四　右のように、本件議員定数配分規定は、本件選挙当時においては全体として違憲とされるべきものであり、従つて右規定に基づいて行われた選挙が憲法の要求に沿わないものであることは前記のとおりであるが、しかし右規定及びこれに基づく選挙を当然に無効であると解した場合、これによつて憲法に適合する状態が直ちにもならされるわけではなく、かえつて、右選挙により選出された議員がすべて当初から議員としての資格を有しなかつたこととなる結果、既に成立した法律等の効力に問題が生じたり、今後における衆議院の活動が不可能となることも予想され、また仮に公選法二〇四条によつて京都府第二区の選挙のみ無効とすると、当該選挙区のみ選出議員を失うことになるなど、いずれにしても憲法の所期するところに必ずしも適合しない結果となるといわざるを得ない。これらの事情等を考慮するときは、本件においては、行政事件訴訟法三一条一項に示された一般法の原則に従い、本件選挙は憲法に違反する議員定数配分規定に基づいて行われた点において違法である旨を判示するにとどめ、選挙自体はこれを無効としないこととするのが相当である。
五　よつて、原告の本訴請求を棄却するとともに、本件選挙のうち原告の属する選挙区である京都府第二区の選挙が違法であることを宣言することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民訴法九二条但書を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　大野千里　田坂友男　島田清次郎）
別紙（一）
一　本件訴訟の命題
昭和五八年一二月一八日に行われた衆議院議員選挙（以下「本件選挙」という。）は、各選挙区間における選挙人の投票の価値に著しい較差のある議員定数配分規定に基づいて行われ、それ故、京都府第二区の選挙人である原告は、なんらの合理的根拠に依らずして住所（選挙区）がどこにあるかという理由だけで、他の選挙区の選挙人との間に不当不法な差別を受け不平等に取り扱われたために、本件選挙は無効であるとするのが、この訴訟の命題である。
ところで、原告が右に述べた選挙人の「投票の価値」というのは、講学上、一人一票の基礎である「数的価値」をいうばかりでなく、すべての投票が選挙の結果に及ぼす影響力（より厳密には、影響力の可能性）である「結果価値」をも含むものである。すなわち、それは、昭和四七年一二月一〇日施行の衆議院議員選挙千葉県第一区に関する選挙無効請求上告事件において、最高裁判所大法廷が判示したところの「各選挙人の投票の価値、すなわち各投票が選挙の結果に及ぼす影響カ」（昭和五一年四月一四日最高裁大法廷・民集三〇巻三号二二三頁）という文言と同義であるといつてよい。
しかしながら、後述するように、この「投票の価値」のうちの「数的価値」の平等は、いわゆる一人一票制の採用として、わが憲法、公職選挙法（以下「公選法」という。）ですでに解決されており、それ故本訴訟において主として問題となるのは、右のうちの「結果価値」の平等についてである。
有権者が投票によつて政治的手続に参加する度合は等しくなければならない、有権者の発言権は等しい政治的効果をもたらすものでなければならない、有権者の一票は等しい重さを持つていなければならない－これが「結果価値」の平等の端的な表現である。それは、より具体的には、各選挙区における議員定数と有権者数との比率で以て表わされる。
本件選挙の実態は、別表の定数不均衡状態一覧表を参照すれば一目瞭然であるが、特に本件訴訟にとつて重要と思われる事項についてのみ、右の表から必要な数字を指摘すると次のとおりである。
（一）　議員一人当りの全国平均有権者数
一六　四、八七七
（当日確定有権者数八四、二五二、六〇八を議員定数五一一で除す）（二）　議員一人当り京都第二区有権者数の議員一人当り全国平均有権者数に占め
る比率
一三　九・八八％
（京都第二区の議員一人当りの有権者数二三〇、六三七を議員一人当り全国平均有権者数一六四、八七七で除したものに一〇〇掛ける）
（三）　議員一人当りの有権者数の最大値と最小値の比率　四・四一対一（千葉第四区と兵庫第五区の議員一人当りの有権者数の比率）（四）　京都第二区と兵庫第五区の議員一人当りの有権者数の比率　二・八二対一つまり、公選法別表第一、並びに同法附則七項ないし九項の定めた議員定数配分によれば、各選挙区間の議員一人当りの有権者分布差比率は最大四・四一対一にも及び、京都第二区の兵庫第五区に対するそれも二・八二対一であつて、その偏差は著しいものである。
本事案における「投票の価値」は、結局において、各選挙区間の議員定数と有権者数との比率で端的に表わされることになるのであるが、以上を瞥見しただけで、わが国の選挙がいかに投票の価値、なかんづく、その結果価値の面において、較差を設けた不合理なものであるかが一見極めて明白であろう。二　議員定数不均衡問題の憲法上の位置づけと歴史的認識（一）　日本国憲法は、その前文において、「主権が国民に存することを宣言し」ており、これは憲法の他の条文、例えば一条の「主権の存する日本国民」とか、四一条の「国会は、国権の最高機関」である等の文言と相俟つて、わが憲法が国民主権の原理に基づくことを明らかにしている。すなわち、国民主権主義は、基本的人権尊重主義、永久平和主義と並ぶ、わが憲法の基本原理の一である。この国民主権主義の理念それ自体を具体化し、これを現実的実効的に保障するために、国民が能動的立場において国政に参加する権利が、すなわち、選挙権である。選挙権は、国民の政治的自治ないし自律を認めるわが憲法のような民主制の下にあつては、国政の担当者に対する信任の表示というすぐれて人格的個人主義的要素を有するところの権利であるため、権利の内容、行使の態様、享有者の資格等の諸要件について、これを厳密に法定化し客観化して、侵害から保護することが要請され義務づけられてきた。そうすることが、主権者である国民の国政関与を恣意的専断的な政治勢力の介入から阻止し、選挙という重大事の公正を担保し、ひいては民主制の制度的保障に寄与すると考えられたのである。
歴史的経験によれば、選挙制度は、普通、平等、自由、秘密という投票に関する諸原則を逐次保障することにより、次第に民主化され進化してきた。そうして、今や、これらの保障がどの程度にまで充たされているか、投票手続が厳正、かつ、客観的な基準にもとづいて行われているかどうかということが、国家における民主政実現の程度をはかるバロメーターであるとさえいわれている。つまり、ケルゼンがいみじくも述べているように、選挙制度は一見極めて技術的にみえながらも、「民主政実現の程度にとつては決定的」である。


その意味からすれば、わが憲法前文冒頭の「日本国民は、正当に選挙された国会における代表者を通じて行動」するという文言は、単に憲法が民主制の原理を採用することを標傍したというばかりでなく、むしろ一歩を進めて、国民の代表者である国会議員の選出は、いやしくも不公平不平等な手続や方法で行われてはならないという原則を広く内外に宣言したものと解することができよう。これは衆議院であると参議院であるとを問わず、およそ国会議員の選挙に共通するところの大原則である。
わが憲法一四条一項が、「すべて国民は、法の下に平等」であるとする平等保障条項を掲げ、一五条一項、同条二項が、それぞれ、「公務員を選定し、及びこれを罷免することは、国民固有の権利である。」「すべて公務貝は、全体の奉仕者であつて、一部の奉仕者ではない。」と明記し、また、四三条一項が、「両議院は、全国民を代表する選挙された議員でこれを組織する。」と明定したのは、まさに憲法が国会議員の選挙について、右の大原則を実効化たらしめようとしたことの意思の表れである。
さらに、憲法一五条三項、四四条但書は、成年者による無差別の普通選挙を保障している。そして、憲法四七条の委任をうけた公選法の各条項も、選挙手続に関する具体的細則に関して、直接選挙制、一人一票制、秘密投票制等の諸制度を明定して、選挙制度の民主化に寄与してきた。とはいうものの、憲法、公選法のこれらの条項は、選挙権の「資格要件」の平等と、「投票の数」に関する平等についての消極的例示的な保障規定であるにとどまり、各選挙人における「結果価値」をも含む「投票の価値」の平等の重要性についてまで明言してはいなかつた。しかしながら、一国における選挙権の平等は、「数的価値＝一人一票」（ｏｎｅｍａｎ、ｏｎｅ　ｖｏｔｅ）の保障ばかりでなく、「結果価値＝一票一価」（ｏｎｅ　ｖｏｔｅ、ｏｎｅ　ｖａｌｕｅ）の保障が確立せられてこそ、はじめて実現されるものである。もし「結果価値」の平等が確保せられないならば、表面上一人一票制を保障したといつても、その実、ある者の一票が他の者の数票に相当する価値を有することになり、そのある者には数票を他の者には一票を与えたと全く同一の政治的効果が生じることになろう。それはまさしく複数投票制の現代版である。このように、一票の実質的価値に明らかな差異が生じると、有権者の意思を公平に、かつ、合理的に立法府に反映するところの平等選挙制の機能は甚しく阻害されることとなり、選挙権の平等は全く名目化形骸化されることになるであろう。昭和五一年四月一四日付の前掲大法廷判決が、「選挙権の内容、すなわち各選挙人の投票の価値の平等もまた、憲法の要求するところである」との公権的解釈を明らかにしたのは、まさにこのような意味においてであつた。（二）　わが憲法の志向する民主政治においては、手続の保障はことのほか重要である。国権の最高機関である国会の構成を定める選挙がいかなる手続で行われるか、国民の投票が国法上いかに取り扱われているかは、前述したようにまさにわが国の民主政治の程度をはかるバロメーターである。
古代ギリシヤにおけるデモクラシイという文言の原初的な意味は、デモス（人民）がクラテイン（支配）する、つまり、「人民による政治」ということを意味した。すなわち、この文言の本質は、被治者の政治への参加、政治上の自己決定という原理であつた。その意味で、民主政治の第一義とは、まず「人民による政治」ということであり、この治者と被治者の政治的自治ないし自律という要素こそがデモクラシイの本質であると考えられる。すなわち、デモクラシイとはまず政治参加の手続であり、社会秩序を創設したり、これに参加する方法を客観的に法定することを意味する。したがつて、人民の利益ないし幸福という「人民のための政治」がたとえヂモクラシイの窮極の目標であるにせよ、それは「人民による政治」という手続を遵守することなくしては求め得ないのである。
さて、治者と被治者の政治的自治ないし自律が民主政治の本質であり、理念であるとするならば、今度はその制度を厳正に手続化し、よく仕組むということが必要となる。もし、その手続ないし仕組に欠陥やひずみが存するならば、民主政治自体に欠陥とひずみが生ずるのは必至であろう。投票の価値の不平等とは、まさしくこの種の欠陥の最たるものであると原告は確信するものである。民主政治においては、過半数の国民が過半数の議会代表を選出できるように手続化され、仕組まれることこそが、平等の理念からいつても合理的である。もし、過半数に充たない国民が過半数の議会代表を選出し得ることになれば、それは議会における少数者支配を是認することとなろう。各選挙区別の有権者の投票の価値に差等を設け、ある地区で当選できる票数の何倍もの票数を集めても、なお、他の地区では落選するという選挙法制を採る限り、ある地区の少数者が過大代表を形成し、他の地区の多数者の過小代表を押えて、優に議会における過半数を制することも可能となる。すなわち、ある地区の少数者グループが他の地区の多数者グループの犠牲において、議会を支配することが可能となるのである。しかしながら、右のような立法部における代表ギヤツプという病理現象は、わが国においてはすでに顕著なものとなつて久しいのである。すなわち、昭和二〇年代後半からの戦後の復興期において、人口が大都市に集中したにもかかわらず、国会議員の選挙区割と議員定数は不変のままに放置されたため、国会では過疎地域の少数者が過大代表を形成し、過密地域の多数者の過小代表の犠牲において、政党の議席占有率と得票率は大巾な不一致を招いていた。
かかる現象が不健全不公正であることはいうまでもないが、それ以上に真に憂うべきことは、自分たちの投票した者が他の選挙区においてなら悠々当選し得る票数を獲得したにもかかわらず、投票価値の不平等という制度のために落選し、こういう代表機能の低下現象を通じて、自分たちは結局他の地区の代表らによつて支配せられる関係に陥る、ということである。つまり、治者と被治者の政治的同一性、すなわち、自律の政治が命題であるところの民主政治において、治者と被治者の関係が構造的に分離切断せられ、他律の政治の要素が介入する結果となる。これがわが憲法の採る民主制の根本原理に矛盾するものであることは、論を俟たないところであろう。
国民は、このような民主政治の根幹である多数決原理を否定し、さまざまなルールを共存させて立法府の党利党略のために恣しいままにこれを利用させているような選挙制度に対して、はたして信頼と尊敬の念を抱くことができるであろうか。いかなる理由によろうとも、公民を等価値に取り扱おうとはしない制度がおよそ民主政治の一翼を担うことはあり得ないし、また、そのような衆愚政治に対しては国民自身がやがてはこれを軽んじ、そのものを自壊に遵くであろう。
三　わが国の選挙制度の沿革と主要な問題点


（一）　諸外国の例にあつては、議員定数や行政区画などの配分基準とともに、偏差の限界およびその是正の方法についても、憲法や選挙法で明定しており、主権者たる国民の国政参加を恣意的専断的な外部勢力の介入から阻止し、選挙という重大事の公正を担保しようとしている。ところが、わが国の憲法や公選法においては、議員定数配分の方法、偏差の限界、その是正方法等はいうに及ばず、議員定数配分の基準についてさえなんら明規するところがなく（後述の公選法別表第一末文にいう国勢調査の結果による更正規定は、曖昧ながらこれに触れた唯一の規定である。）、このような無原則無限定な規範意識の国は世界の文明国の中でもあまり例がない。現象的にみても、わが国のあまりにルーズな定数配分の不均衡状態は、もはや悲劇的なまでに、立法措置によつては治癒し得ない慢性的病理現象を呈しているものと極論するの他はない。
わが国の選挙法における選挙区の決定は、歴史的には、行政区画主義と人口主義の二つの原則に依つていた。すなわち、わが国の選挙法は、議員定数の不均衡を人口変動に応じて是正する旨の明規をもうけていたわけではないが、明治二二年衆議院議員選挙法を制定以来、幾つかの紆余曲折を経つつも、ほぼ伝統的に人口一二、三万人に対して議員一人を配分するという制度をとり、戦後、衆議院議員選挙法を改正（昭和二二年法律四三号）したさいにも、総定数を四六六人とし、人口一五六、八九七人に対して議員一人を配分したのであつた。
ところで、これが本件選挙当時においては、一議席あたりの全国平均有権者数が一六四、八七七人に増えていたのはまだよいとしても、たとえば千葉第四区の一議席あたり有権者数は実に三六〇、八八九人、また、本件京都第二区のそれも二三〇、六三七人と、全国平均有権者数に対して、それぞれ、二八一・八八パーセント、一三九・八八パーセントもの著しい偏差を示すにいたつている。わが国の選挙が永年の歴史的伝統に反して、何故に、このような不公平不平等な事態を招くにいたつたかという原因についていうならば、それは結局、公選法規の曖昧さと議員定数是正に対する国会の裁量権の故であつたと結論することができるであろう。
すなわち、衆議院議員の定数を定めた公選法別表第一末文は、「本表はこの法律施行の日から五年ごとに、直近に行われた国勢調査の結果によつて更正するのを例とする。」と規定してはいるが、この明文にもかかわらず、右は単なる訓示規定であるとして、同法施行以来、三十有余年の間に現実に弥縫的な更正が行われたのは、昭和三九年（一九名増員）、同五〇年（二〇名増員）の二回のみであつた。また、国会の裁量権そのものも現在のところは全く無原則無限定のままに放置し座視されており、その恣意性と怠慢さの故に日本の民主政治はまさにこの選挙制度の不平等という一角から変質しようとさえしている。
しかしながら、諸外国における厳正な選挙制度と対比するとき、このような明規や判例法をもたないわが国であるからこそ、議員定数配分における明確にして客観的な基準の設定と、国会の裁量権に対する合理的規整が最小限必要となるのである。
（二）　議員定数配分の合理性を判断する基準
選挙民の投票の価値は、あくまで一人一票対一人一票、一票一価対一票一価であるべきである。しかし、人口の継続的変動とかその精密な調査の不可能というような、止むを得ない理由に基づいて、投票の価値の不平等が存在するにいたる場合のあることも歴史的には否定できない。そのような場合、投票の価値の不平等が恣意的、かつ、無限定に流れないためには、法的に明確な許容基準と許容限界を設定しておくことがどうしても必要となる。
このように、議員定数配分の合理性を判断する客観的基準を設定することは、選挙権の平等な行使を公的に担保する機能をはたすであろう。それは単に、国会が議員定数を配分し、あるいはこれを是正するにさいして重要な指針となるばかりでなく、裁判所が現行の議員定数配分規定の違憲合憲を判断するにあたつても、そもそも投票価値の不平等の限界値、ないしは許容限度が前提とされてこそ、はじめて事案についての恣意を排した判断が合理的になされ得るからである。原告は、この許容基準ないし許容限界として、投票価値の実質的不平等は、止むを得ない場合であつても、その最大値最小値の較差を「二対一」の比率内にとどめなければならないと考える。もし、ある者の一票が他の者の二票に相当する価値を有することになるならば、そのある者には二票を、他の者には一票を与えたと同一の政治的効果が生じることは自明の理だからである。選挙権平等化の歴史が、いかに複数投票制、等級選挙制などの不平等選挙を制度上において克服し得たとしても、投票の実質的価値を不平等のまま無限定に放置するならば、それぞれの投票の政治的効果が異なる制度－－つまり、複数投票制の現代版を棲息せくめるという結果を生ずることになるだけである。
それでは、何故、「二対一」の比率内でなければならないのか。原告は、各人の投票の価値は元より等価値でなければならないと考えてはいるが、ただ、人口の継続的変動と一定期間の巨視的観察の必要という、選挙人数と議員定数との比率を数字的に一致させることの技術的困難さをも考慮し、さりとて一部の国民にだけ一人二票を許すことは国民の平等権の受忍し得る限度を超えた不平等になるという確信を抱きつつ、複数投票制を実質的に否定する意味でこの数値を導き出したのである。それは、「一人に二人前以上を与えるべきではない」、換言すれば、「一人を半人前以下に扱うことは断じて宥されない」という、人格の尊厳、個人の尊重を求める憲法感覚にもとづいている。
「二対一」の基準は、現在では歴史的理想的要請と実質的個別的考慮とをほぼ調和せしめたところの合理的数値と考えられる。何故ならば、この「二対一」基準は、大阪弁護士会が昭和五三年一二月に、日本公法学会所属の公法学者を対象に実施した国会議員定数問題アンケートの回答結果（七四・五七パーセント）によつても、また、日本弁護士連合会が昭和五六年一二月に、同じく公法学者を対象に実施した国会議貝定数問題アンケートの回答結果（八八・三七パーセント）によつても、ともに憲法上の最低限の要請として公法学界において認識されていることが明らかだからである。


投票の価値の平等を憲法の要請であるとしながら、なお他方において、各選挙区間の投票の価値に二倍以上の偏差をもつ事態を無原則無限定に放置することは、一人一票制の冒涜以外の何物でもない。このような意味からも、「二対一」の基準が選挙権平等の公的担保のために堅持せられるべきであると原告は考えるものである。昭和五五年六月二二日に行われた第三六回衆議院議員選挙に関する最高裁判所大法廷判決において、Ａ裁判官が、少数意見ではあるが、「人口の較差が一対二を超える定数配分は許されないと思う。なぜならば、それを許すと、ある選挙区の選挙人には一票を、他の選挙区の選挙人には二票以上の投票権を与えることになるからである」（最大判昭和五八年一一月七日）と述べておられるのは、まさに右の原理を最高裁レベルにおいて確認したものであり、判例法の嚆矢としての意義が大きいと考えられる。
（三）　議員定数配分における国会の裁量権
１　わが国の国政選挙における一票の重みが平等でなければならないことは、憲法一四条一項の平等保障条項の当然の帰結である。
そして、昭和五一年四月一四日付の前掲大法廷判決が、衆議院議員選挙に関して、「各選挙人の投票の価値の平等は憲法の要求するところである」と判示したのは、まさにこの選挙権平等の原理を内外に宣言したものであり、この原則は、同じ衆議院議員選挙に関する昭和五八年一一月七日付の大法廷の合憲判決においても踏襲されたところである。
しかしながら、右両判決はともに、憲法が選挙に関する事項を法津で定めるべきものとした（四三条二項、四七条）ことを根拠に、両議院の議員の各選挙制度の仕組の具体的決定は原則として国会の裁量にゆだねられているから、国会の具体的に決定したところのものが、その裁量権行使として非合理でない限り、投票価値の平等を損なうこととなつても止むを得ないとして、憲法原則に比し国会の裁量権を過重に評価している。
２　また、従来の大法廷の諸判例は、遺憾ながら、国会が議員定数を配分するにさいし考慮すべき事項としての非人口的要素を、あまりにも大幅に認めすぎる傾向にあつた。
例えば、かの昭和三九年二月五日付の参議院議員選挙に関しての大法廷判決にしても、「議員数を選挙区に配分する要素の主要なものは、選挙人の人口比率であることは否定できないところである」としながらも、「他の幾多の要素」を考慮すべき非人口的要素として列挙する。すなわち、「選挙区の大小、歴史的沿革、行政区画、議員数の振分等の諸要素」が、人口的要素以外の考慮すべき要素として例示される。
同様に、昭和五一年四月一四日付大法廷判決においても、人口的要素が「最も重要かつ基本的な基準」であることを認めつつも、それ以外に「実際上考慮され、かつ、考慮されてしかるべき要素」は少なくないとし、その例示として、都道府県はいうに及ばず、従来の選挙の実績、選挙区としてのまとまり具合、市町村その他の行政区画、面積の大小、人口密度、住民構成、交通事情、地理的状況等が掲げられ、さらには人口の都市集中化等の社会の急激な変化までをも、「国会における高度に政策的な考慮要素」の一つであるとするのである。すなわち、三九年判決において「他の幾多の要素」として考慮すべきことが要請されていた非人口的要素の例示は、五一年判決にいたつて一段と広範囲にして精緻なものとなり、その反面、人口的要素に対する考慮そのものは相対的に逓減する傾向され窺われる。しかしながら、このような政治的、歴史的、あるいは社会学的諸要素を実質的に考慮して、本来公民の権利であるべき選挙権の平等を侵犯する合理的理由に奉仕させようとするならば、それは投票価値の平等を志向する憲法原則を立法政策の中に相対化せしめることとなり、例外を重んじて原則に悖るという結果を招き、遂には憲法原則それ自体をも空文化させるのみであろう。それはまた、徒らに政党間の利害得失論を跳梁させることともなり、選挙制度の是正論議を長期サポタージユへと導くであろう。現に選挙民は、立法措置によつては治癒し得ない定数不均衡の慢性的病理現象に悩まされつづけているのである。
そして、定数是正の論議が提起されると、必ずといつていいほど、他の制度改革、たとえば小選挙区制や比例代表制などの区制改革と絡めてこれを処理しようとする動きが国会内に出て来ることは、今や衆知の事実である。しかしながら、これらはいずれも国会の立法裁量そのものに内在するところの宿弊ともいうべきものであつて、つまりは「悪い議員配分は、立法的な医薬によつては治らない」という言辞の、あまりにも正鵠を射ていることに驚かされるだけである。定数問題は定数問題それ自体として、政治的介入を一切斥けて処理されなければならない。それがためには、国会の恣意的な立法裁量を許すべきではない。「国会における高度に政策的な考慮要素」という判例用語は、それが一たび国会内に棲みつくとき、単なる美辞麗句に名を藉りた政治的利害の好餌となることをわれわれは銘記すべきであろう。
四　立法裁量の範囲と限界についでの厳格性
（一）　議員定数配分における考慮要素としての人口比率と国会の裁量権の問題を論究するにさいして、有益な手懸りを与えてくれるのは、西ドイツにおける学説判例の動向であろう。
すなわち、西ドイツにおいては、平等選挙の原則はその形式的性格において一般的平等原則から区別されるのである。一般的平等原則においては実質的平等の理念が妥当し、「等しいものを等しく、異なるものを異なつて」取り扱い、したがつて実質的理由のあるときには差別的取り扱いが可能であるのに対し、平等選挙の原則にあつては形式的平等の理念が妥当し、ひたすら平等の「ラデイカルな普遍化」「ラデイカルな性向」を志向する。それは否定することのできない個々の国民の事実上の相違にもかかわらず、夫々の政治的事情、洞察能力、判断能力を顧慮することもなく、また、社会的評価とも関係なく、ただ各人を平等に評価することのみを要請する。


つまり、形式的平等とは、個々人の事実上の相違をなんら顧慮することなく各人を等しく取り扱い、画一的平等ないし算術的平等を要請する。一般的平等原則がさまざまの相違を属性とする国民個々人を前提とし、国民をいわば「人間」として把握するのに対して、平等選挙の原則は政治的権利の担い手としての国民を一般的抽象的な権利主体としての「公民」として把握するのである。この理論はすでにマウンツによつて指摘されたところで、「デモクラシーは、少なくとも選挙権に関する限り、公民のみを識る」ことに由来し、それ故、政治的意思形成の領域においては、すべての国民は、各々の社会的諸条件の相違にもかかわらず、絶対的に平等な評価を受けなければならないものとされる。換言すれば、選挙の平等は、その徹底的な形式化を媒介としてのみ実質化され得るのである。ところで、このような西ドイツにおける平等選挙の原則は、わが日本国憲法の場合にも妥当するものと解すべきである。何故ならば、国民の選挙権平等化への趨勢は歴史的にも動かしがたく、今やそれは普遍的なものとなつており、かつ、わが憲法の条項においてもなんらこの原則を排斥する排他的な障害が見出せないからである。のみならず、そもそも投票価値の平等がわが国の憲法上の原則であることを公権的解釈が明定しているときに、これより下位に立つところの法律事項を律する国会の裁量権が、憲法の原則を阻害しこれに逆行する態度をとることは、ひとえに論理の自殺であり、ひいては法秩序の崩壊をもたらすであろうからである。それ故、わが国においても、選挙権の平等を論ずるにあたつては、一般的平等原則におけるような実質的平等や相対的平等の理念は作用せず、画一的平等ないしは算術的平等を志向するところの形式的平等の原理こそが妥当するものと解すべきである。（二）　以上のことを前提とすれば、平等選挙原則の適用に例外をもうけるについては特に慎重でなければならない。平等選挙原則の形式的性格は、当然の帰結として、立法裁量の範囲と限界について厳格性を要求するからである。西ドイツ憲法（基本法）三八条三項は、選挙法の具体的形式については、日本国憲法の場合と同じく、「詳細は、連邦法律で、これを定める」として、立法府に選挙立法を委任しているのであるが、その委任にもとづく立法権限を行使するにさいして、立法府は憲法上の原則を変更してはならず、ただこれを具体化し、あるいは補完することのみが許されるだけである。
ところがわが国にあつては、かような点がまことに曖昧であつて、従来の最高裁判所の諸判例においても、平等選挙原則と一般平等原則との原理的質的相違などは全く認識されてはおらず、むしろ定数配分にさいしての考慮すべき事項として非人口的要素を殆ど無限に近く認める傾向にさえあつたのである。しかし、このように極度に緩和された解釈は、それこそ国会の裁量権を無原則無限定のままに放置することともなり、前述したようにわが国の民主政治をまさに投票価値の不平等ないしは代表機能の病理化という観点から変質させ、やがてはこれを自壊せしめる契機を形作ることになろう。
諸外国における厳正な選挙制度と対比して、かかる明規や判例法をもたないわが国であるからこそ、議員定数配分における明確にして客観的な基準の設定と、国会の裁量権に対する合理的規整が最小限必要であると原告が主張するのは、まさにこの意味においてである。
すなわち、選挙法運用に関する立法裁量の範囲としては、憲法の平等原則を具体化し補完するための諸要素に対する考慮のみが許され、また、立法裁量の限界としては、「他の者に二票を与えてはならない」という、いわゆる「二対一」の許容基準を超えることはできず、さらに、平等原則からの乖離を正当化する理由の挙証責任はその差別を主張する側に課するという大原則を打ち樹てることの必要性が存するのである。かように解してこそ、立法府に対して選挙に関する諸原則の具体化形象化を委ねた憲法の規範的要請が充たされるものというべきである。
別紙（二）
本件訴えは、公職選挙法（以下「公選法」という。）二〇四条を根拠とする選挙無効の訴えであり、その主張の要旨は、昭和五八年一二月一八日に行われた衆議院議員選挙は公選法一三条一項、別表第一、同法附則七ないし九項による選挙区及び議員定数の定めに従つて実施されたが、この選挙区別定数は憲法一四条一項、一五条一項三項、四四条に反し違憲であるから右選挙は無効であるというものである。しかしながら、このような訴えは、以下のとおり、不適法な訴えとして却下されるべきである。
一　公選法の「選挙訴訟」の法的意義
公選法二〇三条ないし二〇五条の選挙の効力に関する訴訟は、選挙の管理執行機関の公選法規に適合しない行為を是正し、選挙の執行の公正の維持を目的とする典型的な民衆訴訟であるから、行訴法四二条により「法律に定める場合において、法律に定める者に限り提起することができる。」ものであることはいうまでもないところ、選挙の効カに関する訴訟はそれ自体当然に個人の具体的権利義務に関するいわゆる「法律上の争訟」として司法権の範囲に属するものではないのであるから、法律において特に裁判所の権限として裁判所に付与されたところの特別の訴訟（裁判所法三条一項）なのである。しかも、右訴訟の性格上、裁判所の右権限は、一般の民事、刑事、行政事件訴訟に関する司法本来の裁判権に比較して特に狭く限定されているのである。
二　本件訴訟の公選法上の問題点
右のとおり、公選法の予定する衆議院議員の選挙の効力に関する訴訟は、公選法二〇四条による場合のみであつて、現行法体系の下においては、同条による以外の方法の選挙訴訟の提起は許されていないのであり、しかも、右許された訴訟においても裁判所は、公選法二〇五条により当該選挙が「選挙の規定に違反」し、かつ「選挙の結果に異動を及ぼす虞がある場合に限り」選挙の全部又は一部の無効を判決することができるに過ぎないのである。


しかるに、現行法の予定する選挙の効力に関する訴訟は、民衆訴訟としての本質及び公選法一〇九条の規定の解釈からして、選挙法規の無効、したがつてこれに基づく選挙の無効を確定する趣旨のものではなく、選挙管理委員会が法規に適合しない行為をした場合にその是正のため当該選挙の効力を失わせ、改めて再選挙を義務づけるところにその本旨があるのであるから、選挙の効力に関する訴訟で争い得る当該選挙が「選挙の規定に違反」したとのことは、当該選挙区の選挙管理委員会が選挙法規を正当に適用することによりその違法を是正し適法な再選挙を行いうるところの「選挙の規定に違反」したというものでなければならないことはいうまでもない。したがつて、当該選挙管理委員会において当該選挙を是正し、適法な再選挙を実施することができる余地のない議員定数配分規定自体の違憲を主張して当該選挙の効力を争うことは、公選法二〇四条は認めていないものというべきなのである。このことは次のことからも明らかということができる。すなわち、公選法二〇四条の訴訟により選挙が無効とされた場合、再選挙はこれを行うべき理由が生じた日から四〇日以内に行わなければならず（同法一〇九条四号、三四条一項）、しかも再選挙の期日は少なくとも二三日前に告示しなければならない（同法三四条六項二号）のであるから、仮に、議員定数配分規定の違憲無効を理由として選挙が無効とされて再選挙を行わなければならない場合には、違憲無効とされた定数配分規定に基づいて再選挙を行うことは許されない（同法四三条一項、三三条一項）し、違法な選挙を繰り返すこととなつて不合理であるので、まず、右配分規定の改正を行わなければならないところ、議員定数の配分を是正することは種々の政治的利害の対立を伴う極めて困難な問題であることから、わずか一七日間で右改正が行われることは到底不可能であることはみやすい道理であるので、選挙管理委員会としては、公選法の右再選挙に係る手続規定に違反して議員定数配分規定が憲法に適合するように改正されるまで再選挙を延期せざるを得ないこととなるばかりでなく、その場合には、その間、国権の最高機関の一部の存立を否定する結果となり、国権の最高機関たる国会の正常な運営が著しく阻害されることとなるのである。しかし、公選法の右再選挙に係る手続規定が訓示規定であるとしても、同法自体がおよそ不可能な再選挙を実施するための手続的規定を規定するとは到底考え難いことであるので、このことからしても、公選法は議員定数配分規定の違憲無効を理由としての選挙の効力を争う訴訟を認めていないものと解することが優にできるのである。以上のとおり、現行法体系の規定の仕方、民衆訴訟の本質からして、公選法は、本件のような議員定数配分規定自体の違憲無効を主張する訴訟を認めていないというべきであり、公選法の諸規定を全く無視することとなる本件のような訴訟は公選法二〇四条の拡張解釈をしてもその限界をはるかに超えるものとして許容されないものといわなければならないのである。
なお、前記最高裁昭和五一年大法廷判決は、本件のような訴訟につき、公選法二〇四条に基づく出訴を容認し、その理由として、疑義を抱きつつも「公選法の規定が、その定める訴訟において、同法の議員定数配分規定が選挙権の平等に違反することを選挙無効の原因として主張することを殊更に排除する趣旨であるとすることは」、当を得た解釈ではないとしている。しかしながら、このような考え方は、公選法二〇四条の立法目的、趣旨に反するものであり、到底正当であるとはいい難い。すなわち、前述したとおり、選挙訴訟は典型的な民衆訴訟であり、法律に定める場合においてのみ提起できるのであるから、法律の規定のない以上訴訟提起の道がないことはいうまでもないのである。裁判所が国民の期待に応じようとしても、それは法廷の権限に基づきその範囲においてのみなし得ることであつて、これを踏み越えることはできないのである。三権分立の原理は、司法の逸脱、独走を許すものではなく、司法権の独立を容認しつつも法治主義を基本とする法治国家原理にとつてかわるものではないのである。
三　本件訴訟を司法権の対象としない理由
１　アメリカ、西ドイツの裁判制度との対比において－１　そもそも、本件のような事態に対して、現行法上、救済手段が存在しないことについては、それなりの正当な理由がある。
すなわち、議員定数配分規定の問題は、元来、高度の政治的、技術的要素が絡むものであるから、本来的に立法による解決が期待され、司法もこれを尊重し、自己抑制作用の強く働く分野である。更にわが国における伝統的な司法制度及び現在の裁判所の権限から選挙訴訟制度をみるに、法律は、裁判所がこの問題に立ち入ることを回避すべきであるとしたものと思われるのである。
２　（一）西ドイツの連邦選挙法、更にはアメリカにおいては、議員定数配分規定の違憲無効を理由とする選挙訴訟が認められ、裁判所も憲法判断を行つている。しかし、以下のとおりこれら諸外国の選挙訴訟制度は、わが国のそれとは根本的に異なるのであるから、これらの国において是認されているとの理由によつて、直ちにわが国の裁判制度においてもこの種の訴訟が是認されて然るべきであるということにはならないのである。すなわち、わが国における選挙訴訟は既に施行された選挙の効力を争い、再選挙の実施を求めるものであつて、裁判所の権限も無効を宣言するにとどまるものである。
（二）　しかるに、まずアメリカにおいては、いわゆる配分法（議員定数、選挙区割等を定めている）の効力を裁判所において争うことができるが、この場合、出訴者たる原告は、具体的な選挙と関係なく配分法の規定自体の合憲、違憲を争うことができ、このため、裁判所は、いわゆる職務執行命令や差止命令等の衡平法上の救済権限を与えられている。したがつて出訴者は当該配分法によつて行われた選挙の効力を争うのではなく、配分法自体の無効宣言とその定めに従つて行われる次の選挙を阻止するための差止命令を訴求するのが通常である。しかもその救済方法は極めて弾力的であつて、例えば、現行の議員定数配分を違憲と判断した場合においても、その定数配分によつて選出された現に議員である者の地位を奪うことはほとんどなく、違憲とされた当該定数配分によつて次の選挙が行われることを禁止するにとどまる。そして、仮に次の選挙が差し迫つているときは、違憲とされた定数配分による選挙を許すとともに、違憲とされる選挙によつて選出された議員の任期を制限し、更にはそれら議員による議会の権限を定数配分のための立法措置を講ずることに限定することもできるのである。あるいはまた右のように救済の延期を許さないで裁判所が自ら配分表を定め、それによつて選挙を行うことを命ずることさえできるとされている。


（三）　次いで西ドイツにおいては、連邦選挙法において、選挙区の平均人口の差が多くても少なくても三分の一を超えてはならないとの実体法上の客観的基準が明定されている（同法三条三項）。そして、現実の定数配分が同法に違反し、更には違憲でもあると選挙人が考えた場合、選挙人は、連邦憲法裁判所法に基づき、この種の定数配分の違憲無効を、いわゆる憲法訴願手続の中で争うことができるのであるが（同法九五条一項、なお連邦憲法裁判所一九六三年五月二二日第二部決定）、その場合、当該定数配分が、連邦選挙法ないし基本法に違反すると連法憲法裁判所が認めれば、同裁判所は同配分が基本法を侵犯している旨確認することができるのである（同法九五条一項）。そして、ラント選挙法が、連邦選挙法に違反し、連邦選挙法が基本法に違反するなど法律が基本法等に違反するとの憲法訴願が認容される場合には、当該法律の無効も宣言できるのであり（同法九五条三項）、その場合、右無効宣言は法律的効力を有する旨、明定されている（同法三一条二項、一三条八号ａ）。このように西ドイツにおける選挙訴訟制度は、あらかじめ明文の規定によつて、実体法上、違憲かどうかの判断基準が設定されている上、手続法上その訴訟の方式、判決（決定）の効果等も定められているのである。しかも、解釈論としては、連邦憲法裁判所は、連邦憲法裁判所法三五条に基づき、新しい選挙法を作成し、新しい選挙を施行することも可能であるとされているのである。以上のごとくこれら諸外国においては、わが国とは異なり、この種の選挙訴訟が制度的に認められているものである。
四　結び
以上の次第で、議員定数配分規定の違憲無効を理由とする選挙無効の訴えは、公選法二〇四条の予想するところではなく、現行法における民衆訴訟の本質に反するところであるから、同条の訴訟形式を藉りて選挙無効の訴えを提起することはでさす、そのような訴えのための実定法規が制定されていない現行法制度の下においては、本件訴えは、不適法として却下されるべきである。
別紙（三）
原告の本訴請求は以下のとおり理由がない。
一　選挙権の平等（投票価値の平等）について
原告は、昭和五八年一二月一八日に行われた衆議院議員選挙（以下「本件選挙」という。）は、公職選挙法（以下「公選法」という。）一三条、別表第一、附則七ないし九項による衆議院議員の議員定数の配分に関する定め（以下「議員定数配分規定」という。）に従つて実施されたものであるが、本件選挙当時、選挙区間における議員一人あたりの選挙人数ないし人口の較差は、憲法一四条一項等の定める選挙権の平等（投票価値の平等）の要求に反する状態にあつた旨主張する。しかしながら、憲法の定める選挙権の平等が投票価値の平等（各選挙人の投票の有する影響力の平等）を要求するものとしても、これは同一選挙区における要求にとどまり、異なる選挙区間における投票価値の平等までをも要求するものではないと解するのが相当である。
すなわち、平等選挙制とは、もともと複数投票制、等級別投票制に対するものであり、票数の平等を意味するものである（公選法三六条）。異なる選挙区間における投票価値の平等をも、憲法上の要請とするならば、選挙制度として完全比例代表制を採らざるを得ないことになる。
しかし、憲法は、四三条二項、四七条に、議員の定数、選挙区、投票の方法その他選挙に関する事項を法律で定める旨規定し、四四条但し書（人種・信条・性別・社会的身分・門地・教育・財産・収入による差別の禁止）に反しない限り選挙に関する事項の決定を国会の裁量的権限に委ねている。つまり、わが国の選挙制度として、憲法は、完全比例代表制を要請することなく、比例代表制、少数代表制あるいは多数代表制等のいずれを選択するかの裁量権を国会に与えているのである。（ちなみに、国会は、これを受けてわが国の選挙制度として、異なる選挙区間における投票価値の平等を満たすことの極めて困難な中選挙区単記投票制を採用している。）
そもそも、異なる選挙区間における投票価値の平等については、衆議院議員選挙につき、一の選挙区において、有権者の投票が計算において平等に取り扱われれば充分であると考える。すなわち、一選挙区において、選挙人の投票が当該選挙区における候補者の当落という結果に影響するために平等な価値を持てば、投票における価値の平等は充分に保障される。日本国憲法の定める平等の原理が要請するのはここまでであり、それ以上に立ち入らないと思われる。他の選挙区との比較において、投票の計算における平等はなんら要請されないといえるのである。このようにして、憲法が、異なる選挙区間における投票価値の平等まで要求していると解することはできないのである。
したがつて、原告が、選挙区間における議員一人当りの選挙人数あるいは人口の較差をもつて、憲法の選挙権の平等の要求に反するとするのは、その立論の前提に誤りがあるといわねばならない。
二　合理的期間の未経過について
仮に、異なる選挙区間における投票価値の平等も又憲法の保障するところであり、本件選挙時の選挙区間における議員一人当つの選挙人数あるいは人口の較差が憲法の選挙権の平等の要求に反する状態にあつたとしても、右状態は、昭和五〇年における議員定数配分規定の改正後（右改正時の議員定数配分規定の下における議員一人当りの人口数の較差が憲法の選挙権の平等の要求に反しない状態にあつたことについて後記昭和五八年一一月七日の大法廷判決参照）における人口の漸次的異動によつて生じたものであり、右状態に達した時から本件選挙までの間に、一連の大法廷判決（最判昭和五一年四月一四日民集三〇巻三号二二三頁、最判昭和五八年四月二七日民集三七巻三号三四五頁、最判昭和五八年一一月七日判例時報一〇九六号一九頁）が議員定数配分規定を違憲とする要件として掲げる、右配分規定が「憲法上要求される合理的期間内に是正がされなかつた」とはいえないものである。以下、その理由を述べる。


１　前記昭和五八年一一月七日の大法廷判決は、昭和五五年六月二二日実施の衆議院議員選挙当時、選挙区間における投票価値の較差は憲法の要求する選挙権の平等の要求に反する状態にあつたとするが、議員定数配分規定が憲法の要求する合理的期間内に是正されたかどうかについて、昭和五〇年の右規定の改正により前記昭和五一年四月一七日の大法廷判決により違憲と判断された投票価値の不平等状態は解消されたが、その後の人口の異動により不平等状態に至つたとし、その時点は判然としないけれども、右選挙当時よりある程度以前に右状態に達していたものと推認せざるをえないと判示したのに続いて「以上の事実と次の諸点、すなわち、選挙区間における議員一人当りの選挙人数又は人口の較差が憲法の選挙権の平等の要求に反する程度に達したかどうかの判定は、前記のとおり、国会の裁量権の行使が合理性を有するかどうかという極めて困難な点にかかるものであるため、右の程度に達したとされる場合であつても、国会が速やかに適切な対応をすることは必ずしも期待し難いこと、人口の異動は絶えず生ずるものである上、人口の異動の結果、右較差が拡大する場合も縮小する場合もありうるのに対し、議員定数配分規定を頻繁に改正することは、政治における安定の要請から考えて、実際的でも相当でもないこと、本件選挙当時、選挙区間における議員一人当りの選挙人数の較差の最大値が前記大法廷判決の事案におけるそれを下回つていること、などを総合して考察すると、本件において、選挙区間における議員一人当りの選挙人数の較差が憲法の選挙権の平等の要求に反する程度に達した時から本件選挙までの間に、その是正のための改正がされなかつたことにより、憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかつたものと断定することは困難であるといわざるをえない。」と述べて、右選挙当時、議員定数配分規定が憲法上要求される合理的期間内に是正がされなかつたとはいえないとしている。
ところで、議員定数配分規定が憲法上要求される合理的期間内に是正されなかつたものといえるかどうかについて右大法廷判決の判示するところを探求してみると、選挙区間における議員一人当りの選挙人数又は人口の較差が憲法の選挙権の平等の要求に反する程度に達したかどうかの判定は、憲法上の投票価値の平等の要求と国民の利害や意見を公正かつ効果的に反映させるための代表を選出するという選挙制度の目的とに照らし、右不平等が国会の裁量権の行使として合理性を是認しうるものであるかどうかにつき、検討を加えなければならないものであるから、極めて困難なものであり、したがつて、客観的には右程度に達したと判断される場合であつても、「国会が速やかに適切な対応をすることは必ずしも期待し難い」ものであると判示し、かつ、右判示に続いて係争の選挙時には、いわば違憲判断の目安としては昭和五一年四月七日の大法廷判決に示された選挙区間における議員一人当りの選挙人数の最大較差約一対五しかなく、これを下回る係争選挙時の較差の状態の下での国会の対応を期待することはより困難であることを述べているものであるところ、右大法廷判決は、要するに、客観的に定数配分規定が違憲状態にあるとされる場合において、国会がこれを是正するための措置をとることについての期待可能性の有無をとりわけ重視しているものということができるのである。前述したところから明らかなごとく、右大法廷判決は、客観的に違憲状態にあるとされる定数配分規定を是正するための措置をとることについての期待可能性の有無を問題とする前提には、選挙区間における議員一人当りの選挙人数あるいは人口の較差が憲法の選挙権の平等の要求に反する状態に達したかどうかの判定が困難であることから、当然のこととして国会において右状態に達したことの認識を持つことが困難であると解しているものといえる。すなわち、右大法廷判決は、国会において、定数配分規定が違憲状態に達したことの現実の認識あるいは少なくとも、右認識が容易であつたかどうかを、議員定数配分規定が憲法上要求される合理的期間内に是正されたかどのかを判断する上での重要な要素とすべきことを判示しているものと解するのが相当である。そもそも、憲法の要求する合理的期間内に是正がされなかつたとは、いわば立法の不作為が一定期間の経過により違憲と評価される場合であり、右期間を考えるにあたつては立法義務の存在あるいはその契機となる事情を立法府が認識していたかどうか（議員定数配分規定についていえば投票価値の不平等状態が憲法の要求に反する状態になつているかどうかの認識）を重視すべきは当然のことといわなければならない。


２　以上の見地にたつて、本件について議員定数配分規定が憲法上要求される合理的期間内に是正がされなかつたかどうかについて、以下検討する。（一）　まず、昭和五〇年に憲法に適合させるべく改正された定数配分規定がいつの時点において違憲の状態になつたかを確定することは、国会の裁量権の行使が合理性を有するかどうかという困難な点と関連していることから容易ではないところ、ことに昭和五〇年の議員定数配分規定の改正後本件選挙時までにおいて、選挙区間における議員一人当りの選挙人数あるいは人口の較差が投票価値の平等に反する状態にあつたとして衆議院議員選挙の効力が争われた事案に対する最高裁判所の判断は、本件選挙の約一カ月前に前記昭和五八年一一月七日の大法廷判決が、昭和五五年の選挙当時における右選挙人数の最大較差約一対四の事案について右状態にあつたと判断するまでは、右最大較差約一対五の事案について右状態にあつたとする前記昭和五一年四月一四日の大法廷判決の判断しかなかつたのであり、右大法廷判決も投票価値の不平等を判断する基準については、諸般の要素をしんしやくした国会の合理的裁量に委ね、具体的な基準については何ら言及していなかつたのである。この間、高裁段階ではあるが右最大較差約一対三・五に達していた事案について、異なつた視点（全国平均値との較差）からではあるが違憲状態にはないとする判断を示している例（東京高裁昭和五三年九月一一日判決・判例時報九〇二号二四頁）もあり、このような事情の下では、国会としては、右昭和五八年一一月七日の大法廷判決が下されるまでは、右昭和五一年四月一四日の大法廷判決の示した最大較差約一対五を下回る較差について、右違憲状態にあつたとの現実の認識を持つことは到底できなかつたし、高裁段階ではあるが合憲判決の出ていること、本件較差の程度などを考慮すると右認識が容易であつたとも言い難い。（二）　また、定数配分規定を是正することは以下のとおり困難を伴うものである。すなわち、衆議院議員の選挙制度として採用されている一選挙区の議員配分定数を三ないし五人とする、いわゆる中選挙区単記投票制は、「選挙人の多数の意思の反映を確保しながら、少数者の意思を代表する議員の選出の可能性をも残そうとする趣旨に出たもの」（前記昭和五一年四月一四日大法廷判決）であるが、定数を配分するに当たつて較差を少なくする方法としては、議員総数をそのままにして過疎区の議員数を減らすとともに過密区の議員数を増やすこと、あるいは過疎区の議員数をそのままにして過密区の議員数を増やすこと等もあり得るが、一選挙区の議員数が多れなればなる程少数者の擁護という趣旨が強くなり、反対にその数が少なくなる程右趣旨が弱くなり、この均衡をどのように計るかは国会の高度に政治的な裁量に属する事柄であつて、軽々にその増減を決することはできないこというまでもない。また、選挙区の統合・分割を行うことにしても、当該地域の歴史的沿革、地域住民の生活感情、経済生活、社会生活の実態等を無視することはできないのである。昭和五〇年法律第六三号により改正された定数配分規定は、（一）総定数を二〇人増員し、選挙区別定数の不均衡を是正する、（二）選挙区別定数の減員は行わない、（三）六人区以上となる区は分割する、（四）区割りについては、人口比、自然的条件を勘案し従来の行政区を尊重する、との基準を基本として決定されたものであるが、このことからも明らかなとおり、議員定数の配分と選挙区割りの決定には、極めて多種・多様で複雑・困難な政策的・技術的諸要素をどの程度考慮し、これを具体的決定にどの様に反映させて是正すべきかは極めて困難であることは明らかである。
しかるに、本件議員定数配分規定の下における議員一人当りの選挙人数ないし人口の較差が投票価値の平等に反する状態に達したとされる時点から本件選挙までの経過期間についてみると、前記昭和五八年一一月七日の大法廷判決の認定によると、前回選挙時（昭和五五年六月二二日）よりある程度以前に右状態に達していたということであるから、本件選挙時（昭和五八年一二月一八日）においては、右状態に達して後約三年六月にある程度の期間を加算した期間が経過していることになるが、右に述べたとおり、議員定数配分規定の是正の困難さを考慮すれば、右程度の期間は必ずしも十分な期間であるともいい難いといわなければならない。（三）　しかも、人口の異動は不断に生しるものであるところ、これに合わせて議員定数配分規定を頻繁に改正することは、政治における安定の要請から考えて相当ではなく、そして、本件選挙当時の選挙区間における議員一人当りの選挙人数あるいは人口の較差の最大値が昭和五一年大法廷判決の事案におけるそれを下回つていたのであるから、国会において議員定数配分規定の是正措置を講じなかつたとしても、これを非難することはできずやむを得なかつたものというべきである。（四）　以上の点に加えて、国会は右昭和五八年一一月七日の大法廷判決後二〇日余りで解散したため、解散前に議員定数配分規定の改正を行う余裕がなかつたが、本件選挙後の新たな議員構成の下において逐次改正作業に着手していて、是正のための努力をしていることは公知の事実であるところ、右実現の可能性が全くないとの状況にはないのであるから、国会において是正のための国民的合意を創設することに傾注させ、国会の適切な対応に委ねることが憲法の代表民主制の趣旨に合致するものということができるのであつて、右是正の実現のためになお相当の期間の猶予を認めるのが必要であり、かつ、相当である。
（五）　以上の事情を総合勘案すると、本件選挙時、いまだ議員定数配分規定が憲法上要求される合理的期間内に是正がされなかつたとは到底言い難いものというべきである。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人藤巻三郎、同栗坂諭、同杉田亮造作成の各控訴趣意書、弁護人栗坂諭作成の控訴趣意書訂正書ならびに昭和五二年一二月六日付及び昭和五三年六月六日付各控訴趣意補充書、弁護人杉田亮造作成の昭和五二年一二月三日付及び昭和五三年六月一日付各控訴趣意補充書に記載のとおり（ただし、弁護人栗坂諭作成の昭和五三年六月六日付控訴趣意補充書二の主張は撤回された。）であるから、これらを引用する。
これに対する当裁判所の判断は、次のとおりである。
一　藤巻弁護人の控訴趣意第一、栗坂弁護人の控訴趣意第一の一及び二について論旨は、要するに、原判決は、被告人の司法警察員ならびに検察官に対する供述調書の全部について、違法収集証拠であるとしてその証拠能力を否定し、被告人の裁判官に対する供述調書（以下、「勾留質問調書」という。）及び消防司令補Ａ１に対する供述調書謄本（以下、「消防調書」という。）を直接証拠として被告人を有罪としているが、犯罪捜査を本来の使命とする捜査機関が作成し、かつ、本件犯罪事実を立証するための本来的、基本的、枢要な証拠とされていた被告人の供述調書の証拠能力がすべて否定された以上は、すべからく無罪の言渡がなされるべきであつて、捜査機関でない者の作成した供述録取書面を採用するなどのびほお的方法で、有罪とすべきではないのに、証拠能力を欠くことの明らかな消防調書を除けば直接証拠としては勾留質問調書が存在するに過ぎない本件について、被告人を有罪とした原判決は、犯罪事実の立証に供することを本来の目的とせず、また、通常犯罪事実の立証に供せられることのない勾留質問調書における抽象的で不完全な自白の信用性を肯認し、右自白のみによつて被告人を有罪としたものというべきであつて、原判決には、憲法三八条三項及び刑事訴訟法三一九条二項違反、刑事裁判における慣行ないし条理の違反、自由心証主義の乱用、経験法則違背などの訴訟手続の法令違反がある、というのである。
そこで、案ずるに、まず、原判決が勾留質問調書を唯一の証拠として被告人を有罪としたものではないことは、記録ならびに原判決文に徴し明らかである。すなわち、原判決は、本件犯罪事実の認定に供した証拠として、所論の勾留質問調書のほか、被告人の原審公判廷における供述、原審第一七回及び第二〇回公判調書中の被告人の供述部分、消防調書、原審公判調書中証人Ａ２、同Ａ３の各供述部分、証人Ａ４の尋問調書、Ａ４ほか一四名の司法警察職員又は検察官に対する各供述調書、司法警察員作成の捜査報告書、実況見分調書及び捜査復命書、神戸市兵庫消防署長作成の「火災原因および損害調査報告書」と題する書面の抄本を挙示しており、原判決がこれらの証拠を総合して被告人を有罪としたものであることは明白である。そして、これら原判決挙示の証拠を検討すると、勾留質問調書及び消防調書は、被告人の自白を内容とするものであつて、右各調書の証拠能力及び証明力を肯定すべきことは後記のとおりであり、その余の証拠は、本件犯行の動機、犯行前後の被告人の行動、本件出火場所、出火当時の状況などに関するものであつて、被告人の犯行を直接立証するものではないが、本件の罪体に関する事実を立証し、また、勾留質問調書及び消防調書における被告人の自白を補強するに足るものと認められるものである。したがつて、勾留質問調書を唯一の証拠とし被告人を有罪にしたとして原判決の違憲、違法をいう所論は、その前提を欠くものであつて、採用することはできない。
次に原審記録ならびに原判決によると、原裁判所は、被告人の司法警察員ならびに検察官に対する供述調書のうち、（一）昭和四八年五月一日付司法警察員に対する供述調書（検察官請求証拠目録請求番号３７のもの）は、捜査官において、本件放火被疑事実について被告人を取り調べる意図で、被告人を逮捕する理由も必要もないことが明らかな住居侵入被疑事実について、右意図を秘して逮捕状の発付を受け、被告人を逮捕し本件放火被疑事実につき取り調べて作成されたものであつて、違法な別件逮捕による身柄拘束状態を利用して獲得された違法収集証拠であるとし、（二）同月九日付、一〇日付、一二日付（二通）、一五日付、一六日付及び一九日付司法警察員に対する各供述調書ならびに同月一一日及び二一日付検察官に対する各供述調書は、違法収集証拠である前記五月一日付供述調書を除けば、被告人を逮捕、勾留するだけの疎明資料が存しなかつたことの明らかな本件放火被疑事実について、被告人を逮捕し勾留中に取り調べて作成されたものであつて、違法な勾留による身柄拘束状態を利用して獲得された違法収集証拠であるとし、（三）同月二四日付司法警察員に対する供述調書は、本件公訴提起後において被告人を取り調べて作成されたものであるが、公訴の提起によつて違法な勾留が適法になるとは解しえないから、違法な勾留による身柄拘束状態を利用して獲得されたものであることには変りはなく、前同様に違法収集証拠であるとして、いずれもその証拠能力を否定し、本件放火事実について検察官が請求した被告人の司法警察員ならびに検察官に対する供述調書のすべてについて証拠調の請求を却下していることが認められる。


ところで、原裁判所が被告人の前記各供述調書の証拠能力を否定したのは、右各供述調書が、捜査官において意図的に被告人を違法な身柄拘束状態におき、かつ、その状態を利用して得た自白を内容とするものであるため、これを証拠として許容することは、適正手続の要請に反するとした趣旨と解せられるところ、適正手続の要請は、刑事裁判における基本的かつ重要な原則であるが、刑事裁判は、事案の真相の究明をも重要な任務としているのであるから、たとい被告人の捜査官に対する供述調書のすべてについて、適正手続の要請からその証拠能力を否定すべき事情があつたとしても、そのことをもつて直ちに被告人の刑事責任を問うことができないとするのは相当でなく、他に適格な証拠が存在する以上、被告人を有罪とすべきことは当然といわなければならない。本件においては、被告人の捜査官に対する供述調書を除いても、前記のとおり被告人を有罪とすべき適格な証拠が存在しており、そのうち所論の勾留質問調書は、たしかに犯罪事実の立証に供することを目的として作成されたものではないが、勾留質問調書を罪証に供することができないとする根拠はなく、また、そのような慣行の存在は認められないところであり、同調書における被告人の自白の証明力を肯認すべきことは後記のとおりである。原判決には所論の慣行ないし条理の違反、自由心証主義の乱用、経験法則違背などの訴訟手続の法令違反があるとは認められない。論旨は理由がない。二　藤巻弁護人の控訴趣意第二の二の１、栗坂弁護人の控訴趣意第一の三について論旨は、要するに、勾留質問調書は、違法な逮捕を前提とする勾留請求に基づき作成されたものであるところ、逮捕手続の違法は当然に勾留質問手続に承継されること、勾留質問そのものが違法な逮捕により違法に収集された疎明資料に基づき行われていること、原裁判所が本件勾留を違法であるとして取消していることなどよりすると、本件勾留質問手続は違法というべきであつて、右違法な手続に則り作成された勾留質問調書は、違法、無効であつて証拠能力を有しないのに、これを適法、有効であるとしてその証拠能力を認めた原判決には、訴訟手続の法令違反がある、というのである。


そこで、案ずるに、原審記録ならびに原審で取り調べた勾留質問調書によると、同調書は、本件放火被疑事件につき逮捕中の被告人について、昭和四八年五月四日、神戸地方検察庁検察官からなされた勾留請求に基づき、神戸地方裁判所裁判官が、同裁判所内において、被告人に対し、右被疑事実を告知して弁解を聞くなどいわゆる勾留質問をした際、立会裁判所書記官が被告人の供述内容の要旨を録取して作成した書面であつて、原審第一回公判期日において、刑事訴訟法三二六条の同意書面として取り調べられていたが、最終弁論において弁護人が右同意は過失に基づくものであると述べて証拠能力を争つたため、原裁判所は、同法三二二条一項所定の書面として証拠能力を肯認しているものであることが認められる。ところで、所論は、右勾留質問調書につき、調書作成に先立つ逮捕が違法であることを前提にしてその証拠能力を争つているので、まず、所論が前提とする本件放火被疑事実による逮捕の適否につき案ずるに、原審記録ならびに原審で取り調べた証拠によると、本件捜査の経過は、次のとおりと認められる。すなわち（一）　昭和四八年三月一四日午前二時一三分ころ、通報により本件火災の発生を認知し、直ちに火災原因の捜査を開始した兵庫県兵庫警察署捜査官は、火災現場の状況、関係者の供述などから、出火場所を原判示のクラブホステスＡ２の居室と断定し、当初は居住者である同女に対する失火被疑事件として捜査していたが、同女が出火の当夜に知人のＢ１と外泊していて不在であつたことが判明したことなどから、同女に対する失火の嫌疑が薄らいだため、更に聞込、内偵捜査を続行中、同女はＢ１のほかに被告人とも交際していて、多額の遊興費を使わせているらしいことの聞込を得たこと、（二）そこで、同月二二日、同女の出頭を求めて被告人との関係につき取り調べたところ、（１）前年の深夜、Ｂ１を前記同女方に案内したところを被告人に目撃され、その腹いせにＢ１の乗つてきていた外車Ｂ２のタイヤをパンクさせられたことがあつた、（２）前年末の深夜、同女が一人で前記居室で就寝中、被告人が無断で室内まで入つてきたことがあつた、（３）同女は被告人に三年間にわたつて七〇〇万円くらいの遊興費を使わせており、出火当夜の三月一三日にも、クラブ「Ｂ３」の領収書を渡すという約束で現金三五万円を都合させたが、その約束を破つて、領収書を渡さず、Ｂ１とホテルで投宿した、（４）本件火災後の三月一八日、被告人が同女に対し、「三五万円の領収書の受渡を約束した晩、約束を果さなかつたので、あちこち探し廻り、そのとき男と腕を組んで姉のアパートに入つたところを見たが、腹が立つて二人とも自動車でひき殺してやろうと思つた。」と話した、などの供述を得たこと、（三）同女の右供述は、Ｂ１の供述とも合致したので、同警察署捜査官は、あらたに被告人に対し、怨恨による放火の嫌疑を抱くに至つたが、出火当時に現場で被告人を目撃した者などもなく、右嫌疑で逮捕状を請求するに足る資料を収集できなかつたので、同女の右供述中（２）の事実、すなわち同女方への無断立入の事実を住居侵入被疑事件として立件し、右事実で被告人を逮捕して本件放火の事実を取り調べる方針を固め、同年四月二五日、同女につき住居侵入の被害調書を作成したうえ、同月二七日、被告人に対する住居侵入被疑事実の逮捕状の発付を請求し、同日その発付を得たこと、（四）そして、同年五月一日午前八時三〇分、右逮捕状により被告人を自宅で逮捕し、同日午前九時二五分、同警察署に引致したうえ、約一時間にわたつて住居侵入の事実につき取り調べて供述調書を作成したのち、本件放火に関連する事項についてポリグラフ検査を実施し、次いで、同日午後三時ころから午後五時三〇分ころまでの間、Ａ２との関係、本件火災当日のアリバイの有無などに関する取調をし、更に、夕食後の午後六時ころから午後一〇時三〇分ないし一一時ころまでの間、本件放火事実に関する取調をし、その間に被告人の自白を得たこと、（五）そこで、同日午後一〇時三〇分ないし一一時ころから翌二日午前二時三〇分ころまでの間、右自白を内容とする同年五月一日付供述調書を作成し、同月二日、右自白調書を疎明資料に供して、本件放火被疑事件の逮捕状を請求し、その発付を得たのち、同日午後零時二〇分、住居侵入被疑事件で逮捕中の被告人をいつたん釈放し、同日午後一時四〇分、前記放火被疑事件の逮捕状により同警察署内において被告人を再度逮捕したこと、（六）そして、同月四日午前一一時四五分ころ、右放火被疑事件について被告人を神戸地方検察庁検察官に送致し、同日、同検察庁検察官から神戸地方裁判所裁判官に対し勾留請求がなされ、同裁判所裁判官は、即日、勾留質問を実施し、勾留状を発付して被告人を勾留したこと、（七）その後、勾留期間が延長され、同月二三日、被告人は勾留のまま本件放火の事実につき起訴されたが、同月九日から起訴後の同月二四日までの間において、被告人を取り調べて、司法警察員が合計八通、検察官が合計二通の供述調書を作成しているほか、同月六日には、消防調書が作成されていること、以上の事実が認められる。
右認定の事実によると、本件において捜査官は、住居侵入被疑事実によつて逮捕中の被告人について、右被疑事実とは別の本件放火被疑事実の取調をしているのであるが、一般にこのような取調、すなわち、甲被疑事実について逮捕、勾留中の被疑者を、当該逮捕、勾留の基礎となつた被疑事実以外の乙被疑事実について取り調べることは、必らずしも禁止されているわけではない。しかし、甲被疑事実についての逮捕、勾留が、もつぱら、いまだ証拠の揃つていない乙被疑事実について取り調べる目的で、甲被疑事実による逮捕、勾留に名を借り、その身柄の拘束を利用して、乙被疑事実について逮捕、勾留して取り調べるのと同様の効果を得ることをねらいとしたものである場合など、憲法及び刑事訴訟法の定める令状主義を実質的に潜脱し、その精神を没却したこととなる場合には、その捜査手段は違法というべきであつて、その捜査手続によつて得られた被疑者の自白は、証拠能力を有しないものといわなければならない。


そこで、これを本件についてみると、最初の逮捕の基礎となつた被疑事実の要旨は、「被疑者は、昭和四七年一一月一四日、一五日の午前一時ごろ、神戸市ａｂ町ｃ丁目ｄ番地ホステスＡ２二六歳方に故なく無錠作業場出入口から奥四畳間寝室に侵入したものである。」というものであつて、右被疑事実をそれ自体としてみれば、深夜に婦女の居室に侵入したという事案であるから、必らずしも逮捕の必要性のないものでもない。しかし、被告人と居住者であるＡ２との関係、ことに被告人と同女との交際が、逮捕状請求当時において約三年、右犯行日まででも約二年六カ月の長期に及んでいたこと、しかも、その間、被告人はほとんど毎週同女の勤めるクラブに通いつめ、同女を指名するなどして費消した遊興費が七〇〇万円もの多額に及んでいるほか、七〇万円を超える金銭を贈与又は貸与したことがあり、肉体関係も二度ばかり結ばれ、深夜に同女を前記同女方に送り届けたことが何十回もあつて、同女の子供や親とも親しかつたなど親密な間柄にあつたこと、右住居に立ち入つた当夜も、たしかに同女に無断で居室内に入つているとはいうものの、その後同女と一〇分間くらい会話を交し、続いて右居室を訪れた同女の弟ともゴルフの話をして退去するなど、格別に住居の平穏を害した事実のなかつたこと、また、その日以後も同女との交際は従前と同様に継続し、前記被害調書が作成されるまでは、同女から被害の申告すらなされていないものであつたことなど、関係証拠によつて認められる事実にかんがみ事案の内容を洞察すると、右逮捕状記載の被疑事実は、犯罪の嫌疑さえも極めて薄いものとみなければならず、すくなくとも、逮捕状請求当時において、父親のもとでガソリンスタンド従業員として稼働し、その氏名、年令、住居、職業などの明らかであつた被告人を、かかる被疑事実で逮捕する必要性はなかつたものというべきである。しかるに、兵庫警察署捜査官は、右の事情のほとんど全てを知悉しながら、右被疑事実による逮捕状を請求し、その発付を得て被告人を逮捕したものと認められるのであるが、これらの事実と前記認定の本件捜査の経過とを併せ考えると、右住居侵入被疑事実による被告人の逮捕は、捜査官において、もつぱら、いまだ主観的な嫌疑にとどまり、逮捕状を得るだけの資料のなかつた本件放火の事実について被告人を取り調べて自白を得る目的で、その五か月以上も前に生起した住居無断立入に過ぎない事案を、ことさらに刑事事件として取り上げ、右住居侵入罪による逮捕に名を借り、その身柄の拘束を利用して、本件放火の事実について逮捕して取り調べるのと同様の効果を得ることをねらいとしたものであることは明らかであつて、右逮捕を含む捜査手続は違法といわなければならない。すなわち、住居侵入被疑事実による逮捕は、それ自体としてみても、逮捕の必要性のないことが明らかであるから、違法であり、また、右逮捕の実質は、犯罪の客観的な嫌疑のない本件放火の事実について、裁判官による事前の審査を回避し、裁判官が発し、かつ、理由となつている犯罪を明示する令状によらないで、被告人を逮捕したことに帰するものであつて、憲法三三条、三四条の所期する令状主義を潜脱し、その精神を没却する重大な違法のあるものといわざるをえず、捜査官において、右逮捕による身柄の拘束を利用し、本件放火の事実について被告人を取り調べたことは、必要性のない被疑者の逮捕を犯罪の客観的嫌疑のない他の事実に対する自白獲得の手段としたものであつて、とうてい容認しがたいからである。そして、被告人の身柄拘束の根拠に存する違法の程度が上記のように重大であり、かつ、それが捜査官によつて意図的に行われていることなどにかんがみると、右違法な手段による取調によつて得た自白調書を証拠として許容することは、重大な違法、捜査官の不法な意図を是認するという不合理な結果となり、適正手続の要請に反するばかりか、違法捜査を助長するおそれもあるのであつて、右自白調書の証拠能力はこれを否定するのが相当である。そうすると、前記被告人の司法警察員に対する昭和三八年五月一日付供述調書は証拠能力を有しないことになるが、本件放火被疑事件の逮捕状は、右供述調書を疎明資料に供して発付を得たものであり、右供述調書を除けば、被疑事実ことに被告人と犯人との同一性に関する疎明のなかつたことは明らかであるから、右逮捕状は被疑事実の疎明がないのに発付されたことに帰するものであつて、右逮捕状による逮捕もまた違法というべきである。そこで、すすんで、所論につき案ずるに、右にみたように、本件放火被疑事実による逮捕は違法であるから、本件勾留は、違法な逮捕を前提としてなされたことになる。ところで、被疑者の勾留は、逮捕中の被疑者について検察官の請求に基づいて行われるのであるが、逮捕手続に重大な違法がある場合には、直ちに被疑者を釈放すべきであるから、勾留を請求することができず、このような場合に被疑者を釈放しないでした勾留請求は、違法であるとして却下を免れないものである。本件放火被疑事件の逮捕状は、前記のとおり、被疑事実の疎明なくして発付されたことに帰するものであるから、右逮捕状によつてした被告人の逮捕手続には重大な違法があることになり、本件勾留請求は、本来は却下されるべきであつたものである。したがつて、右逮捕手続の違法を看過してした本件勾留の裁判には違法があるといわざるをえない。しかし、右違法は、勾留の裁判を当然無効とするものではなく、準抗告等によつて取消されるという限度において違法であるに過ぎないうえ、そのために勾留質問の手続までが違法となると解すべきではない。所論は、逮捕手続に違法がある場合には勾留請求権がないから、右違法を看過してなされた勾留の裁判は、勾留請求がないのに勾留の裁判をしたことに帰するものであつて、被疑者につき職権による勾留を認めていない現行法制と背馳するから、このような場合の勾留質問手続及び勾留の裁判は、すべて違法、無効と主張する趣旨のようである。


しかし、逮捕手続の違法を看過して勾留の裁判がなされた場合であつても、適式な勾留請求に基づいている以上、職権により勾留したのと同視するのは相当でない。そして、適式な勾留請求があると、勾留許否の裁判をしなければならず、そのための審査を開始せざるをえないものであるところ、右審査は、被疑事実の疎明の有無、勾留の理由及び必要性の存否に関する事項のほか、逮捕手続の適否に関する事項にも及ぶものであるから、逮捕手続に違法があるからといつて、その審査のための手続までが違法になるいわれはないといわなければならない。ことに、被疑者に対する勾留質問は、疎明資料の検討と共に、右審査のための重要な手続であつて、右質問がなされた場合に調書を作らなければならないことは、刑事訴訟規則三九条一項に明記されているところである。したがつて、右質問の結果、逮捕手続に重大な違法のあることが判明したため、勾留請求を却下する場合においても、被疑事実を告知して弁解を聞いている以上、調書は作成されなければならず、右調書は適法、有効と解すべきである。してみると、後に至り逮捕手続に存する重大な違法を看過して勾留の裁判がなされたことが判明した本件の場合においても、右裁判に際し作成された勾留質問調書が違法、無効になることはない、というべきである。本件勾留質問調書は、その作成手続に瑕疵あるものとは認められず、適法、有効のものというべきであつて、その無効を前提として証拠能力を否定する所論は採用することができない。
また、本件放火被疑事件による被告人の逮捕は違法であるから、右逮捕中になされた勾留質問において作成された勾留質問調書は、違法に身柄を拘束中の被告人の供述を録取したものであること、本件勾留質問に先立ち勾留裁判官が、別件住居侵入被疑事件につき逮捕中に作成され、その証拠能力を否定すべき被告人の司法警察員に対する供述調書を検討し、勾留質問に臨んでいることは所論のとおりと認められる。しかし、逮捕が違法であることと、その間になされた勾留質問の適否ないし勾留質問調書の証拠能力の有無とは、別個の観点から論ずべきであつて、違法に抑留拘禁中の供述であることのみを理由として、直ちにその証拠能力を否定するのは相当でなく、供述の証拠能力の有無は、あくまでも、その供述の獲得過程における違法の有無及び大小に<要旨第一（イ）>よつて決すべきである、と考える。そこで、この観点から本件勾留質問調書の証拠能力の有無を検討すると、</要旨第一（イ）>勾留質問は、裁判官が、捜査に対する司法的抑制の見地から、被疑者に対し被疑事実を告知してその弁解を聞き、勾留の適否の判断に資することを目的として、捜査機関とは別個独立の立場で、独自の職責に基づいて行うものであつて、犯罪の捜査とはその性質を全く異にするものである。したがつて、勾留裁判官が捜査官と通謀して違法捜査に加担したなど特段の事情があればともかく、そのような事情は全くなく、適法に行われた本件勾留質問における被告人の自白には、その供述獲得の過程に違法はない、というべきである。そして、前記勾留質問の性質及び原判示のようなその実施の実情にかんがみると、勾留質問における被告人の供述が、それに先立ち捜査官に対してした供述に、たやすく影響されたものとみるのは相当でなく、また、たとえ勾留裁判官が、勾留請求の疎明資料として提出された被告人の捜査官に対する供述調書を調査検討し、証拠能力を否定すべき被告人の捜査官に対する供述内容を了知していたとしても、右調書に基づき被告人を追及尋問してその供述を得たとの事情の認められない本件においては、勾留裁判官の了知していた被告人の捜査官に対する右供述内容は、勾留質問における被告人の弁解に影響を与えていないものと認めるのが相当である。本件捜査に際しては、前記のように、いわゆる別件逮捕という違法な捜査手続がとられており、前記認定の本件捜査の経過ことに、右別件にあたる住居侵入被疑事実が犯罪の嫌疑すらも極めて乏しいものであつたことなどよりすると、本件は典型的な見込捜査のなされた事案というべきであつて、捜査手続に存する違法の程度は重大であるから、右別件逮捕中の本件に関する自白はもとより、本件につき勾留中になされた自白についても、捜査官があえて意図して違法な逮捕、勾留状態を惹起し、かつ、その状態を利用して自白を獲得したなど、その証拠収集手続に重大な違法があると認められるので、適正手続の要請、将来における違法捜査を抑制するという観点から、その証拠能力を否定するのが相当と考えられるのであるが、かかる事情の認められない勾留質問調書についてまで証拠能力を否定することは、右証拠排除の目的を越えるものであつて相当でない。
なお、原裁判所が原判決の宣告に先立ち、被告人に対する勾留を違法であるとして取り消していることは所論のとおりであるが、原裁判所は、逮捕、勾留が違法であることと、勾留質問調書の証拠能力とは、別異に考えなければならないことを前提として、勾留質問調書の証拠能力を肯定しているのであるから、原裁判所のとつた勾留取消の措置は、なんら原判決の判断と矛盾するものではない。原判決には所論の法令違反はなく、論旨は理由がない。三　藤巻弁護人の控訴趣意第六、栗坂弁護人の控訴趣意第一の四、杉田弁護人の控訴趣意第二点（一）、同弁護人の昭和五三年六月一日付補充控訴趣意第二について論旨は、要するに、勾留質問における被告人の自白は、両手錠のまま強制されて警察官にした任意性に疑いのある自白を、警察官に指示されるまま繰り返し述べたに過ぎないものであつて、警察官に対する右自白と同様に任意性に疑いのあるものであるのに、その疑いがないとして証拠能力を認めた原判決には、訴訟手続の法令違反がある、というのである。


そこで、案ずるに、たしかに被告人は、原審ならびに当審公判廷において、勾留質問に先立つ昭和三八年五月一日、別件住居侵入被疑事件で逮捕中に警察官にした本件に関する自白について、両手錠をはめられ身動きしたら怒鳴られるなどして取調を受けたこと、犯行を否認したのに、取調にあたつたＡ５刑事から、うず高く積まれた書類を示され、「これだけ調べがついている。嘘をつくなら半年でも一年でもぶち込んでやる。」などと脅される反面、「自白をすれば直ぐ出してやる。裁判所で執行猶予の判決を貰うようにしてやる。」などと甘言をもつて誘われたため、意に反して虚偽の自白をしたこと、また、勾留質問に際しては、同刑事から「勾留だけの手続やから、昨日言つたことをチヤツ、チヤツと言つたらいい。」などと指示されていたため、勾留の意味がよくわからないまま、警察で自白したとおりを述べたことなど所論に沿う供述をしている。しかし、被告人の原審公判廷における供述中には、第一回目の自白調書は被告人が述べたとおりに警察官が書いたものである旨の、前記のような強制等がなかつたことを窺わせるような部分があること、また、被告人の取調にあたつた巡査部長Ａ５が原審において、被告人の供述するような事実はなかつた旨、これを明確に否定する証言をしていることなどにかんがみると、被告人の所論に沿う供述はたやすく措信しがたいところであつて、被告人の警察官に対する自白は、その任意性に疑いはないものと認められる。したがつて、右自白の任意性に疑いのあることを前提とする所論は、採用することができない。原判決には所論の法令違反はなく、論旨は理由がない。
四　藤巻弁護人の控訴趣意第二の四の１、栗坂弁護人の控訴趣意第一の五の（二）、同弁護人の昭和五三年六月六日付補充控訴趣意について論旨は、要するに、消防調書は、犯罪捜査の権限を有しない消防司令補の作成したものであるから、刑事訴訟法三二二条一項所定の書面にあたらないのに、同項所定の書面にあたるとして証拠能力を肯定した原判決には、訴訟手続の法令違反がある、というのである。
そこで、案ずるに、消防司令補等消防職員に犯罪捜査の権限のないことは所論のとおりである。しかし、刑事訴訟法三二二条一項は、同項により証拠能力をもちうる被告人の供述録取書面について、「被告人の供述を録取した書面」と規定するのみで、供述の相手方及び書面作成者をとくに限定しておらず、また、これを犯罪捜査の権限を有する者に限る実質的な理由もないから、被告人の供述録取書面は、供述の相手方及び作成者いかんにかかわらず、同項により証拠能力をもちうるものと解すべきである。そして、証人Ａ１の原審証言及び原審で取り調べた本件消防調書によると、消防調書は、被告人が消防司令補Ａ１に対してした本件放火の動機、方法等に関する供述内容を、Ａ１が録取して作成した書面であつて、同調書末尾に「申述人」として被告人の署名、指印が、「作成者」として「神戸市兵庫消防署消防司令補」の肩書を付したＡ１の署名、押印のあるものであることが認められるので、刑事訴訟法三二二条一項所定の被告人の供述録取書面にあたることは明らかである。原判決には所論の法令違反はなく、論旨は理由がない。五　藤巻弁護人の控訴趣意第二の四の２、栗坂弁護人の控訴趣意第一の五の（一）、同弁護人の昭和五三年六月六日付補充控訴趣意、杉田弁護人の控訴趣意第
一点一について
論旨は、要するに、消防調書は、消防法上質問調査の権限のない消防司令補が、同法三五条の二第一項に定める期間の制限を越え、本件放火被疑事件が検察官に送致された後において、被告人に質問をして作成したものであるから、無効の調書であつて証拠能力を有しないものであるのに、これを有効であるとして証拠能力を認めた原判決には、訴訟手続の法令違反がある、というのである。そこで、案ずるに、原審記録ならびに原審で取り調べた消防調書、証人Ａ１の原審証言によると、消防調書は、被告人が本件放火事件の被疑者として警察官に逮捕され、右被疑事件が検察官に送致された後の昭和四八年五月六日、神戸市兵庫消防署の消防係をしていた消防司令補Ａ１が、本件火災の原因等について調査をするため、兵庫県兵庫警察署取調室において、右被疑事件の被疑者として同警察署附属の代用監獄に勾留されていた被告人に対し、本件放火の動機、方法等について質問をした際、被告人の供述した内容が録取されているものであることが認められる。ところで、所論は、（一）消防司令補であるＡ１には消防法上の質問権限がないこと、（二）本件質問は同法所定の期間内に行われていないこと、以上の二点を論拠にして証拠能力を争つているが、（一）の点の判断をするためには、本件質問が準拠した法条を明らかにする必要があるので、それとの関連で、まず、（二）の点から判断する。
消防法三五条一項（以下条文のみを示す場合は消防法のそれを指す。）は、「放火又は失火の疑いのあるときは、その火災の原因の調査の主たる責任及び権限は、消隊長又は消防署長にあるものとする。」とし、三五条の二第一項は、「消防長又は消防署長は、警察官が放火又は失火の犯罪の被疑者を逮捕し又は証拠物を押収したときは、事件が検察官に送致されるまでは、前条第一項の調査をするため、その被疑者に対し質問をし又はその証拠物につき調査をすることができる。」としている。このように、三五条の二第一項による質問又は調査は、明文によつて事件が検察官に送致されるまでの間に限られているので、事件が検察官に送致された後においては、放火又は失火の犯罪で警察官に逮捕された被疑者に対し、同項の規定により質問をすることができないことは明らかである。


しかし、他面において消防法は、三一条において、「消防長又は消防署長は、消火活動をなすとともに火災の原因並びに火災及び消火のために受けた損害の調査に着手しなければならない。」と規定し、三二条一項において、「消防長又は消防署長は、前条の規定により調査をするため必要があるときは、関係のある者に対し質問をすることができる。」と規定している。右三二条一項は、放火又は失火の疑いのある火災を含む全ての火災について、火災原因等の調査のため、広くこれらについて「関係のある者」に対し質問することができる、としたものであり、放火又は失火の犯罪の被疑者が同項にいう「関係のある者」にあたることは明らかであるところ、同項による質問権の行使には、前記三五条の二第一項の場合と異り、とくにその時期について制限が設けられていないので、放火又は失火の犯罪の被疑者で身柄を拘束されている者に対しても、三二条一項により質問をすることができるとすれば、事件が検察官に送致された後においても、このような被疑者に対し、同項による質問権を行使し得ることになり、本件質問に所論のような期間の制限を越えた違法はないことになる。
そこで、三二条一項と三五条の二第一項との関係について、当審証人Ａ６の証言を参酌して検討するに、消防法は、火災の原因ならびに火災等による損害の調査を消防機関の責務とし、消防長又は消防署長に、三二条一項において質問権を、また、三四条一項において資料提出命令権等を与えたが、放火又は失火の疑いのある火災原因の調査は、消防機関の行う原因調査として必要であるのと同時に、警察機関の行う犯罪捜査としても必要であり、両者は一つの火災原因を別の観点から究明するものであるため、犯罪捜査上取調の対象とされる被疑者又は証拠物は、消防機関の行う原因調査の面でも必要な手がかりであることが多く、両者の活動に競合が生じ、その間の調整を図る必要があるところ、消防組織法の施行により従前は警察制度の一部門であつた消防制度が警察部門から分離されたという沿革にかんがみ、三五条の二の規定を設けて、その間の調整を<要旨第二>図つたものであることが認められる。すなわち、これによれば、三二条一項は、一般的な質問権についての規</要旨第二>定であり、三五条の二第一項は、消防機関が原因調査として行う右質問権等の行使と警察機関の行う犯罪捜査とが競合する場合における調整規定と解するのが相当である。そして、上記の両規定の性質に加えて、三二条一項が放火又は失火の犯罪の被疑者に対する質問を除外していないこと、警察官が逮捕した被疑者に対する質問の必要性は、事件が検察官に送致されたことによつて消滅するものではなく、事件送致後においても存続すると考えられること、質問を事件送致前に限定する合理的根拠はなく、かかる限定をすることは、かえつて消防機関の行う原因調査を阻害する虞れがあることなどにかんがみると、三五条の二第一項の法意は、警察官が放火又は失火の犯罪の被疑者を逮捕した場合であつても、消防機関においてその被疑者に対し質問をすることができる旨を明らかにし、警察機関に対して消防機関の行う右質問権の行使に対する協力を義務付けたものであつて、これを事件が検察官に送致されるまでに限つたのは、検察官に対する事件送致により、事件が検察官に引き継がれ、警察官が捜査の主宰者たる地位を失うところから、警察機関と消防機関との権限調整規定としての性質上、警察官が捜査を主宰し被疑者の身柄を拘束している事件送致前に限つたに過ぎず、事件送致後において、消防機関が被疑者に対し三二条一項により質問することを許さない趣旨まで含んだものと解すべきではなく、消防長又は消防署長は、かかる被疑者に対し、事件が検察官に送致された後においても、三二条一項の一般的な質問権の行使をすることができるものと解すべきである。
本件質問は、前記認定のとおり、警察官が本件放火の被疑者として逮捕した被告人に対し、本件放火被疑事件が検察官に送致された後に行われているのであるが、事件送致後においても、三二条一項により質問をすることができるものと解すべきであるから、本件質問には所論のような期間の制限を越えた違法はない。次に、消防法上の質問権は、消防長又は消防署長の個有の権限であるから、消防司令補であつたＡ１には質問権はなく、消防調書は無権限、無資格者が作成したもので無効である、との前記所論（一）の点につき検討する。消防法三二条一項は、同項の質問を行う主体を「消防長又は消防署長」と規定しているが、火災等が多発する現状にかんがみると、火災原因等の調査を消防長又は消防署長がすべて自らこれを行うことは実際上不可能であつて、現実には一般の消防職員等がこれにあたる必要があること、同項による質問は、火災の効果的な予防及び警戒体制の確立などを目的とする一般的な行政調査であつて、罰則によつて相手方にその受忍を義務づけているものではないことなどに徴すると、同項は、消防機関の内部規程に基づき、消防長又は消防署長の補助機関である消防職員をして同項所定の質問権を代行して行使させることを容認しているものと解すべきである。ところで、本件当時に施行されていた昭和二三年九月一日神戸市消防局訓令甲第二〇号「神戸市火災原因損害調査規程」（神戸市においては消防組織法九条による消防本部を消防局と称している。）によると、神戸市においては、（一）消防法第七章所定の火災の原因ならびに損害の調査の主体は、消防長又は消防署長とする、ただし、消防長の行う調査は、本部消防課長が消防長の命によりその責に任ずる（以上同規程四条）、（二）本部消防課長及び消防署長は、調査を実施するため、本部においては本部職員の中から調査員を選任し、消防署においては所属消防係の幹部もしくは署員の中から調査員を選任しなければならない（同規程五条一項）、（三）本部消防課長の選任した調査員は市内全域の調査にあたり、消防署長の選任した調査員はその管轄区域内の調査にあたるものとする（同規程五条二項）旨の内部規定が設けられていたこと、Ａ１の原審ならびに当審証言、Ａ７の当審証言によると、Ａ１は、本件火災現場を管轄区域内にもつ神戸市兵庫消防署消防係所属の消防司令補で、同署Ｂ４出張所の救急隊長をしていたが、同署署長によつて前記規定による調査員として選任されており、同署消防係所属の消防司令補で本件火災の原因調査の主任調査員であつたＡ７の要請によりＢ５消防司令の命令で本件質問にあたつたものであること、以上の事実が認められる。そして、この事実によると、Ａ１は、神戸市消防局の内部規程に基づき、消防法三二条一項による同市兵庫消防署長の質問権を、同署長の代行者として行使し、本件質問にあたつたものであることは明らかであつて、本件質問は、消防法所定の権限に基づくものと認むべきである。


原判決には所論の法令違反はなく、論旨は理由がない。六　栗坂弁護人の控訴趣意第一の七、同弁護人の昭和五三年六月六日付補充控訴趣意、杉田弁護人の昭和五二年一二月三日付補充控訴趣意及び昭和五三年六月一日
付補充控訴趣意第一について
論旨は、要するに、消防調書は、違法な勾留中に黙秘権の告知をしないで被告人に質問をして作成したものであるなど、その質問方法が違法であつて証拠能力を有しないものであるのに、その証拠能力を認めた原判決には、訴訟手続の法令違反がある、というのである。
<要旨第一（ロ）>そこで、案ずるに、被告人の勾留が違法であつたことは所論のとおりであり、捜査官が違法に勾留中の被告</要旨第一（ロ）>人を取り調べて作成した本件各供述調書について、その証拠能力を否定すべきことは、前記二の論旨に対する判断の過程で述べたとおりである。しかし、本件において、捜査官の作成した供述調書の証拠能力が否定されるのは、それが違法勾留中の被告人につき作成されたことだけを理由とするのではなく、捜査官において、あえて意図して違法な勾留状態を惹起し、かつ、その状態を利用するなど違法な捜査手続により獲得した自白であるため、その証拠能力を認めることは、適正手続の要請、将来における違法捜査の抑制の観点から相当でないとされるためである。消防機関と捜査機関とは、火災原因等の究明にあたり、相互に協力すべき関係にはあるが、消防職員が放火又は失火の犯罪の被疑者に対して行う質問は、火災の予防など消防法独自の目的で行われる行政調査であつて、犯罪捜査とはその性質を全く異にするものであるから、捜査官作成の供述調書の証拠能力が否定されたからといつて、直ちに消防調書の証拠能力までが否定されると解するのは相当でない。原審ならびに当審で取り調べた証拠によつても、本件質問に際し消防職員が、捜査官と通謀するなど違法捜査に加担したとの事跡は認めがたく、本件質問は、消防職員が上記の消防独自の立場で、本件火災原因の調査のためにしたものであることが認められるのであつて、消防職員のした本件質問を捜査官のした取調と同一視すべき事情は存在していない。本件質問は、消防法上適法に行われたものであり、また、その結果作成された消防調書については、捜査官作成の供述調書に存するような証拠排除の理由はないのであるから、違法勾留中に作成されたということだけで、その証拠能力を否定すべきではない。
また、本件質問に際し黙秘権の告知がなされなかつたことは所論のとおりと認められる。しかし、黙秘権の告知がなされなかつたからといつて、そのことだけで直ちにその供述の証拠能力を否定するのは相当でない。
のみならず、消防法三二条一項による質問は、犯罪捜査の権限を有しない消防職員が、火災の原因ならびに火災等による損害の調査を目的としてする行政手続であつて、刑事責任の追及を目的とする手続ではなく、実質上もそのための資料の取得収集に直接結びつく作用を一般的に有する手続ではないから、たとえ放火又は失火の犯罪の被疑者に対して質問をする場合であつても、黙秘権を告知する必要はないものと解するのが相当である。
原判決には所論の法令違反はなく、論旨は理由がない。七　藤巻弁護人の控訴趣意第二の四の３のロ、栗坂弁護人の控訴趣意第一の五の（三）、杉田弁護人の控訴趣意第一点の一及び二について論旨は、要するに、消防調書における被告人の自白は、両手錠のまま強制されて警察官にした任意性のない自白を、警察官に指示されるまま繰り返し述べたに過ぎないものであるうえ、警察署内の取調室において、警察官の同席ないし監視する状況下で、黙秘権など権利保護に関する諸事項の告知を受けないで述べたものであるなど、その任意性を疑うべき事情があるのに、その疑いはないとして証拠能力を認めた原判決には、訴訟手続の法令違反がある、というのである。そこで、案ずるに、まず、被告人の警察官に対する自白に任意性の疑いのないことは、前記三の論旨に対する判断で示したとおりであるから、右自白の任意性に疑いのあることを前提とする所論は、この点において失当である。次に、消防調書作成の経緯及び作成時の状況等につき検討する。Ａ１の原審ならびに当審証言、Ａ７の当審証言、Ａ８の原審ならびに当審証言によると、神戸市兵庫消防署では、同署消防司令補Ａ７が調査責任者となつて、本件火災原因等の調査にあたつていたが、昭和四八年五月五日か六日ころ、右Ａ７において、新聞紙上で本件放火の被疑者として被告人が逮捕されたことを知り、所轄の兵庫警察署係官に連絡して、被告人に質問することの了解をとつたうえ、消防司令補Ａ１にその実施を指示したこと、そこで、Ａ１は、同月六日午後一二時三〇分ころ、兵庫警察署に赴き、午後一二時四〇分から二時五分までの間、同署二階の刑事課取調室において、同署に勾留されていた被告人に対し、本件放火の動機、方法等を質問し、これに対する被告人の供述を、横書調書五頁にわたり要約記載して質問調書を作成したこと、右質問にあたりＡ１は、消防署員の制服を着用し、自己の身分及び調査の目的を明らかにしたうえ、火元であるＡ２との関係、放火の動機、方法、当日の行動等につき質問をしたところ、これに対し被告人は、返答を拒むことなく、素直に放火の事実を供述したこと、質問のため使用した取調室のドアが開放されていたため、隣接する刑事課室内で執務中の警察官の姿が見える状況ではあつたが、身柄戒護の必要上質問開始当初若干の時間警察官が在室して被告人の動静を観察していただけで、以後はその必要ないものと認めて警察官も同席しておらず、取調室内には被告人とＡ１とが居るだけであつて、質問中は手錠は施されていなかつたこと、Ａ１は、本件火災に出動し、また、同僚から聞くなどして、出火場所、火災の程度等は知つていたが、警察官が作成した被告人の供述調書等の捜査書類は全くみていなかつたこと、以上の事実が認められる。被告人の原審ならびに当審公判廷における供述中、右認定に反する部分は、Ａ１の前記証言等に照し措信しがたいところである。


右認定の事実によると、たしかに、本件質問は、被告人が逮捕、勾留されてのちに、警察署内で行われているが、質問時間の大部分については身柄戒護の警察官も同席せず、警察官の監視下に行われた質問と認められるような状況はなく、被告人は、Ａ１が消防職員であることを明確に認識したうえで、同人の質問に応じているのであつて、被告人の供述の状況、質問調書の記載内容等をも参酌すれば、Ａ１に対する被告人の供述の任意性は優に肯認し得るところである。また、消防法三二条一項の質問に際し黙秘権の告知を必要としないことは、前記六の論旨に対して述べたとおりであつて、黙秘権を含む所論の事項の告知を欠くからといつて、直ちに右供述の任意性を失うと解するのは相当でない。原判決には所論の法令違反はなく、論旨は理由がない。
八　杉田弁護人の控訴趣意第二点の（二）について
論旨は、要するに、勾留質問調書における自白は、抽象的であつて、現住建造物放火の罪の故意を立証するに足るものではないのに、同罪の成立を認めた原判決には、理由のくいちがいがある、というのである。
そこで、案ずるに、勾留質問調書における自白は、所論の犯意の点の自白を含むものであり、また、右自白の信用性を肯認すべきことは、後記事実誤認の論旨に対する判断に際して述べるとおりである。のみならず、所論の犯意の点は、原判決の挙示する消防調書における被告人の自白、その余の証拠によつて認められる点火場所及びその附近の状況などから優に肯認し得るところである。原判決には所論の理由のくいちがいはなく、論旨は理由がない。
九　藤巻弁護人の控訴趣意第二の二の２、四の３のイ及び第三ないし第五、栗坂弁護人の控訴趣意第一の四、六及び第二、同弁護人の昭和五二年一二月六日付補充控訴趣意、杉田弁護人の昭和五三年六月一日付補充控訴趣意第二について論旨は、要するに、被告人は、本件放火の犯人ではないのに、これを被告人の犯行と認めた原判決には、事実の誤認がある、というのである。そこで、案ずるに、原判決挙示の証拠によると、原判示の事実は、被告人が犯人であるとの点を含め、優にこれを肯認することができる。すなわち、これらの証拠によると、被告人は、本件犯行の約三年前から、原判示のクラブホステスＡ２と親密な交際を続け、同女のため多額の遊興費を費消したほか、同女に金員を貸与又は贈与するなどしたこともあつたところ、本件犯行の当夜には、同女の依頼で現金三五万円を同女に都合してやつたのに、同女が約束した場所に来なかつたばかりか、同女を探し求めて同女の姉の住むＢ６荘附近に赴いた際、他の男と腕を組んで歩いているのを目撃し、同女の背信行為にいたく憤怒の念を抱いたこと、そこで、その腹いせに同女方に放火してうつ憤を晴らそうと決意し、同女方に赴いてその居室内のべツトの上にあつた掛布団に所携のマツチで点火してのち、同女方を退去したこと、右点火した火がベツト、床板等に順次燃え移つて、原判示の家屋を焼燬するに至つたこと等の事実を認めることができる。被告人は、原審ならびに当審公判廷において、本件犯行を否定しているが、勾留質問に際して裁判官に対し、原判示Ａ２の居室に放火した事実を認める供述をしており、また、消防職員の質問に対しては、前記認定の事実を詳細に供述しているのであつて、これら供述内容は、原判決の挙示するその余の証拠と対比し十分に措信し得るところであり、これに反する被告人の公判廷における供述は、措信しがたいところである。そして、上記認定の事実によると、本件が被告人の犯行であることは明らかというべきである。所論は、種々の論拠を挙げて原判決に事実誤認がある旨の主張をしているが、所論にかんがみ記録及び証拠を精査し、かつ、当審における事実取調の結果を参酌検討しても、原判決に所論の事実誤認があるものとは認められない。以下、所論につき順次検討する。
（一）　勾留質問調書における自白の証明力について
所論は、勾留質問調書における自白内容は、抽象的であつて具体的に犯罪事実を述べたものではなく、ことに点火の事実を自白しただけで、建造物焼燬に関する犯意の点の自白を含むものではないなど、被告人の本件犯行を認定するに走る証明力を有するものではない、と主張している。
そこで、案ずるに、原審で取り調べた勾留質問調書によると、同調書には、「被疑事件に対する陳述」として、「事実はそのとおり間違いありませんが、布団に火をつけて直ぐ外に出たので、燃え上つたことは知りませんでした。」との被告人の供述が録取されていること、本件放火被疑事件の逮捕状及び勾留状によると、右供述に先立ち被告人に告知されたと推認できる本件放火被疑事実の内容は、「被疑者は、家業の給油所手伝いとして稼働中の者であるが、かねてから神戸市ｅ区ｆｇのｈクラブ『Ｂ３』のホステス勝代ことＡ２二六歳（当時住居神戸市ａｂ町ｃ丁目ｄ）に恋慕を抱き通いつめていたところ、昨四七年一一月ごろから冷たくあしらわれ、これに憤慨し、その恨みをはらそうと決意し、昭和四八年三月一四日午前二時ごろ、前記Ａ２方不在中に、表作業場出入口から侵入して奥四畳間寝室に至り、ベツトの上の掛布団にマツチで点火して放火し、同建物に燃えあがらせ、よつてＡ２の現に居住している木造トタン葺平家建家屋一戸約三三平方米を焼燬させたものである。」というものであること、以上の事実が認められる。右認定の事実によると、勾留質問調書中の被告人の供述を録取した部分は、たしかに、「事実はそのとおり間違いありません」と抽象的に記載されていて、「布団に火をつけて直ぐ外に出た」ということ以外には具体的な行為内容の記載がなされていないものであるが、右記載部分の意味内容は、告知された被疑事実と総合して判断する必要のあることは同記載に徴し明らかである。そこで、前記の本件放火の被疑事実にかんがみ右記載部分をみると、その意味内容は、布団に点火した火が燃え上つたことまではこれを見ていないので知らないが、右被疑事実記載のような動機で、同記載のような行為に及んだことはこれを認める趣旨であることが明らかであつて、右記載には所論の犯意の点の自白を含むものと認めるのが相当である。そして、右供述は、被告人が裁判官の面前で被疑事実に対する弁解として述べたものであることに徴すると、その信用性は高いものというべきであつて、勾留質問調書の信用性を認めた原判決の判断に誤りはない。
（二）　消防調書における自白の信用性について


所論は、消防調書は、被告人が逮捕されてのち警察署内で作成されたものであつて、質問の時期が著しく遅延し、また、質問の場所が適当でないこと、質問調書の記載内容が作文的で不自然であることなど、特に信用すべき状況下で作成されたものとは認めがたい事情があるうえ、同調書の記載内容には、客観的事実と符合しない点があるなど、その信用性を欠くものである、と主張している。そこで、案ずるに、消防調書作成の経緯及び作成時の状況は、前記七の論旨に対する判断に際し認定したとおりであつて、これによれば、たしかに、本件の質問は、被告人が逮捕、勾留されてのちに、警察署内で行われている。しかし、消防職員がこと更に被告人に対する質問の時期を遅らせ、被告人の逮捕、勾留をまつて質問をしたなどの事実は認めがたく、また、警察署内で質問をしたのは、警察署附属の代用監獄に勾留されていた被告人に質問をする関係上、身柄戒護の責を負つていた警察署内でこれを行う必要があつたためであつて、とくに非難されるべき点はなく、所論指摘の前記事情は、被告人の供述の信用性を阻害するに足るものとは考えられない。
また、本件消防調書の内容は、被告人とＡ２との関係に初まつて、放火の当夜に三五万円を同女に貸与したこと、同女が約束の場所に来ないので同女方に行つたが不在であつたこと、姉のアパートに行つたのではないかと考え附近まで行つでみたところ、見知らぬ男と腕を組んで歩いている同女を見付けてびつくりしたこと、そこで同女に裏切られたと思い頭にきて同女方を燃やしてやろうと決意したこと、直ちに同女方に行き施錠のない出入口から室内に入つたこと、室内には人気はなく、小犬が鳴いており、豆電球が点灯されていたこと、先に来たときに書いた置手紙をポケツトにしまい込み、マツチを取り出して点火し、べツトの上の掛布団の端に火をつけたこと、一回で布団の生地がチヨロチヨロと燃えはじめ炎は一五センチメートルくらい上つたこと、火事になるかどうか確かめずにすぐガラス戸を閉めて表に出て、自動車を運転して柳原インターチエンジから高速道路に上り自宅に向つたこと、途中西宮インターチエンジで高速道路を降りた際、附近の公衆電話で同女方に電話したところ呼び出し音がしたので火事にならないですんだと思つたこと、帰宅して時計をみると、一〇分くらいすすんでいる時計が二時三〇分ころを指していたこと、同女方から帰宅するのに二五分くらいかかつているので、火をつけたのは二時一〇分前ころではないかと思われること、火事を知つたのは一四日の夕刊を見た時であることなど、本件犯行の動機、状況をほぼ網羅して記載したのち、「女を愛して裏切られた腹いせに布団に火をつけたことは間違いありません。しかし、あんな大火になるとは思いませんでした。誠に申し訳なく思つています。」と結んでいるものであつて、消防法上の質問調書としては、やや逸脱したと思われる点もなくはなく、また、捜査官作成の供述調書のように整然としたものではない。しかし、これらの点は、同調書が、予備知識のない状態で、前記のような短時間内に、被告人の供述するところに従い作成されたものであることにかんがみると、やむを得ないところであつて、かえつてそれが、同調書の信用性を高めていると考えられるのである。
所論は、消防調書記載の被告人の供述中には、客観的事実に符合しない点がある、と主張している。しかし、所論指摘の被告人の供述のうち、（一）「火をつけたのは二時一〇分前ころではなかつたかと思う」との点は、帰宅時刻から逆算して推測供述したものであるが、兵庫警察署係官が午前二時一三分ころに本件火災の通報を受けていることよりすると、右供述部分はほぼ客観的事実に符合するものと認められ、（二）「Ａ２と結婚約束をしていた」との点は、被告人の原審供述、Ａ２の原審証言、Ａ９の検察官に対する供述調書中に、これに沿う部分があり、（三）掛布団に点火して帰宅の途中、西宮インターチエンジ附近の公衆電話からＡ２方に電話をしたところ「呼出音がした」との点は、たしかに、時間的な経過からすれば、すでに電話機が燃えている時期にあたるのに、「呼出音がした」というのは、一見不可解な感もなくはない。しかし、当審証人Ａ７の証言によると、同人は、「火が電話機或いは電話線に入つた時点に電話をかけると、話し中を示す『話音』が聞こえ、その後時期は不明であるが、火災の進行につれ『呼び出し音に似た音』に変る」という事実を、火災の通報を受け火災現場に電話した際に多数経験している事実が認められ、これによれば、右被告人の供述は、客観的事実に符合しないものではないのである。そして、更に、その余の所論にかんがみ被告人の供述内容を検討しても、その供述の信用性を疑わしめるに足るものはなく、その供述内容と原判決挙示のその余の証拠とを対比し検討すると、その供述内容の信用性は十分に肯認し得るところである。
（三）　本件火災の出火場所について
所論は、本件火災の出火場所を原判示Ａ２の居室と認定することには疑問があり、同女の居室を本件火災の出火場所と認定した原判決には、事実認定上の誤りがある、と主張している。


そこで、案ずるに、原判決挙示の証拠によると、本件火災の出火場所を原判示のＡ２の居室であるとした原判示の事実は優に肯認することができる。すなわち、これらの証拠、ことに司法警察員作成の実況見分調書、原審証人Ａ３の証言によると、本件火災による焼失建物のうち出火場所の認定に関係のある建物は、Ａ２方木造平家建トタン葺建物とその東側に隣接するＢ７アパート木造二階建トタン葺建物とてあるところ、両者の焼燬の状況は、Ａ２方の居室部分の屋根の小屋組が焼燬して落下しているのに対し、Ｂ７アパートの屋根の小屋組は原形を留めており、また、Ａ２方居室部分の焼燬の程度は、Ｂ７アパートのそれに比し、とくにはなはだしいことが認められ、これら火災現場の状況に加えて、当時Ｂ７アパートに居住していた米良フジ、土田広が、司法巡査又は司法警察員に対し、本件火災に気付いたとき、Ａ２方の軒下又は屋根から火が吹き出ているのを目撃したと述べ、また、Ａ２方北隣に居住していた信川清子が司法巡査に対し、Ａ２方の居室の方で「パチパチ」と音がし、右居室に接する板の隙間から煙が出て来たと述べていることなどからすると、本件火災の出火場所がＡ２方Ａ２の居室であることは明らかである。所論は、Ａ２方の小屋組が焼燬して落下していたという前記原審におけるＡ３の証言は、前記実況見分調書添付の写真と相違しており、また、Ｂ７アパートの屋根が全焼しているのに対しＡ２方の屋根が残つているなど、全体としての焼燬の状況はＢ７アパートの方がはなはだしいのに、Ａ２方を出火場所としたのは誤つている、という。しかし、前記実況見分調書に加えて、当審証人Ａ７の証言、当審で取り調べた兵庫消防署消防士長Ｂ８作成の実況見分調書を参酌検討すると、たしかに、Ａ２方建物のうち作業場の部分のトタン屋根が残つていることは認められるが、居室部分の屋根の小屋組、柱は全部焼け落ち、しかも中央附近に向つて倒れていること、Ａ２方建物の柱とＢ７アパートの柱との焼燬の程度を比較すると、その炭火深度は、Ａ２方の方が大きく、かつ、Ｂ７アパートのそれは東側よりもＡ２方に近い西側の方が大きかつたことなどが認められ、これらによると、Ａ２方居室部分から出た火がＢ７アパートに延焼したことは明らかである。また、所論は、原判決が本件火災当時の風向を「北東」とし、右風向をもつて、Ａ２の居室から出た火が東側のＢ７アパートに延焼し、同アパート西側部分の屋根を完全燃焼させた反面、同居室西側の作業場屋根を残した事実を根拠づけるものとしたのは、風向の解釈を誤つたものであり、風向が「北東」というのは、北東から南西に向けて吹く風をいうことからすると、Ｂ７アパート西側の屋根が焼失し、Ａ２方作業場の屋根が残つたということは、むしろ出火場所がＢ７アパートであることを示すものである、という。たしかに、当審で取り調べた神戸海洋気象台長作成の回答書によると、風向の解釈は所論のとおりであり、原判決は風向の解釈を誤つていることになる。しかし、当審証人Ａ７の証言及び右回答書によると、本件火災当時の風向は、むしろ西とみるべきであり、しかも、当時の風速よりすれば、風が燃え方自体に大きく影響を与えたことはなく、また、Ｂ７アパートの屋根が焼失したのは、同建物が二階建であつたことなど構造上又は消火活動上の原因によるものと認められ、原判決の右誤りは、出火場所の認定を左右するに足るものではない。
（四）　原判示の手段による放火の可能性について
所論は、マツチ一本をもつて掛布団のカバーに点火し独立燃焼に至らせることには疑問があるのに、経験則上可能であるとした原判決の判断は誤つている、と主張している。
そこで、案ずるに、原審証人Ａ５、同Ａ８の各証言によると、同証人らにおいて、掛布団のカバーに所携のマツチ一本をすつて点火した、という被告人の自白どおりとして、本件放火が可能かどうかを確かめるため、警察署内の取調室において、類似の布片とマツチを用い、被告人に実験をさせてみたところ、焔の高さが五ないし六センチメートルに燃え上つたとの事実が認められ、この事実により、所論と同旨の原審における弁護人の主張を排斥した原判決の判断に誤りがあるとは認められない。のみならず、当審証人Ａ１０の証言及び同人作成の鑑定書によると、市販されている通常の布団用のカバーであれば、その材質のいかんにかかわらず、マツチ一本をもつて点火燃焼させることが十分可能と認められるのであつて、これによつても、原判決の判断は相当というべきである。
（五）　被告人の帰宅時刻（アリバイ）について
所論は、被告人は、本件火災当日の午前一時三〇分から四〇分ころの間に帰宅していたことは明らかであつて、本件放火をなしうるはずはないのに、右時刻に帰宅した事実を否定した原判決には、事実認定上の誤りがある、というのである。そこで、案ずるに、原審ならびに当審で取り調べた証拠によると、被告人が所論の時刻に帰宅していなかつたことは明らかである。すなわち、被告人は、原審ならびに当審公判廷において、本件火災の当夜である昭和三八年三月一三日夜から翌一四日にかけての行動のうち、領収書を貰うため、スタンド「Ｂ９」でＡ２の来るのを待つていたが、同女が来なかつたため、附近のＢ１０駐車場に預けていた自動車に乗つて、原判示の同女方に行き、誰もいない屋内に入つて領収書を整理し、同女に宛てたメモを書き残して、同女の姉Ａ９の住む原判示Ｂ６荘附近まで行つたところ、女二人、男一人の三人連れと、アベツクのような二人連れとが歩いており、三人連れがＡ９の部屋に入るのを見とどけてのち、その場を立ち去つたことまでの事実はこれを認めており、関係証拠によれば、右三人連れは、Ａ２、同Ａ９とＢ１であり、二人連れは、Ｂ１１とＢ１２とであることが明らかである。ところで、被告人は、その後の行動について、原審ならびに当審公判廷では平野から京橋へ向つて走り、京橋のインターチエンジで阪神高速道路に上り、西宮インターチエンジで降りて、附近の屋台のラーメン屋でラーメンを食べ、帰宅したと供述し、帰宅した時刻について、被告人の父Ａ１１は、原審において、深夜テレビ番組「俺は用心棒」の終了間際の同月一四日午前一時三〇分から四〇分までの間である、と証言し、被告人の母Ａ１２も原審においてこれに沿う証言をしているのである。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は、全部被告人らの連帯負担とする。
理　　　　由
（控訴の趣意）
本件控訴の趣意は、被告人Ａ１株式会社（以下「被告会社」という。）、同Ａ２、同Ａ３については、弁護人平松勇外四名が連名で提出した控訴趣意書（ただし、第二編の第二点のうち第一の部分を除く。）、
控訴趣意の補充並びに訂正書、控訴趣意補充書に、被告人Ａ４、同Ａ５については、弁護人倉井藤吉外二名が連名で提出した控訴趣意書、控訴趣意に関する補充書に、被告人Ａ６、同Ａ７については、弁護人渡辺留吉外三名が連名で提出した控訴趣意書、右渡辺弁護人が提出した控訴趣旨追加申立書に、これらに対する答弁は、検察官氏家弘美が提出した答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
（被告会社、被告人Ａ２、同Ａ３関係）
一　弁護人平松勇らの控訴趣意第一編の〔一〕、控訴趣意の補充並びに訂正第一
について
所論は、原判決は、その判示第一の事実（以下「変動操作」の事実ともいう。）に証券取引法一二五条二項一号後段を、同第二の事実（以下「安定操作」の事実ともいう。）に同条三項を適用して、被告人らに有罪の言渡しをしているが、右各条項は有価証券の売買取引の外にその委託及び受託を禁止しているため、証券取引所の会員が一般投資家の委託によらずに自らの計算において違法な売買取引をするときには、いわばその既遂をまつて処罰されるにすぎないのに対し、一般投資家は、違法な売買取引のいわば予備の段階にすぎない委託をするだけで処罰されることになるから、右各条項は、法の下の平等を定めた憲法一四条に違反して無効であり、したがつて、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある、というのである。
<要旨第一>証券取引法一二五条二項（昭和五六年法律第六二号による改正前のもの。以下同条、同法一九七条及び二〇</要旨第一>七条について、同じ。）は、その本文において、「何人も、有価証券市場における有価証券の売買取引を誘引する目的を以て、左に掲げる行為をしてはならない。」と、その一号後段において、「単独で又は他人と共同して、当該有価証券の相場を変動させるべき一連の売買取引又はその委託若しくは受託をすること」と規定し、同条三項は、「何人も、単独で又は他人と共同して、政令で定めるところに違反して、有価証券の相場を釘付け、固定し、又は安定する目的を以て、有価証券市場における一連の売買取引又はその委託若しくは受託をしてはならない。」と規定し、同法一九七条二号において、同法一二五条の規定に違反した者を処罰する旨定めている。右の二項一号後段と三項の文言を比較してみると、三項違反として犯罪になる行為は、所定の目的をもつてする「有価証券市場における」一連の売買取引又はその委託若しくは受託であるのに対し、二項一号後段違反として犯罪になる行為は、所定の目的をもつてする当該有価証券の相場を変動させるべき一連の売買取引又はその委託若しくは受託であつて、必ずしも「有価証券市場における」ものであることを要しないことが明らかであり、有価証券市場外のものでもよいわけである。しかも、二項本文と三項の冒頭には、「何人も」と規定されており、罰則である前記一九七条二号でも、犯罪の主体については何の制限もしていないのである。これらのことからすると、右の二項一号後段違反及び三項違反の罪の構成要件は、所論の売買取引であると、その委託若しくは受託であるとを問わず、その主体を特定の者に限定することなく、何人でも、いやしくも、その規定する要件に該当する行為をした者について成立するものとして規定されているものといわなければならない。ただ、所論も指摘しているように、同法一〇七条には、「有価証券市場における売買取引は、当該有価証券市場を開設する証券取引所の会員に限り、これをなすことができる。」と規定されているため、有価証券市場における一連の売買取引をする二項一号後段違反の罪及び三項違反の一連の売買取引をする罪は、証券取引所の会員、現実にはその会員である会社の代表者その他の従業者についてのみ成立することになるが、これは、右以外の者は、その規定する要件に該当する行為をすることができないから罪を犯すことができないというだけのことであつて、右の代表者その他の従業員であるが故に成立するというものではない。もつとも、結果的にみると、右のような二項一号後段違反の罪、及び三項違反の罪は、右の代表者その他の従業者によつてのみ犯すことができることになるが、これは、前記一〇七条が証券取引所の会員に限り有価証券市場における売買取引をすることができるものとした、合理的な理由に基づくことであつて、法の下の平等に反するものではない。
なお、所論は、前記二項一号後段及び三項に規定されている「委託若しくは受託」は、同法一二八条ないし一三二条に定める規定に基づいて行われるものを指すともいうが、所論のように限定的に解さなければならない理由は存在しない。論旨は理由がない。
二　同〔二〕のうち、規定の不明確をいう点について
所論は、原判決は、証券取引法一二五条二項一号後段及び同条三項は憲法三一条に違反するものではないとしているが、右各規定は、その意義があいまい不明確で、通常の判断力をもつ一般人において、当該行為がその適用を受けるものかどうかの判断をすることが困難であるから、憲法三一条に違反して無効であり、したがつて、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある、というのである。
１　一二五条二項一号後段の規定について
<要旨第二>（一）　「有価証券市場における有価証券の売買取引を誘引する目的」とは、有価証券市場における当該有価証券</要旨第二>の売買取引をするように第三者を誘い込む意図である。この目的は、他のいわゆる目的犯の目的と同じで、実行行為をする動機であり、一号後段違反の罪の故意である当該有価証券の相場を変動させるべき一連の売買取引又はその委託若しくは受託の事実の認識と相おおうものではない。
所論は、右の「有価証券市場における当該有価証券の売買取引をするように第三者を誘い込む」ということは、「客観要件たる売買取引を原因として、客観的にその結果として生ずる、いわゆる因果的連鎖に立つ事実であり、したがつて、客観要件を超えた事実ではないから、目的犯の目的としての解釈たり得ない」ともいうが、右に示した目的は、そこで述べたように、実行行為、換言すると、所論のいう客観要件たる売買取引をする動機であつて、所論のいう「客観要件たる売買取引を原因として、客観的にその結果として生ずる、いわゆる因果的連鎖に立つ事実」ではない。


<要旨第三>（二）　「相場を変動させるべき」取引とは、有価証券市場における相場を支配する意図をもつてする、相場が変</要旨第三>動する可能性のある取引のことである。条文の文言は、単に「相場」となつており、一連の売買取引も一の論旨に対する判断で述べたように必ずしも有価証券市場におけるものであることを要しないけれども、有価証券市場における一連の売買取引をする場合には、有価証券市場における相場が変動させられることになるわけであり、有価証券市場外における一連の売買取引をする場合にも、さきに述べた誘引目的が有価証券市場における売買取引であることとの関連上、有価証券市場における相場と解するのが相当と思われる。
「変動させるべき取引」とは、単に、取引自体が相場を変動させる可能性をもつているその取引ということではなく、相場を支配する意図をもつてする、相場が変動する可能性のある取引と解するのが相当である。
<要旨第四>（三）　「一連の売買取引」とは、社会通念上連続性の認められる継続した複数の売買取引のことであつて、一の</要旨第四>論旨に対する判断で述べたように、必ずしも有価証券市場におけるものであることを要しない。このことは、本項の一号前段、二号、三号の行為も有価証券市場におけるものであることを要件としていないこととの関連上も、妥当な考え方であると思われる。<要旨第五>さきに述べた「相場を変動させるべき」という要件は、ここにいう「一連の売買取引」にかかるものであつ</要旨第五>て、一連の売買取引に含まれる個々の売買取引にかかるものではない。したがつて、相場を変動させるべき一連の売買取引というのは、一連の売買取引が全体として相場を変動させるべきものであれば足りる趣旨であつて、一連の売買取引に含まれる個々の売買取引がそれぞれ相場を変動させるべきものであることを必要とするものではない。（四）　「その委託若しくは受託をする」とは、相場を変動させるべき一連の売買取引を委託し又は受託することである。委託又は受託そのものが相場を変動させるべきものであることを必要とするものではない。なお、この委託又は受託が証券取引法一二八条ないし一三二条に定める規定に基づいて行われるものであることを要しないことは、一の論旨に対する判断において述べたとおりである。以上の説明でわかるように、証券取引法一二五条二項一号後段違反の罪は、有価証券市場における当該有価証券の相場を変動させるべき一連の売買取引等をすれば、それによつて変動される相場につられて第三者が有価証券市場における当該有価証券の売買取引に誘い込まれやすくなり、ひいて有価証券市場の自由で公正な取引が阻害されたり投資家の利益が害されたりするおそれがあるので、これを予防するために、有価証券市場における当該有価証券の売買取引を誘引する目的をもつて、その有価証券の相場を変動させるべき一連の売買取引等をすることを犯罪としたもので、一種の危険犯であり、その意義があいまい不明確であるとはいえない。
２　一二五条三項の規定について
<要旨第六>（一）　「相場を安定する目的」とは、現にある有価証券市場における相場を一定の範囲から逸脱しないようにす</要旨第六>る意図である。この目的は、いわゆる目的犯の目的とは異なり、客観的構成要件要素とされている行為、ここでは次に述べる「一連の売買取引」にかかつて、その行為を目的の内容に即応するように規定し方向づける働きをする主観的構成要件要素である。<要旨第七>（二）　「一連の売買取引」とは、社会通念上連続性の認められる継続した複数の売買取引のことであつて、右に</要旨第七>述べた目的によつて規定され、方向づけられるため、現にある相場を一定の範囲から逸脱しないようにするのにふさわしいものということになる。
<要旨第八>なお、ここでも、「相場を安定する目的」という要件は、ここにいう「一連の売買取引」にかかるものであ</要旨第八>つて、一連の売買取引に含まれる個々の売買取引にかかるものではない。したがつて、相場を安定する目的をもつてする一連の売買取引というのは、一連の売買取引が全体として現にある相場を一定の範囲から逸脱しないようにするのにふさわしいものであれば足りるという趣旨であつて、一連の売買取引に含まれる個々の売買取引がそれぞれ現にある相場を一定の範囲から逸脱しないようにするのにふさわしいものであることを必要とするものではない。
<要旨第九>（三）　「政令で定めるところ」とは、証券取引法施行令二〇条一項に定める「有価証券の募集又は売出しを容易</要旨第九>にするために行なう場合」である。この場合でないのに行われた安定操作が犯罪を構成するわけである。この場合に行われた安定操作が犯罪にならない理由は、企業が有価証券の募集又は売出しをする場合には、大量の有価証券が有価証券市場に放出され、一時的に供給過剰の現象を生ずることがあるため、自然の取引、成り行きに任せておくと、その有価証券の価格が下落して、有価証券の募集又は売出しが困難になるおそれがあることから、右の場合に限り人為的に相場の安定を図る取引を許容しようとすることによるのである。
（四）　「その委託若しくは受託」とは、１の（四）に述べたところに準ずる。以上の説明でわかるように、証券取引法一二五条三項違反の罪は、有価証券市場において、現にある当該有価証券の相場を一定の範囲から逸脱しないようにする目的で、それにふさわしい一連の売買取引をすれば、それによつてその有価証券の相場が安定し、自由で公正な取引が阻害されたり投資家の利益が害されたりするおそれがあるので、これを予防するために、政令で定める例外の場合を除き、当該有価証券の相場を安定する目的をもつて、有価証券市場におけるその有価証券の一連の売買取引等をすることを犯罪としたもので、一種の危険犯であり、その意義があいまい不明確であるとはいえない。
なお、所論の中には、証券取引法一二五条二項一号後段及び同条三項の規定が、アメリカの証券取引法の規定等のように解釈することが困難であるとして、憲法三一条違反をいうかのような部分があるが、そうだとすれば、それは所論の解釈の故であつて、証券取引法の右各規定の故ではないといわなければならない。論旨は理由がない。
三　同〔二〕のうち、罪刑の不均衡をいう点について
所論は、証券取引法一二五条三項には、同条二項本文に規定されている「有価証券市場における有価証券の売買取引を誘引する目的」の規定がなく、その解釈においても、目的要件の不必要な理由の合理的な説明ができないから、同項違反は、同条二項一号後段違反の場合よりも厳しい処罰規定になつて、両者間の罪刑が不均衡となり、憲法三一条に違反する、というのである。


<要旨第一〇>証券取引法一九七条二号は、同法一二五条の規定に違反する行為について同一の刑罰を規定しているのであ</要旨第一〇>るから、所論が主張するように、同条二項一号後段違反の行為と同条三項違反の行為とは、その違法性の程度がほぼ同じであることが望ましいということができる。ところで、右の二つの条項を比較してみると、ともに一連の売買取引等を禁止して、有価証券市場における自由で公正な取引や投資家の利益を保護しようとするものである点において似通つているが、前者では、さきに述べたように一連の売買取引が有価証券市場外におけるものでもよいことから、その売買取引によつて変動させられる相場を有価証券市場における有価証券の売買取引に反映させようとすることを違法としてとらえているため、所論の誘引目的の存在を必要とし、これを要件としているのに対し、後者では、一連の売買取引が有価証券市場におけるもので、その取引自体によつて有価証券市場における売買取引に影響をもたらすので、更に、そのうえに、誘引目的の存在を要件とする必要がないのである。したがつて、三項違反が二項一号後段違反より厳しい処罰規定になつているとは思われない。
かえつて、三項違反の行為の方が、直接有価証券市場における有価証券の相場に影響を与える行為として、違法性が強いともいえるのである。なお、原判決が、所論と同趣旨の主張に対して判示しているところは、その中に、三一丁表八行目の「内容」は「例外」の、同裏三行目の「禁止」は「許容」のそれぞれ誤記ではないかと思われる部分があることを考慮に入れてみても、にわかに賛成することができない。
論旨は理由がない。
四　同〔三〕について
所論は、原判決は、判示第二の安定操作の事実が証券取引法施行令二〇条一項に定めるところに違反して行われたものであるとして有罪としているが、同条項は、法の委任の範囲を逸脱した罰則であるから、憲法七三条六号ただし書に違反して無効であり、したがつて、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある、というのである。
しかし、所論の証券取引法施行令二〇条一項が憲法七三条六号ただし書に違反するものではないとした原判決の判断は相当である。なお、若干補足することとする。
所論が右施行令二〇条一項が無効であるという理由は難解であるが、要するに、証券取引法一二五条三項が同条二項一号後段と同じように、「有価証券市場における有価証券の売買取引を誘引する目的を以て」行われる行為を禁止する規定であることを前提にして、同施行令二〇条一項は、「買付け取引を誘引する目的を以てする安定操作取引を許容する」旨規定すべきであるのに、右の目的を要件としない安定操作取引を許容するものと規定し、ひいて、「有価証券市場における有価証券の売買取引を誘引する目的」をもたない右三項違反の行為を処罰することにしているという意味で、法律の委任のない罰則を設けたことになる、という趣旨ではないかと思われる。
そうだとすると、さきにも述べたように、右三項は所論のような目的をもつてする行為を禁止する規定ではないから、所論は前提を欠いて失当という外はなく、また、右施行令が所論の目的を要件としない行為を許容するものとしたのは当然のことであるといわなければならない。なお、同施行令が所論の目的を要件としない行為を許容するものと規定したからといつて、同施行令が罰則を設けたことになるものではない。いずれにしても論旨は理由がない。
五　同第二編の第一点について
所論は、原判決が、「被告人らの経歴及び犯行に至る経緯等」の第三において、本件各犯行に至る経緯等として判示した事項について事実誤認をいうもので、その要点は、原判決は、被告人Ａ２及び同Ａ３が、被告会社においては、同業他社と比較して自己資本率が低く、したがつて金利負担率が高く、経常利益が圧迫されていたうえに、銀行からも借入金の返済を要求されて資金繰りに苦慮したこともあつたことから、被告会社の自己資本率を高めて財務内容を改善し、併せて多額の先行投資をして被告会社の業績を伸ばすため、増資によつて早急に三〇億円程度の資金を調達することを企て、増資額を一二億円、時価発行公募株式数を一二五〇万株とし、かねて一七〇円ないし一八〇円台に高騰させていた被告会社の株価を、更に権利落直前までに二八〇円台にまでつり上げることにより公募価格を二〇〇円にすることができるようにし、公募分により一八億円余りのプレミアムを得て、右の懸案を実現しようとした旨認定しているが、被告会社においては、金利負担率が同業他社に比べて高く経常利益が圧迫されていたということはないうえに、銀行からも順調に融資を受けていて資金繰りに苦慮していたわけではなく、また、新規プロジェクトの計画も資金を調達する段階には至つておらず、そもそも三〇億円程度の資金を調達するという懸案自体が存在しなかつたし、株価が上昇したのは被告会社の業績が良かつたことや増資決定が発表されたことなどによるものにすぎず、同被告人らには被告会社の株価を二八〇円台にまでつり上げようという意図もなかつたのであるから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。


しかし、原判決が掲げる関係各証拠（ただし、二一丁裏六行目の「二二二八丁」は「二二三八丁」の、二三丁裏四・五行目の「Ｂ１」は「Ｂ１」の、同一一行目の「Ｂ２」は「Ｂ２」の各誤記と認められる。）、ことに同被告人らの検察官に対する各供述調書、押収してある有価証券届書一綴（符１）、Ａ１経理より預りと題する雑書綴一袋（符７）、同業他社経営分析綴一綴（符３１１）、飼料メーカー経営分析一冊（符３１３）等によると、原判決が所論の第三本件各犯行に至る経緯等と題して認定した事実（ただし、九丁表一行目の「増次」は「増資」の、同裏二行目の「強加」は「強化」の各誤記と認められる。）が優に認められ、所論のような誤認があるとは思われない。すなわち、当時、被告会社では、同業の他社と比較して、自己資本率が低く、逆に負債率ひいては金利負担率が高かつたため、財務内容の改善が当面の課題であつたこと、業績を拡大するために、金融が緩んだこの時期に先行投資をしていくのが得策であると考えられていたことなどから、これらの懸案を実現するため、同被告人らが被告会社の経理担当者として、関係証券会社の担当者と種々協議、検討をしたうえ、時価発行公募を含む増資を計画し、右増資において公募価格を一株二〇〇円とすればプレミアムを含めて三〇億円程度の資金の調達が可能となると考え、公募価格を一株二〇〇円と定められるようにするため、被告会社の株価をあらかじめ人為的につり上げ、更に一定の水準に安定しようと企て、主として被告会社の資金を用い、本件各売買取引をするに至つたものであることが認められるのである。しかも、押収してある銀行取引状況一覧表綴一冊（符３１０）、被告人Ａ３の検察官に対する昭和四八年三月二日付供述調書によると、被告会社が本件の増資によつて調達した約三〇億円のうちから、返済等によつて、昭和四七年三月末よりも、長期借入金が少なくとも五億三〇〇〇万円余減少し、昭和四八年一月末までに増加するはずであつた短期借入金が少なくとも六億四〇〇〇万円少なくて済んだため、負債率ひいては金利負担率が低くなり、財務内容がかなり改善されたうえに、業績を拡大していくための先行投資用として、少なくとも一四億円の預金がなされていることが明らかで、懸案とされていたことが実現しているのである。
所論は、同被告人らの検察官に対する各供述調書に原判決が認定したところと同趣旨の供述があるのは、検察官が事実をまげて誘導し、同被告人らが検察官の意をむかえようとして供述したためで信用性がないというが、所論のような事実がないことは、原判決が「争点に対する判断」の第二において詳細に判示しているとおりである。しかも、同被告人らの右供述は、他の被告人らの検察官に対する各供述調書や押収された証拠物たる書面によつて十分に裏付けられている。論旨は理由がない。
六　同第二編の第二点中第二の部分について
所論は、要するに、原判決は、被告人らが共謀のうえ共同して、原判決別表第一の（一）記載のとおり、被告会社の株式を買い上がり買い付け、買い支え等の方法により継続して買い付け、また、同別表第一の（二）記載のとおり、被告会社の株式について仮装の売買をするなど、その相場を変動させるべき一連の売買取引をした旨認定しているが、注文控（いわゆる板。以下「板」ともいう。）の記録に照らして個別に検討してみると、右（一）記載の売買取引をもつて買い上がり買い付けや買い支えと認めることはできず、また、同（二）記載の売買取引も仮装の売買とはいえず、いずれも相場の高騰につながるものではないから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。<要旨第一一（イ）>しかし、原判決の掲げる関係各証拠によると、被告会社の株式について、別表第一の（一）、（二）に記載された買</要旨第一一（イ）>い付け及び売買が行われたことが明らかであるところ、これらの買い付け及び売買は、いずれも原判決が、その罪となるべき事実第一及び「争点に対する判断」の第三において判示しているように（ただし、後に示す若干の誤りの部分を除く。）、被告人ら及び原審の相被告人であつたＣ１（以下、この論旨に対する判断では、このＣ１を含めて被告人らという。）が、被告会社が三〇億円の資金を調達するため時価発行公募を含む一二億円の増資をするに際し、有価証券市場における被告会社の株価が一株一七〇円ないし一八〇円であつたのを人為的に二八〇円位にまで高騰させて、時価発行の公募価格を一株二〇〇円位にすることにより約一八億円のプレミアムを被告会社に得させようと直接間接に意思を通じたうえ実行したもので、その実行に当たつては、実需の裏付けがないのに、主として被告会社の資金を用い、被告会社の従業員その他の関係者、更には証券会社が適当に選んだ者を買付名義人にするという方法を採用し、変動操作をしていることに気付かれないようにできるだけ自然に株価が上昇しているような形になることに心を用いて、浮動株を継続的に、かつ、大量に買い付けるなどし、個々の取引においては、寄り付き前から前日の終値より高い指値で買い注文を出し、ザラバの気配をみて、直近の値段より高い指値買いの注文を出したり買い注文の残りの指値を高く変更したり時間を追つて順次指値を一円刻みに高くした買い注文を出したりし、また、比較的高い値段で仮装の売買をするなどの方法で相場を高騰させ、あるいは、前日の終値の状況から、前日の終値と同じ又は若干安い指値で寄り付き前に買い注文を出し、ザラバの気配をみて、前日の終値あるいは直近の値段より若干安い指値の買い注文を出したり買い注文の残りの指値を若干安く変更したりするなどの方法で、下降気味になつた株価の値下りを食い止めたりし、買い付けた株式は、被告会社の取引金融機関等にはめ込んだり売却したりして資金を回収し、再度の買い付け資金として活用するなどしており、その結果、権利落の前日である昭和四七年九月二六日に至るまでの約二箇月間に、当初は一株一八〇円程度であつたものを二五六円にまで高騰させ、被告人らの所期の目的をおおむね達成させていることが認められるのである。これらの買い付け及び売買は、いわゆる買い上がり買い付けないし買い支えに当たり、被告人らが被告会社の株式の相場を支配する意図でした相場が高騰する可能性のある一連の売買取引、すなわち、証券取引法一二五条二項一号後段にいう、相場を変動させるべき一連の売買取引に当たるものである。
所論は、右の買い付けの中には、株価の高騰につながらないものや株価をつり上げる意図に出たものとは認められないものがあると強調しているので、若干補足することとする。


相場を変動させるべき一連の売買取引とは、二の論旨に対する判断で述べたように、相場を支配する意図でする相場が変動する可能性のある一連の売買取引のことで、相場を変動させるべきという要件は、一連の売買取引すなわち継続した複数の取引全体にかかるものであつて、その中の個々の売買取引そのものにかかるものではないから、被告人らがした前記一連の売買取引の中に、それ自体としては株価の高騰につながらないようなものがあつたとしても、売買取引全体では前記のとおり相場を変動させるべきものであつたのであるから、論旨は理由にならない。しかも、所論にかんがみ、板の記録等に照らして個々の買い付けを検討してみたが、所論のように、株価の高騰につながらないものや株価をつり上げる意図に出たものとは認められないものは見当たらない。もちろん、中には、さきに述べたように、前日の終値より安い指値で寄り付き前に買い注文を出したものや、前日の終値あるいは直近の値段より安い指値の買い注文を出したり買い注文の残りの指値を安く変更したりしたものもあるが、これらとても値下がりを食い止めるとともに次の高値での買い取引の足場を堅めるのに役立つたもので、いずれも株価の高騰につながつているものというべきである。
なお、所論は、原判決が「争点に対する判断」の第三の二において、被告人らがした買い付けについて示した買い付けの経緯及び内容の判断に対し、逐一反論をしているので、そのうちの主なものについて、若干補足をしておくこととする。１　原審相被告人のＣ１がした番号一の買い付けについて、原判決がその五九丁表三行目において、大引け「成行買い」で五万株の注文を入れたとしているのは、板の記載に徴し、所論が主張するとおり「一九〇円の指値買い」で五万株の注文を入れたというのが正しい。
２　同被告人がした番号二の買い付けについて、原判決がその五九丁裏七行目において、「一〇時四四分」に一八八円で九〇〇〇株を買つたとしているのは、場帳の記載に徴し、所論が主張するとおり「九時七分から一〇時四〇分まで」に一八八円で九〇〇〇株買つたというのが正しい。なお、所論の主張するところではないが、同裏一〇行目に「八円」とあるのは、「七円」の訂正漏れと思われる。３　同被告人がした四の買い付けについて、原判決がその六〇丁裏一〇行目において、「その結果寄り付きが二一〇円で始まつた」としているのは、板の記録、場帳の記載及び当審証人Ｄ１の供述によると、同被告人が二一〇円の指値で一〇万株の買い注文をしなかつたとしても、寄り付き値が計算上二一〇円になつたはずであるから、一見間違つているのではないかと思われないではないが、現実には、同被告人がした二一〇円の指値による買い注文も加えられて、二一〇円という寄り付き値が決定されているのであるから、原判決の判示に誤りはない。所論のようなことが通ると、その時にあつた他の買い注文のそれぞれも原因ではなかつたことになり、原因のない結果という奇妙なことになつてしまうであろう。４　同被告人がした六ないし一五の買い注文について、原判決がその六一丁表九・一〇行目において、「従前の高値を下支えする程度に終つた。」としているのが誤りであるという点は、板の記載、同被告人の検察官に対する各供述調書及び昭和四八年三月一二日付上申書などによつてわかるように、それまでに被告会社の株価を急につり上げたため、高値の売り注文が多くなり値崩れするおそれがあつたうえに、Ｂ３証券の本社から苦情があつたことなどから、目立たないように買い支えをしたものと思われ、誤りがあるとはいえない。
５　被告人Ａ５がした一九の買い付けについて、原判決がその六四丁表一〇行目において、「午前九時二〇分に」二一六円、二一七円及び二一八円の指値で各一万株の買い注文を出したとしているのは、板及び場帳の記載に徴し、順次九時四九分、九時五五分、一〇時七分にそれぞれの指値で買い注文を出したとするのが正しい。
６　被告人Ａ７がした二〇の買い付けについて、原判決がその六七丁表六行目から一〇行目において、「前場の寄り付き直後に、いずれもＢ４の名義で二二二円の指値で二万株、二二三円の指値で一万株、二二四円の指値で二万株の各買い注文を入れ、二二二円で一万二〇〇〇株、二二三円で一万株、二二四円で二万株を買い付け」たとしているのは、原判決が、七一丁表の一行目から末行までにおいて、「指値を一円刻みに高くした買い注文を同時刻にまとめて発注する」ことが株価の高騰を意図した買付方法であり、相場の変動を生ずべき取引に当たることが明らかであるとしていることからみて、所論のように買い上がつた趣旨の判示と認められるが、当審証人Ｄ１の供述によると、このような買付方法は高い指値の買い注文の方から順次成約に至るのでかえつて買い下がつた形になるということであるため、右判示は不適切という外はない。しかし、右のような買い付け方法ではあつたが、最低の二二二円の買い注文でも一万二〇〇〇株の買い付けができているのであるから、なお、値下がりを食い止め、次の高値による買い付けへの足掛かりになつているものと認められ、所論のように株価の高騰につながつていないものということはできない。


また、所論は、原判決は、その別表第一の（二）記載の九月二日及び同月九日の売買取引を仮装の売買であると認定し、前者について、「被告人Ａ５は、Ｂ５から午前八時にＢ６名義で四万四〇〇〇株を二四八円の指値売りの、Ｂ７名義で二万九〇〇〇株を二四九円の指値売りの各注文を出す一方、Ｂ８証券（株）から午前八時四六分Ｂ９名義で一〇万株の成行買い注文を出させ、二四八円で五万株（そのうち、四万四〇〇〇株がＢ６名義の売り注文と対当）、二四九円で五万株（うち二万九〇〇〇株がＢ７名義の売り注文と対当）を買い付けさせ」と判示しているが、Ｂ８の買いは、伝票面では午前八時四六分となつているものの、市場への発注は寄り付き後の午前九時一二分であるから、普通は、寄り付き前のＢ５の売りと対当して成約に至ることはなく、この日は偶然にＢ５の売りとＢ８の買いの一部とが対当したにすぎないものであつて、このことは仮装売買の意図がなかつた証左であるといい、また、原判決は、後者について、「寄り付き前の午前八時五四分にＢ８証券（株）からＢ１０名義で三〇万株の成行買い注文を出させる一方、Ｂ５から午前一〇時三〇分Ｂ１１名義で三万一〇〇〇株を二五〇円の指値で売りに出し、右買い注文と対当させた」と判示しているが、Ｂ８の買い注文は、寄り付き前の五万株から午前一〇時五四分の五万株まで七回に分けてなされており、その最後の五万株の買い注文と、板に記載されて買い注文が出るのを待つていたＢ５の売り注文とが対当して成約となつたもので、決して仮装の売買ではない、というのである。所論の（二）記載の売買取引があつたことは、さきに述べたとおりであり、関係各証拠によると、右売買取引が<要旨第一一（ロ）>所論のような対当関係で成立したものであることが認められる。ところで、原判決が掲げる関係各証拠、こと</要旨第一一（ロ）>に被告人Ａ５の検察官に対する昭和四八年二月二二日付、同年三月二日付、同月一〇日付、同月一二日付、同月一五日付各供述調書、Ｄ２の検察官に対する供述調書、原審証人Ｄ２の供述によると、被告人Ａ５は、被告会社の株価を高騰させるために、Ｂ５証券の名で買い取引をしていたが、都合が悪くなつたため、知人であるＢ８証券株式会社のＤ２に、「事情があつてＢ５証券から買注文を出してはまずいので、代わりにお宅の方からＡ１株の買注文を出してくれないか。」などと依頼して、その承諾をえ、その都度、同人に指値又は成り行き買いの別、指値の価格、買い付け株数、買付名義人などを指定して、そのとおり同人から買い注文を出してもらい、多数回にわたり買い取引をしてもらつたこと、このようにしてＢ８が買つた株券は、間もなく、同被告人がその代金をＢ８の銀行口座に振り込んだりＤ２に現金で渡したりして同人から引き渡しを受けて決済していたこと、（二）記載の売買取引は、同被告人がＢ５から売り注文をした被告会社の株式を、Ｂ８が右のようにして買つたものであるが、その後、間もなく、Ｄ２がその株券を代金である現金と引き換えに、同被告人に渡して決済したことが認められるのである。これらの事実によると、（二）記載の売買取引は、形の上では売買の要件を備えてはいるけれども、両当事者間で株式の移転を目的としていない売買取引、すなわち仮装の売買に当たるものといわなければならない。そして、このことは、所論のように売買取引が偶然に成立したものであるからといつて、影響を受けるものではない。
原判決には、さきに指摘した若干の点について事実誤認があることになるが、もとより判決に影響を及ぼすものではない。論旨は理由がない。
七　同第二編の第三点について
所論は、要するに、原判決は、被告人Ａ２及び同Ａ３は、同Ａ５及び同Ａ７らと共謀のうえ、共同して、原判決別表第二記載のとおり、買い指値以下の売り注文を買いさらうなどの方法により、被告会社の株式合計八六万六〇〇〇株を継続して買い付ける一連の売買取引をしたと認定しているが、板の記録に照らしてみると、被告人Ａ５及び同Ａ７の検察官に対する各供述調書は信用性がなく、右一連の売買取引が買い指値以下の売り注文を買いさらう方法により行われたとは認められないから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。


<要旨第一二>しかし、原判決の掲げる関係各証拠によると、所論の点を含めて、原判決が、罪となるべき事実の第二とし</要旨第一二>て判示する安定操作の事実が優に認められ、誤認があるとは思われない。ただ、原判決が、「争点に対する判断」の第三の二で説示している事項のうち、七九丁表五行目に「一一万三〇〇〇株」と記しているのは「六万七〇〇〇株」の、八〇丁表一行目に「一六万二〇〇〇株」と記しているのは「一四万七〇〇〇株」の誤記と認められる。また、板の記録に照らしてみても、同被告人らの検察官に対する各供述調書に信用性がないとは認められない。なお、所論は、一連の売買取引について逐一安定操作に当たらない理由を述べているので、そのいくつかについて、若干の補足をしておくこととする。１　所論は、別表第二の七の買い付けについて、被告人Ａ７が、その検察官に対する昭和四八年三月九日付供述調書において、「その時期になると、ぽつぽつ売り物が出て来はじめたので、そのままに放置しておくと、株価が下つてくるので、それを買いささえる事によつて、一定の水準の株価を維持していこうという目的でありました。」と供述しているのを、「二二〇円（二二一円の誤記ではないかと思われる。）よりも低い値段の売り物が出て来はじめたという意味である。右の供述は、一〇月一一日は、本件買い注文を出す前に維持すべき株価二二〇円（二二一円の誤記ではないかと思われる。）より安い売り注文が市場に出て来たので買い支えをしたということになる。」と解して、板の記載を検討し、買い注文直前までには二二一円より安い売り注文はなかつたのであるから、同被告人の右供述は信用できず、したがつて、また、二二一円の株価を維持するため、それより安い売り注文を買いさらつて買い支えをする余地もない、というのである。右の引用によつてわかるように、所論は、同被告人の供述を曲解したものという外はない。２　所論は、同九の買い注文について、「同値の売りと対当して成約となつた事実はあるが、指値より低い値段の売り注文と対当して成約となつた事実はない。したがつて、『買い指値以下の売り注文を買いさらう』買い支えは行われていない。」、というのである。しかし、同値の売りと対当して成約となつたのは、買い指値以下の売り注文を買つたことになるのである。
３　所論は、同一三の買い注文について、「本件買い注文八千株がなくても、二二〇円より下の値段がつく可能性は全くないから、二二〇円を維持する為の買い支えをする余地はなかつたのである。したがつて、本件買い注文は、二二〇円の株価を維持する買い支えではあり得ない。」、というのである。しかし、板の記録によると、所論の八〇〇〇株の買い注文も併せて初値が二二〇円に決まり、同値段で成約になつていることが明らかである。所論の八〇〇〇株の買い注文がなくても、初値が二二〇円になるとしても、それは単なる計算上の問題で、買い支えをする余地がなかつたとか、買い支えではありえないなどということはできない。４　所論は、同二三の買付株数七〇〇〇株の買い注文について、「この買い注文は、板に記載されている。この事実は、発注の時点では、この指値で買える売りものは市場には存在せず、売り注文はこの指値よりも高いものばかりであつたことを示している。したがつて、注文は、買い上がりでも買い支えでもない。」、という。発注の時点ではそうであつたとしても、板の記録によると、その後に買い注文の指値で売買が成立し、後場では、それによつて初値が決まり売買が成立していることが明らかであるから、所論の理由だけで買い支えにならなかつたということはできない。
論旨は理由がない。
八　同第二編の第四点、控訴趣意の補充並びに訂正第二について所論は、要するに、原判決は、被告人Ａ２及び同Ａ３が共謀のうえ、本件の変動操作及び安定操作を行うについて、被告会社の資金を用い、原判決別表第三のとおり、関係証券会社をして、第三者の名義で被告会社の株式合計四三六万八〇〇〇株を買い付けさせ、もつて同会社の計算において不正に同会社の株式を取得した旨認定しているが、本件の株式買い付けは、同会社が、いわゆる安定工作のために、安定株主となろうとする者との間に、いわゆる直取引という問屋契約と同旨の契約を締結したうえ、最終的には安定株主となる者の負担においてしたものであり、被告会社の負担においてしたものとはいえないから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。
しかし、関係各証拠によると、原判決がその罪となるべき事実の第三に判示する事実が優に認められるうえに、原判決が「争点に対する判断」の第五において説示するところも正当として是認することができ、原判決に所論のような事実誤認があるものとは思われない。記録及び証拠物を検討してみても、本件の各買い付けが、安定株主となろうとする者との間の直取引という契約に基づいてなされたものとは認められないのみならず、安定株主となろうとする者の負担においてなされたものとも認められない。なお、所論にかんがみ若干補足することとする。１　所論は、本件の株式買い付けは、被告会社の安定株主工作のために行われたもので、変動操作や安定操作を目的としたものではない、というのである。被告会社が、その従業員の親睦団体であるＢ１２会を通じて、取引先の金融機関や事業法人などに対して自社株のはめ込みをし、株主の安定化を図つていたことは所論のとおりと思われるが、本件の株式買い付けは、右の安定化のためではなく、原判決が判示する変動操作及び安定操作のためのものであることが証拠上明らかで、このことは、五ないし七の論旨に対する当裁判所の判断として、既に述べてきたとおりである。
２　所論は、本件の株式買い付けは、安定株主工作を実施するに当たり、安定株主となる者との間に、あらかじめ、いわゆる直取引という問屋契約と同旨の合意をしていたことから、買い付けることになつたもので、この直取引とは、安定株主となる者が、その取得すべき株式を買い付けることを含めてその調達を被告会社に委託し、その対価の支払いと引き換えに株式を取得することであるというので、そのような契約に基づいて本件の買い付けが行われたかどうかを、所論が直取引というもののうち、若干のものから検討してみることとする。（一）　Ｂ１３銀行に昭和四七年一一月三〇日に三〇万株を受け渡したという買
い付けについて


所論は、Ｂ１３銀行に受け渡す株式として、同年四月に三〇万株、同年九月に三〇万株の一部、同年一〇月に七万八〇〇〇株の一部を買い付け、同年一一月三〇日に三〇万株を受け渡したといい、Ｂ１３銀行作成の回答書（甲１３４）によると、右の三〇万株については、同年一一月二七日にＢ１２会と売買の約定をし、同月三〇日にその引き渡しを受け対価を支払つたものであることが認められる。（二）　Ｂ１４銀行に同年一一月三〇日に二〇万株を受け渡したという買い付け
について
所論は、Ｂ１４銀行に受け渡す株式として、同年四月に三〇万株、同年一一月に二〇万株の一部を買い付け、約七箇月後の同月三〇日に二〇万株を受け渡したといい、同銀行Ｂ１５支店長Ｂ１６、同支店長代理Ｂ１７の検察官に対する各供述調書によると、同月二七日ころにＢ１２会から二〇万株買う契約を結び、同月三〇日に引き渡しを受け対価を支払つたものであることが認められる。（三）　Ｂ１８銀行に同年一二月五日に一〇万株を受け渡したという買い付けに
ついて
所論は、Ｂ１８銀行に受け渡す株式として、同年一一月に一〇万株を買い付け同年一二月五日に一〇万株を受け渡したといい、同銀行Ｂ１９支店長代理Ｂ２０、同銀行証券課長Ｂ２１の検察官に対する各供述調書によると、同月一日にＢ１２会から一〇万株買う契約を締結し、同月五日に引き渡しを受け対価を支払つたものであることが認められる。
（四）　Ｂ２２相互銀行に同年八月七日に二〇万株を受け渡したという買い付け
について
所論は、Ｂ２２相互銀行に受け渡す株式として、同年七月に二〇万株を買い付け、同年八月一一日に二〇万株を受け渡したといい、同銀行Ｂ２３支店長Ｂ２４、同銀行経理部副部長Ｂ２５の検察官に対する各供述調書によると、同月三日に買つてもよい旨返事をしたが、それ以前には買う内諾もしていなかつたものであること、同日Ｂ１２会から二〇万株買う契約を結び、そのころに引き渡しを受け対価を支払つたことが認められる。
（五）　Ｂ２６銀行に同年九月一二日に二〇万株を受け渡したという買い付けに
ついて
所論は、Ｂ２６銀行に受け渡す株式として、同年八月に三〇万株を買い付け、同年九月一二日に二〇万株を受け渡したといい、同銀行Ｂ１５支店長Ｂ２７、同銀行行員Ｂ２８の検察官に対する各供述調書によると、同月に入つてから買える見通しがついたので被告人Ａ３に連絡したところ、同被告人から、「手持ちがあるから分けてやる」旨返事があり、正式には同月九日にＢ１２会から二〇万株買う契約を結び、そのころに引き渡しを受け対価を支払つたことが認められる。（六）　Ｂ２９銀行に同年九月三〇日に一〇万株を受け渡したという買い付けに
ついて
所論は、Ｂ２９銀行に受け渡す株式として、同月に一〇万株を買い付け、同月三〇日に一〇万株を受け渡した、その値段は、同月九日の終値である一株二五〇円であるといい、同銀行本部資金部副部長Ｂ３０の検察官に対する供述調書によると、同月二七日に買い付けをすることになり、同日その旨を連絡してＢ１２会から一〇万株買う契約を結び、同月三〇日に一株二五〇円の値段で引き渡しを受け対価を支払つたことが、また、原判決の掲げる関係証拠によると、同月二七日には権利落により被告会社の株価は二二〇円に下落していたことが認められる。これらの事実によると、所論の安定株主となる者が対価の支払いと引き換えに株式を取得したことは認められるが、その取得すべき株式の買い付けが、所論の直取引契約に基づいて安定株主となる者の負担においてなされたものとは認められない。かえつて、右にあげた各証拠及び関係各証拠によると、所論の安定株主となる者に受け渡された株式は、所論の直取引契約以前に被告会社によつて買い取られ、同会社が所有していたものであると認めるのが相当である。３　所論は、被告人Ａ３の原審公判廷における供述をもとにして、「これだけの大規模な安定工作を推進するに当たつては、先方の法人としての安定株主になる旨の明確な意思表示が確定してから、所要の買い付けをするのでは実行困難で、時機を失することにもなるので、先方の担当者の内諾あるいはその見込みがついた段階で、株式の買い付けを始め、ある程度の株数を取りそろえておく必要がある」、ともいうのである。しかし、関係各証拠によると、当時、所論程度の被告会社の株式を買い付けることは困難なことではなかつたうえに、所論の安定株主になろうとする者は、自分の方から株主になろうとしたのではなく、被告会社の方からの再々の依頼によつて株主になることを引き受けたのであつて、時機を失するというようなことはなく、時機を失するとすれば、それは被告会社の方のことではないかと思われる。しかも、担当者の内諾やその見込みが当てにならないことは、所論がＢ３１銀行、Ｂ１４銀行、Ｂ１３銀行について述べているとおりである。いずれにしても、所論のような買い付けをもつて、問屋が委託に基づいてする買い付けと同趣旨のものとみることはできない。
４　所論は、また、本件自己株式の取得に適用されている商法四八九条二号の根拠となる同法二一〇条の禁止は、実際上なんら弊害を伴わない場合を含むものであつてはならないというのである。しかし、本件自己株式の取得は、所論が自己株式の取得に伴う弊害としてあげている「１」ないし「６」の事由のうちの「３」の「会社が不当な株価の相場操縦を行い、一般投資家を欺まんする弊があること」に当たる場合であり、所論がいう実際上なんら弊害を伴わない場合ではない。論旨は理由がない。
九　弁護人平松勇らの控訴趣意補充第一の一について
所論は、原判決が、その罪となるべき事実の証拠として掲げている注文控（いわゆる板）九綴は、原審第二〇回公判期日に取調べられた旨、その公判調書に記載されているが、この板は専門家による解読をまたなければ内容を理解することができないものであるため、実際には朗読ないし要旨の告知の方法による証拠調が行われていないことになるから、原裁判所の訴訟手続には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令違反がある、というのである。
原審第二〇回公判調書によると、検察官が請求番号甲二の第一三四号ないし第一四二号の証拠として証拠調の請求をした板九綴について、弁護人がその取調べに異議がない旨陳述し、証拠決定がなされたうえその証拠調が行われ、かつ、領置手続がとられた旨の記載があり、右の証拠調や公判調書の記載の正確性について当事者が異議を申立てた形跡は存在しない。


刑訴法五二条によると、公判期日における訴訟手続で公判調書に記載されたものは、その公判調書のみによつて証明することができ、他の資料によつて覆すことはできないのであるから、右板九綴は、右公判期日に適法に証拠調をされたものと認める外はなく、原審の訴訟手続に所論のような法令違反は存在しない。所論は、板は証拠物たる書面で、その取調べにおいては朗読をも必要とするものであるところ、板は才取会員の使用する符丁で書かれており、一般人が読むことは不可能なものであるから、朗読されたはずがない、ともいうので、一言ふれておくこととする。証拠物たる書面の中には、符丁などのような文字以外の記号が使われているものもあるが、このような物の証拠調においては、その個々の記号の意味を明らかにしたうえ、その記号の形を、慣用例に従つて表現できるものはそのとおり口頭で表現すればよく、慣用例に従つて表現することができないものや慣用例のないものは、それがいかなる形であるかを口頭で表現してもよいし、それもできないとか、それではわかりにくいときには、その記号を展示してもよいわけである。また、記号の意味を明らかにすることもできない物は、全体を展示する外はない。訴訟法が朗読するものとしているのは、書面の内容を理解させる方法として適当であるからであつて、朗読できないものや朗読したのでは理解しにくいものについてまで、是が非でも朗読しなければならないというものではない。論旨は理由がない。
一〇　同第一の二について
所論は、原裁判所は、その判示第一及び第二の事実に相応する起訴状記載の公訴事実では、目的要件に該当する具体的事実や個々の取引ごとの契約内容が明確でなく、訴因が特定されているとは認められないのに、検察官に釈明を求めることなく、有罪の判決をしたものであるから、その訴訟手続には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令違反がある、というのである。
しかし、判示第一の事実に相応する起訴状記載の公訴事実には、被告人らが、それぞれその勤務する会社の業務に関し、有価証券市場における有価証券の売買取引を誘引する目的をもつて、共謀のうえ、共同して、有価証券市場において、一株一七七円であつた被告会社の株式の相場を一株二八〇円位にまで高騰させるべき仮装売買を含む一連の売買取引をしたとして、その売買取引の年月日、会員名、名義人、単価及び株数が個別に記してあり、また、同第二の事実に相応する起訴状記載の公訴事実には、被告人らが、それぞれその勤務する会社の業務に関し、共謀のうえ、共同して、証券取引法施行令に定めるところに違反して、権利落後の被告会社の株式の相場を安定させる目的をもつて、有価証券市場において一連の売買取引をしたとして、その買付年月日、買付会員名、買付名義人、単価及び買付株数が個別に記してあつて、被告人ら及び被告会社側において、右の各売買取引を他の売買取引と識別して、防御方法を講ずることが可能であつたのであるから、訴因の特定に欠けるところがあるとは思われない。したがつて、原裁判所の訴訟手続に所論のような法令違反はないといわなければならない。論旨は理由がない。
一一　同第二の一について
所論は、原判決は、その判示第一の罪となるべき事実において、被告人らの間に被告会社の株価をつり上げることについて共謀があつたとしているにすぎす、売買取引を誘引する目的をもつて一連の売買取引をしたことについては共謀があつたことを示す事実摘示をしていないから、原判決の理由には不備がある、というのである。
原判決は、その罪となるべき事実第一の共謀の項に、被告人らの間に、「それぞれ順次、被告会社の株価を権利落までに二八〇円位までつり上げて公募価格を二〇〇円とする増資を実現するため、一般投資家らを売買取引に誘引する目的をもつて、被告会社の自社株の買い付け等による変動操作を行うことの共謀が成立した。」と判示し、次いで、犯行の項に、「Ｂ３３証券取引所第○部市場における被告会社の株式の売買取引を誘引する目的をもつて、共謀のうえ、共同して、」一連の売買取引をした旨判示しているのであるから、原判決には所論のような理由の不備は存在しない。
なお、所論は、原判決が前記共謀の項において、株価を高騰させる操作についての共謀の次第を詳しく判示しているのと同じように、売買取引を誘引する目的についても共謀の次第を具体的に判示すべきである、ともいうが、判示の詳細さは、当事者の争い方、ことの重要性などによつて相対的に決まつてくるものであつて、必ずしも所論のように判示しなければならないわけではない。関係各証拠によると、本件における売買取引を誘引する目的は、株価を高騰させる操作の共謀の中で、当然のこととして無意識的に各被告人の心裏に形成され、相互に認識し合われたものであるため、その次第を詳細には判示しなかつたものと思われる。論旨は理由がない。
一二　同第二の二の１について
所論は、証券取引法一二五条二項本文にいう売買取引を誘引する目的とは、「安い相場の手持有価証券を高騰させた高い相場で、その相場を公正なものと誤信した投資家に買い付けさせて、その代金を取得する目的」または、「投資家をして、その手持の高い相場の有価証券を下落させた安い相場で、その相場を公正なものと誤信させて売付けさせ、これを取得する目的」であるとして、この目的の認められない本件に右条項を適用した原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りないし事実の誤認がある、というのである。
しかし、所論の誘引目的とは、さきにも述べたように、有価証券市場における当該有価証券の売買取引をするように第三者を誘い込む意図であつて、所論のように解すべき文言上の根拠も合理的な理由も存在しない。
論旨は理由がない。
一三　同第二の二の２について
所論は、原判決は、証券取引法一二五条二項本文の誘引目的を、「市場の実勢や売買取引の状況に関する第三者の判断を誤らせてこれらの者を市場における売買取引に誘い込む目的、すなわち、本来自由公開市場における需給関係ないし自由競争原理によつて形成されるべき相場を人為的に変動させようとの意図のもとで善良な投資家を市場における売買取引に参加させる目的」と解したうえで、被告人らが、「市場の実勢や売買取引の状況に関する一般投資家らの判断を誤らせることになることを十分認識しながら」本件売買取引をしたと判示しているが、右の解釈による目的及び判示している認識の内容は、同項一号後段違反の罪の客観的要件である事実の認識の域を超えるものではなく、主観的違法要素とされる誘引目的には当たらないから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令の解釈適用の誤りないし事実の誤認がある、というのである。


所論引用の原判決の解釈や判示している認識内容によると、「市場の実勢や売買取引の状況に関する第三者の判断を誤らせる」意図や「自由公開市場における需給関係ないし自由競争原理によつて形成されるべき相場を人為的に変動させようとの意図」も誘引目的に含まれているようにみえないではないが、原判決全体をしさいに検討すると、これらは誘引目的そのものではなく、誘引目的をもつに至る経過や事情を、付加的にわかりやすく説明したものと解するのが相当である。そして、その判示するところは、多少文言の違いはあるが、二の論旨に対する判断として当裁判所が示したところと同旨である。論旨は理由がない。
一四　同第二の二の３について
所論は、原判決が、公募増資による株式の公募価格を二〇〇円にし、これを投資家に取得させて約一八億円のプレミアムを得ようとする目的を誘引目的に当たるものとしているのであるとすれば、それは法令の適用を誤りあるいは事実を誤認するものである、というのである。
被告人らが、被告会社に所論のようなプレミアムを得させようとする意図であつたことはそのとおりであるが、それは、本件の増資の目的であつて、原判決がこれを誘引目的に当たるとしていると認めるべき事情は存在しない。論旨は理由がない。
（被告人Ａ４、同Ａ５関係）
一五　弁護人倉井藤吉らの控訴趣意第一の一及び第二のうち誘引目的の意義に関
する論旨並びに控訴趣意に関する補充について
所論は、要するに、証券取引法一二五条二項本文の誘引目的があるといえるためには、株価の変動を意図した売買取引によつて形成されるであろう相場の変動を手段として、有価証券市場における当該株式の売買取引を誘うという作為的、積極的な意思が必要であり、かつ、その誘引される売買取引は、買いをもつて買いを、あるいは売りをもつて売りを誘引する場合に限定されるものと解すべきであるのに、原判決は、これと異なる見地に立ち、しかも誘引目的があつたことについて客観的事実に基づく具体的根拠を示していないから、原判決には、理由の不備ないしは判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤り、事実の誤認があるというのである。
しかし、誘引目的というのは、二の論旨に対する判断において述べたように、有価証券市場における当該有価証券の売買取引をするように第三者を誘い込む意図であつて、所論のように解すべきものではない。そして、この目的は、他の目的犯の場合と同様に、その内容であることがら、この場合には、有価証券市場における当該有価証券の売買取引をするように第三者を誘い込むことを意識しておれば足りるのである。したがつて、有罪判決には、被告人がこのような意識をもつていたことが示されておれば足り、このような意識をもつていたことについて客観的事実に基づく具体的根拠を示さなければならないというものではない。なお、所論は、誘引される売買取引は、買いをもつて買いを、売りをもつて売りを誘引する場合に限定されるともいうが、条文の文言上、そのように限定すべき根拠はない。また、実際問題としても、たとえば、有価証券市場における相場を変動させる可能性のある継続した複数の買い取引をすれば、その有価証券の相場が高騰することになるので、その高騰した相場につられて、第三者が有価証券市場におけるその有価証券の取引に誘引されることになるが、有価証券市場は雑多な需要供給が集合するところであるから、誘引された第三者がする取引は、あるときは、有望な有価証券として、その有価証券を買うことになるであろうし、また、あるときは、この辺が高値の限界であるとして、手持ちのその有価証券を売ることになるであろうと思われるのであつて、買い取引だけが誘引されるわけではない。そして、これらの買いあるいは売りの取引が誘引されるということは、売買取引の必然性として、それぞれの取引における売りあるいは買いも誘引されることになるのである。証券取引法が一二五条二項一号後段の禁止規定をおいた理由は、二の論旨に対する判断において述べたように、有価証券市場の自由で公正な取引が阻害されたり、投資家の利益が害されたりすることを予防するためであつて、売りあるいは買いに限定すべき理由は存在しない。
そして、原判決の罪となるべき事実には、被告人らが、一般投資家らを「Ｂ３３証券取引所第○部市場における被告会社の株式の売買取引に誘引する目的をもつて」、一連の売買取引をしたことが判示されており、所論のようなかしは存在しない。論旨は理由がない。
一六　同第一の一及び第二のうち相場を変動させるべき一連の売買取引の意義に
関する論旨について
所論は、要するに、相場を変動させるというのは、直近の相場があるときにその相場を基準にして、高騰させたとか下落させたとかと判断すべきものであるから、直近の相場のない寄り付き発注や終値条件で発注したものは、相場を変動させるべき取引に含まれないし、右の相場を高騰させるというのは、一つ一つの売買取引が高騰の可能性をもつということでは足らず、客観的に高騰させるものでなければならないのに、原判決はこれと異なる見解によつているから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがあり、ひいて事実を誤認するものである、というのである。
しかし、相場は、一日ごとに前日の相場と無関係に決まるものではなく、今日の相場が明日へ、明日の相場が明後日へと、前日の相場を引き継ぎながら変動を続けていくものであり、その相場を形成するものは個々の売買取引であるから、寄り付き発注や終値条件で発注した売買取引でも、所論の理由だけで相場を変動させるべき取引に含まれないものということはできない。
また、二の論旨に対する判断において述べたように、「相場を変動させるべき」という要件は、「一連の売買取引」にかかるものであるから、個々の売買取引がそれ自体で相場を変動させるべきものであることを必要とするものではなく、一連の売買取引が全体として相場を変動させるべきものであれば足りるのである。したがつて、一つ一つの売買取引が客観的に相場を高騰させるものでなければならないという所論には賛成することができない。原判決の判示するところも、これと同趣旨であつて、所論のようなかしがあるものとは思われない。論旨は理由がない。
一七　同第一の二の（一）及び第三の一のうち安定操作違反の不成立をいう論旨
について
所論は、原判決は、安定操作の事実について、権利落後における一連の売買取引が、証券取引法施行令二〇条一項に違反して行われた違法な安定操作取引に当たる旨判示しているが、右の安定操作は、新株の公募価格を二〇〇円にするため、権利落後の株価を二二〇円程度の範囲に維持しようとして行われたというのであるから、同条項にいう株式の募集又は売出しを容易にするために行われた場合に当たるものとして、許容されるべきものであり、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある、というのである。


所論の証券取引法施行令二〇条一項に定める場合に犯罪を構成しないとされている理由は、二の論旨に対する判断において述べたように、企業が有価証券の募集又は売出しをする場合には、大量の有価証券が有価証券市場に放出され、一時的に供給過剰の現象を生ずることがあるため、自然の取引、成り行きに任せておくと、その有価証券の価格が下落して、有価証券の募集又は売出しが困難になるおそれがあることから、右の場合に限り人為的に相場の安定を図る取引を許容しようとすることによるのである。
ところが、関係各証拠によると、本件の安定操作は、原判決が罪となるべき事実第一及び第二に判示するように、一株一七〇円ないし一八〇円台であつたものを二五六円位にまで違法につり上げていた被告会社の株価が、権利落の当日には二二〇円にまで下落し、これを自然の成り行きに任せておくと、更に下落して、新株の公募価格が所期の二〇〇円を割ることにもなりかねないおそれがあつたことから、株価の下落を防ぎ、少なくとも二二〇円程度に維持しようとして行われたものであつて、右に述べた例外的に犯罪を構成しないとされている理由の意味合いもないではないが、同時に、違法につり上げられた株価が下落するのを防ぐための安定操作の要素も含まれていたものといわざるをえない。したがつて、本件の安定操作は、右の条項に定める場合に当たらないから、原判決には所論のような法令適用の誤りは存在しない。論旨は理由がない。
一八　同第一の二の（一）及び第三の一のうち吸収関係の存在をいう論旨について所論は、本件安定操作が変動操作によつてつり上げられた株価の下落を防ぐ意味合いをももつものであるとして犯罪になるとするのであれば、それは先行の変動操作の罪に吸収され、新たな犯罪を構成するものではないのに、原判決が安定操作の罪の成立を認めたのは、判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りである、というのである。
ある構成要件に該当する行為が他の罪に吸収されて別個に犯罪を構成しない場合があるが、それは、その構成要件そのものが他の罪の構成要件に含まれているような場合であると解せられる。本件で問題になつている証券取引法一二五条三項違反と同条二項一号後段違反の構成要件を比較してみると、両者は全く別個のもので、前者が後者に含まれるというような関係にあるものとは認められない。したがつて、本件安定操作のように、変動操作によつて違法につり上げられた株価が下落するのを防ぐための安定操作の要素を含むために、証券取引法施行令二〇条一項に定める場合に当たらないとして犯罪を構成するものでも、変動操作の罪に吸収されることはなく、両者は併合罪の関係にあるものと解するのが相当である。論旨は理由がない。
一九　同第三の二について
所論は、原判決が安定操作取引と認定したＢ５証券買い付けのＢ３２名義及びＢ８証券買い付けのＢ３４名義の各取引は、顧客からの利ざや目当ての買い注文と売り注文とを、その意に沿つて執行したもので、株価を安定させる目的をもつてしたものではないから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。
被告人Ａ５の原審公判廷における供述の中には、所論に沿う部分があるが、この供述は、原判決が証拠として掲げている検察官に対する被告人Ａ５の昭和四八年三月九日付、同月一二日付、同月二四日付、被告人Ａ４の同月一四日付、Ｄ３の各供述調書及び原審証人Ｄ３の供述と明らかに食い違つているうえに、同証人が弁護人の反対尋問にもかかわらず、所論のＢ３２名義の買い付けは、被告人Ａ５の方からいわれて、同証人が常務取締役をしていたＢ３５株式会社の系列会社であるＢ３６株式会社に買つてもらつたもので、代金も同会社が支払つたものであるが、買付名義人はどうしてかＢ３２になつている旨供述していることなどに徴して信用することができない。そして、右にあげた各供述調書等を含む原判決が掲げる関係各証拠によると、所論の各取引は、いずれも被告会社の株価を安定させる目的でした一連の売買取引に含まれるものであることが認められ、所論のような事実誤認は存在しない。論旨は理由がない。
（被告人Ａ６、同Ａ７関係）
二〇　弁護人渡辺留吉らの控訴趣意第一について
所論は、要するに、原判決は、被告人Ａ６、同Ａ７が、他の被告人らと共謀のうえ共同して、被告会社の株価をつり上げるため、昭和四七年八月一六日から同年九月二一日までの間に、買い上がり買い付けや買い支え等の方法により継続して被告会社の株式合計一〇八万四〇〇〇株を買い付けて変動操作をした旨認定しているが、これは、原裁判所が板に記録される売買注文の取扱方法や証券市場規則を誤解するとともに、被告人Ａ６や同Ａ７のした売買取引の実態を誤認し、他方で、信用性の乏しい同被告人らの検察官に対する各供述調書に依拠したことに基づくもので、真実は、株価をつり上げる意図に出たものではなく、また、他の被告人らと意思を通じてしたものと認めるべき証拠もないから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認があり、なお、原判決には、右の買い付けについて、犯行手段の具体的内容が示されていない点で理由不備の違法もある、というのである。


しかし、六の論旨に対する判断で述べたように、被告人Ａ６、同Ａ７が、原審相被告人のＣ１を含む被告人ら（以下、この論旨に対する判断では同じ。）とともにした所論の合計一〇八万四〇〇〇株の買い付けを含む原判決別表第一の（一）、（二）記載の買い付け及び売買は、証券取引法一二五条二項一号後段にいう相場を変動させるべき一連の売買取引に当たるものというべきで、原判決には所論のような事実誤認は見当たらない。また、原判決は、被告人らがその勤務する会社の業務に関し、Ｂ３３証券取引所第○部市場における被告会社の株式の売買取引を誘引する目的をもつて、共謀のうえ、共同して、昭和四七年七月二七日から同年九月二六日までの間、右Ｂ３３証券取引所第○部市場において、別表第一の（一）記載のとおり、買い上がり買い付け、買い支え等の方法により、被告会社株式合計六一四万九〇〇〇株を継続して買い付け、更に別表第一の（二）記載のとおり同株式合計一〇万四〇〇〇株につき仮装の売買をするなど、その相場を変動させるべき一連の売買取引をしたとし、別表第一の（一）に、一から四六までの番号を付し、そのそれぞれに、買付年月日、買付会員名、買付名義人、単価（円）、買付株数を、同第一の（二）に、一、二の番号を付し、それぞれに、仮装売買年月日、買付会員名、買付名義人、売付会員名、売付名義人、仮装売買株数、単価（円）を記載しているのであつて、証券取引法一二五条二項一号後段違反の罪の判示として欠けるところはなく、所論のように、買い上がり買い付けについての具体的内容を特定して判示しなければならないものではない。なお、所論にかんがみ若干補足しておくこととする。
１　所論は、原判決が五七丁裏において、証券会社からの注文は、「場立ちから更に才取会員に取りつがれて板に記入され」、この板の上でつけ合わせが行われると判示したのが、証券市場における売買注文の取扱方法を誤認したものである、というのである。当審証人Ｄ１の供述、板及び場帳の記載によると、ザラバにおいて即時成約となつた取引は板に記載されないことが明らかであるから、原判決には所論のような誤認あるものといわなければならない。
所論は、右に関連して、原判決が七三丁表から七四丁裏にかけて、板に記載された売り注文の指値より低価の買い指値の注文について、「それじたいとしては高騰目的と合致する買付とはいえないもののようであるが、その前後の取引と併せて観察すると、前記のとおり株価の買い支えを主目的とするものであ」るとしているのは誤りである、というのである。指値の買い注文が板に記載されている場合には、その市場に出ている売り注文が右の指値より高いものばかりであることは所論のとおりと思われるが、だからといつて、所論のように、右の買い注文が買い支えを目的とするものではないと即断することはできない。市場における売買取引の状況からみて、より安い売り注文が出ることが予想される場合に、それに対処するための買い注文をあらかじめ出しておき、価格がその指値以下にならないように食い止め、次の高値取引への足掛かりとすることは十分考えられるところであり、このような買い注文も株価の高騰につながる買い支えに当たるものというべきであるから、原判決には所論のような誤りは存在しない。
また、所論は、原判決が、右に引用したように、「高騰目的と合致」しないものであることを認めながら、他方で「買い支えを主目的とするもの」でないということはできないと判示しているのが論理の矛盾である、ともいうが、その矛盾でないことは、右の引用部分の記載自体で明らかなことである。２　所論は、原判決が七一丁表において、株価の高騰を意図した買付方法の一つとして、「指値を一円刻みに高くした買い注文を同時刻にまとめて発注する」ことをあげているのが呼び値規則を誤解したもので、ひいて事実の誤認に至つている、というのである。この点は、既に六の論旨に対する判断において述べたとおりである。
３　所論は、原判決は、七〇丁表において、買い付けた被告会社の株式を、その別表第五の（二）の１、３のとおりＢ２６Ｂ１５支店が店頭客に売り付けたと認定しているが、この認定は、売り付けの実態を誤認している、というのである。しかし、関係各証拠ことに被告人Ａ７の検察官に対する昭和四八年三月九日付供述調書によると、原判決が詳細に説明するように、被告人Ａ７らが買い付けた被告会社の株式を、Ｂ２６Ｂ１５支店が同支店において、及びＢ３７グループに含まれる各支店等に依頼して所論１、３のとおり売り付けたことが認められ、売り付けの実態を誤認していると認むべき事情は存在しない。
所論は、株価をつり上げるために浮動株を買い付けたと認定しながら、他方で、それを店頭客に売り付けたというのは、明らかな矛盾で、理由のくいちがいである、ともいうのである。しかし、矛盾があるとすれば、それは、被告人らが無理な相場のつり上げをしたことのもたらした矛盾であつて、原判決の理由に矛盾やくいちがいがあるわけではない。
４　所論は、本件における各買い付けは、Ｂ５、Ｂ２６及びＢ３の証券三社の被告人らが、それぞれの立場で、被告会社の被告人Ａ３らに委託されるままに、自由にしたもので、証券三社の被告人間には共謀もなく、共同して買い付けをした事実もない、というのである。本件における個々の買い付けについて、所論の証券三社の被告人らが横の関係で直接共謀をしたり共同して買い付けをしたりした事実は認められないが、証券取引法一二五条二項一号の冒頭に「他人と共同して」と規定されているのは二人以上の共同の行為を必要とする趣旨ではないことが同号の文言上明らかであり、六の論旨に対する判断で述べたように、本件の一連の売買取引は、被告人らが共謀のうえ共同の行為として実行したものであるから、原判決が、被告人らが共謀のうえ共同して一連の売買取引をしたと判示したのはもとより相当であり、事実の誤認はない。


５　所論は、被告人Ａ６及び同Ａ７の検察官に対する各供述調書は、たとえば、実際には「場に出ている売り物を全部買つてしまつた」事実がないのに、「場における売り物の状況をみて、その売り物を全部買つてしまう方法をとつていた」とか、「出ている売り物を買い上げてしまい株価を高く形成していこうという注文を出した」というような供述になつており、また、「浮動株になることを承知のうえで売付けている」のに、「客に長期投資をすすめて買わせた」とか「安定株主となる顧客層にはめ込んだ」というような供述になつていて、信用性がない、というのである。しかし、同被告人らの検察官に対する各供述調書が信用性に欠けるものでないことは、原判決が、「争点に対する判断」の第二において詳述しているとおりである。もとよりこれらの供述調書は、同被告人らが過去の事柄を記憶をたどりながら供述したものを、検察官が聞き取つて録取したものであるから、厳密な配慮をしていても、多少の記憶違いや思い間違い、言い間違い等があることは否定できないものであり、かえつてそういうものであるからこそ信用性が肯定できるともいえるのである。また、所論がいう二例には、いずれもはつきりした食い違いがあるとは思われない。
論旨は理由がない。
二一　同第二について
所論は、要するに、原判決は、被告人Ａ７が他の被告人らと共謀のうえ共同して、被告会社の株式の権利落後における相場を安定させるため、昭和四七年一〇月一一日から同年一一月七日までの間、買い指値以下の売り注文を買いさらうなどの方法により買い支えをし、継続して同株式合計二九万株を買い付けて安定操作をした旨認定しているが、被告人Ａ７のした買い注文には買い支えに当たるものは全く含まれていないうえに、同被告人が他の被告人らとの間で、共同して安定操作をする共謀をしたと認めるに足りる証拠はなく、なお、被告人Ａ７が安定操作をしたことの唯一の証拠ともいうべき同被告人の検察官に対する各供述調書は、その供述内容が客観的事実と明らかに食い違つていて信用性がないから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。しかし、原判決の掲げる関係各証拠によると、所論の点を含めて、原判決が、罪となるべき事実の第二として判示する安定操作の事実が優に認められ、所論のような誤認があるとは思われない。なお、所論にかんがみ若干補足することとする。１　所論は、被告人Ａ７がした買い注文には買い支えに当たるものは全くないといい、逐一その理由を述べているので、そのうちのいくつかについて、判断を示しておくこととする。
（一）　所論は、別表第二の七の買い付けについて、指値二二一円でした四万三〇〇〇株の買い注文は、当時二二一円以下の売り注文が一〇〇〇株しかなかつたのであるから、買い支えのためのものでないことが明白であり、かえつて、同数の株を買い付ける必要があつたことをうかがい知るに十分である、というのである。しかし、これだけでは、所論のように買い支えのためのものでなかつたとはいえない。この点について、被告人Ａ７は、検察官に対する昭和四八年三月九日付供述調書において、このまま放置しておくと株価が下がるので、それを買い支えることによつて、一定の水準の株価を維持していこうという目的であつた旨供述しているのであつて、これによると、買い支えのための買い注文であつたことが明らかということになる。
（二）　所論は、同一二の買い付けについて、指値二二〇円でした四万六〇〇〇株の買い注文は、二二〇円以下の売り注文を買いさらうものであるとの感を抱かせるが、板の記録をみると、当日の未成約の売り注文の中には指値二二〇円のものが二万二〇〇〇株、成り行き売りのものが三〇〇〇株あることが明らかで、もし右の四万六〇〇〇株の買い注文が二二〇円以下の売り注文を買いさらう意図のものであつたとすれば、右の未成約分二万五〇〇〇株も併せて買い注文を出したはずであるのに、未成約のままに見送つていることをみると、この四万六〇〇〇株の買い注文も買い支えとはいえず、必要があつての買い付けであることを証明する、というのである。しかし、板の記録及び被告人Ａ７の前記供述調書によると、所論の四万六〇〇〇株の買い注文は、前場において二二〇円以下の売り注文を買いさらつたもので、二二〇円の株価を維持しようとしたものであることが明らかである。所論の二万五〇〇〇株の売り注文は、後場のもので、対当する買い注文がないまま未成約に終つているが、だからといつて、さかのぼつて前場の四万六〇〇〇株の買い注文の性質が変わるものではない。
（三）　所論は、同一三の買い注文について、指値二二〇円、八〇〇〇株の買い注文は、買い支えではない、というのである。この点については、七の論旨に対する判断として述べたとおりである。
（四）　所論は、同二五のＢ３８証券による三〇〇〇株の買い付けについて、発注当時、指値二三〇円の一万株と成り行き二〇〇〇株の合計一万二〇〇〇株の売り注文があつたのであるから、この一万二〇〇〇株全部を買う注文をすべきであるのに、指値二三〇円で五〇〇〇株の注文をしたのみであり、しかも、二〇〇〇株が未成約になつたことからすると、買いさらう意思のない注文であつた、というのである。しかし、板の記録によると、右の発注は後場の寄り付き前で、当時、外に買い注文として、指値二三五円のもの五〇〇〇株、二三二円のもの四〇〇〇株、二三一円のもの一〇〇〇株があつたのであるから、何も一万二〇〇〇株の買い注文を出さなくても、一万二〇〇〇株の売り注文全部を買い取ることができたのであり、二〇〇〇株未成約になつたのもその故と思われるから、所論のような推論はできない。そして、被告人Ａ７の検察官に対する昭和四八年三月一三日付供述調書によると、被告人Ａ７は、Ｂ３８証券のＤ４に二三〇円の線を維持するように頼んで右の買い注文をさせたことが明らかである。


２　所論は、被告人Ａ７が他の被告人らとの間で、共同して安定操作をする共謀をしたと認めるに足りる証拠はない、というのである。しかし、原判決の掲げる関係各証拠によると、原判決がその罪となるべき事実第二の一で判示するとおり、被告人Ａ２及び同Ａ３と被告人Ａ５との間に、次いで同被告人と被告人Ａ４との間に、また、被告人Ａ２及び同Ａ３と被告人Ａ７との間に、それぞれ順次、公募価格を二〇〇円とするため、権利落後の被告会社の株価を安定する目的をもつて、同会社の資金等により、同会社の株式について一連の売買取引をする旨の共謀が成立したことが認められるのであるから、証拠がないことはない。もし、所論が安定操作を構成する個々の売買取引についての共謀をいうのであるとすれば、それは存在しない。しかし、この罪の共謀の認定には、それまでの証拠は必ずしも必要なものではない。
３　所論は、被告人Ａ７の検察官に対する各供述調書の内容が客観的事実と明らかに食い違つていて信用性がない、というのである。しかし、同被告人の検察官に対する各供述調書が信用性に欠けるものでないことは、二〇の論旨に対する判断として示したとおりであるが、所論は、事項を特定してその理由を述べているので、そのうちのいくつかについて、若干の補足をしておくこととする。（一）　所論は、同被告人の検察官に対する昭和四八年三月九日付供述調書中の「その時期になると、ぽつぽつ売り物が出て来はじめたので、そのままに放置しておくと、株価が下つてくるので、それを買いささえる事によつて、一定の水準の株価を維持していこうという目的でありました。」との部分にいう「ぽつぽつ売り物が出て来た」とは、「二二〇円より安い」売り物を指していることが文理上明らかであるのに、原判決別表七、八の各日には二二〇円以下の売り指値のものは存在しなかつたのであるから、客観的事実と相違していて信用できない、というのである。この点は、七の論旨について判断したとおりである。（二）　所論は、同被告人の検察官に対する同月一三日付供述調書中の、Ｂ３８とＢ３９の担当者に対し「二三〇円の線を維持してもらうよう三万株ないし五万株の範囲内で買つてもらいたい」と指示したとの部分は、Ｂ３８、Ｂ３９の買い付けのうちに二三〇円未満の成約値段のものが四件一万八〇〇〇株含まれているうえに、Ｂ３８、Ｂ３９の注文の中に三万株ないし五万株の買付注文が見当たらないから、右供述記載は客観的事実に反している、というのである。しかし、所論のような事実だけから、同被告人の供述が客観的事実に反しているなどということはできない。のみならず、原審証人Ｄ５、同Ｄ６、同Ｄ４、同Ｄ７の各供述、押収してある注文伝票一〇枚（符３６の１、２、３７の１、２、３８の１ないし３、３９の１ないし３）、買付注文伝票一三枚（符１２の１、２、１３の１、２、１４の１ないし３、１５、２０の１、２、２１、５２の１、２）によると、Ｂ３９では、被告人Ａ７に頼まれて、いずれも二三〇円以上の指値で、昭和四七年一一月二日にＢ４０名義で三万二〇〇〇株、同月四日にＢ４１名義で一万五〇〇〇株、同月六日にＢ４１名義で二万七〇〇〇株、同月七日にＢ４１名義で五万二〇〇〇株の各買い注文をし、Ｂ３８でも、被告人Ａ７に頼まれて、いずれも二三〇円以上の指値で、同月二日にＢ４２名義で二万三〇〇〇株、同月四日にＢ４２名義で七〇〇〇株の各買い注文をしたことが明らかで、しかく根拠のない供述とは思われない。（三）　所論は、同被告人の検察官に対する同月九日付供述調書中の「理論上の株価より約五円高い二二〇円の売り物があつたので、これを買い付けて二二〇円の株価を形成したのです。」との部分は、同被告人が買い注文を出た当日寄り付き前には二二〇円の売り物がなかつたことが明らかであるから、客観的事実と食い違つており、このようなことになつたのは、検察官が証拠によらずに誤つた想定に基づいてほしいままに作文をした証拠である、というのである。所論の板の記録及び昭和四七年度買付注文伝票一五冊（符１０２）によると、Ｂ２６の買い注文は、当時二二〇円以下の売り注文がなかつたため、後場まで持ち越され、後場の寄り付き前に出た二二〇円の売り注文と対当し、一〇〇〇株成約に至つたことが認められる。所論指摘の供述調書中の文言は、たしかに買い注文の時に既に売り注文があつたことをうかがわせるような記述ではあるが、右の事実関係からすると、二二〇円の売り物があり、それを買つていることは間違いないのであるから、必ずしも客観的事実と食い違つていて信用性がないとはいえないし、検察官が誤つた想定に基づいてほしいままに作文をした証拠であるなどとは到底いえない。論旨は理由がない。
二二　同第三について


所論は、要するに、原判決は、被告会社において三〇億円の資金を調達する必要があつたとしたうえ、被告人らはそれを動機として、実需の裏付けがないのに、被告会社の資金による自社株の取得という方法により、本件買い付けを行つたものである旨認定しているが、被告会社には当時そのような資金を調達する必要性がなかつたばかりでなく、被告会社においては、昭和四七年四月に新たに六〇〇万株の安定株主確保を内容とする株主安定化工作を策定し、同年一一月までに計画どおり実行したもので、本件買い付けは、安定株主となるべき者に買取りを依頼した株数を確保し、これをその者に引き渡す準備として、証券会社に委託して行つたものにすぎず、また、当時被告会社の株価が高騰ないし安定したのは、当時の株式市場の全体的推移に相応するもので、被告会社の株価だけのことではないから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。しかし、五の論旨に対する判断として述べたように、原判決の掲げる関係各証拠によると、所論の点を含めて、原判決が、「被告人らの経歴及び犯行に至る経緯等」の第三において、本件各犯行に至る経緯等と題して認定した事実が優に認められ、所論のような誤認があるとは思われない。所論は、本件株式の買い取りは、株主安定化工作として行われたものであると強調しているが、所論のような事実関係でないことは、八の論旨に対する判断として述べたとおりである。しかも、押収してあるＡ１経理より預りと題する雑書綴一袋（符７）の中の公募付増資（案）と題するメモには、権利落前の株価として、一八〇円から二五〇円までの一〇円刻みにした金額が横に並べられ、その下に、それぞれの権利落後の株価が記載されている外、被告人Ａ５が提出した増資案に記された三つの案について、それぞれ公募価格を一株二〇〇円とすることを前提にしたプレミアムの額などが記載されており、これに被告人Ａ２の検察官に対する昭和四八年三月一二日付供述調書、同Ａ３の検察官に対する同年二月二七日付供述調書等を総合すると、両被告人は昭和四七年七月中旬ころ、右メモをみながら、当時一七〇円ないし一八〇円であつた被告会社の株価を人為的に操作して高騰させることにより、公募価格を二〇〇円とし、最もプレミアムの額が多く、三〇億円の資金を調達することができる一二億円増資を取り決め、そのとおり実行することにしたことが認められるのである。そして、関係各証拠によると、本件の一連の売買取引は、右決定に従つて進められたものであることが明らかである。論旨は理由がない。
二三　弁護人渡辺留吉の控訴趣旨追加申立について
所論は、証券取引法一二五条二項本文にいう誘引目的は、比較的まとまつた数量の株の買い付けを反復して株価を上げ、一般投資家に投資意欲を起こさせて買い気を誘い、買いが買いを呼んで株価が高騰したところで手持株を売り、又は比較的まとまつた数量の株の売り付けを反復して株価を下げ、一般投資家の投資意欲を離散させて売り気を誘い、売りが売りを呼んで株価が低落したところでその株を買い占めるなどの方法、すなわち、売り逃げ又は買い占めなどにより不正の利益を図るために、市場における売買取引を誘引する目的であり、被告人Ａ６及び同Ａ７には右のような目的はなかつたのであるから、原判決が、これと異なる誘引目的を認めて両被告人を変動操作の罪で有罪としたのは、判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りである、というのである。
しかし、誘引目的の意義は、既に二の論旨に対する判断において述べたとおりであり、原判決の判示するところもこれと同趣旨であつて、所論のような限定的解釈を相当と認むべき理由は存在しない。論旨は理由がない。
（被告会社、全被告人関係）
二四　その他の論旨について
所論は、以上に当裁判所が判断を示したことの外にも、いろいろの角度からるる主張をしているので、それらのすべてについて記録及び証拠物を精査検討してみたが、原判決には所論のような法令違反や事実誤認は見当たらない。
（全被告人関係）
二五　職権調査
１　原判決は、「法令の適用」の罰条２の項において、被告人Ａ２及び同Ａ３に対する判示第一の所為について、刑法六〇条、証券取引法一九七条二号、一二五条二項一号、二〇七条一項を、判示第二の所為について、刑法六〇条、証券取引法一九七条二号、一二五条三項、同法施行令二〇条一項、同法二〇七条一項を適用している。
<要旨第一三>ところで、判示第一の変動操作の罪及び判示第二の安定操作の罪は、いずれも有価証券市場における売買取</要旨第一三>引をしたことを内容とするものであるから、一の論旨に対する判断として述べたように、証券取引所の会員である証券会社の代表者その他の従業者によつてのみ犯すことができる犯罪、すなわち刑法六五条一項にいう身分によつて構成すべき犯罪であるといわなければならない。したがつて、証券取引所の会員である証券会社の代表者その他の従業者でない同被告人らは、独立してはこれらの罪を犯すことができないのである。しかし、本件では、同被告人らは、証券取引所の会員である証券会社の従業者である他の被告人らの行為に加功し、その行為を利用することによつて、これらの罪を犯したものであるから、同条項によつてこれらの罪の共同正犯になるものというべきである。そういう意味で、被告人Ａ２及び同Ａ３に対しては、前記のものの外に刑法六五条一項をも適用しなければならなかつたのに、原判決はその適用を遺脱しているが、前記のように基本となる罰条が適用されているので、いまだ判決に影響を及ぼすものではない。
なお、被告人Ａ２及び同Ａ３は、右のように、刑法六五条一項によつて、これらの罪の共同正犯となつたものであるが、このようなときも、証券取引法二〇七条一項にいう一九七条二号の違反行為をしたときに当たるものと解される。２　原判決は、「法令の適用」の罰条１ないし３の項において、被告人らに対する判示第一の所為について、証券取引法一九七条二号、一二五条二項一号、二〇七条一項、刑法六〇条を、被告人Ａ６以外の被告人らに対する判示第二の所為について、証券取引法一九七条二号、一二五条三項、同法施行令二〇条一項、同法二〇七条一項、刑法六〇条を適用している。


主　　　　文
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　求める判決
一　控訴人
主文第一ないし第三項と同旨。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　原判決主文第一ないし第三項を次のとおり変更する。控訴人は被控訴人に対し、原判決別紙第二目録記載の額面株式一二四株の株券と引換えに無額面株式株券一株券一二四枚を発行し、これを被控訴人に交付せよ。控訴人は被控訴人に対し、前記目録記載の額面株券一二四株を無額面株式に変更した旨株主名簿の書換手続をせよ（当審において請求を減縮）。訴訟費用は第一、第二審とも控訴人の負担とする。
第二　主張
当事者双方の主張は、次に付加・補正するほか原判決事実欄第二に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決三枚目裏七行目末尾に行をかえて「ただし、控訴人主張のとおり、控訴人の発行しうる株式数は定款で額面株式一、二八〇株、無額面株式一、七〇〇株と定められており、昭和五三年九月当時、発行ずみの株式を差引くと控訴人の発行しうる無額面株式は一二四株であつた。」を加える。
二　原判決三枚目裏九行目の「持主」を「株主」と、同四枚目表二行目の「変更された」から同一一行目の「変更されたから、」までを「変更されたというべきところ、その後、前述のとおり、当時控訴人の発行しうる無額面株式は一二四株であつたことが明らかになつた。しかし、被控訴人は控訴人からそのことを知らされず、しかもそれを知る由もなかつたため、右一五八株全部が変更できるものと信じて前記請求をしたのであるから、請求に際しとくに変更すべき額面株式を特定しなくても、右請求はその変更できる一部について効力を生ずる。したがつて、右株式一五八株のうち一二四株が無額面株式に変更された。」とそれぞれ改め、同表一一行目の「原告は、」の前に行をかえて、「（四）よつて、」を加える。三　原判決五枚目表九行目の「（四）項のうち」を「（三）項のうち、被控訴人がその主張のとおり控訴人の額面株式一五八株の株主であること」と改め、同裏四行目の「できなかつた。」の後に「株式はいつたん株券と結合して発行されると会社とは全く関係なく転々流通する性質のものであるから、会社は請求者の指示がなくては請求により転換すべき株式を特定することはできないのに、被控訴人は控訴人の発行限度を超えて本件転換請求をするのにあたり、転換すべき株式を特定しなかつたものである。」を、同六枚目裏二行目の「流通場」の後に「裡」をそれぞれ加える。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
一　請求原因（一）、（二）の事実及び（三）の事実のうち、被控訴人が原判決別紙第一目録記載の控訴人の額面株式一五八株の株主であること、控訴人が右額面株式一五八株を無額面株式に変更するよう請求した内容証明郵便が昭和五三年九月五日控訴人に送達されたことは、いずれも当事者間に争いがない。二　弁論の全趣旨によれば、被控訴人がその所有する額面株式一五八株を無額面株式に変更するよう控訴人に対し請求した当時、被控訴人は控訴人が発行しうる無額面株式が一二四株に過ぎないことを知らず一五八株全部について変更できるものと信じて右の請求をしたことが認められ、これによれば、被控訴人が当時このことを知つていたならば右一二四株についてのみ変更請求をしたであろうことが推認されるから、前記変更請求は変更できる一二四株についてなされたものというべきである。


三　そこで、抗弁について検討するに、控訴人は、額面株式と無額面株式の相互転換請求は、転換しようとする株券を株式会社（以下「会社」という）に提出してすべきところ、被控訴人は、額面株式から無額面株式への転換請求をするにあたつて、転換しようとする株券を控訴人に提出しないでしたのであるから、被控訴人のした転換請求は無効である旨主張し、被控訴人が転換請求をするにあたつて、転換を求める株券を控訴人に提出しなかつたことは、当事者間に争いがない。会社は額面株式の株主と無額面株式の株主に対して、それぞれの株式に対応する別種の株券（商法二二五条参照）を発行することを要し、しかも、会社はその成立後あるいは新株の払込期日後遅滞なく株券を発行することは法の要請するところである（商法二二六条一項）。また株式の記載事項を定める商法二二五条は、額面株式については「一株ノ金額」の記載を要求しているが、これは額面株式については一株の金額（株式の額面）の記載のある株券を、無額面株式についてはその記載のない株券をそれぞれ発行するのが法の要請であることを示すものである。ところで、昭和四一年法律八三号による商法の改正に際して、新たに二一三条の規定を設けて、株主の請求による額面株式と無額面株式の相互転換の制度が認められるにいたつたのは、主として、額面株式と無額面株式の両者を有する株主がその双方の株券を併合しようとする場合に、右にあげた法の要請があり、そのままでは株券の併合ができないため、株券併合の前提として株主に右転換請<要旨>求権を認めたのである。このような法の趣旨を考えると、額面株式と無額面株式の間に転換が行われた場合</要旨>にも、会社は転換により生じた株式につきそれに対応する新株券を遅滞なく発行しなければならないことは当然であるが、他面、会社が新株券を発行するに際しては、旧株券を回収する必要がある。そうでないと、一個の株式について二重に株券が発行されることになり、ひいては一個の株式が二重に譲渡され、株券の転々流通性に障害を生ずるおそれがあるからである。したがつて、この場合の新株券の発行は新旧株券の引換えという形式をとることとなり、この株券引換えの確実を期するために、株主が転換の請求をするには株券を会社に提出することを要し、株券の提出が転換請求の要件であると解するのが相当である。もつとも、株主の請求による額面株式と無額面株式の相互転換について現行商法二一三条一項（昭和五六年法律七四号による改正前のもの）は、その請求にあたり株券を提出すべきことを定めていないが、もともと転換請求は株主の必要によつて行われるのであるから、その請求にあたり株券の提出を要求することは株主に対して格別の不利不便を強いるものではなく、また転換請求をしようとする株主の権利行使を不安定とするものでもなく、かえつてこれにより二重株券の発行の危険が防止され、株券の転々流通性が保護されることにもなるのであるから、類似の場合である転換株式の転換請求に関する商法二二二条ノ五の規定に準じ、これと同様に取扱うべきである。
右のように転換請求の要件として株券の提出を要するとすることは、株券の非設権証券たる性質とはかかわりのない事柄であつて、理論上は、まず転換の効力を生じ、ついで会社がこれによつて変更された株式を表章する株券を発行するものとみるべきである。これに対して、転換株式の転換の場合には、転換前の株式と転換後の株式とでは株主権の権利内容が異なるから、転換後旧株券により株式が譲渡されるときは、譲受人が不測の損害を被るおそれがあるので、転換に際し会社は旧株券を回収することを必要とするが、額面株式と無額面株式とは両者の株主権の権利内容になんらの差異はないのであり、株券上の記載が額面となつているか無額面となつているかに重要性を認める必要はなく、転換後旧株券により株式が譲渡されても、譲受人に不測の損害を与えるおそれはないから、転換請求の意思表示のみにより転換の効力を生ずるものとしても支障はないとする見解がある。しかしながら、前述のとおり、額面株式と無額面株式との間に転換が行われたときも会社は遅滞なく転換後の株式についての新株券を発行することを要するのであるから、所説によつても、結局、会社は遅滞なく株主に対し旧株券の提出を求めて株券の引換えをしなければならないことになるのであるが、そうであるとすれば、転換請求の要件として株券の提出を要するものと解するのが、むしろ合理的であり妥当でもあるというべきであり、右見解は採用の限りでない。
したがつて、控訴人の抗弁は理由がある。
四　次に再抗弁について検討する。
再抗弁（一）は、控訴人が昭和五三年八月頃被控訴人の口頭による株式相互変更請求に対し株主が反対しているので変更できない旨回答して拒絶し、被控訴人が前記のとおり書面による変更請求をしたのに同年九月二九日臨時株主総会を開催して相互変更禁止条項を追加する定款変更の決議をなしたが、このような状況のもとでは、かりに被控訴人が変更請求にあたり株券を提出したとしても控訴人に受領を拒絶されることは明らかであつたと主張するものであるが、たとえ前記のような事情があつたからといつて、直ちに控訴人が株券を提出してされた転換請求の法的効果を否定し、拒絶することはできないから、これを採用することはできない。再抗弁（二）は、控訴人は被控訴人の変更請求を明らかに拒絶していたのであるから、本訴において、被控訴人のした転換請求が前記のとおり株券の提出なくしてされたから無効であると主張するのは、信義則に違反し許されないというのであるが、控訴人が被控訴人の口頭による請求に対し転換できないと回答し、請求を拒絶したからといつて、本訴に驚いて被控訴人の転換請求が株券の提出を欠き無効であると主張できないとするいわれはないから、これも採用することができない。五　してみると、被控訴人の本訴請求（当審において請求を減縮）は理由がなく、これを棄却すべきである。
よつて、右と結論を異にする原判決を取消し、被控訴人の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　控訴人は、「原判決を取消す。被控訴人が控訴人に対し昭和五二年二月二八日付でなした控訴人の昭和五〇年一〇月一日から昭和五一年九月三〇日までの事業年度分法人税の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、主文同旨の判決を求めた。
二　当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり付加するほか、原判決の事実摘示と同じであるから、これを引用する（なお、原判決中で使用されている略称等については、本判決中においても以下同様の用法に従う。）。
（控訴人の主張）
１　買換特例適用の要件事実
（一）　控訴人は、従来、本件で買換特例が認められるべき理由を、買換資産の取得があつたことに力点を置いて主張してきたが、「取得」概念を抽象的に論じて買換特例適用の有無を決定しようとするのは実益に乏しいと考えるに至つた。すなわ
ち、
（１）　買換特例は、取得したたけで認められるのではなく、一年以内に事業の用に供することを不可欠要件としている。換言すると、措置法六五条の六、七は、買換と称して譲渡所得に対する課税を免れんとする者に対しては、一年以内に事業の用に供したか否かの客観的基準で網をかぶせているのである。したがつて、この一年以内の使用収益開始の存否をもつて不正をチエツクするというのが右措置法の予定したシステムと解される。
（２）　そして、買換特例において「取得」が具体的に作用するのは、取得に当つて負担した対価額（これが一定の範囲で損金となり課税対象からはずされる。）と使用収益開始期限の起算日としての取得日の二点においてしかない。取得に当つて負担した対価額は客観的に明らかであるから、とくに問題となることはない。起算日としての取得日は、企業が自己の危険（一定の日をもつて取得したとして一旦損金処理すると、それに拘束され、その日から一年以内に使用収益を開始できなければ益金算入されるという危険）で判断すべきであり、経済的合理性を行動基準とすべき企業が、取得してもいない土地等を取得したとして処理することはないのが通常であるから、企業の判断に委ねてよいのである（むしろ、企業は、右の危険を免れるため三年以内の範囲で「取得」をできるだけ遅らせようとするのが普通であり、これについては企業会計原則等からみて合理性があるか否かで判断されるべきことである。）。
（３）　したがつて、買換特例の適用の要件事実は、譲渡及び買換資産の法適合性、指定された期間内に買換資産取得のための有償契約を締結したこと（その締結日は取得指定期間内であることを要する。）、その負担した対価額、取得日選定の合理性、選択した取得日から一年以内の使用収益開始、以上の五点で足り、これらとは別に買換資産を取得したことになるかを抽象的に判断する必要はないことになる。
（二）　以上の解釈は、措置法六五条の六第一項本文の「資産の取得をし、かつ、（中略）事業の用に供したとき」、六五条の七第二項の「資産の取得をした場合において、（中略）事業の用に供したとき、又は供する見込みであるとき」という要件を併記した形の規定の文言に反するようであるが、買換特例の適用の有無を一年以内の使用収益開始の観点からすべてチエツクしようとする規定自体の構造、「取得」が問題になるのは対価額と一年以内の使用収益の開始をチエツクするに当りその起算日としてだけであつて、取得の有無自体が問題になることはなく、問題にする実益もないこと、対価を負担して使用収益を開始した置換資産には取得が必ず付随することなどの点から考えると、何ら弊害をもたらすこともない有用な解釈の基準と考える。
（三）　控訴人は、契約の効力発生の日から引渡日までの間の一定の日をもつて法人が取得の日としているときはこれを認める旨の数多くの通達の趣旨に従い、昭和五一年八月三〇日（乙物件の転用届出受理日）をもつて甲、乙、丙物件を取得したとして損金経理し、それから一年以内に事業の用に供したのであるから、何ら問題はないのである。右年月日を取得日としたことについては、すでに主張しているとおり、三〇パーセントをこえる中間金の支払、仮登記の経由、開発許可条件の全部の充足、その後間もなく取得土地の約半分の引渡しが完了していること、主要部分の転用届出完了等を考慮すると、企業会計上何ら問題はないから、課税に当つても尊重されるべきである。
２　土地の上に存する権利
控訴人は、原審においては、本件農地売買契約上の権利（農地法所定の届出を条件とする売買契約上の権利）を買換資産として主張しなかつたが、右は措置法六五条の六第一項の表第一号にいう「土地の上に存する権利」に該当すると主張する。その理由は、（一）買換特例は、棚卸資産を除く資産の買換について規定している（措置法六五条の六第一項本文参照）が、その規定からみるかぎり、土地の上に存する権利で資産なりうるものはすべて含むと解釈するしかない（資産たる土地等でその利用を究極目的としないものは棚卸資産以外には存しないからである。）こと、（二）措置法二八条の六第一項及び六三条一項一号の「土地の上に存する権利」について、昭和四九年一月三一日直所二ー四第二－三及び措置法通達六三（一）－七は、右の権利には転用未許可に係る権利を含むものとしているが、法律上同一の概念用語は特段の理由がないかぎり同一の意味に解すべきであるから、前記措置法六五条の六第一項の表第一号の「土地の上に存する権利」も右と同様に解釈すべきものであること、の二点である。
したがつて、控訴人が、一年以内に事業の用に供しうるとの見込みの下に昭和五一年八月三〇日付をもつて甲、丙物件を取得したものとし、そのために負担することが確定した売買代金をもつて損金処理したことは、少なくとも土地の上に存する権利を取得したとの範囲で適法である。
（被控訴人の主張）
１　控訴人の前記１の主張は争う。
措置法六五条の七第二項は、「・・・・・・、取得指定期間内に同項の特別勘定に係る同条第一項の表の各号の下欄に掲げる資産の取得をした場合において、・・・・・・」と規定して、同項の課税の特例を受けるための要件として、買換資産を取得すべき時期を明確に限定しているのであるから、取得指定期間内に買換資産を取得することは必要でない旨の控訴人の主張は失当である。２　同２の主張は争う。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
○　事実及び理由
第一　当事者の求める裁判
一　原告
１　原告と被告国との間で、別紙目録記載の第一の各租税債権が、財団債権でないことを確認する。
２　原告と被告京都府との間で、別紙目録記載の第二の各租税債権が、財団債権でないことを確認する。
３　原告と被告京都市との間で、別紙目録記載の第三の租税債権が、財団債権でないことを確認する。
４　訴訟費用は、被告らの負担とする。
との判決。
二　被告ら
主文同旨の判決。
第二　当事者間に争いがない事実
次の各事実は、原告と各被告との間で争いがない。
一　訴外岡崎染工株式会社（以下岡崎染工という）は、昭和四九年五月一一日午前一〇時京都地方裁判所で破産宣告をうけ、原告が破産管財人に選任されて、就任した。
二　岡崎染工の事業年度（破産宣告後は清算事業年度）は、九月一日から翌年八月三一日までであるが、昭和五四年九月一日から昭和五五年八月三一日までの清算事業年度（以下本清算事業年度という）中に、岡崎染工所有土地の処分による譲渡益、預金利息、違約金等の収入があつたので、昭和五五年一〇月三一日、法人税法等の定めにより、それぞれ次の申告をした。
１　本清算事業年度予納法人税
（一）　申告税額　　　七三一五万八九〇〇円（（１）＋（２）－（３））
内訳
（１）　所得金額　　　　　　一億六三二三万九三八五円
所得に対する税額　　　　六四四五万五六〇〇円
（２）　課税土地譲渡利益金額　　四五九八万五〇〇〇円
右に対する税額　　　　　　九一一九万七〇〇〇円
（３）　控除税額（利息の源泉徴収）　四九万三六七八円（二）　右申告に対し、中京税務署長は、昭和五六年二月二七日付で、原告に対し、右予納法人税額を九六六八万五三〇〇円とする旨の更正決定をし、同時に過少申告加算税一一七万六三〇〇円の賦課決定処分をした。右更正決定処分及び賦課決定処分は、（一）（２）の課税土地譲渡利益金額を一億六三六一万七〇〇〇円と認定し、それに対する税額を三二七二万三四〇〇円と算定したことによる。
２　本清算事業年度法人府民税及び予納事業税
（一）　申告税額
（１）　法人府民税　　　　　　　　四五七万二四二〇円
内訳　　法人税割額　　　　四五六万六四二〇円
均等割額　　　　　　　　　六〇〇〇円
（２）　予納事業税　　　　　　　一九二七万三六八〇円（二）　前記法人税の更正決定処分にともない、京都府中京府税事務所長は、昭和五六年四月一〇日付で、原告に対し、右法人府民税額を六〇三万一〇九〇円とする旨の更正決定をした。
３　本清算事業年度法人市民税
（一）　申告税額　　　　　　　　　一〇七〇万三五四〇円
内訳　　　法人税割額　　　一〇六七万九五四〇円
均等割額　　　　　　　二万四〇〇〇円
（二）　前記法人税の更正決定処分にともない、京都市中京区長は、同年六月三〇日付で、原告に対し、法人市民税額を一四一一万四九五〇円とする旨の更正決定をした。
三　以上の次第で、岡崎染工は、被告国に対しては別紙目録記載の第一の、同京都府に対しては同目録記載の第二の、同京都市に対しては同目録記載の第三の、それぞれ租税債務を負うものであるが、被告らは、本件各租税債権がいずれも破産法四七条二号但書の財団債権にあたるとして、原告に対しその弁済をもとめる。しかして、本件各租税債権が財団債権にあたるとは、原告は、破産管財人として、破産債権者への配当に優先して、その弁済をなすべき法律上の義務を負うものであり、本件各租税債権が財団債権にあたるか否かは、原告の法律上の義務に影響する。したがつて、原告は、この点について確認の利益があることになる。
第三　争点
一　原告の主張
本件各租税債権は、いずれも、岡崎染工の破産宣告後の原因に基づくものであるが、破産法四七条二号但書の「破産財団ニ関シテ生シタ」ものにあたらない。したがつて、本件各租税債権は、いずれも財団債権にあたらない。その理由の詳細及び被告らの主張に対する反論は、別紙一、二のとおりである。そこで、原告は、各被告らとの間で、本件各租税債権が、それぞれ財団債権でないことの確認を求める。
二　被告国の主張
破産法人の所得にかかる法人税は、破産財団の管理上当然その経費と認められる公租公課として、破産財団に関して生じたものといえるから、財団債権にあたる。仮りにそうでないとしても、本件法人税中いわゆる土地重課税に相当する部分は、破産財団に関して生じたものであることが明らかであるから、財団債権にあたる。その理由の詳細は、別紙三のとおりである。
三　被告京都府の主張
法人の府民税は、法人の事務所又は事業所があるという事実を、法人の事業税は、法人の事業という事実を、それぞれ課税の客体とするもので、破産法人であつても、これらがあるかぎり、納税義務が生ずる。したがつて、これらの租税は、法人税と同様に、破産債権者にとつて共益的で経費的な支出であり、財団債権にあたる。
その理由の詳細は、別紙四のとおりである。
四　被告京都市の主張


本件法人税の対象となつた所得は、破産財団に関して生じたもので財団債権にあたる。したがつて、その税額を前提として計算された法人の市民税も、同様に財団債権にあたる。
その理由の詳細は、別紙五のとおりである。
第四　争点に対する判断
当裁判所は、被告らの見解と同様、本件各租税債権が、破産財団に属すると解するものであるが、以下にその理由を詳述する。
一　法人税について
１　一般の租税債権は、破産法四七条二号により、財団債権とされるが、破産宣告後の原因に基づいて生じた租税債権は、同号但書により「破産財団ニ関シテ生シタルモノ」に限られる。ここに「破産財団ニ関シテ生シタルモノ」とは、破産財団管理のうえで当然支出を要する経費に属し、破産債権者が共益的な支出として共同負担すべきものをいうから、「破産財団を構成する各個の財産の所有の事実に基づいて課せられ、あるいはそれら各個の財産のそれぞれからの収益そのものに対して課せられる租税その他破産財団の管理上当然その経費と認められる公租公課のごときを指すものと解するのを相当とする」（最判昭和四三年一〇月八日民集二二巻一〇号二〇九三頁）。
２　ところで、法人税法は、法人の各事業年度の所得に対して法人税を課することにしているが、破産法人については、清算中に生じた清算事業年度の所得に対する法人税を課さず、清算所得についてこれを課することにしている（同法六条、五条）。ただし、清算による残余財産の確定までに長期間を要する場合があることから、当該清算事業年度の所得を破産していない法人の所得とみなして計算した法人税の額を申告して、これを納付（予納）するよう義務付けている（同法一〇二条一項二号、一〇五条参照）。
したがつて、予納法人税は、破産法人といえども、所得がある以上、破産終結まで各清算事業年度ごとに当然に納付しなければならない租税であり、かつ、右予納法人税の基礎となつた所得は、すべて破産財団に帰属し、他に予納法人税を支出する破産法人の自由財産というものはないのである。そうすると、予納法人税の支出は、破産手続遂行のために必要な支出、すなわち、破産債権者にとつて共益的な支出として、前述した破産財団の管理上当然その経費と認められる公租公課にあたるといわなければならない。
３　原告が引用する前記最高裁の判例は、個人破産の場合について、「所得税は、例外的に分離課税の認められる特殊な所得は別として、一暦年内における各個人の財産、事業、勤労等による各種の所得を総合一本化した個人の総所得金額について、個人的事由による諸控除を行なつたうえ、これに対応する累進税率の適用によつて総合的な担税力に適合した課税を行なうことを目的とした租税であつて、所得源に応じて課税するようなことは、別段の定めのない限り、所得税法の予定しないところである。」と判示して、「所得税は、破産財団に関して生じた請求権とは認めがたい。」と結論づけている。
しかしながら、このことは、同じく所得を対象とするとはいえ、法人税の場合にはあてはまらない。すなわち、個人破産の場合には、破産宣告後に破産者が得た所得及び取得財産は、破産者の自由財産となるので、少なくとも、自由財産による破産者の所得に係る所得税は、財団債権とはならない理である。しかし、所得税制は、総合課税方式を採り、破産財団に属する財産による所得と個人破産者の自由財産による所得とに分離して課税することをせず、あくまで破産者個人の総所得金額を課税標準にする仕組みになつている。このことのために、個人破産者に対する所得税債権が、破産財団に関して生じた請求権にあたらないとされるのである。ところが、法人破産の場合には、法人は破産によつて解散し、その後は、破算の目的の範囲内でだけその存続が法律上許されているに過ぎないから、破産法人の自由財産というものを生じる余地は全くない。この点で、個人破産の場合と異なるのである。
このようなわけで、破産者の自由財産があることを前提として、総合課税方式を理由に破産宣告後の原因に基づく所得税の財団債権性を否定した前記判例は、破産法人の法人税の場合には妥当しないとしなければならない。したがつて、原告のこの点に関する主張は、前記判例の趣旨を正解しない独自の見解であつて採用できない。
４　そのうえ、本件予納法人税中租税特別措置法六三条のいわゆる土地重課税に該当する部分は、破産財団に属する土地の譲渡利益金額に対して、その一〇〇分の二〇を一律に本来の法人税額に加算して課税されたもので、まさに、破産財団を構成する各個の財産のそれぞれからの収益そのものに対して課される租税であり、この売却過程で生じた違約金等の収入や利息金収入も、右に準ずる収益であつて、結局これらに対する課税は、破産財団に関して生じたものにあたるとしなければならない。
５　なお、原告は、土地重課税の制度目的及び破産手続上の実質的な理由からしても、土地重課税分を財団債権とすることは失当である旨を主張する。しかし、この主張の失当であることは、前に説示したとおりであり、土地重課税制度の適用を、破産法人の場合に限りで制限する制定法上の根拠はないから、右主張は採用できない。
６　そうすると、本件法人税債権は、財団債権にあたるとするほかはない。
二　法人の事業税について
法人の事業税の課税客体は、法人の行う事業であり、課税標準は、法人税に準じられており、また、清算中の法人に対して各清算事業年度の所得について解散していない法人の所得とみなして計算した金額を申告して納付する義務を課していること等は、すべて法人税の場合と同じである（地方税法七二条、同条の一二、同条の二九参照）。
したがつて、前述したのと同じ理由で、法人の事業税も、財団債権にあたるというほかはない。
三　法人の府民税及び市民税について
法人に対する住民税の課税客体は、府及び市内に事務所又は事業所があることであるが、破産法人の事務所又は事業所は、破産財団に属するものであり、破産法人には、府民税及び市民税を支出すべき自由財産がないから、結局、これらの租税も、破産財団の管理上当然その経費と認められる公租公課にあたると解するのが相当である。
したがつて、法人の府民税及び市民税は、いずれも財団債権であるとするほかはない。
四　過少申告加算税について
破産者に対し賦課された過少申告加算税が、破産財団の管理上当然その経費と認められる公租公課にあたることは、いうまでもないから、過少申告加算税は、財団債権にあたるとするほかはない。
五　結論
別紙目録記載の第一ないし第三の本件各租税債権は、いずれも、財団債権にあたるから、これに反する原告の主張は、すべて失当である。
第五　むすび