そして、原判決によれば、原判示第四のいわゆる連続交番爆破事件については、「同月（注、昭和四六年一〇月を指す。）二一日の国際反戦デーにおける闘争に呼応して、都内の警察施設合計四か所に爆弾を仕掛けて一斉に爆発させることとし」たものと、同第六のｄ交番爆破事件については、「爆弾事件の頻発によつて厳重になつていた警察の警備態勢を打破して武装闘争派の健在と力を誇示するため、クリスマス・イヴの夕方に警視庁四谷警察署ｄ派出所に爆弾を仕掛けて爆発させることとし」たものと、それぞれ判示されているのであつて、Ａ２作戦に呼応することは、犯行動機としてすら認定されていないのである（被告人の検察官に対する昭和五五年五月七日付供述調書第一八項ないし第二〇項には、私の理解していたＡ２作戦とは、革命戦争に至るまでの長い闘いの名称であると思つていた、人民の中に太く長い赤い河の流れを作つて行くんだという意味のものであつた、革命戦争に至るＡ２作戦の流れの中で昭和四六年一二月二四日のクリスマスツリー爆弾に至るまでの爆弾闘争を行つて来たなどの供述記載があるが、原判決は、そのような認定はしていない。）。
以上のとおりであつて、Ａ２作戦の存否及びこれに対する被告人らのグループの対応を争う所論は、結局、原判示第一のＡ３方爆弾製造事件における犯罪目的及び共謀の不存在並びに同第二のａ駅前交番爆破事件における犯行動機に関する誤認を主張する（後者は、実質において量刑不当の主張に当たる。）に帰するものというべきである。
（三）　ところで、所論は、原審で取り調べられた証拠のうち、Ａ２作戦の実態に関する積極証拠は、被告人Ｃ１に対する爆発物取締罰則違反等被告事件における証人Ｃ６の尋問調書（以下「Ｃ６のＡ３４調書」という。）及びＣ６に対する判決書しかなく、後者は伝聞意見に過ぎないからこれを除外すると、結局、Ａ２作戦の実在性如何は、Ｃ６のＡ３４調書中における供述の信用性にかかることとなるが、右供述は、Ａ２作戦のもう一方の責任者であるＣ９の供述とも、同作戦のＡ１派の直轄部隊員として指名されたＣ１０ことＣ１０並びに同人及びＣ１１に対する一・二審判決の認定事実とも根本的にくいちがつており、内容的にも明白な虚偽を含むものであるのみならず、被告人らのグループの者がＣ６から聞いているＡ２作戦の内容とも全く異つているのであつて、このように、時期や場所、相手方を異にする都度、その内容が区々に変転すること自体、Ａ２作戦が全く架空のものであつて、Ａ３９や被告人らのグループに対するオルグ活動のための方便に過ぎないことの証左というべく、右供述の信用性は否定されるべきである、と主張する。そこで、まず、Ｃ６のＡ３４調書につき検討すると、そのＡ２作戦に関する供述
の要旨は、
「１」　Ａ１派には、Ａ４０とＡ４１という組織があつたが、Ｃ６は、昭和四六年三月初ころ、臨時指導部の決定によりＡ４１に配置され、そのサブキヤツプとなつた、当時のキヤツプはＡ４２であつたが、同人は、同年四月末ころ、Ａ４０の一部隊の隊長に転出し、その後は、Ａ１派全体の指導者であるＡ４３がＡ４１のキヤツプをも兼ねることとなつたが、Ｃ６が実質的なキヤツプとして活動するようにな
つた、
「２」　Ａ１派と、Ａ４４派Ａ４５県委員会及びその大衆組織であるＡ４６（その実体は、Ａ４４と同一である。）とは、同年七月一五日付でＡ４７Ａ１を結成し、総指令部（Ａ１派のＡ４３、Ａ４４のＡ４８、Ａ４９の三名で構成）、組織部（Ａ１派はＣ６、Ａ４４はＣ９がそれぞれ責任者となる。）、政治宣伝部などの部局を置き、軍のメンバーの交流などがあつたが、実際に両者が単一の組織となつたのは同年一二月以降のことであつて、それ以前は二つの組織の連合体に過ぎなかつ
た、
「３」　組織部の任務は、将来作るべき単一のＡ４７Ａ１のため、軍を支援する統一戦線を形成するにあつたのであるが、その具体的構想については、構成員により、重点の置き方に差異があり、Ｃ６は、当面できる限りの武装闘争をやるため共同綱領のようなものを作り、その下に統一戦線を作ることを考えていたのに対し、Ｃ９は、軍の闘いが基本であるから軍に入隊する者を見つけることに重点を置いており、そのような対立はＡ４３が調整することになつていた、「４」　同年七、八月ころ、ｋで組織部の会合が開かれ、Ａ１派からＣ６、Ａ５０、Ａ５１、Ａ５２、Ａ４４からＣ９、Ａ５３らが出席したが、席上、ｊ闘争に焦点を合わせて、軍でない大衆部隊が同時多発的に警察施設に対して爆弾闘争を展開することによつて統一戦線、ゲリラ戦線を作つて行くことを策定し、Ｃ６の提案で
これを「Ａ２作戦」と呼ぶこととした、
「５」　その具体的方策として、Ａ４４の側において、ｊ現地に常駐しているＡ５４グループでＡ４４とコネクシヨンのあるものに働きかけ爆弾闘争を行わせる一方、Ａ１派の側において、Ａ４１の中から選抜した直轄部隊及びＡ５４グループであるＡ５５のグループや被告人らのグループと連絡してＡ３４都内で警察施設に対する爆弾闘争を展開するという分担が定められたが、同年八月二一日にＣ９が逮捕され、後継者のＡ５３ではｊのＡ５４グループと連絡できないので、Ａ４４の側の計画は実現できなくなり、Ａ１派の側でｊの現地に直轄部隊を派遣することも考えたが、時期的に昀早現地に潜入するということは困難と判断して断念した、また、Ａ５５のグループとは八月半ころの接触を昀後に連絡が取れなくなり、Ａ２作戦の
話を伝えることができなかつた、


「６」　そこで、Ｃ６は、被告人らのグループが実施した前記ｇ合宿に参加し、爆弾闘争の意義を説き、ｊ闘争に向けた闘いを準備しようと呼びかけ、Ａ２作戦の内容を説明したうえ、都内に戻つてからも被告人と接触を続け、同年九月一〇日前後ころ、被告人らのグループとともにＡ３方において鉄ハィプ爆弾二個を製造し、爆弾製造の材料を交付する一方、Ａ３９からＣ１０、Ｃ１１を上京させ、Ａ５１を隊長として都内で交番に対する爆弾闘争を行うよう指示し、Ａ３方で製造した鉄ハイプ爆弾二個をＡ５１に渡して使用させようとしたが、Ｃ１０、Ｃ１１の両名が立てた計画が杜撰で所期の成果を挙げられないと思われたことなどから、その作戦を中止するに至つた、というのである。
なお、当審において取り調べた被告人Ｃ１０、同Ｃ１１に対する爆発物取締罰則違反等被告事件における証人Ｃ６の尋問調書（以下「Ｃ６の神戸調書」という。）中における同人の供述は、Ａ４７Ａ１の総指令部の構成員が異つており、また、Ａ２作戦を策定した組織部の第二回の会合のときはＡ５０は居なかつたように思うと述べており、更に、ｇ合宿の件については触れていないなどの点においてＣ６のＡ３４調書と若干の異同はあるが、その大綱はこれと同趣旨である。以上によれば、Ａ２作戦は、Ａ４７Ａ１の組織部においてＡ１派とＡ４４とが合意した作戦計画であつて、種々の障害から計画どおりの実現は見なかつたものであるが、当初から存在しない架空の作戦であるとか、Ａ５４グループ等をオルグするための単なる方便に過ぎないものであるとはいい得ないこととなる。（四）　これに対し、当審第一回公判期日における証人Ｃ９の証言は、一見、Ｃ６の供述と大巾に異なるかの如くであるが、その内容を仔細に吟味すると必ずしもこれと矛盾するものではなく、むしろ大綱においてＣ６の供述を裏付けるものといい得るのである。
すなわち、Ｃ９の供述によれば、Ａ１派とＡ４４の組織部の会合は、昭和四六年八月四日富士山麓ｌ湖のキヤンプ場におけるものと、同月一八日から一九日にかけてｍのＡ４４の野営地におけるものとがあつた（そのほか、同月中旬かそれ以前に都内でＣ６と会つたことがある）というのであるが、前記Ｃ６の供述と対比してみると、会合の場所がｋとされていること、組織部の二回目の会合と述べていること、Ａ４４との意見の対立をＡ４３が調整したと述べていることなどに照らし、Ｃ６の供述している組織部の会合というのは、Ｃ９のいう同月一八、一九日のｍにおける会合を指すものであることが明らかである。これに対し、Ｃ９のＡ２作戦に関する供述は、殆ど同月四日の会合に関するものばかりであつて、同月一八、一九日の会合では、Ａ２作戦のことが議題になつたことすら記憶が定かでないというのである。
Ｃ６の神戸調書中の供述によれば、組織部内には、Ａ１派の大衆統一戦線重視主義とＡ４４の軍中心主義との対立があつたが、Ａ４３がこれを調整し、二回目の会合で両方の性格を持つことに妥協し、その妥協の上にＡ２作戦が生まれたので、二つの目的を持つ曖昧なものとなつたというのであるが、Ｃ６は二回目の会合におけるＡ２作戦について述べ、Ｃ９は一回目の会合におけるそれについて述べているので、その内容がくいちがうように見えるのは当然である。Ｃ９は、二回目の会合におけるＡ２作戦についての議論を記憶していないというが、いささか不自然であつて、被告人の不利益となる供述をすることを回避している疑いがある。たしかに、Ｃ９は、二回目の会合の直後である同月二一日に逮捕されており、Ａ２作戦の実施面に全く関与していないのみならず、逮捕後の取調べにおいても、その後の公判においても、Ａ２作戦が問題とされたことはなかつたというのであるから、一五年を経過した現時点で、その記憶が薄れていることは止むを得ないところであるが、同人は、同月四日の会合の内容については比較的詳細に供述しており、また、同月一八、一九日の会合についても、一旦ｌ湖で落ち合つた後霧の中を車でｍに向かつたことや、ｍで、妊娠中のＡ５６が山の中で子供を生んで育てることにＡ４４の合意があつたこと、これに対するＡ１派のＡ５０の発言などを断片的に記憶しているというのであつて、組織部の責任者として昀も重要なＡ２作戦のことを全く記憶していないというのは不合理である。そして、Ｃ９自身、記憶はないとしながら、一回目の会合でＡ２作戦の構想について合意はあつた訳だから、二回目の会合においてその構想につきＣ６と話し合う必然性はあつた、当然話し合つて然るべきだと思う、微妙な違いについてＡ４３が調整したということも、ありそうな話だと思う旨供述しているのであつて、その限度においてではあるが、Ｃ６の前記供述を裏付けているのである。また、Ａ２作戦の内容についても、ｊ闘争を直接念頭において闘争を呼びかけるということはなかつたとしながら、闘争の場としても当然ｊが可能性の一部として含まれること、ｊに常駐しているＡ５４グループの中にＡ５７を介してＡ４４が連絡を取れるものがあつたことは認めており、Ａ５４グループの行う闘争としては、火炎びんやその他の破壊活動もあり得るとしながらも、爆弾闘争も当然含まれるとしているのであつて、Ｃ６の供述と矛盾するものではない。
以上のとおり、Ｃ９の当審供述は、いまだＣ６の供述の信用性に疑いを抱かせるに由ないものというべきである。


（五）　次ぎに、当審第一回公判期日における証人Ｃ１０の証言によれば、同人がＣ１１とともに昭和四六年九月に上京した際、Ｃ６からＡ５１を隊長として都内で交番に対する爆弾闘争を実行するよう指示されたが、当時その闘争がＡ２作戦の一環であるということは一切聞いていない、Ａ２作戦という言葉は、神戸地方裁判所におけるＣ１０、Ｃ１１に対する爆発物取締罰則違反等被告事件の公判において、立会検察官から聞いたのが初めてであるというのであるが、両名が、同年九月一四日のｎ公会堂におけるＡ４７Ａ１の結成大会に出席し、そのままｊの現地へ入つて爆弾闘争をする目的でクサトール、黄血塩、砂糖等の材料を準備して右大会の二、三日前に上京したところ、Ｃ６から代執行の日が迫つていて今から爆弾などを持つてｊに潜入することは困難であるとして都内での交番に対する爆弾の投げ込み闘争を指示され、Ａ５１を隊長として種々準備をしたが、結局中止するに至つた経緯に関しては、Ｃ１０の供述内容はＣ６の神戸調書と一致しているのである。そして、Ｃ１０、Ｃ１１はＡ１派のＡ４１Ａ５８委員会に所属するものであり、Ａ４１のサブキヤツプであるＣ６としては、外部のＡ５４グループに対しＡ２作戦への協力を呼びかける場合とは異なり、両名に対し具体的な闘争を指示すれば足り、その闘争の作戦名まで教示する必要のなかつたことを考慮すると、当時、Ｃ６らが両名に対しＡ２作戦という言葉を口にしなかつたとしても異とするに足りず、そのことの故にＡ２作戦が架空のものであつたということはできない。むしろ、ここで重要なのは、Ｃ６が、結果的には中止の止むなきに至つたとはいえ、Ａ３９から選抜した直轄部隊によつて都内の交番に爆弾闘争を行うという構想を実現に移そうと試みていることであり、被告人らのグループヘの働きかけと相まつて、Ａ１派がＡ２作戦を現実のものとして実行する意図のあつたことが窺われることである。Ｃ１０はまた、Ｃ６は、同月一七日のａ駅前交番爆破事件について、あれは我々（Ａ１派Ａ４０）がやつたと言い、同年一〇月二三日のいわゆる連続交番爆破事件についても、あれも我々がやつたんだと言つていたと供述しているが、Ｃ６の右発言が虚偽であることは明らかである。しかし、Ａ１派中央とＡ３９との間には厳しい路線の対立があり、Ｃ１０らは、Ｃ６やＡ５１の爆弾闘争の指示に対しても、面従腹背の曖昧な態度に終始し、遂に作戦中止の止むなきに至つたため、Ｃ１０らのやる気のなさに苛立ちを覚えたＣ６が、Ａ３９のだらしなさと対比して中央の実力を誇示する意図でかかる虚言を弄したものとも解されるところであつて、このことから、Ａ２作戦そのものが架空のものであつたということはできない。更に、Ｃ１０は、交番に対する爆弾闘争は昀終的な目的ではなく、同人らをＡ４０に引き入れる手段ではないかと思つたと供述しているが、もともとＡ２作戦には統一戦線の結成と軍の要員確保（準軍）という二つの目的が混在しており、後になつて、Ａ４３から後者に重点を置くよう指示がなされていたのであるから、（Ｃ６のＡ３４調書）、Ａ４０への入隊勧誘があつたからといつて、爆弾闘争そのものが単なる口実であつたことにはならないのである。Ｃ１０自身、爆弾闘争は話の方便かという問いに対し、「方便、そこまで冗談でもないですけれども、やれりやあ、やつてもらつたら、ばんばんざい、やれなかつたらやれなかつたでハンディをこちらが背負うわけですから余計引き入れやすいと。」と、単なる方便であることを否定しているのである。
以上のとおり、Ｃ１０の当審供述もまた、Ａ２作戦の実在性に疑いを抱かせるものではない。
（六）　所論は、被告人らのグループのＡ２作戦についての認識は、いずれもＡ１派がｊで銃を中心にした機動隊との殲滅戦を行うことを内容とするものであつて、大衆部隊による都内での爆弾闘争というＣ６の供述とは全く異つており、このように、Ａ２作戦の内容が時期や相手方により全く異つたものになるということは、まさにそれが架空のものであることの何よりの証左であると主張する（弁一〇四―一〇六頁）。
しかし、Ｃ６のＡ３４調書によれば、「イ」当時、Ａ１派内では、軍の行う銃による纖滅戦を通した建軍建党の方針が定着していた、「ロ」昭和四六年六月一七日のｏ公園における闘争で初めて爆弾を使用したが、これは軍ではなく、Ａ４１のＡ４３やＣ６が行つたものである、「ハ」ｏ公園の闘争については、Ａ４３が総括を行い、爆弾は投げてしまえば後は自分でコントロールできず、無政府的結果を招きがちであり、組織の力量を高める手段とはなり難いとして、今後爆弾闘争を行うことには消極的であつた、「ニ」Ａ２作戦に限つて爆弾闘争を行うこととしたのは、第一に、この闘いが大衆戦線の中に持ち込むべき闘いである以上、手軽な闘争手段が望ましいこと、第二に、それにもかかわらず、革命戦争を意識的にやり抜くという組織性を身につけるには、殲滅戦の思想が必要であるが、爆弾闘争でも、それは敵の居る所に投げ込むということによつて可能であることによる、「ホ」銃は、半公然部隊が使うべき武器ではなく、ｊは銃撃戦に不適当な場所なので、Ａ２作戦の内容として、ｊで銃を使用することはない、「ヘ」ｇ合宿では、Ａ１派の闘いを説明するには、銃撃戦の説明をしなければならないので、第一にそれを言つていると思うのである。してみると、被告人らのグループは、銃による纖滅戦を第一に考えるＡ１派の原則的立場とＡ２作戦の具体的内容とを混同して聞いたか、あるいは、記憶の中で両者が混同するに至つたものとも考えられるのであつて、そのことから、Ａ２作戦が架空のものであつたということはできない。（七）　以上のとおり、「Ａ２作戦が弁護人の主張するような現実性・具体性のない架空の作戦でなかつたことは明らかである」とした原判決の事実認定に所論の誤認はない。
二　各論
１　Ａ３方爆弾製造事件（弁護人らの控訴趣意第二の一の１、被告人の控訴趣意二）
<原判示第一事実の要旨>


被告人は、Ｃ１、Ｃ３、Ｃ４及びＣ６と共謀のうえ、昭和四六年九月一〇日前後ころ二日間に亘り、原判示ｐアパートｑ号棟ｒ号室のＡ３方において、Ａ１派がＡ２作戦で警察官を殺傷するために用いる爆弾であることを認識しながら、治安妨害及び人の身体財産加害の目的をもつて、原判示鉄パイプ爆弾二個を作り、もつて爆発物を製造した。
（一）　各論旨は、その根拠とするところは多岐に亘るが、要するに、被告人らが原判示爆弾を作つた際には、Ａ１派がこれをＡ２作戦で警察官を殺傷するために用いるものであることの認識がなく、従つて、その製造に当たり、治安妨害及び人の身体財産加害の目的を欠いていたのであり、もとより右の目的に基づく共謀も存在しなかつたとして、原判決の事実誤認、被告人の無罪を主張するものである。しかしながら、原判決の挙示する関係証拠を総合すれば、原判示事実は、各所論の争う点をも含め、優に肯認するに足りるのであつて、その他記録を調査し、当審における事実取調べの結果を併せて検討しても、原判決に各所論の事実誤認があるものとは認められない。以下、各所論に鑑み、その論拠とする諸点についての考察を敷衍する。
（二）　弁護人らの論旨は、まず、原判決が、被告人らに身体加害目的の存したことを論証するために掲げる諸事項（原判決の「主要な争点に対する当裁判所の判断」と題する項の第二の一参照）のうち、Ａ２作戦の現実性・具体性を前提とするものは、いずれもその前提を欠くものであるから、原判示認定の根拠とはなし得ないと主張する（弁一一五―一一六頁）。
しかし、Ａ２作戦が、Ｃ６において、被告人らのグループその他をＡ１派に誘致するために創作した、架空の存在とは認められないことについては、さきに総論の２において説示したとおりであるから、これと相容れない右の主張は採用の限りでない。
（三）　右の点に関連して、被告人の論旨は、Ａ１派のいう「殲滅戦」とは、彼らが六・一七のｏ公園における爆弾闘争を「目的意識的闘い」でないと否定的に総括していることからも明らかなように、警察官の殺傷のみを目的とする単なるテロリズムではなく、警察官からの武器奪取を第一の目的とし、銃で武装した「革命の軍隊」を創設する建党・建軍の闘いと位置付けられていたのであり、それ故Ａ１派は、右目的と相容れない爆弾闘争から召還し、銃を基軸としたＡ４７Ａ１への道を歩むこととなるのであつて、時限装置による警察施設の物理的破壊という、より政治的に高度な「プロパガンダ闘争」を志向していた被告人らのグループが、大衆的反発を招き易く、政治的にダメージとなる流血の「殲滅戦」に同調したことはなく、従つて、原判決の「Ｃ６から、Ａ１派がｊ闘争で手投げ式爆弾を機動隊や警察施設に投擲して警察官を殲滅するというＡ２作戦を行う旨聞かされた際、これに同調する気持を抱いていた」との認定は全く事実に反する、というのである（被五―一〇頁）。
しかし、右主張は、Ａ１派における「軍」の闘いとＡ４１直轄部隊やＡ５４グループを含む大衆戦線の闘いとを混同するものであり、また、「殲滅戦」の意義についても、原判決と異る独自の解釈に立脚するものといわざるを得ない。すなわち、Ａ１派が、「銃砲から国家権力が生まれる」とするＡ４４の遊撃戦争論に近接した銃を基軸とする建軍・建党路線を志向し、爆弾闘争に消極的であつたことは所論のとおりであるが、それは、あくまでＡ１派の中心となるべき「軍」の闘いに関する方針であつて、「軍」ではない大衆戦線の中で展開されるＡ２作戦に適用されるものではない。Ａ２作戦に限つて爆弾闘争を行うこととした理由については、さきに総論の２において説示したとおりである（総論２の（六）参照）。そして、Ａ１派が、「殲滅戦」という用語を、敵を皆殺しにして全滅させるという本来の意義とはかけ離れた意味に用いていることは認められるが、それは、関係証拠から窺い得る限りでは、所論のいうように、警察官を倒してその武器を奪取するという意味ではなく、相手側と面と向き合つて対峙した形で相手側を倒す、その戦闘能力を完全に奪うという意味（Ｃ４の第二三回公判廷供述など）であり、そう解してこそ、爆弾闘争は必ずしも「殲滅戦」の思想と矛盾するものではなく、やり方如何によつては、すなわち、時限装置などを用いることなく、警察官の居る所へ直接投げ込むことによつて、「殲滅戦」の目的を達し得るとする当時のＡ１派の立場（前同）が理解できるのである。そして、被告人らのグループが、Ｃ６の勧誘に応じて、爆弾投げ込みなどの「殲滅戦」を自ら実行することまで決意したか否かはともかく、少くとも爆弾闘争であるＡ２作戦に「同調する気持を抱いていた」ものであることは、その後Ｃ６とともに爆弾を製造するに至つている事実に照らしても明らかであり、この点の原判示に所論の誤認はない。
（四）　弁護人らの論旨は、次ぎに、原判決は、Ａ３方で製造した爆弾がいずれもダイナマイト約六〇グラムを充填した「手投げ式爆弾」であると認定し、これを身体加害目的を認める論拠の一つとしているのであるが、製造された爆弾はいずれも弾体部分のみで起爆装置を欠いており、それのみでは時限式にも手投げ式にもなり得るものであるから、これだけでは手投げ式と断定できないのであつて、時限式であるとすれば、その設置場所、設置時刻等の具体的認識が特定されなければ、身体加害目的を導き出すことはできないと主張する（弁一一六―一一八頁）。しかし、本件各爆弾は、鉄パイプに充填されたダイナマイトの中に、雷管を挿入することができるように穴を開け、これが崩れないようボールペンやドライバ―を差し込んでおいたものであつて、いつでも起爆装置を装着できるようにしたものであるところ、Ｃ６は、前記「殲滅戦」の立場から、時限装置付きでは、いつ爆発するか分からないので一般人の怪我人が出るおそれがあり、自然発生的で目的意識的に組織された闘いにならないから駄目である、爆弾を手で投げ込んで警察官を五人や一〇人殺すつもりでやらなければならないと強調していたのであるから（Ｃ３の第一九回公判廷供述など）、被告人らとしては、本件爆弾をＡ１派が使用する限り、手投げ式として使用するものであることは充分認識していたものと認められる。


なお、所論は、被告人は、ｇ合宿で、Ｃ６からＡ５５の時限装置図を見せられていたのであるから、Ａ１派が時限式を用いる可能性は充分あり得ると予想していたものである旨主張する（弁一一八頁）、たしかに、被告人がＣ６に要求したのは時限装置の設計図であるが、合宿でＣ６が渡したものをＣ１が検討したところ、地面に落ちると機械的なメカニズムで電気的スイツチが入り、コンデンサーに溜めておいた電流が流れて電気雷管が爆発するという触発式の起爆装置の図面であることが分かり（Ｃ１の第二八回公判廷供述）、そのことを被告人に説明したこと（被告人の第四〇回公判廷供述）が認められるから、所論はその前提において失当である。ちなみに、Ｃ３は、Ａ３方における二日目に、Ｃ６から、Ａ４４のＣ９が書いたという図面を見せられたが、それもスイツチを入れてから若干時間が経過した後電流が流れて爆発が起こるという手投げ式のものであつて、厳密な意味での時限式ではなかつたと述べており（Ｃ３の第二一回公判廷供述）、Ａ１派が所論のいうような時限式爆弾を開発していたという証跡は全く窺われず、また、それはＡ１派の闘争方針とも相容れないものである。
（五）　論旨は、そこで、当時Ａ１派には本件爆弾を自己使用する意図がなかつたものであると主張する（弁一一八―一二三頁）。
しかし、Ｃ６は、二個の爆弾はＡ１派の部隊にＡ２作戦をやらせるために持ち帰つた、当時、Ａ１派の部隊編成は完成していなかつたが、Ａ５１を隊長とし、Ｃ１０ことＣ１０、Ｃ１１を隊員とするメンバーの選択は終つていたと述べており（Ｃ６のＡ３４調書）、そのことは、後日これを計画どおり実行に移そうと企てていることによつて裏書きされている。ただ、Ｃ６は、そういうことは被告人らには言わなかつたと述べているので、被告人らが右事情を知つていたかどうかが問題となる。
然るところ、Ｃ６は、Ａ３方で爆弾を製造するに当たり、使わない爆弾を趣味的にあるいはマニア的に作るべきではない、爆弾というのは使うために作るのだということを強調しているのであるから、現に製造している爆弾についても、単に作るだけでなく、実際に使用する目的で作つていることは容易に認識できるところであり、かつ、Ｃ６は、これと併せて、Ａ２作戦を一緒にやろうと被告人らに慫慂しているのであるから、その使用目的がＡ２作戦に関連するものであることも、見易い道理である。従つて、被告人らとしては、本件爆弾がＡ２作戦のために実際に使用することを予定されたものであることを認識しつつ、これを製造したものと認めるのが相当である。
もつとも、Ａ２作戦で本件爆弾を使用する主体が誰であるかについては、若干微妙である（弁一二五頁参照）。Ｃ６は、昭和四六年八月末に福島県のｓにあるＡ５９隊のアジトに行つた際、Ａ４３から爆弾を作つて被告人らのグループに与えることの承認を受け、Ａ６０やＡ６１から鉄パイプに溝を刻んだ外装二本やダイナマイト、雷管、導火線などの材料を受け取り、Ａ３方製造の用に供した、自分としては、被告人らのグループに渡す分とＡ１派で使う分と四本位作る心算であつたが、二本しかできなかつたので二本とも持ち帰つた、被告人らのグループに対するオルグの方法は、昀初はその自主性を尊重して彼ら自身の闘いを我々が援助するということだつたが、途中からＡ４３の指令で闘いのリーダーシツプを取らせてくれとか、絶対に警察官の居る所に投げ込むべきだという方向に指導したところ、それまでの反応は悪くなかつたのに、それ以降被告人は乗り気でない反応を示した、Ａ２作戦のためのオルグが成功すれば爆弾を置いていく心算だつたが、余り乗り気でないので持ち帰つた、できれば完成品を渡したかつたが、材料を与えることで納得させたなどと供述しており（Ｃ６のＡ３４調書）、製造した爆弾を被告人らのグループに与えて使用させるか、持ち帰つてＡ１派で使用するかは流動的であつたことが窺われる。しかしながら、被告人らのグループでは、Ｃ４が代々木署に投げ込むことを提案したりして、自ら使用する意図のあるような口吻も示してはいるが、大勢としては投げ込み方式には消極的態度を示していたのであるから、Ｃ６において、本件爆弾は実際に使用するものであること、使用の方法は警察官の居る所へ投げ込むべきであることの二点に固執している以上、被告人らのグループが投げ込みに使用しない限り、Ａ１派がこれを使用することになるのは当然の帰結であつて、本件爆弾を使うとすればＡ２作戦でＡ１派が使うんじやないかと判断していた旨のＣ３の供述（第二一回公判廷）や、原判決の引用する被告人の捜査段階における供述は、その当然の認識を示すものということができる。
（六）　論旨は、更に、本件爆弾をＡ１派が使用することを予定していたとすれば、これをわざわざ製造技術の未熟な被告人らのグループの協力を得て製造するというのは不合理であつて、被告人らは製造技術取得目的に、Ｃ６は被告人らのグループのオルグ目的に共同製造したものと考えてはじめて合理的な説明が成立し得ると主張するが（弁一二三―一二四頁）、所論のような目的が併存したとしても、それはＡ１派による使用目的を排除するものではないから、原判決に対する反論とはなり得ない。
（七）　その他、縷々の所論はいずれも弁護人ら独自の論理と心証に基づくものであつて採るを得ず、被告人らが、Ａ１派において本件爆弾をＡ２作戦で警察官を殺傷するために用いるものであることの認識を有していたことは明らかであり、従つて、治安妨害及び人の身体財産加害の目的並びに右目的による爆発物製造の共謀の成立を肯認した原判決に所論の誤認はない。
２　ｄ１交番爆破事件（弁護人らの控訴趣意第二の二、被告人の控訴趣意三）
<原判示第二事実の要旨>
被告人は、
一　Ｃ１及びＣ３と共謀のうえ、Ａ２作戦に呼応して爆弾闘争をしようと企て、昭和四六年九月一六日原判示ｔ荘のＣ２方居室において、治安妨害及び人の身体財産加害の目的をもつて、原判示時限装置付き鉄パィプ爆弾一個を作り、もつて爆発
物を製造し、


二　Ｃ１、Ｃ３及びＣ４と共謀のうえ、同月一七日午後九時ころ、治安妨害及び人の身体財産加害の目的をもつて、右一の鉄パイプ爆弾一個を原判示警視庁杉並警察署ｄ１派出所休憩室西側の窓下側壁に近接した地面の上に置き、翌一八日午前二時五五分ころ同所においてこれを爆発させ、もつて爆発物を使用した。（一）　各論旨は、要するに、「１」ｄ１交番の爆破は、被告人の唱導する「プロパガンダ闘争」の一環として行つたものであつて、これと対立する政治路線である「Ａ２作戦に呼応して」なしたものではなく（弁一三五―一三八頁、被一四―一六頁）、「２」プロパガンダ闘争は、警察施設の物理的破壊を目標とするものであつて、被告人らには警察官等に対する身体加害目的はなかつたのであるから（弁一三八―一五〇頁、被一六―一八頁）、これらの点を肯認した原判決には事実の誤認がある、というのである。
しかしながら、原判決挙示の関係証拠によれば、右の諸点に関する原判決の認定はいずれも相当として是認するに足り、所論の誤認があるものとは認められない。（二）　まず、本件闘争が「Ａ２作戦に呼応して」なされたものであるか否かの点につき考察する（総論の２の（二）において指摘したとおり、この点の主張は、犯罪の成否そのものとは関係のない、犯行動機に関する誤認をいうものと解すべきである。）。
被告人らが企図し、実行したのは、時限装置を用いた交番の爆破であるから、Ｃ６がＡ２作戦の内容として要請した爆弾の投げ込みと態様を異にすることはいうまでもない。しかし、被告人らは、この闘争をｊにおける行政代執行の日程に合わせて企図しているのであり、これがｊ闘争の一環であることを自認している（被告人の第四一回公判廷供述など）。そして、被告人らは、ｇ合宿からＡ３方製造に至るまでの間、Ｃ６から、ｊ闘争へ向けてＡ１派ないしその影響下にあるグループがＡ２作戦を展開する予定であることを聞かされ、一緒にやらないかと誘われ、また、Ａ２作戦に使用する爆弾を共同で製造しているのである。従つて、被告人らとしては、Ｃ６の主張する投げ込み方式には不賛成であり、Ａ１派の指導の下にＡ２作戦に参加する意図はなかつたにせよ、ｊ闘争に参加することは、同闘争の中で展開されるＡ１派のＡ２作戦と併進することになるのであり、被告人らとしても、そのことまで拒否する意図であつたものとは認められない。Ｃ３は、更に積極的に、広い意味で、Ａ１派と連絡を取り合つていくことによつて、Ａ２作戦の一環として位置付けられているんじやないかと考えていたと述べている（Ｃ３の第二一回公判廷供述）。その余の共犯者や被告人は、ａの闘争はＡ２作戦とは関係ないとか、Ａ２作戦と連帯したものではないと述べているが、Ａ１派と全く無関係の闘争と考えていなかつたことは、一六日に設置した爆弾が不発に終り、翌朝これを回収してその夜再度設置しに行くに先き立ち、被告人からＣ６に対し、それまでの経過を逐一連絡していることからも明らかである。その際、Ｃ６は、被告人らが勝手にそのようなことをやつて不発弾が押収されればＡ１派にまで捜査の手が伸びることを懸念して激怒したほか、時限装置による闘争は無意味であると強く批判している（被告人の第四一回公判廷供述）。被告人らが、Ｃ６とは闘争方針が合わないから今後は絶縁することを決定したのは、翌一八日、爆破に成功した後原判示ｔ荘で行われた総括の席上、被告人が前日のＣ６の批判を紹介し、その旨の提案をなしたことによるものである（前同）。
原判決は、以上のような諸事情を総合して、本件が「Ａ２作戦に呼応して」なされたものと判断しているのであつて、その認定に所論の誤認はない。（三）　次ぎに、身体加害目的の有無につき検討する。（１）　各論旨は、被告人らの闘争方針は、Ａ１派のような「殲滅戦」を志向するものではなく、警察施設の物理的破壊により警察の威信を失墜させ、そのことによつて大衆の警察に対する恐怖感を払拭し、大衆の反権力的自然発生性を高揚して機動隊政治を打破しようという「プロパガンダ闘争」であり、警察官を殺傷することは、徒らに大衆の同情を警察に傾斜させ、逆効果を生じるから、警察官を含む他害可能性の徹底的排除が不可分の要素となつているのであつて、身体加害目的とはおよそ相容れないものであるという。
所論「プロパガンダ闘争」が機動隊政治の打破を目標とするものであれば、機動隊とは異質の、一般市民との接触の昀先端にあり、市民に対する奉仕的機能を営む交番を、自らは安全な場所に隠れ潜みながら、物理的に破壊することによつて、何ほどの大衆的共感を得られるものであるか、また、その際、警察官の殺傷を回避することが不可欠の命題であるかは疑問の余地なしとしないが、その点はさて措くとしても、被告人らの闘争方針は、被告人らの行動の目的を知る上での一つの手掛りであるに過ぎず、より直接的には、被告人らの行動の態様及びその結果が、その行動目的を示すものといえるのである。
（２）　本件爆弾は、鉄パイプ一本にダイナマイト約七〇グラムを充填し、起爆装置として電気雷管を接続した時限装置付きのものであつて、その爆発力に鑑み、これを人の現在する建造物に近接した場所で爆発させれば、特段の事情のない限り、建造物の物理的破壊にとどまらず、人の身体に害を生ずる危険性の高いものということができる。


すなわち、原判決が証拠の標目三一に掲記する実況見分調書謄本二通によれば、爆心地の地表には五〇×三〇平方センチメートル、深さ四センチメートルの漏斗孔を生じ、半径約二五メートルの範囲に破片が飛散しており、その一部は、派出所西側の道路を距てた食料品店の金属製シヤツターを貫通して店内に飛び込み、一つは商品台に突き刺さり、一つはコーヒー豆ケースのガラスを破損し、一つはミルク缶詰を貫通している。そして、爆弾を設置した場所に近接した派出所の内部は休憩室となつており、爆発が起こつた当時は、三人の警察官が爆弾の置かれた西側の壁の方に頭を向けて仮眠中であつたところ、爆発によつて西側壁の二本引き窓の中桟から下の部分のガラスが全部割れ落ちて、大きなガラス片が枕元に散乱したが、窓の内側に厚手のカーテンが引かれていたため、警察官の身体を直撃するに至らなかつたことが認められる（前掲のほか、証人Ｃ１２の第三回公判廷供述）。（３）　弁護人らの所論は、被告人らは、本件爆弾を時限装置付きのものとし、その設置場所、爆発時刻を慎重に選択することによつて人身被害の可能性がないと考えたというのであるが、被告人らの選択した時刻、場所における爆発によつて右のような結果が惹起されているのであり、もし、窓のカーテンが引かれていなかつたとしたら、現実に人身傷害が発生した蓋然性はきわめて高いものといわなければならない。所論は、コンクリート壁の内側に居る警察官の身体に危害が及ぶことは考えられない旨、繰り返し強調しているが、本件交番は、木造亜鉛板葺平屋建建造物であつて、コンクリート壁はどこにも用いられていないのであるから、その前提に誤りがあることが明らかであるのみならず、被害発生の可能性に重大な関係のあるガラス窓の存在についての配慮を欠いており、採るを得ない。前示のとおり、爆発当時、爆発地点に近接した場所で三人の警察官が仮眠していたほか、爆発直後、交番の外へ出た警察官は、付近に女の人などが五、六人居り、酔つ払いの男がごみの間を這つて歩いているのを目撃しているのであるから（Ｃ１２前掲）、交番周辺にはまだ一般市民が居り、これらの者が被害を受ける可能性すら排除されてはいないのである。
（４）　被告人らは、爆発後、爆弾の威力は思つたほどでもなかつたとの感想を述べており（被告人の第四一回公判廷供述）、より強大な爆発力を想定していたことが窺われるから、そのような性能の爆発物を人の現在する建造物に近接した場所において敢えて爆発させるという行為に出ている以上、たとえ未必的にもせよ、身体加害の結果の認識（予見）・認容は当然有していたものと認められ、現場の具体的状況に照らし、結果発生の可能性が全くないことが明らかであるような特段の事情（本件では、認め得ない。）のない限り、身体加害目的の成立が阻却されることはない。
（５）　以上に、原判決の掲げるその余の諸事情を併せ考慮すれば、縷々の所論にもかかわらず、本件爆弾の製造・使用の各行為時点において、被告人に身体加害目的があつたものと認定した原判決に所論の誤認はない。３　ｂダイナマイト窃取事件（弁護人らの控訴趣意第二の三、被告人の控訴趣意四）
<原判示第三事実の要旨>
被告人は、Ｃ１、Ｃ５、Ｃ４及びＡ５と共謀のうえ、今後更に警察施設等に対する爆弾闘争を続けるためにダイナマイトを入手しようと企て、一　昭和四六年一〇月上旬ころの午後一〇時ころ、Ａ６３市ｂ所在の原判示株式会社Ａ６２商店Ａ６３支店火薬庫に蔚いて、支店長Ｃ１３管理にかかる原判示三号桐ダイナマイト二二五本（時価合計約五八〇〇円相当）を窃取し、二　治安妨害及び人の身体財産加害の目的をもつて、右一の窃取の日からその翌日までの間、同市ｕ所在の原判示ｖアパートのＡ５方居室に右一のダイナマイト二二五本を隠匿し、もつて爆発物を所持した。
（一）　被告人の論旨は、右一の窃盗は、実行行為者であるＣ１、Ｃ５、Ｃ４及びＡ５の四名が、酔つた勢いで偶々敢行したものであつて、被告人は何ら共謀に加わつていないから、右事実につき被告人は無罪であるというのであり、弁護人らの論旨は、「１」被告人の右論旨と同旨であるほか、「２」右二の所持につき、被告人には身体加害目的がなく、また、「３」右一の窃取にかかるダイナマイト二二五本の時価合計が約五八〇〇円であるという根拠は全く存しないというのである。しかしながら、原判示各事実は、所論の否認する諸点をも含め、原判決の挙示する関係証拠によつて優にこれを肯認するに足りるのであつて、原判決に所論の各誤認はない。以下、順次補説する。
（二）　はじめに、右一の窃盗に関する被告人の共謀の有無について検討する。（１）　弁護人らの所論は、まず、原判決の判示は、本件を共謀共同正犯であると構成しながら、その共謀の日時・場所・方法がきわめて曖昧であると批難するが（弁一五五頁）、原判決が「主要な争点に対する当裁判所の判断」と題する項の第三の一に判示する共謀成立の経過は明快であつて、所論の批判は当たらない。すなわち、本件共謀が昀終的に成立したのは、昭和四六年一〇月上旬ころの犯行当日、原判示Ａ５方居室に被告人ら五名が相会したときであるが、ｂの火薬庫からダイナマイト等を盗ろうという話は当日になつて突然出て来たのではなく、既に同年六月ころ、黒色火薬の爆発実験をやつていたころから、Ｃ１、Ａ５、Ｃ５らのＡ６３グループの間で、屋根を破つたら盗れるんじやないかといつた漠然とした話が出ており、その後、Ｃ１らにおいて火薬庫の状況を下見し、鍵穴の石膏型を取つて被告人らに報告するなどするうち、次第に具体的な形を取るようになつて行つたものであつて、原判決は、共謀成立の認定に先き立ち、その経過の一部を説明しているに過ぎず、他の日時・場所における共謀を認定しているものでないことは、その判文上明らかである。


（２）　同所論は、Ａ６３グループの者は、ｂの火薬庫を下見した結果、屋根を破るか合鍵を使わなければ窃取は不可能であると認識していたものであり、また、同火薬庫はＣ１やＡ５の住居の直ぐ近くにあり、同所からダイナマイトを窃取すれば、平素から活動家として警察から目をつけられているので、直ちに容疑者として追及される虞れもあつたため、窃取には消極的であつたと主張するが（弁一五八―一六四頁）、Ｃ１の第二九回公判廷供述によれば、ｗでダイナマイト等を窃取してから一週間位後にＣ５、Ａ５と三人でｂを下見した際、火薬庫の窓の鉄扉が開いており、ガラス戸を開けて鉄格子の間から手を入れるとダイナマイトの箱に届くことが分かつたので、これなら、箱をばらして中身だけ取り出せば、屋根を破る訳でもなく、鍵を壊す訳でもないから、盗んでも分からないんじやないかと三人とも思つたというのであるから、所論のような障害はなかつたものと認められる。また、所論は、被告人らＡ３４在住の者にとつては、ｂに火薬庫があるという情報が伝わつていただけで、同所からダイナマイトを窃取するという具体的な計画はなかつたと主張するが、被告人らは、ｄ１交番爆破に成功した後、Ａ１派と手を切つて独自の爆弾闘争を進めて行くためにも、ダイナマイトや雷管を入手する必要のあることを話し合い、同年九月下旬Ｃ１がＡ６３に帰る際、被告人から「Ａ６３の方でダイナマイトを手に入れることを検討しておいてくれ」と依頼しており、その後、Ｃ５から被告人に対し、ｗでダイナマイトを窃取したが量が少ないのでもつと増やしたい旨連絡し、ｂの下見の結果を伝えたため、被告人においてＡ６３グループの者とＡ３４在住の者との都合を調整し、現場の警備の状況をも勘案してＡ６３へ行く日程を決めたことが認められるから、右の所論も採るを得ない（Ｃ１の検察官に対する昭和五五年四月二四日付供述調書謄本、被告人の検察官に対する同月二三日付供述調書等）。
（３）　同所論は、更に、Ｃ１らがｗで窃取したダイナマイト等は、武器の調達として充分な量といい得るから、被告人らにおいてそのうえ更にｂからダイナマイト等を窃取する必要は全く認められないと主張する（弁一六七―一六八頁）。しかし、ｗで窃取したのは、五〇グラムのダイナマイト約六〇本、一〇〇グラムのダイナマイト約二〇本、アンホ二、三〇袋、電気雷管・工業用雷管各五〇本位、リード線・導火線各二巻位であつたところ（Ｃ１前掲）、Ｃ１がかねてから計画していた仙台ｃの米軍通信所のパラボラアンテナ二基の脚部（計八本）に仕掛けるだけでも約八キログラム（一〇〇グラムのもの八〇本）のダイナマイトを必要とする（実際には、電源室爆破用を含め約一〇キログラむを携行している。）のであるから、ｗで窃取したダイナマイトだけでは、被告人らが爆弾闘争を継続して行くために充分な量とは到底認められない（Ｃ１の第二七回公判廷供述及び検察官に対する昭和五五年五月一日付供述調書謄本）。各所論は、当時はまだ仙台ｃの件などは計画されていなかつたと主張するが（弁一六六頁、被二二頁）、Ａ５方居室に集つた際には、被告人がｄ１交番爆破の経緯を説明し、今後は当面一〇・二一国際反戦デーに向けた爆弾闘争をやろうと提案したのに対し、一同の間では、具体的な犯行計画とまでは行かないものの、今後は同時多発でやるべきだとか、一〇・二一の後は仙台ｃの米軍通信所を爆破しようとか、ｊへ通じる陸橋や送電線を爆破しようなどという話も交されているのであつて、ｗのダイナマイトでは不足であるとの認識のあつたことを看取するに難くない（Ｃ１の検察官に対する同年四月二四日付供述調書謄本）。それ故、犯行の動機、必要がなかつた旨の各所論は採るを得ない。（４）　更に、各所論は、当日は、Ａ３４から来た被告人らを歓迎するため、Ａ５方居室で飲酒した後、Ａ６３グループの者が、Ｃ４にｂの火薬庫などを見せてやろうとして案内したところ、偶々窃取可能の状況であつたため、その場で本件犯行を決意し実行したものであつて、Ａ５方居室に残つていた被告人は、何ら右の謀議に関与していないと主張し（弁一六八―一八五頁、被二四―二五頁）、原審公判廷においては、各関係者はそれぞれ所論に沿う供述をしている。しかし、ｂの現況を紹介する目的なら、被告人を残して行くのは不合理である。使用した車が四人乗りの軽四輪であつても、Ａ３４から来た被告人とＣ４を優先的に乗車させればよく、現地の状況を知悉しているＡ３５グループの者が三人とも同行する必要はないのであつて、右各供述はにわかに措信し難い。関係者の捜査段階における供述によれば、出発に際しては、Ｃ１が海軍ナイフを、Ａ５がメスを、それぞれ携行しているほか、四人分の軍手、懐中電灯二個、ハツグ等も用意して行つたというのであり、あらかじめ本件犯行を予定して出発したものであることが明らかであり、従つて、その前に被告人をも交えて謀議がなされたものと認めるのが相当である。そして、被告人も、他の者と同行する予定であつたが、車が四人乗りであつたため、後に残ることとなつたもので、実行行為に加わらなかつた理由はそれだけであり、一同が出発するに際しては、「注意して行つて来い」と指示を与えているのである（Ｃ１前掲、Ａ５の検察官に対する昭和四七年七月八日付供述調書謄本）。また、弁護人らの所論の主張する如く、ｂの火薬庫へ行く途中、ｘの海岸で黒色火薬を用いた鉄パイプ爆弾の爆発実験をした事跡があつたものとしても、そのことは、本件窃盗につき事前共謀が存したことと何ら矛盾するものとは考えられない。（５）　以上のとおりであつて、その余の所論をも併せ検討しても、本件窃取行為につき被告人に共謀共同正犯の刑責を肯認した原判決に所論の誤認はない。（三）　次ぎに、弁護人らの所論は、前示二の爆発物所持の犯行につき、被告人には身体加害目的がなかつた旨主張するが（弁一八五―一八六頁）、右主張の理由のないことは、原判決が「主要な争点に対する当裁判所の判断」と題する項の第二の三に詳述しているとおりであつて、原判決に所論の誤認はない。（四）　弁護人らの所論は、更に、前示一の窃取にかかるダイナマイト二二五本の時価合計が約五八〇〇円であることの根拠がないと主張するが（弁一八六頁）、右事実は、原判決の挙示する証拠四六（証人Ｃ１３に対する尋問調書謄本）によつて優に肯認できるから、所論は理由がない。


４　いわゆる連続交番爆破事件（弁護人らの控訴趣意第二の四、被告人の控訴趣意五）
<原判示第四事実の要旨>
被告人は、
一　Ｃ１、Ｃ３、Ａ５及びＣ２と共謀のうえ、昭和四六年一〇月二三日前示ｔ荘のＣ２方居室において、治安妨害及び人の身体財産加害の目的をもつて、ダイナマイト、鉄パイプ等を用い、原判示時限装置付き爆弾四個を作り、もつて爆発物を製
造し、
二　Ｃ１及びＣ２と共謀のうえ、治安妨害及び人の身体財産加害の目的をもつ
て、右両名において、
１　同日午後七時前ころ、右一の爆弾一個（一本一〇〇グラムのダイナマイト一〇本を束ねて粘土で覆い、起爆装置として電気雷管を結合したもの）を原判示警視庁本富士警察署ｙ派出所屋上に置き、翌二四日午前二時〇五分ころ同所においてこ
れを爆発させ、もつて爆発物を使用し、
２　同月二三日午後八時ころ、右一の爆弾一個（鉄パイプ一本にダイナマイト約一〇〇グラムを充填し、起爆装置として電気雷管を結合したもの）を原判示警視庁ｚ警察署東側のコンクリート塀越しに同署会計厚生課室東側の遺失物自転車置き場に投げ入れ、翌二四日午前二時ころ同所においてこれを爆発させ、もつて爆発物を
使用し、
三　Ｃ３及びＡ５と共謀のうえ、治安妨害及び人の身体財産加害の目的をもつて、右両名において、同月二三日午後一〇時ころ、右一の爆弾一個（鉄パイプ三本にダイナマイト合計約三〇〇グラムを充填し、これを一つに束ね、うち一本の鉄パイプに起爆装置として電気雷管を結合したもの）を、起爆装置を作動させたうえ、原判示警視庁荻窪警察署ａ１派出所裏側の壁に接着した便所汲取用便槽の上に置
き、もつて爆発物を使用し、
四　Ｃ４及びＡ６と共謀のうえ、治安妨害及び人の身体財産加害の目的をもつて、右両名において、同日午後九時三〇分ころ、右一の爆弾一個（鉄パイプ一本にダイナマイト約一〇〇グラムを充填し、起爆装置として電気雷管を結合したもの）を、起爆装置を作動させたうえ、原判示警視庁代々木警察署ｂ１派出所の物置部分に近接した地面の上に置き、もつて爆発物を使用した。（本件は、警察施設の同時爆破を企図した事案であつて、「連続」というのは適切でなく、警察施設の中には「交番」でない警察署も含まれているが、捜査段階以来の慣用的表現に従うこととした。）
（一）　各論旨は、要するに、被告人は、「１」右二なしい四の爆発物の使用につき、各実行行為担当者と犯行を共謀していないし（弁一八九―二〇三頁、被二六―四五頁）、「２」右一の爆発物の製造につき、あるいは仮りに右「１」の共謀が認められるとした場合には右二ないし四の爆発物の使用についても、身体加害目的を有しなかつたものであるから（弁二〇三―二一八頁、被二五―二六頁）、これらを肯認した原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。
しかし、原判決の挙示する関係証拠を総合すれば、被告人が原判示各爆発物使用の点につき共謀共同正犯としての刑責を負うものであること及び原判示爆発物製造及び使用に際し、身体加害目的を有していたものであることを肯認するに足り、当審における事実取調べの結果を併せて検討しても右判断を左右するに由ないから、原判決に所論の誤認はない。
（二）　はじめに、右二ないし四の爆発物使用の点につき、被告人の共謀共同正犯としての刑責の有無を検討する。
（１）　原判決挙示の関係証拠を総合すれば、次のような事実が認められる。昭和四六年一〇月一四日ころ、被告人は、原判示ｃ１内のＡ２１方居室に、Ｃ１、Ｃ３、Ｃ４、Ａ５及びＣ２を召集し、一〇・二一国際反戦デーに向けて爆弾闘争を行うことを付議したが、その際、冒頭に、さきのｄ１交番爆破についての総括を行い、「１」右闘争は成功で警察は恐怖におののいているが、隣の商店に被害を与えたのはまずかつた、「２」しかし、投げ込みでなく、時限式を用いた場合、近くの民家に若干の被害が出ても仕方がない、「３」Ａ１派のＣ６から時限式はナンセンスで交番の中へ投げ込んで警察官を殲滅すべきであると批判されたが、Ａ１派は我々と協力してＡ２作戦を展開すると言つておきながら何もしないのはおかしいと反論しておいた、「４」しかし、Ｃ６は時限式は駄目だということを繰り返すので、我々の方では今後も時限式の方法で爆弾闘争を続けると言つておいた旨報告した。これに対し、一同は、ａ闘争の評価と今後Ａ１派とは一線を画して独自の爆弾闘争を行うという方針については異議なく賛同したものの、その方法論については意見が分かれ、Ｃ３やＣ２らは、手投げ式によることを強く主張した。しかし、手投げ式を敢行するにはそれなりの訓練や逃走用車両の確保が必要であり、そうでなければ実行者側が死傷し、あるいは逮捕される危険が大きいことが指摘され、被告人が一同の意見を取り纏める形で時限式によることを決定した。実行の時期については、一〇月二一日の当日やそれより前は警備が厳しいことが予想されるので、警戒の緩むと思われる同月二三日とすることに意見の一致を見た。爆破の対象については、Ｃ１が仙台ｃの米軍通信所とすることを提案したが大方の賛同を得るに至らず、なおもＣ１がこれに固執したため、被告人が、一〇・二一の闘争の後で下見したうえ、昀終的に結論を出すということで調整した。そこで、目標を都内の警察施設に絞つたところ、一部の者から同時多発的に数個所を爆破しようという提案がなされ、一同これに賛成したが、被告人は、その際、同時多発の意義について理論付けを試みている。なお、その際、爆破時刻は一般の通行人の少いと思われる午前二時ころとすることも決定された。


かくして、都内の警察施設に対する同時多発的な時限式爆弾による闘争という方針が策定されるに至つたのであるが、具体的な攻撃対象の選定については、各自が思い思いの警察施設を提案し、なお流動的であつた。そこで、攻撃対象は四個所位とし、全員がいくつかのグループに分かれてそれぞれ二個所位ずつ下見を行い、その結果を被告人に報告し、被告人がこれを調整することとした。その後、同月二〇日ころから実行当日の同月二三日ころにかけて、前記ｔ荘内のＣ２方居室等において、右下見の結果に基づき随時協議がなされた結果、Ｃ３・Ａ５組が警視庁荻窪警察署、Ｃ４・Ａ６組が同ｚ警察署ｚ駅前派出所、Ｃ１・Ｃ２組が同本富士警察署ｙ派出所及び同ｚ警察署を主対象とし、現場の警備状況の如何等によつては、各実行グループの判断で適宜他の警察施設を対象とすることもできることとし、被告人は、実行グループには加わらず、全体の調整、指示等に任ずること、爆弾の設置に成功した場合等には、被告人に電話で連絡することなどが決定された。
同月二四日における製造、使用の状況は、原判示第四の各事実のとおりであり、Ｃ３・Ａ５組とＣ４・Ａ６組とは、当初に予定した主対象とは異る警察施設に爆弾を設置している。
（２）　以上に対し、各論旨は、被告人が前示ｃ１における謀議に参加したのは事実であるが、右謀議は、未成熟な設計見取図ともいうべき域を出るものではなく、被告人は、その後、実行担当者らの間に具体的な犯行計画につき強固な共同意思主体が形成されるに至つた実行当日までの間に、他の共犯者らから排除され、実行行為とは全く関係のない地位に疎外されてしまつたのであるから、被告人と各実行行為担当者らとの間には共謀関係を認め得ないと主張する。しかしながら、ｃ１における謀議は、前示のとおり、同月二三日に都内の警察施設四か所位に時限式爆弾を仕掛け、翌二四日午前二時ころ、同時多発的にこれを爆発させるという具体的内容を持つた犯行計画であり、その後、下見の結果などに基づき、主対象とする警察施設を特定し、実行担当者の組分けに一部異同を生じたとはいえ、昀終的な犯行計画は、右ｃ１における謀議の大枠から外れるものではない。換言すれば、ｃ１における被告人ら六名の謀議（その後、Ｃ４を介してＡ６も加わることとなる。）は、その後のｔ荘における謀議を重ねて昀終的な犯行計画が確定するまでの間、同一性を保ちつつ継続されていたものであつて、その全体を一連のものと見るのが相当であり（訴因の構成上、製造の共謀からＣ４、Ａ６が外され、使用については、被告人と各実行グループとの間の三個の共謀とされているが、そのことは、本文のような見方と牴触するものではない。）、ｃ１謀議と異なる新たな共謀が、被告人を除く各実行グループの間に、別途成立したものと見るのは相当でない。昀終的な犯行計画が確定したのは、Ｃ１の検察官に対する昭和五五年四月一一日付供述調書謄本、被告人の検察官に対する同月一四日付供述調書、Ｃ４の第二三回公判廷供述等によれば、昭和四六年一〇月二〇日ころのｔ荘における謀議の機会であることが窺われるが、それが、各所論の主張するように、犯行当日、ｔ荘にＣ４、Ａ６を除く一同が集まつた機会であるにせよ、いずれの場合にも被告人はその場に同席していて、謀議の内容を逐一了知し、かつ、これに同意し、右犯行計画を、実行担当者らの行為を通じ、自らの犯行として実現しようとしたものであるから、共謀共同正犯としての刑責を負うものであることは明白である。なお、共謀共同正犯が成立するためには、「１」共同謀議に関与したこと、「２」共謀者の一部が共謀にかかる犯罪を実行したことを要し、かつ、これをもつて足りるのであつて、謀議関与以外に何らの行為をしなくても、共謀共同正犯は成立するのである。
（３）　Ｃ３・Ａ５組及びＣ４・Ａ６組は、前示ｃ１謀議以来組合せが変つていないのに対し、Ｃ１・Ｃ２組は、ｃ１謀議の際は被告人・Ｃ２組とすることが予定されていたものである。この点に関し、原判決が証拠の標目五一に挙示する被告人の検察官に対する各供述調書では、ｃ１謀議のときから、被告人は全体的な指揮を取り、Ｃ１がｚ警察署を、Ｃ２がｙ派出所をそれぞれ担当し、相互にサポートし合うことになつていたが、後に右両名が組を作ることとなつた旨、Ｃ１前掲では、ｃ１謀議の際は、被告人・Ｃ１・Ｃ２の三名が一組となり、二個所を担当することになつた旨、それぞれ述べられているが、他の組がいずれも二名一組となつているのと対比して編成が不自然であつて、たやすく措信ずるを得ない。被告人とＣ２の両名がｙ派出所の下見に行つている事跡に徴すると、当初は被告人・Ｃ２の組合せで、Ｃ１は製造のみを担当することとなつていたが、後にＣ１・Ｃ２の組合せに変更され、被告人が脱けることとなつた旨の各関係者の公判廷供述に信用性が認められる。そして、関係証拠によれば、右変更の原因は、Ｃ２において、下見に行つた際の被告人の態度が日和見的であつて一緒に行動したくないとして、製造だけでなく爆弾設置の実行行為にも参加したがつていたＣ１に一緒にやることを働きかけたことにあり、両名の間で合意を遂げたうえ、その旨を被告人に通告した経過が窺われる。これは、被告人にとつて予期せぬところであつたであろうことは察するに難くないが、被告人は、結局これを受け入れて、Ｃ１・Ｃ２組がｙ派出所及びｚ警察署を担当することを内容とする昀終的な犯行計画に合意しているのである。また、Ｃ１・Ｃ２組の犯行計画も、実行担当者を変更したとはいえ、手投げ式による攻撃を企図したり、警察施設以外の攻撃目標を設定するなど（ｃ１謀議で両名が提案し、否決されたもの）、ｃ１謀議の枠を逸脱するものではない。ｃ１謀議は依然として存続し、ただその実施計画の細目に変動を来たしたに過ぎず、被告人は共謀関係から離脱したものではない。
（４）　各所論は、ｚ警察署を攻撃対象に含めることは当初の謀議の内容となつておらず、実行当日になつて急遽予定に加えられ、四個目の爆弾が製造されるに至つたものであると主張する。


前示のとおり、Ｃ１・Ｃ２組において、ｙ派出所のほか、ｚ警察署をも攻撃対象とすることは、昭和四六年一〇月二〇日ころのｔ荘における謀議で決定されたことが窺われるが、そうでなく、所論のように、同月二三日に急遽決定されたものであるとしても、Ｃ１・Ｃ２組が当日ｔ荘を出発するまでの間に決定されている以上、被告人とＣ１・Ｃ２との間の共謀の内容になつたことに変りはなく、共謀の範囲から外れるものではない。
（５）　弁護人らの所論は、被告人が、攻撃対象である警察施設の実行段階における変更の可能性を認識・認容していた旨の原判決の認定は事実を誤認したものであると主張し、攻撃対象である警察施設は、各実行グループによる下見の段階で固定され、下見によつて把握した各施設の形態、構造に応じた爆弾をＣ１が製造したという経緯に照らしても、攻撃対象の変更は予定になく、目標とした警察施設に仕掛けられない場合には中止を予定していたものと見られること、各実行グループが目標を任意に変更したのは、各実行グループが、他とは無関係に独自の意思をもつておのれの闘争としてこれを遂行したことを示していることなどを、その論拠に掲げている。
しかしながら、本件闘争は、Ａ６４派による爆弾闘争が偶々同日実行されたのと同様に、被告人らの三つの実行グループがそれぞれ他とは無関係に独自に企画、実行した闘争が偶々同日に重なつたというのではなく、当初から、都内の警察施設に対する同時多発的な一斉攻撃を企図したものであるから、その全体的構想の中で、各実行グループが任意に攻撃目標を変更した事跡があるということは、逆に、そうすることについて、被告人を含むグループ全員の間にあらかじめ了解があつたことを窺わせるものといえるのである。所論は、目標とした警察施設に仕掛けられない場合にはむしろ中止が予定されていたというのであるが、実際に攻撃を中止した実行グループは一つもないのである。被告人らの重視する政治的プロパガンダの目的からすれば、同時多発という点に意義があるのであつて、実行グループのいくつかが任意に攻撃を中止し、同一の目標に対し、他日、別の時刻に攻撃をするというのでは、政治的宣伝効果は大きく阻害されるのに対し、同時多発の原則が維持される限り、目標とする警察施設の変更は、右目的達成に殆ど影響を及ぼさないものと考えられる。たしかに、Ｃ１は、下見の結果に基づいて四個の爆弾を製造してはいるが、そのうち構造的に特異なのはｙ派出所を目標としてダイナマイト一〇本を束ねたもののみであつて、これは予定どおりｙ派出所に使用されており、その余の三個は、予定外の攻撃目標に対しても使用できる互換性を具えていたものと認められる。
このように見てくると、攻撃対象変更の可能性は容認されていた旨の被告人らの捜査段階における供述は信用するに足り、これに反する被告人らの公判廷供述は措信するを得ない。ちなみに、所論は、原判示に沿う被告人の供述は、検察官に対する昭和五五年四月九日付供述調書（第四項）の中に見られるのみであつて、昀も詳細な同月一四日付の調書中には一切記載されていないと主張しているが、同調書第二八項には、「多分この時だつたと思いますが、私が電話器のあるＡ３さんのところにいることにし、ここに電話で連絡をとつてくれるように話しをしておきました。（中略）各人の担当が決つておりましたが、いざその場に行つたさい、その場の状況で場所を変えることもできました。ただ、その状況の判断に誤りがあつたりするといけないので、私の方に連絡をとつてもらい、私の方で必要な指示が出せるようにしたものです」との供述記載があり、右の「場所を変える」旨の表現が、単に設置場所を変更するだけでなく、対象とする目標を変更する意味を含むものであることは、同項全体の行文から明らかである。なお、Ｃ１の検察官に対する同月一一日付供述調書謄本第五項は、原判示に沿う趣旨を一層はつきりと明言している。（６）　ここで、被告人に電話連絡をすることの意味について考察するに、右のとおり、実行担当者において現場の状況に応じ攻撃目標を変更することはあらかじめ容認されていたのであるから、右の電話によつて被告人の指示を仰ぎ、あるいは許可を求める必要があつたものとは考えられず、また、被告人においても、都内の警察施設の状況を全部掌握している訳ではないから、何らかの指示を行うとしても、結局は現場に居て状況を把握している実行担当者の判断を尊重することになるものと思われる。しかし、実行担当者の判断に大きな誤りのあることが明らかであるような場合には、そのことを指摘して是正する必要のあることは当然であつて、右に引用した被告人の供述記載はそのことを述べている趣旨と解される。そして、実行担当者において、当初の謀議の方針を逸脱し、たとえば投げ込み方式を採ることとしたり、警察施設以外の攻撃目標を選定したような場合にこれを制止できることもいうまでもないところである。被告人との電話連絡は、このようなチエツク機能を有するほか、Ｃ４からの電話に対して実際そうしているように、他の実行グループの行動状況についての情報を提供し、助言を与えたり、実現に至らなかつたが当初予定されていたように、都内の地理に不案内なＣ１がＣ２とはぐれて警察に追われたような場合にこれを救出する機能をも営むべきものとされていたのである。従つて、所論の主張するように、被告人が、闘争にとつてあつてもなくてもいいような、あるいは、少なくとも不可欠とはいえないような、単なる電話番に格下げされたというのは正当な評価とはいい難く、被告人や共犯者が捜査段階で一致して述べているように、被告人が「全体の総指揮を取る」こととなつたというのは若干表現が強過ぎるものとしても、被告人は、各実行グループの接触し得る唯一の連絡先として、前示のような指示、調整、助言等の役割を果たす枢要な地位にあつたものと認めるのが相当である。
（７）　ｙ派出所に爆弾を設置する方法につき、謀議内容と実行担当者の行為との間にくいちがいの存することが、同一構成要件内における具体的事実の錯誤に過ぎず、共謀共同正犯の刑責を問う支障とならないことについては、原判決が正当に指摘するとおりである。
（８）　その余の各所論につき検討してみても、原判決が本件各爆発物使用の点につき被告人に共謀共同正犯の刑責を認めたことに、各所論の誤認があるものとは認められない。
（三）　次ぎに、原判示爆発物製造、同使用の各罪につき、身体加害目的の有無を検討する。


（１）　右の点に関しては、原判決が、「主要な争点に対する当裁判所の判断」と題する項の第二の四において詳細に判示しているところであつて、関係証拠に照らしてみると、「１」本件各爆弾がいずれも前示ｄ１交番爆破事件に用いられた爆弾と同程度の又はこれを遥かに上回る威力を有するものであり、被告人は、本件各爆弾がいずれも人を殺傷する能力を有するものであることを認識していたこと、「２」本件各爆弾を仕掛けた場所や方法についてみると、ｙ派出所に仕掛けた爆弾の威力からすれば、被告人が当初認識した方法であつても、実行担当者が現に実行した方法であつても、人を殺傷する可能性のあることは容易に肯認でき、被告人が右の爆弾を右の可能性のある状況の下で爆発させることについて認識していたことに変りはなく、また、他の三つの警察施設についても、被告人としては、実行担当者において、当初予定した警察施設あるいは状況判断によりこれらに代えて他の同様の警察施設に近接した場所に、前示のような威力を有する爆弾を設置して爆発させることの認識を有したものであること、「３」被告人らの原判示闘争目的の存在、「４」警察官に対する殺傷の認識・認容があつた旨の被告人の捜査段階における供述の存在を総合して、被告人に本件各犯行につき身体加害目的のあつたことを肯認できるとした原判決の判断は、正当として支持するに足りる。（２）　弁護人らの所論は、原判決は、製造時における被告人の認識（製造罪についてはもとより、使用罪についても、被告人が実行行為を担当していない以上、製造時の認識を問題とせざるを得ない。）と各実行グループによる実行時の状況とを混同し、身体加害目的の認定に際し、論理的に考慮すべきでない事項を考慮している点に致命的な誤りがあると主張する。
被告人の身体加害目的の存否につき判断するには、被告人が犯行に直接関与した時点（製造罪については製造時。使用罪については、使用に関する謀議の成立時。以下、両者を併せて「関与時」という。）における被告人の主観的認識状況等を基準とすべきことはいうまでもないところである。しかし、関与時を基準とする限り、その時点から見れば将来の事象に属するものであつても、予見という形で被告人の主観的認識の内容となつている事項を考慮することができるのは当然であり、また、考慮しなければならないのである。原判決は、このような観点から、関与時より後に生起した事象についても、被告人の認識（予見）の問題として論じているのであつて、その判断に方法論的な誤りは認められない。所論は、むしろ、右のような観点から、攻撃目標である警察施設や爆弾の設置方法の変更については、関与時には、被告人に認識（予見）がなかつたことを主張するものと解される。しかしながら、「１」攻撃目標である警察施設の変更の可能性が謀議の内容となつていたことは、さきに説示したとおりであるから、この点についての被告人の認識（予見）に欠けるところはなく、また、「２」ｙ派出所に対する爆弾の設置方法につき、被告人の認識（予見）と現に実行された方法との間にくいちがいのあつたことは原判決も認めるところであるが、本件爆弾がダイナマイト一〇本（約一キログラム）を使用した強力なものであり、ｙ派出所の厚さ約一五センチメートルの鉄筋コンクリート製の屋根に直径約四〇センチメートルの爆破孔を貫通させる威力を有するものであること、同派出所裏側の構造及びこれと近接するＡ１６大Ａ６５学部のコンクリートブロツク塀の状況等を勘案すると、被告人の認識（予見）したとおり、右コンクリートブロツク塀の内側から本件爆弾を仕掛けた場合であつても、身体加害の可能性を容易に肯認できるのであつて、この点の錯誤が身体加害目的の成立を阻却しないとした原判断は相当である。（３）　各所論は、本件闘争の目的は、警察の威信を失墜させ、大衆の中に植え付けられている警察に対する畏怖を払拭するための政治的プロパガンダを行うことにあつたのであるから、右目的と警察官を殺傷する目的とは相容れないと主張するが、被告人ら自身、警察官の殺傷を回避することが所論プロパガンダ闘争にとつて不可欠であると考えていなかつたことは、次の事実からも明らかである。すなわち、前示ｃ１における謀議に際し、Ｃ４が、「爆弾は火炎びんなどとは違つて、質的な差がある。
その点はどのように考えればいいのか」と質問したのに対し、被告人は、「その問題は警察官の殺傷ということに関連していく問題である」と規定したうえ、「我々としても、それは当然覚悟しなければならないし、爆弾をやる以上、警察官の殺傷ということも考えなければならない。（中略）それは仕方がないじやないか」と述べ、警察官の殺傷は止むを得ないということで話を纏めているのである（Ｃ１の検察官に対する昭和五五年四月一一日付供述調書謄本）。また、被告人は、実行グループが出発するに際し、くり小刀と千枚通し数本を出し、爆弾を仕掛ける際、警察官に発見された場合に抵抗できるよう、これを携行することを慫慂しているのであつて（Ａ５の検察官に対する昭和四七年六月一五日付供述調書等）、このことからも、所論プロパガンダ闘争にとつて、警察官の殺傷ということが絶対避止すべき命題とは考えられていなかつたことが窺われる。従つて、本件が所論プロパガンダ闘争の一環として企図されたものであるとしても、その一事をもつて、警察官に対する身体加害目的を認める余地がないということはできないのである。
（４）　その他、各所論は、爆弾の構造や設置方法・時刻等について縷々主張するが、いずれも原判決の前示認定に誤認のあることを疑わせるに由ないところといわなければならない。
５　仙台ｃ米軍通信所爆破事件（弁護人の控訴趣意第二の五、被告人の控訴趣意六）
<原判示第五事実の要旨>
被告人は、Ｃ１、Ｃ５、Ｃ４、Ａ５及びＡ６と共謀のうえ、昭和四六年一一月一九日に予定されている沖縄返還協定批准阻止闘争に呼応して、仙台市ｃ所在の米軍通信所に爆弾を仕掛けて爆発させようと企て、治安妨害及び人の財産加害の目的をもつて、Ｃ１、Ｃ４及びＡ６において、同月二一日午後一〇時ころ、爆弾一個（ダイナマイト約三キログラムを束ね、これに起爆装置として電気雷管を結合した時限装置付きのもの）を原判示仙台ｃ通信所電源室東側にある高圧受電盤コンクリート土台付近に置き、翌二二日早朝同所においてこれを爆発させ、もつて爆発物を使用した。


（一）　各論旨は、要するに、本件闘争は、Ｃ１、Ｃ４の両名において、それぞれの動機、目的をもつて企画立案し、参加するメンバーをオルグし、準備を整えたうえ実行したものであつて、被告人は、その政治路線からも、右闘争には消極的であつたが、爆弾製造技術を有するＣ１のグループからの離脱を虞れ、また、厳しい警備情勢の中で右に代る一一月の具体的闘争の構想を提示できずにいたなどの事情から、両名に対し右計画の中止を命ずるなど、明確な反対を表明できなかつたものであるから、右両名らと本件闘争を共謀したことはない、として原判決の事実誤認を主張するものである。
しかし、原判決の挙示する関係証拠を総合すれば、被告人が、Ｃ１ほか四名との間で謀議を遂げ、共同意思の下に本件犯行を実現したものであるとの原判決の判断を是認することができ、原判決に各所論の誤認があるものとは認められない。（二）　原判決は、「主要な争点に対する当裁判所の判断」と題する項の第三の三において、謀議成立の経過等につき詳細に説示しているところ、各所論は、その個々の事実認定やこれらを総合しての判断を争つているので、まず、原判決の説示する事実を左に摘記することとする。すなわち、原判決によれば、被告人は、「１」　昭和四六年六月ころ、Ｃ１から、仙台市のｃにある米軍の通信所を爆破
したいという話を聞いた、
「２」　同年一〇月初旬ころ、秋田市ｕの前記Ａ５方居室において、前記ｂダイナマイト窃取事件の謀議をした際、再びＣ１から同通信所の爆破を行いたいと言われ、これを将来の計画の一つとして考えるようになつた、「３」　同月中旬ころ、ｃ１においていわゆる連続交番爆破事件の謀議をした際、Ｃ１から同通信所の爆破が提案されたため、取り敢えず下見して写真を撮つて来ることとし、被告人の人選でＣ１、Ｃ４、Ａ５及びＡ３０が行くことを決めた、「４」　そこで、Ａ１５からカメラを借りてこれをＡ５に渡し、同月下旬、右四
名を下見に行かせ、写真を撮らせた、
「５」　右写真のフイルムの現像をＡ１５に依頼した、「６」　同年一一月上旬ころ、ｃ１において、Ｃ１、Ｃ３、Ｃ４、Ａ５ら数名と右写真を見て検討した結果、同通信所の爆破に踏み切ることとし、計画の細目の策
定をＣ１及びＣ４に委ねた、
「７」　その後、右両名と随時計画内容につき協議し、その過程で、Ｃ１、Ｃ４及びＡ６を実行担当者とし、Ｃ５及びＡ３３に現地における自動車の運転をさせることとし、同月二一日夜に爆弾を仕掛けて、翌朝これを爆発させることを決めた、「８」　一方、Ａ１５に対し、Ｃ１らが野宿するためのキヤンプ用具の貸与方を依頼し、これを調達できなかつたＡ１５から代りに現金を受け取り、これをＣ１ら
に渡した、
「９」　その後、同月中旬ころ、新潟県のＡ３３の実家において、被告人、Ｃ１、Ｃ３、Ｃ５、Ｃ４、Ａ５、Ａ３３、Ａ６らが合宿を行つた際、被告人において同通信所を爆破することの意義について述べ、Ｃ１、Ｃ４において計画の具体的内容を説明するなどし、その結果、右計画に従つて同通信所を爆破することが確認さ
れた、
「１０」　帰京後も、Ｃ１、Ｃ４から計画の細部につき相談を受けたり、秋田県のＣ５や新潟県のＡ３３に電話で連絡するなど、同通信所爆破の準備を続けた、「１１」　同月二一日夜、Ｃ１、Ｃ４及びＡ６において、原判示のとおり右計画を実行したというのである。
原判決は、以上の各事実に、「１２」「自分はこの計画の全体的な指揮者であつた旨の被告人の捜査段階における供述」を加えて、被告人の共謀共同正犯の刑責を肯認している。
（三）　右の経過からも明らかなように、本件闘争は、さきのｄ１交番爆破事件やいわゆる連続交番爆破事件、後記ｄ交番爆破事件などと比較して、昀初の発案から爆破決行に至るまでにかなり長期間を要している点に際立つた特徴が認められる。
これは、所論も指摘するように、仙台ｃの米軍通信所の爆破は、もともとＣ１の個人的体験からの発想に基づくものであるうえ、爆破の対象が米軍施設であり、かつ、Ａ３４を遠く離れた仙台の山中であることなどから、Ａ３４都内の警察施設に対する爆弾闘争を志向していた被告人らのグループにとつては異質のものと受け止められ、従つて、被告人をはじめ、グループ構成員の大多数が右計画に賛同し、その実行を推進しようと決意するまでに、それなりの時間の経過とグループ内外における情勢の変化が必要であつたことを示すものといえる。しかし、そのような経過があつたにせよ、昀終的には、本件闘争は、被告人らのグループによる闘争として実行したものであつて、これをＣ１、Ｃ４らによる個人的闘争と見ることは相当でない。


被告人らの闘争方針は、被告人が、スリランカにおける当時の反政府運動を参考に理論化したものであるというが、その生まれるに至つた背景としては当時の客観的政治情勢があり、被告人らのグループも一員として参加したＡ３２が警察機動隊の圧倒的な壁に阻まれて敗北に終つたという体験から、一定の政治目標を達成するためには、まずもつてこれを阻む機動隊を打破することが先決であるとする認識が生まれ、更に、機動隊そのものと正面対決することの困難さから、当面、都内の交番その他の警察施設に対する破壊活動へと戦術を後退させ、矮小化させるに至つたものであつて、それ自体が自己目的ではなく、一定の政治目標へ向けての昀低の戦術的手段であるに過ぎず、従つて、客観的情勢がそれを許すならば、より直接的、高次な戦術的手段を取ることを妨げるものではない。そのことは、被告人らのグループによる爆弾闘争が、いずれも何らかの政治目標に合わせてその時期を選定していることに端的に現われているほか、被告人において、Ｃ３、菊地が都内で機動隊の隊列へ手投げ式爆弾を投げ込む行動を起こしたときに明示的に阻止しようとはせず、また、警視庁本部や第四、第五機動隊、防衛庁などを攻撃目標とする迫撃砲の開発をＣ１に指示し、その実験をさせていることからも明らかに看取し得るところである。それ故、仙台ｃの米軍施設を攻撃するということも、被告人らのグループが当面展開していた戦術とは一見異質であるかのように見えるが、その闘争方針と本質的に矛盾するものとは考えられない。そして、被告人自身、前記「９」のＡ３３の実家における合宿の機会に、一同に対し、同所の米軍通信所を爆破することの意義付けを行つているのである。
（四）　ところで、原判決の挙示する関係証拠を総合すれば、本件犯行が被告人らの間で謀議され、実行されるまでの間に、さきに摘記した原判示「１」ないし「１１」のような経過のあつたことを認めるに充分である。弁護人らの所論は、本件は共謀共同正犯理論に立脚して被告人の刑責を問おうとするものであるにもかかわらず、原判示「１」ないし「１１」では、共謀の日時、場所、内容などにつき充分に具体的な特定を行つていないのであつて、極めて不当な認定であると主張する（弁二二〇―二二五頁）。しかし、本件は、前項で述べたような事情から、当初の発案から謀議成立、実行に至るまでに長期間を要したものであり、原判示「１」ないし「１１」は、その全過程を明らかにしたものであるところ、これと、原判示罪となるべき事実第五の記載とを併せて見れば、原判示「３」のいわゆる連続交番爆破事件の謀議をした際のｃ１での会合では、仙台ｃ通信所を爆破することについてグループとしての結論は保留され、下見の結果を待つて決定すべきものとされたところ、同「６」の一一月上旬ころのｃ１における会合において、下見の際の写真を見るなどして検討した結果、グループとして同通信所の爆破に踏み切ることとし、計画細目の策定をＣ１及びＣ４に一任し、同「７」の被告人と右両名との間の随時協議により実行担当者、自動車運転者などの役割を定め、爆弾の設置及び爆発の日時などの実施要綱を決定し、同「１１」の一一月中旬ころにおけるＡ３３方合宿の機会に、参加者らに対し、同通信所爆破の意義、爆破計画の具体的内容を説明するなどし、ここに原判示共謀者六名の間に本件犯行の共謀が成立したことを判示した趣旨であることが明らかであり、所論の批難は当たらない。
なお、原判示「４」の下見の結果では、同通信所の夜間の様子が分からなかつたため、Ｃ１、Ｃ４の両名が同月一九日に仙台に向けて先発し、同月二〇日夜から二一日朝にかけて同通信所近くの山中に野宿し、同通信所の夜間の警備状況等を偵察しているところ、弁護人らの所論は、右事実を援用し、この時点においてさえ実行に充分な資料、情報が不足し、いまだ犯行計画は浮動の状態にあつたと主張するが（弁二四五―二四六頁）、同通信所のどこを爆破するかとか使用するダイナマイトの量をどの程度にするかなどの実施細目に関する昀終的な決定は実行担当者の現地における判断に委ねられていた（被告人の検察官に対する昭和五五年四月二九日付供述調書第一三項）のであつて、かかる細目の決定を実行担当者に委ねたとしても共謀共同正犯における共謀の成立に欠けるところはなく、当初パラボラアンテナ二基及び屋内の電源室を爆破する予定が、偵察の結果、付近の民家に被害の及ぶ虞れのあることからアンテナは一基とすることとし、更に、実行直前の情況判断からアンテナの爆破は断念し、電源室に代えて屋外の高圧受電盤を爆破することに変更されているけれども、それは当初の共謀内容の縮少的変更であるに過ぎず、何ら当初の共謀の範囲を逸脱するものではない（また、よしんば、実行担当者の現地における情勢判断に委ねるという趣旨が、昀悪の場合は犯行を中止することもあり得るという内容まで含むものであるとしても、かかる条件付きの共謀ももとより可能であつて、そのことの故に共謀関係がいまだ成立していないということはできないのである。）。
（五）　各所論は、前記「１」ないし「１１」の原判決の認定を個々に争い、大要次のように主張している。


すなわち、（イ）原判示「３」のｃ１謀議の際「下見」の話が出たのは、Ｃ１が唐突に仙台ｃ通信所の爆破を提案したことに一同が困惑し、否決したものの、Ｃ１があくまで執着するので、「下見だけにしたら」という妥協案でＣ１の顔を立て、そのうち立ち消えになることを期待したものであつて、実行を前提とした準備行為ではない（弁二三五―二三九頁）、（ロ）同「６」のｃ１における話し合いは、一一月闘争をどうするかということが主題であつて、その一つとして下見の際の写真を検討したが、民間施設のようなたたずまいからその爆破に賛成する者はなく、また、爆弾を仕掛けるというのに、肝腎の夜間の状況が全く分からないという批判も出されて無期延期となつたものであつて、原判示のように「同通信所の爆破に踏み切ることとし」た事実はない（被五六―五八頁）、（ハ）同「７」の点は、一緒に下見をして来たＣ１、Ｃ４の両名が、アルバイト先での仕事の合い間などに二人だけで討議を重ね、計画を具体化して行つたものであり、被告人はその概要しか知らされていなかつた（弁二三九一二四三頁）、（ニ）同「８」の点は、Ｃ１が一人でｃの夜間の状況を下見して来ると言い出したので、被告人において、キヤンプ道具を持つている筈のＡ１５の電話番号をＣ１に教えたものであつて、その後の両名の話し合いの結果は知らない（被五七―六〇頁）、（ホ）その後、Ｃ４もＣ１と同行することになり、爆破実行を前提としてｔ荘で計画を練つていることにＣ３、Ｃ２から批判が出され、グループがｃ派と反ｃ派とに分裂しそうになつたので、武器の分散を避けるための両派の妥協の産物として、迫撃砲を開発して警備強化で行き詰つた反ｃ派の一一月闘争を再度計画すること、迫撃砲の実験とｃ通信所爆破の実行担当者の話し合いの場を作ることを目的として、同「９」のＡ３３方合宿の構想が生まれたのであり、従つて、被告人は、右合宿において、同通信所爆破の意義を述べたことはないばかりか、実行担当者らの話し合いに参加したことすらない（被六一―六四頁）、などというのである。
しかしながら、原判示「１」ないし「１１」の各事実を肯認し得ることは前項に説示したとおりであつて、各所論は、独自の証拠の評価に基づき原判決の認定を論難するに帰し、採るを得ない。
たしかに、ｃ通信所の爆破についてはＣ３、Ｃ２の両名が強硬に反対しており、そのため、Ｃ１単独による再度の下見計画も資金の浪費であるとして実現に至らず、犯行前夜の野宿による偵察に切り替えられた経緯が窺われ、被告人としても、グループ内に強硬な反対意見のあることにかなり気を使つていたことが認められる。しかし、ｃ通信所の爆破は、Ａ３５グループのＣ１、Ａ５、Ｃ５らがかねてから念願としていたところであり、Ａ２６グループのＣ４、Ａ６らもその政治的立場からこれを支持、推進していたのであつて、グループの大勢はその実施に傾いており、反対派への気兼ねからはつきりした態度を表明しない被告人に対し、Ｃ４からグループのリーダーを引退するよう要求するような事態まで生じているのである。他方、同通信所の爆破は、都内の交番爆破などとは異り、Ａ３４から遠く離れた仙台の山中に合計一〇キログラムもの大量のダイナマイト等を運び込み、実行行為終了後は車で日本海側へ逃走するという大掛りな作戦であつて、その準備のためにＡ１５の援助を仰ぎ、現場への進攻にはＣ８の運転する自動車を使用し、現場からの撤収には新潟県燕市在住のＡ３３の自動車を利用し、秋田市在住のＣ５の助力をも得る必要があるなど、同じグループに属するとはいえ、日常的にはＣ１、Ｃ４らと行動をともにしていないメンバーをも動員した総力戦ともいうことができ、グループ全体を統率する立場にある被告人の指導がなければ到底実行することの困難なものである。被告人は、当初は同通信所の爆破に消極的であつたが、原判示のような経過でなし崩し的にＣ１らの計画を援助し、支持し、グループによる闘争としていつたものであつて、その昀終的態度は、Ａ３３方合宿の際における同通信所爆破の意義付けに表明されているのである。被告人の論旨（前記（ホ））はこのことを否定するが、被告人の検察官に対する昭和五五年四月二九日付供述調書第一一項によれば、被告人は、この闘争の意義について報告したのはＣ４ではないのかとの検察官の問いに対しこれを否定し、闘争の意義付けはＣ４ではなく自分がやつた記憶であると明言したうえ、意義付けの内容を詳細に供述しているのである。ｈの山中で行つた迫撃砲の実験に失敗し、都内での一一月闘争の目処が立たなくなつた直後の機会であるだけに、右の意義付けは被告人自身の気持を整理するためにも必要であつたことが窺われるから、被告人の右供述は措信するに足りるものというべきである。
更に、被告人は自ら仙台に赴き、爆破計画の実行に加わりたい意向であつたが、Ｃ３、Ｃ２が一一月一九日の闘争へ向けて都内で行動（機動隊に対する爆弾の投げ込み）を起こす予定があつたことなどから、これを思い止まつたものであることが明らかである（被告人の前掲第一九項、Ｃ４の検察官に対する昭和四七年八月一七日付供述調書謄本第二項）。
（六）　以上のとおりであつて、本件闘争につき、被告人に共謀共同正犯としての刑責を肯認した原判決に各所論の誤認はない。
６　ｄ交番爆破（クリスマス・ツリー偽装爆弾）事件（弁護人らの控訴趣意第二の六、被告人の控訴趣意七）
<原判示第六事実の要旨>
被告人は、Ｃ１、Ｃ３及びＣ８と共謀のうえ、爆弾事件の頻発によつて厳重になつていた警察の警備態勢を打破して武装闘争派の健在と力を誇示するため、クリスマス・イヴの夕方に警視庁四谷警察署ｄ派出所に爆弾を仕掛けて爆発させることを企て、治安妨害及び人の身体財産加害の目的をもつて、一　昭和四六年一二月二四日、前示ｔ荘内のＡ５方居室において、クリスマス・ツリーに偽装した爆弾一個〔鉄製ニツプルにダイナマイトを充填し、その周囲をダイナマイトで包んだもの（ダイナマイトの量は合計約四〇〇グラム）を植木鉢の中に入れ、その間隙にアンホ（硝安油剤爆薬）を詰め、その上に黒色火薬を敷き詰め、起爆装置として電気雷管を結合した時限装置付きのもの〕を作り、もつて爆発
物を製造し、


二　右一の爆弾を爆発させた際近くに警察官らが居た場合にはその者を死亡させるに至るかも知れないと認識しながら、同日午後六時三〇分ころ、右一の爆弾を原判示ｄ派出所南東側の壁に近接した歩道上に置き、同日午後七時一〇分ころ同所においてこれを爆発させ、もつて爆発物を使用するとともに、右爆発により、原判決別紙被害者等一覧表記載のとおり、同派出所に勤務中の警視庁巡査長Ａ６６（当五七年）並びに同派出所付近を通行中のＡ６７（当二〇年）、Ａ６８（当二一年）、Ａ６９（当二六年）、Ａ７０（当二六年）、Ａ７１（当二三年）及びＡ７２（当二九年）に対し、加療六年六か月以上ないし八日間を要する爆傷等の原判示各傷害を負わせたが、同人らを殺害するには至らなかつた。
（一）　「１」弁護人らの控訴趣意第一点は、原判決は、その「主要な争点に対する当裁判所の判断」と題する項の第二の五において、「被告人は、本件爆弾の爆発により警察官及び通行人を殺傷する事態の起こることを少なくとも未必的には認識しながら、警察官の殺傷についてはその結果が発生してもよいと考えて本件爆弾の製造・使用行為に出たものと認めることができる」旨、すなわち、通行人に関しては、結果発生の認容を伴わない単なる認識にとどまるものであることを繰り返し説示しながら、その結論部分においては忽然として「被告人に警察官及び通行人に対する未必の殺意があつたこと」は明らかである旨説示し、その「罪となるべき事実」第六の二において「警察官ら」に対する未必的殺意を認定判示しているのであつて、理由不備の違法があるというのであり（弁二四八―二五一頁）、「２」同第二点及び被告人の控訴趣意は、要するに、被告人らは、本件爆弾闘争は、Ａ７３邸爆破事件によつて流布された爆弾闘争に関する陰惨なイメージを払拭し、警察の威信低下を目指すプロパガンダ闘争であり、Ａ７４新聞社に爆弾設置の予告電話をすることによつて警察の爆弾処理班を出動させ、大衆の見守る中で本件爆弾を安全確実に処理筒内で爆発させることを意図したものであるから、原判決が本件爆弾の製造・使用についての身体加害目的及び警察官・通行人に対する未必的殺意を肯認したのは、いずれも事実を誤認したものである（弁二五一―三三一頁、被六七―九七頁）、というのである。
（二）　はじめに、理由不備の論旨について考察する。所論に鑑み、原判文を査閲するに、原判決は、その「罪となるべき事実」第六の二において、被告人は、同第六の一の製造にかかる「爆弾を爆発させた際近くに警察官らがいた場合にはその者を死亡させるに至るかもしれないと認識しながら」右爆弾を爆発させ、原判示七名の者に原判示各「傷害を負わせたが、同人らを殺害するには至らなかつた」ものと認定判示し、更にその「主要な争点に対する当裁判所の判断」と題する項の第二の五において、本件爆弾の威力やこれに対する被告人の認識、爆弾設置の場所・時刻等に照らし、「被告人は、本件爆弾の爆発により警察官及び通行人を殺傷する事態の起こることを少なくとも未必的には認識しながら、警察官の殺傷についてはその結果が発生してもよいと考えて」本件各犯行に出たものと認められ（原判決書三一丁）、被告人らが新聞社に予告電話をしたという事実は、「被告人が本件爆弾の爆発により警察官及び通行人を殺傷する事態の起こり得ることを認識し、かつ、警察官についてはその殺傷を認容していたと認めることの妨げになるものではない」（同三三丁）旨判示したうえ、「本件爆弾の使用に際しては、被告人に警察官及び通行人に対する未必の殺意があつたこと」は明らかであると結論しているのである。
右の原判示、ことに「罪となるべき事実」の記載に結果発生の認容があつたことの摘示を欠き、また、その認定理由の説明の中でも、通行人については、結果発生の認容のあつたことを明示しないまま未必的殺意の存在を肯認しているなどの点に照らしてみると、原判決は、一見、未必の故意の成立には構成要件該当事実の認識（表象）のみで足り、その実現についての認容を要しないとする認識説（表象説）に立脚しているかのようである。しかしながら、前示「罪となるべき事実」の記載に関していえば、警察官らを「死亡させるに至るかもしれないと認識しながら」と判示し、結果の発生を回避し得る特段の事情について何ら説示することなく、実行行為に出たものであることを判示している以上、結果発生の未必的認識が実行行為を思い止まるための反対動機とはならなかつたこと、すなわち結果発生の未必的認容があつたことを当然の前提として黙示的に示しているものとも解し得るところである。そして、認定理由の説明中における通行人に対する結果発生の認容についても、右と同様のことがいえるのであつて、「通行人を殺傷する事態の起こることを少なくとも未必的には認識しながら」本件犯行に及んだことを認定している以上、前記のように、結果発生の未必的認容のあつたことを当然の前提とするものと解し得るのである。この場合、警察官についてのみ、その殺傷の結果を認容していたことを殊更に明示しているのは、通行人に対する関係において疑問が残らないではない。しかし、原判文全体を通読すれば、警察官に対しては、これを殺傷してしまう事態が当然起こり得るが、それはそれで被告人らの闘争目的にも沿い、宣伝効果もあるというやや積極的な認容があつたのに対し、通行人に対してはそこまでの強い認容はなく、できれば被害を与えたくないという心情があつたものと認められることから、とくに警察官についてのみ、右の積極的認容のあつたことを指摘した趣旨とも解し得ないではない。
そうだとすれば、原判決は、その措辞に適切を欠く憾のあることは否定できないけれども、結局、明示的あるいは黙示的に、警察官及び通行人の双方につき、殺傷の結果発生の未必的認識及び認容のあつたことを説示するものと解することができるのであつて、所論の如く、理由不備の違法があるものとまではいうに由ないところである。論旨は理由なきに帰する。
（三）　次ぎに、事実誤認の論旨につき検討する。


原判示第六の二の事実における殺意の有無（併せて、同第六の一、二の各事実における身体加害目的の有無。以下同じ。）は、合計一三個に及ぶ本件各訴因（更に、原判示第六の二の事実は、一個の行為が八個の罪名に触れる場合である。）の中で、犯情の点からも、被告人の刑責にとつて昀も重大な意味を有するものとして、本件における争点の核心とされて来たものであり、各論旨（弁二四七―三一一頁、被六七―九七頁）も、多岐に亘る主張を展開しているのであるが、帰するところ、本件爆弾は、クリスマス・イヴの午後七時ころのｆＡ７５前の交差点という人の出盛かる日時、場所において、大衆の見守る中で安全確実に処理筒内で爆発させ、被告人らの政治的プロパガンダを達成するために仕掛けたものであつて、警察の爆弾処理班が出動してその処理に当たれるよう、充分な時間的余裕を置いて新聞社に予告電話を入れているのであるから、右予告電話が意図的に黙殺されて本件のような経過でこれが爆発し、警察官及び通行人多数に傷害を与えることなどは想像も及ばないところであり、被告人らにはたとえ未必的なものにせよ、殺意は一切なかつたということを主要な論点とするものである。
しかしながら、原判決の挙示する関係証拠を総合すれば、被告人らが身体加害の目的をもつて本件爆弾を製造、使用し、かつ、警察官及び通行人に対する未必的殺意をもつてこれを爆発させたものである点をも含め、原判示各事実を優に肯認することができるのであつて、原判決に各所論の事実誤認があるものとは認められない。以下、その理由を補説する。
（１）　本件爆弾の構造は、おおむね原判示のとおりであつて（但し、ニツプルは鉄製ではなく黄銅製である。）、その爆発状況に照らしても、優に人を殺傷するに足りる性能を有するものであることは明らかである。弁護人らの所論は、原判決が証拠の標目一〇七に掲記する本件爆弾に関する各「鑑定結果回答について」と題する書面謄本は、鑑定の方法等が非科学的であつて証拠価値がない旨、縷々主張しているが（弁三一六―三一九頁）、右鑑定結果によらず、犯行当時において被告人らの認識した事情を基準として考察しても、本件爆弾が人を殺傷するに足りる性能を有するものであることは、誰が見ても明白といわなければならない。所論は、被害者であるＡ６６巡査長は、爆弾と気付き、一旦持つた爆弾をしやがんだまま置こうとする瞬間という、考え得る昀悪の状態で爆発による被害を蒙つているにもかかわらず、なお死亡を免れているのであつて、このことは、本件爆弾が人を殺害するに足りる威力を有しなかつたことを示すものであると主張するが（弁三一九―三二〇頁）、同巡査長が一命を取りとめたのは、不幸中の幸ともいうべき全くの偶然に恵まれた結果に過ぎず、これをもつて所論の証左とするに由ないところである。また、所論は、本件爆弾の殺傷効果の及び得る範囲について云々するが（弁三二〇―三二一頁）、後記のとおり、その設置状況に鑑み、至近距離において人身被害の発生する蓋然性の極めて高い状況の認められる本件にあつては、そのような論議は、意味のある結論をもたらすものとは考えられない。更に、所論は、本件爆弾は、処理筒内に収容され、その中で爆発することを予定されたものであるから、本件爆弾そのものの威力をもつて殺意推認の根拠とすることは不当であると論じているが（弁三二一―三二二頁）、当初から処理筒内に設置するならいざ知らず、爆発予定時刻以前に処理筒内に収容される確実性はないのであるから、その蓋然性及びこれについての認識は別途検討の必要があり、ここで処理筒内における爆発を所与の前提として論議することは適当でない。
（２）　本件爆弾は、クリスマス・イヴの午後六時三〇分ころ、ｆＡ７５前の交差点北東角にある原判示ｄ派出所南東側の壁に近接した歩道上に、爆発時刻を午後七時一〇分ころにセツトして設置されたものであり、場所柄、時間帯に照らし、かなりの人通りが予想されるうえ、信号待ちのため、横断歩道前に多数の通行人が滞留することも考えられるところであり、いずれにせよ、設置個所から至近距離内に通行人が立ち入る蓋然性は高いものというべきである。また、派出所周辺を警戒するため、派出所内の警察官が設置個所に近寄る蓋然性は一層高度といわなければならない。被告人の所論は、本件爆弾は歩道上に置いたのではなく、不審物として発見され易いよう、交番の壁に立て掛けておいたものであると主張するが（被八〇―八一頁）、いずれであるにせよ、設置個所から至近距離内に通行人又は警察官が立ち入る蓋然性に有意の差を生ずるものではない。
（３）　本件爆弾は、植木鉢の中に弾体及び時限装置を仕込み、その表面に土と見誤り易い黒色火薬を敷き詰めたうえ、その上にクリスマス・ツリーを立て、紙製の手提袋に入れ、ツリーの先端が一〇ないし一五センチメートル紙袋から外に出るようにしておいたものであるから、その設置状況から一見してクリスマス・ツリーの遺失物であるかの如き外観を呈していたものである。従つて、通行人がこれを発見して、拾得物として同派出所に届け出るか、あるいはこれを領得して持ち去ることも考えられるし、派出所内の警察官がこれに気付いて派出所内に持ち込むことも考えられる。しかも、そのような事態は、爆弾が設置された午後六時三〇分ころから爆発予定時刻である同七時一〇分までの時間帯のうちのどの時点で発生するかも分からないのであつて、紙袋の内部を見て偽装爆弾らしいと気付いたときには、これを安全に処理するだけの時間的余裕のないことも充分あり得るのである。のみならず、本件爆弾は、クリスマス・ツリーの真下の外部から見える所にトラベル・ウオツチのケースを置き、そこから色とりどりのコードを複雑に配線したものをはみ出させた偽装の時限装置を設け、本当の時限装置はニツプルの下の植木鉢の底に置いてアンホや黒色火薬で埋没させていたのであるから、爆発物らしいと分かつても、時限装置解除の方法が分からず、処理に手間取り、あるいは偽装コードを切断しただけで安全になつたと誤信する虞れもないとはいえないのである。


（４）　以上のとおり、本件爆弾の構造、性能、設置の時刻・場所・方法、爆発予定時刻等からすれば、その爆発により、付近に居る者を殺傷する結果の発生する蓋然性は極めて高かつたものと認められる。そこで、進んで、被告人らが新聞社に予告電話をしていることが、右の蓋然性及びこれに対する被告人らの認識にどのような影響を及ぼすものであるかについて検討することとする。はじめに、予告電話をするという提案がなされるに至つた経緯について見ると、Ｃ１の検察官に対する昭和五五年五月二日付供述調書謄本によれば、「１」同人は、仙台ｃ米軍通信所爆破事件のころまでは、自分達のグループの現状などから、時限式爆弾による闘争でよいと考えていたが、右事件後は、それまでの経験から時限式による方法は確立し、自信を持つに至つたので、他の方法による爆弾闘争を考えるべきだ、時限式を用い、自分達は安全な場所に隠れて警察官の殺傷を狙うのは卑怯なやり方で、警察官と直接対峙して戦うのが革命兵士ではないかなどと考えるようになつたが、帰京した後、Ｃ３、Ｃ２らが一一月一九日に手投げ式爆弾で警察官を殺傷しようとして失敗した話を聞き、手投げ式爆弾を解体したものを見せられて、両名の行動に刺戟され、今後は手投げ式爆弾による闘争をやつて行くべきだと主張したところ、Ｃ３はもとよりこれに賛成であつたが、被告人は、Ｃ１やＣ３らの意見に対し、「基本的な方向としては自分も判る。しかし、まだ時限式でもいいのではないか」と中途半端な態度を取つていた、「２」本件犯行の前日である昭和四六年一二月二三日ｃ１で、被告人、Ｃ１、Ｃ３が話し合い、Ｃ７も同席した際、被告人が、「明日はクリスマス・イヴだから明日やろう。ベトナムでは戦争をやつているのに、クリスマスどころではないではないか。大衆の面前で爆弾を爆発させて、一般大衆に警鐘を鳴らそう」と言い出し、ｆで、今までと違つて早い時刻に爆発させること、時限式を用いることを提案した、「３」Ｃ１もＣ３も、手投げ式の方法を主張したが被告人が時限式を譲らないので、その点は一応納得したものの、被告人のいう場所、時刻に大衆の面前で爆発させるというのでは、一般通行人を警察官と同様に殺傷することとなるのは誰が見ても明らかであり、無差別テロになつてまずいと交々反対したところ、被告人は「いいんだ」と言つていたが、両名がなおも反対したので、「予告電話をするからいい。やろう」と言つた、それでも、一般通行人をうまく遠ざけられるか確実なことは分からないので、「危いのじやないか」というようなことを言つて直ぐには賛成しなかつたが、被告人の言うことはきかざるを得ない立場にあつたので、不安を残しながらも結局は両名とも被告人の案に賛成した、というのである。Ｃ３の検察官に対する昭和四七年五月二九日付、同年六月二八日付各供述調書謄本でも、Ｃ１、Ｃ３が、一般通行人に怪我をさせる可能性が大きいということで昀初反対したが、予告電話をするというので、一般通行人に怪我をさせる可能性がない訳ではないが、避難させることもできると考えて妥協した旨、Ｃ１と同旨を述べている。なお、証人Ｃ７の尋問調書謄本中にも、簡単ではあるが、人通りが多いということで「まずいんじゃないか」というような意見が出て、被告人の方から予告電話を入れるという話が出された旨、Ｃ１、Ｃ３の供述に沿う供述が存在する。
してみると、このときの謀議では、当初手投げ式爆弾によることが提案されているように、警察官に対する殺傷はむしろ闘争目的に合致するという認識が前提となつており、手投げ式ならば目標を警察官だけに絞ることができるのに、時限式では一般通行人をも巻き添えにする無差別テロとなることから、一般通行人を避難させる方法として予告電話が提案されたのであり、しかも、予告電話をした場合であつても一般通行人に被害の及ぶ可能性のあることが懸念されていたことが明らかである。この点に関連して、Ｃ１は、爆弾の中心に入れたニツプル（床上掃除口用の円筒状の金具）の底の方を密封しなかつたのは、時限装置の時計の坐りをよくするためもあつたが、予告電話をするといつても、一般通行人をうまく避難させられるかどうか実際問題として不安であり、その点に疑問を持ちながら結局被告人の意見に従つた不満の気持が残つていたので、完全な密封よりは多少威力が弱くなると思つて、Ｃ３と相談して、被告人には内緒でそうしたものである、また、爆発予定時刻は午後七時となつていたが、仕掛けるのに手間取つたりすると一般通行人を避難させる時間的余裕が少なくなることから、Ｃ３の提案で、被告人には内緒で、セツト時刻を一〇分位遅らせた旨述べており（Ｃ１前掲第八項）、Ｃ１、Ｃ３の両名がかなりの危惧を抱いていたことが窺われる。
（５）　Ｃ７前掲によれば、同女は、犯行当日昼休み時刻にｅ１の喫茶店「Ａ７６」で被告人から予告電話の内容と電話番号を記載したメモを受け取り、会社が終つた後、ｆ１町の喫茶店「Ａ７７」で待機していたところ、Ｃ３から、一五分後に爆発するから避難させるようにとの予告電話を入れるよう連絡があつたので、Ａ７８劇場横の電話ボツクスから、Ａ７４新聞Ａ８９部に電話し、男の人が出たので、メモを一回読み上げて電話を切つた、内容は、ｆのＡ７５前の交番に爆弾を仕掛けた、一五分後に爆発するから通行人を避難させるように、メリー・クリスマスという趣旨である、メモには「午後七時に」とあつたが、Ｃ３からの電話で「一五分後に」と訂正して読み上げた、というのである。これに対し、右電話を直接受けたＡ７４新聞Ａ８０部ｆ分室のアルバイト学生Ｃ１４は、時刻の点は「四〇分後に」と聞いたような記憶であるとするほか、ほぼＣ７供述に沿う供述をしている（Ｃ１４の第一四回公判廷供述）。


各所論は、Ｃ１４は、右予告電話を真剣に受け止め、勤務終了後現場へ様子を見に行つているほどであるのに、同人から報告を受けた同社Ａ８０部次長のＡ８１記者が意図的にこれを黙殺し、警察への通報を怠たるという事態は、被告人らの全く予想もしなかつたことであるとし、同記者がＣ１４に働き掛けて殊更に予告電話の内容を暖昧なものとした答申書を作成させたことなどを含め、同記者及びＡ７４新聞社の対応を縷々論難している（弁二六一―三一五頁、被八三―八六頁）。しかし、本件爆弾は、ｄ１交番爆破事件やいわゆる連続交番爆破事件で使用されたものとは異なり、起爆装置の回路を開閉するスイツチがなく、製造過程で一旦セツトした以上、回路の配線を断ち切らない限り、所定の時刻に爆発が起こることを避けられない構造となつているのみならず、ｂ１派出所に仕掛けた爆弾が、警察官に発見されて直ちに配線を切られ、不発に終つた経験に鑑み、前記のように、外部から見易い場所に偽装の時限装置を設け、真の時限装置は、黒色火薬やアンホを取り除かなければ発見できない鉢の底に隠してあり、しかも、電気雷管も二本用い、ニツプル内部のダイナマイトとその外側を包むダイナマイトの中にそれぞれ埋設するなど、確実に爆発が起こるよう特に念入りに作られているのである。このような爆発物を、人の出盛る時間帯の繁華街の交番付近に設置した以上、予定時刻の到来とともにこれが爆発し、警察官であると一般通行人であるとを問わず、その時刻にその付近に居る者に対し、無差別的に致命的な被害を与える結果を招来する危険性は極めて高いものというべきであり、かかる結果に向かつての因果関係の進行を止め、たとえ未必的にも人身殺傷の起こり得る危険を除去し得たといえるためには、逮捕の危険を冒してでも被告人ら自ら本件爆弾を回収して起爆装置の配線を断ち切るか、警察に出頭し、あるいは直接に架電するなどして、処理可能な時間的余裕のあるうちに、爆発物の設置個所、爆発予定時刻、起爆装置の構造、解除の方法などを逐一申告し、その処理を一任するなど、真摯かつ確実な結果回避の努力を尽くすことが必要であつて、警察とは組織、機構上何らの関わりもない商業新聞の一社のみに対し、前示の如き内容の予告電話を掛けただけで、人身殺傷の危険が解消したものと確信していた旨の被告人らの原審公判廷における各供述は到底措信するに由なく、これらの供述を前提とする各所論は採用の限りでない。（６）　弁護人らの所論は、被告人らがｄ交番脇で本件爆弾が実際に爆発し、多数の被害者が出るような事態を全く予期していなかつたことは、爆発のニユースを知つたときの各人の驚愕、狼狽、動揺の態度によつても明らかに推認し得ると主張する（弁三二五―三三一頁）。
たしかに、被告人らが本件の結果を知つて一様に精神的動揺を来たしたことは、犯行当夜及び翌日の被告人らの言動から、窺うに難くないところである。しかし、それは、被告人らが観念的に脳裡に描いていた犯行結果と現実に生じた生々しい結果との違いから、現実の持つ重みと迫力に圧倒されたためとも解し得るし、また、被告人らが、爆弾処理班による処理の可能性にも期待を寄せていたことから、予想された中では昀悪の事態が発生したことに対する驚きとも解せられるところであつて、必ずしも、人身被害を全く予期していなかつたことの証左であるとはいい難い。ことに、Ｃ１、Ｃ３の両名は、かねて製造の時点から、通行人の被害発生を危惧していたものであり、その危惧が現実のものとなり、しかも、六名もの大量被害を生じたことが、動揺の主な原因となつていることが窺われるのである。この点に関し、Ｃ１は、犯行翌日、ｃ１において、被告人は、犯行を総括して「通行人が怪我をした点を含めても成功だつた」と言い、また、「通行人に怪我をさせたという点がマイナスだとしても、警容官を怪我させた点がプラスであり、全体をプラス・マイナスしても、今回の闘争はマイナスではなくて成功だつた」というようなことを言つて喜んでいたので、少し考えが私とずれているなあと思つた記憶がある旨供述しており（Ｃ１前掲第一一項）、被告人も、原審第四四回公判廷において、Ｃ１、Ｃ３が動揺して収拾がつかない感じなので、何か景気のいいことを言つて励まさないとまずいと思い、思い付くままに喋つたものであると弁解しながらも、「通行人に負傷者が出たのは失敗だつた。警察官をひとりやつたのはいいんじゃないか」という発言をしたこと自体は認めているのである。このことは、また、少くとも警察官の受傷という事態の発生は被告人らにとつてそれほど予想外のものではなく、従つて、処理筒内で安全な爆発という態様以外の爆発の可能性を全面的に否定していた訳ではないことを示すものともいえるのである。してみると、爆発を知つた直後における被告人らの言動から、被告人らが、実際に起こつたような態様における爆発の可能性を全く予期していなかつたものと推論するのは、いささか早計のきらいなしとしない。
（７）　以上の検討結果に、被告人の捜査段階における自白供述を総合して考察すると、被告人に警察官及び通行人に対する未必的殺意のあつたことを肯認した原判決に各所論の誤認があるものとは認められない。
三　小結
以上のとおり、原判決には、弁護人ら及び被告人の主張する事実誤認ないし理由不備の違法はないから、多岐に亘る各論旨はすべて理由がない。第三　量刑不当の主張について（弁護人らの控訴趣意第三、被告人の控訴趣意八）
各論旨は、いずれも被告人を無期懲役に処することとした原判決の量刑は重過ぎて不当であるから、破棄を免れないというのである（但し、被告人の控訴趣意は、原判決の認定した各犯罪事実に対する事実誤認の論旨が容れられることを前提として、その当然の反射的効果を主張するものであつて、独立の控訴理由として主張する趣旨とは解されない。）。


○　主文
一　被告が昭和五四年三月七日付で原告の昭和五〇年分の所得税についてした更正処分及び過少申告加算税の賦課決定のうち、総所得金額四九〇万四六五三円を超える部分を取り消す。
二　被告が右同日付で原告の昭和五一年分の所得税についてした更正処分及び過少申告加算税の賦課決定のうち、総所得金額三六〇万八六七九円を超える部分を取り消す。
三　原告のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は、これを二分し、それぞれ各自の負担とする。
○　事実
一　当事者の求めた裁判
１　原告
被告が昭和五四年三月七日付で原告の昭和五〇年分及び昭和五一年分の所得税についてした更正処分及び過少申告加算税の賦課決定を取り消す。訴訟費用は被告の負
担とする、との判決
２　被告
原告の請求を棄却する、訴訟費用は原告の負担とする、との判決
二　原告の請求原因
１　原告は、照明器具等の販売業を営む者であるが、昭和五〇年分及び昭和五一年分の所得税について、原告のした確定申告、これに対する被告の更正処分（一以下「本件処分」という。）と過少申告加算税の賦課決定（以下「本件決定」という。）及び異議決定並びに国税不服審判所長がした裁決の経緯、内容は、別表一記載のとおりである。
２　しかし、被告がした本件処分（いずれも裁決により維持された部分をいう。以下同し。）は、違法な税務調査を前提とし、かつ原告の事業所得を過大に認定したものであるから違法であり、したがつて、本件処分を前提としてされた本件決定も違法である。
よつて、本件処分及び決定の取消しを求める。
三　請求原因に対する被告の認否
請求原因１の事実は認めるが、同２の主張は争う。
四　被告の主張
１　被告は、原告の係争各年分の所得税の調査のため、昭和五三年七月二一日以降本件処分に至るまでの間に六回にわたり被告部下職員を原告の事業所に臨場させ、原告に事業所得金額の算定の基礎となるべき帳簿、請求書及び領収書などの書類の提示を求めたが、原告はこれに応ぜず、また事業規模、内容などについての質問に対しても答弁せず、調査に全く協力になかつた。そこで、被告はやむをえず原告の取引先に対する反面調査の結果等に基づいて原告の事業所得金額を算定し、本件処分をしたものであつて、右調査手続等には何ら違法はない。２　原告の昭和五〇年分及び昭和五一年分の総所得金額は、それぞれ八五四万〇六三五円、七六一万四四六二円であるから、いずれもその範囲内でされた本件処分及びこれを前提とする本件決定に違法はない。
３　原告の係争各年分の総所得金額の内訳明細は別表二記載のとおりであり、そのうち事業所得にかかる売上金額（被告は、本件処分ではこれを同業者の売上原価率から推計して算定したが、本訴では、昭和五〇年分につき原告が審査請求時に申立てをした額に脱漏分を加算した額、昭和五一年分につき原告の昭和五〇年分の売上原価率から推計した額を主張する。）の算出根拠は左記（一）、（三）の主張を順次変更した左記（三）のとおりである（以下「（一）の主張」等という。）。
（一）　第一五回期日前の主張
昭和五〇年分の売上金額は、原告が審査請求時に申立てをした額三四五四万四〇二〇円に、脱漏分として株式会社旭電気商会（以下「株式会社」を「（株）」と、「有限会社」を「（有）」と省略する。）分一万九一四〇円、新生電気（株）分一四九万三〇〇〇円、兼松江商（株）分一九一万五〇〇〇円、（株）斉美社（工芸部）分三万円、（有）浜田看板店分六万一一三〇円を加算した三八〇六万二二九〇円である。
昭和五一年分の売上金額は、同年分の売上原価三二九七万二八七三円を昭和五〇年分の売上原価率〇・七五九五（その算定方法は、別紙計算式（１）のとおりである。）で除した四三四一万三九二一円である。
（二）　第一五回期日における新主張
昭和五〇年分の売上金額は、（一）の主張額に、後日脱漏が判明した安岡工芸社分六〇万円及び（有）タカノ工芸社分二万一〇二〇円を加算した三八六八万三三一〇円である。
昭和五一年分の売上金額は、同年分の売上原価三二九七万二八七三円を昭和五〇年分の売上原価率〇・七四七三（その算定方法は、別紙計算式（２）のとおりである。）で除した四四一二万二六七二円である。
（三）　第一六回期日における新主張（第二三回期日における訂正分を含む。）昭和五〇年分の売上金額は、（二）の主張額に、同年分の原告作成に係る売上帳と仕入帳を対照した結果、安定器の仕入数量に照らして脱漏ありと認められる螢光灯用器具の売上金額一九四万五六九二円（その計算根拠は、別表三のとおりである。）を加算し、これと重複すると認められる（二）の安岡工芸社分六〇万円を減算した四〇〇二万九〇〇二円である。
昭和五一年分の売上金額は、同年分の売上原価三二九七万二八七三円を昭和五〇年分の売上原価率〇・七二二一（その算定方法は、別紙計算式（３）のとおりである。）で除した四五六六万二四七四円である。
五　被告の主張に対する原告の認否及び反論
１　被告主張の１は争う。
（一）　被告がした税務調査は違法であり、これを前提とした本件処分は違法たるを免れない。
すなわち、課税庁職員が税務調査のため質問検査権を行使するについては、（１）被調査者に事前通知をすること、（２）調査を必要とする合理的理由を被調査者に具体的に開示すること、（３）反面調査は補充的にのみなすべきであり、かつ、反面調査を必要とする合理的理由を被調査者に開示することが憲法上要請されているところ、被告の職員は原告に対し事前連絡なしに調査を開始し、調査の合理的理由の開示をせず、さらに、原告が調査に応じて協力する姿勢を示していたにもかかわらず、取引先に対する反面調査を理由の開示なしに強行したものであり、反面調査の補充性の原則を充足していない。


２　同２は争い、同３冒頭部分については、別表二の配当所得金額、給与所得金額及び一時所得金額欄記載の各金額は認め、事業所得金額及び総所得金額欄記載の各金額は争う。同表の事業所得金額の明細のうち売上金額、必要経費、差引事業所得金額欄の各金額は争い、必要経費の内訳中昭和五〇年分の租税公課、接待交際費、損害保険料及び消耗品費並びに昭和五一年分の接待交際費の各金額は争うが、その余は認める。
必要経費のうち、昭和五〇年分の租税公課は、被告主張金額以外に都島民主商工会会費二万八八〇〇円及び自動車税二万四〇〇〇円があるので一六万七七八〇円、接待交際費は、被告主張金額以外に中元歳暮用六万円があるので一二万九六〇〇円、損害保険料は、被告主張金額以外に火災保険料二万二五〇〇円、自動車強制保険料一万九〇五〇円、自動車任意保険料二万三八〇〇円があるので一一万七一五〇円、消耗品費は、被告主張金額以外に半田ゴテ購入代金一〇〇〇円があるので三一万三七一八円であり、昭和五一年分の接待交際費は、被告主張金額以外に中元歳暮費用六万円があるので一五万九〇九六円である。従つて、必要経費は昭和五〇年分が三三一〇万四三一七円、昭和五一年分が三九五三万三〇一二円となる。３　同３のうち、売上金額に関する（二）及び（三）の主張は、双方の主張が出揃い、裁判所が被告に売上漏れの追加主張はない旨を確認して主張整理を終え、立証段階に入つた後になつて、被告がそれ以前に入手していた資料や入手しえた資料に基づき新たに反面調査をして証拠を収集した上、主張するに至つたものであつて、被告の故意又は重大な過失による時機に遅れた主張であり、本件訴訟の完結を遅延させるから却下されるべきである。
４　（一）の主張については、昭和五〇年分の売上金額のうち、原告が審査請求時に申立てをした額並びに兼松江商（株）、（株）斉美社（工芸部）、（有）浜田看板店分の全額及び（株）旭電気商会分のうち一〇〇〇円は認めるが、その余は否認し、昭和五一年分の売上金額を争う。昭和五〇年分につき（株）旭電気商会分とされている金額のうち一万八一四〇円は、昭和四九年一二月二七日の売上であり、新生電気（株）分とされているものは、原告の同社に対する貸付金の返済金と、同社の代表取締役をしている原告が同社に出社した際の交通費（月額一万三〇〇〇円）である。
（二）　の主張については、昭和五〇年分の加算された売上金額を否認し、昭和五一年分の売上金額を争う。
（三）　の主張については、昭和五〇年分の加算された売上金額を否認し、昭和五一年分の売上金額を争う。安定器の仕入数量と螢光灯用器具の売上数量とに差があるのは、原告が多数の螢光灯用器具を一括して「一式」と表示して売上を計上したものがかなりあること、古くなつたために廃棄処分にした安定器があること及び原告の義弟に不正行為があつたことなどによる。
結局、原告の昭和五〇年分の売上金額は三六五五万一一五〇円にすぎず、昭和五一年分の売上金額は、同年分の売上原価三二九七万二八七三円を昭和五〇年分の売上原価率〇・七九〇八（その算定方法は、別紙計算式（４）のとおりである。）で除した四一六九万五五九〇円である。
５　以上によれば、原告の事業所得金額は昭和五〇年分が三四四万六八三三円、昭和五一年分が二一六万二五七八円であり、従つて総所得金額は昭和五〇年分が四八八万三六三三円、昭和五一年分が三五八万七五七八円にすぎない。
六　原告の反論に対する被告の認否及び再反論
１　原告主張の必要経費はすべて否認し、売上金額についての原告の反論は争う。なお、原告が新生電気（株）からの交通費と主張する金員は、実質上原告所有車両の賃貸料であり、その車両の減価償却費及び燃料費等を原告事業の必要経費としている以上、雑収入として原告売上額に加算すべきである。２　原告は、売上金額についての被告の追加主張が時機に遅れたものであると主張するが、以下述べるとおり右主張は失当である。
被告は、原告が原処分時に帳簿資料を提出せず、争訟段階で提出した売上帳もその記載の裏付けがなく、包括性、継続性の担保を欠くルーズリーフ式のものであつたため、その内容確認に多大の時間と継続的な調査の進展を必要としたが、確認調査の結果が判明した都度、事実に基づいてこれを追加主張してきたのであつて、本訴における争点や係争経過から見て、被告の追加主張は何ら時機に遅れたものではなく、ましてや遅延が故意過失に基づくものでもない。
なお、原告が立証に入るまでに被告が主張した売上金額について、被告はその時点で把握しえたもののすべてであると述べたにすぎず、追加主張をしないと述べたことはない。
要は、課税処分取消訴訟の審理の対象は、原則として、課税処分が認定した課税標準額又は税額が実所得に相応しているか否かであつて、その主張立証における攻撃防禦方法は口頭弁論終結まで適宜調査収集して提出できるものと解すべきである。
七　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実は、当事者間に争いがない。


二　まず、本件処分の前提となつた税務調査の適否について判断する。成立に争いのない乙第一、二号証、証人Ａの証言及び原告本人尋問（第一回）の結果に、弁論の全趣旨を総合すると、原告提出の係争各年分の所得税の確定申告書には、事業所得についての収入金額及び必要経費欄の記載はなく、所得金額のみが記載されていたこと、そこで、被告の部下職員であるＡ及びＢは原告の事業所得の内容を調査すべく、昭和五三年七月二一日に原告の事業所に赴き来意を告げたところ、原告から丁度得意先に行くところなので後日当方から連絡すると言われたので、そのまま帰庁したが、その後原告から何の連絡もなかつたため、同月二六日再び原告の事業所に赴いたところ、原告から月末に来られては困るので八月になつてから来てほしいと言われて帰庁したこと、その後原告から八月四日に来るように連絡があつたので、同日Ｂが原告の事業所に赴き、原告に対し帳簿の提示等調査への協力を依頼したが、原告は、調査理由を明らかにしてほしい、昭和四〇年頃帳簿を被告部下職員に見せたところ何の説明もなしに更正をされ、店舗を差し押えられた経験があるので、調査理由の説明がされない限り調査には応じられない旨述べ、これに対しＢは調査理由を明らかにすることはできないと言つて、両者の主張は平行線をたどり、Ｂは調査を打ち切つて帰庁したこと、八月中旬頃にＡが原告に電話で調査への協力方を要請した際も、原告は納得のいく理由を言つてもらわない限り調査には応じられないと返答し、その翌日、原告からＡに対し事業所へ来てもらいたい旨の電話があつたが、Ａとしては従前の経緯から原告が調査理由の開示を求めるのみで、帳簿を提示する等して調査に協力する姿勢はないものと判断して、原告の事業所を訪れなかつたこと、そして被告は原告の過年分の調査メモに基づき、取引先に対する反面調査等を実施し、原告の仕入金額（売上原価）を把握した上、同業者の売上原価率から原告の係争各年分の事業所得金額を推計して本件処分をするに至つたこと、以上の事実が認められる。
右事実によれば、被告が原告の係争各年分の事業所得について税務調査のため質問検査権を行使する必要があつたことは明らかであつたところ、原告は調査理由の開示に固執して調査への協力を拒んだものであるが、質問検査の実施上の細目については、質問検査の必要があり、かつこれと相手方の私的利益との衡量において社会通念上相当な限度に止まる限り、税務職員の合理的な選択に委ねられていると解されるから、調査日時の事前通知や調査の理由及び必要性の告知をしなかつたからといつて調査が違法となるわけではなく、これを履践することが憲法上要請されているものでもない。また本件において原告が昭和四〇年頃に体験したとされる事実が仮に真実であつたとしてこれを考慮に入れても、調査の理由及び必要性を告知しなかつたことが調査の違法事由となるとは認め難い。
そして、原告の係争各年分の所得金額について、これを実額で算定するに必要な帳簿書類ないし原始記録が原告から提示されず、調査についても原告の協力が得られなかつたのであるから、被告が取引先の反面調査によつて把握した原告の仕入金額を基礎に、同業者の売上原価率から原告の係争各年分の事業所得金額を推計して本件処分をしたことに何ら違法はないといわなければならない。三　そこで、原告の係争各年分の所得金額の算定について以下検討するが、原告の配当所得、給与所得及び一時所得の金額が別表二に記載のとおりであることは当事者間に争いがないので、事業所得の金額が本件の争点であるところ、原告は、事業所得を構成する売上金額に関する被告の（二）、（三）の主張はいずれも時機に遅れたものとして却下されるべきであると主張するので、まずこれについて判断する。
本件記録によれば、本訴は昭和五六年一月二〇日に提起され、被告は第三回期日（同年六月一〇日）で同業者売上原価率によつて推計した売上金額に基づき原告の事業所得を主張したが、第七回期日（昭和五七年三月二日）において売上金額の算定方法を改め、昭和五〇年分については原告が審査請求時に申立てをした額に売上脱漏分を加えた実額、昭和五一年分については原告の前年分の売上原価率からの推計額によることとし、（一）の主張に変更したこと、原告は、第八回期日（同年五月一一日）では売上脱漏分にかかる被告主張事実をすべて否認したが、第一〇回期日（同年七月二七日）に至り売上金額に一部脱漏のあつたことを認めたこと、第一二回期日（同年一〇月二六日）には、原告主張の必要経費について被告の認否がなされ、裁判所は原告申請の原告本人尋問を採用し次回期日にこれを施行する決定をし、第一三回期日（昭和五八年一月二八日）及び第一四回期日（同年五月六日）にわたつて原告本人尋問が行なわれたこと、被告は第一五回期日（同年七月一日）において昭和五〇年分の売上金額に一部脱漏分があつたとしてこれを追加し、これに伴い昭和五一年分の推計額を改めた（二）の主張に変更し、さらに次の第一六回期日（同年八月二六日）には昭和五〇年分につき安定器の仕入数量から螢光灯用器具の売上脱漏分があつたとして（二）の売上金額を増額修正し、これに伴い昭和五一年分の推計額も改めて（三）の主張の基礎となつた主張に変更するに至つたので、これに対し原告は同期日においてこれらの各主張は時機に遅れたものとして却下を求めたこと、その後裁判所の構成に変更があつたため従前の訴訟経過に関する双方各一名の証人調べがなされた上、第二二回期日（昭和五九年六月二八日）において被告の追加主張事実の立証のための証人Ｃの尋問と、これに対する反証として原告本人の再尋問が行なわれ、最終の第二三回期日（同年八月九日）には、被告が従前の売上脱漏分の違算等を訂正して（三）の主張金額を確定したことが明らかである。


ところで、証人Ｄの証言によれば、売上金額についての被告の主張が右のように変遷した理由は次のとおりであることが認められる。すなわち、当初の同業者率による推計主張から（一）の主張への変更は、本件訴訟係属後、被告において原告が審査請求時に提出した昭和五〇年分の売上帳（甲第七号証の一ないし三一）に記載されている取引先を調査した結果、一部売上脱漏が確認できたので、同業者率による推計よりも、昭和五〇年分は売上帳記載の額に脱漏分を加えた実額主張とし、同五一年分は本人比率による推計を主張する方がより合理的だと考えたからであるが、被告としては、（一）の主張をした昭和五七年三月以降の追加調査によつて判明した売上脱漏分をいずれまとめて主張しようと考えていたところ、裁判所から近く弁論終結を示唆されたため、急濾（二）の主張を提出したものの、その後の検討によつて原告の取引には小口のものが多いことから、被告は個別的な売上脱漏分の調査に限界を感じ、原告が国税不服審判所に提出していた仕入帳の謄本（乙第二二号証の一ないし五〇）を取り寄せて、前記売上帳と仕入帳の昭和五〇年分の突合作業をした上、（三）の主張をするに至つたというのである。そして、既に認定したように原告から被告の調査に対する協力を得ることは不可能であつたこと、原告の昭和五〇年分の売上帳はルーズリーフ式のものであり、その原始資料も提出されていないこと、原告は（一）の主張のうち昭和五〇年分の売上脱漏分をいつたん否認したがその後一部認めるに至つたことを勘案すると、被告において他にも売上脱漏分がないかどうかの調査を続行し、さらに、売上把握の一方法として仕入帳と売上帳との突合作業を試みたことも適正公平な課税の実現のためにはやむをえないものというべきであつて、その結果把握しえたとする昭和五〇年分の売上金額を増額し、これに伴い本人比率による昭和五一年分の売上金額も増額するに至つた被告の（二）及び（三）の主張は、本件の訴訟経過に照らしいまだ時機に遅れたものとはいえないが、あるいはこれが時機遅れとしてもその点について被告に故意又は重大な過失を認めるに足りないというべきである。よつて、被告の（二）及び（三）の主張の却下を求める原告の主張は理由がない。
なお、被告が（一）の主張をした後証拠調に入るまでの間に売上漏れの追加主張はない旨明言したかどうかは争いのあるところであり、この点に関して証人関戸一考、Ｄは相反する供述をしている。しかし、双方の準備書面で見る限り、被告が（一）の主張をする際、昭和五一年分の売上金額を本人比率で推計すべき理由として同年分についても昭和五〇年分と同様に審査請求時の申立額に売上脱漏があると指摘したのに対し、原告が売上脱漏があるというのであれば具体的に主張されたいと反論したことが明らかであり、右両証人の証言によると、この点に関し双方代理人が口頭で応酬をしたほか、裁判所が被告に対し昭和五一年分についても実額主張に変更する予定なのかどうかを事実上求釈明したところ、被告は実額主張はしない旨述べたことが窺われるのであつて（事実、その後も昭和五一年分については本人比率による推計主張が維持されている。）、結局、右の経緯からすると、被告が売上脱漏の追加主張をしない態度を明確に表明したと認められるのは昭和五一年分に関してであり、昭和五〇年分についてはいずれとも断定しがたいというべきである。
四　よつて、被告主張にかかる原告の昭和五〇年分の売上金額について以下判断するが、原告が審査請求時に申立てをした額三四五四万四〇二〇円並びに兼松江商（株）分一九一万五〇〇〇円、（株）斉美社一工芸部）分三万円、（有）浜田看板店分六万一一三〇円、（株）旭電気商会分のうち一〇〇〇円、以上合計三六五五万一一五〇円については、当事者間に争いがない。
１　（株）旭電気商会分
弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる乙第一七号証によれば、原告の大和銀行天六支店の当座預金口座に（株）旭電気商会振出の小切手で昭和五〇年二月二〇日に一万八一四〇円の入金があつたことが認められるが、原告本人尋問の結果（第一回）とこれにより真正に成立したと認められる甲第九号証の一、二（なお、甲第九号証力一〇二枚目の成立については当事者間に争いがない。）によれば、右入金は昭和四九年一二月二七日の同社に対する売上に対応するものであることが認められるので、被告の主張は失当である。
２　新生電気（株）分
前出乙第一七号証によれば、昭和五〇年中に同社から原告の前記銀行口座に入金された金額は同年分の原告の売上帳記載の同社への売上額よりも一四九万三〇〇〇円多いことが認められる。しかしながら、原告本人尋問の結果（第一回）とこれにより成立が認められる甲第八号証の一ないし四によれば、原告は同社の代表取締役を兼わているところ、右のうち一三五万円は原告から同社に対する貸付金の返済分として七回にわたり分割入金のあつた合計額であり、一四万三〇〇〇円は同社から原告の通勤費用等に充ててもらうため、車両賃借料の名目で月額一万三〇〇〇円ずつ入金された少なくとも一一か月分であることが認められる。これによれば、右一三五万円は当然同社に対する売上とは認められないし、一四万三〇〇〇円については、同社への通勤費用等として実費弁償的なものというべきであり、仮に名目どおりの車両賃貸料としてもこれを原告の事業から生じた所得とは言い難く、いずれにしても同じく売上とは認め難い。
３　（有）タカノ工芸社分
成立に争いのない乙第二〇号証によれば、昭和五〇年五月中に、三回にわたつて合計二万一〇二〇円の原告から同社に対する売上の存在が認められる。原告本人尋問の結果（第二回）には同社と原告との取引は昭和四六年頃までであつた旨の供述があるが、これは不鮮明な記憶に基づくものであり採用できない。したがつて、同社への売上金額二万一〇二〇円が計上されるべきである。
４　安定器の仕入数量からの算定


成立に争いのない乙第二三、二四、二八、二九号証によれば、被告が原告の昭和五〇年分の仕入帳と売上帳に基づき安定器の仕入数量と螢光灯用器具の売上数量とを対照検討したところ、二〇ワツト安定器の仕入数五七一一個に対して二〇ワツト螢光灯用器具の売上数二五六五個で後者が三一四六個多く、四〇ワツト安定器の仕入数二七五一個に対して四〇ワツト螢光灯用器具の売上数二二六五個で後者が四八六個多いことが判明したことを窺うことができる（もつとも、原告も右仕入数量と売上数量に差があること自体は認めており、成立に争いのない甲第二二ないし第三三号証によれば、原告自らが仕入帳と売上帳を対照検討した結果では、右の差異は二〇ワツトについて三〇九一個、四〇ワツトについて四七七個となつたことが窺える。）。被告は、右の差異が螢光灯用器具の売上脱漏分になると主張するが、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第七号証の一、一〇、一二、一六、二三、原告本人尋問の結果（第二回）により真正に成立したと認められる甲第一八号証の一ないし六及び原告本人尋問の結果（第二回）によれば、売上帳に商品名、数量を個別に記載することなく、納入先名のほかに「一式」とだけ記載して多額の売上金額を計上している場合が十数回あり、これらの場合にはかなり大量の螢光灯用器具を一括納品していること、これら納入先から器具メーカーの指定があつても、原告に対する発注者としては採算上原告の組立てた器具を混用せざるをえないこと、在庫中の安定器の中には型が古くなつたなどの理由で廃棄したものもあること、原告の義弟で一時期仕事を手伝つていた四十万洋が安定器を倉庫から持ち出し換金処分するなどの不正を働いた可能性が高いことなどの事実が認められるのであつて、これらの事実に照らすと、仕入帳と売上帳の対照による前記数量の差異から直ちにこれに相当する螢光灯用器具の売上金額に脱漏ありとする被告主張事実を推認することは合理性を欠くというべきであり、乙第二五ないし第二七号証はこの判断を左右するものでなく、他に被告主張事実を認めるに足りる証拠はない。
５　安岡工芸社分
被告は、（三）の主張において（二）の主張で加算した安岡工芸社分を減算しているが、前記４の安定器の仕入数量から算定した売上金額が認められないときは安岡工芸社分の主張を維持するものと解されるので、これについて検討するに、乙第一九号証には同社が昭和五〇年当時原告から毎月五ないし六万円の螢光灯を仕入れていた旨の被告主張事実に沿う記載があるが、成立に争いがない甲第一五号証及び原告本人尋問の結果（第二回）に照らして右記載は信用できず、他に被告主張事実を認めるに足りる証拠はない。
右によれば、原告の昭和五〇年分の売上金額は三六五七万二一七〇円である。五　次に、昭和五一年分の売上金額について、これを同五〇年分の原告の売上原価率によつて推計する方法で求める必要性があることについては、原告において明らかに争わないし（原告自身もその主張額をこの方法によつて算出している。）、右方法に何ら不合理な点は窺えない。そして、原告の係争各年分の売上原価が別表二に記載のとおりであることは当事者間に争いがないから、昭和五一年分の売上金額は、同年分の売上原価三二九七万二八七三円を昭和五〇年分の売上原価率〇・七九〇四（その算定方法は別紙計算式（５）のとおりである。）で除した四一七一万六六九一円となる。
六　次に、原告の事業所得にかかる必要経費について判断するに、以下特記する経費以外の経費が別表二に記載のとおりであることについては、当事者間に争いがない。
１　昭和五〇年分の都島民主商工会会費
原告本人尋問の結果（第一回）により真正に成立したと認められる甲第一〇号証によれば、原告が都島民主商工会会費として月額二四〇〇円、合計二万八八〇〇円を支払つたことが認められるところ、これを原告主張のように租税公課に準ずるものとして取扱うのは適当ではないが、その性質上必要経費に算入されるべきである。
２　昭和五〇年分の自動車税
書込部分については原告本人尋問の結果（第一回）により真正に成立したと認められその余の部分は成立に争いのない甲第一一号証によれば、原告は昭和五〇年分の自動車税二万四〇〇〇円を昭和五一年七月二〇日に支払つたことが認められるところ、自動車税の納期は毎年五月中であるから、右金額は昭和五〇年中に納付義務が確定したものとして同年分の租税公課に算入すべきである。
３　昭和五〇年分及び同五一年分の接待交際費
原告本人尋問の結果（第一回）によれば、原告は毎年中元及び歳暮の時期に取引先約一〇社に対して一社当たり平均三〇〇〇円の品物を贈つてきたことが認められるところ、右供述はわが国の習慣に照らして十分信用できるので、昭和五〇年分及び同五一年分の必要経費に各六万円が算入されるべきである。
４　昭和五〇年分の損害保険料
書込部分については原告本人尋問の結果（第一回）により真正に成立したと認められその余の部分は成立に争いのない甲第一二号証の一、二、第一三号証及び原告本人尋問の結果（第一回）によれば、原告は昭和三〇年から毎年店舗及び商品什器に火災保険をかけてきたところ、昭和五〇年五月二日に店舗の火災保険料として一万二〇〇〇円を、同年中に商品什器の火災保険料として一万〇五〇〇円を支払い、また同年四月一二日に自動車強制保険料として一万九〇五〇円を、同年五月二日に自動車任意保険料として二万三八〇〇円を支払つたことが認められ、これらの合計六万五三五〇円は昭和五〇年分の損害保険料に算入すべきである。
５　昭和五〇年分の消耗品費
前出甲第九号証の一、二及び原告本人尋問の結果（第一回）によれば、原告は昭和五〇年三月五日に事業用の半田ゴテを一〇〇〇円で購入したことが認められるから、右金額は昭和五〇年分の消耗品費に算入されるべきである。右によれば、当事者間に争いのない昭和五〇年分の必要経費三二九二万五一六七円、同五一年分の必要経費三九四七万三〇一二円以外に、昭和五〇年分として一七万九一五〇円、同五一年分として六万円の必要経費が認められるから、結局、原告の必要経費は、昭和五〇年分が三三一〇万四三一七円、同五一年分が三九五三万三〇一二円となる。


○　主文
一　本件訴えのうち、被告が昭和五七年一二月二五日付けでした原告の昭和五五年分所得税の更正中の納付すべき税額が二三三九万九九〇〇円を超えない部分の取消しを求める部分を却下する。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告の昭和五五年分所得税について、被告が昭和五七年一二月二五日付けでした更正のうち納付すべき税額一二万六三〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定並びに昭和五八年一月三一日付けでした過少申告加算税賦課決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告の昭和五五年分所得税についての申告、更正、賦課決定及び不服申立ての経緯は、別表記載のとおりである。
２　しかし、別表記載の修正申告（以下「本件修正申告」という）は、後述のとおり錯誤に基づくもので無効であるところ、同表記載の昭和五七年一二月二五日付けの更正（以下「本件更正」という。）及び過少申告加算税賦課決定（以下「第一次決定」という。）並びに昭和五八年一月三一日付け過少申告加算税賦課決定（以下、「第二次決定」という。）は、いずれも本件修正申告を前提とするものであるから違法である。
よつて、原告は、本件更正のうち納付すべき税額一二万六三〇〇円を超える部分及び第一次決定並びに第二次決定の取消しを求める。
二　本案前の被告の主張
１　所得税の納税義務は申告により確定するのを原則とし、納税義務者において申告に係る納付すべき税額が過大であるとしてその過誤を是正するためには、申告に錯誤があつてしかもそれが客観的に明白かつ重大であり、更正の請求以外の方法による是正を許さないとすれば納税者の利益を著しく害すると認められる特段の事情がない限り、更正の請求の方法によることが必要であり（国税通則法二三条）、更正の請求をしないで申告額を超えない部分についてまで取消しを請求することを不適法である（昀高裁昭和三九年一〇月二二日第一小法廷判決・民集一八巻八号一七六二頁）ところ、本件修正申告はそもそも更正の請求の期間経過後にされたもので更正の請求の余地はなかつたのであるが、法定申告期限よりかなり後にされていることからすると、熟慮の上されたことが予測される。
２　原告は、本件修正申告は錯誤により無効であると主張しているが、本件修正申告には錯誤はなく、仮にあつたとしても後述（八の１）のとおり右１の特段の事情があるとはいえない。
３　したがつて、本件訴えのうち、本件更正中の納付すべき税額が本件修正申告における申告額である二三三九万九九〇〇円を超えない部分の取消しを求める部分は、不適法であるから却下されるべきである。
三　本案前の被告の主張に対する原告の認否及び反論
１　本案前の被告の主張１は認め、同２、３は争う。
２　本件修正申告が錯誤に基づくものであり、しかもそれが客観的に明白かつ重大であつて更正の請求以外の方法による是正を許さないとすれば原告の利益が著しく害される特段の事情があることは、後述（七の１の（四））のとおりである。
四　請求原因に対する認否
ｌ請求原因１の事実は認める。
２　同２は争う。
五　被告の主張
１　原告の昭和五五年分所得税に係る所得金額及び納付すべき税額
（一）　所得金額
（１）　総所得金額
三六〇万七四一〇円
（２）　分離課税の長期譲渡所得の金額　　　　　　　　　　　　　　　　　一億
一五二六万四七五四円
右金額は、次のアの金額から、イの金額及び次の（３）の損失額並びに次のウの金額を控除した残額である。
ア　総収入金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一億
二三一七万〇〇〇〇円
右金額は、原告が、昭和五五年六月二八日、所有の東京都東村山市＜地名略＞及び＜地名略＞の山林七三一平方メートル（以下「＜地名略＞の土地」という。）を鈴木商事株式会社に対し売り渡したこと（以下「本件譲渡」という。）による代金額である。
イ　取得費
六一五万八五〇〇円
ウ　特別控除額
一〇〇万〇〇〇〇円
（３）　分離課税の短期譲渡所得（損失）の金額
△七四万六七四六円
（二）　所得税額
（１）　総所得金額に対する算出税額
三三万四八六〇円
右金額は、右（一）の（１）の総所得金額から所得控除額一〇七万九七一〇円を差し引いた課税総所得金額二五二万七〇〇〇円（一〇〇〇円未満切捨）について算出した税額である。
（２）　分離課税の長期譲渡所得の金額に対する算出税額
三七三九万二六五〇円
（３）　納付すべき税額
三七四一万五一〇〇円
右金額は、右（１）、（２）の合計金額から、源泉所得税額及び予定納税額の合計額三一万二四一〇円を差し引いた金額である。
２　本件更正の適法性
以上のとおり、原告の昭和五五年分所得税の納付すべき税額は、本件更正と同額であるから、本件更正は適法である。
３　第一次決定及び第二次決定の適法性
（一）　第一次決定の適法性


原告の昭和五五年分所得税についての納付すべき税額は、右１に述べたとおり三七四一万五一〇〇円であるところ、原告は、本件修正申告においては計算を誤つて二三三九万九九〇〇円として申告したので、一四〇一万五〇〇〇円（国税通則法（昭和五九年法律第五号による改正前のもの。以下同じ。）一一八条三項により一〇〇〇円未満切捨て。）を過少に申告したことになる。第一次決定は、右の一四〇一万五〇〇〇円に一〇〇分の五を乗じて算出した七〇万〇七〇〇円（同法一一九条四項により一〇〇円未満切拾て。）を過少申告加算税として賦課決定したものであるから、適法である。
（二）　第二次決定の適法性
原告は、確定申告においては納付すべき税額を一二万六三〇〇円として申告したので、本件修正申告における納付すべき税額二三三九万九九〇〇円との差額二三二七万三〇〇〇円（国税通則法一一八条三項により一〇〇〇円未満切拾て。）を過少に申告したことになる。第二次決定は、右の差額二三二七万三〇〇〇円に一〇〇分の五を乗じて算出した一一六万三六〇〇円（同法一一九条四項により一〇〇円未満切捨て。）を過少申告加算税として賦課決定したものであるから、適法である。
六　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１について
（一）　（所得金額）の（１）（総所得金額）は認める。（２）（分離課税の長期譲渡所得の金額）のうち、アないしウは認めるが、被告主張の長期譲渡所得の計算及び金額は争う。（３）（分離課税の短期譲渡所得（損失）の金額）は認める。（二）　（所得税額）の（１）（総所得金額に対する算出税額）は認め、（２）（分離課税の長期譲渡所得の金額に対する算出税額）、（３）（納付すべき税額）は争う。ただし、源泉所得税額及び予定納税額の合計額は認める。２　同２は争う。
３　同３について
（一）　（第一次決定の適法性）のうち、本件修正申告に被告主張の計算の誤りがあつたことは認め、その余は争う。
（二）　（第二次決定の適法性）は争う。
七　原告の反論
１　保証債務を履行するための資産の譲渡の特例の適用（一）　原告は、昭和五二年三月二五日、有限会社海紅苑（以下「海紅苑」という。）から、静岡県伊東市＜地名略＞外六筆の山林合計七万〇七七一平方メートル（以下「＜地名略＞の土地」という。）を代金一億円で買い受けたが、当時、＜地名略＞の土地に、Ａを実質的な債権者とし、海紅苑を債務者とする債権及び株式会社太陽神戸銀行（以下「太陽神戸銀行」という。）を債権者とし、海紅苑を債務者とする債権を担保するために、それぞれ担保権が設定されていたことから、原告は、同年四月一一日、Ａとの間で、右各債権のうち一億円について、原告がその債務を保証する旨の、ないしは、原告が改めて＜地名略＞の土地を担保に供し、物上保証人となる旨の合意をした。
（二）　原告は、右（一）の保証債務の履行として、あるいは物上保証人の弁済としてＡに対して一億円を支払つたが、その資金を調達するために本件譲渡をした。（三）　右（一）の保証債務の履行又は物上保証人としての弁済により、原告は主債務者である海紅苑に対し一億円の求償権を取得したところ、海紅苑は資力がなく、原告は右求償権の全部を行使することができない。（四）　原告は、昭和五五年分所得税の申告に当たり、確定申告書に、本件譲渡に係る所得について所得税法六四条二項の所得計算の特例（以下「本件特例」という。）の適用を受ける旨その他所定の事項の記載をした。なお、本件修正申告に係る修正申告書には本件特例の適用を受ける旨の記載はないが、本件修正申告は、原告の依頼を受けた富澤税理士が、原告の説明を理解せず、本件譲渡には本件特例の適用はない旨の被告職員の誤つた指導により、原告の意思に反して行つたものであるから、原告にとつて錯誤に基づくものであり、しかもそれが客観的に明白かつ重大であつて更正の請求以外の方法による是正を許さないとすれば原告の利益が著しく害される特段の事情があるというべきであるから、無効である。（五）　したがつて、右求償権の行使ができないこととなつた金額に対応する部分の金額はなかつたものとみなして、本件譲渡に係る長期譲渡所得の金額を計算すべきものである。
２　本件特例の第三取得者への適用
仮に右１の（一）の保証ないし物上保証の合意の存在が認められないことにより、本件譲渡が保証債務を履行するためのものとは認められないとしても、原告は、＜地名略＞の土地の第三取得者として海紅苑の債務を弁済するために本件譲渡を行つたものであるところ、第三取得者も物上保証人に類以する立場にあるというべきであるから、本件譲渡には本件特例が適用されるべきである。
八　原告の反論に対する認否
１　原告の反論１の（一）のうち、原告が＜地名略＞の土地を買い受けたこと及び＜地名略＞の土地に担保権が設定されていたことは認め、その余は否認する。（二）は否認する。（三）のうち、海紅苑に資力がないことは認め、その余は争う。（四）のうち、確定申告に係る申告書に主張の事項の記載があること、本件修正申告に係る修正申告書に主張の事項の記載がないことは認め、その余は争う。なお、本件譲渡には本件特例の適用はないから、そもそも、原告に錯誤はない。また、被告職員は、本件特例の適用を求める場合の要件を指導しただけであり、原告主張の特段の事情はない。（五）は争う。
２　同２のうち、原告が物上保証に供されていた＜地名略＞の土地の第三取得者であることは認め、その余は争う。
九　被告の反論


保証人が債務保証した際に、既に主たる債務者が資力を喪失しており、かつ保証人が債務者に資力がないことを知りながら、あえて債務保証をしたような場合には、保証人において、あらかじめ求償権行使による回収の期待を持たない点で、実質的には、当該保証人による債務者の債務引受か、あるいは、主たる債務者に対する利益供与又は贈与とみなし得るのであつて、かかる場合は、所得税法六四条二項にいう「求償権の行使が不能になつたとき」に該当せず、本件特例を適用する余地はないものと解するのが相当であるところ、海紅苑は、原告が保証人になつたと主張する昭和五二年四月一一日当時、既に債務の支払能力を喪失しており、原告もこれを知つていた。
一〇　被告の反論に対する認否
争う。昭和五二年四月一一日当時、海紅苑は同年秋には所有のホテルを売却して債務を返済できる見通しであつたのであり、原告もそう信じていた。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　当事者間に争いがない事実
請求原因１（課税処分等の経緯）、被告の主張１の（一）（ただし、（２）の冒頭部分を除く。）、（二）の（１）の各事実並びに原告の昭和五五年分所得税の源泉所得税額及び予定納税額の合計額はいずれも当事者間に争いがない。
二　本件特例の適用の有無について
１　本件譲渡に至る経緯
右一の争いのない事実に、成立に争いがない甲第一号証ないし第七号証、第一二号証、乙第三号証、第五号証の一、第六号証、第二〇号証の一、第二四号証ないし第二七号証、原本の存在及び成立に争いがない乙第五号証の二、三、第一二号証の一ないし四、第一三号証の一、二、第一七号証、第一九号証の一ないし四、原告本人尋問の結果及びこれにより成立が認められる甲第八号証ないし第一〇号証、第一六号証、第三五号証の一、二、同尋問の結果により原本の存在及び成立が認められる甲第二七号証ないし第三一号証、弁論の全趣旨により成立が認められる甲第一三号証、第一八号証ないし第二一号証、第三三号証、第三四号証、第三七号証ないし第四〇号証、郵便官署作成部分については成立に争いがなく、その余の作成部分については弁論の全趣旨により成立が認められる甲第一四号証、第一五号証、弁論の全趣旨により原本の存在及び成立が認められる甲第一七号証、第三二号証を総合すれば、次の事実が認められる。
（一）　原告は、昭和五〇年一二月九日、東村山市＜地名略＞の土地を小学校用地として東村山市土地開発公社へ代金一億六六五五万六三四二円で売り渡し、右譲渡に係る所得について、租税特別措置法三三条一項の規定（収用等に伴い代替資産を取得した場合の課税の特例）の適用を受けるため、Ａの斡旋により、昭和五二年三月二五日、海紅苑から＜地名略＞の土地（登記簿上の所有者は宇宙倫理の道教団外一名）を代金一億三〇〇〇万円で買い受け、同日までに内金一億円を支払つた。（二）　原告は昭和四六、七年ころ、他に譲渡した土地の境界をめぐる紛争を通じてＡと知り合い、その後も土木工事に関する紛争を解決してもらつたり、原告が営む園芸業に関しゴルフ場等の植栽工事の請負先を紹介してもらうなどし、海紅苑の代表者ＢともＡの紹介によりかねて面識があつたもので、原告は、＜地名略＞の土地の売買のころまでＡを全面的に信頼して、Ａとの間で多額の金銭の授受があつても何も書面を作らないほどの関係にあり、＜地名略＞の土地の売買についても、当初はもつと条件のよい他の土地を斡旋されたのが後に一方的に＜地名略＞の土地に変更された経緯があつたが、これに対しても格別異議は述べず、売買契約締結に当たつて＜地名略＞の土地の登記簿謄本を見ることすらしなかつた。（三）　＜地名略＞の土地の売買契約においては、昭和五二年三月三一日までに、海紅苑において＜地名略＞の土地に設定されている担保権の登記の抹消手続をすることとされていたが、太陽神戸銀行を権利者とする極度額三〇〇〇万円の根抵当権設定登記及びＣを権利者名義とする極度額合計八〇〇〇万円の根抵当権設定仮登記（いずれも債務者は海紅苑。以下、右の各登記に係る担保権を「本件担保」という。）は期限までに抹消されなかつた。しかし、原告は＜地名略＞の土地の売買契約を解除しても既に支払つた一億円の返還を受けられる見込みはなかつたことから、今更後へは引けず、同年八月末には海紅苑所有のホテルを売却できるので、その代金で本件担保に係る登記を抹消できるとのＢの言を信用し、同年四月一〇日、海紅苑との間で同年八月三一日まで本件担保に係る登記の抹消を猶予することを合意した上、海紅苑の求めに応じて残代金三〇〇〇万円を支払つた。なお、これより先の同年四月七日、＜地名略＞の土地につき宇宙倫理の道教団外一名から直接原告に対する所有権移転登記が経由された。（四）　海紅苑が進めていたその所有に係るホテルの売却の交渉は結局不成功に終わり、海紅苑は（三）の期限が来ても本件担保に係る登記の抹消手続きをすることができず、また抹消手続のできる見込みもなくなつたところ、Ａは、昭和五二年九月ころから、原告に対し、太陽神戸銀行分として三〇〇〇万円、Ａが実質的な権利者であるＣ名義分として七〇〇〇万円の合計一億円の海紅苑の債務を支払うよう求めるようになつたため、原告は、昭和五三年五月ころ、＜地名略＞の土地を売却して支払資金を作るべく、Ａに対し＜地名略＞の土地の処分を任せる旨の委任状及び念書を交付した。
（五）　昭和五三年五月二〇日、
本件担保のうちＣ名義の極度額合計八〇〇〇万円の根抵当権について仮登記の抹消登記手続がされ、同年九月二日、本件担保のうち太陽神戸銀行を権利者とする極度額三〇〇〇万円の根抵当権についてＡの経営する株式会社ケンツに対する移転登記手続がされると同時に抹消登記手続がされ、同月六日、右根抵当権に基づく競売申立登記の抹消登記手続もされた。


（六）　しかし、＜地名略＞の土地の処分先は見つからず、他方、右土地を担保に原告名義で借入れを起こすこともできないでいたところ、昭和五三年一〇月三一日、原告は、Ａの指示により、Ａの経営する協和企興株式会社名義で原告の所有地を担保に三井銀行下井草支店から一億円を借り入れ、利息を差し引いた残額の九七七六万六八三九円を原告名義で預金した上、昭和五四年四月二〇日、その払戻しを受ける権限をＡに委任する旨の委任状を作成し、そのころＡは右委任状に基づいて右金額の支払いを受けた。
（七）　昭和五四年八月一日、原告は、取引先の常盤建設株式会社から一億〇五〇〇万円を借り入れて右（六）の借入金を返済したが、常盤建設が右の貸付金に充てる資金を他から借り入れた際、＜地名略＞の土地をその担保に供した。（八）　昭和五五年六月二八日、原告は、右（七）の常盤建設からの借入金を返済するため、青葉町の土地について本件譲渡をした。
２　保証契約の締結の有無
（一）　原告は、昭和五二年四月一一日にＡとの間で、海紅苑の債務について原告が保証ないし物上保証をする旨の合意を結んだ旨主張する。（二）　ところで、右（一）の主張事実に関わる証拠として、原告本人尋問の結果中の、原告が海紅苑との間で本件担保に係る登記の抹消手続を右１の（三）のとおり延期する合意をしたことを、昭和五二年四月一一日にＡに報告したところ、その際又はその後にＡが原告に対して、海紅苑が期限までに本件担保に係る登記の抹消手続をできなかつたときには、原告が海紅苑に代わつて債務を弁済することになる旨を述べたとする部分がある。
しかし、右のＡの発言に関する原告の供述は曖昧な部分がある上、右供述に係るＡの発言内容が保証ないし物上保証の合意の趣旨であるものと断定することも困難であり、結局、右供述だけによつては、原告とＡとの間に海紅苑がＡに負担する債務につき保証又は物上保証の合意が存在したと認めることはできず、まして、海紅苑が太陽神戸銀行に負担する債務につき、原告が保証又は物上保証をしたと認め難いことは明らかである。
（三）　また、原告がＡから海紅苑の債務を支払うよう求められて、結局約一億円を支払つたこと、これと相前後し、海紅苑を債務者として＜地名略＞の土地に設定されていた太陽神戸銀行を権利者とする根抵当権設定登記及び実質上Ａを権利者とする根抵当権設定仮登記が抹消されたことは、右１に認定したとおりであり、右事実によれば、実質的に原告の右出損によつて、＜地名略＞の土地を担保とする海紅苑の太陽神戸銀行及びＡに対する債務が弁済されたこと及びこのうち太陽神戸銀行に対する弁済はＡが事実上原告に代わり、昀終的には原告の出損を原資として行つたものであることを推認することができないわけではない。しかし、＜地名略＞の土地の売主である海紅苑が結局本件担保に係る登記の抹消手続をすることができなかつたことも右１に認定したとおりであり、原告が既に一億三〇〇〇万円を投資した本件土地を確保するためには、保証ないし物上保証の合意の有無にかかわらず、債権者であるＡ及び太陽神戸銀行に対して、海紅苑に代わり弁済せざるを得ない立場にあつたこと、また、原告が、＜地名略＞の土地を斡旋した当のＡとの間で、海紅苑の債務を保証し、または改めて物上保証する合理的な理由も見出だし難いことを考慮すると、実質的に原告の出損によつて、＜地名略＞の土地を担保とする海紅苑の太陽神戸銀行及びＡに対する債務が弁済されたからといつて、原告とＡ及び太陽神戸銀行との間に保証ないし物上保証の合意が存在するものとまでは認めることができない。
（四）　さらに、前掲甲第一〇号証によれば、原告がＢとの間で、本件担保に係る登記の抹消手続の延期を合意した際、併せて、原告と海紅苑との間でいつたん本件担保を抹消したものとみなして原告が新たに＜地名略＞の土地を物上保証に供するという内容の合意をしていることが認められる。
しかし、前掲乙第二六号証によれば、右合意に本件担保に係る担保権者が全く関与していないことが認められるのであるから、右の合意をもつて、原告とＡ及び太陽神戸銀行との間の物上保証の合意とすることができないことも明らかである。（五）　右（二）ないし（四）のほかに、原告の右（一）の主張事実を含め原告が海紅苑の債務について保証ないし物上保証をしたことを認めるに足りる証拠はない。
３　本件特例の第三取得者への適用の有無
右１の認定事実によれば、原告は、本件担保が設定された＜地名略＞の土地の第三取得者であるところ、右２の（三）のとおり、本件担保の被担保債権は、実質的に原告が出損をしてこれを代位弁済したものというべきである。しかして、原告は、第三取得者が代位弁済した場合にも物上保証人に類似するものとして本件特例の適用を認めるべきであると主張している。
しかし、本件特例は、課税の特例を定めた規定としてその適用は厳格であることが要求されるところ、物上保証人であれば、債権者に対して保証債務を負うものではないが、自己所有の財産を他人の債務の担保として債権者に供するため債権者と当該担保権の設定契約を締結するものであり、債権者との契約により保証債務を負う保証人と実質的には同様の立場にあるといい得るから、物上保証人が代位弁済する場合には実質的には保証債務の履行と変わらないものとして本件特例の適用を認めることができるけれども、第三取得者の場合は債権者の関与を要せずに売主との合意のみで当該物件を取得するものである上、取得の際に抵当権等の負担を織り込んで代金等を決定することが可能であり、また、そのようにするのが通常であるから、保証人ないし物上保証人とは立場を異にするというべきであり（なお、民法五〇一条が代位者相互間の関係について保証人及び物上保証人を同列に置き、第三取得者をこれらの劣位に置いていることも右解釈の参考となる。）、第三取得者には本件特例の適用はないというべきである。
三　本案前の主張について


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
一　原告は、「被告が原告に対し昭和五五年七月一一日になした別紙物件目録記載の土地、建物の取得にかかる別表不動産取得税賦課表記載の不動産取得税に対する徴収猶予取消処分を取消す。」との判決を求め、被告は主文同旨の判決を求めた。二　原告は請求の原因として次のとおり述べた。
（一）　原告は昭和五三年八月二五日訴外Ａとの間で、同人所有の別紙物件目録記載の土地、建物（以下、本件不動産という。）について譲渡担保契約を締結し、同日、原告に対する所有権移転登記を経由した。しかし、本件不動産の取得はいわゆる譲渡担保財産の取得であつて、かねて被告より、別表不動産取得税賦課表記載の不動産取得税について、地方税法（以下、単に法という。）第七三条の二七の三第二項に基づき、右取得の日から二年の昭和五五年八月二四日まで右取得税の徴収猶予の承認を得ていた。
（二）　ところが、被告は昭和五五年七月一一日右徴収猶予を取消し（以下、本件取消処分という。）、そのころ原告に対しその旨の通知をした。（三）　原告は本件取消処分を不服として昭和五五年九月一〇日兵庫県知事に対し審査請求をしたが、同年一一月二一日右請求は棄却され、同月二五日その裁決書謄本が原告に送達された。
（四）　本件不動産は、先順位担保権者の根抵当権の実行により競売に付され（神戸地方裁判所尼崎支部昭和五四年（ケ）第六〇号事件）、昭和五四年一一月二一日競落許可決定の確定により原告は本件不動産の所有権を確定的に喪失し、しかも、売却代金はすべて先頴位担保権者に配当され、原告に交付すべき剰余金は存在しなかつた。
（五）　法第七三条の二七の三第一項に規定する譲渡担保権設定の場合における納税義務免除の要件のうち、被担保債権の消滅は、単に例示的なものであつて、その他理由をとわず二年以内に当該財産が返還されれば足るものと解すべきである。また、不動産取得税の課税については、単なる形式的な所有権の移転を原則として非課税とし（法第七三条の七の各号）、譲渡担保による所有権移転の場合も右により非課税を原則とするが、例外として二年を超えて譲渡担保財産の担保力を掌握したときは課税し、又は、徴収猶予を取消し、納税義務を免除しないものとしている（法第七三条の七第八号、第七三条の二七の三第一項）。したがつて、その課税の根拠は実質的な所有権の移転にあり、譲渡担保の場合は二年以上担保力を掌握したとき、はじめて実質的移転と同視するのである。右の趣旨からすると、二年以内に設定者に担保不動産を返還することにより担保権が消滅する場合と、本件のごとく二年以内に法律上当然に生ずる効果として担保権が消滅した場合とでは、二年以上担保力を掌握しなかつたことに差異はないから、これを区別する合理的理由はない。
（六）　また、本件において、仮に原告が競売手続における競落価格を事前に調査し、原告に交付される剰余金のないことが判つた場合、徴収猶予期間内に本件不動産による債権回収を断念し、合意解除、権利放棄を原因とする本件不動産の所有権移転登記の抹消登記をする機会はあつたのであり、右抹消登記がなされた場合には法第七三条の二七の三第一項が適用されることとなる。しかし、被担保債権消滅の場合であればともかく、本件のごとく担保不動産がまもなく競売される事態になつて、その不動産に関心を失つた担保権設定者が右の抹消登記手続に協力することは通常ありえない。そして、担保不動産の競売手続により、担保目的実現の余地のないまま自己の登記が抹消される運命にある譲渡担保権者にとつて、担保権設定者の協力を得られたか否かにより納税義務免除の可否が決せられることは不合理である。
（七）　以上のごとく、原告が不動産取得税の徴収猶予期間内に当該不動産の所有権（担保権）を確定的に喪失した本件においては、法第七三条の二七の三第一項により原告に対しその納税義務を免除すべきであるにもかかわらず、被告は徴収猶予を取消したもので、本件取消処分には右法条の適用を誤つた違法があるから、原告は被告に対し、本件取消処分の取消を求める。
三　被告は請求原因に対する答弁及び主張として次のとおり述べた。（一）　請求原因（一）ないし（三）の事実は認める。同（四）の事実中、本件不動産が原告の先順位担保権者の根抵当権の実行により競売に付された結果、原告が本件不動産の所有権を喪失した事実は認めるが、その余の事実は知らない。その余の請求原因事実は争う。
（二）　不動産取得税は、いわゆる流通税に属し、不動産移転の事実自体に着目して課せられるものであつて、不動産の取得者がその不動産を使用、収益、処分することにより得られるであろう利益に着目して課せられるものではない。したがつて、法第七三条の二第一項にいう「不動産の取得」とは、不動産の取得者が実質的に完全な内容の所有権を取得するか否かに関係なく、所有権移転の形式による不動産の取得のすべてを含むものであり、譲渡担保についても、それが所有権移転の形式による以上担保権者が不動産に対する権利を行使するにつき実質的に制約を受けるとしても、それは不動産の取得にあたる。
（三）　法第七三条の二第一項は、原則的に一切の不動産の取得に対し不動産取得税を課する旨規定し、法第七三条の三ないし七において例外的に非課税とすべき場合を規定するが、昭和三六年の法改正前には譲渡担保による不動産の取得について規定を設けていなかつたところ、昭和三六年四月三〇日法律第七四号による改正により、譲渡担保による不動産の取得も課税の対象となることを前提としたうえで、特例として、譲渡担保財産設定の日から一年以内（昭和三七年法律第五一号により二年以内と改正）に被担保債権の消滅により当該財産が担保権者から担保権設定者に返還された場合について、設定の際における担保権設定者から担保権者への移転については納税義務が免除される旨の法第七三条の二七の三第一項の規定、担保権者から担保権設定者への返還については非課税とする旨の法第七三条の七第八号の規定が設けられた。このような規定の体裁からみるときは、右規定に該当する不動産の取得以外の取得については、原則的規定である法第七三条の二第一項により課税されるものというべきである。


（四）　租税法規は、その技術的性格から、一義的かつ客観的に実定法規にしたがい厳格に解釈すべきであつて、いたずらに拡張、類推解釈すべきではない。法第七三条の二七の三第一項は、譲渡担保財産返還の原因が債権の消滅による場合において、被担保財産が担保権設定者に移転されたときについてのみ納税義務を免除することを制限的に規定するものである。本件において、原告主張のように譲渡担保財産を先順位担保権者の競売によつて喪失した場合は、譲渡担保権者の担保権設定者に対する債権は消滅していないのみならず、譲渡担保財産の担保権設定者への返還もないから、同条項に該当しないことが明らかである。（三）　また、実質課税主義は、所得そのものに着目し、そこに直接的に担税力を見出す収益税において最もよく適合するものであつて、不動産取得税のように財産の移転という事実そのものに着目し、その背後に一般的に存在すると観念される抽象的な経済力に担税力を見出す物税に属する税には必ずしもふさわしいものでなく、むしろ、不動産取得税においては、規定の形式的、一義的解釈こそ課税の公平を期する途であるといえる。
（六）　以上のとおり、法第七三条の二七の三についての改正経過、立法趣旨及び規定の体裁等を総合すると、被告がなした本件取消処分は適法である。
四　証拠（省略）
○　理由
一　原告が昭和五三年八月二五日訴外Ａとの間で、同人所有の本件不動産について譲渡担保契約を締結し、同日、原告に対する所有権移転登記を経由し、別表不動産取得税賦課表記載の不動産取得税について、法第七三条の二七の三第二項に基づき、右取得の日から二年の昭和五五年八月二四日まで右取得税の徴収猶予を得ていたこと、昭和五五年七月一一日被告が本件取消処分をし、そのころ原告に対しその旨通知したこと、原告がこれを不服として同年九月一〇日兵庫県知事に対し審査請求をしたが、同年一一月二一日右請求が棄却され、同月二五日その裁決書謄本が原告に送達されたこと、本件不動産が原告の先順位担保権者の根抵当権の実行により競売に付され（神戸地方裁判所尼崎支部昭和五四年（ケ）第六〇号）、昭和五四年一一月二一日競落許可決定により原告が本件不動産の所有権を喪失したことは当事者間に争いがない。
二　成立に争いがない甲第一号証の一ないし四、同第五号証（第五号証は原本の存在についても争いがない。）によれば、本件不動産は訴外Ｂが競落によりその所有権を取得し、昭和五五年四月一〇日その旨の所有権移転登記を経由したこと、競売代金五〇四七万一六六一円は、競売手続費用のほか、一番根抵当権者訴外十三信用金庫の債権全額につき、二番根抵当権者訴外Ｃの債権の一部につき各配当された結果、原告に交付されるべき剰余金は存在しなかつたことが認められ、右認定に反する証拠はない。
三　そこで、本件取消処分の適否について検討する。
不動産取得税は、いわゆる流通税に属し、不動産の移転の事実自体に着目して課せられるものであつて、不動産の取得者がその不動産を使用・収益・処分することにより得られるであろう利益に着目して課せられるものではないことに照らすと、法第七三条の二第一項にいう「不動産の取得」とは、不動産の取得者が実質的に完全な内容の所有権を取得するか否かには関係なく、所有権移転の形式による不動産の取得のすべての場合を含むものと解するのが相当であり、譲渡担保についても、それが所有権移転の形式による以上、担保権者が右不動産に対する権利を行使するにつき実質的に制約をうけるとしても、それは不動産の取得にあたるものと解すべきである（昭和三六年法律第七四号による改正前の法第七三条の二第一項に関する最高裁判所昭和四三年（行ツ）第九〇号同四八年一一月一六日第二小法廷判決・民集二七巻一〇号一三三三頁参照）。
そして、法は、第七三条の七第八号において、「譲渡担保財産により担保される債権の消滅により当該譲渡担保財産の設定の日から二年以内に譲渡担保権者から譲渡担保財産の設定者に当該譲渡担保財産を移転する場合における不動産の取得」に対しては、不動産取得税を課することができない旨規定し、第七三条の二七の三第一項において、譲渡担保権者による当該譲渡担保財産の取得につき、それが「当該譲渡担保財産により担保される債権の消滅により当該譲渡担保財産の設定の日から二年以内に譲渡担保権者から譲渡担保財産の設定者に」移転したものであるときは、これに対する不動産取得税に係る地方団体の徴収金に係る納税義務（以下、単に不動産取得税の納税義務という。）を免除する旨現定しているが、それは、法第七三条の七の他の各号の規定とともに、法第七三条の一一第一項にいう不動産の取得は所有権移転の形式による不動産の取得のすべての場合を含むことを前提としたうえで、この原則を貫くときは不動産取得税が流通税であることを考慮してもなお不合理な結果となる場合について、これを不動産取得税の課税対象から除外するために設けられた例外規定であると解される。したがつて、法第七三条の二七〇三第一項の規定の解釈、適用にあたつては、安易な拡張あるいは類推をすることは許されず、所定の要件についてはこれを厳格に解すべきものと考えられる。しかして、法第七三条の二七の三第一項は、単に譲渡担保財産がその設定の日から二年以内に譲渡担保権者から他に移転したことのみを要件として不動産取得税の納税義務を免除するものではなく、被担保債権の消滅により譲渡担保財産がその設定者に移転する場合であることをもその要件とするものであることは、その規定の文言から明らかである。
ところで、法第七三条の二七の三第二項は、同第一項所定の要件にあたる事実が存在し右規定の適用があるべきことを前提として徴収猶予を認めるものであるから、右納税義務免除の規定が適用される可能性のないことが明らかとなつた場合は、譲渡担保財産の設定の日から二年以内のいかなる時期であつても、もはや徴収猶予を維持する必要はなくなり、法第七三条の二七の三第三項による法第七三条の二六の準用により徴収猶予を取消しうることとなる。


主　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　特許庁が、昭和五七年四月一四日、同庁昭和五四年審判第八五五二号事件についてした審決を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
主文同旨の判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告らは、意匠に係る物品を「包装用容器」とする第五〇二一一九号登録意匠（出願日・昭和四六年一二月二八日、登録日・昭和五四年二月二二日。以下「本件登録意匠」といい、その意匠登録を「本件意匠登録」という。）の意匠権者であるが、被告は昭和五四年七月一〇日原告らを被請求人として本件意匠登録を無効とする旨の審判を請求し、昭和五四年審判第八五五二号事件として審理されたところ、昭和五七年四月一四日本件意匠登録を無効とする旨の審決があり、その騰本は同年五月一七日原告らに送達された。
二　本件登録意匠
本件登録意匠は、その意匠公報（別紙（一）参照）記載のとおりである。
三　審決の理由の要旨
１（本件登録意匠）
本件登録意匠は、別紙（一）のとおり、意匠に係る物品を「包装用容器」としたもののうち、容器入りの乳酸菌飲料複数本を一つにまとめて販売するときに使用する容器と認められるものであり、まず、全体が透明に現われる材料を使用して「五本のヨーグルトを一列状態に密接に内装することができる容器」に形成したものとし、次に販売時には、その容器内に上記のヨーグルト五本を入れて販売するものであると認められる。そして、その意匠に係る形態は、小びん五本を一列状に並べた態様に基き、その外周面の形態がほとんどそのまま現われるように形成したものと認められる。
２（本件刊行物）
（一）　被告提出の株式会社食糧タイムス社発行の新聞「食糧タイムス」昭和四六年一〇月六日号第三頁（記事及び写真。別紙（二）参照。以下「本件刊行物」という。）には、「シユリンク包装に切り換えて、スーパー販売向けにだすヨークのフアミリーパツクのうちの外装体」が掲載されているところ、その構成態様は、小びん五本を並列にきちんとシユリンク包装したもののうち、透明フイルムによって形成した外装体であり、その外装体は、販売しようとする商品を包装したときに、特定した全体の形態を視認することができる有体物と認められる。（二）　そして、その外装体に係る形態は、本件刊行物に掲載されたものであること及び本件刊行物に関連記事が掲載されていること等の全体から、本件登録意匠の意匠登録出願前、国内において広く知られていたものと認められる。（三）　しかし、その外装体に係る形態は、シユリンク包装をしたときはじめて特定した全体の形態を視認できるものであり、包装前においては、そのもの自体の具体的で特定した形態を視認することができないものであるから、本件刊行物掲載のものは意匠法により保護を受けることができる物品とは認められず、同法第三条第一項に規定する工業上利用することができる意匠を構成しない。
３（本件登録意匠についての考察）
（一）　本件登録意匠と本件刊行物掲載のものとは、全体として考察すると、その意匠に係る形態とそのものに係る形態とにおいて、同一性の範囲のものと認められる。
（二）　してみると、本件登録意匠は、その意匠に係る形態について創作するに当たり、本件登録意匠の意匠登録出願前、乳酸菌飲料入りの小びん五本を一列状に並べてシユリンク包装をした外装体の形態として国内において広く知られていた形態に基き、その形態がほとんどそのまま意匠に係る物品を「包装用容器」とする意匠に係る形態として現われるように結合したと認められるものである。（三）　ところで、本件登録意匠の意匠登録出願前、意匠に係る物品を「包装用容器」とする意匠の属する分野においては、その意匠に係る形態について、既存の人形や自動車等の各種造形物の形態、更に、茶箱、ドラム缶、楽器ケース等の各種容体の形態として国内において広く知られていた形態をほとんどそのまま意匠に係る形態にした意匠が多様に存在していた。それらの意匠が存在することから、この種の意匠に係る形態を創作するとき、上記の範囲内の形態であつて、広く知られていた形態に基き、ほとんどそのままを現わしたものにすることは、この種の意匠の属する分野における通常の知識を有する者においては、常識化していたことである。（四）　以上により、本件登録意匠は、意匠に係る物品を「包装用容器」とする意匠の属する分野における通常の知識を有する者が容易に創作をすることができたものと認められる。
４（結び）
したがつて、本件登録意匠は、意匠法第三条第二項に規定した意匠に該当するものであり、本件意匠登録は、同法第三条の規定に違反してされたものであるから、同法第四八条第一項第一号の規定により、無効にすべきものとする。
四　審決を取消すべき事由
１　意匠法第五二条の規定により準用される特許法第一五三条第二項の規定に違反
した点
審決は以下のとおり、審判において被告（請求人）が主張しなかった理由について審理し、これにより本件意匠登録の無効の判断をしたものであるところ、右審理の結果は原告らに通知されず、意見を申し立てる機会が与えられなかったから、審決は、意匠法第五二条の規定により準用される特許法第一五三条第二項の規定に反し、違法である。
（一）　特許無効の抗告審判で審理判断されなかつた公知事実との対比における特許無効原因を審決取消訴訟において主張することの許否について判示した最高裁判所昭和五一年三月一〇日判決（民集三〇巻二号七九頁）の趣旨は意匠法第三条第二項の規定に関しても適用されるべきところ、これによれば、右規定の適用を主張す
る者は、
①　意匠登録出願前に日本国内において広く知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合（物品との関係を離れた抽象的なモチーフとして広く知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合）を個別化し特定して主張立証すること、②　次に、右の広く知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合に基いて、意匠登録出願前にその意匠の属する分野における通常の知識を有する者が容易に意匠の創作をすることができたことを個別化し、特定して主張立証すること（単に「容易に意匠の創作をすることができた」と主張するだけではなく、具体的な証拠とともに特定して立証すること）、
が必要である。
（二）　審判において被告が主張した本件意匠登録の無効原因中意匠法第三条第二


項に関するものは、審決によると、
「本件登録意匠の形態は、その意匠登録出願前に日本国内で広く知られていた乳酸菌飲料入り小びん、いわゆるワンウエイ容器を単に五本配列して、これに、これもまた周知の慣用技術である熱収縮性フイルムを使用して成形するシユリンク包装を施して得られた形態を、そのまま意匠の形態としているものであつて、この意匠の属する分野における通常の知識を有する者が極めて容易に意匠の創作をなすことができたものである。そればかりか、本件刊行物（別紙（二））に示すとおり本件登録意匠の意匠登録出願前に同一の形態を有する包装が実施されており、その外装体の形態は、国内において広く知られていたものであるから、本件登録意匠は、容易に創作することができたものである。」
というものである。
すなわち、
（１）　その前段の主張において、
（イ）　右①に該当するのは、「乳酸菌飲料入り小びん」であり、（ロ）　右②に該当するのは、「右の小びんを単に五本配列してこれに周知の慣用技術である熱収縮性フイルムを使用して成形するシユリンク包装を施して得られた形態を、そのまま意匠の形態としたから容易に創作することができた」ということである。
（２）　その後段（「そればかりか」以下）の主張において、（イ）　右の①に該当するのは、「同一の形態を有する包装が実施されており、そ
の外装体の形態」であり、
（ロ）　右②に該当するのは、単に「容易に創作することができたものである。」ということである。
（三）　これに対し、審決は、
（１）　前記①に該当するものとして、前示三３（二）のとおり、「乳酸菌飲料入りの小びん五本を一列状に並ベてシユリンク包装をした外装体の形態として、国内において広く知られていた形態」と限定し（（二）（２）（イ）を認定）、（２）　前記２に該当するものとして、前示三３（三）のとおり、「本件登録意匠の意匠登録出願前、意匠に係る物品を『包装用容器』とする意匠の属する分野においては、その意匠に係る形態について、既存の人形や自動車等の各種造形物の形態、更に、茶箱、ドラム缶、楽器ケース等の各種容体の形態として国内において広く知られていた形態をほとんどそのまま意匠に係る形態にした意匠が多様に存在していた。それらの意匠が存在することから、この種の意匠に係る形態を創作するとき、上記の範囲内の形態であつて、広く知られていた形態に基き、ほとんどそのままを現わしたものにすることは、この種の意匠の属する分野における通常の知識を有する者においては常識化していたことである。」と認定したのである。（四）　右（三）（２）すなわち前示三３（三）の説示は、被告が単に「容易に創作することができたものである。」と主張したのに対して、より具体的な資料に基いて認定したものであるが、審決が右のような認定をした資料は原告らに全く開示されていないし、右のような資料に基いて容易に創作することができたものと認定するとの通知も原告らになされていない。
したがつて、審決は、意匠法第五二条の規定により準用される特許法第一五三条第二項の規定に違反するものである。
（五）　後記第三、三１（三）において被告が前示三３（三）の説示は、本件刊行物掲載の外装体の形態に基く容易創作性の認定を補強し、裏付けるための間接事実として付言されたものに外ならないとして主張するところは、以下のとおり、失当である。
（１）　特許（意匠）法における審判では、職権審理主義が採用されているが、審判請求書を被請求人に送達して答弁書提出の機会を与えるなど、告知と聴聞の権利が保障されているものであり、この趣旨及び意匠法第五二条の規定により準用される特許法第一五三条第三項の規定の趣旨からして、同条第二項の規定は、間接事実については審理結果を被請求人に通知することなくすべて職権で判断してもよいとするものではない。審理結果の通知の要否は、あくまで当事者に対して意見を述べる機会を与えるべき事項であるかどうかの観点から判断されるべきものである。（２）　審判において、被告としては、意匠法第三条第二項所定の「容易に創作することができた」ことについて、具体的事実を主張し、その事実から容易に創作することができた理由を主張すべきであつた（そうすれば、原告らも、右の具体的事実を否認し、容易に創作することができたものではない旨の主張をすることができた。）のに、被告は、全く具体的事実を主張しなかつた。しかるに、審決は、突然、証拠を提示することもなく、前示三３（三）前段のような具体的事実を認定したが、かかる具体的事実は被告から全く主張されなかつたのであるから、原告らとしては答弁もしていない。そして、審決は、右前段のような具体的事実を認定した上、同後段のような認定をしたものである。
してみれば、右前段の具体的事実は、原告らにとつて全く不利益な事実であり、防御の機会を与えられるべき事項であるから、当然その審理結果を原告らに通知して意見を述べる機会を与えるべきものであることは言うまでもない。２　意匠法第三条第二項所定の要件に関する事実認定の誤り審決は、乳酸菌飲料入りの小びん五本を一列状に並べてシユリンク包装をした外装体の形態は、本件登録意匠の意匠登録出願前、国内において広く知られていた形態であると認定したが、この認定は誤つており、したがつて、この誤つた事実認定を前提とした審決は違法である。
以下のとおり、右外装体の形態が本件登録意匠の出願前、国内において広く知られていた形態であるということはできない。
（一）　本件刊行物は、単なる業界新聞であつて、その記事は、一記者が聞き込み、記事としたもの、すなわち伝聞証拠そのものであるから、本件刊行物のみによつて周知性を認定することは許されない。
（二）　また、本件刊行物掲載の写真は、各別の五本のびんを単に並べてシユリンク包装以外の通常の方法で包装したものを撮影したものであつて、シユリンク包装のものではない。
（三）　本件刊行物に被告が後記第三、二２において指摘援用する（１）ないし（３）の各記事が掲載されていることは認めるが、右各記事の内容は真実ではない。
しかも、右（１）の記事は、「シユリンク包装に切り換える」というだけであつて、「切り換えた」というのではない。右（２）の記事は、醗酵乳「ヨーク」に関するものであつて、「シユリンク包装」に関するものではない。右（３）の記事については、大森機械（工業株式会社）が製作したシユリンク包装機の第一号機は実施不能であつたから、この機械によつて包装されたものが市販されたことは全くない。
第三　被告の答弁
一　請求原因一ないし三の各事実は認める。


二　請求原因四の審決取消事由についての主張は争う。１　意匠法第五二条、特許法第一五三条第二項違反の点について審決には、以下のとおり、意匠法第五二条の規定により準用される特許法第一五三条第二項の規定に関する違法はない。
（一）　審判において被告が主張した本件意匠登録の無効原因中意匠法第三条第二項に関するものは、請求原因四１（二）の前提部分において引用するとおりであるが、その趣旨は、「本件登録意匠の形態は、その意匠登録出願前に日本国内で広く知られていた乳酸菌飲料入り小びん、いわゆるワンウエイ容器を単に五本配列して、これに、これもまた、周知の慣用技術である熱収縮性フイルムを使用して成形するシユリンク包装を施して得られた形態を、そのまま意匠の形態としているものにすぎないところ、本件刊行物（別紙（二））に示すとおり、本件登録意匠の意匠登録出願前に本件登録意匠と同一の形態を有するシユリンク包装が実施されており、その外装体の形態は国内において広く知られていたものであるから、本件登録意匠は、この意匠の属する分野における通常の知識を有する者が極めて容易に創作することができたものである。」というものである。すなわち、被告は、意匠法第三条第二項の規定の適用を主張するに当たり、同条項にいう「日本国内において広く知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合」として本件刊行物掲載の具体的に特定し、これに基き本件登録意匠は容易に創作できたものであることを無効原因として主張したものである。
（二）　これに対し、審決は、請求原因三（審決の理由の要旨）記載のとおり、同１（本件登録意匠）、同２（本件刊行物）（一）、（二）、同３（本件登録意匠についての考察）（一）、（二）等の各事実を認定し、結論として、「本件登録意匠は、意匠に係る物品を『包装用容器』とする意匠の属する分野における通常の知識を有する者が容易に創作をすることができたものと認められる。」と述べ（同３（四））、本件登録意匠は、意匠法第三条第二項に規定した意匠に該当するとした（同４）ものである。すなわち、審決は、本件登録意匠は、意匠登録出願前わが国内において広く知られた形態である本件刊行物掲載の外装体の形態に基き容易に創作できたものであつて意匠法第三条第二項に規定する意匠に該当するものであることを理由に本件意匠登録を無効としたものであり、結局、被告が申し立てた無効原因を採用したものに外ならない。
（三）　してみると、審決は、何ら当事者が申し立てない理由について審理したものということはできない。審決と審判請求人たる被告の主張の間において、本件意匠登録の無効原因を構成する主要事実には何らの齟齬も認められないのである。なるほど、審決の記載中、原告らの指摘する請求原因三３（三）説示の事実は、請求人たる被告において格別主張しなかつたところではあるが、右事実は、本件刊行物掲載の外装体の形態に基く容易創作性の認定を補強し、裏付けるためのいわば間接事実として付言されたものに外ならない。したがつて、本来、審判官の判断過程における事実として必らずしも審決に記載することを要しないものであり、また、仮に記載することを要するとしても、間接事実である以上、当事者の主張がなくても審判官は当然にこれを斟酌することができるものである。なお、原告らは、審決が右のような認定をした資料は原告らに全く開示されていないともいうが、右にいう「資料」が「証拠資料」の意であるならば、証拠資料の不開示は、いずれにしても当事者が申し立てない理由について審判したことには該当しない。
２　事実認定の誤りについて
乳酸菌飲料入りの小びん五本を一列状に並べてシユリンク包装をした外装体の形
態は、本件登録意匠の意匠登録出願前、
国内において広く知られていた形態であるとした審決の認定に誤りはない。審決は、請求原因三２（二）のとおり、右外装体に係る形態は、本件刊行物に掲載されたものであること及び本件刊行物に関連記事が掲載されていること等の全体から、本件登録意匠の意匠登録出願前、国内において広く知られていたものと認定したものであるが、本件刊行物は、ヨーグルト業界を含め飲食物関係者に対し全国的に頒布されたものであること、本件刊行物には、関連記事として、（１）　ヨーク本社は醗酵乳「ヨーク」を宅配と並行してポリ袋に五本入れて「フアミリーパツク」をつくりスーパーで販売してきたが、販売量の拡大に伴つて合理化を図るため、昭和四六年一〇月中旬からこのフアミリーパツクを写真掲載のシユ
リンク包装に切り換えること、
（２）　「ヨーク」はスーパー販売において好成績をあげており、毎月取扱店も増え、これに伴つて販売量も増加すると共に販売地域も拡大され、本件刊行物発行の時点では販売地域は東京他関東五県、東北の一部、北陸岡山に及び、日産四五万本
強が製造されていること、
（３）　このほどヨーク本社関東工場にシユリンク包装機（大森機械製）一台が導入されたが、その機械の能力は毎分八〇パツク（一パツク五本）であつて、取扱い易く陳列効果もよいところから、スーパー側でも大いに歓迎しており、これからも
積極的に取扱つていく意向をもつていること、
等が掲載されていることを併せ斟酌すると、前記外装体に係る形態が本件登録意匠の意匠登録出願日（昭和四六年一二月二八日）前に、国内において広く知られるに至つたと認定することは、経験則上むしろ当然というべきである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因一ないし三の各事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、審決を取消すべき事由の存否について判断する。
１　審決取消事由１について


原告らは、まず、審決は、審判において被告（請求人）が主張しなかつた理由について審理し、これにより本件意匠登録の無効の判断をしたものであるのに、右審理の結果は原告らに通知されなかつたから、審決は、意匠法第五二条の規定により準用される特許法第一五三条第二項の規定に反し、違法であると主張する。（一）　審判において被告が主張した本件意匠登録の無効原因中意匠法第三条第二項に関するものが、請求原因四１（二）の前提部分において引用するとおりであることは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一号証及び弁論の全趣旨をも斟酌すれば、被告の主張の趣旨は、「本件登録意匠の形態は、その意匠登録出願前に日本国内で広く知られていた乳酸菌飲料入り小びん、いわゆるワンウエイ容器を単に五本配列して、これに、これもまた、周知の慣用技術である熱収縮性フイルムを使用して成形するシユリンク包装を施して得られた形態を、そのまま意匠の形態としているものはすぎないところ、本件刊行物（別紙（二））に示すとおり、本件登録意匠の意匠登録出願前に本件登録意匠と同一の形態を有するシユリンク包装が実施されており、その外装体の形態は国内において広く知られていたものであるから、本件登録意匠は、この意匠の属する分野における通常の知識を有する者が極めて容易に創作することができたものである。」というにあると認められ、請求原因四１（二）における原告ら主張のように右審判における被告の主張を前段と後段（「そればかりか」以下）に分断し、二つの主張が含まれるものとして理解するのは相当ではない。
したがつて、被告は、審判において意匠法第三条第二項の適用を主張するに当たり、同条項にいう「日本国内において広く知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合」として本件刊行物掲載の外装体の形態を具体的に特定し、これに基き本件登録意匠は容易に創作できたものであることを無効原因として主張したものであることが認められる。
（二）　これに対し、前示のとおり当事者間に争いのない請求原因三の事実（審決の理由の要旨）によれば、審決は、
（１）　本件登録意匠に係る形態は、小びん五本を一列状に並べた態様に基き、その外周面の形態がほとんどそのまま現われるように形成したものであること（請求原因三１）、
（２）　本件刊行物には、シユリンク包装に切り換えて、スーパー販売向けにだすヨークのフアミリーパツクのうちの多装体が掲載されており、その構成態様は、小びん五本を並列にきちんとシユリンク包装したもののうち、透明フイルムによつて
形成した外装体であること（同三２（一））、
（３）　本件刊行物掲載の外装体に係る形態は、本件刊行物に掲載されたものであること及び本件刊行物に関連記事が掲載されていること等の全体から、本件登録意匠の意匠登録出願前、国内において広く知られていたものであると認められる（同三２（二））が、ただ、包装前においては、そのものの自体の具体的で特定した形態を認識することができないから、「物品性」の要件を満たさず、意匠法第三条第一項に規定する工業上利用することができる意匠を構成しないこと（同三２（三））、
（４）　本件登録意匠に係る形態と本件刊行物掲載の外装体に係る形態とは、同一
性の範囲のものであること（同三３（一））、
（５）　してみると、本件登録意匠は、意匠登録出願前、乳酸菌飲料入りの小びん五本を一列状に並べてシユリンク包装をした外装体の形態として国内において広く知られていた形態すなわち本件刊行物掲載の外装体に係る形態に基き、その形態がほとんどそのまま、意匠に係る物品を「包装用容器」とする意匠に係る形態として現われるように結合したものであること（同三３（二））、（６）　本件登録意匠の意匠登録出願前、意匠に係る物品を「包装用容器」とする意匠の属する分野においては、既存の人形等の各種造形物の形態、茶箱等の各種容体の形態として国内において広く知られていた形態を、ほとんどそのままに現わした意匠が多様に存在していたことから、広く知られている造形物・容体の形態に基き、ほとんどそのままを現わしたものにすることは、この種意匠の属する分野における通常の知識を有する者においては常識化していたこと（同三３（三））、を認定し、結論として、本件登録意匠は、意匠に係る物品を「包装用容器」とする意匠の属する分野における通常の知識を有する者が容易に創作をすることができたものと認められる（同三３（四））とし、本件登録意匠は、意匠法第三条第二項に規定した意匠に該当するとした（同三４）ものである。
（三）　すなわち、審決は、本件登録意匠は、審判において被告が意匠法第三条第二項の適用を主張するに当たり、その意匠登録出願前「日本国内において広く知られた形状模様若しくは色彩又はこれらの結合」として具体的に特定した本件刊行物掲載の外装体に係る形態に基き、容易に創作をすることができたものであり、したがつて同条項に規定する意匠に該当するものであることを理由に本件意匠登録を無効としたものであるから、結局、被告が申し立てた無効原因を採用したものに外ならず、何ら当事者が申し立てない理由について審理したものということはできない。
（四）　もつとも、右（二）（６）（請求原因三３（三））の説示が触れる事実自体は、審判において被告の主張しなかつたところではあるが、審決の論旨とするところは、前示のとおり、本件登録意匠は、本件刊行物掲載の外装体に係る形態、すなわち、その意匠登録出願前、乳酸菌飲料入りの小びん五本を一列に並べて（シユリンク）包装をした外装体の形態として国内において広く知られていた形態を、意匠法第三条第二項にいう「広く知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合」として、その形態がほとんどそのまま意匠に係る物品「包装用容器」とする意匠に係る形態として現われるように結合したものであると認定したものであり、右（二）（６）（請求原因三３（三））説示の事実は、単にその容易創作の判断に至る推論の過程をより具体的に説示すべく、意匠の分野における当業者の常識の一端に触れ、参考として例示的にあげたに過ぎないものであり、この挙示事例を意匠法第三条第二項にいう容易創作の根拠たる「広く知られた形状……」等そのものとしたものではないから、意匠法第五二条の規定により準用される特許法第一五三条第二項にいう「理由」（本件事案においては無効事由ないしその根拠となる事実）に当たるものではない。
したがつて、右（二）（６）（請求原因三３（三））説示の事実について通知することを要する旨の原告らの主張は根拠を欠き、失当である。（五）　以上によれば、審決に意匠法第五二条の規定により準用される特許法第一五三条第二項の規定に関する違法は存しないものといわなければならない。
２　審決取消事由２について


○　主文
本件訴えのうち、別紙目録３ないし６記載の研修命令に関する部分を却下する。原告の被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
一　原告の請求の趣旨
１　被告東京都教育委員会が原告に対してなした別紙目録１ないし７記載の各処分をいずれも取り消す。
２　被告東京都は原告に対し、金一〇〇万円及び内金五〇万円に対する昭和五一年一〇月三〇日から、内金五〇万円に対する昭和五三年一二月二三日から右各支払済みまで年五分の割合による金員の支払をせよ。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
旨の判決及び第２項につき仮執行の宣言を求める。
二　被告東京都教育委員会の答弁
１　原告の被告東京都教育委員会に対する訴のうち、別紙目録３ないし７記載の各処分の取消を求める部分を却下する。
２　原告の被告東京都教育委員会に対するその余の請求を棄却する。３　訴訟費用は原告の負担とする。
旨の判決を求める。
三　被告東京都の答弁
１　原告の被告東京都に対する請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
旨の判決を求める。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告の地位
原告は、昭和八年三月長野県師範学校を卒業し、同三〇年四月一日から東京都北区内の区立小学校において教諭、同三九年一〇月一日から教頭として勤務した後、同四五年四月一日から同区立堀船小学校、次いで同区立赤羽台東小学校の各校長として勤務していたところ、被告東京都教育委員会（以下単に「被告委員会」という。）から同五〇年四月一日付で後述の研修命令を受け、同年四月一六日から現在に至るまで都立教育研究所（以下単に「都研」という。）において研修中である。
２　被告委員会の原告に対する処分
被告委員会は原告に対し、昭和五〇年四月一日、同年三月三一日付発令通知書をもつて「東京都北区立赤羽台東小学校長を解く」旨（別紙目録１）、同年四月一日付発令通知書をもつて「兼ねて東京都公立学校教員に任命する。東京都北区立赤羽台東小学校教論に補する」旨（同日録２。以下同目録１及び２記載の処分を「本件一次処分」という。）及び同年四月一六日に同年四月一日付発令通知書をもつて「昭和五〇年度の長期研修生として東京都立教育研究所において昭和五一年三月三一日まで研修することを命ずる」旨（同目録３。
以下「本件一次研修命令」という。）を発令し、原告はこれに従つて同年四月一六日から都研において長期研修生として研修を続けていたところ、被告委員会は同五一年四月一六日、同年四月一日付発令通知書をもつて「昭和五一年度の長期研修生として都立教育研究所において昭和五二年三月三一日まで研修することを命ずる」旨（同日録４。以下「本件二次研修命令」という。）、同五二年四月一日付発令通知書をもつて「昭和五二年度の長期研修生として都立教育研究所において昭和五三年三月三一日まで研修することを命ずる」旨（同日録５。以下「本件三次研修命令」という。）、同五三年四月一日付発令通知書をもつて「昭和五三年度の長期研修生として都立教育研究所において昭和五四年三月三一日まで研修することを命ずる」旨（同日録６。以下「本件四次研修命令」という。）、同五四年四月一日付発令通知書をもつて「昭和五四年度の長期研修生として都立教育研究所において昭和五五年三月三一日まで研修することに命ずる」旨（同日録７。以下「本件五次研修命令」という。）の各研修命令を発令した（これらの研修命令を以下「本件研修命令」といい、本件一次処分と併せて「本件処分」という。）。３　本件処分に至る経緯
（一）　被告委員会は、「高齢の公立学校長（等）に退職をすすめ、人事の刷新を図る」ためとして、昭和五〇年二月一七日付の区市町村教育委員会教育長等宛の文書をもつて、「昭和四九年度公立学校長等人事刷新要網」を通知した。その内容は次の通りである。
（１）　目的　公立学校長等の人事を刷新し、教育実績の向上を図る。
（２）　応募要件
（イ）　高等専門学校の校長、教務主事及び学生主事で、明治四四年四月二日以降明治四五年四月一日以前に出生した者であつて、勤続期間が一〇年以上の者（ロ）　右以外の校長及び教頭で大正四年四月一日以前に出生した者であつて、勤
続期間が一〇年以上の者（以下略）
（３）　実施方法　該当する都立学校長に対しては都教育委員会教育長、区市町村立学校長（以下「公立学校長」という。）に対しては当該教育委員会教育長、教頭、教務主事及び学生主事に対しては当該学校長からそれぞれ退職を勧める。（４）　処遇（抄）　（イ）名誉昇給　（ロ）名誉昇格　（ハ）退職手当（５）　勧奨に応じない者の措置　降任承諾書を徴して降任し、以後幹部職員にはつけないこととする。
（６）　募集期限　昭和五〇年二月二八日
（７）　退職発令日　同年三月三一日　　（以下略）
（二）　原告は大正四年二月九日生れであり、昭和三〇年四月一日東京都教諭に就任以来、その勤続期間が一〇年以上になるところから、被告委員会は、原告に対して以下の通り退職を勧奨した。
（１）　昭和五〇年二月二〇日付で北区教育委員会を通して前記要綱を原告に送付した。
（２）　同年二月二六日に北区教育長及び同区教育委員会指導室長Ａを通じ、同年三月四日及び同月一〇日に右Ａ室長を通じ、同月一三日に北区教育長及び右Ａ室長を通じ、同月二五日に被告委員会人事部長Ｂ及び職員課長Ｃを通じ、同月二八日に右職員課長及び右Ａ室長を通じ、更に、同月三一日午後六時に右職員課長を通じて、それぞれ退職勧奨をなし、原告はそのたびにこれに応じる意思がない旨答えた。


（三）　被告委員会は、原告が退職勧奨に応じる意思のないことが明らかであるのにこれを無視し、同年三月二六日、原告の処遇は未定としておいて、北区立赤羽台東小学校長である原告の後任として訴外Ｄを充てることとし、その内示をした。（四）　更に、被告委員会は、同年四月一日、原告を都立白鴎高校校長室に出頭させ、原告の東京都北区立赤羽台東小学校長を解く旨の発令書、原告を東京都公立学校長に兼ねて東京都公立学校教員に任命し、東京都北区立赤羽台東小学校教諭に補する旨の発令書（即ち本件一次処分の発令書）を原告に手渡した。（五）　被告委員会は、原告に対し、その同意を得ることなく、同年四月一日付発令通知書をもつて本件一次研修命令を発した。原告は、同命令がその意に反するものではあるが、これを拒否した場合には新たな不利益処分がなされることを危惧し、不本意ながら都研における長期研修に応じていたが、被告委員会は、同五一年四月一日付発令通知書をもつて本件二次研修命令を発し、同五二年四月、同五三年四月及び同五四年四月にそれぞの同様に、本件三次研修命令、本件四次研修命令及び本件五次研修命令を発したので、原告は都研における長期研修生として五年目を迎えている。
４　本件各措置の処分性
（一）　被告委員会が原告の赤羽台東小学校長の補職を解き、兼ねて教員に任命し、同小学校教諭に補したことは、原告を上位の校長から下位の教諭に補職換えを
したことになり、
これは地方公務員法にいう「降任」に該当する。
（二）　本件研修命令は、原告を教諭としての研修に当らせるためになしたものであるから、原告の校長としての権利、利益を侵害するものである。また都研における長期研修生を命じられた者は教育不適格者であるという烙印を押されたに等しいうえに、本件研修命令は、原告にとつて勤務場所の変更を伴つた実質的な転任処分でもある。従つて本件研修命令は、いずれも抗告訴訟の対象となるべき行政処分性を有していることが明らかである。
５　本件処分の違法性
（一）　本件処分は、原告が被告委員会の退職勧奨を拒否したことを唯一の理由とし、その報復として原告を教育現場から追放するために人事権を濫用してなされたものであるから違法である。
（二）　本件退職勧奨の違法性
（１）　現行法上地方公務員には定年制が敷かれていないから、これに対する退職勧奨については、被勧奨者の自由意思を基本的前提として、不当な強制に亘つたり、故意に詐言を弄したり、或いは被勧奨者の任意の意思形成を妨げるなど、被勧奨者の判断の自由を奪う行為があつてはならないものである。しかるに被告委員会は、原告に対し、原告が勧奨退職に応じる意思のないことに明確に表明していたにも拘らず、執拗に退職を迫り、応じない場合は都研で研修させると言つたり、後任人事を内示したり或いは、事後は降任して幹部職員の職に就けないことを明示するなどして原告を間接的に恫喝し、原告の自由意思の形成を妨げたうえ本件処分をした。かかる被告委員会の退職勧奨の方法は、教育公務員に対する身分尊重の原則（教育基本法第六条第二項）に違反するものである（２）　被告委員会は、一定の年齢で一律に退職を勧奨し、他方東京都条例は、これに応じて退職する者についてのみ優遇措置、を講じ、これに応じない者に対しては、それ以後は昇給をさせず、また退職手当の算定にあたつてもそれ以後の勤続年数を考慮しないという不利益措置を講じているが、これは条例によつて実質的定年制を導入した結果となつている。しかし地方公務員法は職員の身分を保障し、定年制の実施を禁止しているのであるから、右都条例は憲法第九四条、地方自治法第一四条第一項、地方公務員法第二七条第二項に違反している。しかるに被告委員会は、一定年齢に達した者について同条例との組合せによつて退職を勧奨しているか
ら、
かかる退職勧奨は違法である。
（３）　被告委員会は、公立学校の校長及び教頭に対しては六〇歳をもつて退職勧奨をしている。しかし教諭については六〇歳ないし六三歳、都立高等専門学校の校長、教務主事、学生主事については六三歳をもつてそれぞれ退職勧奨をしている。また教諭が退職勧奨を拒否した場合には、被告委員会は、勧奨拒否者に対してなんらの条件も付してないし、またそのまま同一校にとどめ、転任、降格、研修を命ずることもない。右のような退職勧奨は、地方公務員法第一三条、第二七条第一項の公務員平等、公正取扱の原則に違反している。
（三）　本件一次処分の違法性
本件一次処分は、原告の意に反した降任処分であり、地方公務員法第二七条第二項、第二八条第一項に反する違法がある。即ち、校長、教頭、教諭の職の間には行政組織上の上下関係が法制上存在することは明白であるところ、原告は現に補職されていた赤羽台東小学校長の補職を解かれ、同一学校の教諭に補職されたのであるから、被告委員会の原告に対する本件一次処分は降任処分であり、これは同被告が、原告が退職勧奨を拒否したことに対してなしたものであつて、原告の意に反した降任処分である。
もつとも被告委員会は、原告の公立学校長の身分はそのまま残しているが、特定の同一学校において校長の補職を解かれて教諭に補されたのみでなく、被告委員会には原告を将来校長として補職する意思もないのであるから、原告が校長の身分を保有していることは、本件一次処分が降任処分であるという判断になんらの影響を及ぼすものではない。
更に、公立学校長の身分と補職は不即不離の関係にあるから、校長の職を解くということは実質的に校長の身分を失わせることであり、校長の身分のみを残すことはその実体のない形式のみを残すことになる。したがつて、補職のみを解くことは、本人の同意があるか又は法律に定める事由がある場合を除き、公立学校長を免職させなければできないものである。よつて被告委員会が原告に対し、公立学校長の身分のみを残し、区立赤羽台東小学校長の補職を解き、兼ねて公立小学校教員として同小学校教諭に補した行為（本件一次処分）は、原告の意に反した降任処分であつて、違法である。
（四）　本件研修命令の違法性


（１）　本件研修命令は、法律上の根拠がなくしてなされたものであり、更に、教育公務員の研修は、一般公務員の場合と異なり、その職責遂行力ため不可欠のものであり、教育基本法第六条第二項所定の教師の全体の奉任者としての自律性とその専門職的身分の尊重を前提としていることが明らかであるから、本人の同意がない限り職務命令として研修命令を発することはできない。したがつて本件研修命令は、教育基本法第六条第二項、教育公務員特例法第一九条、第二〇条に反する違法な処分である。
また教育公務員に対する研修命令は、教育の目的に合致し、その職責遂行のために必要不可欠のものでなければならない。しかるに被告委員会は、原告を校長として教育現場に復帰させる意思がないのであるから、右命令は明らかに教育公務員特例法の趣旨に反する。
（２）　都研における長期間の研修制度としては、校長長期研修生、教員研究生及び長期研修生の三制度があるが、前二者がいわゆるエリートコースであつて、多数の申込者の中から選抜されて、論文その他の研究成果も公表されているのに対し、長期研修生制度は、いわば教育公務員としてなんらかの欠陥のある者を是正するための制度として運用されて来ているため、「乙研」と蔑視、呼称されているのが実態である。現実に原告と共に長期研修生を命じられているその余の研修生は、いずれも学校紛争やＰＴＡで問題を起こしたり、あるいは精神障害を有する教師であつて、社会的にも蔑視の対象となつている。被告委員会は、原告が同委員会の退職勧奨に応じなかつたことに対する制裁的な不利益処分としてこのような実態を有する長期研修生を命じたものであつて、違法である。
６　結論
（一）　原告は、本件一次処分並びに本件一次研修命令については昭和五〇年五月二八日、また本件二次研修命令については同五一年六月九日、それぞれ東京都人事委員会に対して審査請求をなしたが、同委員会は、右請求のあつた日から三か月以上を経過した今日に至るまで裁決をしない。
（二）　よつて原告は被告委員会に対し、前記の違法事由に基づき本件処分の取消を求める。
（三）　原告は前記のとおり、違法な退職勧奨及び本件処分によつて、校長職を解かれて校長として教育現場において教育に携わる権利を奪われ、かつ都研において「乙研」と言われる屈辱的研修生活を強いられ、重大な精神的苦痛を被つた。これによる損害は、本件処分の取消をもつてしても回復できないものであり、これを慰藉するに金銭をもつて評価すれば、本件一次処分から本訴状送達の日（昭和五一年一〇月二九日）に至るまでの期間につき金五〇万円、その後昭和五三年一二月二二日に至るまでの期間につき金五〇万円をそれぞれ下らない。被告委員会がなした本件退職勧奨及び本件処分にかかる事務の帰属する公共団体は被告東京都であるから、同被告は国家賠償法による国家賠償責任を負うべきものである。よつて原告は被告都に対し、慰藉料計一〇〇万円及び内金五〇万円については履行期の後である昭和五一年一〇月三〇日から右支払済みまで、残金五〇万円については履行期の後である同五三年一二月二三日から右支払済みまで、各民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　被告委員会の本案前の抗弁
本件研修命令は職務命令であつて、抗告訴訟の対象となる行政処分ではない。本件研修命令によつて原告は公立学校長たる身分やその給与に影響を受けることはなく、本件研修命令は原告の公務員としての権利、利益を害することあるべき公権力の行使にあたらないのである。
仮に右命令が行政処分であるとしても、昭和五〇年度ないし同五三年度の長期研修生を命じた研修命令はいずれもその期間が既に経過しており、取り消されるべき対象が消滅している。
したがつて、本件訴えのうち、本件研修命令に関する部分（少なくとも昭和五〇年度ないし同五三年度の研修命令に関する部分）は却下を免れない。
三　請求の原因に対する被告委員会の認否、反論
１　第１項記載の事実は認める。
２　第２項記載の事実は認める。但し、本件研修命令が行政処分であることは争う。
３　（一）第３項（一）記載の事実は認める。
なお東京都における公立学校長に対する退職勧奨の状況は次のとおりである。被告委員会は、東京都の公立学校長の人事施策の一環として、昭和三一年度以降、一貫して、次の（１）ないし（４）の趣旨をもつて、当該年度内に満六〇歳を迎えた公立学校長に対してその退職を勧奨すると共に、勧奨に応じて退職する校長に対しては、名誉昇給、名誉昇格、退職手当の優遇措置等の配慮をしてきた。（１）　高齢の校長に通常認められる校務管掌能力の低下を未然に防ぎ、教育活動の沈滞を回避する。
（２）　後進教員の校長への昇任の機会を促進し、校長の新陳代謝を実現することにより、後進教員の志気の向上を図り、教育実績の向上を促進する。（３）　勤続年数の伸長に伴う教員給与の負担の増加を防ぎ、財政支出の適正を維持する。
（４）　一般教員の校長への昇任に伴い、一般教員についても、新規学卒者の採用を促進し、教員の若返りを図り、その年齢構成の適正化による教育実績の向上を促進させる。
退職勧奨によつて実現しようとするこのような目的に鑑み、東京都の公立学校長の退職勧奨年齢は、年度毎に被告委員会がこれを定めて退職勧奨を行なつて来たが、退職勧奨年齢は、東京都の財政事情、教職員の年齢構成、補充の難易、教育実績の向上、教育活動の効率的な運営、新陳代謝の促進、従前の慣行等を総合的に考慮して定められて来たものである。
そして東京都の公立学校長に対する退職勧奨の運営は、昭和三一年度以来一貫して、当該年度内に満六〇歳を迎えた者について、その年度の最終日たる三月三一日をもつて退職するよう実施されて来ており、その間勧奨を受けた者は、極めて少数の例外を除き、殆ど全員がこれに応じて円満に退職しているのであつて、この取扱は既に二〇年来慣行的に行なわれて来たのである。東京都の知事部局における管理職の退職勧奨年齢が五七歳であること、東京都以外の道府県の公立学校長の退職勧奨年齢が、小、中学校長についてはその殆どが五八歳ないし六〇歳であり、六〇歳を超えてから退職勧奨をする道府県は皆無であることなどと対比するときは、東京都の公立学校長についての退職勧奨の慣行的実態に不合理な点はない。昭和四九年度の東京都の公立学校長の退職勧奨については、被告委員会はその対象者を大正四年四月一日以前の出生者としたが、これは次の如き配慮に基づくものである。


（１）　東京都の公立学校長の退職勧奨は前記のとおり、昭和三一年度から一貫して満六〇歳をもつて行なわれて来たものであり、東京都の知事部局の管理職の退職勧奨年齢は昭和四九年度も満五七歳であつて変化がなく、更に他の道府県の公立学校長の退職勧奨年齢の実情も六〇歳を超える所がなかつたこと。（２）　昭和四九年度中に満六〇歳に達する東京都の公立学校の校長は、都立学校分を除いて約二〇〇名であつて、これは例年の退職校長数と大差がなく、従来の人事管理の経過に照らし、少なくともこの程度の校長退職者がないと教頭から校長への昇任が著しく組まれると共に、教諭の教頭への昇任も制約され、ひいては一般教員の新規採用にも影響を来すことになる。かかる結果は、人事の刷新を阻害することはもちろん、教員の志気の低下を来し、さらには教員の年齢構成にも悪影響を生ずる恐れがあること。
（３）　東京都の財政事情及び補充の難易については、特に前年度に比して、退職勧奨対象者数を制限すべき変化は認められなかつたこと。（４）　従つて従前の退職勧奨年齢を特に改めなければならない積極的必要性が認められないこと。
そして右基準に基づいて退職勧奨を行なつた結果、公立学校長中の該当者は、原告を除き、全員退職し、原告の所属する赤羽台東小学校においても、教頭及び教諭一名が勧奨に応じて退職したのである。
（二）　同（二）記載の事実は認める。なお、原告に対する本件一次処分及び研修命令発令の経緯は次のとおりである。
（１）　原告は前項記載の退職勧奨該当者であつたので、被告委員会は昭和五〇年二月二六日以降、東京都北区教育委員会教育長、同指導室長、東京都教育庁人事部長、同職員課長を通じて数回にわたつて原告に退職方を勧奨したが、同年一二月三一日に至つても原告は退職に応じなかつた。そこで、被告委員会は、公立学校長の人事を刷新するため、原告の校長たる身分を保有させたまま、北区立赤羽台東小学校長の補職のみを解き、同校の校長に訴外Ｄを補することとし、他方原告の多年の校長ないし教育公務員としての知識、経験を広く教育公務員全般に役立たせることを期待すると共に、東京都の公立学校教育に資することを望み、原告に対して長期研修を命ずることとした。
（２）　ところで原告に対する右長期研修については、都研において、その指導の下にこれを実施することが適切であるが、都研における教育公務員の長期研修は、校長長期研修生、教員研究生、長期研修生の三種に区分されていて、原告に対しては前二者は適当でないので、原告に対し昭和五〇年度の長期研修生として都研において同五一年三月三一日まで研修することが命じられたのである。（３）　校長の身分を有する者に対し都研において長期の研修を命ずる場合には、従来よりそれが校長長期研修生であると長期研修生であるとを問わず、校長の補職を解く（但し、教頭から校長への昇任に伴う校長長期研修生の場合は校長としての補職はない。）ことを例としている。これは長期間にわたつて研修中の校長は、実際に特定校の校長として職務を行なうことが不可能であるという人事管理上の配慮によるものである。しかしこれらの場合には、校長の身分は保有していても、補職がないと、その所属及び区市町村立学校の職員であることが不明確となるため、公立学校長に兼ねて公立学校教員に任命し、公立学校教員として特定の学校の教諭に補職することにし、その補職先は従前の勤務校とされるのが例である。即ちこの場合に公立学校教員に任命し、特定の公立学校の教諭に補するのは右の趣旨に沿つた形式的措置である。
（４）　右のような取扱に従い、被告委員会は原告に対し、その公立学校長の身分を保有させたうえで、本件一次処分及び本件一次研修命令を職務命令として発したのであり、研修を命ずる職務命令は、今日に至るまで、毎年引き続き行なわれている。
（三）　同（三）記載の事実は認める。但し、原告に対しては、昭和五〇年三月二六日に赤羽台東小学校長の補職を解く旨の内示をしているので、原告の処遇未定のまま後任校長の内示をしたものではない。
（四）　同（四）及び同（五）記載の事実は認める。但し原告の心理状態については不知。
４　（一）第５項（一）記載の事実は争う。そもそも東京都内において、公立学校長が現実に勤務することのできる学校数には限度があり、他方五〇歳台の教員（都立学校分を除く）のうち、校長に昇進し得るのはその五分の一程度の少数に過ぎないので、校長の職が適時適切に新陳代謝されることは、校長の校務管理能力の維持による教育活動の沈滞回避のため必要であるばかりでなく、むしろ後進教員が校長に昇進し得る機会を保持促進して、後進教員の志気の向上を図り、教育実績の向上を促すために必要不可欠である。このような要請に基づいて実施した退職勧奨の結果、勧奨に応じない校長のあるときは、校長の身分を保有させたまま補職を解いて後進に道を開くことが要求され、このような人事上の処理をしなければ、継続的に校長人事の適切な運営を維持することはできない。被告委員会が人事の刷新と称するのはこのことであつて、勧奨に応じない校長に対して降任承諾書を徴して降任するよう指導しているのもその一環である。原告に対して赤羽台東小学校長を解く旨の発令をしたのはこの意味における校長人事の刷新のためであつて、この措置は人事施策として十分合理的なものである。
（二）　同（二）（１）記載の事実は争う。公立学校長に対する退職勧奨は、それが強要にわたらない限りその趣旨を説明して該当者を説得することが妨げられることはなく、原告に対する本件退職勧奨も右の域を出ないものであつて、なんらの違法はない。
また退職勧奨は、本来、勧奨と説得による任意の退職を期待するに止まるものであるから、これに応じない者が生じることは避けられず、また降任を承諾しない者が生じることも予想されるところであつて、被告委員会がこのような者に対し、法律違反や職務違反があつたかの如く認識したり、そのような態度で臨むことは全くない。
（三）　同（二）（２）記載の事実のうち、勧奨に応じて退職する者には優遇措置が講じられていることは認めるが、その余の事実は争う。（四）　同（二）（３）記載の事実のうち、公立学校長と教諭又は都立専門学校長等の退職勧奨年齢には原告主張の差があること、退職勧奨を辞退した教諭はなんらの条件も附せられず、同一校にとどめて転任、降格、研修も命じられていないことは認め、その余の事実は争う。


校長、教員間の対象年齢の基準の差は、東京都の財政事情、教職員の年齢構成、補充の難易、教育実績の向上、教育活動の効率的な運営、新陳代謝の促進、従前の慣行等を考慮したところから生ずるのであつて、単に年齢のみによつて一律に決まるものではない。また教諭が退職勧奨を辞退した場合には、人事管理上校長と同様の措置をとる必要はなく、同一校に引き続き勤務させても別段の不都合はないからである。限られた人数の者しか補職することのできない特定校の校長に対する新陳代謝の必要性は、その給源が通常一般教員であることと相俟つて、教育実績の向上や教育活動の効率的な運営を実現するために極めて大きいことは言うまでもない。校長は本来、一般教員の中から選ばれてその地位に就いた者であり、一般教員と異なる特別の権限と職責を有するものであるから、単純かつ部分的に一般教員と比較して平等や差別を論じることは無意味である。
（五）　同（三）記載の事実のうち、被告委員会が原告を校長として教育現場に復帰させる意思のないことは認めるが、その余は争う。原告が校務に携らない校長の身分を有することは法律上差し支えないことである。教育公務員の全体系から校長の身分を有する者が学校現場以外にはあり得ないとか、又は学校数と校長数が一致しなければならないとする根拠は存しない。
（六）　（１）同（四）（１）記載の事実は争う。教育公務員には研修義務が課せられており、任命権者が研修命令を発するに当つて受命者の同意を得る必要はない。教育行政は教育条件の整備確立を目標として行なわれるべきものであり、教育行政機関は良き優れた教師を教育の場に送ることがその義務であるから、教師に研修を行なわせ、資質の維持向上を図るのは当然のことである。都研における長期の研修についても、校長長期研修生の一部（教頭から校長に昇任したばかりで特定校の校長としての補職のない者）や長期研修生の一部については、本人の内諾、同意のないまま研修を命じている。
原告はまた、研修は原告の校長職という職責遂行と関連するものでなければならないと主張するが、これは原告が特定校の校長であるという前提に立つものであるところ、被告委員会は、原告の赤羽台東小学校長の補職を解き、単に校長たる身分を有する地位に置いたうえで研修を命じたのであるから、その前提が誤つている。仮にそうでないとしても、研修は職責を遂行するために行なうものであるから、職責遂行に役立つものはすべて研修の対象になるのであつて、研修の具体的課題を離れ、抽象的類型的に一概に職責に無関係であるということはできない。（２）　同（２）記載の事実のうち、都研における長期の研修に原告主張の三制度があることは認めるが、その余は争う。
校長長期研修生とは、公立学校長から、研修終了後直ちに校長に補職し、校長としての職務に従事させることを予定して研修を受けさせるものであり、教員研究生とは、公立学校教員中から公募して選考に合格した者に対し、一定期間都研又は大学等において研修させる制度であるが、公立学校の校長及び教員のうち、長期の研修をさせることが適当で、かつ、右の校長長期研修生及び教員研究生に該当しない者を長期研修生と総称しているのである。長期研修生の研修目的は、本人の人格識見を高め、資質、能力の向上を図り、広く教育公務員全体のために役立たせることにあるのであるから、校長の身分を有する者に対しても、必要な場合には長期研修生としての研修命令を発し得るのである。
長期研修生制度は、被告委員会にとつて好ましくない者に対する制裁的な制度であるとする原告の理解は誤解であつて、教諭で長期研修生となつていた者が、研修終了後直ちに東京都内の市教委学校教育課長や都研主任指導主事等を命じられた例もある。
被告委員会は原告の研修の成果に期待を置いており、昭和五〇年度以降引き続いて長期研修生を命じ、原告の研修の発展充実を図り、その内容を綜合的に活用することを望んでいるのであつて、研修命令に懲罰的意味は全くない。長期研修生を命じられる事情も、研修生によつて千差万別であるし、研修終了後指導的地位に就く者もいるのであるから、長期研修生を命じられたからといつて原告の名誉が損われるということはなく、また長期研修生制度には元来研修者に苦痛や屈辱を与えるが如き性格は全く存しないのである。
５　第６項（一）記載の事実は認めるが、同（二）及び同（三）は争う。
四　被告東京都の請求の原因に対する認否、反論
１　第１項ないし第４項記載の事実に対する認否等は、被告委員会と同一である。２　（一）第５項（一）記載の事実は争う。
（二）　同（二）（１）記載の事実は争う。退職勧奨は、任命権者がその人事権に基づいて雇用関係にある者に対し、自発的な退職意思の形成を恣慂するためになす説得等の行為であつて、法律に根拠を持つ行政行為ではなく、単なる事実行為である。したがつて被勧奨者はなんらの拘束なしに自由にその意思を決定し得ることは当然であつて、説得等の行為が、右の退職勧奨として許容される限度内のものである限り、勧奨それ自体が不法行為を構成することはない。本件の場合においても、被告委員会の職員が原告に対し、不当に原告の意思の変更を強要するような退職勧奨を行なつた事実は全くない。
東京都における公立学校長に対する退職勧奨は、それに応じて退職する者に対する優遇措置と共に、昭和三一年度以来今日に至るまで引き続き一貫して実施されて来たものであり、その間退職勧奨を受けた者は殆ど全員が勧奨に応じて円満に退職しているのであつて、この取扱は既に二〇年来慣行的に行なわれて来たものである。このような勧奨による退職というものがいわば制度として現に存在し、定着している以上、人事上の公平を期するためにも、不当な強要にわたらない限り、充分な説得によつてその理解を得るよう努めることが必要なのは当然のことである。被告委員会の人事担当者が原告に対し、退職勧奨の趣旨について十分な理解と協力を得るために再三にわたつて説得を試みたことはその職責上当然であり、単にその回数が数回にわたつたからといつて、直ちに違法な権利侵害となるわけではない。３　同（二）（２）ないし（三）記載の事実に対する認否等は被告委員会と同一である。
４　同（四）（１）及び（２）記載の事実は争う。元来公務員の研修は、それ自体としては研修を命じられた者の権利義務に対して直接不利益を与えるものではないから、一般には研修を命ずること自体が違法な権利侵害として不法行為を構成することはない。


本件の場合においても、原告に対する本件研修命令は、原告の多年の校長ないし教育公務員としての知識と経験を広く教育公務員全般に役立たせることを期待し、かつ、東京都の公立学校教育に資することを望み、原告に対してこれが研究の機会を与えるためになされたものであるから、その点でなんら違法なものではなく、また原告の権利、利益を侵害するものではない。
更に原告は、長期研修生を命じられた者は教育不適格者であると主張するが、長期研修生を命じられたからといつて、そのことから直ちに原告の名誉が毀損されるいわれは全くなく、都研における長期研修生の制度は、その目的から考えても、研修生に苦痛や屈辱を強いるような性格を有するものではない。５　第６項（三）記載の事実は争う。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　当事者間に争いのない事実について
原告は、昭和八年三月長野県師範学校を卒業し、同三〇年四月一日から東京都北区内の区立小学校において教論、同三九年一〇月一日から教頭として勤務した後、同四五年四月一日から同区立堀船小学校、次いで同区立赤羽台東小学校の各校長として勤務していたこと、原告は同五〇年二月八日には退職勧奨年齢の満六〇歳に達したため、被告委員会は同年二月二〇日ころから再三再四原告に対して、同年三月三一日付をもつて退職されたい旨勧奨したが、原告はこれに応じなかつたこと、被告委員会は、原告に対し、その同意を得ないで同五〇年四月一日本件一次処分をし、次いで同月一六日本件一次研修命令、同五一年四月一六日同二次研修命令、同五二年四月一日同三次研修命令、同五三年四月一日同四次研修命令、同五四年四月一日同五次研修命令を発したことは当事者間に争いがない。
二　被告委員会の本案前の抗弁について
被告委員会は、本件研修命令は職務命令として発せられたものであり、原告の地位及び給与等に変動を及ぼすものではないから、同命令は公権力の行使にあたらないし、また、仮に同命令が公権力の行使にあたるとしても、本件一次ないし四次研修命令については、いずれもその期間が経過しており、取り消されるべき対象が消滅しているから、本件訴えのうち、同研修命令に関する部分は不適法である旨主張するので、判断する。
前記当事者間に争いのない事実に加え、被告委員会は、原告を将来小学校長として補職する意向のない。ことを自認していることに照らせば、本件研修命令は、原告の身分上の利害に重大な影響を及ぼすものであるということができる。したがつて本件研修命令は、単に原告に研修を命じた職務命令であるというにとどまらず、実質上転任処分の性格を有するものとして、行政事件訴訟法第三条第二項にいう取消訴訟の対象になるものと解するのが相当である。
しかしながら、本件研修命令はいずれも研修期間をそれぞれ一年と限つたものであつて、本件一次ないし四次研修命令については、既にその研修期間が経過していることが明らかであり、もはやこれらの研修命令を取り消しても原告には回復すべき地位がないから、原告の本件訴えのうち、右研修命令の取消を求める部分は、訴えの利益を欠き、不適法であるといわなければならない。
三　原告の被告委員会に対する請求について
１　原告は、本件処分は、原告が退職勧奨を拒否したことを唯一の理由とし、その報復措置として、原告を教育現場から追放するために人事権を濫用してなされたものであるから違法である旨主張するので、判断する。
前記当事者間に争いのない事実に加え、成立にいずれも争いのない甲第一号証ないし五号証、第六号証の一、二、第八号証、第一六号証、第二三号証、第二九、第三〇号証、第三七、第三八号証、第四一号証、同乙第六号証、原告本人尋問の結果によつて成立が認められる甲第七号証の一ないし九、第三六号証の一ないし三、証人Ｃの証言によつて成立が認められる乙第五号証、証人Ｅ及び同Ｃの各証言、原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。（一）　教育公務員の定年制が現行法上認められていないことから、被告委員会においても、昭和二〇年代後半ころから、教員の高齢化に伴う人事の硬直化と人件費増加に伴う財政の硬直化を回避するためのやむを得ざる措置として、公立学校長に対するいわゆる退職勧奨が問題となつた。公立学校長に対する退職勧奨は、第一に、校長の高齢化によつて生ずる校務管掌能力の低下を未然に防止し、また、一般教員の校長への昇任とその補充のための新規学卒者の採用を促進することによつて、一般教員の志気の向上とその年齢構成の適正化が図られ、かつ、教育実績の向上が促進され（人事刷新と教育実績の向上）、第二に、勤続年数の伸長に伴う給与の負担の増加を防ぎ、財政支出の適正化が図られる（財政負担の軽減）ことになる。
そこで被告委員会は、昭和二七年一〇月、初めて、同年度中に六〇歳以上になる公立学校長を対象として退職勧奨をし、一名の校長を除いた全員がこれに応じて退職した。次いで、被告委員会は、同三〇年九月、人事刷新要綱を作成し、同年度中に六〇歳以上になる同校長を対象として退職勧奨をしたところ、全員がこれに応じて退職し、それ以降、一貫して、公立学校長の退職勧奨年齢は六〇歳とされ、退職勧奨が行なわれてきた。同三〇年度から同四八年度までの間に退職勧奨を受けた校長は、二名を除き、全員がこれに応じて退職し、又は教諭になつたのであるが、同三二年度と同四六年度に各一名の校長が退職勧奨に応じなかつたため、被告委員会は、右校長に対し、本件一次処分と同様な処分をしたうえ、本件研修命令と同様の措置を講じていた。
東京都の公立学校長を除く教育公務員に対する被告委員会の定める退職勧奨年齢は、教頭は、校長と同じく六〇歳、教諭は六〇歳ないし六三歳、都立高等専門学校の校長、教務主事、学生主事は六三歳となつている。また、東京都の知事部局における管理職職員の同年齢は五七歳であり、この場合にはすべての者が退職勧奨に応じている。
因みに他の道府県における教育公務員の実情を見ると、小、中学校の場合、校長と教諭で退職勧奨年齢（上限）に差を設けているのは二一県であるが、いずれも校長の方が教諭より高齢で勧奨されることになつており、教諭の方が校長より高齢であるというのは独り東京都のみであるが、他面教諭の退職勧奨年齢が六〇歳を上回つているのも東京都のみで、他に例がない。しかし、このような東京都における教諭の退職勧奨年齢は、同都における一般職の職員との均衡上、これと同様に定められていることによるものである。