そこで、案ずるに、原審記録ならびに原審で取り調べた勾留質問調書によると、同調書は、本件放火被疑事件につき逮捕中の被告人について、昭和四八年五月四日、神戸地方検察庁検察官からなされた勾留請求に基づき、神戸地方裁判所裁判官が、同裁判所内において、被告人に対し、右被疑事実を告知して弁解を聞くなどいわゆる勾留質問をした際、立会裁判所書記官が被告人の供述内容の要旨を録取して作成した書面であつて、原審第一回公判期日において、刑事訴訟法三二六条の同意書面として取り調べられていたが、最終弁論において弁護人が右同意は過失に基づくものであると述べて証拠能力を争つたため、原裁判所は、同法三二二条一項所定の書面として証拠能力を肯認しているものであることが認められる。ところで、所論は、右勾留質問調書につき、調書作成に先立つ逮捕が違法であることを前提にしてその証拠能力を争つているので、まず、所論が前提とする本件放火被疑事実による逮捕の適否につき案ずるに、原審記録ならびに原審で取り調べた証拠によると、本件捜査の経過は、次のとおりと認められる。すなわち（一）　昭和四八年三月一四日午前二時一三分ころ、通報により本件火災の発生を認知し、直ちに火災原因の捜査を開始した兵庫県兵庫警察署捜査官は、火災現場の状況、関係者の供述などから、出火場所を原判示のクラブホステスＡ２の居室と断定し、当初は居住者である同女に対する失火被疑事件として捜査していたが、同女が出火の当夜に知人のＢ１と外泊していて不在であつたことが判明したことなどから、同女に対する失火の嫌疑が薄らいだため、更に聞込、内偵捜査を続行中、同女はＢ１のほかに被告人とも交際していて、多額の遊興費を使わせているらしいことの聞込を得たこと、（二）そこで、同月二二日、同女の出頭を求めて被告人との関係につき取り調べたところ、（１）前年の深夜、Ｂ１を前記同女方に案内したところを被告人に目撃され、その腹いせにＢ１の乗つてきていた外車Ｂ２のタイヤをパンクさせられたことがあつた、（２）前年末の深夜、同女が一人で前記居室で就寝中、被告人が無断で室内まで入つてきたことがあつた、（３）同女は被告人に三年間にわたつて七〇〇万円くらいの遊興費を使わせており、出火当夜の三月一三日にも、クラブ「Ｂ３」の領収書を渡すという約束で現金三五万円を都合させたが、その約束を破つて、領収書を渡さず、Ｂ１とホテルで投宿した、（４）本件火災後の三月一八日、被告人が同女に対し、「三五万円の領収書の受渡を約束した晩、約束を果さなかつたので、あちこち探し廻り、そのとき男と腕を組んで姉のアパートに入つたところを見たが、腹が立つて二人とも自動車でひき殺してやろうと思つた。」と話した、などの供述を得たこと、（三）同女の右供述は、Ｂ１の供述とも合致したので、同警察署捜査官は、あらたに被告人に対し、怨恨による放火の嫌疑を抱くに至つたが、出火当時に現場で被告人を目撃した者などもなく、右嫌疑で逮捕状を請求するに足る資料を収集できなかつたので、同女の右供述中（２）の事実、すなわち同女方への無断立入の事実を住居侵入被疑事件として立件し、右事実で被告人を逮捕して本件放火の事実を取り調べる方針を固め、同年四月二五日、同女につき住居侵入の被害調書を作成したうえ、同月二七日、被告人に対する住居侵入被疑事実の逮捕状の発付を請求し、同日その発付を得たこと、（四）そして、同年五月一日午前八時三〇分、右逮捕状により被告人を自宅で逮捕し、同日午前九時二五分、同警察署に引致したうえ、約一時間にわたつて住居侵入の事実につき取り調べて供述調書を作成したのち、本件放火に関連する事項についてポリグラフ検査を実施し、次いで、同日午後三時ころから午後五時三〇分ころまでの間、Ａ２との関係、本件火災当日のアリバイの有無などに関する取調をし、更に、夕食後の午後六時ころから午後一〇時三〇分ないし一一時ころまでの間、本件放火事実に関する取調をし、その間に被告人の自白を得たこと、（五）そこで、同日午後一〇時三〇分ないし一一時ころから翌二日午前二時三〇分ころまでの間、右自白を内容とする同年五月一日付供述調書を作成し、同月二日、右自白調書を疎明資料に供して、本件放火被疑事件の逮捕状を請求し、その発付を得たのち、同日午後零時二〇分、住居侵入被疑事件で逮捕中の被告人をいつたん釈放し、同日午後一時四〇分、前記放火被疑事件の逮捕状により同警察署内において被告人を再度逮捕したこと、（六）そして、同月四日午前一一時四五分ころ、右放火被疑事件について被告人を神戸地方検察庁検察官に送致し、同日、同検察庁検察官から神戸地方裁判所裁判官に対し勾留請求がなされ、同裁判所裁判官は、即日、勾留質問を実施し、勾留状を発付して被告人を勾留したこと、（七）その後、勾留期間が延長され、同月二三日、被告人は勾留のまま本件放火の事実につき起訴されたが、同月九日から起訴後の同月二四日までの間において、被告人を取り調べて、司法警察員が合計八通、検察官が合計二通の供述調書を作成しているほか、同月六日には、消防調書が作成されていること、以上の事実が認められる。
右認定の事実によると、本件において捜査官は、住居侵入被疑事実によつて逮捕中の被告人について、右被疑事実とは別の本件放火被疑事実の取調をしているのであるが、一般にこのような取調、すなわち、甲被疑事実について逮捕、勾留中の被疑者を、当該逮捕、勾留の基礎となつた被疑事実以外の乙被疑事実について取り調べることは、必らずしも禁止されているわけではない。しかし、甲被疑事実についての逮捕、勾留が、もつぱら、いまだ証拠の揃つていない乙被疑事実について取り調べる目的で、甲被疑事実による逮捕、勾留に名を借り、その身柄の拘束を利用して、乙被疑事実について逮捕、勾留して取り調べるのと同様の効果を得ることをねらいとしたものである場合など、憲法及び刑事訴訟法の定める令状主義を実質的に潜脱し、その精神を没却したこととなる場合には、その捜査手段は違法というべきであつて、その捜査手続によつて得られた被疑者の自白は、証拠能力を有しないものといわなければならない。


そこで、これを本件についてみると、最初の逮捕の基礎となつた被疑事実の要旨は、「被疑者は、昭和四七年一一月一四日、一五日の午前一時ごろ、神戸市ａｂ町ｃ丁目ｄ番地ホステスＡ２二六歳方に故なく無錠作業場出入口から奥四畳間寝室に侵入したものである。」というものであつて、右被疑事実をそれ自体としてみれば、深夜に婦女の居室に侵入したという事案であるから、必らずしも逮捕の必要性のないものでもない。しかし、被告人と居住者であるＡ２との関係、ことに被告人と同女との交際が、逮捕状請求当時において約三年、右犯行日まででも約二年六カ月の長期に及んでいたこと、しかも、その間、被告人はほとんど毎週同女の勤めるクラブに通いつめ、同女を指名するなどして費消した遊興費が七〇〇万円もの多額に及んでいるほか、七〇万円を超える金銭を贈与又は貸与したことがあり、肉体関係も二度ばかり結ばれ、深夜に同女を前記同女方に送り届けたことが何十回もあつて、同女の子供や親とも親しかつたなど親密な間柄にあつたこと、右住居に立ち入つた当夜も、たしかに同女に無断で居室内に入つているとはいうものの、その後同女と一〇分間くらい会話を交し、続いて右居室を訪れた同女の弟ともゴルフの話をして退去するなど、格別に住居の平穏を害した事実のなかつたこと、また、その日以後も同女との交際は従前と同様に継続し、前記被害調書が作成されるまでは、同女から被害の申告すらなされていないものであつたことなど、関係証拠によつて認められる事実にかんがみ事案の内容を洞察すると、右逮捕状記載の被疑事実は、犯罪の嫌疑さえも極めて薄いものとみなければならず、すくなくとも、逮捕状請求当時において、父親のもとでガソリンスタンド従業員として稼働し、その氏名、年令、住居、職業などの明らかであつた被告人を、かかる被疑事実で逮捕する必要性はなかつたものというべきである。しかるに、兵庫警察署捜査官は、右の事情のほとんど全てを知悉しながら、右被疑事実による逮捕状を請求し、その発付を得て被告人を逮捕したものと認められるのであるが、これらの事実と前記認定の本件捜査の経過とを併せ考えると、右住居侵入被疑事実による被告人の逮捕は、捜査官において、もつぱら、いまだ主観的な嫌疑にとどまり、逮捕状を得るだけの資料のなかつた本件放火の事実について被告人を取り調べて自白を得る目的で、その五か月以上も前に生起した住居無断立入に過ぎない事案を、ことさらに刑事事件として取り上げ、右住居侵入罪による逮捕に名を借り、その身柄の拘束を利用して、本件放火の事実について逮捕して取り調べるのと同様の効果を得ることをねらいとしたものであることは明らかであつて、右逮捕を含む捜査手続は違法といわなければならない。すなわち、住居侵入被疑事実による逮捕は、それ自体としてみても、逮捕の必要性のないことが明らかであるから、違法であり、また、右逮捕の実質は、犯罪の客観的な嫌疑のない本件放火の事実について、裁判官による事前の審査を回避し、裁判官が発し、かつ、理由となつている犯罪を明示する令状によらないで、被告人を逮捕したことに帰するものであつて、憲法三三条、三四条の所期する令状主義を潜脱し、その精神を没却する重大な違法のあるものといわざるをえず、捜査官において、右逮捕による身柄の拘束を利用し、本件放火の事実について被告人を取り調べたことは、必要性のない被疑者の逮捕を犯罪の客観的嫌疑のない他の事実に対する自白獲得の手段としたものであつて、とうてい容認しがたいからである。そして、被告人の身柄拘束の根拠に存する違法の程度が上記のように重大であり、かつ、それが捜査官によつて意図的に行われていることなどにかんがみると、右違法な手段による取調によつて得た自白調書を証拠として許容することは、重大な違法、捜査官の不法な意図を是認するという不合理な結果となり、適正手続の要請に反するばかりか、違法捜査を助長するおそれもあるのであつて、右自白調書の証拠能力はこれを否定するのが相当である。そうすると、前記被告人の司法警察員に対する昭和三八年五月一日付供述調書は証拠能力を有しないことになるが、本件放火被疑事件の逮捕状は、右供述調書を疎明資料に供して発付を得たものであり、右供述調書を除けば、被疑事実ことに被告人と犯人との同一性に関する疎明のなかつたことは明らかであるから、右逮捕状は被疑事実の疎明がないのに発付されたことに帰するものであつて、右逮捕状による逮捕もまた違法というべきである。そこで、すすんで、所論につき案ずるに、右にみたように、本件放火被疑事実による逮捕は違法であるから、本件勾留は、違法な逮捕を前提としてなされたことになる。ところで、被疑者の勾留は、逮捕中の被疑者について検察官の請求に基づいて行われるのであるが、逮捕手続に重大な違法がある場合には、直ちに被疑者を釈放すべきであるから、勾留を請求することができず、このような場合に被疑者を釈放しないでした勾留請求は、違法であるとして却下を免れないものである。本件放火被疑事件の逮捕状は、前記のとおり、被疑事実の疎明なくして発付されたことに帰するものであるから、右逮捕状によつてした被告人の逮捕手続には重大な違法があることになり、本件勾留請求は、本来は却下されるべきであつたものである。したがつて、右逮捕手続の違法を看過してした本件勾留の裁判には違法があるといわざるをえない。しかし、右違法は、勾留の裁判を当然無効とするものではなく、準抗告等によつて取消されるという限度において違法であるに過ぎないうえ、そのために勾留質問の手続までが違法となると解すべきではない。所論は、逮捕手続に違法がある場合には勾留請求権がないから、右違法を看過してなされた勾留の裁判は、勾留請求がないのに勾留の裁判をしたことに帰するものであつて、被疑者につき職権による勾留を認めていない現行法制と背馳するから、このような場合の勾留質問手続及び勾留の裁判は、すべて違法、無効と主張する趣旨のようである。


しかし、逮捕手続の違法を看過して勾留の裁判がなされた場合であつても、適式な勾留請求に基づいている以上、職権により勾留したのと同視するのは相当でない。そして、適式な勾留請求があると、勾留許否の裁判をしなければならず、そのための審査を開始せざるをえないものであるところ、右審査は、被疑事実の疎明の有無、勾留の理由及び必要性の存否に関する事項のほか、逮捕手続の適否に関する事項にも及ぶものであるから、逮捕手続に違法があるからといつて、その審査のための手続までが違法になるいわれはないといわなければならない。ことに、被疑者に対する勾留質問は、疎明資料の検討と共に、右審査のための重要な手続であつて、右質問がなされた場合に調書を作らなければならないことは、刑事訴訟規則三九条一項に明記されているところである。したがつて、右質問の結果、逮捕手続に重大な違法のあることが判明したため、勾留請求を却下する場合においても、被疑事実を告知して弁解を聞いている以上、調書は作成されなければならず、右調書は適法、有効と解すべきである。してみると、後に至り逮捕手続に存する重大な違法を看過して勾留の裁判がなされたことが判明した本件の場合においても、右裁判に際し作成された勾留質問調書が違法、無効になることはない、というべきである。本件勾留質問調書は、その作成手続に瑕疵あるものとは認められず、適法、有効のものというべきであつて、その無効を前提として証拠能力を否定する所論は採用することができない。
また、本件放火被疑事件による被告人の逮捕は違法であるから、右逮捕中になされた勾留質問において作成された勾留質問調書は、違法に身柄を拘束中の被告人の供述を録取したものであること、本件勾留質問に先立ち勾留裁判官が、別件住居侵入被疑事件につき逮捕中に作成され、その証拠能力を否定すべき被告人の司法警察員に対する供述調書を検討し、勾留質問に臨んでいることは所論のとおりと認められる。しかし、逮捕が違法であることと、その間になされた勾留質問の適否ないし勾留質問調書の証拠能力の有無とは、別個の観点から論ずべきであつて、違法に抑留拘禁中の供述であることのみを理由として、直ちにその証拠能力を否定するのは相当でなく、供述の証拠能力の有無は、あくまでも、その供述の獲得過程における違法の有無及び大小に<要旨第一（イ）>よつて決すべきである、と考える。そこで、この観点から本件勾留質問調書の証拠能力の有無を検討すると、</要旨第一（イ）>勾留質問は、裁判官が、捜査に対する司法的抑制の見地から、被疑者に対し被疑事実を告知してその弁解を聞き、勾留の適否の判断に資することを目的として、捜査機関とは別個独立の立場で、独自の職責に基づいて行うものであつて、犯罪の捜査とはその性質を全く異にするものである。したがつて、勾留裁判官が捜査官と通謀して違法捜査に加担したなど特段の事情があればともかく、そのような事情は全くなく、適法に行われた本件勾留質問における被告人の自白には、その供述獲得の過程に違法はない、というべきである。そして、前記勾留質問の性質及び原判示のようなその実施の実情にかんがみると、勾留質問における被告人の供述が、それに先立ち捜査官に対してした供述に、たやすく影響されたものとみるのは相当でなく、また、たとえ勾留裁判官が、勾留請求の疎明資料として提出された被告人の捜査官に対する供述調書を調査検討し、証拠能力を否定すべき被告人の捜査官に対する供述内容を了知していたとしても、右調書に基づき被告人を追及尋問してその供述を得たとの事情の認められない本件においては、勾留裁判官の了知していた被告人の捜査官に対する右供述内容は、勾留質問における被告人の弁解に影響を与えていないものと認めるのが相当である。本件捜査に際しては、前記のように、いわゆる別件逮捕という違法な捜査手続がとられており、前記認定の本件捜査の経過ことに、右別件にあたる住居侵入被疑事実が犯罪の嫌疑すらも極めて乏しいものであつたことなどよりすると、本件は典型的な見込捜査のなされた事案というべきであつて、捜査手続に存する違法の程度は重大であるから、右別件逮捕中の本件に関する自白はもとより、本件につき勾留中になされた自白についても、捜査官があえて意図して違法な逮捕、勾留状態を惹起し、かつ、その状態を利用して自白を獲得したなど、その証拠収集手続に重大な違法があると認められるので、適正手続の要請、将来における違法捜査を抑制するという観点から、その証拠能力を否定するのが相当と考えられるのであるが、かかる事情の認められない勾留質問調書についてまで証拠能力を否定することは、右証拠排除の目的を越えるものであつて相当でない。
なお、原裁判所が原判決の宣告に先立ち、被告人に対する勾留を違法であるとして取り消していることは所論のとおりであるが、原裁判所は、逮捕、勾留が違法であることと、勾留質問調書の証拠能力とは、別異に考えなければならないことを前提として、勾留質問調書の証拠能力を肯定しているのであるから、原裁判所のとつた勾留取消の措置は、なんら原判決の判断と矛盾するものではない。原判決には所論の法令違反はなく、論旨は理由がない。三　藤巻弁護人の控訴趣意第六、栗坂弁護人の控訴趣意第一の四、杉田弁護人の控訴趣意第二点（一）、同弁護人の昭和五三年六月一日付補充控訴趣意第二について論旨は、要するに、勾留質問における被告人の自白は、両手錠のまま強制されて警察官にした任意性に疑いのある自白を、警察官に指示されるまま繰り返し述べたに過ぎないものであつて、警察官に対する右自白と同様に任意性に疑いのあるものであるのに、その疑いがないとして証拠能力を認めた原判決には、訴訟手続の法令違反がある、というのである。


そこで、案ずるに、たしかに被告人は、原審ならびに当審公判廷において、勾留質問に先立つ昭和三八年五月一日、別件住居侵入被疑事件で逮捕中に警察官にした本件に関する自白について、両手錠をはめられ身動きしたら怒鳴られるなどして取調を受けたこと、犯行を否認したのに、取調にあたつたＡ５刑事から、うず高く積まれた書類を示され、「これだけ調べがついている。嘘をつくなら半年でも一年でもぶち込んでやる。」などと脅される反面、「自白をすれば直ぐ出してやる。裁判所で執行猶予の判決を貰うようにしてやる。」などと甘言をもつて誘われたため、意に反して虚偽の自白をしたこと、また、勾留質問に際しては、同刑事から「勾留だけの手続やから、昨日言つたことをチヤツ、チヤツと言つたらいい。」などと指示されていたため、勾留の意味がよくわからないまま、警察で自白したとおりを述べたことなど所論に沿う供述をしている。しかし、被告人の原審公判廷における供述中には、第一回目の自白調書は被告人が述べたとおりに警察官が書いたものである旨の、前記のような強制等がなかつたことを窺わせるような部分があること、また、被告人の取調にあたつた巡査部長Ａ５が原審において、被告人の供述するような事実はなかつた旨、これを明確に否定する証言をしていることなどにかんがみると、被告人の所論に沿う供述はたやすく措信しがたいところであつて、被告人の警察官に対する自白は、その任意性に疑いはないものと認められる。したがつて、右自白の任意性に疑いのあることを前提とする所論は、採用することができない。原判決には所論の法令違反はなく、論旨は理由がない。
四　藤巻弁護人の控訴趣意第二の四の１、栗坂弁護人の控訴趣意第一の五の（二）、同弁護人の昭和五三年六月六日付補充控訴趣意について論旨は、要するに、消防調書は、犯罪捜査の権限を有しない消防司令補の作成したものであるから、刑事訴訟法三二二条一項所定の書面にあたらないのに、同項所定の書面にあたるとして証拠能力を肯定した原判決には、訴訟手続の法令違反がある、というのである。
そこで、案ずるに、消防司令補等消防職員に犯罪捜査の権限のないことは所論のとおりである。しかし、刑事訴訟法三二二条一項は、同項により証拠能力をもちうる被告人の供述録取書面について、「被告人の供述を録取した書面」と規定するのみで、供述の相手方及び書面作成者をとくに限定しておらず、また、これを犯罪捜査の権限を有する者に限る実質的な理由もないから、被告人の供述録取書面は、供述の相手方及び作成者いかんにかかわらず、同項により証拠能力をもちうるものと解すべきである。そして、証人Ａ１の原審証言及び原審で取り調べた本件消防調書によると、消防調書は、被告人が消防司令補Ａ１に対してした本件放火の動機、方法等に関する供述内容を、Ａ１が録取して作成した書面であつて、同調書末尾に「申述人」として被告人の署名、指印が、「作成者」として「神戸市兵庫消防署消防司令補」の肩書を付したＡ１の署名、押印のあるものであることが認められるので、刑事訴訟法三二二条一項所定の被告人の供述録取書面にあたることは明らかである。原判決には所論の法令違反はなく、論旨は理由がない。五　藤巻弁護人の控訴趣意第二の四の２、栗坂弁護人の控訴趣意第一の五の（一）、同弁護人の昭和五三年六月六日付補充控訴趣意、杉田弁護人の控訴趣意第
一点一について
論旨は、要するに、消防調書は、消防法上質問調査の権限のない消防司令補が、同法三五条の二第一項に定める期間の制限を越え、本件放火被疑事件が検察官に送致された後において、被告人に質問をして作成したものであるから、無効の調書であつて証拠能力を有しないものであるのに、これを有効であるとして証拠能力を認めた原判決には、訴訟手続の法令違反がある、というのである。そこで、案ずるに、原審記録ならびに原審で取り調べた消防調書、証人Ａ１の原審証言によると、消防調書は、被告人が本件放火事件の被疑者として警察官に逮捕され、右被疑事件が検察官に送致された後の昭和四八年五月六日、神戸市兵庫消防署の消防係をしていた消防司令補Ａ１が、本件火災の原因等について調査をするため、兵庫県兵庫警察署取調室において、右被疑事件の被疑者として同警察署附属の代用監獄に勾留されていた被告人に対し、本件放火の動機、方法等について質問をした際、被告人の供述した内容が録取されているものであることが認められる。ところで、所論は、（一）消防司令補であるＡ１には消防法上の質問権限がないこと、（二）本件質問は同法所定の期間内に行われていないこと、以上の二点を論拠にして証拠能力を争つているが、（一）の点の判断をするためには、本件質問が準拠した法条を明らかにする必要があるので、それとの関連で、まず、（二）の点から判断する。
消防法三五条一項（以下条文のみを示す場合は消防法のそれを指す。）は、「放火又は失火の疑いのあるときは、その火災の原因の調査の主たる責任及び権限は、消隊長又は消防署長にあるものとする。」とし、三五条の二第一項は、「消防長又は消防署長は、警察官が放火又は失火の犯罪の被疑者を逮捕し又は証拠物を押収したときは、事件が検察官に送致されるまでは、前条第一項の調査をするため、その被疑者に対し質問をし又はその証拠物につき調査をすることができる。」としている。このように、三五条の二第一項による質問又は調査は、明文によつて事件が検察官に送致されるまでの間に限られているので、事件が検察官に送致された後においては、放火又は失火の犯罪で警察官に逮捕された被疑者に対し、同項の規定により質問をすることができないことは明らかである。


しかし、他面において消防法は、三一条において、「消防長又は消防署長は、消火活動をなすとともに火災の原因並びに火災及び消火のために受けた損害の調査に着手しなければならない。」と規定し、三二条一項において、「消防長又は消防署長は、前条の規定により調査をするため必要があるときは、関係のある者に対し質問をすることができる。」と規定している。右三二条一項は、放火又は失火の疑いのある火災を含む全ての火災について、火災原因等の調査のため、広くこれらについて「関係のある者」に対し質問することができる、としたものであり、放火又は失火の犯罪の被疑者が同項にいう「関係のある者」にあたることは明らかであるところ、同項による質問権の行使には、前記三五条の二第一項の場合と異り、とくにその時期について制限が設けられていないので、放火又は失火の犯罪の被疑者で身柄を拘束されている者に対しても、三二条一項により質問をすることができるとすれば、事件が検察官に送致された後においても、このような被疑者に対し、同項による質問権を行使し得ることになり、本件質問に所論のような期間の制限を越えた違法はないことになる。
そこで、三二条一項と三五条の二第一項との関係について、当審証人Ａ６の証言を参酌して検討するに、消防法は、火災の原因ならびに火災等による損害の調査を消防機関の責務とし、消防長又は消防署長に、三二条一項において質問権を、また、三四条一項において資料提出命令権等を与えたが、放火又は失火の疑いのある火災原因の調査は、消防機関の行う原因調査として必要であるのと同時に、警察機関の行う犯罪捜査としても必要であり、両者は一つの火災原因を別の観点から究明するものであるため、犯罪捜査上取調の対象とされる被疑者又は証拠物は、消防機関の行う原因調査の面でも必要な手がかりであることが多く、両者の活動に競合が生じ、その間の調整を図る必要があるところ、消防組織法の施行により従前は警察制度の一部門であつた消防制度が警察部門から分離されたという沿革にかんがみ、三五条の二の規定を設けて、その間の調整を<要旨第二>図つたものであることが認められる。すなわち、これによれば、三二条一項は、一般的な質問権についての規</要旨第二>定であり、三五条の二第一項は、消防機関が原因調査として行う右質問権等の行使と警察機関の行う犯罪捜査とが競合する場合における調整規定と解するのが相当である。そして、上記の両規定の性質に加えて、三二条一項が放火又は失火の犯罪の被疑者に対する質問を除外していないこと、警察官が逮捕した被疑者に対する質問の必要性は、事件が検察官に送致されたことによつて消滅するものではなく、事件送致後においても存続すると考えられること、質問を事件送致前に限定する合理的根拠はなく、かかる限定をすることは、かえつて消防機関の行う原因調査を阻害する虞れがあることなどにかんがみると、三五条の二第一項の法意は、警察官が放火又は失火の犯罪の被疑者を逮捕した場合であつても、消防機関においてその被疑者に対し質問をすることができる旨を明らかにし、警察機関に対して消防機関の行う右質問権の行使に対する協力を義務付けたものであつて、これを事件が検察官に送致されるまでに限つたのは、検察官に対する事件送致により、事件が検察官に引き継がれ、警察官が捜査の主宰者たる地位を失うところから、警察機関と消防機関との権限調整規定としての性質上、警察官が捜査を主宰し被疑者の身柄を拘束している事件送致前に限つたに過ぎず、事件送致後において、消防機関が被疑者に対し三二条一項により質問することを許さない趣旨まで含んだものと解すべきではなく、消防長又は消防署長は、かかる被疑者に対し、事件が検察官に送致された後においても、三二条一項の一般的な質問権の行使をすることができるものと解すべきである。
本件質問は、前記認定のとおり、警察官が本件放火の被疑者として逮捕した被告人に対し、本件放火被疑事件が検察官に送致された後に行われているのであるが、事件送致後においても、三二条一項により質問をすることができるものと解すべきであるから、本件質問には所論のような期間の制限を越えた違法はない。次に、消防法上の質問権は、消防長又は消防署長の個有の権限であるから、消防司令補であつたＡ１には質問権はなく、消防調書は無権限、無資格者が作成したもので無効である、との前記所論（一）の点につき検討する。消防法三二条一項は、同項の質問を行う主体を「消防長又は消防署長」と規定しているが、火災等が多発する現状にかんがみると、火災原因等の調査を消防長又は消防署長がすべて自らこれを行うことは実際上不可能であつて、現実には一般の消防職員等がこれにあたる必要があること、同項による質問は、火災の効果的な予防及び警戒体制の確立などを目的とする一般的な行政調査であつて、罰則によつて相手方にその受忍を義務づけているものではないことなどに徴すると、同項は、消防機関の内部規程に基づき、消防長又は消防署長の補助機関である消防職員をして同項所定の質問権を代行して行使させることを容認しているものと解すべきである。ところで、本件当時に施行されていた昭和二三年九月一日神戸市消防局訓令甲第二〇号「神戸市火災原因損害調査規程」（神戸市においては消防組織法九条による消防本部を消防局と称している。）によると、神戸市においては、（一）消防法第七章所定の火災の原因ならびに損害の調査の主体は、消防長又は消防署長とする、ただし、消防長の行う調査は、本部消防課長が消防長の命によりその責に任ずる（以上同規程四条）、（二）本部消防課長及び消防署長は、調査を実施するため、本部においては本部職員の中から調査員を選任し、消防署においては所属消防係の幹部もしくは署員の中から調査員を選任しなければならない（同規程五条一項）、（三）本部消防課長の選任した調査員は市内全域の調査にあたり、消防署長の選任した調査員はその管轄区域内の調査にあたるものとする（同規程五条二項）旨の内部規定が設けられていたこと、Ａ１の原審ならびに当審証言、Ａ７の当審証言によると、Ａ１は、本件火災現場を管轄区域内にもつ神戸市兵庫消防署消防係所属の消防司令補で、同署Ｂ４出張所の救急隊長をしていたが、同署署長によつて前記規定による調査員として選任されており、同署消防係所属の消防司令補で本件火災の原因調査の主任調査員であつたＡ７の要請によりＢ５消防司令の命令で本件質問にあたつたものであること、以上の事実が認められる。そして、この事実によると、Ａ１は、神戸市消防局の内部規程に基づき、消防法三二条一項による同市兵庫消防署長の質問権を、同署長の代行者として行使し、本件質問にあたつたものであることは明らかであつて、本件質問は、消防法所定の権限に基づくものと認むべきである。


原判決には所論の法令違反はなく、論旨は理由がない。六　栗坂弁護人の控訴趣意第一の七、同弁護人の昭和五三年六月六日付補充控訴趣意、杉田弁護人の昭和五二年一二月三日付補充控訴趣意及び昭和五三年六月一日
付補充控訴趣意第一について
論旨は、要するに、消防調書は、違法な勾留中に黙秘権の告知をしないで被告人に質問をして作成したものであるなど、その質問方法が違法であつて証拠能力を有しないものであるのに、その証拠能力を認めた原判決には、訴訟手続の法令違反がある、というのである。
<要旨第一（ロ）>そこで、案ずるに、被告人の勾留が違法であつたことは所論のとおりであり、捜査官が違法に勾留中の被告</要旨第一（ロ）>人を取り調べて作成した本件各供述調書について、その証拠能力を否定すべきことは、前記二の論旨に対する判断の過程で述べたとおりである。しかし、本件において、捜査官の作成した供述調書の証拠能力が否定されるのは、それが違法勾留中の被告人につき作成されたことだけを理由とするのではなく、捜査官において、あえて意図して違法な勾留状態を惹起し、かつ、その状態を利用するなど違法な捜査手続により獲得した自白であるため、その証拠能力を認めることは、適正手続の要請、将来における違法捜査の抑制の観点から相当でないとされるためである。消防機関と捜査機関とは、火災原因等の究明にあたり、相互に協力すべき関係にはあるが、消防職員が放火又は失火の犯罪の被疑者に対して行う質問は、火災の予防など消防法独自の目的で行われる行政調査であつて、犯罪捜査とはその性質を全く異にするものであるから、捜査官作成の供述調書の証拠能力が否定されたからといつて、直ちに消防調書の証拠能力までが否定されると解するのは相当でない。原審ならびに当審で取り調べた証拠によつても、本件質問に際し消防職員が、捜査官と通謀するなど違法捜査に加担したとの事跡は認めがたく、本件質問は、消防職員が上記の消防独自の立場で、本件火災原因の調査のためにしたものであることが認められるのであつて、消防職員のした本件質問を捜査官のした取調と同一視すべき事情は存在していない。本件質問は、消防法上適法に行われたものであり、また、その結果作成された消防調書については、捜査官作成の供述調書に存するような証拠排除の理由はないのであるから、違法勾留中に作成されたということだけで、その証拠能力を否定すべきではない。
また、本件質問に際し黙秘権の告知がなされなかつたことは所論のとおりと認められる。しかし、黙秘権の告知がなされなかつたからといつて、そのことだけで直ちにその供述の証拠能力を否定するのは相当でない。
のみならず、消防法三二条一項による質問は、犯罪捜査の権限を有しない消防職員が、火災の原因ならびに火災等による損害の調査を目的としてする行政手続であつて、刑事責任の追及を目的とする手続ではなく、実質上もそのための資料の取得収集に直接結びつく作用を一般的に有する手続ではないから、たとえ放火又は失火の犯罪の被疑者に対して質問をする場合であつても、黙秘権を告知する必要はないものと解するのが相当である。
原判決には所論の法令違反はなく、論旨は理由がない。七　藤巻弁護人の控訴趣意第二の四の３のロ、栗坂弁護人の控訴趣意第一の五の（三）、杉田弁護人の控訴趣意第一点の一及び二について論旨は、要するに、消防調書における被告人の自白は、両手錠のまま強制されて警察官にした任意性のない自白を、警察官に指示されるまま繰り返し述べたに過ぎないものであるうえ、警察署内の取調室において、警察官の同席ないし監視する状況下で、黙秘権など権利保護に関する諸事項の告知を受けないで述べたものであるなど、その任意性を疑うべき事情があるのに、その疑いはないとして証拠能力を認めた原判決には、訴訟手続の法令違反がある、というのである。そこで、案ずるに、まず、被告人の警察官に対する自白に任意性の疑いのないことは、前記三の論旨に対する判断で示したとおりであるから、右自白の任意性に疑いのあることを前提とする所論は、この点において失当である。次に、消防調書作成の経緯及び作成時の状況等につき検討する。Ａ１の原審ならびに当審証言、Ａ７の当審証言、Ａ８の原審ならびに当審証言によると、神戸市兵庫消防署では、同署消防司令補Ａ７が調査責任者となつて、本件火災原因等の調査にあたつていたが、昭和四八年五月五日か六日ころ、右Ａ７において、新聞紙上で本件放火の被疑者として被告人が逮捕されたことを知り、所轄の兵庫警察署係官に連絡して、被告人に質問することの了解をとつたうえ、消防司令補Ａ１にその実施を指示したこと、そこで、Ａ１は、同月六日午後一二時三〇分ころ、兵庫警察署に赴き、午後一二時四〇分から二時五分までの間、同署二階の刑事課取調室において、同署に勾留されていた被告人に対し、本件放火の動機、方法等を質問し、これに対する被告人の供述を、横書調書五頁にわたり要約記載して質問調書を作成したこと、右質問にあたりＡ１は、消防署員の制服を着用し、自己の身分及び調査の目的を明らかにしたうえ、火元であるＡ２との関係、放火の動機、方法、当日の行動等につき質問をしたところ、これに対し被告人は、返答を拒むことなく、素直に放火の事実を供述したこと、質問のため使用した取調室のドアが開放されていたため、隣接する刑事課室内で執務中の警察官の姿が見える状況ではあつたが、身柄戒護の必要上質問開始当初若干の時間警察官が在室して被告人の動静を観察していただけで、以後はその必要ないものと認めて警察官も同席しておらず、取調室内には被告人とＡ１とが居るだけであつて、質問中は手錠は施されていなかつたこと、Ａ１は、本件火災に出動し、また、同僚から聞くなどして、出火場所、火災の程度等は知つていたが、警察官が作成した被告人の供述調書等の捜査書類は全くみていなかつたこと、以上の事実が認められる。被告人の原審ならびに当審公判廷における供述中、右認定に反する部分は、Ａ１の前記証言等に照し措信しがたいところである。


右認定の事実によると、たしかに、本件質問は、被告人が逮捕、勾留されてのちに、警察署内で行われているが、質問時間の大部分については身柄戒護の警察官も同席せず、警察官の監視下に行われた質問と認められるような状況はなく、被告人は、Ａ１が消防職員であることを明確に認識したうえで、同人の質問に応じているのであつて、被告人の供述の状況、質問調書の記載内容等をも参酌すれば、Ａ１に対する被告人の供述の任意性は優に肯認し得るところである。また、消防法三二条一項の質問に際し黙秘権の告知を必要としないことは、前記六の論旨に対して述べたとおりであつて、黙秘権を含む所論の事項の告知を欠くからといつて、直ちに右供述の任意性を失うと解するのは相当でない。原判決には所論の法令違反はなく、論旨は理由がない。
八　杉田弁護人の控訴趣意第二点の（二）について
論旨は、要するに、勾留質問調書における自白は、抽象的であつて、現住建造物放火の罪の故意を立証するに足るものではないのに、同罪の成立を認めた原判決には、理由のくいちがいがある、というのである。
そこで、案ずるに、勾留質問調書における自白は、所論の犯意の点の自白を含むものであり、また、右自白の信用性を肯認すべきことは、後記事実誤認の論旨に対する判断に際して述べるとおりである。のみならず、所論の犯意の点は、原判決の挙示する消防調書における被告人の自白、その余の証拠によつて認められる点火場所及びその附近の状況などから優に肯認し得るところである。原判決には所論の理由のくいちがいはなく、論旨は理由がない。
九　藤巻弁護人の控訴趣意第二の二の２、四の３のイ及び第三ないし第五、栗坂弁護人の控訴趣意第一の四、六及び第二、同弁護人の昭和五二年一二月六日付補充控訴趣意、杉田弁護人の昭和五三年六月一日付補充控訴趣意第二について論旨は、要するに、被告人は、本件放火の犯人ではないのに、これを被告人の犯行と認めた原判決には、事実の誤認がある、というのである。そこで、案ずるに、原判決挙示の証拠によると、原判示の事実は、被告人が犯人であるとの点を含め、優にこれを肯認することができる。すなわち、これらの証拠によると、被告人は、本件犯行の約三年前から、原判示のクラブホステスＡ２と親密な交際を続け、同女のため多額の遊興費を費消したほか、同女に金員を貸与又は贈与するなどしたこともあつたところ、本件犯行の当夜には、同女の依頼で現金三五万円を同女に都合してやつたのに、同女が約束した場所に来なかつたばかりか、同女を探し求めて同女の姉の住むＢ６荘附近に赴いた際、他の男と腕を組んで歩いているのを目撃し、同女の背信行為にいたく憤怒の念を抱いたこと、そこで、その腹いせに同女方に放火してうつ憤を晴らそうと決意し、同女方に赴いてその居室内のべツトの上にあつた掛布団に所携のマツチで点火してのち、同女方を退去したこと、右点火した火がベツト、床板等に順次燃え移つて、原判示の家屋を焼燬するに至つたこと等の事実を認めることができる。被告人は、原審ならびに当審公判廷において、本件犯行を否定しているが、勾留質問に際して裁判官に対し、原判示Ａ２の居室に放火した事実を認める供述をしており、また、消防職員の質問に対しては、前記認定の事実を詳細に供述しているのであつて、これら供述内容は、原判決の挙示するその余の証拠と対比し十分に措信し得るところであり、これに反する被告人の公判廷における供述は、措信しがたいところである。そして、上記認定の事実によると、本件が被告人の犯行であることは明らかというべきである。所論は、種々の論拠を挙げて原判決に事実誤認がある旨の主張をしているが、所論にかんがみ記録及び証拠を精査し、かつ、当審における事実取調の結果を参酌検討しても、原判決に所論の事実誤認があるものとは認められない。以下、所論につき順次検討する。
（一）　勾留質問調書における自白の証明力について
所論は、勾留質問調書における自白内容は、抽象的であつて具体的に犯罪事実を述べたものではなく、ことに点火の事実を自白しただけで、建造物焼燬に関する犯意の点の自白を含むものではないなど、被告人の本件犯行を認定するに走る証明力を有するものではない、と主張している。
そこで、案ずるに、原審で取り調べた勾留質問調書によると、同調書には、「被疑事件に対する陳述」として、「事実はそのとおり間違いありませんが、布団に火をつけて直ぐ外に出たので、燃え上つたことは知りませんでした。」との被告人の供述が録取されていること、本件放火被疑事件の逮捕状及び勾留状によると、右供述に先立ち被告人に告知されたと推認できる本件放火被疑事実の内容は、「被疑者は、家業の給油所手伝いとして稼働中の者であるが、かねてから神戸市ｅ区ｆｇのｈクラブ『Ｂ３』のホステス勝代ことＡ２二六歳（当時住居神戸市ａｂ町ｃ丁目ｄ）に恋慕を抱き通いつめていたところ、昨四七年一一月ごろから冷たくあしらわれ、これに憤慨し、その恨みをはらそうと決意し、昭和四八年三月一四日午前二時ごろ、前記Ａ２方不在中に、表作業場出入口から侵入して奥四畳間寝室に至り、ベツトの上の掛布団にマツチで点火して放火し、同建物に燃えあがらせ、よつてＡ２の現に居住している木造トタン葺平家建家屋一戸約三三平方米を焼燬させたものである。」というものであること、以上の事実が認められる。右認定の事実によると、勾留質問調書中の被告人の供述を録取した部分は、たしかに、「事実はそのとおり間違いありません」と抽象的に記載されていて、「布団に火をつけて直ぐ外に出た」ということ以外には具体的な行為内容の記載がなされていないものであるが、右記載部分の意味内容は、告知された被疑事実と総合して判断する必要のあることは同記載に徴し明らかである。そこで、前記の本件放火の被疑事実にかんがみ右記載部分をみると、その意味内容は、布団に点火した火が燃え上つたことまではこれを見ていないので知らないが、右被疑事実記載のような動機で、同記載のような行為に及んだことはこれを認める趣旨であることが明らかであつて、右記載には所論の犯意の点の自白を含むものと認めるのが相当である。そして、右供述は、被告人が裁判官の面前で被疑事実に対する弁解として述べたものであることに徴すると、その信用性は高いものというべきであつて、勾留質問調書の信用性を認めた原判決の判断に誤りはない。
（二）　消防調書における自白の信用性について


所論は、消防調書は、被告人が逮捕されてのち警察署内で作成されたものであつて、質問の時期が著しく遅延し、また、質問の場所が適当でないこと、質問調書の記載内容が作文的で不自然であることなど、特に信用すべき状況下で作成されたものとは認めがたい事情があるうえ、同調書の記載内容には、客観的事実と符合しない点があるなど、その信用性を欠くものである、と主張している。そこで、案ずるに、消防調書作成の経緯及び作成時の状況は、前記七の論旨に対する判断に際し認定したとおりであつて、これによれば、たしかに、本件の質問は、被告人が逮捕、勾留されてのちに、警察署内で行われている。しかし、消防職員がこと更に被告人に対する質問の時期を遅らせ、被告人の逮捕、勾留をまつて質問をしたなどの事実は認めがたく、また、警察署内で質問をしたのは、警察署附属の代用監獄に勾留されていた被告人に質問をする関係上、身柄戒護の責を負つていた警察署内でこれを行う必要があつたためであつて、とくに非難されるべき点はなく、所論指摘の前記事情は、被告人の供述の信用性を阻害するに足るものとは考えられない。
また、本件消防調書の内容は、被告人とＡ２との関係に初まつて、放火の当夜に三五万円を同女に貸与したこと、同女が約束の場所に来ないので同女方に行つたが不在であつたこと、姉のアパートに行つたのではないかと考え附近まで行つでみたところ、見知らぬ男と腕を組んで歩いている同女を見付けてびつくりしたこと、そこで同女に裏切られたと思い頭にきて同女方を燃やしてやろうと決意したこと、直ちに同女方に行き施錠のない出入口から室内に入つたこと、室内には人気はなく、小犬が鳴いており、豆電球が点灯されていたこと、先に来たときに書いた置手紙をポケツトにしまい込み、マツチを取り出して点火し、べツトの上の掛布団の端に火をつけたこと、一回で布団の生地がチヨロチヨロと燃えはじめ炎は一五センチメートルくらい上つたこと、火事になるかどうか確かめずにすぐガラス戸を閉めて表に出て、自動車を運転して柳原インターチエンジから高速道路に上り自宅に向つたこと、途中西宮インターチエンジで高速道路を降りた際、附近の公衆電話で同女方に電話したところ呼び出し音がしたので火事にならないですんだと思つたこと、帰宅して時計をみると、一〇分くらいすすんでいる時計が二時三〇分ころを指していたこと、同女方から帰宅するのに二五分くらいかかつているので、火をつけたのは二時一〇分前ころではないかと思われること、火事を知つたのは一四日の夕刊を見た時であることなど、本件犯行の動機、状況をほぼ網羅して記載したのち、「女を愛して裏切られた腹いせに布団に火をつけたことは間違いありません。しかし、あんな大火になるとは思いませんでした。誠に申し訳なく思つています。」と結んでいるものであつて、消防法上の質問調書としては、やや逸脱したと思われる点もなくはなく、また、捜査官作成の供述調書のように整然としたものではない。しかし、これらの点は、同調書が、予備知識のない状態で、前記のような短時間内に、被告人の供述するところに従い作成されたものであることにかんがみると、やむを得ないところであつて、かえつてそれが、同調書の信用性を高めていると考えられるのである。
所論は、消防調書記載の被告人の供述中には、客観的事実に符合しない点がある、と主張している。しかし、所論指摘の被告人の供述のうち、（一）「火をつけたのは二時一〇分前ころではなかつたかと思う」との点は、帰宅時刻から逆算して推測供述したものであるが、兵庫警察署係官が午前二時一三分ころに本件火災の通報を受けていることよりすると、右供述部分はほぼ客観的事実に符合するものと認められ、（二）「Ａ２と結婚約束をしていた」との点は、被告人の原審供述、Ａ２の原審証言、Ａ９の検察官に対する供述調書中に、これに沿う部分があり、（三）掛布団に点火して帰宅の途中、西宮インターチエンジ附近の公衆電話からＡ２方に電話をしたところ「呼出音がした」との点は、たしかに、時間的な経過からすれば、すでに電話機が燃えている時期にあたるのに、「呼出音がした」というのは、一見不可解な感もなくはない。しかし、当審証人Ａ７の証言によると、同人は、「火が電話機或いは電話線に入つた時点に電話をかけると、話し中を示す『話音』が聞こえ、その後時期は不明であるが、火災の進行につれ『呼び出し音に似た音』に変る」という事実を、火災の通報を受け火災現場に電話した際に多数経験している事実が認められ、これによれば、右被告人の供述は、客観的事実に符合しないものではないのである。そして、更に、その余の所論にかんがみ被告人の供述内容を検討しても、その供述の信用性を疑わしめるに足るものはなく、その供述内容と原判決挙示のその余の証拠とを対比し検討すると、その供述内容の信用性は十分に肯認し得るところである。
（三）　本件火災の出火場所について
所論は、本件火災の出火場所を原判示Ａ２の居室と認定することには疑問があり、同女の居室を本件火災の出火場所と認定した原判決には、事実認定上の誤りがある、と主張している。


そこで、案ずるに、原判決挙示の証拠によると、本件火災の出火場所を原判示のＡ２の居室であるとした原判示の事実は優に肯認することができる。すなわち、これらの証拠、ことに司法警察員作成の実況見分調書、原審証人Ａ３の証言によると、本件火災による焼失建物のうち出火場所の認定に関係のある建物は、Ａ２方木造平家建トタン葺建物とその東側に隣接するＢ７アパート木造二階建トタン葺建物とてあるところ、両者の焼燬の状況は、Ａ２方の居室部分の屋根の小屋組が焼燬して落下しているのに対し、Ｂ７アパートの屋根の小屋組は原形を留めており、また、Ａ２方居室部分の焼燬の程度は、Ｂ７アパートのそれに比し、とくにはなはだしいことが認められ、これら火災現場の状況に加えて、当時Ｂ７アパートに居住していた米良フジ、土田広が、司法巡査又は司法警察員に対し、本件火災に気付いたとき、Ａ２方の軒下又は屋根から火が吹き出ているのを目撃したと述べ、また、Ａ２方北隣に居住していた信川清子が司法巡査に対し、Ａ２方の居室の方で「パチパチ」と音がし、右居室に接する板の隙間から煙が出て来たと述べていることなどからすると、本件火災の出火場所がＡ２方Ａ２の居室であることは明らかである。所論は、Ａ２方の小屋組が焼燬して落下していたという前記原審におけるＡ３の証言は、前記実況見分調書添付の写真と相違しており、また、Ｂ７アパートの屋根が全焼しているのに対しＡ２方の屋根が残つているなど、全体としての焼燬の状況はＢ７アパートの方がはなはだしいのに、Ａ２方を出火場所としたのは誤つている、という。しかし、前記実況見分調書に加えて、当審証人Ａ７の証言、当審で取り調べた兵庫消防署消防士長Ｂ８作成の実況見分調書を参酌検討すると、たしかに、Ａ２方建物のうち作業場の部分のトタン屋根が残つていることは認められるが、居室部分の屋根の小屋組、柱は全部焼け落ち、しかも中央附近に向つて倒れていること、Ａ２方建物の柱とＢ７アパートの柱との焼燬の程度を比較すると、その炭火深度は、Ａ２方の方が大きく、かつ、Ｂ７アパートのそれは東側よりもＡ２方に近い西側の方が大きかつたことなどが認められ、これらによると、Ａ２方居室部分から出た火がＢ７アパートに延焼したことは明らかである。また、所論は、原判決が本件火災当時の風向を「北東」とし、右風向をもつて、Ａ２の居室から出た火が東側のＢ７アパートに延焼し、同アパート西側部分の屋根を完全燃焼させた反面、同居室西側の作業場屋根を残した事実を根拠づけるものとしたのは、風向の解釈を誤つたものであり、風向が「北東」というのは、北東から南西に向けて吹く風をいうことからすると、Ｂ７アパート西側の屋根が焼失し、Ａ２方作業場の屋根が残つたということは、むしろ出火場所がＢ７アパートであることを示すものである、という。たしかに、当審で取り調べた神戸海洋気象台長作成の回答書によると、風向の解釈は所論のとおりであり、原判決は風向の解釈を誤つていることになる。しかし、当審証人Ａ７の証言及び右回答書によると、本件火災当時の風向は、むしろ西とみるべきであり、しかも、当時の風速よりすれば、風が燃え方自体に大きく影響を与えたことはなく、また、Ｂ７アパートの屋根が焼失したのは、同建物が二階建であつたことなど構造上又は消火活動上の原因によるものと認められ、原判決の右誤りは、出火場所の認定を左右するに足るものではない。
（四）　原判示の手段による放火の可能性について
所論は、マツチ一本をもつて掛布団のカバーに点火し独立燃焼に至らせることには疑問があるのに、経験則上可能であるとした原判決の判断は誤つている、と主張している。
そこで、案ずるに、原審証人Ａ５、同Ａ８の各証言によると、同証人らにおいて、掛布団のカバーに所携のマツチ一本をすつて点火した、という被告人の自白どおりとして、本件放火が可能かどうかを確かめるため、警察署内の取調室において、類似の布片とマツチを用い、被告人に実験をさせてみたところ、焔の高さが五ないし六センチメートルに燃え上つたとの事実が認められ、この事実により、所論と同旨の原審における弁護人の主張を排斥した原判決の判断に誤りがあるとは認められない。のみならず、当審証人Ａ１０の証言及び同人作成の鑑定書によると、市販されている通常の布団用のカバーであれば、その材質のいかんにかかわらず、マツチ一本をもつて点火燃焼させることが十分可能と認められるのであつて、これによつても、原判決の判断は相当というべきである。
（五）　被告人の帰宅時刻（アリバイ）について
所論は、被告人は、本件火災当日の午前一時三〇分から四〇分ころの間に帰宅していたことは明らかであつて、本件放火をなしうるはずはないのに、右時刻に帰宅した事実を否定した原判決には、事実認定上の誤りがある、というのである。そこで、案ずるに、原審ならびに当審で取り調べた証拠によると、被告人が所論の時刻に帰宅していなかつたことは明らかである。すなわち、被告人は、原審ならびに当審公判廷において、本件火災の当夜である昭和三八年三月一三日夜から翌一四日にかけての行動のうち、領収書を貰うため、スタンド「Ｂ９」でＡ２の来るのを待つていたが、同女が来なかつたため、附近のＢ１０駐車場に預けていた自動車に乗つて、原判示の同女方に行き、誰もいない屋内に入つて領収書を整理し、同女に宛てたメモを書き残して、同女の姉Ａ９の住む原判示Ｂ６荘附近まで行つたところ、女二人、男一人の三人連れと、アベツクのような二人連れとが歩いており、三人連れがＡ９の部屋に入るのを見とどけてのち、その場を立ち去つたことまでの事実はこれを認めており、関係証拠によれば、右三人連れは、Ａ２、同Ａ９とＢ１であり、二人連れは、Ｂ１１とＢ１２とであることが明らかである。ところで、被告人は、その後の行動について、原審ならびに当審公判廷では平野から京橋へ向つて走り、京橋のインターチエンジで阪神高速道路に上り、西宮インターチエンジで降りて、附近の屋台のラーメン屋でラーメンを食べ、帰宅したと供述し、帰宅した時刻について、被告人の父Ａ１１は、原審において、深夜テレビ番組「俺は用心棒」の終了間際の同月一四日午前一時三〇分から四〇分までの間である、と証言し、被告人の母Ａ１２も原審においてこれに沿う証言をしているのである。


主　　　文
一　被告らは、その販売する「洋服ブラシ」又はその容器、包装用台紙に、「エチケツト」という標章を附してはならない。
二　被告らは、その発行するカタログの広告記事その他の広告に、右「洋服ブラシ」の広告として「エチケツト」という標章を附してこれを展示し、又は頒布してはならない。
三　被告株式会社真山商事は原告に対し、金七五万円及びこれに対する昭和五九年一月五日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。四　被告ツバキ株式会社は原告に対し、金五万七二二八円及びこれに対する昭和五八年一二月三〇日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。五　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
六　訴訟費用は、原告と被告株式会社真山商事との間に生じた分は五分し、その四を原告の負担、その余は同被告の負担とし、原告と被告ツバキ株式会社との間に生じた分は一〇分し、その九を原告の負担、その余は同被告の負担とする。七　この判決は原告勝訴の部分に限り仮に執行することができる。
事　　　実
一　当事者の求めた裁判
１　原告
（一）　被告らは、その販売する「洋服ブラシ」及び「ヘアーブラシ」又はその容器、包装用台紙に、「エチケツト」という標章を附してはならない。（二）　被告らは、その発行するカタログの広告記事その他の広告に、右「洋服ブラシ」及び「ヘアーブラシ」の広告として「エチケツト」という標章を附してこれを展示し、又は頒布してはならない。
（三）　被告株式会社真山商事（以下「真山商事」という。）は原告に対し、金一四〇〇万円及びこれに対する昭和五九年一月五日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
（四）　被告ツバキ株式会社（以下「ツバキ」という。）は原告に対し、金一三三〇万円及びこれに対する昭和五八年一二月三〇日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
（五）　この判決は仮に執行することができる。
２　被告ら
（一）　原告の請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
二　原告の請求原因
１　原告は、
昭和三九年九月頃日本ゼオラ株式会社から次の（一）の商標権（以下「本件商標権（一）」といい、その登録商標を「本件商標（一）」という。）を買受け、同年一二月四日商標権移転の登録をし、又右商標権の連合商標として次の（二）の商標権（以下「本件商標権（二）」といい、その登録商標を「本件商標（二）」という。）を有する。
（一）　登録番号　第五五九一二〇号
出願日　昭和三四年四月一三日
公告日　昭和三五年五月一〇日
登録日　同年一〇月二七日
更新登録日　昭和五六年一月二九日
指定商品　旧第六四類頭飾品、調髪具及び「リボン」の類、造花並に刷子類
登録商標　別紙第一商標公報（一）記載のとおり
（二）　登録番号　第一五〇一三五七号
出願日　昭和五二年一〇月二六日
公告日　昭和五六年四月九日
登録日　昭和五七年二月二六日
指定商品　第一九類洋服ブラシ、洗たくブラシ
登録商標　別紙第一商標公報（二）記載のとおり
２　原告は昭和三九年一二月以来、原告が開発した傾斜パイル洋服ブラシを始めその他のブラシ類に「エチケツト」標章を表示して、全国の著名な百貨店、スーパー、問屋及び多数の小売店において大々的に販売するとともに、テレビ、ラジオ、新聞、雑誌等のマスコミ広告媒体に多額の費用を投じて積極的に宣伝に努めてきた結果、「エチケツト」標章は原告商品（ブラシ類）であるとの出所表示機能を獲得するに至り、「エチケツト」標章は昭和五七年一〇月末頃においても、なお原告商品（ブラシ類）たることを示す標章として周知著名となつている。３　しかるところ、被告らは、「エチケツト」標章が商品「ブラシ」類について周知著名であることを知りながら、昭和五七年一二月以降洋服ブラシとヘアーブラシとを別紙第二の写真に表示する態様で一体とした商品（検乙第一号証。以下「イ号商品」という。）を製造販売し、その包装用台紙（以下「イ号台紙」という。）に、「ケースはエチケツト洋服ブラシです」「エチケツト洋服ブラシケース付折りたたみヘアーブラシ」と表示して、「エチケツト」なる標章を使用し、又、右商品に関するカタログなどにも「エチケツト」という標章を附して展示し又は頒布する行為を敢えて行い、本件商標（一）（二）を故意又は過失により侵害している。又、被告らの右行為は、原告が多年にわたり多大の労力と費用をかけて取得した「エチケツト」標章の周知著名性に便乗して、不法の利得を獲得し続けている極めて悪質な行為であり、これを放置しておくことは消費者にイ号商品と原告商品との混同誤認を生じさせるものであつて、これにより原告は営業上の利益を害されるおそれがある。
４　被告らは、故意又は過失によりイ号商品を製造販売して次の（一）（二）の利益を得ているところ、右各利益額はいずれも原告が受けた損害額と推定されるので（商標法三八条一項）、原告に対し右利益相当額の損害を賠償すべき義務がある。（一）　真山商事は、昭和五七年一二月から昭和五九年五月までの間に、イ号商品を一個八〇〇円の販売価格で一〇万個販売して、一個当たり少くとも一四〇円、合計一四〇〇万円の利益を得た。
（二）　ツバキは、昭和五七年一二月から昭和五八年一二月までの間に、イ号商品を一個八〇〇円の販売価格で九万五〇〇〇個販売して、一個当たり少なくとも一四〇円、合計一三三〇万円の利益を得た。
５　よつて、原告は被告らに対し、主位的に本件商標権（一）（二）に基づき、予備的に不正競争防止法一条一項一号、一条ノ二第一項に基づき、次の各裁判を求める。
（一）　「ヘアーブラシ」「洋服ブラシ」又はその包装用台紙、カタログ等への「エチケツト」標章の使用差止。


（二）　損害賠償金（真山商事は一四〇〇万円、ツバキは一三三〇万円）及びこれに対する訴状送達の翌日（真山商事は昭和五九年一月五日、ツバキは昭和五八年一二月三〇日）から完済まで年五分の割合による遅延損害金の支払。
三　請求原因に対する被告らの認否及び主張
１　請求原因１、２項は不知、同３、４項は否認する。２　本件商標（一）はエチケツトという太字の図形的文字であり、エチケツトなる発音は商標の概念に入らないから、被告らが通常の活字でエチケツトなる文字を使用しても本件商標権（一）の侵害にはならない。
エチケツトは礼儀作法を意味する英仏共通語で、日本では外来語エチケツトとして同じ意味で普通名詞として広く使用し、被告らも礼儀作法にそつた身だしなみのためのブラシという意味で使用したにすぎず、本件商標権（一）（二）の侵害にはならない。
イ号商品はタツチアツプブラシの商標が表示されているヘアーブラシが本体であり、エチケツト洋服ブラシはその容れ物で付属品にすぎない。被告らがイ号台紙に「エチケツト洋服ブラシケース付」「ケースはエチケツト洋服ブラシです」と記載し、カタログに「ケースがエチケツト刷子になつているよ」と記載したのは、イ号商品の説明文として形状・使用の方法を普通に用いられる方法で使用したにすぎず、商標法二六条一項二号により本件商標権（一）（二）の効力はこれに及ばない。
被告らが右の態様で、「エチケツト洋服ブラシ」の文言を用いることは、ヘアーブラシの容れ物についての単なる説明文にすぎず、本来の商標的使用には当たらない。
又、エチケツト洋服ブラシはヘアーブラシのほんの付録にすぎないうえ、「エチケツト洋服ブラシケース付」の文字は極めて小さく表示しているにすぎないので、消費者が右文字に注目してイ号商品を原告商品と誤認混同して購入するものとは考えられず、不正競争防止法にいう混同誤認を生ずるものでもない。３　被告らは既に「エチケツト」なる文言をイ号台紙及びカタログの商品説明から削除しているので、差止請求の対象物が消滅している。４　イ号商品の小売価格は八〇〇円であるが、そのうちヘアーブラシの価格が六〇〇円で洋服ブラシの価格が二〇〇円であるから、エチケツト洋服ブラシの製造販売による利益はイ号商品の製造販売による利益の四分の一にすぎない。ツバキの昭和五八年中のイ号商品の販売数量は二二八一個、販売額は八六万七〇〇〇円、荒利益は一七万四〇〇〇円にすぎない。
四　証拠（省略）
理　　　由
一　成立に争いのない甲第四ないし第七号証によれば請求原因１項の事実が認められ、真山商事、ツバキの各代表者本人の尋問結果によれば、真山商事は昭和五七年一二月からイ号商品を製造して株式会社井田に販売し、同会社はイ号商品の一部をツバキに販売し、ツバキは昭和五八年中にイ号商品を全国各地の装粧品問屋へ販売したことが認められる。
二　本件商標権（一）（二）の侵害について
１　イ号商品自体が本件商標権（一）（二）を侵害するか否かについて成立に争いのない甲第八号証の一ないし三、甲第一八号証、イ号商品であることに争いのない検乙第一号証、真山商事、ツバキの各代表者本人の尋問結果によれば、イ号商品はヘアーブラシとヘアーブラシを入れるケースが一体となつた商品であり、その正面から見た姿は別紙第二の写真のとおりであつて、別紙第三のイ号台紙上の左右にヘアーブラシとヘアーブラシ用ケースを並べてセツトとし、同ケースの下方三分の一ないし半分にかけて若い女性がヘアーブラシを使用している写真をのせ、その上から一体的に硬質塩化ビニール製の透明カバーで覆われたものであること、イ号台紙には、その表側上部にヘアーブラシの商標であるタツチアツプブラシの表示がカタカナと英語で大きく記載され、その下に小さな文字で「エチケツト洋服ブラシケース付」「折りたたみヘアーブラシ」の文言が記載され、その裏側には、タツチアツプブラシの特色、品質表示、使用方法等とともに、「ケースはエチケツト洋服ブラシです」の文言が記載されていること、イ号商品のうちヘアーブラシは真山商事が発明奨励賞を受賞した実用新案権の実施品であり、スライダーを手前へ移動させて合成樹脂製のブラシを立ち上がらせて使用する折りたたみ式のもので、使用時以外はブラシが倒れ、厚さがわずかに一二ミリメートルにすぎないため、これをヘアーブラシ用ケースに入れて持ち運びができるようになつていること、右ヘアーブラシ用ケースはその一面が傾斜パイルが装着された除塵用の洋服ブラシ（後記既に消滅している原告の実用新案権の実施品）になつているため、同ケースを洋服ブラシとしても使用できること、ツバキは、自社の昭和五八年度版のカタログにイ号商品をタツチアツプブラシの商標を付して掲げ、その説明文中に小さな字でイ号商品の特色として、「ケースがエチケツト刷子になつているよ」の文言を記載したことが認められる。
右事実によれば、イ号商品は、イ号台紙の表面にヘアーブラシの商標であるタツチアツプブラシが大きく表示され、若い女性がヘアーブラシを使用している写真が印象的であり、イ号台紙の裏側にもタツチアツプブラシの特色、品質表示、使用方法等についての説明文が記載されていることからして、イ号商品はへアーブラシが本体であり、ヘアーブラシ用ケースの一面が洋服ブラシとなつていて、同ケースを洋服ブラシとしても使用できるにすぎないのであるから、洋服ブラシはイ号商品の本体であるヘアーブラシの付属品にすぎない。このことは、イ号商品の小売価格八〇〇円の内訳は、ヘアーブラシが六〇〇円でヘアーブラシ用ケースが二〇〇円であり（後記四参照）、ヘアーブラシが主たる価値を占めていることからも裏付けられる。もつとも、イ号台紙には、「エチケツト洋服ブラシケース付」「ケースはエチケツト洋服ブラシケースです」の文言が記載され、又、ツバキのカタログにも、「ケースがエチケツト刷子になつているよ」の文言が記載されているが、これは、タツチアツプブラシなる商標で表示されたヘアーブラシにはヘアーブラシ用ケースがついていて、同ケースを洋服ブラシとしても使用できることを消費者にアピールしたいためである。
そうだとすると、「エチケツト」なる文言はイ号商品の単なる付属品にすぎない洋服ブラシに使用されているにすぎず、イ号商品の主体であるヘアーブラシについてはタツチアツプブラシという商標が使用されていて、「エチケツト」標章は使用されていないのであるから、イ号商品自体が本体商標権（一）（二）を侵害するものとは認められない。
２　イ号商品中の洋服ブラシ付ヘアーブラシケースが本件商標権（一）（二）を侵
害するか否かについて


成立に争いのない甲第一八・第一九号証、甲第二〇号証の一ないし三、甲第二一号証の一ないし四、証人Ａの証言によれば、原告は、傾斜パイルが装着された除塵用の洋服ブラシ（繊維、糸、毛等よりなる比較的短かい立毛を適宜形状の台体の台面上に緻密に配置すると共に、立毛の毛足を一定の方向に伏倒させてなる除塵用ブラシ）について、昭和三四年六月二六日実用新案出願し（実願昭三七ー五六〇五九ー前特許出願日援用）、昭和三八年一〇月一四日出願公告され（実公昭三八ー二一三二四）、昭和三九年四月二一日登録第五八七六〇七号として実用新案権を取得し、一〇年間日本国内で独占的に販売したこと、原告は、本件商標権（一）の権利者となつた昭和三九年以後も、傾斜パイル洋服ブラシに「エチケツト」の標章を表示して全国の著名な百貨店、スーパー、問屋及び多数の小売店において大々的に販売するとともに、テレビ、ラジオ、新聞、雑誌等のマスコミ広告媒体に多額の費用を投じて積極的に宣伝に努めてきた結果、実用新案権が消滅した後も、取引業者、一般消費者の間で、「エチケツト」の標章が表示された傾斜パイル洋服ブラシは原告の商品であるとの出所表示機能を獲得するに至り、真山商事がイ号商品の製造販売を開始した昭和五七年一二月当時も、「エチケツト」の標章は原告の傾斜パイル洋服ブラシの商品表示として周知著名となつていたことが認められる。右事実によれば、取引業者、一般消費者の間では、「エチケツト」の標章が表示された傾斜パイル洋服ブラシは原告商品であるとの出所表示機能を獲得しており、「エチケツト」標章は原告の傾斜パイル洋服ブラシの商品表示として周知著名となつていたのであるから、被告らが、イ号台紙に「エチケツト洋服ブラシケース付」「ケースはエチケツト洋服ブラシです」と記載したり、カタログに「ケースがエチケツト刷子になつているよ」と記載すれば、取引業者、一般消費者は、イ号商品中の洋服ブラシ付ヘアーブラシケースを原告商品である「エチケツト洋服ブラシ」と誤認混同するおそれがあり、イ号台紙やカタログの「エチケツト」文言は自他商品の識別機能を果たす商標として使用されているものというべく、被告らは、「エチケツト」標章を本件商標（一）（二）の指定商品と同一商品である「洋服ブラシ」に使用し、少なくとも過失により本件商標権（一）（二）を侵害したことが認められる。
被告らは、本件商標（一）はエチケツトという太字の図形的文字であり、被告らが通常の活字でエチケツトなる文言を使用しても本件商標権（一）の侵害にはならないと主張するが、本件商標（一）と被告らが使用した標章「エチケツト」とは称呼、観念が全く同一であり、通常の活字で「エチケツト」の文言を使用しても本件商標権（一）の侵害となることは明らかである。又、被告らは、エチケツトとは礼儀作法を意味する英仏共通語で、礼儀作法にそつた身だしなみのためのブラシという意味で「エチケツト」文言を使用したにすぎず、本件商標権（一）（二）の侵害にはならないと主張する。しかし、被告らは、エチケツト洋服ブラシが傾斜パイル洋服ブラシの商品表示として周知著名となつていたからこそ、「エチケツト洋服ブラシ」「エチケツト刷子」という文言を使用したのであり、礼儀作法にそつた身だしなみのためのブラシという意味で「エチケツト」文言を使用したものとは到底認められない。更に、被告らは、「エチケツト洋服ブラシケース付」「ケースはエチケツト洋服ブラシです」「ケースがエチケツト刷子になつているよ」の記載はイ号商品についての単なる説明文であり、形状・使用の方法を普通に用いられる方法で使用したにすぎず、商標法二六条一項二号により本件商標（一）（二）の効力はこれに及ばないとか、本来の商標的使用には当たらないと主張する。しかし、被告らが主張するように単なる説明文であるならば、「洋服ブラシケース付」「ケースは洋服ブラシです」「ケースが洋服刷子になつているよ」と記載すればよく、原告の傾斜パイル洋服ブラシの周知著名標章である「エチケツト」を使用する必要性など全くなく、単なる説明文にすぎないとの主張は失当であり、被告らがイ号商品中の傾斜パイル洋服ブラシについて「エチケツト洋服ブラシ」「エチケツト刷子」という文言を使用すれば原告商品との誤認混同を生じるおそれがあり、右「エチケツト」文言は自他商品の識別機能を果たす商標として使用されているものであつて、商標法二六条一項二号の適用の余地はない。
三　本件商標権（一）（二）に基づく差止請求について真山商事は、イ号台紙に「エチケツト洋服ブラシケース付」「ケースはエチケツト洋服ブラシです」と記載して洋服ブラシ付ヘアーブラシケースを製造販売し、又、ツバキは、カタログに「ケースがエチケツト刷子になつているよ」と記載して右ケースを販売し、本件商標権（一）（二）の侵害行為をしたのであるから、本件商標権（一）（二）に基づく「エチケツト」標章の差止請求中「洋服ブラシ」に関する部分は理由がある。しかし、被告らが製造販売したイ号物件の「ヘアーブラシ」には「エチケツト」の標章が使用されていないから、右差止請求中「ヘアーブラシ」に関する部分は失当である。
もつとも、被告らは、既に「エチケツト」なる文言をイ号台紙、カタログの商品説明から削除しているので、差止請求の対象物が消滅していると主張する。しかし、被告らが現時点ではイ号台紙やカタログの商品説明から「エチケツト」の標章を削除しているとしても、被告らは、イ号台紙やカタログに「エチケツト」の文言を記載しても本件商標権（一）（二）の侵害にはならないと主張して、商標権侵害の事実を争つていることからして、将来再びイ号台紙やカタログ等に「エチケツト」標章を使用して本件商標権（一）（二）の侵害行為をするおそれがあり、予防請求としての差止請求が認められる。


四　本件商標権（一）（二）に基づく損害賠償請求について成立に争いのない甲第二九・第三一号証の各一・二、甲第三〇・第三二号証、証人Ａの証言、真山商事の代表者本人の尋問結果（但し後記一部措信しがたい部分を除外）によれば、真山商事は、昭和五七年一二月からイ号商品（検乙第一号証）を販売し、昭和五八年暮頃からはイ号商品と共に検乙第二号証の商品（ヘアーブラシと洋服ブラシ付ヘアーブラシケースとが一体となつたもの、但し包装用台紙にエチケツトの文言が記載されていない。）も販売するようになつたこと、真山商事は、昭和五七年一二月から昭和五九年五月までの間にイ号商品を一個当たり二八〇円の単価で三万個販売し、一個当たりの荒利益一〇〇円に三万個を乗じた三〇〇万円の荒利益を得たことが認められる。真山商事の代表者本人は、イ号商品は昭和五七年一二月から昭和五八年一一月までの期間販売しただけであり、その販売数量約一万個、荒利益約一〇〇万円前後にすぎないと供述するが、前掲甲第二九・第三一号証の各一・二によれば、真山商事は島田印刷紙工株式会社から、昭和五七年一二月一七日イ号台紙（甲第二九号証の一の品名コード一一九九九の分）を三万〇九一五枚、そのブリスター（硬質ビニールカバー）を三万枚購入しているが、その後更に昭和五九年五月二一日イ号台紙（甲第三一号証の一の品名コード一一九九九の分）を九九〇〇枚、同月二四日イ号台紙（甲第三一号証の二の品名コード一一九九九の分）を一万〇七一〇枚購入していることからして、真山商事が昭和五七年一二月に購入したイ号台紙三万枚分は昭和五九年五月までに全て販売され尽くしたことが認められるし、又、証人Ａの証言により成立が認められる甲第二六号証、同証言により昭和五九年三月八日に小売店で販売されていたイ号商品であることが認められる検甲第四号証、及び同証言によれば、イ号商品は昭和五九年三月八日当時も小売店で販売されていたことが認められるので、前記真山商事の代表者本人の供述は措信しがたい。
成立に争いのない甲第二七号証の二ないし九・一一、甲第二八号証の一・二、ツバキの代表者本人の尋問結果（但し後記一部措信しがたい部分を除外）によれば、ツバキは昭和五八年中に株式会社井田からイ号商品を三〇一二個仕入れ、これを全国各地の装粧品問屋へ一個当たり三八〇円総額一一四万四五六〇円の価額で販売し、その二〇パーセントにあたる二二万八九一二円の荒利益を得たことが認められる。ツバキの代表者本人は昭和五八年中にイ号商品を二二八一個販売したにすぎないと供述し、乙第一号証（ツバキの昭和五八年分の商品別売上実績表）にも同旨の記載があるが、右各証拠は前掲甲第二七号証の二ないし九・一一、甲第二八号証の一・二の記載内容に照らして措信しがたい。
前掲甲第八号証の二、ツバキの代表者本人の尋問結果によれば、イ号商品の小売価格は一個当たり八〇〇円であるが、そのうちヘアーブラシが六〇〇円（四分の三）、洋服ブラシ付ヘアーブラシケースが二〇〇円（四分の一）の価値を占めることが認められる。そうすると、前認定のように、イ号商品中に洋服ブラシ付ヘアーブラシケースがあることによつて、ヘアーブラシを主体とするイ号商品がはじめて商品価値を獲得し、これなくしては売れないというものではないと認められるから、被告らが前認定の商標権侵害行為によつて得た利益は、真山商事においては、前記イ号商品製造販売による荒利益三〇〇万円の四分の一に当たる七五万円、ツバキにおいては、前記イ号商品販売による荒利益二二万八九一二円の四分の一に当たる五万七二二八円と認めるのが相当である。
もつとも、商標法三八条一項の適用にあたつては、証拠上被告の純利益を把握しえたときはこれによるべきものであるが、その場合原告側が荒利益額について一応の立証を遂げていれば、純利益額を算出するためのこれを減額する要素は、被告側にその主張・立証責任を負わせるのが相当であると解する。蓋し、原告側には、被告が得た利益を立証するためには文書提出命令の申立（商標法三九条、特許法一〇五条）をすることができるが、これにより立証できるのは、侵害品の製造・販売数量、販売価格、製造・仕入原価など荒利益額を把握できる資料に止まることが多く、そうした場合、被告の得た利益額の立証責任が原告にあるからといつて、さらに原告側に被告の利益となる純利益額算出のための減額要素の挙証義務を負わせ、その資料の提出がないからといつて、損害額についての立証がないとしたのでは、かえつて商標権侵害訴訟における原告の損害額の立証の困難性を緩和するために特に設けられた右推定規定の活用が著しく困難となり、右推定規定が設けられた立法趣旨にも反する結果となるからである。従つて、本件においても、被告らにおいて、純利益額算出のための前記荒利益額を減額し得る要素について何ら主張・立証しないので、商標法三八条一項により被告らの前記荒利益額をもつて原告の損害額と認めるのが相当である。
五　不正競争防止法に基づく請求について


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対し昭和四七年一〇月一三日付で原告の昭和四二年分所得税についてなした再更正処分並びに重加算税及び過過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨の判決。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、被告に対し、昭和四二年分所得税について別表（一）イ欄記載のとおり総所得金額を二二四万九、二二一円（内訳営業所得の金額一九万〇、九九三円、給与所得の金額一六七万円、課税譲渡所得の金額三八万八、二二八円）、納付すべき税額を二一万八、〇〇〇円とする確定申告をしたところ、被告は、昭和四六年三月三日付で同表ロ欄記載のとおり総所得金額を一九六万三、九五三円（内訳営業所得及び給与所得の金額は前同額、雑所得の金額一〇万二、九六〇円）、納付すべき税額を一三万二、二〇〇円とする更正処分をなし、さらに昭和四七年一〇月一三日付で、同表ハ欄記載のとおり総所得金額を三、〇四〇万八、二六二円（内訳営業所得及び給与所得の金額は前同額、雑所得の金額一〇万二、九六〇円、課税譲渡所得の金額二、八四四万四、三〇九円）、納付すべき税額を一、五四三万五、一〇〇円とする再更正処分並びに重加算税の額を四三三万三、八〇〇円及び過少申告加算税の額を四万二、八〇〇円とする賦課決定処分をなした。２　原告は、右再正処分及び賦課決定処分につき同年一二月一一日被告に対し異議申立をしたが、被告は昭和四八年一月一二日付でこれを棄却する旨の決定をしたので、原告は国税不服審判所長に対し審査請求をしたが、同所長は、昭和五〇年一〇月一六日別表（一）ニ欄記載のとおり総所得金額を二、六〇九万六、二三八円（内訳営業所得、給与所得、雑所得の金額は再更正処分と同額課税譲渡所得の金額二、四一三万二、二八五円）、納付すべき税額を一、二八四万三、七〇〇円、重加算税の額を三四九万〇、五〇〇円、過少申告加算税の額を四万九、五〇〇円とする裁決をなした。
３　しかしながら、被告が昭和四七年一〇月一三日付でなした本件再更正処分及び賦課決定処分は、昭和四二年分所得税の法定申告期限である昭和四三年三月一五日から三年を経過したのちになされたという点に違法があるばかりか、譲渡所得金額を認定するための基礎となつた不動産譲渡による総収入金額を誤つて多額に認定し、当該不動産の取得原価を少額に認定し、さらには当該不動産の取得に要した支払利息及び管理費を右総収入金額から控除しなかつたという違法がある。よつて原告は、被告に対し、本件再更正処分及び賦課決定処分の取消を求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１、２の各事実は認める。同３の事実中、本件再更正処分及び賦課決定処分が昭和四二年分所得税の法定申告期限である昭和四三年三月一五日から三年経過したのちであることは認めるが、その余は争う。
三　被告の主張
１　本件再更正処分及び賦課決定処分は、昭和四二年分所得税の法定申告期限である昭和四三年三月一五日から三年を経過したのちである昭和四七年一〇月一三日付でなされたものであるが、原告は、本件係争年分の所得税について、所得の一部を架空名義の別口預金にするなど不正の行為により所得の一部を隠ぺいして虚偽の確定申告書を提出し、また被告の職員の調査における質問検査に際し、虚偽の陳述及び虚偽の事実の呈示をなして、所得税の一部を免れたものであるから、本件再更処分及び賦課決定処分は、国税通則法七〇条二項四号が定める「偽りその他不正の行為によりその一部の税額を免れた国税についての更正又は賦課決定」にあたり、前記法定申告期限から五年を経過する日まですることができるもので、本件再更処分及び賦課決定処分は五年を経過する以前になされているから、何ら違法ではない。２　国税不服審判所長がなした裁決は、原告の課税譲渡所得を二、四一三万二、二八五円とし、その内訳につき別表（二）イ欄記載のとおり認定したものであるが、以下に詳述するとおり、これを正しく認定すると同表ロ欄記載のとおり原告の課税譲渡所得は二、九八一万八、五七三円となり、これより少ない前記金額をもつて課税譲渡所得として、納付すべき税額を定めた本件再更正処分（裁決により取り消されたのちのもの）は何ら違法ではない。
（一）　同表の記載の収入金額一億〇、一五〇万円は、原告が公有水面埋立権に基づき埋立てた長崎市＜地名略＞外八万七、六一八平方メートルの土地（以下「本件第一物件」という。
）及び公売手続により取得した同市＜地名略＞外一四筆、合計一万二、四二九平方メートルの土地（以下「本件第二物件」という。）を別表（三）記載のとおり芙蓉興発株式会社及びＡに売却した譲渡代金である。
ところで、原告は、右各土地を総額六、九五〇万円で売却したとして同表（１）記載の二〇〇万円、（２）記載の五〇〇万円、（４）記載の二、五〇〇万円、合計三、二〇〇万円を右各土地の売買代金の一部として受領したものであることを否認する。
しかしながら、原告が右金員を売買代金の一部として受領したことは次の事実からして明からである。
（１）　原告と芙蓉興発との売買契約書の売買代金額は四、七〇〇万円であるが、原告は、同金員を受領した以外に別表（四）記載のとおり原告の架空名義預金に芙蓉興発から入金したと認められる合計五、〇〇〇万円の預金を有している。同表（３）ないし（６）記載の合計一、八〇〇万円については、原告は異議申立時において売買代金の一部であることは認めており、これは別表（三）（３）記載の売買代金に該当する。


（２）　別表（四）（１）、（２）記載の金員は、芙蓉興発の代表取締役Ｂが、監査役をしていた有限会社高山金属が、昭和四一年三月一三日に振出した額面二〇〇万円の小切手及び同月二九日に振出した額面五〇〇万円小切手で、山口銀行長崎支店の原告の妻Ｃ名義の当座預金へそれぞれ入金されたものであるが、右二〇〇万円は同年三月一五日現金で引き出され、また、右五〇〇万円のうち三〇〇万円は同年四月一日小切手で引き出され西日本相互銀行大波止支店の、その余の二〇〇万円も右同日小切手で引き出され肥後銀行長崎支店の各原告名義の通知預金に預け入れられている。そして、有限会社高山金属は、昭和四一年三月二九日に、小切手の振出しにあてるための五〇〇万円を、芙蓉興発の関係会社である国倉産業株式会社から送金を受けているのである。
（３）　同表（７）、（８）記載の金員は、同表記載のとおり現金で昭和四一年七月七日に入金されているが、同日に芙蓉興発は親和銀行住吉支店の自己名義の当座預金から額面二、五〇〇万円の小切手を振出し、同日芙蓉興発の代表取締役であるＢが右金額を受領している。
（４）　Ｂは、昭和四一年四月九日に原告も土地売買代金の一部として認めている別表（三）（３）記載の一、八〇〇万円の支払いもなしており、また、同人は、別表（三）（１）、（２）、（４）記載の金員を土地売買代金の一部として原告に対し支払つたことを認めている。
（５）　原告は、別表（四）（１）ないし（３）記載の金員については、芙蓉興発が長崎市内に事務所を有していなかつたためにＣ名義の当座預金口座の利用を許していたことから、芙蓉興発が資金送金のために振り込みをしたものであり、同表（７）、（８）記載の金員については、原告が芙蓉興発に貸し渡した一、八〇〇万円に対する元利金の弁済として受領したものであると主張するが、芙蓉興発は当時前記有限会社高山金属の本店を長崎市における事務所として利用しており、しかも高山金属の取引銀行における当座預金口座を送受金のための預金口座として利用していた。一方Ｃ名義の預金口座には、別表（四）（１）ないし（３）記載の金員以外に芙蓉興発からの入金はなく、右口座を送金のために利用していた事実はない。そもそも送金のための普通預金口座の開設は極めて簡単な手続きでできるものでうあり、また、芙蓉興発の代表取締役であるＢが長崎市に居住していたのであるから、他人の口座を借りる必要もなかつたのである。
また、同表（４）記載の金員についても、Ｂは、右金員の借り入れを否定しているし、三か月間で一、八〇〇万円の元本に七〇〇万円の利息を支払うことになる原告の主張は、到底採用できるものではない。
以上のことから、別表（四）（１）、（２）、（７）、（８）記載の金員の合計三、二〇〇万円を売買代金の一部として原告が受け取つたことは明らかであり、原告の収入金額は一億〇、一五〇万円となる。
（二）　別表（二）の記載の収入金額から控除されるべき同表（３）記載の本件第一物件の造成費は三、六三五万円である。
裁決は、原告が右土地の造成費として出捐した金額を四、四三五万円と認定したが、原告が右土地の埋立権を取得した時点では、ほとんど埋立が完成しており、原告が昭和三〇年三月長崎県知事に提出した公有水面埋立権譲渡願では、竣工部分一万八、〇〇八坪、未竣工部分三四七坪としており、竣工割合は九八・一パーセントの状態にあつた。その後原告は、右土地を放置していたため、その三分の一から半分程度が波に洗われ、損壊流失したので復旧工事を行つており、原告が、昭和三八年六月一〇日付で長崎県知事に提出した公有水面埋立工事竣工期間伸長許可申請書においても、竣工部分一万八、一三二坪、未竣工部分二二四坪で、竣工部分は昭和三〇年三月から一二四坪増加したにすぎない。そうすると、原告が、昭和三六年四月から六月にかけて有限会社西海土建に支払つた請負工事代金八〇〇万円は、右土地の埋立に要した費用ではなく、取得時の原状に回復するために出捐した復旧費であると認められる。ところで所得税法三八条一項に定める改良費とは、当該資産の使用可能期間を延長させ、あるいは資産の客観的価値を増加させることとなる支出をいうと解すべきであり、右の八〇〇万円は同条にいう改良費にはあたらず、これを控除すると正当な造成費（改良費）は三、六三五万円となる。（三）　別表（二）（１）記載の収入金額から控除されるべき同表（２）記載の土地等取得価額は、五二一万二、八五三円で、その内訳は本件第一物件についての公有水面埋立権の取得価額が四二二万六、三五三円、本件第二物件の土地の取得価額が九八万六、五〇〇円である。
右公有水面埋立権の取得価額は、原告が長崎県知事から同権利の譲受の許可を受けた昭和三〇年四月現在の時価相当額として別表（五）記載の計算方法により算出したものである。右計算方法は、不動産鑑定評価基準（昭和四四年九月二九日付建設省住宅地審発第一五号）に規定する不動産の鑑定評価の方式である原価方式、比較方式、時点修正及び土地価格推移指数表の活用等の鑑定評価手法を適切に駆使した合理的なものであるばかりでなく、価格算定の取得時を原告が実際に取得した時点よりのちの長崎県知事の譲受の許可があつた昭和三〇年四月としていることは、原告に有利な計算方法を取つたものである。


原告は、昭和二五年ころ丸善石油株式会社から、右公有水面埋立権を一、八〇〇万円で買い受け、昭和三〇年ころ右代金の支払いを完了した旨主張するが、当時の国民所得水準、物価、土地価格の推移等の社会経済事情からして、右金額は到底措信できるものではなく、原告の右主張を裏付ける売買契約書等の資料も何ら存在しない。ちなみに、原告が右公有水面埋立権の対象地に隣接する本件第二物件を昭和三五年一〇月ころ長崎税務署及び長崎市役所から坪当たり二六二円で取得しており、また右対象地の北側に隣接する土地を対象地とする公有水面埋立権及び長崎市＜地名略＞の山林が昭和四〇年八月四日坪当り一一三円で旭興業株式会社から芙蓉興発に売り渡されている取引事例などからしても、坪当り一、〇〇〇円もの価格になる前記一、八〇〇万円という金額は到底信用できるものではない。（四）　原告は、別表（二）（１）記載の収入金額から控除されるべきものとして、なお、支払利息四三七万九、四〇〇円及び管理費二七万九、〇〇〇円をあげるが、右支払利息は、原告が昭和三〇年四月ころ取得しその後前記（二）記載のとおり波に洗われて損壊流失した公有水面埋立権の対象地を、取得時の原状に回復するための復旧費として、昭和三六年四月六日五〇〇万円を、同年六月一二日三〇〇万円をそれぞれ長崎相互銀行本店から借り受けた借入金に対する同年四月から昭和四一年九月までの利息であり、また右の管理費は、昭和二六年四月から昭和三八年一二月までの間の埋立権の対象地の管理責任者であつたＤに報酬として支払われたもので、いずれも、所得税法三八条一項に定めるその資産の取得に要した金額並びに設備費及び改良費にあたらず、右金額を収入金額から控除すべきものではない。仮に支払利息が右のいずれかにあたるとしても原告が支払つた利息は三九五万四、八四二円である。
３　原告は、その所有地を芙蓉興発に売却した際、前記のとおり売買契約書の売買代金額を仮装し、五、〇〇〇万円の譲渡収入金を隠ぺいして正しく申告しなかつたものであるから、別表（二）ロ欄記載のとおり正しく認定した原告の譲渡所得五、九六三万七、一四七円より少ない四、八二六万四、五七一円を譲渡取得額として、これと申告額七七万六、四五七円との差引増差所得額四、七四八万八、一一四円に対して国税通則法六八条一項に基づき計算した金額三七六万〇、五〇〇円より少ない三四九万〇、五〇〇円を重加算税とし、さらに同法六五条一項により四万九、五〇〇円の過少申告加算税を賦課決定した処分（裁決で取り消されたのちのもの）には違法がない。
四　被告の主張に対する認否及び反論
１　被告の主張１、２本文、３は争う。
２　同２（一）のうち、原告が公有水面埋立権に基づき埋立てた本件第一物件及び公売により取得した本件第二物件を芙蓉興発及びＥに売却したこと、別表（三）（３）、（５）ないし（９）記載の合計六、九五〇万円を同表記載の日時に右売買代金として受領したことは認め、同表（１）、（２）、（４）記載の合計三、二〇〇万円を売買代金として受領したことは否認し、その余の主張は争う。別表（四）（１）、（２）記載の金員は、当時芙蓉興発が長崎市内に事務所を持たなかつたために、送金の便宜上原告が同社に対し山口銀行長崎支店におけるＣ名義の当座預金口座の利用を許していたので、同社が自己資金の送金のために振り込んだものであつて、売買代金の一部ではない。このことは右の七〇〇万円につき昭和四一年四月一三日Ｃ振出しの小切手で芙蓉興発へ払戻している事実からしても明らかである。
同表（７）、（８）記載の金員は、原告が芙蓉興発から売買代金の裏金として受領した一、八〇〇万円を同社に融資してほしいとの申し込みを受け、これを融資していたところ、右元金と利息の弁済として受領したもので、同様に売買代金の一部ではない。
３　同２（二）の主張は争う。収入金額から控除されるべき造成費は裁決のとおり四、四三五万円である。被告の主張する八〇〇万円は改良費として収入金額から控除すべきである。
４　同２（三）のうち、本件第二物件の取得価額が九八万六、五〇〇円であることは認めるが、公有水面埋立権の取得価額が四二二万六、三五三円であることは否認する。原告は、昭和二五年ころ右公有水面埋立権を一、八〇〇万円で取得したものである。被告の右金額の計算方法は不動産鑑定士等の評価の仕方と対照して余りにもずさんで、到底信用に値するものでない。
５　同２（四）のうち、支払利息四三七万九、四〇〇円は原告が公有水面埋立権取得後の昭和三六年四月六日に五〇〇万円、同年六月一二日に三〇〇万円を長崎相互銀行本店から借り受けた金員に対する利息であること、管理費二七万九、〇〇〇円は、昭和二六年以降右埋立工事の管理責任者Ｄに報酬として支払つたものであることは認めるが、その余の主張は争う。右のように、土地取得のための直接の費用とはいえなくても、土地取得にかかわり支払われた費用は、所得税法三八条一項の取得費、設備費及び改良費の中に含ましめるべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由


一　請求原因１、２記載の各事実は、当事者間に争いがない。二　本件再更正処分及び賦課決定処分が、昭和四二年分所得税の法定申告期限である昭和四三年三月一五日から三年を経過したのちである昭和四七年一〇月一三日付でなされたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第三、四号証の各一、第八号証の二、乙第七、八号証、第三三号証の二、三、原本の存在及び成立に争いのない甲第三、四号証の各二、乙第三四号証、証人Ｆの証言により真正に成立したと認め得る同第一八号証並びに同証人、証人Ｇ（第一、二回）の各証言及び原告本人尋問の結果によると、当初被告は、本件第一、第二物件を芙蓉興発及びＡに売り渡したのは、原告が代表取締役をしていた株式会社丸善商会であるとして、同社に対し右譲渡所得を認定して、昭和四一年四月一日から昭和四二年三月三一日までの事業年度分法人税青色申告の承認取消処分がなされていたが、同社からの審査請求の結果、国税不服審判所長は昭和四五年一〇月五日本件第一、第二物件の譲渡は原告が個人で行つたものと認定して右処分を取り消したこと、そこで昭和四七年一〇月一三日付で原告に対し本件第一、第二物件の売買による譲渡所得を認定して本件再更正処分及び賦課決定処分がなされたこと、右のとおり当初丸善商会が売り渡したものと認定したのは、同社の取締役会の右各土地を売却する旨の決議に基づき、同社名義で売買契約書が作成されており、また本件第一物件についての公有水面埋立権を丸善石油株式会社から譲り受けたのは丸善商会であるとして長崎県知事の許可を受け、その後の設計変更、埋立工事竣工期間の伸長の許可などすべて丸善商会が受けていた事情からであること、被告が丸善商会に対し前記処分を行う際、原告に対し右売買契約、売買代金受領に関する書類の提出及び受領代金の使途についての説明を求めたが原告はこれを拒否したこと、以上の事実が認められ、さらに原告は昭和四二年分所得税について別表（一）イ欄記載のとおり確定申告をしている（この事実は当事者間に争いがない。）が、これによれば課税譲渡所得の中に本件各土地の売買による収入を計上せずに過少申告をなしていることは明らかであり、後記三に認定するところによれば、原告は芙蓉興発との本件第一、第二物件の売買につき、代金四、七〇〇万円の契約書を作成し、その余の代金五、〇〇〇万円を裏金として受領し、これを架空人名義の預金口座に預け入れ、被告の原告に対する調査の過程において、代金五、〇〇〇万円の受領につき虚偽の陳述をなしていたことが認められる。
以上の事実によれば、原告は、昭和四二年分所得税につき偽りその他不正の行為によりその全部若しくは一部の税額を免れたものであり、右所得税の更正処分及び賦課決定処分は、国税通則法七〇条二項により法定申告期限の日から五年を経過する日まですることができる。
そうすると、本件再更正処分及び賦課決定処分は、昭和四二年分所得税の法定申告期限である昭和四三年三月一五日から五年を経過する以前である昭和四七年一〇月一三日付でなされたものであるから、この点について違法はない。三　原告が芙蓉興発及びＡに対し、本件第一、第二物件を売却し、別表（二）（３）、（５）ないし（９）記載の合計六、九五〇万円を同表記載の各日時に右売買代金として受領したことは当事者間に争いがない。そこで同表（１）、（２）、（４）記載の合計三、二〇〇万円をも原告が芙蓉興発から売買代金の一部として受領したものか否かを検討するに、次のような事実が認められる。１　前顕乙第七号証、成立に争いのない乙第三二号証の一、証人Ｇの証言（第一回）により真正に成立したと認め得る同第一三号証及び同証人の証言（第一回）並びに原告本人尋問の結果（後記措信し得ない部分を除く。）によれば、芙蓉興発が原告から右各土地を買い受ける交渉は、主に同社の代表取締役であつたＢが担当し、売買代金の支払いも同人が行つていたところ、原告と芙蓉興発との間で取り交した昭和四一年三月二九日付売買契約書の売買代金額は四、七〇〇万円で、これは別表（三）（５）、（６）、（７）、（８）記載の金額の合計額にあたり、この受取りにあたつては領収証を発行したが、その余の金員については売買契約書に記載しない裏金として取り扱い、前記のとおり売買代金の一部であることにつき当事者間に争いがない同表（３）記載の一、八〇〇万円については領収証など発行されていないことが認められ、これに反する原告本人の供述部分は措信し得ない。２　ところで、成立に争いのない乙第一号証の一、第三号証、第四号証の一、第五号証、第六号証の一及び証人Ｇ（第一回）、同Ｈの各証言並びに原告本人尋問の結果によると、別表（四）記載の各銀行の預金者名義の口座に同表記載の金額合計五、〇〇〇万円が同表記載の預入年月日の日時にそれぞれ入金されている（但し、同表（５）、（６）記載の各金額は預け入れられたのは昭和四一年四月九日締め切り後のことであり、口座への記帳は同月一一日になされている。）こと、右のうちＣ名義の口座は原告の妻Ｈの口座であり、その余は原告の架空人名義の口座であることが認められる。


３　（一）前顕乙第一号証の一、成立に争いのない同第三六号証、証人Ｇの証言（第二回）により真正に成立したと認め得る同第一二号証、同証人の証言（第一回）により真正に成立したと認め得る同第二四ないし第二九号証及び同証人の証言（第一回）並びに弁論の全趣旨によれば、別表（四）（１）記載の金員は、前記Ｂが当時監査役をしており、昭和四三年二月一日に代表取締役に就任した有限会社高山金属が昭和四一年三月一三日支払人を十八銀行住吉支店として振出した金額二〇〇万円の小切手で、同表（２）記載の金員は同様に有限会社高山金属が同月二九日支払人を親和銀行住吉支店として振出した金額五〇〇万円の小切手でそれぞれ入金されたものであること、右の五〇〇万円については同日芙蓉興発の関連会社である国倉産業株式会社から高山金属の親和銀行住吉支店の当座預金口座へ入金されていること、Ｃ名義の当座預金口座に入金された二〇〇万円は、同月一五日Ｃ振出、金額二〇〇万円の小切手で引き出され、五〇〇万円については、同年四月一日同人振出しの金額三〇〇万円及び同二〇〇万円の小切手で引き出され、右三〇〇万円は同年三月三一日西日本相互銀行大波止支店の原告名義の普通預金口座へ、右二〇〇万円は同日肥後銀行長崎支店の原告名義の通知預金口座へ入金されたことが認められる。
（二）　前顕乙第二四号証、成立に争いのない同第一七号証の二、証人Ｇの証言（第一回）により真正に成立したと認め得る同第一四号証の二及び同証人の証言（第一回）並びに原告本人尋問の結果によれば、昭和四一年四月九日芙蓉興発は原告に対し、満期同年七月七日、金額二、五〇〇万円の約束手形一通を振出して交付したこと、同日、右手形と引き替えに芙蓉興発から原告に対し二、五〇〇万円の現金が支払われ、別表（四）（７）、（８）記載の口座に入金したこと、右二、五〇〇万円については、同日、前記国倉産業から高山金属の親和銀行住吉支店の当座預金口座へ二、〇〇〇万円、芙蓉興発の同銀行同支店の当座預金口座へ五〇〇万円がそれぞれ振り込まれ、ついで右二、〇〇〇万円が高山金属の口座から芙蓉興発の口座へ振り込まれ、同口座から同日Ｂ裏書の小切手により二、五〇〇万円が引き出されたことが認められる。
４　前顕乙第一三号証、第一四号証の二、第三二号証の一、証人Ｇの証言（第一回）により真正に成立したと認め得る同第一一号証、第一四号証の一、第一六号証、同証人の証言（第二回）により真正に成立したと認め得る同第一五号証及び同
証人の証言（第一回）によれば、
（一）　Ｂは、昭和四三年五月三〇日福岡国税局長に対し、本件第一、第二物件の売買代金として、原告が代表取締役をしていた丸善商会に昭和四一年三月一四目支払人十八銀行住吉支店、金額二〇〇万円の小切手で、同月二九日支払人親和銀行住吉支店、金額五〇〇万円の小切手でそれぞれ支払いをなしたことを申し立てており、またＢが右各土地を買い受けた際、出金状況を書き留めた「小瀬戸土地関係」メモには、同月一三日ラツキーから二〇〇万円を借り受け、芙蓉興発の取締役をしていたＩに手付金として持たせ、同月二九日には国倉産業から送金を受けた五〇〇万円を芙蓉興発の代表取締役をしていたＪに土地代として持たせた旨の記載があること、一方Ｂは丸善商会の法人税に対する審査請求に際し、芙蓉興発はＣ名義の口
座を借りたことはないと陳述していたこと、
（二）　Ｂは、昭和四三年四月二四日及び同年五月三〇日福岡国税局長に対し、本件第一、第二物件の売買代金として丸善商会に昭和四一年四月九日、満期を同年七月七日、金額を二、五〇〇万円として芙蓉興発が振出した約束手形で支払い、また、親和銀行住吉支店に開設していた芙蓉興発の当座預金口座から丸善商会に右同日二、五〇〇万円が支払われていると申し立てていたこと、一方、Ｂは丸善商会の法人税に対する異議申立に際し、原告に差し入れた後記認定の借用証書（甲第五号証）については、本件第一物件の埋立が完了するまでは、埋立未了分の土地に関する売買代金を支払うことはできないので、その点のやりくりとして借用証書を差し入れたものと思う。三か月間で一、八〇〇万円の元本に七〇〇万円の利息を払うことは常識では考えられず、芙蓉興発が金員を借り入れる必要もなかつた旨陳述して
いたこと、
が認められる。


５　前顕乙第一五、一六号証、第一七号証の二、第二四号証、成立に争いのない同第一七号証の一、三、四及び証人Ｇの証言（第一回）によれば、芙蓉興発が親和銀行住吉支店に当座預金口座を開設したのは、前記４（一）記載のＣ名義の当座預金口座に高山金属振出しの小切手が入金されたのちである昭和四一年四月六日であり、Ｂが福岡国税局長べ本件第一、第二物件の売買代金として支払つた旨申し立てている金員のうち、右同日以降の九、〇〇〇万円については、いずれも前記芙蓉興発の親和銀行住吉支店の当座預金口座から丸善商会に対し支払われていること、右金員が支払われる同日または前日にこれとは又見合つた金額が国倉産業から直接あるいは高山金属を通して右口座に入金されていることが認められる。６　しかし、以上の認定に抵触し原告の主張にそう証拠としては、証人Ｈは別表（四）（１）ないし（３）記載の金員につき芙蓉興発がＣ名義の当座預金口座を利用して資金を送金したものである旨証言をしているし、原告本人も、（一）　右口座への入金につき、芙蓉興発の取締役をしていたＩから送金のための預金口座を貸してほしいとの依頼を受け、山口銀行長崎支店のＣ名義の当座預金口座を貸したもので、同表（１）ないし（３）記載の金員はいずれも芙蓉興発が送金のため入金した金員で売買代金の一部ではない、右金員はＢの芙蓉興発に対する出資金ではないかと思う、同表（２）記載の五〇〇万円についてはＩから緊急に金がいるから小切手を書いてくれと頼まれ、Ｃ名義で三〇〇万円と二〇〇万円の小切手二通を振出し、西日本相互銀行大波止支店及び肥後銀行長崎支店の原告名義の口座で換金してやつた、右小切手をＣ名義の口座があつた山口銀行長崎支店で現金化しないで、原告の口座に入れて換金したのは、原告が長崎県港湾課に本件第一物件の埋立工事資金としての見せ金を示す必要があつたためである、同表（３）記載の七〇〇万円については、昭和四一年四月一三日Ｃ名義で金額七〇〇万円については、
小切手を振出し、芙蓉興発へ返還した旨、
（二）　同表（７）、（８）記載の金員については、昭和四一年四月九日芙蓉興発から売買代金の一部として一、八〇〇万円を受け取つたが、その場で芙蓉興発から右金員を銀行への見せ金として融資を得たいので貸してほしいとの依頼を受け、これを承諾して即日貸し渡し、芙蓉興発から右元金と利息七〇〇万円の支払いとして満期同年七月七日、金額二、五〇〇万円の約束手形の振出し交付を受け、同月六日右手形と引き換えに芙蓉興発から現金で二、五〇〇万円の返済を受け、これをＫ及びＬ名義の口座に入金したものであるから、売買代金とは関係のないものである、右金銭の貸借については借用証及び公正証書もあり、利息七〇〇万円は原告の雑所得として申告している。ところで、同表（４）ないし（６）記載の金員及び山口銀行長崎支店のＫ名義の普通預金口座に同年四月一五日入金されている六〇〇万円はいずれも前記のとおり長崎県港湾課に見せ金として示すために原告の友人であるＭから同月八日ころ一、一〇〇万円、同月一二、三日ころ六〇〇万円を借り受けて預け入れたもので、同月九日芙蓉興発から売買代金として受け取つた一、八〇〇万円を預け入れたものではない、Ｍとの貸借には利息の定めはなかつたが、借用証は入
れている旨、
供述し、成立に争いのない甲第六号証、第七号証の一、二、原告本人尋問の結果により真正に成立したと認め得る同第五号証によれば、昭和四一年四月九日付で借主をＢ、金額二、五〇〇万円の借用証書（甲第五号証）が原告に差し入れられ、同月一五日には原告とＢとの間で右債務の支払いにつき公正証書（甲第六号証）が作成されていること、また同月一三日Ｃ名義で振出した金額七〇〇万円の小切手（甲第七号証の一、二）には芙蓉興発が裏書していることが認められ、前記各供述にそう証拠がないではない。
７　そこで、原告本人の前記供述を検討する。


（一）　原告が、芙蓉興発が送金のために入金した金員であると供述しているのはわずか三度にすぎず、しかもそれはすべて被告が売買代金の入金であると主張している金員である。別表（四）（１）、（２）記載の金員については前記３（一）記載のとおり高山金属振出しの小切手で入金されたものであるが、同社は芙蓉興発の代表取締役であつたＢが監査役をしていた会社であり、親和銀行住吉支店に当座預金口座を有しており、のちに国倉産業から芙蓉興発へ送金するに際し、右口座を経由して送金を行つたこともあるから、芙蓉興発が高山金属の口座でなくしてＣ名義の口座を送金のために利用する必要性は認められない。同表（３）記載の金員は昭和四一年四月九日に入金されたものであるが、前記５記載のとおり芙蓉興発は同月六日に親和銀行住吉支店に当座預金口座を開設しており、同様にＣ名義の口座を利用する必要性はない。原告は同表（１）ないし（３）記載の金員はＢの芙蓉興発への出資金ではないかと供述しているが、前顕乙第三二号証の一によれば、芙蓉興発は昭和三九年六月一五日に設立されたことが認められ、出資金であるとは考えられない。原告は、同表（２）記載の金員につきＩから緊急に金が入るとの申し込みを受けたと供述しているのに、Ｃ名義で小切手を振出し、これを原告名義の口座に入れて交換に回わすという極めて迂遠な方法を取つており、また前顕乙第二五、二六号証によれば、右金員のうち昭和四一年三月三一日西日本相互銀行大波止支店の原告名義の口座に入金された三〇〇万円が引き出されたのは同年四月二二日であり、肥後銀行長崎支店の原告名義の口座に入金された二〇〇万円が引き出されたのは同年五月二日であることが認められる。さらに前顕乙第三三号証の二、三、証人Ｇの証言（第一回）によつて真正に成立したと認め得る同号証の一によれば、丸善商会が長崎県知事に対し提出した公有水面埋立設計変更願には、昭和四一年五月二〇日付で十八銀行が丸善商会に対し埋立工事費用として三、〇〇〇万円融資を行うことを証明する文書が添付されているだけで、前記原告名義の口座の残高証明書等は何ら添付されていないことが認められ、原告が長崎県港湾課に対するみせ金にするため原告の口座に入金したとの供述も信用できない。同様（３）記載の金員は、昭和四一年四月一三日Ｃ名義で金額七〇〇万円の小切手を振出し、右小切手には芙蓉興発が裏書しているのは前記のとおりであるが、前顕乙第一号証の一、第二四号証、成立に争いのない同第一号証の二、第二号証及び証人Ｇ（第一回）の証言によれば、右金員は芙蓉興発に入金されたのではなくして、同月一五日、山口銀行長崎支店の原告の架空人名義の口座であるＫの普通預金口座へ六〇〇万円及び出口銀行長崎支店のＮの普通預金口座へ一〇〇万円が入金されていることか認められる。（二）　前顕乙第一七号証の一によれば、芙蓉興発の取引銀行である親和銀行住吉支店の当座預金口座には、原告が金員を貸し渡した日である昭和四一年四月九日に一、八〇〇万円の入金はなく、成立に争いのない乙第三五号証によれば、原告は昭和四一年分所得税の確定申告書において利息七〇〇万円の収入を雑所得として計上していないことが、それぞれ認められる。
さらに前記（一）記載のとおり山口銀行長崎支店のＫの普通預金口座へ同月一五日入金された六〇〇万円は、Ｃ名義で振出した小切手によつて入金されたものであるから、原告がＭからの借入金を入金したものではない。原告は長崎県港湾課に見せ金を示すためにＭから無利息で一、七〇〇万円を借り受けた旨供述するが、昭和四一年四月九日には売買代金の一、八〇〇万円が入金するのであるからその前日である同月八日ころに一、一〇〇万円を借り受ける必要性は全くなかつたばかりか、本件第一物件についての公有水面埋立権の名義上の権利者は丸善商会であり、仮に、長崎県港湾課に見せ金を示すために借り受けるのであれば、丸善商会の口座に預け入れるべきもので、ことさら原告の架空人名義の口座に預け入れるものでないし、事実前記（一）記載のとおり丸善商会が長崎県知事に対し提出した公有水面埋立設計変更願には別表（四）（４）ないし（６）記載の預金口座及び山口銀行長崎支店のＫ名義の預金口座の各残高証明書を添付してはいない。原告はＭからの借り入れに際しては借用証を差し入れたと供述しているのに、原告はこれを証拠として提出しないし、前顕乙第三号証、第四号証の一、第五号証によれば、別表（四）（４）記載の五〇〇万円は昭和四一年四月九日に入金されてから一か月以上経過した同年五月一二日に二〇〇万円引き出されたほかは、その後同年九月一六日まで引き出されていないこと、同表（５）記載の金員は同年四月一一日入金されてから一か月半以上経過した同年五月三一日に二〇〇万円、同年六月一七日に一〇〇万円が引き出されていること、同表（５）記載の金員は同年四月一一日入金されてから同年六月一五日及び同月三〇日に各四〇万円ずつ引き出されただけで、その後同年一二月三〇日に至つて一〇〇万円が引き出されているにすぎないことが認められ、右事実からすれば、右金員をみせ金として無利息で借り受けた本のとは到底考えられないのである。そこで同表（４）ないし（６）記載の金員は、原告がＭから借り受けた金員を預け入れたものとすることはできず、同表（３）ないし（６）記載の金員は原告が昭和四一年四月九日に売買代金として受け取つた一、八〇〇万円を預け入れた金員と認めるのが相当であり、そうすると原告が右金員を直ちに芙蓉興発へ貸し渡したとの事実も認めることはできない。


右（一）、（二）で検討した諸事情及び前記４記載のＢの陳述に照らすとき、前挙示にかゝる原告本人の供述及び証人Ｈの証言は到底信用に値するものではない。更に、前掲甲第五、六号証について考えるに、前記のとおり、Ｂは昭和四一年四月九日付で原告に対し二、五〇〇万円の借用証書（甲第五号証）を差し入れ、同月一五日には原告とＢとの間に右借入金の返済に関し公正証書（甲第六号証）が作成されているが、前記認定の事実及び三か月間で一、八〇〇万円の元本を借り入れて七〇〇万円の利息を支払うことになる貸借は経済的常識を超えたもので到底右のような消費貸借契約が締結されたとは考えられないこと、右甲第五、六号証によれば、借用証書、公正証書とも利息の定めはなく、遅延損害金については借用証書が日歩一〇銭、公正証書が年三割という七〇〇万円の利息と比べると極めて低率で定められていることが認められること並びに前記１記載のとおり原告と芙蓉興発との売買契約書は昭和四一年三月二九日付で作成されたが、売買代金の支払いは、その後の分割払いであり一前記４記載のＢの福岡国税局長への申し立てによると、昭和四一年四月九日に満期を同年七月七日、金額二、五〇〇万円とする約束手形を芙蓉興発が振出し、これを持つて代金の支払いにあてたことが認められるのであり、そうすると、前記甲第五号証（借用証書）及び甲第六号証（公正証書）は、原告の芙蓉興発への貸付金のために作成されたのではなく、右売買代金の支払いを確保するために作成されたものと考えるのが相当であり、これらをもつて前記３ないし５及び７記載の認定をくつがえすことはできない。
他に、前記１ないし５記載の認定を動かすに足る証拠はない。右認定事実を総合すると、原告は別表（四）（１）、（２）、（７）、（８）記載の金員合計三、二〇〇万円も売買代金の一部として受け取つていたと認められ、そうすると、当事者間に争いがない六、九五〇万円を加え、本件第一、第二物件の売買代金は一億〇、一五〇万円であると認められる。四　次に右に認定した本件第一、第二物件を売却した収入金額一億〇、一五〇万円から控除されるべき金額につき検討を加えるが、まず本件第一物件の造成費につき検討する。
裁決が右造成費を四、四三五万円と認定したことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第二号証の二及び証人Ｏの証言によると、裁決では原告が有限会社西海土建へ支払つた八〇〇万円をも、本件第一物件の埋立造成にあてられた費用と認定したことが認められる。被告は右八〇〇万円は右土地の埋立に要した費用ではなく、同土地が波に洗われ損壊流失したのを復旧するために要した費用にすぎず、収入金額から控除すべき造成費にはあたらないと主張する。前顕甲第二号証の二、第三、四号証の各一、乙第七号証、第三四号証、成立に争いのない乙第二〇号証の一、二、第三〇号証、並びに証人Ｏの証言及び原告本人尋問の結果によれば、本件第一物件についての公有水面埋立工事の出来高は昭和三〇年三月当時で竣工部分五万九、五三二・五二平方メートル（一万八、〇〇八坪五合八勺）、未竣工部分一、一四九・九八平方メートル（三四七坪八合七勺）であり、昭和三八年六月当時では竣工部分五万九、九四〇・七五平方メートル　（一万八、一三二坪七勺）、未竣工部分七四一・七五平方メートル（二二四坪三合八勺）で、竣工部分は四〇八・二三平方メートル（一二三坪四合九勺）増加したにすぎないこと、有限会社西海土建の工事は昭和三五、六年から一年程かけて行われ、原告は西海土建に対し埋立費として前記八〇〇万円を昭和三六年四月から六月ころにかけて支払つていること、原告が昭和二五年ころ本件第一物件の公有水面埋立権を取得してから一〇数年放置していたため右土地に埋立てた土砂が三分の一から二分の一にかけて波に洗われ損壊流失したことが認ぬられる。しかしながら右損壊流失の明確な時期については本件全証拠によるも明らかではなく、また前掲各証拠によれば原告が公有水面埋立権取得後、有限会社西海土建のほかにもＤ（支払金額一〇〇万円）、有限会社西野建設（同一、一一五万円）、株式会社長崎西海建設（同二、二〇〇万円）、辻村組（同二〇万円）、丸善産業開発株式会社（同二〇〇万円）なども本件第「物件につき工事を行わせ、埋立、造成費として右各支払金額を支払つていることが認められるが、各社が右工事を行つた時期、工事内容については必ずしも明らかではなく、前記のとおり有限会社西海土建が工事を行つたのちの昭和三八年六月には竣工部分が四〇八・二三平方メートル増加している事情などを鑑みると、同社へ支払つた八〇〇万円をも造成費にあたると認定した裁決を覆し、これを造成費にあたらないと認定するには証拠が十分でないといわなければならない。そうすると、造成費については、右八〇〇万円もこれに含まれるものとし四、四三五万円と認定するのが相当である。
五　次に、収入金額から控除されるべき別表二（２）記載の土地等取得価額につき検討する。


本件第二物件の取得価額が九八万六、五〇〇円であることは当事者間に争いがなく、本件第一物件についての公有水面埋立権の取得価額につき、原告は昭和二五年ころ右権利を一、八〇〇万円で取得したと主張している。原告本人は、昭和二五年ころ、丸善石油株式会社の常務であつたＰから右権利を一、八〇〇万円で買い受け、一、五〇〇万円は石油の闇取引をして儲けた金員から昭和二五年中に支払い、三〇〇万円については昭和三〇年までに支払つた旨原告主張に添う供述をしている。しかしながら、証人Ｑ及び原告本人尋問の結果によると、Ｐは右権利を売掛代金の代物弁済として受け取つていたため、原告に対し割安にしかも石油の販売権を付加して右権利を売り渡したこと、右売買代金額を裏打け得る売買契約書、領収証等の閏係書類は原告側にも丸善石油側にも存在していないことが認められ、さらに前記三で認定した事実、前記当事者間に争いがない事実及び成立に争いのない乙第一九号証、原本の存在及び成立に争いのない同第三一号証の一、二及び証人Ｆの証言によると、原告が昭和三五年一〇月ころ本件第一物件に隣接する本件第二物件を公売により取得したのは三・三平方メートル当たり約二六二円の価額であつたこと、旭興業株式会社は芙蓉興売に対し昭和四〇年八月四日本件第一物件に北接する二万五、二三五・二平方メートルの土地を対象地とする公有水面埋立権（但し、竣工部分五、八八六平方メートル、未竣工部分一万九、三四九・二平方メートル）及び山林四、〇〇三・三〇平方メートル（一二二坪）を一〇〇万円で売り渡したが、これを三・三平方メートル当たりの価額に換算してみると約一一三円となること、原告が昭和四二年二月（但し、代金完済時）Ａ及び芙蓉興発へ本件第一、第二物件を売り渡したのは、三・三平方メートル当たり約三、三四八円であること、大都市を除く地域別市街地価格推移指数表によれば、上場地につき昭和三〇年三月を一〇〇とすれば、昭和三五年九月には三四四、昭和四〇年九月には八九五、昭和四二年三月には九四九と上昇していることが認められる。前顕甲第四号証の一によれば、原告が譲渡を受けた当時の公有水面埋立権の対象地は六万〇、六八二・五〇平方メートル（一万八、三五六坪四合六勺）であるから、代金額が一、八〇〇万円だとすると、原告は昭和二五年にすでに三・三平方メートル当たり約九八〇円で取得したことになるところ、前記に認定した事情及び他の取引事例を鑑みると、原告が本件第二物件を公売によつて取得したこと、旭興業が芙蓉興発へ売り渡した公有水面埋立権の竣工部分は五、八八六平方メートルであり、原告本人が供述するように右権利の対象地の境界につき争いがあつたという事情をなお考慮に入れても、原告、か昭和二五年に一、八〇〇万円で買い受けたという金額は、相当高額で不合理なものであり、原告本人の供述しかない本件においては、本件第一物件を対象地とする公有水面埋立権の取得価額を右金額と認定することはできない。そこで、右権利の取得価額が不明であるとして、別表（五）記載のとおり、原告が昭和四二年二月にＡ及び芙蓉興発へ本件第一、第二物件を売り渡した価額一億〇、一五〇万円を基準にして、これに地価の上昇率により修正を施し、原告が長崎県知事から公有水面埋立権の譲受を受けた昭和三〇年四月当時の価額を算出した計算方法は、前顕乙第一九号証及び証人Ｆの証言に照らし妥当なものであり、取得時の時点を長崎県知事の許可を受けた昭和三〇年四月に置いたことは、原告に有利な計算方法である。但し、同表４記載の埋立地の譲渡収入金一億〇、一五〇万円から控除すべき埋立造成費用は前記四で認定したとおり四、四三五万円であるから、同表４記載の計算を正しく行うと次のとおりとなる。
（１０１、５００、０００－４４、３５０、０００）×６０、６８３／１００、０
４７＝３４、６６４、０４２
（譲渡収入金－埋立造成費用）×取得時の対象地／譲渡時の対象地これを推移指数（上昇率）九・三五で還元して取得価額を算定すると３４、６６４、０４２÷９．３５＝３、７０７、３８４となる。よつて、原告の本件第一物件についての公有水面埋立権の取得価額は三七〇万七、三八四円で、これに当事者間に争いがない本件第二物件の取得価額九八万六、五〇〇円を加えて、収入金額から控除すべき取得価額は四六九万三、八八四円となる。
六　昀後に支払利息及び管理費につき検討する。
原告が収入金額より控除すべきものとしてあげている支払利息は長崎相互銀行本店から昭和三六年四月六日に五〇〇万円、同年六月一二日に三〇〇万円を借り受けた金員に対する利息であることは当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第二〇号証の一、二及び証人Ｏの証言によると、原告は、右借入金八〇〇万円を有限会社西海土建に対する請負代金の支払いにあてたこと、右借入金の利息として長崎相互銀行本店に対し三九四万七、八四七円を支払つたことが認められる。原告が西海土建に対し支払つた右八〇〇万円については所得税法三八条一項に定める改良費と認めるべきであることは前記四で認定したとおりであるが、右改良費を借入金でまかないこれに対し支払つた利息は、同条に定める資産の取得に要した金額及び設備費にあたらないことはいうまでもなく、また譲渡所得に対する課税は、資産の値上りによりその資産の所得者に帰属する増加益を所得として、その資産が他に譲渡されて所有者の支配を離れるのを機会に、右増加益の所得を清算して課税する趣旨のものであることを鑑みると、右借入金に対する支払利息は、改良費の支出に伴い通常支出されるという性質のものではなく、また同条に定める改良費という文理上からしてもこれを改良費に含ましめて解釈すべきものではなく、控除すべき金額にはあたらないというべきである。
また、原告が昭和二六年以降本件第一物件の埋立工事の管理責任者をしていたＤに対し、報酬として二七万九、〇〇〇円支払つたことは当事者間に争いがないが、右のような報酬は、前記譲渡所得に対する課税の趣旨からしても、同条が定めるいずれにも該当しないというべきである。
そうすると、
原告が主張する支払利息及び管理費はいずれも収入金額から控除すべき金額とはならない。


主　　　文
被告は原告に対し、金五万三七四二円及びこれに対する昭和五五年三月二七日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用はこれを一〇分し、その一を被告のその余を原告の負担とする。この判決の第一項は仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
（請求の趣旨）
一　被告は原告に対し、金五一一万一七三八円及びこれに対する昭和五五年三月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決並びに仮執行の宣言。
（請求の趣旨に対する答弁）
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
（請求の原因）
一　当事者
１　原告は、昭和三八年一月一一日被告に入社し、以来名古屋支店において当初はトラツク等の整備工として、その後現在まで集配運転手として勤務してきた。また、原告は、入社以来、被告の従業員で構成されている日本トラツク労働組合（以下組合という）の組合員である。
２　被告は、貨物自動車運送事業等を業とする株式会社である。
二　労災事故の発生
１　原告は、左記事故（以下本件事故という）により業務上負傷し、昭和五一年一月二八日以来現在まで休務している。
記（一）　日時　昭和五一年一月二七日午後一一時五〇分
（二）　場所　名古屋市＜以下略＞
伊藤商事前路上
（三）　事故の態様　原告が右場所において積荷を降ろすため四トン積トラツクを停車させ、運転台から路上に降りるべく、後方を運転台から確認した後、運転台ステツプに右足を掛け、左足をホイールステツプに掛けようとしたところ、右後方を通行中の自動車が急にハンドルを左に切つて接近したため、危険を感じて右自動車を避けようと運転台のドアーを引いた途端、体のバランスが崩れ、右足が滑つて路上に転落し、腰部を挫傷した。
２　原告は、本件事故について名古屋北労働基準監督署長より労働者災害補償保険法（以下労災保険法という）に基づく休業補償給付を支給する旨の決定を受けている。
三　休業補償追加給付金請求権
１　被告には、昭和四九年一月一日から実施されている就業規則があるところ、その三六条に、「社員が業務上負傷し、または疾病にかかり休務療養を要するときは、会社は、その期間公傷休暇を与える。ただし、会社が法令の定めるところにより、打切補償または長期傷病者補償をおこなつたときは、この限りでない。」旨の、八六条二項に、「前項の規定にかかわらず、（社員が）第三六条の公傷休暇を与えられたときは、会社は、当日又はその期間は出勤とみなし、賃金の支払を停止して平均賃金相当額を休業補償給与金として給付する。ただし、労災保険法の休業補償の給付を受けるときは、その差額相当額を補償する。」旨の規定がある。２　原告は、本件事故により被告から本件事故の翌日である昭和五一年一月二八日以来現在に至るまで就業規則三六条所定の公傷休暇を与えられている。３　原告の平均賃金は、昭和五一年一月二八日から同五二年一二月三一日までの間は一日当り六三七三円、昭和五三年一月一日から同五四年一二月二〇日までの間は一日当り七六四七円である。従つて、昭和五一年一月二八日から同五四年一二月二〇日までの間の原告の平均賃金合計額は、別表１の「休業補償給与金平均賃金相当額」欄記載のとおり九九八万四七八五円である。
４　原告が労災保険法一四条に基づき昭和五一年一月二八日から同五四年一二月二〇日までの分として給付を受けた休業補償給付金は、別表１の「労災保険法による休業補償」欄記載のとおりであり、その合計額は五九七万八三一〇円である。５　従つて、原告が就業規則八六条二項に基づき被告から支払を受けるべき昭和五一年一月二八日から同五四年一二月二〇日までの分の休業補償追加給付金は、右３項記載の平均賃金合計額九九八万四七八五円から右４項記載の休業補償給付金合計額五九七万八三一〇円を控除した四〇〇万六四七五円であるところ、被告から支払を受けた右期間分の休業補償追加給付金は、別表１の「会社追加給付金」欄記載のとおり合計九〇万一九三四円であるから、三一〇万四五四一円が未払となつている。
四　一時金請求権
１　被告は組合との間で、昭和五一年六月一八日に同年度夏季一時金について、同年一一月二五日に同年度年末一時金について、昭和五二年六月二八日に同年度夏季一時金について、同年一一月二九日に同年度年末一時金について、昭和五三年六月二六日に同年度夏季一時金について、同年一一月二八日に同年度年末一時金について、昭和五四年六月二二日に同年度夏季一時金について、同年一一月二八日に同年度年末一時金についてそれぞれ労働協約を締結し、これに基づき組合員に対し右各一時金を支払つた。右各一時金の組合員一人当りの平均額は、別表３の「一時金妥結額」欄記載のとおりである。
２　ところで、前記のとおり就業規則八六条二項には、「（社員が）第三六条の公傷休暇を与えられたときは、会社は、当日又はその期間は出勤とみなし」と定められているのであるから、前記各一時金に関する労働協約を解釈するに当つても、公傷休暇を与えられた組合員は、右規定に基づき、公傷休暇を与えられた当日又はその期間につき出勤したものとみなされるべきである。


３　仮に、就業規則の右規定が休業補償に関するものであつて、一時金に関する労働協約には直接適用されないとしても、「公傷休暇を与えられた組合員は、一時金の支給に関し、右休暇を与えられた当日又はその期間について出勤したものとみなして取扱う。」旨の労使慣行が存在している。右労使慣行の存在は、昭和五〇年以前の一時金に関する労働協約においても、「休職者及び六ケ月以上の長欠者は支給対象者から除く。」旨定められていたにも拘わらず、昭和四八年度夏季一時金以前は公傷者を一時金の支給対象者としていたことからも明らかである。４　従つて、原告は、一時金の支給に関し、昭和五一年度夏季一時金についてはその支給対象期間（昭和五〇年一〇月一日から同五一年三月三一日まで）のうち昭和五一年一月二八日から同年三月三一日までの間、昭和五一年度年末ないし同五四年度年末一時金については、いずれもその支給対象期間（各年度とも夏季一時金については前年一〇月一日から当年三月三一日まで、年末一時金については当年四月一日から九月三〇日まで）の全期間出勤したものとみなされるべきである。５　そうすると、原告には前記各一時金に関する各労働協約に基づき、別表３の「原告に支払われるべき額」欄記載のとおりの各一時金合計二一七万九四二〇円が支払われるべきところ（その算定方法は別表３の注１、２記載のとおり）、原告が被告から支払を受けた一時金は、同表の「原告が支払を受けた額」欄記載のとおり合計一七万一〇〇〇円であるから、二〇〇万八四二〇円が未払となつている。６　仮に、右２、３項の主張が認められないとしても、少なくとも昭和五一年度夏季一時金については次の理由により原告に二一万二〇〇〇円が支払われるべきである。
すなわち、右一時金に関する労働協約には、「支給対象期間中の第三者行為による公傷休暇については出勤とみなして取扱う。」旨定められているところ、右の「第三者行為による公傷休暇」とは、第三者の過失により業務上負傷し、その結果休業のやむなきに至つた場合をいうと解すべきである。しかして、原告の本件事故による負傷が第三者の過失に起因するものであることは明らかであつて、本件事故により原告に与えられた公傷休暇は「第三者行為による公傷休暇」に該当するから、右一時金の対象期間のうち原告が公傷休暇を与えられた昭和五一年一月二八日から同年三月三一日までの間は出勤とみなして取扱われるべきである。
五　結論
よつて、原告は被告に対し、休業補償追加給付金未払分三一〇万四五四一円の内金三一〇万三三一八円と一時金未払分二〇〇万八四二〇円との合計五一一万一七三八円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日である昭和五五年三月二七日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（請求の原因に対する答弁）
一　請求原因一の１、２は認める。
二　同二の１の事故態様のうち「右後方の自動車が」から「右足が滑つて路上に転落し」までの部分は不知、その余は認める。同二の２は認める。三　同三の１中、被告に原告主張の日から実施されている就業規則があり、その三六条の規定が原告主張のとおりであること、昭和四九年六月六日改訂前の就業規則八六条二項の規定が原告主張のとおりであつたことは認めるが、その余の事実は否認する。
後記のとおり就業規則八六条二項の規定は、昭和四九年六月六日と同五〇年七月四日に改訂されている。
同三の２ないし４は認める。
同三の５中、原告が被告から昭和五一年一月二八日から同五四年一二月二〇日までの分の休業補償追加給付金として九〇万一九三四円の支払を受けたことは認めるが、その余の事実は否認する。
四　同四の１中、昭和五一年度夏季ないし同五四年度年末一時金の組合員一人当りの平均額が原告主張の額であるとの点は否認するが、その余の事実は認める。原告主張の「一時金妥結額」は、いずれも支給対象者の区分Ａに属する組合員一人当りの平均額である。
同四の２中、就業規則八六条二項の規定中に原告主張の文言があることは認めるが、その余は争う。
同四の３中、昭和四八年度夏季一時金以前は公傷者を一時金の支給対象者としていたことは認めるが、その余の事実は否認する。
昭和四八年度夏季一時金以前における右取扱は、その当時の労使協議の結果に基づいてしたものであつて、就業規則又は労働協約の規定に基づいてしたものではない。
同四の４は争う。
同四の５中、原告が被告から支払を受けた一時金が原告主張のとおりであることは認めるが、その余の事実は否認する。
同四の６中、昭和五一年度夏季一時金に関する労働協約に原告主張の定めがあることは認めるが、その余の事実は否認する。
（被告の主張）
一　休業補償追加給付金請求権について
１　昭和四九年六月当時、石油をはじめとする原材料価格の高騰と政府の財政・金融政策による経済活動の停滞並びに不況の影響を受けてトラツク業界はいずれも経営不振の状況にあり、被告も九億円を超す累積赤字という会社の死活にかかわる難題をかかえていたため、被告は同年六月六日組合との間で、当面の経営危機突破緊急対策の実施について労働協約を締結した。
ところで、労働協約一〇一条には、昭和四九年六月六日改訂前の就業規則八六条二項と同内容の規定がおかれているところ、右緊急対策の一環として前記労働協約により業務上災害による休業補償について左記のような暫定取扱いを定めた。記労働協約一〇一条の規定にかかわらず当面非常事態に鑑みて次により取扱うものとする。
（一）　休務期間中は出勤とみなし、賃金の支払を停止し、労災保険法による休業補償のほか次の定めによる追加給付を行なう。
＜５９８４－００１＞
但し、業務上災害であつてもその原因が本人の重大な過失による場合、またはその災害が第三者行為による場合の取扱は、「災害補償法定外追加給付規定」の第四項に準じて行なう。
（二）　当面の期間とは、昭和四九年六月一〇日以降同五〇年六月九日までとし、それ以降の取扱はその時点で協議する。
２　ところが、昭和五〇年になつても経営危機突破の目処が立たず、依然として危機状態にあつたため、被告は同年七月四日組合との間で、前項記載の暫定取扱のうち追加給付日額に関し左記のとおり改訂する旨の労働協約を締結した。記（一）　追加給付日額は次のとおりとする。
＜５９８４－００２＞


（二）　追加給付に当つての条件等は現行通りとするが、労災保険法による休業補償給付日額に前（一）項の追加給付日額を加算した額が平均賃金日額相当額を超える場合は平均賃金日額相当額を限度として追加給付を行なう。３　その後、昭和五一年四月と同五三年四月の二回にわたり被告と組合は、年次有給休暇と業務休暇の取扱変更に関する労働協約を締結したが、休業補償については
右２項（一）、
（二）記載の内容のまま取扱うこととした。そして、昭和五五年三月、被告は増資を行なうなどして何とか累積赤字を解消したため、同年四月一七日被告と組合は、休業補償を除く従前の暫定協定を廃止することとし、右休業補償については別途協議することとした。その結果、昭和五七年四月一四日、追加給付日額を左記のとおり改訂する（但し、支給条件は従前どおり）旨の労働協約を締結した。
＜５９８４－００３＞
４　被告は、右１、２項記載の労働協約の締結に伴い、従前の就業規則八六条二項の規定を、昭和四九年六月六日に右１項（一）記載のとおりに、更に昭和五〇年七月四日に右２項（一）、（二）記載のとおりに改訂し、それぞれその頃直ちに従業員に右改訂を周知させた。なお、労働基準監督署長に対する就業規則変更の届出は昭和五四年五月一七日になしている。
５　前項記載の就業規則の変更は、前記のような合理的理由に基づくものであり、かつ、組合の同意を得ているから、原告は変更後の就業規則八六条二項の適用を拒むことはできない。
６　被告は、昭和五〇年七月四日改訂後の就業規則八六条二項の規定に基づき原告に対し、別表２の「会社追加給付金」欄記載のとおり休業補償追加給付金を支払つたから、原告主張のような追加給付金支払義務はない。なお、昭和五一年一月二八日から同月三〇日までの分の追加給付金一万〇七三四円は、労災保険法一四条一項により休業補償給付が不支給となる待機期間の三日分であり、被告は労働基準法七六条の規定に基づき右金員を支払つたものであつて、その計算方式は次のとおりである。
３，５７８円（当初労災が決定した給付基礎日額５，９６５円の６０％）×３＝１
０，７３４円
また、原告は昭和五一年五月一七日から同年八月一四日まで入院したため、この間の追加給付金は一日当り一〇〇〇円である。
７　仮に、原告の本件公傷休暇について昭和四九年六月六日改訂前の就業規則八六条二項の規定が適用されるとしても、原告は労災保険法一四条に基づく休業補償給付のほかに、別表２の「特別支給金」欄記載のとおり労働者災害補償保険特別支給金支給規則に基づく特別支給金の支給を受けているから、就業規則の右規定に基づく被告の原告に対する休業補償追加給付金の額を算出するに当つては、原告の平均賃金額から労災保険法一四条に基づく休業補償給付金と右特別支給金とを控除すべきである。
二　一時金請求権について
１　昭和五一年度夏季一時金については、これに関する労働協約に基づき原告を支給対象者の区分Ｂの対象者と認定し、欠勤控除等により一一万一〇〇〇円を支給したものである。
右一時金の計算方法は、別紙の「昭和五一年度夏季一時金の計算方法」記載のとおりである。本件を過失公傷と認定したのは、原告には、運転台より降車するに際しては、後方ステツプ及びホイールステツプの位置を確かめ、これに足を掛けて安全に降車すべき注意義務があるにも拘わらず、これを怠つた過失があつたからである。
２　昭和五一年度年末及び同五二年度夏季一時金に関する各労働協約には、「休職者及び六ケ月以上の長欠者は支給対象者から除く。」旨の、昭和五二年度年末ないし同五四年度年末一時金に関する各労働協約には、「支給対象期間中の実出勤日数がゼロの者は支給対象者から除く。」旨の定めがあるところ、原告は昭和五一年一月二八日以降全く出勤していないため、右各一時金につき支給対象者から除外されたものである。
なお、昭和五一年度年末ないし同五二年度年末一時金として原告にそれぞれ二万円が支払われたのは、見舞金として支店長独自の裁量により支払われたものである。
３　以上の次第であるから、被告には原告主張のような一時金支払義務はない。
（被告の主張に対する答弁）
一　被告の主張一の１中、被告と組合が昭和四九年六月六日に業務上災害による休業補償について被告主張のような内容の労働協約を締結したことは認めるが、その余の事実は不知。
同一の２中、被告と組合が昭和五〇年七月四日に被告主張のような内容の労働協約を締結したことは認めるが、その余の事実は不知。
同一の３は不知、同４は否認、同５は争う。
同一の６中、被告が原告に対し被告主張のとおり休業補償追加給付金を支払つたこと及び原告が昭和五一年五月一七日から同年八月一四日まで入院したことは認めるが、その余の事実は争う。
同一の７中、原告が被告主張のとおり特別支給金の支給を受けたことは認めるが、その余は争う。
特別支給金は、被災労働者及び遺族の福祉の増進を図るため設けられたもので、労災保険法一四条所定の休業補償給付金とは性質を異にする。従つて、原告の平均賃金額から特別支給金を控除するのは相当でない。
二　同二の１中、被告が原告に対し昭和五一年度夏季一時金として被告主張の金員を支給したことは認めるが、その余は争う。
同二の２中、昭和五一年度年末ないし同五四年度年末一時金に関する各労働協約にそれぞれ被告主張のような定めがあること及び原告が昭和五一年一月二八日以降出勤していないことは認めるが、その余の事実は不知。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因の１、２、同二の１中原告主張の日時場所において本件事故が発生したこと、同二の２、同三の１中業務上災害による休業補償に関し原告主張のとおりの就業規則の規定があること、同三の２ないし４、同三の５中被告が原告に対し昭和五一年一月二八日から同五四年一二月二〇日までの休業補償追加給付金として九〇万一九三四円を支払つたことはいずれも当事者間に争いがなく、官署作成部分及びａ作成部分については成立に争いがなく、その余については原告本人尋問の結果により成立の認められる甲第一〇号証の一、原告本人尋問の結果及びこれにより成立の認められる甲第一〇号証の二によれば、本件事故の態様は原告主張のとおりであつたことが認められこの認定を左右するに足りる証拠はない。
二　休業補償追加給付金請求権について


１　被告は、前記就業規則八六条二項（業務上災害による休業補償に関する規定）が昭和四九年六月六日及び同五〇年七月四日に被告と組合との間の労働協約の締結に伴つて改訂された旨主張し、被告と組合との間に休業補償追加給付金に関し、被告主張のとおりの労働協約が締結されたことは当事者間に争いがない。しかしながら、右協約の締結にともなつて、右就業規則が改訂されたことについては、これに副う乙第一一号証の二の記載及び証人ｂの供述もあるが、証人ｃの証言及びこれにより成立の認められる乙第一一号証の一、三によれば、右就業規則が昭和四九年六月六日及び同五〇年七月四日に改訂された旨の記載は、昭和五四年五月一七日に就業規則の変更を所轄労働基準監督署長に届出る際になされたものであつて、それまでは就業規則の成文に何らの変更を加えたこともなかつたこと、右ｂ証人の供述によつても、右協約の締結によつて、被告としては就業規則が改訂されたと同様に考えていたというに止まり、現実に成文としての就業規則に変更を加えたとまでいうものではないことが認められ、これらの事実に照らすと、前記乙第一一号証の二の記載及び証人ｂの供述は採用し難く、他に被告の右主張を認めるに足りる証拠はない。
２　もつとも、被告の右主張は、労働協約の改訂により、右就業規則も改訂されたと同様の効力を認められるべきものであるとの趣旨にも解されるので検討するに、被告と組合との間には休業補償追加給付に関し、従来から就業規則八六条二項と同一内容の労働協約が締結されていたこと、同協約は前記のとおり昭和四九年六月六日及び同五〇年七月四日に改訂されたが、これら協約改訂はいずれも休業補償追加給付金日額を引き下げるものであつて、組合員中休業補償追加給付を受けるべき者の労働条件を切り下げる労働協約の締結であることが明らかである。ところで、労働協約のいわゆる規範的効力（労組法一六条）が右のような労働条件を切り下げる改訂労働協約についても生ずるかについては、そのような労働協約を無効とする規定が存しないこと、労組法一六条の趣旨は、労働組合の団結と統制力、集団的規制力を尊重することにより労働者の労働条件の統一的引き上げを図つたものと解されることに照らし、改訂労働協約が極めて不合理であるとか、特定の労働者を不利益に取り扱うことを意図して締結されたなど、明らかに労組法、労基法の精神に反する特段の事情がないかぎり、これを積極的に解するほかはない。３　そこで以上の見地から、更に検討を加えることとする。原本の存在と成立に争いのない甲第一号証、第三一号証の一、成立に争いのない甲第一二号証、第一四号証、第二二号証、第二四号証、第二九号証、成立に争いのない乙第二、第三号証、乙第六号証の一ないし一四、第七号証の一ないし一二、第八号証の一ないし一〇、第一五、第一六号証、証人ｃ、同ｄ、同ｂの各証言及びこれら証言により成立の認みられる乙第一号証の一、二、第四号証の一、二、第五号証、第九号証、第一二号証の一ないし三、前顕乙第一一号証の一ないし三、原告本人尋問の結果（但し後記措信しない部分を除く）並びに弁論の全趣旨によれば次の事実が認められ、これに反する原告本人の供述はにわかに措信し難く、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
（一）　被告は資本金四億円余、従業員一二〇〇余名を擁する自動車運送業者であるが、昭和四九年当時は、同四八年のいわゆるオイルシヨツクによる運送業界全体の不況の中で、九億円近い累積赤字を拘え、更に同四九年度上半期には五億円近い赤字が見込まれるという経営上、危機的な事態に見舞われていた。そのため組合の同年春闘における賃上げ要求に対しては、被告から、右緊急事態を打開するため、経費の節減、人員の削減、生産性の向上及びその一環として休業補償追加給付金日額の切り下げ等の対抗条件の提示がなされた。組合執行部としても、被告が緊急事態にあることは理解できたので、組合員の雇用の安定、賃金水準の切り下げの阻止を組合員の基本的要求としてこれを確保する観点から、被告の右提案に検討を加え、被告との折衝を重ねた。そして組合は、右執行部の基本姿勢と交渉の経過を、組合の情宣紙等を使つて、組合員に周知徹底するよう図つたが、組合員から格別の反対意見もなかつたので、従前どおりの賃金水準の確保という基本的要求を被告に承認させたうえ、同四九年六月六日、当面（同年六月一〇日から同五〇年六月九日まで）の緊急事態にかんがみ、休業補償について、前記のとおり労働協約の改訂を合意するに至つた。なお原告は当時は未だ本件事故に遇つていなかつたので、これが原告に対し直接不利益を及ぼす虞れはなかつた。また、右協約締結に当つて退職金については勤続年数による支給額の引上げがなされるなど、組合員にとつて有利な協定もあるが、実質的に各組合員の労働強化に連なる事項が種々合意されている。
（二）　ところが、昭和五〇年度に入つても、被告の経営が好転する気配がなかつたことから、被告と組合は、前年度におけるのと同様に被告が緊急事態にあるとの共通の認識のもとに、折衝の結果、昭和五〇年七月四日右事態が解消されるまでの暫定措置として、基本的には前年の労働協約を踏襲する趣旨で、ただ昭和四九年から労災保険法による休業補償給付日額が特別支給金の名目で二〇パーセント実質的に増額されたことを考慮して、休業補償追加給付金日額を前記のとおり改訂する旨の協約を締結した。
（三）　その後も被告と組合は、毎年それまでの労働協約について検討の機会をもつていたが、昭和五一年四月と同五三年四月に年次休暇、業務休暇の取扱いについて協約の改訂をしたものの、休業補償についてはなお前記昭和五〇年七月四日の協約を改訂する話までには至らず、従前どおりの取扱いとすることを了承していた。そして、昭和五五年二月、被告は増資を行なうなどして累積赤字を解消し得たのを機に、同年四月一七日、組合との間に、前記暫定協約を廃止し、賃金増額等について新たな協約を締結することとした。右協約は、組合にとつて総じて有利なものであつたが、休業補償追加給付金についてだけは、前記昭和五〇年七月四日のそれと同一内容に止まつた。


（四）　組合は右一連の協約の締結について、前記のとおり、予め組合員に周知徹底を図つていたことのほか、隔年毎に組合員にとつて関心事と思われる事項を組合員手帳に印刷してこれを原告を含む全組合員に配布していたが、右組合員手帳には右休業補償に関する協約の締結、改訂の経過が印刷されている。（五）　被告と組合は、従前から、ユニオンシヨツプ協定を締結しており、労働条件に関し、就業規則と労働協約が競合する場合は、労働協約が就業規則に優先するとの取扱いをしてきていたが、右一連の協約の締結についても同様に考えていたところ、原告から休業補償追加給付金及び一時金の未払について労働基準監督署長に対し申告がなされたことから、被告は昭和五四年五月一七日前記改訂労働協約に従つて、就業規則が改訂されたものとし、右規則の変更に異議がない旨の組合の意見書を付して所轄労働基準監督署長に対し、就業規則変更の届出をした。４　以上によれば、休業補償追加給付に関する昭和四九年六月六日から昭和五五年四月一七日に至る一連の労働協約の締結、及び同五四年五月一七日の就業規則の変更には、特に原告を差別的に取扱う意図はもとより、その他格別合理性を欠く事情も認められない。なお、右就業規則の変更については組合の同意を得ていることになる。
したがつて、原告は右改訂労働協約及び変更就業規則の適用を免れることができないというべきであるから、変更前の就業規則による原告の休業補償追加給付金の請求は理由がない。
三　一時金請求権について
１　被告が組合との間で、請求原因四の１記載のとおり夏季及び年末一時金について労働協約を締結し、各組合員に対し右各一時金を支払つたことは当事者間に争いがなく、成立に争いがない乙第一〇号証の二、前顕証人ｃ、同ｄ、同ｂの各証言及びこれにより成立の認められる乙第一〇号証の一、三ないし八によれば、その際、右協約による支給対象者の区分Ａに属する組合員に対してのみ原告主張の別表３の「一時金妥結額」欄記載のとおりの一時金が支払われたことが認められ、この認定に反する証拠はない。
２　原告は、前記就業規則八六条二項に「（社員が）第三六条の公傷休暇を与えられたときは、会社は当日又はその期間出勤とみなし」と定められていることから、一時金に関する右各労働協約を解釈するに当つても、公傷休暇を与えられた組合員は右規定に基づき、右期間出勤したものとみなされるべき旨主張するけれども、右就業規則の規定は災害補償に関するものであつて、これを一時金に及ぼすことは右規定の文言上から無理というほかはない。のみならず前同証拠によれば、一時金の支給については、その都度、被告と組合との間で支給対象者及び配分要領等を協定して、これに基づき支給していることが認められ、これら事実に照らすと、一時金については右就業規則の規定の適用される余地のないことが明らかである。３　また原告は、一時金の支給について「公傷休暇を与えられた組合員はその間は出勤とみなして取扱う」旨の労使慣行が存在している旨主張するけれども、そのような慣行を認めるべき証拠はなく、却つて、その都度の労使の協定に従つて支給されていたことは前項に認定したとおりである。
４　そこで、原告の主張する各一時金請求権の有無につき、前記労働協約の定めに従つてみてみるに、成立に争いのない甲第二号証、前顕乙第一〇号証の一ないし八、同証人ｃ、同ｄ、同ｂの各証言並びに弁論の全趣旨によれば、次のとおり認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。
（一）　昭和五一年度夏季一時金について
（１）　支給対象者は昭和五〇年九月末日現在の社員である組合員で引き続き支給日現在勤務している者。但し休職者及び六ケ月以上の長欠者を除く。支給対象期間は昭和五〇年一〇月一日から同五一年三月末日まで。（２）　支給対象期間の出勤日数が一三五日以上でかつ無事故無懲戒者を支給対象者区分Ａとし、それ以外の者を区分Ｂとする。
右基準によると、原告は昭和五一年一月二七日本件事故により翌日以降出勤していない（この事実は当事者間に争いがない）ので出勤日数の点から対象者区分Ａの要件に該当せず、区分Ｂの対象者ということになる。
（３）　配分要領については対象者区分Ｂの者についても区分Ａの者と共通に、（イ）昭和五一年三月末日現在の基礎額に支給率一・二一を乗じた額とされ、（ロ）支給対象期間中の欠勤については欠勤一日につき右配分額の一五〇分の一を控除し、（ハ）但し、支給対象期間中の結婚、服喪、年次、交通遮断による各休暇、業務休日、第三者行為による公傷休暇については、右欠勤控除に関しては出勤とみなして取扱うとされている。
（４）　ところで被告は、欠勤控除の対象とされない第三者行為による公傷（業務上災害のことと解される）とは、完全無過失公傷でなければならない旨主張するけれども、昭和四八年度の一時金の支給について、業務上災害であれば欠勤控除の対象としないで一時金を支払つた事例もあること及び昭和五二年度以降の協定書には欠勤控除しない場合として「無過失公傷」と明記されて、支給対象者に過失のある場合を除外していることなどに照らし、右（ハ）の定めの趣旨は、公傷休暇の原因となつた事故が第三者の行為によつて惹起されたものであれば足り、これについて支給対象者の過失の有無は原則として問わない趣旨に解するのが相当である。そして、本件事故が第三者の行為による業務災害であることは前認定の本件事故の態様から明らかである。
（５）　そうすると、原告の昭和五一年度夏季一時金の計算は、基本的には別紙昭和五一年度夏季一時金の計算方法記載のとおりとなるが、右計算のうち過失公傷を理由に欠勤控除をした（同別紙３（ロ）〔ｂ〕）のは不当であるから、これを控除しないことにして計算するすると、原告にはなお昭和五一年度夏季一時金につき五万三七四二円の請求権がある。
（二）　しかしながら、昭和五一年度年末ないし同五四年度年末一時金については、その協定書に前項（１）但書に記載のとおり、六ケ月以上の長欠者は支給対象者とされない旨の定めがなされており、原告が昭和五一年一月二八日以降出勤していないことは当事者間に争いがないから、原告はそもそも一時金の支給対象者でないことが明らかである。


○　主文
１　被告が昭和三八年四月一日付でなした別紙道路目録記載の路線の供用開始処分のうち、別紙物件目録記載の一ないし六の各土地を通過する道路部分についてなされた部分は無効であることを確認する。
２　別紙図面イロハニイの各点を順次直線で結ぶ範囲内の土地および同図面ホヘトホの各点を順次直線で結ぶ範囲内の土地についての主位的請求を棄却する。３　前項記載の各土地につき昭和三八年四月一日付でなされた供用開始処分は無効であることを確認する。
４　路線認定処分の無効確認を求める訴は却下する。
５　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和三八年三月二八日付でなした別紙道路目録記載の路線の認定処分、同年四月一日付でなした同目録記載の路線の供用開始処分のうち別紙物件目録記載の一ないし六の各土地を通過する道路部分についてなされた部分は無効であることを確認する。
２　別紙図面イロハニイの各点を順次直線で結ぶ範囲内の土地および同図面ホヘトホの各点を順次直線で結ぶ範囲内の土地は右道路として供用を開始されていないことを確認する。
３　（前項の各土地につき仮に供用が開始されているとすれば）前項の各土地につき供用開始処分が無効であることを確認する。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　訴外Ａは、別紙物件目録一ないし六記載の各土地（以下、「本件土地」という。）を所有していた。
２　昭和一一年八月より一一月にかけて、本件土地は、競落により訴外Ｂの所有に帰した。
３　昭和一七年一〇月一五日、原告は、本件土地を右訴外Ｂから一括買戻し、その所有権を取得した。
４　被告は、昭和三八年三月二八日付をもつて別紙道路目録記載の路線の認定処分（以下、「本件認定処分」という。）をなし、同年四月一日付で道路として供用を開始する処分をした（以下、「本件供用開始処分」という。）。５　被告の本件認定処分および本件供用開始処分にかかる道路（以下、「本件道路」という。）は、前記原告所有の本件土地上を通過しており、一方において別紙物件目録記載の一および二の土地に沿い龍岩寺（＜地名略＞）の方に至り（以下、これを「甲道」という。）、他方において甲道の途中から右一の土地と二の土地との間を入り別紙物件目録記載の三ないし六の各土地を通過して弥長神社および海岸の方向に至つている（以下、これを「乙道」という。）。６　被告は、本件道路の供用開始処分をなすにつき原告の同意を得る手続を経ていない。
７　（一）別紙図面イロハニイの各点を順次直線で結ぶ範囲の土地は別紙物件目録記載の二の土地の一部であり、同図面ホヘトホの各点を順次直線で結ぶ範囲の土地は、別紙物件目録記載の一の土地の一部である（以下、右両部分をあわせて「甲道拡張部分」という。
（二）　甲道拡張部分につき道路区域とする旨の変更の決定手続、その他道路法上のいかなる処分も行なわれていない。
（三）　原告は、被告に対して甲道拡張部分につき何らの権原も与えていない。（四）　原告が甲道拡張部分に杭を打つたところ、被告は本件認定処分および本件供用開始処分を根拠に被告町道であるとして、所轄警察署をして原告に杭を抜かせるなど、原告の甲道拡張部分の占有使用を妨げその所有権を否認し、また、供用が開始されていないのにこれを主張している。
８　（一）大岩村（後に被告に合併）は、昭和二五年三月二六日乙道について同村議会議決により村道編入を行なつた。
（二）　右議決による村道編入は、存在しない道路を存在するものとしてなした内容虚無の認定行為である。
（三）　原告は、乙道のうち別紙物件目録一ないし六の土地を通過する部分（以下、「乙道部分」という。）につき、大岩村ないし被告に対し所有権を譲渡しあるいは土地使用の権原を与えたことはない。
（四）　大岩村は、乙道につき道路法に定める区域の決定、公示、縦覧等の法定手続を行なつていない。
（五）　大岩村は、乙道につき工事を施行して道路の形体をととのえることを行なつていない。
（六）　被告は、本件認定処分および本件供用開始処分を根拠に被告町道であるとして原告の乙道部分の所有権を否認するものである。
９　よつて、甲道拡張部分について、いかなる処分も行なわれておらず、仮に本件供用開始処分がなされているとすれば被告の無権原ゆえに重大かつ明白な瑕疵が存するので無効であり、また乙道部分について、被告の本件路線認定処分および本件供用開始処分には８の（二）ないし（五）の重大かつ明白な瑕疵が存するので、無効である。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし６の各事実は認める。
２　同７の（一）の事実は認める。
３　同７の（二）および（三）の事実は否認する。
４　同７の（四）の事実のうち、「供用が開始されていないのに」の部分は否認し、その余の事実は認める。
５　同８の（一）の事実は認める。
６　同８の（二）ないし（五）の各事実は否認する。
７　同８の（六）の事実は認める。
三　抗弁
１　原告の本件訴提起は法定の期間経過後になされた不適法なものである。（一）　原告は、昭和四六年七月ころから本件道路の通行を妨害したので、被告は原告に対し、被告の本件認定処分がなされているから、民衆の通行を妨害してはならない旨説得した。


（二）　昭和四七年三月一七日、被告は、原告に対し、本件道路につき本件認定処分がなされているので民衆の通行を妨害してはならない旨最終的に告げた。（三）　被告が本件道路につき本件認定処分をなすに際し、原告から甲道拡張部分および乙道部分（以下、「本件道路部分」という。）の所有権もしくは土地使用権を得なかつたという瑕疵は、単なる取消事由である。
（四）　取消訴訟は処分のあつた日から一年もしくは処分のあつたことを知つた日から三か月の期間内に訴を提起することが要求されているが、原告の本訴請求は昭和四七年六月二三日付でなされており、右期間を徒過したものである。よつて、本訴請求は却下されるべきである。
２　本件土地の真の所有者は訴外Ａである（虚偽表示の主張）。本件土地の登記簿上の所有名義は訴外Ａから昭和一一年に訴外Ｂに、さらに昭和一七年に原告に順次移転されているが、原告は仮装の所有名義人であり、昭和一七年に本件土地を買受けたのは訴外Ａである。すなわち、訴外Ａは、昭和一一年ころ負債を有していたため、一時的に自己の親族である訴外Ｂに本件土地を競落させ、同一三年ころ、負債の整理ができたので、自己の出捐をもつて本件土地を買戻したが、将来訴外Ａからその長男である原告への相続登記を省略するため、原告の所有名義に登記をしたのであり、その間の行為につき原告は全く関与せず、訴外Ａがすべての交渉、手続をしたもので、原告は昭和一三年ころ本件土地を買戻し得る資金を有していなかつた。
３　贈与による甲道拡張部分の所有権取得
（一）　甲道拡張部分は、元来訴外Ａの所有であり、同人は同土地上に建物を築造してこれを訴外Ｃ夫婦に使用させていた。
（二）　（１）訴外Ａは、昭和一八年秋ころ、大谷部落（大谷部落ないしその伍長会員のことで、以下単に「大谷部落」という。）との間で、甲道拡張部分の所有権を大岩村道の道路敷として大谷部落に移転する旨の贈与契約を締結した。（２）　訴外Ａは、昭和一八年秋ころ、大谷部落との間で、甲道拡張部分の所有権を大岩村に取得せしめる旨の贈与契約を第三者である同村のために締結した。（三）　大岩村は、大谷部落を介してそのころ甲道拡張部分の所有権の移転を承諾した。
（四）　そのころ、大谷部落民は、その費用をもつて甲道拡張部分につき拡張工事をした。
（五）　昭和二五年三月二六日、大岩村は、訴外Ａの前記行為を手続的にも承諾して、甲道拡張部分の所有権の移転を受け、大岩村道に編入した。（六）　大岩村は、昭和一八年秋ころまたは遅くとも同二五年三月二六日、前記（二）の（２）の契約に基づく所有権取得の利益を享受する意思を黙示に表示した。
（七）　昭和二九年、被告は大岩村と合併し、これにより甲道拡張部分の所有権を包括承継した。
（八）　被告は昭和三八年三月二八日本件道路につき本件認定処分をなし、同年四月一日付をもつて甲道拡張部分を含めて、本件供用開始処分をした。（九）　被告は、本件認定処分をするにつき、その旨を原告に通知し、原告はこれに対し異議を主張しなかつた。
４　通行地役権設定契約による甲道拡張部分の通行地役権取得仮に、右３（二）の契約が贈与契約でないとしても、訴外Ａは、昭和一八年秋、大谷部落との間で、甲道拡張部分を大岩村道の道路敷として提供し、同部分の工事と永代かつ無償でのその通行を認める旨の合意をし、または、右部分につき右と同内容の通行を認める通行地役権を設定しこれを大岩村に取得せしめる旨の同村のためにする契約を締結したものであり、同村は、前記３の（三）ないし（六）と同様にして、右地役権設定を承諾しまたは受益の意思表示をした。５　訴外Ａの代理行為による甲道拡張部分の所有権または通行地役権の取得（一）　甲道拡張部分が原告の所有であつたとしても、原告は、訴外Ａに対し、自己所有の不動産について管理および処分の一般的、包括的な代理権を授与しており、同人は原告の代理人として、大谷部落との間で前記３（二）または４の契約を締結したものである。
（二）　訴外Ａは、原告所有の全不動産を管理処分していたもので、別紙物件目録記載の七ないし一四の各土地につき、昭和九年三月二三日付で訴外Ｄに譲渡担保としてこれを売渡し、さらに昭和一三、四年にこれを同人から買戻し、そのうち別紙物件目録記載の七、九、一一の各土地は原告の所有名義とし、他は中間省略登記により訴外Ｅ、同Ｆ、同Ｇ等に転売したが、右売買手続のすべては訴外Ａがしたもので、大谷部落および大岩村において本件土地の管理処分権が訴外Ａにあると信ずべき正当の理由があつた。
（三）　原告は、昭和一八年秋ころ、甲道拡張部分が公衆道路として使用されている事実を知悉していたが、昭和四七年の本件訴訟提起に至るまで大谷部落、大岩村、被告に何らの異議、抗議をせず、また父である訴外Ａにも何ら異議を申し出なかつたもので、訴外Ａの前記（一）の代理行為を追認したものである。（四）　仮に訴外Ａに代理権がなかつたとしても、同人は昭和二六年一月六日死亡し、原告は訴外Ａの無権代理人としての地位を承継した。６　交換類似の契約による乙道部分の所有権取得－その１（一）　大谷部落民その他の第三者は、従来から乙道を通行していたが、昭和二三年ころまで乙道は現在の道巾よりずつと狭かつた。
（二）　（１）訴外Ａは、大谷部落との間で、遅くとも昭和二二、三年ころ、訴外Ａが当時国有地であつた別紙物件目録記載の一五の土地（以下、「Ｃ前道路」という。）の払下げを受けるにつき利害関係人たる大谷部落が同意を与えこれに協力することを交換条件に、その所有する本件土地のうち乙道部分の所有権を大谷部落に移転する旨の交換類似の契約を締結した。
（２）　訴外Ａは、大谷部落との間で、右交換条件の下に乙道部分の所有権を大岩村に取得せしめる旨の交換類似の同村のためにする契約を締結した。（三）　大岩村は、大谷部落を介してそのころ乙道部分の所有権の移転を承諾した。


（四）　昭和二三年、大谷部落は、乙道部分につき拡張工事、石垣作業をした。（五）　昭和二五年三月二六日、大岩村は、訴外Ａの前記行為を手続的にも承諾し
て、
乙道部分の所有権の移転を受け、大岩村道に編入した。（六）　大岩村は、昭和二三年ころまたは遅くとも同二五年三月二六日、訴外Ａに対し、乙道部分の所有権の移転の利益を享受する旨の意思を表示した。７　交換類似の契約による乙道部分の所有権取得－その２（一）　訴外Ｈは、昭和二五年七月五日、訴外Ａの代理人として、大谷部落との間で、訴外Ａが当時国有地であつたＣ前道路の払下げを受けるにつき利害関係人たる大谷部落が同意を与えこれに協力することを交換条件に、訴外Ａ所有の乙道部分の所有権を大谷部落に移転する旨の交換類似の契約を締結した。（二）　訴外Ａは、右契約に先立ち、予め訴外Ｈに対し右契約をなす代理権を与え、大谷部落に対しても右契約をなすことにつき承諾を与えていた。（三）　大谷部落は、昭和二五年八月一日、乙道部分を手続的にも大岩村道に編入することを決定した。
（四）　大谷部落は、昭和二六年四月一三日、乙道の実測をし、訴外Ｈは右実測に訴外Ａの代理人として立会つた。
（五）　大岩村はそのころ村議会の承認により乙道部分を手続的にも大岩村道に編入した。
８　交換類似の契約による乙道部分の通行地役権取得
仮に前記６（二）の契約が所有権移転の契約でなかつたとしても、訴外Ａは、大谷部落との間で、６（二）の（１）の交換条件の下に、その所有する乙道部分に通行地役権を設定して大谷部落に提供する旨の契約または乙道部分に通行地役権を設定してこれを大岩村に取得せしめる旨の同村のためにする契約を締結したものであり、同村は、前記６の（三）ないし（六）と同様にして、右地役権設定を承諾しまたは受益の意思表示をした。
９　訴外Ａの代理行為による乙道部分の所有権または通行地役権の取得乙道部分が原告の所有であつたとしても、訴外Ａは、前記５（一）と同様の代理権に基づき、原告の代理人として、大谷部落との間で前記６（二）または８の契約をしたものであり、仮に訴外Ａに代理権がなかつたとしても、右契約につき前記５の（二）ないし（四）と同様の事情があつた。
１０　時効による本件道路部分の所有権取得
（一）　前記３、５、６または９のとおり、訴外Ａと大谷部落との間に所有権移転の契約が締結され、大岩村は右契約を承諾しまたは受益の意思表示をした。（二）　大岩村は、昭和二五年三月二六日、本件道路部分の所有権を取得したものと信じて大岩村道に編入し、以後所有の意思をもつてこれを占有管理してきた。（三）　昭和二九年、被告は、大岩村と合併し、本件道路部分に対する同村の占有を承諾した。
（四）　（１）大岩村は、昭和二五年三月二六日、右占有管理を平穏公然善意無過失に始めたものであるから、その一〇年後の昭和三五年三月二五日の経過をもつて、被告は本件道路部分の所有権を時効により取得した。（２）　そうでないとしても、占有開始から二〇年後の昭和四五年三月二五日の経過をもつて、被告は本件道路部分の所有権を時効により取得した。
１１　時効による本件道路部分の通行地役権取得
右と同様にして、大岩村は、前記４、５、８または９の契約に基づき、本件道路部分の通行地役権を取得したものと信じて、昭和二五年三月二六日これを大岩村道に編入し、以後同村および被告において通行地役権を行使する意思をもつて、これを占有管理してきた。したがつて、被告は、前記１０（四）と同様にして、昭和三五年三月二五日または同四五年三月二五日の経過をもつて、本件道路部分の通行地役権を時効により取得した。
四　抗弁に対する認否
１　（一）抗弁１の（一）の事実は否認する。
（二）　同１の（二）につき、昭和四七年三月に至つて初めて原告が本件認定処分がなされていることを知つたことは認める。
（三）　同１の（三）につき、本件道路部分の所有権もしくは土地使用権を得なかつたという瑕疵は無効事由である。
２　同２のうち、登記簿上の所有名義移転の経緯、昭和一一年に訴外Ｂが本件土地を競落したこと、原告が訴外Ａの長男であることは認め、その余の事実は否認する。
３　同３の（一）の事実のうち、同土地上の建物に訴外Ｃ夫婦が居住していたことは認める。その余は否認する。
（三）　同３（二）の（１）、（２）の各事実はいずれも否認する。（三）　同３の（四）の事実について、甲道拡張部分の拡張は、原告不知の間に大谷部落の有志が居住者Ｃの承諾も得ないで同人夫婦の居住する原告所有の家屋の一部を切除して強行したという事情を前提に、これを認める。（四）　同３の（五）の事実は否認する。
（五）　同３の（八）の事実のうち、本件道路のうち甲道拡張部分につき本件供用開始処分がなされた事実は否認し、その余の事実は認める。（六）　同３の（九）の事実は否認する。
４　同４の事実は否認する。
５　（一）同５の（一）のうち、甲道拡張部分が原告の所有であることは認め、その余の事実は否認する。
（二）　同５の（二）、（三）の事実は否認する。
（三）　同５の（四）のうち、訴外Ａが死亡したことは認める。６　（一）同６の（一）の事実は昭和二三年ころまでという点を除き認める。乙道は、往時より村民の通行によつて自然に形成され、道路の状態を呈しているにすぎない。
（二）　同６（二）の（１）、（２）の各事実はいずれも否認する。このような契約があつたとすれば、払下げへの協力と交換の対象になつたのは、別紙物件目録記載の六の土地の南角にあつた戎堂屋敷の跡である。
（三）　同６の（四）の事実は否認する。乙道は現に村民が通行している私道の形を成しているにすぎない。


７　（一）同７の（一）、（二）の各事実はいずれも否認する。（二）　同７の（四）の事実は否認する。
８　同８の事実は否認する。
９　同９のうち、甲道拡張部分が原告の所有であることは認め、その余の各事実はいずれも否認する。
１０　（一）同１０の（一）の事実は否認する。
（二）　同１０の（四）の事実は否認する。
１１　同１１の事実は否認する。
五　再抗弁
１　原告は本件土地につき所有権登記を有する。
２　訴外Ａは、昭和一八年から同二六年ころまで、老人痴呆症が原因で自己の行為の結果を認識するに十分な精神的能力を欠いていた。
六　再抗弁に対する認否
１　再抗弁１の事実は認める。
２　同２の事実は否認する。訴外Ｉは、訴外Ａの依頼により底引網漁業に関して尽力してやつたことがあり、これに関する交渉のための相談は「すべて訴外Ａと訴外Ｉの間でしたものである。訴外Ａは、自己が倒産した身上であるので、訴外Ｈの名義を使用していたが、実質は訴外Ａが底引網漁業を経営していたのである。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　訴の適法性について
一　被告は、本件訴が期間経過後に提起されたものである旨主張するが、本件訴は、処分の存否およびその効力の有無の確認を求めるものであつて、行訴法三条四項の訴訟に該当し、かかる訴には同法一四条の出訴期間の制限の規定の適用はないことが明らかであるから、右主張は採用しえない。なお、当該処分の瑕疵が処分の無効事由にあたるかあるいは単なる取消事由にすぎないかは、無効確認等の訴においては、本案の理由の有無の問題であつて、訴自体の適法性とは関係がない。二　現行道路法（昭和二七年法律第一八〇号）のもとにおいて市町村道を開設するためには、路線の認定（同法八条）、区域の決定（同法一八条一項）および供用の開始（同法同条二項）の各処分を順次経なければならないのであり、路線認定処分は、路線の名称、起点、終点、重要な経過地等を定め、これを公示するもの（同法九条）であつて、道路敷地となるべき土地の範囲を具体的に確定するものではなく、次の手続である区域決定の処分があつて初めて道路の区域が定まるとともに、当該区域内にある土地の所有者の権利に一定の制限が課されるに至る（同法九一条）のであり、さらに供用開始までに、道路管理者において道路敷地についての権原を取得し、道路の形体を整えることを要するのである。したがつて、路線認定処分は、一連の手続中の前段階的行為であつて、それ自体土地所有者の権利義務に直接法律上の影響を及ぼすものではないから、抗告訴訟の対象となる行政処分には当らないものと解するのが相当であり、本訴の内、本件路線認定処分の無効確認を求める訴は不適法というべきである。
第二　請求原因１ないし６の各事実は当事者間に争いがない。
第三　抗弁２（通謀虚偽表示の主張）について
本件土地の登記簿上の所有名義の移転に関する事実、原告が訴外Ａの長男であり、訴外Ｂがその親族で、本件土地を競落した者である事実は、当事者間に争いがなく、原告本人尋問の結果によれば、訴外Ａが昭和一一年当時負債を有していた事実を認めることができる。しかし、その余の被告主張事実を認めるに足る証拠はなく、原告が仮装の所有名義人にすぎないものと認めることはできない。
第四　甲道拡張部分の供用開始処分の存否について
一　請求原因７（一）の事実は当事者間に争いがない。二　本件供用開始処分およびその前提となる区域決定処分にあたつて、法一八条の規定に基づき縦覧に供すべきであつた図面等の存在は明らかでない。しかし、その方式および趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第一号証の一ないし三、証人Ｊの証言ならびに弁論の全趣旨によれば、甲道は昭和一八年ころから事実上甲道拡張部分をも道路の一部に含めて使用されてきたものであること、本件認定処分は従前から存在していた道路につきいつたん路線を廃止したうえこれを再編成する趣旨でなされたものであることが認められ、したがつて、本件供用開始処分は甲道拡張部分も甲道に含まれるものとしてなされたものと推定することができる。この判断を覆えすに足る証拠はない。三　そうすると、甲道拡張部分につき供用開始処分が存在しないものということはできず、この点の原告の主張は理由がない。
第五　本件供用開始処分の効力について
一　１旧道路法（大正八年法律第五八号）は昭和二七年六月一〇日公布された新道路法（同年法律第一八〇号）に改められ、新道路法は、そのうち五条から一〇条まで等の一部の規定が右公布の日から、その余が同年一二月五日からそれぞれ施行された（同法附則および同年一二月四日政令第四七八号。）。ところで、旧道路法のもとにおいては、町村道の路線は町村長がこれを認定し（同法一四条）、その道路の区域は、管理者（同法一七条）たる町村長がこれを定めるべきものとされていた（同法一九条）が、町村道を開設するためにはこれをもつて足り、右路線の認定および区域の決定にあたり、公示・縦覧等の手続は法定されていなかつた（もつとも、大岩村の村道編入行為につき手続上の瑕疵をいう請求原因８（四）の主張は、いずれにしても、新法のもとで改めてなされた本件供用開始処分の効力に影響するものではない。）。しかし、旧道路法のもとにおいても、一般私有地について道路管理者が何らの権原をも取得することなく道路として供用を開始することは許されなかつたものと解すべきである。
２　新道路法のもとにおいては、前記のとおり、市町村道の開設については路線の認定、区域の決定、供用の開始の各処分を経るべく、かつ各処分につき公示・縦覧等の手続をとるべきものと定められているのであるが、さらに道路管理者たる市町村は、供用の開始の前に、道路として供用すべき土地について所有権その他の権原を取得しておくことが必要であり、また必要な工事を行なつて道路としての形体をととのえなければならないのであり、右権原を取得することなく私有地を道路敷地としてその供用を開始しても、その供用開始は無効であると解すべきである。
二　甲道拡張部分についての被告の権原の取得の有無


検証の結果、証人Ｈ、同Ｋ、同Ｌの各証言および原告本人尋問の結果によると、別紙物件目録記載の一の土地上には訴外Ａが建築し訴外Ｃの居住する建物が存在するところ（右Ｃ居住建物の存在は当事者間に争いがない）、昭和一八年中ごろ、大谷部落から請負つた者が右建物の一部である牛小屋を切り取り、右切取部分の敷地のうち別紙図面ホヘトホの各点を順次結ぶ直線によつて囲まれた部分を道路に取り込み、あわせて同目録二記載の土地のうち同図面イロハニイの各点を順次結ぶ直線によつて囲まれた部分をも道路の一部とし、右各部分の内側に側溝を設けたうえ、道路として使用を始めるに至つたこと、しかし、右切り取りによつて壊された建物部分を大谷部落が補修することはなかつたこと、以上の事実が認められる。そして、右各証拠によれば、訴外Ａは大谷部落に対し前記行為について抗議をするということはなかつたことが認められ、また、甲道を拡張し真直にすることは同人の意向に沿うものであつたかのように窺われないでもないが、さりとて甲道拡張部分の権利の譲渡または使用権原の設定につき特段の取り決めが同人と大谷部落との間になされたという形跡もなく、右認定の事実によつては、訴外Ａが本件土地所有者としてまたは原告を代理して大谷部落との間に甲道拡張部分の贈与または通行地役権設定の契約をしたという事実に推認するに足りないものというべきであり、他に右事実を認めるに足りる証拠はない。したがつて、抗弁３ないし５はその余の点について判断するまでもなく採用できない。
三　乙道部分についての被告の権原の取得の有無
１　証人Ｊ、同Ｄ、Ｋ、同Ｉの各証言およびこれらによつて真正に成立したものと認められる乙第三号証の一ないし六、第四ないし六号証の各一・二、第一六号証の一ないし五、第一七号証の一ないし三、第一八号証、成立を争いのない乙第八号証、第二〇号証の一ないし四、検証の結果を総合すると、左の事実が認められる。（一）　大谷部落には、以前から村民の自治会的な性質を有する伍長会という組織があり、同会は大谷部落に含まれる五つの小部落から選出された伍長によつて構成され、その代表者は組長と呼ばれていた。伍長会の集会においては組長がその責任で議事録を作成し、後任者に引き継ぐまでに伍長会での決議事項を議事録に書きとどめることにしていたが、その内容について後から伍長会として確認するということはされていなかつた。
（二）　大谷部落の住民は、もとＣ前道路を通過してＡ家宅地内を通り弥長神社あるいは海岸の方へ行き来していたが、訴外Ａは、これを嫌がり、組長あるいは伍長等に、屋敷内を通らないようにしてほしいと申し入れ、その代りに住民の乙道部分の通行を認め、昭和一八年ころには、乙道部分は松林内に人の歩行によつて自然に出来た状態の幅一メートル足らずの小径となつていた。（三）　訴外Ａは、さらに、Ｃ前道路の払下げを受けることを希望したが、国有地の払下げには利害関係人である訴外Ｃと大谷部落の同意が事実上必要であると考えられたので、昭和二三年末の伍長会においてその旨の申入れをしていた。（四）　昭和二三年度の伍長会議事録には「西宮参宮道路について、産業道路として完成のこと」「西宮道の工事を施行のこと」「西宮参道予定通り施行」等の記載があり、大谷部落は同年度中に「産業道路新設費」として五〇〇〇円を支出した。「西宮」とは前記弥長神社を指す。
（五）　昭和二五年度伍長会議事録には、同年七月五日の協議事項として「西谷産業道路の件」と題し「Ｃ氏前道路をＡ氏所有とすることを認め（前氏は契約書を入れる）Ａ氏は産業道路のため元の戎堂屋敷を提供する」との記載があり、また、同年八月一日の協議事項として「第四区産業道路を公道に編入すること」との記載がある。
（六）　昭和二七年度伍長会議事録には、同年四月二〇日の協議事項５として「Ｃ前道路とＭ所有産業道路敷地と交換の件」という項目のもとに「払下価額は坪一七〇円とし一二坪の代金をＭより出し諸費用（分筆及び登記）は各関係両者の負担とする」と記載されている。
（七）　原告は、Ｃ前道路の払下げを受け、昭和二七年一二月二六日付で所有権取得の登記をした。
２　しかし（一）（１）前掲乙第五号証の二によれば、前記１の（六）の協議事項５の後の同７には「西谷道路新設の件」という項目で、「全伍長、委員となり研究すること」と記載されていることが認められる。
（２）　成立に争いのない乙第一五号証、証人Ｈ、同Ｋの各証言、原告本人尋問の結果によれば、戎堂は、もと別紙物件目録記載の六の土地の南角にあつたが、昭和二〇年ころ同所から弥長神社への参道より東側の＜地名略＞内または＜地名略＞内へ移転新築されたものであり、前記１（五）にいう「元の戎堂屋敷」というのは、移転前の戎堂敷地であつた小地域を指すものと考えるほかはなく、乙道部分全部を意味するものではないことが認められる。証人Ｊの証言中この認定に反する部分は信用することができない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年六月に処する。
但し、この裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予する。被告人から金一一七万九、一〇〇円を追徴する。
原審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
本件各公訴事実中、昭和四二年一〇月一九日付起訴状記載公訴事実第一の（一）及び同年一一月二二日付追起訴状記載公訴事実第一の（五）については、被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人三木今二及び同前堀政幸の共同作成にかかる昭和五七年七月三一日付及び同年八月四日付各控訴趣意書並びに控訴趣意補充書記載のとおりであり、これに対する答弁は、大阪高等検察庁検察官検事大谷晴次作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意中、原判示第一の事実に関する不告不理の原則違反の主張について。論旨は、原判示第一の事実について、原判決は、原判示五〇万円の賄賂たる趣旨を、「Ａ１とＢらとの同区ａ町ｂ番地等所在の田合計約一万三、六二〇平方メートルについての転用目的のための売買に関する京都府知事宛許可申請に対するＣ農業委員会の意見進達について、右許可申請を一旦取下げて該土地を二分し二口に分けて再申請するよう指導を受ける等有利かつ便宜な取扱いを受けたことの謝礼及び将来も同様に有利かつ便宜な取扱いを受けたい趣旨」であつたと認定判示しているが、検察官が主張する本件賄賂の趣旨は、原審検察官作成の冒頭陳述書記載のとおり、「Ａ１は、番号２（Ｂほか四名所有のａ町ｂ乃至ｃ番地所在の田六、九六七平方メートル）、３（Ｄほか四名所有のａ町ｄ乃至ｅのｆ番地所在の田六、六五五平方メートル）については当初これらを一括し、Ａ１一名の申請書をもつて昭和四〇年九月三〇日申請したが、該農地は転用許可が原則として認められない第一級農地であること、三千坪以上の住宅地造成については、住宅地造成事業に関する法律（以下住造法と略す。）の適用があり、右認可の見透しがないと農地法第五条の許可もできないことの事情があつたので、同年一〇月五日の右農業委員会の本会議において許可相当の意見進達の決議がなされず、地元の農業委員において再検討することとなつた。その後被告人はＡ１に右申請書を取下げ、同年一〇月三〇日番号２、３に分割し夫々三千坪以下となし、形式上住造法の適用がないようにした申請をなすことの指導をなしたこと、同年一一月一一日同農業委員会の本会議において、右農地を第一級農地から転用の許される第二級農地に認定替をなし、同会事務局において、関係官庁と右認定替をなすについて打合せを遂げた上で、許可相当の意見進達をなす旨の決議をなしたこと等で特に尽力したことから、破格の五〇万円という大金の供与を受けるに至つたものである。」というものであるから、原判決は、検察官の主張とは異なる賄賂の趣旨を認定判示したものであり、この点で原判決には、刑事訴訟法三七八条三号後段にいう審判の請求を受けない事件について判決をした違法がある、というのである。
そこで、所論にかんがみ考察するに、本件賄賂の趣旨について、原判決が認定判示するところ及び原審検察官が冒頭陳述において主張するところは、所論の指摘するとおりであるが、そもそも本件に関する公訴事実（追起訴状記載公訴事実第一の（一））は、「被告人は、昭和四〇年一一月中旬頃京都市ｇ区ｈ町ｉ番地の自宅において、Ａ１から、Ａ２を介し、Ａ１らとＢらとの同区山田六の坪町ｂ番地等所在の田合計一三、六一九・九平方米についての転用目的のための売買に関する京都府知事宛許可申請に対する前記農業委員会の意見進達等について有利かつ便宜な取扱を受けたことの謝礼及び将来も同様有利かつ便宜な取扱を受けたい趣旨で供与されるものであることを諒知しながら、現金五〇万円の供与を受けたものである。」というのであり、これによつてみると、原審検察官の冒頭陳述における前記主張は、右公訴事実にいう「有利かつ便宜な取扱を受けたこと」に該当するものとして二つの具体的事実を主張しているものであるところ、原判決は、冒頭陳述で主張されているその二つの具体的事実のうち一つを採用し、これによつて本件金員が公訴事実にいうとおり「有利かつ便宜な取扱いを受けたことの謝礼」でもあつた旨認定判示しているものであり、決して公訴事実と異なる賄賂の趣旨を認定判示しているものでないことは、全く疑問の余地がない。したがつて、原判決に所論の違法はなく、論旨は理由がない。


控訴趣意中、原判示第九の事実に関する不告不理の原則違反の主張について。論旨は、原判示第九の事実について、原判決は、原判示の二〇万円の賄賂たる趣旨として、「Ａ１が代表者であるＥ株式会社とＦ他九名との同区ｊ町ｋのｏ等所在の田合計一万三六七三平方メートルについての転用目的のための売買に関する京都府知事宛許可申請に対するＣ農業委員会の意見進達について、その申請の方式として住造法の適用を受けることにするかどうかの検討、京都市役所住造法担当係員に対する農業委員会としての意見陳述等有利かつ便宜な取扱いを受けたことの謝礼」の趣旨をも含んでいた旨認定判示しているが、本件金員がこのような趣旨で供与されたことは起訴状に全く書かれていないから、原判決には、審判の請求を受けない事件について判決をした違法がある、というのである。そこで、所論にかんがみ考察するに、原判示第九の事実に関する公訴事実（昭和四二年一〇月一九日付起訴状記載公訴事実第一の（三））には、賄賂の趣旨として、「Ａ１とＧの同区ｍｎのｌ番地所在の田一、三七八平方米等についての転用目的のための売買に関する京都府知事宛許可申請に対する意見進達等について、有利かつ便宜な取扱を受けたことの謝礼及び将来同様有利かつ便宜な取扱を受けたい趣旨」と記載してあるだけで、原判示のような趣旨を具体的に記載していないことは所論のとおりである。しかしながら、右のように公訴事実が「・・・・意見進達等について」と記載していることに徴すると、公訴事実も、本件賄賂の趣旨を公訴事実中に具体的に記載している点に限定していないことが明らかであり、しかも、公訴事実が右の「等」という言葉で示した事柄の具体的内容が前記原判示のとおりであることは、原審検察官が冒頭陳述において具体的に明示しているところである。したがつて、原判決は、公訴事実の範囲内で認定判示しているものであつて、これを公訴事実から逸脱しているとして非難する所論は全く当たらない。原判決に所論の違法はなく、論旨は理由がない。
控訴趣意中、理由不備ないし理由齟齬の主張について。論旨は、原判示第三、第六、第七及び第九の各事実について、要するに、原判決の挙示する関係証拠によつては、原判示事実を認定するに十分でないから、原判決には理由不備ないし理由齟齬の違法がある、というにあると解される（なお、所論のうち、原判決の挙示しない証拠を含めて、証拠と原判決の認定事実との間にくいちがいがあるという部分は、結局事実誤認の主張に帰するから、ここでは判断を加えない。）。
そこで、所論にかんがみ、記録及び原審証拠を調査し、当審における事実取調の結果をも参照して考察するに、原判決は、右の各事実について、それぞれ、原判示事実全体についてこれに沿う証拠を挙示しており、これらの証拠によつて原判示事実を認定したものであると解されるから、原判決に所論のような違法はない。したがつて、論旨は理由がない。
控訴趣意中、事実誤認の主張について。
論旨は、原判示全事実について、それぞれ原判決の事実誤認を主張するので、所論にかんがみ、記録及び原審証拠を調査し、当審における事実取調の結果をも参酌して、次のとおり判断する。
（一）　原判示第一の事実について。
論旨は、被告人は、Ａ１に対し職務上原判示のような指導をした事実はなく、また、同人から原判示のように現金五〇万円を受領したこともない、というのである。


しかしながら、原判示のころ、同判示の趣旨のもとに被告人に供与すべく、現金五〇万円をＡ２に預け、後日同人から被告人に渡したという報告を受けた旨の原審証人Ａ１の証言は、その内容が自然で具体性に富み、入念な反対尋問によつても崩れることなく維持されていることなどに徴し、また、Ａ１の検察官に対する昭和四二年一一月一日付供述調書並びにＡ２の検察官に対する同年一〇月一二日付及び同年一一月一〇日付各供述調書は、いずれも右証言に沿うもので、相互間でもよく合致していることなどに徴し、所論にかかわらずいずれも信用性を認めるに十分であり、これらを含め原判決の挙示する関係証拠によれば、所論の点に関する原判示の事実認定は優にこれを肯認することができる。そして、本事実に関する原審証人Ａ２の証言は、明らかに言い逃がれに終始している内容のもので到底措信できるものではなく、また、被告人の原審及び当審各公判廷における各供述のうち右認定に反する部分は、前記各証拠と対比して措信できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。所論にかんがみ付言するに、所論は、「Ａ１が本件農地についての許可申請を原判示のように一旦取下げたのち二口に分けて再申請したのは、一口が三千坪を超える場合には、住造法により、農業委員会を通じて転用目的売買についての知事の許可を取得する以外に、市長から宅地造成の許可を得なければ宅地造成に着手できないので、右住造法の適用を免れるためにしたものであり、被告人は、右Ａ１にそのような住造法の適用関係を教えたことはあるけれども、それは親しい友人として私的な立場でしたものにすぎず、そもそも、右往造法の関係は、農業委員会委員としての被告人の職務とは何ら関わりのないことである。」旨主張する。しかしながら、関係証拠によれば、Ａ１は、宅地造成事業を行なうため、昭和四〇年六月下旬ころ本件農地を所有者から買取り、手付金を支払うとともに、転用申請のため農業委員会へ出す計画書や申請書の準備にとりかかり、同年九月下旬Ｃ農業委員会事務局に赴いて事前指導も受けたが、許可が早期におりるか否かが、事業が軌道にのるか否かに関わる重大事であつたことから、そのころ、右農業委員会の会長である被告人に会い、早く許可が出るよう委員会で図らつてほしい旨依頼し、被告人から「一応努力してみましよう、申請を出しておきなさい。」と言われ、同月三〇日付で農地法五条の規定による許可申請書を提出したこと、及び、同年一〇月中旬ころに至り、被告人から呼び出しを受け、Ｃ農業委員会の会長室において、被告人から、「本件の田は四、二〇〇坪あり、三、〇〇〇坪を超える場合は、宅造法の適用を受けることになり、市の宅造課の検査を受けなければならず、面倒になるので、この申請を二つに分けて二人の名義人にし、三、〇〇〇坪以下になるようにして申請をしなおすように。」との指導を受け、これに従つて先きの申請を取下げたのち、二口に分けて再申請をしたことなどの事実が認められるところ、住造法の適用がある場合に、同法に基づく宅地造成の許可に関する手続は農業委員会の直接関わるところでないことは、所論のとおりであるにしても、被告人は、右認定のとおり、Ａ１をして住造法の適用を免れさせるため、農業委員会に対する農地法五条の定める許可申請の方法自体について指導しているのであつて、かかる指導は、まさしく農業委員会の委員あるいは同会の会長としての被告人の職務に関する事項にほかならず、被告人がＡ１に対し右のような指導をした動機が、同人と個人的に親しかつたことにあつたとしても、それは何ら右の点に消長を来たすものではない。所論は到底採用することができない。したがって、原判決に所論の事実誤認はなく、論旨は理由がない。
（二）　原判示第二の事実について。
論旨は、被告人は、原判示の日時場所において、同判示のＡ３から菓子を貰ったが、その日の夕方になつてその菓子箱に金封が入つているのに気付き、右金封はそのまま返還するつもりで同人と会う機会を待つているうち、背広の内ポケツトに入れたまま失念してしまい、本件で保釈後、思い出して探してみると、当時着ていた背広の内ポケツトに元のままあつたので、原審第八回公判期日にそれを裁判所に提出しており、したがつて、被告人には、収賄の犯意がなかつたことはもとより、本件金員を自己のものとして取得してもいない、というのである。そこで、検討するに、原判決挙示の関係証拠中被告人の捜査官に対する各供述調書及び原審第八回公判調書中の原審証人Ａ３の供述部分は、いずれも一応原判示に沿うものであるが、被告人は、原審及び当審各公判廷において、一貫して所論に沿う供述をしているところ、原審証人Ａ３は、被告人方に午前九時半ころ菓子折を持つて行つた際、金封は包み紙の間にはさんであつたが、端は出ていたので、菓子折だけではないことは被告人も見ていたと思う旨証言しているけれども、右証言も、夕方まで金封に気付かなかつたという被告人の供述を虚偽であると断定するには十分でなく、また、被告人の捜査官に対する供述調書には、受取つた金をその後どうしたかについては、「返戻するつもりで持つていましたところ、何かの時に使つたのかもしれません。」（司法警察員に対する昭和四二年一〇月一一日付供述調書）とか、「この金をどうしたか全くわからない。従つて私がこれを使つてしまったと思われてもしかたのない状態である。」（検察官に対する同月一六日付供述調書）とか述べていて、この点はむしろ被告人の公判段階での供述の真実性を窺わせるものであり、してみると前記の自供も必ずしも信用し難いものといわなければならず、他に被告人が本件の三万円を自己のものとして取得したこと及び被告人に収賄の犯意があつたことを認めるべき証拠は存しない。しかも、原審で取調べた金封一袋（当裁判所昭和五七年押第二五六号の一）、原審が行なつた右金封の検証結果及び原審証人Ａ４の証言によれば、右の金封は、前記Ａ３が本件の現金三万円を入れて被告人方に菓子箱と共に持つて行つた物に相違なく、被告人が原審第八回公判期日に提出した際、それは未開封のままであり、右検証において開封したところ、中に折り目のない新札の一万円札が三枚入つていたことが認められ、右認定の事実は被告人の前記供述を強く裏付けるものであるといわなければならない。以上を総合すると、原判示第二事実については、本件全証拠をもつてしても、被告人の公判段階での弁解を排斥して収賄罪の成立を認めるには十分でないから、その成立を認めた原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるといわなければならない。
論旨は理由がある。
（三）　原判示第三の事実について。


論旨は、被告人は、原判示のころ、原判示のＡ１及びＨの両名からＩで酒食の提供を受けたことはあるが、それは、原判示のような趣旨ではなく、右両名がそれぞれ経営する建設会社の行なつていた建設工事が完成したので、それを祝う「足洗い式」なる行事に招かれ、あるいは少なくともその行事に招かれたと信じて、これに応じただけであり、したがつて、収賄の犯意はなかつたのであり、また、一人当りの饗応額も、原判示の約一万二、一〇〇円ではなく、約六、〇〇〇円である、というのである。
しかしながら、原判決の挙示する原審証人Ａ１の証言並びに同人、Ａ５、Ａ２及びＨの検察官に対する各供述調書は、所論にかかわらず信用性を認めるに十分であり、これらを含め原判決の挙示する関係証拠によれば、所論の点に関する原判示の事実認定は優にこれを肯認することができ、原審証人Ａ２の証言並びに被告人の原審及び当審各公判廷における各供述のうち右認定に反する部分は措信し難く、他に右認定を動かすに足る証拠はない。所論にかんがみ付言すれば、本件Ｉでの饗応接待が所論のような「足洗い式」の行事としてなされたものではなく、また、被告人においてそのような行事であると信じるような状況もなかつたことは、原審証人Ａ１の証言及び前掲各供述調書によつてまことに明白である（右Ａ１に対する原審での証人尋問において、被告人の側からこの点を問い質すことさえされていない。）。また、饗応額については、原判決の挙示する関係証拠によれば、要した費用がＩでの飲食等の代金二万九、一四六円と、芸妓花代三万一、四六五円を合わせた六万〇、六一一円であること、出席者は、被告人、Ａ１、Ｈ、Ａ２、Ａ５のほか、「Ｊ」が派遣した芸妓四名と被告人が給仕をさせるために同伴したバーのホステス一名の合計一〇名であることが認められるが、右の芸妓とホステスは給仕のために来ていたものにすぎないから、一人当りの饗応金額は、前記の六万〇、六一一円を給仕者を除いた五名に按分した金額、すなわち原判示のとおり約一万二、一〇〇円であると認定するのが相当であり、この点の所論も当たらない。したがつて、原判決に所論の事実誤認はなく、論旨は理由がない。
（四）　原判示第四の事実について。
論旨は、被告人は、原判示の日時場所において、Ｈから、Ａ２を介して、現金二〇万円を受取つたことはあるが、それは、原判示のような趣旨でではなく、ＨがＫ百貨店に支払うべきダイヤモンドの代金として預つたものにすぎない、というのである。
しかしながら、原判決の挙示する関係証拠によれば、所論の点に関する原判示の事実認定は優にこれを肯認することができ、被告人の原審及び当審各公判廷における各供述のうち右認定に反する部分は措信できず、原審証人Ａ２の証言も右認定を動かすに足らず、他に右の認定に反する証拠はない。所論にかんがみ付言すると、被告人は、原審及び当審各公判廷において所論に沿う供述をし、また原審証人Ａ６の証言によれば、昭和四一年五月か六月ころ、当時Ｋ百貨店の店員であつた右Ａ６が、被告人に対し、やがてＫ百貨店が政府から引受けて売出す予定になつていた接収ダイヤについて、買わないかと勧誘したこと、及びその後それらダイヤが売出された際被告人もこれを購入した事実が認められるが、他方、原審で取調べた大蔵省理財局国有財産審査課長作成の照会回答書謄本（検甲一五六号証）及び物品売買契約書四通（検乙三九ないし四二号証）によれば、Ｋ百貨店が右接収ダイヤを売り出したのは昭和四一年一一月四日以降であることも明らかであり、これらの事実によつてみると、同年六月二七日ころである本件当時は、いまだダイヤの売り出しが将来に予定されているにすぎない段階であり、もとより買うべきダイヤも定まらず、その代金額も分からなかつたはずであるから、他に格別の事情も認められないのに、このような時点で被告人がＨからダイヤの代金を預かるなどというのは、まことに不自然であり、このことと、被告人が、原審における冒頭手続では本件二〇万円の受領自体を否定し、原審における審理の後半に至つてはじめて所論に沿う弁解供述をしたものであることなどを併わせて考えると、被告人のかかる供述は信用し難く、これに基づく所論は到底採用することができない。したがつて、原判決に所論の事実誤認はなく、論旨は理由がない。
（五）　原判示第五の事実について。
論旨は、被告人が、原判示の日時場所において、Ａ１から、Ａ２を介して現金二〇万円を受取つたことはあるが、これは、原判示のような趣旨でではなく、被告人のＡ１の経営するＥ株式会社に対する融資の利息ないし謝礼金及び被告人が同会社の相談役顧問として常々尽力貢献していたことに対する中元時における儀礼的挨拶のしるしの趣旨で受取つたものにすぎず、したがつて、被告人に収賄の犯意はなかつた、というのである。
しかしながら、原判決の挙示する関係証拠によれば、所論の点に関する原判示の事実認定は優にこれを肯認することができ、被告人の原審及び当審各公判廷における各供述のうち右認定に反する部分は措信できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。所論にかんがみ付言すれば、原判決の挙示する関係証拠及び原審で取調べたＥ株式会社の帳簿類（検乙第一九ないし第二二号証、同第二五ないし第二七号証）によれば、被告人が右会社に融資したことのあるのは所論のとおりであるが、その融資状況は、遠い以前のものを除くと昭和四一年三月三一日に一、〇〇〇万円、同年九月二七日に一、五〇〇万円、昭和四二年三月二九日に一、五〇〇万円の三回だけであつて、これらについてはその都度右会社が被告人の要求どおりの金利を支払つてあり、本件当時である昭和四一年六、七月当時には、新たに融資を受けたことはなく、また利息等として被告人に支払うべきものは何もなかつたことが認められるから、本件の金員が融資に対する利息等であつたという所論は採用できず、また、関係証拠によれば、被告人は右会社の相談役とか顧問にはなっていなかつたことが明らかであるから、そういう地位にあつたことを前提とする所論も採用することは困難である。したがつて、原判決に所論の事実誤認はなく、論旨は理由がない。
（六）　原判示第六の事実について。


論旨は、本件の五万円は、本件に先立つ昭和四一年七月九日に、原判示のＡ７が被告人に贈賄しようとしたが、被告人において受領を拒否して返却したところ、原判示のＡ８が、右Ａ７の妻の弟Ａ９からこれを貰い受けたうえ、企画中のＬシヨツピングセンターの建設に被告人が尽力したことに対する謝礼として被告人に贈つたものであり、したがつて、原判示のようなＭ株式会社からの金ではなく、もとより賄賂ではない、というのである。
しかしながら、原判示の認定に沿う原審証人Ａ９、同Ａ７及び同Ａ８の各証言は、いずれも所論にかかわらず信用性を認めるに十分であり、これらの各証言を含め原判決の挙示する関係証拠によれば、所論の点に関する原判決の事実認定は優にこれを肯認することができる。所論にかんがみ付言すると、本件の五万円が、本件より少し前に一度被告人に原判示と同様の賄賂の趣旨で贈られようとされたが、被告人において受領を拒否して返却したことは所論のとおりである。しかし、右返却された五万円が、右Ａ７、Ａ９及びＡ８の協議の結果、原判示の日時場所において、右Ａ７から右Ａ８を介し、原判示の趣旨で再度被告人に渡され、被告人も右趣旨を諒知して受領したものであることもまた前記関係証拠によつて明らかであり、できるだけ被告人に有利な証言をしようとする態度の窺える原審証人Ａ８でさえ、本件の五万円が所論のシヨツピングセンターに関して渡した金であることは全く述べていないことに徴すると、所論に沿う被告人の原審及び当審各公判廷における各供述は到底措信できるものではなく、他に前記の認定を動かすに足る証拠は存しないから、原判決に所論の事実誤認はなく、論旨は理由がない。（七）　原判示第七の事実について。
論旨は、被告人が、原判示の日時場所において、同判示のＡ１０から現金五万円を受取つたことはあるけれども、原判示のような趣旨で受取つたのではなく、右の金は、右Ａ１０が原判示のＮら開墾団の者から贈られたもので、右Ａ１０自身の金であり、それを被告人が、Ａ１０に頼まれ、同人の旅行費用の一部として預つたものにすぎない、というのである。


そこで、検討するに、原判決の挙示するＡ１０、Ｏ及ビＮの検察官に対する各供述調書の内容は、いずれも原判示に沿うものであり、また、右Ｎら原判示の開墾者十数名が、開墾団を解散するにあたり、原判示の趣旨で被告人に五万円を贈ることを取決め、その五万円を、被告人に渡してもらうべく、右Ａ８を介して右Ａ１０に預けたことは証拠上疑問の余地がなく、これらによつてみると、原判示の事実認定は、これを肯認すべきもののように思われないではない。しかしながら、当裁判所は、以下に述べる理由により、被告人に収賄の犯意があつたと認めるのを躊躇せざるをえない。すなわち、被告人は、捜査段階以来、一貫して論旨に沿う供述をするとともに、本件で受け取つた現金五万円の処置について、「Ａ１０からは、旅行費用のへそくりとして、本件以前の昭和四〇年九月ころにも二〇万円、同年一二月ころにも五万円を預つており、昀初の二〇万円を預つた際、裏に私の住所と名前が印刷してある白い封筒に右二〇万円を入れ、封筒の表の右肩部分に赤いボールペンで『Ａ１０費用預り』と書いたうえ、これを財布に入れ、その財布を私の家の洋服箪笥の中の、ふだんは着ない一番上等の服の内ポケツトに入れて置き、次の五万円及び本件の五万円も受け取る都度その封筒に入れておいた。」旨供述していたものであるところ、原審で取調べた司法巡査作成の昭和四二年一一月一一日付捜索差押調書（記録三、六一四丁）、現場写真二通（同三、六一六丁、三、七七七丁）などによれば、被告人の右のような供述に基づき、昭和四二年一一月一一日太秦警察署の警察官が被告人宅を捜索してみると、離れ六帖の間の洋服箪笥内の背広上衣内ポケツトから、ワニ皮製二つ折りの財布が発見され、その財布の中に、御守りなどを入れた封筒と、それとは別になつた一万円札三〇枚が、また、右財布を二つに折つた間に別の一万円札二〇枚が、それぞれあつた事実が認められ、この事実は被告人の供述の真実性を裏付けるかの如くである。ただ、右捜索によつて発見された現金三〇万円の状態は、封筒の中に入つていなかつた点で被告人の供述と合致せず、また、原審で取調べたＰ銀行発券局長作成の照会回答書（検甲七〇号証）によれば、右三〇万円の中の一万円札二枚は本件より約一か月後の昭和四二年六月二一日以降に発行されたものであることが認められるから、この点でも、右三〇万円全部が果して被告人の供述するような経過でＡ１０から預つた金であるかは疑問であり、被告人の供述をたやすく信用する訳にはいかないが、他方、被告人の妻Ｑは、右捜索の当日に作成された司法警察員に対する供述調書において、「かなり以前のことで日時の点は思い出せませんが、何かの折に財布と裸銭と別にしてある金を見たことがあり、私が不審に思つてその訳を主人に尋ねたところ、『友達の旅行費を預つておるので一緒にしてはいかんのや』と言つておつたことがありましたが、今日発見されて差押を受けたお金が、只今申し上げたお金だろうと思いますが、はつきりしたことは判りません。」と供述し、更には、右Ａ１０も、その供述は捜査段階以来二転三転していて、にわかに信用性を見定め難いけれども、原審証人として被告人の供述に沿う証言をしており、これらに照らすと、被告人の供述を軽々に虚偽と断定することもまたできないといわなければならない。ところで、被告人の供述の信ぴよう性を判断するについて有力な手がかりであると思われるのは、前記捜索の際に発見された封筒であり、もしそれに被告人が述べているとおり、「Ａ１０費用預り」という記入があれば、被告人の供述は相当信用すべきものであるといわなければならない反面、かかる記入がなければ右の信用性を認めることは困難であると思われるところ、前記の現場写真には、ワニ皮財布及び現金三〇万円と一緒に右の封筒も写されてはいるが、写されているのは被告人の住所及び通称名を印刷してある裏面だけであつて、肝心の表面は写されておらず、しかも、右の封筒は、重要な証拠物件であるのに、捜索差押調書の押収品目録に記載されておらず、以後その所在は不明である。そして、右捜索差押に際し、証拠品の写真撮影を行なつた警察官Ａ１１は、原審証人として、右封筒を差押えたかどうかは覚えていない旨証言しているが、被告人の供述に基づいて行なつた証拠品の捜索において、その供述に表われている現金を発見し、その現金の入つていた財布及びその財布の中に右現金と一緒にあつた封筒を写真にまで撮つていながら、封筒のみ押収しないでおくということは、甚だ不自然であり、被告人が、右捜索に先立つ取調においては、Ａ１０から預つた現金三〇万円は、洋服箪笥の中の背広上衣の内ポケツトに入れて保管してあると供述するにとどまり、財布や封筒については触れていなかつた（被告人の司法警察員に対する昭和四二年一〇月二四日付供述調書）ことを考慮しても、捜査官として大きな手落ちといわなければならず、所論が、捜査官は実際は右封筒を被告人方から持ち帰つていながら、それが捜査官側にとつて好ましい証拠ではなかつたため、故意に消失させた疑いがあるというのも無理からぬところがあり、少なくとも、捜査官側の不手際によつて、被告人にとつてその弁解を立証する有力な証拠となつたかもしれない物的証拠が、現在使えななくなつている以上、この点を被告人に不利益に扱うことはできないというべきである。以上のとおりであつて、収賄の犯意を否定する被告人の供述は、その信用性をにわかに否定し難いものであり、少なくとも、原判決の挙示する関係全証拠をもつてしても、いまだ被告人の右供述を排斥して被告人に収賄の犯意があつたものと認めるには十分でなく、他にこれを認めるに足る証拠はないから、収賄罪の成立を認めた原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるといわなければならない。論旨は理由がある。（八）　原判示第八の事実について。
論旨は、被告人が、原判示の日時場所において、同判示のＲからフランス製ブランデイコニヤツク「ナポレオン」一本を受け取つたことはあるが、これは、原判示のような趣旨で渡されたものではなく、右Ｒが、被告人の所有地を無償で使用していたこともあつて、被告人に耕作証明の手続について相談するため訪問するに際し、社交的儀礼として持参したものであり、その価格も原判示の約一万七、〇〇〇円ではなくて四、〇〇〇円程度であり、社交的儀礼として許容される範囲内にとどまるほか、そもそも右Ｒの耕作証明については、その耕地がいまだ農地台帳に登載されておらず、したがつて、農業委員会が、耕作証明の願書を受理したり、証明手続をする段階に至つていなかつたから、被告人の職務との関係は生じていなかつたものである、というのである。


しかしながら、原判決の挙示する関係証拠によれば、所論の点に関する原判決の事実認定は優にこれを肯認することができ、被告人の原審及び当審各公判廷における各供述のうち右認定に反する部分は措信できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。所論にかんがみ付言すれば、関係証拠によると、本件の洋酒は、本件当時原判示のとおり時価約一万七、〇〇〇円であつたことが明らかであり、右の価格に徴すると、Ｒが被告人の所有地を無償で使用していた（但し、Ｒだけではなく、近隣住民もそうであつた）という所論の事情を考慮しても、社会的儀礼として許容される範囲内にとどまるとは認め難いから、この点の所論は採用できない。また、およそ耕作証明を発行することは、農業委員会会長たる被告人の職務権限であり、所論のような事情があつて耕作証明を受ける資格がない者にその証明を発行する場合でも、右職務との関わりが失われる性質のものではないから、この点の所論も当たらない。したがつて、原判決に所論の事実誤認はなく、論旨は理由がない。（九）　原判示第九の事実について。
論旨は、被告人が、原判示の場所で、Ａ１から、Ａ５を介して現金二〇万円を受け取つたことはあるが、その受け取つた日は原判示の昭和四二年六月下旬ころではなく、同月一八日であり、また、右二〇万円は、原判示の趣旨による賄賂ではなく、Ａ１の経営するＥ株式会社が、被告人の娘婿Ａ１２らが経営する不動産仲介業Ｓ商事に対して支払うべき不動産売買手数料の内払金として受け取つたものである、というのである。
しかしながら、原判決の挙示するＡ１の検察官に対する昭和四二年一〇月一七日付及び同年一一月二日付各供述調書抄本、Ａ５の検察官に対する同年一〇月六日付（抄本）及び同年一一月一〇日付各供述調書は、所論にかかわらずいずれも信用性を認めるに十分であり、これらを含め原判決の挙示する関係証拠によれば、所論の点に関する原判決の事実認定は優にこれを肯認することができる。そして、原審証人Ａ１及び同Ａ５は概ね所論に沿う証言をしているけれども、全般的に本件当時の出来事について明確な記憶を失つているうえ、所論のように本件の二〇万円がＳ商事に支払うべき金であるなら、それをなぜ被告人宅へ持つて行つて被告人に渡したのか疑問であるのに、右各証人（証人Ａ５は、Ｓ商事を経営するＡ１２が、被告人宅から二〇〇ないし三〇〇メートルほど離れた処に住んでいることを知つていたと証言している。）はその点について何らの説明もしていないことなどに徴してにわかに措信し難く、また、原審証人Ａ１２も所論に沿う証言をしているが、その証言内容は、原審第五四回公判では直接右Ａ５から本件の二〇万円を受け取り、その場でＳ商事名義の預り証を同人に渡した旨証言しながら、第五五回公判では、右二〇万円は被告人からもらつたもので、その時は右Ａ５はいなかつたと証言するなど、不自然に変遷し、被告人の主張に殊更合わせようとする態度が窺われて、これまた措信し難く、被告人の原審及び当審各公判廷における各供述のうち前記認定に反する部分も、前記の各積極証拠と対比して信用できず、他に前記認定を動かすに足る証拠はない。なお、所論にかんがみ付言すると、原審で取調べたＳ商事の不動産取引台帳（弁甲一号証の一、弁乙六号証）や如上の各証言によると、Ｅ株式会社がＳ商事に対し、昭和四二年六月一八日に不動産売買の手数料として二〇万円を支払つている事実が認められるところ、所論は、この二〇万円が本件の金員であると主張するのであるが、関係証拠を対比検討すると、右六月一八日に支払われた二〇万円は、本件の二〇万円とは別個の金であると認めるのが相当であるから、所論は採用することができない。したがつて、原判決に所論の事実誤認はなく、論旨は理由がたい。


<要旨>控訴趣意中、法令解釈適用の誤りの主張について。</要旨>論旨は、原判示第一、第三乃至第六、第八（本件の職務が農地法第四条又は第五条による知事の許可権限と関係があると認められるとして）及び第九の各事実について、昭和四五年一〇月一日施行の都市計画法附則第四項の規定によつて、農地法第四条及び第五条が改正された結果、都道府県知事、農業委員会及び農業委員は、いわゆる市街化区域内にある農地の他目的への転用についての許可及び許可手続に関与する各職務権限を廃絶されたから、その廃絶までの間にそれらの公務員がそれらの職務に関して賄賂を収受などしたときに科せられるいわゆる収賄罪の刑は、犯罪後の法令である前記都市計画法附則第四項の規定によつて廃止されたと解されるところ、前記各原判示事実において被告人が、農業委員として京都府知事のいわゆる転用許可手続に関与する職務に関して、賄賂を収受したとされている転用目的の農地は、すべてが昭和四六年一二月二八日に京都府知事が市街化区域に指定した区域内に存在するから、前記各原判示事実については、すでにその刑が廃止されているとして被告人に対し免訴の判決が言渡されるべきであるのに、これをしなかつた原判決は法令の解釈適用を誤つている、というのである。そこで、所論にかんがみ考察するに、所論の法改正によつて、いわゆる市街化区域内にある農地については、農林水産省令で定めるところによりあらかじめ農業委員会に届け出た場合には、農地の転用（農地法四条）または転用目的のための権利の取得（同法五条）に関する都道府県知事等の許可を要しないものとされたことは所論のとおりであり、右の法改正は、右許可を要しないものとされた事項に関する限り、従前、都道府県知事等に許可権限、農業委員会及び農業委員に許可に関する意見進達等の職務権限があることを定めていた法規（農地法四条、五条）が廃止されたことを意味しよう。そして、これを収賄罪とのかかわりでいえば、収賄罪の構成要件である公務員の「職務」の内容（どういう公務員がどういう職務を有するか）を定めていた他の法規が廃止されたことになるわけである。ところで、免訴制度の趣旨に照らして考えると、このように、ある刑罰法条の構成要件の具体的内容を他の法規で定めているとき、右構成要件に該当する行為が、右の他の法規の廃止により右構成要件に該当しなくなつた場合に、それが、刑事訴訟法三三七条二号にいう「刑の廃止」に当たるというためには、右法規の廃止が、右構成要件該当行為の可罰性に関する法的評価が変わつたことを理由としてなされ、右構成要件それ自体を実質的に変更するものである場合でなければならず、右の可罰性に関する法的評価とは直接かかわりのない他の法政策上の必要から法規が廃止され、その結果構成要件の内容たる事実の面で変更を生じたにすぎない場合は「刑の廃止」には当たらないと解するのが相当である。そして、本件についてこれをみるに、前記のように都市計画法附則ｂ項によつて農地法四条及び五条が改正されたのは、近時における都市及びその周辺での宅地、工業用地の需要の増大と米作地減反の必要等に対応して、土地利用の計画化を促進するためであつて、決して職務である農地法四条あるいは五条の許可や意見進達にからむ農業委員らの収賄行為の可罰性に対する評価が変わつたためではなく、右改正により収賄罪の構成要件それ自体が実質的に変更されたものではないと解されるから、右の法改正により、刑事訴訟法三三七条二号にいう「刑の廃止」があつたということはできないといわなければならない。したがつて、本件につき免訴の判決を言渡さなかつた原判決に所論の誤りはなく、論旨は理由がない。
右のほか、論旨は、原判示第二の事実について右と同一の法令解釈適用の誤りの主張をし、また、原判示第七の事実についても原判決に法令解釈適用の誤りがある旨主張するもののようであるが、これら各事実は、前記のとおり事実誤認により破棄すべきものであるから、右各主張についての判断は省略する。（なお、職権で調査するに、原判決は、本件の追徴について刑法一九条ノ二を適用しているが、本件の追徴は同法一九七条ノ五後段によるべきものであり、この点で原判決は法令の適用を誤つているといわなければならないが、右の誤りは判決に影響を及ぼすものとはいえないから、破棄の理由としない。）
以上のとおりであつて、原判決は原判示第二及び第七の各事実につき破棄を免れないところ、原判決は、右の各事実にかかる罪と原判示のその余の各罪とを併合罪の関係にあるものとして一個の刑を言渡したものであるから、全部につき破棄を免れない。
そこで、刑事訴訟法三九七条一項、三八二条により原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条但書に従い更に次のとおり判決することとする。原判決の確定した被告人の原判示第一、第四ないし第六、第八及び第九の各所為は、いずれも昭和五五年法律三〇号による改正前の刑法一九七条一項前段に、原判示第三の所為は右改正前の同法一九七条一項後段にそれぞれ該当するところ、以上は同法四五条前段の併合罪であるから、同法四七条本文、一〇条により昀も重い原判示第三の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役一年六月に処し、情状により同法二五条一項を適用してこの裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予し、被告人が前記各犯行により収受した賄賂はいずれも没収することができないので、同法一九七条ノ五後段によりその価額合計一一七万九、一〇〇円を被告人から追徴することとし、原審における訴訟費用については、刑事訴訟法一八一条一項本文により全部これを被告人に負担させることとする。本件公訴事実中、昭和四二年一〇月一九日付起訴状記載公訴事実第一の（一）は原判示第二の事実と同様であり、同年一一月二二日付追起訴状記載公訴事実第一の（五）は原判示第七の事実と同様であるが、、前記説示のとおり、これらについては、いずれも犯罪の証明がないから、刑事訴訟法四〇四条、三三六条により無罪の言渡をする。
よつて、主文のとおり判決する。


主　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告は、原告Ａに対し金三〇六万八八三〇円、同Ｂに対し金二六万五八〇〇円及びこれらに対する昭和五八年八月一九日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行の宣言。
二　被告
主文同旨。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　被告はビル総合管理等を目的とする株式会社であり、原告らは夫婦で昭和五六年四月二七日被告会社（四日市支店）に入社したものである。２　原告らは、入社後直ちに、被告が業務委託を受けている水資源開発公団（以下「公団」という）の三重用水建設所水源出張所（以下「出張所」という）の公団建物に住み込み、原告Ａは右建物の管理、清掃の仕事、原告Ｂは昼食の賄いの仕事にそれぞれ就労した。
労働契約上の労働条件は、原告Ａは給料月額一二万一〇〇〇円、同Ｂは給料月額八万三八〇〇円で、賞与は年間各三か月分であった。その後、原告Ａは昇給し、昭和五七年四月から月額一二万六〇八八円、同五八年四月から月額一三万一九八三円となっている。
３　原告Ａは、勤務時間が午前八時から午後五時までであるのに、就労後は、公団職員の執務が円滑になされるため午前六時ころから清掃、管理の仕事を開始し、昼間は出張所建物内外の警備、監視、来訪者の応待等の作業をなし、夕方は公団職員が全員帰るのを待って、戸締り、火元の点検、各所の閉門施錠をなし、降旗をもって一日の作業を終えるのは午後八時ころであった。
４　また、原告Ａは、日曜・祝祭日にも、管理、警備、監視、電話の取次等が必要であり、被告が代替要員の派遣をしないので、就労後一年余りは年中無休の状態で勤務した。
５　そこで、被告は、原告Ａに対して時間外手当、公休日出勤手当を支払うべきであるのに、その支払いをしない。また賞与についても、原告らに契約どおりの支払いがなされていない。
原告らに対する未払金は次のとおりであり、その詳細は別紙計算書記載のとおりである。
（一）　原告Ａに対する未払金
（１）　公休日出勤手当　金八〇万〇三三四円
右の附加金　金八〇万〇三三四円
（２）　時間外勤務手当　金四七万三五一〇円
右の附加金　金四七万三五一〇円
（３）　賞与未払金　金五二万一一四二円
右合計　金三〇六万八八三〇円
（二）　原告Ｂに対する未払金
賞与未払金　金二六万五八〇〇円
６　よって、原告Ａは被告に対し金三〇六万八八三〇円、原告Ｂは被告に対し金二六万五八〇〇円、及びこれらに対する訴状送達の日の翌日である昭和五八年八月一九日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因第一項の事実は認める。
２　同第二項の事実のうち、原告らの仕事の内容と賞与の点を争い、その余の事実は認める。
仕事の内容は、原告ら共通であり、管理・清掃・賄いの仕事である。３　同第三項の事実のうち、原告Ａの勤務時間が午前八時から午後五時までであることは認めるが、その余の事実は否認する。
４　同第四、五項の事実は否認する。
三　被告の主張
１　原告らの職務は、両名共、出張所に寝泊りして、同所の清掃と公団職員の昼食の賄いを中心としたいわゆる管理人業務であって、労働密度の極めて薄い、精神的緊張も全く伴わない非常に軽易な労務である。清掃というのは出張所建物内の各部屋と建物周囲の草取りくらいのものである。その賄いに関する仕事については、同出張所に勤務してくる公団職員は四名ないし七名にすぎず、原告Ｂ一人で後片付けをも含めて午後三時三〇分ころには終了してしまう程度のものである。ほかには具体的労働性を伴うような管理業務はほとんど存在しない実情であった。原告Ａは、昼間は出張所の建物内外の警備、監視、来訪者の応対をした旨主張するが、このような事実はなく、そもそも出張所の建物内外の警備、監視など、被告が公団から請負った業務委託の範囲にすら入っておらず、従ってそれを原告に指示するはずがない。また同原告は、夕方は公団職員が全員帰るのを待って戸締り、火元の点検、各所の閉門施錠、降旗をした旨主張するが、これらは、極まれに同原告がしたことがあったかもしれないが、もともとは公団職員が日常の職務行為の一環としてごく通常にしていたことである。


２　原告らの勤務時間は、日曜・祝祭日を除いて、午前八時から午後五時までである。そして、原告らの現実の勤務も右のとおりであったと思われる。原告Ａは、午前六時から清掃、管理をした旨主張するが、そのような必要性もなければ、また被告会社からの指示もない。もとより、原告らの職務は極めて軽易な労務であるから、同原告が勤務時間内よりも時間外にしたいと思えば、それは同人の自由意思によってなし得ることであり、もしそうしたというのであれば、それはもはや労働条件云々の問題ではない。また同原告は、火元の点検、各所の閉門施錠、降旗を終えると午後八時であった旨主張するが、このような事実はない。仮に何かの都合で極まれに同原告がしたことがあったとしても、公団職員は夕方五時には退庁するはずであり、右の各作業などその退庁とほぼ同時になし得ることである。仮にまれに残業があったとしても、右戸締りなどは当該職員の帰る際の一箇所だけでよいし、火元の点検も、同人が仮に使用しておればその灰皿を片付けるのみであり、各所の閉門施錠、降旗などは夕方五時にしておけばよいことである。このように、右原告の労務は所定の勤務時間内に十二分に処理し切れるものであり、時間外勤務の必要性は全くないのであるが、仮に稀有な場合として時間外に労務を提供したことがあったとしても、それは労働密度の極めて薄い精神的緊張も全く伴わない軽易な労務であるうえ、一日の労働時間が所定の労働時間を超えるようなことはないのであるから、それに対する時間外手当の必要はないというべきである。
なお、原告Ｂは、被告会社に勤務するかたわら、四日市市内においてキャバレーにも勤務していた。右勤務時間は午後六時から翌朝午前零時までであるが、その出勤のためには、出張所を遅くとも午後四時三〇分には出なければならない。同原告の行為は明らかに被告会社の就業規則に違反するものである。３　原告らには日曜・祝祭日が休日として与えられていた。原告Ａは、日曜・祝祭日にも管理等の労働をしており年中無休の状態であった旨主張するが、そのような事実は全くない。公団から被告に対して休日の業務の依頼があった訳ではないから、当然、被告も原告に対して業務命令を出してはいなかったし、そもそも休日に、同原告が行うような業務自体存しないものである。４　原告らは、賞与は年間各三か月分の契約であった旨主張するが、そのような事実もない。およそ賞与というものは、当該決算期毎における会社の業績や各労働者の功労等によって具体的事情に合わせて決定される筋合のものであり、常時一定しているという性質のものではない。また、被告会社の定める賃金支給規定にも、賞与の支給基準についてはその都度定めると規定し、一定額ないし一定率の定めはない。
四　被告の主張に対する原告らの反論
１　原告らは職業安定所の求人広告により、被告会社に入社した。その求人広告の労働条件は、（一）就業時間午前八時～午後五時（土曜午後二時）、（二）休日日曜、祝日、（三）賞与年二回（年三か月分）、となっていたため、原告らは被告との間で右と同内容の契約をしたものである。
２　原告らの労働内容は、清掃業務、賄業務、管理業務であり、特に管理業務は、（一）事務所の火気取締り及び防犯、（二）職員退庁後の郵便物の受領及び電話受信連絡、（三）緊急の場合の処理と連絡、（四）冷暖房期間中における冷暖房の準備及び職員退庁後の停止、（五）休日おける施設見学者等の応対、電話貸与の便宜、である。
右業務内容の意味するものは、労働時間が午前八時から午後五時と決まっていながら、公団職員の出勤前に清掃し、退庁後にも清掃することにより、公団職員の出勤が八時であるので午前六時ないし七時から清掃を始めることになり、また公団職員の退庁が午後五時あるいは残業の場合午後六時ないし七時になるとその後に清掃することになり、労働時間は大巾に超過勤務となる。
また、休日の電話の受信連絡、郵便物の受領、あるいは見学者等の応待等があり、原告Ａは休日でも勤務しなければならない。
従って、原告らの職務は、被告が主張するような労働密度の極めて薄い、精神的緊張も全く伴わない軽易な労務であるとは到底いえないものである。かえって、原告らは被告により、一日二四時間、身体を拘束されながらの勤務といっても過言ではなく、非常に大切な業務にほかならない。被告の主張は、管理人業務というものが多岐にわたり、かつ目に見えない精神的かつ肉体的な労働であることを理解しないものである。また被告は、原告らに対して時間外勤務を命じたことはないと主張するが、それは原告らの労働の実体を無視した空論であるといわねばならない。なお、被告は、原告らについて労働基準法四一条三号の規定による労働基準局の許可を受けていないものである。
４　原告らに対する被告からの給料があまりにも薄給であるため、原告Ｂにおいて夜間四日市市内のキャバレーのフロント係の勤務を継続していたことは被告会社も認めていたところであるが、原告Ｂは昼食の賄業務のために採用されているのであって、その業務に支障は全くなかったものである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因第一、二項の事実（但し、原告らの仕事内容の個別性及び賞与の点を除く。）及び原告Ａの勤務時間が午前八時から午後五時までであったことは、当事者間に争いがない。
二　そこで、原告Ａが時間外勤務を、原告らが休日勤務をなしたか否かについて検討するに、右当事者間に争いない事実、成立に争いのない甲第一号証の一ないし五、第二号証（原本共）、第三号証の一ないし四、第四、五号証の各一、二、第九号証の一、二（原本共）、第一〇、一一号証、乙第一号証、第二号証の一、二、証人Ｃの証言によりその成立を認める乙第三号証の一、二、第四号証の一ないし四、原告Ａ本人尋問の結果によりその成立を認める甲第七号証の一ないし三（原本共）、第八号証（原本共）、弁論の全趣旨によりその成立を認める甲第一六号証、乙第二号証の三、証人Ｃ、同Ｄの各証言、原告Ａ、同Ｂ各本人尋問の結果を総合すると、次の事実を認めることができる。
１　被告は、建築物の清掃、衛生管理、警備保障、管工事等のビル総合管理等を目的とし、名古屋市に本店を有する従業員約六〇〇名の株式会社であり、労働組合はない。


２　原告Ａ（大正一一年一一月一四日生）、同Ｂ（昭和五年一〇月一六日生）夫婦は、職業安定所で寮の賄給食兼管理人（夫婦）を求める被告の求人票を見て、昭和五六年四月二七日被告会社四日市支店に入社した。そして、原告らは同日より、被告が業務委託を受けている水資源開発公団の三重用水（通称下里ダム）建設所水源出張所の建物（管理棟）に住み込み、賄い、清掃等の管理人業務に従事した。３　右出張所の建物は、コンクリート造り二階建で、正面約二一メートル、奥行き約一一メートルの広さがあり、一階に会議室、機械室、休憩室、食堂、用務員室等、二階に事務室、資料室、通信機室、操作室等がある。右出張所には公団職員五名ないし九名（昭和五六年当時九名、同五七年より七名、同五八年より五名）が午前八時三〇分ころから午後五時ころまで勤務していた。４　原告らの職務内容は、被告が公団より業務委託を受けた内容とほぼ同様であり、原告ら共に、出張所の建物とその敷地の清掃業務、管理業務及び公団職員の昼食賄い、給茶の準備である。しかし、実際には、原告Ｂが主として賄業務及び食堂、便所等一部清掃業務を分担し、原告Ａがその他の清掃業務及び管理業務を行っていた。
５　原告らの勤務時間の契約は午前八時から午後五時までであり、日曜、祝祭日及び年末年始は休日であった。しかし、原告Ａは右出張所を終生の職場と決意し、完壁な管理人でありたいとの考えの下に、朝は七時ころ、時には六時ないし六時三〇分ころから右建物内の清掃（掃除に要する時間は、原告Ａにおいて一時間三〇分位、原告Ｂにおいて三、四〇分位である）、管理の仕事を開始し、昼間は建物内外の監視、敷地の清掃、植込みの手入れ等の業務を、夜は戸締り、巡視等の管理業務を遅くまでなし、日曜・祝祭日においても水槽の清掃（年間四回位）、床の油拭き（一か月か二か月に一回）、草刈り、見学者・ハイキングに来た人の監視等をなし、さらにはダムの水位の監視等まで自発的にしていた。出張所における原告らの勤務状況等の管理・監督については、被告はこれを原告らの良心・自主性に委ね、公団より苦情のない限り特に原告らを監督することはしておらず（昭和五八年四月から、ようやく簡単な委託業務履行簿、業務日誌を付け始めたものである）、一方、原告Ａも他人から指図されたくない気持ちが強く、自己の職場は二四時間勤務、年中無休であるとの考えの下に、自分の方から求めて積極的に仕事をしていたものである。
６　原告Ｂは、公団職員の昼食の賄いが主な仕事であったが、以前から勤めていた四日市市内のキャバレーの会計事務の仕事（午後六時から一二時まで）を続けるため、午後四時三〇分ころから出張所の建物を出、翌午前一時ころ帰宅していた。原告Ｂの右キャバレーへの勤務は、その後任者が決まるまでの暫定的なものということであったが、被告の勧告にもかかわらず、その後も原告らの後記退職時まで継続されていた。
７　原告らの給与は、原告Ａが当初一二万一〇〇〇円（住宅手当四〇〇〇円、以下同じ）、昭和五七年四月から一二万六〇八八円、同五八年四月から一三万一九八三円であり、原告Ｂが当初八万三八〇〇円、同五七年四月から九万〇〇九〇円である。また、支給された賞与は、昭和五六年七月各一万円、同年一二月各七万五〇〇〇円、同五七年六月各六万二〇〇〇円であり、同五八年六月末までに各合計二三万七〇〇〇円が支払われた。
８　昭和五七年五月ころから原告らと被告との間で時間外勤務手当をめぐって紛争が起り、被告は同年七月一二日付内容証明郵便をもって原告らを同年八月一八日限り解雇する旨通告したが、原告らは同年九月一七日地位保全の仮処分決定を得て、そのまま継続して勤務した。しかし、被告は公団から昭和五八年六月末限りで業務委託を解約され、同時に原告らは被告会社を任意退職した。９　公団は昭和五八年七月以降、出張所の清掃・賄い・管理業務につき、常雇一名（勤務時間七時間三〇分）、パート一名（勤務時間四時間）を時間外・休日勤務なしの条件で、他に委託している。
以上の事実を認めることができ、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。三　右認定事実によれば、原告らの職務内容は、共に出張所の建物に住み込んで、同所の清掃、管理と出勤してくる一〇名弱の公団職員の昼食の賄いを中心とした通常の管理人業務であって、労働密度の極めて薄い、精神的緊張もあまり伴わない軽易な労働であるということができ（原告Ａもその本人尋問において、「過重な労働と思ったことはない」旨供述している）、被告との間で契約された午前八時から午後五時までの勤務時間内に十分為し遂げられる程度のものであると認められる。しかし、原告Ａは、現実に、その清掃・管理業務を午前六時ころから夜間遅くまで行っていたことが認められるのであるが、もともと原告らの職務のうち時間的制約の存するのは昼食の賄い、給茶の準備位であって、他の清掃・管理業務については時間的制約の少ない仕事であり、これを何時どのようにするかは原告らの自主的判断に委ねられていたものであるため、原告Ａ自身の希望・判断により右勤務時間外にこれを実施していたものであることが認められる。従って、原告Ａのなした仕事のうち午前八時以前及び午後五時以降の分は被告の個別的あるいは包括的な業務命令に基づく時間外勤務ということができないものである。もっとも、時には、右勤務時間以外に掛かってくる電話や来訪者に対する応待もあり（しかし、これらが月間数回以上あったとの証拠はない）、夜間の防犯・防火の点検も存したことが窺えるけれども、これらのことは一般に自宅に居住している者であっても当然あり得ることであり、そのために特別の待機時間を必要とする訳ではなく、またその内容も短時間、軽易であって具体的労働性に欠けるものとみるのが相当である。まれに公団職員が残業した場合であっても、同所に居住している原告らにとっては、そのことによる職務の増加は右と同様にみることができる。
従って、原告Ａは昭和五六年四月二七日から同五八年六月二五日までの間合計六一〇時間の時間外勤務をなした旨主張しているけれども、同原告の右勤務はいずれも被告の業務命令に基づくものということはできず、また具体的労働性に欠ける内容程度の事柄とその待機時間をもって勤務時間とするに過ぎないものであって、所定の給与以外に賃金を請求し得べき時間外労働ということができないものであるから、右主張は理由がない。