ところで、足立区医師会では、昭和三七年に新しい事務所として医師会館を建設することとなり、一部の会員が堤北地区に建設することを提案したが容れられず、理事会は堤南地区に建設することを決定した。これを契機として同医師会内部では堤北地区と堤南地区とを分けて考える気運が発生した。そして、江北側医師は堤北地区に足立区医師会事務所分室を設けるようにとの要求を出し、昭和四六年四月には当時の足立区医師会長が右要求を容れる旨を言明した。しかし、同年七月に生じたいわゆる保険医総辞退問題をめぐつて、日本医師会及び東京都医師会の方針にしたがおうとする江北側医師らと右方針に批判的態度をとる足立区医師会執行部とが激しく対立し、これが原因となつて江北側医師は足立区医師会執行部に対して根強い不信感をもつに至り、次いで江北側医師は昭和四七年足立区医師会執行部に諮らずに、足立医師協同組合を設立し、堤北地区所在足立医師協同組合会館内にその事務所を設けたところから、両者間の不信感が一層深刻化した。その後も、昭和四七年九月に足立区医師会経営のレストラン千寿会館が債務約一、二〇〇万円を負つて倒産したこと、同医師会役員選挙をめぐり執行部と江北側医師とが確執し、江北側医師による足立区医師会役員選挙無効確認の訴の提起及び役員の職務執行停止の仮処分申請並びに二度にわたる全役員の辞任等が相次いだことから、江北側医師と足立区医師会執行部との対立は一段と深まつていつた。更に足立区医師会理事会は昭和四八年一二月江北側医師の要求を容れて、前記堤北地区所在の足立医師協同組合会館内に足立区医師会事務所分室を設置する旨を決定したが、昭和四九年二月の足立区医師会評議員会で否決された。そこで、右理事会は同年四月右分室を堤北地区内竹の塚に設置することを決定したが、右評議員会は同年五月これを否決したため、同理事会は右分室設置問題を継続審議とする旨の決定をした。たまたまそのころ、足立区医師会事務員による婦人科検診委託料横領事件が発覚したが、同医師会執行部が理事会や総会の承認を得ないで、同医師会の会計から約七〇〇万円を流用してこれを処理したため、その是非をめぐつて江北側医師と足立区医師会執行部との意見の対立が生じた。　このようにして、足立区医師会執行部に対し不信と不満をつのらせた江北側医師Ｆら二九名は昭和四九年一一月発起人となり控訴人の設立準備を進めたうえ、同人らを含めた江北側医師五〇名は同年一二月二六日足立区医師会長に対し、同月一八日付の書面による退会届を提出し、堤北地区に住所を有しながら足立区医師会に加入していなかつた医師をも加えた合計八四名が昭和四九年一二月二六日控訴人の設立総会を開催した。
（二）　江北側医師Ｆら二九名は、昭和四九年二月ころ控訴人の会員を増加するため堤北地区に住所を有する医師に対する入会の説得をすることを申し合せて、これを行い、また控訴人は昭和五〇年一月三〇日「足立江北医師会報」なる月刊機関紙を発行し、その紙上で堤北地区に住所を有する医師を対象として入会を期待する旨の記事を掲載するなどの方法て新会員の獲得に努め、かつ、昭和五〇年七月三〇日被控訴人に対し社団法人設立許可申請書に添付して提出した収支予算書には、初年度の会員七二名を次年度には一三〇名に増加させることを予定している旨を記載していた。しかし、現実には控訴人の会員は右設立総会開催から右法人設立許可申請の時までの間に八四名から七二名に減少した。
（三）　控訴人は前記設立以来本件処分時までの間に、東京都及び東京都医師会から地区医師会会員宛の医療行政上の通知を記載した文書を入手し、それらを控訴人の会員たる医師に連絡通知するなどしたほか、医学の振興に関する事業として、生化学細菌学に関する学術講演会の開催を準備し（昭和五〇年九月二七日実施）、また足立医師協同組合に協力提携を働きかけ、脳波測定施設「足立医師協同組合脳波測定センター」を設けさせ、脳波測定の利用を推進させるなどした。更に、控訴人は休日診療所を足立江北医師会診療所なる名称で開設することを計画し、昭和五〇年七月二一日控訴人代表者Ｆが個人として同診療所の管理者となることにつき足立保健所長の許可を受け、同年八月一九日Ｆ個人名義で同保健所長に対し同診療所の開設届を提出した。他方、足立区に対し、同区の行う公衆衛生事業の委託契約締結の申込みをしたが、法人格のないことを理由に拒否され、また被控訴人に右診療所の保険医療機関指定申請書を提出したが、名称が不適切であることを理由に指定を受けられなかつた。
以上の（一）ないし（三）の事実が認められ、原審及び当審証人Ｄの証言中には、被控訴人が当初控訴人に対して、昭和五〇年七月二五日付設立総会の開催をするように指導していたとの部分があるが、原審証人Ｂの証言と対比してたやすく措信できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
３　前掲甲第三五、第三六、第六七号証、乙第一号証、成立に争いのない甲第一六、第三八、第七三号証、乙第三ないし第七号証の各二、第二二ないし第二四、第三八号証、原本の存在と成立に争いのない乙第三ないし第七号証の各一、原審証人Ａ（第一回）の証言及びこれにより成立を認める甲第二一号証、原審における控訴人代表者尋問の結果により原本の存在と成立を認める甲第七一号証、原審証人Ｂ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｃ、原審及び当審証人Ｄ、当審証人Ｅの各証言、原審及び当審における控訴人代表者尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。


（一）　昭和三九年頃から本件処分時までにおける東京都及び特別区の公衆衛生行政の実情は、大要、次のとおりであつた。すなわち、東京都は昭和三九年当時においては、保健所の所管事項として、結核予防法に基づく健康診断及び予防接種事業、伝染病予防法に基づく防疫事業、予防接種法に基づく予防接種事業、優生保護法に基づく優生保護事業、性病予防法に基づく性病予防事業、成人病予防事業、母子衛生保健指導、寄生虫、らい、トラホーム予防事業等を実施していたが、昭和四〇年四月一日地方自治法中の特別区に関する改正規定（昭和三九年法律一六九号）の施行の結果、右事業のうち老人福祉法による老人健康診査、母子衛生保健指導、伝染病予防法に基づく防疫事業、予防接種法に基づく予防接種事業、結核予防法に基づく健康診断及び予防接種事業、トラホーム予防事業が都から区に移管され、次いで昭和五〇年四月一日地方自治法中特別区に関する規定の改正（昭和四九年法律七一号）に伴い追加された同法附則一九条の規定の施行の結果、保健所にかかる妊婦健康診査等の各種の医療行政事務事業が東京都又は東京都知事（被控訴人）から特別区又は特別区長に移管された。そして、東京都における昭和三〇年代までの地域医療行政においては、結核予防事業が中心的地位を占めていたが、その後これに代わり老人、心身障害者などのいわゆる弱者防衛施策が拡充され、成人病対策事業が重要なものとなり、このようにその間地域医療行政に関する事業は、その種類も内容も著しく変容してきた。他方、東京都及び特別区は、現実には、所属の医療専門職員の絶対数が不足するため、独力でこれらの事業を実施することが不可能であつたから、その保健所や都立病院等の医療機構が存在するにもかかわらず、東京都医師会、各区の地区医師会等の協力を求め、これらの地区医師会に委託し又は医師の派遣を求めるなどして前記各種事業を実施している。したがつて、東京都及び区の公衆衛生行政においては、地区医師会の協力を得ることがその重要かつ不可欠のものとなつており、しかもこのような都及び区の地区医師会に対する依存関係は、前記公衆衛生行政に対する需要が増加するに伴い、一層その度合いを強めているとともに、前記医療行政に関する各種事業の都から区への移管に伴い、ことに区とその地区医師会との円満な協力関係の維持の必要性はますます増大している。上記のような事態の推移に鑑み、地区医師会が自治体側からの協力要請に対し全都統一的に応ずることのできる態勢を常に確立しておく必要があることから、東京都、特別区及び東京都医師会は昭和四九年その三者を構成員とする三者協議会を結成し、以来これを通じて公衆衛生行政の統一的一体的運営を図つている。これらのことは足立区においても変りはなく、足立区においては、前記事業のうち母子衛生保健指導及び防疫事業については自ら実施しているが、老人健康保健診査については足立区医師会へ委託して実施し、結核予防法に基づく健康診断及び予防接種事業、トラホーム予防事業については足立区医師会から医師の派遣を得て実施し、予防接種法に基づく予防接種については東京都へ委託し、東京都はこれを足立区医師会へ再委託して実施するに至つており、保健所に関する妊婦健康診査等の各種の地域医療行政の事務事業についても、これらを足立区医師会に委託し又は同医師会から医師の派遣を得るなどして実施するに至つている。（二）　江北側医師若干名は前記控訴人の設立総会を開催するに先立ち、昭和四九年一〇月中旬から数度にわたり東京都総務局行政部指導課に訪れ、足立区内に足立区医師会とは別個の地区医師会を社団法人として新たに設立したいとしてその手続等について相談に及んだ（以上の事実は当事者間に争いがない。）が、江北側医師はその際、その理由として、堤北地区の地理的特殊性からくる堤北地区医師の不便を述べるとともに、当時の足立区医師会執行部との医師会運営をめぐる考え方の相違の存在を指摘して、同執行部の下ではとうてい一緒にやつていけないと主張した。そこで、被控訴人は本件は足立区医師会内部の分裂に端を発する事案と認めたので、公衆衛生行政の担当部局である東京都衛生局並びに本件と関係を有する東京都医師会及び足立区医師会から事情を聴取したうえ、昭和四九年一二月二三日本件は足立区医師会と控訴人との間の話合いにより円満に解決されることが望ましいこと、新法人の設立により地区の医療、保健衛生等に悪い影響が生じないように配慮する必要があること、新法人の構成員の地域分布は明確に区分されていることが必要であることを勘案して処理するとの本件基本方針を策定した。（三）　被控訴人は本件基本方針に従い、控訴人、足立区医師会及び東京都医師会に対し、本件を話合いにより円満に解決することを働きかけたが、東京都医師会及び足立区医師会は、行政区画と地区医師会の地域とは一致することが原則であることを理由として、控訴人の社団法人設立許可に反対の意向を表明し、更に足立区医師会はその機関紙足立区医師会特報（昭和五〇年二月一日発行）において、控訴人の会員となるならば、予防接種事業等における医師の医療活動のうえで不利益を蒙る旨記載するなどし、他方、控訴人は昭和五〇年一月三〇日以来前記機関紙「足立江北医師会報」において、あくまて足立区医師会とは別個独立に社団法人を設立する意向を表明し、前記足立区医師会特報の記事に反論する記事を掲載するなどし、控訴人と足立区医師会とは互に対立反目する状況にあり、事態の円満な収拾は足立区医師会と控訴人との間の話合いによつては困難な状態にあつた。（四）　足立区は昭和五〇年五月、同年度の小、中学校生徒等に対する日本脳炎の予防接種実施につき、従前からこの種の事業に関して協力を得てきた足立区医師会に対し委託契約を締結したところ、控訴人は同年六月足立区長に対し、自己との直接の委託契約の締結を求め、足立区医師会から再委託を受けることには応じられないと主張したため、足立区はその取扱いに苦慮したが、足立区医師会と協議のうえ、最終的には足立区医師会が双方の会員を含む学校医会に予防接種の実施を再委託し、報酬も足立区からいつたん全額を足立区医師会へ支払い、足立区医師会はその全額を学校医会へ支払い、学校医会が右予防接種の実施に参加した足立区医師会の会員及び控訴人の会員に支払うという処理をして、ようやく解決するに至つた。しかし、足立区医師会の会員の中には、控訴人が足立区医師会と同等の立場を主張するという態度に反感を強め、控訴人の会員と同席する場所での予防接種等をするのてあれば、参加しないとの意向を表明する者も出て、事態は一向に改善されなかつた。


（五）　被控訴人は昭和五〇年八月一二日控訴人に対し、新医師会の設立について既存の足立区医師会との間に話合いがなされ、合意を見ているか否か等について照会し、控訴人はこれに対し、同月一八日被控訴人に対し、現在においては右話合いがされていないが、社団法人設立許可あり次第、連絡協議会を設け、円満に処理する方針である旨を回答した（以上の事実は当事者間に争いがない。）。被控訴人はまた、同年八月一二日地域公衆衛生行政の関係機関たる東京都衛生局長、足立区長、東京都医師会長及び足立区医師会長並びに本件事務についての上級官庁たる厚生省医務局総務課長に対し、控訴人の社団法人設立許可の当否に関する見解を照会したところ、大要、次のような回答が寄せられた。
（１）　東京都衛生局長の回答
控訴人は、既に医師会が存在している区域に新たな法人を設立しようとしているものであり、関係団体の調整がなされないままこれを許可した場合には、関係団体相互及び会員の間に無用の混乱の起ることも予見されるので、これを許可することは好ましくない。また、本件については、東京都医師会、地区医師会との協力体制が損われ、衛生行政事業に大きな影響が生ずることも予想されるので、慎重に配慮願いたい。
（２）　足立区長の回答
地区医師会と一体となつて公衆衛生行政を実施している現状から、一行政区画一医師会が望ましく、既に医師会が存在している区域に重複して新法人が設立されることは好ましくない。そして、互いに反目しあつている従来の経緯等からして、足立区医師会と控訴人とが円満に協調し、区の衛生行政に協力することに危倶を感ぜざるを得ず、両者円満協力の担保がない現時点で新法人が設立されることは地域公衆衛生行政の遂行に障害の生ずることが懸念される。したがつて、控訴人の法人化は好ましくない。
（３）　東京都医師会長の回答
行政区画と医師会の地域とは一致することが望ましく、意見を異にする少数者が分離独立することを是認すれば、医師会が細分されて無数に発生し、行政上支障が生ずることから、控訴人の法人化には反対である。
（４）足立区医師会長の回答
足立区医師会と控訴人とは全く協調性を欠き、互いに反目さえする状態にあり、もし控訴人に法人格が与えられて両者が同等の権限を主張し合うことになれば、公衆衛生活動における協調体制をとることは困難になり弊害の方が多い。よつて、設立許可のないことを希望する。
（５）　厚生省医務局総務課長の回答
同一地区に新たに同種の社団法人の設立を許可することが当該地域における会員の争奪、既存の社団法人の公益事業の円滑な遂行に支障を来たす等混乱を生ずるおそれがあると認められる場合には、当該社団法人の設立を許可しないことが適当てある。
（六）　そこで、被控訴人は、現状のままで控訴人の法人設立を許可すれば、足立区医師会との間の会員争奪が激化するおそれがあること、今後東京都及び足立区の実施する公衆衛生行政に関する事業を円滑に遂行していくうえで障害を生ずるおそれがあることの二点から、前示のとおり本件処分をするに至り、前記処分通知書を控訴人に送付した。
以上の（一）ないし（六）の事実が認められる。原審及び当審証人Ｄ、原審における控訴人代表者尋問の結果中には、被控訴人及び足立区当局は当初は控訴人の社団法人設立許可のされることに好意的な態度を示していた旨の部分は、原審証人Ｂの反対趣旨の証言と対比してたやすく措信し難い。他に前示認定を覆えすに足る証拠はない。
４　東京都二三区のうち、千代田区、中央区、文京区、台東区、江東区、世田谷区、品川区、北区、板橋区の九区には二医師会が併存し、墨田区、大田区の二区には三医師会が併存し、また大学及び官庁関係の医師は行政区画に関係なく別個の医師会を結成しており、これらはいずれも社団法人となつているが、同時に法人化されたものはなく、既に地区医師会が存在しているところに、第二、第三の医師会が設立を許可されたものであること、このうち北区、墨田区及び板橋区では同一地区に会員が混在していること、板橋区には現在いずれも社団法人たる板橋区医師会と東板橋医師会とがあり、後者は前者の内部分裂の結果結成され、昭和三九年に被控訴人から法人設立許可を受けたものであるが、東京都医師会及び板橋区医師会との調整が必ずしも十分にはとれておらず、会員も混在した状態のままであつたことは当事者間に争いがない。
右の事案に、成立に争いのない甲第五六ないし第六〇号証、第六一号証の一、二、第六二号証の一ないし三、第六三号証の一、二、原審証人Ｉ、同Ｊの各証言及び弁論の全趣旨を総合すると、北区及び墨田区においては二以上の医師会が併存し会員も混在した状態にあるが、いずれも既存医師会と新医師会との合意が成立し、東京都医師会の承認も得られていること、これに対して板橋区の場合には、従来社団法人たる板橋区医師会が存在したが内部分裂により昭和三八年二月東板橋医師会が結成され、会員が混在し、しかも板橋区医師会及び東京都医師会と対立したままの状況のもとに社団法人東板橋医師会の設立が被控訴人により許可され、東京都医師会への加入が認められないまま現在に至つており、その間足立区におけると同じような地域医療の変容を経てきたが、特段地域医療の混乱と障害は生じないで経過していることが認められる。
５　以上の各事実に基づいて検討することとする。


（一）　足立区は地理的条件として、同区内を流れる荒川放水路を境として堤北地区と堤南地区とに分けられ、両地区はそれぞれ異つた生活圏を形成していること、本件処分当時、足立区においては人口六〇余万人中の大部分と区内医師約四〇〇名のうちおよそ七割は堤北地区に集中し、その余が堤南地区に所在する状況であつたこと、また本件処分当時控訴人の会員七二名はすべて堤北地区にその就業場所又は住所を有していた状況であつたことに加え、前示控訴人の定款に定められた目的が地域社会の医療に関する利益の増進に寄与することを内容としているものであることに鑑みると、控訴人は足立区内の堤北地区において、更に独自にその地域社会の利益に寄与する社会活動を行う利益とその必要性があるというのが相当である。もつとも、堤北地区においては、控訴人の会員と足立区医師会の会員とが混在しているが、両医師会の会員が混在していることから直ちに控訴人が独自の活動をする余地がないということはできないし、医療を求める地域住民にとつてその必要性がないということもできない。このことは、板橋区、北区、墨田区においてその区内に各別の地区医師会の会員が混在しているのにかかわらず、それぞれの地区医師会が独自の活動をしていることからも明らかである。これらの点を考えると、既に地区医師会の存在する地域において、会員の混在する状態のままで同一目的の新法人を設立することが直ちに地域医療にとつて、その必要性がなく、混乱と障害を生ずるおそれがあると速断することは、合理的根拠を欠くものといわなければならない。
（二）　Ｆら二九名は昭和四九年一一月ころ発起人となり控訴人の設立の準備を進め、同人らを含めた江北側医師五〇名と堤北地区に住所を有しながら足立区医師会に加入していなかつた医師を加えた合計八四名が昭和四九年一二月二六日控訴人の設立総会を開催したこと、控訴人は昭和五〇年一月三〇日以降その機関紙上で堤北地区に住所を有する医師を対象として入会を期待する旨の記事を掲載し、これを配布するなどの方法で新会員の獲得に努めたこと、控訴人が昭和五〇年七月三〇日被控訴人に対し法人設立申請を行つた当時においては控訴人の会員は七二名であつたことの経緯を考えると、その間控訴人と足立区医師会との間で地域住民に対する医療業務に停滞を生ずるような激烈な会員争奪が行われたものということはできないし、控訴人が被控訴人に対し前記社団法人設立許可申請書に添付して提出した収支予算書には、初年度の会員七二名を次年度には一三〇名に増加させることを予想していたことも、右経緯及び控訴人の新会員獲得の方法が前記機関紙の発行、配布をもつてするにとどまつていたことからすれば、直ちに地域住民に対する医療業務に停滞を生じさせるおそれがあるものと断ずることはできない。したがつて、控訴人に対し社団法人の設立が許可された場合には、足立区医師会との間で互に激しい会員の争奪が行われるために地域住民に対する医療業務に停滞を生ずるおそれのある状況にあつたということは、合理的根拠を欠くといわざるをえない。（三）　更に本件処分当時、東京都及び各特別区はその公衆衛生行政の実施において、現実には、東京都医師会及び各特別区の地区医師会の協力を得てしており、このような東京都及び各特別区の地区医師会に対する依存関係がその度合いを強めており、足立区においても老人健康保健診査については足立区医師会へ委託して実施し、結核予防法に基づく健康診断及び予防接種事業等においては足立区医師会から医師の派遣を得て実施しているなどしているところ、東京都医師会と足立区医師会とは被控訴人に対し、控訴人の社団法人設立許可に反対の意向を表明しており、かつ、足立区医師会と控訴人とは互に反目対立する状況にあるのであるが、しかし、控訴人につき社団法人設立の許可をすることが直ちに地域住民の医療生活に混乱と障害を惹起するとする根拠となるものではない。また控訴人に対する社団法人設立許可があつたからといつて、必然的に東京都及び足立区においてその公衆衛生行政の実施につき控訴人との間で委託契約を結び又は控訴人から医師の派遣を求めなければならない関係が生ずるわけのものではないし、東京都及び足立区と東京都医師会及び足立区医師会との間の従来の委託契約及び協力依存関係に直接的な変更を及ぼすわけのものでもない。東京都及び足立区がその公衆衛生行政の実施において控訴人との間で右委託契約を結び又は医師の派遣を求めるか否かは東京都及び足立区において自らの判断において選択し決定すべき事柄である。このことは、控訴人が法人格のない社団として存在している場合においても同様なことである。東京都医師会及び足立区医師会が控訴人の法人設立許可につき反対の意向を有しているのは、その資格、能力、地域社会に対する影響に関していうものではなく、むしろ江北側医師が足立区医師会執行部とその運営上の事項について意見を異にし脱会したという従来の経緯から、控訴人が足立区医師会と同じような社団法人格を取得することへの反感に基づいているにすぎないと推認するのが相当であり、したがつてその反対の態度には合理的根拠があるものとはいえないし、東京都及び足立区に対する協力を拒否すべき正当な理由があるともいえない。東京都及び足立区における公衆衛生行政の実施において足立区医師会の会員と控訴人の会員とが同席することからその実施に混乱と障害が生ずるおそれがあるというのは、その前提において合理的根拠はないから、これを採用することができない。してみれば、本件処分当時において、控訴人に対し社団法人の設立許可をすれば、既存の法人たる足立区医師会の協力が得られなくなり、かつ、地域医療に混乱と障害が生ずるおそれがある状況が存在したということは合理的根拠はないものといわなければならない。


主　　　　文
一　原判決中、昭和五六年（ネ）第二〇四号事件控訴人（第一審被告）の敗訴部分を取消す。
二　同事件被控訴人（第一審原告）Ａの請求を棄却する。三　昭和五六年（ネ）第二〇二号事件控訴人（第一審原告）らの控訴をいずれも棄却する。
四　昭和五七年（ネ）第一三六号事件被申立人（第一審原告）Ａは同事件申立人（第一審被告）に対し、金一一三〇万二一六三円を支払え。五　右第二〇二号事件被控訴人、第二〇四号事件控訴人（第一審被告）と第二〇二号事件控訴人、第二〇四号事件被控訴人（第一審原告）Ａとの間に生じた訴訟費用は、第一、二審とも同人の負担とし、同人を除く第二〇二号事件控訴人（第一審原告）らの控訴費用はその控訴人らの負担とする。
事　　　　実
（略語など）
以下、理由欄をも通じて、次の略称を用いる。
一審原告……標記第二〇二号事件控訴人、第二〇四号事件被控訴人、第一三六号
事件被申立人Ａ及び第二〇二号事件控訴人Ｈ以下九名
一審被告……第二〇二号事件被控訴人、第二〇四号事件控訴人、第一三六号事件
申立人国
右以外は原判決凡例欄記載の略語例に従う。なお、本件国家賠償請求事件の第一審は「原審」という。また、本判決理由の中で引用する書証の成立関係について記載を省略するのは、当審提出の甲第一七三号証を除き、右凡例欄注記のとおりである。
第一　申立
（一審原告ら）
一　原判決中一審原告ら敗訴の部分を取消す。
二　一審被告は、一審原告Ａに対し金四二三四万三四九九円、同Ｈに対し金一〇四五万円、その余の一審原告らに対し各金四四〇万円づつ、及びこれらに対する昭和五二年一〇月二八日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。三　一審被告の控訴を棄却する。
四　訴訟費用は第一、二審とも一審被告の負担とする。との判決及び仮執行の宣言を求めた。
（一審被告）
主文同旨の判決を求め、なお一審原告らの控訴が容れられ仮執行の宣言が付される場合に対し担保を条件とする仮執行の免脱宣言を求めた。
第二　主張
当事者双方の主張は、以下に付加するほかは原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
但し、原判決（冒頭の凡例記載丁を含む。以下同じ）一五枚目表末行の「日影」を「日陰」と訂正する。
（仮執行宣言に基づく給付の返還申立理由）
一審被告は、標記第一三六号事件の申立理由として、「一審被告は、原判決の仮執行により、昭和五六年四月二七日、一審原告Ａに対し金一一三〇万二一六三円を支払つた。よつて、一審被告は、原判決中一審被告敗訴の部分が取消変更される場合、右仮執行の原状回復として同金額の返還を求める。」と述べた。
（一審原告らの主張）
一　裁判所の不法行為責任についての補充主張
原二審裁判所は、本件白シャツ及び白靴についての「Ｂ鑑定」から決定的な影響を受けて本件有罪判決をしたのであることは明らかであるが、白シヤツについては、鑑定に付される度ごとに血液斑痕の数が増えている点、各斑痕の色調が鑑定ごとに異なつており時間的経過による変化とは考えられない逆転現象と思わせるものがある点、鑑定依頼事項として第五もしくは第四番目に依頼したＣ教授に対しては当初から人血と断定している点、右Ｃ鑑定書に鑑定部位等を明らかにするための付図が付されていないが、これは同鑑定人により詳細な観察鑑定がなされるのを避けるために早々に右シやツが持ち帰られたためである疑いが濃厚である点等の問題点があり、白靴についても同様であるのに、これらの点について通常の裁判官が当然になす考察を加えず、Ｂ鑑定に惑わされ、且つ、捜査の流れの中でどの証拠がいつ発見され、証拠物件がいつどのように鑑定に付され、いかなる鑑定結果を得ていたのか、これらと被告人の供述と身柄拘束はどのように関連するのかを確かめなかつた重大な誤りがあり、その結果本件の誤判をしたのであるから、過失責任を免れることはできない。
原上告審裁判所も、大家の鑑定に惑わされた点では原二審裁判所と同様であり、前記問題点を指摘した上告趣意を無視して擦れ違いの判示を行ない、原二審の誤判に気づかなかつた点で刑事裁判所としての責任懈怠をしているのは明らかである。
二　損害額算定について
１　一審原告Ａは、原一審で無罪判決を受けて釈放され原二審で有罪とされて収監されるまでの間も、被告人の座に座らされ殺人者の汚名を着せられて、ために就職等は望むべくもなかつたのであるから、原審がこの期間を賠償の対象外としたのは誤りである。
２　原判決は、逸失利益の算出に当り古い時期については古い統計数値を用いたため、その総額は極端に低額となり、現在の常識から大きくかけ離れた認容額となつてしまつた。最近では交通事故につき事故時の賃金センサスではなく口頭弁論終結時における最新のそれを用いた事例もあるので、少なくとも同原告が国に対し賠償請求権を有することが法的に確定した時期の資料に基づいて算出されるべきである。原判決の考え方は、昭和二四年の逸失利益はその時期の資料に基づいて算出し、あとは運用利益を遅延損害金により賄うということであろうが、再審の無罪判決が確定するまでは、そもそも運用そのものが不可能であつたのであるから、右の考え方は妥当しない。
３　原審は、本件の再審請求後再審開始決定確定に至るまでの裁判費用につき証明不十分であるとして、これを認めなかつたが、右手続がどこでどのようにして行なわれ、誰が出廷し弁護活動に従事したかは記録中の証拠により明らかである。刑事訴訟法上の訴訟費用の補償が再審請求手続費用を含まない不合理を残していることを考えるならば、正に右手続なくして無罪判決は得られないわけであるから、これこそ賠償の対象とされなければならない筈である。４　一審原告Ａ以外の原告及び亡Ｄの慰籍料につき、原審は右Ａの無罪が確定し同人の精神的苦痛が慰藉されることにより当然慰藉される範囲内にあるものと解すべきであるとして、これらの者の慰籍料請求を棄却したが、同人らが国家機関の違法行為によりそれぞれの人格をそれぞれに傷つけられたことを考慮しない甚だ皮相的な判断である。


５　原審が亡Ｄの財産的損害につき因果関係を否定したのも不当である。殊に本件の如き無実の事件では、私選弁護人選任の必要性が大であり、本人に資力がなければ親兄弟が支出するのが一般的である。
原二審裁判所も、訴訟費用執行免除の申立を棄却するに当たり、亡Ｄの資産を考慮しているのである。
三　損害額についての予備的主張
前記二２の主張が容れられないならば、一審原告Ａは予備的に、逸失利益として請求している三四二四万二七〇〇円のうち二〇〇〇万円は慰藉料として請求する。同原告は、刑事補償法に基づき一日金三二〇〇円の割合による補償を受けたが、あまりに低額であると国会でも論議され、これが切つ掛けとなつて法改正が行なわれ、現在ではその上限額が一日金七二〇〇円と倍額以上に改められている。このような事情を考慮するならば、本件の如き法改正の谷間の事例については、慰藉料額で調整するのが法の求める具体的妥当性に合致するものと考える。
四　一審被告の除斥期間経過の主張について
時機に遅れた主張として排斥されるべきものである。
また、本件における「不法行為の時」は違法判決に基づく刑の執行の終了した日と解すべきであり、除斥期間の起算日は損害賠償の請求が可能となつた再審無罪判決確定の日であるから、いずれよりしても右主張は理由がない。
（一審被告の主張）
一　本件における国家賠償法一条の違法判断基準について原判決は、「芦別国賠事件」の最高裁判所判決を基準とするかの如き態度を示しながら、その根拠とされている職務行為基準説によらず、反対説たる結果違法説と同じ考え方をする誤りを犯している。
職務行為基準説の下で、いかなる場合に公訴の提起、追行行為等が職務上の義務違反に問われることになるのかといえば、近時の最高裁判決の趣旨に鑑みるとき、当該検察官が違法ないし不当な目的をもつて公訴を提起したなど、その付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別の事情があることを必要とすると解すべきである。
本件の検察官に右の如き特別の事情を認めえないことは、事件の発生から公訴提起に至るまでの経緯に照らし証拠上明らかなところである。以上の理が裁判官のなした判決等の判断に同様に妥当するのは当然である。二　一審原告らは、同被告の不法行為として、捜査機関、青森地検弘前支部検察官、原二審及び最高裁判所の不法行為を掲げているところ、これらの総べてにつき、遅くも、最高裁判所判決のあつた昭和二八年二月一九日に終了しているのは明らかであるから、本件については既に除斥期間が経過しているというべきである。そして、この場合、同日をもつて右期間の起算日とすべきである。三　一審原告らの前記二の１ないし５の主張は総べて失当である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　一審原告らが請求原因の冒頭で無罪判決に至る経緯として主張する次の事実は当事者間に争いがない。
一審原告Ａは、弘前大学教授Ｅの要Ｆ殺害の容疑で昭和二四年八月二二日逮捕され、勾留、鑑定留置を経たのち、同年一〇月一二日別件の銃砲等所持禁止令違反の被疑事実により逮捕、勾留されて、同月二二日同令違反の罪で原一審の青森地方裁判所弘前支部に起訴され、さらに同日前記殺人の罪により再逮捕された上、これについても身柄拘束のまま同月二四日左記公訴事実により同支部に起訴された。「被告人は変態性欲者であるが国立弘前大学医学部教授医学博士Ｅ妻Ｆ当三十年の美貌に執心し昭和二十四年八月六日午後十一時頃から同十一時三十分頃迄の間に弘前市大字ａ町ｂ番地Ｇ方離座敷の階下十畳間に実母等と枕を並べて就寝熟睡中のＦを殺害して変態性欲の満足を得る目的でその寝室に忍び込み枕許に座し所携の鋭利なる刃物（大型ナイフ）を以て同人の頸部を一突きに突き刺し左側頸動脈同頸静脈同迷走神経等を切断し間も無く死亡させて所期の目的を遂げたものである。」同支部は右両事件を併合審理し、昭和二六年一月一二日殺人の点につき無罪、同令違反の点については罰金五〇〇〇円に処する旨の判決を言渡した。同原告は同日釈放されたが、検事控訴がなされた。原二審裁判所は、昭和二七年五月三一日、原一審判決を破棄し殺人及び同令違反の各罪につき同原告を懲役一五年に処する判決を言渡した。同原告は上告したが、昭和二八年二月一九日上告棄却の判決がなされ、右有罪判決は同年三月三日確定した。同原告は原二審判決後の昭和二七年六月五日再び身柄を拘束され、この勾留と刑の執行による拘束状態は昭和三八年一月八日仮出獄するまで続いた。
同原告は昭和四六年七月一三日右殺人の有罪判決について再審請求をした。仙台高等裁判所は、昭和五一年七月一三日再審開始決定をなし、同五二年二月一五日殺人の点に関する検察官の控訴を棄却する旨の判決宣告をした。同年三月二日右判決が確定し、殺人の点につき同原告の無罪が確定した。
一審原告Ｈは同Ａの母であり、その余の一審原告はいずれも同女と亡Ｄ（昭和四六年九月一七日死亡）との間に生まれた同胞である。
二　一審原告らは、殺人の点につき一審原告Ａを有罪とすべき証拠は何一つ存在しなかつたのにかかわらず、右の如く有罪判決が言渡され、同原告が勾留や刑の執行を受けたのは捜査、訴追、裁判各機関の故意または過失による違法行為の結果であると主張する。


刑事事件につき無罪の判決が確定した場合に、そのことだけで直ちに起訴前の逮捕、勾留、公訴の提起、追行、起訴後の勾留が違法となるものでないことは、原判決二四枚目表七行目冒頭から同丁裏三行目括弧書末尾までの説示（但し、右表九、一〇行目の各「公訴提起時」の次に「あるいは公訴追行時」を加え、同面末行の「および」から「証拠資料」までを削除する）のとおり、最高裁判所昭和五三年一〇月二〇日判決の示すところであり、また、裁判官がした争訟の裁判に上訴、再審等の訴訟法上の救済方法によつて是正されるべき瑕疵が存在したとしても、これによつて当然に国家賠償法一条一項の規定にいう違法な行為があつたものとして国の損害賠償責任の問題が生ずるわけのものではなく、右責任が肯定されるのは、当該裁判官が違法又は不当な目的をもつて裁判をしたなど、裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別の事情がある場合である（最高裁判所昭和五七年三月一二日判決）。尤も、右五七年判決は民事訴訟に関するものであるが、民事訴訟と刑事訴訟とで訴訟構造の本質及び裁判官の役割に変りがないので、刑事事件についてもそのまま妥当すると解すべきである。そして、本件が再審によるいわゆる逆転無罪判決があつた場合に関するので、このような事例に即して右五七年判例の依つて立つ所以について考えてみると、我国現行の訴訟は訴訟物（刑事では公訴事実）に対し法律を当てはめ、申立にかかる権利義務（同じく、国家の具体的刑罰権）の存否を判定する構造になつているが、右訴訟物等の中核をなす事実の確定は、主として当事者により法廷に顕出された証拠のみに基づいて（時には経験則の助けを借りて当該証拠を評価した上で）なされる仕組みになつており、それ以外の方法で事実の確定をすることは原則として許されていないので、このように、証拠のみを通して認識された事実が時として実体的真実と隔たる結果となる事態を避け難い本質を内包していることに鑑みるならば、当該裁判官が証拠力の評価に際し裁判官に付与されている自由心証上の裁量権を敢えて逸脱し、盗意的に経験則や論理法則を無視して判決をしたような場合は格別、そうでない限り、当該裁判が後日再審等で覆されたことを理由に、直ちにこれを右の違法行為に該当するとしたのでは、或意味で訴訟制度自体を否定することにつながりかねない、耐え難い結果となるからである。一審被告は、検察官の行為についても右五七年判例と同様の理解をなすのが相当であると主張する。検察官の事実認識の方法も証拠のみに基づいてなすべき点で裁判官と同じである上に、前記五三年判例の示す如く、起訴時あるいは公訴追行時における検察官の心証の程度は判決時におけるほど高度のものでなくともよいとされていること、刑事訴訟上の諸制度は検察官の認識や判断に誤りがありうることを前提とし、それを検証是正するための手続であるともいいうること、これらの諸点に徴すると、いわゆる結果違法説的な考え方をすべきでないのは右五三年判例自体によつても明らかであるが、裁判官が受動的審判者であるのに対して、検察官は捜査及び公訴の提起追行、本件に即していうと、その一部としての証拠の収集と提出につき強力な権限と広範な裁量権を付与されている能動的当事者であること及び公序良俗に反する民事訴訟の提起が不当訴訟として不法行為類型の中に入れられていることに鑑みれば、当然に裁判官の場合と同内容の理解をなしうるとするのは速断の誹りを免れないというべきである。
<要旨>ところで、本件のように再審でいわゆる逆転無罪判決があつたにしても一旦は有罪判決が確定していた場</要旨>合には、この有罪の確定判決があつたのは起訴時あるいは公訴追行時における検察官の心証、すなわち有罪の嫌疑がそれぞれの時点における相手方当事者の批判に耐え、且つ各種の証拠資料を総合勘案した裁判所の合理的な判断により是認された結果であるから、右の嫌疑が根拠のないものではなかつたとの推定が働くということができる。再審無罪判決により右嫌疑が誤りであつたということになつても、検察官の証拠評価や判断上の過誤は本来審級制度を含む当該刑事事件そのものの場で是正されるべきであり、且つそれで足りるとすべきものであつて、資格のある弁護人が選任されていてなおかつ是正できなかつた以上、国家賠償法上は止むをえないこととしなければならない。このように考えるべきであるから、同法上の違法性判断の質的面では、検察官についても裁判官の場合と実質的な差はなく、検察官の行為につき国の同法上の責任が肯定されるためには、当該検察官が違法又は不当な目的の下に捜査及び公訴の提起追行をしたなど、その付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したと認められるような特別の事情があることを必要とすると解するのが相当である。三　一審原告らの主張中、叙上各特別事情の存在に関係ありと思われる部分の要旨は、本件白靴に人血が付着していることを認めるに足りる証拠のないこと及び本件白シヤツの押収後捜査官がこれに血痕を付着させたことを検察官や裁判所が知つていたとの点であるが、血痕を付着させたこと及び知情の事実を直接認むべき証拠はないので、問題はこれら事実の推認根拠となる情況事実の存否である。この点の基礎的な事実関係についての当裁判所の認定は、以下に補正するほかは原判決の当該部分（二六枚目表一〇行目の「１本件白靴に関する捜査について」から三九枚目裏八行目末尾まで）と同じであるから、これを引用する。１　右引用の冒頭の証拠挙示部分に「乙第九四号証」を加え、二九枚目表三行目の最初の「本件白靴」の次に「のほか本件白シヤツなど二一点」を挿入し、同面一〇行目の「に関する」から同末行の「得られなかつた」までを、「等に対する検査の結果、いずれも人血が付着しているとは認め難いとの暫定的な口頭報告があつた」と、同丁裏二行目の「鑑定結果」を「検査結果」と、同面五～六行目の「まだ鑑定を終えていなかつたにもかかわらず」を、「鑑定書を作成、提出する以前に」と各改める。
２　同三二枚目表五～六行目の「という矛盾」から「とわかる」まで及び同丁裏八行目冒頭から三三枚目表七行目末尾までを各削除する。３　同三三枚目表末行の「九一号証、」の次に「九四号証」を加え、同丁裏九行目の「の玄関」から三四枚目表三行目の「出頭したこと」までを、「内から本件白シヤツほか海軍シヤツ三枚を含む多数の衣類を押収したこと」と改め、同面五～六行目の「にも、」から「した際」までを削除し、三四枚目裏七行目の「本件白シヤツの鑑定」を「鑑定書の作成」に改め同面八～九行目の「ため、」から「できなかつた」を削除する。


４　同三八枚目裏九行目冒頭から同面末行の「不適当であること、」まで及び同三九枚目表四行目の「加えて」から同面六行目の「点が多いこと、」までを各削除し、同丁裏八行目の「述部分」の次に「並びに甲第六一号証及び甲第一六〇号証記載の一審原告Ｈ、同Ａの各供述中右認定に反する部分は前掲その余の各証拠に対比して」を挿入し、その次の「は」を削除する。
右排斥にかかる一審原告Ｈ及び同Ａの各供述中には、右３の中段の訂正により削除されたこととなる、本件白シヤツが押収された際これが六畳間鴨居の衣服掛にかけてあつたこととか、これを同Ａが逮捕される直前に着用していたとかの事実に符合する部分があるが、海軍シヤツはこのほかにも三着同時に押収されたのであり、アリばイに関する同Ａの記憶が全く混乱していること等に鑑みると、このような日常事に関する右両名の供述に十全の信をおくことはできない。一審原告らの前記主張要旨部分は、本件の再審開始決定及ひ再審判決（乙第一四三、一四四号証）の、本件白シヤツの血痕様斑痕の色調についての説示、すなわち、これが押収されたのち間もなくの昭和二四年八月二四日頃Ｉ鑑定人が見た時は帯灰暗色、同年九月一日頃北・Ｊ鑑定人が見た時は褐色、同年一〇月一七日頃Ｃ鑑定人が見た時は赤褐色、昭和二五年八～九月頃Ｂ鑑定人が見た時もほぼ同色であつたとのことから、早い時期ほど色があせていたわけであつて解し難いことであり、そうすると、本件白シヤツにはこれが押収された当時にはもともと血痕が付着していなかつたのではないかという推察が可能となる、との指摘に依拠しているのは明らかである。
ところで、右の考察はＩ鑑定人の見分を基準としているのであるが、甲第一八号証を見るに、同人は原一審において証人尋問を受けた際、最初は本件白シヤツの鑑定をしたと証言し、その後許可をえて鑑定書の控を見てからは、海軍シヤツ（本件白シヤツを指す）は一旦受取つたが警察の人がこれを持ち帰つたため鑑定はしていないと証言を変更するなど、記憶そのものに混乱が見られるので（引用にかかる前認定のとおり、本件白シヤツ溶けでなく全二一点が一括して持帰られたのである）、その色調についての証言部分に他に優越する価値を認めるのは相当でないと考える。のみならず、乙第三〇一号証中の原一審第一回公判調書に明らかなとおり、本件白シヤツは同公判期日の昭和二四年一〇月三一日裁判所に領置され、検察官の手を離れているのである。仮に、何者かが血痕を付着させたとすると、その血液の出処が問題となるが、乙第三〇九号証中の弁護人三上直吉の弁論要旨三枚目裏によれば、原一審の弁護人は被害者の夫が後日のために保存していたのではないかとの推測をしている。しかし、同人が大学医学部の教授であることを考慮すれば血液保存は可能であるにしても、そのような人為的付着に加担したのであるとすれば、妻の敵かどうか必ずしも明確でない者を犯人に仕立上げることに手を貸したわけであり、その結果本当の敵である他にいるかも知れない真犯人を逃すことになりかねないのであるから、およそ考え難いことである。まして、本件白シヤツが裁判所に領置されＢ鑑定に付されるまでの約八カ月の間に、右「保存血液」を付着させることなど、殆ど不可能事に属する。したがつて、再審判決の前記指摘は必ずしも当をえたものではないといわなければならず、他に本件白シヤツに故意に血痕が付けられたとの事実を推認するに足りる証拠なり情況はない。乙第三〇九号証冒頭の論告要旨を見れば、原一審担当の沖中検事も、いかに物資の乏しかつた当時とはいえ〃犯人〃が血痕の付いたシヤツを処分せずに置いたこととなる不自然さなどに思いを致したのか、併せて、誤つた起訴をすれば真犯人を逸する結果になることを十分考慮しつつ、起訴に踏み切るまでの間それなりに相当の苦心と吟味をしたことが窺われる。
四　前段で検討したところからすると、検察官において、本件白シヤツの押収後捜査官がこれに血痕を付着させたことを知りながら、違法又は不当な目的をもつて起訴及び訴訟追行をしたなど、検察官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したと認めうるような特別の事情があるということは困難である。一方、本件白靴については、これに人血が付着していたか否かの真偽、この点の積極証拠が証拠として十全なものかどうか、及びこのことについての検察官の知不知は、本件白シヤツ及びこれに付着していた血痕の鑑定結果と対比しての証拠としての重要性に鑑みれば、右特別事情の存在推認に結びつく事情に当たらないのは明らかであり、一審原告らの前記主張要旨部分以外のその余の主張にもこれに該当するものはない。
したがつて、また、原二審及び上告審の各裁判官に前記特別の事情があつたとなしえないのは当然の帰結である。
そして、原二審判決挙示の証拠その他本件国家賠償請求訴訟に顕われた原一、二審当時の証拠資料を総合勘案して合理的に判断すれば、担当検察官が前記殺人の公訴事実につき有罪の嫌疑ありとした判断はこれを是認することができる。また、原二審判決挙示の証拠及びその説示によれば、原二審が本件殺人の点につき有罪としたことは、当時の判断としては是認しえないわけではない。したがつて、上告審の判断が正当であることはいうまでもない。五　以上のとおりであるから、検察官及び右各裁判官に国家賠償法一条の責任事由ありとする一審原告らの主張は総べて理由がないというほかないので、爾余の争点について判断するまでもなく、その請求はいずれも認容し難いものである。なお、原判決の仮執行宣言に基づき一審被告が一審原告Ａに対し金一一三〇万二一六三円の給付をしたことは、同原告の明らかに争わないところであるから、これを自白したものと看做す。
よつて、原判決中一審原告Ａの請求の一部を認容した部分は不当であり、同原告のその余の請求及び同原告以外の一審原告らの請求を棄却した部分は相当であるから、右認容部分を取消して一審原告Ａの右取消にかかる請求部分及び一審原告らの第二〇二号事件の控訴をいずれも棄却し、仮執行の宣言に基づく右給付金全部の返還を求める一審被告の申立を正当として認容することとし、民事訴訟法三八六条、三八四条、一九八条二項、九五条、九六条、八九条、九三条に従い主文のとおり判決する。


○　主文
一　被告は、原告に対し、金四二一万一〇〇〇円、および内金一七九万六一〇〇円に対しては昭和四九年九月五日から、内金一八〇万三六〇〇円に対しては同月二七日から、内金五九万二九〇〇円に対しては同年一二月二〇日から、内金一万八四〇〇円に対しては昭和五〇年二月二六日から各支払ずみまでそれぞれ年五分の割合による金員を支払え。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
四　この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。ただし、被告が金一〇〇万円の担保を供するときは、右仮執行を免れることができる。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告に対し、金四二一万九九〇〇円、および内金一七九万七七〇〇円に対しては昭和四九年九月五日から、内金一八〇万一二六〇〇円に対しては同月二七日から、内金六一万八六〇〇円に対しては同年一二月二〇日から各支払ずみまでそれぞれ年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
Ｉ　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　仮執行免脱宣言
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、広島市＜地名略＞と同市＜地名略＞にそれぞれ事業所を有する法人である。
２　原告は、昭和四一年三月二六日から同四六年六月一六日までの間、訴外海田税務署長から、昭和三五年五月一日から同四三年四月一二〇日までの八事業年度（一事業年度は当年の五月一日から翌年の四月三〇日までである。）分の各法人税について増額更正を受けた。
３　そこで、原告は、被告代表者広島市長（ただし、別表（一）記載のとおり、一部については昭和四八年三月二〇日、被告広島市に合併される前の広島県安芸郡瀬野川町長に対してである。以下、「被告（代表者広島市長）」をいう場合、右瀬野川町（長）を含むことがある。）に対し、地方税法（昭和五〇年法律第一八号による改正前のもの。以下、特にことわらない限り、「法」とは右改正前の地方税法を指す。）三二一条の八第三項に従つて、昭和四一年四月二五日から昭和四六年八月一三日までの間、右八事業年度の法人市（町）民税についてそれぞれ修正申告書を提出し、別表（一）記載の納付年月日、金額のとおり、追加して納付するとともに延滞金及び督促手数料をも納付した。
４　ところが訴外海田税務署長は、原告に対し、昭和四九年八月七日、前記昭和三五年五月一日から昭和四二年四月三〇日までの七事業年度分につき、昭和四九年一二月三日、前記昭和四二年五月一日から昭和四三年四月三〇日までの一事業年度分につき、それぞれ法人税の前記増額更正を取り消した。５　そこで原告は、被告代表者広島市長に対し、昭和四九年八月二七日、右七事業年度の法人市（町）民税について法三二一条の八の二に基づく更正の請求をした。６　被告代表者広島市長は、昭和四九年八月二八日前記七事業年度分につき、昭和四九年一二月一七日前記一事業年度分につき、それぞれ法人市（町）民税割額の減額更正を行つたうえ、昭和四九年九月四日、昭和三五年五月一日から昭和三九年四月三〇日までの四事業年度分につき、昭和四九年九月二六日、昭和三九年五月一日から昭和四二年四月三〇日までの三事業年度分につき、昭和四九年一二月一九日、昭和四二年五月一日から昭和四三年四月三〇日までの一事業年度分につき、それぞれ別表（二）記載のとおり、過納金及びこれに付する還付加算金（総額四五万八八〇〇円）の支出決定をした。
７　（一）しかし右の還付加算金は、次に述べるような理由により、別表（一）記載のとおり、法一七条の四第一項一号に基づき、各過納金の納付の日の翌日から還付のための各支出決定の日までの期間について計算されるべきである。（１）　昭和四四年法律第一六号によつて新たに設けられた法一七条の四第一項各号は、過誤納金が生じた原由が地方団体側の措置に由来するか、納税者側の自主的な行為に由来するかによつて還付加算金の起算日を異ならしめた。（２）　原告の前記２の修正申告は、法三二一条の八第三項に従つてなされたもので、自主的なものではなく、法によつて義務付けられたものである。従つて、これによつて確定した税額に係る過納金の発生については原告の責に帰すべき事由はない。
（３）　従つて、本件過納金は納税者、即ち原告の自主的な行為に由来するものではないから、法一七条の四第一項各号の前記立法趣旨に照らし、同項一号の「更正」には国の税務署長の行なう更正をも含むものと解し、又は、法三二一条の八第三項に示されるように法人税に係る更正と連動してなされるべき義務的な修正申告は実質上、被告代表者広島市長の行う更正と看做されるものと解すべきである。（二）　仮にそうでないとしても、法一七条の四第一項四号、法施行令六条の一五第一項二号により、各過納金の納付の日の翌日から起算して一月を経過する日の翌日から還付のための各支出決定の日までの期間について計算されるべきである。何故なら、同項一号はそのかつこ書きによつて、更正の請求に基づく更正を除いているが、法二〇条の九の三による通常の更正の請求に基づく更正によつて生じた過納金については法一七条の四第一項二号が適用されること明らかである以上、右かつこ書きにいう更正の請求に基づく更正とは、法三二一条の八の二に規定された更正の請求の特例に基づく更正等を指すものと解され、従つて右の更正等があつた本件のような場合、法施行令六条の一五第一項二号が適用されることになるものと解すべきだからである。


（なお、このように解しても昭和四四年法律第一六号附則三条但書によつて、還付加算金の起算日は各過納金の納付の日の翌日である。）８　仮にそうでないとしでも、本件各過納金は、公法上の不当利得にあたるから、別表（一）記載のとおりの利息が付せられるべきである。９　よつて、原告は、被告に対し、第一次的には、第一七条の四第一項一号又は四号、法施行令六条の一五第一項二号、昭和四四年法律第一六号附則三条但書に基づいて、本件過納金に対する各納付の日の翌日から前記各支出決定の日までに係る還付加算金合算金合計四六七万八七〇〇円（別表（一）参照）のうち、前記６記載のとおり既に支払を受けた四五万八八〇〇円（別表（二）参照）を控除した残額金四二一万九九〇〇円及び請求の趣旨記載のとおり各内金に対する各支出決定の日の翌日から各完済までの民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求め、第二次的には、公法上の不当利得として本件過納金に対する各納付の日の翌日から前記各支出決定の日まで民法所定年五分の割合による利息合計金三二〇万五〇〇〇円（別表（一）参照）のうち、前記６記載のとおり既に支払を受けた四五万八八〇〇円を控除した残額金二七四万六二〇〇円の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１及び２各記載の事実はいずれも認める。２　同３記載の事実については、原告が修正申告をしたのは昭和四一年四月一〇日から昭和四六年八月一六日までの間であること、また、昭和四二年五月一日から昭和四三年四月三〇日までの＜地名略＞所在の事業所についての法人町民税のうち、一〇〇万円及びこれに対する延滞金五二万四六〇〇円の納付年月日がいずれも昭和四七年六月二六日である点を除き、その余は認める。
３　同４記載の事実はいずれも認める。
４　同５記載の事実中、原告の更正の請求が法の根拠に基づくものであるとの主張は争うが、その余は認める。
５　同６記載の事実については、被告代表者広島市長が、昭和四二年五月一日から昭和四三年四月三〇日までの事業年度に係る法人市民税について減額更正をしたのは、堀越事業所分については昭和四九年一二月一七日、瀬野川事業所分のうち、本税一一六万九〇二〇円及び一〇〇万円並びに延滞金五〇万九二〇〇円については同日、本税七万一四六〇円及び延滞金一万五四〇〇円については昭和五〇年二月一九日であり、右のうち昭和四九年一二月一七日に減額更正をしたものについては翌一八日に、昭和五〇年二月一九日に減額更正をしたものについては同月二五日にそれぞれ支出決定をしたものである点を除き、その余は認める。６　同７記載の主張は争う。これに対する被告の反論は次のとおりである。
（一）　同７（一）（２）、（３）について
法人税と法人市民税とは、その課税主体、課税目的等において相違し、さらに、修正申告と更正とは同じ税額確定手続とはいつても、その主体、処分性の有無等の点において税法上全く異なる概念であるから、原告主張のような解釈はできない。法一七条の四第一項各号は、過誤納金の生じた徴収金が、地方団体側の処分により確定したか、又は納税者側の行為によつて確定したかによつて区分するもので、納税者側の申告が義務的なものであつたかどうか等を問うものではない。申告納付制度を採用している以上、申告が義務付けられることは当然である。
（二）　同７（二）について
（１）　被告代表者広島市長の減額更正は、職権に基づいてなされたものである。けだし、前記原告の更正の請求は、昭和三五年五月一日から同四二年四月三〇日までの七事業年度分の国税の増額更正が判決等によつて取り消されたことに基づくものであるから、法三二一条の八の二にいう「国の税務官署の更正を受けた」場合には該当せず、従つて原告の更正の請求は同条の更正の請求にあたらない。（２）　仮に、原告の更正の請求が右同条の更正の請求にあたるとしても、その場合には法一七条の四第一項二号を適用すべきであるから、結論を異にしない。法施行令六条の一五第一項一号のかつこ書きに「更正の請求に基づく更正を除く。」とあるのは、確認的な意味で規定されているに過ぎない。（３）　以上の理由により、被告は、本件の還付加算金の計算については、法一七条の四第一項四号を適用すべきものと解したうえ、本件過納金が原告の原告によつて確定した税額に係るものであるので、法施行令六条の一五第一項一号を適用して、結局本件還付加算金の超算日を被告代表者広島市長の減額更正のあつた昭和四九年八月二八日（七事業年度分）並びに同年一二月一七日及び昭和五〇年二月一九日（一事業年度分）の各翌日から起算して一月を経過する日の翌日（昭和四九年九月二九日並びに昭和五〇年一月一八日及び同年三月二〇日）としたので、それ以前の昭和四九年九月四日及び同月二六日（七事業年度分）並びに同年一二月一九日及び昭和五〇年二月二五日（一事業年度分）に被告代表者広島市長が還付のためそれぞれ支出決定をした以上、結局還付加算金は付す必要がないものと解し、ただ昭和四四年法律第一六号附則一条、三条及び右法律による改正前の地方税法一七条の四第一項により、各過納金の納付があつた日の翌日から昭和四四年四月八日（昭和四四年法律第一六号の施行日の前日）までの期間についてのみ還付加算金を付したものである。
７　同８記載の主張についても争う。
法一七条の四第一項各号は原告主張のとおり、過誤納金の発生した原由が地方団体側の措置に由来するのか、納税者側の行為に由来するのかによつて還付加算金の起算日を異ならしめたもので、そこでは当然に本件のような場合も想定したうえで規定されているものと解され、あらためて不当利得といつた概念を持ち込む余地はない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし６について


１　各争点につき、次のとおり認定（判断）するほか、原告主張の本件各法人市（町）民税が過納となり、これが被告代表者広島市長より原告に対し、別表（二）のとおり還付加算金を含めて、還付されたことはすべて当事者間に争いがない。２　（一）いずれも成立に争いがない甲第二号証の一ないし八によれば、原告が被告代表者広島市長に対し、法人市民税について修正申告をしたのは、昭和四一年四月一〇日から昭和四六年八月一三日までの間であることが認められる。（二）　いずれも成立に争いのない甲第七号証の二〇及び二一によれば、原告が昭和四二年五月一日から昭和四三年四月三〇日までの事業年度の＜地名略＞所在の事業所についての法人町民税のうち、一〇〇万円及びこれに対する延滞金五二万四六〇〇円を納付したのはいずれも昭和四七年六月二六日であることが認められる。（三）　請求原因５記載の原告の更正の請求が法に基づくものか否かについては後に判断するところに譲る。
（四）　前掲甲第七号証の二〇および二一、成立に争いのない同号証の一九並びに弁論の全趣旨によると、被告代表者広島市長が昭和四二年五月一日から昭和四三年四月三〇日までの事業年度に係る法人市（町）民税について減額更正をしたのは、堀越事業所分については昭和四九年一二月一七日、瀬野川事業所分のうち、本税一一六万九〇二〇円及び一〇〇万円並びに延滞金五〇万九二〇〇円については同日、本税七万一四六〇円及び延滞金一万五四〇〇円については昭和五〇年二月一九日であり、右のうち昭和四九年一二月一七日に減額更正したものについては同月一八日に、昭和五〇年二月一九日に減額更正したものについては同月二五日にそれぞれ支出決定したことが認められる。
なお、以上認定については、これを覆すに足りる証拠はない。二　ところで原告は、請求原因７において本件各過納法人市（町）民税に対する還付加算金は、法の規定に従えば別表（一）のとおり計算して還付すべきであると主張するのに対し、被告は別表（二）のとおり計算するのが正しいと反論して抗争するので、先ず右の点につき判断する。
１　（一）そもそも昭和四四年法律第一六号によつて改正された法一七条の四第一項各号及び法施行令六条の一五第一項各号が、従前の取扱（後述）を改め、過誤納金の生じた原由が地方団体側の措置に由来するのか、納税者側の自主的な行為に由来するのかによつて区別したのは、本来過誤納金が実質的には民法上の不当利得に類するものともみられるところから、その法理に即して還付加算金の計算方法を規定したものと解せられる。（但し、当該過誤納金発生について地方公共団体が善意であつたか、悪意であつたかという区分をそのままま計算方法に反映させたものではないこと後述のとおりである。）
（二）　しかして、右改正規定によれば、
（１）　法一七条の四第一項一号に掲げられた過納金は、地方団体の確定処分に係るものであるから、地方団体は当該過納発生につき責を負うべきものであるとして、還付加算金の起算日を右過納金の納付のあつた日の翌日とし、（２）　同項二号並びに四号及び法施行令六条の一五第一項一号に掲げられた過納金はいずれも納税者の申告により確定した税額に係るものであるから、当該過納発生について納税者がその責を負うべきものであるとして、還付加算金の起算日につき、法一七条の四条一項二号の場合は、更正の請求があつた日の翌日から起算して三月を経過する日と当該更正があつた日の翌日から起算して一月を経過する日とのいずれか早い日の翌日とし、同項四号、法施行令六条の一五第一項一号の場合は、更正があつた日の翌日から起算して一月を経過する日の翌日とし、（３）　同項三号に掲げられた過納金は、個人の住民税及び個人の事業税については、形式的には賦課決定による税であるが、その所得税（国税）との連動性（法三二条及び七二条の一七第一項並びに住民税等の課税標準額は所得税のそれが変更されなければ原則として変更し得ないことになつていること－法三一五条等参照－）に鑑みると、実質的には納税者の所得税における申告によつて税額が確定するものと考えられるので、当該過納発生については納税者にその責を負わせるべきであるとして、還付加算金の起算日を所得税の減額更正の通知のなされた日の翌日から起算して一月を経過する日の翌日とし（なお、これは申告書、又は修正申告書の提出によつて納付すべき額が確定した所得税額につき行われた更正の場合に限るもので、それ以外の場合、即ち、所得税につき決定を受けていた場合及び増額更正を受けていた場合には、そこで確定した税額は納税者の申告によつたものではなく、従つて当該過納発生の原由は国の税務官署の措置に由来する場合であり、納税者が責を負うべきではないと考えられるので、同号かつこ書きにより右税額について行われた所得税の減額更正に基因してされた住民税等に係る減額の賦課処分によつて生じた過納金について、は法一七条の四第一項一号が適用されることとなつている。）、（４）　同項四号に掲げられた過誤納金、具体的には、納税者の申告により確定した税額について地方団体が更正の請求に基づくことなく自主的に行つた減
額更正によつて生じた過納金、
証紙徴収の税に係る過納金等及びすべての誤納金については、法施行令六条の一五第一項各号に従い、前述の同項一号の場合（（２））を除く過誤納金に係る還付加算金の起算日を納付又は納入があつた日の翌日から起算して一月を経過する日の翌日とした（同項二号）。
２　そこで右の見地から本件における過納金が右のいずれの場合に該当するかにつ
いて考えてみるに、
（一）　法三二一条の八第三項は、「法人は、・・・・・・法人税に係る更正の通知を受けた場合においては、・・・・・・当該更正・・・・・・によつて納付すべき法人税額を納付すべき日までに、当該・・・・・・更正後の法人税額、これを課税標準として算定した法人税割額・・・・・・を記載した申告書をその法人税額の課税標準の算定期間中において有する事務所又は事業所所在地の市町村長に提出し、及びその申告した法人税割額を納付しなければならない。」旨現定し、そして右申告書の提出がなかつた場合等の市町村長による更正及び決定については法三一一一条の一一に、その場合の延滞金の徴収については同条の一二第二項以降にそれぞれ規定するところである。


（二）　右によれば、国の税務官署によつて法人税額が増額更正された本件のような場合、それに基づいてなされた原告の被告に対する法人市民税額の修正申告は、その内容（当該更正後の法人税額を課税標準として算定した法人税割額の記載）においても法定されており、原告の自主的な判断を入れる余地がないこと明らかである。従つて右修正申告によつて生じた過納金について、原告には何ら責めらるべき点がないものと言わねばならない。（もつとも、原告としては、その所得額を争うため、右増額更正に対する異議申立を行い、被告に対する修正申告をしないでおくという途も選択できないことはないが、原告がかかる手段を採らず、国税の増額更正に承服したことをもつて、当該過納金の発生につき原告にその責任があるとは到底解し得ないところである。）
（三）　次に本件の場合法一七条の四第一項各号のいずれを適用すべきかについて検討してみる。
（１）　先ず、同項一号にいう「更正」とはその規定の位置、他の文言との関係等からみて、地方団体の長が行うもののみを指すと解すべきであつて、原告主張のように、国の税務官署の更正をも含むと解することはできず、また前叙のように納税者側の修正申告が義務的なものであるとしても、右の場合の更正を地方団体の長の更正と読みかえることができないことも論を俟たないところである。
なお、以上のことは、昭和五〇年法律第一八号によつて同号が改正（後述）された経過から見ても明らかである。
（２）　そこで右の見地に基づき同項二号における「更正の請求に基づく更正」について、原告の被告代表者広島市長に対する更正の請求（請求原因５参照）が法三二一条の八の二にいう「更正の請求」に該当するか否かについて考えて見るに、同条は、「（法三二一条の八第三項にいう申告書等を）提出した法人は、当該申告書に係る法人税割額の計算の基礎となつた法人税の額について国の税務官署の更正を受けたことに伴い、当該申告書に係る法人税割額の課税標準となる法人税額又は法人税割額が過大となる場合には、・・・・・・、市町村長に対し、当該法大税額又は法人税割額につき、第二〇条の九の三第一項の規定による更正の請求をすることができる。」と規定しているところ、本件においては、「国の税務官署の更正の取消」であるから文言上はこれに該当しないけれども、法三二一条の八の二における「国の税務官署の更正」のうち、減額の再更正と、右の（増額）更正の取消とは、いずれも従前の増額更正の効力を失なわせる点で共通すると解すべきであるから、同条にいう「更正」には「（増額）更正の取消」をも含むものと解する余地がある。
しかしながら、このことから、右のように国の税務官署の増額更正によつて確定した法人税額に係る減額更正又は当該増額更正の取消を理由とする、法人税割額の更正の請求による更正によつて発生することとなつた過納金に係る還付加算金の起算日について、法一七条の四第一項二号を適用すべきであると解するのは疑問である。
けだし、同号は前記のとおり更正の請求に基づく減額更正により生じた過納金に関する規定ではあるが、右減額更正の対象となるのが納税者の申告により確定した税額である点を把えてこれがその申告内容においても納税者の自主的なものであり、従つて当該過納について納税者にその責を負わせるべきであるという前提で還付加算金の起算日を定めていることからすると、その立法趣旨からみて本件の場合に同号を適用することは妥当ではないと思われるからである。
（３）　同項三号は、
個人の住民税及び個人の事業税に関する規定であるから、本件の場合当然にこれを適用されるものでないこと勿論である。しかし、右各説と国税との連動性に対する配慮は、後述のとおり、本件の事例のような場合においては、前同様の解釈をなすべきものと思料する。
（４）　そして、同項四号、法施行令六条の一五第一項一号については、（２）において述べたところと同様の理由から本件の場合に適用することは妥当ではない。したがつて、被告が右条項を適用して本件還付加算金を計算したことは、法の適用を誤つたものと言わねばならない。
（５）　そうすると、本件については、以上検討した以外の場合について規定した法一七条の四第一項四号、法施行令六条の一五第一項二号を適用して、還付加算金の起算日を納付のあつた日の翌日から起算して一月を経過する日の翌日とすべきことになる。
（四）　また、このように解することが、次の諸点から考えても相当である。（１）　第一に、昭和五〇年法律第一八号は法一七条の四第一項一号に掲げる過納金に、法三二一条の八第三項の規定による申告書（法人税に係る更正又は決定によつて納付すべき法人税額を課税標準として算定した・・・・・・市町村民税の法人税割額に係るものに限る。）の提出により納付すべき額が確定した地方団体の徴収金（当該地方団体の徴収金に係る地方税に係る延滞金を含む。）に係る過納金（即ち、本件のような場合の過納金）を加えたのであるが、この改正趣旨は、本件のような場合、当該過納金の発生原由を納税者側の責に帰するのは妥当でないのでこのことを明確にし疑義をなくすためにあつたと思料されるのである。従つて昭和四四年法律第一六号により法一七条の四第一項各号が設けられた趣旨も、右立法者の意図と別異ではなかつたと解することができる。（もつとも、昭和五〇年法律第一八号の附則二条の規定がある以上、同法律による改正後の法一七条の四第一項一号を本件の場合に直接適用することはできない。しかし、解釈論としては、少なくとも、本件における還付加算金の起算日を被告代表者広島市長の更正があつた日等を基準として定めるのは妥当でないこと明らかである。）。（２）　第二に、法一七条の四第一項三号との権衡である。同号は、個人の住民税及び事業税に関する規定であるが、そこでは、かつこ書きにおいて、地方税におけ
る過納につき、
国の税務官署がその責を負うべきものと考えられる場合には、同項一号を適用すべきものとしていることは前叙のとおりである。そのことは個人と法人とで徴税等に関し差等を認めるべき合理的な理由がない限り、法人の場合にも同様に解するのが相当と思料される。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人金原藤一、同亀井忠夫が連名で提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官古屋亀鶴が提出した答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意中事実誤認ないし法令適用の誤りの主張について所論は、要するに、被告会社ではＡを雇用したことがなく、同人は独立した請負人であつて、被告会社と右Ａとの間には労働安全衛生法にいう事業者と労働者との関係がないのにかかわらず、これを肯認した原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があり、ひいては法令の適用を誤つた違法がある、というのである。
そこで、調査するに、原判決挙示の関係各証拠によれば、原判決が（罪となるべき事実）および（弁護人の主張に対する判断）の項で認定説示するところは、すべて正当として是認することができる。所論にかんがみ、若干補足して説明することとする。
一　本件は、昭和三四年一二月一六日スレートおよび建築材料の販売施工ならびに土木建築請負を目的として設立された被告会社が、昭和四九年五月一日に千葉県柏市ａｂ番のｃに支店を設置し、その責任者に専務取締役Ｂを、営業所長にＣをあてていたところ、有限会社ＤがＥから請負つた農業倉庫一棟（建坪八九・二八平方メートル）の建築工事のうち、屋根および側壁のスレート工事につき、同会社からその見積りを依頼されたので、営業所長Ｃをしてこれを見積らせたうえ、石工事を下請し、その建築資材を発注するとともに、現場責任者として、右工事およびこれに従事する労働者の指揮監督にあたつていた右Ｃにおいて、被告会社の右業務に関し、昭和五一年八月六日、原判示の工事現場で、Ａ、ＦおよびＧの三名を使用し、地上約六・一メートル、勾配二六度、母屋の間隔約一メートルの屋根上でスレートを葺く作業を行なわせるにあたり、踏み抜きにより労働者に危険を及ぼすおそれがあるのに、幅三〇センチメートル以上の歩み板を設け、防網を張るなどの措置を講ぜず、もつて労働者が墜落するおそれがある場所に危険を防止するため必要な措置を講じなかつたという労働安全衛生法違反にかかる事案である。二　そこで、まず、労働安全衛生法にいう労働者の意義についてみるに、同法二条二号は、労働者とは、「労働基準法九条に規定する労働者をいう。」と規定し、労働基準法九条は、「この法律で労働者とは、職業の種類を問わず、前条の事業又は事務所（以下事業という。）に使用される者で、賃金を支払われる者をいう。」と規定している。したがつて、労働安全衛生法にいう労働者とは、結局、（１）労働基準法八条の事業に使用され、かつ、（２）賃金を支払われる者であることがその要件であるということができよう。
ところで、右の二要件のうち、（１）、の要件、すなわち事業に使用されるとは、さらに、（イ）、事業者に対する身分上の雇用関係と、（ロ）、具体的な業務遂行過程における指揮監督の関係に細分してこれを判断する必要があり、前者については、民法上の雇用契約が締結されているか否か、その呼称として従業員その他の名称が付されているか否かはこれを問わず、仮りに請負、委任等の形を採つていても、その実態によりこれをみることが必要であり、後者についても、具体的な業務遂行過程において、その指揮監督がいかに及んでいるか、その実態にそくしてこれをみることが必要である。また、右（２）、の要件、すなわち賃金の支払についても同様であつて、賃金とは労働の対償として使用者が労働者に支払うものをいい、その名称の如何を問わないのであるから、たとえ出来高払で支払われる金員であつても、それが事業報酬としての性格を有せず、その実態からみて労働の対償としての性格を有する以上、賃金とみるべきものであり、殊に本件においては、安全措置義務をいずれの者が負担するかが争点であるから、右の出来高払で支払われる金員が、右安全措置を講じるに必要な経費相当分を含むか否かを、実態にそくして観察することが必要である。
三　以上の見解に立つて本件を検討することとする。原判決挙示の関係各証拠によれば、次の事実を認めることができる。すなわち、
（１）　事業に使用される関係について
（イ）　事業者に対する身分上の雇用関係について


Ａら三名は、被告会社との間で、明確な雇用契約（もつともＨ労働基準監督署では、本件事故を捜査したうえ、被告会社とＡとの間で雇用契約が結ばれていて賃金も支払われていた旨認定しているが、これは本件事故後、Ａが元請である有限会社Ｄの加入していた労働者災害補償保険の適用を受けるため、被告会社において、便宜上事実に反する賃金台帳や出勤簿等の関係書類を作成提出したことによるものであるから、これをもつて雇用契約が結ばれていたということはできない。）ないし専属契約を締結していたわけではないので、被告会社以外の職場で働くこともできたが、Ａは、被告会社が設立されたころからスレートエとして、被告会社の作業現場で働くようになつて以来、仕事が切れ目なく常時あつた（雨天などで事実上働くことができないときは「前なり」と称する賃金の仮払いが認められていて、後日出来高の支払いを受けたとき精算することになつていた。）ため、本件当時まで継続して被告会社の作業現場でのみ働き、その間の昭和四〇年ころにはＡ班の班長（親方）となり、Ｆ、Ｇの班員二名を抱えていた。他方、被告会社としては、スレート工として優秀な技能を有する者をなるべく長期間継続して使用したいという希望もあつて、その人材を確保すべく、毎年二回被告会社の名前の入つた作業着を無償で支給し、ヘルメットについてもその代金の一部を負担するなどして職人のサービスに努める一方、ａ支店に職員名簿を備え付けておき、その名簿にＡらを登載するとともに、石綿スレートメーカーで結成している石綿スレート協会にＡらを被告会社所属のスレート工として登録しておいたところ、昭和四五年一一月回協会はＡを永年勤続者として表彰し、さらに被告会社でも、昭和五〇年一月五日、同会社ａ支店開設十周年の記念行事を行なうにあたり、Ａを会社の技術者として常に卓越なる技術を発揮し会社の発展に多大の貢献をしたものとして、永年勤続の表彰をしたばかりてなく、同人の葬儀に際し、同人がスレートエとして会社に専属されて二〇余年間会社の技術陣の中にあつて常に中核となり会社のため活躍した旨の弔辞を述べるなど、被告会社では長い間Ａを被告会社所属のスレート工として遇して来たほか、同人が自動車を購入しようとしていることを聞知するや、普通貨物自動車を購入するよう勧めてこれを購入せしめたうえ、会社の宣伝に供すべく、その荷台側板に「Ｉ」なる文字を書き入れさせた。また、Ａらは、会員相互の親睦と互助を目的とし、被告会社の現場職員をもつて構成するＩ株式会社親睦会を結成し、その事務所を被告会社のａ支店内におき、その会長にはＡが就任していた。以上のような事情があつたため、Ａは、名刺の肩書にＩ株式会社ａ支店工事部、親睦会会長と印刷し、これを使用していた。
（ロ）　業務遂行過程における指揮監督の関係について被告会社では、Ａらスレート工に作業をさせるにあたり、一々請負契約書等の書面を取り交わすようなことをせず、自ら請負つた工事につき、作業現場毎に使用する資材の品名、寸法形状、数量、単価、工賃諸経費を記載した工事実行予算書を作成したうえ、その資材を調達して提供し、これに基づいて作業を進めるよう一括指示していたので、現場で作業をするＡらは、提供された資材と自己所有の工具機械等を用い、その有する技能を用いて、所与の作業をするだけであつて、仕事の完成について通常請負人に認められているような裁量などは全く認められておらず、単に労務を提供するに過ぎない。さらに、右一括指示をする際、作業時間について特に指示することはせず、したがつて、出勤簿とかタイムレコードなどを備え付けていないが、Ａらは、作業現場が遠隔地にあるような場合を除き、毎朝被告会社のａ支店に出向き、工事担当者から作業の進め方、機械の使用方法や危険防止等について具体的な指示を受けていたほか、危険を伴う現場で作業する場合、元請人がその防止措置を講じていないようなときは、作業をしないで引き上げて来るようにも指示され、また危険防止の徹底を期すため被告会社の開催する講習を受けていた。本件の場合、現場責任者の地位にあつた営業所長Ｃは、昭和五一年八月四日、ａ支店において、Ａら三名に被告会社が有限会社Ｄから下請した前記工事の作業を依頼したうえ、同人らに対し、作業をする際、踏み板や防網の使用までは指示しなかつたが、作業の内容、使用する資材、その規格、数量ならびに作業時にはヘルメツトと命綱を使用するよう具体的に指示した後、工事現場に連れて行き、そこでも同様の指示をし、かつ、自ら調達した資材を提供して同人らに作業をさせたところ、同月六日Ａが右作業に従事中、高さ約六・一メートルの屋根上から転落して死亡した。そこで、その捜査にあたつたＨ労働基準監督署労働基準監督官Ｊは、現場責任者であるＣに対し、労働安全衛生法二一条二項、労働安全衛生規則五二四条違反の事実があるとして、その是正勧告書および使用停止命令書を交付し、右危険防止措置についての是正を求めたところ、被告会社において踏み板や防網などを使用し、危険防止の措置を講じて前記工事を完成させた。
（２）　賃金支払の関係について
作業終了後、職人の班長は、月末に被告会社備付けの工賃請求書に班員全体の出来高分、常雇分（その出来高が一定の基準に達しない場合、出来高に関係なく支給されるもの）に交通費を含めて記載し、これを被告会社に提出して工賃を請求すると、被告会社では、その記載内容を検討確認したうえ、当該月の出来高を算出し、その額から親睦会費と印紙代を控除し、その残額を翌八日ころ班長に支払い、班長はこれを班員に配分する慣わしになつていたが、Ａらの請求する工賃には危険防止を講ずるために必要な費用は含まれていない。
右のような扱いは、被告会社の一般従業員に対する給料の支払方法と異なつており、また、Ａらのような職人に対しては、賞与や退職金が支給されないばかりか、税金の源泉徴収も行なわれておらず、ましてや労働者災害補償保険や健康保険等の社会保険にも加入していない。
以上のように認定することができ、これに反する原審証人Ｋの証言ならびに原審における被告会社代表者の供述は、他の関係各証拠に対比し、にわかに措信できない。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は「原判決を取消す。被控訴人洲本市長は、洲本市行政職職員の現に受ける号給とその一号下位の号給との差額分を支出してはならない。被控訴人洲本市長が昭和五〇年一二月二六日に洲本市行政職職員に対してなした同年一〇月分から一号給昇給させる旨の処分を取消す。被控訴人Ａは洲本市に対し、金三〇〇〇万円及びこれに対する昭和五二年二月九日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決ならびに仮執行の宣言を求め、被控訴人らは主文同旨の判決を求めた。当事者双方の主張及び立証は、次に記載するほか原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する（ただし原判決七枚目表二行目「反する」を「対する」と改める。）。
（当審における控訴人の主張）
一　改正条例は行政法規不遡及の原則に反し無効である。本件訴訟は公金支出の違法性を問うものであるから、給与を受ける市職員の利益が害されるか否かのみでなく、違法な公金支出により市財政すなわち市民の一般的利益が害される側面からも検討されるべきであり、この見地からすると右改正条例は市財政に不利益を与える遡及効を付与するものであつて、行政法規不遡及の原則に反する。二　右改正条例は本件訴訟の対策として被控訴人市長が市議会に上程したものであるが、以下の事由により議会における廃止等の手続を経るまでもなく違法であり無効である。本件昇給処分が違法であることは原判決認定のとおりであるが、右改正条例はこの違法行為を追認する内容のものであるから、その内容自体が違法なものである。
また右改正条例は、本件昇給処分により条例外の経費を支出したうえで、これを糊塗しようとして制限されたものであるから地方自治法二条一三項に違反する。地方自治法は会計年度独立の原則をとるところ、右改正条例は本件昇給処分に基づく昭和五〇年一〇月一日から同五四年に至る違法支出を昭和五〇年一〇月一日に遡つて追認しようとするものであるから、同法二〇八条、同法施行令一四三条一項二号に違反する。
本件昇給差額分の支出は、同法二三二条の四、五に違反していたことは改正前給与条例の解釈上明白であり（これは原判決も認めるところである）、右支出の違法性は改正条例の制定によつて治癒されるものではない。けだし、右法条の趣旨は支出当時における合法性を要求しているものであるからである。仮に改正条例が効力を有するとしても、その有効性は改正条例施行後に限定されるから、同条例が公布施行された昭和五四年一二月二一日までの違法性は右条例によつても治癒されない。給与等の増額支給の条例は遡及して適用することができるとしても、会計年度独立の原則上当該年度を更に遡及することは許されないから、右改正条例の属する昭和五四年度に支給された昇給差額分はともかくとして、昭和五三年度以前の支給分は違法な支出たるを免れない。
（当審における被控訴人らの主張）
一　地方公共団体の職員の給与は条例で定めることになつている。その条例は議会の議決事項である。条例は、議会の議決に違法があつたり内容が地方自治法その他の法令に違反しない限り、違法無効をもつて論ずることはできない。本件改正条例については何等の違法原因は存在しない。
二　昇給に関する条例はすべて遡及して適用しているのが通例である。三　控訴人の当審におけるその余の主張は争う。
（当審における証拠関係）（省略）
○　理由
一　当裁判所は控訴人の本訴請求をいずれも失当として棄却すべきものと認めるものであつて、その理由は次に記載するほか原判決理由説示と同一であるからこれを引用する。
原判決一〇枚目裏八行目「おける」の次に「が」を、同一一枚目表六行目「特例」の次に「を定めたもの」を加え、同裏四、五行目「に適合するのでないかぎり条例一三条一項」を削除し、同五行目「規則」の前に「給与」を、同一二枚目表四行目「被告は」の前に「この点に関し、」を、同七行目「可決され」の前に「洲本市議会において」を、同裏四行目「改正条例を」の次に「本件昇給処分後の」を、同一三枚目表三行目「一号昇給」の次に「の差額」を、同五行目「給与」の前に「昇給差額分の」を各加える。
同一二枚目裏八行目「しかしながら」以下一三枚目裏九行目までを次のとおり改める。
「そうすると、本件昇給処分は昭和五四年十一月二十一日に改正条例が公布施行されるまでは、条例に基づかない処分として違法ではあつたが、右公布施行の結果、同条例の遡及効により、処分時の条例上の根拠が追完されたことになるから右処分は条例に適合した処分であつたと評価でき、従つて処分の時に遡つて適法になつたというべきである。また、本件昇給処分による差額分の給与の支給も、右公布施行の結果、これに相応じて支給の時に遡つて適法な支出になつたとみるべきことはいうまでもない。
五　（結論）ところで、原告の請求はいずれも右認定に反し本件昇給処分が現に違法であることを前提とするものであるから、結局失当として棄却するほかはない。」
二　当審における控訴人の主張に対する判断
控訴人は、改正条例の遡及適用に関しては給与を受ける市職員の利益が害されるか否かのみではなく、違法な公金支出により市財政すなわち市民の一般的利益が害される側面からも検討されるべきである旨主張する。しかし、地方公共団体の職員に対する給与については給与条例主義が採用され、納税者である市民の一般的利益は、住民の代表である議会が給与条例の制定を通じて給与をコントロールすることによつて既に保障されているものというべきであるところ、成立に争いのない乙第一七号証によれば、本件改正条例は洲本市議会総務常任委員会の審査を経たうえで定例市議会で可決成立したものであることが明らかであるから、その余の点について検討するまでもなく控訴人の右主張は理由がない。


主　　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、主文と同旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
（当事者双方の主張）
一　被控訴人の請求原因及び主張
１　被控訴人は静和産業株式会社（以下「静和産業」という）に対し、別紙売買代金目録（１）記載のとおり、昭和六〇年九月一二日から同年一〇月四日までの間に、生コンクリート合計二二五・五立方メートルを代金合計金一七七万一三〇〇円で、また別紙売買代金目録（２）記載のとおり、同月九日から同月二九日までの間に、生コンクリート合計一三〇五・五立方メートルを代金合計金一一八〇万五四二五円で、さらに別紙売買代金目録（３）記載のとおり、同月二一日、生コンフリート三五立方メートルを代金四一万四七五〇円で、いずれも売り渡した（右売買代金総計金一三九九万一四七五円の債権を以下「１の債権」という）。２　静和産業は株式会社日創（以下「日創」という）に対し、右期間内に右生コンクリートを代金合計金一四二二万六三七五円で売り渡した（この債権を以下「２の債権」という）。
３　そこで、被控訴人は昭和六〇年一一月二八日東京地方裁判所に対し、１の債権を請求債権とし、２の債権のうち１の債権額に満るまでの債権に対し債権仮差押命令の申立てをしたところ（同裁判所昭和六〇年（ヨ）第八〇九三号・以下「１事件」という）、同裁判所は同日仮差押決定をし、右決定正本は、同月二九日第三債務者日創に、同年一二月一三日債務者静和産業にそれぞれ送達された。４　次いで、被控訴人は昭和六一年六月二八日東京地方裁判所に対し、２の債権から中間利潤金二三万四九〇〇円を差し引いた金一三九九万一四七五円について、１の債権にかかる動産売買先取特権に基づく物上代位権の行使として、債権差押転付命令の申立てをしたが（同裁判所昭和六一年（ナ）第一二五一号、同年（ヲ）第四八五九号・以下「２事件」という）、同裁判所は同年七月一九日右申立てを却下する旨の決定をしたので、被控訴人はさらに同月二五日東京高等裁判所に対し執行抗告の申立てをしたところ（同裁判所昭和六一年（ラ）第四八九号）、同裁判所は昭和六二年三月四日原決定を取り消したうえ、債権差押転付命令を発し、右決定正本は、同月六日第三債務者日創に、同年四月一二日債務者静和産業にそれぞれ送達された。
５　一方、控訴人は昭和六一年六月二八日東京地方裁判所に対し２の債権につき債権差押命令の申立てをしたところ（同裁判所昭和六一年（ル）第三二八一号・以下「３事件」という）、同裁判所は同月三〇日債権差押命令を発し、右決定正本は、同年七月一日第三債務者日創に、同月一五日公示送達の方法により債務者静和産業にそれぞれ送達された。なお、控訴人の後記二の２の主張事実は認める。６　このため、日創は昭和六一年九月一一日、民事執行法一五六条二項に基づき、金一二七八万二六七三円を東京法務局に供託したうえ（同法務局昭和六一年金六四二八二号）、同月二二日東京地方裁判所に対し事情届を提出した。７　そこで、東京地方裁判所は配当事件として（同裁判所昭和六一年（リ）第一三七八号）手続を進め、別紙配当表記載のとおり、配当表を作成して、同年一〇月二九日配当期日を開いたところ、被控訴人は控訴人の配当額について異議を述べ、かつ、本件配当異議の訴えを提起した。
８　被控訴人の異議についての法律上の主張は、次のとおりである。被控訴人は、２の債権に対し仮差押えの執行をしたうえ、配当要求の終期である第三債務者の供託時までに、動産売買先取特権に基づく物上代位権の行使として、担保権を証する文書を提出し、債権差押転付命令の申立てをした。その後右債権差押転付命令を取得し、同決定正本は第三債務者である日創に送達されたのであるから、右転付命令は日創のした本件供託金について効力が生じたものというべきである。したがつて、被控訴人が本件供託金につき優先弁済権を有することは明白である。
９　よつて、東京地方裁判所が前記配当事件につき作成した配当表のうち、「控訴人に対する交付額八八四万五五四二円」を「被控訴人に対する交付額八八四万五五四二円」に変更することを求める。
二　控訴人の答弁及び主張
１　請求原因１、２の事実は知らない。同３ないし７の事実はいずれも認める。２　控訴人は静和産業に対し、（１）昭和六〇年五月二二日から同年六月二〇日までの間に、生コンクリート金七四五万七八〇〇円相当と砂・砂利等金一万六〇〇〇円相当を、（２）同月二一日から同年七月二〇日までの間に、生コンクリート金七一〇万二九二五円相当と砂・砂利等金五万八〇〇〇円相当を、（３）同月二一日から同年八月二〇日までの間に、生コンクリート金六六六万八三二五円相当と砂・砂利等金一六万二六五〇円相当を、（４）同月二一日から同年九月二〇日までの間に、生コンクリート金九一六万三九七五円相当を、（５）同月二一日から同年一〇月二〇日までの間に、生コンクリート金三四二万六九〇〇円相当を、（６）同月二一日から同年一一月二日までの間に、生コンクリート金一一万六一〇〇円相当をいずれも売り渡した。そして、控訴人は右代金債権のうち残額三〇八〇万九〇七五円について確定判決を得たうえ、被控訴人主張のとおり、３事件により、２の債権につき差押命令を得たのである。
３　控訴人の法律上の主張は、次のとおりである。


被控訴人のした仮差押えの執行は、一般債権を保全する効力しか有せず、右仮差押えの執行が、先取特権に基づく物上代位権の行使としての、民法三〇四条一項但書にいう差押えに該当するということはできない。そして、被控訴人は、動産売買先取特権に基づく物上代位権の行使としての差押転付命令の申立てをしたとはいえ、これを却下されたのであるから、その優先権を確保しようとするならば、配当要求の終期までに、改めて担保権を証する書面を提出して、配当要求をすべきであつたのである。しかるに、被控訴人はこのような手続をしなかつたのであるから、その後においてその主張のような転付命令を得たとしても、本件配当手続において優先弁済権を主張することはできない。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
一　請求原因３ないし７の各事実、及び控訴人の主張２の事実については、いずれも当事者間に争いがない。
そして、成立に争いのない甲第一号証によれば、請求原因１２の各事実を認めることができ、右認定に反する証拠はない。
二　右認定事実によると、被控訴人は２の債権のうち１の債権の金額に満るまでの債権について、動産売買先取特権に基づく物上代位権を有していることが明らかである。
そして、また右認定事実によると、被控訴人は昭和六１年六月二八日東京地方裁判所に対し、動産売買先取特権に基づく物上代位権の行使として、２の債権のうち一の債権額に相当する債権について、債権差押転付命令の申立てをしたが、右申立ては同裁判所で却下され、東京高等裁判所への執行抗告の後、右裁判所が原決定を取り消したうえ、債権差押転付命令を発布したのは、昭和六二年三月四日であるところ、第三債務者である日創は、すでに昭和六一年九月一一日に民事執行法一五六条二項に基づき金一二七八万二六七三円を東京法務局に供託したというのであるから、右供託金に相当する債権については、第三債務者日創の債務者静和産業に対する債務としては消滅した結果、被控訴人が取得した右債権差押転付命令のうち、右供託金に相当する債権については、債権不存在により、その効力が生じなかつたといわなければならないし、また、右債権差押転付命令が右供託金に対してその効力が及んでいるということもできない。
したがつて、２事件につき東京高等裁判所により債権差押転付命令が発布されたことを、本件配当異議の理由とすることはできない。
三　ところで、民事執行法（以下単に「法」という）一六五条によると、控訴人による差押債権に配当加入するためには、同条が定める配当要求の終期までに、差押え、仮差押えの執行又は配当要求をしなければならないとされている。そして、前記認定の事実によると、本件における配当要求の終期は、第三債務者である日創が本件供託をした昭和六一年九月一一日であることが明らかである。また、優先弁済権を有する債権者であつても、右差押債権に対して配当加入するためには、法一六五条の方法によらなければならないことはいうまでもない。１　そこでまず、被控訴人が差押えをしたかどうかの点について判断するに、被控訴人の差押命令は本件供託金に対してその効力が生じていないのみならず、前記認定の事実によると、被控訴人の申立てに基づき東京高等裁判所から発布された差押命令が第三債務者である日創に送達されたのは、昭和六二年三月六日であつて、それが本件配当要求の終期である昭和六一年九月一一日より後であることは明らかであるから、被控訴人は法一六五条にいう差押えをしたものに該当しないといわなければならない。
２　次に、被控訴人が仮差押えの執行をしたかどうかの点については、なるほど被控訴人は１事件について東京地方裁判所から仮差押決定を取得し、その執行をしたことが認められるが、被控訴人は一般債権者の地位に基づいて右仮差押えの執行をしたにすぎないから、被控訴人は右仮差押えの執行をしていても、一般債権者としての地位に基づき配当加入をなしうるだけであつて、右仮差押えの執行を根拠に優先弁済権を主張することはできない。
３　さらに、被控訴人が配当要求をしたかどうかの点について検討する。動産先取特権に基づく物上代位権を有する債権者は、その配当要求の終期までに、担保権の存在を証する文書を提出して先取特権に基づく配当要求をなす外、これに準ずる先取特権行使の申出をした場合も、前記配当要求をしたという要件を充足するものというべきである（最高裁判所昭和六〇年（オ）第二三二号、同六二年四月二日第一小法廷判決・判例時報一二四八号六一頁参照）。しかるところ、被控訴人が本件配当要求の終期までに、配当要求をしたとの点については、何ら主張立証がない。


また、右仮差押えの執行について、先取特権者として権利を行使する旨の意思表示を執行裁判所にしたとの点についても、主張立証がない。<要旨>そこで次に、２事件について被控訴人が動産売買先取特権に基づく物上代位権の行使として、債権差押</要旨>転付命令の申立てをした時に、その申立てをもつて先取特権に基づく配当要求をしたことに準ずる取扱いをなしえないかということが問題となる。本来債権差押命令は、第三債務者に送達されなければ、その効力が生じないが（法一四五条四項）、差押えの申立時に配当要求の効力を認めようとする見解も少なくない。しかしながら、当裁判所は、差押えが申し立てられたのみで未だ差押えの効力が生じていないのに、それに配当要求に準じた効力を認めようとするのは相当でないと判断する。その理由は次のとおりである。即ち、（１）配当要求は、執行裁判所に対して、配当要求を理由づける債権の原因及び額を記載した書面を提出してすることになるが（民事執行規則一四五条、二六条）、その際どの差押事件に配当要求するのかも当然に明らかにしなければならない。ところが、差押えの申立書に配当要求をなすべき差押事件の記載がなされるはずがない。また債権差押命令を発布する管轄執行裁判所は、原則として債務者の普通裁判籍の所在地によつて定まるところ（法一四四条一項）、それが必ずしも一つであるとは限らない。しかも第三債務者による陳述は常になされるわけではないから（法一四七条一項参照）、配当裁判所が第三債務者の陳述によつて、後行の差押えの申立てがなされたこと及びその申立ての時期を常に知り得るとはいえない。したがつて配当要求の終期の時点では未だ差押えの申立てをしたにすぎない者にまで配当加入を認めようとすると、そのような者が存在することを配当裁判所は必ずしも容易に把握できず、またこのような場合に備えた手続規定も存しないのであるから、通常事情届に基づいて配当を実施すれば足りる配当裁判所にあつては、配当を受けるべき債権者をすべて把握できない事態が起こりうる。このような事態を招来することとなる見解は、執行事件の手続の安定を阻害するものであり、簡明な手続きにより迅速円滑な執行を図ろうとする民事執行法の基本的な考え方とはなじまないものというべきである。なおこのため差押命令の発令裁判所が同一である限りにおいて、後の差押えの申立てにも配当要求の効力を認めようとする見解も生ずるのであるが、このような見解は便宜的にすぎるというべきである。（２）差押えの申立てが数個なされても、差し押さえるべき債権の額が執行債権の合計額以上の場合には、差押えの競合の問題は起こらない。この場合、各債権者はそれぞれ差し押さえた債権から個別に満足を受けることができる。また、差押えの競合が生じても、先行の差押えが差し押さえるべき債権の一部についてのみなされていた場合には、差押債権額は差し押さえるべき債権の全額にまで拡張される。ところが、差し押さえた債権に配当要求がなされた場合には、これによつて差押債権額が拡張されるわけではないから、配当加入が認められるかどうかは、先行の差押債権者にとつて、その影響するところが極めて大きいといわなければならない。したがつて、法が明文をもつて定める場合以上に配当加入をなしうる者を拡張し、殊に債権執行において平等主義を拡大することに対しては、慎重な態度が要求されるというべきである。（３）もともと、配当要求をなしうる債権者は、直ちに強制執行または先取特権の行使としての差押えをなしうる資格を有するものである（法一五四条一項参照）。その債権者が配当要求の方法ではなく、より多額の満足が得られることを期待して差押えの方法を選択した以上、差押えの効力の発生時期が遅れ、その結果配当が受けられなくなつたとしても、やむをえないところというべきである。（４）もつとも、法八七条一項によれば、不動産執行の場合には、配当を受けるべき差押債権者は、配当要求の終期までに差押えの申立てをした者とされている。しかし、債権執行の場合には、法一六五条に、配当要求の終期までに差押えの申立てをした者も含まれるという趣旨の文言がないし、不動産執行の場合であれば、差し押さえられた不動産の売却代金全額が配当の原資になるのに対し、債権執行の場合には、配当の原資は差押債権額に限定されるのであるから、両者を同一に取り扱わねばならない必然性はない。
したがつて、配当要求の終期までには、債権差押転付命令の申立てをしたのみで、配当要求をしていない被控訴人に対しては、右差押えの申立てを根拠に、先取特権に基づく配当要求をしたことに準ずる取扱いはなしえないものといわなければならない。
４　以上において検討してきたところに従えば、被控訴人は本件供託金について、動産売買先取特権に基づく物上代位権の行使として、優先弁済権を主張することはできないことが明らかである。
四　そうすると、被控訴人の控訴人に対する本訴請求は、失当としてこれを棄却すべきである。
よつて、右と異なる原判決を取り消して、被控訴人の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担について民訴法九六条本文、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　枇杷田泰助　裁判官　喜多村治雄　裁判官　小林亘）
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞


主　　　文
債務者Ａ・同Ｂは債権者に対し、各自昭和六〇年六月から同六一年五月まで毎月二五日限り二〇万円を仮に支払え。
債権者のその余の申請を却下する。
申請費用は債務者らの負担とする。
理　　　由
一　債権者は申請の趣旨として「債権者が債務者らに対し労働契約上の地位にあることを仮に定める。債務者らは債権者に対し、各自一五五万円及び昭和六〇年三月から毎月二五日限り二〇万円を仮に支払え。申請費用は債務者らの負担とする。」との決定を求め、申請の理由として次のとおり主張した。１　債権者は、昭和四二年、債務者Ａ、同Ｂ及びＣ両名の父である亡Ｄの両名に、その共同経営にかかる「高間会計事務所」（東京都新宿区＜以下略＞所在）の事務員として採用された。
右亡Ｄは、昭和五六年三月二六日死亡し、以後は債務者三名が「新宿会計事務所」と名称を変更して共同経営し、債権者も債務者三名に雇用された。２　ところが、債務者Ａは、昭和五九年一二月中旬ころ、債務者Ｂはその翌々日、債権者に対し、事務所閉鎖を理由に昭和六〇年三月末日をもつて解雇する旨の意思表示をし、同年一月一一日以降右事務所を閉鎖した。
３　しかし、債務者らのなした債権者に対する右解雇の意思表示は、事務所閉鎖の名をかりた、債権者を事務所から排除するためになされたものであるから、何ら正当な理由のない解雇として無効である。すなわち、債務者らは、杉並区＜以下略＞に事務所を移転し、昭和六〇年一月中旬ころ、得意先に対し事務所移転通知をなし、従前どおり会計事務所を経営しているのである。
４　債務者らの債権者に対する賃金の支払いは、毎月二五日払いであり、債権者の離職までの直前三か月間の平均賃金は月額二〇万円である。一時金は、毎年、春の確定申告時に賃金の一か月分、夏一・五か月分、冬二か月分が支給されていた。債務者らの債権者に対する未払賃金は、毎月の賃金のうち、昭和五九年一一月分五万円及び同年一二月分以降同六〇年二月分まで計六五万円、一時金のうち、同五九年夏一・五か月分、同年冬二か月分、同六〇年春一か月分計九〇万円、総計一五五万円である。
５　債権者は、昭和一二年五月一九日生まれの四七歳であり、現在まで仕事一筋に生きてきた独身女性である。家族はなく、肩書地のアパートで一人細々と生活しているが、不動産や有価証券等の資産はなく、現在はわずかばかりの貯金を食いつぶしている状態である。しかも、債務者らは失業保険には全く加入していなかつたため、債権者に失業保険が給付されるあてもない。そのため、現在の無収入の状態が続けば債権者の生活が破綻に頻する。
現在、債権者は、債務者に対し、地位確認等の本案訴訟を準備中であるが、その判決の確定を待つていては債権者に回復し難い損害が生ずることは必定である。
二　当裁判所の判断
１　本件疎明資料によれば、申請の理由１、２の各事実のうち、債務者Ｃと債権者との間に雇用契約が存在するとの点を除き、その余の点は一応これを認めることができる。
債権者は債務者Ｃとの間にも雇用契約が存在する旨主張するが、右両者間に直接の雇用契約の締結されたことを認めるに足りる疎明はなく、債権者は事務所収入が債務者Ｃ名義の普通預金口座になつていた旨陳述するが、これのみをもつてしては右両者間に雇用契約の存在することの疎明としては不十分であるというべきである。
従つて、債務者Ｃとの間に雇用契約の存在を前提とする債権者の主張は、同債務者に対してはその余の点についての判断を進めるまでもなく理由がないというべきである。
２　そこで、本件解雇の効力について判断する。
債務者Ａの債権者に対する解雇通知書（疎甲第五号証）には本件解雇理由は経営の都合上と債権者に背任行為があつたことによるものである旨の記載があり、債務者Ａは、本件審尋中においても債権者に背任行為があつた旨を強調する。しかし、債権者に債務者Ａが主張するような背任行為のあつたことを認めるに足りる疎明は全くなく、また、経営上の都合によつて債権者を解雇しなければならなかつたことを認めるに足りる疎明も全くないのである。してみると、本件解雇はその理由なくしてなされたものであるから解雇権の濫用して無効というべきである。
３　本件疎明資料によれば、申請の理由４の事実のうち、一時金の点を除き、その余の事実を一応認めることができる。
一時金の点に関しては、債権者と債務者Ａ、同Ｂとの間に債権者主張の如き約定がなされた事を認めるに足りる疎明はない。もつとも、本件疎明資料によれば、債権者は、一時金として、昭和五七年度は春期一七万円、夏期二九万円、冬期三〇万円、同五八年度は春期二〇万円、夏期二六万五〇〇〇円、冬期二〇万円、昭和五九年度は春期二〇万円の各支払を受けていたことが一応認められるが、これからも明らかなとおり、一時金に関しては一定の基準が存しなかつたものということができ、そのことから具体的な権利が存したと認めることは困難であるというべきである。
４　そこで、保全の必要性について検討する。
先ず、債権者の求める地位保全の仮処分の点は、このような任意の履行を求める仮処分はその履行確保の点に難点があり、地位を保全することによつて債権者に法的利益をもたらすならば格別このようなことの認められない本件にあつては、その保全の必要性がないものというべきである。
次に、賃金仮払の点についてであるが、本件疎明資料によれば申請の理由５の事実を一応認めることができるから、債権者には賃金仮払の必要性があるというべきである。しかし、本件疎明資料によれば、債権者は本件解雇後蓄えによつて生活を維持してきたことが一応認められ、緊急に出費を要する事情も窺えないので、過去の賃金分については仮払の必要性がないというべきであり、仮払を命ずる期間については仮処分という性格等の諸点を考慮して一年間に限りこれを認めるのが相当である。
三　よつて、本件仮処分申請は主文第一項の限度で理由があるから、事案に照らして保証を立てさせないでこれを認容することとし、その余は失当として却下し、申請費用の負担につき民訴法九二条、九三条一項本文を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　林豊）


主　　　文
一　原告の主位的請求を棄却する。
二　被告は、原告に対し、一三万円及びこれに対する昭和六二年五月一日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
三　原告のその余の予備的請求を棄却する。
四　訴訟費用は、これを五分し、その四を原告、その余を被告の各負担とする。五　この決判は、右二について仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主位的請求
（一）　被告は、原告に対し、一〇〇万円及びこれに対する昭和六二年五月一日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　訴訟費用は、被告の負担とする。
（三）　右（一）について仮執行宣言
２　予備的請求
（一）　被告は、原告に対し、六三万円及びこれに対する昭和六二年五月一日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　訴訟費用は、被告の負担とする。
（三）　右（一）について仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　主位的請求
（一）　原告は、日本広告写真家協会に所属するカメラマンであるところ、昭和六一年二月一〇日、別紙目録（１）ないし（６）記載の写真四カツト六枚（以下「本件写真（１）ないし（６）」といい、これらを総称して「本件写真」という。）を撮影した。
（二）　被告は、広告代理業を営む会杜であるところ、本件写真（４）を、同年四月五日発行の雑誌「別冊ＦＭｆａｎ」四九号に掲載させた。（三）　被告の右（二）の行為は、原告が本件写真（４）について有する複製権を侵害するものであり、しかも、まだ公表されていない同写真を初めて公衆に提示したものであるから、原告が同写真について有する公表権を侵害するものである。（四）　被告は、故意又は過失により、右著作権侵害及び著作者人格権侵害の行為をしたものである。
（五）　原告は、被告の右著作権侵害行為により財産的損害を被つたものであると
ころ、その額は五〇万円であり、また、
原告は、被告の右著作者人格権侵害の行為により精神的苦痛を被つたものであるところ、これを慰謝するに足りる金銭の額は五〇万円が相当である。
２　予備的請求
（一）　原告と被告は、昭和六一年二月一〇日、次のとおり、原告は被告の注文により商品広告用写真の撮影を請負う旨約した。
（１）　被写体商品は、訴外株式会社オーデツクス・ジヤパン（以下「オーデツクス社」という。）の販売に係るリン・ソンデツク製アンプ・スピーカー等とし、原告は、前記１（一）記載のカツト及び枚数の写真を撮影する。（２）　写真の使用目的は広告とし、また、使用媒体は雑誌及びカタログとする。（３）　撮影代金は一三万円とし、その支払時期は右（１）の写真の引渡し後一か月以内とする。ただし、フイルム代及び現像代は原告の負担とする。（二）　原告は、本件写真を撮影したうえ、同月一三日、被告の事務所において、被告代表者【Ａ】以下（「【Ａ】」という。）に対し、本件写真の現像済みのフイルム及びこれを焼き付けた紙焼写真を引渡しのために提供した。（三）　被告は、本件写真（４）を、同年四月五日発行の雑誌「別冊ＦＭｆａｎ」四九号に掲載させたが、本件写真（４）は、これによつて初めて公衆に提示されたものであるから、原告が同写真について有する公表権を侵害するものである。（四）　被告は、故意又は過失により、右著作者人格権侵害の行為をしたものであつて、原告は、この行為により精神的苦痛を被つたものであるところ、これを慰謝するに足りる金銭の額は五〇万円が相当である。
３　よつて、原告は、被告に対し、主位的に、著作権侵害及び著作者人格権侵害に基づく損害賠償として各五〇万円の計一〇〇万円並びにこれに対する不法行為の後である昭和六二年五月一日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを、予備的に、本件写真撮影代金一三万円及び著作者人格権侵害に基づく損害賠償として五〇万円の計六三万円並びにこれに対する弁済期又は不法行為の後である昭和六二年五月一日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１（主位的請求）について
（一）　請求の原因１（一）のうち、原告が日本広告写真家協会に所属していることは知らないが、その余は認める。
（二）　同（二）は認める。
（三）　同（三）のうち、まだ公表されていない本件写真（４）を同（二）の行為によつて初めて公衆に提示したことは認めるが、その余は否認する。（四）　同（四）及び（五）は否認する。
２　請求の原因２（予備的請求）について
（一）　請求の原因２（一）のうち、（３）の撮影代金の支払時期の点は否認するが、その余は認める。被告への支払条件は、一五日締め翌月末払いであつたところ、被告は、昭和六一年二月二六日に原告から右撮影代金の請求書を受領したのであるから、弁済期は、同年四月三〇日である。
（二）　同（二）は認める。
（三）　同（三）のうち、原告が本件写真（４）について有する公表権を侵害するとの点は否認し、その余は認める。
（四）　同（四）は否認する。
三　抗弁
１　請求の原因１（主位的請求）に対する抗弁


原告と被告は、前記請求の原因２（一）記載のとおり（ただし、弁済期については、前記請求の原因に対する認否２（一）記載のとおり。）の契約を締結したところ、被告は、同２（二）記載のとおり、原告から本件写真の現像済みのフイルム及びこれを焼き付けた紙焼写真の引渡しを受けたのであるから、これによつて本件写真の著作権を譲り受けたか、又は使用の許諾を得たものである。また、これと同時に、原告は、被告に対し、本件写真を公衆に提示することについて許諾をしたか、又は同意したものと推定される。
２　請求の原因２（予備的請求）に対する抗弁
（一）（１）　本件写真には、次のとおり瑕疵があつた。ア　本件写真（１）は、二台のスピーカーを撮影したモノクロ写真、本件写真（６）は、本件写真（１）と同じ被写体を同じ角度から撮影したカラー写真である。これらの写真は、いずれも右側に配置されている大きいスピーカーの右側面が右下方に、左側に配置されている小さいスピーカーの両側面が下方に、それぞれ末広がりに広がつて見え、いずれも底板の横線の方が天板の横線よりも長く見える。その結果、大きいスピーカーは、その右下方が右の方へ引つ張られているように、また、小さいスピーカーは、台形のように感じられる。更に、各スピーカー前面の黒い部分はサランネツトであるところ、サランネツトであることが良く分からず、シヤープさに欠け、質感がない。そこで、天板上面は、木目を出さなければならないのに白く光つており、質感がない。
イ　本件写真（２）は、四台のスピーカーを撮影したモノクロの写真である。この写真は、スピーカーの天板上面の木目が出ないで白く光つており、また、サランネツトもよく出ていないほか、スピーカーがタイルから浮かんでいる感じであり、全体に平面的でシヤープさに欠け、質感がない。
ウ　本件写真（３）は、三台のアンプを撮影したモノクロの写真である。この写真は、左側の正面を向いているアンプの前面左側の縦の枠線が傾いて見え、前面下方横の枠の線の方が上方横の枠の線よりも長く見える。また、左端のアンプの上方横の枠の線が鮮明に出ておらず、三台のアンプとも前面の白い枠の筋が出ていないなど、アンプではなく、その前面のタイルに焦点が合つている感がある。エ　本件写真（４）は、二台のアンプを撮影したモノクロの写真、本件写真（５）は、本件写真（４）と同じ被写体を同じ角度から撮影したカラー写真である。これらの写真は、左側のアンプの前面左側の縦の線が傾いて見え、前面下方横の線の方が上方横の線よりも長く見え、更に、アンプにではなく、その前面のタイルに焦点が合つている感がある。また、本件写真（４）は、右側のアンプの右上方に、アンプの下に敷いた布が白く反射しており、更に、本件写真（５）は、右側のアンプの右上方に、アンプの下に敷いた布の赤色が反射している。（２）　被告は、本件写真を使用せざるをえなかつたため、広告主であるオーデツクス社に対する信用を失墜した。また、右（１）の程度の出来栄えにすぎない写真の撮影代金は、五万三〇〇〇円が相当である。以上の事実によれば、右（１）の瑕疵によつて被告が被つた損害額は、八万円を下らない。そこで、被告は、昭和六二年二月五日被告到達の書面をもつて、原告に対し、右八万円と本件写真の撮影代金とを対当額で相殺する旨の意思表示をした。
（二）　主位的請求に対する抗弁のとおりであるから、原告の著作者人格権侵害の主張は、理由がない。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１について
原告と被告が請求の原因２（一）記載のとおりの契約を締結したことは認めるが、その余は否認する。同２（二）のとおり、原告は、被告に対し、本件写真の現像済みのフイルム及びこれを焼き付けた紙焼写真を引渡しのために提供したが、被告は、その受領を拒絶した。
２　抗弁２について
すべて否認する。
五　再抗弁
１　抗弁１に対する再抗弁
仮に、被告が原告に対し、本件写真の使用を許諾したとしても、その使用許諾は、本件写真の撮影代金を支払うことが条件になつていたものである。
２　抗弁２に対する再抗弁
仮に、本件写真に被告が主張するような瑕疵があつたとしても、そのような写真であることについて、被告は了解していたものである。すなわち、本件写真の撮影現場には、被告の担当者である訴外【Ｂ】（以下「【Ｂ】」という。）及びオーデツクス社の担当者が立ち会つていたところ、原告は、本件写真を撮影するに際し、カメラ位置など【Ｂ】の指示に従うとともに、カメラにポラロイドフイルムを入れて撮影し、これによつて焼き付けられた写真を【Ｂ】に見せて了解を得、しかる後、カメラの位置等の撮影条件をそのままにしてフイルムを入れ、シヤツターを押して撮影した結果が本件写真となつたものである。
六　再抗弁に対する認否
再抗弁１及び２は否認する。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　主位的請求について
１　原告本人尋問の結果によれば、原告は、日本広告写真家協会に所属するカメラマンであることが認められ、その余の請求の原因１（一）の事実及び同（二）の事実は、当事者間に争いがない。


２　同１（三）のうち、同１（二）の行為によつて、本件写真（４）を初めて公衆に提示したものであることは、当事者間に争いがない。３　そこで、以上の点に関する抗弁１について判断するに、原告と被告は、昭和六一年二月一〇日、請求の原因２（一）（１）及び（２）記載のとおり、原告は被告の注文により商品広告用写真の撮影を代金一三万円で請負う旨約したこと、原告は、同２（二）のとおり、本件写真を撮影したうえ、同月一三日、被告の事務所において、【Ａ】に対し、本件写真の現像済みのフイルム及びこれを焼き付けた紙焼写真を引渡しのために提供したことは、当事者間に争いがなく、そして、成立に争いのない甲第一号証及び原告本人尋問の結果によれば、原告は、右契約の際、代金の支払時期については、被告会杜の一般的な取決めに従うつもりであつて、少なくとも本件写真の引渡しの後になると考えていたこと、原告は、本件写真を持参した際、本件写真が歪んでいるか否かをめぐつて【Ａ】と言争いをしたが、結局、【Ａ】に対し、本件写真を置いていくから料金は支払つてくれるようにと言つて【Ａ】の許を辞したこと、原告は、被告に対し、その後何度か口頭で右撮影代金一三万円を支払うよう催告した後、更に、同六二年一月二四日発送の内容証明郵便をもつて、右撮影代金の支払いを催告したことが認められる。以上の事実によれば、カメラマンである原告は、広告代理店である被告の注文により商品広告用写真の撮影を、代金は後日支払うとの約定で請負う旨契約し、これに基づき写真を撮影したうえ、被告に対し、その現像済フイルム及びこれを焼き付けた紙焼写真を引き渡したものであつて、右事実、殊に、原、被告の職業及び契約の目的に照らし、原告は、右の引渡しによつて、被告に対し、本件写真を商品広告に使用し、かつ、これによつて本件写真を公表することを許諾したものと認められる。したがつて、抗弁１は、理由がある。そして、再抗弁１の事実を認めるに足りる証拠はない。
二　予備的請求について
１　請求の原因２（一）の事実は、撮影代金の支払時期の点を除いて当事者間に争いがない。もつとも、被告は、右支払時期は昭和六一年四月三〇日であると主張するものであつて、現に支払時期が経過していることは、被告も認めるところである。
２　同２（二）の事実は、当事者間に争いがない。
３　そこで、右の点に関する抗弁２（一）及びこれに対する再抗弁２について判断する。
前掲甲第一号証、成立に争いがない甲第二号証、第六号証、乙第一ないし第六号証、証人【Ｂ】の証言及び原告本人尋問の結果を総合すれば、次の事実を認めることができ、他にこれを覆すに足りる証拠はない。
（一）　原告は、昭和六一年二月一〇日午後一時ころから、東京都港区＜以下略＞所在の「１０　ＢＡＮ　ＳＴＵＤＩＯ」において、【Ｂ】及びオーデツクス社の担当者である【Ｃ】（以下「【Ｃ】」という）の立会いの下に、本件写真の撮影を始めた。その際、いずれの写真についても、正式のフイルムによる撮影の前に、即座に現像及び焼付けのできるポラロイドフイルムを使用して試撮り（以下「ポラロイドの試撮り」という。）をし、その出来栄えを確認した後に、照明やカメラの位置等をそのままにして正式のフイルムを入れ、本件写真を撮影するという手順を踏んだ。
（二）　原告は、まず、本件写真（４）を撮影したが、ポラロイドの試撮りの結果について、原告、【Ｂ】及び【Ｃ】の間において、被写体のうち、右側のアンプ前面右上が白く光つている点が問題となつたが、これは、このアンプの下に敷いてある布が反射しているものであると説明して【Ｂ】及び【Ｃ】の了解を得、また、アンプの各辺の長さの歪み等の問題はないとの了解を得たうえ、フイルムを入れ替えて本件写真（４）を撮影し、更に、カラーフイルムに入れ替えて本件写真（５）を撮影した。
（三）　次に、原告は、本件写真（１）を撮影したのであるが、【Ｃ】は、ポラロイドの試撮りの結果について、（１）被写体である二台のスピーカーの各両側面が末広がりに見える点、（２）各スピーカーの天板が白く光つて木目が見えない点を指摘した。これに対して、原告は、天板の木目を出すようにすると、スピーカーの下に敷いてあるタイルの目地がよく出ないと説明した。【Ｂ】は、カメラのピントグラス（焦点板）を覗いてスピーカーの各辺の長さを確認し、また、右ポラロイドに写つたスピーカーの各辺の長さを紙片で計測したうえ、結局、いずれの点も了解した。そこで、原告は、フイルムを入れ替えて本件写真（１）を撮影し、更に、カラーフイルムに入れ替えて本件写真（６）を撮影した。（四）　その後、【Ｂ】は、所要のために同所から退出したが、その際、その余のポラロイドの試撮りの確認等を【Ｃ】に任せる旨言い残していつた。そこで、原告は、本件写真（２）及び（３）についても、ポラロイドの試撮りの結果を【Ｃ】に示して、いずれも了解を得たうえ、前同様に本件写真（２）及び（３）を撮影した。
（五）　前認定の原告から被告への本件写真の引渡し後間もなく、被告は、オーデツクス社から、本件写真（５）について、被写体のうち、右側のアンプ前面右上に下の赤い布が反射している点を指摘された。
（六）　被告は、前記争いのない請求の原因１（二）のとおり、本件写真（４）を使用したほか、当初から使用する予定のなかつた本件写真（６）を除いた本件写真（１）ないし（３）及び（５）を、雑誌に掲載する広告等に使用した。（七）　被告は、原告から、昭和六一年二月二六日に本件写真の撮影代金支払いの請求書の送付を受け、更に、翌昭和六二年一月二四日付内容証明郵便による右撮影代金支払いの催告を受けた後、同年二月三日付書面によつて原告に応答したが、原告から本件写真の引渡しを受けた後、右応答までの間、原告に対し、本件写真に関する何らの申入れ等もしていない。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、その製造するウイスキーの販売、拡布に際し、「ＧＯＬＤＥＮ　ＨＯＲＳＥ」及び「ゴールデンホース」という各表示並びに別紙第二目録記載の表示を使用してはならない。
２　被告は、前項記載の各表示を付したウイスキーのラベル、包装及び広告文書を廃棄せよ。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、世界的に著名な「ホワイト・ホース」と称するスコツチウイスキー（以下「原告商品」という。）の製造販売元である。
原告商品は、我国においても、昭和三年には既に約三万本が販売され、以後、第二次大戦中を除き継続して販売されて、昭和五三営業年度には約六六〇万本もの販売量に達した。また、最近は、年間世界全体で約二〇億円、日本だけで約五億円もの費用をかけて、原告商品の宣伝広告が行われている。そして、原告商品のラベルには「ＷＨＩＴＥ　ＨＯＲＳＥ」という表示（以下「原告表示（一）」という。）及び別紙第一目録記載の表示（以下「原告表示（三）」という。）が使用され、その瓶には原告表示（三）が浮彫にされ、また、原告商品の広告中では、原告表示（一）、（三）のほか、「ホワイトホース」という表示（以下、「原告表示（二）」といい、これと原告表示（一）、（三）とを総称するときは、単に「原告表示」という。）が使用されている。したがつて、原告表示は、我国において、原告の販売するウイスキー製品を示すものとして広く認識されている。
２　被告は、その製造、販売に係る「ゴールデン・ホース」と称するウイスキー（以下「被告商品」という。）について、そのラベルに「ＧＯＬＤＥＮ　ＨＯＲＳＥ」という表示（以下「被告表示（一）」という。）及び別紙第二目録記載の表示（以下「被告表示（三）」という。）を、被告商品のパンフレツトに「ゴールデンホース」という表示（以下、「被告表示（二）」といい、これと被告表示（一）、（三）とを総称するときは、単に「被告表示」という。）を使用している。
３　以下に述べるとおり、被告表示（一）及び（二）は原告表示（一）及び（二）に、被告表示（三）は、文字部分において原告表示（一）に、馬の図形部分において原告表示（三）に、それぞれ類似しており、被告表示を使用した被告商品は、原告商品との間に出所の混同を生じるおそれがある。
（一）　原告表示（一）及び（二）は、「白い馬」を意味し、そのうち、より強い特徴（商品の識別機能）を有しているのは、「ＨＯＲＳＥ」又は「ホース」の部分である。
被告表示（一）及び（二）は、「金色の馬」を意味し、原告表示（一）及び（二）とは、「ＨＯＲＳＥ」又は「ホース」という主要部分が共通であり、「馬」という観念で包括され、単に色彩に関する形容詞において異なるのみである。（二）　洋酒に限らず、一般に、色彩を示す語は、同一製造元のシリーズ商品を示すためによく用いられる（例えば、「サントリー・ホワイト」、「サントリー・ゴールド」）。特に、「ゴールド（ゴールデン）」という色は、同一シリーズ中の高級品を指す語としてよく用いられている。
したがつて、一般消費者は、被告表示（一）、（二）を使用した被告商品は、原告表示（一）、（二）を使用した原告商品の新製品、しかも高級品と誤認するおそれがある。
（三）　原告商品は、業界において取引されるに当たり、「ホワイト・ホース」と呼ばれるよりも、普通は「ホース」、「馬」又は「白馬」と呼ばれている。そして、被告商品が出現するまで、原告商品以外に「ホース」と名のつくウイスキーは世界を通じて存在しなかつた。したがつて、「ホース（ＨＯＲＳＥ）」又は「馬」といえば、原告商品を指し示すものとなつている。
また、原告は、原告商品の宣伝に「馬」のイメージを強調してきたため、一般消費者間においても、「ホース（ＨＯＲＳＥ）」、「馬」といえば、原告商品を意味するものとなつている。
したがつて、洋酒取引業者及び消費者が、被告表示（一）、（二）を使用した被
告商品を、原告の製造、
販売に係るウイスキー又は原告商品の別グレードのウイスキーと誤認するおそれが大きい。
（四）　被告表示（三）のうち、文字部分は、以上に述べたのと同じ理由で、原告表示（一）に類似しており、これを使用した被告商品は原告の商品であると誤認されるおそれがある。
（五）　被告表示（三）のうち、馬の図形部分と原告表示（三）とは、後者が静止している状態であり前者が後足で立ち上がつた状態であるという相違はあるが、いずれも「横向きの馬」という観念自体共通しているし、原告は宣伝において躍動している馬をも用いており、「馬」の観念そのものが原告商品を象徴している。そして、前述のとおり、取引の実情においても「馬」といえば原告商品を指し示すのであるから、両者は類似しており、被告表示（三）を使用した被告商品は、原告商品と出所の混同を来たすおそれがある。
４　原告は、被告商品の品質及び販売、宣伝の態様について何の管理もし得ないから、前記の誤認混同が生じることにより、原告商品の世界的名声が傷つけられるおそれがあり、また、被告商品に被告表示が使用されているため、その商品であるウイスキーに「ゴールド・ホース」、「ブラツク・ホース」等という名称を使用して新製品を出すことが妨げられており、営業上の利益を害されている。５　よつて、原告は、被告に対し、不正競争防止法第一条第一項第一号に基づき、被告表示の使用の差止を求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１のうち、原告商品のラベルに原告表示（一）及び（三）が使用されていることは否認し、その余は不知。原告商品のラベルに使用されている表示は、別紙第三目録記載のとおりである。
２　請求の原因２のうち、被告が被告商品を製造、販売していることは認め、その余は否認する。被告が被告商品のラベルに使用している表示は、別紙第四目録記載（一）又は（二）のとおりである。
３　請求の原因３のうち、冒頭の部分は否認する。


同（一）のうち、原告表示（一）及び（二）が「白い馬」を意味し、被告表示（一）及び（二）が「金色の馬」を意味することは認め、その余は否認する。原告の商品表示として機能するのは、原告表示（一）又は（二）の全体であつて、「ＨＯＲＳＥ」又は「ホース」の部分ではない。
同（二）のうち、色彩がシリーズ商品のグレード表示として用いられることがあることは認めるが、その余は否認する。色彩は、基本的商品表示に加わつて初めてグレード表示になるのであるが、原告商品における基本的商品表示は、「ＨＯＲＳＥ」又は「ホース」ではなく、原告表示（一）、（二）の全体であるから、色彩が基本的商品表示自体の中に含まれており、更にグレード表示のため色彩が用いられることはあり得ない。また、原告商品の上級品は、「ローガン」という名称で、原告表示（三）が付されて、我国において販売されているから、その点からも、被告商品が原告商品の上級品と誤認されるおそれはない。なお、我国において広く親しまれている清酒の一つに「白鷹」があるが、一方「金鷹」と称する清酒も存在しており、消費者、取引者間において「白鷹」と誤認混同されることなく取引されていることからも、「白」と「金」とが全く別異の観念を生じることが明らかである。同（三）は否認する。酒に関して「白馬（しろうま）」といえば、我国においては「どぶろく」のことであつて、原告商品を指し示すものではない。また、後述のとおり、馬の図柄の酒は多数存在するから、「ホース（ＨＯＲＳＥ）」、「馬」が原告商品を意味するものであるとはいえない。更に、原告商品の宣伝は、「馬」のイメージに基づいて行われているのではなく、常に「白い馬」を中心媒体とし、原告表示（三）を付し、黒地から浮かび上がる静止した白馬を強調してされているものである。
同（四）は否認する。
同（五）のうち、原告表示（三）と被告表示（三）の馬の図形部分とが、主張のように相違していることは認め、その余は否認する。原告の商品表示は、原告表示（三）それ自体、すなわち、「黒地の四角形の中の頭を左にして静止した白抜きの馬」という図形であつて、単なる「馬」ではない。そして、「白い馬」の図柄をラベルに使用しているウイスキーには、原告商品のほかに、「ハイランド・クイー
ン」、
「スコツツ・グレイ」があり、「馬」の図柄をラベルに使用しているウイスキーには、そのほか「ロイヤル・アスコツト」、「カウンテイ・フエア」、「ビームス・チヨイス・８」、「オールド・カナダ」等があり、テキーラではあるが瓶自体が白馬の形をしているものに「マーカス・ド・ラフアイアツト」があつて、これらはいずれも我国に輸入され、知られているが、原告商品との間に出所の混同が生じることなく販売されている。このことを見ても、馬の絵において共通しているだけで、類似していたり、混同を生じたりすることがないことは、明らかである。４　請求の原因４は否認する。
三　被告の主張
１　前述のとおり、原告商品のラベルに使用されている表示は別紙第三目録記載のとおりであり、被告商品のラベルに使用されている表示は別紙第四目録（一）又は（二）記載のとおりであるから、両者は、ラベルの図柄及び文字において全く異なる。また、原告商品の瓶は縦長丸型であるのに対し、被告商品の瓶は短胴角型であるから、瓶の形状においても全く異なる。したがつて、原告商品と被告商品とが混同されることはあり得ない。
２　我国においては、酒類の取扱い上、スコツチウイスキー（輸入ウイスキー）と国産ウイスキーは明瞭に区別されており、また、消費者も、一般に輸入ウイスキーと国産ウイスキーの見分けが十分つき、その上その銘柄を確かめて愛用する風習があるから、スコツチウイスキーである原告商品と国産ウイスキーである被告商品とが混同されることはない。
３（一）　被告は、昭和三四年四月二四日、次の（１）の商標権を前主【Ａ】から営業とともに譲り受けて、その旨の登録を経由し、右商標権を行使して被告表示を使用してきた。右商標権は昭和五三年四月二〇日更新登録手続を怠つたため消滅したが、被告はその後も善意にかつ公然と使用を継続し、同一の商標について次の（２）の商標登録出願をし、昭和五七年四月三〇日、出願公告の決定がされた。したがつて、不正競争防止法第一条を適用することは、条理に反し、許されない。
（１）　出願日　昭和二一年三月一二日
公告日　昭和二二年一一月二五日
登録日　昭和二三年四月二〇日
登録番号　第三七二〇八八号
登録商標　別紙第五目録記載のとおり
指定商品　第三九類　第三八類に属せざる各種酒類及びその模造品
更新登録日　昭和四三年八月一二日
（２）　出願日　昭和五四年五月九日
出願番号　昭五四―三四三九六号
商標　別紙第五目録記載の通り
指定商品　第二八類　日本酒、洋酒、ビール、果実酒、中国酒、薬味酒（二）　前記（１）の商標権の前主【Ａ】は、昭和二一年三月からその登録商標を使用して営業をしていたから、原告商品がそのころから継続して我国において販売されていたのであれば、三〇余年間の長きにわたり、原告と右【Ａ】及びその営業を承継した被告とは、互いに誤認混同を生ずることなく平穏に営業を続けてきたものであつて、不正競争防止法第一条第一項第一号の要件を欠くことは明らかである。
（三）また、仮に原告表示が我国において広く認識されるに至つているとしても、それは昭和五三年ごろ以降であつて、被告はそのはるか以前の昭和三四年四月以来、前主【Ａ】の時代も含めれば昭和二一年三月以来、被告表示を善意に使用しているから、不正競争防止法第二条第一項第四号に該当する。
四　被告の主張に対する原告の認否
１　被告の主張１は争う。なお、原告は、現在の特定のラベルの形態を問題にしているのではなく、被告商品の商品名を問題としているのである。２　被告の主張２は争う。輸入ウイスキーと国産ウイスキーの取扱いについて法的規制があるわけではなく、取扱い上の区別は存在しないし、仮にあつても、今後どのように変わるとも限らない。また、被告商品のラベル及び瓶に用いられている文字は主として英語であり、図柄も輸入洋酒に一般的なスタイルであつて、輸入ウイスキーとの識別は困難である上、被告商品の瓶に下げてある札には「ハイランドモルト」との表示があり、いかにもスコツチウイスキーであるかのような説明がされている（「ハイランド」とはスコツトランドの高地地方を指す。）。３　被告主張３の（一）のうち、被告が昭和三四年四月二四日（１）の商標権を前


主【Ａ】から譲り受け、
その旨の登録を経由したこと、右商標権が昭和五三年四月二〇日更新登録がされずに消滅したことは認め、その余は争う。なお、被告表示の使用は右商標権の行使には当たらない。
同（二）は争う。被告商品の歴史が被告主張のとおりとしても、最近までは地方的に小量販売されていたにすぎないものであつたところ、最近に至り、被告は活発に宣伝を行い、都会へも進出しようとしているもので、原告商品との衝突が避け難くなつた。
同（三）は争う。原告商品は昭和三年には約三万本が我国において販売されたのであるから、原告表示は当時既に原告の商品表示として周知となつていた。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　いずれも成立に争いのない甲第一号証、第二号証の一・二、第三ないし第五号証、第六、第七号証の各一ないし三、第八号証の一・四・五、第一〇ないし第一二号証各一・二、第一三、第一四号証、第二六、第二七号証の各一ないし三、第四二、第五一号証の各一、第五三号証の一ないし三によれば、原告が原告商品の製造発売元であること、原告商品の瓶、広告等に原告表示が使用されていること及び原告表示がいずれも原告商品の表示として我国において広く認識されている著名商品表示であることが認められる。なお、前記甲第一号証及び第二号証の一によれば、原告商品の瓶の正面のラベルは別紙第三目録記載のとおりであることが認められるが、前記各証拠によれば、具体的なラベルや広告においてどのような字体や組合せによつて使用されているかにかかわりなく、原告商品の商品名の英語による表示である原告表示（一）、その日本語による表示である原告表示（二）及び原告表示（三）が、それぞれ広く認識されていると認められるのであつて、ラベルが右認定のようなものであることと何ら矛盾するものではない。二　被告が被告商品を製造、販売していることは、当事者間に争いがなく、いずれも成立に争いのない甲第一六ないし第二〇号証、第二一号証の一・二、第四三、第四四号証、第四五、第四六号証の各二及び被告作成のカタログであることについて
当事者間に争いのない検甲第一号証によれば、
被告商品について、その瓶のラベル、包装箱、広告等において、被告表示（被告商品の商品名の英語による表示である被告表示（一）、その日本語による表示である被告表示（二）及び被告表示（三））が使用されていることが認められる。三　そこで、原告表示と被告表示が類似しているか否か、原告商品と被告商品との間に出所の混同が生じ又は生じるおそれがあるか否かについて検討する。１　原告表示（一）、（二）と被告表示（一）、（二）との対比（一）　原告表示（一）と被告表示（一）、原告表示（二）と被告表示（二）とを対比すれば、両者は、「ＨＯＲＳＥ」又は「ホース」を後半部分に有する点において共通しているが、前半部分が「ＷＨＩＴＥ」と「ＧＯＬＤＥＮ」又は「ホワイト」と「ゴールデン」である点において相違している。そして、右の前半部分は、原告表示（一）、（二）のほうが「白い」、被告表示（一）、（二）のほうが「金色の」という、いずれも色彩を表す英語又はその片仮名表記であるという点において共通しているものの、文字の形や発音等その余の点においてはほとんど共通点はなく、相異なるものであることが明らかである。そして、原告表示（一）、（二）及び被告表示（一）、（二）の外観及び称呼それ自体からは、外観及び称呼上の要部が特に存在するものとは認められず、少なくとも、その一部をなす「ＨＯＲＳＥ」又は「ホース」の部分のみが要部であると認めることはできない。したがって、原告表示（一）、（二）と被告表示（一）、（二）とは、観念における類否は更に検討を要するものの、外観及び称呼においては、類似しているとは認められないことが明らかである。
（二）　原告表示（一）、（二）はいずれも「白い馬」を、被告表示（一）、（二）はいずれも「金色の馬」を意味することは、当事者間に争いがないから、両者から生じる観念は、ある色彩の「馬」である点で共通しているが、全体としては、観念においても異なっている。「白い馬」すなわち「白馬」は、他の色彩の馬と異なり、一般に品格の高い馬と考えられていると認められる（前記甲第六号証の二及び第八号証の五によれば、
英国においては、白馬は潔白と高い理想のシンボル又は力と勝利のシンボルとされており、伝説上の神々や将軍たちが好んで騎乗したとされていることが認められる。）し、「金色の馬」は、自然界には存在しない空想の馬であるから、これらはいずれも、色彩の上で極立つた特徴を有する馬であり、かつ、色彩それ自体が類似しているわけでもない。また、右のとおり、前者は「白馬」、後者は「金色の馬」という極立つた特徴を有する色彩の馬の観念を生ずるものであるから、いずれも、そのうち「馬」の部分のみが要部であるとは認め難く、全体が要部であると認められる。したがつて、両者は、観念においても類似しているものとは認められない。なお、原告表示（一）、（二）及び被告表示（一）、（二）に用いられている「ＷＨＩＴＥ」、「ＨＯＲＳＥ」、「ＧＯＬＤＥＮ」という英単語の意味及びその発音は、我国においては、いずれも中学校程度において習得すべきものとされていることは当裁判所に顕著な事実であるから、一般に成人であれば右各表示が前記の意味、観念を有することは容易に理解するものと考えてよく、右認定は、一般人を基準としたときに妥当するものである。
（三）　色彩がシリーズ商品のグレード表示として用いられることがあることは、当事者間に争いがない。そして、成立に争いのない甲第八号証の二・三及び第二八号証の二によれば、ウイスキー又はテキーラには次のようなシリーズ商品があることが認められる。
（１）　ビツグＴ（ブラツク・ラベル）、ビツグＴ・ゴールド・ラベル（２）　ジヨン・ベツグ・ブルー・キヤツプ、ジヨン・ベツグ・ゴールド・キヤツプ（３）　ジヨニー・ウオーカー・レツド・ラベル、ジヨニー・ウオーカー・ブラツ
ク・ラベル
（４）　テキーラ・クエルボ・ゴールド、テキーラ・クエルボ・ホワイト（５）　エルトロ・テキーラ・ゴールド、エルトロ・テキーラ・シルバーこれらのシリーズ商品においては、その名称自体から明らかなように、（１）においては「ビツグＴ」、（２）においては「ジヨン・ベツグ」、（３）においては
「ジヨニー・ウオーカー」、


（４）においては「テキーラ・クエルボ」、（５）においては「エルトロ・テキーラ」という基本的な商品名があり、それに付加する形で、色彩名又は「ラベル」、「キヤツプ」のように酒類の容器にちなんだものに色彩名を冠したものが、シリーズ商品のグレード表示として使用されているものと認められる（原告の主張に係る「サントリー・ホワイト」、「サントリー・ゴールド」についても同様である。）。これらに特徴的なことは、色彩名が基本的な商品名を直接修飾する言葉として用いられているのではなく、これとは独立して用いられていることである。これに対し、前記甲第八号証の二・四によれば、ウイスキーには、次のようなシリーズ商品（又は同一メーカーの商品）が存することが認められる。（６）　ブラツク・アンド・ホワイト、ブキヤナンズ・リザーブ、ロイヤル・ハウ
スホールド
（７）　ホワイト・ヘザー、ホワイト・ヘザー８年
（８）　ホワイト・ラベル、アンセスター、ネ・プラス・ウルトラこれらにおいては、その名称自体から明らかなように、色彩名は、基本的な商品名それ自体又はその一部であり、グレード表示としては用いられていないものと認められる。
以上のように、洋酒類の名称において、色彩名が基本的な商品名とは別個にこれに付加されて使用される場合にその色彩がシリーズ商品のグレード表示として用いられる例は多く認められるが、色彩名が基本的な商品名自体の全部又は一部として使用される場合に色彩がシリーズ商品のグレード表示として用いられている例は認められず、また、これを認めるに足る証拠はない。
そして、原告表示（一）、（二）及び被告表示（一）、（二）は、いずれも、前記のとおり「白馬」及び「金色の馬」という意味を有するものであつて、色彩名は「馬」を修飾する言葉として用いられており、全体が基本的な商品名を構成しているものであることが明らかである。したがつて、これらがいずれも「ＨＯＲＳＥ」又は「ホース」という共通の部分に色彩名を冠しているからといつて、シリーズ商品であると誤認されるものと認めることはできない。
（四）　原告商品が「白馬」と呼ばれることがあるとしても、以上に述べたのと同様の理由により「金色の馬」を意味する被告表示（一）、（二）を使用した被告商品が原告商品と出所の混同を生じることの根拠となりうるものとは認められない。証人【Ｂ】の証言により真正に成立したと認められる甲第三六ないし第四一号証及び第四八号証、前記甲第五一号証の一及び成立に争いのない同号証の五の一ないし五並びに証人【Ｃ】及び同【Ｂ】の各証言によれば、原告商品は、業者によつても一般消費者にとつても、通常は「ホワイト・ホース」と呼ばれるが、「ホース」又は「馬」と呼ばれることもあることが認められ、証人【Ｄ】の証言及び被告代表者尋問の結果中右認定に反する部分は措信し得ず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。しかし、経験則上一般に、少くとも業者間においては、ウイスキーの製造者を確認しないで、殊に舶来品であるか国産品であるかも確認しないで、取引がされることはほとんどないものと認められるから、単に「ＨＯＲＳＥ」又は「ホース」という部分を有するからというだけで、被告表示（一）、（二）を使用した被告商品が原告商品と出所の混同を生じるものとは認められない（証人【Ｃ】も、業者が出所を混同することはないと思う旨証言している。）また、そもそも、前記認定のとおり、原告商品の呼称としては「ホワイト・ホース」が通常用いられ、かつ、それが著名なのであるから、場合によつて「ホース」又は「馬」とも呼ばれるとしても、これらはあくまで著名な「ホワイト・ホース」の略称としてであつて、これらを使用する者は、正式の商品名が「ホワイト・ホース」であることを十分認識した上で、それを指すものとして使用するものであると認めるのが相当である。そうすると、前記認定のとおり、「ゴールデン・ホース」が「ホワイチ・ホース」との間で出所の混同を生じるとはいえない以上、原告商品が場合により「ホース」、「馬」とも呼ばれることから、被告商品が原告商品と出所の混同を生じるものと認めることはできない。
（五）　以上のとおり、原告表示（一）、
（二）と被告表示（一）、（二）は類似しているとは認められず、被告商品は被告表示（一）、（二）を使用しても原告商品との間に出所の混同を生じるものとは認められない。前記甲第三六号証、第五一号証の一及び同号証の五の三ないし五並びに証人【Ｂ】の証言中には、右の出所混同の事実につき、これを肯定する趣旨の部分が存するが、前記（一）ないし（五）の点に照らし、これを証するには足りず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
２　原告表示（一）、（三）と被告表示（三）との対比（一）　原告表示（一）と被告表示（三）中の文字部分とは、前記のとおり原告表示（一）と被告表示（一）とが類似していると認められないのと同一の理由で、類似しているとは認められない。
（二）　次に、原告表示（三）と被告表示（三）とを対比するに、原告表示（三）は、長方形の黒地の中に左横向きの静止した白馬の図形を配した標章であるのに対し、被告表示（三）は、中央に楯形、上部に王冠、左右に唐草模様、下部にリボン体の各図形を配し、右楯形の中に左横向きのさお立ちした馬の図形、右リボン体の中に「ＧＯＬＤＥＮ　ＨＯＲＳＥ」の文字を各配した文字と図形との結合した標章である。したがつて、両者は、左横向きの馬の図形を含んでいる点において共通してはいるが、その他の点においては全く異なるものであつて、全体として類似しているものとは認めることができない。
（三）　原告表示（三）中の馬の図形は、右のとおり「白馬」であり、「白馬」は前記のとおり色彩において極立つた特徴を有する馬であつて、単なる「馬」と観念することは適当でないから、被告表示（三）中の馬の図形（別紙第二目録自体は黒色の馬が表示されており、前記甲第一六ないし第一八号証によれば、被告商品のラベルにおいては金色の馬が、被告商品の包装箱においてはレンガ色の馬が表示されていることが認められる。）と色彩において顕著な相違があるというべく、この点からしても、原告表示（三）と被告表示（三）とは、左横向きの馬の図形を有する点で共通しているというだけで、互いに類似しているものと認めることはできない。
（四）　以上のとおり、原告表示（一）、（三）と被告表示（三）は類似しているものとは認められず、被告商品に被告表示（三）を使用しても原告商品との間に出所の混同を生じるものとは認められない。
四　以上のとおりであるから、その余の点について判断するまでもなく、原告の本訴請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者双方の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　（一）被控訴人が控訴人に対し、昭和五一年四月一五日付でなした左記（１）ないし（１５）記載の各電気税賦課決定処分に係る更正税額中、各増差税額に係る部分を取り消す。
（年月日）　　　　　　　（更正税額）　　　　　（増差税額）（１）　昭和四九年五月分　　　　　三四三五円　　　　一九四三円（２）　同　　　年六月分　　　三万八三七九円　　三万四八九〇円（３）　同　　　年八月分　　　九万一六七四円　　八万七九三一円（４）　同　　　年九月分　　　六万五八一二円　　六万二一三三円（５）　同　　　年一一月分　　四万一三三五円　　三万七五二五円（６）　同　　　年一二月分　　一万四一二〇円　　一万〇一四〇円（７）　昭和五〇年一月分　　　六万四三六八円　　六万一五四四円（８）　同　　　年三月分　　　　　三九六五円　　　　　六八二円（９）　同　　　年六月分　　　一万四五六五円　　一万一五二六円（１０）　同　　　年七月分　　　五万六二〇六円　　五万三一〇〇円（１１）　同　　　年八月分　　　五万四九五〇円　　五万一八一九円（１２）　同　　　年九月分　　　九万二四二六円　　八万九四一二円（１３）　同　　　年一〇月分　　二万二四五八円　　一万九二五九円（１４）　同　　　年一一月分　　二万一二二一円　　一万八四二四円（１５）　同　　　年一二月分　　二万二二四五円　　一万九三二〇円（二）　被控訴人が控訴人に対し昭和五一年四月一五日付でなした昭和五一年一月分に対する電気税賦課決定処分に係る二万五七〇九円の税額中、二万二九二三円（申告税額二七八六円をこえる部分）を取り消す。
（三）　被控訴人が控訴人に対し、昭和五一年五月一四日付でなした昭和五一年二月分に対する電気税賦課決定処分に係る一万九一四七円の税額中、一万六〇五三円（申告税額三〇九四円をこえる部分）を取り消す。
（四）　被控訴人が控訴人に対し、昭和五一年六月一二日付でなした昭和五一年三月分に対する電気税賦課決定処分に係る二万八〇〇八円の税額中、二万五〇四五円（申告税額二九六三円をこえる部分）を取り消す。
（五）　被控訴人が控訴人に対し、昭和五一年七月一四日付でなした昭和五一年四月分に対する電気税賦課決定処分に係る一万七九三三円の税額中、一万五四一九円（申告税額二五一四円をこえる部分）を取り消す。
（六）　被控訴人が控訴人に対し、昭和五五年五月一二日付でなした昭和五五年三月分に対する電気税賦課決定処分に係る二八万六九一三円の税額中、二八万二八七〇円（申告税額四〇四三円をこえる部分）を取り消す。３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。との判決。
二　被控訴人
控訴棄却の判決。
第二　当事者双方の事実上及び法律上の主張並びに証拠関係一　次に付加する外、原判決の事実摘示と同一であるから、ここにこれを引用する（但し、原判決六枚目裏一〇行目及び同一七枚目裏末行の各「自治Ｔ市発」をいずれも「自治丁市発」と改め、同二三枚目裏七行目の「（一回）」を削り、同一〇行目の「九号証」の次に「一ないし三」を加え、同二四枚目表五、六行目の「（二回）」を削る）。
二　控訴代理人の陳述
１　窒素製造の用に使用した電気については明文の非課税規定がなくとも電気税は課せられない。即ち、昭和二二年当時国税であつた電気ガス税は地方税に切り替えられたが、工業用電気については電気ガス税を非課税にする明文は存在しなかつたものの、実際には非課税であつた。これは酸素及び窒素が原材料であるから、原料課税を回避するためであつた。
なお、窒素製造の用に使用される電気について非課税の明文規定が設けられていないのは、（１）窒素については非課税であることが昭和二四年「第五回国会衆議院地方行政委員会議録第三九号」の政府確認事項により明らかであること、（２）窒素化合物について個別的に非課税規定を設けていること、の二つの理由による。窒素化合物について個別的に非課税規定を設けているのは、原材料である窒素は当然に非課税であることを前提にしているものといわなければならない。２　被控訴人は担当官が昭和四九年三月に控訴人に対し窒素製造分に使用される電気について「課税される旨」告知しているから、信義誠実の原則は適用される余地がないと主張するが、右告知は課税処分でないから、信義誠実の原則の適用とは関係がない。控訴人は被控訴人が本件電気税賦課決定処分に係る更正処分を行なつた昭和五一年四月一五日前の課税処分に対し、信義誠実の原則を援用する。
三　被控訴代理人の陳述


主　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
一　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
「原判決中、控訴人らに関する部分を取消す。被控訴人が控訴人らに対し、昭和四六年八月七日付でした原判決添付官職等目録処分欄記載の各処分は、いずれもこれを取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決。
２　被控訴人
主文同旨の判決。
二　当事者の主張
当審における控訴人らの主張（原判決摘示にかかる主張の補充）として、次のとおり付加するほかは、原判決事実摘示中の控訴人らに関する部分と同一であるから、これを引用する。
１　いわゆる勤務条件法定主義、財政民主々義の原則は、いずれも公務員の団体交渉権、争議権を制約する根拠とはなり得ない。けだし、憲法七三条四号は、「官吏」に関する事務が内閣の所管に属すること及びこの事務を処理する場合の一般的基準の設定が立法事項であることを、同法八三条は、行政権の作用としての国の財政処理が国会の監督下におかれることを、それぞれ明らかにしているにとどまり、各規定の文面上からも、公務員の団体行動権を否定する趣旨を読み取ることはできず、右各規定及びこれに関連する憲法上の諸規定が定めるいわゆる勤務条件法定主義、財政民主々義からの帰結は、「使用者としての政府」は憲法が定める権力分立の機構のもとで、国会の制定した法律にしたがい、予算による統制に服しながら、勤務条件に関する事務を処理するということ以上に出るものではないからである。２　いわゆる勤務条件法定主義、財政民主々義の法理は、少くとも国有林労働者の団体交渉権、争議権を否定する根拠にはなり得ない。すなわち、国有林労働者は、「官吏」にはあたらないので、憲法七三条四号の適用はなく、その勤労条件に関する基準は、同法二七条二項による法律の規定に服するものである。しかも、国有林野事業については、国公法六三条一項、一般職の職員の給与に関する法律の適用がなく、給特法（国の経営する企業に勤務する職員の給与等に関する特例法）が適用されるところ、同法四条、同施行令二条は、被控訴人に給与準則を定めることを委任しているが、実際には右給与準則は定められておらず、職員の賃金・給与は労働協約によつて定められているのである。もつとも、同法五条はいわゆる給与総額制を採用しているので、右協約の締結にあたつては予算による給与総額の制限があるようにも解されないではないが、予算については各項の移用、各目間の流用が認められ、予備費も計上され（財政法二四条、三三条）、予備費からの給与の支出も可能であるなどの点からして、右給与総額は賃金決定につき固定的、絶対的な枠とはなつていない。そのうえさらに、国有林労働者のうちの定員外職員については、給与総額制自体の適用がなく、その賃金は国有林野事業特別会計予算の歳出の項である国有林野事業費のうち、事務費（目）中の事業費から支出されているが、国会の議決の拘束力は項までであり、被控訴人は、業務費という目の範囲内で定員外職員の賃金を自由に決定し得る権限を有するからである。
３　わが国もすでに批准しているＩＬＯ条約九八号は、その四条において「労働協約により雇用条件を規制する目的をもつて行う使用者又は使用者団体と労働者団体との間の自主的交渉のための手続の充分な発達及び利用を奨励し、且つ、促進するため、必要がある場合には、国内事情に適する措置を執らなければならない。」と定めているところ、その六条には「この条約は、公務員の地位を取り扱うものでなく、また、その権利又は分限に影響を及ぼすものと解してはならない。」との規定があるが、右にいう「公務員」とは「国の行政に従事する公務員」を指するものと解されＩＬＯ諸機関も同趣旨の見解を示している事例が多いのである。そうすると、現業公務員は右の「公務員」に該当せず、公労法一七条一項が現業公務員に対し争議行為を一率全面的に禁止するものであるとすれば、それは右条約に違反し、憲法九八条二項に違反するものである。
４　本件争議行為の当時、公務員に対する争議行為の制約についてはいわゆる限定合憲論に立脚する東京中郵事件判決（最高裁昭和四一年一〇月二六日大法廷判決）、都教組事件判決（最高裁昭和四四年四月二日大法廷判決）などの判例下にあつたものであるところ、控訴人らは、各争議行為を実施するにあたり、それらの行為は要求の正当性、行動の規模、国民生活への影響等、いかなる観点からみても違法でないことを確信していたばかりでなく、その確信は右判例の示す客観的基準による合理的な裏付けに基づくものであつた。したがつて、本件処分は判例によつて形成された社会観念に反するものであり、処分権の濫用にわたるとの評価を免れないというべきである。
三　証拠関係（省略）
理　　　由
当裁判所も、控訴人らの本訴請求はいずれも失当として排斥を免れない、と判断するものであつて、その理由は、左記に付加するほか、原判決の理由説示と同じ（ただし、原判決五六丁裏五行目の「位置し、」を「多く存在し、」と、五八丁裏二行目の「は不可能で」を「には制約が」と、各改め、六四丁表三行目の「（当時」から六行目冒頭の「い）」までと、六九丁裏一〇行目の「、その」から七〇丁表一行目の「となつ」までをいずれも削除する。）であるから、これを引用する。なお、当審における立証も右引用にかかる原判決の認定判断を左右するものではない。


１　公労法一七条一項が、現業公務員の争議行為を一率全面的に禁止する趣旨のものとして、憲法二八条に違反しないことは、すでに最高裁判所の確定した判例に属するに至つているというべきところ、原判決引用の名古屋中郵事件判決におけるこの点に関する説示の要旨は、①現業公務員も非現業公務員と同様、憲法八三条の財政民主々義に表われている議会制民主々議の原則上、国会の特別の委任のないかぎり、法律と予算の形でその勤務条件が決定されるべき特殊な憲法上の地位にある、②そのため、現業公務員に対しては、労使による勤務条件の共同決定を内容とする団体交渉権も、その一環としての争議権も、共に憲法上当然に保証されているわけではない、③さらに、現業公務員の職務、業務は、利潤の追求を本来の目的とするものではなく、その労使関係には市場の抑制力が働かないため、そこでの争議権は適正な勤務条件を決定する機能を果すことができない、④また、現業公務員の職務には公共性があり、その停廃により国民生活に重大な支障を及ぼすおそれがある、⑤以上のような点を考慮すると、現業公務員の争議行為を一率全面的に禁止したとしても、不合理とはいえず、加えて右禁止に対応する仲裁などの代償措置も整備されているので、右禁止は憲法二八条に違反するとはいえない、というものである。そして、当裁判所も、最高裁判所が右に説示するところはいずれも正当であつて、これに従うのが相当であると考える。そこで、この見地にたつてみると、原判決事実中の「原告らの再抗弁」第一ないし第三項の主張及びそれを補充する趣旨の当審における主張はいずれも採用しがたいというべきであるが、控訴人らの主張に対応してその理由をさらにふえんすれば、前記引用にかかる原判決理由第四項の説示（原判決七九丁表一行目から八九丁表三行目まで）、並びに次記説示のとおりである。
（一）控訴人らの当審における主張１の要点は、勤務条件法定主義と財政民主々義とに代表される議会制民主々義の法原理と団体交渉権保障の法原理とは二律背反の関係にはなく、両者は、①国会の定める勤務条件の大綱的基準のもとで、その具体化を団体交渉に委ねるという形で、惑いは②国会の承認を求める勤務条件の原案の決定を団体交渉に委ねるという限度で、調和を図り得るのであるから、少くとも、その意味での団体交渉権は憲法上保障されている、などという結論を導くことにあるものと解される。しかしながら、憲法解釈上はそのような結論を導き得ず、右①、②のような制度を採用するかどうかは専ら国会の立法裁量に基づくことも前記名古屋中郵事件判決が詳細に説示するとおりである。したがつて、この点に関する控訴人らの主張は採用できない。
（二）　次に、控訴人らは、現業公務員は憲法七三条四号の「官吏」に該当しないと主張するが、同号にいう「官吏」は、その規定の趣旨からみて、内閣の統轄する職員、すなわち、行政部に属する国家公務員を指称するものであつて、現業公務員もこれに含まれると解されるから、控訴人らの右主張は、失当である。そして、国有林野事業に従事する現業公務員については、国公法中の給与に関する規定及び一般職の職員の給与に関する法律の適用はないが、これに代わる給特法が適用されるところ、同法には給与の決定基準（三条）が法定されているほか、給与基準（四条）、給与総額制（五条）などに関する規定が存在する。もつとも、そのうち給与総額制の規定は、定員外の職員については適用がないけれども、定員の内外を問わず、その賃金、給与は、国有林野事業特別会計法一一条一項により毎会計年度国会に提出し、議決を経た同特別会計の予算の範囲を超えて支出できないことはいうまでもないところである。なお、財政法二三条によれば、国会が議決する予算の歳出の区分は項までであり、原本の存在と成立につき争いのない甲第七三号証の一ないし六及び弁論の全趣旨によれば、前記特別会計の予算中、職員の賃金、給与は国有林野事業費という項に組み入れられているうえ、定員外職員の賃金については目の立てもなく、業務費（目）から支出されることが認められるが、国会に提出すべき右予算には、歳入歳出の予定計算書、当該年度の国有林野事業勘定の予定損益計算書及び予定貸借対照表等の添付が前記特別会計法一一条二項により義務付けられていることからすれば、定員外職員の賃金等も、少くとも、国会の審議の対象となり得ることは明らかである。してみると、国有林野事業に従事する現業公務員の賃金その他の勤務条件の決定は、勤務条件法定主義と財政民主々義に代表される議会制民主々義の制約に服し、国会の直接又は間接の判断を待たざるを得ず、それらの点に関する労使間の協定もその制限内でのみ機能し得るにすぎないというべきである。したがつて、当審における控訴人らの主張２は理由がない。２　次いで、控訴人らの当審における主張３について判断する。ＩＬＯ条約九八号六条の「公務員」の意義については、それが国又は地方公共団体等に任用されている公務員一般を指すのか、「国の行政に従事する公務員」に限定されるのか、解釈上の争いがあり、控訴人ら主張のように後者に限定されるとの解釈が定着しているものと認めるに足りる資料はない。のみならず、同条約は労働者の争議権に関するものでないことがその条文上明らかであるところ、公労法により、現業公務員等に対し、労働組合を結成し又は加入し、公共企業体等の管理運営事項を除いて、その勤務条件等について使用者と団体交渉をし、労働協約を締結する権利を認めるわが国の法制度は控訴人ら主張の前記条約四条の趣旨に適合するというべきである。したがつて、当審における控訴人らの主張３も理由がない。３　最後に、解雇権、懲戒権濫用の主張を補充する趣旨の当審における控訴人らの主張４について検討するに、控訴人ら引用の最高裁判所判決は、公労法一七条一項或いは地方公務員法三七条一項に違反する争議行為について、（一率に）刑事制裁を課することの許否を論じたものであつて、それらの行為に関する民事責任、懲戒責任の存否を判断の対象としたものではないばかりでなく、それら判決の判文上は、刑事責任を問い得ない場合においても、民事責任、懲戒責任の追求は可能であることが示唆されているともみられるのであるから、右４の主張も失当というほかない。
以上によれば、原判決中、控訴人らの本訴各請求を棄却した部分は相当であつて、本件控訴はいずれも理由がない。
よつて、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民訴法九五条、八九条、九三条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　鰍澤健三　奥平守男　尾方滋）


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は「原判決を取り消す。被控訴人が昭和五一年一一月二五日付で社会福祉事業法に基づき、社会福祉法人富山県視覚障害者協会設立代表者Ａに対してなした同協会の設立を認可する旨の処分を取り消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は主文同旨の判決を求めた。当事者双方の主張および証拠関係は、次のとおり付加するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
（控訴人の主張）
一　控訴人は盲人協会の会員であり、被控訴人のなした不法認可処分により盲人協会の財産に対する権利を失うに至つたのであり、控訴人は被控訴人が本件認可処分を取り消すことにより会員としての権利を回復する利益を有する。被控訴人は控訴人が盲人協会の会員資格を失つた旨主張するが、控訴人は盲人協会から会員資格を取り消されたことはない。被控訴人の提出した乙第一九号証は悪意により作成された虚偽文書であり無効のものである。控訴人が盲人協会から会員資格を取り消されるごとき理由は全くなく、盲人協会定款第八条二項は会員資格取消に関する規定でないのみならず、昭和五〇年九井八日現在Ｂが盲人協会の会長であつたことはない。
二　社会福祉事業法上の社会福祉法人は社団ではなく、財団である。このことは、同法二九条一項一号ないし一三号の定款記載事項に社団には欠くことのできない会員資格の得喪に関する規定の存しないこと、同法三〇条は民法四〇条に相当し社団にはない財団特有のものであること、社会福祉事業法三三条は民法四一条、四二条、及び五一条一項を準用する旨規定していることよりみて明らかである。社会福祉事業法二九条の社会福祉法人を設立しようとする者とは、不特定者ではなく、社会福祉法人を設立することを目的に財産を捧げる意思をもつて寄付した者（多数者合同でなしたときは設立代表者を選任する。）である。しかるにこの寄付は相手となる法人は未だ成立していないから相手方のない単独行為であり、社会福祉法人設立認可申請書に添付する寄付書は、設立者が社会福祉法人を設立するために一定の財産を捧げる意思を書面に記載した１のである。（財団設立のための寄付と社団設立のための寄付とは本質において全く異る。
社団法人の設立のための寄付は社団法人が成立したならば一定の金品を寄付することを約束する贈与契約であるのに対して、財団法人の寄付行為は即設立行為である。）
社会福祉法人は財団であるから、構成員たる会員は存在しない。たまたま会員の存するものがあるが、それは法人の構成員たる会員ではなく、社会福祉法人の事業費等を助成する賛助的意思を有し会費と上でその支出を負担する契約をした者をさすのである。
三　盲人協会が本件認可がなされることを条件として解散の決議をなした事実は存在せず、また訴外協会設立代表者宛に設立認可を条件とする寄付申込をなした事実もない。（寄付申込書は社会福祉法人認可申請書には全く関係のないものであり、不可欠なのは寄付書である。）従つて、本件認可がなされたことにより解散決議に付された条件が成就し、その結果解散という法的効果が発生したにすぎないとする被控訴人の主張は失当である。
四　社会福祉事業法三〇条には「当該申請にかかる社会福祉法人の資産が二四条の要件に該当しているかどうか、その定款の内容及び設立の手続が、法令の規定に違反していないかどうか等を審査した上で、当該定款の認可を決定しなければならない。Ｌとあり、この審査については、社会福祉事業法施行規則一条に詳細にわたつて定めている。この審査の最重点となるのは寄付書である。同法における定款の認可とは、寄付書記載の財産が審査の結果定款認可書により登記をすれば、法人の財産を組成するとの被控訴人の証明に等しい性格をむつものである。（社会福祉事業法三三条）従つて、盲人協会の財産が同協会から訴外協会に移転したという法的効果が本件認可処分そのものに法律が付与したものでないとの被控訴人の主張は不当である。
五　社会福祉法人設立の認可手続に関する社会福祉事業法の規定には、被控訴人の認可があれば寄付するとの寄付申込書によつて認可することができるとの定めはなく、盲人協会が本件認可の社会福祉法人に寄付するとの意思決定をしたこともない。また、それに関連した法律上の必要手続をなした事実も存在しないのである。すなわち、盲人協会定款三五条、四三条には財産の寄付は富山県知事の認可事項と定められ、同知事の所管に属する公益法人の設立及び監督に関する規則一一条、一四条においても認可事項と規定されているから、盲人協会の寄付書には、適法な議事手続と併せて富山県知事の認可書が添付されていたければならないのにそのいずれをも欠いている。
しかるに、被控訴人は法令に定められた審査を怠り、不法に本件認可処分をなしたため、盲人協会の財産は不法に訴外協会に占有されるに至つたのであるから、盲人協会の会員たる控訴人は盲人協会を正常化するため、本件認可処分の取消を求める権利があり、取消により利益が得られるのである。
（被控訴人の主張）
一　控訴人は、盲人協会の定款八条二項の規定（乙第一二号証）に基づき、昭和五〇年七月二〇日付をもつて盲人協会の会員としての資格を取り消されており（乙第一九号証）、もはや右協会の会員ではないのであるから、仮に本件認可処分が取り消されることになつたとしても、それによつて控訴人には何ら回復しうる法律上の利益は存しないものといわなければならない。
二　仮に、控訴人が盲人協会の会員たる資格を有していて、右盲人協会が解散することによつて、同協会の財産に対する権利を失う等、何らかの不利益を被ることになつたとしても、右のような不利益は、解散による反射的不利益であつで、被控訴人のなした認可処分に基づいて発生したものではない。なぜならば、盲人協会は、本件認可がなされることを条件として解散決議をなしたのであるが、訴外協会に対する本件認可処分がなされたことにより、解散決議に付された条件が成就し、その結果、解散という法的効果が発生したものにすぎなく、しかも、訴外協会に対する被控訴人の本件認可処分は、盲人協会の定款の解散決議に関する定めとは法律上何らの結びつぎはなく、全く無関係だからである。


主　　　文
特許庁が昭和五三年審判第九七二六号事件について昭和五六年八月四日にした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、主文同旨の判決を求め、被告は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四九年六月一四日、別紙のとおり、「ＭＯＮＴ」と「ＪＯＬＹ」の欧文字をハイフンで結合して左横書きしてなる商標（以下、「本願商標」という。）につき、第一七類「被服（運動用特殊被服を除く。）、布製身回品（他の類に属するものを除く。）、寝具類（寝台を除く。）」を指定商品として商標登録出願をしたところ、昭和五三年三月二七日拒絶査定を受けたので、同年六月一九日これに対する審判を請求し、特許庁昭和五三年審判第九七二六号事件として審理され、昭和五四年八月一五日、登録第一〇一一七一五号商標と連合する商標登録出願に出願変更したが、昭和五六年八月四日右審判の請求は成り立たない旨の審決があり、その審決の謄本は同年八月二六日原告に送達された。
二　本件審決の理由の要点
本願商標の構成、指定商品、商標登録出願の日、出願変更の日は、前項記載のとおりである。
これに対し、登録第五二七九七二号商標（以下、「引用商標」という。）は、「ジヨリ」の片仮名文字と「ＪＯＬＩ」の欧文字を上下二段に左横書きしてなり、旧第三六類「被服その他本類に属する商品」を指定商品として、昭和三三年二月一九日登録出願、昭和三三年九月二七日設定登録、昭和五四年二月五日商標権存続期間更新の登録がされたものである。
本願商標は、前記のとおり「ＭＯＮＴ」と「ＪＯＬＹ」の文字をハイフンを介して横書きしてなるもので、その構成からして視覚的にも「ＭＯＮＴ」と「ＪＯＬＹ」に分けて観察することができるばかりでなく、前半の「ＭＯＮＴ」の文字は、「山」の意を表わす仏語で「モン」と称呼されるものであり、後半の「ＪＯＬＹ」は、「ジヨリー」の称呼のみが生ずる特定の語義を有しない造語と認められるものであつて、これを常に一体として一連にのみ称呼しなければならない特段の事情があるとも認められない。そうであれば、本願商標は、書された文字に相応して「モンジヨリー」と一連に読まれる場合があるとしても、前半又は後半の文字から生ずる「モン」又は「ジヨリー」のいずれかの称呼のみをもつて取引に資する場合も少なくないと解するのが相当である。
したがつて、本願商標は、「ジヨリー」の称呼も生ずるものといわざるをえない。
そこで、本願商標から生ずる「ジヨリー」の称呼と引用商標から生ずる「ジヨリ」の称呼とを比較すると、両者は共に三音構成にして「ジ」「ヨ」「リ」の各音を共通にし、異なるところは語尾音の「リ」の長音の有無にすぎないもので、その長音も「リ」の音に吸収され、僅かに余韻を感ずる程度に聴取されるものであるから、両者は、語韻語調がきわめて近似し、彼此聴き誤まるおそれがあるというべきである。
そうであれば、本願商標は、引用商標と称呼において類似する商標であり、かつ、本願商標の指定商品中には引用商標の指定商品と同一又は類似の商品を包含しているから、商標法第四条第一項第一一号の規定に該当し、登録を受けることができない。
三　本件審決の取消事由
引用商標の構成、指定商品及び出願、設定登録、商標権存続期間更新の登録の各日が審決認定のとおりであることは争わないが、本件審決には、次のとおり、これを違法として取消すべき事由がある。
審決は、「ＭＯＮＴ」と「ＪＯＬＹ」の文字をハイフンを介して横書きしてなる本願商標の構成からして、視覚的にも本願商標を「ＭＯＮＴ」と「ＪＯＬＹ」に分けて観察することができるばかりでなく、前半の「ＭＯＮＴ」の文字は「山」の意を表わす仏語で「モン」と称呼されるものであり、後半の「ＪＯＬＹ」は「ジヨリー」の称呼のみが生ずる特定の語義を有しない造語と認められるものであるから、これらを常に一体として一連にのみ称呼しなければならない特段の事情があるとも認められないとしたうえ、本願商標を「ＭＯＮＴ」と「ＪＯＬＹ」とに分離し、引用商標との類否判断を行なつたものである。
しかしながら、結合商標の前部と後部とを分離するには、社会的相当性を有する合理的な根拠に基づくべきであり、審決が本願商標を「ＭＯＮＴ」と「ＪＯＬＹ」に分離したのは、きわめて恣意的なものであり、違法というべきである。連字符たるハイフンは、二単語あるいは数単語を結びつけ、一連の称呼、一つの観点を有する新たな結合商標を構成するために施こされるものであり、たとえハイフンによつて結びつけられる二つの単語がなんら特定の観点を具備せぬ造語であつても、ハイフンを介して連結された以上、通常、一連に称呼される新たな結合商標を形成する。この場合にあつても、称呼上の語調が不自然であつたり、観念的な結合が弱いとき、あるいはハイフンを介した結合商標が長い称呼を有したり、結合商標の一部が特に指定商品との関係で顕著であるときは、ハイフンで結ばれた結合商標の一部分によつて簡略化されて称呼される場合のあることは、原告も認めるところである。
しかしながら、本願商標「ＭＯＮＴ―ＪＯＬＹ」は、ハイフンを介して結合された二つの語からなるものであるが、その前後の文字はいずれも、大小軽重の差なく、同一書体で一連に表わされており、これを称呼する場合、「ＭＯ」にアクセントが置かれ、一息に「モンジヨリー」と短かく称呼されるものであつて、迅速簡明を尊ぶ取引界にあつても、僅か四音の本願商標を「モン」と「ジヨリー」のいずれかに分離して称呼するものとは到底考えられない。


本願商標の構成部分「ＭＯＮＴ」が「山」を表わす仏語であることは、取引者層に広く知られており、また、「Ｍｏｎｔ―Ｂｌａｎｃ」（モンブラン山）、「Ｍｏｎｔ―Ｐｏｕｒｉ」（モンブリー山）、「Ｍｏｎｔ―Ｐｅｌｅ′ｅ）」（ブレー山」、「Ｍｏｎｔ―Ｃｅｎｉｓ」（モンスニ山）あるいは「Ｍｏｎｔ―Ｃｅｒｖｉｎ」（マツターホルン）のように、「Ｍｏｎｔ―Ａ」と表示されることにより、「Ａ山」と認識される仏語であることからして、仏語に精通する本願指定商品の取引者層は、本願商標「ＭＯＮＴ―ＪＯＬＹ」にあつても、かような「山の名称」であるかのように認識するものであり、「ＪＯＬＹ」が特定の語義を有しない造語であつても、取引者は「ＭＯＮＴ」との間に観念的に結びつきを見出しうるものである。
以上のとおり、本願商標は「モンジヨリー」と一連にのみ称呼されるものであるのに、審決が本願商標を「ＭＯＮＴ」と「ＪＯＬＹ」とに分離したうえ、「ジヨリー」の称呼も生ずるとしたのは誤りというべきである。
第三　被告の陳述
一　請求の原因一及び二の事実は、いずれも認める。
二　同三の審決取消事由の主張は争う。審決に原告主張のような誤りはない。本願商標は、「ＭＯＮＴ」と「ＪＯＬＹ」の文字を約二字分の間隔を置いて左横書きしてなり、その中間にハイフンを配した構成であるから、両文字部分は視覚的にも分離して看取されるばかりでなく、前半の「ＭＯＮＴ」の文字は「山」の意を表わす親しまれた仏語であり、後半の「ＪＯＬＹ」の文字は特定の語義を有しない造語であつて、これらの文字を結合することにより特定の観念を生ずるものとも認められないから、これを常に一体のものとして把握しなければならない特別の事情が存するとは認め難い。
また、本願商標は、全体として「山の名称」であるかのように認識されるとしても、わが国では、山の名称である「富士山」を「富士」、「浅間山」を「浅間」と、「山」の文字を省略した称呼をもつて前記の山の意味合いを表わすものとして使用している実情からも、本願商標は、単に「ジヨリー」とのみ称呼される場合も少なくないとみるのが相当である。
したがつて、本願商標は「ジヨリー」の称呼をも生ずるとした審決に、誤りはない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一及び二の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、審決取消事由の存否について判断する。
成立について争いのない甲第二号証の二によれば、本願商標は別紙のとおりの構成からなるものであり、これからは「モンジヨリー」の称呼が生ずるものと認められる。
審決（成立について争いのない甲第一号証）は、本願商標は「ＭＯＮＴ」と「ＪＯＬＹ」の文字をハイフンを介して横書きしてなるもので、視覚的にもこれを「ＭＯＮＴ」と「ＪＯＬＹ」の部分に別けて観察することができるばかりでなく、「ＭＯＮＴ」は山の意を表わす仏語であり、「ＪＯＬＹ」は特定の語義を有しない造語と認められるから、これを常に一体として一連にのみ称呼しなければならないという特段の事情があるとも認められないとし、「モンジヨリー」と一連に読まれる場合があるとしても、前半又は後半の文字から生ずる「モン」又は「ジヨリー」のいずれかの称呼のみをもつて取引に資する場合も少なくないと解するのが相当であるとした。
しかしながら、「ＭＯＮＴ」は、「山」の意を表わす親しまれた仏語であり、仏語で山の名を表わすときは、「Ｍｏｎｔ―Ｂｌａｎｃ」（モンブラン）の例に見られるように、「Ｍｏｎｔ」と次の語が分離されることなく一連に発音され使用されているのが通常であると認められる（Ｍｏｎｔと次の語を分離して発音し、使用されている例を示す資料はない。）ところからすれば、本願商標のごとく全体が大小の差なく同一書体で表わされ、「モンジヨリー」と僅か四音で称呼され得てこれを「モン」と「ジヨリー」に分離して称呼しなければならないほど冗長のものでもないという場合においては、たとえ「ＭＯＮＴ」と「ＪＯＬＹ」の部分がハイフンでつながれており、視覚的には両部分に別けて観察することができるとしても（この点は「Ｍｏｎｔ―Ｂｌａｎｃ」の場合も同様である。）、本願商標は「モンジヨリー」と一連にのみ称呼され、「ジヨリー」とのみ称呼される場合はないものというべきである（本願商標後半部分の「ＪＯＬＹ」が特定の語義を有しない造語であるということは、それが前半部分の「ＭＯＮＴ」と結合して、全体が一連に称呼され得ないということと結びつくものではない。）。


○　主文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　控訴人は、「原判決を取消す。控訴人と被控訴人国との間において、原判決添付別紙目録第一記載の各租税債権が財団債権でないことを確認する。控訴人と被控訴人京都府との間において、同目録第二記載の各租税債権が財団債権でないことを確認する。控訴人と被控訴人京都市との間において、同目録第三記載の租税債権が財団債権でないことを確認する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人らは、いずれも「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
二　当事者双方の主張は、次に付加するほか、原判決事実摘示（原判決事実及び理由中、第二当事者間に争いがない事実、第三争点の記載、同添付の別紙一ないし五を含む。）のとおりであるから、ここにこれを引用する。
１　控訴人の主張
（一）　予納法人税について
（１）　原判決は、破産宣告後の原因に基づいて生じた租税債権のうち、財団債権にあたるものは、破産財団管理のうえでは当然支出を要する経費に属し、破産債権者が共益的支出として共同負担すべきものをいうとし、最高裁判所昭和四三年一〇月八日第三小法廷判決（民集二二巻一〇号二〇九三頁、以下「最高裁判決」という。）を援用し、それを前提として予納法人税が財団債権にあたるとし、その理由として、（ア）予納法人税が破産法人といえども、所得がある以上、破産終結まで各清算事業年度ごとに当然に納付しなければならない租税であること、（イ）予納法人税の基礎となつた所得は、すべて破産財団に帰属すること及び予納法人税を支出する破産法人の自由財産というものがないことをあげる。右前提には異論がないが、右（ア）、（イ）の二つの理由は右前提に適合しないものである。たしかに、予納法人税が法人税法上当然に納付すべきものであることには違いがないが、法人税法上の規定は清算法人の一般的規定であり、問題は清算法人の特別形態である破産法人について、破産法上財団債権として、破産債権の支払（配当）に優先してこれを納付すべきか否かであるが、原判決はこの問題について全くこたえていない。破産法四七条二号但書の解釈として、前記前提は租税債権のうち財団債権にあたるものとあたらないものの存在を認め、これを区分するものであるが、原判決は租税債権である以上すべて財団債権であるというに等しい。次に、破産法人に自由財産が存しないという点はそのとおりであるが、そのことが予納法人税の財団債権性を導くものでないことは明らかであり、自由財産の存しないことを理由にすることは、破産法人に対する租税はすべて財団債権であるというのと同じで、前記前提に適合しない。また、予納法人税の基礎となつた所得がすべて破産財団に帰属するという点も、それ自体は正しいが、そのことからただちに予納法人税が財団債権であると結論することはできない。前記前提に照らし、予納法人税が破産財団管理のうえで当然支出を要する経費あるいは破産債権者にとつての共益的支出であるか否かが検討されなければならないところ、原判決は右の検討を全く行わずに、ただちに予納法人税が右経費ないし共益的支出であると結論しているのは、審理不尽というほかはない。（２）　租税は本質的に特別の給付に対する反対給付でないから、破産財団管理の経費あるいは破産債権者の共益的支出にあたる租税は存しない。したがつて、正確にいえば、社会通念上右経費あるいは共益的支出と認められる（評価しうる）租税か否かが財団債権にあたるか否かを決定することになる。破産財団管理上当然その経費と認められる租税とは、最高裁判決が例示する破産財団を構成する各個の財産の所有の事実に基づいて課せられ、あるいはそれら各個の財産のそれぞれからの収益そのものに対して課せられる租税があたることは異論がないが、破産法人の総所得を課税対象とする予納法人税は、右のいずれにもあたらない。そこで、次に破産財団の管理上当然その経費と認められる要件を確定し、予納法人税がそれにあたるか否かを検討しなければならないが、右の要件としては、（ア）破産財団を構成する財産に関するものであること、（イ）破産者が何びとであれ、すなわち、個人、法人を問わず課されるものであることが最小限要求される。ところで、予納法人税は、清算内国法人に対し解散していない場合と同一の基準で、各清算事業年度の所得に対し課せられるものであり、この所得は当該清算事業年度の益金の額から損金の額を控除した金額である。益金は資産の販売等破産財団に関連するものと一応いえる収益額と、役務の提供、無償による資産の譲受け、その他の取引、すなわち、破産財団を構成する財産と無関係な収益額の総計であり、その益金から法定の損金を控除したものが所得である。したがつて、右所得は破産財団を構成する財産とは別個の存在というほかなく、右（ア）の要件を欠き、その所得を対象とする予納法人税は、破産財団の管理上当然その経費と認められるものとはいえず、財団債権にあたらない。最高裁判決が破産者が個人の場合破産宣告後の所得税の財団債権性を否定するについて、所得税が個人の財産、事業、勤労等各種の所得を総合一本化した個人総所得金額について、個人的事由による諸控除を行つたうえ課税されるものであることを理由とするのも右に述べるところと同趣旨であると思われる。
また、破産者の所得は、事実上主として破産財団を構成する財産の譲渡益から成るものであるが、現行所得税法上破産者が個人である場合、右譲渡益に対する所得税を課さない旨明文をもつて規定し、事実上所得に対しては破産者が法人である場合にのみ課税される。このことは破産者が何びとであれ課されるという（イ）の要件を欠き、破産財団管理上当然その経費と認められる租税ということはできない。同じ所得に対する課税でありながら、破産者が個人である場合には財団債権性を否定し、法人である場合には財団債権であることを肯定することは衡平を失する。（３）　被控訴人国は、予納された額が最終的に還付されあらためて破産債権者の配当に充てられるというような二重手間を、課税庁及び管財人に強いることには全く合理性がないとの鑑定意見（甲第一号証、三の（３））に対して反論し、清算所得予納制度の存在理由の一つとして、法人が一たん解散しても継続する可能性のあることをあげるが、破産の場合継続の可能性は事実上零であり、おそらく実例も皆無である。したがつて、予納法人税が財団債権にあたるか否かを論議する際に、継続の可能性を配慮することは無意味であり、清算所得に対する課税の予納であるという本質に基づいて論議すべきである。


法人が清算手続に入つた場合、法人税は最終的に清算所得に対し課され、それに至る清算事業年度の所得に対して課される予納法人税は、清算所得に対して課される法人税の予納であり、その目的は清算所得に対する法人税の確保にあり、清算所得が確定したときに清算される。破産の場合、常態として清算所得は発生しない。したがつて、予納法人税は、仮に納付しても還付されるものであり、経費とは認められない。このように予納法人税は、その実質をみても破産財団の管理上の当然の経費とは程遠いものであり、財団債権性を否定すべきものである。さらに、清算所得は、破産法人の劣後的破産債権を含むすべての負債を破産財団から返済したのちの残余財産からさらに資本、利益準備金等を控除した金額であり、それに対して課される法人税は論理的にも破産債権の弁済におくれるものであるのは当然である。したがつて、その予納である予納法人税も破産債権の弁済におくれて当然であり、財団債権性は否定されなければならない。
（４）　被控訴人国は、清算所得に対する法人税の課税は単に計算上の所得に対してではなく、真に残余財産が資本等の額を越えて存在する場合にのみ可能なのであるから、破産においても会社更生の場合と同様に、資産を再評価してその評価益をもつて欠損の填補に充て、しかる後に新評価額により現実の換価を行うことが許されてしかるべきであるとの鑑定意見（甲第一号証、二の（５））に対し反論するが、再評価が適正に行われる以上、清算所得発生の予測は明確に立てられるというべきである。被控訴人国の所論は制度論と現実論を混同している。（５）　原判決は、最高裁判決は破産者が個人であつて、破産財団に属する財産と自由財産が存する場合の所得に対する課税（所得税）についての判決であるから、同じく所得に対する課税であるが、法人税の場合にはあてはまらないという。しかし、最高裁判決が所得税の財団債権性を否定するのは、前記のとおり、課税対象である所得が破産財団を構成する財産とは別個のものであることを理由とするものであつて、自由財産が存在することを理由とするものではない。最高裁判決は自由財産が存在する場合であつても、所得税の課税対象は破産財団に属する財産、自由財産とは別個の破産者個人について存する総所得金額であることを明確に指摘し、それを理由に所得税の財団債権性を否定しているのである。したがつて、最高裁判決が同じく所得を課税対象とする予納法人税について援用しうるものであることは明らかであり、原判決は最高裁判決の理解を誤つている。被控訴人国も、自由財産の有無は所得税の財団債権該当性の判断に関係がないとする鑑定意見（甲第一号証、二の１、２）に対し異論をさしはさむが、最高裁判決を正解しないものである。
この点につき若干敷桁するに、最高裁判決は、まず、破産法四七条二号但書により、財団債権とされる租税の範囲につき、破産財団を構成する財産に直接的に結びつく租税が財団債権にあたるという基準を明らかにしたうえ、所得税の性格を明確にし、「従つて、納税者が破産宣告を受け、その総所得金額が破産財団に属する財産によるものと自由財産によるものとに基づいて算定されるようを場合においても、その課税の対象は、それらとは別個の破産者個人について存する前叙の総所得金額という抽象的な金額なのである。このように、所得税は、破産財団に関して生じた請求権とは認めがたい・・・・・・」と判示する。ここで最高裁判決は、破産者に対する所得税が財団債権にあたらぬことを明言するが、その理由を、課税の対象が「総所得金額」であり、総所得金額は破産財団に属する財産、自由財産とは別個のものであることに求めており、所得税が破産者の「総所得金額」に対する課税であることは、破産者の財産が破産財団に属する財産と自由財産とに分かれる場合にあつても変ることがないといつていることは明らかである。すなわち、破産者の財産が破産財団に属する財産と自由財産に分かれるがゆえに、所得税が財団債権にあたらないとしているのでは決してない。最高裁判決の右判示部分中「従つて」とあるのが「ところで」、「場合においても」とあるのが「場合においては」、「前叙の」とあるのが「前叙とことなり」となつていれば、さきの判示部分との不整合性はともかく、文理上は自由財産の有無が所得税の財団債権非該当性の理由となつているということになろうが、最高裁判決はそうはいわず、所得税の課税対象が総所得金額であることを明らかにしたうえ、そのことは、破産財団に属する財産と自由財産の併存の場合であつても（端的にいえば、仮に破産法が自由財産を認めない法制をとつていても変りがなく）、総所得金額に対する課税であるがゆえに財団債権にあたらないとしているのである。鑑定意見は最高裁判決を正当に解釈しているものであり、被控訴人国の見解は失当である。
（６）　原判決は予納法人税中いわゆる土地重課税に該当する部分は、まさに破産財団を構成する各個の財産のそれぞれからの収益そのものに課せられる租税であるとするが、いわゆる土地重課税は、一清算事業年度中に処分された土地について、それが例えば、Ａ、Ｂ二個の土地である場合、その各々について正または負の譲渡益を計算に、その合計が正の場合その数値に対し二〇パーセントの金額を本来の法人税額に加算したものを法人税額とするものであり、固定資産税のごとく一筆ごとの土地に課されるものではなく、破産財団を構成する各個の財産のそれぞれからの収益そのものに課されるものではない。各個の財産とは一筆ごとの土地を指すものであつて、数筆の土地をいうものではない。
たしかに土地重課税制度の適用を制限する制定法は存在せず、破産法人についても土地重課税が課されるが、問題はそれが財団債権にあたるか否かである。控訴人はこれを消極に解するものであつて、その理由の詳細は、従前より主張するとおりであるが、要約すれば、土地重課税は、さきに述べたことに加え、それ自体独立の租税ではなく、法人税の加重要素にしかすぎず、予納法人税が財団債権にあたるか否かの議論に吸収されるべきものであるうえ、特定時期の政策目的から破産者が法人である場合にのみ課せられ、個人である場合には課されないものであつて、講学上の人的税の範晴に入れられるべきものであり、しかもその負担がきわめて大であり、とうてい破産財団の管理上当然支出を要する経費もしくは共益的支出とみることができないものである。


被控訴人国は、土地重課税が法人破産の場合にのみ課せられ、個人破産の場合には課せられないのは不平等であるとの鑑定意見（甲第一号証、四の（２））に対し、個人の場合には生活保護の意味があり不平等ではないと反論するが、右鑑定意見が不平等といつているのは、破産債権者の立場からいつているのである。破産制度に関連して論議している以上、破産債権者の立場に立つて論ずることは当然である。また、鑑定意見（同四の（３））は、土地重課税の目的が土地投機の抑制であるから、もはや土地投機に走る余地のない破産者には適用がないとするもので、その論理に何ら矛盾はなく、被控訴人国の主張は反論になつていない。なお、右鑑定意見は、土地重課税は破産者に適用がないという立場で論じているので、土地重課税の破産者に対する適用を認めたうえで、それが財団債権にあたらない旨主張する控訴人と立場を異にするが、右鑑定意見の土地重課税の破産者への適用を否定される論理は、土地重課税の制度目的から構成されるもので、控訴人は、それを財団債権性を否定する論理として援用するものである。
（二）　予納法人事業税について
原判決は、法人税について財団債権性を肯定したのと同じ理由で、予納法人事業税についても財団債権であるとする。清算事ことに破産手続に入つた法人については、本来の意味における事業は存在しないので、予納法人事業税の実質は清算所得に対する課税であり、控訴人は予納法人税について述べたのと同じ理由で予納法人事業税についても、財団債権にあたらないものと主張する。なお、予納法人事業税については、土地重課の規定は適用あるいは準用されない。
（三）　法人府民税、法人市民税について
原判決は、法人に対する住民税の課税客体は当該府及び市に事務所または事業所があることであり、破産法人の事務所または事業所は破産財団に属すること及び破産法人にはそれを支出すべき自由財産がないことを理由に財団債権であるとする。しかしながら、事務所または事業所が破産財団に属するとの点であるが、事務所または事業所は事務または事業を行う場所であつて財産ではなく、破産財団に属することはあり得ない。破産者が株式会社の場合、事業活動は停止し、事務所または事業所の場所にあつた財産は破産財団に属するものとして処分され、商業登記上に本店が残るだけである。本件破産者岡崎染工の場合も本店、事業所には何の財産も存しない。こうした「場所」が破産財団に属するというのは明らかな誤りである。次に、破産法人に自由財産がないことは事実であるが、そのことが租税の財団債権性を根拠づけるものでないことは、予納法人税に関して述べたとおりである。法人府民税、法人市民税の課税客体が所得であるとするとする見解もあるが、この見解をとるとしても、控訴人は、予納法人税について所得についての課税が財団債権にあたらないと述べたのと同じ理由で、その財団債権性を否定するものである。さらに、法人府民税、法人市民税については、法制上直接明らかでないが、清算所得確定時に清算所得に対する法人税額を課税標準とした法人府民税額、法人市民税額を確定的税額として、それまでに納付した税額と清算することになつているので、実質は予納である。したがつて、これらを財団債権としてみたところで、清算所得の事実上存しない破産の場合には、結局、破産管財人に還付されるだけのことであり、単に手数を要するだけで意味がない。
（四）　過少申告加算税について
原判決は破産財団の管理上当然その経費と認められると断ずるが、破産法人にかかる過少申告加算税は申告につき課税庁と破産管財人の見解の相違があつた場合に課されるもので、破産財団の管理とは無関係のものである。けだし、税の申告は税法の規定に従つてなされるものであるからである。
２　被控訴人国の主張
（一）　最高裁判決をいかに理解すべきかについて
（１）　個人破産の場合には、破産財団の範囲は破産者が破産宣告時に有する財産に固定され、その後に得た財産は破産者の自由財産となるので、少くとも自由財産による破産者の所得にかかる所得税は財団債権とならないのが当然である。最高裁判決は、所得税については総合課税方式が採られ、破産財団に属する財産による所得と自由財産による所得とに分離して課税することができず、あくまでも破産者個人の総所得金額が課税標準とされるという仕組みになつていることに注目しており、このことが最高裁判決において所得税債権が破産財団に関して生じた請求権にあたらないとされた直接の理由となつていることは明らかである。最高裁判決の解釈において、自由財産の有無は財団債権性の判断に関係がないとする鑑定意見（甲第一号証、二の（１）、（２））は失当である。
（２）　また、鑑定意見（同二の（３））は、法人破産に自由財産が存在しないとの見解を採りつつ、在外財産、差押禁止財産及び破産管財人放棄財産が自由財産として考えうる余地があるとするが、右のような財産が自由財産として存在することはなく、また、破産財団外の財産として存在したとしても、清算所得事業年度内にその財産から自由財産としての所得が生ずる余地はない。すなわち、（ア）　在外財産は、その性質上いわゆる自由財産とは異なるものである。また、課税面からみた場合、在外債権は回収されても法人の益金にならないから問題外であるし、在外資産の譲渡時に所得が生じたとしても、清算目的に従つて日本国内へ送金されてきた譲渡代金は、破産財団に帰属することになるから、この場合における法人税の課税対象についても破産財団を離れて考えることはできず、結局在外財産から自由財産としての所得が生ずる余地はない。
（イ）　破産法六条三項が差押禁止財産を破産財団に組入れないことにしたのは、破産者の最低生活の手段はこれを奪わないようにしようとする社会政策的見地によるものであるから、原則としてこの規定は個人破産にのみ適用があり、法人の継続を前提としない法人破産には適用されないと解すべきである。また、簡易生命保険法五〇条が簡易生命保険還付金等請求権を差押禁止財産とした趣旨は、簡易保険制度の利用目的が役員または従業員に死亡、傷害、疾病などの事故が起こつたときの退職金、弔慰金、見舞金あるいは損害賠償金を確保するためであるため、この本来の債権者に対し弁済させる目的を徹底させるためである。したがつて、仮に法人破産の場合にも右請求権が破産財団に組入れられないとしても、同請求権は商法四一七条二項の規定に基づき裁判所が選任した清算人等により、その利用目的に沿つて用いられることになるので、破産法人の自由財産として残りそこから新たな所得が発生する余地はない。
（ウ）　破産管財人が破産財団の権利を放棄する場合は、財産的価値のない権利についてであるから、そのような権利が自由財産として残り、そこから新たな所得が発生する余地はない。


（３）　最高裁判決が所得税を財団債権にあたらないとしたのは、前述したとおり、破産財団から発生する所得と自由財産から発生する所得とが分離されず一体として課税されるためであるところ、法人破産の場合は右のとおり清算所得事業年度内に自由財産から所得が発生する余地がないのであるから、予納法人税は財団債権にあたる。
なお、仮に自由財産が存在することがあり、そこからの所得が発生することがあり得たとしても、それはきわめて稀なことであり、そのような稀な場合があることを理由に、一般的に破産法人に対する予納法人税が破産財団から発生する所得と自由財産から発生する所得とを一体として課税する税であると理解することは非常識といわざるを得ない。
（二）　清算所得に対する法人税の予納義務について
（１）　法人税の清算所得の予納制度は、次のような理由により設けられたものである。すなわち、法人は一たん解散しても再びこれを継続することができ、破産による解散でもこのことは同様である。したがつて、清算中の各事業年度において法人税を予納させることは、一方においては清算所得の課税が清算の事務が長引くことによつて著しく遅れること（ちなみに破産会社の清算期間は統計上二年以下一九パーセント、二年超五年以下三二パーセント、五年超四九パーセントとなつている。）に対応する措置としての意味をもつとともに、他方、一たび解散した会社が再び継続した場合に、もし各事業年度の所得について課税が行われていないときには、さかのぼつてこれらの事業年度の所得についての課税を行う必要が生じてくるが、その場合にはすでに時効の完成した事業年度が生じるおそれがあるから、あらかじめこれを各事業年度において課税を行うことにより、課税もれを防止しようとするためであり、予納された額が最終的に還付され、あらためて破産債権者の配当に充てられることになるとしても、十分な合理性が存する。なお、破産法人が清算中に予納した法人税の還付金には還付加算金は付されない。（２）　鑑定意見（甲第一号証、三の（５））は、清算所得が生じうるかどうかの予測を明確に立てることが可能であるとするが、将来の処分（換価）見込みについて、ある時点で客観的に予測することは困難であり、強いて予測したとしても、主観的な要素に基づくものであり、妥当性を欠くといわざるを得ない。
（三）　土地重課税について
（１）　鑑定意見（同四の（１））は、土地重課税は固定資産税等と似た物的税で、破産財団に関して生じたものというべき外観を具えているが、ある年度に複数の土地が売却された場合、その損益を通算して課税されるところから固定資産税等とは異なり、破産財団に関して生じたものとはいえないとするが、土地重課税は、土地の譲渡にかかる譲渡利益金額の一〇〇分の二〇を一律に本来の法人税に加算するもので、例外的な所得源に応じて課される法人税であるから、まさに破産財団を構成する各個の財産のそれぞれの収益そのものに対して課される租税（物的税）であつて、この税自体の性質は複数の土地が売却された場合に損益が通算されて税額の計算方法が違つてきたとしても変わるものではないから、「破産財団二関シテ生シタモノ」といえるし、また、破産法四七条三号の「破産財団ノ換価二関スル費用」にあたるといえるので、これが財団債権にあたるとすることに何ら問題はない。
（２）　鑑定意見（同四の（２））は、個人破産の場合の譲渡所得課税は行われないのに、法人破産の場合、土地重課税が課されるのは不平等であるとするが、個人の非課税の制度は、爾後における生活の維持という観点から保護しようとする意図から生まれた制度であり、法人の場合には解散（破産）、清算、消滅という方向で、限られた範囲内で存続するにすぎないのであるから、個人の場合のように保護する必要性がなく、したがつてこのような制度の相違をもつて不平等と評価されるいわれはない。
（３）　鑑定意見（同四の（３））は、破産管財人は自ら土地を取得したわけでなく、売却しても不当に利益を得たといえないし、また、売却代金でもつて土地投機に走るおそれはないから、個人破産の場合と同様、法人破産の場合においても土地重課税の適用はないものと解するのが自然であるとするが、土地重課税の目的は土地投機の抑制であると一般的にいわれているところであり、破産手続の場合であつても、他の納税者と取扱いを異にする理由がなく、このような制度がある以上、課税要件に該当すれば当然に適用があるというべきである。
３　被控訴人京都府の主張
（一）　破産法四七条二号の立法趣旨に鑑みると、公租会課はそれが破産前のものであればそのすべてが財団債権であるとともに、破産宣告後のものではそれが破産財団に関して生じたものは財団債権であるが、そうでないものは財団債権にあたらないのである。したがつて、破産宣告後の公租公課については、それが財団債権に属するか否かは、もつぱらそれが破産財団に関して生じたか否かによつて判別決定されるべきこととなる。
そこで、破産財団に関して生じたということがいかなる事実を意味するかが論点となり、その解明はたやすいものではないが、最高裁判決によれば、破産財団に関して生じた請求権とは、破産財団を構成する各個の財産の所有の事実に基づいて課せられ、あるいはそれらの各個の財産のそれぞれからの収益そのものに対して課せられる租税その他破産財団の管理上当然その経費と認められる公租公課のごときを指すものと解するのを相当とするというのであり、破産宣告後に破産者に課せられる
公租公課のうち、
（ア）　破産財団を構成する各個の財産の所得に基づかないで課せられ、または破産財団を構成する各個の財産からの収益ではないものに課せられる租税（イ）　破産財団の管理上当然その経費と認められない公租公課は財団債権にあたらないことが一応明らかにされたと解される。
しかし右の立言上の用語概念のうち「所得の事実に基づいて」という概念及び「管理上当然その経費と認められる」という概念は必ずしも明確でなく、解釈上疑義を生ずるおそれがないとはいえない。


しかし、最高裁判決は、結論として、所得税は財団債権にあたらないと判示しているが、その理由として説示しているところを究めると、それは破産宣告後に課せられる所得税は、破産宣告後に破産者個人が得る所得（例えば人的な勤労報酬）などのいわゆる破産者個人の自由財産から生じた所得と、破産財団を構成する各個の財産の所有の事実に基づく所得（例えば破産財団に属する不動産の売却により生ずる所得）とが合算総合せられ、かつ、破産者個人の身分などに関する人的控除、その他の控除がなされるため、各所得の種類とかけ離れて不可分となつた抽象的な総所得金額を課税対象として課せられる租税であるから、所得税をもつて破産財団を構成する各個の財産の所有の事実に基づいて課せられる租税あるいは破産財団を構成するそれらの各個の財産のそれぞれからの収益そのものに対して課せられる租税のいずれにもあたらないとするものと解せられ、換言すれば、所得税の課税対象たる所得は、破産財団を構成しない自由財産に関して生ずる所得をも含めて不可分に合算計出される抽象的所得であるから、その所得のうちに、たとえ具体的には破産財団を構成する各個の財産に関して生じた所得が含有されていても、もはやこれを破産財団を構成する各個の財産に関して生じた所得とはいえないとするものであつて、まさに前述の（ア）の理由によつて所得税は財団債権にはあたらないとされるわけであり、その限りでは疑義を生ずるところはないのである。ところが、控訴人は最高裁判決の判示するところが、法人税にも妥当し、ひいては法人事業税、法人府民税にも妥当する旨主張するが、破産法人について最高裁判決が判示する法解釈が果してそのまま妥当するかについては、大いに疑義がある。けだし、破産者が個人である場合と法人である場合とでは大いに異るものがあるからである。すなわち、破産者が個人である場合には、その者は破産財団を構成する各個の財産の所有者であるとともに、破産宣告後もその者固有の生活があり、いわゆる自由財産の所有があり所得がありうるから、所得税法または破産法が双方に生ずる所得を区別して、課税方法または財団債権の範囲について立法していない現在では、最高裁判決が判示する法解釈もまたやむを得ないが、破産者が法人である場合には、その破産法人は法律上破産財団としてしか存在しないのであり、また、破産管財人は破産手続においてしか破産財団を管理していないのであるから、破産管財人が破産宣告後に破産財団を構成しない財産から生ずる収益を得る行為が起こつたり、そのような事実が生ずることはあり得す、したがつて破産法人が自由財産を所有し、それによつて所得を生ずる事実はあり得ない。それゆえ最高裁判決が判示する法解釈を破産法人と法人税との関係についてまで敷衍して適用する余地はないものというべきである。
（二）　本件法人事業税は、破産手続により清算中の法人である破産者岡崎染工株式会社（以下「本件破産法人」という。）がその事務所または事業所所在の被控訴人京都府に申告納付すべき法人事業税（地方税法七二条の二九）であるが、その地方税法上の性格は、本来の（清算法人でない）法人が納付すべき法人事業税（同法七二条）と異なるところがなく、それは本件破産法人の行う事業に対し、本件破産法人の所得及び清算所得または収入金額を課税標準として、本件破産法人の事務所または事業所所在の被控訴人京都府において課する租税である。（１）　破産法人（清算中の法人）が納付すべき法人事業税が法人事業税一般と異なるところは、ただ清算中の法人の事業年度の所得または収入は本来の（清算法人でない）法人の所得または収入ではないが、これを本来の所得または収入とみなして、これらの所得または収入金額を標準として当該事業年度の事業税額を計算することが規定されているという点にあるのである。
（２）　本件法人事業税は、後日清算所得に対する事業税の確定申告納付が行われる（同法七二条の三一）とき、その一部または全部が還付されることとなる場合が生ずるけれども、このようなことが起こる徴税方法の是非はもつぱら立法政策上の問題であつて、このことは法人事業税が清算中の法人の事業に対し、当該事業年度の所得または収入金額を標準として課せられる租税であることを否定すべき理由または論拠となるものではない。
（３）　ところで、控訴人が本件破産法人の破産管財人として納付申告している本件法人事業税は、控訴人が破産手続を遂行することによつて清算の範囲で存続する本件破産法人が本来営んでいた事業を廃絶するに至るか継続できるかを決定するために、該事業の延長として本件破産法人のためその所有する破産財団を構成する不動産を処分して得た所得を標準として課せられる租税であるから、最高裁判決が判示する破産財団を構成する各個の財産の所有の事実に基づいて課せられる租税にあたるのみでなく、本件破産法人が破産債権者に配当すべき資金を得るため、本件破産法人の所有であり、その破産管財人である控訴人によつて管理されている破産財団を構成する各個の財産を換価処分するにあたり、当該財産の管理上控訴人が税法に則つて当然に納付しなければならないところのいわば破産債権者のための共益的支出並びに財産管理上の必要経費にもあたるというべきである。そして、このような性格の地方税である本件法人事業税が少くとも本件破産法人の所得を生ずべき業務について生じた必要経費であることは、法人税法において法人事業税が損金の額に算入されること（法人税法三八条二項三号）によつても明らかである。
（４）　よつて本件法人事業税が破産財団に関して発生している財団債権にあたることは明白である。
（三）　本件法人府民税は、京都府内に事務所または事業所を有する法人である本件破産法人に対して均等割額及び法人税割額の合算額によつて被控訴人京都府において課する租税（地方税法二四条一項三号、五一条、五二条）である。そこで本件法人府民税のうち、法人税割として課せられる部分については、本件破産法人の所得が標準となるのであり、この意味において法制上並びに社会経済上、本件破産法人について確定している所得（不動産の売却代価及び違約賠償金）と関連し連動するものとして考察しなければならない。
（１）　本件破産法人の右所得は、破産手続上破産債権者に対する配当資金に充てるために本件破産法人の破産財団を構成す存財産を処分することによつて生ずる所得であるから、これに課せられた本件予納法人税が最高裁判決が判示する法解釈に照らして、破産財団を構成する各個の財産の所有の事実に基づいて課せられる租税にあたることは疑いがなく、それゆえ延いては右所得に関連し連動して算出される本件法人府民税の法人税割にあたる部分が右財産の所有の事実に基づいて課せられた租税といえると解すべきである。


１　控訴人は、必ずしも明確でないが、まず原判決は破産法四七条二号但書にいう「破産財団二関シテ生シタル」とは、破産財団管理のうえで当然支出を要する経費に属し、破産債権者が共益的な支出として共同負担すべきものをいうとし、最高裁判決を援用し、これを前提として、予納法人税が財団債権にあたるとする二つの理由をあげているが、これらの理由は右前提に適合しないと主張する
しかしながら、前記引用にかかる原判決説示にあるとおり、破産法人は破産により解散し、破産の目的の範囲内においてのみ存続するものとみなされるから、たとえ破産宣告後も営業を継続したとしてもその収益は破産財団に帰属するわけであり、個人破産の場合と異なり、破産財団に帰属しない財産、すなわち自由財産というものを生ずる余地がなく、換言すれば、破産法人は破産財団に属する財産を基盤としてのみ存在するということができる
また、破産法人はもともと債務超過となつているから本来清算所得を生じないわけであるが、法人税法は清算による残余財産の確定までに長期間を要する場合があることから、破産法人であつても、所得がある以上、当該清算事業年度の所得を破産にていない法人の所得とみなして計算した法人税の額を申告してこれを納付（予納）する義務を課しているから、破産法人は清算法人の特別形態であるとはいえ、予納法人税を破産終結まで各清算事業年度ごとに当然に納付しなければならないということになる
そうして右予納法人税の基礎となつた所得（本件破産法人にあつてはその所有の土地の処分による譲渡益、預金利息、違約金等の収入である
）は、すべて破産財団に帰属することになり、他に予納法人税を支出する破産法人の自由財産というものはないのであるから、破産財団に属する財産からこれを支出せざるを得ない
そうすると、右所得は結局のところ破産債権者の配当資金に充てられるものであり、これに対して課せられる予納法人税は、その発生原因が破産債権者に利益をもたらすものと考えられるから、その支出は破産手続遂行のために必要な、破産債権者に共益的な支出、換言すれば最高裁判決にいう「破産財団の管理上当然その経費と認められる公租公課」に該当するといつて妨げなく、財団債権にあたるものといわざるを得ない
原判決のあげる理由は前記の前提に適合するものというべく、控訴人のこの点の主張は理由がない
２　ところで、予納法人税は各事業年度の清算所得に対して課せられるものであり、最高裁判決にいう「破産財団を構成する各個の財産の所有の事実に基づいて課せられ、あるいはそれら各個の財産のそれぞれからの収益そのものに対して課せられる租税」と解することは困難であるから、結局のところこれか「破産財団の管理上当然その経費と認められる公租公課」にあたるか否かが検討されなければならないことはいうまでもないが、その基準は必ずしも明確なものといえない
控訴人は、予納法人税が破産財団の管理上当然その経費と認めもれる要件（基準）として、破産財団を構成する財産に関するものであること及び破産者が個人、法人を問わず課されるものであることをあげ、予納法人税はそのいずれの要件をも欠くから財団債権にあたらないと主張する
しかしながら、右要件のうち、破産財団を構成する財産に関するものであることはもとより必要であるが、破産者が個人、法人を問わず課されなければならないとする理由はなく、その根拠も見出し得ない
たしかに、現行の所得税法は、個人破産の場合の資産の譲渡による所得には所得税を課さないことにしている（同法九条一項一〇号）のに対し、法人破産については、清算中に生じた各事業年度の所得に対する法人税は課さない（法人税法六条本文）が、清算所得には法人税を課すこととされている（同法五条）
また、所得の金額の計算につき、法人税法二二条は、当該事業年度の益金の額から当該事業年度の損金の額を控除した金額とし、所得の金額の計算上別段の定めがあるものを除き、資産の販売、有償または無償による資産の譲渡または役務の提供、無償による資産の譲受け、その他の取引で資本等の取引以外のものにかかる当該事業年度の収益の額が益金の額に算入されるとしているが、同条は解散をしていない本来の法人に対して課する各事業年度の所得の金額の計算について定めたものであり、清算所得の金額の計算について定めたものではなく、解散による清算所得の金額の計算については、同法九三条により、残余財産の価額からその解散の時における資本等の金額と利益積立金額等との合計額を控除した金額とするとされているから、本来の法人についての所得金額の計算の通則がそのままあてはまるか疑問であるうえ、さきに述べたとおり、破産法人は破産により解散し、破産の目的の範囲内においてのみ存続し、自由財産というものを生ずる余地がないから、益金の額に算入されるとされる資産の販売についてはもとより、役務の提供、無償による資産の譲受け、その他の取引も、破産財団を構成する財産に関するものというべきであつて、それとは無関係な収益額ということはできず、予納法人税を課せられる所得が破産財団を構成する財産とは別個の存在であるとはいえない
もつとも、法人が本来の事業年度の中途において破産宣告を受け解散をした場合には、予納法人税の課税標準に破産財団外の財産による所得が混入するおそれがあるが、この場合につき法人税法一四条一号はその事業年度の開始の日から解散の日までの期間と解散の日の翌日からその事業年度の末日までの期間をそれぞれ独立の事業年度とみなし、別個に課税することにしているから、破産宣告前の所得と破産宣告後の所得とを区分して確定することが可能であり、破産財団外の財産による所得が混入することはない
控訴人の予納法人税が前記要件を具備しないとの主張は採用できない
３　控訴人は、同じ所得でありながら破産者が個入りである場合には財団債権性を否定し、法人である場合には財団債権であることを肯定するのは衡平を失すること、破産の場合常態として清算所得は発生しないものであり、予納法人税は一たん納付しても清算所得が確定したときに清算され還付されるものであり、実質をみても経費とは認められず、破産財団の管理上の当然の経費というには程遠いものであること、さらに論理的にも破産債権の弁済におくれで当然であることなどを理由とし、あるいは、鑑定意見（甲第一号証）を援用して、予納された額が最終的に還付され、あらためて破産債権者の配当に充てられるというような二重手間を課税庁及び破産管財人に強いることには全く合理性がないこと、清算所得に対する法人税の課税は単に計算上の所得に対してではなく、真に残余財産が資本等の額を越えて存在する場合にのみ可能なのであるから、破産においても会社更生の場合と同様に資産を再評価してその評価益をもつて欠損の填補に充て、しかる後に新評価額により現実の換価が許されてしかるべきであることを理由として、財団債権性は否定されなければならをいと主張する


（２）　ところで、本件法人府民税には法人税割額のほかに均当割額が合算されて課せられており、あたかも人格的主体を課税対象とする人頭税を含むかの観を呈しているから、全体としてはこれを破産財団を構成する各個の財産の所有の事実に基づいて課せられる租税とはいえないのではないかとの疑義が生ずるが、本件法人府民税のうち均等割額にあたる部分は、もともと破産宣告の前後を問わず、その公簿上登記された営業所に存在し、その資本の金額を標準（基準）として課せられているものであつて、それ自体個体的財産を対象として課せられる財産税であるから、これを資本という財産の所有の事実に基づいて課せられた租税であるとみるべきであつて、個人の道府県民税のうちの均等割額にあたる部分のごとき人頭税と同一に解することはできない。とりわけ、破産宣告後の本件破産法人は、その公簿に登記された営業所に事務所兼事業所を有する破産財団として、その破産管財人の管理下に資本その他破産財団を構成する各個の財産の集積を所有し管理する主体者としてのみ存在するものであるから、本件法人府民税はその法人税割額の部分はもとより均等割額の部分もまた、ともに破産財団を構成する各個の財産である資本の所有の事実並びに売却不動産の所有の事実に基づいて課せられる意味をもち、かつ、それらの財産の管理者が右不動産を管理し処分するうえで課せられる意味をもつ租税であつて、この税を納付しないでは破産債権者全員に対する配当資金に充てるために右不動産を処分することができない意味からいつて、社会経済的に破産債権者全員のための共益的支出にあたるといわなければならない。（３）　しかし、仮に、本件法人府民税のうち均等割額の部分に限り破産財団を構成する各個の財産の所有の事実に基づいて課せられる租税にあたらないと解するときでも、右の均等割額にあたる税は、売却処分の対象となつた不動産の所有者である本件破産法人が、破産管財人によつて、その不動産及びこれを売却した後のその売却金などを含む破産財団を管理するうえで、法制上当然に納付しなければならない租税であるというべきであるから、それは破産財団の維持管理上破産債権者全員に役立つ当然の経費にあたるといわなければならない。（４）　以上述べたところは、控訴人が本件破産法人のために被控訴人京都市に申告した本件法人市民税についても妥当する。
（５）　なお、法人税法上、法人府・市民税は法人事業税と異なり、損金の額に算入できない（法人税法三八条二項三号）と解されるところから、法人事業税は法人が当該事業年度の所得金額を得るために要した直接の費用または一艇管理費その他その所得を生ずべき業務について生じた費用、すなわちいわゆる必要経費と認められるから、その金額を損金に算入できるけれども、法人府・市民税は右のいわゆる必要経費とは認められないからその金額を損金に算入できないかのごとき疑義を生ずるが、右の法人税法の規定は、ただ法人府・市民税を損金に算入しないことを国の財政政策に基づく立法政策として法定しているだけのことであつて、法人府・市民税が右のいわゆる必要経費にあたるか否かは、法人府・市民税の意味に即して社会経済的に、また、会計学的に理解され判断されなければならないのであつて、かかる見地に立てば、すでにさきに述べたとおり、本件法人府・市民税が破産債権者のための当然の共益的必要経費にあたると解すべきである。これに加えて、仮に法人府・市民税が経費という用語概念にあたらないとしても、法人府・市民税の納付が最高裁判決の判示にいう共益的支出にあたることは明らかであるから、法人府・市民税は財団債権にあたるものというべきである。
（四）　鑑定意見（甲第一号証、六）は、もともと破産法人には事業もないし、事務所または事業所もないというが、誤りである。すなわち、（１）　破産法人といえどもその破産手続が終了し清算が完了するに至るまでの間は存続しているのであり、その清算の範囲において破産宣告前の事業が存続しており、その事業は破産手続の終了による清算完了によつて廃絶に至るのである。このことは法人税法一二〇条（継続等の場合の所得税額等の還付）の規定が存在する一事によつても理解されるところである。
（２）　また、破産法人は、その存続の間は、破産宣告当時の登記簿上の営業所（または事務所）がその事務所または事業所であることには変りがないし、また、登記上の役員及び破産管財人がその事務所または事業所の人的要素を成すのである。けだし、法人はその登記によつてのみ登記されている営業所（または事務所）とともに法律上存在するのであるから、その登記が仮装または虚偽でない限り、破産法人といえども破産宣告前の登記上の営業所がそのまま存続しているのである。
４　証拠関係（省略）
○　理由
一　当裁判所も、控訴人主張の本件各租税債権はいずれも財団債権にあたり、控訴人の本訴請求をいずれも失当として棄却すべきものと判断するものであつて、その理由は、次のとおり付加するほか、原判決理由説示（争点に対する判断、原判決六枚目裏四行目から同一一枚目裏五行目まで、ただし、原判決九枚目表七行目に「破算」とあるのを「破産」と訂正する。）と同一であるから、ここにこれを引用する。
二　控訴人は、本件各租税債権はいずれも財団債権にあたらないとして、るる主張するから若干補足して判断する。


○　主文
１　被告が昭和四六年一一月一六日付で原告の昭和四三年分の所得税についてした再更正のうち繰り越す損失額五三万五二〇六円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定を取り消す。
２　被告が昭和四六年一一月一六日付で原告の昭和四四年分の所得税についてした更正のうち納付すべき所得税額一一五万一七〇〇円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定のうち過少申告加算税額四万九六〇〇円を超える部分を取り消す。３　原告のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用はこれを八分し、その一を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が昭和四六年一一月一六日付で原告の昭和四三年分の所得税についてした再更正及び過少申告加算税の賦課決定、昭和四四年分の所得税についてした更正のうち所得税額二四万四三〇〇円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定のうち過少申告加算税額三六〇〇円を超える部分並びに昭和四五年分の所得税についてした更正のうち所得税額三八二万四九五〇円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定のうち過少申告加算税額一万八七〇〇円を超える部分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は「ケテルス」の商号で飲食店を経営しているものであるが、原告が昭和四三年分ないし同四五年分の所得税についてした各確定申告、これらに対して被告がした各更正（但し、昭和四三年分については再更正。以下「本件各更正」という。）及び過少申告加算税の各賦課決定（以下「本件各決定」という。）並びに国税不服審判所長が原告の審査請求についてした裁決（以下「本件裁決」という。）の経緯は別表一の１ないし３記載のとおりである。
２　しかしながら、本件各更正（いずれも本件裁決で維持された部分。以下同じ）は、以下に述べるとおり、原告の所得金額の認定を誤つて過大に認定したものであるから違法であり、これを前提としてされた本件決定も違法である。
（一）　昭和四三年分
（１）　被告は、原告のＡに対する貸倒金五六二万五〇〇〇円の必要経費算入を否認するが、右貸倒れは次に述べるとおり所得税法第五一条第二項に該当するから、右貸倒れによる損失額は必要経費に算入されるべきである。Ａは「ケテルス」の元支配人兼料理長であつたもので、原告とＡとは従前から相互に事業遂行の必要上資金の融通を行なつてきた。ことに、昭和三五年「ケテルス」の店舗明渡請求事件の調停に際して、原告はＡから七五〇万円の融資を受け経営の危機を脱したことがあつた。右のような経緯があつたため、原告はＡの求めに応じ事業資金の中から同人に五六二万五〇〇〇円を貸し付けたのであつて、右貸付けは将来原告が事業資金を必要とするときにＡから融資を受ける保証ともなるのである。このような原告とＡとの間の事業資金の融通関係の全体の姿から見れば、右Ａに対する貸社けが事業の遂行上なされたものであることは明らかである。このことは、昭和四三年分の再更正に先立つて行なわれた被告の二度の調査においても認められていたのである。そして、右貸付金債権は昭和四三年中に貸倒れになつたのであるから、右貸倒れによる損失額五六二万五〇〇〇円は必要経費に算入されるべきである。
（２）　原告の昭和四三年分の雑所得の金額は八六万一六五〇円であるから、仮にＡに対する貸倒債権が事業の遂行上生じたものではないとするならば、右八六万一六五〇円の範囲内で右貸倒損失の金額を必要経費に算入すべきである。（５）　原告は、昭和四三年分の所得税の確定申告において、Ａに対する債権の貸倒れによる損失額五六二万五〇〇〇円を必要経費に算入するとともに、右債権につき昭和四〇年に設定した債権償却特別勘定（以下「本件特別勘定」という。）の残高二三一万二五〇〇円を取り崩して総収入金額に算入したのであるが、被告は昭和四三年分の再更正において右総収入金額算入はそのまま認めていた。しかしながら、仮にＡに対する債権が原告の事業遂行上生じたものではないとして右債権の貸倒損失の必要経費算入を否認するならば、本件特別勘定の取崩しによる二三一万二五〇〇円の総収入金額算入も否認すべきである。
（二）　昭和四四年分
前記（一）（１）で述べたとおり、原告のＡに対する貸倒金五六二万五〇〇〇円の必要経費算入は認められるべきであるから、昭和四四年分に繰り越す損失額は本件裁決で維持された昭和四三年分の総所得金額一七七万七二九四円から各五六二万五〇〇〇円を減じた三八四万七七〇六円である。従つて、昭和四四年分の所得金額の計算においては、右金額を控除すべきである。
（三）　昭和四五年分
被告は安藤興業株式会社（以下「安藤興業」という。）に対する貸倒金四四八万円及び右貸倒金の回収のために支払つた弁護士費用一〇万円の必要経費算入を否認する。
しかしながら、かつて安藤興業が「ケテルス」の店内改装工事を請け負つた際その請負代金を相当長期の延払いとしてくれたため原告は経営の危機を切り抜けたことがあり、またその後も安藤興業が「ケテルス」の工事を請負つてきたという関係から、原告と安藤興業とは相互に事業遂行の必要に基づき資金を融通しあつてきたのであり、その一環として原告は事業資金の中から安藤興業に対し別表二記載のとおり四四八万円を貸し付けたのである。このような原告と安藤興業の事業資金の融通関係の全体の姿から見れば右貸付金が事業の遂行上生じたものであることは明らかであるところ、右貸付金債権は昭和四五年中に貸倒れになつたのであるから、右貸倒損失額の必要経費算入は認められるべきであるし、右貸付金の回収のために昭和四五年一〇月五日井手弘光弁護士に支払つた弁護士費用も必要経費に算入されるべきである。
二　請求原因に対する被告の認否及び主張
１　請求原因に対する認否
請求原因１の事実は認める。
同２の冒頭の主張は争う。