前記二の２に認定した交渉経過によれば、原告会社は、①昭和五二年三月三一日に、同年度の賃上げ実施の条件として会社再建案の提案を行い、以後、同年度の賃上げの実施に関する団体交渉では、その実施条件である会社再建案を巡って行われたこと、②同年六月七日の団体交渉において原告組合から提出された同年度の夏季一時金の支給要求に対しては、大阪地労委の斡旋により、会社再建案とは切り離して、基本給の〇・六五か月分の支給を回答したものの、同地労委の斡旋が一回で打ち切られた後は、これについても、同年九月一日から週休一日・週四二時間労働制を導入すること及び営業、製造の合理化を図ることを条件として支給するとの態度を取るに至ったこと、③同年八月一一日の団体交渉以後は、週休一日・週四〇時間労働制を導入すること及び営業、製造の合理化を図ることを条件としてのみ、昭和五二年度の賃上げの実施及び同年度の夏季一時金の支給を行うとの態度に終始したこと、④同年一〇月二七日に原告組合から提出された同年度の年末一時金の支給要求については、これに対する回答を拒否し、昭和五二年度の賃上げの実施及び同年度の夏季一時金の支給につき、週一日・週四〇時間労働制の導入及び営業、製造の合理化を含めて一括妥結した後でなければ、同年度の年末一時金の支給に関する団体交渉にすら入れないとの態度を取ったこと、以上の事実が明らかである。そして、昭和五二年度の賃上げの実施及び同年度の夏季一時金の支給の条件とされた会社再建案ないしその内容の一部をなす労働条件の変更を巡る原告会社の一連の交渉態度が、原告組合の団体交渉権を尊重して誠意をもって団体交渉に臨んだものとは評価し難いものであることは、前記三に認定説示したとおりであって、これに、右①ないし④記載の事実を併せ考量すれば、原告会社は、会社再建案ないしその内容の一部をなす労働条件の変更につき、原告組合との間で誠実に団体交渉を行うことなく、昭和五二年度の賃上げの実施及び同年度の夏季一時金の支給については、これと一括して妥結すべき旨の要求に固執し続け、あまつさえ、同年度の年末一時金の支給に関しては、団体交渉の実施さえ拒んでいるというほかはない。そうであれば、昭和五二年三月三一日から同年一一月一九日までの間における原告会社の右交渉態度は、原告組合の団体交渉権を尊重して誠意をもって団体交渉に臨んだものとは評価し難いのみならず、原告組合の団体交渉権ひいてはその団結権や存在自体を無視ないし軽視するものであって、右は、原告組合の組合員の心理的動揺を誘うなど、原告組合の組合活動一般に対する侵害的効果を必然的に伴うものであるとの評価をも免れることができない。
そうであれば、原告会社の右態度は、労働組合法七条二号及び三号所定の不当労働行為に該当するものというべきである。
２　昭和五二年一一月一九日以後の団交拒絶の不当労働行為該当性について原告会社が、昭和五二年一一月一九日に行われた団体交渉を最後に、同五五年二月七日に団体交渉を再開するまでの間、原告組合との間の団体交渉を拒絶したことは、前記二の２において認定説示したとおりである。
そこで、以下において、原告会社の右団交拒否には正当な理由がある旨の原告会社の主張（被告の主張に対する原告会社の認否及び反論２の（二）の主張）について検討する。
（一）　正常な労使関係の破綻
まず、被告の主張に対する原告会社の認否及び反論２の（二）の（１）の主張について検討する。
昭和五二年一一月一九日に行われた団体交渉の席上、既に団体交渉が紛糾した雰囲気の中で行われていたところで、Ｋ顧問が原告組合の運動方針を批判する趣旨の発言をしたのに対して、Ｊ分会員が「黙っていろ。」と発言をしたこと、また、同日の団体交渉において、原告会社が、この席に出席していた原告組合のＬ本部執行委員の氏名の開示を要求したのに対し、原告組合の組合員らが、同委員は分会結成以来団体交渉に出席しており、原告会社がその氏名を知らないはずがないなどとして反論したことは、前記二の２の（二七）において認定説示したところである。そして、前掲乙第四六（後記措信しない部分を除く。）、第六四、第一〇七、第一二四（後記措信しない部分を除く。）、第一二八号証、いずれもその成立に争いのない乙第四四（後記措信しない部分を除く。）、第五〇（後記措信しない部分を除く。）、第五六（後記措信しない部分を除く。）、第八二、第二五六、第二六八、第二八〇、第二九〇、第三三三、第三三四号証によれば、①昭和五二年一一月三〇日に、原告組合がストライキを行った際、Ｃ取締役が、原告組合が原告会社社屋に貼付したステッカーを剥がしたことに端を発して、これに抗議をしたＤ委員長とＣ取締役がもみ合う事態となったこと、②この際、Ｃ取締役の指示によりＥ課長が所轄警察署に連絡をしたことにつき、Ｅ課長は、原告組合の組合員らの強い要求を受けて、やむなく謝罪文を作成したこと（もっとも、右謝罪文の作成につき、原告組合の組合員らが、Ｅ課長に対して暴行や脅迫を加えるなどはしていない。）、③分会が、確証がないにもかかわらず、昭和五二年一二月七日付けの分会作成のビラ「タンポ」に、原告会社が原告組合の組合旗を窃取した旨の記事を掲載したのをはじめ、原告組合又は分会が、その作成にかかる機関誌やビラに、原告会社に関し、穏当を欠く記事を掲載したことがあること、④原告組合においてストライキを行う際の原告会社に対する通告が、ストライキ当日になって行われていること、以上の事実が認められ、この認定に反する趣旨に帰着する乙第四四、第四六、第五〇、第五六、第一二四号証の各記載部分は、前掲各証拠に照らして措信しない。以上の事実に徴すると、原告組合の行為にも、正常な集団的労使関係秩序を維持していく上で穏当を欠く点がなくはないが、これらの事実を会社再建案の提案以来の前記二の２の認定説示に係る交渉経過、とりわけ、原告会社が、原告組合との間で誠実な団体交渉を行うことなく、会社再建案ないしその内容の一部をなす労働条件の一方的変更を強行しようとする態度に終始するなど、原告組合の団結権やその存在を軽視する態度を取り続け、原告組合との間における集団的労使関係秩序を混乱するに至らしめていたことに照らして検討すれば、原告組合の右行為をとらえて、原告会社と原告組合との間の一切の団体交渉を困難にするような行為に当たると評価することはできない。


もっとも、前掲乙第四四、第五六、第一二四号証には、右①記載のストライキの際、Ｃ取締役がＤ委員長の暴行により傷害を受けた旨の記載部分があるが、右記載部分は、直ちには措信することができない。また、原告会社は、昭和五三年二月九日に、Ｇ分会員が、飲酒の上で原告会社の工場事務所を訪れ、居合わせたＯ課長に対して「殺してやる。」などの暴言をはいたことをも、正常な労使関係を破壊するものと主張するところ、前掲乙第一〇五号証、その成立に争いのない乙第九〇号証によれば、右主張の事実は認められるものの、右はもっぱらＧ分会員個人の行為であって、原告組合の指示や関与があってされたものではないことが明らかであるから、右事実をもって、原告組合が正常な集団的労使関係秩序を破壊する行為に出たものとは評価し得ない。
そして、以上のほか、本件全証拠を精査してみても、原告組合において、正常な集団的労使関係秩序を破壊し、このために団体交渉の実施が困難になった旨の原告会社の主張を肯認するに足りる証拠はなく、結局、右主張は失当として排斥を免れない。
（二）　交渉の行詰り
次に、被告の主張に対する原告会社の認否及び反論２の（二）の（２）の主張について検討する。
一般に、労使双方が誠意をもって団体交渉を重ねたにもかかわらず、双方の主張が対立し、それ以上に譲歩の余地がないことが明確となった段階においては、それ以上の団体交渉の続行は無意味なものとしてこれを拒否したとしても、これについては正当な理由があるものと解することができる。しかし、原告会社は、昭和五二年一一月一九日までの間に、昭和五二年度の賃上げの実施、同年度の夏季及び年末一時金の支給に関し、原告組合の団体交渉権を尊重して誠意をもって団体交渉を行ったものと認め難いことは、既に認定説示したとおりである。そうであれば、右一一月一九日の段階における原告会社と原告組合の主張の対立状態は、労使双方が誠意をもって団体交渉を重ねた上で生じた対立状態とはいえず、これをもって、原告組合との間の団体交渉の拒否を正当化する理由とはなし得ないことは明らかである。したがって、原告会社の右主張も失当というほかはない。結局、原告会社が、昭和五二年一一月一九日の団体交渉を最後に、同五五年二月七日に団体交渉を再開するまでの間、原告組合との間の団体交渉を拒絶したことにつき、正当な理由がある旨の原告会社の主張は、理由がないものというべきである。
そうであれば、原告会社が、昭和五二年一一月一九日の団体交渉を最後に、同五五年二月七日に団体交渉を再開するまでの間、原告組合との間の団体交渉を拒絶したことは、労働組合法七条二号所定の不当労働行為に該当することは疑いがないのみならず、原告組合の団体交渉権、ひいては、原告組合の団結権やその存在自体を軽視するものであって、右は、原告組合の組合員の心理的動揺を誘うなど、原告組合の組合活動一般に対する侵害的効果を必然的に伴うものであるとの評価をも免れることができないから、同条三号所定の不当労働行為にも該当するものというべきである。そして、原告会社の右不当労働行為は、前記１に認定説示した、昭和五二年三月三一日から同年一一月一九日までの間における原告会社の不当労働行為と一連の不当労働行為を構成するものというべきである。
３　以上のとおりであるから、原告会社は、昭和五二年度の賃上げの実施、同年度の夏季及び年末一時金の支給並びに昭和五三年度の賃上げの実施に関し、誠意をもって団体交渉を行うこともないまま、長期間にわたり正当な理由もなく、原告組合との間の団体交渉を拒否したものというべきであって、これが、労働組合法七条二号及び三号所定の不当労働行為に該当する旨の被告の認定・判断には、何ら違法はない。
五　昭和五二年度夏季及び年末一時金の不支給の不当労働行為該当性原告会社が、昭和五二年度の夏季及び年末一時金の支給に関し、原告組合の団体交渉権を尊重して誠意をもって団体交渉を行うこともないまま、同年一一月一九日の団体交渉を最後に、長期間にわたり正当な理由もなく、原告組合との間の団体交渉を拒絶したというべきことは、右四において認定説示したとおりであるところ、昭和五五年二月七日以降再開された団体交渉においても、右の点については、原告会社が週休一日・週四〇時間労働制の導入との一括妥結以外にはあり得ないとの態度を示したため、交渉が棚上げされたままであること、したがって、本件命令の発令時に至るも、原告会社と原告組合との間では、分会員に対する昭和五二年度の夏季及び年末一時金の支給については協定が成立せず、このため、その支給がされていないことは、前記二の２の（三三）において認定説示したとおりである。そうであれば、原告会社は、右の点に関する誠実団交義務を懈怠し、その支給に関する協定の成立を不可能ならしめ、その結果、分会員に対して、長期間にわたる一時金の不支給という経済的不利益を与えているものというほかはない。のみならず、原告組合において週休一日・週四〇時間労働制の導入等の労働条件の変更を承認しないことに起因して、原告会社が、分会員らに右のごとき経済的不利益を与えることは、原告組合員の心理的動揺を誘うなど、原告組合の組合活動一般に対する侵害的効果を必然的に伴うものであるとの評価をも免れることができない。したがって、これが、労働組合法七条一号及び三号所定の不当労働行為に該当する旨の被告の認定・判断にも、何ら違法はない。
六　本件命令についてのその他の違法事由
そこですすんで、本件命令についてのその他の違法事由として原告会社が主張するところ（請求原因４）について検討をする。
１　主文第一項第一号に係る救済の必要性の消滅
（一）　原告会社は、昭和五五年二月七日以降、原告組合との間の団体交渉を再開したこと、しかし、右再開後の団体交渉においても、原告会社は、昭和五二年度の夏季及び年末一時金の支給に関しては、週休一日・週四〇時間労働制の導入との一括妥結を主張したため、この点を棚上げにしたまま交渉が行われたことは、前記二の２の（三三）に認定説示したとおりであって、昭和五二年度の夏季及び年末一時金の支給に関しては、本件命令の発令時まで、原告会社と原告組合との間の実質的な団体交渉が行われない状況が続いていたことを肯認するのに十分である。したがって、本件命令主文第一項第一号のうち、原告会社に対し、右の点について原告組合と誠実に団体交渉すべきことを命じた部分については、本件命令の発令時においてもなお、救済の必要性が認められたものということができ、本件全証拠を精査してみても、右部分について救済の必要性が消滅した旨の原告会社の主張を肯認するに足りる証拠はなく、右主張は理由がない。


（二）　これに対し、昭和五二年度及び同五三年度の賃上げの実施については、原告会社は、右再開後の団体交渉において、昭和五五年度分までの分の賃上げの実施と併せて交渉を行ったこと、右交渉において、原告会社は、分会員と別組合の組合員及び非組合員である従業員との単位時間当たりの賃金は同一であるべきであるとの考え方に立って算定した賃上げ額を主張したのに対し、原告組合は、大阪地労委の救済命令（別紙一）主文第二項本文のとおりの賃上げの実施を要求したため、本件命令の発令時まで交渉が妥結するに至っていないことは、前記二の２の（三三）において認定説示したとおりである。
しかして、右再開後の団体交渉における昭和五二年度及び同五三年度の賃上げの実施に関する原告会社の交渉態度は、新たに、単位労働時間当たりの賃金の同一という基準を主張するに至ったものの、昭和五二年一一月一九日以前の団体交渉において支給の条件としていた週休一日・週四〇時間労働制の導入問題とは切り離して、右各年度の賃上げ額について原告組合と交渉を行う態度を明らかにしたとみることができるものであり、また、原告会社が昭和五二年及び同五三年度の賃上げ額を零と主張したことも、昭和五二年九月一日以降、別組合の組合員及び非組合員である従業員が週休一日・週四〇時間労働制の下で就労しているのに対して、分会員は、週休二日、週三五時間労働制の下で就労してきたにすぎないという両者の労働時間の差異を考慮すれば、十分に首肯し得るものであって、分会員を特に不利益に取り扱う不合理なものであるとか、又は、将来において、分会員に対し週休一日、週四〇時間労働制を強要するものであるということもできない。そして、前掲甲第一、第二号証、乙第四〇七号証、その成立に争いのない乙第四〇一、第四〇二号証及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第四号証並びに証人Ｍの証言によれば、右再開後の団体交渉を通じて、昭和五三年度以降の一時金の支給や昭和五四年度分以降の賃上げの実施については、現に、仮支給協定が成立していることが認められるのであって、これらの事実をも勘案すれば、右再開後の団体交渉における昭和五二年度及び同五三年度の賃上げの実施に関する原告会社の交渉態度をもって、誠実団交義務を懈怠したとまでは断定し難いものというべきである。そうであれば、昭和五二年度及び同五三年度の賃上げの実施に関しては、妥結には至っていないものの、本件命令の発令時において、原告会社は、従前の団交拒否の態度を改め、原告組合との間の団体交渉を再開していたものといえ、この点については、原告会社に対し誠意をもって団体交渉を行うべきことを命ずる必要性は消滅していたということができる。
（三）　以上のとおりであるから、本件命令主文第一項第一号のうち、原告会社に対し、昭和五二年度の夏季及び年末一時金の支給に関し、原告組合と誠意をもって団体交渉を行うことを命じた部分には原告会社主張の違法事由は肯認することはできないが、昭和五二年度及び同五三年度の賃上げの実施に関しては、本件命令の発令時には、既に団体交渉を行うことを命ずべき必要性は消滅していたものというべきであって、主文第一項第一号のうち、原告会社に対し、昭和五二年度及び同五三年度の賃上げの実施に関して、原告組合と速やかに誠意をもって団体交渉を行うことを命じた部分は、救済の必要性についての判断を誤るものとして、取消しを免れることができない。
２　主文第一項第二号に係る救済の必要性の消滅
原告会社が、本件命令主文第一項第二号に係る救済の必要性の消滅事由として主張（請求原因４の（二））するところは、本件命令発令後の事情の変更の主張にすぎない。救済命令の取消訴訟も、行政処分に対する司法的な事後審査である点では、一般の行政処分の取消訴訟と異なるところはないから、救済命令発令時を基準として、その適否を判断すべきものというべきである。そうであれば、本件救済命令発令後の事情変更を理由として、本件命令主文第一項第二号に係る救済の必要性が消滅したとする原告会社の右主張は、それ自体失当として排斥を免れない。３　Ｈ元分会員に対し、主文第一項第二号の金員の仮支給を命じた部分にかかる救
済の必要性の欠缺
Ｈ元分会員が、昭和五四年四月一三日、原告組合の組合員資格を喪失したことは、当事者間に争いがない。
しかして、分会員に対する昭和五二年度の夏季及び年末一時金の不支給は、分会員各個人に対する不利益取扱に当たるのみならず、原告組合の組合員の心理的動揺を誘うなど、原告組合の組合活動一般に対する侵害的効果を必然的に伴うものであるとの評価をも免れることができず、労働組合法七条一号及び三号所定の不当労働行為に該当することは、前記五において認定説示したとおりである。そうであれば、原告組合は、右一時金の不支給の組合活動一般に対する侵害的効果を除去し、正常な集団的労使関係秩序を回復・確保するために、本件命令主文第一項第二号の救済を受けるべき固有の利益を有するものといえる。そして、右不利益取扱を受けたＨ元分会員が、原告組合の組合員資格を喪失したからといって、原告組合の組合活動一般に対する侵害的効果が消失するものでない以上、同元分会員が原告組合の組合員資格を喪失したとしても、原告組合の右利益は、失われるものではないというべきである。
もっとも、本件命令主文第一項第二号のように、その救済内容が不利益取扱を受けた組合員個人の雇用契約上の権利利益の回復という形を取る場合には、不利益取扱を受けた組合員が、組合員資格の喪失に伴い、積極的にその権利利益を放棄する旨の意思表示をし、又は、組合の救済申立てを通じて右権利利益に関する救済を図る意思のないことを表明したときは、組合は、同人に関して、その権利利益の救済を求めることはできないと解される。しかしながら、本件全証拠を精査してみても、Ｈ元分会員が、原告組合の組合員資格の喪失に伴い、昭和五二年度の夏季及び年末一時金に関する権利利益の放棄の意思表示や原告組合の救済申立てを通じて右の点に関する救済を図る意思のないことを表明したことを認めるに足りる証拠はなく、かえって、前掲乙第九〇、第一〇五、第一四四号証及びその成立に争いのない乙第二九八号証によれば、Ｈ元分会員は、組合員資格の喪失にもかかわらず、原告組合の救済申立てを通じて、自己の権利利益の救済を図る意思を表明していることが明らかである。
そうであれば、被告が、原告組合の救済申立てにより、Ｈ元分会員に対する関係でも、主文第一項第二号の救済命令を発したことには、原告会社が主張する違法はないというほかはない。


七　以上のとおりであるから、本件命令は、主文第一項第一号のうち、原告会社に対して、昭和五二年度及び同五三年度の賃上げの実施に関し、原告組合との間で速やかに誠意をもって団体交渉を行うことを命じた部分については、その救済の必要性についての判断を誤る違法があることになるが、その余の部分については、何ら違法の点はないということができる。
〔乙事件〕
一　請求原因１の事実（被告に対する再審査申立てに至る経緯及び本件命令の存在）及び同２の事実（本件紛争の経緯）は、いずれも当事者間に争いがない。二　会社再建案の強行実施の撤回を求める再審査申立てを棄却した点の違法性（請求原因３の（一））について
１　原告組合の右主張は、被告に対する再審査申立てにおいて、会社再建案の強行実施の撤回を求める救済を申し立てたが、棄却されたことを前提とするものであることは、その主張自体によって明らかである。
しかし、いずれもその成立に争いのない乙一、第六、第一一〇、第一一二ないし第一一四号証によれば、労働委員会における審理の経過として、次の事実を認めることができる。すなわち、原告組合は、大阪地労委に対する救済申立てにおいて、会社再建案の強行実施は不当労働行為に当たるとして、その撤回を命ずることを求めたが、同地労委は、別紙一のとおり、原告会社が原告組合と誠意ある団体交渉を行わずに会社再建案を一方的に実施したことについて、それが不当労働行為であることを認めて今後このような行為を繰り返さないことを誓約する旨の文書の手交を命じたのみで、その余の申立てを棄却した。この初審命令に対して、原告組合は、被告に再審査を申し立てたが、その申立書（乙第一一〇号証）に記載された不服の要点は、会社再建案の実施とはまったく関係のない事項のみであって、大阪地労委が、会社再建案の強行実施の撤回を命じなかったこと、或いは、会社再建案の強行実施に関する救済の内容を誓約文書の手交の限度に止めたことについては、何らの不服申立てもしていない。そして、被告も、この点については、別紙二のとおり、初審命令と同様の誓約文書の手交を命じただけで、これよりも原告組合に不利益な判断はしていないのである。
そうであれば、原告組合の右主張は、再審査申立ての対象とせず（もっとも、本件命令書の三九頁には、原告組合は会社再建案の撤回を命じなかったことを不服として再審査を申し立てた旨の記載があるが、右の再審査申立書や前掲乙第一一二号証の準備書面及び乙第一一三号証の最終陳述書並びにいずれもその成立に争いのない乙第一二三、第一二五、第一二七、第一二九、第一三一、第一三三、第一三五、第一三七、第一三九、第一四一、第一四三号証の各審問調書には、原告組合がそのような申立てをしたことを示す記載はない。）、かつ、初審命令よりも特に不利益な判断もされていない事項についての取消しを求めることに帰着し、取消しの利益を欠き、それ自体、不適法というほかはない。
２　のみならず、本件命令によれば、被告は、原告会社が原告組合と誠意ある団体交渉を行わずに会社再建案を一方的に実施したことが、労働組合法七条二号及び三号所定の不当労働行為に該当することを認めた上で、これに対する救済の内容として、前記のとおりの誓約文書の手交を命じたもので、会社再建案そのものの撤回を命ずるまでの必要はないと判断したものと解される。そして、不当労働行為が成立する場合の救済の内容については、現行法上、労働委員会に広範な裁量権が認められているのであって、労働委員会は、その裁量に従い個々の事案に即した最も適切かつ妥当と思料する措置を決定することができるのであるから、たとえ、具体的に決定された救済の内容が申し立てられた救済の内容を下回る場合でも、そこに救済申立ての一部棄却があったものと解すべきではない。したがって、本件においても、原告組合としては、会社再建案の撤回を求める救済の申立てを棄却されたものとして、その取消しを求めるべきではなく、むしろ、被告が救済の内容として誓約文書の手交を命じるに止めたことに裁量権の濫用があるとして、右命令の取消しを求めるべきことになる。


しかるに、原告組合は、誓約文書の手交を命じた救済命令の取消しを求めないばかりか、被告に裁量権の濫用があることについても、何らの主張、立証をしていない。かえって、右一で説示した会社再建案の提案とその内容及びこれに巡る交渉経過（請求原因２で引用した甲事件における被告の主張１の（二）の（１）ないし（３２）の事実）によれば、原告会社が提案した会社再建案は、何ら法的効力を生じないものであり、しかも、その一部の実施によって生じた事実上の不利益も既に回復済みで、特に会社再建案の撤回を命ずる必要はないことが明らかであるから、被告が会社再建案そのものの撤回を命じなかったことは首肯するに足り、それが被告に認められた裁量権の行使を誤った違法なものとは、到底、認めることができない。すなわち、原告会社が昭和五二年三月三一日に提案した会社再建案の内容は、右提案の当時に原告会社と原告組合との間で締結されていた労働協約に基づく別紙三の労働条件対比表の旧労働条件欄記載の労働条件（ただし、同表番号１５を除く。）を、同表会社再建案欄記載のとおり、労働者に不利益に変更するものであったが、原告会社は、①原告組合との間の右労働協約については、労働組合法一五条三項所定の解約予告はもとより、何らの解約手続も採っておらず、そのため、会社再建案の提案は、分会員の労働条件を変更する効力を生じ得ないものであること、②同年五月一一日に、「制度及び計算基準変更について」と題する書面を分会員を含む全従業員に配布し、同日から、会社再建案に従って労働条件を変更する旨を通知した上、分会員らに対する同年五月分の賃金の支払に当たって、週休二日制の廃止、生理休暇及び病気欠勤の無給化を前提とする賃金カットを行ったが、右賃金カット分については、天満労働基準監督署の労働基準監督官の勧告により、同年六月三〇日に支払が行われ、既に不利益が回復済みであること、③同年六月一八日に、同月三〇日からの会社再建案の実施を通告し、更に、同年八月一一日の団体交渉において、会社再建案の内容の一部をなす週休一日・週四〇時間労働制を同年九月一日から実施する旨の通告をし、更に、同年八月一六日、先に別組合との間で締結した週休一日・週四〇時間労働制の導入等を内容とする協定の内容を原告組合にも実施する旨を文書によって通告したが、原告組合との間の労働協約、したがって、右協約によって規律されている分会員の労働条件に消長をきたすものではなく、現に、いずれもその成立に争いのない乙第三〇八号証、丙第一、第四号証によれば、分会員らは、別紙三の労働条件対比表番号３ないし７の点については、週休二日・週三五時間労働をはじめとする、原告組合と原告会社との間で締結された労働協約によって定められた同表旧労働条件欄記載の労働条件に従ってのみ就労すべき義務があり、会社再建案の内容である同表会社再建案欄記載の労働条件に従って就労すべき義務はない旨の確定判決を得ていることが、それぞれ明らかであって、このような事実関係のもとでは、被告が命じた誓約文書の手交のほかに、会社再建案そのものの撤回を命ずる必要は認められないからである。
３　なお、原告会社は、昭和五二年六月頃から、会社再建案の内容の一部であるパートタイマーを採用し、新入社員に対する新賃金体系の適用を開始したことは、前記一において説示したとおりであり、被告は、これらをも誠意ある団体交渉を行わずに実施したものと認定しているが、原告会社がパートタイマーを採用したり、原告組合の組合員でない新入社員に対して新賃金体系を適用したとしても、それは原告組合の組合員の労働条件とは直接に関係のない事柄であって、原告組合との間で締結された労働協約に抵触するとか、又は、原告組合の団結権を侵害すると解するのは困難である。
また、いずれもその成立に争いのない乙第八六、第八八、第一〇一、第一〇七、第一二六、第一二八、第一三〇、第一三二、第一三四、第一四〇、第二七〇、第二九一号証によれば、原告会社は、会社経営の合理化を図るために、営業部門において営業・配達コースの見直しを行い、営業・配達コースを整理・削減することとし、これに伴い、営業担当であったＨ元分会員に対して、昭和五三年二月二〇日、その配達コース（係）、出勤時間、休日の変更を通知し、同月二四日からこれに従わせており、更に、その頃から、就業時間内において原告会社職制に対する長時間にわたる抗議活動等の組合活動を行った分会員に対して、右組合活動に伴う不就労時間に相当する賃金カットを行い、始業後三〇分以上の遅刻については厳密に賃金カットを行うに至ったことがそれぞれ認められる。そして、被告は、原告会社が右配達コースの変更について原告組合の団体交渉の申入れを拒否したことをも問題としているが、本件全証拠を精査してみても、原告会社の右行為が、原告組合との間の労働協約に抵触するものであることや、原告組合の組合活動を嫌悪してされた分会員らに対する不利益取扱であることを肯認するに足りる証拠はない。したがって、原告会社の右各行為については、そもそも、撤回の要否は問題とならないというべきである。
４　ほかに、被告の決定した前記救済の内容がその裁量権を濫用した違法なものであることを肯認するに足りる証拠はなく、したがって、会社再建案の撤回を求める再審査申立てを棄却した点の違法をいう原告組合の主張は、いずれにせよ、採用することができない。
三　分会員に対して昭和五二年度及び同五三年度の賃上げを仮に実施すること及びＧ分会員に対して昭和五二年度及び同五三年度の賃上げの仮実施を前提としてその退職金の精算をすることを命じた大阪地労委の初審命令を変更して、原告組合の救済申立てを棄却した点の違法性（請求原因３の（二））について１　原告会社が、昭和五二年度及び同五三年度において、別組合の組合員及び非組合員である従業員に対して賃上げを実施しながら、分会員に対してはこれを実施していないことは、当事者間に争いがない。


そこで、原告会社の右措置の当否についてみるに、仮に、別組合の組合員及び非組合員である従業員と分会員とが、いずれも同量、同質の労働を提供しているにもかかわらず、前者に対してのみ賃上げを実施し、後者に対してはこれを実施せず、そのため両者の賃金に格差を生じたというのであれば、これが、労働組合法七条一号及び三号所定の不当労働行為に該当する可能性がないとはいえない。しかし、本件の全証拠を精査しても、別組合の組合員及び非組合員である従業員と分会員とが同量、同質の労働を提供していることを認めるべき証拠はなく、かえって、別組合の組合員及び非組合員である従業員は、昭和五二年九月一日から、週休一日・週四〇時間の労働条件の下で就労しているのに対し、分会員は、依然として、週休二日・週三五時間の労働条件の下で就労しており、その労働条件（労働時間）に明確な差異があることは、前記一に説示したとおりである。そうであれば、別組合の組合員及び非組合員である従業員に対してのみ賃上げを実施した結果、分会員との間に賃金額の差が生じたとしても、その賃金の差が労働時間の差に相応する範囲のものに留まる限り、これをもって直ちに、分会員に対する不利益取扱であると評価することはできない。そして、弁論の全趣旨によって真正に成立したものと認められる乙第三二五号証、証人Ｍの証言及び原告組合代表者尋問の結果を総合すれば、昭和五二年度及び同五三年度における別組合の組合員及び非組合員である従業員に対する賃上げ額は、昭和五一年度の基本賃金を前提として算定される単位時間当たりの賃金を基準とすると、その労働時間の延長に見合うまでの額に達していなかったため、同人らに対する賃上げ後の賃金と分会員が現に支払を受けた賃金（昭和五一年度と同額の賃金）とを比較すると、その単位時間当たりの賃金は、分会員らの方がなお高額であったことが認められる。
右の事実によれば、原告会社が、週休一日・週四〇時間の労働条件の下で就労している別組合の組合員及び非組合員である従業員に対してのみ昭和五二年度及び同五三年度の賃上げを実施し、週休二日、週三五時間の労働条件の下で就労しているにすぎない分会員に対してはこれを実施しなかったとしても、それは、労働時間の差に相応する範囲のものということができるから、これをもって直ちに、分会員を不利益に取り扱うものであると解することは困難である。２　もっとも、原告組合は、別組合の組合員及び非組合員である従業員と分会員との間の労働条件の差異は、別組合の組合員及び非組合員である従業員が自ら有利な労働条件を放棄した結果生じたものであるから、このような事情を分会員に対する賃上げの未実施の不当労働行為該当性の判断に当たって考慮するのは誤りである旨主張するので、この点について検討する。
別組合の組合員及び非組合員である従業員において週休一日・週四〇時間の労働条件で就労することを承諾したことが、たとえ有利な労働条件を放棄したことになるとしても、それが、諸般の事情を考慮したその自由な意思決定に基づいて、賃上げ等の実施のために相当であると判断したものである限り、原告組合とは何ら関わりのない事柄として是認されるべきであって、週休二日・週三五時間労働制の下で就労しているにすぎない分会員が、このような労働時間の差異を度外視して、賃上げの結果の享受のみを要求するのは、かえって不合理であり、筋が通らない。のみならず、原告会社が、別組合の組合員及び非組合員である従業員の賃金は、賃上げ分を加味しても、単位労働時間当たりでみると減額になったものとして、これを基準として、分会員の賃金の引き下げを行ったというのであれば、原告組合の主張するように、分会員は、週休一日・週四〇時間労働を前提として賃金カットを受けている結果となることは否定できない。しかし、前述したところによれば、原告会社は、週休一日・週四〇時間労働への労働条件の変更を承諾した別組合の組合員及び非組合員である従業員に対して労働時間の延長に見合う賃上げを実現できるまでの間、分会員に対しては賃金を据え置いたにすぎないとみるべきであって、賃金の引き下げを行ったものではないから、原告組合の右主張が失当であることは明らかである。
３　以上のほか、本件全証拠を精査しても、原告会社が、分会員に対して、昭和五二年度及び同五三年度の賃上げを実施しなかったことが、分会員に対する不利益取扱に当たることを肯認するに足りる証拠はなく、被告が、分会員に対して右両年度の賃上げを仮に実施すること及びＧ分会員に対してその仮実施を前提として退職金の精算をすることを命じた大阪地労委の初審命令を変更して、原告組合の救済申立てを棄却した点の違法をいう請求原因３の（二）の主張は、採用することができない。
四　昭和五二年度の夏季及び年末一時金の仮支給額の算定に当たり、昭和五五年一二月一九日に、原告組合と原告会社が妥結した昭和五三年度夏季及び年末一時金の仮支給の例に準ずる方法を採用して、原告会社と別組合との妥結額と同額の仮支給を求める救済申立てを一部棄却した点の違法性（請求原因３の（三）の（１）及び（２））について


１　原告組合は、本件命令のうちの救済申立てを棄却した部分（主文第一項第四号）に、昭和五二年度の夏季及び年末一時金の不支給に係る救済申立てを一部棄却した部分が含まれることを前提として、右救済申立てを棄却した部分の違法事由として、請求原因３の（三）の（１）及び（２）の主張をする。しかし、請求原因１の事実（被告に対する再審査申立てに至る経緯及び本件命令の存在）が当事者間に争いのないことは、前記一に説示したとおりであるところ、右争いのない事実によれば、昭和五二年度の夏季及び年末一時金の不支給が不当労働行為に該当するとする原告組合の救済申立てについては、被告は、その不当労働行為該当性を認めた上で、主文第一項第二号記載のとおりの救済命令を発していることが明らかであって、右救済内容に原告組合の申し立てた救済内容を下回る部分があるとしても、被告が右部分につき原告の救済申立てを棄却したと解すべきではない。なぜなら、前記二１でも述べたように、現行法上、不当労働行為が成立する場合の救済の内容については、労働委員会に広範な裁量権が認められており、労働委会員は、その裁量に従い、個々の事案に即した最も適切かつ妥当と思料する措置を決定することができるのであって、民事訴訟のように、当事者の請求する救済内容の当否の審査という形で救済内容を決定するものではないからである。申立書の記載事項として、請求する救済の内容を表示することが要求されている趣旨も、労働委員会が申立人の救済申立ての趣旨を誤って理解しないためのものに留まり、その記載に民事訴訟における請求の趣旨と同様の意義を認めることはできないのである。したがって、被告が、昭和五二年度の夏季及び年末一時金の不支給が不当労働行為に当たることを認めた上で、その救済措置として、本件命令主文第一項第二号の救済命令を発したことは、それが本件の事案に即した最も適切かつ妥当な措置と思料したためであると解されるから、そこに、原告組合が申し立てた救済内容を下回る部分があったとしても、右下回る部分について、原告組合の救済申立てを棄却したものと解することはできない。
そうであれば、本件命令のうちの救済申立てを棄却した部分（主文第一項第四号）に、昭和五二年度の夏季及び年末一時金の不支給に係る救済申立てを一部棄却した部分が含まれることを前提とする請求原因３の（三）の（１）及び（２）の主張は、その前提を誤るものというほかはない。
２　なお、請求原因３の（三）の（１）及び（２）の主張が、被告のした主文第一項第二号の救済内容は、原告組合の申し立てた救済内容を下回る点で被告に認められた裁量権を逸脱・濫用したものとする趣旨を含むものとしても、以下に認定・説示するとおり、いずれも肯認するに足りない。
（一）　請求原因３の（三）の（１）の主張について
昭和五二年度の夏季一時金の支給を巡り、原告会社と原告組合との間で、甲事件における被告の主張１の（二）の（１９）及び（２０）記載のとおりの交渉が行われたことは、当事者間に争いがない。そこで、原告組合が、原告会社から提示された回答書の内容の一部である昭和五二年度の夏季一時金の支給条件についてのみ受諾通告をしたことをもって、右の点についての交渉が妥結したと解することができるか否かについて検討するのに、右当事者間に争いのない事実によれば、原告会社は、昭和五二年八月一〇日の回答において、週休一日・週四〇時間労働制の導入及び営業、製造の合理化を条件として、右回答に示した方法により昭和五二年度の夏季一時金を支給する旨を回答していることが明らかであるから、原告組合が、右条件部分を拒否したまま、夏季一時金の支給方法についてのみ承諾したからといって、夏季一時金の支給について交渉が妥結したと解し得ないことはきわめて明らかである。そして仮に、被告の主張に対する原告組合の反論２記載のように、原告会社が、昭和五二年度夏季一時金の支給の条件として提示したところが原告組合において到底承服できないような過酷なものであったとしても、そのような過酷な差し違え条件を提示することによって同年度の夏季一時金についての協定の成立を不可能にしたことの不当労働行為該当性が問題とはなり得ても、原告組合主張のように右条件部分を除いた協定の成立を擬制する根拠は見当たらない。そして、本件全証拠を精査してみても、昭和五二年度夏季一時金の支給につき、原告組合と原告会社との間で、別組合との妥結額と同額を支給する旨の協定が成立したことを肯認するに足りる証拠はない。
（二）　請求原因３の（三）の（２）の主張について
いずれもその成立に争いのない乙第三二八、第三五〇号証によれば、昭和五二年度の夏季一時金の支給対象期間は昭和五一年一一月二六日から同五二年五月二五日までであり、同年度の年末一時金の支給対象期間は同年五月二六日から同年一一月二五日までであることが認められ、前記一に説示したとおり争いのない本件紛争の経緯に照らせば、その各支給対象期間のうち、昭和五二年八月三一日までは、分会員と別組合の組合員及び非組合員である従業員の労働条件は同一であったことが明らかである。しかしながら、別組合は、昭和五二年度の夏季一時金の支給の条件として、昭和五二年九月一日から週休一日・週四〇時間に労働条件を変更することや原告会社の営業、製造の合理化に協力することを承諾したことは前記一説示のとおり当事者間に争いがないこと、一般に、一時金の支給は、その支給対象期間の労働に対する後払賃金たる性質のみを有するものではなく、将来の労働に対する意欲向上策としての意義を有すると解されることなどを考量すれば、被告が、本件命令の主文第一項第二号において命じた救済内容が、たとえ、分会員と別組合の組合員及び非組合員である従業員の労働条件が同一であった昭和五二年八月三一日までの期間について斟酌していないからといって、昭和五二年度の夏季及び年末一時金の不支給という不当労働行為の救済として不合理かつ不当なものであって、被告に認められた裁量権を逸脱・濫用するものとは、解し難いところである。以上のほか、本件全証拠を精査しても、右救済措置が被告に認められた裁量権を逸脱・濫用した違法なものであることを肯認するに足りる証拠はない。
五　大阪地労委の審問等に出席した分会員の賃金カット分について、その支給を命じた初審命令を変更して、原告組合の救済申立てを棄却した点の違法性（請求原因３の（四））について
原告会社が、昭和五二年七月一五日に行われた大阪地労委昭和五二年（不）第四〇号事件の第三回審問期日以降、労働委員会の審問等に出席した分会員の賃金につき、うち一名を除いて、審問等出席に伴う不就労時間に相当する賃金カットを行っていることは、当事者間に争いがない。そこで、原告会社と原告組合との間には、昭和五二年六月以前において、労働委員会の審問等に出席する組合員については右審問出席に伴う不就労時間の賃金カットを行わない旨の合意ないし労使慣行が成立していた旨の原告組合の主張について検討する。


前掲乙第一〇一（後記措信しない部分を除く。）、第一〇七、第一二八、第一四〇号証（後記措信しない部分を除く。）、その成立に争いのない乙第一二四、第一四四号証（後記措信しない部分を除く。）、弁論の全趣旨によって真正に成立したことが認められる乙第三八九号証及び原告代表者尋問の結果（後記措信しない部分を除く。）によれば、昭和五一年八月二七日に行われた大阪地労委昭和五一年（不）第一〇三号事件の調査期日において、分会員の同事件の審問期日への出席に伴う不就労時間の賃金保障問題が検討され、大阪地労委の公益委員の仲介もあって、同事件については、原告会社は原告組合との間で、その審問期日に出席する分会員三名分について、審問出席に伴う不就労時間の賃金カットを行わないことが合意されたことが認められる。しかし、右合意は、右事件の審問期日に出席する分会員の賃金のみならず、労働委員会の審問期日等に出席する分会員の賃金一般につき、三名分を保障することを趣旨としたものである旨の前掲乙第一〇一、第一四〇、第一四四の各記載部分及び原告代表者の供述部分は、前掲乙第一〇七、第一二四、第一二八、第三八九号証の記載に照らして直ちに措信しがたく、本件全証拠を精査しても、右認定に係る合意の他に、原告会社と原告組合との間で、労働委員会の審問期日等に出席する分会員の賃金保障一般について、原告組合主張のごとき合意が成立したことを肯認するに足りる証拠はない。
次いで、労働委員会の審問期日等に出席する分会員の賃金保障一般についての労使慣行の成立をいう原告組合の主張について検討するのに、法的効力のある労使慣行の成立を肯定するためには、一定の事実上の取扱いが長期間にわたり反復継続して行われたことのほか、右反復継続した事実上の取扱いが労使双律の規範意識によって支持されていることを要するものと解されるところ、本件全証拠を精査してみても、労働委員会の審問等に出席する分会員三名分の賃金保障が、長期間にわたり反復継続して行われていたことを肯認するに足りる証拠はなく、また、そのような取扱いが、原告会社に規範意識をもって支持されていたことを肯認するに足りる証拠もない。
そうであれば、原告会社において、労働委員会の審問期日等に出席した分会員に対し、右審問出席等に伴う不就労にもかかわらずその分の賃金を保障するという便宜供与をなすべき法的義務を負うと解する根拠はなく、原告会社が、昭和五二年七月一五日に行われた大阪地労委昭和五二年（不）第四〇号事件の第三回審問期日以降、労働委員会の審問等に出席した分会員の賃金につき、うち一名を除いて、審問等出席に伴う不就労時間に相当する賃金カットを行い、それ以上の便宜を与えなかったとしても、それが、分会員に対する不利益取扱や原告組合の弱体化を企図した不当労働行為に該当するものということはできない。以上のほか、本件全証拠を精査しても、原告組合の右主張を肯認するに足りる証拠はない。六　原告組合の組合員であるＡ分会員の生理休暇中の不就労を理由として賃金カットを行った点についての救済申立てを棄却した初審命令に対する再審査申立てを棄
却した点の違法性（請求原因３の（五））について
請求原因３の（五）の（１）及び（２）の事実は、いずれも当事者間に争いがない。そこで、原告会社がしたＡ分会員に対する右賃金カットの不当労働行為該当性について検討するのに、前掲乙第一〇七号証、いずれもその成立に争いのない乙第七六、第七八号証によれば、Ａ分会員は、生理休暇期間中であるにもかかわらず参加した昭和五二年七月二六日の団体交渉において、積極的な発言を行い、また、同五三年六月二八日のストライキの際にも、他の組合員らとともに活発な抗議行動を行っていたこと、そこで、原告会社は、右のようなＡ分会員の行動に照らすと、昭和五二年七月二六日並びに昭和五三年六月二八日及び翌二九日については、その生理休暇の取得は生理休暇制度の趣旨を逸脱したものであるとして、請求原因３の（五）の（１）及び（２）記載のとおりの賃金カットを行ったことが認められる。そして、労働基準法が生理日の就業が著しく困難な女子について生理休暇の請求を認めた趣旨に照らせば、原告会社の右判断は必ずしも理由のないものとはいえず、そうであれば、原告会社による右賃金カットが、Ａ分会員が原告組合の組合員であることや、原告組合の弱体化を図る意図でされたものとは断定し難いものというべきであって、右賃金カットの不当労働行為該当性を肯認することはできない。しかも、前掲乙第七六、第一〇七号証及びその成立に争いのない乙第五四、第六〇、第一〇九号証によれば、原告会社は、Ａ分会員に対し、昭和五二年七月二六日の賃金カット相当額については、昭和五三年一月三一日に支払ずみであること、また、同五三年六月二九日の賃金カット相当額については、後日、Ａ分会員にその提供をしたものの、その受領を拒否されたため、これを供託したことがそれぞれ認められ、右両日分の賃金カットについては、仮にこれが不当労働行為に該当するとしても、本件命令の発令時までに救済の必要性が消滅していたことが明らかである。以上のとおりであるから、原告組合の請求原因３の（五）の主張も、これを肯認するには足りない。
七　原告会社のその他の不当労働行為についての認定・判断の誤り（請求原因３の（六））について


１　原告会社のＢ所長によるＡ分会員の説得行為の不当労働行為該当性について請求原因３の（六）の（１）の事実のうち、昭和五二年六月一三日、Ｂ所長が、大阪営業所のタイプ室において、Ａ分会員に対して、原告会社の機構改革に伴い変更された担当事務に就くように説得したことは、当事者間に争いがない。そして、前掲乙第五四、第六〇、第七六（後記措信しない部分を除く。）、第八六、第一〇七号証、いずれもその成立に争いのない乙第三〇、第五二、第五六、第七二（後記措信しない部分を除く。）、第七四、第八四号証（後記措信しない部分を除く。）によれば、①原告会社は、昭和五一年秋頃からその機構改革を検討し、本社の営業部の販売経理事務については、各営業所の管轄とする方向で機構改革を行うことを計画したこと、②右機構改革については、昭和五二年三月九日の団体交渉で原告組合に提案され、職場交渉を行った上で実施することが合成されたこと、③原告会社は、同年四月三〇日に、Ｅ課長が本社営業部の販売経理事務に関係する従業員を集めて、機構改革についての説明を行った上、特段の異論もなかったため、同年五月六日から右営業部の事務の機構改革を実施したこと、④その結果、本社営業部の販売経理事務を担当していたＡ分会員は、大阪営業所の販売経理事務を担当することになったが、その勤務場所には変更はなく、担当事務については、従来行っていた日計簿の記載に代わって大阪営業所の小口出納事務を担当することになるなど具体的事務内容には変更があったものの、いずれも経理事務の範囲内のものであったこと、⑤しかし、Ａ分会員は、右本社営業部の機構改革は原告組合の承認を得ていないものであるとして、機構改革に伴い担当を命じられた事務に就かなかったこと、⑥このため、大阪営業所の日常業務にも支障が生じたため、Ａ分会員の上司に当たるＢ所長は、請求原因３の（六）の（１）記載のとおり、Ａ分会員を大阪営業所のタイプ室に呼び入れ、その担当事務を行うように説得したこと、⑦しかし、Ａ分会員が右説得に応じなかったため、激昂したＢ所長は、Ａ分会員に対して、「仕事がいやなら辞めてしまえ。」と怒声を上げたこと、以上①ないし⑦の事実が認められ、この認定に反する趣旨に帰着する前掲乙第七二、第七六、第八四号証の記載部分は、前掲各証拠に照らして直ちに措信することができない。以上の認定事実に加え、本件全証拠によっても、Ａ分会員による担当事務の拒否行為が原告組合の指示に基づくなど原告組合の活動方針に従いその一環として行われていたことをうかがわせる証拠もないことをも考量して、Ｂ所長によるＡ分会員に対する説得行為の不当労働行為該当性について検討すると、同所長がＡ分会員に対してその担当事務を行うように説得したこと自体は、同女の上司であるＢ所長に認められた業務命令ないしは日常的な指導の範囲内の行為というべきであり、また、Ａ分会員に対して「仕事がいやなら辞めてしまえ。」と怒声を上げた点は、穏当を欠くものの、右は激昂した結果の一時的な行為というべきであって、これが不当労働行為に該当することを肯認することは困難である。そして、本件全証拠を精査してみても、Ｂ所長のＡ分会員に対する右説得行為が、原告組合の組合活動に対
して介入する意図をもってなされたなど、
これが、不当労働行為に該当することを肯認するに足りる証拠はない。２　原告会社による刑事告訴の不当労働行為該当性について請求原因３の（六）の（２）の事実は、このうち、昭和五二年一一月三〇日に原告組合がストライキを実施した際、Ｃ取締役が、原告組合が原告会社社屋に貼付したステッカーを剥がしたため、Ｄ委員長等がこれに抗議したところ、Ｃ取締役は、居合わせたＥ課長に命じて所轄警察署に連絡をさせ、後日、右ストライキの際に、Ｄ委員長がＣ取締役に傷害を負わせたとして、同委員長を傷害罪で告訴したこと、また、右の所轄警察署への連絡につき、Ｅ課長が謝罪文を作成して原告組合に対して交付したこと、後日、原告会社は、Ｆ書記長がＥ課長に強要して右謝罪文を作成させたなどとして、Ｆ書記長を強要罪で告訴したことは、いずれも、当事者間に争いがない。
そして、前掲乙第五六、第一〇七、第一二四、第一二八号証、その成立に争いのない乙第六四号証によれば、Ｅ課長がＣ取締役の指示を受けて所轄警察署に連絡をするについては、その前に、Ｃ取締役が原告組合のステッカーを剥がしたことに抗議をしたＤ委員長とＣ取締役とがもみ合う事態が発生するという事情があったこと、また、Ｅ課長は、原告組合の組合員らの強い要求により、やむなく謝罪文を作成したもので必ずしも本意ではなかったことが認められ、この認定に反する趣旨に帰着する乙第四六、第五〇号証の記載部分は、前掲各証拠に照らして直ちに措信することができない。
以上の認定事実によれば、原告会社が所轄警察署へ連絡をしたり刑事告訴をするについては、原告組合の側にも穏当を欠く行為のあったことは否定できず、これらの事実に照らしてみると、右所轄警察署への連絡や刑事告訴が、原告組合の弱体化を図る意図の下でされたなど、これが不当労働行為に該当するものと断定することは困難である。以上のほか、本件全証拠を精査してみても、右所轄警察署への連絡や刑事告訴の不当労働行為該当性を肯認するに足りる証拠はない。３　原告会社による原告組合の組合旗及び立看板の撤去行為の存否（請求原因３の（六）の（３））について
いずれもその成立に争いのない乙第四六、第五〇、第一〇五、第二五六、第二五七号証によれば、昭和五二年一二月六日に原告本社前に立て掛けてあった原告組合の立看板が、翌七日に原告組合の組合旗が、それぞれ撤去されたことは認められるが、本件全証拠を精査してみても、右撤去が、原告会社によって行われたことを肯認するに足りる証拠はない。


八　なお、原告組合がその取消しを求める本件命令主文第一項第四号は、原告会社が分会員に対して昭和五三年度の夏季及び年末一時金の支給をしないことが不当労働行為に該当するとして申し立てた救済申立を棄却する部分を含んでいるが、原告組合は、本訴において右棄却部分の違法性についての具体的主張をしない。しかも、前掲乙第一三二号証及びその成立に争いのない乙第四〇二号証によれば、同年度の夏季及び年末一時金の支給については、本件命令発令前の昭和五五年一二月一九日に、原告会社と原告組合との間でその仮支給協定が締結され、これに従って、その仮支給がされていることが認められるから、右の点については、救済の必要性が消滅したことが明らかである。したがって、本件命令主文第一項第四号のうち、右の点に係る救済申立てを棄却した部分にも、何ら違法の点はない。九　以上のとおりであるから、請求原因３の（一）ないし（六）の主張は、いずれも首肯し難く、本件命令の主文第一項第四号（救済申立棄却命令）及び主文第二項のうち原告組合の再審査申立てを棄却した部分には、何ら違法の点はないものというべきである。
〔結論〕
以上認定説示したところによれば、
一　甲事件における原告会社の請求は、本件命令のうち、被告が主文第一項第一号において、原告会社に対して、昭和五二年度及び同五三年度の賃上げの実施につき、原告組合と速やかに誠意をもって団体交渉を行うことを命じた部分の取消しを求める限りにおいて理由があるからこれを認容し、その余の請求はいずれも理由が
ないから棄却し、
二　乙事件における原告組合の請求は、すべて理由がないから棄却し、三　訴訟費用の負担につき、民事訴訟法八九条、九二条ただし書を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　太田豊　綿引万里子　田村眞）
（別紙一）
一　被申立人は、申立人との間で、昭和五二年賃上げ、同年年末一時金、五三年賃上げ、同年夏季一時金及び同年年末一時金問題等、組合が要求した事項に関して、速やかに誠意をもって団体交渉を行わなければならない。二　被申立人は、前記各賃上げ及び一時金について、申立人と妥結するまでの間、申立人の黒川乳業分会員に対して、総評全国一般大阪地方本部黒川乳業労働組合との妥結額を、賃上げについては同組合員及び非組合員に実施した日に遡って仮に実施し、また、一時金については速やかに仮に支給しなければならない。ただし、五二年九月一日以降の分については、前記労働組合員と黒川乳業分会員との週所定労働時間数の割合に応じて実施・支給することで足りるものとする。また、被申立人は、前記措置によって生じたＧに対する退職金の精算を仮に行わなければならない。
三　被申立人は、左記記載の黒川乳業分会員に対して、同表記載の各金額及びこれに各年五分を乗じた額を返還しなければならない。
＜８５４８－００１＞
＜８５４８－００２＞
四　被申立人は、申立人に対して、速やかに左記の文書を手交しなければならない。
年　　月　　日
申立人代表者あて
被申立人代表者名
当社が行った左記の行為は、労働組合法第七条第一号、第二号及び第三号に該当する不当労働行為であることを認め、今後このような行為も繰り返さないことを誓約します。
（１）　貴組合と誠意ある団体交渉を行わず、貴組合の同意なく、昭和五二年五月一一日に、貴組合員の労働条件を一方的に変更する会社再建案を実施したこと。（２）　昭和五二年賃上げ、同年年末一時金、五三年賃上げ、同年夏季一時金及び同年年末一時金等に関する貴組合の要求に対して誠意ある回答を行わず、団体交渉を拒否したこと。
（３）　大阪府地方労働委員会の審問及び大阪地方裁判所の審尋に出席した貴組合員に対して、貴組合と交渉することなく、従前の取扱いを変更し、賃金カットを行ったこと。
五　申立人のその他の申立ては棄却する。以上
（別紙二）
一　中労委昭和五三年（不再）第五七号事件初審命令主文並びに中労委昭和五五年（不再）第四号・第五号事件初審命令主文を次のとおり変更する。（１）　黒川乳業株式会社は、関西単一労働組合との間で、昭和五二年度賃上げ、同年夏季一時金、同年年末一時金、昭和五三年度賃上げ問題等組合が要求した事項に関して、速やかに誠意をもって団体交渉を行わなければならない。（２）　黒川乳業株式会社は、昭和五二年夏季一時金及び同年年末一時金について、関西単一労働組合と妥結するまでの間、黒川乳業分会員及びＨに対して、昭和五五年一二月一九日に関西単一労働組合と妥結した昭和五三年夏季一時金及び同年年末一時金の仮支給の例に準ずる方法により速やかに仮に支給しなければならない。
（３）　黒川乳業株式会社は、関西単一労働組合に対して、速やかに左記の文書を手交しなければならない。
年　　月　　日
関西単一労働組合
執行委員長　Ｄ殿
黒川乳業株式会社
代表取締役　Ｉ
当社が行った左記の行為は、労働組合法第七条第一号、第二号及び第三号に該当する不当労働行為であると中央労働委員会によって認定されました。よって、今後、このような行為を繰り返さないようにいたします。記イ　貴組合と誠意ある団体交渉を行わず、昭和五二年五月一一日以降、会社再建案を一方的に実施したこと。
ロ　昭和五二年度賃上げ、同年年末一時金及び昭和五三年度賃上げ等に関する貴組合の要求に対して誠意ある回答を行わず、団体交渉を拒否したこと。（注・年月日は手交の日付を記入すること。）
（４）　その余の救済申立てを棄却する。
二　中労委昭和五五年（不再）第四号・第五号事件に係るその余の再審査申立てを棄却する。
以上
（別紙三）　労働条件対比表
＜８５４８－００３＞
＜８５４８－００４＞


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　控訴人が被控訴人に対し雇用契約上の権利を有することを確認する。３　控訴人が被控訴人の広島出張所において就労する義務がないことを確認する。４　被控訴人は、控訴人に対し、八万二九三六円及び昭和四六年四月以降毎月二五日限り一か月八万二九三六円の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。６　第４項は、仮に執行することができる。
二　被控訴人
主文同旨。
第二　当事者双方の主張
控訴人の補足主張及び当審における新たな主張と被控訴人の反論が次のとおりであるほかは、原判決事実摘示のとおりである（ただし、原判決一三枚目裏二行目の「決定に関する協定」の次に「（以下これを「本件事前協議条項」ということがある。）」を、同二六枚目表一行目の「書面」の次に「（以下これを「本件確認事項書」ということがある。）」を加える。）からこれを引用する。
（控訴人の主張）
一　労働契約違反（補足主張）
控訴人は、昭和四一年二月、被控訴人との間で、勤務場所を被控訴人仙台本社工場とし、職種を高度の技術上の研究、開発業務に従事する技術者とする旨の内容を含む労働契約を締結した。
このことは、次の事実から明らかである。
控訴人は、将来、控訴人の妻の父及びその未入籍の妻の世話をしなければならない立場にあり、仙台に永住するため転職の必要に迫られていた。そこで、控訴人は、被控訴人宛の就職申し込みの手紙において、第一に、「結婚及びその他それに付随する私事の都合から仙台に居れることが望ましい」と記載し、第二に「現在は……研究乃至会社方針及び開発に対する信念意欲（研究部乃至会社の）が感じられず技術的ポテンシャルの向上が望めないこと及び会社に漂う事勿れ主義……な雰囲気に私自信の性格が一致し得ない」旨記載した。この第一の理由をみれば、控訴人が仙台において勤務することを就職の前提条件にしていることがはっきりしているし、第二の理由をみれば、控訴人が技術的ポテンシャルの向上を望みうる高度かつ意欲的な研究、開発業務に従事する技術者として勤務することを当然の前提条件にしていることも明確に読み取れる。
これに対する被控訴人の返信において、当時の被控訴人の取締役総務部長のＡは、何らの留保なしに控訴人を仙台本社の研究開発部門の幹部要員として採用したい旨の意向を表明した。
そして、控訴人は、被控訴人の工場を見学し、Ａの面接を経たうえ、被控訴人に就職したものである。もし、Ａから転勤がありうることを言い渡されていたならば、控訴人は、被控訴人に転職するはずがなかった。
１　勤務場所についての契約違反
本件労働契約は、勤務場所を被控訴人の仙台本社工場とするものであるところ、本件転勤命令は、被控訴人の広島出張所を勤務場所とするものであるから、本件労働契約に違反して無効である。
２　職種の変更についての契約違反
本件労働契約は、控訴人の職種を高度の技術上の研究、開発業務とするものであるところ、本件転勤命令は、小口、標準品受注を内容とする単純な営業活動に携わる営業マンとするものであるから、本件労働契約に違反して無効である。二　労働協約違反（補足主張及び当審における新たな主張）
１　補足主張
昭和四五年の秋闘において、組合内には、労働条件の事前協議制を求める声が強く、これに応じて、当時の組合執行部は、被控訴人に対し、個々の従業員の労働条件を変更する場合の事前協議制を要求した。
被控訴人は、これに対して、組合員の労働条件について組合と協議することは当然のことであるとし、昀終決定権は被控訴人にあることを明示したうえで、組合員に関して組合の要求を受け入れた。
その後、組合は、被控訴人の回答が、組合員に限定する趣旨であるところから、これを全従業員に及ぼすべきことを交渉したが、被控訴人が応じなかった。そこで、組合の妥結大会において、執行部から説明があり、組合員全員は、個々の組合員の労働条件の変更については組合と事前協議するとの協定成立を承認し、被控訴人との間において、昭和四五年一一月三〇日付協定書が作成された。したがって、右協定書においては、本件事前協議条項は、「組合員の労働条件の変更に関しては会社は労働組合と協議する。」という無条件のものとなっているのである。ところが、本件転勤命令は、組合との事前協議が行われなかったものであるから、労働協約である本件事前協議条項に違反し、無効である。
２　心裡留保（新たな主張）
仮に、本件事前協議条項が、被控訴人において、組合員一般の労働条件の基準を変更する際に、組合と協議を行うという趣旨を真意とするものであったとしても、被控訴人は、当時の組合代表者執行委員長Ｂと通謀して、個々の組合員の労働条件の変更につき事前協議制の合意が成立していないのに、あたかも成立したかのように装い、本件事前協議条項を作成した。被控訴人の本件事前協議条項に関する意思表示は、「表意者が、その真意にあらざることを知りてこれを為したるもの」（民法九三条本文）として、その効力を妨げられない。
そして、組合員は、被控訴人と組合代表者との間の右の通謀を知りえなかった。なぜなら、昭和四五年一二月三日の秋闘妥結大会において、控訴人が、本件事前協議条項につき、被控訴人において組合との協議なしに労働条件の変更を命じてきたときには、協約違反として拒否していけるか、と質問したのに対し、執行部のＣ副委員長は、個々の組合員の労働条件の変更に関して、被控訴人は組合と事前に協議しなければならず、これをしなかった場合には、本件事前協議条項を根拠に闘えると明言したからである。
このような場合には、組合代表者Ｂ委員長と通じて組合を欺罔した被控訴人は、組合代表者執行委員長Ｂが被控訴人の意思表示が真意によらないものであることを知っていたことをもって、控訴人に対抗できないものというべきである。
３　通謀虚偽表示（新たな主張）


被控訴人は、前記のように当時の組合代表者執行委員長Ｂと通謀して、個々の組合員の労働条件の変更につき事前協議をする旨の本件事前協議条項を作成した。しかし、控訴人は、前記のとおり、本件事前協議条項が虚偽であることにつき善意であったから、被控訴人は、本件事前協議条項の無効を控訴人に対抗できない。仮に、控訴人が民法九四条二項の第三者に当たらないとしても、虚偽の外形を信頼する者の保護を図る民法九四条二項の趣旨により、控訴人は、被控訴人に対し、本件事前協議条項が、個々の組合員の労働条件の変更を対象にしたものであることを主張することができると解すべきである。
４　信義則違反（新たな主張）
被控訴人は、昭和四五年における組合との交渉過程で、労働条件の基準の変更について組合と協議する旨回答したが、組合執行部から、その趣旨で合意するが、基準の語を外して欲しい旨懇請されたので、基準の語を除いた本件事前協議条項が作成されたと主張する。
このような状況下において、被控訴人は、基準の語を削除すれば、本件事前協議条項が、組合員から、あたかも個々の組合員の労働条件の変更を対象にしたものであると理解される可能性があるにもかかわらず、あえて、そのように理解される外観を作出したものであるから、その真意を知り得ない控訴人に対して、信義則上、右外観と異なる主張をすることはできないものというべきである。
三　不当労働行為（補足主張）
本件転勤命令は、控訴人を中心とする者らが、従来の御用組合的組合活動を脱して、正常な組合活動を地道に進めていこうと努力するのに対して、これを極度に嫌った被控訴人が、その中心人物である控訴人に対して、報復的に行ったものである。
控訴人は、昭和四三年の春闘のストライキ中に営業所、出張所に行って従業員を組合員にしたりなどしたが、昭和四四年、昭和四五年にも、優れた組合活動指導者として活動した。そして、Ｂ執行部成立後も、下請けや関連会社の労働組合を組織し、それらを指導し、また、新組合員教育の講師をしたり、組合の打ち出す方針に関しては、意見を述べて影響力を行使し、Ｂ執行部に内部批判活動を行いつつ、組合活動の強化に努力を重ねてきた。このように、控訴人は、本件転勤命令発令時においても、厳然として組合活動を行っており、そのことを被控訴人は、十分に知っていた。
したがって、控訴人が本件転勤命令により、広島出張所に転勤すると、控訴人の右のような組合活動はほとんど不可能になる。また、本件転勤命令は、Ｂ執行部と控訴人らの二派の対立状況を一挙に展開させ、被控訴人に有利な状況をもたらすものである。よって、本件転勤命令の不利益取扱性、支配介入性は明らかである。四　正当な理由による転勤拒否（新たな主張）及び人事権の濫用（補足主張）控訴人には、次の事情があるため、本件転勤命令を拒否したものであって、右拒否は、被控訴人の就業規則七条二項の「正当な理由」による拒否であり、同規則九四条一号「正当な理由なく業務命令に従わないとき」に当たらないから、控訴人に対する解雇は、就業規則に反し無効であるのみならず、本件転勤命令は、人事権の濫用であるから無効である。
１　控訴人は、仙台において技術者として働くために被控訴人に転職した。控訴人は、被控訴人と勤務場所を被控訴人の仙台本社工場とし、職種を高度の技術上の研究、開発業務に従事する技術者とする旨の労働契約を締結した。仮に、右労働契約が締結されなかったとしても、少なくとも、被控訴人は、控訴人が被控訴人に転職しようとした理由が、仙台において技術者として勤務することを希望したためであることを十分に知って控訴人を採用したものである。かかる状況下において、たかだか五年程度経過したのみで、技術者としての職種を変更させてセールスマンの仕事を担当させ、遠隔地に転勤させることは甚だしく信義に反することであり、控訴人があえて転勤を拒否したのもまことにやむをえないものといわざるをえない。
２　控訴人は、転勤によって生計が維持できなくなる。控訴人は、被控訴人に転職してのち、昭和四四年に、実父から九〇万円を借用し、旧宮城県宮城郡＜以下略＞所在の土地を自宅を建築する目的で購入し、昭和四五年九月に自宅を新築して同年一二月からそこに居住するようになった。控訴人は、右新築に当たり、労働金庫、住宅金融公庫から借り入れをしたので、昭和四五年九月から昭和四六年三月までは毎月二万三一〇〇円、同年四月以降同年中は毎月三万七〇〇〇円程度、同年以降においても逓減するもののほぼ右程度に近い額を返済しなければならない状況にあった。
このため、控訴人の毎月の給与からこれらの返済金のほか各種控除がなされると、手取額は、昭和四六年三月以前においては、多くとも月額三万二〇〇〇円余り、同年四月以降においては、更にこれを七〇〇〇円以上下回る金員を得るのみであった。このため、控訴人の妻の父親が昭和四五年一二月から毎月三万五〇〇〇円程度の援助をするようになっていた。ところが、右援助は、妻の父親が控訴人と同居することが前提となっており、控訴人が広島に転勤させられてしまうと、その援助は得られなくなるから、控訴人は、右借入金を返済しつつ生計を維持することができなくなってしまう。
なお、昭和四六年当時の状況では、辺鄙な場所にある控訴人の自宅を借りる者はいないし、いたとしてもせいぜい月額一万円の収入しか得られなかった。また、妻の父親が右自宅に転居することも、そこからの通勤距離及び通勤費用からみて不可能であった。
しかも、控訴人が、右の多額の借金をするようになったことは、既に被控訴人において、本件転勤命令を発する前に知っていた。
このような状況下において、控訴人が本件転勤命令を拒否したのは、まことにやむをえないというほかない。
３　本件転勤命令に必要性はなかった。
被控訴人は、研究、開発に従事する技術者である控訴人をあえてセールスエンジニアとして、広島に転勤させる必要性は全くなく、他の事務系の者をもって十分セールスの目的を果たしえた。
仮に、右必要性が肯定されるとしても、その必要性は、控訴人の生計を破壊し若しくは重大な窮状に陥れてまで強行しなければならないほど高度なものでなく、むしろ極めて希簿なものであった。
４　本件転勤命令には控訴人に対する内示がなされなかった。被控訴人と組合との間において、昭和四二年一〇月二八日、遠隔地への異動については、対象者本人と事前に協議する旨の協約が成立していたが、本件転勤命令は、右協約に違反している。
仮に、右協約が有効に成立していないとしても、当時、被控訴人は、右の協議をしていることを理由に、組合からの事前協議の要求を拒絶する旨の回答をしたのであるから、信義則上右回答に拘束される。
５　本件転勤命令は組合と事前協議を経ていない。


本件転勤命令は、本件事前協議条項に違反するものであるが、仮に、そうでないとしても、昭和四五年一二月三日の秋闘妥結大会において、控訴人が、本件事前協議条項につき、被控訴人において組合との協議なしに労働条件の変更を命じてきたときには、協約違反として拒否していけるかと質問したのに対し、執行部のＣ副委員長は、個々の組合員の労働条件の変更に関して、被控訴人は組合と事前に協議しなければならず、これをしなかった場合には、本件事前協議条項を根拠に闘えると明言したから、控訴人が右答弁に依拠して、組合との事前協議を経ない本件転勤命令を拒否したのも当然のことである。
６　本件転勤命令は、組合弱体化を狙ってなされた。
本件転勤命令は、被控訴人が控訴人の活発な組合運動を嫌悪し、控訴人から組合活動の機会を奪い、組合を弱体化するためになされた。
（被控訴人の答弁）
一　労働契約違反の主張について
被控訴人の就業規則七条は、「１　会社は業務の都合で従業員に転勤を命じ又は配置転換……を命ずることがある。２　前項の場合、従業員は正当な理由なくしてこれを拒むことはできない。」と定めている。そして、控訴人を採用する際に、被控訴人と控訴人との間において、就業規則の規定と異なる労働契約が締結された事実はない。
１　勤務場所について
控訴人は、被控訴人に対する就職申込の手紙において、「結婚その他それに付随する私事の都合から仙台に居れることが望ましい」と記載していたが、その具体的事情については、一切説明がなかった。そして、控訴人を採用する際の面接においても、被控訴人と控訴人との間において、勤務場所の特約に関する交渉はなかった。このような状況において、右手紙の記載のみをもって、就業規則と異なる特約を求めたとするには、根拠が薄弱極まるといわざるをえない。したがって、控訴人主張の勤務場所に関する労働契約の成立は到底認め難い。
２　職種について
被控訴人は、控訴人を採用するに当たって、職種を限定した事実はない。控訴人の被控訴人に対する就職申込の手紙においても控訴人主張のような職種の限定に関する記載は一切なく、控訴人を採用する際の面接においても、控訴人の職種を限定するやりとりは、一切なかった。
なお、被控訴人においては、かねてより、技術者を営業所に配置したり、派遣するなどして営業活動に従事させ、顧客の技術的要請に応えながら受注に努めさせていたものであり、セールスエンジニアとしての職務も技術関係の業務に従事する従業員の職種の重要な一部を占めていたものである。
二　労働協約違反の主張について
１　本件事前協議条項は、個々の組合員の労働条件の変更につき被控訴人と組合とが協議するということを定めたものではなく、組合員全体に共通する労働条件の基準の変更につき両者が協議するということを定めたに過ぎないものであり、このことは、後日本件確認事項書が作成された経緯によっても明らかであることは、原審において主張したとおりである。
なお、仮に、本件事前協議条項が控訴人主張のように解釈され得る余地があるとしても、被控訴人は、控訴人に対する本件転勤命令を発令する直前に組合三役に意見を聴取したが、その際、組合三役から何等の異論も出されなかった。したがって、被控訴人は、本件転勤命令に先立ち組合と事前協議を行ったものであるから、控訴人の主張は、その前提を欠く。
２　控訴人の当審における心裡留保、通謀虚偽表示の主張について控訴人の右主張は、時機に遅れたものとして却下されるべきである。また、集団的労働関係において締結される労働協約について、個々の組合員の意思を問題とし、民法総則の意思表示に関する規定、その他個人法的契約理論を適用することは、それ自体誤りである。
本件事前協議条項は、個々の組合員の労働条件の変更につき被控訴人と組合とが協議するということを定めたものではなく、組合員全体に共通する労働条件の基準の変更につき両者が協議するということを定めたものであり、控訴人主張のような通謀はなかったし、当時の組合員が、本件事前協議条項に関して、人事異動につき事前協議約款を定めたものと誤解したとか、当時の組合執行部が組合員にそのような誤解を与えるような答弁を行ったというような事実は全くないから、控訴人の右主張は、その前提を欠く。
三　不当労働行為の主張について
本件転勤命令は、業務上の必要性に基づいて発令されたものであり、人選においても誤りがない以上、不当労働行為の成否が問題となる余地は全くない。控訴人は、本件転勤命令発令の前年八月まで組合の副委員長（二期）をしていたことがあるに過ぎず、本件転勤命令発令当時は組合役員は一切していなかったから、その勤務場所によって組合活動ができたり、できなかったりすることはない。また、少なくとも被控訴人において知り得た範囲内においては、組合活動に関してみるべきものは全くなかった。
しかも、本件転勤命令について、当時の組合は、何等の異議を申立てなかったばかりでなく、執行部を含む大部分の組合員は、一致して本件転勤命令の正当性を認め、組合大会においても不当労働行為はないという決議を行った。四　正当な理由による転勤拒否及び人事権濫用の主張について１　控訴人は、仙台において技術者として働くために被控訴人に転職したとの主張
について
控訴人は、被控訴人に対する就職申込の手紙において、「結婚及びその他それに付随する私事の都合から仙台に居れることが望ましい。」と記載していたのみであったから、被控訴人としては、それがあくまでも「望ましい」という程度にしか受け取っていなかった。したがって、被控訴人は、控訴人のその程度の希望によって、その人事権や人事に関する裁量権を制限されるものではない。２　控訴人は、転勤によって生計が維持できなくなるとの主張について控訴人は、被控訴人に対して、本訴において主張するような家庭の事情について、何等具体的に説明しようとはしなかったから、被控訴人は、そのような事情が仮にあってもそれを窺い知ることはできなかった。
３　本件転勤命令の必要性はなかったとの主張について本件転勤命令に被控訴人の業務上の必要性があったこと及びその人選に誤りがなかったことは、原審において主張したとおりである。
４　本件転勤命令には内示がなされなかったとの主張について組合は、昭和四二年一〇月二〇日、被控訴人に対し、人事異動の事前協議制の実施を要求する書面を提出し、被控訴人は、同月二八日、組合に対し、組合との事前協議をする意思はないが、遠隔地への異動については、本人に対し、事前に相談している旨を書面で回答したが、これは、その時点における現況説明を申し添えたにすぎず、組合に対し、一定の約束をしたり、将来もそのように行うという義務を認めたものではない。そして、被控訴人は、その後、人事異動に関し個々人に事前に相談することを取り止めたが、それ以後もその取り扱いについて、組合や組合員から何等の抗議も行われなかったのであるから、被控訴人と組合との間には、遠隔地への人事異動につき被控訴人が本人と事前協議の義務を負うという合意が成立していないことは明らかである。


５　本件転勤命令は組合との事前協議を経ていないとの主張について本件事前協議条項は、個々の組合員の労働条件の変更につき被控訴人と組合とが協議するということを定めたものではなく、組合員全体に共通する労働条件の基準の変更につき右両者が協議することを定めたものにすぎないことは既に述べたとおりである。
なお、本件事前協議条項を含む協定書案が付議された昭和四五年一二月三日開催の組合大会において、控訴人がその主張のような趣旨の質問をし、副委員長Ｃが答弁した事実はない。
６　本件転勤命令は組合弱体化を狙ってなされたとの主張について被控訴人に控訴人主張のような意図がなかったことは、不当労働行為の主張に対する答弁において述べたとおりである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　当裁判所も控訴人の本訴請求は理由がなく、これを棄却すべきものと判断するが、その理由は、原判決の付加訂正部分、控訴人の当審における主張に対する判断が、次項以下のとおりであるほかは、原判決の理由説示のとおりであるからこれを引用する（なお、当審における証人の証言及び控訴人本人の供述については、当審におけるものであることを明記するが、当審におけるものと記載のない証人の証言及び控訴人本人の供述は、すべて原審におけるものである。）。右引用にかかる原判決の認定判断に反する当審における控訴人本人の供述は採用することができないし、当審におけるその余の証拠調の結果によっても、右認定判断を左右するに足りない。
第二　原判決の付加訂正部分
原判決三七枚目表八行目の「乙第」の次に「三二、」を加える。同三七枚目表一〇行目の「（右１の事実」から同三七枚目裏一行目の「そのことをもってしても）」までを削除する。
同三九枚目表四行目の「ところが、」の次に「昭和四五年一二月五日、」を加える。
同三九枚目裏八行目の「協約条項」を「本件事前協議条項」と訂正し、同九行目の「完成され」の次に「（ただし、作成日を昭和四五年一一月三〇日に遡及させた。）」を加え、同末行の「第一回」の次に「及び当審」を加え、同末行の「の各証言」の前に「並びに当審証人Ｃ」を加える。
同四〇枚目表二行目の「右協約成立後の」を削除し、同七行目の「又、」の次に「本件事前協議条項成立後の」を加える。
同四〇枚目裏二行目の「その後に」から同三行目の「始めたことから、」までを削除し、同四行目の「の後に、」を「において、昭和四四年一一月二一日付労働協約における労災補償に関する文書外の了解事項が問題になったため（これに反する証人Ａの証言は採用しない。）、」と訂正する。
同四一枚目表四行目の「第一回」の次に「及び当審」を加え、同四行目の「各証言」の前に「並びに当審証人Ｃ」を加える。
同四一枚目表七行目の「事前協議条項」の前に「本件」を加え、同七行目の「従業員」を「組合員」と訂正する。
同四一枚目表一〇行目の「、四八号証」から「Ｄ、同」までを「号証、証人」と訂正し、同末行の「（１２）右の」から同四一枚目裏五行目の「答弁したこと、」までを削除する。
同四一枚目裏五行目の「（１３）」を「（１２）」と訂正する。同四一枚目裏八行目の「右臨時大会での」から同末行の「又、」までを削除する。
同四二枚目表五行目の「（１３）」を削除する。
同四七枚目表末行の「ところ」から同四七枚目裏一〇行目までを削除する。同四八枚目表一行目の「甲第四二号証」を「乙第四二号証」と訂正する。同四八枚目表五行目の「ことが認められる。」を「が、その真意は、ストライキを刃物に例えて組合が従来の姿勢と変わってきたことを指摘しようとしたにとどまるものと認められる。」と訂正する。
同五四枚目表一行目の「の証言」を「、同Ｅ（第一回）の各証言」と訂正する。同六〇枚目表六行目の「乙第九」を「乙第七」と訂正する。同六四枚目表八行目の「昭和四六年」を「昭和四一年」と訂正する。同六八枚目表末行の「甲第一三号証、」を削除し、同末行の「乙第六号証」の次に「、証人Ｅ（第一回）、当審証人Ｆ、同Ｃの各証言」を加える。同六八枚目裏一〇行目の「地位にはなく、」の次に「被控訴人は、控訴人が」を、同末行の「わけでもなく、」の前に「と見なしていた」をそれぞれ加える。同七〇枚目表六行目から七行目の「なり、両親に使用させる」を削除する。
同七五枚目裏三行目
第三　控訴人の当審における主張に対する判断
一　労働契約違反（補足主張）について


控訴人は、被控訴人宛の就職申し込みの手紙において、第一に、「結婚及びその他それに付随する私事の都合から仙台に居れることが望ましい」と記載し、第二に「現在は……研究乃至会社方針及び開発に対する信念意欲（研究部乃至会社の）が感じられず技術的ポテンシャルの向上が望めないこと及び会社に漂う事勿れ主義……な雰囲気に私自身の性格が一致し得ない」旨記載したこと、「その他それに付随する私事の都合」については全く記載がなく、被控訴人との面接の際にも、特にその説明をしなかったことは、原判決において認定されているとおりである。そして、原判決三六枚目裏、同三七枚目表挙示の各証拠及び弁論の全趣旨によって真正に成立したものと認められる乙第一一三号証、第一一六号証の一ないし三によれば、このような事情のもとにおいて、被控訴人としては、控訴人において、仙台に住むことが被控訴人に就職するための条件であり、これが容れられなければ、被控訴人に就職しないという意思を有していたと理解することは困難であったこと、被控訴人においては、その当時までに、技術者を営業所に配置したり、派遣するなどして営業活動に従事させ、顧客の技術的要請に応えながら受注に努めさせていたものであり、このようなセールスエンジニアとしての職務も技術関係の業務に従事する従業員の職務の重要な一部を占めていたため、必要に応じて、本社の技術部又は製造部の技術者にも、各営業所等にセールスエンジニアとしての転勤を発令していること、被控訴人の幹部は、昭和四三年一一月の被控訴人の社内報において、「いつ、いかなる場合に、どこへ転勤を命ぜられても、そのポストに適応できるように、他の部門に属する業務も勉強しておくのが、社員として大切な仕事のひとつであろう。」と述べていること、このように技術者に転勤を発令している従来からの取り扱い例及び被控訴人の就業規則七条の「会社は業務の都合で従業員に転勤を命じ又は配置転換、職種、職階の変更を命ずることがある。」という規定からみても、被控訴人は、控訴人のみに限って、その勤務場所を被控訴人の仙台本社工場に限定し、職種を高度の技術上の研究、開発業務に限定する特約をすることはありえなかったこと、したがって、Ａは、控訴人に対する返信及びその後の控訴人との面接において、そのような特約はしなかったし、かえって、控訴人との面接の際に、控訴人に対し、事務系の人に比較すれば少ないとはいうものの、技術系の人々にも当然に転勤がある旨を説明したが、これに対して控訴人からの特段の反論がなかったこと、以上の事実（一部は原判決において既に認定されているとおりである。）が認められる。控訴人は、もしＡから、転勤もありうると告げられていれば、被控訴人に転職することはありえなかったと主張するが、控訴人としては、その当時は、転勤が現実の問題として起こりうることについての見通しが甘かったため、Ａに対し、転勤問題について、特段の反論をしなかったものと認めるのが相当である。
以上の事実関係によれば、控訴人は、被控訴人との間で、勤務場所を被控訴人の仙台本社工場とし、職種を高度の技術上の研究、開発業務に従事する技術者とする旨の内容を含む労働契約を締結したとする控訴人の主張事実を認めることはできず、したがって、右労働契約の成立を前提として本件転勤命令が右労働契約に違反するとする控訴人の主張は、その前提を欠くものとして採用することができない。二　労働協約違反（組合との事前協議約款違反）の主張について
１　当審における補足主張について
控訴人の主張は、結局、本件事前協議条項は、個々の組合員の労働条件の変更について組合と事前協議をすることを定めたものであり、これは、組合の妥結大会において、その趣旨のものとして承認されたというにあるところ、右主張を採用することができないことは、原判決理由説示のとおりであるが、なお、次のとおり補足説明を加える。
乙第一四号証、当審証人Ｆ、同Ｃの各証言及びこれによって真正に成立したものと認められる乙第八二号証、証人Ｂの証言によれば、昭和四五年一二月三日、秋闘の妥結大会の朝に組合の執行部が出した教宣ビラには、被控訴人が労働条件の決定に関する組合の要求に応じなかった旨記載されていること、右妥結大会において、Ｇ書記長が、「労働条件の決定については、前の臨時大会で報告しているように、被控訴人からの回答は、労働条件の基準については協議するが、組合員一人一人の問題については協議できない、人事配転については、経営権に属するので組合と協議できないという回答が繰り返されて終始した。組合が要求した人事配転の事前協議制は、残念ながら勝ち取ることができなかった。」という報告をしたこと、その後、昭和四六年八月七日に開催された組合の定期大会議案書には、昭和四五年の秋闘の経過報告として、「特に労働条件の決定に関しては会社の抵抗が強く、人事・配転の事前協議制がとれず、個々の労働条件の変更に対する歯止めが出来なかった。」と記載されており、右定期大会において、右議案書に基づいて経過報告がされたことが認められる。右認定に反する当審における控訴人の供述は、採用することができない。
原判決の認定事実のほか、右の事実関係によれば、控訴人の右主張は、到底採用することができない。
２　当審における心裡留保、通謀虚偽表示、信義則違反の主張について控訴人の右各主張は、要するに、被控訴人は、当時の組合代表者執行委員長Ｂと通謀して、個々の組合員の労働条件の変更につき事前協議制の合意が成立していないのに、あたかも成立したかのように装い、本件事前協議条項を作成したこと、控訴人ら組合員は、本件事前協議条項が、真実は、個々の組合員の労働条件の変更を対象とするものではなく、全従業員或は組合員全体に共通する労働条件の基準の変更を対象とするものであったことを知りえなかったこと、このことは、昭和四五年一二月三日の秋闘妥結大会において、控訴人が、本件事前協議条項につき、被控訴人において組合との協議なしに労働条件の変更を命じてきたときには、協約違反として拒否していけるか、と質問したのに対し、執行部のＣ副委員長は、個々の組合員の労働条件の変更に関して、被控訴人は組合と事前に協議しなければならず、これをしなかった場合には、本件事前協議条項を根拠に闘えると明言したことからも明らかなこと、以上の事実を前提とするものである。控訴人は、これらの事実関係を原審以来主張してきたところであるから、これを前提とする控訴人の右各主張は、必ずしも時期に遅れたものということはできない。しかし、本件事前協議条項が作成された経緯は、原判決に認定されているとおりであって、控訴人主張のように、個々の組合員の労働条件の変更につき事前協議制の合意が成立していないのに、あたかも成立したかのように装って作成されたものではないことは明らかである。しかも、右１の事実関係によれば、控訴人ら組合員は、本件事前協議条項が、真実は、個々の組合員の労働条件の変更を対象とするものではなく、全従業員或は組合全体に共通する労働条件の基準の変更を対象とするものであったことを知りえなかったなどということは、ありえないものというべきである。


また、当審証人Ｆ、同Ｃの各証言によれば、昭和四五年一二月三日の秋闘妥結大会において、組合員のＨが、不当配転、解雇が行われた場合の取組み方について質問した際に、当時のＣ副委員長は、協定とは関りなく、不当なものは不当として戦う旨答えたが、控訴人主張のような質問及び回答はなかったことが認められる（控訴人の主張に副う甲第四八号証、証人Ｄ、当審証人Ｉの各証言、原審及び当審における控訴人の供述は、採用することができない。）。
したがって、控訴人の当審における右各主張は、いずれもその前提とする事実を欠くものとして、採用することができない。
三　不当労働行為（補足主張）について
本件転勤命令が、被控訴人の業務上の必要性に基づいて発令されたものであり（なお、この点については、後記四、３の補足説明も参照。）、人選においても誤りがなく、不当労働行為に当たるとは認められないことは、原判決の理由説示のとおりであり、当審における証拠調の結果をもってしても、右の結論を左右するに足りない。
四　正当な理由による転勤拒否（新たな主張）及び人事権の濫用（補足主張）につ
いて
１　控訴人は、仙台において技術者として働くために被控訴人に転職したとの主張
について
控訴人主張のような労働契約の成立を認めることができないこと、本件転勤命令が、被控訴人の業務上の必要性に基づいて発令されたものであり（なお、後記３の補足説明参照。）、人選においても誤りがないことについては、既に述べたとおりであるから、控訴人が本件転勤命令を拒否したことが、やむをえないものであるということはできない。
２　控訴人は、転勤によって生計が維持できなくなるとの主張について控訴人の右主張を採用することができないことは、原判決の理由説示のとおりである。そして、そもそも、控訴人と被控訴人との間において、勤務場所を被控訴人の仙台本社工場とする労働契約の成立していないことは、前記のとおりであるから、控訴人が、仙台に永住することを前提として、自宅を新築し、その為の借金をしても、そのことをもって、被控訴人に対し、本件転勤命令を拒否する理由として主張することはできないものというべきである。
３　本件転勤命令に必要性はなかったとの主張について本件転勤命令が、被控訴人の業務上の必要性に基づいて発令されたものであり、人選においても誤りがないことについては、原判決の理由説示のとおりであり（当審における証拠調の結果によっても右結論を左右するに足りない。）、なお、次のとおり補足説明を加える。
証人Ｊ、同Ｅ（第一回及び当審）の各証言によれば、次の事実が認められる。被控訴人は、控訴人が本件転勤命令を拒否したため、昭和四六年七月一五日付で、代替要員として、被控訴人の広島出張所にＫを発令した。同人は、日本大学工学部卒業の技術者で、昭和三〇年三月に入社以来一貫して自動調節弁の組立、設計、苦情処理等に関与し、その知識、技能において有数の人物であった者であり、本件転勤命令発令と時期を同じくして行われた機構改革に伴い、技術部調査課主任の地位に就き、被控訴人のユーザーから寄せられる自動調節弁に関する苦情の処理に関する業務の全部を一括して担当することになっていた。しかも、同人は、当時、病弱なため入院、退院を繰り返していた六六歳の実母と同居してその面倒をみており、妻は、雑貨店を営みながら義母の看病をし、子供二人の世話もする状況であったうえ、自宅や店舗を大改造する必要があってその資金調達や建築計画の立案をする必要があったため、個人的に仙台を離れ難い事情があった。被控訴人は、このような事情があったにもかかわらず、広島出張所における控訴人の代替要員を派遣する必要性があったため、やむをえず、Ｋを発令し、同人は、これに応じて、広島出張所に赴任した。そして、同人が、広島出張所に赴任した後、大口ユーザーの東京移転という不利益要因があったにもかかわらず、同出張所の受注が増大した。右事実によっても、本件転勤命令が、被控訴人の業務上の必要性に基づいて発令されたものであることが裏付けられるものというべきである。よって、控訴人の右主張は、採用することができない。４　本件転勤命令には控訴人に対する内示がなされなかったとの主張について被控訴人の組合に対する昭和四二年一〇月二八日付回答書（甲第四〇号証）は、組合からの人事異動の事前協議制の実施要求を拒否しつつ、人事異動の実施に当たっての処理状況は、事実上、本人と事前に相談しているとの事実を付言したものであり、その後、その取り扱いが廃止されたが円満に推移してきたこと及び被控訴人と組合との間において、人事異動につき本人と事前協議を為す義務を被控訴人に課した労働協約が締結された事実が認められないことは、原判決の理由説示のとおりである。そして、右のような事実上の取り扱い及びその廃止は、被控訴人の人事に関する裁量の範囲内の事項であるから、被控訴人が、右回答書に記載した事実上の取り扱いに拘束されるいわれはないというべきである。よって、控訴人の右主張は、採用することができない。５　本件転勤命令は組合との事前協議を経ていないとの主張について本件事前協議条項の内容が控訴人主張のようなものでないこと、昭和四五年一二月三日の秋闘妥結大会において、控訴人主張のような質問及び回答がなかったことは前記二、１、２のとおりであるから、控訴人の右主張は、その前提を欠き、採用することができない。
６　本件転勤命令は、組合弱体化を狙ってなされたとの主張について控訴人の右主張は、本件転勤命令が不当労働行為に当たるとする主張と内容において同旨であるところ、その主張が採用することができないことは、既に前記三において述べたとおりである。
７　以上によれば、正当な理由により本件転勤命令を拒否したものであり、かつ、本件転勤命令は人事権の濫用であるとの控訴人の主張は、その根拠がないことになるから、採用することができない。
五　よって、他に判断を進めるまでもなく、本件控訴は理由がないからこれを棄却し、控訴費用の負担につき、民事訴訟法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　奈良次郎　伊藤豊治　石井彦壽）


主     文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理     由
上告人の上告理由について
日本国憲法は、国会を衆議院及び参議院の両議院で構成するものとし（四二条）、各議院の権限及び議員の任期等に差異を設けているが、その趣旨は、衆議院と参議院とがそれぞれ特色のある機能を発揮することによつて、国会が公正かつ効果的に国民を代表する機関たらしめようとするところにある。そして日本国憲法は、参議院議員の選挙についても、その制度の仕組みの具体的決定を原則として国会の裁量にゆだねているのであるが（四三条二項、四七条）、公職選挙法は、憲法の右の趣旨に則り、参議院議員については、国民代表としての実質的内容ないし機能に衆議院議員とは異なる独特の性格をもたせるべく、参議院議員を全都道府県の区域を通じて選挙される比例代表選出議員と都道府県を単位とする選挙区において選挙される選挙区選出議員とに区分し、前者については実際上職能代表的な色彩が反映されるようにし、後者については都道府県を基盤とする地域代表の要素を加味しようとする趣旨で、参議院議員の選挙制度の仕組みを定めており、また、議員定数については、その総数二五二人のうち、前者に一〇〇人を、後者に一五二人を配分し、憲法が参議院議員は三年ごとにその半数を改選すべきものとしていることに応じて、後者について各選挙区を通じてその選出議員の半数が改選されるように配慮し、四七の各選挙区に各二人を均等に配分した上、残余の五八人にあつては人口を基準とする各都道府県の大小に応じて比例する形で二人ないし六人の偶数の議員を付加配分しているのである。以上の仕組みを考えれば、参議院議員の選挙については、衆議院議員とは異なる代表性格をもたせるため、人口、選挙人数を基準とするのみでは十分に代表されない国民各層の種々の利益をも多面的に代表させる仕組みとしているのであつて、かかる仕組みは、両院制の下における参議院の性格にかんがみれば、国民各自、各層の利害や意見を公正かつ効果的に国会に反映させるための具体的方法として合理性を欠くものとはいえない。
参議院議員選挙について以上のような選挙制度の仕組みを採用した場合には、選挙区選出議員の選挙において各選挙区の議員一人当たりの選挙人数にある程度の較差が生ずることは当然であり、そのために選挙区間における選挙人の投票の価値の平等がそれだけ損なわれることになつたとしても、これをもつて直ちに議員定数の配分の定めが憲法一四条一項等に違反して選挙権の平等を侵害したものとすることはできないといわなければならない。すなわち、右のような選挙制度の仕組みの下では、投票価値の平等の要求は、人口比例主義を基本とする選挙制度の場合と比較して一定の譲歩、後退を免れないのである。また、社会的、経済的変化の激しい時代にあつて不断に生ずる人口の異動につき、それをどのような形で選挙制度の仕組みに反映させるかなどの問題は、複雑かつ高度に政策的な考慮と判断を要求するものであつて、その決定は、右の変化に対応して適切な選挙制度の内容を決定する責務と権限を有する国会の裁量にゆだねられているところである。したがつて、議員定数配分規定の制定後人口の異動が生じた結果、それだけ選挙区間における議員一人当たりの選挙人数の較差が拡大するなどしたとしても、その一事では直ちに憲法違反の問題が生ずるものではなく、その人口の異動が当該選挙制度の仕組みの下において投票価値の平等の有すべき重要性に照らして到底看過することができないと認められる程度の投票価値の著しい不平等状態を生じさせ、かつ、それが相当期間継続して、このような不平等状態を是正するなんらの措置をも講じないことが、複雑かつ高度に政策的な考慮と判断の上に立つて行使されるべき国会の裁量的権限に係ることを考慮してもその許される限界を超えると判断される場合に、初めて議員定数の配分の定めが憲法に違反するに至るものと解するのが相当である。以上は、当裁判所の判例（最高裁昭和五四年（行ツ）第六五号同五八年四月二七日大法廷判決・民集三七巻三号三四五頁）の趣旨とするところである。本件についてみるに、原審の適法に確定したところによれば、本件議員定数配分規定につき人口の異動に対応した是正措置が講ぜられなかつたことにより、昭和六一年七月六日の本件参議院議員選挙の当時においては、選挙区間における議員一人当たりの選挙人数の較差が最大一対五・八五に拡大していたというのであるが、選挙区選出議員の議員定数の配分と選挙人数に右のような不均衡が存したとしても、それだけではいまだ違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていたとするに足りないというべきことは、前記大法廷判決の趣旨に徴して明らかであり、したがつて、本件選挙当時においては、いまだ本件議員定数配分規定が憲法に違反するに至つていたものとすることはできない。
以上と同旨の原審の判断は、正当であつて、所論引用の判例に違反するものでもなく、原判決に所論の違憲、違法はない。論旨は、採用することができない。よつて、行政事件訴訟法七条、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官奧野久之の反対意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。裁判官奧野久之の反対意見は、次のとおりである。
私は、本件選挙当時において本件議員定数配分規定が憲法に違反するに至つていなかつたとした原判決を正当とし、本件上告を棄却すべきものとする多数意見に賛成することができない。その理由は、次のとおりである。一代議制民主主義体制をとる憲法の下においては、代議員たる国会議員を選出するための投票権が平等に与えられ、かつ、これを自由に行使し得ることが何よりも重要であり、投票価値の平等は憲法一四条一項及び四四条但し書を待つまでもなく、最も基本的な要請であるといわなければならない。一方参議院選挙区選出議員の選挙につき、現行のように各都道府県を選挙区とした場合には、都道府県のもつ社会経済上の特殊の地位と、憲法四六条による半数改選制度とにより、完全な投票価値の平等を実現することは、中選挙区単記投票制が採用されている衆議院議員選挙の場合以上に困難であることはいうまでもない。しかし、投票価値の平等が憲法上の要請であることからすれば、選挙区間の投票価値の較差は、いかに非人口的要素を考慮しても、最大一対五程度を限度とすべきである。したがつて、較差がこの程度にとどまるときは一応右要請は充たされているものとしてよいが、これを超えるときは、投票価値が過大又は過小となつていることについて特殊な例外とみなければならないといつた特別の事情がない限り、投票価値の平等は実現されていないものというべく、このような不平等状態が合理的な相当の期間内に是正されないときは、議員定数配分規定は憲法に反するに至るものと考えられる。
二本件において原審が適法に確定したところによると、本件選挙当時、選挙区間における議員一人当たりの選挙人数に最大一対五・八五の較差が生じていたというのであるが、右のような現状が投票価値の平等の要請を充たしているものとは到底いいがたく、また、このような較差を生じていることにつき何らかの特殊な事情があることも明らかにされてはいない。


○　主文
一　昭和五三年（行ウ）第二八号事件、昭和五五年（行ウ）第二三号事件原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、両事件ともに、同原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　昭和五三年（行ウ）第二八号事件について
１　原告
（一）　被告が原告に対し、昭和五一年四月一五日付でなした左記（１）ないし（１６）記載の各電気税賦課決定処分に係る更正税額中、各増差税額に係る部分を取り消す。
（年月日）　　　　　　　（更正税額）　　　　（増差税額）（１）　昭和四九年五月分　　　　　三四三五円　　　　一九四三円（２）　同　　　年六月分　　　三万八三七九円　　三万四八九〇円（３）　同　　　年八月分　　　九万一六七四円　　八万七九三一円（４）　同　　　年九月分　　　六万五八一二円　　六万二一三三円（５）　同　　　年一一月分　　四万一三三五円　　三万七五二五円（６）　同　　　年一二月分　　一万四一二〇円　　一万　一四〇円（７）　昭和五〇年一月分　　　六万四三六八円　　六万一五四四円（８）　同　　　年三月分　　　　　三九六五円　　　　　六八二円（９）　同　　　年六月分　　　一万四五六五円　　一万一五二六円（１０）　同　　　年七月分　　　五万六二〇六円　　五万三一〇〇円（１１）　同　　　年八月分　　　五万四九五〇円　　五万一八一九円（１２）　同　　　年九月分　　　九万二四二六円　　八万九四一二円（１３）　同　　　年一〇月分　　二万二四五八円　　一万九二五九円（１４）　同　　　年一一月分　　二万一二二一円　　一万八四二四円（１５）　同　　　年一二月分　　二万二二四五円　　一万九三二〇円（二）　被告が原告に対し、昭和五一年四月一五日付けでなした、昭和五一年一月分に対する電気税賦課決定処分に係る二万五七〇九円の税額中、二万二九二三円（申告税額二七八六円をこえる部分）を取り消す。
（三）　被告が原告に対し、昭和五一年五月一四日付けでなした、昭和五一年二月分に対する電気税賦課決定処分に係る一万九一四七円の税額中、一万六〇五三円（申告税額三〇九四円をこえる部分）を取り消す。
（四）　被告が原告に対し、昭和五一年六月一二日付けでなした、昭和五一年三月分に対する電気税賦課決定処分に係る二万八〇〇八円の税額中、二万五〇四五円（申告税額二九六三円をこえる部分）を取り消す。
（五）　被告が原告に対し、昭和五一年七月一四日付けでなした、昭和五一年四月分に対する電気税賦課決定処分に係る一万七九三三円の税額中、一万五四一九円（告税額二五一四円をこえる部分）を取り消す。
（六）　訴訟費用は、被告の負担とする。
２　被告
（一）　原告の請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は、原告の負担とする。
二　昭和五五年（行ウ）第二三号事件について
１　原告
（一）　被告が原告に対し、昭和五五年五月一二日付でなした、昭和五五年三月分に対する電気税賦課決定処分に係る二八万六九一三円の税額中、二八万二八七〇円（申告税額四〇四三円をこえる部分）を取り消す。
（三）　訴訟費用は、被告の負担とする。
２　被告
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は、原告の負担とする。
第二　当事者の主張
（原告の請求原因）


一　原告が、別紙「申告書の受付年月日」欄記載の各日時に、「電気の使用月」欄記載の月分に対する各電気税額を「申告税額」欄記載のとおりとする旨の申告をしたところ、被告は、別紙「賦課処分（当初）月日」欄記載の各日時に、「電気の使用月」欄記載の月分に対する各電気税額を「賦課処分（当初）税額」（１）欄記載のとおりとする各電気税賦課決定処分（以下、これを「本件各処分」という。）をなし、そのうち番号１、２、４、５、７ないし９、１１、１４ないし２０の各賦課決定処分に対しては、別紙「賦課処分（更正）年月日」欄記載の各日時に、右当初税額を「賦課処分（更正）税額（２）」欄記載のとおりに増額する旨の各電気税賦課決定処分（以下、これを「本件各更正処分」という。）をなした。二　原告は、訴外名古屋市長（以下、これを「市長」という。）に対し、（１）昭和五一年六月一一日付け審査請求書をもつて、昭和四九年五月分から昭和五〇年一二月分までの本件各更正処分と昭和五一年一、二月分の本件各処分の取消を求め、（２）昭和五一年七月二九日付け審査請求書をもつて、同年三、四月分の本件各処分の取消を求め、（３）昭和五五年五月一五日付け審査請求書をもつて、同年三月分の本件処分の取消を求めたが、市長は、昭和五三年七月三日付けをもつて、右（１）、（２）記載の審査請求を、昭和五五年六月三〇日付けをもつて、右（３）記載の審査請求をいずれも棄却する旨の裁決をなした。三　しかし、本件各更正処分および本件各処分中別紙番号２１ないし２５の各処分（以下、これらを総称して「本件更正処分等」という。）は、以下に述べる理由により、いずれも違法である。
１　（地方税法（以下「法」という。）四八九条一項違反）（一）　空気分離法による酸素の製造業者が直接その製造の用に供する電気に対しては、電気税を課することができないことは、法四八九条一項一七号により明らかである。そして、右酸素製造工程において、酸素を分離するに当たり、特別に電気使用量を増加することなく、自然に窒素、アルゴンガスが分離製造されたとしても、このことが酸素分離のために使用された電気の全量が非課税であることに何らの影響を与えるものではない。
これを要するに空気分離法による酸素の製造に用した電気量に対しては、同時に窒素が製造されるか否かにかかわらず電気税を課することはできない。原告名古屋工場は空気分離法により酸素を製造しているが、右製造のために使用する電気量につき、被告は、名古屋工場が、酸素製造工程において、同時に窒素を製造していることを理由に、法四八六条一項、四八九条一項および一五項により酸素の製造工程に係る電気料金の総額に、酸素と窒素の生産量（いずれも液化された状態における体積）の合計量に対する窒素の生産量の割合により窒素の製造にかかる電気料金を算定し、本件更正処分等を行つたのであり、明らかに法四八九条一項一七号に違反する。したがつて、本件更正処分等は、その実質において酸素製造に使用された電気料に対し電気税を課税しているものというべく、同条同項の趣旨にていしよくする。
（二）　原告の窒素非課税なる前記見解の正当なことは、昭和三五年八月三〇日、自治Ｔ市発第一八号の自治省市町村税課長回答（以下、「三五年回答」という）によつても裏付けられる。
すなわち、右回答は原告堺工場における空気分離法による酸素の製造工程において酸素（液体）分離の際自然に液体窒素、アルゴンガスも分離製造されるので、この場合における電気ガス税の非課税範囲につき、製造工程上具体的に明示されたいとの堺市長からの問い合わせに対しなされたものであり、回答要旨は、「事例の製造工程における電気ガス税の非課税範囲は、空気を濾化する工程から空気を圧縮して、酸素を分離しタンクに貯蔵するまでの工程において使用する電気が該当する。」というにある。
したがつて、右回答は、酸素の分離およびそのタンクへの貯蔵という工程において自然に分離製遣される窒素は、当然に非課税扱いとなることを示したものというべきである。右回答の当時原告堺工場は、本件のような更正処分等をなされたことは一度もない。
（三）　被告が本件更正処分等につき法四八九条一五項を適用したことの誤りにつ
いて
法制定当時の昭和二五年ころにおいては、酸素の製造工程において自然に発生する窒素は大気中に廃棄されていたので、地方税法、同法施行令、同法施行規則もこれを規制の対象として予定していなかつた。
窒素の需要分野が開け、空気分離法による酸素製造工程で自然に生ずる窒素が製品として製造されるようになつたのは昭和三〇年以降である（原告名古屋工場は昭和三七年ごろから操業を開始し、当初から酸素および窒素を製品として製造していた。）。
そして、昭和三一年法律第八一号による法の改正により四八九条に六項（現行一五項）が追加されたが、同項は、課税することのできない電気と課税することのできる電気とを併せて使用する場合で、両者を区分することができない場合、政令の定めるところにより課税できる電気の料金を算出すると定め同項の規定を受けて昭和三一年政令一〇六号により法施行令五五条の三（現行五四条の一一）が追加されたが、同令五五条の三は、その対象となる製品または鉱物を法四八九条一項各号中の総理府令で定めるものと限定し、これを受けて昭和三一年総理府令三〇号によつて改正された法施行規則一七条（現行一六条の四）は、「前記総理府令で定める製品および鉱物」を「銑鉄および硫化鉱」と定めた。したがつて、右立法の経緯に照らすと、法四八九条一五項は、非課税品である「銑鉄および硫化鉱」を対象とする規定であつて、非課税品である酸素と課税品である窒素とを同時に製造する場合には適用されない規定である。
なお、昭和五二年自治省令八号によつて法施行規則一六条の四第一項が改正され、同条の四第三項が新設された。


右一六条の四第一項は「政令五四条の一一第一号（電気又はガスの非課税と課税の区分一の規定によつて自治省令で定める鉱物は、銅鉱、亜鉛鉱、硫化鉱および可燃性天然ガスとし、同号の規定によつて自治省令で定める製品は酸素およびエチレンとする」と規定し、同条の四第三項は、「第一項の酸素の製造に併せて酸素以外の製品を製造する場合において、酸素の製造に使用する電気と酸素以外の製品の製造に使用する電気とを区分することができないときにおける当該区分することができない電気のうち、電気税を課することができる部分の電気の料金は、当該区分することができない電気の料金の総額に、酸素の量（液化状態の体積）と酸素以外の製品の量（液化状態の体積）とを合算した量に対する当該酸素以外の量の割合を乗じて得た額によるものとする。」と規定し、これら規定は、昭和五二年自治省令八号の附則二条により昭和五二年四月一日以后に使用する電気について課すべき電気税について適用される。
したがつて、本件更正処分等の対象となる電気税には、昭和五二年自治省令八号の適用はないから、昭和三一年当時の法四八九条六項（現行一五項）を適用する余地はなく、本件更正処分等は、その法的根拠を欠く点において違法である。これに加えて法四八九条一五項は、前記のとおり、非課税品である「硫化鉱」または「銑鉄」に関する規定であるから、右自治省令八号による地方税法施行規則一六条の四第一項の改正および三項の新設は法四八九条一五項の立法趣旨に照らし、その委任の範囲を逸脱している。
２　（税法における信義誠実の原則違反）
（一）　民法上発展した信義誠実の原則は、税法の領域においても適用されるべきである。けだし、租税法律関係は、契約によつてでなく、法律の規定によつて課税権者である国または地方公共団体と国民または市民との間に成立するものであるが、契約当事者間の関係と同様に、課税権者と納税義務者との間においても、相互に相手方の正当な信頼を破壊し、相手方に経済的不利益を与えるような背信行為が許されないことは多言を要しないことだからである。
そして課税処分が信義誠実の原則に反してなされた場合には、右課税処分は違法となり取り消しうべき処分になるものと解すべきである。（二）　税法における信義誠実の原則が課税権者に適用されるための要件は次のとおりである。
（１）　納税義務者の信頼の対象となるような課税権者の言動が存在したこと
（２）　課税権者の言動を納税義務者が信頼し、
しかも信頼することについて納税義務者を責めるべき事由が存在しないこと（３）　課税権者が自己の言動に反するような税務行政処分をなしたこと（４）　納税義務者が課税権者の言動を信頼し、その信頼を基礎として何らかの経
済的処理をしたこと
（５）　納税義務者に、課税権者の言動に関連して、背信行為のないこと（６）　課税権者の税務行政処分が適法処分であること（三）　本件に「税法における信義誠実の原則」を適用すべき理由原告の名古屋工場は、昭和三七年以来、空気分離法による酸素の製造工程において、酸素と窒素とを同時に製造してきたところ、被告は、昭和五一年四月一五日付けをもつて初めて窒素の製造に要した電気に対し、前記のとおり本件各更正処分をなすとともに、以後別紙番号２１ないし２５記載の本件各処分をなしたものである。
このように、被告は、昭和三七年より一四年間、窒素製造に要した電気に対し、継続して電気税を賦課せず、賦課しないという消極的、不作為の言動を反復継続してきたのであり、他方原告は、空気分離法による酸素製造業者に対しては、たとえ製造工程中に窒素、アルゴンが製造されても電気税非課税であると考えていたから、窒素に対し、電気税が賦課されなくとも、何らこれを怪しまず、被告の右不作為の言動を信頼し、窒素の製造費計算に窒素分、電気税を算入せず、したがつて売価にも組み入れず今日に至つているのである。仮りに本件更正処分等が適法だとすると、被告の言動を信頼し、これに基づき経済的処理をしてきた原告は、これにより多大な経済的不利益を強いられることになる。
以上により、本件に「税法における信義誠実の原則」が適用されるべきことは明らかである。
３　（法の下の平等違反）
アンモニア（法四八九条一項二〇号）や石灰窒素（同項一三号）等の窒素化合物の製造には、窒素が中間原料として使用されるのであるが、この場合、これら窒素化合物のみならず、中間原料たる窒素も非課税とされているのが、我が国の実情である。しかし、業界では、窒素それ自体を前記中間原料としてではなく、独立の商品として販売する目的のもとに製造販売しているが、これも非課税扱いを受けているのである。
以上のような窒素業界の実状にかんがみると、同一の商品である窒素を製造しながら、酸素業界において製造販売するときは課税されるのなら、法の下の平等（憲法一四条）に反するというべきであり、また原告名古屋工場以外の原告工場では課税されないのに、原告名古屋工場だけ課税されるのも、法の下の平等に反する。四　よつて、本件各更正処分に係る更正税額中、別紙「賦課処分（当初）税額（１）」欄記載の各税額を越える増差税額部分ならびに別紙番号２１ないし２５記載の本件各処分に係る各税額中、別紙「申告税額」欄記載の各税額を越える部分の取消を求める。
（請求原因に対する被告の認否）
請求原因一、二項は認める。同三項中、原告名古屋工場は、従前から空気分離法により酸素を製造していること、右製造工程において、同時に窒素も製造していること、原告主張日時ごろ三五年回答がなされたこと、空気分離法による酸素製造工程で同時に製造される窒素が製品として製造されるようになつたのは昭和三〇年以降のことであること、原告名古屋工場は昭和三七年ごろから操業を開始したこと、当初から窒素も製品として製造販売していたこと、法四八九条およびこれに関連する同法施行令、同法施行規則の改正の内容が原告主張のとおりであること、以上の事実は認める。その余の事実および主張は否認する。
（被告の主張）
一　本件更正処分等の経緯


１　原告名古屋工場は、従前から空気分離法により酸素を製造し、かつ、右と同一の製造工程で窒素も製造していたところ、同工場において別紙「電気の使用月」欄記載の年月分に使用した各電気について、別紙「申告書の受付年月日」欄記載の日付けをもつて、名古屋市市税条例七六条の規定による申告書ならびに同条例七七条および同条例施行細則二五条の二による報告書（以下、右申告書と報告書を併せて「申告書等」という。）を市長あてに提出したので、右申告書等に基づき、被告は、昭和四九年五月分から昭和五〇年一二月分までについては、別紙「賦課処分（当初）年月日」欄記載の各日時に、各使用月の電気税額が別紙「賦課処分（当初）税額（１）」欄記載のとおりとなる旨の本件各処分をなした。しかし、原告のなした右各申告税額（ただし昭和四九年一〇月分を除く。）は、いずれも電気の使用月に係る電気の使用料に、前年中の使用実績に基づいて求めた非課税率（以下、これを「前年実績非課税率」という。）を用いて算出したものであり、しかも、右前年実績非課税率は、空気分離法によつて酸素と窒素とを同時に製造される場合において、これに使用される電気量はすべて非課税であることを前提として算出されていたので、被告は、前年実績非課税率を用いず、空気分離法によつて窒素を製品として製造する場合には窒素製造に使用した電気料に対して課税することとし、原告の提出した「昭和四八年一月から昭和五〇年一二月までの各月の酸素及び窒素の生産量実績」と題する書面（乙一〇号証）に基づき、使用された電気量を酸素、窒素の生産量（液化した状態における体積）の比で按分計算し、窒素製造に使用された電気料ならびにその各月の税額を算定し、昭和五一年四月一五日付けをもつて、各使用月の電気税額が別紙「賦課処分（更正）税額（２）」欄記載のとおりとなる旨の本件各更正処分をなしたものである（その結果、昭和四九年七月分、昭和五〇年二、四、五月分については、いずれも減額、還付することが必要になつた。）。なお、原告が申告した昭和四九年一〇月分の税額は、当該月に使用した電気料を基礎としているうえ、窒素課税の前提で算出されていたので、本件各更正処分から除外した。
２　また原告のなした別紙番号２１ないし２５記載の各申告税額は、前同様空気分離法によつて酸素と窒素とを製造する場合に使用される電気がすべて非課税であることを前提として計算してあつたので、被告は、窒素製造の用に供した電気に対し課税することとし、原告の提出した酸素と窒素の生産量実績に関する申告書（乙一四ないし一八号証）等に基づき、使用された電気量を、生産された酸素量と窒素量（いずれも液化された状態における体積）との比で按分して窒素製造に使用された電気料ならびにその税額を算出し、別紙「賦課処分（当初）年月日」欄記載の各日時に本件各処分をなしたものである。
二　本件更正処分等の正当性
１　本件更正処分等は、前記のとおり、空気分離法によつて酸素と窒素とを同時に製造する場合において、使用された電気料を、製造された酸素量と窒素量（いずれも液化された状態における体積）との比で按分し、窒素の製造の用に供された電気料を算出し、これに課税したものであつて、その適用法条は法四八六条一項、名古屋市市税条例七〇条一項、同条例施行細則二五条の二、法四八九条一項一七号、一五項（ただし別紙番号２５の本件処分に関しては、法施行令五四条の一一、法施行規則一六条の四第一、第三項を付加）である。以下に、これを詳述すれば次のとおりである。
すなわち、租税法の適用と解釈は、租税法律主義の原則から他の分野の法の適用と解釈に比較してより厳格に行なわれなければならない。かかる原則に照らし、法四八九条一項を解釈するに、同項各号には非課税品として窒素が明定されていないのであるから、窒素を製品として製造するために使用される電気が非課税でないことは明らかである。してみると、非課税製品を窒素にまで類推し、または拡張することは許されないのみならず、結果として窒素が非課税製品となるような解釈も妥当でないと言うべきである。
次に法四八九条一項に限定列記されている製品の製造業者であつても、当該製造業者が事業等において使用する電気のすべてが非課税とされるのではなく、当該製造業者が直接その業務の用に使用する電気のみが非課税とされるのである。これを空気分離法による酸素製造の場合について述べると、酸素の製造業務に直接使用する電気とは、酸素の製造に必要不可欠の電気のみを言うものと解すべきであり、具体的には、空気を濾過する工程から空気を圧縮して酸素を分離し、タンクに貯蔵するまでの工程の範囲において使用する電気に限られるのである。そして、右工程の範囲内において課税製品たる窒素が製造される場合には、窒素製造に使用される電気に対しては課税されることになる。
このことは、過去の行政実例（昭和二八年一〇月二九日自税市第二九四号「電気ガス税の非課税（酸素）の範囲について」、昭和三五年八月三〇日自治Ｔ市発第一八号、「電気ガス税の非課税の範囲について」および昭和四三年三月一三日自治市第一六号（以下、「四三年回答」という。）等）が明らかにしているところである。また、法四八九条一五項が「・・・・・・電気税を課すことのできない電気と電気税を課すことのできる電気とを併せて使用する場合において、当該電気税を課すことができない電気と電気税を課すことのできる電気と区分することができないときは製品又は鉱物の数量等を基準として電気税を課すことができる部分の電気の料金を算出するものとする」旨定め、電気税を課すことのできる部分に課税することを当然の前提としていることによつても明らかである。
なお、同条同項は、同一製造工程から課税製品と非課税製品とが製造され、それぞれの製品の製造に使用した電気について、その区分ができない場合における課税製品の電気料金の算出方法として「各製品の数量等」で按分するという原則的算定方法を定めた規程と理解すべきものであり、したがつて、法施行令五四条の一一（昭和二五年政令二四五号）および法施行規則一六条の四（昭和二九年総理府令二三号）は、右原則的算定方法を具体化した例示規定と解すべきである。けだし、今日のような化学技術の発展により、生産工程は複合的に構成され、たとえば石油化学系統のように課税部分と非課税部分が、極めて幅奏している場合に、そのすべての事例について政令、省令等で算定方法を具体化して規定することは不可能である。
したがつて、前述した原則的算定方法に従い、各事例の実態に即応した個別的、合理的な算定方法により課税製品の電気料金を算出することができることは当然である。


そして、昭和五二年自治省令八号による法施行規則一六条の四の改正により、同規則に既に規定されていた、（１）硫化鉱等の掘採に併せて電気税を課することのできる鉱物を掘採する場合、（２）銑鉄の製造のための水について使用する電気とこれらの水以外の水について使用する電気とを併せて使用する場合の各算定方法に加えて、新らたに（３）酸素の製造に併せて電気税を課することのできる製品（例えば窒素）を製造する場合、（４）エチレンの製造に併せて電気税を課することができる製品を製造する場合の各算定方法が、具体的に追加されたが、右追加は前記のように例示規定の追加であり、右追加規定によつて、始めて、窒素製造に対する電気税課税の按分計算が可能となつたわけではない。そして、本件更正処分等の基礎となつた被告の計算方法は、右追加規定と全く同一であつた。仮りに原告が主張するように、自治省令八号による施行規則の改正により始めて、窒素製造に対する電気税課税が可能になつたと解しなければならないとすれば、規則の改正により課税、非課税が左右されるという結果となり。課税要件が法律でなく、規則で定められることになるが、このようなことは、租税法律主義の原則上許されない。
なお原告は、三五年回答を自己の見解を裏づけるものとして掲げるが、右回答は、窒素の製造の用に供した電気については当然課税されることを前提として、酸素の製造工程における電気税の非課税の範囲を明らかにしたにすぎないものであるから、原告の見解を裏付けるものではない。
以上のとおり、本件更正処分等をなすにあたつて被告が適用した前記各根拠規定に関する被告の解釈は正当であり、これに反する原告の見解は失当である。２　本件更正処分等は「税法における信義誠実の原則」に反しない。（一）　税務当局は、租税法律主義の原則から法律に定める要件に適合しない事実に対し、国民に納税義務を負わすことができないことは言うまでもないが、同時に法律に基づき発生した租税債権を一方的に放棄したり、免除したりすることも許されないことは明らかである。したがつて、租税法においては、課税権者の言動によつて納税義務の有無に変動をきたす、いわゆる「信義則」が適用されうる余地はない。
また、仮にいわゆる「信義則」が適用されうるとしても、その適用の要件と範囲はおのずと厳しく限定されるべきである。
（二）　本件更正処分等は、市長の補助職員である税務管理担当職員が昭和四八年七月分以降の申告書等の提出を求めて、原告名古屋工場に赴いた際、同工場において酸素のみならず窒素を製品として製造していることをはじめて知り、窒素製造に使用する電気は課税される旨原告に告知した昭和四九年三月の後である同年五月分以降に係る電気使用月分に関するものであり、右告知以前にさかのぼつて課税したものではない。したがつて、本件更正処分等は、そもそも「信義則」が問題となるような処分ではない。
（（三）原告が主張するように、原告において昭和三七年から窒素を製品として製造していたのであれば、結果的には、窒素の製造に直接使用する電気に対して非課税扱いをして来たことになるが、これは、被告または市長が、原告の窒素製造を知りえず、原告が提出した申告書等を信頼した結果によるものにすぎない。３　本件更正処分等は、法の下の平等に反するものではない。同一事業所内において、一貫した製造工程により、その製造工程の途中で課税製品である窒素が製造され、その窒素から引き継き非課税製品である石灰窒素等が製造されている場合には、右一貫した製造工程において使用される電気は、非課税品たる石灰窒素等の製造の用に直接使用される電気として非課税となることは、原告の主張のとおりである。
しかし、窒素自体を独立の商品として製造販売すれば、その製造の用に使用される電気に対しては電気税が課せられるのは当然である。
したがつて、仮に原告主張のように窒素業界において独立の商品として窒素を製造する業者が存すれば、課税権者がそのことを了知する限り、電気税が課せられることになろう。してみると、酸素業界、窒素業界等業界別により、課税、非課税の扱いが異なるものではないことは明らかである。
また被告において、空気分離法により窒素を製造している工場が存在していると予想された市に対して電気税の課税について照会したところ、窒素製造の用に使用される電気についてこれを非課税と解している市は一市もなく、課税していない市にあつては、当該市に当該工場が存在しないか窒素を製品として製造していないか、あるいは窒素製造の事実を了知していないと言うものである。してみると、被告が原告名古屋工場において窒素製造の用に使用される電気に対して課税することが何ら法の下の平等に反するものでないことも明らかである。三　以上のとおり、本件更正処分等はいずれも適法である。
（被告の主張に対する原告の認否）
一　被告の主張一項の事実は認める。なお仮に、空気分離法により酸素が製造される工程で製造された窒素が課税の対象となるとした場合、被告に対し、原告名古屋工場が申告した酸素、窒素の生産量実績の数値ならびに右数値を基礎としてなした被告主張のとおりの按分計算による電気税額の数値は争わない。二　同二項は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因一、二項の事実（本件更正処分等の存在および審査請求の経緯、結果）および被告主張一の事実（本件更正処分等の経緯）ならびに本件更正処分等をなすに際し、被告の認定した原告名古屋工場の各係争月分の酸素と窒素の各製造実績の教値および右数値を基礎とする被告主張のとおりの方法による按分計算により算出された税額が被告主張のとおりとなること、以上の事実はいずれも当事者間に争いがない。
二　（本件更正処分等に法四八九条一項一七号、同条一五項等の法令の適用に誤りがあるか否か）
１　法四八九条一項は、重要基幹産業に使用される電気について非課税規定であり、同項に列挙されている非課税品目は、いずれも国民経済に与える影響が強く、かつ、コストの中にしめる電気料金の割合の高いものであることは地方税法等に関する依命通達六章の六の文言に徴し、明らかである。
そして、右非課税規定により非課税措置を受ける電気は、同項に列挙されている非課税品目である製品の製造業を営む者または鉱物の掘採を事業とする者が、その事業所または作業所において、直接その業務の用に使用する電気であることが要件とされていることは、同項の明定するところである。


これを、本件のような空気分離法による酸素製造（（同項一七号）について具体的に言えば、証人Ａの証言、右証言により真正に成立したものと認められる甲六号証の一、二により認められる次のような工程、すなわち、空気を濾過する工程から、空気を圧縮して、酸素を分離し、これを液化し、タンクに貯蔵するまでの工程において使用される電気が、非課税措置を受けることになる。ところで、前掲各証拠によれば、右に述べた空気を圧縮し、酸素を生成する工程において、空気中の窒素も、同時に分離、液化され、別のタンクに貯蔵されることが認められる。
このような空気分離法のメカニズムに徴すると、酸素製造に要した電気は、同時に窒素製造（窒素は、法四八九条一項各号に非課税製品として規定されていないから、課税製品であることは明らかである。）に要した電気でもあるわけで、両者の製造に要した電気使用量を各別に区分することはできないことは明らかである。（右事実は、当事者間にも争いがない）。
原告は、右のような空気分離法による酸素、窒素製造のメカニズムを理由として、本件更正処分等のように、両者の液化した状態における体積比より、使用電気を按分計算し、窒素製造用の電気量を算出し、これに対し、電気税を課することは、実質的に見れば、酸素製造の用に供した電気に課税したことになり、法四八九条一項一七号に違反する旨主張する。
しかしながら、原告の右主張は、空気分離法の前記メカ二ズムのみを以つて、同条一項一七号の法文の解釈を律しようとするものであり、到底採用できない。元来法四八九条一項の非課税規程は、「物的非課税」のうち「用途非課税」に該当するものであるから、直接に非課税製品の製造の用に供される電気のみが、非課税となるのである。
したがつて、同一製造工程において、酸素とともに窒素が製品として製造されているならば、その工程における使用電気は変わらなくとも、その使用電気は、酸素製造の用途にのみ供されているとは言えないから右使用電気の全部が当然に非課税となると解釈することはできない。
同条一五項は、同条一項一七号の空気分離法による酸素、窒素の製造に関して言えば右の見地から各製品の数量等の合理的な基準に基づいて当然には区分できない電気を酸素製造の用に供される電気と窒素製造の用に供される電気とに区分し、課税製品である窒素製造の用に供された電気量を算出し、これに対し、電気税を課すべきことを定めた規定と解するのが相当である。右規定の前記法意から解釈すれば、空気分離法による酸素製造の場合の電気の区分方法は酸素と窒素の液化された状態における体積比により使用電気を按分計算するという方法が、最も合理的であると解される。
成立に争いのない乙三号証の六により認められる四三年回答は、右と同旨の見解に立つものであつて、是認できる。
なお、成立に争いのない乙三号証の五により認められる三五年回答の内容は、原告主張のとおりであり、その回答内容の趣旨は、必ずしも明瞭ではなく、原告主張のような趣旨の回答であると読みうる余地も存するが、仮りに、右のように読みうる余地があつたとしても、右回答が前期判断を左右するものでないことは多言を要しない。
２　法四八九条一五項と政令（自治省令等）との関係
空気分離法による酸素と窒素の使用電気の区分方法は、前述したとおり同条一五項の解釈として導き出すことが可能であるから、右区分方法に対する政令の定めにより始めて区分方法が定立されるという関係にはないものというべきである。この見地からすれば、原告・主張の政令、総理府令、自治省令等は、空気分離法による電気区分に関しては、法律である法四八九条一五項の前記解釈を明確化したいわゆる解釈規定の性質を有するに止まるものと解される（前期自治省令の内容は、法四八九条一五項の合理的解釈として先に述べた、製造された酸素と窒素の体積比により使用電気を按分計算するという方法と全く同一である）。したがつて、本件更正処分等につき被告のした原告工場の係争月分の電気区分の計算方法は、自治省令施行の前後を通じ何らの違法も存しない。３　以上の説示に反する原告の主張は、すべて採用できない。してみると、本件更正処分等は、法四八九条一項一七号、一五項等の適用につき、何らの違法も存しないというべきである。
三　（信義則違反の存否）
信義則違反に関する原告の主張は、要するに「原告名古屋工場は、昭和三七年の創業以来、空気分離法によつて酸素と窒素を同時に製造し、両者を製品として販売して来たが、本件更正処分等がなされるに至るまで実に一四年という長期に亘り、その使用電気は非課税扱いとされて来た。
被告の右非課税扱に対し原告は、これを正当な措置と信頼し、窒素の売価計算について、窒素製造分に対する電気税を算入してこなかつた。このように、原告は、長年月に亘り被告の言動を正当なものと信頼し、これに基づき経済的処理（売価に電気税不算入等）をして来たのである。ところが、被告は、突如として、本件更正処分等をなすに至つたものであり、これは、原告に対する長年月に亘る信頼関係を破壊し、加えて、原告に経済的損失を与えるものであるから本件更正処分等は信義誠実の原則に反する。」というにある。よつて、右主張の当否につき、以下に審按する。
１　原告名古屋工場においては、昭和三七年の創業以来空気分離法によつて酸素と窒素を同時に製品として製造していたこと、本件更正処分等がなされた昭和五一年四月一五日以前においては、約一四年間にわたり窒素製造に使用される電気に対して電気税は、課税されていなかつたこと（ただし、昭和四九年一〇月分を除く。）以上の事実は当事者間に争いがない。
２　そこで、本件更正処分等に至るまでの原告と被告担当官の間の折衝の経緯についてみるに、成立に争いのない甲四、五号証、七号証の一、八号証の一、二、一〇号証の二、一一号証、乙四号証の一、二、五号証の一ないし三、六号証、一〇号証、一四ないし一八号証、書き込みおよび訂正部分を除くその余の部分の成立につき争いのない乙七号証の一ないし三、証人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆの各証言を総合すれば、次の事実が認められる。


地方税である電気税は、申告納税方式であり、従前から原告名古屋工場は、電気税申告書に電気分離法による酸素製造用の電気は、窒素製造分を含めて、すべて非課税と申告しており、被告担当官は、窒素を製品として販売しているとは知らず、すべて廃棄されていると思つていたので、右申告どおりに非課税申告を認めていた。ところが、昭和四八年七月分から、原告名古屋工場は、右申告書を提出しないようになつたので、名古屋市財政局主税部税務管理課賦課第二係長訴外Ｄは、同年一二月ごろおよび昭和四九年三月五日ごろの二回に亘り、原告名古屋工場へ赴き工場長訴外Ａらに対し、申告書等の提出方を催促した。右三月五日に原告名古屋工場に赴いた際、訴外Ｄは、原告名古屋工場を実地見分し調査の結果、同工場は、空気分離法によつて酸素と窒素をいずれも製品として製造していることを初めて発見したので、その旨上司に報告するとともに行政実例等を検討して、同年三月中旬ころ、原告工場長訴外Ａに対し、空気分離法によつて酸素と窒素を製品として製造しているときは、窒素製造分に使用される電気に対しては課税される旨告知するとともに、今後納税申告書を提出するときは、窒素は非課税欄に記載しないことおよび各月の酸素、窒素の生産量の過去三年間分を報告するように要求した。これに対し、原告名古屋工場側は、従来窒素は非課税であつたことを理由に難色を示し、申告書の提出が遅れていた昭和四八年七月以降昭和四九年三月分までにつき従来どおり窒素製造分も非課税欄に記入した納税申告書を提出した。そこで、訴外Ｄの後任者訴外Ｅは、指定都市等に対し同種の案件につき実情を照会したところ、横浜、川崎、北九州市は製品として窒素を製造している場合は、按分計算により窒素製造分の電気に対し課税していること、四日市市、倉敷市も同様であることが判明したので、右事実を原告名古屋工場長に伝えるとともに帝国酸素名古屋工場も調査の結果、窒素を製品として製造していることが判明したので、昭和四九年一〇月分から窒素製造分の電気に対し電気税を課することとし、その旨帝国酸素名古屋工場の諒解を得ていることも伝え原告名古屋工場に対しても昭和四九年一〇月分から、窒素製造のために使用する電気については課税するから、その旨の納税申告書を提出して貰いたい。同年九月分以前のものについては、後日修正申告書を提出してもらいたい。前任者Ｄの要請した過去三年分の酸素、窒素の生産量も至急提出してもらいたいと原告名古屋工場長に要請したところ、同年一〇月下旬ごろ、同工場長は、これを諒承した。そして、原告名古屋工場長は、同年一一月下旬ごろ、昭和四六年四月から昭和四九年一〇月までの各月における酸素および窒素の生産量実績表（乙六号証）を提出するとともに同年一二月四日付けで各生産量の按分計算により酸素非課税窒素課税と区分した、同年一〇月分の納税申告書（乙七号証の一）を提出した。
しかし、昭和五〇年一月初旬、原告本社Ｇ支配人が訴外Ｅを来訪し、右訴外人に対し、名古屋工場における窒素製造用の電気に対し課税することは承服できない旨言明し、その理由として三五年回答や、堺市における原告堺工場に対する窒素非課税措置を強調し、昭和四九年一一月分以降の納税申告書は、従前同様窒素製造分も非課税欄に記入して提出するようになつた。そこで、訴外Ｅは、再三に亘りＧ支配人と話し合つたが、両者の話し合いは並行線を辿るばかりであつた。そこで訴外Ｅら被告担当官は、電気税が申告納税方式を採用している趣旨にかんがみ、当分の間申告者である原告側の納得が得られるように説得期間を設けることとし、その旨Ｇ支配人に伝えるとともに暫定措置として、原告側が納得するまで当分の間、原告の従来どおりの納税申告書に従つて賦課措置をすることとし、いずれ、適当な時期に修正申告をしでもらうこととした。但し、酸素と窒素の生産実績は報告されたいと要請した。
右要請に応じ、原告側は、昭和五一年一月二七日付けで昭和四八年一月分から昭和五〇年一二月分までの各月の酸素および窒素の生産量実績の報告書（乙一〇号証）を提出したほか、昭和五一年一月から同年四月までおよび昭和五五年三月の各月の納税申告書の欄外に酸素と窒素の生産実績を付記したものを提出したものの、従前の見解に固執し、被告係官の説得に応じなかつた。
昭和五一年三月に至り被告担当官Ｆは、Ｇ支配人に対し、文書を以つて、主として四三年回答を理由に、窒素製造分の電気に対しては課税されるのが、法四八九条一項一七号、一五項に適合する所以を縷々説明するとともに、被告が長年月に亘る原告名古屋工場の窒素非課税の申告をそのまま認めて来たのは、窒素が製品として製造されていることを知らなかつたためであること、しかし、このことを知つた以上は、課税せざるを得ない旨を伝えるとともに、愛知県総務部長の同旨の回答書等の資料も示し、説得に努力したが、Ｇ支配人は、いぜんとして窒素非課税の見解をかえず、修正申告等をなす態度を示さなかつた。
そこで、同年四月一日ごろＧ支配人らと被告担当官Ｈ税務管課課長らは、最終的な話し合いをしたが、右話し合いによつても、原告側の納得は得られなかつた。ここにおいて、被告は、事態をこれ以上放置することはできないとして、原告名古屋工場が提出した前記酸素、窒素の生産量実績表等に基づき、按分計算により、窒素製造分に対する電気料を計算し、本件更正処分等をなすに至つた。以上の認定の趣旨に反する証人Ａ、同Ｂ、同Ｃの各証言部分は、たやすく信用し難く、他に右認定を左右するに足りる証拠は存しない。


３　以上に認定した事実によれば、先ず、被告が長年月に亘り、原告名古屋工場が提出した電気税に関する毎月の納税申告書（酸素と同時に製造される窒素を非課税とする内容の申告）を、そのまま認容して来たのは、窒素は製品として製造されず、廃棄されているものと信じていたためであること、被告が、原告名古屋工場においては、従前から窒素が製品として製造されていることを知つたのは昭和四九年三月ごろであつたこと、そのころから、被告担当官は、窒素製造分の電気は課税されると告知し、そのように納税申告ないし修正申告するよう指導し、また、窒素、酸素の毎月の製造実績の報告を求めたこと、しかし、原告Ｇ支配人の強硬な反対意見に接し、被告担当官は、直ちに強硬措置をとることなく、話し合いを続け、いずれ修正申告をしてもらうこととして、当分の間、従前どおりの納税申告書（但し昭和四九年一〇月分は被告の見解に従つた納税申告がなされたことは前記のとおり。）を受理して来たこと、しかし、昭和五一年四月初旬における両者の最終的話し合も奏功しなかつたので、被告担当官は、原告の諒解を得る見込が全くないとして、本件更正処分等をなすに至つたことが明らかであるから、先づ、被告が、原告に対し、製品としての窒素が非課税である旨明言したことは一度もないわけであり、長年月に亘る事実上の非課税措置は、信義則にいう相手方の信頼の原因たる行為に該当するものとは解せられない。
のみならず、被告は、相当期間種々の手段をつくして、原告側を説得する努力をなしたのであるから、本件更正処分等が原告主張の「突如として原告の信頼を裏切る所為」と目するわけにもいかない道理である。
また、原告としては、昭和四九年三月ごろ、被告担当官から、窒素製造分の電気に対しては課税される旨の告知を受けていたのであるから、原告名古屋工場が従来窒素製品の売価に電気税相当額を加算していなかつたとしても、右告知を受けた日時以降の分については、これを売価に算入することは可能であつたと言えるから、原告が、本件更正処分等により不測の損害を蒙つたとみることは困難である。してみると、本件更正処分等は、信義則に反しないというべきである。右説示に反する原告の主張は採用できない。
四　（法の下の平等違反の存否）
１　同一事業所内において、一貫した製造工程の途中で課税製品である窒素が製造されても、その窒素から引続き非課税製品（石灰窒素等）が製造されている場合には、右一貫した工程に使用される電気は、非課税製品（石灰窒素等）の製造の用に直接使用される電気として非課税となることは、被告の認めるところである。原告は、右のような工程で製造された窒素を独立の商品として販売しても、非課税となる旨主張し、証人Ｃの証言中には、訴外信越化学工業株式会社、同日本カーバイト工業株式会社では、窒素を石灰窒素等非課税物品の中間原料としてではなく、それ自体独立の商品として販売しているが、これらすべての窒素が非課税扱いを受けている旨の供述部分があるが、成立に争いのない甲一五号証の二、右Ｃ証人の証言により真正に成立したものと認められる甲一五号証の一、証人Ｉの証言、右証言により成立を認めうる乙八号証によれば、訴外信越化学工業株式会社および訴外日本カーバイト工業株式会社では窒素を石灰窒素の中間原料としてのみ製造していることが認められるから、前記供述部分はにわかに措信し難く、他に原告の右主張を認めるに足りる的確な証拠はない。
したがつて、窒素業界において窒素が独立の製品として製造された場合に非課税であることを前提とする原告の法の下の平等違反の主張は、その前提を欠き理由がない。また、原告は、「原告は、原告の各工場で空気分離法によつて酸素と窒素とを同時に製造しているところ、名古屋工場以外では課税されていないのに、名古屋工場だけ課税されるのは法の下の平等に反する。」旨主張し、証人Ａの証言によれば、原告の名古屋工場以外の工場（千葉、和歌山、兵庫、香川、山口等）では窒素製造に使用される電気に対して課税されてないことが窺知できる。しかしながら前掲乙八号証および証人Ｉの証言によれば、原告兵庫工場は、昭和五三年六月から事業を中止していることが認められ、また、その余の工場の存する地の課税権者である都市が原告において窒素を製品として製造していることを知つた
うえで、
窒素を非課税扱いとしていることを認めるに足りる証拠はない。のみならず、前掲乙八号証および証人Ｉの証言によれば、空気分離法による窒素製造業者に対する課税都市は、川崎、横浜、北九州、倉敷、日立等相当多数に上つていること、非課税都市の非課税理由は、主として窒素製造の量が極めて微量であるとか、製品としては製造されていないとかの理由に基づくものであることが認められる。
してみると、原告工場の中に窒素を非課税扱いとされている工場が存するという一事を以つて、本件更正処分等が、法の下の平等に反する違法な処分と言えないことは明らかである。
五　以上によれば、本件更正処分等はすべて正当であるから原告の請求をすべて棄却することとし、訴訟費用の負担については民訴法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　松本　武　澤田経夫　加登屋健治）
（別紙）


○　主文
原判決を取消す。
本件を東京地方裁判所に差戻す。
○　事実
控訴人ら（原審原告ら）は、「原判決を取消す。被控訴人は東京都に対し、金一、〇一二万四、〇〇〇円を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人（原審被告）は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上、法律上の陳走及び証拠の提出、援用、認否は、控訴人らが当審において甲第一七、第一八、第一九号証を提出し、被控訴人がその成立を認めると述べたほか、すべて原判決事実第二ないし第六に摘示されたとおり（但し、第四、二、２の三段目、判決書八枚目表一〇行目「会計事務規則」を「予算事務規則」と訂正する。）であるから、その記載を引用する。
○　理由
控訴人らの本訴請求は、「控訴人らは、被控訴人が東京都議会議長として東京都の公金を違法に支出し、東京都に損害を与えたことを理由とし、地方自治法第二四二条第一項に基づき、東京都監査委員に対して損害補填のための必要な措置を講ずべきことを請求し、同監査委員は控訴人らに監査の結果を通知した。しかし控訴人らはこれに不服であるので、同法第二四二条の二第一項第四号に基づき、東京都に代位して被控訴人に右損害の賠償を求める。」というものである。従つて、本訴が適法であるためには、東京都議会議長が同法第二四二条の規定する、違法な公金の支出をした「普通地方公共団体の職員」に該当すると認められることを要するところ、当裁判所は、本件においては東京都議会議長が右「職員」に該当すると考えるので、以下その理由を説示する。
先ず、控訴人らが違法な公金の支出があつたと主張する昭和四六年一二月から昭和四七年四月までの、東京都議会議会局における交際費等の支出又は使用の手続についての当裁判所の認定は、原判決が説示するところと同一であるから、原判決理由の該当部分（判決書一八丁裏一行目から二〇丁表二行目まで）の記載をここに引用する。又、右引用部分に掲記の甲第五号証ないし第一〇号証及び第一二号証（それぞれ枝番の書証を含む。）によれば、右の期間東京都議会議長であつた被控訴人は、議会局に配布された歳出予算中、控訴人らが主張する交際費、報償費及び特別旅費の支出又は使用について、上記の手続のとおり交際費支出伺、報償費支出伺及び特別旅費支出原議に決裁印を押捺し、又一箇月ごとの交際費の前渡金支払明細書にも、同様決裁印を押捺していることが認められる。そうして、証人Ａの証言によると、上記交際費支出伺は、多くの場合月末にまとめて議長決裁を得ていたが、これは本来その都度事前に提出すべきものを省略したに過ぎないものであり、又、特別旅費の旅行命令権者は議長であることが認められる。更に、前記引用部分にある甲第一一号証の一ないし四によれば、昭和四六年一二月八日支出にかかる委託料六五〇万円について、被控訴人から東京都議会議長に宛てた国会対策費としての領収書が作成されており、証人Ｂの証言によれば、被控訴人が右金員を受領していることも明らかである。
右に認定した交際費、報償費、特別旅費及び委託料の支出については、地方自治法第二三二条の三の規定に従い、それぞれ支出負担行為が先行したものと推認されるが、東京都会計事務規則第七六条、第八一条の規定と証人Ｃの証言によれば、右各費目の支出は資金前渡の方法によるもので、その資金前渡受者はそれぞれ庶務課長（交際費、報償費）、同課人事係長（特別旅費）、及び経理課長（委託料）であることが認められるから、資金前渡のときに支出負担行為があつたものとするならば、議長が支出負担行為を行う余地はないし、これらの費目の支出になんらかの契約締結を要するとしても、東京都契約事務の委任等に関する規則第一条、第三条、東京都議会局の所掌に係る事項に関する契約の委任等に開する規則第一条によれば、支出負担行為となる契約の締結に関しては、議会局長が知事の委任をうけてその権限を有しており、議長自ら契約締結をする定めではない。又、東京都議会議会局処務規程には、議長が決定すべき事案が掲記されているが、これによれば本件諸費目の公金支出は議長決定事案ではないようである。以上の点からみると、本件の公金支出については議長が行政上の責任を問われることがないように思われないでもない。
しかしながら、地方自治法第一〇四条、第一三八条第七項、前記処務規程第五条によれば、東京都議会議長は都議会事務を統理し、議会局長は議長の命をうけて局の事務を掌理し、部長、課長は順次上命をうけて事務をつかさどるのであるから、議長は議会局の事務の最高の統理者であることが明らかである。前記のように被控訴人は、控訴人ら主張の交際費、報償費及び特別旅費の支出に関し、各支出伺と支出原議に決裁印を押捺しているが、これらの決裁は東京都議会の議員としての行為ではなくて、議会局の事務の統理者としての行為であり、かつ、東京都の会計事務手続に従つたものであること上記のとおりであるから、被控訴人の決裁（事前事後を問わず）によつて議会局の支出の意思が形成されたことになる。従つて、被控訴人の決裁を経た支出が違法とされる場合に、被控訴人が職務上の責任を負わないということは、行政組織の独任性の特質からいつて、極めて不自然といわなければならない。又、控訴人ら主張の委託料の支出については、被控訴人が支出を決裁した事実は顕われていない（証人Ｂの証言によれば、委託料の支出には議長の決裁印を要しない扱いのようである。）けれども、上記のように被控訴人自らこれを受領しているのであるから、被控訴人は東京都議会局の職員として公金を保管し、これを債権者に支払つたものと認めるほかなく、しかも被控訴人は最高の地位にある職員であつて、他から指揮、命令をうける立場になかつたことはいうまでもない。従つて右委託料の支出の適否に関し、被控訴人がなんらの職務上の責任を負わないということは、前同様容易に賛成しがたいところである。
右のように考えるならば、本件交際費等の支出に違法の疑いがあるとして地方自治法第二四二条の二の規定に基づく提訴が行なわれる場合に、支出当時の都議会議長が同法第二四二条にいう「普通地方公共団体の職員」に該当すると解することにはなんらの妨げもないといわなければならない。付言すれば、違法な公金の支出について住民による監査請求及び訴訟の制度を設けている地方自治法の立法趣旨に照らすならば、請求及び訴訟の相手方となるべき者は、その支出事務を担当した職員のうちの最高責任者であるべきであり、本件では最高位の職員として決裁又は現実の支出をした被控訴人がこれに該当するのである。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　求める判決
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　控訴人が昭和四九年五月二二日付及び同五〇年三月二六日付で被控訴人に対してした京王線府中駅北口広場の利用認可申請につき、被控訴人が許否の決定をしないのは違法であることを確認する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文第一項と同旨。
第二　主張
一　請求原因（控訴人）
１　控訴人は、昭和三九年五月八日東京陸運局長から東京都府中市区域における一般乗用旅客自動車運送事業の免許を受けたタクシ－業を営む株式会社であり、同市＜地名略＞に営業所を設け、京王線府中駅局辺をその営業基盤としている。被控訴人は普通地方公共団体である府中市の市長である。２　府中市は、昭和四九年四月京王線府中駅北口に広場（以下「本件広場」という。）を開設し、タクシ－乗降所を設置した。右本件広場は、地方自治法二四四条にいう「公の施設」に該当し、同法一四九条七号の規定により被控訴人が管理権を有するものである。
３　そこで、控訴人は、被控訴人に対し、府中市総務部安全対策課長の教示に基づいて、昭和四九年五月二二日付及び同五〇年三月二六日付の各文書（以下、「本件各文書」という。）をもつて、本件広場の利用（タクシ－乗入れ）の認可申請をした。
４　ところが、被控訴人は、控訴人の右認可申請について、未だに許否の決定をしない。
５　よつて、控訴人は、行政事件訴訟法三条五項の規定に基づき、被控訴人が右許否の決定をしない不作為が違法であることの確認を求める。
二　請求原因に対する認否（被控訴人）
１　請求原因１のうち、控訴人がタクシ－業を営む株式会社であり、その主張の場所に営業所を設けていること及び被控訴人の地位は認めるが、その余の事実は知らない。
２　同２のうち、府中市が本件広場を開設し一般の供用が開始されたのは、後記のとおり昭和五〇年一〇月一日であつて、同日以降についての主張事実は認めるが、右同日前についての主張事実は否認する。
３　同３のうち、控訴人が本件広場の利用に関し本件各文書を被控訴人宛に提出したことは認めるが、その余の事実は否認する。右各文書が「認可申請」に該当しないものであることは後記のとおりである。
４　同４は認める。
三　被控訴人の主張
１　本件広場は、左記のとおり、控訴人主張のような「認可」の対象となるものではない。
（一）　京王線府中駅北口前の広場、すなわち本件広場は、昭和四九年一月当時、訴外京王帝都電鉄株式会社（以下「京王帝都電鉄」という。）の所有に属し、専ら京王帝都電鉄のバス発着所及びその子会社である訴外京王自動車株式会社（以下「京王自動車」という。）のタクシ－乗降所として利用されていたところ、府中市において都市計画に基づく東京都府中市計画三本木土地区画整理事業の一環として、右広場及びその北側から国道二〇号線（甲州街道）への出入口となる道路を公共施設として整備してバス・タクシ－等の乗降発着用の駅前交通広場と都市計画道路（一等大路第二類第二号府中駅北口線。以下「本件計画道路」という。）を築造することとなつた。
ところで、一般に土地区画整理事業によつて道路、公園、広場等の公共施設を整備するにあたつては、その早期整備が望まれるところから、築造予定地が更地の多い場所である場合には、仮換地指定に先立つて当該土地を所有者から事業施行者が借り受けて施設の築造に着手し、もつて、事業の円滑な進行を図ることが多いが、本件広場の築造についても、施行者である府中市は、京王帝都電鉄の承諾を得て、その敷地を本件区画整理事業の遂行上必要な限度で、昭和四九年一月一日から仮換地指定の効力が発生する日の前日まで無償で借り受け、工事に着手した。その結果、本件広場の整備は進み、全体の整備完成を待たずにバス及びタクシ－の乗降所等が暫定的に設置されるまでに至つたものである。
しかし、本件広場から国道二〇号線への出入口となるべき本件計画道路予定部分の敷地は京王帝都電鉄のほかに訴外Ａ、同Ｂが所有し、その部分の借受けについて、右Ｃ両名の協力が得られなかつたため、都市計画通りの幅員三〇メートルの本件計画道路が完成し、本件広場全体が公の施設として一般に供用されることとなつたのは昭和五五年一〇月一日である。控訴人主張の昭和四九年四月から右同日の前日までの間は本件計画道路部分は未完戊であつて、その間は本件広場も、国道との間の取付道路が幅員一一メートルしかないことの制約を受けて暫定的に整備したに過ぎないものであつたので、土地区画整理事業施行者たる府中市は、右道路が計画通り幅員三〇メ－トルに拡幅されると同時に、これに対応してタクシー等車両の駐車場、バス及びタクシーの各乗降所、照明灯、植込帯、歩道の位置等の変更工事を施してこれを完成させ、前記日時に一般に供用開始したものである。右のとおり昭和四九年一月一日から本件広場が完成して公の施設として一般に供用された昭和五五年一〇月一日の前日までは、本件広場は公の施設としては未完成であり、右の期間その管理にたずさわるのは土地区画整理事業施行主体たる府中市であつて、普通公共団体としての府中市にはその管理権はなかつたのであり（土地区画整理法一〇五条、一〇六条）、それと同時に、右の期間、本件広場は未完成であつていまだ地方自治法二四四条にいう「公の施設」ではなかつたのであるから、控訴人主張の「認可」の対象となるものではなかつた。


（二）　本件広場が完成成し、一般の供用に開始された昭和五五年一〇月一日以降その管理権は普通公共団体として府中市に属することとなつたが、被控訴人は、本件広場の工事自体が完成し、事実上その移管を受けると同時に、本件広場及び完成した本件計画道路について、昭和五五年九月府中市議会の議決を経てそれを一括して道路法に基づく市道・府中駅北口線として告示したうえ前記のとおり同年一〇月一日から一般に供用したものであつて、それ以後は本件広場は公の施設である府中市道路として一般に自由に使用されており、何人もその使用については何らの認可申請をも必要としない。したがつて、タクシー業者である控訴人が本件広場にタクシーを乗り入れて使用するには被控訴人に対し法令に基づく認可申請を必要としないのであるから、被控訴人が何らかの処分その他公権力の行使に当たる行為をすべき場合に該当せず、被控訴人には行政事件訴訟法三条五項にいう不作為はない。なお、本件広場においてのタクシー営業については、交通安全対策上警察の指示に基づき行政指導として広場における同時駐車台数を一二台に制限し、広場に駐車待機中のタクシーは到着順に発進して乗客乗場で乗客を乗せることとしているが、それ以外には何らの制限も存せず、道路占用許可願い等も全く必要としないものである。
２　控訴人が被控訴人宛に提出した本件各文書は、その標題、内容等からみて、単なる被控訴人に対する陳情としか解しえないものであり、控訴人主張のような認可申請とみることはできない。また、本件広場においてタクシー業者が営業するについては前記のとおり何らの認可も必要としない。したがつて、いずれの点からしても、控訴人の本件各文書は行政事件訴訟法三条五項に規定する「法令に基づく申請」ということはできず、本件訴えは不適法である。
四　被控訴人の主張に対する認否
被控訴人の主張１の（一）のうち、本件広場が昭和五五年一〇月一日の前日までは未完成で地方自治法二四四条の「公の施設」ではなかつたとの点は否認し、それ故に右前日まで被控訴人には本件広場の管理権がなかつたとする点を争い、その余の事実は認める。
同（二）のうち、本件広場及び完成された本件計画道路に関して被控訴人主張のとおりの府中市議会の議決、被控訴人の告示があつたこと、右道路が道路法にいう道路となつて昭和五五年一〇月一日から一般の供用に開始された点は認め、その余は争う。
五　控訴人の反論
１　本件各文書の趣旨は、要するに、本件広場に他社のタクシ－乗入れが認可されているのであるから、控訴人営業所のタクシーが本件広場に乗入れすることの認可を求めるというものであり、単なる陳情書ではない。もつとも、右のうち昭和五〇年三月二六日付文書のなかには、陳情の字句が使用されているが、これは府中市総務部安全対策課長の教示に従つたまでのものである。
２　本件広場は、昭和四九年四月に府中市により開設され、それ以降タクシー乗降所としての機能を完全に果たしているのであつて、被控訴人主張の開設時期である昭和五五年一〇月一日の前後を問わず、府中市の公の施設として、その管理権は被控訴人に属するものといわなければならない。
３　被控訴人は、昭和四九年四月以降本件広場について、いずれのタクシー業者にもその使用許可等を与えたことはないと主張するが、事実に反している。すなわち、府中市は、昭和四九年三月二八日本件広場の利用について協議するため同市内で営業している控訴人その他のタクシー業者を同市役所に集め、予め京王自動車と相談のうえ決めた一〇台ないし一二台の乗入れ案を示し、各業者の意見を徴したところ、「府中市に本社のある会社を主として考えるべきである。」との発言があつたので、控訴人はこれに反対した。そのため、結論をみるにいたらず、さらに会合を重ねることとなつて散会したが、その後、府中市当局は、会合を開かずに控訴人を除外して京王自動車及び当時府中市に本社を置く三社のみと協議してその乗入れを決定したのであつて、昭和五五年一〇月一日前にも被控訴人が京王自動車ほか三社に本件広場のタクシー乗降所利用の認可（京王自動車九台、ほかの三社各一台）を与えたことは明らかである。
仮に右自動車会社の選定及び台数の割当てについて被控訴人が直接関与せず、京王自動車が中心となつて取決めたものであつたとしても、被控訴人はその結果の報告を受けて承認し、これを認可したものである。さらに控訴人の府中営業所長が本件広場の乗場のタクシー使用につき被控訴人の総務部安全対策課長に相談したところ、同課長は、右使用についての許可申請を提出するようにと教示したので、控訴人はそれに従つて本件各文書を提出した経過からみても、被控訴人が京王自動車ほか三社に対し本件広場を使用するについて認可を与えていることは明らかである。また、被控訴人は右昭和五五年一〇月一日以後も京王自動車ほか数社に本件広場使用の認可を与えている。
４　昭和五五年一〇月一日以降、控訴人の府中営業所長らが本件広場に営業のためタクシーを乗入れたところ、他社のタクシー運転者に取り巻かれて「自分らは市の許可を受けて広場に入つているのだが、君らは市の許可を受けているのか」と文句を言われた事実があり、控訴人は本件広場で自由な営業ができない状態におかれており、控訴人が本件広場で自由に営業するには被控訴人の認可が必要である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　控訴人が府中市内に営業所を設けてタクシー業を営む株式会社であり、被控訴人が普通地方公共団体府中市の市長であること、本件広場及び完成した本件計画道路が昭和五五年一〇月一日以降道路法による認定及び公示を経た府中市道路であつて、一般に供用されている地方自治法二四四条にいう「公の施設」に該当し、同法一四九条七号の規定により被控訴人がその管理権を有すること並びに控訴人が被控訴人に対し昭和四九年五月二二日付及び同五〇年三月二六日付の本件各文書を提出していることはいずれも当事者間に争いがない。
また、本件各文書が、控訴人から被控訴人に対する本件広場についての認可申請書であると認めるのが相当であることは、原判決中のこの点に関する説示（原判決一五丁表四行目の「まず」から同裏八行目末尾までと同じであるから、これを引用する。


二　そこで、本件広場の完成時期及びその経過について検討する。いずれも原本の存在と成立に争いのない甲第三号証、第四号証、乙第一〇号証の一、二、第一一号証の一ないし六、成立に争いのない乙第一三、第一四号証、第一五号証の一、二、第一六号証、原審における証人Ｄの証言により成立を認める乙第一ないし第四号証、同証人Ｅの証言により原本の存在と成立を認める乙第五、第七号証の各一ないし三、いずれも本件広場の写真であることは争いがなく、その撮影年月日については原審及び当審における証人Ｆの証言によりこれを認める甲第一一ないし第一三号証、第一九、第二二号証の各一、二及び原審における証人Ｇ、同Ｅ、同Ｄの各証言並びに弁論の全趣旨によると、次の事実が認められ、それに反する証拠はない。
１　府中市は、京王線府中駅北口を含む同市の約九九万平方メートル（三〇万坪）の都市計画区域内の土地について公共施設の整備改善等のため本件区画整理事業を施行することとなつたが、右都市計画においては、国道二〇号線から府中駅北口に通じる道路として幅員三〇メートル、延長約四〇メートルの本件計画道路を開設し、かつ、右道路に続く府中駅北口前に面積約三六〇〇平方メートルの本件広場を設置すべきことが定められ、本件広場は、独立の施設としてではなく、本件計画道路が府中駅北口前で行止まりとなるところから、車両の折返し等のために本件計画道路に付属する交通広場として設置される施設であり、両者は一体をなすものとされていること。
２　本件広場の敷地は京王帝都電鉄の所有であることから、従前は専ら同電鉄のバスの発着所及び同電鉄の子会社である京王自勲車のタクシー乗降所として利用されていたものであり、本件区画整理に伴い京王帝都電鉄に対しては将来他の場所に仮換地が指定される予定であつたが、府中市は、交通対策上仮換地指定の手続をとる前に本件広場の整備をするため、本件広場の敷地の利用につき京王帝都電鉄と交渉した結果、昭和四九年一月一日から当該敷地についての仮換地指定の効力が発生する日の前日まで右敷地を本件広場及び本件計画道路の築造のために府中市が無償で一時使用することを京王帝都電鉄が承諾し、本件広場の築造・整備が終了したとき
は、
京王帝都電鉄のバス及び京王自動車のタクシーが従前どおり右広場に乗入れすることになつたこと。
３　そして、本件区画整理事業施行者たる府中市は、本件広場の築造・整備工事に着手し、バス、タクシーの各乗降所や照明灯の設置、街路樹の植樹、舗装も一応終了し、昭和五二年七月一五日作成の本件広場現況図（乙第二号証）に記載の通りの状況とし、昭和四九年四月から暫定的に使用を開始して、同年四月一五日発行の府中市の「広報ふちゆう」で右使泪開始を市民に知らせるとともに以後の継続工事に対する市民の協力を呼びかけたこと。
４　右のようにして工事が進めたれた結果、本件広場及び幅員三〇メートルの本件計画道路が次第に完成に近づいたが、その後、府中市は、本件広場完成に伴う暫定工事の改修工事を施行してタクシー等の駐車場、バス・タクシーの各乗降所、照明灯、植込帯、歩道の位置等を変更（前掲乙第二号証から同乙第一五号証の二のとおりに変更。）したこと。
５　かようにして本件広場を含む計画道路が事実上完成し、これに伴う移管手続が進捗したため、被控訴人は昭和五五年九月八日府中市議会に対し右道路につき、その路線名を府中駅北口線とし、起点に接続し地続三、〇一九・八八平方メートルの付設広場を含む府中市道路線の認定を求める議案を提出したところ、同月一九日右議会の議決を得たので、同月二五日に右市道認定の告示、該道路区域の決定の告示、右道路の供用開始の期日を昭和五五年一〇月一日とする告示をして、右一〇月一日から一般に供用を開始したこと。（なお、１のうち、本件区画整理事業は府中市が府中駅の北口駅前広場を含む都市計画区域内の土地について施行するものであること、２のうち、本件広場敷地の所有、利用関係及び府中市がこれを無償で使用することになつたこと、３のうち、当時本件広場にバス・タクシーの各乗降所が設置されていたこと、５のうち、本件広場及び完成された本件計画道路につき府中市議会の議決があつたこと、被控訴人が各公示をしたこと、右道路が昭和五五年一〇月一日から一般の供用に開始されたことは、いずれも当事者間に争いがない。）以上の経過をたどつて、前記のとおり本件広場及び本件計画道路が一体となつて昭和五五年一〇月一日府中市の地方自治法二四四条にいう「公の施設」として一般に供用が開始されたものである。
三　そこで、控訴人が被控訴人に対し、昭和四九年五月二二日付の本件文書を提出してから、本件広場が一般の使用に供されることとなつた前日の同五五年九月末日までの期間において、本件広場が地方公共団体たる被控訴人の公の施設に該当するかについては、当裁判所もこれを消極に判断するものであるが、その理由は原判決中の右の点に関する説示（原判決一五丁裏九行目から二三丁裏末行の「ものである。」までと同じであるから、これを引用する。したがつて、右の期間においてその違法を原因とする本件訴えは、実体法上の判断をするるまでもなく、不適法として許されないところである。
四　次に、本件広場が、一般に供用が開始された前記昭和五五年一〇月一日以降タクシー業者が本件広場においてその営業を行うのに被控訴人の認可が必要か否かを検討する。
前記当事者間に争いのない事実及び前記認定事実から明らかなとおり、本件広場及び完成した本件計画道路は一体として、道路法に定めるところの府中市道路線・府中駅北口線として昭和五五年一〇月一日から一般に供用されているのであるから、道路法上の道路である限りその使用については市制定の条例又は道路交通安全確保の観点からの公安委員会等による必要最少限度の特別の規制が無い限り、原則として何人も何らの制限を受けずに通常に使用することができるものといわなければならない。本件広場については、当審における証人Ｆの証言及び弁論の全趣旨により、交通安全対策上タクシーの一時的駐車台数を一二台とする規制が行政指導としてなされていることが認められるのみで、それ以外に何ら特別の規制がなされているとは認められない。したがつて、控訴人が本件広場においてタクシー営業を行うについては右の駐車台数の事実上の制限に服するのみで、何ら被控訴人の認可等を必要としないものといわなければならない。また、本件広場の使用について、市条例等でその使用許可申請制度等が定められている事実を認めるに足りる証拠はない。


なお、控訴人は、本件広場が公の施設として一般に供用される前から以後にかけて、被控訴人が京王自動車ほか三社のタクシー営業者に本件広場において営業のため使用する許可を与えている旨主張し、原審及び当審における証人Ｆはこれに沿う証言をするが、前掲各証拠及びそれにより認められる前記認定事実に照らせば右証言はたやすく採用できないところであり、また、同証言により原本の存在及び成立が認められる甲第三〇号証並びに同証言（右供述部分を除く。）によれば、京王自動車が本件広場完成後、被控訴人宛の「道路占用許可願」を作成し、控訴人にもその書面に「判を押してくれ」と要求してきたが控訴人はこれを断つた事実が認められるが、前記認定事実に照らせば、右事実はタクシー業者が「道路占用許可願」を作成・提出しなければならない根拠を推認させるものということができず、また、仮に京王自動車ほかのタクシー業者が右のような書面を提出したとしても、被控訴人がこれに対し許可を与える権限を有し、その権限に基づいて許可を与えたと認めるに足りるものと評することもできない。他に右主張を認めるに足りる的確な証拠は存しない。
五　ところで、控訴人は行政事件訴訟法三条五項に基づいて、控訴人の「申請」に対する被控訴人の不作為の違法確認を求めているのであるが、その要件としての申請権は、右条項にいう「法令に基づく申請」であることを要するが、これは法令上に当該申請制度が明文で規定されている場合に限らず、現行法制の条理解釈として、右の制度に関連し行政庁が特定の者に対し応答義務を負うような申請権が付与されていると認められる場合をも含むものと解されるところ、本件広場の使用については前記のとおりその使用の許可申請制度については明文の規定がなく、また前記認定の諸事実に照らせば条理解釈としてもタクシー業者たる控訴人において、その業務を行うにあたり本件広場の使用許可を求めた場合に、被控訴人がそれに対し応答義務を負うような申請権があるとは、とうてい認められない。したがつて、控訴人の本件各文書は「法令に基づく申請」ということはできず、その不作為の違法確認を求める本件訴えは右の要件を欠くので、その余の点の判断をするまでもなく、不適法というべきである。
六　よつて、本件訴えを却下した原判決は、その結論においては相当であり、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条本文、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　岡垣　学　磯辺　喬　松岡靖光）
(原裁判等の表示)
○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
（当事者の求めた判決）
第一　原告
一　原告が昭和四九年五月二二目付及び昭和五〇年三月二六１日付で被告に対してした京王線府中駅北口広場の利用認可申請につき、被告が許否の決定をしないのは違法であることを確認する。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
第二　被告
主文同旨
（当事者の主張）
第一　請求原因
一　原告は、昭和三九年五月八日東京陸運局長から東京都府中市区域における一般乗用旅客自動車運送事業の免許を受けたタクシー業者であり、同市＜地名略＞に営業所を設け、京王線府中駅周辺をその営業基盤としている。二　府中市は、昭和四九年四月ころ京王線府中駅北口に広場（以下「本件広場」という。）を開設し、タクシー乗降所を設置した。このことは、同年四月一五日付で発行された同市の広報紙「広報ふちゆう」に、「府中駅北口駅前広場が完成」との見出しのもとに「京王線府中駅北口の広場が完成しました。この駅前広場は、約三三〇〇平方メートルでバスの乗車所五か所、降車所二か所のほか、タクシー乗降所も設置されました。」との記事が掲載されたことからも明らかである。ところで、本件広場は、府中市が施行する東京都府中都市計画三本木土地区画整理事業（以下「本件区画整理事業」という。）の対象として工事が進められていたものであるが、地方自治法二四四条の二第一項は、「普通地方公共団体は、法律又はこれに基づく政令に特別の定めがあるものを除くほか、公の施設の設置及びその管理に関する事項は、条例でこれを定めなければならない。」と規定しているところ、本件区画整理事業を規定する府中市の「東京都府中都市計画三本木土地区画整理事業に関する条例」（以下「本件区画整理事業に関する条例」という。）三一条は、「公共施設の管理」という見出しのもとに「整理施行により開設した駅広場の管理については、京王帝都電鉄株式会社社長と府中市長との協定に基づき管理するものとする。」と定め、本件広場が公共施設であることを明らかにするとともに、その管理の仕方について規定している。
したがつて、本件広場が右条例三一条にいう「整理施行により開設した駅広場」として完成したものである以上、これが地方自治法二四四条にいう「公の施設」に該当するものであることは明らかで、同法一四九条七号の規定により被告が管理権を有するものというべきである。
三　そこで、原告は、昭和四九年五月二二日付及び昭和五〇年三月二六日付各文書をもつて、被告に対し本件広場の利用（タクシー乗入れ）の認可申請をした。しかし、被告は、京王自動車株式会社（以下「京王自動車」という。）及び府中市に本社を有するタクシー業者三社には本件広場のタクシー乗降所の利用を認可しでいるにもかかわらず、原告の右認可申請については、未だに許否の決定をしない。四　よつて、原告は、行政事件訴訟法三条五項の規定に基づき、被告が右許否の決定をしない不作為が違法であることの確認を求める。
第二　請求原因に対する認否
一　請求原因一のうち、原告がタクシー業者であり、その主張の場所に営業所を設けていることは認めるが、その余の事実は知らない。
二　同二のうち、本件広場にタクシー乗降所が設置されていること、府中市の広報紙「広報ふちゆう」に原告の主張のような記事が掲載されたこと、本件広場が府中市の施行する本件区画整理事業の対象となつていること、本件区画整理事業に関する条例三一条の規定が原告主張のとおりであることは認めるが、その余は争う。三　同三のうち、原告から本件広場の利用に関し昭和四九年五月二二日付及び昭和五〇年三月二六日付各文書が被告に提出されたこと、京王自動車及び府中市内に本社を有するタクシー業者三社が本件広場のタクシー乗降所を利用していること、被告が原告の本件広場の利用についてなんらの決定をしていないことは認めるが、その余は争う。
四　同四は争う。
第三　被告の主張


一　原告が昭和四九年五月二二日付及び昭和五〇年三月二六日付で被告に提出した各文書は、その標題、内容等から被告に対する陳情としか解しえないものであり、原告主張のような認可申請とみることはできない。したがつて、行政事件訴訟法三条五項に規定する「法令に基づく申請」があつたということはできず、本件訴えは、不適法である。
二　のみならず、以下に述べるとおり、本件広場は未だ府中市の公の施設となつておらず、被告は本件広場の管理権を有しないのであるから、その利用について被告が許否の決定をなすべき場合には当たらない。したがつて、本件訴えは、この点においても不適法である。
１　京王線府中駅北口前の広場は京王帝都電鉄株式会社（以下「京王帝都電鉄」という。）が所有し、専ら京王帝都電鉄のバス発着所及びその子会社である京王自動車のタクシー乗降所として利用されていたところ、府中市においては、都市計画に基づく土地区画整理事業の一環として、右広場及びその北側から国道二〇号線（甲州街道）への出入口となる道路を公共施設として整備してバス・タクシー等の乗降発着用の駅前交通広場と都市計画道路（一等大路第二類第二号府中駅北口線。以下「本件計画道路」という。）を築造することとなつた。ところで、一般に土地区画整理事業によつて道路、公園、広場等の公共施設を整備するにあたつては、その早期整備が望まれるところから、築造予定地が更地の多い場所である場合には、仮換地指定に先立つて当該土地を所有者から事業施行者が借り受けて施設の築造に着手し、もつて、事業の円滑な進行を図ることが多いが、本件広場の築造についても、施行者である府中市は、京王帝都電鉄の承諾を得て、その敷地を本件区画整理事業の遂行上必要な限度で昭和四九年一月一日から仮換地指定の効力が発生する日の前日まで無償で借り受け、工事に着手した。その結果、本件広場の整備は進み、バス及びタクシーの乗降所等が設置されるまでに至つたものである。
２　しかし、本件広場から国道二〇号線への出入口となるべき本件計画道路予定部分の敷地は京王帝都電鉄のほかにＡ、Ｂが所有し、これの借受けについては右Ｃらの協力が得られなかつたため、都市計画においては幅員三〇メートルに拡幅することが予定されているにもかかわらず、現在は幅員一一メートルの暫定的進入路が存するにすぎない。このため、本件広場への車両の出入りについては、バス優先の立場から交通安全上タクシーの乗入れを制限せざるをえない状況である。このように本件広場と一体となるべき本件計画道路の整備が未了であること並びに本件広場の敷地の借受けが暫定的なものであることからすれば、本件広場は完成したということはできないのであり、そのため本件区画整理事業に関する条例三一条の被告と京王帝都電鉄の社長との協定も未だ締結されていないのである。３　土地区画整理法は、土地区画整理事業の施行により設置された公共施設の管理権は、他の法律又は規約、定款等に別段の定がある場合を除き、換地処分の公告があつた日の翌日において、その公共施設の所在する市町村の管理に属し（一〇六条一項）、公共施設の用に供する土地は、同じく換地処分の公告があつた日の翌日において、その公共施設を管理すべき者に帰属する（一〇五条三項）と定めている。また、同法は、換地処分の公告がある日以前においても、公共施設に関する工事が完了した場合においては、施行者はその公共施設を管理する者となるべき者にその管理を引き継ぐことができる（一〇六条二項）とも定めている。しかし、本件においては、換地処分の公告はもとよりのこと、仮換地の指定も未だなされておらず、また、本件広場は前記のとおり工事が完了していないため換地処分前の引継ぎということもされていないのであるから、本件広場は、普通地方公共団体としての府中市の管理に属するものではなく、したがつて、地方自治法二四四条の公の施設ということはできないのである。もつとも、本件区画整理事業の施行者も府中市であるが、普通地方公共団体としての府中市と土地区画整理事業の施行主体たる府中市とはその立場を異にするのであつて、両者を混同してはならない。土地区画整理事業の施行者には市町村に限らず国、都道府県あるいは日本住宅公団、更には組合等でもなりうるのである（土地区画整理法三条）。４　原告が援用する「広報ふちゆう」の記事は、広報紙の性質上市民から要望のあつたタクシーの乗入れが事実上実現したことを市民に知らせるために掲載したにすぎないのであつて、右記事の故をもつて本件広場が法律上も公の施設として完成したとするのは相当でない。しかも、右記事の末尾には、「甲州街道への出入口は、都市計画道路１・２・２号線として幅員三〇メートル（歩道は両側に各３・５メートル）に拡幅する計画です。今後とも関係の方がたの深いご理解とご協力をお願いいたします。」と記載されており、本件広場が全体としては今なお土地区画整理事業の施行途中にあることを明らかにしているのである。５　本件広場のタクシー乗降所を、現在、京王自動車外三社が利用していることは、原告主張のとおりであるが、これは、次のような事情によるものであつて、被告が認可をして利用させているものではない。すなわち、前記のとおり、本件広場の敷地は京王帝都電鉄の所有であり、従前は専ら京王帝都電鉄のバス発着所及びその子会社の京王自動車のタクシー乗降所として使用されていたが、市民の間では京王自動車のみでなく他社のタクシーの乗入れも希望する声が強く、また、乗入れを希望するタクシー業者から市議会に請願があり、市議会もこれを採択したことから、府中市は、本件広場の敷地を京王帝都電鉄から借り受ける際、京王帝都電鉄に対し住民の利便のため京王自動車だけでなく他の業者のタクシー乗入れも認めるように申し入れた。京王帝都電鉄は、当初これに難色を示したが、種々折衝の結果、京王帝都電鉄及び京王自動車とも一応これに同意するにいたつた。しかし、京王帝都電鉄は、これに同意する代わりに、乗入れ業者の選定及び乗入れ台数の割合については京王帝都電鉄及び京王自動車と他の業者との協議によることを申し入れてきた。府中市としては、本件広場の性格上バスの運行を最優先にすべきものであり、また、国道二〇号線への出入口道路が狭いので、タクシーの台数をバスの安全な運行に支障を来たさない限度に制限することの了解を得たうえ、本件広場の敷地を京王帝都電鉄から無償で借り受けていること及び京王自動車が長年にわたつて右敷地を専用していた実績等を考慮して、右申入れに応じることにした。そして、業者間の協議の結果、本件広場に新たに乗入れるタクシー業者は府中市に本社を置く三社とし、乗り入れ台数は京王自動車九台、その他の三社各一台とすることとなり、以後、この協議の結果に従つて本件広場のタクシー乗降所が利用されているのであつて、被告は、右乗入れ業者の選定等にはなんら関与していないのである。


三　以上のとおりであるから、原告の本件訴えは却下されるべきである。
第四　被告の主張に対する認否
一　被告の主張一は争う。
二　同二の前文は争う。同二の１のうち、本件広場の敷地の借受けが本件区画整理事業の遂行上必要な限度に限定されていることは知らないが、その余の事実は認める。同二の２のうち、本件広場から国道二〇号線への出入口道路が幅員三〇メートルに拡幅される計画であることは認めるが、本件広場が完成していないことは争い、その余の事実は知らない。同二の３のうち、普通地方公共団体としての府中市が本件広場の管理権を取得していないことは争い、その余の事実は知らない。同二の４の主張の趣旨は争う。同二の５のうち、府中市が京王帝都電鉄に京王自動車以外の業者のタクシー乗入れを認めるように申し入れるにいたつた経緯は認めるが、本件広場に乗り入れる業者の選定等がタクシー業者間の協議によるものであつて被告がこれに関与していないことは争い、その余の事実は知らない。
第五　原告の反論
一　原告が被告に提出した昭和四九年五月二二日付及び昭和五〇年三月二六日付各文書の趣旨は、要するに、本件広場に他社のタクシー乗入れが認可されているのであるから、原告営業所のタクシーが本件広場に乗入れすることの認可を求めるというものであり、単なる陳情書ではない。もつとも、昭和五〇年三月二六日付文書のなかには、陳情の字句が使用されている個所もあるが、これは、原告の府中営業所長が府中市総務部安全対策課長に本件広場利用の認可申請手続について相談したところ、「文書に本件広場の利用の認可を求める意思表示がしてあれば、文書の形式は問わない。申請でも陳情でもよい。」との教示があつたので、陳情との字句を使用したまでのことである。
二　府中市は、本件広場の敷地の所有権は有しないにしても、その上に使用権を有し、府中市の財政支出によつて本件広場を完成させ、タクシー乗降所として利用に供しているのであるから、たとえ、被告が主張するように仮換地の指定や換地処分の公告がなされておらず、また、本件区画整理事業に関する条例三一条の被告と京王帝都電鉄の社長との協定も未だ締結されていないとしても、本件広場は府中市の公の施設として、被告がその管理権を有するものというべきである。被告は、本件計画道路が未完成であることを理由に本件広場は完成していないと主張するが、本件広場は、右道路の拡幅工事が未了であつても、タクシー乗降所としての機能を完全に果たしているのであるから、被告の主張は失当である。また、被告は、本件広場につき土地区画整理法一〇六条二項に定める引継手続がなされていないことをも根拠として、普通地方公共団体としての府中市は本件広場の管理権を有しないと主張するが、仮に、本件の場合に本件区画整理事業の施行者としての府中市から普通地方公共団体としての府中市への引継ぎが必要であつたとしても、その代表者はいずれも被告であつて、その被告が、市の広報紙において本件広場の完成の事実を広く市民に公表していることからすれば、本件広場の引継ぎはすでになされたものと認めるべきである。
三　本件広場への乗入れ業者の選定等に府中市が関与していないとの被告の主張は、全く、事実に反するものである。すなわち、府中市当局は、昭和四九年三月二八日本件広場の利用について協議するため同市で営業している原告その他のタクシー業者を同市役所に集め、予め京王自動車と相談のうえ決めた一〇台の乗入れ案を示し、各業者の意見を徴したところ、「府中市に本社のある会社を主として考えるべきである。」との発言があつたので、原告はこれに反対した。そのため、近いうちに更に会合することとなり、散会したが、その後、府中市当局は、会合を開かず、原告を除外して京王自動車及び府中市に本社を置く三社と協議し現在のような乗入れを決定したのであつて、府中市が京王自動車外三社に本件広場のタクシー乗降所利用の認可を与えたことは明らかである。
（証拠関係）（省略）
○　理由
一　原告が府中市＜地名略＞に営業所を有するタクシー業者であることは、当事者間に争いがない。
二　まず、原告が被告に対し本件広場の利用について認可申請をしたかどうかについて判断する。
原告が被告に対し昭和四九年五月二二日付（甲第一号証）及び昭和五〇年三月二六日付（甲第二号証）各文書を提出したことは、当事者間に争いがない。そして、原本の存在と成立に争いのない甲第一、第二号証によれば、右両文書の標題や本文の一部には「お願い」とか「陳情」とかの語が用いられているものの、証人Ｆの証言をも勘案して記載全体をみると、その実質的内容は、要するに、本件広場が公共的施設として完成したことに伴いかねて原告のタクシーの乗入れを申し出ていたにもかかわらず、被告が他社タクシーについてのみ乗入れを認めたことは不公平であるから、原告の乗入れについても早急に認可されるよう求めるという権利主張をする趣旨であることが読み取れるのであつて、かかる内容からすれば、右両文書は、原告から被告に対する本件広場の利用についての認可申請書であると認めるのが相当である。
三　次に、本件広場が地方自治法二四四条にいう公の施設であるかどうかについて判断する。
１　本件広場の写真であることに争いのない甲第一一ないし第一七号証の各一、成立に争いのない乙第一二号証、原本の存在と成立に争いのない甲第三号証、乙第一〇号証の一、二、第一一号証の一ないし六、証人Ｄの証言により成立を認める乙第一ないし第四号証、証人Ｅの証言により原本の存在と成立を認める乙第五号証の一ないし三、同証言により成立を認める乙第六号証、証人Ｇの証言により成立を認める乙第七号証の一ないし三及び証人Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｅ、同Ｄの各証言並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
（一）　麻中市は、京王線府中駅の北口駅前を含む同市の約三〇万坪の都市計画区域内の土地について公共施設の整備改善等のため本件区画整理事業を施行することとなつたが、右都市計画においては、国道二〇号線から府中駅北口に通じる道路として幅員三〇メートル、延長約四〇メートルの本件計画道路を開設し、かつ、右道路に続く府中駅北口前に面積約三六〇〇平方メートルの本件広場を設置すべきことが定められていること。しかし、右都市計画によれば、本件広場は、独立の施設としてではなく、本件計画道路が、府中駅北口前で行止まりとなるところから、車両の折返し等のために本件計画道路に付属する交通広場として設置される施設であ
り、両者は一体をなすものとされていること


（二）　本件広場の敷地は京王帝都電鉄の所有であることから、従前は専ら同電鉄のバスの発着所及び同電鉄の子会社である京王自動車のタクシー乗降所として利用されていたものであり、本件区画整理に伴い京王帝都電鉄に対しては将来他の場所に仮換地が指定される予定であつたが、府中市は、交通対策上仮換地指定の手続をとる前に本件広場の整備をするため、本件広場の敷地利用につき京王帝都電鉄と交渉した結果、昭和四九年一月一日から当該敷地についての仮換地指定の効力が発生する日の前日まで右敷地を本件広場と本件計画道路の築造のために府中市が無償で一時使用することを京王帝都電鉄が承諾したこと。もつとも、右築造のための一時使用を除いては、右敷地は仮換地指定があるまで所有者である京王帝都電鉄において利用しうるものであるため、広場の築造を終えたときは、同社のバス及び京王自動車のタクシーが従前どおり右広場に乗入れをすることになつたこと（三）　かくして、府中市は、本件広場の工事に着手し、現在、バス、タクシーの各乗降所や照明灯、街路樹等の設置や舗装も終り、予定された整備は実際上ほぼ完
了していること
（四）　しかし、本件計画道路の整備については、その敷地が京王帝都電鉄、Ａ、Ｂの所有に属し、府中市は、これら所有者に当該所有部分の借地方を申し入れたが、右敷地の西半分近くを所有するＡとＢからは協力を得ることができず、京王帝都電鉄からも本件広場に接する一九〇平方メートルの部分について使用承諾を得ただけであり、結局、本件計画道路の敷地の約八五パーセントの部分については府中
市が使用権限を取得していないこと
（五）　したがつて、本件計画道路の整備は現在まで全く進行しておらず、ただ、右道路敷地の東側約半分の京王帝都電鉄所有地が幅員約一一メートルの私道となつていることから、これが本件広場と国道二〇号線とを結ぶ唯一の車道として機能し（（六）で述べるバス及びタクシーの出入口もこれによつて行われている。）他に
車両の出入口はないこと
（六）　現在、本件広場には京王帝都電鉄のバス及び京王自動車のタクシーが乗り入れているほか、同所のタクシー乗降所を府中観光交通株式会社等三社のタクシー業者が利用しているが、このように京王帝都電鉄関係以外のタクシーが乗入れをするようになつたのは、府中市が市民の要望に基づいて本件広場へのタクシー乗入れを京王自動車以外のタクシー業者にも認めてもらいたい旨京王帝都電鉄及び京王自動車に申入れをし、両社が府中市に本社を有する三社に限つて乗入れを認めたた
め、実現したものであること
（七）　本件区画整理事業の進捗状況は、未だ換地処分はもとより、仮換地の指定
をするにも至つていないこと
（八）　府中市は、右のように本件計画道路が未整備であるため、これと一体をなす本件広場の整備も完了したとはいえないとの見解をとり、したがつて、本件広場の管理については、本件区画整理事業に関する条例三一条に規定する府中市長と京
王帝都電鉄の社長との協定も締結されていないこと
以上の事実が認められる（（一）のうち、本件区画整理事業は府中市が府中駅の北口駅前を含む都市計画区域内の土地について施行するものであること、（二）の本件広場敷地の所有、利用関係及び府中市がこれを無償で使用することになつたこと、（三）のうち、本件広場にバス、タクシーの乗降所が設置されていること、（六）のうち、本件広場のタクシー乗降所を府中市に本社を有する三社のタクシー業者が利用していることは、いずれも当事者間に争いがない。）。２　地方自治法は、二四四条一項において「普通地方公共団体は、住民の福祉を増進する目的をもつてその利用に供するための施設（これを公の施設という。）を設けるものとする。」と規定し、同条二項以下において公の施設の利用や管理等に関する事項を定めているが、右にいう公の施設が専ら一般住民の利用に供されるものであることからすれば、ある施設を公の施設といえるためには、少なくとも、当該施設がその設置目的にそつた一般住民の利用を可能ならしめるに足りる形態及び機能等を具備していることが必要であると解される。
いま、これを本件についてみると、前認定のように、本件広場は都市計画に定められた交通広場として本件区画整理事業により設置されるものである。したがつて、それに関する工事が都市計画で定められたところに適合して完了するまでは、区画整理事業施行者たる府中市において専ら同事業のためにこれを管理しているものであつて、当然には一般車両がこれを利用しうることになるものではないし、また、工事そのものは完了していても、客観的に交通広場としての機能を果たしうる状態になつていない場合には、未だ一般車両の利用に供される施設であるということはできない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
本件を神戸地方裁判所に差し戻す。
理　　　　由
本件各控訴の趣意及び答弁は、弁護人原田紀敏、同高木甫連名作成の控訴趣意書並びに検察官高橋哲夫作成の控訴趣意書及び検察官小林秀春作成の答弁書各記載のとおりであるから、これらを引用する。
弁護人の控訴趣意中、公訴棄却の主張について
論旨は、要するに、本件捜査は、尼崎中央警察署保安係が、組織的にいわゆる捜査協力者を利用して違法なおとり捜査を行つて犯罪を誘発したうえ、これら捜査協力者の供述につき、架空人名義の供述調書を作成したり、これらの者の供述に基づかない内容虚偽の供述調書を作成し、次いで、これらを疎明資料として捜索差押許可状や共犯者の逮捕状を請求し、裁判所を欺いて右各令状の発付を得て捜査を遂げたもので、右の一連の捜査には憲法三一条、三三条、三五条に違反する重大な違法があるところ、検察官は右の違法を看過して本件公訴を提起したものであるから、右の公訴提起は無効であり、本件公訴は棄却されるべきであるのに、原審がこのような判決をせず、実体審理を遂げて被告人に有罪の判決を言い渡したのは、不法に公訴を受理した違法がある、というのである。
そこで、所論にかんがみ記録（但し、Ａ１の検察官及び司法警察員（三通）に対する各供述調書、Ａ２の検察官及び司法警察員（三通）に対する各供述調書、Ａ３の検察官（二通）及び司法警察員（三通）に対する各供述調書、Ａ４の司法警察員に対する供述調書二通、司法警察員Ｂ１作成の昭和五七年八月一六日付現場写真帳（謄本）を除く。）を調査し、当審における事実取調べの結果をもあわせて検討するのに、原審及び当審において取調べた関係証拠によると、本件公訴が提起されるまでの捜査の経緯等について、以下の事実が認められる。（１）　兵庫県尼崎中央警察署保安課保安係（以下、尼崎中央署保安係と略称する。）は、昭和五七年七月ころ、株式会社Ｃ１が経営する兵庫県尼崎市ａｂ丁目ｃ番地所在のカフエー「Ｃ２」が風俗営業等取締法に違反し、強引な客引きをしたうえ、客に対し卑わいな行為をしているとの情報を得て捜査を開始したが、その際、証拠収集の手段として、従前からいわゆる捜査協力者として利用していたＤ、Ｅ、Ｆを客としてＣ２に送り込んで同人らの供述を得ようと考え、同署警察官Ｂ３において、同月二〇日ころＥに、同月二〇日ころ及び同月二七日ころＦに、また、同署警察官Ｂ２において、同月二〇日ころＤに、それぞれ右の趣旨の捜査協力を依頼
し、同人らの承諾を得たこと
（２）　Ｄは、同月二一日Ｃ２に赴いて、公訴事実別紙卑わい行為一覧表（以下別表という。）番号１記載のホステスＡ４から同記載の接待を受け、翌二二日同署に出頭してＢ２に報告し、その際、同人から求められて白紙の供述調書用紙に「Ｇ」の架空名義で署名、指印してこれを渡したが、Ｄが、Ｂ２において右の署名指印済の供述調書用紙を使つて作成した右の報告を内容とする供述調書を見せられ
たのは、本件が起訴された後であること
（３）　Ｆは、友人のＨに警察からの前記の依頼の趣旨を明かして捜査協力を頼み、これを了承したＨは、同月二二日は単独で、同月二八日はＦと共にＣ２に赴いて、別表番号２記載のホステスＡ５及び別表番号５記載のホステスＡ６から、それぞれ同記載の接待を受け、Ｈは、それぞれその翌日Ｃ３二階の喫茶店でＢ３及び同署警察官Ｂ４に報告し、後日、Ｈは、Ｂ４において作成した右の報告を内容とする供述調書を同署駐車場に駐車中の自動車内で見せられ、二二日の分は「Ｉ」、二八
日の分は「Ｊ」の各架空人名義で署名、指印したこと
（４）　Ｅは、友人のＫと共に、同月二五日Ｃ２に赴いて、Ｋが別表番号３記載のホステスＡ７から、Ｅが別表番号４記載のホステスＬから、それぞれ同記載の接待をうけ、その後、ＥはＫに警察からの前記の依頼の趣旨を明かし、両名は翌二六日同署に出頭し、Ｂ３及び同署警察官Ｂ１、同Ｂ５に報告し、ＥについてはＢ１において供述調書を作成したが、Ｅは、署名についてはＢ１から本名でするように指示されたため「Ｅ」と署名、指印し、一方、ＫについてはＢ５において供述調書を作成したが、Ｋは「Ｍ」の架空人名義で署名、指印したこと、なお、Ｋは、その後
所在不明となり、その正確な本名は判らないこと
（５）　Ｆは、前記（３）のとおり同月二八日Ｈと共にＣ２に赴き、別表番号６記載のホステスＡ８から同記載の接待を受け、翌二九日、二度に亘り、前記のＣ３二階の喫茶店で、Ｂ３及びＢ４とＢ２及びＢ１に報告し、後日、Ｆは、Ｂ２において作成した右の報告を内容とする供述調書を見せられ「Ｎ」の架空人名義で署名、
指印したこと
（６）　前記の各供述調書の内容については、Ｃ２でのホステスの接待に関する部分以外の、供述者が同店に赴くまでの過程、警察官から供述を求められた状況等は、供述者の供述に基づかない警察官の捏造であり、また、架空人名義が用いられた供述調書のうち、「Ｍ」名義以外のものについては、供述調書を作成した警察官において署名が架空人のものであることを知つていたこと（７）　尼崎中央署保安係は、同年八月六日右の各供述調書等を疎明資料として、Ａ４らホステス四名の逮捕状及びＣ２についての捜索差押許可状を請求し、その発付を得て、同年八月九日これを執行し、同女らを逮捕して本件の接待状況等についての供述を得るとともに、同店舗内の写真撮影などをして証拠の収集をしたこと、なお同女らは、その後勾留請求されることなく同月一一日午後三時ころまでに
は釈放されたこと


（８）　その後、前記警察官らは、前記各供述調書とは別に、前記捜査協力者のうちＤ、Ｈ、Ｋから、事前に白紙の供述調書用紙に架空人名義の署名と指印を貰つてあつたものを利用し、実際には右の者らにその接待を受けたホステスについて面通しをさせた事実がないにもかかわらず、面通しの結果間違いない旨のいわゆる面割り調書を作成していること（Ｂ２において供述者「Ｇ」の別表番号１記載のＡ４についての、Ｂ１において供述者「Ｉ」の別表番号２記載のＡ５についての、Ｂ４において供述者「Ｊ」の別表番号５記載のＡ６についての各供述調書を作成。なお、Ｂ５において供述者「Ｍ」の別表番号３のＡ７についての供述調書を作成したが、Ｂ５は、事前に署名、指印を貰つてあつた供述調書用紙を書き損じたため、署名は、自らＭの署名をなぞつて書き、自己の右人差し指で指印した。）（９）　尼崎中央署は、以上の客及びホステスの供述調書等を疎明資料として、同年八月一八日本件の共犯者であるＡ２、Ａ３について本件の容疑で逮捕状を請求し、その発付を得て、同日Ａ３を、翌一九日にＡ２をそれぞれ逮捕し、同人らの自白を得て供述調書を作成したこと、なお、同人らは、その後勾留請求されることな
く釈放されたこと
（１０）　神戸地方検察庁尼崎支部検察官（以下、起訴検察官という。）は、本件捜査が前記のとおり捜査協力者を利用したものであることや、本件の客のうちＥを除くその余の者の氏名が架空のものであり、かつ、これらの者の供述調書が前記の経緯で作成され、その供述内容の全部または一部が警察官によつて捏造されたものであつたり、供述者に読み聞けないしは閲覧がなされていないものであることを看過したまま、被告人、共犯者、ホステスについては独自に取調べを行つて供述調書を作成したものの、客については取調べをしないまま、昭和五七年一二月二七日本件公訴を提起し、その際、Ｅ以外の客の氏名を架空人名のまま公訴事実に記載し、その後、昭和五八年三月、新聞報道により尼崎中央署保安係における本件のごとき虚偽の供述調書作成の実態が明らかにされるに及び、原審第七回公判期日（同年一一月四日）においてその氏名を訂正したこと
（１１）　前記客の各供述調書の記載あるいは供述内容からは、捜査協力者を利用しての捜査であるとか、供述者の氏名が架空のものであるとか、さらには供述内容の全部または一部が警察官により捏造されたものであるとかの事情は窺えないこと（１２）　ところで、前記の供述調書に偽名を用いたのは、供述者側の、捜査協力者であることや、事案の内容から本名を知られたくないとの希望もあつてのことであるが、尼崎中央署では、昭和五三年ころから、本件と同様の方広による捜査協力者の利用及び供述調書の作成をしてきており、この間の昭和五三、四年ころ、神戸地方検察庁尼崎支部の担当検察官が、客について取調べるためこれを呼び出した際に、その供述調書が架空人名義であることが発覚したことがあつたが、検察庁あるいは担当検察官から格別の注意指導もないままその後も同様の方法がとられてき
たこと
（１３）　起訴検察官は、以前に架空人名義の供述調書が問題になつた経緯について知らされておらず、また、本件捜査についても、供述調書の捏造は勿論のこと警察が捜査協力者を利用したり、これらのものにつき架空人名義の供述調書を作成
している事情については何も知らされていないこと
（１４）　また、本件捜査に関与した前記のＢ３、Ｂ２、Ｂ１、Ｂ４、Ｂ５賢冶の各警察官は、本件についての前記（８）記載の面割り調書のほか、他の事件で同様の方法により作成した供述調書につき虚偽公文書作成、同行使罪に問われるとともに、本件の捜査協力者であるＦ、Ｄから、賭博遊戯機による、同人らの経営する喫茶店やリース先での賭博事犯の取締まりのいわゆる目こぼしに関し、現金等の供与を受けたという収賄罪（Ｆからは全員、ＤからはＢ３のみ。）に問われて起訴さ
れ、有罪が確定していること
そこで、以上の事実をもとに、所論の捜査の違法について検討する。<要旨第一>本件において、尼崎中央署保安係が、風俗営業等取締法違反の嫌疑のあるＣ２に、証拠収集の手段とし</要旨第一>て捜査協力者を送り込んで、ホステスから同法違反にあたる接待を受けさせたうえ、その供述を得、これに基づき被告人らを検挙した捜査方法は、いわゆるおとり捜査に該当するところ、本件事案が、客の自由に出入りできる店内で半ば公然と行われている比較的軽微な犯罪であることなどからすれば、おとり捜査の方法を採らなければならない必要性は当然には認めがたいものの、本件事犯が、半ば公然と常態的に行われていて、必ずしも犯罪を誘発したとは言えないこと、客自身犯罪に問われる性質のものではないにしろ、客がホステスから受けた接待の内容が他聞をはばかるものであることから、その供述を得ることが必ずしも容易でないことを考慮すると、おとり捜査の方法を採つたことは、相当性を欠いたものではあるが、違法とまではいえない。次に、警察官において、客の供述調書の一部または全部を捏造した行為は、虚偽公文書作成罪を構成する犯罪行為であり、さらに、これらその一部または全部が犯罪行為によつて作られ、かつ、その多くが架空人名義の供述調書を主たる疎明資料として、Ｃ２に対する捜索差押許可状あるいはホステス及び共犯者の逮捕状を請求して、その発付を得たのは、まさに令状の詐取ともいうべきもので右各令状の執行は違法というほかない。
以上のとおり、警察段階での捜査の方法、手続には、その重要な部分に捜査官の犯罪行為を含む違法、不当があり、極めて遺憾といわざるをえないが、一方、違法、不当な捜査の存在が、検察官において公訴権行使についての裁量権を行使する際の一判断資料となりうるとしても、その存在が、裁量権を拘束し、公訴提起の効力を当然に失わせるものとは考えられないところ、本件にあつては、前記認定のとおり、起訴検察官は、被告人、共犯者、ホステスについては独自の捜査を遂げており、その捜査自体には何らの違法、不当もないうえ、本件以前の問題も含め、警察の捜査の実体については何も知らされておらず、また、各供述調書の記載あるいは供述内容からは、警察の捜査の違法、不当は窺えないことからすると、起訴検察官が前記の警察の捜査の違法、不当に気付かなかつたことに格別の落ち度はなかつたものといわざるをえない本件にあつては、起訴検察官が、前記の違法、不当を看過して本件公訴を提起したことが公訴権の行使についての裁量権を著しく逸脱したものとまではいえない。論旨は、理由がない。


弁護人の控訴趣意中、訴訟手続の法令違反の主張について論旨は、要するに、原判決が挙示する証拠のうち、被告人、Ａ３、Ａ１、Ａ２、Ａ４の検察官及び司法警察員に対する各供述調書、司法警察員Ｂ１作成の昭和五七年八月一六日付現場写真帳（謄本）は、いずれも証拠能力がないにもかかわらずこれらを証拠として採用し、事実認定に供した原審の訴訟手続には法令違反があり、右各証拠を除くと有罪の認定はできないので、これが判決に影響を及ぼすこと明らかである、というので、記録を調査し、当審における事実取調べの結果をもあわせて検討し、次のとおり判断する。
一　所論は、右各証拠は、いずれも、前記の一連の違法捜査の過程で、違法捜査を基にして取調べないしは収集されたものであるから、当然に証拠能力は否定されるべきである、というが、一度違法な捜査が行われると、これがその後の捜査の全てを当然に違法にし、収集した証拠の証拠能力まで失わしめるものとはいえず、その証拠能力は、捜査の違法性の内容程度、当該証拠と右捜査との関連性などに照らして個別に判断すべきものであるから、以下所論の各証拠について検討を加える。二　被告人の検察官及び司法警察員に対する各供述調書について所論は、右各供述調書は、捜査官が、被告人に逮捕、勾留する旨の威嚇をして供述を強制し、あるいは略式命令で処理する旨の利益誘導をして供述を得て作成されたものであるから、いずれも任意性がない、というのである。ところで、被告人は、原審で所論に副うような供述をしているけれども、取調べ警察官である原審証人Ｂ３、同Ｂ２は、いずれもこれを否定する証言をしているほか、被告人が昭和五二年までの約三〇年間警察官であつたことなどに照らすと、右供述は措信できず、他に任意性を疑わしめる証拠もないので、被告人の各供述調書に任意性がないとの所論は採用できず、右各供述調書を証拠に採用し、罪証に供した原審の訴訟手続には法令違反はない。
<要旨第二（イ）>三　Ａ４の検察官及び司法警察員に対する各供述調書につい
て</要旨第二（イ）>
所論は、右各供述調書は、警察官が、客について、これらの者の供述に基づかない内容虚偽の供述調書や架空人名義の供述調書を作成し、これらを疎明資料として裁判所を欺いて逮捕状を得、齋藤を逮捕したうえ、この違法な身柄拘束の状態を利用して供述を得て作成されたものであるから、証拠能力がない、というのである。ところで、齋藤が逮捕されるに至る経緯は、前記（１）ないし（７）認定のとおりであるところ、逮捕状請求の主たる証拠である客の供述調書には、いずれも取調べ警察官により捏造された虚偽の部分があるうえ、Ｄ（Ｇ名義）の供述調書は、警察官において事前に白紙の供述調書用紙に架空人名義の署名、指印を貰つておいたものを利用して作成し、その後読み聞けもしていないものであり、また、Ｅ以外の供述調書はいずれも架空人名義であつて、供述内容のうち、客がＣ２でホステスから受けた接待の内容についてはその供述どおり録取されているとしても、右の各供述調書は到底証拠として許容することはできず、これらを除けば逮捕状の請求が認められなかつたことは明らかであるので、右の逮捕状による逮捕は違法というほかない。
そして、違法逮捕であることの一事をもつて、その間に作成された供述調書の証拠能力が当然に失われるものではないとしても、逮捕状請求の主たる証拠の収集過程に、警察官の犯罪行為を含む著しい違法、不当がある本件のような場合には、逮捕拘禁中の供述調書は違法に収集された証拠として、証拠能力を否定するのが相当である。
そうすると、Ａ４の前記供述調書中、逮捕中に作成された司法警察員作成の供述調書（昭和五七年八月一〇日付、同月一一日付）には証拠能力は認められない。しかしながら、同人の検察官に対する供述調書（同年一一月一五日付）は、同人が釈放されてから三か月後のものであり、違法逮捕の影響下で供述がなされたものとも認められず、他に任意性を疑わしめる証拠もないので、証拠能力を認めることができる。
してみると、証拠能力の認められないＡ４の司法警察員に対する各供述調書を証拠として採用し、罪証に供した原審の訴訟手続きには、法令違反があるといわなければならない。
<要旨第二（ロ）>四　司法警察員Ｂ１作成の昭和五七年八月一六日付現場写真帳（謄本）について</要旨第二（ロ）>所論は、右の現場写真帳（謄本）に添付の写真は、前記三と同様、警察官が裁判所を欺いてＣ２に対する捜索差押許可状を得て、これを執行し、この違法な捜索差押の際に撮影されたものであるから、右の現場写真帳（謄本）は違法収集証拠として証拠能力がない、というのである。ところで、Ｃ２に対する捜索差押許可状が執行されるに至つた経緯は、前記（１）ないし（７）認定のとおりであるところ、前記三説示と同じ理由により、右捜索差押許可状の執行は違法というほかなく、また、その違法、不当の程度が著しいことからすれば、その際に撮影された写真は、違法に収集された証拠として証拠能力を否定するのが相当であり、従つて、この写真を内容とする右の現場写真帳（謄本）には証拠能力は認められない。
してみると、証拠能力の認められない右現場写真帳（謄本）を証拠として採用し、罪証に供した原審の訴訟手続には法令違反があるといわなければならない。五　Ａ３、Ａ１、Ａ２の検察官及び司法警察員に対する各供述調書について所論は、Ａ３及びＡ２の右各供述調書は、捜査官が、違法な逮捕による身柄の拘束を利用し、また、引き続き勾留する旨の威嚇により供述を強制し、あるいは、略式命令で処理する旨の利益誘導をして供述を得て作成したものであり、Ａ１の各供述調書も、捜査官が、逮捕、勾留する旨の威嚇により供述を強制し、あるいは、略式命令で処理する旨の利益誘導をして供述を得て作成したものであるから、いずれも任意性がない、というのである。
所論に対する判断に先立ち、職権をもつて原審の訴訟手続について検討するのに、原判決は、原判示事実を認定する証拠としてＡ３、Ａ１、Ａ２の検察官及び司法警察員に対する各供述調書を挙示する。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の申立
一　原告
１　原告に対し、被告小泉産業株式会社は金八〇〇〇万円、被告三木商事株式会社は金一〇〇〇万円、及び、右各金員に対する昭和五二年九月二一日から完済まで年五分の割合による金員をそれぞれ支払え。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行の宣言。
二　被告ら
主文同旨
第二　請求の原因
一１　原告は、次の実用新案権（以下これを「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という）の実用新案権者であつた。
考案の名称　石油燃焼器具用芯
出　願　昭和三九年四月三〇日（実願昭三九ー三三六四〇）公　告　昭和四二年五月九日（実公昭四二ー八六七六）登　録　昭和五二年四月二八日（第一一七二九六四号）
実用新案登録請求の範囲
「所要の繊維にて上部並びに下端部を緯糸、経糸にて、又中央部より下部に亘り経糸のみで織成して成る円筒状の下部芯体１の上端縁に緯糸経糸より織成して成る円筒状の上部芯体２の下縁を突き合せこれを一体に縫合すると共にこの上部芯体２、下部芯体１の縫合部３の外周部に補強テープ４を一体になしたる石油燃焼器具用
芯」
２　本件実用新案権は、昭和五二年五月九日期間満了により消滅した。二　本件考案の構成要件及び作用効果は、次のとおりである。
１　構成要件
石油燃焼器具用芯に関するものであつて、
（一）　所要の繊維にて織成し、円筒状に形成して下部芯体１を形成していること。
（二）　下部芯体１の上部並びに下端部を緯糸経糸にて、また中央部より下部にわたり経糸のみで織成していること。
（三）　所要の繊維にて緯糸経糸により織成し、円筒状に形成して上部芯体２を形成していること。
（四）　下部芯体１の上端縁に上部芯体２の下端縁を突き合せ、これを一体に縫合していること。
（五）　上部芯体２と下部芯体１の縫合部３の外周部に、補強テープ４を添着して一体になしていること。
２　作用効果


（一）　下部芯体の中央部より下部にわたる部分（以下「屈伸部」という）は、経糸のみであり極めて柔軟性が良いので、芯の昇降作用によつて容易に屈曲し、そのために芯の昇降作用を阻害することがなく、かつ従前のように、緯糸を切裂いたために生じる糸屑が上部芯体の内側面と芯内筒の外側面との間隙に詰つて芯昇降作用を阻害する、ということがない。また、屈伸部では経糸が緯糸によつて締めつけられていないので、吸油によつて撚りが戻り膨潤し含油量が増大し、上部芯体への毛細管現象による給油が増大する。上部芯体を燃焼に必要な昀高位に上昇させても屈伸部はなお緩く屈曲し、下部芯体の下端部は、上昇しないでタンクの底面又は底上げ部に沈んで接したままであり、上部芯体を昀下位（消火位置）に下降させると屈伸部が大きく屈曲し、タンク内の油液内に拡散し、芯の下降作用を阻害しない。（二）　下部芯体の屈伸部に緯糸がないため柔軟性が良く、下部芯下端が経糸緯糸により織成され円筒になつているので、切れ目のほつれがなく、燃料を含油した際の重みにより浮き上がることもなく、間断なく円滑に燃料の吸い上げ作用をなす。（三）　下部芯体と上部芯体の継合部の外周に内径を一定に保たしめ、かつ織物としての縦横のひずみを防止する補強用テープを接着一体化したので、強度を向上させ、点火、消火、火力調節時の芯昇降動作に際し、芯ホルダーからの力の伝達が円滑に行え、ねじれやたるみがなく芯の上下操作が円滑に行える。（四）　上部芯体と下部芯体の二つの部材に分けることにより、上部芯と下部芯の厚さを異ならせることができ、所要の吸上量の増減を調整し（一般に厚みを大にすると吸上量が増加する）、上部芯の燃料の蒸発量の増減を調整し、あるいは内径を異ならせることにより、上部芯が燃焼器具の芯内筒に密接して挿入され、下部芯を上部芯の内径より少し大きくして芯内筒に遊嵌して、下部芯と芯内筒との間の摩擦抵抗を殆んどない状態にし、上部芯と芯内筒との間の摩擦のみにさせて全体としての芯の上下操作において摩擦抵抗を小さくさせるように調整し、あるいは、材質を異ならせることにより、上部芯体を不燃性ないし難燃性の糸で織成し、下部芯を可燃性であるが吸油性の大きい糸で織成し、上部芯体の上端の燃焼部の炭化、焼失量を殆んど無い状態ないしは微量の状態となして長期間の使用に耐えさせるように調整し、石油燃焼器具における目的たる完全焼焼、長期使用、点火、消火、火力調整のための操作の容易性を達するように調整することができる。（五）　上部芯と下部芯とを突き合せ縫合することによつて、重ね合せの継ぎ方によつて生じる厚みの増大と継ぎ部の段差の発生を避けることができ、かつ、補強テープの接着が行い易くなるため、芯の上下操作を円滑・容易に行うことができる。（六）　タンク底部の中央部を若干底上げしてあるものに本件考案の芯を用いれば、石油の中に分散している水分、不純物等が底部に沈澱し、下部芯の下端部が円筒状であるために芯内筒の外周に接した状態であり、屈伸部の屈伸の柔軟性が良好であるために、芯を下降させる場合に下部芯の下端がタンクの底上げ部に突当つたのち更に下降させても、屈伸部の屈曲によつて下部芯の下端が外方に向つて拡張することがないので、その下端部が水分等の沈澱しているタンクの底部に達することがない。そのために、水分等の不純物が芯に浸透し吸上げられることがなく、水分等の不純物による完全燃焼の妨害を防止することができる。三１　被告小泉産業株式会社（以下「被告小泉」という）は、昭和四三年一月一日以降本件実用新案権が期間満了により消滅するまでの間、別紙第一物件目録記載の物件（以下「イ号物件」という）を業として販売していた。２　被告三木商事株式会社（以下「被告三木」という）は、昭和四三年一月一日以降右同本件実用新案権消滅までの間、別紙第二物件目録記載の物件（但し、同目録二（二）（１）中「上部」とあるのを「上端部」と主張）（以下「ロ号物件」という）を製造販売していた。
四　イ号物件の構成及び作用効果は、次のとおりである。
１　構成
石油燃焼器具用芯であつて、
（一）′　綿糸にて織成し、下端部の一部を除いて円筒状に縫合して下部芯体１′をほぼ円筒状に形成している。
（二）′　下部芯体１′は、その上部と下端部を、緯糸と経糸にて織成し、また、中央部より下部にわたり、一本の緯糸が経糸の間を緩く通つているほか、殆んど経糸のみで織成している。
（三）′　ガラス繊維にて緯糸と経糸にて織成し、円筒状に縫合して上部芯体２′を形成している。
（四）′　下部芯体１′の上端縁上部芯体２′の下端縁を突き合せ、これを一体に縫合している。
（五）′　上部芯体２′と下部芯体１′との縫合部の外周面に、樹脂被覆綿布の材質で作られている黄色のテープ４′を化学接着剤で接着し一体となしている。
２　作用効果
（一）′　下部芯体の経糸のみの部分は柔軟性が良く、その上部及び下端が緯糸と経糸で織成され、上部を縫合されて円筒状に、下端部の下縁をほぼ円筒状に形成されているから、含油による重みで下端部が浮き上がらない。（二）′　補強テープを接着一体化しているから、両芯体の突き合せ縫合部のひずみを防止し、芯の昇降動作に際し芯ホルダーからの伝達が円滑に行える。（三）′　上部芯体は、ガラス繊維で織成され不燃性であるから、その上端縁が点火され燃焼を続けても焼失することがなく、下部芯体は、綿糸で織成されているから、ガラス繊維で織成されている上部芯体よりも石油の吸上量が多く、吸上速度が速い。
（四）′　両芯体を突き合せ縫合してあるから、段差が生ぜず芯の昇降動作が円滑に行える。
五　ロ号物件の構成及び作用効果は、次のとおりである。
１　構成
石油燃焼器具用芯であつて、
（一）′′　綿糸にて織成し、上端部１３′のみを円筒状に縫合して下部芯体１′を形成している。
（二）′′　下部芯体１′の上部と下端部を緯糸と経糸にて、また、中央部より下部にわたり経糸のみで織成している。
（三）′′　ガラス繊維にて緯糸と経糸にて織成し、円筒状に縫合して上部芯体２′を形成している。


（四）′′　下部芯体１′の上端縁に上部芯体２′の下端縁を突き合せ、これを一体に縫合している。
（五）′′　上部芯体２′と下部芯体１′との縫合部の外周面に、樹脂被覆綿布の材質で作られている黄色のテープを化学接着剤で接着し一体となしている。
２　作用効果
（一）′′　下部芯体の経糸のみの部分は柔軟性が良く、その上部及び下端が緯糸と経糸で織成され、上部は縫合されて円筒状に形成され、下端部は縫合されていないが、含油による重みと経糸のみの部分が柔軟であること及び上部が完全に円筒状に縫合されていることから、下端部が浮き上がらない。（二）′′　補強テープを接着一体化しているから、両芯体の突き合せ縫合部のひずみを防止し、芯の昇降動作に際し芯ホルダーからの伝達が円滑に行える。（三）′′　上部芯体は、ガラス繊維で織成され不燃性であるから、その上端縁が点火され燃焼を続けても焼失することがなく、下部芯体は、綿糸で織成されているから、ガラス繊維で織成されている上部芯体よりも石油の吸上量が多く、吸上速度が速い。
（四）′′　両芯体を突き合せ縫合してあるから、段差が生ぜず芯の昇降動作が円滑に行える。
六　イ号物件は本件考案の技術的範囲に属する。
１　構成の対比
イ号物件の構成は、下部芯体の下端部が縫合されていないこと、及び下部芯体の中央部より下部にわたり、殆んど経糸のみにて織成され、僅かに一本の緯糸が緩く通つているのみであることの二点において相違するが、本件考案のその余の構成要件をすべて充足している。
２　作用効果の対比
イ号物件は、その構成により本件考案と同一の作用効果を奏する。３　イ号物件は、右のとおりその構成において僅かに本件考案と相違する点があるが、作用効果は同一であり、構成上の相違は設計上の微差に過ぎないから、本件考案の技術的範囲に属する。
七　ロ号物件は本件考案の技術的範囲に属する。
１　構成の対比
ロ号物件の構成は、下部芯体の下端部が縫合されていない点において相違するが、本件考案のその余の構成要件をすべて充足している。
２　作用効果の対比
ロ号物件は、その構成により本件考案と同一の作用効果を奏する。３　ロ号物件は、右のとおりその構成において僅かに本件考案と相違する点があるが、作用効果は同一であり、構成上の相違は設計上の微差に過ぎないから、本件考案の技術的範囲に属する。
八　そうすると、被告小泉は、イ号物件を業として販売することにより、被告三木は、ロ号物件を業として製造販売することにより、それぞれ原告の本件実用新案権を侵害した。
九１　被告小泉は、イ号物件を業として販売することが本件実用新案権を侵害する違法な行為であることを知りながら、若しくは過失によりこれを知らないで、別表Ⅰの１・２「イ号品販売利益表」記載のとおり、イ号物件を、昭和四三年一月一日から昭和五二年五月九日までの間、毎年、（６）欄記載の各単価を小売価格（被告三木の小売価格と同額と推定）と指定し、同各小売価格の七〇％（全国中小企業小売業総平均荒利益率以上に相当する三〇％を控除した率）に相当する（７）欄記載の各単価で販売し、同各販売価格の一五％（全国中小企業卸売業総平均荒利益率以下）に相当する（８）欄記載の各単価利益額を利得し、（９）欄記載の各数量を販売し、（１０）欄記載の金額を各年度に利得し、右全期間内に計七〇〇万個を販売して合計金五億八五七一万一〇〇〇円の利益を得たことにより、これと同額と推定される損害を原告に与えた（実用新案法二九条一項）。２　右利得額算定が容れられないとしても、被告小泉提出の各証拠を対比検討して、前同期間中の同被告の荒利益額を次のとおり算定する。同被告の右期間中における正確な卸売実数は、別表ⅢＡ掲記の各証拠から、同表Ｂ（１２）（１４）（１６）（１８）（２０）（２２）（２４）（２６）（２８）欄記載のとおりとなり、各証拠を対比検討して卸売荒利単価、荒利率を求めると、同表Ａの（６）（７）欄記載のとおりである。右卸売実数に右荒利高を乗じて右期間中の荒利益額を求めると、別表Ⅳ記載のとおり七六五八万七三〇一円となる。一〇１　被告三木は、ロ号物件を業として製造販売することが本件実用新案権を侵害する違法な行為であることを知りながら、若しくは過失によりこれを知らないで、別表Ⅱ１ないし３「ロ号品販売利益表」記載のとおり、ロ号物件を、昭和四三年一月一日から昭和五二年五月九日までの間製造し、毎年、（６）欄記載の各単価を小売価格と指定し、同各小売価格の四〇％（被告三木主張どおり）に相当する（７）欄記載の各単価で販売し、同各販売価格の二〇％（全国中小企業製造業総平均荒利益率以下）に相当する（８）欄記載の各単価利益額を利得し、（９）欄記載の各数量を販売し、（１０）欄記載の金額を各年度に各利得し、右全期間内に計八〇万個を販売して合計五一四九万円の利益を得たことにより、これと同額と推定される損害を原告に与えた（実用新案法二九条一項）。
２　右利得額算定が容れられないとしても、被告ら提出の各証拠を対比検討して、前同期間中の同被告の荒利益額を次のとおり算定する。被告三木は、ロ号物件を自ら製造し卸売しており、その卸売状況は被告小泉と同一であるから、同被告の昭和五一年のイ号物件の全石油ストーブ芯のうちに占める比率、イ号物件の卸売荒利率（別表ⅤＡの（３）（６）欄）をもつて被告三木の卸売荒利高、製造荒利高を試算して別表ⅤＢの（１１）、（１３）欄の金額が得られるが、同じ方法によつて、被告三木がロ号物件を製造販売したことによつて前同期間中に取得した総荒利高を算出すると、別表ⅤＣ記載のとおり七〇六二万五四五二円となる。一一　よつて、原告は、不法行為に基づく損害賠償として、被告小泉に対し、金五億八五七一万一〇〇〇円のうち金八〇〇〇万円、被告三木に対し、金五一四九万円のうち金一〇〇〇万円、及び、右各金員に対する各被告への本訴状送達の日の翌日である昭和五二年九月二一日から各完済まで、民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求める。
第三　請求原因に対する認否


（被告小泉）
一　請求原因一の事実は認める。
二１　同二１の主張、事実は争う。
本件考案の構成要件は、次のとおり分説するのが相当である。ａ　所要の繊維にて、上部並びに下端部を緯糸経糸にて、また中央部より下部にわ
たり経糸のみで織成して成る円筒状の下部芯体１と、
ｂ　下部芯体１の上端縁に、緯糸経糸より織成して成る円筒状の上部芯体２の下端
を突き合せ、これを一体に縫合し、
ｃ　上部芯体２、
下部芯体１の縫合部３の外周部に補強テープ４を一体になした構成より成る石油ストーブ用筒型芯。
２　同二２のうち、次の事実は認め、その余の事実は否認する。ａ　下部芯体の屈伸部の部位に緯糸がないために、柔軟性が良い。ｂ　下部芯体の下端が経糸緯糸をもつて織成され円筒状になつているので、含油した重みで浮き上がらない。
ｃ　請求原因二２（三）に同じ。
ｄ　上部芯体と下部芯体の二つの部材に分けることにより、両芯体の厚さを異ならせ、また、円径、材質を異ならせることにより、吸上量、蒸発量、摩擦抵抗等を調整できる。
ｅ　上部芯体と下部芯体とを重ね合せでなく突き合せ縫合することにより、両芯体に段差が生ぜず、また縫合部の外周部に補強テープを接着して一体化しているので、継合部の強度も向上する。
ｆ　タンクの底部の中央部を若干底上げしたものに本件考案の芯を用いれば、芯の下端が底部下辺に浸漬することがないので、底部に溜まる水分等の不純物が芯に浸透しない。
三　同三１の事実は認める。
四　同四１は認め、同四２の事実は否認する。
五　同六の主張、事実は争う。
イ号物件の構成は、下部芯体の下端部を縫合せず、下部芯体の中央部より下部にわたる経糸の部分に一本の緯糸が挿通されている点において、本件考案の構成要件を充足しない。
六　同八、九の主張、事実は争う。
七　同一一は争う。
（被告三木）
一　請求原因一の事実は認める。
二　同二１の主張は認め、同二２の事実は否認する。
三　同三２のうち、別紙第二物件目録二（二）（１）の事実は否認し、その余の事実は認める。
四　同五１のうち、（一）′′は争い、その余は認める。同五２の事実は否認する。
五　同七、八、一〇の主張、事実は争う。
六　同一一は争う。
第四　被告小泉の主張
一　公知公用技術の存在
本件考案は、以下のとおり、その構成要件のいずれもが出願前公知公用のものであるか、業界の慣用手段であるか、若しくは出願前公知の考案に当業者なら容易に推考できるものを付加したに過ぎないものであるから、本件考案の技術的範囲は極めて制約して解釈さるべきであつて、イ号物件が本件考案の技術的範囲に属しないことは明らかである。すなわち、
１（一）　本件考案の構成要件ａについては、出願前公用の技術であつたコンロ芯ミンク灯芯ＭＣ―四〇〇〇（乙第九号証の二の登録異議理由補充書に添付の写真参照、以下「公用技術①」という）の芯体は、下端部が円筒状でない点で本件考案と異なるほかは、全く同一である。
しかも、実公昭三六―一七一七三実用新案公報（公告日昭和三六年六月二八日、乙第一八号証）に示されているとおり、コンロ芯の下端部を連結させ円筒状に構成する技術も、本件考案出願前公知のものである（以下「公知技術②」という）。（二）　本件考案の構成要件ｂのうち、コンロの芯を上下二つの芯体に分ち、これを縫合一体化して一本の芯とすることは、実公昭二九―三一七七実用新案公報（公告日昭和二九年三月三一日、乙第一九号証）記載のコンロ芯として、本件考案の出願前公知である（以下「公知技術③」という）。
また、上部芯体の下端と下部芯体の上端を突き合せ縫合することは、古来衣装製作、工業用その他の布帛の縫合技術として広く慣用されているのみならず、殊に石油コンロ芯のように芯の上下の摺動運動を円滑に行わせる必要がある場合に、燃焼速度、給油速度等の調整のため、材質の異なる二つの芯体を縫合して一本の芯体を作ろうとすれば、その縫合部を重ねて段差をつけるのは適当でなく、両芯体を突き合せて縫合し段差をなくす方法によることとなるが、このことは、当業者といわず一般人にとつても、特に考案を要するほどのものでもない慣用の技術である。（三）　本件考案の構成要件ｃについては、公用技術①のコンロ芯が、その芯体中央部の外周に補強用テープを添着一体化することにより、本件考案と同一の効果を奏している。
２　本件考案の作用効果についても、その作用効果ａないしｆのうち、ａ及びｃは公用技術①、ｂ及びｆは公知技術②、ｄは公知技術③の各コンロ芯によりもたらされる作用効果であり、作用効果ｅの前段は前記のとおり当業界のみならず一般に慣用されている技術により、後段は公用技術①１、公知技術③の各コンロ芯の複合によりもたらされる作用効果である。
３　被告小泉の請求原因に対する認否五に記載のとおり、そもそもイ号物件の構成は本件考案の構成要件を充足しないが、本件考案の技術的範囲が限定解釈されるときには、イ号物件が右技術的範囲に属しないことは一層明らかである。
二　公知公用技術の利用
芯体の下端部を縦に二分あるいは複数条に分断された芯体は、既に大正、昭和初期より知られており（甲第二号証中の公知品の写真、以下「公用技術④」という）、更に、芯体の中央部を経糸のみで織成し、その下部が経糸緯糸で織成され、かつ下端が縦に二つに分断された芯体は、公用技術①として既に昭和三八年頃には公知公用とされていたのであり、芯体の下端部の切れ目が一箇所のイ号物件は、公知公用技術を利用しているに過ぎない。
三　本実用新案出願人による技術的範囲の限定