原告らはそれぞれ資格取得確認通知書ないし組合員証の交付を受けてその資格取得年月日を知りながら、被告審査会に対し審査請求をすることなく、この間掛金の支払いを免れ（掛金徴収権の消滅時効期間は二年である。）、相当年数経過後に至つて資格取得年月日の訂正を求め、その訂正により被告組合から退職給付等に際して利益を得ようとしている。しかし、このような行為は組合員の掛金による相互扶助事業の目的に反するものであり、このような行為が認められるときは掛金を支払つてきた他の組合員に対して著しく不公平な結果をもたらすばかりか、共済事業を破綻させる結果を招来するものである。従つて、原告らの前記予備的請求は信義則に反し、権利の乱用である。
第七　被告らの主張に対する認否及び反論
一　被告審査会の主張に対するその余の原告らの認否は、被告組合の本案前の主張に対する原告らの認否と同一であるからこれを援用する。二　被告組合の主張のうち、原告らの予備的請求が信義則に反し、権利の乱用であるとの主張は争う。
原告らは、昭和四九年一二月一一日付で本件各申出を被告組合に対して行なつて以来、被告組合の指示及び指導に従つてきたところ、被告組合は、原告らの本件各申出に対し、相当期間経過後に何ら実質的な理由を明らかにすることなく、形式的理由のもとに一括して拒否したものである。また、掛金徴収権の消滅時効期間が二年であることは、被告組合のいうとおりであるが、被告組合においては、組合員期間を二年以上遡及する場合を想定して学校法人に対し掛金相当額に一定の利息を加算した金額を補てん金として納付させる取扱いを定めているところ、原告らは、右取扱いに従い、補てん金納付誓約書を被告組合に差し入れているものであるから、被告組合に損害を与えたり、その財政を破綻させるものではなく、従つて、被告組合の信義則違反ないし権利乱用の主張は失当である。
第八　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因一の１ないし３の各事実は当事者間に争いがない。
二　本件通知の行政処分性について
１　原告らは、本件通知は行政処分であると主張するので以下検討する。（一）　まず、私立学校教職員共済組合における組合員資格取得の法律関係についてみるに、法は第四章に組合員に関する四箇条の規定を定めているところ、その第一四条において、私立学校教職員共済組合の組合員を私立学校法第三条に定める学校法人、同法第六四条第四項の法人又は組合に使用される者で学校法人等から給与を受けるもの（ただし、専任でない者、臨時に使用される者及び右以外で常時勤務に服しない者を除く。以下「教職員等」という。）と定め、強制加入主義を採用することを明らかにし、組合員資格の取得については法第一五条において、右の組合員対象者が教職員等となつた日から組合員たる資格を取得するものとし、その喪失については、法第一六条が組合員が死亡したとき、退職したとき等の同条所定の事由に該当するに至つたときはその翌日から組合員たる資格を喪失するものとそれぞれ規定している。
ところで、法はその第一条に定める「私立学校教職員の相互扶助事業を行い、その権利厚生を図る」ために、組合員に対し法所定の給付事由が生じた場合に各種給付の受給権を付与する（法第一八条、第二五条）一方、その財源を確保するため組合員に対し、掛金負担義務（法第二八条）及び学校法人等が右掛金を納付するために掛金相当額を組合員の給与等から控除することを受忍すべき義務（法第二九条第二項）等を課すことを定めているが、これらの具体的法律関係発生の前提となる組合員たる地位ないし資格の得喪の効力発生については前記の法第一五条及び第一六条の規定が存するだけで、右各法条に定める資格の得喪が生じた場合、その得喪の効力発生を制限する内容を定める規定は何ら存在しないのである。以上のような法における規定の仕組み及び法第一五、一六条の文言並びに後記のような厚生年金保険法（昭和二九年法律第一一五号）及び健康保険法（大正一一年法律第七〇号、ただし、昭和二九年法律第一一五号による改正後のもの）等の社会保険法規において採用されている被保険者資格の得喪に関する確認の規定の不存在等からすると、法第一五条は、法第一四条に定める組合員対象者が教職員等になることによつて、組合員の資格を取得するとともに当然に、他に何らの行為を要することなく、私立学校教職員共済組合、組合員及び学校法人等の三者間に前記のような掛金の納付及び徴収等の法所定の具体的法律関係が生ずるものと解するのが相当である。


（二）　この点につき被告らは、法第一五条は教職員等になることによつて当然に具体的法律関係が生ずる旨を定めているのではなく、被告組合の組合員資格取得の確認という行政処分により初めて前記三者間の法律関係が具体化するもので、それまでは潜在的法律関係にすぎないものと解すべきであると主張するので検討してみるに、前記の争いない事実によれば、組合員の資格取得の手続は、学校法人等が新たに教職員等を採用した場合には一〇日以内に資格取得報告書を被告組合に提出し、被告組合はこれを確認し、その旨の資格取得確認通知書を学校法人等に送付するとともに組合員証を当該組合員に交付して行なわれているところ、右のような確認により始めて法律関係が具体化するものとすれば、組合員にとつては、組合員資格の取得に関する紛争を右確認処分を争うことにより早期に確定できる利点があるし、被告組合にとつても、組合員の把握が可能となり掛金徴収もれや不正受給の防止を図り得るなどの合理的側面を有していることは明らかである。そして、法が第三六条において「組合員の資格若しくは給付に関する決定」を審査請求の対象とする旨規定していることを勘案すると、法も組合員資格取得の効力発生を被告組合の行なう確認という行政処分にかからしめているものとみえなくもない。しかし、このような資格取得の効力を生ぜしめる確認の制度が社会保険立法に採用されたのは、昭和二九年法律第一一五号によつて全部改正された厚生年金保険法（第一八条）及び右法律第一一五号の附則第二九条によつて改正された健康保険法（第二一条ノ二）からであり、その立法理由は、従来は被保険者資格の取得につき何らの行政処分も行なわれなかつたため、資格取得に関する紛争は保険給付に関する処分をめぐる紛争に包含されて争われざるを得ないところ、資格取得時と保険給付に関する処分時とは通常時間的に相当隔たつていることから、被保険者の資格取得事実の立証が困難となり、不利益を生じやすいため、資格取得につき確認という行政処分を介在させ、これに対する争訟提起の途を開くことにより、資格取得に関する紛争を早期に確定し、前記の不利益を是正することにあつた。その後、右制度は昭和二九年法律第一一六号によつて改正された船員保険法（第一九条ノ二）にもとり入れられているが、これらの社会保険立法においても右確認の制度が採用される以前においては、各法律所定の使用関係の発生により被保険者資格が生じ、直ちに具体的法律関係が生ずるものと解されており、これらの立法の経緯及び改正の理由からすると、確認の制度を採用するか否かは資格取得に関する紛争を保険給付をめぐる紛争と切り離して独立の争訟の対象とすべきか否かなどの立法政策の問題というべきであり、被告らがいうように社会保険一般の通則であるとまで断定することはできない。
そこで、進んで共済組合関係の立法についてみるに、共済組合立法で明文をもつて確認の制度を採用しているものは、昭和三三年四月二八日法律第九九号をもつて制定された農林漁業団体職員共済組合法（第一六条第二項）だけであり、私立学校教職員共済組合法が準拠した旧国家公務員共済組合法（昭和二三年法律第六九号）及び前記の農林漁業団体職員共済組合法が制定された直後の昭和三三年五月一日法律第一二八号をもつて全部改正された現行国家公務員共済組合法においても、また、昭和三七年法律第一五二号をもつて制定された地方公務員等共済組合法においても、組合員資格の得喪に関する確認の規定は設けられていないのである。以上のような事実に照らせば、被保険者ないし組合員資格の得喪に関する確認の制度の採否は立法政策の問題であるところ、右制度の採否をめぐる各種社会保険立法の制定の経緯からすると、私立学校教職員共済組合法において、右制度を採用しないことの当否はさて措き、法に明文の規定を欠く以上、法が確認の制度を当然の前提としているものと解することはできないし、また、同様に前記の厚生年金保険法等の確認に関する規定を準用ないし類推適用することにも困難が存するものというべきである。
なお、審査請求に関する法第三六条が「資格若しくは給付に関する決定」につき審査請求を認めている点についてみるに、右の「資格・・・・・・・・・に関する決定」がいかなる決定を対象としているかは法文上明瞭ではなく、右規定は、法制定当時は「給付に関する決定」と定められていたところ、昭和三三年五月一日法律第一二八号によつて全部改正された国家公務員共済組合法附則第二八条により前記のように「資格・・・・・・・・・に関する決定」が審査請求の対象に含まれるものとして改正された（右改正後の国家公務員共済組合法の審査請求に関する第一〇三条第一項と改正前の旧国家公務員共済組合法の審査請求に関する第七一条第一項との間にも右と同様の関係がある。）ものであるが、他方、右の改正時において、組合員資格の得喪に関する法第一五、一六条は従前のままであるし、これまで説示したところからも明らかなように、確認の規定が導入されたものではないのである（国家公務員共済組合法も同様である。）。
従つて、法第三六条の「資格・・・・・・・・・に関する決定」が当初の学校法人等の資格取得報告書に対する被告組合のする確認を意味すると解するとしても、だからといつて組合員資格の得喪が確認によつて効力を生ずるということには結びつかないのである。


（三）　そこで次に、原告らは真実の組合員資格取得年月日と被告組合によつて確認された組合員資格取得年月日とが相違する場合には、法第一四、一五条から原告ら組合員に右年月日訂正申出権が生ずる旨主張するので検討するに、既に説示したように、法第一五条は或る者が法第一四条に規定する教職員等（ただし、同条第一項第一号ないし第三号該当者を除く。）になつたという客観的事実の発生により組合員資格を取得するとともに法所定の具体的法律関係が生ずるのであつて、被告組合の行なう資格取得の確認によつてこれらの効果が生ずるものではないと解すべきであるから、被告組合が確認した資格取得年月日が教職員等になつたという客観的事実の生じた日と相違していたとしても、このことは何ら当該組合員の法律上の地位ないし資格に影響を及ぼすものではない。また、このような場合に当該組合員に資格取得年月日訂正申出権なるものを認めた法律上の根拠も存しないから、かかる申出を拒否したとしても組合員たる法律上の地位に何ら影響を及ぼすものではなく、従つて、本件通知を行政処分とみることはできないものといわねばならない。この点につき原告らは、被告組合においては過去に組合員の資格取得年月日の訂正をした事実があるし、その発行する「私学共済事務の手引」中にも右訂正の方法に関する記載が存するから、これらの事実は原告ら主張の訂正申出権の存在を裏付けている旨主張し、被告らにおいても右の事実については明らかに争わないところであるが、前記のように被告組合の行なう組合員資格取得の確認は、被告組合における事務取扱上の事実上の措置に過ぎないものというべきであるから、右の事実は事務取扱上の措置を是正した事実及び是正方法を定めたものと解され、右事実があるからといつて前記（一）項に述べた解釈を左右するものではない。次に、原告らは、本件各申出は健康保険法第二一条ノ二第二項や厚生年金保険法第三一条が定める確認の請求に当たるもので、右確認の請求は社会保険法一般の通則から認められるべきものと主張するので、検討するに、右各条項が定める確認の請求とは、前項（二）に説示した昭和二九年法律第一一五号によつて全部改正された厚生年金保険法及び同法律附則第二九条によつて改正された健康保険法において被保険者資格の得喪に関し確認の規定が取り入れられたことに対応して採用されたものであるが、既に述べたように右各保険法における資格の得喪に関する確認とは、法所定の事実が生ずることにより当然に生じる被保険者資格の得喪に法的効力を生ぜしめる行政処分であり、右処分があつて始めて保険当事者間に具体的法律関係が生ずるものとされているため、被保険者資格の得喪を生じたにもかかわらず、確認処分が行なわれないことにより具体的法律関係が生じない場合を解消するために被保険者側から右確認処分を請求する権利を認めたものである。以上のように、前記の各法律が定める確認の請求は、被保険者資格得喪の効力を確認という行政処分にかからしめている前提のもとに設けられている法制度であつて、法が定めるように資格取得事実の発生により当然に何らの行為を要することなく具体的法律関係が生ずる法制度のもとでは、当然に前記のような確認の請求を取り入れるべきものとはいえない。
従つて、この点に関する原告らの主張は採用できない。２　以上の次第であるから、本件通知は、行政処分ではなく、従つて、原告らの被告組合に対し本件通知の取消しを求める主位的請求部分は取消しの対象を欠くものとして不適法であるし、また、前記のように、被告組合が行なつている資格取得の確認行為が法第三六条第一項の「資格・・・・・・・・・に関する決定」に当たるものとし、法は組合員に右確認行為の実際上の重要性に鑑み審査請求という手続的保障を与えているものと解する余地があるとしても、同条第二項が審査請求期間を定めている趣旨からすると、確認された資格取得年月日に不服がある者は当該確認それ自体を争うべきであり、右以外に被告組合に対し、右年月日の訂正申出を行ない、これに対する回答を前記の「資格・・・・・・・・・に関する決定」に当たるとして審査請求手続で争うことは許されないものと解すべきであるから、結局、その余の原告らの本件通知の取消しを求める審査請求を不適法として却下した本件裁決に右原告らの主張する違法はない。
三　被告組合に対する予備的請求について
１　まず、原告らのうち別表二記載の者を除くその余の原告ら（以下、この項では右その余の原告らを単に「原告ら」と呼ぶ。）の予備的請求につき検討するに、要するに原告らの主張は、組合員期間の長短は法が定める長期給付、すなわち、退職給付、遺族給付及び廃疾給付の給付額のみならず、給付内容にも影響するものであるところ、原告らと被告組合との間には組合員資格取得年月日につき争いがあるから原告らが被告組合の組合員資格を取得した日がいつであるかを確認することにより、長期給付をめぐる紛争を抜本的に解決し、これを未然に防止することができるというにある。
そこで検討するに、まず原告らの予備的請求の趣旨についてみると、右請求の趣旨は、原告らが過去の一定の日に被告組合の組合員資格を取得したという過去の事実ないし法律関係の確認を求めるものであるところ、かかる請求の趣旨が確認訴訟の対象としての適格を有し得るかについては問題の存するところであるが、この点はさて措き、原告ら主張のような確認の利益の存在すなわち長期給付をめぐる紛争の抜本的解決に資するとの点についても以下に述べるようにこれを肯定することはできないのである。
まず、被告組合が行なう長期給付について検討してみるに、右の長期給付とは法第二五条（昭和三三年法律第一二八号国家公務員共済組合法附則第二八条による改正後のもの）により準用される右国家公務員共済組合法の規定による退職給付（退職年金、減額退職年金、通算退職年金等）、廃疾給付（廃疾年金、廃疾一時金）及び遺族給付（遺族年金、死亡一時金等）があるところ、これらのほとんどが法所定の方法により算定した組合員期間を給付内容決定の一要素としていることは明らかである。


しかし、前記の法第二五条によつて準用される国家公務員共済組合法第四一条第一項によれば、長期給付の受給権は、給付事由が発生したことを理由とする請求に基づき被告組合が給付決定をして始めて権利が具体化するものであるところ、原告らが現在給付決定を得ていないことはその主張自体から明らかであるから、原告らは、現在具体的給付請求権を有するものではなく、従つて、原告らと被告組合との間には長期給付をめぐる具体的紛争が現存するものということはできない。また、将来における長期給付請求権の取得についても、右取得に必要な組合員期間の要件をみたさずに終る場合もあり得るし、また、例えば、前記の法第二五条が準用する国家公務員共済組合法第九四条第一項によれば、給付を受けるべき者が故意の犯罪行為等により保険事故を生じさせた場合には廃疾、死亡等に係る給付を行なわない旨その他の給付制限規定が定められていることをも併せ考えれば、原告らが将来必ず長期給付請求権を取得し得るものと断定することはできない。また、仮に将来長期給付請求権を取得し得たとしても、いかなる種類の長期給付を受け得るかは現時点においては未確定といわねばならないところ、法は給付額算定の基礎となる組合員期間につき例えば退職年金については一年を単位として計算するものとしている（前記第二五条により準用される国家公務員共済組合法第七六条第二項）のに対し、通算退職年金については一月を単位として計算するものとしている（右国家公務員共済組合法第七九条の二第三項）ため、長期給付の種類及び内容が定まらない現時点においても組合員期間ひいてはいつ教職員等となつたかを確定してみても、長期給付をめぐる紛争の解決に必ず役立つという保証はないといわざるを得ない。さらには、原告らが将来長期給付を受け得るに至つたとしても、右時点における給付額等の決定の基礎となる組合員期間算定の方法自体が現行のままであるという保障もないのである。
以上のようなことからすれば、仮に前記のような原告らの組合員資格取得年月日を確認してみても、将来原告らに前記のような給付制限事由が生ずれば右確認は無意味に帰するし、また、給付事由が生じたとしても右確認が給付内容をめぐる紛争の実効的解決に必ず役立つという保障は存しないものといわねばならない。一方、法は給付決定をめぐる紛争については審査請求の途を定めている（法第三六条）し、なお不服の場合には行政訴訟を提起して直接かつ抜本的な解決を図り得るのであるから、原告らのような請求を認めねば保護を受ける機会がなくなるというものでもない。
そうすると、被告組合との間において、原告らが現に組合員であることに争いがなく、また、原告ら主張の年月日に組合員資格を取得したことを前提とする具体的紛争の存しない以上、本件予備的請求は、確認の利益を欠くものといわねばならない。
２　別表二記載の原告らの予備的請求について検討するに、右原告らが既に被告組合から同表記載のような給付の決定を受けていることは当事者間に争いがない。右事実によれば、右原告らは、組合員資格取得年月日の確認に誤りがあることを理由に給付の種類あるいは額の変更を求めるためには前記のように既になされた給付決定を争えば足り、これに対する審査請求ないし行政訴訟を提起することにより直接かつ効果的な解決を図り得るのであるから、前記のような予備的請求は、確認の利益を欠くものといわねばならない。
この点につき右原告らは、被告組合に対し給付事由発生以前から本件各申出をし、さらに審査請求及び本訴提起と一貫して原告ら主張の採用年月日を主張してきたのであるから、長期給付を受けたからといつて原告らの右主張を放棄したものではなく、確認の利益は存する旨主張するが、前判示したところから明らかなように、原告らの主張は理由がない。


○　主文
一　本件訴のうち、
１　原告の自昭和四八年七月一日至同四九年六月三〇日事業年度分の法人税について、被告が昭和五〇年六月三〇日付でした更正処分ならびに過少申告加算税および重加算税の賦課決定処分のうち、被告が昭和五〇年一一月二七日付でした更正処分ならびに過少申告加算税および重加算税の賦課決定処分により取り消された部分２　昭和五〇年一一月二七日付でした更正処分ならびに過少申告加算税および重加算税の賦課決定処分の各取消を求める部分を却下する。二　右訴却下にかかる部分以外の原告の本訴請求を棄却する。三　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　申立
一　原告
「１　原告の自昭和四八年七月一日至昭和四九年六月三〇日事業年度分の法人税について被告が昭和五〇年六月三〇日付でした更正、過少申告加算税及び重加算税の賦課決定処分並びに昭和五〇年一一月二七日付でした更正、過少申告加算税及び重加算税の賦課決定処分の各処分のうち、所得金額九一万二、二二六円を超える部分及びこれに伴う税額並びに過少申告加算税及び重加算の賦課決定処分を取消す。２　被告が昭和五〇年六月三〇日付でした別表記載の源泉徴収に係る所得税の納税告知処分及び不納付加算税の賦課決定処分を全部取消す。３　訴訟費用は被告の負担とする。」
との判決を求める。
二　被告
（一）　本案前の申立
主文第一項同旨の判決を求める。
（二）　本案の申立
「原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。」
との判決を求める。
第二　陳述した事実
一　請求の原因
（一）　原告は、土木工事一式請負を目的とする会社である。
（二）　（法人税の更正処分）
１　（１）原告は、昭和四八年七月一日から四九年六月三〇日までの事業年度（以下、「本件事業年度」という。）分法人税につき、その青色申告書に所得金額を一〇万六、一二六円として、法定申告期限までに申告した。（２）　被告は、昭和五〇年六月三〇日付で右金額を六九九万〇、三四九円、税額二〇七万六、〇〇〇円と更正する旨の処分並びに過少申告加算税の額を五万五、六〇〇円及び重加算税の額を二八万〇、二〇〇円とする賦課決定処分（以下、単に「原更正処分」という。）をし、そのころ原告に通知した。（３）　原告は、これに対し、同年七月一一日国税不服審判所長に審査請求をした。
（４）　ところで、被告は、右審査請求の手続中である昭和五〇年一一月二七日付で、所得金額を六〇六万〇、七四九円、税額を一六九万四、〇〇〇円に減額する再更正処分並びに過少申告加算税の額を四万二、五〇〇円及び重加算税の額を二四万六、六〇〇円とする変更処分（以下、「減額再更正処分」という。）をした。（５）　国税不服審判所長は、原告の審査請求に対し、昭和五三年二月二一日付でこれを棄却し、原告はそのころ裁決書謄本の送達を受けた。２　しかしながら、原告の本件事業年度の所得は、九一万二、二二六円、税額は二〇万五、三〇〇円であり、被告の昭和五〇年六月三〇日付原更正処分及び同年一一月二七日付減額再更正処分のうち右金額を超える部分は、原告の所得を過大に認定した違法がある。
（三）　（納税告知処分）
１　（１）被告は、原告に対する本件事業年度分法人税の調査に基づき、昭和五〇年六月三〇日付で別表記載の通り源泉徴収に係る所得税の納税告知処分及び不納付加算税の賦課決定処分をした。
（２）　原告は、右の処分に対し、昭和五〇年七月一五日に被告に異議申立てをしたところ、異議審理庁は審査請求として取り扱うことを適当と認め、また原告も同年八月四日これに同意したので、国税通則法八九条第一項の規定により、同日に審査請求、がなされたとみなされた３か、国税不服審判所長は、陪和五三年二月二一日付で審査請求を棄却し、原告はそｏころ裁決書謄本の送達を受けた。２　（１）被告ｏ本件納税告知処分は、原告が本件事業年度分法人税の所得金額の計算上損益の額に算入した重機賃借料及び労務費の額のうち二三九万二、〇〇〇円を原告の代表取締役Ａに対して支給した賞与であると認定した判断に基づくものである。
（２）　しかし、当該金員は、原告が土木工事の受注獲得を目的として発注先の従業員に対して支払つた運動資金であつて、Ａが受領したものではないから、本件告知処分は違法である。
（四）　よつて、原告は被告に対し、請求の趣旨記載の処分の取消を求めるため本訴に及ぶ。
二　本案前の答弁および本案の答弁
（本案前の答弁）
１　原告は被告が昭和五〇年一一月二七日付でなした原告の本件事業年度分の減額再更正処分（同日付の本件事業年度分の法人税の更正、過少申告加算税および重加算税の賦課決定処分）の取消を求めている。
２　しかし被告が原告の本件事業年度分の法人税等についてした減額再更正処分は、原更正処分（昭和五〇年六月三〇日付で被告がした原告の本件事業年度分の法人税の更正、過少申告加算税および重加算税の賦課決定処分）・に基づく法人税額、過少申告加算税額および重加算税額を減少させる減額再更正処分であるから、原更正処分は右減額再更正処分によつて、減額再更正処分を－上回る限度において、その一部が取り消されたものというべきである。
したがつて、１原告が取消を求める更正処分のうち、当該部分の取消を求める部分はその法律上の利益がないから却下さるべきである。
また、減額再更正処分は、原更正処分の一部（減額される部分）を取消す効力のみを有する原告に利益な処分であるから、同処分の取消を求める原告の訴えは、その法律上の利益がないから、却下さるべきである。
（本案の答弁）
請求原因事実中（一）１（二）の１の（１）ないし（５）、（三）の１の（１）（２）および同２の（１）は認める。（二）の２および（三）の２（２）は争う。（四）は争う。
（主　張）
被告のした原告主張にかかる更正処分および加算税賦課決定処分ならびに納税告知処分は適法である。
（一）　本件更正処分の関係


１　原告の本件事業年度の所得金額は、次に記載のとおり金八二三万四、七九七円であるから、右所得金額の範囲内である六〇六万〇七四九円を原告の所得金額と認定して被告がした昭和五〇年六月三〇日付法人税額等の更正処分（同年一一月二七日社減額再更正処分により一部取り消された後のもの、「本件更正処分」）は適法である。
（△はマイナスを示す。）
２　右表（以下、「本件表」という。）のうち、（１）および（６）ないし（９）の各項目については当事者間に争いがないから、その余の各項目について、争点を明らかにするとともに本件更正処分の適法性を主張する。
（１）　重機賃借料否認　二一一万二、〇〇〇円
（ア）　原告は、重機賃借料の名目で次のとおりの金額を損金に算入している。（イ）　しかし、右三幸興業株式会社（以下、「三幸興業」という。）は実在しない架空の会社であり、支払金額も架空の経費であり、右金額は損金算入を否認されるべきである。
また、原告は右金員をＢまたは東洋通信工業株式会社（以下、「東洋通信」という。
）に対する受注リベー１として支払つた旨述べるが、この事実も認めがたいものである。
（２）　労務費否認　三二九万九、〇〇〇円
（７）　原告は、労務費の名目で左表記載の金額を損金に算入している。（イ）　しかし、有限会社久多良工務店（以下、「久多良工務店」という。）は実在しない架空の会社であつて、右支払金額は、架空のものであるから、右金額は損金算入を否認されるべきものである。
原告は、（１）のうち金八〇万円は受注リベートとして支払われた旨述べるが、そのようなことは、認めがたい。
（３）　減価償却費否認一二七万三、二〇九円（（４））及び譲渡益計上もれ七九
万二、一二八円（（５））
（ア）　原告は、本件事業年度において、次表記載のとおり、原告所有の減価償却資産の当該事業年度の期末までに係る減価償却費を損金に算入している。（イ）　しかし、当該資産（以下、単に「本件資産」という。）は、本件事業年度中である昭和四九年二月に、日豊通信建設株式会社（以下、「日豊通信」という。）に対して譲渡したものであるから、譲渡日後に係る次表記載の減価償却費一二七万三、二〇九円（昭和四九年三月一日～同年六月三〇日）は損金に算入することは許されない。
（ウ）　また、右本件資産の譲渡価額は、次表記載のとおりであるが、右譲渡とともに、原告のＣに対する債権の額二二三方八、八一八円を右日豊通信が引き継ぎ、右債権額を譲渡価額に含めて取り引きを行つているので、原告における右譲渡資産の合計譲渡益は次表記載のとおり七九万二、一二八円となる。そして、右譲渡益は当然益金として計上すべく、したがつて、原告会社の所得金額に加算すべきものである。
原告は、被告の右主張に対し、右表の資産のうちコンプレツサーを除くその余の各資産は本件事業年度の期末に残存しており、日豊通信に譲渡した事実はない旨主張するが、事実に反する。
（エ）　原告は、前記（イ）（ウ）記載のコンプレツサーを昭和四九年一月三一日に小形組に一三二万で譲渡したとして、その譲渡益六万三、七六六円を益金として計上しているが、右コンプレツサーを原告が小形組に譲渡した事実はないから、右譲渡益六万三、七六六円を所得金額から減算すべきものである。（オ）　（差引合計）所得金額　八三二万四、七九七円前記（一）１の本件表の（１）ないし（１０）の差引合計金額であり、原告の本件事業年度の所得金額である。
３　（１）本件加算税賦課決定処分は、原告が昭和四九年八月三一日に被告に対して本件事業年度分の法人税額を二万四、〇〇〇円とする法人税の確定申告書を提出したことに対し被告が納付すべき法人税額を一六九万八、四〇〇円とする本件更正処分をなしたことに伴つてなした処分であり、その内容は次表のとおりである。（２）　右処分のうち、重加算税賦課決定処分は、本件更正処分に係る課税標準のうち、原告が三幸興業に対する重機賃借料として損金算入した二一一万二、〇〇〇円及び久多良工務店に対する労務費として損金算入した三二九万九、〇〇〇円の内八〇万円（原処分庁は八〇万円のみ否認しているところである。）について、法人税の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実を隠ぺいし、又は仮装したところに基づき納税申告書を提出したものであるとして、国税通則法六八条一項、同法施行令二八条一項を適用して重加算税の計算の基礎となるべき法人税額を計算したところ、重加算税対象法人税額は八二万二、〇〇〇円と算出されたので、右法人税額を基礎として賦課決定したものである。
前記２（１）および（２）で述べたとおり、原告は架空の会社である三幸興業及び久多良工務店に対する支払として架空の経費を計上したものであり、これは法人税の課税標準等又は税額等の計算の基礎となる事実を隠ぺいし、又は仮装したこととなるから、本件重加算税賦課決定処分は適法である。
（３）　また、過少申告加算税賦課決定処分は、本件更正処分により新たに納付すべき法人税額から重加算税賦課決定処分の計算の基礎となつた部分を控除したものを過少申告加算税の計算の基礎としたものであり何ら違法はない。
（二）　本件納税告知処分関係
１　被告が原告会社代表者のＡに対する賞与であると認定し、納税告知処分をなしたものは次表のとおりである。
すなわち、右表（１）の一五九万二、〇〇〇円は前記（一）２（１）で述べた架空重機賃借料二一一万二、〇〇〇円のうち昭和四九年二月五日の支払いに係るもので
あり、
同表（２）の八〇万円は前記（一）２（２）で述べた架空労務費三二九万九、〇〇〇円のうち昭和四九年四月二〇日支払いに係る一五二万円のうちの一部である。２　ところで、原告は右金員はすべて受注リベートとしてＢに支払われたものであるから、原告会社代表者のＡに対する賞与であると認定したうえなした本件納税告知処分は違法である旨主張する。


しかし、原告の右主張は以下に述べるとおり失当である。（１）　前記（一）２（１）および（２）で述べたとおり原告がＢに右金員を受注リベートとして支払つたという事実は、認められない。（２）　右金員は右表のとおり原告の支払小切手を原告自らが裏書によつて現金化しており原告に留保されておらず、右金員がＢに交付されていない以上、以下（ア）及び（イ）の事実からみて、原告会社代表者のＡが右金員を収得したものと認めるのが相当である。
（ア）　原告はＡを中心とする同族会社であり、原告の経理、営業等会社経営の一切につきＡが実権を掌握し、公私混同の事実も相当認められる状態にあつたのであり、右の状態の下において、右金員は、Ａの指示によりＤが操作し、さらに現金化された右金員はＡに手渡されていた。
（イ）　原告は昭和四八年一二月、一〇〇万円だつた資本金を四〇〇万円に増資し、更に同四九年八月頃、一〇〇〇万円に増資しているが、後者の増資資金のうち株主Ｅの五〇万円（一五〇万円から二〇〇万円に増出資）を除く五五〇万円はすべてＡが拠出したものである。
しかし、Ａの昭和四八年から同四九年にかけての年間報酬は、わずか三〇〇万円であり、その他の収入があつた旨の証拠はないから、Ａが昭和四八年一二月にも相当額の増資資金を拠出していると推認されることを考えると、それからわずか八箇月ほど後に五五〇万円もの増資資金を拠出することができたとは、特段の事情がない限り、考えられない。
そして、原告の帳簿における交際費勘定の中には、ゴルフに参加していない者の氏名を使用して、あたかも原告がゴルフの接待をしたように仮装しているところ、右事実は、Ａの個人的ゴルフプレー費用を原告の費用として計上しているという事実を裏付けるものであり、更に、Ａが原告の金員を容易に着服収得することができる
という事実を裏付けるものであること、
並びに原告の使途不明金でリベート以外のものはＡが個人的に費消したものと解されることからみて、Ｂに受注リベートとして支払つたとされる前記金員はＡが収得して右増資資金の一部に充当するなどして費消したものと推認するのが相当である。
以上のごとく原告の架空経費による右金員は、これを自己専一の管理下において操作し、容易に自己の恣意により処分できる地位にあつた原告会社代表者のＡが取得費消したものと推認されるから、被告は、原告がＡに臨時的な給与、すなわち賞与を支給したものであると認定し、本件納税告知処分をしたものであり、何ら違法はない。
３　更に、原告は本件納税告知処分に係る源泉所得税の対象となつた役員賞与の支給に関して、これを法定納期限までに納付しなかつたのであるから、被告が国税通則法六七条一項に基づいて、それぞれ法定納期限までに納付すべき源泉所得税額に一〇〇分の一〇の割合を乗じて計算した不納付加算税の賦課決定処分をしたのは適法である。
三　被告主張に対する認否および反対主張（原告）
（認否）
（一）　の１は認める。２の（１）について（ア）は認める。（イ）は争う。その点の主張は後記反対主張の１のとおりである。（２）について（ア）は認める。（イ）は争う。その点の主張は後記反対主張の２のとおりである。
（反対主張）
１　重機賃借料二一一万二、〇〇〇円及び労務費のうち八〇万円について（１）　右金員はＢまたは東洋通信に対する受注リベートとして支払われたものであり、経費として肯認さるべきものである。
（２）　（ア）原告は、昭和四九年二月頃、Ｂ（昭和五〇年一月一七日死亡）から、日本鋼管工事株式会社（以下、「鋼管工事」という。）が千葉県袖ケ浦に「東京電力瓦斯パイプライン二期工事第一工区」の工事を計画しており、原告が同人に対し金二〇〇万円程度のリベートを支払えば原告に当該工事の受注を斡旋する旨の申入れがあり、原告も右申入れを承認した。
（イ）　原告は、同人の申入れに基づき、同年三月ごろに当該工事の見積書を鋼管工事あてに提出し、また当該工事に必要な重機等を購入（昭和四九年四月二二日、三菱ＭＳ－六〇ユンポを一、一二一万円で購入）してその準備をしたが、結果的には、当該工事を受注することができなかつた。
（ウ）　ところが、この間原告はＢに対し、
（Ｉ）　原告が昭和四九年二月五日付で振出した額面一五九万二、〇〇〇円の小切手を現金で払出し、同年二月中、東京電力袖ケ浦発電所の近くのボーリング場の喫茶店において、原告代表者ＡがＢに金一五九万二、〇〇〇円を手渡し、（ＩＩ）原告が昭和四九年四月二〇日付で振出した額面一五二万円の小切手を現金で払出し、このうち七二万円は労務費として久多良工務店に支払い、残八〇万円については、同月二三日頃、国電成田駅前の喫茶店において、原告専務取締役ＤがＢに手渡した。
（３）　（ア）東洋通信（東京都港区＜地名略＞所在）は昭和四九年中、電々公社から茨城県＜地名略＞の電話線敷設工事を請け負いその工事を施行することとなつていた。
（イ）　原告は、昭和四九年春頃、東洋通信の電線工事の一部を下請けしたいと考え原告従業員Ｆ（かつて東洋通信に約七年勤務していた）を通じ、東洋通信社員Ｇと協議した結果、東洋通信の電線敷設工事に伴う道路舗装工事を原告において下請けすることを条件に、原告が右Ｇに対し金五〇万円を支払う旨の合意が成立した。（ウ）　そして、右リベート契約に伴う金五〇万円は、昭和四九年七月二二日原告従業員Ｆが東海村所在の東洋通信の工事事務所においてＧに対し支払つた。（エ）　右リベート払が本件事業年度末（昭和四九年六月末）までになされなかつたので、原告は、三幸興業の重機賃借料（未払）五二万円として会計処理したものである。
（４）　原告は、以上の通りＢまたは東洋通信に支払われた金員につき、同人がリベートを受取つたとの事実を秘すため、止むを得ず、二一一万二、〇〇〇円を三幸興業に対する重機賃借料とし、八〇万円を久多良工務店に対する労務費（外注工賃）として経理処理したものである。


右の各科目は架空であるが、これらの金額は、前述の通り受注リベートとして支払われたものであるから経費として認定されるべきである。
２　（労務費三二九万九、〇〇〇円）
被告の主張する労務費三二九万九、〇〇〇円のうち前記八〇万円を差引いた部分（二四九万九、〇〇〇円）については、更正処分の理由にも審査裁決の理由においても付記されていなかつた新たな事実の主張であるから、青色申告に対する更正処
分に理由付記を要する趣旨からすれば、
付記理由以外の事実を以て更正処分の正当性を根拠づけることを許さないものと解すべきであるから、被告の訴訟段階での前記主張は許されないものである。３　（減価償却費否認一二七万三、二〇九円及び譲渡益計上もれ）被告の主張する減価償却費否認及び譲渡益計上もれの理由は、更正処分に付記された理由と全く異なるものであり、かような所謂理由の差し換えを許容することは、実質的には当初の処分が全く理由を欠いていたことと同視されうるから、被告の右主張は許されない。
四　更正付記理由以外の事実を訴訟上主張することは許されない旨の原告の主張に
対する反論（被告）
１　課税処分取消訴訟において、課税庁が従前主張していなかつた課税根拠を主張して原処分額を維持し得ること及び納税者が申告時と異なる課税軽減の根拠事実を新たに主張し得ることは、いわゆる総額主義と称され税務訴訟における判例上確立した理論である（代表的なものとして、昀判昭和三六年一二月一日訟務月報一四巻二号六三頁、昀判昭和四八年六月二八日税務訴訟資料七五号一六三頁、昀判昭和四二年九月一二日訟務月報一三巻一一号一〇八頁等がある）。２　ところで、青色申告に対する更正処分について理由付記が求められる（法人税法一三〇条二項）ゆえんは「処分庁の判断の慎重・合理性を担保してこの恣意を抑制するとともに、処分の理由を相手方に知らせて不服申立てに便宜を与える趣旨」（昀判昭和三八年五月三一日民集一七巻四号六一七頁）によるもので、青色申告者に対する更正処分の手続的保障を規定したものと解されている。したがつて、右の理由付記が不備であれば、青色申告者は税額の争いとは別個に更正処分の手続自体を争うことを保障する趣旨のものであつて、これ以上に納税者に格別の利益を与えるものではない。そして本件更正の理由付記の手続上の適否については、不服申立ての段階から争われたことがないからその適法性が確定しているというべきである。
一方、本件のごとき訴訟について、被告が更正処分に理由付記した更正理由に拘束され、これと異なる主張を制限されるとすれば、青色申告者の所得については理由付記以外の新たな所得の存在が判明し、更正処分において認定した所得金額以上の所得金額が認められても理由付記による所得金額の存在が認められない限り当該更正処分が違法として取り消されるべきものとなつてしまう。しかしながらこう解することは、青色申告者に対する更正処分の手続上の保障という法の趣旨を不当に逸脱し、格別の法令の根拠がないにもかかわらずその理由付記に特別の意味付けを与え、必要以上に課税庁を拘束して、不誠実な納税者を不当に利する結果となる。
更に、青色申告者の提起する更正処分取消の訴えの審理の対象は、他の行政処分取消の訴えあるいは白色申告者の提起する処分取消の訴えと同様、当該の違法性一般であることが明らかであるから、本件訴えにおいても総額主義が採用されるべきことは当然である。
３　本訴と更正付記理由が齟齬する点は久多良工務店に対する労務費と、原告が日豊通信に対して譲渡した資産に関する事項だけであつて、これらの主張は、更正の付記理由を全く無視した主張ではなく更正の付記理由に関する課税要件事実の基本的部分は共通しているのである。すなわち、労務費に関しては、原告が久多良工務店に対する労務費として損金経理していた三二九万九、〇〇〇円のうち、原処分では八〇万円を架空として否認する旨の理由を付記したものを本訴において、久多良工務店に対する労務費三二九万九、〇〇〇円全額を否認し、また資産の譲渡については、原処分は、原告が日豊通信に対して建設重機を無償貸与しているとの主張を採用して当該無償貸与を原告の日豊通信に対する寄付金であると認定して、その損金算入限度超過額を益金に加算する旨の理由を付記して更正処分したのを、本訴において、原告は、日豊通信に対して当該建設重機を譲渡したものと認定し、同建設重機に係る減価償却費を否認し及び譲渡に伴う譲渡益を加算して主張しているものである。しかも右建設機械の譲渡は、原処分の後の被告の調査ではじめて明らかとなつたものであつた。
したがつて本訴の主張はいずれも更正処分通知書に記載されていた付記理由と基本的事実についての同一性が認められ、原告の本訴における攻撃防禦の方法の提出に何ら不利益を与えることはないのである。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　減額再更正処分等の取消を求める訴の適否
原告が本訴において取消を求める昭和五〇年六月三〇日付原更正処分のうち、昭和五〇年一一月二七日付でされた減額再更正処分により取り消された部分（減額部分）（税額一六九万四、〇〇〇円を、過少申告加算税額四万二、五〇〇円を、重加算税額二四万六、六〇〇円を、各超える部分）は、前記減額再更正処分により取り消されすでにその効力を生じているから、原告は本訴により改めてその取消を求める利益はないものというべく右部分の訴は、不適法である（昀判四六・三・二五訟務月報一七巻八号一三四八頁参照）。また、原告が本訴において取消を求める減額再更正処分は原更正処分の一部（減額された部分）を取り消す効力のみを有し、とくに改めて原更正処分のその余の部分（取り消されない部分）について改めて積極的にこれを是認する別個な独立の処分ということはできず、その実質は当初の更正処分の変更にすぎない。したがつて右減額再更正処分は原告にとつて利益な処分であつて、不利益なものではないのだから、原告は右減額再更正処分の取消を求める法律上の利益はなく、右部分の訴は不適法である（昀高裁昭和五二年（行ツ）第一二号第二小法廷判決昭和五六年四月二四日参照）。
第二　減額再更正処分により減額された部分以外の原更正処分（本件更正処分）の
取消を求める本訴請求の当否について
一　請求原因事実中、（一）、（二）の１の（１）ないし（５）の各事実は、当事者間に争いがない。


二　そこで、本件更正処分の適否について、検討する。１　本件更正処分のうち被告主張の（一）１記載の本件表の（１）ならびに（６）ないし（９）の項目については、当事者間に争いがない。
２　本件表（２）重機賃借料否認の項目について
（一）　被告主張の２の（１）について（ア）は当事者間に争いがない。（二）　この点について、原告はＢに対し二回にわけ合計金二三九万二、〇〇〇円をまた、東洋通信Ｇに対し金五〇万円を受注リベートとして支払つたものであり、経費として肯認されるべきものであると争う。いずれも担当公務員作成部分については成立に争いがなく、その余の部分は証人Ｈの証言により成立を認めることができる乙第一二号証ないし第一四号証、証人Ｄの証言によりいずれも原本の存在および成立を認めることができる甲第八号証の一ないし五、同証人の証言（但し一部）、証人Ｈの証言、原告代表者の供述（但し一部）を総合すると、次の事実を認めることができる。
（１）　鋼管工事袖ケ浦事業所（千葉県君津郡＜地名略＞所在）は、所長兼次長一名、主任一名、（工区）土木技師数名その他の職員総勢約二〇名ぐらいからなるも
ので、Ｂは、
右土木技師として在職し、現場監督の地位にあつたものである。（２）　鋼管工事袖ケ浦事業所は、千葉県＜地名略＞地区で、東京電力瓦斯パイプライン二期工事第一工区の工事を担当していたから、昭和四八年暮頃から翌四九年早春にかけて右工事についてゼネコン（大手業者）のみならず中小企業である原告、他二社から見積書を提出させていた。
（３）　ところが、注文者である東京電力の希望もあつて、鋼管工事は昭和四九年春には右工事をゼネコンに請け負わすべきことが決定していた。（４）　もつとも、原告は、右工事の一部請負を強く期待し、右工事に必要な重機などの建設機械を、昭和四九年四月頃、多額の資金を投入して購入している。したがつて、原告は昭和四九年四月頃には、まだ、右工事を鋼管工事から一部請け負うべきことを期待していたことが窺えるが、鋼管工事からそれ以上に右工事の請負について指示を受けていたことは証拠上認めにくい。
（三）　右認定のもとにおいて、原告が果たして、Ｂに対し、原告主張のようなリベートを交付していたかどうかについて考察する。
Ｂは、前記認定のとおり鋼管工事袖ケ浦事業所においても、少なくとも所長（兼次長）、主任などより下位の地位にすぎず（なお、同人は、昭和五一年一月死亡した）、工事を請け負わせて貰えるかどうか分らない段階において、右のような地位にとどまる者に対してだけ、事前に二回にわけて約二四〇万円弱もの大金をリベートとして提供すること自体、鋼管工事から工事の請負を図ることを目的とするリベートの趣旨からみて疑問であり、容易に事前に大金の提供があつたものと認めることはできない（結局、原告は、工事を請け負えなかつたことは前記のとおりである）。また、原告の主張によると原告は、昭和四九年四月二〇日金一五二万円の小切手を現金化し、内七二万円を久多良工務店に対し労務費として支給し、残金八〇万円を右Ｂに対しリベートとして交付したと主張するところ、証人Ｄの証言中には右趣旨にそうものもあるが、同時に同証人の証言によれば、久多良工務店が当時原告に労務者を提供したことはなく、ただ、単に事務処理手続上、あり合せの久多良工務店の印を利用して架空の労務費として支出した名義をとつたにすぎないことが認められるのであり、したがつて、同証人の証言は単に久多良工務店の支払の点の疑問のみならず、金八〇万円を前記Ｂに対し交付したとする点については、その真否に疑問が生ずるものである（かえつて右Ｂが死亡しているのを奇貨として、原告はリベート支出による経費として損金処理を可能ならしめようとしたとの疑問が生ずる）（このことはかりにＢが工事請負と関連し、見積書の作成について原告に対しアドバイスをしていたことが事実としても変らない）。以上のように考えてみるとこの点の原告の主張は証拠上認めがたいものというべく原告主張にそう部分の証人Ｄの証言、原告代表者の供述は、信用しがたいものである。
（四）　（１）原告は、更に金五〇万円を東洋通信のＧに対しリベートとして交付した旨主張する。
（２）　原告は従来、一貫して、右金五〇万円を含めて約二四〇万円弱の金員を前記鋼管工事のＢに対するリベートとして交付した旨を主張していたことは、成立に争いのない甲第五、六号証および当審における訴訟の経緯に照らし、明らかである。
ところが、昭和五四年一一月二日（第九回弁論期日）の証人Ｄの証言によつて、はじめて原告従業員Ｆを通じて東洋通信のＧに対しリベートとして金五〇万円を交付したことが述べられ、原告代表者も、昭和五五年七月四日（第一三回弁論期日）において、同趣旨の供述をし、これに応じて、原告も、昭和五五年九月五日付準備書面において、従前の一貫した主張を訂正・変更し、右証言または供述にそう主張をはじめたものである。
（３）　しかし、原告がかりに真実に東洋通信のＧに対し金五〇万円をリベートとして交付していたとするならば金五〇万円を一度に交付したというのである（何回にも細分して交付したことは主張も、証拠もない）から必ずしも当時低額とはいえない金額について行政不服審査の手続段階、本訴提起に至る段階までの四年間以上も原告代表者において覚え違いを続けるということは、通常ならば考えられないことである（少なくとも行政不服審査の、しかも相当初期の段階で、記憶違いということが明らかにされるのが通常といえよう）。
このように考えてくると、東洋通信のＧに対し金五〇万円をリベートとして交付したという証人Ｄの証言並びに原告代表者の供述はにわかに信用しがたく、他に前記
原告の主張を裏付けるに足る証拠はない゜
（４）　以上のように比較検討すると、
原告の前記五〇万円のリベートとしての支払いの主張も認めがたいということになる。
（五）　以上のように、この点の原告の主張はいずれも認めがたく、したがつて、他に、特段の事情の認めがたい本件においては、被告が本件表（２）重機賃借料二一一万二、〇〇〇円の損金算入を認めがたいと判断したのは相当である。
３　本件表（３）労務費否認の項目について


（一）　（１）原告は、まず労務費金三二九万九、〇〇〇円のうち、金二四九万九、〇〇〇円について、更正処分の理由にも、審査裁決の理由にも付記されていない新たな事実の主張であつて被告が本訴において主張することは許されないというのに対し、被告は、（１）総額主義を理由に付記理由と異なる別個の事由を主張することができる。かりにそうでないとしても（２）被告の主張は、更正処分に付記された理由と基本的事実と同一性の認められるものだから、適法に主張することが許されると争うから、この点について、判断を加えることとする。（２）　青色申告のなされている法人税等と関連して、提起される更正処分取消請求の訴において、更正処分等に付記された理由と異なる別個の事由を主張することができるかどうかについては問題はあるが、当裁判所は右の場合において、被告は付記された理由以外の事由を主張して（更正処分に付記された理由と基本的事実との同一性のいかんにかかわらず）更正処分の正当性を主張することができると解する。
その理由は、次のとおりである。
（ア）　更正処分に理由付記が要求される（法人税法一三〇条二項）のは、処分庁の判断の慎重さ、合理性を担保しその恣意を抑制するとともに、処分の理由を相手方に知らせて、不服申立てに便宜を与える趣旨であると解される（昀判昭和三八年五月三一日民集一七巻四号六一七頁参照）。
したがつて、このような目的を達成することができないような理由の付記がなされても、適法に理由付記がなされたことにはならず、その内容の当否とは別として、それだけで、更正処分は違法として取り消されることになる。その意味では、理由の付記について、法の要求する適法な理由付記がなさるべき旨の手続上の保証を与えたものといえる。
（イ）　しかし、付記された理由以外の事由について、当該取消訴訟において、主張、立証することは許されないとする保証まで与えたものとはいえない。その点については法はなんらふれていない。
（ウ）　もともと、税は、客観的真実に即した所得に応じて課税されるべきであり、青色申告の制度も、課税庁が真実に即した所得を比較的容易に把握することができる合理的なものとして容認されているものである。したがつて、真実の正確な（少なくとも昀小限度の）所得が判明している以上もともと課税権者である行政庁が真実の所得に応じて課税すべきなのであり、更正処分において付記されていない事由も、その取消請求訴訟において主張することができるものと解するのが相当である。
さもないと真実の正確な所得が判明しているのにかかわらず、特別の法令の根拠がないのに、納税の義務を免れる結果を招来し、青色申告者に対してだけ、著しく不当に優遇を与えることになり、他の納税者に対し、不平等感を与え、納税意識を著しく減退させる結果をもたらし、妥当でない結果を招くおそれがあるからである。（エ）原告は、理由の差し換えは、実質的に当初の更正処分が全く理由を欠いていたものと同視することができるから、右差し換えは違法であると争うが、そうではない。
なぜならば、更正処分当時に、課税庁において把握していた所得事由に基づく所得金額が正当でなかつたこと自体は、肯定されなければならないが、審査ないし訴訟段階までの調査、資料蒐集の結果判明した結果に基づいて、右更正処分の所得金額の範囲内において正確な所得額に基づいて所得の存在したことが証明されれば、その正しい所得に見合う租税を納税すべきことは当然のことだからである。そのような所得が新たに発見されること自体、本来青色申告が法の定めるとおり正確かつ適正になされれば、あり得なかつたはずのものである。右のような事態が生ずること自体（納税義務の履行という点からみれば）、本来、当該納税者において信義にもとることをしたためなのである。
（オ）　青色申告は、納税者による正確かつ誠実な申告がなされることを前提とし、したがつて、更正処分をする段階においてもなお、不十分ながらも納税者の可能なかぎりの正確かつ誠実な申告を前提としてなされるから、必ずしもその調査などについても完全を期しがたい場合もある。それが相手方からの強い争いにより、いわば課税庁が調査を尽くすことにより、新たな所得が判明することもある－本来そのようなことはありうべきではないが－以上、それについて改めて更正処分を経ないでも－判明する時期によつては、改めて更正処分をすることができない場合もある－これをもとにして、従前の更正処分を維持することができる理由としても、実体上不当ではない。
また、このように解したからといつて、相手方は課税処分について不当に不利益を受けるものではない（もともとなさるべき課税が明らかにされたにすぎない。処分庁としては新たに判明した所得金額により再び更正処分をする意図があるわけではなく、単にさきになした更正処分を維持し得れば足るとしているのであり、従つて、その税額も、更正処分所定の税額のとおりであつて、変動するわけのものでないことはもちろんである）。
（カ）　もつとも、不誠実な納税者を不当に利すべきでないとするためには、青色申告承認取消の処分をしてからなすべきであるとの批判もあり得ようが、右承認の取消処分をしなくても（また場合によつては、承認処分を取り消すまでに至らないときもありえよう）、右更正処分を維持すれば足りるとすることも十分理由があるのであり、したがつて、右承認処分を取り消さないかぎり、更正処分の維持を求めることができないとするには及ばない。
以上の点から、この点の原告の主張は、認めがたい。
（二）　そこで、労務費としての支出の有無について、判断する。（１）　原告は、昭和四九年四月二〇日久多良工務店に支給した分金一五二万円の内金八〇万円は受注リベートとして支払つた旨を主張するが、右事実の認めがたいことは、二２（二）（三）において説示するとおりである。（２）　その余の分金二四九万九、〇〇〇円について検討する。証人Ｄの証言と甲第一〇号証の一ないし四の存在を総合すると、原告は、昭和四九年四月から秋にかけて勝手に久多良工務所ことＩ名義の総額金三二九万九、〇〇〇円の昭和四九年三月から六月分の労務費名義の受領証を作成したことが認められる。
甲第一九号証の存在、証人Ｊの証言によりいずれも成立を認めることができる乙第一八号証、第一九号証の一ないし六および同証人の証言によれば、Ｊは原告に昭和三三年頃総武線の複々線工事の関係で作業に従事したことはあること、Ｊは長く株式会社青朋工務店の関係において季節労務者として勤務し、同四九年三月から八月にかけて同社から労働賃銀を得て働いており、原告の袖ケ浦現場で勤務したことはないことが認められ、右認定に反する証拠はない。


右事実によれば、原告は、労務費として久多良工務店ことＩあてに、原告主張の金員を支払つたことがなく、右金員は架空の労働者久多良工務店名義を用いて支出されたものであり、その支出原因はないものと認めるのが相当である。右認定に反する部分の原告代表者の供述および証人Ｄの証言は信用しがたい。なお、この点に関連し、原告は、右金員は久多良工務店ではなくＫあてに対し支払われた旨を主張するが、これを裏付けるに足る証拠はなく（原告のＫの証人申請も、証人Ｊの証言中に右Ｋの名前が述べられたことをもとになされたものであるにすぎず、自分の資料に基づく明確な結論を得てのものではない）、結局、原告の弁疏を十分であると窺わしめるには至らない。
（３）　したがつて、原告は金二四九万九、〇〇〇円を労務費として適法に支出したものということはできず、右金員を労務費として認めがたいとした本件更正処分には違法はない。
４　減価償却費否認および譲渡益計上もれについて
（一）　原告は、この点と関連し、被告の本訴での主張は、更正処分に付記された理由と全く異なるからいわゆる理由の差換えは許されない旨主張するが、この点の原告の理由がなく採用しがたいことは、先に３（一）（２）において説示したとおりである。
（二）　そこで本件資産の譲渡の有無について、判断する。（１）　担当公務員の作成部分については成立に争いがなく、その余の部分については証人Ｃの証言により成立を認めることができる乙第九号証、担当公務員の作成部分については成立に争いがなく、その余の部分は証人Ｌの証言により成立を認めることができる乙第一〇号証、成立に争いがない乙第二号証、証人Ｌの証言により成立を認めることができる乙第一一号証、証人Ｌ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｈの各証言、原告代表者の供述（し部）および弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実を認めることができる。
（ア）　Ｃは、かねて目黒通信建設株式会社（以下、単に「目黒通信」という。）の下請業者として電話工事をしていたが、昭和四七年四月頃からＣ班として原告の下請工事を請け負い電話工事に従事していた。
（イ）　Ｃは、原告から約二二四万円弱の借金をし、また、ダンプなどの車輛なども多くは原告から借り受けて工事に従事していたが、計画性を欠くため、漸次運営資金に行き詰り、業務運営に円滑を欠くようになつた。（ウ）　Ｃは、原告の経理を手助けしていたＬと相談した結果、昭和四九年二月Ｌを代表取締役とする日豊通信（Ｃも取締役となり、主として、工事関係を担当）を設立し、日豊通信において、Ｃ班のしていた原告の下請工事や目黒通信の下請工事をすることになつた。
（エ）　そして、昭和四九年二月頃、原告代表者Ａ、日豊通信代表者ＬおよびＣ三名が協議したすえ日豊通信において、Ｃが原告に対し負担していた債務約金二二三万八、八一八円を引き受ける、日豊通信において本件資産等の建設機械を右Ｃの債務を含めた金額として代金一三三二万八、〇〇〇円（もつとも乙第一一号証の記載した金員の合算では、一、三三二万八、〇〇〇円とあるが、現実には一、三二〇万円を支払えば足りるとされた）で買い受ける、日豊通信は取あえず代金支払のために金八〇万円の小切手（先日付）四通を原告に対し交付するとの約が成立し、日豊通信は右合意に基づき総計金三二〇万円の先日付小切手を原告に対し振出し交付した。日豊通信は原告の下請業者として、電話関係の工事に従事したが、計画性を欠いたため、漸次運営に窮し、昭和四九年一二月に倒産した。（オ）　そして、日豊通信はその間先に原告に交付した額面合計金三二〇万円（四通）の小切手を決済することはできたが、その余の代金額について小切手を振出しまたは現金で支払うこともできないままに終つた。
日豊通信は、昭和四九年一〇月頃原告に対し本件資産を返還したほか、同年一二月頃債務の弁済の含みで自己の所有していた平ボテ自動車二台を原告に引き渡した。（カ）　日豊通信は、本件資産について、自己の取得した財産として、税務申告をした。以上の諸事実を認めることができ、右認定に反する部分の原告代表者の供述は信用しがたい。
（２）　右認定したところによれば、本件資産は、昭和四九年二月に原告から日豊通信に売却（譲渡）されたものと認めるのが相当である。原告主張のように賃貸借されたものと認めることはできない。もつとも、甲第一七号証には本件資産が賃貸借されたことを前提とする振替伝票が発行されていることが認められるが、右記載では、たとえば、小切手が受取手形と記載されているしまた証人Ｃの証言によれば、四トン平ボテのトラツクはもともと日豊通信の所有に属し、原告会社から買い受けもしくは借り受けたことはなく、ただ日豊通信倒産後、債務弁済のために原告に引き渡したことが認められるところ、右四トン平ボテのトラツクについても賃料一七万五、〇〇〇円という真実に反する記載がされている。したがつて甲第一七号証は果たして昭和四九年三月一一日頃真実に即した記載がなされたものと認められず、これを信用することができない。また、甲第一二号証ないし第一六号証、第一八号証の一、二も、原告主張にそう記載がなされているけれども、前述した諸事実から考えれば、これをそのまま信用することができないものである。
（３）　もつとも、原告が、本件資産を売却した代金について、全額回収し得たかどうかは日豊通信が倒産したこと、代金額として支払われたのは金三二〇万円にすぎないことからみれば若干の疑問もあるが、本件資産の交付を受けたほか若干の建設機械の引渡を受けていることからみれば、一応その回収の目的を達しえなかつたものとまで断定できないのみならず、原告は、この点の反証をあげていないというのほかない。
（三）　そして、原告が損金に算入した減価償却費が被告主張のとおり合計三八一万九、六二七円であることは当事者間に争いがなく、譲渡日までに係る減価償却費が被告主張のとおり合計金二五四万六、四一八円になることは、計算上明らかであり、したがつて、その差額合計金一二七万三、二〇九円は、損金に算入することは許されないことは被告主張のとおりである。
（四）　（１）前出乙第一一号証によれば、本件資産の日豊通信への譲渡価額が被告主張のとおりであることが認められる。


そして、前出甲第七号証によれば、本件資産の帳簿上の価額、当期償却額が次の表のとおりであることが認められ、したがつて、これらの譲渡時の帳簿価額（（１）－（３））および譲渡損益が被告主張のとおりであることが認められる。
＜略＞
（２）　もつとも、コンプレツサーにおいては、前出甲第七号証において記載されておらない。そして、日豊通信に金六五万円で譲渡されたものと認むべきことは、前記のとおりである。
（３）　原告は、コンプレツサーをＣに対し代金一三二万円で売却した旨主張するが、その信用しがたいことは、前記のとおりである。
ただ、被告は、この点について譲渡時の帳簿価格として金一二五万六、二三四円と主張しているところ、右価格は、原告が甲第一一号証－ただしその内容がそのまま信用することはできないことは前示のとおりである－における振替伝票において記載するところと同一であるところ、右の限度において被告が帳簿価額として、原告の記載するところに従つてこれを認めているものと解されるから、特段の事情のない本件では、右金額をもつて帳簿価額であると認めるのが相当である。それゆえ、譲渡価額六五万円から帳簿価額一二五万六、二三四円との差額六〇万六、二三四円は被告主張のとおり原告にとつては損失であると認めるのが相当である。
（４）　また、Ｃに対する債権の額金二二三万八、八一八円も日豊通信が引き継ぎこれを含めて本件資産の譲渡代金額を定めたものであることは前示のとおりであるから、右金二二三万八、八一八円は被告主張のとおり原告の譲渡利益から控除さるべきである。
（５）　以上のとおり差引計算すると、被告主張のとおり、差引金七九万二、一二八円を本件事業年度の原告の所得金額に加算すべきものであると認めるのが相当である。
（五）　そして、固定資産たるコンプレツサー譲渡益たる金六万三、七六六円はないものとして所得金額から減額すべきことは、被告において自認するところである。
（六）　したがつて、原告の本件事業年度の所得金額は、差引計算すると、金八三二万四、七九七円となるところ、右所得金額内である昭和五〇年六月三〇日付の本件更正処分（昭和五〇年一一月二七日付減額再更正処分のなされたもの）は、適法であり、原告主張のような原告の所得の過大認定はない。三　そして、原告が三幸興業に対する重機賃借料として損金算入した金二一一万二、〇〇〇円および久多良工務店に対する労務費として損金算入した金三二九万九、〇〇〇円の内少なくとも、金八〇万円については、真実に反しまたは仮装をして納税申告書を提出していることは前記認定の事実から明らかであり、したがつて右に対し、被告が国税通則法六八条一項を適用して、本件重加算税賦課処分をしたことは違法ではない。
また、本件過少申告加算税賦課決定処分も本件更正処分（減額再更正処分内において）により新たに納付すべき法人税額から、本件重加算税賦課処分を除いた分について国税通則法施行令一一八条一項に基づいて算出、計算したものであつて、違法はない。
第三　所得税等の納税告知処分の当否について
一　請求原因事実中、（三）の１の（１）、（２）、同２の（１）の各事実は当事者間に争いがない。
二　被告が原告代表者Ａに対する賞与として認定し、本件納税告知処分をしたのは、（１）三幸興業あての金一五九万二、〇〇〇円および（２）久多良工務店あての金八〇万円の各金員の各支払についてであることは明らかである。三　１そして、前記認定したところによれば、原告の前記三幸興業および久多良工務店あての各支払は、虚無人あてのものであり、真実に反するものである。２　この点について、原告は、右金員支払についてＢ（鋼管工事）あて、またはＧ（東洋通信）あてのリベートとして支出した旨主張するが、右が認められないことは、前記認定のとおりである。
３　成立に争いのない甲第五号証、証人Ｄの証言（但し一部）、原告代表者の供述（但し一部）および弁論の全趣旨によれば、昭和四九年二月五日振出された金額一五九万二、〇〇〇円の小切手は第一勧業銀行成田支店において同年二月七日、昭和四九年四月二〇日振り出された額面金一五二万円の小切手は同日成田信用金庫富里支店においていずれも、原告の裏書によつて原告に対し現金で払出されていることが認められ、右認定に反する証拠はない。
４　（一）原告において引き出した右合計金二三九万二、〇〇〇円の使途については原告の主張するようなリベートとしての支出が認められないことは前記認定のとおりであり、他にその支出事由の主張も立証もないけれども、原告において今なお所持し利得しているというような事実も認められないところである。（二）　前出甲第七号証、証人Ｄの証言、原告代表者の供述によると、原告代表者のＡ個人の昭和四八、九年当時の年間報酬は金三〇〇万円にすぎないところ、一方四八年一二月から同四九年八月にかけての原告に対する再度の増資のうちの大半の資金は原告代表者個人において支弁し、したがつてその資金を右Ａにおいて必要としていたこと、また原告代表者個人は、いわば公私混同が多く、原告の資金をかなり流用しており必ずしも原告の経理担当者の処置とは一致していないことがままあつたことなどが認められ、右認定に反する証拠はない。（三）　右事実および右金員二三九万二、〇〇〇円の支出について合理的な措信しうる事由が原告から明らかにされていないことなどを考えると特別な事情が窺われない本件では右金員について原告代表者Ａ個人において収得したものと推認するのが相当である。
５　したがつて、本件金二三九万二、〇〇〇円はＡが収得したものというべく、同人に対する申告された報酬以外の臨時的な所得である報酬たる賞与として認定した本件納税告知処分には、原告主張のような事実誤認は認めがたく、違法はない。６　そして、原告は、本件納税告知処分に係る源泉所得税の対象となつた役員賞与に関して、これを法定納期限までに納付しなかつたことは本件訴訟の経緯に照らし明らかであり、したがつて、被告が国税通則法六七条一項に基づいて被告主張のような不納付加算税の賦課決定処分をしたことは適法であり、原告主張のような違法は認められない。
第四　むすび


主　　　文
一　被告モノレール工業株式会社は、別紙「被告装置（一）の図面及び説明書」記載のゴルフコース用ゴルフバッグ搬送循環軌道装置を製造・販売してはならない。二　被告モノレール販売株式会社及び被告野村貿易株式会社は、前項記載のゴルフコース用ゴルフバッグ搬送循環軌道装置を販売してはならない。三　被告モノレール工業株式会社及び被告野村貿易株式会社は、各自原告ハンコウ興産株式会社に対し、金一二七万二〇〇〇円及び右金員に対する昭和五六年九月二二日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
四　被告モノレール工業株式会社は、原告【Ａ】に対して金一〇七〇万六八三四円、原告ハンコウ興産株式会社に対して金二五四万四〇〇〇円、及び、右各金員に対する昭和五六年九月二二日から完済まで年五分の割合による金員をそれぞれ支払え。
五　原告らの被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。六　訴訟費用はこれを五分し、その一を被告らの負担とし、その余を原告らの負担とする。
七　この判決は、原告ら勝訴の部分に限り、それぞれ仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告モノレール工業株式会社（以下「被告モノレール工業」という）は、別紙「被告装置（一）の図面及び説明書」、「被告装置（二）の図面及び説明書」記載の各ゴルフコース用ゴルフバツグ搬送循環軌道装置（以下それぞれ「被告装置（一）」、「被告装置（二）」という）を製造・販売してはならない。２　被告モノレール販売株式会社（以下「被告モノレール販売」という）及び被告野村貿易株式会社（以下「被告野村貿易」という）は、被告装置（一）、（二）を販売してはならない。
３　被告モノレール工業及び被告野村貿易は、各自原告ハンコウ興産株式会社（以下「原告会社」という）に対し、金七三五五万円及びこれに対する昭和五六年九月二二日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。４　被告モノレール工業は、原告【Ａ】（以下「原告【Ａ】」という）に対して金七九七二万二〇〇〇円、原告会社に対して金五七八〇万九八〇〇円、及び、右各金員に対する昭和五六年九月二二日から完済まで年五分の割合による金員をそれぞれ支払え。
５　訴訟費用は被告らの負担とする。
６　仮執行宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
（被告モノレール工業）
１　原告らの被告モノレール工業に対する請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は原告らの負担とする。
（被告モノレール販売）
１　原告会社の被告モノレール販売に対する請求を棄却する。２　訴訟費用は原告会社の負担とする。
（被告野村貿易）
１　原告会社の被告野村貿易に対する請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は原告会社の負担とする。
第二　請求の原因
一１　原告会社は、次の実用新案権（以下これを「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という）を有している。
考案の名称　ゴルフコース用ゴルフバツグ搬送循環軌道装置出願　昭和四七年五月一九日（実願昭四七ー五九一五五）公開　昭和四九年二月一四日（実開昭四九ー一七三五一）公告　昭和五二年一月二〇日（実公昭五二ー二五三一）
登録　昭和五六年七月三一日（第一三九〇一九六号）
実用新案登録請求の範囲
「ゴルフコースに沿つて立設した多数の支柱上に、ゴルフバツグを運搬する自走車輛を前記ゴルフコースに沿つて巡回走行させる軌条を敷設したゴルフコース用ゴルフバツグの搬送循環軌道装置。」
２　本件考案は原告【Ａ】が実用新案登録出願をしたものであるが、同原告は、昭和五二年八月一日本件考案につき実用新案登録を受ける権利を原告会社に譲渡し、原告会社は、実用新案法九条二項が準用する特許法三四条四項の規定に基づき、同年八月五日特許庁長官に出願人名義を原告会社に変更する届出をして本件考案につき仮保護の権利（以下「本件仮保護の権利」という）を取得し、次いで前記登録に伴い本件実用新案権を取得するに至つた。
二　本件考案の構成要件及び作用効果は次のとおりである。
１　構成要件
ゴルフコース用ゴルフバツグ搬送循環軌道装置であつて、（一）　ゴルフコースに沿つて多数の支柱を立設してあること。（二）　右支柱上に軌条を敷設してあること。
（三）　右軌条上をゴルフバツグを運搬する自走車輛を巡回走行せしめるようにしてあること。
２　作用効果
（一）　プレーヤー又はキヤデイがゴルフバツグを楽にしかも安全にコースに沿つて巡回搬送できる。
（二）　プレー可能なゴルフコース芝生面を十分に確保できる。（三）　ゴルフコースの芝の育生、保全管理に要する労力・費用が軽減できる。三　被告モノレール工業は、被告装置（一）、（二）を業として製造・販売し、被告モノレール販売、被告野村貿易は、それぞれ右各装置を業として販売している。四　被告装置（一）、（二）は、いずれもゴルフバツグ搬送循環軌道装置であつて、被告装置（一）は別紙「被告装置（一）の図面及び説明書」中、二のＡ、Ｂ、Ｃ、Ｄの構成（但し構成Ｂを更に、（ⅰ）ゴルフコースの一番ホールから九番ホールまで順次循環して一・五メートル以内の間隔ごとに多数の支柱（５）を立設すること、（ⅱ）軌条（２）は、支柱（５）に対して、軌条（２）の両側壁を貫通する連結棒（１２）を支柱（５）と直交させ、かつ支柱（５）の上端部一側方に上下方向調節可能に固定することにより、支柱（５）と軌条（２）とに間隔を設けて取り付けてあること、に分説する）よりなり、被告装置（二）は、別紙「被告装置（二）の図面及び説明書」中二のＡ′、Ｂ′、Ｃ′、Ｄ′の構成よりなり、被告装置（一）、（二）はともに本件考案と同一の作用効果を奏する。五　被告装置（一）、（二）は、以下のとおり本件考案の構成要件を充足し、前記のとおり本件考案と同一の作用効果を奏するから、本件考案の技術的範囲に属する。
１　被告装置（一）


（一）　被告装置（一）の構成ＡないしＤのうち、Ａは、支柱を地上に立設し、該支柱上に軌条を固定するための支柱自体の構造に関するものであり、Ｄは、自走車の車輪が軌条を挟持緊締するための自走車の車輪の構造に関するものであるから、本件考案の構成要件とは無関係である。
また、構成Ｃは、軌条上を走行する自走車の車輪の構造の特定と動力源がバツテリーであることを表示したもので、支柱に設けられた軌条上をゴルフバツグを運搬する自走車輛を巡回走行せしめることに尽きるから、本件考案の構成要件（三）を充足する。
そして、構成Ｂ（ⅰ）が本件考案の構成要件（一）を充足することは明らかである。
（二）　被告装置Ｂ（ⅱ）の構成を本件考案の構成要件（二）と対比する。被告装置（一）の軌条を支柱の上端部一側方に取り付けてあるところ、本件考案の構成要件（二）の「支柱上に軌条を敷設し」とは、地面に軌条を敷設するのではなく、ゴルフコースに沿つて立設した多数の支柱上方の適当な高さの「中空」に軌条を保持することを意味する。すなわち、跨座式自走車輛を地面に接触することなく走行させるためには、軌条を中空に保持する必要があり、このため本件考案は構成要件（二）の構成を採つている。したがつて、該軌条が支柱の上端面にあると被告装置（一）の如く支柱の上側方にあるとを問わず、軌条を中空に保持せしめるものである以上、構成要件（二）の、支柱上に敷設された軌条であることに変わりはない。
右のとおり、構成Ｂ（ⅱ）は構成要件（二）を充足する。
２　被告装置（二）
（一）　被告装置（一）の軌条（２）は、地上に立設した支柱の側面に取付部材（１０）により取り付けられた連結棒（１２）が軌条の両側壁を貫通することによつて支持されているのに対し、被告装置（二）における軌条（２）は、Ｕ字溝の側壁に取付部材（１０）により取り付けられた連結棒（１２）が軌条の両側壁を貫通することによつて支持されているものであり、この点においてのみ両装置は相違する。そして、被告装置（一）、（二）における右各構成は、いずれも、自走車輛が単軌条を跨座して走行するためのもので、その際自走車輛の車輪や車体が地面に接触することを避けるため軌条を中空に保持させるためのものであることに変わりはなく、両装置は等しく本件考案と同様ゴルフバツグとこれを積載した自走車が一体となつてプレーヤーに随伴してゴルフコースを巡回移動するものである。したがつて、被告装置（二）は、Ｕ字溝内の溝底に被告装置（一）の支柱を立設し、その側面に軌条を貫通する連結棒を取り付けた構造のものと同様の構成で、両装置は均等であり、結局本件考案と被告装置（二）とは均等の関係にある。（二）　被告装置（二）の如きＵ字溝方式は、軌条が地表に突出しておらず、離れた場所から眺めた場合には軌条が視界に入らないという長所を有するところ、仮にこの点に考案性が認められるとしても、前（一）記載のとおり、被告装置（二）における軌条の取り付け方と、本件考案と同一の被告装置（一）における取り付け方に均等関係が認められるのであるから、被告装置（二）は本件考案の利用考案に当たる。
六　そうすると、被告モノレール工業が被告装置（一）、（二）を業として製造・販売し、被告モノレール販売・同野村貿易がそれぞれ右各装置を業として販売する行為は、原告【Ａ】・原告会社の本件仮保護の権利を侵害し、原告会社の本件実用新案権を侵害するものである。
七１　被告モノレール工業は、別紙「被告販売目録（一）」番号１ないし１２記載のとおり、本件考案の公開後公告までの間、本件考案が出願公開にかかる考案であることを知りながら、被告装置（一）を業として製造販売したのであるから、原告【Ａ】に対し、後記のとおり実施料相当の補償金支払義務があり、かつ、本件考案の公告後は同目録番号１３ないし１５記載のとおり、右装置を業として製造・販売することが、原告【Ａ】の本件仮保護の権利を侵害する違法な行為であることを知りながら又は過失により知らないで、これを行つたものであるから、原告【Ａ】に対し、これによつて同原告が蒙つた後記損害を賠償する義務がある。２　被告モノレール工業は、原告会社が本件考案につき実用新案登録を受ける権利を譲り受けた後、別紙「被告販売目録（二）」番号１ないし１８記載のとおり、被告装置（一）、（二）を業として製造・販売することが原告会社の本件仮保護の権利を侵害する違法な行為であることを知りながら又は過失により知らないで、これを行つたものである。また、被告野村貿易は、「被告販売目録（二）」番号１、３、５ないし９、１５、１８記載（以下「野村貿易販売分」という）のとおり、右各装置を販売することが原告会社の本件仮保護の権利を侵害する違法な行為であることを知りながら又は過失により知らないで、被告モノレール工業から買受けてこれを販売したものである。したがつて、被告モノレール工業及び被告野村貿易は原告会社に対し、各自野村貿易販売分を製造・販売又は販売したことにより原告会社の蒙つた後記損害を賠償する義務があり、また被告モノレール工業は、同目録番号２、４、１０ないし１４、１６、１７記載の被告装置（一）、（二）を製造・販売したことにより原告会社の蒙つた後記損害を賠償する義務がある。八１　被告モノレール工業は、別紙「被告販売目録（一）」記載のとおり、昭和四九年一二月から昭和五二年七月までの間、原告会社の販売価格にして合計九億九六五二万五〇〇〇円相当の被告装置（一）を製造・販売したところ、同被告の販売価格は原告会社のそれの八〇パーセントすなわち七億九七二二万円である。そして、本件実用新案権の実施料としては販売価格の一〇パーセントが相当であるから、原告【Ａ】が被告モノレール工業に対して請求し得る補償金（別紙「被告販売目録（一）」１ないし１２記載の販売分に関するもの、六六一五万四四八〇円）及び損害賠償金（同目録１３ないし１５記載の販売分に関するもの、一三五六万七五二〇円）の合計額は七九七二万二〇〇〇円となる。２　原告会社が原告【Ａ】より本件考案につき実用新案登録を受ける権利の譲渡を受けた後、被告モノレール工業が製造・販売した被告装置（一）、（二）は、別紙「被告販売目録（二）」記載のとおりで、原告会社の販売価格にして合計一三億一三五九万八〇〇〇円である。
そして、原告会社の昭和四九年から昭和五三年までの純利益率は一三パーセントないし一六パーセントで平均一四パーセントとなるから、原告会社は、少なくとも右総販売価格の一〇パーセントに相当する一億三一三五万九八〇〇円の得べかりし利益を喪失したこととなる。


また、別紙「被告販売目録（二）」のうち番号１、３、５ないし９、１５、１８記載の分七億三五五五万四〇〇〇円は、野村貿易販売分であるから、右逸失利益のうち七三五五万円（野村貿易販売分の販売価格の一〇パーセント弱）は、被告野村貿易と被告モノレール工業が連帯して支払うべき原告会社の損害である。九　よつて、原告会社は、被告モノレール工業に対して被告装置（一）、（二）の製造・販売の差止めを、被告モノレール販売、同野村貿易に対して右各装置の販売の差止めを、被告モノレール工業、同野村貿易に対して各自損害金七三五五万円、被告モノレール工業に対して損害金五七八〇万九八〇〇円、及び右各金員に対する遅い被告野村貿易への訴状送達の日の翌日である昭和五六年九月二二日から各完済まで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求め、原告【Ａ】は、被告モノレール工業に対し、補償金・損害金合計七九七二万二〇〇〇円及びこれに対する右同日から完済まで右同率の割合による遅延損害金の支払を求める。
第三　請求原因に対する認否
一　請求原因一１の事実は認める。同２のうち原告【Ａ】が本件考案につき実用新案登録出願をしたことは認め、その余の事実は不知。
二　同二の事実、主張は否認し争う。
三　同三の事実は認める。
四　同四のうち被告装置（一）、（二）がいずれもゴルフバツグ搬送循環軌道装置であつて、被告装置（一）が別紙「被告装置（一）の図面及び説明書」中、二のＡ、Ｂ、Ｃ、Ｄの構成よりなり、被告装置（二）が別紙「被告装置（二）の図面及び説明書」中、二のＡ′、Ｂ′、Ｃ′、Ｄ′の構成よりなることは認め、その余の事実は否認する。
五　同五の事実、主張は否認し争う。
六　同六の主張は争う。
七　同七１のうち被告モノレール工業が別紙「被告販売目録（一）」中番号２、４ないし１５記載のとおり、被告装置（一）を業として製造・販売したことは認め（但し、納入年月の若干のずれにつき別紙「被告モノレール工業販売状況」記載のとおり）、価格の点を含めその余の事実は否認する。
なお、別紙「被告販売目録（一）」記載の番号１、３に設置されている装置は、被告装置（一）と同一の構造を有しているが、これらは被告モノレール工業が元請人からの注文に応じて製造し、販売業者である元請人に納入したに止まる。同２のうち被告モノレール工業が別紙「被告販売目録（二）」番号１ないし１８記載のとおり、被告装置（一）、（二）を業として製造・販売したこと（但し、納入年月の若干のずれにつき別紙「被告モノレール工業販売状況」記載のとおり）、被告野村貿易が野村貿易販売分を被告モノレール工業から買受けてこれを販売したことは認め、価格の点を含めその余の事実は否認する。八　同八１のうち被告モノレール工業が別紙「被告販売目録（一）」記載のとおり昭和四九年一二月から昭和五二年七月までの間被告装置（一）を製造・販売したことは認め、その余の事実は否認する。同２のうち被告モノレール工業が別紙「被告販売目録（二）」記載のとおり被告装置（一）、（二）を製造・販売したこと、同目録番号１、３、５ないし９、１５、１８記載の被告装置（一）、（二）が野村貿易販売分であることは認め、その余の事実は否認する。九　同九は争う。
第四　被告らの主張
一　本件考案の構成要件は次のとおり分説するのが相当である。ゴルフコース用ゴルフバツグの搬送循環軌道装置であつて、①　ゴルフコースに沿つて多数の支柱が立設せられていること。②　右支柱上に、ゴルフバツグを運搬する自走車輛を前記ゴルフコースに沿つて巡回走行させる軌条を敷設してあること。
二　構成要件②中の「支柱上に、…軌条を敷設し」の意味
１　本件考案出願前の公知技術
（一）　省力化を目的とする小型貨物搬送用モノレールが開発・使用されていたこと昭和四一年一〇月、急傾斜地のみかん山において、従来専ら人力に頼つていた小型貨物（肥料・各種小型資材・収穫みかんなど）の運搬手段を、狭い設置面積において省力化・機械化することを目的として、小型貨物搬送用モノレールが開発市販され（乙第一一号証、昭和四一年一〇月二四日付農機具しんぽう）、果樹園に設置使用されるようになり、昭和四二年には学問的にもモノレールの運搬能率に関する研究がなされ、学会で発表された（乙第一号証の一・二、昭和四二年一一月三〇日付総合農学。）
（二）　みかん山における小型貨物の運搬手段に対する技術的課題みかん山は、急傾斜地が多く地表面の凹凸が随所にみられるうえに岩石等の地上障害物も多く、適当間隔ごとにみかんの木が枝を拡げて植栽されているが、このような場所で小型貨物の運搬手段を省力化・機械化するためには、前後左右の適当間隔ごとに植栽されているみかんの木が邪魔にならないような運搬手段すなわち設置幅の狭い運搬手段が望ましく、また整地されないままの地山に随所にみられる地上障害物に接触するなどによつて事故が発生することを防止する必要があり、これらの要求は、支柱によつて地上の適宜高さに支持させた一本のレール上に運搬車を自走走行させるモノレール方式を採ることにより充たされる。このような地山の木々を縫つて一本のレール上を走行する自走車は、その転倒を防止し、かつ急傾斜地を左右にカーブして敷設せられるレール上を脱線せず確実に駆動走行させるために、まず一本のレールの上下面を複数組の上下車輪で全面的に緊締挾持させることが機構上要請され、更に地表面の随所の凹凸を整地しないままレールを敷設するためには、地表からレールの位置までの高さを支柱の長さによつて随時適宜調節可能なことが要請された。
（三）　課題に対する解決手段と作用効果上の問題点ーレールと支柱との位置関係
についてー


これらの要請を充たすためには、まず支柱上部の一側方にボルト等を介して支柱と間隔を置いてレールを支持させる必要があり、これによつて支柱のない側から二組の上下車輪でレールの上下面を全面的に挾持緊締することが可能となるとともに、レールの取付部材を支柱の上下方向に位置調節可能とすることにより、凹凸の多い地表面からレールまでの支柱の長さを適宜随時調節できる。実公昭四八ー三九二六実用新案公報（昭和四八年一月三一日公告、乙第六号証）に開示されている考案は、みかん山などの急傾斜地に敷設するにふさわしい右の構成を採るモノレールのレール支持支柱に関するものである。他面、支柱の上部の側方において支柱と間隔を置いてレールを支持するタイプのモノレールは、急傾斜地のみかん山などで設置使用する場合に右長所を有するものの、支柱及びレール取付部材に対しレール及び自走車の重い荷重が偏荷重として作用し、この偏荷重に耐えるために、一・五メートル間隔ごとに数多くの支柱を使用せねばならないという短所を有していた。
（四）　モノレールはあらゆる小型貨物を搬送対象としていたことモノレールは、その後搬送対象を問わず、平地におけるあらゆる各種小型貨物を搬送するために使用されるべきものとして宣伝され（乙第一二号証の一・二、共栄産業株式会社のカタログ、昭和四六年七月二九日付日本工業新聞）、かつ構造自体が本来有する諸効果、すなわち省力化性、安全搬送性、設置幅の狭小性（レールが一本であること）、地上物に対する非干渉性（レールが地上の適宜高さに露出した支柱によつて支持されていること）などの点において有利な搬送装置と考えられていた。
（五）　モノレールの設置形式
モノレールを現場に設置するについて、具体的な使用目的に応じて直行状又は蛇行状に、あるいは循環状に設置することは、公知であつた（乙第一三号証の一・二、昭和四一年四月一日発行機械化農業。）
（六）　ゴルフコースにおけるモノレールの設置使用
昭和四六年一〇月、高知市所在の朝倉パブリツクのゴルフコースにおいて、ゴルフコースに沿つて立設した多数の支柱の上部の一側方で、支柱と一定の間隔を置いて軌条を水平方向のボルトで支持したモノレール（軌条と支柱の関係につき、被告装置（一）の構成Ａ、Ｂと同一のもの）が設置使用されていた。この装置は、設置以来軌条上を走行する自走車輛に芝生や補修用資材を積み込んだ上、公知の発進停止装置を用いて軌条上の所望の位置で自走車輛を停止させ、積芝の一部や補修用資材を再び積み込んで更に自走車輛を前進させ、同様の作業を繰り返す仕方で使用されていた。
（七）　本件考案の出願前に、ゴルフ練習場に設置されたモノレールを利用することにより、随所の位置に停止してゴルフボールを積み込み運搬する装置が存在していた。
２　右１のとおり、本件考案は、本来無限のモノレールの利用範囲をゴルフコースに沿つてのゴルフバツグ運搬の利用に特定しただけのことで、自然法則を利用した技術的思想の創作とはいえず、出願前の公知技術に開示されているか、さもなくば、公知技術から極めて容易に推考できた新規性・進歩性のない考案であるから、本件考案の技術的範囲は、明細書及び図面に実施例として具体的に明示されたところに限定して解釈されるべきである。
そこで、本件考案の明細書及び図面（本件考案の実用新案公報、以下「本件実用新案公報」という、甲第一号証参照）をみると、唯一の実施例である第３図には、支柱の上端面において支柱の軸線上に軌条を戴置固定して敷設する構成を明示している。
したがつて、本件考案の構成要件②中の「支柱上に、…軌条を敷設し」とは、支柱の上端面において支柱の軸線上に軌条を戴置固定して敷設されている構成を意味する、というべきである。
３　前記公知技術に照らすと、ゴルフバツグを一番ホールから九番ホール又は一八番ホールまで順次巡回搬送しうるように、ゴルフコースに沿つてモノレールを循環状に設置して用いることには、なんらの新規性・進歩性がない。そして、前記のとおり、本件考案の出願時に公知であつたモノレールは、すべて支柱の一側方において支柱と間隔を置いてレールを支持するタイプのものであり、このタイプのものは支住や取付部材に対してレール・自走車の重い荷重が偏荷重として作用する短所を有していたところ、ゴルフ場のコースに沿つてモノレールを敷設する場合は、みかん山に比べると、地表面がほぼなだらかなためにレールの地上高さを随所で調節する必要がほとんどなく、総延長距離の長いゴルフコースに右のような従来技術の軌条を敷設するとすれば、偏荷重の問題を解決するに要する支柱の本数もかなり増大することとなる。
そこで、本件考案は、ゴルフコースにおいてゴルフバツグをモノレールにより搬送するに当たり、出願時公知であつた従来技術の短所である偏荷重の問題を、本件考案の明細書第３図の実施例図のとおり、支柱上面端部において支柱の軸心上にレールを敷設することにより解決したもので、この構造のモノレールを用いたからこそ考案性が認められたというべきである。
したがつて、前記「支柱上に、…軌条を敷設し」とは、支柱の上端面に軌条を設けることを意味する。
４　前１（六）記載のとおり、ゴルフコースに沿つて立設した多数の支柱の上部の一側方で、支柱と一定の間隔を置いて軌条を水平方向のボルトで支持したモノレールが設置され、軌条上を走行する自走車輛に芝生や補修用資材を積載し、公知の発進停止装置を用いて軌条上の所望の場所に随時これらの積載物を積み降ろしすることは、本件考案の出願当時における公知技術である。
右公知技術たる小型貨物搬送用モノレール装置にゴルフバツグを積載し、環状に配置されているゴルフコースに沿つて環状モノレールを敷設することは、公知技術そのものか又は公知技術から極めて容易に推考しうる自由技術に属する。ところで、実用新案の技術的範囲を確定するに当たつては、公知技術又はこれから極めて容易に想到しうる技術、すなわち自由技術についてまで技術的範囲を及ぼしてはならず、しかも右公知技術・自由技術には均等論の適用をすべきではない。したがつて、本件考案の構成要件②の「支柱上」とは、右の自由技術を除外した構成すなわち「支柱上」という文言の字義どおり、又は本件実用新案公報第３図に示すとおり、軌条が支柱の上端面によつて支えられている構成のみを意味し、公知技術である朝倉パブリツクコースに敷設されていたモノレールのように、支柱の上部の一側方で支柱と一定の間隔を置き水平ボルトで軌条を支持する構成のものは、「支柱上」に含まれないというべきであるし、右構成のものは均等論の適用から除外されるべきである。
三　本件考案の作用効果について


１　本件考案の作用効果に関する原告らの主張は、以下のとおり失当である。すなわち、モノレールは、その本来有する技術的構造に由来して、①搬送物を楽に搬送できる、②搬送物を軌条上において安全に搬送できる、③モノレール設備の地上占有面積が比較的小である、④モノレールと地上物とは互いに干渉し合わない、という一般的特性を通有しているところ、原告らの主張する本件考案の作用効果は、右のとおりモノレールをゴルフコース用ゴルフバツグの搬送装置として用いた場合におけるモノレールの一般的特性に基づく一般的作用効果を論ずるにすぎず、本件考案に固有の作用効果ということはできない。
２　結局、本件考案の作用効果上の特徴は次のとおりである。（一）　本件考案においては、軌条直下に支柱が存する構成となつているため、軌条上を走行する自走車輛の荷重を支柱の軸心線上で垂直に支持することができるから、支柱を二メートル以上の間隔ごとに立設しても右荷重を支持でき、したがつて従来のモノレールにおける軌条支持手段に比べて支柱の数を大幅に減らすことが可能である。
（二）　軌条が支柱上に敷設せられていて、その直下に存する支柱が邪魔になるため、上下の車輛が軌条の上下面を全面的に緊締挾持する方法によつて、重心が高くて重い自走車輛を、側方に転倒しないように強く支えることができない構造である。
しかし、軌条及びこれを支持する支柱に対して自走車輛を跨座する姿勢を維持させるようにすれば、構造上脱線することなく走行させることができる。（三）　一方本件考案は、軌条を支柱上端に戴置固定する構成となつているため、モノレールの設置に当たつて軌条の地上高さを調節するには、支柱自体の地上高さを直接調節する以外に方法がなく、コースの途中やコース間の連絡路の起伏地形においては軌条を簡単に敷設することができず、また一たん立設した支柱の不等沈下を復元する作業が容易でないという欠点がある。
四　被告装置（一）、（二）の作用効果上の特徴
１　被告装置（一）は、Ａ、Ｂの構成を採ることにより、本件考案出願前から一般に使用されていたモノレールと同様に、次の作用効果上の特徴を有している。（一）　軌条（２）自体及び軌条（２）上を走行する自走車の大きい荷重を支柱（５）の軸心線上に支持することができず、支柱（５）の地上高さ一五ないし二〇センチメートルに対して支柱（５）と軌条（２）との軸芯間隔が七・五センチメートルもあるために、支柱（５）及びこれと直交する連結棒（１２）に対して大きな偏荷重が生じることとなり、これらの荷重を支持するためには一・五メートル以内の間隔ごとに多数の支柱を立設することを要し、数千メートルの長大な軌条を支持するために、本件考案に比べて非常に多くの支柱の立設を必要とする。（二）　軌条（２）が支柱の上部付近の一側方に設けられているため、被告装置（一）のＣ、Ｄの構成に示すように、上下の車輪で軌条（２）の一側方向から軌条（２）の上下面を全面的に緊締挾持する方法によつて、重心が高くて重い自走車が軌条上から転倒しないような機構上の特別の工夫を必要とする反面、傾斜地においてもスリツプすることが少なく走行状態が安定している。（三）　軌条（２）は、連絡棒（１２）を介して支柱（５）の上部付近の一側方に上下方向調節可能にボルト（１１）で固定するようになつているために、軌条（２）の地上高さを適宜調節することができ、コースの途中やコース間の連絡路の起伏地形においても軌条（２）を簡単に敷設することができ、また立設した支柱（５）の沈下を復元する作業も極めて容易である。
２　被告装置（二）は、Ａ′、Ｂ′の構成を採ることにより次の作用効果上の特徴を有する。
（一）　被告装置（二）は、ゴルフコース中ゴルフプレーヤーのプレーと比較的密接な地域においては、軌条（２）を支持するために排水溝として雨水を集水排出するべく土中に埋設するＵ字溝（５）の側壁を使用しており、その構造によつて軌条（２）はＵ字溝の溝内において地表面とほぼ同じレベルに敷設されることとなつて、従来使用されている地上露出（支柱上部側方支持）のモノレールにはみられない次のような優れた作用効果を有する。
（１）　モノレールを走行させても、その敷設箇所におけるプレーの障害にならない。
（２）　フエアウエイに最も近い地域に敷設しえてゴルフクラブの出し入れが迅速となり、プレーの進行を早める。
（３）　モノレールが敷設されていても、敷設されていない場合と同様、芝刈車輛を走行させてゴルフ場の所要の管理をなしうる。
（４）　Ｕ字溝は、付近一帯の雨水を集水排出するためにゴルフコースにおける雨水などの滞留や湿潤化を避けえ、プレーと比較的密接な地域においてコースコンデイシヨンを良好に保ちうる。
（５）　軌条（２）及び軌条（２）上を走行する自走車の大きい荷重をＵ字溝（５）の側壁上に支持することができず（Ｕ字溝（５）の側壁と軌条（２）との間の軸芯間隔は一二センチメートルある。）、Ｕ字溝（５）の側壁及びこれと直交する連結棒（１２）に対して大きな偏荷重が生じることとなり、これらの荷重を支持するためには一・五メートル以内の間隔ごとに多数の取付部材を設けることを要する。
（６）　軌条（２）がＵ字溝（５）の側壁の上部付近の一側方に設けられているため、被告装置（二）のＣ′、Ｄ′の構成に示すように、上下の車輪で軌条（２）の一側方向から軌条（２）の上下面を全面的に挟持緊締する方法によつて、重心が高くて重い自走車が軌条上から転倒しないよう、機構上特別の工夫を必要とする。（二）　被告装置（二）は、ゴルフコース中ゴルフプレーヤーのプレーと比較的密接でない地域において、軌条（２）を支持するために地上に立設する支柱（５）を使用しているが、同部分は、被告装置（一）と全く同様に、前四１（一）、（二）（但し、「被告装置（一）のＣ、Ｄの構成」とある部分を、「被告装置（二）のＣ′、Ｄ′の構成」と読みかえる）、（三）記載の作用効果を有する。
五　本件考案と被告装置（一）、（二）との対比
１　被告装置（一）


（一）　本件考案と被告装置（一）とは、ゴルフコース用ゴルフバツグの搬送循環軌道装置（モノレール）であり、ゴルフコースに沿つて立設した多数の支柱によつて、ゴルフバツグを運搬する自走車輛を前記ゴルフコースに沿つて巡回させる軌条を、支持させている点において共通するけれども、本件考案において軌条は、「支柱上」に敷設されているのに対し、被告装置（一）において軌条（２）は、支柱（５）の上部一側方に上下方向調節可能に支柱（５）と直交する連結棒（１２）を介して固定することにより、支柱（５）の地上高さ一五ないし二〇センチメートルに対して支柱（５）と軌条（２）との間に七・五センチメートルの間隔（芯芯間隔）を設けて取り付けられている点において著しく構成を異にしている。右のような両者の構成上の相違による作用効果上の相違は次のとおりである。被告装置（一）は、本件考案に比べて、コースに沿つて敷設される長大な軌条を支持させるための支柱の設置間隔を狭めて、支柱の所要数量を増やさなければならない点、軌条に対する自走車の支持形態は、被告装置（一）では上下車輪による緊締挾持方式を採るのに対し、本件考案では、右の方式を採れない結果レール上の走行性能に各種の質的差異をきたす点、被告装置（一）では軌条を支柱の上下方向に対して調節自在としうるのに対し、本件考案ではそれができない点（起伏地形における軌条の設置と保守管理に大きな影響を及ぼす）などにおいて、作用効果の面においても両者間に著しい相違がみられる。
（二）　右（一）のとおり、被告装置（一）は、本件考案とは支柱と軌条との位置関係に関する構成を異にするから、本件考案の構成要件②を充足せず、この構成上の相違に基づいて著しく作用効果を異にするので、本件考案の技術的範囲に属しないことが明らかである。
２　被告装置（二）
（一）　本件考案と被告装置（二）とは、ゴルフコース用ゴルフバツグの搬送循環軌道装置（モノレール）である点において共通するけれども、本件考案においては、ゴルフコースに沿つて立設した多数の「支柱（５）」によつて、ゴルフバツグを運搬する自走車輛を前記ゴルフコースに沿つて巡回させる軌条（２）を支持させており、軌条（２）は「支柱（５）上」に敷設されているのに対し、被告装置（二）の軌条（２）は、被告装置（二）の構成Ｂ′Ⅰのとおり、ゴルフコース中ゴルフプレーヤーのプレーと比較的密接な地域では、排水溝として雨水を集水排出するべく土中に埋設されたＵ字溝（５）の側壁を使用し、Ｕ字溝（５）の溝内において地表面（グランドレベル）とほぼ同レベルに敷設されている点、Ｕ字溝（５）の側壁の上部一側方に該側壁と直交する連結棒（１２）を介して固定することにより、該側壁と軌条（２）との間に一二センチメートルの間隔（芯芯間隔）を設けている点において著しく構成を異にする。
次に被告装置（二）の構成Ｂ′Ⅱのとおり、ゴルフコース中ゴルフプレーヤーのプレーと比較的密接でない地域の軌条（２）は、支柱（５）の上部一側方に上下方向調節可能に支柱（５）と直交する連結棒（１２）を介して地上一五ないし二〇センチメートルの高さに固定することにより、支柱（５）と軌条（２）との間に七・五センチメートルの間隔（芯芯間隔）を設けて取り付けている点において著しく構成を異にしている。両者の右構成上の相違により、被告装置（二）は、ゴルフプレーヤーのプレーと比較的密接な地域においてモノレールを敷設支持させるために土中に埋設されたＵ字溝の側壁が使用されているので、モノレールが走行するにかかわらずプレー上の障害にならない点、フエアウエイに近接してモノレールを設置しうるので、クラブの出し入れが迅速簡便でプレーの進行を早める点、ゴルフ場の芝生管理などが迅速容易となる点、ゴルフコースにおける雨水などの滞留や湿潤化を避けえて泥濘化を防止しうるので、プレーと比較的密接な地域においてコースコンデイシヨンを良好に保ちうる点において優れている反面、ゴルフプレーヤーのプレーと密接でない地域を含めて、コースに沿つて敷設される長大な軌条を支持させるための支柱（支柱立設地域）や特殊な取付部材（Ｕ字溝埋設地域）などの軌条支持部材の数量を、本件考案のものよりも増やさなければならない点、軌条に対する自走車の支持形態が上下車輪による緊締挾持方式を採るのに対し、本件考案では右方式を採りえない点、被告装置（二）のうち構成Ｂ′Ⅱの支柱立設地域では、軌条を支柱の上下方向に対して調節自在となしうるのに対し、本件考案ではこれをなしえない点において作用効果上も著しく相違する。
（二）　右（一）のとおり、被告装置（二）は、本件考案とは、軌条を支持するための支持部材の構成及び該支持部材と軌条との位置関係に関する構成のみならず、プレーと比較的密接な地域において軌条の地表面からの高さに関する構成（Ｕ字溝使用部分）をも異にし、本件考案の全構成要件を充足せず、この構成上の相違に基づいて著しく作用効果を異にするので、本件考案の技術的範囲に属しないことは明らかである。
六　原告らの損害額について


原告【Ａ】は、別紙「被告販売目録（一）」番号１ないし１５の装置を原告会社が販売した場合を想定し、原告会社の販売価額の八〇パーセントが被告モノレール工業の販売価額であるとして、これに実施料率として一〇パーセントを乗じて得られた数額をもつて、同被告の支払うべき補償金・損害金であると主張し、また原告会社は、別紙「被告販売目録（二）」番号１ないし１８の装置を原告会社が販売した場合を想定し、原告会社の販売価額の一〇パーセントが同原告の純利益であるとし、これを前提として、被告モノレール工業、同野村貿易の支払うべき逸失利益相当の損害金を主張するけれども、右各主張は以下のとおりいずれも失当である。１　原告会社は、自ら本件考案にかかる「ゴルフコース用ゴルフバツグ搬送循環軌道装置」の販売をしているわけではなく、右のうちレールを訴外三洋電機電装機器株式会社（以下「サンヨー」という）に販売しているにすぎず、サンヨーにおいて自走車を製造し、右レールと自走車をセツトとして「サンヨーモノレールカート」の商品名でサンヨーが売主として各ユーザーに販売している。原告らが権利実施品と主張するゴルフコース用モノレールシステムの設置・販売の主体がサンヨーであり原告会社でないことは、サンヨーモノレールシステム装置敷設工事契約がサンヨーと旭国際開発株式会社との間でなされていること（甲第二二号証の一）、サンヨーゴルフカートモノレールシステム（一八Ｈ）モノレール装置敷設工事の見積がサンヨーからユーザーである旭国際開発株式会社に対して提出されていること（甲第二二号証の二）、サンヨーモノレールシステム装置敷設工事契約がサンヨーとユーザーである六甲国際株式会社との間になされていること（乙第一八号証）、などにより明白である。更にパンフレツト（乙第五号証・乙第一七号証の一ないし六）の記載よりみても、原告らが実施品であると主張するモノレールシステムの販売・設置は、すべてサンヨーがユーザーとの契約に基づき行つているのであり、原告会社は、サンヨーの下請としてレールを製造し、これをサンヨーに納入しているにすぎない。
したがつて、原告らが主張する「原告会社の販売価額」なるものは現実には存在しないものであり、原告会社の利益率一〇パーセントはもとより、原告会社の逸失利益も全く根拠のない架空の主張といわざるをえない。２　更に、サンヨーの販売している右装置と被告モノレール工業が製造・販売している「モノカート」とは、その構造・形状・機能を異にし、一方の商品がなければ他方を必然的に選択して設置するという関係にはなく、しかも、ゴルフコース用モノレールシステムを製造・販売する業者は、サンヨー及び被告モノレール工業以外にも被告装置の販売当初より多数存在していたから、被告モノレール工業、同野村貿易による被告装置（一）、（二）の販売のすべてが直ちに原告会社の得べかりし利益の侵害に結びつくわけではない。
３　別紙「被告販売目録（一）」（番号１、３を除く）、「被告販売目録（二）」記載の被告装置の実際の販売価格は、別紙「被告モノレール工業販売状況」記載のとおりであつて、同被告の販売価格が原告会社の販売価格の八〇パーセントである、との原告らの主張にはなんらの根拠もない。
４（一）　本件における実施料相当額は、以下のとおり、国有特許権の実施料算定方式により、被告装置についての考案の応用部分と装置全体の価格との割合などを具体的に分析して算定すると、被告モノレール工業の販売価格の一・五パーセント（基準率三パーセント×利用率五〇パーセント）を上限とすべきである。（二）　現在我国において国有特許権に関し適用されている実施契約書（官有特許運営協議会決定、昭和二五年二月二七日特総第五八号、改正昭和四二年五月二六日特総第五三三号、改正昭和四七年二月九日特総第八八号、特許庁長官通牒）の内容は、民間における一般の特許発明の実施許諾の場合にも参考とすべきものとされている。国有特許権実施契約書における実施料算定方法では、基本額を選定し、これに実施料率を乗じて得るが、実施料率は、基準率、利用率、増減率、開拓率を総合
して、
実施料率＝基準率×利用率×増減率×開拓率
という数式により算定する。
そして、基本額の選定基準としては、（１）販売価格及び生産数量の明確なものには販売単価に生産数量を乗じたもの、（２）販売価格及び販売数量の明確なものには販売単価に販売数量を乗じたもの、（３）発明考案によつて得た価値又は価値の増加（費用の低減を含める）を全額に見積つてこれに利用件数を乗じたもの、（４）発明考案によつて得た価値又は価値の増加（費用の低減を含める）を全額に見積つてこれに生産数量を乗じたもの、（５）発明考案によつて得た価値又は価値の増加（費用の低減を含める）を全額に見積つてこれに販売数量を乗じたもの、（６）製品を販売することによつて得た利益金額、の六項目のうちそれぞれ事業に適したものを基本額として選定することになつているが、本件では、右（１）及び（３）ないし（６）は極めて不明確で把握しえないので、明確な（２）の販売価格を基本額として選択すべきである。
基準率としては、実施価値「上」のもの四パーセント、実施価値「中」のもの三パーセント、実施価値「下」のもの二パーセントとされており、本件では実施価値「中」のものとして三パーセントを選択するのが事案に即すると考えられる。利用率については、発明又は考案（以下発明という）がその製品において占める割合であつて発明がその製品の全部であるときは一〇〇パーセントとする。但し、方法又は方式の応用が製品の一部分であつても、その製品全体が創意的で装置又は物として特許価値が認められるときは利用率を一〇〇パーセントとする、とされ、改良発明又は部分発明の利用率は、製品全部の価格を基礎とすることが適当であるものは、発明の応用部分と製品全体の価格との割合を利用率とする、とされており、本件では、本件考案と関係のない諸施設（例えばモノレール格納庫、充電施設、各種交叉施設等）その他実施態様に鑑み、考案の応用部分は製品全体の価格の五〇パーセントを上限と考えるべきものであるから、利用率の上限は五〇パーセントとみるのが妥当である。
増減率については、増減率は一〇〇パーセントを基準とするが、公益上特に必要であるとき、実施価格が特に大であるか小であるとき、既に実施され相当高度に実用化されたものを更に他に実施を許諾するとき、その他特殊の事情があるとき、に当たる場合には五〇パーセント以内を増し、五〇パーセント未満を減ずる、とされているが、本件においては増減事由は特に考慮する必要がないものとして増減率を一〇〇パーセントとみることとする。
開拓率については、一〇〇パーセントを基準とするが、工業化研究に多額の費用を要するとき、普及宣伝に多額の費用を要するときに五〇パーセント以内を減ずることができる、とされているが、本件においては減率はないものとして開択率を一〇〇パーセントとみることとする。
以上検討したところを総合判断すると、本件における実施料額は、被告モノレール工業の現実の販売価格の総額×三％（基準率）×五〇％（利用率）
×一〇〇％（増減率）×一〇〇％（開拓率）


（但し右販売価格が最終ユーザーに対する小売価格である場合には右基準率は中間業者に対する卸売価格を基礎として計算する場合よりは低減されるべきである）をもつて算定された額を上限とするべきである。
第五　原告らの反論
一　被告らの主張二について
１　本件考案出願前の公知技術
（一）　一般貨物用モノレールと本件考案との対比
みかん山におけるモノレールは、従来の交通機関たる大型モノレールを急傾斜地におけるみかん運搬用の小型モノレールとして応用した点に新規性と進歩性が存し、従来の索道ケーブルに取つて代わる運搬機として普及し始め、その運搬性ゆえに、次第に農業用・土木建築用・林業用・鉱山用と用途を拡げた。しかし、これらはあくまで純然たる貨物運搬用としての用途の拡大であつて、それ以上考案性の発展はなかつた。被告らが公知技術の資料として挙げる、昭和四六年七月二九日発行の日本工業新聞（乙第一二号証の二）に掲載された運搬用モノレールの用途の拡大と汎用化についての記事は、純然たる貨物運搬用としての汎用化の域を出ていないのであつて、当時におけるモノレールに関する一般の認識が、ある地点よりある地点への単なる搬送機の領域に止まつていたことを示している。これに対して本件考案は、ゴルフバツグの搬送とはいえ、ある地点からある地点に貨物を運搬する単なる搬送機ではなく、ゴルフコースを巡回するプレーヤーに随伴してそのプレーの補助をするためのものであるから、みかん収穫用や土木建築資材運搬用のモノレールから容易に想到しうるものではない。（二）　朝倉パブリツクのモノレール（乙第九号証の一ないし七）について右は、ゴルフ場におけるコース整備のための芝や資材運搬用のモノレール装置であつて、一般の土木工事用のモノレールと同じ技術思想の範囲内にあるもので、作業現場がたまたまゴルフ場であつたにすぎない。
（三）　ゴルフ練習場におけるボール搬送車について
ゴルフ練習場におけるゴルフボールの搬送車は、ゴルフボールという大量の貨物を一度に運搬する点にのみ主眼が置かれ、あたかも貨物列車の如く、モノレール上を牽引車に引かれた複数の貨車が走行するものであつて、巡回するプレーヤーに随伴する本件考案とは技術思想を異にする。
（四）　キヤデイカートと本件考案との対比
本件考案の出願前から存在していたキヤデイカートは、カート走行用専用路が必要であるところ、カートの車幅以上の幅のある同専用路は、ゴルフコースに沿つて相当の面積を要するうえに打球が落下すると飛び跳ね、カート自体、人による操縦が必要で危険を伴うのであるが、本件考案にはこのような欠点がない。２　右１のとおり、本件考案は、その出願前に、モノレールを、ゴルフコースで巡回するプレーヤーに随伴するゴルフバツグ搬送装置として利用する技術がなかつたから、新規性を有する。このことは、本件考案の実施品が昭和四八年八月八日大岡山ゴルフコースにおいて完成するや、業界雑誌「ゴルフ場セミナー」をはじめ、朝日・毎日・読売その他の新聞において、「ゴルフカート・モノレール開発」、「モノレール、ゴルフ場に登場」、「キヤデイー不足に“新兵器”」などの見出のもとで、その意外性について報道していること（甲第一四号証、第一五号証の一ないし六）によつても明らかである。
また、本件考案は、その出願前における電気カートなどの有する欠点を除去するために考案されたもので、請求原因二１記載の構成要件を採ることにより同二２記載の作用効果を有することから、進歩性をも有する。
したがつて、本件考案が公知技術そのもの、あるいは、公知技術から推考容易の考案であることを前提とする限定解釈の主張は失当である。３　本件考案の明細書に、「従来、果樹園等における集果運搬手段として集果運搬車を走行させる軌道運搬装置があり、またゴルフコースの途中に横たわる谷、河川又は湖沼等に架設された橋上に運搬車を走行させる軌道運搬装置があり、更にまた傾斜地の登降用に運搬車を昇降走行させる軌道運搬装置があるが、…」（本件実用新案公報一欄二四行目ないし二九行目参照）と記載されているように、従来の軌道運搬装置をゴルフコースに応用したのが本件考案であり、本件考案の願書添付の図面（第３図）に示す軌条及び被告装置（一）の軌条はこれら軌条に噛み合う自走車の車輪とともに、本件考案の出願時既に先行技術として公知の構造であつた。そして、本件考案の「実用新案登録請求の範囲」にはもとより、「考案の詳細な説明」にも、軌条の取付位置を支柱の上端面上に限定し、自走車を跨座式に限定する記載はない。
したがつて、本件考案におけるモノレール方式の軌条は、本件考案出願時に公知であつたモノレール方式のすべてを含むのであるから、支柱上方の側面に軌条を取り付けた構造のものは、先行技術であれ被告装置（一）・（二）であれ、地上に立設した支柱に軌条を敷設している以上、本件考案の「実用新案登録請求の範囲」にいう、支柱上に敷設した軌条であることに変わりはない。
二　損害について
１　別紙「被告販売目録（一）」番号１・３記載の被告装置（一）について、被告らは、被告モノレール工業が下請として製造して元請先に納品したにすぎないというが、右各ゴルフ場の被告装置（一）の資材納入・施工はすべて被告モノレール工業が行つたものであり、同被告が元請先に販売したことに変わりはない。
２　サンヨーが製造販売業者であるとの主張について
カタログ（甲第二四号証の一）末尾に、三洋電機株式会社、三洋電機電装機器株式会社と並んで「レール設計・施工ハンコウ興産株式会社」と明記されているとおり、軌道装置の設計・施工はすべて原告会社において行つており、三洋電機電装機器株式会社は三洋電機株式会社の販売部門として専ら売込と契約を担当しているために、見積も同社名義で実際は原告会社が行つている。そして、三洋電機株式会社は自走車輛のメーカーであつて、原告会社はその代理店として自走車輛の販売についても手数料収入を得ている。原告会社の営業実績（甲第二八号証）確定申告書控（甲第二九号証の一ないし五）、決算報告書（甲第三〇号証）によつて、昭和四九年度ないし昭和五四年度の本件考案の実施装置の売上高合計が二三億三一五三万円、粗利益が合計七億二六二〇万八〇〇〇円、純利益が合計三億四九九四万三〇〇〇円であるから、結局粗利益率は三〇パーセント、純利益率は一四パーセントとなる。
第六　証拠（省略）
理　　　由


一　請求原因一１の事実（原告会社が本件実用新案権を有していること）は当事者間に争いがない。また、同２のうち原告【Ａ】が本件考案につき実用新案登録出願をしたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一七号証、弁論の全趣旨によりいずれも真正に成立したものと認められる甲第四号証の一ないし四、弁論の全趣旨を総合すると、原告【Ａ】は、昭和五二年八月一日本件考案につき実用新案登録を受ける権利を原告会社に譲渡し、原告会社は、同年八月五日特許庁長官に対して出願人名義変更届出をすることにより本件考案につき仮保護の権利を取得し、次いで昭和五六年七月三一日の登録（第一三九〇一九六号）に伴い本件実用新案権を取得するに至つたことが認められる。
そして、右争いのない「実用新案登録請求の範囲」の記載、及び成立に争いのない甲第一号証（本件実用新案公報、別添の実用新案公報と同じ）によると、本件考案の構成要件は、請求原因二１のとおり分説するのが相当である。二　前掲甲第一号証によれば、本件考案の解決すべき課題は、「ゴルフコースに植成された芝生を損傷させることなく、しかも人手を省いてゴルフバツグを運搬する」（本件実用新案公報一欄一九行目ないし二一行目）こと、すなわち「ゴルフコースにおいては、全コースに亙つてよく手入れをした芝が植生され、該芝生を最良の状態に保全管理するためには多大の労力時間および費用を必要としているにも拘らず、ゴルフアのプレーに際しては、クラブを入れたゴルフバツグ運搬車（別名カートという）がゴルフアとともにゴルフコース内を巡回しなければならないため、該運搬車は前記芝生上を牽引又は自走により走行移動するので、折角手入れされた芝生をその車輪によつて著しく損傷している。そしてこの損傷した芝生を植生育成することは自然条件に委ねざるを得ないので相当の日数を要する。」（本件実用新案公報一欄三四行目ないし二欄七行目）という従来のゴルフバツグ運搬車の欠点を除去することにある、と認められる。
そして、前掲甲第一号証、成立に争いのない甲第二五号証によると、本件考案の作用効果は次のとおりである。
（一）　自走車は循環軌道を人力を要することなく操向移動するので、プレーヤー又はキヤデイは操向移動に対して労力及び注意力を全く払うことなく円滑かつ安全に操作することができる。そのためプレーヤーは、自らゴルフバツグを円滑に搬送しながら本来のプレーに専念でき、コースを巡回できる。（二）　自走車は、軌条に案内されて正しい姿勢で走行しているので、特に起伏のあるゴルフコースにおいても逸走・転倒する虞れがなく、安全にコースに沿つてプレーヤーと随伴して巡回走行できる。
（三）　自走車は、芝生上でなく軌条上を走行移動するので、芝生に損傷を与えることがなく、ゴルフコースを最良の状態に保全して芝の育成、保全管理に要する労力・費用などを著しく軽減できる。（四）　軌条は支柱によつて架設されているから、地上障害物に阻害されることなく円滑に自走車を走行させることができる。
（五）　従来のゴルフバツグ運搬車のように、その走行移動のためにコースの芝生を削り取つて専用道を造成する必要がないから、プレー可能な芝生面を十分確保できる。
三　被告モノレール工業が被告装置（一）、（二）を業として製造・販売し、被告モノレール販売、同野村貿易がそれぞれ右各装置を業として販売していることは当事者間に争いがない。
そして、それぞれ被告装置（一）、（二）を説明したものであることにつき当事者間に争いのない別紙「被告装置（一）の図面及び説明書」、「被告装置（二）の図面及び説明書」の各記載によれば、被告装置（一）の構成は、ゴルフバツグ搬送循環軌道装置であつて、別紙「被告装置（一）の図面及び説明書」中、二に記載のＡ、Ｂ、Ｃ、Ｄのとおり分説（但し、構成Ｂを更に、（ⅰ）ゴルフコースの一番ホールから九番ホール又は一八番ホールまで順次循環して一・五メートル以内の間隔ごとに多数の支柱（５）を立設すること、（ⅱ）軌条（２）は、支柱（５）に対して、軌条（２）の両側壁を貫通する連結棒（１２）を支柱（５）と直交させ、かつ支柱（５）の上端部一側方に上下方向調節可能に固定することにより支柱（５）と軌条（２）とに間隔を設けて取り付けてあること、に分説）するのが相当であり、被告装置（二）の構成は、ゴルフバツグ搬送循環軌道装置であつて、別紙「被告装置（二）の図面及び説明書」中二のＡ′、Ｂ′、Ｃ′、Ｄ′のとおり分説するのが相当である。
四　そこで、被告装置（一）、（二）が本件考案の技術的範囲に属するか否かについて判断する。
１　被告らは、本件考案にはその出願前に構成要件のすべてを充足する公知技術が存在し、あるいは本件考案が出願前の技術から極めて容易に推考できた旨主張する。
ところで、本件考案は、物品の形状、構造又は組合わせに係る考案であつて、前判示のように複数の構成要件から成り立つているものであるが、それは各構成要件の単なる集合ではなく、各構成要件を一定の技術思想のもとに不可分有機的に結びつけたもので、一体性ある技術思想の創作である。各構成要件の結合関係もまた無視することのできない構成要件である。このような点に留意してみると、「実用新案登録請求の範囲」に記載された考案の技術思想がその出願前そのまま公知であつたいわゆる全部公知のような例外的な場合はともかく、考案がその各構成要件個々について出願前各公知技術が存在し、それらを組み合わせることが極めて容易に推考できたこと、あるいは、当該考案が出願前の一個の技術から極めて容易に推考できたことを理由として、考案の技術的範囲の認定に当たり被告ら主張の限定解釈をすることは許されないと解するのが相当である。
右観点のもとに、被告らの指摘する公知技術について検討する。（一）　みかん山などの小型貨物搬送用モノレールについていずれも成立に争いのない乙第一号証の一、二、第一一号証によると、昭和四一年一〇月頃から傾斜地のみかん園などにおいて使用されていた小型貨物搬送用モノレールは、みかん園などの樹間のレール上を自走式搬器を運行させて、農道や索道の基点から生産資材を運び上げたり、園内から収穫物を農道や索道の基点又は貯蔵庫まで降ろすのに用いられる装置で、その構成は、牽引車（エンジンセツト）とトロツコ及びレールよりなること、右装置の主な目的は、みかんなどの果樹園経営上最も労力割合の高い収穫の運搬作業を機械化することにより人力の負担を軽減するにあることが認められる。


ところで、前記二の判示事実及び成立に争いのない甲第一〇号証によると、本件考案は、ゴルフコースに植成された芝生を損傷させることなく、しかも人手を省いてゴルフバツグを運搬するという目的を達成するために、本件考案出願前に存在していた小型貨物搬送用モノレール装置を、ゴルフコースに沿つて走行させることにより、ゴルフバツグの搬送に転用した点に新規性・進歩性ありとして特許庁より登録を許された考案であることが認められる。したがつて、右小型貨物搬送用モノレールは、本件考案とは達成すべき技術的課題を異にし、そもそも本件考案の、「ゴルフコース用ゴルフバツグの搬送循環軌道装置」なる構成要件を充たさない、というべきである。
（二）　朝倉ゴルフセンターのモノレールについて
証人【Ｂ】の証言によりいずれも真正に成立したものと認められる乙第九号証の一ないし三、同号証の五ないし七に右証言を総合すると、昭和四六年一〇月朝倉ゴルフセンターに、芝補修などの工事機材搬送を主たる目的としてモノレール運搬装置が設置されたが、モノレールの構成は支柱の側方で軌条を支持する方式のもので、自走車は動力車と台車からなつていること、同ゴルフ場は九ホールのシヨートコースからなり、軌条は、一番ホールのテイーグランドの後方にあるクラブハウスの上の道路を始点として、九番ホールのグリーン後方を、一番ホールのコースに沿つて二番ホールのフエアウエイを通り、同ホールのグリーン右側方を通過し、三番ホールのテイーグランドの後方に至り、この地点で軌条は二方向に分かれ、その一方は三番ホール、四番ホール、五番ホールのフエアウエイ及びグリーンに至つて終末となつており、他方は六番ホール、七番ホール、八番ホールに沿い八番ホールのグリーン側方に至つて終末となつていること、一番のグリーンは、クラブハウスに近接しかつ平坦なために、クラブハウスから芝刈機を運転してその手入れ補修を行い、二番以下はモノレールの台車に芝刈機・芝などを積載した上、適宜補修箇所にて機材を降ろして補修を行い、終末に至ると動力車を分岐点まで逆走運転した後、他方の軌条を走行して同様の作業を繰り返し、終末に至ると再度逆走して出発点に戻る手順で行われていたことが認められる。
ところで、本件考案の構成要件のうちの「ゴルフコース用ゴルフバツグ搬送循環軌道」の意味について考える。
前掲甲第一号証によれば、本件考案の明細書・図面には、第１図及びその説明として、「８は前記単位ホールおよび多数の単位ホールを順次連結した連絡通路からなるゴルフコースに沿つて循環敷設した軌条であつて、第２図に示すゴルフコースに沿つた一定の経路上に立設した多数の支柱の上に連続して架設され、ゴルフクラブを入れたゴルフバツグ１０を取り出し易いように傾架したゴルフバツグを運搬する自走車１１等を巡回走行させるものである。」（本件実用新案公報二欄一九行目ないし二六行目参照）との記載、本件考案の実施例の使用に関する、「ゴルフアはクラブハウス７からスタートホールのテイーインググランド１へ、そしてテイーインググランド１にて打球終了後にスルーザグリーン２へ、更にスルーザグリーンにて打球後グリーン３へと進み、グリーン３でバツテイング終了後に、連絡通路６を経て次のホールのテイーインググランドへと移動し、以下順次上記の動作を繰返えして９ホールズのプレーを完了すると、次位の９ホールズのスタートホールのテイーインググランド又はクラブハウスへと進むとともに、かかるプレーヤーの移動に随伴してプレーヤー又はキヤデイの電動機制御操作により自走車１１は全ゴルフコースに沿つて軌条８上を発進、走行、停止を繰返しながら巡回移動する。」（本件実用新案公報三欄五行目ないし一八行目参照）との記載のあることが認められる。右本件考案の明細書・図面の記載、前記二で判示の本件考案の作用効果（一）、及び構成要件中の「循環軌道」の文言自体をあわせ考慮すると、「ゴルフコース用ゴルフバツグの搬送循環軌道」とは、自走車が出発点から順次ゴルフコースに沿つて走行し、特段の逆走を要することなく全コースを一周して出発点に戻ることのできるように、循環状に敷設してある軌条、を意味するものと解するのが相当である。
そうすると、朝倉ゴルフセンターのモノレール搬送装置は、解決すべき課題を異にするばかりでなく、本件考案の如く循環軌道の構成を採つていないから、本件考案の構成要件（一）、（三）及び「ゴルフコース用ゴルフバツグ搬送循環軌道装置」を充足しないといわなければならない。
（三）　ゴルフ練習場におけるゴルフボール搬送車についていずれも成立に争いのない甲第九号証の一・二によると、昭和四七年三月八日千葉県成田市所在の成田ゴルフセンターに、練習場フイールドに散乱するゴルフボールを回収し運搬するのを目的として、フイールドから管理室に至るモノレール形式の運搬装置が敷設されたが、右装置は、練習場フイールド内に立設した多数の支柱上に単軌条を敷設し、同軌条上を原動機を塔載した牽引車がゴルフボール搬送用の荷台車を牽引して走行する搬送軌道装置であることが認められる。
右搬送装置は、本件考案とは解決すべき課題を異にし、設置場所も異なるから、本件考案の構成要件（一）、（三）及び「ゴルフコース用ゴルフバツグの搬送循環軌道装置」を充足しないといわなければならない。
（四）　キヤデイカートについて
前掲甲第一号証、成立に争いのない甲第七号証によると、本件考案の出願前に存在していたキヤデイカートは、本件考案の如くゴルフバツグ搬送装置が軌条の上を走行する構成のものでないことが認められるから、本件考案とはその技術思想を異にすることが明らかである。
右（一）ないし（四）で判示のとおりであるから、公知技術の存在などを理由とする被告らの限定解釈の主張は採用の限りでない。
２　次に、被告らは、本件考案の構成要件（二）の「右支柱上に軌条を敷設してあること」について、軌条を支柱上部の一側方において支柱と一定の間隔を置いて水平ボルトで軌条を支持する構成のものが本件考案の出願前公知の技術であるから、右構成のものを除外した上、本件考案の技術的範囲が定められるべきであるとし、あるいは、軌条を支柱上端面の軸線上で支えることにのみ本件考案の新規性・進歩性があるとして、右構成要件は、「支柱の上端面において支柱の軸線上に軌条を戴置固定して敷設すること」と解釈すべきである旨主張する。しかしながら、本件考案は、右１で認定・説示したとおり、その出願前に存した小型貨物運搬用モノレールをゴルフコースに沿つて巡回するゴルフバツグ搬送装置に転用した点に考案性ありとして特許庁より登録を許されたもので、本件考案の明細書の「実用新案登録請求の範囲」はもとより「考案の詳細な説明」の記載（前掲甲第一号証の本件実用新案公報参照）をみても、軌条の支柱に対する取付位置を被告ら主張の如く限定すべき記載は見当たらないし、被告らのいう軌条を支柱上端面の軸線上で支える構成を採ることによる特有の作用効果なるもの（被告らの主張三２）についての記載も見当たらない。


３　右１、２で判示したところによれば、本件考案の構成要件（二）の「支柱上」とは、支柱の上端面のみを意味するのではなく、支柱の上端面はもとより支柱の上部側面をも含む「支柱の上方」を指称し、したがつて、構成要件（二）は、支柱の上部一側方で軌条を支えるものをも含むと解するのが相当である。４　そこで、本件考案の構成要件（一）、（二）、（三）と被告装置（一）の構成Ａ、Ｂ（ⅰ）、（ⅱ）、Ｃ、Ｄとを対比すると、いずれもゴルフバツグ搬送循環軌道装置であつて、右構成のうちＡは支柱（５）の具体的構造に関するもので本件考案との対比においては判断の要をみない。次に構成Ｂ（ⅰ）、Ｂ（ⅱ）はそれぞれ構成要件（一）、（二）を充足することが明らかである。そして、構成Ｃのうち「ゴルフバツグ（１）を積載して該軌条（２）上を走行する自走車」の部分、及び構成Ｄのうち「右自走車は」「該軌条（２）上を走行する」との部分は、本件考案の構成要件（三）を充足するものであり、構成Ｃ・Ｄのその余の部分は、自走車の動力源及び車輪の構造などに関するもので本件考案との対比においては無視して差支えない。
右のとおりであつて、被告装置（一）は本件考案の技術的範囲に属する。５　被告装置（二）の構成Ａ′、Ｂ′Ⅰ、Ⅱ、Ｃ′、Ｄ′と本件考案の構成要件（一）、（二）、（三）とを対比する。
本件考案の軌条が、構成要件（一）、（二）のとおりゴルフコースに沿つて立設された多数の支柱上に敷設してあるのに対して、被告装置（二）においては、構成Ｂ′Ⅰ、Ⅱのとおり、軌条（２）はゴルフコースの一番ホールから九番又は一八番ホールまで順次循環して、ゴルフコース中ゴルフプレーヤーのプレーと比較的密接な地域では、土中に連続して埋設されたＵ字溝（５）に沿つて一・五メートル以内の間隔ごとに、軌条（２）の両側壁を貫通する連結棒（１２）をＵ字溝（５）の片側側壁と直交させ、かつＵ字溝（５）の溝内部において該側壁の上部側方に固定することにより該側壁に取り付けてあり（以下「Ｕ字溝方式」という）、また、ゴルフコース中ゴルフプレーヤーのプレーと比較的密接でない地域においては、被告装置（一）と同じく、一・五メートル以内の間隔ごとに立設した多数の支柱（５）に対して軌条（２）の両側壁を貫通する連結棒（１２）を支柱（５）と直交させることにより取り付けてある（以下「オープン方式」という）。そして、別紙「被告装置（二）の図面及び説明書」の記載（これが同装置を説明するものであることにつき当事者間に争いのないことは前示のとおり）によれば、同装置中Ｕ字溝方式の占める総延長距離は相当の長さとなることが認められる。原告らは、被告装置（二）のＵ字溝方式は、本件考案のオープン方式と同様の構成であり、両装置は均等であると主張する。
本件考案の構成要件（一）の、ゴルフコースに沿つて「多数の支柱を立設してある」とは、その文言自体及び前記二で判示の本件考案の作用効果（四）、（五）のほか、本件考案の明細書（前掲甲第一号証の本件実用新案公報参照）には、Ｕ字溝方式を示唆する記載・図示が皆無であることをも考慮すると、支柱をゴルフコースの地表面より上方に突出させて設置することを意味し、被告装置（二）のＵ字溝方式の如く、軌条をＵ字溝の側壁に取り付けるものを含まないと解するのが相当である。
そして、被告装置（二）の構成Ｂ′で明らかなとおり、同装置の軌条は、ゴルフコース中ゴルフプレーヤーのプレーと比較的密接な地域においてはＵ字溝方式により支持され、比較的密接でない地域においてオープン方式により支持されて全ゴルフコースを循環しているものであつて、Ｕ字溝方式の部分はその敷設箇所からみても同装置に必要不可欠なものというべきであるから、右部分を除くと同装置は循環すらしていないことに帰着し、結局同装置は、本件考案の全構成要件を充足しないというべきである。
そして、別紙「被告装置（二）の図面及び説明書」の記載に鑑みると、被告装置（二）のＵ字溝方式は前記二で判示の本件考案の作用効果（四）、（五）を奏し得ないことが明らかである。のみならず、別紙「被告装置（二）の図面及び説明書」の記載、成立に争いのない甲第一九号証に弁論の全趣旨を総合すると、Ｕ字溝方式には、オープン方式にない次のような作用効果を奏することが認められる。（一）　Ｕ字溝方式は、軌条及びそれを支える支柱が地表に露出していないのでゴルフコースの美観が損われず、またオープン方式に比べてプレーの障害になりにくい。
（二）　軌条が敷設されていても、敷設されていない場合と同様芝刈車輪を走行させてゴルフ場の所要の管理ができる。
（三）　Ｕ字溝は、付近一帯の雨水を集水排出するため、ゴルフコースにおける雨水などの滞留や湿潤化を避け、プレーと比較的密接な地域におけるコースコンデイシヨンを良好に保つことができる。
右のとおり、被告装置（二）は、循環軌道の相当距離にわたり、本件考案とは構成並びに作用効果を異にするＵ字溝方式を採用しているのであるから、本件考案と均等の装置であるということはできない。


また、原告らは、被告装置（二）が本件考案の利用考案であると主張するけれども、右判示のとおり同装置が本件考案の構成要件を充足しない以上、本件考案との間に利用関係の成立する余地のないことは明らかである。６　以上説示のとおりであつて、被告装置（一）は本件考案の技術的範囲に属するので、被告モノレール工業が業として被告装置（一）を製造・販売し、被告モノレール販売、同野村貿易がそれぞれ業として同装置を販売することは、原告【Ａ】及び原告会社の本件仮保護の権利及び原告会社の本件実用新案権を侵害するものであり、被告装置（二）は本件考案の技術的範囲には属しない、というべきであるから、被告モノレール工業が業として同装置を製造・販売し、被告モノレール販売・同野村貿易がそれぞれ業として同装置を販売することは、原告【Ａ】及び原告会社の本件仮保護の権利、原告会社の本件実用新案権を侵害するものではない。五　そこで、以下、補償金・損害金請求の当否につき検討する。１（一）　被告モノレール工業が別紙「被告販売目録（一）」番号２、４ないし１２記載のとおり本件考案の公開後公告までの間に被告装置（一）を業として製造・販売したことは当事者間に争いがなく（但し、販売価格につき争いのあることは後記のとおり）、同目録番号１、３に設置されている装置が被告装置（一）と同一の構造を有しており、これらを被告モノレール工業が製造したことについては同被告の自認するところである。被告モノレール工業は、元請人からの注文に応じて製造し、販売業者である元請人に納入したに止まると反論するけれども、仮に被告モノレール工業の右製造行為が請負契約に基づく義務履行としてなされたとしても、実用新案法二条三項所定の「製造し」たことに変わりがないというべきである。そして、いずれも成立に争いのない甲第一四号証、第一五号証の一ないし六、第二七号証の二、原告代表者本人の供述により真正に成立したものと認められる甲第一三号証、原告代表者本人の供述を総合すると、原告会社は、昭和四七年九月サンヨーと共同して本件考案の実施品を製品化することに着手し、昭和四八年四月一〇日、兵庫県城崎郡の大岡山ゴルフコースにおいて右実施品設置工事に着手し同年八月八日これを完成したこと、翌八月九日朝日、毎日、日本経済、日本工業、日刊工業の各新聞紙上にサンヨーが原告会社の協力のもとで右設置工事を完成したとの報道がなされ、同日及び昭和四八年一〇月の二回にわたり被告モノレール工業、訴外久保田鉄工株式会社（以下「久保田鉄工」という）などが大岡山ゴルフコースに設置された本件考案の実施品を見学に訪れていること、同年一一月頃には被告モノレール工業がゴルフコースに沿つてゴルフバツグを循環搬送するためのオープン方式のモノレール式ゴルフカーを製造し、右ゴルフカーが「グリーンレール」の名称で久保田鉄工から販売されていることが認められる。
右で認定のとおり、本件考案が公開された昭和四九年二月一四日より前に本件考案の実施品の見学に訪れており、その後オープン方式のゴルフバツグ搬送用のモノレールカーを製造している事実によれば、被告モノレール工業は、別紙「被告販売目録（一）」番号１の被告装置（一）を製造した時点において、既に本件考案が公開にかかる考案であることの認識があつたものと推認することができる。のみならず、いずれも成立に争いのない甲第二号証の一・二、第三号証に弁論の全趣旨を総合すると、原告【Ａ】は、被告モノレール工業に対し、昭和五〇年三月六日付その頃到達の書面をもつて、本件考案の公開実用新案公報写を添付の上、同原告が本件考案につき実用新案登録出願中であつて既に実開昭四九ー一七三五一として出願公開されていること、本件考案の実施をすると後日本件考案につき公告の暁には実用新案法による法的措置に及ぶ用意があることを、実用新案法一三条の三の規定に鑑み告知する旨の警告を行つていることが認められる。右事実からすると、被告モノレール工業は、原告【Ａ】に対して実施料相当の補償金を支払う義務がある。
ところで、本件考案についての許諾実施料の事例、同種ゴルフバツグ搬送装置についての業界における慣行的実施料などについての証拠はない。そこで、被告らの主張する国有特許権方式に準拠して、本件考案の実施料額を算定することとする。
当裁判所に顕著な国有特許権実施契約書（官有特許運営協議会決定、昭和二五年二月二七日特総第五八号、改正昭和四二年五月二六日特総第五三三号、改正昭和四七年二月九日特総第八八号、特許庁長官通牒）の記載中、「三、実施料算定方法」によれば、国が普通財産として有する特許権の実施料の算出基準は、被告らの主張六４（二）記載のとおりであることが認められる。
右で認定のとおり、販売価格を基礎とする場合の実施料算出基準率は、考案の実施価値が上のものは販売価格の四パーセント、中のものは三パーセント、下のものは二パーセントであり、本件では全証拠によるも、本件考案の実施価値が高いとも低いとも認めるべき資料がないので、右基準のうち「中」を選択して基準率を販売価格の三パーセントとする。
ところで、右で認定したところによれば、国有特許権の実施料の算定に当たつて
は、右基準率に当該考案が装置に占める割合、
すなわち利用率を考慮すべきことになる。
そこで、被告装置（一）のうちで本件考案の占める割合について考えるに、被告らは、被告装置（一）の価格中には本件考案と関係のない施設すなわちモノレール格納庫、充電施設、各種交叉施設などが含まれていることを考慮して利用率を五〇パーセントとすべきである、と主張するけれども、右主張を肯認するに足りる証拠はない。
右の点につき、原告会社の実施品における総販売価格に対する右各施設価格の割合についてみるに、原告代表者本人の供述により真正に成立したものと認められる甲第一六号証によれば、標準ゴルフ場（一八ホール）におけるレール装置の販売価格は四八七四万円であり、そのうち①カートハウス内格納操車設置工事費は二一一万円、②開口部及び道路交叉部工事費は三二〇万円であること、カート（自走車）販売価格は二六二一万円であり、そのうち③「充電器」の価格が三六〇万円であること、したがつて、右レール及びカートの合計価格七四九五万円中①・②・③の施設・機器価格合計八九一万円の占める割合は約一二パーセントであることが認められる。
右で認定した原告会社の実施品価格における本件考案の実施といえない諸設備価格の占める割合に鑑みると、被告装置（一）における本件考案の利用率は少なくとも八〇パーセントを下らないとするのが相当である。増減率、開拓率については、本件において減ずべき特段の事情が認められないので、一〇〇パーセントとする。算式　実施料率＝三％（基準率）×八〇％（利用率）×一〇〇％（増減率）×一〇
〇％（開拓率）


右算式により算出すると、実施料率は二・四パーセントとなる（国有特許権実施契約書三、実施料算定方法の二、の但書は採用しない）。右で判示したところによれば、被告モノレール工業の支払うべき実施料額は、同被告の被告装置（一）の販売価格に実施料率二・四パーセントを乗じて得られる金額となる。原告らは、原告会社の販売価格の八〇パーセントをもつて被告モノレール工業、同野村貿易の販売価格であると主張するけれども、これを首肯するに足りる証拠はないので、被告らの自認する別紙「被告モノレール工業販売状況」の「販売金額」欄記載の金額をもつて、被告モノレール工業の販売価格とする。なお、原告【Ａ】の被告モノレール工業に対する補償金請求のうち、「被告販売目録（一）」番号１・３記載の被告装置（一）に関する部分は、被告モノレール工業の販売金額についての立証がなく、算定が不能であるので、理由がない。そうすると、別紙「被告販売目録（一）」番号２、４ないし１２記載の被告装置（一）の販売金額を別紙「被告モノレール工業販売状況」番号１ないし１０記載により算出すると、三億三一五八万四九三三円となり、これに前認定の実施料率二・四パーセントを乗ずると七九五万八〇三八円（円未満四捨五入、以下同じ）となり、これが原告【Ａ】の被告モノレール工業に対し請求しうる補償金の額である。（二）　被告モノレール工業が別紙「被告販売目録（一）」番号１３ないし１５記載のとおり、本件考案の公告後原告【Ａ】から原告会社に本件考案の実用新案登録を受ける権利が譲渡されるまでの間に被告装置（一）を業として製造・販売したことは当事者間に争いがなく（但し、販売価格につき争いのあることは後記のとおり）、被告モノレール工業の右製造・販売が原告【Ａ】の本件仮保護の権利を侵害する違法行為となることは前判示のとおりであり、同被告は右侵害行為について過失があつたものと推定される（実用新案法三〇条、特許法一〇三条）。そうだとすると、被告モノレール工業は、原告【Ａ】に対して前記侵害行為によつて同原告が蒙つた損害を賠償すべき義務がある。
原告【Ａ】は、実施料相当の損害額を主張するが、被告モノレール工業の販売価格及び実施料率に関する同原告の主張が失当であることは前（一）で判示のとおりであるので、右損害額も前（一）と同様、被告モノレール工業の自認する別紙「被告モノレール工業販売状況」番号１１ないし１３記載の販売価格に二・四パーセントの実施料率を乗じて算出するのが相当である。
算式　一億一四五三万三一五〇円×〇・〇二四＝二七四万八七九六円右のとおり、被告【Ａ】が被告モノレール工業に請求しうる損害金額は二七四万八七九六円となる。
２　原告会社が原告【Ａ】から本件考案の登録を受ける権利を譲り受けた昭和五二年八月五日から登録までの間、被告モノレール工業が別紙「被告販売目録（二）」番号１、２、４記載のとおり、被告装置（一）を業として製造・販売したこと、被告野村貿易が右のうち番号１の同装置を被告モノレール工業から買受けてこれを販売したことは当事者間に争いがなく（但し、価格の点につき争いのあることは後記のとおり）、被告モノレール工業の右製造・販売、被告野村貿易の右販売が原告会社の本件仮保護の権利を侵害する違法行為となることは前判示のとおりであり、右被告らは右侵害行為について過失があつたものと推定される。そうだとすると、被告モノレール工業、同野村貿易は、不真正連帯の関係で、原告会社に対して別紙「被告販売目録（二）」番号１記載の被告装置（一）を製造・販売又は販売したことにより原告会社の蒙つた損害を賠償する義務があり、また、被告モノレール工業は、同目録番号２、４記載の同装置を製造・販売したことにより原告会社の蒙つた損害を賠償する義務があるというべきである。被告らは、原告会社自身が本件考案の実施品を販売しておらず、原告会社はゴルフコース用モノレールシステムのうちレールをサンヨーに販売しているにすぎず、サンヨーがこのレール及び自ら製造する自走車をセツトとして「サンヨーモノレールカート」の商品名で、売主として各ユーザーに販売しており、原告会社の得べかりし利益の喪失による損害なるものは架空のものにすぎない旨反論する。いずれも成立に争いのない乙第五号証、第一七号証の一ないし六、第一八号証、弁論の全趣旨によりいずれも真正に成立したものと認められる甲第二二号証の一、二を総合すると、本件考案の実施品は、「サンヨーモノレールゴルフカート」、「ＳＡＮＹＯ　ＧＯＬＦＣＡＲＴＭＯＮＯＲＡＩＬ　ＳＹＳＴＥＭ」などの名称でカタログに登載され、また右実施品敷設工事に関し、訴外旭国際開発株式会社、訴外六甲国際株式会社との間で作成された各請負契約書における請負人名義はいずれもサンヨーであり、工事費用の見積りもサンヨー名義で行われていることが認められる。しかし、他方いずれも弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第三一号証、第三二号証の一・二によると、原告会社とサンヨーは、本件考案の実施品の製造・販売に関し基本契約書を取り交わし、その中でカートはサンヨーが、モノレール装置部の製造は原告会社がそれぞれ行い、両部分を組み合わせて販売すること（第二条）、右実施品の販売は原則としてサンヨーが行い、モノレール装置の施工は原告会社が行うが、両者協議の上原告会社が右実施品を販売することもできること（第三条）、両者のいずれが右実施品の販売・請負をする場合でも金額の確定は両者協議の上決定すること（第四条）、サンヨーは原告会社をサンヨーの代理店として承認すること（第五条）、サンヨーは原告会社に対し、原告会社を販売代理店として経由せずに販売される本システムの全部につき一定の手数料を支払うこと（第六条）などの合意をしていること、現に原告会社は、右契約書第三条但書に基づき、訴外大有開発株式会社を注文主とするサンヨーモノレールシステム装置敷設工事を請負つていることが認められる。
右で認定のとおり、本件考案の実施品の販売・請負の対外的主体は、原則としてサンヨーであるけれども、モノレール装置部の製造は原告会社が行い、サンヨーが販売し請負う右実施品の価格についても原告会社に協議決定権があること、原告会社が右実施品全部の敷設工事を請負う場合もあることに鑑みると、原告会社が本件考案を実施しているものと認めるに十分である。
そうすると、原告会社は、被告モノレール工業の被告装置（一）の製造・販売及び被告野村貿易の同装置の販売によつて同原告が喪失した利益相当の損害金を同被告らに対し請求しうる筋合である。


そこで、右損害額につき検討するに、原告会社は、本件考案の実施品の売上げによる利益率が一〇パーセントであることを前提に、被告装置（一）を原告会社の販売価格に則して評価した上同価格の一〇パーセントをもつて損害額である旨主張する。
弁論の全趣旨によりいずれも真正に成立したものと認められる甲第二八号証、第二九号証の一ないし五、第三〇号証を総合すると、原告会社代表者作成にかかる「当社事業年度別営業実績」と題する書面には、原告会社における昭和四九年四月から昭和五四年三月まで五年間の各事業年度ごとの売上高、粗利益、利益金（税引前）、利益率などが記載されており、そのうち利益金の額は各事業年度の確定申告書の数値に一致すること、右表に示す売上高（五年間累計）二四億〇三三五万円のうち約九七パーセントに当たる二三億三一五三万円が本件考案の実施品の製造・販売によるものである、と記載されていることが認められる。右で認定のとおり、各事業年度ごとの利益額は、確定申告書に一致するので採用できるとしても、本件考案の実施品の製造販売額並びに右販売額の総売上高に対する割合に関する記載部分は、客観的な裏付けとなる証拠がないので、結局採用し難いといわなければならない。
そうだとすると、原告会社の総売上高に対する平均利益率が一四パーセントであることから、直ちに本件考案の実施品の販売による利益率が一〇パーセントである、と推定することは困難であるというべきである。
次に、被告モノレール工業、同野村貿易の被告装置（一）販売による利益額から原告会社の損害額を推定すること（実用新案法二九条一項）の可否について考えるに、本件においては、被告モノレール工業の販売価格については同被告及び被告野村貿易が別紙「被告モノレール工業販売状況」記載のとおり自認しているものの、その利益額についてはこれを認めるに足りる証拠がない。したがつて、右被告らが被告装置（一）を製造・販売し、又は販売したことによる原告会社の損害は、右推定による算定はできないので、結局同被告らの自認する右販売価格に前１で判示した実施料率二・四パーセントを乗じて算出される限度に止めざるをえない。
そうすると、別紙「被告販売目録（二）」番号１記載の被告装置（一）について、被告モノレール工業、同野村貿易が自認する別紙「被告モノレール工業販売状況」番号１４記載の販売金額五三〇〇万円に、二・四パーセントを乗じて得られる一二七万二〇〇〇円が同被告らが各自原告会社に対して支払うべき損害金となる。同様に、別紙「被告販売目録（二）」番号２、４記載の被告装置（一）について、被告モノレール工業が自認する別紙「被告モノレール工業販売状況」番号１５、１７記載の販売金額合計一億〇六〇〇万円に二・四パーセントを乗じて得られる二五四万四〇〇〇円が、同被告が原告会社に対し支払うべき損害金となる。３　被告らの主張六２については、右判示とはその前提を異にするものである。六　以上のとおりとすると、原告らの本訴請求は、原告会社が被告モノレール工業に対して被告装置（一）の製造・販売の差止め、被告モノレール販売、同野村貿易に対して右装置の販売の差止め、被告モノレール工業、同野村貿易に対して各自損害金一二七万二〇〇〇円、被告モノレール工業に対して損害金二五四万四〇〇〇円、及び右各金員に対する遅い被告野村貿易への訴状送達の日の翌日である昭和五六年九月二二日から各完済まで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求め、原告【Ａ】が被告モノレール工業に対して補償金七九五万八〇三八円・損害金二七四万八七九六円の合計一〇七〇万六八三四円及びこれに対する右同日から完済まで右同率の割合による遅延損害金の支払を求める部分は理由があるが、その余の部分は理由がないというべきである。
よつて、原告らの本訴請求を右の限度で認容し、その余を棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九二条、九三条を、仮執行の宣言につき同法一九六条をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　金田育三　鎌田義勝　若林諒）
別紙　被告販売目録（一）、（二）及び「被告モノレール工業販売状況」（省略）
被告装置（一）の図面及び説明書
一、図面の説明
第１図は連結棒を介して多数の支柱の側方に支持されたモノレールと該モノレール上の自走車の側面図、第２図はその正面図、第３図はその斜視図、第４図はゴルフコースにモノレールを敷設した状態を示す模式平面図である。図面中、（４）はバツテリーを動力源とする自走車の後部上面に設けた発進停止用スイツチ、（６）はテイーインググランド、（７）はスルーザグリーン、（８）はグリーン、（９）は自走車を収納するカートハウスをそれぞれ示すものである。
二、被告装置（一）の構造
次のＡないしＤの構造を備えた図面に示すとおりのゴルフバツグ搬送循環軌道装置Ａ、支柱（５）には、その上下方向調節可能に、軌条（２）を固定するための取付部材（１０）と、支柱（５）の地上の高さを規制固定するための位置規制部材（１３）とをそれぞれボルト（１１）・（１１）により取り付けてある。Ｂ、軌条（２）は、ゴルフコースの一番ホールから九番ホールまたは一八番ホールまで順次循環して一・五メートル以内の間隔ごとに地上一五ないし二〇センチメートルの高さに立設した多数の支柱（５）に対して、軌条（２）の両側壁を貫通する連結棒（１２）（この連結棒（１２）は右取付部材（１０）と構造上一体である。）を支柱（５）と直交させ、かつ支柱（５）の上端部一側方に上下方向調節可能に固定することにより、支柱（５）と軌条（２）との間に七・五センチメートルの間隔（芯芯間隔）を設けて取り付けてある。
Ｃ、ゴルフバツグ（１）を積載して該軌条（２）上を走行する自走車は、バツテリーを動力源とし、前後二組の上下各二個の車輪のうち上部側二個の車輪は車台側板自体に、また下部側二個の車輪は車台から軌条（２）の一側（支柱（５）のない側）下方に突出させた二個の揺動アーム（１４）の先端にそれぞれ車軸を介して取り付けてある。
Ｄ、右自走車は、端車台下方にある前後二組の各上下二個の車輪がバネ（１５）の働きにより軌条（２）の上下を挾持緊締することによつて支持され、該軌条（２）上を走行する。＜１２３６２－００１＞
＜１２３６２－００２＞
＜１２３６２－００３＞
＜１２３６２－００４＞
被告装置（二）の図面及び説明書
一、図面の説明


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は、全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人大谷恭子、同鈴木淳二、同栗山れい子、同新美隆が連名で提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官板山隆重が提出した答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意第二事実誤認、法令適用の誤の主張について
一、　所論は、要するに、昭和五一年四月東京都立Ａ養護学校に入学したＢの両親は、昭和五二年八月、Ｂの足立区立Ｃ小学校への転校希望をＡ校及びＤ委員会に申し出で、同年一〇月文書で同旨の申入れをしたが、Ｄ委は、同月電話により、また昭和五三年一月二六日文書により、それぞれ右申入れを拒絶したので、さらに昭和五四年三月と同年四月一日Ａ校に退学届を提出したところ、昭和五四年四月二六日同校校長は、右届をＢの親に返却した。しかし、右昭和五二年八月の転校要求は、改正前の学校教育法施行令一〇条による退学であるから、東京都教育委員会は、右退学をＤ委に通知し、Ｄ委は、改正前の同施行令六条、五条により、速やかにＣ小に就学措置をし、入学期日を通知しなければならなかつたのに放置していたのであつて、Ｂは、本来Ｃ小の児童であるにも拘らず、同校に学籍が与えられず、養護学校に就学が強制されていたものである。かかる別学の強制は、普通教育の平等保障、国家による教育の支配の排除に反し、これにより人間関係性、社会性を一方的に断たしめるという人間の生存にかかわり、ひいて生存権保障にも反するのであるから、憲法一四条、二五条条、二六条、教育基本法一〇条一項に違反するものである。したがつて、右違憲、違法状態の不利益を回避するため、Ｂの両親は、自らの教育権を行使して特殊教育を拒否する権利を有し、Ｂは、その学習権に基づき、地域の学校であるＣ小に対する施設利用権、校庭立入権を有するものであるから、これらの権限に基づく緊急、応急的学習権保障の一形態である自主登校は正当なものであり、Ｂ及びその介助者を排除したＣ小のＥ校長の措置は、管理権の濫用であるのに、一年以上の自主登校にかかるトラブルを一方的にＢ又はＦ、支援者らに帰せしめた原判決は、Ｄ委の学習権侵害事実及びＢの権利に対する配慮を欠いて、自主登校を一方的に断罪したものであるというのであり、原判示第一ないし第三の事実に関し、以下のように主張する。
原判示第一の点につき、Ｃ小の北側玄関先でトイレの借用を申し入れた被告人が何をいつているのか判らなかつた旨供述した原審証人Ｇの供述は不自然で信用性がない。また昭和五四年五月二六日正午ころ、右権限に基づきトイレ借用方を門外で声を掛けたが、聞えないと思い、トイレ借用の目的で、Ｈと相談することなく、同校の門を越えて立ち入つた被告人の行為態様は、トイレを借りるにふさわしい範囲内の自然な行為であるのみならず、Ｂを介助していた被告人として当然の行為であるから、正当行為というべきである。仮に正当行為とはいえないとしても、本件前一年以上にわたつてトイレを使用することができたところ、その使用禁止の契機は、Ｅ校長がＢを車椅子ごと転倒させたことにあり、被告人は、右禁止を理解納得することができず、同人が同校長の不当な管理権行使に従わなければならないわけではなく、地域の学齢児童がトイレを借りるため平穏に立ち入つたのであつて、本件の法益侵害の軽微性、行為の正当性、緊急不可欠で他に取り得べき手段がなかつたという意味での補充の原則により、可罰的違法性がないのであるから、Ｈと共謀してＣ小北門から同門側玄関先まで不法に侵入したとの点について、被告人を無罪とすべきであるのに有罪とした原判示第一は、事実を誤認し、法令の適用を誤つたものである。


原判示第二の点につき、原審証人Ｉの供述中、Ｅを追跡した被告人を更に追いかけたＩが給食室を曲る際に振り向いたとき、ＨがＢを抱えて走り出していた旨の供述は、Ｉの立場、当時の心理状況及び目撃態様と行為の時間的推移を考えると信用できず、原審証人Ｅの供述中、カメラのやり取りの中で隣にいたＨがＥを足蹴にした旨の供述は、各人の行為についての前後の脈絡がなく、被告人らの行為をカメラを奪われようとした点に殊更関連付けてなされたもので信用できず、被告人及びＨがＥに暴行を加えたとの証人Ｅの供述、被告人がＥに暴行を加えたのを目撃した旨の原審証人Ｊ及び証人Ｉの各供述は、相互に矛盾しており、証人Ｅの供述には前後混同した点、記憶の欠落した点、誇張、歪曲した点があり、証人Ｊは、たたきの上にいる状態でドアが閉められたと客観的にあり得ない矛盾する事実及び直接被害を受けたＥすら述べていない同人のベルトを被告人が二度引つ張つた旨を供述しているので、客観的事実に反し不自然であり、証人Ｉの供述は、被告人の行為の場所についての内容が変転し、記憶があいまい、不自然であるから、右各証人の供述は信用できないものである。また、Ｈは、前記の玄関から原判示第二の現場に至る過程では、被告人がＥの写真撮影に抗議してなした具体的行為について現認も予見認識もできなかつたから、被告人がＨとＥに対する暴行を共謀したとはいえず、Ｈが被告人の暴行を認識してこれを利用した事実も認められないから、Ｈを承継的共同正犯として問責することもできないものであり、被告人がＥの右胸を左手で小突いたこと、及びＨがＥの右脚部に足をかけて右大腿部を蹴つたことはなく、被告人がＥのベルトの右脇腹付近を左手で引つ張つた行為は、直接相手方に対し何らかの苦痛を与えるような性質のものではない。また、Ｅのべルトの止金の差込み輪側が外れているが、脇腹から引つ張つても右差込み輪側が抜けることはあり得ないと考えられるのであつて、たまたま止具開閉部分に何らかの衝撃が加わつたためにその構造上生じたものか、Ｅによつて何らかの作為が加えられたということも否定しがたく、刑法二〇八条により処罰するに足りる実質的違法性を具備する可罰的行為とはいえないから、同条にいう暴行に該当しない。仮に被告人らの行為が暴行に該当するとしても、被告人らは、Ｂの要求に基づき学校関係者に承諾を求めつつ校舎に入つたのに、校外退去を求め、物影から写真を撮影したＥに抗議し、教育者としてあるべき姿を求め、話合いの説得をしたに止まるのであつて、本件の動機目的は有意義、真摯で、身体障害者に対する差別を除去しようとする正しい主張に基づくものであり、Ｅ校長の写真撮影は違法であり、仮に違法でないとしても、被告人らの行為の態様及び結果の軽微性、本件が地域の児童であるＢのトイレ使用を発端として生起した小学校内での事件であるという特殊性等を全体的に観察判断すると、暴力行為等処罰に関する法律をもつて処罰すべき違法性があるものとは認められない。さらに、本件有形力の行使は、被告人が前記写真撮影が違法な行為であると誤信し、被告人の権利を侵害し、または侵害する現在急迫の危険があり、これを排除して自己の権利を防衛するため抗議し、あるいはフイルム引渡を求める行為に出るのはやむを得ないと信じてしたものであるから、誤想防衛に該当し、暴行の故意を欠くというべきであるから、被告人を無罪とすべきであるのに、有罪とした原判示第二は事実を誤認し、法令の適用を誤つたものである。
原判示第三の点につき、原審証人Ｊの供述中、被告人がＪのネクタイを掴んだ旨の供述は、証人Ｅの供述以外にこれを裏付けるものはなく、Ｅのこの点に関する供述は、Ｊが右暴行を加えたころに、Ｅは校舎内に入つていたのであるから信用できず、証人ＩはＪがネクタイを掴まれている時、止めに入つたことを否定しているので、結局証人Ｊの供述は信用することはできない。また、被告人の本件暴行による法益の侵害程度が軽微であること、行為の目的、手段、行為者の意思等諸般の事情に照らし、社会通念上許容される相当性があること等にかんがみれば、刑法二〇八条の構成要件に該当せず、該当するとしても刑事制裁を科する程の実質的違法性を具有する可罰的行為とは解しえないから、被告人を無罪とすべきであるのに、有罪とした原判示第三は、事実を誤認し、法令の適用を誤つたものである。以上のように主張している。


原判決は、これらの各証人の供述に原審証人Ｈの供述及び被告人の供述、並びに司法警察員作成の実況見分調書及び捜査報告書、押収してある黒革製べルト一本を綜合して、罪となるべき事実を認定しているが、右の各証拠を子細に検討すれば、原判決の認定は相当であつて、原判決の認定過程になんら不合理な点は発見できない
そして、原判決の認定した右の第一ないし第三の各事実は、行為の態様は必ずしも軽微なものとはいいがたく、それぞれ建造物侵入、暴力行為等処罰に関する法律違反、暴行の構成要件を充足することが明らかであるとしなければならない
四、　つぎに、所論は、被告人の行為が犯罪の構成要件を充足するとしても、実質的違法性がないので、犯罪は成立しないと主張するのでこの点について検討する
所論が被告人の行為につき、実質的違法性がないとする根拠は、要するに、障害児の教育は、健常児との綜合的な普通学校における教育が保障されなければならず、障害児を健常児から分離し、特殊教育を強制する教育行政は、教育基本法一〇条一項、憲法二六条、二五条、一四条に違反するものであるから、この分離教育に反対し、綜合教育を求める運動としての自主登校の過程においてなされた被告人の本件行為は、目的において正当であり、手段においても相当の程度を超えるものではないから、実質的違法性がないとするものと解される
（１）　そこで、まず、被告人の本件行為のなされた昭和五四年五月二六日当時施行されていた障害児教育の制度についてみるに、学校教育法七一条の二は肢体不自由者の故障の程度は政令で定めることとし、これを受けて学校教育法施行令二二条の二は、肢体不自由者の故障の程度を具体的に指定し、その肢体不自由者（以下障害児という
）が学齢に達したときは、保護者は同法二二条により養護学校の小学部に就学させる義務を負うとともに、同法七四条は、都道府県に養護学校を設置することを義務づけている
すなわち、障害児については、健常児と分離し、養護学校の小学部において、普通小学校に準ずる教育を施し、あわせてその欠陥を補うために必要な知識技能を授ける特殊教育をするのが現在の制度である
このように、障害児を健常児から分離し、特殊教育を実施する制度は、都道府県単位に養護学校の設置が義務づけられ、人的物的な設備が整備された昭和五四年四月一日以降のことであり（昭和四八年政令第三三九号）、それ以前にあつては、学校教育法は、障害児に対する特殊教育の規定を設けていなかつたため、法律上は、障害児は健常児と区別されることなく、保護者は障害児を小学校に就学させる義務を負い、市町村はその区域内にある学齢児童を就学させるに必要な小学校を設置しなければならず、市町村教育委員会はそのように措置することを義務づけられていたのである
しかし、法律の形式においては障害児に対する特殊教育の規定はおかれていなかつたものの、普通小学校には、障害児のための物的設備が設けられておらず、また、養護教諭をおくなどの人的機構の整備もなされていなかつた関係上、実際の運用としては、程度の重い障害児については、就学猶予の規定の適用、あるいは既設の養護学校への通学を説得指導する方法により、現行の制度と同じく、障害児に対しては分離特殊教育が行なわれていたのが実情であつた
（２）　ところで、障害児の教育については、現在の制度がそうであるように、健常児と分離し特殊学校において特殊教育を施すのを正当とすべきか、あるいは所論のごとく、健常児と綜合し、普通学校において普通教育を施すのを正当と考えるべきであろうか
教育の理念は、各人によつて多様であり、時代によつて進展がみられるものである
また、これに伴なつて、教育の理念を達成するための手段についての考え方も、各人によつて多様であり、時代によつて変遷がみられるものである
教育の理念がいかなるものであるか、その手段としてどのような方法が相当であるかについて判断するためには、教育の歴史を考え、その資料を十分に収集し分析検討することが必要である
しかし、裁判所は、公訴の提起された被告人の行為につき、刑事責任を問うべきか否かを審理するのがその職責であるから、その審理のため必要な範囲を超えて証拠調をすることは制度として許されず、また、なすべきことでもないのである
裁判所としては、被告人の刑事責任の存否を判断するに必要な範囲において、さらに本件についていえば、被告人の行為の実質的違法性の有無の判断に必要な範囲内において、これを審理し判断すれば足り、それ以上にわたることは、むしろ許されないものといわなければならない
（３）　以上の点をふまえて、障害児教育の理念について考えるに、障害児もやがて成長し、教育をおえて社会生活を営まなければならない
障害の程度が重く全く生活能力のない障害者についてはともかく、障害者は、可能なかぎりその残された能力を開発して自ら生活の道を樹てなければならないのである
もとよりそのための健常者の協力が必要であることはいうまでもないけれども、それはいうまでもなく協力であつて、単なる同情にとどまるものであつてはならない
このようにしてこそ、障害者は健常者とともに社会生活を営み、人間としての尊敬を得ることができるのである
このような障害者と健常者の協力関係は、可能なかぎり早い機会に確立されることが望ましい
すなわち教育をおえて社会教育を営むにいたつた段階では遅きに失するのであり、教育の過程において、すでにその協力関係が確立していることが期待されるのである
このように考えれば、障害児教育は、健常児と綜合し、普通教育を施すとともに、その障害の程度に応じて残された能力を開発する特殊教育を行なうことが、障害児教育の理想とみるべきものであろう
このような綜合教育こそ、健常者の障害者に対する理解を深め、その協力関係を確立するに有用であると思われる
身体障害者雇用促進法は、民間企業及び国、地方公共団体等に対して、一定の率以上の障害者を雇用することを義務づけているが、近年において、後者についてはほぼ充足する傾向にあるものの、前者については、その達成になお相当の距離のあることは公知のところであり、その原因として民間企業の事業者の障害者に対する理解の不足によることも多いと考えられるのである
したがつて、障害児、健常児の綜合教育による相互理解は、将来において障害者の雇用を促進し、良好な社会生活に寄与するところが多いと思われるのである
以上の考察によつて、障害児教育の理念はおのずから明らかというべきであろう
（４）　もつとも、前述のように、教育の理念は、各人によつて多様であり、時代によつて進展があるのである
その達成のための手段については、さらに各人によつて多様に考えられ、時代による変遷があることも留意を必要とするであろう
まず、障害児といい健常児といつても、その限界は必ずしも明白ではない


二、　そこで調査するに、所論は、結局において、原判決が罪となるべき事実として認定判示した第一ないし第三の事実につき、被告人の行為の存否を争い、仮りに存在するとしても、その行為は、第一につき建造物侵入、第二につき暴力行為等処罰に関する法律違反、第三につき暴行の各罪の構成要件を充足せず、仮りに充足するとしても、いずれも実質的違法性がなく、また、第二については誤想防衛として故意の成立を欠くから、いずれにせよ犯罪は成立しないのにかかわらず、原判決がこれらの犯罪の成立を認めたのは、事実を誤認し、法令の適用を誤つたものであると主張するに帰する。そして、原判決が認定した右第一ないし第三の事実は、すべて昭和五四年五月二六日の正午ころから同日午後零時二〇分ころまでの間に、Ｃ小の構内において生起した一連の事実であり、証拠も共通するものであるから、以下に原則としてこれらを一括し、判断を示すこととする。三、　まず、所論は、原審証人Ｇ、同Ｅ、同Ｊ、同Ｉの各供述の信用性を争うけれども、右各証人らの供述内容は、大筋において符合し、かつ、客観的事実にも沿うものであり、それぞれ供述した当時において、記憶に基づき、具体的かつ詳細に供述しており、記憶がないか、見聞しないか、判然としない点はそのとおりに、また誤つた記憶による供述は、記憶を喚起して訂正すべきは訂正しているのである。殊に各証人の原判示第二、第三に関する各供述は、被告人がＥを追跡してから、Ｊに対する暴行の終息するまでの比較的短い時間内の各人の激しい動きの中における自己又は他人の言動に関するものであるから、事態を第三者として逐一観察していた場合とは異り、被告人らからの直接の暴行を受けた証人と、被告人の暴行を制止し、同人をＥらから引き離すことに専念した証人との間には、体験した記憶の印象の強弱、持続性、正確性に差が生ずるのは当然である。証人Ｅの供述中、被告人がＪのネクタイや着衣の袖を引つ張つたのを見たというのは、Ｊらが被告人のＥに対する暴行を止めに入つたときのことをいうのであるから、Ｅが校舎内に入つた後に、被告人からべルトやネクタイを掴まれた旨の証人Ｊの供述と矛盾するとは断じがたい。また、若干の記憶違いや、感違い、ないしは見聞、感得し得るのにしなかつた点のあることはやむを得ないのであつて、一部の記憶違いや証人相互間の些少な供述のくいちがいがあることをもつて右各証人の供述に信用性がないとすることはできない。その他所論にかんがみ、記録を精査しても、右各証人の供述の信用性を疑うべき証跡は認められない。
（５）　障害児教育につき、障害児を健常児と分離して特殊教育を行なう現在の制度が、現在の社会的諸条件のもとにおいてはやむを得ないものであることは以上のとおりである。しかし、さらに具体的に、本件のＢ個人の教育という観点からこれを考えてみるに、Ｂの人生は一回かぎりのものであり、教育を受ける機会も繰り返えすことはできないのである。Ｂの成長は、荏苒と制度の発達をまつことはできず、教育は行なうべき年代において行なわれなければ、そのおおかたの意義を失うものである。また、同児を残して先に世を去ることが確実な両親が、教育制度の現状にあきたらず、教育理念、教育手段の進展を待ち得ないとする焦躁感をいだくことはけだし当然のことと思われる。制度は常に社会の進展におくれて改革されるものであるから、この過程において、個人の行為が仮りに形式的に成文法に牴触することがあつても、実質的に違法の評価ができない場合があるのである。原審証人Ｋが、障害児教育に関する形式的違法は教育者の良心によつて昇華されると供述しているのは、この場合にもあてはまるであろう。そこで具体的な場合について考察を進める。


（６）　証拠によれば、以下の経緯が認められる。すなわち、Ｂは、Ｌ、同Ｆとの間に出生したが、生後四か月で脳性麻痺と診察されたため、Ａ養護学校幼稚部を経て、昭和五一年四月に同校小学部に入学した。しかし、同児が近隣の友人とともに近くの小学校に通学したい旨の希望をもち、また、両親も障害児の分離教育に疑問をいだき、昭和五二年八月末ころ、Ｄセンターに口頭で転校希望を伝え、同年九月Ａ校の当時のＭ校長に口頭で同旨の希望を伝えた。しかし、Ｂの入学当時の状態が、ある程度の学習能力はあるが、四肢は不自由で、移動は坐つたままか、寝返りによらねばならず、起立が不安定であり、排便等はほぼ全面介助を要し、相手の問いかけは理解するが、言語による意思表明が大変困難であり、右転校希望当時においても右状態の好転が認められなかつたため、同校長は時期尚早と答え、また、Ｂの当時の担任教諭八名のうち、二名は、普通小学校で教育を受けるべきだとはいえないが、可能な限り協力はすべきである旨、その余の六名の教諭は、Ｂのためには養護学校で教育を受ける方がよい旨、それぞれＦに対して見解を述べ、Ｄ委当局は、同年一〇月ころ電話でＡ校が適当である旨回答したため、両親は、さらに同年一一月一四日付をもつてＤ委に対し、ＢをＣ小へ転校させるように、取計いにつき検討されたい旨の要望書と題する書面を提出した。しかし、Ｄ委は、Ａ校が適当である旨を電話で、さらに昭和五三年一月二六日付「就学相談の結果について（通知）」と題するＤ委事務局学務課作成名義のＬあての文書をもつて、すでに口頭で説明のとおり、現状の教育措置が適当と考えられる旨の回答をした。そこでＦは、Ａ校を所管する都教委身障課等を訪ねて折衝したが、Ｄ委の見解に同調する意向が示され、その間両親がＣ小の当時のＮ教頭らに同旨の希望を述べたが、Ｄ委に意向を伝えるとの返辞を受けたものの、事態の進展はなかつた。しかしＦは、養護学校から小学校への転学については教育行政機関にはさほど左右されるものではなく、受入れ校の教師の理解が得られれば実施されるものと考え、Ｃ小への転校を希望していることを示すべく、連日同校へＢを通わせることにし、昭和五三年三月三一日付の同校校長の人事異動を新聞で知ると、昭和五三年四月五日ころ同校を訪れ、着任していたＥ校長にこれまでの経緯を説明し、Ｂを同校児童と一緒に教育してほしい旨及び机、椅子が必要であれば自己において用意する旨を話した。しかし、前任校長から右異動発令前に、Ｂの転校希望の出されていること及び同人の心身発達状況並びにその就学に関する権限が教育委員会にあることの引継を受け、更に、同月二、三日ころ教育委員会当局からＢの転校希望のあつたことや就学指導委員会においてＢの知能検査、行動観察等をした結果、Ａ校において教育を受けるのが同人のため適切である旨の判定がなされた旨を聞いていたＥ校長は、教育行政機関である教育委員会で相応の通知、指導をしていたものと理解していたのみならず、当時ＢのＣ小への転校を決定する措置はとられていなかつたこともあつて、教育委員会から転校についての指示を受けていないことを理由に、同人の登校を拒絶した。さらに、同月六日の入学式、始業式にはＢの転校要求を支援する者らが多数来集することが予想されたため、右事項を所管するＤ委に対し、関係職員において現場で指導説得してくれるよう要請し、当日約一〇名の右職員の応援を得たが、右支援者らと同校への入構をめぐつて小ぜり合いがなされた。その後、Ｂは、昭和五三年四月六日以後Ａ校へ登校せず、これを支援する者らに伴われて、自主登校と称して平日にはＣ小北門前に赴き、右の支援者らがＢの学習指導等をしていたため、Ａ校は、昭和五三年四月六日から昭和五四年三月二八日までの間、二十回余にわたり、電話で、若しくはＬ方を訪問して、又は文書によりＢの登校を促し、Ｄ委にも連絡した。また、昭和五四年四月二日にＡ校校長として着任したＯは、同月七日、Ｐ教頭を交えてＢの両親と面談し、同児に適応した教育を受けるべきである旨説得したが、両親は、退学届を置いて辞去したため、同月二一日Ｆと同児に登校を勧め、同月二六日Ｌ方でＰ教頭と共にＦに退学届を返却して登校を勧めたほか、本件の前日である同年五月二五日にもＰ教頭のほかに二名の担当教諭を伴い、このようなベテランの先生を信頼してＡ校の教育を受けて貰いたいと説得し、このように、Ａ校当局は、昭和五四年四月二日から同年五月二六日の間にも、前後一〇回にわたり、事理を説いてＡ校への登校を促したが、これに応じなかつた。（７）　以上の経緯で明らかなように、Ｂの教育については、当時、足立Ｄ委、Ｃ小、Ａ養護学校のいずれの担当者も、その多くが同児の障害の程度にかんがみ、養護学校における教育が相当であるとの見解であり、Ｂの両親も、これらの機関との折衝の過程において、これらのことは十分に理解していたと認められるのである。したがつて、前述のように障害児の親として、現在の制度に対する不満があり、それが焦躁感にまでたかめられていたとしても、Ｂが現におかれている客観的条件にかんがみ、また、同児が学習においても、機能回復訓練においても、猶予を許さない最重要な教育を必要とする成長期にあることを考慮し、最善とはいえなくとも次善の道を選択する冷静な判断が期待されていることを看過することはできない。そして、これらの状況を綜合して考えるときは、本件において、障害児に対する教育制度の改善を求めるための運動は、運動それ自体は正当であるとしても、平和的な行動にとどめることが必要であつたといわなければならない。したがつて、昭和五三年四月六日以降支援者らがＢの自主登校として、Ｃ小の校舎に立入り、これを制止する同校Ｅ校長及びその職員との小ぜり合いが頻発したため、Ｅ校長が、Ｂ及びその支援者の校内への立入りを禁止した措置は、その管理権に基く正当なものというべく、管理権の濫用ということはできない。


（８）　ところで、被告人の本件行為は原判示第一ないし第三のとおり、立入りを禁止されたＣ小の門扉を乗りこえて校内に侵入し、同校校長Ｅに共同して暴行を加え、同校教諭Ｊに暴行を加えたという事案である。それは被告人が支援するＢの自主登校の過程において派生的に生じたものであるが、そもそもＢの普通小学校への転校は、現行の法制度のもとにおいては原則として認められないところであり、実現するとしても例外的なテスト・ケースとして許される場合があるにすぎない状況にあつたのである。
したがつて、現行の分離、特殊教育の非を訴え、普通小学校における綜合的な教育の実現をはかるとしても、そのための運動は平和的な行動にとどまるべきであつたことは、前述のとおりである。まして、被告人は右の運動を支援する者であり、Ｂ自身あるいはその両親とは立場を異にする第三者であるのである。障害児の綜合教育の推進に共鳴し、熱意をいだく支援者とはいつても、やはり当事者とは異なるのであるから、一歩離れて冷静に客観的に判断して運動をすすめるべきであり、殊に被告人は足立区役所の職員として公務に従事していた者であるから、勤務時間外の私的な立場における支援活動とはいえ、このように行きすぎの行動は許<要旨第二>されるものではない。すなわち、被告人の本件行為は、障害児の綜合教育の実現のための運動という目的にお</要旨第二>いては正当なものであるが、その手段としては相当なものとは到底認めがたく、結局被告人の本件行為に実質的違法性がないとする弁護人の主張を排斥した原判断は、結論において正当であり、所論は採用しがたい。
五、　つぎに所論は、原判示第二の事実につき、誤想防衛として故意の成立を欠くと主張するので、この点について検討する。所論が被告人の行為につき誤想防衛として故意の成立を欠くとする根拠は、要するに校内にいた被告人らを写真撮影したＥ校長の所為は、被告人の権利を侵害するものであり、被告人はこれに抗議するため本件行為に及んだものであり、仮りに撮影が違法でないとしても、被告人はこれが違法であると誤信し、自己の権利を防衛するためやむを得ないと信じてしたものであるから誤想防衛に該当するとするものである。
しかしながら、既に説明したように、被告人のＣ小の校内への立入りは、建造物侵入罪として違法なものであつたのであり、管理者であるＥ校長の退去要求に被告人が応じなかつたため、Ｅ校長がその証拠の保全のため写真撮影をしたものであつて、このことは一般に許容されるものとして違法とはいいがたく、また本件にあらわれた一切の証拠を検討しても、被告人がＥ校長の写真撮影を違法であると誤信し、自らの権利を防衛するためやむを得ずになした行為であると推測すべき資料は存しないから、所論誤想防衛の主張は採用しがたい。所論引用の東京高裁昭和四五年一〇月九日判決（判例時報六一九号二八頁）は、事案を異にし、本件に適切ではない。
控訴趣意第三量刑不当の主張について
所論は、要するに、被告人を懲役六月、執行猶予二年に処した原判決の量刑が不当に重い、というのである。
そこで調査するに、被告人の本件犯行は、原判示第一ないし第三のとおりであり、原判決が利益、不利益な量刑の事情として説示するところも正当として首肯することができる。障害児教育の理念及びその実現のための手段について、見解のわかれるところはすでに述べたとおりであり、現行の制度を批判し改革をせまる運動は、運動それ自体としてはいうまでもなく正当であるけれども、その実現を急ぐあまり、本件のごとき行為に及ぶことが許されないこともすでに述べたとおりである。原判決後の昭和五六年五月二二日から同年六月二〇日まで、Ｃ小において、Ｂの試験的学習参加が試行され、昭和五七年一月にいたり右試行が再開される機運にあることを、被告人のため有利に斟酌し、また、被告人が地方公務員の地位にあることを考慮に容れても、原判決が被告人を懲役六月、執行猶予二年に処した量刑は、けだしやむを得ないものであつて、これを不当として破棄すべきものとは認められない。
論旨は理由がない。
控訴趣意第四訴訟手続の法令違反の主張について


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が、昭和六〇年一一月一三日、原告に対してした、別紙目録記載の各土地持分（以下、この土地を「本件土地」、この持分を「本件持分」という）に関する不動産取得税賦課決定処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　（一）被告は、原告に対して、昭和六〇年一一月一三日、原告が本件持分を取得したことによる、課税標準金一億六九九九万二〇〇〇円、税率一〇〇分の四、税額六七九万九六八〇円、納期限六〇年一一月三〇日とする不動産取得税の賦課決定処分をした（以下「本件処分」という。）。
（二）　そこで、原告は、昭和六一年一月一〇日、本件処分の全部取消しを求めて、岩手県知事に対し、審査請求をしたところ、岩手県知事は、同年一二月一二日、「右審査請求は棄却する。」との裁決をし、この裁決は、同月一三日、原告に送達された。
２　しかしながら、本件処分は事実誤認に基づくものであり、かつ、地方税法七三条の七第一号の解釈を誤つてなされたものであつて、違法である。よつて、本件処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　請求原因２の主張は、争う。
三　被告の主張
本件土地は亡Ａが所有していた。原告は、昭和五九年八月二〇日、亡Ａから死因贈与を原因として、本件持分を取得したものであるから、本件処分は適法である。
四　被告の主張に対する認否及び原告の反論
１　被告の主張に対する認否
亡Ａが本件土地を所有していたことは認め、原告が、昭和五九年八月二〇日、本件持分を取得したものであることは否認する。
すなわち、原告は、既に昭和三六年八月一八日、亡Ａから本件土地の贈与を受けていたものである。
２　原告の反論
仮に、被告の主張記載の事実が認められるとしても、死因贈与は、それが法定相続人に対してなされるものである限り、相続税法において、「相続又は遺贈（贈与者の死亡により効力を生ずる贈与を含む。以下同じ）に因り財産を取得した個人」に相続税の納税義務があると規定されている（同法一条一号）のと同様に、「遺贈」として、地方税法七三条の七第一号により不動産取得税を課することができない取得に該当するものと解すべきである。
五　原告の反論に対する再反論
相続税法一条一号は遺贈に死因贈与が含まれる旨規定しているが、地方税法にはその旨の規定がないから、同法七三条の七第一号の遺贈には死因贈与は含まれないものと解すべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１及び本件土地がＡの所有であつた事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、本件賦課決定処分に原告の主張する違法が存するかについて検討する。
１　本件持分取得の時期について
（一）　成立に争いのない甲第一、第三、第二〇号証、原告本人尋問（第一回）の結果により真正に成立したものと認められる甲第一五号証に弁論の全趣旨を総合すれば、昭和五四年四月二四日、Ａが本件土地を原告に死因贈与することを内容とする公正証書（甲第一号証）が作成されたこと、昭和五九年八月二〇日Ａが死亡したこと、昭和六〇年四月五日受付第一一八九二号及び第一一八九三号をもつて、別紙目録記載一の土地の持分一〇〇分の九四及び同目録記載二土地の持分五〇分の四四について、昭和五九年八月二〇日死因贈与を原因とするＡ持分全部移転登記が、原告に対して、経由されたこと、盛岡家庭裁判所昭和六〇年（家イ）一八二号、第一八三号事件において原告は本件土地は死因贈与により取得したとする旨の陳述書を同裁判所に提出していることを認めることができ、以上の事実によれば、特段の事情が認められない限り、原告が、昭和五九年八月二〇日、亡Ａからの死因贈与により本件持分を取得したものと認めるのが相当である。
（二）　そこで、以下右特段の事情の有無について判断する。原告は、本件土地を昭和三六年八月一八日、贈与によつて取得していたものである旨主張する。


そして、原告本人尋問（第一回）の結果によつて真正に成立したものと認められる甲第五、第七号証の一及び三、公証人ないし官署作成部分につき成立に争いがなく、その余の部分について原告本人尋問（第一）の結果によつて真正に成立したものと認められる甲第七号証の二及び五並びに成立に争いのない甲第七号証の四、第八号証、第一〇号証の一ないし三、第一七ないし第一九号証、第二八号証の一ないし三、第二九号証の七ないし一五（ただし、第二九号証の一四及び一五については、各一及び二）、第三〇号証の三ないし一五及び原告本人尋問（第一回）の結果に弁論の全趣旨を総合すれば、昭和三六年四月一九日、原告の母Ｂが死亡したことを契機として、Ａの財産を巡り、同人の推定相続人間において紛争が惹起し、Ａは、同年六月頃、その財産の処理につき、別紙目録記載一の土地及びその上に存する登記簿上の表示盛岡市＜地名略＞及び＜地名略＞の建物（登記簿上の所在地番が相違しているが、右各建物が別紙目録記載一の土地上に存在したことは、原告の主張によつて認められる。以下、右両建物を「本件旅館建物」という。）を原告に贈与するなどの指針を示したこと（以下、この指針を示した書面を「本件書簡」という。）、これを受けて、同月二二日頃、原告を含むＡの推定相続人らが、Ａの財産を巡る協議を行い（以下、この協議を「本件協議」という。）、その結果、別紙目録記載一の土地及び右土地上の建物並びに甲第七号証の三に記載のなかつた別紙目録記載二の土地を原告が取得することなどが合意されたこと、更に昭和三六年八月一八日、それぞれの受贈者との間に右合意を内容とする各不動産贈与公正証書（甲第八、第一七、第一八、第一九号証）が作成されたこと（以下、原告を受贈者とする甲第八号証の公正証書を「本件公正証書」という。）、原告は、昭和四一年九月八日、姉Ｃの死亡後、直ちに盛岡駅前に転居し、その後、別紙目録記載一の土地及びその上に存する建物を現実に占有、使用してき、また、昭和四四年以降において、所得税の確定申告に際し、別紙目録記載二の土地を第三者に賃貸し、その地代収入を自己の所得として申告していたこと、固定資産税及び都市計画税について、本件協議において、これを取得するものと合意された者の氏名が記載された納税通知書（甲第一〇号証の二及び三）が作成されたことのあることを認めることができる。
（三）　しかしながら、成立に争いのない甲第二、第二二、第二三、第二五、第三一、第三八、第四〇号証、第四七号証の二及び三、弁論の全趣旨によつて真正に成立したものと認められる甲第六号証、原告本人尋問（第一回）の結果によつて原告、Ｄ、Ｅ、Ｆ作成部分につき真正に成立したものと認められる甲第四号証、原告本人尋問（第一回）の結果によつて原告の作成部分につき真正に成立したものと認められる甲第一四号証、原告本人尋問（第二回）の結果によつて原本が存在し、かつ真正に成立したものと認められる甲第三九号証の一及び二、原本の存在及び成立に争いのない甲第四七号証の一、前記甲第一、第二、第五号証、第七号証の三、第八、第一五、第一七ないし第二〇号証、第二八号証の一ないし三に弁論の全趣旨を
総合すれば、
（１）　原告の母Ｂの死亡した昭和三六年四月一九日当時、Ａは、＜地名略＞において旅館を経営していたものであり、本件書簡にはＣに家業を承継させようと考えている旨がうたわれ、かつ、本件協議の結果を記載した書面（甲第五号証　以下「本件協議書」という。）にもそのような合意がなされた旨の記載があるのに対し、本件書簡、本件協議書及び本件公正証書では、いずれも、その営業財産というべき本件旅館建物及びその敷地（別紙目録記載一の土地）を、その営業を承継すべきＣではなく原告が取得するものとされていること、また、原告は、当時盛岡市＜地名略＞に居住し、飲食店を経営していたものであるところ、原告が右別紙目録記載一の土地に転居したのは本件協議の約五年後である昭和四一年にＣが死亡してか
ら後のことであること、
（２）　前記不動産贈与公正証書（甲第八、第一七ないし第一九号証）においては、いずれも、受贈不動産についての本登記が受贈者の請求により当然、無条件になされるものとせず、当事者の協議に係る（三条）ものと定められて留保がなされ
ていること、


（３）　右昭和三六年の協議においては原告が取得することが合意されたはずの本件旅館建物及び別紙目録記載一の土地について、Ａの了解の上、右建物についてはＣに対する所有権移転登記が、右土地については地上権設定登記が、昭和三九年三月一三日付でそれぞれなされ、その際右建物についてなされた買戻特約に基づく買戻請求権は、昭和四一年六月二日にＡからＤに移転されるなどしたこと（同月三日登記）、逆に、原告としても、右協議においては、Ｅに贈与されるものと合意されたはずの盛岡市＜地名略＞宅地一八五・二五平方メートルの持分三〇分の一について、昭和五三年二月一八日、Ｅの承諾を得ないまま、所有権一部移転登記を経由したこと、また、原告が昭和六〇年四月五日、本件持分について、持分移転登記を経由するやＧを債権者とする処分禁止仮処分がなされるなどし、その後、原告とＥが右土地に関し協議を行つた結果、原告は、ＥがＡから「贈与予約」を受けている右土地につき、今般都市計画上の事情により金銭補償を受け、Ａは「所有権」を失うことになつた旨及び補償金をもつて代替地を取得し、その登記名義はＡとする旨を記載した確認書案（甲第三九号証の二）を作成し、Ｅも右土地についての「所有権者であるＡ及び原告」が右土地につき、金銭給付を希望するときはこれに同意するとする同意書（甲第三九号証の一）を作成したこと、右土地を譲渡したことによる所得は、ＥではなくＡの所得として申告されたこと、被告が、別紙目録記載一の土地について、昭和五四年二月一四日贈与を原因としてなされた持分移転については同年六月一三日に、昭和五五年九月八日贈与を原因としてなされた右持分移転については同年一一月一三日に、別紙目録記載二についてなされた持分移転については昭和五四年七月一三日に、それぞれ不動産取得税を賦課したところ、原告は、いずれも賦課後間もない期間内においてこれを納付したこと（原告は、この点に関する被告の主張を明らかに争つていない。）、原告は、Ａの死亡後、本件土地を相続したことを前提とし、遺産分割により取得するものとする書面（甲第四、第一四号証ただし、甲第四号証中Ｇ作成名義の部分及び甲第一四号証中原告作成名義以外の部分は、いずれも不成立に終わつた。）を作成し、また、原告を含むＡの相続人らは、昭和六〇年二月二〇日、本件土地他の不動産をいずれもＡの遺産として、相続税額を合計一億八六三八万五〇〇〇円とする相続税の申告をしたこと、原告は、同年六月四日Ｇが申し立てた遺産分割及び遺留分減殺調停においても、本件持分の取得原因を死因贈与と主張するに終始し、成立した調停においても、原告を含む相続人らは、（ア）本件土地を除く土地がＡの遺産であることを確認の上、これを分割
により取得すること、
（イ）本件持分が原告の所有であることを確認することを合意したこと（４）　本件協議書及びそれに基づく公正証書を作成した後も、原告らは、全く右公正証書に記載の贈与を原因とする所有権移転登記をなさず、単に、一部の土地について、贈与予約を原因とする仮登記ないしは昭和五四年二月一四日贈与という全く別個の贈与を原因とする所有権一部移転登記、更には、昭和五九年八月二〇日死因贈与というこれまた別個の贈与を原因とする持分移転登記をなしたに過ぎず、このことは、本件協議書とは矛盾する前記登記がＣによつてなされた後も同様であつ
たこと、
以上の事実を認めることができ、原告本人の供述（第二回）中、同人が盛岡市＜地名略＞宅地一八五・二五平方メートルの持分三〇分の一について、昭和五三年二月一八日所有権一部移転登記を経由するに先立ち、Ｅの承諾を得ていたとする部分は、前記甲第三一号証、甲第四七号証の三に照らし採用できず、他に右認定に反する証拠は存しない。
（四）　以上の事実を総合勘案した場合、本件においては、公正証書の記載自体からして原告ら当事者に確定的な贈与意思があつたか疑問があるのみならず、本件協議及びこれを受けた公正証書作成後の原告ら当事者の言動は必らずしもこれに沿つていないこと、更には、合理的理由なしに登記がなされないままに置かれたこと等に照せば、本件協議及びこれを受けた公正証書の作成は、Ａの財産を確定的に贈与させる趣旨のものではなく、Ａが死亡した場合に、右協議結果にしたがつて共同相続人間において分割することという指針として合意されたものと認めるのが相当であり、これによつて右協議の頃贈与がなされたものと認めることはできないというべきこととなる。
また、原告が、昭和四一年九月八日姉Ｃの死亡後、盛岡駅前に転居し、その後、別紙目録記載一の土地及びその上に存する建物を現実に占有、使用し、また、昭和四四年以降において、所得税の確定申告に際し、別紙目録記載二の土地を第三者に賃貸し、その地代収入を自己の所得として申告していたことは、前記認定のとおりではあるが、前記甲第一号証に弁論の全趣旨を総合すれば、Ａは明治二七年四月一八日生れで、昭和四一年九月当時は満七二才で、隠居状態にあつたと認められるところ、原告がＡの長男である以上、当該不動産の所有権を有しないまま、右程度の使用、収益を行つたとしても不思議ではないばかりか、右利用関係はその時期からみて、本件協議に基づいて行われたものとは認め難く、原告が本件協議に基づき贈与を受けたことの根拠とはならないといわざるをえず、右判断を左右するものではない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
（控訴の趣意と答弁）
本件控訴の趣意は、検察官酒井清夫作成名義の控訴趣意書に、これに対する答弁は、弁護人柳沼八郎、同高橋清一、同山中邦紀、同青木正芳、同菅原一郎、同高野範城、同江森民夫、同金井肩吉及び同倉科直文連名作成名義の答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用する。
（当裁判所の判断）
所論は、要するに、原判決が、被告人に対し、本件公訴事実一の「あおりの企て」及び同二の１、２の「あおり」について、いずれも犯罪の証明がないとして、その成立を否定し、無罪の言渡しをしたのは、いずれも事実を誤認し、地方公務員法（以下「地公法」という。）六一条四号ないし憲法二八条、一八条に関する法令の解釈適用を誤つた、というのである。
以下、所論にかんがみ、本件公訴事実一、二につき、順次、原判決の事実認定・判断に事実誤認ないし法令の解釈適用の誤りがあるかどうかを検討する。
一　本件公訴事実一の「あおりの企て」の成否
地公法六一条四号は、同法三七条一項前段の規定に違反して違法な争議行為に参加する行為の処罰は不問に付し、その未遂及びこれに近接した予備の段階にある扇動行為者のあおり等の行為をとらえ、処罰の対象とする独立した危険犯処罰の罰則規定であることにかんがみれば、地公法六一条四号にいう「あおり」とは、同法三七条一項前段に定める違法行為を実行させる目的をもつて、他人に対し、その行為を実行する決意を生じさせるような、又は、既に生じている決意を助長させるような勢いのある刺激を与えることをいい、「企て」とは、右のような違法行為の共謀、そそのかし、又は、あおり行為の遂行を計画準備することであつて、これらのあおり等の行為は、「将来における抽象的、不確定的な争議行為についてのそれではなく、具体的、現実的な争議行為に直接結びつき、このような争議行為の具体的危険性を生ぜしめるそれを指す」ものと解されるのであつて（最高裁判所昭和四三年（あ）第二七八〇号同四八年四月二五日大法廷判決・集二七巻四号五四七頁、最高裁判所昭和四四年（あ）第一二七五号同五一年五月二一日大法廷判決・集三〇巻五号一一九〇頁参照、以下それぞれ「最高裁四・二五判決」、「最高裁五・二一判決」という。）、このようなあおり等の行為こそが一般的に法の禁止する争議行為の遂行を現実化する直接の働きをするものなのであり（最高裁五・二一判決、集三〇巻五号一一九〇頁参照）、また、これらの行為は、違法な「争議行為の原動力をなすもの、換言すれば、全体としての争議行為の中でもそれなくしては右の争議行為が成立しえないという意味においてその中核的地位を占めるものであり」（最高裁五・二一判決、集三〇巻五号一一八九頁参照）、上記のような意味で具体的、現実的な違法争議行為に直接結びつき、右争議行為の具体的危険性を生ぜしめる行為があおり等の構成要件に該当する行為である、と解するのが相当である。そこで、以上のような地公法六一条四号の解釈を前提として本件をみるのに、所論は、検察官が原審において「あおりの企て」に該当すると主張した被告人の行為は、甲１組合（以下「甲１組」という。）第六回中央委員会において、「１」甲２会議の統一闘争として、甲１組組合員である公立小・中学校教職員をして、四月一一日第一波全一日、同月一三日第二波早朝二時間の各同盟罷業を行わせること、「２」組合員に対し同盟罷業実施体制確立のための説得慫慂活動を実施することなどを決定した行為であり、右の説得慫慂活動の具体的内容としては、（ａ）各種会議集会の開催、（ｂ）オルグの配置、（ｃ）甲３局の設置を挙げ、右「あおりの企て」について、被告人を含む甲１組役員と甲４組合（以下「甲４組」という。）本部役員との間、更に右役員らと甲１組中央委員との間に共謀が成立するものとしたのに対し、原判決は、「１」の違法な争議行為の実施を決定したこと、及び前記内容の共謀が成立した点については一応の証明があるとしながら、かかる違法な争議行為の実施を決定したことが「あおりの企て」に当たるかどうかについては何ら判示せず、また、「２」の説得慫慂活動を実施する旨の決定については、いずれも扇動の企画としては内容の具体性が乏しく、その具体的危険性も認められず、「あおりの企て」行為に該当しないとして、結局本件「あおりの企て」の成立を否定したのは、事実誤認ないし法令の解釈適用の誤りである旨主張する。そして、検察官は、当審の最終弁論において、右の点をふえんし、「あおりの企て」の具体的内容に関連して、甲４組第四四回臨時大会の決定及び同第五回甲６会議の決定を、甲１組自身の議決機関である第六回中央委員会で確認し、本件ストライキを実施することを決定したことは、その確認・決定事項及び内容が一般組合員をしてストライキに参加させるべく当然一般組合員に伝達されることを前提とするものであるから、右の確認・決定自体が「あおりの企て」に当たることが明らかであるばかりでなく、最終段階におけるストライキ突入指令発出の計画準備行為にも当たり、その意味でも「あおりの企て」に該当する旨主張するので、まず右の「確認」の点について考察する。


検察官が原審において提出した昭和五〇年二月一四日付け釈明書及び原審第二回公判調書の記載によれば、本件起訴状記載の公訴事実一のうち、甲１組第六回中央委員会の席上、「甲４組第四四回臨時大会決定及び甲４組第五回甲６会議の決定を確認し」との記載部分につき、原審検察官は、右釈明書をもつて、「決定を確認し」とあるのは事実経過を記載したものである旨釈明し、更に、原審第二回公判期日において、右の甲４組第四四回臨時大会の決定及び同第五回甲６会議の決定に関して、「この部分が訴因の内容でないことは前述のとおりであり、事実経過としての記載である旨も釈明書により明らかにしているところで、あおりの企ての内容をなしているものではない」旨釈明していることが明白であり、その後原審を通じて右の釈明に明示的にも黙示的にも何ら変更を加えていないのであるから、原審検察官は、甲１組第六回中央委員会の席上、甲４組第四四回臨時大会の決定及び第五回甲６会議の決定が確認されたこと、それ自体をもつて、本件訴因たる「あおりの企て」の内容をなすものであると主張しているわけではないというほかはない。そうすると、検察官が当審の最終弁論においてした前記の主張が、右の確認自体をも訴因の内容をなすものとする趣旨を含むとすれば、その限度においては、検察官が原審において前記のように積極的に釈明したところと牴触するものとして失当といわざるを得ず、右の確認の点は、検察官の原審における釈明に沿つて事実経過とするにとどめるほかはない。
更に、所論のうち、甲１組自身の議決機関たる第六回中央委員会において、「甲２の統一闘争として、傘下組合員である公立小・中学校教職員をして、四月一一日第一波全一日、同月一三日第二波早朝二時間の各同盟罷業を行わせる」旨の決定をしたとして、これが「あおりの企て」に該当すると主張する点についても、同様の疑問がないわけではない。すなわち、本件公訴事実一の中には、確かに「甲１組第六回中央委員会を開催し、その席上……甲２の統一闘争として、傘下組合員である公立小・中学校教職員をして、前記要求実現を目的として、同年四月一一日第一波全一日、同月一三日第二波早朝二時間の各同盟罷業を行わせること……を決定し」との記載があり、右の公訴事実の記載は、原審の審理を通じて維持されており、何らの変更も加えられていない。


しかしながら、甲１組第六回中央委員会において右の同盟罷業を行わせる旨決定したこと、それ自体がいかなる意味で地方公務員に対し同盟罷業の遂行をあおることを企てたことになるか、という点については必ずしも一義的に自明であるとはいえないのに、検察官は原審において右の点について何ら言及するところがない。この点について、検察官は、当裁判所に提出した控訴趣意書において、甲１組第六回中央委員会の場における確認・決定の内容たる「ストライキの実施」とは、当然のことながら被告人ほか甲１組本部役員が自らストライキを実施することを意味するものではなく、傘下の一般組合員をして、ストライキを実施させることを意味することは論を待たないところであり、その確認・決定事項及び内容は同委員会出席の各中央委員を通じてその出身各支部等の一般組合員に当然に伝達されることを前提としたものであるから、組合機関決定の組織上の拘束力を併せ考慮するなら、甲１組が、甲７委員会、甲２の統一闘争として、甲４組指令により、全一日ストライキを含む二波のストライキに参加することを可決、決定したこと自体が一般組合員をしてストライキに参加させるための「あおりの企て」に当たることは明らかである旨主張し、更に、当審の最終弁論においては、右の主張に加えて、甲１組第六回中央委員会における右の確認、決定は、最終段階におけるストライキ突入指令発出の計画準備行為にも当たり、その意味でも「あおりの企て」に当たると主張するのであるが、これらの主張はいずれも、当審に至つて初めて現れたものであつて、原審においては何ら触れられていないのである。のみならず、本件公訴事実一の記載をみると、甲１組第六回中央委員会において、傘下の組合員をして本件同盟罷業を行わせる旨の決定をしたということが、検察官において「あおりの企て」の内容として主張する趣旨が容易に読み取れる、「組合員に対し同盟罷業実施体制確立のための説得慫慂活動を実施することなどを決定し」たこと、並びに、検察官が事実経過として記載したものである旨釈明した「甲４組第四四回臨時大会決定及び甲４組第五回甲６会議の決定を確認し」たことと並列して記載されており、そのことから、原審において、弁護人が「『あおることを企て』とは公訴事実のうちどれを指すのか、またその法律的意味如何」との求釈明をしたのに対し、検察官は何らの釈明もしていない。しかも、検察官が原審において提出した論告要旨によれば、検察官が公訴事実一の「あおりの企て」の点について主張するところは、「被告人乙１の『あおりの企て』についてその事実関係を検討してみると、甲１組第六回中央委員会において、執行部提案の第一号議案『第四四回甲４組臨時大会決定事項の確認に関する件』、第二号議案『当面の闘争推進に関する件』につき可決決定を得たが、そのうち、「１」七四春闘に際し、甲２の統一闘争として前記三大要求実現を目標に掲げ、甲４組の指令により、甲１組傘下の組合員である公立小・中学校の教職員が、昭和四九年四月中旬、第一波全一日、第二波早朝二時間の各ストライキを行うことを決定した点は、地公法三七条一項前段が禁止する同盟罷業を遂行することを決定したものであつて、右ストライキは将来における抽象的、不確定的なものではなく、あくまで具体的・現実的なものであることは、その決定の内容自体に照らして明らかであり、「２」右ストライキの実施を成功させるべく、春闘体制確立のための具体的取り組みとして会議・集会の開催、中闘の支部担当オルグの配置及び甲３局の設置を決定した点は、ストライキの実施を現実化させるための組合員に対する直接の働きかけを内容とし、スト実施に向けオルグ甲３活動を集中的に展開し、また、支部、分会の実態に応じて各種集会を開催し、討議資料を提供するなどして組合員の学習、討論を深め、スト突入体制を確立、整備しようとするものである。右のようなオルグ活動等の実施、すなわち、同盟罷業体制確立のための組合員に対する説得態通活動の実施は、いずれも違法な争議行為の遂行の『あおり』行為に該当するところ、右決定は、説得懲悪活動のための組織、時期、方法、担当者等の大綱を決定したものであるから、『あおり』の計画準備を行つたものというに十分である。そして、これらを甲１組中央委員会という大会に次ぐ議決機関により可決決定し、機関決定をしたこと自体から、右の計画準備行為は当然争議行為実施に向けての危険性を具体的、現実的に生じさせたと認め得る状態に達したものであることは明らかであり、現に前記のような経過をたどつて本件ストに至つているのである。よつて、右は『あおりの企て』に当たるものである。」というに尽きる。してみると、右の論告要旨によつてみる限り、原審検察官すら、右「１」の同盟罷業の遂行を決定したことをもつて、必ずしも右「２」の具体的な取り組みとして決定したこととは別に、これと独立して、「あおりの企て」の内容として観念していたわけではなく、むしろ右「２」の具体的な取り組みが、「将来における抽象的、不確定的なストライキ」に向けられたものではなく、あくまでも「具体的、現実的なストライキ」の実施を成功させるべく決定されたものであることを示すものとしての位置づけしかしていなかつたものとうかがえないわけではない。以上の諸点にかんがみると、甲１組第六回中央委員会において、傘下組合員をして、四月一一日第一波全一日、同月一三日第二波早朝二時間の各同盟罷業を行わせることを決定したということ自体が、具体的な取り組みとしての各種会議・集会の開催等の決定と並んで、本件「あおりの企て」の訴因となつていたものとするのはかなり疑問であるといわざるを得ず、その意味では、原判決が、後記のように同盟罷業を行わせることの決定自体が「あおりの企て」に該当するかどうかの点について、明示的には何らの判断も示さなかつたのも首肯し得ないものではない。のみならず、所論のように、甲１組の議決機関である第六回中央委員会において、実際に、傘下組合員をして本件同盟罷業を行わせる旨の決定がなされたかどうかについて審究するのに、原審で取り調べた関係各証拠を精査し、当審における事実の取調べの結果をも併せて検討しても、右の決定がなされたことを証明するに足りるものはないといわなければならない。
以下、右の点について、関係各証拠に徴して補足説明をする。１　甲１組の七四春闘における闘争体制の確立、本件スト突入に至る経過の概要は、次のとおりである。


（一）　七四春闘に関係する七三年度運動方針は、甲１組においては昭和四八年五月二四日から開催された定期大会で、甲４組においては同年七月一〇日から前橋市で開催された第四三回定期大会で決められ、右甲４組第四三回定期大会で決定された事項の中には、七四春闘を甲４組統一闘争として甲７、甲２との共闘による官民一体となつた国民春闘を展開し、春闘の重要段階では、全一日ストライキを目途とする強力なストライキを組織することが含まれていた。（二）　甲４組第八八回中央委員会（同年一〇月一七、一八日開催）では、七四春闘構想として四月中旬に第一波早朝二時間、第二波全一日のストライキを組織するとの構想が決定され、甲１組第四回中央委員会（同年一二月一九日開催）では、その第三回中央委員会までは、議案が七四春闘構想とあつたものが、七四春闘の体制確立となり、右体制確立のために、甲１組本部は、一月に労働講座、支部長・書記長合同会議、二月に中央委員会（甲４組臨時大会）、支部執行委員集会の各開催、支部・分会の闘争委員会の設置、学習会の計画、各分会における賃金要求の討論学習と下部討議、分会要求の確認をすすめる等の施策が取り決められた。（三）　甲１組第五回中央委員会（昭和四九年二月二三日開催）では、第一号議案「第四四回甲４組臨時大会に関する件」及び第二号議案「甲９」等の各議案を討議し、可決したのであるが、その内容は、第一号議案については、右臨時大会に臨むための方針として、七四春闘方針については、支部、分会の討議を経た右臨時大会議案に基本的に賛成し、甲１組の意見を反映させることとし、第二号議案については、甲１組は、甲４組の機関決定、指令に基づき全一日のストライキをもつて組織の全力を挙げて闘うこととし、その体制確立のため、「１」分会、支部に闘争委員会を設置すること、「２」本部は、全分会長（闘争委員長）会議や支部闘争委員会議を招集し、統一的な体制づくりを図ること、「３」批准投票は、三月九日から一六日までの間に原則として支部単位の集会によつて実施すること、「４」分会闘争委員会は、批准投票と並行して組合員の決意状況の点検を行い、三月二五日までに支部闘争委員会が決意書の集約を完了すること、「５」各分会は、父母の理解と支持を得るため努力すること、「６」本部は、甲３局を特設して教宣活動を強化すること、「７」本部は、重要時期及び重点支部にオルグを配置し、支部間交流オルグなどの企画・実施を推進するなどして組織の強化を図ることなどをそれぞれ決定したものである。
（四）　甲４組第四四回臨時大会（同年二月二五、二六日開催）では、甲４組は、七四春闘において、甲２の統一闘争として、その決戦段階のやま場である四月中旬に第一波早朝二時間、第二波全一日のストライキによる原則として郡市支部単位の要求貫徹集会を組織して政府回答を迫り、要求実現を図ること、戦術の具体的行使の手だてとして、春闘決戦段階の戦術については、右臨時大会の決定により、今次統一闘争に関する全組合員への指令権は甲４組甲８委員長に委譲されたものとし、今次闘争のストライキは右甲８委員長の指令によつて全組合員が行動する、各県教組は、三月四日から一七日までの間に全組合員による批准投票を行い、各県ごとに集約して同月一八日までに甲４組本部に報告し、同月一九日の甲６会議の確認を経て本部が指令権を発動する、右戦術会議では、各県ごとの戦術を確認する、この場合、各県教組のストライキ突入体制は、構成員の批准投票の結果、過半数の賛成をもつて確立したものとすることなどを決定した。
（五）　甲１組は、右臨時大会終了直後の同年二月二六、二七日開催の拡大闘争委員会で、右臨時大会の決定を確認し、更に、同年三月一日、甲１組中央執行委員長乙１名義で各支部長、分会長あてに、指示第○△号「甲１０」（当庁昭和五七年押第一〇二号の符号一一〇ないし一一二）を発し、甲１組第五回中央委員会決定及び甲４組第四四回臨時大会決定に基づく指示として、七四春闘におけるストライキ実施体制確立のため、各支部、分会に闘争委員会を設置すること、各支部は、三月九日から一六日までの期間に批准投票を完了させること、各支部は批准投票の集約を行い、同月一八日に本部へ報告すること、各支部は同月二五日までに全組合員の決意書集約を完了すること等を指示した。一方、甲４組でも、右臨時大会の決定に基づき、甲４組甲８委員長甲１１名義で、各都道府県教組委員長らに対し、昭和四九年二月二八日付け指示第○×号「甲１２」（当庁昭和五七年押第一〇二号の符号一〇九）を発し、右臨時大会の決定内容を伝えるとともに、各県教組が三月を闘争体制確立月間として設定し、各級機関がオルグ教宣活動を集中的に展開し、全組合員の強固な意志統一に基づく闘争体制の確立を図ることなどを指示した。（六）　甲１組では、各支部において、昭和四九年二月から三月にかけ、支部学習会や分会学習会を重ねるなかで、同月九日から一六日にかけて批准投票を行い、その結果を集約して同月一八日に甲４組に報告した。甲１組の全一日ストに関する批准投票の結果は賛成六二・二パーセントであり、ここに至つて、甲１組が本件ストライキに参加することが確定的となつた。
（七）　各都道府県教組における批准投票実施後の同年三月一九日に開催された甲４組第第五回甲６会議において、同月一六日の甲７の決定を受けて、甲４組は甲２の統一闘争として、戦術行使の日時を第一波四月二日全一日、第二波同月一三日早朝二時間と予定し、最終的には三月二七日の甲７戦術会議における決定を待つて指示することを決定し、更に右ストライキに参加する者は、各県教組での批准投票の結果賛成が五〇パーセントを上回つた東京、北海道、甲１７など二五県教組傘下の組合員とすることを確認し、その席上、甲１１甲４組甲８委員長が「右確認に基づき指令権を発動する」旨宣言した。


（八）　甲１組は、同年三月二一日、第六回中央委員会を開催し、その席上、被告人が委員長あいさつに代えて、ストライキの日取りが四月一一日全一日、同月一三日早朝二時間の予定であることを含めて甲４組第五回甲６会議の決定事項を報告し、次いで、甲１組中央執行委員会の提案にかかる第一号議案「第四四回甲４組臨時大会決定事項の確認に関する件」及び第二号議案「当面の闘争推進に関する件」が討議に付され、原案どおり可決決定されたが、その議案の内容は、第一号議案については、既に甲１組第五回中央委員会において実質的討議を終え、議案に基本的に賛成の態度が決定されていた甲４組第四四回臨時大会の決定事項を確認する趣旨のものにとどまり、また、第二号議案は、七四春闘は甲４組指令によつて闘うこと、その体制確立の手だてとして、基本的な事項は「別紙」とし（その「別紙」が何を指すか必ずしも明らかではないが、第五回中央委員会における第二号議案である「二、甲９」と題する冊子がそのまま第六回中央委員会の議案書中に流用添付されており、これを指すものかとうかがわれる。）、具体的な取り組みとして、支部長・書記長会議を三月二七日に開催して、ストライキ及び体制確立の大要決定を行うほか、ストライキ宣言集会（甲２）を同月三一日に（三五〇〇人動員）、支部執行委員集会を四月三日に、全分会闘争委員長集会を同月七日に（最終点検を行う。）、中央動員を三月二五ないし二七日に、県甲７スト宣言集会を四月四日にそれぞれ開催することとし、体制強化のため、本部は、甲８委員会の支部担当オルグを配置するとともに、甲３局を設置するというものであるが、それらの取り組みの内容は、既に第五回中央委員会において実質的討議を経て可決、決定されたその第二号議案「甲９」のそれとほぼ同旨であり、特に各種会議・集会の開催の点については、既に、甲１組中央執行委員長乙１名義で各支部長あてに昭和四九年三月一一日付け「甲１３指示」（当庁昭和五七年押第一〇二号の符号四五五）を発し、新旧支部長・書記長会議、新支部執行委員集会、全分会闘争委員長（分会長）集会、スト宣言集会の開催及びその日時、場所、出席者、議題等を通知している。なお、甲１組第六回中央委員会で提案され、可決、決定された右第一号議案及び第二号議案それ自体の中には、所論が主張し、また、原判決が説示する「甲１組は、甲７、甲２の統一闘争として、甲４組指令により第一波四月一一日全一日、第二波四月一三日早朝二時間カットのストライキに参加する。」旨の明示的な記載があるわけではない。
（九）　甲１１中央執行委員長ら甲４組本部役員は、昭和四九年三月二九日（ストライキ決行日の最終決定日は前記のとおり三月二七日とされていたが、これが同月二九日に変更された。）、甲７の甲１４委員会、戦術委員会及び甲２の決定した方針に基づき、甲４組本部内において、全一日ストライキを四月一一日に実施すること、及びその旨を指令することを決定し、直ちに同本部から甲１組本部その他の県教組にあてて「甲７戦術会議の決定をうけ、甲２は四月一一日第一波全一日スト、四月一三日第二波ストを配置することを決定した。各組織は闘争体制確立に全力をあげよ。」との電報（以下「三・二九電報」という。）を打ち、三月二九日付け教育新聞にもストライキ日程確定の旨を掲載し、組合員に配布した。甲１組は、三月二二日開催の支部長・書記長会議等の会合で、前記ストライキの日程を各支部・分会に連絡し、ストライキに向けての諸準備にとりかかつていた。三月二九日に右の「三・二九電報」の指令を受けた甲１組本部では、翌三〇日、甲１５書記長が手配し、各支部（甲１６、甲１７の各支部を除く。）の支部長にあてて「甲７・甲２の戦術決定をうけ、甲４組のストライキ配置は、四月一一日全一日、四月一三日二時間と正式決定した、本部」との電報（以下「三・三〇電報」という。）等で連絡し、これを受けた各支部は、同日から同年四月八日ころまでの間に各分会等を経て各組合員にその趣旨を伝達した。
（一〇）　甲４組本部役員は、昭和四九年四月九日、それまでの交渉経過からストライキ不可避の情勢判断のもとに各県教組あてに「各県は予定どおり甲６会議の決定に基づき、ストライキに突入せよ。」との趣旨の連絡をし、甲１組に対しても、右趣旨を電話（以下「四・九電話」という。）により連絡した。甲１組では、同日右電話を受けた甲１５書記長の手配により、各支部（甲１６、甲１７の各支部を除く。）の支部長にあてて「甲４組からの電話指令、甲７・甲２の交渉は誠意ある回答なし、各県は予定どおり甲６会議の決定に基づき、ストライキに突入せよ、甲４組、なお現在中央交渉中であり内容は電報で知らせる」との電報（以下「四・九電報」という。）を打ち、各支部では同月九、一〇日にかけて電報、電話あるいは分会会議等を通じ組合員多数にその趣旨を伝達した。その後、中央交渉は妥結に至らず、中止指令は発出されることなく、予定どおり本件ストライキが実施された。
２　以上認定したとおり、七四春闘における同盟罷業の実施は、甲４組甲８委員長において、各県教組組合員への指令権の委譲を受けて、批准投票の結果を確認してスト指令を発し、その後交渉が妥結すれば中止指令を発出するという仕組みであり、各県教組のストライキ実施体制は、批准投票で組合員の過半数の賛成が得られれば基本的に確立したものとし、指令権を発動する方式が採られ、スト突入日の外部的確定は留保されていたが、三月一九日に甲４組甲８委員長の指令権が発動されたのであるから、右段階においてスト突入へ向けての基本的闘争体制は確立したものというべく、指令権発動後の同月二一日に開催された甲１組第六回中央委員会において、先の批准投票の結果を覆すことになるかもしれないような「傘下組合員をして同盟罷業を行わせること」の可否を更に提案し、討議・決定するということが本件闘争方式のもとでは必要不可欠な手続であるとは認められず、現に第六回中央委員会の議事経過、その内容に照らしても、七四春闘における闘争体制確立のための基本的な事項及び具体的な取り組みについても、第五回中央委員会において実質的な討議・採決がなされ、第六回中央委員会においては、ほぼ同一のものが確認、採決されたに過ぎない。結局、闘争体制の基本が既に確立し終えていた第六回中央委員会において、先に第五回中央委員会において表明された甲１組自身の本件スト参加の態度決定が問い直され、傘下組合員をして同盟罷業を行わせることの可否が再度提案され、討議・可決されたものとは認め難い。


なお、七四春闘の戦術は、甲１組第五回中央委員会ないし甲４組第四四回臨時大会の段階までは、第一波早朝二時間、第二波全一日のストライキを予定するものであつたのが、甲１組第六回中央委員会の段階では、第一波全一日、第二波早朝二時間とすることに変更されているが、右の程度の戦術の変更は、甲４組のレベルにおいては、その議決機関ではない第五回甲６会議でなされていることなどに照らすと、甲１組のレベルにおいても、必ずしもその議決機関で決定することが必要不可欠であつたとは断じ難い。
<要旨>そこで進んで、所論指摘の第六回中央委員会における（ａ）各種会議・集会の開催、（ｂ）中闘の支部担当オル</要旨>グの配置、（ｃ）甲３局設置の各決定が、本件スト突入体制確立のための説得縦慂活動を実施する決定として、「あおりの企て」にあたるか否かについて順次検討する。
まず所論（ａ）の各種会議・集会の開催の決定について検討すると、第六回中央委員会議案書によれば、第二号議案「当面の闘争推進に関する件」の中で、既述のように、七四春闘における具体的な取り組みとして、支部長・書記長会議、ストライキ宣言集会（甲２）、支部執行委員集会、全分会闘争委員長集会、中央動員及び県甲７スト宣言集会の各開催及びその日程等が掲記されていることが明らかである。
しかしながら、右の諸会議・集会は、甲１組第五回中央委員会議案書によれば、その第二号議案「甲９」の中で七四春闘体制確立日程としてその開催が決定されており、しかも、既に前記の昭和四九年三月一一日付け「甲１３指示」をもつて、日時、場所、出席者、議題あるいは参加人員数等を定めて開催通知済みのものであることは、先に認定したとおりであり、また、甲１組第六回中央委員会においては、第五回中央委員会あるいは前記「七四春闘にかかわる集会々議指示」とは趣を異にし、被告人あるいはその共犯者とされる甲４組本部役員及び甲１組本部役員らが、それらの各種会議・集会の席上、本件ストライキの実施に向けていかなる説得懲悪活動を行うかについての具体的な内容を取り決めたという形跡も認められない。次に所論（ｂ）の中闘の支部担当オルグの配置の決定について考えてみるのに、関係各証拠によれば、甲１組の中央執行委員は担当支部の問題について相談役的な立場にも立つ者であるが、第五回中央委員会議案書によれば、既に、その第二号議案の中で、組織の強化として、本部は重要時期及び重点支部に常駐オルグを配置する旨明記されており、第六回中央委員会議案書によれば、その第二号議案の中で、体制強化のため、本部は中闘の支部担当オルグを配置する旨掲記されてはいるが、右の点について同委員会において格別の討議がなされた形跡はうかがわれず、同委員会において右オルグの配置に関し、直接組合員に向けたあおりの具体的方針を決めたとか、これを積極的に行うことを予定したことを認めるに足りる証拠はない。もつとも、押収にかかる「甲１８」と題する書面（当庁昭和五七年押第一〇二号の符号一三八）及び当審証人丙１の供述その他関係各証拠によれば、甲１組青年部が、七四春闘に際し、各支部青年部長に対し、青年部員の未決意者に対するオルグ活動の徹底を指示する昭和四九年四月二日付けの右書面を発出したことが認められるが、これは青年部組織の自発性に基づく青年部員に対する説得慫慂活動であるともうかがわれ、必ずしもこれと本件中闘の支部担当オルグの配置とを同一視することはできない。
更に、所論（ｃ）の甲３局の設置の決定について考えてみるのに、関係各証拠によれば、甲１組が、甲３部のほかに甲３局を設置することについては、既に、第一回中央委員会（昭和四八年七月二日開催）で、七四春闘に向けて、一二月に甲１７、甲１６、甲１９三支部を中心に二〇名の組合員の構成で甲３局を発足させることが決められ、第五回中央委員会議案書によれば、その第二号議案の「教宣活動の強化」の項で、「本部は甲３局を特設して教宣活動を強化します。」との記載のもとに、甲１６・甲１７・甲１９支部を中心に約三〇人による構成、五・〇の日に定期・号外版の機関紙・ＰＲ紙発行、分会・家庭父母を対象に「やさしいことばで深い思想」をモツトーに、という構想が明記され、その旨採決されており、第六回中央委員会議案書によれば、その第二号議案の中で、体制強化のため本部は次の配置を行うとして、「甲３局の設置」と掲記されているにとどまり、第五回中央委員会までの既決事項、確認事項が確認ないし再確認されたことがうかがわれるにすぎない。


以上のとおり、甲１組第六回中央委員会における所論（ａ）（ｂ）（ｃ）の各取り組みの決定は、実質的にみれば、既に第五回中央委員会において決定あるいは確認した事項の確認ないし再確認にすぎず、当面の闘争についての体制強化は、年度末の総括として例年行われる第六回中央委員会の開催を待つまでもなく、第五回中央委員会の決定及び甲４組第四四回臨時大会の決定に基づき、甲１組中央執行委員長乙１名義の指示第○△号等により進められていたことも明らかである。したがつて、甲１組の七四春闘に蔚ける闘争体制は、第五回中央委員会におけるスト参加の意志決定、甲４組第四四回臨時大会における指令権の委譲、批准成立、甲４組第五回甲６会議での指令権発動によりその基本が確立し、その後甲２の決定を待つてスト決行の最終的日時が確定し、その指令伝達によりスト突入の経過をたどつたものというべく、第六回中央委員会を開催し、あるいはその席上で所論（ａ）（ｂ）（ｃ）の各取り組みの決定をすることが、甲１組のスト突入体制確立のために組織上、規約上不可欠の要請であつたとはにわかに認め難い。なお、この点を補説すると、関係各証拠によれば、昭和四八年の一二・四闘争の例でも、甲４組第八八回中央委員会（同年一〇月一七、一八日開催）で指令権の委譲が行われ、批准投票を経て第三回甲６会議（同年一一月一三日開催）で指令権の発動がなされて、闘争体制の基本が確立され、指令権発動からスト決行予定日の一二月四日までの間に甲１組で中央委員会が開かれた形跡はなく、指令権発動後には甲１組自体が改めてスト参加の機関決定をしていないことが明らかなのである。また、関係各証拠によれば、甲１組第六回中央委員会は、例年春休みに入る前に、年度内の甲１組の運動を総括し、教員人事、予算関係を主たる議事内容とするものであつて、七四春闘関係についていえば、四月一一日全一日、同月一三日早朝二時間のストライキ配置については、冒頭の甲２０中央執行副委員長の開会宣言の中で言及され、更に、同委員長である被告人のあいさつの中で、あいさつに代わる甲４組第五回甲６会議の決定の報告の内容として述べられたものであり、甲４組第四四回臨時大会の決定事項については、昭和四九年二月二六、二七日の拡大闘争委員会で確認済みのものであつて、春闘関係議案は、先に説示のとおり第五回中央委員会において討議がなされ、第六回中央委員会では格別のさしたる議論もなく確認され、春闘関係で特に同委員会で決定されたのは、臨時闘争費の負担割合と徴収方法に関する事項であつたことが認められる。これらの点をも併せ考えると、甲１組第六回中央委員会で前記（ａ）（ｂ）（ｃ）の各取り組みが決定されることが、組織上、規約上本件スト決行に不可欠なものであつたとはいえず、既に甲１組第五回中央委員会等で同様の決定がなされ、あるいはその後同様の指示がなされていたのに、これらを不問に付して、第六回中央委員会で右の決定がなされたことこそが、そして、それだけが、本件争議行為の過程全体の中で、いわば中核的な地位を占め、本件スト決行に直接に働きかけ、その原動力をなすような役割を果たすものと評価することが可能なほどの強い、あるいは重要な影響力を有するものであつたということはできない。
そして、第六回中央委員会で、本件争議行為実施体制の確立のための具体的な取り組みとしてであるとはいえ、前記のように（ａ）各種会議・集会の開催ないしその日程、（ｂ）中闘の支部担当オルグの配置、（ｃ）甲３局の設置を決定したという程度では、いまだ企図の対象となる扇動自体が必ずしも明確ではなく、あるいは具体性に乏しいといわざるを得ないことは、原判決が指摘するとおりである。以上の諸点にかんがみれば、本件事実関係のもとにおいては、甲１組第六回中央委員会で前記（ａ）（ｂ）（ｃ）の各取り組みを決定したことは、その内容、経緯態様、影響力等の諸般の事情に徴し、本件争議行為に直接結びつき、その具体的危険性を生ぜしめる行為であるとは到底認め難い。それゆえ、右決定は、いまだ地公法六一条四号にいう「あおりの企て」の構成要件に該当する行為には当たらないものというべきである。
以上の次第で、所論が本件争議行為につき「あおりの企て」に該当すると主張する行為のうち、甲１組第六回中央委員会で、甲４組第四四回臨時大会及び同第五回甲６会議の各決定を確認したとの点は、原審において本件の「あおりの企て」の訴因の内容となつていたものとは認め難く、また、甲１組第六回中央委員会で、甲２の統一闘争として、傘下組合員である公立小・中学校教職員をして、四月一一日第一波全一日、同月一三日第二波早朝二時間の各同盟罷業を行わせることを決定したとの点についても、同様の疑問があるのみならず、現実にかかる決定があつたとまでは認め難く、更に、同委員会で本件同盟罷業の実施体制確立のため、各種会議・集会の開催、中闘の支部担当オルグの配置及び甲３局の設置を中核とする説得慫慂活動を実施することを決定したとの点については、かかる各種会議・集会の開催等の取り組みを決定した事実は認められるものの、これが本件争議行為に直接結びつき、その具体的危険性を生ぜしめる行為であるとはいまだ認め難いから、所論の指摘するその余の諸点について判断するまでもなく、本件「あおりの企て」の訴因については、犯罪の証明がないことに帰するものというほかはなく、これと同旨の原判決の結論は正当として是認することができる。