もし、控訴人らの主張に従うとするならば、海面における採藻、採貝、捕魚、繋船、貯木等はすべて海の利用であつて、土地の利用ではないことになるし、更にその理論をふ衍すれば、すべての池、沼、河、川、湖等におけるこれらの利用も亦土地の利用ではないことに帰し、その不合理であることは多言を要しないところである。
ただ漁業法第二条、第四条によつて、仮令私有水面であつても、公共の用に供する水面と連接して一体をなすものには業としてその水面において漁業を営むことは禁止されるので、その海面下土地所有者と雖も所有権の内容として業として漁を営むことはできないだけである。斯る関係は、土地の所有者と雖も所有権の内容として土中の一定の鉱物や岩石、砂利等を業として採取できないのと同様である（鉱業法第四条、採石法第一条）。業として営まぬ限り、土地所有権は、所有権の内容として私有水面で魚貝を採取し、海藻を採取し、地中の鉱物や砂利を採取することができるのである。
（４）　利用期間
土地所有権に基づく土地の利用は期間的制限はなく永久のものであるが、漁業権や鉱業権に基づく利用は存続期間がある。これは恰も地上権や、永小作権に類似するものであつて、土地所有権の存在と地上権、永小作権の存在とは、併存し得るものであつて、地上権や永小作権の存在する土地には土地所有権は成立し得ないというものではないのと同様に漁業権や、鉱業権に対する関係においても漁業権の存在する水面下土地や鉱業権又は採石権の存在する土地についても土地所有権は成立し得る（漁業法第一三条第一項第四号、鉱業法第二五条、採石法第四条第一項及び第二項参照。）ものであつて、漁業権や鉱業権や採石権の設定されている土地には土地所有権は成立し得ないというものではない。
（５）　漁業権は一定の限られた水面において特定の水産動植物を採捕又は養殖をなすことを営業として行う権利である。これ以上に当該水面たる漁場を総括的に独占支配し或は漁場内に於ける採捕又は養殖の目的たる水産動植物に対し占有権又は所有権を有するものではない。従つて、水面について漁業権が設定されたとしても、それは水面下土地所有権の存在を否定する理由とはなり得ない。以上に述べたとおり、私有に属する海面下土地上の海面が漁業に利用せられているとの理由を以つて海面下土地の土地性を否定することは全くの誤りである。「海」なる概念と対比さるべきものは、「陸」であつて「土地」ではない。控訴人らの如く「海」は「土地」ではないと言うことは「山」は「土地」ではないと言うのと均しく馬鹿げた言分に過ぎない。民法上の「土地」は、「海」であろうと「山」であろうと、支配可能性と財産的価値とを具備する限り、いずれも「土地」である。控訴人らは何ら正当の理由もなく、全く独自の見解に基づいて不当に原判決を非難するものである。
また控訴人らは、「いわし」「よらめ」が本件干潟でとれるかの如く主張するが、これらの魚貝はいずれも海洋でとれるものであつて、干潟ではとれない。もとより本件田原湾の干潟においても「いわし」及び「よらめ」の魚貝はとれない。この点に関する控訴人らの主張は事実に反し失当のものである。
五　控訴人らの主張五の事実について
１　五の１の事実について
（一）　Ｄが明治七年七月二日に＜地名略＞及び＜地名略＞を除いた反別八四三町七反歩につき地券の下附を願い出て（甲第八七号証の地券願によれば、大区長等の連署があることは、前述したとおりである）、冥加金を上納して同年同月新開試作地として地券の下附を受けたとの点は認める（＜地名略＞及び＜地名略＞については、後日Ｄがその所有者から譲渡を受けて地券の下附を受けたことについては、前述したとおりである。）。
（二）　次に控訴人らはＤがこの時期に地券の下附を願い出た理由、根拠は審らかでないと主張するが、被控訴人らが従前詳述してきたとおり、Ｄは、安政五年に地代金を払つて、田原湾一帯の干潟につき払下げを受けて排他的総括支配権を取得したのであるから、この理由を以つて地券の下附願いがなされたであろうことは明らかである。このことは、前述のようにＰが、Ｄに対し、詳細な証拠を副えて地券冒認の告訴をなしたが、その告訴が却下された事実によつても裏付けられるのである。
すなわち、Ｄの地券取得が正当なものであつたことは、右告訴の却下された明治一二年四月八日の時点で確定したのである。
（三）　控訴人らはＤが新田開発に挫折したというが、前述したとおり、甲第九一号証の一の新開場鍬下年期願の記載をみると、二四字谷熊下反別二一町歩のうち六町九反九畝一一歩については、明治九年より追々開墾し、明治一二年一一月の時点では、残反別一四町一九歩であつたことが明瞭である。（四）　Ｄが下附を受けた地券の内容、性質に関する控訴人らの主張事実は否認する。
（１）　地券下附手続
明治五年（一八七二年）二月二四日大蔵省達二五号「地所売買譲渡ニ付地券渡方規則」によつて地券交付の方針が出され、翌明治六年七月二八日太政官布告二七二号「地租改正条例」を以つて地租改正の実施が決定されたが、その基礎作業として各村では土地を検査し、測量をする地押丈量が行われた。この地押丈量に基づいて作成されたのが、地引帳と地引絵図である。
各村では区長、戸長の指導のもとに改正掛、村総代、土地所有者などが小村は一村ごとに大村では各字ごとに調査作成にあたり、その後県庁及び地租改正事務局の派出官吏の検査を受け提出した。
地引帳には、地番に従つて土地一筆ごとに列記し、それぞれ所在地の字名、地目、地種、面積、所有者名、収穫物の品種と数量、地価、地租額などを記載した。また同じく地番の順に土地一筆ごとの状況を地図に描き地引絵図を作成した（甲第一一六号証の大塚史学会編新版郷土史辞典二三九頁の「地押丈量」の項及び二五七頁の「地引帳」の項参照。）。


右のような手続（すなわち地引帳に基づいて）を経て、所有者に対して地券は下附されたものである。Ｄの取得した地券も亦右の手続を経て明治六年七月の地租改正施行規則第一二則に基づき新開試作地の所有者として地券を下附されたことは間違いのないところであろう。従つて、これに反する控訴人らの壬申地券の附与手続には検地帳が作成されていることを要するとの主張は誤りであり失当である。（２）　次に控訴人らの主張するところの「地券」に二種類があつて、本来の地券とそうでない地券とが存在するなどとの論は未だかつてみたこともなく全く奇説珍説の類であつて、おそらく控訴人らの我田引水の論であろう。その点は措くとしても、甲第八七条証の「地券願」は、前記地租改正施行規則第一二則に定める新開試作地に関するものであつて、それは「無代価の地券」であるから、「地券願」に地価に関する記載のないことは当然のことである。また、本件「地券願」の末尾に「右内訳之通鍬下御免被成下別紙地券仕出張番号之通地券証御下渡被成下置度右図相添此段奉願候也」と記載されているが、おそらく、ここに書かれている「別紙地券仕出張」とは、県や地租改正事務局に提出された地引帳に載つているＤの所有土地の一覧表（一筆ごとに反別が記載されていることは勿論である。）を意味し、「右図」とは、地引図の写しを意味するものと解せられるのである。従つて、この点に関する控訴人らの主張は失当のものとして排斥さるベきである。（３）　次に、乙第六六号証の「為取換定約証」には次のとおり記載されている。「安政五年中手続ニヨリ開墾願済分間内（一字不明）村地先捕魚貝取採藻諸肥稼方之義従来之通り聊故障申間敷候　且右ケ所ニ於而何程収利有之候共新開新築成功候迄ハ当方ニ於而少茂掛念無之自儘ニ稼下相成候拙者共都合ニヨリ右地他ヘ譲渡シ候
共右規定書通り相用下申候也
但風破高浪等ニ而万一亡消相成再築イタシ候迄ハ本文之通被取扱下御成候也」右の記載によれば、Ｄは、土地所有者として大崎村に対して開墾までの期間に限つて捕魚貝取採藻諸肥の稼方を許したのであり、また他方、大崎村はＤが、所有者として土地（控訴人らは、勝手に「開発権」と変改して主張している）を他人に譲渡する権利を有することを明確に認めて、その場合には、Ｄにおいて土地譲受人にも大崎村の捕魚貝取採藻諸肥稼方を引き継がせることを約束させたものであることが明らかである。
大崎村は、Ｄが土地に対して排他的総括支配権を取得したので、Ｄにおいて、その権利を行使し、大崎村の捕魚貝取採藻諸肥の稼方を排除する恐れが生じたからこそ、斯る契約を締結したのである。もし、控訴人ら主張の如く、開発許可の海面は依然として公共の海面であるとすれば、大崎村は、Ｄと前記契約を締結する必要はなく、公共海面として従前通り捕魚貝取採藻諸肥の稼ぎを自由に行い得たものと言わなければならない。従つて、Ｄと大崎村との間に前記契約を締結したという事実は、従前の公共海面は、公用を廃止し、地代金の支払によつて開発引請人に払下げられ、Ｄの土地所有権に属する私有水面となつたことの明らかな証拠であると言わなければならない。
（４）　地券は担税力のある土地であると否とに拘らず、土地所有権確定の公証として土地一般につき発行せられたものである。すなわち、明治五年二月二四日の大蔵省達二五号の「地所売買譲渡ニ付地券渡方規則」の第六則に「地券ハ地所持主タル確証ニ付大切ニ可致所持旨兼テ相論置可申候」と定めて、地券の目的が「地所持主の確定」であつたことが明確であり、また、同規則第一三則に「従来ノ持地ハ追テ地券渡シ方ノ儀可相達事」と定め之を受けて同年七月四日大蔵省達八三号を以つて、「地所売買規則方十三則ニ従来持地ハ追テ地券渡方ノ儀可相達旨掲載布告ニ及置候所即今己ニ売買ノ者ヘ地券相渡従来所持ノ者ヘハ不相渡候ハテハ不都合ニ付管下人民地所所持ノ者ヘ最前相達候規則ニ準シ都テ地券相渡候様可致尤其代価ノ儀ハ田畑ノ位付ニ不拘方今適当ノ代価為申出地券面ヘ書載可致候」と定めて、土地一般について地券を発行する制度としたことが明らかである。そして、明治五年九月四日大蔵省達一二六号及び同年十月晦日大蔵省達第一五九号の各第二九条、第三〇条及び第三二条には、無税地である「堰料堤敷道敷川床敷等之類濱地、墓所地、年期中の荒地」等について、地券が発行されたことは明白であるし、また明治六年七月の地租改正施行規則第五則、第七則、第十則及び第十二則には、無税地である「郷蔵其外学校貧院ノ類ノ地、一村又ハ数村ニテ貢租弁納致シ来候堤敷、道敷、共有墓地等ノ類、年季中ノ荒地及ビ年季中ノ新開試作地（被控訴代理人註、本件田原湾の干潟は年季中の新開試作地に該当するものである）」に対して地券が発行されたことは一点の疑を容れる余地もない。更に明治七年一一月七日太政官布告第一二〇号「地所名称区別改正」によれば「民有地第三種の官有地に非ざる郷村社地及び墳墓地等」の無税地に対して地券が発行されていることは明白である。この点に関する控訴人等の担税力ある土地に対して地券を下付する制度であつたとの主張は事実に反する失当のものである。
次に、控訴人等の述べている明治六年三月二五日太政官布告第一一四号の「地券発行ニ付地所ノ名称区別共更正」及び明治七年一一月七日太政官布告第一二〇号「地
所名称区別改定」によれば、官有地第三種として、
「地券ヲ発セス地租ヲ課セス区人費ヲ賦セサルヲ法トス但人民ノ願ニヨリ右地所ヲ貸渡ス時ハ其間借地料及ヒ区入費ヲ賦スヘシ一　山岳丘陵林藪原野河海湖沼池沢溝渠堤塘道路田畑屋敷等其他民有地ニアラサル
モノ」
と定めている部分があり、また、民有地として、
「第一種　地券ヲ発シ地租ヲ課シ区入費ヲ賦スルヲ法トス
一　人民各自所有ノ確証アル耕地宅地山林等ヲ言
但此地売買ハ人民各自ノ自由ニ任スト雖モ潰地開墾等ノ如キ大ニ地形ヲ変換スルハ


官ノ許可ヲ乞フヲ法トス
第二種
一　人民数人或ハ一村或ハ数村所有ノ確証アル学校病院郷倉牧場秣場社寺等官有地
ニアラサル土地ヲ言
但此地売買ハ其所有者一般ノ自由ニ任スト雖モ潰地或ハ開墾等ノ如キ大ニ地形ヲ変
換スルハ官ノ許可ヲ乞フヲ法トス
第三種　地券ヲ発シテ地租区入費ヲ賦セサルヲ法トス
一　官有ニアラサル墳墓地等ヲ言
但其地形ヲ変換スルトキハ管轄庁ノ許可ヲ請フヘシ」
と定めている部分がある。
右の太政官布告によれば、山岳、丘陵、林、藪、原野、河、海、湖、沼、池、沢、溝、渠、堤塘、道路、田畑、屋敷等には、民有に属するものと官有に属するものとの二種類があることが明らかである。民有に属する「海」とは、公用を廃止され、私人に払下げられたものを指す（新開試作地）ことは明らかであろう。このような民有地乃至は私有地については、明治五年二月二四日大蔵省達二五号「地所売買譲渡ニ付地券渡方規則」、同年九月四日大蔵省達一二六号「地券渡方規則の追加規則」及び明治六年七月「地租改正施行規則」に基づいて地券が所有者に授与されたのである。Ｄが明治七年七月四日に当時の愛知県令Ｅから授与された地券は、これまでに詳述してきた事情に徴すれば、前記「地租改正施行規則」第一二則に基づく新開試作地の地券であつたことは頗る明確である。従つて、この点に関する控訴人等の主張は、全く正当性がなく失当のものであるから排斥されるべきである。
２　五の２の事実について
控訴人ら主張事実のうち、各種契約書、海面新開試作場売渡証券及び委任状等が作成され、そのような各種の契約がなされた事実は認めるが、その他の点は、いずれも否認する。すなわち、
（一）　明治七年七月四日に地券の下附を受けたＤが、その後、＜地名略＞の六町九反九畝拾壱歩を開墾したことは前述したとおりである。（二）　控訴人らが記載した各種契約証の文言（例えば、「新開場成功ノ上ハ現地反別拾分ノ壱分四厘其成功シタル反別ノ歩合丈宛其都度相渡可申」とか、「拙者共ノ都合ニ由リ右地他人ヘ売渡且譲渡候節ハ必ス後ノ所有者ニ於テ此契約ハ無相違相続可為致候」とか、「官有地海面ト新開場トノ境界ハ言々」とか、「拙者共今般該御村地先新開試作地持主Ｄヨリ買受ケタ上ハ」とか、契約書の表題を「海面新開試作場売渡証券」としたとか、「大崎村地先海面新開試作地ノ儀ハ明治一五年中地元入会村々協議ノ上買受候ニ付其代金割賦法ハ地元村ニ於テ七分入会村々ニテ三分ト定メ其所有権ニ至リテハ右買受ノ歩合ニ準拠スヘキハ勿論」の文言参照。）によれば、Ｄ又はその後の譲受人等は、新開試作地につき所有権を有していたことは疑いを容れないところであつて、その契約の相手方も亦明確にＤ又はその後の譲受人を新開試作地の所有者と認識して、それら所有者から捕魚採藻貝取等の稼方について承諾を得ているのである。すなわち契約の相手方が捕魚採藻貝取等の稼をなし得るのは、契約上の合意に基づく形成的乃至は設定的事実関係であつて、控訴人らの主張する如き契約の相手方が従前から有していた公共海面（公用を廃止した海面につきＤが地代金を支払つて払下げを受けたのであるから、相手方の従前の公共海面における稼方は不能になつたものである）における稼方の確認条項ではない。契約の相手方は、右の事情を適確に認識して、前記各種の契約を締結したのであつて、もし契約の相手方において依然として公共海面として稼方が可能であつたとすれば、何も斯る契約を締結する必要のないことは、既に述べたところである。控訴人らは、要するに地代金の支払による土地の払下げ制度と、埋立開墾等による土地の大変換が近隣地域に及ぼす影響をチエツクせんとする目的を持つ開発許可制度とか全く別個の制度である点を認識せず、地代金の支払を開発許可の対価であるとの間違つた認識を持つているため誤つた主張を繰返しているのである。新開試作地の開発許可の場合には、一般に土地の払下げと、開発許可とが殆んど時を接して行われるので、控訴人らの如き誤解が生じ易いのである。土地の払下げ制度と、開発許可制度とは、右に述べたとおり、別個の制度であるから、明治八年七月八日地租改正事務局議定の「地所処分仮規則」第四条は「旧藩県ニテ開墾願済未タ地代金ヲ納メスシテ現今未着手ノモノハ其所有トナスヘカラス尤モ地代金ヲ納メストモ旧藩県ヨリ授与セラレタル確証アルモノハ其所有ト定ムヘキ事」と定めて、地代金を納めていれば、開墾に着手していなくても土地所有者であるという当然の理を明確にしたのであり、また、明治一一年一二月老津村総代理Ｇが、当時の愛知県令Ｋに対して、Ｄが年季継年限中に開墾しないから地券証を引上げるのかとの「新開地取扱方御伺」をしたのにかゝわらず、県がＤより地券を取上げなかつたのは、払下げ制度と開発許可制度とが別個のものであつたからである。
本件新開試作地は後日地目の変更があり、最終的には「池沼」として地租が賦課されるに至つたことは、既に述べたところである。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　被控訴人らが、本件土地について原判決の別紙第一ないし第三物件目録（但し第二物件目録記載の物件については本判決主文において訂正したもの、以下同じ）記載のとおりの共有持分の登記を有していたこと、本件土地の共有者中被控訴人らを除く一部の者から「登記原因及びその日付」を「年月日不詳海没」とした滅失登記申請がなされたので、控訴人らにおいて昭和四四年九月二三日の秋分の日の満潮時に実地調査をなした結果、本件土地が海面下の土地となつていることを確認した上、同月二四日及び二五日に本件各滅失登記処分をしたことは当事者間に争いがない。


そして、成立に争いのない乙第六号証の一、二、第七、八号証、第九号証の一、二、第一〇号証の一ないし一二、第一一号証の一ないし一〇によれば、右の秋分の日の満潮時において本件土地は控訴人らの確認したとおりの状況にあつたことが認められ、また、当審における検証の結果によれば昭和五二年三月二一日の春分の日の満潮時にも本件土地は海面下に没していたことが認められる。二　控訴人らは、本件滅失登記処分をしたのは、潮の干満のある水面について、陸地と公有水面との境界線は春分及び秋分の日における満潮時の潮位を標準として定めるべきであり、本件土地のように右標準時に海面下となる土地は、現行法上私権の成立を認めることができないからであると主張する。そして成立に争いのない乙第一ないし第四号証によれば、海面下の土地の登記等に関し、控訴人らの右主張のとおりの内容の法務省民事局の通達・回答が出されており、控訴人らの右主張もこの行政先例の見解に従つたものであることが認められる。三　しかしながら、以下に述べるとおり、控訴人らの右主張はこれを採用することができない。
先ず、こゝで問題とされる所有権の客体としての「土地」とは、飽くまで法律上の概念であつて、自然的・物理的な概念ではないから、土地の定義について格別の規定がない現行法の下では、法律上所有権の客体となりうる性質を備える物であるかどうかが土地の概念を決定する要素として捉えられなければならない。そうすると、右の意味における土地であることの要件としては、人による事実的支配が可能であつてかつ経済的価値を有する地表面であることを以て足りると解すべきであつて、海面下の地盤であつても右の要件を充たす限り、これを法律上所有権の容体となりうる「土地」と認めて妨げないと解するのが相当である。もつとも、土地について所有権の成立を認めるか否かは立法政策の問題であつて、時の法律いかんによる訳であるから、現行法上、海面下の地盤について明確に私所有権の成立を否定しているものがあるかどうかを検討しなければならない。この点に関し、控訴人らは民法上「土地」とは「陸地」のみを意味し、本件のような海面下の地盤は土地ではないと主張し、民法二一〇条、二六五条、二七〇条等の規定はこの解釈を裏付けるものであると主張する。しかし、右の民法二一〇条の規定及びその前身である旧民法財産編二一八条の規定は相隣関係における被囲繞地の概念を定めるために土地、河川、海洋等の用語を用いているに過ぎないものであつて、所有権の容体となるべき土地の概念を定める規定ではない（なお、控訴人らの指摘する旧民法財産編二二条一号のような規定は現行民法には存在しないし、旧民法の右規定自体も所有権の成立しうる土地の範囲を定めたものとは解せられない）。また民法二六五条、二七〇条の各規定も、地上権、永小作権の内容を定めるために土地という用語を用いているに過ぎず、これらの規定があるからといつて、民法上の土地の意味を控訴人らの主張のように解することはできないといわざるをえない。
次に、控訴人らは、河川法の規定の類推適用により、海面下の土地は私権の目的とすることができない旨を主張する。しかし旧河川法（明治二九年法律第七一号）三条は「河川並其ノ敷地若ハ流水ハ私権ノ目的トナルコトヲ得ス」と規定していたけれども、現行河川法（昭和三九年法律第一六七号）は二条二項において「河川の流水は私権の目的とすることができない。」旨を規定するだけで、河川敷についての私権排除の規定を置いていない。そうすると、現行法は、河川敷について私権の成立を否定しなくても、公共用物である河川の適正な管理に必要な限度で右の私権に制限を加えることができるとすれば足りるものとして、河川敷についての私権排除の規定を設けなかつたものと解される。なお右のように解するときは不動産登記法八一条ノ八第二項「河川法ノ適用又は準用セラルル河川ノ河川区域内ノ土地が滅失シタルトキハ河川管理者ハ遅滞ナク滅失ノ登記ヲ嘱託スルコトヲ要ス」る旨の規定が適用されるのは、単に河川区域の土地が流水敷になつた場合ではなく、流水が常時流れることになつた結果、右土地について人による支配可能性及び財産的価値がなくなつた場合であると解すべきである。そうすると、現行河川法は河川敷について私権の成立を認めているものと解される上、海面については現行法上、海水が私権の目的となり得ない旨の規定すら存在しないのであるから、控訴人らの前記主張は、いずれにしても採用の限りでない。
更に、控訴人らは、公有水面埋立法一条、二四条を援用して、公有水面は個人の独占を許さない公共用物であつて、私人の所有権の目的とはなり得ないものであるから、その地盤も、公有水面と同一体をなすものとして公共用物を構成し、私権の成立を許すべきではない旨を主張する。しかし同法にいう公有水面とは、公共の用に供しかつ国の所有に属する水流又は水面を指称するものであること、及び私人の土地上の水面や公共の用に供されていない水面は私有水面であつて、同法にいう公有水面とはいえないことは、同法一条一項の法文上明らかであるといわねばならない。また、公有水面埋立地の所有権取得について定めた同法二四条の規定も、国の所有に属する公有水面についてのみ適用され、意味があるのであつて、私有水面を埋立てた場合に同条の適用のないことは明らかである。したがつて、本件における海面下の地盤が既に国の所有に属し、かつ海面が公共の用に供されていることを前提とする控訴人らの右主張は、右の前提自体が問題とされている本件においては無意味な主張であつて、採用の限りでない。
その他、現行法には、海面下の土地について私人の所有権の成立しうろことを前提とする法規がいくつか存在する。すなわち、先ず海岸法三条は、海岸保全のために陸地及び水面を含めて海岸保全区域を指定する制度を設けているが、この指定の対象となる陸地及び水面には民有地も含まれると解される。また、港湾の開発利用管理のために、地方公共団体による港務局の設立等を定めた港湾法は、その四条二項において、港務局の設立に関し、私有港湾の存在を前提とする例外規定を設けている。更に、漁業法一三条一項四号は都道府県知事が漁業の免許をなし得ない場合の一つとして「免許を受けようとする漁場の敷地が他人の所有に属する場合又は水面が他人の占有に係る場合において、その所有者又は占有者の同意がないとき」と規定し（漁業権存続期間特例法一条二項二号にも同旨の規定がある）ているが、右の規定は漁場（水面）の敷地が私人の所有に属することがあることを前提とするものである。


したがつて、民法上の土地が陸地に限る旨の控訴人らの主張は現行法制上もこれを認めることができない。民法上の土地は陸地と同一でなければならないものでもなく、陸地は常に公有水面と接していなければならないものでもない。海面下の土地も、単に海面下にあることの故に私権の対象とならないということはできない。それは、常時自然公物たる海水によつて覆われることにより一種の公用負担を負う土地であり、あるいは、海岸法により海岸管理上の規制を受ける場合もある土地であるにしても、支配可能性と経済的価値とを備える限り、私権の客体となりうるものと解すべきである。海と陸との境界を春分又は秋分の日の満潮位の線を以て画し、この基準時に、海面下に没する土地については私人の所有権は認められないとする控訴人らの主張はこれを採ることができない。土地が海没によつて、滅失したと見るべきか否かは、そのような基準によるべきではなく、当該土地が海面下になつた経緯、現状、当事者の意図、科学的技術水準などを勘案して、その支配可能性及び経済的価値の有無を判断することによつてきめなければならないものである。四　そこで次に本件土地の沿革及び現状について検討する。いずれも成立に争いのない甲第二号証、第四ないし第一三号証、第二三ないし第二五号証、第二六号証の一、二、第三五号証、第四四ないし第四八号証、第五六ないし第六一号証、第七四ないし第七六号証、第七八号証の一ないし三、第八〇ないし第八二号証、第八四号証、第九九ないし第一〇三号証、第一〇五ないし第一一一号証、第一一三号証、乙第六号証の一、二、第七、八号証、第一〇号証の一ないし一二、第一一号証の一ないし一〇、第八一ないし第八八号証、いずれも原本の存在及び成立について争いのない甲第三九ないし第四三号証、第五〇ないし第五五号証、乙第六六ないし第七一号証、原審証人Ｏの証言（第一回）により、成立を認める甲第三号証、第二一、二二号証、第二八号証、第一二六、三七号証、第三八号証の一ないし三、原審同証人の証言（第二回）により、成立を認める甲第六七号証、原審同証人の証言（第四回）により成立を認める甲第二七号証の一、二、第九一号証の一、二、当審同証人の証言（第二回）により成立を認める甲第一一七ないし一一九号証、原審証人Ｑの証言により成立を認める甲第八五号証、第八七号証、第九二号証、第九五号証、原審における被控訴人Ｒ本人尋問の結果により成立を認める甲第三一ないし第三四号証、当審証人Ｓの証言により成立を認める乙第三〇号証の一ないし三、第三四号証、第三五号証の一ないし九、第三六号証の一ないし六、第四三号証、当審における検証の結果、原審並びに当審証人Ｏ（原審は第一ないし第五回、当審は第一、二回）原審証人Ｔ、同Ｑ、同Ｕ、当審証人Ｓ、同Ｖ、同Ｗ、同Ｘの各証言、原審における被控訴人Ｒ本人尋問の結果を総合すると次の事実が認められる。
（一）　本件土地は、いずれも田原湾沿岸を形成するいわゆる海面下土地の一部であるが、田原湾内の豊橋市＜地名略＞、同市＜地名略＞、同市＜地名略＞、渥美郡＜地名略＞の各地区の海面下土地の総面積は約一三七九万平方メートル（但し土地台帳上の総面積は約六四一万平方メートル）であり、右のうち本件土地は豊橋市杉山町地区と渥美郡田原町地区の二カ所に分かれており、右二地区の登記簿上の面積は前者が三六万〇八九〇平方メートル、後者が一八万二六七九平方メートルである。
（二）　前記のように本件土地は満潮時においては海面下に没するが、日に二回の干潮時においては砂泥質の地表を露出するいわゆる干潟（汐川干潟という）である。そして田原湾の潮の干満の差は最大約三メートルに達するものであり、昭和四四年九月二三日の秋分の日のほぼ満潮時における本件土地の水深は〇・六メートルないし二メートルであつたが、この潮の干満の程度は昔も現在もあまり変りはない。もつとも干潮時において、右干潟のすべての部分が露出することはなく、澪筋と呼ばれる川状の部分は、水面下に残り、船舶は右の澪筋を通つて田原湾へ出入りしている。
（三）　右の干潟を形成する田原湾一帯を外海（三河湾）と別個のものとして干拓しようとした計画は古く江戸時代初期からあつた。後期に入つてから天保五年（一八三四年）二月頃には尾張国名古屋鉄砲町の住人専一外三名が徳川幕府にその開発を願い出て、新開に着手し、また安政五年（一八五八年）には尾張国名古屋桑名町平民Ｄが大崎、老津、杉山、谷熊、今田古胡、浦、波瀬八ヶ村地先、海面大縄反別四八七町九反歩を地代金三一両一分と永一四〇文を徳川幕府に上納して右干潟の新開に着手したが、いずれも資金の欠乏から失敗した。そして本件土地は古くから右の村々の住民が田の肥料とするために藻草を採取し、また貝や魚を捕取していた場所であつたため、右の開発を願い出たＤは地元の村々との間で新開落成するまでの間は村々の住民は自由に本件土地で採藻捕魚をしてもさしつかえない旨の約定をとり結んでいた。


（四）　明治七年七月二日、Ｄは当時の愛知県令Ｅに対して本件土地を含む渥美郡＜地名略＞外七ヶ村地先海面入江新開大縄反別一三七八町歩の内、新開反別八八七町九反歩について新開試作地として地券の下付を願い出て、同年同月四日、地券の下付を受けた。その後、明治一一年一二月、三河国渥美郡老津村総代理Ｇ他の者が当時の愛知県令Ｋに対して、右の地券下付後鍬下年期中に開墾が行われていないから地券を引上げてはしい旨の上申がなされたが、同県令はこの上申を取上げなかつた。（同県令の右の処置は明治八年七月八日地租改正事務局議定地所処分仮規則第三章第四条「旧藩県ニテ開墾願済未タ地代金ヲ納メスシテ現今未着手ノモノハ其所有トナスヘカラス尤モ地代金ヲ納メヌトモ旧藩県ヨリ授与セラレタル確証アルモノハ共所有ト定ムヘキ事」によつたものと推認される。）右地券の交付を受けたＤは、明治一三年一二月二七日大崎村惣代に対し、新開場中捕魚藻採貝取等は新開落成にならない間は、其の村において自由にできること及び地券に記載された土地を他へ譲渡するときは、後の所有者にこの旨を必らず引継ぐことを約したが、その後地券が転々譲渡されるとともに、その譲受人らはいずれも大崎村に対し、右のＤの約定を引き継ぎ、これを守る旨の証文を差入れていた。そして、明治一七年五月に大崎村、野依村、植田村は、大崎村地先の海面下土地についての地券を取得し、また老津村地先の海面下土地についての地券は、明治一五年に同村共有総代人に譲渡され、これにより、大崎村老津村の村民は安んじて、漁業に専念できるようになつた。
右地券に表示された土地の鍬下年期は当初五カ年であつたが、延期願が認められて明治一八年までとなつた。そこで右土地が有税地となるので、明治一九年一〇月二六日旧慣によつて分割することの願出がなされ、これが愛知県によつて認められて各村の境界を確定する図面が作成され、八ヶ村に下付された。その後本件土地は、転々譲渡され、現在被控訴人らが買受けた結果、原判決の物件目録記載のとおり被控訴人らの共有持分権が登記されている。（五）　本件土地は、地租台帳、土地台帳に池沼汐溜として登載され、地価、譲渡の事実が記載されており、また不動産登記法施行後は登記簿上地目を池沼として登記された。そして本件土地は転々譲渡され、金融機関は本件土地に担保権を設定して所有者に金融をしていた。このような本件土地を含む田原湾一帯の土地の譲渡は私人と私人との間だけでなく国との間でも行われた。すなわち、昭和一四年頃には海軍省が前記地券に表示された田原湾内の土地一部を飛行場とするため土地代金一反当り金七〇円、漁業補償金一反当り金七二円で買収している。国は、本件土地について大正一五年頃鍬下年季が廃止された後、地租の徴収を開始し、その後昭和三六年に豊橋市がまた昭和三八年に田原町が固定資産税の徴収を停止するまで本件土地には租税が賦課されていた。
また、本件土地と同様の土地である渥美郡＜地名略＞池沼一二〇八五二平方メートルについて大正一五年一月二六日大蔵省が、昭和八年五月二五日愛知県が、昭和二九年八月二六日田原町がそれぞれ当時の共有者の持分について差押をなし、特に後二者は公売処分がなされている。また本件土地のうちの原判決第三物件目録一記載の土地についても昭和八年九月二七日愛知県が滞納処分による差押をしている。（六）　Ｄが地券を取得した当時、同人と当時の大崎村七ヶ村との間の協議で本件干潟の海面境界が絵図面で協定されており、以後現地において境界杭が設置されてきた。その後分筆登記がなされてきたことは前記のとおりであるが、昭和一一年頃の帝国市町村地図刊行会発行の地図にも各土地の区画が記載されており、本件干潟の区画は明確になつている。
（七）　本件土地等の海面について漁業協同組合が漁業権の免許を受けるに当たり、土地所有者（大崎地区については大崎海面土地管理申合組合）の同意を要した。また、漁業権存続期間特例法の施行に伴い、大崎漁業協同組合は昭和三六年八月一日、同法一条の規定による土地所有者の同意を右大崎海面土地管理申合組合から受け、かつ同組合に対して本件土地の使用料を支払つていた。また、右組合は昭和三三年七月二三日と同三六年三月二〇日に豊橋市長との間で、愛知県が行うしゆんせつ工事に関し海面下土地の借地契約を締結し、借地料の支払を受けている。
（八）　昭和二三年頃、原判決の第二、第三物件目録記載の土地の当時の所有者は田原町漁業会を被告として、名古屋地方裁判所豊橋支部に右土地への立入禁止等を求める訴を提起したが、右の訴訟につき同二四年一一月二六日、被告は右土地について原告が所有権を有することを認め、右土地で入漁しないことを約する旨の和解が成立している。
（九）　昭和三九年頃、愛知県は本件土地を含む田原湾一帯の干潟について埋立を計画し、この計画を実行するため、本件土地を含む海面下土地につき海没により滅失したものとしてその旨の登記を行うことを考え、右土地の登記簿上の共有持分権者に対して任意に滅失登記申請をなすことを勧告し、任意に滅失登記申請をした者に対し、協力感謝金の名目で一坪当り金二五〇円の金員を支払つた。右の協力感謝金は愛知県の予算執行及び勘定科目上は「補償費」として処理された。一方、昭和四四年三月一七日愛知県は、福田産業株式会社が共有持分権を取得した原判決の別紙第二、第三物件目録記載の土地を含む田原湾内の海面下土地について、同社との間に、同社は滅失登記の申請に協力し、県は同社に対し優先的に埋立地の分譲を行うこと、埋立地の譲渡価格及び支払条件については同社の取得価格に鑑み県は格別の配慮をもつて決定すること等の約定を結んでいる。以上の事実が認められ他に右認定を左右するに足る証拠はない。五　右に認定した事実関係によれば、本件土地は満潮時には、全域にわたつて海水で覆われる場所であるが、かつて陸地であつた場所が海没して海面下になつた場所でも、人為的に土地を堀さくして海面とした人工海面でもないことが明らかであつて、明治七年にＤは本件土地につき地券の交付を受けたことによりこれを海面のままで払下を受けたものであるということかできる。


控訴人らは海面のままで払下げても、海面に私人の所有権を認めることはできず、Ｄは右の地券によつて海面の埋立権を取得したにすぎないものである旨を主張するので、当時の法制について次に検討する。
明治政府は地租改正の準備のため、租税を負担する土地（田畑）の永代売買の禁を解いて土地の流通取引を許し（明治五年二月一五日太政官布告第五〇号）、土地をして新租税制度における租税額決定の標準たる地価を有するものとし、地価及び租税義務者たる土地所有者を確定する手段として「地券」の制度を創設した（明治五年二月二四日大蔵省達第二五号地所売買譲渡ニ付地券渡方規則）。右規則第六には「地券ハ地所持主タル確証ニ付大切ニ可致所持旨兼テ相論置可申候・・・・・・」と定められており、Ｄが取得した地券は右の規則にのつとつて発行されたものということができる。
そうすると、Ｄは、被控訴人らの主張するように、安政五年に徳川幕府から本件海面を埋立の目的で払下げを受けたことによつて本件土地の総括的支配権を取得したものであると断定することは困難であるけれども、明治七年に右地券を交付されたことによつて本件土地を含む本件干潟の払下を受けたものと認めるのが相当である。そして、以下に述べるように、本件地券が発行された当時の法令は、海水に覆われている海面であつても、これが公物であることを前提として、埋立の目的で私人に払下げ（譲渡）することができるとしていたものということができる。すなわち、明治四年八月大蔵省達第三九号「荒蕪不毛地払下ニ付一般ニ入札セシム」は海岸寄洲及び海面の払下げを認め（その地域に民法上の土地所有権が認められた事例がある。最高裁判所昭和五一年（オ）第一一八三号事件、昭和五二年一二月一二日言渡、判例時報八七八号六五頁）、また明治七年太政官布告第一二〇号「地所名称区別」は官有地第三種に海を含め、明治六年七月の太政官布告第二七二号地租改正法の地租改正施行規則は担税力のない土地についても地券が下付されるべき旨を定めている。
また、本件地券交付後の法令中にも海面下の土地の払下を認める規定を見出すことができる。すなわち、明治一〇年一月二〇日太政官布告第八号民有荒地処分規則四条は「川成海成湖水成等ノ荒地ニシテ地主持続クベキ望アルモノハ拾年ノ年期ヲ定メ無代価ノ券状ヲ付与スヘシ・・・・・・」と定め、明治一七年三月太政官布告第七号地租条例（明治二二年法律第三〇号による改正）二四条は「川成海成、湖水成ニシテ免租期明に至り原形ニ復シ難キモノハ更ニ二十年以内免租継年期ヲ許可ス其年期明に至り尚ホ原地目ニ復セス他ノ地目ニ変セサルモノハ川、海、湖ニ帰スルモノトス」と定め、昭和六年法律第二八号地租法五五条は「荒地ニ付テハ納税義務者ノ申請ニ依リ荒地ト為リタル年は其ノ翌年ヨリ十五年内ノ荒地免租年期ヲ許可ス。前項ノ年期満了スルモ尚荒地ノ形状ヲ存スルモノニ付テハ更に十五年内の年期延長ヲ許可スルコトヲ得。海湖又ハ河川ノ状況ト為リタル荒地ニ付テハ前項ノ延長年期ハ二十年内トス。其ノ年期満了スルモ尚海湖又ハ河川ノ状況に在ルモノハ本法ノ適用ニ付テハ海、湖又ハ河川ト為リタルモノト看做ス。」と定めている。これらの規定は、海面下の土地についても一定の免租期間を設け、海面下になつていることをもつて直ちに、これを国の所有に帰属させることはせず、なお一定の期間私人の土地所有権を認めているものであることが明らかである。したがつて、大正一〇年四月九日に公有水面埋立法が制定されて公有水面埋立手続が整備された後は、国の政策上、海面のまま私人に払下げることはなくなつたけれども、一たん払下によつて付与された私権は、その後の法令の改廃によつて当然に消滅するものではないと解すべきである。
六　右のようにＤは地券の交付を受けることによつて本件土地の払下を受けたものと認めるべきであるが、前記四において認定した事実関係から見れば、本件土地が私人の所有権の対象となるものであることは明らかであるといわねばならない。すなわち、本件土地は干潮時に地表を露出し、満潮時の水深も約〇・六九メートルないし二メートル程度に過ぎない田原湾干潟の一部であつて、右干潟は他の海面とは明確に区画区別されてきたもので、実測の上地図が作成されたこともあること、明治七年七月四日にＤが地券の下付を受けて以来、約九〇年の間本件土地は地狙台帳、土地台帳に池沼、汐溜として登載され、登記簿上は地目を池沼として登記され、分筆登記されて転々売買譲渡され、又は金融機関に対する担保に供されてきたこと、本件土地及びこれと同様の土地につき大蔵省・愛知県・田原町が差押公売処分をなしたことがあり、海軍省が本件土地の一部を買収したことがあること、国又は地方公共団体が昭和三八年までは本件土地につき地租固定資産税を徴収してきたこと、漁業会や漁業協同組合が本件土地の所有権を認め、本件土地の使用料の支払をしていたこと、愛知県が本件土地の滅失登記申請をなした者に対して、「協力感謝金」を支払い、予算執行上これを「補償費」として処理し、福田産業株式会社との間に本件土地に経済的価値があることを前提とする約定を結んでいること、はいずれも前認定のとおりである。これらの事実によれば、本件土地は、私人による事実的支配が可能であつて現実にそのように支配されて来たものであり、かつ経済的価値を有するものであつて国や地方公共団体からもそのようなものとして扱われて来たものであるということができる。
七　以上の認定判断によれば、本件土地は、Ｄが明治七年七月四日に地券の交付を受けたことによつて、その所有権を取得したものであり、その後の譲渡により現に被控訴人らにおいてその主張する割合の共有持分権を有しているものであるといわねばならない。そうすると、本件土地について、被控訴人らをのぞく一部の共有名義人の申請にもとづき「海没により滅失」したとしてなされた本件滅失登記処分は、その余の点について判断するまでもなく、違法であるといわなければならない。
よつて右処分の取消を求める被控訴人らの本訴請求はいずれも理由があり正当として認容すべきところ、右と同旨に出た原判決は相当であるから、本件控訴はこれを棄却すべきである。なお原判決の第二物件目録のＡの共有持分に誤記があるのでこれを訂正し、民事訴訟法八九条、九三条一項本文九五条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　秦　不二雄　三浦伊佐雄　高橋爽一郎）


主　　　　文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　　由
（申立と理由）
抗告代理人は「原決定を取消す。本件文書提出命令の申立を却下する。」との決定を求め、その理由は、別紙のとおりである。
（事実関係）
記録によれば、被抗告人は、昭和五〇年六月一六日就労中、業務災害により受傷し、加療の結果、昭和五一年九月二一日治癒し、昭和五二年三月一八日横浜南労働基準監督署長から障害等級第一四級相当額の障害補償給付を支給する旨の処分を受け、右処分に対し抗告人所管の労働者災害補償保険審査官（以下審査官という。）に審査請求に及んだこと、右審査につき、被抗告人の受診した医師の診断書その他の意見書や診療記録が多く提出されたが、審査官はさらに、職権で労働保険審査官及び労働保険審査会法（以下審査官法という。）一五条一項三号により医師Ａ（以下事件医師という。）に対し鑑定を求め、同医師が被抗告人を診断し、その結果及び被抗告人に対する他の医師の診断意見書その他の診療記録並びに医学上の文献等に基いて作成した回答書が本件提出命令の対象たる鑑定意見書（以下本件文書という。）であること、本件文書は審査官の決定に引用され、現に抗告人がこれを所持すること、本件文書提出命令申立事件の基礎たる訴訟は、被抗告人と医療法人博生会との間の原裁判所昭和五四年（ワ）第四八四号損害賠償請求事件であつて、被抗告人の主張するところは、被抗告人が前記加療のため同法人の病院に入院中に受けた脊椎造影は、その必要性がなく、かつ、その実施上過誤があり、同法人の診療契約の債務不履行があつたというべきところ、右造影剤の副作用により激しい頭痛等に襲われ現に就労不能であつて種々損害を被つた、というにあることが認められる。
そこで、以上の事実に基いて、抗告理由につき順次判断する。
（抗告理由二について）
<要旨>　本件文書は、労働者災害補償保険法（以下労災保険法という。）の障害補償給付に関する請求の審査過程にお</要旨>いて作成されたものであるが、右給付請求・審査において医師の診断結果が重要な意義をもつことはいうまでもないが（労災保険法四九条及び同法施行規則一四条の二第三項参照）、法は審査官が従前の医師の診断結果にかかわらず、さらに申立てにより又は職権で鑑定人に鑑定させることを認めているのであり（審査官法一五条一項三号）、本件においても審査官は、被抗告人の提出にかかる従前受診した医師の診断書のみに依存せず、さらに、本件医師に受診させる必要を認めて同医師にその鑑定を命じたものであるところ、審査官法一五条によると、障害補償給付請求着たる被抗告人は審査官の指定する医師の診断を受けるべきことを命ぜられることがあり（同条一項五号）、これに従わないときは、審査にかかる給付を拒まれる結果となる場合がある（同条五項）のであるから、被抗告人は審査官の命により本件医師に受診し、本件文書はその診断結果に基くものということを妨げない。
およそ、医師の作成する診断書その他の意見書は、特段の事由なく、あるいは、これに牴触する他の医師の診断書その他の意見をもつてしない限り、その内容が医師の専門的な経験能力と識見に基き、客観性を有する正当なものとして扱われるのが通例である。また、審査官法四三条本文は、再審査請求手続は原則として公開すべき旨を定めているから、本件文書はその限りにおいて後日の公開の予想されている文書であるといいうる。
以上の意味において、社会通念上権威をもつものとして扱われ、かつ審査官の決定に引用された本件文書は、被抗告人と抗告人の審査官との法律関係につき作成された文書であつて、単に抗告人ないし審査官の自己使用のために作成された内部文書に過ぎないものということはできない。
（抗告理由三について）
本件文書は、さきに述べたとおり医師がこれを作成したものであつて、被診者たる被抗告人の利益を離れて作成者たる医師がこれを秘匿すべき理由は他にこれを見出すことができない。たしかに、本件文書は審査官の求めにより作成されたものであるから、本件医師がその作成に際し、将来本件文書の作成ないし内容に関して被診者と第三者との間の争いにかかわることもありうると予期したとは必ずしもいいえないのであるが、行政庁と同様にその公正さが社会的に認められる医師については、審査官法一五条や労災保険法四六条以下の定めによつて、質問調査等に応じたその他の第三者に対するとは異なり、所論の協力確保のための要請は、これを法的に認める余地がないものといわなければならない。
およそ医師の診療を受けた者にとつて当該医師に対し診断結果を明らかにするよう求めることは、他に代替する術のない重要な利益であつて、医師法一九条は、医師の義務の一内容として反面から、受診者の診断書交付を求める権利を規定している。他方、医師は、専門的職業にある者にとつての社会的責務として、受診者以外の第三者に対して診断結果を明らかにせねばならぬ場合があり、労災保険法四九条が診療を行なつた医師に対し、報告ないし診療録提出の義務を規定しているのはその一例である。そして、本件文書は、実質上右の報告が文書の作成提出によつてなされたものということを妨げないが、診察当時専門的知見によつて記載されたその内容は、今日改めて診療録に基づく口頭報告を求めたとしても、容易にはこれを超えられないであろうこと思い半ばに過ぐるところである。かような意味において、本件文書の提出よりも本件医師の証人尋問のほうが事実把握の方法としてより適切であるとの抗告人の主張も、また、証人尋問という方法がある以上、文書提出命令という形式での立証が許容されなくなるとの抗告人主張も、採用しえない。
また、抗告人は、文書作成者としての医師の同意をいうが、文書を提出させた行政庁が、給付請求者すなわち受診者以外の第三者との関係でこれを使用し、ないし右第三者に使用させる場合に、受診者や医師の同意を得る必要があることは格別、本件では、被抗告人すなわち受診者本人がその利益のため本件文書を援用しようとして提出命令を申し立てているのであり、さきに述べたように、同人の利益を離れて医師としてこれを秘匿すべき筋合はないのであるから、その同意を云々する所論は、首肯し難い。
以上検討して来た種々の利害を衡量した結果として、本件文書の原裁判所への提出命令は相当というべきであり、その必要性がないとの抗告人の所論は結局採用できない。
（結語）


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　葛飾税務署長が、原告に対し、昭和五五年三月七日付けでなした原告の昭和五一年分、昭和五二年分及び昭和五三年分の所得税の各更正処分並びに過少申告加算税の各賦課決定処分のうち、所得金額が昭和五一年分については三五三万二二四五円を、昭和五二年分については一五二万六六四一円を、昭和五三年分については二〇七万〇八八三円をそれぞれ超える部分をいずれも取り消す。２　被告国税不服審判所長が、原告に対し、昭和五七年八月一三日付けでなした原告の昭和五一年分、昭和五二年分及び昭和五三年分の各所得税更正処分並びに過少申告加算税の各賦課決定処分に対する審査請求を棄却した裁決を取り消す。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　本件各更正の経緯等
原告は、新聞販売業を営むいわゆる白色申告者であるが、昭和五一年分ないし昭和五三年分（以下「本件各年分」という。）の所得税について、原告のした確定申告、これに対して葛飾税務署長がした各更正（以下「本件各更正」という。）及び各過少申告加算税の賦課決定（以下「本件各決定」という。）、これに対して原告がした異議申立て及び葛飾税務署長がした決定並びに原告がした審査請求及び被告国税不服審判所長（以下「被告審判所長」という。）がした審査裁決（以下「本件裁決」という。）の経緯は、別表１の１ないし３記載のとおりである。
２　本件各更正及び本件各決定の違法事由
葛飾税務署長のした本件各更正は、以下に述べるとおり、違法であり、本件各決定は、本件各更正を前提としてなされたものであるから、これも違法である。（一）　葛飾税務署長は、原告がいわゆる民主商工会の会員であることから、その民主商工会の組織破壊を目的として、原告の所得調査を行つて本件各更正及び本件各決定をしたものであるから、右各更正及び各決定は、憲法一四条、一九条、二一条一項、二五条、二九条に反する違法なものである。
（二）　所得に対する課税は実額課税が原則であり、推計課税は、納税者が信頼しうる帳簿等を備えておらず、また、納税者が合理的な理由なく調査に対し資料提供を拒否する等非協力的態度に終始したため、所得の実額の捕捉が不可能になつた場合に限つて、例外的に許される。
しかるに、原告は、葛飾税務署長から本件各更正の処分をされるまで、原告のした確定申告についての必要な資料を提出しており、また、葛飾税務署長による原告の実額の捕捉を困難ならしめる行為をしたことはなく、推計の必要性がなかつたにもかかわらず、葛飾税務署長は一方的に推計課税に及んだものである。（三）　また、本件各更正は、合理性を欠いた推計により原告の本件各年分の事業所得金額を過大に認定している。
３　本件裁決の違法事由
本件裁決も、以下の事由により、違法であつて、取消しを免れない。（一）　被告審判所長は、本件審査手続において、実質的審査をなんら行わないまま葛飾税務署長のした違法な本件各更正及び本件各決定を概ねそのまま認容したもので、審理不尽の違法がある。
（二）　被告審判所長は、本件各更正と同様に、本来なしえない推計課税の方法により本件裁決をしたものであるから、本件裁決も違法で、取消しを免れない。４　なお、本件訴訟の係属中、原告が、葛飾税務署長の管轄区域から、被告日本橋税務署長（以下「被告税務署長」という。）の管轄区域である冒頭記載の住所地に移転したため、本件訴訟に関する葛飾税務署長の権限は、被告税務署長が承継した。
よつて、原告は、被告らに対し、請求の趣旨記載のとおり、本件各更正、本件各決定及び本件裁決の各取消しを求める。
二　請求原因に対する被告らの認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２（一）のうち、原告が民主商工会の会員であることは知らない、その余は争う。（二）のうち、葛飾税務署長が推計により原告の所得金額を計算して本件各更正をしたことは認め、その余は争う。（三）は争う。３　同３（一）は争う。（二）のうち、被告審判所長が推計により原告の所得金額を計算したうえで本件裁決をしたことは認め、その余は争う。
三　被告税務署長の主張
１　本件各更正等に至る経緯
（一）　葛飾税務署長は、原告の本件各年分の確定申告書を検討した結果、各申告所得金額が同規模程度の同業者に比較して過少と認められ、また、昭和四九年分以降、所得税の調査を行つていなかつたこと等から、原告の本件各年分の確定申告書に記載された各所得金額が適正なものか否かを確認するため、その所部係官Ａ（以下「Ａ係官」という。）に調査を命じた。
（二）　Ａ係官は、昭和五四年一一月一日、調査のため原告方に臨場したが、原告が不在であり、同月二日、臨場したところ、原告は不在であつたが原告の妻が在宅していたため、同女に対し、所得税調査の目的で来訪したことを告げ、質問調査をしたところ、従業員数等は答えたものの、確定申告の内容はわからないとのことであつたので、再度臨場する旨を原告に伝言するよう依頼した。Ａ係官は、同月五日に原告方に臨場したが、原告は不在であり、原告の妻に対し、同月七日午前一〇時半に臨場する旨を原告に伝えるよう依頼して辞去した。Ａ係官が、右日時に原告方に臨場し、原告に対し、所得税調査に応じるよう、再三にわたつて説得し、確定申告書に添付した収支明細書に記載した収入及び経費等の明細を明らかにするよう要請したが、原告は、「今日は忙しいからだめだ。後で連絡する。」等と述べるだけで一向に調査に応じようとしなかつた。そこで、Ａ係官は、原告に対し、次回の来訪日を原告の指定する同月二七日に決めたうえ、原告の事業所得に係る収支計算書類、新聞社からの請求書、領収書等を用意しておくよう要請した。


（三）　Ａ係官は、右同月二七日、原告方に臨場したところ、原告及び原告の妻のほか、葛飾民主商工会（以下「葛飾民商」という。）の事務局長及び会員らしき者七名が同席していたので、第三者の立会を排除して帳簿書類等を提示するよう求めたが、原告は、立会人の排除に応じず、また、帳簿書類等についても「なかなか全部揃わない。」と言つて提示しなかつたばかりでなく、「調査に来た理由を教えてあげなさいよ。」等の立会人らの言に合わせて、原告の妻ともども、「こんな忙しい時にきて腹が立つ。」「新聞店を全部調査したので私の家にも来たのか。」などと調査に関係のないことを次々と繰り返し述べたため、調査を進展させることができず、その場を退去した。
（四）　Ａ係官は、その後、原告方に臨場し、また架電したが、原告は不在であり、同年一二月一日、原告方に臨場したところ、原告は不在であつたが原告の妻が在宅していたので、同女に対し、立会人なしに調査に応じるよう、また、同月三日に臨場するので帳簿書類等を提示するよう、原告に伝言を依頼し、同女は原告に伝言する旨を約束した。
しかし、同月三日、Ａ係官が原告方に赴いた際も、原告の妻は、「主人に伝えたが何も言わなかつた。
税務署の方でやりたいようにやつて下さい。」と言うだけで、結局、帳簿書類等の提示には応じることはなかつた。
（五）　そこで、かかる状況では、原告に対する調査により原告の事業所得の金額を実額で計算することは不可能で推計により計算せざるを得ないとの判断により、Ａ係官は、原告の取引先の反面調査を実施し、その結果に基づき、本件各年分の所得金額を算出したところ、原告の申告額は、いずれも過少であると認められたので、葛飾税務署長は、本件各更正及び本件各決定を行つたものである。（六）　なお、Ａ係官は、反面調査を実施するに先立ち、また、その後、数回にわたり、原告方に臨場または電話連絡により、原告の妻に対し、調査への協力、帳簿書類等の提示についての原告への伝言及び原告の都合の良い日時の連絡方を依頼したものであるが、同女または原告からは一度も連絡がなく、結局、本件各更正をするまでの間、原告との面接ができないばかりでなく、原告から帳簿書類等の提示も一切なかつたものである。
２　事業所得金額
被告税務署長が本訴において主張する本件各年分の事業所得金額は、次のとおりであり、右各事業所得金額の範囲内でなされた本件各更正及びそれを前提とした本件各決定に違法はない。
昭和五一年分　　　八一八万二五九四円
昭和五二年分　　　七九一万六二四四円
昭和五三年分　　　七九九万三〇〇八円
３　事業所得金額の内訳
（一）　総収入金額
昭和五一年分　　五一五五万五四五八円
昭和五二年分　　五七五三万九一〇七円
昭和五三年分　　六七七三万三八二九円
右は次の（１）の売上金額と（２）の補助金等の金額の合計である。
（１）　売上金額
昭和五一年分　　四一八七万九七七八円
昭和五二年分　　四六七九万九二四七円
昭和五三年分　　五五三二万一〇七九円
葛飾税務署長が原告の新聞仕入先である毎日新聞社及び中日新聞社東京本社（以下「中日新聞社」という。）を調査して把握した原告の本件各年分における新聞出版物の仕入金額の合計額（以下「新聞等仕入金額」という。）、葛飾税務署長が管轄する区域内において個人で新聞小売業を営み、かつ、規模の類似する者（以下「比準同業者」という。）の、本件各年分における新聞出版物の売上金額に対する新聞等仕入金額の割合（以下「新聞等原価率」という。）の平均値（別表４の１ないし３記載のとおり、昭和五一年分は六六・四七パーセント、昭和五二年分は六五・一二パーセント、昭和五三年分は六一・五九パーセント）でそれぞれ除して算出したのが、右各売上金額である。
（２）　補助金等の金額
昭和五一年分　　　九六七万五六八〇円
昭和五二年分　　一〇七三万九八六〇円
昭和五三年分　　一二四一万二七五〇円
毎日新聞社からの補助・奨励金（「厚生費補助金」及び「補助奨励金」）並びに中日新聞社からの補助金（「従業員対策費」の一部及び「補助」）であり、その内訳は別表３記載のとおりである。
（二）　売上原価
昭和五一年分　　二七八三万七四八九円
昭和五二年分　　三〇四七万五六七〇円
昭和五三年分　　三四〇七万二二五三円
（一）　において、売上金額の推計の基礎となつた新聞等仕入金額の合計金額であり、その内訳は、別表２のとおりである。
（三）　一般経費
昭和五一年分　　一〇〇七万二〇八六円
昭和五二年分　　一二六六万八五五六円
昭和五三年分　　一八〇一万二五四三円
一　般経費とは、必要経費のうち前記（二）の売上原価と後記（四）の特別経費以外の必要経費をいうものであるところ、葛飾税務署長は、前記（一）（１）の各売上金額に、比準同業者の本件各年分の売上金額に対する一般経費の金額の割合（以下「一般経費率」という。）の平均値（別表４の１ないし３記載のとおり昭和五一年分は二四・〇五パーセント、昭和五二年分は二七・〇七パーセント、昭和五三年分は三二・五六パーセント）をそれぞれ乗じて算出した。
（四）　特別経費
昭和五一年分　　五四六万三二八九円
昭和五二年分　　六〇七万八六三七円
昭和五三年分　　七二五万六〇二五円
右は、次の（１）の雇人費と（２）の店舗賃借料及び借入金利息の合計である。
（１）　雇人費


本件各年分の雇人費は、別表５の１ないし３記載のとおりである。なお、右金額は、給与支払明細書の支給額欄に記載の金額から集金未収分手数料を控除した、原告が実際に負担した給与支払金額とＢに対する給与支払金額との合計額である。
（２）　店舗賃借料及び借入金利息
本件各年分の店舗賃借料及び借入金利息は、別表６記載のとおりである。
（五）　事業専従者控除額
昭和五二年分　　四〇万円
昭和五三年分　　四〇万円
原告の妻Ｃにかかる事業専従者控除額であり、原告が確定申告書に記載した金額と同額である。
（六）　事業所得金額
前記（一）の総収入金額から（二）の売上原価、（三）の一般経費、（四）の特別経費の各金額及び（五）の事業専従者控除額を控除した金額である。
４　推計の必要性
葛飾税務署長が本件各更正時及び本訴において原告の本件各年分の事業所得金額を推計の方法によつて算出したのは、前記のとおり、原告が、葛飾税務署長の調査の際、担当係官の再三にわたる要請にもかかわらず、事業所得を生ずべき業務に係る帳簿書類を一切提示せず、かつ、質問調査に対しても具体的に答述しなかつたので、原告の本件各年分の事業所得金額を実額で算出することが到底不可能であつたためである。
したがつて、推計課税の必要性が存することは極めて明らかである。
５　推計の合理性
（一）　被告税務署長が、本訴において、主張する原告の本件各年分の事業所得金額は、前記のとおり、原告の新聞等仕入金額を基礎数値として、比準同業者の平均新聞等原価率を適用して売上金額を算出し、右売上金額を基礎として平均一般経費率を適用して一般経費を算出する推計方法によつたものであるところ、推計の資料として抽出した比準同業者は、葛飾税務署長が管轄する区域内に事業所を有し、新聞小売店（新聞スタンドを除く。）を営む個人事業者で、かつ、次の（１）ないし（６）のいずれの条件にも該当する者を抽出したものである。（１）　主に朝日新聞、毎日新聞、読売新聞、日本経済新聞、サンケイ新聞、東京新聞のいずれかを扱つている者。
（２）　本件各年分について、青色申告の承認を受けている者。（３）　本件各年分のそれぞれの年分の新聞等仕入金額が、原告のそれの半分以上二倍以下（以下「倍半基準」という。）の範囲内である者。（４）　年を通じて前述した新聞小売業を営んでいる者。（５）　災害等により経営状態が異常であると認められる者以外の者。（６）　税務署長から更正または決定処分がなされている者にあつては、国税通則法または行政事件訴訟法の規定による不服申立期間及び出訴期間の経過している者並びに当該処分に対する不服申立て及び訴訟が終結した者。なお、右（１）ないし（６）までの各条件が本件各年分のすべての年分に該当する者はもとより、そのいずれかの年分のみ該当する者であつても、その該当する年分については同業者として抽出したものである。
（二）　右基準により抽出された比準同業者の数は、昭和五一年分が二件、昭和五二年分が四件、昭和五三年分が八件であり、これら比準同業者の新聞等原価率及び一般経費率等は別表４の１ないし３のとおりであるところ、被告税務署長は、右割合のそれぞれの平均値を適用して、前記３（一）（１）及び（三）のとおり、原告の売上金額及び一般経費の金額を算出したものである。（三）　右比準同業者は、前記のとおり、原告と業種、業態、事業規模及び立地条件が類似する青色申告者を機械的に抽出しているので、被告税務署長の恣意が介在する余地は全くなく、これら同業者の抽出が合理性を有することはいうまでもない。
したがつて、右比準同業者の平均新聞等原価率及び平均一般経費率については、正確性と普遍性が担保されているから、これによる推計には合理性がある。
四　被告審判所長の主張
１　被告審判所長は、原告が昭和五五年七月二三日にした、本件各更正及び本件各決定に対する審判請求について、担当審判官を三名指定した。右審判官らは、原告の審査請求書、原処分庁である葛飾税務署長の答弁書、審判官の再三にわたる催促を受けて原告が提出した、審査請求で主張する本件各年分の売上金額、売上原価及び給料賃金の額並びにその明細を記載した反論書並びに新聞等の売上金額を記載した発証一覧表等の証拠書類の調査検討をし、また、東京国税不服審判所の庁舎内において原告に対して質問調査を行い、更に、原告の仕入先に対して行つた調査の結果に基づき、審理を尽くしたうえ、合議を行つて議決し、被告審判所長は、それに基づき本件裁決をしたものである。したがつて、本件裁決は実質的審査をしているので、原告主張の違法はない。
２　また、推計課税の方法により原告の事業所得金額を算出するのは、課税標準の認定方法に関する問題であるから、本件裁決をするにあたり、推計によつて原告の所得金額を算出したことを違法とする原告の主張は、帰するところ、原処分である本件各更正の違法事由を主張しているにすぎず、裁決固有の瑕疵の主張にはあたらないから失当である。
五　被告らの主張に対する認否
１　被告税務署長の主張１（一）は知らない。（二）のうち、Ａ係官が原告方に臨場し原告不在のため原告の妻が会つたこと、その後Ａ係官が臨場し、原告に質問調査を行おうとしたが原告が「今日は忙しいからだめだ。後で連絡する。」旨述べ、調査に応じなかつたことは認めるが、その日時は知らない。その余は否認する。原告は、当日川崎に仕事で行く必要があつたため、調査に応じることができなかつたものである。（三）のうち、原告が妻ともども、調査と関係のないことを繰り返し述べたとの点は否認し、その余は認める。（四）は否認する。（五）は知らない。（六）は否認する。
２　同２（事業所得金額）は否認する。
３　（一）同３（一）（総収入金額）の各金額は否認する。（１）（売上金額）のうち、原告の新聞仕入先が毎日新聞社及び中日新聞社であることは認め、その金額は否認する。（２）（補助金等の金額）のうち、別表３の厚生費補助金欄記載の金額を受領したこと、及び従業員対策費を受領したことは認めるが、従業員対策費の金額については否認する。右金額は、同表備考欄記載の、従業員対策欄記載の各金額の算出基礎とされている各金額である。


補助奨励金欄記載の各金額、及び補助欄のうちの昭和五一年分の一〇月、一一月、昭和五二年分の八月、九月を除く各記載の金額と昭和五一年分の一〇月及び７月のうちの各九万九一〇〇円、昭和五二年分の八月のうちの九万一三二〇円、同年九月のうちの八万二五五〇円については、それぞれ、毎日新聞社及び中日新聞社からの支給分であることは認めるが、右各金額が原告の収入であるとの点は争う。右各金額は、各新聞社からの新聞代金の値引き分に相当するものとして評価すべきである。
（二）　同３（二）（売上原価）の金額は否認する。
（三）　同３（三）（一般経費）の金額は否認する。
（四）　同３（四）（特別経費）のうち、店舗賃借料及び借入金利息の金額は認め、雇人費の金額は否認する。
（五）　同３（五）は認める。
（六）　同３（六）の金額は否認する。
４　同４（推計の必要性）は否認する。原告は、係官から適法な提示要請があれば、帳簿書類を提示し、説明する用意があつたのであるが、Ａ係官は、二度、原告方で原告と面談したものの、帳簿書類の提示要請や具体的な質問調査を全くせず、その他の日にはただ一方的に不在の原告方に赴き、または、架電しただけである。したがつて、本件においては実額課税が可能であつたもので、推計課税の必要性は存しなかつたといわざるを得ない。
５　同５（推計の合理性）の（一）のうち、被告税務署長が本訴において記載のとおりの推計方法を主張していることは認め、その余は否認する。（二）のうち、主張の推計課税額が主張のとおりの推計方法によつて算出されたことは認めるが、その余は否認する。推計方法に合理性があることは争う。（三）は否認する。６　被告審判所長の主張１のうち、原告が審査請求をした日は認め、その余は知らない。２は争う。
六　原告の反論（実額反証）
原告の本件各年分の課税所得金額は、次のとおりである。その内訳は、別表７記載のとおりであり、各年度の売上金額、仕入金額、給料、拡張費、その他の経費の明細は、それぞれ、別表８、９、１０の１ないし３、１１の１ないし３、１２及び１３の各明細書記載のとおりである。
なお、自動販売機による新聞売上は、宅配ではないので発証一覧表（甲第一ないし第二五一号証）に記載されていないが、右売上額は月五万円程度で、宅配の売上として計上されている売上金額の内の集金未収分にほぼ相当している。また、折込料収入については、昭和五一年分は昭和五二年分及び同五三年分の実績から算定することが可能であり、坂田百貨店からの広告料収入は他の新聞販売店への取り次配布経費で費消したため、大学ノート（甲第二五二、二五三号証）に記載しなかつただけである。したがつて、収入金額については発証一覧表、大学ノートにより実額で把握することが可能である。
昭和五一年分　　三五三万二二四五円
昭和五二年分　　一五二万六六四一円
昭和五三年分　　二〇七万〇八八三円
七　原告の反論に対する被告らの否認
１　別表７記載の各金額のうち、仕入金額は否認し、売上及び諸経費欄の各金額は知らない。課税所得金額は争う。
２　別表８（売上明細書）、９（折込料明細書）、１１の１ないし３（給料明細書）、１２（拡張費明細書）、１３（その他経費明細書）記載の各金額は知らない。
別表１０の１（昭和五一年分仕入明細書）うち、（７）欄の一〇月分、一一月分及び計の各金額を否認し、「（５）仕入金額」、「（８）仕入金額」及び「（５）＋（８）仕入金額合計」の各金額はその算出方法が不当であるから争い、その余は認める。
別表１０の２（昭和五二年分仕入明細書）のうち、（７）欄の八月分、九月分及び計の各金額を否認し、「（５）仕入金額」、「（８）仕入金額」及び「（５）＋（８）仕入金額合計」の各金額は、前同様に争い、その余は認める。別表１０の３（昭和五三年分仕入明細書）のうち、「（５）仕入金額」、「（８）仕入金額」及び「（５）＋（８）仕入金額合計」の各金額は、前同様に争い、その余は認める。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１（本件各更正に至る経緯等）の事実は、当事者間に争いがない。
二　税務調査の適法性及び推計の必要性
１　原告は、葛飾税務署長が、民主商工会の組織破壊を目的にして、その会員である原告の所得調査を行つて本件各更正をしたものであるから違法である旨を主張するが、葛飾税務署長が右民主商工会の組織破壊を目的として、原告が民主商工会の会員であることを理由に調査を行つた事実を認めるに足る証拠はないから、原告の主張は、その余の点につき判断するまでもなく、失当である。
２　推計の必要性
（一）　本件各更正が推計の方法によつて原告の所得金額を算出してなされたものであることは、当事者間に争いがない。
（二）　原告は、本件各更正が推計の必要性を欠くのになされた違法な処分である旨を主張するので、以下、推計の必要性の有無について検討する。証人Ａの証言及びこれにより真正に成立したものと認められる乙第四号証、証人Ｄの証言（ただし、後記措信しない部分を除く。）並びに原告本人尋問の結果（ただし、後記措信しない部分を除く。）によれば、以下の事実が認められる。（１）　葛飾税務署長は、原告の本件各年分の確定申告書記載の申告所得額が同規模程度の同業者と比較して過少と認められたこと及び昭和四五年から調査していなかつたこと等から、原告の本件各年分の申告所得額の適否につき、所部係官Ａに、その調査を命じた。
（２）　Ａ係官は、昭和五四年一一月一日、右調査のために原告方に臨場したが、原告は不在であり、翌二日、再び臨場し、原告は不在であつたが、原告の妻が在宅していたので、身分証明書及び質問検査証を提示のうえ所得税調査の目的で来訪した旨を告げ、質問調査をしたところ、同女は、従業員が一〇名で全員住込みであること、従業員の食事の支度は同女がしていることを答えたが、確定申告の内容についてはわからない旨を述べ、Ａ係官に対し、調査に臨場したことを原告に伝え、また、調査に都合のよい日を連絡することを約束した。


（３）　その後、Ａ係官は、原告から連絡がないため、同月五日午前一〇時三〇分ころ原告方に臨場したが、やはり原告は不在であり、原告の妻に、同月七日午前一〇時三〇分ころ再訪する旨を原告に伝えるよう依頼した。そして、Ａ係官は右日時に原告方に臨場し、原告に対し、確定申告書添付の収支明細書を提示しながら、右明細書の内容を明らかにするよう要請し、質問調査を行おうとしたところ、原告が「今日は川崎に行かなければならない。忙しいからだめだ。」などと言い、調査に応じようとしなかつたため、次回期日を原告の指定する同月二七日に決めたうえ、予め申告の計算の基礎となつた資料を提示するよう要請しておいた。（４）　Ａ係官は、同月一四日に原告方に架電し、また翌一五日、原告方を訪れ、応対に出た原告の妻に対し、資料の準備について問い合わせ、提示を要請しておいたうえ、同月二七日一一時、他の係官と共に原告方に臨場したところ、葛飾民商の会員が六、七名程待機していた。その後、右民主商工会の事務局長とともに原告が帰宅したので、Ａ係官らは、原告に対し、税理士資格を有する者以外の立会は認められない等の理由を告げて、立会人の退席を要求したが、これに応じず、また、要請しておいた資料の提示を求めたところ、原告は「なかなか揃わない。」などと言い、これに応じないばかりか、前記立会人らが「自主申告を認めないのか。」「調査に来た理由を教えてあげなさいよ。」「言えば楽になりますよ。そうすれば、骨は民主商工会で拾つてあげますよ。」等口々に言い、原告及び原告の妻においても、「こんな忙しいときに来て腹が立つ。新聞店を全部調査したので私の家にも来たのか。」等口々に言うばかりであつたため、調査を進めることができなかつた。（５）　次いで、Ａ係官は、翌二八日、二九日に、原告方を訪問及び架電したが、原告及び原告の妻が不在であつたため連絡がとれず、同年一二月一日に訪ねた際には、原告は不在であつたが原告の妻が在宅していたので、同女に対し、第三者の立会を排除して調査に応じ資料を提示するよう要請し、右の趣旨を原告に伝える旨の同女の約束を取り付けたが、再度、原告方を訪問した同月三日、原告は不在で、原告の妻が、「原告に伝えたが何も言わなかつた。税務署でやりたいようにやつて下さい。」と返答するのみで、要請していた資料の提示はなかつた。（６）　そこで、Ａ係官から報告を受けた同人の上司の統括官は、原告から協力を得るのは無理であるとの判断で反面調査に着手するよう指示したが、その間も、Ａ係官は、原告方に数回、臨場あるいは架電し、原告の妻に対し、調査に協力し、帳簿書類等を提示するよう原告への伝言を依頼し、また、調査に都合の良い日時を連絡するよう依頼したが、その後、原告からは何も連絡がなく、書類等の提示もないままであつた。そのため、葛飾税務署長は、本件各年分の原告の事務所得金額を推計によつて算出し、本件各更正及び本件各決定を行つた。以上の事実が認められ、前記証人Ｄの証言及び原告本人尋問の結果中、右認定に反する部分は措信しがたく、他に右認定を左右するに足る証拠はない。（三）　右認定事実によれば、原告は、葛飾税務署長の所部係官の税務調査にあたり、本件各年分の所得を実額で算定するに必要な帳簿書類等の提示をせず、調査について非協力的態度に終始したのであつて、そのため、葛飾税務署長において、原告の本件各年分の所得金額を実額で把握することができなかつたのであるから、本件各更正時において、推計課税の必要正があつたと認められ、葛飾税務署長が推計によつて原告の本件各年分の事業所得金額を算出したうえ、本件各更正等を行つたことに、なんら違法はないというべきである。
三　そこで、原告の本件各年分の事業所得金額について、以下順次検討する。
１　推計の合理性
被告税務署長は、仕入原価を基に売上金額を推計し、右売上金額から一般経費を推計して、原告の本件各年分の事業所得金額を算出している（右事実は、当事者間に争いがない。）ので、まず、その推計の合理性について検討する。（一）　その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第二号証、証人Ｅの証言により真正に成立したものと認められる乙第三号証の一ないし三及び右証人Ｅの証言によれば、以下の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
（１）　東京国税局長は、昭和五八年三月一四日付けで、葛飾税務署長に対し、「税務訴訟に関する資料の作成及び報告について」と題する通達を発し、葛飾税務署管内に事業所を有している新聞小売業を営む個人のうちから、本件各年分について、次の（１）ないし（６）のいずれの基準にも該当する者全員（なお、（１）ないし（６）までの各条件が本件各年分のすべての年分に該当する者のみならず、そのいずれかの年分のみ該当する者であつても、その該当する年分について抽出する。）の課税事績の報告を求め、葛飾税務署長は、これを受けて、東京国税局長に対し、右基準に基づき、その該当者として昭和五一年分につき二名、昭和五二年分につき四名、昭和五三年分につき八名の業者を比準同業者として、その課税事績を報告した。
（１）　専ら新聞小売を営む者（新聞スタンドを除く。）で主に朝日新聞、毎日新聞、読売新聞、日本経済新聞、サンケイ新聞、東京新聞のいずれかを扱つている者。
（２）　本件各年分について、青色申告の承認を受けている者。（３）　本件各年分のそれぞれの年分の新聞等仕入金額が、次の範囲内、すなわち、原告のそれの半分以上二倍以下（以下「倍半基準」という。）の範囲内である者。
（昭和五一年分）　一三九一万八七四四円以上五五六七万四九七八円以下（昭和五二年分）　一五二三万七八三五円以上六〇九五万一三四〇円以下（昭和五三年分）　一七〇三万六一二六円以上六八一四万四五〇六円以下（４）　年を通じて前述した新聞小売業を営んでいる者。（５）　災害等により経営状態が異常であると認められる者以外の者。（６）　税務署長から更正または決定処分がなされている者にあつては、国税通則
法または行政事件訴訟法の規
定による不服申立期間及び出訴期間の経過している者並びに当該処分に対する不服申立て及び訴訟が終結した者。


（２）　本件各年分についての比準同業者の課税事績は、別表４の１ないし３記載のとおりであり、これに基づき、本件各年分の平均新聞等原価率（各新聞等原価率（新聞等仕入金額を、補助・奨励金を含まない収入金額で除しかもの）の平均値）及び平均一般経費率（各一般経費率（一般経費を、補助・奨励金を含まない収入金額で除しかもの）の平均値）を算出すると、右各表平均欄記載のとおり、それぞれ、昭和五一年分につき、六六・四七パーセント、二四・〇五パーセント、昭和五二年分につき、六五・一二パーセント、二七・〇七パーセント、昭和五三年分につき、六一・五九パーセント、三二・五六パーセントとなる。以上のとおり認められ、右認定に反する証拠はない。
（二）　右認定事実によれば、原告の売上金額及び一般経費を算出する目的で被告税務署長が選定した比率同業者の選定基準は、業種の同一性、事業所の近接性、事業規模の近似性等の点において、同業者の類似性を判別する要件として合理的なものであつて、右同業者の選定に当たつて葛飾税務署長の恣意が介在する余地も認められず、また、右各比準同業者は、いずれも年間を通じで事業を継続する青色申告者であつて、その申告が確定していることに照らすと、その仕入金額等の算出根拠となる資料の正確性も担保されているものというべきである。そして、選定された同業者の数は、昭和五二年分につき四名、昭和五三年分につき八名であり、そのいずれも同業者の個別性を平均化するに足りる選定件数であると解され、また、昭和五一年分については二名ではあるが、その同業者が前記のとおり類似性を認められ、かつ、その同業者の提供する資料が正確なものであり、同一地区に他に適切な類似同業者がいないのであるから、右二同業者との対比によつて推計することにも合理性が認められるというべきである。以上によれば、前記の平均新聞等原価率及び平均一般経費率を適用して原告の本件各年分の事業所得金額を推計することは合理性があると認めることができる。
２　原告の実額主張について
ところで、原告は、本訴において、本件各年分の所得金額は実額で把握すべきであり、被告税務署長の主張する本件各年分の所得金額は、別表７記載の実額に比べて過大であるとして、その推計課税の違法性を主張しているので、原告が提出した証拠等に基づいて原告の所得金額を実額で把握することができるか否かを検討する。
（一）　収入金額
原告は、本件各年分の収入の内訳として、新聞等売上金額、折込広告科及び厚生費補助金を挙げ、それぞれ、別表７収入欄記載のとおりの金額であると主張し、そのうち、新聞等売上は、甲第一ないし第二五一号証（発証一覧表）により、折込広告料は甲第二五二、第二五三号証（大学ノート）により、それぞれ認定できる旨を主張するので、以下、検討する。
（１）　甲第一ないし第二五一号証（発証一覧表）について原告は、本人尋問において、甲第一ないし第二五一号証（発証一覧表）は、各店員が月末から翌月の初めの間に作成した担当区域の売上表で、原告の本件各年分の地区別月別の新聞等の販売実績を示すものである旨を供述している。しかし、証人Ｆの証言により真正に成立したものと認められる乙第六号証及び原告本人尋問の結果によれば、原告には、右発証一覧表に記載されていない、自動販売機二ないし三台による新聞販売の売上が存在することが認められるところ、原告は、自動販売機による売上については雑記帳に記載していたと供述しているが、右雑記帳が証拠として提出されていないことに照らせば、前記発証一覧表によつて原告のすべての売上金額の実額を認定することはできないものといわざるを得ない。また、右各甲号証の記載によれば、原告が、新聞等の売上金額の資料であるとする発証一覧表は、月別、地区別の購買者名と、その月の売上総計を計上した一覧表形式のものであることが認められるものの、これによつて具体的にその顧客毎の集金状況を把握することはできず、日々の取引の経過や各勘定科目の相互の関係が把握できるような記載形式を整えているものではないから、正式な帳簿に準ずるものとみることはできないというべきである。
さらに、右各甲号証の記載及び原告本人尋問の結果によれば、右各甲号証の中には、新聞の単価の誤り等、その内容において正確といえないものがあるほか、発証一覧表は配達を受け持つている店員以外の者はわからず、記入できないものであるとされているにもかかわらず、同表には、当該担当者の記載した後に、中途契約者についての売上の記載もれがあるとして原告において裏面の発証合計欄の金額の訂正をしたと説明するものがあること、発証一覧表の発証合針金額は、集金すべき金額を記載しており、中には未収金、貸倒金に相当する売掛金をも含む場合があるが、未収金、貸倒金をその記載からは区別できないこと、右各甲号証には昭和五三年八月の七区分に該当する発証一覧表が含まれておらず、当該区分の発証金額については、同年同月の八区分（甲第二二三号証）の一覧表の下段に、原告が紙分表を基にして記載したという概数の記載しかないこと、右紙分表は、月別地区別の販売明細であるが、そもそも、常時、記載していたものではなく、現在保管していないこと、以上の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。以上の事実によれば、発証一覧表は、その記載内容を客観的に裏付ける伝票等原始資料がないことに照らし、担当者が原始資料に基づいて正確に記載し、あるいは、原告が正確な資料に基づいて訂正したと認めるに足りないというべきであつて、正式の帳簿に準ずるとみることはできないものであるのみならず、各発証一覧表は、当時のすべての新聞等の売上金額を証するものでもないから、これらを原告の本件各年分の売上金額の実額認定の資料とすることはできないものといわざるを得ない。
（２）　第二五二、二五三号証（大学ノート）について原告は、本人尋問において、右各甲号証は、それぞれ、昭和五二年分及び昭和五三年分の、折込広告料に関する取引結果をその都度記載したものである旨を供述する。
しかしながら、原告は、昭和五一年分の折込広告料については、二四七万六二九七円であると主張するが、右年分に関する資料は提出されておらず（原告の本人尋問における供述によれば、昭和五一年分を記載した大学ノートは紛失したというのである。）、右主張額を客観的に裏付ける資料がない以上、右金額を真実の売上額と認めることはできないものといわざるを得ない。


また、原告本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる右各甲号証、原本の存在及び成立ともに争いのない乙第五号証の一ないし三〇並びに原告本人尋問の結果によれば、昭和五三年分の取引に関する右大学ノートには、坂田百貨店との折込広告に係る取引については、計上漏れがあるほか、領収書とは一致しない金額の記載がある等、正確に記載されていないこと、原告は、広告代理店を通さない直接持込みの分については、右各大学ノートの末尾に一括して、およその金額を記載しているにすぎず、その明細は明らかでなく正確性に欠けること（なお、原告は、この金額については主張の折込広告料の金額に入れていない。）、右各大学ノートには、現実に存在しない日付（昭和五二年の「二月二九日」（甲第二五二号証）、昭和五三年の「二月三一日」）甲第二五三号証））の記載等、取引の都度記載していたとしては誤りが不自然である記載があることが認められ、右認定に反する証拠はない。
以上の事実によれば、右各大学ノートは、領収書等の原始資料に基づき、日々の取引をその都度正確に記載したものということはできないというべきであり、また、原告の折込広告料のすべてが記載されているものでないことが明らかであるから、右各大学ノートに基づいて原告の折込広告料の実額を認定することはできないものといわざるを得ず、他に原告の主張を肯認するに足る証拠はない。（３）　なお、原告は、新聞等売上については、自動販売機による新聞売上額は月五万円程度であり、これは、宅配の売上として計上されてい存売上金額の内の集金未収分にほぼ相当しているものとし、さらに、折込料収入については、昭和五一年分は、昭和五二年、同五三年分の実績から算定することが可能であるし、坂田百貨店に関する記載もれの収入は、他の新聞販売店への取り次ぎ配布経費で費消してしまつたもので、実質の収入ではないから大学ノートに記載していないとするなど、すべて新聞等売上、折込料の収入についての実額を証拠により把握できるものと主張しているが、発証一覧表及び大学ノートの記載内容が前記のとおりである以上、原告の右主張を採用し、収入金額を実額で把握できるとすることができないことは明らかであつて、原告の右主張は到底採用できないものといわなければならない。（二）　右によれば、原告主張の収入金額について、これを実額と認めるに足る証拠がなく、したがつて、原告においては、もはや、所得金額の実額を立証することができないことになるのであるから、更に原告において実額と主張する必要経費について判断するまでもなく、原告の実額主張は理由がないものというべきである。すなわち、本件において、被告税務署長は、売上金額及び一般経費をともに推計により算出して所得計算をしているものであるところ、このように収入金額及び必要経費がともに推計によつて算出されている場合において、原告が実額を主張して推計によつて算出された所得金額を争うためには、右推計による所得金額が実額による所得金額と異なるためこれを採用することが不合理であることを立証することが必要であつて、原告においてこのようにして所得金額の実額を立証することができた場合においてのみ、有効な実額反証として被告税務署長が推計によつて算出した所得金額を覆すことができるものと解するのが相当であり、単に推計計算の一項目にすぎない必要経費のみについて実額を主張することによつては有効な実額反証となり得ないものと解するのが相当である。けだし、必要経費について推計額より多額の実額が立証できたとして、これを推計による収入金額から控除して所得金額を算出しても、一般的にいつて必要経費と収入金額との間には相関関係があり、必要経費が多額になれば収入金額も多額になると推認されるものであることに照らすと、右数値が被告の推計による所得金額と比べてより実額に近似しているということができないものであることは明らかであるのみならず、もともと、収入金額と必要経費がともに推計により算出されている場合に、必要経費のみについて実額を主張することは、推計計算の一部分について実額を主張するものであり、推計による収入金額と実額による必要経費という全く対応関係のないものの間において差引き計算をして所得金額を算出すべきであるとするものであつて、意味のないものであることは明らかであるからである。
そうすると、原告は、所得金額についてその実額を立証すべき負担を負うものというべきであるから、前記のとおり、収入金額を実額で把握することができない以上、必要経費について原告主張の実額を認定できるか否かを判断するまでもなく、原告の実額主張は、失当というべきである。
そこで、以下、被告税務署長の主張する推計方法によつて、原告の本件各年分の事業所得金額を算出することとする。
３　事業所得金額
（一）　売上原価（新聞等仕入金額）
（１）　原告の新聞仕入先が毎日新聞社及び中日新聞社の二社であること、各新聞社から仕入れた新聞等の代金が別表１０の１ないし３（各仕入明細書）（１）、（４）及び（６）欄記載の各金額であることは、当事者間に争いがない。（２）　毎日新聞社及び中日新聞社から原告に対し、毎月、補助ないし奨励金名目の金員が出されていることは、当事者間に争いがないところ、原告は、毎日新聞社及び中日新聞社からの毎月の補助ないし奨励金は仕入値引きの趣旨であるとして、前回表（１）、（４）及び（６）記載の各金額（新聞等代金）から同表（２）、（７）記載の各金額（補助・奨励金）をそれぞれ控除した金額である同表（３）及び（８）の各金額が、売上原価である「仕入金額」にあたると主張する。原告は、本人尋問において、補助・奨励金名目で、新聞代の値引きをしてもらつている旨の右主張に沿う供述をしており、また、いずれも成立に争いのない甲第二五四ないし第二八九号証（ただし、甲第二六六、第二六九、第二七〇、第二八六、第二八七号証は、いずれもメモ書部分を除く。）によれば、毎日新聞社においては、毎月、「新聞代」から「補助・奨励金」を控除したものを「差引新聞代」と表示して請求していることが認められる。


しかし、証人Ｆの証言により真正に成立したものと認められる乙第一四、一五号証、いずれも右乙第一五号証により原本の存在及び成立とも認められる乙第七、八号証、第九号証の一ないし三によれば、毎日新聞社は、原告との間の取引金額表（乙第七号証）において、「月分新聞代」に「詣取立金」を加算し「補助・奨励金」を控除したものを「差引代金」と説明していること、新聞代は単価が決まつているところ、各新聞社とも毎月種々の名目で、売上部数とは無関係に不定額を補助ないし奨励金の名目で原告に支給することにしており、中日新聞社においては、売掛金元帳に毎月、「ホジヨ」と計上した金額を、原告に給付している補助金であると認めていることが認められ、右認定を左右するに足る証拠はない。以上の事実によれば、毎日新聞社及び中日新聞社の毎月の補助・奨励金は、新聞等代金とは無関係のもので、いずれも収入に計上すべき性質のものであると認められるので、新聞等仕入金額は、前記（１）のとおり、別表１０の１ないし３の（１）、（４）、（６）記載の各金額とみるのが相当であり、結局、本件各年分の新聞等仕入金額は、別表２記載のとおりであり、昭和五一年分は二七八三万七四八九円、昭和五二年分は三〇四七万五六七〇円、昭和五三年分は三四〇七万二二五三円となる。
（二）　売上金額及び一般経費
そうすると、それぞれ前記（一）の本件各年分の売上原価を、前記１（一）（２）のとおりの各平均新聞等原価率で除して、原告の本件各年分の売上金額を算出すると、昭和五一年分が四一八七万九七七八円、昭和五二年分が四六七九万九二四七円、昭和五三年分が五五三二万一〇七九円（いずれも、円未満切捨て）となる。また、右の各売上金額に、それぞれ前記１（一）（２）記載のとおりの各平均一般経費率を乗じて本件各年分の一般経費を算出すると、昭和五一年分が一〇〇七万二〇八六円、昭和五二年分が一二六六万八五五六円、昭和五三年分が一八〇一万二五四三円となる。
（三）　補助金等の金額
（１）　毎日新聞社からの補助金額
（１）　原告が、仕入先である毎日新聞社から、別表３の各厚生費補助金欄記載のとおり、昭和五一年分で計四四万六四〇〇円、昭和五二年分で計五〇万五五〇〇円、昭和五三年分で計五三万八五〇〇円の厚生費補助金を受領していることは、当事者間に争いがない。
（２）　また、毎日新聞社から原告に対しての「補助奨励金」名目の金員が、別表１０の１ないし３の（２）補助奨励金欄記載のとおり（別表３の各補助奨励金欄記載の金額と同じ）、昭和五一年分で計七五六万八四四〇円、昭和五二年分で計八六九万八一〇〇円、昭和五三年分で計一〇二六万九一〇〇円の金額であること自体は、当事者間に争いがないところ、前記３（二）で述べたとおり、右補助奨励金は収入に計上すべきものと認めるのが相当である。
（２）　中日新聞社からの補助金等
（１）　原告が、中日新聞社から、従業員対策費として、昭和五一年六月に二九万六四〇〇円、同年一二月に二八万九二〇〇円、昭和五二年六月に二八万五〇〇〇円、同年一二月に二七万円、昭和五三年六月に二七万円、同年一二月に二七万七二〇〇円を受領していることは、当事者間に争いがない。ところで、被告が右各金額の六〇分の四〇に相当する別表３の従業員対策費欄記載の各金額が、原告の収入である従業員対策費であると主張するのに対して、原告は、右各金額全額が原告の収入であると主張するが、被告が主張する以上の収入金額があるか否かを判断することは意味がないから、原告の収入である従業員対策費の額は、被告の主張どおり、昭和五一年分が三九万〇四〇〇円、昭和五二年分が三七万円、昭和五三年分が三六万四八〇〇円であるというべきである。（２）　また、中日新聞社から原告に支給された「補助」名目の金員が、別表３の補助欄（別表１０の１ないし３の各（７）欄）のうち、昭和五一年分の一〇月、一一月、昭和五二年分の八月、九月を除いて、各記載のとおりであることは、当事者間に争いがなく、また、昭和五一年一〇月及び一一月については各九万九一〇〇円、昭和五二年八月については九万一三二〇円、同年九月については八万二五五〇円の限度においては、当事者間に争いがないところ、前掲乙第九号証の一ないし三、第一四、一五号証、いずれも成立に争いのない甲第二九九、三〇〇号証、第三〇九、三一〇号証によれば、中日新聞社は、原告に対し、別表３補助欄記載のとおり、昭和五一年一一月には九万九一一〇円を、昭和五二年八月には九万一三二〇円のほかに三四〇〇円の計九万四七二〇円を、同年九月には八万二五五〇円のほかに四六七〇円、三四〇〇円の計九万〇六二〇円を、それぞれ支給していることが認められる。


（３）　なお、被告税務署長は、昭和五一年一〇月には、前記九万九一〇〇円のほかに、一〇〇〇円の補助がある旨を主張している。そして、前掲乙第九号証の一（中日新聞社の昭和五一年の新聞売掛金元帳（写し））には、一〇月二二日付けの「貸方」欄に「一〇〇〇円」の記載があり、前掲乙第九号証の一ないし三によれば、中日新聞社は、右の「一〇〇〇円」を除いて元帳の「貸方」欄には、原告に対する補助と原告からの入金とを記載していることが認められる。しかし、前掲甲第二九九、三〇〇号証、第三〇九、三一〇号証、いずれも成立に争いのない甲第二九〇ないし第二九八号証、第三〇一ないし第三〇八号証、第三一一ないし第三二五号証（ただし、甲第二九〇、第二九五、第三〇四、第三〇六号証は、いずれもメモ書部分を除く。）によれば、中日新聞社の毎月の新聞代請求書は、当月一〇日が請求の基準部数で、当月中の増減は翌月補正することにして記載されたものであること、右請求書の入帳案内欄には、前月一五日から当月一四日の間の取引内容として、前月の新聞代についての原告からの入金額（受領日の記載あり。）と、諸請求額の内訳欄に控除額として記載した補助・奨励金の金額のほかに追加的に支給することにした補助・奨励金の額（昭和五二年八月分につき甲第三〇九号証、同年九月分につき甲第三一〇号証）が記載されており、右の追加分の奨励金等については摘要欄にその補助・奨励金の項目が明記されていること、他方、甲第三〇〇号証（昭和五一年一一月分の請求書）の入帳案内欄には、受領日が一〇月三一日の原告からの入金額（甲第二九九号証により前月分請求額より一〇〇〇円少ない額であることが認められる。）と、記帳日が一〇月二二日の、摘要欄が空欄のため趣旨不明の一〇〇〇円の記載があること、以上の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
右の事実に鑑みれば、前記「一〇〇〇円」については、前記入帳案内欄に受領日の記載がないから、原告からの入金ではないと認められるものの、新聞社からの前月分請求額について補正をして減額したものとの可能性も否定できないといわざるを得ないから、前記のとおり、元帳である乙第九号証の一の「貸方」欄に記載されていることをもつて、新聞社から原告に対する補助と認めるに足りないというべきであり、他に被告税務署長の主張を認めるに足る証拠はない。（４）　なお、中日新聞社から原告に対する、右各補助金も、前記３（二）でのべたとおり、収入に計上するのが相当である。
（３）　以上の事実によれば、本件各年分の補助金等の合計金額は、昭和五一年分が九六七万四六八〇円、昭和五二年分が一〇七三万九八六〇円、昭和五三年分が一二四一万二七五〇円となる。
（四）　特別経費
（１）　本件各年分の店舗賃借料及び借入金利息の各金額が別表６記載のとおりの金額であることは、当事者間に争いがない。
（２）　雇人費について
（１）　従業員（Ｂを除く。以下、単に「従業員」という。）に対する給料等被告税務署長は、本件各年分の雇人費の明細は別表５の１ないし３記載のとおりであるとし、右のうち、Ｂを除く他の者についての各給料は、原告が本件各年分の供与支払明細書であるとして提出している甲第三二六ないし第五七八号証のそれぞれの、左方欄の支給額欄に記載の金額から右方欄に記載の集金未収分手数料を控除した、原告が実際に負担した給与支払金額である旨を主張しているところ、いずれも原告本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる右甲第三二六ないし第五七八号証、弁論の全趣旨により原本の存在及び成立ともに認められる乙第一一号証、前記証人Ｆの証言並びに原告本人尋問の結果によれば、原告は、各従業員に対する給与支払明細書において、当該従業員自身が担当地区内で集金できなかつた額の二パーセントに対応する金額を給与から控除すべきものとして記載していること（甲第三二六ないし第五七八号証の各控除額欄に「他人」ないし（他）と表示して記載されている金額）、右は担当者の代わりに集金した者に対する手数料で、同人に支払われるべきものであることが認められ、右認定に反する証拠はない。右事実によれば、原告が本件各年分において各従業員に対して支払つた給料は、それぞれ、給与明細書（右各甲号証）の左方の支給額欄記載の金額から右方欄の未収分に関する手数料金額を控除した金額と認めるのが相当である。なお、原告は、従業員の一部の者に対し、別表１１の１ないし３記載のとおり、賞与としてそれぞれ年間七万円を支給していた旨を主張し、本人尋問において、従業員を採用するときに取り交す奨学生雇用条件確認書（甲第一〇一三ないし第一〇一五号証）で定まつているとおり定額の賞与を支給していた旨の右主張に沿う供述をしている。
しかし、右各甲号証は、原告以外の他の販売店主と従業員との間に交わされたものであることがその記載から明らかなもの、または、作成部分が白紙であつて、従業員を雇用する際に取り交すべき雛形文書にすぎないと認められるものであるから、これをもつて、原告が従業員に対して賞与を支払つていた事実及びその金額を証する資料とすることはできず、また、伝票等他に具体的に賞与の支払を裏付ける客観的証拠がないこと及び前掲乙第六号証に照らし、原告の前記供述はこれをたやすく措信することができず、他に賞与の支払事実を認めるに足る証拠はない。
（２）　Ｂに対する給料等
前掲乙第一一号証及び原告本人尋問の結果（後記措信しない部分を除く。）によれば、原告は、昭和四○年ころから、集金専門の店員としてＢを雇用し、本件各年分の期間は、同人に対し、給料として月額四万五〇〇〇円を支払つていたことが認められる。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人武田庄吉（主任）、同澤田隆義及び同小林健治が連名で提出した控訴趣意書に記載されたとおり（なお弁護人は、控訴の趣意について、別紙のとおり釈明した。）であるから、これを引用し、当裁判所は、これに対し次のように判断する。
控訴趣意中、原裁判所は不法に公訴を受理した旨の主張について所論は、要するに、本件各公訴事実のうち、艦船破壊の事実、すなわち昭和五三年七月六日付起訴状の第一に記載されている（更に、同年一二月二〇日原審第五回公判期日において行われた訴因変更手続によつて変更された）事実は、それが真実であつても何らの罪となるべき事実を包含していないから、右事実については公訴棄却の裁判がなされなければならないのに、原裁判所は右事実について公訴を受理し実体判決をしているので、原裁判所の右措置は不法であるというのである。そこで一件記録に基づいて検討してみると、右艦船破壊の事実として検察官が主張している事実は、右起訴状第一記載の事案及び右訴因変更手続において検察官が陳述した昭和五三年一二月二〇日付訴因変更請求書に記載されている事実並びに原審第一回公判期日において検察官が冒頭陳述として述べた事実（昭和五三年八月一五日付冒頭陳述書に記載されている事実）によれば、被告人は、昭和五〇年一月一〇日過ぎころから同年二月一〇日午前五時ころまでの間に、被告人とＡ及びＢとの間・ＢとＡ、Ｃ及びＤとの間・ＤとＡとの間並びにＣとＡ及びＥとの間で、それぞれ協議が行われた結果、以上五名（Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＥ）との間で、千島列島海域を航行中の漁船Ｆ（乗組員はＣ及びＥを含む一四名で、総トン数二六七トンの鋼船）をａ島等のソ連支配海域内の浅瀬や岩礁に乗り上げさせるなどした上その船体を放棄する旨、更に、その際その船体が破壊又は沈没しても差し支えないものとする旨の共謀を遂げ、右共謀に基づき、Ｃにおいて同年二月一〇日午前五時一〇分ころ、同船を約四ノツトの速さのままソ連支配海域内のａ島ｂ海岸に突入させた上その船底部の約三分の一を同海岸の砂利原に乗り上げさせ、Ｅにおいて、同日午前七時過ぎころから同船機関室内の海水取入れパイプのバルブを開放して同船機関室内に約二〇トンの海水を流入させ、同日正午ころ同船の機関始動に不可欠な圧縮空気をすべて放出し、もつて同船の航行機能を失なわしめ、情を知らない一二名の者が乗り組んでいる艦船を破壊したものである、というのである。よつて、まず、（１）総トン数二六七トンの鋼船であるＦを、前記ｂ海岸に突入させ、その船底部の約三分の一を同海岸の砂利原に乗り上げさせたうえ、同船機関室内の海水取り入れパイプのバルブを開放して右機関室内に約二〇トンの海水を流入させたとの事実、（２）同船の機関始動に不可欠な圧縮空気を全部放出したとの事実について検討すると、右の（１）の事実のうち海水取り入れパイプのバルブを開放して機関室内に約二〇トンの海水を流入させたとの点については、艦船にとつて根元的な機能である浮揚力を奪い、かつ同時に、艦船の交通機関としての本質的機能である航行能力を喪失させる行為に該当し、また前記Ｆを海岸の砂利原に乗り上げさせたうえ、機関室内の海水取り入れパイプのバルブを開放して機関室内に海水を流入させたとの点については、同船の離礁を不能もしくは著しく困難にさせ、かつ同船の浮揚力を喪失させることによつて、艦船の航行能力を喪失させる行為に該当し、次に右の（２）の事実に関していえば、前記圧縮空気が充填されていることにより初めて発電機の作動が可能となるものであるところ、発電機が作動することはエンジン起動に不可欠のことであり、更に、エンジンがその能力を発揮することによつて初めて推進機器が機能し艦船が航行するのであるから、右の（２）の事実は、艦船の航行能力を喪失させる行為に該当すると解すべく、それ故右の各事実が真実であるならば、右の各行為は、たとえＦの船体それ自体に物理的な破損を生ぜしめたものでなくともＦの艦船としての実質を害してその交通機関としての機能を不能にさせる程度の損壊に該当するといわざるを得ず、更に、この損壊によつてＦにその際乗り組んでいた者（前記一四名の乗組員中右損壊に加担した者を除いた一二名）の生命身体に対する危険が生じたことは、その損壊行為の行われた日時場所が<要旨>前述のとおりであつたことに照らして自明のことである。よつて、情を知らない者が乗り組んでいる総トン数</要旨>二六七トンの艦船を、厳寒のソ連支配海域内の海岸に突入させた上、その船底部の約三分の一を右海岸の砂利原に乗り上げさせ、その機関室内の海水取入れパイプのバルブを開放して右機関室内に約二〇トンの海水を流入させ更に同船の機関始動用圧縮空気をすべて放出する行為は、たとえ船体それ自体に物理的な破損を生ぜしめたものでなくとも、刑法一二六条二項所定の艦船破壊に該当するものと解すべきものであり、従つて右行為が検察官主張の前記共謀に基づいて行われたものである以上、被告人は刑法一二条二項所定の艦船破壊の罪の共謀共同正犯に当たるといわざるを得ない。
したがつて、本件各公訴事実のうち艦船破壊の事実は、それが真実でありさえすれば、刑法一二六条二項の、艦船破壊の罪の共謀共同正犯の構成要件に該当する事実が包含されていることになるから、右事実について公訴を受理して実体判決をした原裁判所の措置は正当である。論旨は理由がない。
控訴趣意中、原判決には理由の不備もしくは法令適用の誤りがある旨の主張につ
いて


○　主文
原告らの請求を棄却する。
但し、昭和五八年一二月一八日に行われた衆議院議貝総選挙の千葉県第四区における選挙は違法である。
訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　各当事者の求める裁判
〔原告ら〕
（一）　昭和五八年一二月一八日に行われた衆議院議員総選挙（以下「本件選挙」という。）の千葉県第四区（以下単に「千葉四区」という。その他の選挙区についてもこれに準ずる。）における選挙を無効とする。
（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
〔被告〕
（一）　（本案前の答弁）
（１）　本件訴えを却下する。
（２）　訴訟費用は原告らの負担とする。
（二）　（本案の答弁）
（１）　原告らの請求を棄却する。
（２）　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　各当事者の主張
〔原告Ａ、Ｂ、Ｃ〕
一　原告らは、本件選挙の千葉四区における選挙人である。二　本件選挙は、昭和五〇年法律第六三号によつて改正されたのちの公職選挙法（以下「公選法」という。一　一三条、別表第一及び同法附則七ないし九項（以下これら規定を「議員定数配分規定」と総称する。）に基づいて施行されたものである。
三　本件選挙において、原告らは、なんらの正当な理由もなく、単に前記選挙区に居住していることによつて、その投票の価値につき次のとおり重大な差別を受けた。
（一）　昭和五五年国勢調査の結果によると、千葉四区の人口は一四九万九二九〇人であり、同選挙区で選出すべき議員数は三人であるから、議員一人当たり人口は四九万九七六三人である。他方、右国勢調査の結果によると、兵庫五区の人口は三三万〇一五二人であり、同選挙区で選出すべき議員数は三人であるから、議員一人当たり人口は一一万〇〇五一人に過ぎない。したがつて、千葉四区においては、各選挙人の投票は、議員一人を当選させるについて、兵庫五区の選挙人の投票のわずか四・五四分の一の価値しか有しないことになる。現行の議員定数五一一人を前提として人口に比例して各選挙区に議員定数を配分するとすれば、千葉四区において選出すべき議員数は七人となるべきである。
（二）　また、昭和五八年九月二日現在の選挙人名簿登録者数をもつて千葉四区と兵庫五区を比較すると、前者の議員一人当たり選挙人数は三五万九四九二人、後者のそれは八万二〇一五人であつて、千葉四区の選挙人の投票価値は兵庫五区の選挙人の投票価値の四・三八分の一である。
（三）　昭和五五年国勢調査による人口でみると、衆議院議員一人当たり人口の全国平均は二二万九〇八一人であり、一人が実質的に二票を持つことにならない投票価値の較差の範囲、すなわち右平均人口から上下各三分の一の許容限度（上限三〇万五四四一人、下限一五万二七二一人）を超える選挙区は四五もあり、これは全国の選挙区一三〇の三四・六パーセントに当たる。また、千葉四区からみて、人口は少ないのに逆に選出すべき議員数は多いという、いわゆる逆転区は六八に達し、これは全選挙区一三〇の五二・三パーセントに当たる。
四　憲法一四条一項は一般的に法の下の平等を定め、更に同法一五条一項、三項、四四条但書等は特に選挙における平等を定めており、これらの規定による平等の保障は投票の結果価値の平等にも及ぶものであるから、上述のような投票価値の甚しい較差は明らかに上記諸規定に違反するものである。すなわち、選挙権は今日一定の年齢に達した者の人格に属する権利と考えられ、代議制の中での代議員は対等、同質の個人を代表する者として位置づけられる。それ故に、選挙権の平等の一内容たる投票の結果価値の平等は個人の頭数である人口を基準として考えられるべきであり、人口以外の要素は人口比例の原則を侵すだけの価値をもちえないのであつて、公選法別表第一の末尾において衆議院議員の選挙区及び定数配分を定めた同表の更正につき国勢調査の結果によるべきものとしているのも、右のような考え方に基づくものである。また、国会議員は「全国民を代表する」（憲法四三条）のであつて、地域利益の代表ではないから、人口以外の地域的要素を過大に考慮すべきではなく、いわんや選挙区の土地の広さなどが選出すべき議員の数を決める一要因になるとは考えられない。
したがつて、本件議員定数配分規定は憲法の選挙権平等の要求に適合しないものである。
五　最高裁判所昭和五八年一一月七日判決は、議員一人当たり選挙人数につき最大一対三・九四の較差のあつた昭和五五年六月二二日の前回総選挙（以下「前回選挙」という。）に関しで、一対三・九四という較差そのものは違憲であるとしつつ、右総選挙当時前回の議員定数配分規定の改正以後更に改正のための合理的期間が経過していなかつたものと判断して右規定を一応合憲とした。しかし、右判決の多数意見の末尾で指摘されているとおり、昭和五〇年の法改正後約七年（施行から）ないし約八年（公布から）経過した本件選挙の段階では再改正のための憲法上要求される合理的期間が経過していたことは明らかであり、この間の二度（昭和五〇年及び五五年）の国勢調査の結果が議員定数配分規定の内容に反映されていないことをも併せ考えれば、当然今回の選挙を行う前に再改正を行い、投票価値の不平等状態を是正してから総選挙を行うべきであつた。衆議院議員の任期が満了するのは昭和五九年六月二一日であつたから、それまでに議員定数配分規定の改正を行うことは十分に可能であつた。
しかるに、政府及び国会は、前記最高裁判所判決があつたにもかかわらず、これを無視し、違憲の規定による選挙となることを認識しながら衆議院を解散するという挙に出たものであり、右は解散権の濫用である。この点につき、被告は内閣の解散権の行使があたかも超憲法的な裁量権であるかのように主張するが、右解散権の行使が憲法の制約下にあることは、憲法九八条、九九条に照らしても明らかである。六　以上のとおり、本件選挙は違憲の議員定数配分規定によるものであるから、原告らは、公選法二〇四条の規定に基づき、本件選挙の千葉四区における選挙を無効とする旨の判決を求める。なお、議員定数配分規定は不可分一体のものとみるべきではなく、そのうち投票価値の不平等による違憲の瑕疵の存する選挙区に関する部分のみが違憲無効とされるものと解すべきである。
〔原告Ｄ〕


一　原告は、本件選挙の千葉四区における選挙人である。二　本件選挙は、昭和五〇年法律第六三号によつて改正されたのちの議員定数配分規定に基づいて施行されたものである。
三　本件選挙の直前に行われた衆議院議員総選挙は、昭和五五年六月二二日施行の前回選挙であり、右選挙も前記法改正後の議員定数配分規定に基づいて行われたが、その際の各選挙区の選挙人数・選出すべき議員数・議員一人当たり選挙人数、全国平均の議員一人当たり選挙人数に対する各選挙区のそれの比率は、別紙（一）記載のとおりであるところ、これについて最高裁判所昭和五八年一一月七日大法廷判決は、当時における選挙区間の議員一人当たりの選挙人数の較差は憲法上の選挙権の平等の要求に反する程度に至つていたものと認めている。四　ところで、本件選挙時における各選挙区の選挙人数・選出すべき議員数・議員一人当たり選挙人数、全国平均の議員一人当たり選挙人数に対する各選挙区のそれの比率は、別紙（二）記載のとおりであり、選挙区間の議員一人当たりの選挙人数の較差は概して前回選挙時より更に拡大している。原告の所属する千葉四区は選挙人数一〇八万二六六九人、選出すべき議員三名であつたが、これに対し兵庫五区は選挙人数二四万五五八〇人、選出すべき議員数三名であつた。右のとおり、本件選挙に際しては選挙区間で投票価値に著しい不平等があり、かつ、前記のとおり議員定数配分規定が現行のものに改正されてから本件選挙までに約八年半の歳月が経過しているのであるから、右規定は本件選挙当時既に違憲であつたといわなければならない。
五　よつて、原告は、公選法二〇四条の規定に基づき、本件選挙の千葉四区における選挙を無効とする旨の判決を求める。
〔被告〕
一　本案前の主張
本件の訴えは、次の理由により、不適法な訴えとして却下を免れないものである。
１　公選法上の選挙訴訟の法的性格
公選法二〇三条ないし二〇五条の規定による選挙の効力に関する訴訟は、具体的権利義務に関するいわゆる法律上の争訟ではないから、それ自体当然に司法権の範囲に属するものではなく、選挙の管理執行機関の公職選挙法規に適合しない行為の是正を目的として法律により特に裁判所の権限に属せしめられた、いわゆる民衆訴訟の典型的なものであり（行政事件訴訟法五条参照）、法律に定める場合において法律に定める者に限り提起することができる（同法四二条）特別の訴訟である。このような訴訟の性格上、これに関する裁判所の権限も、一般の民事、刑事、行政事件訴訟に関する司法本来の裁判権に比較して特に狭く限定されているものである。
２　本件訴訟の公選法上の問題点
（一）　公選法の予定する衆議院議員の選挙の効力に関する訴訟は、同法二〇四条の規定による場合のみであるが、その訴訟においても、裁判所は、同法二〇五条によつて、当該選挙が「選挙の規定に違反」し（ここでいう選挙の無効原因である「選挙の規定違反」とは、選挙の管理執行に関する手続規定に違反した場合のほか、明文の規定に違反しなくても、選挙の自由公正が著しく阻害された場合をも含むとされている。）、かつ「選挙の結果に異動を及ぼす虞がある場合に限り」選挙の全部又は一部を無効とする判決をすることができるにすぎない。（二）　しかも、現行法の予定する訴訟は、民衆訴訟としての本質（行政事件訴訟法五条）及び公選法の規定（一〇九条）の解釈からして、選挙法規及びこれに基づく選挙の当然無効を確定する趣旨のものではなく、選挙管理委員会が法規に適合しない行為をした場合にその是正のため当該選挙の効力を失わせ、改めて再選挙を行うことを義務づけるところにその本旨があり、したがつて、右訴訟で争いうる「選挙の規定違反」も、当該選挙区の選挙管理委員会が、選挙法規を正当に適用することにより、その違法を是正し適法な再選挙を行いうるもの、すなわち当該選挙管理委員会の権限に属する事項についての規定違反に限られるのである。それゆえ、選挙管理委員会においてこれを是正し適法な再選挙を実施することができない議員定数配分規定自体の違憲を主張して選挙の効力を争うことは、到底許されないものというべきである。
（三）　また、公選法別表第一が違憲だとすれば、それに基づく選挙は当然全選挙区にわたり無効と解すべき筋合のものである。したがつて、右違憲を選挙の効力に関する訴訟において無効事由として主張しうるとすれば、かかる無効の選挙によつて選出された議員はすべて議員としての資格を失い、法改正を行うべき衆議院議員は存在しないという異常事態に陥つてしまうが、公選法はかかる事態の発生を予想しているものとは考えられない。
（四）　仮に、選挙が無効とされるのは選挙無効訴訟が提起された選挙区に限られるとの解釈論に立脚するとしても、公選法二〇四条の訴訟によつて選挙が無効とされた場合の再選挙は、これを行うべき事由が生じた日から四〇日以内に行わなければならず（公選法一〇九条四号、三四条一項）、しかも、再選挙の期日は少なくとも一五日前に告示しなければならない（同法三四条六項三号）のであるが、議員定数配分規定の違憲を理由に選挙が無効とされて再選挙を行う場合には、違憲無効とされた議員定数配分規定に基づいて再選挙を行うことは許されないので、まず右配分規定の改正を行わなければならないことになる。しかし、議員定数の配分の是正は種々の政治的利害の対立を伴う極めて困難な問題であるため、わずか二五日間でその改正を行うことは事実上不可能であり、選挙管理委員会としては右配分規定が立法府において改正されるまで再選挙を延期せざるをえないこととなる。すなわち、選挙管理委員会は、右配分規定を違憲無効とする判決の拘束力に従う限り再選挙の時期に関する公選法三四条一項の規定に違反せざるをえず、他方、右規定に従おうとするときは、違憲無効な配分規定に基づいて再選挙を行うことを余儀なくされ、判決の拘束力を無視せざるをえないというジレンマに陥ることとなるのである。この場合、違憲無効とされた配分規定に基づいて再選挙を行うことは無意味であるから、結局配分規定が憲法に適合するように改正されるまで再選挙を延期せざるをえないことになると思われるが、その場合には、その間国権の最高機関たる国会の正常な運営が著しく阻害されることとなる。
そのうえ、選挙の効力を争う訴訟の起こされた選挙区における選挙のみを無効とした場合には、そこへの定数配分が平等原同に反するとされる当該選挙区の議員を欠いたまま議員定数配分規定の改正が議せられるという不合理を新たに生じさせることになるのである。


（五）　以上（一）ないし（四）において検討した本件訴訟に関する公選法上の諸々の問題点は、究極のところ、現行公選法が本件のような訴訟を予定していないところから生じてくるのであり、結局、議員定数配分規定自体の違憲、無効を主張する訴訟は、現行法体系における各規定の内容及び民衆訴訟としての選挙訴訟の本質からいつて、公選法上許容されないものというべきである。
３　公選法二〇四条の拡張解釈の可否
（一）　ところで、本件のような訴えは、本来公選法二〇四条の訴えに該当しないが、国権行為により侵害された国民の政治的権利の回復を求めているものであるから、基本的人権にかかわる問題として極力その救済を図るべきであり、他に適当な救済方法が見当たらない現状においては右二〇四条を拡張解釈してこれを司法判断の対象とすべきであるとの見解が存在する。しかしながら、憲法は、その四三条、四四条及び四七条において国会議員の定数、選挙人及び被選挙人の資格、選挙区及び投票の方法等選挙制度に関することはすべて法律の定めによるとし、また、選挙人及び被選挙人の資格につき人種、信条、性別、社会的身分、門地、教育、財産又は収入によつて差別してはならない旨規定しているにとどまり、選挙権の内容について特段の定めをしていない。
このような憲法の規定の仕方からすると、国会両議院の議員定数を各選挙区の選挙人の人数に比例して配分すべきことは、憲法一四条の趣旨からいつて望ましいことであるというにとどまり、憲法そのものの直接要請するところではないと解すべきである。したがつて、前記のような見解により、前述のように法の特別の定めによつて初めてその提起が認められる民衆訴訟の対象をみだりに拡張すべきではない。（二）　更に、本件のように議員定数配分規定が違憲、無効とされる事態は公選法の立法当時予想されていなかつたから、適当な救済立法がされていない現状の下では同法二〇四条を拡張解釈することが許されるという見解がある。しかしながら、立法当時救済の必要の生ずることが予測されていたかどうかは、法の規定をもつて初めてその提起が可能となる民衆訴訟の許否には全く無縁なことであり、むしろ、本件のような場合につき救済制度が存在しないのは、選挙権の内容は選挙区、議員定数等の選挙制度のあり方によつて左右されるところ、右制度のいかんは現在及び将来の国政に重大な影響を及ぼすものであり、政局の安定を図りながらしかも少数意見をも国政に適正に反映せしめうるような代表制度を確立することは立法府の裁量権限に委ねるのを相当とし、具体的な権利義務の紛争の解決を目的とする司法審査の対象とするには本質的に適しないが故であるといわなければならない。すなわち、議員定数配分の問題は、元来、高度の政治的、技術的要素が絡むものであり、しかもその違憲性の有無の判断については依拠すべき明確な基準がなく、そのうえ違憲性を認めて選挙を無効としたところで、新たな立法措置が講じられない限りその是正は不可能であつて、本来的に立法による解決が期待され、司法の自己抑制の強く働くべき分野である。このことと、わが国における伝統的な司法制度のあり方及び現在の裁判所の権限から考えて、法律は裁判所がこの問題に立ち入ることを回避すべきであるととしたものと解される。この点について更に附言すると、西ドイツの連邦選挙法、更にはアメリカにおいては、議員定数配分規定の違憲無効を理由とする選挙訴訟が認められ、裁判所も憲法判断を行つている。しかし、以下のとおりこれら諸外国の選挙訴訟制度は、わが国のそれとは根本的に異なるのであるから、これらの国において是認されているとの理由によつて、直ちにわが国の裁判制度においてもこの種の訴訟が是認されて然るべきであるということにはならないのである。すなわち、わが国における選挙訴訟は既に施行された選挙の効力を争い、再選挙の実施を求めるものであつて、裁判所の権限も無効を宣言するにとどまるも
のであるのに対し、
（イ）　まずアメリカにおいては、いわゆる配分法（議員定数、選挙区割等を定めている。）の効力を裁判所において争うことができるが、この場合、出訴者たる原告は、具体的な選挙と関係なく配分法の規定自体の合憲、違憲を争うことができ、このため、裁判所は、いわゆる職務執行命令や差止命令等の衡平法上の救済権限を与えられている。したがつて出訴者は当該配分法によつて行われた選挙の効力を争うのではなく、配分法自体の無効宣言とその定めに従つて行われる次の選挙を阻止するための差止命令を訴求するのが通常である。しかもその救済方法は極めて弾力的であつて、例えば、現行の議員定数配分を違憲と判断した場合においても、その定数配分によつて選出され現に議員である者の地位を奪うことはほとんどなく、違憲とされた当該定数配分によつて次の選挙が行われることを禁止するにとどまる。そして、仮に次の選挙が差し迫つているときは、違憲とされた定数配分による選挙を許すとともに、違憲とされる選挙によつて選出された議員の任期を制限し、更にはそれら議員による議会の権限を定数配分のための立法措置を講ずることに限定することもできるのである。あるいはまた右のように救済の延期を許さないで裁判所が自ら配分表を定め、それによつて選挙を行うことを命ずることさえできるとされている。
（ロ）　次に、西ドイツにおいては、連邦選挙法において、各選挙区の議員一人当たり人口が平均的な議員一人当たり人口の上下三分の一を超えてはならないとの実体法上の客観的基準が明定されている（同法三条三項）。そして、現実の定数配分が同法に違反し、更には違憲でもあると選挙人が考えた場合、選挙人は、連邦憲法裁判所法に基づき、いわゆる憲法訴願手続の中で右定数配分の効力を争うことができるのであるが（同法九五条一項、なお連邦憲法裁判所一九六三年五月二二日第二部決定、ＢＶｅｒｆＧＥ１６、１３０参照）、その場合、当該定数配分が連邦選挙法ないし基本法に違反すると連邦憲法裁判所が認めれば、同裁判所は同配分が基本法を侵犯している旨確認することができるのである（同法九五条一項）。そして、ラント選挙法が連邦選挙法に違反し、連邦選挙法が基本法に違反するなど法律が基本法等に違反するとの憲法訴願が認容される場合には、当該法律の無効も宣言できるのであり（同法九五条三項）、その場合、右無効宣言は法律的効力を有する旨明定されている（同法三一条二項、一三条八号ａ）。このように西ドイツにおける選挙訴訟制度は、あらかじめ明文の規定によつて、実体法上、違憲かどうかの判断基準が設定されているうえ、手続法上その訴訟の方式、判決（決定）の効果等も定められているのである。しかも、解釈論としては、連邦憲法裁判所は、連邦憲法裁判所法三五条に基づき、新しい選挙法を作成し、新しい選挙を施行することも可能であるとされているのである。
以上のとおり、これら諸外国においては、我が国とは異なり、この種の選挙訴訟が制度的に認められているものである。
二　請求原因に対する認否
（一）　原告Ａ、Ｂ、Ｃの請求原因に対して


原告らの主張事実中、一、二の事実、同三（一）のうち、千葉四区及び兵庫五区の人口、選出すべき議員数、両選挙区の議員一人当たりの人口の較差の点、同三（二）の事実、同五のうち最高裁判所昭和五八年一一月七日判決があり、その後に本件選挙の前提となつた衆議院の解散が行われたこと及び右解散の当時の衆議院議員の任期が昭和五九年六月二一日までであつたことは認め、その余は争う。
（二）　原告Ｄの請求原因に対して
原告主張事実中、一、二は認める。同三、四のうち、前回選挙及び本件選挙の際の各選挙区の選挙人数・議員一人当たり選挙人数、全国平均の議員一人当たり選挙人数に対する各選挙区のそれの比率の点は知らず、その余は争う。
三　本案に関する被告の主張
１　憲法の定める選挙権の平等が、投票価値の平等すなわち各選挙人の投票の有する影響力の平等をも意味するものとしても、右平等の要求は同一選挙区内における要求にとどまり、異なる選挙区間における投票価値の平等までも要求するものではないと解するのが相当である。
すなわち、平等選挙制とは、もともと複数投票制、等級別投票制に対するものであり、公選法三六条に定められているような個々の選挙人の有する票数の平等を意味するものである。
異なる選挙区間における投票価値の平等もまた憲法上の要請であるとするならば、選挙制度として完全比例代表制を採らざるをえないことになるが、憲法は、前述のとおり議員の定数、選挙区、投票の方法その他選挙に関する事項を法律で定める旨規定し、憲法四四条但書（人種、信条、性別、社会的身分等による差別の禁止）に反しない限り選挙に関する事項の決定を国会の裁量的権限に委ね、完全比例代表制以外の代表制度を採用することをも可能ならしめているのであるから、異なる選挙区間における投票価値の平等は憲法の要請するところではないといわなければならない。
したがつて、選挙区間における議員一人当たりの選挙人数あるいは人口の較差をもつて憲法上の選挙権の平等の要求に反するとする原告らの主張は、その立論の前提に誤りがあるといわなければならない。
２　前記のとおり、憲法は国会議員の定数、選挙区、投票の方法等選挙制度に関する事項はすべて法律によつて定めるものとしており、右は、選挙制度については政治の領域において公正かつ効果的な代表制度を確立せしめようとする趣旨によるものであるから、国会は憲法上選挙制度全般に関し広汎な裁量権を有し、議員定数の配分に関しても、それが極端な不平等を生ヒさせ憲法一四条の趣旨に反するような場合は格別、それ以外の場合には、立法政策の当否の問題を生ずるにとどまり、違憲の問題を生ずる余地はないものというべきである。
衆議院議員に関する選挙区別定数配分は、人口要素と共に、従来の議員定数配分の沿革、選挙区の大小、行政区画の歴史的沿革、地域の住民構成、交通事情、産業、経済、地理的条件等の非人口的要素を考慮し、高度の政治的裁量の結果、昭和五〇年法律第六三号による改正を経たものである。その後の人口の漸次的異動により、昭和五五年国勢調査の結果（確定は昭和五七年三月一九日）によれば議員一人当たり選挙区別人口数につき最大四・五四倍程度の較差が生じたとしても、右の程度の較差は未だ極端な不平等には当たらないものというべきである。また、仮に右程度の較差をもつて違憲状態に近いというべきであるとしても、本件選挙は、右国勢調査の結果に基づき国会において定数是正に関し慎重な論議がされている最中の昭和五八年一一月二八日衆議院が解散されたことによるものであり、このような解散に基づく選挙の場合には、投票価値の較差を是正すべきか否かは立法政策の問題にとどまるものと解し、当該選挙を有効とすべきである。なぜなら、右のように解しないとすれば、解散権の行使は常に定数是正後でなければできないということになり、このことは結局解散の対象となる国会自体の慎重あるいは怠慢により内閣の解散権の行使が不当に制約されることを意味し、三権分立という憲法の大原則に甚しくもとることとならざるをえないからである。
３　仮に、異なる選挙区間における投票価値の平等もまた憲法の保障するところであり、かつ、本件選挙時の選挙区間における議員一人当たりの選挙人数あるいは人口の較差が憲法の選挙権の平等の要求に反する状態にあつたとしても、右状態は、昭和五〇年における議員定数配分規定の改正後（右改正時の議員定数配分規定の下における議員一人当たりの人口数の較差が憲法の選挙権の平等の要求に反しない状態にあつたことについて後記昭和五八年一一月七日の大法廷判決参照）における人口の漸次的異動によつて生じたものであるところ、右状態に達した時から本件選挙までの間に右配分規定が右人口異動に応じて是正されなかつたことは、最高裁判所昭和五一年四月一四日大法廷判決・民集三〇巻三号二二三頁以下の一連の判例にいう「憲法上要求される合理的期間内に是正がされなかつた」場合には当たらないものというべきである。以下、その理由を述べる。


（一）　最高裁判所昭和五八年一一月七日大法廷判決・民集三七巻九号一二四三頁は、前回選挙当時、選挙区間における投票価値の較差は憲法の要求する選挙権の平等の要求に反する状態にあつたとするが、議員定数配分規定が憲法の要求する合理的期間内に是正されたかどうかについで、昭和五〇年の右規定の改正により前記昭和五一年四月一四日の大法廷判決により違憲と判断された投票価値の不平等状態は解消されたが、その後の人口の異動により不平等状態に至つたとし、その時点は判然としないけれども、右選挙当時よりある程度以前に右状態に達していたものと推認せざるをえないと判示したのに続いて「以上の事実と次の諸点、すなわち、選挙区間における議員一人当たりの選挙人数又は人口の較差が憲法の選挙権の平等の要求に反する程度に達したかどうかの判定は、前記のとおり、国会の裁量権の行使が合理性を有するかどうかという極めて困難な点にかかるものであるため、右の程度に達したとされる場合であつても、国会が速やかに適切な対応をすることは必ずしも期待し難いこと、人口の異動は絶えず生ずるものである上、人口の異動の結果、右較差が拡大する場合も縮小する場合もありうるのに対し、議員定数配分規定を頻繁に改正することは、政治における安定の要請から考えて、実際的でも相当でもないこと、本件選挙当時、選挙区間にもける議員一人当たりの選挙人数の較差の最大値が前記大法廷判決（昭和五一年四月一四日大法廷判決）の事案におけるそれを下回つていること、などを総合して考察すると、本件において、選挙区間における議員一人当たりの選挙人数の較差が憲法の選挙権の平等の要求に反する程度に達した時から本件選挙までの間に、その是正のための改正がされなかつたことにより、憲法上要求される合理的期間内にわける是正がされなかつたものと断定することは困難であるといわざるをえない。」と述べて、右選挙当時、議員定数配分規定が憲法上要求される合理的期間内に是正がされなかつたとはいえないとしている。右大法廷判決の判示するところによれば、議員定数配分規定が憲法上要求される合理的期間内に是正されたといえるかどうかを判断するにあたつて、いつ、選挙区間における議員一人当たりの選挙人数あるいは人口の較差が投票価値の平等に反する程度に達したかどうかの判定が困難であるばかりでなく、客観的に右状態に達したと判断されるとしても、これに対する国会の適切かつ速やかな対応が期待し難いという事情を極めて重視していることが窺える。
選挙区間における議員一人当たりの選挙人数あるいは人口の較差が憲法の選挙権の平等の要求に反する状態に達したかどうかの判定が困難であるということは、立法府たる国会において右状態に達したことの認識を持つことが困難ということであり、右大法廷判決の判示は、結局のところ、国会において、達憲状態に達したことの認識が現実にあつたかどうか（認識がなければ、まさに右判示のとおり適切かつ速やかな対応が期待できないのは当然である。）、あるいは少なくとも、右認識が容易であつたかどうかを、議員定数配分規定が憲法上要求される合理的期間内に是正されたかどうかを判断する上での重要な要素とすべきことを述べているものと解されるのである。そもそも、憲法の要求する合理的期間内に是正がされなかつたとは、いわば立法の不作為が一定期間の経過により違憲と評価される場合であり、右期間を考えるにあたつては立法義務の存在あるいはその契機となる事情（議員定数配分規定についていえば投票価値の不平等状態が憲法の要求に反する状態になつているかどうか）を立法府が認識していたかどうかを重視すべきは当然のことといわなければならない。
（二）　以上の見地に立つて、本件について議員定数配分規定が憲法上要求される合理的期間内に是正されなかつたかどうかについて、以下検討する。（１）　国会における本件議員定数配分規定の違憲状態の認識について議員定数配分規定が憲法の選挙権の平等の要求に反する状態にあるかどうかの判断は、本来国会が自律的に判断すべきものであろうが、その判断は既述のとおり極めて困難で不可能ともいうべきものであり、結局のところ裁判所における判断によらざるをえないところ、前記昭和五一年四月一四日の大法廷判決は、投票価値の較差約一対五の事案についてそれが投票価値の平等の要請に反するものと認めたが、投票価値の不平等を判断する具体的基準についてはなんら言及していなかつた。その後、昭和五一年一二月五日実施の選挙につき東京高等裁判所昭和五三年九月一三日判決（行裁例集二九巻九号一六二一頁）は、一対三・五の較差の存在をもつて違憲としたが、同裁判所昭和五三年九月一一日判決（行裁例集二九巻九号一五九六頁）及び国家賠償請求訴訟に関する東京地方裁判所昭和五二年八月八日判決（判例時報八五九号三頁）は、違憲とはいえないと判断し、また、昭和五四年一〇月七日実施の選挙につき、国家賠償請求訴訟に関する札幌地方裁判所昭和五六年一〇月二二日判決（判例時報一〇二一号二五頁）は、一対三・一六あるいは一対三・三二の較差の存在をもつて客観的明白に違憲とはいえないと判断していた。更に、前回選挙につき、東京高等裁判所昭和五五年一二月二三日判決（行裁例集三一巻一二号二六一九頁）及び大阪高等裁判所昭和五七年二月一七日判決（行裁例集三三巻）・二号四二頁）は、一対三・九四の較差の存在をもつて違憲とし、前記昭和五八年一一月七日大法廷判決は、右較差をもつて憲法の選挙権の平等の要求に反する程度に至つていたものと判断した。
そこで、まず、昭和五三年九月一三日時点において一対三・五の較差を違憲とする裁判所の判断がなされたので、その時点で国会にも前記認識が生じたといえそうであるが、他方同一較差につき異なる裁判例も存在していたから、その時点をもつて国会の前記認識を肯定することはできない。
次に、昭和五五年一二月二三日の時点における右認識の有無であるが、同日の東京高等裁判所判決は、「おおむね一対二を超える」議員定数配分規定を違憲とする判断基準を設定したうえで違憲と判断したものであるところ、かかる判断方法は、それに先立つ前記昭和五一年四月一四日大法廷判決のそれとは質的に異なるうえ、判例としての事実上の拘束性も劣るから、到底採りえない考え方であつたというべきであつて、右判決によつて直ちに国会に前記認識を肯定することもできないというべきである。
そうすると、結局国会としては、昭和五八年一一月七日の大法廷判決によつて初めて、右昭和五一年四月一四日大法廷判決の示した最大較差約一対五を下回る較差についてそれが選挙権の平等に反する状態であつたとの認識を持つことができたものというべきである。これより先昭和五七年二月一七日の大阪高等裁判所判決が下された時点で認識すべきであつたというべきだとする見解もありうるかもしれないが、右判決に対し上告があり、事件が上告審に係属中であつたことからすれば、右時点で認識すべきであつたということはできない。
（２）　本件選挙までに経過した期間の長短について


次に、本件議員定数配分規定の下における議員一人当たりの選挙人数ないし人口の較差が投票価値の平等に反する状態に達したとされる時点から本件選挙までの経過期間についてみると、前記昭和五八年一一月七日の大法廷判決によると、前記のとおり前回選挙時（昭和五五年六月二二日）よりある程度以前に右状態に達していたということであるから、本件選挙時（昭和五八年一二月一八日）においては、右状態に達してのち約三年六月にある程度の期間を加算した期間が経過していることになるが、議員定数配分規定の是正の困難さを考慮すれば、右程度の期間は必ずしも十分な期間とはいえないものである。すなわち、選挙区間の較差に影響を及ぼすべき議員の定数、選挙区及び各選挙区において選挙すべき議員の数は、憲法の要請ずる代表民主制の下における選挙制度そのものが国民の代表の的確な選任、政治的少数者の擁護、政局の安定を要請していることから、単なる数字の操作によつて解決することのできない高度の政治的・技術的要素を含む事項であり、議員定数配分規定の改正にあたつては各政党、議員の政治的配慮等から種々の是正案が提案されることは避け難く、各政党及び国会において多大の時間と労力を費して準備作業が進められ、法案審議が行われるのである。従前の例をみても、例えば、昭和三九年法律第一三二号による議員定数配分規定の改正は、従前の配分規定を是正する必要があるとされ、そのための検討が第一次選挙制度審議会で開始されてから三年余りの日時を要して実現したものであり、また、昭和五〇年法律第六三号による議員定数配分規定の改正は、衆議院の公職選挙法改正に関する調査特別委員会に公職選挙法改正調査小委員会が設置され、検討が開始されてから一年余りの日時を要して実現したものであるが、このほかに各政党内の準備作業に要した日時が存するのである。
まして、前記のように国会が議員定数配分規定の改正の必要を認識しうるようになつた昭和五八年一一月七日の大法廷判決以後の政治状況をみると、同年一〇月一二日の東京地方裁判所のロツキード丸紅ルート刑事判決を契機として、国会審議は著しく混乱し、遂に同年一一月二八日衆議院が解散となり、同年一二月三日公示、同月一八日投票（本件選挙）と決定されたのであるから、右大法廷判決後右解散に至るまでの間に議員定数配分規定を改正することはおよそ時間的に不可能であつたといわなければならない。
なお、本件選挙後の第一〇一国会において、総理大臣は、施政方針演説の中で、各党、各派の今後の合意に基づき議員定数配分規定の改正につき具体的な成果が挙がるよう政府としても努力することを表明しており、また、各党においても、それぞれの是正案が提案ないしは検討されているところである。以上のような諸事情を総合的に考えると、仮に右大法廷判決より以前の昭和五七年二月一七日の時点で国会において較差が憲法の要求する投票価値の平等に反する状態に至つたと認識すべきであつたとしても、当該時点から本件選挙時までの期間は約一年一〇月にすぎないところ、較差の程度及び政治における安定の要請を考慮すれば右期間は議員定数配分規定の改正のために相当な期間というには余りに短時日すぎるといわざるをえないのであり、いまだ憲法上要求される合理的期間内に右規定が是正されなかつたとはいえないというべきである。４　仮に以上の被告の主張が理由がなく、議員定数配分規定が違憲であるとしても、本件選挙が無効と判断されても、右判断によつて違憲状態が是正されるわけではなく、かえつて憲法の所期するところに適合しない結果を生ずることは明らかであるから、行政事件訴訟法三一条の法理にしたがい事情判決をするのが相当であり、本訴請求は棄却されるべきである。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
第一　本件訴えの適法性について
一　本件選挙が昭和五〇年法律第六三号によつて改正されたのちの議員定数配分規定に基づいて施行されたこと、原告らが本件選挙の千葉四区における、選挙人であつたことは、当事者間に争いがない。また、成立に争いのない乙第一号証によれば、本件選挙当時において原告らの属する千葉四区の衆議院議員一人当たりの人口（昭和五五年度国勢調査確定人口）は四九万九七六三人であり、右は全国平均の衆議院議員一人当たりの人口二二万九〇八一人の約二・一八倍であること、右選挙区において選出すべき議員数は三名であることが認められ（右千葉四区の人口、選出すべき議員数については、原告Ａ、Ｂ、Ｃと被告との間では争いがない。）、原告ら主張のように投票価値の平等を尊重する見地から議員定数配分の是正を行つた場合には、右選挙区に配分される議員数が本件選挙の際のそれと異なつたものになる可能性があるというべきであるから、本件訴訟提起については法的利益が存するものというべきである。
本件の訴えが、公選法二〇四条所定の選挙の日から三〇日の期間内に提起されたものであることは、本件記録上明らかである。
二　被告は、本件訴えは不適法であると主張するので、以下右主張について判断を加える。


公選法二〇四条の規定による衆議院議員の選挙の効力に関する訴訟は、当該都道府県の選挙管理委員会を被告として提起すべきものとされ、また、右訴訟については、同法二〇五条により、選挙の規定の違反があり、かつ、それが選挙の結果に異動を及ぼす虞がある場合に限り、選挙の全部又は一部の無効を判決すべきものとされており、この判決が確定した場合には再選挙が行われる（同法一〇九条四号）。右のような公選法の規定に照らせば、右訴訟は、一般的には、同法の規定に違反して行われた選挙の効力を失わせ、改めて同法に基づく適法な選挙を行わせることを目的とするものと解される。しかし、選挙区割と各選挙区に対する議員定数の配分は、選挙制度のいわば骨格をなす重要な事項であるところ、これらに関する公選法の規定そのものが違憲であるとすれば、それは、選挙にとつて、それが個々の公選法の規定に違反して行われたことより以上に重大な法的瑕疵であり、かつ、国民の基本的権利にかかわる事柄であること（この点については、のちに本案に関する判断として詳述する。）、右訴訟は現行法上選挙人が選挙の適否を争うことのできる唯一の訴訟であることを考慮すると、右訴訟において、議員定数配分規定の内容が選挙権の平等に関する憲法上の要求に反することを選挙の無効事由として主張することも許されるものと解すべきである（最高裁判所昭和五一年四月一四日大法廷判決・民集三〇巻三号二二三頁参照）。このような訴訟において選挙を無効とする旨の判決があつた場合、再選挙を行うためには、まず議員定数配分規定を改正する必要があるところ、公選法一〇九条四号、三四条一項によれば、同法二〇四条の訴訟によつて選挙が無効とされた場合の再選挙は、これを行うべき事由が生じた日から四〇日以内に行わなければならないものとされており、しかも再選挙の期日は少なくとも一五日前に告示しなければならない（同法三四条六項三号）ので、実際上大多数の場合には、議員定数配分規定の改正を実現したうえ所定期間内に再選挙を実施することは不可能であろうことは、十分にうかがえる。しかし、右のように議員定数配分規定の違憲を理由として選挙が無効とされるのはむしろ異例に属する場合であるから、このような場合については、再選挙を施行すべき期間に関する前記規定の適用に関し一般の場合と異なつた取扱いを認めるような解釈をとることも可能であろうと考えられ、議員定数配分規定を改正したうえで再選挙を行うことが不可能であるとは必ずしもいい難い。また、そもそも、再選挙の施行に支障があるとしても、そのこと自体は、再選挙の手続に関する規定を整備すべき理由にはなつても、前記のような重大な法的瑕疵の存する選挙の効力を維持すべきものと解する根拠としては不十分であり、いやしくも憲法に適合した議員定数配分規定に基づいて選挙が行われれば選挙の結果が異なつたものとなる可能性がある以上、再選挙の施行につき手続上の支障のあることは「選挙の結果に異動を及ぼす虞」のある法的瑕疵の存在を否定する理由にはならないものというべきである。更に、このように議員定数配分規定の違憲を理由とする選挙訴訟を許すとすれば、各選挙区につき同種の訴えが提起された場合、衆議院がその構成員を欠き、その活動を行いえなくなるという虞もないとはいえないが、そのような事態は常に生ずるものでないし、また、のちに本案に関して述べるとおり、そのような事態を避けろためには右訴えそのものを不適法とする以外に方法がないわけではないから、この点も、前記訴訟を不適法と解すべき根拠とくて十分なものではない。
なお、後述のとおり、国会議員の定数の配分をいかに行うかは、第一次的には立法府の裁量に委ねられているものと解されるが、定数配分の問題が前記のような国民の基本的権利にかかわることや、国会が国民の代議機関として正当に構成されているかどうかにかかわる事柄の性質上、その適否が専ら国会自身の政治的判断に委ねられていると解するのは合理的でないことからいつて、選挙権の内容につき到底合理性を認めることができないような不平等を招来する定数配分が行われている場合については、これに対し裁判所の審査権が及びうるものと解すべきであつて、この点からも、本件のような訴えを不適法と解することはできない。三　以上によれば、本件訴えは適法なものというべきである。
第二　本件議員定数配分規定の適否について
原告らは、本件選挙に適用された議員定数配分規定は憲法上の選挙権の平等の要求に反するものであり、本件選挙当時違憲であつた旨主張するので、以下検討する。
一　憲法と選挙人の投票価値の平等
国会議員の選挙における選挙権は、国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利として、憲法の採用する議会制民主主義の根幹をなすものであるところ、憲法は、一四条一項において、すべて国民は法の下に平等であると定めるとともに、右平等原理の政治の領域における適用として、国会の両議院の議員を選挙する権利は国民固有の権利として成年である国民のすべてに保障される旨（一五条一項三項）及び選挙人資格については人種、信条、性別、社会的身分、門地、教育、財産又は収入によつて差別してはならない旨（四四条但書）の規定を設けている。これらの規定及びその背景をなす国民の政治的権利における平等の原則の歴史的発展の経緯からすると、右一五条一項等の規定の文言上明らかな選挙人資格における差別の禁止のみならず、選挙権の内容、すなわち各選挙人の投票の価値の平等も、憲法の要求するところであると解するのが相当である。そして、このような投票価値の平等の要求は、同一選挙区の選挙人相互間について存するにとどまらず、異なる選挙区の選挙人相互間についても存するものというべきである。けだし、国会議員の選挙につき選挙区制をとる場合であつても、国会においては、原則として各選挙区から選出された議員による多数決によつて議決が行われる（憲法五六条二項）のであつて、各選挙区は、右のような議員の選出母体であるにとどまり、国会の活動上それ以上の機能を果たすものではないから、憲法が、個々の選挙区において選挙人の代表者が適切に選出されることを保障しながら、国全体として国民の意思が正当に国会に反映されることを保障していないと考えるのは不合理であり、異なる選挙区間においては選挙人の投票価値の平等が保障されていないものと解すべき実質的理由はなく、また、そのように解しなければならない実定法上の根拠も見当たらないからである。公選法が衆議院議員の選挙についていわゆる完全比例代表制を採用していないことは、後述のように、憲法が投票価値の平等を完全に貫徹することを要求するものではないことに基づくものと解され、これをもつて異なる選挙区間における投票価値の平等に関する憲法の要求そのものを否定する根拠とすることはできない。


もつとも、憲法は、国会両議院の議員の選挙について議員の定数、選挙区、投票の方法等に関する事項は法律で定めるものとし（四三条二項、四七条）、具体的な選挙制度の内容の決定を国会の裁量に委ねており、したがつて、前記投票価値の平等も、具体的選挙制度の決定にあたつて国会が考慮すべき唯一絶対の基準であるということはできないが、国会が決定した具体的選挙制度において現実に投票価値の不平等を生じている場合には、それは国会が右制度の決定にあたり正当に考慮することのできる政策目的等に基づく結果として是認することができるものでなければならないと解され、この点について国会に無制限の裁量権が与えられているものではない（前記最高裁判所昭和五一年四月一四日判決参照）。
二　議員定数配分規定と選挙権の平等
衆議院議員の選挙について、公選法一三条一項、別表第一、同法附則七ないし九項は、各都道府県を一個ないし数個の選挙区に分け、各選挙区においてそれぞれ右別表に定める三人ないし五人の議員を選出すべき旨を定め、かつ、右選挙区割及び各選挙区で選出すべき議員数は、同法施行の日から五年ごとに、直近に行われた国勢調査の結果によつて更正するのを例とするものとしている。選挙人の投票価値の平等に関する前記のような憲法上の要求に照らせば、右選挙区割及び各選挙区の選出すべき議員数を決定するにあたつては、右議員数と当該選挙区の人口ないし選挙人数（両者はほぼ比例するものと考えられるので、以下においては主として人口数を基準として論ずる。）との間にある程度の均衡が保たれるようにこれを定めなければならず、したがつて、議員一人当たりの人口の選挙区間の較差は一定限度以上に拡大されてはならないものというべきである。もつとも、選挙区割を決定するにあたつては、地域の地方行政上の区画としての一体性、地理的・経済的なまとまり、歴史的沿革等の諸般の事情を考慮する必要があり、また、社会の急激な変化により人口の移動等投票価値の平等に影響を及ぼすような事情が生じた場合、政治における安定の要請をも考慮しつつ、これをどのように選挙区割や議員定数配分に反映させるかも問題になるが、これらが原則的には国会がその裁量によつて考量すべき事項であることは、前述のとおりである。このように、衆議院議員の選挙における選挙区割と議員定数の配分の決定については、多様かつ複雑微妙な政策的及び技術的考慮要素が存し、その中で選挙人の投票価値の平等の要求がどの程度まで充足されなければならないのかについて厳密な一定の客観的基準が存在するとはいい難いのであるが、憲法の採用する二院制の下において、衆議院についてはその憲法上の地位にかんがみ特に国民全体の政治的意思をより直接的に反映するような選挙制度が予定されているものと解すべきであり、このことを前提として考えた場合に、具体的に決定された選挙区割と議員定数の配分の下における投票価値の不平等が、国会において通常考慮しうる前記のような諸般の要素を斟酌してもなお、一般的に合理性を有するとは到底考えられない程度に達しているときは、このような不平等を正当化すべき特段の事情が存在しない限り、右不平等は憲法の要求に反するものといわなければならない。
三　本件議員定数配分規定の憲法への適合性
成立に争いのない甲ロ第一号証、前出乙第一号証によれば、本件選挙の際の各選挙区における選挙人数・選出すべき議員数・議員一人当たり選挙人数、全国平均の議員一人当たり選挙人数に対する各選挙区のそれの比率は別紙（二）記載のとおりであり、また、昭和五五年の国勢調査確定人口による各選挙区別の人口・議員一人当たり人口、最小である兵庫五区の議員一人当たり人口を一とした場合の各選挙区の議員一人当たり人口、全国平均の議員一人当たり人口に対する各選挙区のそれの比率は別紙（三）記載のとおりであることが認められる。右によれば、本件選挙当時において、全国平均の議員一人当たり選挙人数を一とした場合、各選挙区の議員一人当たり選挙人数は最大値が千葉四区の二・一八八八三、最小値が兵庫五区の〇・四九六四九であり、また、前記国勢調査に基づく人口についてみると、全国平均の議員一人当たり人口を一とした場合、各選挙区の議員一人当たり人口は、最大値が千葉四区の二・一八、最小値が兵庫五区の〇・四八であり、選挙区間の最大較差は一対四・五四である（右最大較差については、原告Ａ、Ｂ、Ｃと被告との間では争いがない。）。
そこで、右のような較差を憲法上の投票価値の平等の要求との関係でとのように考えるべきかであるが、前記のように、選挙区割及び各選挙区への議員定数の配分を決定するための考慮要素としては人口以外にも種々のものがあり、その内容を数量的に評価することは不可能であつて、これらを加味した場合にどの程度までの選挙人の投票価値の較差が許容されるべきかを一般的に根拠づけることは困難である。また、選挙区の規模等具体的な選挙制度の内容との関係で、右の許容されるべき較差の限度をどのように考えるべきかにも問題がある。しかし、衆議院議貝の選挙の場合、憲法上議員定数配分につき国会の裁量を尊重する趣旨がうかがわれるとはいえ、その一方において、右定数配分を決定するにあたつて人口が最も基本的な考慮要素であることは前述したところから明らかであり、これに加えて、定数も相当多数にのぼることが当然予想され、かつ、都道府県議会の議員の選挙の場合にみられる（公選法一五条一項参照）ように選挙区につき原則として郡、市をもつてその区域とすべきであるとの要請が選挙の性質上特に存するわけでもない結果として、選挙区割に関するいわば技術的な制約から必然的に生ぜざるをえない較差の程度は必ずしも大きいとはいえないことを考慮すると、一応の大まかな目安として、歴史的沿革や地理的条件等において他と比較して際立つた特異な事情が認められるような地域でない限り、選挙人の投票価値の較差はおおよそ一対三程度までの範囲にとどまるべきものであり、これを大幅に超えるような較差が生じている場合には、憲法の要求する選挙権の平等に反する状態が生じているものと推定するのが相当である。
そして、前記の兵庫五区及び千葉四区について右のような特異な事情が存したことについての主張、立証はないから、本件選挙当時右両選挙区間に存した前記のような投票価値の較差は、国会において議員定数の配分を決定するについて通常考慮しうる諸般の要素を斟酌してもなお、一般的に合理性を有するとは到底考えられない程度に達していたものというべきであり（最高裁判所昭和五八年一一月七日大法廷判決・民集三七巻九号一二四三頁参照）、これを正当化すべき特段の事由を見出すことはできない。


したがつて、本件選挙当時生じていた選挙区間の投票価値の較差は、憲法上の選挙権の平等の要求に適合しない程度に達していたものというべきである。四　憲法上是正を行うことが要求される合理的期間の経過本件選挙に適用された議員定数配分規定は、前記のとおり昭和五〇年法律第六三号によつて改正されたのちのものであるところ、成立に争いのない乙第五号証によれば、右法改正は、大都市を中心とする急激な人口移動の結果、従前の議員定数配分規定によつたのでは議員一人当たり人口において最大一対四・八三の較差（昭和四五年国勢調査人口に基づき兵庫五区と大阪三区との間に認められる較差）を生ずることになつたところから、これを最大較差一対二・九二（兵庫五区と東京七区間）にまで縮小することを内容とするものであつたことが認められる。右改正後の較差に示される選挙人の投票価値の不平等は、前述になところから明らかなように、具体的選挙制度の決定に関して国会の有する裁量権の限界を超え憲法の要求に違反するものと推定すべき程度に達しているものとはいえず、他にこれを合理性を欠くものと認めるに足りる事情も見出すことができないので、右法改正によつて一応それまでに存した憲法の要求に反するような投票価値の不平等は解消されたものと考えられる（前記最高裁判所昭和五八年一一月七日判決参照）。したがつて、前認定のような本件選挙当時における選挙人の投票価値の不平等は、右法改正後における人口変動によつてもたらされたものであるが、このように制定当時憲法に適合していた議員定数配分規定がその後における社会情勢等の漸次的な変動の結果憲法に適合しないようになつた場合、右不適合を生ぜしめるような事情の変更そのものによつて直ちに右規定が違憲となるのではなく、右事情の変更により客観的に法の規定が憲法に適合しない状態が発生したにもかかわらず、憲法上要求されていると考えられる合理的期間内に法律の内容を是正する措置がとられなかつた場合にはじめて右法律の規定は違憲となるものと解される（前記最高裁判所昭和五一年四月一四日判決参照）。
そこで、本件議員定数配分規定を憲法に適合しないものとするような人口の異動が生したのち本件選挙までの間に定数配分是正を行うべき合理的期間が経過したかどうかを検討する。
成立に争いのない乙第三号証によれば、昭和五〇年国勢調査確定人口による各選挙区の人口・議員一人当たり人口、最小である兵庫五区の議員一人当たり人口を一とした場合の各選挙区の議員一人当たり人口、全国平均の議員一人当たり人口に対する各選挙区のそれの比率は別紙（四）のとおりであることが認められ、これによると、全国平均の議員一人当たり人口を一とした場合の各選挙区の議員一人当たり人口は、最大値が千葉四区の一・八八、最小値が兵庫五区の〇・五一、選挙区間の最大較差は一対三・七二であるところ、右国勢調査による確定人口が昭和五二年五月一四日までに官報に登載されたことは裁判上顕著な事実である。右によれば、右国勢調査の行われた昭和五〇年一〇月当時既に衆議院議員の定数配分と人口の分布状態との間に大きな離隔を生じ、憲法上の投票価値の平等の要求に反する状態となつていたものというべきであり、しかも昭和五二年五月には一般にこの事実を認識しうる状態にあつたものである。そして、右のような較差をもたらした人口の変動が、主としてわが国の工業の発展を中心とした産業経済構造の変革に伴う人口の都市集中に起因するものであつて、単なる一時的現象にすぎないものでなかつたことは、公知の事実である（別紙（四）と別紙（三）を比較してみても、昭和五〇年当時の人口の分布状況は、東京周辺部などで若干の増加傾向を示すほか、大体においてそのまま昭和五五年まで継続していることが認められ、更に別紙（二）による本件選挙当時の選挙人数の分布状況も、ほぼこれに一致している。）ところ、本件選挙までに、右状態が生じてからは八年以上、それが一般に認識されうるようになつてからでも六年以上の年月が経過しているのであるから、一般に選挙区割や議員定数の配分を頻繁に変更することは相当でなく、また、これには複雑な政治的利害が絡みその是正に実際上相当の困難が伴うことを考慮に入れても、右較差是正を行うべき合理的期間が既に経過したものといわざるをえない。この点について、被告は、議員定数配分規定が憲法の選挙権の平等の要求に反する状態にあるかどうかの判断は事実上裁判所の判断に依存せざるをえないところ、前記最高裁判所昭和五一年四月一四日判決は投票価値の較差約一対五の事案についてそれが憲法の要求に反するものと認めたが、右不平等の有無を判断する具体的基準について言及せず、前記最高裁判所昭和五八年一一月七日判決によつて（あるいは少なくとも大阪高等裁判所昭和五七年二月一七日判決によつて）はしめて一対三・九四の較差が憲法に適合しないことが明らかにされ、立法府にその旨の認識が生じたのであるから、較差是正を実現すべき合理的期間は本件選挙施行までに経過していない旨主張する。
しかしながら、被告も自ら認めているように、議員定数配分規定が憲法の選挙権平等の要求に反する状態にあるかどうかは、本米国会が自律的に判断すべき事柄である。その判断基準が必ずしも一義的に明確なものでないことは既に述べたとおりであるが、そのような判断基準の不明確を理由として国会がこれについて積極的に判断を下し、必要に応じてこれを是正する措置をとらないとすれば、それは、この問題に対する立法府としての責任を自ら放棄することを意味するものといわなければならない。もとより、国会がこの問題に対して下す判断が裁判所の判断と常に一致するとは限らないが、この点については前記のように国会の裁量権が承認されており、右裁量の限界を超えた場合にはじめて違憲の問題を生ずるのであるから、実際問題として国会がこの問題につきその態度を決するにあたつて法解釈上の困難に直面する場合が多いとは必ずしも考えられないのであり、国会は、右のような困難があることを理由として較差是正を行うべきその責務を免れることはできないものというぺきである。したがつて、被告の前記主張は、その前提とするところにおいて既に失当であり、採用することができない（なお、附言すれば、前記最高裁判所昭和五一年四月一四日判決は、約一対五の較差につき、「一般的に合理性を有するものとはとうてい考えられない程度に達しているばかりでなく、これを更に超えるに至つているもの」と判示しているのであつて、これからしても、国会に対し右較差より小さい較差についてもその憲法適合性の有無を吟味検討すべきことが要請されていることは明らかであつたというべきである。）。
なお、被告は、本件選挙は内閣の衆議院解散権の行使によるものであるところ、このような選挙については、投票価値の較差を是正したうえでこれを行うかどうかは立法政策の問題である旨主張する。


主　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求めた裁判
一　原告ら
１　被告は原告らに対し別紙債権目録記載の各金員およびこれに対する昭和四九年五月二一日以降完済まで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決ならびに仮執行の宣言
二　被告
主文同旨の判決
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　被告は、本社を東京都千代田区に、事業所を全国一三か所にそれぞれ設け、造船、重機械、航空機等の製造等を目的とする会社であり、原告らは、昭和四九年四月当時、いずれも被告横浜造船所の従業員で、かつ、総評・全日本造船機械労働組合三菱重工支部横浜造船分会（以下分会という）所属の組合員であつた。２　被告は、原告Ａが同年四月一四日に、同原告を除くその余の原告らが四月一三日、一四日の両日にそれぞれ欠勤したとして、同年五月二〇日の賃金支払日に、原告Ａについては一日分、その余の原告らについては二日分の各賃金を控除した。その額は別紙債権目録記載のとおりである。
３　しかしながら、被告横浜造船所においては、四月一三日（土曜日）、一四日（日曜日）は社員就業規則（以下就業規則）所定の休日であるから、休日に出勤、就労しなかつたからといつて原告らの右両日の賃金が控除されるいわれはなく、被告の右賃金控除は不当である。
４　よつて、原告らは被告に対し、別紙債権目録記載の各金員およびこれに対する支払期日の翌日である同年五月二一日以降完済まで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　被告の答弁、主張および抗弁
１　請求原因１、２を認める。同３のうち、四月一三日、一四日が就業規則所定の休日であつたことを認め、その余を否認する。同４の主張を争う。２　原告らの本件請求はいずれも失当である。
原告らは、本訴において賃金の支払を求めているが、被告の社員賃金規則七条は、「本給は一か月（一賃金締切期間）の所定労働日の所定労働時間について定めたものとする。」と規定され、本給（勤務給等も同じ）は賃金締切期間である一か月の所定労働日の所定労働時間に対して支払われるものであり、いわゆる月給制ではなく月額制であるから、従つて、一か月の本給等の額がいくらで、一か月のうち何日と何時間就労したかを主張、立証しないかぎり、賃金請求権は認められないところ、原告らにおいてかかる点についての主張すらないのであるから、本訴請求は失当である。
仮りに、被告において賃金控除をなしうることを主張、立証しなければならないとしても、後記のとおり、休日振替が有効である以上、原告Ｂら三八名が四月一三日、一四日の二日間、原告Ａが四月一四日に、それぞれ就労日であるのに勤務を欠いたのであるから、その分の賃金が控除されるのは当然であり、原告らの本訴請求は失当である。
３　抗弁（休日振替）
被告は、同年四月一一日（木曜日）、一二日（金曜日）の両日に国鉄、私鉄、市営バス等の交通機関の労働組合によるストライキ（以下交通ストという）が行われることを理由に、同月一三日（土曜日）、一四日（日曜日）の休日と振替えて、一一日、一二日を休日、一三日、一四日を出勤日とする休日振替措置（以下本件措置という）を行つた。これにより一三日、一四日の両日が出勤日となつたところ、原告らにおいて出勤しなかつたので、被告は、右両日に出勤しなかつた原告らの当該賃金分を控除したものである。
（一）　本件措置の正当性
（１）　本件措置は、就業規則二八条一項の「業務上必要がある場合は前条の休日を他の日に振り替えることがある」との定めに従つて実施されたものである。ところで、いわゆる週休二日制や祝日の増加は余暇を拡大し私生活の上で休日利用を促進させたが、一方、技術や生産効率の高度化、複雑化の進んだ現代においては、休日振替を必要とする事態の発生も避けられないところであり、そこで、右規則二八条一項は「業務上必要がある場合」との要件のもとに休日振替の規定を置き、企業活動と私生活の調整、調和をはかろうとしたものであつて、極めて合理的である。（２）　本件措置当時、「業務上の必要」が次のとおり具体的に存在した。
ア　業務繁忙
被告は、昭和四八年までのいわゆる高度経済成長および空前の造船ブームの影響で、昭和四九年三月末現在の手持契約高（次期以降に消化すべき手持工事の契約高）が二兆円に達し、横浜造船所においても二〇〇〇億円を超え、そのため膨大な工事量をいかに効率的に消化するかが被告の昀大の課題であつた。同造船所における昭和四九年度上期（四月から九月）の予想工事量は同造船所従業員の定時間労働能力の二倍を超え、従業員の時間外労働および外注等に依存せざるをえない状況にあり、同年四月当時、従業員の時間外労働時間数が一人一か月平均三一・四時間、休日出勤が一人一か月平均一日以上に達していた。このような状況のもとで交通ストが行われることになつたのであるが、同造船所における作業は職種の異なる数人以上のグループが共同して一つの製品を作り上げていく作業が多いので、交通スト実施日における後記の従業員出勤予想状況のもとでは、作業工程の円滑な推進が困難であり、作業工程の遅延はもとより、場合によつては全体の生産工程が停止する可能性もあつた。
イ　交通ストの実施


国鉄労働組合（国労）、国鉄動力車労働組合（動労）は同年四月一〇日から一三日まで、日本私鉄労働組合総連合会（私鉄総連）は四月一一日、一二日の両日に、日本都市交通労働組合連合会（都市交通）、ハイヤー・タクシー関係労働組合は四月一一日から、それぞれストライキを実施する予定であり、特に四月一一日、一二日の両日は、国鉄、私鉄、都市交通等ほとんどの交通機関が途絶する空前の交通ゼネストが行われる計画であつた。当時、被告横浜造船所横浜工場、本牧工場に勤務する従業員数は合計六三五一名であつたが、そのうち国鉄、東京急行電鉄、京浜急行電鉄、相模鉄道、横浜市営バスなど交通ストライキに参加する公共交通機関以外により通勤している者は僅か一〇四五名で、交通スト当日、交通ストに参加しない神奈川中央交通バス、自家用車、自転車、徒歩等で出勤可能な者は約二〇〇〇名程度であり、出勤率は三〇パーセント程度と推定された。そこで、被告は、バスのチヤーターや宿泊所の手配等の努力をしたが、チヤーターできたバスは二〇台にも満たず、また、同造船所内に約二五〇名宿泊できる施設はあるが、近隣の旅館、ホテルは絶対数が不足しているうえ、既にほとんど予約済であつた。そのうえ、仮りに何らかの方法で出勤が可能であつたとしても、大規模な交通ストの中での出勤であつて、出勤する従業員の蒙る時間、労力、費用等の損失は測りがたいものがあり、他方、代替交通手段を持たない従業員は不就労手当として平均賃金の七割の支給を受けるのみとなる。
（３）　被告は、右の事情を考慮のうえ、同年四月三日に本件措置をとることを決定し、その際、交通ストが回避されれば休日振替を直ちに中止することとし、中止する場合の決定を四月一〇日に行うことをも合わせて定め、これを全従業員に予告し周知させた。すなわち、四月三日には人事課長通達で全社員に対し右の決定を通知し、四月四日、五日、八日、九日には右決定の内容を構内放送によつて伝達し、また、横浜工場正門、高島門、本牧工場正門の三か所の掲示板に右決定の内容を掲示した。そして、四月一〇日には交通ストの不可避であることが明らかになつたので、被告は本件措置の実施を昀終的に確認し、前同様の方法で周知徹底をはかつた。
（４）　このように、本件措置は内容、手続ともに誤りはなく、正当である。（二）　原告らは本件措置を承認している。
原告Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐ、同Ｑはいずれも被告が休日に振替えた四月一一日、一二日に休日出勤し、休日出勤手当を受領している。また、原告Ａは四月一一日、一二日に休み、被告が就労日に振替えた四月一三日に通常出勤している。なお、原告Ｒは四月一一日、一二日をストライキであると称して就労せず、原告Ｓは、本件措置当時、春闘の指名ストライキ中であり、原告Ｔは、四月一一日から一四日までの間、被告横浜造船所に全く姿を見せなかつた。このような原告らの行動からみて、原告らは本件措置を承認していたものであることが明らかである。
三　抗弁に対する原告らの答弁および再抗弁
１　抗弁冒頭事実のうち、四月一三日、一四日が出勤日となつたとの点を否認し、その余を認める。
同（一）（１）のうち、被告主張にかかる規則の定めのあることは認めるが、その内容が合理的であるとの点は争う。労働者の同意なく一方的に休日振替ができる旨の就業規則の定めは労働基準法の精神に違反して無効である。同（２）アのうち、被告の業務が多忙であつたことは認めるが、その具体的内容は不知。
同（２）イのうち、主張のような交通ストが実施されることになつたことは認めるが、その余は不知。
同（３）、（４）を否認する。
同（二）のうち、被告主張の原告らが四月一一日、一二日に出勤し休日出勤手当金を受領したこと、原告Ｓが指名ストライキ中であつたことは認め、その余は否認する。原告らは、右両日を通常の就労日として出勤したもので、休日出勤したものではない。また、休日出勤手当金は翌月の給料と一緒に支払われたものをそのまま受領したにすぎず、休日の割増手当であることを知つて受領したものではない。したがつて、原告らが本件措置を承認していたものではない。なお、原告らは受領した休日出勤手当金を本件未払賃金と相殺したうえ、残余があれば返還する用意がある。原告菅野については、ストライキ中であつても休日の場合は不就労とはならないから、賃金控除されるいわれはない。
２　再抗弁（休日振替の無効）
本件措置は次のとおり無効である。
（一）　労働基準法三五条違反
休日振替は、労働義務のない日時に労働義務を発生させる点において休日労働ないし時間外労働と異なるところはなく、休日労働ないし時間外労働の場合に使用者が個々の労働者の同意がないのに一方的に労働義務を課することができないと同様に、休日振替の場合も個々の労働者の同意が必要である。ところで、本件措置については原告ら個々の労働者の同意がなかつたのであるから、使用者である被告は、所定休日である四月一三日、一四日の特定した休日を剥奪し、原告らに対し、休日を与えなかつたことになる。したがつて、本件措置は労働基準法（以下労基法という）三五条に違反して無効である。
仮りに個々の労働者の同意なしに休日振替が許容される場合があるとすれば、少なくとも次の四つの要件、即ち、（１）就業規則に具体的事由を明示した振替の規定があること、（２）社会的妥当性を持つ一定期間（昀短一週間）以前に振替の予告をすること、（３）振替によつて休日となる日を予告の日に特定すること、（４）振替えるに足る合理的理由の存在の具備が必要であると解されるところ、（１）については、被告の就業規則には休日振替に関する規定は存在するものの振替の要件が抽象的であつて具体的事由の明示がなされていないこと、（２）、（３）については、被告の予告は振替えた休日の前日（四月一〇日）であつて社会的にみて妥当な期間を置いた予告とはいえず、仮りに、被告の予告が同月三日になされたとみれば、その際には未だ振替えるか否か未確定であつて振替休日が特定していなかつたこと、（４）については、たとえ、当時の被告の業務が繁忙で、交通ストの実施により出勤者数が激減するとしても、これが休日振替の合理的理由とはなし難いこと、以上のとおり本件措置は前記の要件を充足していないので、このような場合、原告ら労働者に所定休日を与えなかつたことになるから、前同項に違反して無効である。


更に、本件措置により、四月七日からの週は法定休日が二日となるが、同月一四日からの週は法定休日が無くなるので、本件措置は同条一項に違反し無効である。なお、本件の場合、毎週一回の休日を保障した同項の適用を除外しうる合理的理由はないので、同条二項の適用はない。
（二）　労働協約違反
昭和四八年一二月二六日、被告と分会との間で、休日振替を含む昭和四九年度の年間休日に関する協定が成立した。なお、被告横浜造船所には、分会のほかに同所の分会所属以外の従業員で構成する全日本労働総同盟全国造船重機労働組合連合会三菱重工労働組合横浜造船支部（以下支部という）があるが、被告と支部との間においても右の協定が成立しているので、右年間休日協定は労働協約として規範的効力を有する。右の協約は書面にして労使双方が署名又は記名押印するという方法はとられていないが、被告と分会との間では賃上げや一時金の定めについてもかかる要式はとられていないので、書面にしていない、あるいは、署名、記名押印がないからといつて労働協約としての効力がないということはできない。右協約により、労使間で、被告の就業規則二八条一項の休日を振替える権利の行使が事前に限定され、右年間休日協定による振替以外は被告による一方的な休日振替はしないとの合意がなされたものであるから、したがつて、本件措置は右協約に違反して無効である。
（三）　労使慣行違反
被告と分会との間では、いつたん決定した休日あるいは休暇は、分会の同意がなければこれを変更しないとの労使慣行が確立していた。本件措置は右労使慣行に違反して無効である。
（四）　不当労働行為
被告は、分会に対し、同年四月三日に休日振替の提案をなしたが、その時点では既に支部との間で休日振替に関する協議を整えていたのであり、また、従前の慣行に反して分会の反対を押切つて本件措置を強行したうえ、賃金控除までしたものであつて、これは分会を敵視、嫌悪する被告の分会員を差別した不利益取扱いであり、したがつて、本件措置は不当労働行為に該るものとして無効である。
（五）　就業規則違反
被告の就業規則二八条一項には、「業務上必要がある場合」ならびに「災害その他避けることのできない事由によつて臨時の必要がある場合」には休日振替をすることができるとの定めがあるが、労働者にとつて休日は賃金と並ぶ重要な労働条件であるから、使用者の一方的な変更措置によつて休日の剥奪が許されるはずはなく、休日の変更には十分な合理的理由と必要性がなければならないところ、その理由と必要性がなかつたのであるから、前記就業規則の要件をも具備せず無効である。
（六）　権利の濫用
被告は、四月一一日、一二日に交通ストが実施されるという理由のみで本件措置をとつたものであるが、このような理由で労働者の休日を奪うことは許されず、仮りに、業務繁忙等の必要性があつたとしても、事前に十分な説明と実施までに相当な期間を置くべきところ、かかる配慮は一切なされていないのであるから、仮りに被告に休日振替の権利があるとしても、被告のなした本件措置は権利を濫用したものであつて無効である。
四　再抗弁に対する被告の答弁
再抗弁（一）のうち、本件措置につき原告らの同意がなかつたことは認めるが、その余は否認する。休日労働ないし時間外労働は就労義務のない日ないし時に労働させるものであるのに対し、休日振替は休日と就労日とを入れ換えるにすぎないものであるから、休日振替によつて休日を奪うことにはならず、労基法三五条違反の問題は起きない。
同（二）を否認する。被告と分会との間で年間休日に関する労働協約が締結されたことはない。
同（三）、（四）を否認する。
同（五）のうち、就業規則に主張どおりの定めのあることは認めるが、その余を否認する。
同（六）を否認する。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１、２の事実および３のうち、昭和四九年四月一三日、一四日が被告の就業規則所定の休日であつたことは当事者間に争いがない。なお、被告は、原告らの本訴請求には賃金請求権発生の要件事実についての主張がないので、請求自体失当であると述べるが、原告らは、本訴において、被告が右両日における原告らの賃金額を欠勤を理由に控除したのに対し、右の賃金控除を不当として控除された賃金の支払を求めているものであることがその主張自体に照らして明らかである（原告らは本件措置のない状態のもとで稼働したことを直接の理由として賃金の支払を求めているものではない）から、請求の特定性を欠くものとはいえない。二　進んで、本件措置の有効性、正当性について検討する。１　被告が交通ストの実施を理由に同年四月一一日、一二日を振替休日、一三日、一四日を振替出勤日とする本件措置をとつたこと、被告の就業規則二八条一項に、業務上必要がある場合には休日を他の日に振替えることができる旨の規定があることは、当事者間に争いがない。
２　業務上の必要性について
（一）　成立に争いのない乙第三八ないし第四〇号証、証人Ｕの証言により真正に成立したものと認められる乙第三七号証の一ないし八、第四一号証の一ないし三、第四二、第四三号証、第四四号証の一ないし九、第四六号証、第四七号証の一、二、第四八ないし第五四号証（第四一号証の三、第四二号証については原本の存在をも含む）ならびに証人Ｕの証言を総合すれば、次の事実が認められ、右認定を左右するに足る証拠はない。


昭和四九年三月末日当時、被告横浜造船所の手持契約高は、二〇〇〇億円を超えて、同所設立以来の昀高額を示し、また、生産高も上昇期にあつて、業務は繁忙をきわめていた。当時の同造船所各部の繁忙状況は次のとおりである。（１）造船工作部においては、鉱石、石油運搬船一隻、石油運搬船二隻、液化石油ガス運搬船二隻を建造中であつたほか、大型海難修理工事「イガラ号」のブロツク製作を行うなど工事量は多く、そのうえ工程はいずれも遅れがちであつた。（２）修繕部では、右「イガラ号」や大型機関修理工事「カレント・トレーダー号」のほか九隻の中間検査工事、定期検査工事があり、一つのドツクまたは岸壁に二隻の船を入れるなどの状態で、工事は輻輳していた。（３）蒸気プラント部では、特殊高圧ボイラ四缶、大型ボイラ六缶等合計二五缶を工事製作中で、それぞれ完了検査、レントゲン検査等の日程を目前に控えていた。（４）デイーゼル部では、デイーゼル機関の生産台数は一一台であつたが、馬力は一三万九四〇〇馬力で同所設立以来二番目の生産実績であつた。（５）鉄構部では、橋梁九件、水道鋼管七件、水門扉二件、ホロージユツトバルブ三件と工事量が多かつたうえに、そのうち、橋梁三件、水道鋼管二件、水門扉一件は同年四月末の工事完了を目指していた。同造船所の同年上期（四月から九月まで）の操業度予想および消化計画によれば、予想工事量は時間に換算して五二六万〇七〇〇時間に及び、同造船所従業員の定時間能力二四五万一六〇〇時間の二倍以上にあたり、右定時間能力を超える部分は、従業員の時間外労働および外注加工等に依存せざるをえない状況にあつた。そのため、同期の時間外労働時間の計画価は一人平均三〇時間を超え、休日出勤人員も一人平均一日以上であり、また、外注率は各部平均四五・二パーセントに及んでいた。このような状況にあつて、当時、手持作業量をいかに有効に消化するかが同造船所の昀大の課題であつた。
（二）　原本の存在および成立に争いのない乙第九号証の一ないし四、第五九号証、証人Ｕの証言により真正に成立したものと認められる乙第五五号証の一、二、第五六ないし第五八号証、第六〇号証および証人Ｕの証言を総合すれば、次の事実が認められ、右認定を左右するに足る証拠はない。
昭和四九年のいわゆる春闘に際し、春闘共闘委員会を構成する交通運輸関係の労働組合は、交通ゼネストを計画し、国鉄労働組合（国労）、国鉄動力車労働組合（動労）が四月一〇日から一三日まで、日本私鉄労働組合総連合会（私鉄総連）が一一日、一二日の両日に、日本都市交通労働組合連合会（都市交通）が一一日から一二日正午まで、タクシー・ハイヤー関係労働組合が一一日（一部一二日まで）に、それぞれストライキを実施することとなり、とりわけ一一日、一二日の両日はほとんどの交通運輸機関がストライキに参加して、空前の交通麻痺の生ずる事態となつた。被告横浜造船所横浜工場、本牧工場に通勤する従業員数は当時、六三五一名であつたが、そのうち、国鉄（京浜東北線、横須賀線、東海道線、横浜線）を利用する者一六四七名、私鉄（東急線、京浜急行線、相鉄線）を利用する者二五六二名、市営バスを利用する者一〇一八名、江ノ島鎌倉観光バスを利用する者七九名、以上が右両日交通ストに参加する交通機関の利用者で合計五三〇六名であり、右以外の手段により通勤する者は、交通ストに参加しない神奈川中央交通バスを利用する者一〇〇名、自家用車、バイクを利用する者四二三名、自転車、徒歩等五二二名合計一〇四五名であつた。そして、交通ストに参加する交通機関を利用している者で、交通スト当日、他の方法によつて出勤可能な従業員を加えても、出勤の期待できる従業員数は二〇〇〇名程度であり、出勤率は三〇パーセント程度と予想された。そのため、同造船所では、バスのチヤーターや宿泊所の確保に努力したが、前記交通ストの規模からして約一〇〇台のバスを必要としたのに、二〇台の確保すら困難な状況であり、また、付近のホテル、旅館等もほとんど予約ずみで、被告所有の宿泊施設（収容人員二五〇名）以外の宿泊場所の確保もできなかつた。ところで、同造船所においては、数人のグループが共同して一つの製品を造り上げていく作業が多いので、右のような出勤率のもとでは工程の円滑な推進は困難であり、安全面の確保にも危惧があつた。
３　本件措置の手続について
前掲各証拠および成立に争いのない乙第八号証の一ないし七、証人Ｕの証言により真正に成立したものと認められる乙第三、第四号証、第五号証の一、二、第六、第七号証（第七号証を除きいずれも原本の存在をも含む）ならびに証人Ｕの証言を総合すれば、次の事実が認められ、右認定に反する原告Ｒ本人尋問の結果は前掲証拠と対比してたやすく措信できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。同年四月初めには、同月一一日、一二日に大規模な前記交通ストの実施が確定的になつたため、被告横浜造船所ではその対策について種々検討した結果、四月一一日、一二日を休日とし、一三日、一四日を就業日とすること、ただし、これを中止する場合にはその決定を四月一〇日に行う、との方針を決め、同月二日、右休日振替を円滑に実施するため、支部および分会に対し休日振替の事情を説明することとしたが、支部との連絡はついたけれども、分会とは連絡がつかなかつた。翌三日、同造船所Ｕ人事課長において、分会のＲ委員長に対し右の事情を説明し、緊急を要するので直ちに従業員全員に休日振替に関する通達を出し、構内放送をする旨を伝えたところ、同委員長からは格別の異議等反対の意思表示は何らなされなかつた。なお、支部からはそのころ休日振替を了承する旨の意思が表明された。そこで、被告は同日前記の方針どおりの措置をとることを決定し、同日付の人事課長通達が発せられたのをはじめ、同日より同月九日まで連日構内放送により、また、掲示や所属長からの口頭指示により、全従業員に対し右決定の周知徹底がはかられた。そして同月一〇日、交通ストの不可避であることが明らかとなつたので、従来の方針どおり休日振替をなすことを昀終的に確認し、所長通達、構内放送、掲示、所属長からの指示等によつてその旨の周知がはかられた。なお、分会は同月四日ころ本件休日振替に反対する態度を決め、その後被告との間で団体交渉を行つたりしたが、反対の態度を変えなかつた。
４　以上によれば、被告は、就業規則二八条一項所定の「業務上必要」があつたため、同条項により本件措置をとつたもので、その手続も適正に行われたものと認められる。


原告らは、使用者が一方的に休日振替をなしうる旨の就業規則の定めは、労基法の精神に違反して無効であると主張するが、前記就業規則二八条一項の定めは、使用者に無条件かつ恣意的な休日振替を許容するものではなく、「業務上必要」あるときにのみ振替えうることを定めたものであり、企業の運営上、休日を変更して他に振替える必要の生ずる場合のあることは容易に理解しうるところであるから、右内容の就業規則の定め自体が無効であるものとは到底解しえないので、原告らの右主張は失当である。
三　次に、原告らは本件措置が無効であると主張するので検討する。
１　労基法三五条違反の主張について
（一）　原告らは、四月一三日、一四日の特定した休日を原告らの同意なく他に振替えることは、休日を剥奪したことになり、労基法三五条に違反すると主張する。ところで、四月一三日（土曜日）、一四日（日曜日）の両日が就業規則所定（二七条一項）の特定された休日であることは当事者間に争いがないところ、前記のとおり、就業規則二八条一項によれば、一定の条件のもとに就業規則所定の休日を他に振替えることができることになつているのであるから、所定の休日は振替のありうることが予定されたうえで特定されているものというべきであり、右の定めは就業規則によるものであることから、その性質上、労働契約の内容をなしているものと解されるので、使用者は、前記の条件が満たされるかぎり、特定された休日を振替えることができるものというべく、たとえ、個々の振替の際に労働者の同意、了解がなくとも、そのことの故に直ちに休日振替が違法、無効となるいわれはないものと解するほかはない。そして、本件においては、四月一三日、一四日の休日を同月一一日、一二日に振替えたのみであるから、後記（三）記載のとおり、労基法三五条一項、二項違反の生ずる余地はないので、したがつて、本件措置が同条に違反して休日を剥奪したことにならないことは明らかである。なお、休日振替は休日労働と異なり休日と就労日とを変更するのみで労働者から休日を奪うものではないから、右両者の法的性質が同一であることを前提とする原告らの主張は失当である。（二）　原告らは、休日振替には原告ら主張にかかる四つの要件の具備が必要であるところ、本件措置はその大部分の要件を欠くので無効であると主張するが、右主張は独自の見解に基づくもので必ずしも肯認しうるものではないけれども、仮りに右四要件が必要であるとしても、本件措置は就業規則上の根拠を持ち所定の要件を具備していること、本件措置の手続が適正、妥当であつたことは前記認定のとおりであるから、右の要件をも満たしていることになるので、原告らの右主張は失当である。
（三）　原告らは、本件措置により四月一四日からの週には休日が無くなることになるので、かかる措置は労基法三五条に違反すると主張するが、成立に争いのない乙第二号証によれば、同造船所においては就業規則二七条一項により同月二〇日（土曜日）が休日であることが認められるので、四月一四日からの週にも休日が設けられていることになるから、同法三五条一項違反の問題の起きないことは明らかであり、また、少なくとも同条二項の適用が排斥される理由はないので、右主張は失当である。
２　労働協約違反の主張について
原告らは、昭和四九年度の年間休日に関する協定は労働協約としての効力があり、これにより年間休日協定による振替以外に休日振替はしないとの合意がなされたとみるべきであるから、本件措置は右協約に違反して無効であると主張するが、右年間休日に関する定めが書面にして労使双方が署名または記名押印するという方法のとられていないことは原告ら自身認めているところであり、労働組合法一四条により労働協約としての効力を有するものでないことが明らかであるうえに、成立に争いのない乙第一〇号証の一、二、第一一号証（第一〇号証の二については原本の存在をも含む）および証人Ｕの証言によれば、年間休日の定めは、夏季および年末年始等に休日を集めて連休を設けるなど労働者の一般的要望を満たすため、就業規則二七条で定められた休日の一部を振替えて、予め年間の休日を決定したものに過ぎないものであることが認められ、右認定に反する証拠はないので、これによれば、年間休日の定めは、就業規則二七条の運用ないしその変更としてなされたもので、就業規則二八条一項の業務上の必要や、災害その他避けることができない事由が偶発的に発生した場合になす休日振替とは性質も根拠も異つているものと認められ、したがつて、年間休日の定めが二八条一項の休日振替を制限ないし禁じるものと解することは到底できないし、ましてや、本件措置は年間休日の定めによつて変更された休日を更に変更したものではなく、就業規則所定の休日を振替えたものであることは前記のとおりであるから、年間休日の定めがあることによつて本件措置が無効になるということはできないので、原告らの右主張は失当である。
３　労使慣行違反の主張について
原告らは、分会の同意のないかぎり、休日、休暇を変更しないとの労使慣行が確立していたと主張し、原告Ｒ本人は右主張に添う供述をするが、右は証人Ｕの証言と対比してたやすく措信できず、他に右主張事実を認めるに足る証拠はない。なお、原告Ｒ本人尋問の結果によれば、昭和四五年七月二五日および昭和四六年七月二四日における年次有給休暇一斉取得の奨励による休日の設定や、昭和四八年四月一日より昭和五一年三月末日までの被告横浜造船所修繕部における従業員の半数に対する休日振替の際に、これらに同意しなかつた原告らに対しては休日を実施しなかつた事実は認められるが、右の休日設定や振替が、いずれも就業規則二八条一項による休日振替の場合でないことは右本人尋問の結果および弁論の全趣旨に照らして明らかであるから、本件とは事案を異にし、労使慣行の存在を推認すべき事情とはなしえない。


主　　　文
特許庁が昭和五五年審判第一八八一九号事件について、昭和五八年二月二五日にした審決を取消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨の判決
二　被告ら
「原告の請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「屈曲状金属板」とする特許第九二〇五六六号「昭和四八年八月二七日特許出願、昭和五三年一月一〇日出願公告、同年八月二二日設定登録、以下これを「本件特許」といい、この発明を「本件発明」という。）の特許権者であるが、被告両名は、昭和五五年八月二二日本件特許の無効審判を請求した。特許庁はこれを同年審判第一八八一九号事件として審理した上昭和五八年二月二五日「本件特許を無効とする。」との審決をし、その謄本は同年五月七日原告に送達された。
二　本件発明の特許請求の範囲
底部１から両側を傾斜状２とし、その上端を外側に山状３とした金属板の底部を横方向に、上面か或は下面に突条４を屈曲すると同時にその両傾斜部と傾斜部２上端の山状３の外辺には、上方に行くに従つて順次小さくなり、上端で消滅する外側または内側に突出する錐状突条５、６を連続または適宜間隔に長手方向に直交して形成することによつて、長手方向を適宜に屈曲したことを特徴とした屈曲金属板
三　審決の理由
別紙審決書の理由欄のとおり
四　審決の取消事由
審決は、次の理由により違法であるから取消されるべきである。
１　被告Ａの審判請求の利益について
審判請求人の一人である被告Ａは、審決が認定するとおり、本件特許の無効審判を請求するについて法律上の利害関係を有しない者であるから、同人の無効審判請求は不適法として却下すべきである。しかるに、審決は同被告につき右法律上の利害関係を有しないと認定しながら、同被告の審判請求を却下することなく本件特許を無効としたのであるから、違法として取消を免れない。
２　特許法一三四条一項違反について
（一）　特許法一三四条一項によれば、審判長は審判請求事件の請求書の副本を被請求人に送達し、答弁書を提出する機会を与えなければならないとされているが、これは訴訟手続に類似した当事者対立構造をとる審判手続において、被請求人の防禦権を確保する趣旨の規定と解される。そうだとすれば、同条にいわゆる「請求書」は必ずしも形式的な「審判請求書」に限らず、「弁駁書」の如きものであつても、審決に重大な影響を及ぼす主張、証拠が開陳されている以上、実質的に審判請求書の一部と解すべきであり、これを被請求人に送達して答弁の機会を与えなければならない。
（二）　被告ら審判請求人は、本件審判手続において、審判事件弁駁書（第二回、昭和五七年二月一七日付）をもつて、本件発明の進歩性の有無に関する証拠である甲第六号証（本訴における甲第五号証）及び被告Ｂが審判請求につき利害関係を有することの証拠である甲第九号証（本訴における甲第六号証）を提出すると共にこれに関する主張をしたものであり、これ以前に提出された審判請求書等には、右証拠及びこれに関する主張は記載されていない。ところが、特許庁は、右審判事件弁駁書（第二回）の副本を原告に速やかに送達せず、本件審決書と同時に送達した。（三）　本件審判手続における前記甲第六号証及び第九号証は、いずれも審決の理由中に引用され本件特許を無効とする旨の審決の判断に重大な影響を及ぼしたものである。しかして前記弁駁書の副本が本件審決書と同時に送達されたため、原告はこれに対する答弁書を提出する機会を奪われた。よつて、審決は特許法一三四条一項の規定に違反してされた違法のものである。
第三　請求の原因に対する被告らの認否及び主張
一　請求の原因一ないし三の事実は認める。
同四の１のうち被告Ａが審決認定のとおり本件特許の無効審判の請求について法律上の利害関係を有しないことは認める。同２の事実は争う。ただし、審判事件弁駁書（第二回）以前に提出した審判請求書等に甲第六、第九号証（本訴における甲第五、第六号証）が添付されておらずこれに関する主張が記載されていないことは認める。
二　特許法一三四条一項によれば、審判長は審判の請求があつたときは、請求書の副本を被請求人に送達し、答弁書を提出する機会を与えなければならないが、請求書の副本が送達され又は答弁書が提出された後に提出された書面についてまでその送達又は送付をしなければならないものではない。このような場合の書面の送達又は送付は、審判長の裁量に委ねられているものである。従つて、審決に特許法一三四条一項に定める手続の違反はない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一ないし三の事実は当事者間に争いがない。二　そこで審決の取消事由について検討する。
１　被告Ａの関係について
被告Ａが審決認定のとおり本件特許の無効審判を請求するについて法律上の利害関係を有しないことは当事者間に争いがない。しかるに、審決が右のとおり認定しながら、同人の審判請求を却下することなく、本件特許を無効としたものであることは、前叙のとおり当事者間に争いがない。
よつて、被告Ａの関係において審決は違法として取消を免れない。
２　特許法一三四条一項違反の点について


○　主文
本件訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和五四年一一月一四日付でなした一般国道五号線上の小樽市＜地名略＞地先及び同所＜地名略＞地先所在の別紙図面（イ）記載の横断歩道（以下「本件横断歩道」という。）を廃止する旨の処分を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の答弁）
主文と同旨
（本案の答弁）
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　（原告ら）
原告らは、財団法人北海道肢体不自由児者福祉連合協議会所属の「肢体不自由児小樽親鳥小鳥の会」の会員で、いずれも身体障害児の保護者である。
２　（本件横断歩道廃止）
被告は一般国道五号線小樽市＜地名略＞・＜地名略＞間の道路改良工事の一環として請求の趣旨記載の位置に横断歩道橋（以下「本件歩道橋」という。）が新設されるに伴い、昭和五四年一一月一四日請求の趣旨記載の本件横断歩道を廃止する旨の処分（以下「本件廃止処分」という。）をした。
３　（取消事由）
しかしながら、被告の右処分は以下の違法事由があり、取消されるべきものである。
（一）　（告知・聴聞の機会の欠如）
本件廃止処分に際しては、被告は原告らに、公聴会を開催する等の告知・聴聞の機会を与えるべきところ、右機会が与えられていない。
（二）　（裁量権の逸脱・濫用）
原告らが本件横断歩道を通行することによつて得る利益は法により保護されるべき必要不可欠の利益であり、憲法第二五条にいう生存権及び同法第一三条にいう幸福追求権の一内容をなすものと解すべきところ、本件廃止処分は、右利益を理由なく奪うものであり、被告の裁量権行使には以下にみるように逸脱・濫用がある。（１）　近時車優先社会の弊害が認識され、わが国においても歩道の整備、横断歩道の増設、歩道橋の廃止の方向に向いつつあり、また、身体障害者が健康者に比して、一層歩道の充実を必要とするところ、原告らが保護者となつている障害児はいずれも車イス使用もしくはこれに準ずる重症者であるから、スロープ方式のとられていない本件歩道橋を利用することは不可能であり、右歩道橋にかえて付近の他の横断歩道を利用するとしても遠まわりで不便である。
（２）　本件横断歩道の廃止は本件歩道橋の新設と一体として計画され、仮に右歩道橋の必要性が認められるとしても歩道橋の価値はその両側に位置するビルの有機的利用の面においてのみ是認されるべきであり、そのことが本件横断歩道の廃止を正当化するものではない。現に小樽駅前ビル三棟にはビル相互間を連絡する歩道橋が設置されたにもかかわらず、従来の横断歩道も存続されている。また、本件歩道橋の設置自体が本件横断歩道の廃止を伴わなければ無意味とすれば、それは右歩道橋の設置自体が違法なことの証左である。（３）　本件横断歩道の廃止は、通称浅草通りからいわゆる浅草交差点（以下「本件交差点」という。）を左折し、小樽駅方向に進行する車両進行の円滑化を主たる目的としているところ、右浅草通りは拡幅により車線側を二車線とすることも可能であるから、本件横断歩道存続の必要性に比べてその廃止は必要性に乏しい。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１のうち、財団法人北海道肢体不自由児者福祉連合協議会が存在することは認めるが、その余は不知。
２　同２は認める。
３　同３は争う。
三　本案前の主張
本件訴えは以下の理由により不適法である。
１　（処分性の欠如）
本件廃止処分は、以下にみるとおり取消訴訟の対象となる行政庁の処分その他の公権力の行使に当たる行為に該当しない。すなわち、取消訴訟の対象となる行政庁の処分とは、公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によつて、直接国民の権利義務に影響を与えるような法律効果を生ずるものをいうべきところ、被告の行つた本件横断歩道の廃止は道路交通の安全を確保し、併せて都市交通機能の円滑を図るという公益上の必要からなされたもので、原告らを対象として行なつたものではなく、直接原告らの権利義務に影響を及ぼすものではないうえ、被告の内部的意思決定と横断歩道標識及び歩行者専用信号機の撤去、道路標示の抹消、横断歩道廃止の立看板の設置という公権力の行使に当たらない単なる事実行為に過ぎず、原告らの権利義務に影響を与えるような法律効果を生ずるものではない。さらに、一般人が国道等を通行するのは、公の営造物たる道路について自由使用による反射的利益を受けているのに過ぎず、道路通行について法律上の権利ないし利益を有するものではない。
２　（訴の利益の欠缺）
本件横断歩道の廃止は被告の内部的意思決定とこれに基づく横断歩道標識、歩行者専用信号機の撤去、道路標示の抹消、立看板の設置及び撤去によつてその行為の全てが終了済であり、今後告示等の法的手続をとる必要はないから、本件廃止処分の取消はありえず、本件訴えは訴えの利益を欠く。
３　（原告適格の欠如）


一般に取消訴訟において原告適格が認められる者は、当該処分によつて権利あるいは法的に保護された利益の侵害を受ける者に限られる（行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）第九条）ところ、権利あるいは法的に保護された利益の侵害があるというためには、当該処分の名宛人であつて、しかも当該処分自体によつて直接に権利が侵害され、あるいは何らかの法的不利益を生ずる場合でなければならないが、原告らは以下にみるように本件訴えについて原告適格を有しない。すなわち、本件横断歩道の廃止は既にみたように被告の内部的意思決定とこれに基づく一連の事実行為であつて、原告らを名宛人とする処分ではないうえ、原告らは、公物たる道路が一般交通の用に供されている結果として、本件横断歩道を通行しうる反射的利益を有するに過ぎず、かかる利益は法的に保護された利益ということはできないから、右横断歩道が廃止された場合には、当然に消滅するというべきである。仮に本件横断歩道が廃止されたことによつて不利益を蒙る者には、右横断歩道の廃止を争う法律上の利益を有すると解する余地があるとしても、本件訴えは肢体不自由児者（以下「身体障害者」という。）によつて提起されたものではなく、原告らが自陳するところによれば、身体障害者の保護者によつて提起されたものであるところ、原告らは、身体障害者の保護者として、本件横断歩道の西方に存在する小樽社会保険事務所、小樽市総合福祉センター、小樽市保健所にしばしば出頭するため、本件横断歩道の東側に所在する産業会館前バス停留所から右横断歩道を通つて往復することが多いと主張するが、原告らの保護する身体障害者が、日常右バス停留所から右歩道を横断していたことには疑問の余地があるばかりでなく、障害年金を支給している社会保険事務所においては、原告ら及び身体障害者が直接出頭する必要はないこと、身体障害者の訓練を行う総合福祉センターにおいても、訓練の往復には大型バスによる巡回搬送を行つていること、障害児担当医師との面接が毎月一回なされる保健所においても、一回の利用者は平均一〇名程度であることなどからみれば、原告ら及び身体障害者らが、日常本件横断歩道を頻繁に利用していたとは到底解されないうえ、前記社会保険事務所等の機関へ出頭するため、本件横断歩道を利用する必要性のある者は、右歩道の東側に隣接する小樽市稲穂二丁目及び同市＜地名略＞に居住する者と推認されるが、原告らはいずれも右地域居住者でないから本件横断歩道が廃止されたことによつて不利益を蒙る者に該当しない。
四　本案前の主張に対する原告らの反論
本件訴えは以下にみるとおり訴訟要件を具備しており適法である。
１　（処分性について）
本件廃止処分は形式上原告らを含む地域住民を名宛人としてなされたものではないが、自動車交通円滑化という行政目的の手段たる行為であり、また身体障害者ないしその保護者にとつて不可欠な憲法上の権利ともいうべき道路通行の利益を侵害しており、右侵害は事後の金銭的賠償によつて救済されえないものであることに鑑み、行訴法第三条にいう「公権力の行使に当たる行為」であると解すべきである。
２　（訴えの利益ないし原告適格について）
本件廃止処分の取消訴訟については近隣住民に原告適格を認めるべきであり、特に身体障害者ないしその保護者にとつてはわが国の危険な道路事情のため横断歩道は必要欠くべからざるものであるところ、原告らは身体障害児に対する診察・社会保障等の諸手続のため、小樽社会保険事務所、小樽市総合福祉センター・小樽市保健所・飯塚小児科医院等に出頭することがしばしばあり、その際国道の産業会館前バス停留所から本件横断歩道を調つて往復することが多いから、原告らには高度な訴えの利益がある。
五　被告の主張
１　本件横断歩道廃止に至る経緯
本件横断歩道は、別紙図面（イ）記載の歩道であり、南北に通じる一般国道五号線の東側に小樽市道浅草通り線、西側に道道小樽・仁木線とが交わる通称浅草交差点の北方に位置するところ、右交差点には、昭和三〇年一二月一八日から本件横断歩道を含め四箇所の横断歩道が存在したが、昀近の自転車交通量の著しい増加により、とりわけ右交差点の交通量が輻輳し、国道から道道へ右折する車両及び道道から国道へ左折する車両の渋滞が甚しくなつたうえ、右交差点においては、国道及び市道がほぼ水平であるのに対し、道道は西方に向つて九・四パーセントの上り勾配の極めて急な坂道であることから、道道を下り右交差点を左折して小樽駅方向へ向う多くの車両が、本件横断歩道を渡る多くの歩行者と交差して、冬期間の交通事情は極度に悪化する状態にあり、交通事故が多発するようになつたことから、歩行者の安全を確保し、併せて交通の円滑化を図るため、右国道の管理者である国（小樽開発建設部）に対し、昭和五三年頃から本件横断歩道上に横断歩道橋を設置することの要望が高まり、国は昭和五四年六月頃から横断歩道橋の設置工事に着手して、同年一一月一四日右歩道橋の供用が開始された。
被告は、右歩道橋の供用開始後も本件横断歩道を存置することによつて、歩行者の安全確保と国道から道道へ右折する車両及び道道から国道へ左折する車両の渋滞解消を図るという右歩道橋の設置目的を害なうこと及び「横断歩道橋が新に設置された場所においては、既存の横断歩道は廃止する」との趣旨の警察庁交通局長通達に鑑み右歩道橋の供用開始と同時に、本件横断歩道を廃止する内部的意思決定を行い、これに基づき歩道を示す標識及び歩行者専用信号機を撤去して、その翌日である同年一一月一五日に道路標示を抹消し、併せて一般歩行者らに本件横断歩道が廃止されたことを周知させるための立看板を設置し、道路管理者たる国が横断歩道入口部分を閉鎖する鉄柵等を据付けた時点において、右看板を撤去したものである。
２　本件廃止処分の適法性
（一）　（裁量処分性）
横断歩道の設置、廃止等の交通規制は、道路における危険を防止し、その他交通の安全と円滑を図り、又は交通公害その他の道路の交通に起因する障害を防止するため、被告において必要があると認めるときに行うことができるものであり（道路交通法（以下「道交法」という。）第四条一項）、道路における交通規制は、流動する複雑多様な交通事情に速かに対処するため、被告が自己の合目的的判断に従つて決定し、実施することができる裁量処分であるから、右処分については当、不当の問題はあり得ても、違法の問題は生じない。
また、原告らは、本件横断歩道廃止の違法事由として、憲法第一三条、第二五条違反をいうが、右各規定は立法その他国政の上における国の責務を宣言したにとどまる綱領的規定であり、個々の国民に対して、直接に具体的権利を賦与したものではない。
（二）　（駅前歩道橋との対比）


原告らが主張するとおり、小樽駅前には第一ビルから第三ビルまでの三棟のビルが存在し、第一ビルと第二ビル間、第二ビルと第三ビル間を横断歩道橋で連結していて、第二ビル・第三ビル間の横断歩道橋の直下に横断歩道が設置されているが、本件交差点に本件横断歩道以外に三箇所の横断歩道が存在するのと異なり、第一ビル・第二ビル間の横断歩道橋の付近に横断歩道はなく、昀寄りの小樽駅前横断歩道までは約八〇メートルの距離があるのであるから、これをもつて横断歩道橋と横断歩道併存の例証とすることは不適切であるうえ、第二ビル・第三ビル間の横断歩道橋の設置は、小樽駅前都市再開発事業の一環として建設されたビルの利用者の利便を図るための連絡通路に供するためであつて、本件歩道橋が一般道路歩行者の安全確保を主とし、併せて都市交通の機能の円滑を図ることを目的としているのとは、設置目的を異にする。
また、駅前交差点は本件交差点に比し、平坦かつ幅員も広く（本件交差点―国道一九メートル、道道九メートル。駅前交差点―国道二〇、五メートル、市道二三、五メートル）、極めて道路環境がよい。
（三）　（告知・聴聞の機会の要否）
被告が本件横断歩道を廃止するにあたり、公聴会ないし聴聞を行なわなかつたからといつて、これを違法とする理由はない。
すなわち、被告が聴聞を行うべきことを義務づけられているのは、道交法第一〇四条に基づき、運転免許の取消、効力の停止等の処分を行う場合に限られ、本件横断歩道廃止にまで、聴聞を行うことは求められていないうえ、仮に告知・聴聞の機会が必要としても、原告らは、原告大橋達らを通じ、本件歩道橋の設置経過及び歩道橋供用開始に伴う本件横断歩道の廃止等について、小樽開発建設部、小樽警察署等との折衝状況を熟知しているほか、新聞投書これに対する関係機関の回答さらには小樽市議会予算特別委員会における審議状況等を通じ、その経緯を充分知悉していたものであり、かつ、これらの機関、手段等を通じて原告らの意見を述べることも可能だつたのであるから、原告らは実質的には告知・聴聞の機会を与えられていたものといいうる。
六　被告の主張に対する認否
争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因２（本件廃止処分の存在）については当事者間に争いがない。二　右争いのない事実に成立にいずれも争いのない乙第四号証、第五号証の一ないし七、第六号証ないし第一〇号証、第一三、第一四号証及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。
１　本件横断歩道は別紙図画記載のとおり小樽市＜地名略＞地先と同所＜地名略＞地先を南北に結ぶ一般国道五号線上の歩道でその東側に小樽市道浅草通り線・西側に道道小樽・仁木線とが交差する通称浅草交差点（本件交差点）の北方に位置し、右交差点には、従来、本件横断歩道を含めて四か所の横断歩道が存在していたところ、道道仁木線の道路勾配が西方に向つて九・四パーセントもあり、自動車交通量の増加に伴い右交差点での車両渋滞や交通事故が漸増の傾向にあつたため、昭和五三年頃から右国道の管理者である国（小樽開発建設部）に対する横断歩道橋設置要望が高まり、昭和五三年一一月二四日関係各機関の連絡協議会での意思統一がなされたことから、国は昭和五四年六月頃から歩行者の安全確保と国道から道道への右折車両及び道道から国道への左折車両の渋滞解消を図るため本件歩道橋の設置工事に着手して、同年一一月一四日から右歩道橋の供用が開始された。２　被告は、右のような本件歩道橋の設置目的及び警察庁交通局長の「横断歩道橋の設置場所には原則として横断歩道を設置せず、既存の横断歩道は廃止する」との「交通規制実施基準」（昭和四一年四月二一日警察庁丙交指発第一八号）の趣旨を参酌して本件交差点の四箇所の横断歩道のうち本件歩道橋直下の本件横断歩道を右歩道橋の供用開始日である昭和五四年一一月一四日から廃止する旨の内部意思決定を同月九日に行ない、これに基づき右供用開始日に歩道を示す標識及び歩行者専用信号機を撤去し、翌一一月一五日に道路標示を抹消し、あわせて一般歩行者に本件横断歩道の廃止を周知させるための立看板を設置し、国が横断歩道入口部分に防護柵を設置した後、右立看板を撤去した。
以上のとおり認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。ところで、行訴法第三条第二項所定の処分取消訴訟の対象となる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは行政庁の法令に基づく行為のすべてを含むものではなく、公権力の主体である国又は公共団体が行なう行為のうち、当該行為によつて直接に国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解するのを相当とし（昀判昭三九・一〇・二九民集一八・八・一八〇九参照）、右行為には行政庁の処分たる法律的行為以外に事実行為も含まれるというべきであるが、事実行為が単なる私法上の行為と区別されて取消訴訟の対象となるには、当該行為が行政庁の一方的意思表示により特定の行政目的のために国民の身体・財産に直接強制力を加えて行政上必要な状態を実現させようとする権力行為であることを要するというべきである。そして、右の場合に権力行為に該当するか否かは、当該行為の性質及びその根拠となる行政法規の趣旨・目的等に照らして判断すべきものである。
これを本件廃止処分についてみるに、右処分の性質は横断歩道設置行為の撤回と認められるところ、前記認定事実によれば、原告らをその名宛人とするものではなく、その中核をなす横断歩道廃止決定も被告の内部的意思を確定する手続行為であつて直接に原告らの権利義務を変動させるものとはいえないうえ、右廃止決定を含めた本件横断歩道の廃止に関する一連の行為を全体として評価しても前記のような取消訴訟の対象たりうる公権力の行使に該当するとはいい難いものである。原告らは、本件廃止処分が自動車交通円滑化という行政目的遂行手段であり、身体障害者の保護者として道路通行の利益は欠くべからざることから行訴法第三条にいう「公権力の行使に当たる行為」とみるべき旨主張するところ、身体障害児ないしその保護者にとつて横断歩道を通行する利益は、特に、代替施設としての横断歩道橋にスロープ方式が採用されていない場合には迂廻する等の受忍を余儀なくされることに鑑みれば法律上においても保護されるべき利益といいえないわけではないが、そのことと取消訴訟の対象となるべき「公権力の行使に当たる行為」に該当するかは別個の問題であり、被告に横断歩道の設置廃止の権限を認める根拠となるべき道交法の立法目的が「道路における危険を防止し、その他交通の安全と円滑を図り、及び道路の交通に起因する障害の防止に資すること」（同法第一条）にあり、本件廃止処分の性質がいわゆる事実行為に含まれること等からみても原告らの右主張は採用しえないところである。
三　結論


○　主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
（昭和五二年（ワ）第三六五一号事件につき）
１　被告は原告に対し金二〇万円を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
（昭和五三年（行ウ）第三五号事件につき）
１　被告は原告に対し金一三万円を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
（両事件につき）
主文同旨の判決
第二　当事者の主張
一　請求原因（前記両事件について）
１　原告は昭和五一年四月中旬から府中刑務所において受刑していた者であるが、国の公権力の行使に当る公務員である同刑務所長は在監中の原告宛に郵送差入のあつた別紙目録記載の図書四六点（以下「本件図書」又は同目録記載の番号に従い「本件図書（１）ないし（４６）」という。）について、同目録記載のころいずれも差入の不許可処分をした（以下「本件各処分」という。）。２　しかしながら本件各処分はいずれも違法な公権力の行使である。（一）　憲法の保障する基本的人権は受刑者といえども人として存在している以上当然に享有し得るものであつて、行刑当局により恩恵的に与えられるものではない。受刑者が刑執行のため身体の自由を拘束されるのはやむを得ないところであるが、拘禁が法律に基づいて容認されることによつて被拘禁者のすべての人権が当然これに包含され、その侵害が許されるということにはならないのであつて、ただ拘禁目的を達する必要上、必然的に制限せざるを得ない範囲と限度においてのみ制限し得るに過ぎない。受刑者にとつて図書の差入はその閲読の前提をなすもので、憲法第一九条の思想の自由、第二一条の表現の自由としてとらえることができる。すなわち何人も、いかなる図書であろうと、これを読む自由を有するが、この自由は思想の自由、表現の自由そのものではないが、思想の自由、表現の自由が全うされるためには思想形成の自由がなければならず、読む自由はこのことから必然的に導き出される思想形成の手段としての基本的人権であつて、この原理は受刑者にあつても排除されるものではなく、刑務所長の許可により差入による図書閲読がはじめて可能となるというものではない。ただ当該図書の差入を許すことが拘禁目的を害し、あるいは施設の正常な管理運営を阻害する等の明白かつ現在の危険が存する場合に限り制限し得るに過ぎない。監獄法第五三条及びこれを受けた同法施行規則第一四二条、第一四三条は在監者が差入を求める権利と自由を保障した規定であると解されるのであり、差入人について接見及び信書発受の場合のような制限（同法第四五条第二項、第四六条第二項）はない。差入人の身上調査に関する同法施行規則第一四六条の規定は以上のような基本原則によれば確乎たる調査を求めたものではなく、差入物の責任の所在が明らかになる程度で十分であると解すべきである。（二）　府中刑務所長は本件図書のうち図書（１２）ないし（１５）については差入人が「非親族」であるとの理由により差入を不許可にしたのであるが、前記のとおり差入人については接見及び信書発受の場合のように親族に限るとの制限はないのであるから、その点からだけでも右処分は明らかに違法である。右の図書を除くその余の図書については、府中刑務所長は監獄法施行規則第一四六条により差入人の身分関係を調査したが在監者との続柄が不明であるとの理由でその差入を不許可にしたのであるが、図書差入の不許可は右のとおり受刑者の基本的人権を制限するものであるから単に差入人との関係不詳ということで不許可とすることは許されず、基本的人権を制限してまでもこれを拒否しなければならない程の管理運営上の必要性がなければならないところ、本件図書は定期公刊されている政治機関紙の類であつて、その差入を許すことは監獄の管理運営上何ら支障を来たすものではない。
（三）　本件各処分の違法性は次の事実によつても明らかである。（１）　本件図書（１）の差入人Ａについては、原告が東京拘置所在監当時同人から四〇点以上の物品の郵送差入を受けており、同拘置所の領置品基帳には「Ａ」の氏名とともに続柄は「友人」と記載されているところ、府中刑務所においては右領置品基帳を継続して使用しており、また原告は同拘置所在監当時同人からの信書を受領し（その消印は、昭和五〇年一月一七日付、同年二月一三日付、同年六月二八日付、同年九月九日付、同月一二日付、同月三〇日付、同年一〇月七日付及び昭和五一年一月二六日付である。）、原告も同人宛に信書を発信し、面会も行なつているのであるから、右領置品基帳その他接見・信書発受記録等を調査すれば、本件図書（一）の差入人Ａと原告との関係は容易に判明した筈である。（２）　本件図書（２）ないし（２１）、（２４）ないし（４６）の差入人Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ及びＦについては、これらの者らからの右の各図書と同一図書の郵送差入が他の受刑者、例えば昭和五一年一一月一二日に中野刑務所から府中刑務所に移入されたＧ（刑期二年）に対しては、関係不詳であつても許可されているのであつて、本件各処分は法の下の平等を定める憲法の趣旨に反する極めて不当な処分である。しかも府中刑務所長は原告が本件訴え（昭和五二年（ワ）第三六五一号事件）を提起するや、同刑務所領置係にＢ、Ｃ、Ｄ及びＦとＧとの関係を不詳とせず、親族とするよう指示し、同係員をしてＧに対しその旨要求せしめ、その結果右Ｂらは昭和五二年四月中旬からは「知人」と、同年五月初旬からは「友人」と、同年六月初旬からは「従兄」とそれぞれ表示されて郵送差入が許されているのである。仮に右Ｂらと原告との関係が当初不明であつたとしても、右のとおり同人らからＧに対する差入を許可したことによつて、これらの者の実在及び責任の所在は府中刑務所長において知悉された筈であるし、本件図書差人の手段は法令の範囲内の合法的なものであるところ、差入物にかかる責任の所在等は各封筒の記載によつて十分明らかなのであり、この記載によつてもその「者」が実在するかどうかわからないなどというのは郵便物に対する信頼の原則を真向から否定するものであつて、社会通念に著しく反するものである。


（３）　原告は昭和五一年九月から昭和五三年八月までの間、二七回にわたり「救援連絡センター」から郵送された図書「救援」、「氾濫」等及び昭和五一年五月から昭和五三年八月までの間、二七回にわたり「新地平社」から郵送された図書「新地平」等につき、その都度差入の許可を受け、また昭和五三年三月三〇日Ｈから五〇円切手六枚の差入を許されている。これらの場合いずれも郵送差入品処理票によつて原告に告知されたが、同票に記載されていた差入人は氏名住所のみで、原告との続柄は無記入か、又は「関係不詳」の赤スタンプが押捺されていたのである。このように府中刑務所長は原告に対し関係不詳者からの郵送差入を許可していたので
あり、
本件各処分がいかに恣意的な処分であるかが明らかである。３　以上のとおり府中刑務所長は政治機関紙類のみをとりあげて関係不詳の名の下に恣意的かつ差別的に本件各処分を行なつたものであり、又は少くとも適正な刑務行政を行なうべき注意義務があるのにこれを怠り、軽々しく関係不詳として本件各処分を行なつたものであるから、同所長には故意又は過失の責任がある。４　原告は本件各処分により受刑者として多大の精神的苦痛を被つたが、これを金銭で評価すると、本件図書（１）ないし（２０）につき一件あたり金一万円、（２１）ないし（４６）につき一件あたり金五〇〇〇円とするのが相当である。よつて、原告は被告に対し、損害賠償として本件図書（１）ないし（２０）の分の合計金二〇万円（昭和五二年（ワ）第三六五一号事件）及び（２１）ないし（４６）の分の合計金一三万円（同五三年（行ウ）第三五号事件）の各支払を求める。
二　請求原因に対する被告の認否
１　請求原因１の事実は認める。なお、原告は昭和五〇年四月一六日東京地方裁判所において、詐欺、恐渇、道路交通法違反、業務上過失傷害及び犯人隠避教唆の罪により懲役四年八月の判決を受け、昭和五一年三月一六日右刑が確定し、同年四月一六日東京拘置所から府中刑務所に移入した受刑者である。請求原因２の事実中、（一）の主張は争う。同（二）の事実のうち本件図書（１２）ないし（１５）を除く本件図書差入を不許可にした理由の点及び本件図書が定期公刊されている政治機関紙類であることは認めるが、その余は否認する。本件図書（１２）ないし（１５）については、封筒に非親族不許とのスタンプが押捺されているところではあるが、これは差入の許可、不許可の処分権限がない一領置係職員が押捺したものに過ぎなく、これでもつて右差入に係る処分をしたものではなく、右の各差入人が原告の処遇上害があるか否か判明する程度にその続柄等が府中刑務所長に了知されていなかつたため、右四件の差入を許可しなかつたのであつて、不許可処分の理由は他の図書の場合と同じである。請求原因２（三）の（１）の事実のうち、原告が東京拘置所在監当時Ａから原告宛に四〇点を超える差入があり、領置品基帳によると同人と原告との続柄について「友人」と記載された箇所があること、府中刑務所では東京拘置所で使用していた右領置品基帳を継続使用していること、及び原告が同拘置所在監中原告主張のとおりＡから八通の信書を受領し、同人が原告と面会したことがあること（その回数は約二〇回である。）は認めるが、その余の事実は否認する。同２（三）の（２）の事実のうち、Ｇが昭和五一年一一月一二日中野刑務所から府中刑務所に移監されたこと、同人の刑期が二年であること、同人に対しＢ、Ｃ、Ｄ、Ｆ、Ｅ及び青華社から機関紙類の郵送差入があり、府中刑務所長が差入を許可したこと、右許可した図書の中に本件図書（３）ないし（１０）、（２１）、（２２）及び（３０）の機関紙が含まれていたこと（このうち（５）及び（９）以外のものは閲読も許可した。）、Ｇに′対する郵送差入の許可にあたつて、郵送差入品処理票にＧとＢ、Ｃ及びＦとの関係を当初「関係不詳」又は「知人」と記載し、昭和五二年六月ないし七月ころから「いとこ」と記載した事実のあること及びＤについても「いとこ」と記載した事実のあることは認めるが、その余は否認する。同２（三）の（３）の事実のうち、府中刑務所長が救援連絡センター、新地平社及びＨから原告に対する差入を許可し、その都度原告に告知したこと及び右差入について差入品処理票に記載されているのは住所・氏名のみであり、続柄については無記入か又は関係不詳と記載されているものがあることは認めるが、その余は否認する。なおＨからの差入は面会による差入である。
同３及び４の事実は否認する。
三　被告の主張
１　監獄法第五三条によると在監者への差入は命令の定めるところによりこれを許すことができるものとされているところ、同法施行規則第一四六条第一項は、「在監者ニ差入ヲ為サンコトヲ請フ者アルトキハ其氏名、職業、住所、年齢及ビ在監者トノ続柄ヲ調査ス可シ」と規定しており、この趣旨は差入人が誰であるかを明らかにするとともに、差入人と在監者との関係を明らかにすることによつて、在監者特に受刑者の改善、更生及び社会適応化に害となる悪関係を断つとともに、事故防止及び事故発生後の処置に資するためであり、このことは同法施行規則第一四六条第二項が前記調査の結果差入が在監者の処遇上害があると認められるときはこれを許さない旨規定しているところからも明らかである。
ところで刑務所は刑の執行場所としての刑事施設であり、受刑者をそこに拘禁することによつて外部との交通を途絶し、もつて受刑者の改俊を促すとともに、受刑者の性格を改善、更生し、更には受刑者の従前からの人的関係のうち受刑者が社会生活に復帰した際にこれに適応するに害となるような悪関係を断つことにより社会への適応化に資して再犯を防止することにある。そこで監獄法及び同法施行規則は自由刑の自由剥奪の超旨に基づき、受刑者の外部との交通方法である接見・信書・差入について、これを恩恵的なものとしてとらえ、これら外部との交通により受刑者が好ましくない社会関係を継続することのあることを考慮して、極めて制限された範囲で許しているに過ぎないのである。


右のような原則によるならば、受刑者に対する差入を許可するには、受刑者と差入人との続柄等法令で要求している事項が明らかになつていることが受刑者処遇の前提として必要であり、これが明らかでない差出人からの差入を認めたのでは外部との交通を断つとの刑務所の制度的存在意義そのものを没却することになるし、外部との交通を途絶することによつて受刑者に改俊を促すこともできなくなり、更には受刑者の改善、更生及び社会適応化に害となる悪関係を断つことにも支障を及ぼすことになる。従つて監獄法施行規則第一四六条第一項の調査をしても在監者と差入人との続柄が明らかでないときは差入を許すべきではないものというべきところ、府中刑務所長は右規定に基づき本件図書の差入人について原告の身分帳等により原告との続柄等を調査したがこれを明らかにすることができなかつたので、本件図書の差入を認めなかつたものであつて、本件各処分には何らの違法もない。２　原告は本件図書（１）の差入人であるＡについては領置品基帳等により続柄は容易に判明した筈であると主張する。
たしかに原告は東京拘置所に在監中、Ａから四〇点を超える差入物を受けるとともに同人との間で接見及び信書による交通をし、右差入の事実については領置品基帳に、また右接見及び信書発受の状況については接見表・書信表に記載されているところではあるが、これらはいずれも原告が未決収容者としての処遇を受けていたときのことである。
ところで監獄法による被拘禁者の自由の制限は被拘禁者の種類により異なるものであり、ことに受刑者と刑事被告人との間で区別すべきことは同法自ら認めているところである（第四六条、第四七条等）。このことは差入についても例外でなく、同法施行規則第一四六条は「在監者」と規定しているのみではあるが、同条第二項は「処遇上害アリト」と規定しているところからすれば、これは専ら受刑者について規定したものであり、未決拘禁者に対しては刑事訴訟法に基づき逃亡又は罪証隠滅の防止を目的として被疑者又は被告人の居住を監獄内に限定して身柄の適正な確保を図ることが主として要請されているものと解される。すなわち未決拘禁者に対する差入人については受刑者の場合に考慮しなければならないような、例えば差入人が偽名を使つているか否か、実在するか否か、どのような関係があり将来好ましい影響を及ぼし、在監者の将来の生計を促進することを期待し得るか否か等の改善に関する事項が明らかになつている必要はないのであり、しかも未決拘禁者に対する接見及び信書発受については監獄法上その相手方の制限はない。しかしながら当該被拘禁者が受刑者となつた後においては受刑施設の長がその責任と裁量において当該差入人が受刑者にとつて処理上害があるか否かを判断すべきものであつて、未決拘禁時代に許されていたことのみをもつて、そのまま差入が許されるものではない。本件の場合府中刑務所に保管されている未決時代の関係記録によれば原告とＡとの一応の間柄を窺い知ることはできるものの、これは単に「友人」というに過ぎないのであつて、原告の処遇上害があるか否かを判断する程度に続柄等が府中刑務所長に了知され得るものではないのである。従つて東京拘置所時代の経緯をもつてＡからの本件図書（１）の差入を不許可とした本件処分に裁量権の濫用があるとはいえない。
３　原告はＧに対する差入が許されているのに原告に対する差入を許可しないのは違法であると主張する。
しかしながら同人に対するＢ、Ｃ、Ｄ、Ｅ及びＦらからの図書差入は、これらの者らから原告に対する差入とは場合を異にしているのである。すなわちＧはＥから郵送された分については昭和五二年一月一三日同人宛に、Ｆから郵送された分については同月二四日人民新聞社宛に、Ｂ、Ｃ及びＤから郵送された分については同日現代社宛に、それぞれ郵送差入を依頼する旨の特別発信を府中刑務所長に願い出たが、その理由は勉学のため閲読を希望するというのであり、同所長がこの必要性を認めて特別発信を許可したことに基づいてそれぞれ郵送差入があつたものである。このような経緯からいつて、郵送された段階において当該差入人につきその人物との関係でＧの改俊、更生及び社会適応化のため害となるか否かについてまで調査する必要性はなかつたのであり、従つてＧと右差入人との具体的続柄が不明であつても、そのこと自体は郵送差入を認めることの障害となるものではないし、かえつて右特別発信を許可したことに基づいて郵送されて来たものであることからすれば、この郵送差入を認めなければならないものというべきである。従つてＧに対する差入を許可したことは本件各処分の適法性に何ら影響を及ぼすものではない。また原告はＧとＢらの関係を「知人」又は「従兄」と記載したことをもつて、府中刑務所長が意図的に工作したかのような主張をしているが、この点は原告に対する本件各処分の効力には何ら関係がない。
なお原告は、ＢらからのＧに対する差入が許可されたことにより右の各差入人の実在及び責任の所在については府中刑務所長の側において確認されている筈である旨主張するが、Ｇの場合は右のとおり特別発信を許可したことに基づいて郵送されて来た経緯からこの差入を許可すべきものと判断したのであるから、このことにより府中刑務所長が差入人を知悉していたということはできない。ちなみに府中刑務所は、原告に対しＢらから継続して差入が行なわれていたところからその存在を明らかにして原告との関係を特定させるため照会状を発送したが、いまだ回答がなく、このことは当該差入人が架空の存在であるか又はその存在を公にすることをはばかる何かがあるとの疑を抱かせるものである。
更に原告は差入物に対する責任の所在は封筒の記載により明らかであると主張する。しかしながら受刑者が従前の交友関係を刑務所内においても維持せんがため不正を犯し、或いは名前を偽つて差入を行なう事例は多数発生しているのであつて、これを原告についてみても、原告は府中刑務所入所時親族申告票に「Ｉ」を原告の従妹として申告していたところ、後日かねてから交際のあつた獄中者組合の救援対策の仕事をしていたＪなる人物と服役後も引き続き親交を保つ手段として架空の人物「Ｉ」を設定したものであることが発覚し、また原告が姪（兄の子）として申告していた「Ｋ」なる人物から原告に対し数回郵送差入があつたが、これも後日「Ｋ」なる人物は実在しないことが判明し、差出人が偽名を使つて差入をしようとしたものであることが明らかになつたのである。このように受刑者の場合、郵送物の封筒に記載されている氏名等だけでその者が真実実在するとの証しとなるものではないのである。