４　ところが、被告は、昭和五五年二月二二日、原告に対し、原告の昭和五三年三月期分の事業税について重加算金二一万七八〇〇円、同五四年三月期分の事業税について重加算金八九万三一〇〇円をそれぞれ賦課する旨の決定をなした。５　しかしながら、被告の右重加算金賦課決定（以下「本件処分」という。）は、以下の理由により違法であるから取消さるべきである。（１）　地方税法（以下「法」という。）七二条の四七第三項、同条の四六第一項但書の規定により、重加算金を賦課するには、納税義務者の申告または修正申告（法七二条の三三第二項）が、道府県知事による事業税額の更正があるべきことを予知してなされたものでなければならず、そのためには、論理必然的に当該修正申告書が提出される以前の段階で、道府県知事が法七二条の三九第一項による更正の要件が存することを知つていることを要することとなる。本件においては、原告のなした昭和五三年三月期及び昭和五四年三月期の法人税の確定申告の所得金額及び税額と事業税の確定申告のそれとは同一であり、また、右各確定申告についての修正申告は、いずれも同時になされ、かつ、所得金額と税額についても一致していたのであるから、法七二条の三九第一項による事業税についての更正をなす要件は存在しないし、また、被告は、独自に原告に対し税務調査を行なつたわけではないから、原告の修正申告を受理した時点より以前に、原告に更正の要件があることを知つているともいえない。とすると、埼玉県知事若しくは被告は、原告に更正の要件が存することを了知していたとは考えられない。したがつて、原告が、知事による更正を予知して修正申告をすることはない。（２）　原告の本件各修正申告は、公認会計士・税理士である訴外Ａによりなされたものであるところ、同人は、被告による更正を全く予知していなかつた。（３）　以上の理由で、仮に、右修正申告により増加した所得について仮装または隠ぺいがあつたとしても、法七二条の四六第一項但書の場合に該当し、原告に対し、重加算金を賦課することはできない。
二　請求原因に対する認否
請求原因１ないし４の事実は認めるが、同５の主張は争う。
三　被告の主張
１　埼玉県知事は、昭和五五年一月一一日、法七二条の五九の規定に基づき、埼玉県川口県税事務所の職員を川口税務署に赴かせ、原告の法人税の課税標準である所得及び法人の事業税額を算定するために必要な資料を調査させたところ、原告が昭和五四年一〇月四日から川口税務署の調査を受け、同税務署の指導に基づいて法人税の修正申告を行なつたこと、右申告においては、昭和五三年三月期分の所得金額
が一〇六万四〇三五円から九二一万二〇三五円に、
同五四年三月期分の所得金額が一一六七万〇七五五円から三六四八万二八八〇円に、それぞれ修正されたこと、川口税務署長は、昭和五四年一二月二五日、原告の修正申告により増加した分の所得について仮装隠ぺいがあつたとして、同五三年三月期分については七六万三八〇〇円、同五四年三月期分については二九七万二四〇〇円の法人税の重加算税をそれぞれ原告に賦課する旨の処分をなしたことが判明した。そこで、被告は、右調査の結果に基づき、原告の事業税の修正申告により増加した分の所得に仮装隠ぺいがあつたものとして、法七二条の四七第一項により修正申告に基づく昭和五三年三月期分の修正申告により確定した税額七九万〇四四〇円から、既に納付した税額六万三八四〇円を控除した税額七二万六六〇〇円（但し、法二〇条の四〇二第二項により千円未満切り捨て）の一〇〇分の三〇に相当する金額二一万七八〇〇円を、昭和五四年三月期分の修正申告により確定した税額四〇六万二八四〇円から、既に納付した税額一〇八万五四〇〇円を控除した税額二九七万七四四〇円（但し、法二〇条の四の二第二項により千円未満切り捨て）の一〇〇分の三〇に相当する金額八九万三一〇〇円を、それぞれ法人の事業税の重加算金として本件決定をなしたものである。
２　重加算金、が賦課されるには、修正申告によつて税額が増加した場合、課税標準の計算の基礎となる事実に仮装隠ぺいの事実があることを要し、かつそれで足りる。但し、修正申告書を提出する際に、納税義務者が、知事の更正があるべきことを予知していない場合は除かれる。
したがつて、原告が主張するように知事が更正の要件を予知していることは必要ではない。
３　ところで、法七二条の一四第一項によると、法人の事業税の課税標準である所得の算定は、法人税の課税標準である所得の計算の例によるとされているが、これは、法人の事業税の課税調査を知事が行なうことによつて、納税義務者が、二重の税務調査を受けることとなる煩雑さを避けるとともに、税務行政の簡素化を図るためである。
したがつて、納税義務者としては、税務署による法人税の調査を受けると、その調査の結果が当然に地方税である法人の事業税に及ぶというのは周知のことである。また、法人税の課税標準たる所得が増加すると、法人の事業税の課税標準である所
得も同様に増加し、仮に、
法人の事業税の修正申告書を提出しない場合は、道府県知事が法七二条の五九の規定に基づく調査によつて、原告に対して法七二条の三九第一項により更正処分を行なうこととなることは原告においても十分承知しているところであり、国税官署による具体的調査によつて、原告の申告不足税額が発見された後になされた法人の事業税の修正申告をもつて知事の更正がなさるべきことを予知してなされた修正申告とみることに不合理な点はない。したがつて、原告の本件修正申告は、法七二条の四六第一項但書の場合に該当しない。
四　被告の主張に対する認否
被告の主張１の事実は認めるが、同２、３の主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし４の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、本件各処分につき、原告の主張するような違法事由があるか否かにつき検討する。


１　法人の事業税の納税義務者から申告書の提出があつた場合、道府県知事の更正があつたとき、または、修正申告書の提出があつたときは、当該更正に係る不足税額または修正申告により増加した分の税額につき、過少申告加算金が徴収される（法七二条の四六第一項）が、当該修正申告書が、道府県知事の更正があることを予知して提出されたものでないときは過少申告加算金を徴収しないこととされている（法七二条の四六第一項但書）。そして、右のように過少申告加算金を徴収すべき場合において、法人が課税標準額の計算となるべき事実の全部または一部を隠ぺいまたは仮装し、かつ、その事実に基づいて申告書を提出したときは、道府県知事は、過少申告加算金額に代えて当該過少申告加算金の計算の基礎となるべき税額に一〇〇分の三〇の割合を乗じて計算した金額に相当する重加算金額を賦課徴収しなければならない。（法七二条の四七第一項）。
なお、右のように重加算金額を賦課徴収すべき場合において、申告書または修正申告書が、道府県知事の更正または決定があるべきことを予知してなされたものでないときは、重加算金を賦課しないこととされている（法七二条の四七第三項）。ところで、右にいう「道府県知事の更正または決定があるべきことを予知してなされたもの」とは、申告書または修正申告書の提出が道府県知事による納税義務者に対する当該事業税に関する具体的調査が行なわれた後になされた場合ばかりではなく、同一人に対する法人税に関する国税官署による具体的調査が行なわれた後に右調査の事実を認識してなされた場合も含まれると解するのが相当である。けだし、法人の事業税の課税標準となる所得の算定は、特別の定めのない限り法人税の課税標準所得計算の例によるとされており（法七二条の一四第一項）、したがつて、納税義務者としては、法人税に関する調査がなされ、右調査に基づいて、たとえ納税義務者において修正申告をなさなくとも、法人税に関する当該税務署長による更正がなされることが予知しうる事態となれば、その結果が、事業税の課税標準にも及び、いずれは事業税に関する道府県知事による更正がなされるに至るであろうことは、当然予測できるものというべく、右の意味での納税義務者の予知があれば足り、修正申告書提出の際に県知事が更正の要件の存在を了知していることは必要ではない。（なお、国税官署による調査の結果を事業税に関し、道府県知事が援用することは、それ自体、納税義務者に対し特段の不利益を及ぼすものでないことは勿論、かえつて、法人税及び事業税の双方について各別に調査を受ける煩雑さを避けうるという意味において納税義務者を利するものであつて、十分合理性の認められるところと考えられるからである。）
２　そこで、本件についてみるに、原告が、昭和五三年五月三一日、昭和五三年三月期分の事業税につき、所得金額を一〇六万四〇三五円とする確定申告を行ない、ついで同五四年五月三〇日に、昭和五四年三月期分の事業税につき所得金額を一一六七万〇七五五円とする確定申告を行なつたこと、昭和五四年一〇月四日より川口税務署の調査を受け、同税務署の指導のもとに、法人税の所得金額を、昭和五三年三月期分については一〇六万四〇三五円から九二一万二〇三九円に、昭和五四年三月期分については一一六七万〇七五五円から三六四八万二八八〇円に、それぞれ増額して修正申告を行なつたこと、原告は、昭和五四年一二月一八日、事業税についても右と同様の修正申告を行なつたこと、同月二五日、川口税務署長は、原告に対し、前記各期分の所得に仮装、隠ぺいがあつたとして右法人税の修正申告により増額した所得について、重加算金賦課決定をなしたこと、埼玉県知事は、昭和五五年一月一一日、川口県税事務所職員を川口税務署に派遣し、調査をさせたことは、いずれも当事者間に争いがない。
右事実によれば、原告に対する事業税に関する調査は、原告による修正申告当時は、いまだなされていなかつたが、右修正申告は、川口税務署による法人税に関する調査が行なわれた後に、右調査の事実を認識してなされたものであることが明らかである。
そうすると、原告の本件修正申告は、法七二条の四七第三項、同条の四六第一項但書にいう「予知してなされたもの」に該当するものというべきである。また、原告は、原告が本件修正申告の手続を依頼したＡ税理士が更正を予知していなかつたから、右修正申告は、更正を予知してなされたものでない旨主張するが、川口税務署による調査を受けたのは、ほかならぬ原告自身であつて、前示のとおり原告が更正を予知していたとみられる以上、実際上の手続を行なつた者が予知していたか否かは関りがないというべきであるから、原告の右主張は根拠がない。そうすると、本件修正申告については、法七二条の四七第三項は適用されないものというべきであるから、本件各処分につき、原告の主張するような違法事由は存しない。
３　原告の昭和五三年三月期及び五四年三月期分事業税額、徴収基準額などに関する被告の主張１の事実は、当事者間に争いがなく、原告が本件修正申告により増加した分の所得につき仮装または隠ぺいしていたことは原告が明らかに争わないところなので、自白したものとみなす。
三　よつて、本件各処分は適法であるから、原告の本訴請求は、失当としてこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行訴法七条、民訴法八九条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人は、控訴人に対し金六一〇万円及びこれに対する昭和五二年七月七日以降完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は、主文と同旨の判決を求めた。
第二　当事者の主張
当事者双方の事実上及び法律上の主張は、次のとおり付加又は削除するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する（ただし、「株式会社協力会」とあるのは、「株式会社協力舎」と訂正する。）。一１　原判決四丁表四行目の「原告は」から同丁裏一行目までを削除し、そのあとに「面接のため会社へ行く前控訴人は池袋職安のＡ指導官より説明を受けて仕事の内容を承知していた。会社での面接の際、仕事の内容や労働条件についても、話題になつた。控訴人の方から「韓国人は採用しますか。」と質問したことはない。控訴人から「全日自労に加入していること、どうしてもといわれるなら、永田精機労働組合にも入る意思がある。」旨を告げると、会社の面接担当者は、「会社にも労働組合があるので、全日自労に入る必要はない。両方の組合に入るのは駄目だ。」と答えた。控訴人は、「有給休暇などについて労働協約を結んでほしい。」旨の希望を述べた。面接担当者は、会社と相談して返事をすると述べたが、控訴人が全日自労と同社の労働組合との間で協約締結を希望しているものと誤解し、そのようなことは同社と直接の関係がないと考え、また、控訴人が一見ひ弱にみえたため、控訴人を不採用とした。なお、当時、控訴人は、永田精機株式会社と同社労働組合とは労働協約を結んでおり、かつ、ユニオンシヨツプ制をとつていると聞いた。」を付加する。
２　同四丁裏末行の「原告が」から五丁表四行目までを削除し、そのあとに「控訴人が就業規則の有無、勤務時間その他の労働条件について質問したところ、面接担当者から「日曜日働いて月曜日が休日であること、有給休暇はない。」という説明があつた。なお、同社の求人票（甲第三三号証）の備考欄には「規則有り、休暇有り、作業衣有り、給料二四日支給」とあるが、有給休暇有りとは書いてない。控訴人は、全日自労に入つていること、有給休暇について労働協約を結んでほしい旨の要望をしたところ、面接担当者は、「上司と相談してから返事をする。」と答えた。後に池袋職安のＡ指導官は、「協力舎は組合がなくてもＢさんは組合があるから、労働協約を結ばなくてもいいじやないか。」といい、控訴人は、「組合と相談してみる。」と答えた。控訴人は、組合と相談したが、有給休暇がないままでは困るので、返事を待つていたところ、同社からは控訴人にも池袋職安にも連絡がなく、池袋職安から同社へ連絡が入り、同社は、「控訴人から協力舎へ連絡がない。」という理由で不採用とした。」を付加する。
３　同七丁表四行目の「原告は、」から同丁裏末行目までを削除し、そのあとに次のように付加する。
「控訴人は、被控訴人の公務員である池袋職安所長のした違法な本件処分により合計六一〇万円の得べかりし利益を喪失し、同額の損害を被つた。その内訳を示せば、次のとおりである。
（１）　原判決添付別紙逸失利益算定表番号１から１４までの小計五六七万八、五
四五円
（２）　同算定表番号１５のうち昭和五二年四月一日より同一〇月三一日までの七
か月間の小計三八万五、六一六円
（３）　同算定表１５のうち昭和五二年一一月一日より同月三〇日までの五万五、
〇八八円のうち三万五、八三九円
（４）　仮りに右（１）ないし（３）のうち損害の認定のできない部分がある場合には、同算定表の昭和五二年一一月分の残、及び同年一二月分以降合計金額六一〇万円に充つるまで順次繰り入れる。」
４　同八丁表三行目の「認めるが、」の次に「その余の事実は、否認する（もつとも、「控訴人が永田精機株式会社へ行く前にＡ指導官から説明を受けて仕事の内容を承知していた。」との事実が単に会社側の求人条件と控訴人が従事する仕事の種目を求人票に基づいてＡ指導官から告知されたということであるならば、これを認める。）。」を付加する。
二　控訴代理人は、次のとおり述べた。
１　控訴人は、就職面接の際、労働協約の締結にのみ固執していたわけではない。永田精機株式会社に関しては、控訴人は、全日自労の組合員であることに否定的な意見をきかされており、特に朝鮮人として過去においてさまざまな差別や不利益を受けて来たので、全日自労が自分の労働条件について同社と十分話し合つて欲しいと願つたのであつて、このことは、控訴人にとつて当然の要求である。もし労働協約締結の要求が不当なものであるというのなら、池袋職安の係官は、何故にそのような場合における失業者の在り方について正しい指導を行なわなかつたのか。控訴人が労働協約の締結を要求することや、全日自労に属していること、更に労働組合があるかどうかを話題にし、労働条件を細かく質問することが就職につき誠実かつ熱心でないという評価になるのであれば、労働者の権利はどこにあるのかを強調したい。労働者の働く権利とは、労働者が憲法以下諸法令に基づく権利を正当に守られる状態で働くことが保障されねばならず、そのことが権利の内実となつていなければならない。
２　原判決は、控訴人が池袋公共職業安定所長から旧職安法第二七条第一項の認定を受けた昭和四四年六月一一日から同項の指示を受けた同年一〇月九日までの期間における株式会社大沢製作所、中央発送株式会社、宮武工業株式会社及び日駐不動産株式会社の、控訴人に対する不採用の事実をもしんしやくして、本件処分の適否を判断しているが、本件処分の基礎となつた事実は、被控訴人も主張するように、同法第二七条第一項の指示がなされた日以後における永田精機株式会社、大徳時計工業株式会社及び株式会社協力舎の、控訴人に対する不採用に関するものである。したがつて、右の指示以前における控訴人の態度をしんしやくすることは、不当であるばかりでなく、仮りに控訴人の態度につき原判決の説示するような就職意欲の欠如がみられるならば、池袋職安所長も前記指示を控訴人にする筈がないのであるから、この点に関する原判決の判断は、形式的な独断と偏見であるといわざるを得ない。
三　被控訴代理人は、次のとおり述べた。


１　我が国の失業対策事業（以下「失対事業」という。）は、緊急失業対策法（以下「失対法」という。）に基づき、昭和二四年ドツジ・プランによる急激な経済政策の転換によつて生じた大量の失業者の発生に対応するための緊急措置として発足した。失対事業は、失対就労者の生活の安定に大きく貢献する一方で、作業能率の低さや、失対就労者の増加による財政的負担の増大、また、失対就労者の固定化による正常な事業運営の阻害が次第に問題になつてきた。更に、昭和三〇年代の高度経済成長期に入つて雇用失業情勢が好転しても、失対就労者がなお増加の一途をたどつていたため、昭和三八年雇用審議会の答申等を踏まえ、職安法及び失対法の一部改正を行なつて、失業対策全般からの抜本的な改善を行うことになつた。改正法では、就職が特に困難な中高年令失業者等に対して、ケース・ワーク方式による職業指導、職業訓練等の手厚い再就職の促進措置と手当を支給しながら実施し、常用就職の促進を図ることとなつた（旧職安法二九条）。一方、失対事業に就労する失業者については、以後この就職促進措置を受け終つてもなお就職することができず、かつ、引き続き、誠実かつ熱心に求職活動をしているものに限ることになつた（失対法一〇条二項）。この改正に対し、失対就労者で組織している団体で最大の全日自労では、組合員の減少は組織の崩壊につながるとして失対事業への就労を促進するための闘争（以下「失対流入闘争」という。）を全国的に展開していた。そして、多数による威圧等を含むあらゆる手段をもつて、激しい運動を続け、失対就労者の維持拡大を図ろうとしたのである（乙第九号証）。全日自労池袋分会においても、求職者を集めて、それらの求職者が失対事業に就労できるようにするには如何にしたらよいかということを前提に学習会を開き、求職者に求職闘争の手段を教育指導していた（乙第八号証、第一〇号証）。そして、指導を受けた求職者と全日自労の組合員とが連れ立つて池袋職安に押しかけ、同所の職員に不当な圧迫を加え、本来求職者個人について個別的にきめ細かに実施すべき職業相談を困難にし、また、池袋職安の正常な業務運営を阻害する行為をくり返し続けていた。２　控訴人は、就職促進措置の指示を受けた後、池袋職安の紹介によつて永田精機株式会社の就職面接を受けた。この際における控訴人の態度は、原判決の認定のとおり全日自労との労働協約の締結要求を中心とした労働組合問題を話題にすることに終始したのである。もとより労働者が自らの労働条件について関心をもち、それに係る希望、要望を申し出ることは当然のことであるが、殊更にある特定の労働組合との協約締結に固執する態度は、一般の私企業が集団的労働関係について、とりわけ神経質になつている常態からして、私企業の容易に受けいれるところとならないことは、社会通念上明白なところである。控訴人は外国籍にあり、言葉並びに社会的処遇の上で不利益があることは否定し難いところであろうが、本件における控訴人の態度は、原判決も指摘するように極めて非弾力的であつて、就職促進措置の決定を受け、就職を目前に控えた者のとるべき態度ではない。このような控訴人の態度は、まさしく控訴人個人の就職意欲の欠如にあるものというほかはない、のみならず、控訴人は、就職面接の際、単に控訴人自身の知恵とも思えないメモを持参し、かつ、一方的な質問、要望の提出に終始したということは、控訴人に対する全日自労の強力な指導を推認せしめるものである。
３　控訴人は、原審から一貫して株式会社協力舎については年次有給休暇がないことを理由に、就職に当たつてその点について全日自労との労働協結を求め、その可否につき同社の回答を待つていた旨主張しているが、乙第一五号証によつて明らかなごとく同社には就業規則があり、これが適用されていたのであるから、仮りに面接担当者のＣに面接の当日その日数についての誤りがあつたとしても、有給休暇が全くない旨の説明をする筈がない。いうまでもなく、年次有給休暇は、賃金及び労働時間に並ぶ労働条件であつて、労働基準法上もその付与が義務づけられているものである。にもかかわらず、控訴人から管理選考後に株式会社協力舎には有給休暇がない旨の報告を受けたと称する全日自労、或いは執行委員としてとりわけ控訴人について責任をもつていたとするＤは、いずれもこの非合法ともいえる同社の説明なるものについて、同社に対してはおろか、監督機関である池袋職安に対してすら、質問、抗議などを行なつていない。しかも、控訴人及び右Ｄの認識によれば、同社は、いろいろの意味でいい職場であるとの共通の評価にあつたということであるから、何故に不審をただす努力をしなかつたのであろうか。控訴人の右主張が信用に値しない所以である。同社への就職が果されなかつた理由は、原判決の認定のとおり再三にわたつて担当官から注意を受けていたにもかかわらず、管理選考後、同社に連絡をとらなかつたという控訴人の投げやりな態度にあつたのである。そして、その背後には失対流入が果されれば、事足りるとの思惑があつたとみるほかはない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　当裁判所も、控訴人の本訴請求は理由がなく、これを棄却すべきものと判断する。そして、その理由は、次のとおり付加又は削除するほかは、原判決の理由説示のとおりであるから、これをここに引用する（ただし、「株式会社協力会」とあるのは、「株式会社協力舎」と訂正する。）。


１　原判決一七丁裏四行目の「証人Ｅ」から九行目の「原告本人尋問」までを削除し、そのあとに「原審証人Ｅ（第一回）の証言により真正に成立したものと認められる乙第一号証、官公署の作成部分につき成立に争いがなく、その余の部分につき原審証人Ｆの証言により各真正に成立したものと認められる乙第七号証の一、二、原審及び当審における証人Ｇ、原審証人Ｆ、原審（第一回）及び当審における証人Ｅの各証言並びに原審及び当審における控訴人の本人尋問」を付加し、同一八丁表六行目の「会社と」を削除し、同丁裏五行目の「会社として」から七行目の「したこと」までを削除し、そのあとに「全日自労と会社の労働組合との労働協約の締結の要求と誤解し、自分の一存では決めかねるという表現でこれを拒絶したこと」を付加し、同一九丁表三行目の「以上の」から六行目の「原告を不採用としたこと」までを削除し、そのあとに「控訴人が一見ひ弱そうにみえながら、こと全日自労との労働協約の締結については、かなり強い調子でこれに固執し、その要求に応じない限り、同社で働こうとする姿勢を示さなかつたことに強い不快感を覚え、控訴人には自ら進んで同社に就職する意思がないものと判断して、控訴人を不採用としたこと」を付加し、同丁表九行目の「原告本人尋問」から同丁裏一行目までを削除し、そのあとに「右認定に反する前記控訴人本人尋問の結果の一部は、上掲各証拠に対比してたやすく措信しがたく、他に右認定を左右するに足る証拠はない。」を付加する。
２　同二〇丁裏一行目の「そして、」から二一丁表一〇行目の「原告は、」までを削除し、そのあとに「原審証人Ｅ（第一回）の証言により真正に成立したものと認められる乙第三号証、当審証人Ｅの証言により真正に成立したものと認められる乙第一四号証、当審証人Ｃの証言によつて真正に成立したものと認められる乙第一五号証、原審証人Ｈ（第一回。ただし、後記信用しない部分を除く。）、原審及び当審における証人Ｃ（ただし、後記信用しない部分を除く。）、同Ｇ、原審（第一回）及び当審におけるＥの各証言、原審及び当審における控訴人本人尋問の結果（ただし、後記信用しない部分を除く。）によれば、右面接に参加した求職者は、控訴人を含め九名であつたこと、求人側の株式会社協力舎からは同社池袋出張所のＩ、Ｃの二名が採用面接担当者として出席し、求職者一人ずつと個別に面接し、会社の賃金の内容、勤務時間、有給休暇等についての説明をしたが、このうち有給休暇については、右Ｃが就業規則を持参しなかつたこともあつて、一通りの説明をするにとどめ、主として同社の仕事の内容、賃金、勤務時間、日曜日に出勤し月曜日に休むという勤務形態等について説明をし、質問のやりとりがあつたが、結局、求職者のうち条件の合つたＪ一人がその場で採用になつただけで、控訴人を除く他の七名は、就職を希望しなかつたこと、控訴人は、他の求職者と異なり、こまかな労働条件について余り質問をすることもなく、もつぱら入社後においても自己の全日自労の組合員としての地位を認めてもらいたいこと及び労働条件について会社と全日自労との間で労働協約を締結してもらいたいことを強く希望したこと、このため右Ｉ及びＣは、全日自労に関する控訴人の希望については、上司に相談してみると聞き流し、就職の希望があるならば、後で会社に連絡するようにと述べたこと、控訴人は、」を付加し、同二一丁裏五行目の「証人Ｈ」から六行目の「結果」までを削除し、そのあとに「右認定に反する前記証人Ｃの証言の一部は、上掲各証拠に照らし、たやすく措信しがたい。また、原審証人Ｈの証言（第一、二回）及び前記控訴人本人尋問の結果」を付加し、同丁裏九行目の「供述部分は、」の次に「上掲各証拠と対比して」を付加する。
３　同二二丁表四行目の「ところで、」から同丁表末行目までを削除し、そのあとに「右認定事実に徴すると、大徳時計工業の場合はともかく（同社の控訴人に対する不採用は、控訴人の思想傾向を理由とするものであるから、控訴人の就職意欲の有無を問題とする余地がないことが、明らかである。）として、永田精機株式会社及び株式会社協力舎の場合における控訴人の前記態度は、就職を目前に控えた措置対象者のそれとしては、いかにも常識に欠けていることが窺われるのであつて、右事実と後記認定の池袋職安と全日自労との対立関係に関する事実及び認定する措置対象者の認定後就職指導措置の指示がなされるまでの間における控訴人の就職活動状況に関する事実とをあわせ考えると、控訴人は、全日自労の組合員として、いわゆる失対流入闘争に参加し、全日自労の指導の下に要求する自己の条件を求人側の会社が受けいれなければ就職する意思を有しなかつたことが推認されるのであつて、右事実によれば、控訴人は、後記のとおり永田精機株式会社及び株式会社協力舎に対し自ら進んで、速やかに就職しようとする意欲に欠けていたものと解するのが相当である。ところで、右認定後、右指示がなされるまでの控訴人の就職活動状況は、次のとおりである。」を付加する。
４　同二三丁表九行目の「（第一回）」の次に「当審証人Ｄ」を付加する。５　同二七丁裏五行目の「ことになるが、」の次に「当審証人Ｅの証言によれば、控訴人は、右認定の当時も就職意欲の点で問題があつたが、措置対象者の認定を受ければ、その態度も改まるものと期待されて、右認定がなされたことが窺われるから、」を付加する。
６　同二八丁表三行目の次の行に次のとおり付加する。「控訴人は、本件処分の適否の判断につき前記認定がなされた昭和四四年六月一一日から前記指示がなされた同年一〇月九日までの控訴人の就職活動状況をしんしやくするのは不当である旨るる主張するけれども、この間における控訴人の就職活動状況を永田精機株式会社及び株式会社協力舎に関する控訴人の就職意欲の認定のための間接事実として利用することは、何らさしつかえないものというべきであつて、控訴人の右主張は、採用できない。」
二　そうだとすれば、池袋職安所長のなした本件処分は、適法であるから、その違法なことを前提とする控訴人の本訴請求は、その余の点について判断を加えるまでもなく、理由がないから、失当として棄却すべきである。したがつて、右と同趣旨に出た原判決は、正当である。
三　よつて、本件控訴は、理由がないから、棄却することとし、控訴費用の負担につき民事訴訟法第八九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　川上泉　吉野衛　山崎健二）


○　主文
一　原告の被告茨木税務署長、同立川税務署長、同板橋税務署長及び同厚木税務署長に対する請求を棄却する。
二　被告春日部税務署長が昭和五〇年五月二八日付でした破産者日本熱学工業株式会社の昭和四八年一〇月一日分物品税（品名ルームクーラー）賦課決定のうち、税額二八一一万七五〇〇円を超える部分を取消す。
三　原告の被告春日部税務署長に対するその余の請求を棄却する。四　訴訟費用は、原告と被告春日部税務署長との間においては、同被告に生じた費用の一〇分の九を原告の負担とし、その余は各自の負担とし、原告と同被告を除くその余の被告との間においては全部原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
（第六三号事件）
１　被告茨木税務署長が昭和五〇年五月二八日付でなした破産者日本熱学工業株式会社（以下、日本熱学という）の昭和四八年一〇月一日分物品税（品名ルームクーラー）賦課決定を取消す
２　訴訟費用は同被告の負担とする。
（第八四号事件）
１　被告立川税務署長及び同板橋税務署長が昭和五〇年五月二八日付でなした日本熱学の昭和四八年一〇月一日分物品税（品名ルームクーラー）賦課決定を取消す。２　訴訟費用は同被告らの負担とする。
（第八五号事件）
１　被告春日部税務署長が昭和五〇年五月二八日付でなした日本熱学の昭和四八年一〇月一日分物品税（品名ルームクーラー）賦課決定を取消す。２　訴訟費用は同被告の負担とする。
（第九一号事件）
１　被告厚木税務署長が昭和五〇年五月二八日付でなした日本熱学の昭和四八年一〇月一日分物品税（品名ルームクーラー）賦課決定を取消す。２　訴訟費用は同被告の負担とする。
二　被告ら
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　日本熱学はルームクーラー等の空調機器の販売を業とする株式会社であるが、昭和四九年五月ころ手形不渡りにより倒産し、昭和五〇年三月一四日破産宣告を受け、原告が破産管財人に選任された。
２　被告らは昭和五〇年五月二八日付で原告に対し、日本熱学の昭和四八年一〇月一日分物品税として、税額で被告茨木税務署長分一億一二三三万七八〇〇円、被告立川税務署長分七四四四万二八〇〇円、被告板橋税務署長分二〇六六万二五〇〇円、被告春日部税務署長分二九七七万〇五〇〇円、被告厚木税務署長分八七九三万九六〇〇円の各賦課決定（以下、本件各賦課決定という）をした。本件各賦課決定の理由は、日本熱学が昭和四八年一〇月一日に課税物品であるセパレート型ルームクーラーを別表（一）記載のとおり貯蔵（以下、このクーラーを本件クーラーという）して所持していたというものである。３　しかし、別表（一）記載の各貯蔵場所は、いずれも訴外エアロマスター株式会社（以下、エアロマスターという）の寄託契約にかかる営業倉庫であり、本件クーラーはエアロマスターが寄託中のもので日本熱学が所持するものとはいえないだけでなく、本件クーラー中には第三者に売却され、その所有に帰したものも含まれており、被告らのなした本件各賦課決定は違法である。
４　原告は、法定の期間内に被告らに対し異議申立をしたところ、被告らは昭和五〇年一〇月九日それぞれ異議申立を棄却する決定をしたので、原告はそのすべてについて同月二二日国税不服審判所長に審査請求したが、当分裁決のなされる見込みがない。
５　よつて、原告は被告らに対し、本件各賦課決定の取消しを求める。
二　請求の原因に対する被告らの認否
１　請求の原因１、２は認める
２　同３は争う。
３　同４のうち、原告が被告らに対し異議申立をなし、被告らが昭和五〇年一〇月九日異議申立を棄却する決定をしたこと、原告が同月二二日国税不服審判所長に審査請求したことは認める。
三　被告らの主張
被告らは、物品税法附則（昭和四八年法律第二二号、以下単に附則という）一一条一項の規定により、日本熱学が昭和四八年一〇月一日現在別表（一）記載の各営業倉庫において販売の目的で貯蔵し所持していた物品税手持品課税の課税対象物品である本件クーラー合計三万九三四一個について、物品税法所定の課税処分として本件各賦課決定をしたものであり、本件各賦課決定に原告主張の違法はない。その根拠は以下のとおりである。
１　所持数量について
（一）　営業倉庫別数量（昭和四八年一〇月一日当時）（１）　京浜倉庫株式会社大阪物流主管部高槻物流センター分大阪府高槻市＜地名略＞京浜倉庫株式会社大阪物流主管部高槻物流センター（以下、京浜高槻という）が保管していた本件クーラーは、
（エアロマスター寄託名義分）
ＳＣ二三〇〇Ｌ　　　　　　　　　　　　　室内ユニツト　　　七五三一個同　　　　　　　　　　　　　　　　　　　室外ユニツト　　　七五三〇個である。
後記（２）の理由により京浜高槻の保管数量は右の室内ユニツト・室外ユニツトを
あわせて
ＳＣ二三〇〇Ｌ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　七五三一個とした。
（２）　藤阪倉庫運送株式会社高槻営業所分
京浜高槻がエアロマスター名義で寄託を受けたクーラーのうち、次のクーラーについては、京浜高槻が大阪府高槻市＜地名略＞藤阪倉庫運送株式会社高槻営業所（以下、藤阪高槻という）に再寄託した。これにより、藤阪高槻が保管していた本件ク
ーラーは、
（エアロマスター寄託名義分）


ＳＣ二三〇〇Ｌ　　　　　　　　　　　　　室内ユニツト　　　六〇六一個同　　　　　　　　　　　　　　　　　　　室外ユニツト　　　六〇六二個である。
本件クーラーは室内ユニツト一個と室外ユニツト一個とを組み合わせて一個の製品となるところ、右のとおり、藤阪高槻保管分は京浜高槻が再寄託したものであるから、課税の計算上、京浜高槻分を七五三一個、藤阪高槻分を六〇六一個とする。
したがつて、藤阪高槻分は、
ＳＣ二三〇〇Ｌ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　六〇六一個となる。
（３）　辰巳倉庫株式会社京浜支店立川倉庫分
東京都立川市＜地名略＞辰巳倉庫株式会社京浜支店立川倉庫（以下、辰巳立川という）が保管していた本件クーラーは、
（エアロマスター寄託名義分）
ＳＣ二三〇〇Ｌ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　九〇〇〇個
（日本熱学寄託名義分）
ＳＷ二三〇〇ＣＬ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　七個である。
（４）　辰巳倉庫株式会社京浜支店板橋営業所分
東京都板橋区＜地名略＞辰巳斎庫株式会社京浜支店板橋営業所（以下、辰巳板橋という）が保管していた本件クーラーは、
（エアロマスター寄託名義分）
ＳＣ二三〇〇Ｌ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二五〇〇個である。
（５）　辰巳倉庫株式会社京浜支店岩槻営業所分
埼玉県岩槻市＜地名略＞辰巳倉庫株式会社京浜支店岩槻営業所（以下、辰巳岩槻という）が保管していた本件クーラーは、
（日本熱学寄託名義分）
ＳＷ二三〇〇ＣＫ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　六三個ＳＷ二三〇〇ＣＬ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　四五個
（エアロマスター寄託名義分）
ＳＣ一八〇〇Ｌ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　三五四個ＳＣ二三〇〇Ｌ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二九四〇個（訴外宝来エアロセル株式会社（以下、宝来エアロセルという）名義分）ＳＣ二三〇〇Ｌ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇〇個である。
（６）　湘南倉庫運送株式会社厚木営業所分
神奈川県厚木市＜地名略＞湘南倉庫運送株式会社厚木営業所（以下、湘南厚木という）が保管していた本件クーラーは、
（エアロマスター寄託名義分）
ＳＣ二三〇〇Ｌ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一万〇六四〇個である。
（二）　寄託名義について
（１）　附則一一条一項にいう「所持」とは、抽象的な所有権の帰属とは関係がなく、手持品課税の対象物品が社会通念上ある者の支配・管理に属すると認められるような事実上の状態をいうものと解する（名古屋地裁昭和五六年四月二七日判決参照）のが法意にかなつた解釈であるというべきところ、本件クーラーの寄託者名義には日本熱学と異なるもの（エアロマスター寄託名義分・宝来エアロセル名義分）が含まれているが、本件クーラーに対する現実の支配状況を具体的にみると、その現実の支配者が日本熱学であつたことは明らかであり、したがつて、その所持者は日本熱学であつたといわなければならない。
（２）　すなわち、
（ア）　寄託者名義エアロマスター分について
エアロマスターは、日本熱学の子会社であり、日本熱学が販売するルームクーラー等の製造部門であつたところ、本件クーラーは、昭和四八年一〇月一日現在において、製造者であるエアロマスターと販売業者である日本熱学との間で既に売買契約が成立しており、右売買契約に基づき各営業倉庫に入庫・保管されていたもので、エアロマスターは、本件クーラーを工場から移出した時点で日本熱学にあて納品書を発行し、本件クーラーが各営業倉庫へ納入された時点でこれを日本熱学に売渡したものとして記帳しており、他方、日本熱学は、本件クーラーが納入された各営業倉庫から郵送される物品受領書に基づき仕入れの会計処理を行なつていた。そし
て、
本件クーラーを各営業倉庫から出荷するに当つては、日本熱学の出荷担当者の指示がなければ出荷することができず、エアロマスターが自らの判断で出荷することはできない状況にあつた。
このように、寄託名義がエアロマスターであつても、本件クーラーを現実に支配していたのは日本熱学であり、その所持者は日本熱学であるといわなければならない。


日本熱学がエアロマスター名義で各営業倉庫に寄託していたのは、商品管理をより効率的に行なうための方便にすぎない。
（イ）　宝来エアロセル名義分について
辰巳岩槻が宝来エアロセル名義で保管していた本件クーラーについては、宝来エアロセルから同倉庫に対し、本件クーラーの受渡業務については、一切日本熱学東京支店に委任し、日本熱学の出荷指図書により宝来エアロセル名義の寄託貨物を引渡すことを了承する旨の念書が提出されており、現にその出荷指図はすべて日本熱学からなされる関係にあつたうえ、本件クーラーの保管料・荷役料の請求も日本熱学に対し行なわれており、その実際の所持者は日本熱学である。
（三）　１売買契約済みで未納人分について
日本熱学がリース会社等と売買契約を締結したもので、未納入のまま各営業倉庫で保管されていた本件クーラーの数量は、一万四九一一個である。しかし、これらのクーラーは、その現物について未契約の本件クーラーと区分・特定されるまでには至つておらず、したがつて、各営業倉庫毎の数量を確認することができず、しかも、日本熱学担当者の出荷指図があつて始めて各営業倉庫から出荷することができ、リース会社等が自らの意思によつて出荷することはできない状況にあつた。
このように、売買契約済みで未納入分の本件クーラーについても、現実にこれを支配していたのは日本熱学であり、日本熱学がその所持者である。なお、本件クーラーのうち、右の一万四九一一個を除いた残りの二万四四三〇個について、日本熱学の幹部らが共謀のうえ、これを他に販売したかの如く取引を偽装した事実があり、物品税法違反被告事件として起訴されている。
２　課税標準額の算定について
本件クーラー一個当りの課税標準額を物品税法その他の関係法規に基づいて算定すると、八万二六五〇円となる。
３　物品税額
そうすると、日本熱学に課されるべき物品税額は、別表（一）記載の計算に従い、
同表の税額欄記載のとおりとなるから、
被告らのした本件各賦課決定に違法はない。
四　被告らの主張に対する原告の認否
１　被告らの主張冒頭の主張は争う。
２　同１の（一）は認め、（二）、（三）は争う。
３　同２は認める。
４　同３は争う。
五　原告の反論
１　寄託名義について
（一）　寄託者名義エアロマスター分
附則一一条一項にいう「所持」とは、「所有」と異なり、現実の占有またはこれに類する客観的事実関係を意味する。被告らの援助する前記名古屋地裁判決は、その引用部分にひき続き、手持品課税物品を倉庫業者等に保管委託させている場合には、その保管委託者を販売のために所持する者と目すべきものであると述べられており、これを本件についてみると、保管委託者はエアロマスターであり、その届出印鑑による出荷指図がない限り各営業倉庫が出荷に応じることがない以上、エアロマスターの本件クーラーに対する支配は物権的・直接的ということができ、寄託者名義エアロマスター分の本件クーラーは、エアロマスターが販売のため所持していたものというべきである。
エアロマスターが本件クーラーを各営業倉庫に寄託したのは、エアロマスターと日本熱学の売買契約に基づくものとしてではない。すなわち、日本熱学が仕入れの会計処理を行なうのは、エアロマスターから届けられた請求書に基づいて代金決済（相殺または振替）がなされた時点（したがつて、エアロマスター側の売上計上と日本熱学の仕入計上との間には時間的なずれがある）である。また、各営業倉庫から日本熱学に対し物品受領書が送付されていたという事実はない。さらに、日本熱学出荷担当者の指図がなければ出荷することができなかつたとする点も事実に反するが、エアロマスターとしては日本熱学の担当者からの連絡がなければ、配達先である各地のエアロセル株式会社（以下単にエアロセルという）に何台販売され、何台出荷の必要があるのかを知りえないから、事実上の問題として日本熱学の担当者の連絡に基づいて出荷依頼をしていた。しかも、日本熱学の担当者は、訴外日本空気販売株式会社（以下、日空販という）もしくは各エアロセルからの送品依頼をそのまま機械的にエアロマスターに取り次ぎ、発送させているにすぎない。エアロマスターと日本熱学問の本件クーラーの売買契約は、各エアロセルを納品場所とする契約であり、エアロマスターは仕向先である各エアロセルにこれを引渡す義務を負つている。したがつて、日本熱学としては、本来ならば商社的な立場で、各エアロセルから送品要求のある都度買付け、エアロマスターから各エアロセルへ納品させれば足りるのであるが、生産の増大に伴い、日本熱学のエアロマスターに対する貸付金、仮払金、立替金等が膨大な数字となつたため、これを解消する必要上、実需要を度外視して日本熱学が本件クーラーを買取り、貸付金、仮払金、立替金等と相殺することになつたものである。本件クーラーの保管は実質的にエアロマスターの責任と負担においてなされるべきものと考えられており、どの営業倉庫に入庫するかについてもエアロマスター（富士小山工場）が決めていた。このように、日本熱学の本件クーラーに対する支配の関係は、買主としての立場からエアロマスターに対し出荷、納品等を請求しうる偵権的・間接的なものにすぎず、本件クーラーを販売のため所持する者には該当しない。
（二）　宝来エアロセル名義分
被告ら主張のような念書が仮に提出されていたとしても、右の念書は、宝来エアロセルが仙台市にあるため、辰巳倉庫としては連絡が不十分となることを予想し、日本熱学に責任を負わせるために同倉庫側の都合で差入れされたものと考えられ、したがつて寄託物を日本熱学で任意に処分しうるという趣旨のものではないから、かかる念書の存在のみをもつて日本熱学の所持にかかるものということはできない。しかも、宝来エアロセル名義の本件クーラー二〇〇個は、昭和四九年一月一九日から同年二月二〇日にかけ、四回に分けてすべて宝来エアロセルに現に引渡されている。
２　売買契約済みで未納入分について
本件クーラーを各エアロセルに販売するについてリース会社を介在させたのは、本件クーラーを担保として売買代金を捻出するためであり、したがつて、本件クーラーは本来ならば各エアロセルに納入されるべきところ、エアロセル側の都合で各営業倉庫に保管されていたもので、エアロセル毎の数量は別表（二）記載のとおりである。


被告らは売買契約済みの本件クーラーが他のものと区分・特定されるに至つていないと主張するが、リース契約締結時には各エアロセル名は確定しており、エアロマスターとしては、どの営業倉庫に寄託するのが好都合かを考えて区分のうえ寄託していたものと考えられ、したがつて、どのエアロセルに引渡すべきものがどの営業倉庫に寄託されるべきか決まつていたものである。各営業倉庫において区分・特定がなされなかつたのは、所有者であるリース会社からそのような要求がなく、あえて区分・特定することによつてリース会社が荷役料等を営業倉庫から請求されることを避けるためのものであり、区分・特定されないことによつて日本熱学が占有の利益を主張しうべき立場にはなく、そのほとんどは昭和四八年一二月末までに同表記載のとおり現に各エアロセルに引渡し又は名義変更されている。さらに、リース会社等が自らの意思によつて出荷できないというのは、リース会社が寄託者でない限り直接出荷を要求しても営業倉庫がこれに応じないことは寄託の性質上当然であり、日本熱学が営業倉庫に直接出荷要求しえないのと同じ事情である。また、日本熱学の担当者の出荷指図があつて始めて営業倉庫からの出荷ができる状況にあつたとする被告らの主張が正当でないこととは既に述べたとおりである。
したがつて、売買契約済みで未納分の本件クーラーは、日本熱学が現実に支配するものではなく、その所持者に該当しない。
なお、リース物件たる本件クーラーについては、すべてリース会社がその固定資産として各エアロセル所在地において固定資産税を納付している。
３　偽装取引とされる分について
偽装取引がなされたと被告らが主張する二万四四三〇台の本件クーラーは、いわゆる直轄エアロセル各社に無理に押しつけたもの、つまり押込み販売をしたものであり、真実の販売である。エアロセル各社からは代金の手形を受領しており、その後東京エアロセル等に一部は引渡されている事実からしても、擬装の売上げであつたとは考えられない。また、日本熱学の経理処理のうえで不正があつたとしても、昭和四八年九月下旬に押込み販売がなされた事実に影響はない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　課税処分の存在等
請求の原因１、２項の事実及び本件クーラーが昭和四八年一〇月一日当時被告らの主張１（一）のとおり営業倉庫別にエアロマスター、日本熱学並びに宝来エアロセル名義で寄託されていたことは当事者間に争いがなく、本件クーラーが附則四条三号、五条に該当する第二種の課税物品であることは弁論の全趣旨により明らかであり、附則一一条一項によれば、右課税物品を昭和四八年一〇月一日にその製造に係る製造場及び保税地域以外の場所で販売のため所持する当該物品の製造者又は販売業者がある場合において、クーラーについてはその数量が一〇〇個以上の場合、その者が当該物品を製造した者以外のものであるときはこれを当該物品を製造した者とみなし、その日に当該物品をその製造に係る製造場から移出したものとみなして物品税を課する旨定めている。
二　本件クーラーの所持人
１　本件クーラーの流通過程
原本の存在については争いがなく、弁論の全趣旨により成立を認めうる乙第八、第九号証の各一ないし三、第一〇号証の一ないし五、第一八、第一九号証の各一、原本の存在並びに成立に争いがない乙第一二号証、第一三号証の一、二、第一四号証の一ないし四、第一五号証の一ないし八、同号証の九の一ないし三、同号証の一〇の一ないし四、同号証の一一の一ないし七、第一六号証の一、同号証の五の一、二、同号証の六ないし八、同号証の一〇、証人Ａ、同Ｂ（一部）及び同Ｃの各証言並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。日本熱学は、昭和四七年一〇月ころフランチヤイジー（地区代行店）制レンタルクーラー・システム販売により事業を拡大することを計画し、エアロマスターが製造したコイン・クーラーを全量日本熱学が仕入れ、これを各地区の代行店である各エアロセルに売渡し、各エアロセルが顧客にコイン・クーラーをレンタルする方法をとることとし、各地区代行店からの受注の取りまとめ及び販売の指導を目的とする日空販を設立してこれに当らせるシステムとした。
これに伴い日本熱学及び各エアロセルが多額の資金を必要としたため、リース会社を介在させることにより資金を得ようとし、日本熱学からリース会社にクーラーの一部を売渡し、リース会社から各エアロセルが賃借し、これを更に顧客にレンタルする方法をも加えることとした（乙第一六号証の八参照）。したがつて、日本熱学、エアロマスター及び日空販は法人格を異にするものの、エアロマスターは日本熱学の生産部門、日空販は販売部門ともいうべき実体を有していた。
本件クーラーはいずれもエアロマスター富士小山工場で製造され、昭和四八年九月末日までに日本熱学へ売渡したとして営業倉庫へ入庫されたもので、その全量を日本熱学において仕入を計上し、辰巳岩槻に寄託したエアロマスター名義分のＳＣ二三〇〇Ｌ二〇〇個について宝来エアロセル売渡し分としたほか（後記２参照）、リース会社との間で売買契約を締結したか（後記４（二）参照）、各地エアロセルに売渡すべく予定されていたものである。


原本の存在並びに成立に争いがない甲第五号証、第六号証の二、第七号証及び証人Ｂの証言によれば、日本熱学は昭和四八年八月ころ本件クーラーのうち別表（二）の一万四九一一個（後記４（二）参照）を差引いた残りの二万四四三〇個（したがつて、前記宝来エアロセルに売渡した分としての二〇〇個を含む）を直系の東京エアロセル、不二エアロセル、阪南エアロセル及び山陽エアロセルへ売却し、同年一〇月一日時点で日本熱学所有分は存在しない旨述べられているが、他方前掲乙八号証の一、原本の存在については争いがなく、Ａ作成部分は証人Ａの証言により成立を認め、その余の部分については成立に争いがない乙第九号証の四によれば、右直系エアロセルへ売却したとする分について、物品税の課税を免れるため生産会社（エアロマスター）及び第一次間屋（日本熱学）の手持在庫を無くす方法としてとりあえず擬装の契約書を作成したものである旨述べられており、更に前掲乙第九号証の一、証人Ａの証言により成立を認めうる同号証の八の二によれば、右売却の処置は同年一〇月四日ころ関係者の打合せによりなされたものと認められるから、直系エアロセルに対する売却をいう前記証拠はいずれもこれを信用することができないし、原本の存在並びに成立に争いがない乙第九号証の五ないし七、乙第一六号証の九の一ないし四はいずれも内容が虚偽のものであつて採用することができない。また、証人Ｂは、エアロマスターからのクーラーの仕入に関し、日本熱学の経理がエアロマスターに対する貸付金あるいは仮払金とクーラー代金を相殺して決済した時点で始めて日本熱学の仕入となり、エアロマスターが営業倉庫へ入庫した時点ではない旨述べるが、これは同証人が日本熱学の経理担当者であつたことから経理部門の観点から述べられているのに過ぎず、同証人自身本件クーラー全量を日本熱学が昭和四八年一〇月一日までに他へ売却処分したとも述べるのであるから、右証言は日本熱学が同年九月末日までに本件クーラーを全量仕入れたとする右認定の妨げとなるものではない。
そして、他に右認定を妨げるに足る証拠はない。
２　営業倉庫寄託の関係
原本の存在並びに成立に争いがない乙第一、第二号証の各一、二、第四号証の二、三、第六号証の五ないし七、同号証の一一ないし一八、第七号証の一、原本の存在については争いがなく、弁論の全趣旨により成立を認めうる乙第三号証の一、二、第四号証の一、第五号証の一、二、第六号証の一ないし四、同号証の八ないし一〇、第七号証の二ないし五、前掲乙第八、第九号証の各一、第一〇号証の一ないし五、第一三号証の一、二、第一四号証の一ないし四、第一五号証の一ないし八、同号証の九の一ないし三、同号証の一〇の一ないし四、同号証の一一の一ないし七、証人Ａ、同Ｂ及び同Ｃの各証言を総合すると、次の事実が認められ、その認走を妨げるに足る証拠はない。
前記コインクーラーのフランチヤイジー・システム販売に関し、エアロマスターで製造したクーラーは当初エアロマスターの製品庫で保管し、日本熱学の出荷指示に従いエアロマスターから各地エアロセル宛送付されていたが、その後エアロマスターの生産能力が上るにつれ製品庫が手ぜまになり、エアロマスターから日本熱学に対し早期に製品の引取方を求めるようになり、また、エアロマスターが大量の資金を必要とし、日本熱学からエアロマスターに対する貸付金、仮払金等が膨大な金額になり、連結決算の必要がわずらわしく、むしろ、エアロマスターの生産即日本熱学の仕入とした方が好都合であるという事情もあつて、日本熱学が契約した営業倉庫（関東地区は辰巳倉庫、関西地区は京浜倉庫）へ日本熱学が寄託名義人となりエアロマスターから出荷されたクーラーを寄託するようになつた。昭和四八年三月ころ、エアロマスターの生産量が更に増大し、営業倉庫の保管料も嵩むようになつたため、生産即仕入の方式に変更はないが、入庫後三か月間はエアロマスターが倉庫料を負担し、その後は日本熱学が負担することを日本熱学とエアロマスター間で協定のうえ、同年四月からエアロマスターが営業倉庫業者（日本熱学が寄託していた前記二倉庫及び湘南倉庫）と寄託契約を締結し、各エアロセルの地域的分布を考慮して関東と関西の倉庫業者へ適当数量を寄託し、倉庫に入庫の都度日本熱学への売上を計上し、倉庫からの出荷業務は日本熱学からの出荷指示に従いエアロマスターが事務的に行うこととなつた。
本件クーラーのうち、エアロマスター寄託名義分は昭和四八年四月以降右の事情により寄託されたものであり、日本熱学寄託名義分はそれ以前から日本熱学が寄託者となつて寄託していた分である。
宝来エアロセル名義分は、日本熱学が昭和四八年三月以前に宝来エアロセルに対して売渡していた旧タイプのクーラーＳＷ型をＳＣ型と交換することとなり、交換クーラーとして辰巳岩槻にエアロマスター寄託名義で保管中のものをこれに充てることとし、日本熱学はエアロマスターを通じ辰巳岩槻にその旨連絡し、同倉庫において同年四月二一日エアロマスター名義で保管中のＳＣ二三〇〇Ｌ型四〇〇個を宝来エアロセル名義に変更し、その後同年六月一九日一〇〇個、同年七月二三日一〇〇個が払出され（いずれも郡山運送によつて搬出されているから、仙台市に本店を置く宝来エアロセルの必要による出荷と推認される）、残りの二〇〇個が該当品である。
なお、保管料の支払は、日本熱学及びエアロマスターが各営業倉庫に対し、それぞれ寄託名義分の支払をしたが、エアロマスターは、後刻その寄託名義分のうち入庫時から三か月を経過した分の合計を、日本熱学に対し一括して請求し、その決済を受けていた。また、エアロマスターが辰巳岩槻に寄託していたもので前記宝来エアロセルへ名義を変更した分については、その名義変更後辰巳倉庫がこれを日本熱学に対し請求するという処理に変更され、日本熱学がその支払をした後、これを宝来エアロセルから取立てていた。
３　営業倉庫からの出庫関係
前掲乙第九、第一四、第一五号証の各一、証人Ａ及び同Ｃの各証言によれば、営業倉庫に保管中のクーラーのうち、日本熱学寄託名義分は、売渡等により出荷を必要とする都度、日本熱学が倉庫業者に出荷を依頼して出庫されていたが、エアロマスター寄託名義分については、前記のとおりそのクーラーがいずれも日本熱学からリース会社又は各地エアロセルに売渡され、その売渡先に送付することになつていたため、エアロマスターとしてはこれを独自の判断で出荷することができず、日本熱学担当者からの電話による必要数量及び送付先の連絡を受け（日本熱学の担当者は日空販あるいは各地エアロセルからの連絡によりエアロマスターへ連絡する）、これをそのまま各営業倉庫へ電話で出荷を依頼し、後刻出荷依頼書を倉庫業者へ送付する方法によつていた。


４　所持人の判定
（一）　附則一一条にいう販売のために所持する者の判定については、それが物品の流通過程で手持品に課税するための租税技術上の概念であることを考慮に入れると、その対象物品が社会通念上ある者の支配・管理に属すると認められるような事実上の状態にあるか否かにより決すべきであるが、手持課税物品を倉庫業者に保管委託させている場合には、その保管委託物について実質的に処分しうる事実上の支配権を有する者をいうものと解するのが相当であり、倉庫業者に対し形式的に出庫指示をなしうるに過ぎない者はこれに含まれないというべきである。（二）　そして、１ないし３で認定した事実によれば、本件クーラーのうち宝来エアロセルに名義変更した分を除くその余のクーラーは、日本熱学寄託名義分がその所持にかかることはいうまでもなく、エアロマスター寄託名義分についても、それが日本熱学の仕入商品として倉庫別に製品及び数量が特定されているうえ、倉庫業者に対する出荷の指図も、寄託契約の名義人の関係からエアロマスターを通じて行わねばならないという制約はあるものの、日本熱学の判断で意のままになし得るのに対し、エアロマスターとしてはこれを独自の判断でなし得ない関係にあることを考えれば、これまた日本熱学が保管委託物について実質的に処分しうる事実上の支配権を有すると認めるのが相当である。
原告は、本件クーラーのうち別表（三）記載の分（合計一万四九一一個）について、日本熱学が昭和四八年一〇月一日より前に同表のリース会社欄記載の者に売却していた旨主張するが、これがその日より前にそのリース会社に引渡され、あるいは保管倉庫で区分特定されていなかつたことはその主張自体から明らかである（倉庫内での名義変更並びに現実の引渡がなされたのは同表の昭和四八年一〇月一日以降納入状況欄記載を参照）。
したがつて、右リース会社らが各営業倉庫のどの保管品が自己の買受けた商品であるかを特定することはできず、また、営業倉庫への寄託が前認定のとおりエアロマスターの判断により関東と関西の倉庫に分けて適当に寄託されていたものであり、各倉庫の保管品がどのリース会社ないし各地エアロセル宛に特定送付されるかは出庫時点まで判明しないことを考えれば、たとえ日本熱学においてリース会社に販売した事実があつたとしても、それが区分・特定されない以上、日本熱学の所持を離れたということはできない。
（三）　本件クーラーのうち、宝来エアロセル名義分は、前認定のとおり日本熱学が宝来エアロセルに売渡した旧タイプのクーラーの交換分として、辰巳岩槻に保管中のエアロマスター寄託名義のなかから機種数量を特定し、倉庫業者了解のもとに名義変更をしたものであるから、少なくともその時点で同倉庫に保管中の特定機種、数量について、日本熱学、エアロマスター（寄託契約者）、宝来エアロセル及び倉庫業者との間で特定・区分され、宝来エアロセルのその物品に対する支配権が発生したものと認めるのが相当である（なお、前記のとおり直系エアロセルへ売却したとする分には宝来エアロセル名義分二〇〇個を含んだ数量になつているが、右売却自体擬装されたものであることを考えると、そのことから宝来エアロセルへの所有権移転を否定することはできない）。
被告春日部税務署長は、宝来エアロセルが倉庫業者に対し念書を提出し、日本熱学の出荷指図により出荷されることになつていたから、日本熱学の所持と認むべきものである旨主張する。
なるほど、前掲乙第五号証の一、第六号証の一ないし一八によれば、宝来エアロセルが辰巳岩槻に対し、名義変更された貨物の受渡業務については一切日本熱学東京支店に委任し、日本熱学の出荷指図書によつて宝来エアロセル名義の寄託貨物を引渡すことを了承する旨の念書が差入れられたことのあることは認められるが、その差入の時期については本件の全証拠を検討しても昭和四八年一〇月一日の前後のいずれであるかを確定し得ないばかりか、日本熱学東京支店担当者作成に係る出荷依頼書により出庫されたことが明らかな分は昭和四九年一月一九日以降であること（乙第六号証の一二）、証人Ａの証言によれば、右念書提出の時期は同年一月ころと思う旨述べ、それ以前においても宝来エアロセル名義に変更した分は日本熱学東京支店の担当者が出荷の指図をしていたが、それは宝来エアロセルが正規の寄託契約を締結していない関係上日本熱学において宝来エアロセルのなすべき業務を代行していたに過ぎない旨述べていることに照らせば、乙第五、第六号証（枝番を含む）のみでは被告春日部税務署長の主張を認めるに充分でなく、むしろ宝来エアロセル名義分は同エアロセルが実質的に処分しうる事実上の支配権を有していたものと認めるべきであると考えられる。
（四）　そうすると、日本熱学が昭和四八年一〇月一日当時販売の目的で営業倉庫に貯蔵し所持していたクーラーは本件クーラーのうち宝来名義分二〇〇個を差引いた三万九一四一個と認められる。
三　本件クーラーの物品税額
本件クーラーの昭和四八年一〇月一日当時の物品税の課税標準額が一個当り八万二六五〇円であることは当事者間に争いがなく、附間一一条一項によればその時点での税率は一〇パーセントである。
四　本件各賦課決定の適否
以上の次第で、昭和四八年一〇月一日当時別表（一）の貯蔵場所に保管されていた本件クーラー（但し、辰巳岩槻の宝来エアロセル名義分二〇〇個を除く）を日本熱学が所持していたとして、日本熱学の破産管財人である原告に対してなした被告茨木税務署長、同立川税務署長、同板橋税務署長、及び同厚木税務署長の本件各賦課決定はいずれも適法であり、被告春日部税務署長のした賦課決定のうち、辰巳岩槻の宝来エアロセル名義分二〇〇個については納税義務者を誤つた違法が認められ、その限度で取消しを免れないが、同倉庫に保管中の残り三四〇二個については日本熱学が所持するものと認められ、右数量に課税標準額と税率を乗じた税額二八一一万七五〇〇円の限度において適法というべきである。
五　よつて、原告の被告茨木税務署長、同立川税務署長、同板橋税務署長及び同厚木税務署長に対する請求は理由がないから棄却し、被告春日部税務署長に対する請求のうち、宝来エアロセル名義分二〇〇個に関する部分は理由があるから、その限度で同被告のなした賦課決定を取消し、その余の請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行訴法七条、民訴法八九条、九二条に従い主文のとおり判決する。
（裁判官　志水義文　宮岡　章　中川博之）
別表（一）、（二）（省略）


○　主文
１　被告は東京都武蔵野市に対し金一五〇万円及びこれに対する昭和五四年四月一四日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
主文同旨の判決及び仮執行の宣言
二　被告
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らはいずれも東京都武蔵野市の住民であり、被告は昭和三八年五月一日から同五四年四月三〇日まで同市の市長の職にあつたものである。２　被告は、昭和五三年一二月五日水道法一五条一項違反の罪で東京地方裁判所八王子支部に起訴されたが（以下「本件事件」という。）、本件事件の弁護士費用として弁護士Ａ外二名に対する支払いに充てるため、同市の公金から合計一五〇万円を補正予算に計上し、その支出命令により右金員（以下「本件公金」という。）を昭和五四年四月一三日右三名に対して支出させた。
３　しかしながら、地方公共団体の公金はその住民の負担する公租公課等により形成されたものであるから、住民全体の利益のため管理・処分されるべきものであり、特定の刑事被告人の弁護士費用に充てるため支出することは違法である。従つて、右一五〇万円の支出は被告の故意又は過失に基づく違法な公金の支出であつて、同市はこれにより同額の損害を被つた。
４　原告らは昭和五四年八月一三日前記支出につき同市の監査委員に対し監査請求をしたが同年一〇月五日棄却された。
５　よつて、原告らは、地方自治法（以下「地自法」という。）二四二条の二第一項四号の規定に基づき同市に代位して被告に対し右損害金一五〇万円及びこれに対する支払いのされた日の翌日である昭和五四年四月一四日から完済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実のうち、本件公金が本件事件の弁護士費用として支出されたとの点は否認し、その余の事実は認める。
３　同３の主張は争う。
４　同４の事実は認める。
５　同５の主張は争う。
三　被告の主張
１　本件公金は、武蔵野市が本件事件において「武蔵野市宅地開発等に関する指導要綱」（以下「本件要綱」という。
）とこれに基づく行政行為の正当性を主張しこれを擁護することにより、同番が従前行つてきた指導要綱行政における事業主・住民らとの法律関係を安定させ、今後の行政を安全かつ円滑に進めるために支出されたもので、右は地自法二条二項、三項の規定する「地方公共団体の事務」に当たるから、本件公金の支出は適法である。
２　（一）武蔵野市では昭和四四年ころからマンシヨン建築件数が急増したが、急激かつ無秩序なマンシヨン建築をめぐり市民から目照阻害、電波障害、プライバシー侵害等の苦情・陳情が同市に殺到し、また、人口も一挙に増加し、学校・上下水道等の公共施設の整備の必要性が増大したが、これを整備する時間的余裕も予算も極度に不足していた。これらマンシヨン建築に伴う住環境の破壊、住民・業者間の紛争、公共施設の不足等の諸問題に対し法律は不備であつて何ら対処しえないため、同市としては、緊急に右の諸問題を解決する必要に迫られていた。そこで同市は、業者による無秩序な宅地開発・建築行為を規制して、もつて住民・業者間の紛争を回避し、住民の生活環境上の利益を擁護するとともに、必要な公共施設を整備するため、本件要綱を制定し、これに基づく行政を推進することとし、昭和四六年三月二〇日「武蔵野市環境保全に関する条例」を制定し、さらに武蔵野市議会の了承を得て本件要綱が制定され、同年一〇月一日から施行された。（二）　本件要綱は中高層建築物の建設事業でその建築物が地上高一〇メートル以上のものを建築するには、日照により影響を受ける一定の住民の同意を必要とし、また事業主は一定の割合の教育施設費用を負担することなどを定めているが、東京都の建築主事も本件要綱に基づく武蔵野市の審査・承認を経ているか否かを確認し、経ていない場合にはこれを経由してくるよう指導することとして、本件要綱による行政に協力していたそして、殆どの業者は本件要綱の趣旨を理解し遵守してきていて、これにより住民・業者間の紛争は減少し、乱開発は防止され、良好な環境が保全されてきたのであり、本件要綱とその行政は業者の開発・建築の規制又は基準ととしての機能、住民の最小限の生活環境上の利益を確保する機能、市の健全な都市づくり政策を推進する機能、市が業者・住民間の紛争を調整する機能を果たすものとして、多大の実績を上げてきた。
３　（一）本件事件は、武蔵野市か本件要綱の「この要綱に従わない事業主に対して、市は上下水道等必要な施設その他必要な協力を行なわないことがある。」との条項に従つてとつた給水契約留保の措置（以下「本件措置」という。）が水道法一五条一項に違反するとして起訴されたものである。
しかし、生活環境保全の目的のもとに給水を不合理とする場合も同項の「正当の理由」に該当するというべきであるから、形式的に違法建築であるか否かのみではなく、本件要綱違反の場合に全体的にみて本件要綱の目的、本件要綱違反による住民の生活環境上の利益侵害の程度・態様と違反者の給水を受ける利益の考量等その他諸般の事情を併せ考え、給水申込みが公衆衛生の向上と生活環境の保全に反するなど承諾を留保すべき合理的理由のある場合には「正当の理由」に該当するものというべきである。


また、本件措置は制裁措置ではなく、一定の行政サービス提供（給付行政）の一時留保であつて、住民の生活環境上の利益侵害が著しく、住民・業者間の紛争が激しく、業者が要綱行政に著しく不協力である等本件要綱運用上諸般の事情の下においてサービスを留保すべき相当の理由があると認められる場合に発動されるものであり、このような場合は、同項の「正当の理由」に該当する。（二）　右のような措置を実際に発動したのは本件事件となつた山基建設株式会社（以下「山基建設」という。）に対するもののみであり、その他のすべての事業者は本件要綱の合理性を理解してこれに従つてきた。ひとり山基建設のみは一貫して本件要綱に従わず、近隣住民の工事反対の声及び本件要綱に基づく市の調整活動を無視して「第一ユニアス」「共同マンシヨン」「第ニユニアス」「第三ユニアス」と一方的にマンシヨン建設工事を強行しては付近住民との紛争を激化せしめていつた。すなわち、山基建設は、昭和五一年三月「山基マンシヨン」の建築につき本件要綱に基づく事業計画審査願を提出したが、日照被害を受ける付近住民の同意及び教育施設負担金の寄付がなく、従つて本件要綱に基づく市の承認を得ないまま工事を開始し、同五二年一二月工事を完成させ、そのため住民との間で再び紛争が生ずるに至つた。同社は同年一一月一八日ころ、また購入者名義で同五三年一月一一日、同月二三日ころ給水の申込みをしたが、被告は同社が本件要綱違反をくり返していること、右マンシヨン建築等による住民の日照被害が重大であること、教育施設負担金が未納であることなどの事情から右申込みを留保させることとした。仮にこれが給水の拒否に当たるとしても、前記のとおり水道法一五条一項の「正当の理由」に当たる。
（三）　本件事件においては、被告個人の悪性や反社会的行為という刑事責任が問われているのではなく、指導要綱行政の存立そのものが問われている。すなわち、被告は、武蔵野市の代表者として、本件要綱を制定し、要綱行政を推し進めてきたのであつて、山基建設らに対しとつた本件措置は本件要綱の運用上市長の職務上の地位に基づきその権限内でとられた措置であつて、右の行政機関としての措置に通常の刑事事件における個人責任の側面は存しないのであり、武蔵野市議会も昭和五三年一二月一三日、本件の起訴に対し、本件要綱実施に伴い起訴された被告を擁護する旨の決議をしたものである。そして、被告個人が起訴の名宛人となつたのは、本件要綱自体を直接糾弾できないため表面上実行行為をしたかにみえる個人を刑事罰の対象とせざるをえないという理論的な制約によるものに過ぎない。仮に本件要綱行政の範囲内でとつた本件措置が水道法違反として禁止されるとすれば、要綱行政そのものが否定されることに他ならず、この点で本件事件は要綱行政の存立と正当性が問われているのであり、本件事件の起訴・審理経過及び判決の結果は武蔵野市の指導要綱行政に重大な影響を及ぼす。また山基建設が山基マンシヨン事件につき同市外を被告として提起している損害賠償事件に多大な影響を及ぼすのである。さらに、水道法五六条は行為者を罰する他法人に対しても罰金刑を科する旨定めているので、本件事件の進行如何によつては同市も罰金刑を科される恐れがないとはいえず、また右規定の趣旨も法人の処罰により法人の業務すなわち同市の本件要綱行政そのものを抑止ないし禁止する趣旨を有するものであり、この点においても本件事件においては本件要綱行政の正当性が問題となつているといえるのである。
以上の点から、本件事件において同市は本件要綱行政の正当性を主張しこれを擁護する必要性と利益を有しているのである。
４　（一）被告は、昭和五四年一月二五日「武蔵野市長に対する東京地方検察庁八王子支部による刑事訴訟事件に関する措置」を訓令として定め、同年三月五日宅地開発指導要綱行政を擁護する業務委託弁護士費用一五〇万円を含む昭和五三年度武蔵野市一般会計補正予算を市議会定例会に提出し、同月一五日これが可決され、同月一六日間市はＡ弁護士外二名に対し本件要綱及びこれに基づく行政行為の正当性を主張し擁護する業務を依頼に、同弁護士らとその手数料を各五〇万円と定めて契約し、所定の会計手続を経て同年四月一三日右各弁護士に各五〇万円ずつを支払つた。
（二）　日本弁護士連合会報酬等基準規定一七条によれば、弁護士の報酬は、経済的利益の価額を算定することができないときはその価額を三〇〇万円として事件の難易・軽重、手数の繁簡及び依頼者の受ける利益等を考慮して増減額することができる旨定められているところ、本件要綱と要綱行政の正当性を主張し擁護する業務は右一七条に該当し事件が最難度・最重要であり、裁判の長期化が予想されること等から弁護士一人当たりの着手金を五〇万円と定めたもので、右金額は右弁護士報酬基準からみて相当である。
（三）　右のように本件事件にわける弁護士の重要かつ大部分にわたる業務は本件要綱と要綱行政の正当性を主張し擁護する業務であるが、一方被告個人の立場から見れば、本件事件では名宛人が被告個人であつて刑罰の直接の効果が個人に及ぶこと、本件措置につき検察官が主張する被告個人の個別的事情の点では個人的側面も有し個人の立場を弁護する余地もないではなく、また本件措置が要綱行政として正当な範囲の行為である旨主張することはひいては被告個人の判断も正当である旨主張することにもなり、この点で要綱行政の正当性を主張し擁護する業務と被告個人の弁護とは盾の両面の関係にあるともいえるので、被告個人としてもＡ弁護士他二名と個人弁護に関する手数料等を第一審判決後に取決めのうえ支払う旨の契約をした。
５　仮に本件の弁護士費用の支出が地目法二条二項、三項の事務の費用に当たらないとしても、客観的には本件公金の支出は被告に対する補助金の支出とも見られるので、同法二三二条の二の補助金の支出として適法である。武蔵野市において補助金の支出は、武蔵野市補助金交付規削（以下「本件交付規則」という。）に基づいて支出すべきものであるところ、本件弁護士費用は右規則に基づかず総務費（款）総務管理費（項）一般管理費（目）の委託料として般行政事務の委託として、武蔵野市会計事務規則（以下「本件事務規則」という。）に基づいて支出されている。これは同市の判断として一般行政事務の委託に該当するとの見解に立つて支出手続をしたため本件交付規則所定の手続を履践していないものであるが、これにより補助金としての交付そのものが違法となるものでもなく、同市の本件事務規則に基づき支出されているのであるから、補助金の支出手続と同等の支出手続の公正さは充分担保されており、違法とはいえない。
四　被告の主張に対する認否及び原告らの反論


１　被告の主張１は争う。
２　（一）同２（一）の事実のうち、武蔵野市が被告主張の条例を制定したこと、本件要綱が制定され昭和四六年一〇月一日より施行されたことは認め、その余は不知。
（二）　同２（二）の事実のうち、本件要綱に被告主張の条項があることは認め、その余は不知。
３　（一）同３（一）の事実のうち、本件要綱に被告主張の条項があること、本件事件は本件措置が水道法に違反するとして起訴されたものであることは認め、その余は争う。
（二）　同３（二）の事実のうち山基建設が被告主張に係るマンシヨンにつき事業計画審査願を提出したこと、右マンシヨンにつき付近住民の一部の同意及び教育施設負担金の寄付がなかつたこと、右マンシヨンを建築したこと、被告主張のとおり給水申込みをしたことは認めるが、その余は争う。
（三）　同３（三）の事実のうち武蔵野市議会が被告主張の決議をしたこと、山基建設が武蔵野市外に対し損害賠償請求訴訟を提起したことは認め、その余は争う。４　（一）同４（一）の事実のうち、被告がＡ弁護士外二名に対する支払いに充てるため合計一五〇万円を補正予算に計上し、右金員を昭和五四年四月一三日右弁護士らに支払つたことは認め、その余は争う。
（二）　同４（二）、（三）は争う。
（三）　仮に武蔵野市が本件事件の公判において被告の行為の正当性を主張し本件要綱を擁護したとしても、本件事件は、被告の刑事責任の有無を判断するものであり、その公判において本件要綱の正当性を主張することは被告の無罪を主張する一過程に過ぎず、たとえその主張に同市の独自の利益があるとして弁護士費用を支出しても、それは結局本件事件における被告の弁護のためなされたものに他ならないから、その支出は地自決の趣旨からして違法である。
５　同５の事実のうち、本件の弁護士費用が地自法二三二条の二に基づく本件交付規則によらず、本件事務規則に基づいて委託料として支払われていることは認め、その余は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、４の各事実及び同２の事実のうち、本件公金が本件事件の弁護士費用として支出されたとの点を除くその余の事実は当事者間に争いがない。二　１　原告らは地方公共団体の公金を特定の刑事被告人の弁護士費用に充てるため支出することは違法な公金の支出であると主張し、これに対し被告は、本件公金は地自決二条二項、三項が規定する地方公共団体としての事務を処理するため支出されたもので適法であると主張するので検討する。
原本の存在及び成立に争いのない乙第一ないし第三号証及び第四ないし第六号証の各一ないし三によれば、武蔵野市は、Ａ弁護士外二名に対し本件事件（被告個人に対する水道法違反被告事件）の第一審の手数料（着手金）各五〇万円ずつの支払いに充てるため本件公金を支出したことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
ところで地自法二条二項は、普通地方公共団体は「公共事務」、「法律又はこれに基く政令により普通地方公共団体に属する」事務及び「その区域内におけるその他の行政事務で国の事務に属しない」事務を処理するとし、同条三項でその事務を例示しているが、一般に刑事事件は専ら被告人個人の刑事責任を審判し確定させるものであつて、刑事事件における弁護士の弁護活動は結局被告人個人を弁護するものであるから、たとえ刑事訴追の対象となつた市長である被告人の行為が地方公共団体の事務に含まれるとしても、原則として弁護士の弁護活動は地自法二条三項が例示する事務に当たらないのは勿論、同条二項のいずれの事務にも当たらないものというべきである。
２　被告は、本件事件において問われているのは被告個人の悪性や反社会的行為ではなく正に本件要綱及びこれによる指導要綱行政の正当性そのものであり、従前の指導要綱行政における事業主・住民らとの法律関係を安定させ、今後の行政を安全かつ円滑に進めるため、武蔵野市は本件事件において本件要綱及びこれに基づく行政行為の正当性を主張しこれを擁護する独自の利益と必要性があつたのであり、本件事件において右主張・擁護することは同市の地方公共団体としての事務に該当すると主張する。
前記争いのない事実に原本の存在及び成立につき争いのない乙第七、第一四、第三三、第三四号証、第三五ないし第三八号証の各一、二、第八二、第八三号証、第八四号証の一、第八八号証、弁論の全趣旨により原本の存在及び成立が認められる乙第七八号証並びに証人Ｂ、同Ｃ、同Ｄの各証言及び原告本人Ｅ、被告本人の各尋問の結果によれば、次の事実を認めることができる。


武蔵野市では昭和四五年ごろからマンシヨンの建築が急増し、これに伴い日照被害などについて住民の関心が高まり、マンシヨン建築をめぐり住民から日照被害、電波障害、プライバシーの被害等の苦情が市当局に寄せられ、市当局者はしばしば住民と業者間の紛争の調停に忙殺されることとなつた。また、同市は人口増加に伴う学校、上下水道等公共公益施設の整備の必要に迫られたが、これらの施設の整備は市の財政を圧迫することが明らかであつた。しかし、関係法規の早急な改正は見込みがないため、指導要綱により行政指導することとし、「武蔵野市における無秩序な宅地開発を防止し、中高層建築物による地域住民への被害を排除するとともに、これらの事業によつて必要となる公共、公益施設の整備促進をはかるため、宅地開発等を行なう事業者に対し、必要な指導を行なうこと」を目的として昭和四六年一〇月一日本件要綱が制定された。本件要綱によれば、一〇〇〇平方メートル以上の宅地開発事業、地上一〇メートル以上の中高層建築物の建設を実施しようとする者は、あらかじめ市長に申し出て公共公益施設の設計、費用負担及び日照障害等について、事前に協議し審査を受けなければならないこととし、中高層建築物につき、事業主は建築物の設計にさきだつて、日照の影響について市と協議するとともに付近住民の同意を得なければならないとし、建物の計画が一五戸以上の場合には一定の教育施設負担金を納付すべきものとされ、これらの要綱の規定に従わない事業主に対して、市は上下水道等必要な施設その他必要な協力を行わないことがあると定められた。右要綱施行後殆どの業者はこれに従つてマンシヨン建設を行うようになつたが、山基建設（代表者原告Ｅ）は、本件要綱は住民の同意や教育施設負担金の寄付を強制するものであるとしてこれに反対の態度をとり、同社の施行した「第一ユニアス」「第二ユニアス」「共同ビル」「第三ユニアス」のマンシヨンの建築をめぐり付近住民及び開市との間でしばしば紛争が生ずるに至つた。同社は「山基マンシヨン」について住民の一部の同意及び教育施設負担金の納付がないまま昭和五二年四月建築工事に着工し、同年一一月一八日ころ、同五三年一月一一日ころ、同月二三日ころ各給水契約の申込みをしたが、武蔵野市市営水道事業の管理者でもある被告は、同社が本件要綱により付近住民の日照同意を得、教育施設負担金を同市に寄付し、建築確認申請をする前に被告による事業計画の承認を得ることが要求されているのにこれらの手続を履まず本件要綱の規定を遵守しなかつたとして、その他の事情も勘案し、助役・収入役・建設部長・水道部長その他の関係職員と協議のうえ、「この要綱に従わない事業主に対して、市は上下水道等必要な施設その他必要な協力を行なわないことがある」旨の本件要綱の規定に基づいて本件措置をとつた。
その結果、同年一二月五日被告は本件措置が水道法一五条に違反するとして起訴されるに至つた。武蔵野市議会は、本件事件で被告が起訴されるや、昭和五三年一二月一三日本件要綱及びこれに基づく行政の正当性を主張して「宅地開発等指導要綱実施にともない起訴された武蔵野市長Ｆを擁護する決議」をした。本件事件の起訴後被告・助役及び総務部・建設部等関係部課長は対策本部を組織し、同市において本件事件で本件要綱の正当性を主張・擁護すること、そのために弁護士に依頼すること等を決定し、被告はこれに基づき昭和五四年一月二五日、同市は本件事件に関し、本件要綱及び同要綱に基づく行政行為の正当性を主張し、擁護すること、右目的達成のため弁護士に弁護を依頼することとし、これらに係る費用を同市が負担すること等を内容とする訓令を発した。被告は昭和五三年度武蔵野市一般会計補正予算（第九回）に「宅地開発指導要綱の実施に伴う刑事事件弁護士費用」一五〇万円を計上し、これが昭和五三年三月一五日可決され、本件公金の支出がされた（以上の事実のうち、本件要綱が制定され、同要綱中には日照に関する住民の同意、教育施設負担金、不協力措置に関する規定があること、山基建設が各マンシヨンを建築し、給水申込みをしたこと、「山基マンシヨン」建築につき一部の住民の同意及び教育施設負担金の納付がなかつたこと、武蔵野市議会が被告を擁護する旨の決意をしたこと、本件公金一五〇万円が補正予算に計上され、支出されたことはいずれも当事者間に争いがない。）。
右事実によれば、本件措置は、被告が武蔵野市の市長として、同市の市議会の了承のもとに制定した本件要綱に従い、部下の担当職員はもとより市議会の協力ないし支持を得て同市の行政の執行として行つたものであり、それゆえ市長たる被告を初めとする同市の執行部は本件事件で本件要綱及び要網行政の正当性を主張する必要を認め、市議会もこれを了承していたことが認められる。本件事件で被告が有罪とされれば、本件要綱に基づき行つた本件措置が水道法に違反することが明らかとなり、以後は同種の事案について給水を留保する措置をとりえなくなるから、本件要綱は事実上その実効性を期待し難いこととなろう。かくては、同市が本件要綱制定の際意図した目的を達することは困難となり、本件要綱に基づく行政に多大の影響を及ぼすことはみやすいところである。従つて、本件事件で被告の弁護活動を通し本件措置の適法性を主張・立証することは、他方では本件要綱に基づく行政の正当性を訴えることにもなるといえる。
しかしながら、本件事件自体は被告個人を被告人とする刑事事件であり、被告が行つた本件措置の刑事責任の有無を確定するための手続に過ぎないことは明らかであるから、本件事件においては被告個人の刑事責任が問われていない旨の被告の主張は理由がない。
本件事件における弁護士の弁護活動は結局被告に対して有利な判決を得させるためのものであるから、Ａ弁護士外が本件要綱ないしこれに基づく行政の正当性を主張・立証したとしても、それはＧ被告の刑事責任を弁護するものに過ぎない。本件事件において間接的に本件要綱ないしこれに基づく行政の当否が審理の対象となることがあるとしても右刑事事件での弁護士の活動が地方公共団体としての事務の処理に当たるとはいえないと解するのが相当である。
被告はまた、本件事件の結果は山基建設が武蔵野市に対し山基マンシヨンの建設に関して提起した民事訴訟（右訴訟が提起されたことは当事者間に争いがない。）の結果に影響を及ぼす恐れがあり、或いは、水道法五六条は法人自身にも罰金刑を科する旨定めているので同市も罰金刑を科されることとなる恐れがあるから、同市として本件事件において本件要綱行政の正当性を主張し擁護する独自の利益と必要性があると主張する。しかし、本件事件は同市自体が当事者ではないのであるから、たとえ被告主張のような右の事情があるにせよ本件事件における弁護士の活動が同市の事務の処理となるものとはいえない。


○　主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が指定漁業起業不認可処分に対する原告の異議申立てに対し昭和五五年七月二三日付でした右申立てを棄却する旨の決定を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の答弁）
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（本案の答弁）
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　被告は、昭和五四年一一月二四日付農林水産省告示第一六五九号をもつて昭和五五年度における中型さけ・ます流し網漁業につきその許可又は起業の認可に関する告示をしたので、原告は同月三〇日右告示に基づき被告に対し右漁業の起業認可の申請をしたところ、被告は原告に対し昭和五五年四月二五日付五五水海第一九〇五号をもつて右申請を不認可とする処分（以下「本件不認可処分」という。）をした。
２　そこで、原告は右不認可処分を不服として昭和五五年五月二二日付で被告に対し異議申立てをしたところ、被告は同年七月二三日付で右申立てを棄却する旨の決定（以下「本件決定」という。）をした。
３　しかし、本件決定は次のとおり違法である。
（一）　本件不認可処分は、漁業法（昭和二四年法律第二六七号、以下「法」という。）がその目的として第一条に定める「漁業生産力を発展させ、あわせて漁業の民主化を図ること」に反するものであり、違法である。（二）　水産庁は原告の起業認可の申請に関連して昭和四八年五月一〇日ころ原告に対し圧力を加えたり、右申請に当たり民主的な調査と検討を怠り独善的な処分をしたものであるから本件不認可処分は違法である。
（三）　従つて、本件決定は本件不認可処分の前二項に述べた違法を看過してなされたものであるから違法であり、取消しを免れない。
二　被告の本案前の主張
前記の農林水産省告示第一六五九号は、昭和五五年度の操業期間を「昭和五五年五月一日から同年七月三一日までとする。ただし、国際交渉との関連において農林水産大臣がこれと異なる期間を定めた場合には、当該期間とする。」と定めており、同年四月一五日行なわれた日本とソビエト間の国際交渉においても操業期間を右告示した期間とすることで交渉が妥結したため被告は前記の異なる期間を定めていない。
そうすると、昭和五五年度の操業期間は既に終了しているのであるから、仮に本件決定ないしその原処分である本件不認可処分を取り消したとしても、右年度における操業は不能というほかないのであるから、本件訴えはその利益を欠き不適法である。
三　本案前の主張に対する認否及び反論
被告の本案前の主張のうち、操業期間の点は認め、その余は争う。被告は、昭和五五年一一月一〇日付農林水産省告示第一五〇四号をもつて昭和五六年度の中型さけ・ます流し網漁業についての許可又は起業認可に関する告示を行なつているが、右告示によれば起業認可の申請期間は昭和五五年一一月一〇日から同五六年三月二一日までと定めているところ、原告が本件決定の取消しを得て右期間中に起業認可の申請を行なえば、右五六年度において他の漁業経営者に優先して認可が与えられることになるから、本件訴えの利益はある。
四　請求の原因に対する認否
請求の原因１、２は認め、同３は争う。
五　被告の主張
本件不認可処分は次のように適法になされたものであり、従つて、右処分及び本件決定に何らの違法はない。
１　指定漁業を営もうとする者は、法第五二条第一項の規定により、船舶ごとに農林水産大臣の許可を受けなければならない。そして、当該許可を受けようとする者が現に船舶を使用する権利を有しないときは、船舶の建造に着手する前又は船舶を譲り受け、借り受け、その返還を受け、その他船舶を使用する権利を取得する前に、船舶ごとに、あらかじめ農林水産大臣の起業の認可を受けることができる（法第五四条第一項）。この起業の認可を受けた者が、法第五五条第一項の規定により、同認可に基づいて農林水産大臣の指定する期間内に指定漁業の許可の申請を行なつた場合には、申請の内容が認可を受けた内容と同一であり、かつ、当該認可に係る指定漁業の許可の有効期間中であるときは、法第五六条第一項各号に定める場合を除いては、農林水産大臣は許可しなければならないことになる。すなわち、指定漁業の許可を受けようとする者は、その申請のときに必ず、船舶の使用権を取得していなければならないため、船舶の使用権を取得していない者は、新たに船舶を建造するなり賃借するなりして右許可申請をしなければならないのである。しかし、右許可を受けるためにはさらに種々の要件を充足していなければならず（法第五八条）、また公示に係る許可の申請の場合は申請者の数が公示隻数を上まわるときはいわゆる実績者が優先して許可される（法第五八条の二第三項）等、申請時点では果して申請どおり許可を受けられるかどうかは不明である。そこで許可を受けることが不確定な状態のままで、許可申請者に多額の資本を投下して使用権を取得しなければならないとすればあまりにも負担をかけすぎるので、船舶の使用権がない状態の許可申請者にも使用権を取得しさえすれば確実に許可を受けられるという保証を与えるために起業認可の制度があるのである。２　また、右の指定漁業の許可及び起業の認可については、法は、公示制度を採用している。
すなわち、法第五八条により農林水産大臣は、指定漁業ごとにあらかじめ、水産動植物の繁殖保護又は漁業調整その他公益に支障を及ぼさない範囲において、その許可又は起業の認可をすべき船舶の総トン数別の隻数又は総トン数別及び操業区域別若しくは操業期間別の隻数並びに許可又は起業の認可の申請をすべき期間を定めて公示しなければならない。この公示すべき事項については、漁業者及び漁業従事者の代表者一五人並びに学識経験者一〇人により構成された（法第一一二条、一一三条）中央漁業調整審議会の意見をきいて定める。
なお、当該公示は、法第五八条第一項の規定により当該指定漁業を営む者の数、経営その他の事情を勘案して、内容を定めなければならないこととされており、これは、次に述べる実績者優先の規定と相まつて、実績者の地位が不当に害されることのないよう配慮すべき旨規定したものである。


３　当該公示による申請すべき期間内に許可又は起業の認可を申請した者の申請に対して、農林水産大臣は、法第五八条の二第一項の規定により、申請に係る隻数が、公示した隻数以下の場合は、法第五六条第一項各号に掲げる例外を除き、公示した事項の内容と同一の申請であれば許可又は起業の認可をしなければならないこととされている。また、申請の隻数が公示した隻数を超える場合においては、法第五八条の二第三項の規定により、その申請のうちに現に当該指定漁業の許可又は起業の認可を受けている者（いわゆる「実績者」と呼ばれている。）が、当該許可又は起業の認可に係る船舶と同一の船舶についてした申請があるときは、他の申請に優先して許可又は起業の認可をしなければならないこととされている。４　そこで本件についてみると原告は起業認可の申請をして来たのであるが、その申請に係る昭和五五年度の中型さけ・ます流し網漁業の船舶の総トン数別、操業区域別及び操業期間別の隻数については、被告が中央漁業調整審議会に諮問し、昭和五四年一一月一九日付答申を得て、同年一一月二四日付農林水産省告示第一六五九号をもつて公示した。
５　右告示によれば、総トン数八四トン以上九九トン未満（原告の申請に係る総トン数九六トン）の船舶につき許可又は認可をすると定めた枠は二隻であつたが、昭和五五年三月二一日までの申請の有効期間中に申請された隻数は、原告申請に係る第三かわさん丸を含めて三隻であつた。
右三件の申請につき審査を行なつたところ、原告申請以外の二件はすべて実績者からの許可申請であり、法第五八条の二第三項の規定により、これを優先して許可する必要があつたため、原告の本件申請は認可することができなかつたものである。６　以上のとおりであるから、被告がした本件不認可処分は、適法であり、原告の訴えは理由がない。
六　被告の主張に対する認否
１　被告主張１ないし４は認める。
２　同５のうち、前段は認め、後段の原告以外の二名の申請者が実績者であるとの点は不知、その余は争う。なお、原告はこれまでその申請に係る第三かわさん丸につき法所定の指定漁業の許可ないし起業の認可を受けたことはない。３　同６は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求の原因１及び２の事実は当事者間に争いがない。
二　被告の本案前の主張について
被告は、本訴請求は結局本件不認可処分の取消しを目的とするところ、原告がした起業認可の申請は昭和五四年一一月二四日付農林水産省告示第一六五九号に基づくものであり、右告示による中型さけ・ます流し網漁業の操業期間は同五五年五月一日から同年七月三一日までと定められているから、仮に本件不認可処分が取り消されたとしても操業は事実上不能であり、従つて、訴えの利益を欠くと主張するので検討する。原告の起業認可の申請が右告示に基づくものであり、右告示による中型さけ・ます流し網漁業の操業期間が右被告主張のとおりであることは当事者間に争いがない。この事実によれば、仮に原告の本件不認可処分が取り消され、右取消判決に従い原告に起業認可が与えられ、これに基づき指定漁業の許可が与えられたとしても（昭和三七年法律第一五六号による改正後の法第五五条第一項）、もはや操業期間が終了しており、従つて、操業し得ないことは被告主張のとおりである。しかし、右改正後の法第五八条の二第三項によれば、起業認可を得ることにより許可期間の満了（成立に争いない乙第一号証によれば、前記告示第一六五九号に係る許可の有効期間は昭和五六年二月二八日までと定められていることが認められる。）に伴う次期申請時において、右認可はいわゆる実績として評価され、他の申請に優先して許可又は起業の認可が与えられる旨規定されているのであるから、前記のような操業期間の終了による操業不能のみをもつて訴えの利益がないとすることはできない。よつて、被告の本案前の主張は採用できない。三　ところで、行政事件訴訟法第一〇条第二項によれば、処分の取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合には、裁決の取消しの訴えにおいては処分の違法を理由として取消しを求めることができない旨定められているところ、本件訴えは本件不認可処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しを求める訴えであり（行政事件訴訟法第三条第二、三項）、右不認可処分に対する取消訴訟の提起が許されることは昭和三七年法律第一四〇号による改正後の法第一三五条の二の規定に照らして明らかであるから、原告は本件決定の取消しを求める本訴において本件不認可処分の違法を主張することは許されないものといわねばならない。しかるに、原告が本件決定の違法理由として主張するところは、いずれも本件不認可処分の違法理由にすぎないことはその主張自体から明らかであるから、本訴請求はその主張からして理由がないものといわねばならない。
もつとも、仮に原告が本件不認可処分の取消訴訟を提起してみたとしても、前記告示第一六五九号によれば、総トン数八四トン以上九九トン未満の船舶（原告申請に係る船舶は総トン数九六トン）につき許可又は認可するものとされた隻数は二隻と定められていたことは当事者間に争いがなく、成立に争いない乙第五、六号証及び乙第九、一〇号証並びに弁論の全趣旨により成立が認められる乙第七、八号証によれば、右告示に基づき前記の総トン数の範囲の船舶につきなされた許可又は起業認可の申請は、原告の申請のほか、明治漁業株式会社の第三三明治丸（総トン数九八トン五二）及び興洋水産株式会社の第八三興洋丸（総トン数九八トン九四）についてなされた許可申請であり、このうち原告以外の右二隻に係る申請に許可が与えられたものであるが、この二隻に係る申請者はいずれも前年度である昭和五四年四月二五日から翌年二月二九日までの期間につき中型さけ・ます流し網漁業の許可を得て出漁していたことが認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はなく、原告がこれまで申請に係る第三かゎさん丸につき法所定の許可又は起業の認可を受けたことがないことはその自認するところである。
そうすると、右事実によれば、第三三明治丸及び第八三興洋丸に係る申請は前記の法第五八条の二第三項によりいずれも実績者として原告の申請に優先して許可を受け得る申請に該当するから、右二隻に係る申請に優先して原告の申請を認可することは許されず、しかも前記のとおり許可又は起業認可をなし得る隻数は二隻であるから原告の申請を認可する余地はないものといわねばならない。従つて、原告が本件不認可処分の違法理由として主張するところはいずれも失当であり、本件不認可処分に何らの違法はない。


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対し昭和五一年一二月二五日付でなした、原告の昭和四九年八月二八日から昭和五〇年一月三一日までの事業年度（以下「第一事業年度」という）の所得金額を二二〇万七七七一円、納付すべき税額を六一万七九〇〇円とする更正処分を取消す。
２　被告が原告に対し昭和五一年一二月二五日付でなした、原告の昭和五〇年二月一日から昭和五一年一月三一日までの事業年度（以下「第二事業年度」という）の所得金額を五〇八二万八一三八円、納付すべき税額を二〇四三万二四〇〇円とする更正処分のうち、所得金額一七六万六六四六円、納付すべき税額四九万四六〇〇円を超える部分を取消す。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は自動車部品の販売等を業とする会社である。商品の販売についてはデイレクター、チーフ、インストラクター及びトレーダーなる名称で販売店を区分し販売の指導を行なつており、販売店はその販売実績により右の後者より前者へ昇格する。
２　原告は、第一、第二事業年度分の各法人税につき被告に対し確定申告をしたところ、被告は右各事業年度分につき更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分をした。そこで、原告は右各処分を不服として国税不服審判所長に対し審査請求したが、同所長はこれを棄却する旨の裁決をした（確定申告から審査請求に対する裁決までの経過及びその各内容は別表一の１《第一事業年度分》、２《第二事業年度分》のとおりである）。
３　しかしながら、右各更正処分には、原告の第一事業年度の所得金額は一八万二二二九円の欠損、第二事業年度の所得金額は一七六万六六四六円であるにかかわらず、これを過大に認定した違法があるので、請求の趣旨掲記のとおりその取消を求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１、２の事実は認め、同３は争う。
三　被告の主張
原告の第一、第二事業年度の各所得金額は別表二の１、２のとおりであり、右事業年度分につき被告のなした各更正処分及び過少申告加算税の賦課決定は適法である。
四　被告の主張に対する認否及び反論
１　被告の主張のうち、第一事業年度につき海外研修料（未使用分）二三九万円を益金に計上してないこと、第二事業年度につき海外研修料（未使用分）六五三万六〇〇〇円を益金に計上してないこと、販売商品サンシヤインパワーの取付費用四二五二万〇四九〇円を預り負担金として損金計上したこと、土地（土地購入の仲介手数料）六〇万円、役員賞与（代表者に対する厚生費）一〇万円を所得金額の算定に際し加算すべきことは認めるが、その余は否認ないし争う。２　海外研修料は預り負担金であり、課税さるべきものではない。３　商品（サンシヤインパワー）取付費用は法人税法二二条三項一号の売上原価に該当し、本件商品販売時点においてその債務は既に確定している。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、２の事実は当事者間に争いがない。
二　被告が原告の第一、第二事業年度分につきなした各更正処分の適法性について検討する。
１　前記争いのない請求原因１の事実、成立に争いのない乙第一、第二号証、第一一号証、原本の存在と成立に争いのない乙第五号証、証人Ａの証言により真正に成立したと認める乙第七号証、証人Ａ、同Ｂの各証言及び弁論の全趣旨によれば、原告は自動車のエンジン部分に取付けるサンシヤインパワーなる商品（以下「本件商品」という）を販売するものであるが、その形態はさん下の販売店を上位からデイレクター、チーフ、インストラクター及びトレーダーの四階級に区分し、デイレクター、チーフには原告が本件商品を直接販売し、インストラクター、トレーダーは上位の販売店のみから本件商品を購入するものとしてこれを系列化し、新たに販売店になろうとする者あるいは上位の販売店になろうとする者に対しては本件商品の購入と入会金、スポンサー料等の名目による金員支払を義務づけ、一方新たな販売店を勧誘した販売店、下位の販売店を昇格させた販売店に対しては前記スポンサー料名目の利得を取得させるというもので、販売店組織の拡大と商品販売高が結びついたいわゆるマルチ商法による販売形態であることが認められ、これに反する証拠はない。
いわゆるマルチ商法においては、販売店はもとより商品を消費者に販売することにより利益を得ることも可能であるが、前掲第一、第二号証によつても明らかなごとく、販売店の多くは商経験が乏しいうえに商品自体販売困難な商品であること等から、その多額の出資を回収し利益を得るためには、新たな販売店を勧誘し、下位の販売店を昇格させスポンサー料名目の利益を得ることに躍起とならざるを得ない。しかしこれが無限に続けられるものでないことは明らかであり、結局はほとんどの者が破たんをきたすこととなるのである。


本件商品の販売に関しても同様であり、前掲乙第七号証、成立に争いのない乙第一二号証、証人Ａの証言及び同証人の証言により真正に成立したと認める乙第九号証によれば、昭和四九年一一月から昭和五一年九月までの間に自動車に実際に取付けられた本件商品の数は販売数の約一一パーセントに過ぎず、そのほとんどは販売店の段階で死蔵又は廃棄されたものと認められるのである。２　前掲乙第五号証、第七号証、第一二号証、成立に争いのない乙第一三号証の一ないし三、第一四号証、証人Ａの証言により真正に成立したと認める乙第八号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認める乙第二四号証及び証人Ａ、同Ｂ（ただし後記措信しない部分を除く）によれば、販売店がデイレクターに昇格するには本件商品の購入とスポンサー料の支払の外、原告に海外研修料として一八万二五〇〇円を支払わなければならず、これを支払わない限りはデイレクターに昇格できないこと、右海外研修料について研修不参加の場合の返還や研修実施後余剰の出た場合の清算に関しては何ら定めはなく、実際にも、原告が徴収した海外研修料がその実施した海外研修の費用の支払いにはあてられているものの、不参加者に対する返還や余剰金の清算がなされたことのないことが認められ、証人Ｂの証言中右認定に反する部分は措信せず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。右事実によれば、返還義務もなく余剰金の清算もなされない本件海外研修料は、原告の事業活動に基づく収益の性質を有するものであり、法人税法二二条二項にいう益金に算入されるべきものであつて、原告主張のような預り金の性質を有するものではないというべきである。
なお、原告が現実に海外研修等を実施したときは、その事業年度において所要額が損金として算定されるのであつて、仮りに右海外研修料が引当金であるとしても、いまだ未確定の債務につき負債（負債性引当金）として損金処理することは、法人税法上許容されていないところである（法人税法二二条三項、法人税基本通達二－一－四参照）。
３　原告が第二事業年度につき本件商品の取付費用四二五二万〇四九〇円を預り負担金として損金計上したことは当事者間に争いがなく、右争いない事実、前掲乙第一一号証、成立に争いのない乙第六号証、証人Ａ、同Ｂ（ただし後記措信しない部分を除く）の証言及び弁論の全趣旨によれば、原告は、その指定の取付工場で取付確認カードを提示のうえ本件商品を取付けた場合には、原告が取付費用の半額を負担する旨の約定で本件商品を販売したこと、右により本件商品が取付けられた場合、指定工場は取付確認カードを原告に送付して費用の半額を原告に請求し、原告は右請求により始めて費用の半額を指定工場に支払うこと、原告は、販売した本件商品のうち第二事業年度期末現在いまだ取付けがなされていない分についての取付費用の半額分として、四二五二万〇四九〇円を預り負担金として損金に計上したことが認められ、証人Ｂの証言中右認定に反する部分は措信せず、他に右認定に反する証拠はない。
ところで、原告が損金計上した右取付費用が法人税法二二条三項一号、二号のいずれに該当するものであるかはともかく、そのいずれであるにしても、右取付費用は当該事業年度終了の日までに債務として確定していなければならないのであり（法人税法二二条三項二号、法人税基本通達二－一－四参照）、そして右債務の確定ありといいうるためには、当該事業年度の終了の日までに、（一）債務が成立していること、（二）当該債務に基づいて具体的な給付をすべき原因となる事実が発生していること、（三）金額を合理的に算定できること、という三つの要件を全て充たしていなければならない（法人税基本通達二－一－一五参照）と解するのが相当である。
これを本件についてみるに、原告は、前認定のとおり本件商品が原告の指定工場において取付けられた後同工場からの請求を受けて始めて、取付費用の半額を支払うこととなるのであるから、右請求を受けた時点において原告の取付費用に係る債務は確定すると言うべきである。これに対し原告は本件商品販売の時点で債務は確定する旨主張するが、なるほど右時点において原告が将来取付費用の半額を負担する旨の債務が成立したと認められるとしても、原告は前記１認定のとおり本件商品販売につきマルチ商法という特異な販売形態をとつているため、本件商品が最終的に消費者にまで売却され取付けられるのはごくわずかであり、原告がデイレクターやチーフに販売した時点で最終的に取付けられることとなるであろう数量を合理的に算定することは不可能と言わざるを得ないのであるから、前記（二）及び（三）の要件を充足しないものと認めるのが相当である。
右のとおり原告が損金計上した取付費用四二五二万〇四九〇円は確定した債務と言えず、これを損金計上することは法人税法により禁止されているところである。４　以上の認定を基礎として係争事業年度における原告の所得金額を算定する。（一）　原告の第一事業年度について、海外研修費（未使用分）二三九万円を益金に計上していないことは当事者間に争いがなく、右海外研修費を益金に算入すべきことは前記２のとおりであるから、原告の第一事業年度の所得金額は、別表二の１のとおり二二〇万七七七一円と認められる。
（二）　原告の第二事業年度について、海外研修費（未使用分）六五三万六〇〇〇円を益金に計上していないことは当事者間に争いがなく、これを益金に計上すべきことは前同様であり、商品取付費用については前記３のとおりこれを損金計上することは許されないところ、原告が右四二五二万〇四九〇円を預り負担金として損金計上していることは当事者間に争いがないので、所得金額計算上は右同額を加算すべきである。又繰越欠損金一八万二二二九円については第一事業年度につき前記（一）のとおり欠損を生じないので、所得金額計算上右金額を加算すべきである。土地六〇万円、役員賞与一〇万円を所得金額算定に際し加算すべきことは当事者間に争いがない。
第一事業年度の所得金額が前記（一）のとおり認定されたことによる未払事業税一三万二四二〇円を所得金額算定上減算すべきである。
以上によれば、原告の第二事業年度の所得金額は別表二の２のとおり五〇八二万八一三六円と認められる。


主　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
（求める裁判）
一　控訴人ら
１　原判決を取消す。
２　被控訴人は、控訴人らに対し、別紙請求債権目録の各総請求金額欄記載の金員及びこれらに対する昭和五八年一一月三日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。４　この判決の第二、三項は、仮に執行することができる。
二　被控訴人
主文と同旨。
（主張）
当事者の主張は、次に補正、付加する他は、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一　補正
１　原判決別紙請求債権目録１ないし１６を、この判決別紙請求債権目録１ないし１２に改める。
２　原判決七枚目表七行目の「１６」を「１２」と、九行目の「１０」を「７」と、同行から一〇行目にかけての「１１ないし１６」を「８ないし１２」とそれぞれ改める。
３　同七枚目裏三行目の「１６」を「１２」と改める。４　同七枚目裏六行目から同九枚目表一行目までを次のとおり改める。「５（一）　本件請求権発生の根拠は、本件各協定にある。被控訴人は、乗務手当、勤務手当算定において、年次有給休暇（以下、年休という）を取得した場合を欠勤扱いしているが、このような各協約の解釈運用は、違法、無効であり、右協定の正しい解釈、運用ではない。本件各協定を憲法二五条、二七条、労働基準法（以下、労基法という）三九条、信義誠実の原則、条理に則り、正しく解釈するならば、乗務手当、勤務手当の算定において、年休を取得した場合を出勤扱いして算定すべきである。本件各協定を有効なものとなるよう解釈するためには、被控訴人の右解釈、運用は許されない。（二）　本件各協定は、乗務手当、勤務手当のいずれにおいても、一定額から欠勤日数に応じ、段階ごとに減額することとしており、しかも、乗務手当については、年休権行使に先立つて協定が締結されており、勤務手当については、昭和五八年度分は、一部年休権行使に先立つて協定が締結されており、他は過去の年休権行使の後に協定が締結されてはいるものの、毎年同類型の協定が締結されている。このような各協定のもとで、年休を取得した場合を欠勤扱いして、乗務手当、勤務手当を段階ごとに減額するという解釈、運用が行われれば、それは、年休取得を理由に、賃金の一部を減額するという不利益を課すことになり、その不利益の金額も極めて多額になるから、労働者がこの不利益を回避しようとすれば、年休権行使をしないように強制されることになる。（三）　憲法二五条、二七条二項を具体化した労基法三九条の年休権は、労基法三九条一、二項の要件が充足されることによつて法律上当然に発生する権利であり、それは労働者に賃金の保障をすると共に実質的な休息を与えるためのものであるから、使用者は、年休手当の支給を含む年休を与える義務を負うと同時に、それを保障するため、時季変更権以外は、これを妨げてはならない。被控訴人の本件各協定の解釈、運用は、実質的に年休権行使を抑制することになるから、年休権を保障した労基法三九条に違反し許されない。本件各協定が、被控訴人の解釈、運用を招くものとして締結されたものならば、それは違法、無効である。（四）　被控訴人の賃金規定では、精勤手当では、年休を取得した場合は出勤扱いされると規定されている。同一会社における賃金体系からすれば、本件各協定の解釈においても同一でなければならない。」
５　同九枚目表末行の「１６」を「１２」と改める。
６　同九枚目裏四行目の「１６」を「１２」と改める。
二　被控訴人
１　本件各協定は、労使間の合意を文書化したものであるから、その文面において、仮に不明で解釈すべき点があるとすれば、当事者の意思を解明すべきであり、これを無視して、法規に適合するように解釈すべきものではない。当事者の合意内容が違法であれば、その違法部分を無効とすればよいのである。２　本件各協定は、控訴人らが原審で「原告としても、原告の所属する労働組合が被告との間で、有給休暇を取得して休んだことが、勤務手当や乗務手当の支給において不利益に取扱われるような賞与協定や賃金協定の各労働協約を締結したことを否定するものではない。」とか、「労働組合は、団体交渉で右協定の右のような問題点を指摘してきたが、被告は右協定をのむかのまないか、妥結したその月から賃上げや一時金支給をするとの態度に固執したので、労働組合としては、協定がなく一時金や賃上げがまつたくなされないままの状態が続くよりましだと考え、被告の提案に已むなく応諾した。」などと主張した程、当事者間では、明確に、実労働日数、時間をもつて計算することに合意が成立していたのである。３　本件訴訟は、控訴人ら全員が所属する労働組合と被控訴人との間で締結された各年度の協定を無視し、右各協定に反する請求をしていることは明白である。本件請求は、協定の有する不可争力に反するものとして、或いは信義則違反として棄却されるべきである。
４　被控訴人の次長Ａの証言、控訴人ら所属労働組合の分会長兼副中央執行委員長である控訴人Ｂの供述によれば、本件各協定では、乗務手当、勤務手当のいずれにおいても、年休取得日は、出勤日数とみなさない取扱をすることを前提に、そのことを内容として合意されたことが明らかである。
三　控訴人ら
被控訴人の右３の主張は否認する。
本件各協定では、年休を勤務手当、乗務手当算定にあたつて、出勤日数や乗務時限数に算入するか否かについては、労使間には何らの合意もされていない。仮に右合意が存在するとしても、右合意部分は労基法三九条違反として、その部分は無効となり、何も合意しなかつたことになる。
（立証）（省略）
理　　　由
一　引用にかかる請求原因１ないし４の事実及び被控訴人が年休手当として労基法三九条四項所定の健保日額を支給していることは、当事者間に争いがない。二　そこで、被控訴人の抗弁について判断する。
１　まず、自白の成立について判断する。


主　　　文
一　被告は、原告に対し、金二六五万五、五〇五円及びこれに対する昭和五五年三月一三日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告は、原告に対し、別紙謝罪広告目録記載の内容の広告を同目録記載の要領で同目録記載の新聞に掲載せよ。
三　原告のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は被告の負担とする。
五　この判決は、一に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告に対し、三六五万五、五〇五円及びこれに対する昭和五五年三月一三日から支払ずみまで年五分の割合による金員の支払をせよ。２　被告は、原告に対し、別紙謝罪広告目録記載の内容の広告を同目録記載の要領で同目録記載の新聞に掲載せよ。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　１につき仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、社名表示灯、手動式ドア、空車ランプ等タクシー、ハイヤー用品の製造販売業者であり、被告は、タクシー用社名表示灯の製造販売業者であつて、両者は競争関係にある。
２（一）　原告は、従来のタクシー用社名表示灯が自動洗車機による洗車の際に破損することと、台座と本体との接合部分から麈埃が侵入して汚れ易いという欠点のあることに着眼し、洗車の際ネジを外せばカバーと電球とソケツトがそつくり取り外せる構造で、かつ、カバーと底板との接合部分を密にして外部からの麈埃の侵入を防止することができる構造のタクシー用社名表示灯（以下、「原告製品」という。）を開発し、これを「ワンタツチで着脱できる」「ドライバーなしで簡単に着脱できる」社名表示灯と称して宣伝し、昭和五一年一一月から販売を開始した。（二）　しかるところ、被告は、原告製品の需要が増大し、従来型の被告の製品の販路が次第に蚕食されていくことに焦慮し、原告製品の販売を妨害せんとして、昭和五二年一月から同五三年一二月頃までの間に左記（１）（２）（４）（５）の文書を全国のタクシー用社名表示灯の取引業者やユーザーであるタクシー業者に配付したり、左記（３）のとおり、業界新聞に全国のタクシー業者を名宛人とする「謹告」と題する広告を掲載したりしたほか、昭和五四年二、三月ころまでの間、口頭により右各文書等の内容を前記取引業者やタクシー業者に陳述流布した（以下、被告の右各行為をまとめて「本件行為」という。）。
記（１）　「着脱式社名表示灯に関するパンフレツト送付の件」と題する文書
（記載内容の要旨）
「今般運輸省自動車局より昭和五二年一月二一日付をもちましてタクシー用表示灯について、法第四五条一項の表示灯は容易に脱着出来る装置のものの使用は認可しないとの通達を受けました。当社ではこの通達により洗車機用脱着式の表示灯の製造販売を一切中止致しました。今後脱着容易な表示灯は装着することが違法となりますし当然乍ら車体検査等に於いても否認されます。今後これを販売されますと販売店対ユーザー間にトラブルの起ることは必定ですので通達についてのパンフレツトをお送り申上げました。」
（２）　「ＫＴ式タクシー用品ニユースＮｏ．５２２」と題する文書
（記載内容の要旨）
「お知らせ。取り外し容易な脱着式表示灯は使用することが出来ません。運輸省よりの通達によりましてＫＴ式洗車機用脱着表示灯の製造及び販売は中止いたしました。」
「運輸省自動車局通達「タクシー業務適正化臨時措置法施行規則」第四五条第一項に基きタクシー用表示灯は容易に脱着できる構造のものは製造・販売及使用して
はならない」
（３）　「謹告」と題する新聞広告（昭和五二年五月三日付東京交通新聞）
（記載内容の要旨）
「昭和五二年一月運輸省自動車局より「タクシー用表示灯（防犯灯）は容易に脱着出来る構造のものは製造、販売及び使用してはならない」との通達をうけました。弊社としましては、法規制の厳しいタクシー業界を対象として過去二十数年間にわたり、表示灯の販売をさせていただいております関係上お得位先各位に、いささかでもご迷惑のかからぬよう、早速この趣旨に従い、脱着式表示灯の製造、販売
は中止致しました」
（４）　「ＫＴ式タクシー用品ニユースＮｏ．５３６」と題する文書
（記載内容の要旨）
「タクシー用表示灯についてお知らせ。今後、取り外し容易な「脱着式表示灯」は使用することが出来ません。」
「運輸省自動車局通達（昭五二・一）「タクシー業務適正化臨時措置法施行規則」第四五条第一項に基きタクシー用表示灯は容易に脱着出来る構造のものは製
造・販売及使用してはならない」
「左記の運輸省通達によりまして当社ではＫＴ式洗車機用脱着表示灯の製造及び
販売は中止いたしました」
（５）　「ＫＴ式タクシー用品ニユースＮｏ．５３７」と題する文書
（記載内容の要旨）
「ご高承の如く当社に於きましては、新製品開発の一環としまして数年前より“工具等を使用しないで、誰にでも、自由に脱着することができる構造の社名灯”“の研究、開発に努め全国向け発売の運び（一部販売済み）になつておりましたところ「昭和五二年一月運輸当局より（タクシー業務適正化臨時措置法施行規則第四五条第一項に基き）「タクシー用社名表示灯」は、簡単、容易に脱着の出来る構造のものであつてはならない」旨のご通告を受けました。当社は需要家各位にいささかのご迷惑も、お掛けすることの無いよう、万全を期しこれに該当する構造の社名灯は製造販売共、即刻中止しました。従いまして当社では今後共“脱着式”“ワンタツチ式”等と称する類の「取り外し容易な構造の社名灯」……は、ご註文をお引
受けすることができません」
（以下、（１）、（２）、（４）、（５）の文書をそれぞれ「（１）の文書」、「（２）の文書」、「（４）の文書」、「（５）の文書」といい、まとめて「本件文書」という。（３）の広告は「本件広告」という。）３　被告の本件行為は、不正競争防止法第一条第一項第六号に該当する。その理由は次のとおりである。


（一）　原告と被告は前記の如く競争関係にある。
（二）　本件文書及び本件広告には次のような虚偽の事実が記載してある。
すなわち、
（１）　取り外し容易な脱着式表示灯は一切使用できない旨の通達ないし通告が運輸省ないし運輸省自動車局から出された事実がないにもかかわらず、（１）ないし（５）の各文書及び本件広告には右趣旨の通達ないし通告が出された旨記載されている。
（２）　タクシーの社名表示灯は、タクシー業務適正化臨時措置法第四五条、同法施行規則第二九条により車体の屋根部分に装着することを義務づけられているものであるが、右に装着とは、社名表示灯を自動車の走行により脱落しないように取り付けることであり、それを取り外すのに手数のかかる方法で取り付けることを要求しているものでないことは右法令の立法趣旨からいつて当然のことなのである。そして、原告製品は、指先で廻すネジ一個とドライバーで廻すネジ一個を取り外すことにより社名表示灯の本体（カバーと電球とソケツトを一体に構成したもの）を台座から離脱できる構造のもので、ネジを締めてある限り社名表示灯の本体が車体から脱落する恐れは全くなく、これを取り付けた状態が右法令にいう装着にあたることは、既に原告製品発売後本訴提起に至るまでの三年余の間、各地の陸運事務所の車体検査において何ら問題とされていないことや運輸省自動車局からも法令違反であるとの指適がなされた事実がないことからも明らかである。にもかかわらず、（１）の文書には「今後脱着容易な表示灯は装着することが違法となりますし当然乍ら車体検査等に於いても否認されます。今後これを販売されますと販売店対ユーザー間にトラブルの起ることは必定です」と記載されているほか、（２）、（４）、（５）の各文書及び本件広告には脱着式表示灯が法規に反するものであるかの如き記載がなされている。
（三）　被告の本件行為により、原告製品があたかもタクシー業務適正化臨時措置法第四五条、同法施行規則第二九条に違反し、運輸省ないし運輸省自動車局の通達ないし通告によりその使用が禁止されたものであるかの如き印象をタクシー用社名表示灯の取引業者及びタクシー業者に与え、もつて原告の営業上の信用が害された。
４（一）　原告は、被告の本件行為により、被告が陳述流布したような通達ないし通告が出された事実がないこと及び原告製品が法規に反するものではないことをタクシー用社名表示灯の取引業者やタクシー業者に説明し、納得してもらうため、通信費、交通費、宿泊費、宣伝広告費、調査費として合計六五万五、五〇五円の出費を余儀なくされた。
よつて、被告は、原告に対し、不正競争防止法第一条の二第一項に基づき、右損害を賠償する義務がある。
（二）　また、被告の本件行為により、タクシー用社名表示等の製造販売業者である原告の社会的評価が著しく毀損された。これによる原告の無形損害は三〇〇万円と評価するのが相当である。
よつて、被告は、原告に対し、民法第七一〇条に基づき、右損害を賠償する義務がある。
（三）　よつて、被告は、原告に対し、三六五万五、五〇五円及びこれに対する昭和五五年三月一三日から支払ずみまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
５　原告は、被告の本件行為により前記の如く営業上の信用を害された。よつて、原告は、被告に対し、不正競争防止法第一条の二第三項に基づき、営業上の信用を回復するに必要な措置として、別紙謝罪広告目録記載の内容の広告を同目録記載の要領で同目録記載の新聞に掲載することを求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１は認める。
２　同２（一）のうち、原告がネジをゆるめればカバーと電球とソケツトがそつくり取り外せる構造の表示灯を発売したことは知つているが、その余の事実は知らない。
同２（二）のうち、被告が原告主張の文書を昭和五二年二月から昭和五四年二月までの間に全国の取引業者やタクシー業者に配布したり、原告主張の広告を新聞に掲載した事実はあるが、その余の事実は否認する。
３　同３、４、５は争う。
三　被告の主張


１　被告が本件行為をなすに至つた経緯は次のとおりである。（一）　従来、被告が製造販売していた社名表示灯は、固定式、すなわちその灯部と台座とを四本のネジで締付け固定させる形式のものであつたが、洗車機の普及にともない、固定式であると洗車機による洗車の際に取り外しが不便で邪魔になるとか、あるいは車庫の天井に当るなどの理由で簡単に脱着できるものに改造できないか、とのユーザーの要望が多くなつてきたため、被告は、昭和五一年初めに脱着式製品を開発し、特に注文を受けたユーザーに対し、これを販売していた。また、被告の販売代理店である訴外日立興業株式会社は北海道及び本州各地において、同じく訴外株式会社ニシベ計器製作所は九州地方及び中国地方において、それぞれ被告の固定式社名表示灯を脱着式に改造した製品を相当数販売していた。（二）　そして、昭和五一年一一月末頃、脱着式製品を本格的に製造販売することを計画し、「ＫＴ式ワンタツチ脱着装置もうすぐ新発売　昭和五二年五月予定」と記載した「ＫＴ式タクシー用品ニユースＮｏ．５２１」と題するパンフレツトを発行し、これを昭和五二年一月頃全国各地のユーザーに配布した。（三）　しかしながら、被告は、過去にタクシーの防犯灯に関して警視庁防犯課を介して運輸省当局と交渉をした先例があることや、業界における被告のシエアーが高いこと、タクシーが認可事業であること、将来脱着式の社名表示灯が違法とされた場合には被告の信用が失われてしまうこと、それに脱着式の社名表示灯を本格的に製造するためには多くの金型を製作しなければならず、総額二、〇〇〇万円程度の投資となるので、違法とされた場合の莫大な損害を無視できないこと等の事情を考慮して、被告の経営方針を決定するため、昭和五一年一二月六日に被告の総務部長【Ａ】が運輸省自動車局整備部車両課基準係長【Ｂ】及び同局旅客課法務係長【Ｃ】の両名に面会し、「タクシー用社名表示灯任意脱着の可否についての質問」と題する書面（乙第三号証の二）を提出して脱着式社名表示灯につき法規上の是非その他の意見を求めたのである。その結果、同月一三日に右【Ｂ】基準係長より、脱着容易な方式の表示灯は駄目である（装着義務違反）との明確な回答を得た。（四）　そこで、被告は、同月二七日、前記運輸省の車両課に対して、改めて「脱着式タクシー用社名表示灯の件と題する書面（乙第三号証の三）を送付し、前記回答をユーザーに伝達するために業界新聞や広告に掲載すること及び掲載事項の文案に関して当局の意見を求めたところ、昭和五二年一月二一日、前記【Ｂ】基準係長より、重ねて「容易に脱着できるものは駄目である」「広告については被告自身が処理することである」との回答を受けた。
（五）　右解答を得た結果、被告としては脱着式の社名表示灯は不適法なものであると確信し、脱着式製品の販売を中止するとともに、前記販売代理店による改造品の販売の中止を知らせ、かつ被告の本格的な脱着式社名表示灯の製造販売の予告を取消す必要があることから、また、販売済の改造品等の回収をはかり、脱着式社名表示灯の購入を希望するタクシー業者等に前記回答の趣旨を知らせる必要があることから、昭和五二年二月以降、前記回答の要旨を掲載した原告主張の文書を作成し、これをタクシー用社名表示灯の取引業者やユーザーであるタクシー業者に発送するとともに、業界紙である東京交通新聞に原告主張の広告を掲載することにしたのである。
なお、被告は、運輸省自動車局の見解は口頭でなされたものでも「通達」というと理解していたが、昭和五三年七月頃、被告訴訟代理人から口頭による回答の場合は「通達」と表示すべきでない、との示唆を受けたので、同年七月以降に発行した文書においては、すべて「通告」と訂正し、本訴が提起された後には右文書の配布も取りやめている。そして、昭和五四年三月になつて、東京陸運局の見解により、脱着式のタクシー用社名表示灯も適法であることを知つたので、改めて脱着式製品の製造販売を企画し、同年四月以降本格的に脱着式のタクシー用社名表示灯を製造して、これを販売しているのである。
２　以上の経緯から明らかなように、被告の本件行為は、被告の経営方針を決定するために運輸省の係官と折衝した結果得た前記回答に基き、前記販売代理店による改造品の販売の中止を知らせ、かつ被告の本格的な脱着式社名表示灯の製造販売の予告を取消す必要があることから、また、販売済の改造品等の回収をはかり、被告に対し脱着式社名表示灯の購入を希望するタクシー業者等に前記回答の趣旨を知らせる必要があることからなしたものであつて、原告製品を対象としたり、原告製品の販売の妨害を意図したものでないことは明らかであり、また運輸省係官の見解は口頭によるものであつても「通達」というと理解していたのであるから、被告には本件行為をなすにつき不正競争防止法第一条の二第一項及び民法七〇九条にいう故意はもちろん過失さえない。よつて、原告の本訴請求はいずれも棄却せらるべきである。
第二　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告と被告が競争関係にあること、被告が昭和五二年二月から昭和五三年一二月頃までの間に、全国のタクシー用社名表示灯の取引業者やユーザーであるタクシー業者に本件文書を送付するとともに本件広告をなしたこと、本件文書及び本件広告には原告主張の如き内容が記載されていることは、いずれも当事者間に争いがなく、原告代表者の尋問の結果によれば、被告は口頭により本件文書等の内容を前記取引業者等に陳述流布していたことが認められ（なお、期間の点は除く）右認定を左右するに足る証拠はない。
二　成立について争いのない甲第三号証の一ないし三、乙第三号証の一ないし三、第四号証の一・二、証人【Ａ】の証言前記当事者間に争いのない事実及び前記認定の事実並びに本件口頭弁論の全趣旨によれば次の事実が認められ、これを覆えすに足る証拠はない。


（一）　被告の総務部長【Ａ】が昭和五一年一二月七日頃、運輸省自動車局整備部車両課基準係長【Ｂ】、同局旅客課法務係長【Ｃ】の両名と面会して、「タクシー用社名表示灯　任意脱着の可否についての質問」と題する書面（乙第三号証の二）を提出して、「脱着式」すなわち簡易かつ容易に取り外しができる社名表示灯について、タクシー業務適正化臨時措置法、同法施行規則につき法令上の是非その他の行政指導を求めたのに対し、右両名が同月一三日頃、容易に脱着できる社名表示灯で、走行中脱落の危険性の高いものはタクシー業務適正化臨時措置法第四五条一項の「装着」したものには該当しない旨口頭で回答した事実と、同月二七日頃、被告が運輸省自動車局車両課宛に送付した「脱着式タクシー用社名表示灯の件につき」と題する書面に対し、昭和五二年一月二一日頃、前記【Ｂ】係長が前同趣旨の回答を口頭でなした事実はあつたものの、取り外し容易な脱着式社名表示灯は一切使用できない旨の運輸省の通達が出された事実や運輸省あるいは運輸省自動車局等から公的な見解として右趣旨のことが一般的に示された事実はなかつたこと、しかるに、（１）の文書には運輸省自動車局よりタクシー用表示灯について容易に脱着出来る装置のものの使用は認可しないとの通達を受けました」と、（２）及び（３）の文書には「運輸省自動車局通達」として「タクシー業務適正化臨時措置法施行規則第四五条一項に基きタクシー用表示灯は容易に脱着できる構造のものは製造、販売及び使用してはならない」と、本件広告には「運輸省自動車局より「タクシー用表示灯（防犯灯）は容易に脱着出来る構造のものは製造、販売及び使用してはならない」との通達をうけました」と、また（５）の文書には「運輸当局より（タクシー業務適正化臨時措置法施行規則第四五条一項に基き）タクシー用社名表示灯は、簡単、容易に脱着の出来る構造のものであつてはならない旨のご通告を受けまし
た」とそれぞれ記載されていること
（二）　タクシー業務適正化臨時措置法第四五条第一項は「一般乗用旅客自動車運送事業を経営する者は、その事業の用に供する自動車で指定地域内の営業所に配置するものに、運輸省令で定めるところにより、タクシー又はハイヤーである旨の表示その他の一般乗用旅客自動車運送事業の業務の適正化のために必要と認められる運輸省令で定める表示事項又は装置を表示し、又は装着しなければならない」と規定し、これを受けて運輸省令である同法施行規則の第二九条第二項は「法第四五条第一項の運輸省令で定める装置は陸運局長が指示するタクシー以外のタクシーにあつては、「タクシー」、「ＴＡＸＩ」、タクシー事業者の名称若しくは記号、「個人」（個人タクシー事業者のタクシーに限る。）又はタクシー事業者が所属する団体の名称若しくは記号を、陸運局長が指示するタクシーにあつては、その指示する事項を表示した表示灯とし、別表の例により装着するものとする。」と規定して表示灯の装着を義務づけているとともに、別表において、自動車の屋根の中央部に表示灯を装着した図を示して、表示灯の設置場所を限定しているが（なお、同表には、注（２）として、「表示燈は、自動車の屋根の上に自動車の前後から見易いように装着すること」との記載がある。）、表示灯の構造やその取付方法について何らかの限定を加えるべきことを規定した法規はなく、右規定の趣旨からして、走行中脱落しないように自動車の屋根に装着されている表示灯であれば、洗車時等に脱着できる構造のものであつても右規定に違反するものではないと解され、当時この解釈のもとに運輸省の行政指導が行なわれていたことは、前記運輸省係官の回答及び脱着容易な表示灯である原告製品を装着した自動車（タクシー）が法規による車体検査において違法と指摘された事実がないことによつて明らかであるにかかわらず、本件文書及び本件広告には、「今後脱着容易な表示灯は装着することが違法となりますし当然乍ら車体検査等に於いても否認されます」（（１）の文書）とか、「取り外し容易な脱着式表示灯は使用できません」（（２）及び（４）の文書）など、取り外し容易なタクシー用社名表示灯は法規に違反するものであるかのような
記載がなされていること


三　そして、前掲乙第三号証の一ないし三、第四号証の一・二、成立について争いのない甲第一号証の一ないし四、第二号証の一、二、乙第七号証の一ないし四、第八号証の一・二、第九号証、第一〇号証の一ないし五、第一一号証及び証人【Ａ】の証言、原告及び被告各代表者尋問の結果並びに本件口頭弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められ、これを覆えすに足る証拠はない。（一）　被告と競争関係にある主なタクシー用社名表示灯の製造業者は原告だけであり、全国で被告が九〇パーセントないし九五パーセントのシエアーを占め、原告が五パーセントないし一〇パーセントのシエアーを占めていること（二）　原告は、指先で廻すネジ一個とドライバーで廻すネジ一個を外せばカバーと電球とソケツトが一体として取り外せる構造のタクシー用社名表示灯を開発し、これを「ワンタツチで着脱できる」「ドライバーなしで簡単に着脱できる」社名表示灯と称して宣伝し、昭和五一年一一月から販売を開始したこと（三）　原告が右表示灯の販売を開始した時点においては、被告は従来の固定式のタクシー用社名表示灯しか販売しておらず、わずかに被告の販売代理店である訴外日立興業株式会社がタクシー業者からの希望があると固定式の被告製品を脱着の容易な構造に改造して、販売していた事実があるだけで、その販売地域も北海道の他極く一部の地域に限られ、その販売数量も多くはなかつたこと（四）　被告は、昭和五二年一月一日付発行の被告の宣伝用文書（パンフレツト）「ＫＴ式タクシー用品ニユースＮｏ．５２１」に、従来の被告の社名表示灯を五分～一〇分で簡単に脱着式に変えることのできる部品として「ＫＴ式ワンタツチ脱着装置」を昭和五二年五月に発売する予定である旨を記載して昭和五二年一月頃全国のタクシー用社名表示灯の取引業者やユーザーであるタクシー業者に送付しているが、右脱着装置は脱着の容易な表示灯そのものではなく、したがつて、右文書も脱着の容易な表示灯そのものの発売予定を知らせる文書とは解し難いこと（五）　前記二（一）で認定したように、被告の総務部長【Ａ】は、被告作成の「タクシー用社名表示灯　任意脱着の可否についての質問」と題する書面を運輸省係官に提出して、「脱着式」すなわち簡易かつ容易に取り外しができる社名表示灯について法令上の是非その他の行政指導を求めたわけであるが、右書面には右質問をなす動機の一つとして「最近になつて当社以外のメーカーが、この脱着式に目をつけ、洗車装置のあるタクシー会社を巡回し、売り込みを始めました。この為にタクシー会社から「どうしても貴社で脱着式をやらぬなら、他のメーカーから売りに来ているので、そちらから購入する」というような事まで言われる始末になつてしまいました。」「他メーカーにて発売されました今日、既に数社がこの脱着式を装備しており、当社に於ても之を発売せざるの止むなきに至つている現状です」との記載があり、右記載と前記（一）ないし（三）によれば、被告は原告が脱着式のタクシー用社名表示灯を販売し出したことに相当な関心をもつていたこと（六）　前記二（一）で認定したように、被告の質問に対して運輸省の係官が「容易に脱着できる社名表示灯で、走行中脱落の危険性の高いものはタクシー業務適正化臨時措置法第四五条第一項の「装着」したものには該当しない」と口頭で回答したにもかかわらず、被告がその後運輸省自動車局整備部車両課宛に送付した「脱着式タクシー用社名灯の件につき」と題する書面には「先に提出致しました「タクシー用社名表示灯　任意脱着の可否についての質問」につき貴課より「脱着式はだめである」との御回答を戴きました。つきましては、現在脱着式を希望するタクシー業者が居りますが、法令に基づき運輸省に於ては不許可の方針であるむね伝達致し度く」、との記載がなされていること、そして、前記二（一）で認定したように運輸省係官が再度前同趣旨のことを口頭で回答したにもかかわらず、被告は本件行為
をなしていること
（七）　右「脱着式タクシー用社名表示灯の件につき」と題する書面には、付則と題して「なほ一部の業者に於ては任意脱着式社名表示灯を製造及び販売して居ります。当社に於て任意脱着式社名表示灯は昭和五二年五月をめどとして販売致す予定をして居りましたが貴課よりの不許可の通知を受けましたので製造及び販売は致しませんが一部の業者が製造及び販売しております関係上タクシー業者より問題が起りかねませんので、何んらかの法的措置か通達を出して戴き度く御願い申し上げます。」と記載されており、右記載からすると、被告は運輸省係官の前記第一回目の回答を「通達」とも「法的措置」とも理解していなかつたことが窺われること（八）　被告が全国のタクシー用社名表示灯の取扱業者やユーザーであるタクシー事業者に送付した本件文書の数は、各文書につき三、〇〇〇部ないし四、〇〇〇部
であつたこと
（九）　（２）の文書中には「ＫＴ式脱着表示灯の回収について」と題して「当社ではメーカーの信用と責任におきまして、すでにＫＴ式脱着表示灯を購入、ご使用中の方々に対しましては、従来の固定式表示灯と無償交換をいたします。至急お買求めの販売代理店又は当社へご一報下さい。」との記載がある他、（３）の本件広告にも、（４）及び（５）の文書にも同趣旨の記載があり、被告は昭和五二年二月から少なくとも約一年一〇か月間にわたつて被告が製造したＫＴ式脱着表示灯の回収につとめたかの如くであるが、前記（三）で認定したとおり、被告は右各文書を全国の取引業者等に送付していた当時ＫＴ式脱着表示灯なるものは販売しておらず、わずかに被告の販売代理店である訴外日立興業株式会社において、被告の固定式の製品を脱着の容易な形式に改造したもの販売していた事実があつたにすぎず、しかも販売地域は北海道の他は極く一部の地域に限られ、特に希望するタクシー業者だけに販売していた関係で販売量も多くなかつたことや、前記（八）で認定したとおり、送付した文書の数が多く、しかも全国の取引業者等に対してなされていること、さらには被告は回収したとする右改造品の数さえ明確に把握していないことからすると、被告が本件行為をなした主たる目的の一つが脱着式の表示灯の回収に
あつたとは認め難いこと
（十）　前記（四）及び（八）で認定した事実と被告が本件文書を送付したりした期間が昭和五二年一月から少なくとも一年一〇か月余りだつたことからすると、被告が本件行為をなした主たる目的の一つが販売代理店による改造品の販売の中止や被告の本格的な脱着式社名表示灯の製造販売の予告の取消しを知らせる点にあつた
とは認め難いこと


四　右二及び三で認定した事実を総合すれば、本件文書及び本件広告においては、被告と競争関係にある原告の営業についての虚偽の事実の記載がなされているものというべきであり、右事実は原告の営業上の信用を害するものであることが明らかであるから、被告の本件行為は不正競争防止法第一条第一項第六号に規定する他人の営業上の信用を害する虚偽の事実の陳述流布にあたるものというべきである。そして、右三で認定した各事実を総合すれば、被告の本件行為が故意に、あるいは少なくとも過失によりなされたものであることが認められる。なお、被告は、被告の本件行為は運輸省の係官と折衡した結果得た回答に基き、販売代理店による改造品の販売の中止を知らせ、かつ被告の本格的な脱着式社名表示灯の製造販売の予告を取消す必要があることから、また、販売済の改造品等の回収をはかり、被告に対し脱着式社名表示灯の購入を希望するタクシー業者等に前記回答の趣旨を知らせる必要があることからなしたものであつて、原告製品を対象としたり、原告製品の販売の妨害を意図したものではなく、また、運輸省係官の見解は「通達」というものと理解していたのであるから故意はもちろん過失さえない旨主張するが、前記認定の事実に照らし右主張はこれを首肯することができない。五１　原告代表者尋問の結果及び右尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第五号証の一及び二の各一・二、第五号証の三の一ないし一〇、第五号証の四、第五号証の五の一・二、第六号証の一の一ないし三、第六号証の二の一・二、第六号証の三の一ないし七によると、原告は、被告の本件行為により原告製品の売上が減少したため、被告が陳述流布したような通達ないし通告が出された事実がないことや、原告製品が適法なものである旨をタクシー用社名表示灯の取引業者やユーザーであるタクシー業者に説明し、納得してもらうために、電話使用料等の通信費、宣伝広告費、右取引業者等のところに出向いた際の交通費、宿泊費、被告の本件行為についての調査費として合計七九万三、八七四円の出費をなしたことが認められ、右は被告の本件行為と相当因果関係のある営業上の損害というべきであるから、本訴請求中、右出費のうち六五万五、五〇五円の損害賠償を求める請求部分は理由がある。
２　以上認定の事実からすると、被告の本件行為により、原告の営業上の信用、名誉が毀損せられ、原告が無形の損害を蒙つたことが認められる。そして、被告の本件行為の内容、特に虚偽事実の内容と本件文書の配布を始めた時期、配布した期間等を総合すると、原告の右無形損害は二〇〇万円と評価するのが相当である。３　よつて、原告の被告に対する損害賠償請求は、被告に対し右１の六五万五、五〇五円及び右２の二〇〇万円合計二六五万五、五〇五円及びこれに対する不法行為の後である昭和五五年三月一三日から支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において正当である。
六　被告の本件行為により、原告の営業上の信用が害されたことは、前記認定の諸事実によつて容易に認定でき、被告の本件行為の態様からして、原告の営業上の信用を回復するためには、被告に対し、謝罪広告を命ずることが相当であるものと認められるところ、その内容は別紙謝罪広告目録の内容及び掲載要領をもつて相当とする。
八　以上の理由により原告の本訴請求は、被告に対して、損害賠償として二六五万五、五〇五円及びこれに対する昭和五五年三月一三日から支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める部分及び別紙謝罪広告目録による謝罪広告を求める部分において正当であるからこれを認容し、その余は失当であるからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九二条但書の規定を、仮執行の宣言につき同法第一九六条の規定をそれぞれ適用し、主文のとおり判決する。
（裁判官　牧野利秋　野崎悦宏　川島貴志郎）
謝罪広告目録
一　広告の内容
脱着式社名表示灯についてお詫び
タクシー社名表示灯について、先年当社は取り外しが容易な脱着式社名表示灯は違法であつて、使用を許されない趣旨の運輸省通達若しくは通告があつた旨ユーザー各位に通知しましたが、右通知は誤つていましたので訂正致します。即ち昭和五一年一二月運輸省の担当者より示された見解は「容易に脱着できる社名表示灯で走行中脱落の危険性の高いものは法規に違反する」という趣旨のものであります。従つて脱着が容易であつてもネジによつて車体に固く止められ走行中に脱落する危険の高くないものは、法規に適合し、その使用はなんら違法ではないということであります。
右のような当局の見解を誤り伝えるような宣伝をしユーザー各位に無用な不安を与え一部メーカーに御迷惑をかけたことをお詫び致します。
昭和　　　年　　　月　　　日
東京都港区＜以下略＞
株式会社　武内工業所
代表取締役　【Ｄ】
ユーザー各位　殿
二　掲載の要領
（一）　使用活字の大きさ
（１）　会社名、代表取締役の氏名、標題　二倍活字
（２）　その他（日附、住所、代表取締役の文字、本文）一・五倍活字
（二）　掲載箇所　第一面下部三段
三　掲載の新聞　日刊自動車新聞


目次
主文
理由
一　刑法一〇六条の規定は憲法三条、二一条に違反する旨の論旨について二　犯行状況等の現場写真の証拠能力に関する法令違反の論旨について三　騒擾罪の成否に関する事実誤認、法令違反の各論旨について１　学生運動諸組織における事前の方針確立及び国鉄Ｆ駅東口広場への集結に至
る経緯に関する事実誤認等の論旨について
２　共同意思の事前確定に関する法令違反の論旨について３　東口広場における共同意思の形成に関する事実誤認等の論旨について４　集団の同一性の有無及び共同意思の個別的存否に関する法令違反の論旨につ
いて
５　騒擾の始期及び終期の認定に関する法令違反の論旨について６　一地方における公共の平和・静謐の阻害に関する事実誤認等の論旨について四　被告人Ｓの騒擾指揮に関する事実誤認、法令違反の論旨について五　被告人Ｙの現住建造物放火に関する法令違反、事実誤認の論旨について六　正当行為等の違法性阻却事由に関する事実誤認、法令違反の論旨について
七　量刑不当の論旨について
訴訟費用負担一覧表
主　　　　文
原判決中被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃに関する部分をいすれも破棄する。被告人Ａ、同Ｂを各懲役三年に、被告人Ｃを懲役二年六月にそれぞれ処する。
原審における未決勾留日数中被告人Ａ、同Ｂについては各三〇〇日を、被告人Ｃについては二〇〇日をそれぞれ右各刑に算入する。被告人Ｃに対しこの裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予する。その余の被告人ら七名の本件各控訴を棄却する。
被告人ら一〇名に関する当審の訴訟費用は、これを一〇分しその一ずつを各被告人の負担とし、被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃに関する原審の訴訟費用は、別紙訴訟費用負担一覧表に各記載のとおり当該各被告人らの負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人ら一〇名の弁護人小泉征一郎、同木内俊夫、同庄司宏連名提出の控訴趣意書及び被告人Ａ、同Ｂ、同Ｄ、同Ｃ連名提出の控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官増田豊作成名義の答弁書に各記載のとおりであるから、ここにこれらを引用する。
右各論旨につき、当裁判所は記録並びに当審及び原審取調べの各証拠により順次判断を示すことにする（なお、本判決に掲記の「論旨」は、いすれも控訴趣意書記載の関係箇所の要点を抄出したものである。また、学生運動諸組織の略称については、原判決と同じ表現を用いることにする）。
一　刑法一〇六条の規定は憲法三一条、二一条に違反する旨の論旨（弁護人らの控訴趣意第二及び被告人らの控訴趣意五）について
論旨は、騒擾罪を規定した刑法一〇六条の構成要件はあいまい・不明確であり、これを限定するために解釈上設けられている「共同意思」「一地方における公共の平和・静謐の阻害」といつた要件も不明確かつ抽象的であるから、同条は罪刑法定主義に悖るとして憲法三一条違反をいい、また、同条は憲法で保障された集団行動の一部において暴行・脅迫か行われた場合に集団行動全体を犯罪視して規制することを許容するおそれがあり、ひいては一般人に正当な集会・集団行動を主宰しまたはこれに参加することを萎縮させるものであつて、集会・集団示威運動等による表現の自由を侵害するおそれが大であるから、憲法二一条にも違反するというのである。
しかし、刑法一〇六条の構成要件である「多衆聚合シテ暴行又ハ脅迫ヲ為シタル」という規定が規範的要素を含み、ある程度の幅と拡がりを包含する文言で構成されていることは否定できないけれども、それにより直ちに法文の不明確性をきたすものではなく、とくに、騒擾罪の保護法益である「一地方の公共の平和・静謐」を侵害するに足りる危険の有無という観点に則して右構成要件全体を考察するならば、騒擾罪の成否につき一定の判断・行動基準を把握することができるから、その文言上の明確性に欠けるところはない。周知のとおり、同条の犯罪構成要件が刑罰法規としての法文上の明確性を具備するものであることは、平事件上告審判決（昀高裁昭和三三年（あ）第二〇八二号同三五年一二月八日第一小法廷判決・刑集一四巻一三号一八一八頁）、メーデー事件控訴審判決（東京高裁昭和四五年（う）第三一四三ないし三一四八号同四七年一一月二一日判決・高刑集二五巻五号四七九頁）及び大須事件上告審決定（昀高裁昭和五〇年（あ）第七八七号同五三年九月四日第二小法廷決定・別集三二巻六号一〇七七頁）がこぞつて肯定するところであつて、当審も累次の右判例と同じ見解をとるものである。そして、同条にいう騒擾罪につき解釈上とられている論旨指摘の限定要件についても、大審院、昀高裁判所などにおいて従来なされた多数の判例が具体的事案をふまえその意義を明確に示しており、騒擾罪の犯罪構成要件に関する判例の解釈はほぼ確立しているといつても過言ではない。なお、論旨が解釈の不統一を示すという判例（昀高裁昭和二六年（れ）第九〇八号同二八年五月二一日第一小法廷判決・刑集七巻五号一〇五三頁）も、当該事案に徴すれば、騒擾罪が成立するためには、多衆聚合による暴行・脅迫が群衆の暴動に発展し社会の治安を動揺せしめる危険またはその事実が生じたという結果の発生を必要としない旨を判示したにとどまるから、他の判例との間に矛盾はないとみるべきである。


また、論旨は憲法二一条違反をいうが、刑法一〇六条の規定自体が騒擾行為に加担する意思のない正当な集団行動の構成員全体に対する刑事規制を容易にするおそれを招来するとか、一般人に対し正当な集団行動等による表現活動への参加に萎縮効果を及ぼすといつた弊害を生ずるものではないから、論旨の違憲主張はいずれも前提を欠くものであり、これに関する原判断に誤りはなく、論旨は理由がない。二　犯行状況等の現場写真（以下「現場写真」という。）の証拠能力に関する法令違反の論旨（弁護人らの控訴趣意第五及び被告人らの控訴趣意四）について論旨は、現場写真の性格は本質的に供述証拠とみるべきであるとし、これを非供述証拠とした原判断を論難するほか、（１）原判示アマチユアカメラマンの撮影に係る写真に関しては、そのフイルム収集過程等の手続に重大な違法があるから、かりに現場写真を非供述証拠とする見解に立つとしても、憲法三五条、三一条の趣旨に照らし右写真の証拠能力は否定されるべきである、（２）同じく、警察官入手に係る撮影者不詳の写真に関しては、刑訴法三二一条三項の類推適用を受ける書面として作成者による成立過程の真正の証明を必要と解すべきところ、証人として出廷した警察官らは刑訴法一四四条にいう公務上の秘密を盾に右写真の撮影者はもとより提供者の氏名をも一切秘匿しているのであるから、被告人らに右写真の撮影条件などに関する証人尋問権の行使を封じたまま右写真の証拠能力を認めることは伝聞証拠排除の法則に違反し、かつ、衡平の見地からも許されるべきではない、として右（１）（２）の写真の証拠能力を肯定した原判断の法令違反をいうのである。そこで、まず、現場写真の証拠能力を検討するに、これらの写真は検証調書等の説明的供述部分を補完する趣旨の添付写真とは異なり、独立の証拠としてまさに、写真の映像自体が見る人に過去の犯行状況等の一場面を写実的に感得させる機能を営むものであり、被写体を印画紙に映像するまでの全過程の基本部分は、通常、精度の高い光学器械、感光材料、化学薬品などの自動的作用により行われるものであつて、その科学的正確性の点においては、証言などの供述証拠と対比し、質的に格段の相異があり、右のような写真の科学的特性にかんがみれば、現場写真は非供述証拠に属し、事件との関連性を認め得る限り証拠能力を具備するものであつて、必ずしも撮影者らに現場写真の作成過程ないし事件との関連性を証言させることを要するというものではないと解するのが相当である。たしかに、写真の撮影・現像・焼付・仕上げといつた作成過程にはそれぞれ人間の意識的・技術的な関与があり、芸術写真に限らず報道・記録等を目的とする実用写真の分野に属する現場写真についても、合成・トリツク、修正などといつた写真技法を利用して現実の犯行状況等と異なる情景を印画紙に映像させることは可能であるし、その危険性が全くないというわけではない。したがつて、その種の作為が加えられた疑いのある写真については、現場の情景をありのままに映像するという現場写真の本質を損うものであるから、非供述証拠としての証拠能力はこれを否定すべきである。これに対し、写真の色彩、濃淡、遠近感などの面における客観的現実との差異や、本件のように動的かつ広範な場面における撮影位置、角度、構図などの面における限定性及び連続性の欠如といつた現場写真の技術的限界の存在は、それが写真を見る人によつて異なつた印象・認識を生む可能性は否定できないとしても、それらのことは現場写真の要証事実との関係における証明力の問題に止まるものと解すべきである。
次に、論旨（１）につき考察するに、原判示アマチユアカメラマンの撮影に係るフイルムの差押・領置手続及びその現像・焼付といつた現場写真の収集手続過程に憲法三五条等の所期する令状主義の精神を没却するような重大な違法があつたわけではないことは証拠上明らかであり、右手続を適法とした詳細な原判断は当審もこれを是認するものである。とくに、マスコミとは無縁の、写真短期大学などの学生または社会人の立場にあつたＥら一〇名が、当夜、Ｆ駅及びその周辺で卒業制作、記録等を目的に学生・群衆らの動きに随伴し写真撮影を続けていたことは論旨指摘のとおりであるけれども、その過程における原説示のような同人らの行動状況等に徴すれば、警察官らがＧを除く九名を騒擾助勢、附和随行、建造物侵入等の嫌疑により現行犯人として逮捕した事実があつたからといつて、これが論旨のいうような撮影済のフイルムの獲得を意図しての違法・不当な逮捕であることを窺わせる具体的な状況は見あたらず、また、右Ｇら四名がしたフイルムの任意提出及びその現像・焼付の承諾が実態は捜査機関の偽計・強制などに基づくものであることを疑わせる証跡も認められない。
論旨（２）については、現場写真が非供述証拠に属し伝聞証拠排除の法則の対象となるものでないことは前述のとおりであるから、これを検証調書等に準ずる供述証拠とする論旨の法令違反の主張は前提を欠くものである。なお、前述の現場写真の技術的限界に徴すれば、現場の目撃者でもある写真の撮影者を証人尋問することによつてその証明力を増強することができるし、実体的真実発見の観点からも証言と現場写真が相俟つて犯行状況等の現場の情景を浮彫りにすることがのぞましいといえるけれども、本件に見られるように、報道・出版関係者など現場写真の撮影者側が、フイルムまたは写真自体の提供以上の協力を一切拒否したため、その証人尋問を行わないということは、現場写真の証明力の点において証拠申請者側にも不利益となるから、論旨のように衡平を失するということにはならない。以上の、右（１）（２）の現場写真が本事件との関連性を有するものであることは原説示のとおりであるし、右写真の証拠能力を肯定した原判断に論旨のような法令違反はないから、論旨はいずれも理由がない。
三　騒擾罪の成否に関する事実誤認、法令違反の各論旨（弁護人らの控訴趣意第三、第四及び被告人らの控訴趣意六、七）について


論旨は、原判決が原判示第一の国鉄Ｆ駅騒擾罪関係につき詳細な事案を認定したうえ右が刑法一〇六条にいう騒擾罪の構成要件に該当するものである旨の証拠説明及び法律判断を示したことに関し、暴行・脅迫の共同意思及び一地方の公共の平和・静謐の阻害ないしこれを阻害するに足りる集団行動の各不存在の主張を反論の根幹に据え、多岐にわたる面から原判決の採証法則違反に基づく事実誤認、理由の不備・くいちがい及び法令解釈・適用の誤りなどをいうのである。しかし、結論から先にいうならば、論旨のうち憲法三七条二項、二一条一項違反をいう点の実質は刑訴法違反ないし事実誤認の主張に帰するものであるし、記録等を精査しても、原判決に理由の不備・くいちがいはもとより判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認、法令違反は見出すことができない。以下、主要な各論点につきその理由を示すことにするが、これに先立つて、刑法一〇六条の解釈・適用に関しては、当審も原審と同じく累次判例、とくに、前述の平事件上告審判決及び大須事件上告審決定の示す見解と同旨の見地に立つものであることを明らかにしておく。すなわち、群衆または組織的な団体あるいは両者の混合形態などといつた各種態様の集団による犯罪である騒擾罪の構成要件が「多衆聚合シテ暴行又ハ脅迫ヲ為シタル」ことであることは前述のとおりであるが、論旨に関連して本件事案の解明
に必要となる主な要件の解釈を抄出すると、
（１）　多衆とは、一地方における公共の平和・静謐を害するに足りる暴行・脅迫をなすに適当な多人数であることを要する（「一地方」の要件は後に検討する）。
（２）　暴行・脅迫は広義のものであつて、暴行に関していえば、人に対するものはもとより物に対する有形力の行使も含まれ、建造物の不法侵入・占拠などもこれにあたる。
（３）　暴行・脅迫は、集合した多衆の共同意思に出たもの、いわば、集団そのものの暴行・脅迫と認められる場合であることを要するが、その多衆のすべての者が現実に暴行・脅迫を行うことまでは必要でなく、集団として脅迫を加えるという認識があれば足りる。
（４）　右の共同意思は、集合した多衆が、多衆の合同力を恃んで自ら暴行・脅迫をなす意思ないし多衆をしてこれをなさしめる意思（主動的意思）を有する者と右の暴行・脅迫に同意を表しその合同力に加わる意思（受動的意思）を有する者とによつて構成されているときには、多衆の全体に共同意思があるものとなる。（５）　共同意思は、共謀ないし通謀と同意義ではないから、多衆全部間における意思の連絡ないし相互認識の交換まては必ずしもこれを必要とするものではなく、事前の謀議・計画や一定の目的があることも必要ではない。（６）　共同意思は、当初から存在することを必要とするものではなく、合法的に集合した集団に中途から生じたものであつてもよい。（７）　共同意思は、多衆集合の結果惹起せられることのありうべき多衆の合同力による暴行・脅迫の事態の発生を予見しながら、あえて、騒擾行為に加担するという点において確定的な意思があれは足りるのであつて、必ずしも確定的に具体的な個々の暴行・脅迫の認識を要するものではない、ということになる。１　学生運動諸組織における事前の方針確立及び国鉄Ｆ駅東口広場への集結に至
る経緯に関する事実誤認等の論旨について
論旨は、原判決が「学生運動諸組織においては、遅くとも本件闘争の前日ごろまでには、『当夜国鉄Ｆ駅周辺で集団示威運動を行つたうえ駅構内を占拠し列車等の運行を妨害するなどして同駅内外を混乱に陥れる』との方針を確立した」ほか「被告人らを含む指揮者において、当日都内各所に集結した多数の学生らに対して『騒擾罪が発生する虞れがあるとして出動する警察部隊を打ち破り、Ｆ駅内外を混乱に陥れ、同駅を経由して行われている米軍用ジエツト燃料の輸送を阻止するため、徹底的に闘争を展開する』旨の演説及び同旨のシユプレヒコールの音頭をとるなどして右闘争方針を周知徹底せしめ、その指示のもとに示威行進をするなどして気勢を高揚したのち、学生各派集団が逐次、当夜国鉄Ｆ駅東口広場に集結した」旨の事実を認定・判示したことに関し、当夜国鉄Ｆ駅に集結した数万人のなかには大勢の一般市民のほか各大学別グループや職場労働者グループなどが多数含まれているのに、原判決はまちまちな意思の許に参加した各集団全体の一部にすぎない学生政治団体のみをことさらに抽出して事前の方針確立及び同駅東口広場への集結に至る経緯をとりあげるという偏頗な取扱いをしたほか、当日の警察部隊による弾圧を恐れずに断固として抗議行動を展開する旨の被告人らを含む学生各派指揮者らの決意表明ないしその呼びかけの言葉を断片的にとらえ騒擾のアジ演説などであるかのように事実を歪曲して共同意思の成立を安易に認定するための布石としており、原判決中の右事前の方針確立なるものも単にその結論のみが示されているだけでこれに至る手続やその具体的内容などは一切明らかにされていないから理由不備のそしりを免れるものではなく、また、原判示の事実を認定するに足りる証拠はないのであつて、とくに、全学連書記局の通達・ビラ及び学生運動諸組織の機関紙など（以下「ビラ等」とも総称する。）には証拠能力がないのに原判決がこれを事前の方針確立に関する事実認定の証拠に採用した点は刑訴法三二〇条一項、憲法三七条二項に違反する、というのである。
しかし、まず、事実の偏頗な抽出をいう論旨については、原判決が当夜国鉄Ｆ駅周辺に集結した数万人に及ぶ一般市民・各種団体グループの全員につき本件騒擾事件への関与を認めたものではなく、右の万余の衆人環視の許における被告人らを含む多数の学生各派集団及びこれら集団の企図・行動に同調した群衆による騒擾罪を認定したものであることは、原判文自体に徴し明らかである。そして、右学生各派集団が事件の当初に果たした起爆剤的役割及びその後の広範かつ強力な集団暴力行動における中心的な活動状況などに徴すれば、右事件の主要な原動力・推進力となつた学生運動諸組織におけるＦ闘争への事前の取組み及び事件に至るまでの経緯についても適法な証拠に基づいて調査し、事件全体の真相解明に資する客観的な状況事実を把握することはむしろ当然のことといえる。逆にいえは、当夜国鉄Ｆ駅に集結しベトナム反戦等の同旨スローガンの許に集団示威運動を展開しながらも原判示の集団暴力行動には加担しなかつた多くの職場労働者グループないし平和運動諸組織に関しては、原判示の学生各派集団らによる騒擾事件とはかかわりがない以上、右のグループ等につき事前の運動方針や右現場への集結に至る経緯などといつた状況を詮索する必要は全くないのであるから、これを論旨のように偏頗な取扱いとみるのは、両者の間の犯罪事実の存否という決定的な差異を無視するものであつて失当というほかない。


また、理由不備をいう論旨については、原判決の前記「事前の方針確立」に関する認定・判示は、騒擾発生に至るまでの経緯の一部分に属するもので、本来、刑訴法三三五条一項により必要とされている有罪判決に示すべき理由に当然含まれるものではないから、この点に関する理由不備の主張は採用の限りではない。また、右「事前の方針確立」に関する原判示の内容は、関係各証拠を総合することにより推認が可能であり、現に後刻これに沿つた騒擾事件が発生しているのであるから、論旨指摘の学生運動諸組織内の方針決定に至る具体的手続過程等が欠けていることなどはいまだ前述の基本方針の存在を肯定した原判断を誤りとする根拠になるものではない。
さらに、事実の歪曲ないし誤認をいう各論旨については、原判決挙示の関係各証拠を総合すれば、原判示の学生運動諸組織における本件Ｆ闘争への事前の基本方針確立から当日の国鉄Ｆ駅東口広場集結に至るまでの詳細な経緯はすべて肯認できるものであるから、論旨はいずれも理由がない。たとえば、論旨が事実の歪曲として問題視するＨ大学旧学生会館前付近における原判示の演説及びシユプレヒコールの音頭の件を検討すると、警視庁公安第一課から同所に赴き採証活動に従事していた原審証人Ｉ、同Ｊの各供述によれば、同所の集会の過程で数百本の角材が配られたり、同所に集結した学生らの集団が付近の路上でデモ行進に移つた際に角材を構え突撃訓練類似の場面まで演じたことが窺われ、その後の国鉄Ｆ駅に向う途上の国鉄Ｋ駅及びその付近における原判示第二の威力業務妨害行為が端的に示しているとおり、前述の演説などか論旨のいうような単なる抗議行動展開の決意表明などといつた生ぬるいものではなかつたことが明らかである。
そして、論旨が強調するビラ等の証拠能力をめぐる問題に関しては、ビラ等の立証趣旨及びその採否が原審で重要な論点となつたことは記録上認められるところであり、本件のＦ闘争を事前にとりあげている全学連書記局の通達・ビラ、全学連拡大中央委員会議案書及び学生運動諸組織の機関紙などは、その形式内容及び押収手続の過程に徴し、右ビラ等が学生運動諸組織の正規の文書として作成・公表されるなどしたものであることが窺われ、この種のビラ等の記載内容そのものの真実性を立証趣旨とする必要のある場合には、右ビラ等が刑訴法三二〇条一項にいう伝聞証拠にすぎないことは論旨指摘のとおりである。しかし、前述の本件ビラ等は、その存在自体（異なつた複数の場所から押収されているという事実をも含む）でも間接証拠としての価値を有し、学生運動諸組織において事前に本件当日のＦ闘争に向けた取組みの基本方針を検討・総括しこれを外部に発表したという状況事実を推認させるものであることは否定できず、事件との関連性を有することも明らかであるから、原審が「右ビラ等の存在」を立証趣旨としてこれを非供述証拠として採用したことに刑訴法三二〇条一項、憲法三七条二項違反を容れる余地はない。しかも、前述のように、後刻右の基本方針に沿つた学生各派集団による騒擾事件か現実に発生したにとどまらず、関係各供述証拠、とくに、学生運動諸組織に関係していたＬ、Ｍ、Ｎ及びＯらの検察官に対する各供述調書によれば、学生運動諸組織が所属構成員らないしその同調者らに向けて本件のビラ等を配布しあるいは集会を開くなどして原判示基本方針の周知徹底を図つていたことが認められ、その他の関係各証拠をも総合考察すれば、原判示の前記「事前の方針確立」に関する事実は優に肯認できるところである。
以上説示のとおり、論旨はいずれも理由がない。
２　共同意思の事前確定に関する法令違反の論旨について論旨は、共同意思とは暴行・脅迫の行為時において初めてその存否が問題となる概念であつて、暴行・脅迫の行為以前の時点で共同意思が存在するということは論理的にありえないのに、原判決が国鉄Ｆ駅東口広場における暴行以前の集会の段階で共同意思の形成を認定したことは刑法一〇六条の解釈適用を誤るものである、というのである。
しかし、共同意思の概念が当該暴行・脅迫を行為者を含む集団そのものの暴行・脅迫と認めうるか否かの点についての判定機能を営むものであることは論旨指摘のとおりであるけれども、そのことは、暴行・脅迫の行為以前の時点・段階における共同意思の形成を否定するものではない。この点は、前述の共同意思に関する解釈、とくに、「共同意思は、多衆集合の結果惹起せられることのありうべき多衆の合同力による暴行・脅迫の事態の発生を予見しながら、あえて、騒擾行為に加担するという点において確定的な意思があれば足りるのであつて、必ずしも確定的に具体的な個々の暴行・脅迫の認識を要するものではない」旨の解釈にてらしても明白である。なお、前述の大須事件上告審決定においても、事前の「共同暴行意思」を認定した控訴審の判断が是認されており、当審も本件について同旨の見解をとるものである。
３　東口広場における共同意思の形成に関する事実誤認等の論旨について論旨は、当夜、東口広場では学生運動諸組織、大学別グループ、地区・職場別反戦グループなどの諸団体がそれぞれ独自に集会・デモ行進をおこない、同広場に蝟集した数万の一般市民の大部分も学生各派集団のＦ闘争に共感・好意を示しその多数が右デモ行進に参加するなど、警察部隊の規制がなかつたこともあつて、同広場は一種の解放・自由広場の観を呈し全員がお祭り的なごやかな雰囲気を満喫していたにすぎないのに、原判決が、（１）集会における演説内容、シユプレヒコールの唱和及び集団示威行進といつた事実関係に依拠して各派学生ら及び多数の群衆の全体について共同意思の形成を認めたことには論理の飛躍があり、右のような認定は、集会・目論など表現の自由を侵害するものとして、単なる事実誤認にとどまらず憲法二一条一項に違反する、（２）当日午後八後四五分ごろの集団の行動をとつて同時刻ごろの共同意思形成の証左とするならともかく、同時刻から翌日午前一時ごろまでの長時間にわたる場所及び参加者の構成を異にして続発した多くの事象を羅列し遡及的に右八時四五分ごろの共同意思の形成を認定したことは、論理的に不合理で理由の不備・くいちがいにあたる、（３）共同意思の形成を認定した集団（主動的意思ないし受動的意思を有する各集団）の範囲がそれぞれ不明確であり、原判示の中核派・ＭＬ派学生らによる合同の集会には参加していなかつた国際主義派、Ｐ軍団などに所属する学生らの集団についても唐突に右中核派らの学生集団との共同意思の形成を認めるなど、理由の不備・くいちがいがある、というのである。
しかし、原判決の騒擾発生に至るまでの経緯に関する判示及び共同意思の存否に関する説示の全体を関係各証拠に照らして総合考察すれば、以下に述べるとおり、各論旨はいずれも失当といわざるをえない。


（１）　原判決は、論旨指摘の事実関係のみではなく、前述の被告人らを含む多数の学生各派集団におけるＦ闘争への事前の取組み及び国鉄Ｆ駅東口広場への集結に至る経緯、同広場における集会・群衆の一部をも交えたデモ行進・シユプレヒコールの唱和並びにこれに引き続き発生した同駅東口側障壁の大規標な破壊行為の開始といつた騒擾の始期に至るまでの一連の動きをとらえて、当日午後八時四五分ごろの時点における同広場に結集した各派学生らの集団と同所に蝟集する群衆中の多数との間における共同意思の形成を認めたものであることは、判文上も明らかである。そして、論旨が問題とする集会等の状況についても、原判示のようなアジ演説の内容、これに呼応する多数学生ら及び群衆の一部による大喚声など、とくに、原判決の証拠標目挙示のビデオテープ、一六ミリフイルム中の同日午後六時ごろから同八時四五分ごろまでの同広場における各派学生ら及び群衆の動き、集団の一部の者らが先行した同所西側の線路に接するＱ組作業事務所の塀への破壊行為などに徴すれば、前記時点における同広場の状況は、もはや論旨のいう憲法上保障される言論・集会・デモ行進といつた集団的な表現・行動の自由の域をはるかに超え、多数の合同力をたのみとする国鉄Ｆ駅構内への侵入・占拠などに向けた違法な実力行使の呼びかけ及びこれへの同感・同調の意思固めといつた多衆による集団暴行への興奮と熱気の頂点を示すものであつたことが明らかで、もし、論旨のいうような解放・自由広場といつたなごやかな雰囲気を満喫していたにすぎないものであるならば、何故その直後に、警察部隊の規制等の刺激材料がなかつたのに学生各派集団による大規標な同駅東口側障壁の破壊行為が開始されたのか、全く不可解となり、してみれば、「各派学生らの間に多衆共同して警備の警察部隊を暴力で排除してでも同駅構内を占拠して列車等の運行を妨害すべしとの意思が確定的に形成され、蝟集した群衆間にも広く右意図が浸透するに至つた」旨の原判示は、同広場における学生各派集団及び群衆の動きを全体的に考察しその共同意思を認定したものとして是認されるべきものである。
（２）　共同意思の存否に関する原判決の説示（一〇九丁裏ないし一一〇丁裏の部分）は、原認定の騒擾の事実（一一丁ないし二〇丁）と対応して考察すれば、論旨のように単なる事前の共同意思の形成に関する説示とみるよりも、むしろ、同日午後八時四五分ごろから翌日午前一時ころまでの間の同駅構内及び同駅周辺における大規模かつ広範な集団暴力行動が、これに加担した学生各派集団と群衆につき、その構成及び動きにおいて時間的・場所的な流動性・混淆性を帯びながら展開されたことを肯定しつつも、これらが被告人らを含む学生各派集団と群衆のうちの多数による同一の共同意思の範囲内にあることを認める趣旨の説示であることが明らかであり、もとより、共同意思の形成という集団による暴行の主観的要件の存否を共同意思形成の前後における集団の具体的な動き・推移から把握することは、論理的にはもとより証拠法上も許容できるものであつて、理由不備等の問題になるものではない。
（３）　原判決が共同意思の形成を肯定した学生各派集団の範囲は、中核派・ＭＬ派のみならず同時刻ごろ同駅東口広場ないしＦ通りに集結していた国際主義派・Ｐ軍団をも含むものであることは原判決の記載（七丁表ないし一一丁表）により明らかであり、右の国際主義派・Ｐ軍団所属の各学生集団についても、いわゆるＦ闘争への実力参加の底流があつたにとどまらず原判示騒擾開始時の共同暴行（一一丁裏）の際には中核派・ＭＬ派所属の学生らに同調して大規模な障壁破壊作業に加わり、国際主義派学生集団を先頭に中核派・ＭＬ派学生集団などが続々と駅構内に侵入している事実に徴すれば、国際主義派・Ｐ軍団所属の各学生集団が論旨のいう合同集会には参加していなくても、順次、現場において中核派らの学生集団との共同意思を形成したものであることは優に肯認できるところであつて、これを唐突な認定とする非難はあたらない。また、そのころ同広場に蝟集する群衆のうち、どの範囲ないし人数の者について共同意思が形成されたものであるかの点につき、原判決中に具体的判示がないことは論旨指摘のとおりであるが、「事案の性質から、蝟集した群衆の中には、終始傍観者としての立場を持するものも少なくなかつたことが考えられること」（原判決説示一一一丁・要旨）や「当日午後九時すぎころ、駅構内に侵入した者の数は、各派学生、群衆を合わせて三〇〇〇人を超えるに至つたこと」（同説示一〇九丁裏）といつた当時の状況及び騒擾の推移に徴すれば、集団の範囲につき「群衆中の多数の者」といつた程度の抽象的な認定・説示はやむをえないものであつて、もとより前記の学生各派集団に合流した形態においての「多衆」の要件に影響を及ぼすものではないし、証拠によれば群衆中から騒擾行為への参加態様の主流をなすものは附和随行にあつたことが看取できるから、右の人数等の特定が具体的にできなかつたことは、いまだ理由不備等の違法をきたすものにはならない。
４　集団の同一性の有無及び共同意思の個別的存否に関する法令違反の論旨につ
いて


論旨は、本件の騒擾罪に問われた国鉄Ｆ駅構内及び同駅周辺における集団による暴行の実態が、（イ）同駅東口広場で集会をしていた集団による同駅東口側障壁の破壊行為、（ロ）同駅構内の線路・ホーム上で警察部隊と衝突した集団による投石等の行為、（ハ）同駅南口陸橋上にいた集団による警察部隊への投石等の行為、（ニ）同駅第二・第三ホームの各南口階段におけるバリケード構築及び放火行為、（ホ）同駅中央口における警視庁無線テレビ中継車への放火行為、等々といつた時間、場所及び構成を異にする複数の集団による各場面ごとの暴行に個別化されるべきものであることを前提とし、原判決が、右各場面における集団相互の同一性の有無及び右の各暴行に関する共同意思の個別的存否の問題に一切言及することなく、事前の集会段階における共同意思の形成を認定したうえ、「前記のような各派学生運動諸組織の企画、現実に本件集団行動が発生するに至つた経緯、集団行動が行われた時間的、場所的範囲、集団の人的構成、暴行、脅迫の態様等を総合勘案すると、判示多数の学生、群衆らにより構成される集団及びこの集団による一連の暴行、脅迫行為は、いずれもこれを包括して一個の社会的事象として把握したうえ、これに対する法的評価を行うのか相当であ（る）」（一一一丁裏・一一二丁表）としたことは、刑法一〇六条の解釈適用を誤るものである、というのである。この問題は、本件騒擾罪の成否に関連する重要な論点にあたるので、以下、主要事項につき当審の見解を示すことにする。
たしかに、騒擾罪の成否及びその範囲が問題となる大規模な集団行動の事件において、同一地域内であつでも同罪の主体である「多衆」が複数の形態で存在することは、論理的にはもとより事実上も起こりうることであるから、連続して生じた一個の社会的事象であるという理由のみによつては、直ちに、異なつた他の集団の構成員らによる暴行・脅迫についてまで騒擾罪としての刑責を問われるいわれはなく、もし、論旨のいう各場面の暴行が相互に何の関連性をもたない別個の集団により偶発的、同時多発的に敢行されたにすぎないものであるならば、各場面毎の、共同意思の個別的存否の点をも含めた騒擾罪の成否が検討されるべきことはいうまでもないところである。
<要旨第一>けれども、元来、右のような事件に際しての集団による暴行・脅迫は、群衆心理に基づく連鎖反応・波及効</要旨第一>果の高まりに影響されて時間的な継続性、場所的な拡大・発展性及び人的構成における増減・移動などといつた激しい推移・変化を示す傾向のあることは周知のとおりであるばかりでなく、共同意思は、集団の構成員の全部がこれを有することまでは必要でないと解されているので、その存否は、構成員個人の意思内容の詮索よりもむしろ集団全体の具体的な行動に則して総合判断されるべきであることなどにかんがみると、同一地域内における複数の集団による暴行・脅迫が社会的事象として時間的・場所的に互いに密接的関連を有しつつ流動的に推移した場合、換言すれば、構成を異にする各種規模の団体構成員及び群衆についても、他の集団による暴行・脅迫に触発・刺激され、右の事実を認識・認容しつつ、これを順次承認する形態において、当初の集団による暴行・脅迫と時間的・場所的に繋がりを有する状況のもとに、後の集団による暴行・脅迫が継続的に展開された場合には、各集団による暴行・脅迫は全体として同一の共同意思によるものと認められるべきであつて、これらを包括して一個の騒擾罪の成立を肯定するのが相当である。
これを本件についてみると、原判決は論旨のいう前記の各場面における集団による各暴行が結局において同一の共同意思の範囲内にあるものと認定・説示していることは前述のとおりであり、前記（イ）・（ロ）の各場面における学生各派集団の構成員らが大筋において協同歩調を示す同種の行動をとつていたことも証拠に則した原認定の事実により明らかで、同（ハ）ないし（ホ）の各場面における集団の行動に関しても、右（イ）・（ロ）の各場面における集団の騒擾行為に触発・刺激された群衆及び学生らの一部の者らに、順次、当初の集団の共同意思が伝播・継承されて各場面における投石・放火などの行為として顕在化したものであることが犯行の経緯・状況により窺うことができるし、とくに、適正な集団行動の観念を容れる余地のない国鉄Ｆ駅構内の線路・ホーム上における前述の集団暴力行動を中心としてその前後に展開された右（イ）ないし（ホ）の各場面における集団による暴行の実態に徴すれば、これらが事実上全く相互の関連性を欠く集団による偶発的・同時多発的な暴行であることを疑わせる状況は見出せず、これらの暴行が全体として同一の共同意思の範囲内にある旨の原説示は是認することができる。なお、論旨が非難する前記原判示部分も、その前後の説示とあわせ考えると、原判決は結局において、本件集団行動を時間的・場所的に分断して個別に評価すべきであるという弁護人の主張を排斥し、右（イ）ないし（ホ）の各場面における一連の集団行動に加担した者の間に同一の共同意思の存在を肯定した趣旨であることを看取できるから、所論は失当である。
<要旨第二>そして、騒擾罪の性格とくに前記三の冒頭に抄出した同罪の構成要件に関する解釈（３）ないし（７）のように、共</要旨第二>同意思が共犯における共謀ないし通謀や一般犯罪における責任要素としての故意とは異なるものであることにかんがみれば、本件のように、複数の集団による一連の暴行・脅迫行為が、全体として同一の共同意思に基づくものとして一個の騒擾罪を構成する場合は、集団の一員としてその一部に加担した者については、その加担部分を含む右暴行・脅迫行為の全部が刑法一〇六条本文の適用の対象となるが、同人の刑責は、同条各号により、その故意及び加担行為の範囲内に限定されるものと解するのが相当である。このように、集団犯罪である騒擾罪においても、窮極的には個人の責任要素としての故意に基づき、刑法一〇六条各号の区分に従い具体的な刑責が決められるものであつて、当該騒擾事件における同一の共同意思に基づく集団の暴行・脅迫であつても、本件被告人らのような騒擾指揮・助勢に該当する者に関しては、当該個人の故意の内容を超える、時間・場所を異にする場面での他の集団による暴行・脅迫の事実を（犯情として考慮するのはともかく）当該個人に対する具体的帰責事由とすることは許されないという制約を受けるものであり、そうすることが刑法における責任主義の原則に合致するものといえよう。


したがつて、たとえば、前記（イ）の場面における暴行に関与した集団の構成員らが同（ニ）・（ホ）の各場面における放火などの事実を全く知らなかつたとすれば、同人らの故意の及ばない他の集団構成員による放火などの行為に対する具体的な刑責まで負担させることは許されない筋合である。そして、原判決も、同一の共同意思の及ぶ範囲内における全体としての騒擾罪に関する事実認定・判断と本件騒擾罪における各被告人の所為すなわち当該個人の故意に則した個別的な事実認定・判断及び適条を区別していることは判文により明らかである。以上説示のとおり、刑法一〇六条の解釈適用の誤りをいう各論旨は、いずれも理由がない。
５　騒擾の始期及び終期の認定に関する法令違反の論旨について論旨は、原判決は集団による昀初の暴行の行われた時点を騒擾の始期とし、一切の暴行が終了した時点すなわち国鉄Ｆ駅及びその周辺が警察部隊により完全に制圧された時点をもつて騒擾の終期と認定しているが、騒擾罪における暴行・脅迫は判例により「一地方における公共の平和・静謐を害するに足りる程度のもの」であることを要するとされているから、原判決は時間、場所及び行為類型を異にして展開された右集団による暴行の全体を包括し一個の社会的事象として把握し騒擾罪の成立を認めた点で法的に誤りがあるばかりでなく、前記判例上の要件をみたす以前の段階における集団の当初の暴行の時点で直ちに騒擾罪の既遂を肯定するとともに、警察部隊に制圧されて集団による暴行・脅迫の程度が右の要件以下に減弱した騒擾終結以後の時点まで騒擾の継続を認めている点において、前記判例を無視し刑法一〇六条の解釈適用を誤るものである、というのである。しかし、まず、論旨の前段が理由のないものであることは前述のとおりであつて、原認定の多数の学生・群衆らにより構成される複数の集団による一連の暴行・脅迫が同一の共同意思の範囲内において順次行われたものと認められる以上、これらを包括し、全体として一個の騒擾罪と認めるのが相当である。次に、原判決が当日午後八時四五分ごろから翌日午前一時ごろまでの間の国鉄Ｆ駅構内及び同駅周辺における原判示一連の集団暴力行動をもつて騒擾罪に該当するものと認めていることは判文により明らかであるが、この点に関する論旨は、原認定と異なる事実関係を前提として法令違反をいうものであつて、失当といわざるをえない。たしかに、騒擾罪の成否が問題となる多衆による暴行・脅迫の内容は、騒動の初期、昀盛期及び終熄期といつた各段階に応じて異なつた発現態様ないし推移を示し、これに対応し公共の平和・静謐を害する危険性の強弱や現実の阻害の程度も変化することは当然のことであつて、とくに、暴行・脅迫の初期の段階における騒擾罪成否の判定の難しさは講学上も指摘されているところであり、集団中の一部の者らによる偶発的・個別的・散発的な暴行・脅迫をとらえて直ちに騒擾罪の既遂を認めるようなことは法的に許されるものではない。けれども、原判決が同罪にいう暴行・脅迫の要件（程度）につき論旨のいう判例と同様の解釈をしていることはその説示により明らかであり（一〇五丁裏・一〇六丁表）、また、騒擾の始期を認めた二一日午後八時四五分ころの時点の集団による暴行の要旨は、「国鉄Ｆ駅東口側にめぐらされた鉄塀による障壁（長さ約七八メートル）及びこれに続く映画看板による障壁に向つて各派学生ら合計約四～五〇〇名の集団が角材や角柱などで激しく叩き、あるいは突くなどして大規模な破壊作業に従事した」（原判決一一丁・要旨）というのであり、また警察部隊による検挙活動開始後の騒擾の終期を認めた翌二二日午前一時ころの時点における集団による暴行の要旨は、「各派集団の主力が同駅構外に退去したのちも引き続き構内に滞留していた多数の各派集団及び群衆のうちの千数百名が、同日午前零時すぎごろから同午前一時ごろまでの間、検挙活動を開始した各警察部隊に対し激しい投石を行い、同駅東口広場に蝟集していた学生・群衆らもこれに相呼応して構内の警察部隊に対し同種の行為に及び、警察部隊との間に一進一退を繰り返していた」（同一八丁裏・一九丁）というものであるから、いずれも騒擾罪にいう前記暴行・脅迫の要件をみたすものであることに疑いは存しないものである。


６　一地方における公共の平和・静謐の阻害に関する事実誤認等の論旨について論旨は、学生・群集らの集団と警察部隊との衝突が生じた時点における国鉄Ｆ駅構内は騒擾罪の保護法益である「一地方の公共の平和・静謐」にいう「一地方」の概念に含まれるものではなく、また、電車・列車の運行阻害は交通労働者のストライキ等によつても生ずる類いのもので、如何に広範囲なものであつても右にいわゆる「一地方の公共の平和・静謐の阻害」とは異質のものであるから、これを同一内容の如く扱う原判決の認定は妥当性を欠き、更に、右の「一地方」の概念にあてはまる国鉄Ｆ駅東口広場周辺、同駅西口周辺及び同駅南口を中心とするＲ街道沿いの各ビル商店街、住宅地域などについては、いずれも物的被害が少なかつたのであるから、右各地域ごとに個別的にみる限り一地方の公共の平和・静謐を阻害するに足りるような集団暴力行動はなかつた、というのである。そこで、まず、騒擾罪の保護法益である「一地方の公共の平和・静謐」にいわゆる「一地方」に該当するか否かは、当該地域の広狭などの地理的条件や居住者の多寡などといつた静的・固定的要素のみによつて決めるべきものではなく、当該地域（同所にある建物・諸施設、事業所などをも含む）が社会生活において占める重要性や同所を利用する一般市民の動き、同所を職域とする勤務者らの活動状況などといつた動的・機能的要素をも総合し、さらに、当該騒動の様相が個人的法益ないし狭い範囲内の社会的法益侵害の域を超え、右地域及び周辺地域の人心に強い不安、動揺を与えるに足りる程度のものであつたか否かといつた観点からの考察も併せて行うべきである。これを本件に則してみるに、原判決が詳細に説示するとおり、交通の一大要衝である国鉄Ｆ駅が社会生活上営んでいる重要な機能及び同所における学生・群衆らの集団暴力行動の規模・態様などを総合考察すれば、同駅構内が右の「一地方」に該当することは明らかというべきである。右の点につき、論、旨は前述のメーデー事件控訴審判決中の「一般人の往来か比較的少ない桜田濠沿い砂利敷道路及び二重橋前砂利敷十字路という極めて限定された場所であつて、一般住民の生命、身体、財産に対し直接危害の及ぶ虞れの少ない場所であつたばかりでなく、その暴行、脅迫は、専ら集団員に対する警官隊の規制措置に対抗するためにのみなされたものであつて、一般住民を対象とするものでなかつたことを併せ考えれば、前示集団員のした暴行、脅迫の程度は、（中略）一地方の静謐を害するに足りる程度のものとはいい難い」旨の判示部分を引用したうえ、国鉄Ｆ駅は公共の施設でその構内には一般市民の財産が殆んどないこと、学生・群衆らの集団と警察部隊との衡突開始前すでに電車・列車の運行は停止しており乗降客らもいなくなつていること等を前提として、国鉄Ｆ駅構内が「一地方」に含まれない旨主張するが、メーデー事件は本件と事案を異にするばかりでなく、同駅構内は警察部隊との衝突以前の段階で既に発生・群衆らの原判示初期の集団行動の影響により電車・列車の運行が阻害される事態に陥り、大勢の乗降客らも余儀なく駅員らによる誘導待避や入構規制に服していたという特殊事情を看過するものであり、論旨は失当というほかない。
次に、原判決が国鉄Ｆ駅における電車・列車の運行阻害及びその影響の大きさをとりあげた趣旨を検討するに、原判決の「一地方における公共の平和、静謐阻害の程度につき」と題する説示（一一二丁以下）の全体をみるならば、原判決は右の電車・列車の運行阻害等の結果のみをとらえて右公共の平和・静謐の阻害に結びつけたものではなく、当夜の学生・群衆らの集団暴力行動の激しさ及びその結果の広範・重大性を示す多くの事実のうちの一つとして翌日までにも及んだ電車・列車の全面的運休の事態をとりあげ、結論として、国鉄Ｆ駅の警備に出向いた多数の警察官、同駅職員、乗降客、同駅周辺の住民及び商店街の従業員らに対し極度の不安感と恐怖を生ぜしめた事実を認定したうえで、一地方における公共の平和・静謐の現実の阻害を肯定したものであることが明らかである。元来、陸上の大量輸送機関である電車・列車の交通安全が現代の社会生活において重要な意義を有することは論を待たないところであるし、本件のような大都会の動脈ともいえる右交通機関の運行を集団の暴力行動で広範囲・長時間にわたつて阻害するようなことは、単なる往来妨害の域を超え、足留めを余儀なくされた大勢の交通機関利用者ら及び周辺地域の一般市民らに強い不安・動揺を及ぼすに至ることが容易に推認できるところであるから、公共の平和・静謐の阻害とも密接な関連を有するといえるものであつて、これを、論旨のように交通労働者らの争議行為による電車・列車の運行阻害の場合と同視することは失当といわざるをえない。


さらに、国鉄Ｆ駅周辺の市街地を前記の三地域に分け各地域ごとの公共の平和・静謐を阻害するに足りる集団の暴力行動はなかつたという論旨に対しては、すでに前述の共同意思に関する項などで検討したように、学生・群衆らによる本件一連の集団暴力行動は、国鉄Ｆ駅構内及び同駅周辺地域などの全域にわたる学生・群衆らの間に、順次、伝播・継承された同一の共同意思の範囲内で続行されたものであり、これらは包括し全体として一個の騒擾罪を構成すると認めるべきであるから、右一連の集団暴力行動を特定の時間的、場所的範囲に分断して個別的に評価し、各地域ごとの公共の平和・静謐の阻害の有無を論ずることは、その前提自体が失当であるといわなければならない。すなわち、本件は、国鉄Ｆ駅構内及び同駅周辺地域の全体における当夜の集団暴力行動の規模・態様並びにこれに基づく公共の平和・静謐阻害の有無の検討がなされるべきものであることは原判決が詳細に説示するとおりであつて、当審もこれを支持するものである。したがつて、国鉄Ｆ駅関係の建物・電車・列車及び電気・通信諸施設などの大量破壊による直接の物的損害が合計約三一〇六万余円に達していることと対比し、同駅周辺のビル・商店街関係の窓ガラス、シヤツター、ネオンサイン、看板などの破壊による直接の物的損害が同駅東口側の映画看板及びＦステーシヨンビルの窓ガラスなどの約二三一万余円を除くと合計約五九万余円にとどまつていたからといつて、原判示のような国鉄Ｆ駅東口側障壁の破壊により開始され展開・拡大した同駅構内を中心とする学生・群衆らの集団暴力行動の規模・態様及びその経緯に徴すれば、当夜の騒動の様相が同駅構内に限らず同駅周辺地域の一般市民らにも強い不安・動揺を抱かせたことは容易に推認できるところであつて、現に右地域の商店などか長期間にわたりシヤツターをおろし営業できない状態に置かれていたなどということはこの間の事情を物語るものであり、同駅周辺地域についても公共の平和・静謐の現実の阻害が及んでいることを肯定した原判決に事実誤認等の誤りはない。
四　被告人Ｓの騒擾指揮に関する事実誤認、法令違反の論旨（弁護人らの控訴趣意第六）について
論旨は、（１）同被告人がＴ工業大学学生Ｕらの学生（国際主義派ないしその同調者約一〇～二〇名）に対し原判示のような事前の騒擾指揮に該当する指示・命令等をした事実はなく、原判決には信用性のないＵの検察官に対する昭和四四年二月二七日付供述調書、Ｍの検察官に対する同年三月四日付供述調書に依拠して一〇月二〇日、二一両日のＴ工大Ｖ校舎及びＷ大学学生会館における同被告人の一連の単純な行為を騒擾指揮の構成要件に適合するようにこじつけた事実誤認がある、（２）騒擾指揮は騒擾の現場においてなされることを要すると解すべきであるのに、現場性を欠く事前の騒擾指揮を肯定する原判決の解釈には疑問があり、かりにこれを認める判例の立場を容れるとしても、事前の騒擾指揮における「指揮」といえるためには騒擾の現場における多衆の行動についての具体的な指示がなくてはならないのに、本件ではその具体性に乏しく、かつ、指揮の段階においてすでに多衆が共同意思を形成していることを要するのに、本件ではこれが欠けているのであるから、いずれにしても同被告人の行為につき騒擾指揮罪を適用することは誤りである、というのである。
（１）　しかし、原判決挙示の関係各証拠を総合すれば、同被告人が一〇月二〇日午後六時ころＴ工大Ｖ校舎自治室において、他大学の国際主義派基幹部関与のうえ、Ｕら約一〇名の学生に対し、（イ）翌二一日に国鉄Ｆ駅東口広場付近の映画看板を破壊して駅構内に入り同駅を人民管理して米軍用ジエツト燃料輸送を実力で阻止する、（ロ）官憲は騒乱罪を適用してくるだろうが我々を恫喝するのが目的である、（ハ）同被告人は現場に行けないのでＵ及びＸか同大学グループの指揮をとる旨の指示・命令等を伝えたのち、翌日の機動隊との衝突を想定し前記某幹部指導の許に校庭でＵらにいわゆるゲバ棒を用いての突撃訓練をさせたこと、翌二一日午後には、（ニ）同校の学内総決起集会で同大学の学生ら（一五〇～二〇〇名位）に対しＦ駅占拠・米軍用ジエツト燃料輸送阻止闘争への参加を呼びかけるアジ演説をし、これに呼応した学生ら（約二〇名・ヘルメツト着用）の先頭に立ち同校よりデモ行進するなどして国鉄東大宮駅から右学生らを引率・上京したこと、（ホ）Ｗ大学学生会館においては、右学生らを約一〇名ずつの二班に編成し当日の行動、とくに、機動隊との衡突時には終始同一行動をとるべきこと及び逮捕された際の注意事項などを指示・伝達して右学生らの定期乗車券、身分証明書を預かり、同じ目的で同大学に続々と集結した国際主義派ないしその同調者による学生らの集団（約一八〇名）に右学生らを合流させ国鉄Ｆ駅に向わせたこと、をそれぞれ認めることができる。


右のように、同被告人の指示・命令を受けた約二〇名の学生が同じ目的・行動に向う同一組織の多数学生らの集団とともに現場で騒擾に参加することを当然に予期しながら現場において執るべき行動及び心構えを具体的に指示し、これに基づいて右学生らが原判示のとおり本件騒擾の実行行為に及んでいる以上、現場に赴かなかつた同被告人に対し事前の騒擾指揮の事実を認めた原認定は正当である。とくに、論旨が問題とするＵ、Ｍの検察官に対する各供述調書の信用性については、Ｕの供述調書中に被告人Ｓの現場存在をも明言する等の錯覚があることは論旨指摘のとおりであるけれども、原認定に沿う限度においては右各供述調書の証明力に疑念を容れるべき具体的状況は見あたらない。すなわち、Ｕの原審第一〇三回・第一三六回各公判供述によれば、同人は被告人Ｓが国鉄Ｆ駅付近の現場にいた事実はない旨自己の供述調書中の当該供述記載が誤りであることを明確に指摘しながら、前記Ｔ工大Ｖ校舎及びＷ大学学生会館における（イ）ないし（ホ）の各事実に関してはその存在を窺わせる部分的肯定の供述を重ねており、前記供述調書との整合性を保持している。また、証人Ｍの原審第一一四回公判供述では、被告人Ｓが一〇月二〇日午後六時ころ前記自治会室において国鉄Ｆ駅構内への侵入箇所検討の総括をしたことが肯定されており、前記（イ）の事実の存在を窺わせている。なお、同被告人の検察官に対する供述調書中には、一〇月二〇日に出向いて来た他大学の某幹部が、Ｔ工大の一年生らにゲバ棒約五〇本位を作らせ、同自治会室でＵらに対し略図に基づき国鉄Ｆ駅構内への侵入予定箇所を説明し、突撃訓練をさせたことを認め、上部機関の決定なのでＴ工大生をそのように行動させようと思つたとして、前記（ハ）の事実をほぼ肯定する具体的な供述記載があるほか、同被告人は原審第九回公判において前記（ニ）、（ホ）の各事実の一部（約二〇名位のヘルメットを着用した学生らとＴ工大Ｖ校舎からＷ大学学生会館に向つたこと、同所で学生らに逮捕された際の注意事項を説明しその身分証明書を預つたこと等）を認めている。したがつて、原判決には証拠の評価等の誤りに起因する事実誤認の疑いはないというべきである。
（２）　次に、騒擾指揮の現場性及び具体性の点につき考察するに、原判決引用の判例（大審院昭和五年（れ）第三一七号同年四月二四日判決・刑集九巻四号二六五頁）は、刑法一〇六条二号前段につき「他人を指揮したる者とは、多衆聚合して暴行又は脅迫を為すに際し、多衆の一部若は全部に対し指揮を司る者を指称するものにして、之が指揮を司る行為は、多衆暴行又は脅迫の決行中現場に於てすると、将た其の事前他の場所に於てするとに依りその効果を異にすべきものに非ず」との見解を示し、騒擾の謀議に議長として参与し自ら多衆各班の編成替の衝に当たり班長を指名するなどした者につき騒擾指揮罪を肯定している。また、同種の論点を含む「事前の騒擾助勢」の成否については、これを肯定する累次の判例があり、近時の大須事件上告審決定もこれを是認している。したがつて、現に多衆の全部または一部の構成員らに具体的な指示・命令を与えて騒擾の現場に赴かせ多衆の共同意思に基づく暴行・脅迫を為すに至らせた者は、単なる暴行罪等の共犯者ではなく騒擾罪そのものに加担した者として位置づけられるべきであつて、たとえ当人が後方にとどまるなどして現場に臨んでの具体的な指揮には及ばなかつたとしても、騒擾指揮者としての処罰を免れるものではないと解するのが相当である。そして、被告人Ｓについて認定した前記（１）の行為が本件騒擾事件における多衆の一部を構成するＴ工大学生らに対するＦ闘争への具体的な指示・命令を含むものであることは明らかであり、「騒擾の率先助勢行為のときにすでに多衆が集合して共同して暴行・脅迫を行うべく共同意思を形成していることを必要としない」ことを是認する前記大須事件上告審決定の趣旨に徴すれば、被告人Ｓの原判示指揮の時点においてはいまだＴ工大学生らが共同意思を形成するには至つていなかつたとしても、前述のとおり右指揮を体した右学生らが同じ組織の学生集団に合流して国鉄Ｆ駅に赴き同所に集合した多衆との共同意思の許に原判示の集団暴力行動に及んだことは否定できないのであるから、同被告人を騒擾指揮罪に問擬した原判決は正当といわなければならない。
以上説示のとおり、原判決に論旨のような事実誤認、法令違反はないから、論旨はいずれも理由がない。
五　被告人Ｙの現住建造物放火に関する法令違反、事実誤認の論旨（弁護人らの控訴趣意第七）について
論旨は、同被告人が国鉄Ｆ駅第二ホーム南口階段踊り場付近において学生・群衆らの現住建造物放火の意図に同調し炎上中のバリケードからはみ出していた座席シートを火中に蹴り入れるなどして火勢を強めるような行為をしたことはないとして、原判決には証拠能力のない現場写真及びこれに基づく同被告人の供述部分を含む捜査官に対する各供述調書並びに公訴提起後の違法な取調に基づく同被告人の司法警察員に対する各供述調書をいずれも証拠排除することなく採用し、これに依拠して犯罪事実を認定した訴訟手続の法令違反があり、かりにそれが違法ではないとしても、被告人の捜査過程における自白は捜査官の誤導・誘導尋問等に基づくもので信用性がないのに、原判決はその評価を誤り事実を誤認している、というのである。


しかし、本件の現場写真が証拠能力を有するものであることは前記二の現場写真の証拠能力を争う論旨に対する説示のとおりであるから、被告人の捜査官に対する供述内容が右写真に依拠し、かつ、各供述調書に右写真が添付されていたからといつて、右各供述調書が証拠能力を欠くことになるものではない。また、公訴提起後における被告人の取調の違法性をいう点については、たしかに捜査の構造に由来する被疑者・被告人の取調の法的性格をどのように理解するかに関連して厳しい論議の分かれるところであり、受動的ながら当事者の地位を有する被告人の取調を無制限に許容することには問題があるけれども、判例（昭和三六年（あ）第一七七六号同年一一月二一日第三小法廷決定・刑集一五巻一〇号一七六四頁及び前掲大須事件上告審決定）は、刑訴法一九七条により捜査官はその目的を達するため必要な取調をすることができるのであるから同法一九八条の「被疑者」という文言にかかわりなく任意捜査にとどまる限り起訴後においても当該事件につき被告人の取調ができること、右のような取調は被告人の当事者としての地位にかんがみなるべく避けるべきであるが、これによつて直ちにその取調を違法とし当該供述調書の証拠能力が否定されるものではない、として合理的な枠内における被告人の取調を是認しており、当審も同じ見解を採るものである。そして、論旨が問題とする各供述調書はいずれも原審第一回公判期日前の、起訴後間もない時点における任意の取調により作成されたものであること、同被告人に対する右のような補充捜査は本件の罪質、規模・態様等に徴し公判準備のため必要かつやむをえないものであつたこと及び起訴後の右取調が同被告人の防禦権を不当に侵害したような形跡はないこと、が記録等により認められるので、原判決が右各供述調書の証拠能力を肯定しこれを証拠に採用したことに訴訟手続の法令違反はないというべきである。また、同被告人の司法警察員・検察官に対する各供述調書の任意性及び信用性が肯認できることについては原判決が詳細に説示するとおりであつて、記録等を精査しても、その自白が捜査官の誤導・誘導尋問等に基づくことを疑わせる証跡は見あたらない。そして、これらの関係証拠により原判示放火の事実は十分に肯認できるのである。以上説示のとおり、原判決に論旨のような訴訟手続・採証法則違反及び事実誤認はないので、論旨はいずれも理由がない。
六　正当行為等の違法性阻却事由に関する事実誤認、法令違反の論旨（弁護人らの控訴趣意第一及び被告人らの控訴趣意一ないし三）について論旨は、かりに被告人らの原判示各所為が何らかの犯罪構成要件に該当するとしても、当時、被告人らは国際的規模の高まりを示していたベトナム反戦運動に共鳴し、とくに、国鉄がＦ駅経由のタンク車で在日米軍基地向けの軍用ジエツト燃料輸送を継続していたことに強い危機感を抱き本件抗議行動に及んだものであり、原判示の衝突、被害等は警察部隊の不当な規制により生じたものであるから、原判示各行為は正当行為ないし正当防衛にあたるとして、原判決が右各所為の違法性を肯定した点の事実誤認等をいうのである。
しかし、原判示の事実が全体として被告人らを含む学生ら集団の法秩序を無視した積極的かつ強烈な実力行使に起因するものであることは証拠上明らかで、記録等を精査しても、警察部隊の規制が違法・不当であつたというような疑いは見あたらない。たしかに、当時のベトナム戦争に対する内外の厳しい批判の高まり及び恒常的、広範な抗議運動の存在並びに前年八月ごろＦ駅構内でジエツト燃料輸送用タンク車が普通貨物列車に衝突され、爆発・炎上する事故を生み周辺住民に強い不安感・畏怖心を抱かせたことなどといつた社会状勢に依拠すれば、被告人らの本件抗議行動に一部世人の心情的な共感を呼ぶ面があつたことは否めない。けれども、如何に動機・目的が純粋・正当なものであつても、それを社会に訴えその実現を期するための表現行動が合法的枠内で行われるべきものであることは今更いうまでもなく、多数集団による本件犯行の規模、手段・態様及び法益侵害の重大性などに徴すれば、被告人らの原判示各所為を正当行為ないし正当防衛とみるのは到底困難で、法秩序全体の見地から考察しその違法評価を免れるものではない。右のとおり、原判決に論旨のような事実誤認等の誤りはないから、論旨はいずれも理由がない。
七　量刑不当の論旨（被告人らの控訴趣意八）について論旨は、原判決の被告人ら（Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｃ）に対する量刑、とくに、被告人Ａら三名に実刑を科した点は、重きに失し失当である、というのである。ところで、本件は、学生運動諸組織に所属する学生らが中心となつて、いわゆる一〇・二一国際反戦統一行動日を期しべトナム反戦運動の一環として国鉄Ｆ駅に焦点を合わせ米軍用ジエツト燃料輸送の実力阻止を図り、夜間主として同駅構内において、学生各派集団ら（群衆を含む）が昀高潮時には約三〇〇〇名余に達するという広範・強力な集団暴力行動を展開するなどして騒擾行動に及んだものである。もとより、被告人らがべトナム反戦という政治目的を掲げて米国の軍事介入に反対する意思表明を集団行動で示そうとしたこと自体は何ら非難されるべきいわれのないことはいうまでもないが、それが社会に対する平和的合法的な行動の域を超え法秩序への明らかな挑戦・抵抗の様相を呈する犯罪行為にまで及んだ以上、これに加担した被告人らにおいて各自の行動に相応する刑責を問われることは当然である。学生各派集団にみられる犯行の計画性・組織性は否定できないところであるし、現場に蝟集した多数の群衆（一般学生・市民らを含む。）の一部をも右騒擾に巻きこむなど、異常な興奮・喧噪状態に触発・伝播して敢行された本件騒擾全体の規模の大きさは特筆に値し、原判示のような学生集団らが漸次合同して大勢力を形成し副都心中枢部の交通の要衝にあたる国鉄Ｆ駅を舞台に長時間荒れ狂い、同所を無法状態の大混乱に陥れて原判示のように甚大な人的・物的損害を与え、交通の大動脈を完全に麻痺させ、当該地域の人心に強い不安・動揺を及ぼしたことは、許し難い暴挙として厳しく咎められなければならず、原判決の被告人らに対する各量刑は当審も基本的にはこれを首肯しうると考えるものである。


主　　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人が控訴人に対し昭和五〇年九月二五日付でした社団法人足立江北医師会の設立を許可しないとの処分を取り消す。
訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
一　申立
控訴代理人は主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
二　主張
次に付加するほかは、原判決事実欄の「第二当事者の主張」に記載のとおり（ただし、原判決七丁裏二、三行目に「本件処分には平等原則違反の違法がある。」とあるのを「本件処分は憲法一四条所定の法の下の平等の原則に違反する違法がある。」と改める。）であるから、これを引用する。
１　控訴人
（一）　社団法人足立江北医師会の設立を許可しても、地域医療に混乱を生ずることはない。
現在、東京都の特別区たる二三区において、二ケ以上の法人たる地区医師会の存在するのは、千代田区、中央区、文京区、台東区、墨田区、江東区、世田谷区、品川区、大田区、北区、板橋区の一一区であるが、これらの区では医療行政に格別の混乱を生じていない。ことに会員が混在するままで、しかも両医師会が互に反目対立している状況下で新たに医師会の社団法人設立を許可しても地域の医療行政になんらの混乱も生じないことは、さきに板橋区において東板橋医師会の設立許可がされたときの例をみれば明らかである。東板橋医師会は、既存の板橋区医師会の内部分裂から生じ、しかも会員が混在し、板橋区医師会及び東京都医師会と対立したままの状態のもとで設立を許可され、今日ても東京都医師会に属さないでいるが、それでも地域医療の混乱と障害を一切生じることなく現在に至つている。しかも地域医療行政の内容は、東板橋医師会の設立許可のされた昭和三九年ころよりも本件処分のなされた昭和五〇年ころの方が、混乱と障害の生じうる場面が少くなつており、既存の地区医師会の分裂による影響は少くなつている。この間に地域住民に対する行政庁の医療サービスは集団検診方式から個別検診方式へ移行しているから、この流れの中では、対立する地区医師会の会員が互に同席することにより医療サービスに悪影響を与えるというケースはありえなくなつている。予防接種に関していえば、右両地区医師会の会員が互いに同席して住民に接種を行うということはなくなつたのである。仮に集団検診方式が減少していないとしても、同席する医師を同一地区医師会の会員とする等の配慮をすれば足りることである。たとえその間に医療行政事業の変容があつたとしても、同様の変容が生じている板橋区においても地域医療に混乱が生じているとは聞かないのである。足立区当局により他の二ケ以上の地区医師会の存在する区におけると同様の行政指導が行われるならば、地域医療の混乱は十分に回避できることである。
更に予防接種等が実施されるまでの計画過程及び実施後それを評価し、次期の計画に反映させる過程における地区医師会の参加の点についていえば、それは区が主導し、連絡協議会を設けて処理すれば、なんらの混乱も障害も生ぜず対処できるのであり、現にこのような処理により東板橋医師会の場合は混乱や障害を生じていないのである。
（二）　現在足立区に生じている地域医療の混乱について被控訴人が社団法人足立江北医師会の設立を許可しなかつたため、かえつて地域医療に混乱や障害が現実に生じている。すなわち、現在控訴人の会員は足立区から老人健康診査や予防接種についての個別契約を拒否されているが、それがため控訴人の会員を主治医とする堤北地区住民は控訴人の会員による予防接種等を受けることができず、わざわざ他の医師によらざるをえない事態が発生している。控訴人の社団法人設立が許可されないことにより、かえつて足立区の地域医療にこのような混乱と障害が生じているのである。
現在控訴人の会員は二二名であるが、控訴人の目的遂行のため十分に活動することが可能であり、このことは北区の王子医師会においてもその会員数が二〇名程度てあることからして明らかである。なお、本件許可申請時には控訴人の会員数は七二名であつたのであるから、現在の会員数を理由として不許可処分の正当性を主張することは許されない。
（三）　独占禁止法違反行為について
控訴人の会員は、過去六年間にわたり足立区長に対し、予防接種委託契約や老人無料検診委託契約等の締結を申込んでいるが、足立区長はこれに応じないでいる。足立区医師会は控訴人の会員らと右契約を締結すれば、足立区医師会は地域医療に協力することはできない、と公言しており、東京都医師会は控訴人の社団法人設立許可に反対し、足立区が控訴人の会員らとの間で右委託契約を締結することを妨害している。東京都医師会及び足立区医師会が控訴人の社団法人設立許可に反対するのはまさに足立区の地域医療業務を不当に独占しようとするためである。このような東京都医師会及び足立区医師会の行為は私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下、独占禁止法という。）二条六項、八条一項一号に違反するものである。被控訴人は本件処分をするにつき、東京都医師会及び足立区医師会の控訴人の社団法人設立許可に反対である旨の意見を考慮し、右意見を根拠として本件処分をしたのであるが、これは東京都医師会及び足立区医師会の独占禁止法違反行為を容認助長するものであつて、違法というべきである。
（四）　適正手続違反について
被控訴人が本件処分の理由とするところは、控訴人の社団法人設立許可申請には、積極的な公益性を認めることがてきず、仮になんらかの公益性を認めるとしても、法人設立を許可することは、公益実現よりもむしろ公益に支障を及ぼす面が強いと認められるので許可しないというのである。しかし、被控訴人は、控訴人と全く同じ会員で組織され、同じ目的を有し、定款の内容についても活動の予定についても控訴人のそれと全く同一である社団法人足立医療協会の設立許可申請を申請後わずか二か月余の間に現地調査をすることもなく許可している。このことからみれば、被控訴人は本件処分をするにあたり、控訴人の公益性自体を検討してしたというよりは、東京都医師会及び足立区医師会の意向を考慮してしたというべきであるから、本件処分は他事考慮に基づく違法な処分であり、取り消しを免れない。
２　被控訴人


（一）　昭和三九年当時の足立区における地域医療行政にかかる事業についてみるに、足立区自身が実施していたものとしては、本木診療所における診療事業だけであり（ただし、足立区は昭和四三年にこれを廃止した。）、ほかはすべて東京都が実施していた。すなわち、東京都は昭和三九年当時、保健所の所管事業として、結核予防法に基づく健康診断、予防接種事業（ツベルクリン、ＢＣＧ、Ｘ線撮影）、伝染病予防法に基づく防疫事業、予防接種法に基づく予防接種事業、優生保護法に基づく優生保護事業（優生保護相談）、性病予防法に基づく性病予防事業（健康相談、梅毒血清反応検査）、成人病予防事業（成人病相談、老人福祉法による老人健康診査）、母子衛生保健指導、寄生虫、らい、トラホーム予防事業等を実施していた。
昭和四〇年四月一日地方自治法中の特別区に関する改正規定（昭和三九年法律一六九号）の施行により、右事業のうち老人福祉法による老人健康診査、母子衛生保健指導、伝染病予防法に基づく防疫事業、予防接種法に基づく予防接種事業、結核予防法に基づく結核健康診断及び予防接種事業、トラホーム予防事業が足立区に移管された。足立区は右移管事業のうち母子衛生保健指導及び防疫事業は自ら実施したが、老人健康診査については足立区医師会へ委託して実施し、結核予防法に基づく結核健康診断及び予防接種事業、トラホーム予防事業については足立区医師会から医師の派遣を得て実施し、予防接種法に基づく予防接種については東京都へ委託し、東京都はこれを足立区医師会へ再委託して実施するに至つた。昭和五〇年四月一日地方自治法中特例区に関する規定の改正（昭和四九年法律七一号）に伴い追加された同法附則一九条の施行により、保健所にかかる事務事業が東京都又は東京都知事から特別区又は特別区長に移管されたが、足立区又は足立区長へ移管された地域医療行政にかかる事業は概ね次のとおりである。（１）妊婦健康診査、（２）乳児（三か月、六か月、九か月）健康診査、（３）妊娠中毒症医療、（４）妊産婦乳幼児保健指導、（５）身体障害児療育指導、（６）三歳児健康診査（精密）、（７）養育医療、（８）結核患者医療、（９）循環器集団検診（心電図）、（１０）子宮がん検診（東京都母性保護医協会員の産婦人科医療機関で実施するもの）及び胃がん検診、（１１）循環器集団検診（尿検査、血圧測定、問診）、（１２）三歳児健康診査、（１３）産婦健康診査、（１４）公害集団検診、（１５）公害検診（精密）、（１６）精神衛生相談、（１７）精神衛生都市特別対策事業、（１８）任意予防接種（日本脳炎、インフルエンザ）、（１９）成人病相談、（２０）母親学級、（２１）休日診療（ただし、昭和五四年四月移管）。足立区は右移管事業のうち、（１）、（２）（ただし、六か月、九か月の乳児）については足立区医師会及び個別医療機関と契約して実施し、（３）については東京都医師会及び個別医療機関と契約して実施し、（２１）については東京都医師会及び足立区医師会と契約して実施し、（４）ないし（８）については個別医療機関と契約して実施し、（９）、（１０）（ただし、Ｘ線写真の読影）、（１５）については足立区医師会へ委託して実施し、（２）（ただし、三か月乳児）、（１１）ないし（１４）、（１６）ないし（２０）については足立区医師会へ医師の派遣を依頼して実施するに至つた。
戦後から昭和三〇年代までの地域医療行政にかかる重要な事業の一つとして結核予防事業が保健所を中心として行われていたが、その後、これに代わり成人病対策事業が重要なものとなり、具体的には循環器集団検診、胃がん、子宮がん検診が行われるようになるなど、地域医療行政にかかる事業内容に変容を来たした。このように昭和三九年当時に比べ、昭和五〇年当時の足立区における地域医療行政にかかる事業は、その数が増加し内容も変容しており、しかも足立区自身が実施していた事業は僅かであつて、大部分の事業については、足立区医師会へ委託するか同医師会からの医師の派遣を得て実施していた。かくして、本件処分当時においては、足立区は地域医療行政にかかる事業の実施については、昭和三九年当時に比較すると、より足立区医師会に全面的に依存し、その協力を得る必要がある実情にあり、したがつて足立区内において混在した会員をもち、かつ、足立区医師会と反目しあつている控訴人に対し社団法人設立の許可をするときは、地域医療行政を混乱させることになる。
医療事業の実施にあたつて、地域住民が保健所や学校等の施設に赴いて医療行為を受けるものを集団方式、住民が個別の医療機関に赴いて医療行為を受けるものを個所方式とした場合、集団方式による医療事業の方がより多いのであり、地域医療事業が集団方式から個別方式へと移行しているとはいえない（前記（９）、（１１）ないし（２１）のほか、定期予防接種＝種痘、ジフテリヤ、百日ぜき、急性灰白髄炎＝は集団方式であり、（１）ないし（８）、（１０）が個別方式である。）。
更に、二つの法人たる地区医師会の会員が足立区内全域に混在し、かつ、二つの法人たる地区医師会が互に反目しあつている場合には、もとより医療事業の地域割は不可能であるうえ、集団方式による医療事業の実施にあたつて先づ必要とされる事業の計画も、二つの医師会が一堂に会しえない以上、この計画自体すら立ちえないことが明らかである。仮に計画が立ち事業が具体的に実施される段階に至つたとしても、実施の段階で相反目する会員が実施の場所に同席するならば、本来、チームワークを必要とする医療行為に重大な支障をきたし、ひいてはこのことが地域医療行政に対する住民の信頼を失う原因ともなりかねないのである。したがつて、控訴人に社団法人の設立を許可することは、足立区における地域医療行政に混乱を生ずるおそれがある。


また、足立区における予防接種については、その実施計画作成の過程において、足立区は毎年一月下旬から二月上旬にかけて、足立区医師会に対し、足立区医師会自体の年間の事業予定を照会し、その回答を得たうえで、年間の事業計画を作成し、これにつき足立区医師会との間で検討、打合わせをしたうえ、足立区医師会との間で、予防接種委託契約を締結している。そして、予防接種の実施段階において、足立区医師会は予防接種法施行規則四条、五条に基づき、足立区に対し、同会員中の当該年度における予防接種協力医療機関を報告し、足立区は右報告に基づき、予防接種実施の医療機関名を掲載した文書を住民に配布する（急性灰白髄炎については、実施の日時、場所を決定し、足立区医師会へ通知する。）。一方、足立区医師会は、各種の予防接種の実施にあたる各医療機関に対し、各種の予防接種ごとに文書で技術的分野における指導、助言、注意を行い、とくに学校で実施される予防接種については、実施場所ごとに予防接種を担当する医師とキヤツプとなる医師を定め、キヤツプの医師が責任者となつて実施するのである。そして、足立区医師会は右各種予防接種の実施結果を足立区へ報告し、足立区は予防接種対象もれの者の予防接種については、改めて日時、場所を定めたうえ、足立区医師会へ委託して実施している。更に予防接種の実施後それを評価反省し、次期の計画に反映させる過程においては、足立区は足立区医師会との間で実施結果についての検討会を開催しているのである。
以上のように、足立区が実施する各種予防接種については、その計画、実施、実施結果の検討の各段階において全面的に足立区医師会に依存しており、足立区医師会の協力がなければ地域医療行政を推進しえないのが実情である。したがつて、会員が足立区内に混在し、かつ、足立区医師会と反目している控訴人に社団法人設立許可がされると足立区の地域医療に混乱を生ずるのである。（二）　現在、足立区の地域医療には混乱や障害はない。本件処分当時、控訴人の会員は七二名程度であつたが、その後控訴人を退会し、足立区医師会へ復帰する者が多数出たこともあつて、現在控訴人の会員は一八名程度であり、他方、足立区医師会の会員は三九六名（開業医三二二名、勤務医七四名）であるので、足立区医師会は足立区から委託を受けて地域医療行政にかかる事業を執行するのに十分な会員数と財政規模を有しており、足立区が足立区医師会の協力を得て実施している地域医療行政にはなんらの混乱も生じていない。（三）　控訴人の当審における主張（四）の事実中、被控訴人が控訴人摘示の理由により本件処分をしたこと及び足立区医療協会の法人設立許可をしたことは認めるが、その余の事実は否認する。
三　証拠（省略）
理　　　　由
一　東京都足立区内の医師の団体として足立区医師会があり、その事務所が同区荒川放水路以南のいわゆる堤南地区に置かれているところ、足立区医師会に所属し、いわゆる堤北地区に就業場所又は住所を有する医師の一部（以下、江北側医師という。）が昭和四九年一二月二六日新しい医師会の設立総会を開催して定款を作成し、その名称を足立江北医師会とすること、同医師会は医道を昂揚し医学医術の発展普及と公衆衛生の向上を図るとともに正しい医療の遂行によつて地域社会に貢献することを目的とすることのほか、右目的達成のための事業内容、事務所、会員資格の得喪、役員の任免、資産等に関する事項を定め、社団としての控訴人が存立するに至つたこと、控訴人はその後、東京都総務局行政部指導課に赴いて、控訴人が社団法人となるための手続の相談を重ねたこと、次いで控訴人の会員七二名は昭和五〇年七月二五日改めて総会を開催し、前同旨の定款を定めたこと、そして控訴人は同月三〇日被控訴人に対し、控訴人を社団法人足立江北医師会とするための設立許可申請をしたこと、被控訴人は同年九月二五日控訴人に対し、社団法人足立江北医師会の設立を許可しないとの本件処分を行い、控訴人に対する処分通知書に「控訴人の設立許可申請は、地区医師会の存在する地域において、会員が混在する状態のままで、同一目的の新法人を設立しようとするものであり、医師会相互の協調ならびに関係諸機関との間の調整が不十分な状況のもとでは、地域医療に混乱と障害を生ずるおそれがあるので、認めがたい。」と記載したことは、当事者間に争いがない。


二　控訴人は、本件処分には裁量権の行使を誤つた違法がある、と主張する。１　民法三四条は「公益ニ関スル社団……ニシテ営利ヲ目的トセサルモノハ主務官庁ノ許可ヲ得テ之ヲ法人ト為スコトヲ得」と規定し、公益法人の設立を主務官庁の許可にかからせているが、これは公益法人の設立許可をするためには、当該社団が積極的に社会全般の利益すなわち不特定多数者の利益に寄与する社会的活動を行う目的を有することを要するとともに、当該社団をして独立の法人格を有するものとしての社会的活動を行わせることが右社会の利益の増進に寄与するかどうかという観点のもとに、法人設立の必要性、当該社団の目的とする事業の内容、その実行性、法人設立許可によつて生ずる社会的影響など諸般の事情を総合的に考慮して決定されるべきであり、その判断は、その性質上、当該社団の目的とする事業分野を管轄し、行政責任を有する主務官庁の合理的裁量に委ねられているものと解すべきである。したがつて、右許可に関する主務官庁の判断が、全く事実上の根拠に基づかない場合や、考慮すべき事項を考慮せず又は考慮すべきでない事項を考慮した場合、その他合理的根拠なくして恣意的に同種同質の他の案件と異つた取扱いをするなど、社会通念に照らして著しく妥当性を欠くと認められる場合には、裁量権の行使を誤つたものとして違法とされることを免れないが、裁判所の審査はその範囲内に限られ、右違法の程度に至らない判断の当否には及ばないというべきである。<要旨>ところで、地域医療の増進は、一個の社団法人たる地区医師会が独占的、排他的に行うべき性質のもの</要旨>ではなく、数個の地区医師会がそれぞれ固有の手段によりこれを達成し寄与しうる余地があるといわなければならない。ことに当該地区において、地理的条件、人口動態の点で互に異る生活圏が形成されている事情があるときは、当該地区全体を対象とする既存の地区医師会が存在する場合においても、右生活圏を対象とする地域医療の増進に寄与する社会活動を行う余地が別個にあるということができるから、既に法人たる地区医師会の存在する地域において、会員が混在する状態にあつても、なお目的を同じくする別個の法人たる地区医師会の存在することの必要性を否定することはできないと考えられる。また、一個の地区において一個の地区医師会が存在することが望ましいとし、互に対立反目する数個の地区医師会が存在することになれば地域医療行政の運営上その調整に困難を生ずることを理由に新たな地区医師会の存在を否定することは、当面は地域医療行政の運営の便宜に添うものとしても、右地区医師会が地域医療の増進に寄与しうるか否かとは別個の問題であるといわなければならないから、右数個の地区医師会の対立反目を理由として、直ちに新たな地区医師会の社団法人設立を許可しない処分をすることは裁量権の行使を誤るものというべきである。もつとも既に法人たる地区医師会の存在する地域において、会員が混在するままで同一目的の新法人を設立する必要性が認められる場合であつても、新法人の設立が許可された場合に、互に激烈な会員の争奪が行われ、入会の勧誘やその阻止などのために、地域住民に対する医療業務に著しい停滞を生ずるおそれがある場合には、それによつて地域住民の医療生活に不安を与えるおそれを生ずるため、公益上これを無視することはできない。さらに既に法人たる地区医師会の存在する地域において、新法人の設立が許可された場合に、両者の反目対立のために地域医療行政の実施につき既存の地区医師会の協力が得られなくなり、又は新法人が地域医療行政の実施につき協調態勢を欠き、混乱や障害を生ずるおそれがある場合にも、同様にこれを公益上無視することはできない。
しかしながら、地区医療に関する法人の設立の許可を与えるかどうかの判断に当り、これら地理的条件、人口動態等の立場からみた新法人設立の余地ないし必要性の存在があるのにこれを無視し、既存法人たる地区医師会との間で激烈な会員の争奪が行われるおそれが存する状況がないのに、たやすくそのおそれがあるとし、更に既存の法人たる地区医師会の協力が得られなくなる合理的根拠が存する状況ではなく、しかも新法人が地域医療行政の実施につき協調態勢を欠く合理的根拠が存する状況ではないのに、たやすく地域医療に混乱と障害のおそれがあるとしてした主務官庁の処分は、事実上の根拠に基づかないものとして裁量権の行使を誤るものといわなければならない。ことに、単に既存の法人たる地区医師会が反目対立する新法人の設立許可に反対の態度を示していることから直ちにその反対する合理的根拠の有無を考慮することなく、地域医療に混乱と障害を生ずるおそれがあるとして新法人の設立許可をしない処分をすることは、主務官庁において裁量権を放棄するに等しく、行政運営上の便宜のみを考えたにとどまり、地域住民の医療の増進を考慮しないものとして、結局裁量権の行使を誤るものといわなければならない。２　成立に争いのない甲第二八号証の二、第三三ないし第三六号証、第四五、第六七号証、乙第一二号証、原本の存在と成立に争いのない甲第一号証の八、一〇、乙第一号証、弁論の全趣旨により成立を認める甲第四八号証、書込み部分については原審における控訴人代表者尋問の結果により成立を認め、その余の部分については成立に争いのない甲第八〇号証、原審証人Ａ（第一回）の証言及びこれにより成立を認める甲第三〇号証、原審証人Ｂ、同Ｃ、原審及び当審証人Ｄ、当審証人Ｅの各証言、原審及び当審における控訴人代表者尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）　足立区は同区内を流れる荒川放水路を境として堤北地区と堤南地区に分かれ、両地区はそれぞれ異つた生活圏を形成しており、堤北地区から堤南地区に所在する足立区医師会事務所へ行くには、荒川放水路にかかる千住新橋又は西新井橋を渡らねばならず、しかも近年激しさを増す一方の交通の渋滞化に伴い往復に長時間を要する状況であるが、人口六〇余万人中の大部分と区内医師約四〇〇名のうちのおよそ七割は堤北地区に集中し、控訴人の会員たる医師はすべて堤北地区にその就業場所又は住所を有しており、その余が堤南地区に所在する状況にある（本件処分当時）。