１１　同一七枚目裏五行目から六行目にかけての「Ａ及びＢ」を「Ａ、Ｂ、Ｃ」と改め、原判決添付の別紙（五）の内容を本判決添付の別紙のとおり改める。１２　同一八枚目表一行目の「明らかである。」から八行目の「相当である。」までを「明らかであり、いずれも当該見出し語を用いた文章として特にその文章を採らなければならない必然性を有しないものと認められる。」と改める。１３　同一九枚目裏末行の「被告」を「被控訴人【Ａ】」と改める。１４　同二〇枚目表七行目の「Ｃ」を「Ｄ」と、八行目の「Ａ及びＢ」を「Ａ、Ｂ、Ｃ」とそれぞれ改める。
１５　同二一枚目表八行目の「ところで、」から二二枚目裏二行目の「べきである。」までを「ところで、言語辞典のような編集物の編集活動は、主として、それ自体特定人の著作権の客体となりえない、社会の文化資産としての言語、発音、語
意、文例、
語法などの言語的素材を当該辞典の利用目的に即して収集、選択し、これを一定の形に配列し、所要の説明を付加することなどから成り立つものであるが、例えば見出し語に対する文例が多数ありうるものであつて、選択の幅が広いというように、当該素材の性質上、編集者の編集基準に基づく独自の選択を受け容れうるものであり、その選択によつて編集物に創作性を認めることができる場合と例えば見出し語に対する文例選択の幅が狭く、当該編集者と同一の立場にある他の編集者を置き換えてみても、おおむね同様の選択に到達するであろうと考えられ、したがつてその選択によつて編集物に創作性を認めることができない場合がある。そして、後者の場合、先行する辞典の選択を参照して後行の辞典を編集しても、それは共通の素材を、それを処理する慣用的方法によつて取り扱つたにすぎないから、特に問題とするに足りないが、前者の場合において、後行の辞典が先行する辞典の選択した素材をそのまま又は一部修正して採用し、その数量、範囲ないし頻度が社会観念上許容することができない程度に達するときは、その素材の選択に払われた先行する辞典の創造的な精神活動を単純に模倣することによつてその編集著作権を侵害するものというべきである。」と改める。
１６　同二二枚目裏六行目の「模倣したもので」の次に、「あつて、いわゆる盗作に当たるものというべく」を加える。
１７　同二六枚目裏一行目の「そして」から二七枚目表六行目の「れる。」までを次のとおり改める。
「そこで、慰藉料の額について検討するに、控訴人が『要語集』について有する編集著作権に対する被控訴人らの前記認定の侵害行為の態様及び程度、ならびに前記認定事実によれば、控訴人は、長年月にわたつてアメリカの雑誌、新聞等を購読し、素材の選択及び配列に創意をこらして『要語集』を執筆、完成せしめたものであつて、それに費やした労苦が多大のものであつたろうことは推測に難くなく、その創作活動は十分に尊重、保護されるべきものと考えられること、しかしながら、被告辞典の発行の約一〇年前である昭和三六年初めころに『要語集』は絶版とされていること（このことは控訴人の自認するところである。）、被告辞典は、前記のとおり、四〇〇〇部印刷されたが、被控訴人【Ａ】は控訴人に対し、昭和四七年一一月一七日付の書簡により一応の陳謝の意を表して、被告辞典の絶版を確約し、同辞典は同年末ころには絶版とされ、昭和四九年夏ころにはその組版も廃棄されたこと（これらの事実は、前掲甲第八号証及び弁論の全趣旨により認められる。）、その他本件に顕れた諸般の事情を総合して勘案すると、控訴人が被つた精神的苦痛に対し、被控訴人らが負担すべき慰藉料は、被控訴人【Ａ】につき八〇万円、被控訴人会社につき四〇万円をもつて相当と認める。
なお、控訴人は、以上の財産的損害及び精神的損害とは別個に、被控訴人【Ａ】に対し、懲罰的損害の賠償を請求しているが、我が国の法制度においては、民事責任と刑事責任とが峻別されており、民事責任は現実に生じた損害の填補を目的とするものに限られていて、懲罰的損害賠償請求なるものは認められていないから、控訴人の右請求は理由がない。」
１８　同二七枚目表八行目の「特に、」から同裏一行目までを「特に、被控訴人らの前記侵害行為の当時『要語集』はすでに絶版とされて約一〇年を経過していたこと、被控訴人【Ａ】は控訴人に対し、一応の陳謝の意を表していること、被告辞典は昭和四七年末ころには絶版とされ、昭和四九年夏ころにはその組版も廃棄されていることからすると、控訴人に対する名誉回復の措置としては、前記慰藉料の支払いをもつて足り、それに加えてなお被控訴人らに謝罪広告の掲載を命ずる必要はないものというべきである。」と改める。
二　よつて、控訴人の本訴請求中当審において拡張した請求を除くその余の部分は、被控訴人【Ａ】に対し合計金八二万円、被控訴人会社に対し金四〇万円の各支払いを求める限度で正当であつて認容すべきであるが、その余はいずれも失当として棄却すべきであり、これと異なる原判決を右のとおり変更し、当審において拡張した請求は失当として棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九六条、第八九条、第九二条本文、第九三条第一項本文、仮執行の宣言につき同法第一九六条第一項をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　蕪山厳　竹田稔　濱崎浩一）
別紙
＜１２５７８－００１＞
＜１２５７８－００２＞
＜１２５７８－００３＞
＜１２５７８－００４＞
＜１２５７８－００５＞


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
この判決に対する上告期間につき、附加期間を九〇日とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、「特許庁が昭和五〇年審判第三七三三号事件について昭和五三年二月三日にした審決を取消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、被告は、主文第一、二項同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「蒸発式熱交換器」とする発明につき、いずれもアメリカ合衆国においてした一九六九年一月三一日、同年五月二一日及び同年一〇月二七日の各特許出願に基づく優先権を主張して、昭和四五年一月二九日特許出願をした（以下、この発明を「本願発明」という。）ところ、昭和四九年一二月二日拒絶査定を受けたので、昭和五〇年五月二日これに対する審判を請求し、特許庁昭和五〇年審判第三七三三号事件として審理されたが、昭和五三年二月三日右審判の請求は成り立たない旨の審決があり、その審決の謄本は同年三月二五日原告に送達された（なお、出訴期間として三か月が附加された。）。
二　本願発明の要旨
空気取入口、導管部、下部、排気口を画成する手段、水を導管部に噴霧し、空気を空気取入口に導入し水と共に導管部、下部を通過せしめる手段、噴霧水を集める手段、外形うちわ型、断面卵形の噴霧水を噴射し、排気口において排気の流れを誘導するように配置されたノズルを含む水噴射手段よりなる蒸発式熱交換器。（別紙図面（一）参照）
三　本件審決の理由の要点
本願発明の要旨は、前項記載のとおりである。
これに対し、本願発明の優先権主張日前に日本国内において頒布された刊行物である特許出願公告昭三八―五三八号公報（以下、「引用例」という。）には、「空気取入口、塔体、下部、排気口を画成する手段、水を塔体に噴霧し、空気を空気取入口に導入し水と共に塔体、下部を通過せしめる手段、液体飛散防止具及び液体槽を含む水噴射手段よりなる液体冷却塔」について記載されている（別紙図面（二）参照）。
本願発明と引用例に記載の技術とを対比すると、引用例の「塔体」、「液体飛散防止具及び液体槽」及び「液体冷却塔」は、それぞれ本願発明の「導管部」、「噴霧水を集める手段」及び「蒸発式熱交換器」に該当することは明らかであるから、本願発明は、引用例に記載の技術に比べて、①噴霧水の形状が外形うちわ型、断面卵形である点及び②排気口に、排気の流れを誘導するように配置されたノズルを有する点の二点においてのみ相違するものと認められる。そこで、前記相違点①について検討するに、噴霧水の形状を外形うちわ型、断面卵形にすることは、噴霧装置において従来周知である（実公昭三一―一一二五三号公報、実公昭三一―一〇六四八号公報参照）ので、この点は当業者が容易になしうる程度の設計事項にすぎないものと認められ、また、前記相違点②について検討すると、排気口に、排気の流れを誘導するようにノズルを配置することは、当業者間において周知の技術である（内田秀雄編集「冷凍機械工学ハンドブツク」昭和四〇年一月三〇日株式会社朝倉書店初版発行、第四二六頁、第四二七頁「図６・５」及び「Ｃ・煙突型自然通風式冷却塔」参照）ので、この点は当業者が適宜採用しうる程度の単なる設計事項にすぎないものと認められる。
したがつて、本願発明は、引用例に記載の技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第二九条第二項の規定により特許を受けることができない。
四　本件審決の取消事由
引用例に記載の技術が審決認定のとおりであること、本願発明と引用例に記載の技術とが審決認定の相違点①及び相違点においてのみ相違することは、いずれも争わないが、本件審決には、次のとおり、これを違法として取消すべき事由がある。１　審決は相違点①についての判断を誤つたものである。審決は、相違点①について、「噴霧水の形状を外形うちわ型、断面卵形にすることは、噴霧装置において従来周知の技術である（実公昭三一―一一二五三号公報、実公昭三一―一〇六四八号公報参照）ので、この点は当業者が容易になしうる程度の設計事項にすぎない」という。
しかしながら、本願発明においては、このような特殊な形状の噴霧水を用いることにより、水に対する空気の割合を最大にし、注入した水と導入した空気との間の相対速度を大きくし、水と空気との熱交換面積を大きくし、構造及び作動が安価であることと相まつて、全体としての効率のよい蒸発式熱交換器を得ることができるものである（明細書第五頁一六行目ないし二〇行目）。これに対し、審決が周知例として掲げる前記実用新案公報には、なるほど、水などの液体を撤布するための扁平扇形の噴霧を生ずる噴霧装置は開示されているが、これは断面卵形のものというよりは単に全く扁平で、一様の厚さの噴霧を得る（実公昭三一―一〇六四八号公報右欄九行目、一〇行目）こと、又は最小量の水で広範囲に撤布する（実公昭三一―一一二五三号公報第一頁右欄六行目、七行目）ことを目的としているものである。そして、これらの実用新案公報には、これらの噴霧を蒸発式熱交換器に用いることについては開示も示唆もなく、それが蒸発式熱交換においてどのような効果を奏するかについても示唆するところはない。さらに、これら実用新案公報の噴霧装置を引用例の冷却塔と組合わせた場合、得られる冷却塔は本願発明のものとはその構造機能を全く異にしたものであり、本願発明の効果を奏しえないことは明らかである。
本願発明に係る断面卵形の噴霧水は、断面円形のものに比し、基本的に二つの優れた点を有する。すなわち、（１）導管を通してより多くの空気を吸入できる。（２）空気と水との間に、より良好な相対速度を生ずる。円形噴霧では、卵形噴霧に比べ、より多くの運動量又はエネルギーが所望の空気の流れ方向から離れた方向へ費され又は放出される。この場合、運動エネルギーを水から空気へ伝えるのが目的であるので、水が空気の流れの主な方向から外れた方向へ動くと運動エネルギーの損失となる。


熱交換を行なうには、水と空気との間の相対速度が高いことが望ましいが、卵形噴霧は円形噴霧に比し、空気の進行する方向と同方向において、水の速度がより大である。さらに、卵形噴霧は円形噴霧に比べ伝熱のための表面積が大きい。これは卵形噴霧の側面が平らなシート状の表面を有するからである。２　審決は相違点②についての判断を誤つたものである。審決は、相違点②について、「排気口に、排気の流れを誘導すべくノズルを配置することは、当業者間において周知の技術である（内田秀雄編集「冷凍機械工学ハンドブツク」昭和四〇年一月三〇日株式会社朝倉書店初版発行、第四二六頁、第四二七頁「図６・５」及び「Ｃ・煙突型自然通風式冷却塔」参照）」という。しかし、右文献には、ノズルについては全く開示がない。図６・５において「散水装置」と表示してある水平に置かれたパイプの下部には散水孔（一種のノズル）が多数穿設されていると思われるが、このノズルからの水の噴射は下方に向けられており、ここでは排気の流れは逆に上方に向つており、このノズルからの水の噴射により排気の流れが上方に誘導されているとは考えられない。排気はノズルではなく、その煙突型構造によつて上方へ誘導されているのである。したがつて、右参考文献に記載されたものは、「排気口に、排気の流れを誘導するように配置されたノズル」ではない。
また、ノズルは、被告が主張するような「ダクト」、「山積部（スタツク）」あるいは「煙突状構造体」（前記図６・５）のような大口径の筒状体を意味するものではない。ノズルは、「筒状で尖端の細孔より流体を噴出する装置の一般的呼称」といわれるように、「細孔」を有するものであつて、例えば本願発明の図面第８図の６３、６３ａ、６４、６４ａ、第１５図の８７のようなノズルを意味するものである。
なお、本願発明のノズルは、「外形うちわ型、断面卵形の噴霧水を噴射し、排気口において排気の流れを誘導するように配置されたノズル」であつて、これは引用例には開示がない。
第三　被告の陳述
一　請求の原因一ないし三の事実は、いずれも認める。二　同四の審決取消事由の主張は争う。審決に原告主張のような誤りはない。
１　（相違点①について）
噴霧装置において噴霧水の形状を断面卵形にすることは、周知例として挙げた実公昭三一―一一二五三号公報及び実公昭三一―一〇六四八号公報に見るまでもなく、従来周知の技術であり、そして、このような従来周知の技術を蒸発式熱交換器の噴霧装置に適用しても、噴霧水の形状が断面円形の蒸発式熱交換器と比較して効果に格別の差違が生じるものとは認められないことは、本願発明の明細書の詳細な説明及び図面中に噴霧水の形状が断面卵形の実施例と共に断面円形の実施例が多数存在していることからみて明らかである。甲第九号証（エドワード・エヌ・シンナーの宣誓供述書）に記載された断面卵形スプレーと円錐形スプレーとの冷却塔における冷却効率の差は、効果に格別の差違があるといいうる程度のものではない。なお、「卵形」が具体的にどのような形状を指すのか必ずしも明確ではない。例えば、鶏卵の形状と亀の卵の球形の形状とでは、かなりの相違がある。仮に、本願発明の図面の第１２図に示されたものを「卵形」と規定するならば（これは、単に全く扁平な形に類するものである。）、周知例として挙げた実公昭三一―一一二五三号公報及び実公昭三一―一〇六四八号公報のものも「卵形」といえる。したがつて、蒸発式熱交換器の噴霧水の形状を断面卵形にすることは、当業者が容易になしうる程度の設計事項にすぎないものであり、この点についての審決の認定判断に違法はない。
２　（相違点②について）
本願発明における「ノズル」とは、明細書の発明の詳細な説明において「ダクト」（例えば、第１図及び第２図において符号２１ないし２４で示されるもの）あるいは「山積部」（例えば、第７図において符号４４、第８図において符号６２で示されるもの）と称されるものである。
それは、明細書の発明の詳細な説明で、「これらダクトは暖い空気を上方に導き遮板２５の水平平面上の大気に排出し」（明細書第八頁一七行目ないし一九行目）、「温かく飽和した空気は上昇する傾向があり、この空気は中心山積部６２の傾斜部分と共働して口部７５から高速で排出される」（第一六頁一六行目ないし一九行目）、「ベンチユリーの空気導入口の上の排出区域まで空気を導く共通排出山積部」（第二五頁一八行目ないし二〇行目）と記載されていること、すなわち、それら発明の詳細な説明中の記載は、特許請求の範囲の「排気口において排気の流れを誘導するように配置されたノズル」と同義であること、並びに「ノズル」が「先の細くなつた筒口、筒先」であり、発明の詳細な説明及び図面に示された「ダクト」あるいは「山積部」と同様の構成のものを表現する言葉であることからも明らかである。
したがつて、本願発明の「排気口において排気の流れを誘導するように配置されたノズル」なる部分は、排気の流れを誘導するノズル、すなわち、ダクトあるいは山積部が排気口に配置されていることを意味するものと解されるが、周知例として挙げた内田秀雄編集「冷凍機械工学ハンドブツク」昭和四〇年一月三〇日株式会社朝倉書店初版発行、第四二六頁、第四二七頁「図６・５」及び「Ｃ・煙突型自然通風式冷却塔」には、排気口に煙突状の山積部、すなわち、ノズルを配置し、そのノズルで排気の流れを誘導するようにしたものが記載されている。右のとおりであるから、「排気口に排気の流れを誘導するようにノズルを配置することは、当業者が適宜採用しうる程度の単なる設計事項にすぎない」とした審決の認定判断に誤りはない。
仮に、本願発明における「ノズル」が、原告主張のように、本願発明の図面第８図の６３、６３ａ、６４、６４ａ、第１５図の８７のようなノズルを意味するものであるとしても、そのような「ノズル」は引用例のものも具備している（引用例の噴射ノズル５」）ので、この点に発明があるとすることはできない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一ないし三の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、審決にこれを取消すべき違法の点があるかどうかについて判断する。（一）　原告は、審決は噴霧水の形状を外形うちわ型、断面卵形にすることは噴霧装置において従来周知の技術であるとして、実公昭三一―一一二五三号公報（以下「周知例一」という。）、実公昭三一―一〇六四八号公報（以下「周知例二」という。）を挙げるが、これら周知例には噴霧水の断面が卵形のものは示されていない旨主張する。


ところで、成立について争いのない甲第二号証（本願発明の出願当初の明細書）及び同甲第三号証（昭和五〇年五月二日付手続補正書）によれば、原告は、本件出願の拒絶査定に対し審判を請求するに際して、出願当初の明細書の特許請求の範囲を事実摘示第二の二記載のごとく訂正したが、発明の詳細な説明の項及び図面は全然訂正することがなかつたこと、訂正後の特許請求の範囲中には、噴霧水に関し、「断面卵形の噴霧水を噴射し」なる文言が用いられているが、出願当初の明細書中には、特許請求の範囲においても、発明の詳細な説明の項においても、右の文言は一切使用されておらず、わずかに出願当初の図面（第１２図）において、断面が細長い紡錘形の噴霧水の形状が記載されている（ただし、第５図には断面円形の噴霧水の形状も記載されている。）に止まることが認められる。右のような出願の経過にかんがみると、原告が、特許請求の範囲において、「断面卵形の噴霧水を噴射し」なる文言を含むものとしてした補正は、明細書の要旨を変更するものとして却下されるべきものである（特許法第五三条、第一五九条）か、あるいは、少なくとも出願当初の図面第１２図に記載された断面が細長い紡錘形の噴霧水の形状をもつて、なお断面卵形の噴霧水の形状が記載されているものとし、特許法第四一条により、明細書の要旨が変更されていないと取扱うとしても、断面卵形の噴霧水を噴射することは明細書の発明の詳細な説明に、発明の構成に欠くことができない事項として記載されていない（第４図、５図には断面円形の噴霧水の形状も記載されている。）のであるから、特許法第三六条第五項、第四九条、第五〇条、第一五九条第二項により拒絶されるべきものと考えられるが、最小限、本願発明の特許請求の範囲に記載された「断面卵形の噴霧水」とは、せいぜい出願当初の図面に記載された、断面が細長い紡錘形の噴霧水の形状程度のものを指すにすぎないものと解されるところ、周知例一、二に記載された噴霧水の断面もこの程度の形状をしているものと認められるから、右周知例を挙げて、噴霧水の形状を「断面卵形」にすることは噴霧装置において従来周知の技術であるとした審決の判断は、結局において誤りがないものとすべきである。
原告は、また、周知例一、二の噴霧を本願発明のような蒸発式熱交換器に用いることは、右周知例には開示もなく示唆もない旨主張するが、液体の噴霧であることについては別に変りがあるわけではないから、原告の主張は理由がない。（二）　原告は、審決認定の、本願発明と引用例との相違点②につき、審決は、「排気口に、排気の流れを誘導すべく、ノズルを配置することは、当業者間において周知の技術である。」とし、周知例として甲第七号証の一ないし三を挙げるが、右甲号証にはノズルからの水の噴射により、排気口に排気の流れを誘導することは記載されていないから、審決はその判断を誤つたものである旨主張する。なるほど、成立について争いのない甲第七号証の二には、ノズルからの水の噴射により、排気口に排気の流れを誘導することは記載されておらず、冷却塔の下部から入つた空気が冷却塔の上部に設けられた煙突により排気されていることが示されているのみであるから、右甲号証には、排気口に、排気の流れを誘導すべくノズルを配置することが記載されているとした審決の判断は誤つているものといわなければならない。
この点に関し、被告は、本願発明でいう「ノズル」とは、明細書の発明の詳細な説明書で「ダクト」（例えば、第１図及び第２図において符号２１ないし２４で示されるもの）あるいは「山積部」（例えば第７図において符号４４、第８図において符号６２で示されるもの）と称しているものであり、甲第七号証の二には、排気口に煙突状の、本願明細書の発明の詳細な説明でいう山積部、すなわち、ノズルを配置し、そのノズルで排気の流れを誘導するようにしたものが記載されている旨主張する。
しかしながら、ノズルとは、「筒状で尖端の細孔より流体を噴出する装置」（成立について争いのない甲第八号証）であり、
本願明細書（甲第二号証）の発明の詳細な説明の項及び図面でも「ノズル」をこの意味を有するものとして使用しており（例えば第六項二〇行目、第七項四行目、第１図で符号１０をもつて示されるもの）、被告が主張するような「ダクト」あるいは「山積部」をノズルとしているものとは認められないから、被告の前記主張は理由がない。
しかしながら、引用例（成立について争いのない甲第四号証）のものは、「送風機不使用の液体運動力による噴射式液体冷却塔」であつて、塔体の上部に噴射ノズルが設けられ、その噴射ノズルから一定液体圧によつて液体が噴射され、その噴射の液体運動力により、塔体の空気を吸引又は誘引し、塔体内で液体と空気とが接触した後、空気は排気孔から外気に放出されるものであることが認められ、引用例が特許出願公告された日（昭和三八年一月三〇日）にかんがみると右技術は本願発明の特許出願当時周知のものであつたということができるから、「排気口に、排気の流れを誘導するようにノズルを配置する」ことは周知の技術であると判断した審決は、結局において誤りがないことになる。
三　よつて、本件審決の違法を理由にその取消を求める原告の本訴請求を失当として棄却することとし、訴訟費用の負担及び上告のための附加期間の付与につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条、第一五八条第二項の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　高林克巳　楠賢二　杉山伸顕）
別紙図面（一）
＜１２２９１－００１＞
＜１２２９１－００２＞
＜１２２９１－００３＞
＜１２２９１－００４＞
＜１２２９１－００５＞
＜１２２９１－００６＞
＜１２２９１－００７＞
＜１２２９１－００８＞
＜１２２９１－００９＞
＜１２２９１－０１０＞
＜１２２９１－０１１＞
＜１２２９１－０１２＞
＜１２２９１－０１３＞
別紙図面（二）
＜１２２９１－０１４＞
＜１２２９１－０１５＞


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理　　　　由
<要旨>本件控訴の趣意は、弁護人虎頭昭夫、同伊達秋雄、同小谷野三郎、同中村巌、同鳥越溥、同的場徹、同築地</要旨>伸之共同作成名義の控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、検察官窪田四郎作成名義の答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用する。
「公然性」に関する事実誤認及び法令適用の誤りの主張について所論は、要するに、原判決が、被告人から静岡県教育委員会委員長ほか二か所に郵送された、Ａの名誉を毀損する投書は、約二〇名という多数人に、その内容を閲読もしくは聞知されたのみならず、さらに広範囲の者に伝播する可能性があつたから、右投書による名誉毀損は「公然性」を有する旨を認定判示したことに対し、右判決は、単に「約二〇名」という人数に目を奪われ、被告人の投書の動機、投書先の公的調査機関としての立場、伝播可能性がなかつたこと等についての事実を誤認し、ひいて法令の適用を誤つたものであつて、その誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかである、と言うものである。
そこで、まず、原判決の認定した罪となるべき事実を見ると、その要旨は、被告人が、静岡県立Ｂ学校Ｃ担当教諭Ａの名誉を段損しようと企て、昭和五四年一〇月一七日ころ、下田市内の自宅において、Ｂ在学中の生徒の父兄を装い、その事実がないのに、「ＣのＡ先生が市内にあるＤの売春事件の時にサウナにいる現場を見つかつて書類送検された。先生は免職にならず平気で授業をしている。学校の先生が売春を目的でそのような場所に行くなんて本当に腹が立ちます。」等と虚偽の事実を記載した手紙三通を作成し、封書にしたうえで郵便ポストに投函し、そのころ、これを静岡市内の静岡県教育委員会ほか二か所に配達させて同教育委員会職員ら多数の者に閲読もしくはその内容を聞知させ、もつてＡの名誉を毀損した、というものである。
そこで、原審記録を調査し、右投書に至る経緯、その郵送先における閲読、聞知の状況等について検討すると、以下の事実を認めることができる。（一）　被告人は、Ｂを卒業した後、父親の経営する株式会社Ｅ（雑貨卸商）の専務取締役として働くとともに、Ｆと称して、子女に英語及ひ柔道を教え、また、昭和五一年六月からは、下田市市議会議員の職にあるものであるが、Ｂ在学中、同校Ｇ部に所属したことから、同部の先輩部員であつたＡ（本件当時、ＢのＣ担当の教諭）と知り合い、右市議会議員選挙の折には、その応援を得ている。しかし、その後Ａが会長、被告人が副会長となつて結成したＢＧ部のＯＢ会による楽器の購入等をめぐつて、両者の間は疎遠となり、同五四年七月初旬ころから、被告人は、Ａに悪感情さえ抱くようになつていた。
（二）　同年九月中旬ころ、下田市内の「Ｄ」が売春防止法違反容疑で警察の取締りを受け、同事件は地元紙に報道されたが、他方、Ａは、従前Ｂの同僚あるいは友人に対し、外国製のポルノ雑誌やブルーフイルムを見せたり、トルコ風呂の体験談を話したりなどし、同校生徒に対しても、これに類する話をしたことから、同年九月二〇日ごろ、Ｂ三年生男子生徒一一名位に対するＣの授業中に、生徒から、右「Ｄ」の取締りとの関連について質問を受けるに至つたが、Ａは、これを否定することなく、かえつて、同所で逮捕されたかのような口吻を示し、かつ、今後書類送検されるのではないかとの趣旨の答えをしたため、これを聞いた生徒らに、Ａが、「Ｄ」の取締りの際、客として居合わせ、取調べのうえ書類送検されるのではないかとの疑いを生じさせることとなつた。
（三）　Ａが、右取締りに関連して警察の取調べを受けたことはなかつたにもかかわらず、右問答は、同人の前示のような日頃の言動と相俟つて、Ｂ生徒の間に、Ａが「Ｄ」の取締りの際に、客として居合わせ、書類送検されたとの噂（以下本件噂と言う。）となつて広がり、間もなく、Ｂ二年生でＧ部に所属するＨ及びＩの両名は、本件噂を、同級生から聞き及ぶに至つた。
（四）　同年一〇月中旬ころ、被告人は、下田市内の軽Ｃ愛好者で結成されているＣバンドの練習が、同市須原の公民館において行われた際、同バンドのメンバーとして加わつていた右Ｈ及びＪから、本件噂を聞き知り、同人らに、その話は本当かと問い質したところ、Ｈは、本当らしいよ、三年生が授業中Ａ先生から、「困つたことになつた、Ｄの売春事件で調べられた。」と聞いたと言つているから、との趣旨を答えた。これを聞いた被告人は、過去にＡから聞き及んだトルコ風呂の体験談等の言動に徴し、本件噂にかかる事実は間違いないと思い込むに至つた。そこで、被告人は、この際、右事実をＡの監督者的立場にある者に知らせ、同人に対し、何らかの懲戒、配置換え等の措置をとらせて、かねての怨みを晴らそうと考え、静岡県教育委員会委員長（以下教育委員長と言う。）、Ｂ校長及びＢＰＴＡ会長に対して、投書の形で本件噂を知らせることとした。そこで被告人は、同月一七日ころ、Ｂ在学生の母親を仮装してＪ（ただし、Ｂ校長あての分はＪの姓のみ。）の偽名を用い、Ａが前記「Ｄ」の取締りに関連して書類送検された旨聞き及んだとし、暗に同人に対する懲戒ないしは配置換えを望む趣旨の投書（以下本件投書と言う。）三通を作成し、それぞれの宛名を右三名としたうえ、翌日これを投函して郵送した（ちなみに、本件投書に及んだほかには、被告人において、本件噂を他に洩らした形跡はない。）。


（五）　教育委員長あての本件投書は、同月二二日ころ、静岡県教育委員会に配達されたが、同委員会企画調整課主幹Ｋ１において、これを取り扱うべき所管課を決定すべく開封し、直ちに同委員会高校教育課に回付した。同課において人事管理を担当する五名の管理主事（以下人事係と言う。）及び同課人事担当のＫ２課長補佐の間で、これを回覧したが、人事係の責任者的立場にあつた主幹兼管理主事Ｋ３は、その内容が真実であれば、何らかの処分を考えざるを得ないところから、Ｋ２課長補佐の指示に基き、事実調査を行なうべく、電話により、ＬＢ校長に対し、調査方を依頼するとともに、人事係のＫ４管理主事に対し、警察へ問い合わせて事実の有無を確認するよう命じた。同管理主事は、従前、生徒指導を担当していた関係上知り合つていた静岡県警察本部監察官Ｍ１に対し、情を打ち明けて調査方を依頼したが、同人から事実無根である旨の回答を得、Ｋ３主幹に対し、これを報告した。その後、Ｋ３主幹は、Ｌ校長から、Ａに対する事情聴取の結果、同人は、本件投書にかかる事実を全面的に否定し、投書の差出人に対する告訴も辞さないと言つている等の電話連絡を受け、また、そのころ改めて同校長から、右事実は虚偽であるとの報告を受けたことから、同年一一月初旬には、本件投書にかかる事実は虚偽であると判断し、上司にその旨を報告して、調査を打ち切ることとした。なお、本件投書は、その間、同課課長Ｋ６までは閲覧に供されたが、その他の上司には閲覧、結果報告等の措置はなされず、その後、Ｋ３主幹において、これを保管することとした。そして、本件投書を閲覧した右各職員は、自らが、地方公務員であるのみならず、人事を担当する者であることから、人事に関係する本件投書について、その内容を他に洩らすことは一切しておらず、同人ら及ひ前記Ｍ１監察官から、他にその内容が伝えられた形跡はない。また、右高校教育課には、人事係のほか指導担当係及び庶務係の職員が同一の部屋に配置されているが、係毎に机をかためて執務しており、人事係の管理主事らは、前示本件投書の回覧の際には、手渡しでこれを行い、処理上協議を必要とするときには別室で行なうなど秘密の保持に配慮している。
（六）　次に、Ｂ校長あての本件投書は、同年一〇月二〇日ころＢに到着したが、これを披見したＬ校長は、投書にかかる事実が真実であれば、教師として許されないことであり、県教育委員会に対して報告しなければならないが、そのためには、まず事実を明らかにする必要があると考え、即日、本件投書を同校教頭Ｎに閲覧させたうえで、投書の差出人を捜し出すよう命じた。同人は、関係帳簿に当たつたが、該当者を見出せず、その旨をＬ校長に報告した。他方、そのころ同校長は、同校生徒指導主事（生徒課長とも言う。）Ｏにも本件投書を閲読させ、事実の有無を調査するよう命じた。同人は、職掌柄知り合いの間柄である下田警察署のＭ２防犯少年課長及びＭ３警備課長を訪ね、「Ｄ」の取締りの件で投書のあつたことを告げ、その検挙者の中にＢ関係者がいなかつたか否かを問い質し、両名から、その事実はない旨の回答を得た。なおＯ生徒課長は、本件投書についての調査のため、同投書の存在及び内容に触れることなく、Ｂ生徒の父兄のうち親しくしている者三名に電話をして、最近Ｂについて変つたことを聞いていないかと尋ねたところ、そのうちの一名の母親から、子供がＡ先生について悪い噂を聞いているようだとの話を聞かされた。そこで、Ｏ生徒課長は、同月二二、三日ころ、右調査結果を、Ｌ校長に報告した。
Ｌ校長は、右各報告を受けた後、Ａ本人を呼び、投書にかかる事実の有無を確めたが、同人は、そのような事実はないと強く否定した。しかし、なお念のため、Ｌ校長は、自らＭ２防犯少年課長に電話をして、Ａ教諭について、本件投書にかかる事実のないことを改めて確認した。その後、同校長は、前示のとおり、直接Ｋ３主幹に対して右調査結果を報告したが、そのころ、本件噂を聞き知つた、同校のＰ教諭及びＱ教務主任から、これについて問われた際、本件投書を見せて、その差出人に心当たりはないかと尋ねている（Ｑ教務主任については、証拠上直接的にはその経緯が明らかではないが、関係証拠を対比すると、Ｐ教諭の場合と同様であると認めるのが相当である。）。
（七）　ＢＰＴＡ会長のＲ１は、Ｂの前身Ｓ学校の卒業生であり、下田市内に住み、自宅隣りに医院を開業して、看護婦六名、事務職員二、三名を使用している医師であるが、同月二〇日ごろ、同人あてに郵送、されてきた本件投書を披見したところ、その内容に照らして、本件投書は、同人のＢＰＴＡ会長としての立場にあてられたものと考えられたことから、後日学校側と事実の有無の調査について打ち合わせるべく、一応、自宅食堂にある同人用の状差しに入れておいた。そのころ、同人は、自宅食堂において、同席している同人の母Ｒ２、妻Ｒ３及び二女Ｒ４に本件投書を見せ、また、同人らがこれを話題にしていた際、かねてＲ１会長の別荘に無償で居住し、屡々同会長宅に出入りして懇意にしていたＢ教諭のＴが訪れてきたが、同会長は、事実の有無を確認すべく、Ｔに本件投書を閲読させたが、前示のとおり、本件投書については、学校側と打合せのうえ、処置しようと考えていたことや、その内容がＢに不名誉なことでもあつたことから、看護婦その他に本件投書を見せ、あるいはこれに関する話をしたことはない。また、同会長の家族らにおいても、同様これを他に洩らした形跡は見受けられない。もつとも、右Ｔは、その後、同僚のＵに右投書の件を話している（ただし、Ｕの証人尋問調書によれば、同人は、Ｔから、初めてこの話を聞いた旨述へているが、右話の内容は、本件投書の内容と異なつた、独自のものを含んでおり、他の関係証拠と対比すると、最初には、他から、流布されているうちに変形した本件噂を聞き及んだのではないかとの疑いを拭い得ない。）。


そして、Ｒ１会長は、右投書受領後間もなく、自宅を訪ねて来たＬ校長に対し、本件投書の件を相談したが、同校長の許にも同種の投書が来ており、既に事実調査を始めていることを聞いたこともあつて、問題の処理を同校長に任せることとし、本件投書を手渡した。同校長は、右Ｒ１会長宛の本件投書を、自己あての分とともに保管しておいた。
（八）　他方、Ａは、前示のとおりＬ校長から事情聴取を受けた後、Ｂ職員室において、投書が来て迷惑しているなどと同僚にこぼしたこともあつたが、本件投書の筆跡から差出人を確認しようと考え、その複写方を同校長に懇請して、本件投書のコピーを入手した。その後、Ａは、本件投書のコピーを持つて、被告人との共通の友人であるＶを訪ね、右コピーを見せ、その筆跡が被告人のものであることを確認させるなどしている。また、そのころ、Ａは、Ｂ男子生徒一三名位の前で、自ら本件投書のあつたこと及び投書にかかる事実のないことを明言して、前言を取り消した。
（九）　なお、ＢＷ部の生徒の暴力事件に関連して、同年一〇月末ころ、父兄一二、三名を集めて会が開かれ、席上、Ｗ部監督をしていた前示Ｔらが、生徒の行動について注意したところ、父兄の一人から、生徒も生徒だが、Ｂの先生にもサウナに行つて書類送検された者がいるではないか、そのような先生の許では、生徒は良くなりつこないとの趣旨の発言があり、出席者の殆んどが、笑つて、これに相槌を打つたことがあつた。
以上のような事実関係の下で、被告人の本件投書による所為が公然性を有するものか否かについて、以下検討する。
１　およそ名誉毀損罪における公然とは、不特定又は多数の人が認識することができる状態を言うのであるから、人の名誉を毀損するに足りる事項を記載した文書が、直接には、それ自体で多数とは言い得ない特定人に対して郵送された場合にあつては、法の趣旨に従い、当該文書の性質、内容、相手方との関連、その他具体的諸事情を総合して、社会通念により、その記載内容が不特定又は多数の人に伝播する虞れが有るか否かを検討し、これが認められないときは、当該所為の公然性はこれを否定すべきものである。
これを本件について見るに、本件投書に及んだ被告人の主観的意図は、投書にかかる事実を、広く社会的に流布しようとするものではなく、前示のとおり、Ａに対する懲戒ないしは配置換え等の実現を図ることにあつたものであるが、その手段が投書である以上、公然性を判断するには、投書の内容、名宛人の立場等を総合的に考察して、他へ伝播する虞れがあつたか否かを決定する必要があるものと言わなければならない。
２　そこで、まず、本件投書の内容を、更に仔細に吟味すると、その前半部分は、本件噂と同一の事実を、投書者の娘が学校で聞いてきた話として取り上げたうえ、Ａが免職になつていないのに驚いたなどとの投書者の感想を記し、その後半部分においては、強く、問題の解決と再発防止策とを求めていることが明らかである。従つて、本件投書は、投書者において、右事実を真実であると信じたことを前提として、投書者の意見が述へられているが、これを客観的に観察するときには、当該事実に関し、学校でそのような話があつたとして取り上げたものに過ぎないことが明らかに看取され、読者をして、直ちにはこれを真実と信じさせうる体のものではない（原判示本件投書の内容中、当該事実についての判示は、以上の意味において、不正確との譲りを免れ難い。）。
３　そして、本件投書の内容が右のようなものである以上、これが他へ伝播する虞れがあるか否かは、名宛人の立場いかんとも関連するところであるから、次に、これについて見ることとする。
「１」　教育委員長関係
イ　本件投書中、教育委員長にあてられたものは、前示のとおり、教育委員会事務局の所管課において処理されているところ、教育委員会は、委員五人によつて組織される合議体であつて、その権限の中には、所管に属する高等学校教員の任免その他の人事に関する事項の管理及び執行を含み、教育委員会委員長は、委員会を代表するものであり（地方教育行政の組織及び運営に関する法律三条本文、二三条三号、一二条三項）、また、教育委員会事務局は、同委員会の権限に属する事務を処理すべき補助機構である（同法一八条一項）。
ところで、本件投書は、教員の人事に関するものであり、事実調査等の事務の処理に際し、秘密保持を必要とすることは、一見して明らかである。従つて、これを直接取り扱うべき人事担当の事務局職員は勿論、これが処理される過程において、当該内容を覚知し得た職員もまた、法律上守秘義務を課せられている（同法一九条、二二条、地方公務員法三四条一項、六〇条二号）ものと言うべきである。してみれば、前示のとおり、教育委員長あての本件投書が、限定された同事務局職員数名によつて閲読されても、それは、一個の組織体内部における事務の処理に伴うものであつて、守秘義務を有する同職員らから、当該組織体の外へは勿論、内部の関係のない、他の職員への伝播の虞れを考えるのは相当ではない。以上に関連して、原判決は、本件投書の処理を担当した同事務局高校教育課は、同一の部屋に、人事係のほか、指導担当係及び庶務係が配置され、常時約三〇名の職員が勤務し、必要に応じて協議しているとして、伝播する可能性があつたと判示する。しかし、同一の部屋に配置されている職員が、自己の職務との関連上、秘密とされるべき事項を聞知した場合には、当該職員もまた、その秘密を守るべき義務があることは当然であつて、これをもつて伝播可能性の論拠とするには由ないところであり、また、本件投書は、関係者の間において、手渡しで回覧され、これに関する協議も別室でなされるなどの配慮がなされたというのであるから、右事実をもつて伝播可能性の根拠とはなし難い。
ロ　また、右事務処理の過程において、人事係Ｋ４管理主事は、当該事実の有無に関し、静岡県警察本部Ｍ１監察官に対して照会しているが、同監察官は、自己の警察官としての立場上、教育委員会の事務処理に協力したものであつて、その身分、事柄の性質にかんがみ、これを他に漏洩する虞れはないと考えるのが相当であり、従つてまた、右照会をとらえて、当該事実が伝播したとか伝播する虞れがあるとすることはできない。
「２」　Ｂ校長関係


イ　本件投書を披見したＬ校長は、前示のとおり、投書にかかる事実の有無を調査するため、Ｎ教頭及びＯ生徒課長に対し、これを閲読させたうえ、投書者の割出し及び警察への問合せを命じている。
ところで、校長が、事務処理上、どのような事項を教育委員会に報告すべきかは、当該両組織間において定められるところによるべきことは勿論であるが、本件投書の内容が真実であれば、懲戒その他の措置を取るべき場合である（Ｋ２の証人尋問調書）というのであるから、所属職員を監督すべき校長の立場（学校教育法五一条、二八条三項）からすれば、本件投書については、当該事実の有無を調査し、必要に応じて、これを教育委員会に対して報告すべき義務があると言わなければならない。
してみれば、Ｌ校長としては、本件投書について、前示同様守秘義務を有する（地方教育行政の組織及び運営に関する法律三五条、地方公務員法三四条一項、六〇条二号）のみならず、本件投書の内容自体、Ｂにとつて不名誉な事柄である以上、同校長から不特定又は多数人へ伝播する虞れはないと言うべきである。現に、同校長は、前示Ｎ教頭らに対する以外には、前示のとおり、本件投書にかかる事実と同一内容の本件噂を知つていたＰ教諭らから問われて、始めて差出人の心当りを尋ねるために本件投書を見せ、これに関する話をしているに過ぎないのである。
ロ　他方、Ｎ教頭は、教頭として、校長を補佐し、これに事故があるときは、その職務を代理すべき立場にあつたものであり（学校教育法五一条、二八条四項、五項）、本件投書の処理に関しては、校長と同じく守秘義務を有することなどからすれば、同様伝播の虞れはない。また、Ｏ生徒課長は、内部組織上、生徒指導に関して校長を補佐し、右職務の関係から、平素警察との連絡に当たつていたものであり、本件において、Ｌ校長から警察への間合せを命じられたことは、右職務に密接に関連した事項と言うことができる。このような場合において、同生徒課長に職務上の守秘義務があると解すべきかどうかは暫らく措くとしても、事柄の性質上、本件投書にかかる事実について秘密を保持すべきものであることは当然の筋合いであり、同生徒課長としても、十分にこれを理解していたと言うべく、伝播の虞れはない。現に、下田警察署の防犯少年課長及び警備課長に対する間合わせの際にさえ、Ａの氏名を挙げず、単に「Ｄ」の取締りの際、検挙者の中にＢ関係者がいなかつたかどうかを照会したに止まつており、また、事実調査の過程で接触した父兄に対しても、本件投書の内容に触れた発言をしてはいないのである。以上によれば、Ｌ校長は、事実調査につき、Ｎ教頭及びＯ生徒課長に補佐を命じたに過ぎず、同人らから他へ伝播する虞れはなかつたと解するのが相当である。ハ　原判決は、本件投書は、Ｌ校長を通じてＮ教頭ら三名に閲読され、Ｐら二名の教員及びＭ２ら警察官二名に、その内容が知らされた旨を判示している。右判示と前示認定事実とを対比すれば、右のうち、Ｎ教頭ら三名とは、Ｎ教頭及びＯ生徒課長のほかＡ本人を、Ｐら二名とは、同人のほかＱ教務主任をそれぞれ指すものと解される。なお、警察関係については、Ｏ生徒課長において、Ａ教諭の氏名を明らかにすることなく照会したに過ぎないことは前示のとおりであり、Ｌ校長において、同教諭の氏名を告げて照会したのはＭ２防犯少年課長のみである。そして、Ｎ教頭及びＯ生徒課長による本件投書の閲読は、前示のとおりであつて、他へ伝播する虞れはなく、また、Ｌ校長のＭ２防犯少年課長に対する照会については、前示Ｍ１監察官に対する場合と同様に解すべきであるから、これをもつて伝播し、あるいは伝播する虞れがあるとすることはできない。次に、Ａ教諭は、本件投書にかかる事実の対象者本人であるから、事情聴取を受けた際における投書内容の聞知ないしは閲読をもつて伝播性を論ずるのは相当とは言えない。また、Ｐ教諭及びＱ教務主任については、いずれも本件噂を聞知したうえ、Ｌ校長へ問い合わせたところから、本件投書の差出人を知るべく、これを示したものであり、その際、投書の内容を閲読し、あるいは当該事実に話が及んだにせよ、本件噂を聞知していることを前提としてなされたものである以上、これをもつて伝播性を云々することは相当ではないと言わなければならない。
原判決は、また、Ｂの殆んどの教員において、本件噂を内容とする投書が郵送されてきたことを知つていた旨判示する。しかし、Ｂの大半の教員において聞知していたものとして、原判決が力点を置くところが奈辺にあるのか必ずしも明確ではないが、一応、「ａ」本件投書にかかる事実自体を問題とする場合、「ｂ」本件投書とともに、当該事実を問題とする場合の両者に分けて考察する。まず「ａ」については、たしかに、関係証拠によれば、本件投書にかかる事実（本件噂と同一である。）が流布されたことが認められるが、前記認定の（三）、（四）、（六）中父兄の話及び（九）の各事実を併せ考えると、右は、Ａ教諭自身の言動に起因するものと解するのが相当である。また、「ｂ」については、前記（八）に認定、判示したとおり、Ａ教諭自身、Ｂ職員室において、投書がきて迷惑しているなどと同僚にこぼした、というのであり、その際には、本件投書の存在、当該事実、これを否定する同教諭の言辞の三者が話題となつた（原審証人Ｌ、同Ｏの各証言）のであるから、この三者が一体となつた話として流布されたものと解される。してみれば、右は、本件投書にかかる事実自体とは、似て非なるものであるから、本件投書と間接的な関係はあるにせよ、これをもつて、本件投書による伝播とすることはできない。以上の次第であつて、本件噂と同一内容の、本件投書にかかる事実が流布されたからといつて、これを投書に起因して伝播したものと言うことはできない。
「３」　ＢＰＴＡ会長関係
イ　本件投書の名宛人の一人であるＲ１は、下田市内に居住する開業医であり、Ｂの前身Ｓ学校の出身者でもあつて、昭和四九年四月ころから、引き続きＢＰＴＡ会長の地位にあつたものである。


ところで、ＰＴＡの目的とするところは、学校の円滑な運営に寄与し得るよう、これに協力することにあり、教員の人事とは、何らの関係をも有するものではない。しかし、本件投書がＢＰＴＡ会長にあてて郵送されてきたこと、その内容が前示のとおりであることを併せて、これを客観的に見れば、本件投書は、ＰＴＡ会長の事実上の影響力を利用して、同会長から学校側に対し、懲戒その他何らかの措置を求めさせるべく意図したものと解することができる。このような場合において、教員の人事に関与すべき、何らの権限のないＰＴＡの会長としては、本件投書にかかる事実の真偽の確認及び真実とすれば、これに対する善処方を学校側に委ねるため、校長に対して本件投書を手交しようとするのが一般である。すなわち、二、三の役員の間にせよ、教員の人事に関する権限のないＰＴＡとして、その対策を相談することは、通常あり得ないところである。また、右事実自体不確実であるとともに、これが公になれば、Ｂの名誉を損するものであることからすれば、同会長の立場上、これを他へ口外するとも考え難いところである。現に、同会長の行動が、右と同一の経過を辿つていることは、前示のとおりである。
ロ　もつとも、同会長が自己の家族及びＴ教諭に対して本件投書を閲読させたことは前示認定のとおりであるが、同会長としては、右イに述べたところを併せ考えると、相手が自己の家族ないしは家族同然とも言うべき親交のある者であり、同人らから他へ洩れることはないとの前提の下に、これを閲読させたと解するのが自然であり（現に、自己の周囲の看護婦らにさえ、これを閲読させたり、あるいはその内容を口外してはいない。）、他方、家族としては、みだりに他人に口外するときは、ＰＴＡ会長であるＲ１を、徒に困惑させるのみならず、問題の処理を困難にさせる結果を招くべきことを十分認識していたと解すべく、現に、家族から他へ伝わつた形跡はない。
なお、Ｔも、同会長から、極秘との暗黙の了解の下に本件投書を見せられたとし、右閲読の際には、同会長及びその家族らに対し、本件投書にかかる事実は虚偽であり、Ａ教諭に対する中傷である旨力説したと言うのである（原審証人Ｔの証言）から、Ｔ教諭から、右事実が他へ伝播するとも、直ちには考え難い（同教諭は、同僚のＵに対して、本件投書の件を話したことが認められることは前示のとおりであるが、先にも述べたとおり、Ｕの証人尋問調書によれば、Ａが取締りから逃れて云々との同人との供述内容は、特異な内容であり、本件噂の変形したものと、Ｔ教諭から聞知した投書の件とが混同したうえ、その記憶が構成されたのではないかと考えられる。してみれば、同教諭から本件投書の件を先に聞知したことの証明のない以上、Ｕは、変形したものにせよ、本件投書とは関係なく、本件噂を聞き及んだのが先ではないかとの疑いを前提として考えざるを得ないところである。以上の次第であるから、結局、Ｔとしては、本件噂の変形したもの（それ自体、Ａ教諭の名誉を毀損する類いのものである点において、本件投書にかかる事実と径庭はない。）を聞知したＵに対し、右投書の件を話したと解するのが相当であり、これをもつて、伝播の証左とすることはできない。）。
４　以上の次第であつて、本件投書の郵送先である教育委員長、Ｂ校長、同校ＰＴＡ会長の三者については、いずれも、名宛人又は同関係者等一部局限された者から、他へ伝播する虞れはなかつたものと言うべく、これを総合的に考慮しても、二〇名近くの者が本件投書を閲読ないしはその内容を聞知したとはいえ、如上縷説した諸事情を併せ考えると、未だもつて「公然」名誉を毀損したと解することはできない。
なお、原判決は、本件投書三通について、いずれも親展の記載がなく、また内容上も他の者の閲読を禁ずる旨の記載がなかつたことをもつて、公然性を認める論拠の一つとしているが、本件投書の内容、各名宛人の立場が前示のとおりである以上、親展の記載がないこと等から、直ちに、これが転々すると解することはできない。
また検察官は、被告人が、原審において、事を公にしょうと思い、本件投書に及んだ旨供述しているとし、他方、投書の形式、内容及び名宛人からすれば、事を公にする目的であつたことが明らかである旨主張する。
しかし、被告人の言う「公」ないし「公然化」とは、本件投書によつて、当該事実が闇に葬られることなく、当局において取り上げられ、もつて、Ａ教諭に対して懲戒その他の措置に至るべき、調査の端緒としようとしたものであつて、これを社会的に広める意図ではなかつたとする趣旨に過ぎないことが明らかであり、また、本件投書の形式、内容及ひ名宛人については、前判示のとおりであるから、所論は採用し難い。
５　以上の次第であるから、結局、原判決は、公然性の判断の基礎となるべき事実を誤認するとともに、刑法二三〇条一項の解釈適用を誤つたものと言わざるを得ず、その誤りは、判決に影響を及ぼすことが明らかである。従つて、原判決は、その余の控訴趣意について判断するまでもなく、破棄を免れず、論旨は理由がある。よつて、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条、三八二条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により、被告事件につき、さらに次のとおり判決する。本件公訴事実の要旨は、先に摘示した、原判決認定の罪となるべき事実の要旨中、郵送により、本件投書を閲読、聞知させた者について、「同教育委員会職員ら多数の者」とあるのを、「同教育委員会職員ら不特定多数の者」とするほか、これと同じであるところ、前段説示のとおり、被告人による本件投書の郵送には、公然性を認めることができないから、犯罪の証明があつたとは言えず、同法三三六条により、被告人に対し無罪の言渡しをする。
よつて主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件は、逃亡犯罪人を引き渡すことができる場合に該当する。
理　　　　由
ＡことＡは、昭和六〇年（一九八五年）一月ころから同六二年（一九八七年）一二月ころまでの間、多数回にわたり、アメリカ合衆国ニューヨーク東部地区などにおいて、Ｂらと、故意をもって、アメリカ合衆国に一〇〇グラム以上のヘロインを輸入することを共謀したとの罪を犯し、同年一二月二一日ニューヨーク東部地区連邦地方裁判所に起訴され、かつ同日逮捕状が発布されている者であり、日本国内に逃亡した逃亡犯罪人であるとして、アメリカ合衆国から日本国に対し、日本国とアメリカ合衆国との間の犯罪人引渡しに関する条約（以下、単に条約という）九条一項に基づき仮拘禁の請求があり、逃亡犯罪人引渡法（以下、単に法という）二五条一項による仮拘禁許可状により平成元年一月一九日仮拘禁され、現に東京拘置所に拘束されている者であるか、同年三月一日アメリカ合衆国から日本国に対し、条約八条に基づきその引渡しの請求があり、同月三日東京高等検察庁検察官から当裁判所に対し、法八条により、右逃亡犯罪人引渡しについての審査の請求がなされた。そこで、一件記録を調査し、当裁判所の審問の結果をも併せて検討する。まず、本件引渡請求が、条約及び法の定める手続に合致しており（補佐人は、手続が違法であると主張するが、本件仮拘禁手続以前の別件の手続に関する点につき種々論難するに過ぎず、何ら違法な点はない。）、アメリカ合衆国から引渡しを求められている逃亡犯罪人Ａは、現在東京拘置所に拘禁され、かつ、当裁判所の審問期日に出頭したＡと同一人物であると認められる。
<要旨>法二条三、四号によれば、引渡犯罪に係る行為がアメリカ合衆国及び日本国のいずれにおいても、犯罪とし</要旨>て死刑又は無期若しくは長期三年以上の拘禁刑により処罰され得るものであることを要するものとされている（双罰性）。本件共謀行為（Ｃｏｎｓｐｉｒａｃｙ）は、アメリカ合衆国の法令によれば、同国法典二一編九五二条（ａ）、九六〇条及び九六三条に該当し、二〇年以下の拘禁刑もしくは二五万ドル以下の罰金刑又はその併科に当たる罪であって、条約二条一項、同付表三〇号、四七号に規定されている犯罪であることも明らかである。他方、このヘロインの輸入を共謀するにとどまる行為（Ｃｏｎｓｐｉｒａｃｙ）が日本で行われたとした場合には、日本国の法令によれば、犯罪に該当するとはいえない。しかし、双罰性を引渡しの要件としている趣旨は、自国で犯罪として処罰されないような場合にまで身柄を拘束して他国に引渡すのは妥当でないと考えられることによるものである。ところで、双罰性を考えるに当っては、犯罪構成要件の規定の仕方は国によって異なる場合が少なくないので、単純に構成要件にあてはめられた事実を比べるのは相当でなく、構成要件的要素を捨象した社会的事実関係に着目して、その事実関係の中に我国の法の下で犯罪行為と評価されるような行為が含まれているか否かを検討すべきであると解される（法二条四号が引渡犯罪に係る「行為」との文言を使用していることに留意）。その見地から、本件を見ると、アメリカ合衆国法典において、一般的に、共謀罪（Ｃｏｎｓｐｉｒａｃｙ）については、共謀行為の外に「明白な行為」（ｏｖｅｒｔａｃｔｓ）を要するものとされているが、ヘロインの輸入の共謀については、同法典二一編九六三条のもとで「明白な行為」の主張・立証を要しないと解されているため、前記起訴状にはその旨の行為の記載がなく、そのために、具体的な行為として何を指しているのかを起訴状からは窺い知ることができない。しかしながら、アメリカ合衆国からの本件引渡請求についての口上書には、Ａは、少なくとも一〇回にわたり、合衆国から香港に、ヘロインの密売によつて得た利益（これがバンコクから合衆国にヘロインを荷送するための資金とされた）五万ドルから三〇万ドルを、スーツケース等でＢの仲間の一人に運んだこと、及びヘロインの荷送に関する問題が話し合われたＢの組織の会合にしばしば出席したこと、また、Ｂとその組織のメンバーとの連絡役を努めた旨の事実がＡの行った事実として記載されており、「アメリカ合衆国はＡのこの実質的な犯罪に基づいて引渡請求をするものである」と述べられ、また、東京高等検察庁検察官は審問期日において当裁判所の釈明に対し、引渡犯罪に係る行為に該当する具体的行為として、これと同様の事実を上げている。以上の点から窺われる本件請求国であるアメリカ合衆国の意向に鑑みると、前記共謀に基づきなされたこれらアメリカドルの運搬等の事実をも含んだ事実で引渡請求がなされているものと認められる。そして、記録によれば、Ａが叙上の事実行為をなしたことを疑うに足りる理由があるものと認められ、これを、我国の法令に照らすと、ヘロイン輸入の少なくとも幇助犯に該当することは明らかであり、補佐人が申請し、当審で取調べられまたは提出された証拠によっても、これを覆すに足りない。そうすると、これが日本国において行われたとした場合、日本国の法令で上限三年以上の有期懲役に処すべき罪に該当し、右犯罪に係る裁判が日本国の裁判所で行われた場合には、日本国の法令によって刑罰を科し、これを執行することができるものであることが認められる。その他、本件請求が、条約及び法に規定する引渡しを制限する事由に該当する事情も認められない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和五一年第八三三号不利益処分審査請求事案において昭和五六年一月一四日付をもつて原告に対してなした「本件懲戒停職（六月間）の処分を懲戒減給（六月間俸給の月額の一〇分の一）の処分に修正する。」との判定はこれを取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は昭和五一年五月八日当時米子鉄道郵便局に勤務する郵政事務官であつた。
２　訴外中国郵政局長は原告に対し昭和五一年五月八日国家公務員法八二条一項及び三項並びに人事院規則一二ー〇により停職六か月とする旨の同日付の懲戒処分書及び処分説明書（以下、本件処分説明書という。）を各交付した。本件処分説明書の処分の理由は「原告は、昭和五〇年一一月二七日午後五時過ぎころ、米子鉄道郵便局庶務会計課主任某の退局途上、鳥取県米子市＜以下略＞路上において、同主任某の背部に後方から一回体当たりし民家のトタン張り外壁に衝突させ、もつて加療約二か月を要する左肩峰突起亀裂骨折等の傷害を負わせる等した。」というものであつた。
３　原告は右懲戒処分を不服として昭和五一年七月三日国家公務員法九〇条及び人事院規則一三ー一により被告に対し審査請求の申立をした。被告は右申立を受理し昭和五六年一月一四日付で右懲戒処分を懲戒減給（六月間俸給の月額一〇分の一）の処分に修正する旨の判定（以下、本件判定という。）をなし判定正本を同年二月二五日付で原告に送付した。
４　その処分を行なうべき事由（以下、処分事由という。）は、（一）　原告は、全逓信労働組合米子鉄道郵便局支部（以下、鉄郵支部という。）書記次長として昭和五〇年一一月二七日米子鉄道郵便局庶務会計課事務室において他の支部役員らとともに帰宅しようとしている同課主任Ａ（以下、Ａという。）を取り囲み管理者の制止を無視してワツペン着用についての話合いを強要し（以下、（一）の事由という。）、
（二）　路上に出たＡを追い、つきまとつて話合いを強要するなどのいやがらせを行ない（以下、（二）の事由という。）、
（三）　その過程で同人に追突し、傷害を負わせた（以下、（三）の事由という。）ものであつて、この追突は原告が故意に行つたものとは認められないにしても原告がＡに対していやがらせを行う目的をもつて狭い路上を不用意に足早に追随した結果生じたものであるから、同人に傷害を負わせたことについて原告はその責
めを免がれることを得ず、
というものであつて、（一）ないし（三）の事由はいずれも国家公務員法八二条三号に該当するというものであつた。
５（一）　しかし（三）の事由は存在しない。
（二）　（一）、（二）の各事由は本件処分説明書に記載された事実以外の事実である。
したがつて、被告の本件判定は違法であるから取消されるべきである。よつて、本訴に及ぶ。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１ないし４の事実は認める。
２　同５の主張は争う。
三　被告の主張
１　被告は原告の（一）ないし（三）の事由を本件判定の処分事由としたがその具体的事実は次のとおりであつた。
（一）　本件に至る経緯
（１）　全逓信労働組合（以下、全逓という。）鳥取地区本部は、昭和五〇年一〇月一一日及び一二日の両日開催した第三八回地区委員会において全逓定期大会の決定及び全逓の年間執行方針に基づき、同年の秋期年末闘争では「ストライキ権奪還闘争勝利」「組織の強化、拡大勝利」等を目標に掲げ、組織の強化、拡大の具体的な闘い方として、一一月一日以降ワツペンを着用する行動を実施することを決定した。
他方、鉄郵支部は同年一一月二六日から実施が予定されていたいわゆるスト権ストに向けて組織内の意見を統一し、職場内の連帯意識を強化する等の目的でワツペン着用闘争を実施することとし、前記地区委員会に先立つ一〇月四日「スト権奪還・組織強化拡大」「より強い一つの組織を」とのスローガンと全逓のマークを記載したワツペン（縦約六センチメートル、横約七センチメートル）を組合員に配布し、これを着用するよう指示した。
（２）　しかし、同年九月二五日米子鉄道郵便局に着任したＡは鉄郵支部組合員であつたが、同年一〇月六日になつてもこれを着用せず、しかもその後着用要請に対しこれを拒否する旨回答したので同支部においてワツペン着用について説得活動を行うとともに、他方公開質問状を呈示するなどした。しかし、同人からは一〇月二七日になつても文書による回答がなく着用の意思表示もなかつたため、同支部は、同月二八日、原告も出席して開催された執行委員会において一一月一日から同人に対する説得による反省を求める行動を実施すること並びに説得は昼の休憩時間及び勤務時間終了後に同人を組合事務室に呼び支部役員が責任者となり説得を割り振られた組合員とともに行うことを決定した。
（３）　鉄郵支部は同年一一月一日からＡに対する説得活動を開始した。同月五日ころまでは支部役員及び組合員が休憩時間中や勤務時間終了間際に、庶務会計課事務室において又は組合事務室に呼んで、同人を取り囲み、公開質問状に対する文書回答及びワツペン着用を迫つて口々に大声で詰問し、ば声を浴びせるなどしたが、同人はこのような説得の態様からその後の話合いには一切応じないことを決意した。


同月八日は、支部役員及び組合員が、退庁間際の同人にワツペン着用についての話合いを求めてその体を押し壁に押し付けるなどし、また役員の一人が退庁する同人を追い掛けてその上着を両手で引つ張るなどした上、米子警察署に逃げ込んだ同人に対し署内まで入つて執拗に話合いを要求するなどしたが、このため、同月一〇日ころから、同人の身の安全を図るなどの意味で管理者が帰宅途中の同人に連日付き添うようになつた。更に、同月二〇日ころからは、支部役員及び組合員が、昼食のため局付近の食堂に赴く同人につきまとい、食堂内で食事中の同人の周辺に席を占め、その肩に手を掛けるなどして執拗に話合いを強要し、同人に付き添つて来た管理者の制止に大声で抗議するなどし、また退庁する同人に話合いを求めて同局通用門外までまつわり付き、歩行中の同人の前に立ち止まりあるいはその体を押してその歩行を妨害するなどした。このようにして同月一日から同月二七日昼ころまでの間に、休日等を除き一〇日間にわたり支部役員及び組合員によつて同人に対する説得活動が次第に激しさを加えながら連日のように繰り返された。原告も一一月一日及び五日の説得活動では支部役員及び組合員とともに公開質問状に対する文書回答を求めて同人を口々に詰問し、同月二六日の説得活動では支部役員及び組合員とともにデパートの食堂にまで押し掛け同人に口々に話合いを求めるなどして、これに参加した。
（二）　原告の行為
（１）　原告は、昭和五〇年一一月二七日、週休であつたが組合用務のため出局し、同用務に従事した後、午後五時ころ、Ａを説得するため局舎二階の庶務会計課事務室に赴き、Ｂ書記長（以下、Ｂという。）、Ｃ地区青年部長（以下、Ｃという。）ほか組合員数名とともに、勤務を終え退庁の準備をしていたＡを取り囲み、Ｄ課長（以下、Ｄという。）ら管理者の制止に従わず、口々に「話をしようや、何んで話せんか。」などと言つてワツペン着用についての話合いを要求した。Ａは、これを無視して、Ｄ、Ｅ課長代理、庶務会計課庶務会計主事Ｆ（以下、Ｅ、Ｆという。）及び同Ｇ（以下、Ｇという。）に付き添われて退室し、階下及び西通用門付近において多数の組合員にその進路を妨害されたが、これをすり抜け西通用門から国道一八〇号線西側歩道に出て、同歩道を北々東に向かおうとしたところ、局舎前でＢら多数の組合員が、Ａに「話をしよう。」「何で話せんか。」などと言つてこれを取り囲み、同人を局舎前の植込みに押し込み車道に押し出すなどした。同人及び管理者は組合員らの間を縫つてようやく歩道にもどり、ＤがＡに付き添い、そのやや前方を他の管理者らが先導し、これを数名の組合員が一団となつて取り囲み約三〇メートル進んだころ、集団の後尾にいたＤは、この日の説得活動が前日までのそれに比して執拗なのに気付き進行方向を変えた方がよいと考え、Ａを促し反転して歩道を逆もどりし、足早に局舎前を通過して同局舎から南々西約四〇メートル先にある路地（幅員約一・五メートル、以下、本件路地という。）に至りこれを右折して万能町通りへ向かおうとしたが、両名を追つてきたＢら三名の組合員が「なぜ話をせんか。」などと言つて本件路地入口でその前面に立ちふさがり、両者の間で通せ、通さんのやり取りが繰り返されているうち、原告を含む組合員数名、Ｅ、Ｆ、Ｇも順次本件路地に到達し、双方はもみ合い状態となつた。Ｄ、Ａはすきをみて集団から抜け出すと、Ｄが先に立ちＡがこれに続く形で本件路地を万能町の方向に足早に歩き出し、他の管理者らと支部役員及び組合員がやや遅れてこれを追つた。ＢがすぐＡに追い付き、小走りで同人の前に回り込んで立ち止まりその歩行を妨害する行為を二、三回繰り返したが、同人はその都度Ｂに追突しないようこれをかわしながら本件路地を進んだ。
（２）　同五時一五分ころ、Ａが先行するＤにやや遅れて本件路地入口から約五〇メートル先の民家横に差し掛かつた際（以下、本件現場という。）、Ａのすぐ後方を歩行していたＢがまたもＡの左側を小走りに抜けてその前面に立ち止つたため、Ａがとつつに立ち止まりＢの左側を通り抜けようとしたとき、原告は、Ａのやや後方右側を進行中のＦを右側から足早に追い抜くと、その前に一瞬立ち止まつていたＡの右肩後ろ辺りに胸付近で追突した。
このため、同人は、胸の前に紙袋を両手で抱えたまま前のめりになり、本件路地左側三、四〇センチメートル横の民家の波型亜鉛鉄板を張つた外壁に「ドン。」という音とともに衝突し、その左肩と左肘を打ちつけ、左肘が同外壁上をこすつたため激しい痛みを感じ「痛い。」と叫んだ。前方にいたＤは、その叫び声を聞いて振り返り、Ａが、体の左側を外壁にもたせかけて腰を落とし、原告がその右腰斜め後ろ辺りに接触せんばかりに覆いかぶさるような格好で立つているのを見て「何をするか。現認したぞ。」「ただ今五時一五分。」と大声で言うと、その場は一瞬静まり、原告は、緊張した面持ちでＡから徐々に離れて民家の反対側にある金網際まで後ずさりし、同時にＢが原告と同主任の間に入つて来て「なんだあしとうへん。なんだあしとうへん。」と小声で言つた。するとＡがＢの肩越しに原告を右手で指さし「これがやつた。これがやつた。」と大声で叫んだが、原告はこれを否定することなく立つていた。


（３）　Ａは、組合員らがひるんでいるすきに本件路地を抜け出そうと考え、万能町の方向へ向かつてやおら歩き出した。Ａが本件路地を抜け、万能町通りを右折して追い付いてまたＥ及び組合員二名と道笑町方向へ向かつている際、Ａに追い付いた原告は、傍らの組合員に「わしは、しまつたことをしたなあ。」とつぶやいた。そのころ、Ｆ、Ｇ及びＣら三名の組合員もＡに追い付き、Ａらは左折して商店街に入つたが、Ｃら組合員四、五名が歩行中のＡに「だまつておるのか。」「話さいや。」などと言つてまつわり付きながら話合いを求め、Ａをしばしば商店の店先に押し付けるなどし、また、Ｃは歩行中のＡに二、三度足を掛けその歩行を妨害するなどして、管理者に制止された。Ａらが国道九号線の交差点に至り信号待ちをしている間、Ｃら組合員三名がＡの面前に立ち、なおも「話せんだがや。」などと大声で話合いを求めたが、青信号になると、原告を含む組合員らは、うち一名の「今日はもういいや。」という発言を機に、午後五時二六分ころ、Ａを追尾することを取り止めた。
（４）　Ａは、同日米子市内の薬師寺整形外科医院において左肩峰突起亀裂骨折、左上腕骨●部亀裂骨折及び左外傷性肩関節炎の傷害のため加療約二か月を要すると診断され、同医院に昭和五〇年一一月二八日から同年一二月二七日まで入院し、同年一二月二八日から翌五一年三月二二日までの間に二九回同医院に通院し、治療を受けた。
２（一）　被告は、被告の主張１（二）のとおり原告の行為を認定したうえ、これら原告の行為が国家公務員法八二条三号に該当するとし、なお、そのいやがらせ行為がさほど激しいものではなかつたこと、Ａに追突した原告の行為に故意が認められないこと等諸般の事情を考慮し、懲戒減給（六月間俸給の月額一〇分の一）の処分に修正したものであつた。
（二）（１）　ところで、国家公務員法八九条一項は職員に対し不利益処分を行う場合、処分者は被処分者に対し、処分説明書を交付しなければならない旨規定する。右趣旨は処分者の判断の慎重と公正を担保し、他方被処分者に対し処分事由を知らしめ不服申立に便宜を与えこれにより公務員の身分保障を図ろうとするものである。
（２）　右趣旨からすると、被告が判定に際し処分事由となし得る事実は処分説明書の記載から読みとることのできる事実と基本的事実関係において同一性を有する事実を含むものと解される。なんとなれば、処分説明書に明記された事実と基本的事実関係において同一性を有する他の事実とは、もともと事実としての同一性が認められる程度に関連があり、これが処分事由であることについては処分説明書の記載から当然に理解され得るところであるからである。
（３）　そして、同一性があるか否かは処分説明書に記載されている具体的事実と時間的、場所的に比較的近接し、あるいは連続して行われたかどうか、動機、原因、目的、手段、行為、態様、結果、事件関係者等が相互に関連しているかどうか等の諸事情を総合し、客観的に評価すべきである。
（４）　本件処分説明書記載の体当りをして傷害を負わせた原告の行為は、昭和五〇年一一月二七日午後五時過ぎころＡに対し、管理者の制止を無視してワツペン着用について話合いを強要し、路上に出た同人を追い、つきまとつて話合いを強要するなどのいやがらせ行為の過程において発生したものであり、しかも右体当り後もなお話合いの強要を続けたものであつて、右傷害行為とこの一連のいやがらせ行為とは一体のものと認められ、両者は基本的事実関係において同一性を有するものである。したがつて、本件判定は本件処分説明書に記載された事実以外の事実を処分事由として加えた違法は存在しない。
三　被告の主張に対する認否及び原告の反論
１（一）　被告の主張１（一）の事実については明らかに争わない。（二）（１）　同１（二）（１）の事実のうち当日におけるＡの帰宅経路及び本件路地入口付近でもみ合い状態となつたことは認めるが、その余の事実は否認する。（２）　同１（二）（２）の事実のうち、Ａが「あいた。」と声を発したこと、その直後Ｄが「この態様は何だ。」「現認するぞ。」「ただ今五時一五分。」とたて続けに叫んだこと、原告が右Ｄ発言の後、一時後退したこと、Ａが右手で一時原告の方を指さしたことは認めるが、その余の事実は否認する。（３）　同１（二）（３）の事実のうち、組合員らは国道九号線まで説得活動を続けたことは認めるが、その余の事実は否認する。
（４）　同１（二）（４）の事実は明らかに争わない。（三）　当日午後五時ころ以降の原告の行動は次のとおりであつた。（１）　Ｃ、Ｈら約一〇名の組合員は当日午後五時少し前局舎庶務会計課事務室においてＡに対し話合いの申し入れをした。しかしＡはこれに応じようとせず、Ｄ、Ｅらと一団となつて同室を出、同局中庭を経て西通用門より国道一八〇号線に出た。その間Ａらは組合員から何らの妨害を受けることはなかつた。（２）　Ａ及び管理者側と話合いを求める組合員四、五名は国道一八〇号線を北々東に向けて進行したが、同局東通用門から二五メートル位行つた仁科商店の入口付近で進路前方に組合員が持ち伏せしていると誤信したＤがＡを強引に反転させ、同局前を再び通過して同局舎前より四〇メートル位進行して同国道を右折し、本件路地に入つた。原告は前記庶務会計課事務室での交渉の途中書記局に戻つていたが、再度説得活動に加わろうと考えＡを追尾した。


（３）　本件路地入口付近でＢ、Ｉの両名はＡに対し話合いを求めたが、その間Ｃ、Ｆ、原告らが本件路地内に入り集団でもみ合い状態となつた。原告は路地が狭くＡと話ができる状態でないので広いところへ出てから話をしようと思い本件路地の進行方向左端を通つて集団の前方に出て歩きはじめた。この後ＤがＡを連れて集団を突破し、既に進行を開始していた原告に追尾して進行を開始し、その更に後ろをＢとＩが追尾して歩きはじめた。又更に遅れて路地に到達したＧ、Ｈも同路地を進行しはじめた。本件路地入口から本件現場までの五〇メートル位の間では話合いはなされておらず集団は滞留することなく進行した。（４）　本件現場付近での位置関係は一番先頭がＪ、その二メートル位後方にＢ、そのすぐ後ろに原告、その二メートル位後ろにＣが左、Ｈが右に並びその後ろにＩ、Ｇ、Ｅ、Ｆ、Ｋがいた。この位置関係からＤが原告の右側を抜きＢの右側に並んだ。Ｄと並行して進行していたＡは一人残された形となりＤに再度並ぼうとして、原告の左右のいずれを抜こうかときよろきよろした感じで顔を左右に廻した後、急に原告の左のＬ方壁側を通り抜けようとして誤つて右肩を原告の左肩下から左腕後方にかけて接触させ、その直後左肩を壁に接触させ軽く前傾した姿勢になり、「あいた。」と声を出した。原告は誰かに接触されて「あいた。」との声を聞いたので、左側に振り返つてみたところＡがトタン壁を背にして立つていた。（５）　前方を歩いていたＤが「あいた。」との声を聞いて振り返つたところ、Ａが壁に接触した格好で立つていたのでＡが暴行されたと誤信したＤは、同人の傍らに引き返し、「この態様は何だ。」「現認するぞ。」「ただ今五時一五分」とたて続けに発言したが、居合わせた一同は皆暴行事件があつたとは思つてもいなかつたので、Ｄが何を言つているのか分らず、一瞬の空白が生じた。しかしながら、その直後原告らの後ろに居たＨがＤに対し右発言の釈明を求めてＤに相対すべく原告の居た位置に進出したため、原告はＨに道をあける形で後退した。Ａらの前方、後方に居た組合員、管理者側はこの間に同人らの傍らに来て同人を取り囲む形になつたが、この段階でＡが右手で原告の方向を指さした。Ａが何をやつているのか理解に苦しんだが、その直後、突然Ａは何事もなかつたかのように進行方向に向けて歩きはじめたので、皆あつけにとられたが、一瞬の後に我に帰りＡに追尾して歩きはじめた。
（６）　その後組合員らは国道九号線まで説得活動を続けたがその間何等の暴行等の事実はなかつた。
以上のとおり、原告がＡに対し傷害を与えた事実は存在しない。２（一）　同２（一）の事実は明らかに争わない。
（二）（１）　同２（二）（１）の主張は認める。
（２）　同２（二）（２）ないし（３）の主張は争う。（三）（１）　処分説明書交付の趣旨からすると、処分説明書の記載事実は被処分者が不服申立をするか否かを決めるに十分な事実の記載として具体的かつ詳細であることを要し、被告が判定をなすについての処分事由とはこのように処分説明書に具体的かつ詳細に記入された事実に限られ、それ以外の事実は含まれないものと解される。
けだし、被処分者は処分説明書の具体的かつ詳細に記載された事実を基礎として被告に対する不服申立をなすか否かを決断するものであり、もし右事実以外の事実が被告の判定において処分事由とされるならば、被処分者の実質的利益を侵害することとなる。のみならず、処分説明書に記載された事実以外の事実を追加し、被告の判定についての処分事由とすることを許すならば、いきおい処分権者の処分も安易に流れ、処分の適法公正を期し難い。しかも被告自身が事後審査の枠を越え、独自に懲戒処分を行なつたこととなる。
（２）　（一）、（二）の事由のうち（三）の事由と重なる部分を除く箇所が本件処分説明書に記載された事実と時刻、場所、行為態様の全てにおいて異なることは明らかである。また（二）の事由のうち（三）の事由と重なる部分についてもその行為と本件処分説明書記載の体当り行為とは、その性質、態様において全く異なるものである。
したがつて、本件判定には本件処分説明書記載の事実以外の事実を処分事由とした違法がある。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因１ないし４の事実は当事者間に争いがなく、被告の主張１（一）の事実は原告において明らかに争わないからこれを自白したものとみなす。二　原告は本件判定において処分事由とされている（三）の事由は存在しないから本件判定は違法であると主張するのでこの点につき検討する。１　成立に争いがない甲第二号証、乙第一七ないし第二一号証、第二三号証、第二四号証、第五四号証ないし第五七号証、第七一号証及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第四四ないし第四八号証によると次の事実が認められる。


（一）　Ｄ、Ａは昭和五〇年一一月二七日午後五時一五分ころ、本件路地（長さ約一〇〇メートル、幅員約一・五メートル）の入口付近で他の管理職とともに、原告を含む鉄郵支部役員、組合員らと通せ、通さんのもみ合い状態となつた（この点は当事者間に争いがない。）が、ころ合いをみてこれを抜け出し、本件路地を万能町方面へ向けて足早に歩きはじめた。他の管理職、鉄郵支部役員、組合員らもその後を追随した。途中、Ａは、二、三回Ｂに追い抜かれてその直前に立ち止まられ、その進行を妨害されたが、その都度左右にこれをかわし進行していつた。（二）　右同時刻ころ本件現場にさしかかつたが、ＢがまたもＡの左後方から直前に出て急に立ち止まつたためＡはＢの左側を通り抜けようとした。原告はＦの右後方を追随していたが、Ｆの右側を追い越して前に出ようとしたとたん、ＡがＢの左側を通り抜けようとしたので、同人の右肩甲骨付近にその胸が追突した。その拍子にＡは前のめりになり、進行方向に向つて左側のＬ方波型亜鉛鉄板を張つた外壁に「ドン」という音とともに左肩を、ついで左肘を当て、二度ほど右鉄板の凸部で肘をこすつたため激痛がはしり、「痛い。」と叫んだ。Ａの追突された位置は本件路地入口から約五〇メートル、幅員一・五三メートルの路地のほぼ中央付近であつた。
（三）　ＤはＡの前を歩いていたが、「痛い。」という声を聞いて後ろを振り向くと「原告がＡにおおいかぶさるような格好でトタン板にもたれかかつていたので、すぐさま「この態様は何だ。」「現認するぞ。」「ただ今五時一五分。」とたて続けに叫んだ（このように叫んだことにつき当事者間に争いがない。）。すると、原告は前記Ｌ方居宅の路地を隔てて反対側にある万能町駐車場の金網際まで後退した。Ｂは原告とＡとの間に入り込んできて「何だあしとうへん。」と言つた。Ａは原告を右手で指さして「あいつがやつた。」「あいつがやつた。」と言つた（この点につき当事者間に争いがない）。
これに対し、原告の何の抗議をすることもなく黙つたままであつた。（四）　その後Ａは急ぎ足で本件現場を立ち去り万能町方面へ向けて歩きはじめた。本件路地を抜け万能町通りを右折して追いついてきたＥ、組合員らと道笑町方面へ向つている際、Ａに追いついてきた原告は、傍らの組合員に「わしは、しまつたことをしたなあ。」とつぶやいた。
（五）　原告は同日午後六時五分ころ、Ｆに付き添われて米子市内所在の薬師寺整形外科医院において診療、治療を受けたところ、左肩峰突起亀裂骨折、左上腕骨●部亀裂骨折、左外傷性肩関節炎の傷害のため、昭和五〇年一一月二八日から同年一二月二七日までの間同医院に入院し、同年一二月二八日から昭和五一年三月二二日までの間二九回通院し治療を受けた。
２（一）　もつとも、原告はＡが原告に背後から接触したものであると主張し、その旨の供述記載もある（乙第二四号証、第五八号証、第五九号証、第六五号証、第七一号証）。
しかしながら、前記認定のとおり、Ｄが「この態様は何だ。」「現認するぞ。」「ただ今五時一五分。」と叫んだこと、すると原告は駐車場の金網際まで後退したこと、Ｃ、Ｂ、ＨはＤに対し、「何が現認だ。」「何だとは何だ。」と抗議をしたこと、Ａは「あいつがやつた。」と言つて、原告を指さしたこと、しかし原告は何の抗議もしなかつたこと、その後原告はかたわらの組合員に対し、「わしはしまつたことをしたなあ。」と言つたことが認められる。
（二）　前記認定事実からするとＡが原告にその背後から接触したとの乙第二四号証、第五八号証、第六五号証、第七一号証の各供述記載は措信できない。何故なら、Ａが原告に接触したというのであれば、Ａが「あいつがやつた。」と言つて原告を指さしたり、原告が「わるいことをした。」ということもないであろうし又、原告、Ｃらも、右事実に反し、Ａが接触したことについて積極的な抗議をしていたと考えられるからである。
（三）　原告は乙第三九号証ないし第四三号証の証拠価値の不存在を主張するが、右の各書証を証拠とすることなくとも前記事実を認定できる。３　以上より原告は故意に行つたとまでは言えないにしてもＡの右肩後ろ付近に追突し、同人に傷害を負わせたものといわねばならない。それゆえ、本件判定において存在しない事実を処分事由とした違法は存しない。
三　次に原告は本件判定の処分事由のうち（一）、（二）の各事由は本件処分説明書に記載されておらず、ゆえに本件判定は違法であると主張するのでこの点につき検討する。
１　被告の主張２（一）の事実は原告において明らかに争わないのでこれを自白したものとみなす。右事実と前記一認定事実によると次の事実が認められ、右認定に反する証拠は存しない。
（一）　被告は（一）ないし（三）の各事由を本件判定の処分事由としたが、各処分事由の具体的内容は次のとおりであつた。
すなわち（一）の事由とは、原告が鉄郵支部委員会の決定に従い昭和五〇年一一月二七日午後五時ころ局舎二階の庶務会計課事務室において他の支部役員らとともに帰宅しようとしているＡを取り囲み管理者の制止を無視してワツペン着用につい
ての話合いを強要したというものであり、
（二）の事由とは、原告を含む組合員らが、五時二六分ころまでの間帰途についたＡに話合いを求めて同人を追尾したが、その際、Ａを取り囲み、本件路地入口付近で立ちふさがり、もみ合い状態になるなどして、ワツペン着用について話合いを
強要したというものであり、


主　　　文
原判決中、一審原告Ａ、同Ｂに関する部分を取消す。
右一審原告両名の各請求を棄却する。
右一審原告両名を除くその余の一審原告らの各控訴を棄却する。訴訟費用中一審原告Ａ、同Ｂと一審被告間に生じた分は第一、二審を通じて右一審原告両名の負担とし、その余の一審原告らと一審被告間に生じた控訴費用は右一審原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
（一審原告Ａ、同Ｂ）
１　一審被告の各控訴を棄却する。
２　控訴費用は一審被告の負担とする。
（右一審原告両名を除くその余の一審原告ら）
１　原判決中一審原告Ａ、同Ｂを除くその余の一審原告らに関する部分を取消す。２　一審被告が、一審原告Ａ、同Ｂを除くその余の一審原告らに対し、原判決添付別紙処分一覧表「処分年月日」欄記載の日付でなした同表「処分の種類及び程度」欄記載の各懲戒処分を取消す。
（一審被告）
主文一、二、三項同旨
一審原告Ａ、同Ｂを除く、その余の一審原告らの控訴費用は、同一審原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
次のとおり付加訂正するほか、原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する。
（原判決の訂正）
１　原判決三二枚目表九行目に「ごみ処理については」とあるのを「ごみ処理を実施したことについては」と、同三五枚目裏三行目に「労働基本権が」とあるのを「労働基本権の制約が」と各改める。
（一審原告らの主張）
一　労働基準法の定める週一回の休日以上の休日（以下法定外休日という）も、法定内休日と同様、労働者との個別的合意がなければ、休日労働義務は発生せず、協約や就業規則の概括的、一般的休日労働義務の規定が存在しても、それは使用者が休日労働をさせうる場合のあることを確認したという意義を有する規定に過ぎないから、一審原告らが休日出勤命令に従わなかつたからといつて、出勤命令違反の責を問われることはない。
二　かりに、北九州市労務職員就業規則一四条二項が労務職員の年末休日出勤の根拠規定であると解されるとすれば、北九州市合併前の旧五市において各市の条例、就業規則、労働協約及び慣行によつて定められていた年末休日出勤に関する労働条件を一方的に労務職員の不利益に変更したものであるから、その限度で無効のものである。
三　一審原告Ｃには年末休日出勤命令を拒否しうべき正当の事由があつた。すなわち、下記記載の職員については、昭和四五年二月一二日一審原告ら所属組合は各記載の理由に基づいて福岡法務局北九州支局人権擁護委員会に救済の申し立てをなしたところ、懲戒処分の撤回がなされた。
＜０４７４１－００１＞
ところで、一審原告Ｃは右Ｄの義弟であるので、Ｄと同様年末休日出勤命令を拒否しうべき正当の事由があつたというべきである。すなわち、一二月二八日はＤの子である亡Ｅが危篤状態に陥り、同二九日に死亡し、三〇日に告別式があつた。同一審原告は見舞と葬式の準備参加ということで年末清掃の為に出勤できる状況にはなかつた。同一審原告所属の小倉南清掃事務所では出勤命令を手渡す際、出勤拒否の疎明を求めることもなかつたが、同一審原告の上司である第一係長のＦ係長が弔問に訪れ、市当局も本件当時当然知つていたものである。
（一審被告の主張）
一　本件就業規則は、合併前の門司市、小倉市、若松市、八幡市、戸畑市での労務職員の勤務条件が各市まちまちであつたのを北九州市発足に伴い統一したものであるが、北九州市と労務職員との勤務関係は、私法上の労働契約関係ではなく、公法上の任用行為という行政行為に基づく勤務関係である。すなわち、右労務職員の根幹をなす任用、分限、懲戒、服務等については、地方公務員法（以下地公法という）によつて定められ、地方公共団体の公共目的達成のため住民全体の奉仕者として勤務すべき公法上の特別の地位に立ち、当該地方公共団体の規律支配に服するものであつて、この点は、一般私企業における被用者が当事者対等を原則とする私的契約に基づき単に労働給付義務を負うだけの場合とは異なるものである。従って、かゝる公法関係にある労務職員の勤務関係において、当該地方公共団体の長は、条例、労働協約、及び労働基準法の定めに反しない限り、就業規則の制定により勤務条件の決定を行うことができるのであつて、この就業規則には私企業における就業規則と異なり地方自治法により法的規範としての効力が与えられているのであり、旧五市の条例、就業規則、労働協約等に比し一部労務職員にとつて不利益変更の点が生じたとしても、北九州市の発足統一に伴い年末特別清掃業務を統一的に行う必要性に基づくものであり、本件就業規則をもつて不利益変更の限度で無効ということはできない。
二　一審原告Ｃの主張するＧ、Ｄの件については、正当な理由で欠勤する旨本人達が届けたにもかかわらず、管理職員が看過していたことが懲戒処分をした後に判明したため、処分の取消しをして公正を期したものであり、一審原告ら所属の組合が人権擁護委員会に救済を申立てたからによるものではない。そして一審原告Ｃは、出勤命令に対し出勤出来ない事情の届出をしなかつたものであつて、同一審原告は個人的事情の有無にかかわらず組合闘争指令に基づいて、本件年末休日出勤を拒否したのである。このことは、同一審原告所属の小倉東清掃事務所でも届出があつた者に対し、欠勤を承認している事実からも窺うことができる。
第三　証拠（省略）
理　　　由


一　一審原告らが、いずれも原判決添付別紙処分一覧表「被処分者」欄記載の各部局に所属する北九州市（以下「市」という）の地方公務員であり、一審被告は市長であつて一審原告らの任免権者であること、一審被告が一審原告らに対し同表の「処分年月日」欄記載の日付で「処分の根拠法規」欄記載の根拠法規に該当する「処分の理由」欄記載の理由があるとして「処分の種類及び程度」欄記載の各懲戒処分（以下「本件処分」という。）をしたことは当事者間に争いがない。二　一審原告らが自治労北九州職員労働組合、自治労北九州市現業評議会に所属する組合員であること及び昭和四四年一一月一三日の争議行為並びに同年一二月二九日ないし三一日の争議行為に至る経緯、その状況、態様等についての当裁判所の認定判断は、次のとおり、付加、訂正、削除するほか、原判決理由説示と同一であるから、原判決五一枚目表三行目から四行目の「成立に争いのない乙第一号証」以下同六一枚目表末行までを引用する。
１　原判決五五枚目表九行目の「終つた。」から同五六枚目表三行目までを「終つたが、一審原告Ｈを除く一審原告らは右ストライキ参加のため、前叙認定の時間、始業時間を経過するも出勤せず、各自の職場を放棄した。以上の事実を認めることができこれを左右するに足る証拠はない。右認定の事実によれば、市役所共闘の戦術委員会で各組合組織の実情に応じ二九分以内の勤務時間内集会に変更したため、右一審原告らの職場離脱は二九分以内にとどまり業務運営に大きな影響は与えなかつたものの、右争議が公務員共闘の行う全国統一闘争の方針に従い多数の一審原告らが参加して一斉に職務の放棄をなしたものであるから、業務の正常な運営の阻害をなしたことは否定できない。」と改める。
２　同五七枚目表六行目の「各家庭」の前に「作業員の」を付加し、同六〇枚目表末行から同裏初行にかけて「約一五四〇名」とあるのを「約一四四五名」と改め、同裏末行の「七割以上」の前に「市当局は前叙のように」と付加する。三　一審原告Ｉ、同Ｊ、同Ｈ、同Ａ、同Ｂの個別的違法行為（一審原告Ｉについては抗弁（三）１②の事実、同Ｊについては抗弁（三）２②の事実、同Ｈについては抗弁（三）３①の事実、同Ａについては抗弁（三）４①の事実、同Ｂについては抗弁（三）５①の事実）について、
１　一審原告Ｉ、同Ｊ、同Ｈの右の各違法行為についての当裁判所の認定判断は原判決がその理由において説示するところと同一であるから、原判決七五枚目裏八行目から同七七枚目裏一二行目までを引用する。当審における証拠調の結果によるも右認定判断を左右するに足るものはない。
２　一審原告Ａ、同Ｂについて
当審証人Ｋの証言により真正に成立したことの認められる乙第一九号証、原審及び当審証人Ｋ、当審証人Ｌの各証言によると、一審原告Ａ、同Ｂは、いずれも前記引用にかゝる原判決認定の昭和四四年一一月一三日の争議行為当時、北九州市職員として建設局門司建設事務所失業対策課に所属していたが、右争議行為に際し、同日午前五時三〇分頃、門司区役所宿直室横裏門入口にピケを張り、同区役所管理職Ｋ、同Ｌらが登庁して来た職員を誘導するため同入口から外に出ようとしたのに、外開きの同入口扉を外側から他の組合員三、四名の者とともに、もたれかゝつたり、尻で押し返したりして妨害し、前記Ｋが開けてくれるように呼びかけてもこれに応ぜず、登庁して来た三名の職員の入庁を阻止したことが認められる。右認定に反する原審における一審原告Ｂ、同Ａ各本人尋問の結果は前掲証拠と対比し措信することができない。他に右認定を左右するに足る証拠はない。四　以上認定したところによれば、一審原告Ｉ、同Ｊ、同Ｈ、同Ａ、同Ｂの前叙認定の各行為は、いずれも、地方公営企業労働関係法（以下地公労法という）一一条一項、地公法三〇条、三二条、三三条、三五条に違反し、同法二九条一項一号から三号の懲戒事由に該当するものであり、また、その余の一審原告らの各行為は地公労法一一条一項、地公法三〇条、三二条、三三条、三五条に違反し、同法二九条一項一号二号に該当するものというべきである。
五　一審原告らは本件年末休日出勤拒否は争議行為ではなく正当な行為である、かりにそうでないとしても年末出勤命令は不当労働行為であり無効である旨主張するが、右主張はいずれも失当であつて採用の限りではない。その理由は、原判決の右主張についての理由説示（原判決六一枚目裏三行目から六八枚目表末行まで）のうち、同六一枚目裏三行目から同六二枚目表末行までを次の（１）のとおり変更し、同六七枚目表八行目と九行目の間に次の（２）を付加するほか、原判決の理由説示のとおりであるからこれを引用する。（但し、同六四枚目裏四行目に「手末休日」とあるのを「年末休日」と訂正する。）当審における新たな証拠調の結果によつても右引用にかかる原判決の認定判断を左右するに足りない。
（１）　一審原告ら単純労務職員は一般職に属する地方公務員であって、その勤務関係の根幹をなす任用、分限、懲戒、服務等については地公法の規定が適用されているから、単純労務職員の勤務関係は、基本的には公法上の関係というべきである。


ただ、単純労務職員には地公労法及び地方公営企業法（以下地公企法という。）三七条ないし三九条が準用され（地公労法附則四項）地公法二四条ないし二六条の適用がなく、給与の種類と基準のみが条例で定めなければならないとされている（地公企法三八条四項）ことからすれば、地公企法はその他の勤務条件については条例等に反しない限り当該地方公共団体の長の定める就業規則若しくは当該地方公共団体の長と労働組合との間で締結される労働協約により規律することを予定しているものと解される。地公労法七条によれば単純労務職員の労働条件については職員に団体交渉権や労働協約締結交渉権が認められているけれども、これらの職員の権利は当該地方公共団体の長が本来的に有する勤務条件決定権限に一定限度で制約を加え得るものにすぎず、職員に右の権利があることから直ちに当該地方公共団体の長の勤務条件に個々の職員の同意を要するものと解することはできない。したがつて、単純労務職員の勤務関係において、当該地方公共団体の長は、条例、労働協約及び労働基準法（以下労基法という）の定めに反しない限り就業規則の制定により勤務条件の決定を行うことができ、右就業規則には私企業における就業規則と異なり地方自治法により法的規範としての効力が与えられているものというべきである。
ところで労基法三二条には労働時間の制限、同三五条には週休制による休日（法定内休日）についての定めがある。一審原告らは労基法に定める労働時間を超える労働（以下法外超過労働という）、法定内休日労働を義務づけるためには、単に同法三六条の協定並びに就業規則の定めのみでは足りず個々の労働者のその都度の同意が必要であるとし、この理は同法の範囲内で所定労働時間を超える労働（以下法内超過労働という）及び同法に定める週一回以上の休日（以下法定外休日という）においても同様であると主張する。
なるほど、法外超過労働、法定内休日労働の場合に三六協定に加えて、就業規則ないし協約に残業又は法定内休日労働を義務づける規定があるとき、このような事前の包括的同意から個々の労働者の意思に反しても残業又は法定内休日労働を義務づけうるとすれば、それは恒常的、継続的な残業又は法定内休日労働に道を開くことを意味し、同法三二条、三五条の趣旨を脱法するものといわざるを得ない。したがつて残業又は法定内休日労働を義務づける就業規則の規定は同法三二条三五条に違反する限度で無効となるから八時間を超える残業、或は法定内休日労働を使用者から申し込まれても、個々の労働者がその都度その同意を与えた場合のみ労働契約上の残業義務、法定内休日労働義務が生じると解される。しかし法内超過労働、法定外休日労働の場合には、就業規則ないし協約で残業義務、或は法定外休日労働の義務づけ規定を設けても同法三二条、三五条違反とはならず、労働条件の基礎となりうるものと解される。そして法内超過労働、法定外休日労働について就業規則ないし労働協約において、日時、労働内容、労働すべき者が具体的に定まつている場合には、命令権者の休日出勤命令を待つまでもなくそのとおりの休日労働義務が生じるが、概括的一般的な労働義務が定められているに過ぎぬときは、命令権者の出勤命令によつて法内超過労働、法定外休日労働義務が具体化するというべきである。もつとも、かかる一般的概括的な法内超過労働法定外休日労働規定がある場合に個々の労働者の義務を全面的に肯定すれば事実上所定労働時間制の建前を崩し恒常的な超過労働、法定外休日労働を容認する結果となり同法一五条の労働条件明示義務違反の疑問も生じる。したがつてこのような場合には労働者にも法内超過労働、法定外休日労働を拒否しうる場合のあることは承認さるべきであるが労働者が法内超過労働、法定外休日労働を免れるためには出勤命令を受けた後、右労働を拒否しうべき正当事由の存在について当局に告知することが必要であると解すべきである。そしていかなる場合に労働者の拒否が正当とされるかは、基本的には、超過労働、法定外休日労働を命じた当局側の必要性と労働者の拒否事由の合理性との利益衡量によつて判断すべきものと考える。（２）　控訴人は就業規則一四条二項が労務職員の年末出勤の根拠規定であると解されるとすれば、北九州市合併前の旧五市における各市の条例、就業規則、各市と組合間に締結された労働協約及び慣行によつて定められた年末出勤の労働条件を一方的に労務職員の不利益に変更したものであるから、その限度で無効である旨主張する。
なるほど、原本の存在及び成立に争いのない甲第七〇ないし第七二号証、第七四、第七五号証によれば、旧五市の労務職員の年末年始の勤務関係は各条例により「勤務を要しない日」または「特別休暇」と定められていたことが認められるけれども、成立に争いのない甲第六一号証の二、三、当審証人Ｍの証言により真正に成立したことの認められる同第六一号証の一及び同証人の証言によると、北九州市当局は旧五市合併後の昭和三八年一〇月頃、北九州市職員のうち地公法五七条にいう単純な労務に雇用される者の就業規則案を市職労に提示し、市職労と種々折衝を重ねたうえ、昭和三九年五月二五日本件就業規則を定めたものであつて、前叙のとおり、地方公共団体の長が労務職員の勤務条件につき就業規則を定めることができ、法規範としての効力が付与されているものである以上、旧五市の労務職員との勤務関係を比較した場合、勤務条件の規定に多少の差異がみられるものの、本件就業規則が北九州市そのものの条例、労働協約及び労基法に違反しているものではないから、本件就業規則の規定中旧五市の条例に比較し労務職員の勤務条件に劣る部分が無効である旨の右主張は採用し難い。


六　一審原告らは、地公労法一一条一項は憲法二八条に違反し無効である。かりに地公労法一一条一項が憲法二八条に違反しないとしても憲法二八条に適合するように限定解釈がなさるべきであると主張する。しかし、非現業国家公務員の争議行為を一律全面的に禁止した国家公務員法（昭和四〇年法律第六九号による改正前のもの）九八条五項が合憲であることを判示した最高裁判所昭和四八年四月二五日大法廷判決（刑集二七巻四号五四七頁）同五二年一二月二〇日第三小法廷判決（民集三一巻七号一一〇一頁）非現業地方公務員の争議行為を一律全面的に禁止した地公法三七条一項が合憲であることを判示した同裁判所昭和五一年五月二一日大法廷判決（刑集三〇巻五号一一七八頁）現業国家公務員及び公共企業体等職員の争議行為を一律全面的に禁止した公共企業体等労働関係法一七条一項が合憲であると判示した同裁判所昭和五二年五月四日大法廷判決（刑集三一巻三号一八二頁）同五三年七月一八日第三小法廷判決（民集三二巻五号一〇三〇頁）同五六年四月九日第一小法廷判決（民集三五巻三号四七七頁）の趣旨は、前記国家公務員法九八条五項、地公法三七条一項及び公共企業体等労働関係法一七条一項と同旨の規定である地公労法一一条一項の解釈にも妥当するものであつて別異に解すべきではないと判断する。従つて地公労法一一条一項は憲法二八条に違反しないし、また、その合憲性につきいわゆる限定解釈をなすべきではなく、単純労務に雇傭される一般職に属する地方公務員に対しても、一切の争議行為を禁止しているものと解するのが相当である。そうだとすると、地公労法一一条一項を憲法二八条に適合するように限定解釈をなすべきことを前提に、本件各争議行為が地公労法一一条一項に該当しない旨の一審原告らの主張は採用の限りではなく、本件一一月一三日及び一二月二九日から三一日までの各争議行為はいずれも同条項で禁止された争議行為に該当するものというべきである。
七　一審原告Ｃは前記二九日から三一日までの出勤命令を拒否しうべき個人的な正当事由があつた旨主張するので判断する。
その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第二六号証の一ないし一一、成立に争いのない甲第二七号証ないし第二九号証、当審における右一審原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によると、Ｄの子Ｅは、昭和四四年一二月二八日危篤状態に陥り、同月二九日に死亡し、同月三〇日その告別式が行われたこと、一審被告は、Ｄに対しても本件年末休日出勤命令を拒否したことを理由に昭和四五年一月三一日、一旦、懲戒処分をなしたが、同人からは子の死亡を理由に出勤できない旨の申し出があつていたのに一審被告の管理職員がこれを看過していたことが判明したとして、同年二月九日右懲戒処分を取り消したこと、右一審原告はＤの義弟で、死亡したＥは同一審原告の妻の甥に当たるが、同一審原告は当局に出勤できない旨申出ることをしなかつたことが認められる。ところで、職員が法定外休日労働を免れるためには出勤命令を受けた後、右労働を拒否しうべき正当事由の存在を当局に告知することが必要であること前叙のとおりであるところ、右一審原告は所属職場の分会役員としての地位にあつたためか、Ｄとは異なり、当局に右事情の届出をなして休日出勤義務免除を受けないまま二九日から三一日まで欠勤したのであるから、本件年末出勤命令を拒否したものと評価されてもやむを得ないものというべきである。八　ところで一審原告らは、一審被告が一審原告らに対してなした本件処分は懲戒権を濫用したものである旨主張する。
裁判所が懲戒処分の適否を審査するにあたつては懲戒権者と同一の立場にたつて懲戒処分をすべきであつたかどうか、又いかなる処分を選択すべきであつたかを判断し、その結果と懲戒処分とを比較してその軽量を論ずべきものではなく、懲戒権者の裁量権の行使に基づく処分が社会観念上著るしく妥当を欠き裁量権を濫用したと認められる場合に限り違法であると判断すべきである。（最高裁判所第三小法廷判決・民集三一巻七号一一〇一頁参照）
ところで前叙認定の事実によると、昭和四四年一二月二九日から三一日までの組合側の年末休日出勤拒否のために、年末清掃事業の実施については、市当局が清掃事業局以外の部局からの管理職員の投入と民間業者への委託を余儀なくされ、これによつてごみの収集については最悪の事態は避けられたとしても、し尿の収集が相当遅延したため市民生活に迷惑を及ぼしたことは軽視できないものがあるところ、一審原告Ｉ、同Ｊが清掃事務所長が所属の作業員らに対し、勤務命令につき説明し、出勤できない者についてはその事由を疎明するよう説明しているのに、これを妨害し、右勤務命令に従わないよう呼びかけた行為は、同一審原告らに年末休日には労使の合意なしには出勤義務が存在しないという意識があつたにしても、極めて不当な行為であるというべきであり、その余の職場放棄、無断欠勤した行為をも併せ考えれば、同一審原告らに対し一審被告がなした停職一月間の懲戒処分は社会観念上著しく妥当を欠くものとはいえないし、また、その余の一審原告らに対してなされた給与日額二分の一の減給ないし戒告も同様、社会観念上著しく妥当を欠くものとはいえないものであり、本件各処分が懲戒権者に付与された目的を逸脱した濫用のものと認めるに由ないものというべきである。
九　以上の次第で、一審被告が一審原告らに対してなした本件各懲戒処分はすべて適法というべきである。よつて、原判決中、一審原告Ａ、同Ｂの各請求を認容した部分は失当であるから一審被告の控訴に基づきこれを取消して同一審原告らの各請求を棄却し、その余の一審原告らの本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき、民訴法九六条、八九条、九三条、九五条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　西岡徳寿　松島茂敏　前川鉄郎）


主　　　文
一　被告は、原告に対し、金一四二万六一五〇円及び内金一〇二万六一五〇円に対する昭和四七年七月一四日から、内金四〇万円に対する本判決権定の日の翌日から各支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用はこれを一〇分し、その八を被告の、その余を原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告は原告に対し、一七八万三七三〇円及びこれに対する昭和四七年七月一四日から支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
二　被告
（本案前の答弁）
１　本件訴を却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（本案に対する答弁）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、旧制女学校卒業後昭和二三年一二月一〇日被告鈴鹿市（以下「被告市」という）の市役所に事務員として入所し、同二八年四月一日事務吏員となり、教育委員会勤務を経て、同四一年に鈴鹿市消防本部勤務を命ぜられ現在に至つている。
原告は同三九年頃五等級に昇格し、その給与は同四五年四月一日当時五等級一九号俸六万四一七〇円（ただし、同年五月より七万〇八〇〇円）同年七月一日定期昇給により五等級二〇号俸七万二八〇〇円（ただし、同四六年五月より八万〇五〇〇円）、同四六年七月一日定期昇給により五等級二一号俸八万二〇〇〇円となつていた。そして右消防本部職員の人事の任命権者は鈴鹿市消防長であるが、昇格の最終決定は被告市の市長の承認又は調整をえて右消防長がこれをなすことになつていた。
２　被告市における昇格手続と運用の実態
（一）　鈴鹿市職員給与条例（以下「給与条例」という）三条二項は「職員の職務はその複雑困難及び責任の度に基き、これを給料表に定める職務の等級に分類するものとし、その分類の基準となるべき標準的職務の内容は、規則で定める」とする。また、同五条は、「市長又は任命権者は組織に関する法令、条例、規則および市長または任免権者が定める規程の趣旨に従いおよび第三条第二項の規程に基づく分類の基準に適合するように、かつ予算の範囲内で、職務の等級の定数を設定し、または改定することができる」とし同条二項は「職員の職務の等級は、前項の職務の等級ごとの定数の範囲内で、かつ規則で定める基準に従い決定する」と定めている。
また鈴鹿市職員の初任給、昇格、昇給等の基準に関する規則（以下「基準に関する規則」という）二条（２）号は、「昇格職員の職務の等級を同一の給料表の上位の職務の等級に変更することをいう」とし、また、同四条は「職員の職務の等級を決定する場合に必要な資格は、この規則において別に定める場合を除き、別表第２に定める等級別資格基準表に定めるとおりとする」としている。また、同三条は、「条例第三条第二項に規定する職務の等級の分類の基準となるべき標準的な職務の内容は、別表第１に定める等級別標準職務表に定めるとおりとし、同表に掲げる職務と、その複雑・困難及び責任の度が同程度の職務は、それぞれの職務の等級に分類するものとする。」としている。また、別表第１の等級別標準職務表は、四等級の職務内容として、「係長又はこれに相当する職務、出先機関の長の職務、特に高度の知識又は経験を必要とする困難な業務を行なう吏員の職務」と定めている。また、同規則五条一項は、別表第２の等級別資格基準表につき、「等級別資格基準表は、試験欄の区分及び学歴免許等欄の区分に応じて適用する。この場合において、それぞれの区分に対応する同表の職務の等級欄に定める上段の数字は当該職務の等級に決定するための必要在級年数を下段の数字は当該職務の等級に決定するための必要経験年数を、示す。」と定めている。
（二）　従つて五等級から四等級に昇格する為の要件は、そのたてまえとして第一に予算の範囲内で定めた（等級別）定数によること、第二に四等級の職務（係長、出先機関の長の職務及びこれに相当する職務）に従事すること、第三に別表第２の等級別資格基準表で必要とされる在級及び経験年数を経ていることが必要とされていることとなる。
（三）　運用の実態
ところで被告市は等級別定数を定めていないから前述した定数の範囲内という制限はうけず、別表第１の職務内容の変更と在級及び経験年数が別表第２に合致すれば人数に拘らず昇格させることができることになる。
そこで職務内容の変更という昇格要件について検討してみると五等級から四等級への昇格について、被告市の給与体系は職務給であるから、職務内容が変更しなければ昇格できないたてまえになつているが、五等級から四等級に昇格するに際し吏員のままであつて係長またはその相当職務への変更がない者も多々あり、職務内容の変更という昇格要件は実状にそくさないたてまえ論にすぎない。そして原告については昭和四五年当時五等級から四等級へ昇格するための、基準に関する規則五条一項別表第２等級別資格基準表に規定している在級年数及び経験年数の要件を満たしていた。
３　わたり制度の存在
わたりとは官職名（職務）の変更をともなわないで、一定の号級、経験または在級年数等を基準として上位等級へ昇格することである。この制度は、昭和三五年に国家公務員の等級別俸給表が改定され、等級ごとに金額が分断され、等級間格差が設けられるようになつたため、各地方自治体が国家公務員俸給表を準用しているところからこれに新たな対応をせまられ、その結果出てきた制度である。しかして、被告市においては遅くとも昭和四一年からわたり運用が行なわれていた。
４　昇格における男女差別
鈴鹿市職員労働組合（以下「鈴鹿市職労」という）が作成した昭和四五年一月現在の賃金実体によると、被告市職員間における五等級一六号俸以上の男女職員の比較は左の通りである。
＜２０００６－００１＞
右の表から明らかな通り五等級一六号俸以上はほとんど女子で占められていることと、五等級全体では男子一六五名、女子一二六名と、それほど差がないことからすれば、男子は徴戒されたとか、長期の休職者以外は、五等級一六号俸から四等級にわたつていることが明らかに示されている。


このことは、右資料の四等級欄をみると、男子が一〇二名もいるのに、女子がたつたの二名ということからも男子のみが四等級に昇格していることが示されている。
そして、右同年度中の三重県下における昇格の実態調査によると、被告市においては、男子職員のみが職務の変更をともなわないまま五等級一六号俸から四等級八号俸に昇格していることが明らかである。
しかして、昭和四六年四月実施された被告市と鈴鹿市職労との間におけるわたり適用の協定によると、「五等級一六号俸以上の吏員のうち、任命権者の認めるもの」については、四等級に昇格するとされているところ、実際に昇格したのは該当者男子三七名中二七名プラス非該当者一名であるのに対して、女子は該当者五九名中昇格したのは、わずかに八名にすぎなかつた。
ちなみに、原告とほぼ同年あるいはそれ以後に入所した男子職員については、昭和四五年当時すでに四等級あるいは三等級に昇格している。以上にみたとおり、被告市においては、原告を含め女子職員は、女性なるが故に勤務年数・年齢等が等しい男子職員と比べ昇格につき差別をうけているといわざるをえない。
５　また、被告市はかねてから以下に述べるとおり女性差別を行なつており、前記昇格差別も被告市のこのような一貫した性別による差別的取扱いに基因するものである。
（一）　初任給及び昇任における差別
被告市においては、ほぼ同一学歴・同一入所・同一年齢の職員の間において、初任給において男女差別がある外、事務員から事務吏員になる昇任においても差別がある。
＜２０００６－００２＞
右の表は原告とほぼ同一学歴、同一入所の男性二人に関して、入所後間もない昭和二三年一二月三一日当時の給与の等級号俸と昇任時期についての比較である。給与についてみると男性二人は三等級一号俸なのに、原告は二等級のままである。このことは、昭和三二年一〇月一七日付毎日新聞からも明らかであり、高校卒の女子の場合は、男子より二～三〇〇円低い給与で採用されており、また、昇任についても男性は二年四か月と三年五か月で事務吏員になつているのに原告は四年四か月かかつている。
（二）　職員研修における男女差別
被告市における職員研修としては、採用者研修・接遇研修・中級職員一般研修・特課研修・監督者指導研修・ＪＳＦ評準課程研修等があるが、女性が受けられる研修は接遇研修と採用者研修（原告入所当時には、この制度はなかつた）のみでありあとは、男性のみに行なわせていた。
そこで、昭和四六年五月二六日鈴鹿市職労は研修の男女差別につき、それを撤廃するよう被告市に要望したところ、ようやく中級職員一般研修について、女子にも受けさせるようになつたがその受講時期については依然として男女差別がある。即ち男性については、八年から一〇年勤務した者は大体研修を受けているが、女子の場合は二〇年間を経過していないと研修を受けさせないでいる。ａは採用後二七年目に中級職員一般研修を受けたが原告は未だに右研修は受けていないのである。
（三）　雑用を女子のみに行なわせる差別
被告市においては、職場におけるお茶くみ、掃除等の雑用は、女子のみに行なわせていた。
原告を含む女子は、朝のお茶くみ、掃除のため、勤務時間より三〇分ないし一時間早く登庁を余儀なくされ、退庁時には、湯のみ灰皿等を洗い、ゴミ捨て等をして帰るためその分だけ退庁も遅れた。
ところが、本訴提起後の昭和四八年に至つて被告市はようやく給茶器及びビルクリーナーを入れるようになり、右雑用から女子は解放された。
（四）　既婚女性に対する昇給差別
被告市は昭和三一年に職場結婚をした女子職員六名につき、結婚すると仕事の能率が落ちるという理由で半年に一回づつ年二回あつた昇給を一回に減し、さらに、本俸一万円以上になつた女子の昇給をストツプした。
ところが、右事実が翌年新聞で報道され、労働組合からは、婦人職員の昇給等の差別待遇については、民主的権利の侵害も甚しいと強力に抗議されるに及んで、被告市は、当初は結婚して出産したら辞めるよう勧告したこともあり、昇給ストツプもやむを得ないと強弁していたが、右差別を撤回せざるを得なくなつた。しかし一回ストツプした昇給差別は、現在においても是正されていない。右昇給差別は原告も受けており、昭和三一年には、一回も昇給していない。
（五）　扶養手当における男女差別
被告市は、扶養手当の支給について、社会通念上子供の扶養は、男親にあるということで、男子のみに認めていた。
原告の場合も夫が昭和四五年七月に被告市を退職した後に、夫が就職した会社に扶養手当制度がなく、かつ夫の給与が低かつたため原告が扶養手当の支給を申請したところ、右理由で拒否され、差別的取扱いを受けた原告は同四七年一月に再度申請したところ、「夫の所得が妻の所得より三割以上低ければ出すが、原告の場合はそれ未満であるから支給できない」と拒否された。
そこで、原告は家庭の実態を詳しく説明し交渉したところ、ようやく家計内容を書いた書面を提出したうえで昭和四七年二月に至り、その支給を受けるに至つた。
６　被告市の責任
（一）　第一次請求ー不法行為による損害賠償
我国においては、憲法一四条で法の下の平等が規定され、憲法二七条では働らく権利が保障されている。これをうけて、地方公務員については地方公務員法一三条で、平等取扱いの原則を規定している。従つて賃金についても、男女差別が許されないのは当然である。
民間に働らく者にとつては、労働基準法四条による同一労働・同一賃金が規定されており、右規定は公務員労働者にも適用されているが、更に国家公務員については、国家公務員法二七条に於て平等取扱いの原則が規定され、本件のような地方公務員については、前述のように地方公務員法一三条によつて、その差別が禁止されているのである。


このことは、換言すれば、女子職員は同等の職務に服する限り使用者（被告市）から男子職員に比し不当に不利益な差別待遇を受けない法律上の利益を有することを意味するものであるところ、被告市は昭和四五年四月実施の職員の昇格に際し、既述のとおり男子職員のみを五等級一六号俸から四等級八号俸へ職務の変更をともなうことなく昇格させる一方、当時既に在職一五年を経過し五等級一九号俸を受け、基準に関する規則上の要件を十分充たしている原告に対し、四等級への昇格の措置をとらなかつた。これは、まさしく女性であることのみを唯一の理由として故意に憲法一四条、労働基準法四条、ＩＬＯ一〇〇号条約（同一労働同一賃金）、地方公務員法一三条の規定に違反した不法かつ、違法な昇格差別を行なつたものであり、これにより原告の前記法律上の利益を侵害したものであるから、右被告市の行為は原告に対する不法行為に該当する。しかして右不法行為は被告市の市長及び任命権者らがその公権力を行使するに当り故意に原告に対し、昇格差別という不利益取扱いを行なつた結果、原告に対し後記の損害を与えたものであるから、被告市は国家賠償法一条により原告に対し後記損害を賠償する責任がある。（二）　第二次（予備的）請求ー債務不履行による損害賠償原告は、被告市との間で、前記地方公務員法一三条に基づき男子職員と平等な労働条件で勤務する内容の雇用契約（労働契約）を締結する権利を有する。即ち同条は「すべて国民はこの法律の適用について平等に取扱われなければならず性別等によつて差別してはならない」と定めている。従つて被告市は被用者である原告に対し男性職員と同等の昇格をさせる義務及びその結果、同等の賃金支給義務を負う事は明白である。ところで被告市は右平等取扱義務に違反し、当然昇格すべき等級号俸に昇格させなかつた結果、原告に対し男性と同等の賃金より下回つた賃金しか支給しなかつたという被告市の責に帰すべき事由による債務不履行（不完全履行）の結果、原告に対し後記の損害を与えたものである。
７　損害
（一）　賃金差額相当額の損害　三八万三七三〇円
前記のごとく原告に対する昇格差別が違法かつ不当なものである以上、原告は適正な昇格を実施された場合に受けたであろう賃金及び諸手当と現に受けたそれとの差額を損害賠償として請求できる。
ところで、昭和四五年度における自治労三重県本部発行の賃金実態資料によると前記のごとく被告市においては男子職員のみについて在職一五年で直近上位に昇格することが鈴鹿市職労との間で話合により合意され男子職員は五等級一六号俸から四等級八号俸に昇格することとなり、現実に多くの男子職員が職務の変更をともなわず昇格している。
しかるところ原告は当時既に在職一五年を経過しており、昭和四五年四月には五等級一九号俸であつたから、これを直近上位に格付けると四等級一一号俸に昇格することとなる。
しかしながら原告と入所年度・学歴・経験年数・年齢をほぼ同じくする男子職員二三名の昭和四五年当時の等級号俸は、四等級一一号俸三名、四等級一二号俸六名、四等級一三号俸六名、四等級一四号俸三名、四等級一五号俸二名、三等級三名である。従つてこれを平均してみると四等級一三号俸が中心となりこれを上まわる者八名、これを下まわる者九名となり、しかもこれを下まわる者のなかには成績良好でない者も含まれる。従つて原告は、勤務成績良好であるのに昭和四五年四月当時五等級一九号俸であるが男子と等しく昇格するならば少くとも四等級一一号俸より二号俸上の同等級一三号俸に格付されるのが相当である。従つて、原告は別表第３のとおり右賃金差額相当額の三八万三七三〇円の損害を蒙つていることになる。
（二）　慰謝料　一〇〇万円
原告の所属する鈴鹿市職労においても昭和四六年に昇格基準の男女差別是正の為の要望書又は文書を提出し再三是正を求めるに至つた。しかし被告市は自らの非をかえりみることなく憲法一四条（男女平等原則）、地方公務員法一三条（労働条件の性別による差別禁止）、労働基準法四条（男女同一労働同一賃金）等の平等取扱の原則に違反し、昭和四七年原告が訴訟提起を行なうに至るまで、法違反の男女昇格差別を行ない、これを是正しようとしなかつた。そのほか、原告は本件昇格差別を含め被告市に勤務して以来前記第５項記載のように被告市当局の長年にわたる違法かつ不当な差別的取扱を受けてきたものであり、以上のような差別的取扱により原告が蒙つた精神的苦痛は金銭に評価し難いものがあるが、しかし、この苦痛に対する慰謝料を仮に金銭に換算すると、その額は少くとも一〇〇万円は下らない額になる。
（三）　弁護士費用等訴訟費用等の損害　四〇万円
本件訴訟は地方公務員の昇格差別による男女賃金差別訴訟という全国で唯一の訴訟であり、その訴訟の遂行には多大の努力と専門的知識を必要とする。従つて原告は本件代理人として弁護士一〇数名を委任し、常任として四名の弁護士を依頼したのであるが、その費用は手数料、日当旅費、郵送料、リコピー費用、謝金等を併せて四〇万円の支出が見込まれており、右費用は本件事件処理上通常生ずべき損害である。
以上により原告は前記金額合計一七八万三七三〇円の損害を蒙つている。よつて、原告は、被告市に対し、第一次的に国家賠償法一条に基づき、第二次的に債務不履行に基づき前記各損害の合計一七八万三七三〇円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である昭和四七年七月一四日から右支払済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　被告市の本案前の主張
本件訴は却下されるべきものである。
１　原告が給料について不平不満があれば公平委員会に不服申立をしてその判断を得たうえで、それに基づいて抗告訴訟を起す方法によるべきであり、しからずして直接裁判所に対し本件請求をなすことは結局行政庁に対し直接昇格を求めることに帰着し、任命権者の人事権を侵すものであつて、ひいては三権分立の精神をふみにじるものであり許されないところである。
２　本件訴は原告が昇格請求権ないしはその期待権なるものを有することを前提としているものと解されるが、実定法上このような権利は認められず、また、昇格しないことは原告に対する地方公務員法上の不利益処分とは考えられないものであり、従つて、本件では原告は侵害されるべき権利はないのであり、よつて本件訴は訴訟要件を欠き不適法である。
三　被告市の本案前の抗弁に対する原告の反論


１　被告市は、公務員がその勤務関係につき司法救済を求め得る場合を、行政庁の不利益処分ー人事委員会・公平委員会等に対する審査請求ー抗告訴訟というパターンのみに限定している。
しかしながら公務員の勤務関係につき、司法救済を求め得る場合を右の場合に限定するのは明白な法律解釈の誤りである。
公務員の勤務関係を特別権力関係とみるか、いわゆる労働契約関係とみるかにつき、判例・学説上争いがあるが、現在の判例・学説のすう勢を占めている労働契約説によれば公務員の勤務関係は一般の私人間の権利義務関係として、一般的に司法救済の対象となるのである。
仮に右の勤務関係を特別権力関係としてとらえる立場においても、その行政庁が公務員の勤務関係につき法律違反をなした場合、もしくはその特別権力関係の目的設定に違反して濫用をなした場合には、当然に司法救済を受けうることは判例上明白である。
ところで、国家公務員法、地方公務員法によれば、公務員が行政庁から不利益処分を受けた場合には訴願前置とされている。
しかしながら右の救済制度は、公務員の労働基本権が制限されていることの代償的な特別の保障制度であつて、公務員の司法救済手段を右の場合のみに限定する意味はなく、従つて前記不利益処分に該当しない事由に基づきその勤務関係を争う場合には、直接司法救済をなしうるものとされ実務においても当然に、直接の司法救済を認めている。
２　本件訴訟は給付訴訟の要件を満している。
被告市は、本件訴訟は昇格自体を求めるもので不当である旨主張するが、原告は昇格自体を求めているものではない。
本件訴訟は、被告市の男女差別により本来なすべき昇格がなされないことにより本来支払われるべき賃金が不払いとなつているため、不払分の賃金相当額等につき、被告市の不法行為責任又は債務不履行責任を追求してその損害の支払を求めているものである。
ところで、地方公務員法にいう不利益処分とは職員の法律上の地位につき不利益を及ぼす明示の処分に該当し、本来なすべき昇格をなさない不作為が、前記不利益処分に該当しないことは原告もこれを認めるものである。しかして、右に対する救済は公平委員会への審査請求をすることなく、直接裁判所へ損害賠償の請求を提起すれば足りるのである。
被告市は昇給昇格がなければ賃金支払請求権は発生しないから、本件訴訟は不適法である旨主張するが如きであるが、右は本案請求権に対してなすべき主張を混同して本案前の抗弁としてなしているものと考えられ、本案前の抗弁としては主張自体失当である。
３　以上いずれにしても本件訴訟は適法のものであつて、被告市の本案前の抗弁は理由がない。
四　請求原因に対する認否及び被告市の主張
１　請求原因１の事実のうち、「そして右消防本部職員の人事の任命権者は鈴鹿市消防長であるが、昇格の最終決定は被告市の市長の承認又は調整をえて右消防長がこれをなすことになつていた」との点は否認し、その余の事実は認める。２　同２の事実のうち、給与条例及び基準に関する規則の規定内容については認め、その余の事実は否認する。
３　同３の事実は否認する。
４　同４の事実のうち、昭和四六年四月に四等級へ昇格したのは、男子二八名、女子八名であつた点は認め、その余の事実は否認する。
５　同５（一）の事実のうち原告が昭和二三年一二月一〇日被告市の市役所に入所し、同年一二月三一日当時の給与は二等級三号俸で二六八八円であり、同二八年四月一日に昇任したことは認め、その余の事実は否認する。６　同５（二）、（三）の各事実は否認する。
７　同５（四）の事実のうち、被告市の昇給ストツプが新聞で報道されたこと、原告は昭和三一年に昇給しなかつた点は認め、その余の事実は否認する。昭和三〇、三一年頃は被告市の財政も苦しく、したがつて昇給をおさえる傾向はあつたが性別による差別はしていない。原告については同三一年一月同年七月の昇給はなかつたが、原告は同年四月一日から同年八月三一日まで休職しており七月の昇給がストツプするのは当然であり、休職以前にも休みがあると思われるので一月の昇給ストツプもそのためと思われる。
８　同５（五）の事実のうち、原告の夫が昭和四五年七月に被告市を退職したこと、同四七年二月より扶養手当が支給されたことは認め、その余の事実は否認する。
原告の夫は被告市市役所水道部に勤務していたが、昭和四五年七月一五日依願退職した。そして、同月二五日原告から夫、長男、長女の扶養認定申請（七月五日付）が提出されたのでこれを認め、同年八月分から扶養手当二七〇〇円を支給するに至つたのである。ところが同年一一月一八日原告の夫の就職にともない扶養手当停止の申請（一一月五日付）があつたので同年一二月分から右二七〇〇円の支給を停止した。それは、夫が民間の企業に就職し時間外勤務や賞与の如何によつて所得額が左右され詳細が判明しなかつたためである。しかし、同四七年一月二四日子供の分の扶養手当認定申請があり、調査の結果家計の実体、夫の所得の内容が明らかにされたので同年二月分から一二〇〇円の支給をしたのであつて、原告の主張するような性別による差別をしたものではない。
９　同６、７の各事実は否認する。
１０　原告のわたり運用の協定に関する主張は、法律上も次の二つの点において誤つている。
（一）　職員団体には労働協約締結権はなく（地方公務員法五五条二項）、法令、条例、地方公共団体の機関の定める規程にてい触しない限りにおいて当該地方公共団体の当局と書面による協定を結ぶことができる（同条九項）が、もし、書面協定が成立しても、その内容が条例（及びその委任に基づく規則）に違反するときは、書面協定は効力を有しないのである。
被告市は、前記の如く原告の主張するらしい右協定の成立を否認するものであるが、仮に協定が成立したとしても、五等級の職員を一律無条件に四等級に昇格させる旨の内容の協定は、前記規則一八条一項二号の規定に違反するから、効力を有しないものである。
（二）　原告は、昭和四一年一一月五日付をもつて消防職員に配置転換されて現在に至つている。消防職員は、職員団体を結成し、又はこれに加入してはならないのである（地方公務員法五二条五項）から、職員団体と地方公共団体との間の協定の効力は、消防職員には及ばない。このことは、労働基本権が組合所属労働者の労働条件の維持改善を目的とする手段的権利であることに由来して、組合員以外の労働者の労働条件に関与することができないことを考えるならば、直ちに納得されるであろう。


１１　原告の請求が昇給ないし昇格の期待権を前提とするものであるとすればかかる権利は法律上認められていない。
仙台高裁昭和三四年七月二九日判決（行政事件裁判例集１〇巻七号一四六七頁）は、「法定の基準に達するときは昇給せしめられるという、職員の利益は認められても、その性質は単なる事実上の反射的利益であるに過ぎず、任命権者が法定の基準に達したものに対し昇給措置に出でず、その結果、右の利益が侵害されたとしても、その措置に対して不利益処分ということはできない。」として、昇給期待権なる法的利益を否認している。
昇格については、右判旨は一層厳格にあてはまるものである。すなわち、昇給は、給料を同一等級内において直近上位の号俸に引き上げるのに対して、昇格は担当業務の内容に応じて定められた等級について一段階上位の等級に引き上げるものである。そのためには、本人の性格、能力、仕事に対する熱意、遵法精神、協調性など諸般の要素を総合して任命権者が当該等級にある者の担当業務にふさわしいと判断した場合に限つて昇格の発令がなされるべきものであり、従つて個人個人で昇格に差異があるのは当然であつてすべての職員を単に勤続年数の長短によつてのみ一律平等に昇格すべきものではない。まして、本件で問題となる四等級の職員の職務内容は「係長又はこれに相当する職務、出先機関の長の職務、特に高度の知識又は経験を必要とする困難な業務を行う吏員の職務」（基準に関する規則別表第１参照）であるから、右に掲げたもののほか、とくに部下の統率指揮の能力が必要とされるものであることは明らかである。
原告の主張は、右に述べたところを考慮することなく、単に勤務年数の長短、男女の差別という外形的事実のみを挙げて、四等級への昇格について不平等取扱いであるというにつきるものであつて、その失当であることは、前示判例に照して明らかである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　被告市は本件訴は不適法であり却下すべきであると主張するのでまずこの点について判断する。
１　昇格差別に基づく賃金差別について救済を求めるのに地方公務員法四九条の二あるいは同法四六条による申立等をなし、さらにその結果に不服があれば抗告訴訟により救済を求めうるものであることは被告市のいうとおりである。しかしながら、本件訴は国家賠償法一条あるいは債務不履行に基づく民事上の損害賠償の形態をとつており、原告の目的達成のために他にとるべき手段が右のようにあるとしても、その手段の存在することをもつて本件訴を不適法たらしめるものといえないことは勿論であり、また本件訴は昇格差別による損害金の支払を求めるものであつて、行政庁に対し、直接昇格を求めるものではないから、本件訴が任命権者の人事権を侵害するものでないことは明らかである。
したがつて、被告市の本案前の主張１は採用できない。２　さらに、被告市は昇格請求権ないしは昇格期待権は実定法上認められないから、訴訟要件を欠く旨主張するが、給付訴訟においては原告が権利ありとして主張する以上、仮に右権利が認められないとしてもそれは本案で判断すれば足り、訴訟要件として欠けるところはないものとするのが相当であり、したがつて、被告市の本案前の主張２もまた採用できない。
二　成立に争いのない甲第二七号証の一ないし四、同第四七号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第一号証、同第一二ないし第一九号証及び同第二一ないし第二三号証（以上は原本の存在も）、同第二八号証の一、同第二九号証の一ないし三、同第三〇号証の一ないし四（原本の存在も）、同第三六号証の一ないし三、同第三九号証の一ないし五、同第四二号証、同第四六、四八号証、同第五一号証、証人ａの証言により真正に成立したと認められる甲第三五号証の一、二、証人ｂの証言により真正に成立したと認められる甲第二号証の一、三、同第四三ないし第四五号証、原告本人尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第五五号証、成立に争いのない乙第一号証の一、同第二、三号証、同第四号証の一、四、同第七、八号証、原本の存在及び成立とも争いのない乙第六号証、証人ａ、同ｃ、同ｂ、同ｄ、同ｅの各証言、原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すると以下の事実が認められ、右認定を覆えすに足りる証拠はない。１　原告は、昭和一四年元満洲新京錦ヶ丘高等女学校を卒業後、同二三年一二月一〇日被告市に事務員として入所し、同二八年四月一日事務吏員となり鈴鹿市教育委員会をへて同四一年一一月五日鈴鹿市消防本部へ出向を命ぜられ、以来消防本部職員（事務吏員）として現在に至つている。そして、原告は同三九年九月一日五等級へ昇格し、同四五年四月一日五等級一九号俸六万四一七〇円（ただし、同年五月より七万〇八〇〇円）、同年七月一日定期昇給により五等級二〇号俸七万二八〇〇円（ただし、同四六年五月より八万〇五〇〇円）同四六年七月一日定期昇給により五等級二一号俸八万二〇〇〇円の給与を受け取つていた（以上の事実は原告の卒業学校名及び年度の点を除き当事者間に争いがない）。なお、原告が四等級に昇格したのは同四八年一〇月一日であり四等級一三号俸とされた。しかして、鈴鹿市消防本部職員についての人事の任命権者は鈴鹿市消防長であるが、昇格の最終決定は鈴鹿市長の承認又は調整をえて右消防長がこれをなすことになつている。
そして消防組織法、地方公務員法及び鈴鹿市職員給与条例により鈴鹿市消防本部職員の給与は右給与条例の定めるところによる。
２　給与条例三条二項は「職員の職務はその複雑困難及び責任の度に基きこれを給料表に定める職務の等級に分類するものとし、その分類の基準となるべき標準的職務の内容は、規則で定める。」とし、また、同五条一項は「市長または任命権者は、組織に関する法令・条例・規則および市長または任命権者が定める規程の趣旨に従いおよび第三条第二項の規程に基づく分類の基準に適合するように、かつ、予算の範囲内で職務の等級に定数を設定し、または改定することができる。」とし、同条二項は「職員の職務の等級は前項の職務の等級ごとの定数の範囲内で、かつ、規則で定める基準に従い決定する。」と定めている。


また、基準に関する規則二条（２）は「昇格職員の職務の等級を同一の給料表の上位の職務の等級に変更することをいう。」とし、同四条は「職員の職務の等級を決定する場合に必要な資格は、この規則において別に定める場合を除き別表第２（本判決別表第２）に定める等級別資格基準表に定めるとおりとする。」とし、また同三条は「条例第三条第二項に規定する職務の等級の分類の基準となるべき標準的な職務の内容は別表第１（本判決別表第１）に定める等級別標準職務表に定めるとおりとし、同表に掲げる職務とその複雑、困難及び責任の度が同程度の職務は、それぞれの職務の等級に分類するものとする。」としている。そして、別表第１の等級別標準職務表は、四等級の職務内容として、「係長又はこれに相当する職務、出先機関の長の職務、特に高度の知識又は経験を必要とする困難な業務を行なう吏員の職務」と定めており、また同五条は、別表第２の等級別資格基準表につき「等級別資格基準表は試験欄の区分及び学歴免許欄の区分に応じて適用する。この場合において、それぞれの区分に対応する同表の職務の等級欄に定める上段の数字は当該職務の等級に決定するための必要在級年数を、下段の数字は当該職務の等級に決定するための必要経験年数を示す。」と定めている。（以上の点は当事者間に争いがない。）
つまり、原告を含め被告市職員の給与については、職務給制を採用し、職務の内容がかわれば等級も変わり、逆に職務の内容が変わらなければ等級も変わらない、いわゆる一職一等級（ポスト指定ともよばれる）をたてまえとしており、任命権者
が職員を昇格させようとする場合には、
（一）　昇格させようとする職務が、等級別標準職務表に定める等級別の分類基準
に適合していること
（二）　等級別定数が定められた場合には、昇格させようとする等級の等級別定数
の範囲内であること
（三）　職員が等級別資格基準表に定めるところの昇格させようとする等級に必要な一定の資格要件を満たしていること、及び昇格前の職務の等級に原則として一定
年数以上在職していること
が必要とされている。
３　昇格時期について給与条例あるいは基準に関する規則に定めはないが、昭和四五、四六年当時は原則として四月一日一回であり、原告については昭和四五年四月一日当時すでに四等級への昇格に必要な在級年数、経験年数（別表第２等級別資格基準表参照）を備えていた。
４　ところで、被告市においては給与条例五条で「定数を設定することができる」旨規定されているところの等級別定数は定められていない。また、たとえば別表第１等級別標準職務表の四等級欄中の「特に高度の知識又は経験を必要とする困難な業務を行なう吏員の職務」というのはポスト指定ではなく、従前から職務内容の変更をともなわないで四等級に昇格する例も稀ではないといつたように、職務給制がゆるやかに運用されている。５　職員の昇格については任命権者が辞令を出して行なうが、三等級以下の昇格については被告市においては昭和四六年頃から、鈴鹿市職労と被告市当局とが昇格基準について事実上協議をし、右基準について合意に達すれば、任命権者においてこれに該当する者の中から実際に昇格の発令行為をなすという運用が定着化してきた。なお、昭和四六年の五等級から四等級への昇格基準は「五等級一六号俸以上の吏員のうち任命権者の認めるもの」とされていた（原告は昭和四一年から右運用がなされていたと主張し、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第四六号証及び原告本人尋問の結果中に、昭和四一年から右のような運用をしているとの部分があり、また前記甲第二号証の一・三及び弁論の全趣旨によると鈴鹿市職労は同四一年以前から昇格基準の設定について被告市当局と交渉を重ねてきたことはこれを認めうるが、証人ｅの「昭和四五年当時男子でも四等級へ昇格するものは少なかつた」旨の証言及び証人ａ、同ｃの「四等級への昇格につき前記運用がなされたのは昭和四六年頃からである」旨の各証言に照らすと、前記各証拠から直ちに昭和四一年頃から前記運用がなされていたとは認め難く、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
また原告は官職名（職務）の変更をともなわないで、一定の号級経験または在級年数等を基準として上位等級へ昇格することを「わたり」と称し、被告市においてはこれを制度としてとり入れられていると主張し、更に原告は「わたり」についての「協定」ができたと主張するが、それが制度化していたと認めるに足りる証拠はなくー制度化していたとすれば地方公務員法の職務給の原則との関係が問題となるーもとより右に関し労働協約あるいは書面による協定が成立したと認めるに足りる証拠もない。
６　被告市における昭和四五年一月当時の五等級一六号俸以上の男女職員の比較は左のとおりであり、また全四等級職員は男子一〇二名に対し女子は二名にすぎない。
＜２０００６－００３＞
７　また、昭和四六年四月一日の五等級から四等級への昇格者については男子二八人女子八人で（右事実は当事者間に争いがない。）、そのうちわけは次表のとおりであり、五等級一六号俸以上の男子三七名、女子五九名中、男子二七名、女子八名がそれぞれ四等級へ昇格したのであるが、昇格していない男子については汚職関係、怠業関係などなんらかの客観的な事由があるものと認められる。
＜２０００６－００４＞
８　右昭和四六年度の昇格に関し、同年四月二八日付で鈴鹿市職労執行委員長及び青年婦人部長連名による「女子職員の昇格（わたり）の問題について」の集会をもつ呼びかけがなされ、右集会がもたれた結果、女子職員の代表者らは男女差別の撤廃を求める要望書を組合名で被告市に提出するよう働きかけることとし、そこで、被告市に提出する案文を鈴鹿市職労委員長に提出して依頼したところ、職労は同年五月二六日これを容れて鈴鹿市長、鈴鹿市消防長に対し「昇格基準を性別に関係なく公平に適用されたい」外四点にわたる要望を提出した。その後、被告市総務部長、職員課長と職労執行部等が会合した際、右要望に対し当局側は男女の合理的差別は許される、女子職員に対して社会的制約（婦女子の保護規定）もあり仕事の能力、管理能力責任の度合等を総合的に判断していると回答するのみで両者の議論は平行線をたどるのみであつた。なお職労は昭和四七年度に入つてからも他の労働条件の改善と併せ、右と同様の要望をした。
９　（昇格以外の男女の差別的取扱いについて）


（一）　昭和二三年一二月一〇日に入所した原告は、同年一二月三一日当時その給与は二等級三号俸で同二八年四月一日に事務吏員となつたが（右事実は当事者間に争いがない）、原告とほぼ同時期に入所したｆ（同二三年八月二日入所）、ｇ（同二三年一〇月二〇日入所）は同年一二月三一日の給与は三等級一号俸で同二七年一月一日、同二六年四月一日にそれぞれ事務吏員となつており、右事例の示すごとく昇任期間についても一般に男女間におゝよそ二年程度の差がつけられている。（二）　被告市における職員研修としては、採用者研修・接遇研修・中級職員一般研修・特課研修・監督者指導研修・ＪＳＦ評準課程研修等があるが、女子は接遇研修と採用者研修しか受けられず、昭和四六年五月二六日付の職労の前記要望書により中級職員一般研修は女子にもその受講ができるようになつたが、その受講時期は男子は八ないし一〇年勤務した者は大体右研修を受けているのに対し、女子の場合にはおゝむね二〇年前後勤務した者が右研修を受けるにとどまつている。（三）　被告市において職場におけるお茶くみ、掃除等の雑用は、女子が行なつていたが、昭和四八年に至つて給茶器の設置及びビルクリーナーへの委託により、女子は完全に右雑用をする必要がなくなつた。
（四）　被告市は昭和三一年に、職場結婚した女子職員六名につき当時半年に一回年二回あつた昇給を一回にへらし、さらに、本俸一万円以上になつた女子の昇給をストツプしたことがあり、右事件は翌三二年に新聞でも報道され（新聞報道の点は当事者間に争いがない）、職員組合もこれをうけて被告市に対し抗議を申入れた。（五）　原告の夫は昭和四五年七月に被告市を退職し（右事実は当事者間に争いがない。）、再就職したが、再就職した会社に扶養手当制度がなく、かつ夫の給与が低かつたため、原告が扶養手当の支給を申請したところ、社会通念上子供の扶養は男親にあるとの理由で拒否され、同四七年一月に再度申請したところ「夫の所得が妻の所得より三割以上低ければ出すが原告の場合はそれ未満であるから支給できない」として拒否された。そして原告方家計の実態を上申するなどした結果同年二月に至り、ようやく扶養手当の支給をうけるに至つた（右支給の事実は当事者間に争いがない）。
三　そこで原告主張の不法行為の成否について検討する。１　地方公務員法一三条は「すべて国民は、この法律の適用について、平等に取り扱われなければならず、人種、信条、性別、社会的身分若しくは門地によつて、又は第一六条第五号に規定する場合を除く外、政治的意見若しくは政治的所属関係によつて差別されてはならない。」として憲法が明示する法の下の平等の原則を地方公務員制度の中に具体化し平等取扱いの原則を明確に規定している（同条違反に対しては同法六〇条に罰則が規定されている。）が、このことは、とりもなおさず女子職員は同一の条件で同等の職務に服する限り、使用者（被告市）から男子職員に比し、不当に不利益な差別待遇を受けない法律上の利益を有することを意味するから、原告に対し四等級への昇格発令をしなかつたことが、原告の主張するような被告市の不当差別によるものであるならば、女子職員たる原告の有する右法律上の利益を違法に侵害するものとして、慰謝料はもとより本来なさるべき適正な昇格を実施された場合に受けたであろう給与と、現に受けたそれとの差額を不法行為による損害賠償として被告市に請求しうるものと解するのが相当である。２　しかるところ、原告は昭和四一年頃から被告市においていわゆるわたり運用があつたことを前提として、昭和四五年四月一日の昇格実施に際し、原告も昇格さるべきであつた旨主張するが、右の前提事実が認め難いものであることは前記二・５のとおりであるのみならず、右時点における五等級から四等級への昇格についてはその実態に関する具体的証拠資料がなく、したがつて右の点に関する原告の主張は採用できない。
しかしながら、弁論の全趣旨によれば原告は昭和四六年度の昇格差別に関しても同旨の主張をしているものとみられるので以下これについて更に検討するに、前記二・５で認定の被告市における昭和四六年度以降における昇格制度運用の実態及びその基準、ことに昭和四六年四月一日の昇格に際して、同二・７で認定のとおり男子職員については、基準該当者のうち客観的に昇格不適当と認められる事由を有する者以外の全員につき昇格が実施されていることからみて、前認定の「五等級一六号俸以上の吏員のうち任命権者の認める者」との基準は、男子職員に限つて同号俸以上の者で基準に関する規則別表第２所定の在級年数・経験年数の要件を充足している者は、昇格不適当と認められる特段の事由のない限り一律に昇格を認める形で運用されたものと推認できるから、前記二・７で認定した昭和四六年三月当時の五等級一五号俸以上の男女職員の数とその分布状況及びこれと同年四月一日実施による昇格者の分布状況との対比並びに前記二・１で認定した原告の経験年数、在級年数及び五等級二〇号俸という号俸更には原告本人尋問の結果により明らかな原告の従前からの担当職務の内容からすれば、右昇格基準が前記地公法一三条の趣旨にしたがい女子職員に対しても男子職員に対してなされたのと同様の形に平等に運用されていたならば、原告は当然昇格対象者とされ、少なくとも五等級二〇号俸の直近上位である四等級一〇号俸に昇格されてしかるべきものであつたと推認できる（原告主張のごとく直近上位ではなく、同期の男子職員の四等級の平均号俸に格づけすることは、昭和四五年以前にさかのぼり具体的に昇格差別を確定しうる場合であれば格別、これを証拠上確定しえない本件の場合においては、基準に関する規則からいつても容易に採用できず結局右のように直近上位へ格づけする限度で認めるほかはない。）。


３　しかるに、それにもかかわらず原告に対し昇格を実施しなかつたのは女性であることにより不当に不利益な取扱いをしたものといわざるをえず、これは１で述べたとおり地公法一三条に違反し違法に原告の有する前記法律上の利益を侵害したこととなる（被告市は、これを争い、証人ｅ、同ｄは、五等級から四等級への昇格に際しては、等級別標準職務表所定の「特に」の要件に関し、昇格該当者各々につき個々的に検討して決定したもので性別による差別はなかつた旨供述しているが、同人らのいうところによつても、当時被告市においては考課基準、勤務評定書といつたものも作成されておらず評価資料もほとんど口頭によるものという程度であるのみならず、そのいうところはきわめて曖昧であり具体性を欠くものであつて、それ自体信憑性に乏しいものであり、また従前から被告市においては女子職員に対し前記二・９・（一）・（四）で認定したような、男女間で職務、能率、技能等に差異のあることが立証できない限り地公法一三条に反するといわれてもやむをえない取扱いをしていたことなどを併せ考えると、性別による差別はなかつた旨の右両証人の供述は容易く措信できないものというのほかなく、他に前記認定を覆えすに足りる証拠はない。）。
四　そして前記諸事情を総合すると、鈴鹿市長及び鈴鹿市消防長において昭和四六年度の昇格につき合理性を欠く性別による差別があつたことについて、少くともこれを認識しうべきものであつたと推認されるから、被告市は国家賠償法一条により、原告が蒙つた後記損害の賠償義務があることになる。
１　（財産上の損害）
原告の昭和四六年四月一日当時の給与は前認定のとおり五等級二〇号俸七万二八〇〇円であるからこれを四等級の直近上位へ位置づけると四等級一〇号俸七万二九〇〇円となるところ鈴鹿市職員給与条例の一部改正により昭和四六年五月一日から四等級一〇号俸は八万一〇〇〇円となり、四等級一一号俸は八万四〇〇〇円となつた（乙第三号証）。
また期末手当及び勤勉手当については、昭和四六年六月に給料の一・七か月分、同年一二月に二・六か月分、同四七年三月に〇・五か月分がそれぞれ被告市職員に支給されている（原本の存在と成立に争いのない甲第五九号証の一・二及び弁論の全趣旨）。
更に給与条例五条三項所定の昇給（いわゆる普通昇給）は被告市においては、普通の勤務状態で特に勤務成績が悪い、たとえば昇給期間の六分の一を欠勤したとかあるいは懲戒処分等といつた事由がない限り一律に一二か月経過すれば昇給させており（前記証人ｅ、同ｄの証言）、したがつて右のごとき事由がないと認められる原告が差別をうけることなく適正な昇格を実施されたとすれば、前記のように昭和四六年四月一日に四等級一〇号俸となり、前回昇給時から一二か月経過した同年七月一日に四等級一一号俸に昇給することになる。
そうすると原告が現に受けた給与と右の場合との差額は別表第４のとおり二万六一五〇円となり、これが本件昇格差別と相当因果関係のある損害と認められる。
２　（慰謝料）
原告が前認定のごとく昇格について差別をうけたこと、また鈴鹿市職労が昭和四六年五月昇格基準の男女差別是正のための要望書を提出し是正を求めたものの、原告が四等級へ昇格したのは同四八年一〇月一日であること、更には前記二・９・（一）・（二）に認定した諸事実など叙上認定の一切の諸事情を考慮すると、原告がこのような性別による差別により蒙つた精神的損害を慰謝するには一〇〇万円をもつてするのが相当であると認められる。
３　以上、原告の損害賠償債権は一〇二万六一五〇円となるところ、原告が弁護士に依頼して本訴追行にあつたことは記録上明らかであり、本件訴訟の性質、態様並びに審理期間などを考えあわせると、弁護士費用四〇万円を本件昇格差別と相当因果関係のある損害としてみるのが相当である。
五　よつて、原告の本訴請求は、一四二万六一五〇円及び、うち一〇二万六一五〇円に対する不法行為の後である昭和四七年七月一四日から、うち四〇万円に対する本判決確定の日の翌日から右各支払済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し（弁護士費用については支払期限の主張立証がないから本判決確定の日の翌日から遅延損害金を付することとする）、その余は失当であるからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九二条本文を適用し、仮執行の宣言は相当でないからこれを付さないこととして、主文のとおり判決する。
（裁判官　上野精　川原誠　徳永幸蔵）
別表第１
等級別標準職務表
＜２０００６－００５＞
＜２０００６－００６＞
別表第２
等級別資格基準表
＜２０００６－００７＞
＜２０００６－００８＞
＜２０００６－００９＞


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
被告が昭和五五年二月六日付で原告に対してした国民年金老齢年金の裁定却下処分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は明治四三年八月九日生れの在日韓国人であるが、昭和三五年一〇月、東京都荒川区長に対し、国民年金被保険者資格取得の届出（以下「本件届出」という。）をし、これが受理され（以下「本件受理」という。）、国民年金被保険者台帳及び国民年金被保険者名簿に「国民年金手帳番号○○○○、氏名　Ａ、生年月日明治四五年八月九日、加入年月日　昭和三五年一〇月一日」と登録され（Ａは原告の通称である。）、昭和三六年四月から昭和四六年六月まで、同年一〇月から一二月まで、昭和四七年四月から七月まで、一三〇月にわたり保険料合計三万三一〇〇円を納付し、昭和四五年八月九日満六〇歳に達したことにより国民年金の被保険者資格を喪失し、受給権を取得した。
２　（一）昭和五一年一〇月七日、原告が荒川区長を介して老齢年金の支給裁定請求の手続をしようとした際同区長は、原告が日本国籍を有しない者でありながら国民年金に加入し、被保険者資格を喪失したとされていたことを初めて知るに至つた。
（二）　そこで東京都知事は、昭和五一年一二月二三日、原告に対し、昭和三五年一〇月一日に遡つて被保険者資格を取り消す旨の処分（以下「本件前処分」という。）をした。
３　原告は昭和五四年一二月二七日被告に対し、老齢年金の裁定請求をしたが、被告は、昭和五五年二月六日付で原告は被保険者期間を有していないとの理由でこれを却下する旨の処分（以下「本件処分」という。）をしたので、原告は同月二七日東京都社会保険審査官に対し審査請求をしたが、同年三月二七日付で右審査請求は棄却された。原告はさらに同年四月二日社会保険審査会に対し再審査請求をしたが、右審査請求の日から三か月を経過しても裁決がない。４　しかし、本件処分は次のとおり違法であるからその取消しを求める。（一）　本件処分は国民年金法（昭和五六年法八六号による改正前のもの。以下「法」という。）七条一項、八条、九条二号の解釈を誤つた違法がある。（１）　法は、いわゆる国民皆年金の実現を目的とし、厚生年金保険、船員保険、共済組合など被用者に対する公的年金制度に加入していない者及び加入できない者を対象として、老齢・廃疾・死亡について年金や一時金の給付を行うことを目的として、昭和三四年四月一六日に公布されたものであり、政府（社会保険庁が所轄）が保険者となつているが、被保険者の資格の得喪に関する事務は、特別区の区長を含む市町村長が処理することとされている。これは、被保険者の資格に関する事実関係がすべて戸籍簿等の特別区を含む市町村において保有する公簿によつて確認することができるものであることからとられた仕組みである。国民年金制度においては、加入が強制される「強制加入」と本人の希望により加入できる「任意加入」とがあるが、保険料を負担する拠出制の年金が中心となつていて、日本国内に住所を有する二〇歳以上六〇歳未満の日本国民は、厚生年金などの被用者年金制度に加入していない限り、すべてが加入しなければならないこととされている（法七条、八条）。
右のような強制加入対象者は、国民年金加入の手続をとり（法一二条）、そのうえで一定の期間以上の所定の保険料を納めねばならず、かくして六〇歳になり被保険者資格を喪失し（法九条）、反射的に年金の受給資格を得ることとなつているが、六〇歳から年金を自動的に支給されるのではなく、年金受給の裁定請求書を提出し、被告の裁定を受け（法一六条）、これにより初めて年金の支給を受けることができるものである。
なお、老齢年金の支給要件については、法二六条が規定しているが、加入資格あるいは被保険者資格の要件として規定されている「日本国民」、「日本国内に住所」という制約はなく、年金の受給段階で、日本国民でなくなつた者に対しても支給されるのである。
（２）　法七条一項、八条、九条二号は、国民年金の被保険者資格の取得及び保有要件として「日本国民」であることを掲げているが、実定法の解釈は、単なる字句の形式的解釈にとどまることなく、法の立法趣旨、目的、理念に適うよう、目的論的、実質的に解釈すべきであり、右各条項は、少なくとも、日本国籍を有しない者（以下「外国人」という。）に対する法の適用を禁止するものであるとは解すべきではない。その理由は次のとおりである。
（３）　まず第一に、外国人の国民年金への加入を認めることは、法一条に規定する国民年金制度の目的・理念に適いこそすれ、これに反するものではない。すなわち、生存権に代表された社会権とは、国籍を基準としてその享有主体が決定されるべきではなく、外国人に対しても等しく保障されるべき権利であり、世界人権宣言が「人はすべて社会の一員として社会保障を受ける権利を有し」（二二条）と規定するのもその表われである。
つまり、社会権とは、人が社会の一員として労働し、生活を営むこと、すなわち共同体の一員たることを基礎とし、国家がかかる共同体の維持存続について責めを負うが故に、国家によつてその保障がされなくてはならない権利であり、法一条にいう「国民の共同連帯」も、日本国籍を有する者という観念的な共同体によつてではなく、同一社会内に共に生きる者という現実的共同体によつて実現されなくてはならないのである。法が被保険者資格として日本国内居住を要件としているのも、かかる観点からであるし、いわゆる国籍要件を撤廃した難民の地位に関する条約等への加入に伴う出入国管理令その他関係法律の整備に関する法律（以下「整備法」という。）による改正（以下整備法により改正されたのちの国民年金法を「新法」という。）によつても、法一条の文言は改められることなくそのまま存続するものとされたのもかかる理解の正当性を裏付けるものといえる。すなわち、新法一条にいう「国民」とは、外国人を含む地域住民の意味だと解するほかはないのであつて、右改正において法一条の文言が改められなかつたことは、右改正前においても、「日本国籍を有しない者」に対して、法による保障が原理的に排斥されていなかつたことを意味するのである。


（４）　また、法が、国民皆年金の理想に基づき、厚生年金等各種職域年金を補完することを目的として制定されたことも、外国人を排除していないと解すべき根拠となる。なぜなら、各種職域年金制度が外国人を排除していないにも拘わらず、国民年金制度は外国人を排除していると解することは、各種職域年金制度の補完という法の目的に反することになるからである。
（５）　さらに、アメリカ国籍を有する外国人（以下「米国籍人」という。）の場合は、運用上任意加入被保険者として取り扱われているが、その根拠を日本国とアメリカ合衆国との間の友好通商航海条約（以下「日米友好条約」という。）に求めることができないことは明らかであつて、結局かかる取扱いを是認するためには、法の規定そのものが外国人の加入を排除していないと解するほかはないのである。けだし、仮に外国人の加入を法が禁止していると解するならば、米国籍人の加入資格等につき国内法上何らかの立法措置が必要であるからである。（６）　また、法律上「国民」なる文言が用いられていても、外国人が当該法律の適用から排除されていない例がある。すなわち、
（１）　憲法三〇条は「国民は、・・・・・・納税の義務を負ふ。」、国税徴収法一条は「国民の納税義務の適正な実現を通じて」と規定しているが、日本に居住する外国人は、日本国籍を有する者と同様に納税の義務を負わされている。このように、同一の「国民」という文言について、義務に関しては外国人を内包し、権利に関してはこれを排除するという使い分けは法の目的、精神からも許されない。（２）　消費生活協同組合法一条は「この法律は、国民の自発的な・・・・・・国民生活の安定・・・・・・」と規定しているが、外国人は同法の適用から除外されていない。
（３）　公営住宅法一条、住宅・都市整備公団法一条は「国民生活の安定」、住宅金融公庫法一条、国民金融公庫法一条は「国民大衆」との文言を用いているが、昭和五五年以後これらの法律は長期居住外国人に対しても適用されている。仮にこれらの条項の「国民」との文言が限定的規定でなく、結果的に「国民生活の安定に寄与」するものであれば適用対象者を国民に限定していると解する必要がないという解釈が許されるならば、定着化が明らかな長期在留外国人を国民年金に加入させることは「国民生活の安定」（法一条）に寄与することとなるのであるから、法において外国人を適用対象者と解することは充分可能である。（４）　生活保護法一条は「生活に困窮するすべての国民に対し」と、同法二条は「すべて国民は、この法律の定める要件を満たす限り」と規定しているが、行政当局は昭和二九年五月八日社発三八二号各都道府県知事あて厚生省社会局長通知という通達により生活に困窮する外国人に対しては、一般国民の取扱いに準じて保護することとしている。法に基づかない行政、予算の支出は許されないし、下位規範たる通達により上位規範たる生活保護法を変更することはできないのであるから、右取扱いは生活保護法自体が外国人への適用を排除していないことを示すものである。
（二）　本件処分は憲法一四条、二五条に違反する。
（１）　内外人平等の原則に関しては、最高裁昭和三九年一一月一八日大法廷判決（刑集一八巻九号五七九頁）が、憲法一四条の趣旨は、特段の事情が認められない限り、外国人に対しても類推されるべきであると判示しているが、その他難民の地位に関する条約（以下「難民条約」という。）、雇傭及び職業における差別に関する条約、教育における差別を禁止する条約、あらゆる形態の人種差別撤廃に関する条約が成立し、さらに、国際連合は、経済的、社会的及び文化的権利に関する国際規約、市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「国際人権規約」という。）を採択し、明文をもつて内外人平等の原則を規定するに至つた。こうして、国家間の交流の著しい進展に伴い、国際社会における内外人平等の原則は揺ぎないものとなつた。
国際人権規約については、我が国も昭和五三年五月三〇日に批准し、昭和五四年九月二一日に法的効力を持つようになつたのであるが、国際人権規約（Ａ規約）九条は「この規約の締約国は、社会保険その他の社会保障についてのすべての者の権利を認める」と定めている。
憲法一四条が保障する法の下の平等は、右のような国際連合の各規約及び各国国内法で確立された内外人平等主義と同一の流れの中に位置づけられなければならない。すなわち、憲法下においては、日本国民と外国人は原則的に平等であり、例外的に合理性がある場合にのみ、内外人差別が許されるものと解すべきである。しかしながら外国人を国民年金制度から排除する合理性は何ら存しないのであり、このことは、難民条約の批准に伴い、整備法により法の国籍要件が撤廃されたことからも明らかである。
（２）　憲法二五条はその一項において「すべて国民は」と規定しているが、同条項は、そこに定める権利を外国人に対して否定する趣旨と解すべきではなく、特に、日本社会に居住し、国民と同一の法的・社会的負担をしている居住外国人、とりわけ、在日韓国・朝鮮人に適用されなければならない。すなわち、今日日本国内に在住する韓国・朝鮮人は六六万四〇〇〇人に達し、在留外国人総数の八五・六パーセントを占めているが、これら在日韓国・朝鮮人は、戦前の日本国政府による徹底した同化政策の影響を強く受け、また戦後引き続き日本に居住しているため、社会的、経済的、地縁的、血縁的に日本社会と強固なつながりを持つ。ところが、これら在日韓国・朝鮮人は、昭和二七年四月一九日法務省民事局長通達（民事甲第四三八号）により同月二八日をもつてそれまで有していた日本国籍を自らの選択によらず喪失せしめられたのであり、しかも、納税等の国民としての義務は以後も日本国籍を有する者と同様に負担させられているのである。このような在日韓国・朝鮮人の処遇に関する歴史的・社会的・法律的側面に鑑みると、在日韓国・朝鮮人が日本国籍を喪失したとされ、この意味で外国人となつたからといつても、一律に広範な権利制限を加えることは不当であつて、社会保障法理として、国籍の有無という形式的側面よりも、共同体の一員として生活している社会的事実に着目して適用対象を捉え、在日韓国・朝鮮人の実態を直視し、その定着化傾向に鑑み、社会保障の諸給付については、日本国民と同等の待遇を保障すべき責務が存するといわねばならない。


（３）　以上のとおり法を外国人に適用することができないとの解釈及び運用に基づく本件処分は憲法一四条、二五条に違反するものというべきである。（三）　本件処分には法七五条の解釈を誤つた違法がある。（１）　原告は明治四三年八月九日に生まれた者であるから、日本国籍の有無の点を別とすれば、本来任意加入被保険者（法七五条）に該当すべき者であるにも拘わらず、原告は、行政庁の明らかな過誤によつて「明治四五年八月九日」という現実には存在しない日に生まれた者と」して、強制加入被保険者として取り扱われてきた。
一般に、任意加入被保険者が誤つて強制加入被保険者として資格取得届を提出したことがのちに判明した場合、従来の期間は無資格となり、その間の保険料の納付によつても受給権は発生しないと解されるが、運用上は当該届出を任意加入の申出とみなして届出の訂正を行い、被保険者の種別の変更を行つて差し支えないとされている（昭和三五年九月二一日年国発四八）。とすると、本件の場合も、日本国籍の有無の点は別にして、原告の本件届出を任意加入の申出とみなし得るのであつて、かつ、本件の場合、原告の意思は訴訟上明白で、原告を任意加入被保険者とみなしたとしてもそれが原告の意思に反することはないのである。そして、任意加入被保険者の場合は、強制加入被保険者と異なり、都道府県知事に対する申出をし、その申出が受理されることによつて被保険者資格を取得するから（法七五条五項一号）、原告は、本件届出の受理によつて適法かつ有効に被保険者資格を取得したといわなくてはならないのである。
（２）　すなわち、法が一般に外国人の加入を排除していないと解すべきことは先に明らかにしたとおりであるが、任意加入被保険者の取扱いに関しては特にこのことが妥当するのである。
けだし、行政当局は法が外国人の加入を排除していると解すべき実質的理由として、わが国民年金制度は、諸外国にも例のない二五年間という長期にわたる保険料の拠出義務を課すものであり、外国人に対し法を単純に適用すること社保険料の「掛け捨て」になる恐れがあり、権利保全の点で問題があるとしばしば説明してきたが、被保険者資格の取得・喪失を個人の意思に委ねる任意加入の場合には、かかる「権利保全」への配慮の必要性は、国籍要件を絶対的と解さねばならない程重要なものではないと考えられるからである。
ちなみに、米国籍人について日米友好条約三条二項は、「強制的な社会保障制度を定める法令の適用について、内国民待遇を与えられる。」と定めているのであるから、法上は強制加入被保険者として取り扱われ、刑罰をも伴う法律上の加入義務、保険料の拠出義務を負うと解するほかないのに、運用上は、昭和三五年九月二一日年国発四八群馬県衛生民生部長あて回答に従い、本人からの届出があれば被保険者として取り扱うこととし、任意加入被保険者と同様に取り扱い、被保険者資格の取得・喪失を個人の意思に委ねているのである。要するに、任意加入被保険者の適用範囲は、運用上法文の定めよりも拡大されているといい得るのであり、本件受理によつて、原告は適法かつ有効に任意加入被保険者として被保険者資格を取得したというべきである。従つて、本件処分は違法である。
（四）　本件処分には違法な本件前処分を前提として処分をした違法がある。（１）　本件処分は、原告に被保険者資格を認めることはできないとする東京都知事の本件前処分を正当としてこれを前提としてされたものである。従つて、本件は、いわゆる違法性の承継が認められ、先行する行政行為（本件前処分）の違法を理由と」して、後行する行政行為（本件処分）の効力を争うことが許される場合である。換言すれば、もし本件が以下に明らかにするように原告の信頼を保護すべき場合で、本件受理を取り消すことができないとしたら、それまでの原告の被保険者資格は有効ということになり、受給権取得に必要な一定期間の保険料の納付を完了してしまつている原告の場合には、被告としては、原告の受給権を認める以外にはなく、被告には本件処分を取り消して原告の受給権を認める旨の処分をすることが法律上義務づけられていると言い得るのである。要するに、被告の本件処分は、いつに本件前処分の適法性にかかつているのである。
（２）　本件受理により示された行政庁の判断の表示を覆すことは許されないのに、これを覆した本件前処分は違法である。
すなわち、法七五条にいわゆる任意加入の申出の受理とは「受理」行為一般がそうであるように、申出をそのまま受け付けるものではなく、申出に係る事実を審査し、これを適法かつ有効なものとして確認して受領することを意味している。すなわち、本件届出の受理は、原告の申出を法律上適法かつ有効なものとしてこれを受領する行政庁の意思行為であり、一個の行政行為（準法律行為的行政行為）にほかならないのである。
そして、行政庁が私人の申出を受理したのちは、仮に当該申出の内容に瑕疵を発見したとしても、受理に伴う自らの判断の表示を否認することはできないと解すべきである。けだし、行政庁が申出を受理した以上、申出人は行政庁において当該申出を適法かつ有効なものと判断したものと信頼し、その信頼に基づき権利を行使し、又は義務を履行し、あるいはさらに行政庁の処分を期待するからである。受理行為の右の如き法的効果は、信義則ないしは禁反言の法理の当然の帰結として導かれる。本件についてこれをみれば、本件受理に伴う判断の表示すなわち原告の被保険者資格の取得という法律関係が成立したという外観を被告がのちに覆すことは許されないのである。
（３）　本件受理はいわゆる授益的行政行為であるところ、仮に本件受理に瑕疵があつたとしても、いわゆる瑕疵ある行政行為の取消権の制限の法理により、本件受理を取り消すことは許されない。
（１）　すなわち一般に瑕疵ある授益的行政行為の取消しは、無制限には認められず、常に法律適合性の原理と相手方の信頼保護の原則との調和が考慮されなくてはならないとされ、相手方の信頼が保護に値するか否かは個別具体的な事情に即して決すべきであるが、（ア）受益者が詐欺・強迫・贈賄など不正行為によつて行政行為をさせたとき、（イ）不当又は不完全な申立てに基づいて行政行為がされたとき、（ウ）行政行為が違法であることを受益者が知つていたとき、又は知らなかつたことに重大な過失があるときなどは、保護に値しないものと推定されるとされている。
（２）　以上のような法律適合性の原理と信頼保護の法理との調和の観点から本件をみると、次のとおり、本件受理を取り消しえないものというべきである。（ア）　本件受理の違法性は原告の国籍要件の欠缺にのみ存したところ、整備法により被保険者資格につき国籍要件が撤廃されたので、行政の法律適合性の要請は殆ど無視し得るまで低減した。


（イ）　原告は本件受理の際、偽りその他不正な手段を用いて届出をしていない。すなわち、原告が居住していた東京都荒川区の勧奨員は原告方を訪れて原告が在日韓国人であることを知悉しながら、原告の妻Ｂに対し、国民年金への加入を強く勧奨し、同女は右勧奨員の「これからは日本人も韓国人でも同じだ」との言を信じ、老後の生活設計を律することができるとの期待から原告の加入手続をしたのであり、その手続には何ら不正がない。
（ウ）　原告には老後の生活の糧とすべき蓄えをする余裕はなく、韓国籍であつても加入資格があると信じ、足掛け一二年間にわたり掛け続けてきた国民年金の受給に大きな期待を寄せていたものであり、本件処分により原告は全く予期し得ない多大の損失を被ることとなる。
（３）　仮に本件受理を取り消し得るとしても、その効力を既往に遡らせることはできないので、被告は原告の受給権を認めるしかなく、従つて、本件処分は違法である。
すなわち、福祉年金に関する「違法又は不当な裁定、支給停止その他年金給付に関する処分の取消しについて」と題する通達（昭和三五年三月二一日年発第八〇号都道府県知事あて厚生省年金局長通達）五項は、「違法又は不当な処分の取消をしたときは、原則として既往にさかのぼつて、その処分がなされなかつたと同様の状態になるものであること。ただし、当該取消処分が相手方に著しく不利益になる場合は、当該取消の原因が相手方の責に帰すべきとき（偽りその他不正の手段によるとき、又は規則に定める届出をしなかつたとき等）のほかは、取消処分の効力を既往にさかのぼらせることはできないこと。」としているが、この通達の趣旨は、これを福祉年金に限定して適用すべき合理的理由は全くないのであるから、本件においてもこれを適用すべきであり、本件においては「当該取消の原因が相手方の責に帰すべきとき」ではないので、本件受理の取消しの効力を既往に遡らせることはできないものというべきである。
つまり、本件では、原告は老齢年金の支給を受けるのに必要な一定期間の保険料の納付を完了してしまつているのであるから、原告の被保険者資格を既往に遡つて取り消すことは許されないということは、右保険料納付による受給権取得という法的効果をもはや否定し得ないということを意味するのである。それはあたかも被保険者が受給権を適法に取得したのちに日本国籍を離脱した場合と同様に考えられなくてはならない。従つて、本件受理は原告の信頼保護の観点から取り消すことが許されず、仮に許されるとしてもその効力を既往に遡らせることができないから、結局被告は原告の受給権を認めるしかなく、本件処分は違法で取消しを免れないといわなくてはならないのである。
（４）　本件受理が仮に違法であるとしても、被告が原告の被保険者資格を否定し、ひいては原告の受給権をも否認する権限は、既に失権している。（１）　民法一条が規定する信義誠実の原則（信義則）等の法の一般原理が公法関係にも妥当することは疑いがないところであり、信義則の一適用として失権（失効）の理論が行政法の分野でも当然認められるべきである。すなわち、取消権者が、相当長期間にわたつて取消権を行使せず、その結果、相手方にもはや取り消されないであろうという信頼を生ぜしめた場合には、もはや取消権は行使し得ないのである。
（２）　そして、本件において前記（３）（２）（イ）、（ウ）の各事実と次の事実を勘案すると、被告が原告の被保険者資格を否定し、原告の受給権を否認する権限は失権したものというべきである。
（ア）　被告及び東京都知事は原告の日本国籍の有無を容易に知り得る立場にありながら、住民票との照合を怠るなど法の趣旨に反する咎められるべき懈怠があつた。
（イ）　しかるに、被告は先に主張したごとく、原告を被保険者として取り扱い、昭和三六年四月から昭和四七年七月までの一二年間にわたり原告から保険料を徴収したばかりでなく、昭和四七年八月九日以後は、満六〇歳に達したとして原告を被保険者資格を喪失し受給権を取得するに至つた者と同様に取り扱い、昭和五一年一〇月七日までは原告の国籍の点を一切問題にしなかつた。すなわち、一定の法律関係が一六年間もの長期間そのまま存続していた。
（五）　本件処分には確約の法理に違反する違法がある。（１）　一般に権限ある行政庁によつて、一定の行政行為をのちに行う（又は行わない）旨が表示された場合には、それがたとえ違法なものであつたとしても、相手方の信頼保護の観点からその拘束性が認められることがあり、これを確約の法理という。
（２）　本件においては先に主張した被保険者資格取得の届出の受理、国民年金手帳の交付及び保険料の受領という一連の行為により、被告は原告に対し老齢年金の支給裁定をする旨を表示したものというべく、前記（３）（２）（ア）ないし（ウ）、（４）（２）（ア）（イ）の各事実を勘案すると被告は原告の信頼保護の観点から右表示に拘束され、支給裁定をするべく義務づけられているものというべきである。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１のうち、原告が明治四三年八月九日生れの在日韓国人であること、原告がその主張のとおりの氏名等をもつて昭和三五年一〇月一日から昭和四七年八月八日まで国民年金の被保険者として取り扱われていたこと（但し、その原因は不明である。）、原告がその主張のとおり保険料相当額合計三万三一〇〇円を納付したことはいずれも認めるが、老齢年金の受給権を取得したとの主張は争う。２　同２（一）の事実及び同２（二）のうち、東京都知事が昭和五一年一二月二三日、原告に対し、昭和三五年一〇月一日に遡つて被保険者資格を取り消した旨の通知をしたことは認める。
３　同３の事実は認める。
４　（一）同４（一）冒頭の主張は争う。
（１）　同４（一）（１）の事実は認める。
（２）　同４（一）（２）、（３）は争う。
（３）　同４（一）（４）のうち、法の制定目的は認めるが、その余は争う。（４）　同４（一）（５）は争う。
（５）　同４（一）（６）のうち、原告主張の通達により生活に困窮する外国人に対して保護の措置を採つていることは認めるが、一般に法律適用のための資格要件として、「国民」又は「日本国民」であることを規定している法律が、外国人に適用されている例は全くなく、また「国民」の中に外国人を含めて解釈されている例もないので原告の主張は失当である。
（二）　同４（二）のうち、本件処分が憲法一四条、二五条に違反するとの主張は争う。


（三）　（１）同４（三）冒頭の主張は争う。
（２）　同４（三）（１）のうち、原告が明治四三年八月九日生れであること及び現実には存在しない明治四五年八月九日に生まれた者として強制加入被保険者として取り扱われてきたことは認めるが、原告が本件届出の受理により適法かつ有効に被保険者資格を取得したとの主張は争う。
（３）　同４（三）（２）のうち、原告主張の事由が法が外国人の加入を排除している一つの理由であることは認めるが、その余は争う。（四）　（１）同４（四）（１）ないし（４）のうち、（２）の受理が行政行為の一種であること、（３）（３）の原告主張の通達が存在することは認めるが、その余は争う。本件において被告の被保険者資格の取消処分は存在しないので原告の主張は主張自体失当である。
また原告主張の通達は、高齢者であつて稼働能力を失つている人に対する無拠出の福祉年金に関するものであり、福祉年金の受給対象者等の性質を考慮して採られた政策的なものである。また、そこにいう「取消処分の効力を既往にさかのぼらせない」とは、取消しをする以前に支給した年金については、過去に遡及して返還を求めないというにとどまるものであつて、右通達も、被告に対して、原告の受給権を認める義務を負わせる根拠となるものではない。
（五）　同４（五）は争う。
三　被告の主張
１　本件処分について
（一）　法による国民年金制度は、憲法二五条二項に規定する理念に基づき、老齢、廃疾又は死亡によつて国民生活の安定がそこなわれることを国民の共同連帯によつて防止し、もつて健全な国民生活の維持及び向上に寄与することを目的とするものであり（法一条）、法による給付は、右のように国民（被保険者）の老齢、廃疾、死亡といつた事故に際して、被保険者の所得を保障するために必要な年金を支給することを主としているが、法は、保険料の拠出を前提とする拠出制年金を基幹とし、経過的、補完的に無拠出制の福祉年金を併用している。そして、本件で問題となつている老齢年金は拠出制年金の一種である。
（二）　法は、国民年金の被保険者資格として、年齢要件、国籍要件及び国内居住要件を定めており、法で定める一定の事実が発生すると当然に被保険者の資格を取得し、又は喪失するものとしている。
このうち、国籍要件についてみるに、法七条一項は、「日本国内に住所を有する二十歳以上六十歳未満の日本国民は、国民年金の被保険者とする。」とし、法八条は「前条の規定による被保険者は、二十歳に達した日、日本国民となつた日又は日本国内に住所を有するに至つた日に、被保険者の資格を取得する。」とし、さらに、法九条二号は「日本国民でなくなつたとき」の翌日に被保険者の資格を喪失する旨規定している。また、制度発足当時高年齢である者の任意加入に当たつても、その者が「日本国民」であることが、被保険者資格取得の要件とされている（法七五条一項、五項、昭和四四年法八六号による改正法附則一五条一項一号、六項、昭和四八年法九二号による改正法附則一九条一項一号、六項）。（三）　右のように老齢年金の受給権は、法律上定められた一定の要件事実を具備すれば、法律上当然に発生し、その内容も法律上定められているもので、支給裁定によつてその権利を取得するものではなく、支給裁定は、既に発生している受給権を行政庁が確認するものに過ぎない。
原告は外国人であつたので、国民年金の被保険者資格を有していなかつたことは前記の各条文から明らかである。そうすると、受給権のない者に対して、受給権を認定することができないのは当然であり、本件処分は正当である。
２　法七条一項、八条、九条二号、七五条について
（一）　抑も、制度の対象者（被保険者）の範囲をどのように画するかということは、強制加入を主柱とする社会保険制度を構成・運営する上において基本的かつ必須の要件であつて、そうであるがゆえに、法においても公的年金制度の一種たる国民年金の被保険者の範囲を明文をもつて示しているものであり、右各条項において日本国民であることをその一つの要件として明記しているのであつて、右「日本国民」に外国人が含まれるとの解釈は失当というほかはない。（二）　昭和五六年六月一二日整備法が公布され、法の被保険者資格の国籍要件が撤廃されることとなつた（整備法二条、同附則一項）が、これは、法に規定する国籍要件が、社会保障に関し難民に対して自国民と同待遇を与えることを要求する難民条約加入の障害となるため、これを撤廃しようとしたのである。すなわち、右各条項にいう「日本国民」は「日本国籍を有する者」であるからこそ、立法による改正が必要だつたのである。
（三）　米国籍人の国民年金制度への加入は、法自体の解釈・運用によるものではなく、日米友好条約三条に基づくものであり、従つて、強制加入被保険者となるのである。ただ、運用上、在日米国籍人に対しては、サービス的な加入勧奨はしていないが、本人からの届出があれば、強制加入被保険者として取り扱つているものであり、運用上も任意加入被保険者として取り扱われているものではない（例えば昭和四八年法九二号による改正法附則一八条は任意加入被保険者に対しては適用されないが、米国籍人には適用されているのである）。従つて、米国籍人の加入が任意加入であるとの前提に立つ原告の主張は正当ではなく、また米国籍人は条約による根拠があるため加入が認められるのであり、かかる根拠を持たないその他の外国人と同一に論ずることはできないものである。
なお条約は公布によつて国内法の効力を持ち、かつ、憲法九八条二項により、法律より優位にあるので、特に国内法上の立法措置をまつまでもなく、直接前記条約の規定に基づき、国民年金の被保険者資格を認めているのである。（四）　生活保護法は外国人を対象としていない。
生活保護法の対象者は、日本国民に限られており、外国人に対しては、生活保護を受ける法律上の権利が認められていない。ただ生活に困窮する外国人については、原告主張の通達により生活保護の措置が採られているが、これは人道的見地から厚生省設置法一二条により採られている行政措置であるから適法である。
３　本件処分の合憲性について


（一）　憲法二五条の保障する社会権については、日本の憲法としては、何よりもまずこれを日本国民に対して保障することが、その本質上要請されているのである。すなわち、社会権は、各人の所属する国によつて保障されるべき権利を意味し、当然に外国によつても保障されるべき権利を意味するものではないのであつて、外国人が右権利を「享有」することを否定するものではないが、それらを「保障する責任」は彼の所属する国家に属するのであり、日本国にはない。また憲法二五条一項により健康で文化的な最低限度の生活を保障されたうえで、憲法二五条二項に基づき講ぜられる国民年金制度については広範な立法裁量が許される。従つて、国民年金制度対象者（被保険者）の範囲をどこまでとするかは、それぞれの公的年金制度の趣旨、目的に照らして合理的に決定されるべき事柄であり、まさに立法政策の範ちゆうに属する問題であつて、法律がこれを日本国民に限つたとしても違憲の問題は生じない。
また、原告も援用する最高裁昭和三九年一一月一八日大法廷判決は、「憲法一四条の趣旨は、特段の事情の認められない限り、外国人に対しても類推さるべきものと解するのが相当である。」旨判示するが、社会権については、もつぱら権利者の属する国家によつて保障されるべき性質の権利であり、当然に外国によつても保障されるべき権利を意味するものではないために、これを外国人に対して保障しなくても、その性質上憲法一四条違反とはならないものと解される。（二）　また、国際人権規約（Ａ規約）九条の「すべての者」には外国人も含まれるが、「認める」とは、「国の国家社会的政策により保護されるに値するものであるとの評価を確認するという意味」であり、締結国は、積極的に社会保障政策を推進すべき責任があるとするものであつて、それによつて、直ちに「すべての者」に具体的権利が付与されるものではない。そして締結国の右債務は、「漸進的に達成」（Ａ規約二条一項）することが許容されているのであるから、規約締結の時点において、我が国の法令上、外国人のかかる権利が認められていないとしても規約に違反することにはならない。そして外国人についての権利の実現の漸進的達成は右規約に基づく義務であり、右規約締結の前後によつて、憲法解釈が変わるものではないのであるから、右規約を根拠に本件処分が違憲であるということはできない。
４　取消権の制限の法理ないし失権の法理について
（一）　先に主張したとおり被保険者資格の得喪は、法律上定められた一定の要件事実を具備することによつて当然に生じ、行政庁の行為によつて資格の得喪をもたらすものではない。すなわち、「本件前処分」によつて原告が被保険者資格を失つたものではない。原告は、法律上、被保険者資格がなく、また、受給権も認められないのであるから、被告は、東京都知事の「本件前処分」の有無にかかわりなく裁定を却下せざるを得なかつたのである。被告は東京都知事が「本件前処分」をしたことを理由として裁定を却下したものでない。被告が全く独自に判断して、原告に被保険者資格がなく、従つて、受給権がないことを理由に却下したものであつて、ここではいわゆる違法性の承継は問題とならない。
そして本件にあつては被告の取消処分は存在しないから、取消権の制限の法理ないし失権の法理は主張自体失当である。
（二）　のみならず、本件受理は、東京都知事の被保険者資格の取消通知をまつまでもなく当然無効であるから、取消権の制限の法理ないし失権の法理は主張自体失当である。すなわち、先に主張したとおり、外国人が被保険者となることは現行法上不可能であり、それが誤つて受理されたとしても、それ自体で資格取得の効果を生じることはない。
一般に行政行為の相手方の適格について瑕疵がある場合は、その行政行為は無効とされるのであり、また、法が被保険者の資格要件として「日本国民」であることを規定し、「日本国民」でなくなつたときにその資格を喪失すると規定している以上、外国人の加入を認めることは重大な法規違反であり、かつ、ある人が日本国籍を有するかどうかは、あえて専門の国家機関の判断をまつまでもなく通常人が容易に判断できるのであるから、その瑕疵は明白であり、無効と解される。従つて、本件受理は無効である。
（三）　仮に原告の主張を「長期間、原告を被保険者として取り扱つてきた場合は、被告は、受給権を認める旨の裁決をする義務がある」という意味に解するとしても、これは、存在しない受給権を存在するものとして確認せよというもので、被告をして法律に違反する行為をすることを要求するものであり不当である。（四）　また、仮に行政庁の行為に対する相手方の信頼を保護するとしても、その行為が違法であることが相手方に告げられた時点以降は、相手方の信頼の基礎がなくなつたのであるから信義則の働く余地はない。
本件において、行政庁は、昭和五一年一〇月七日ころ原告から外国人登録済証明書の提示を受けて、原告が外国人であることを知り、同年一一月一七日ころ、東京都民生局国民年金部第五課長は、原告の保険料過誤納還付決定を行い、その旨原告に通知した。その後、東京都知事による被保険者資格取消し（昭和五一年一二月二三日）、東京都社会保険審査官の審査請求棄却（昭和五二年四月一三日）、社会保険審査会の再審査請求棄却（昭和五四年五月二九日）が行われており、これら一連の行為により、原告は、被保険者資格がなく、従つて、受給権は発生していないことを知つたのであるから、信頼の前提が消滅している。原告は、その後に裁定請求をしたのであり、被告が原告の裁定請求を却下したのは、昭和五五年二月六日付けである。このような場合においては、原告は信頼を援用することはできず、信義則等の働く余地はない。
５　いわゆる「確約の法理」について
（一）　いわゆる「確約の法理」は、日本においては、西ドイツの理論として学者によつて紹介されている程度のものであつて、その旨の立法もなく、またこれを認めた判例もない。そのために、その適用要件も不明確であつて、この理論が直ちに導入するに値するものかどうかまたその必要性があるかどうか疑問である。（二）　仮に右理論が認められるとした場合でも、その要件が不明である。まずそこにいう「確約」とは何をいうのかが明確でない。一定の明確な行政庁の約束をいうのであれば、本件においては、行政庁の「確約」はない。被告は、原告に対して年金支給を「確約」した事実は全くないのである。また、東京都知事等も「確約」はしていない。行政庁は単に原告の届出を受理し、保険料の受領を行つただけであり、何らの約束も行つてはいない。


次に、ある行政庁の「行為」をもつて「確約」とみなされることがあるとした場合も、どの程度の行為があれば「確約」とみなされるか全く不明である。本件においては、「確約」とみなすに値する行政庁の行為は存在しない。原告の主張する届出受理、保険料受領は「確約」とみなされるべきではない。（三）　西ドイツ行政手続法は、「確約」は権限ある行政庁が書面で行つた場合のみ効力を有する（三八条一項）としており、権限のない行政庁がした場合は無効である（四四条）としている。右西ドイツ行政手続法の規定を、一応参考としてみても、本件においては、荒川区長や東京都知事には、受給権については、全く権限はない。従つて、荒川区長や東京都知事が「確約」を行つても、それは無効であると解される。
（四）　さらに、仮に、荒川区長、東京都知事等の一連の行為が、「確約」とみなされることがあるとしても、それによつて一定の行為を義務づけられることがあるのは、当該行政庁だけである。これと全く別の行政庁である被告が義務づけられる理由はない。もし、届出の受理、保険料の受領の事実によつて、被告が支給裁定を行うべく義務づけられるというのであれば、被告が独自に、給付を受ける権利の有無を判断すべきことを規定している国民年金法一六条は全く無意味なものとなるであろう。
（五）　また、仮に、被告に何らかの行為が義務づけられる場合があるにしても、それが、法律に明白に違反することとなる場合は義務づけられることはない。本件についてみるに、原告に被保険者資格及び受給権が認められないのは法律上明白である。何人といえども違法な行為を行うことを義務づけられないはずである。行政庁に法律違反の行為を強いることによつて、違法な支出を義務づけることは許されるべきではない。
四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
１　被告の主張２（四）について
厚生省設置法は、その一条、五条から明らかなように、内部組織法規に過ぎず、社会保障法の実質的内容を定めた法律ではなく、生活保護法その他法規の定める権利内容の限界を越えて厚生省が独自に生活保護法その他の法規の行政運用をし得ることを定めたものではないから、外国人に対する生活保護の根拠法規とすることができないのは明らかである。
２　同４（二）について
本件受理の瑕疵が明白であつたとの点は争う。これが外形上一見して明白ではなかつたため、原告は日本国民と同様に被保険者として取り扱われたのである。
３　同４（四）について
保険料を長期間納付してきた原告に老齢年金の受給権があるか否かが問題とされている本件に、被告のかかる主張をあてはめることの不合理は明らかであつて、少なくとも原告が保険料の納付を終了してしまつた本件にあつては、被告の確約の履行は、絶対的に義務づけられているといわなくてはならないのである。
４　同５について
相手方の信頼保護の観点から違法な確約に拘束性を認めるべき場合があるのであり（現に西ドイツでは違法な確約の拘束性を規定する社会法典が公布・施行されているのである。）、違法な結果となる自己義務づけは認めることができないとする被告の主張は確約の法理そのものを理解していないものである。そして本件においては正に違法な確約の拘束性が認められるべきなのである。けだし、違法な確約に拘束性を認めるべき要件は、先に主張した瑕疵ある行政行為の取消しが制限されるべき要件と同様であるからである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実のうち、原告が明治四三年八月九日生れの在日韓国人であること、原告が通称であるＡ名義で昭和三五年一〇月一日から昭和四七年八月八日まで国民年金の被保険者として取り扱われていたこと、原告が昭和三六年四月から昭和四七年七月まで一三〇月にわたり保険料として合計三万三一〇〇円を納付したこと並びに請求原因２（一）の事実及び同２（二）のうち東京都知事が被告主張の被保険者資格取消通知を原告に対ししたこと、請求原因３、４（一）（１）の各事実は、当事者間に争いがない。
二　１　原告は本件処分は法七条一項、八条、九条二号の解釈を誤つた違法がある
と主張するので、まず法の定める被
保険者資格につき検討する。


法七条一項は、「日本国内に住所を有する二十歳以上六十歳未満の日本国民は、国民年金の被保険者とする。」と定め（但し、同条二項でいわゆる被用者年金各法（法五条一項参照）の被保険者又は組合員に該当する者等は適用を除外されている。）、さらに法八条は、「前条の規定による被保険者は、・・・・・・日本国民となつた日・・・・・・に、被保険者の資格を取得する。」と、法九条は、「第七条の規定による被保険者は、次の各号のいずれかに該当するに至つた日の翌日（・・・・・・）に、被保険者の資格を喪失する。」とし、その二号に、「日本国民でなくなつたとき。」と定めている。また、任意加入については、法七四条は「明治四十四年四月一日以前に生まれた者（・・・・・・）は、第七条第一項の規定にかかわらず、被保険者としない。」とし、但し、法七五条一項で「明治三十九年四月二日から明治四十四年四月一日までの間に生まれた者（・・・・・・）であつて、第七条第二項各号のいずれにも該当しないものは、前条の規定にかかわらず、都道府県知事に申し出て、被保険者となることができる。ただし、第七条第一項に該当する者に限る。」とし、同条五項は、「第一項の規定による被保険者は、第九条各号（・・・・・・）・・・・・・のいずれかに該当するに至つた日の翌日（・・・・・・）に被保険者の資格を喪失する。」と定めている。以上の各条項によれば、法は強制加入・任意加入の別なく「日本国民」であることを被保険者資格の取得及び保有の要件として定めていることは明らかであり、右「日本国民」が日本国籍を有する者を意味し、日本国籍を有しない者を除外する趣旨であることはその文言から明白であるといわなければならない。そして、この点は我が国が、その二四条１（ｂ）において難民に対し社会保障に関して内国民待遇の義務あることを定めた難民条約に加入するに当たり、整備法により前記各国籍条項を削除し、日本国民であることを被保険者資格の取得及び保有の要件とはしないこととした改正の経緯（右立法の経緯は成立に争いのない甲第九号証及び証人Ｃの証言により認められる。）に照らしても首肯し得るところである。２　しかるに原告は、右「日本国民」は外国人、少なくとも原告がその一員である在日韓国人も含むと解すべきであるとしてるる主張するけれども、以下に説示するとおり、いずれも、独自の見解であつて到底採用し得ないものである。（一）　まず原告は、法一条にいう「国民の共同連帯」も、日本国籍を有する者という「観念的な共同体」によつてではなく、同一社会内に生きる者という「現実的共同体」によつて実現されなくてはならないから、現に同一社会内に生きる外国人の国民年金への加入を認めることこそ制度の目的・理念に適うものであり、整備法が法一条について何ら文言を改めなかつたことも右解釈の正当性を裏付けるものであると主張する。
なるほど原告が主張するように日本国内に居住する外国人が国民年金に加入することを認めることは制度として十分可能であり、現に新法はこれを許容している。しかしながら、国民年金制度の対象者を日本国民すなわち日本国籍を有する者に限定するか、外国人にもこれを拡張するかは、立法政策の範ちゆうに属する問題であり、これを日本国民に限定しても、国民年金制度の目的に反するものではなく、また、憲法一四条及び二五条に違反するものではないと解すべきこと後述のとおりである。そして、被保険者資格の取得・保有要件として明文をもつて日本国民であることが掲げられ、立法による選択決定が明白に示されている以上、法の解釈論として外国人を含むものであると解することは到底許されないものといわなければならない。
（二）　次に原告は、法は国民皆年金の理想に基づき、厚生年金等各種職域年金を補完することを目的として制定されたものであるところ、これら職域年金は外国人を排除していないのであるから、法が外国人を排除していると解するのは法の制定目的に反すると主張する。


法が憲法二五条二項の理念に基づき（法一条）、国民皆年金の理想を実現するため職域年金（被用者年金）を補完することを目的として（法七条二項参照）制定されたものであることは当事者間に争いがなく、厚生年金等これら被用者年金各法では日本国籍を有することは被保険者資格等の要件とされていない。しかしながら、被用者年金制度における対象者の範囲及び国民年金制度における対象者の範囲をどこまでとするかは、前記のとおり立法政策の範ちゆうに属する問題であつて、前者と後者とでは制度の目的、費用の負担等に差異があり、前者はもつぱら被用者保護を目的とする制度であるから、外国人である被用者をもその対象者としたものであつて、その対象者の範囲に差異のあることは首肯することができる。このように、前者と後者ではその対象者の範囲を異にする立法政策がとられている以上、対象者の範囲につき同一の解釈をとる余地のないことは明らかである。（三）　原告はまた米国籍人が法の運用上任意加入被保険者として扱われており、かかる取扱いは法が外国人の加入を排除していないか、少なくとも任意加入することを排除していないことを示すものであると主張する。日米友好条約三条２は「・・・・・・いずれの一方の締約国の国民も、他方の締約国の領域内において、（ａ）老齢・・・・・・に対し・・・・・・給付を行う強制的な社会保障制度を定める法令の適用について、内国民待遇を与えられる。」と規定しているから、右条約上米国籍人は強制加入被保険者として扱われることとなる。しかに、成立に争いのない甲第七号証及び証人Ｃの証言によれば、昭和三五年九月二一日年国発群馬県衛生民生部長あて回答において、日本に居住するアメリカ人に法を積極的に適用すべきかの問題につき「運用上は、自主的に資格取得届を提出してきたものを受理する程度にとどめられたい。」との指針が示されており、実務上右回答に従つた取扱いがされているが、米国籍人の場合には、保険料を納付させても、保険料納付済期間が二五年（法二六条参照）に満たない間に米国に帰国すると、老齢年金に関しては、従前納付した保険料が「掛け捨て」になることを考慮したものであり、従つて、加入の勧奨を行つていないことが認められる。日本国民である強制加入被保険者は資格取得の届出義務を課され（法一二条）、その懈怠は処罰の対象とされるから（法一一三条）、米国籍人については、資格取得届の関係では運用上日本国民とは異なつた取扱いがなされているものといわなければならない。しかし一方、法上任意加入は、明治三九年四月二日から明治四四年四月一日までの間に生まれた者（法七五条一項）、あるいは法七条二項に該当する者（法附則六条以下）に対してのみ予定された制度であつて、昭和四八年法九二号による改正法附則一八条の規定は、これら法で定められた任意加入者には適用されないが、米国籍人には適用されると解される。従つて、在日米国籍人について任意加入が許容されているとみるのは相当でない。そして、右のような取扱いにより在日米国籍人につき国民年金への加入が認められているのは、我が国法上法律よりも優位にある（憲法九八条二項）日米友好条約に前記のような内国民待遇条項が存することによるものであるから、かかる取扱いがなされているからといつて、法が外国人の加入を一般に許容しているものと解することはできないし、米国以外とは右のような条約は締結されていないから、米国籍人に対する取扱いを右のような条約が締結されていない国に属する外国人の加入を認めるべき根拠とすることも到底許されない。（四）　さらに原告は、他の法律において「国民」という文言が用いられている場合でも、必ずしも日本国籍を有する者と限定的に解されていないと主張する。しかし、まず、憲法三〇条は、国家財政は国民の納める租税によつて維持されなければならないという当然の事理を抽象的に宣言したものに過ぎず、国民以外の者すなわち外国人の納税義務につき何ら触れたものではないから、国がその主権の及ぶ範囲内において外国人に対し納税義務を課すことは、右条項と直接関係するものではない。
次に国税徴収法一条、消費生活協同組合法一条、公営住宅法一条、住宅・都市整備公団法一条、住宅金融公庫法一条、国民金融公庫法一条に原告主張のとおりの文言があるが、右各条項はいずれも当該法律の目的を掲げたものに過ぎず、特別に資格要件を定めた条項ではないから、右各法律が外国人に適用される実態が存するからといつて法も外国人に対し適用され得るとの解釈を導くことは到底できない。また、生活保護法二条はその適用対象を「国民」と規定していると解されるから、外国人について同法の適用はないと解される。もつとも、原告主張の通達により生活に困窮する外国人に対しては生活保護の措置が採られている（この点は当事者間に争いがない。）が、これは最低限度の生活を維持し得ない外国人を放置することが、社会的人道的に妥当でないため、行政措置として保護措置を与えているものと解すべきである。従つて、以上の点に関する原告の主張は、法七条一項、八条、九条二号の前記解釈に影響を及ぼすものではない。


（五）　以上のとおり、法七条一項、八条、九条二号にいう「日本国民」とは日本国籍を有するものに限られることは疑問の余地がない。従つて外国人は強制加入被保険者資格を取得・保有し得ないものであり、また法七五条一項但書、五項によれば外国人は任意加入被保険者資格も取得し得ないものと解すべきは当然である。三　原告は外国人が国民年金の被保険者資格を取得・保有し得ないとすることは、憲法一四条、二五条に違反すると主張するので検討する。憲法一四条の規定する法の下における平等の原則は、近代民主主義諸国の憲法における基礎的な政治原理の一として広く承認されており、また、世界人権宣言七条の規定に鑑みると、憲法一四条の趣旨は、特段の事情の認められない限り、外国人に対しても類推されるべきものと解される（最高裁昭和三九年一一月一八日大法廷判決刑集一八巻九号五七九頁）。しかしながら、国民年金制度のような社会保障に関する権利、いわゆる社会権については、もつぱら権利者の属する国家によつて保障されるべき性質の権利であり、当然に外国によつても保障されるべき権利を意味するものではないから、外国人に対し自国民と同様に社会権を保障しなくても、憲法一四条に違反するものではないと解すべきである。なお、昭和五四年九月二一日に発効した国際人権規約（Ａ規約）九条は、「この規約の締約国は、社会保険その他の社会保障についてのすべての者の権利を認める。」と規定し、同条のすべての者には外国人も含まれると解されるが、同条は締約国に積極的に社会保障政策を推進すべき責務を負わせるに過ぎず、これによつて、外国人に対し具体的権利が付与されるものとは解することができない。従つて、外国人が国民年金制度の対象とされていなくとも、同規約に違反することにはならないのである。また、国民年金制度に関し、憲法二五条の規定の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は、立法府の広い裁量に委ねられており、同制度の対象者を日本国籍を有する者に限定するか否かも立法政策上の裁量事項である。日本国との平和条約により日本国籍を失つた在日韓国・朝鮮人の特殊な社会的立場については配慮すべきであろうが、日本国に居住する大韓民国国民の法的地位及び待遇に関する日本国と大韓民国との間の協定において国民年金制度の適用については合意されていない経緯に鑑みても、法がその対象者を日本国籍を有する者に限定したからといつて、当然に憲法一四条、二五条違反に結びつくものということはできない。従つて、原告の右主張は採用することができない。四　原告は、明治四三年八月九日生れであるから、原告のした本件届出は法七五条の任意加入の申出とみなすべきであり、任意加入については国籍要件が緩和されて運用されているのであるから、右申出として適法有効とみるべきである。従つて、本件処分には法七五条の解釈を誤つた違法があると主張する。しかしながら、任意加入の場合に国籍要件（法七五条一項但書）が緩和されて運用されているとの原告の主張が事実に合致しないことは先に説示したとおりである。また前掲甲第七号証によれば、任意加入被保険者が誤つて強制加入被保険者として資格取得の届出をしたことがのちに判明した場合は、右届出を任意加入の申出とみなして届書の訂正を行い、被保険者の種別の変更を行つて差し支えない旨の回答が存在することが認められるが、右回答は、任意加入として適法に被保険者資格を取得し得る者に関する取扱いを示したものであることはいうまでもない。任意加入の場合も日本国民であることが資格要件とされていることは先に説示したとおりであり、原告はその要件を欠いているのであるから、本件について右回答に従つて任意加入の申出とみなすことができないことは明らかである。よつて、原告の右主張は理由がない。
五　次に原告は、本件処分は本件前処分を前提としてされたものであるところ、本件受理は取り消し得ないのであり、また取消権は失権しているから、これを取り消した本件前処分は違法であり、従つて、本件処分もまた違法であると主張する。法は被保険者資格の得喪につき、八条で「前条の規定による被保険者は、二十歳に達した日、日本国民となつた日又は日本国内に住所を有するに至つた日に、被保険者の資格を取得する。」と規定し、九条で「第七条の規定による被保険者は、次の各号のいずれかに該当するに至つた日の翌日（第四号に該当するに至つたときは、その日）に、被保険者の資格を喪失する。一　死亡したとき。二　日本国民でなくなつたとき。三　日本国内に住所を有しなくなつたとき。四　六十歳に達したとき。」と規定する。右各規定によれば、被保険者資格の得喪事由はいずれも客観的に確定し得る事由であつて、行政庁の裁量判断の余地のない事由であるから、被保険者資格の得喪は、法に定めた事由の発生により法律上当然に発生するものというべきである。被保険者のする資格の得喪に関する事項の市町村長に対する届出（法一二条一項）は、国民年金が多数の国民に関するものであり、保険者の側で被保険者資格の得喪を職権で把握することが著しく困難であるから、事務を適正・迅速に行うため被保険者において既に生じた資格の取得・喪失の事実を通知する手続に過ぎず、それが市町村長により受理（同条四項）されても、これらにより被保険者の資格の得喪の効果が生ずるものではないといわなければならない。そして国民年金の給付を受ける権利は、各給付の支給要件を満たしたときに発生するが、現実に支給を受けるためには、受給権者が被告に対し裁定の請求（法一六条）をすることを要し、被告において受給権者が支給要件を備えているかどうかを審査し、受給権があると認めればそれを確認する意味で裁定をし、受給権がないと認めれば裁定請求を却下することとなる。


主　　　文
特許庁が昭和五五年八月二九日に同庁昭和五二年審判第二二二〇号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告は、主文同旨の判決を求めた。
二　被告は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　原告主張の請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四九年一月一八日、特許庁に対し、一九七三年（昭和四八年）一月一九日ドイツ連邦共和国にした特許出願に基づく優先権を主張して、名称を「アゾ顔料の後処理法」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願（昭和四九年特許願第七九五七号）をしたが、昭和五一年一二月八日拒絶査定を受けたので、昭和五二年三月二日、特許庁に対し、審判の請求をしたところ、特許庁は、これを同庁同年審判第二二二〇号事件として審理した上、昭和五五年八月二九日、「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年九月一〇日原告に送達された。
二　本願発明の要旨
カツプリングによつて生じる次式の粗顔料を乾燥した又は湿つた状態で水と全く混和できないか又は制限的にしか混和できない溶剤中で一〇〇～一五〇℃の温度に加熱し、そしてこの顔料を常法で単離することを特徴とする次式
＜１２４６４－００１＞
なるアゾ顔料の後処理法
三　審決の理由の要点
本願発明の要旨は前記記載のとおりのものと認める。
そこで、いずれも本願発明の優先権主張日前国内において領布された特公昭三八ー一六〇四八号公報（以下「引用例一」という。）、特公昭四三ー四一〇七号公報（以下「引用例二」という。）及び特公昭四六ー三五六三九号公報（以下「引用例三」という。）にそれぞれ記載された事実と本願発明とを対比検討すると、本願発明の被処理物質である粗染料は、引用例一の例中に明示され、また、引用例一に後処理剤として記載のキノリンは水に微溶であるので本願発明の水と全く混和できないか又は制限的にしか混和できない溶剤として本願発明の明細書に例示されている溶剤の中にはないが、前記の水に制限的にしか混和できない溶剤に該当するので、本願発明において後処理剤としてキノリンを使用する場合には、引用例一に記載された発明と同一であると認定できる。
また、本願発明の後処理剤として例示のクロルベンゼン、ニトロベンゼンでアゾ染料を後処理することは引用例二及び引用例三に記載され、さらに、後処理剤として安息香酸アルキルエステルでアゾ染料を後処理することは引用例二にそれぞれ記載され、特に引用例一に、ピリジンとキノリンが同様に使用できる旨記載されており、ピリジンは水と混和性であり、キノリンは水と制限的にしか混和しない物質であるので、本願発明の後処理剤として例示のクロルベンゼン、ニトロベンゼン又は安息香酸アルキルエステルをキノリンの代りに適用することは当業者なら容易になしうる事項であると認める。
そして、粗染料を後処理剤で処理することは、本願発明においても各引用例においても、顔料特性を向上させるという同一目的でなされるものであることから、本願発明は、引用例一、引用例二及び引用例三に記載された事実から当業者が容易に発明をなしうるものであり、特許法二九条二項の規定により、特許を受けることができないものである。
四　審決を取消すべき事由
審決は、後記のとおり、本願発明の各引用例からの推考容易性についての判断を誤り、また、仮に審決が本願発明と引用例一記載の発明とを同一とみて本願発明を拒絶すべきものとしているのであれば、その手続は特許法一五九条二項、五〇条の規定に違反しているものであり、さらに、仮に右が手続違反とならないとしても、本願発明は引用例一記載のものとはその目的と効果を異にし同一発明とはいえないから、審決には、いずれにしても、結論に影響を及ぼすべき違法があるといわなければならない。
１　推考容易性の判断について
審決は、本願発明が引用例一、引用例二及び引用例三に記載された事実から当業者により容易に発明されえたとしているが、これは、次の理由で誤りである。
（一）　引用例一に関して
本願発明は、その明細書に記載されているとおり（甲第二号証五頁七ないし九行参照）、隠蔽力（なお、明細書には「被覆力」という用語が用いられているが、原告としては、「隠蔽力」と「被覆力」とを同一の意味に用いている。以下統一して「隠蔽力」という。）の増強を目的と効果としている。しかし、引用例一における後処理は、たしかに、その後処理における被処理物質が本願発明と同一顔料化合物ではあるが、その目的と効果は本願発明におけるそれとは全く異なり、隠蔽力の増強ではなくて、着色力の向上にある。
なお、各引用例における「上がけ」という技術用語の意味は、「問題とする顔料を含む塗膜の上に他の塗料を重ねて塗ること」であるが、引用例一に記載されているのは「耐上掛け性」であり、引用例二に記載されているのは「上がけ堅牢度」であつて、共に右の意味の「上がけ」のことを述べているのではなく、上がけされたときの堅牢度について述べているものであるから、各引用例における右「上がけ」に関する記載が被覆力の向上を示唆しているとすることは誤りである。一般に、顔料の技術分野においては、ある顔料の隠蔽力の向上と着色力の向上とは、それぞれ、相反する原理に基づいているものであつて、この両者を同時に満足させることは不可能であるから、この両性質は、その顔料の使用目的との関連において、全く別異のものとして考えられているのである。このように、本願発明と引用例一とではその目的が顕著に異なるにもかかわらず、審決は「本願発明においても、引用例においても、顔料特性を向上させるという同一目的でなされるものである」としている。しかし、これは本願発明の目的と効果と引用例一のそれとを「顔料特性」という一般概念で括つてしまおうという無謀な議論であり、両者の本質的な相違を無視し、誤つているものといわざるをえない。
（二）　引用例二及び引用例三に関して
審決は「本願発明の後処理剤として例示のクロルベンゼン、ニトロベンゼンでアゾ染料を後処理することは引用例二及び引用例三に記載され、さらに、後処理剤として安息香酸アルキルエステルでアゾ染料を後処理することは引用例二に記載され、特に引用例一に、ピリジンとキノリンが同様に使用できる旨記載されており、ピリジンは水と混和性であり、キノリンは水と制限的にしか混和しない物質であるので、右例示の物質をキノリンの代わりに引用例一に適用することは当業者なら容易になしうる事項である」としている。


しかし、たとえ引用例二及び引用例三の後処理剤に右例示の物質が含まれていたとしても、引用例二及び引用例三においては本願発明に係る特定構造のアゾ顔料についてなんら言及されておらず、また、引用例二及び引用例三の後処理作用は着色力の向上をもたらすものであるから、これらの物質は着色力の向上という目的のために用いられており、これと相反する別個の効果である隠蔽力の向上のために用いられることは全く考えられていなかつた。したがつて、右例示の物質を本願発明の顔料化合物の後処理剤として用いることは当業者といえども容易に想到しうるところではない。
（三）　以上のとおり、本願発明は引用例一、引用例二及び引用例三とはその目的と効果を全く異にしているから、これら引用例に記載された事実から当業者が容易に発明をなしうるものとはいうことができない。したがつて、本願発明は特許法二九条二項に該当しない。
２　特許法一五九条二項、五〇条違反について
仮に、審決が、「本願発明において後処理剤としてキノリンを使用する場合には、引用例一に記載された発明であると認定できる」としたことにより、特許法二九条一項三号を根拠として本願発明が拒絶されるべきものであると判断しているとすれば、後記のとおり、その認定は誤りであり、また、その手続は、特許法一五九条二項、五〇条に違反している。
（一）　本願発明と引用例一記載の発明とは、被処理物質が同一である場合を含むものであるが、双方の明細書に記載された内容から分かるように、本願発明は隠蔽力の向上を目的とするのに対し、引用例一は着色力の向上を目的としている。審決で問題にしているキノリンは引用例一に例示されているものであつて、着色力を目的とした後処理剤の一種として使用されている。しかし、キノリンは隠蔽力の向上を目的とした後処理剤としてはもともとその能力がなく、不適なのである。したがつて、本願発明の後処理剤として使用しえないキノリンは、本来、本願発明の対象とすべき後処理剤から除外されるべきであつたのだが、本願発明の特許請求の範囲では、後処理剤が総括的に「水と全く混和できないか又は制限的にしか混和できない溶剤」と記載されていたために、キノリンが形式的には右概念中に含まれてしまつている。
原告としては、本願発明において後処理剤として用いられる「水と全く混和できないか又は制限的にしか混和できない溶剤」として、本来、四～八個のＣー原子を有する比較的高級なアルコール（例えばイソブタノール）、クロルベンゾール及びその他のハロゲン化芳香族化合物（例えばＯージクロルベンゾール）、ニトロ化芳香族化合物（例えばニトロベンゾール）、芳香族エーテル（例えばアニソールもしくはフエネトール）又は芳香族酸のエステル（例えば安息香酸ーメチルエステルもしくはーエチルエステル）等を意図していたのである（甲第二号証四頁七ないし一七行参照）。したがつて、特許請求の範囲の記載においても、キノリンやその他の、顕著な隠蔽力をもたらさない後処理剤を除外したものにすべきであつたことを原告は認める。
（二）　ところで、前記のように、仮に審決が「キノリンを後処理剤として用いるとき、本願発明と引用例一とは同一であるから、本願発明は特許法二九条一項三号に該当する」旨を拒絶の理由としたものとすれば、その拒絶理由は、審決により初めて明らかにされたものである。審決前には、被告は、原告に対し、本願発明につき、「引用例の発明から容易に類推しうるものであるから、特許法二九条二項によつて特許を受けられない」旨を指摘したにとどまり、特許法二九条一項三号に該当する旨を指摘したことは、ただの一度もない。
もし、被告が原告に対する拒絶理由として、本願発明が右各条項に該当することを審決前に指摘していたとすれば、原告は、躊躇なく本願発明の特許請求の範囲を減縮し、少なくともキノリンは本願発明の意図する後処理剤から除外されるべきことを明確にし、例えば、特許請求の範囲における「水と全く混和できないか又は制限的にしか混和できない溶剤」につき「四～八個の炭素原子を有する比較的高級なアルコール、ハロゲン化芳香族化合物、ニトロ化芳香族化合物、芳香族エーテル並びに芳香族酸のエステルより成る群から選ばれた」等の限定を加えたであろう。ところが、原告にはこのような機会が与えられなかつた。したがつて、原告に右機会を与えずになした審決は、特許法一五九条二項、五〇条に違反し、違法であるから取消されるべきである。
（三）　審決が特許法一五九条二項、五〇条に違反することについて詳論すれば、次のとおりである。
（１）　特許法五〇条（同法一五九条二項で準用する場合を含む。以下同じ。）の立法趣旨は、特許出願人に弁明の機会を与えないで出願を拒絶してしまうことは苛酷であり、また、審査官の判断にも常に過誤がないとはいい切れないこと等から、拒絶理由に対する特許出願人の意見を聞き、これを基に再考慮しようとするところにあり、付随的に、特許出願人に対し、明細書を補正する機会を与えることにある（特許法一七条の二第三号）。
（２）　右の立法趣旨に基づいて考えると、特許法二九条二項の拒絶理由には同条一項三号の拒絶理由は含まれないと解さなければならない。特許法二九条一項三号により特許を受けることができない理由は、その発明が「（すでに領布された）刊行物に記載されている」からである。「記載されている」とは、当業者が刊行物の記載を読むことによつて（特別の思考を必要とせずに）当然に理解できるということであり、「刊行物に記載」されているか否かは、記載の存否に関する問題である。したがつて、特許法五〇条による拒絶理由の通知をするにあたつて、審査官は、刊行物を特定し、その刊行物に記載がある旨を指摘することになる。これに対して、この拒絶理由の通知を受けた出願人がこの拒絶理由の当否を検討し又は争うとすれば、その検討又は争いの対象は、真実その刊行物に当該出願にかかる発明と同一のものが記載されているか否かの問題に限られる。すなわち、出願人は、記載の存否のみを考慮の対象とし、それ以外のことは考慮の対象外となる。


一方、特許法二九条二項において「容易に発明することができる」とされるか否かは、当業者を基準としたとき、刊行物に記載された技術から当該出願にかかる発明を容易に想到することができたかどうかの可能性に関する問題であり、ここでは、当該出願にかかる発明が刊行物に記載された技術とは異なることが前提となる。また、当該出願にかかる発明が容易に想到されうるものであるか否かを決するにあたつては、発明の目的、構成又は効果についての想到可能性があつたか否かが評価されることになるところ、刊行物に記載された技術から当該発明の目的、構成又は効果を想到しうるかどうかは判断に関する問題である。ところで、審査官は、この判断をするに際しては、「出願時の技術水準」に基づき、「技術常識」を利用すべきであるとするのが一般に承認されている手法であるとされており、したがつて、審査官から当該出願にかかる発明が刊行物の記載に基づいて容易に想到しうるものであるとの拒絶理由通知を受けた出願人がこれを争うとすれば、争う対象は、判断の基礎となつた「出願時の技術水準」であり、判断の資料として利用された「技術常識」である。すなわち、出願人が考慮の対象とするのは、（想到しうるという）判断の当否であるが、判断の当否を考慮するためには、判断の根拠となるべき「出願時の技術水準」又は「技術常識」が考慮の対象の中心に据えられることになる。
出願人は、拒絶理由通知を受けると、審査官に対して意見書を提出したり、または、明細書を補正する等の手段をもつて、自己の出願を拒絶査定から避けるための防衛的手段をとるが、右に述べたように、特許法二九条一項三号に該当することを根拠とした拒絶理由通知を受けた場合と同条二項に該当することを根拠とした拒絶理由通知を受けた場合とでは、出願を防衛するために考慮する対象が全く異なるか
ら、
拒絶理由の通知は出願人に防御の機会を保証したものであるとの特許法五〇条の立法趣旨よりみても、右各拒絶理由通知における拒絶理由は、互いに別個独立のものと考えるべきであり、特許法二九条二項に基づく拒絶理由通知をしたからといつて、その理由の中に同条一項三号に該当する旨が含まれることはありえない（いわば、大は小を兼ねるという関係にはない。）のである。以上のとおりであるから、特許法二九条一項三号に基づいて出願を拒絶するとすれば、たとえ同条二項による拒絶理由がすでに通知されていたとしても、特にその旨を予め出願人に示さなければ違法である。
（３）　しかも、本件については、被告の特許法二九条二項を理由とする拒絶理由中には、同条一項三号を理由とする拒絶理由の根拠となつている「キノリンが本願発明に含まれる」ことに想到することができない特段の事情があつた。本願発明の特許出願に対してなされた拒絶理由通知は、昭和五〇年二月五日付けの通知書（甲第一〇号証）によるものが存在するのみであり、その拒絶理由通知書によれば、拒絶理由は次のとおりである。
「この出願の特許請求の範囲に記載された発明はその出願前国内において領布された下記の刊行物に記載された発明に基づいて、その出願前にその発明の属する分野における通常の知識を有する者が、容易に発明することができたと認められるから、特許法二九条二項の規定により特許を受けることができない。記
特公昭三八ー一六〇四八号公報（引用例一）
特公昭四八ー四一〇七号公報（引用例二）
特公昭四六ー三五六三九号公報（引用例三）
（本願発明は公知の染料に対し、公知の染料処理法を施し、その効果を確認したにすぎないものと認められる）」
右の拒絶理由において、刊行物に記載されているから「公知」であるとされている
のは、
ａ　染料（本件訴訟における「顔料」と同じ。）
ｂ　染料（同）処理法
の二つである。
そして、右ａは、具体的にいえば、本願発明の構成要件のうち、その特定された顔料化合物が引用例一ないし引用例三のいずれかに記載されているという指摘であるから、引用例一ないし引用例三を調べれば、これが引用例一の例１ないし３にのみ記載されていることがわかる（引用例二及び引用例三には記載されていない。）。
また、右ｂは、具体的には、本願発明の構成要件のうち、処理溶剤として、「水と全く混和できないか又は制限的にしか混和できない」ものを使用して処理することは引用例一ないし引用例三に記載されているということを指摘しているものととれる。しかし、「水と全く混和できないか又は制限的にしか混和できない」溶剤という表現の記載は引用例一ないし引用例三のどれにも見当たらない。右各引用例に記載されているのは個々具体的な処理溶剤名のみである。そして、三つの引用例のどれかに例示として記載されている個々具体的な処理溶剤のうちのどれが「水と全く混和できないか又は制限的にしか混和できない」溶剤に該当するのかということは全く示されていない。ところで、本願発明の明細書の「発明の詳細な説明」中には「水と全く混和できないか又は制限的にしか混和できない」溶剤の例示として、いくつかの処理溶剤が掲げられている（甲第二号証四頁七ないし一七行）。そのうち、クロルベンゾール及びニトロベンゾールが引用例二及び引用例三に、また、安息香酸アルキルエステルが引用例二に、それぞれ記載されている（引用例一には記載がない。）。したがつて、拒絶理由通知書が指摘する右ｂの「公知」の染料処理法は引用例二及び引用例三に記載されたこれらの溶剤を用いた処理方法であると判断するのが相当である。それ故、拒絶理由通知書が指摘する染料処理法を記載した刊行物は、引用例二及び引用例三であることになる。
右に述べたとおり、本件の拒絶理由通知において特許法二九条二項に該当する根拠として掲げられた三つの引用例のうち、引用例一はもつぱらａ染料について、引用例二及び引用例三はもつぱらｂ染料処理法について、それぞれ記載されている刊行物である趣旨であると解せられ、それ以外の解釈は困難であるから、前記拒絶理由通知書に記載されている拒絶理由は次のように言い換えることができる。「本願発明のうち、染料（顔料）は特公昭三八ー一六〇四八号公報（引用例一）に記載されているから公知であり、処理方法は特公昭四八ー四一〇七号公報（引用例二）及び特公昭四六ー三五六三九号公報（引用例三）に記載されているから公知である。本願発明はこれら公知の染料（顔料）と公知の処理方法とを組み合わせたものであるが、この組み合わせは、当業者が容易に考えつくものである。」ところで、審決において初めて触られた「キノリンを処理剤として用いる場合」について考えると、次のとおりである。


１　まず、本願発明の明細書中には記述が一切ない。本願発明の構成要件である「水と全く混和できないか又は制限的にしか混和できない溶剤」の例示は明細書の「発明の詳細な説明」の項に記載されている（甲第二号証四頁七ないし一七行）が、ここにはキノリンは掲げられていないし、また、キノリンを使用した実施態様もない。すなわち、キノリンを本願発明の溶剤として用いることは、もともと、原告（出願人）の意図した範囲内にはなかつたといえる。２　他方、引用例一をみるに、本願発明と同じアゾ顔料化合物のほかにも多数のアゾ染料を包含する水不溶性アゾ染料の製法が記載されており（甲第三号証三、四頁の表に掲げられた１から３６までの番号が付された化合物）、また、別途に、生成染料の後処理剤としてキノリンが羅列的なものの一つとして記載されているが（同二頁左欄一二ないし一五行）、キノリンの適用例は示されていない。のみならず、羅列的に記載されている後処理剤については、これらと水との混和性の関係について、全く顧慮されていない。
したがつて、本願発明の特許請求の範囲に特定された顔料化合物と処理溶剤としてのキノリンとの（及び一〇〇～一五〇℃の処理温度との）「組み合わせ」は、本願発明の明細書にも、引用例一にも（そして、引用例二及び引用例三にも）、具体的に記載されていないものである。
以上のとおりであるから、前記のような拒絶理由通知を受けても、原告は、その理由中に、本願発明には特定された顔料化合物と処理溶剤としてのキノリンとの「組み合わせ」の可能性が含まれていることに想到することは到底不可能なことであつた。
（４）　よつて、被告は、本願発明が特許法二九条一項三号に該当することを原告に通知せずに拒絶査定したものであり、審決は、その手続が同法一五九条二項、五〇条に違反するものといわなければならない。
３　本願発明と引用例一との間の構成上の関係について仮に、審決が特許法一五九条二項、五〇条に違反しないとしても、本願発明は、引用例一とは同一ではなく、同法二九条一項三号には該当しない。
（一）　本願発明の主要な構成要件は、
ａ　特定の構造式を有する一種のアゾ顔料（カツプリングによつて生じた粗顔料）をｂ　水と全く混和できないか又は制限的にしか混和できない溶剤中で
ｃ　一〇〇～一五〇度Ｃの温度に加熱する
ことである。
一方、引用例一においては、右ａを含めて多数の染料（顔料）が列挙されており、また、特定の顔料に関しない一般的な説明として、ピリジン、ジメチルホルムアミド、キノリン又はＮーメチルアセトアミド中で高温で顔料（染料）を処理すること（甲第三号証二頁左欄一二ないし一五行）が記載されている。右四つの溶剤については本願発明の明細書ではなんら言及されておらず、また、キノリンを除いては「水と全く混和できないか又は制限的しか混和できない溶剤」ではない。事実、これらの溶剤を用いたのでは本願発明に特有の効果（顕著な隠蔽力）を奏しない。ただし、このうちキノリンは、形式的には右ｂの概念に包含されるが、やはり本願発明に特有の効果を達成することができない。そこで、仮にキノリンが本願発明で特定した溶剤の概念に含まれるとして、本願
発明と引用例一とを比較すると、本願発明は、
ａ　引用例一に記載されている多数の染料から特定の一種のみの染料を選び出すことｂ　水との混和性にすら着目せずに無秩序に列挙された溶剤から、水と制限的にし
か混和しない溶剤を選び出すこと
ｃ　高温という記載から一〇〇～一五〇℃の温度を選び出すことｄ　一般的、説明的記載であるｂｃを特定の染料ａにあてはめることにより構成されることになる。
すなわち、本願発明の構成（仮にキノリンをも含むとして）は、最も広い概念でとらえた引用例一記載の発明の構成に文言上包含される。（二）　しかし、引用例一において、「キノリン……を高温下で使用する」ことについての具体的記載は、本願発明の特定の染料（顔料）との関係では勿論、他の染料に関しても無い。逆に、本願発明との関係では、引用例一中には、水溶性溶剤中で処理する実施例のみが記載されている。
そして、発明の奏する効果についてみると、引用例一では染色力（着色力）の向上であり、一方、本願発明ではこれと対極にある隠蔽力（被覆力）の向上である。してみると、本願発明は、仮にキノリンをもその定義に含むとしても、引用例一のいわゆる「選択発明」の関係にある。したがつて、本願発明の構成が広い概念でとらえた引用例一の発明の構成に文言上含まれるとしても、これがために直ちに拒絶されるべきであるということにはならない。ましてや、キノリンは本願発明の効果を奏しないのであるから、引用例一におけるキノリンの記載を根拠に、両発明の構成が同一であるとして本願発明が拒絶されるべきであるとすることはできない。
第三　請求の原因に対する被告の認否及び主張
一　原告主張の請求の原因一ないし三の各事実は認める。二　審決を取り消すべきものとする同四の主張は争う。原告主張の審決取消事由は、後記のとおり、いずれも理由がなく、審決には、これを取消すべき違法はない。
１　推考容易性に関する主張に対して
原告は、本願発明が特許法二九条二項に該当しないという主張の根拠を、本願発明は引用例一、引用例二及び引用例三とその目的と効果を全く異にしている点におき、これら引用例に記載された事実から当業者が容易に発明をなしうるものということができないと主張している。ということは、本願発明の構成は、引用例一、引用例二及び引用例三に記載されていることを原告自身認めているものと解せられるところ、本願発明の構成が引用例に記載されているならば、本願発明の目的と効果が顔料特性の向上という同一範疇のものである以上、本願発明は、特許法二九条二項に該当することは明らかである。