（１）　思うに、地公法三七条が地方公務員についてストその他の争議行為を禁止している立法趣旨はすでに説示したとおり、地方公務員が財政民主主義・勤務条件法定主義という憲法上の要請を受ける特殊の地位にあること、その職務の公共性、さらには地方公務員の争議が市場の抑制力を欠く経済的・社会的特質を有することの三点に要約され得るのであつて、同時に同法六一条四号による可罰性の根拠もまさにここに求められ、しかもこれをもつて十分と考えられる。すなわちこの場合、その保護法益を概括して表現しようとすれば所論の如く、地方住民の生活利益ということになるわけであるが、法は地方公務員の労働基本権、特に争議権をこの地方住民の生活利益と調和するように制限するのもやむを得ないとし、一定の代償措置を設けて争議行為を禁止し、その違反を違法とし、かかる違法評価に立脚したうえでその争議行為に対する「あおり等の行為」を可罰的としたものである。ただ、このような争議行為の違法性ないし可罰性を考えるとき、必ず当面する問題として、地公法が争議行為を禁止し違法としているものの、それ自体を処罰せず、これに対する「あおり等の行為」のみを処罰する態度をとつていることの意味をいかに理解するかの問題がある。というのは、公務員の争議行為自体はそれが処罰の対象とされていないことの故に、単に民事法上違法とされ懲戒等の対象とされるにとどまり、刑事法上の違法性を基礎づけるものではないと考える立場があるからである（当審弁論要旨二六五頁）。しかし、この点は同法三七条と六一条四号とを整合的に解釈しようとするならば、公務員の争議行為自体刑事法上も違法評価を受けるものと考えなければならない。けだし、地公法が争議行為自体の刑事法上の違法性を認めていないとすれば、その共犯的行為である「あおり等の行為」に違法性を認めることはできないこととなり、同法六一条四号がこれらを処罰していることと矛盾するからである。ただ、実定法上争議行為自体が処罰されないのは、争議行為の実行にあたつては、単にこれに参加したに過ぎない者とその原動力となる指導的行為をした者との間に、反社会性、反規範性において差異があること、指導的行為の処罰をもつて争議行為禁止規定の実効性を確保することが妥当と考えられること、勤務条件の改善を求めて単に職務の提供を拒否するに過ぎない行為に対しては特段の事情がない限り刑事制裁を抑制するのが相当とされること等、憲法二八条の趣旨を尊重した立法的配慮によるものと思料される（昀高裁五・四判決法廷意見第二、四、（四）参照。）。
かくして、地公法六一条四号は、それ自体本来は刑事法上も違法評価を受ける争議行為自体を一応不問に付することとし、これを指導助長した違法性の高い行為のみを可罰的なものとしたのである。
このように、違法行為があればすべてが可罰的とされるものではなく、いかなる違法行為に刑罰を科すべきかは違法の程度その他諸般の要素を勘案した立法政策上の選択に属する。そして重要な基本的人権の一つたる労働基本権の制限に伴う刑事制裁は極力抑制されるべきであることを強調する所論はもとより正論である。しかし、公務員の争議行為の性格、すなわち具体的には前述の争議行為禁止の立法趣旨としてあげた諸理由に想到するとき、その可罰範囲を所論のような例外的場合にたけ限らなければならないとする理論上の根拠は殆んどなくなるのではないかと思料される。要するに、地公法六一条四号についての立法態度は冒頭所論のいかなる意味においても憲法二八条に違背することはないというべきである。（２）　次に、所論は、公務員に対するストの禁圧法制は労使交渉の紛争解決機能を著しく低下させ、かえつてストを多発化させる等実効性が乏しいものであるから、紛争解決のための制度的整備を欠いたまま、地方公務員のストを一律全面的に処罰する地公法六一条四号は刑罰法規の合理性を欠く違憲のものである、という。思うに、公務員のストライキ禁止をめぐつては、一方では、それは労使紛争の解決のため無益有害で実効性に乏しく、むしろ労調法の如き制度を設けるべきであるとする見解があるのに対し、他方では現行法を維持し争議行為に対する抑制措置を強化する運用を図るべきであるとする見解があるなど多様に岐れている。所論はひつきょうこの立法政策論争を憲法解釈論にもち込もうとするものであつて、到底採用できないところといわなければならない。
（二）　憲法一八条との関係
所論は、地公法六一条四号が「あおり」等の争議関与行為に刑罰を科しているのは、結局個々の公務員に対し刑罰をもつて労働を強制しているものとみ得るから「意に反する苦役」の禁止を内容とする憲法一八条後段に違反する、という。思うに、一般労働者が単に労働契約に反して就労しないという理由だけてこれに刑罰を科することは、刑罰の威嚇によつて人を「意に反する苦役」に服させるものであり、したがつて集団的不就労を実体とするストライキに対する刑罰規定が存するとしたならば、それは憲法一八条に違背する違憲の規定と考えることが同条の歴史的意義に沿うゆえんであろう。しかし、単純不就労を超える争議行為や特殊の地位にある者の争議行為までも同条の保障するところとは考え難い。特に公務員については、すでにしばしば述べてきた理由によつて争議行為を禁止し、その違反に対しては強い制裁を科すべき妥当性があるのであるし、公務員たる地位にあるか否かはみずからの自由意思による選択に委ねられているのでもあるから、その制裁の故に「意に反する苦役」を強いられている状態にあるとは思われない。まして、地公法六一条四号は、争議行為それ自体に対し刑罰をもつてのぞんでいるのではなく、さらに違法性の強い「あおり等の行為」に出た者（しかも、当裁判所は「指導的立場」にある者だけが可罰的と解する。後記四、１参照）のみに科罰するのであるから、刑罰の威嚇によつて労働＝苦役を強制している場合でもなく、また、ストライキ参加行為に対し刑罰という強制労働を科している場合とも思料されない。所論は採用できない。
（三）　憲法三一条との関係
所論は、地公法六一条四号の構成要件は異常に幅広くあいまいで、さらに争議行為の前段階の準備的行為を処罰対象としている点でも特異であり、これは憲法三一条の適正手続保障との関係で問題であるのに、原判決はこれらについて合理性ある解釈を行つていない、また原判決は地公法六一条四号の処罰対象は平組合員の「あおり等の行為」には及ばず諸般の事情を総合して、「当該争議行為の全体又は一部の実行を統括する立場」において「あおり等」を行つたかどうかで決すべきものとする限定解釈を示しているが、独断に満ちたものであつて、同条の構成要件の不明確性を少しも特定し得ていない、という。


<要旨第一>思うに、地公法六一条四号にいう「（遂行の）共謀」とは、二人以上の者が同法三七条一項前段に定</要旨第一>める違法行為を行うため、共同意思のもとに、一体となつて互いに他人の行為を利用し、各自の意思を実行に移すことを内容とする謀議をすること（昀高裁昭和四四年四月二日全司法事件大法廷判決、刑集二三巻五号六八五頁参照。なおこの謀議には争議行為を遂行できる者が参加していることが必要と解される。）、「そそのかし」とは右違法行為を実行させる目的をもつて、他人に対し、その行為を実行する決意を新たに生じさせるに足りる慫慂行為をすること（同上参照）、「あおり」とは、右の目的をもつて、他人に対し、その行為を実行する決意を生じさせるような、またはすでに生じている決意を助長させるような勢いのある刺激を与えること（昀高裁四・二五判決参照）をいい、これらの行為は、いずれも、将来における抽象的、不確定的な争議行為についてのそれではなく、具体的、現実的な争議行為に直接結びつき、このような争議行為の具体的危険性を生ぜしめるものを指す（昀高裁五・二一判決参照）と解され、また「これらの行為を企てた」とは上記「（遂行の）共謀」、「そそのかし」、または「あおり」行為の遂行を計画準備することであつて、違法行為発生の危険性が具体的に生じたと認め得る状態に達したもの（昀高裁四・二五判決参照）をいうと解される。そしてこれの定義づけは判例法上もすでに確立されているので、地公法六一条四号の規定の概念はほぼ明確なものとなつており、この意味において構成要件が不明確ということはできない。もつとも、同条号の解釈としてはこの用語上の解明だけでは未だ不十分であると考えられる。なぜならば、争議行為の典型は労働者が自己の主張を貫徹するため集団的、組織的に労働力を停止し、または不完全にしか提供しない行為等であるが、この行為に至る経過では当然集団構成員間に団結を守るための何らかの意思の交流ないし刺激は存するであろうし、しかもそれをめぐる職場環境はかなり緊迫、昂揚した状態である場合も少なくないと思われる。しかるに、地公法六一条四号は争議行為単純参加者は不処罰としているのに対し、もし同号の「あおり」等を字義どおりに適用する場合、右のような環境での意思の交流ないし刺激が殆んどこれに該当することになるとすれば、その規定は結局争議行為単純参加者そのものを処罰することとなつてしまい、これは明らかに法の意図に反することとなるからである。法の趣旨は既述の如く争議行為の原動力となる指導的行為のみを処罰すれば単純参加者は不問に付してもよいとするものであつた。そうだとすれば、「あおり」等に関する前記解釈は字義どおりでは足りず、争議行為の指導的立場にある者のする「あおり」等に限定すべきだと考えるのが事理に合するといわなければならない。すなわち、地公法六一条四号の法意は、同法三七条一項前段の争議行為等を、「指導的立場において」共謀し、そそのかし、もしくはあおりまたはこれらの行為を企てた場合、その者を処罰するとしているものと解するのである。そして、原判決は、この点に関し、「当該行為者の行為が、全体的評価において、自ら又は他の者と共に、当該争議行為の全体又は一部の実行を統括する立場において『共謀し、そそのかし、若しくはあおり、又はこれらの行為を企てた』と認められる」場合において、はじめて地公法六一条四号に該当するものと説示しているが（原判決書ＩＶ第二、４、（二）、（３）。一四〇頁）、表現は少し異るものの、当裁判所の見解とほぼ同趣旨と解してよいであろう。いずれにせよ、一種の指導者責任に限定しようとするものである。
（所論は、このように解することは誤つた幹部原動力論を前提としているというが、これに対する当裁判所の見解は後に改めて示す。）したがつて、かく解する限り、地公法六一条四号に構成要件上の不明確さはなく憲法三一条違反の問題は生じない。
なお、所論は争議行為の前段階のみを処罰する点を不法とするが、これは既述のところ（前掲５、（一）、（１））からも明らかなように、争議参加行為自体も刑事法上違法と考えられるのであり、したがつてその共犯的行為たる「あおり等の行為」も違法となるうえ、かえつて違法性も高いとみられるため争議行為の前段階行為のみを処罰することとしたわけである。このような立法はたしかに異例ではあるが、労働問題の牲殊性及び国公法・地公法制定過程の特殊性に起因することであつて、決して憲法三一条に違背する立法とは断ぜられない。さらに、弁護人は、当審昀終弁論（弁論要旨二八五頁）において、地公法六一条四号は「あおり」等の行為を企てた者をも可罰対象としているが、これは同法三七条一、二項所定の民事制裁の範囲よりも広く、不条理であつて、憲法三一条に違反するとも主張しているので、付言する。
しかし、民事制裁（懲戒処分）は、職員の服従義務違反について、公務員関係といういわば部分社会の内部的秩序維持のため下される不利益処分であるのに対し、刑事制裁は職員の一定の違法行為について、社会公共といういわば全体社会の法益侵害の観点から国の統治権に基づいて科される刑罰であるから互いにその目的を異にし、当然各対象行為の範囲が一致するとは限らないものである。地方公務員の争議禁止違反の場合、たしかに地公法は民事制裁の面では、争議行為の「（遂行の）共謀」「そそのかし」「あおり」を対象とし、これらの「企て」を含めてはいない。しかし他方、刑事制裁の対象として不問に付されている争議参加行為自体及び争議行為の企てを対象としているのであるし、したがつて刑事制裁の面で「あおり」等を企てた行為がその対象に含められているからといつて、このような両制裁を機械的に広狭の面で比較のうえ刑事制裁の範囲を広いとみて不条理と考えるのは決して妥当なことではない。問題はこの「あおり」等の「企て」が十分可罰評価に耐え得るか否かでなければならないであろう。しかるに、この「企て」は、公務員の違法争議の原動力たる「あおり」等の行為を計画準備することであつて違法争議の具体的危険を生ぜしめるものと解され、これは、いうまでもなく、「あおり」等の未遂犯的なもの及び予備犯的なものにあたるのであるから、これに科罰することが刑事法の体系上合理性を欠くということはあり得ないと考えられる。したがつて、地公法六一条四号の規定が所論の如き理由をもつて憲法三一条に違反するということはできない。（所論は、自衛隊法六四条二項、三項、一一九条二項後段の規定を自説に有利に援用しようとするけれども、同法六四条及び一一九条以下の罰則規定等によれば、自衛隊員は労働組合運動につき一般公務員と甚だ異る特殊な地位に置かれており、違反行為に対する科罰の程度も重いのであつて、同法の規定をもつて一般地方公務員を対象とする地公法の憲法解釈上の参考にするのは到底適切とはいい難い。）


６　「地公法三七条一項、六一条四号の教職員への適用の誤り」の主張について弁護人は、原判決が、「１」「ＩＶ、第一、本件ストライキの規模、性格、結果などについて」の項（原判決書六一頁以下）、「２」「ＩＶ」、第二、二、１、職務の公共性を理由とする争議権の制限について」の項（同八五頁以下）、「３」「ＩＶ、第四、二、可罰的違法性阻却の主張について」の項（同二〇〇頁以下）、「４」「ＩＶ、第五、公訴権濫用による公訴棄却の申立について」の項（同二一三頁以下）において、教職員の職務及びその争議行為の影響に関し各判示している点を批判し、教職員（主として教員）の職務の特質及びその争議行為の影響力の程度にかんがみると、教職員の争議行為は、それがきわめて長期にわたる場合のように教育に重大な障害をもたらすときは格別、そうでない限り刑事制裁を加えるべきでないのに、原判決が本件ストに地公法六一条四号を適用したのは誤りである、と主張する。
しかしながら、地公法三七条一項、六一条四号は、地方公務員である限り、すべての者に適用されるものであつて、特に教職員について特別の取扱い、すなわち特殊の違法性阻却原因を認めるものではない。
したがつて、所論は所詮独自の主張というほかないが、所論が強調している教職員の職務の公共性のもつ意義及び教職員の争議行為の影響力については、本件ストの法律上、事実上の評価にあたり必ずや言及せざるを得ない事項であるので、便宜上所論に答える形でここでまとめて考察を加えておく。（もつとも、本件ストの具体的影響のいかんは、主として違法性阻却に関する主張の面や情状面に属することであるので、その関係で触れることとし、ここでは一般的影響力の問題にしぼつて考える。）
（一）　教職員の職務の公共性
所論は、原判決は教職員の職務の公共性を過度に強調し、争議権否定の結論を導いている、という。
しかし、憲法二六条は国民に対し、教育を受ける権利を保障し、また子女に普通教育を受けさせる義務を負わせている。さればこそ、教育基本法六条は、法律に定める学校は「公の性質」をもち、その教員は「全体の奉仕者」であると宣明しており（なお教育公務員特例法一条）、このように教職員の職務の公共性は公務員のなかでも特筆されるものとなつている。と同時に、教員は、教育という重要な仕事（教育基本法一条参照）に携わる以上、すぐれて専門的知識及び技術が要求されるいわゆる専門職であることも疑いない。そして国民は、かかる教員及びこれを支える職員によつて、その有する「教育を受ける権利」に対応する教育が、日常、正常円滑に与えられることを期待しているものといわなければならない。このように、教育は本来これを担当する専門的教職員により、予定された授業計画どおりの教育活動が安定的、継続的に行われることをもつて、その公共性を具現しているものである。したがつて、無計画な教育の中断は好ましいものではない。論者のなかには統治作用である一般行政の職務とは異り、いわゆる学校行政を除く純粋の教育活動には継続性の要請はないとする向きもあるが、その停廃はやはり国民の期待に反するといわなければならない。ストライキは人為的にその停廃をもたらす昀も典型的な場合である。そして教職員は専門職である故にそのストライキにあたり代替可能性が殆んどなく、このため当局に教育の停廃を避ける手段が奪われている。このような視点から考えると、教職員の職務の公共性を強調し、この点を争議行為禁止の理由の一つとした原判決の態度は十分首肯できるものである。（当裁判所は教職員もまた「労働者」であると規定することについて必ずしも異存はない。しかし、それはあくまで「教育労働者」たるべきものであつて、教員の教育者たる本質はつねに確固として保有されなければならず、この教育者という職務の公共性はいくら強調しても強調し過ぎることはないと考える。）
なお、所論中、私立学校も「公の性質」をもつのに、その教職員には争議権が保障されている点、及び、「ＩＬ０・ユネスコの教員の地位に関する勧告」は、教員の職務の公共性を強調しつつも争議権が保障されるべきことを明言している点は、いずれも教職員の職務の公共性が争議権制限に結びつくものではないことを端的に示しているものである、とする部分について一言する。たしかに、私立学校教職員の仕事も公共性を有するものといわなければならないであろう。しかし、公務員に対する争議権制限は、この職務の公共性のほか、公務員が財政民主主義・勤務条件法定主義という憲法上の要請を受ける地位にあること、公務員の争議が市場の抑制力を欠く経済的・社会的特質を有することをもあわせて理由としているものである点すでに縷述したとおりであつて、私立学校の教職員には右二理由は該当しないのであるから、私立学校教職員に争議権が与えられていることと同一平面で論ずるのは当を得ないことである。また「ＩＬＯ・ユネスコの教員に関する地位に関する勧告」が教員の職務が公共的であるとする一方、争議権が教員に認められるべきであることを想定していること（六項、一〇項、八四項参照）は所論のとおりであるが、右勧告もまた私立学校教職員について前述した、職務の公共性以外の二理由に関心を示していない点で不満足なものといわざるを得ない。
（二）　教職員の争議行為の影響
所論は、争議行為による授業の一時的中断はやがて回復可能であり、児童・生徒に対する精神的影響は事前事後の生活指導によつて教育的に十分対処でき、また児童の安全確保も予告措置をとればよいのであるから、争議行為による悪影響は通常殆んど考えられない、という。


思うに、当裁判所も授業その他の教育計画の実行が柔軟性・弾力性をもち、その一時的中断があつても回復可能な面が多分にあることを否定するものではない。しかし、たとえば、小・中学校の児童・生徒の教育は、主として知育、徳育、体育の総合の上に成り立つているものと解すべきところ、そのうち知育の面は中断後の補習授業、教科の進んでいる時間からの振替え、その他の技術的な対応で回復を期することが比較的容易だとしても、徳育の面ではかなりの問題を含んでいる。すなわち、成長期にある児童・生徒の人格の開発に向けられる教育活動は日々その発達の過程に即して行われるべきものであつて、あとからでもその中断部分は埋め合わせられると考えるのはすこぶる安易な教育態度と評されてもやむを得ないところと思われる。次に、この徳育と密接に関連する面として争議行為の児童・生徒、保護者等に対する精神的影響の面を考えると、まずもつて指摘されるべきことは、その争議行為が法律の明文をもつて禁止されていることとの関係である。組合の側では、この禁止は憲法に反するものであつて、争議参加は何ら違法ではないとの確信に基づくとするのであろうが、この確信は少なくとも昀高裁四・二五判決以来否定されるべきものであつたといわなければならないものである。（いわゆる限定解釈によつて、争議行為に通常随伴する「あおり等の行為」を刑事罰から解放したとされる昀高裁四・二判決ですら地公法三七条一項違反の行為一般に対しては懲戒等の民事責任はこれを肯定していたばかりでなく、都ｄの行つた全一日の一せい休暇闘争の刑事法上の違法性を否定できないとしていたことも留意されてよい。）したがつて現行法上懲戒処分とか、ときには刑事制裁の対象ともなる法禁行為を教育者が敢えて行うことは、それがいかに破廉恥行為ではないものとはいえ、児童・生徒に対する遵法意識の涵養や規律的行動を指導するうえで決して好ましい事象とも思われず、これらの者の情緒に不安、動揺、混乱をひきおこすおそれがあるであろう。争議行為をめぐつて管理者と組合員たる教職員との相克が外面に露呈した場合には同様あるいはそれ以上の反応を生ぜしめることも容易に推測される。そのほか、争議が、もし、教職員の一方的利益の追求とみられたり、余りにも政治的なものであつたり、戦闘的過ぎたりしたときには、当然それに反対する時論もあり得るところであり、そこにわだかまる緊張関係は、教職員と、児童・生徒、保護者との間に教育上必須に存在すべきものとされる尊敬、信頼の関係をそこなうおそれがあり、ひいて教育の荒廃の一因ともなりかねないものをはらんでいる。このように、教職員においては他の公務員職種と異る無形の波紋があり得ることは十分戒心されるべきことである。所論は、争議のもたらす児童・生徒らに対する不安・動揺は教職員の適切な指導で解決可能だというが、幼少の者に対し、そういうところの真意なるものを十分理解させることはすこぶる難事に属することであろうし、教職員の大方にその自信と能力を期待できるものかも甚だ疑問である。
他方、争議行為はかりに短期間、短時間にとどまるものであつても、臨時休校、自習、登下校の調節等の学校行政における異常事態対策を余儀なくさせるのはもちろんである。また保安上の問題も生ずる。所論は、ストにおける安全確保の面は学校管理者なり父母への予告措置によつてあらかじめ余裕を与えれば対処できるとするかの如くであるが、そのような危険回避の策を講ずることを父母にまで求めなければならないことこそかえつて争議禁止の必要性を示すものとさえ思われる。以上要するに、教職員の争議行為は諸般の面に悪影響をもたらす可能性が大である。この悪影響が当局に対しいわば打撃となるものであつて、もともとこのような打撃を与えて主張を貫徹しようというのが争議行為の狙いのはずであろう。その意味で争議行為の影響力を一般的に縮小解釈しようとする所論の態度は必ずしも妥当ではなく、到底賛し難い。


７　補論―「ＩＬ０の見解と憲法二八条の解釈」に関する主張について弁護人は、原判決が、「ＩＬ０の見解等『国際労働常識と先進国の実情』として弁護人により主張された点をも考慮にいれて検討しても確立された昀高裁の判例を覆えしまたはその本件への適用を排除すべき理由は発見できない。」とした点（原判決書ＩＶ第六。二一五頁）を批判し、当審昀終弁論において「ＩＬＯの見解と憲法二八条の解釈」と題し次のように主張している。すなわち、「ＩＬＯ八七号条約、同九八号条約に関するＩＬＯの諸見解、特に原判決以後に現われたそれによれば、「１」九八号条約六条にいう『公務員』とは管理職的地位にある公務員を指す。また、八七号条約はストライキ権と関連をもつ条約とみるべきであつて、ストライキの全般的禁止は結社の自由の諸原則と相容れず、ただ公務または不可欠業務においてのみストライキ権を制限し得ると解されるところ、ここにいう公務に従事する者とは九八号条約の公務員と同義で、『公的機関の代行者としての資格で行為する公務員』をいう。したがつて、かかる公務員以外の一般公務員は、八七号、九八号各条約の保障対象になる。「２」公務または不可欠業務においてストライキが制限される場合には、その代償措置として、迅速公平な調停及び仲裁の手続が確保され、その手続に当事者があらゆる段階に参画することができ、かつ、裁定が一旦下されたときは完全迅速に実施されるべく、その実施について予算上の権限の留保が伴うべきではないことが必要である。「３」結社の自由の諸原則と合致するストライキ禁止に違反する場合にのみ刑事罰は科せられるべく、しかも拘禁刑は平和的ストライキについては科せられるべきではない。―以上のように解されており、これらはもはや定立された普遍的な国際労働基準（国際的判例法）ともいうべきものであつて、いわゆる自動拘束力（Ｓｅｌｆｅｘｅｃｕｔｉｎｇ）をもつものとして批准各国を拘束し、したがつてその国の司法機関における条約解釈の基準をなすものである。しかして、八七号、九八号各条約の労働基本権の保障は憲法二八条と矛盾するものではなく整合しておりまたは整合するように理解すべきであるから、上記「１」「２」の見解に反し、公務員に対し一律無制限にストライキ権を剥奪し、かつ所定の要件を充足する代償措置を欠如している地公法三七条一項、六一条四号の規定は、憲法二八条に違反する無効のものと解釈されなければならない。」この主張につき、弁護人は、これは控訴趣意書中の特に第三章第三節ないし第五節の論旨を補充するものという。しかし、正確にはそれを超える面もあるので、特に本項を設け当裁判所の考えを述べておくものとする。当裁判所の認識するところによれば、ＩＬＯ九八号条約の公務員の範囲を所論「１」の如く解するのは必ずしも自明のことではなく、むしろその範囲は、「法令に定める勤務条件を享有している者」との政府解釈のもとに同条約が批准され、その後のＩＬＯ各委員会においてもこの解釈が承認されてきた経緯があるとみられる。他方、八七号条約はもともとストライキ権とは関係がないという了解のもとに採択されたものであり、それがその後変改されたことは実証されていない。なるほど、当審で取り調べた一九八三年ＩＬＯ条約勧告適用専門家委員会（以下、専門家委員会という。）報告「結社の自由、団結権と団体交渉に関する条約及びｍ団体に関する条約と勧告に関する一般調査」においては、八七号条約がストライキ権を取り扱つていることを前提とするような論述があり（第七章二〇四項以下）、そして、「ストライキの全般的禁止は……結社の自由の諸原則とは相容れない。（同二〇五項）」、「ストライキ権を制限ないし禁止し得るという原則は……公的機関の代行者としての資格で行為する公務員や、国民全体もしくはその一部の生命、個人的安全ないし健康に対してその中断が危険をもたらす業務に……限定すべきである。（同二一四項）」との見解が示されている。しかし、その全章を通読するとき、右報告が、八七号条約が採択時の了解と異りストライキ権を取り扱う条約に変改されたことを公式に認めたものとは到底理解されない。また、同報告はストライキを禁止し得る公務員等の範囲を摘示しているのであるが、これは専門家委員会の希望的意見ともいうべきものであろう。けだし、この関係ではむしろ一九七八年七九二号事件ＩＬＯ結社の自由委員会第一八七次報告《符五二三号》が想起されるべきてあるからである。同報告は、ｃの行つた本件ストに対する政府の措置が労働組合権の侵害にあたるとしてｃ等からの提訴に基づき右委員会において審議された結果を示すものであるところ、その一三八項において、「本件に見られるような地方公務員をストライキするようにそそのかし、あおる者を一般法に基づいて逮捕並びに起訴することは結社の自由の原則の侵害とはいえない。」としており（もつとも、同報告は同時に、ｃ幹部の逮捕や起訴に対しては強い批判的態度をとつている。一三九項参照）、これは、明らかにわが国の地方公務員一般に対するストライキ禁止法制を前提とした法的所見であるということができる。したがつて、このような従前の見解と合致せず、また不合致の理由についての説明も付されていない一九八三年専門家委員会報告の論述は、同委員会の希望的意見に過ぎないと考えられるべきものである。
次に、所論指摘の「２」の代償措置については、右専門家委員会報告二一四項、二二六項等に、「３」については同二二三項に述べられているものである。この点に関する当裁判所の立場は、「２」についてはすでに説示したとこでてあり（三、４、（一）、（２））、「３」については後述するところであるが（第二、二）、ともあれ、そもそも専門家委員会は条約についてのいわゆる有権解釈をなす権限はないとされており、右「１」「２」「３」に関する報告内容はＩＬＯ総会の審議を経たＩＬＯの昀終統一見解となつているものではなく、したがつて、専門的な権威ある意見とはいい得ても、未だ国際労働基準などと位置づけ得るものとは思われない（もとより自動拘束力を有するはずもない）。


たしかに、ＩＬＯ各種委員会の見解は労働者の地位向上のため国際的視点から一つの理想形態を示すもので、国内労働関係立法上の、あるいは既存法令解釈上の指針として甚だ示唆的なものである。しかし反面、その提言は各国の政治的、秩序的、社会的（国民感情を含む。）側面に対する顧慮が薄いことは否めないところであつて、この点はその見解を参酌するについて十分留意を要することであろう。特に、わが国の公共部門における労使関係には独自特異の面がある。したがつて、このようなＩＬＯの諸見解をそのまま継受した解釈を試み、わが国の公務員に対するストライキ禁止法制を直ちに違憲とするのは決して論理的でもなく、また現実的でもないと考える。弁護人の主張には賛同できない。
四　控訴趣意書第四章（地公法六一条四号の解釈適用の誤りの主張）について
１　「あおり」等の行為主体をめぐつて
弁護人らは、原判決が「あおり」等処罰の対象となる行為主体について、当該行為者の行為が全体的評価において当該争議行為の全部または一部の実行を統括する立場において「あおり等の行為」をなしたか、逆に統括される立場において争議参加行為に随伴して関与したか等の点を中心にして個別的事情に応じた選別認定をしていくべきであると判示した点（原判決書ＩＶ第二、二、４、（一）、（３）、一四〇頁）を批判し、原判決はこの点に関する昀高裁四・二五判決、同五・二一判決のもつ各弱点を補強し、右「統括説」をとるに至つたものであろうが、この説も、処罰される者とされない者との限界があいまいで、もともとその基礎となつている幹部原動力論は労働組合に対する誤つた事実認識に基づくものであるし、また不処罰の範囲を、争議行為への単純参加のほかは、争議行為への参加に通常随伴する行為のみに限定する所見も不当である、と主張する。
思うに、一の組織体として活動する労働組合にあつては、通常執行部と称せられる組合幹部において組合の運営を担当し、対外的に組合を代表し、特に団体交渉等の任にあたり、また他団体、他機関との連携、連絡等の渉外事務を行い、対内的に組合の内部事務を担当するほか、組織力強化のため組合員に対する教宣その他の指導につとめるのが通常の形態と思われる。もちろん、多くの組合ではいわゆる組合民主主義の原理が支配し、組合員の多数の意思に基づかない組合運営はあり得ないとされ、組合執行部も組合員自体の選出にかかるものではあるが、そこで構成された執行部は逆に組合の指導部ともなつて組合の運営にあたるのが実態である。このことは争議の遂行の場合にも同様であり、争議の発想が組合幹部から出た場合はむろんのこと、一部組合員からいわば突き上げられた形で出てきた場合であつても、争議の実施についてその得失の検討、戦術の企画立案、組合員意思の集約、実行行為の指示、指導等はおおむね組合幹部の責任において行われるのが一般にみられる社会的事実である。このように、組合幹部の組織能力なくしては組合員がいかに強い争議意図を有していたとしてもそれは所詮烏合の衆にもひとしく、争議は瓦解する。したがつて、争議行為の真の実態に即し、一般に争議を牽引していく組合幹部を目して争議の「原動力」ないし「支柱」たる者とか「中核的地位」を占める者と表現することは決して背理ではないであろう。
この組合幹部の争議において果たす具体的役割については原判決が所論指摘の各個所（原判決書ＩＶ第二、二、４、（一）、（３）、一三三頁。同上、（二）、（２）、一四四頁から一四五頁。第三、二、３、一五八頁から一六二頁）で詳論しているとおりであつて、当裁判所も全く同感である。所論は、このような見解は、幹部による指導、被指導の一方的な上下関係とのみ捉える立場に立つものと論難しつつ、組合幹部の役割が中核的、指導的であるのは、組合負の権限付託と民主的多数意思に基礎をおく結果であり、組合員の期待に答える幹部の職務上の義務の遂行にほかならないのであつて、その任務遂行をもつて争議時における原動力と評価することはできないという。しかし、所論は組合民主主義の形式面を強調し過ぎるきらいがあり、現実には組合路線の決定が明らかに執行部の構成によつて左右されること、いわゆる統制権の実体は執行部に存すること、したがつて執行部の構成を決める役員選挙に異常な関心が寄せられる場合が少なくないこと、労使交渉等の成功失敗は一にかかつて組合幹部の力量に帰せられること等々の事象は、組合内における幹部の指導力がいかに重要であるかを如実に示すものであるし、このことは平時におけるそれよりも闘争時においてさらに顕著になることはきわめて常識的なことと思われる。原判決、そしてその依拠する昀高裁各判決の組合幹部重視の前提は少しも誤つていない。
このように考えてくると、地公法六一条四号が「あおり等の行為」を処罰しているのは、すでに述べたとおり組合員一般のあおり等の行為ではないと解さなくてはならない。それ故、昀高裁四・二五判決は違法争議の原動力ないし支柱となるものとして罰せられる「あおり等の行為」から「単なる機械的労務を提供したにすぎない者、またはこれに類する者」を除外し、同五・二一判決は「あおり等の行為」は、「それなくしては争議行為が成立しえないという意味においていわばその中核的地位を占めるものである」と説いているものである。（なお、昀高裁一〇・二六判決は「積極的に争議を指導した者」との表現を用いる。）そして、当裁判所が前記の如く「あおり等の行為」は「指導的立場において」なされるものを指すと考えるのは基本的にはこれらの昀高裁判決の趣旨に立脚するものにほかならない。また、原判決が「統括する立場」ということを提言するのも同一の見解に立つものというに妨げあるまい。（しかして、本件において被告人両名が以上の意味における「あおり」等の行為主体に具体的にあたると考えられる着であつたことは疑いをいれない。）


ところで、所論は、この原判決のいう「統括する」者に該当するのは、執行部の全員か、いわゆる三役に限るのか、昀高責任者に限るのか明白でなく、また、争議行為の「一部」を統括するとはどの範囲か明確を欠き、このように限界の定まらぬ解釈では国民の人権は著るしくおびやかされるという。しかし、「統括する立場」とは、「指導する立場」と同じく、一般組合員より実質的に上位に立つて、当該争議行為ないし参加者をまとめ、一定の方向に導く立場をいうものと解される。したがつて単位組合またはその連合体において執行部を構成し組合幹部と称せられる者の多くはこれに該当するであろう。また「一部」を統括する（一部を指導する、といつても同じ。）という場合、これが単位組合の下部組織である支部や、規模にもよるが分会等にも及び得る概念であることはいうをまたない。一般に、このような行為主体を論ずるときは、対象となる集団及び違法行為の様態との相関関係において決定されることであるので、定義自体としてはやや弾力的なものたらざることを得ないことは、たとえば騒擾罪（刑法一〇六条）における首魁、指揮者、率先助勢者、附和随行者の場合のそれと同じである。統括説は限界があいまいになるとの所論は必ずしも当を得ていないと考える。
なお、原判決中には、争議行為への参加に通常随伴するあおり行為等は処罰範囲に入らないとする部分があるが、これは要するに、可罰的な「あおり等の行為」の解釈について、特別の（除外）基準を設定したというより、右統括説をとる縁由としての説明というべきで、したがつて争議行為への参加に通常随伴すると認められる程度の相互協議、教宣行為等が不処罰とされるからといつて、直ちに所論のように幹部の（あおり性のある）教宣行為等までも右と同視して処罰を免かれると短絡させるわけにはいかないであろう。所論は採用できない。
２　「あおり」「あおりの企て」の解釈をめぐつて
弁護人は、原判決が「ａ」「地公法六一条四号にいう『あおり』とは、同法三七条一項前段に定める違法行為を実行させる目的をもつて他人に対し、その行為を実行する決意を生じさせるような、または、既に生じている決意を助長させるような勢いのある刺激を与えることをいい（昀高裁大法廷昭和三七年二月二一日判決刑集一六巻二号一〇七頁、同四・二九判決、同五・二一判決）」、「ｂ」「『あおりの企て』とは、右のごとき違法行為のあおり行為の遂行を計画、準備することであつて、違法行為発生の危険性が具体的に生じたと認めうる状態に達したものをいう（前記四・二五判決）」と解し、個々の事例があおりにあたるか否かは「単に、主として感情に訴える方法であるか否かだけではなく、対象者の数や訴える際の雰囲気、個々人が理性的に理解するのか団体的熱気に刺激されることが多いか等々の点を総合して判定するべきもの」とした点（原判決書ＩＶ第二、二、４、（二）、（１）、一四二頁から一四三頁。第三、一、２、一五四頁）を批判し、「１」原判決の解釈及びその前提をなす昀高裁判決は、「煽動」に関する伝統的解釈に反する不合理なものであつて、「あおり」とは、煽動に関する伝統的解釈にしたがい、かつ表現活動の自由との関係から、「感情に訴える方法による不公正な行為」、少なくとも「主として理性に訴える表現行為の域をこえるもの」と解釈すべきである、とするとともに、「２」かりに、このような感情説に立たない場合には、「あおり」は反社会性、反規範性の高いものに限るとの観点から、争議行為に関する組合の機関決定（方針案・方針・指示・解説）の伝達の如きものについては、その手段内容において詐術・脅迫その他不正・不当なものであることを必要とする、とし、いずれにせよ、本件公訴事実の被告人らの行為は「あおり」に該当しない、と主張する。


（１）　思うに、地公法六一条四号（国公法一一〇条一項一七号）の「あおり」については、上記原判示「ａ」のように定義することが判例法上確立された解釈とみられる。そして、これは破防法のせん動の定義（同法四条二項）と同一でもある。したがつて、特にこれに異をとなえる理由もなく、「あおり」の成否はもつぱらこの定義に準拠して案ずれば足りると思われる。所論は、原判決書ＩＶ第三、一、２（一四八頁以下）に弁護人の主張として摘記されているところと同一の理由を再びあげ、「あおり」のいわば前身的用語である「煽動」については、明治三三年制定の治安警察法以来、相手方の感情に訴える方法をもつてすることが不可欠の要件とされてきており、したがつて「あおり」についても同様に解すべきだ、というのであるが、しかし、相手方の感情に訴えるものか、理性に訴えるものかということだけが煽動ないし「あおり」と、教唆ないし「そそのかし」とを区別する決定的基準とすべきでないこと原判決の説くとおりである。もつとも、前記「ａ」の定義にしたがつても、「あおり」は相手方に対し「勢いのある刺激」を与えるような行為であるから、これは主として、相手方の感情の興奮、昂揚を惹起するような行為たることを前提としていると考えられ、所論が「あおり」について感情的作用を強調するのはその限りにおいて十分頷けるところではある。しかるに、被告人らの本件各電報、電話、文書等の各発出伝達行為の性格は、すでに詳細考察した如く、ともに下部組合員に対し、第一波全一日、第二波早朝二時間（半日）にわたる全国規模のスト体制を確立した熱気の中で、スト決行日の決定を公示してスト参加を強く慫慂し、あるいは組合員の士気を鼓舞・激励しようとしたものであつて、これらは組合員に対し、その感情面に作用する「勢いのある刺激」を与えたものとみることができよう。そして、原判決も右電報等発出のもつ感情的要素を軽視したものでないことはその判文上明らかである。要するに、原判決の「あおり」の解釈適用については、所論にかかわらず、何ら誤りは存しない。（なお、所論は、「あおり」行為の要件として、反社会性の高いこと、すなわち不正不当の手段の存することが必要であるともいうが《上記（２）》、「あおり」とは違法行為を実行させる目的をもつてする刺激行為である以上、それ自体すでに反社会的危険性をもつ不正不当なものであるから、所論は独自の主張というほかない。）ところで、弁護人は控訴趣意としての所論とは別に、処罰される「あおり」とは争議の「原動力」にあたる「あおり」でなければならない旨強調する（当審第六回公判手続更新にあたつての意見。同陳述書一四九頁）。弁護人のこのような意見は、昀高裁四・二五判決が、「違法な争議行為をあおる等の行為をする者は、違法な争議行為に対する原動力を与える者として、単なる争議参加者にくらべて社会的責任が重いのであり、また争議行為の開始ないしはその原因を作るものであるから、……その者に対しとくに処罰の必要性を認めて罰則を設けることは、十分に合理性がある」、あるいは同五・二一判決が、あおる等の行為は、「争議行為の原動力をなすもの、換言すれば、全体としての争議行為の中でもそれなくしては右の争議行為が成立しないという意味においていわばその中核的地位を占めるものであり、……このような行為をした者に対して違法な争議行為の防止のため特に処罰の必要性を認め（たもの）」と説示している点を根拠にして「あおり」等を限定的に解釈しようとするものである。しかし、「あおり等の行為」につき、その各文言の定義、具体的危険性の必要性及びその主体に関して既述（三、５、目及び四、１）のように解するならば、かかる解釈を充たす「あおり等の行為」が行われたときには、それはおのずと争議行為に対する原動力たる性格を帯びる「あおり等の行為」があつたといい得るのであつて、それ以上限定的な解釈を施す必要は毫も見いだせない。弁護人の意見には賛同できない。
（２）　次に、弁護人は控訴趣意として「あおりの企て」に関しては、その解釈が厳格になされるべきことを強調しているにとどまり、原判決の解釈について別段誤りがある旨具体的に指摘しているわけではないと認められるので特に判断の要はない。ただこの「企て」の罪について弁護人が当審及び原審において言及している次の二つの法律論に触れておく。
イ、　その一は、「あおりの企て」の境界についてである。この点に関し、弁護人は、予備犯的「企て」は、「あおり」等の実行行為に接着していること、または、いつでも実行に着手し得る程度の準備行為たることとを要するとしている（当審昀終弁論要旨三四七頁等）。そして、いわゆる企行犯と呼ばれる犯罪類型に関し、判例・学説のなかには弁護人所論の如き趣旨の表現をなしたものもある。しかしながら、「あおりの企て」と不可罰的準備行為との境界は、違法争議行為発生の危険性が具体的に生じたと認め得る状態に達しているか否かで画定するというのが近時の昀高裁判例の趣旨と解され、またそれが妥当と思われる。<要旨第二>ロ、　その二は、「あおりの企て」行為があつた後、「あおり」行為か現実に成立した場合の罪数関係につ</要旨第二>いてである。この点に関し、弁護人は、かかる場合「あおりの企て」は「あおり」に吸収され独自の存在を失うと主張している（原審弁論要旨一一二五頁）。しかし、「あおりの企て」「あおり」の両者ともその発現態様は無定型で多様であり、それぞれ固有に違法争議発生の具体的危険性を具有するという意味で、おのおの可罰性を保持しつつ違法争議の実現に向けて進展していく一群の行為である。


しかし、第五回全国戦術会議における指令権発動宣言の性格については既述のとおり「スト体制の確立」を基本的に了したものと理解するのを相当とする（二、Ａ、３、（二）、（三）参照）
これを組合用語として所論のようにスト戦術配置の確定と呼称することもあるのであろうが、表現はともあれ、スト実施のため不可欠な段階的行事であつたことに疑問の余地はない
したがつて、第四四回臨時大会における被告人ａに対する指令権の委譲は、右のような意義をもつ指令権発動宣言の前提をなすとともに、実力行使に関するすべての指揮命令の権限を中央闘争委員長たる被告人ａの一手に独占的に掌握させるものとして、ストライキ突入に必要な指令ないしこれに準ずる行動要請を発出するための準備行為の一つというべきである
この場合、委譲の時期が批准前である等所論指摘の状況下にあつたとしても、同臨時大会では、同時に二月、三月を闘争体制確立月間として設定し、各級機関がオルグ教宣活動を集中的に展開し、批准投票の成功を期するための対策をも定めており、したがつて、被告人ａをはじめとする組合幹部としては傘下大部分の県ｄにおけるスト批准の成功に自信をもち、スト体制の確立は優に既定路線上にあると判断できる状況にあつたと認めることができるので、これはストライキの現実的危険性を発生させる状態にあつたというに足りる
（同臨時大会第二日目の二月二六日付けで、文部大臣より、スト実施に対する自重自戒を求め、かつ実施した場合における処分の警告を内容とする談話が発表されるとともに、文部省初等中等局長名義をもつて各都道府県、指定都市教育委員会教育長あて「教職員のストライキについて（通知）」が発せられていることは、同臨時大会決定がストライキの現実的危険性を有することを窺知させる徴憑の一つともいえよう
）（二）　次に所論中、原判決は、被告人ａが、右臨時大会において、本件ストライキを成功させるため各級機関においてオルグ活動、職場学習会・討論会等を積極的に行うことを決定し、また指示第一八号の発出を指示したことをもつて「あおり」の計画・準備の一部にあたる行為をしたと判示したが（原判決書ＩＶ第三、三
一六八頁から一六九頁）、オルグ教宣活動や学習・討論は組合の日常活動であつて「あおり」にあたるものではなく、また甚だ具体性を欠き、このようなことを決めたことが「企て」に該当するいわれはない、と主張する点について思うに、「あおりの企て」が成立するためには、当然その前提としての「あおり」行為が想定されるところである
そこで本件臨時大会の決定内容を「あおりの企て」と解する場合の「あおり」とは何かを案ずると、この点につき検察官は、原審第二回公判において、「「イ」行動指令の発出伝達、及び「ロ」スト実施体制確立のための説得慫慂活動がいずれも『あおり』である」旨釈明している
この釈明内容中、「イ」はともかく、「ロ」はかなり幅のある主張であつて、（ｉ）スト実施体制の確立強化のためスト突入に至るまで各級機関において行われる説得窓通活動のすべて、ともとれるし、（ｉｉ）検察官の冒頭陳述等の内容と照らしあわせると、もつと狭く、右臨時大会でスト体制確立のため行うとしたオルグ活動、職場学習会・討論会等の説得慫慂活動そのもの、ともとれる表現である
一方、弁護人は、原審以来、もつぱら（ｉｉ）の意義に解したうえ、かかるオルグ活動等は「あおり」にあたらないと主張している
これらに対し、原判決はＩＶ第三、三、１において、被告人ａに対する指令権の委譲が指令の発出伝達の内部的準備にあたるとしたほか、臨時大会の決定で「各級機関がオルグ教宣活動を集中的に展開し、職場学習会・討論会を積極的に行ない……ストライキ突入体制を整備することとしたこと……は、右のようなストライキとこれへの説得慫慂活動の実施に向けて、その時期・方法等を定めたもので、『あおり』の計画・準備の一部にあたる
」と説示しているところ、この後段部分は一見（ｉｉ）の如く解しているようにも読みとれるが、他面、「ストライキとこれへの説得懲悪活動の実施」としている点を考えると、むしろ（ｉ）の如く解しているとみられなくもない
しかしながら、当裁判所は、この場合の「あおり」とは、被告人ａによるストライキ実施に関する指令の発出伝達ないしこれに準ずる行動要請等の慫慂行為と理解すべきものと考える
すなわち、本件ストについては、既述のように（二、Ａ、４、（一）、（２）、（イ））、第五回全国戦術会議における被告人ａの指令権発動宣言によつて自動的にストに突入するものではなく、なおその後に、ストに関する指令ないしこれに準ずる行動要請等（以下この項においては「指令等」ともいう
）がほぼ必然的に求められる関係にあつたと認められる
要するに、スト突入はそのような指令等の切つ掛け（はずみ）を得て敢行されるものであつたのである
そうしてみると、ｃ第四四回臨時大会、指示第一八号、第五回全国戦術会議は順次、スト実施体制の基本的確立へ向けての段階的行事であつたが、右の指令等に力点を置いてこれをみるならば、それらはスト実施に殆んど必須とされる指令等の発出等のための準備行為たる性質を有するものであり、その手続なくしてはストはなく、またスト指令等もないという意味で密接につながるものであつたということができる
したがつて、この指令等の発出等が「あおり」性をもつ蓋然性が高いと考えられる以上、その準備たる右第四四回臨時大会の決定（その主な内容は、七四春闘山場の四月中旬における第一波早朝二時間、第二波全一日のストライキを内容とする闘争体制の確立をはかるものとし、具体的戦術の手段として、上記（一）の如き指令権の委譲を行つたうえ、批准投票の手順・闘争基金の徴収方法等を取り決め、オルグ活動、職場学習会・討論会を積極的に組織する、というものである
）、指示第一八号の発出（その主な内容は、指令権委譲の点を除き、右臨時大会決定とほぼ同様のものである
）は、第五回全国戦術会議の決定（その主な内容は、上記（一）の指令権発動宣言と、「七四春闘『ストライキ』戦術実施要綱《行動規制》について」の配布指示である
）とともに、「あおり」の計画準備、すなわちその「企て」に該当することは明らかといわなければならない
そして、特に、右臨時大会の決定は、爾後における指示第一八号及び全国戦術会議の基調を形成する決定であつて、あおり性をもつ指令等を発出するについての計画準備の発端をなすものとして位置づけられ、きわめて重要視されるべきものであつたのである
したがつて、このように、同臨時大会の決定が「あおりの企て」にあたるのは、スト突入に必要なスト指令ないしこれに準ずる行動要請（それは、本件では結局三・二九指令となつて発現した


それ故、或る「あおり」行為の実行着手後の、または前であつてもこれに密着する「あおりの企て」行為はともかくとして、その他の「あおりの企て」行為は、後の「あおり」行為に吸収される関係にあるとは考えられない（この点、単純な予備犯が基本犯に吸収されるのとは些か趣きを別にする。事案をやや異にするが収賄罪に関する大審院昭和一〇年一〇月二三日判決、刑集一四巻一〇五二頁参照）。とともに、「あおりの企て」も「あおり」もその終局の目的を一にする段階的行為であるから、原則としてこれらを包括して一罪として論ずべきである。原判決も本件につき同旨の取扱いをしており是認できるところである。３　「あおりの企て」「あおり」の具体的適用をめぐって弁護人は、控訴趣意書四四四頁以下において原判決の認定に即しつつ、またはその認定に誤認があるとしたうえで、被告人両名の行為について「あおりの企て」「あおり」罪を適用したのは誤りであるとする諸点を指摘する。しかし、その諸点の多くはすでに判断を加えたところと重複するとみられるので、これらについては再説を省き、「あおりの企て」に関する次の三点についてのみ説明しておく。<要旨第三>（一）　所論中、原判決は、被告人ａが第四四回臨時大会において、統一ストライキに必要な指令を発出伝</要旨第三>達できるよう各県ｄ委員長からあらかじめ指令権を委譲されたことをもつて、ストライキ準備行為の重要な一部をなすと判示したが（原判決書ＩＶ第三、三、１。一六七頁から一六八頁）、「１」第五回全国戦術会議における右委譲された指令権の発動の実質はスト戦術配置の確定に過ぎないから、その発動準備をしただけでは未だ「あおることを企てた」ということはできない、「２」本件で三・二九電報等は指令でもなく、「あおり」にあたるものでもないが、かりに指令だとみても、指令権委譲のあつた時点では指令の発出は批准投票の成立にかかるという不確定な状況下にあつたばかりでなく、ストライキの日時も特定されず、かつストライキ実施予定日より遥かに離れていた時点での指令権の委譲をもつてしては、未だ「違法行為の危険性が具体的に生じたと認め得る状態に達したもの」すなわち「あおりの企て」にあたるものとはいえない、と
主張する点について
なお、指示第一八号についての所論も、右に述べたところがら明らかなように採用するに由ない。
（三）　所論中、原判決がＩＶ第三、四、１「都ｄ第五七回臨時大会」、同２「指示第八二号」の項（原判決書一七二頁から一七三頁）において被告人ｂの「あおりの企て」が成立すると判示したのは、被告人ａに関する右（二）の所論と同じ
理由で誤りである、と主張する点について
都ｄ第五七回臨時大会における決定内容及び指示第八二号の指示内容は二、Ｂ、２において認定したとおりであつて、それらは四月中旬における統一ストライキのためのスト体制の確立強化をめざすものであつた。そしてそれは、当然、スト突入に必須とされるストに関する指令ないしこれに準ずる行動要請（本件では結局三・二九指令や四・三「行動規制」の配布となつて発現した。）の発出・伝達のための計画準備たる側面をももち、したがつて「あおりの企て」に該当すること、及び、この「あおりの企て」の成否はオルグ活動、職場学習会等が「あおり」性をもつか否かとは必ずしもかかわりなく決せられるものであることは、いずれもｃ第四四回臨時大会の決定及び指示第一八号について被告人ａに関し説示したところと同様である。所論は理由がない。
なお、弁護人は、原判決が「被告人ｂは、ｃ第四四回臨時大会の決定内容及び指示第一八号等を受け入れて、ｃ役員らと共謀のうえ、都ｄ第五七回臨時大会において組合員に対し同盟罷業実施体制確立のための説得慫慂活動を実施することなどを決定し、」と判示した点（原判決書罪となるべき事実第二、一。二三頁）を批判し、右のような受入れの事実はなく、したがつてｃ役員との共謀もないとの意見を述べている（当審第九回公判における公判手続更新にあたつての意見。同陳述書八〇頁）ので、職権をもつて判断する。しかるに、都ｄ臨時大会議案とｃ臨時大会決定及び指示第一八号とはその内容においてほぼ共通していること、たしかに都ｄ臨時大会議案の作成はｃ臨時大会決定や指示第一八号の発出前に作成されたものではあるが、それ以前すでにｃ臨時大会議案の内容は成立していたとみられること、ｃ幹部と都ｄ幹部とは常時意思を疎通していたと推認されること、都ｄ臨時大会議案のなかには、早くも「ｃ臨時大会で決定された戦術について、云々」の文言が記載されていること（符一三三号（３）面）等を総合すると、原判示の三月上旬ころには、被告人ｂにおいて、原判示のとおり、ｃ臨時大会の決定、指示第一八号の内容等を受け入れてｃ役員らと原判示共謀を遂げていたことが優に認定でき、弁護人の意見には同調てきない。
五　控訴趣意書第五章（可罰的違法性に関する事実誤認と法令解釈適用の誤りの主張）について


弁護人は、原判決が、本件行為には可罰的違法性がないとする弁護人の主張を排斥した理由（原判決書ＩＶ第四、二。二〇二頁から二一三頁）のうち、「１」本件ストライキの内容、突入経過、態様について説示したところはおおむね納得できるが、「２」本件ストは人事院制度を部分的に否定して労使交渉による賃金決定という新方式への移行を求めようとする主張につながり、かつスト権付与の当否という政策問題にいきあたるものであるとした点、「３」本件ストの影響が重大であるとした点、はともに誤りであると批判したうえ、「４」被告人らの本件「あおり」等の行為は、多数組合員の春闘へ向けての意欲の高まりに沿つてなされたものであつて、原動力性や具体的危険性は乏しいと強調し、結局、本件ストの目的、経過、影響、さらに「あおり」等の行為の違法性の程度等を総合すると、被告人らの行為はいわゆる可罰的違法性を欠き罪とならない、と主張するものである。思うに、公務員等の争議行為で国公法ないし地公法所定の罰則の構成要件に該当する行為であつても、具体的事情のいかんによつては法秩序全体の精神に照らし許容されるものと認められるときは、刑法上違法性が阻却されることもあり得ると解される（昀高裁四・二五判決参照）。しかし、一旦構成要件に該当する以上、実際上は格段の例外的事由が存しない限り、このような違法性の阻却（この場合、可罰的違法性の欠如と同義に解する。）は認められないであろう。すなわち、「あおり等の行為」の対象となる争議行為の目的が社会的に是認されざるを得ず、争議行為自体及び「あおり」等の行為の手段・様態か相当で、法益侵害の程度も軽微である場合等に限定されると思われる。そこで、この観点から本件ストないし被告人らの行為を吟味しつつ所論にも答えるものとする。
（一）　右に争議行為の目的が社会的に是認されざるを得ないものとは、たとえば三、４、（一）、（２）において上述したような、代償措置が本来の機能を果たさないためこの制度の正常な運用を要求して争議行為に出るような場合またはこれに準ずる場合を指すものである。しかるに、本件ストが昭和四八年秋以降の異常インフレによつて目減りした実質賃金の大幅回復などを一大目標に掲げていたことは認めることができるとしても、当時人事院、人事委員会等及ひ政府、地方自治体当局等の対応が代償措置を本来の形て機能させていなかつたとまてはいい得ないこと、また本件ストが代償措置と直接のつながりがあつて行われたものとは認め難いことはいずれも既述（三、４、（二））したとおりであるし、原判決が詳細に説示しているところでもある。したがつて、本件ストの目的を代償措置との関係から正当視するわけにはいかない。
右の点に関連し、原判決が、組合側としては春闘時期に政府との間で給与引上げ額をめぐる事実上の政労合意を成立させるという方法をとらざるを得なかつたであろうとしたうえ、しかしこれは人事院制度を部分的に否定するという主張につながる、と判示したのに対し、所論は本件当時におけるこの政労合意人勧反映方式は人事院制度を前提として公務員給与の改善を図ろうとするもので、そこに強い違法性の契機を見いだすのは誤りだという。たしかに、ｃを含む公務員共闘の賃金問題に関する運動の窮極目標は「人勧体制打破・労使交渉による賃金決定の」のスローガンにあらわれているように、公務員賃金を現行の人事院勧告制度によらず、新しい労使交渉による決定方式へ移行させることをめざすものであるように思料されるものの、本件スト当時は未だその即時実現を所期していたとは思われない。しかし、本件ストも単純な賃上げ闘争を超えて右新方式移行への前進を企図した面があることは否定できないし、そのための一過程である政労交渉の場をストを背景にして作出し、政府から人事院勧告に先立ち、でき得れば有額回答、さなくともこれに近い言質を得て、これを人事院勧告に反映させようとする意図をもつ政治色の濃いものであつて、この意図が次に述べるスト権奪還の要求とともに、本件スト突入の重要な契機となつたと認めるべきである。もともと、ｃ傘下公立小・中学校の職員団体の勤務条件等に関する交渉先は各地方公共団体であるべきであるが（地公法一〇八条の五）、しかし教職員の賃金等の決定が、すでに触れたように現実には国家公務員に準ずる形で運用されてきている以上、各県ｄの連合体たるｃにおいて賃金問題等に関し政府・人事院等と交渉するいわゆる中央交渉ないし政労交渉については、それが平和的に推移するものである限り、事実として行われる一つの政治的現象とみれば足りるであろう。また、人事院がその勧告に先立ち、公務員組合等の意見を聴取する方式をとることも好ましい措置かも知れない。けれども、これら一連の手続において、組合側が法禁のストライキを背景に据えてその威嚇のもとに自己に有利な方向をかち取ろうとすることに対しては、もとより消極的に評価せざるを得ないものである。所論はかかる過程を政労合意人勧反映方式と称し正当化しようとするのであるが、到底同調できる主張ではない。
ところで、本件ストは、七四春闘の三大要求、すなわち「賃金の大幅引上げ・五段階賃金粉砕」「スト権奪還・処分阻止・撤回」「インフレ阻止・年金・教育をはじめとする国民的諸課題」の解決を標榜して行われたものであつて、単に賃金問題だけがテーマだつたわけではなく、右のように他のテーマも存し、なかでも重要視されていたのは「スト権奪還・処分阻止・撤回」であつたと思われる。もつとも、そのうち処分阻止・撤回（実損回復）の点は、ｃとしては、打ち続く処分のため強く頭を痛める問題として前年の七三春闘の七項目合意以来の課題であつたにしても、政府の姿勢が固いため七四春闘の段階てで挙に解決できるとまでは徹底して考えておらず、むしろ春闘共闘、公務員共闘という関係団体と共通して取り組む昀重点事項としては、スト権奪還への少なくとも橋頭堡（糸口）を確保することを考えていたものと推測される。スト権問題が解決されれば実損回復問題の悩みもおのずと縮小する関係にも立つからである。いずれにせよ、この推測は、春闘共闘が四月一〇日の閣議決定（その第一項は労働基本権問題である。）を不満としてストに突入し、その後の対政府非公式交渉が主として「スト権」に向けられ、四月一三日午前の「口頭合意事項」（その中心は労働基本権問題である。）の確認後直ちにストが終息し、この間、実損回復の問題が狙上にのぼることがあつても、つきつめたものでなかつたとみられることからも、十分裏づけられるであろう。（そうすると、原判決が、七四春闘で「スト権奪還」要求といわれるものの本音は実損回復をはかる点に当面の重点があつたと判示する部分（原判決書ＩＶ第四、二、２。二〇五頁）はやや疑問があり、「スト権奪還」の意図を軽視しているきらいがあるやに思われる。）


かくして本件ストは経済的要求の反面に、かなり強い政治的要求を含むものであつたといわなければならない。民間労組にせよ官公労組にせよ、労働組合（職員団体）存立の目的は労働（勤務）条件の維持改善にある。それを超えた政治的目的によるストライキは、政治ストと呼ばれ、これと対置される経済ストが一般には憲法二八条の保障下にあり、労組法一条二項の適用を受け得るのに反し、その適用を失うものとされるとともに、もともとストライキが禁じられている公務員においては、その違法の程度を高からしめるものと解される。本件は、もちろん政治ストにはあたらない。しかし、純粋な経済ストでもなく、経済的要求にからむ、いわば経済的政治ストの性格をもつものであつたとみられるが、このような政治性を帯有するストライキは憲法二八条との関係が希釈され、法秩序全体の見地からみて違法性を阻却されるストライキにあたるか否かの判断をなすについては、やはりマイナス方向に働くものといわざるを得ない。
（二）　争議行為または争議付随行為の違法阻却事由（可罰的違法性）の有無にあたつて考察の対象とすべき重要な要素として法益侵害の程度、すなわち「あおり等の行為」の対象たる争議行為の影響がある。そこで本件ストの影響を考察することとするが、一般に教職員の職務は公共性が高く、そのストは、それがかりに一時的なものであつても軽視し難い悪影響をもたらすものであることについてはすでに詳述した（三、６、（一）、（二））。そして、そこで述べたことは、おおむね本件ストにあつても具体的にあてはまるものと考えられる。そこで、さらに進んで本件に特有に生じた影響をみてみると、まず着目すべきは、本件ストが四月一一日の全一日にわたり、しかも全国的規模で行われた（被告人ｂについてはその一環として東京都全域にわたる）広汎な職務の中断であることである。すなわち、当日このストに参加したｃ傘下批准県ｄ関係（二五都道府県）の公立小中学校教職員は一八万人以上にのぼり、そのうち起訴事実に直接関係する五都道県では都ｄ約二万四五〇〇人、北ｄ約二万三〇〇〇人、岩ｄ約六一〇〇人、埼ｄ約三五〇〇人、広ｄ約五八〇〇人を数えるものであつた（ｎの検察官面前調書、原審ｈ証言等による。）そして、このような多数の教職員が当日の授業等を放棄し、教育現場を離れた結果、右五都道県に限つても、多くの公立小中学校において、臨時休校、下校時繰上げ、自習授業等の臨時措置を余儀なくされている。そして、当日は四月の新学期がはじまつたばかりであつたため、原審以来、検察官は、教師と児童・生徒との信頼関係確立のうえで昀も重要な時期であつたと強調し、他方弁護人は、オリエンテーシヨン期で、授業が行われても短縮授業が多く多少これがずれても教育に支障のないものであつたと反論し、一つの争点となつている。もつとも、当裁判所はこの論争にさほど重きをおく必要はないと考える。なぜならば、技術的にはたしかに時期時期において授業の中味に軽重厚薄の差があり得るとしても、教員は所定の授業計画に則つてその時その時に能う限りの教育効果をあげるべく努めることを期待されているのであり、したがつて教育活動の空白の意味を考えるのに右のような技術的側面を殊更重く見て論ずるのは適当でないと思料するからである。一日の空白はどの時期におけるものであれ決して軽視できないものといわなければならない。この点に関し、弁護人らは、当時は午前中二時間ないし四時間の短縮授業が多かつたから全一日ストといつても実質的には二時間ストないし午前中半日ストと異なるところはなかつたともいう。しかし、ｃとしては本件ストはｃ結成以来初の全一日ストとしてまさに「歴史的な全一日ストで」であつたのであり、その「全一日」の一般並びに組合員自身に及ぼす心理的効果は強力なものがあつたとみるべきであるのみならず、授業面だけからすれば弁護人所論のように二時間ないし四時間の放棄といえないわけではないにしても、スト参加者らはスト行事から学校へ復帰した者を除けば殆んどは全一日職場放棄を敢えてしたもので、全一日ストとみて何ら差し支えないものである。いずれにせよ、本件ストは全国規模の（被告人ｂについては東京都全域にわたる）、しかも全一日に及ぶ職場放棄であつて、これを指導した被告人らの行為は法益侵害の程度が軽微なものとは到底いえない性質のものであつたと考えられる。
なお、本件ストによつて格別の保安上の問題は生じなかつたようである。しかし、これは学校管理者側及び非組合員ないし非同調者ら争議不参加者らの適切な対応の結果に帰せられるべきものであつて、ｃとしては（保安要員を配置した個所は別として）保安上の問題が生じなかつたことを揚言し得る立場にはないと思われる。
（三）　次に、所論中の、本件「あおり」等の行為は、多数組合員の闘争意欲の高まりに沿つて行つたもので、ストに対する原動力性や具体的危険性は軽微なものであつた、との主張について考える。


右所論は要するに、原判決のいう「盛り上り論」を表現を変えて主張するものである。原判決は原判決書ＩＶ第三、二「いわゆる下部組織からの『盛り上り』と『あおり』等の該当性について」の項（一五四頁から一六六頁）においてこれを取りあげ、おおよそ次のように判示した。すなわち、本件が全一日ストを含む強力な争議行為であつたにもかかわらず二五都道府県組合において参加者が高率にのぼつたのは、一般組合員らが昭和四八年末以降のかつてない物価謄貴に処して、大幅給与引上げ等を主たる目標とする本件闘争に積極的な意欲をもやし、あるいはそれほどでなくても共感し支持する者も多い状態であつたことは弁護人の主張するとおりと認められる。しかし、ｃのような大組織で、組合員数も多い集団になると、さまざまな考え方の者があつて、これを全一日のストにまで組織していくには組合幹部の強い指導性が必要とされ、現に本件では昭和四八年の第四三回定期大会前後頃からスト突入に至るまでの経緯をみると、同大会でまず全一日のスト路線を用意し、これに沿うよう組合員の意識を触発したのは組合幹部であつたし、また、組合幹部による各種の教宣ないしオルグ活動の指導があつたればこそ高率なスト批准率、スト突入率が得られたものであつて、それをただ一般組合員の自然な意識の全面的反映として受けとめることはできない。そして、このような組合幹部の活動のなかでも被告人両名の指導力は、その組織における立場上、昀も重要なものであつた、と以上のように判示したのである。組合幹部と一般組合員との関係については、当裁判所も既述したところである（四、（一））。そして本件における組合幹部、ことに被告人両名の役割についての原判決の右判旨は正鵠を射ているものと思われる。したがつて、当裁判所も原判決と同じく、本件ストについては、下部、特にいわゆる組合意識の強い者らからの一部盛り上りもあつたことは肯定的に理解するにしても、本件ストの原動力はあくまで被告人らを含むｃ及び各県ｄの組合幹部であつたことは否定しようもない事実であるとみるのである。それ故、被告人らの各行為が本件ストに対し具体的危険性が軽微なものであつたとは到底いえず、この盛り上り論と同旨の論法をもつて被告人らの行為の違法性を阻却する主張とするのには組し難い。
（四）　なお、この控訴趣意書第五章においては、原判決が被告人両名の「あおりの企て」または「あおり」として認定した事実についての誤認の主張が散見されるが、それらはすべて控訴趣意書第二章及び第四章に対する判断として既に判示したか、あるいはその判示によつて結論できるものと認められるので、重ねての説明を省く。
以上述べたほか、本件をめぐる諸般の事情を詳細点検しても被告人両名の行為が法秩序全体の精神に照らし許容される性質のものとは到底判断できない。要するに、所論が原判決は事実面、法律面で誤りをおかしており、被告人らの行為がいわゆる可罰的違法性を欠くものであるとする主張は採用するを得ないといわなければならない。
六　結論
弁護人らの論旨はすべて理由がない。
第二　検察官の控訴趣意に対する判断
一　控訴趣意の要旨
検察官の所論は要するに、原判決は、検察官の被告人ａに対する懲役一年六月、同ｂに対する懲役一年の各求刑に対し、被告人両名をそれぞれ罰金一〇万円に処するとしたものであるが、これはその量刑が軽きに失し不当であるから破棄されるべきである、というものであつて、その理由として大略次のように述べる。１　本件は、その規模、態様、影響及びその性格からみて、きわめて悪質重大な違法争議行為事犯であり、被告人らは組織の昀高幹部の地位にあつて、これを計画、指導、推進したもので、その責任は重大であるから、被告人両名に対する量刑は懲役刑を選択して処断するのが当然である。すなわち、「１」本件は、全国的規模による全一日ストライキという昀強の手段を用いた違法争議行為事犯であつて、公共性の高い公立学校における義務教育の遂行にきわめて大きい影響を及ぼした。「２」本件ストは、その目的、実態からみて政治的性格が強く、かつ、相当以前から計画、準備されたスケジユールストであつて、違法性がきわめて強い。「３」被告人らは、ｃまたは都ｄの昀高幹部として本件ストを計画し、終始その実行を指導、推進してきたもので、その責任は軽視できない。「４」本件は、国公法及び地公法制定以来、検挙・起訴された同種事犯中、昀も悪質な違法争議行為事犯でありその量刑にあたつては同種事犯に対する科刑状況も考慮する要がある。２　原判決が、本件ストの悪質重大性と被告人両名の刑責の重大性を認定しながら、昀高裁判例の変遷を主な理由に、「本件の違法性を明確にすれば、裁判の目的の大半を達成できる」として、被告人両名に対し、罰金刑を選択して処断しているのは不当である。すなわち、「１」本件ストを、昀高裁判例の動揺期に生じたものと表面的に捉えて量刑上評価することは、正しくない。「２」本件は、昀高裁四・二五判決に敢えて挑戦して行つた違法争議行為事犯であり、昀高裁判例の変遷は、量刑上特に考慮すべき事由にあたらない。「３」原判決が、本件の違法性を明確にすれば裁判の目的を達するとして、被告人らに対し、罰金刑を選択しているのは失当である。
二　当裁判所の判断
そこで、原審及び当審において取り調べたすべての証拠を総合して、検察官の主張の当否を考察する。
１　検察官の所論中、本件「あおり」等の行為の対象となる本件ストに関し右一の１の「１」及び「２」に指摘している各事実については当裁判所もほぼ同意見であつて、既に「第一　弁護人の控訴趣意に対する判断」において示したとおりであるので（特に、「１」については三６（一）（二）、五（二）。「２」については五（一）、二Ａ１、二Ｂ１、三４（二）。）、再び繰り返さない。そして、このような大規模で違法性の強いストライキが公共性の高い職務を有する教職員によつて敢行されたことについて、被告人ａはｃ中央執行委員長ないし中央闘争委員長たる昀高の地位において、その企画から終結まで終始これを主導した者であり、また被告人ｂはｃ傘下昀大の単位組合である都ｄの委員長ないし代行たる地位においてその推進を図つた者である。被告人両名の本件「あおり」等の行為の刑責は甚だ重いといわざるを得ない。


２　しかしながら、他方、右のような本件ストの背景には、次のような政治的、社会的事情が重層的に横たわつていたことにも留意の必要があろう。その第一は、既述のとおり、公務員のスト禁止の代償措置である人事院勧告について、政府が長くその完全実施を見送つたため、公務員組合としては公務員共闘を結成したうえ、公務員の生活を守るにはストを構えて、わが国特有の春闘に連動させつつ民間賃金相場を押し上げることと併行して、いわゆる政労交渉により有利な人事院勧告とその完全実施を迫る労働闘争を組織する挙に出るのもやむを得ないとし、またそれはそれなりに実効を収め得たとみられる状況が続いたこと、そして、殊に本件スト直前は原判決説示の如き（原判決書ＩＶ第四、一、１。一八六頁以下）急激大幅な異常インフレに際会していたため、民間労働者と同じく、公務員とてその賃上げ要求は従前にもまして強力になされることが当然視されるような雰囲気にあつたこと、である。
その第二は、占領下において一旦付与されていた官公労働者のスト権の「奪還」は、官公労組にとつて年来の宿願であつて、昭和二〇年代以来絶えず政府に対して強くその解決を求めてきた問題であつたこと、そしてこの奪還闘争の有力な舞台としてＩＬＯが昀大限に利用されたが、ＩＬＯはおおむね労組側に利益に作用する見解を次々と打ち出し、これは明らかにわが国官公労働運動に自信と、はずみをつけるものであつたこと、一方、政府はこのような国内の労働状勢や国際世論にかんがみ、公務員の労働基本問題審議の機関を設けて対処することとしたものの、早急な進捗はみられず、本件ストの前年九月に至つて、漸く第三次公制審の答申が出されたが、これはスト権についていわゆる三論併記の形をとり、スト権回復の方向を必ずしも明らかにするものではなかつたこと、したがつて、労組側としてはこの内容にもとより不満足ではあつたけれども、しかしこれが少なくとも今後のスト権奪還の足がかりになると判断したやに推測され、かくして七四春闘を迎えたこと、である。
その第三は、裁判所における判例の変遷である。この経過と内容については原判決が詳細判示するところであり（原判決書ＩＶ第二、１、２、六八頁以下）、訴訟関係人に周知のことであるから詳説しない。要するに、公務員のストに関する罰則規定の合憲性については、久しく判例の間に見解の相違が存し、昀高裁一〇・二六判決を経て、漸く四・二判決による一応の統一があつたが、やがて四・二五判決による世にいう〃逆転判決〃が出るに至つて、この問題の帰趨はほぼ確立されたとみられる。しかし、四・二五判決が国公法上のストに関する罰則規定を無限定に合憲としたことについては七裁判官の実質的反対があつたこともあつて、再逆転の観測や、依然四・二判決を支持し、あるいは判例はなお動揺期にあるとする論調も少なくない状況にあつたことが指摘される。
本件ストは、このような当時の潮流のなかで行われたものであつた。そして、官公労組側からみるならば、経済的要求とともにスト権回復を求めるため実力行使の行為に出ることは、官公労働運動として必然性と多分に正当性とをそなえたものと認識され易い情勢にあつたと認められる。当裁判所は右第一ないし第三の各事情を基にこのように認識することが必ずしも妥当とはいえないこと、そしてそれを基に安易にストに突入することが許容されるものではないことについては、弁護人の控訴趣意に対する判断の各所ですでに述べたとおりである。しかし、被告人らが本件ストを指導した背景に、叙上のような客観情勢（その一部は被告人らが関与して作出した部分があるにせよ）があり、その大きな脈絡の中で本件ストが行われたことを参酌するならば、このことはおそらく被告人らの刑責にある程度の控制を加えるべき原因となると考えるのが、相当であろう。そのうえ、「ａ」本件ストは被告人らの指導のもとに、ともすれば労働争議に伴い易い暴力の行使等の形跡はなかつたこと（いわゆる平和的ストライキであつたこと）、「ｂ」政治判断や捜査技術上の制約があつたとはいえ、同時にストに突入した他の公務員組合指導者に対しては一切訴追が行われていないこと、等にも量刑上幾何かの考慮を払うべきものと思われる。


３　ところで、原判決は本件の重大性を肯認しながらも、諸般の事情、特に、本件ストは未だ前記四・二五判決の定着・滲透前の動揺期に行われたことを主たる理由とし、なお本件が集団的労務不提供の域にとどまつたこと等を付加して、裁判所としては本件ストに違法の「けじめ」をつければ裁判の目的の大半は達せられるとして、被告人両名に対し、所定刑中罰金刑の昀高額を科したものである。しかしながら、たしかに本件スト当時、判例が動揺状態にあるとの見方が存したことはさきにも触れたが、公務員のスト禁止条項自体については昀高裁は一貫してこれを合憲としてきたのであつて、変遷は主としてストに関する罰則規定の解釈適用の点にあつたし、四・二判決によつてもストの「あおり等の行為」がつねに不可罰とされるものでもなかつたのである。（すなわち、四・二判決は、当該事案である都ｄの全一日一せい休暇闘争につき、その刑事法上の違法性はこれを肯認しつつ、ただ「あおり」の態様が争議行為に通常随伴する行為として違法性を欠く、としたものであり、したがつて「あおり」のいかんによつては可罰的となる余地を優に残していたものである。）そして、四・二五判決は世上これに対する賛否の論がうずまいていたにしても、その重味の司法実務上に与える影響は甚大であり、また同判決は国公法に関するものであつたにせよ、その趣旨はやがて地公法にも及び、四・二都ｄ判決の判例変更も必至と予想する向きが圧倒的であつたと思われる。しかも、政府による公務員等のスト権に関する当時の審議状況からすれば、間近い時期に公務員のスト権法制が組合側に有利に改変される予測が立ち得る状況にもなかつた。したがつて、判例が動揺状態にあつたとみても、それは決して公務員のストを全面的に適法視する方向に動いていた関係のものではない。してみると、四・二五判決からすでに約一年を経て、敢えて決行された本件ストに対する司法の立場としては、同判決の趣旨に同じる限り、組合指導者にもその趣旨をきびしく受けとめるべく求める態度をとるのが正則であろう。まして、被告人らにとつて、同判決の趣旨は到底容認できるものではないとして、当初から、「たたかい」の対象とみなされていたのであつて、このことはその判決が動揺期のなかにあろうと否とには毫もかかわりはなかつたと思料される。現に、被告人らに指導されたｃは本件スト後、昭和五一年の前記五・二一判決、同五二年の五・四判決があつて、客観的にみて判例がもはや疑問の余地がなく確立したとされる状態になつてもなお短時間とはいえストを敢行し続けてきたのであつて、原判決の如く判例が動揺期にあつたことを必要以上に重視するのは必ずしも均衡のとれた見方とはいい難いものがある。したがつて、原判決のこの点に関する説示は、公務員ストに対する従来の量刑と比較した場合、被告人らに対し罰金刑の緩刑を科した理由としては些か薄弱というほかなく、むしろ本件が重大性をもつ事犯であつたことを認めるならば、これに対する否定的評価を、単に「けじめ」をつけるという観点を超え、その刑の質と量の両面においてふさわしい形で明確化しておくのをよしとすべきであつたと考える。４　かくして、以上総合考量のうえ、当裁判所としては、被告人両名を罰金刑にとどめた原判決の刑の量定は、たとえその昀高額を科したものであるにしても、なお軽きに失すると判断する。
若干付言すると、ＩＬＯ関係の意見では、違法なストライキ、特にいわゆる平和的ストライキに対する科罰に拘禁刑を用いることにはきわめて消極的である（第一、三、７参照）。労使関係の安定を阻害することを主たる理由とする。もつとも、わが国の執行猶予制の如きものについてどのように認識しているかは分明でないのであるが、いずれにしても、わが国において、広く公務員制度の全体、そしてまた公務員労働運動のあり方、さらには全刑罰体系、違法行為に対するその抑止力等を総合的に考察し、スト禁止の法制度を設けたうえでこれを維持する観点から適当な体刑規定を公務員法に置いていることは、十分な政策的意義を有するものと考えられる。地公法六一条四号（国公法一一〇条一項一七号も同じ。）に罰金刑のほか、三年以下の懲役刑を規定しているのは決して不合理なものではない。しかし、そうだとはいつても、本件においては、前叙２のような事情も存し、また事件発生後一〇余年の時日を経過してｃの労働闘争にも若干の変容がみられ、またｃ委員長たる被告人ａも、都ｄ委員長たる被告人ｂも、ともにすでにその地位を去つていること等を考慮すると、被告人両名に対し、原審検察官の求刑の如き重刑を科する必要はなく、また直ちに実刑をもつて臨むことも適切を欠くといわなければならない。他方、ｃ委員長であつた被告人ａと、都ｄ委員長であつた被告人ｂとの間には当然その刑責において差等があるべきである。後者については、当時同時にストを指導しながらも訴追に至らなかつたｃ幹部、各県ｄ委員長らとの権衡等もそれぞれ考慮する必要があるであろう。
ともあれ、被告人両名に対する原判決の量刑は不当といわざるを得ない。検察官の論旨は理由がある。
第三　破棄自判の内容
よつて、刑訴法三九七条一項、三八一条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により次のとおり自判する。
原判決の認定した事実（但し、その一部を左記のとおり改める。）に法令を適用すると、被告人両名の各所為は、それぞれ包括して刑法六〇条、地公法六一条四号、三七条一項前段に該当するので、いずれも懲役刑を選択し、その所定刑期範囲内で被告人ａを懲役六月に、被告人ｂを懲役三月に各処し、刑法二五条一項により、被告人両名に対し、この裁判確定の日から一年間それぞれその刑の執行を猶予し、原審及び当審における訴訟費用については、刑訴法一八一条一項本文により別紙訴訟費用負担表記載のとおり被告人両名に負担させることとして、主文のとおり判決する。
原判決の「罪となるべき事実」中
１　第一、一の「指令第一八号」を「指示第一八号」に改める。２　第一、二、３の（一）、（三）及び（四）中、「指令」を「行動要請」に改める。
３　第一、二、３、（二）を
「同年四月九日、ｃ本部役員らと共謀のうえ、右ｃさん下小・中教職員らに対する右（一）と同趣旨の行動要請を都教連を介して都ｄあて発出伝達し、」に改める。
４　第一、二の終二行を


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
〔原告〕
一　被告が原告の昭和四八年四月一日から同四九年三月三一日までの事業年度の法人税について昭和五三年一月二三日付けでした再更正のうち所得金額四三四四万八五七三円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定を取り消す。二　訴訟費用は被告の負担とする。
〔被告〕
主文と同旨
第二　当事者の主張
〔請求原因〕
一　原告は、管工事資材の製造及び暖房配管工事の請負を業とする株式会社である。
二　原告は、青色申告の承認を受けた法人であるが、昭和四九年五月二九日、被告に対し、昭和四八年四月一日から同四九年三月三一日までの事業年度（以下「本件事業年度」という。）の法人税について、所得金額を四三四四万八五七三円、税額を一四八二万一一〇〇円とする旨の確定申告をしたところ、被告は、昭和五二年五月三〇日、所得金額を九三四四万八五七三円、税額を三四二七万六四〇〇円とする旨の更正及び過少申告加算税九七万二七〇〇円の賦課決定をした。三　原告は、昭和五二年七月一九日、被告に対して異議申立てをしたが、被告は、同年一〇月一四日、右異議申立てを棄却する旨の決定をした。更に、原告は、同年一一月八日、国税不服審判所長に対して審査請求をしたところ、被告は、昭和五三年一月二三日、原告の本件事業年度の法人税について、所得金額を九三四四万八五七三円、税額を三三〇七万〇三〇〇円とする旨の再更正（以下「本件再更正」という。）及び過少申告加算税九一万二四〇〇円の賦課決定（以下「本件賦課決定」という。）をした。
その後、国税不服審判所長は、昭和五四年六月二五日、右審査請求を棄却する旨の裁決をし、その裁決書謄本は、同年七月一三日、原告に送達された。四　しかし、本件再更正のうち所得金額四三四四万八五七三円を超える部分には、原告の所得金額を過大に認定した違法があり、これを前提とした本件賦課決定も違法である。
五　よつて、原告は、本件再更正のうち右所得金額を超える部分及び本件賦課決定の取消しを求める。
〔請求原因に対する認否及び被告の主張〕
一　請求原因に対する認否
請求原因第一項ないし第三項の事実は認めるが、同第四項は争う。
二　被告の主張
１　原告は、昭和二八年一月二二日に設立され、資本金三〇八〇万円の同族の株式会社（法人税法二条一項一〇号に該当する同族会社）である。訴外Ａは、原告の設立と同時に代表取締役に就任し、昭和四九年三月二八日までその職にあつたが、病気を理由に退任した。そこで、原告は、同月二九日の臨時株主総会において、退職給与として一億二〇〇〇万円をＡに支給する旨の決議をし、その全額を本件事業年度の損金の額に算入した。
２　しかし、原告がＡに対して支給することとした退職給与の額一億二〇〇〇万円のうち七〇〇〇万円を超える五〇〇〇万円は、法人税法（以下、単に「法」という。）三六条及び同法施行令（以下、単に「令」という。）七二条に規定する過大な役員退職給与の額に当たる。
（一）　法人の役員に対する退職給与は、損金性を有する給与の後払としての報酬と損金性を有しない利益処分である賞与との双方の性質を包含するが、法三六条及び令七二条は、その退職した役員に対して支給した退職給与の額が、当該役員のその法人の業務に従事した期間、その退職の事情、当該法人と同種の事業を営む法人でその事業規模が類似するものの役貝に対する退職給与の支給の状況等に照らし、その退職した役員に対する退職給与として相当であると認められる金額を超える場合には、その超える部分の金額を損金の額に算入しない旨を規定している。そこで、具体的に相当な退職給与の額を算出するに当たつては、特に法令に定めはないが、次の二つの算式に依拠するのが最も合理的である。（１）　役員に対する退職給与が支給されている他の法人で、当該法人と業種、事業規模及び退職した役員の地位等が類似するものを選定したうえ、その平均功績倍率（退職した役員の最終月額報酬に勤続年数を乗じ、その数値で退職給与の額を除して得た功績倍率の平均値）に当該役員の最終月額報酬及び勤続年数を乗じて算出
する方法（平均功績倍率法）
（２）　右（１）と同様の他の法人における退職した役員の勤続年数一年当りの平均退職給与の額に当該役員の勤続年数を乗じて算出する方法（一年当り平均額法）（二）　被告は、原告の比較の対象となるべき法人を選定するため、次の調査を行つた。
札幌国税局管内の税務署のうち、原告の所在地である札幌市並びにこれと経済規模の類似する旭川市、函館市及び釧路市を所轄する各税務署において、原則として資本金が五〇〇〇万円未満で、昭和四八年一月一日を含む事業年度から同五〇年一月一日を含む事業年度までの間に代表取締役の退職に伴つて退職給与が支給された法人を調査したところ、五三法人（これらの法人における役員退職給与の額は、最高八〇〇〇万円、最低七六万九〇〇〇円、平均一四五二万一〇〇〇円である。）の調査件数を得た。また、札幌国税局管内と経済事情の比較的類似する仙台、金沢、高松及び福岡の各国税局管内の税務署において、右各事業年度の間に代表取締役の退職に伴つて退職給与が支給された法人のうち、その支給額が四〇〇〇万円以上で、その業種が製造業、建設業であるものを調査したところ、四法人（これらの法人における役員退職給与の額は、最高五九八五万円、最低四〇〇〇万円、平均四九六二万一五〇〇円である。）の調査件数を得た。そこで、右合計五七法人のうち、次の（１）ないし（６）の各要件のいずれにも該当する法人を原告の比較の対象となるべき法人として選定した。


（１）　原書の主な事業（管工事資材製遣及び暖房配管工事請負業）が「日本標準産業分類（行政管理庁編集）」の大分類－製造業のうち中分類の金属製品製造業及び一般機械器具製造業、同じく大分類－建設業のうち中分類の設備工事業に当たるところから、原告と同種の事業と認められる製造業又は建設業を営んでいること。（２）　事業規模（売上金額、総資産価額、純資産価額、所得金額）及びその推移が原告のそれと類似していること（事業規模の右各要素の数値が原告を基準としておよそ二分の一から二倍まで）。
（３）　退職した役員が代表取締役であり、かつ、会社創設者であること。（４）　退職した役員が代表取締役として従事した期間がＡのそれに近いこと（およそ二〇年ぐらい）。
（５）　その退職事由が健康上の理由によるものであつて、死亡による退職や業績不振による引責辞任等でないこと。
（６）　その退職時期がＡのそれに近いこと（およそ一年以内）。以上の結果、右（１）ないし（６）の各要件のいずれにも該当する法人は、別表記載の三法人（以下「本件類似法人」という。）であつた。原告及び本件類似法人における当該役員の最終月額報酬、退職給与の額及び勤続年数一年当りの退職給与の額は、別表記載のとおりである。（三）　別表によれば、Ａの最終月額報酬は三〇万円、勤続年数は二二年、本件類似法人の平均功績倍率は四・七であるから、平均功績倍率法によつてＡに対する退職給与の額を算出すると、三一〇二万円になる（三〇万円×二二×四・七）。他方、本件類似法人における勤続年数一年当りの平均退職給与の額は二八八万三〇〇〇円であり、Ａの勤続年数は二二年であるから、一年当り平均額法によつてＡに対する退職給与の額を算出すると、六三四二万六〇〇〇円になる（二八八万三〇〇〇円×二二）。しかし、Ａに対する報酬が近年増額されず、本件類似法人における報酬の支給例と比較して低額であることから、平均功績倍率法によつて得られた金額は本件類似法人における退職給与の額と比較して低額になるので、被告は、平均功績倍率法ではなく、一年当り平均額法を採用した。そうすると、一年当り平均額法によつて得られた金額は六三四二万六〇〇〇円であるが、被告は、Ａの勤続年数が本件類似法人における当該役員の勤続年数よりも若干長いことなどの功績を加味して、右金額にその約一〇パーセントを加算し、Ａに対する相当な退職給与の額を七〇〇〇万円と認定した。
３　以上のとおり、原告がＡに対して支給することとした退職給与の額一億二〇〇〇万円のうち七〇〇〇万円を超える五〇〇〇万円は過大な役員退職給与の額に当たるので、被告は、右金額を損金の額に算入することを否認し、原告の本件事業年度の法人税について、所得金額を原告が確定申告した四三四四万八五七三円に五〇〇〇万円を加えた九三四四万八五七三円とする旨の再更正をしたものであり、本件再更正及びこれを前提としてされた本件賦課決定は適法である。
〔被告の主張に対する認否及び原告の反論〕
一　被告の主張に対する認否
被告の主張１の事実は認める。
被告の主張２のうち、（二）の事実は知らないが、その余は争う。被告の主張３のうち、被告がその主張するとおり再更正をしたことは認めるが、その余は争う。
二　原告の反論
１　被告が原告の比較の対象となるべき法人を選定するために行つたと主張する調査には、次のような問題点がある。
（一）　札幌国税局管内の各税務署における調査において、合理的な理由がないのに資本金が五〇〇〇万円未満の法人に限定して調査している。（二）　合理的な理由がないのに、調査対象地域を仙台、金沢、高松及び福岡の各国税局管内の税務署に限定している。（三）　合理的な理由がないのに、その業種が製造業、建設業である法人に限定して調査している。
（四）　事業規模の要素として、従業員数、公表利益、利益積立金を考慮していない。
（五）　退職事由として、健康上の理由によるものしか考慮せず、死亡による退職を除外している。
（六）　原告がＡに対して支給することとした退職給与の額が不相当に高額な部分を含むか否かを判断するためには、高額な退職給与の支給例を調査すべきである。それなのに、被告は、このような調査をしていない。
２　原告は、管工事資材の製遣業及び暖房配管工事の請負である設備工事業を営む法人であるが、本件類似法人は、いずれも製造業のみを営む法人であつて、両者の業種に類似性がない。
３　一年当り平均額法によつて相当な退職給与の額を算出するときは、全業種の法人における高額な退職給与の支給例を調査すべきである。それなのに、被告は、このような調査をしていない。
４　Ａは、原告の代表取締役として長期間従業員と差のない低額な報酬を受けながら、専ら設備投資をして原告の事業規模の拡大に努めてきた。その結果、原告の事業は、六つの営業部門を有するに至つている。このようなＡの特別の功労を考慮すれば、原告がＡに対して支給することとした退職給与の額一億二〇〇〇万円は、相当な金額というべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因第一項ないし第三項の事実は、当事者間に争いがない。
二　本件再更正及び本件賦課決定の適法性について
１　被告の主張１の事実及び同３のうち被告がその主張するとおり再更正をしたことは、当番者間に争いがない。
本件の争点は、原告がＡに対して支給することとした退職給与の額一億二〇〇〇万円のうち七〇〇〇万円を超える五〇〇〇万円について、被告が右金額を損金の額に算入することを否認したことが相当であるか否かにあるので、以下、この点について判断する。


２　法三六条は、法人がその退職した役員に対して支給する退職給与の額のうち、損金経理をした金額で不相当に高額な部分の金額として政令で定める金額は、その法人の所得の金額の計算上、損金の額に算入しない旨を規定し、これを受けて、令七二条は、右損金の額に算入しない金額は、法人がその退職した役員に対して支給した退職給与の額が、当該役員のその法人の業務に従事した期間、その退職の事情、当該法人と同種の事業を営む法人でその事業規模が類似するものの役員に対する退職給与の支給の状況等に照らし、その退職した役員に対する退職給与として相当であると認められる金額を超える場合におけるその超える部分の金額とする旨を規定している。
右によれば、原告がＡに対して支給することとした退職給与の額が不相当に高額な部分を含むか否かを判断するためには、Ａの原告の業務に従事した期間及びその退職の事情を考慮するとともに、原告と同種の事業を営む法人でその事業規模が類似するものの役員に対する退職給与の支給の状況等を比較して検討しなければならない。
３　原本の存在とその成立に争いのない甲第二号証、第三号証、第五号証、第七号証、成立に争いのない乙第一号証の一ないし一二、第二号証の一ないし九、第三号証の一ないし八、第四号証の一・二、同号証の三の一・二、同号証の四ないし七、第五号証の一ないし一一、第六号証の一ないし七、第七号証の一ないし六、第八号証、第九号証の一・二、第一〇号証の一・二、第一一号証の一ないし三、第一二ないし第一四号証及び弁論の全趣旨によれば、被告がＡに対する相当な退職給与の額を七〇〇〇万円と認定した経緯及びその算出方法として被告の主張２の（二）及び（三）の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。４　そこで、右に認定した被告の相当な退職給与の額の判断過程について、その合理性の有無を検討する。
（一）　原告は、被告が原告の比較の対象となるべき法人を選定するために行つた調査について、問題点を指摘して反論するので、順次検討を加える。（１）　原告は、札幌国税局管内の各税務署における調査において、合理的な理由がないのに資本金が五〇〇〇万円未満の法人に限定して調査していると主張する。しかし、資本金の額が一般的に法人の事業規模を表わす重要な一つの基準であることは明白な経験間であるから、原告の資本金が三〇八〇万円であるところから、調査の対象法人を資本金五〇〇〇万円未満の法人に限定したことは合理的である。なお、付言するに、前掲乙第一号証の三、第二号証の二、第九号証の二によれば、本件類似法人の資本金の額は、別表記載のＡ社において四〇〇〇万円（ただし、昭和四九年二月一日に始まる事業年度以降は九〇〇〇万円）、Ｂ社において三〇〇〇万円、Ｃ社において三三〇〇万円であることが認められ、原告と本件類似法人とは資本金の額において概ね類似している。
（２）　原告は、合理的な理由がないのに、調査対象地域を仙台、金沢、高松及び福岡の各国税局管内の税務署に限定していると主張する。しかし、当該法人の比較の対象となるべき法人は、一般的に当該法人の所在地と経済事情の類似する地域に存する法人を調査して選定するのが最も適当であるから、調査対象地域を札幌国税局管内と経済事情の比較的類似する仙台、金沢、高松及び福岡の各国税局管内の税務署としたことは合理的である。
（３）　原告は、合理的な理由がないのに、その業種が製造業、建設業である法人に限定して調査していると主張する。しかし、原告の営む事業は、管工事資材の製造業及び暖房配管工事の請負である設備工事業であるところ、前掲乙第一二号証によれば、右各事業は、「日本標準産業分類（行政管理庁編集）」の大分類－製造業のうち中分類の金属製品製造業及び一般機械器具製造業、同じく大分類－建設業のうち中分類の設備工事業に当たると認められるから、右日本標準産業分類の大分類にしたがい、原告と同種の事業を製造業又は建設業として調査の対象法人を右事業を営む法人に限定したことは相当である。
（４）　原告は、事業規模の要素として、従業員数、公表利益、利益積立金を考慮していないと主張する。しかし、被告は、法人の事業規模の類似性を判断する要素として、資本金の額のほか、売上金額、総資産価額、純資産価額及び所得金額を考慮しているから、それだけで十分であり、これらの要素に加えて、従業員数、公表利益、利益積立金をも考慮する必要はないというべきである。なお、付言するに、前掲乙第一号証の三、第二号証の二、第九号証の二、第一四号証によれば、原告及び本件類似法人における本件事業年度の前後三年間の従業員数は、原告において一四二人から一六二人の間、別表記載のＡ社において六二人から七〇人の間、Ｂ社において九二人から一五四人の間、Ｃ社において一二〇人で推移しており、同じく総利益の額は、原告において約一億一二三二万円から約二億九三九三万円の間、別表記載のＡ社において約七二七四万円から約三億九五六〇万円の間、Ｂ社において約一億九一六七万円から約三億六七三〇万円の間、Ｃ社において約一億三四三六万円から約二億五五九三万円の間で推移していることが認められ、原告と本件類似法人とは、その従業員数及び総利益の額についても概ね類似している。
（５）　原告は、退職事由として、健康上の理由によるものしか考慮せず、死亡による退職を除外していると主張する。しかし、令七二条は、「当該役員の退職の事情」を相当な退職給与の額を算出するに当たつて考慮すべき一つの要素として規定しており、健康上の理由による退職と死亡による退職とは、その退職の事情が異なるから、病気を理由に原告の代表取締役を退任したＡに対する相当な退職給与の額を算出するため、被告が健康上の理由による退職のみを本件類似法人を選定する際の要件としたことは相当である。


（６）　原告は、高額な退職給与の支給例を調査すべきであるのに、被告がそのような調査をしていない旨主張する。しかし、Ａに対する相当な退職給与の額を算出するためには、令七二条に規定するように、Ａの原告の業務に従事した期間及びその退職の事情を考慮するとともに、原告と同種の事業を営む法人でその事業規模が類似するものの役員に対する退職給与の支給の状況等を比較して検討すべきであつて、一般的に高額な退職給与の支給例を調査する必要はないというべきである。（二）　更に、原告は、原告の営む事業は管工事資材の製造業及び暖房配管工事の請負である設備工事業であるのに、本件類似法人の営む事業はいずれも製造業のみであるから、両者の業種に類似性がない旨主張する。しかし、前掲乙第一号証の三、第二号証の二、第九号証の二、第一二号証によれば、本件類似法人の営む事業は、いずれも前記日本標準産業分類の大分類－製造業のうち中分類の一般機械器具製造業（別表記載のＡ社）又は金属製品製造業（別表記載のＢ社、Ｃ社）に当たると認められ、原告もまたこれらと同種の製造業を営むものであるから、両者は、製造業を営む点で業種が類似している。しかも、成立に争いのない甲第一一号証によれば、本件事業年度における原告の売上金額の約六四パーセントは管工事器材の製造によるものであることが認められるから、原告の主な事業は製造業（金属製品製造業）であり、原告及び本件類似法人は同種の事業を営む法人であると判断して差し支えない。
（三）　以上に判示したとおり、被告が原告の比較の対象となるべき法人を選定するために行つた調査には、原告が主張するような欠点はなく、被告が採用した原告の比較の対象となるべき法人の選定基準（被告の主張２の（二）の（１）ないし（６）の各要件）は、過大な役員退職給与の損金不算入を規定した法三六条及び令七二条の趣旨に照らして相当であり、前掲乙第一号証の三、第二号証の二、第九号証の二によれば、本件類似法人はいずれも右選定基準に合致していることが認められるから、本件類似法人は、原告の比較の対象となるべき法人として適当であるというべきである。
（四）　被告は、Ａに対する相当な退職給与の額を算出するに当たり、平均功績倍率法及び一年当り平均額法にしたがつて検討したが、Ａに対する報酬が近年増額されず、本件類似法人における報酬の支給例と比較して低額であることから、平均功績倍率法によつて得られた金額は本件類似法人における退職給与の額と比較して低額になるので、平均功績倍率法ではなく、原告にとつて有利な一年当り平均額法を採用し、更に、その算式によつて得られた金額である六三四二万六〇〇〇円に、Ａの勤続年数が本件類似法人における当該役員の勤続年数よりも若干長いことなどの功績を加味して、その約一〇パーセントを加算し、Ａに対する相当な退職給与の額を七〇〇〇万円と認定している。
ところで、一年当り平均額法は、当該法人の比較の対象となるべき法人における退職した役員の勤続年数一年当りの平均退職給与の額に当該役員の勤続年数を乗じて相当な退職給与の額を算出する方法であるが、平均功績倍率法とともに、法三六条及び令七二条の趣旨に合致する合理的な算式であるというべきである。（五）　原告は、一年当り平均額法によつて相当な退職給与の額を算出するときは、全業種の法人における高額な退職給与の支給例を調査すべきであるのに、被告がそのような調査をしていないと主張する。しかし、Ａに対する相当な退職給与の額を算出するためには、前記（一）の（６）で述べたのと同一の理由により、全業種の法人について、なかんずく高額な退職給与の支給例を調査する必要はないというべきである。
（六）　また、原告は、Ａが原告の代表取締役として長期間従業員と差のない低額な報酬を受けながら原告の事業規模の拡大に努めてきたことなどの特別の功労を考慮すれば、原告がＡに対して支給することとした退職給与の額一億二〇〇〇万円は相当な金額というべきである旨主張する。しかし、原告の事業規模の拡大に対するＡの功労は、窮極的には、その事業規模（売上金額、総資産価額、純資産価額、所得金額）の数値に表現されるものであるから、この点については原告の比較の対象となるべき法人を選定する過程において考慮されていること、また、別表記載のとおり、本件類似法人の事業規模の原告に対する比率の平均値は原告を上回る比率を示しているから、本件における比較の対象となるべき法人の選定は、原告にとつて有利な選定となつていること、更に、被告は、Ａの功績を加味して一年当り平均額法によつて得られた金額にその約一〇パーセントを加算して退職給与の額を認定していること、以上の点を考え合わせると、Ａの原告に対する功労は、被告が行つた一年当り平均額法による相当な退職給与の額の算出過程において十分に反映されていると解することができる。したがつて、原告の右主張は失当である。（七）　以上に判示したとおり、被告がＡに対する相当な退職給与の額を算出するに当たつて採用した一年当り平均額法は、法三六条及び令七二条の趣旨に合致する合理的な算式であり、これによる算出過程にも原告が主張するような欠点はなく合理的であるから、Ａに対する相当な退職給与の額は、右算式に基づいて算出された七〇〇〇万円と認めるのが相当である。
５　以上のとおり、Ａに対する相当な退職給与の額は七〇〇〇万円であるから、原告がＡに対して支給することとした退職給与の額一億二〇〇〇万円のうち七〇〇〇万円を超える五〇〇〇万円は、法三六条に規定する「不相当に高額な部分の金額」に当たり、被告が右金額を損金の額に算入することを否認したことは相当である。そうすると、原告の本件事業年度の法人税について、所得金額を原告が確定申告した四三四四万八五七三円に五〇〇〇万円を加えた九三四四万八五七三円とする旨の本件再更正は適法であり、これを前提としてされた本件賦課決定も適法である。三　よつて、原告の本訴請求はいずれも理由がないので棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法七条、民訴法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　安達　敬　渡邊　壯　内藤正之）


主　　　　文
被告人Ａ１、同Ａ２、同Ａ３の本件各控訴を棄却する。当審における未決勾留日数中被告人Ａ１に対し四〇〇日を、被告人Ａ２に対し原判決の刑期に満つるまでの分を、それぞれ原判決の懲役刑に算入する。原判決中被告人Ａ４に関する部分を破棄する。
被告人Ａ４を懲役二年に処する。
被告人Ａ４に対し、この裁判確定の日から四年間右刑の執行を猶予する。
原審における訴訟費用中証人Ｂ１に支給した分の二分の一並びに証人Ｂ２、同Ｂ３、同Ｂ４、同Ｂ５、同Ｂ６、同Ｂ７及び鑑定人Ｂ８に支給した分を被告人Ａ４及び同Ａ３の平等負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人Ａ１の弁護人秋本英男、同羽柴駿、被告人Ａ２の弁護人戸田謙、同岩倉哲二、被告人Ａ４、同Ａ３の弁護人稲川龍雄、同石塚文彦がそれぞれ連名で提出した各控訴趣意書及び被告人Ａ４、同Ａ３の右各弁護人が連名で提出した控訴趣意補充書に、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事谷口好雄が提出した各答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
第一　訴訟手続の法令違反、法令適用の誤り、事実誤認等の控訴趣意について各所論は、多岐にわたるが、要するに、被告人Ａ１、同Ａ２に対し昭和五三年一二月一日言渡された判決（以下同判決を甲と表示することがある）及び被告人Ａ４、同Ａ３に対し同五四年二月六日言渡された判決（以下同判決を乙と表示することがある）について、それぞれ判決に影響を及ぼす訴訟手続の法令違反、法令適用の誤り、事実誤認等の誤りがある、というのであり、以下所論にかんがみ順次検討する。
一　原判示（甲）第一の事実関係
被告人Ａ２の弁護人の所論は、同被告人は株式会社Ｃ１本社とＣ２株式会社との間で真実原判示の公正証書記載の金銭消費貸借契約がなされたと信じて、被告人Ａ１の指示に従つて、Ｄ１公証人に対し、その旨の申立をして公正証書作成を依頼したにすぎず、従つて被告人Ａ２に公正証書原本不実記載等の故意がなかつたし、もとより被告人Ａ１やＥ１と共謀したこともないのに、原判決は捜査官による誘導かつ理詰めの違法な取調の結果作成された信用性のない被告人Ａ２の検察官（昭和五二年三月一四日付、同月二六日付）及び司法警察員（同年三月一二日付、同月二五日付）に対する各供述調書を証拠として採用し、これを原判示事実認定の証拠に供したものであるから、原判決には訴訟手続の法令違反ないし事実誤認の誤りがある、というのである。
しかしながら原判決挙示の関係証拠によれば被告人Ａ２はＣ１の取締役の地位にあり、同社の経理面の責任者として、その資金関係の全容を把握していたもので、当時、殆んどみるべき営業収益もなく、経営の悪化していたＣ１（当時同社のＣ３支店における預金残高は一六〇〇万円程度）が、三億円もの金員を他に貸付けることができる状況になかつたことは同被告人の知悉するところであつたと認められ、同被告人は被告人Ａ１の指示によりＣ４信用金庫Ｃ３支店に赴いてＣ２株式会社に対する架空の貸付金にほぼ相当する三億一〇〇〇万円が同支店のＣ１の預金口座から現実に出金されたかのように見せかける偽装工作をしたり、経理担当の社員に命じて同様の帳簿操作をしたりしたうえ、債権者であるＣ１の立会人として原判示の公証人役場に赴いているのであつて、被告人Ａ２が、Ｃ２のＥ１と被告人Ａ１との具体的な話し合いの内容等については聞いていなかつたとしても、本件公正証書の債務名義である三億円の金銭債権が架空のものであつたことを知らなかつたとは到底認められず、具体的詳細で事態の推移に照し自然な同被告人の前掲各供述調書の任意性を疑う格別の事情は認められず、現に右各供述調書は原審において同被告人の弁護人により取調に同意されているのであり、またその信用性も高いと認められるから、原判決に何ら所論の誤りがあるとは認められない。
二　原判示（甲）第二の事実関係
（一）　被告人Ａ１、同Ａ２らの各弁護人の所論は、Ｂ９はＣ１に対し、同社の右Ｂ９に対する工事請負代金債権の担保として原判示の宅地（以下本件土地という）を差入れるとともにＣ１において本件土地に抵当権等を設定し金融機関から工事代金の融資を受けることをも合意したものであつて、右担保には、当然譲渡担保も含まれるのであるから、右趣旨で本件土地の所有権をＢ９からＣ１に移転する登記手続をした被告人らの行為は適法な権限内の行為であるのに、被告人らに対し原判示の私文書偽造、同行使等の罪責を認めた原判決は事実を誤認したものである、というのである。
そこで検討すると


（１）　原審公判調書中証人Ｂ１０、同Ｂ９、同Ｂ１１、同Ｂ１２らの各供述記載部分を含む関係証拠によれば、原判示の経緯で注文者をＢ１３、請負人をＣ５株式会社として本件土地上に建築されることになつていた鉄骨鉄筋コンクリート造りの建物一棟（以下本件建物という）の建築工事が、右請負人であるＣ５株式会社の資金難により工事途上で続行できなくなつたゝめ、Ｃ５株式会社の代表取締役Ｂ１１は被告人Ａ１に右工事を引き継いで欲しい旨を申込むに至つたが、検討の末これを承諾した被告人Ａ１の指示により被告人Ａ２、前記Ｂ１１らが昭和四八年一二月三一日Ｂ９（Ｂ１３の実父、実質上の建築主）方を訪れ、同人に対しＣ１において本件建築工事を継承したい旨申入れるとともに、「Ｃ１としても取引銀行からこの工事について融資を受けなければやつていけない。そこで銀行から融資を受けるため建築中のビルの敷地を利用させて欲しい。この土地を銀行に抵当に入れて融資を受けるつもりだが、これからの交渉次第で金を借りる債務者がＣ１になるかＢ９側になるか分らないので了解しておいて欲しい。いずれにせよ、銀行に抵当に入れるため必要だから土地権利証、所有者Ｂ１３名義の委任状、印鑑証明書をこちらに渡して欲しい」旨申し込み、Ｂ９の承諾を得て、同人、Ｂ１１、及び被告人Ａ２の三者でＣ１においてＣ５株式会社から本件建築工事を継承する旨の契約を締結して工事継承契約書を取り交すとともに、Ｂ９が被告人Ａ２に対し預り証と引き替えに登記済権利証を交付し、その翌々日である同四九年一月二日さらにＢ１３名義で同人の署名押印のある白紙委任状一通及び同人名義の同四八年一一月六日付印鑑証明書一通を交付し、被告人Ａ２は前記権利証を含む右関係書類を預かつた旨の預り証を作成し、これをさきに交付した預り証を破棄するのと引き替えにＢ９に交付したこと、同被告人は以上の経過をその都度被告人Ａ１に対し報告したこと以上の経緯が認められるところ、前示本件建物の工事継承契約書五条には「甲（Ｂ１３）は丙（Ｃ１）に工事代金全額を支払い終るまでの間、当該建物及び敷地を担保として差し入れるものとする」との記載があり、右によれば、Ｂ９側がＣ１に対しその工事代金の担保として本件建物及び敷地を提供するという趣旨のものであるかのようにも見えるのであるが、被告人Ａ２はＢ９に対し前記のようにＣ５株式会社からＣ１が本件建物の工事を引き継ぐことを申入れた際に、Ｃ１の資金事情を説明し、金融機関から工事資金の融資を受けるための担保として本件土地、建物を差し入れてもらい度いと具体的に申し述べて、前記契約書五条の趣旨についてもそのように説明していることが認められ、また右契約条項に基づいて担保に入れるため被告人Ａ２がＢ９に差し入れた前記権利証、白紙委任状、印鑑証明書等関係書類の預り証には「右立替工事の裏付担保としてお預り致します。必要額の抵当権を設定して融資の為利用しますが工事代金全額をお支払いいただいた時点で速かに右物件の担保を抹消してお返しいたします」旨記載されていて、本件土地に抵当権を設定するため前記権利証等を預かるものであることが明記されていることなどに照しても、Ｂ９が、被告人Ａ２に対し権利証等を交付した趣旨はもつぱら本件建物の工事資金を調達するため本件土地に抵当権を設定するためであつたことが認められ、そのことは被告人Ａ２はもとより、同被告人からＢ９側との折衝の経過についてその都度具体的に報告を受けていた被告人Ａ１も十分了知していたと認められ、しかも登記手続をとるに当りＣ１応接間で被告人両名とＢ１２らとで協議した際も譲渡担保として所有権移転登記をすることの可否について特に論議していることが明らかであるから、被告人両名が約旨に反し譲渡担保という名目であえてＢ９側に無断で本件所有権移転登記手続をしたことは明白であり、原審公判調書中の被告人Ａ１、同Ａ２らの供述記載部分中叙上認定に添わない部分は前掲証拠に照し措信することができないから、原判決に所論の事実誤認があるとは認められない。（２）　各所論は、前記工事継承契約書五条に表示されたところに従い、これを客観的に解釈すればＣ１において、本件建築工事にかかる請負代金債権の担保として本件土地の所有権を取得する趣旨を含むことが明らかで、当事者の主観的意思により契約を解釈すべきものではないから、Ｃ１において本件土地を譲渡担保として取得したことは適法、有効である、というのであるが、本件の事実関係を離れて、前記工事継承契約書五条の文言を抽象的に解釈すればそこに記載された「担保」の趣旨を譲渡担保にまで拡張して解する余地があるとしても、前示のように当事者間では本件建物の工事資金調達のためには本件土地に抵当権を設定する契約が特に結ばれていたのであつて、その趣旨で授受されたことが明らかな前記権利証、白紙委任状等を利用し、右契約に違背して一方当事者であるＣ１において本件土地所有権取得登記をする権限をもつものでないことは明らかであるから所論は採ることができない。
（３）　所論は、またＢ１３はＣ１に対し本件譲渡担保による所有権移転登記の抹消等を求める民事訴訟を提起したが昭和五四年三月一六日裁判上の和解が成立し、その和解条項において、Ｂ９は、本件譲渡担保による所有権移転登記が適法になされたことを認めたのであり、このことからも被告人Ａ１、同Ａ２らが本件譲渡担保による所有権移転登記手続をする権限を有していたことが明らかである、というのであるが、民事訴訟においては当事者処分主義ないし、形式的真実主義が採られているのであり、ことに裁判上の和解においては当事者が互に譲歩し、紛争の解決をはかるものであるから、その和解内容がすべてそのまま事案の真相を伝えるものとはいえず、所論指摘の和解の存在が原判示事実認定の妨げとなるものではない。
（二）　被告人Ａ１、同Ａ２の弁護人の各所論は、被告人Ａ２の検察官に対する昭和五二年九月九日付（但し、被告人Ａ１の関係では第一項、第二項及び第八項を除く）、同月一三日付、同月一七日付（但し、被告人Ａ１の関係では第二項を除く）各供述調書は長期間勾留されていた同被告人が捜査官から前記預り証を突きつけられ誘導かつ理詰めの取調を受け、また取調に協力すれば保釈が可能であるかのように言われて供述した結果作成されたもので任意性も信用性もないのに右各供述調書を原判示事実認定の証拠に供した原判決には訴訟手続の法令違反がある、というのである。


しかしながら被疑者の取調にあたり客観的な資料等を示し、これと矛盾する供述に対してはその理由を問い質す等のことは当該被疑者に任意の供述を促すものである限り捜査官として許容されることであり、本件について被告人らの弁疎するところによつても右限度を越え強制誘導等任意性を疑わせるものがあるとは認められずまた被告人Ａ２の公判段階に至つての弁解的色彩の強い供述と対比して検討すると、前記各供述調書の記載内容ははるかに自然で、合理的と認められ、その任意性に疑いを抱くような格別の事情は認められず、またその信用性も高いと認められるから前記所論は容れることができない。
三　原判示第三（甲）、第一（乙）の事実関係
（一）　被告人Ａ１、同Ａ２、同Ａ３の各弁護人の各所論は原判決（甲、乙）には以下に述べるような事実誤認がある、というのである。（１）　各所論は、Ｃ４信用金庫Ｃ３支店の支店長であつた被告人Ａ３には本来過振りの権限が与えられていたのであり、同被告人は本件過振りをすることによりＣ１の倒産による債権回収不能の事態を防止することができ、Ｃ４信用金庫（以下金庫という）の債権を保全することができると考え、本件過振りに応じたものであつて、同被告人にはＣ１の利益を図る目的などなく、また本件過振りが任務違背に該るものでもない、というのである。
しかしながら、過振りは金融機関が当座預金口座の残高を超えて手形、小切手を決裁することであるから、超過支払金の回収が確実である例外的場合を除いて容認されないのが一般であり、押収してある規定集（Ｃ４信用金庫）一冊を含む関係証拠によれば、金庫においても預金事務取扱規則三七条四号により、原則として過振りが禁止され、ただ同号但書により例外的場合に対応するため、店舗長に過振りをする権限が与えられているに過ぎないことが認められるのであるから金庫のＣ３支店長であつた被告人Ａ３に店舗長として過振りをする権限が与えられていたとしても、それは回収確実な例外的場合の措置として認められるに止り、その権限の故をもつて同被告人がした本件過振りが当然の権限内の行為で背任行為に該らないなどと言うことはできないし、また、金融機関においては、倒産等による回収不能を回避するため経営不振の企業に対し、重ねて融資をする等の救済措置を採ることが許される場合もあるとしても、これまた客観的に相当の回収の見込みが存する場合に限られるものと解されるところ本件においては、後記のとおり、Ｃ１が極度の資金難の状態にあり、Ｃ１本社ビル売却の話も不確かなもので金庫のＣ１に対する貸出額に比較し、差し入れられた担保は著しく不足しており、また本件過振りの見合い小切手としてＣ１から差し入れられた他店小切手の決裁見込にも強い疑問がある等の状況のもとでそれを了知していた被告人Ａ３が、多額の過振りに応ずることは前記のような趣旨で救済的にのみ許される措置の限界をはるかに超えるものと認められるばかりでなく、金庫においては過振りの都度、当座預金過振報告書を作成し金庫本部へ提出すべきことと定められているところ、原審証人大野重昭の証言によれば被告人Ａ３は本件過振りを行つた後、Ｃ３支店の係員で同被告人の部下である右Ｂ８をして右報告書の処理欄の見合他手交換落欄に丸印をつけさせて、実際には見合小切手としてＣ１から差し入れられた前記他店小切手がいずれも決済されず、依頼返却の形を採り、他の小切手と差しかえられたのに、それが決済されたかのごとき虚偽の報告をして本件過振りを正当化しようとしていることが認められることなどに徴しても被告人Ａ３において本件過振りをすることが金庫の債権保全のため昀善であると判断し、右判断にのみもとづいて本件過振りをしたとは到底認められず、Ｃ１が立直れば金庫の損害を昀少限度にくいとめることができるとの淡い期待もなかつた訳ではないとしても、むしろ原判示のとおり、Ｃ１の倒産により、貸付の回収が不可能となつて不良貸付の責任を問われることへのおそれや過去に被告人Ａ１から三回にわたつて合計三〇〇万円の贈与を受けていること（所論は、右贈与と本件過振りは無関係であるというが、右贈与が社交上の儀礼を超える多額のもので取引先に対する贈答の域をはるかに超えていることからみても、それが被告人Ａ３において本来容認されない本件過振りに応じた動機の一つとなつていることを否定することができない）などから、本件過振りに応じることを決意するに至つたものと認められ、被告人Ａ３にＣ１の利益を図る目的があつたと認めるに十分であり、以上によればＣ３支店長として同支店の行う貸付け等の業務全般を統轄し、誠実に金庫の資金を確実な保全措置をとつて運用すべき任務を有していた被告人Ａ３のした本件過振りがその任務に違背するものであることも明らかであるから、所論はこれを容れることができない。
（２）　なお各所論は、金庫はＣ１に対する貸出額に見合う担保を有していたから、担保が著しく不足していた旨の原判決の認定は事実を誤認するものであるというのであるが、関係証拠によれば本件過振りがなされた昭和四九年七月二〇日当時Ｃ３支店のＣ１に対する貸出額は（イ）割引手形によるもの一億九、二九八方六、九九六円、（ロ）手形貸付によるもの二億二、〇五〇万円合計四億一、三四八万六、九九六円に及ぶところ、担保としては（ハ）定期預金一億〇、二〇〇万円、（ニ）根抵当権設定額一億一、〇〇〇万円、（ホ）普通抵当権設定額三、〇〇〇万円、（ヘ）商手担保四、七六八万円、（ト）出資金六〇万円合計二億九、〇二八万円に過ぎず、前記（イ）の割引手形中には融通手形も含まれ、そのことは被告人Ａ３も承知していたことが認められ、その担保力に多くを期待できず、（ニ）の根抵当権設定額は一億一、〇〇〇万円であるが担保物件の評価額は七、八五〇万円に過ぎず、（ヘ）の商手担保四、七六八万円の担保価値には著しく疑問があつたことなどが認められ、当時金庫の債権額に比し、Ｃ１の担保は実質的に著しく不足している状態にあつたことが明らかであるから所論は採ることができない。（３）　各所論は、また、当時Ｃ１ビルに金庫の三億円の根抵当権が設定されていたから、十分な担保があつたとも主張するのであるが、関係証拠によれば右Ｃ１ビルに対する根抵当権は昭和四九年五月一八日その設定契約が合意解約され、同年七月二九日根抵当権取得登記の抹消登記手続がなされていることが認められ、本件過振りの時点では、金庫の担保からはずされていたことが明らかであるから所論を容れることはできない。


（４）　各所論は、金融機関側の立場にたつ被告人Ａ３と資金需要者であるＣ１側の被告人Ａ１、同Ａ２とではその経済的立場を異にし、双方の意図は相反しているのであるから、その間に本件過振りをすることについて意思を共同にするということはあり得ず、本件について被告人Ａ３と被告人Ａ１、同Ａ２らの共謀を認定した原判決はこの点においても事実を誤認するものである、というのである。しかしながら、被告人Ａ３と被告人Ａ１、同Ａ２らは金融機関とその取引先の関係にあり、対向的意思関係にたつ側面はあるけれども、被告人Ａ１、同Ａ２らは、Ｃ１の前示のような資産状況のもとで本件過振りをすることが被告人Ａ３の任務違背にあたることを十分承知しながら、被告人Ａ３に強く過振りを依頼し、被告人Ａ３をして過振りに応じることを決意し実行させたのであるから、被告人ら三者間に本件について共謀共同正犯の成立することは明らかであつて、所論を採ることはできない。
（５）　被告人Ａ３の弁護人の所論は、同被告人は被告人Ａ１、同Ａ２らからＣ１ビルをＣ６株式会社に売却し、売買手附金を入手し、直ちにこれを入金して過振りを解消する旨聞かされたことや本件以前Ｃ１に対してした過振りがいずれも解消されている実績から、本件過振りに応じても支障はないと判断したもので金庫に損害を与えるとは考えなかつたというのであるが、前掲関係証拠によればＣ１ビルについてはその建物及び敷地の権利関係をめぐりＣ１とＢ９との間で紛争が発生し、同ビルが容易に売却することができる物件でなかつたことは被告人Ａ３も従前の取引経緯から十分承知していたものと認められ、Ｃ６の代表取締役Ｂ１４の原審証言によれば、その頃、Ｃ１の子会社であるＣ７株式会社代表取締役Ｂ１２を通じ、Ｃ１ビル売却の話を持ちかけられた右Ｂ１４が登記簿謄本を取寄せたり、物件調査をしているうちに売買の話は立消になつたことが認められ、右Ｃ１ビル売却の話は全く具体化しなかつたことが明らかで、また、本件過振りが同ビル売却の手附金をもつて直ちに解消されると考えていたという被告人Ａ３が買主とされる前記Ｂ１４に対し買受の真意や、売買の見通し等について何らの確認もしていないことも明らかであつて、同被告人が本件過振りに際し、Ｃ１ビル売却による資金調達に多くを期待していたとは認め難く、また関係証拠によれば被告人Ａ３はＣ１に対し、本件以前にも過振りをしていたが、本件に至るまではＣ１の資金手当がついて過振りが解消されていたことが認められるけれども、昭和四九年初頃にはＣ１の経営状態は相当に悪化し、借入れも増大する一方で、貸出額に比し担保が著しく不足していたのに（前示（２）参照）、本件過振りがなされたのであり、本件以前になされた過振りが解消されたということをもつて、被告人Ａ３が本件過振りもまた容易に解消されると認識し、回収不能の危険性がないと考えていたとは到底認めることができない。
（６）　被告人Ａ３の弁護人らの所論は、原判決は本件過振りに際し、被告人Ａ３がＣ１から見合小切手として差入れられた三通の小切手（（イ）Ｃ１振出の額面四、〇〇〇万円のもの一通、（ロ）Ｃ８地所振出の額面二、二五〇万円のもの一通、（ハ）Ｃ９振出の額面七〇〇万円のもの一通）の決裁見込に強い疑問を抱いていたとか、不渡りになる可能性があることを認識していたと判示するのは結果論に過ぎず、同被告人は右各小切手が決裁されると判断し、本件過振りに応じたものであるというのであるが、前示のとおりＣ１は当時極度の資金難の状態にあつたのであるから右（イ）のＣ１振出の小切手の決裁見込が極めて薄すかつたことは明らかであるし、またＣ１０銀行Ｃ１１支店長、Ｃ１２信用金庫Ｃ１３支店長各作成の回答書を含む関係証拠によれば右（ロ）、（ハ）の各小切手はいずれも融通手形であり、本件過振り当時、右各小切手の振出人であるＣ８地所、Ｃ９とも、業績不振でＣ８地所の取引銀行であるＣ１０銀行Ｃ１１支店における同社の当座預金残高は二二五〇円に過ぎず、Ｃ９の取引銀行であるＣ１２信用金庫Ｃ１３支店における同社の当座預金残高は一七〇三円に過ぎなかつたこと、現に右小切手三通はいずれも決裁されず、依頼返却され他の小切手と差しかえられていることが認められ、その決裁見込は客観的に甚だしく乏しかつたことが明らかで、Ｃ１の資金状態を把握していた被告人Ａ３が右各小切手が決済されていると判断していたとは到底認められないから、所論を採ることはできない。
（二）　被告人Ａ３の弁護人の所論は、原判決（乙）は、原判示第五の各背任罪の訴因について「回収不能の危険を生じさせて財産上の損害を与えた」と判示しながら、同じく原判示第一の背任罪の訴因については「回収不能の危険を生じさせる財産上の損害を与えた」旨判示しており、両者を対比すると原判示第一については、いまだ具体的な回収不能の危険がなく、抽象的な回収不能の危険が生じただけの段階で背任罪の既遂の成立を認めたことが明らかで、原判決には法令適用の誤りがある、というのである。
しかしながら、原判決が原判示第一と同第五の（一）ないし（三）では、罪となるべき事実として具体的事実を摘示したのち、その法的評価を表わす締めくくりの部分で所論のいうような若干異る表現を用いていることは明らかであるけれども、要するにその趣旨はいずれも被告人らの任務違背の行為により金庫に財産的実害発生の具体的危険を発生させ財産上の損害を与えたとするにあることはその判文全体から明らかで、そこに実質的意味内容の相違があるとは認められないから所論はその前提において採ることができない。
四　原判示（甲）第四ないし第六の事実関係
被告人Ａ１、同Ａ２らの弁護人の所論は、要するに、
（一）　原判示の各事実につき、主位的訴因と予備的訴因の間には公訴事実の同一性がなく、原裁判所は検察官の予備的訴因の追加請求を許すべきではなかつたのに、これを許可し右予備的訴因にもとづいて原判示事実を認定したものであるから訴訟手続の法令違反を犯すものである。


（二）　預金等に係る不当契約の取締に関する法律（以下単に法という）二条二項は預金者について同条一項が成立せず、従つて媒介者を同条項により預金者の共犯として処罰することができない場合に適用される補充的規定であるのに、原判決は預金者について同条一項が成立する本件に同条二項を適用したものであるから法令適用の誤りを犯すものである。
（三）　被告人Ａ１、同Ａ２らの原判示の各所為は、法二条二項の「自己のために」「媒介するもの」の要件に該当せず、たかだか媒介の依頼をしたにとどまるのに原判決は同被告人らに対し同条項違反の罪責を認めたもので、法令解釈適用の誤りを犯すものである。
というのである。
そこで以下順次検討する。
（１）　所論（一）について
被告人Ａ１、同Ａ２に対する昭和五二年一一月三〇日付起訴状記載の主位的訴因は「第一被告人Ａ１、同Ａ２の両名は、一　Ｅ２、Ｅ３と順次共謀の上、Ｅ３が東京都新宿区ａｂ丁目ｃ番ｄ号Ｃ４信用金庫Ｃ３支店に、昭和四九年一二月二六日いずれも期間三か月、金額一、〇〇〇万円の定期預金三口をするに際し、当該各預金に関し、株式会社Ｃ１本社（代表取締役被告人Ａ１）から、正規の利息のほかに特別の金銭上の利益を得る目的で、同日、前記支店において、同会社と通じ、同支店を相手方として、当該各預金にかかる債権を担保として提供することなく、同支店が同会社に資金の融通をなすべき旨を同支店長であつたＡ３と約して前記各預金をし、二　Ｅ２、Ｂ１、Ｅ４と順次共謀の上、同Ｅ４が、前記支店に、同月二七日、期間三か月、金額一、五〇〇万円の定期預金をするに際し、当該預金に関し、前記Ｃ１本社から、前同様の利益を得る目的で、同日、同支店において、同会社と通じ、同支店を相手方として、当該預金にかかる債権を担保として提供することなく、同支店が同会社に資金の融通をなすべき旨を右Ａ３と約して前記預金をし、もつて、当該各預金に関し不当な契約をし、第二　被告人Ａ１、同Ａ２は、Ｅ５、Ｅ６と順次共謀の上、Ｅ５が、前記支店に別表一記載のとおり同月二七日から昭和五〇年三月三一日までの間、四回にわたり、いずれも期間三か月、金額合計三億円の定期預金をするに際し、当該各預金に関し、前記Ｃ１本社から、前同様の利益を得る目的で、同表記載の各犯行年月日に、右支店において、同会社と通じ、同支店を相手方として、当該各預金にかかる債権を担保として提供することなく、同支店が、同会社に対し、資金の融通をなすべき旨をＡ３と約して前記各預金をし、もつて、当該各預金に関し不当な契約をした（別表一、１．昭和四九年一二月二七日ころ、五、〇〇〇万円、２．昭和五〇年一月二〇日ころ、五、〇〇〇万円、３．同月二一日ころ、五、〇〇〇万円、４．同年三月三一日ころ、五、〇〇〇万円及び一億円）。」
というのであり、これに対する罰条として法四条一号、二条一項、刑法六〇条、六五条一項が掲げられており、同被告人らを法二条一項にいう預金等をする者（以下単に預金者という）の共同正犯として訴追するものであるところ、予備的訴因は原判示（甲）第四ないし第六記載の事案と同旨で被告人Ａ１、同Ａ２が同条二項にいう預金等をすることについて媒介する者（以下媒介者という）に該り、自己のために同項所定の不当契約をしたもの（以下自己媒介という）として同被告人らを訴追するものであることが明らかであつて、両訴因を構成する事実関係を比較対照すると、基本たる事実関係において差違は認められず、両訴因の間にはもつぱら右事実をどのような法的観点で把えて罪となるべき事実を構成するかについて相違があるにすぎないから、公訴事実の同一性を失わないことは明らかというべきであり、なお本件では、被告人Ａ１、同Ａ２は、後記のとおり、Ｃ１の役員として同社のために預金者らに金庫への預金を依頼する等していたものであつて、「特定の第三者」としてはＣ１と同視すべきであり、本位的訴因は罪とならないとして、予備的訴因が採用されたことが認められるから、訴因変更を許すべきではなかつたとする前示所論は失当というほかはない。
（２）　所論（二）について
法二条一、二項にいう、金融機関から融資を受け又は債務の保証を受ける「特定の第三者」については、その者が自ら預金等をすることについて媒介をする場合、すなわち自己媒介の場合を除いて、これを処罰しない趣旨であり、預金者又は媒介者と「特定の第三者が通じた」ことの内容が、一般的にはこれらの者と共謀、教唆、又は幇助にあたると解される場合であつても預金者又は媒介者の共犯として処罰しない趣旨であると解すべきところ（昀高裁判所昭和五一年三月一八日判決、刑集三〇巻二号二一二頁参照）、所論を前提とすれば、およそ預金者について法二条一項の罪が成立する限り、預金者と通じた自己媒介者に対しては、同条一項の預金者の共犯者としても、同条二項の自己媒介者としても処罰することができない理となり、それが著しく不合理で、自己媒介行為を禁止する法の趣旨と相容れないことは明らかであり、所論は、独自の見解に立脚するものであつて到底これを容れるに由ない。
（３）　所論（三）について


<要旨>被告人Ａ１、同Ａ２らはいずれもＣ１の役員として、同社のため金庫から同社に対し融資を受けようと</要旨>して、特別の謝礼金を支払う約束で預金者らに金庫への預金を依頼する等したものであるから、原判決が主要な争点に対する判断の項二の（一）において説示するとおり同被告人らもＣ１と同一体の「特定の第三者」にあたると解すべきところ、前示のとおり特定の第三者については預金者又は媒介者と通じたことの内容が一般的にはこれらの者との共謀、教唆、又は幇助にあたると解される場合でも法二条一、二項の預金者又は媒介者の共犯として処罰しない趣旨であると解すべきものであるが、自ら媒介をした場合には同条二項の自己媒介として処罰を免れないところ、それが媒介行為にあたるか、その域に達しない媒介の依頼等にとどまるかは自己媒介行為を処罰する法の趣旨に照し、具体的事案に則し行為者の果した役割や行為の内容等により、媒介すなわち金融機関と預金者との間に介在し、預金の斡旋、勧誘等預金契約の成立のために金融機関又は預金者に働きかける行為の全部又はその主要な部分を自ら実行したか否かによつて判断すべきものと解せられるところ、原判決挙示の関係証拠によれば原判示の各事実を優に肯認することができ、原判決が主要な争点に対する判断の項二の（二）において説示するように、その事実関係すなわち原判示第四の（一）掲記のとおり、被告人Ａ１において金融機関であるＣ３支店に対し融資を求め、導入預金の斡旋をすることを了承し、預金者を特定して同支店に赴かせ「Ａ１の紹介で預金に来た。」旨告げさせて預金をさせるからそのときはよろしく頼む旨申し込んで同支店の了解をとりつけ、被告人Ａ２と共謀のうえ、同被告人において金融ブローカーのＥ２に預金者による預金の勧誘を依頼したこと、原判示第四の（二）、同第五及び第六掲記のとおり、被告人Ａ１においてＣ３支店に対し右と同様の了解工作をし、被告人Ａ２と共謀のうえ、同被告人において預金者はＥ５であつてＥ６は同人の使用人にすぎないことを認識しながらＥ６を通じてＥ５に対し預金者にＣ３支店に預金をするように依頼したことが認められる本件においては、被告人Ａ１、同Ａ２らの各所為は単なる媒介の依頼にとどまらず媒介行為そのものと解すべきであるから原判決に所論の誤りがあるとは認められない。
五　原判示（乙）第二の一ないし三、第五、第六の事実関係被告人Ａ４、同Ａ３の弁護人の所論は、要するに、同被告人らは原判示の各預金を取引先であるＣ１の紹介によるいわゆる協力預金として受入れたものであり、Ｃ１に対する融資はすべて不動産担保によりなされたもので本件各預金とは何ら関連するものでないのに原判示事実を認定した原判決は事実を誤認するものである、というのである。
しかしながら、原判決挙示の関係証拠によれば被告人Ａ３は昭和四九年一二月二一日ごろ被告人Ａ１から年末資金が足りないので一億円位の定期預金を紹介するからその半分位の金を年内に貸して欲しい旨依頼され当時極度の経営不振の状態にあつたＣ１を倒産させることによりＣ１に担保額を超える多額の貸付をしていたことが明らかとなり自己の責任が問われることを恐れる気持と多額の定期預金を受入れることに対する魅力から右預金を受入れて融資を実行しようと考え、このことを金庫の専務理事で事実上貸付業務を統轄する立場にあつた被告人Ａ４に話し、その了承を得たうえで、後記の山形県東置賜郡所在のゴルフ場用地等に設定されていた根抵当権の極度額を二億円増額することを条件に同月二五日Ｃ１に二、九五〇万円の手形貸付をし、翌二六日原判示第二の一の預金（一口一、〇〇〇万円の定期預金三口合計三、〇〇〇万円）を受入れ、さらに翌二七日原判示第二の二、三の各預金（一、五〇〇万円の定期預金一口及び五、〇〇〇万円の定期預金一口）をそれぞれ受入れたこと、また、右の一、五〇〇万円の定期預金をした預金者が支店長である被告人Ａ３にわざわざ面会を求めＣ１に頼まれてこの預金をしたが拘束されないかと尋ねていること、右各預金がなされた前後にさらに、被告人Ａ１から手形貸付の依頼があり同月二八日及び三〇日にそれぞれ一、五〇〇万円及び二、五〇〇万円の各手形貸付をしたこと、昭和五〇年一月中頃にも同様、被告人Ａ１から一億円位の定期預金を紹介するから月末資金として一月二〇日頃に一、六〇〇万円、三一日に一、三〇〇万円を貸して欲しいと依頼され、被告人Ａ４に相談したところ預金を確認してから実行するようにと指示され、原判示第三のとおり同月二〇日及び二一日にそれぞれ五、〇〇〇万円の定期預金を受入れ、二〇日付で一、六〇〇万円、三一日付で一、三〇〇万円の手形貸付をしたこと、同年三月二七日頃被告人Ａ１から一億五、〇〇〇万円位の定期預金を紹介するから何とか貸して欲しい、若干の不動産担保を入れてもよいと依頼され、被告人Ａ４に相談しその了承を得て、被告人Ａ１から提供された取手市の不動産物件について五、〇〇〇万円、川口市の不動産物件について一億四〇〇〇万円と実際の評価額を大幅に上廻る根抵当権の限度額を定め（取手市の物件の担保価値は三、五三一万七、〇〇〇円、川口市の物件は先順位の抵当権があつてその評価額は無に等しかつた）、Ｃ１に対し一億四、〇〇〇万円の手形貸付をし原判示第四のとおり同年三月三一日に一億円及び五、〇〇〇万円各一口合計一億五、〇〇〇万円の定期預金を受入れたことがそれぞれ認められるのであつて、以上のとおり前記各貸付にあたり担保権の設定がなされているとしても、当時のＣ１の資金状態、担保の実質的価値などからみて、それのみでは到底正常な貸付をなしうる状況でなかつたことが明らかであるから所論はこれを容れることができない。
六　原判示（甲）第七の事実関係


被告人Ａ１の弁護人の所論は、要するに同被告人は協同組合Ｃ１４（以下単に協同組合という）の代理人であつたＦ弁護士から本件一億円の小切手を借受けたもので、同組合の代表理事であつたＥ１は本件に関与していない、また同被告人が本件小切手をＦ弁護士から借受けたにせよ、原判示のようにＥ１から借受けたにせよ、本件小切手はいわゆる裏金で協同組合内部にも秘密にしておく必要があり、右Ｅ１が相当期間これを管理すべきものであつたから右Ｅ１が一時これを第三者に貸付けることは適法な権限内の行為で業務上横領とはならず、被告人Ａ１にも横領の認識はなかつたのに同被告人に対し横領罪の罪責を問擬した原判決は事実誤認を犯すものである、というのである。
しかしながら、Ｅ１の検察官に対する昭和五二年四月一三日付供述調書を含む関係証拠によれば被告人Ａ１がＥ１に対しＣ１の営業上の資金にあてるために右小切手の一時の貸与を求め、同人をしてこれを承諾させ、同人と共謀のうえ右Ｅ１においてＦ弁護士に対しその所持する小切手を被告人Ａ１に交付するように指示し、被告人Ａ１において同弁護士からその交付を受けて横領したものであることが認められ、自分が知らない間にＦ弁護士が被告人Ａ１に右小切手を手交して貸与した旨のＥ１の原審証言は、右Ｅ１が協同組合の理事長で、Ｆ弁護士は協同組合の代理人として原判示の即決和解に関与したにすぎなかつたものであることに照して甚だ不自然で到底措信することができず、また右Ｅ１は原審において協同組合の土地をＣ１５に売渡すについては県や市の反対があつて公表することをはばかる事情があつた旨証言し、その売買予約手附金である本件小切手を協同組合に入金しなかつたことを正当化しようとするのであるが、仮りにそうであるからといつて同人が協同組合のため預り保管中の本件小切手を被告人Ａ１に貸与するいかなる権限も取得するいわれがなく、原判決に所論の誤りがあるとは到底認められない。
七　原判示（乙）第五の事実関係


被告人Ａ４、同Ａ３の弁護人の所論は、要するに、同被告人らはＣ１がその所有するＣ１ビル及び原判示の山形県東置賜郡ｅ町大字ｆ所在のゴルフ場用地二〇筆及び同所所在の建物二棟その他の物件（以下単にゴルフ場用地等という）を任意売却することができればその売却代金をもつて、金庫のＣ１に対する新規の貸付金はもとより、従前の貸付金についても回収することができると考え、原判示第五の一ないし三の各貸付（但し、第五の二、三については被告人Ａ４のみ）をしたもので、右ゴルフ場用地等については、昭和五〇年一月ころからＣ１とＣ１６の間で売買代金一五億円で売却する旨の交渉が進展していたこと、また同様同年四月ころからＣ１とＣ１７株式会社との間で売却代金二〇億円をもつて売却する旨の交渉がなされていたことなどからみても、同被告人らが右ゴルフ場用地等が一八億円ないし二〇億円の価値があり根抵当権の極度額として昀終的に設定した一二億円を十分に上廻る価格で売却できると確信していたことが明らかで、現に同年一〇月三〇日Ｃ１とＧとの間で右ゴルフ場用地等について売買代金二三億円で売買契約が締結されていることに徴しても、本件ゴルフ場用地等が金庫のＣ１に対する貸付金を十分回収するに足りる交換価値を有していることが認められるのであるから、原判示の各貸付について被告人Ａ４らには、Ｃ１の利益を図る目的がなかつたのは勿論、金庫に対する任務違背の行為がなかつたことが明らかであり、同被告人らに背任の罪責を認めた原判決は事実を誤認したものである、というのである。しかしながら原判決挙示の関係証拠によれば、Ｃ１ビルについては同ビル及びその敷地についてＣ１とＢ１３の間で権利関係をめぐつて紛争が発生し、Ｂ９からＣ１に対し民事訴訟が提起され、予告登記もなされていたことが認められ、同ビルか処分の容易な物件でなかつたことが明らかで、従前の取引経緯から被告人Ａ４らにおいてもその間の事情は十分了知していたことが窺えるのであつて、既に設定されていた極度額三億円の根抵当権を上廻る価格で同ビルが売却処分できる可能性は甚だ乏しかつたと認められるし、また株式会社Ｃ１８の代表取締役で不動産関係の事業にも携つている原審証人Ｃ１６は、知人のＨ１ことＨ２、Ｉらを介してＣ１から本件ゴルフ場用地等を買わないかという話が持ちかけられ昭和五〇年三月一四日ころ、同人らや被告人Ａ４、同Ａ３、同Ａ１らと浅草の料亭で会つたことはあるか当初から本件ゴルフ場用地等を買い度いという積極的な意向があつた訳でもなく、売買交渉が煮つまつたとか、具体化したことはない旨証言しており、Ｃ１７株式会社の代表取締役である原審証人Ｂ１６はＣ１側からＣ１７振出の手形を金庫で割引いてやるからその半分を使わしてほしいという話があり、資金融通の便宜上本件ゴルフ場用地等についてＣ１を売主、Ｃ１７を買主とする売買契約書を作成し、のちにその所有権移転登記がなされたことはあるが売買というのは形式だけで自分は本件ゴルフ場用地等を買うことは全く念頭になく、Ｃ１に交付した手形が町の金融業者に流れているというので急拠その回収をはかり、手形を回収した後前記登記名義もＣ１へ戻し、Ｃ１との関係は打切つた旨証言しており、右Ｃ１６、Ｂ１６らの各原審証言を含む関係証拠を検討しても所論のいうＣ１とＣ１６あるいはＣ１７等との本件ゴルフ場用地等売買の話は何ら具体化していた訳でなく、極めてあいまいなものであつたことが認められ、関係証拠なかんずく原審証人Ｂ１７の証言によれば本件ゴルフ場は過疎地にあり、冬期間の降雪のため営業できるのは五月二〇日ころから一〇月二〇日ころまでであること、Ｃ１が前所有者のＣ１９株式会社から売買代金七億円で本件ゴルフ場用地等を取得した後も、その代金の支払等をめぐつてＣ１９との間で紛争を残し、ゴルフ場全体の土地のうちＣ１に所有権の移転されていない部分が五筆ほどあり、本件ゴルフ場用地はいわゆる虫くいの状態になつていること、前記Ｃ１９においてゴルフの会員を募集した際も、採算が採れるほど会員が集らなかつたことなどが認められ、不動産取引が冷え切つた状態にあつた本件当時、Ｃ１がたやすく本件ゴルフ場を売却し、転売利益をあげることができるとは客観的に到底考えられないところであり、被告人Ａ４、同Ａ３らは本件ゴルフ場用地等に根抵当権を設定するに際しても必要な物件調査さえ実施していないことが認められ、同被告人らが、Ｃ１において本件ゴルフ場用地等を相当の価格で売却することができ、その売却金をもつて金庫のＣ１に対する貸付金を回収することができればそれに越したことはないと考え、Ｃ１のゴルフ場用地等の任意売却に一沫の期待をかけていたことはこれを窺うことができるけれども、同被告人らにおいてその見通しについて確実な認識を持つていたとは到底認めることができないし、またＧ外二名作成の売買契約書写によればＣ１とＧ間に本件ゴルフ場用地等について売買代金を二三億円とする昭和五〇年一〇月三〇日付売買契約書が取り交されていることが認められるけれども、右買主とされる油谷は現にその所在も明らかでなく、右売買が現実に全く履行されなかつたことを窺うことができ、その実体の詳らかでない右売買契約書の存在をもつて原判決の本件ゴルフ場用地等が貸付金全額の返済が可能となる価格で転売が実現することは困難な状況にあつたとの事実認定を覆えす資料とするに足りず、被告人Ａ４、同Ａ３らが新たな貸付を拒否することによりＣ１が倒産しその結果多額の貸付金の回収が不可能であることが明らかとなつて不良貸付の責任が問われることを恐れ、本件各貸付（但し、原判示第五の（二）、（三）の各貸付については被告人Ａ４のみ）が金庫としては本来容認できないもので、Ｃ１に不当な利益を取得させるものであることを認識しながら、あえて右各貸付に応じたものであることはその証明が十分であるから同被告人らはその任務に背き、Ｃ１の利益を図る目的で右各貸付をし、金庫に原判示の財産上の損害を与えたものというべく、所論はこれを採用するに由ない。


また、所論は、原判示第五の（一）、（二）の各貸付については、金庫の理事長Ｂ１８の承認を受けていることから考えても、被告人Ａ４らに任務違背がなかつたことが明らかである、というのであるが、原審証人Ｂ１８の証言を含む関係証拠によれば金庫においては専務理事の被告人Ａ４が、昭和五〇年六月まで審査部長も兼ね、貸付全般について広汎な権限を持ち、理事長の決裁を要する貸付についても事実上同被告人の判断に委ねられていた状況であることが窺えるのであつて、原判示第五の（一）、（二）の各貸付についてＢ１８理事長が稟議書に決裁印を押捺しているけれども、当時同人はＣ１という会社の存在すら知らなかつたことが認められ、右のような事情を考慮するとＢ１８理事長の金庫に対する内部責任はともあれ、同理事長が右各貸付について稟議書に決裁印を押捺していることをもつて被告人Ａ４らに任務違背がなかつたとすることは到底できないから、所論を採ることはできない。
その他、各被告人らの各弁護人の多岐にわたる各所論を逐一、十分検討してみても原判決に所論の誤りがあるとは認められない。
論旨はいずれも理由がない。
第二　量刑不当の主張について
被告人Ａ１、同Ａ２らの各弁護人の各所論は要するに、本件はいずれも本来民事紛争として公権力が介入すべきでない商取引や銀行取引をあえて訴追したものであることなどを考慮すると同被告人らに対する原判決の量刑は重過ぎて不当である、というのであり、被告人Ａ４、同Ａ３らの弁護人の所論は要するに、本件は同被告人らが金融機関の役職員としての見通しを誤つた結果発生したもので、部内的責任は暫く置くとしても同被告人らがこれによつて利益を受けた訳でないこと、被告人Ａ４は在職中責任を痛感してガス自殺をはかつたこともあり、また退職後損害填補の趣旨で自己の土地、建物を金庫に提供したこと、など諸般の情状を考慮すると同被告人らに対する原判決の量刑は重過ぎて不当である、というのである。そこで前掲各証拠に当審における事実取調の結果を加えて検討すると、（一）　被告人Ａ１、同Ａ２らの原判示（甲）第一ないし第六の各犯行は、同被告人らが共謀のうえ、架空債務を負担して真の債権者の追求を免れ財産保全をはかるＥ１の不法な目的に加担し、同人と相謀り、公証人に対しＣ１がＣ２に三億円の金員を貸付けたかのような虚偽の申立をして公正証書原本に不実の記載をさせ、これを公証役場に備付けて行使し、また、Ｃ１がＣ５株式会社から継承した建物建築工事の注文者であるＢ１３名義の土地を同人から白紙委任状を預つているのを奇貨として勝手にＣ１名義に所有権移転登記をし、さらに放慢経営により多額の借入を重ね、返済の見込も極めて乏しいのに取引先の金融機関の支店長である被告人Ａ３と相謀つて同被告人に六五一七万九〇五八円もの過振りに応じさせてその任務違背行為に加担し、あるいは金庫から不正な融資を受けるため合計三億四五〇〇万円にのぼる導入預金の自己媒介をしたというものであり、また被告人Ａ１の原判示（甲）第七の犯行は同被告人が協同組合の理事長Ｅ１に執拗に頼みこみ、同人と共謀のうえ、同人が協同組合のため預り保管中の額面一億円の小切手を横領し、Ｃ１の借入金返済等にあてたというものであつて、そのいずれも極めて計画的、悪質な犯行というべく、各所論のいうように本件が単なる民事紛争として処理されるべき事案とは到底認められないから、原判示第二の関係ではＢ１３との間で和解が成立したこと、被告人Ａ２は被告人Ａ１から指示命令を受ける立場にあり、概ね同被告人の指示に従つて本件各犯行に加担したものであることなど諸般の情状を十分しん酌してみても被告人Ａ１を懲役五年及び罰金五〇万円に、被告人Ａ２を懲役二年六月及び罰金二〇万円に各処した原判決の量刑が重過ぎて不当であるとは認められない。
（二）　被告人Ａ４の原判示（乙）第二ないし第五の一ないし三、被告人Ａ３の同第一ないし第五の一の各犯行は、被告人Ａ３において被告人Ａ１、同Ａ２らから強く依頼されて、同被告人らと意思相通じ、その任務に違背して回収見込の乏しい六五一七万九〇五八円の過振りに応じてＣ１の当座預金残高を超える支払をし、また被告人Ａ４、同Ａ３両名共謀のうえ、それぞれの任務に違背してＣ１に対し回収見込の乏しい一億四〇〇〇万円の手形貸付をし、その間に合計三億四五〇〇万円の導入預金を受入れ、被告人Ａ４においてさらにその任務に背いてＣ１に対し二回にわたり回収見込の乏しい合計二億七〇〇〇万円の手形貸付を重ねたというもので、公共的金融機関の専務理事あるいは支店長という立場にありながら、Ｃ１が倒産し多額の貸付が回収不能となることによつて自己の責任が問われることを恐れ、漫然、被告人Ａ１らＣ１側から求められるまま、右各犯行に及び金庫に莫大な財産上の損害を与えた被告人Ａ４、同Ａ３らの罪責は甚だ重いというほかなく、ことに被告人Ａ３は被告人Ａ１から合計三〇〇万円の現金の贈与を受けているのであつて、それが爾後に引き続く背任行為の基本的な原因とも見られる同被告人の原判示第一の犯行の誘因となつていることを否定することはできないから、同被告人が本件後、金庫を懲戒解雇されたことなど諸般の情状を十分しん酌してみても同被告人を懲役一年八月に処した原判決の量刑はやむを得ないものと認められ、それが重過ぎて不当である、とは認められない。


主　　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
控訴人は、「原判決を取り消す。被控訴人らは、連帯して控訴人らに対し、各金一〇二五万〇八〇〇円及び内金九二五万〇八〇〇円に対する昭和四九年一月五日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決及び仮執行の宣言を求め、被控訴人らは、主文同旨の判決を求めた。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加するほか、原判決の事実摘示のとおりであるので、これを引用する。
（控訴人ら）
一　説明義務違反に関する主張（原判決の三枚目表六行目から同裏二行目まで）を、次のとおり補足する。
１　治療行為を受けるかどうか、また、いかなる内容の治療行為を受けるかは、患者自身がこれを決定する自由を有しており、これは憲法一三条の保障するところである。したがつて、患者の自己決定、すなわちその同意を得ない治療行為は、右自由に対する違法な侵害であつて、専断的治療行為として違法となる。治療行為に対する患者の自己決定権の当然の帰結として、医師には、患者に対し、実施する治療の内容、それに伴う危険性、治療の必要性を説明する義務が生じる。医療に関し無知な患者の同意は、右の説明を理解したうえでのものでなければ、真の同意ということができないからである。それゆえ、かかる説明義務を尽くさずになされた治療行為も、患者の自己決定の自由を侵害する専断的治療行為として、違法となる。２　問題は、手術に伴う危険が、いかなる範囲で説明義務の対象となるかである。
ドイツにおいては、（１）医学上予期し得るが、通常の医術の法則に従えば容易に結果の発生を防止し得るようなノーマルな危険、（２）容易に結果の発生を回避し得るものではないが、まれにしか起こらないような非定型的な危険については説明義務がないが、（３）結果の発生が予見し得て、しかもそれに対して確実に有効な防禦手段があるとはいえない定型的な危険については説明義務があるとされている。
しかしながら、右の区分には、危険の程度及び手術の緊急性の有無が考慮されていないという点において、重大な欠点がある。説明義務は、患者の自己決定権の帰結である以上、患者の人権を確保するという理念に従つてその要否、範囲を定立すべき概念であり、医師の立場からこれを定立すべきものではない。人権の究極が生命の維持にあることは自明のことであり、だとすれば、手術に伴う危険は、それが定型的なものであれ非定型的なものであれ、あるいは、まれにしか起こらないものであるか否かにかかわらず、少なくともそれが患者の死をもたらすものである限り、全てこれを説明すべきであるといわなければならない。特に、当該手術が、これを行わなくとも生命に別状を来たさないような緊急性のないものである場合は、右の危険を説明する義務が強調されなければならない。患者は、手術による自己の生命に対する危険と手術による健康の改善の可能性とを比較し、自由にこれを選択することができるのであつて、手術の施行を選択する場合であつても、それを行う医師及び医療設備を自由に決定し、自ら生命の維持をはかることができなければならないのである。
３　腰椎麻酔に伴う危険は常に生命の危険であり、しかも、本件手術は緊急性を有しないものであつた。
したがつて、被控訴人Ａは、麻酔シヨツクの危険について説明する義務があつたものである。
４　また、仮りにドイッにおける前記の区分によるとしても、被控訴人Ａは麻酔に伴う生命の危険について説明する義務があつたものである。すなわち、右区分における定型的危険、非定型的危険の概念は明確ではないが、少なくとも稀少な危険か否かとは同義ではない。しかして、麻酔に伴う生命の危険は、まれではあるけれども、医師の技術を超えて常に存在する危険てあり、現代医学において、必ず発生する生命への危険として予見され、それゆえ、麻酔学の講議対象としてその回避技術が説かれているのである。つまり、これは定型的な生命への危険であり、高度の回避技術を施さなければ防禦できない危険として、説明義務の対象となるものである。
５　控訴人らは、医療に関して素人であつて、その認識しているところは、盲腸手術で死ぬことはないという程度のものであり、麻酔による死亡の危険については、なんらの知識を有していなかつたものであるから、正しい自己決定のために説明を受ける必要があつたものである。
二　同意能力のない未成年者に対する手術の場合、親権者が代諾権を有するというべきであるが、共同親権者が存するときは、父母双方の同意を要すると解すべきである。けだし、財産管理権についてさえ親権の共同行使が必要である以上、生命、健康という財産を超える絶対価値にかかわる手術については、当然のことである。
しかして、本件においては、控訴人Ｂにおいて本件手術に同意を与えたことはなく、控訴人ＣがＢの名において同意したこともなく、被控訴人Ａが控訴人Ｂの同意の有無を認識した形跡もない。したがつて、本件手術は、代諾権者の同意を得ることなくされたものであつて、違法である。
（被控訴人ら）
一　控訴人らの右主張は争う。
二　医療の現状からすれば、未成年者に対する手術につき父母双方の同意を要するというものではないが、本件手術については、昭和四八年一二月二七日、母親の控訴人ＣがＤを連れて被控訴人ら方病院を訪れて、過去の病症からみて学校の冬期休暇中に手術を受けたい旨申し出て診察を受け、手術を要するとの診断を得て、手術日を翌年にすることとしたうえ、昭和四九年一月五日、再来院して手術を受けるに至つたものであり、当初の来院はもとより、再来院についても、父親の控訴人Ｂにおいて当然その内容を承知、承諾していたものであつて、控訴人Ｂが本件手術に同意していたことは明らかである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
当裁判所も、控訴人らの本件請求はいずれも理由がなく、これを棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり訂正するほか、原判決の理由欄の記載のとおりであるので、これを引用する。


一　原判決の一一枚目裏一〇行目から同一一行目の「原告Ｃ及び被告Ａ（第一、二回）各本人尋問の結果」を「被告Ａ本人尋問の結果（第一、二回）」と訂正し、同一二枚目表一〇行目から同一二行目までを削除し、同一三行目の「（五）」を「（四）」と訂正し、同裏二行目の「証拠はなく」から同四行目末尾までを「証拠はない。しかして、以上の事実のほか、本件においては、後記のとおり、被控訴人Ａは亡Ｄのため間欠期における虫垂切除手術を行うことを希望する旨その親権者である控訴人らから表明されていたものと認められるのであるから、本件手術を昭和四九年一月五日に行なう旨決定した被控訴人Ａの判断は、右事情のもとで許容される適切な医療行為を選択した相当なものであつて、そこになんらの過失はない。」と訂正する。
二　原判決の理由第三項（原判決の一二枚目裏五行目から同一三枚目裏末行まで）を削除し、これに替えて、理由第三項として、次のとおり付加する。「控訴人らは、本件手術は、被控訴人Ａにおいてその危険についての説明義務を尽くさなかつたものであるから、患者の自己決定権を侵害する違法なものであり、また、亡Ｄの共同親権者である控訴人Ｂにおいてはなんら本件手術に同意していなかつたのであるから、代諾権者の同意を欠く違法なものである旨主張する。１　原審における控訴人Ｃ、被控訴人Ａ（第一、二回）、当審における控訴人Ｂ
の各本人尋問の結果によれば、
（一）　亡Ｄは、控訴人ら夫婦の共同親権に服していたものであるところ、前認定のとおり、急性虫垂炎及びその後の腹痛等の既応症を有していたことから、控訴人らは、亡Ｄの在学していた中学校の先生から、亡Ｄに対し虫垂切除手術を受けさせた方がよい旨勧められていた。
（二）　そこで控訴人Ｃは、控訴人Ｂとも相談のうえ、昭和四八年一二月二七日、亡Ｄを伴つて被控訴人ら方博愛病院を訪れ、亡Ｄの従前の病症からみて学校の冬期休暇中に虫垂切除手術を受けさせたい旨申し出て、被控訴人Ａの診断を受けさせた結果、右被控訴人から虫垂切除手術を行うことが望ましい旨の診断を得て、右手術を翌年一月四日に受けさせることとして帰宅し、右結果を控訴人Ｂに報告した。
（三）　しかして、控訴人Ｃは、昭和四九年一月五日、亡Ｄに右手術を受けさせるべく、入院の準備を整えたうえ、亡Ｄを伴つて再度被控訴人ら方博愛病院を訪れ、本件手術を受けさせるに至つたものであり、控訴人Ｂは、控訴人Ｃが右当日亡Ｄを博愛病院に連れて行くことを了承していた。
以上の事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。しかして、右認定の事実によれば、控訴人Ｂは、冬期休暇中の手術を希望して博愛病院における診断を受けさせるについてはもとより、同病院において右手術を受けさせるについても、すべてこれを了承のうえ、その旨を医師に伝達することを控訴人Ｃに委ねていたものであり、控訴人Ｃからその旨被控訴人Ａに伝えられたものであると推認することができ、これに反する控訴人Ｂの当審における供述はとうてい措信できない。してみれば、本件手術は亡Ｄの親権者の承諾のもとに行われたものであるから、それが代諾権者の同意を欠く違法なものである旨の控訴人らの主張は失当である。２　原審における控訴人Ｃ及び被控訴人Ａ（第一、二回）の各本人尋問の結果によれば、被控訴人Ａは、本件手術の施行を決定するに際し、控訴人Ｃに対し、亡Ｄの虫垂炎は再発しやすいから虫垂切除手術をした方がよく、右手術は腰椎麻酔によつて行われる旨を説明したが、右麻酔に伴う死亡事故発生の可能性等の右手術の危険性についてはなんら特段の説明をしなかつたとの事実を認めることができ、右認定に反する証拠はない。
３　原審証人Ｅの証言、原審における被控訴人Ａの本人尋問の結果（第一、二回）、原審における鑑定人Ｆ及び同Ｅによる各鑑定の結果によれば、（一）　本件虫垂切除手術は、前記のとおり、虫垂炎の間欠期にその再発を予防するために行われたものであつて、亡Ｄの生命、身体にさし迫つた危険を避けるためその実施の時機を争うという緊急を要する手術ではなかつたものである。（二）　虫垂切除手術を行うに当たつては、腰椎麻酔の方法によるのが通例であるところ、右麻酔の操作を含め右手術の施行は比較的容易に管理することができ、大規模な総合病院によらず、被控訴人ら方博愛病院におけると同程度の施設及び人員を擁する一般の医院において、日常的にその多くが実施されているものである。（三）　しかしながら、虫垂切除手術も、生体に対する侵襲として、たとえなんらの過誤もなく実施された場合であつても、これに伴い死亡事故が発生する可能性は否定し得ず、特に、後記六に認定のとおり、麻酔操作が適切に行われても、患者が胸線腺リンパ体質又は循環虚弱体質等の特異体質を有するときは、腰椎麻酔が誘因となつて急性循環不全が発生し、死亡するに至ることが起こり得るのであつて、かかる麻酔による死亡事故の発生の可能性は極めて微々たるものではあるけれども、本件手術の施行をし決定た際、被控訴人Ａにおいては、右可能性が存することの認識を有していたものである。
（四）　ところで、患者が具体的に右のような特異体質を有しているものか否かについて、事前にこれを覚知することは、現在の医学の水準をもつては実際問題として不可能であり、死亡事故が発生した後に解剖を行つてはじめて特異体質であつたものと推認できることがあるに過ぎない。
（五）　しかして、いつたん右のようにして急性循環不全が発生した場合には、専門の麻酔医を擁する大病院においても、後記七に認定のとおり本件手術に際して行われた応急措置以上の有効な救命措置を講じることは、現実に不可能である。以上の事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。さらに、虫垂切除手術は比較的簡易に行われている手術ではあるが、これとても絶対に安全なものではなく、その発生の機序はともかく、まれに死亡事故も起こる可能性をはらんだものである旨の認識が一般社会人の常識に属していることは、公知の事実というべきである。そして、被控訴人Ａが控訴人らにおいてかかる常識を備えているものと考えたことは弁論の全趣旨から明らかであり、被控訴人Ａがそう考えたことが相当でないとするような事情は認められない。
<要旨>４　以上認定の事実をもとに、被控訴人Ａにおいて控訴人らに対し本件手術に伴う死亡事故発生の危険性</要旨>について説明をなさなかつたことが、本件手術の施行を違法ならしめるか否かにつき検討する。


○　主文
一　原告の被告大阪国税局長に対する本件訴えをいずれも却下する。二　原告の被告国に対する主位的請求をいずれも棄却する。三　被告国は原告に対し、原告が、別紙物件目録記載の土地につき、津地方法務局上野支局昭和四九年一月九日受付第二三六号所有権移転請求権仮登記に基づき、昭和五〇年九月一〇日付代物弁済を原因とする所有権移転の本登記手続をなすことを承諾せよ。
四　訴訟費用中、原告と被告国との間に生じたものは、これを二分し、その一を原告の、その余を同被告の負担とし、原告と被告大阪国税局長との間に生じたものは原告の負担とする。
○　事実
一　当事者の求めた裁判
一　原告
（主位的請求）
１　原告と被告らとの間で、別紙物件目録記載の土地につき、原告が所有権を有することを確認する。
２　被告国は、原告に対し、右土地につき別紙登記目録記載の各登記の抹消登記手続をせよ。
３　被告大阪国税局長が昭和五二年五月六日付で右土地についてした差押処分を取消す。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
（予備的請求）
主文第三項同旨の判決
二　被告大阪国税局長
（本案前の申立）
主文第一項同旨及び「訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
（本案について）
「原告の請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
三　被告国
（主位的請求に対して）
主文第二項同旨及び「訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
（予備的請求に対して）
「原告の請求を棄却する。」との判決
二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は別紙物件目録記載の土地（以下本件土地という。）の所有権を次の経過により取得した。
（一）　原告は、昭和四九年一月九日、訴外栄和興産株式会社（以下栄和興産という。）との間で、原告が昭和四八年六月一五日同社に売却した堺市＜地名略＞及び同市＜地名略＞の土地（以下堺市の土地という。）の残代金一億〇、九〇〇万円の債権につき、当時同社が所有していた本件土地を目的とする代物弁済の予約をし、同日津地方法務局上野支局受付第二三六号をもつて所有権移転請求権仮登記（以下本件仮登記という。）を経由した。
（二）　原告は、昭和五〇年九月一〇日、同社の申出により本件土地の時価を五〇〇万円と評価し、同社に対し、前記売買代金債権中右同額につき代物弁済完結の意思表示をして、本件土地の所有権を取得した。
（三）　しかし本登記手続については、その直後の同社の倒産や、登記名義が原告不知の間に同社から第三者へ移転した等の事情もあつて遅延していたところ、昭和五二年三月二八日右登記名義は同社に戻つたので、昭和五三年五月二日、同社より原告に対する所有権移転登記手続がなされた。
なお右所有権移転登記は、登記法上は本件仮登記に基づく本登記ではないが、実体上の効力は本件仮登記に基づく本登記に等しく、本件仮登記後の中間権利取得者に対して、所有権を対抗しうるものである。
２　被告大阪国税局長は、昭和五二年五月六日、本件土地につき、栄和興産を滞納者とする差押処分（以下本件差押処分という。）をし、被告国は、同法務局同支局同月一八日受付第七七二三号をもつて右差押の登記（別紙登記目録（一）記載の登記）（以下本件（一）の差押登記という。）を経た。更に同被告は本件土地につき、昭和五三年一月二四日同登記目録（二）記載の参加差押の登記（以下本件（二）の参加差押登記という。）を経た（右各差押登記を一括するときは、本件各差押登記という。）
３　しかし原告は前記のとおり昭和五〇年九月一〇日本件土地を取得し、且つ原告の右所有権の取得は中間権利者たる被告らに対して対抗しうるものであるから、本件土地に対する栄和興産を納税者とする本件差押処分は違法であり、本件各差押登記も、原告の本件土地所有権を侵害する無効なものである。４　原告は、右差押処分につき、被告大阪国税局長に対し法定期限内に異議申立を行つたが、棄却された。そこで国税不服審判所長に対し法定期限内に審査請求を行つたところ、これも棄却され、右裁決書は昭和五三年一二月一三日原告に送達された。
５　よつて原告は、被告らとの間で、本件土地につき原告が本件土地の所有権を有することの確認を求めるとともに、被告国に対して本件各差押登記の抹消登記手続を求め、又被告大阪国税局長がなした本件差押処分の取消を求める。６　仮に、原告の本件土地所有権の取得が、原告の経た前記本登記によつては被告らに対抗できない場合は、原告は改めて本件仮登記に基づく本登記手続を行わなければならないので、予備的に、登記上利害関係を有する被告国に対し、原告が右本登記手続をなすことについての承諾を求める。
二　本案前の申立の理由
（被告大阪国税局長）
１　本件訴え中、同被告との間で所有権確認を求める部分につき、同被告は私法上の権利義務の主体となりえないから、右部分は、当事者能力を欠く者を被告とした不適法な訴えである。
２　本件差押処分の取消を求める部分については、出訴期間を徒過した不適法なものである。すなわち、行政処分たる本件差押処分について、原告は異議申立及び審査請求を行い、右審査請求に係る裁決書の送達を昭和五三年一二月一三日に受けたから、本件差押処分に対する取消訴訟の出訴の期限は昭和五四年三月一二日のところ、原告は、同月一三日に出訴した。
三　請求原因に対する認否
１　請求原因第１項について
（一）　同項（一）のうち、原告が本件土地について本件仮登記を経たことは認めるが、原告が栄和興産に対して堺市の土地について売買残代金債権を有していたこと及び本件土地を目的とする代物弁済の予約をしたことは以下の事実に照らしていずれも否認する。すなわち、


（１）　原告が栄和興産に堺市の土地を売却したと主張する昭和四八年六月一五日を含む事業年度（昭和四八年四月一日から昭和四九年三月三一日まで）についての栄和興産の法人税確定申告書添付の決算書によれば、同期の不動産仕入高は零である。他方右各土地について原告は売買予約による仮登記を付していたが、右仮登記は同年三月一三日付で抹消されており、右売買時点で原告は登記簿上も無権利者であつた。更に栄和興産は右売買主張時点以前に右各土地の一部を第三者に処分している。
（２）　仮に原告主張の売買がなされたとしても、その代金は本件仮登記時までに支払われた。
すなわち前記決算報告書によれば、右代金は右事業年度中に原告に仮払いされている。そうでないとしても同社はその頃原告及びその関連会社の大阪不動産興業株式会社（以下大阪不動産という。）に多くの土地を売却し、多額の売買代金を受取つたから右代金をもつて前記代金の支払いに充てたはずである。（二）　同項（二）、否認。すなわち原告が予約完結権を行使したと主張する昭和五〇年九月一〇日以後、原告は、本件仮登記に基づく本登記を直ちになすべきであるのにこれを行つていない（かえつて本件土地の所有名義は栄和興産から第三者に移転された）し、右土地取得を当該事業年度の会計帳簿の資産勘定に計上せず、これを計上したのは、昭和五三年五月二〇日所有権移転登記を了した日以降の会計帳簿である。
（三）　同項（三）中、本件仮登記後の本件土地の登記名義の各移転については認める。
但し原告のえた所有権移転登記の対抗力についての主張は争う。右所有権移転登記は本件仮登記とは別個独立の登記であるから、仮に原告が本件各差押登記前に本件土地の所有権を取得したとしても、右各差押登記に遅れる右所有権移転登記をもつてしては、正当な第三者たる被告らに対抗しえないし、一方仮登記のみでは本登記上の権利を主張することはできない。
２　同第２項、認める。
３　同第３項、争う。
４　同第４項、認める。
５　同第５項、争う。
６　同第６項、（被告国）争う。
四　被告らの主張
１　（一）栄和興産は、昭和五三年五月六日現在、本件土地を所有していた。（二）　被告国は、右同日現在、同社に対して、別紙租税債権目録記載のとおり、すでに納期限を経過した昭和四八年度法人税八九九万一、〇九五円の租税債権を有していた。
（三）　同被告（所轄庁大阪国税局長）は、右同日、右租税債権徴収のため、本件土地を差押え（本件差押処分）本件（一）の差押登記を経た。（四）　従つて、仮に原告が本件差押登記前に本件土地所有権を取得していたとしても、被告国は、右差押登記より後順位の本登記名義を有するに過ぎない原告の右所有権の取得に対抗しうる正当な利益を有する第三者である。
２　（被告国）
原告が本件土地につきなした本件仮登記（昭和四九年一月九日付）は、昭和五三年法第七八号改正前の国税徴収法二三条（以下「旧法二三条」という）の規定により、被告国がなした本件（一）の差押登記（昭和五二年五月一八日付）に対抗できない。すなわち、旧法二三条の規定によれば、納税者を登記義務者として、納税者の国税の法定納期限等の日の後に「担保の目的でされている仮登記」がなされている財産を差押えた場合には、その差押後にその仮登記に基づく本登記がされても、その仮登記の権利者は、その差押に係る滞納処分につき、その仮登記に係る権利を主張することができない。（なお担保の目的でされている仮登記であるか否かは、差押時の現況による。）ところで、仮に本件仮登記が有効であつたとしても、担保の目的でなされた。一方右差押登記に係る滞納国税の法定納期限等は、昭和四八年一二月三一日であつて、本件仮登記の日以前である。従つて原告は本件仮登記に係る権利を主張できず、同被告は右仮登記に基づく本登記の承諾請求を拒むことができる。
五　本案前の申立の理由に対する原告の答弁
いずれも争う。
六　被告らの主張に対する答弁
１　同第１項（一）、栄和興産が昭和五三年五月六日現在、本件土地の所有名義を有していたことは認めるが、同社が実体上も所有権を有していたことは否認。同（二）、不知。
同（三）、認める。
同（四）、争う。
２　同第２項、本件仮登記が当初担保の目的でなされたことは認める。しかし原告は前記のとおり、昭和五〇年九月一〇日、栄和興産に対し代物弁済完結の意思表示をしたので、本件仮登記は同日以降担保の目的ではなくなつた。
第三　証拠（省略）
○　理由
（被告大阪国税局長に対する訴えについて）
一　同被告との間で本件土地所有権の確認を求める訴えは、通常の民事訴訟であるから、一行政庁に過ぎない同被告が右訴えにつき、当事者能力を欠くことはいうまでもなく、従つて同被告に対する右訴えは不適法である。
二　差押処分の取消を求める訴えについて
本件差押処分取消訴訟は、審査請求を経た（当事者間に争はない。）場合に当るから、行政事件訴訟法一四条四項の規定により、同条一項で定めるその出訴期間三か月は、右審査請求に対する裁決があつたことを知つた日から起算することとなるところ、この場合、右裁決があつたことを知つた日を初日とし、これを期間に算入して計算すべきものと解するのが相当である。
これを本件について見ると、原告が昭和五三年一二月一三日に右審査請求に対する裁決書の送達を受けたことは、原告の自ら認めるところであり、従つてその出訴期間の最終日は昭和五四年三月一二日というべきである。しかるに原告が本件訴訟を提起したのが同月一三日であることは本件記録上明らかである。よつて右差押処分取消の訴えは出訴期間を徒過した不適法なものといわなければならない。
（被告国に対する請求について）
一　主位的請求について


原告が本件土地につき、昭和四九年一月九日本件仮登記を経たこと、昭和五三年五月二日所有権移転登記を受けたことはいずれも当事者間に争がない。しかしながら右所有権移転登記は、登記法上本件仮登記に基づく本登記でないことは原告の自認するところである。この場合、仮に右所有権移転登記の原因となつた実体関係が本件仮登記に係る代物弁済の完結であつたとしても、右所有権移転登記において、本件仮登記の順位保全効を援用することができると解すべき根拠は全くなく、正当な利益を有する第三者との関係では、右所有権移転登記のみによつてその効力の優劣を判断すべきである。
これを本件について見ると、同被告が、栄和興産が所有名義を有していた本件土地につき本件各差押登記を経たこと（本件（一）の差押登記は昭和五二年五月一八日付、本件（二）の参加差押登記は昭和五三年一月二四日付）は当事者間に争がなく、成立に争のない乙第一号証及び弁論の全趣旨によれば、同被告は同社に対し、昭和五二年五月六日現在別紙租税債権目録記載の租税債権を有していたため、同日同被告（所轄庁大阪国税局長）は右租税債権徴収のため本件土地を差押えたこと（本件差押処分、本件（一）の差押登記に係る。）が認められ、弁論の全趣旨によれば、同被告は昭和五三年一月一九日現在同社に対して適法な租税債権を有していて同日右債権に基づいて参加差押による交付要求をしたこと（本件（二）の参加差押登記に係る。）が認められ、これを左右するに足りる証拠はない。右事実によれば、同被告は、本件各差押登記のいずれの関係においても、正当な利益を有する第三者というべきである。そうすると同被告は本件各差押登記より後順位の本登記名義を有するに過ぎない原告の本件土地所有権取得に対抗することができ、一方原告は同被告に対して有効に本件土地所有権の取得を主張できないといわなければならない。
従つて原告の、同被告との間の所有権確認請求及び右所有権に基づく本件各差押登記抹消登記請求はいずれも理由がない。
二　予備的請求について
１　代物弁済予約の成否


いずれも成立に争のない甲第一一号証の一、二、証人Ａ、同Ｂの各証言により真正に成立したと認められる甲第二号証及び右各証言を総合すると、原告は昭和四八年六月一五日栄和興産に対して原告所有の堺市の土地を代金一億一、〇〇〇万円で売却したが、昭和四九年一月九日現在その残代金九、九〇〇万円及び遅延利息三〇万円、合計九、九三〇万円の債権が存在した（同社はその支払いのために原告に宛てて額面右同額の約束手形を振出していた。）ので、原告は右同日、栄和興産との間で、右債権を担保するため、同社所有に係る本件土地につき、代物弁済の予約をし、本件仮登記を経たこと（本件仮登記が担保の目的でされたものであることは当事者間に争がない。）が認められる。右認定の堺市の土地売却の点につき、仮に同被告の請求原因第１項についての認否中（一）の（１）記載の各事実が認められるとしても、いずれも成立に争のない乙第二、第三、第八号証、いずれも弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第一二号証の一、二、第一三号証の一、二及び証人Ｂの証言並びに弁論の全趣旨を総合すると、原告と栄和興産は、昭和四〇年頃から、原告が同社を介して鉱滓の捨場（池や低地）を取得し、これに鉱滓を廃棄することによつて同時にこれを埋立てて宅地化し、宅地化した土地を同社に払下げて、同社がこれを他に転売するという取引関係にあつたこと、堺市の土地も右取引関係の中の一つであり、原告は昭和四五年二月二〇日同社を介して同土地を買受けたが、諸般の関係上その所有名義は同社とし、原告の権利関係としては所有権移転請求権仮登記を付するに止めたこと、右関係から当初より同土地が目的を達して宅地化した場合は同社に売却され、同社の自由な処分に委されることが予定されていたこと、そのために必要とあれば、前記仮登記等も同社の要請によりたやすく抹消登記に応じるほど原告と同社は信頼関係にあつたことが認められる（これに反する証拠はない）のであり、これによれば、前記事実をもつてしても、堺市の土地の売却についての前記認定を左右せず、他にこれに反する証拠はない。又、本件仮登記の日現在の残債務の存在については、官署作成部分の成立については当事者間に争がなく、その余の部分については弁論の全趣旨により真正に成立したことが認められる乙第三四号証によれば、栄和興産の昭和四八年四月一日から昭和四九年三月三一日に至る事業年度分の確定申告書添付の同社の同期間の決算報告書には、前記認定の支払手形の記載がある一方で、仮払金欄に、堺市の土地（但し同欄では右土地の一部の所在町名である＜地名略＞と表示されている）に関して、原告に対し一億一、〇〇〇万円の仮払金が存在する旨の記載があることが認められる。しかしながら同社の代表取締役であつた証人Ｂの証言その他同号証以外の本件全証拠に照らしても、右期末までに右土地残代金に関して仮払金名義であれ何らかの金員が支払われたとの証跡は見当らないのであり、従つて右記載のみでたやすく残代金支払いの事実を認めることはできず、他に右残債務消滅を認めるべき証拠はない。他に代物弁済の予約成立についての前記認定を左右するに足りる証拠はない。２　旧法二三条には、納税者を登記義務者として、納税者の国税の法定納期限等の日の後に「担保の目的でされている仮登記」がなされている財産を差押えた場合は、その差押後にその仮登記に基づく本登記がされても、その仮登記の権利者は、その差押に係る滞納処分につき、その仮登記に係る権利を主張することはできない旨規定されているところ、右にいう「担保の目的でされている仮登記であるかどうかは、その仮登記の差押時における目的いかんによると解すべきである。ところで前記乙第一号証によれば、本件差押処分にかかる租税債権の法定納期限等は昭和四八年一二月三一日と認められる。そこで前記のとおり昭和四九年一月九日担保の目的でされた本件仮登記が、本件差押時、なお右目的を存続していたかどうかについて判断すると、証人Ａ、同Ｂの各証言及びこれに加えるに、確定日付印部分についてはその方式及び趣旨により公証人が職務上作成したものと認められるから真正な公文書部分と推定でき、その余の部分については右各証言により真正に成立したと認められる甲第七号証の一によつて認められる次の事実、すなわち、遅くも、本件差押時より一年以上遡る昭和五一年三月四日、栄和興産が原告の求めに応じて、本件土地につき、原告に対して早急に所有権移転登記手続をする旨約している事実を勘案すれば、原告は昭和五〇年九月一〇日、同社と協議して本件土地を五〇〇万円と評価したうえ、同社に対し、前記債権中右同額を目的として代物弁済完済の意思表示をしたと認めるのが相当である。この点について、本件土地の登記名義がその後原告に移転されず、第三者へ転々としたことは当事者間に争はないが、右各証言によれば、同社は同日直後不渡倒産し、同社代表者が身をかくしている間に、同社代表者の意思に基づかず右事態が発生したと認められるから、右認定を左右せず、又成立に争のない甲第一一号証の五及び証人Ａの証言により真正に成立したと認められる甲第八号証によれば、原告の会計帳簿上は右同日以後も同社に対する債権額が右同額消滅したとの処理はされず、同社の土地台帳上も前記本登記がなされた昭和五三年五月までは本件土地を取得したとの処理はされなかつたことが認められるが、弁論の全趣旨によれば、右処理は同社の会計処理基準に従つた結果にすぎないと認めるべきであるので、前記予約完結権行使についての認定を揺がすに足りず、又前記乙第二号証中、右認定に反するＢの供述記載は、その全趣旨及び前記甲第七号証の一に照らし、これをとりたてて右認定を左右するに足りる証拠とするには不十分といわなければならず、又証人Ｂの証言中右認定に反する部分は、同証言の全趣旨に照らし採用できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。以上の事実によれば、昭和五〇年九月一〇日右予約完結権の行使の結果、本件仮登記は担保の目的を失つたというべきである。
３　従つて原告が本件仮登記に基づく本登記手続をなすに当つては、原告は、同被告の本件差押処分に対して、本件仮登記に係る権利を有効に主張することができるというべきであり、更に、その基礎となる租税債権の法定納期限等が本件仮登記のなされた日より前であるとの主張立証のない本件（二）の参加差押に対して、その効力を主張できることはいうまでもない。


主　　　　文
一　第一審被告Ａの控訴を棄却する。
二　第一審原告の控訴に基づき、原判決主文第四、五項を次のとおり変更する。
三　第一審被告Ａは第一審原告に対し、原判決添付物件目録（四）記載４ないし８の各土地につき、京都地方法務局伏見出張所昭和三九年一〇月二〇日受付第二七四〇九号所有権移転請求権仮登記及び同地方法務局同出張所昭和四〇年二月一九日受付第四〇三二号所有権移転登記の各抹消登記手続をせよ。四　第一審被告Ｂの控訴に基づき、原判決主文第二項を次のとおり変更する。
五　第一審原告の第一審被告Ｂに対するその余の請求を棄却する。六　訴訟費用は、第一、二審を通じ、第一審原告と第一審被告Ａとの間においては、第一審原告に生じた費用の三分の一を第一審被告Ａ、その余を各自の各負担とし、第一審原告と第一審被告Ｂとの間においては、三分の一を第一審原告、その余を第一審被告Ｂの各負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　昭和五八年（ネ）第六五一号事件
１　第一審被告Ａ
（一）　原判決中第一審被告Ａ敗訴部分を取消す。
（二）　第一審原告の第一審被告Ａに対する請求をいずれも棄却する。（三）　訴訟費用は第一、二審とも第一審原告の負担とする。
２　第一審原告
（一）　第一審被告Ａの控訴を棄却する。
（二）　右控訴費用は右第一審被告の負担とする。
二　昭和五八年（ネ）第八三八号事件
１　第一審原告
（一）　原判決中第一審原告敗訴部分を取消す。
（二）　第一審被告Ａは第一審原告に対し、原判決添付物件目録（四）記載４ないし８の各土地（「本件（四）の４ないし８の各土地」という。以下同様に原判決添付物件目録記載の各土地を番号で表示する）につき京都地方法務局伏見出張所昭和四〇年二月一九日受付第四〇三二号所有権移転登記の抹消登記手続をせよ。（三）　訴訟費用は、第一審原告と第一審被告Ａとの間においては、第一、二審を通じ、右第一審被告の負担とする。
２　第一審被告Ａ
第一審原告の控訴を棄却する。
三　昭和五八年（ネ）第八三九号事件
１　第一審被告Ｂ
（一）　原判決中第一審原告と第一審被告Ｂに関する部分を取消す。（二）　第一審原告の第一審被告Ｂに対する請求をいずれも棄却する。（三）　訴訟費用は第一、二審とも第一審原告の負担とする。
２　第一審原告
（一）　第一審被告Ｂの控訴を棄却する。
（二）　右控訴費用は右第一審被告の負担とする。
第二　主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加するほか、原判決事案摘示のとおりであるから、その記載を引用する。
一　第一審原告
１　第一審被告Ａが、昭和四一年九月二〇日、昭和四〇年二月一九日貸付にかかる三〇〇万円の貸金の元金・遅延損害金の弁済に代えて本件（四）の１ないし３の各土地の所有権を取得したことにより、本件（四）の４ないし８の各土地につき右第一審被告を権利者として設定された譲渡担保の被担保債権は、全部消滅し、したがつて、第一審原告は第一審被告Ａに対し、本件（四）の４ないし８の各土地につき右譲渡担保を原因としてなされた第一の二の１の（二）記載の所有権移転登記の抹消登記手続を求めうるものである。
２　後記第一審被告Ｂの主張１、２はいずれも争う。
（一）　本件各土地についての原判決添付別表記載の前所有者と第一審原告との間の売買（本件（二）の１ないし３の各土地については売買予約）の成立日時は、本件（一）の１ないし３の各土地については昭和四〇年三月九日、本件（一）の４、８の各土地については昭和三九年三月二五日、本件（一）の５ないし７の各土地については同年四月二四日、本件（一）の９、１０の各土地については同年七月一五日、その余の本件（一）の１１ないし２０及び（二）の一ないし３の各土地については同表記載の代金支払日であり、いずれも第一審原告設立後であるから、いわゆる事後設立の問題は生じない。
（二）　第一審被告Ｂ指摘の法務省民事局長回答は、いずれも登記権利者と登記義務者との共同申請にかかる場合についてのものであり、この場合は判決により現在の権利状態とそれに至る権利変動の過程及び態様が確定されていないため、権利の実態が登記に反映されず、取引の安全を害するおそれがあるので、登記申請を受理すべきでないとしたものである。しかし、本件の場合は、判決によつて権利関係を確定してなされるものであり、登記権利者と登記義務者とが通謀して登記名義の回復を仮装するものではないから、所有権移転請求権仮登記についてであつても、真正な登記名義の回復が認められるべきである。
二　第一審被告Ｂ
１　本件各土地は、いずれも第一審被告Ｂが、将来第一審原告が設立されたのちその事業たるゴルフ場の用地とすべく、第一審原告設立前の昭和三七年に買受けたものであるから、仮に第一審原告主張のように、その代表取締役に就任する予定であつた第一審被告Ｂの所有名義に登記されたものとするならば、それは正に一種の財産引受にほかならず、第一審原告の定款にこれについての記載がない以上、右財産引受は、第一審原告が会社成立後にこれを承諾したとしても、有効となるものではない。
２　昭和四〇年七月一三日付民事甲第一八五七号法務省民事局長回答は抵当権設定登記につき、昭和四一年七月一一日付民事甲第一八五〇号法務省民事局長回答は停止条件付所有権移転仮登記につき、いずれも真正な登記名義の回復を原因とする移転登記の申請は許されないものとしている。したがつて、本件（二）の各土地についての所有権移転請求権仮登記の真正な登記名義の回復を原因とする移転登記手続請求も許されるべきではない。
第三　証拠（省略）
理　　　　由


一　本件（一）及び（二）の各土地がもと原判決添付別表前所有者（売渡人）欄記載の各前所有者の所有であつたこと、第一審被告Ｂは、昭和三八年二月一五日から昭和四六年七月三一日まで第一審原告の代表取締役であつたが、昭和三八年ないし昭和三九年頃本件（一）の各土地につき自己名義の所有権移転登記を、本件（二）の各土地につき同じく自己名義の所有権移転請求権仮登記をそれぞれ経由したことは、第一審原告と第一審被告Ｂとの間では争いがなく、第一審原告と第一審被告Ａとの間では弁論の全趣旨によつてこれを認めることができる。二　そして、いずれも原審証人Ｃの証言により成立を認める甲第二四ないし第二六号証、同第二七号証の一ないし四、同第二八号証の一ないし一〇、同第二九、第三〇号証、同第三一号証の一ないし六、同第三二号証の一ないし五、同第三三号証の一、二、同第三四号証の一ないし五、同第三六号証の一の一ないし四、同号証の二の一ないし三、同第三七号証の一、二、成立に争いのない甲第四七号証（後記措信し難い部分を除く）、原審証人Ｃの証言及び弁論の全趣旨によれば、本件（一）の各土地は、第一審原告が昭和三八年四月一七日から昭和三九年三月二五日までの間の前記別表買受代金支払月日欄記載の各日時（但し、本件（一）の１ないし３の各土地については昭和三八年四月一七日、本件（一）の４、８の各土地については同年四月一八日）に前記各前所有者から買受けて所有権を取得したものであり、本件（二）の各土地は、同じく第一審原告が昭和三八年二月二五日（前記別表買受代金支払月日欄記載の日時）に前記前所有者（Ｄ）との間に売買予約を締結して所有権移転請求権を取得したものであること、前記のとおり本件（一）及び（二）の各土地につき第一審被告Ｂ名義の所有権移転登記ないし所有権移転請求権仮登記が経由されているのは、第一審原告が実体上右権利を取得した後便宜第一審被告Ｂの名義を借用したものであるにすぎないことを認めることができる。第一審原告が設立されたのが昭和三八年二月一五日であることは、弁論の全趣旨から明らかであるところ、第一審被告Ｂは、本件（一）及び（二）の各土地は同第一審被告が右第一審原告設立前に買受けたものである旨主張し、原審及び当審における本人尋問において右主張にそう供述をし、前記甲第四七号証（京都地方裁判所昭和四七年（ワ）第五二八号事件における第一審被告Ｂの本人調書）及び当審証人Ｅの証言中にも右主張にそう供述記載や供述があるが、これらの供述及び供述記載は前掲証拠に照らしてたやすく措信し難く、他にさきの認定を覆すに足りる証拠はない。いずれも成立に争いのない乙第一ないし第四号証、いずれも原本の存在及び成立に争いのない乙第五、第六号証、当審証人Ｅの証言により成立を認める乙第七号証も、さきの認定を左右するようなものではない。
三　以上認定の事実によれば、第一審原告は第一審被告Ｂに対し、本件（一）の各土地につき、同第一審被告名義でなされている所有権移転登記の抹消に代えて、真正な登記名義の回復を原因とする所有権移転登記手続をなすことを求めうるものというべきである。
<要旨>しかし、第一審原告は第一審被告Ｂに対し、本件（二）の各土地につき、同じく真正な登記名義の回復</要旨>を原因として、所有権移転請求権仮登記の移転登記手続をなすことを求めているが、そのような請求は、法律上許されないものといわなければならない。けだし、真正な登記名義の回復を原因とする所有権移転登記は、無効な所有権取得登記の抹消に代えて形式上の権利者から実体上の権利者に対する所有権移転の本登記をなすものであり、これにより登記上の権利関係を現在における実体上の権利関係に合致させることができ、過去の権利変動の過程を忠実に示すことにならないとはいえ、真実の所有権者においてこの方法による登記名義の回復に満足するかぎり、原則として他の何人の利益をも害することはない。しかしながら、所有権は権利内容が単一で登記簿上の登記事項に差異がなく、同一の物件について複数の権利が成立する余地がないのに対し、売買予約上の権利その他所有権移転請求権仮登記によつて保全される権利は各別に特有の内容をもち登記事項に差異があり、同一の物件について別個複数の権利が成立し得るわけであり、移転登記はこの特定の仮登記をその順位のまま他へ移転せんとするものであるから、仮登記の移転登記（抵当権設定登記の移転登記、地上権設定登記の移転登記なども同様に考えることができる）は所有権取得登記の移転登記とは同日に論じられない性質をもつことは明らかであり、仮登記権利者が真実の権利者ではなくほんらいその仮登記が無効であるにもかかわらず真実の権利者への権利移転の付記登記を許し、真実の権利者に前の登記名義人と同順位の地位を認めることは無効な仮登記に有効な仮登記と同一の効果を与えることに帰し、仮登記上の債務者、後順位の仮登記権利者その他の利害関係人の正当な利益を害するおそれがあるから、第一審原告の求めるような真正な登記名義の回復を原因とする仮登記の移転登記は現在の登記法の許さないところであると解するのが相当である。第一審原告は、本件のごとく判決によつて権利関係が確定される場合は共同申請による場合のごとく通謀のおそれがなく、かかる登記も許されるべきであると主張するが、右の理は共同申請による場合と判決による場合とで結論を異にしないから、右主張も失当である。したがつて、第一審原告の本件の所有権移転請求権仮登記の移転登記手続の請求はそれ自体理由がなく、棄却をまぬがれない。


四　次に、第一審原告が第一審被告Ｂを連帯債務者として第一審被告Ａから、（一）昭和三九年一〇月九日本件（三）の各土地を譲渡担保に供するとともに代物弁済を予約して金一〇〇〇万円、（二）同年同月二〇日本件（四）の４ないし８の各土地につき代物弁済を予約して金三〇〇万円、（三）昭和四〇年二月一九日本件（四）の各土地を譲渡担保に供するとともに代物弁済を予約して金三〇〇万円を借受けたこと（「本件（一）ないし（三）の各貸金」という）、本件（四）の４ないし８の各土地については、いずれも第一審被告Ａを権利者として、京都地方法務局伏見出張所昭和三九年一〇月二〇日受付第二七四〇九号の同日代物弁済予約を原因とする所有権移転請求権仮登記及び同地方法務局同出張所昭和四〇年二月一九日受付第四〇三二号の同日譲渡担保を原因とする所有権移転登記がなされていること、第一審被告Ａが第一審原告及び第一審被告Ｂに対し、本件（三）の各土地につき昭和四一年六月七日本件（一）の貸金の元利金の支払に代えてその所有権を取得する旨を、本件（四）の１ないし３の各土地につき同年九月二〇日本件（三）の貸金の元利金の支払に代えてその所有権を取得する旨をそれぞれ通知したことは、いずれも第一審原告と第一審被告Ａとの間で争いがない。
五　ところで、第一審被告Ａは、本件（二）の貸金の担保としては、当初、第一審被告Ｂとの間に、本件（四）の４ないし８の各土地につき、いずれ譲渡担保契約を締結しこれを原因として所有権移転登記を受けるが、それまでの間暫定的に代物弁済予約を締結しこれを原因として所有権移転請求権仮登記を受けることとし、右所有権移転登記がなされるまでは第一審被告Ｂは第三者のために担保権設定登記をしたりしないようにすべき旨の約定を締結して、前記のとおり本件（四）の４ないし８の各土地につき前記所有権移転請求権仮登記のみを経由していたのに、第一審被告Ｂがその後右約定に反して第三者のために担保権設定登記を経由したために、第一審被告Ａはあらためて第一審被告Ｂとの間に、本件（二）の貸金につき不履行があつたときは当然に本件（四）の４ないし８の各土地の所有権が確定的に第一審被告Ａに帰属する旨の合意のもとに譲渡担保契約を締結し、これを原因として、前記のとおり本件（四）の４ないし８の各土地につき前記所有権移転登記を経由したところ、第一審原告及び第一審被告Ｂは昭和四〇年一二月一日以降本件（二）の貸金の元利金を全く弁済しなかつたから、第一審被告Ａは右同日本件（四）の４ないし８の各土地の所有権を確定的に取得した旨主張する。しかし、第一審被告Ａと第一審被告Ｂとの間に右の第一審被告Ａ主張のような約定がなされたことを認めるに足りる証拠はないから（成立に争いのない丙第二号証によれば、第一審被告Ａと第一審被告Ｂとの間に、昭和三九年一〇月二〇日本件（二）の貸金の担保として、暫定的に本件（四）の４ないし８の各土地につき代物弁済予約を締結しこれを原因として所有権移転請求権仮登記を経由するが、一四日以内に本件（四）の１ないし３の各土地につき譲渡担保契約を締結する旨の約定が締結されたことが認められるが、もとより右約定は前記第一審被告Ａ主張の約定とは異なる）、第一審被告Ａの前記主張は、そのほかの点について判断するまでもなく理由がない。他方、第一審原告は、第一審被告Ａは、前記のとおり本件（三）の各土地及び本件（四）の１ないし３の各土地につき代物弁済予約完結の通知をしてその所有権を取得したことにより、本件（二）の貸金の元利金についても実質的な満足を得たので、本件（四）の４ないし８の各土地の代物弁済予約及び譲渡担保の被担保債権たる本件（二）の貸金債権は、弁済により消滅した旨主張する。しかし、前記のとおり、右代物弁済予約完結の通知は本件（一）及び（三）の各貸金についてなされたものであるから、仮に本件目及び（四）の１ないし３の土地の価額が本件（一）及び（三）の各貸金の元利金の額を上廻り更に本件（二）の貸金の元利金の額をも包含するものであつたとしても、当事者の合意がない以上（この点の主張、立証はない）、当然に右超過分が本件（二）の貸金の元利金の弁済に充当されるものではない。したがつて、第一審原告の右主張も理由がない。
六　そこで、第一審原告の消滅時効の主張について検討する。成立に争いのない丙第一号証によれば、本件（二）の貸金の弁済期は当初昭和三九年一一月一八日の約定であつたことが認められるところ、前記甲第三七号証の三及び原審証人Ｃの証言によれば、第一審原告及び第一審被告Ｂは第一審被告Ａに対し、右約定弁済期後も右貸金の利息を支払い期限の猶予を得ていたが、昭和四一年二月一六日に延滞していた利息の支払として金四〇万円を支払つたのを最後として、その後は全く本件（二）の貸金の元利金の弁済をしなかつたにかかわらず、第一審被告Ａから昭和五五年一〇月六日の本訴提起に至るまで本件（二）の貸金については何らの請求も受けなかつたことを認めることができる。右認定事実によれば、第一審被告Ａから時効中断の主張、立証がない以上、本件（二）の貸金債権（利息、遅延損害金債権を含む）は、前記最後の利息支払のあつた昭和四一年二月一六日から一〇年を経過した昭和五一年二月一六日の経過とともに時効によつて消滅したものといわなければならない。したがつてまた、右貸金債権を被担保債権とする前記本件（四）の４ないし８の土地についての第一審被告Ａの代物弁済予約上の権利及び譲渡担保権も被担保債権の消滅により消滅したものといわなければならない。
七　そうだとすれば、第一審原告は第一審被告Ａに対し、本件（二）の貸金債権の不存在確認を求めうるとともに、本件（四）の４ないし８の各土地につき同第一審被告名義でなされている前記所有権移転登記請求権仮登記及び所有権移転登記の各抹消登記手続をなすことを求めうるものというべきである。八　以上の認定、説示によれば、第一審原告の第一審被告Ｂに対する本訴請求は、そのうち本件（二）の各土地につき前記所有権移転請求権仮登記の移転登記手続を求める請求は理由がなく棄却すべきであるが、その余の請求は理由があり認容すべきであり、第一審原告の第一審被告Ａに対する本訴請求は、すべて理由があり認容すべきである。


主　　　文
一　第一審原告及び第一審被告の各控訴に基づき、原判決を次のとおり変更する。（一）　第一審被告は「少林寺拳法道院」なる文字を含む表示を用いてはならない。
（二）　第一審原告のその余の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、第一、二審を通じ、第一審原告の支出した分は第一審原告の負担とし、第一審被告の支出した分は第一審被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　第一審原告
１　昭和五五年（ネ）第五一六号事件につき
（一）　原判決を次のとおり変更する。
第一審被告は「少林寺拳法」または「少林寺拳法道院」なる文字を含む表示を用いてはならない。
（二）　訴訟費用は、第一、二審とも、第一審被告の負担とする。
２　同年（ネ）第五五四号事件につき
第一審被告の控訴を棄却する。
二　第一審被告
１　昭和五五年（ネ）第五一六号事件につき
第一審原告の控訴を棄却する。
２　同年（ネ）第五五四号事件につき
（一）　原判決中、第一審被告敗訴部分を取り消す。
（二）　第一審原告の請求を棄却する。
（三）　訴訟費用は、第一、第二審とも、第一審原告の負担とする。
第二　当事者の主張及び証拠関係
当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決の事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。
一　第一審原告
１　原判決四枚目表一〇、一一行目及び六枚目表一三行目の「昭和二五年頃」のそれぞれ後に「（仮にそうでないとしても、遅くとも昭和二七年頃）」を加える。同枚目裏一三行目の「報道喧伝された。」の後に次のとおり加える。「さらに、昭和二七年一〇月頃から機関誌「少林寺拳法」を毎月一回、時には号外をも多数発行して、広く世間に知られていたし、そして、同年には、毎日新聞、産業経済新聞、夕刊四国新聞、日刊新日報等のマスコミに、「少林寺拳法」や「少林寺拳法道院」の表示は大きく活字となつて写真入りで紹介されて、その著しい発展、盛況ぶりが広く伝えられた。また、それより前にも、読売国際ニユースで少林寺拳法は全国に紹介されていたし、当時、国警、警察署、保安隊、鉄道公安官、学校、消防団その他の各種団体からの依頼で、本部や支部道院は、少林寺拳法の公開と公演に追われ、そのうえ、全国各地からの入門者も跡を絶たない程の盛況ぶりであつた。」
原判決八枚目表一一行目の「開説」を、「開設」と改める。２　同二六枚目表一一、一二行目の「（ハ）継続使用表示が周知表示と同一性あること」を「現在の使用表示が従前と同一表示であること」と改める。３　同枚目裏二行目の「認め難い。」の後に「【Ａ】なる人物が存在し被告がその主張のようにこの人物から『不動禅少林寺拳法』の印可、継承を受けたことは極めて疑わしい。のみならず、仮に」を加える。
４　原判決二八枚目表四、五行目の「両者の類似性や善意先使用の要件の判断にさいし参しやくされるべき」を「とりもなおさず被告が善意の要件を欠くことを示す」と改める。
５　同枚目裏一行目の後に行を改め次のとおり加える。「原判決は『少林寺拳法道院』なる表示のうち『道院』なる部分については、被告の善意先使用の抗弁を認めなかつた。ということは、被告が『少林寺拳法』なる表示について『少林寺拳法道院』という表示を悪意で用いたこと、このような変更態様の表示を用いたことを最少限意味している。すなわち、少なくとも、この『道院』なる部分を悪意で用いた時点において、被告は善意でなくなつたといわなければならない。この場合、被告がこの『道院』なる部分の使用を止めるならばそれでよいのではない。被告は『少林寺拳法道院』なる表示についてのみならず、『少林寺拳法』なる表示についても善意先使用者である事実がなくなつたのであり、これに伴いその先使用権を失つたのである。」
６　原判決二九枚目裏八行目の「乙第二号証の一、二、」の後に「四、」を加える。
７　甲一〇一号証の一ないし三、一〇二号証の一ないし五、一〇三号証の一ないし六、一〇四、一〇五号証、一〇六号証の一・二、一〇七号証、一〇八号証の一・二、一〇九号証の一・二（写）、一一〇号証の一ないし五、検甲七号証（第一審被告が「昭和二八年ころ第一審被告撮影の錬心館道場入口附近の写真」と主張している写真）、八号証の一ないし七（第一審被告が別件〈千葉地方裁判所昭和五一年（ワ）第六〇四号、昭和五五年（ワ）第六〇七号＞において証拠として提出した写真等）を提出し、当審証人【Ｂ】、同【Ｃ】、同【Ｄ】、同【Ｅ】の各証言、当審における第一審被告本人尋問の結果を援用。
８　当審提出の乙号各証の成立は認める。当審提出の検乙号各証が第一審被告主張の写真であることは知らない。
二　第一審被告
１　原判決九枚目裏一三行目の「争う。」の後に次のとおり加える。「次の経過を見ても、原告主張の各表示が昭和二五年頃においてはもとより昭和二七年頃においても『全国的に広く知られていた』などの事実があろう筈はない。すなわち、【Ｆ】は昭和二六年一二月までは『黄卍教団』と称し、『正統北派拳法』とか『北派少林拳法』、『日本北派少林拳法師範【Ｇ】』と名乗つていたのである（乙第八号証参照）。そして、夢でヒントを得て、京都達磨寺を尋ね、【Ｈ】禅師に入門してにわか仕込みで禅を学び、同年一二月二五日宗教法人総本山少林寺を設立し、その後すでに著名であつた『少林寺拳法』の表示を盗称しだしたのである。」


２　同一二枚目裏一二行目の「ことである。）。」の後に次のとおり加える。「そして、右継承を許された際、被告は【Ａ】師から被告が野僧として易筋行を行なう場所の名称としては『道院』が適当である旨の教えを受けた（通常、仏教寺院における修業の場は『道場』と表示されるのが原則であるが、不動禅では、寺院を設立せず野僧の立場で修業を行ない、修業者はすべて『道士』と表明されている。したがつて、『道士』が起居し修業を行なう場所を『道院』と表示するのは当然のことなのである。）」
３　同一六枚目表二行目の「四頁）。」の後に次のとおり加える。「（ハ）　昭和二二年発行の雑誌『からて』に『……後代に至り中国拳法は南北両派に別れ更に各々内家拳法、外家拳法に分る。内家の特徴は主柔にして禦敵の方なり。
其の代表的なるものを河南省嵩山に発したる少林寺拳法とす。斯くて唐・宋の時代に至り有名なる武術家続出して茲に中国拳法の全盛を極むるに至れり。』との記述がある（乙第三号証）。」
４　同枚目裏七行目の「である。」の後に次のとおり加える。「そして、【Ｆ】が嵩山少林寺で行なわれてきた拳法の正式な名称が『少林寺拳法』であることを認めて自己も『少林寺拳法』を名乗つていたことは、同人がその著書『少林寺拳法教範』（乙第二九号証）中において次のように記述しているところからも明らかである。すなわち、同人は右著書中において、『少林寺拳法という呼び方は正式な呼び名であつて、俗名は時代と所によつて様々に呼称されてきている。国術少林拳法、少林拳法、少林拳棒、角力（チヤーリイ）、把式（パーシイ）、武術、博打（ポーター）、拳術（チヤンシユウ）、●跛（シヨワイチエ）等の名がある（把は捕、●は投）。別項で詳述せる如く、少林寺拳法は昔し日本にも伝えられていることは事実であり……』と記述し、また、『祖を滅せず、師を欺かず、法脉を正しく守り伝えることは拳を学ぶ者の信条である。我々は伝統を重んじ、師祖を尊ぶが故に、小異を立て自己を強調し、我流を名乗るおこがましさをさけて、日本伝正統北派少林寺拳法と名乗つているのである。』と記述しているのである。」
５　原判決二〇枚目表四行目の後に行を改め次のとおり加える。「なお、以上の事実関係のもとにおいては、被告が善意先使用の要件のうち継続使用表示の同一性（表示使用の継続性と使用表示の同一性）の要件を具備しているか否かが一応問題となるが、以下の理由によりこれを肯定すべきである。すなわち、被告は、その使用表示に動揺のあつた期間中『日本伝少林寺源不動拳法』という表示を使用しているのであるが、この表示は、被告の拳法が中国少林寺に源を発する拳技でありこれを日本に伝えたものであることを意味しており、『少林寺拳法』という被告の表示との間に少なくとも『観念の同一性』が認められる。ところで、被告の使用する表示は、『少林寺拳法』であれ『少林寺源不動拳法』であれ、被告の事業表示である以前に、より基本的には被告が教授する拳技がどのようなものであるかを一般人に知らせて被告方にその拳技の教授を受けに来ることを勧誘するべき表示なのである。そして、一般人が被告の教授する拳技がどのようなものであるかを認識するのは、被告の表示の『外観』でも『称呼』でもなく、まさしく表示により喚起される『観念』なのである。そして、このように一般人に共通の認識をもたらす表示がその相互間に『同一性』ありとの評価を受けるのは明らかである。仮に右の主張は認められないとしても、被告が谷町本部道院を除きやむをえず一時的に従来使用してきた『少林寺拳法』なる表示に手を加え『日本伝少林寺源不動拳法』というように表示しなければならなかつたのは、前記のように【Ｆ】側からの詐術を弄した不当、不正な干渉によるものであるから、【Ｆ】の承継者である原告が右やむをえず一時的に変更した表示をとらえて被告の従前の表示と同一性がないと主張するのは、まさしく不正競争防止法の根本原則である信義衡平の大原則に反するとともに権利濫用であり、とうてい許されない。」６　同枚目裏三行目の「行為である。」の後に次のとおり加える。「さらに、【Ｆ】やその承継者である原告は被告が正統な『少林寺拳法』の承継者であることを早くから調査して充分知つていたが、被告を踏台にして自ら飛躍しようとの意図をもつてあえて被告を偽者呼ばわりし、門弟等を使つて被告に対し時には暴力を用いるなどもして数々の事業防害行為をした。」７　同枚目裏七行目の「ではない。」の後に次のとおり加える。「けだし、不正競争防止法に基づいて差止請求権が認められるか否かの判断の最も根本的な基準は、差止請求の相手方たる競争者との関係でその者の利益を否定してまで差止請求者たる競争者の利益のみを保護することが公正な競争秩序の保持という目的に適うか否かということである。そして、この場合、差止請求者の利益とその相手方の利益の双方について、それぞれ保護に値する要素と保護に値しない要素を拾い上げて衡平法の見地から総合的に判断しなければならないものだからである。」
８　原判決二二枚目表七行目の「である。」の後に次のとおり加える。「なお、ここで一言付言すれば、本件差止請求訴訟は、純粋に利潤の追求を目的とする企業間に生じたものではなく、原告も被告もそれぞれ武道を普及させることを目的として活動するものである。そして、武道の世界では、企業の世界とは比較にならない程倫理的なもの、精神的な正しさというものが強調される。したがつて、このような当事者間の競争関係においてそれぞれ価値を付加する要素とこれを削減する要素を考える場合には、当事者間に存在するあらゆる事実を取り上げることが必要であり、そして、かかる事実につきより倫理的にシビアな判断がなされなければならないのは当然である。」


９　乙五九号証の一ないし三、六〇号証、六一号証の一ないし二〇、六二、六三号証、検乙一五号証の一・二（昭和五五年九月八日第一審被告撮影の木標〈【Ａ】師が昭和一六年に長崎の光宗寺境内の竹藪中に建立したもの〉の写真）、一六号証の一ないし四（昭和七年ころ金泉寺住職【Ｉ】撮影の多良岳金泉寺の行場の写真）、一七号証（昭和五三年春ころ第一審被告撮影の勲章〈昭和五三年三月台平において行なわれた中華国術世界促進大会において、第一審被告の演武の素晴しさに感嘆した大会理事者が同大会から第一審被告にその栄誉をたたえて贈つたもの〉の写真）、一八号証（昭和五五年【Ｊ】撮影の賞杯〈ホノルルで行なわれた第三回世界大会において大会々長から素晴しい武術を演武した第一審被告に対し贈られたもので、「世界最大の理解者」との銘が刻まれているもの〉の写真）を提出し、当審証人【Ｋ】、同【Ｌ】、同【Ｍ】、同【Ｎ】、同【Ｏ】の各証言を援用。１０　甲一〇一号証の一、一〇二号証の五、一〇三号証の一ないし六、一〇四号証、一〇八、一〇九号証の各一・二、一一〇号証の一ないし五の成立（一〇九号証の一・二は原本の存在とその成立）は認める。その余の当審提出の甲号各証の成立は知らない。当審提出の検甲号各証が第一審原告主張の写真であることは認める。
理　　　由
一　当裁判所は、
当審における新たな証拠調の結果をも斟酌した結果、第一審原告の本訴請求中「少林寺拳法道院」なる文字を含む表示の差止を求める部分は正当として認容すべきであるがその余は失当として棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり訂正、付加、削除するほか、原判決の理由説示のとおりであるから、これをここに引用する。
１　原判決三四枚目裏三行目の「往時」から同一〇行目の「参照）。」までの記載を次のとおり改める。
「前記甲第一号証、成立に争いのない乙第一、第三号証、第五号証の一・二、第六号証、第一一、一二号証、第二九号証、第三一、三二号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる乙第二号証の四、証人【Ｐ】こと【Ｑ】、同【Ｆ】の各証言並びに弁論の全趣旨によれば、識者の説くところによれば『往時、中国河南省にある嵩山少林寺においては、僧達の間で古く達磨大師がインドから禅門の行として伝えたといわれる拳法なる武技が盛んに行なわれていたことがあり、後に右拳技が山門の外に流出し各流派に分かれて中国の一般民衆の間に広まり、また、我が国にも、その拳技の一部は古く禅僧等を通じて伝来したことがある。」とされていること、及び我が国においては、この往時嵩山少林寺において行なわれ後に山門外に流出した拳技は（極く一部の者の間においてではあるが）昭和初期ころから『少林寺拳法』等の名称で知られていたことが認められる。」２　同三七枚目表五行目の「道院」の前に「少林寺拳法」を加える。同六行目の「語が」の後に「、漢和辞典には『道士の居所』または『道教の寺』を指す漢語として掲載されている（成立に争いのない乙第五九号証の一ないし三参照）ものの、」を、同行目の「一般の」の後に「国語の」を、同七行目の「ない」の後に「（我が国の代表的な国語辞典〈新村出編『広辞苑』〉でも同義語として『道観』なる語が掲載されているにすぎない。）」をそれぞれ加え、同一一行目の「『道院』とは」から同枚目裏一行目の「すぎないこと」までの記載を削る。３　同三七枚目裏一〇行目の「使用」から同一三行目の「ときは」までの記載を「これを『少林寺拳法』なる語と結合させ『少林寺拳法道院』なる語を自己の拳法普及事業（またはその施設）を表示するものとして使用しはじめたのは、造語に近い用語用法というべきであつて、この『少林寺拳法道院』なる表示は」と、三八枚目表一行目の「のみならず」から同一〇行目の「参照）。」までの記載を「仮にそうでないとしても、『少林寺拳法道院』なる表示が【Ｆ】ないし原告により事業表示として相応期間使用されたことによつてすでに自他識別力を獲得するにいたつていると認められることは、『少林寺拳法』なる表示の場合と同様である。」とそれぞれ改める。
４　同三八枚目裏七行目の「一ないし八、」の後に「弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第一〇六号証の一・二」を、同九行目の「第二回」の前に「原審」をそれぞれ加える。
５　同四〇枚目表八行目の「催す」を「催し、」と改め、この後に「警察署、警察予備隊、鉄道公安官、学校その他の各種団体から依頼されて『少林寺拳法』の公開と公演をする」を、同一二行目の「少林寺拳法」の前に「そして、前記小説『風流あじろ笠』は昭和二九年春東宝で映画化され、」を、同枚目裏三行目の「紹介された」の後に「（なお、原告が請求原因２の四において標記期間中の出来事として主張する事実のうち右認定の限度をこえる事実は、本件全証拠によるもこれを的確に認定することができない。）」をそれぞれ加える。
６　同四一枚目表八行目の「堅司」を「賢司」と改め、同枚目裏九行目の「八〇」の後に「数」を加える。
７　同四二枚目表一行目の「我が国では」の後に「中国におけるのと異なりこれが一般民衆の間に広く行なわれるということがなかつたため」を加える。８　同四三枚目表一一行目の「かえつて」の後に「、前記乙第八号証並びに弁論の全趣旨によれば、」を、同行目の「時代で」の後に「あることが認められるので」をそれぞれ加える。
９　同四三枚目裏一三行目の「考えられる。」の後に「なお、原告はその主張の前記各表示は遅くとも昭和二七年頃には周知性を確立していた旨主張するが、前記のとおり【Ｆ】が右各表示を使用しはじめたのは昭和二六年末であることに鑑みると、とうてい右主張事実を肯認するに足りない。」を加える。１０　同四四枚目裏一行目の「金剛禅」を「不動禅」と改める。同六行目の「これを」を、「これと」と改める。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
〔申立て〕
〈控訴人ら〉
「原判決中控訴人らの社内預金返還請求権に係る部分を次のとおり変更する。控訴人らが破産者株式会社中山恒三郎商店に対する横浜地方裁判所昭和六〇年（フ）第二八号破産事件において社内預金返還請求権として別紙債権目録記載の債権を一般の優先権ある債権として有することを確定する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求める。
〈被控訴人〉
主文第一項と同旨の判決を求める。
〔主張〕
次のとおり当審における新たな主張を付加するほか、原判決の事実摘示中控訴人らの社内預金返還請求権確定請求に係る部分のとおりである（ただし、原判決一〇枚目表一〇行目の「社宅」の次に「（前記四棟のうちの一棟）」を加える。）。
〈控訴人ら〉
１　社内預金債権は商法二九五条所定の債権に該当する。すなわち、同条は労働の対価たる性質を有しない債権をも保護することを目的とする規定であり、同条に掲げられた身元保証金返還請求権は例示にすぎず、社内預金も同条の保護対象となつているものである。
このことは、会社更生法一一九条が「会社の使用人の預り金の返還請求権」を手続開始前六月間の給料及び身元保証金返還請求権と共に共益債権としていることや、破産法三六六条の一二が「雇人ノ預リ金」の返還請求権を給料や身元保証金返還請求権と同様に非免責債権としていることとの対比からいつても明らかである。社内預金が労働者にとつて便宜であつたり、その任意的選択によつてなされる場合もあろうが、右制度の基本的な性格は、企業に無担保、低利の資金を確保すると同時に労働者の企業への依存度と定着性を強めるところにあり、企業の破産に際してこれに優先的保護を与えないことは、社会的現実から遊離した取扱いであり、不公平であるのみならず、会社更生手続であるか破産手続であるかによつて大きな格差を生ずることとなって不当である。
仮に社内預金のうち任意に預けたのではないものについてのみ商法二九五条を適用すべきものとしても、前述のような社内預金の性格からすると、右の任意とされる場合は労働者が高利の取得を目的とするなど特に主体的な自由意思による選択として社内預金をした場合に限定されるべきである。
２　控訴人らが社宅取得のためにした本件社内預金は、訴外会社の独裁的な経営者であつたＡの一方的な意向によつて、控訴人らが社宅の内払代金として用意した金員を社内預金にさせられ、かつ、将来社宅を譲渡してやるとの約束のもとにその払戻しを受けるのを禁じられたまま、控訴人らが社宅の譲渡を求めても「しばらく待て。」と言われて延び延びになつて来たもので、その結果控訴人らは、当面社宅の借受けを継続することを余儀なくされる一方、会社は右社宅を第三者の担保に供するとともに控訴人らの支払つた代金の引当てともして二重に利用していた。このような状況のもとでは、右社内預金の払戻しを受けることは事実上不可能であつた。このような実態からすると、右社内預金は非任意的なものというべきである。
〈被控訴人〉
右２の控訴人ら主張事実は、本件社宅購入に関する社内預金の成立が非任意的なものであつたとの点を争い、その余はすべて認める。
〔証拠〕《省略》
理　　　由
一　当裁判所も、控訴人らの社内預金に関する本訴請求は原判決別紙（二）債権目録記載の控訴人らに係る社内預金返還請求権欄に記載された額の請求権を優先権ある債権として確定することを求める限度で理由があり、その余は失当であると判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正するほか原判決の理由説示中の関係部分と同一であるから、これを引用する。
１　原判決一八枚目裏九行目の冒頭に「原本の存在及び」を加える。２　同二〇枚目表四行目の「綜合すると、」の次に「控訴人らの社内預金には、臨時賞与が控訴人らに交付されずにそのまま全額社内預金口座への入金として処理されたものと社宅購入に関連して預け入れたものとがあること、訴外会社の従業員の持ち家に対する援助については特別の制度はなく、その方法は社内貸付金、利子補給、社宅の払下げ等であり、対象は社長の気に入つた者とか将来訴外会社の中心としてやつてもらいたい者で、申し出れば誰でも受けられるものではなかつたこと、」を、七行目の「でき」の次に「（このうち、就業規則二五条に臨時賞与の支給に関し控訴人ら主張のような定めのあることは当事者間に争いがない。）」を、同裏九行目の「対象」の前に「適用」をそれぞれ加える。３　同二一枚目裏二行目の冒頭から同二二枚目表一行目の「いうべきである。」までを「ところが、控訴人らの社内預金中の社宅購入に関連して預け入れられた部分は、控訴人らがその居住している社宅を一般の住宅を購入するよりも有利な条件で買い取るため、将来その代金の一部に充当する目的で他の預貯金を解約するなどして預け入れたものであり、右預入れが社長の指示に基づくものであつたとしても、右のように社宅購入の手段としてされたものである以上、控訴人らの任意の預入れというべく、また、実質的に見ても、雇用関係を発生の契機とするとはいえ、雇用関係との法的な結び付きは希薄であつて、むしろ通常の不動産取引上の債権に類するものであるから、一般債権と区別して特にこれらを保護すべき理由は見出し難く、商法二九五条の適用対象とはなりえない債権というべきである。社長が控訴人らに対し右社宅購入に係る社内預金の払戻しを受けることを禁じており、また控訴人らの社宅譲渡の要請に応ずることなく日時を経過したことは当事者間に争いがないが、このような事実も右社内預金の法的性質について右のように解するのを妨げるものとはいい難く、控訴人らの挙げる会社更生法や破産法の規定は、その文言が商法二九五条と異なるのみならず、これら規定はいずれも使用人の保護を目的とするとはいえ、その適用される局面はそれぞれ異なり、必ずしも同一に解釈されなければならないものではないから、この点も前記解釈の妨げとはならない。」と改め、三行目の「対象」の前に「適用」を加える。
４　同二二枚目表一〇行目から末行にかけての「その払戻し部分」から同裏一〇行目の「いえないことになる。」までを「右払戻しが商法二九五条の適用対象となる臨時賞与の組入れ部分の預金の額の減少を招かないかどうかは問題である。しかし、右減少を認めなかつた原判決に対して被控訴人は不服を申し立てておらず、右の点は本判決の結論に影響を及ぼさないので、ここでは右減少がないものとして判断を進める。」と改める。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が昭和五五年二月二〇日付でなした控訴人の昭和五二年四月一日から同五三年三月三一日までの事業年度及び同五三年四月一日から同五四年三月三一日までの事業年度の事業税についてした重加算税の各賦課決定を取消す。３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨
第二　当事者双方の主張と立証は原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する（ただし、原判決二枚目裏一〇行目の「二月二二日」を「二月二〇日付（二月二二日通知）で」と改める。）。
○　理由
一　当裁判所も、控訴人の本訴請求を棄却した原判決の判断を相当と認めるものであつて、その理由は、左記に付加訂正するほかは原判決理由説示と同一であるからこれを引用する。
１　原判決七枚目裏末行目「税額につき、」の次に「百分の五の割合を乗じて計算した金額に相当する」を、同八枚目表一行目「当該修正申告書が、」の次に「これに係る事業税額につき」を、同二行目「更正がある」の次に「べき」を、同五行目「課税標準額の計算」の次に「の基礎」を、同六行目「かつ、その」の次に「隠ぺいし、又は仮装した」を、同裏末行目「右調査の事実」の次に「により法人税の更正があるべきこと」を、同九枚目表二行目から三行目の「特別の定めのない限り」の次に「当該各事業年度の」を、同末行目「修正申告書提出の際に」の次に「道府」を、同一〇枚目裏六行目「右調査の事実」の次に「により法人税の更正があるべきこと」を、各加入し、同八枚目裏四行目「賦課」を「徴収」と、同九行目具体的調査が行われた」とあるのを「具体的資料調査等を国税官署に対して行つた」と、同一〇枚目表末行目「重加算金賦課決定」を「重加算税賦課決定」と、同裏九行目から一〇行目の「但書にいう「予知してなされたもの」に該当するもの」を「ただし書にいう「予知してされたものでない」とは認めがたい」と、それぞれ訂正する。
２　原判決一〇枚目裏一〇行目に次のように加える。
「控訴人は、本件修正申告は、法人税についての修正申告と同時にされ、その所得金額等の内容も両者同一であるから、事業税についての知事による更正の要件は存在しないし、知事が右修正申告を受理した時点以前に、控訴人に更正の要件があることを完つていたともいえないので、控訴人が知事による更正を予知して修正申告をすることもあり得ないというが、更正の要件と重加算税徴収の要件は同一ではないし、控訴人の右所論によれば、本件のような場合、知事が重加算金を徴収し得るのは、控訴人が税務官署には法人税の修正申告書を提出したが、知事に対しては事業税の修正申告書を提出しなかつたという特別な場合に限られることになつて、申告納税制度を基本とする地方税法の解釈上到底採用できない見解というべきである。」
二　そうすると、原判決は相当であり本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　田中永司　安部　剛　岩井康倶）
(原裁判等の表示)
○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
一　原告
１　被告が昭和五五年二月二〇日付でなした原告の昭和五二年四月一日から同五三年三月三一日までの事業年度及び同五三年四月一日から同五四年三月三一日までの事業年度の事業税についてした重加算税の各賦課決定を取消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和五三年五月三一日に、同五二年四月一日から同五三年三月三一日までの事業年度（以下「昭和五三年三月期」という。）分の事業税につき、税額を六万三八四〇円とする確定申告をなし、また、同五四年五月三〇日に、同五三年四月一日から同五四年三月三一日までの事業年度（以下「昭和五四年三月期」という。）分の事業税につき、税額を一〇八万五四〇〇円とする確定申告をなした。２　川口税務署は、昭和五四年一〇月四日より、原告につき法人税に関する調査を行なつた。
３　原告は、昭和五四年一二月一八日、同五三年三月期分の事業税につき、税額が七九万〇四四〇円であり、同五四年三月期分の事業税につき、税額が四〇六万二八四〇円であるとする修正申告を行なつた。