従つて申請人の場合右仮払金を基準とすれば、その昇給額（定昇分を含む）は、一万八、三八二円となる（２４７７４２×０．０７４２＝１８，３８２）。しかるに前述のとおり病院の給与規定二〇条によれば定期昇給は辞令簿によつて決定されるものであるところ、申請人についてはこの決定がないから、定期昇給分四、四〇〇円は右昇給額から控除さるべきこととなる。
よつて結局申請人の昇給額を仮に算定すれば、一万三、九八二円（１８，３８２ー４４００＝１３，９８２）となる。
（三）　賞与額
１　夏期手当
申請人の昭和五六年度夏期手当を仮に算出するとすれば、同年度の昇給額（右（二）の金額）を第一次、第二次仮処分の仮払金額に加えた金二六万一、七二四円が基礎となる。
この期の支給率は二・三ケ月プラス一律三万円であつた。従つて申請人の夏期手当を仮に算出すれば、金六三万一、九六五円（２６１，７２４×２．３＋３００００＝６３１，９６５）となる。
２　年末手当
申請人の基準額は右１で述べたとおり金二六万〇、五二八円である。この期の支給率は三ケ月プラス一律二万五、〇〇〇円であつた。従つて申請人の年末手当を仮に算出すれば、金八一万〇、一七二円（２６１，７２４×３＋２５０００＝８１０，１７２）となる。
四　保全の必要性の不存在
（一）　一般に賃金等の仮払いを命ずる仮処分は、満足的（断行）仮処分の典型的な事例であり、しかも一旦支払つてしまえば後日本案訴訟において債務者（使用者）が勝訴しても、原状回復が不能あるいは著しく困難となることが多いので、これを認容するためには高度の必要性を要するものとしなければならないのである。そして仮払いが求められている賃金等を過去の分と将来の分に分類すれば、過去の分については、前述のような満足的仮処分の性質に照らして、一般的に保全の必要性の限界を逸脱しているものと解するのが正当である。さらに賃金等を一定の期日に一定の金額が支払われる本来的な意味における賃金と、支払期日も金額も特定されていない臨時的な給与（本件の一時金の仮払請求がこれに当たることは明白である）とに分類すれば、後者については一層右の理論が妥当するのである。したがつて、学説は過去の賃金等、ことに少額のものや臨時的な性格を有するものの仮払いを求める仮処分について、保全の必要性を肯定することに懐疑的なものが多いのである。
例えば、労働関係民事行政裁判資料一二号一五六頁　Ｆ「仮処分」経営法学全集一九巻一六六頁。Ｇ「賃金、退職金支払の仮処分の必要性」実務民訴講座九巻三〇〇頁以下　Ｈ他編「仮差押、仮処分」実務法律体系八巻四五八頁判例もまた次ぎのように圧倒的多数のものがこの種事案についての保全の必要性を否定しているのである。
（１）　一人あたり金六〇五円の公労委仲裁裁定による追加支給金（東京高判昭和二五年一一月二八日労民集一巻六号一一四九頁）
（２）　一人あたり金七七二円の生産奨励金
（函館地決昭和二五年一二月二八日労民集一巻追録一二九八頁）（３）　一人あたり金六二六円から金一七〇円の年次有給休暇請求による賃金カツ
ト分
（仙台地決昭和二九年四月七日労民集五巻二号二一一頁）（４）　一人あたり金九一、九八〇円から金三、七五〇円の退職金の残金（浦和地判昭和三〇年一二月二七日労民集七巻一号二〇九頁）（東京高判昭和三一年九月二九日労民集七巻六号一一一五頁）
（５）　一人あたり金三八、〇〇〇円から金二一、〇〇〇円の給料の一カ月分の夏
季手当
（岡山地決昭和三三年一一月二九日労民集九巻六号一〇四六頁）（広島高岡山支決昭和三四年四月三日労民集一〇巻二号四一八頁）
（６）　金三一、五六四円の休業手当
（東京地判昭和三三年一二月一九日労民集九巻六号一〇五〇頁）（７）　一人あたり金三五、三七九円から金二九、六六二円の給料の一・四カ月分
の越年資金
（広島地福山支決昭和三四年三月二三日労民集一〇巻二号四一二頁）
（８）　ロツクアウト中の賃金カツト分（金額不詳）
（神戸地判昭和三四年一二月二六日労民集一〇巻六号一一五二頁）（９）　一人あたり金六、九八一円から三、二五〇円の懲戒休職による休職期間一
五日分の賃金
（福岡地判昭和三六年五月一九日労民集一二巻三号三四七頁）（１０）　一人あたり金三一六、二六〇円から金一四、〇四四円の時間外および深
夜労働による割増賃金
（名古屋地決昭和三六年九月二五日労民集一二巻五号八三四頁）（１１）　一人あたり金一、八〇〇円程度の解雇申渡し以後、解雇の効力発生まで
の九日間の賃金
（名古屋地判昭和四〇年一一月一日労民集一六巻六号八九五頁）
（１２）　夏季賞与金一七五、六〇〇円
（広島高決昭和四七年九月一八日判時六八三号一二五頁）
（１３）　過去の昇給分あるいは一時金
（高知地決昭和五二年一二月二三日労経速報九七四号二〇頁）
（１４）　過去の昇給分および一時金
（名古屋地決昭和五四年八月一日労経速報一〇二三号二一頁）前記学説や判例によれば、本件昇給および一時金の仮払いを求める仮処分については、一般的に保全の必要性を否定することが正当であることは、もはや多言を用いずして明らかであろう。
なお、数次にわたる仮処分後の昇給差額一時金支払請求仮処分事件につき、その必要性が否定された最近の判例として、東京地裁（昭和五一年九月九日、昭和四九年（モ）第一二、七七六号）判決（判時八四三号一一四頁）及び東京高裁（昭和五三年六月二八日、昭和五二年（ウ）第八四〇号）判決（判時八九八号五四頁以下）名古屋高裁決昭和五五年二月一五日（判タ四一二号一一六頁）があることを付記しておく。


（二）　仮に百歩を譲り、右の一般論が容れられないと仮定しても、本件においては保全の必要性を否定すべき格別の事情が存するのである。（１）　申請人の家庭は、申請人と妻の二人世帯であり、他に東京に下宿中の大学生の娘一人がいる。
岐阜県人事委員会の調査、算出によると、昭和五六年四月時点における岐阜市内二人世帯の標準生計費は月額一三万三、六八八円である（疎乙第八号証）。この統計資料によれば、昭和五六年四月以降の物価上昇等を考慮して、申請人の有利になるよう最大限に見積り、月間一割の生計費が増大するものとしても、申請人の月間生計費が一四万七、〇五六円を超えることはあり得ないところである。一方、申請人は第一次及び第二次仮処分決定により、病院から月額二四万七、七四二円の仮払いを受けており（申請書添付の仮処分決定（一）、（二）参照）、又、申請人の妻は、現在岐阜市立芥見南小学校に教諭として勤務し、その教員としての勤務年数は昭和二四年以来、三四年間に及び、一ケ月当り平均四七万九、二一八円にのぼる収入（但し、賞与を含む）がある（疎乙第九号証）。従つて、申請人夫婦二人の平均月収は、実に合計七二万六、九六〇円（年間合計八七二万三、五二〇円）にのぼり、前述の標準生計費の約五・四倍に達するのである。
申請人の疎甲第二号証において、娘の学費として年六〇万円、生計費として月一五万円が必要であるなどと陳述しているが、仮にそのとおりであるとしても、その負担額は年間二四〇万円にすぎず、前記申請人夫婦の収入によつて充分にまかない得るのである。
さらに申請人は第二次仮処分によつて一時に金二九九万〇、八四〇円にものぼる多額の仮払金を受領しており申請人一家の生活は格段にうるおつているのである。従つて、この上さらに、申請人が本件において請求するような高額の金員の支払いを、本案判決を待たずして、仮処分によつてまで求めなければならないほど緊急の必要性は全く存しないのであるから、本件申請は却下さるべきである。なお申請人は疎甲第二号証の陳述書の（２）ないし（４）において訴訟に伴う代理人の報酬とか家の石垣等の補修補強あるいは冠婚葬祭及び主な交際費等の出費があるかの如く述べている。しかしながら、右陳述はいずれも具体的にどの程度の出費がどの程度の頻度で必要なのか等について明らかにしておらず極めて抽象的である。のみならず、右の如き種類の出費であれば、常識上、前述した申請人一家の年収の範囲内において充分まかない得るはずである。よつて申請人の右陳述によつても保全の必要性は全く認め難いのである。
（２）　申請人は、昭和五五年八月まで住宅ローンの返済をなしていたのであるが、右返済は同月をもつて終了している。このため同年九月以降は、六月と一二月を除き毎月約四万一、〇〇〇円、六月と一二月は各約二〇万三、〇〇〇円、年間合計八一万六、〇〇〇円程度の支出減となつており、この金額をそつくり生活費等にあてることができるようになつたのである（疎乙第一号証）。かかる事情が、申請人の本件仮処分申請の保全の必要性を否定するものであることは明らかである。
（３）　申請人の本件仮処分申請のうち、昭和五六年度夏期賞与の請求は、病院の右賞与支給期後八ケ月以上経過してからなされたものであり、同じく昭和五六年度末賞与の請求は二ケ月以上経過してからなされたものである。また昭和五六年四月以降同年一二月分までの昇給差額の請求も一一ケ月ないし二ケ月以上経過してからなされたものである。
一般に、一時金については、その支給期後長期間にわたつて仮払いの申請等がなされなかつた場合には、少くともそれ以前の仮処分等の収入によつて右期間を現実に経過して来ているのであるから、特段の事情がない限り保全の必要性がないものと推認すべきである（同旨　名古屋地決昭和五五年二月一三日、同地裁昭和五四年（ヨ）第一六〇三号。この決定は支給期後六ケ月近く経過してからの仮払請求について、その請求額の三分の一弱についてのみ仮払いの必要性を認め、その余の請求を却下した。－－疎乙第一〇号証）。
申請人夫婦の現在の収入の状況が極めて豊かであることについては、前記（１）で述べたとおりである。かように生活に何ら困窮もしていない申請人には、相当以前の賞与及び昇給差額について、本案判決を待たずして、仮処分によつてまで支払いを求めなければならないような緊急の必要性は全く存しないのであり、本件申請は却下を免れないのである。
なお、前述した、東京高判昭和五三年六月二八日（判時八九八号五四頁以下）は、賃金等の支払認容後の賃上分、年末、夏期一時金の仮払いの仮処分の必要性を否定したものである。また同じく高知地決昭和五二年一二月二三日（労経速報九七四号二〇頁）は、過去の昇給分あるいは一時金について保全の必要性を否定している。
（４）　申請人は、昭和五四年四月六日病院を解雇されて以後当然のことながら病院に対し労務を提供しておらず、充分な余暇がある。
一般に、解雇無効確認の本案訴訟係属中といえども、その当事者は、働くための外的条件が満される以上、アルバイト等に就労し自己及び家族の生活維持に努めることが可能であり、それでもなお緊急の必要がある場合に賃金仮払仮処分の必要性が肯定されるというべきであつて、条件が満されるにも拘らず自らの意思で就労せず、あえて緊急状態を作出しているような場合にあつては、その事情は仮処分の必要性判断の際に消極事情として充分斟酌されるべきである（同旨　名古屋地決昭和五五年一一月六日、同地裁昭和五五年（ヨ）第一〇九〇号。疎乙第一一号証）。申請人は、社会保険労務士の資格を有しており、現に社会保険労務士会にも所属しているのであるから、真実生活に困窮しているのであれば、右資格を活用したアルバイト等をなすことが極めて容易な立場にある。しかしながら申請人は右のような行動に出ていない。このことは、申請人が前記（１）のような高収入を保障され、生活が安定していて、病院からさらに仮払いを受けなければならないような必要性が全くないことを示す一証左にほかならない。
のみならず、申請人があり余る余暇を全く活用することなく、アルバイト等に就労しないで自からの収入を減じていることは、自からあえて緊急状態を作出して、これを病院の負担に転嫁せんとするものにほかならず、その事情は保全の必要性判断のための消極事情として充分斟酌さるべきである。


（５）　なお第二次仮処分は、申請人とその妻子の収入と支出及び定期預金の状況を考慮したうえ、賞与については、申請人が申請外Ｃから借り入れた借金の返済資金不足分二六〇万円についてのみ保全の必要性を認め病院に仮払いを命じている（仮処分申請書添付「仮処分決定（二）」参照）。従つて申請人は右第二次仮処分によつて得た金員（金二六〇万円）と定期預金（金一四〇万円）とによつて右Ｃへの借入金（金四〇〇万円）は全て返済することが出来たはずである。しかるに申請人は疎甲第二号証において自分と妻の定期預金一四〇万円は残したいとの勝手な理由をつけて右Ｃに対する借入金がなお一九〇万円も未払いになつているなどと陳述しているが、かような陳述は到底措信し難いところである。仮にそれが事実としても申請人は第二次仮処分の金額によつて充分返済し得る借金をわざわざ残して本件申請に及んだものであり、右借入金の残存はルーズな金銭処理により自から招いた消極的事情であつて、これを保全の必要性の一内容として病院に支払い負担増を強いることは信義則上も許されないものと言わねばならないのである（申請人の陳述によれば二六〇万円のうち二一〇万円しか返済にあてておらず五〇万円は他へ流用し、定期預金はこれを温存しているとのことである）。のみならず、少くとも申請人一家にはなお一四〇万円もの定期預金が残存していることは申請人の自認するところであるから、申請人の生計にはそれだけ余裕があり、申請人が求めるような高額な賞与について本案判決を待たずして、仮処分によつてまで支払いを求めなければならないような緊急の必要性は全く存しないことが明らかである。
（６）　以上述べた如き申請人について存する諸種の格別の事情を総合すれば、申請人には第一次及び第二次仮処分決定に基づく仮払金額を超える金員の支払いを、本案判決を待たずして、仮処分によつてまで求めなければならないほどの緊急の必要性は存しないのである。
疎明方法（省略）
（別紙）
準備書面
一、申請人は、疎甲第三号証の一、二以下疎甲第七号証までを提出し、本件仮処分の保全の必要性の疎明を補強せんとしている。しかしながら、右各疎明資料によれば、かえつて申請人の現在の生活が如何に裕福であり、従つて本件仮処分によつて本案判決前に一時金等の仮払いを受ける保全の必要性がないことが明らかとなつたのである。
二、疎甲第三号証の一、二（申請人の妻の報告書）によれば、申請人の妻は昭和五六年中に、税込み合計金五八三万七、〇一八円、手取り四五一万九、〇〇〇円もの収入を得ているとのことであり、我国の平均的サラリーマン家族の収入としては多い部類に属することは明らかであり、申請人一家は申請人の妻の収入のみでも充分に生計を維持して行けるはずである。
のみならず、申請人自身は第一次及び第二次仮処分によつて病院より現在毎月二四万七、七四二円の仮払いを得ており、右妻の収入と合せれば、申請人一家の収入は格段に多いことが明らかなのである。
三、申請人は疎甲第四、五号証によつて、昭和五六年中の経費の支出総額なるものを疎明せんとしている。しかしながら右の一覧表はいずれも何らの裏付け資料もない申請人の一方的陳述にすぎず、にわかには措信し難い内容のものである。のみならず仮に右疎甲第四、五号証の金額を前提として考えても、申請人一家の昭和五六年中の総収入は合計九九五万七、三四四円（但しこの金額は申請人の妻の交通費と雑費五二万五、〇〇〇円を控除した後のものである）にも達しており、右収入によつて充分まかない得たはずである。しかも申請人は疎甲第二号証で述べているように別に貯金として一四〇万円もの蓄えがあるのであり、生計費も充分まかない得たことは明らかである（疎乙第一三号証）。
四、疎甲第四号証にはＣよりの借入金返済額として二一〇万円が計上されているが、これはすでに第二次仮処分の仮払金で全額返済ずみとなるべきものである。本件仮処分申請書添付の第二次仮処分の理由中からも明らかであるが、第二次仮処分は右Ｃへの借金の返済金の内、申請人が有する貯金の額を控除した残りの金二六〇万円についてのみ保全の必要性を認めており、第二次仮処分はこの仮払金と預金によつてＣへの借金の返済を申請人が実行することを前提にのみ保全の必要性を認めているのである。しかるに申請人は、第二次仮処分の仮払金を受けた後、故意にＣへの借金の返済をなさず、仮払金の一部五〇万円を他へ流用したか預金にでもしたようであり、また預金についても一銭も支出しようとしなかつた（疎甲第二号証）。かような事情の下にあつては、申請人が再びＣからの借入金の返済を本件仮処分の保全の必要性の一事由となすことは、信義則上も許されないことといわなければならないのである。
五、申請人は疎甲第四、五号証において冠婚葬祭費として五六万六、〇〇〇円も支出したなどとしている。しかしながら我国の一般的なこの種慣行を考慮しても、申請人一家の冠婚葬祭費としては右金額は多額に過ぎ、到底措信し難いところである。仮に事実であるとすれば、申請人は病院から仮払金を受け得る立場にあることを良いことに、ことさら常識を越えるこの種支出をなしたものと言わなければならず、かような種類の支出（本当に生活が苦しければ、一番最初に切りつめなければならぬ支出）の大きさをもつて本件仮処分の保全の必要性の一事由とはなし得ないのである。
六、このほか疎甲第七号証の申請人の陳述によつても、現在の申請人一家の収入が前述のとおり極めて多いのであるから、結局申請人が本案判決を待たずしてその申請にかかるような多額の仮払いを得なければならない保全の必要性は全く存しないのである。
以上


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人及び弁護人村岡昭作成の各控訴趣意書記載（但し、被告人作成の控訴趣意書記載の第二の主張を撤回し、弁護人作成の控訴趣意書記載の事実誤認の主張は左記論旨のとおりである旨釈明した。）のとおりであり、これに対する答弁は、検察官松﨑康夫作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
弁護人の論旨は、要するに、被告人は、昭和五四年一〇月一日深夜秋田市ａ方面で拾得した自転車を交番に届けるためその自転車を押して路上を通行中、たまたま出会つた通行人Ａに依頼して警察官を呼び寄せたが、被告人が右自転車を窃取したものと疑つた警察官に無理矢理にパトカーに乗せられ、機動捜査隊庁舎まで連行されたうえ、自転車窃盗の容疑で取調べを受けるうちに、原判示「Ｂ」に勤務中現金を盗んだ疑いをかけられて同店を辞めたことを正直に話したところ、かえつて、警察官から右現金を盗んだものと決めつけられ、被告人の頭を机に二、三回打ちつけるなどの暴行を加えられ、翌二日午前三時ころに至り、頭が痛いのと一睡もさせてもらえなかつたため、真実は裁判のときにいえばよい、と考えて虚偽の自白をし、その後、秋田警察署における取調べ及び検察庁における取調べの際にも、真実は裁判のときにいえばよい、との考えから虚偽の自白を続けたのであるから、右自白の任意性には疑いがあり、従つて、被告人の捜査官に対する各供述調書には証拠能力がないのに、原判決は原判決挙示の捜査官に対する各供述調書により原判示窃盗の事実を認定しており、右各供述調書以外の原判決挙示の証拠のみによつては右事実は認定できないから、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反及び事実の誤認があり、仮に、右各供述調書に証拠能力があるとしても、右各供述調書中の自白には信用性がなく、原判決挙示のその余の証拠のみによつては原判示窃盗の事実は認定できないから、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある、というのであり、被告人の論旨は、要するに、被告人は、原判示犯行に及んだことはなく、原判決挙示の被告人の捜査官に対する各供述調書中の自白は、弁護人主張の理由によりなされたもので、任意性も信用性もなく、原判決挙示のその余の証拠のみによつては原判示窃盗の事実を認定することはできないから、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある、というのである。
そこで、原審及び当審で取り調べた証拠を総合して検討すると、被告人が本件により逮捕されるに至つたいきさつは次のとおりであり、これに反する証拠は信用できない。
（１）　被告人は、昭和五四年一〇月一日午後一一時四〇分ころ、秋田Ｃ会から借りた自転車に乗り、もう一台の中古自転車（所有者不明）を引いて秋田市ａ字ｂｃ番地のｄＡ方付近路上を通行中、たまたま出会つた右Ａに対し、「国鉄の秋田車両基地の土手で自転車を拾つたので警察に届けたいが、交番を教えてもらいたい。」旨申し向け、これに対し、同人が「この辺には交番はないから警察に電話で連絡してやる。」旨答えるや、警察への連絡を依頼し、同人方前で警察官の来るのを待つうちに、一〇分位経つてから秋田県警察本部刑事部捜査第一課機動捜査隊所属の警察官Ｄ及びＥがパトカーで駆けつけた。
（２）　右警察官らは、右Ａから事情を聞いたが、被告人が右中古自転車を所持していることに不審を抱き、被告人に対し、「盗んで来たんではないか。お前。」などと申し向け、被告人を右自転車の窃盗犯人と決めつけるような態度で職務質問をし、これに立腹した被告人と口論となつたので、被告人を右機動捜査隊庁舎に連れて行つて取り調べようと考え、「これ以上に聞きたいことがあるからパトカーに乗つてもらいたい。」旨要求し、「何もしていないから車には乗らない。」と大声で叫んで乗車を拒否する被告人を両側から抱え、その抵抗を排して無理にパトカーの後部座席に乗せ、その横と運転席に右警察官二人が座り、なおも同行を拒否する被告人と口論中、応援要請を受けた右機動捜査隊所属の警察官Ｆがパトカーで駆けつけるや、警察官らは、被告人を右機動捜査隊庁舎に連行して取り調べるのが真の目的であるのに、「自転車の拾得手続をする必要があるから同行してもらいたい。」旨申し向け、これを口実にして被告人に同行を承諾させ、翌二日午前一時ころ右機動捜査隊庁舎に被告人を連行した。
（３）　右警察官Ｄ及びＥは、被告人を右機動捜査隊庁舎に連れて行つた後、約束に反して自転車の拾得手続をすることなく、直ちに被告人を取調室に入れて自転車窃盗の容疑で取り調べたが、被告人は自白をせず、そのうちに、被告人が警察官の侮べつ的な言葉に立腹して室内にあつた椅子を持ち上げて振りまわすや、右Ｄ、Ｅのほか右Ｆも加わつて被告人を制圧したが、その際、右耳を下に向けた被告人の頭を数回机に押しつけて暴行を加えた。
（４）　右Ｄ及びＥは、被告人が同人らに制圧されて抵抗を諦めた後も、さらに取調べを続けるうちに、被告人が「原判示『Ｂ』に勤務していたが売上金を窃取した疑いをかけられたので辞めた。」旨の事実をもらすや、右「Ｂ」に電話をかけて右事実を確認したうえ、右売上金窃取の容疑で被告人を取り調べ、これに対し、被告人は、当初石売上金窃取の事実を否認していたが、同日午前三時ころになつて、強度の興奮による頭痛と眠気のため自白するに至り、その結果、同日午前四時二〇分ころ右窃盗容疑により緊急逮捕された。


主　　　　文
承継参加人の請求を棄却する。
承継参加人と控訴人との間に生じた訴訟費用は承継参加人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　承継参加人（以下参加人という）
控訴人は原判決別紙物件目録記載の土地を通行することを妨害してはならない。訴訟費用は控訴人の負担とする。
二　控訴人
主文同旨
第二　当事者双方の主張は、次のとおり附加訂正するほか原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する。
一　参加人
１　参加人は脱退被控訴人（以下被控訴人という）より昭和五八年一〇月一四日本件要役地から、本件承役地に接着する部分を分筆した大阪市ａ区ｂｃ丁目ｄｅ、同番ｆの土地（以下ｅ、ｆの土地という）を本件通行地役権とともに買い受けた。よつて、参加人は控訴人に対し、本件通行地役権に基づき本件土地の通行妨害禁止を求める。
２　参加人は本件土地を通行することはその営業活動上不可欠のものであつて、本件訴訟が決着すれば、同所に出入口を設けるべく現在においてその壁に切り込みを設けているのである。
即ち参加人は現在やむを得ず営業社員は裏出入口（職員通用口）からわざわざ路地を迂回して御幸通（商店街）に出ることになつているが、その通路（路地）は幅約一・四メートルしかなく物の持ち運びに非常に不便であるうえに、特に現金を持ち運ぶうえでは防犯上この上もなく危険が伴つている。本件土地はこれにひきかえ通路幅も広く直ちに一条通に出られるため防犯上も非常に優れているのである。また表出入口（顧客専用口）が定時で閉められた後、急用な顧客の必要性に答えるうえでも非常に便利であつて、路地を迂回して裏出入口に至るような現状ではとうていこれに答えられないものである。更に一条通は北行一方通行であるため、南側より来た顧客に対しては本件土地を通行して銀行内に入ることができることは非常に便利である。
二　控訴人
１　参加人が被控訴人から昭和五八年一〇月一四日その主張にかかる被控訴人所有土地を買い受けたことは認めるが、その余の事実は否認する。２　（一）　仮に参加人が被控訴人から本件通行地役権を譲り受けたとしても、ｅ、ｆの土地を要役地とする通行地役権設定契約は、左記控訴審後の事情の変更も考慮すれば、参加人においてその通行の必要性が全く消滅するとともに、他方控訴人において本件土地を使用する必要性は依然として高いので、事情変更の原則により控訴人に右契約の解除が認められるべきである。
（二）　（控訴審後の事情変更）参加人は被控訴人から買い受けたｅ、ｆの土地及びその南側のｇのｈ、同ｉ、同ｊ、同ｋの土地上に鉄筋コンクリート造の店舗（以下参加人の店舗という）を建築し、本件土地から東にのびる旧通路を塞いでしまつたばかりか、本件土地の東側に出入口のない鉄筋コンクリート壁を築造し、もはやｅ、ｆの本件土地へ通行する必要性は全くなくなつたものである。参加人は現在においても本件土地の通行の必要性を主張するが理由がない。即ち、「イ」同店舗の内部構造は本件土地に接する付近に金庫室があつて、今更かかる場所に出入口を設けるなどということは危険盗難防止を最優先に考えるはずの金融機関としてありうべからざることである。「ロ」参加人は本件土地が係争中にその東隣のｅ、ｆの土地を買い入れたが、その際控訴人に何らの意向打診（買取り又は賃借の継続等）をしなかつたし、その後本件訴訟中の和解にも利害関係人としての関与もせず、訴訟承継参加の申立も控訴人が参加人に訴訟引受の申立をするに及んでやつとなしたものである。「ハ」参加人の店舗の本件土地付近の外壁タイル貼りに切り込みがあるが、本件土地とは著しくずれた位置にあつて、出入口設置意図の表れではない。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
一　請求原因１、２についての認定判断は次のとおり改めるほか原判決理由一ないし三の説示部分と同一であるから、これをここに引用する。１　原判決三枚目裏五、六行目「本件要役地が原告の所有であること」とあるを「本件要役地が被控訴人の所有であつたところ、そのうち本件承役地に接着する一部を分筆したｅ、ｆの土地が昭和五八年一〇月一四日参加人の所有となつたこと」と改める。
２　同一〇行目「甲第二号証」以下同一二行目「各本人尋問の結果によれば」までを「甲第二号証、第五、六号証、乙第一号証、第三号証、第五号証（原本の存在も争いない）、検乙第一ないし第一六号証、当審証人Ａの証言（その一部）、原審の被控訴人代表者及び原・当審の控訴本人（その一部）の各尋問の結果、並びに当審の検証の結果によれば」と改める。
３　原判決四枚目裏三行目以下に「ことや、所轄の消防署から非常時に消防車が入れないのて通路を確保しておくように指導を受けていた」を加える。４　同八行目「約七〇センチメートル」とあるを「六五センチメートル」と改める。
５　原判決五枚目表「現在に至るまで」とあるを「昭和五八年一〇月被控訴人が参加人に本件要役地を分筆してｅ、ｆの土地を譲り渡した頃まで」と改める。６　同六行目「被告本人尋問の結果中」とあるを「当審証人Ａ及び原・当審の控訴本人の供述中」と改める。
７　同裏三行目「合意されたものではないこと、」に続けて「被控訴人は右通行権設定の代償として被控訴人所有のｄ一五の土地の南側〇・六五メートル幅の部分を控訴人の納屋の敷地として提供したこと、右通行権の確保は消防署からも本件要役地のアパート住民の非常用通路として確保することを指導されていたこと、」を加える。
二　参加人と被控訴人間の本件通行地役権の譲渡契約書の提出はないが、当審証人Ｂの証言によれば、参加人はｅ、ｆの土地とともに本件通行地役権を譲り受けたと推認することができ、これに反する証拠はない。
三　控訴人主張の本件通行地役権設定契約の事情変更による解除について検討する。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、別紙イ号図面表示の意匠にかかる鋸用背金を業として製造し、販売してはならない。
２　被告は、その保管中の別紙イ号図面表示の意匠にかかる鋸用背金を廃棄せよ。３　被告は、別紙ハ号図面表示の意匠にかかる鋸を業として販売してはならない。４　被告は、原告レザーソー工業株式会社に対し、金三〇〇万円及びこれに対する昭和五二年一二月二三日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は被告の負担とする。
６　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告Ａは、次の意匠権（以下「本件意匠権」といい、その意匠を「本件意匠」という。）を有している。
（一）　登録番号　第四二〇四〇五号
（二）　意匠に係る物品　鋸用背金
（三）　出願年月日　昭和四三年一二月二三日
（四）　登録年月日　昭和五〇年一一月二〇日
２　原告Ａは、原告レザーソー工業株式会社（以下「原告会社」という。）に対し、昭和四七年一二月二日ころ、本件意匠権につき独占的通常実施権を設定し、昭和五〇年一一月二〇日には、本件意匠権の全範囲につき専用実施権を設定し、昭和五三年一月三〇日に右専用実施権設定の登録をした。
３　本件意匠は、別紙意匠公報記載のとおりであり、その特徴は次のとおりである。
（一）　先端部は、日本刀の切先のように下方にむけて弧状となつている。（二）　本体部は、その先端より後方に至るに従い漸次巾広となつている。（三）　中子部は長い矩形である。
４　被告は、業として別紙イ号図面に示すとおりの形状の鋸用背金（以下「イ号物件」という。）を製造、販売している。
イ号物件の意匠（以下「イ号意匠」という。）の特徴は次のとおりである。（一）　先端部は日本刀の切先のように下方に向けて弧状となつている。（二）　本体部は、その先端より後方に至るに従い漸次巾広となつている。（三）　中子部は長い矩形である。
５　本件意匠とイ号意匠を比較すると、本件意匠については中子部下面に凹陥部があるが、イ号意匠にはそれがないこと、イ号意匠には中子部に通し穴二個があるが、本件意匠にはそれがないことが異るのみで、他は全く同一である。本件意匠とイ号意匠には、右のような部分的差異はあるが、右差異は視覚上の印象は弱く、また使用される際には把持柄内に挿入されて見えなくなるものであるから、意匠の要部に関する差異とはいえない。
これに反し、前記３（一）ないし（三）の形状は、視覚上強い印象を与える本件意匠の要部であり、イ号意匠はこの点において本件意匠と全く一致しているのであるから、イ号意匠は本件意匠に類似するものである。
６　仮に被告の製造、販売しているものが、被告の有する別紙ロ号図面表示のとおりの登録第五三七六三七号意匠（昭和五二年一〇月二九日出願、昭和五五年六月二六日登録。以下「ロ号意匠」という。）の実施品としての鋸の柄（以下「ロ号物件」という。）であり、または、別紙ハ号図面表示のとおりの意匠（以下「ハ号意匠」という。）にかかる完成品としての鋸（以下「ハ号物件」という。）であるとしても、右ロ号意匠、ハ号意匠は、その背金部分においていずれも本件意匠を利用する関係にあるから、本件意匠権を侵害するものである。７　被告は、昭和五二年一月から昭和五三年一月二九日までは原告会社の本件意匠についての独占的通常実施権を、同月三〇日から現在に至るまで原告会社の本件意匠についての専用実施権を侵害することを知り、または知りえたにかかわらず過失により知らないで、イ号意匠を備えたイ号物件を製造し、これを付加したハ号物件を一万丁以上販売し（うち昭和五二年一月から昭和五三年一二月までの分は別表のとおりである。）、原告会社の右独占的通常実施権、専用実施権を侵害した。原告会社は、被告が右侵害行為により受けた利益の額を原告会社の損害額として主張するものであるが、被告は完成品である鋸一丁につき金三〇〇円以上の利益を得、これを一万丁以上製造、販売したものであるから、少なくとも金三〇〇万円の利益を得たものであり、原告は少なくとも同額の損害を被つた。８　よつて、原告Ａは、被告に対し、本件意匠権に基づき、イ号意匠にかかる鋸用背金を業として製造、販売することの差止及び被告保管中の右鋸用背金を廃棄することを求めるとともに、ハ号意匠にかかる鋸を業として販売することの差止を求め、原告レザーソー工業株式会社は、被告に対し、不法行為による損害賠償として、金三〇〇万円及びこれに対する訴状送達の翌日である昭和五二年一二月二三日から支払済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否及び被告の主張
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実中、原告両名の間で、原告ら主張の独占的通常実施権が設定されたことは不知。
３　同３の事実中、本件意匠が別紙意匠公報のとおりであること、その構成が原告主張のとおりのものを含むことは認める。
本件意匠の特徴は、右の外に、中子部下面に凹陥部があることにある。４　同４の事実中、被告がイ号物件を製造、販売している事実は否認し、イ号意匠に原告主張のとおりの構成を含むことは認めるが、右の外、中子部に通し穴二個を設けていることがイ号意匠の特徴である。
５　同５の事実中、本件意匠とイ号意匠の相異点、共通点が原告主張のとおりであることは認めるが、その余の主張は争う。


原告らが本件意匠とイ号意匠を対比するのは失当である。すなわち、被告は、イ号物件を独立の取引対象として製造、販売したことはなく、被告が製造、販売しているのは、部分品であるイ号物件またはロ号物件を備えた完成品としての鋸（ハ号物件）である。そしてハ号物件の背金は把持柄に固定されて取外しできず、互換性のないものであるから独立物品ではない。したがつて、本件意匠と対比されるべきはイ号意匠ではなくハ号意匠であるが、ハ号意匠は鋸の意匠であつて、本件意匠とは異る物品についてのものであるから、非類似物品である。また本件意匠の特徴は、いずれも要部に関するものではない。すなわち、先端部を日本刀の切先のように、下方に向けて弧状とし、本体部を先端から後方に至るにしたがい漸次巾広となすことは公知のものであり、中子部を長い矩形とすることは、広く知られ、または容易に創作することができるものだからである。さらに、本件意匠とイ号意匠の相違点である中子部下面部の凹陥部も、美感を起させるものではなく、機能上の目的により設けられたものにすぎないから、新規性を欠き意匠の要部とはいえないものである。
６　同６の主張は争う。
被告は前記のとおり、ハ号物件を製造、販売しているのであるが、ロ号意匠またはハ号意匠は本件意匠を利用するものではない。すなわち、意匠法二六条にいう「利用」とは、他人の権利の内容である創作等を、そつくり自分の権利の内容にとり入れている場合をいうのであり、したがつて自分の権利を実施すると他人の権利を全部実施することとなるが、他人の権利を実施しても、自分の権利の全面実施にはならない関係をいうのであるから、自分の権利を実施しても、他人の権利の一部の実施にしかならない場合は、利用関係は成立しないものである。したがつて、被告がロ号意匠またはハ号意匠を実施しても本件意匠の一部の実施にすぎないのであるから、ロ号意匠またはハ号意匠は本件意匠を利用するものではない。７　同７の事実中、被告がハ号物件を販売したことは認めるが、その余の事実は否認する。
なお、本件意匠にかかる物品は鋸用背金のみであるから、完成品である鋸の販売により得た利益が原告の損害と推定されるべきではない。８　同８は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１の事実は当事者間に争いがなく、原告Ａ本人尋問の結果によれば、昭和四七年一二月二日ころ、原告Ａが原告会社に対し、本件意匠権につき独占的通常実施権を設定したことを認めることができ、昭和五〇年一一月二〇日に、原告Ａが原告会社に対し、本件意匠権の全範囲につき専用実施権を設定し、昭和五三年一月三〇日にその旨登録された事実は、被告において明らかに争わないのでこれを自白したものとみなす。
二　まず、イ号意匠にかかる鋸用背金の製造、販売の差止及び廃棄の各請求について判断する。
各成立に争いのない乙第一五号証、第一九、二〇号証、イ号物件であることに争いのない検甲第一号証、被告の製造販売する換刃鋸（ハ号物件）であることに争いのない検甲第二号証、証人Ｂの証言および被告本人尋問の結果によれば、被告はロ号意匠（登録第五三七六三七号意匠）の意匠権を有し、昭和五十二年一〇月ごろから、イ号意匠にかかる鋸用背金（イ号物件）を把持柄に挿入固定した鋸の柄であるロ号物件を製造販売するとともに、別個にロ号物件に自由に交換装着できる換刃を製造して、ロ号物件に換刃を装着した換刃式鋸であるハ号物件として、あるいは換刃のみを付属品として「チエンジソー」の名称で販売しているものであることが認められるところ、本件意匠は、成立に争いのない甲第一、第五号証によれば審決（昭和四四年第九九四五号）により、物品の性質上、完成品としての鋸への附加を考慮しつつ、独立して創作の対象となる、いわば附属品ともいうべき物品であるから、独立した使用価値を有する独立した物品であるとして、登録すべきものとされたものであつて、本件意匠の構成は、（一）上辺は、先端部、本体部、中子部を通じて直線状であり、（二）先端部下辺は、下方にゆるやかな弧を描き、本体部に至るにしたがい徐々に直線状となり、本体部下辺は、これに連続する直線であつて、本体部は中子部に至るに従い太くなるテーパ状を呈し、（三）中子部は、本体部より一段と太く、等幅で末端は上、下辺の直角の直線であるが、下辺中央からやや先端よりに小さく台形状の凹陥部が設けられていることが認められるが、被告のロ号意匠は、前記乙第一五号証、第一九、二〇号証、検甲第一、二号証、によれば、別紙ロ号図面表示のとおりであつて、イ号物件、すなわち、（一）上辺は、先端部、本体部、中子部を通じて直線状であり、（二）先端部下辺は、下方に弧を描き、本体部下辺はこれに連続する直線であつて、本体部は中子部に至るに従い太くなるテーパ状を呈し、（三）中子部は、本体部より一段と太く、等幅で、末端は、上、下辺と直角の直線であり、中子部中央からやや先端よりの位置及び末端付近に、計二個の穴がある鋸用背金の、中子部を把持柄に挿入、固定したものであることが認められる。したがつて、本件意匠と被告のロ号意匠とを全体的に対比観察すると、本件意匠は単なる鋸用背金の意匠であるのに対し、被告のロ号意匠は把持柄に鋸用背金を挿入固定して一個の物品となした鋸の柄の意匠であつて、両者の意匠にかかる物品は同一性がなく、被告のロ号意匠は単なる鋸用背金とは異なる審美感を惹起せしめるものと認められるから、意匠全体を比較すれば、両者は非類似であるというべきである。
そうすると、ロ号物件に挿入固定したイ号物件のイ号意匠のみを本件意匠と対比して両者の類否を論じて、イ号意匠にかかる鋸用背金の製造、販売の差止及び廃棄を求める原告の各請求は理由がない。
三　次に、原告Ａのハ号物件の販売差止請求について判断する。本件意匠は鋸用背金についての意匠であり、ハ号意匠は完成品としての鋸についてのものであるから、両者は異る物品についての意匠であつて、類似関係にないことは既に説示したところからも明らかである。したがつてハ号意匠が本件意匠に類似するとの原告の主張は失当である。


○　主文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　申立て
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人枚方税務署長が昭和五〇年九月三日付けで控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃに対して、被控訴人豊能税務署長が同年一一月一五日付けで控訴人Ｄに対して、被控訴人下関税務署長が昭和五一年九月二九日付けで控訴人Ｅに対して、それぞれした昭和四九年分所得税の更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。との判決を求める。
二　被控訴人ら
主文同旨の判決を求める。
第二　主張
当番における主張を次のとおり付加するほか、原判決事実摘示のとおりである（ただし、原判決五枚目表八行目の「Ｆ」を「Ｆ」と改める。）から、これを引用する。
一　控訴人ら
１　本件更正処分の手続的違法事由の追加
（一）　Ｆに対する支払金二〇〇〇万円について
（１）　仮に右支払金が本件譲渡所得の必要経費に当たらないとすれば、Ｆに対する退職金の性質を有するものであつて、控訴人Ａの事業所得算定上の必要経費に当たる。
（２）　右の内金五〇〇万円は昭和四八年八月二八日に支払われ、残金一五〇〇万円については、建物明渡しの履行期未到来のためまだ支払われていないが、退職所得の収入の時期は、所得税法施行令七七条の規定により、全額二〇〇〇万円について昭和四八年となる。
（３）　一方、退職金の必要経費算入時期については、所得税法三七条が債務の確定した年と規定しているから、結局控訴人Ａの昭和四八年分の事業所得の必要経費として、二〇〇〇万円全額が算入されなければならない。（４）　ところで、控訴人Ａは所得税法一四三条が規定する青色申告書の提出を承認されているところ、同控訴人の昭和四八年度事業所得の必要経費として右二〇〇〇万円の退職金を算入すると、同年度分の申告所得額は赤字となるから、この場合には、所得税法七〇条一項の規定により、翌昭和四九年度の所得から繰越損失として控訴されなければならない。
（５）　したがつて、原処分庁である被控訴人枚方税務署長は、国税通則法二四条に従い控訴人Ａの昭和四九年度の総所得について更正すべきであつたし、右更正をしなかつたとしても、訴願手続の過程において同控訴人からその瑕疵は主張され、同法七〇条の制限期間内であつたから、同法二六条に従い再更正すべきであつたのに、これをしなかつた点において、同控訴人に対する本件更正処分は右法条に違反し違法である。
（二）　日本耐アルカリに対する支払金二五〇万円について右支払金が本件土地譲渡についての必要経費に当たらず、建物の譲渡に必要な経費その他の経費であるとすれば、控訴人Ａの昭和四九年度における不動産の譲渡所得以外の何らかの所得の経費であるから、Ｆに対する支払金同様、同控訴人の同年度の総所得について更正又は再更正すべきであつたのに、これをしなかつた点において、同控訴人に対する本件更正処分は違法である。
（三）　国税通則法二四条違反について
（１）　被控訴人らにおいて、本件各更正処分をするにつき、何らかの調査をしたことになるとしても、Ｆに対する支払金を退職金と見る限り、その税法上の取扱いにつき前記の各法条があることに鑑み、少くとも被控訴人枚方税務署長が控訴人Ａに対する本件更正処分をなすに際してしたとする調査なるものは、杜撰きわまりなく、不充分というよりむしろ調査に値しないというべきであるし、日本耐アルカリに対する支払金についても、被控訴人らとしては、控訴人らがいずれも立退補償金二五〇万円にははるか及ばない金額である一四七万五〇〇〇円を本件土地の譲渡費用として算入した点から見て、何故にかかる金額を算入したか課税庁として当然に疑問を抱いたはずであり、調査の必要を感じたはずであつて、このことは、被控訴人らにおいて、ひとしくこの点に関する調査を怠つたことを物語るものである。（２）　右の点において、被控訴人らは、本件各更正処分をなすに際し、国税通則法二四条の調査を充分にしなかつたことにつき、裁量権を著しく濫用した違法がある。
２　農地売払法五条の違憲性についての主張
別紙記載のとおり。
二　被控訴人ら
１　控訴人らの１（一）の主張は争う。
Ｆに対する支払金は、原判決認定のとおり、諸々の紛争解決金であつて、その一部に退職に関する事項が含まれていたとしても、全体が退職金としての性格を有するものではないが、退職金の性格を有するとしたところで、退職所得の収入金額の収入すべき時期（必要経費に算入すべき時期）は、その支給の基因となつた退職の日による。
しかるに、Ｆの退職は、奥田塗料製造工業が閉鎖移転された昭和五一年である。したがつて、仮に右支払金の一部が控訴人Ａの事業所得の金額の計算上必要経費に算入されるべきであつたとしても、その年分は昭和五一年となる。２　控訴人らの１（二）の主張も争う。
日本耐アルカリに対する支払金についても、控訴人Ａの昭和四九年分所得の計算上、いずれの所得の必要経費にも該当しない。
３　控訴人らの１（三）の主張も争う。
譲渡所得の認定につき経費性を有しない支払について、被控訴人らは、他にどんな税務処理が可能であり、かつ、控訴人らにおいてその手続を取つたかどうかについてまで確認すべき義務はない。控訴人らに対する課税処分をなすに当たり、被控訴人らは必要かつ十分な調査をした。
４　憲法一四条違反の主張について
憲法二九条二項は、「財産権の内容は、公共の福祉に適合するやうに、法律でこれを定める。」と規定しており、租税法を通じて財産権の内容を定め、あるいは課税により財産権を制限するのも、それが公共の福祉に適合する限り違憲といえない。私有財産の収用が正当な補償のもとに行われた場合に、その後に至り収用目的が梢滅したとしても、法律上当然にこれを被収用者に返還しなければならないものではなく、これを被収用者に回復する権利を保障した農地法八〇条の措置は立法政策上の問題である。


右立法政策に基づいて、時価より低廉な価格で土地を取得した被収用者の利益は、地価の異常な値上がりと相まつて生じた不労所得にすぎない。かかる性質を有する所得が実現したとき、その所得に対する課税について、公共の福祉の見地からどのような課税をするかは、農地買収制度及び先払制度の趣旨、目的のほか、これらの制度の基礎をなす土地政策等社会、経済全搬の事情等を考慮して決定されるべき立法政策の問題である。農地売払法五条が、公共の目的のための譲渡による所得については軽課、それ以外の目的のための譲渡による所得については重課とし、間接的に売払土地の公共用への転用をできるだけ促進する効果を期したのは、かかる公共の福祉の見地によるものである。
以上のとおり、農地売払法五条の規定は合理性を有するので、憲法一四条に違反しない。
５　憲法二九条違反の主張について
租税特別措置法三一条一項、三二条一項の立法趣旨は、土地等に関する異常な値上りによる投機の抑制等住宅ないし土地政策によるもので、土地ころがしのペナルテイーあるいは懲罰課金の性質を有するものではない。
農地売私法五条の規定は、前記のとおり公共の福祉の見地から決定されたものであつて、課税上の重課、軽課の取扱いを租税特別措置法によらしめたのは単なる立法技術の問題にすぎない。同措置法の右各規定は、その適用の効果を、取得時期、保有期間等時間を基準としない他のいかなる課税原因に流用することも許さないものではない。
なお、控訴人ら主張の（Ａ）譲渡所得の金額は申告額（長期分離譲渡所得額）であつて各更正額と異なるのに対し、（Ｂ）所得税額は本件各更正額（短期分離譲渡所得税額）である。（Ｃ）住民税額については知らないが、地方税法三七条の三の一項、三一四条の八の一項、同法附則三五条一、四、五項によつて地方税の上限が設定されており、所得を上回る税額を負担することはありえない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　当裁判所も、控訴人らの本訴請求はいずれもこれを棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正、削除するほか、原判決理由説示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決一九枚目裏六行目の「乙」の次に「第六、第八号証」を加え、同二〇枚目表末行の「受けていない」を「受けることのできない」と改める。２　同二〇枚目裏三行目の「（」の次に「昭和二九年法律第五二号による改正前の所得税法二六条の三及び四六条の二の一、二項についての」を、同四行目の「日」の次に「第三小法廷判決」、「頁」の次に「参照」を、それぞれ加え、同五行目の「受けていない」を「受けることのできない」と改め、同二一枚目裏七行目の「日」の次に「第二小法廷判決」、同八行目の「頁」の次に「参照」を、同二二枚目裏七行目の「日」の次に「第二小法廷判決一を、それぞれ加える。３　同二二枚目裏九行目の「前掲」の次に「（１）挙示の」を加え、同二三枚目表一行目の「原本の存在と成立に争いがない」を「弁論の全趣旨によつて原本の存在とその成立が認められる」と改め、同裏七行目の「程度であり、」の次に「いわゆる家庭菜園の域を出ないものであつて、」を加え、同一〇行目の「全部」を「を全体として見て」と改め同二四枚目表一〇行目の「ないのである」の次に「（無効原因たる明白性についての挙証責任は主張者側にあるものと解する。）」を加え、同裏三行目冒頭「朕告ら」の前に次のとおり付加する。「　買収の結果袋地となる民有地が生じたとしても、民法上囲繞地通行権が発生する等法律上も保護規定が存し、通常は土地の利用に支障をきたすことは当然には認め難いのであり、控訴人らはその主張する民有地について袋地となつた結果どのように重大な障害を生じたか主張立証しないので、」
４　同二五枚目表一行目全部を次のとおり改める。
「　原審証人福場佼、当番証人Ｆの各証言、原審における控訴人Ａ、同Ｂ各本人尋問の結果中右認定に反する部分は右各証拠に照らして採用し難く、ほかに右認定の妨げとなる証拠はない。控訴人らは、甲第三五号証の四（大阪府豊地部長名義、津田町農地委員会長あて、昭和二三年七月三〇日付けの「未墾地買収令書交付方依頼に関する件」と題する書面）を提出して、本件買収令書そのものが証拠として提出されないこととともに、Ｇが当時買収令書の受領を拒んだ事実の存在しないことの根拠とするのであるが、前掲甲第一二ないし第一四号証、第二四号証によれば、Ｇは昭和二三年五月一一日には大阪府農地委員会長に対して買収計画除外申立てをし、同年七月一日に買収計画取消訴訟を提起し、同年九月六日に買収対価増額請求訴訟を提起しており、そのような経過の中で、大阪府知事が昭和二四年二月八日自創法三四条で準用する同法九条一項による公告を行つたことが認められるのであつて、右事実関係の下で考えると、その過程において昭和二三年七月三〇日ころにＧに対する買収令書交付依頼がなされたとしても何ら不合理な点を見出すことはできず、受領拒絶された買収令書自体が証拠として提出されないことをもつてＧが買収令書の受領を拒んだことが疑わしいものとすることもできない。」５　同二五枚目表五行目冒頭から同七行目末尾までを次のとおり改める。「　本件土地買収処分前後の前記事実関係から判断すれば、当時Ｇが買収対価の受領を拒絶したか拒絶することが明らかであつたことがうかがえるから、対価の供託は有効であつたと認められる。又、買収対価が本件土地の実測面積に基づいて算出した額をはかるかに下回ること、当時本件土地上に直径二〇ないし三〇センチメートル以上の松を主体とし独立した経済的価値を有する立木及び竹が密生していたこと、本件土地上に存在したとする滝及び農業用水路が当時Ｇが高価を投じて構築したもので、その対価を本件買収対価に含ましめることが明白に不当であると認められる程度の工作物であつたことについて、いずれもこれを認めるに足る証拠はない。
したがつて、控訴人らの右主張によつても、本件土地の買収処分を無効ならしめる瑕疵に該当するとはいえない。」


６　同二五枚目裏一行目の「知り、」の次に、「前記のとおり、」を加え、同三行目全部を、「のであるが、前掲甲第一四号証によれば、右買収対価増額訴訟の訴状には自創法一四条の訴である旨明記されていることが認められるところ、同法三四条により三〇条の規定による買収について準用される同法一四条一項には、「第三条の規定により買収した農地の対価の額に不服ある者は、訴を以てその増額を請求することができる。但し、令書の交付又は第九条第一項但書の公告のあつた日から一箇月を経過したときは、この限りでない。」と定められていたのである。」と改め、同五行目の「移転したこと」の次に「を」を加える。７　同二六枚目表四行目の「却つて、」の次に「農地法八〇条二項に基づき売払いを受けた昭和四九年二月二六日より後である同月二八日に控訴人らが本件土地を日本機械に売り渡したことについて当事者間に争いがないことからすると、控訴人らがその前に本件土地の売払請求権を日本機械に譲渡したことはないはずであるし、」を加え、同六行目の「結果によると、」を「結果によつても、」と改め、同七行目の「本件土地」の次に「の所有権」を加える。
８　同一〇行目の「いるが、」の次に「右主張は本件土地の買収処分が無効であることを前提とするものであるところ、右前提が認められないことはすでに説示したとおりであるから、右主張も右主張というほかない。なお、」を加え、同一二行目の「はない。」を「もない。」と改め、同行の「原告らは、」から同裏二行目末尾までを削る。
９　同裏五行目の「成立に争いがない」を「前掲」と改め、同七行目の「本人尋問の結果」の次に「（一部）」を加え、同末行の「この認定に反する」を「原審における控訴人Ａ本人尋問の結果中右認定に反する部分は採用し難く、ほかに右認定を左右するに足る」と改め、同二七枚目表四行目冒頭から同八行目末尾までを削る。１０　同二七枚目表一〇行目の「前掲乙」の次に「第八号証、」を、「第一六号証の一、」の次に「原本の存在及び成立に争いのない同第一四号証、」をそれぞれ加え、同一〇、一一行目の「第八号証、」を削り、同末行の「証の一」の次に「、第一二号証、第一三号証の一」を加え、同裏二行目の「あつたこと」を「あつて本件土地ではないこと」と改める。
１１　同二七枚目裏一〇行目冒頭から同一一行目の「多言を必要としない。」までを削り、同二八枚目表二行目末尾の次に「したがつて、控訴人ら主張の事情が本件更正処分を違法ならしめるものではない。」を加え、同三行目の「採用できない」の次に「。」を加え、「ことは、」から同四行目末尾までを削り、同六行目の「八〇条」の次に「二項」を加える。
１２　当審における控訴人らの主張１（一）Ｆに対する支払金に関する本件更正処分の手続的違法（控訴人Ａの主張）についてＦに対する支払金（正確には支払約束金一二〇〇〇万円はさきに判示したとおり、種々の性格を兼ねた給付金であり、その一部が同人の奥田塗料製造工場の退職功労金で所得税法三〇条に定める退職所得に当たると解されるところ、前掲乙第六号証、第一六号証の一によれば、右二〇〇〇万円のうち五〇〇万円は昭和四八年八月二八日同人に対し現実に支払われたが、残金一五〇〇万円は同人が奥田塗料を退職することとなつた昭和五一年までの間も支払われていないことが認められるので、右既払金五〇〇万円は退職金の性質を有するものとはいい難く、何らかの解決金の性格を有するものと解するほかないものである。しかも、退職所得とは、元来退職したことに基因して一時に支給されることとなつた性質を有する所得のことであつて（所得税法三〇条一項参照）、その収入金額の収入すべき時期は、その支給の基因となつた退職の日によるとの取扱いがなされていることは当裁判所に顕著な事実である（所得税基本通達（昭和四五年七月一日直審（所）三〇）三六－一〇参照。なお、控訴人らの援用する所得税法施行令七七条は一の勤務先を退職することにより二以上の退職手当等の支払を受ける権利を有することとなる場合の規定であつて、昭和四八年に退職していないＦに適用される訳はない。）。
したがつて、二〇〇〇万円全額が退職金の性質を有し、それが昭和四八年度のＦの収入金額となることを前提とする控訴人Ａの右主張は、右の点において理出がないといわざるをえない。
１３　同１（三）日本耐アルカリに対する支払金に関する本件更正処分の手続的違
法（控訴人Ａの主張）について
前掲乙第八号証、第一一号証の一、原審における控訴人Ａ本人尋問の結果によれば、日本耐アルカリは、Ｇから借り受けて使用していた前記津田財産区所有地上の建物（簡易工場建物）を昭和五〇年二月二八日を以て立退くこととなり、昭和四九年一二月に控訴人Ａとの間に約定書を交して、同控訴人から同月二〇日に一〇〇万円、昭和五〇年二月二八日に一五〇万円合計二五〇万円の移転補償金を受領していることを認めることができる。しかし一方、成立に争いのない乙第五号証及び原審証人Ｈの証言によれば、控訴人らから日本機械に対する本件土地譲渡に関連して、控訴人Ａは日本機械に対し土地上の建物、施設一切を撤去することとなり、当時同控訴人は日本機械から売買代金のほかに立道移転補償金として総額一億二四一三万六〇〇〇円の支払を受けたのであるが、日本耐アルカリが使用していた前記建物も右撤去の目的となつていたことが認められる。右事実関係からすると、日本耐アルカリに支払われた二五〇万円は、控訴人Ａが受領した右立退移転補償金から支払われるべきものであり、実際にそのように実行されたものと見られるのである。そして、弁論の全趣旨によれば、右立退移転補償金は、控訴人Ａの所得の関係で、租税特別措置法三七条一項に定める事業用資産の買換えの特例の適用を受けた結果、直ちに分離長期譲渡所得として課税されることはなかつたことが認められるから、事業用資産の買換による繰り延べの結果、買換資産取得価額の関係で将来いずれ課税されることがあるとしても、日本耐アルカリに対する支払金は、その時点で事業用資産の譲渡費用に当たるかどうか調査の対象とすれば足りるといわなければならない。
したがつて、日本酎アルカリに対する支払金を控訴人Ａの昭和四九年度における不動産譲渡所得以外の何らかの所得の経費であるとし、そのことを前提として同控訴人に対する本件更正処分が違法であるとする主張は理由のないものである。


１４　同１（三）国税通則法二四条違反について
控訴人らは、Ｆ及び日本耐アルカリに対する支払金が控訴人Ａの昭和四九年度における何らかの所得の経費であることを前提とし、それにそう更正ないし再更正をしなかつたことから、被控訴人らのした本件各更正処分についての調査が杜撰又は調査に値しないと主張し、調査につき裁量権を著しく濫用した違法があるというのであるが、右前提がいずれも理由のないことは１２・１３において判断したとおりであるから、右主張も理由がないというほかない。
１５　同２中農地売払法五条が憲法一四条に違反するとの主張について農地先払法五条一項一号は、農地法八〇条二項の規定により売払いを受けた個人が、当該土地等を転売した場合の譲渡所得の課税に関する租税特別措漬法の適用につき、その売払いを受けた年又はその翌年中に、これを公共用又は公用として政令で定めるものに供するため転売した場合には、長期譲渡所得として軽減税率を適用するのに対し、同条項二号は、右以外の場合には短期譲渡所得としで重課するものである。控訴人らは、右条項が譲渡の目的により差別を規定しているのは、憲法一四条に違反すると主張する。
ところで、農地法八〇条一項に基づく不要地認定に関する同法施行令一六条は、認定基準について、新たに生じた公共用等の目的に供される場合に限る等限定的に規定していたのであるが、昀高裁判所昭和四六年一月二〇日大法廷判決により、それが法の委任の範囲を越えた無効のものであるとされたことから、右施行令による認定の範囲を、自作農の創設又は土地の農業上の利用の増進の目的に供しないことが相当である土地等にまで拡大する改正が行われた。これを契機として、農地法八〇条二項の買収前の所有者への売り戻しについては、適正な価額によるべきであるとする批判がなされるとともに、売払いの対象となる土地等について、これを公共用又は公用への転用の促進をはかるべきであるとする社会的、政治的要望が高まり、これを受けて農地売払法が制定された。以上の経緯は当裁判所に顕著な事実である。
右立法の経過から明らかなように、農地売私法五条一項の規定は、公共用地の不足等わが国における土地問題の現状を考慮し、国有農地等を旧所有者に売り払う場合においても、その公共用又は公用の用途への積極的な活用の促進をはかることが、立法政策上当を得たものであるとして、その趣旨で定められたものと解される。右は、元来立法政策の問題に属するのであるが、上記の見地から売払いを受けた農地等の転売目的の違いによつて課税内容に差異を設けたことは、租税政策上合理的理由のあることであつて、公共の福祉に適合するものといわなければならない。しかも、右差異は、人の地位、身分による差別ではなく、いやしくも農地法八〇条二項の規定により土地等の売払いを受けた個人である以上、その譲渡をした場合に要件を満たせば等しく軽減税率の適用を受けるのである。したがつて、農地売払法五条一項の規定は憲法一四条に違反するものではなく、控訴人らの主張は理由がない。
１６　同２中農地売払法五条が憲法二九条一項に違反するとの主張について控訴人らは、農地売私法五条一項二号は、売払農地等の旧所有者等に対し懲罰課金を負担させることのみを目的としており、課税の形式で旧所有者等の有する財産権を侵害するものであつて、憲法二九条一項に違反すると主張する。しかしながら、農地法八〇条二項の規定により土地等の売払いを受けた旧所有者等が、これを他に譲渡した場合の所得に対する課税について、その税率をどのように定めるかは、農地買収制度及び買収農地売払制度の趣旨・目的のほか、これらの制度の基礎をなす社会・経済全般の事情等を考慮して決定されるべき立法政策上の問題であつて、農地売払法五条一項の規定には合理的な理由があり、公共の福祉に適合するものと認められることは、さきに説示したとおりである。なお、控訴人らが過酷な税負担であるとして示す金額は、各譲渡所得額を申告額（譲渡費用とは認められない前記Ｆ分と日本耐アルカリ分を譲渡費用として控除しかもの）で表示し、所得税額を更正による金額（右控除をしていないもの）で表示してあるため、その数値は不正確といわねばならず、過酷な税負担の例示とはいい難い。
したがつて、農地売払法五条一項の規定は憲法二九条一項に違反するものとは認められず、控訴人らの主張は理由がない。
二　よつて、控訴人らの本訴請求はいずれも失当としてこれを棄却すべきものであり、原判決は相当であつて、本件控訴はいずれも理由がないからこれを棄却し、控訴費用の負担について民訴法九五条、行訴法七条、民訴法九三条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　荻田健治郎　堀口武彦　渡邊雅文）
（別紙）　国有農地等の売払いに関する特別措置法五条の違憲性についての主張
一　はじめに
原判決は、本件土地の譲渡が国有農地等の売払いに関する特別措置法（以下「売払法」という。）五条一項二号に規定する譲渡に該当し、租税特別措置法（以下「措置法」という。）三二条一項が適用され、分離短期譲渡所得として課税されるから、被控訴人らのした本件更正処分は適法であり、本件賦課決定処分も適法であると認定した。
しかしながら、原判決の認定の根拠となつた売私法五条一項二号は、以下に述べるとおり憲法一四条及び二九条一項に違反するものである。したがつて、原判決も違法のものであると断ぜざるをえない。
二　憲法一四条違反について
（一）　売払法五条は、農地法八〇条二項の規定により売払いを受けた個人が当該土地等の譲渡をした場合における措置法三一条及び三二条の規定の適用について、当該土地等の譲渡が公共用・公用等に供するためにされたものである場合は長期譲渡所得（措置法三一条）に、その他の場合は短期譲渡所得（同法三二条）に該当すると規定している。
措置法三一条及び三二条の規定は、所得税法が累進税率の合理的適用を配慮して設けた五年を基準とする長・短期の区分と二分の一課税（同法二二条二項二号及び三三条）に対する特例措置として昭和四四年に立法化された。すなわち、所得税法は資産（たな卸資産を除く。）の譲渡による所得を当該資産の取得後五年以内に譲渡した場合には短期譲渡所得、五年超の場合には長期譲渡所得とし、長期譲渡所得については譲渡益の二分の一を以て課税標準としているが、土地建物等については価格高騰に伴い課税上の特例措置が必要であるとの政府税制調査会の答申にもとづき、昭和四四年に措置法三一条、三二条を含む一連の土地税制の立法が行われた。


大蔵省主税局の立案担当者はその主旨を「一方において個人が長期間にわたつて保有していた土地建物等を譲渡したときの譲渡所得に対する課税の仕組みについて時限的に分離比例課税の方式を導入して、税額計算を簡易平明化し、これにより切り売りや売り惜しみに対処するとともに、比例税率をだんだんに高めることによつて、早期供給の誘導に資する」、「他方、個人が取得後短期間に土地建物等を譲渡して得た短期譲渡所得については従来よりもかなり重課し、投機的な仮需要の抑制や値上り益相当部分の社会公共への還元に資する」と説明している。平たく言えば、措置法三二条の短期譲渡重課は“土地ころがし”へのペナルテイーであつた。（二）　ひるかえつて、本件譲渡が行われた昭和四九年当時における土地建物等の譲渡に対する所得税課税の特例をみれば、大要次の通りである。（１）　昭和四三年一二月三一日以前に取得したものについては長期譲渡所得とし、一〇〇分の二〇の税額（措置法三一条）。
（２）　昭和四四年一月一日以後に取得したものについては短期譲渡所得とに、次の（１）（２）めうち何れか多い方の税額（措置法三二条）
（１）　当該譲渡所得の一〇〇分の四〇の税額
（２）　措置法三二条を適用せず、他の所得と総合して所得税法の規定で計算した
税額の一〇〇分の一一〇相当額
右の特例が適用される対象者は、いうまでもなく措置法に規定した期間内に土地建物等の譲渡による所得があるすべての個人であり特定階層、特定所有関係、もしくは特定の相手方に対する限定適用又は適用除外ということはない。所得税法における譲渡所得自体の計算とその適用税率についての特例であるから、当然、適用期間と取得時点についての区分があるだけで、譲渡目的や譲渡人の差異を問う規定はないのである。
昭和五七年の法律八号で取得後一〇年以上のものを長期とし、それ未満のものを短期とすると改められるまでは、昭和四四年一月一日以後に取得したものの譲渡はすべて「短期」、その前日以前に取得したものの譲渡はすべて「長期」ということになつていた。ここでは所有「期間」は問題とはされない。極端にいえば昭和四三年一二月三一日に取得し、翌日にこれを売つて、莫大な利益を得ても「長期」譲渡所得としての課税しか受けないという不合理が存在していた。しかし、長・短期区分については、適用時期の差異に従い万人に等しくその適用を受けるという点において、措置法は合理化され、政策立法としての存立が容認された。
（三）　それでは、売払法については、どうであろうか。先払法は、昭和四六年一月二〇日の昀高裁判決により当時の農地法施行令一六条四号を無効とされたことを発端として緊急に議員立法されたものである。農地法八〇条二項は、国が自作農創設を目的として買収した土地が、その目的に供されないことになつた場合にこれを旧所有者（その承継人を含む。以下同じ。）に売払わなければならないと規定しているが、同施行令一六条四号は売払う場合を「公用、会共用又は国民生活の安定上必要な施設の用に供する緊急の必要があり、且つ、その用に供されることが確実な土地等」に限り売払い認定の対象としているのである。農地法八〇条二項後段には、この場合の売払い対価は買収対価相当額によると規定されていた。
右の昀高裁判決により同施行令一六条四号が無効とされたため、買収対価による売払いが同法八〇条二項該当土地の旧所有者に対してなされることとなり、時価との差額が法外なものとなる場合も頻発する可能性があることから“旧地主優遇”と批判する世論が高まつた。昀高裁判所も行政局長を通じ「判決は買収した農地を旧所有者に戻さなければならないというものであり、売戻し価格をいくらにすべきかについては判示していない。」との見解を表明し、これを基礎に政府及び野党で種々論議が交された結果、売払い額について「適正な価額」によるものとすることを骨子に先払法が議員立法されたものである。
（四）　売払法が「適正な価額」（それは売払施行令一条で「時価の一〇分の七」と規定された。）により旧所有者に対して売払うことは、旧所有者が買収対価相当額で被買収農地の売払いを求めうるという民事上の財産権を侵害し、また既に売払いを受けた者と受けていない者との間に対価の差別があるとする違憲訴訟に対して昀高裁は昭和五三年七月一二日これを合憲とする判決を下しており、控訴人らはこれに対して異を唱えるものではない。
しかしながら、同法五条一項が売払いを受けた長期区分につき、所有の時期的差異ではなく譲渡の目的による差別を規定していることに対しては、売払法五条一項二号の規定により過酷としか言いようがない懲罰的重課税を受けている控訴人らとしては、憲法一四条違反を主張しなければならない。
売私法五条において税法の体裁をとり、本来の目的である売払価額の決定等の範囲を逸脱しているばかりか、農地法八〇条二項に規定する土地の旧所有者という特定階層に属する者に対し公共用目的への譲渡を間接的に強要しその他の譲渡に対して措置法の趣旨である取得時期による差異（現行措置法は前述の通り一〇年を基準とする所有期間差異）を否定して苛酷な取扱いを強制することについては、憲法一四条の許容する合理的差別であるとはとうていいえないであろう。（五）　売払法制定前においては、農地法八〇条二項により売払いを受けた土地の譲渡所得は、国税庁長官の通達（昭和四〇年二月二日）で「当該旧所有者が引続き有」でいたものと取扱う。」として、「長期」の扱いになつていた。もともと、農地法八〇条二項による旧所有者への売払いは、その実態において買受請求権の譲渡である場合が大部分であつた。形式的には、国から旧所有者へ所有権移転手続がされるのと、旧所有者から第三者へのそれがされるのとが、同時または直近の時期とが普通であり、特に、売払い土地の譲渡目的を限定していた農地や法施行令一六条四号の規定が存在していた時期においては、右のような形式以外のものはほとんどなかつたのではないかと考えられる。従つて、買戻しと他への譲渡を形式的にとらえる限り、農地法八〇条二項により買戻した土地の譲渡所得については「短期」該当ということになる。ところが、これらの土地の譲渡所得を「短期」とするのは実態に即さない。


すなわち、これらの土地に強制買収された時期は概ね昭和二二～五年ころであり、買収目的に沿つた使用がされなくなつたのは同三〇年ないし三五年頃と推定されるところ、農地法八〇条二項により不用買収土地は旧所有者に買受請求権が生じることから、当該買受請求権発生時期と第三者への譲渡時期との期間の長さにより、昭和四四年に措置法三一条及び三二条が制定される前の時期においては長・短期の判定がなされ、右措置法の規定制定後においては買受請求権発生時期が昭和四四年一月一日以後かその前日以前かによりそれが判定されるが、何れにしても、これらの土地の譲渡所得については本質的に「長期」以外にないと考えられる。従つて先の国税庁長官通達は正当な法解釈にもとづく取扱いを第一線の税務職員に示していたのである。
前述の昭和四六年一月二〇日の昀高裁判決も旧所有者の買受請求権発生時期を右のように判定しており、このこと自体は売払い価額をいかほどにすべきかということにはかかわりがなく、よつて売払法制定後も同様である。となれば、買収価額相当額による売払いで“旧所有者優遇”と世論の批判を浴びたのであるから、売払法において「適正な価額」により売払う旨が規定されれば、旧所有者が買戻した土地を譲渡した場合の所得についても、措置法の趣旨通り、買受請求権成立時期の差異によつて長・短期の適用をすれば足り、そこに制限的な規定を設けることは前記昀高裁判決が違憲としたところを、再度立法によつて挑戦することを意味する。それを嫌つた大蔵省が、売私法の政府提案に同意しなかつた経過もある。（六）　農地法八〇条二項により売払いを受ける権利を旧所有者が取得することになつた原因は、偏に政府の側にある。政府が農業政策を大幅に転換し、食糧自給の途を捨て、工業に重点を置く経済路線を推進したため、国内農業の発展は奇型化し、農業人口は激減せざるを得なかつた。自作農創設の目的は当然放摘されてしまつたのであるが、こうした政府の農業政策の当否を控訴人らは問うものではない。ただ、売払法によつて、旧所有者層に属する者だけが、何故に苛酷な税負担を押しつけられねばならないのかということについての、合理的な理由が存在しないことを主張しているのである。
（七）　昭和四六年一月二〇日の昀高裁判決は次のように述べている。「農地改革のための臨時立法であつた自創法とは異なり、法（注・農地法）は、恒久的立法であるから、同条による売払いの要件も当然、長期にわたる社会経済状勢の変化にも対処できるものとして規定されているはずのものである。したがつて、農地買収の目的に優先する公用等の目的に供する緊急の必要があり、かつ、その用に供されることが確実であるという場合ではなくても、買収農地自体社会的、経済的にみて、すでに農地としての現況を将来にわたつて維持すべき意義を失い、近く農地以外のものとすることを相当とするもの（法七条一項四号参照）として、買収の目的である自作農の創設等の目的に供しないことを相当とする状況にあるといいうるものが生ずるであろうことは当然に予測される。」「旧所有者は、買収農地を自作農の創設等の目的に供しないことを相当とする事実が生じた場合には、法八〇条一項の農林大臣の認定の有無にかかわらず、直接、農林大臣に対し当該農地の売払いをすべきこと、すなわち買受けの申込みに応じその承諾をすべきことを求めることができ、農林大臣がこれに応じないときは、民事訴訟手続により農林大臣に対し右義務の履行を求めることができる。」また、「収用が行われた後、当該収用物件につきその収用目的となつた公共の用に供しないことを相当とする事実が生じた場合にはなお、国にこれを保有させ、その処置を原則として国の裁量にまかせるべきであるとする合理的理由はない。したがつて、このような場合には、被収用者にこれを回復する権利を保障する措置をとることが立法政策上当を得たものというべく、法八〇条の買収農地売払制度も右の趣旨で設けられたものと解すべきである」と断じ、この売払いが「すでに当該土地につき自作農の創設等の用に供するという公共的目的が消滅しているわけであるから一般国有財産の払下げと同様、私法上の行為というべきである」と指摘している。右の判決の論理からすれば、売払法五条一項のような発想は生れようがなく、この事項が右判決で否定された農地法施行令一六条四号の復活に他ならないと言わざるをえない。
三　憲法二九条違反について
（一）　措置法は特定の譲渡所得について課税上の優遇措置を与えている。本件譲渡のあつた昭和四九年におけるこれらの措置は次の通りである。（１）　収用等に伴い代替資産を取得した場合の課税の特例（三三条）（２）　交換処分等に伴い資産を取得した場合の課税の特例（三三条の二）（３）　換地処分等に伴い資産を取得した場合の課税の特例（三三条の三）（４）　収用交換等の場合の譲渡所得等の特別控除（三三条の四）（５）　特定土地区画整理事業等のために土地等を譲渡した場合の譲渡所得の特別
控除（三四条）
（６）　特定住宅地造成事業のために土地等を譲渡した場合の譲渡所得の特別控除
（三四条の二）
（７）　農地保有の合理化等のために農地等を譲渡した場合の譲渡所得の特別控除
（三四条の三）
（８）　居住用財産の譲渡の特別控除（三五条）
（９）　譲渡所得の特別控除額の特例等（三六条）
（１０）　特定の事業用資産の買換えの場合の譲渡所得の課税の特例（三七条）（１１）　特定の事業用資産を交換した場合の譲渡所得の課税の特例（三七条の四）
（１２）　国等に対して財産を寄附した場合の譲渡所得等の非課税（四〇条）右の諸特例は、土地建物等に関する譲渡所得自体についての長・短期区分をすべて措置法三一条及び三二条に規定するところによつており、売払法のように譲渡目的を長・短期の尺度にするということはしていない。
長・短期の区分は時間的な尺度であり、所得税法が五年を基準とし、措置法が昭和四四年一月一日前と以後を基準としていても、その本質的な意味で矛盾することはない。時間的な長短という点においては、同一の保有期間又は取得時期のものについては平等な取扱いがなされるのであり、それを基礎に置いた上で、前記の諸特例規定の適用がされるわけである。


（二）　売私法五条においては、時間的な尺度による長・短期の区分を譲渡の目的別の区分にすり替え、公共用等への譲渡以外の譲渡所得に対し、本来それが前述した通り「長期」の性質のものであるのに、これを「短期」として罰金的な重課税を行わしめることは、税法の目的とするところに反する。措置法三二条は短期譲渡重課を“土地ころがし”による異常な利得へのペナルテイー的意味を持つものであつて、農地法八〇条二項に基く買受請求権を行使して政府の決定した適正価額により買戻した旧所有地の譲渡について適用すべきものでは本来的にあり得ない。もつとも、自作農創設等の目的に使用しないという事実が昭和四四年一月一日以後において生じた場合においては、一般の譲渡所得と同様「短期」の適用を受けることは当然であろう。
税法は財政調達の手段であるが、納税者に対し課税の領域において財産権を保護すべき目的を有する。ところが売払法は、財政調達のためではなく、農地法八〇条二項所定の旧所有者達に対し懲罰課金を負担させることのみを目的としているようである。これは、課税の形式で旧所有者の有する財産上の権利の価値を著しく低下させ、間接的強制を以て、侵害するものであり、憲法二九条一項に違反する。（三）　本件譲渡土地についての、自作農創設特別措置法による強制「買収」から買戻し、他への譲渡に関する事情については別に詳細に述べた通りであり、売払いを受ける権利の発生が昭和四四年四月一日より前であることは、改めて言うまでもないが、控訴人らが売払法によつていかに過酷な税負担を強いられているかは、次
の金額を示すだけで十分理解されるであろう
（所得額は控訴人ら主張に基く。）。
（１）　Ａ
（Ａ）譲渡所得　　　　　一二二、三〇一、八〇〇円
（Ｂ）所得税額　　　　　　九七、九九六、五〇〇円
（Ｃ）住民税額　　　　　　二五、五〇〇、〇〇〇円
（Ａ）－（（Ｂ）＋（Ｃ））　　　　△一、一九四、七〇〇円
（２）　Ｂ
（Ａ）譲渡所得　　　　　　一九、五五〇、三〇〇円
（Ｂ）所得税額　　　　　　一〇、〇八九、〇〇〇円
（Ｃ）住民税額　　　　　　　三、五六〇、〇〇〇円
（Ａ）－（（Ｂ）＋（Ｃ））　　　　　五、九〇一、三〇〇円
（３）　Ｄ
（Ａ）譲渡所得　　　　　　一九、五五〇、三〇〇円
（Ｂ）所得税額　　　　　　　九、六五七、四〇〇円
（Ｃ）住民税額　　　　　　　三、四〇〇、〇〇〇円
（Ａ）－（（Ｂ）＋（Ｃ））　　　　　六、四九二、九〇〇円
（４）　Ｅ
Ｄと同じ。
（５）　Ｃ
（Ａ）譲渡所得　　　　　　一九、五五〇、三〇〇円
（Ｂ）所得税額　　　　　　　九、七九七、八〇〇円
（Ｃ）住民税額　　　　　　　三、四五〇、〇〇〇円
（Ａ）－（（Ｂ）＋（Ｃ）　　　　　　六、三〇二、五〇〇円（注・住民税は地方税法の規定する標準税率による計算。千円未満は切り捨て。）実に、控訴人泰郎の如きは一、一九四、七〇〇円のマイナスである。現実にはこの他三、七二〇、〇〇〇円の過少申告（長期譲渡として申告していたため、短期譲渡として更正されたことに伴うもの。）加算税が賦課されているのである。他の控訴人らにも各々三〇〇、〇〇〇円程度の同税が賦課されている。売払法五条一項二号が、控訴人らの財産権を侵害していることは明らかである。(原裁判等の表示)
○　主文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告ら
被告枚方税務署長が昭和五〇年九月三日付で原告Ａ、同Ｂ、同Ｃに対して、被告豊能税務署長が同年一一月一五日付で原告Ｄに対して、被告下関税務署長が昭和五一年九月二九日付で原告Ｅに対して、それぞれした昭和四九年分所得税の更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
訴訟費用は、被告らの負担とする。
との判決。
二　被告ら
主文同旨の判決。
第二　当事者の主張
一　本件請求の原因事実
（一）　原告らの昭和四九年分所得に対する課税の経緯とその内容は、別表１、２に記載したとおりである。
（二）　しかし、被告らが原告らにした本件更正処分は、原告らの長期譲渡所得を短期譲渡所得と誤認した点で違法であり、たがつて、本件賦課決定処分も違法である。
（三）　結論
原告らは、被告らに対し、それぞれ本件更正処分及び本件賦課決定処分の取消しを求める。
二　被告らの答弁
（一）　本件請求の原因事実中（一）の事実は認める。（二）　同（二）の主張は争う。
三　被告らの主張
（一）　原告らは、昭和四九年二月二八日、訴外日本機械土木株式会社（以下日本機械という）に対し、別紙物件目録記載の土地（以下本件土地という）を、三億八、三四七万九、二〇〇円で売却した。原告らの持分は、原告Ａが一〇分の六、その余の原告らが各一〇分の一である。
本件土地の譲渡所得に関する計算は、別表３記載のとおりである。（二）　本件土地の譲渡が、短期譲渡所得として課税される理由は、次のとおりである。


国有農地等の売払を受けた土地等の譲渡所得の課税については、国有農地等の売払いに関する特別措置法（昭和四六年法律第五〇号、以下農地売払法という）が適用され、同法五条は農地法八〇条二項により先払を受けた土地に係る譲渡所得について特則をおき、同条所定の方法で売払を受けた土地の譲渡については、全て同条が適用される。
同条は、売払を受けた後の譲渡につき、その譲渡目的（あるいはその後の使用目的）に応じて課税所得の計算方法を区別しているのであつて、譲渡者が譲渡物件を取得した事情は農地法八〇条二項の規定による売払という要件以外にその経緯あるいは態様等は一切関知していないのである。
しかるに、原告らは、本件土地につき、農林大臣から昭和四八年一〇月一八日農地法八〇条一項に基づく認定を受け同四九年二月二六日同条二項に基づいて対価一億六、七三二万一、六三九円を支払つてその所有権を取得し、更に同月二八日日本機械に譲渡したものである。
そうすると、本件土地の譲渡は、農地売払法五条一項二号に規定する譲渡に該当し、租税特別措置法三二条一項が適用され、分離短期譲渡所得として課税される。
（三）　譲渡費用について
被告らは、原告らが申告した譲渡費用中、訴外Ｆ分二、〇〇〇万円と、訴外日本耐アルカリ塗料株式会社（以下日本耐アルカリという）分二五〇万円を否認したが、その理由は、次のとおりである。
（１）　Ｆ分　二、〇〇〇万円
原告Ａは、本件土地上で塗料製造業を営んでいたが、本件土地上の建物のうち、一部の工場、作業場、倉庫を第三者に貸与していた。本件土地の譲受人である日本機械は、本件土地上で宅地造成を行う目的でこれを買い入れたため、本件土地上に存在する右各建物等一切の施設を撤去し更地にしなければならなかつた。そこで日本機械は、原告Ａに対して昭和四八年六月、右各施設の立退補償金として本件土地代金とは別に一億二、四一三万六、〇〇〇円を支払つた。右立退による工場閉鎖に当たり、同原告は、その経営する塗料製造工場に勤務していたＦに対し退職功労金として二、〇〇〇万円を支払うことにし、同年八月二八日金五〇〇万円、残金一五〇〇万円はＦが居住していた本件土地上の建物を明け渡す際に支払うことになつた。したがつて、原告らが本件土地の譲渡費用であると主張するＦへの二、〇〇〇万円は、原告ＡがＦに支払う退職金であり、仮にその全てが退職金でないとしても右述の事情よりして、右立退補償金から控除すべき性質の費用であり、本件土地の譲渡に要した費用ではない。
（２）　日本耐アルカリ分　二五〇万円
原告Ａは、本件土地上の建物の一部を日本耐アルカリに賃貸していたが、その立退料の支払は、日本機械から支払われた右立退補償金から支払われた。したがつて、本件土地の譲渡に要した費用ではない。
（三）　以上の次第で、被告らがした本件更正処分は適法であり、本件賦課決定処分も適法である。
四　原告らの主張
（一）　被告らの主張中（一）の事実は認める。
（二）　本件更正処分の違法事由は、次のとおりである。
（手続的違法事由）
（１）　被告は、本件更正処分をするについて、国税通則法二四条（原告Ａについては、なお所得税法一五五条一項）に定める調査をしなかつた。すなわち、国税通則法二四条は、納税申告書に係る課税標準等を更正する場合、これに先だち税務署長に対し調査の義務を課している。同条は、調査について何らの規定を設けておらず、結局各個別国税諸法の定めるところによるところ、いずれにせよ、その調査は、各納税者毎になされなければならず、自主申告制度の意義、財産権不可侵の原則さらには法定手続の保障の意義にかんがみればその内容は納税者に弁解の機会を与えるか少くとも納税者の意思を確認する程度にまで実質的なものでなければならない。
しかし、被告枚方税務署長は原告Ｂおよび同Ｃに対し、被告豊能税務署長は同Ｄに対し、被告下関税務署長は同Ｅに対し、本件更正処分をするに先立つて同条に義務づけられている調査を全くしなかつた。
原告Ａは、被告枚方税務署長により所得税法一四三条の青色申告の承認を受けていたため、同被告がした本件更正処分は「青色申告書に係る年分の総所得金額」の更正にほかならないから、同被告は、本件処分に先立ち同法一五五条一項に定める調査をなすべきところ、同被告はかる調査をしなかつた。（２）　原告Ａに対する本件更正処分は、所得税法一五五条二項に定める更正の理由を附記しない違法か、少くとも理由の附記があるとしても著しく不備の違法がある。
被告枚方税務署長が同原告に送達した更正通知書（甲第五号証）には、たしかに「この処分の理由」であるとして、左記の記載がある。「あなたの昭和四九年分申告所得税のうち、譲渡所得について下記の理由により更正します。
１　あなたの申告された農地法八〇条二項により売り払いを受けた土地の譲渡所得は「国有農地等の売払いに関する特別措置法」第五条一項二号の規定により、短期譲渡所得（分離）と認められます。
２　土地の譲渡にかかる経費として算入されたＦに対する「覚書」による一二、〇〇〇、〇〇〇円の支払いは土地の譲渡にかかる経費とは認められません。３　土地の譲渡にかかる経費として算入された耐アルカリ株式会社に対する立退料八八五、〇〇〇円は建物の譲渡の経費となりますので、土地の譲渡の経費とは認められません。」
ところで、附記すべきものとされている理由には、とくに帳簿書類の記載以上に信憑力のある資料を摘示して処分の具体的根拠を明らかにして納税者にこれを知悉させ、もし該処分に不服である場合には不服申立をして十分に攻撃防禦を果たさせる程度に理由を附記することが必要とされるところ、前叙の「この処分の理由」の記載は、一体如何なる具体的資料等にもとづいて認定したのか、その資料等によるこ
とがどうして正当なのか、
たとえばＦに対する支払金が土地譲渡の経費でないとするならば一体どの所得の経費であるのかなど右の記載自体からこれを知ることは全く不可能であるから、これをもつて所得税法一五五条二項にいう理由附記の要件を充たしているとは到底認められない。
（実体的違法事由）


（１）　本件土地の譲渡所得が、長期譲渡所得になる理由は、次のとおりである。元来本件土地は、原告らの被相続人訴外亡Ｇが所有していたものを、国が、昭和二三年七月二日、自作農創設特別措置法三〇条により、未墾地買収をしたが、その買収処分には、買収令書の交付がなかつたこと、買収の対価が支払われなかつたこと、買収すべき土地と隣接私有地との境界の確認がなかつたこと、など重大かつ明白な瑕疵が存在していたのであるから、本件土地の買収処分は無効である。その理由の詳細は、別紙添付の準備書面のとおりである。したがつて、国は、本件土地の所有権を取得することはできなかつたのである。そして、本件土地は、大部分農業用地として適さないから、買収計画自体杜撰なものであつて、取消しを免れないものであつた。
仮に右買収処分が有効であつたとしても、本件土地の所有権は、時効によつて原告らに帰属している。すなわち、Ｇは、買収された昭和二三年七月二日以降も引続き二〇年以上所有の意思をもつて平穏かつ公然に本件土地を占有していたのであるから（とくに、本件土地のうち、別紙物件目録記載の（１）および（９）ないし（１１）の各土地については、同土地上に工場等の施設を有して塗料の製造を行なつていたのであるから、所有の意思をもつて占有を継続していたことが明白である）、時効により本件土地の所有権を取得したものであり、昭和四六年九月一三日、Ｇの死亡によつて、その相続人である原告らが本件土地の所有権を承継取得した。したがつて、本件土地の譲渡は、租税特別措置法三一条一項に該当するから、これについては長期譲渡所得の課税がなされるべきであり、短期譲渡所得の課税をすることは許されない。
（２）　仮に、右の主張が認められないとしても、国から買収処分を受けた本件土地の旧所有者Ｇの一般承継人である原告らは、農地法八〇条に基づき、農林大臣に対して買受けに応ずべきことを求める権利（買受請求権）を有していたのであるから、日本機械に対する本件土地の譲渡は、実質的には、右買受請求権の譲渡と解すべきである。
したがつて、この譲渡は、権利譲渡であるから、所得税法三三条を適用すべきであり、土地建物等の譲渡に関する租税特別措置法三二条一項を適用することは許されない。
（３）　Ｆ分、二、〇〇〇万円及び日本耐アルカリ分　二五〇万円は、いずれも、本件土地の譲渡に必要な経費である。
（４）　本件更正処分は、著しく公平を欠き、違法である。すなわち、すでに主張したとおり、原告らの被相続人であるＧは、国の買収にもかかわらず、従前と何ら異るところなく所有の意思をもつて平穏かつ公然に本件土地を占有し続け、その死亡後は原告Ａらが承継してきたところである。一方本件土地の一部及びその近隣の地に当時入植した開拓者は、訴外Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌの四名であつたが、すでに指摘したとおり買収は杜撰をきわめ、当初より農地の配分計画すらなかつたため開拓者といえども土地の農業上の利用の増進を計るすべもわからずそのためいずれもつとに転業し本件土地に関し原告らと日本機械とが契約をした当時、これらの者（Ｉは死亡しその相続人ら）は全く農業の経営をなしていなかつた。
また、本件土地が含まれる津田第一地区開拓地の旧地主であつて売払をうけた者は、Ｇほか一〇名であつたが、Ｇを除く一〇名は、いずれも右開拓地内に居住せず、東京、大阪などに居住する者さえいた。ひとりＧだけが、開拓地内にあつて本件土地を占有し続けていたのである。
原告らと日本機械との前記契約は、昭和四九年二月二六日、売払を受けるより一年以上も前になされたが、右契約は三つの契約からなつている。その一は、本件土地のうちかつて前記開拓者らによつて占有されたことが全くなく、Ｇによつて排他的に支配してきた部分に関するもの、その二は、同開拓者らが入植をしたとされる部分に関するもの、その三は排他的支配地上にある工場施設の移転に関するものであつた。
以上のとおり、同しく土地に関するものであつても、二つの契約にしたのは、かつて開拓者らが占有したか否かによるだけであつた。
しかして、前記開拓者（Ｉについてはその相続人）が得た開拓者離農補償金（前記のとおり農業経営の実態がなかつたため、占有面積などを考慮することなく一律に支払われた）についてはすべて長期譲渡所得の取扱いがなされた。
また、
売払を受けた旧地主については、前述のごとく土地についての占有の実態を考慮することなくすべて短期譲渡所得の取扱いをした。
いうまでもなく課税はその実態実質を基礎になされなければならず、かつ公平が貫かれなければならないが、叙上の事実に鑑みるとき原告らに対する本件更正処分は、いずれも実態と実質を無視し、著しく公平を欠くものとして、違法であるといわなければならない。
五　被告らの反論
（一）　国税通則法二四条による調査の程度、方法は、課税庁の合理的な裁量にまかされており、必ず納税者に弁解の機会を与えたり、納税者の意思を確認すべき義務はない。
本件では、原告Ａが、本件土地の譲渡と譲渡所得の確定申告を総括しており、税理士訴外Ｍが確定申告に当たつていた。そこで、被告枚方税務署長は、原告Ａ、Ｍ、Ｆらに面接して事情を聴取して原告らの必要書類の提示を受け、第三者、関係官庁に照会したり、本件土地の実地見分をした。
このようなわけであるから、被告らは、国税通則法二四条に定める調査をした。（二）　所得税法一五五条一項一号によつて更正する場合には、同項但書により、帳簿書類の調査が必要でないし、同条二項括孤書によつて「更正理由の附記」をしなくてもよいことになつている。
（三）　国は、昭和二三年七月二日、本件土地をＧから農地買収をしたこと、国は、昭和四九年二月二六日、原告らに対し、農地法八〇条二項によつて本件土地の売払をしたこと、以上のことは認める。
しかし、本件土地の農地買収処分は、有効である。すなわち、（１）　本件土地の買収処分には、原告らが主張する重大かつ明白な瑕疵がない。（２）　仮に、取り消すべき瑕疵があつたとしても、Ｇが提起した本件土地の買収計画取消訴訟、買収対価増額訴訟は、いずれも取下げられた（前訴は昭和四〇年一二月二一日、後訴は二四年一二月二二日）。したがつて、右買収処分は、取り消し得ざるものとして確定した。


（３）　仮にそうでないとしても、Ｇが昭和二三年九月六日後訴を提起して維持したこと、及び原告らが、昭和四七年一二月二五日、本件土地の売払について国有財産買受申込書を訴外農林大臣に提出し、昭和四九年二月二六日、農地法八〇条二項に基づいて対価を支払つて本件土地の先払を受けたことから、原告らは、本件買収処分による国の所有権を追認したことになる。（四）　原告らが、本件土地を時効によつて取得したことはない。その理由は、次のとおりである。
（１）　本件土地の買収の相手方であるＧには、所有の意思がなかつたし、この占有を承継しか原告らにも、所有の意思がない。
（２）　原告らの主張する占有期間には、占有の継続がなかつた。（５）　の土地には、Ｉが入植し、（８）の土地には、Ｊが入植して耕作居住し、右土地並びに（６）の土地、（７）の土地を含む本件土地の東側、南北に走る道路一帯は、耕作、果樹栽培、養鶏などがなされていた。また（４）の土地付近は、買収後、開拓されずに自然林のままであつたと考えられる。したがつて、Ｇが、これらの土地を占有していた事実はない。
（９）　ないし（８）の土地上には、建物その他の施設が散在しているが、その建物が未登記であるためこれらが建てられた時期が明確でない。しかし、これらの建物が枚方市津田財産区の所有地にまたがつていることからすると、Ｇは、買収後開拓が進まず放置されていたことを奇貨として、本件土地を不法占拠して行つたものである。
（３）　原告らは、対価を支払つて本件土地の売払を受けたのであるから、これにより、時効利益を放棄した。
（五）　原告らと日本機械との売買契約の目的物は、本件土地の所有権であつて、売払請求権でないことは、売買契約書や当事者の意思によつても明らかである。なお、売払請求権は、買収前の所有権又はその一般承継人の一身専属権であつて譲渡できない。
（六）　被告らは、Ｆ分　二、〇〇〇万円、日本耐アルカリ分　二五〇万円が、いずれも本件土地の譲渡費用であることを否認しているが、仮に、この主張が認められない場合には、本件土地の譲渡費用中、Ｎ分　一〇〇万円を否認する。すなわち、Ｎは、原告Ａの実父であるが、本件土地の譲渡について、具体的な仲介の事実がない。
（七）　課税処分が適法かどうかは、当該処分の前提となる課税要件が充たされているかどうかによつてきまり、原告らが主張する事情によつて、課税処分が公平を欠き違法となる理はない。
六　原告らの反駁
（一）　国税通則法二四条に定める調査義務は、課税庁の自由裁量に委ねられておらないし、青色申告に記載されているすべての所得について更正する場合には、理由附記が強制されている。
Ｆ分　二、〇〇〇万円が、本件土地の譲渡費用として認められず、退職功労金であるというなら、被告枚方税務署長は、Ａの昭和四九年分の事業所得の減額更正をななければならなかつたのである。そうすると、同原告に対する本件更正処分は、この点で違法である。
（二）　本件土地の農地買収処分が無効である以上、無効行為の追認などある筈がない。
（三）　公共用財産についても、取得時効が認められるところ、本件土地は、未墾地買収されたが、国は、その殆んどを、未墾地のままで放置して管理をしなかつた。そこで、Ｇは、その家族とともに、所有の意思をちつて占有を継続したのである。本件土地上の建物や施設は、おそくとも、昭和三三年までには、完成し、昭和三五年には、これらに火災保険がかけられている。
（四）　原告らに対する農地法八〇条二項の売払は、無効である。もともと、本件土地は原告らの所有であるのに、日本機械に一括売却するために、八〇条二項の売払の手続をとることを余儀なくされた。しかし、これは、国が、弱者の立場にある原告らの窮状と窮迫に乗じて、売払契約を締結させた点で、公序良俗に違反し無効である。
（五）　売払請求権は、一つの財産権として譲渡の目的になることは、いうまでもない。そして、売払請求権の譲渡には、租税特別措置法三二条一項の適用がなく、所得税法三三条が適用されるのである。
七　被告らの反駁
（一）　Ｆ分　二、〇〇〇万円が、退職金であるとしても、その年分は、昭和四九年ではない。二、〇〇〇万円のうち五〇〇万円が支払われたのは、昭和四八年八月二八日であり、一、五〇〇万円は、まだ支払われていない。Ｆが、形式的に退職したのは、昭和五一年であるが、現実に退職したのは、昭和四五年であり、原告Ａは昭和五〇年まで給料を支給していた。
（二）　原告らは、国から支払を受けるについて、本件土地の所有権が自己にあることや本件土地の買収処分が無効であることを主張しておらず、国に所有権のあることに異議を述べていない。したがつて、先払処分が、原告ら主張のように公序良俗に違反する理由はない。
（三）　本件土地の買収処分には、重大かつ明白な瑕疵はなく、買収処分に伴う本件土地の国への所有権移転登記の完了、離農補償金の支払にみられる入植者の存在、先払申請、売渡通知、原告らの対価の支払、本件土地の引渡など、経済的成果が生じており、課税庁は、このような売払行為を有効として課税処分をすれば足りる。本件土地の先払が判決によつて無効であることが確定されれば、はじめてそのとき更正すれば足りる。しかし、本件では、本件土地の買収処分、売払処分が有効に存続しているのであるから、本件更正処分には、なんらの違法がない。（四）　原告らは、本件買収処分について、前述した訴の取下後なんら争わず、本件土地の先払申込までした対価を支払い、先払を受けて日本機械に売却しながら、本件更正処分を受けると、本件土地の買収処分の無効を主張するに至つた。しかし、このような主張は、禁反言の原則、信義則の原則に反するから、許されない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
第一　原告らの昭和四九年分の所得に対する所得税課税の経緯と内容が、別表１、２のとおりであることは、当事者間に争いがない。
第二　本件更正処分の適法性について
一　当事者間に争いがない事実


（一）　原告らの亡父Ｇは、本件土地を所有していたが、国が、昭和二三年七月二日、自作農創設特別措置法三〇条によつて買収処分をした。（二）　Ｇは、昭和四六年九月一三日死亡し、原告らが、その遺産相続人として権利義務を承継した。
（三）　原告らは、昭和四八年一〇月一八日、農林大臣から本件土地について、農地法八〇条一項に基づく認定を受け、昭和四九年二月二六日、同条二項に基づいて対価一億六、七三二万一、六三九円を支払つて売払を受けた。（四）　原告らは、同月二八日、本件土地を日本機械に三億八、三四七万九、二〇〇円で売却した。原告らの持分は、原告Ａが一〇分の六、その余の原告らが各一〇分の一あてである。
（五）　本件土地の譲渡所得の計算は、別表３のとおりである。
二　原告ら主張の手続的違法について
（一）　国税通則法二四条にいう調査について
同法条は、なんら具体的方法を定めていないのであるから、その範囲、程度及び手続などは、課税庁の広い裁量にゆだねられているとしなければならない。したがつて、課税庁が、更正処分をするについて、全く調査を怠つた場合には、当該更正処分は違法となるが、そうではなく、調査自体の不十分であることは、直ちに当該更正処分に取り消すべき違法があるとすることはできないと解するのが相当である。この視点に立つて本件を観ると、本件では、本件土地を日本機械に譲渡した事実が、原告らに全く共通であることを重視しなければならない。ということは、原告Ａを中心に調査を進めれば、他の原告らの調査にもなるということである。成立に争いがない甲第五ないし第八号証、同第一五号証の一、二、乙第九号証の一ないし四、同第一〇号証、同第一九号証によると、原告らの確定申告は、税理士訴外Ｍが作成して提出したが、更正処分の際には、課税庁の職員は、譲渡所得が農地法八〇条による先払を受けた土地の譲渡であることを調査し、原告ＡとＦとの間の覚書（乙第六号証）、日本耐アルカリと原告Ａとの間の約定書（同第八号証）を徴したことが認められ、この認定の妨げになる証拠はない。そうすると、課税庁は、本件更正処分をする際、国税通則法二四条の調査をしたとしなければならない。
したがつて、原告らの同条の調査の欠缺による手続的違法の主張は、採用しない。なお、原告Ａに対する本件更正処分をするについて、その帳簿書類の調査が必要でないことは、所得税法一五五条一項本文但書の明定するところである。
（二）　所得税法一五五条二項の理由の附記について
青色申告の承認を受けた所得については、法定の帳簿書類に基づいて計算を行わせ、その帳簿書類に基づく実額調査によらないで更正されることがないよう保障しているが、青色申告の承認を受けていない所得については、青色申告に対する更正であつても、白色申告に対する更正と同様に処理されれば足りるものと解するのが相当である（昀高裁判所昭和四二年九月一二日裁判集民事八八号三八七頁）。さて、本件は、青色申告の承認を受けていない本件土地の譲渡所得に対する更正であるから、原告Ａが青色申告者であつても、その更正についての理由の附記は、法律上要求されでいないことは、いうまでもない。
したがつて、原告Ａのこの主張は、採用しない。
三　原告ら主張の実体的違法事由について
（一）　行政処分の無効は、何時どんなときにでも、誰に対しても、主張できるものであるから、本件更正処分の前提として、本件土地の買収処分の無効を主張して本件更正処分を争うことはできると解するのが相当である。しかし、行政処分の単なる取消し事由に当たる瑕疵については、既に抗告訴訟の出訴期間が経過しているから、本件で適法に主張できないことは、いうまでもない。そこで、原告ら主張の本件土地の買収処分が無効であると主張しているものの中に、単に取消し事由にしかならないものは、この理由で排斥される。（１）　本件土地の買収計画が、自作農創設特別措置法三〇条に規定された目的を
欠くとの主張について
「未墾地買収は、『自作農を創設に、又は土地の農業上の利用を増進するために必要がある』場合に行われるものであり、右必要性の認定については、農業委員会は、目的地が開墾適地であるかどうかの点のみならず、目的地附近の社会的条件、国の農業政策、資源確保、災害防止の必要度等の諸要素を検討考慮する必要があり、したがつて、農業委員会に、以上の諸要素を基礎とした相当広範な裁量権が与えられている」（昀高裁判所昭和三四年七月一五日民集一三巻七号一〇六二頁）。したがつて、買収計画が違法となるのは、農業委員会の裁量権行使に濫用又は踰越があつたときに限られるが、この場合の違法は、買収計画の取消し事由であつて、無効事由にならないと解するのが相当である。
原告らの主張は、この点で採用できない。
のみならず、成立に争いがない甲第九号証、同第二〇ないし第二二号証、同第二五ないし第二七号証（同第二五、二六号証については原本の存在についても争いがない）、同第二八号証の一、二、同第二九、三〇号証、同第三二号証の一ないし五、弁論の全趣旨によつて原本の存在とその成立が認められる同第一二号証、証人Ｏの証言によると、本件土地を含む津田町第一地区の未墾地買収計画自体が、同法三〇条の目的、趣旨に合致したものであるといわなければならない。（２）　本件土地の買収計画の樹立に当たり同法三一条、民有未墾地買収要領に違反して各筆ごとの綿密な調査をしなかつたとの主張について未墾地買収においては、買収目的地の特定を欠くときには、買収計画自体が無効になると解するのが相当である。しかし、この特定には、買収目的地の実測面積によることまで要求されてはいないのであつて、関係書類上、被買収者のどの土地が対象にされているかが特定できれば足りるのである（昀高裁判所昭和三六年五月二六日民集一五巻五号一三六五頁参照）。


前掲各証拠によるとき、本件土地が、未墾地買収の対象地として特定を欠いたとすることはできない。とりわけ、Ｇは、本件土地が未墾地買収の対象になつていることを知つたうえで、訴訟をしたり異議の申立をしたりしているのである（前掲甲第一二号証、原本の存在と成立に争いがない甲第一三、一四号証による）。そして、前掲甲第二五号証や証人Ｏの証言によると、Ｇは、大阪府職員が本件土地の現地調査に行つたときにはその立会をし、境界の不明確な部分を指示したというのである。このような事情があるにも拘らず、本件土地の買収計画を樹立するについて、綿密な調査をしなかつたというのは、事実にそわない主張でしかない。（３）　＜地名略＞の土地が農地であるのに、未墾地と認定したことの誤りについて明らかに農地であるものを未墾地と誤認して未墾地買収をした場合、その買収は、無効であると解するのが相当である。
しかし、本件に顕われた証拠を仔細に検討しても＜地名略＞の土地が、全地域にわたつて、明らかに農地として耕作されていたことが認められる証拠はない。却つて、前掲甲第二五号証やＯ証言によると、Ｇの使用人であるＰが、約半分位よいとこ好みの格好で開墾して耕作していた程度であり、Ｐ自身この土地を未墾地買収された後、売渡しを受けることを希望していたことが認められる。この認定の事実によると、＜地名略＞の土地全部が農地であることが誰の目から見ても明白であつたとまで断定することは無理である。したがつて、原告らのこの無効の主張は、採用しない。
（４）　本件土地の範囲と面積の不確定について
さきに述べたとおり、被買収地の特定を欠くときには、買収計画は無効になるが、本件では、本件土地の範囲は、関係書類によつて明らかにされ、Ｇの十分承知するところでもあつたのである。
前掲甲第二五号証、Ｏ証言によると、買収計画のため特に測量はせず、目測によつて縄のびを一・五としたことが認められる。そして、本件においてこの縄のび率が明白に間違つていることが認められる証拠がないのであるから、原告ら主張の本件土地の範囲と面積が不確定であることが、本件土地の買収処分を無効ならしめる事由とはならない。
（５）　本件買収計画から除外された民有地（Ｑ所有地）が本件土地の買収により
袋地になつたとの主張について
原告ら主張の事由が、本件土地の買収処分を当然無効にならしめる瑕疵であるとすることはできない。
（６）　本件土地の買収令書の交付がなく対価の支払もされていないとの主張につ
いて
買収令書の交付がないことや対価の支払がないことは、買収処分を無効ならしめる瑕疵に当たる。
前掲甲第二五号証、成立に争いがない同第二三、二四号証、同第三一号証の一ないし五、証人Ｏの証言によると、Ｇは、買収令書の受領を拒んだため、大阪府知事は、大阪府公報（甲第二四号証）に公告しその対価を供託したことが認められ、この認定の妨げになる証拠はない。
そうすると、原告らのこの主張も、採用できない。
（７）　本件土地について、正当な補償がないとの主張について原告らの主張が、本件土地の買収処分を無効ならしめる瑕疵に該当しないことは、多言を必要としない。
（８）　まとめ
以上の次第で、本件土地の未墾地買収計画ないし買収処分が無効であるとの原告らの主張は、すべて理由がない。
（二）　時効取得について
Ｇは、本件土地が昭和二三年中に買収になることを知り、同年七月には、未墾地買収計画取消訴訟を、同年九月には、農地買収対価増額訴訟を提起したことが、前掲甲第一三、一四号証によつて認められる。
そうすると、Ｇは、本件土地の所有権が農地買収によつて国に移転したこと知つたものとするほかはなく、仮に、Ｇが、昭和二三年七月ころから、本件土地全部を占有しなとしても、その占有に所有の意思があつたとすることは、到底無理である。したがつて、原告らの時効取得の主張は、採用巳ない。（三）　農地法八〇条の売払請求権の譲渡であるとの主張について本件に顕われた証拠を仔細に検討しても、原告らと日本機械との間の売買の目的物が、本件土地ではなく本件土地の売払請求権であることが認められる証拠はない。却つて、成立に争いがない乙第一号証の六、七、同第二、三号証、証人Ｈの証言、原告Ａの本人尋問の結果によると、右売買の目的物は、形式的にも実質的にも本件土地であることが認められる。
したがつて、原告らのこの主張は、採用しない。
（四）　原告らは、本件土地の売払が無効であると主張しているが、本件に顕われた証拠を仔細に検討しても、本件土地の売払自体が無効であることが認められる証拠はない。原告らは、本件土地の売払を受け、これを日本機械に譲渡して多額の利益を得ながら、本件土地の売払を無効と主張することは、矛盾も甚しく、理解に苦しむところである。
四　本件土地の譲渡費用について
（一）　Ｆ分　二、〇〇〇万円
成立に争いがない乙第六号証、公務員が職務上作成したものであるから真正に作成されたものと認められる同第一六号証の一、原告Ａの本人尋問の結果を総合すると、原告ＡがＦに支払うことにした二、〇〇〇万円の性格は、Ｆの奥田塗料製造工場の退職功労金、Ｆの居住家屋（Ｑ所有）の立退料、原告ＡとＦとの間のＧの遺産をめぐる確執に対する示談金など諸々の解決金であつたことが認められ、この認定に反する証拠はない。
そうすると、この二、〇〇〇万円が、本件土地の譲渡に必要な費用に該当しないことは、いうまでもない。
なお、原告らは、この二、〇〇〇万円が、退職功労金であるとするなら、原告Ａの事業所得を更正すべきであつたと主張しているが、同原告が、そのような確定申告や條正申告をしていないのに、課税庁がそのような更正をすべき義務はない。前掲乙第一六号証の一、成立に争いがない同第八号証、同第一五号証、公務員が職務上作成したものであるから真正に作成されたものと認められる同第一一号証の一によると、日本耐アルカリが、原告Ａから借りていた建物のあつた場所は、枚方市＜地名略＞財産区所有の枚方市＜地名略＞であつたこと、日本酎アルカリは、この建物から立ち退くため二五〇万円を原告Ａから受け取つたこと、以上のことが認められ、この認定に反する証拠はない。


そうすると、日本耐アルカリ分が、本件土地の譲渡に必要な費用に該当しないことは、いうまでもない。
五　本件更正処分か、著しく公平を欠き違法であるとの主張について原告ら主張の事情が、本件更正処分を違法にならしめる理由とならないことは、多言を必要としない。課税庁としては、確定申告、修正申告を契機として、その内容を審査し、税法を適用して課税処分をすれば足り、他の納税者（本件では離農者）との比較をも考えて課税処分をする義務もなければ必要もない。原告らの主張は、到底採用できないことは、いうまでもない。
六　本件更正処分の適法性について
原告らは、農地法八〇条によつて本件土地の売払を受け、これを日本機械に譲渡したわけであるから、この譲渡所得は、農地売私法五条一項二号、租税特別措置法三
二条一項により、
分離短期譲渡所得として課税される。そして、譲渡費用中Ｆ分二、〇〇〇万円と日本耐アルカリ分二五〇万円は、否認されなければならない。そうすると、別表３の被告らの更正欄記載のとおりになる。
以上の次第で、本件更正処分は、適法であつて、原告ら主張の違法な点はない。したがつて、本件賦課決定処分も適法である。
第三　むすび
原告らの請求は失当であるから棄却し、行訴法七条、民訴法八九条に従い、主文のとおり判決する。
別表１～３、物件目録（省略）
準備書面（昭和五五年九月五日）
原告らは、本訴において、国が昭和二三年七月二日付をもつてなした本件土地に対する自作農創設特別措置法第三〇条にもとづく買収（いわゆる未墾地買収・以下本件買収という）の無効を主張するものであるが、この点に関する主張を、次のとおり補充する。
一、本件買収は、自創法第三〇条に明記される買収の目的を欠くか、少くとも同条に定める買収目的に関する解釈・運用を誤つたものである。（一）　同条は未墾地買収の目的を「自作農を創設し、又は土地の農業上の利用を増進するため」と定めているが、本件買収当時、国の側に「自作農の創設」または「土地の農業上の利用の増進」の目的があつたとしても、それは全く主観的・恣意的なものであつて、本件買収後における国の不作為的態度、すなわち自作農を創設し、あるいは土地の農業上の利用の増進をはかるために、積極的な施策を講じなかつたことが如実に示すごとく、客観的に買収目的をもつていたものとは到底考えられない。
（二）　また、何よりも被買収者訴外亡Ｇは本件買収当時まぎれもなく自作農（同訴外人は兼業として塗料製造業を営んでいたが、自作農創設特別措置法は自作農をいわゆる専業農家に限定していない）として、本件土地を農地または新炭採草地として所有し、かつこれを利用していたのであり、たとえ国が本件土地を買収のうえ、該地に自作農に非らざる第三者を入植させて自作農を創設し、あるいはすでに自作農である第三者を入植させてその土地の農業上の利用を増進する目的を有していたとしても、右訴外Ｇの自作農家としての営農規模を減少させ、ひいては同訴外人の耕作者としての地位を不安定にし、土地の農業上の利用を減少させるがごときは、角をためて牛を殺すの喩であつて、自創法本来の趣旨に反するものである。よさに自創法第三〇条に定める買収目的の解釈ないしは運用を誤つたものといわなければならない。
（三）　なお、以上の点については、立法者の意思も重視されなければならないと思われるところ、自創法制定当時における国会審議の諸議事録は原告らの主張を全面的に裏付けている。
創法第三一条）、右買収計画の樹立にあたつては被買収土地の各筆ごとに所定の事項を綿密に調査のうなされなければならないとされている（同法第三二条、民有未墾地買収要領・昭和二二年一月八日農林次官通達）ところ、国は大阪府県農地委員会をしてかかる調査を実施させず、したがつてその限りにおいては違法な買収計画を樹立し、大阪府知事をして、これを認可したものである。（一）　調査に関しては、当時農林次官通達（昭和二二年一月八日二一閣第二三五七号）なるものが定められており、右通達によれば、調査は対象土地の各筆ごとに、所定事項を綿密に実態調査をしなければならないとされていた。しかして、所定事項として明定されるものは次のとおりであつた。
イ　土地については、地目（台帳上と現況について）、面積（台帳上と実測によるもの）、対価および所有者など。
ロ　日通三寸以上の立木および竹については、所在地、樹種、数量、対価および所有者など。
ハ　堰堤などの工作物については、所在地、種類、構造、対価および所有者など。二　溜池、水路などの用水設備については、所在地、種類、目的、用水量、対価および所有者など。
（二）　しかるに国は本件土地（実は本件土地のみならず、いわゆる津田地区の全域についてであるが）の各筆についての調査を全く行わなかつた。とくに、本件土地について（のみならず叙上の全域について）、その範囲、非買収地との境界およびその面積についての調査がなされなかつたことは、重視されなければならない。
（三）　また、国は本件土地について（のみならず叙上の全域について）、所定事項の調査をしなかつた。
とくに、農業にとつて必要欠くべからざる水利についての調査は全くなされず、また本件土地および対象地一帯には直径二〇ないし三〇センチメートルに及ぶ松その他の立木や竹が密生していて、本件買収の目的に鑑みれば、当然独立した買収の対象としてこれを調査すべきところ、これを全くしなかつたことは重視されなければならない。
（四）　さらに、
所定事項については調査したものもあるが（もちちろ各筆ごとの調査はなしていない）密な調査はなさなかつた。
三、本件買収は自作農創設特別措置法第三〇条第一項一号、すなわち「農地及び牧野以外の土地で農地の開発に供しようとするもの」の買収としてなされたものであるが、本件土地の一部（大阪府枚方市＜地名略＞の土地一帯）については、当時前記訴外人が現に農地として農業の用に供していた土地であるにもかかわらず「農地及び牧野以外の土地」として買収されたものである。
ちなみに、同条項二号にはいわゆる「あわせ買収」として、農地をも買収の対象とすることができるようになつているが本件買収はあくまで同条項一号としてなされたものであることは、当時本件買収の手続に関与した当時の大阪府農地部職員が明言するところである。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
三　この判決に対する上告のための附加期間を九〇日と定める。
事　　　実
第一　当事者の求めた判決
一　原告
１　特許庁が、同庁昭和五七年審判第一一二二九号事件について、昭和六〇年八月一四日にした補正の却下の決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文第一、二項同旨
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、一九七五年（昭和五〇年）九月二六日にフランス国においてした特許出願に基づく優先権を主張して、昭和五一年九月二七日、名称を「鉄筋コンクリート用補強材」とする発明（以下、「本願発明」という。）につき特許出願をした（同年特許出願第一一五七一四号）が、昭和五七年二月三日に拒絶査定を受けたので、同年六月八日、これに対し審判の請求をし、昭和五八年七月二九日に手続補正書を提出した（以下、この手続補正書による補正を「本件補正」という。）。特許庁は、右審判の請求を昭和五七年審判第一一二二九号事件として審理し、昭和六〇年八月一四日、「本件補正を却下する。」（出訴期間として九〇日を附加）との決定をし、その謄本は、昭和六〇年九月二五日、原告に送達された。二　出願当初の本願明細書に記載された特許請求の範囲
別紙第一目録記載のとおり
三　本件補正に基づく特許請求の範囲
別紙第二目録記載のとおり
四　本件決定の理由の要点
１　本件補正は、特許請求の範囲を補正したものである。この補正により補正された特許請求の範囲第一項は、別紙第二目録該当欄記載のとおりである。２　これに対し、出願当初の明細書と図面の記載にあつては、本願発明を鉄筋コンクリート用補強材として専ら説明されており、補強土に係る発明が開示されていたとは認められないから、本件補正は明細書の要旨を変更するものと認められる。３　したがつて、本件補正は、特許法一五九条一項の規定によつて準用する同法五三条一項の規定により却下すべきものである。
五　本件決定を取り消すべき事由
本件決定は、補強土に係る発明が本願出願当初の明細書及び図面（以下、「当初明細書」という。）に開示されていたことが自明であるにもかかわらず、これを開示されていなかつたと事実の認定を誤り、これに基づき、本件補正は明細書の要旨を変更するものであるとした違法があるから、取り消されなければならない。即ち、以下に詳述するとおり、当初明細書は鉄筋コンクリート用補強材の説明としては科学原理上の矛盾を多数生じさせるものであるから、本件決定の「当初明細書の記載にあつては、本願発明を鉄筋コンクリート用補強材として専ら説明されており、」とする事実認定は、文理的にはそのとおりであるが、実質的な意味としては誤りであり、また、当初明細書には、補強土に係る発明が開示されていることが自明であるので、本件決定の「（当初明細書の記載にあつては、・・・）補強土に係る発明が開示されていたとは認められない」とする事実認定も誤りである。なお、後記誤訳の存在を本件決定を取り消すべき事由として主張するものではない。
１　誤訳の存在について
当初明細書（甲第二号証）の「鉄筋コンクリート」及び「コンクリート」という語は、本願特許願の優先権主張の基礎となるフランス国特許出願の明細書（甲第四号証）において「ｔｅｒｒｅ　ａｒｍｅｅ」及び「ｔｅｒｒｅ」とされ、右フランス国特許出願の明細書をもとに作られた英文テキスト（甲第五号証）において「ｒｅｉｎｆｏｒｃｅｄ　ｅａｒｔｈ」及び「ｅａｒｔｈ」とされ、本来「補強土」及び「土」と訳されるべき語が、訴外代理人によつてそれぞれ「鉄筋コンクリート」及び「コンクリート」と誤訳されて出願されてしまつたものである（ただし、当初明細書九頁三行、一一頁一三行及び一四行から一五行にかけて、一六頁一五行、一七頁一五行から一六行にかけて及び一六行の六箇所の各「コンクリート」は誤訳ではない。）。
２　一般に、補正が特許法五三条一項の、願書に添附した明細書又は図面の要旨を変更する（以下、単に「要旨変更」という。）か否かの基準について（一）　およそ、補正が明細書の要旨を変更するかどうかは、補正事項が願書に最初に添附した明細書又は図面に記載した技術的事項の範囲内にあるか否かによる。範囲内であれば要旨変更ではない（審査基準「明細書の要旨変更」２の１）。そして、「記載した事項の範囲内」とは、一字一句同じことが記載されていることをいうのではなく、出願時において、その発明の属する技術分野において、その発明の属する技術分野において通常の知識を有する者が「補正前の明細書の記載からみて自明な事項」も上記「記載した事項の範囲内」とみる（審査基準２の２の（２）及び（４）Ａ（Ｂ）。）とされる。
（二）　右「補正前の明細書の記載からみて自明な事項」とは、補正前の明細書の記載が誤記であることを例にとれば、「誤記であることが客観的に明白である事項」を意味し、「誤記であることが客観的に明白である事項」とは、より具体的にいえば「補正前の明細書の記載では科学原理上の矛盾が生じるため誤記であることが明白であり、かつ正しい記載を容易かつ一義的に認識できる事項」を意味すると解すべきである。
この解釈は、誤記補正が要旨変更になるかの問題を扱つた東京高等裁判所昭和五八年三月二四日判決（甲第一三号証。以下、「第一判例」という。）、同昭和五三年六月二七日判決（甲第二〇号証。以下、「第二判例」という。）及び昭和三二年抗告審判第二四三四号審決（甲第九号証。以下、「審決例」という。）ほかの判決、審決によつても明らかである。


（１）　即ち、第一判例は、「当初出願明細書又は図面の記載自体から誤記であることが明白な事項を訂正する意味での補正である場合・・・は、その補正は明細書の要旨を変更しない」（甲第一三号証二四五頁九行ないし一一行。以下、甲第一三号証及び甲第二〇号証の頁数はそこに印刷されている無体財産権関係民事・行政裁判例集の頁数による。）とし、審決例も、「明細書を訂正する場合、その訂正が誤記（勿論、客観的に誤記であることが認められる場合）の訂正である限りでは、常に明細書に記載した事項の範囲内の変更と解すべきである」（甲第九号証一頁右欄一六行ないし二二行参照）としており、第一判例において、より具体的に、「当業者において本願明細書の記載に接したときに、本願発明において採用された元素としての「臭素」の記載、とりわけ、右採用の理由を示した前示⑥の部分における「臭素」の記載が、正しくは「硼素」とすべきものの誤記であるものと、本願明細書の記載に即して、容易に、しかも、他の任意の元素ではなく「硼素」の誤記であると一義的に認識できるものであることが必要である。」（甲第一三号証二五〇頁五行ないし九行）とされている。
（２）　但し、第一判例は、「臭素を採用することは、全く技術常識に反するものであると認められる。・・・しかしながら、一般に、発明は従前の技術常識に反する技術を用いるところにも成立しうるものであり、明細書も、出願に係る発明が従前の技術常識に反する技術を採用した点に新規性、進歩性がある旨の記載を欠くことも往々にしてあるから本願明細書中に、本願発明は、ニッケル基スーパー合金に対する拡散ボンテイング用中間層合金に添加する融点低下剤として臭素を採用した旨の記載があるからといつて、そのことから直ちに、本願明細書に接する当業者が、本願発明において用いるとされている「臭素」の記載が正しくは他のなんらかの成分を記すべきものを誤記したものと認識するものということはできない。」（同号証二五〇頁末行ないし二五一頁九行）として、補正前の明細書の記載が技術常識に反するということだけでは、誤記であることが自明であるとはいえないと付言している。しかし、補正前の明細書の記載が技術常識に反するだけでなく科学原理上の矛盾を生じ、他方正しい記載が明白である場合には、誤記であることが自明であるというべきである。このことについては、第二判例も、「誤記であることをうかがわせるような記載がない」こと（甲第二〇号証三一三頁一三行）に加えて、補正対象となつている化学物資の「性質の異同からみて、ポリ酢酸ビニルでは・・・技術的に矛盾」するか、「また科学常識として、もともとポリビニルアセタールを示すものとして掲げられたものとみることはでき」るか（同号証三一三頁一四行ないし一六行）を検討していることから明らかである。（三）　したがって、要旨変更か否かの基準は「補正前の明細書の記載では科学原理上の矛盾が生じるため誤記であることが明白であり、かつ正しい記載を容易かつ一義的に認識できるか否か。」であり、肯定できる場合は要旨変更とはならないのである。
（四）　本願においても、本件補正が当初明細書の要旨を変更するものかどうかは、右（三）に述べたと同様の基準によつて判断されるべきものである。
３　科学原理上の矛盾
当初明細書の「鉄筋コンクリート」及び「コンクリート」の記載に従い、本願発明を鉄筋コンクリート用補強材とすると、以下に詳述するとおり、多数箇所で鉄筋コンクリート原理に反する矛盾を生じ、もちろん技術常識にも反する。したがつて、右「鉄筋コンクリート」及び「コンクリート」の記載が誤記であることは明白である。
（一）　鉄筋コンクリート原理上の矛盾点
鉄筋コンクリートの原理は、技術常識からいうと、「鉄筋コンクリートとは鉄材とコンクリートで構成される構造体の一種であつて、凝固したコンクリートが鉄材に付着することによつて一体化され・・・鉄材のもつ引張強度によつて曲げ破壊が防止され、コンクリートに引張り亀裂が生じた後も鉄材によつて構造物の全体的破壊が防止される。・・・そして両者は熱膨張係数がほぼ等しいため一体として温度変化に順応しうる特徴を有している」（甲第六号証三頁八行ないし一六行参照）というものである。他方、補強土の原理は、技術常識からいうと、「補強土とは基本的に・・・補強材料、及び土砂などの粒状材料によつて構成される構造体の一種であつて、各粒状物質間に働くせん断抵抗力、及びその粒状材料と補強材料との間に働く摩擦力によつて盛土形状が維持され、更に、壁体構造としては粒状材料がその垂直な自由面から崩壊することを防ぐために被覆部材としてスキンが使用される」（同号証三頁一六行ないし二二行参照）ものである。このように、鉄筋コンクリートと補強土との間には本質的な差異があるのである。
したがつて、当初明細書において、
①第一に、鉄筋コンクリート用補強材として摩擦に言及すること、即ち、「摩擦を増加できるような凹凸のある鉄筋コンクリート構造物に対する補強材」（甲第二号証の明細書（以下、単に「甲第二号証」という。）六頁一五行ないし一七行及び同七頁六、七行）、「その凹凸は摩擦係数をほんの少し大きくするような溝つけで」（同号証六頁一九、二〇行）と述べることは、鉄筋コンクリートの原理に全く矛盾するものである（甲第六号証一〇頁一九行④ないし一三頁八行、甲第七号証訳文七頁（ｄ）及び（ａ）参照）。


更に、当初明細書では第３図（ＦＩＧ３）に線６が引かれ、その説明文（甲第二号証一一頁七行ないし一〇行）は、「リブの頂部を通るせん断面が発生」すること、そして、「ストリツプに働く引張力に抵抗するのは、このせん断面に働く土相互（土粒子間の）せん断抵抗（摩擦抵抗）」であることを明らかにしている（甲第六号証一二頁三行ないし五行参照）。しかしながら、鉄筋コンクリートの場合には、「鉄筋に働く引張力Ｔはコンクリートには図ー１のように作用し、それはコンクリートとのせん断面力Ｈとコンクリートに対する支圧力Ｖに分けて考えられ、コンクリートが頑固な材料であるため、支圧に耐える力が非常に大きく、それによつて、付着を高めていることが認められている」（同号証一一頁一〇行ないし一五行参照）ので、線６を引くのは原理的な矛盾を示すものである。②第二に、自由面や表皮部分について、「鉄筋コンクリートにあつては、コンクリートは凝固しているので、通常、表面が崩壊する可能性はなくこれを防止するため被覆をする必要はない」（甲第六号証九頁五行ないし七行参照）し、そもそも、「鉄筋コンクリートと別の表皮部分はない」（甲第七号証訳文一〇頁一三行参照）。しかしながら、当初明細書は、自由面やそれを被覆する表皮部分なるものに左のとおり多数にわたつて言及しており、鉄筋コンクリートの原理に矛盾している。即ち、「鉄筋コンクリート構造物の自由面」（甲第二号証八頁一四行）、「自由面を被覆するのに使われているプレート状態をした表皮部分」（同号証八頁一五、一六行）、「表皮部分」（同号証九頁一二行、一六行、一〇頁二行、六行、一一頁一三行、一四行、一六行、一三頁一七行、一五頁七行、一〇行、一六頁一八行、一七頁一六行、二〇行、一八頁一五行及び一九頁六行）、表皮部分８及び９の図（同号証第４図、第５図、第１７図及び第２４図参照。ただし、第１７図の表皮部分８及び第２４図の表皮部分９が、第４図又は第５図に示された表皮部分８と同じ材質でありながら異なつた模様で示されていることは認める。）、自由面あるいは表皮部分に関する先行特許として、補強土の基本特許である「【Ａ】のフランス特許第二〇五五九八三号（米国特許第三六八六八七三号）」（甲第二号証八頁一二、一三行及び一一頁一一行ないし一三行）、及び補強土の構成要件の一つであるスキンに関する特許である「フランス特許第一三九三九八八号（米国特許第三四二一三二六号）」（同号証一六頁一六、一七行）を挙げていること（甲第六号証五頁二二行③ないし一〇頁一八行、甲第七号証訳文九頁３、六頁（ｂ）及び八頁（ｆ）、甲第一八号証三頁④、甲第一四号証五頁（４）の③参照）。③第三に、鉄筋コンクリート構造物ならば、補強材の周囲は一様にコンクリートに接しているものである。しかしながら、当初明細書においては、「補強材と接する物質は第３図（ＦＩＧ３）中に４として示されていて、その物質を現す模様は明らかに第４図（ＦＩＧ４）、第５図（ＦＩＧ５）のコンクリートを現す模様と区別して記載されており、明細書中に「粒子４」（甲第二号証一一頁七行）として説明されている。したがつて本願特許願に係る補強材はこの部分においてコンクリートと組み合わされているのではなくて、土砂などの粒子と組合わされているものであることはこれらの記載からも明らか」（甲第六号証五頁一三行ないし二一行、甲第七号証訳文八頁及び九頁（ｃ）参照）であり、この点もまた鉄筋コンクリートの原理に反する。
④第四に、補強材の材質について、「鉄筋コンクリートの構造物に用いられる補強材は鉄筋のみである。
これはコンクリートの熱膨張係数（〇・〇〇〇〇〇九三六～〇・〇〇〇〇一〇三／Ｃ）と鉄材の熱膨脹係数（〇・〇〇〇〇一二一～〇・〇〇〇〇一二二／Ｃ）がほぼ等しいからというのがその理由の一つとなつている（甲第六号証四頁一四行①ないし一八行、甲第一八号証三頁①参照）。しかしながら、当初明細書は、「アルミニウムを基本成分とし」（甲第二号証六頁一八、一九行）、「使用材料が鋼のときは」（同号証七頁一八行）、「いかなる金属あるいはプラスチツク材、木材などのようなその他のいかなる材料でできていてもよい。」（同号証一六頁二〇行ないし一七頁二行）と述べており、当初明細書の記載は明らかに鉄筋コンクリートの本質と矛盾する。なお、「これに対して補強土は土砂などの粒状材料を構成要件の一つとし、これと補強材との摩擦力によつて構造体を補強するにすぎないものであるため、鉄筋とコンクリートの強固な付着によつて一体化されなければならない鉄筋コンクリートとは異なり若干の相対変異は許される。従つて素材の熱膨脹係数はほぼ問題とならないから、補強材の素材の選択はこの点で限定されることはない。このように当初明細書の記載は明らかに・・・補強土の本質と適合する」ものである（甲第六号証四頁一八行ないし五頁三行参照）。
⑤当初明細書の「周知のように・・・溝つけで簡単に荒目をつけることで形成されている。」（甲第二号証六頁一七行ないし七頁一行）との記載は鉄筋コンクリート用補強材と解することについての矛盾点である。
（二）　技術常識に反する点


①第一に、鉄筋コンクリート用補強材に防蝕の必要はない。即ち、「そもそも、鉄筋コンクリート構造物中の補強材として鋼材、鉄筋が使用される理由は、コンクリート混合物がアルカリ性を示すために鉄鋼が腐蝕しないことにある。従つて、鉄筋コンクリートに用いられる鋼材は実際上原則として防蝕の必要はないとされている。もちろんひびわれが生じた鉄筋コンクリート構造物においてわれやひびから侵入する酸素・塩分によつて腐蝕が発生する場合はあり得る。しかし通常のケースにおいてはこのような腐蝕は実際上影響がないのでコストの上からも鉄筋に防蝕加工が施されることは、港湾構造物のような例外を除いてはない。」（甲第六号証一五頁一二行ないし二一行参照）ところが、当初明細書は、「補強材の巾を小さくしてそれに応じて厚さを大きくして、それにより腐蝕についての安全性を増すことができる。使用材料が鋼のときは腐蝕に耐えるように、補強材が本来の構造物と一体になつているときはいつでも例えば高温鍍金のように一般に表面保護処理が施される。」（甲第二号証七頁一六行ないし八頁一行）、「第６図１８に示すように被覆のない面が腐蝕の攻撃を受けるが、補強材と耳１１との間の界面は実用上何ら劣化を見せない」（同号証一二頁七行ないし一〇行）、「本発明による補強材は、鋼製のときは、腐蝕の恐れのない仮の構造物として一体になるように、圧延状態のままで使用してもよい。永久的構造物に関しては、・・・防蝕を行つた方が有利である。しかしながら補強材が普通の形状をもつためおよびリブで形成された凹凸が簡単なため完全に自動的に防蝕の効果が出る。例えば・・・のようなスプレーがけで保護する方法はすべて考えられる。」（同号証一五頁一五行ないし一六頁一四行）及び「第６図は・・・腐蝕の影響を図解的に示す」（同号証一七頁二〇行ないし一八頁二行）と述べている。
したがつて、「本件特許願が上記のように腐蝕の危険を特に問題にしていること、「被覆のない面が腐蝕の攻撃を受ける」として一般的に腐蝕の攻撃が常にあることを前提としていること、そして「補強材が普通の形状をもつためおよびリブで形成された凹凸が簡単なため完全に自動的に防蝕の効果が出る」として、ヒビやワレに対する防蝕を前提にしているのではなくて全体が腐蝕を受けることを前提にして、リブの面積・体積が小さければ防蝕の効果があがるとしていることからいつて、」（甲第六号証一六頁八行ないし一六行参照）本願特許願が鉄筋コンクリート用補強材を開示していると認定することは、技術常識に反する（甲第六号証一三頁九行⑤ないし一六頁一八行、甲第七号証訳文六頁（ａ）、甲第一八号証三頁③参照）。
②第二に、補強材の実用性に関し、当初明細書は、「リブの間隔は少なくとも二五ｍｍであることを特徴とする」（甲第二号証一頁特許請求の範囲第二項）とする。しかしながら、「日本工業規格ＪＩＳのＧー三一一二「鉄筋コンクリート用棒鋼」では、ふし（鉄骨では、軸線にそう突起をリブといい、リブ以外の突起はふしという。）の間隔を公称直径の七〇％以下と規定しているので（甲第一八号証添付資料五頁備考２参照）、本件補強材は、鉄筋としては大部分規格外品となり現実には鉄筋コンクリートに使用できない」（甲第一八号証三頁②参照）ことになり、実用性のほとんどない発明をしたことになり、常識に反する。③第三に、補強材の形状について、当初明細書は、「バンド状の一般的形状を有し」（甲第二号証一頁特許請求の範囲第一項、六頁一四行、七頁四行及び各図）、「バンドの断面が矩形をなすことを特徴とする」（同号証四頁特許請求の範囲第一四項）とする。しかしながら、実務に精通しかつ日英の高名なコンクリート工学者である【Ｂ】教授及び【Ｃ】教授が、「かつて現実にこのような平鋼が鉄筋コンクリート構造物に使用されたのは見たことがないし、これ（乙第一号証）に類するような鉄筋コンクリート用補強材の特許も見たことがない。また、仮にこれを鉄筋コンクリート用に使用したとしてもメリツトがない。」（甲第一八号証六頁一八行ないし二二行参照）「実際、私は、ロンドンの土木工学図書館やギルフオードのサリー大学図書館にある鉄筋コンクリートに関する現代のどの書籍の中にも補強用ストリツプの使用についての記事を見出すことはできなかつた。私は、鉄筋コンクリート製の建造物の補強材その他の構築物のあらゆる種類の補強材を、定期的に見る機会がある。私はストリツプ型補強材を見たことがない。補強材は、常に丸棒か又は角ねじり棒で、これに突起がついているものとついていないものがあるにすぎない。・・・私は、以下の理由で鉄筋コンクリートには幅広の平鋼ストリツプよりも丸棒又は角ねじれ棒が使われていると・・・指摘することができる。」（甲第一七号証二頁一九行ないし三頁一行及び五頁最下行ないし六頁三行参照）と述べるように、平鋼（バンド状の一般的形状を有し、あるいは、バンドの断面が矩形をなすことを特徴とするもの）は鉄筋コンクリート用補強材としては技術常識に反する（甲第七号証訳文七頁（ｅ）参照）。平鋼が鉄筋コンクリート用補強材として難点があるというのは、「①鉄筋コンクリートにおいて張力を受ける部分を補強する補強材は、本来なるべく部材の引張縁近くに配置するのが力学的に有効である。このためには平鋼の幅を水平方向にして配置することになるが、この場合は、コンクリート注入時に平鋼の下側にコンクリートを完全に充填することが極めて困難となり、また、コンクリート中から水が浮上して平鋼の下面にたまつて水膜を形成し、付着を害し（腐蝕などの）致命的な欠陥となるおそれがある。②これを避けるために、平鋼の幅を垂直方向にして配置をすることになるが、この場合には、平鋼の断面図心が部材の引張縁から遠ざかるので部材の曲げ耐力を低減するし、一般の鉄筋コンクリートで行われている鉄筋の垂直方向の曲げ加工も不可能となり、不経済となる」（甲第一八号証六頁①及び七頁②参照）からであり、更に、「平鋼を水平に配置しかつコンクリートの注入・付着を十分にはかるためには、平鋼間の間隔を十分とらねばならず、そうすると梁が大きくなつてしまい経済的ではないこと、及び、平鋼は丸棒よりもより大きな建設荷重に耐え得る剛性を有しないこと」（甲第一七号証一〇項ないし一八項、特に一三項及び一五項参照）があるからである。


④第四に、補強材の耐用期間に関して、当初明細書は、補強材が「永久的構造物」（甲第二号証一五頁一七行）に対してだけではなく、「仮の構造物」（同号証一五頁一六行）に対しても用いられるとしているが、鉄筋コンクリート用補強材を仮の構造物に使用することは技術常識に反する（甲第六号証一六頁⑥参照）。⑤第五に、補強材の結合について、当初明細書は、「ボルトによるものが好まし
い」（甲第二号証九頁五行）としているが、
「そのような方法も鉄筋コンクリート構造物には用いられることがない。なぜならば、セメントにより粒子間に発生する凝集力の故に、恒久性を有する表面部分を設ける必要がないからである。鉄筋コンクリート構造物における補強棒の結合に関して述べられる場合は臨時の型枠へのとりつけについてであり、ボルト止めが用いられることはない」（甲第七号証八頁（ｂ）。同号証訳文六頁（ｂ）参照）のであり、当初明細書の記載は技術常識に反する。ただし、一般的に、固着手段としてのボルト止めが、本願優先権主張日前に周知、慣用の技術であつたことは認める。（三）　以上のとおり、当初明細書の「鉄筋コンクリート」及び「コンクリート」の記載に従い本願発明を鉄筋コンクリート用補強材とすると、多数箇所で鉄筋コンクリート原理に反し、かつ技術常識に反する。したがつて、右記載部分が誤記であることは明白である。
４　右記載部分の正しい記載が「補強土」及び「土」であることは、容易かつ一義的に認識できる。
（一）　即ち、これは、日本内外における土木工学及びコンクリート工学の、学会及び業界における高名な鑑定人の結論である。例えば前記３（一）鉄筋コンクリー
ト原理上の矛盾点から、
（１）　「摩擦力に対する言及は土と補強材の間の現象が問題とされる補強土に関してのみ妥当するものである」（甲第七号証九頁二行ないし五行。同号証訳文七頁九、一〇行参照。甲第六号証一三頁三行ないし八行参照）し、（２）　当初明細書は、「「表皮部分」に言及していて、しかもそれは自由面を被覆するのに使用されるとしている。これが自由面の崩壊の可能性を前提とする補強土の被覆要素について論述していることは明らかである。」（甲第六号証九頁一二行ないし一五行参照）
（３）　また、表皮部分に関する先行特許において、「本発明は鉄筋コンクリートではなく補強土に関するものであるということを極めて明らかに示している。」（甲第七号証一〇頁五、六行。同号証訳文八頁四行ないし六行参照）（４）　更に、「粒子」という用語が使用されている事実から、「「粒子」の用語
は土粒子を意味するものであり、
本願において補強材とはコンクリートに関して用いられるものでなく補強土における摩擦係合を与えるためのものであつたということが、・・・明らかである。」（甲第七号証一一頁一三行ないし一八行。同号証訳文九頁九行ないし一二行参照）（５）　また、補強材の材質、自由面に対するスキンの必要性への言及などから、「本件特許願にかかる発明は鉄筋コンクリート用ではないことが明らかであり、むしろ補強土用であることが明らか・・・である」（甲第一八号証三頁三行ないし二一行参照）と認識できるからである。
加えて、前記３（二）「技術常識に反する点」に掲記したことからも、例えば、（６）　当初明細書が前記３（二）①のように防蝕の必要を問題にしていることから、当初明細書は、「明らかに鉄筋コンクリートではなくて補強土を対象としているのだということが推察される」（甲第六号証一六頁一六行ないし一八行参照）からである。
（二）　換言すれば、「①補強材を構成要素とする構造物において、更に②粒子及び③表皮部分を構成要件とするものは補強土工法による構造物のみである。」（甲第一四号証四頁九行ないし一一行参照）、他方、当初明細書には、「①補強材②粒子③表皮部分が記載されている。従つて、この点からも本件特許願にかかる発明の構造物が補強土工法による構造物であるということが明白である」（甲第一四号証五頁一三行ないし一六行参照）と認識できる。
（三）　なお、被告提出の乙第二号証によれば、「補強土工法は、フランス人【Ａ】が一九六三年フランスの特許をとり、その後ヨーロツパをはじめとする世界各国で普及しつつある。日本では、一九六九年特許が成立し、日本への開発導入は本年より具体化し現在本格的実施の段階に入りつつある。」（乙第二号証六七頁左欄四行ないし八行）ということであるから、本願特許出願時（昭和五一年九月二七日）において補強土工法は当業技術者によく知られていたものである。したがつて、補強土に関する前記４（一）（二）に述べたことは当業技術者にとつて明白であつたといえる。
５　被告の主張に対する反論
（一）　前記「鉄筋コンクリート」及び「コンクリート」の記載が誤記であること
は明白である事実について
（１）　補強材の材質
被告は「補強材として木、プラスチツクまたはアルミニウム合金等が使用し得る旨の説明がなされていても、鉄筋コンクリートに係る発明が開示されていないと言うことはできない」と主張し、その理由は「鉄筋コンクリートの補強材としては鉄が普通に使用されているものの・・・木竹、プラスチツク、またはアルミニウム合金を使用しても鉄筋コンクリートの技術として成立ち得る」からとし、証拠として乙第四ないし第六号証の各公報を引用する。
（イ）　しかしながら、本願補強材が鉄筋コンクリートの技術として成り立ち得るか否かは、本願優先権主張日である昭和五〇年当時の当業技術者の技術常識を基準として判断されなければならない。昭和五〇年当時、鉄筋コンクリート補強材は、コンクリートのひび割れ回避のため、コンクリートと熱膨脹率がほぼ同じ鉄材を基本成分とすることが鉄筋コンクリート原理として知られていたものであり、木竹ではコンクリートにひび割れを起こしやすいこと及び強度が劣ることも判明していた。したがつて、鉄筋コンクリート補強材として木竹を使用するということは鉄筋コンクリート技術としては成り立たない。
（ロ）　また、プラスチツクについてもコンクリートとの熱膨脹率の違いからコンクリートにひび割れを起こしやすく、したがつて、プラスチツクを補強材として使用するということは、特段の事情がない限り、鉄筋コンクリート技術としては成り立たない。
乙第五号証の合成繊維束乃至はガラス繊維束から成る軽量抗張筋の考案が公告となつたのは、右特段の事情を説明したからである。即ち右抗張筋は「鉄筋に比べて非常に軽く、錆びたり薬品におかされるおそれが無いし、又・・・強度にしても鉄筋に劣らない等の特徴がある。又本考案の抗張筋は・・・コブと粗面を施してあり、しかも繊維束であるので繊維間の間隙も加わつてコンクリートの把握力（ポンド、ストレス）を増し、抗張筋として所期の目的に沿わしめることができたものである」と説明しているからである。


これに対して本願明細書は、単にプラスチツクも補強材として使用できると述べているだけで特段の事情を述べていないから、コンクリート技術として成り立つとは認められないものである。
（ハ）　被告は、アルミニウム合金補強材も鉄筋コンクリート技術として成り立つと主張し、その証拠として乙第六号証を提出するが、同号証における発明はアルミニウムを含んでおらず、被告の主張を理由づけるものは何もない。乙第六号証における合金の発明は、鉄分を基本成分（ほぼ九〇％以上、最低でも七〇％）としており、炭素により強度を、珪素・マンガンにより抗張力を各増し、その他添加元素によつて海水に対する耐蝕性を改善したものであり、この程度の合金は鉄筋と称して間違いがない。ＪＩＳにおいても右と同じような化学成分の物を「鉄筋」コンクリート用棒鋼すなわち通常「鉄筋」と呼んでいる（甲第一八号証添付資料２頁の表２ー１及び同資料表題）。
（ニ）　以上により当初明細書の補強材の材質に関する記載でも、コンクリート技術として成り立つとする被告の主張は誤りであり、原告主張のとおり右記載はコンクリート技術としては成り立たないものである。
（２）　防蝕加工の必要性
被告は、「補強材に腐蝕防止加工を施すという説明がなされていても、鉄筋コンクリートに係る発明が開示されていないと言うことはできない」と主張し、その理由は「補強材に腐蝕防止加工を施しても鉄筋コンクリート技術として成り立ち得る」からとする。
しかしながら、鉄筋コンクリートの補強材（鉄鋼）はコンクリートがアルカリ性であるので腐蝕しないため、原則として防腐加工の必要性はない。したがつて、当初明細書の前記３（二）①の、原則として防腐加工を必要とする旨の記載は、鉄筋コンクリート技術としては成り立たない。
例外的に、港湾構造物では補強材に防蝕加工がなされることがあるが、そのような場合には明細書において例えば「耐海水性にすぐれたコンクリート用鉄筋」として、あるいは、「海洋環境で鉄筋コンクリートが使用される状況」を説明するものである（乙第六号証参照）。
本願当初明細書は右のような説明をしておらず、むしろ一般に補強材に防蝕加工が必要だとしているので、鉄筋コンクリート技術として成り立たない。
（３）　補強材の形状（バンド状）
被告は、「補強材の形状をバンド状とし、その表面に日本工業規格に合致しない突起、又は二五ｍｍ間隔の突起等の凹凸を形成したものが説明されていても、鉄筋コンクリートに係る発明が開示されていないと言うことはできない」と主張し、その理由は「補強材の形状をバンド状とし更には突起を形成しても、乙第一号証の特開公報があるように、鉄筋コンクリート技術として成り立ち得るから」とする。原告は、乙第一号証の特許出願公開公報が鉄筋コンクリート技術として成り立ち得ることは認めるが、しかし、鉄筋コンクリート補強材の形状をバンド状とすると前記３（二）③のとおり多数の難点がある。だからこそ、乙第一号証の特許権者が（同特許権に関連して）実際に製造販売している突起付き平鋼は、補強土用補強材としての物となつているのである。
また、本願当初明細書には、補強材の表面に日本工業規格「鉄筋コンクリート用棒鋼」には合致しない突起が説明されているので、本願補強材は鉄筋コンクリート用と読む限り実用性がなく、即ち、本願は実用性のない発明について費用と時間をかけ実利を求めて特許出願したことになり極めて常識に反する。
（４）　表皮部分
被告は、鉄筋コンクリート構造物として「表皮部分を用いた例、更には補強材を表皮部分に固定した例が記載されていても、鉄筋コンクリートに係る発明が開示されていないと言うことはできない」と主張し、その理由は、「鉄筋コンクリート技術において、型枠をコンクリート打設後も取り外すことなくそのまま表皮部分として使用することが知られている（乙第七号証）」からとする。しかしながら、本願当初明細書において表皮部分とは、「自由面を被覆するのに使われているプレート状態をした表皮部分」を意味するところ（甲第二号証一八頁一六、一七行）、コンクリートは凝集するものであつて自由面は存在しないから、鉄筋コンクリート技術において本願当初明細書が言うところの表皮部分は存在しない。乙第七号証の型枠はもちろんコンクリートの自由面崩壊防止のための表皮部分ではなく、単なる「室内に於ける装飾材料」（乙第七号証右欄一一、一二行）にすぎない。したがつて、鉄筋コンクリート技術においては、本願当初明細書の言うところのコンクリートの自由面崩壊防止のための「表皮部分」というものは成り立たない。
（５）　仮の構造物への使用
被告は、「仮の構造物に使用されることが説明されていても、鉄筋コンクリートに係る発明が開示されていないと言うことはできない」と主張し、その理由として鉄筋コンクリート構造物の中でも半年後には撤去されるものもあるからという。しかしながら、鉄筋コンクリート構造物を仮の構造物として建造するのはあくまでも例外的な場合である。これに対して本願当初明細書では次のとおり仮の構造物を永久的構造物とほぼ等価値に論じており、これは鉄筋コンクリートの技術常識に反している。即ち、「本発明による補強材は、鋼製のときは、腐蝕の恐れのない仮の構造物として一体になるように圧延状態のままで使用してもよい。永久的構造物に関しては、補強材は例えばどぶ漬けによる高温鑛金のように防蝕を行つたほうが有利である」（甲第二号証一五頁一五行ないし一九行）と記載されている。（６）　被告は、右（１）ないし（５）に記載した被告の主張から、「本願当初明細書には発明の対象が鉄筋コンクリートに係る発明であるとして理解することが不可能であると言えるような記載はなく」、単に「発明の説明として最善とは言えない記載」又は「些細な齟齬」があるにすぎないという。しかしながら、本願明細書の前記のような数多くの記載は（少なくともこれらを考え合わせれば）単なる説明の稚拙、些細な齟齬を表すにとどまるものではなく、鉄筋コンクリートの技術常識を有する当業技術者にとつて本願当初明細書の発明の対象が鉄筋コンクリート用補強材であると理解することが不可能となるものである。
（二）　当初明細書の記載からみて「補強土」の発明が自明である事実について（１）　補強材の材質、形状、防蝕の必要、自由面及び表皮部分について被告は、当初明細書の「補強材として鉄以外にプラスチツク、木、アルミニウムを使用し得る」、「補強材をバンド状に形成、或は凹凸を形成する」、「鉄筋に防蝕加工を施す」及び「表皮部分を用いる」こと等「の記載からは、補強土の発明を明らかに認識することはできない」と主張し、その理由として右各記載は、「補強土のみが有する独自の技術的特徴ではない」からという。しかしながら、当業技術者の技術常識を基準として、先に指摘した当初明細書の多数の矛盾を考え合わせれば、前記「鉄筋コンクリート」及び「コンクリート」の正しい記載が「補強土」及び「土」であることは容易かつ一義的に認識でき、したがつて、本願発明は補強土に係る補強材であると明らかに認識できる。
（２）　摩擦


被告は、「出願当初の明細書の「摩擦」という用語の使用からは補強土の発明を明らかに認識することはできない」と主張し、その理由は、「当初明細書では「摩擦」と「接着」という用語が混用して使用されている。その混用して使用されているものの中から「摩擦」という用語のみを取り上げて「摩擦」という用語が特別な技術を示す技術用語であると主張しても意味がない」からという。被告が指摘しているのは右両語の混用であるが、次のとおり、当初明細書を一読すれば、「接着力」の語が「摩擦（力）」と同義で使用されていることは明らかである。即ち、「本発明は一般的形状はバンド状をなしかつその面の少なくとも一つにコンクリートに対する摩擦を増加できるような凹凸のある鉄筋コンクリート構造物に対する補強材に関係している。周知のように現在はこの接着力を強めた補強材としてはアルミニウムを基本成分としその凹凸は摩擦係数をほんの少し大きくするような溝つけで簡単に荒目をつけることで形成されている。本発明の目的は補強材を改良して接着力を大きくすることである」（甲第二号証六頁一四行ないし七頁三行）。「本発明によれば、一般的形状はバンド状をなしかつその面の少なくとも一つにコンクリートに対する摩擦を増加できるような凹凸を有する鉄筋コンクリート構造物に対する補強材が提供され、・・・この補強材の利点はコンクリートの補強材に対する接着力をかなり強めるということである」（同号証七頁四行ないし七行及び一三、一四行）と記載されている。
したがつて、当初明細書は、「接着力」の語の用い方を考慮して、なおさらに、補強材の補強原理として摩擦に言及していることが明らかであり、よつて補強土用補強材を開示していることは明らかである。
また、被告は、「鉄筋コンクリートにおける鉄筋とコンクリートとの間には摩擦力が作用しているといえる」と主張し、したがつて「当初明細書において、その記載の一部に「摩擦」という表現があつても、当初明細書に記載された発明は、鉄筋コンクリートに係る発明として理解できるものである。」と主張する。確かに、鉄筋とコンクリートとの付着作用に現われる力の窮極的な種類は摩擦力であると言えるが、しかし、当該摩擦力は、鉄筋と鉄筋表面に接しているコンクリートとの間に作用するものにすぎない。このことは、被告提出の乙第八号証が「荷重の増大に伴いコンクリートの硬化収縮による鉄筋表面への圧力及び鉄筋表面の粗さなどによる摩擦力」といい、乙第一〇号証が「鉄筋表面に一種のせん断応力が作用する」といつていることから明らかである。
ところで、当初明細書の第３図（ＦＩＧ３）は本願発明における補強材と被補強要素の両方を図示している唯一の図面であるが、同図にはリブ２の頂点を通る線６が意図的に引かれており、しかもその説明として、「線６は・・・リブとともにリブの間に保有されるコンクリート７の量を画成している」（甲第二号証一一頁八行ないし一〇行）とわざわざ補足されている。そこで、本願発明においては、大要、線６によつて分けられている二つの塊の間に摩擦力が作用しそれによつて各塊の全体が補強されていることが明らかである。付言すれば、本願発明においては、補強材の表面と被補強要素が接する面に摩擦力が働いているわけではないことが明らかである。
したがつて、当初明細書の記載は、摩擦力の作用する場所及び方向という点で、鉄筋コンクリートの補強の考え方と矛盾することは明らかである。むしろ、補強土における補強の考え方に合致することが明らかである。
（３）　粒子
被告は、「当初明細書の・・・「粒子」という用語の使用をもつて、補強土の発明を明らかに認識することはできない」と主張し、その理由は、「鉄筋コンクリートにも砂利、砂等の粒子が含まれている」からという。しかしながら、鉄筋コンクリートには「粒子」即ち当初明細書のいう「（補強材をそれらの間隙にはめこめるような）多量の粒子」（甲第二号証一一頁七、八行）は含まれていない。なぜなら、鉄筋コンクリートとは、砂利砂等をセメントによつて凝結し一体化させた人工石だからである。
被告は、第二の理由として「「粒子」という用語は補強土の技術を明らかに示す用語ではない」と述べる。しかしながら原告は、「粒子」の一語のみで直ちに補強土の発明であるとまでは主張していないのであるから、被告の右理由は失当である。
（４）　先行特許
被告は、「出願当初の明細書で引用された表皮部分に係る技術文献をもつて補強土の発明を明らかに認識することはできない」と主張し、第一の理由として「表皮部分を採用しても鉄筋コンクリートの発明を構成し得る」とする。しかしながら、本願当初明細書が言うところの自由面を被覆する「表皮部分」は鉄筋コンクリートには存在しえず、鉄筋コンクリートの発明を構成しえない。被告は、第二の理由として「出願当初の明細書において引用されている先行技術文献によつて、その出願の発明の対象が決定されもしくは認識される訳ではない」と述べるが、原告は先行特許だけから出願の発明の対象が限定されると未だかつて主張したことがない。ただ原告は、本願当初明細書における先行特許として被告の言及した補強土の表皮部分に関するものだけではなく、補強土の基本特許も引用されており、いずれも補強土に係るものであるので、本願は補強土に関することが明らかであると主張するものである。
（５）　添付図面
当初明細書のＦＩＧ５に示された表皮部分８は甲第一二号証の表記に従つている。また、甲第一一号証における符号１３（土粒子）はコンクリートを表すものではない。そもそも日本に対する特許出願の添付図面は必ずしもアメリカに対する特許出願の時の表記法（甲第一二号証）に従うものではなく、明確性を第一の目的として作成されるものである。
ところで、もし当初明細書の添付図面に鉄筋コンクリートが図示されているとすれば、補強材の周囲は一様にコンクリートに接していなければならないが、本件図面ではそうなつてはいない。例えば、補強材と接する物質はＦＩＧ３中に４として示され、その模様はＦＩＧ４及びＦＩＧ５のコンクリート（表皮部分８）を表す模様とは明らかに区別して記載されており、明細書中に「粒子」４として説明されているのである（甲第二号証一一頁七行）。したがつて、当初明細書の図面及び明細書の記載によれば、当初明細書が少なくとも鉄筋コンクリート用補強材の発明を開示していなかつたことは明らかである。
（６）　鑑定書等
被告は、「甲第六、第七及び第一八号証の鑑定書等は共に、出願当初の明細書の記載から補強土の発明が明らかに認識できると述べている訳ではなく、明細書の記載の一部を置き換えたときにあつて初めて補強土の発明として理解できるようになる旨を述べているにすぎない」と主張する。


しかしながら、右鑑定書等の結論は、次のとおり、当初明細書の誤訳部分が補強土に係る正訳をもつて当てるべきことは自明であると明示しており、これは右鑑定書等の各理由部分（ことに前記４（一））からも明らかである。被告の解釈は一部の文言にだけ拘泥した強引な解釈であり誤りである。即ち、それら鑑定書には、「本件特許願にかかる発明が「鉄筋コンクリート用補強材」に関する発明でなく、「補強土」に関する発明であつて、本件特許願の「コンクリート」及び「鉄筋コンクリート」の文字がそれぞれ「土」及び「補強土」と読み換えられるべきものであることは極めて容易に理解しうるところである。
」（甲第六号証二頁末行ないし三頁五行）、「私はまた本明細書を読むにあたつてエンジニアは本明細書に添付された図面に照らし、上記用語が変更されなくても直ちに本明細書は補強土に関するものであると理解するに違いないと信ずる。」（甲第七号証訳文二頁一九行ないし二一行、「本件特許願の明細書は発明の名称が「コンクリート用補強材」であり、特許請求の範囲、および発明の詳細な説明の欄にも「鉄筋コンクリート」及び「コンクリート」の用語が用いられているが、これらの用語にも拘らず本件特許願の明細書を一読すれば、同特許願にかかる発明が、いわゆる補強土工法による土構造物に用いる補強材の発明であることは明らかである。」（甲第一八号証二頁一九行ないし三頁二行）と各記載されている。したがつて、「当初明細書中の誤訳部分の正しい記載が「補強土」及び「土」であることは容易かつ一義的に認識できる」という事実は、鑑定人の結論であり、正当である。
第三　請求の原因に対する認否、反論
一　請求の原因一ないし四の事実は認める。同五の主張は争う。二　本件補正却下決定は正当であり、原告主張のような違法はない。１　当初明細書に記載された「鉄筋コンクリート」及び「コンクリート」は、これ自体明細書中矛盾することのない明瞭な記載であり、「鉄筋コンクリート」及び「コンクリート」と異なる「補強土」及び「土」に関する記載は、当初明細書に全くないことは明らかであり、しかも本件補正の前後において発明の同一性はなく、かつ、「鉄筋コンクリート」と「補強土」の間に本質的な差異がある以上、「鉄筋コンクリート」及び「コンクリート」をそれぞれ「補強土」及び「土」と訂正することは明細書の要旨を変更するものである。
２　原告指摘の「鉄筋コンクリート」及び「コンクリート」の記載が誤記であることは明白ではない。
（一）　「鉄筋コンクリート」は元来「ｒｅｉｎｆｏｒｃｅｄ　ｃｏｎｃｒｅｔｅ」の翻訳であり、日本語の「鉄筋コンクリート」の補強材が鉄のみであると理解するのは妥当でない。その補強材としては鉄が普通に使用されているものの、鉄以外の材料が全く使用できない訳ではない。例えば、木竹類（昭和三三年実用新案出願公告第一四二九号公報）（乙第四号証）やプラスチツク（昭和四七年実用新案出願公告第二五四五三号公報）（乙第五号証）、合金（特開昭五〇ー二三三一〇号特許出願公開公報）（乙第六号証）等、引張強度を有する材料であれば、それらの材料も補強材として使用し得るところである。したがつて、補強材として木、プラスチツク又はアルミニウム合金等が使用し得る旨の説明がなされていても、鉄筋コンクリートに係る発明が開示されていないと言うことはできない。（二）　補強材に腐蝕防止加工を施すことは、原告も認めているとおり、鉄筋コンクリート技術において知られている。このように、補強材に腐蝕防止加工を施しても、鉄筋コンクリート技術として成り立ち得るから補強材に腐蝕防止加工を施すという説明がなされていても、鉄筋コンクリートに係る発明が開示されていないと言うことはできない。
（三）　鉄筋コンクリート用の補強材の形状をバンド状とし、あるいは、突起を形成することが、鉄筋コンクリート技術において知られている（特開昭四八ー八四四二六号特許出願公開公報）（乙第一号証）。なお、平鋼は、バンド状の一般的形状を有し、あるいは、バンドの断面が矩形をなすことを特徴とするものである。このように、補強材の形状をバンド状とし、更には突起を形成しても鉄筋コンクリート技術として成り立ち得るから、補強材の形状をバンド状とし、その表面に日本工業規格に合致しない突起、又は二五ｍｍ間隔の突起等の凹凸を形成したものが説明されていても、鉄筋コンクリートに係る発明が開示されていないと言うことはできない。
（四）　鉄筋コンクリート技術において、型枠をコンクリート打設後も取り外すことなく、そのまま表皮部分として使用することが知られており（特公昭三七ー一二一八一号特許出願公告公報）（乙第七号証）、表皮部分を使用しても鉄筋コンクリートの発明が実施できるから、表皮部分を用いた例、更には補強材を表皮部分に固定した例が記載されていても、鉄筋コンクリートに係る発明が開示されていないと言うことはできない。
（五）　鉄筋コンクリート構造物においても、その全てが永久構造物として築造されると言う訳ではなく、つくば科学万国博覧会において築造された鉄筋コンクリート構造物のように半年の会期終了後は撤去されてしまう構造物がある。（六）　原告は、当初明細書の「ボルトによるのが好ましい」との記載は技術常識に反する旨主張する。しかしながら、表皮部分と補強材の固着手段は、従来から周知の方法を適宜採用できるものであり、その固着手段としてボルト止めは、本願優先権主張日前周知、慣用の技術であつたのであるから、原告の右主張は失当である。
（七）　以上述べたとおり、当初明細書には、発明の対象が鉄筋コンクリートに係る発明であるとして理解することが不可能であると言えるような記載はなく、また、発明の対象が他の発明であることが明白であると言えるような記載もない。したがつて、「当初明細書の「鉄筋コンクリート」及び「コンクリート」の記載に従い本願発明を鉄筋コンクリート用補強材とすると、多数箇所で鉄筋コンクリート原理に反し、かつ技術常識に反する。したがつて右記載部分が誤記であることは明白である」という原告の主張は理由がない。
また、当初明細書中の「鉄筋コンクリート」の記載が明白な誤記でない以上、たとえ、当初明細書中に鉄筋コンクリートに係る発明の説明として最善とは言えない記載があり、たまたま「鉄筋コンクリート」と「コンクリート」の記載をおのおの「補強土」と「土」の記載に置換えたときにその些細な齟齬が解消するとしても、当初明細書の記載をそのように訂正し、発明の対象を鉄筋コンクリートに係るものから補強土に変更することは、明細書の要旨を変更するものである。３　当初明細書の記載からみて「補強土」に係る発明が開示されていることが自明であるとは言えない。
（一）　「補強材として鉄以外にプラスチツク、木、アルミニウムを使用し得る」、「補強材をバンド状に形成、或は凹凸を形成する」、「鉄筋に防蝕加工を施す」及び「表皮部分を用いる」こと等は、補強土技術のみが有している独自の技術的特徴ではない。したがつて、これらの記載から補強土に係る発明を明らかに認識することはできない。


（二）　当初明細書には、「摩擦」という用語を用いて説明されている箇所もあるが、同明細書には、例えば、「本発明の目的は補強材を改良して接着力を大きくすることである」（甲第二号証七頁二、三行）、また、「この補強材の利点はコンクリートの補強材に対する接着力をかなり強めるということである」（同七頁一三、一四行）のごとく「接着」と記載されている箇所もある。この例から分るように、当初明細書では「摩擦」と「接着」という用語が混用して使用されている。その混用して使用されているものの中から「摩擦」という用語のみを採りあげて「摩擦」という用語が特別な技術を示す技術用語であると主張しても意味がなく、結局、当初明細書の「摩擦」という用語の使用から補強土の発明を明らかに認識することはできない。
また、彰国社発行の「建築大辞典」（乙第八号証）一三三九頁右欄三九行ないし四六行には、「ふちやくおうりよく　付着応力・・・（中略）・・・鉄筋表面への圧力および鉄筋表面の粗さなどによる摩擦力により発生する。」、技報堂出版株式会社発行「土木工学ハンドブツク・中巻」（乙第九号証）九四〇頁左欄下から三一行ないし下から二八行には、「付着強度は、鉄筋とコンクリートの粘着の程度に大きく関係する。この粘着が切れた後に、両者の摩擦が付着抵抗となる。この強度は、鉄筋の表面の粗さによつて決まり、異形鉄筋では大きくなる。」及び丸善株式会社発行「建築学便覧・Ⅱ構造」（乙第一〇号証）七三三頁左欄下から三〇行ないし下から二五行には、「付着作用は、・・・（中略）・・・（２）コンクリートの鉄筋締付けによる摩擦作用・・・（中略）・・・の三つの作用による。」と記載されている。これらの記載からみて、鉄筋コンクリートにおける鉄筋とコンクリートとの間には摩擦力が作用しているといえるから、当初明細書において、その記載の一部に「摩擦」という表現があつても、当初明細書に記載された発明は、鉄筋コンクリートに係る発明として理解できるものである。
（三）　当初明細書には「粒子」という用語が使用されているが、鉄筋コンクリートにも砂利、砂等の粒子が含まれており、また、「粒子」という用語が補強土の技術を明らかに示す用語ではないから、当初明細書の一一頁七行の一箇所に記載されているにすぎない「粒子」という用語の使用をもつて、補強土の発明を明らかに認識することはできない。
（四）　当初明細書において、補強土の表皮部分に係る技術分献が引用されているが、表皮部分を採用しても鉄筋コンクリートの発明を構成し得るところであり、また、当初明細書において引用されている先行技術文献によつて、その出願の発明の対象が決定され若しくは認識される訳ではないから、当初明細書で引用された表皮部分に係る技術文献をもつて補強土の発明を明らかに認識することはできない。（五）　当初明細書の図面を検討しても、第４図又は第５図に示された表皮部分８と第１７図の表皮部分８又は第２４図の表皮部分９とは同じ材質でありながら異なった模様で示されており、しかも、ＡＩＰＰＩ・ＪＡＰＡＮ発行「米国特許法の基礎知識」（甲第一二号証）に記載された表記法にも従つていない。このように当初明細書の図面から補強土の発明を明らかに認識することはできない。（六）　【Ｄ】作成の鑑定書（甲第六号証）及び【Ｅ】作成の宣誓供述書（甲第七号証）では、「当初明細書には、鉄筋コンクリート原理に反し、かつ技術常識に反する記載がある」ことを根拠に見解が出されている。しかし右根拠とされた点には、鉄筋コンクリートに係る発明を構成し得ないと解すべき理由がないことは、右に述べたとおりである。したがつて、右鑑定書及び宣誓供述書の見解には正当な根拠がない。
なお、右鑑定書は、その結論の項において、「明細書中には、意味が通じない記載が何箇所もあつて、全体としてどのような発明思想が記載されているのか、そのままでは趣旨不明である。他方、上記明細書中の「コンクリート」の文字を「土」とし、「鉄筋コンクリート」の文字を「補強土」と置き換えて読めば、上記の意味の通じなかつた記載の意味がすべて通じるようになり、本件特許願の明細書は、補強土に関する発明を記載したものとして趣旨が明瞭となる」旨鑑定結果を述べ、また、右宣誓供述書は、その結論の項で、「私は上記出願の英訳を検討した。本出願は土木工学のエンジニアにとつて理解できないものであり、・・・しかし明細書中の「コンクリート」の用語を「土」に置き換えられれば、本明細書は理解できるようになり、本出願の目的は補強土に関する発明を記述したものであると明らかに理解できる」旨述べている。
このように、右鑑定書及び宣誓供述書は、共に当初明細書の記載から補強土の発明が明らかに認識できると述べている訳ではなく、明細書の記載の一部を置き換えたときにあつて初めて補強土の発明として理解できるようになる旨を述べているにすぎないものである。
また、【Ｆ】作成の鑑定書も以上述べたところと同趣旨のものであり理由がない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由


一　請求の原因一ないし四の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、原告主張の本件決定を取り消すべき事由について判断する。１　右当事者間に争いのない請求の原因二、三の事実と成立に争いのない甲第二号証（本願願書及び当初明細書）によれば、本願願書及び当初明細書の「発明の名称」の欄にはいずれも「鉄筋コンクリート用補強材」と記載されており、当初明細書の第一項から第二一項まである特許請求の範囲には、「鉄筋コンクリート用補強材」（第一項ないし第一五項、第一七項ないし第一九項）又は「鉄筋コンクリート構造物の補強材」（第一六項）、「補強材の組立」（第二〇項）若しくは右第一項ないし第一六項の補強材により「補強が行われている鉄筋コンクリート構造物」（第二一項）の発明として記載されており、「発明の詳細な説明」及び「図面の簡単な説明」の欄においても本願発明は鉄筋コンクリート用補強材に関するものとして説明されており、これら願書及び当初明細書において「補強土」という語は全く使用されていないことが認められる。そして、技術常識上、「鉄筋コンクリート用補強材」という語は、それ自体で、鉄筋コンクリートを補強するために用いられる機材、又は、鉄筋コンクリートの構成の一部としての補強材という意味を有する語であつて、鉄筋コンクリートに関する補強材を意味することは明らかであり、原告の自認するとおり、鉄筋コンクリートと補強土との間には技術的に本質的な差異があるから、「鉄筋コンクリート用補強材」と「補強土用補強材」とはそれぞれ別個の物を指す用語であることが明らかである。そうすると、前叙のとおり、「鉄筋コンクリート用補強材」という用語を統一して用いた本願願書及び当初明細書から、本願発明は、文理的には、「鉄筋コンクリート用補強材」に関する発明と理解されるよりほかないのである（当初明細書の記載にあつては、本願発明を鉄筋コンクリート用補強材として専ら説明されている旨の本件決定の認定は、文理的にはそのとおりであることは原告の自認するところである。）。
２　また、実質的にみても、前掲甲第二号証によれば、当初明細書の発明の詳細な説明の欄には、発明の目的について、「本発明は・・・鉄筋コンクリート構造物に対する補強材に関係している。」（甲第二号証明細書の六頁一四行ないし一七行）、「本発明の目的は補強材を改良して接着力を大きくすることである。」（同号証明細書の七頁二、三行）と記載されていることが認められ、右事実によれば、本願発明の目的は鉄筋コンクリート構造物に対する補強材の接着力を大きくすることにあると理解することができる。次に、本願発明の構成について、本願発明の特許請求の範囲の記載は、前叙のとおりであつて、右記載からは、本願発明は鉄筋コンクリート用補強材及び鉄筋コンクリート用補強材を技術的に限定して具体化したものであるとみることができる。しかも、前掲甲第二号証によれば、当初明細書の発明の詳細は説明の欄には、「本発明によれば、・・・コンクリートに対する摩擦を増加できるような凹凸を有する鉄筋コンクリート構造物に対する補強材が提供され」（同号証明細書の七頁四行ないし七行）と記載されており、凹凸の具体的構成について図面に基づき種々の実施例が説明されていることが認められる。そして、右甲第二号証の図面中の第１図、第２図、第９図ないし第１６図に、凹凸を有する板状のものが示されていることが認められる。右事実によれば、本願発明は凹凸を有する鉄筋コンクリート構造物に対する補強材に関する発明であると理解することができる。そして、成立に争いのない乙第一号証によれば、鉄筋コンクリート用補強材としていわゆる異形棒鋼が本願優先権主張日前当業技術者にとつて周知の技術的事項であつたと認められるところ、本願発明の前叙の凹凸を有する鉄筋コンクリート構造物に対する補強材は、右のいわゆる鉄筋コンクリート用異形棒鋼に関するものであるとみることができるのである。そうすると、当初明細書の記載から、実質的にも本願発明が「鉄筋コンクリート用補強材」に関する発明であるとみることができるものである。
３　原告は、当初明細書は鉄筋コンクリート用補強材の説明としては科学原理上の矛盾を多数生じさせるものであるから、本件決定の「当初明細書の記載にあつては、本願発明を鉄筋コンクリート用補強材として専ら説明されており」とする事実認定は実質的な意味としては誤りであり、また、当初明細書には、補強土に係る発明が開示されていることが自明であるので、本件決定の「（当初明細書の記載にあつては、・・・）補強土に係る発明が開示されていたとは認められない」とする事実認定も誤りである旨主張するので判断する。なお、原告が請求の原因五３（一）、（二）で指摘する当初明細書の記載が、同五３（一）⑤の点を除きいずれも本願優先権主張日当時の鉄筋コンクリートの分野における典型的な技術常識とは矛盾する記載であることは被告の認めるところである。
（一）　「摩擦」について
原告は、鉄筋コンクリート用補強材として「摩擦」に言及することは、鉄筋コンクリートの原理に全く矛盾する旨主張する。
成立に争いのない乙第八号証によれば、「建築大辞典」には、「ふちやくおうりよく　付着応力・・・鉄筋表面への圧力および鉄筋表面の粗さなどによる摩擦力により発生する。


」（同号証一三三九頁右欄三九行ないし四六行）と、成立に争いのない乙第九号証によれば、「土木工学ハンドブツク・中巻」には、「付着強度は、鉄筋とコンクリートの粘着の程度に大きく関係する。この粘着が切れた後に、両者の摩擦が付着抵抗となる。この強度は、鉄筋の表面の粗さによつて決まり、異形鉄筋では大きくなる。」（同号証九四〇頁左欄下から三一行ないし下から二八行）と、成立に争いのない乙第一〇号証によれば、「建築学便覧・Ⅱ・構造」には、「付着作用は、・・・（２）コンクリートの鉄筋締付けによる摩擦作用・・・の三つの作用による。」（同号証七三三頁左欄下から三〇行ないし下から二五行）とそれぞれ記載されていることが認められる。右事実によれば、鉄筋コンクリートにおける鉄筋とコンクリートとの間には摩擦力が作用しているということができるから、当初明細書においてその記載の一部に「摩擦」という語があつても、鉄筋コンクリートの原理に全く矛盾するとはいえないから原告の右主張は採用できない。なお、原告は、当初明細書では第３図（ＦＩＧ３）に線６が引かれ、その説明文（甲第二号証明細書の一一頁七行ないし一〇行）は、「リブの頂部を通るせん断面が発生」すること、そして、「ストリツプに働く引張力に抵抗するのは、このせん断面に働く土相互（土粒子間の）せん断抵抗（摩擦抵抗）」であることを明らかにしているとして、それを前提として、線６を引くのは原理的な矛盾を示すものである旨主張するが、前掲甲第二号証によれば、当初明細書には、第３図の線６に関して、「線６はリブ２の頂点を通り、リブとともにリブの間に保有されるコンクリート７の量を画定している。」（甲第二号証明細書の一一頁八行ないし一〇行）と記載されていることが認められるのみであつて、原告が指摘する「リブの頂点を通るせん断面が発生」するとか、「ストリツプに働く引張力に抵抗するのは、このせん断面に働く土相互（土粒子間の）せん断抵抗（摩擦抵抗）」である等の説明は記載されていないことが認められるから、右第３図の線６及び当初明細書の前記記載が鉄筋コンクリート原理に矛盾していると直ちには認め難いので、原告の右主張は採用できない。
（二）　表皮部分
原告は、当初明細書が自由面やそれを被覆する表皮部分なるものに多数にわたつて言及しており、鉄筋コンクリートの原理に矛盾している旨主張する。成立に争いのない乙第七号証（昭和三七年第一二一八一号特許出願公告公報）によれば、鉄筋コンクリート技術において、型枠をコンクリート打設後も取り外すことなく、そのまま表皮部分として使用することが知られていることが認められる。したがつて、当初明細書に表皮部分なる用語が使用され、表皮部分が図示されていても、鉄筋コンクリートの原理に矛盾しているとは言えない。また、前掲甲第二号証によれば、自由面あるいは表皮部分に関する先行特許として、「【Ａ】のフランス特許第二〇五五九八三号（米国特許第三六八六八七三号）」及び「フランス特許第一三九三九八八号（米国特許第三四二一三二六号）」が当初明細書に挙げられていることが認められるが、先行技術文献によつて、その出願の発明の対象が決定され若しくは認識される訳ではないから、当初明細書に自由面あるいは表皮部分に係る技術文献が引用されているからといつて、鉄筋コンクリートの原理に矛盾しているということはできない。
（三）　粒子
原告は、当初明細書においては、補強材と接する物質は第３図（ＦＩＧ３）中に４として示されていて、その物質を現す模様は明らかに第４図（ＦＩＧ４）、第５図（ＦＩＧ５）のコンクリートを現す模様と区別して記載されており、当初明細書中に「粒子４」として説明されているので、本願発明の補強材はコンクリートと組み合わされているのではなくて、土砂などの粒子と組合わされているものであることは明らかであるから鉄筋コンクリートの原理に反する旨主張する。しかし、当初明細書に「粒子」という用語が使用されていることは被告の認めるところであるが、鉄筋コンクリートにも砂利、砂等の粒子が含まれていることは技術常識上見易い道理であり、また、前掲甲第二号証によれば、当初明細書中において「粒子」という用語は一一頁七行の一箇所に記載されているにすぎないことが認められ、「粒子」という用語が補強土の技術を示す用語であることが自明であることを認めるに足る証拠はない。したがつて、当初明細書の「粒子」の記載及び第３図の記載をもつて鉄筋コンクリート原理に反すると断定することはできない。
（四）　補強材の材質
原告は、当初明細書の「アルミニウムを基本成分とし」との記載、「使用材料が鋼のときは」との記載及び「いかなる金属あるいはプラスチツク材、木材などのようなその他いかなる材料でできていてもよい」との記載は明らかに鉄筋コンクリートの本質と矛盾する旨主張する。
しかしながら、成立に争いのない乙第四号証（昭和三三年第一四二九号実用新案出願公告公報）及び乙第五号証（昭和四七年第二五四五三号実用新案出願公告公報）によれば、竹材及び合成繊維束ないしはガラス繊維束が、それぞれ鉄筋コンクリートの補強材として使用し得ることが認められる。右事実によれば、引張強度を有する材料であれば、それらの材料も鉄筋コンクリート用補強材として使用し得ることが認められる。そうすると、前掲甲第二号証によれば、当初明細書には右原告指摘の各記載があることが認められるが、それらの記載は必ずしも鉄筋コンクリートの本質と矛盾するとはいいきれないので、原告の前記主張は採用できない。
（五）　溝つけ
原告は、当初明細書の「周知のように・・・溝つけで簡単に荒目をつけることで形成されている」との記載は鉄筋コンクリート用補強材と解することについての矛盾点である旨主張するところ、当初明細書に原告指摘の右記載があることは被告の認めるところであるが、右記載が鉄筋コンクリート用補強材と解することについての矛盾点であることを認めるに足る証拠はないから、原告の右主張は採用できない。
（六）　防蝕
原告は、当初明細書の記載が、補強材が一般的に腐蝕の攻撃が常にあることを前提としていること及び補強材全体が腐蝕を受けることを前提にしていること等からいつて、当初明細書が鉄筋コンクリート用補強材を開示していると認定することは、鉄筋コンクリートに用いられる鋼材が実際上原則として防蝕の必要性はないとされている技術常識に反する旨主張する。
しかし、例外的にではあるが鉄筋に防蝕加工が施されることは原告の認めるところであるから、当初明細書が、仮に一般的に腐蝕の攻撃が常にあることを前提として及び補強材全体が腐蝕を受けることを前提として記載されているとしても、当初明細書が鉄筋コンクリート用補強材を開示していると認定することが技術常識に反するとまでは断定することができないから、原告の右主張は採用できない。
（七）　補強材の実用性


原告は、当初明細書の「リブの間隔は少なくとも二五ｍｍであることを特徴とする」との記載によれば、本願補強材は鉄筋としては大部分規格外となり、実用性のほとんどない発明をしたことになり常識に反する旨主張する。当初明細書に原告指摘の記載があることは被告の明らかに争わないところであるが、補強材の表面に日本工業規格に合致しない突起を形成したものが説明されているならば、そのことから直ちに鉄筋コンクリートに係る発明が開示されていないと解すべき証拠はないから、原告の右主張は採用できない。
（八）　補強材の形状
原告は、当初明細書に「バンド状の一般的形状を有し」、「バンドの断面が矩形をなすことを特徴とする」との補強材の形状についての記載があることから、平鋼（平鋼が、バンド状の一般的形状を有し、あるいは、バンドの断面が矩形をなすことを特徴とすることは、当事者間に争いがない。）は鉄筋コンクリート用補強材として使用するということは技術常識に反する旨主張する。しかし、前掲乙第一号証によれば、鉄筋コンクリート用の補強材の形状をバンド状とすることが鉄筋コンクリート技術において本願優先権主張日前知られていたことが認められるから、補強材の形状をバンド状としても鉄筋コンクリート用補強材として技術常識に反するとはいえない。したがつて、原告の右主張は採用できない。
（九）　仮の構造物
原告は、当初明細書が「仮の構造物」に対しても用いられるとしている点を捕らえ、鉄筋コンクリート用補強材を仮の構造物に使用することは技術常識に反する旨主張する。
しかし、例外的にではあるが、鉄筋コンクリート構造物を仮の構造物として建造することは原告の認めるところであり、前掲甲第二号証によつて認められる当初明細書の「本発明による補強材は、鋼製のときは、腐蝕の恐れのない仮の構造物として一体になるように圧延状態のままで使用してもよい。永久的構造物に関しては、補強材は例えばどぶ漬けによる高温鑛金のように防蝕を行つたほうが有利である」（同号証一五頁一五行ないし一九行）との記載によつても、鉄筋コンクリートの技術常識に反しているとまでは認めることができず、他に鉄筋コンクリート用補強材を仮の構造物に使用することが技術常識に反することを認めるに足りる証拠はない。よつて、原告の右主張も採用できない。
（一〇）　補強材の結合
原告は、当初明細書の「ボルトによるが好ましい」との記載を捕えて、そのような方法は鉄筋コンクリート構造物には用いられないし、仮に、臨時の型枠への取り付けであつたとしても、ボルト止めは用いられることはないので、当初明細書の右記載は技術常識に反する旨主張する。しかしながら、一般に、固着手段としてのボルト止めが本願優先権主張日前に周知、慣用の技術であつたことは当事者間に争いがなく、鉄筋コンクリート技術において型枠をそのまま表皮部分として使用することがあることは前叙のとおりであるから、右型枠と補強材との固着手段として従来周知のボルト止めを採用することは当業者技術者に適宜選択できる技術的事項と認められる。そうすると、本願明細書に「ボルト止めによるのが好ましい」との記載があることが技術常識に反するとまでは認められないから、原告の右主張は採用できない。
（一一）　以上のとおり、原告が科学原理上の矛盾点として指摘する点は、当初明細書の「自由面」に関する記載を除き、いずれも理由がないものである。そして、当初明細書の右「自由面」に関する記載が仮に鉄筋コンクリート用補強材の説明としては科学原理上の矛盾を生じさせるものであるとしても（右「自由面」に関する記載が本願優先権主張日当時の鉄筋コンクリートの技術分野における典型的な技術常識とは矛盾する記載であることは前記二３冒頭なお書きのとおりである。）、およそ出願願書添附の明細書中に把握困難な記載がある場合があること及びその故をもつて直ちに出願にかかる発明を否定し去ることができないことは当裁判所に顕著な事実であるから、本願において、当初明細書に「自由面」に関する記載があることから、もつて直ちに、本願発明が「鉄筋コンクリート用補強材」に関する発明ではないということはできない。
４　このように、当初明細書の記載から、本願発明は文理的には「鉄筋コンクリート用補強材」に関する発明と理解されるよりほかないものであり、実質的にも「鉄筋コンクリート用補強材」に関する発明であるとみることができる場合には、当初明細書に記載された発明は、文理に従い「鉄筋コンクリート用補強材」に関する発明と一義的に理解されるよりほかないのであつて、これをその記載上一言も言及されていない「補強土」に関する発明が開示されているとみることはできないのである。そうでなければ、審査官（審判官）は、本来出願人の自由に任されかつその責任において記載されるべき明細書を、その記載文言にもかかわらず、その明細書から直ちには看取することのできない他の発明に係わる技術常識をもつてみれば、明細書の記載文言とは異なる他の何らかの発明が記載されているものとして取扱わなければならないとすることとなり、審査官（審判官）に過度の責任を負わせる反面、後願者の地位を不安定なものとするおそれがあり、妥当ではないからである。原告が、補正が特許法五三条一項の、願書に添附した明細書又は図面の要旨を変更するか否かの基準について述べる際に引用した第一判例及び第二判例並びに審決例は、本件と事案を異にし本件に適切でない。


○　主文
原告らの本件請求をいずれも棄却する。
ただし、昭和五六年七月五日に行われた東京都議会議員選挙の江戸川区選挙区における選挙は違法である。
訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
（原告ら）
１　昭和五六年七月五日に行われた東京都議会議員選挙（以下「本件選挙」という。）の効力に関する原告らの異議申立につき、被告が同年七月二七日なした異議申立却下の決定（以下「本件決定」という。）を取消す。２　本件選挙の江戸川区選挙区における選挙を無効とする。３　訴訟費用は被告の負担とする。
（被告）
一　本案前の答弁
１　原告らの訴を却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
二　本案の答弁
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
（原告ら）
一　請求の原因
１　当事者
原告らは、本件選挙の江戸川区選挙区における選挙人であり、被告は本件選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会である。
２　原告らの異議申立に対する被告の決定
（一）　原告らは、昭和五六年七月二四日被告に対し、本件選挙が各選挙区の人口に比例せず、憲法前文、同一四条一項、一五条一項、三項、四四条但書、九三条一項、公職選挙法（以下「公選法」という）一五条七項に違反する「東京都議会議員の定数並びに選挙区及び各選挙区における議員の数に関する条例」（昭和四四年東京都条例第五五号）第一乃至第三条の定数配分規定（以下「本件配分規定」という一）基づき施行されたもので無効である旨主張し、公選法二〇二条一項により異議申立をしたが、被告は同月二七日本件決定をなし翌日該決定書を交付した。（二）　被告の本件決定の理由は、「公選法第二〇二条の異議申立に関する規定は、同法に基づき施行された選挙に管理執行上瑕疵があつた場合に、これを無効として早期に適正な再選挙を実施せしめもつて選挙の自由と公正とを確保せんとするために設けられたものである。従つて、たとえ選挙を無効として再選挙を実施したとしても、その瑕疵を是正しえない場合にまでも異議の申出を許容する趣旨ではない。また、本件選挙は、現行法制上適法に成立した条例に基づき適法に施行されたものである。」というものである。
３　本件決定の違法性と本件選挙の無効
（一）　本件決定は公選法二〇二条一項に違反する。
本件決定の理由は、要するに、公選法二〇二条一項の異議申立は選挙の管理執行上の瑕疵があつた場合を救済せんとするために設けられたものであり、本件配分規定の違憲・違法を主張する原告らの異議申立のような場合は予定しておらず不適法であるということである。
ところで、地方議会議貝選挙においては、選挙の効力に不服のある者は、公選法二〇三条二項により異議申立手続を経なければ訴訟でその効力を争うことができない。その意味で同法二〇二条一項の異議申立は地方議会議員選挙の選挙人が選挙の適否を争うために不可避の手段であり、他に違憲・違法を主張して是正を求める方途は現行法制上存在しないのである。仮に被告の理由とするところが容れられるとすれば、現在、原告らの基本的権利が重大な侵害を受けているにもかかわらず救済の途は全く閉ざされてしまうことになる。これは、およそ国民の基本的権利を侵害する行政主体の行為に対してはできるだけその是正、救済の途が開かれるべきである、という憲法上の要請に著しく反するところである。また原告らが異議申立の中で主張したのは、本件配分規定自体の違憲、違法性であるが、選挙規定に基づく単なる管理執行上の瑕疵については異議申立が適法であるが、本来それ以上に重大な瑕疵というべき選挙規定それ自体の違憲、違法を理由としての異議申立は不適法であるというのは、本末転倒の謗りを免れない。公選法二〇二条一項の趣旨が、異議申立をもつて選挙人が選挙の適否を争う唯一、不可避の手続とし、もつて選挙の公正をはかろうとするものであるとすれば、以上述べた理由から原告らの異議申立は当然許容されるべきであり、これを本案に入らずして却下した被告の本件決定は同条の解釈を誤つたもので違法である。なお、右のように定数格差により不当に基本的権利を侵害されている選挙人にできるだけ広くその是正の途を開く考え方は、すでに国政選挙に関する同法二〇四条の解釈としては判例上定着しているところ（昀高裁昭和五一年四月一四日判決、東京高裁同五五年一二月二三日判決）であり、その解釈は地方議会議貝選挙に関する同二〇二条一項、二〇三条においても何ら差異を設けるべき理由はない。
（二）　本件選挙における投票価値の不平等
本件選挙は、本件配分規定に基づき行われたものであるが、右配分規定は人口に比例せず、その結果本件選挙においては以下に詳述するとおり、昀大過疎区の千代田区選挙区と原告らの居住する江戸川区選挙区では、議員一人当り人口の比率で一対四・五一（選挙直前の昭和五五年国勢調査の結果）、議員一人当りの有権者数の比率において一対三・七九の格差が生じており、これは地方自治体議員選挙における投票価値の平等を保障する憲法及び公職選挙法に違反するものであるから、これに基づく本件選挙は無効である。
（１）　本件選挙における定数配分
（イ）　まず、東京都の区部のなかにおける議員配分を検討してみる。本件原告たる選挙人らの選挙区は江戸川区選挙区（人口四九五、〇八六人議員定数四名、議員一人当りの人口一二三、七七一人）であるので、これと他区とを比較する。すると、千代田区選挙区（人口五四、八〇一人、定数二名、議員一人当りの人口二七、四〇〇人）との比較によつて、江戸川区内の選挙人は千代田区内のそれに比し、約四・五一分の一の投票価値しか有しない選挙権しか与えられていないことがわかる。このことは、仮りに、区部全区統一、一区で選挙をするならば、その際、千代田区内の選挙人には、四・五一票を与えているということと、実質的には変りがない。また、新宿、品川両選挙区は人口三四万人余りであり、江戸川区選挙区と比べるとはるかに少ないにもかかわらず、これに対して五名の議席の配分をしている。公選法一五条七項に忠実に従つて議席配分するならば、これらの区での配分は現行と逆転し、新宿、品川、北各選挙区は五人から四人に減じ江戸川区選挙区は四人から五人に増やすべきことになる。


（ロ）　次に、公選法二六六条二項による区部と、市、郡、島部の配分をみてみよう。選挙直前の前記国勢調査によれば、区部人口は、八、三四九、二〇九人であり、市、郡、島部人口は、三、二五六、八六〇人である。この「人口に比例して」（同法一五条七項）現行一二七の議席を配分すると、区部九一・二九、市、郡、島部三五・七一となる。ところが、本件配分規定による議員定数はこれに反し、区部一〇二人、市郡島部二五人となつている。すなわち、法に基づくあるべき適正な配分に比し、現実には、区部では一一人も多い議員配分がなされ、逆に市・郡・島部では、一〇人以上も少ない議員配分がなされていたことになる。この結果、区部に於ける各個の選挙区と、市、郡、島部に於ける各個の選挙区とを個別に比較対照していくと、昀も極端な場合、千代田区選挙区に於いては五四、八〇一人の人口に対し二人の議員配分があるのに対し、八王子市選挙区の場合は三八七、一六二人の人口に対し同じ二人の議員配分しかない（投票価値の格差はここでは、約一対七にも達している。）という異常な事態を招来している。
（ハ）　投票価値の問題とは、後に詳述するように代表議員に対する国民（住民）の意思反映の権利の平等の問題である。この視点から言いかえるなら、千代田区選挙区と江戸川区選挙区の対比に於ては、千代田区の選挙人は、江戸川区の選挙人より絶対的に少ない人数で、江戸川区の選挙人より相対的により大きな発言力（意思反映力）を議会に対して有している、ということになるし、新宿、品川、北区等の選挙人は江戸川区の選挙人より絶対的に少ない人数で、かつ江戸川区選挙人より絶対的により大きな発言力を有しているということになる。ここに於いて代表制民主主義の大前提たる平等原則の崩壊は明白であるといわなければならない。
（２）　定数格差の推移
次に、戦後の東京都議会議員選挙における定数格差の推移を、主に原告らの居住する江戸川区選挙区と昀大過疎区の千代田区選挙区を例にとり概観する。（イ）　東京都議会議員選挙の選挙の選挙区及び定数に関しては、戦後間もなく「東京都議会議員の選挙区及び各選挙区における議員の数に関する条例」（昭和二二年都条例第三一号）が制定された。
右条例において、江戸川区選挙区の議員定数は五名、千代田区選挙区は一名と定められた。同二二年四月二六日の人口調査をもとに当時の議員一人当りの人口数を算出すると、江戸川区選挙区三四、〇四〇人、千代田区選挙区五七、八八二人であり、現状とは逆に千代田区民の投票価値が著しく低くなつていた。しかし、同二六年四月三〇日に実施された第二回東京都議会議員選挙では、その間に前記条例が一部改正されたことに伴い、江戸川区選挙区の定数は四名、千代田区選挙区は二名となり、議員一人当りの有権者数では、江戸川区選挙区二九、五一四人、千代田区選挙区三一、三二八人、東京都平均で三〇、六一九人となり、投票価値の平等化がほぼ保たれることになつた。
（ロ）　ところが、昭和二〇年代末頃より都心区からの人口の流出、周辺区、市、郡部への人口の流入という、いわゆるドーナツ化現象が見られるようになり、それは年々急速な進展を見せた。
千代田区の人口は同三〇年の国勢調査における人口をピークとしてその後減少の一途をたどつた（同三〇年一二二、七四五人、同五五年五四、八〇一人）のに対し、江戸川区の人口の伸びは、同二五年から四〇年までの間に二倍増と急激な増加をみせ、その後も増加が続いた（同二五年二〇八、八六一人、同五五年四九五、〇八六人）。右のような人口の変動にもかかわらず、両選挙区の議員定数には何ら変更が加えられることがなかつたため、議員一人当りの有権者数についての格差は選挙毎に次第に拡大することになつた。
以下に昭和四〇年以降今回までの東京都議会議員選挙における議員一人当りの有権者数の格差を示す。
（１）　昭和四〇年七月二三日施行の第六回選挙
千代田区選挙区
三三、六九三人
江戸川区　〃
五五、九九九人
○　北多摩　〃
九七、四一二人
（参考―同選挙における昀大過密区―以下○印同じ。）右比率（千代田区対江戸川区―以下同じ。
）一対一・六六
（２）　同四四年七月一三日施行の第七回選挙
千代田区選挙区
三一、七〇七人
江戸川区　〃
七二、八四二人
○　町田市　〃
一〇二、四一九人
右比率一対二・三
（３）　同四八年七月八日施行の第八回選挙
千代田区選挙区
二八、八一二人
江戸川区　〃
七七、六五八人
○　町田市　〃
一四八、六三〇人
右比率
一対二・七
（４）　同五二年七月一〇日施行の第九回選挙
千代田区選挙区
二四、四〇七人
江戸川区　〃
八〇、一五一人
○　南多摩選挙区
一六三、〇〇九人
右比率
一対三・三
（５）　本件選挙
千代田区選挙区
二二、三四一人
江戸川区　〃
八四、六四六人
○　西多摩　〃
一三七、六四七人
右比率
一対三・八
選挙毎に千代田区、江戸川両選挙区間の格差が拡大しているのがよくわかる。
（三）　定数格差を放置した東京都の責任
（１）　前述のような定数格差の問題は、昭和四〇年ころより顕在化しはじめ、東京都内部でも検討がはじめられるに至つた。
しかし、現実の改定は遅々として進まなかつた。その後地方自治法九〇条の改正に
伴い、前記条例が同四四年全面改正され、


本件配分規定を規定する現行の「東京都議会議員の定数並びに選挙区及び各選挙区における議員の数に関する条例」（昭和四四年条例五五号以下「本件条例」という。）が制定されたが、定数については、北多摩地区に増員があつたのみで、区部、南多摩及び西多摩地区については従前どおりと放置された。昭和四〇年以降区部についてなされた定数是正としては、同四八年東京都条例第五七号による本件条例の一部改正に基づく台東、品川両選挙区の定数一名減、練馬区選挙区の一名増だけであつて（市、郡部においても本件条例制定後は、選挙区の分割を除けば、町田市選挙区の一名増、次に述べる日野市選挙区の新設がなされただけである）、江戸川区選挙区などは、著しい格差にもかかわらず放置された。本件選挙前の同五六年三月二〇日、東京都は前年の国勢調査の結果を議員定数に反映させるためとして、本件条例の一部を改正した（同年都条例第五号）が、その改正内容は日野市選挙区（定数一名）を新設したのみであつた。
（２）　右国勢調査の結果によれば、本件選挙において投票価値に著しい格差が生ずることは明らかな事実（江戸川区、八王子市両選挙区における議員一人当りの人口を千代田区のそれと対比すると、それぞれ一対四・五一、一対七であつた）であつたにもかかわらず、前記の他何ら是正措置はとらなかつたのである。このように、東京都が今日まで何ら抜本的な定数是正措置をとらなかつたことの結果として、人口増加の著しい二三区内の周辺区、あるいは市、郡部の住民は、都心区の住民に比してはなはだしい投票価値の低下に見舞われることになつた。各選挙区における本件選挙時の議員一人当りの人口を昀大過疎区の千代田区のそれと比較する（カツコ内は一人当り有権者数の比率）と次のとおりであり、いかに江戸川区を含む周辺区、市、郡部の投票価値が低くなつているかがわかる。
練馬区選挙区　　一対五・一五（一対四・三六）
八王子市〃　　　一対七・〇六（一対五・六九）
足立区　〃　　　一対四・五一（一対三・七六）
府中市　〃　　　一対七・〇〇（一対五・七七）
葛飾区　〃　　　一対三・八三（一対三・三一）
三　鷹市　〃　　　一対六・〇〇（一対五・一二）
既に昭和四〇年代初めから定数格差の問題が顕在化していたにもかかわらず、右程
度に至るまで何ら根本的な是正措置をとらず、
一五年以上にわたり放置しつづけてきた東京都の責任は重大である（なお、法・条例の改正経緯については、さらに三１で詳述する。）。
（四）　憲法・法律と投票価値の平等
（１）　憲法と投票価値の平等
日本国憲法は、主権在民の民主主義体制を人類普遍の原理として宣明し（前文）、その民主主義法制としては、「正当に選挙された国会に於ける代表者を通じて」国政を担う、代表民主制を採用している。「国政は国民の厳粛な信託によるものであつて、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する」（前文）という、リンカーンのゲテイスバーグ演説以来の民主主義の真髄を代表民主制に於て実現するための不可欠の前提条件は、その「代表」が、正しく主権者たる国民の意思を適正・忠実に反映し、代表するものとなつていることにある。そして、「すべての基本的人権を享有」（一一条）し、「法の下において平等」（一四条）である主権者たる国民が、その意思を正しく代表に反映させる為の昀低条件は次の二つとなる。すなわち、その第一は、代表選出の選挙に於ける選挙資格の平等が守られることであり、この点については、憲法一四条一項、一五条一項、三項、四四条但書等に照し、制限選挙等の不平等選挙が許されないものであることは、明文上も明らかである。同時に、第二に、この平等選挙は、現行法体系の如く代表民主制の具体的形態として、選挙区を細分し、選挙区毎に代表を選出する地域代表制によつている場合には、平等の形式的側面である資格についてのみでなく、より実質的には、選挙権の内容すなわち、投票価値そのものの平等を、異なる選挙区相互の間に実現しなければならないものであることも、事の本質ならびに、これらの規定の趣旨からして明らかである。そして、憲法上のこうした原理については、周知のとおり昀高裁昭和五一年四月一四日大法廷判決、東京高裁昭和五五年一二月二三日判決などにより判例上も確認されているところである。これらの判決はいずれも国政選挙に関するものであるが、地方議会議員選挙に於ても、何ら異なるところはない。すなわち、第一に、憲法前文に謳われている主権在民の代表民主制の原理は、その憲法体系の中に組み込まれている地方自治（第八章）についても、普遍的に適用さるべきものであること明らかである。第二に、平等選挙を直接基礎づける憲法一四条一項、同一五条一項、三項は、国会議員の選挙と地方議会議貝の選挙（九三条二項）であるとを問わず均しく選挙に於ける国民の平等権を保障している。第三に、実質的に考えても、仮りに地方議会議員選挙に於て不平等選挙が許されるとするなら、国民にとつて身近な地方自治行政の方法づけをする機関であり、かつ、国会（法律）により膨大な事項について細部の取り決めを任され（条例委任）ている機関が、国民（住民）の意思を全く反映しないものとなることもありうることになり、民主主義の原理は根底から崩れてしまうであろう。
以上により、憲法上、平等選挙の原則が、民主主義体系の根本に関わる重要なものとして位置づけられていることが明らかとなつた。
（２）　法律と投票価値の平等
本件選挙は地方議会議員選挙であるが、公選法一五条は、その七項で特に、「各選挙区に於て、選挙すべき・・・・・・議員の数は、人口に比例して、条例で定めなければならない。」と定め、地方公共団体議会議員選挙に於ける議員定数配分条例が、人口比例の原則に依る平等選挙を保障すべきものであることを命じている。この結果、各地方公共団体議会で定める議員定数配分の条例は、前記の如き憲法上の諸原則に従わなければならないのは勿論、公選法一五条七項をも遵守すべきである、ということになる。そして、条例（本件の場合は本件配分規定）が、憲法並びに公選法の右規定に違反するものであるときは、当該条例が違憲、違法なものとしてその効力そのものを否定さるべきであることは言うまでもない。
（五）　周辺区格差の象徴としての投票価値の不平等


原告らの居住する江戸川区は近年急激に人口が流入した地域であるが、これらに対し東京都をはじめとする行政主体はその対応が遅れかつ不十分であるため、区民の中から様々な不満が出ている。下水道の普及率の低いこと、東京都の教育、病院、公園などの公共施設の建設・設置水準が他区（とりわけ都心区）より著しく低いことなどである。これらはいわゆる周辺区格差といわれるものであるが、議員定数格差もこのような東京都の行政上の格差の一つの象徴としてとらえることができる。本件訴訟の提起は、東京都に対する原告らの右の如き周辺区格差の是正を求める要求の一環として位置づけられるものである。
（六）　結論
本件選挙は、本件配分規定に基づき行われたものであるが、右配分規定は人口に比例せず、既に述べてきたように本件選挙における昀大過疎区の千代田区選挙区と江戸川区選挙区では、議員一人当りの人口の比率で一対四・五一、議員一人当りの有権者数の比率で一対三・八の格差があり、これは地方自治体議員選挙における投票価値の平等を保障する憲法前文、同一四条一項、一五条一項、三項、四四条但書、九三条一項、公職選挙法一五条七項に違反し、これに基づく本件選挙は無効である。
よつて、公職選挙法二〇三条に基づき、違法な被告の却下決定の取消しを求めるとともに、原告らの選挙区である江戸川区選挙区における本件選挙を無効とする旨の判決を求める。
二　本案前の抗弁に対する反論
１　原告らの訴の適法性
都道府県議会議員選挙の「効力に関し不服のある選挙人」は、公選法二〇二条により当該選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会に対し異議の申立をなし、更にその決定に不服がある場合は同法二〇三条により訴訟を提起することができることとなつている。このような訴訟の提起があつた場合、裁判所が、いかなる事由のある場合に選挙無効の判決をすべきかについては、同法二〇五条が「選挙の規定に違反していること」「その規定違反のため選挙の結果に異動を及ぼすおそれのあること」の二要件を規定しているが、これは専ら本案である選挙無効の請求を理由あらしめるための要件であるにすぎず、訴の適法要件としては、同法二〇二条、二〇三条の規定する、原告及び被告の資格、出訴期間、異議申立前置等が遵守され、かつ真に選挙の無効を主張するものであれば何ら欠けるところはないのである。そして、原告らの本訴請求がこれら同法の定める訴訟要件を充たしたものであることは疑いの余地もなく、被告の本案前抗弁は何ら理由がなく排斥されるべきである。
２　被告の見解に対する反論
（一）　被告は議員定数条例の違憲・違法を理由として選挙の無効を争うことは、同法二〇三条による訴訟の本来予想しないところであり、その訴は不適法であるので却下されるべきであると主張する。原告らは被告の右主張が排斥されるべきであると確信するが、その理由は請求原因３（一）で定数条例の違憲違法を理由として同法二〇二条の異議申立が許される根拠として述べたところと同一である。これに対し、被告は、同条の訴訟が民衆訴訟であることを挙げ、本来権利救済を目的としたものではないのだから、権利の侵害の救済を理由とする原告の主張は失当であるとし、むしろ抗告訴訟の途が選択されてしかるべきであるとする。しかし選挙の効力を争う抗告訴訟が許されないことは公選法、行政事件訴訟法の諸規定から明らかなところであり、公選法は、選挙の重要性に鑑み、その公正な監視を選挙人に委ねることとし、その公正の担保として同法二〇三条において必ずしも自己の権利が侵害されたことと関わりなく選挙人という資格により提起できる民衆訴訟を規定した。しかし、これは公益上の必要から権利を侵害されていない選挙人でも訴訟を提起できることを定めたものであり、前述のように選挙に関しては抗告訴訟が許されていない関係上、選挙により違法に権利を侵害された選挙人もまたその救済を求めるためには同条によつて訴訟を提起せざるを得ないのである。その意味で、同法二〇三条は、選挙の公正さを担保する役割と併せて、無効な選挙により基本的権利を侵害された者に対する救済の役割をも内包していることは明らかであり、被告の主張は的外れのものである。


また、被告が主張する地方自治法一二条および七四条の条例制定、改廃の直接請求は、地方公共団体の長に対して議会を招集し、付議することを義務づけるものにすぎず、また原告らが本訴で求めているような今回の選挙に関しての救済には全く無力であり、このような制度が存することをもつて、公選法二〇三条の訴訟による救済の必要性をいささかなりとも減ずるものではないことは明らかである。（二）　被告は、本件選挙を無効とし、それゆえ江戸川区選挙区に於ける当選人の当選の効力を否定した場合、現行法上右当選人に代る正当な議員を選出すべき再選挙の方途が存在しないことを理由に、本件請求を却下すべきであると主張している。そして、再選挙の方途が現状では存在しないがゆえに、無効判決は議会の今後の存続すらも不可能ならしめることになる、という被告の主張は、一見憲法が到底容認しない事態として、重大な考慮を要求するものであるかの如く映ずる。しかし、ここには一つのトリツクが隠されている。再選挙不能＝議会麻痺という不都合な事態は、選挙の無効を宣言する判決それ自体によつて招来されるものではなく、あくまでもそれは、選挙の効力が定数配分条例の違憲無効を理由として否定された場合についての再選挙の方途を具体的に定めていない議会や行政機関側の怠慢によるものである。ゲリマンダーやハトマンダーと言われた例を引き合いに出す迄もなく、議会内多数派党派により定数配分条例が、憲法原則から逸脱或は之に違反する事態は常に予測される。そうであるとするならば、そのような違憲条例に基づいて選挙が強行されてしまい、その選挙の効力が後日裁判所により否定された場合についての是正方法を予め講じておくことは、裁判所に違憲立法審査権を与えている憲法に照らし、議会としてとるべき当然の責務といえよう。「法の不備」とは、即ち議会の怠慢であり、現今の如く、内閣提案立法が殆んどを占めるという現状では、それはひいては、行政の怠慢である。被告の主張は、自らも含まれる行政の怠慢を理由として、憲法に反する事態を事実上追認することを求める如きものである。しかも、本件の場合、具体的には現行法上は、再選挙の方法がないとは言え、現実に存在しないとは必ずしも言いえない。けだし、例えば裁判所の違憲無効判決を受け、立法府が、自ら及び東京都議会の責任に於て、生ぜしめた異常な事態を解決するため、緊急に臨時法（東京都議会議員定数の適正化と都議会再建のための臨時法）を制定し、この臨時法の下に再選挙を施行することは必ずしも不可能とは言えまい。これはあくまで一例にすぎないが、地方議会そのものが、自ら憲法によつて与えられている民主的自治権を否定する如き定数条例を制定することによつて招いた事態の解決方法としては、このように、一時的に公正な第三者機関（国会、裁判所等）の管理下での選挙実施という方法も許される可能性があろう。（米アイオア州憲法三条三六項は、この方向をとつている。）
（三）　被告は、本訴請求に関し、高度の政治問題であることを理由とし、司法権が濫りにこれに介入すべき筋合のものではないと主張する。しかし、原告らが本訴で問題としているのは、選挙権に対する違法な侵害である。選挙権は、さきに詳述したとおり、民主政治に不可欠な極めて重要な基本的権利であり、それだけにその侵害に対しては一層きびしい司法的精査に服せしめられるべきといわなければならない。
３　結び
以上のとおり、被告の本案前抗弁は排斥されるべきものであり、この点に関しては、判例でも、昀高裁昭和三九年二月五日大法廷判決以降再三判断が示されており確定している。
三　原告の主張（被告の主張に対する反論）
１　都議会議員定数をめぐる公選法及び地方自治法の改正、定数条例の改正の経緯（一）　公選法二六六条二項の新設と定数条例改正に関する都議会内の議論
（１）　背景事情
昭和三〇年代に入り急速に進行した都心部から周辺部への人口の流出現象は、昭和三〇年代当初にはほぼ各選挙区の人口に比例していた都議会議員定数の配分を徐々に不均衡なものにしていつた。昭和三七年頃には、都心選挙区と周辺区及び市郡部選挙区との定数配分の不均衡は極めて顕著なものとなり、到底公選法旧一五条七項の定める人口比例原則から容認しえないと考えられるまでに至り、都議会では、超党派で自治省及び国会に対し、このような不正常な事態を解消すべき議員定数上限枠引上げを中心とした法改正を強く要求していた。公選法二六六条二項は、そのような背景のなかで新設されたものであつた。
（２）　立法の経緯
公選法二六六条二項新設の議案は、第四〇回国会（昭和三六－三七年）に他の公選法の条項の改正案とともに提出されたが、連座制の強化など議論の多い改正点が多々あつたため、両議院の委員及び本会議での討論でも同条項の新設については全く触れられることがなかつた。このようにして、公選法二六六条二項は、それがどのような目的のために新設されるのか、どのように解釈すべきなのかについて、全く国会で議論されることがないまま、可決されるに至つた。
（３）　公選法二六六条二項の役割
公選法二六六条二項は、もともと総定数増加による定数是正を意図していた都の強い働きかけによつて新設されたものであつたが、結果として新設された同条項は定数の是正を体現したものではなく、むしろ巧みに選挙区間の定数の不均衡を隠ぺいする役割を果すものであつた。それのみにとどまらず、同条項は行政庁の恣意的な解釈により定数不均衡を是認する法的な根拠とさえされてしまつたのである。すなわち、同条項は、（１）特別区の存する区域を定数配分の上で一つとみなすことによつて、特別区内の都心区と人口増加の著しい近郊市郡部との間の大きな定数の不均衡を隠ぺいする、（２）特別区内の定数の配分は人口比例によらなくてもよいとの行政解釈をとることによつて、特別区内の都心区と周辺区の定数不均衡をも正当化する、という役割を担つたのである。
公選法二六六条二項の新設は、本来人口の移動に伴つて定数の是正をはかつていかなければならないにもかかわらず（同法旧一五条七項から当然のことである）、むしろ法律に違反する現状を是認するために法規自体を歪めて例外を設けたものといえる。同条項新設の理由としては抽象的に特別区の特殊事情ということが挙げられるのが常であるが、この特殊事情というのも、内容をつきつめれば昼間人口の問題につきるのであり、昼間人口問題が人口比例による定数配分を否定する根拠にならないことは、後に述べるとおりである。


このように、特別区の特殊事情というのは単なる名目にすぎず、定数の不均衡な現状をなんとか正当化しようというところに公選法二六六条二項新設の理由が存するのである。同条項の解釈に関しても、同条項は特別区の存する区域内の定数配分については何ら触れていないのであつて、当然その基準は、同法旧一五条七項の適用により単純人口比例原則によるべきことになるはずである。（４）　公選法二六六条二項新設に伴う定数条例改正の審理経過同法二六六条二項が新設された後、被告は、この法改正を踏まえ、都議会議員定数条例の改正案を作成し、都議会に提出した。これは、同条項の行政解釈をも早速とり入れたものであつて、当然のことながら従前と全く同一の現状維持の定数配分案であつた。ところが都議会では、この改正案をめぐり委員会及び本会議で活発な論議がなされた。
当時総務首都整備委員会で交わされた論議の内容を簡単に要約すると、（１）被告は定数不均衡を是認する改正案を提案する理由として都心区の昼間人口の大きさや、都財政に占める高い担税力を挙げているが、これらは定数格差を是認する理由になり得ない。（２）公選法二六六条二項の特例に従つて定数配分することはゲリマンダーなどの悪弊を残すことになり不当である。（３）定数配分の基準としては単純人口比例原則こそ正当である。等であつた。論議の末、同委員会は結論として公選法二六六条二項の特例による定数配分は不当であるが、次回選挙が近々に迫つていることでもあるので、やむを得ず暫定的に昭和三八年施行の選挙に限つて現行定数配分のまま選挙を行ない、将来はこの特例によることなく単純人口比例の原則による旨決議し、改正条例案を本会議に回付した。本会議ではこれを受け、同改正条例案を可決するとともに右と同様の趣旨の付帯決議を行つた。以上の経過に明らかなとおり、都議会においては公選法二六六条二項の改正にもかかわらず、この特例は不当なものであり、定数配分はあくまで単純人口比例原則によるべきであることが確認され、特例による選挙は厳に昭和三八年施行の選挙のみにとどめ、将来は単純人口比例原則に従うべきことが決議されていたのである。（二）　地方自治法九〇条二項及び公選法一五条七項但書の新設
（１）　背景事情
昭和三七年改正された定数条例は、前記のように次の選挙までに改正されるべきであるとの付帯決議付の暫定的なものであつた。そのため定数条例の改正は都にとつて急務になつていた。そのため、昭和四〇年以降、同四四年の都議会議貝選挙に向けて定数条例改正の作業が都議会事務局のサイドで本格的に進められることとなつた。しかし、昭和三七年の条例改正時の、定数配分は単純人口比例原則による、との確認にもかかわらず、その改正作業の姿勢は極めて現状維持的な後退したものであり、まず基本方針として各選挙区の現行議員数については全く削減を加えないことが大前提とされた。そのため、（１）特別区間における定数格差については公選法二六六条二項の行政解釈を採用し、既に格差が顕著であつたにもかかわらず、そのまま据置ということにされ、（２）ただ、公選法二六六条二項の新設にもかかわらず特別区の存する区域とそれ以外の市郡部との定数の不均衡は、周辺部への人の流出現象のその後の進展により一層顕著なものとなつていたので、この点は改正せざるを得ない、というのが事務局サイドの改正方針であつた。単純人口比例によるべしとの都議会での確認は全く骨抜きとされてしまつたのである。ところで前記（２）の改正は、特別区の存する区域の現行議員数はそのままにして、これとの対比で市郡部の定数を改正するというものであつたため、当然市郡部の定数は現行より増加し、全体として現行の議員定数では足りないということになつた。都内部での試算によれば、市郡部に新たに六名の定員増を要し、都全体の総定員数を現行一二〇から一二六にする必要が指摘されていた。しかし、当時地方自治法九〇条は都道府県議会の議員数の上限を一二〇名と制限していたため、都が特別区の存する区域と市郡部との定数格差に前記手直しを加えるためには、是非とも地方自治法九〇条の改正が必要であつた。そのため、都は自治省及び内閣の諮問機関である選挙制度審議会に同法改正の要請を繰りかえすこととなつた。その結果として成立したのが地方自治法九〇条二項の新設であつた。この条項は、以上のような背景事情を知らなければ、その立法趣旨（国会で単に「昀近の特別区の区域における都の行政の実態とその制度上の特殊性に鑑み、都の議会の議員の定数について特例を設けることとする」と述べられているが、抽象的で趣旨不明である。）、どうしてこのような規定の仕方になつたのか（例えば「一五〇万人」という数字がどこから出てきたのか）が恐らく理解できないであろう。しかし、この条項に基づいて計算すると都の議員定数が丁度一二六（都議会事務局サイドの試算と全く同数）となることがわかれば、この条項が特別区の特殊事情などの装いをこらしてはいるが、要するに現状の議員数を変更しないまま、定数を手直ししようという都の意向が反映されて新設されたものであることが、理解されるのである。
更に重要なのは、本条項の新設に伴つて、地方議会議員選挙における人口比例原則を規定した公選法一五条七項に但書が設けられたことである。すなわち、都の特例的取扱いは、単に都に対する例外的規定を新設させただけではなく、地方選挙一般に適用のある原則的規定に一般的除外規定を設けさせることとなつた。
（２）　立法の経緯
地方自治法九〇条二項の新設議案は、第六一回国会（昭和四三年―四四年）に政府より提出され、さしたる議論もないまま可決されている。同条項改正案に伴つて提出された公選法一五条七項但書新設議案についても全く議論がなされていない。
（３）　現行定数条例（本件条例）の制定
地方自治法九〇条二項、公選法一五条七項但書の新設をうけ、昭和四四年都議会では定数条例の全面改正の審議に入り、現行定数条例（本件条例）を制定した。本件条例は前述した改正方針から明らかな様に、現状維持を基本としたものであつて、特別区間の格差是正には全く触れず、地方自治法九〇条二項新設により生じた六名の増員を市郡部にふりわけるというだけのものであつた。格差是正のための抜本的解決はされなかつたのである。
（三）　地方自治法九〇条二項の再改正


昭和四四年の地方自治法九〇条二項の新設に伴う増員六名を市郡部に配分したことにより、区部対市郡部の定数格差は一旦縮小されたが、その後も人口の周辺部への流出現象はとどまることがなく、昭和四〇年後半以降、区部と市郡部の定数格差は再び顕著なものとなつた。都は当初公選法一五条七項但書を根拠にその不均衡を放置していたが、同五〇年の国勢調査の結果はそのような姿勢を許さないまでに定数格差を顕在化させた。昭和四四年の定数配当基数は、区部一〇三・〇八八（実際の議員数一〇三名）、市郡部二二・四九四（同二二名）であつたが、同五〇年の配当基数は、区部九二・五八六（同一〇二名）、市郡部三二・〇四九（同二二名）となつていたのである。このような現実を前に、都は再び定数条例の改正を検討せざるを得なかつたが、結局その方針は定数配分の抜本的改正ではなく、従前と同じく現状を維持したままで、総定員数を増員させ手直しをはかるということに落着いた。このような都の意向と要請を受け、昭和五三年地方自治法九〇条二項が再び改正された。同条項の改正により同条項中の「一五〇万人」（これはもともと何らの根拠もない数字である）が「一〇〇万人」に引き下げられた結果、都は定数を一二八名まで増員できることとなつたのである。同条項の改正議案は第八〇回国会（昭和五一－五三年）に提出されたが、国会では委員会及び本会議で全く論議されないまま可決されている。
地方自治法九〇条二項の改正の後、都では定数条例を改正し昭和五二年六月三日に定数を一二六名に、同五六年三月同一二七名に増員させて今日に至つている。
（四）　結び
選挙民一人一人の投票権の価値が平等であることは、民主主義の大原則である。人口の移動現象によつてその価値の不均衡が生じているとすれば、それは極めて大きな問題であり、直ちに新しい人口分布に見合つた定数配分の是正がなされ、投票権の平等が回復されなければならないのは当然であろう。しかるに東京都は、今まで述べたように投票権の価値に不均衡が生じているにもかかわらず、定数配分の抜本的解決を行おうとはせず、国に要請して都だけの特例立法措置を設けさせることによつて格差を巧みに隠ぺいし、あるいは増員により若干の手直しを加えるだけで済ませてきたのである。
その根底にあるものは各選挙区の現行議員数は削減しないという一種の既得権的観念であることは疑いない。しかし人口の移動現象は今後も続くことが予想される。抜本的な定数是正以外に真の解決策はあり得ない。
２　裁量権をめぐる被告の主張について
被告はまず、地方公共団体議会（とくに都議会）議員定数配分については、当該議会に、国政選挙（衆参両院選挙）に於けるより以上に、広い裁量権が認められているとの一般論を展開する。その論拠として被告の挙げるのは、第一に、地方自治の理念（「一、地方公共団体の議会が有する裁量権」）であり、第二に、公選法一五条七項但書「特別事情」規定であり、第三に、公選法二六六条二項である。そこでまず、これらの点について検討し、それがすべて根拠のないものであることを明らかにする。
（一）　地方自治の原則と投票価値の平等
被告は、地方自治の理念から、住民の自由で濶達な自治意識による運営の重要性、法の制約を昀小限にして自主的に運営されることの重要性を指摘する。このこと自体にはおそらく何人も異論はないであろう。ところが、被告は、そこから「故に」として、定数条例の適否の問題は、憲法・・・・・・との関係で極端に不平等である場合は格別、それ以外は常に立法政策の問題に留まり、違憲問題を生ずる余地はないと結論づけている。言いかえるなら、地方議会の行為は、極端に違憲でなければ、違憲問題は生じないというのである。この乱暴な議論が何故に前段の崇高な理論と「故に」で結びうるのか原告らには到底理解できない。地方自治の本旨が全うされるためには、「住民の住民による住民のための政治」がここに於ても貫徹されることが不可欠であることは、被告が前段で述べる通りである。そして、選挙に於ける投票価値の平等原則は、憲法上、このような民主制実現の昀善の方途及び前提として据えられているものであることは、さきに述べた通りである。そうであるならば、自治の原則に従い議会が都民全体の意思が十分都政に反映しうるような公正かつ効果的な代表制度を確立すべく定める定数配分条例は、国の選挙に於けると全く同じく投票価値の平等原則を可能な限り尊重し、そうすることによつて住民の民主主義的権利を十分に平等に保障するものでなくてはならないということは、自明の理となる筈である。国会議員選挙は於ける昀高裁判決等では合理性を有する不平等か否かを違憲・合憲の判定基準としていることは、周知の通りである。してみると、極端な不平等か否かを判定基準にすべし、とする被告の主張は、明らかに右に反し、地方公共団体議会議員定数の配分については、国会に於けるより投票価値の平等を重視しなくてよい、との主張と理解される。しかし、この主張は、自治権を憲法に違反することのできる自治権と据え、自主性を憲法に違反することのできる自主性とでも据えない限り成り立ち得ない。地方自治といえども憲法上の諸原則に拘束される。否、むしろ、憲法上の諸原則を遵守することによつて、はじめて、地方自治の理念は全うされるのである。
（二）　公選法一五条七項但書について
昭和四四年法改正により加えられた同条項但書についての被告の主張は、「逐条解説公職選挙法」（自治省選挙部選挙課長大林勝臣外一名共著）の説明を殆んどそのままの形で流用したもののようであるが、その解説に於ても、被告が流用した部分に続いて、この「特例は、あくまでこのような特別の事情のある場合に限つて適用されるものであり、その場合に於ても、・・・・・・地域間の実質的均衡を図るための昀小限度の範囲にとどめること」と、人口比例原則の重要性を改めて喚起しているのであり、決して、被告が言わんとする如く「人口比例によらない配分を広く議会の裁量に」まかせたようなものではない。
又、被告自身が述べているように、「議員が単なる選出単位たる地域の利益代表に留まるのでなく、全都的利益を代表する者である」ことを想起するならば、同条項但書規定をこの解説が述べるような理由（＝「それぞれの地域の代表を、それぞれの地域の特殊性に応じて確保する」ことにより「行政の円滑な推進を期す」ること）によつて、憲法上の要請たる投票価値の平等原則に例外を設けうるとする解釈・運用は、違憲の疑いが極めて強いものといわざるを得ない。けだし、平等な投票権の要請は、憲法上の基本的人権の範疇の問題であり、これに比し、解説が挙げ、被告が流用している理由は、単なる行政の都合や便宜の問題にすぎないからである。