言によれば、控訴人Ａは、川崎市職員の任免権者（地方自治法一七二条二項）として、その権限に基づいて、Ｃがフランス製ガスライター一個及び二〇万円相当のデパートギフト券を収賄したという非行事実（当時判明していたのは、この事実だけである。）を処分対象とし、昭和四九年一一月二九日川崎市の担当助役、職員局長、同局次長、同局人事課長と協議の末、Ｃを地方公務員法二八条一項三号所定の「その職に必要な適格性を欠く場合」に該当するものとして、分限免職処分にすることとし、翌三〇日その発令をなしたものであることが認められ、Ｃの右行為は右分限免職の事由に該当するというべきであるから、これら事実経過から見る限りにおいて、右分限免職処分に処分の無効を来たすような瑕疵が存するとは認められない。しかるところ、被控訴人は、右処分が時期尚早であり、事実の調査が不十分であつたこと、より慎重に調査をつくしていれば、その後間もなく判明した現金三〇〇万円の収賄の事実の疑いを持ちえたはずであるのに、右調査をつくさず、右現金三〇〇万円収賄の事実につき処分を脱漏する結果になつたこと、そのため本来懲戒免職処分に付すべき事案であるのに、分限免職処分という極端に軽い処分にとどまり、不公平、不平等な処分であるとのそしりを免れないこと、更に、右分限免職処分は、懲戒免職処分、懲役刑の確定等による退職手当不支給の事態を回避し、Ｃに退職手当を支出することを目的とした不正な動機に因る処分であり、かつ選挙対策、市議会対策という他事考慮に基づくものであることを挙げ、本件分限免職処分には、いちぢるしく社会通念に反し、裁量権を逸脱した違法があると主張するが、これら被控訴人が主張する違法事由は、そのいずれをとつても、本件分限免職処分を無効ならしめるような重大かつ明白な瑕疵に当たるといえないことが明らかである。
してみれば、本件分限免職処分が違法であることを前提として、退職手当の支出が違法である旨の被控訴人の主張は、右分限免職処分の違法事由の存否につき判断するまでもなく、失当として、これを採用することはできないというべきである。２　次に、被控訴人は、昭和四九年一二月八日ころ、Ｃの現金三〇〇万円収賄の事実が新聞報道されたのであるから、この段階で、控訴人Ａは、本件分限免職処分を取り消すべきであつたのに、これを取り消さなかつたことは違法であり、従つて本件退職手当の支出は違法であると主張する。


しかしながら、一旦分限免職処分がなされた後に、被処分者に新たな非行事実が判明し、この事実を勘案すれば、懲戒処分に付すべきが当然であるからといつて、右分限免職処分を取り消さなければならない義務があるとは解されず、また、瑕疵のある行政処分を行政庁みずから取り消すいわゆる自庁取消しなるものが一定の場合に考えられるとしても、本件における退職手当の支出は本件分限免職処分の取消があつてはじめて支出の根拠を欠くに至るものであるが、右分限免職処分は現に取り消されていないのであるから、本件退職手当の支給がその支出の根拠を欠くということはできず、被控訴人の右主張もまた採るを得ない。３　なお、地方自治体の退職手当に関する条例の制定につき、その基準となるべき、いわゆる準則即ち「昭和二八年九月一〇日自丙行発第四九号各都道府県総務部長、都道府県人事委員会事務局長、五大市人事委員会事務局長あて自治省行政部長通知、別紙一、職員の退職手当に関する条例（案）」の第一二条（起訴中に退職した場合の退職手当の取扱）第一項に、「職員が刑事事件に関し起訴された場合で、その判決の確定前に退職したときは、一般の退職手当及び第九条の規定による退職手当は支給しない。但し禁錮以上の刑に処せられなかつたときはこの限りでない。」との規定が存することは、弁論の全趣旨を通じて控訴人らの明らかに争わないところである。そして本件第一回の退職手当の支給がなされた昭和四九年一二月二一日より以前である同月一七日、Ｃは、ガスライター、デパートギフト券収賄の事実により起訴されたこと、前記のとおりである。してみれば、前記の準則の規定の趣旨に照らし、右退職手当を支給すべきではなかつたのではないか、との疑いが生ずるのも一応もつともである。しかし控訴人川崎市における本件退職手当条例に、右準則の規定のような定めがないことは、被控訴人の自認するところであるから、本件退職手当の支出が不当といいうる余地があるかはとも角、違法ということができないことも明らかである。従つて、右準則の規定に依拠して本件分限免職処分の違法をいう被控訴人の主張もまた採用することができない。以上のとおりであつて、他に、本件退職手当の支出が法令又は予算の定めるところに違反し、川崎市に損害を与えたことは認められないから、被控訴人の控訴人Ａに対する本訴請求は理由がなく、棄却を免れない。
三　次に、被控訴人の控訴人川崎市に対する請求は、地方自治法二四二条の二第七項に基づく請求であつて、本件においては控訴人Ａに対する請求が認容されることを前提とするものであるところ、該請求が理由がないことは上記のとおりであるから、その余の点について判断するまでもなく、失当として棄却（本訴請求及び附帯控訴により拡張した請求とも。）すべきである。
四　よつて、これと異る原判決中控訴人らの敗訴部分を取り消し、被控訴人の本訴請求及び附帯控訴（当審で拡張した請求を含む。）を棄却することし、訴訟費用（当審で拡張した請求に関する訴訟費用を含む。）の負担につき、民訴法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　大内恒夫　森　綱郎　新田圭一）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　原告の被告Ａに対する第一次的請求を却下する。
二　被告Ａは被告川崎市に対し、金七七六万九四〇〇円と、内金六六八万九七二〇円に対しては昭和四九年一二月二一日から、残金一〇七万九六八〇円に対しては昭和五〇年二月二七日から、各支払済みに至るまで年五分の割合による金員とを支払え。
三　被告川崎市は原告に対し、金七八万円とこれに対する昭和五二年一二月二〇日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員とを支払え。四　原告の被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。五　訴訟費用は被告Ａの負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
一　原告
１　被告Ａは、第一次的には原告に対し、予備的には被告川崎市に対し、金七八〇万円と、内金六六九万五〇〇〇円に対しては昭和四九年一二月一七日から、内金一一〇万五〇〇〇円に対しては、昭和五〇年二月二二日から、各支払済みに至るまで年五分の割合による金員とを支払え。
２　被告川崎市は原告に対し、金一二七万円とこれに対する昭和五二年一二月二〇日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員とを支払え。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　仮執行の宣言。
二　被告ら
１　本案前の申立
（一）　本件訴えをいずれも却下する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
２　本案に対する申立
（一）　原告の請求はいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因（原告）
１　原告は、肩書地に居住する被告川崎市（以下「川崎市」という。）の住民であり、被告Ａは、川崎市の市長である。
２　被告Ａは、川崎市の元港湾管理部長であつたＣに対し、川崎市職員退職手当支給条例（以下「本件退職手当条例」という。）第三条に基づき、その退職手当として、昭和四九年一二月二一日に第一回分金六六九万五〇〇〇円、昭和五〇年二月二一日に第二回分（すなわち給与引上げに伴う差額分）金一一〇万五〇〇〇円、合計七八〇万円（以下「本件退職手当」という。）を支給した。しかし、右公金の支出は、次の理由により違法であり、被告Ａは、川崎市に対し右同額の損害を与えた。
（一）　川崎市の港湾管理部長の職にあつたＣは、昭和四九年一一月二六日、「同人は昭和四八年八月頃時価八万円相当のフランス製ガスライター一個および同年一二月頃二〇万円相当のデパートのギフト券を収賄した。」との容疑で川崎警察署に逮捕され、右被疑事実について昭和四九年一二月一七日起訴された。同人は、更に同月二八日別件の収賄で追起訴され、のみならず、また更に昭和五〇年一月三〇日、「同人は毎月二〇万円宛、一五回にわたり合計三〇〇万円の金員を収賄した。」との事実について追起訴されるに至つた。その後同人は、同年七月一五日右各公訴事実につき、いずれも有罪と認定され、懲役二年、執行猶了四年の判決の言渡しを受け、右判決はその頃確定したのである。


しかるに、被告Ａは、右逮捕の僅か四日後に過ぎない昭和四九年一一月三〇日、Ｃは「その職に必要な適格性を欠く」として、地方公務員法（以下「地公法」という。）二八条一項三号を適用して同人を分限免職処分に付し（以下「本件分限免職処分」という。）、前記のとおり、同人に対し本件退職手当を支給したのである。（二）　しかし、本件分限免職処分は、次のように重大な瑕疵があり無効である。仮に無効でないとしても、違法たるを免れない。
（１）　すなわち、本件分限免職処分には、処分の対象となる事実を確定せずになされた点において手続不備の瑕疵がある。
被告Ａは、処分権者として、処分の対象となるべき事実を確定したうえで処分を決定すべきであるのにもかかわらず、何らさしたる調査もせず、警察がＣの逮捕の翌日の記者会見の席上で発表した前記逮捕時の被疑事実のみが同人の収賄事犯のすべてであるとし、これを基礎として前記のとおり逮捕の僅か四日後に本件分限免職処分をなした。もちろん、事実の確定といつても絶対的なものではなく、職務の誠実な遂行として要求される程度の慎重さをもつて調査したうえでのものであれば足りる。しかし、本件分限免職処分がなされたのは前記のとおりＣの逮捕後僅か四日目であるが、そもそも逮捕後三日や四日程度で、同人の右収賄事犯の全貌が明らかになるはずはなく、右警察の発表にあつても、捜査が終了したと言つている訳ではないうえ、Ｃの身柄は拘束中であり、まして検察庁の処分などは未決定の状態である。被告Ａが捜査総指揮者である県警察本部刑事部長以上の幹部の意見を聞くとか、捜査担当検察官或いは地方検察庁の刑事部長、検事正の意見を聞くとか、Ｃ或いは同人の弁護人から事情を聴取する等して、もうこれ以上同人の捜査は発展しないとの確信を得たのならともかく、かかる調査は行なわれていないのであるから、右処分の時点で、同被告には、Ｃに対する犯罪捜査がどのように発展するか一切不明であり、同人の非行事実は不確定の状態にあることは明瞭であつた。これを要するに、被告Ａは、Ｃに対する処分の対象となすべき事実が、同被告の行う調査とは比較にならない程強力な強制捜査によつて解明されつつある段階において、右捜査の終了或いは結果を待つどころか、反対にこれを無視し、極端に不十分な調査に基づいて本件分限免職処分をなしたものであつて、右処分が、対象とすべき事実を確定しないままなされたものであることは明らかである。このように、事実を確定しないまま処分をなすことは、一部の事実についてのみ処分し、爾余の事実は処分の対象から外し、処分を免れしめることであつて、手続的に瑕疵があり、被告Ａの裁量権の範囲を逸脱しているものである。（２）　もつとも、右手続上の瑕疵は、事実が確定された後において、結局のところ、Ｃの収賄事犯が本件分限免職処分の対象とされた事実の限度にとどまつていれば、その瑕疵を問題とするに足りないともいえよう。しかし、本件においては、果せるかな被告Ａが認定した事実は、Ｃの収賄事犯の極く一部に過ぎないことが、前記のとおり判明したのである。
この点において、本件分限免職処分は、重大な事実誤認の瑕疵をも免れないのである。
（３）　本件分限免職処分には、誤つた法令を適用した瑕疵がある。地公法二八条（分限）一項と同法二九条（懲戒）一項とのいずれを適用するかが、処分権者の自由裁量であるならば、要件ならびに効果を異にする右両条を別個に規定する必要はない。分限処分は、行政機関の能率保持を目的とするものであり、懲戒処分は、道義的に非難されるべき場合にこれを行うものである。すなわち、その職に必要な適格性を欠くこと（同法二八条一項三号）は別に道義的非難に価しないが、全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあつた場合（同法二九条一項三号）は道義的な非難を加えられる場合である。右両条は本来異質のものである。従つて、一つの確定された事実に右両法条のいずれを適用するかは、慎重を要するものである。ただ事案によつては、両法条のいずれにも該当する場合もありえよう。そのような場合に右両法条のいずれを適用するかは、自由裁量であるであろう。しかし、本件の場合は現金のみでも三〇〇万円の収賄という事実であつて、それはまさに道義的に非難されるべき場合であり、同法二九条（懲戒）一項に該当する場合であり、同法二八条（分限）一項には該当しない。たとえ、逮捕事実（被告Ａが本件分限免職処分の対象とした事実）のみについてみても、懲戒事案であつて分限事案ではない。右のように、本件分限免職処分は、懲戒処分とすべき収賄事犯について分限処分にしたのであるから、法令の適用に誤りがあり、被告Ａの裁量権を逸脱したものである。
（４）　本件分限免職処分は、平等原則ならびに比例原則に違反している。一　つの事案に対して下さるべき処分の軽重は他の実例と比較し常識の範囲内にとどまるべきもので、些細な非行をとらえて、懲戒免職処分にすれば、裁量の限界を逸脱して違法となるが如く、本来重き事案に対し、著しく軽き処分をすればまた裁量の限界を越える。本件のように、市の港湾管理部長の要職にある者が現金のみでも三〇〇万円にのぼる金員等を収賄して、懲役二年の確定判決を受けた事案について、いかに平素の勤務成績や功績を考慮したとしても、懲戒免職処分にかえて、分限免職処分にするがごときことが、世上一般の事例に見られようか。また、川崎市における分限、懲戒免職処分を受けたものの実例と比較してみるがよい。同市においても、右のような悪質な犯罪者が、懲戒を受けず、分限免職となつた例があるかどうか。これ以下の非行者でも懲戒免職となつたものは多数ある筈である。従つて、本件分限免職処分は、社会通念に反し、極端に軽き処分であつて、世上一般および川崎市の処分実例に徴しても、不公平、不平等なものであることは明瞭である。


更に、本件退職手当条例一条一項に、退職手当受給権を喪失する場合として、「懲戒によつて退職を命ぜられた」場合と「禁錮以上の刑の確定した」場合とを併わせ規定している事実に照らしても、本件処分は軽きに失するというべきである。結局、本件分限免職処分は、社会通念上著しく妥当を欠き、平等原則ならびに比例原則に違背し、被告Ａの裁量権を逸脱した瑕疵がある。（５）　そして、右のように、被告Ａが著しく社会通念に反する本件分限免職処分をなしたのは、Ｃを懲戒免職処分に付すると、或いは同人に対する判決があれば（禁錮以上の刑に処せられることが確実であつたので）、本件退職手当条例一条一項によつて、同人に退職手当を支給することができなくなるので、同人に前記のように七八〇万円もの多額の本件退職手当を支給せんがため、分限処分に藉口したからなのである。
また、被告Ａが、Ｃの逮捕後僅か四日しか経過していない早い段階で同人を処分したのは、右逮捕時において、たまたま市議会が開催中であつたところ、次のような事情から、同被告か市議会対策上その必要性を感じたからなのである。すなわち、選挙戦はその告示以前から熾烈な事前運動が行われ、告示の時点は既に最終盤戦であることは今や公知の事実であるところ、前回の川崎市長選挙においても、なるほど投票日は昭和五〇年四月一三日であつたが、その前哨戦は既にそれ以前に始まつていた。昭和四九年の一月には早くも被告Ａの前々回の際に結成された「明るい革新市政をつくる市民の会」が事務所開きをしたほか、同年一〇月三〇日には、同被告を推す社共両党が政策協定に調印し、組織作りの追い込みに懸命であつた。しかして、昭和五〇年一月二九日には同被告は市長選に出馬を声明し、対立候補との間に激しい前哨戦を展開している。
同被告にとつては、社会党、共産党のほかに、民社党、公明党による推薦ないし選挙協方の党機関決定が、選挙における勝敗の重大な鍵となる情勢にあつた。従つて、同被告としては、市長選挙のため、いわゆるイメージアツプを大いに必要とする重要な時期に、Ｃの収賄事犯が発覚し「一大シヨツクを受けた」のである。そこで市議会対策として「格好よく処置」する必要があつた。軽卒にも事実を十分調査することなく、早過ぎる処分をしたのは、このような事情があつたからである。しかし、被告Ａにとりいかに主観的に議会対策の必要があつたとしても、職員の処分は法の定める目的に則つて行われるべきものであつて、議会対策のために行われるべきものではない。
これを要するに、本件分限免職処分は、処分の本来の目的に違背し、不正な動機或いは他事考慮に基づいてなされたものであつて、被告Ａの裁量権の範囲を逸脱し、或いは裁量権を濫用した瑕疵がある。
（三）　ところで、前記のとおり、被告Ａは、Ｃから退職手当の請求を受けるや、本件退職手当条例三条に基づいて、同人に対し合計七八〇万円の本件退職手当を支
給したのであるが、
（１）　右のとおり、その前提となる本件分限免職処分が無効である以上、本件退職手当の支給も違法たるを免れない。
（２）　仮に本件分限免職処分が無効でないとしても、右処分は取消されるべき違法があり、Ｃが懲戒免職処分に付されるベきものであること明らかであるところ、懲戒免職処分に付されれば、同人は本件退職手当条例一条一項三号に定めるところにより退職手当の受給資格を喪失するのであるから、同人に対する本件退職手当の支給は、右条項に反し、違法となるというべきである。（３）　なお、本件分限免職処分と本件退職手当の支給とは、同一目的を追求する手段・結果の関係をなしているから、右分限免職処分の瑕疵は右退職手当の支給に承継されるものである。すなわち、「本件退職手当の支給」、という観点から見れば、単に支出負担行為のみでは足りず、その前提として本件分限免職処分が必要である。他面、右分限免職処分のみでは本件退職手当の支給は行えず、支出負担行為が必要である。右二つの行為は、「本件退職手当の支給」という一つの目的に奉仕する相前後する手続関係であるというべく、前提となる本件分限免職処分に瑕疵があれば、支出負担行為にも右瑕疵は承継されるものである。仮に、本件分限免職処分と本件退職手当の支給とが、一つの法律効果を目的とする相前後する手続関係にないものとしても、分限免職処分は、一方において特定の職員の地位を剥脱するが、他方において同職員に退職手当の受給資格を授与するものである。また仮に後の効果は、分限免職処分の直接的効果でないとしても、退職手当の受給資格の授与が少なくとも、右処分の反射的効果であることは否定できない。右二つの法律効果は、いずれにしても、分限免職処分から生ずる不可分一体的な効果である。すなわちＣを分限免職処分に付すれば、市は同人に対し、当然に退職手当の支払義務を負担するに至るのである。
従つて、もし本件分限免職処分が無効或いは違法であるとすれば、右処分に基づく本件退職手当の支給も、また違法となるというべきである。よつて、被告Ａは、右違法に支給した本件退職手当相当額につき、川崎市に対し損害賠償責任を負うのである。
３　原告は、本件退職手当の支給は違法な公金の支出であるとして、昭和五〇年九月三〇日川崎市監査委員に対し、地方自治法（以下「地自法」という。）二四二条に基づき、監査請求をした。これに対し同監査委員は、昭和五〇年一一月二六日付をもつて原告に対し、請求は理由がない旨の監査の結果を通知したが、原告は右監査の結果に不服がある。


４　原告は、地自法二四二条の二第一項四号に則り、川崎市に代位して、右損害金の賠償を求めるものであるが、被告Ａと川崎市の代表者のＡとは事実上同一人であるから、右損害の支払の履行がなされたか否か原告に確認する方法がない。かかる場合、債権者代位権の法理を準用し、原告は、被告Ａに対し直接原告に右金員を支払うべきことを求めうると思料する。仮に、原告の右主張が認められないときは、被告Ａに対し、右金員を川崎市に補填することを求めるものである。よつて、原告は被告Ａに対し、第一次的には原告に、予備的には川崎市に、右損害金七八〇万円と、内金六六九万五〇〇〇円に対しては昭和四九年一二月一七日から、残金一一〇万五〇〇〇円に対しては昭和五〇年二月二二日から、各支払済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金との支払を求める。５　本件提訴にあたつて、原告は、原告訴訟代理人との間に、第一東京弁護士会報規則に基づき、七〇〇万円の経済的利益の価額に対する手数料、謝金として、一二七万円を支払うべきことを約し、同代理人に対し、右同額の債務を負担した。よつて、原告は、地方自治法第二四二条の二第七項に基づき、川崎市に対し、金一二七万円とこれに対する判決言渡の日の翌日（昭和五二年二月二〇日）から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金との支払を求める。
二　本案前の主張（被告）
１　（住民訴訟の性質と対象）
（一）　地自法二四二条の二所定の住民訴訟は、行政事件訴訟法五条の民衆訴訟の一形態である。
民衆訴訟は、国または公共団体の機関の法規に適合しない行為の是正を求める訴訟であつて、国民が右法条によりとくに賦与された権原に基づいて、自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起するものである。されば、民衆訴訟の内容である訴訟物、請求の範囲、被告適格などは、法律の規定によつて厳格に拘束されることは当然であり、裁判所の審理の範囲もまた同様である。
住民訴訟の対象となる地方公共団体の機関ないし職員の行為は、「公金の支出」、「財産の取得、管理若しくは処分」、「契約の締結若しくは履行」、「債務その他の義務の負担」、「公金の賦課徴収若しくは財産の管理を怠る事実」について、違法なものに限られるものである。
本件訴訟は、「違法な公金の支出」があつたとするものであるが、「違法な公金の支出」とは、普通地方公共団体の職員が、その管理する公金を、その職務に関する法令または条例の規定もしくは当該団体の議会の議決に違反し、もしくは私利を図る目的で、その任務に背いて支出することをいうのである。（二）　次に、住民訴訟の目的とするところは、地方公共団体の機関ないし職員の違法行為による財産上の腐敗を防止是正することにある。すなわち、住民監査請求および住民訴訟は、住民に自治参加の機会を与えようとするものであつて、直接民主主義の一制度であるけれども、同様の趣旨に出た地自法第五章に規定された直接請求制度が住民に対し地方公共団体事務執行の全般にわたり不正の防止是正の機会を与えようとするものであるのと異り、住民訴訟は財政土の腐敗行為を防止、是正することを目的として設けられたものである。
右の次第で、本件訴訟において、原告は、本件分限免職処分の効力を争うことはできないのであつて、本件の審理、判断の対象は右処分を前提として本件退職手当の支給が「公金の違法な支出」に該当するか否か、という点のみに限定されるのである。
２　（被告Ａに対する訴えの不適法）
（一）　本件訴訟は、地自法二四二条の二第一項四号の規定に基づき、住民たる原告が川崎市に代位して行う「当該職員」に対する損害賠償を請求するものであるところ、「当該職員」とは、市が蒙つた損害の発生原因となつた、違法な支出行為を行つた職員、を意味するものである。
そして、次に述べるとおり、被告Ａは「当該職員」に該当しないから、被告適格を欠くものである。
（１）　収入役は、市長の支出命令がなければ、公金の支出をすることができない（地自法二三二条の四）。一方、市長は右権限を助役以下の職員に委任または代理させることができる（同法一五三条）。そして、市長がどの範囲で右支出命令の決裁の内部委任をするかは各市ごとの事務処理規程に委ねられているのである（同法一五三条の規定から明らかであるように、長の判断、裁量に委ねられている）。川崎市においては、「川崎市事務決裁規程」（昭和四一年訓令第三号）六条ならびに同条に基づく別表第三（職員局に関する事項）により「（５）職員の退職手当の裁定に関すること」は職員局長に委任されており、退職手当の支出命令の権限は、すべて「川崎市金銭会計規則」（昭和三九年規則第三一号）三条一項（３）により各局の予算主管課長に委任されている。
（２）　これを本件についてみるに、職員局給与課長が、右に述べた権限に基づいて、Ｃに対する本件退職手当の支出命令を発し、これによつて収入役がその支払をしている。
市長たる被告Ａは、右退職手当の支給については、一切関与していないのであるから、「当該職員」に該当しないものである（なおこの点につき名古屋地裁昭和四六年一二月二四日判決行裁例集二二巻一一・一二号二〇五八頁以下参照）。よつて、被告Ａは、本件住民訴訟について、被告たる地位に立つべくもないものであるから、同被告に対する訴えは不適法であり、却下されなければならない。（二）　被告Ａに対する訴えのうち、「第一次的には原告に対して金員の支払いを求める」部分は、次に述べる理由により却下されるべきである。地自法二四二条の二第一項四号の規定による住民訴訟は、原告たる住民に対して、当該職員が損害金を支払うべきことを規定していないのであるから、右第一次的請求と称するものについて、原告は当事者適格ないし訴の利益を有しない。この点について、原告は、民法四二三条（債権者代位権）の準用を主張する。しかしながら、同条は、債権者が「自己の」債権を保全するために認められた私法上の債権保全に関する規定であるところ、原告は川崎市ないし被告Ａに対して、何らの債権をも有しないのであるから、右主張は失当である。
３　（被告川崎市に対する訴えの不適法）
被告川崎市に対する訴えは、被告Ａに対する訴えが認容されることを前提条件とするものであるが、右に述べたとおり、被告Ａに対する訴え自体が不適法であつて却下を免れないのであるから、被告川崎市に対する訴えもまた不適法として却下されるべきである。


三　請求原因に対する認否ならびに反論（被告）
１　認否
（一）　請求原因１の事実は認める。
（二）　（１）同２前段の事実中、川崎市の元港湾管理部長であつたＣに対し、本件退職手当条例三条に基づいて、本件退職手当が支給されたことは認める（但し、被告Ａが右支給をなした「当該職員」に該らないことは前記二２（一）のとおりである。）が、右支出が違法であるとの主張は争う。
（２）　同２（一）の事実は認める（但し、右のとおり被告Ａは本件退職手当を支給した「当該職員」ではない。）
（３）　同２（二）の本件分限免職処分が無効または違法であるとの主張は争う。（４）　同２（三）の主張は争う。
（三）　同３の事実は認める。
（三）　同４および５の主張は争う。
２　反論
（一）　（１）前述のとおり、住民訴訟は、財政腐敗の防止是正のみを目的として、住民に特別の訴権が賦与されたものであるから、住民が住民訴訟において行政処分自体の当否を争うことは許されない。原告の主張は、任命権者の行つた本件分限免職処分の妥当性（裁量行為の当否）を争うものであつて、住民訴訟の範囲を逸脱するものである。
（２）　また行政処分は、公定力を有し、仮に瑕疵があつても、法定された手続によつて取消されまたは無効確認がなされない以上は、これを有効な処分として取り扱うべきであるが、さらに出訴期間が経過した後はその効力が確定し、何人もこれを争うことができない。
公務員はその意に反して不利益な処分を受けたときは、当該職員は人事委員会（または公平委員会）に対して、六〇日以内に不服申立をすることができ（地公法四九条の二、三）、その裁決または決定を経た後でなければ処分の取消訴訟を提起することができない（同法五一条の二）。Ｃは、川崎市人事委員会に対して、右不服申立をしなかつたから、本件分限免職処分は昭和五〇年一月二九日の経過によつて確定したものである。
（３）　従つて、本件訴訟の争点は、本件分限免職処分を前提とした上で、本件退職手当の支給が違法であるか否かに限られるものである。しかし、原告は、本件分限免職処分が無効或いは違法なものであるとの前提に立ち、本件退職手当の支給が違法支出であると主張するので、本件分限免職処分の適法性の点も含めて、原告の主張に対し反論を加える。
（二）　任命権者は、違法行為を行つた職員に対して処分を行うにあたつては、広い裁量権が認められており、「裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつた場合に限り、裁判所は、その処分を取り消すことができる」のである（行訴法三〇条）。これを本件についてみるに、本件分限免職処分は、Ｃが、原告の請求原因２（一）掲記の収賄容疑で逮捕されたことが市の港湾管理部長たる職に必要な適格性を欠くものであることを理由として、昭和四九年一一月三〇日発令されたものであるところ、右の事実を処分理由として発令された右分限免職処分が、裁量権の濫用に該当すると仮定しても、取消しうべき瑕疵ある処分であるにとどまり、無効な処分ということはできない。行政処分の無効は、任命権のない者の発令、要式行為に違反した発令などの如く、何人にも一見明白かつ重大な瑕疵がある場合、をいうものである。後に詳述するとおり、任命権者によつて適式な手続によつて発令された以上、仮に全く存在しない事実を理由として発令された懲戒処分ないし分限処分であつても裁量権の濫用であるとして取消されることはあつても、無効ではない。（三）　（１）地方公務員には、地公法二七条二項の規定により、「この法律の定める事由による場合でなければ、その意に反して、降任され、若しくは免職されない」という、強い身分保障がある。しかして、同法二八条は分限処分事由を、同法二九条は懲戒処分事由をそれぞれ規定しているが、注意すべきことは両条とも「することができる」と規定していることである。右各事由該当事実がある場合において任命権者は、裁量権の範囲内において職員を処分することができるのであるけれども、必ず処分すべきことを義務づけられてはいない。この点について、最高裁判所第三小法廷昭和二九年七月三〇日判決（最高裁判所判例集八巻七号一四六三頁）は、次のとおり判示している。およそ、行政庁における公務員に対する懲戒処分は所属公務員の勤務についての秩序を保持し、綱紀を粛正して公務員としての義務を全からしめるため、その者の職務上の義務違反その他公務員としてふさわしくない非行に対して科する所謂特別権力関係に基づく行政監督権の作用であつて、懲戒権者が懲戒処分を発動するかどうか、懲戒処分のうち、いずれの処分を選ぶべきかを決定することは、その処分が全く事実上の根拠に基かないと認められる場合であるか、もしくは社会観念上著しく妥当を欠き懲戒権者に任された裁量権の範囲を超えるものと認められる場合を除き、懲戒権者の裁量に任されているものと解するのが相当である。右判示は、地公法二九条の懲戒処分についてなされたものであつて、懲戒処分は内在的制約を伴う自由裁量処分であることを明示している。この法理は、分限処分についても、そのまま適合するものである。すなわち、処分理由事実が存在しない場合若しくは社会通念上重すぎる処分である場合は、裁量権の濫用として取消判決がなされるのであるが、反対に該当事実があつても、処分をしないこと若しくは社会通念の範囲内においてどの処分を発動するかの選択は任命権者の裁量に任されているのである。
（２）　なるほど地公法二八条は、分限処分として、一項各号に該当する場合に免職と降任、二項各号に該当する場合に休職を規定し、同法二九条は、一項各号に該当する場合に懲戒処分を規定している。分限処分は、行政機関の能率保持を目的とするものであつて、両者その目的を異にしている。


しかしながら、一個の行為が同時に両者の事由に該当する場合がある。たとえば、会計課の職員が公金を着服横領した事案は、当該行為職員の性格のしみに由来するものであつて、「その職に必要な適格性を欠く」（二八条一項三号）ことを表象するものとして分限処分の事由となるが、同時に二九条一項各号に該当する行為として懲戒処分の事由となる。かかる事案について、分限処分と懲戒処分のいずれを選択するかは、任命権者が諸般の事情を総合的に判断して、決定すべきものである。（３）　また、職員が逮捕起訴された場合に、当該職員に対して休職処分に付して判決の結果をまつて処分を決定するか、起訴前に分限ないし懲戒の処分に付するかのいずれを採るかは、任命権者の裁量に委ねられているのである。何となれば、逮捕起訴は刑罰の手続であるところ、刑罰は国民としての反社会的行為に対して国家が行う制裁であるのに対し、分限、懲戒の各処分は公務員の服務上の義務に違反する行為もしくは全体の奉仕者としてふさわしくない行為に対して特別権力関係内部において科せられる監督作用であつて、両者はその性格、目的を異にしている。されば、職員が逮捕、起訴された場合に、任命権者の立場から問題とすべきことは、当該職員の被疑事実ないし公訴事実が存在するか否かという事実認定、存在するとすれば地公法二八条または二九条に該当するか否かという法律判断およびどの段階でいかような処分をすることが行政機関の能率保持、綱紀粛正という処分本来の目的に適合するかという裁量権行使である。
（４）　これを本件についてみると、川崎警察署は昭和四九年一一月二七日正午記者会見の席上で、Ｃの逮捕と前記被疑事実を発表したが、川崎市は、同日午後、警察と職務上密接なかかわり合いをもつ総務局車輛管理課長を同署に赴かせて事実聴取を行つたところ、係官から右同様の事実をＣと贈賄側の業者がともに自白したことを告げられたが、その他の容疑については全く告げられなかつた。一方、市当局は、現金三〇〇万円の収賄の事実については、昭和五〇年一月三〇日に追起訴がなされ、新聞で報道されてはじめて知つたのである。仮に、本件分限免職処分時において、Ｃの三〇〇万円の現金の収賄が発覚しても、市長としては、Ｃを必ず懲戒免職処分に付さなければならないものではなくて、停職以下の処分にすること、起訴をまつて起訴休職処分にし（法二八条二項二号）で判決確定までの間給与の六割を支給すること、極端な場合には何らの処分をしないで判決の結果をまつことのいずれもが、妥当か否かという問題はあるにもせよ、違法でないことは右に引用した最高裁判例により容易に納得されるであろう。まして、本件においては、Ｃの最初に発覚した収賄は、分限、懲戒のいずれの事由にも該当するものであつて、前記のとおり、このような事案の場合港湾局管理部長という職に必要な適格性を欠くという点をとらえて地公法二八条一項三号の規定による分限免職にするか、もしくはその職の信用を傷け職員全体の不名誉となる行為として同法二九条一項の規定による懲戒免職にするかは、任命権者の裁量に委ねられているのであるから、起訴をまたずして分限免職処分を採択し、公務員としての身分を失わせたものであつて、右処分をもつて違法と目する余地は寸毫もないのである。
（四）　なお、原告は、「被告ＡはＣに七八〇万円もの多額の退職手当を支給せんがため、分限処分に藉口したものである。」と主張するので、これに対し反論する。
被告Ａが、あえて逮捕後四日目の一一月三〇日に本件分限免職処分を発令したのは次の理由による。
市の部長の職にある職員が業者から収賄した嫌疑によつて逮捕されたのは、市はじまつて以来いまだかつてなかつた不祥事である。Ｃの逮捕時の被疑事実は、昭和四九年一一月二七日に川崎警察署担当官が新聞記者に対して公式発表をしたため、同日の各新聞夕刊に大々的に報道された。市長以下市の幹部職員は、非常なシヨツクを受けるとともに、住民の信託を受けて行政執行の責を負うものとして、重大な責任を感じた。このため、同日被告Ａは、市役所の幹部会を開き、綱紀の粛正について全職員に徹底させるとともに、監督不行届の故をもつて担当助役を減給一ヵ月、港湾局長を減給二ヵ月の各懲戒処分に付し、また自らを減給一ヵ月の懲戒処分に付した。本件分限免職処分は、これらの一連の措置の一環として発令されたものである。たまたま、市議会が開会中であつたため、右事件は議会でも取り上げられ、市長以下の監督責任が追及された。市長としては、市民の代表者で構成される市議会に対して陳謝と責任を示すために、Ｃの早急な処分の必要を痛感したことは当然のことである。
そのため、職員局としては、容疑事実しか存在ないという前提のもとで、判例等を十分に研究の上懲戒免職と分限免職との二案を準備し、一一月二九日の市長、助役、職員局長、同次長、人事課長の会合の席上にこれを提案し、種々協議した結果、Ｃを分限免職処分に付することが決定されたのである。右決定に至つた理由として、当時知り得た被疑事実しか存在しないとする認識に基づいて、右に述べた早急な処分の必要性とあわせて、Ｃが長年真面目に勤務したという実績と収賄した物品が一月分の月収程度のものでもつたことを考慮した。右事実に徴し、本件分限免職処分がＣに本件退職手当を支給することを目的として、故意に分限免職処分に付したものでないことは明らかである。また、原告は、本件分限免職処分は市長選挙のための人気取りのために行われたかの如く主張するが、市長選挙は翌五〇年四月に施行されたことに照し、これまた一片のいいがかりに過ぎないことは明らかである。
（五）　次に、公金の「違法な支出」とは、前記のとおり、普通地方公共団体の職員が、その管理する公金をその職務に関する法令または条例の規定もしくは当該団体の議会の議決に反し、または私利を図る目的で任務に背いて支出する場合である。
これを本件についていうならば、Ｃを懲戒免職処分にした場合に同人に退職手当を支給することは、違法な支出となることは明らかであるが、分限免職処分を選択した本件の場合には、市は、本件退職手当条例に従つて、Ｃに対し本件退職手当を支給しなければならないのであるから、仮に本件分限免職処分が違法であるとしても、右支給を目して「違法な支出」とする余地は寸毫もないのである。（六）　右の次第で、本件分限免職処分の発令に伴い、川崎市は、Ｃに対して、本件退職手当条例三条の規定に基づき、本件退職手当を支給したものであるから、右支給をもつて違法な公金の支出と目する余地は皆無である。
第三　証拠（省略）
○　理由


一　原告が川崎市の住民であり、被告Ａが同市の市長であること、同市の港湾管理部長の職にあつたＣが、昭和四九年一一月二六日「同人は昭和四八年八月頃時価八万円相当のフランス製ガスライター一個および同年一二月頃二〇万円相当のデパートのギフト券を収賄した」との容疑で川崎警察署に逮捕されたこと、同人が右被疑事実について昭和四九年一二月一七日起訴されたこと、同人が、同月二八日別件の収賄で追起訴されたこと、同人が更に昭和五〇年一月三〇日「同人は、毎月二〇万円宛、一五回にわたり合計三〇〇万円の金員を収賄した」との容疑により追起訴されたこと、同人が、同年七月一五日右各公訴事実につきいずれも有罪と認定され、懲役二年、執行猶了四年の判決の言渡しを受けたこと、右判決はその頃確定したこと、被告Ａが、右Ｃの逮捕後四日目である昭和四九年一一月三〇日、Ｃは「その職に必要な適格性を欠く」として、地公法二八条一項三号を適用して同人を本件分限免職処分に付したこと、Ｃが本件退職手当条例第三条に基づき本件退職手当の支給を受けたこと、原告が、昭和五〇年九月三〇日川崎市監査委員に対し、本件退職手当の支給は違法な公金の支出であるとして、地自法二四二条に基づき監査請求をしたこと、同監査委員が、昭和五〇年一一月二六目付をもつて原告に対し、右請求は理由がない旨の監査の結果を通知したこと、以上の事実は当事者間に争いがない。二　１ところで、原告の主張は、要するに「本件分限免職処分は無効であり、仮にそうでないとしても違法たるを免れないから、右処分を前提とする本件退職手当の支給は、地自法二四二条一項所定の『違法な公金の支出』に該る」というのであるが、これに対し、被告らは、「同法二四二条の二所定の住民訴訟は、地方公共団体の財政上の腐敗を防止・是正することを目的として設けられたものであるから、原告は本訴において、本件分限免職処分の効力を争うことはできず、本訴における審理・判断の対象は、右処分を前提として、本件退職手当の支給が違法な公金支出に該るか否か、という点にのみ限定されるべきである。」旨主張し、また、「行政処分は公定力を有し、仮に瑕疵があつても、法定の手続により取消され、または無効確認がなされない以上は、これを有効な処分として取扱うべきであるから、本訴の争点は、本件分限免職処分を前提としたうえで、本件退職手当の支給が違法であるか否かに限られるべきである」旨主張するので、これらの点につき順次考察する。２　（一）地自法二四二条の二所定の住民訴訟は、地方公共団体の機関または職員の違法行為により地方公共団体の蒙る損害を防止し、あるいはこれを補填せしめるため、特に法律により住民に訴権を付与し、また右訴訟を通じて、地方公共団体の財政上の腐敗の防止、是正を図り、財務会計上の公正を期するものであつて、右訴訟の対象となる地方公共団体の機関または職員の行為ならびに請求の種類は、同法二四二条一項、二四二条の二第一項の定めるところに限られるものである。（二）　（１）ところで、或る地方公務員に対する分限免職処分の法的効果は、当該地方公務員の地方公務員たる身分の剥奪であつて、その者に対する退職手当の支給に関する法律関係は、これとは別個の法規により規律されるものである。従つて、本件分限免職処分それ自体は、財務会計上の行為に該らないものであること、いうまでもない。
しかし、成立に争いのない甲第一九号証ならびに第二〇号証によれば、川崎市においては、その職員の退職手当については、本件退職手当条例ならびに同条例施行規則に定めるところであつて、右条例一条一項は、退職手当の受給権の発生要件につ
き、
「本市職員で退職または死亡したときは、この条例によつて退職手当を支給する。ただし、次の各号の一に該当する者には支給しない。
（１）　常時勤務に服さない者
（２）　給料を受けない者
（３）　懲戒によつて退職を命ぜられた者
（４）　禁錮以上の刑の確定した者」
と規定し、また退職手当の額は同条例三条以下に規定するところである（なお、本件退職手当は、右条例一条二項にいう「普通退職手当」であることは明らかであるところ、以下単に「退職手当」というは、右普通退職手当をいう。）。右によれば、川崎市の職員の退職という事由が発生すれば、同市は、右所定の欠格事由のない限り、他に何らの債務負担行為を要することなく、当然に、当該職員に対し、右所定の基準に従つた額の退職手当を支給する義務を負担するに至るものであることが認められる。これを本件に則していえば、本件分限免職処分により、Ｃの川崎市職員たる身分が剥奪され、同人の退職という事由が発生し、これにより（Ｃには、右所定の欠格事由がなかつたから）川崎市は、当然に、同人に対し、右所定の基準に従つた額の本件退職手当の支給義務を負担するに至り、これが、前示のとおり同人に対し支給されたわけである。反面、本件分限免職処分がなされなければ、川崎市がＣに対し本件退職手当支給義務を負担し、これを同人に支給することもなかつた、ということができるのである。
右のような事情からすれば、本件分限免職処分と本件退職手当の支給とは密接不可分の関係にあり、仮に本件分限免職処分が無効または違法であれば、本件退職手当の支給もまた違法性を帯びるに至るものというべきである。すなわち、本件分限免職処分の適否は、実体的に、本件退職手当支給の適否の判断の前提問題をなしているのである。


（２）　そうとすれば、原告の「本件分限免職処分は無効或いは違法である」旨の主張が、右処分それ自体を訴えの対象としてその効力を争うためにではなく、右処分を前提とする本件退職手当の支給を訴えの対象とし、これが地自法二四二条一項所定の「違法な公金の支出」に該るというがために主張されているものである（この点は原告の主張自体から明らかである。）以上、本件分限免職処分の公定力に抵触するものでない限り（この点は次に考察するところである。）、裁判所が、右処分の適否について審理すべきであることはいうまでもなく、このように解したからといつて、何ら前示住民訴訟の制度の趣旨・目的に反するものではないのである。（三）　（１）次に、一般に、行政処分にはいわゆる公定力が認められ、たとえ行政処分に瑕疵があつても、その瑕疵が無効事由に該らない限り、権限ある機関によつて適法に取消されるまでは、裁判所もこれに拘束されるものとされる。しかし、これは行政処分の公益目的を一応実現せしめ、これを保護すべき必要があるところから当該行政処分の法的効果に一定の範囲の運用力を付与し、取消訴訟によることなく、右効果を覆滅し或いはこれを実質的に否定するような結果を生ぜしめるような裁判を許さないこととするものであるから、右公定力が及ぶ範囲は、個々の行政処分の目的、内容に応じて、当該行政処分が持ち得べき法的効果の具体的内容によつて限定されるところである。
（２）　これを本件についてみると、本件分限免職処分の本来の法的効果は、Ｃの川崎市職員たる身分の剥奪であるところ、本訴は、前示のように、直接に右処分の効力そのものを争うものではなく、本件退職手当の支給にかかる住民訴訟上の損害賠償の代位請求であつて、その請求の前提として、本件分限免職処分の違法が主張されているのに過ぎないのであるから、これについて裁判所がどのように判断をしたとしても、そのことにより何ら、Ｃの川崎市職員たる身分の剥奪という本件分限免職処分本来の効果が覆滅せしめられるものではなく、また、これを実質的に考察しても、本訴請求は財産上の請求であつて、Ｃの市職員たる身分の剥奪という非財産的な効果を本質とする本件分限免職処分の公益目的を、実質的に否定するような結果を生ぜしめることはあり得ないことも明らかである。（３）　これを要するに、本件分限免職処分に認められる公定力の範囲は、本訴において、裁判所が本件退職手当の支給の適否につき判断する前提として、本件分限免職処分の適否を審理することを封じ、或いはその判断を拘束する、というところにまで及ぶものではないのである。
よつて、右の点に関する被告らの主張はいずれも採用しない。三　そこで、次に本件の事実経過について考察する。
いずれも成立に争いのない甲第二ないし第四号証、第六ないし第一四号証、第一五号証の一ないし四、第一六、第一七号証、乙第三号証、第四号証の一ないし四、ならびに証人Ｇの証言を総合すれば、次の事実が認められ、他にこの認定を左右するに足りる証拠はない。
（一）　Ｃは、昭和四八年一月一日から昭和四九年一月三日まで、川崎市港湾局の出先機関である川崎港務所長、同月四日から同年三月三一日まで同局次長、同年四月一日から同年一一月三〇日まで同局管理部長として、同市の管理する川崎港の繋留施設、荷捌き場、野積地等の港湾施設の管理運用および同施設の使用許可事務等の職務を掌理していた。
（二）　同人は、昭和四九年一一月二六日深夜、川崎警察署により、おおむね「同人が川崎市港湾局川崎港港務所長の職に従事していた間の昭和四八年九月頃右港務所所長室において、三聖興業株式会社（以下「三聖興業」という。）の代表取締役Ｈから、同港荷捌き場の使用の便宜を図つた謝礼として、フランス製ガスライター一個（八万円相当）を、同年一二月頃デパートのギフト券（二〇万円相当）を、それぞれ収賄した。」との容疑で逮捕された（但し、右Ｃが逮捕されたことおよびその被疑事実の大略については当事者間に争いがない。）。川崎市当局は、翌二七日朝の同警察による同市港湾局ならびに港務所の捜索により、Ｃが逮捕されたことを知り、職員を同警察に調査に赴かせたが、格別の情報の収集はできなかつた。同警察は、同日正午の記者会見の席上で、右Ｃの逮捕ならびに容疑事実を公式発表し、右事実は同日の新聞各紙の夕刊において一般に報道された。川崎市当局は、同日午後再び職員を同警察に赴かせ情報の収集に当たらせたが、同警察からは、右記者会見において公表された事実以上の事実や、捜査の今後の進展についての見込み等について何らの言及も得られなかつた。
（三）　翌二八日、Ｃは右被疑事実について勾留され、併わせて接見禁止の決定を受けた。
同日付の読売新聞には、Ｃが右逮捕容疑についてほぼ全面的に自供した旨、また、川崎警察署では、Ｃは、Ｈに荷捌き場使用許可の便宜を図つただけでなく、他の業者についても同様の不正を働いていた疑いがあるとみて、同人を更に追及する方針である旨、また川崎港の右荷捌き場は、貨物の量が増大したため手狭まとなり、滞貨が増え、このため右荷捌き場は事実上一部の既存業者の独占使用するところとなり、この数年来三聖興業以外の新規業者は、全く使用が許可されておらず、右荷捌き場の使用許可に対する港務所の態度がとかく業者間の噂にのぼり、港務所と一部業者との癒着が取沙汰されていた旨、の報道がなされている。（四）　たまたま右当時、川崎市市議会が会期中であつたところから、右事件が市議会においても取り上げられ、被告Ａの市長としての監督責任等が問題とされるところとなつた。
市当局は、Ｃの処分について協議、検討した結果、同月二九日の午後被告Ａのほか担当助役、職員局長、同局次長、同局人事課長が出席した会議の席上において、Ｃについて、同人の日頃のまじめな勤務ぶりからみて前記逮捕事実以外には余罪がないものと判断し、右逮捕事実を処分の基礎として、これは、地公法二八条一項三号所定の「その職に必要な適格性を欠く場合」に該当するものとして、同人を分限免職処分に付する旨の内部的な方針が決定された。また併わせて、被告Ａを減給一ヵ月、担当助役を減給一ヵ月、港湾局長を減給二ヵ月の各懲戒処分とする旨の方針も決定された。なお、川崎市当局は、右Ｃの処分の基礎とする事実を認定するについて、前記（二）の警察に対する情報収集活動のほかは、格別の事情調査を行わなかつた。


翌三〇日、被告Ａは右方針のとおり、関係職員の回議を経て、本件分限免職処分を発令した。なお、処分理由説明書によれば、処分の理由として、Ｃは「川崎港の荷捌き場の使用をめぐり収賄容疑で逮捕されるという不祥事件をひき起したが、これはその職に必要な適格性を欠いたものであつた。」との記載があるが、右処分は、前示のとおり、Ｃが実際に逮捕の容疑事実を犯したものとの認定に基づいているのであつて、同人が「収賄容疑で逮捕され」たことの一事をもつてなされたものではない。
（五）　翌一二月八日付の読売新聞には、Ｃにつき、更に、同人が同年一月一五日、日新運輸倉庫株式会社川崎支店長Ｉと港栄作業株式会社川崎出張所長Ｊとから、川崎港の資材置場（通称野積地）について使用の便宜を図つたことの謝礼として、スイス製腕時計一個（八万九〇〇〇円相当）を収賄した事実が判明し、右贈賄者らが逮捕され、また更に、Ｃが、三聖興業のＨから、前示逮捕事実の収賄のほか、昭和四八年八月から同四九年一〇月まで毎月二〇万円宛、合計三〇〇万円の現金を謝礼として収賄していた事実が判明した旨の報道がなされた。また、同日付の東京新聞には、右読売新聞のそれと同旨の報道の他、被告Ａが同月七日の記者会見で、「Ｃに対する判決が確定後、同人に対する右処分を検討し直すことも考えている旨述べた旨の報道がなされた。
（六）　一二月一七日、Ｃは、「同人は、土木工事請負、同工事資材販売等を営業目的とする三聖興業のＨから、三聖興業が埋立用土砂を船積みするため、川崎市の管理する繋留施設の使用許可について職務上便宜な取扱いを受けたい趣旨のもとに供与されるものであることを知りながら、昭和四八年六月二九日ころ、川崎港港務所所長室において、フランス製ライター「カルチエ」一個（時価四五、〇〇〇円相当）の供与を受け、
同年七月六日ころ、同所において、横浜高島屋発行にかかるお好みギフト券四〇枚（金額合計二〇〇、〇〇〇円）の供与を受け、もつて自己の職務に関し賄賂を収受した」との事実によつて第一回目の起訴を受けた。
（七）　同月二一日、Ｃ側の請求に基づき、本件退職手当の第一回支給分として六六九万五〇〇〇円（但し、所得税一万四七〇〇円および住民税五二八〇円を予め控除されたので、Ｃの現実の受領額は六六七万五〇二〇円である。）が同人に対し支給された（但し、退職手当が同人に対し支給されたことは当事者間に争いがない。）。
（八）　一二月二八日、Ｃは、「同人は、昭和四九年一月一五日ころ、自宅において、港湾運送業等を営業目的とする日新運輸倉庫株式会社川崎支店長のＩおよび同業等を営業目的とする港栄作業株式会社川崎営業所長のＪの両名から、右野積地、荷捌き場等の使用について職務上便宜な取扱いを受けたことに対する謝礼、ならびに将来も同様職務上種々便宜な取扱いを受けたい趣旨のもとに供与されるものであることを知りながら、スイス製腕時計オメガコンステレーシヨン一個（時価八九、〇〇〇円相当）の供与を受け、もつて自己の職務に関し賄賂を収受した」との事実によつて第二回目の起訴を受けた。
更に、昭和五〇年一月三〇日、Ｃは、「同人は、三聖興業のＨから、三聖興業が川崎市の管理する業留施設、荷捌き場の使用許可について職務上便宜な取扱いを受けたことに対する謝礼、ならびに将来も同様種々職務上便宜な取扱いを受けたい趣旨のもとに供与されるものであることを知りながら、昭和四八年八月二〇日ころから同四九年一〇月三〇日ころまでの間、前後一五回にわたり、川崎港港務所所長室ほか八ヶ所において、現金合計三〇〇万円の供与を受け、もつて自己の職務に関し賄賂を収受した」との事実により第三回目の起訴を受けた。
翌三一日、Ｃにつき、
保釈許可決定がなされた。
（九）　同年二月二七日、Ｃに対し、給与の改定に伴う退職手当の差額の一一〇万五〇〇〇円（但し、所得税五万八三〇〇円および住民税二万五三二〇円を予め控除されたので、同人の現実の受領額は一〇二万一三八〇円である。）が支給された（但し、右退職手当が支給されたことは当事者間に争いがない。）。（一〇）　同年七月一五日、Ｃは、横浜地方裁判所川崎支部において、右各公訴事実につき、いずれも有罪と認定され、懲役二年、執行猶予四年、前出腕時計の没収、追徴金三二〇万円の判決の言渡しを受け、右判決はその頃確定した（但し、右事実の大略は当事者間に争いがない。）
四　原告は、「本件分限免職処分は、無効であり、仮に無効でないとしても違法である。」旨主張するので、この点につき判断する。
１　（一）本件分限免職処分は、前示のように、Ｃが地公法二八条一項三号所定の「その職に必要な適格性を欠く」もの、としてなされたものである。（二）　ところで、地公法二八条所定の分限制度は、公務の能率の維持ならびにその適正な運営の確保を目的とするものであつて、これを同条一項についてみると、主として職員の職務遂行の能力ないし資質の観点から処分の要件を規定し、その効果として、降任および免職の二種を規定している。他方、同法二九条所定の懲戒制度は、職員の非違行為に対し、職場の規律を正し、その秩序の回復、維持を図ることを目的とするものであつて、同条一項において、右非違行為を類型化して、処分の要件を規定し、その効果として、戒告、減給、停職ならびに免職の四種を規定している。右のように、分限と懲戒とは、各々その制度の趣旨目的を異にし、それゆえまた、右両条の規定する処分の要件ならびに効果も各々異つているのである。従つて、一般に、一定の事実について、これを分限処分に付するか、或いは懲戒処分に付するかの判断が、任命権者の自由な裁量に委ねられているということはできないものと解するのが相当である。


もつとも、懲戒制度といえども、右のように、直接には、職場の綱紀を粛清し、秩序の維持等を図るものであるが、これを通して終局的には、公務の適正かつ能率的な運営に資するものであるから（地公法一条参照）、具体的な同法二八条所定の分限事由と同法二九条所定の懲戒事由とが相互に有機的な関連性を有していることは否定できず、従つて、一定の事実が、同時に分限事由としての性質と、懲戒事由としての性質とを併有する場合も少くない（このようなことは、右一定の事実が非違行為である場合に多くその例をみよう。）ということができる。このような両法条に競合して該当する場合においては、その事実について、公務の能率の維持ならびにその適正な運営の確保の必要という観点から、当該職員を分限処分に付するか、或いは右事実の非違性の要素に着目し、職場の綱紀を粛清し、秩序の回復、維持を図る必要という観点から、これを懲戒処分に付するかの判断は、一定の範囲において、任命権者の合理的な裁量に委ねられていると解するのが相当である。しかし、任命権者の右判断が、地公法所定の分限および懲戒の各制度の趣旨・目的、処分の要件および効果についての同法二八条、二九条の規定内容ならびに社会通念に照らし、合理性を有するものとして許容される限度を超えた不当なものであるときは、裁量権の行使を誤つたものとして違法たるを免れないというべきである（任命権者の裁量権につき最高裁判所第二小法廷昭和四八年九月一四日判決、民集二七巻八号九二五頁参照）。
（三）　そこで、これを本件についてみると、前示のとおり、Ｃは、川崎市の港務所所長、港湾局次長、同局管理部長の要職にありながら、その川崎港の港湾施設の管理運用ならびに同施設の使用許可事務等を掌理する地位を利用し、昭和四八年六月頃から逮捕された昭和四九年一一月までの間に、複数の業者から職務上便宜な取扱をしたことの謝礼等として、フランス製ガスライター、スイス製高級腕時計、デパートのギフト券（二〇万円相当）を収賄し、また、継続的に毎月二〇万円宛合計三〇〇万円もの金員を収賄していたのであるところ、Ｃの右収賄の所為は、公務の不可買収性を侵し、職務行為の公正さに対する社会一般の信頼を著しく毀損せしめ、ひいては、公務員制度の根幹をおびやかすものであつて、公務員として最も慎しむべき破廉恥な所為であるといわざるを得ないものである。（四）　このように、Ｃの右収賄の事実は、公務員の典型的なともいうべき非違行為であつて、その本質的な要素は、地公法二九条一項各号所定の懲戒事由としてのそれにあることは明らかなところである。
なるほど、右収賄事犯を、公務の適正な運営の確保という観点から考察すれば、これを同法二八条一項三号所定の「その職に必要な適格性を欠く」ものと評し得るものであることは被告ら主張のとおりであるといえなくもない。しかし、本件の如き典型的な非違行為であつて、その本質的な要素が懲戒事由としてのそれにあるというべき事案について、それが分限事由としての側面をも具有するからといつて、これを分限免職処分に付して事足りるとするならば（なお、分限処分中、同法二八条二項二号所定のいわゆる起訴休職処分に付し得ることについては別論であることは、右規定の性質上当然である。）、著しく社会通念に反するところであり、前示のように地公法が、各々その目的、要件ならびに効果を異にする分限および懲戒の両制度を設けた趣旨が全く没却されてしまう結果となることは明らかであるといわなければならない。
そして、右のことは、仮に、被告Ａが本件分限免職処分の基礎とした前示逮捕事実に限つて論じても、全く同様である。
しかして、右事案の非違性の程度に鑑みれば、Ｃを懲戒処分中の免職処分に付するのが相当であつたというべきである。
（五）　これを要するに、本件分限免職処分は、Ｃの収賄という公務員の典型的な非違行為で、本質的に懲戒事由に該当するというべき事案について、同人を分限免職処分に付したものであり、被告Ａの右判断は、地公法所定の分限および懲戒の各制度の趣旨・目的、処分の要件および効果についての同法二八条、二九条の規定内容ならびに社会通念に照らし、合理性を有するものとして許容される限度を超えた不当なものであつて、その裁量権の行使を誤つたものとして違法たるを免れない。２　（一）次に、本件分限免職処分は、前示のように、Ｃの逮捕後僅か三、四日しか経過していない段階において、従つてまた、前示逮捕事実のみを基礎としてなされたものである。
（二）　ところで、前示分限処分或いは懲戒処分制度の趣旨・目的からみて、或る事案について、如何なる時期・段階において、（従つてまた、如何なる事実を基礎として）当該職員を処分すべきかの判断は、当該事案の性質に応じて、一定の範囲において、任命権者の合理的な裁量に委ねられていると解するのが相当であるが、任命権者の右の点についての判断が、合理性を有するものとして許容される限度を超えた不当なものであるときは、その裁量権の行使を誤つたものとして違法たるを免れないというべきである。
（三）　そこで、これを本件についてみると、
（１）　前示のように、Ｃが逮捕されたのは昭和四九年一一月二六日の深夜のことであり、川崎市当局が、右事実を知つたのは、翌二七日朝のことであるが、同月二九日の午後には既に内部的には本件分限免職処分の方針が決定され、翌三〇日被告Ａはこれを発令したのである。そして、右処分決定の前提として、被告Ａは、早くも右の時点で、Ｃについて逮捕事実以外に余罪はないものと判断しているのである。
しかし、右の時点においては、Ｃの収賄容疑についての捜査は、強制捜査の緒についたばかりであつて（右逮捕に引続いて、裁判所の勾留決定がされたのは二八日のことである。）、一般に、右のような段階においては、それ以降捜査が如何に進展するかは、捜査当局といえども予測は困難な情況にあるものであり、まして、捜査機関でもない市当局がこれを予測し、妥当な事実認定をなし得るものではないということができる。
（２）　従つて、本件のように、処分の対象とすべき事実が、刑事罰の対象として、その捜査が進行中であるような事実においては、任命権者としては、特段の事由がない限り、右捜査の進展を見極め、それが一応の終結をみた段階において、任命権者としての職務の遂行上要求されるべき相当の調査を経て収集し得た資料を基に処分の対象とするべき事実を認定し、その事実認定に基づいて、処分をなすことが合理的である。


（３）　しかるに、本件においては、前示のとおり、被告Ａは、逮捕の翌日である一一月二七日に、市職員を警察に赴かせて調査に当らせたのみであつて（しかも、右調査によつても、結局記者会見の席上で発表された右逮捕事実以上の事実は収集し得なかつたことは前示のとおりであり、また捜査の見通しについての警察の言及も得られなかつたことも前示のとおりである。）、本件分限免職処分決定まで他に何ら格別の調査をしたわけでもなかつた。
却つて、前示のように、一一月二八日付の新聞紙上に、捜査当局は、Ｃは逮捕事実の他にも同様の不正を働いていた疑いがあるとみて、更に余罪の有無を追及する方針である旨の報道がなされているところであり、これが事件の進展につき深い関心を寄せていた市当局の目に入らないはずはなく、また、前示のように、同日付の新聞紙上には右事件の背景につき、川崎港の取扱い貨物量が増大し、荷捌き場等が手狭になり、滞貨が増え、その使用許可をめぐり港務所と一部業者との癒着が取沙汰されていた旨報道されており、前出甲第二号証（同日付の読売新聞の報道）によれば、市としても、右のような荷捌き場等の過密ぶりを改善し、秩序化を図ろうとして、新しい方式を検討中のところであつたというのであるから、被告Ａとしても、市長として、右事件の背景として、荷捌き場をめぐる右のような問題が存在していたことを知悉していたものと推認される。
（四）　（１）右のような事実関係に徴すれば、被告Ａが、本件分限免職処分の時点において、Ｃにつき、同人が日頃はまじめな勤務ぶりであつたとの一事をもつて、逮捕事実以外に余罪はないものとした判断には、何ら合理的な基礎はないといわなければならない。
（２）　また、前示三認定の全事実関係に徴しても、被告Ａが、右のようにＣの逮捕後僅か四日後の、同人に対する捜査がまだその緒にあるというべき早い時点において、敢えて同人を本件分限免職処分に付したことの合理性を基礎づけるに足りる理由も何ら見当らないのである。
被告Ａが、その市長としての職責上、Ｃの収賄事犯について職場の綱紀の粛正あるいは、公務の適正な運営の確保の観点から、可及的速かに何らかの処分をなすべき必要を感じたとしても、この種事案については、一般に、任命権者としては右の必要を感ずるものといい得るのであり、かつ右のような事案について如何なる段階において処分を決するのが合理的であるかは前示のとおりであつて、右の点は、何ら本件分限免職処分のとおりであつて、右の点は、何ら本件分限免職処分の時期の合理性を基礎づけ得るものではないのである。
また、たまたま、当時は市議会の会期中であり、市議会においても、Ｃの右事件が取り上げられ、被告Ａの市長としての監督責任等が問題とされたことは前示のとおりであつて、同被告としては、市議会対策上からも、可及的速かに関係者の処分を決定し、議会に対し陳謝の意を表すべき必要を感じたであろうことは推認に難くない。そして、右のようないわば政治的判断も、社会通念上相当と認められる範囲に留まる限り、本来考慮すべきでない事項を考慮して処分の時期が決定せられたものとして、あえて問題とするには足りないといえよう。しかし、本件において、被告Ａは、右の必要を感じたが故に、前示のような時点で本件分限免職処分をなしたものであるとしても、これのみでは到底右のような極端に早過ぎる段階における処分決定の合理性を肯認せしめるには足りず、かえつて、右のような段階で本件分限免職処分がなされたのは、社会通念上相当と認められる限度を越えて、本来考慮すべきでない事項を考慮したことの結果でなかつたかとの疑いも残るところである。（五）　本件においては、結局、Ｃは、昭和四九年一二月一七日の第一回から翌五〇年一月三〇日の第三回まで、都合三回にわたり、各収賄事実について起訴され、いずれも有罪の判決を受けたわけであるが、前示のように右第一回の起訴より約一〇日前、逮捕から僅か一二日ほど後に過ぎない一二月八日には、既に第二回および第三回目の起訴にかかる事実が判明したことが新聞報道されたところであり、また、前示（三）（３）掲記のように、捜査側の余罪追及の方針が処分前にも報道されたところでもあるのであるから、被告Ａが、いま少し捜査の進展を見守つていさえすれば、容易に本来処分の対象とすべき事実を認定し得たはずである。（六）　これを要するに、本件分限免職処分は、如何なる時期・段階においてＣを処分すべきかの判断について被告Ａの裁量に委ねられている範囲を超え、何ら合理的な根拠に基づくことなく、事案の性質に鑑み著しく尚早というべき時期・段階においてなされたものであつて、ひいては、本来処分の基礎として考慮すべき事実を考慮することなく右処分をなす結果を生ぜしめたものであつて、その裁量権の行使を誤つたものとして、本件分限免職処分はこの点においても違法たるを免れないといわなければならない。
３　右のように、本件分限免職処分が違法であることは、既に明らかであるので、その余の原告主張の瑕疵事由については触れるまでもない。なお、原告は、本件分限免職処分は無効である旨も主張するが、前示の事実関係ならびに事案の性質に鑑みれば、無効事由に該当する程の瑕疵はないというべきである。
五　１右のように、本件分限免職処分が違法である以上、本件退職手当の支給もまた違法たるを免れないことは、前示二２（二）（１）に考察したとおりである。２　そこで、次に右違法な本件退職手当支給についての、被告Ａの責任の存否につき考察する。
被告Ａは、川崎市長として本件退職手当の支出命令権限を有する（地自法一四八条、一四九条、二三二条の四）。しかし、被告らは、「被告Ａは、本件退職手当の支給については関与していないから、地自法二四二条の二第一項四号所定の『当該職員』に該当しないので、被告適格を欠く」旨主張するので、この点につき検討する。
（一）　なるほど、前出甲第二〇号証、いずれも成立に争いのない乙第一、第二号証ならびに前出Ｇ証人の証言によれば、川崎市においては、退職手当を支給する場合は、まず回議により当該退職手当の額を裁定した後、支出命令に基づき支給するものであるところ、同市事務決裁規程第三条および第六条により、加算して支給される場合を除き、職員の退職手当の裁定に関することは、同市職員局長に委任されており（なお、Ｃの退職手当が、右「加算して支給される場合」でなかつたことは、同証言により認められる。）、また、同市金銭会計規則第三条一項（４）により、退職手当の支出命令の権限は、職員局の予算主管課長に委任されていることが認められる。


しかし、右のように、市長が職員の退職手当の裁定（決裁）権限や支出命令権限等を、内部的に他の職員に委任していたとしても、当然に、市長が退職手当の支給についての責任を免れるものではなく、具体的な事案について、その退職手当の支給につき、名実ともに何ら関与していないと認められる場合においてはじめて、その責を免れることができるものと解するのが相当である。（二）　これを本件についてみると、前出甲第一五号証の一ならびに同乙第三号証によれば、被告Ａは、昭和四九年一二月一六日、本件の第一回目の支給（六六九万五〇〇〇円分）にかかる退職手当裁定回議につき、決裁しているのであり（これは、当時Ｃに対する退職手当の支給の当否が新聞報道等でも問題とされていた（前出甲第三号証によりこれを認める。）ところでもあつたので、前出市事務決裁規程三条二項（「前項の規定（前記市長の権限の他の職員への委任規定）にかかわらず、重要もしくは異例と認める事項または疑義のある事項については、上司の決裁を受けなければならない。」）に拠つて、被告Ａが決裁したものと推認される。）、右裁定に基づき、職員局予算主管課長が支出命令を発し、これにより右退職手当が支給されたものであることが認められる。なお、前出甲第一五号証の二によれば、第二回目の支給（一一〇万五〇〇〇円分）にかかる退職手当の裁定回議については、市職員局長が決裁しており、被告Ａはこれに関与していないが、右支給は、差額分の支給にかかるものであるから、基本となる第一回目の支給分について被告Ａの決裁を得ている以上、第二回目については、あえて同被告の決裁を必要としないものとされたものと推認される。
（三）　右の認定事実に徴すれば、本件退職手当の支給につき被告Ａが現実に関与したものであることは明らかである。
また、本件の場合においては、被告Ａの違法な本件分限免職処分によつて、川崎市は当然に、Ｃに対し本件退職手当を支給すべき義務を負担するに至つたのである（その後には、その履行行為としての内部的な裁定回議、支出命令ならびに支出行為が残されているのみである）から、仮に被告Ａが、本件退職手当の支給そのものについては形式的に直接関与していなかつたとしても、右支給につき同被告がその責を免れ得べきものではないというべきである。
よつて、この点についての被告らの主張は失当であり、被告Ａは、川崎市に対し、違法な本件退職手当の支給により同市に与えた損害を賠償すべき責を負うものである。
３　ところで、前示三（七）および（九）認定のように、本件退職手当は、第一回支給分、第二回支給分とも、支出命令書記載の退職手当額から所得税および住民税相当額があらかじめ控除され、その残額がＣに交付されている。本件の場合、右住民税は神奈川県の県民税と川崎市の市民税とからなることは明らかであるが、右のうち、市民税として現実に川崎市の金庫に収入された額については、同市に損害はなかつたことになる。換言すれば、右住民税額中、神奈川県の県民税相当額のみが川崎市の蒙つた損害であるところ、右損害額を識別するに足りる証拠はない。そうとすれば、結局右各住民税額の全部について損害の証明がないことに帰するといわなければならない。
従つて、本件退職手当の支給（すなわち公金の支出）によつて川崎市の蒙つた損害は、第一回支給分については、六六八万九七二〇円（すなわち、総額六六九万五〇〇〇円から住民税五二八〇円を除外した残額）、第二回支給分については一〇七万九六八〇円（すなわち総額一一〇万五〇〇〇円から住民税二万五三二〇円を除外した残額）となる。
六　原告は、被告Ａに対し、第一次的には原告に対して右損害金を支払えと訴求し、その根拠として、民法四二三条所定の債権者代位権の法理の準用を主張する。しかしながら、同条の規定は、債権者が自己の債権を保全するために、その債務者に属する権利を行使することを認めたものであるところ、原告が川崎市に対し私法上の債権を有するとは何ら認められないから、右主張はその基礎を欠く、のみならず、そもそも住民訴訟につき規定する地自法二四二条の二は、住民に対し、当該職員が右損害の賠償を直接原告たる住民に支払うべきことを求める訴権を付与していないから、原告の被告Ａに対する第一次的請求は、その原告適格を欠くものであつて不適法であり、この点に関する被告らの本案前の主張は理由がある。七　弁護士の報酬については、弁論の全趣旨によれば、原告が原告代理人との間に、手数粁および謝金として一二七万円を支払うべきことを約したことが認められるが、本件の審理期間、開廷回数、証拠調回数、事案の難易等、諸般の事情を考慮すれば、右金額のうち、原告が被告川崎市に対し支払を請求し得る額は、金七八万円をもつて相当と認める。
八　以上の次第で、原告の本訴請求中、被告Ａに対する第一次的請求は不適法であるからこれを却下し、同被告に対する第二次的請求は、金七七六万九四〇〇円と、内金六六八万九七二〇円に対する損害発生の日である昭和四九年一二月二一日から、残金一〇七万九六八〇円に対する損害発生の日である昭和五〇年二月二七日から、各支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払とを求める限度において理由があるからこれを認容し、被告川崎市に対する請求は、金七八万円とこれに対する損害補填義務発生の日の後（判決言渡の日の翌日）である昭和五二年一二月二〇日から支払済みに至るまで、民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払とを求める限度において理由があるからこれを認容し、被告らに対するその余の請求は失当であるからいずれもこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九二条、九三条一項を適用し、仮執行の宣言は相当でないのでこれを付さないこととし、主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人楠田尭爾、同加藤知明及び同田中穣が連名で作成した控訴趣意書（但し、第一回公判調書中の弁護人の釈明参照。）に、これに対する答弁は、検察官川瀬義弘が作成した答弁書に、それぞれ記載されているとおりであるから、これらを引用する。
第一　控訴趣意中、事実誤認の主張について
所論は、要するに、被告人は、その所有の原判示第一の宅地及び建物（以下「本件第一物件」ともいう。）並びに第二の三筆の宅地（以下「本件第二物件」ともいう。）を原判示高浜市土地開発公社（以下単に「公社」という。）に売却したのが真実であつて、本件第一物件を直接Ａに売却したり、本件第二物件を直接Ｂに売却したりしたことはなく、したがつて、公社事務局長Ｃと共謀して、租税特別措置法による優遇措置を受けるため、本件第一・二物件を形式上先ず被告人から公社に売却し、次に公社からＡやＢに売却したようにみせかけ、各不動産登記簿原本にその旨の仮装の各所有権移転登記を記載させ、これを原判示の出張所に備え付けさせることを企てたこともないのに、「（罪となるべき事実）」として右各事実を認定判示した原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある、というのである。
そこで、記録を調査し、当審における事実取調べの結果をも参酌して検討するに、原審で取り調べられた関係各証拠によれば、所論の点をも含めて、原判示第一・二の各事実は優に肯認することができ、所論に沿い、右認定に抵触する被告人の捜査段階や原審公判廷における供述は信用できず、この認定判断は当審における事実取調べの結果によつても左右されない。
所論にかんがみ付言するに、所論は、本件第一・二物件は同法にいわゆる「事業用資産」（同法三七条一項）であり、これを買い替えるならば、租税特別措置法上の優遇措置をまつまでもなく、本来無税であつたから、被告人としては右各物件をあえて公社に売却するまでの必要がなかつたにもかかわらず、被告人は、右各物件が高浜市の区画整理事業の対象となつていた関係で、該事業の進捗を望む市や公社に請われてこれに協力し、公社に売却することにしたに過ぎないのであり、公有地の拡大の推進に関する法律の存在・内容を知らなかつたうえ、被告人と公社、公社とＡないしＢとの間の各売買契約書の作成に全く関与していない被告人には、原判示第一・二の各犯行を敢行するについて、動機ないし利益がなかつたことはもとより、故意もなかつた、と強調する。
確かに、原審で取り調べられた関係各証拠によれば、被告人が所有していた本件第一・二物件は高浜市の区画整理事業の対象区域に含まれていたところ、その仮換地指定につき同市の市議会議員である被告人が強硬に反対したため、該事業の進行が渋滞し、市当局ではこれを苦慮し、公社に協力を要請していたところ、これを請けた公社のＣ事務局長において被告人に対し該事業への協力を依頼したことが認められる。しかし他方、右各証拠によれば、Ｃ事務局長は右協力を依頼した際、被告人に対し「公社で土地を買い上げるということで協力してもらいたい。公社で買つたことにすれば税金もかからなくなるから工事に協力してもらいたい。」と申し出て被告人の意を迎えると共に、「公社の方でも買手を捜すが、被告人の方でも買手を探すように。」と申し向け、被告人はこれらを了承したこと、しかしてその後被告人は、不動産業者ＤことＥ、同ＦことＧの仲介により前記Ａに対し本件第一物件を代金二三六〇万七五〇〇円で、不動産業者ＨことＩの仲介により前記Ｂに対し本件第二物件を代金二〇〇一万三〇〇〇円で各売却し、それぞれ売買契約書を作成し、被告人自ら右買主との間で代金を決済したこと、ところが公社Ｃ事務局長と被告人との前記約束に基づき、右第一物件は代金一四八七万二一五〇円で、右第二物件は代金一四九三万〇八二〇円でそれぞれ公社に売却したこととされ、いずれも租税特別措置法第三四条の二の規定が適用されたため、被告人は前者については合計五〇〇万円前後、後者については合計四六〇万円前後の国税と地方税との課税を免れた（なお、本件各犯行の発覚により被告人は修正申告をした結果重加算税を含めて国税、地方税併せて合計一二〇〇万円余の租税を納めた。）こと、被告人は、公社において登記の形式を整えるため、被告人と公社との間、公社とＡとの間及び公社とＢとの間の各売買契約書を別途作成することを認識しており、これらの用に供せられることを知りながら、ＡやＢとの間の前記各売買契約が成立した後に、被告人自身の印鑑や印鑑証明書、更にはＢから預かつたＢの印鑑等を公社に届けたことが認められる。
そして、右事実関係に徴すれば、本件第一・二物件が同法にいわゆる「事業用資産」であるか否かということや被告人が公有地の拡大の推進に関する法律の存在やその内容を知つていたか否かということについての判断をまつまでもなく、本件第一・二物件の公社への売却が実体を伴わない仮装のものであつて、かつ、公社のＣ事務局長のみならず、被告人にも原判示第一・二の各犯行を敢行するについて、その動機ないし利益があつたことは明らかであり、また被告人が本件第一・二物件の各不動産登記簿原本に原判示の各所有権移転登記が記載され、原判示の登記役場に備え付けられることを認識、認容していたことも明らかであるから、右各犯行につき故意の存在も否定できない。
以上のとおりであつて、原判決に事実誤認のかどは見いだせず、論旨は理由がない。
第二　控訴趣意中、法令解釈の誤りの主張について
所論は、要するに、刑法一五七条一項の公正証書原本等不実記載罪は、私人の申告・申請に基づき作成される公文書に関し、私人の間接正犯的方法による無形偽造行為を処罰するものであるから、本件のような不動産登記法上の官公署による登記の「嘱託」は刑法一五七条一項にいう「申立」に当たらないのに、原判示第一・二の各事実に同条項と同法一五八条一項とを適用して公正証書原本等不実記載・同行使罪の成立を認めた原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令解釈の誤りが存する、というのである。


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告（選定当事者）【Ａ】、同【Ｂ】に対し、別紙第一選定者目録記載の各選定者に対するそれぞれ三万〇三三〇円及びこれに対する昭和五四年四月一一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。２　被告は、原告（選定当事者）【Ｃ】、同【Ｄ】に対し、別紙第二選定者目録記載の各選定者に対するそれぞれ三万〇三三〇円及びこれに対する昭和五四年一一月一〇日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　別紙第一、第二選定者目録記載の選定者（以下、「選定者ら」という。）は、いずれも昭和四六年以前から現在に至るまで、主に近畿地方において音楽演奏に従事して生計を立てている者である。
２　被告は、昭和四二年に設立された社団法人であつて、著作権法第九五条第二項の規定に基づき、昭和四六年三月一一日、文化庁長官により商業用レコードの二次使用料を受ける権利を行使することができる団体として指定された団体である。被告は、同条第一項に規定する「放送事業者及び音楽の提供を主たる目的とする有線放送を業として行なう者」（以下、「放送事業者等」という。）から、同項規定の商業用レコードの二次使用料として、昭和四六年から昭和五二年までの間、合計三億八二四七万二九二八円の金員を受領した。
３　選定者らは、被告に対し、二次使用料の分配を請求する権利を有する。（一）　著作権法第九五条所定の商業用レコードの二次使用料を受ける権利は、次の理由により、レコード吹込の有無等にかかわりなくすべての音楽実演家に与えられていると解すべきである。
（１）　商業用レコードの二次使用料を受ける権利は、沿革的にも労働者保護機関である国際労働機構（ＩＬＯ）によつて、労働者としての芸能実演家の保護のために、いわゆる機械的失業に対する補償として、すなわち録音録画技術の進展に伴う出演機会の喪失、失業の危険に対する補償として、これを認めることが提唱され、一九六一年の「実演家、レコード製作者及び放送事業者の保護に関する国際条約」において認められたのであり、わが国の著作権法第九五条は、右条約の趣旨を承けて、労働者としての実演家の権利の保護という労働法的見地から、二次使用料を受ける権利を立法化したものである。
（２）　著作権法第九五条第一項に規定されている「当該実演に係る実演家」を、放送又は有線放送に用いられた商業用レコードにその実演が録音されている実演家のみを意味すると解することはできない。けだし、これらの実演家は、本来同法第九一条によりすでに実演を録音するに際しその権利を処分しているのであり、したがつて、これらの実演家にのみあらためて同法第九五条の利益を与える必要は考えられないからである。
（３）　同法第九五条第二項は、二次使用料を受ける権利を行使することができる指定団体の要件として「国内において実演を業とする者の相当数を構成員とする団体」と規定して、実演家につき商業用レコードに実演を録音した実演家かどうかを区別していない。すなわち、同項の規定は、個々の実演家の権利行使に伴う技術的煩瑣の点から、右指定団体による権利行使という方法を採用したものであるが、もし、二次使用料を受ける権利が商業用レコードに実演を録音した実演家にのみ帰属する権利であるならば、その権利行使団体もまた当然に商業用レコードに録音した、又はその可能性のある実演家により構成される団体でなければならないはずである。にもかかわらず同項の規定が実演家につき商業用レコードに実演を録音した実演家かどうかを区別していないのはその前提として、二次使用料を受ける権利は、すべての実演家に存することを認めているのである。（二）　以上のように、二次使用料を受ける権利は、すべての実演家に帰属すると解すべきところ、著作権法第九五条第二項は、同項に規定する指定団体があるときは、右権利は、右指定団体によつてのみ行使することができる旨規定している。したがつて、右指定団体は、放送事業者等から二次使用料を受領した場合、公平かつ合理的基準に則つて右二次使用料を権利者たるすべての実演家に分配する義務があり、これに対応して、すべての実演家は右指定団体に対し二次使用料の分配を請求する権利を有する。
（三）　選定者らは、前記のとおり昭和四六年以前から現在まで音楽演奏に従事している音楽実演家であるから、昭和四六年から昭和五二年までに右指定団体である被告が受領した二次使用料の分配を請求することができる。４　被告は、被告が放送事業者等から受領した二次使用料のうち、その六八パーセントを選定者らと同種の実演に従事している歌手、洋楽部門の実演家ら八五七五名に分配している。しかし、商業用レコードの二次使用料はその性格からいつてほとんどすべてが音楽実演家に分配されるべきであり、被告の音楽実演家に対する右分配率六八パーセントは極めて低いといわなければならない。したがつて、選定者らが被告よりそれぞれ分配されるべき金員は被告が受領した前記二次使用料三億八二四七万二九二八円の六八パーセントの八五七五分の一である三万〇三三〇円を下廻ることはない。
５　よつて、被告に対し、原告（選定当事者）【Ａ】、同【Ｂ】は、第一選定者目録記載の各選定者が被告から受けるべき分配金の内金それぞれ三万〇三三〇円及びこれに対する昭和五四年（ワ）第二九七一号事件の訴状送達の日の翌日である昭和五四年四月一一日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を、原告（選定当事者）【Ｃ】、同【Ｄ】は、第二選定者目録記載の各選定者が被告から受けるべき分配の内金それぞれ三万〇三三〇円及びこれに対する昭和五四年（ワ）第一〇九二五号事件の訴状送達の日の翌日である昭和五四年一一月一〇日から支払ずみまで右同割合による遅延損害金の支払を、それぞれ求める。
二　請求の原因に対する認否及び被告の主張
１　請求の原因に対する認否
（一）　請求の原因１の事実は不知。
（二）　同２の事実は認める。
（三）　同３は争う。


（四）　同４中、昭和四七年から同五一年までの歌手、洋楽部門への二次使用料の分配率が六八パーセントであることは認め、その余は争う。なお、歌手、洋楽部門の実演家の数は、昭和五二年八月一日現在八七四〇名である。
２　被告の主張
（一）　著作権法が第九五条において実演家の二次使用料を受ける権利について規定した趣旨は、第一に、商業用レコードが放送や音楽有線放送に用いられるのは通常予定している商業用レコードの使用範囲を超えた利用であるから、実演家、レコード製作者にも放送事業者等が大量のレコードを用いてあげている経済的利益に、ある程度あずからせてもよいという考え方、第二に、商業用レコードが大量に放送、有線放送に使用されることにより、多数の実演家が実演の機会を失うことに対する補償を与えるという考え方による。しかし、立法趣旨において、実演家全体に対する補償的な意味合いがあるとはいえ、同条第一項が、放送事業者等は、「第九一条第一項に規定する権利を有する者の許諾を得て実演が録音されている商業用レコードを用いた放送又は有線放送を行なつた場合（略）には、当該実演（著作隣接権の存続期間内のものに限る。）に係る実演家に二次使用料を支払わなければならない。」と規定しているのは、法律体系上右二次使用料を受ける権利は、放送又は有線放送に使用された商業用レコードに収録されている実演を行なつた実演家の権利と構成せざるをえないためであり、したがつて、現行著作権法上、すべての実演家が単に実演家であるとの理由によつて右二次使用料を受ける権利を有するものではない。
選定者らは放送又は有線放送に使用された商業用レコードに収録されているところの実演家ではないから（少なくともそのような主張はないから）、著作権法第九五条第一項所定の二次使用料を受ける権利を有するものではなく、したがつて被告に対し二次使用料の分配請求権を有しない。
（二）　著作権法は第九五条第二項の指定団体による二次使用料の分配については特段の定めをしておらず、著作権法施行令第四七条ないし第五〇条、同法施行規則第二二条の規定するところによれば、現行著作権制度において、指定団体は二次使用料の分配方法に関する事項をその業務規程に定め、文化庁長官に届出て処理すれば足りるとされているのであり、二次使用料の分配を受けるべき団体の範囲及び分配方法の具体的内容については指定団体が合理的と考えるところにゆだねている趣旨と考えられる。
してみると、指定団体が二次使用料を各団体等に分配することは、文化庁の監督のもとにおける法人としての業務の遂行にほかならず、その性質は行政的運営であつて、具体的な金銭債務の履行そのものではない。したがつて、放送又は有線放送に使用された商業用レコードに収録されている実演をした実演家の二次使用料を受ける権利は、広い意味での二次使用料の分配を受けうる地位にあるにすぎず、自らの具体的取得分を主張して、直接指定団体に支払請求をなしうるものではない。この意味において個々の実演家が二次使用料に関して有する権利は訴訟上、訴求しうる権利とはいえない。
三　被告の主張に対する原告の反論
１　被告の主張（一）について
被告は、放送事業者等より受領した二次使用料を、例えば社団法人舞踊協会、日本バレエ協会等商業用レコードに録音される実演を行なつていない実演家の団体に対しても分配しており、このことは被告自身すべての実演家が二次使用料について権利を有することを自認していることを示すものである。被告が本訴において右に反する主張をすることは信義則に照らし許されない。
２　被告の主張（二）について
被告は、指定団体として実演家の権利を行使する単なる代行機関にすぎず、放送事業者等より受領した二次使用料を権利者たる実演家に支払うべき義務を負つていることはいうまでもない。被告が権利者たる実演家個々に支払うべき二次使用料を他の形態で分配しているとしても、それはあくまでも権利者たる実演家の同意に基づいてなされるものである。また、被告が「クレーム基金」を設け、被告に加入していない実演家からの二次使用料の請求に備えているのは個々の権利者が具体的な請求権を有することを被告自ら自認していることを示すものである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因２の事実は当事者間に争いがない。
二　原告らは、選定者らは音楽実演家であることにより著作権法第九五条第一項に規定する二次使用料を受ける権利を取得し、したがつて被告に対し二次使用料分配請求権を有する旨主張し、被告は右の点を争うので、以下判断する。著作権法第九五条第一項は、「放送事業者及び音楽の提供を主たる目的とする有線放送を業として行なう者（以下この条及び第九七条第一項において「放送事業者」等という。）は、第九一条第一項に規定する権利を有する者の許諾を得て実演が録音されている商業用レコードを用いた放送又は有線放送を行なつた場合（当該放送を受信して再放送又は有線放送を行なつた場合を除く。）には、当該実演（著作隣接権の存続期間内のものに限る。）に係る実演家に二次使用料を支払わなければならない。」と規定しており、この規定によれば、二次使用料を受ける権利は、右規定における「当該実演に係る実演家」すなわち放送又は有線放送に用いられた商業用レコードに収録された実演を行なつた実演家に帰属すべきものと定められていることが明らかである。そして、同条は「当該実演（著作隣接権の存続期間内のものに限る。）に係る実演家に二次使用料を支払わなければならない。」と規定し、二次使用料を受ける権利は、商業用レコードに収録された実演についての著作隣接権が存続する期間内存続することを定めており、この点からみても、二次使用料を受ける権利が、商業用レコードに収録された実演と無関係にすべての実演家に帰属すべきものと解する余地はない。


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは、岡崎市に対し、各自金七億六〇〇〇万円及びこれに対する被告Ａ及び同Ｂについては昭和五六年五月一四日から完済に至るまで、その余の被告らについては同月一三日から完済に至るまで、それぞれ年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する被告らの答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
原告は、肩書地に居住する岡崎市の住民であり、被告Ｃは昭和五五年三月当時、被告Ｄは同五六年三月当時、それぞれ岡崎市長の職にあつた者であり、被告Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ａ及び同Ｂは、いずれも同年同月当時訴外岡崎市土地開発公社（以下「公社」という。）の理事の職にあつた者である。
２　公社と森永間における本件土地建物等の売買
公社は、昭和五五年三月二一日、訴外森永製菓株式会社（以下「森永」という。）から、別紙物件目録一記載の土地（以下「本件土地」という。）、同目録二記載の建物及び同目録三記載の工作物（以下「本件建物等」といい、本件土地と合わせて、「本件土地建物等」という。）を代金一八億円で買い受けた。
３　岡崎市と公社間における本件土地建物等の売買
岡崎市は、本件土地建物等を普通財産として所有する目的で、昭和五五年一二月に岡崎市議会の承認議決を得た上で、同五六年三月一七日、公社から本件土地建物等を代金一九億六二二五万二二〇五円（以下「本件売買価額」という。）で買い受ける旨の契約（以下、公社と岡崎市間の本件土地建物等の売買契約を「本件売買契約」という。）を締結し、そのころ、公社に対し、
右代金支払のため代金相当額の金員を支出した（以下「本件支出」という。）。
４　本件支出の違法性及び岡崎市の被つた損害
（一）　国土利用計画法二三条及び二四条、地価公示法一条の二の趣旨からすれば、岡崎市などの地方公共団体等は、土地を取得する場合には、公示価格を規準として当該土地の取得価格を定めるべき義務（以下「公示価格規準義務」という。）を負うものであるし、また、岡崎市が本件土地を取得する目的は普通財産として所有するためであり、これは土地収用法三条三二号に該当する収用可能な土地であるから、地価公示法九条によつても、公示価格規準義務を負うべきところ、昭和五五年の公示価格を規準として算定した本件土地建物等の適正取得価格は、以下の（１）、（２）に記載の理由により金一一億円弱となり、公社に支払うべき利息その他の諸費用を加算しても金一二億円を超えることはなく、これを金七億六〇〇〇万円余上回る金員を本件土地建物等の取得代金の支払として支出した本件支出は、国土利用計画法二三条及び二四条、地価公示法一条の二の趣旨に反し、また、同法九条にも違反する違法な支出である。
（１）　本件土地上の建物は工場であり、したがつて、本件土地の価格を求める場合、昀有効使用の原則から、当然本件土地を工場敷地として評価すべきところ、昭和五五年の岡崎市における工場敷地としての標準地五例の公示価格平均値は一平方メートル当たり金三万一七〇〇円であり、本件土地が面積過大で形状が劣るといつたマイナス要素を考慮に入れれば、一平方メートル当たり金三万二〇〇〇円を超えることはなく、本件土地上の建物についても、大部分が古い工場であるためその一平方メートル当たりの単価も金三万円を超えることはないというべきである。これを前提に、本件土地建物等の適正取得価格を算定すると、以下のとおり、金一〇億八四四八万二二二〇円となる。
採用基準地価格　１ｍ２当り金３万２０００円
土地面積　　　　２万３５０１．５１ｍ２
採用建物単価　　１ｍ２当り金３万円
建物面積　　　　１万１０８１．１３ｍ２
算式　３２．０００×２３．５０１．５１＋３０．０００×１１．０８１．１８＝
１．０８４．４８２．２２０
（２）　また、本件建物等を除去して更地とし、中層店舗や事務所敷地として利用する場合を想定しても、本件土地の昭和五五年の商業地としての公示価格は一平方メートル当たり金六万二〇〇〇円を超えることはなく、これに、面積過大による減価率を〇・八として本件土地建物等の適正取得価格を算定すると、以下のとおり、金一〇億七五六七万四八九六円となる。
採用基準地価格　１ｍ２当り金６万２０００円
土地面積　　　　２万３５０１．５１ｍ２
減価率　　　　　０．８
更地化費用　　　金９０００万円
算式　６２．０００×２３．５０１．５１×０．８－９０．０００．０００＝１．
０７５．６７４．８９６
（二）　仮に、岡崎市などの地方公共団体は、法令上公示価格規準義務を負つていないとしても、地方財政法四条一項により、経費の支出につき、その目的の達成に必要かつ昀小の限度を超えて、支出してはならない法的義務を負つているところ、岡崎市が本件土地建物等を取得するに当たつて支出した金額は、前項に記載のとおり昭和五五年の公示価格を規準として算定した本件土地建物等の適正取得価格を金七億六〇〇〇万円余も上回るものであるから、本件支出は、必要かつ昀小の限度を超えるものであつて、地方財政法四条一項に違反し違法である。（三）　本件支出により岡崎市の被つた損害額は、本件売買価額と右適正価格である金一二億円の差額となるところ、多少の誤差を考慮に入れても、金七億六〇〇〇万円を下らない。
５　被告らの責任


被告Ｃは、昭和五五年三月当時、岡崎市長として本件土地等の取得を公社に指示したが、その際、公社と本件土地等の取得価格を金一八億円とする旨の合意をしたことにより、被告Ｄは、同五六年三月当時、岡崎市長として、公社との間で本件売買契約を締結して本件支出を命じ、また、公社の理事として、後記のとおり、本件売買契約締結に関与したことにより、被告Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ａ及び同Ｂは、いずれも本件売買契約締結当時、公社の理事として、公有地の拡大の推進に関する法律（以下「公拡法」という。）一七条に定められた土地開発公社の業務の範囲に属しない本件売買契約の締結に関与したことにより、いずれも岡崎市に対し前項（三）に記載の損害を与えた。
６　原告の監査請求
原告は、昭和五六年二月一二日、本件支出につき岡崎市監査委員に対し監査請求をしたが、同監査委員は、同年四月八日付で本件支出は違法、不当なものではない旨の監査結果を出し、原告は、同日、その旨の通知を受け取つた。７　よつて、原告は、地方自治法（以下「地自法」という。）二四二条の二第一項四号に基づき、岡崎市に代位して、被告らに対し、各自、同市が被つた損害金七億六〇〇〇万円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日（被告Ａ及び同Ｂについては昭和五六年五月一四日、その余の被告らについては同月一三日）から各完済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する被告らの認否
１　請求原因１ないし３の事実は認める。
２　同４の事実は否認ないし争う。
３　同５の事実のうち、原告主張の当時被告らがいずれも原告主張の職にあつたことは認め、その余の事実は否認する。
４　同６の事実は認める。
５　同７は争う。
三　被告らの主張
１　本件支出の適法性
（一）　岡崎市は、昭和五二年四月に策定された岡崎市新総合計画に基づく地域計画により定められた南部地域の基盤整備及び将来予想される公共事業用地の代替地取得のために必要があるとの判断から、本件土地建物等を取得することとし、昭和五五年一二月開催の岡崎市議会の承認議決を得た上で、本件売買契約を締結し、同契約に基づいて本件支出をしたものである。
本件の場合、国土利用計画法、地価公示法又は公拡法のいずれにおいても、本件土地の取得価格を定めるについて岡崎市の公示価格規準義務を根拠づける規定はなく、また、地方財政法四条一項は訓示規定にすぎないから、本件売買価額の適否についても議会の承認議決を得ている以上違法の問題は生じる余地はなく、本件支出は適法である。
（二）　仮に、本件土地の取得価格の決定について、法令上岡崎市に公示価格規準義務があり、あるいは、地方財政法四条一項により適正な対価を定めるべき法的義務があるとしても、以下のとおり、本件売買価額は、公示価格を規準としたものであり、本件土地建物等の取得価格として適正である。
（１）　公示価格を規準とすることの意味は、昭和四五年二月二三日付建設事務次官通達（建設省計宅政発第三三号～二）によると、「比較の対象として用いる標準地について、その公示価格との関連において当該標準地の価格形成要因の作用を把握し、これに関連する判断を基準として、対象土地の価格形成要因の作用を判断することにより、対象土地の取得価格の算定を行い、もつて当該標準地の公示価格と対象土地の価格との間に均衡を保たせることをいう」ものであるが、ここでいう「均衡を保たせること」の意味は、比較の対象となる標準地の公示価格と対象土地の価格との間においてたまたま均衡が保たれていることをいうのではなく、標準地の価格形成要因と公示価格との相関関係から当該価格形成要因が土地の価格形成に及ぼす作用の程度を把握し、その把握結果を対象土地の価格を求める過程での尺度として用いることを意味しており、具体的鑑定作業の過程においては、対象土地の価格を不動産鑑定評価基準に示す鑑定評価の三方式（取引事例比較法、収益還元法、原価法）によつて求めるに際し、比較対象となる標準地の価格形成要因を分析、検討し、それと対象土地の価格形成要因との比較検討を経た上で、各方式によつて求められた価格を総合調整する方法によつて行われているものである。（２）　本件土地建物等の取得価格も、岡崎市が、事前に不動産鑑定士に鑑定を依頼し、前記（１）に記載の鑑定作業を経た上で得られた鑑定結果（乙第一号証、以下、右不動産鑑定士のした鑑定を「Ｎ鑑定」という。）を参考にしながら、所有者である森永と交渉した結果得られたものであつて、公示価格を規準とした適正な価格であると評価し得るものである。
２　公社の業務範囲
公拡法一七条一項一号は、土地開発公社がその目的達成するために業務として行う土地の取得、造成その他の管理及び処分の対象となる土地の種類を定めたものであつて、同号イにいう「第四条第一項に規定する土地」とは、同法四条一項の一ないし六号に列挙されている土地の種類自体を指し、同条項により当該土地が都道府県知事に対する届出義務の対象とされているか否かは、同法一七条一項一号イの解釈には影響を及ぼさないというべきである。そして、本件土地が同法四条一項六号に掲げられた土地に該当することは明らかであるから、本件土地の処分は同法一七条一項一号により当然公社の業務範囲に属するものであり、公社の理事の個人責任を問う原告の主張は失当である。
四　被告らの主張に対する原告の認否
１　被告らの主張１について
（一）　（一）のうち岡崎市が本件土地建物等を被告ら主張の経過で取得したことは認め、その余の主張は争う。
（二）　（二）のうち（２）の岡崎市が本件土地建物等の取得に先立つてその取得価格の鑑定を不動産鑑定士に依頼したことは認め、（２）のその余の主張並びに冒頭及び（１）の主張は争う。
２　被告らの主張２は争う。
五　原告の反論


１　公示価格を規準とすることの意味は、地価公示法一一条にあるように、「対象土地の価格を求めるに際して、当該対象土地とこれに類似する利用価値を有すると認められる一又は二以上の標準地との位置、地積、環境等の土地の客観的価値に作用する諸要因について比較を行い、その結果に基づき、当該標準地の公示価格と当該対象土地の価格との間に均衡を保たせること」をいうが、ここでいう「均衡を保たせること」の意味は、適切な標準地を選定した上、当該標準地の公示価格を基に、国土庁土地局発行の土地価格比準表に基づき客観的に右選定に係る標準地と対象土地の各価格形成要因を比較して対象土地の価格を算定することをいい、被告主張の解釈は、何ら法文上の根拠を持たない独自の見解であつて、失当である。２　岡崎市が本件売買価額を決定するに際して依拠したＮ鑑定は、本件土地のうち一部分のみを実際に鑑定し、その結果を全体に拡大して本件土地の価格を算定しているが、これには、土地の面積が異なれば昀有効使用の判定等の基本的要因が異なつてくることを看過し、また、公示価格を規準とした価格及び収益価格を、単に取引事例との比準価格に対する若干の下方修正要因としてしか扱つていないなど、その鑑定手法に根本的誤りがある上、近隣地域の選定、標準地の価格水準の把握の不当性、昀有効使用の判定と選定された標準地のある地域との乖離など多くの鑑定技術上の誤りがあり、その鑑定結果も不当に高額なものとなつている。
六　原告の反論に対する被告らの認否
すべて争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　争いのない事実
原告が岡崎市の住民であり、被告らが原告主張の地位にあつたこと（請求原因１）、公社が昭和五五年三月二一日に森永から本件土地建物等を代金一八億円で買い受けたこと（請求原因２）、岡崎市が同市議会の承認議決を得て昭和五六年三月一七日公社から本件土地建物等を代金一九億六二一五万二二〇五円で買い受ける旨の本件売買契約を締結し、右売買代金の支払として本件支出をしたこと（請求原因３）、原告が原告主張の経過により岡崎市監査委員に監査請求をし、その監査結果の通知を受けたこと（請求原因６）は、いずれも当事者間に争いがない。
第二　公示価格規準義務違反の有無
原告は、前記争いのない事実を前提にして、本件土地建物等の取得に当たつて、岡崎市は、国土利用計画法二三条、二四条及び地価公示法一条の二の趣旨ないしは同法九条の規定により、本件土地の価格を公示価格を規準として定めるべき義務を負つているところ、これを怠り、本件売買価額を不当に高額に定めたものであるから、本件支出は右国土利用計画法等に違反する違法な支出である旨主張する（請求原因４（一））ので、以下、右主張の当否を含め、本件支出における公示価格規準義務違反の有無について判断する。
一　国土利用計画法二三条、二四条及び地価公示法一条の二について国土利用計画法二三条一項は、同法一二条に定める規制区域内の土地売買等の契約（同法一四条一項参照）を締結しようとする当事者は、同法一五条一項各号に定める事項を、当該土地が所在する市町村の長を経由して、都道府県知事に届け出なければならない旨定め、同法二四条一項一号は、都道府県知事は、右届出に係る土地につき、その所有権移転に対する予定対価の額が、当該土地の公示価格を規準として算定した所有権の価額に照らし、著しく適正を欠く場合には、届出をした者に対し、当該土地売買等の契約の締結を中止すべきことその他届出に係る事項について必要な措置を講ずべきことを勧告することができる旨定めている。しかしながら、同法二三条二項三号は、土地売買等の契約当事者の一方が岡崎市のような地方公共団体である場合には右届出義務を免除しているので、同法二四条一項一号の規定の適用はなく、したがつて、本件の場合、岡崎市は、同法二三条、二四条の規定により公示価格規準義務を負うものではない。
次に、地価公示法一条の二は、「都市及びその周辺の地域等において、土地の取引を行なう者は、取引の対象土地に類似する利用価値を有すると認められる標準地について公示された価格を指標として取引を行うよう努めなければならない」と規定するが、同条の規定が該当地域の土地取引者一般に対する訓示規定であることは法文の表現自体からも明らかであるから、岡崎市は、同条の規定により公示価格規準義務を負うものでもない。
もつとも、原告は、国土利用計画法二三条、二四条及び地価公示法一条の二の規定の趣旨から、岡崎市が本件土地の取得につき公示価格規準義務を負う旨主張するのであるが、右規定の趣旨は、これらの法律が明文をもつて公示価格規準義務を負うとしたもの以外については、土地価格が公示価格を指標として定められることは当然望ましいものの、その実現は取引当事者の自主的努力に委ねたものと解するのが相当であるから、原告の右主張は採用することができない。
二　地価公示法九条について
原告は、また、本件土地は岡崎市が普通財産として所有するため取得したものであり、土地収用法三条三二号により同法による収用が可能な土地であるから、地価公示法九条により公示価格規準義務を負う旨主張し、いずれも成立に争いのない甲第三号証、甲第七号証の一、二並びに証人Ｏの証言及び同証言により真正に成立したものと認められる乙第二、第三号証によれば、岡崎市は、本件土地を取得するに当たつて、それを公共事業用地の代替地等として利用する構想は持つていたものの、具体的な土地利用計画が定まらないまま、単に普通財産として所有するために取得したものであることが認められる。
ところで、右にいう「普通財産」とは、行政財産以外の財産、すなわち、地方公共団体において公用又は公共用に供し、又は供することを決定した財産以外の財産をいうものであるところ、土地収用法三条三一号は公用物、同条三二号は公共用物を指し、いずれも行政財産として取得する場合をいうのであつて、普通財産として取得する本件土地は含まれないのであるから、普通財産として所有することを目的とした本件土地の取得には地価公示法九条の規定も適用されないと解するのが相当であり、原告の右主張も採用することができない。
三　公拡法七条について


なお、公拡法七条の適用の有無について付言するに、地方公共団体等が「届出等に係る土地」を買い取る場合には地価公示法六条の規定による公示価格を規準として算定した価格をもつてその価格としなければならない旨定めているが、これは、公拡法四条一項により土地の所有者が当該土地を有償譲渡しようとする場合に都道府県知事に対する届出が義務付けられている土地又は同法五条一項により土地の所有者から都道府県知事に対する買取希望の申出があつた土地、すなわち、「届出等に係る土地」について、同法四条一項の届出又は同法五条一項の申出があつた場合に、地方公共団体等が当該土地の買取りの協議（同法六条一項参照）において、地価公示法に定められた公示価格を規準として買い取るべき旨を規定したものであるところ、本件全証拠によつても、本件土地について右届出等が行われ、それに基づいて買取りの協議が行われたことを認めることはできないのであるから、公拡法七条によつても、岡崎市が公示価格規準義務を負うことはない。
四　小括
以上のとおり、原告の前記主張はいずれも失当であり、岡崎市は、本件土地の取得価格を定めるにつき公示価格規準義務を負うものではないというべきである。
第三　地方財政法四条一項違反の有無
次に、原告は、前記争いのない事実を前提にして、本件土地建物等取得に当たつて、岡崎市は、地方財政法四条一項により、経費について、その目的の達成のために必要かつ昀小の限度を超えて支出してはならない法的義務を負つているところ、これを怠り、本件売買価額を不当に高額に定めたものであるから、本件支出は同項に違反する違法な支出である旨主張する（請求原因４（二））ので、以下右主張の当否について判断する。
一　地方財政法四条一項について
１　立法趣旨及び法的性質
地方公共団体の経費は、同法三条一項に基づき、「法令の定めるところに従い、かつ、合理的な基準によりその経費を算定」され、予算に計上されるものであるが、本来歳出予算は執行機関に支払を可能ならしめ、かつ、支出の昀高限度額として執行機関を拘束するものであつて、支出額自体を定めるものではない。しかしながら、予算編成後の情勢の変化により、当初定めた額に満たない額をもつて目的を達成することができる場合において、漫然と予算額全額を支出することは、地自法二条一三項所定の「昀小経費による昀大効果」の原則に照らして妥当でない。地方財政法四条一項は、かかる場合に、予算執行機関は、漫然と予算に定められた全額を支出すべきではなく、当該経費の支出目的の達成に必要かつ昀小の限度で予算を執行すべきである旨を定めたものであつて、地自法二条一三項所定の原則を予算執行の立場から簡潔に表現し、もつて、地方公共団体の予算執行を規制する規定であると解される。
ところで、被告は、本条項は単なる訓示規定に過ぎず、地方公共団体に法的義務を負わせるものではない旨主張（被告の主張１（一））する。確かに、本条項の規定は簡潔なものにとどまつている上、予算額は当該目的を達成するのに必要な額として定められているのが通常であり、予算額の範囲内でどれだけの支出をすれば所期の目的を達成することができるかは、原則として、予算執行機関の裁量的判断に委ねられた事項であるから、予算額の範囲内で予算の執行がなされた場合、通常は本条項違反の問題は生じないと解される。しかしながら、予算の執行に当たつては、個々の具体的な事情に基づいて判断し、昀も少ない額をもつて目的を達するように努めるべきことは、執行機関に課せられた当然の義務であるから、予算編成後の情勢の変化により当初定めた予算額より少ない支出で所期の目的が達成できることが明らかとなつたにもかかわらず、予算執行機関が漫然と不当に多額の支出をしたような場合には、予算額執行機関は、本条項に違反した違法な支出をしたものというべきであり、この限りにおいて、本条項は予算執行機関に法的義務を課したものと解するのが相当であり、これに反する右被告の主張は採用することができない。
２　具体的義務内容
そこで、本条項違反の有無を判断する基準が問題となるが、前記立法趣旨に照らせば、具体的な予算執行が本条項違反となるか否かは、結局、個々の事案の具体的事情に基づいて、社会的、経済的及び政策的見地から総合的にみて、支出目的の達成に必要かつ昀小の限度を明らかに超えているか否かによつて判断されるべきものであり、これを本件に即していえば、本件土地建物等の経済的価値、本件土地建物等を取得することの必要性、相手との交渉の経過等の具体的事情を考慮に入れた上、本件土地建物等の価格が一般の取引通念に照らして著しく高額であつて適正を欠くと判断される場合には、本件支出は本条項に違反する違法な支出であることになる。
なお、本件土地の価格が公示価格を規準として定められたものであるか否かは、本件土地の経済的価値を判断する際に考慮すべき一要素にすぎず、仮に、本件土地の価格が公示価格を規準として定められたものではないと判断される場合であつても、そのことから直ちに本件支出が本条項に違反する違法な支出と判断されることにはならない。
二　本件支出の経緯と地方財政法四条一項違反の有無
前記一の解釈を前提に、本件支出が地方財政法四条一項に違反するものであつたとする原告の主張の当否について判断する。
１　本件支出に至る経緯
当事者間に争いのない請求原因２及び３の各事実及び前記第二の二に掲記の各証拠、成立に争いのない乙第四号証、証人Ｎの証言及び同証言により真正に成立したものと認められる乙第一号証、証人Ｐの証言、鑑定人Ｐの各鑑定結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められ、後記認定に反する証拠はない。（一）　森永は、昭和五四年一二月ころ、経営合理化のため同社岡崎工場を閉鎖することにし、そのころ、従来同工場として使用していた本件土地建物等を売却する意向を明らかにした。
（二）　岡崎市は、昭和五二年四月ころから岡崎市新総合計画を策定し、その中で、南部地域の基盤整備として、国鉄（現在の東海旅客鉄道株式会社。以下同じ。）岡崎駅周辺の土地区画整理事業の実施、岡崎駅南部の農村地域、商店街部の整備、コミユニテイ活動の場の整備を計画していたところ、右計画の実施に伴い今後生じるであろう公共施設の敷地等の確保のため、あるいは、当時進行中であつた岡崎駅周辺土地区画整理事業の実施に伴つて減歩不能の過小宅地が生じていたところ、この宅地の減歩相当分に対応する代替地の確保のために、本件土地建物等を取得しておくことが有益であるとの判断に至つた。


（三）　そこで、岡崎市は、昭和五四年一二月ころ、森永に対し、本件土地建物等の買取りを申し入れ、森永も、本件土地建物等につき、それらを現状有姿のままで売却するが、本件建物等の価格は本件売買価額に加えず、逆に、本件建物等の除却費用を本件土地の価格から控除した価格をもつて本件売買価額とする条件で売却に同意したので、具体的に右買取価格を定めるため、本件建物等の除却費用を控除した本件土地の価格の鑑定を訴外カワイ鑑定事務所（以下「訴外鑑定事務所」という。）のＮ不動産鑑定士（以下「Ｎ鑑定士」という。）に依頼し、これを受けて、Ｎ鑑定士は、昭和五五年二月一五日付で、Ｎ鑑定（乙第一号証）を提出した。（四）　Ｎ鑑定の内容は、以下のとおりである。
（１）　標準的画地の選定
本件土地の鑑定を実施するに当たつては、鑑定費用の点を考慮し、本件土地を三部分に分け、各部分から標準的画地を選定してその価格を算定し、それから全体の価格を推定する方法を採用することにし、本件土地を甲地（総面積五〇六七・二七平方メートル。グランド用地として使用）、乙地（総面積一万四七六二・八九平方メートル。工場用地として使用）及び丙地（総面積三六七一・三五平方メートル。厚生施設用地として使用）に分け、その標準的画地として、甲地から別紙物件目録一記載の符号（１）の土地（以下「１号物件」という。）を、乙地から同目録記載の符号（４）の土地（以下「２号物件」という。）を、丙地から同目録記載の符号（１６）の土地（以下「３号物件」という。）をそれぞれ選定した。
（２）　地域分析
（１）　近隣地域
（Ａ地域）
Ａ地域は、岡崎警察署付近（国道二四八号線バイパスとの交差部）から南下し、羽根交差点に至る国道二四八号線沿線を主体とする地域で、別表１－２に記載の愛知県地価調査基準地（以下「県基準地」という。）「岡崎（県）５－１１」、１号及び２号物件並びに別表２－１に記載のイ事例がある。標準的使用は、三〇〇平方メートルの敷地の中層の事務所等の業務用地であり、地価水準は一平方メートル当たり金八万円で、法的規制は、近隣商業地域で、建ぺい率八〇パーセント、容積率は二〇〇ないし三〇〇パーセントの準防火地域である。
（Ｅ地域）
次に、Ｅ地域は、右Ａ地域の東に隣接し、国道二四八号線バイパスに至る地域で、３号物件、別表２－２に記載のへ、ト及びチ事例並びに同表に記載の収益事例Ｂがある。標準的使用は、二〇〇ないし二五〇平方メートルの敷地の個人低層住宅用地であり、地価水準は一平方メートル当たり金五万円ないし五万五〇〇〇円であり、法的規制は、北部は工業地域、南部は住宅地域又は準工業地域であり、建ぺい率六〇パーセント、容積率二〇〇パーセントである。
（２）　類似地域
（Ｂ地域）
Ｂ地域は、Ａ地域の北に隣接する国道二四八号線沿線の名鉄名古屋本線陸橋に至る間を主体とする地域で、別表１－２に記載の県基準地「岡崎（県）５－１０」及び別表２－１に記載の口事例がある。Ａ地域とほぼ同じ地域性を有するが、地価水準はＡ地域を一五パーセント程度上回る。
（Ｃ地域）
Ｃ地域は、Ｂ地域の北に隣接し、殿橋に至る国道二四八号線沿線を主体とする地域で、別表１－２に記載の県基準地「岡崎（県）５－９」及び別表２－１に記載のハ事例がある。岡崎市都心部の一角を形成し、地価水準はＡ地域の二・五倍以上と判定される。
（Ｄ地域）
Ｄ　地域は、岡崎警察署付近で交差する国道二四八号線沿線を範囲とする地域で、別表２－１に記載のニ及びホ事例並びに収益事例Ａがある。熟成過程にある新興路線商業地域として利用度の向上が著しく、地価水準はＡ地域を一〇パーセント程度上回る。
（Ｆ地域）
Ｆ地域は、県道岡崎刈谷線のうち国鉄東海道線との交差部から西進し、占部用水路に至る沿線地帯を主体とする地域で、別表１－１に記載の地価公示法に基づく標準地（以下「標準地」という。）「岡崎７－５」並びに別表２－２に記載のリ及びヌ事例がある。地価水準は県道沿いについてはＥ地域より一五パーセント上回るが、北部地区はほぼ同等と判定される。
（３）　個別分析
（１）　各物件の位置
１　号、２号及び３号物件は、いずれも国道二四八号線と県道岡崎刈谷線の交差部を中心として位置し、国鉄岡崎駅の北北東約七〇〇メートル、名鉄東岡崎駅の南南西約二・七キロメートルにある。
（２）　１号物件
幅員二四メートルの国道二四八号線に、接面間口約四一・五メートルで東面し、幅員一一メートルの県道岡崎刈谷線に接面間口約二七メートルで北面する三角形地で、建ぺい率八〇パーセント、容積率三〇〇パーセントの近隣商業地域であり、昀有効使用は、中層店舗ないし事務所の敷地である。
（３）　２号物件
国道二四八号線と県道岡崎刈谷線の交差部の東約七〇メートルに位置し、幅員二〇メートルの接面間口約二五メートルで北面する奥行平均約一一・三メートルの台形地で、建ぺい率六〇パーセント、容積率二〇〇パーセントの準工業地域であり、昀有効使用は、中層店舗、事務所の敷地である。
（４）　３号物件
国道二四八号線と県道岡崎刈谷線の交差部の南東約一六〇メートルに位置し、幅員約四・五メートルの市道に接面間口約二〇メートルで東面する奥行約二一・五メートルのほぼ長方形地で、建ぺい率六〇パーセント、容積率二〇〇パーセントの準工業地域であり、昀有効使用は個人低層住宅の敷地である。
（４）　価格の算定
（１）　地域要因等の標準化補正指数の算定
前記の地域分析の結果に基づき、別表４－１、２に記載のとおり、本件各物件のあるＡ地域と他の地域との要因比較をした上、地域要因の標準化補正指数を算出し、前記個別分析の結果に基づき、別表５－１ないし３に記載のとおり、個別的要因の標準化補正の指数を算出した。
（２）　比準価格


１　号及び２号物件については、別表１－２に記載の県基準地「岡崎（県）５－１１」、「岡崎（県）５ー１０」、「岡崎（県）５－９」を基準として、別表２－１に記載の各取引事例を採用し、３号物件については、別表１－１に記載の標準地「岡崎７－５」を基準として、別表２－２に記載の各取引事例を採用し、１号物件については別表３－１（１）に記載のとおり、２号物件については別表３－１（２）に記載のとおり、３号物件については別表３－１（３）に記載のとおり、それぞれ時点修正、事情補正等のほか（１）で算定した個別要因の標準化指数及び地域要因の標準化指数による補正を加えた結果、各物件の一平方メートル当たりの比準価格は１号物件について金八万九七〇〇円、２号物件について金七万二九〇〇円、３号物件について金六万一二〇〇円と算定された。
（３）　収益価格
１　号及び２号物件については別表２－１に記載の収益事例Ａを、３号物件については別表２－２に記載の収益事例Ｂを採用し、１号物件については別表３－２（１）に記載のとおり、２号物件については別表３－２（２）に記載のとおり、３号物件については別表３－２（３）に記載のとおり、それぞれ時点修正、事情補正等のほか（１）で算定した個別要因の標準化指数及び地域要因の標準化指数による補正を加えた結果、各物件の一平方メートル当たりの収益価格は、１号物件について金六万九四〇〇円、２号物件について金五万六四〇〇円、３号物件について金三万一二〇〇円と算定された。
（４）　公示価格のみに基づく試算価格
１　号及び２号物件については、別表１－２に記載の県基準地「岡崎（県）５－１１」、「岡崎（県）５－１０」、「岡崎（県）５－９」を基準とし、３号物件については、別表１－１に記載の標準地「岡崎７－５」を基準として採用した上、１号物件については別表３－１（１）に記載のとおり、２号物件については別表３－１（２）に記載のとおり、３号物件については別表３－１（３）に記載のとおり、それぞれ時点修正、事情補正等のほか（１）で算定した個別要因の標準化指数及び地域要因の標準化指数による補正を加えた結果、各物件の一平方メートル当たりの公示価格のみに基づく試算価格は、１号物件について金七万六〇〇〇円、２号物件について金六万一七〇〇円、３号物件について金五万四〇〇〇円と算定された。
（５）　価格の調整
以上（２）ないし（４）の各価格のうち、比準価格は信頼性が高く規範性に富も資料から試算したもので、常に変動する地価趨勢を動的に把握するものであるから、昀も説得力に富むものとして重視することとし、これに他の価格も勘案した結果、各物件の適正価格を、１号物件については一平方メートル当たりの単価金八万七九〇〇円、全体価格金五三五七万五〇〇〇円、２号物件については一平方メートル当たりの単価金七万一四〇〇円、全体価格金二〇二四万円、３号物件については一平方メートル当たりの単価金五万八一〇〇円、全体価格金二五〇一万四〇〇〇円と算定した。
（６）　全体価格の算定
別表６－１、２に記載のとおり、１号物件と甲地、２号物件と乙地、３号物件と丙地の個別要因の比較をした上、次の算式のとおり、各物件の単価に個別要因の標準化補正をした上、各画地の面積を乗じて、各画地の適正価格を算定すると、甲地につき金四億四五九二万円、乙地につき金一二億七四〇三万七〇〇〇円、丙地につき金二億〇一九二万四〇〇〇円と算足され、これから各画地の合計価格を求めると金一九億二一八八万一〇〇〇円と算定された。
（算式）
甲地　￥８７．９００×１１７．７／１１７．６●￥８８．０００／ｍ２￥８８．０００×５．０６７．２７ｍ２●￥４４５．９２０．０００乙地　￥７１．４００×１１５．６／９５．６●￥８６．３００／ｍ２￥８６．３００×１４．７６２．８９ｍ２●１．２７４．０３７．０００丙地　￥５８．１００×９４．６／１００●５５．０００／ｍ２￥５５．０００×３．６７１．３５ｍ２●￥２０１．９２４．０００（五）　岡崎市は、右Ｎ鑑定の結果を参考にした上、森永と本件土地建物等の売買価額を協議した結果、金一八億円とすることで合意ができたため、昭和五五年三月三日、公社に右金額で本件土地建物等を先行取得するよう指示し（乙第二号証）、これを受けた公社は、公社内での協議を経た上（乙第三号証）、同月二一日、森永との間で本件土地建物等を代金一八億円で購入する旨の契約を締結して（乙第四号証）、これを取得した。その後、岡崎市は、同年一二月一〇日、開催中の同市定例市議会に本件土地建物等を普通財産として所有するため、右代金額に金利相当分を付加した代金一九億六二二五万二二〇五円以内で公社から買い入れる旨の議案を提出して、その承認を得た上、翌五六年三月一七日、公社から本件土地建物等を代金一九億六二二五万二二〇五円で購入する旨の契約を締結し、そのころ、公社に対し、右代金の支払として本件支出をした。
（六）　なお、不動産鑑定士Ｐ（以下「Ｐ鑑定士」という。）は、当裁判所の鑑定人として、昭和六二年七月三一日、本件土地の昭和五五年三月二一日及び同五六年三月一七日の各時点における不動産鑑定評価基準に基づいた正常価格並びに当該価格を前提とした本件土地の公示価格を規準とした価格の鑑定を命ぜられ、昭和六二年一〇月五日、右鑑定事項に対する鑑定書を当裁判所に提出したが、その鑑定結果において、Ｐ鑑定士は、本件土地の昭和五五年三月二一日時点での正常価格を金一四億五八六五万円、これを前提にして算定した公示価格を規準とした価格を金一四億二五〇〇万円、昭和五六年三月一七日時点での正常価格を金一五億三一五九万円、これを前提にして算定した公示価格を規準とした価格を金一四億九七〇〇万円と算定した。
２　本件支出の具体的当否