○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　昭和五八年六月又は七月に行なわれる参議院比例代表選出議員の選挙に、被告らが市川市の公の施設の使用を許可することを差止める。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決
二　本案前の答弁
１　原告の請求をいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
三　本案に対する答弁
主文同旨の判決
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、普通地方公共団体である千葉県市川市の住民である。２　原告外二名は、昭和五七年八月二五日、地方自治法二四二条一項に基づき、市川市監査委員に対し、後記３ないし６と同旨の理由により、昭和五八年六月又は七月に確実に行なわれる比例代表選出制による参議院議貝選挙に被告らの管理に係る市川市の公の施設の貸与を行なわないよう被告らに勧告することを求める住民監査請求をしたが、同監査委員は、昭和五七年一〇月二三日右監査請求を棄却し、その旨原告外二名に通知した。
原告は、右監査結果に以下の理由により不服であるので、本件訴訟に及んだ。３　昭和五八年六月又は七月に比例代表選出制による参議院議員選挙が行なわれることは確実であるが、右選挙にあたつては、過去の国政選挙の実例から推して、被告市川市長Ａが管理権を掌握する市役所、市民会館及び被告市川市教育委員会（以下、「被告委員会」という。）が管理権を掌握する市立小学校・中学校、公民館等が投票所その他に使用されることもまた確実である。
ところで、市川市の公の施設は、次に述べる法規に基づき、施設の管理者がその使用を許可することによつて投票所、開票所として使用されることになる。公職選挙法（以下、「公選法」と略称する。）三九条及び六三条によれば、投票所及び開票所は、市役所、町村役場又は市町村の選挙管理委員会の指定した場所に設けることとされているが（投票所につき同法三九条、開票所につき同法六三条）、市川市選挙管理委員会は、市民会館、市立学校、公民館等の公の施設の管理権を掌握していないため、市民会館については「市川市市民会館の設置及び管理に関する条例」五条一項に基づき、管理者である被告市長に対し使用許可申請をしてその許可を得、市立学校については「市立学校使用規則」三条に基づき、公民館については「市川市公民館の設置及び管理に関する条例」四条一項に基づき、いずれもその管理者である被告教育委員会に対し使用許可申請をしてその許可を得た場合に、初めてこれらの施設を使用することができるのである。右許可申請に対する許否は、本来被告市長及び同委員会の自由裁量行為であるが、「公益を害するおそれがあると認めるとき」（「市川市市民会館の設置及び管理に関する条例」五条一項一号）、「会の秩序、善良の風俗その他公益を害するおそれがあるとき」（「市立学校使用規則」三条一号）、「公の秩序又は善良の風俗を乱すおそれがあると認めるとき」（「市川市公民館の設置及び管理に関する条例」五条二項一号）は、管理権者である被告らはその使用を許可しない、或は許可してはならないとされている。４　ところで、昭和五七年八月一八日衆議院で可決成立した公選法の一部改正（以下「改正公選法」という。）に基づく拘束名簿式比例代表制による参議院議員選挙は、以下に述べるとおり憲法の諸規定に違反する。
（一）　改正公選法八六条の二第一項は、比例代表選挙に名簿を提出できる政党等を、国会議員五名以上、直近の衆議院議員総選挙又は参議院議員通常選挙で四パーセント以上の得票率、参議院議員の立候補者を一〇人以上もつことの三要件のいずれかに該当しなければならないよう限定している。このように国民が一定の政党等の団体に所属するのでなければ立候補できないとすることは、団体に所属するか否かという社会的身分又は政治的理由によつて国民を差別し、平等であるべき国民固有の被選挙権、特に基本的人権として憲法上保障され、また、国際的にも確認されている立候補の自由を奪うものであつて、憲法一四条一項、四四条に違反する。（二）　改正公選法は、政党等の団体に対する投票を強制するものであるから、選挙により公務員を選定する場合に個人たる公務員を国民が自由に選択する権利を保障した憲法一五条一項、三項に違反する。
（三）　改正公選法が一定の政党等の団体に所属する者でなければ立候補できないとすることは、無党派の地位にある国民の被選挙権を奪うとともに、結社しない者に対する国民の選挙権をも侵害し、ひいては国民に政治的結社を間接的に強制することとなるから、結社をしないことの自由をも保障した憲法二一条に違反する。５　このように比例代表制による参議院議員選挙は、憲法に違反し、国民の諸権利の中で最も重要な政治参加の権利ともいうべき選挙権及び被選挙権を侵害するものであるから、かかる選挙のために市川市の公の施設を使用することは、その施設の使用不許可事由とされている「公益を害する」又は「公の秩序又は善良の風俗に反する」場合に該当するものというべきである。従つて、右選挙に市川市の公の施設を使用させることは許されるべきではない。普通地方公共団体の長及び教育委員には、憲法九九条により、公務員として憲法尊重擁護義務が課せられている。この義務には、自己の職務行為が憲法に違反しないかどうかの検討義務も内包されているから、憲法に違反する行事に公の施設を使用させれば、憲法違反の財産管理となる。


また、公の施設とは、地方自治法二四四条一項によれば、「地方公共団体が住民の福祉の向上を増進する目的をもつてその利用に供した施設」のことであり、その公共性は住民の人権実現の手段であるところに求められるべきであつて、憲法に違反した法律に基づく国の行事に無批判に貸与されてはならないのである。６　被告らは、市川市選挙管理委員会が公選法三九条、六三条により市川市の公の施設につき被告ら管理権者の承諾を得ることなく、一方的に投票所、開票所を指定することができ、被告らはこれを拒むことができない旨主張する。しかし学校施設の確保に関する政令（昭和二四年二月一日政令第三四号。なお、右政令は、ポツダム宣言の受諾に伴い発する命令に関する件に基く文部省関係諸命令の措置に関する法律（（昭和二七年法律第八六号））一条により法律としての効力を有する。）三条一項によれば、学校施設を学校教育の目的外に使用することは原則として許されないが、（１）法律又は法律に基づく命令の規定に基づいて使用する場合（同条同項一号）、（２）管理者又は学校長の同意を得て使用する場合（同条同項二号）に限り、右目的外の使用をなし得ると定められているところ、一般に投票所、開票所を学校施設に設置する場合は、公選法三九条、六三条を根拠法令とする右（１）の目的外使用となるのではなく、右（２）の管理者又は学校長の同意を得て使用する場合に該り、かつ、右政令三条二項により管理者等が同意を与えるには学校教育法八五条に従わねばならないとの解釈のもとに運用されて現在に至つている。結局、公選法三九条及び六三条は、投票所及び開票所としてどこが適当かを捜す適地選定の権限を選挙管理委員会に委ねた規定にすぎないというべきである。このように、選挙管理委員会が会の施設を投票所、開票所として使用する場合、施設管理者の使用許可が必要であり、現に市川市のみならず他の地方自治体においても右の手続が履践され、その例外はない。
地方自治法一三八条の二は、地方公共団体の執行機関がその事務を「自らの判断と責任において、誠実に管理し及び執行する義務を負う」と定めているが、この定めに基づき、地方公共団体の執行機関は、その固有の事務であると機関委任事務であるとを問わず、その事務を執行するにつき、法令を自主的に解釈する権利と義務がある。被告らはこの自主的法令解釈権（義務）に基づき、使用許可申請の適否を判断し、その許容否を決することができるのである。
７　市川市監査委員は、前記２記載の監査結果において、（１）参議院の比例代表選出議員選挙と選挙区選出議員選挙が同日、同時刻に執行されるから、前者のみを公の施設以外の施設で分離して行なうことは事実上困難である、（２）改正公選法に基づく選挙であつても、有権者によつてはその有権者の意図する立候補者を当選させることもできるから、このような有権者の基本的権利を奪うことは妥当でない、（３）公の施設の貸与を拒否した場合政治的、社会的混乱を惹起することになる、と述べるが、（１）については、事務手続が繁雑となる可能性はあつても、両選挙を手続上分離できないわけではないし、（２）については、有権者は複数の候補者名を記した名簿届出政党等に投票するのであるから、必ずしも意中の者を当選させることはできない。また、（３）については、現段階で裁判所が被告らの公の施設の使用許可を差止めても、国政に是正不可能な混乱は生じない。昭和五八年夏までに開かれる国会で違憲の公選法を改正することは十分可能であるし、また、公の施設を使用しなければ絶対に選挙が実施できないわけではない。８　以上の理由により、原告は、地方自治法二四二条の二第一項一号に基づき、市川市の公の施設の使用許可を被告らが行なわないよう差止めを求めるものであるが、同号但書は、同号の差止請求は当該行為により普通地方公共団体に回復の困難な損害を生じるおそれがある場合に限るとしている。ここにいう損害とは、財産権上の具体的な損害のみに限らず、自治体の財務会計の管理、運営の公正の侵害という抽象的な損害をも含むと解すべきであるところ、地方公共団体の公の施設を違憲の行事に使用させれば、これによつて財産管理の公正性が失なわれるというべきであり、失なわれた公正性は事後に回復することができない。従つて、原告の請求は、地方自治法二四二条の二第一項一号但書の要件を充たすものである。よつて、原告は、請求の趣旨記載の判決を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１及び２の事実は認める。
２　同３ないし５の主張は争う。同６のうち、従前の国政選挙、地方選挙において、被告らが管理する施設を投票所、開票所に使用する際には、市川市選挙管理委員会が、被告委員会からは書面で、被告市長からは口頭で、その使用許可を得ていることは認めるが、後述のように右手続は形式的、儀礼的なものにすぎない。同６のその余の主張及び同７、８の主張は争う。
三　被告らの主張
１　参議院比例代表選出議員の選挙は、中央選挙管理委員会が管理し、これが選挙事務について都道府県の選挙管理委員会を指揮監督し（公選法五条三項）、都道府県の選挙管理委員会は市町村の選挙管理委員会を指揮監督する（地方自治法一八六条二項）。この指揮監督とは選挙事務の執行についての監督であるから、市町村の選挙管理委員会は、公選法三九条、六三条に基づき、単に投票所、開票所候補地の選定のみならず、これらの指定をもなし得るものというべきである。本件の場合、公選法の右規定により市川市役所又は市川市選挙管理委員会の指定した場所に投票所、開票所が設置されることになるが、この投票所等の指定は右規定に基づく選挙管理委員会の一方的行為であつて、指定された公の施設の管理者である被告らの承諾を得ることなく、法律上当然に指定の効力を生じ、その指定された期間中、被告らは指定された公の施設の管理権の行使を停止され、市川市選挙管理委員会が管理権を行使することとなるのであるから、被告らは、その自由裁量により、管理する公の施設の使用を拒むことは許されない。
２　原告が請求原因３において指摘する市川市の条例及び被告委員会の規則の各規定は、いずれも被告らが学校施設、市民会館、公民館についての管理権を行使できることを前提とするものであるから、前記１記載のように選挙管理委員会が法律の規定に基づいてその管理権を行使してこれら施設を使用する場合に適用する余地がない。


３　原告は、請求原因６において、学校施設の確保に関する政令三条一項一号所定の「法律」には公選法三九条、六三条は含まれず、学校施設を投票所、開票所として使用する場合は、同条同項二号により施設管理者又は学校長の同意を得べきである旨主張する。しかし、右三条一項一号の「法律」から特に公選法三九条、六三条を除外する根拠はないし、原告主張のように同意が必要とすると、管理者又は学校長の故意過失による不同意によつて選挙を行なうにつき重大な支障を生ずることもあり得るから、原告の右主張は妥当ではない。原告主張のような行政上の運用は、おそらく法律の規定に基づくものとして強制的に学校施設を使用するよりも、管理者又は学校長の同意により使用することが望ましいとの行政的配慮によるものと思料されるが、これは法律上正当な解釈に基づくものではない。４　原告主張のように、選挙管理委員会が選挙に関して公の施設を投票所、開票所として使用する場合、施設の管理者に使用許可を申請し、その許可を得るという手続が経られる場合が多いが、それは選挙管理委員会の指定した日時に他の使用予定が競合する場合など行政上収拾できない重大な支障が生ずるおそれもあるところから、かかる事態を防止し調整する目的でなされる儀礼的、形式的なものに過ぎない。しかし、そのことによつて、前記のような選挙管理委員会による投票所、開票所指定の法律的性質が左右されるものではない。
５　このように、市川市の施設につき、同市選挙管理委員会による投票所、開票所の指定があれば、被告らの施設について有する管理権の行使は法律上停止されるのであり、前記１記載のとおり参議院比例代表選出議員の選挙は中央選挙管理委員会が管理し、その選挙事務については都道府県選挙管理委員会を指揮監督し、都道府県選挙管理委員会は市町村の選挙管理委員会を指揮監督する関係にあるのであるから、仮に違憲の法律により選挙が行なわれ、そのため市川市の公の施設が使用されたとしても、違法選挙による責任を負担するのは中央選挙管理委員会であり、また、市川市選挙管理委員会を指揮監督する千葉県選挙管理委員会であつて、市川市には何ら損害を生じない。更に、被告らが本件訴訟に敗訴したとしても、施設の管理権を行使するのは前述のように市川市選挙管理委員会であるところ、本件判決の既判力はこれに及はないから、原告は本訴請求の目的を達し得ないこととなる。従つて、本件訴えにつき、被告らは被告適格を欠き、原告は訴えの利益を欠くものであるから、本件訴えは却下されるべきであり、仮に然らずとしても叙上の諸点からして原告の請求は棄却されるべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　先ず、被告の本案前の抗弁について判断する。
本訴は監査委員の監査結果に対する不服を理由とする地方自治法二四二条の二第一項一号所定の執行機関に対する差止め請求としての住民訴訟であるところ、同訴訟が適法であることの要件としては、同訴訟につき一般の訴訟要件が具備することのほか、同法二四二条による監査請求をした普通地方公共団体の住民により提起されたものであること、同条の二第二項に定める期間内に提起されたものであることをもつて足りると解すべきである。
本件において、請求原因１及び２の事実は当事者間に争いがなく、本訴が市川市監査委員が原告に対し監査結果を通知した昭和五七年一〇月二三日から起算して法定期間内である同年一一月四日提起されたことは、記録上明らかなところであるから、本訴を不適法なものということはできない。
被告の本案前の抗弁は、要するに、市川市選挙管理委員会が被告らに対し、公選法三九条、六三条に基づき、投票所、開票所の設置場所として、被告ら管理に係る公の施設を指定した場合には、被告らは右指定を拒むことができず、右設置期間中公の施設に対する被告らの管理権が停止されるとの主張を骨子とし、その前提のもとに展開されているのであるが、右のような市川市選挙管理委員会により投票所、開票所の設置場所として指定された公の施設に対する管理権の所在という問題は、本件差止請求の当否を判断するに、必要に応じ検討されるべきいわば実体的な問題であつて、既に述べた住民訴訟自体の適否とは係わりのないものというべきである。以上のとおり、被告らの本案前の抗弁は理由がない。
二　本訴は前記のように、地方自治法二四二条の二第一項一号所定の執行機関に対する差止め請求であるが、同条同項但書によれば、右請求は、差止めの対象とされる当該行為（本件の場合は、被告らが昭和五八年六月又は七月に実施されることが予定されている参議院比例代表選出議員選挙に、被告ら管理に係る公の施設の使用を許可すること）により、普通地方公共団体（本件の場合は市川市）に回復困難な損害が生ずるおそれある場合に限るものとされているから、本件において、右の要件が備わつているかどうかについて検討する。


１　右にいう損害が普通地方公共団体が被る財産上の具体的損害（債務等の義務負担、他人の不当利得により生じた損失も含む。以下同じ。）を指すことは明らかであるが、原告は、右損害には普通地方公共団体の財務会計の管理、運営の公正の侵害という抽象的な損害をも包含するとして、改正公選法が憲法違反であることを前提とした上で、被告らがかかる違憲の法律に基づき施行される選挙に、その管理に係る公の施設の使用を許可するならば、被告らの財産管理の公正さが失なわれることになり、かように一旦失なわれた公正さは事後に回復することができないから、被告らの右許可により市川市に回復困難な損害が生ずる旨主張する。しかし、住民訴訟は、普通地方会共団体の長若しくは委員会若しくは委員又は職員の違法な財務会計上の作為、不作為によつて、普通地方公共団体が被る各種の財産上の損害を防止し、又は被つたこれらの損害を回復するため、普通地方公共団体の財産の実質上の帰属主体ともいうべき、また、その損害による究極的被害者ともいうべき住民に対し、特に認められた制度であることに鑑みれば、例えば、過年度の会計帳簿類を廃棄するというような行為については、それが普通地方公共団体に発生した財産上の損害の陰蔽を疑わしめる余地がある限り、右廃棄により損害の具体的立証が困難となるから、その意味で、普通地方公共団体に回復困難な損害を生じさせるおそれがあるとして、その差止めは是認し得るとしても、原告主張のような財産上の具体的損害とは直接係わりのないものについては、具体性を欠き回復困難な損害には含まれないものというべきである。また、差止め請求の対象が普通地方公共団体の長らの違法な財務会計上の行為であり、従つて、程度の差はあるにせよ、その違法行為がなされることにより、普通地方公共団体には、常に、原告主張のような意味での抽象的、非財産的損害が生ずることは避け難いものであるにかかわらず、差止め請求につき、法が回復困難な損害の発生のおそれを要件としていることは、右にいう損害とは抽象的、非財産的なものを含まず、財産上のもののみを指すとの手掛りを与えるものということができるのである（因に、財産上の損害が発生しないからといつて、違法な財産管理が許されてよい道理はなく、例えば長が違法な財産管理をした場合は、住民として、地方自治法八一条以下の定めに従い、解職請求をすることによつてその責任を追及する法的手段が残されているのであり、また、次期選挙に違法行為を行なつた長が再び立候補したような場合には、当然選挙民の批判を受けることになるのである。以上に述べたことは、住民訴訟手続においては、普通地方公共団体に回復し難い財産上の損害を生ぜしめるおそれのない行為は、違法であつても差止め請求の対象とすることはできないというに過ぎないのである。）。
２　そこで、被告らが昭和五八年六月又は七月に実施が予定されている参議院比例代表選出議員選挙に、その管理に係る公の施設の使用を認めた場合、市川市に回復し難い財産上の損害が生ずるおそれがあるか否かについて考える。地方財政法は九条本文において、地方公共団体又は地方会共団体の機関の事務に要する経費は全額地方公共団体の負担とする旨を定めながら、同法一〇条ないし同条の四において、その事務についての国と地方公共団体の利害の度合に応じて右原則にいくつかの例外を設け、その例外のひとつとして、同法一〇条の四第一号により、地方公共団体が国会議員の選挙に関する事務を行なつた場合、右事務が専ら国の利害に関係あるものであることから、地方会共団体はそれに要する経費を負担する義務がないものと定め、右経費は全額国が負担することとした。そして、国は、同法一七条により右経費（以下、「負担金」という。）を当該地方公共団体に対して支出しなければならないこと、同法一八条により右負担金の額は当該事務を行なうために「必要で且つ充分な金額」を基礎として算定すべきこと、同法一九条により負担金はこれを財源とする経費支出の時期に遅れないように支出することなどを義務づけられているのである。
これら諸規定に対応し、会選法二六三条は衆議院議員及び参議院議員の選挙に関する費用は国庫の負担とする旨を定め、その費用を例示的に列挙しているが、その中に「投票所、開票所、選挙会場及び選挙分会場に要する費用」（同条三号）、「第一六一条（公営施設使用の個人演説会）の規定による個人演説会のための施設（設備を含む。）に関する費用」（同条一〇号）が掲げられ、また、都道府県及び市区町村の選挙管理委員会が管理する国会議貝の選挙等の執行について国が負担する経費の基準を定めることを目的として制定された「国会議員の選挙等の執行経費の基準に関する法律」（昭和二五年五月一五日法律第一七九号）四条及び五条は、国が負担する投票所経費及び開票所経費につき、区、市、町村別に、投票区の選挙人数、投票日又は開票日の曜日に応じ（但し投票の当日に開票を行なう場合には曜日による区別はない。同法五条一項）、その基本額を定めたほか、投票日の翌日において投票箱を開票所に送致したなどの場合に事務に従事する者の超過勤務手当を定額で加算支給し、投票又は開票が冬期（一一月一日から三月三一日まで、但し北海道については四月三〇日まで）に行なわれる場合には定額の燃料費を加算支給し、投票所又は開票所が市役所、区役所又は町役場から一〇キロメートル以上離れた地に設けられた場合には、特に要する旅費及び通信費を加算支給する旨などを規走し、同法九条は、学校等の施設を使用して演説会を開催する場合における施設の公営に要する経費の基本額を区、市、町村別に、開催時（昼間又は夜間）に区分して定めるなど、国の負担費につき細目にわたつて規定し、同法一三条はこれらの経費のほか、国が負担すべき都道府県及び市区町村の選挙管理委員会において選挙事務に要する経費の額を、選挙人の数に応じ衆議院議員選挙及び参議院議員選挙に区分するなど細目にわたつて規定し、一八条は自治大臣はこれら諸規定によつて算出された経費で予算をもつて定められたものを都道府県に交付し、都道府県は市町村に対し必要な経費を交付する旨規定している。
かように、地方財政法一〇条の四第一号により国会議員の選挙に要する費用は全額国の負担とされ、これに関連する法規が右のように具体的、個別的に整備されている以上、被告らが仮にその管理に係る公の施設を昭和五八年六月又は七月に実施が予定されている参議院比例代表選出議員の選挙に使用することを許可したとしても、これによつて、市川市が回復し難い損害を被るものとは、到底認めることはできない。
三　前記二に述べたところによれば、地方自治法二四二条の二第一項一号の差止め請求である原告の本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がないことが明らかであるから、いずれもこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　松野嘉貞　魚住庸夫　佐藤　明）


○　主文
一　原判決中、控訴人の被控訴人名古屋市長に対する請求に関する部分を取り消す。
二　控訴人の被控訴人名古屋市長に対する訴えを却下する。三　控訴人の被控訴人愛知県公安委員会に対する控訴を棄却する。四　控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者双方の求めた判決
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　控訴人と被控訴人名古屋市長との間において、昭和四〇年九月二五日付公衆浴場法二条一項の許可（指令衛環第一四一号）が控訴人に対し有効なることを確認する。
３　控訴人と被控訴人愛知県公安委員会との間において、同委員会は、控訴人が原判決添付目録記載の建物において営む風俗営業等取締法四条の四の個室付浴場業について、同条の四第一、二項違反を理由とする営業停止命令権限を有しないことを確認する。
４　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者双方の主張
次に訂正・付加するほか、原判決事実記載のとおりであるから、これを引用する。
（訂正）
一　原判決五枚目表四行目から八行目までを、「さらに浴場業の許可は自然人のみならず法人にも与えられるものであるが、自然人の場合は死亡による人格の消滅は必然的であるのに対し、法人の場合は法人格の消滅は必らず到来するというものではないから、亡Ａの相続人である控訴人が風俗営業等取締法四条の四第三項の除外規定の適用を受けられないとすることは、実質的には自然人と法人とを不当に差別して取り扱う結果となり、憲法一四条に違反する措置であつて許されない。」と改める。
二　原判決五枚目裏三行目から四行目にかけて「被告公安委員会も、本件許可は相続されないとの見解をとつている。」とあるのを、「被控訴人公安委員会も、本件許可は相続されず、かつ、控訴人には風俗営業等取締法四条の四第三項の規定は適用されないとの見解をとつている。」と改める。
三　原判決六枚目裏六行目に「その余は争う。」とあるのを「その余は認める。」と訂正する。
四　原判決一〇枚目表九行目から一〇行目にかけて「司法による過度の事前抑制を求めるものである。」とあるのを、「もし、控訴人が勝訴判決を得ることによつて、行政が自主的に判断し、事実上刑事訴追の事前抑制を行うことを期待しているものとすれば、それはもはや行政事件訴訟本来の目的を逸脱するものといわなければならない。」と改める。
五　原判決一〇枚目裏二行目に「同二、三の事実は不知」とあるのを「同二の事実のうち、営業許可を相続したことは不知、その余は認める。同三の事実は不知。」と改める。
（控訴人の主張）
一　営業許可が対人的許可であるか対物的許可であるかは、許可の審査基準が専ら営業者自身の知識、技能、経験、行状というがごとき人的要件に着眼して与えられるか、それとも専ら営業者が営業をなす場所、手段、施設というがごとき物的要件に着眼して与えられるかによつてのみ判断されるべきものである。しかるに、公衆浴場法二条一項は物的要件のみを審査基準としているから、本件許可は対物許可である。従つて、本件建物等の浴場施設を相続により承継した控訴人は本件許可の効果をも承継したものである。
ちなみに、公衆浴場法三条一項の措置、四条の拒否、五条二項の制止等は、これをなす営業者に特殊の知識、技能、経験等がなければできないものではなく、同法七条一項の規定も物的設備について適当な措置をとらないという違反に対する処分であつて、許可を受けた者の知識、技能、経験等の人的要素の欠落による処分ではない。従つて、これらの規定は本件許可が対人的許可であることの論拠とはなりえないし、同法一三条の規定もまた対人的規制をしたものとみることはできない。昭和三五年五月二七日名古屋市公衆浴場法施行細則四条が公衆浴場営業につき相続があつた場合に相続人の氏名を届出るべき旨規定しているのは、公衆浴場法二条一項の許可が当然承継されることを前提にしているものである。二　ところで、風俗営業等取締法四条の四第三項の除外規定の適用を受けるためには、同第一項の規定または第二項に基づく条例の規定が施行または適用される際に現に公衆浴場法二条一項の許可を受けて個室付浴場業を営んでいる者（いわゆる既得権者）であることが要件とされているから、右各規定の施行後に既得権者が死亡した場合、その営業を相続した者において、被相続人の死亡による公衆浴場営業の廃業届を出し、新たに自己名義で公衆浴場法二条一項の許可申請をなして許可を受けたとしても、右除外規定の適用を受けえないことになる。従つて、公衆浴場法二条一項の許可の効果が相続により相続人に承継されることが、相続人が右除外規定の適用を受けるための要件になると解される。しかして、亡Ａは右除外規定の適用を受けて個室付浴場業を営んでいたものであるが、同人は昭和五〇年八月六日死亡し、その相続人である控訴人は本件許可の効果を相続により承継したので、これが確認を求める控訴人の被控訴人名古屋市長に対する本件訴えは訴えの利益があるというべきである。
なお、本件許可は前記のごとく対物的許可であつて相続の対象となりうる権利であるから、既得権者の中には本件許可の相続人である控訴人も当然に含まれるといわなければならない。もしこの主張が容れられないとすれば、昭和四一年一二月一九日公布の風俗営業等取締法施行条例の一部を改正する愛知県条例第四一号（以下「愛知県条例第四一号」という。）は、実質的には愛知県内全域を個室付浴場業の禁止区域に指定したのと同一の結果をもたらすものであるから、それは法律によつて授権された範囲を著しく逸脱したものであり憲法九四条にも違反する。
（被控訴人名古屋市長）


一　本件許可は申請人が一定の施設を利用して公衆浴場業の営業を行うことをその申請人に対する関係で許可するものである。従つて、物的施設は許可基準の一つであり、将来において右施設を取得すべき者に対してまで許可が包括的に与えられるものではない。名古屋市公衆浴場法施行細則四条は本件許可が承継されないことを前提とした規定であり、同条二項は、相続の場合に相続人に対する許可があるまで営業をなしえないということになると、浴場の利用者である公衆が不便を被むる等の不都合が生ずるのをさけるため、一五日以内に相続人が申請すれば、当該申請に対する処分があるまでの間は暫定的に営業を認めることにしたものである。二　風俗営業等取締法四条の四第三項は善良の風俗を害する行為を防止するため個室付浴場業を規制する必要性と右浴場業を営む者の財産権行使との間の調和をはかつた規定であり、右浴場業の規制地域内における既設の施設については既得権者の一代限りということにしてその漸減をねらつているものである。従つて、右規定に基づき控訴人が相続した浴場施設は亡Ａの死亡によりその営業を廃止すべき制約を負わされているものであるが、右制約は公共の福祉のためやむをえない理由によるものであつて、右営業廃止による損失は控訴人において当然受忍しなければならないものであり、これを補償する必要はないというべく、右規定は憲法二九条に違反するものではない。
また、自然人であると法人であるとを問わず、その死亡や法人格の消滅という事実の発生は各人または各法人ごとに時期を異にすることは免れず、そのためいわゆる既得権の存続期間が人ごとに異なるという結果が生ずることはやむをえないものというべく、これをもつて憲法一四条に違反するということはできない。
（被控訴人公安委員会）
一　公衆浴場法の各法条は、単に浴場の構造・設備の維持管理に関する営業者の行為のみではなく、営業者が公衆浴場業を営むに当つてとるべき衛生措置等に関する行為についても規制しているのであつて、この点から見ても、本件許可が対物的許可ではないことが明らかである。名古屋市公衆浴場法施行細則四条は本件許可が承継されないことを当然の前提とした規定である。
二　本件許可は一身専属的なものであり、一般的に財産権として把握すべきものではない。のみならず、財産権も公共の福祉による制約を受けるものであるところ、個室付浴場業の実態に照らすと、これを全面禁止することこそ公共の福祉に適うものであるが、一方、現に設備を設けて営業を行つている者の利益を全く無視することも妥当とは解せられないので、その間の調整をはかるため全面禁止への経過措置として風俗営業等取締法四条の四第三項の規定が置かれたものである。従つて、いわゆる既得権者の中に相続人が含まれないからといつて憲法二九条に違反するということはできない。
また、控訴人は前記四条の四第三項によると自然人が法人に比し不利益な取扱を受けることになるというが、元来、自然人と法人とをあらゆる面において同一に取り扱うことは不可能であり、両者の間に若干の差異が生じたとしても、それを憲法一四条違反として論難することは誤りである。
さらに、控訴人は愛知県条例第四一号は、法律の範囲をこえており憲法九四条に違反するというが、右条例は県下市町村の人口密度、都市計画区域指定の有無、青少年関係諸施設の有無及び人口七万以上の都市の中心部からの距離を総合検討して制定されたもので、十分に合理性のあるものであり、違憲、違法を問われるようなものではない。
ところで、控訴人が相続した浴場施設である「トルコ泉」は人口稠密な名古屋市＜地名略＞内にあり、その周辺二〇〇メートルの範囲内には風俗営業等取締法四条の四第一項に規定する「その他の施設でその周辺における善良の風俗を害する行為を防止する必要のあるもの」に該当する寺院が、また約二五〇メートルから約五〇〇メートルの範囲内には右規定にいう「学校」に該当する幼稚園、小学校等の施設がそれぞれ存在している。このように、「トルコ泉」の存在する地域は同法四条の四第二項にいう「善良の風俗を害する行為を防止する必要がある」地域にほかならないのであり、愛知県条例第四一号の制定の方針及び基準に何らかの問題があるとしても、少くとも控訴人は右条例の違憲、違法を主張し、その規制を免れうる立場にはない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
（被控訴人名古屋市長に対する請求について）
一　本訴は、被控訴人名古屋市長に対し公衆浴場法二条一項の許可（控訴人の先代Ａに与えられたものであること後記のとおりである。）が控訴人について有効であることの確認を求めるものであるから、行政事件訴訟法三条四項の「処分の効力の有無の確認を求める訴訟」（無効等確認の訴え）である。ところで、同法三六条によれば、無効等確認の訴えを提起するためには、確認を求めるにつき法律上の利益を有する者であることを要するところ、被控訴人名古屋市長は本訴はその利益を欠くと主張するので判断する。


控訴人の父Ａが被控訴人名古屋市長より昭和四〇年九月二五日付をもつて本件建物において公衆浴場（特殊浴場）を営業する許可を受け、浴場の施設として個室を設け、当該個室において異性の客に接触する役務を提供する個室付浴場業（いわゆるトルコ風呂）を営んできたところ、Ａは昭和五〇年八月六日死亡し、控訴人が相続人として右個室付浴場業に関する一切の設備を相続したことは当事者に争いがない。そして、本訴の要旨は、右相続により控訴人において右許可の効果を承継しているので、引続き個室付浴場業を経営しようとしたところ、被控訴人市長はこれを争い、右営業をなすためには控訴人が新たに許可を受ける必要があると主張するので、前記許可が控訴人についても有効であることの確認を求めるというにある。しかしながら、風俗営業等取締法（以下「風営法」という。）四条の四第二項に基づく愛知県条例第四一号により、本件建物の所在地は個室付浴場業を営むことを禁止する地域に指定されており、同法四条の四第三項の除外規定に該当する場合以外には、本件建物において個室付浴場業を営んではならないのである。従つて、控訴人が個室付浴場業を営むことができるためには、右第三項の規定にいう右条例の施行または適用の際「現に公衆浴場法二条一項の許可を受けて個室付浴場業を営んでいる者」（いわゆる既得権者）に該当しなければならない。この点につき控訴人は、公衆浴場法二条一項の許可はいわゆる対物的許可であつて右許可を受けた地位は相続の対象となりうる権利であるから、Ａの相続人である控訴人も当然右既得権者に含まれると主張し、被控訴人名古屋市長は右既得権者には相続人は含まれない（一代限りである）旨主張するので検討する。まず、成立に争いのない乙ロ第四号証、第六〇号証の一、二、原本の存在及び成立に争いのない乙ロ第六二、第六三号証の各一、二、第六四号証に弁論の全趣旨を総合すると、いわゆるトルコ風呂営業は既に昭和二四年にはじまり、売春防止法の全面施行後急増をみたものであるが、個室において異性の客に接触する役務を提供することを内容とするものであるため、右役務の提供に伴つて善良の風俗を害する行為が行なわれるのが常態となつていたものであること、トルコ風呂営業のかかる実態とこれが住宅地、文教地区、官庁街にまで進出するに及びその社会的害悪の重大性に照らし、その営業を規制しようとする世論が高まり、その結果昭和四一年法律第九一号による風営法の改正を見たこと、そして、右改正により新設された同法四条の四の規定は、第一項及び第二項において法律または条例による営業禁止区域を定めたが、一方、右区域内において現にトルコ風呂営業（個室付浴場業）を営んでいる者の利益を全く無視して全部禁止（廃業）とすることは憲法二九条に規定する財産権の補償との関係で配慮すべき点があるとして、第一項及び第二項の規定に対する例外措置として第三項の規定が置かれ、同項に定める時点において現に浴場業の許可を受けているトルコ風呂業者の当該営業についてのみその継続を許したものであること等の事実が認められる。右のような立法の趣旨・経緯に照らし、かつ、その文理を参酌して考えれば、右第三項の規定は、禁止区域における個室付浴場業の全廃を目的とする第一項及び第二項の規定に対しいわば経過措置として例外を定めたものであり、右規定により個室付浴場業の営業を認められる者とは、同項所定の時点において現に浴場業の許可を受けて営業を営む者に限り、この者から営業を承継した者は一般承継（相続）たると特定承継たるとを問わず右第三項の規定の適用を受け得ないものと解するのが相当である。
そうすると、本件において、いわゆる既得権者は亡Ａに限られ、同人の相続人である控訴人はこれに該当しないから、控訴人において本件個室付浴場業を営むことは許されない筋合である。
二　これに対し控訴人は、風営法四条の四第三項の既得権者に控訴人が含まれないとすれば、右規定は憲法二九条及び一四条に違反し、また右規定に基づき制定された愛知県条例第四一号も憲法九四条に違反する旨主張するので検討する。１　控訴人は、風営法に基づき一定地域における個室付浴場業の営業が禁止され、その結果先代の死後控訴人が何らの補償なくしてその営業を継続することができなくなるとすれば、右は控訴人の財産権の侵害にあたるというのである。ところで、憲法二二条は職業選択の自由を規定し、これによつて営業の自由が保障されているわけであるが、営業の自由も無制限なものではなく、公共の福祉による制限を受けるものであり、従つて公序良俗に反する職業が法律によつて禁止されることもあり得るのである。風営法が四条の四第一、二項において、その所定の区域内における個室付浴場業の営業を禁止し、あるいは禁止しうることとしたのは、まさに右営業の実態が公序良俗に反すること多く社会に害毒を流すものであり、清浄なることを要求される地域においてその存続を許すことが公共の福祉に反すると考えたことによるのであつて、右規定が合憲であることは多言を要しない。そして、かかる場合禁止された職業を営んでいた者がその営業を営むことにより得ていた利益を得られなくなり、損害を受けることになつたとしても、このような利益を収得しうべき地位は憲法二九条にいう財産権には当らないと解するのが相当であるから、これに対し国（ないし都道府県）において補償を与えなければならないものではない。それにもかかわらず、風営法四条の四第三項が営業禁止の時点において浴場業の許可を得て営業していた者に限つてその営業の継続を認めたのは、公共の福祉と営業者の営業上の利益の喪失との間の調和を配慮し、かつ、一般及び特定承継を排除することにより禁止区域内の既存業者の漸減を意図したものに外ならない。従つて、右規定は憲法二九条に違反するものではない。


主　　　文
被審人を処罰しない。
手続費用は国庫の負担とする。
理　　　由
福岡地方労働委員会の緊急命令不履行通知の内容は別紙のとおりであり、要するに、福岡地方裁判所は、昭和五三年三月一三日救済命令のうち賃金相当額の支払を命ずる部分を除き、原職復帰に関する部分については福岡地方労働委員会の救済命令に従わなければならない旨の緊急命令をなしたが、被審人は右原職復帰の救済命令に含まれる昭和五二年一二月一日から同五三年五月三一日までの勤務を対象とする夏期一時金の支払については、Ａ、Ｂが原職に復帰した昭和五三年三月一三日以後の水揚高に対してのみ夏期一時金を支給したにとどまり、その完全なる履行をしていないというのである。
しかしながら、一件記録によれば、被審人は昭和五五年一一月七日Ａに対しては右期間（昭和五二年一二月一日から同五三年五月三一日まで）の夏期一時金として、一律給二万五、〇〇〇円、年功給一万八、八二〇円、水揚給四万九、〇七〇円合計九万二、八九〇円を、Ｂに対しては一律給二万五、〇〇〇円、年功給二万七、七一〇円、水揚給五万四、七四〇円、合計一〇万七、四五〇円をそれぞれ支払い夏期一時金の支払を完了していることが認められる。もつとも、Ａ、Ｂは、原職復帰するまでの期間も、単に在職したものとして一律給、年功給の支給を受けるだけでは夏期一時金の支払としては不十分であり、その間に就労していたら挙げ得たであろう水揚高をも夏期一時金算定の基礎にして水揚給を支払うべく要求し、被審人と対立していることが認められる。しかし、前叙のとおり賃金相当額の支払を命ずる部分を除き原職復帰を命じた緊急命令であるから（緊急命令が賃金相当額の支払部分を除いたのは、右両名が他に就労し、被審人会社から支払を受けるべき賃金相当額を下回らない収入を得ていることがその理由である。）、原職復帰までの間は右両名が引続き被審人会社に在職した状態において夏期一時金の支給をすれば足るものであり、就労しておれば挙げ得たであろう水揚高に対してまで夏期一時金の算定の基礎とする必要はないものというべきである。
そうだとすると、被審人には現在においては、緊急命令違反の事実はないから処罰しないこととし、手続費用の負担につき非訟事件手続法第二〇七条を適用し主文のとおり決定する。
（裁判官　松島茂敏）
別紙
一　福岡県地方労働委員会は、昭和五二年一二月五日付をもつてあけぼのタクシー有限会社（以下履行義務者という。）に対し、そのＡ、Ｂ両名に対してなした昭和五一年八月二一日付懲戒解雇処分を取消し、同人等を原職に復帰させるとともに、その間に同人らが受けるはずであつた賃金相当額を支払わなければならない旨、その他の事項を命令した。
二　これに対し履行義務者は、昭和五三年一月一八日福岡地方裁判所に対し、前記労働委員会を被告として救済命令取消を求める訴訟を提起したので、前記委員会は、同地方裁判所に対し、右救済命令に従うべき旨の緊急命令を申立てた。三　福岡地方裁判所は、昭和五三年三月一三日救済命令のうち賃金相当額の支払を命ずる部分を除き、原職復帰に関する部分についてはその救済命令に従わなければならない旨の緊急命令をなした。
四　履行義務者は、昭和五三年八月に至り従業員に対する昭和五二年一二月一日より昭和五三年五月三一日までの勤務を対象とする夏期一時金の支払をなすに当り、右Ａ、Ｂ両名に対しては夏期一時金の対象勤務から昭和五二年一二月一日より緊急命令のあつた昭和五三年三月一三日までの分を除外し、昭和五三年三月一三日以後の勤務を対象とする夏期一時金のみの支払をなした。昭和五二年一二月一日より同五三年三月一三日までの期間は、Ａ、Ｂが解雇されていた期間に当り、しかも前記労働委員会の救済命令によつて原職に復帰させることを命ぜられ、また、緊急命令によつてその履行を命じられた部分に該当する。
したがつて、この期間を勤務なきものとして夏期一時金の計算の対象外とすることは、結局、その期間の原職復帰を認めないことになり、したがつて緊急命令に違反するものといわなければならない。
五　そこで、前記委員会は、昭和五四年五月一〇日福岡地方裁判所に対し、前記の不履行を通知した。同裁判所は、昭和五四年九月二〇日決定をもつて前記労働委員会の救済命令は、「解雇がなかつたと同様に取扱わなければならない。」との意味であることを認めながらも救済命令の前記文言がやや適切さと明確さを欠き、したがつて前記緊急命令をもつて履行すべき旨命じた救済命令が、夏期一時金の支払についても他の在勤者と同様にすべきことを命じているものか否かにつき、不明確の点があり、この点につき履行義務者が別異の解釈をしたことについて相応の理由もあり、ことさら右命令に違反した節は見当らないとの理由でこの点に関する履行義務者の違反については処罰しないこととした。
六　前項の昭和五四年九月二〇日の決定は、原職復帰に関する履行義務者の不履行を処罰しなかつたけれども、Ａ、Ｂ両名に対する夏期一時金の支払については、昭和五二年一二月一日より、同五三年三月一三日までの期間をも、また原職にあつたものとして取扱うべきものと認めているので、右履行義務者は、この決定を受けた後においては、もはや別異の解釈をなす余地はなく、したがつて、その後の不履行はことさらに命令の履行をなさないものといわなければならない。しかるに、履行義務者は、その後もその履行をなさないのみか、Ａ、Ｂ両名の履行請求にも応ぜず、昭和五六年一月二六日には前記労働委員会の担当公益委員より口頭をもつてその履行の勧告を受けたにも拘らず、これに応ぜず、更にまた、昭和五六年二月二三日前記労働委員会の文書に基づく履行勧告にも応ぜずして今日に至つている。したがつて、昭和五四年九月二〇日福岡地方裁判所のなした不処罰決定の当時とは著しくその間の事情を異にするに至つたので、あけぼのタクシー労働組合の強い要請もあり、改めて緊急命令不履行に基づく相応の処罰をせられたく労働委員会規則第五〇条第二項に則りここに事実を通知するものである。


主　　　文
一　被告が原告の昭和四九年九月一〇日付の事件の表示を「商願昭四七―六九三九六」と記載した手続補正書に対し昭和五二年一月一七日付でした不受理処分はこれを取り消す。
二　被告が原告の昭和四八年商標登録願第六九三九六号の出願に対し昭和五一年九月三日付でした出願無効処分は無効であることを確認する。三　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　手続の経緯
（一）　原告は、弁理士【Ａ】を代理人として、昭和四八年四月二六日付各願書でもつて、同年同月二七日、次の二つの商標登録出願（昭和四八年商標登録願第六九三九五号、以下「Ａ出願」という。同年同第六九三九六号、以下、「本件出願」という。）をした。
（１）　Ａ出願
指定商品及び商品の区分
第二二類　はき物（運動用特殊ぐつを除く。）、かさ、つえ、これらの部品及び附
属品
商標登録を受けようとする商標の表示
ＣＨＩＬＰＲＵＦＥ
（２）　本件出願
指定商品及び商品の区分
第二四類　おもちや、人形、娯楽用具、運動具、釣り具、楽器、演奏補助品、蓄音機（電気蓄音機を除く。）、レコード、これらの部品及び附属品
商標登録を受けようとする商標の表示
（１）と同じ
（二）　被告は、原告出願代理人に対し、昭和四九年六月二〇日付で、右両出願につきいずれも「添附委任状に記載された委任者の住所と願書に記載された出願人の住所とが相違する。」との理由により、代理権を証する書面について、手続補正指令書発送の日である昭和四九年七月五日から三〇日以内に手続補正書を提出することを命じた。
（三）　原告出願代理人は、右各手続補正命令に応じた補正をするため、昭和四九年九月一二日、被告に対し、右各出願につき、補正の内容をそれぞれ「（１）願書中の出願人の住所を、別添の訂正願書に記載のとおり訂正する。（２）委任状（訳文共）を別添のとおり補正する。
（３）法人証明書（訳文共）を別添のとおり補正する。」とする同年九月一〇日付の各手続補正書を提出した（本件出願についての右手続補正書を、以下、「本件手続補正書」という場合がある。）。その際、原告出願代理人は、各手続補正書の「事件の表示」欄に、Ａ出願については「商願昭四八―六九三九五」、本件出願については「商願昭四八―六九三九六」と記載すべきところ、「昭四八」を「昭四七」と誤記し、更に、本件手続補正書の「７　添附書類援用の申立」の欄に「上記委任状及び法人証明書の各原本は、本日提出した商願昭四八―六九三九五の手続補正書に添附したものを援用する。」と記載すべきところ、「昭四八」を「昭四七」と誤記した。
（四）　被告は、Ａ出願の右手続補正書に対し昭和五〇年六月七日付で、「事件の表示が相違する」との理由をもつて不受理処分にし、その通知は同年同月一九日、原告出願代理人に到達した。原告出願代理人は、同日、前記誤記を訂正した手続補正書を再提出し、この手続補正書は同日受理された。
これにより、Ａ出願は、昭和五二年二月二五日出願公告の決定を得、同年九月一六日登録査定を受け、その後登録された。
（五）　被告は、本件出願につき、昭和五一年九月三日付で「この出願は指定の期間内に補正書の提出がなかつたから商標法第七七条第二項の規定により準用する特許法第一八条の規定によつて無効にする。」との処分をし、右処分の謄本は、同年一一月七日原告出願代理人に送達された（以下、右処分を「本件出願無効処分」という。）。
（六）　被告は、昭和五二年一月一七日付で本件手続補正書を「事件の表示が相違する」との理由で不受理処分に付し、右処分の通知は同年三月三日原告出願代理人に送達された（以下、右処分を「本件不受理処分」という。）。（七）　原告出願代理人は、被告に対し、昭和五二年三月二二日付で、本件不受理処分につき行政不服審査法による異議の申立をした。被告は、昭和五三年八月三〇日付で右申立を棄却する旨の決定をし、その決定書謄本は同月三一日原告出願代理人に送達された。
２　本件不受理処分の違法性
本件不受理処分は、以下に述べるとおり違法であり、取り消されるべきものである。


（一）　本件手続補正書は、事件の表示を「商願昭四八―六九三九六」と記載すべきところを「商願昭四七―六九三九六」と誤記したこと及び委任状と法人証明書の原本の援用を申立てた別件Ａ出願の手続補正書の事件の表示を「商願昭四八―六九三九五」と記載すべきところを「商願昭四七―六九三九五」と誤記したこと以外は、出願の種類、出願人の名称、代理人等の記載はすべて本件出願の記載と一致するものであり、本件出願について提出されたものとみるべきである。また、本件手続補正書は本件出願の出願人の住所と願書添附の委任状の委任者の住所とが一致するように補正されており、本件補正命令の要求を満たすものであつた。（二）　右のような場合においても、仮に、被告が主張するように手続補正書の事件の表示に誤記があるとして当該手続補正書を不受理処分にすることが許されるとしても、Ａ出願についての前記１（四）の例からも明らかなように、提出について指定期間の制限のある手続補正書のこと故、被告としては受領後遅滞なく不受理処分にして、出願人をして直ちに誤記を訂正した手続補正書を提出する機会を与えるべきところ、被告は、本件手続補正書を受領後二年四月もの長期間、受理不受理を決定しないまま放置し、しかもその間に本件出願につき本件出願無効処分を先行させ、その後本件不受理処分をなしたのであるから、被告の右処理手続は単なる手続上の遅滞であるだけでなく手続上の信義則にも反する。（三）　従来特許庁は、特許、実用新案登録出願における明細書中の明白な誤記の訂正又は意匠登録出願における意匠に係る物品の表示における不適当な表現字句の訂正については、電話によつて訂正箇所と訂正字句を指示して出願人の訂正意思を確認し、その旨を当該文書の余白に記入し、担当審査官が押印することによつて、訂正を完了する措置を採つてきた。また、最近はこの電話連絡による訂正措置を、特許、実用新案登録出願の明細書における「誤記」ではない「不適当な記載」の訂正にも適用するようになつている。このような電話連絡による訂正措置は、年間七〇万件を超える件数の出願を受理する特許庁としては当然必要な措置であるが、特に本件手続補正書のように提出後二年四月を経過して漸く事件番号の表示の誤記に気が付いたような場合、右のような訂正措置は、被告が採つても採らなくともよい任意的措置というよりはむしろ、行政庁の事務処理の信義則の原則上、被告として採らねばならない必要的措置であつたと解するのが相当である。したがつて、本件において被告が電話連絡による訂正措置を採らずにいきなり本件不受理処分をしたのは違法である。
（四）　被告は本件手続補正書において原告が委任状及び法人証明書の原本の援用を申立てた別件Ａ出願についての手続補正書が既に不受理処分にされたことを理由に、本件手続補正書には援用不能の委任状、法人証明書を援用している治癒不能の瑕疵がある旨主張する。しかしながら、第一に本件不受理処分の理由は「事件の表示が相違する」の一点であり、委任状及び法人証明書の原本の援用不能を理由とするものではなく、第二に原告出願代理人は別件Ａ出願の右手続補正書が不受理処分にされた後に直ちに右手続補正書の事件の表示の記載を訂正して再提出し、その手続補正書はＡ出願についての手続補正書として受理されているのであるから、本件手続補正書における委任状と法人証明書の原本の援用は可能であり、右は治癒不能の瑕疵にはあたらない。
３　本件出願無効処分の瑕疵
本件出願無効処分は以下に述べるように重大かつ明白なる瑕疵があり無効である。
（一）　本件出願無効処分は、前記１（五）のとおり手続補正書の提出がなかつたことを理由としてなされたものであるが、前記２（一）のとおり本件出願については本件補正命令の要求を充足した本件手続補正書が既に提出されていた以上、本件出願無効処分はその根拠を欠如するものであり、重大かつ明白なる瑕疵が存する。（二）　被告は、本件手続補正書につき、その提出後約二年を経過した昭和五一年九月三日になつてもなおその受理不受理を決定しないまま放置しておきながら、手続補正書の提出がないことを唯一の根拠として、右日付で本件出願無効処分をした。
本件において、被告が本件手続補正書の受理不受理を通常の処理期間内に決定していたならば、仮にそれが不受理処分になつた場合でも、原告としては、Ａ出願と同様に、事件の表示の記載を訂正して手続補正書を再提出することが可能であつたものであり、本件出願無効処分は十分回避しえたものである。本来、商標法第七七条第二項の規定により準用される特許法第一八条第一項（前段）の規定による出願無効処分は、被告の必要的補正事項についての補正命令に対し、出願人がその補正をしなかつた場合の出願人の懈怠に対する一種の制裁の意味を有するものである。（もちろん、制裁そのものが目的ではなく、出願人からの補正がない限り処理しえない事件を処理することをもその目的としている。）ところで、右にみたように本件出願無効処分は、出願人である原告の手続補正書不提出という懈怠に基づくものではなく、被告の事務処理の怠慢に起因することが明らかであつて、この点からも本件出願無効処分には重大かつ明白なる瑕疵が存するというべきである。
（三）　被告は昭和四九年九月一二日に受領した本件手続補正書を同五二年一月一七日本件不受理処分に付するまで二年四か月の長期にわたつて単に置きとどめたまま、何の処分もしなかつたものであり、その結果本件手続補正書の提出者たる原告としては本件手続補正書が完全に受理されたと思い込むのが当然であり、この点において本件手続補正書は、遅くとも提出後約二年を経過していた本件出願無効処分のされた日前に本件出願について提出の効力を発生していたものとみるのが相当である。
４　よつて、原告は本件不受理処分の取消し及び本件出願無効処分が無効であることの確認を求める。
二　請求の原因に対する認否及び被告の主張
１　請求の原因１中、（三）の事実は否認し、その余の事実は認める。同２、３は争う。
２　本件不受理処分は次に述べるように適法な処分である。（一）　特許庁における手続補正書の処理手続及び手続補正書が不受理処分となる場合は、次のとおりである。


特許庁に手続補正書が提出された場合、同庁出願第二課受付係において、窓口（青）又は郵送（赤）により受領したものに分けて別に受付印を押印し、特許、実用新案、意匠、商標に区別して同課第二データーシート係へ送付する。同係では電子計算機における当該手続補正書の事件の表示の欄に記載されている出願番号に当たる出願マスターフアイルに受付日及び書類の種別を記録する。その後当該出願に係るデーター表（作成日、出願番号、類別、出願人住所、氏名、代理人名、最近の記録）が打ち出されたものを手続補正書に添附し同補正書が商標登録出願のものであれば同課商標整理係に送付する。同係においては、データー表に基づき出願書類の内同課商標方式審査係（以下、「方式係」という。）に保管されている出願（方式審査前の出願、方式について補正命令がされている出願であり、出願番号に整理されている。）について提出された手続補正書は方式係へ送付する。また商標整理係に保管されている出願（拒絶理由通知、答弁指令、公告期間及び登録異議申立がされている出願等であり、出願番号順に整理されている。ただし、公告期間中及び公告登録異議申立があつたものは公告番号順である。）に係る手続補正書については、商標整理係において当該手続補正書の事件の表示の欄に記載された出願番号により抽出した当該出願書類と照合して方式審査を行い、瑕疵が存しないときには受理し、当該手続補正書に瑕疵が存する場合には不受理処分にする。なお、商標整理係に保管されておらず、関係各課の担当係に出願書類が保管されている場合は、当該係へ出むき、当該出願書類と照合し方式審査をして前記と同様に処理することになる（担当審査官が審査中のもの及び商標権存続期間更新登録願（以下、「更新登録願」という。）を除き、通常は出願番号順、万国工業所有権資料館においては種別毎に保管番号順、登録課においては設定登録前のものについては事件番号順に保管している。）。一方、方式係へ送付された手続補正書については、当該手続補正書の事件の表示の欄に記載された出願番号により方式係に保管されている出願書類を抽出し、右書類と照合して方式審査を行い、商標整理係同様の処理をすることになる。
而して、手続補正書の事件の表示の欄に記載された出願番号により抽出された出願書類と当該手続補正書とを対比して、必要的事項（①出願番号、②商品の区分、③指定商品、④出願人の住所、⑤出願人の氏名、⑥出願人の印、⑦代理人による手続の場合はその氏名、印）について照合した結果、符合しない事項がある場合は、当該手続補正書に瑕疵が存することになり、理由を附して（瑕疵の点を指摘して）、不受理処分に付する。
また、必要的事項七項目の内、①を除いた他のすべての項目が符合しないときは、手続補正書の事件の表示の欄に表示された出願番号の出願について当該手続補正書が提出されたものでないことが明らかであるから、「事件の表示が相違する。」として不受理処分がなされることになる。
（二）　本件手続補正書の事件の表示の欄には「商願昭四七―六九三九六」の出願番号が記載されており、前記（一）より明らかなように本件手続補正書は本件出願とは別出願の昭和四七年商標登録願第六九三九六号について提出されたものであり、本件出願について提出された手続補正書とは認められない。また、前記（一）記載のように本件手続補正書の事件の表示の欄に記載された出願番号により抽出された出願書類と本件手続補正書の必要的事項を照合した結果、出願番号以外のすべての必要的事項が符合しないため、昭和五二年一月一七日、本件手続補正書を「事件の表示が相違する。」との理由で不受理処分に付したものであり、本件不受理処分は適法である。
（三）　本件手続補正書による補正の目的が達成されるために必要とされる委任状及び法人証明書の原本は、昭和四七年商標登録願第六九三九五号について本件手続補正書と同日に提出した手続補正書に添附したものを援用する旨本件手続補正書に記載されているが、右手続補正書は「出願人相違」との理由をもつて昭和五〇年六月七日付けで不受理処分にされており、かつ原告は右処分を知つた日から六〇日以内に行政不服審査法による異議申立をしていないことから、右不受理処分は既に争いえないものとなつている。してみれば、原告は本件手続補正書において提出されていない委任状及び法人証明書の原本を援用していることになり、本件手続補正書には補正によつて治癒できない重大な瑕疵が存するものである。（四）　手続の補正命令に対応して提出する手続補正書は、商標法施行規則第六条第一項で準用する特許法施行規則第一一条第一項に定める様式第五により作成しなければならないところ、本件手続補正書には右様式に定められた項目中、「補正命令の日付」の記載がない。また、本件手続補正書は、「自発補正」との記載があり、本件補正命令に対する手続補正書とは認められない。（五）　本件手続補正書は昭和四九年九月一二日提出され、本件不受理処分は同五二年一月一七日にされているが、それだけの期間を要した理由は、本件手続補正書の事件の表示の欄に記載された出願番号「商願昭四七―六九三九六」は更新登録願であり、更新登録願は審査簿がなく、更新登録願に係る商標権の登録番号により整理しているため、出願書類の抽出が困難であり、右抽出に時間を要したためである。
（六）　電話連絡による訂正措置は、出願又は出願に関する手続における方式審査の対象となる瑕疵について、従来から一切行つてない。本件手続補正書のように「事件の表示」に瑕疵があるほか、更に前記（三）のような補正によつて治癒できない瑕疵があるものに対し、行政サービスとしての電話連絡による訂正措置を講ずることは相当でない。


また、本件出願は本件不受理処分の時点において既に本件出願無効処分に付され、この無効処分は行政不服審査法に基づく異議申立が六〇日以内の期間に申立てられなかつたため既に争いえないものとなつていたものであるから、本件出願について手続を補正することはもはや許されなかつたものである。３　本件出願無効処分は次に述べるように適法な処分である。（一）　原告は、昭和四八年四月二七日、本件出願をしたが、右の願書に記載された出願人の住所と願書に添附された委任状に記載された委任者の住所とが相違していたため、商標法第七七条第二項の規定において準用する特許法第一七条第二項の規定に基づき昭和四九年六月二〇日付手続補正指令書（方式）をもつて前記不備を補正するように命じたが、原告から適式な手続補正書の提出はなかつた。原告は昭和四九年九月一〇日付で本件出願について本件手続補正書を提出した旨主張するが前記２（二）に述べたように本件手続補正書は本件出願について提出されたものとは認められない。したがつて、被告は昭和五一年九月三日付で商標法第七七条第二項において準用する特許法第一八条第一項の規定により本件出願につき本件出願無効処分を行つたものであり、右処分には何らの違法も存しない。（二）　原告は、本件出願無効処分は本件手続補正書が提出されていることを看過してなされたものであるから重大かつ明白な瑕疵があり無効である旨主張する。しかしながら、商標法第七七条第二項の規定において準用する特許法第一八条第一項の規定による出願無効処分は、同法第一七条第二項による補正命令に対し手続補正書が何ら提出されない場合ばかりではなく、手続補正書が提出されていても補正を命じられた事項が全部補正されていない場合、又は提出された手続補正書に瑕疵が存しその瑕疵が補正により治癒されえないものである場合にもできると解すべきであるところ、本件手続補正書には前記２（二）、（三）、（四）記載の瑕疵が存し、右瑕疵は補正により治癒されえないものであるから、本件出願無効処分は何ら違法ではない。
（三）　仮に、前記（二）が理由がないとしても、一般に行政処分が当然無効とされるのは当該処分について重大かつ明白な瑕疵が存しなければならないものであるから、本件出願無効処分に重大かつ明白な瑕疵があり当然無効であるというには、本件出願について指定期間内に適式な手続補正書が提出されていたということが必要であり、しかるに、本件手続補正書のように不適法な手続補正書が提出されているにすぎない場合には、たとえ、これを看過し指定期間内に手続補正書の提出がなかつたものとして出願無効処分を行つたとしてもこれが当然に無効となるものではない。
（四）　本件不受理処分が本件手続補正書の提出後二年四か月を経過した後にされたことについては、前記２（五）に述べたとおり、本件手続補正書の事件の表示の欄に記載された昭和四七年商標登録願第六九三九六号が更新登録願であることから出願書類の抽出が困難でありその抽出が遅れたという事情もあつたのであり、その処理について迅速性を欠くとの非難は免かれないとしても、本件出願無効処分を違法ならしめるものではない。
第三　証拠（省略）
理　　　由


一　請求の原因１の各事実は、（三）の事実を除き、当事者間に争いがない。二　右当事者間に争いのない事実といずれも成立に争いのない甲第二号証、第五号証の一、第八号証の一ないし三、第九号証、及び証人【Ａ】の証言によれば、請求の原因１（二）の各補正命令は、Ａ出願及び本件出願の各願書に出願人原告の住所としていずれも「イギリス国レイセスター州＜以下略＞」と記載されていたのに、Ａ出願の願書に添附されていた委任状原本において原告の住所が「Ｃｈｉｌｐｒｕｆｅ，Ｍｉｌｌｓ，Ｌｅｉｃｅｓｔｅｒ，Ｅｎｇｌａｎｄ」と記載されており（委任状訳文においては、右原文を「イギリス国レイセスター州＜以下略＞」と訳している。）、また本件出願の願書においても、添附書類である委任状、法人証明書としてＡ出願のそれを援用したため、いずれも「添附委任状に記載された委任者の住所と願書に記載された出願人の住所とが相違する。」と判断されて、その補正を命じたものであること、原告出願代理人は、右各補正命令に応じた補正をするため、原告に対し右各願書に記載した住所に適合する住所を記載した委任状及び法人証明書の送付を求めたが、これらの書類の受領に時間を要し、右各補正命令に定められた補正期間内に補正書を提出することができなかつたため、自発補正の形式で、昭和四九年九月一二日、右両出願につき、同年九月一〇日付の各手続補正書（方式）を被告あてに提出したこと、Ａ出願についての右手続補正書の事件の表示欄には「商願昭四七―六九三九五」と、本件出願についての右手続補正書の事件の表示欄には「商願昭四七―六九三九六」と、その添附書類援用の申立欄には、「上記委任状及び法人証明書の各原本は、本日提出した商願昭四七―六九三九五の手続補正書に添附したものを援用する。」とそれぞれ記載されていたが、これらの出願番号の記載の各「昭四七」は、原告出願代理人がそれぞれ「昭四八」と記載すべきところを「昭四七」と誤記したものであつたこと、右各手続補正書の出願人の名称、代理人の氏名の記載がいずれも提出済の各願書の記載と同一であり、補正の内容として、それぞれ「（１）　願書中の出願人の住所を、別添の訂正願書に記載のとおり訂正する。（２）　委任状（訳文共）を別添のとおり補正する。（３）　法人証明書（訳文共）を別添のとおり補正する。」と記載されており（もつとも、右（１）の出願人の住所は提出済の願書において既に正確に記載されており、訂正の要はなかつたのであり、したがつて、訂正願書にも提出済の願書に記載された原告の住所と同一の住所が記載されている。）、Ａ出願の右手続補正書には、訂正願書とあらためて送付を受けたところの願書の住所と一致する住所が記載された委任状（作成年月日一九七三年四月一一日）及び法人証明書の原本が訳文とともに添附され、本件出願の右手続補正書には、訂正願書とＡ出願に添附された右委任状及び法人証明書の電子複写機による写しが訳文とともに添附されていたこと、右各訂正願書の記載事項は、提出済の各出願の願書の記載事項と同一であり、したがつて、各訂正願書の提出年月日の日付も提出済の願書の日付と同じく「昭和四八年四月二六日」と記載されていたことが認められる。


右認定の事実によると、右各手続補正書は、出願番号の誤記の点を除き、その補正の内容において見る限り、前記各補正命令によつて命ぜられたところの「添附委任状に記載された委任者の住所と願書に記載された出願人の住所が相違する。」という瑕疵を正しく補正した手続補正書であつたと認められる。三　Ａ出願についての右手続補正書に対し、被告が昭和五〇年六月七日付で「事件の表示が相違する」との理由をもつて不受理処分にし、その通知が同年同月一九日原告出願代理人に到達したこと、原告出願代理人が右同日、提出済の右手続補正書上の出願番号の誤記を書き直して訂正し、この訂正した手続補正書は、その添附の訂正願書及び委任状、法人証明書原本とともに、同日受理され、これにより、Ａ出願は昭和五二年二月二五日出願公告の決定を得、同年九月一六日登録査定を受け、その後商標登録されたこと、一方、本件出願の右手続補正書に対しては、右手続補正書提出の日から約二年四か月経過した昭和五二年一月一七日に至り、同日付で「事件の表示が相違する。」との理由で不受理処分がなされ、その通知が同年三月三日原告出願代理人に到達したこと、この不受理処分がされる前の昭和五一年九月三日付で、本件出願につき、「この出願は指定の期間内に補正書の提出がなかつた」ことを理由に本件出願無効処分がなされ、右処分の謄本が同年一一月七日原告出願代理人に送達されたことは前記一のとおり当事者間に争いがない。四　以上の事実を前提として、本件不受理処分の適否について判断する。手続補正書の不受理処分は、補正命令に対し手続補正書が全く提出されなかつたのと同一の状態を作り出すものであつて、そのもととなる出願が出願無効処分に付される結果を惹起する等出願人に重大な不利益を与えるものであるから、手続補正書が法によつて要求される本質的要件を備えておらず、かつその瑕疵が補正によつて治癒できない場合にのみ許されるものと解すべきである。被告は、本件不受理処分の理由として、第一に本件手続補正書には事件の表示の欄に誤記が存していた瑕疵がある旨主張するが、事件の表示の欄の誤記は容易に補正できるものであることは明らかであり、補正によつて治癒できない瑕疵にあたらないことはいうまでもない。もつとも、被告が従前から出願番号が正しく記載されていない手続補正書を「事件の表示が相違する」との理由のみで不受理処分にする取扱いを原則としてしていることは、当裁判所に顕著な事実であり、このような取扱いも、右不受理処分が方式審査に要する通常の期間内になされ、かつ、この処分の通知を受けた出願人等が出願番号の誤記を訂正した手続補正書を再提出するに通常要する期間内においては、手続補正書が提出されなかつたことを理由に出願無効処分等出願人に不利益な処分をしない等運用のよろしきを得るならば、被告が直面している大量の事件処理の要請からしても事務処理の迅速化を計るため、やむをえない取扱いとして肯認できるというべきである。
しかしながら、本件においては、前記のとおり、被告において本件手続補正書提出後単なる方式審査のために、方式審査に通常要すべき期間をはるかに超えた二年以上の期間を徒過した著しい手続遅滞が存するのであるから、この場合に、本来補正によつて治癒できる事件の表示の相違のみを理由に、補正を命ずることなく不受理処分に付することは到底許されるべきことではない。とくに、本件においては、手続補正書の事件の表示欄の出願番号が「商願昭四七―六九三九六」と記載されてはいたが、手続補正書に添附された願書の提出年月日は、「昭和四八年四月二六日」と記載され、また、この願書に添附された委任状の写しによると、委任状の作成年月日が「一九七三年四月一一日」と記載されていて、これら添附書類を含めた本件手続補正書の内容全体を検討すれば、通常の注意力があれば、本件出願の出願年度が昭和四八年であり、事件の表示欄に記載された出願番号の年度の表示が誤記されたものではないかと推測が容易にでき、したがつて、被告において、一挙手一投足の労をとつて「商願昭四八―六九三九六」の出願書類と照合すれば、本件手続補正書が本件出願について提出されたものであり、事件の表示の欄の「昭四七」の記載は「昭四八」の誤記であることが直ちに判明したものと認められるのであつて、著しい事務処理の遅滞の後に本件手続補正書の方式審査をするに当つては、被告において右のような通常の注意をもつて本件手続補正書の内容全体を検討する責務を有したというべきである。被告が右責務を尽さず、漫然出願番号の相違のみを理由に本件手続補正書を不受理処分にしたことは適法な処分と評価することをえない。いずれにしても本件において事件の表示の誤記は本件不受理処分を正当化しうる理由とならない。
被告は、本件不受理処分の第二の理由として、本件手続補正書においては委任状及び法人証明書の原本は別件Ａ出願の手続補正書に添附したものが援用されているが、原告が原本を援用した右手続補正書は既に不受理処分に付され、右不受理処分は確定しているから、本件手続補正書には援用不能の委任状、法人証明書の原本を援用しているという補正によつて治癒できない瑕疵が存する旨主張する。しかしながら、前記三のとおり、本件手続補正書において援用された別件Ａ出願についての手続補正書添附の委任状及び法人証明書の原本は、昭和五〇年六月一九日受理されたＡ出願についての手続補正書に添附されて被告に対し提出されていたことが認められ、右によれば、原告としては被告から委任状、法人証明書の原本の不存在の瑕疵を指摘されれば、直ちにＡ出願についての右手続補正書に添附した委任状、法人証明書の原本を援用することができたものであり、したがつて、本件手続補正書には被告が主張するような補正によつて治癒できない瑕疵が存するとは認められない。


主　　　　文
本件請求を棄却する。
理　　　　由
本件請求の趣旨は、「請求人に対し金六二七万九、九四〇円を交付する。」との裁判を求めるというのであるが、その理由として述べるところの要旨は概ね以下のとおりである。すなわち、請求人は、傷害被告事件（東京地方裁判所昭和四七年刑（わ）第七三四五号、東京高等裁判所昭和五〇年（う）第四六〇号、最高裁判所昭和五二年（あ）第一三五三号）の被告人であつた者であるが、昭和五二年六月一四日東京高等裁判所において公訴棄却の判決を受け、同判決は検察官の上告が棄却されたことにより昭和五五年一二月二〇日確定した。ところで、刑訴法一八八条の二第一項本文は、「無罪の判決が確定したときは、国は、当該事件の被告人であつた者に対し、その裁判に要した費用の補償をする。」と規定し、費用補償を請求できるのは「無罪の判決が確定したとき」とされているけれども、そもそも刑訴法一八八条の二以下に規定されている費用補償制度の趣旨は、要するに、結果的にその者が不当な公訴の提起を受けたことが確定した場合にはその者が応訴を余儀なくされたことによつて生じた財産上の損害を国で補償することとするのが公平の精神に合致するということにあるのであるから、かかる制度の趣旨に照らすと、費用補償の要件を単に無罪の場合のみに厳格に限定して解釈すべきではなく、公平の見地から実質的に無罪と同視できる場合には可能な限り補償を認めるように解するのが相当である。ところで、本件は公訴棄却の判決によつて終局した事案ではあるけれども講求人は検察官の不当な公訴提起により応訴を余儀なくされ、実体審理を尽くしたうえで公訴権濫用による公訴棄却の判決が確定したものであるから、前記費用補償制度の趣旨に照らして、本件の事案は費用の補償については無罪と同視されて然るべきものと考える。もつとも、右制度に関する立法時の政府関係者の説明によると、無罪の裁判を受けた場合に限つて補償することにしたものであつて、免訴あるいは公訴棄却の裁判等で事件が終了した場合については補償は行われない（第七七回国会衆議院法務委員会議録第七号参照）というのであるが、その理由とするところは、免訴あるいは公訴棄却の場合には補償を行うのが相当でない場合があること、また、刑事補償法二五条と同一の要件すなわち「もし免訴又は公訴棄却の裁判をすべき事由がなかつたならば無罪の裁判を受けるべきものと認められる充分な事由があるとき」という要件で補償するとした場合、実体審理をせずにいわば門前払で訴訟が終了したのに、費用補償をするか否かの目的のためだけに改めて有罪か無罪かの実体審理を決定手続ですることは適当でないことにあるというのであつて、本件の如く、実体審理を尽くしたうえでの公訴棄却がありうる、ことなど全く想定されていなかつたことが明らかである。ところが本件の場合は改めて決定手続において実体審理を行うという不都合はないのであるから、このような場合についてまで費用の補償をしないというのが立法の趣旨であるとは解せられない。また、本件上告審決定は、検察官の上告を棄却しながら、その理由中において原審の公訴棄却判決は失当であると述べる部分もあるが、結論において原審の公訴棄却判決を維持してこれを確定させているのであつて、実体審理を尽くした末に結局有罪にならなかつたという事実に変わりはないのであるから、上告審決定の理由中の右の部分は、直ちに費用補償を否定する理由にはなりえないものというべきである。そして、請求人が本件審理に要した費用は、別紙（一）の計算書に、その内訳は別紙（二）ないし（五）にそれぞれ記載したとおりであつて、その合計は金六二七万九、九四〇円であるから、請求人に対し右金員を交付するとの裁判を求める、というのである。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴人らは、「原判決を取消す。本件を岐阜地方裁判所に差戻す。」との判決を求め、被控訴人は、主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張及び立証の関係は、左に附加する外、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（但し、原判決三丁裏七行目に「本件工事」とあるを「本体工事」と、二九丁表五行目に「事実」とあるを「事業」と各訂正する。）。
一　控訴人らの主張
１　被控訴人の本件同意は、左の各理由により、抗告訴訟の対象たる行政処分というべきである。
（一）　本件同意は、水資源開発公団法（以下、公団法という。）二〇条一項の協議としてなされたものであるが、右に協議とは、協議という文言の元来の意義、立法者の意思、更には同法がこれを「意見をきく。」（例えば同法二〇条二項）と区別していることに照らし、単に意見を交換するというのではなく、関係当事者が一定の合意に達することを意味すると解すべきである。
そうすると、被控訴人が訴外水資源開発公団（以下、単に公団という。）に対してした本件同意も、単に一方的且つ消極的に反対でない旨を表明したにとどまらず、右両者間に本件河口堰の着工開始について合意を成立せしめる強力な効力を有するものであるから、右は、本件事業の着工を法的にも制約拘束するものというべきである。
（二）　被控訴人は本件同意を行政機関相互間の行為にすぎないというが、公団は、公団法上も明記のある独立の法人であつて行政組織法上、国（建設大臣等）と別ケの組織であり、もとより岐阜県知事たる被控訴人とは全く別ケ独立の組織である。
従つて、本件同意につき、これを行政機関相互間の行為と把えて、住民への直接侵害性を否定するのは失当である。
（三）　本件の場合、被控訴人の同意の時点では、公団の事業計画は具体化、特定化し、又これに因つて権利を侵害される利害関係人の範囲も確定していた。従つて、本件同意は、直接的に右関係人（長良川流域の住民たる控訴人ら）の有する環境権を侵害するものである。
２　なお、本件同意処分の違法性に関し、控訴人らが従前本件訴えの利益について述べたところ（原判決事実摘示第二項の三）も、右違法の事由として主張する。
二　被控訴人の主張
控訴人らの右各主張を争う。
○　理由
当裁判所も、控訴人らの本件訴えは不適法（被控訴人の同意は行政処分に該らない。）と考えるものであつて、その理由は、左に附加する外、原判決の理由説示と同一であるから、これを引用する（但し原判決三八丁表終りより二行目に「本件工事」とあるを「本体工事」と訂正する。）。
凡そ私人の権利保護と行政の安定との調和の見地から考えると、私人が行政処分の取消等を求めうるのは、行訴法九条の解釈上、当該処分が直接私人の権利義務関係を形成し或いは同関係の範囲を確定する場合に限られると解するのが相当であるから、ある処分が抗告訴訟の対象適格を有するか否かについては、右直接効果性の見地からこれを決すべきである。
しかるところ、右引用の原判決認定の事実関係からみると、本件同意措置は、昭和四八年七月の協議の延長線上にある措置とみるのが相当であるが、仮に右協議は同時点で終了し、右同意措置は行政的配慮のもとに行われたものであるとしても、いずれにせよ右同意措置については、その直接効果性の有無からその行政処分性を決すべきところ、控訴人らはまず、右同意は強力なものであるから右効果性を有すると主張するが、公団法二〇条一項にいう「協議」が常に関係者間の合意を意味すると限らないことは言うまでもないのみならず、本件の事実関係からみると、本件同意は、あくまで、被控訴人が地域社会の代表者たる知事として、本件事業の主体者である公団に対し、その事業執行への同意を与えたにとどまることが認められ、右同意に上記直接効果性の如き強い効力のあることは到底これを認め難いから、控訴人らの本主張は採用できない。
次に控訴人らは、公団の非行政庁なることを前提として行政機関相互内の行為性を争うところ、確かに公団は一面独立法人ではある（公団法二条）けれども、元来公団は国の政策目的実現のため設立せられた特殊な公法人であつて、例えばその事業実施計画につき建設大臣の認可を要するなど通常の法人とは異る組織であるから、実質上これを国と一体的な面を有する行政組織として把え、右公団と地方公共団体の首長たる被控訴人との関係を行政機関相互の関係と同視することはむしろ当をえたものというべく、そうだとすると、本件同意は、被控訴人が、外部に対して行つたものではなく、同じく行政機関たる公団に対し、内部的に行つた意見の表明として、上記直接効果性を有さないものというべきである。更に控訴人らは、本件同意時における事業等の具体化による権利侵害性をいうが、事業の具体化により知事の同意の間接的効果が事実上高まることはありうるとしても、事業の主体はあくまで公団であつて、本件全立証によるも、知事が行政機関相互内の意見表明としてなした本件同意が、その域を超え、本件住民の権利関係に直接影響をもたらすことを確認するに足る特殊例外の事実までは認められないから、本主張もまた採用することができない。
そうすると、本件同意には、未だ上記にいう直接効果性を認めることができないから、右は行訴法三条にいう行政処分とは認め難く、従つて、控訴人らの本件訴えは、その対象を欠くものとして不適法なものといわざるをえない。よつて、右と同旨に出て本件訴えを却下した原判決は相当というべく、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、行訴法七条、民訴法九五条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　小谷卓男　寺本栄一　三関幸男）


主　　　文
一　被告は原告に対し、金二四万四七四八円を支払え。二　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
四　この判決は第一項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告が、被告の従業員たる地位を有することを確認する。２　被告は原告に対し、金七一万一三〇〇円及び昭和五九年七月以降毎月末日限り一か月金二三万七一〇〇円の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　右２につき仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　雇用契約
被告は、昭和四五年一二月一七日設立された一般区域貨物自動車運送を業とする株式会社であるところ（当時の商号は徳久運輸株式会社、後に株式会社光洋運輸に商号変更。）、昭和四六年二月一日、原告をトラック運転手として雇用した。
２　賃金
（一）　被告における賃金支払は、前月一六日から当月一五日までを一か月とし、その間の分を当月末日に支給する旨定められている。
（二）　原告の昭和五三年九月二一日（後記本件労災事故発生の日）当時の平均賃金（過去三か月間の平均）は月額二三万七一〇〇円であった。３　被告は、昭和五九年四月一六日以降、原告の被告従業員としての地位を争い、同日以降の賃金を支払わない。
４　よって、原告は被告に対し、原告が被告の従業員としての地位を有することの確認並びに昭和五九年四月一六日から同年六月一五日までの賃金七一万一三〇〇円及び同月一六日以降の賃金として同年七月以降毎月末日限り一か月二三万七一〇〇円の割合による金員の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１ないし３の事実は全部認める。
三　抗弁
１　雇用契約の条件付合意解約
（一）　被告は、昭和五八年一二月二〇日、被告の従業員で組織する光洋運輸労働組合（以下「組合」という。）との間で、原告が昭和五九年四月一五日までに大型トラック運転業務に従事できない場合原告は退職する旨の協定（以下「本件協定」という。）を締結した。
（二）　原告は組合に対し、右に先立って、右協定締結のための代理権を授与し、組合は原告の代理人として本件協定を締結した。
なお、原告は本件協定締結の際立ち会っており、右協定に異議を述べず、これを承認した。
（三）　原告は、昭和五九年四月一五日を経過しても大型トラック運転業務に従事することができなかった。
（四）　したがって、原告は、昭和五九年四月一六日以降被告の従業員としての地位を失った。
２　解雇
（一）　被告は原告に対し、昭和五九年四月一六日、同日をもって解雇する旨の意思表示をした（以下「本件解雇」という。）。
（二）　解雇事由（その一）
（１）　被告の就業規則一七条二項は、精神または身体の障害により、業務に堪えられないと認められる場合に解雇する旨規定している。（２）　本件解雇は、次のとおり就業規則一七条二項該当を理由とするものである。
すなわち、原告は、昭和五六年八月一七日から昭和五七年三月一五日まで軽作業に従事していたが、その間平均週二回程度の早退と平均月二日程度の休暇を取っており、同月一六日から同年一二月二四日まで一一トントラックの運転に従事したが、早退と休暇は従前のとおりであった。その後、原告は、同日から昭和五八年三月末日まで、業務上の負傷のため欠勤し、同年四月一日から同月一五日までは軽作業に、同月一九日から同年五月一二日まで一一トントラックの運転にそれぞれ従事したが、その間にも四日休暇を取っている。そのうえ、原告は、同月一三日から同年一〇月五日まで高尿酸血症等の私病で欠勤し、同月六日出勤したが、同年一二月一四日まで軽作業のみでトラックの運転は全く行わず、平均月六日の休暇と平均週二回の早退、遅刻を繰り返しており、出社しても朝のラジオ体操も殆どせず、終日配車室の椅子に座り続け、全く動かない状態であった。被告は、従業員一二名全員が運転手のみで構成される零細な運送会社であって、原告のためにいつまでも軽作業を提供する余裕はなく、トラック運転を業務とする原告がそれに従事できないことは、身体の障害により業務に堪えられないと認められる場合に該当する。
（三）　解雇事由（その二）
（１）　被告の就業規則一七条一項は、やむを得ない業務上の都合による場合は解雇する旨規定している。
（２）　本件解雇は、次のとおり就業規則一七条一項該当を理由とするものである。
すなわち、同項所定の「業務上の都合」とは、整理解雇の必要ある場合に限定されるものではなく、労働者の所為のため職場の秩序が弛緩して能率が低下し、事業の運営に不安、支障をきたすおそれがあり、そのため解雇がやむを得ないと認められる場合も含むものである。
被告は、前記のとおり零細な会社で、運転手以外適当な職場はないうえ、後記本件労災事故以来長期間（事故後労災保険打切りまで約三年間、右打切後本件解雇まで約二年八か月間）原告の療養、休養、業務内容等さまざまな便宜を図り、その負担に耐え、努力を重ねたのであり、このまま原告を雇用し続ければ、右に対する他の従業員の不満を宥めることができず、職場規律の弛緩は必至であり、右負担のため営業上、経営上被告の運営が極めて困難となることは明らかである。このことは、本件解雇について組合が承認していることからも裏付けられる。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１のうち、（一）、（三）の事実は認め、（二）の事実は否認し、（四）は争う。
２　同２の（一）の事実は認める。


３　同２の（二）につき、（１）の事実は認め、（２）のうち原告が昭和五九年四月一六日当時トラック運転業務には堪え難い状況にあったことは認めるが、就業規則一七条二項に該当することは争う。すなわち、就業規則一七条二項を労働基準法一九条一項と整合的に解釈すると、同規則にいう業務に堪えられない場合とは、私傷病で業務に堪え難い常態にあるときあるいは業務上の傷病であって打切補償が終了し、かつ業務に堪え難い常態にあるときと解するべきであり、本件の場合は、後記のとおり私傷病でなく、また、打切補償も済んでいないのであるから、就業規則一七条二項に該当しない。また、同項は、被告の業務全てについて堪え難い身体状況であることを必要とするところ、原告は本件解雇当時軽作業については就労可能であったから、業務に堪えられない状態ではなかった。３　同２の（三）につき、（１）の事実を認め、（２）のうち被告に運転手以外適当な職場はないこと、被告の他の従業員が原告に対し不満を抱いていたこと、原告を雇用し続ける負担のため営業上、経営上被告の運営が極めて困難となることは否認し、本件解雇が就業規則一七条一項に該当することを争う。原告は、現実に昭和五八年一二月ころまで被告において軽作業に従事していたものであり、昭和五九年四月に突然軽作業がなくなるとは考えられないし、また、被告は訴外丸太運輸株式会社の系列会社であるところ、同社の従業員と被告従業員が一緒に仕事をすることもあり、原告がするべき軽作業はあるはずである。さらに、組合は被告に対し、昭和五八年七月一日付けの解雇予告通知を撤回させ、本件協定の際も原告自宅待機期間中の賃金について増額を要求しているのであり、組合ないし他の従業員が原告に対し不満を抱いていることはない。
五　再抗弁
１　解雇制限（労働基準法一九条一項違反）
本件解雇は、次のとおり本件労災事故による傷害の療養のために休業する期間中にされたものであり、労働基準法一九条一項に違反する無効な解雇である。
（一）　労災事故の発生
原告は、昭和五三年九月二一日、業務により一一トン貨物自動車を運転し、名古屋市＜以下略＞の国道二三号線上で停車中のところ、一〇トンの貨物を積載した四トントラックに追突され、頚部捻挫等の傷害（以下「本件傷害」という。）を負った（以下「本件労災事故」という。）。
（二）　本件傷害の症状及び治療経過並びに就労状況等（１）　原告は、本件労災事故直後、意識を喪失し、吐き気を催し、訴外中川整形外科医院で受診したが、「骨に異常なし」と診断された。本件労災事故の翌日である昭和五三年九月二二日の朝、頚部が腫れ上がり動かせない状態であったが、出勤して通常のトラック運転業務に従事したところ、作業中首から肩にかけて腫れがひどくなると同時に痛みが始まった。被告代表者にその旨告げたが、休養を許されなかったため、その日は運転業務を継続した。その後も、同月二八日、同年一〇月二日の二日間出勤し、呼吸しても痛みが走る程の背中の激痛に耐えて運転業務に従事したところ、症状が増悪し、ついに同月四日、中川整形外科医院に入院した。
（２）　原告は、同日から昭和五四年三月二〇日まで同医院に入院し、同月二一日からは、約二か月間の温泉療養期間を含んで同医院へ通院し、昭和五五年三月三日から同年七月一日までは訴外みなと医療生活協同組合協立病院（以下「協立病院」という。）に入院し、同月二日からは同病院に通院した。（３）　原告は、同年八月一八日から職場復帰して積込みの手伝い等の軽作業についたが、業務が原告の症状に対しては過重なため首を締めるような痛みや頭が破れそうな頭痛に襲われるようになり、同年一一月一一日から同年一二月三日まで再び協立病院に入院し、その後は再び同病院へ通院した。
（４）　原告は、昭和五六年二月四日から再度職場に復帰し軽作業につき、そのかたわら協立病院への通院は続け、軽作業を続ける間原告の症状は少しずつ改善された。


（５）　ところが、原告は未だトラック運転業務に耐えられる状態にはなっていなかったのに、被告はトラック運転業務につかない原告を怠けているものとみなし、組合役員を通じて原告に対しトラックに乗務しない限り解雇する旨伝えたため、原告はやむなく昭和五七年三月一六日からトラック運転業務に復帰した。原告は、全日のトラック運転業務のため症状が再び増悪し、医師からリハビリテーションを勧められたこともあって、被告に申し出て同年八月三〇日から週三回、半日のリハビリテーションが認められたが、症状の増悪を止めるには至らなかった。（６）　原告は、昭和五七年一二月二四日、荷積みをしているときに右足を捻挫した。この捻挫は、原告の不注意により生じたものではなく、本件傷害がトラック運転業務復帰により増悪した結果、五、六キログラムの器具を持っただけでバランスを失って倒れたことにより生じたものである。すなわち、右捻挫は本件傷害から二次的に発生したものである。右捻挫も負傷直後の保護が重要なところ、原告は同日及びその翌日も通常どおり勤務せざるを得なかったため、原告の足は半長靴が脱げないほどに腫れ上がり、昭和五八年一月六日から同年二月七日まで協立病院に入院し、同月八日から同年三月三〇日まで通院しつつ自宅療養をした。（７）　原告は、同月三一日、職場復帰して軽作業につき、同年四月一九日からトラック運転業務に復帰した。運転業務への復帰は原告も同意のうえのものであり、週三回のリハビリテーションと隔週の診察を認められたが、原告の症状からすると無理なものであり、それが原告の体の弱い部分に出て、同年五月二三日から同年六月一三日まで痛風等で協立病院に入院する事態となり、その後自宅療養をしていたところ、同年七月二日、被告は原告に対し就業規則一七条により同月一五日をもって解雇する旨の解雇予告をしたが、同年八月二〇日、右解雇予告は撤回された。（８）　原告は、同年九月一三日から同年一九日まで、協立病院に入院して本件傷害の手術を前提とするミエロ検査を受け、退院後は被告の同意を得て週三日間は半日勤務をし従来どおり軽作業に従事しつつ治療を継続した。（９）　ところが、同年一二月二〇日、被告は組合との間で、①同月一六日から昭和五九年四月一五日までを自宅待機とし、治療に専念すること、②自宅待機期間を経過してもトラック運転業務に従事できない場合は退職してもらうことを内容とする協定（本件協定）を締結し、原告に通告した。原告のそれまでの症状からすると自宅待機期間満了時においてトラック運転業務に復帰することは極めて困難であることが予想されたから、右協定の実質は期限付解雇であった。そして、自宅待機期間満了時においてトラック運転業務に復帰することができなかったため、本件解雇に至ったものである。
（三）　症状固定について
（１）　原告を診察した中川整形外科の訴外Ａ医師（以下「Ａ医師」という。）は、昭和五五年二月二五日、「自覚症状が主体で他覚症状が認められず、本人に治療を打ち切るようすすめる。」との診断書を作成しているが、右は症状固定の診断がされているわけではなく、また、本件傷害はいわゆるむち打ち症であって、自覚症状が主体で他覚症状がないのが特徴であり、他覚症状がないからといって症状固定に結びつくものではない。
（２）　協立病院の訴外Ｂ医師（以下「Ｂ医師」という。）は、昭和五六年一〇月二〇日付けで「長期間治療するも、症状は残存しており、回復は期待できない。」との診断書を作成しているが、右診断書は原告が全く関与していないところで作成されたものである。むち打ち症は本来自覚症状が主体であるから、症状固定と認めるかどうかは本人の訴えと納得によって決めるべきであり、原告の同意のない症状固定の認定は無効である。
（３）　また、「症状固定」とは労働省通達に基づく言葉であり、保険事業の財政的制約から労災保険の適用期間を短くするための便宜的概念であるから、医学的意味での治癒ではない。したがって、労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）や自動車損害賠償保障法（以下「自賠法」という。）との関係で症状固定と認定されたとしても、真に治癒するまでは労働基準法一九条一項の「療養のために休業する期間」に該当するものというべきである。
（四）　自賠法及び労災保険法による給付の打ち切について原告は、昭和五四年二月以降自賠法による自動車損害賠償責任保険（以下「自賠責」という。）による保険給付を打ち切られ、昭和五六年九月三〇日以降労災保険による療養補償も打ち切られた。
しかしながら、右打ち切は治癒を意味するものではない。まず、自賠責の打ち切が自賠責の支給枠の制約にすぎないことは、右打ち切後、原告が労災保険の療養補償の申請をして認められたことからも明らかである。労災保険については、昭和五〇年代後半より労働省の圧力により職業病について全国的に保険打ち切が行われ、本件もその一環として打ち切られたものである。原告は、現在頚椎症性神経根炎と診断されているが、これはまさに本件傷害が治癒していないのに労災保険給付が打ち切られたため、健康保険用につけられた傷病名である。
（五）　私病との関係について
原告には慢性肝炎、高血圧症（痛風）、高脂血症、糖尿病等の私病があったが、原告の現在の症病名である頚椎症性神経根炎は、前記（四）のとおり労災保険が打ち切られたため頚椎捻挫という病名が変更されたにすぎず、実質は同一であり、本件事故がなければ起こり得なかったものであって、右私病とは関係ない。
（六）　治療期間の長期化について
自賠責ではたしかにむち打ち症の後遺症は一四級で一ないし二年、一二級で二ないし四年で治療費の給付が打ち切られる。しかし、自賠責の基準はあくまでも画一的な給付基準を設定するための擬制であり、むち打ち症の実態に即したものではなく、現にむち打ち症のため長期にわたり治療を受けている者は少なくない。原告の場合、本件労災事故から本件解雇までの治療期間は約五年半であり、必ずしも長期とはいえず、また、仮に長期といえるとしても、本件傷害受傷後の初期の段階に安静を保ちえなかったこと、いわゆる五九三通達（労働省労働基準局長通達「頭頚部外傷症候群等の労働災害被災者に対する特別対策の実施について」昭和四八年一一月五日基発第五九三号）の趣旨に則らず、未だ軽作業しか行いえない状態であるときにトラックの運転業務を行い、身体に無理を強いたことが治療期間長期化の主要な原因となったものである。


（七）　以上のとおり、原告は未だ業務上の傷病で療養のために休業している期間にあり、他方打ち切補償は行われていないのであるから、労働基準法一九条一項により解雇は許されず、本件解雇は無効である。なお、労働基準法一九条一項は業務上の傷病で療養のために休業している者を解雇の危険から保護した規定であり、ここにいう「休業する期間」とは、完全休業のみならず、業務上の傷病の治療のため完全な就労が不可能で、治療を継続している場合を含むと解すべきである。
２　信義則違反及び解雇権の濫用
本件解雇は、信義則違反及び解雇権の濫用によるものであり、無効である。すなわち、原告は業務に起因する傷病により、現状では軽作業にしか従事できない。かかる場合、被告としては、治療の継続を保障しつつ段階的就労をさせる責務を負っている。しかるに、被告は、そのような責務を放棄し、未だ事故前の健康体に回復していない原告を解雇したものであり、信義則に著しく反する。さらに、原告の現状からみて、解雇された後、新たな職場を見つけることは極めて困難であるが、被告はその点を熟知しながら、従前の業務に従事できないとの理由で、業務上の傷病で苦しんでいる原告を解雇したもので、明らかな解雇権の濫用である。
六　再抗弁に対する認否及び反論
１　再抗弁１について
（一）　再抗弁１の冒頭の主張は争う。
（二）　同（一）の事実（ただし、「一〇トンの貨物を積載した」との点を除く。）は認める。なお、原告運転車両の損傷の程度は後部バンパー及びステップが多少へこんだ程度で、修理代金も僅か四八〇〇円の事故であり、原告が受けた衝撃の程度も軽度であった。原告運転車両の構造は荷台中央の二本の鉄骨が主軸となり、その前方部分にエンジンが取り付けられ、その上に運転席が位置し、後部バンパーは右鉄骨の後方下部に取り付けられており、したがって、後部バンパーへの追突への衝撃力はバンパーの破損により大部分が吸収され、仮に主軸の鉄骨に伝わったとしても主軸とエンジン部分までに吸収され、運転席には及ばない構造になっている。また、衝撃力が運転席まで及んだとしても、運転席にはヘッドレストが設けられており、むち打ち症を防止する構造となっていること、原告は直前で急停車した先行車両を避けるために急停車して本件労災事故に逢ったものであるが、追突の衝撃で原告運転車両が先行車両に追突していないことから追突の衝撃は軽度のものであったこと、原告は職業運転手であり、急停車の際は後方を確認して追突の危険性を察知しており、また、ハンドルをしっかり握り、足はブレーキペダルを踏んでいるから、頚椎捻挫にはなりにくい状態であったことなどから、原告の負傷の程度は軽度のものであった。
（三）　同（二）の事実について
（１）　（１）のうち、原告が本件労災事故当日中川整形外科医院で受診したこと、昭和五三年一〇月四日同医院に入院したこと、同日までの間僅か三日間運転業務に従事しただけであることは認め、原告の症状については争う。（２）　（２）のうち、原告が昭和五四年三月二〇日まで同医院に入院したこと、昭和五五年三月三日協立病院に転院したことは認める。原告は、中川整形外科医院において同年二月まで通院治療を受けていたが、Ａ医師から、昭和五三年一二月七日症状固定の話をされたり、自賠責保険会社である訴外大正海上火災保険株式会社から治療態度の反省を求められたり、職場復帰を勧められたりしたうえ、昭和五五年二月二五日Ａ医師から症状固定の診断を受け、同月末日をもって自賠責の保険金給付を打ち切られた。協立病院転院時の原告の病名は慢性肝炎であり、その後、高血圧症、高脂血症、糖尿病、うつ病、外傷性頭頚部症候群との病名が追加され、昭和五六年八月一五日まで通院治療を続けたが、外傷性頭頚部症候群については昭和五五年九月一二日症状固定と考えられ、遅くとも昭和五六年九月三〇日Ｂ医師が症状固定の診断をしている。原告は、自賠責を打ち切られた後、昭和五五年二月六日労災保険の申請をして療養補償を受けていたが、これについても昭和五六年九月三〇日症状固定を理由に打ち切られた。協立病院は、その後、同年一〇月一二日、原告について頚椎症性神経根炎との病名で健康保険を適用して治療を開始しているが、これは、頚椎症性神経根炎を本件労災事故による負傷とは別個のものとして取り扱っているものである。
（３）　（３）、（４）のうち、原告が昭和五五年八月一八日から一時職場復帰をしたこと、昭和五六年二月四日再度職場復帰したことは否認する。原告が職場復帰したのは昭和五六年八月一七日であって、それまでは完全休業していた。職場復帰後、原告は就労的訓練として被告が指示した軽作業（主に被告の取引先の会社内における被告事務所の伝票整理、商品受渡しの手伝い等）に従事し、かつ、その間平均週二日程度リハビリテーションを主とする機能回復訓練を受けるため早退し、さらに平均月二日程度休暇（欠勤あるいは有給休暇）を取っていた。（４）　（５）のうち、原告が昭和五七年三月一六日からトラック運転業務に復帰したことは認め、原告が未だトラック運転業務に耐えられる状態になっていなかったことは否認する。原告はほぼトラック運転業務に支障がない状態に回復したのでトラック運転業務に従事したものであり、早退や休暇は以前のとおりであった。（５）　（６）のうち、原告が昭和五七年一二月二四日積荷をしているとき右足を捻挫したこと、昭和五八年一月六日から協立病院に入院したことは認める。原告の傷病名は「右足関節捻挫、外側側副靭帯損傷疑」であり、協立病院には同月三一日まで入院し、同年三月末日まで休務加療して、同日治癒した。（６）　（７）のうち、原告が職場復帰し軽作業につき、昭和五八年四月一九日からトラック運転業務に復帰したこと、同年五月一三日から痛風（高尿酸血症）等を理由に欠勤したこと、被告が原告に対し同年七月一日付けで同月一五日をもって解雇すると予告し、その後右解雇予告を撤回したことは認める。原告は、同年四月七日自動車事故対策センターで運転手としての適性診断を受け、運転するに問題がないとの診断を得たうえトラック運転業務に復帰したものである。また、原告は、私病である痛風等で欠勤したものであり、同年一〇月六日出勤したものの同年一二月まで軽作業（実際には配車室の椅子に座ったままでラジオ体操も満足にしない状態）しか行わず、勤労意欲を全く示さず、勤務状態も平均月約六日の休暇と平均週二回の早退、遅刻を続けた。
（７）　（９）のうち、本件協定が実質は期限付解雇であったことは否認し、その余を認める。
（四）　同（三）について


（１）　（１）のうち、Ａ医師が昭和五五年二月二五日原告主張の診断書を作成したことは認める。右診断は症状固定の診断であり、原告は同日をもって症状固定したものである。
（２）　（２）のうち、Ｂ医師が昭和五六年一〇月二〇日付けで原告主張の診断書を作成したことは認め、原告の同意のない症状固定の認定が無効であることは争う。Ｂ医師は、外傷性頭頚部症候群については昭和五五年九月一二日に症状固定と判断し、昭和五六年九月三〇日にも症状固定の診断をしている。（３）　（３）の主張は争う。
（五）　同（四）、（五）のうち、原告主張のとおり自賠責の保険給付及び労災保険による療養補償が打ち切られたこと、原告主張の私病があったことは認め、右打ち切りが治癒を意味するものでないこと、頚椎症性神経根炎と頚椎捻挫が実質は同一であり、本件労災事故がなければ起こり得なかったことは争う。原告は昭和五五年二月二五日、遅くとも昭和五六年九月三〇日には症状固定している。原告が、その後、治療を受けている「頚椎症性神経根炎」は、協立病院において労災保険による療養補償打ち切後、昭和五六年一〇月一二日に新たにつけた病名である。右病名により健康保険による治療を開始したものであり、本件傷害とは別個のものであって、同日以降の原告の症状と本件労災事故とは相当因果関係がなく、本件解雇直前の原告の休業は右私病によるものである。
（六）　同（六）の主張は争う。むち打ち症は、他覚的所見が乏しいわりに自覚的愁訴が多いため、その症状の有無、程度の判定が困難であり、一四級程度の被害者の場合一、二年、一二級で二ないし四年位で解消するものと解するべきである。本件労災事故は、追突による衝撃が異常に強烈であったわけでもなく、特に重度の頚椎捻挫ともいえない通常のむち打ち症であり、自覚症状も心因性、神経症的要因によるものであるから、後遺症としても一二級ないし一四級程度であり、遅くとも事故後四年経過した昭和五七年九月には後遺症も消失しているはずである。（七）　同（七）の主張は争う。原告の本件労災事故による傷害は既に症状固定しており、症状固定後の療養のための休業は業務上の傷病とは相当因果関係がない。症状固定後に障害が存する場合は、その障害の程度に応じて労災保険ないし自賠責による障害補償が支給されるものであるが、原告は、昭和五六年一二月一六日名古屋南労働基準監督署長に対し労災保険の障害補償給付申請をしようとして、同署長から自賠責に対し優先的に申請するよう指導を受けた後、被告の再三の説得にもかかわらず、障害補償給付申請をしない。原告は右補償の給付を受けられるのに敢えてこの申請手続をとらないのであるから、債権者遅滞であり、右補償を受けたのと同様に取り扱うべきである。したがって、原告は障害補償を受けたものとみなすべきであり、本件解雇に労働基準法一九条一項の適用はない。
２　再抗弁２について
本件解雇は信義則違反ないし解雇権の濫用ではない。
被告は、昭和五三年ころから運送業界の不況により経営不振であり、売上高の増大を図り業績を改善すべく努力を重ねたが、昭和五三年五月期決算で年間売上九七〇二万円、四五一万円の欠損、昭和五四年同売上一億四三九一万円、五九万円の利益、昭和五五年同売上一億七一七二万円、一七〇万円の利益、昭和五六年同売上二億〇〇七八万円、一二二四万円の欠損と会社業績が低迷し、さらに、昭和五六年一〇月一六日トラック運転手二名に退職を勧告し、同月三一日同運転手一名が自己都合退職した後運転手を補充せず、同年一一月一七日一一トントラック三両を減車した。また、被告代表者Ｃは同年一二月二五日経営不振を理由に辞任した。しかし、昭和五七年五月期決算では欠損が三二一九万円と増大したため、同年四月二一日経営陣を一新し、同年三月一五日事務員一名を退職させ、同年六月三〇日自己都合退職したトラック運転手の補充をせず、同年一〇月五日トレーラー、トラクター各一台を減車し、昭和五八年一月二〇日さらに代表者が交替した。このような経営努力にもかかわらず、昭和五八年五月期決算では一一三万円の欠損となった。このような経営状態にあるにもかかわらず、被告は原告の治療、賃金の負担をし続けていたのに、原告は、前記のように労働意欲を示さなかったのであり、かかる原告を解雇しても信義則違反ないし解雇権濫用にはならない。
七　六２に対する原告の認否
昭和五六年一〇月一六日トラック運転手二名に退職を勧告し、同月三一日同運転手一名が自己都合退職した後運転手を補充せず、同年一一月一七日一一トントラック三両を減車したことは認めるが、これが被告の業績低迷に対する対策であることは否認する。被告の代表取締役が交替したこと、自己都合で退職したトラック運転手の補充をしなかったこと、原告主張の日にトレーラー、トラクター各一台減車したこと、事務員が一名退職したことは認める。ただし、トラクターはトレーラーに牽引されて一体となって動くものであり、右トレーラー及びトラクターの減車はトラック運転手一名の退職の当然の結果にすぎない。また、右事務員は退職させられたものではない。その余の事実は知らず、本件解雇が信義則違反ないし解雇権の濫用にならないとの点は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１ないし３の事実はいずれも当事者間に争いがない。二　そこで、抗弁について検討する。
１　抗弁１（雇用契約の条件付合意解約）について
（一）　抗弁（一）、（三）の事実は当事者間に争いがない。（二）　同（二）について検討する。


成立に争いがない乙第七号証、いずれも証人Ｄの証言により真正に成立したものと認められる乙第一五、第一六号証、同証人の証言及び原告本人尋問の結果によれば、被告は組合に対し、昭和五八年一一月ころ、原告の取扱について、原告を同年一二月一六日から昭和五九年四月一五日まで自宅待機として治療に専念させ、その期間中にトラック運転に耐えられるという医師の証明があり、かつ、原告からもトラック運転に従事するとの申出があった場合には自宅待機を解き、その期間が経過してもトラック運転業務に従事できない場合には退職してもらうとの趣旨の提案をし、組合は右提案を基本的に受け入れたが、右自宅待機期間中の原告に対する賃金について協議を申し入れたため、同年一二月一三日及び同月二〇日にそれぞれ労使協議会が開催され、同月二〇日、昀終的に合意に至ったため本件協定が締結されたこと、同月二〇日の労使協議会には原告も出席し、協議に立ち会っていたが、原告は協議内容について異議を述べることはなかったこと、本件協定の協定書は同日被告及び組合の署名はされたが、捺印は後日原告の立会のないままされたこと、以上の事実が認められる。
右事実によれば、本件協定は、組合員である原告の取扱について被告と組合が協議のうえ締結したものであり、原告が当事者として被告と協定を締結したものでないことは明らかであるし、また、原告が組合に対し本件協定締結につき代理権を授与したことを直接認めるべき証拠は全くないし、これを窺わせる証拠も存在しない。
また、原告が、本件協定が実質的に締結された労使協議会に出席し、協議内容について異議を述べなかったことは前記認定のとおりであるが、組合の方針としては既に原告の条件付退職については同意していたものであって、右労使協議会においては主に自宅待機期間中の原告の賃金について協議されていたもので、しかも、本件協定の協定書は正式には後日原告の立会のないまま作成されているのであるから、右協議会の席において原告が特に異議を留めなかったからといって、被告と組合との間の本件協定について、原告が自己に直接効力が及ぶことを承認したものということはできない。
したがって、同（二）の事実は認められない。
（三）　よって、抗弁１は理由がない。
２　抗弁２（解雇）について
（一）　抗弁２の（一）の事実は当事者間に争いがない。（二）　同（二）のうち、（１）の事実及び（２）のうち原告が昭和五九年四月一六日当時トラック運転業務には耐え難い状況にあったことは当事者間に争いがない。
そうすると、原告はトラック運転手として雇用されているのであるから、就業規則一七条二項に該当するものといわなければならない。なお、原告は、就業規則一七条二項の「業務に堪えられない」とは、労働基準法一九条一項と整合的に解釈すると、私傷病による場合または業務上の傷病であって打切補償の終了している場合に限定されるべきである旨主張するが、就業規則の右条項自体をそのように限定解釈すべき理由はない（労働基準法一九条一項の該当性については後記三の再抗弁に対する判断において検討する。）。さらに、原告の業務はトラック運転にあるから、これに耐えられない以上就業規則一七条二項の「業務に堪えられない」場合に該当するものというべきであり、原告主張のようにトラック運転業務以外の軽作業について就労可能であるからといって同項の解雇事由に該当しないものということはできない。三　進んで、再抗弁について検討する。
１　再抗弁１（労働基準法一九条一項違反）について
（一）　再抗弁１の（一）（労災事故の発生）の事実（ただし、追突したトラックの積載重量の点を除く。）は当事者間に争いがないところ、原告は、本件解雇は、本件労災事故による傷害の療養のために休業する期間中にされたものであるから、労働基準法一九条一項に違反し、無効である旨主張するので、この点について判断する。
（二）　次の事実は当事者間に争いがない。
（１）　原告は、昭和五三年九月二一日、業務により一一トン貨物自動車を運転し、名古屋市＜以下略＞の国道二三号線上で停車中のところ、四トントラックに追突され（本件労災事故）、頚部捻挫等の傷害（本件傷害）を負った。（２）　原告は、本件労災事故当日中川整形外科医院で受診し、同年一〇月四日、同医院に入院したが、本件労災事故後右入院までの間原告は僅か三日間運転業務に従事しただけであった。そして、原告は、昭和五四年三月二〇日、中川整形外科医院を退院し、その後、昭和五五年二月まで同医院に通院したが、同年三月三日、協立病院に転院して入院し、同病院退院後も通院治療を続けた。（３）　原告は、遅くとも昭和五六年八月一七日以降は職場復帰して軽作業に従事し、昭和五七年三月一六日からはトラック運転業務に復帰した。（４）　ところが、原告は、昭和五七年一二月二四日、トラックの荷積み作業中に右足を捻挫し、その治療のため昭和五八年一月六日から約一か月間協立病院に入院し、同年三月末ころまで通院して自宅療養し、その後職場復帰して軽作業に従事し、同年四月一九日からトラック運転業務に再度復帰したが、同年五月から痛風等により入院し、その後自宅療養するに至った。
（５）　被告は原告に対し、右自宅療養中の同年七月初め、同月一五日をもって解雇する旨の解雇予告をしたが、その後、右解雇予告を撤回した。（６）　ところが、同年一二月二〇日、被告は組合との間で、①同月一六日から昭和五九年四月一五日までを自宅待機とし、治療に専念すること、②自宅待機期間を経過してもトラック運転業務に従事できない場合は退職してもらうことを内容とする協定（本件協定）を締結し、原告に通告したが、結局、原告は自宅待機期間満了時においてトラック運転業務に復帰することができなかったため、本件解雇に至った。
（７）　原告を診察した中川整形外科医院のＡ医師は、昭和五五年二月二五日、「自覚症状が主体で他覚症状が認められず、本人に治療を打ち切るようすすめる。」との診断書を作成しており、協立病院のＢ医師は、昭和五六年一〇月二〇日付けで「長期間治療するも、症状は残存しており、回復は期待できない。」との診断書を作成している。


（８）　原告は、昭和五四年二月以降自賠責による保険給付を打ち切られ、昭和五六年九月三〇日以降労災保険による療養補償給付も打ち切られた。また、原告には慢性肝炎、高血圧症（痛風）、高脂血症、糖尿病等の私病があった。（三）　さらに、いずれも成立に争いがない乙第四号証の一ないし四、第五号証の一ないし五、第九号証、第一〇号証の一ないし二八、第一三、第一四号証、いずれも原本の存在、成立に争いがない甲第一ないし第三号証、乙第三号証の一ないし一八、いずれも原告本人尋問の結果により原告主張のとおりの写真であると認められる甲第四号証の一ないし三、いずれも同本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第五号証、証人Ａの証言により真正に成立したものと認められる乙第一号証、証人Ｃの証言により真正に成立したものと認められる乙第二号証、いずれも証人Ｄの証言により真正に成立したものと認められる乙第一一号証、第一二号証の一ないし四、証人Ａ、同Ｄ及び同Ｃの各証言並びに原告本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すれば次の事実を認めることができ、この認定を左右するに足りる証拠はない。
（１）　本件労災事故の態様は、原告が一一トントラックを運転して三車線の中央車線を走行中、左車線前方を走行していた車両が突然に中央車線に進路変更して原告車両の直前に割り込んできたため、これを避けるために急制動して停車したところ、原告車両の後方を走っていた四トントラックが急制動するも間に合わずに、原告車両に追突したものである。右事故により、原告車両は後部のバンパーやフレーム等が曲がる損傷を生じたが、その修理費用は一万二六〇〇円程度の軽損であった。原告は、前車との追突を避けることができてほっとした瞬間に加害車両に追突されたため、無防備の状態であった。原告は、右事故後放心状態で、頚部痛、悪心を覚えたが、救急車を呼ぶほどではなく、同日、中川整形外科医院で診察を受け、頚椎のレントゲン撮影をし、湿布等の治療を受けたが、骨には異常はないとのことであった。
（２）　原告は、本件労災事故の翌日である昭和五三年九月二二日、頚部の痛み、肩の腫れの症状が出たが、同日は通常どおりトラック運転業務に従事し、退社後中川整形外科医院で診療を受け、Ａ医師から仕事は無理との指示を受け、頚部捻挫により一週間の安静加療を要するとの診断がされたため、翌日から同月二七日まで休業し、同月二八日、同年一〇月二日と通常どおり勤務し、その間、右外科医院に通院して牽引療法、消炎鎮痛剤の投与を受けたが、症状は改善せず、頚部痛等の自覚症状が強いため、同月四日、原告の希望により同医院に入院した。入院後は、グリソン氏牽引療法、動力牽引療法、水中機能訓練、超短波療法、神経回復剤の投与が続けられ、痛みの強い場合にはステロイド剤の投与、昭和五四年二月七日からは活性ビタミン剤の投与などが施されたが、頚部、肩の痛みは軽減せず、新たに目、耳、頭部の痛みが発症するに至り、症状は三か月間位をピークに増悪し、その後も症状に著しい改善のないまま、同年三月二〇日、同医院を退院した。その後も原告は同医院へ通院して同様の治療を続けたが、右痛みの症状は著しくは軽減しなかった。その間、昭和五四年六月一五日から昭和五五年一月三一日まで、平行して前津神経科医院の訴外Ｅ医師の診療も受け、原告は、頭痛、頭重感、頚部痛、肩凝り、眼精疲労等の強い自覚症状を訴えたが、脳波検査、脳室検査、心電図検査、平行機能検査等には特記すべき異常はなかった。同医師による神経科的治療により全般的には原告の症状は楽になったが、顕著な治療効果はなかった。ところで、原告は、中川整形外科医院において、昭和五二年八月三〇日から右変形性足関節症、痛風、同年九月一日から本態性高血圧症、同月六日から慢性肝炎、昭和五三年六月一六日から頚肩腕症候群の各診断をされ、治療を受けており、前記頚部捻挫の治療中も平行して右各疾患の治療を継続していたものであるが、その一部はステロイド剤の投与、超短波療法等前記頚部捻挫の治療法と共通していた。（３）　Ａ医師は、それまでの治療によっても原告の自覚症状が軽減せずに長期間推移し、他覚症状が認められず、また、原告の主訴の中には痛風等他の疾患に起因するものも含まれていることなどから、昭和五四年六月ころから、原告の頚部捻挫について症状固定の診断をすることを考え始め、同医師は症状固定の診断は患者の同意を得てするという方針を持っていたため、症状固定とすることについて原告の同意を得るよう努めたけれども、原告の同意を得ることはできなかったため、昀終的に症状固定の診断をすることはなかったが、昭和五五年二月二五日、被告の当時の社長Ｃの求めにより、後遺障害の内容として「頂頚部痛、背部痛、両上肢シビレ感、両眼部異和感、視力障害、不眠、特に他覚的所見なし。」としたうえ、「自覚症状が主体で他覚症状が認められず、本人に治療を打ち切るようにすすめる。」との診断書を作成し、これにより、同年一月三一日をもって自賠責による治療費等の支給が打ち切られ、同年二月一日からは労災保険の療養補償によって治療を受けることとなった。


（４）　原告は、昭和五五年一月二九日から、協立病院に通院を始め、私病である慢性肝炎、高血圧症、高脂血症、糖尿病の治療とともに外傷性頚部症候群の診断名で本件傷害の治療を受け始め、同年三月三日、それまでの通院治療によっても症状が軽快しないことから、原告の希望により同病院に入院して治療を受けたが、原告の前記症状は、入院前と比較すると多少は改善したものの依然として頚部痛、肩部痛、背部痛を訴えており、著明な治療効果は見られないまま、同年七月一日、退院し、同月二日からは通院治療を受けるようになった。その後、原告の症状は、頚部、肩部、背部等の痛み、四肢のしびれなど一進一退を繰り返しながら継続したため、痛みのひどいときには鎮痛剤を投与しながらリハビリテーションを行い、併せて糖尿病等の治療も施された。この間、協立病院の担当医師は、同年九月一二日、「症状はほぼ固定と考えている。」と診療録に記載し、同月三〇日、原告に対し、「鞭打ちは早く忘れたらどうか。」と指導し、昭和五七年五月一一日、「症状固定、打ち切方向へ」と診療録に記載している。そして、協立病院のＢ医師は、同年一〇月一二日、原告の症状について、後遺障害の内容として「頚部、背部痛、両手指のしびれ、頚椎可動制限、後屈により後頚部背部痛、第七頚椎、第九胸椎棘突起に圧痛」等としたうえ、「上記の症状は事故により惹起されたものと考えられる。長期間治療するも、症状は残存しており、回復は期待できない。」との診断をし、被告の当時の社長Ｃの求めにより、同月二〇日、同趣旨の診断書を作成した。右Ｃ社長は、右診断書を持参して労働基準監督署に取扱を相談したうえ、労働基準監督署の助言により労災保険の療養補償は同年九月末日までとし、これ以降は症状固定として障害補償の申請をすることとし、原告に説明のうえその同意を得て右申請をしようとしたが、労働基準監督署から障害補償については自賠責を優先的に適用するよう指導を受けたため、自賠責へ申請し直そうとしたところ、原告が右申請手続きをすることを拒絶したため、その後、障害補償申請はされないまま、同年九月三〇日をもって労災保険の療養補償は支給されなくなった。そこで、協力病院においては、本件傷害について、頚椎症性神経根炎との診断名により健康保険を使用して原告の診療を継続することとなった。
（５）　原告は、昭和五五年八月一八日から、職場復帰して主に伝票作成補助等の軽作業に従事したが、同年一一月一一日から同年一二月三日まで協立病院に入院したため休業するに至り、昭和五六年二月四日、再び職場復帰して前同様の軽作業に従事し、昭和五七年三月一七日からはトラック運転業務に復帰して近距離のトラック運転（積込作業も含む。）に従事した。ところが、同年一二月二四日、積込作業中に右足捻挫の傷害を負い、昭和五八年一月六日から同月三一日まで協立病院に入院し、その後通院しながら自宅療養し、同年三月末には右足捻挫は治癒して職場復帰し、同年四月一九日にはトラック運転業務にも復帰できたが、前記頚部、肩部、背部等の症状は相変わらずであり、同年五月一三日からは、私病である痛風が発症したため休業するに至り、同月二三日から同年六月一三日まで協立病院に入院し、その後通院しながら自宅療養したものであるが、右痛風による入院中も頚椎症性神経炎の治療やリハビリテーションも継続しており、同年一〇月六日、協立病院の訴外Ｆ医師より就労可能との診断を得て、職場復帰して軽作業に従事したものの、右痛風や頚椎症性神経根炎により、歩行やラジオ体操も満足にできない状態であり、昭和五九年一二月当時においても頚部痛、運動制限、右手しびれ、筋萎縮などの症状が残存しており、なお加療を要する状態であった。
（６）　原告と被告は、前記解雇予告の撤回後、原告の処遇の問題について、原告代理人の原山恵子弁護士を交えて、昭和五八年九月から同年一一月にかけて話合がされたが、結局合意には至らず、被告は組合との間で独自に本件協定を締結し、本件解雇に至った。
（四）　以上の争いのない事実及び認定事実によれば、原告の前記頚部痛等の諸症状は本件解雇時にも残存し、右症状は本件労災事故に起因するものと認められるものであるが、本件労災事故の態様、原告の治療経過、症状の変遷等を総合すると、原告の症状は一進一退を繰り返しながらも著明な改善が見られないまま推移し、治療方法としても、鎮痛剤等の投与による対症療法、リハビリテーション等を継続しているだけで、根治的な療法はされていないのであり、遅くとも、協立病院のＢ医師が「長期間治療するも、症状は残存しており、回復は期待できない。」との診断をした昭和五六年一〇月一二日には症状が安定し、治療を継続しても医療効果が期待できない状態、すなわち症状固定の状態になったものと認められる。ところで、労働基準法一九条一項は、労働者が業務上負傷した場合、療養のために休業する期間及びその後三〇日間は、事由の如何を問わずに解雇を禁止している。右規定の趣旨は、業務上の負傷による療養のための休業期間という再就職困難期において失職することにより労働者の生活が脅かされることのないよう、再就職の可能性が回復するまでの間、解雇を一般的に禁止して労働者を保護することにあるものと解される。そうすると、症状固定の状態になれば、再就職の困難さという点についてもそれ以上の改善の見込みは失われるのであるから、症状固定時以降は、再就職可能性の回復を期待して解雇を一般的に禁止すべき理由はなくなるものといわなければならない。なるほど症状固定時以降も症状は残存しているのであり、対症療法としての療養が必要な場合はあるけれども、それは、労働能力の低下として評価すれば足り、このような場合には障害補償の対象となることにより救済されるのであって（労働基準法七七条、労災保険法一二条の八等）、業務上の負傷によって労働能力が低下し、再就職が困難になったからといって前記規定により解雇を一般的に禁止すべき理由はない。したがって、業務上負傷した場合においても症状固定時以降は労働基準法一九条一項による解雇制限は適用されないものというべきである。
よって、本件においては、前記のとおり原告は本件解雇時には症状固定の状態にあったと認められるのであるから、労働基準法一九条一項の適用はなく、本件解雇が同規定に違反するということはできない。


２　再抗弁２（信義則違反及び解雇権の濫用）について前記１の（二）、（三）の各事実によれば、被告は、原告が昭和五三年九月二一日本件労災事故に邁った以後、昭和五九年四月一六日の本件解雇に至るまでの約五年七か月の間、労働基準法一九条一項による解雇制限が外れた前記症状固定時である昭和五六年一〇月一二日以降でも約二年六か月の間、本件傷害による療養、他の労災事故による傷害の療養及び私病の療養等による入・通院のために休業、早退等を反復継続し、原告が本来の業務であるトラック運転業務に就いたのはごく僅かの期間にすぎないのにもかかわらず、原告の雇用を継続し、原告の希望を容れて原告の本来の業務ではない伝票作成補助等の軽作業に従事させ、治療、リハビリテーションのための欠勤、早退を許すなど、原告のためにそれなりの配慮を示してきたことが認められる。そして、被告は、本件解雇に先立っても、原告代理人弁護士も交えて話合の機会をもち、右話合は結局結実しなかったが、さらに、原告の所属する組合とも協議のうえ、組合の同意を得たうえ、本件解雇に踏み切っているものである。
原告の本件傷害による症状が残存していることは前記のとおりであるが、右症状が残存しているからといって、前記のとおり解雇が一般的に禁止されることはないものであるから、それだけで直ちに本件解雇が信義則違反になるとか解雇権の濫用であるとかいうことはできない。また、使用者としては、原本の存在及び成立に争いがない甲第八号証によりその存在が認められるいわゆる五九三通達に則り訓練的就労、段階的就労の機会を与え、労働者の回復及び職場復帰のための措置を講じることが望ましいことはいうまでもないが、右通達は、労災補償制度の適正な運営に資するため行政機関が行うべき行政指導等の施策を定めたものであって、使用者と労働者の関係を直接的に拘束する性質のものではなく、また、その具体的方法、程度については当該労働者と使用者の話合及び医師の指導、助言により職場環境、職務内容等の個別的状況に応じて行われるべきであるところ、被告は前記のとおり原告の希望を容れて軽作業に従事させるなどの措置を講じているものであるから、それが必ずしも原告にとって満足のいくものでなく、厳密に五九三通達の趣旨を充足したものとはいえなかったとしても、それによって直ちに本件解雇が信義則に反するとか権利濫用であるとかいうこともできない。その他、原告の前記症状が残存したことについて被告の責めに帰すべき事由、例えば、被告が原告の身体状況をことさらに無視し、原告の意思に反してトラック運転業務に復帰することを無理強いした事実などを認めるに足りる証拠もない。他方、前記事実経過によれば、原告が本件解雇当時歩行やラジオ体操も満足にできない状態であったのは、私病である痛風（原告は、本件傷害に起因して右痛風が発症したかのような主張をするが、右主張事実を認めるに足りる証拠はない。）に起因する部分も少なくないことが窺えるものである。
以上によれば、本件解雇が信義則違反ないし解雇権濫用により無効であると認めることはできない。
四　ところで、労働基準法二〇条によれば、使用者が労働者を解雇しようとする場合においては、少なくとも三〇日前にその予告をするか、三〇日分以上の平均賃金（解雇予告手当）を支払わなければならないところ、被告が原告に対し、本件解雇に際して同条所定の解雇の予告ないし解雇予告手当の支払をしたとの主張はない（なお、被告が原告に対し本件協定締結の通告をしたことは当事者間に争いがないところであるが、本件協定は、被告と組合との間に締結されたものであり、原告は当事者とはなっていないことは前記認定のとおりであり、しかも、その内容は、原告が昭和五九年四月一五日までにトラック運転業務に従事できないことを条件とするものであって（この事実は当事者間に争いがない。）不確定なものであるから、本件協定の通告をもって同条所定の解雇の予告と解することはできない。）。したがって、被告は、本件解雇につき即時解雇に固執する趣旨でない限り、本件解雇の意思表示の日から三〇日を経過した時に解雇の効力が発生するものと解されるところ、本件解雇につき被告が即時解雇に固執する趣旨であることを窺わせる証拠はないから、本件解雇の意思表示の日である昭和五九年四月一六日から三〇日を経過した同年五月一六日の満了をもって本件解雇の効力が発生したものというべきである。
そうすると、被告が原告に対し、昭和五九年四月一六日以降原告の被告従業員としての地位を争っていることは当事者間に争いがなく、原告の就労を拒否していることが明らかであるから、民法五三六条二項により、右期間の賃金請求権を有するものというべきである。そして、原告の本件労災事故当時の過去三か月間の平均賃金が月額二三万七一〇〇円であることは当事者間に争いがないところ、昭和五九年四月一六日以降の賃金についても右金額を変更すべきとの主張はないから、月額二三万七一〇〇円をもって前記期間の賃金とするのが相当である。よって、原告は被告に対し、昭和五九年四月一六日から同年五月一六日までの賃金として次式のとおり二四万四七四八円の請求権を有するものと認められる。２３万７１００＋２３万７１００×（１÷３１）＝２４万４７４８（円）五　以上によれば、原告の本件各請求は、その余の点について判断するまでもなく、原告が被告に対し昭和五九年四月一六日から同年五月一六日までの賃金として二四万四七四八円の支払を求める限度で理由があるから、その限度で認容し、その余の請求はいずれも失当であるからこれらを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九二条を、仮執行の宣言につき同法一九六条を、それぞれ適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　清水信之　遠山和光　根本渉）


○　主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が昭和五〇年四月二七日付で原告に対してした懲戒免職処分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
主文と同旨の判決
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和五〇年四月一日から東京消防庁赤坂消防署予防課長（消防司令長）の職にあつた。
２　被告は、昭和五〇年四月二七日、原告に対しその旨の辞令を交付して同日付で懲戒免職処分（以下「本件処分」という。）をした。その処分説明書記載の処分の理由は左記のとおりである。
記「本名は、昭和五〇年四月二五日〇時一〇分ころ、埼玉県春日部市＜地名略＞先四号線国道を飲酒の上自家用普通乗用自動車を運転して走行中交通事故を起こし、その措置と警察官への報告を怠り、人を死に至らしめたものである。このことは、住民の生命身体財産を保護すべき任にある消防職員として、また、赤坂消防署予防課長の任にあつて部下職員のこの種事故防止について指導をすべき管理職の立場にある者としてその職位を傷つけ、職の信用を著しく失墜したもので全体の奉仕者としてふさわしくなく、その責任を厳しく追及しなければならない。よつて、地方公務員法第二九条第一項第一号及び第三号により懲戒免職に付するものである。」
３　原告は、本件処分を不服として東京都人事委員会に同年六月二一日付で不服申立てを行つたところ、同委員会は昭和五四年八月三日付で右不服申立てを棄却する旨の裁決をした。
４　しかしながら、本件処分には、以下に述べるような違法がある。
（一）　事実誤認
（１）　原告は、本件処分理由説明書記載の交通事故（以下「本件事故」という。）の前日にウイスキー水割り一杯弱を飲んだのみであつて、本件事故当時飲酒により運転に影響を受ける状態ではなく、処分説明書に記載されたように「飲酒の上」という事実はない。
（２）　原告は本件事故当時衝突したものは単なる物であると認識していて、人間であるとは思わなかつた。従つて、原告が報告義務違反等を犯した事実はない。（３）　本件事故は、原告の車両が被害者に衝突した後、後行の車両が被害者を轢過して死亡せしめた二重轢過事件である。従つて、原告の行為と被害者の死との間に相当因果関係はない。
（４）　以上のように、本件処分は、事実上の根拠に基づかないものである。
（二）　裁量権の濫用
懲戒免職処分は職員の生活の基盤を奪う重大なものであるから、懲戒免職処分をするには刑事処分に劣らない厳密な証拠と適法な手続によつて事実を認定したうえ、その事実が懲戒免職処分に相当するかどうかを判断しなければならない。本件において証拠上認定することができるのは、原告の過失により被害者に原告運転の車両を衝突させ、その直後被害者が他車により轢過されて死亡した事実のみであつて、その余の事実は証拠により認定することができない（飲酒運転及び事故後の措置と警察官への報告を怠つたことについては、刑事裁判において公訴も提起されていない。）。
自動車の運転による人身事故の発生そのものは、酒酔い、無免許等著しい道路交通法違反を伴わない場合には一般に地方公務員法二九条一項三号の「非行」に該当せず、しかも職務外に行われた場合には同法三三条にいう「その職の信用を傷つける行為」にも該当しない。
のみならず、本件事故の被害者は、深夜、飲酒酩酊して、歩道があるにもかかわらず車道上をジグザグ歩行していたものであり、しかもその着用していた紺色のトレーニングウエアは折からの雨に濡れてほとんど黒色といつてよい状態にあつたのであつて、自動車運転者にとつてこのような歩行者の存在を予測することは、極めて困難な状況にあつたから、このような状況下においては、原告の行為はますます「非行」にも「その職の信用を傷つける行為」にも該当しないというべきである。更に、原告は、事故直後、被告に対して迷惑をかけたとして、妻を介して退職の意思を表示したのであるから、被告は、懲戒免職処分によらなくても妥当な処分をすることが可能であつたというべきである。
以上のような事実関係の下においては、本件処分は裁量権の濫用であつて、違法である。
（三）　適法手続の欠缺
本件処分は事件覚知後わずか二四時間の間に、十分な調査も慎重な検討も行うことなく、また、原告の弁解を聞くこともなしに行われたものである。懲戒処分、特に懲戒免職処分のような極めて重大な処分を行うについては、被処分者に弁解の機会を与えなければならないことは、憲法三一条の適正手続の保障規定やイギリス法における「自然的正義」の原則すなわち「何人もその弁明の機会を与えられないで、その不利益な結果を帰せられることはない。」との原則から要請されるところである。実定法においても、地方公務員法二七条一項が「すべて職員の分限及び懲戒については公正でなければならない。」としているのも実体的にその内容が適正妥当であることを要するのみならず、形式的にもその手続が公正適正であることを要するとしているものと解すべきである。また、東京消防庁消防職員懲戒取扱規程三条が、所属長がその所轄する職員を懲戒上申するには、非違者の始末書又は供述調書を添えてしなければならない旨を規定しているのも、本人に弁解の機会を保障する趣旨からである。
ところが、本件の処分手続においては、右規定に定める原告の始末書又は供述調書をとつていないのはもちろん、原告の弁解をきく機会をも与えていない。被告は、原告が警察署に身柄拘束されており、接見が許可されなかつたため弁解をきくことができなかつたというけれども、原告は当時逮捕直後であつてその時点において接見が許可されなかつたからといつて直ちに弁解をきかないことが正当化されることにはならない。現に処分説明書を交付した昭和五〇年四月二七日には接見が許可されていることからみても、しばらく待てば原告から弁解をきくことは可能であつたというべきである。


更に、被告の主張するところによつても、赤坂消防署の職員が本件事故の発生を覚知した昭和五〇年四月二五日午後四時ころから本件処分を決定した翌二六日午後五時すぎまでには、わずか二四時間余しかなく、その間の夜間、早朝を除くと、実質的に調査、審理に要した時間は一六時間程度にすぎないうえに、被告の本件事故内容についての調査は、赤坂消防署長の春日部警察署Ａ巡査部長からの事情聴取及び東京消防庁人事課長Ｂの春日部警察署長Ｃからの事情聴取のみであるところ、Ａ巡査部長は本件事故の捜査担当者ではなく、またその聴取時は原告の逮捕後五時間位しか経過していない段階で捜査もその緒についたばかりであつて十分な情報が得られたはずはなく、春日部警察署長からの聴取も原告の逮捕後二〇時間余りの時点におけるものであり、かつその聴取内容は電話で東京消防庁人事部長にそそくさと報告されたにすぎず、その外には原告の事故前夜の行動についてＤから事情聴取をしただけである。従つて、本件処分は十分な調査に基づく慎重な処分とはいえない。以上のように、本件処分の手続には、原告の始末書又は供述調書をとらず、その他原告の弁解をきいていないこと、短時間におけるずさんな調査しかしていないことから、不公正であつて違法というベきである。
５　よつて、原告は、本件処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する被告の認否
請求原因１ないし３の事実は認める。同４の主張は争う。
三　被告の主張
１　処分理由の存在
（一）　原告の地位
原告は、昭和五〇年四月一日から東京消防庁赤坂消防署予防課長（階級は消防司令長）の地位にあつて、消防署における予防行政の責任者として行政事務の執行にあたると共に、署長に次ぐ立場にある管理職として部下職員の指導、監督、育成に当たり、特に職員の職場内外における交通事故等の各種事故防止についての指導をすべき管理、監督的な立場にあつた。
更に、本件事故当時、東京消防庁では、組織をあげて職員の非行事故防止対策に当たつており、特に管理職員としては、この方針を十分理解し、中心となつて右対策に全カを傾注すべき状況にあつた。
（二）　本件事故発生の経緯
（１）　昭和五〇年四月二四日午後六時二〇分ころから、東京都港区＜地名略＞所在の料亭「蝶や」において、赤坂危険物安全会関係の懇親会兼赤坂消防署新旧予防課長歓送迎会が開催された。原告は、この会に新任の予防課長として主賓の立場で出席し、同日午後八時三〇分ころまで同所においてビール、日本酒、ウイスキーを飲酒し、引き続き二次会場の同区＜地名略＞所在のスナツク「文鳥」に出向き、同所において同日午後九時ころから九時三〇分ころまでウイスキー水割りを飲酒しながら懇談をした。
原告は、この間、関係者が目撃しただけでも少なくともビールを一二〇ミリリツトル入りコツプ一杯以上、日本酒を杯に二〇杯（一六二ミリリツトル）以上、ウイスキー水割リをコツプに二・七杯以上、ウイスキーのストレートを四〇ミリリツトルの飲酒をした。
（２）　原告は、同日午後九時四〇分ころ、右「文鳥」を退出し、営団地下鉄丸の内線赤坂見附駅から地下鉄、タクシーを乗り継いで東武鉄道伊勢崎線せんげん台駅に至つた。そして、原告は、前記飲酒の影響下の不安定な身体的、精神的状況にあつたにもかかわらず、降雨の中、せんげん台駅付近に置いてあつた原告所有の普通乗用自動車の運転を開始し、毎時約五〇キロメートルの速度で国道四号線（日光街道）を北進していたところ、翌四月二五日午前〇時一〇分ころ、埼玉県春日部市＜地名略＞先国道四号線路上において、前方不注視の過失により、自車前方車道上を歩行中の訴外Ｅ（当時三〇歳）に衝突し、よつて同人を同所において死亡させるという交通事故を発生させた。
（３）　原告は、右のような大きな交通事故を発生させたにもかかわらず、運転していた車両を停止させず、道路交通法七二条一項所定の被害者を救護する措置を講ぜず、警察官への報告義務を履行することもなく、そのまま自軍の運転を継続し、帰宅した。
（三）　右（二）記載の原告の行為は、住民の生命、身体、財産を保護すべき任にある消防職員として、また赤坂消防署予防課長の任にあつて部下職員に対し、この種事故防止について指導すべき管理職の立場にある者として、社会的非難を受けて然るべき、全体の奉仕者としてふさわしくない「非行」に該当すると同時に、消防の職の信用を著しく失墜させたものであり、「信用失墜行為」にも該当する。（四）　地方公務員法二九条に基づく懲戒処分は、刑事制裁とは性格、趣旨、目的を異にするものである。本件処分において、被告は、原告の行為を、刑事責任の対象として評価したものではなく、もつぱら地方公務員法に基づく公務員の服務義務違反として評価したものであるから、たとえ刑事裁判において公訴を提起されていない事実に基づいて処分がされたとしても、そのことをもつて本件処分が裁量権の濫用であるということはできない。
また、本件懲戒免職処分は、類似事案に関する全国の人事委員会の判定例と対比しても権衡を失するとはいえず、裁量権の濫用はない。
２　処分手続の適法性
（一）　本件処分手続の経緯
（１）　本件事故の覚知及び当日の調査状況
赤坂消防署長Ｆは、昭和五〇年四月二五日午後四時すぎ、原告の妻から原告が交通事故を起こしたらしいとの電話連絡を受けた同署Ｇ係長からの報告、埼玉県警察本部交通指導課長からの原告の交通事故についての電話連絡等により原告が交通事故を起こし逮捕されたことを覚知した。そこで、赤坂消防署長は、前夜前記懇親会に出席した赤坂消防署のＤ係長から原告の飲酒状況など一連の行動を聴取した後、同日午後四時三〇分ころ、東京消防庁人事課長Ｂに右覚知に係る事実を報告した。人事課長は右報告を受けた直後、東京消防庁人事部長Ｈに報告するとともに、当時、長野県松本市に公務出張中であつた被告（東京消防庁消防総監Ｉ）に対して電話により原告の本件事故について報告した。


一方、赤坂消防署長及び人事課長から監察を命じられた東京消防庁人事課のＪ司令は、同署の三人の係長とともに、事実調査のため同日午後五時ころ原告の逮捕されている埼玉県春日部警察署へ出発し、同日午後七時三〇分ころ同署へ到着した。赤坂消防署長らは、春日部警察署において、原告との接見を求めたが、捜査の必要上から断られたので、同署の交通主任であつたＡ巡査部長から、本件交通事故についての状況を聴取した。赤坂消防署長らは、Ａ巡査部長から、原告は、同日午前〇時すぎころ乗用車を運転して死亡事故を引き起こしながら救護、報告を怠つたという容疑により、同日午後二時ころ同署で緊急逮捕されたこと、原告は車に物が当たつたことは認めているが人身事故を引き起したことは否認していること、事故当時原告が酒気帯び状態にあつたか否かは不明であること、原告が被疑者とされたのは、目撃者の通報による車両番号を手がかりとしたこと、被害者は男性で身元不明年齢三〇歳くらいで頭部骨折により即死の状態にあつたことなどを聴取するとともに、同署に押収されていた本件事故車両を見分し、その結果、同事故車両にはフロントガラスが全くなく、ボンネツト左前部に直径約二〇センチメートルのへこみ等の損傷があることを確認した。
同署における調査を終えた後、午後八時二〇分ころ、Ｊ司令は、右の聴取及び確認の内容を電話により人事課長に報告し、赤坂消防署長は帰署後の午後一〇時ころ、人事課長及び人事部長に電話で、春日部警察署での調査結果について報告した。
（２）　翌日の調査状況
翌二六日午前九時ころ、人事部長及び人事課長は、同部長室において、赤坂消防署長及びＪ司令ら関係者を集め、同月二四日から本件事故に至るまでの原告の一連の行動及び本件事故に関連するすべての事項についての調査報告を受け、検討を開始した。
また、東京消防庁人事課のＫは、同日午前九時二五分ころから同一一時四〇分ころまで、原告と二次会の会場（スナツク「文鳥」）から途中まで帰路をともにしたＤ係長から、原告の行動や当時の状況等について詳細に事情を聴取した。この中でＤ係長は、原告が平素とは異なる顔色をしていたこと、原告に話しかけたが全く返答がなかつたこと、原告がＤ係長と同一方向に帰るにもかかわらず突然電車から一人で下車するような不自然な行動をとつたことなどを供述した。これより先、原告の元の上司であつた三鷹消防署長Ｌは、原告の妻Ｍから事故の連絡と相談を受け、同月二五日夜、Ｍと共に春日部警察署に赴いたＮから本件事故の内容を電話で確認していたが、その内容を同月二六日午前九時五〇分ころ人事課長に報告した。
更に、人事課長及び人事課Ｊ司令は、念のため原告に接見して直接事情を聴取するため、同日午前一〇時ころ春日部警察署へ向けて出発し、午前一一時四〇分ころ同署に到着した。しかし、原告との接見は捜査上の必要から認められなかつたので、人事課長らは、午前一一時五〇分ころから午後〇時三〇分ころまで同署長に面会し、同署長から直接本件事故について事情を聴取するとともに本件事故車両の損傷状況を見分した。右聴取の中で、春日部警察署長は、原告は都内で飲酒後都内某所からせんげん台駅まで夕クシーで来て、本件事故車両を運転し自宅に向つたと供述していること、原告が物に衝突したと供述する場所と本件事故現場が同じであること、被害者のＥは原告の車両の左前ボンネツトに衝突された後、同車のボンネツト上にはね上げられ、更にフロントガラスに当たつたものと考えられ、原告の車がひいたことに間違いがないと思われること、原告の車両には頭髪、血痕が付着していること、車両内を清掃した形跡があることから証拠隠滅の行為が認められること、目撃者の通報車両ナンバーが平仮名部分を除き、原告の車両と同一であること等の説明をした。その後、右聴取及び見分内容について人事課長は人事部長に電話で報告をした。
一方、赤坂消防署長は、前夜、春日部警察署において聴取した内容、車両の見分状況、懇親会に出席した関係職員の供述をもとに、東京消防庁服務監察規程一〇条に基づき、交通事故調査報告書を作成し、同月二六日午前一〇時ころ人事部長に提出するとともに、本件事故の態様からみて、原告の過去の職場における業績を十分勘案したとしても、懲戒処分は免れないものと判断し、東京消防庁消防職員懲戒取扱規程三条に基づき、東京消防庁第一消防方面本部長を経由して、被告に対して懲戒上申をした。
（３）　処分決定の状況
人事部長は、前記各調査報告を受けて、同日午後〇時三〇分から午後二時三〇分まで、同部長室において、東京消防庁職員審査委員会規程に基づき、本件原告の非違行為の有無、処分の種別及び程度等に関する検討をすべく職員審査委員会を開催した。
右委員会には、委員長である人事部長の外、委員として東京消防庁警防部長、同予防部長、同防災部長、同主幹、そして書記として人事課審査係長が各々出席し、赤坂消防署長の報告及び上申、春日部警察署へ赴いた人事課長からの電話での報告、Ｄ係長からの聴取内容等を資料として、検討が開始された。その途中で春日部警察署へ調査のため赴いていた人事課長が帰庁し、同委員会において、その調査結果の詳細な報告があり、この調査報告をも考慮して慎重に審議が進められた。そして、右委員会においては、関係者（赤坂消防署長、Ｄ係長）から聴取した宴席での状況、帰宅時の状況及び赤坂消防署長らの春日部警察署における調査の状況等から、次の各事実を認定した。
（イ）　原告は、「蝶や」において開催された懇親会に新予防課長として主賓の立場で出席したが、同会においては日本酒、ビール及びウイスキーが用意され、原告は役員席間をまわり飲酒、懇談を続けたこと。
（ロ）　右会の中締め終了後、原告は同席で役員らと懇親を深め、さらにスナツク「文鳥」で行われた二次会にも出席し、同所でも役員らと懇談し、その席にもウイスキーが用意され午後九時四〇分ころ帰途についたこと。（ハ）　原告は、地下鉄を使い帰宅途上、同行していたＤ係長と突然別れて別行動をとり、都内からタクシーに乗り換え東武伊勢崎線せんげん台駅まで行き、同駅付近から自家用車を運転し、埼玉県春日部市＜地名略＞先国道四号線路上において、歩行者と衝突し、死亡させる事故を引き起こしたこと。（二）　原告は、右事故後、救護措置、報告義務を全く履行しなかつたこと。（ホ）本件交通事故は公開捜査されたこと。
右（イ）ないし（ホ）の事実を認定したうえ、同委員会では原告の行為について、次のような判断をした。


（１）　原告は、予防課長という管理職の立場にあり、職員の非違行為等の防止のため、部下職員の職責の自覚を高め、指導、監督すべき立場にありながら、自ら飲酒後自動車を運転し、交通事故を起こし、その措置を怠り人を死に至らしめたことは、消防職員の管理職として著しく職責の自覚に欠け、職位の信頼を失わせたもので、職場規律の維持上、看過することはできない。
（２）　右の交通事故は刑法二一一条（業務上過失致死罪）に該当する行為であり、社会的にも強く非難されるもので、その責任は重大である。（３）　右のように原告の行為は道路交通法七二条に違反し、刑法二一一条に該当するとともに、地方公務員法三三条の信用失墜行為の禁止の規定に牴触し、同法二九条一項一号及び三号の懲戒事由に該当するものである。（４）　右の原告の行為を考えれば、自動車の運転者としての基本的な責務を怠り、消防職員でかつ管理職にある者の行為としては、たとえ原告の過去三〇年余りの勤務実績を勘案したとしても、その責任は厳しく追及しなければならない。以上のような公正かつ客観的な検討の結果、同日、同委員会は、原告を懲戒免職処分とすることが相当であるとして、被告にその旨を答申することとなつた。そこで、同日午後五時すぎに人事課長を通じて被告に答申がされ、被告は、右答申内容及び本件に関する各種調査結果の電話報告に基づいて原告の懲戒免職処分はやむをえないと判断し、同月二七日付をもつて原告を懲戒免職処分とすることを決定したものである。
（４）　辞令交付時の状況
被告は、右決定後も、本件処分を覆すに足りる重大な事実があるか否かにつき情報収集等の調査を継続していたが、そのような事実は発見されなかつたので、同月二七日午後三時ころ、赤坂消防署長は、人事課Ｊ司令とともに埼玉県春日部警察署に赴き原告に面接して本件処分の辞令及び処分説明書を読み聞かせたうえ、同辞令及び処分説明書を手交した。
（二）　弁解聴取手続の欠如について
本件処分が原告の弁解を聴かないでされたものであることは認めるが、その理由は、前記のとおり、逮捕中の原告に対する接見が捜査上の必要から認められなかつたためである。
ところで、懲戒処分の手続については、地方公務員法二九条二項が条例で定めなければならないことを規定しており、これを受けた「職員の懲戒に関する条例」（昭和二六年九月二〇日東京都条例第八四号）は、その二条において、懲戒手続として処分は書面を交付して行う旨を規定するのみであり、法律及び条例において弁明の機会に関する明文の規定はなく、これを与えるか否かは処分庁の裁量によるものと解される。従つて、捜査上の必要により接見を断られた前記のような事情があり、かつ、消防の職全体の失われた信用を回復するために、十分な調査に基づいて処分をした本件においては、原告の弁解を聴かないで処分をしたからといつて本件処分が違法になるとはいえない。
また、東京消防庁職員懲戒取扱規程三条は、所属長は非違者の始末書又は供述調書を添えて消防総監に上申しなければならないと規定しているが、それは必ずしもすべての場合に非違者の始末書又は供述調書を添付しなければならないという意味ではない。本件のように捜査上接見を断られた事情があり、他方失われた消防の職の信頼をすみやかに回復する必要のある場合であつて、非違行為の事実を証明できるものがあるときには、始末書又は供述調書の添付は必要とされないものと解すべきである。そして本件の場合、赤坂消防署長が原告の始末書等に代わるものとして事故調査報告書を添えて懲戒上申を行つたことは前記のとおりであるから、右懲戒取扱規程の存在をもつて本件処分を違法ということはできない。更に、本件の場合、他の調査資料等によつても本件処分事由に該当する事実が十分に認められたのであるから、被告が原告の弁解を聴くことなく本件処分をしたからといつて、それが違法な処分であるということはできない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本件処分の存在
原告が昭和五〇年四月一日から東京消防庁赤坂消防署予防課長（消防司令長）の職にあつたこと、被告が同月二七日付で原告に対して懲戒免職処分（本件処分）をしたこと、その処分説明書記載の処分の理由は原告主張のとおりであること、原告は本件処分に対し東京都人事委員会に対し不服申立てをしたが、同委員会はこれを棄却する旨の裁決をしたこと、以上の事実は、当事者間に争いがない。
二　処分理由に該当する事実の存在
１　いずれも成立に争いのない甲第三号証、乙第五号証から第一〇号証まで、乙第一七号証から第二〇号証まで、証人Ｋの証言により真正に成立したものと認められる乙第二八号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第四号証及び証人Ｄの証言並びに原告本人尋問の結果（ただし、後記の信用しない部分を除く。）を総合すれば、次の事実を認めることができる。
（一）　原告の飲酒について
原告は、昭和五〇年四月二四日午後五時四〇分ころから東京都港区＜地名略＞所在の料亭「蝶や」において開催された赤坂危険物安全会（赤坂消防署の関係団体）主催の役員会及び引き続き午後六時二〇分ころから同所で開催された同会主催の懇親会に、赤坂消防署の予防課長として出席した。この懇親会には、主催者側から役員十数人が、赤坂消防署側からはＦ署長ら数人が出席した。この懇親会は、同月一日付で同署の予防課長に異動があつたことから、新旧予防課長の歓送迎会の意味をも兼ねて開催されたもので、原告は新任の予防課長として主賓の立場にあつた。懇親会では、飲物として、一人当たりビール一本及び日本酒二合と全体でウイスキー二本が用意された。原告は、懇親会において、主賓として、出席者の間を回つて、献杯をしたり、返杯を受けたりし、午後七時四五分ころの中締めの後もその場に残り、安全会の役員らと車座になつて、飲酒をし、懇談した。懇親会は、午後八時三〇分ころ終了したが、原告は、安全会の役員の誘いを受けて、二次会場である同区＜地名略＞所在のスナツク「文鳥」に行き、午後九時ころから九時三〇分ころまでウイスキーの水割りを飲酒しながら歓談した。
（二）　交通事故の発生について


原告は、同日午後一〇時ころ、営団地下鉄赤坂見附駅から地下鉄に乗車し、北千住駅に至り、同駅前からタクシーに乗車して、東武鉄道伊勢崎線せんげん台駅に至つた。原告は、翌二五日午前〇時すぎころ、せんげん台駅付近に駐車してあつた原告所有の普通乗用自動車に乗車して運転を開始し、同日午前〇時一〇分ころ、埼玉県春日部市＜地名略＞先国道四号線を時速約五五キロメートルで北進中、前方を十分注視しないで進行した過失により、進路前方左側を同方向に向かつて歩行中のＥ（当時三〇歳）に自車左前部を衝突させて同人をボンネツト上にはね上げたうえ路上に転落させ、転倒している同人に気づかなかつた通行中の他の車両をして同人に衝突するに至らしめ、よつて、同人に脳挫滅等の傷害を負わせて、同所において同人を右傷害により死亡するに至らしめた。原告は、右の交通事故を引き起し、自車のフロントガラスの大部分が破損し、ボンネツト左前部が直径二〇センチメートル位へこむ等の損傷があつたのに、運転していた車両を停止させず、被害者を救護する措置を講ずることもなく、また、警察官に事故の発生を報告することなく、そのまま運転を継続し、帰宅した。
以上の事実を認定することができ、この認定に反する乙第一八号証中の原告の供述記載の一部及び原告本人尋問の結果の一部は信用することができず、他に右認定事実を覆すに足りる証拠はない。
２　原告は、処分理由に該当する事実について、事実誤認を主張しているので、この点について判断する。
（一）　原告の飲酒について
原告は、交通事故前夜にはウイスキー水割り一杯弱を飲んだのみであり、事故当時運転に影響を受ける状態ではなかつたと主張Ｌている。しかし、懇親会及び二次会の状況は前記認定のとおりであつて、原告の飲酒の量は必ずしも明確ではないが、前掲各証拠によれば、原告は主賓として出席し、出席者と献杯や返杯を繰り返していること、出席者の中で原告が返杯を受けた酒を飲まずに灰皿等に捨てているのを目撃した者は誰もいないこと（この点についての原告本人尋問の結果は信用できない。）、二次会終了後、地下鉄赤坂見附駅で部下のＤ危険物係長が原告に話しかけても返事がなく、また、原告の顔が異常に青白かつたこと、同駅から同方向に住むＤ係長と一緒に地下鉄丸の内線の電車に乗車したところ、銀座駅で日比谷線の電車に乗り換えるのが通常の経路であるのに、赤坂見附駅の次の国会議事堂前駅で突然Ｄ係長に理由もいわずに一人だけ下車したこと、北千住駅からタクシーに乗つてせんげん台駅に向う途中で居眠りをし目的地のせんげん台駅を行き過ぎたことが認められ、これらの事実からすれば、懇親会の始まつた午後六時二〇分ころから二次会の終つた午後九時三〇分ころまでの約三時間余の間に原告が飲酒した量が原告主張のように極めて少なかつたとは考えられず、他の出席者との間に通常の酒類のやりとりをし、これを飲酒したものと認めることができる。
そうすると、原告は、懇親会及び二次会において相当量の飲酒をした上、その飲酒の影響が消え去つたとは経験則上認められない約二時間四〇分後に交通事故を引き起こしたのであるから、本件処分説明書記載の処分の理由に「飲酒の上」と記載されていることに何ら事実誤認はない。
（二）　原告が人に衝突したとの認識を有していたか否かについて原告は、本件事故当時人に衝突したのではなく、物（ポールのようなもの）に衝突したと認識していたと主張している。
しかし、本件事故により原告の運転していた自動車は、フロントガラスの大部分が破損し、ボンネツトの左前部が直径二〇センチメートル位へこむという損傷を受けたこと、本件事故により被害者は原告の自動車のボンネツト上にはね上げられたうえ路上に転倒したことは前記認定のとおりであり、原告もフロントガラスが大破したことを当時認識していたと供述しているし、事故による衝撃はかなりのものであつたと推認することができる。自動車運転者としては、フロントガラスが大破し、かなりの衝撃を受けたとすれば、直ちに停止してその原因を調査するのが自然な態度である。ところが、前掲各証拠によれば、原告はその場に停止することなく、フロントガラスが大破して雨が降り込むのにかかわらず、そのまま約七キロメートルの距離を運転を継続して自宅に帰つていることが認められ、このことは極めて異常な行動ということができる。
このような事実を考え合わせると、原告は少くとも未必的には本件事故により人に衝突したとの認識を有していたものと認めるのが相当であつて、原告の主張は採用できない。
（三）　原告の行為と被害者の死亡との間の相当因果関係について原告は、本件事故は原告の車両が被害者に衝突した後に後行の車両が被害者を轢過して死亡させた二重轢過事件であるから、原告の行為と被害者の死亡との間には相当因果関係がない、と主張する。
しかし、本件事故は前記認定のように二重轢過事件ではあるが、前記各証拠によれば、原告の車両の被害者への衝突と被害者の死亡との間にはいわゆる相当因果関係があることが明らかに認められるから、原告の主張は失当である。
（四）　まとめ
以上のように、事実誤認の主張は理由がない。
三　裁量権の濫用の主張について
前記一の当事者間に争いのない事実及び二において認定した事実によれば、原告は、東京消防庁赤坂消防署予防課長の職にあつたが、飲酒の上、自動車を運転し、前方不注視の過失により歩行者に衝突し死亡させるという交通事故を引き起し、更に被害者を救護する措置を講ぜず、警察官にも報告しなかつたというものである。そして、成立に争いのない乙第一二号証及び証人Ｆの証言により真正に成立したものと認められる乙第二六号証によれば、右の交通事故は昭和五〇年四月二五日のテレビ及び翌二六日の新聞によつて報道されたことが認められ、このことをも併せ考えると、原告は、住民の生命、身体、財産を保護すべき任にある消防職員として、しかも予防課長という管理職の地位にあるものとして、その職の信用を著しく傷つけ、また、全体の奉仕者たるにふさわしくない非行があつたものということができ、実体的には、原告が地方公務員法二九条一項一号及び三号に該当するものとして懲戒免職処分を受けても、裁量権の範囲内の処分として、やむを得ないところであると認められる。
原告は、原告の行為として証拠上認定することができるのは、原告の過失により被害者に原告運転の車両を衝突させ、その直後被害者が他車により轢過されて死亡した事実のみであることを前提として、裁量権の濫用を主張するけれども、原告の行為は前記二のとおりであると証拠上認められるから、原告の主張はその前提を欠き、失当である。


次に、原告は、本件交通事故については被害者にも重大な過失があるから、裁量権の濫用があると主張する。なるほど、成立に争いのない乙第一七号証及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第四号証によれば、本件交通事故については、被害者にも降雨のため見通しが悪いのに、深夜飲酒の上歩車道の区別のある国道の車道上を黒つぽい服装で歩行したという過失があることが認められるけれども、この事実を考慮に入れても、原告の行為の重大性に鑑みれば、懲戒免職処分が裁量権の濫用であるとはいえない。
更に、原告は、事故直後に妻を介して迷惑をかけたとして退職の意思を表示しているのであるから、懲戒免職処分によらなくても妥当な処分をすることが可能であつたと主張するけれども、懲戒免職処分に相当する理由が存在する場合には、本人が退職の意思を表明していたとしても、懲戒免職処分をすることを妨げられないことはいうまでもなく、原告の主張は失当である。
四　処分手続が違法であるとの主張について
１　本件処分に至る手続について
いずれも成立に争いのない乙第九号証、乙第一一号証から第一八号証まで、乙第三一号証の二、三、証人Ｊの証言により成立の認められる乙第二五号証及び第二九号証、証人Ｆの証言により成立の認められる乙第二六、二七号証、証人Ｋの証言により成立の認められる乙第二八号証、証人Ｂの証言により成立の認められる乙第三〇号証、三一号証の一並びに証人Ｊ、同Ｋ、同Ｆ、同Ｂ及び同Ｄの各証言並びに原告本人尋問の結果を総合すれば、次の事実を認めることができ、この認定を覆すに足りる証拠はない。
（一）　事件の発覚
赤坂消防署長Ｆは、昭和五〇年四月二五日午後四時すぎ、原告の妻からの電話連絡を受けた同署予防課予防係長Ｇからの報告や埼玉県警察本部交通指導課長からの電話連絡により、原告が人身事故を起こして緊急逮捕されたことを知つた。そこで、赤坂消防署長は、直ちに前記の懇親会に出席し原告と行動を共にした予防課危険物係長Ｄから、原告の飲酒の状況及びその後の行動を聴取する等した後、同日午後四時三〇分ころ、東京消防庁人事課長事務取扱Ｂ（以下「人事課長」という。）に対し、覚知した事実を報告した。人事課長は、直ちにこれを人事部長に報告し、また、当時長野県松本市に公務出張中の東京消防庁消防総監Ｉに対し電話で報告した。
（二）　事実の調査
人事課長は、赤坂消防署長に対し、原告の留置されている春日部警察署へ行つて事実調査をするように指示した。赤坂消防署長は、同署の係長三人及び東京消防庁人事課のＪ司令と共に春日部警察署へ出発し、同日午後七時三〇分ころ同署へ到着した。赤坂消防署長らは、午後七時四〇分ころから午後八時一〇分ころまでの間、同署において、当直の交通主任のＡ巡査部長と面会し、同人から事故の概要、取調状況等を聴取した。その概要は、原告は同日午後二時ころひき逃げの容疑で逮捕されたこと、事故は同日午前〇時一〇分ころ埼玉県春日部市＜地名略＞先国道四号線（日光街道）路上で発生したこと、原告は自己所有の自動車を運転して日光街道を北進中に歩行中の男（三〇歳くらい）に衝突し、死亡させたものであるが、原告は物に当たつたことは認めているが、人に衝突したことは否認し、ひき逃げの事実は否認していること、原告の自動車には車内に頭髪が付着していたほか、左前部ボンネツトが損傷し、フロントガラスが破損しており、フロントガラスの破片及び自動車の塗料は鑑識の担当者が調査中であること、事故を目撃した後続車の運転手が原告の車両番号の一部を警察へ通報したことから警察において捜査の結果原告が引き起した事故であることが判明したこと、被害者は即死したもので身元は判明していないこと、等であつた。赤坂消防署長らは原告と接見させてくれるよう依頼したが、捜査中であり、また、責任者が不在との理由で、断られた。赤坂消防署長らは、春日部警察署に証拠物件として領置されていた原告所有の乗用車を見分し、ボンネツトの左前面に直径約二〇センチメートルのへこみがあり、また、フロントガラスが全部取り外されている状況を現認した。
東京消防庁人事課のＪ司令は、右の事情聴取及び見分終了後直ちに電話で、人事課長に対し、その結果を報告した。赤坂消防署長も帰署後の午後一〇時ころ、右の事情聴取及び見分の結果を人事課長及び人事部長に報告した。人事課長は、Ｊ司令及び赤坂消防署長の報告を受けて、本件事案については何らかの懲戒処分に処すべき事案であると考え、赤坂消防署長に対し、書面による事故報告と懲戒上申書を提出するよう指示した。
人事部長及び人事課長は、翌四月二六日午前九時ころから、人事部長室において、赤坂消防署長及びＪ司令からこれまでの調査結果について報告を受け、人事課長が直接春日部警察署へ行つて調査すること、原告の事故前夜の飲酒の状況についてＤ係長から事情を聴取すること等を決定した。そして、人事課長の指示により人事課監察担当のＫは、Ｄ係長から原告の事故前夜の行動について事情聴取をしたが、この中でＤ係長は、事故前日の四月二四日午後六時二〇分ころから「蝶や」で赤坂危険物安全会の懇親会が新旧予防課長の歓送迎会を兼ねて開催され、原告は主賓として出席したこと、宴会は午後七時四五分ころ中締めがあり、その後も原告はその場に残つていたこと、午後八時四〇分ころ宴会は解散となり、原告ら消防署職員数人と赤坂危険物安全会の役員数人とは、二次会としてスナツク「文鳥」へ行き、同店では水割りが出されたこと、原告とＤ係長とは同日午後九時四〇分ころ「文鳥」を出て、地下鉄赤坂見附駅へ行つたこと、その時原告は顔色が青みがかつていたこと、原告とＤ係長とは自宅の方向が同じなので、同駅から地下鉄丸の内線の電車に乗車したところ、原告は、次の国会議事堂前駅で急に「降りる」といつて下車したこと等の供述をした。


更に、人事課長及び人事課Ｊ司令は、原告と接見をして直接事情聴取をするため、同日午前一一時四〇分ころ春日部警察署に到着した。人事課長らは、春日部警察署長Ｃに対して、原告との接見を申し入れたが、同署長から捜査の必要を理由に接見を拒否された。そこで、人事課長らは、同日午前一一時五〇分ころから午後〇時三〇分ころまでの間、同署長から原告の取調状況について事情を聴取した。この事情聴取における同署長の説明の概要は、原告は、四月二四日午後九時四〇分ころ地下鉄国会議事堂前駅で部下と別れ、その後都内某所からせんげん台駅までタクシーで来て、そこから自己所有車両を運転し、自宅に向つたと供述していること、原告は、帰宅途上、何らかの物体と衝突した事実は認めているが、人に衝突し、逃走した事実は否認していること、しかし、原告が何らかの物体と衝突したという場所はひき逃げ事件発生の場所と一致しているので、警察としては、原告が人に衝突したことは間違いないと考えていること、被害者は原告の車両の左前ボンネツトに衝突された後、ボンネツト上にあがり、更にフロントガラスに当たつたものと思われること、目撃者の話では原告は事故後停止せずに逃走したといつているところ、事故内容からして事故の発生が分からなかつたということは不自然であると思われること、原告は目撃者の視認した車両番号を手がかりとして容疑者とされ逮捕されたこと、原告の車両は左前ボンネツトが損傷し、フロントガラスも割れており、このフロントガラスは現場に落ちていたフロントガラスの破片とも一致し、また、車内には頭髪、血痕も付着していること、車内を清掃した形跡もあり証拠隠滅行為も若干認められること、被害者は木刀を持つて車道を歩いていたもので被害者にも責任があること、などであつた。また、人事課長らは、同署Ｏ交通係長立会いの上、同署に領置されていた原告所有車両を見分し、ボンネツト部分の破損やフロントガラスがないこと、車内に頭髪が付着していることを確認した。人事課長は、右の事情聴取及び見分終了後直ちに、午後〇時四〇分ころ、その結果を人事部長に電話で報告をした。
（三）　職員審査委員会による懲戒の答申
赤坂消防署長は、前記のような春日部警察署における事情聴取や赤坂危険物安全会の懇親会に出席した職員らの供述等の調査に基づき、東京消防庁服務監察規程一〇条に基づき人事部長あての交通事故調査報告書を作成して、同月二六日、人事部長に提出すると共に、東京消防庁消防職員懲戒取扱規程三条に基づき、原告の引き起した交通事故につき非違行為として、責任を厳しく追及すべきものと思料するとの意見を付して、第一消防方面本部長を経由して、消防総監に対して懲戒上申をした。第一消防方面本部長も、同日、右懲戒上申につき厳しい処分が相当と認められるとの意見を付した。
赤坂消防署長の懲戒上申は、東京消防庁消防職員懲戒取扱規程五条に基づき、職員審査委員会において審査されることとなつた。同委員会は、同月二六日午後〇時三〇分から、人事部長室において、委員長である人事部長の外、委員のＰ、Ｑ、Ｒ及びＳ並びに書記の人事課審査係長Ｔが出席して開催された。同委員会においては、赤坂消防署長の前記上申及び報告書、Ｄ危険物係長からの事情聴取の内容、春日部警察署へ調査に行つた人事課長からの電話報告等を資料として検討が開始され、午後二時ころからは春日部警察署での調査から帰庁した同委員会の委員である人事課長も出席し、人事課長から春日部警察署における調査の結果につき詳細な報告が口頭で行われた。右委員会は、審議の結果、「原告は、昭和五〇年四月二五日午前〇時一〇分ころ、埼玉県春日部市＜地名略＞先四号線国道を飲酒の上自家用普通乗用自動車を運転して走行中交通事故を起こし、その措置と警察官への報告を怠り、人を死に至らしめた。」との事実を認定し、原告の行為は、消防職員として、また赤坂消防署予防課長という管理職の地位にあるものとして、職の信用を著しく失墜し、また、全体の奉仕者としてふさわしくなく、その責任を厳しく追及しなければならないとして、懲戒免職処分が相当であるとの結論に到達し、消防総監に対しその旨の答申をすることと決定した。同委員会が、右のような事実認定をし、懲戒処分が相当である旨の結論に到達する根拠となつた資料は、赤坂危険物安全会の懇親会出席者からの事情聴取、春日部警察署長及び同署Ａ巡査部長からの事情聴取がその主なものであつた。そして、同委員会委員長である人事部長は、同日、午後五時ころ、人事課長を通じて、当時長野県下に出張中であつた消防総監に対して、その旨の答申をした。
（四）　懲戒免職処分の決定とその告知
消防総監は、職員審査委員会の右の答申を受けて、答申の意見のとおり、同月二七日付で原告を地方公務員法二九条一項一号及び三号により懲戒免職することを決定した。そして、赤坂消防署長及び人事課Ｊ司令は、同月二七日午後三時ころ、春日部警察署において、留置中の原告と面接して、懲戒処分の辞令と処分説明書を交付した。
（五）　原告の弁解を聴かなかつた理由
本件処分をするについては、原告の弁解を聴取する手続がとられていないが、その理由は、原告が逮捕中であつたため、捜査の必要から二度にわたる接見の申出が拒否されたこと、非違行為の内容を他の証拠から認定することができたこと、当時東京消防庁職員の庁舎建設に係る汚職事件により関係者の大量処分が行われた直後であり、これにより失われた都民の信用を回復すべく綱紀の粛清に庁を挙げて努力していた時期であり、本件交通事故の重大性からみて、早期に消防の信用を回復する必要があつたこと、等による。
２　本件処分手続の適法性について
（一）　告知・聴聞の手続について
原告は、本件処分は、原告に対して懲戒の理由となる事実を告知し、これに対する原告の弁解を聴取する手続（以下「告知・聴聞の手続」という。）を経ないでされた点において、違法であると主張する。
行政庁が行政処分を行うについては、その処分の内容が実体的に適法であるのみならず、その手続においても適正かつ公正でなければならないことは、法律の規定をまつまでもなく当然のことがらである。ただ、ある行政処分について適正かつ公正な手続の内容としてどのようなものが必要とされるかについては、当該行政処分の目的、性質、これにより規制を受けるべき権利、自由の種類、性質、規制の態様、程度その他一切の事情をしんしやくしつつ、当該行政処分に関する法律の規定全体について検討を行つて個別的に決するほかはなく、告知・聴聞の手続を経ることが常に必ず必要であるとはいえない。


そこで、まず、地方公務貝である東京消防庁の消防職員の懲戒手続に関する法令の規定をみると、地方公務員法二九条二項は、「職員の懲戒の手続及び効果は、法律に特別の定がある場合を除く外、条例で定めなければならない。」とし、同法四九条一項は、「任命権者は、職員に対し、懲戒その他その意に反すると認める不利益な処分を行う場合においては、その際、その職員に対し処分の事由を記載した説明書を交付しなければならない。」と定めており、成立に争いのない乙第三号証の一ないし五によれば、東京都においては、地方公務員法二九条二項に基づく条例として、職員の懲戒に関する条例（昭和二六年東京都条例第八四号）が制定されており、その二条は、「戒告・減給・停職又は免職の処分は、その旨を記載した書面を当該職員に交付して行わなければならない。」と定めていることが認められるにとどまり、懲戒処分に際し告知・聴聞の手続をとるべき旨を定めたものは存しない。従つて、法令の規定上は告知・聴聞の手続を被処分者の権利として保障したものと解することはできず、告知・聴聞の手続をとるか否かは処分をする行政庁の裁量に委ねられているものと解することができる。ただ、懲戒処分の中でも懲戒免職処分は被処分者の実体上の権利に重大な不利益を及ぼすものであるから、処分の基礎となる事実の認定について被処分者の実体上の権利の保護に欠けることのないよう、適正・公正な手続を履践することが要求されるというべきである。このような観点から考えると、告知・聴聞の手続を経ることは、手続上不可欠のものではないが、右の機会を与えることにより、処分の基礎となる事実の認定に影響を及ぼし、ひいては処分の内容に影響を及ぼす可能性がある場合であるにもかかわらず、右の機会を与えなかつたときには、その手続は、適正・公正な手続ではなく、これによつた処分は違法となるが、そうでない場合には、右の機会を与えなかつたとしても処分は違法とはならないものと解するのが相当である。
なお、原告は、東京消防庁消防職員懲戒取扱規程三条において、所属長が消防長に懲戒上申をする際に非違者の始末書又は供述調書を添えてしなければならない旨を規定しているのは、懲戒手続において非違者に事実を告知しその弁解を聴取すべき旨を定めた趣旨であると主張し、成立に争いのない乙第一号証の一三の一ないし四によれば右規程三条には原告主張のとおりの規定があることが認められるけれども、右の規定は、上申者に対し、懲戒上申に際しその証拠を添付すべき旨を命じたもので、通常非違者の始末書又は供述調書は最も重要な証拠の一つであるからここに掲げられたにすぎず、非違者に対する事実の告知、弁解の聴取が必要的であることを定めたものとは解されず、合理的な理由があるときは、非違者の始末書又は供述調書を添付しなくとも差し支えないものと解するのが相当である。また、原告は、地方公務員法二七条一項が「すべて職員の分限及び懲戒については公正でなければならない。」と規定していることを根拠として、懲戒の手続が公正適正でなければならず、被処分者に対する告知・聴聞の手続が必要とされると主張するけれども、右の規定が懲戒について単に実体的に公正であるのみならず、手続的にも公正でなければならないことをも規定していると解するとしても、その手続の公正の内容として被処分者に対する告知・聴聞の手続が必要とされるか否かは、懲戒の手続を定める法令の規定が、被処分者に対してそのような手続を受ける機会を保障しているか否かによつて決すべき問題であつて、地方公務員法二七条一項の規定から直ちにそのような手続を受ける機会が保障されているものということはできない。
そこで、本件処分について、告知・聴聞の手続をとつていたとすれば、事実の認定に影響を及ぼす可能性があり、ひいては処分の内容に影響を及ぼす可能性があつたか否かを検討する。
本件処分の基礎となつた事実は、前記の本件処分説明書記載のように、「国道を飲酒の上自家用普通乗用自動車を運転して走行中交通事故を起こし、その措置と警察官への報告を怠り、人を死に至らしめた。」というものであるところ、前記四の１の冒頭に掲記の各証拠によれば、原告が自家用普通乗用車を運転して走行中交通事故を起こして人を死に至らしめ、被害者の救護、警察官への報告を怠つたことは、当時被告が収集した証拠によつて明らかであり、原告も衝突したのが物でなく人であるという点を除いては、事実を認めていたものであつて、告知・聴聞の手続を与えたからといつて、この事実の認定が覆る可能性はなかつたものと認められる。次に飲酒の点については、前記認定のように、原告が事故前夜赤坂消防署の関係者らと共に赤坂危険物安全会の懇親会及び二次会に出席していたため、所属長である赤坂消防署長も途中まで原告と同席していたうえに、懇親会から二次会を経て地下鉄の国会議事堂前駅まで原告と行動を共にしたＤ係長から原告の行動について詳細に事情を聴取し、これらの資料に基づいて原告が懇親会及び二次会において飲酒したと認定したものであつて、この認定は相当の根拠があるものということができ、原告に弁解の機会を与えたとしてもこれが覆る可能性があつたものとは認められない。更に、原告が人に衝突したと認識していたかどうかについては、前記認定のように被告は、原告が警察において人ではなく物に衝突したと弁解していることを念頭におきつつ、二度にわたる春日部警察署における警察官からの事情聴取及び原告所有車両の見分により、事故の態様は、被害者が原告所有車両のボンネツト上にはね上げられて後路上に投げ出されたというもので、その衝撃は相当のものであろうと推測され、現に原告所有車両のボンネツトにへこみが生じ、フロントガラスが破損している状況を現認したうえで、原告は人と衝突したと認識し、少なくとも認識することができたものと認定したものであつて、これまた相当の根拠に基づいており、この認定を覇す反論を想定することは困難であるから、原告に弁解の機会を与えたとしても右の認定を覆す可能性があつたものと認めることはできない。そうであるとすれば、本件処分について告知・聴聞の手続を経ていたとしても、事実の認定に影響を及ぼす可能性があつたものと認めることはできず、告知・聴聞の手続を経ていないからといつて、処分の手続に違法があるということはできない。（二）　次に、原告は、本件処分は赤坂消防署の職員が事故を覚知して後極めて短時間のうちに行われ、しかも十分な調査に基づいて行われたものでない点で違法であると主張する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年に処する。
この裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予する。
被告人から、警視庁目白警察署で保管中の遊技機一九台（昭和五九年東地庁外領第一二一三六号の１、３、５、６、８、１０、１２、１４、１６、１８、１９、２１、２３、２５、４３、４４、４６、４８、４９、）、押収してある鍵三束（当庁昭和五九年押第六〇一号の７）、鍵八個（同押号の１２）、コイン合計一六九個（同押号の１０、１１、１３）、現金合計一七万七〇〇〇円（同押号の１、２、３、４、５、６、９、１４）を没収する。
被告人から金一一一万四六二〇円を追徴する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官當別當季正が提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は、弁護人筒井健が提出した答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
一　所論は要するに、原判決は
「被告人は、東京都豊島区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在ゲーム店「Ａ」の経営者であるが、Ｂと共謀の上、昭和五九年三月六日ころから同店に「麻雀ゲーム機」と称する遊技機等一五台乃至一九台を設置し、常習として、同日ころから同年六月二五日までの間、同店において、賭客のＣらを相手方として、金銭を賭け、右遊技機等を使用してその画面に現われる麻雀牌の組合せ等によつて勝負を争う方法の賭博をした
ものである」
という公訴事実に対し、賭博遊技場経営者に対して常習賭博罪を適用するには、個々の賭客との賭博行為の存在を明らかにする必要があるとし、「罪となるべき事
実」として
「被告人は、東京都豊島区ａb丁目c番ｄ号所在遊技場「Ａ」の経営者であり、昭和五九年三月六日から同店に「麻雀ゲーム機」と称する遊技機等を設置しこれらを稼働させていたものであるが、常習として、同年六月二五日、同店舗○偕部分において、賭客のＣほか五名を相手方として、金銭を賭け、右「麻雀ゲーム機」を使用してその画面に現われる麻雀牌の組合せ等によつて勝負を争う方法の賭博をしたも
のである」
旨、右の点が明らかな範囲に縮少して常習賭博罪の成立を認定したにとどまり、また、没収・追徴も右の範囲に限定しているが、本件のように店舗を構えて多数の遊技機を設置し、これを用いて、一定期間不特定多数の賭客を相手に営業的に賭博を行つた場合には、必らずしも個々の賭博行為を明らかにする必要はなく、全体として一個の常習賭博罪が成立するものと解すべきであるから、原判決の右事実認定及び没収・追徴についての判示は、事案を誤認し、かつ刑法一八六条一項、一九条一項、一九条の二の解釈・適用を誤つたものであり、それが判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。
二　そこで、記録及び証拠物を精査し、当審における事実取調の結果をも参酌して検討するに、本件各証拠によれば、まず本件事案の概要として次のような事実が認められる。
１　被告人は、多額の借金の返済に窮していたところ、「麻雀ゲ―ム機」を設置して客を相手に賭博を行う店を経営すれば、手つ取り早く金儲けができると考え、原判示貸店舗の○偕部分を月額三〇万円の家賃で賃借し、「麻雀ゲーム機」一五台を代金合計二一七万五〇〇〇円で購入して右の○偕部分に設置し、従業員としてＢら三名を雇い入れ、利得金を預け入れるためにＤ相互銀行Ｅ支店に長男Ｆ名義の普通預金口座を開設するなどした上、昭和五九年三月六日、「Ａ」を開店した。２　右「麻雀ゲーム機」による賭博の方法は、来店した客において、その遊技機に順次百円硬貨を投入した上、その画面に現われる麻雀牌の組合せ等により勝負を争い、勝つた場合には、従業員を通じ、店内に用意された準備金の中から、その得た点数に応じた額の現金の支払を受けるが、負けた場合には、そのまま投入した百円硬貨を失い、被告人がこれを取得することになるというものである。３　右「Ａ」においては、従業員三名が、一日三交替制で一人ずつ店番として勤務し、両替、換金その他の客へのサービスや売上金の銀行預入れ等の業務に従事し、被告人自身は、店に出て直接客と応待するようなことはなく、遊技機内に投入された現金は、毎朝回収させた上、準備金や必要な支払に充てるべきもの等を除いて、これを前記Ｄ相互銀行Ｅ支店のＦ名義の普通預金口座に振込ませていた。４　右「Ａ」は、前同日開店してから同年六月二五日に警察の捜査を受けるまでの間、月三回位の割合で月曜日の午前五時ころから午前九時ころまで閉店したほかは、年中無休、二四時間営業の形で営業を継続したが、その間、各「麻雀ゲーム機」（一五台中一台が故障したため、同年五月ころ以降は一四台を使用）は、客の少ない明け方ころのわずかの時間を除けば電源が入り放しで客が来ればいつでも使用できる状態にあり、遊技機が作動しないため営業できなかつた日はなく、賭客はほとんど毎日来店していた。
５　被告人は、近所に同業の店が開店するうわさを聞き、これに対抗するため、自己の店舗を同じ建物の△偕部分にまで拡張しようと考え、新たにその△偕部分を賃借し、「麻雀ゲーム機」二台、「競馬ゲーム機」三台を一一〇万円で追加購入して同所に設置し、途中で退職していた前記Ｂを△偕部分の店長として改めて採用するなどした上、同年五月三一日から右△偕部分においても営業を開始した。右△偕部分における賭博の方法は、「麻雀ゲーム機」については○偕部分と同じであるが、「競馬ゲーム機」の場合は、客において、現金一〇〇〇円につき一枚の割合でコインを店から受け取つた上、それをその遊技機に投入し、画面に現われるレースの予想を見て勝馬投票をしその的中の如何により勝負を争う（そのほかは「麻雀ゲーム機」に準ずる。）というものである。


６　右の△偕部分については、前記Ｂが、その利益のうち四割を取得するという約定のもとに、店長としてその営業全般を委ねられ、前記五月三一日から翌六月二五日未明に至るまでの間、毎日午前五時ころから翌日午前三時ころまで店を開き、内妻の手伝いを受けながら客の応待に当たつていたが、その間、遊技機が故障したことはなく、また賭客が入らない日もなかつた。そして△偕部分の利得金は、五月三一日から六月一四日までは前記Ｆ名義の口座に入金されたが、同月一五日、右ＢがＧ信用金庫Ｅ支店に同人名義の普通預金口座を開設して以降は同口座に入金されていた。
７　同年六月二五日午後、○偕部分において「麻雀ゲーム機」で賭博行為をしていた賭客Ｃ、Ｈ及びＩの三名が、賭博の現行犯人として、また当時勤務していたＪが常習賭博の現行犯人としてそれぞれ逮捕され、かつ各遊技機や現金等が押収されたが、その時点においては、○偕部分の遊技機一四台中一二台に、その大部分が同日午前六時ころ以降に賭金として投入されたとみられる合計五万三六〇〇円の現金が在中しており、そのほか、○偕部分には、両替用の準備金一四万円及び客への支払等に充てるための資金たる現金三万七五〇〇円が、また△偕部分には、両替用の準備金九〇〇〇円及び△偕部分における過去三日間の利得金である現金一八万円余り（若干ラーメンの売上代金が混入）が、それぞれ保管されていた。８　なお、右「Ａ」において同年三月六日から六月二五日までの間に本件各遊技機を用いて賭博行為をした賭客は、右の三名のほかに多数存在し、これらの賭博行為により被告人が収めた利益（Ｂに取得させるべき分を含めて）は、○偕部分と△偕部分とをあわせると優に一千万円を超えるものであつた（従つて、賭客が賭金として遊技機に投入しあるいはコインと取り替えた現金の額は、右の利益額を更に相当程度上回ることになる。）。
三　ところで、刑法一八六条一項の常習賭博罪は、賭博を反覆する習癖を有する者がその習癖の発現として賭博を行うことによつて成立するものであり、右の規定は、賭博の習癖の発現として賭博を行つた者を加重処罰するものであるから、習癖の発現として数個の賭博が行われた場合には、併合罪加重処罰の必要はなく、これを一回的に処罰すれば足り、通常、その数個の賭博行為が包括的に評価されて常習賭博罪の一罪を構成することになるものと解される。
これを本件についてみると、前記認定のとおり、被告人は、多額の借金の返済に窮したため遊技機賭博により利益をあげることを意図し、三名ないし四名の従業員を雇い、多額の資金を投じて多数の遊技機を設置した遊技場を開設した上、警察に検挙されて営業の遂行が不可能になるまでの三か月余りの間、遊技機賭博を営業として行い、不特定多数の賭客との間で継続的かつ反覆して右遊技機による賭博をし、一千万円を超える利益を得たものであつて、以上の諸事情に照らすと、被告人は、賭博を反覆する習癖を有し、その習癖の発現として右の期間中多数の賭博をしたものというべく、その行為は常習賭博罪を構成することが明らかである（昀高裁昭和五四年一〇月二六日決定・刑集三三巻六号六六五頁参照）。<要旨>四　そこで、本件における常習賭博罪成立の範囲について検討するに、常習賭博罪においても、処罰の対象と</要旨>なるのは個々の賭博行為であつて、一般の賭博にあつては、個々の賭博行為は、相手方、日時、場所、方法、回数などを特定することにより個別的具体的に認定されるのが通常であるが、本件のような形態で行われる賭博については、遊技場の経営者自身は、賭客が遊技機を用いて個々の賭博行為をするに際しその場に臨んで直接具体的行為をする必要はなく、経営者自身の実行行為として考えられるのは、遊技機を設置し、不特定多数の客がこれを使用できる状態にして営業を継続するだけであつて、あとは、客がその遊技機を使用して賭博行為をすれば、その都度自動的に、経営者がその賭客と賭博をしたという関係が成り立つにすぎないこと、他方、賭客の行うのは、遊技機を用いての定型的でかつ個性のない賭博行為であつて、経営者としては、当初から、不特定多数の賭客によりそのような賭博行為が大量的に継続反覆されることを想定した上、これを対象に営業として賭博をしているものであるから、通常、その賭博行為を個別的に識別することは実際上行われておらず、また営業の性質上その必要性もないことなどの特殊性が存するため、個々の賭博行為のすべてを特定することは実際上必ずしも出来ないのであるから、それにもかかわらず常にその特定を要するとするならば、当該遊技場において一定期間内に遊技機を用いて多数の賭博が行われたことが明らかにされても、そのうち常習賭博罪により処罰し得るものの範囲が不当に狭く限定されるという結果になり、また、このような形態の賭博行為は、所論のようにこれを営業犯と解することの当否は暫らく措くとしても、事実上営業犯的側面を有することを否定できないものであるから、包括一罪、特に営業犯の法理に照らし、当該包括一罪を構成する個々の行為は必ずしも特定される必要がなく、その全体が明確にされれば、あとはある程度概括的な事実の特定の仕方をすることも許されるものと解されることなどを考慮すると、昀小限度、遊技機を設置した場所、遊技機の種類、賭博の態様、営業継続期間が特定され、かつその期間中に多数の賭客が右の遊技機を使用して賭博をした事実が明らかにされれば、それ以上に個々の賭博行為について個々の賭客ごとにその存在や内容が明らかにされなくとも、右の範囲におけるすべての賭博行為についてこれを包括した一個の常習賭博罪が成立するものと解するのが相当である。
なお、原判決は、個々の賭博行為が特定されることが必要である理由として、賭博罪の保護対象が公益ばかりでなく、個人的な面にも及んでいることを挙げているけれども、国民一般の健全な経済観念、勤労観念を保護することが賭博罪の規定の趣旨であり、賭博罪が自己又は他人の財産を危険に陥れるという財産犯的側面をも有するとしても、それはあくまでも従的、副次的なものであつて、その本質は公共的犯罪であり、個人を保護することを主眼とする趣旨のものではないから、右を以つて、常習賭博罪において個々の賭客の存在を明らかにすることが必要不可欠であるとする理由となすには足りないものと考える。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人両名の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人は控訴人Ａに対し金三二三万九八八九円、控訴人Ｂに対し金七七二万九〇七六円及び右各金員に対する昭和五四年九月三〇日以降完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張は、次のとおり訂正し、当審における主張を付加するほかは原判決事実摘示のとおりであり、証拠は記録中の原審及び当審における証拠関係目録記載のとおりであるから、これを引用する。
（原判決の主張摘示の訂正）
（一）　原判決三枚目二行目の「本件処分の無効」を「本件処分の実体的な違法」と、三行目の「無効である。」を「実体的に違法である。」と、同四枚目表三、四行目の「組織分裂攻撃」を「組織攻撃」とそれぞれ改める。（二）　同七枚目表五行目の「したがつて本件処分は無効である。」を削る。（三）　同一一枚目裏三行目の「無効」を「違法」と、四行目の「本件処分の違法」を「本件処分の手続の違法」とそれぞれ改める。
（四）　同一二枚目表八行目の括弧内を「同通達第一の協約第二条関係３、４」と改める。
（五）　同一四枚目裏六行目の冒頭から一〇行目の「５のとおり」までを次のとおり改める。「（二）（１）前記３ないし５のとおり、控訴人らが本件処分以後就労することができなくなつたのは被控訴人の責めに帰すべき事由によるものであるから、控訴人らは民法五三六条二項により被控訴人に対しそれぞれ右の給与等の支払請求権を有する。
（２）　仮にそうでないとしても、被控訴人が本件処分をしたこと及び第一審無罪
判決後も右処分を取り消すことなく維持したことは」
（当審における控訴人両名の主張）
本件起訴休職処分は、それを肯認すべき実質的要件は何ら具備しないにもかかわらず、主として全逓浜西支部の弱体化をねらつて控訴人両名を職場から放逐しようとしたものであり、それが制度本来の目的、効果を逸脱する違法、不当なものであることは、郵政省における同種事案に対する起訴休職処分の運用の実態に徴しても、一目瞭然である。すなわち、別紙一覧表は、控訴人両名が所属する全逓信労働組合が犠牲者救援規定を適用した刑事事件についての起訴休職処分の実態（昭和三一年から昭和五四年までのもの）であるが、これをみても起訴休職処分がなされた事例が非常に少ないばかりか、その全てが暴力行為、傷害事犯であつて、本件のようなビラ貼り事犯における起訴休職は皆無である。この一事をもつてしても、本件起訴休職処分が著しく恣意的で、かつ、理由もなく控訴人両名を差別する違法なものであることは明らかである。
（控訴人両名の右主張に対する被控訴人の認否）
別紙一覧表掲記の事犯中、被控訴人において調査できた六六件の内容は、①起訴休職処分に付したもの二一件、②起訴休職処分に付することなく懲戒免職処分に付したもの一四件、③組合専従休職中であつたため起訴休職処分に付さなかつたもの二件、④起訴時に既に職員としての身分がなかつたもの（組合役職専従となるため既に辞職していたもの等）五件、⑤被告人が当初から部外者であるもの一件（昭和三三年一二月一九日起訴の横浜中郵支部事犯）、⑥起訴休職処分に付さなかつたもの二三件（懲戒処分を先行したもの一五件、公職選挙法違反によるもの二件を含む。）であり、もともと起訴休職処分に付することができないような右②、③、④及び⑤を除いた四四件中二一件（四八パーセント）が起訴休職処分に付されているのである。本件のビラ貼り事犯は極めて悪質なものであり、控訴人両名を起訴休職処分に付したことはなんら異とするに足りない。
理　　　由
当裁判所もまた、控訴人の本訴請求は失当として棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正するほかは原判決理由中に説示するところと同一であるから、これを引用する。
（原判決の訂正）
（一）　原判決二八枚目裏末行の冒頭から二九枚目表六行目の末尾までを削る。（二）　同三六枚目表三行目の「本件処分の効力」を「本件処分の実体的な違法性の有無」と改める。
（三）　同三七枚目表五行目の「ただ、原告らを初め」から同裏末行の末尾までを次のとおり改める。
「（三）　国家公務員法七九条二号によれば、職員が刑事事件につき起訴された場合には本人の意思に反して休職することができるものとされており、また、本件処分がその処分事由たる刑事事件の内容との関係からみて処分権者の裁量権の逸脱又は濫用に当らないことは後記のとおりであるから、それにもかかわらず本件処分が不当労働行為に該当することがありうるとすれば、それは、処分事由たる刑事事件の発生に至るまでの過程において当局側が右刑事事件の対象たる行為を余儀なくさせるような挑発的な言動を不当労働行為をする意思の下に行つたような場合に限られるものというべきである。しかしながら、前記事実関係からすると、本件ビラ貼り行為は、郵便物集配業務の実績の向上の方途をめぐつて、これを勤務能率の改善によるべきであるとする当局側とこれに反発し抗議する控訴人ら浜西支部組合員との間に激しい衝突がくり返され、数々の紛争が派生した挙句に行われたものであるが、右衝突は基本的には集配業務の実績向上をいかにして実現するかについての意見の対立によるものであつて、控訴人両名主張のように当局側において全逓を敵視し、その闘争力を減退せしめる意図の下にことさら右衝突を発生させ、激化させたものとはいい難く、他に右控訴人両名の主張事実を認めるに足りる証拠はない。」（四）　同三九枚目表一行目の「その担当する」から九行目の「国家公務員は」までを「、郵便事業は高度の公共性を有し、郵便物の配達が適正、確実かつ効率的に行われることに対する国民の信頼が保持されることは現代社会における不可欠の要請というべきである。このことに加えて、国家公務員で」と改める。（五）　同四〇枚目表三行目の「原告らの不利益」を「控訴人両名主張のような経済上、身分上の種々の不利益」と、九行目の「認められないから、」から一〇行目の末尾までを「認められない。」と、同裏三行目の「通達」を「郵政省人事局長通達」と、一〇行目の括弧内を「同通達第一の協約第二条関係３、４」とそれぞれ改める。


主　　　文
一　被申請人は、左記の要領により、総評全国金属労働組合徳島地方本部光洋シカゴローハイド支部の臨時組合大会の招集手続をせよ。
（１）　日時
本件仮処分決定後一四日以内における最後の日曜日に当たる日の午後一時
（２）　場所
徳島県板野郡＜以下略＞
藍住町町民会館
（３）　参加、出席できる組合員の範囲
申請人らを含む全国金属労働組合徳島地方本部光洋シカゴローハイド支部所属の
組合員
（４）　議題
右支部の役員の選出その他組合活動上緊急に審議決定を要するもの二　訴訟費用は被申請人の負担とする。
理　　　由
一　申請人らの申立ての理由の要旨は、
１　申請人らは総評全国金属労働組合徳島地方本部光洋シカゴローハイド支部（以下単にＣＲ支部という。）の組合員であり、被申請人は昭和五五年九月右ＣＲ支部の執行委員長に選出された者である。
２　被申請人らＣＲ支部執行部は、組合役員選出等重要事項を議題とする昭和五七年九月四日開催予定の支部定期大会を突如無期延期し、当時組合員の三分の二以上に当たる約二〇〇名の連署による臨時大会の要求も事実上無視し、全組合員が正当に権利行使ができる状態の下での支部大会開催を拒否し続けてきた。３　そこで、全組合員二九六名中の過半数に当たる申請人ら一五三名は昭和五八年六月八日、被申請人に対しＣＲ支部組合規約第一三条（同条によれば、三分の一以上の組合員の要求があるときは執行委員長は臨時大会を招集しなければならない旨規定する。）に基づき、組合役員選出と組合活動上の緊急事項の審議を議案とする臨時大会を一週間前に告示したうえ同年六月二一日までに招集開催するよう要求した。
しかし、被申請人は右要求をも無視し、現在に至るも大会開催の告示さえもしていない。
４　なお、被申請人は全国金属労働組合徳島地方本部（以下単に徳島地本という。）執行委員長との連名で、昭和五八年五月一九日付書面をもつて、申請人らを含む組合員一九八名に対し、「事実上の分裂状態にあり、全国金属徳島地本光洋ＣＲ支部の組合員として認知しない。」旨の通知をした。右通知の内容は明らかでないが、仮にそれが申請人らの組合員資格を喪失せしめる趣旨のものとするならば、右処分は組合規約等にも何ら規定のない処分であつて無効であり、申請人らは依然として、ＣＲ支部の組合員として組合規約第一三条により被申請人に対し大会招集請求権を有するものである。５　そうして、被申請人は、多数の組合員の強い要求も無視し、既に任期も終了し実質的にも組合員の信任も得ていないにもかかわらず、組合運営に当たつているものであつて、現在の状況を放置すれば申請人ら大多数の組合員の意思に反した組合運営がなされ日々回復し難い重大な損害を被ることが明らかである。というにある。
二　被申請人らの主張の要旨は、
１　申請人らは昭和五七年八月、光洋シカゴローハイド株式会社の意を受けて反組合活動を目的として結成された「ほづみ同志会」に所属している。２　ＣＲ支部執行部及び徳島地本は当初から「ほづみ同志会」に対し再三反組合活動、分派活動を中止し、解散するように警告、命令を出したが、右同志会のメンバーは一貫してビラ配布やオルグ活動を通じて分派活動を継続した。３　そこで、徳島地本は昭和五七年九月一三日規約に基づき申請人らのうち二九名を六か月間、一六名を三か月間組合員としての権利を停止する処分に付し猛省を促したが、何ら反省することなく、ますます徳島地本、ＣＲ支部の組織系統とは別個に分派的な活動を展開し、まさに「分裂状態」といわざるを得ない事態となつた。４　このような経過の中で、全国金属労働組合中央本部も事実上の分離状態を認め、ＣＲ支部及び「ほづみ同志会」はともに昭和五八年三月から五月にかけて、相前後して「分離」を決議確認した。
５　そうして、右の決議を受けて徳島地本は同年五月一八日臨時大会を開催し、「ほづみ同志会は事実上地本、支部から分裂した状態であり、組合員として認知しない。」旨の処分決定をした。右処分は徳島地本規約第四二条の統制処分であり、申請人らを含むほづみ同志会の会員の行為は本来除名処分に値するものであるが、「分離」案が提起されている現状にかんがみ、脱退勧告を伴う無期限の権利停止処分に付したものである。
６　したがつて、申請人らは現に組合員としての権利を無期限に停止されているものであつて、被申請人に対し組合大会の招集請求権はなく、また申請人ら主張の保全の必要性もない。
というにある。
三　当裁判所の判断
１　本件疎明資料によれば、申請の理由の要旨１ないし３記載の事実が認められる。
２　そこで、申請人らの組合大会招集請求権の有無について検討する。本件疎明資料及び被申請人本人の審尋の結果によれば、徳島地本は、昭和五八年五月一八日開催した第二回臨時大会において、申請人らを含むいわゆる「ほづみ同志会」会員に対し、「事実上の分裂状態にあり、全国金属徳島地本光洋ＣＲ支部の組合員として認知しない。」旨決定して通知し、更に同年六月三〇日開催の徳島地本第三回臨時大会において、右決定中の「認知しない。」ことの意義について「認知しないとは四二条の脱退勧告であり無期限の権利停止である。従つて、勧告に応じず脱退せず支部にも復帰しない者は無期限の権利停止処分とする。」との追加決議がなされたことが認められる。


主　　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は、主文同旨の判決を求め、被控訴人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の主張並びに証拠関係は、次に付加、訂正するほか原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決二枚目表八行目の「右土地を」の次に「地方税法五八六条二項一八号の」を挿入し、同九行目の「使用することについて認定」を「使用しようとすることについて同法六〇一条一項に規定する認定」に改め、同裏四行目の「課税土地」の次に「としての使用の開始」を挿入する。
２　当審における証拠関係は、当審記録中の書証目録及び証人等目録記載のとおりであるから、これを引用する。
理　　　　由
一　被控訴人が昭和五五年四月三日福岡市ａ区大字ｂ字ｃ（その後ａ区がａ区とｄ区に分区され、ｄ区ｂｅ丁目となる）ｉ番ｊ宅地九八九平方メートルを取得し、同年六月三日これを同番ｆ及びｇないしｈに分筆したこと、被控訴人が同年八月二九日当時の同市ａ区長に対し右土地の取得について特別土地保有税の申告をし、同年九月二四日右申告の一部修正を行うとともに、同区所在の別土地合計一二二六平方メートルと一括して右土地を地方税法五八六条二項一八号の非課税土地として使用しようとすることについて同法六〇一条一項に規定する認定を求める申請をしたこと、同区長は同年一〇月一六日被控訴人に対し右申請に基づき被控訴人が申請土地を同号の非課税土地として使用しようとしていることを認定し、納税義務の免除に係る期間を同年八月二九日から昭和五七年八月三一日までとする旨定めたこと、被控訴人が昭和五七年七月三〇日控訴人（すでにａ区から分区後である）に対し右申請土地中の一筆である原判決添付目録記載の土地（本件土地）について非課税土地としての使用の開始確認申請をしたこと、控訴人が昭和五八年一月二七日被控訴人に対し本件土地について特別土地保有税に係る納税義務の免除を否認する処分をしたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
二　そこで、本件処分が達法であるか否かについて判断する。１　成立に争いのない甲第四号証、乙第二号証の二、第四、五号証、第七号証、原審における被控訴代表者尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第一号証（写、原本の存在は争いがない。）、第二号証、当審証人Ａ及び同Ｂの各証言により真正に成立したと認められる甲第三号証、当審における被控訴代表者尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第五号証、当審証人Ａ、同Ｂの各証言、原審及び当審における被控訴代表者尋問の結果を総合すれば、次の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
（１）　被控訴人は不動産取引等を目的とする会社であるところ、前記福岡市ａ区大字ｂ字ｃ（現在の同市ｄ区ｂｅ丁目）ｉ番ｊ宅地九八九平方メートルに店舗付住宅を建築して販売することを企図したが、店舗付住宅の建築販売についての営業実績に乏しかつたので、これにつき実績を持つ三研住宅株式会社（三研）との間に、昭和五五年四月一〇日、店舗付住宅販売提携契約を締結した。その契約内容は、被控訴人が三研に対し、土地建物を卸価格（ただし同年九月末日までは土地坪当り単価四〇万円、建物坪当り単価三一万円とし、同年一〇月一日以降昭和五六年三月末日までは土地坪当り単価四二万円とし、建物坪当り単価の増額についてはその時点で協議するものとする。）で販売すること、三研が建築確認手続をし、建物等の設計及び管理並びに宣伝広告をしてユーザーに販売すること、三研がユーザーより入手する金員は入手後直ちに卸価格に満つるまで被控訴人の口座に振り込むこと、被控訴人が客付けしたときは直ちに三研に報告して、その購入予定者を三研に移管し、その場合三研は被控訴人に報酬として一棟につき三〇万円を支払うこと等であつた。
（２）　右契約に基づき、被控訴人は、昭和五五年六月一〇日、三研との間に、被控訴人が三研に対し、本件土地及び同土地上に建築予定である建物（木造モルタル瓦葺二階建店舗併用住宅延べ床面積一一四・二七平方メートル、ただし契約後設計変更があり完成後の登記簿の表示は木造セメント瓦・亜鉛メッキ鋼板葺二階建居宅店舗一階七四・五二平方メートル、二階三九・七四平方メートルとなつている。以下「本件建物」という。）を代金二九九四万九六〇〇円（前記販売提携契約の単価で計算すると土地代一九二三万六〇〇〇円、建物代一〇七一万三六〇〇円となり、その合計額が右代金と一致する。）で売り渡す旨の不動産売買契約を締結した。更に三研は、同日、日立家電販売株式会社（日立）との間に、三研が日立に対し、本件土地及び建物を代金三二二〇万円（ただし、契約と同時に手付金三一〇万円を支払い、残額は同年七月三一日までに一八四〇万円、大工工事完了時に五三五万円、建物完成引渡し時に五三五万円を支払うとの約定）とし、本件土地の所有権移転登記手続を右一八四〇万円の支払を受けるのと同時に行い、本件建物の登記手続は最終代金の支払を受けるのと同時に行う旨の約定で売り渡す旨の不動産売買契約を締結した。
（３）　そして、被控訴人は、右売買契約に先立つ同年六月七日、的場建設ことＣに対し、本件建物の建築を注文し、同人との間に代金九一五万八〇〇〇円とする工事請負契約を締結した。右請負契約によれば、工事の着手は同月一〇日、完成は同年一〇月二〇日とされているが、本件建物の建築確認は同年八月二六日になされており、証拠上いつ着工されたかは明らかでない。
日立は、三研に対し、同年六月一〇日三一〇万円、同年七月二三日一八四〇万円、同年九月二〇日五三五万円、同年一〇月二四日五三五万円をそれぞれ支払い、三研は、被控訴人に対し、日立から支払を受けるとともに逐次その額（ただし最後は三〇九万九六〇〇円）を支払つた。


○　主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が原告の昭和四七年六月一〇日から昭和四八年五月三一日までの事業年度分の法人税について昭和四九年一二月二七日付でした更正（昭和五一年三月三一日付裁決によつて維持された部分）を取り消す。
２　被告が原告の昭和四八年六月一日から昭和四九年五月三一日までの事業年度分の法人税について昭和五二年六月二九日付でした第三次更正及び過少申告加算税の賦課決定を取り消す。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
主文と同旨の判決
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は広告業を営む青色申告法人であるが、原告の昭和四七年六月一〇日から同四八年五月三一日までの事業年度（以下「第一事業年度」という。）分の法人税について原告がした確定申告、これに対して被告がした更正及び国税不服審判所長が原告の審査請求についてした裁決の経緯は別表一１記載のとおりであり、原告の昭和四八年六月一日から同四九年五月三一日までの事業年度（以下「第二事業年度」という。）分の法人税について原告がした確定申告、これに対して被告がした第三次更正（以下第一事業年度分の更正及び第二事業年度分の第三次更正を合わせて「本件各更正」という。）及び過少申告加算税の賦課決定（以下「本件決定」という。）の経緯は別表一２記載のとおりである。
２　しかしながら本件各更正（第一事業年度に係る更正については審査裁決で維持された部分。以下同じ。）はいずれも原告の所得を過大に認定したものであるから違法であり、従つて右違法な更正を前提としてされた本件決定も違法である。よつて、本件各更正及び本件決定の取消しを求める。
二　原告の請求原因に対する被告の認否及び主張
１　請求原因に対する認否
請求原因１の事実は認めるが、同２の主張は争う。
２　被告の主張
以下に述べるとおり、原告の第一事業年度の欠損金額は一万九六七三円、第二事業年度の所得金額は二三〇〇万六六二七円であるから、右金額の範囲内でされた本件各更正は適法であり、従つて右適法な第二事業年度の第三次更正を前提とする本件決定も適法である。
（第一事業年度）
（一）　原告の第一事業年度の欠損金額は次のとおり一万九六七三円となる。申告欠損金額　　　　　　　　　　　四九万二一四八円地代家賃中損金と認められないもの　三三万七六〇〇円交際費等の損金不算入額　　　　　　一三万四八七五円（差引）欠損金額　　　　　　　　　　一万九六七三円（二）　右各区分の内容は次のとおりである。
（１）　申告欠損金額
原告の法人税確定申告書に記載された金額である。
（２）　地代家賃中損金と認められないもの
原告はその代表取締役であるＡが居住する家屋の昭和四八年四月分及び五月分の家賃三三万七六〇〇円を出捐し、右金額を地代家賃勘定に計上して損金経理していたが、右家屋の賃貸借契約の契約書の記載状況、右以外の月分の家賃は右Ａ個人が支払つていたこと及び右賃貸借契約に係る敷金を原告が支出していないこと等から右家屋の借主は右Ａ個人であつたと認められ、従つて原告は右家賃を出捐することによつて右Ａに対しその出捐した金額相当額の経済的利益を供与したものというべきであつて、しかも前述のとおり右以外の月分の家賃は右Ａ個人が支払つていたのであるからその経済的利益の供与は臨時的である。従つて、右経済的利益の供与は法人税法第三五条第四項に規定する役員賞与に該当するというべきであり、同条第一項によりその損金算入は認められない。
（３）　交際費等の損金不算入額
原告は別表二記載の各金額を福利厚生費として損金経理していた。ところで、福利厚生費とは運動会、演芸会、旅行等従業員のいわゆるレクリエーシヨン活動に通常要する費用、会社の創立記念日等に際し従業員におおむね一律に社内において供与される通常の飲食に要する費用、及び従業員の親族等の慶弔、禍福に際し一定の基準に従つて支給される金品に要する費用等をいうものと解されているから、社内での飲食、すなわち事務室等実際に従業員が法人の業務に従事している場所で行なう飲食のみが通常要する費用として福利厚生費にあたるものというべきであつて、従業員の慰安等のために社外の飲食店等で行なう宴会等に要する費用は、個々の会社の立地条件等を考慮することなく一律に昭和四八年法律第一六号による改正前の租税特別措置法第六三条第四項に定める交際費等（以下「交際費等」という。ただし、第二事業年度については右法律第一六号による改正後の租税特別措置法第六二条第四項に定める交際費等のことをいう。）に該当するものと解すべきところ、別表二の番号（１）ないし（４）はいずれも社外で行なわれた忘年会等の費用であるから交際費等に該当するというべきである。また、役員、従業員の残業、休日出勤の際に提供される食事代は福利厚生費としてではなく役員、従業員に対する給与としてその損金算人が認められるものであるが、従業員等の慰安のために酒食を提供する行為に要する費用はその目的からして交際費等に該当するというべきところ、別表二の番号（５）は一部従業員が酒類を伴う飲食をした費用であるから交際費等に該当するものである。ところで、原告は確定申告に際して交際費等の額を四九九万〇五八五円、交際費等の損金不算入額を六八万〇二八四円としていた。従つて、原告の第一事業年度の交際費等の額は右四九九万〇五八五円と別表二の一九万二六七九円との合計である五一八万三二六四円となり、右金額に基づいて交際費等の損金不算入額を算出すると別紙計算書記載のとおり八一万五一五九円となるから、右金額と前記六八万〇二八四円との差額一三万四八七五円を申告欠損金額から控除すべきである。
（第二事業年度）
（三）　原告の第二事業年度の所得金額は次のとおり二三〇〇万六六二七円となる。


申告所得金額　　　　　一四〇七万四二三三円
役員報酬中役員賞与に該当するもの　　　　　三九四万円地代家賃中損金と認められないもの　四〇〇万四〇〇〇円交際費等の損金不算入額　　　　　　　五一万五九一九円繰越欠損金過大計上分　　　　　　　　四七万二四七五円（合計）所得金額　　　　　　　　二三〇〇万六六二七円（四）　右各区分の内容は次のとおりである。
（１）　申告所得金額
原告の法人税確定申告書に記載された金額である。
（２）　役員報酬中役員賞与に該当するもの
原告代表取締役Ａ及び原告の取締役であるＢ外三名に対する給与額（家賃分を除く。）の変遷は別表三記載のとおりであつて、昭和四九年四月分及び五月分の給与額はＣに対するものを除いて前後の月と比較して倍額に、右Ｃに対する給与額も前後の月に比ぼて一五万円増加しており、しかも右増額分は預り金として経理がなされていた。
ところで、法人税法第三五条第四項は役員に対する臨時的な給与は賞与に該当すると規定しているが、右条項によつて賞与とされていない臨時的でない給与、すなわち定期の給与とは、あらかじめ定められた支給基準（慣習によるものを含む。）に基づいて、毎日、毎週、毎月のように月以下の期間を単位として規則的に反覆又は継続して支給される給与をいうが、これらの給与であつても特定の月だけ増額支給された場合における当該給与については、当該特定の月において支給された額のうち各月において支給される額をこえる部分の金額は臨時的な給与にあたるというべきである。
右に述べた基準によれば、臨時的な給与として法人税法第三五条第四項に規定する賞与に該当する金額は、原告代表取締役Ａについては一六八万円、取締役Ｂについては八六万円、同Ｄについては六〇万円、同Ｅについては五〇万円、同Ｃについては三〇万円であり、右各金額の合計三九四万円は法人税法第三五条第一項により損金の額に算入されない。
（３）　地代家賃中損金と認められないもの
原告は役員四名に借上社宅を貸与していたとして昭和四八年六月から同四九年四月までの右家屋の家賃として別表四記載の金額を右役員に対する未払金として地代家賃勘定に計上し、損金経理していた。
しかしながら、右期間中の家賃は各役員が支払済であつたこと及び各賃貸借契約書の記載状況から右各家屋の借主は各役員個人であつたと認められたこと、代表取締役Ａを除く各役員に対しては月額二万円の住宅手当が支給されていたこと、原告は昭和四八年四月一八日付で五〇〇万円の増資をしたが、その資金の調達及び前記未払金に関する原告の帳簿上の処理は別表五記載のとおりであつて右四〇〇万四〇〇〇円の未払金のうち三〇〇万円は増資に振り替えられ残りの一〇〇万四〇〇〇円は預り金として処理されているのみならず、右未払金計上額と各家屋の賃料額は一致していないのであるから、右未払金の計上は増資を目的としてなされたものであると認められること、未払金計上前の原告の帳簿には右家賃の支払いの意思を明らかにする記録が何もないことから、右未払金の計上は一部役員の家賃負担を目的としたものということはできず、右未払金の計上によつて原告は各役員に対して未払金相当額の債務の負担という経済的利益を供与したものというべきであつて、しかも右経済的利益の供与は臨時的なものであるから、右経済的利益の供与は法人税法第三五条第四項にいう役員賞与に該当し、同条第一項によつてその損金算入は認められない。
（４）　交際費等の損金不算入額
原告は第二事業年度における交際費等の額を八九七万五九九二円、交際費等の損金不算入額を四六五万一九〇一円と計算して法人税の確定申告をした。しかしながら、原告の第二事業年度における交際費等の額は別表六１記載のとおりであり、右金額に基づいて損金不算入額を算出すると別紙計算書記載のとおり五一六万七八二〇円となるから、右金額と前記四六五万一九〇一円との差額五一万五九一九円を申告所得金額に加算すべきである。
なお、別表六１の詳細は次のとおりである。
（１）　諸会費勘定中交際費等の額
原告が諸会費として損金経理していた金額のうちには別表六２記載のとおり交際費等の額三万四五四五円が含まれていた。右のうち番号（１）、（２）は役員及び一部の従業員が社外において酒類を伴う飲食をした費用であつて交際費等に該当するものである。
（２）　会議費勘定中交際費等の額
原告は別表六３記載の各金額は会議費に該当するとして損金経理していたが、右はいずれも原告の役員及び一部従業員が社外において酒類を伴う飲食をした費用であつて前記（１）に述べたとおり交際費等に該当するものである。
（３）　交通費勘定中交際費等の額
原告は別表六４記載の各金額は交通費に該当するとして損金経理していたが、右のうち番号（１）ないし（１０）は原告の役員或いは従業員が銀座において深夜飲食した後の帰宅費用であると認められるから交際費等の支出に伴う費用として交際費等に該当するというべきであるし、また番号（１１）は原告の関与税理士を社外において接待した後の同人の帰宅費用であると認められるから交際費等に該当するものであるし、さらに番号（１２）は原告の得意先を接待した後の原告の従業員の帰宅費用であると認められるから交際費等の支出に伴う費用として交際費等に該当するものである。
（４）　福利厚生費勘定中交際費等の額
原告は別表六５記載の各金額は福利厚生費に該当するとして損金経理していたが、右はいずれも原告の役員及び一部従業員が社外において酒類を伴う飲食をした費用であつて交際費等に該当するものである。
（５）　繰越欠損金中過大計上分
前記（一）で述べたとおり原告の第一事業年度における欠損金額は一万九六七三円であるから、第二事業年度において損金の額に算入することができる欠損金額は右一万九六七三円であるところ、原告は繰越欠損金として四九万二一四八円を計上し損金経理していたのであるから、その差額四七万二四七五円を申告所得金額に加算すべきである。
三　被告の主張に対する原告の認否及び反論


１　被告の主張に対する認否
被告の主張（一）のうち申告欠損金額は認める。
同（二）（１）の事実は認める。
同（二）（２）のうち、原告が被告主張のように家賃を出捐し右金額について損金経理をしていたことは認めるが、原告が敷金を支出していないとの点及びＡ個人が借主であつたとの点は否認する。
同（二）（３）のうち、原告が別表二記載の各金額を福利厚生費として損金経理したこと、同表の支払年月日、支払金額及び支出内容、別紙計算書記載の資本金の額並びに第一事業年度については当該年度が交際費等の損金不算入額の計算における基準年度となることは認める。
同（三）のうち申告所得金額は認める。
同（四）（１）の事実は認める。
同（四）（２）のうち、原告の役員に対する給与額（家賃分を除く。）の変遷が別表三記載のとおりであることは認める。
同（四）（３）のうち、原告が被告主張のように損金経理したこと、原告代表取締役を除く各役員に対して月額二万円の住宅手当を支給していたこと及び原告が昭和四八年四月一八日付で五〇〇万円の増資をし、これに関する帳簿上の処理が別表五記載のとおりなされ未払金のうち一〇〇万四〇〇〇円が預り金として処理されていたことは認めるが、各家屋の借主が各個人であつたとの点及び増資の目的で未払金の計上がなされたとの点は否認する。
同（四）（４）冒頭の主張のうち、別紙計算書記載の資本金の額は認める。同（四）（４）（１）のうち、原告が別表六２記載の各金額を諸会費として損金経理したこと、同表の支払年月日、支払金額及び支出内容並びに同表の番号（３）、（４）が交際費等に該当することは認める。
同（四）（４）（２）のうち、原告が別表六３記載の各金額を会議費として損金経理したこと並びに同表の支払年月日、支払金額及び支出内容は認める。同（四）（４）（３）のうち、原告が別表六４記載の各金額を交通費として損金経理したこと並びに同表の乗車年月日、乗車時間、支払金額及び乗車経由は認める。同（四）（４）（４）のうち、原告が別表六５記載の各金額を福利厚生費として損金経理したこと、同表の支払年月日、支払金額及び支出内容並びに同表の番号（１５）が交際費等に該当することは認める。
同（四）（５）の主張は争う。
２　原告の反論
（一）　地代家賃について
（１）　昭和四八年三月一二日開催の取締役会において原告の役員が居住する家屋の同年六月以降の家賃は原告が負担する（その趣旨は原告が賃貸借契約を締結し社宅として役員の居住の用に供する。）旨決議されたことに伴い、原告代表取締役Ａについては暫定処置としてその実施時期を早め同年四月から他の役員については同年六月からその居住家屋を社宅として各人に貸与していたものであるから、右家屋の家賃は原告の経費としてその損金算入が認められるべきである。（２）　これに対して被告は各入居者個人が借主であること、原告代表者取締役を除く他の役員に対して住宅手当が支給されていたこと、原告の帳簿上の処理状況から前記家賃についての未払金計上は増資を目的としてなされたものと認められることを根拠として、右家賃の損金算入を否認するが、次に述べるとおり右主張は失当である。
（１）　各賃貸借契約書の記載状況からＡ、Ｄ、Ｂが入居していた家屋については原告がその借主であることは明白であるし、Ｅが入居していた家屋についても昭和四八年六月以降は実質的借主は原告に変更されており、賃貸借契約更新時には賃借名義人も原告に改められている。また、家賃については原告が各入居者を介して支払いそれを期末に一括処理したものであるから、各入居者個人が支払つていたということはできないし、Ａが入居していた家屋の敷金も原告代表取締役である同人が原告名義で差し入れたものであるから右支払いも原告がなしたものというべきである。従つて、各入居者個人が借主であるという被告の主張は失当である。また、仮に各入居者個人が借主であつたとしても、原告の各入居者に対する家賃の支払義務は前記取締役会決議に基づき各月毎に発生していたものであるから役員に対する定期の給与というべく、その損金算入は認められるべきである。（２）　原告は役員を含めた全従業員に対して借家住いか否かを問わず一率に住宅手当を支給していたのであるから右住宅手当は実費弁償としての性格はなく実質的には本給の一部となつていたものである。従つて、
右住宅手当が支給されていたからといつて役員が居住していた家屋の家賃の損金算入が否認される理由とはならない。
（３）　原告が支払家賃の未払金計上をしたのは、原告の役員たる株主が増資資金を他から借入れざるをえなかつたため原告が各役員に対して右借入金返済のため増資払込金相当額を貸付け、右貸付金債権と各役員が原告に代わつて家賃を支払つたことによつて生じた家賃相当額の債務とを各月毎に相殺していたのであるが、経理の処理上期末に一括処理したものに過ぎず、増資を目的としてなされたものではない。このことは昭和四八年四月一八日に原告の増資払込がなされ、同四九年四月二四日に右未払金計上がなされたこと、同年五月以降も各役員に対して家賃相当額を支給していたことからも明らかである。
なお、原告の帳簿上の処理は本来別表七のとおりすべきであつたが、昭和四九年当時は未熟な女子社員が一人で経理をしていたため別表五のように処理してしまつたのである。
（二）　役員報酬について
原告が昭和四九年四月に役員報酬を大幅に増額したのは、仮に増額しないと従業員の昀高所得者の第二事業年度の所得総額が役員のそれを上回るという現象が生ずること、オイル・シヨツクによる急激な物価上昇に対処する必要があつたこと、昭和四八年七月の株主総会決議によつて役員報酬の支払限度額が三五〇〇万円に改訂されたこと等による。