六　次に、抗弁２の権利濫用の主張について判断する。１　はじめに、抗弁２（一）の理由による権利濫用の主張を検討する。被告が、イ号標章の使用された包装を昭和三五年ころから甘納豆に用いてきたこと、本件商標権が商標権者であるＡから原告に譲渡され、昭和四九年一一月一四日その旨の登録がなされたこと、本件登録商標が専用使用権者である森永乳業によつて指定商品の一部である「アイスクリーム、シヤーベツト、アイスキヤンデー」について使用されたこと及び原告が昭和五〇年二月ころ被告に対し、イ号標章の使用の廃止を求めたことは、いずれも当事者間に争いがない。右争いのない事実に、前記五（二）の認定事実、前記甲第一、第二号証、第五号証の一ないし三、第九号証の一ないし七、乙第六号証、検乙号各証、いずれも成立に争いのない甲第三、第四号証、第一三号証の一三、一四、第一四、第一五号証、乙第七号証の一ないし四、第一一号証の一ないし九、いずれも官署作成部分の成立に争いがなく、その余の部分については原告本人尋問の結果によつて成立の認められる甲第一八ないし第二〇号証、いずれも原告本人尋問の結果により成立の認められる甲第一〇号証、第一三号証の三ないし一二、第二一ないし第二三号証（第二一号証については原本の存在も認められる。）、いずれも被告会社代表者尋問の結果により成立の認められる乙第八ないし第一〇号証の各一ないし三、原告本人尋問の結果により原告主張の物品であると認められる甲第一三号証の一、原告本人尋問の結果により原告主張の写真であると認められる甲第一三号証の二、被告会社代表者尋問の結果により被告主張の写真であると認められる乙第五号証の一、二、証人Ｄの証言並びに原告本人及び被告会社代表者（一部）の各尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
（一）　被告は、昭和二七年三月二〇日菓子食品の製造業等を目的として設立された有限会社であるが、その前身である個人営業としての赤坂雪華堂は、明治一〇年ころの創業で、和菓子の製造と東京都を中心とするその販売をしてきた。甘納豆については昭和二二、三年ころからその製造と東京都を中心とする販売をしたきたが、昭和三五年ころから従来の甘納豆と異なる半乾き甘納豆に徐々に切り換えられていつた。そして、被告は、この半乾き甘納豆にイ号標章を使用した。（二）　本件商標権は、昭和三二年六月二一日に登録されたものであるが、その出願権利者であるＡは、長野県上高井郡＜以下略＞において「山王食品」の商号でくるみようかん等の和菓子の製造、販売をしていた。Ａは、本件登録商標を餅に「みぞれ餅」として使用したほか、昭和四〇年ころ、森永乳業に対し、本件商標権について①区域　全国一円、②期間　本商標権の存続期間、③使用する商品　指定商品中「アイスクリーム、シヤーベツト、アイスキヤンデー」とする専用使用権を設定した。
原告は、昭和四二年ころ、Ａから、右「山王食品」の営業権を本件商標権を含め
て譲受け、その後商号を「松仙堂」と改め、
表記肩書地にて和菓子を製造し、長野県内を中心に販売をしていた。原告の本件商標権の取得については昭和四九年一一月一四日付で登録がされた。原告は、昭和五二年六月二〇日、森永乳業との間で、本件商標権について①区域全国一円、②使用する商品　指定商品中「氷菓」、③対価　一か年二〇万円とする専用使用権設定契約を締結し、昭和五八年六月二〇日までの六年間、毎年二〇万円ずつの支払を受けていた。
原告は、本件登録商標を、昭和四七年ころまで、Ａと同様に餅に「みぞれ餅」として使用してきたが、昭和五五年一〇月ころから、その製造、販売にかかる栗を原料とする甘納豆に使用するようになつた。その販売地域は、一部東京、大阪、名古屋等の大都市に及ぶが、大半は長野県内である。
（三）　原告は、昭和五〇年二月一二日ころ、被告に対し、書面で、イ号標章が本件登録商標に抵触することを理由にその使用の廃止を求めたところ、被告はこれを拒絶した。原告は、同じころ、被告以外の本件登録商標と類似の標章を使用していた二、三の菓子業者に対し、右と同一の理由によりその使用の廃止を求めたが、右の業者らはいずれも右使用をとりやめた。
被告は、昭和五一年四月二六日特許庁に対し、イ号標章には本件登録商標の効力は及ばないとの判定を求める判定請求をしたところ、特許庁は、昭和五六年六月三〇日イ号標章は本件商標権の効力の範囲に属するとの右請求を否定する判定をした。そこで、被告は、同年一一月二四日特許庁に対し、本件商標権の登録は指定商品中「甘納豆」についてこれを取消すとの審決を求める審判の請求をした。原告は、前記の被告の請求を否定する判定がなされたのち、被告との間でイ号標章の使用の問題について話合いをし、最終的に原告から、被告に対し、イ号標章の使用の廃止並びに、いずれも原告に対する過去の損害につき一〇〇万円の金員の支払及び将来の損害につき一か月五万円の割合による金員の支払を内容とする提案がなされたが、被告はこれを拒絶した。そこで、原告は、昭和五七年六月一八日当庁に被告に対するイ号標章の使用の差止と損害金二〇〇〇万円の支払等を求める本訴を提起した。
その後、被告は、原告の本訴請求を全面的に争う一方で、徐々にイ号標章を使用した包装を右使用のない包装に切換え、昭和五七年をもつてイ号標章の使用を中止した。
以上の事実が認められる。
被告会社代表者尋問の結果のうち、右認定に反する部分は措信し難く、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
右認定事実によると、原告が本件において支払を求める損害金の額が後記当裁判所の認定額に比して過大な嫌いがあるとはいえ、イ号標章が使用された経過、原告と本件商標権とのかかわり及び原、被告間の本訴提起に至るまでの紛争の経過等の事情からみて、主観面、客観面のいずれよりするも本訴請求が被告の抗弁２（一）のごとき権利の濫用であるとは認め難く、他に右権利濫用の主張を肯定することとなるべき事実を認めるに足りる証拠はない。
よつて、被告の右の権利濫用の主張は理由がない。


２　次に、原告のなした本件商標権の更新登録は、商標法一九条二項、四条一項一六号の規定に違反し無効とされるべきものであるから、本件商標権に基づく原告の本訴請求は、権利の濫用であつて許されないとの主張を検討する。本件登録商標が平仮名「みぞれ」から成ることは、当事者間に争いがなく、前記五（一）の認定事実によると、「みぞれ」の語は、「雪がとけかけて雨まじりに降るもの。氷雨」との観念を生ぜしめるものであり、菓子類において、みぞれようかん、みぞれおこしの例にみられるように、その風情ということでその商品の外観、性状を幾分連想させないでもない。しかしながら、一般に商標がその商品の外観、性状を幾分連想させることはそう稀なことではなく、成立に争いのない甲第一六号証の一ないし三四によれば、本件登録商標以外にも「氷雨」、「氷紋」、「じゆひよう」、「白雲」、「初露」、「露」、「月光」等の例にみられるように、自然の風情を表わす語が商標として登録されていることが認められ、これらの商標もその指定商品の外観、性状を幾分連想させるものであることは否定できないところである。そこで、商標法四条一項一六号の規定をみるに、同規定は、一般需要者が商品の品質の誤認を生ずることを防ぐために設けられたものであり、一定の商標がその外観、称呼、観念等から判断して、その指定商品について、その商品が現実に有する品質と異なるものであるかのように一般需要者をして誤認させるおそれがあるか否かがその該当性の判断基準となるべきであるが、同規定に該当するといえるためには、当該商標が商品の性質につき具体的な一定の観念を生ぜしめるものであることを要すると解すべきである。これを本件についてみれば、本件登録商標は前記のごとく、商品の外観、性状等を幾分連想させるとはいえ、一般需要者に商品の性質につき具体的な一定の観念を生ぜしめるとまでは認め難いから、同規定にいう「商品の品質の誤認を生ずるおそれがある商標」に該当しないといわざるをえない。よつて、被告の右権利濫用の主張も理由がない。
七　差止請求に関し、被告は、昭和五八年以降はイ号標章を使用しておらず、また今後使用する意思もないと主張するので、この点について検討する。前記六１（三）に認定のとおり、被告が昭和五七年をもつてイ号標章の使用を中止したことは明らかである。
しかしながら、既に認定の、被告がイ号標章の使用を中止するに至つた経緯に弁論の全趣旨を総合すれば、被告は今後なおその製造、販売する「甘納豆」につきイ号標章を使用するおそれがあると認めるのが相当であり、被告会社代表者尋問の結果のうち、右認定に反する部分は措信し難く、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
したがつて、被告は、原告に対し、被告の販売する甘納豆の包装にイ号標章を使用し、又はこれを使用した甘納豆を販売してはならないとの不作為義務を負うということができる。
八　商標法は、商標権の侵害があつた場合、侵害者に過失があつたものと推定し、また商標権者は少なくとも通常使用権の使用料相当額の損害賠償を請求できるものとしているから、損害についての判断をひとまず措き消滅時効の主張を検討する。被告が昭和三五年ころから昭和五七年まで本件商標権に対する侵害行為を継続したこと及び原告が右侵害の事実を知つて昭和五二年二月一二日ころ、被告に対し、イ号標章の使用の廃止を求めたことは既に前記六１に認定のとおりであるから、原告は、右イ号標章の使用の廃止を求めた昭和五二年二月一二日ころに損害及び加害者を知つたものと認められる。イ号標章に本件登録商標権の効力が及ばないとの判定請求に対する特許庁の判定があるまで時効の進行は開始しない旨の原告の主張は理由がない。
そして、民法七二四条により右侵害行為すなわち不法行為に基づく損害賠償請求権の消滅時効期間は三年であるところ、原告が右請求権の行使として本訴を提起したのが昭和五七年六月一八日であることは本件記録上明らかであるから、昭和五四年六月一八日以前に発生した損害の賠償請求権は既に時効により消滅しているものというべきである。
九　前記のとおり、被告による本件商標権の侵害行為があつたと認められる以上、右の侵害の行為につき過失があつたものと推定されるところ、被告による無過失の主張立証はないから、原告の損害の額について判断する。原告は、第一次的に、商標法三八条一項の規定により、被告がその侵害行為によつて得た純利益の額が原告の損害と推定されることとなると主張する。しかしながら、商標法の右規定が、商標権又は専用使用権の侵害に対する損害の賠償の請求をいわゆる一般の不法行為に対する損害の賠償の請求として捉えていることはその規定の体裁上明らかであり、不法行為により被つた損害の賠償を請求するについては、権利者において損害の発生を主張、立証すべきことはいうまでもない。したがつて、右規定は、商標権又は専用使用権に対する侵害行為によつて商標権者又は専用使用権者が被つた営業上の損害の額の立証が困難であることに鑑み、これを救済することを目的とし、権利者が被つた損害の額を推定するにとどまり、侵害者が侵害行為により受けた利益額と同額の損害を権利者において被つたとまで推定するものではない。権利者が、右規定の適用を受けるためには、自ら、業として登録商標を使用しており、かつその商標権等に対する侵害行為によつて現に営業上の損害を被つたことを主張立証する必要がある。


主　　　文
一　債務者は、債権者に対し、金四九〇万円及び昭和六〇年二月一〇日以降本案の第一審判決言渡しに至るまで毎月一〇日限り金一四万円を仮に支払え。２　債権者のその余の申請を却下する。
３　申請費用は債務者の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　債権者
１　債権者が債務者に対して雇用契約上の権利を有する地位にあることを仮に定める。
２　債務者は債権者に対して、昭和五七年三月一〇日以降本案判決確定に至るまで、毎月一〇日限り金一四万円を仮に支払え。
との判決を求める。
二　債務者
債権者の申請を棄却するとの判決を求める。
第二　当事者の主張
一　申請の理由
１　債務者会社は、肩書地に本社工場、第一、第二工場等を有し、航空機関連装備品等の修理を業とする株式会社であり、従業員は約一三〇名である。２　債権者は、昭和五六年一〇月二六日から債務者会社で工員として雇用され、債務者会社本社工場で航空機のタイヤの修理の仕事に従事してきた。３　債務者会社の就業規則三－一－（２）には、「あらたに採用された者には、三か月の試用期間を置く。試用期間中に社員として不適当と認めた場合には解雇することがある。」との規定がある。よつて、債権者は昭和五七年一月二五日の経過をもつて試用期間を満了して本採用となつた。
４　債務者会社は、昭和五七年一月二九日債権者を解雇する旨の意思表示をした。５　しかし、右解雇は無効であるから、債権者は債務者会社に対して雇用契約上の権利を有している。
６　債権者の賃金は、解雇当時、一か月基本給金八万六〇〇〇円、精皆勤手当金五〇〇〇円、資格手当Ａ金二万四〇〇〇円、調整給（Ⅰ）金二万円、調整給（Ⅱ）金五〇〇〇円、通勤手当金二四一〇円合計金一四万二四一〇円であつた。そして賃金は毎月一日から末日までの分を翌月の一〇日に支払うこととされていた。７　ところが、債務者会社は、解雇の意思表示以降債権者を従業員として認めず、昭和五七年三月一〇日支払期分以降の賃金を支払わない。８　債権者は賃金を唯一の生活の資とする労働者であり、賃金の支払を受けられないとその生活は危殆に瀕するので、申請の趣旨のとおりの判決を求める。
二　申請の理由に対する債務者の答弁
第一項は認める。
第二項中債権者が債務者会社に雇用され、その主張する業務に従事したことは認めるが、昭和五六年一〇月二六日から試用の従業員として採用されたことは否認する。債権者は同年一一月一日から債務者会社に試用の従業員として雇用されたのであつて、同年一〇月二六日から同月末日までは実作業修得までのアルバイトとして働いたにすぎない。債務者会社においては、中途採用者については良質の労働力を確保するため、試用期間に先立ち、五日から一〇日間位のアルバイトとして勤務し、その期間に不適格と判断したときは採用しないこととし、採用面接の際にその旨を告知している。債権者についても同年一〇月二一日の採用面接の際にその旨を債権者に告げ、同意を得ている。
第三項中、債権者主張の内容の就業規則の規定があることは認めるが、債権者が一月二五日の経過をもつて試用期間が終了して本採用となつたことは否認する。試用期間は昭和五七年一月末日に終了する予定であつた。第四項の事実は認める。
第五項は争う。
第六、第七項の事実は認める。
第八項は争う。
三　債務者の主張
１　債務者会社は、航空機装備品、航空機用地上支援器材及び整備用特殊工具等の製造を主たる業務目的とし、全日本空輸株式会社、日本航空株式会社や防衛庁等を主要取引先としている。
２　債務者会社のａ総務室管理長代行及びｂ航機事業室管理長は、昭和五六年一〇月二一日、債権者に対して採用面接をした際、債権者に債務者会社の業務目的及び会社の実情等を説明したうえ、「①債務者会社は自衛隊に航空機の部品を納入し、修理を行つているが、これに対する思想、信条上の反感はないか。②履歴書の記載に誤りはないか。③日本特殊鋼株式会社を退社した昭和五二年三月から岩城製薬株式会社へ入社した昭和五三年七月までの一年三月の間は何をして生活していたか。就職するについて支障はなかつたか。」について質問した。これに対して、債権者は、「①債務者会社が防衛産業に従事していることに反発は感じていないし、思想、信条上も何ら反するところはない。②履歴書の記載は正確である。③前記の一年三月の期間は、アルバイトをして生活していた。就職するについて支障はなかつた。」と答えた。
３　しかし、債務者会社がその後調査したところ、債権者は昭和五二年五月にいわゆる成田事件（成田空港開港阻止闘争）に関し逮捕、勾留され、凶器準備集合、公務執行妨害、傷害等で千葉地方裁判所に起訴され、同年一一月二五日に保釈されたことが判明した。


債権者は、右の事実を債務者会社に秘匿して採用されたのであるが、採用面接に際し債権者が右の事実を債務者会社に告知していたとすれば、債務者会社が債権者を採用することはあり得なかつたことは明らかである。債権者は欺罔行為により債務者会社を誤信させて採用させたのであるから、雇用契約の取消しの理由となるし、解雇の理由にもなる。これを詳述すれば、次のとおりである。債権者の採用面接における回答の中で、「債務者会社が防衛産業に従事していることに反発は感じていないし、思想、信条上も何ら反するところはない。」としたのは、債権者の思想、信条からすれば、一般に軍備そのものに反対であり、防衛産業の存在にも反感を持つているから、虚偽の事実を申告したことは明らかである。また、履歴書の中で「賞罰なし」と記載し、この記載は正確であると回答したことは、雇用契約が高度の信頼関係の上に成り立つことを考えると、使用者に刑事裁判中であることを告知し、事件の概要、有罪判決を受ける見込み、収監される見込みの有無等労働者の人格、能力、識見、勤務への支障等を判断する機会を与えるべきであるのに、これを秘匿したことは、虚偽の申告をしたものと見るべきである。更に「昭和五二年三月から昭和五三年七月までの一年三月の期間はアルバイトをして生活をし、就職するについて支障はなかつた」との回答は、刑事事件で勾留中のため就職することができなかつたことを秘匿し虚偽の事実を告知したものである。以上のように、債権者は刑事事件に関係して逮捕され、起訴され、刑事裁判係属中であつたのであるが、右刑事事件の内容及び債務者会社の業務内容に照らして、債権者の思想、信条が債務者会社の存立と相容れないものであるから、債務者会社が真実を知り得たときは債権者を採用することはあり得なかつたことは明白であつた。それ故、債権者が右の事実を秘匿したことは、雇用契約取消しの理由になると同時に解雇の理由ともなるものである。
４　よつて、債務者会社は、昭和五七年一月二九日、試用期間中の債権者に対して、就業規則三－一（２）、三－三（４）①エ、オ及び四－三（２４）類推適用して解雇し、同時に民法九六条により雇用契約を取り消す旨をも通知した。
四　債務者会社の主張に対する債権者の認否
第一項の事実は認める。
第二項のうち、ａ及びｂが債権者と面接したことは認めるが、その余の事実は否認する。
第三項は争う。債権者がいわゆる成田事件により起訴され、公判中であることは事実であるが、債権者は公判で無罪を主張しており、また、有罪判決があるまで無罪の推定を受けるのであるから、債権者が公判中であるとの事実を積極的に述べなかつたことは欺罔行為に当たらない。
第四項の事実は認める。
五　債権者の再反論
１　不当労働行為
債務者会社の従業員約五〇名は、昭和五六年一一月一〇日、全国金属労働組合大田地域支部大森精工機分会（以下「組合」という。）を結成し、債権者は同月一六日同組合に加入した。債務者会社は、組合所属の従業員の経歴を調査し、債権者が公判中であることを発見し、これを奇貨として債権者を解雇した。よつて、債務者会社は債権者を組合員であるとの理由で解雇したものであるから、この解雇は、労働組合法七条一号の不当労働行為に該当し、無効である。
２　解雇権、取消権の濫用
債権者は、昭和五六年一〇月二六日以来誠実に勤務し、その間何ら職務上の問題は発生せず、試用期間を経過した。公判の出廷日には休日出勤の振替で対処し、そのために欠勤することもなかつた。このように、債権者が公判中であることは何ら業務に影響を及ぼしていないから、本件の解雇及び取消は権利の濫用として無効である。
六　再反論に対する債務者会社の認否
争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　債権者の採用から解雇に至る事実経過
債権者が昭和五六年一〇月二一日債務者会社のａ総務室管理長代行及びｂ航機事業室管理長の採用面接を受けたこと、債権者は同月二六日から債務者会社の本社工場で勤務を始め、航空機のタイヤの修理の仕事に従事していたこと、債務者会社は昭和五七年一月二九日債権者に対して解雇の意思表示をしたことは、当事者間に争いがない。
右の当事者間に争いのない事実に、いずれも成立に争いのない疎甲第一号証、第三号証、第四号証の一から四まで、疎乙第一号証、第三号証、第五号証から第七号証まで及び第一一号証、債権者本人尋問の結果により成立の認められる疎甲第五、第六号証、第一一号証、証人ａの証言により成立の認められる疎甲第八号証の三、疎乙第四号証、第九号証、第一三号証、証人ｃの証言により成立の認められる疎乙第一〇号証、第一二号証、第一四号証、第一七号証の一、二、第一八号証の一、二、第一九号証の一、二、証人ａ、同ｃの各証言並びに債権者本人尋問の結果（ただし、いずれも後記の信用をすることができない部分を除く。）を総合すれば、次の事実を一応認定することができる。
１　債務者会社は、航空機に関連する備品、器材の修理、分解整備を主たる業務とし、民間航空会社や防衛庁等の注文により業務を行つており、通産省から航空機用の車輪や着陸緩衝装置の修理事業につき認可を受け、運輸省航空局から航空機の修理改造認定書を受け、防衛庁の競争入札参加資格合格登録、海上保安本部の見積参加資格審査合格登録をされていた。


２　債務者会社は、昭和五六年一〇月九日大森公共職業安定所に対して求人票を提出して求人の申込みをした。右求人票には「作業内容」として「航空機用タイヤホイル及びブレーキの分解修理組立作業」と、「生産品目、事業内容」として「航空機装備品、地上支援器材等製造修理」と、「事業所の特色」として「航空機の装備品の専門工場で、通産、運輸省の認可工場であり、業績上昇、成長企業であります。航空機の高度な技術を生かし種々の分野に進出しています。」等の記載があつた。債権者は右の求人票を見て債務者会社に応募した。３　債権者は、同月二一日、債務者会社において、採用事務を担当するａ総務室管理長代行及び債権者の就労予定部門の責任者であるｂ航機事業室管理長による採用面接を受けた。債権者が面接の際提出した履歴書には、職歴として、「昭和四九年四月日本特殊鋼株式会社入社、同五二年三月工場移転のため退社、同五三年七月岩城製薬株式会社入社、同五六年九月自己都合に依り退社」と記載され、「賞罰　なし」、「志望の動機　貴社の業務が自己の性格に昀適」との記載があつた。面接は、途中の工場見学をはさんで約一時間行われた。面接の際、債務者会社から、会社の業務の概要について説明され、防衛庁関係の仕事もしているとの説明を受けたが、債権者はこれについて特段の感想は述べなかつた。また、債権者は、日本特殊鋼株式会社を退職してから岩城製薬株式会社へ就職するまでの約一年三か月間は何をしていたかとの質問に対しては、定職はなく、失業保険やアルバイトによる収入により生活をしていたと答えた。なお、前科の有無や刑事裁判に関係したことがあるかとの質問はされておらず、単に履歴書の記載に誤りがないかを聞かれ、債権者は誤りはないと答えたにとどまつた。
４　右採用面接の結果債権者は債務者会社に採用されることとなり、同月二六日から債務者会社の航機事業室において航空機のタイヤ修理の作業員として勤務することとなつた。債権者の賃金については、債権者の直前の職場である岩城製薬株式会社での賃金を参酌して月額一四万円と決定された。債務者会社の賃金の計算は毎月始めから月末までの一か月分を翌月の一〇日に支払うこととされているところから、同月二六日から同月末日までの分については、月額一四万円を時間単位に換算して、一時間当たり七六一円として計算した額と通勤手当とが支払われたが、同年一一月分からは月額制とされた。債権者の健康保険の加入手続は、同年一〇月中に債務者会社に採用された他の三名の従業員（いずれも債権者と同じ日から勤務を始めた者ではない。）とともに一一月一日付けで採用したとして手続が行われ、債権者の雇用保険の加入手続も同日付けで採用したとして手続が行われた。債権者の勤務の形態は、債権者が勤務を始めた同年一〇月二六日以降同年一一月一日の前後により何ら変ることなく、同日にも辞令の交付等身分関係の変更に関する格別の行為は行われなかつた。
５　債務者会社は、債権者の職歴については、昭和五六年一〇月中に債権者の以前の勤務先である日本特殊鋼株式会社に対し電話照会をしたものの、直前の勤務先である岩城製薬株式会社に対しては、昭和五七年一月に至るまで何ら調査を行わず、昭和五七年一月になつてから同社に対して電話照会をした結果、債権者は昭和五二年五月成田空港の開港に反対する闘争に関して発生したいわゆる成田事件に関連して逮捕、勾留され、凶器準備集合、公務執行妨害、傷害等により起訴され、同年一一月に保釈され、千葉地方裁判所において公判中であることを同社担当者から聞き、債務者会社自身による調査でも右の事実を確認した。６　債務者会社は、その事業が航空機用部品の製造、修理であり、民間航空会社や防衛庁から注文を受けていることから、債権者のようないわゆる成田事件により起訴された者を従業員としておくことは、不適当であるとして、債権者を解雇することを決定し、昭和五七年一月二九日債権者に対し、「会社はあなたと昭和五六年一一月一日に試用社員として契約したが、身元調査の結果あなたが提出した履歴書記載事項中「賞罰なし」との項は全く不実で、現在成田事件で公判中であることが判明した。したがつて前記試用期間の契約は詐欺によるものですので民法第九六条によつて取消します。且つ、就業規則四－三－（２４）刑法上の処分を受けまたはこれに類する不法行為があつたときに基づき、就業規則三－一－（２）により解雇します。」との趣旨を記載した書面を交付して、解雇の意思表示及び雇用契約取消しの意思表示をした。
以上の事実を一応認めることができ、この認定に反する疎甲第六号証、第一一号証及び債権者本人尋問の結果の一部は信用することができず、他にこの認定を覆すに足りる疎明はない。
二　試用期間の始期ついて
債権者は、債権者の試用期間は債権者が債務者会社で勤務を始めた昭和五六年一〇月二六日から始まると主張し、一方、債務者会社は、同日から同月末日までの間は試用期間前のアルバイトであり、試用期間は同年一一月一日から始まると主張するので、この点について検討する。
まず、債務者会社の就業規則における試用期間についての定めをみると、就業規則三－一－（２）に「あらたに採用された者には、三か月の試用期間を置く。試用期間中に社員として不適当と認めた場合には解雇することがある。」との定めがあることは、当事者間に争いがなく、成立に争いのない疎甲第二号証及び疎乙第二号証によると、就業規則中の採用及び試用期間に関するその他の規定として、三－一－（１）に「会社は満一五才以上の就職希望中より学科、実技および身体検査に合格した者から社員を採用する。」との定めがあり、三－一－（３）に「試用期間を経過し、考課によつて採用を決定した者は試用期間開始日をもつて、採用日とする。」との定めがあること、試用期間の前に債務者会社主張のようなアルバイトの期間を置くことを定めた規定は存在しないことが一応認められ、この認定に反する疎明はない。
右の事実によると、就業規則の定めでは、債務者会社に採用された者は、直ちに三か月の試用期間に入り、その間に不適格として解雇されなかつた者は、本採用となるものとされており、債務者会社の主張する試用期間前のアルバイト制度というものは就業規則に根拠を有しないものであるといわなければならないところ、このような制度は、債務者会社の主張によると、その間の労働者の勤務の状態その他の事情から従業員として不適格と判断したときは採用しないというものであつて、試用期間の制度とその趣旨、目的を共通にし、かつ、労働者の地位を不安定にするものであるから、そのような制度の有効性を認めるには、試用期間のほかにアルバイト期間を置く特段の必要性がなければならないと解すべきところ、そのような特段の必要性を認めるに足りる証拠はない。


この点について、証人ａ、同ｃは、債務者会社には以前から中途採用者については、まず採否の決定前に五日から一〇日間位アルバイトとして勤務をさせ、その間の勤務状態をみたうえ、採用を決定し、試用期間に入らせるという試用期間前のアルバイトという制度があり、債権者についても採用面接の際その旨を告げて一〇月末日まではアルバイト期間とすることについて債権者の承諾を得たと供述し、右各証人の作成した陳述書である疎乙第九、第一〇号証、第一二号証から第一四号証までにもこれと同旨の記載があるけれども、これらの供述又は記載は、債権者本人尋問の結果及び前記認定のように同年一一月一日以前とそれ以後とで債権者の勤務の態様が変つていないこと、同日には身分関係の変更に関する格別の行為が行われていないことに照らし、にわかに信用することができない。もつとも、前記一の４で認定したように債権者の健康保険及び雇用保険の加入手続は昭和五六年一一月一日付け採用として行われているけれども、特に前者については同年一〇月中に採用した他の三名の従業員（いずれも債権者と同じ日から勤務を始めた者ではない。）と同時に手続が行われていることをも考慮すれば、これらの手続は債務者会社の事務処理の便宜のために行われたにすぎないものと解することができるし、債権者の同年一〇月中の賃金が時間単位で計算されていることも、債務者会社の給与規定三一条において給与計算期間（毎月一日から末日までの一か月間）の中途における入社の者の計算方法は、月額給与の額に出勤率を乗じて算出することとされていること（疎乙第一一号証により一応認められる。）からすれば、あえて異とするに足りない。
以上のように、試用期間前のアルバイト期間という制度の存在を認めるに足りる疎明はなく、また、その有効性を認める余地もなく、債権者は債務者会社に現実に勤務を開始した同年一〇月二六日から試用期間に入つたものということができる。
三　試用期間の満了
そうすると、債権者の試用期間は昭和五七年一月二五日に満了し、前記の就業規則の規定によれば、試用期間が満了すれば、解雇がされない限り本採用となるものと解されるので、債権者は同月二六日に本採用となつたものと認められる。
四　本件解雇の効力
債務者会社は、債権者が昭和五二年五月にいわゆる成田事件に関し逮捕、勾留され、凶器準備集合、公務執行妨害、傷害等で千葉地方裁判所に起訴され、同年一一月二五日に保釈された事実を債務者会社に秘匿したことを解雇の理由として主張するので、検討する（債務者会社は、本件解雇は試用期間中の従業員に対する解雇であるとし、その解雇理由を主張しているが、同時に仮りに債権者が本採用となつているとしても、解雇理由が存在していると主張しているものと解される。）。１　証人ａ、同ｃの各証言及び債権者本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、債権者は債務者会社主張のように成田事件に関連して逮捕、勾留、起訴され、保釈されたこと、債権者は右の事実を採用面接の際債務者会社側に告知しなかつたことが一応認められ、この認定に反する疎明はない。
２　債務者会社は、まず、債権者が採用面接の際に「債務者会社が防衛産業に従事していることに反発は感じていないし、思想、信条上も何ら反するところはない。」と回答したのは虚偽の事実を申告したものである、という。しかし、債権者は採用面接においては、前記一の３において認定したように、防衛庁関係の仕事もしているとの説明を受けたが、特段の感想は述べなかつたにとどまり、債務者会社主張のような回答をしたことを認めるに足りる疎明はない（この点についての証人ａの証言及び同証人の陳述書である疎乙第九号証、第一三号証の記載は信用できないし、疎乙第四号証によつても債務者会社主張のような回答をしたものと認めるに足りない。）。したがつて、債務者会社の主張はその前提を欠き、失当である。次に、債務者会社は、債権者が履歴書の中で「賞罰なし」と記載し、この記載は正確であると回答したことは、前記の成田事件に関係したことを秘匿し、虚為の申告をしたことになると主張するけれども、履歴書の賞罰欄にいう「罰」とは、一般には確定した有罪判決をいい、刑事事件により起訴されたことは含まないと解されているものと考えられるから、そのことを特に質問されたのなら格別、履歴書の賞罰欄の記載において成田事件に関係して起訴されたことを記載せず、単に履歴書の記載は正確であると述べたことをもつて虚偽の申告をしたものとすることはできない。
更に、債務者会社は、採用面接の際債権者が「昭和五二年三月から昭和五三年七月までの一年三か月の間はアルバイトをして生活し、就職するについて支障はなかつた。」と回答したことは、刑事事件で勾留中のため就職することができなかつたことを秘匿し虚偽の事実を告知したと主張するけれども、債権者の回答の内容は、前記一の３で認定したように、右の一年三か月の間は失業保険やアルバイトによる収入により生活をしていたと答えたのみであるところ、債権者本人尋問の結果によると右の事実は虚偽ではないことが一応認められるから、あえて刑事事件で勾留中であるため就職することができなかつたことを告知しなかつたことをもつて、虚偽の事実を告知したものと評価することはできない。
以上のように採用面接の際に債権者が虚偽の事実を申告したものとすることはできない。
３　また、債務者会社の主張は、仮に債権者が採用面接の際に積極的に虚偽の事実を申告しなかつたとしても、債務者会社の事業内容の特殊性に照らし、成田事件に関連して逮捕、勾留、起訴された事実を秘匿したこと自体が信義則に反し解雇理由となり得るとの趣旨をも包含していると解せられるので、この点について考えてみる。
右の主張は、債権者が雇用契約の締結に際し、右の事実を債務者会社に積極的に告知すべき義務があることを前提とするものである。たしかに、雇用契約は、使用者と労働者との相互の信頼関係を基盤とする継続的契約関係であるから、労働者は契約の締結に際し、自己の経歴等労働力の評価に関する重要な事項を使用者に告知すべき義務を信義則上負うことがあるものと解される。そして、使用者としては雇用しようとする労働者の経歴についてできる限り多くの事項を知りたいと考えるのも無理からぬところである。しかし、そうであるからといつて、雇用契約の趣旨に照らし信義則上必要かつ合理的と認められる範囲を超えてまで労働者にその経歴の告知を求めることは、労働者の個人的領域への侵害として許されないこともいうまでもない。労働者の経歴について、右の必要かつ合理的と認められる範囲は、使用者の事業の内容、当該労働者の予定された職務の内容等を総合勘案して、使用者の事業に対する社会的信用、労働者の労働力の評価に影響を及ぼすべき事項に限定されると解すべきであろう。


○　主文
被告が原告に対し昭和四九年一〇月二六日付でなした原告の昭和四八年分所得税の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文と同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和四八年分（以下「本件係争年分」という。）の所得税について、
総所得金額　　　　　　　三七八万〇七〇五円
分離長期譲渡所得金額　　　一億二三九六万二七〇二円納付すべき税額　　　　　　　　一七三八万九四〇〇円
と確定申告し、その後昭和四九年九月九日付で、
総所得金額　　　　　　　三七八万〇七〇五円
分離長期譲渡所得金額　　　一億二三九六万九二八二円納付すべき税額　　　　　　　　一八六二万一九〇〇円と修正申告した。
２　被告はこれに対し、同年一〇月二六日付で、
総所得金額　　　　　　五五七四万六〇五六円
分離長期譲渡所得金額　　　　　二四六三万八五八〇円納付すべき税額　　　　　　　　三三六三万七九〇〇円
とする更正処分及び
過少申告加算税額
とする賦課決定処分をした（以下、前者を「本件更正処分」、後者を「本件賦課決定」、両者を合わせて「本件処分」ともいう。）。
３　原告は、昭和四九年一二月二七日付をもつて被告に対して異議申立をし、さらに昭和五〇年五月一日付をもつて国税不服審判所長に対し審査請求をしたが、同所長は昭和五一年一〇月五日付をもつて審査請求を棄却する旨の裁決をなし、原告は同月二九日その通知を受領した。
４　しかし、原告が分離長期譲渡所得金額として申告した一億二三九六万九二八二円のうち一億〇九八二万一七九一円は、別紙物件目録記載の各土地（以下「本件農地」という。）の耕作権を特定住宅地造成事業等のために譲渡した対価であるから、これについて租税特別措置法（昭和四九年法律第八号による改正前のもの、以下「措置法」という。）三一条の長期譲渡所得の課税の特例（分離課税の特例）規定及び同法三四条の二の特定住宅地造成事業等のために土地等を譲渡した場合の譲渡所得の特別控除規定を適用すべきであるにもかかわらず、被告はこれらの規定の適用を認めず、所得税法二二条に定める総合課税方式を採用して右のとおりの処分をしたものであるから、本件処分は違法である。
５　よつて、被告に対し、本件処分の取消を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし３はいずれも認める。
２　同４は争う。
三　被告の主張
１　原告は、Ａ、Ｂ及びＣ（以下「Ａら」という。）の共有にかかる本件農地を農地法三条所定の許可を受けずに管理耕作していたものであるが、昭和四八年八月、Ａらが本件農地を京都市土地開発公社へ譲渡するに際し、Ａらから一億〇九八二万一七九一円（以下「本件離作料」という。）を受領した。これは以下は述べるとおり措置法三一条にいう「土地の上に存する権利」を譲渡した対価ではなく、一次的には雑所得、二次的には一時所得、三次的には譲渡所得に該当するものであるから、これについて措置法三一条、三四条の二の規定を適用せず、原告のその余の所得と合算して総合課税した本件処分に何ら違法はない。（一）　措置法三一条は、土地の譲渡を促進するため、所得権を制限する物権ないし賃借権を譲渡ないし解消するときに権利者が取得する利益に対しても、土地所有権者が土地を譲渡して取得する利益に対してと同様の税法上の特典を与えることが必要であるとの観点から昭和四四年に改正されたものであるが、この立法趣旨からして、同条にいう「土地の上に存する権利」とは、土地を直接占有することを内容とする権利であつて、その解消にあたつて権利者が正当な対価を要求し得るものを指しているというべきである。
ところで、農地法三条は、農地の上に権利を設定し、もしくはこれを移転する場合は、都道府県知事ないし農業委員会の許可を要するとし、許可を得ない権利の設定もしくは移転は私法上効力を生じないと規定する。そうすれば、農地に関しては、措置法三一条の「土地の上に存する権利」とは、本来、その設定もしくは移転に際して、農地法三条の許可を受けている永小作権、地上権、賃借権等を予定していたというべきである。
（二）　原告が本件土地を耕作するようになつた経緯は次のとおりである。原告は、昭和九年ころ（原告が満四歳のとき）、母Ｄに従つて、同女の実兄であるＥ方に移り、同人から一切の生活の援助を受けることとなり、その後、長ずるに及んでＥの農業の手伝いに携わるようになつた。Ｅは昭和三六年八月二七日狭心症により死亡したが、当時、同人の相続人である妻のＡは病気がちで健康にすぐれず、また、長男のＢは満一九歳に達していたとはいえ大学への進学を希望して勉学中であり、長女Ｃは小学六年生にすぎず、Ｅの相続人には耕作に専従できる者がいなかつた。そこで結局、Ｅ家及び原告の生計を維持するには、原告が主体となつて本件農地を管理する傍ら、引き続き耕作することとならざるを得なかつた。このように、Ｅの生前には、原告は同人の使用人として本件農地を耕作していたのであるから、本件農地に対して何らの権利を取得する余地はなく、本件農地を原告自らの責任で耕作するようになつたのは、Ｅの死亡後ということになる。（三）　ところで、地主が永小作権、賃借権等を設定する場合には、相手方からその対価を少なからず取得するのが通例であるが、本件では、Ａらが原告に対して本件農地の耕作を許諾した時点で、この見返りとして、金品を受領したことは一切ない。


また、Ｅの死亡した昭和三六年は、日本の経済がいわゆる高度成長に入り始めたころで、これに伴つて都市近郊農地の地価も次第に上昇し始めた時期である。年を経るにつれて、都市近郊農地の価格はいよいよ高騰し、近郊農家は、農地として土地を利用している限り、低額の固定資産税を課せられるにすぎないために、一応耕作はしつつも、機会を見て農地を売却して多額の利益を得ていたことは顕著な事実である。したがつて、Ａらが、現実問題として、自らの手に占有を奪回することを半永久的に不可能ならしめるような永小作権ないし賃借権の設定を原告に対してしたと考えることは、余りにも経済観念を忘却した行動というべきである。それ故、Ａらが原告に対して、本件農地について賃借権を設定したと考えるのは理不尽である。
そうすると、Ａらの真意は、将来本件農地を処分するようなことになるまで、あるいはＢが自ら耕作に携わるようになるまで、原告に対して原告が主体となつて本件農地を管理する傍ら耕作することを委ね、その代償として、本件農地からあがる収穫は原告が収得することを認めることにあつたものの、本件農地そのものについて原告に対して積極的に永小作権ないし賃借権等の権利を付与することにはなかつたというべきである。
（四）　以上のとおり、Ａらは原告に対して、永小作権ないし賃借権等の権利を設定したことはなく、したがつてそもそも原告が本件農地について「土地の上に存する権利」を取得したことはない。そうすれば、原告がＡらの本件農地の譲渡に際してＡらから受領した本件離作料の税法上の性格は、原告が本件農地の管理によつて事実上得ていた利益を補償する意味から、あるいは管理に対する報償として支払われたもので、雑所得に該当するものである。仮にそうでなくても本件離作料は、本件農地からの立退料として支払われているもので、一時所得に該当する。また、右いずれにも該当しないとしても、譲渡所得に該当するものである。２　以上によれば、次のとおり、原告の本件係争年分における総所得金額は一億一三六〇万二四九六円（二次的には五八四九万一六〇〇円、三次的には五五七四万六〇五六円）、分離長期譲渡所得金額は二四六三万八五八〇円であり、本件処分は右範囲内でなされているから適法である。
（一）　総所得金額
以下の配当所得、事業所得、給与所得及び雑所得（二次的には一時所得、三次的には譲渡所得）の合計額である。
（１）　配当所得金額　　　　　　　三四万円
原告の修正申告による金額である。
（２）　事業所得金額　　　　　　　　六万三〇八〇円原告の修正申告にかかる農業による所得の金額である。（３）　給与所得金額　　　　　　三三七万七六二五円原告の修正申告による金額である。
（４）　（一次的主張）
雑所得金額　　　　一億〇九八二万一七九一円
計算方法は次のとおりである。
（収入金額）　　　　　（必要経費）　　　　（所得金額）１０９、８２１、７９１円－０円＝１０９、８２１、７９１円
（二次的主張）
一　時所得金額　　　　　五四七一万〇八九五円
計算方法は次のとおりである。
（収入金額）　　　　　　（必要経費）　　（特別控除額）　　　　（所得金額）（１０９、８２１、７９１円－０円－４０００、０００円）×１／２＝５４、７１
０、８９５円
（三次的主張）
譲渡所得金額　　　　　五一九六万五三五一円
計算方法は次のとおりである（但し、概算取得費は原告の修正申告にかかる金額である。）。
（収入金額）　　　　　　　　（概算取得費）　　　　（特別控除額）
（所得金額）
（１０９、８２１、７９１円－５、４９１、０８９円－４００、０００円）×１／
２＝５１、６９５、３５１円
（二）　分離長期譲渡所得金額　　　二四六三万八五八〇円原告が本件係争年分において城陽市＜地名略＞の田（持分一〇分の一）を譲渡したことによる所得であり、原告の修正申告にかかる金額である。
四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
１　被告の主張１のうち、原告がＡらの共有にかかる本件農地を耕作するにつき農地法上の許可を受けていなかつたこと、Ａらが昭和四八年八月本件農地を京都市土地開発公社へ譲渡するに際し、原告はＡらから一億〇九八二万一七九一円を受領したことは認め、その余は争う。


以下に述べるとおり、原告は、本件農地に関して農地法所定の許可を得ていないとはいえ、未許可の耕作権（小作権）を有していたものであり、本件農地売却に伴なつて原告が受けた本件離作料は、措置法三一条にいう「土地の上に存する権利」の譲渡の対価であつて、同条及び同法三四条の二の適用を受けるものである。（一）　農地法の目的は、「農地はその耕作者みずからが所有することを最も適当であると認めて、耕作者の農地の取得を促進し、及びその権利を保護し、並びに土地の農業上の効率的な利用を図るためその利用関係を調整し、もつて耕作者の地位の安定と農業生産力の増進とを図ること」（同法一条）にある。この目的からいつても、原告のような未許可耕作者に対して一切の権利、一切の財産的価値を否定することは法の本旨とはいえない。原告は、未許可とはいえ社会的事実として本件農地に関する耕作権を有していたのであり、それ故に本件農地の売却に際して右耕作権の譲渡の対価として本件離作料を収受しているのである。そして措置法三一条の改正趣旨が、宅地の大量の供給を図ることを目的とし、農地等の土地譲渡を容易にするというところにある以上、本件のように農地所有者の他に未許可の農地耕作者が現実に農地を耕作している場合には、この農地耕作者の同意なしに宅地化することは実際には困難なことであるから、農地法所定の許可の有無にかかわらず、措置法三一条にいう「土地の上に存する権利」にあたり、分離課税の恩典に浴してしかるべきである。
しかも、我が国の農村においては、永小作権の設定に際して農地法所定の許可を得るという社会慣行は一般的に存在せず、多くは、当事者の合意と農協関係、水利組合関係の名義変更手続のみで、永小作権が設定されている。これが農村一般の法意識であり、社会意識である。
そして、農地の耕作権を有する者は、農地法の許可を得ないままで、右耕作権を譲渡し、土地の売却価格の四〇ないし五〇パーセントの金員をその対価として取得してきたものであり、その所得申告にあたつては、分離課税の適用を受ける所得として申告してきた。
（二）　この申告に対して、分離課税にする場合と総合課税にする場合のばらつきが発生したために、国税庁長官は、昭和四九年九月二八日、転用未許可農地等の譲渡所得に措置法三一条の適用がある旨の通達（昭和四九年直資三－四等による改正後の昭和四六年直資四－五等「租税特別措置法（山林所得・譲渡所得関係）の取扱について」三一・三二共―一の二、以下「本件通達」という。）を発した。ところで、国税庁長官には法律制定権はなく、したがつて本件通達により課税基準が変更されたと考えることはできず、右通達の前後にかかわらず措置法三一条の解釈は同一であるべきであり、右通達は現実に存する解釈の地域的ばらつきをなくし、課税の画一性をはかつたにすぎないものである。したがつて、本件更正処分時にも、措置法三一条の解釈は右通達と同一に解すべきである。（三）　また、実際の事例において、本件のような未許可の耕作権譲渡の対価が措置法三一条の適用を受けるものとして処理されている。
例一　土地耕作権者　　　Ｆ
土地所有権者　　　Ｇ
物件　　　＜地名略＞
田　一八七一平方メートル
売買契約　　　昭和四七年二月四日
代金　　　二八三二万六九四〇円
耕作権の対価　　　一一三三万〇七七六円
率　　　　　　　　四〇パーセント
所轄　　　伏見税務署
処理　　　耕作権の離作料として申告し、分離課税で、かつ、特別控除を受けて無税
例二　土地耕作権者　　　Ｈ外一名
土地所有権者　　　Ｉ
物件　　　＜地名略＞
田　四九〇五平方メートル外田四筆、溜池一筆、
山林二筆
売買契約　　　昭和四七年九月八日
買主　　　京都市住宅供給公社
代金　　　一億二四八〇万五六〇〇円
耕作権の対価　　　六一四六万六八〇〇円
率　　　　　　　　約五〇パーセント
所轄　　　伏見税務署
処理　　　措置法三三条の適用を受け分離課税
以上の例は、伏見税務署での取扱いの一部であり、いずれも農地法所定の許可のない耕作農地であるが、右農地の売渡しによる離作料として売買代金の四〇ないし五〇パーセントの金員を取得し、これがすべて措置法三一条の適用を受ける所得として処理されている。このように、本件と同種の事例でありながら措置法三一条の適用を受けているという事実は、課税の公平にも違背し、本件の扱いが如何に不当なものであるかを明らかにしている。
（四）　本件農地の耕作関係は次のとおりである。


（１）　原告は、昭和九年以降、母Ｄとともに、同女の実兄Ｅ方に引取られ、Ｅの農業を手伝つてきた。昭和三三年ころになると、Ｅは狭心症等のため農耕に従事できなくなり、代わりに原告がこれに従事するようになつた。Ｅは昭和三六年八月二七日死亡したが、その生前から原告に農業を引き継ぐよう言明していたところ、Ｅの死亡当時、同人の長男Ｂは勉学の身であり、Ｅの妻Ａも健康にすぐれなかつたため、以後Ｅ家の田畑は原告が主体となつて耕作し、その他Ｅ家及びＤ家の生計は原告が支えてきた。そして、原告は本件農地についての農業協同組合（以下「農協」という。）関係の名義をＥから自己へ変更していつた。（２）　昭和四二年一〇月、右Ｅ家の後継であるＢが結婚して住居を新築し、それまで同一であつたＥ家とＤ家の生計が分離独立したが、このとき原告とＡとの間で、本件農地に関し、以後本件農地を含むＥ家所有の田畑を原告が小作し、年貢として米一〇俵（四石）と一万円を原告からＥ家に支払うとの合意がなされ、ここに明確な小作関係が成立し、原告は水利組合、土地改良区の関係でも名義を自己に変更した。爾来、原告は毎年米一〇俵と一万円をＡに年貢として納めて本件農地を耕作してきたものであり、その間、本件農地の水利賦課金は原告がすべて負担し、昭和四七、四八年に本件農地が休耕田となつた際も、米生産調整奨励補助金、同協力特別交付金は原告が受領し（この事実は伏見区の農業委員、京都市農協も承認している。
）、右金員で米を買い、Ｅ家に納めてきた。
（３）　原告が、水利組合、土地改良区の関係で耕作名義を自己に変更しながら、農地法所定の許可を受けなかつたのは、耕作の実態、農協関係等の諸関係は従前と同一であつたためその必要を感じなかつたこと及び地域の雰囲気としても農協関係、水利組合の関係で名義変更すればよいという状況であつたことによる。（五）　以上の実態をみれば、原告が耕作権を有する本件農地は、本件通達にいう転用等未許可農地に該当することが明らかである。
そして、本件離作料の支払は、農業委員会の勧告を受けてＡらとの間で協議解決のうえなされたものであり、その金額は、実質的にも、名目的にも耕作権解約（もしくは譲渡）の対価であり、したがつて、本件離作料による原告の所得は措置法三一条にいう「土地の上に存する権利」の譲渡の対価であつて、同条および同法三四条の二の適用を受けるものである。
２　被告の主張２の冒頭部分は争う。原告の本件係争年分における総所得金額及び分離長期譲渡所得金額は、先に述べた修正申告のとおりである。同２の（一）の（１）ないし（３）は認め、（４）は争う。
同２の（二）につき、被告主張の該土地の譲渡による分離譲渡所得金額としては認めるが、原告の本件係争年分における分離長期譲渡所得金額は、本件農地の耕作権の譲渡分をも含めた一億二三九六万九二八二円である。
五　被告の再反論
１　本件通達について
通達は上級行政機関が閏係下級行政機関等を義務づけるものであるが、その効力の生じる時点は原則として当該通達が発せられた以降であり、本件通達は昭和四九年九月二八日に発せられ、昭和四九年分以降の所得税について適用されることになつているので、それ以前に生じた事象である本件にそもそも適用される余地はない。このように解すると、通達の前後で法解釈の断層が生じることになるが、法規の改廃がなされないときにも、法の解釈は判例の変遷等にみられるように時を経るにつれ次第に変つていくものであり、少しも道理にもとるものではない。
２　原告主張の二つの事例について
原告主張の二つの事例は、いずれも農地調整法、農地法制定以前に耕作権が設定されているから、農業委員会等の許可がなくても適法に権利の設定があつたといえるものであり、また、小作料（例一の場合、昭和四二年ころから昭和四七年ころまで年三〇〇〇円、例二の場合は年約一石一斗の米）を負担していたのであるから、適法な耕作権設定事例と同種の場合にあたり、本件と事案を異にする。
３　原告主張の耕作関係について
（一）　原告は本件農地の管理を委託され、事実上耕作してきたにすぎず、地主らとの間に具体的な契約はない。
（二）　小作料支払の点は否認する。仮に毎年一万円支払われてきたことが認められるとしても、右金員はほぼ土地の固定資産税と同額にすぎず、到底小作権を設定して土地を使用させた対価と評されるものではない。
また、一〇俵の米は親族間の生活上の便益提供、相互援助に止まる。すなわち、幼少のころより長年受けた庇護、無償でＥ方に居住させてもらつたという恩恵、兄弟同様の極めて親しい親戚関係等からＥ家に対する謝礼として提供されたものであり、その提供の仕方もＥ家が飯米がなくなる都度原告方に出向いてもらつていたにすぎない。
４　売買代金の四割を原告に渡している点について
Ａらが小作権解消の際支払われる対価と同一の額を支払つたのは、（１）Ａらと原告は長期間生計、苦楽をともにしてきたこと、（２）原告はＥの恩義に報いるためＢを大学に行かせるなどＥ家に献身的に貢献してきたこと、（３）原告とＡらは親しい親戚関係を形成していること、（４）Ｂは鷹揚な性格であること、等の事実に照らし、Ａらの好意によるものにすぎず、原告に小作権設定があつたことの証左とはならない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし３の事実は当事者間に争いがない。二　原告がＡらの共有する本件農地を農地法上の許可を受けずに耕作していたこと、Ａらが昭和四八年八月本件農地を京都市土地開発公社へ譲渡するに際し、原告がＡらから一億〇九八二万一七九一円（本件離作料）を受領したことは当事者間に争いがないところ、原告は、本件処分には、本件離作料につき措置法三一条、三四条の二の規定を適用せず、所得税法二二条に定める総合課税方式を採用した違法がある旨主張するので、この点について検討する。
１　賃貸借契約の存在


まず、本件農地の耕作関係をみるに、原告本人尋問の結果真正に成立したと認める甲第二号証の一ないし五、第四号証、第五号証の一、二、証人Ｂの証言、原告本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。
（一）　原告は、昭和九年ころ（原告四歳のとき）母親Ｄとともに、同女の実兄Ｅ方に引取られて成長し、やがてＥの営む農業を手伝うようになつたが、昭和三二、三年ころになるとＥは狭心症のため農作業に従事できなくなり、代わりに原告が主体となつて農業に従事するようになつた。
（二）　Ｅは、昭和三六年八月二七日死亡したが、その生前原告に対し、農業はＥの子Ｂには継がせず、原告がこれを継ぐよう言明しており、また、Ｅ死亡当時、相続人たる同人の妻Ａは健康にすぐれず、長男Ｂは大学受験のため勉学中であり、長女Ｃもまた在学中であつて、原告を除き、Ｅの農業を継ぐ者がいない状態であつたため、原告が農業を引き継ぐとともに、以後Ｅ方、原告方の生計は主として原告の獲得する農業収入で賄つていた。そして、原告はこのころ農協関係の名義を自己に変更した。
（三）　やがて、Ｂは、大学を卒業して就職し、昭和四二年一〇月、結婚のため家を新築してＡ、Ｃとともに新居に移り、ここにようやくＥ方と原告方の生計は分離することとなつた。
（四）　これを契機に、原告とＡとの間で、そのころ、本件農地等は従前どおり原告が耕作し、これに代え、Ｅ方で年間に消費する米一〇俵、本件農地等の固定資産税にほぼ匹敵する一万円を年貢としてＥ方に供与するとの合意が成立し、爾後、原告は米一〇俵を区分してＥ家のために保管し、Ｅ家においてこれを随時引取り、一万円については原告が年末にＥ方に持参してＡに支払つてきた。また、この時点で、水利組合、土地改良区の関係でも名義を原告に変更し、以後、Ｅ家が原告の農業を手伝うことは殆んどなくなつた。
（五）　昭和四七、四八年には本件農地は休耕田となつたが、これによる米生産調整奨励補助金及び同協力特別交付金はすべて原告が受領し、原告はこれら補助金等により米を購入してＥ家への米の供給を続け、このような状態はＡらが本件農地を売却する昭和四八年八月まで続けられた。
以上のとおり認めることができる。もつとも、右小作料支払の点につき、証人Ｊの証言及びこれによつて真正に成立したと認める乙第一号証によると、被告職員Ｊが昭和四九年九月六日Ｂの妻Ｋから電話で事情を聴取した際、同女は小作料の支払がない旨述べたことが認められるが、前記証人Ｂの証言によると、Ｋは小作料の支払に全く関与していなかつたことが認められるので、これをもつて前記認定を左右するには至らない。また被告は、米一〇俵や一万円の供与があつても、本件農地耕作の対価とはいえないと主張するが、その額は原告主張の二事例について被告が主張する小作料の額を上回るものであるうえ、米一〇俵と一万円供与の約定がＥ家と原告方の生計が完全に分離した時点でとり交わされ、原告は本件農地が休耕田となつた後もその供与を続けていたことは前記認定のとおりであるから、これらの事情に照らすと、これが本件農地耕作の反対給付であることを覆えすまでには至らないものというべく、他に前記認定を動かすに足りる証拠はない。以上によれば、原告とＡらとの間で、昭和四二年一〇月ころ、本件農地について賃貸借（小作）契約が成立し、原告は耕作権（小作権、以下「本件耕作権」という。）を取得したものと認めるのが相当である。
２　本件耕作権の性質
農地の賃貸借設定については、農地法三条一項により都道府県知事又は農業委員会の許可がなければその効力が生じないところ、原告が右許可を受けていなかつたことは前述したとおり当事者間に争いがない。したがつて、原告は現実には本件農地の引渡を受けているが、本来本件農地の引渡を受け、使用収益することができないものであり、所有者であるＡらからの返還請求があれば、これを拒み得ないものである。
しかしながら、Ａらは、原告が本件農地を耕作することを承諾し、本件農地を売却するまでの六年間小作料を受領してきたものであるから、容易に本件農地の返還を受け得るものではない。
そして、原告は、農地法所定の許可を得ていない点を除けば、農協関係、水利組合、土地改良区の関係では自己に名義を変更しており、原告名義で米生産調整奨励補助金等を受領している。
次に、原告はＡらが昭和四八年八月本件農地を京都市土地開発公社に譲渡するに際し、Ａらから一億〇九八二万一七九一円を受領したことは、前述したとおり、当事者間に争いがないところ、証人Ｂの証言及びこれによつて真正に成立したと認める甲第八号証によれば、右金員は農業委員会の指示により原告の本件耕作権の解消の対価として正規の離作料とほぼ同じ割合で支払われたものであり、本件農地の買主たる京都市土地開発公社においても、当然のこととして離作料等の支払による原告の本件耕作権の解消を了解していたことが認められ、右認定を覆えすに足りる証拠はない。
このように、原告の本件耕作権は、農地法所定の許可を受けないものであつても、賃貸借（小作）契約としては完全に成立し、原告はＡらに対し右許可の申請手続を訴求することもでき、右許可があれば賃貸借設定の効力も生ずることになるから、条件付権利ということができ、現実に耕作をしているものであるから経済的価値も認められる。
３　措置法三一条の適用の有無
ところで、措置法三一条の「土地の上に存する権利」とは、この規定が宅地化促進のために設けられたものであるところからみて、土地を直接占有することを内容とする権利であつて、その解消にあたつて権利者が正当な対価を要求し得るものと解されねばならず、少なくとも農地法所定の許可を受けた永小作権、賃借権がこれに該当することは明らかである。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
一　訴訟費用は、原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告は、原告に対し、二〇二万一〇〇〇円およびこれに対する昭和五五年三月一日から支払決定の日に至るまで年七・三パーセントの割合による金員を支払え。２　訴訟費用は、被告の負担とする。
二　被告
主文一、二項と同旨
第二　原告の主張
一　従前の原告Ａ（昭和五六年七月二〇日死亡によりその妻である原告が訴訟承継人となつた。）は、昭和四八年一月一二日、訴外精興産業株式会社から名古屋市＜地名略＞、平和が丘南部土地区画整理組合、保留地二九ブロツク三番、六六一・一八平方メートル（以下「本件土地」という。）を四四九六万円で買い受けた。右土地は、当時更地であり、Ａは、同地上にマンシヨンを建て、賃貸もしくは分譲する計画を有していたが、資金ぐりの都合で着工できず、更地のまま未使用の状態で所有していたが、Ａが代表取締役として経営していた訴外三工商事株式会社が、昭和五一年ごろから経営不振となつたので、Ａは、右会社の赤字補てんの目的をもつて、昭和五一年一二月二五日、訴外株式会社松村組（以下「松村組」という。）に本件土地を六〇〇〇万円で売却し、昭和五二年一月二〇日同社から代金全額の支払を受けるとともに同社に対し所有権移転登記手続をなした。二　Ａは、昭和四八年一月三〇日、蒲郡信用金庫から本件土地の買受代金の資金の一部に充当するため三〇〇〇万円を借り受け、昭和五一年六月一日までに元利金を全額返済したが、その間の利息（以下「本件借入金利子」という。）は、四二五万一九四円であつた。
三　Ａは、昭和五三年一月一二日付書面で昭和税務署資産税部門Ｂ名義の呼出状を受け取つたので、同月二〇日、同税務署に出頭し係官に対し本件土地の取得から処分に至る経緯および利用状況ならびに本件借入金利子の金額等を詳細に説明し、本件借入金利子を収入金額から控除して課税譲渡所得金額を算出すべきであることを主張したが、係官は、そのような算出方法は、所得税基本通達（昭和五四年一〇月二六日改正前の昭和四五年七月一日直審三〇号三八－八、以下「旧通達」という。）の認めるところでないから、右算出方法によつて確定申告をすれば、更正処分ないし過少申告加算税が賦課決定されることは必定である旨指導した。四　そこで、Ａは、昭和五三年二月二八日、やむをえず、本件土地譲渡による所得につき、分離短期譲渡所得として次のとおり確定申告（以下「本件申告」という。）をなした。
収入金額　　　　　一五〇四万円（なおこの金額は譲渡代金額から買受代金額を減じたものである。）
必要経費　　　　　　一二二万五〇〇〇円
譲渡所得金額　　　一三八一万五〇〇〇円
これに対する税額　　五八四万六五六六円
五　Ａがなした土地の取得、譲渡ならびに借入金に対する利息の支払と極めて類似する事件における東京高裁判決（昭和五四年六月二六日）を契機として、国税庁長官は、前記所得税基本通達三八－八を改正して、「固定資産の取得のために借り入れた資金の利子・・・・・・（中略）・・・・・・のうち、当該固定資産の使用開始の日（当該固定資産を使用しないで譲渡した場合は、譲渡の日）までの期間に対応する部分の金額は・・・・・・（中略）・・・・・・当該固定資産の取得費又は取得価額に算入する（後略）。」ことを示達（昭和五四年一〇月二六日付改正通達。以下「改正通達」という。）したので、右通達に基づき、各税務署は借入金利子を取得費に算入しない計算方法でなされた譲渡所得にかかる確定申告による納税者について、国税通則法二三条一項の規定による更正の請求をすれば、更正の原因たる事実を確認したうえで減額更正処分をし、過納分の所得税を還付する取扱いをするようになつた。
六　Ａは、昭和五四年一一月、昭和税務署に出頭し、右改正通達に基づく減額更正処分をするよう要請したが、同署係官は、Ａについては国税通則法二三条一項所定の更正請求期間が経過しているので同項による更正の請求をすることはできないが、事情を明らかにした上申書または嘆願書を税務署長あてに提出するよう指導したので、Ａは、同月三〇日、昭和税務署長宛に嘆願書を提出し、Ａの昭和五二年分分離短期譲渡所得金額の計算上、Ａの支払つた本件借入金利子を取得費に算入すれば、申告納税額において二〇二万一〇〇〇円が減額されるべきであるから、減額更正のうえ右金額を還付するように要請したが、昭和税務署長は何らの処置もしなかつた。
七　ところで、国税庁長官は、前記改正通達によつて、本件借入金利子を取得費に算入することが所得税法三八条一項の正しい解釈であり、また昭和税務署係官のＡに対する本件申告の際の指導が誤りであつたことを認めたのであるから、Ａのなした本件申告は、法律の定めに従つていない過大申告となり、税務署長は法定申告期限から五年を経過するまでは国税通則法七〇条二項一号により減額更正処分をする権限を有しているのである。したがつて、昭和税務署長としては、国税庁長官が前記改正通達によつて正しい解釈を示した以上、年度のいかんを問わず、同一条件の事案については同一の結果となるような取扱いをすることが租税負担の公平を図るうえから妥当であり、しかもＡのように所轄税務署係官の誤つた申告指導によつて過大申告をした場合であつて法定の期間内に更正の請求をすることが不可能であつたものについては、信義則上職権によつて減額更正処分をする義務があるというべきである。
八　そして、信義則上職権による減額更正処分をなすべき義務がある場合に、税務署長が故意または過失によつて当該処分を行なわないときは、当該減額処分がなされた場合と同様に過大納付税額相当部分につき被告は不当利得したものというべきであるから、納税者は右過大納付税額に相当する金額の還付を請求することができると解すべきであり、右見解が正当なことは旧所得税法施行当時雑所得の収入金額として課税の対象とされた利息債権が後日回収不能となつた場合に、過大納付税額相当部分につき、被告の不当利得が成立すると判示する最高裁昭和四九年三月八日の判決によつても裏付けられる。


九　また前記還付金には、更正の請求に基づいて減額更正処分がなされたことによる過納金に対する国税通則法五八条一項二号所定の還付加算金が加算されるべきところ、Ａは、昭和税務署長に対し、昭和五四年一一月三〇日に更正の請求と同視されるべき嘆願書を提出しているのであるから、その日から三か月を経過した翌日である昭和五五年三月一日から支払決定の日に至るまでの間、七・三パーセントの割合による還付加算金の加算を求めることができる。
一〇　Ａは、昭和五六年七月二〇日死亡したので、同人の妻である原告がＡの権利義務の一切を相続した。
一一　よつて、原告は、被告に対し、不当利得金二〇二万一〇〇〇円およびこれに対する昭和五五年三月一日から支給決定の日に至るまで年七・三パーセントの割合による金員の支払を求める。
第三　被告の主張
一　１請求原因一項中、従前の原告Ａが原告主張日時に死亡し、その妻である原告が訴訟承継人となつたこと、Ａが本件土地を他に売却したことは認めるが、その余は不知。
２　同二、三項は不知。
３　同四項は認める。
４　同五項中、改正通達が原告主張の東京高裁判決が契機となつたとの点は争うが、その余はすべて認める。
５　同六項中、Ａが昭和五三年一一月三〇日付けで嘆願書を昭和税務署長宛に提出したこと、右嘆願書には原告の主張と同旨の内容が記載されていたことおよび昭和税務署長が減額更正処分をしなかつたことは認めるが、その余は不知。昭和税務署長がＡから提出された嘆願書による要請に対して減額更正処分をしなかつたのは、同人の要請には理由がないと認められたからであり、同年一二月二四日、同人に対し、その旨通知してある。
６　同七ないし九項の主張はすべて争う。同一〇項の事実は認める。二　仮りに、Ａが、原告主張のとおり更地である本件土地を取得後未使用のまま他に譲渡し、かつ、右土地取得時に、取得代金の一部に充当するためその主張のとおりの金員を借り入れ、その主張の期間に本件借入金利子を支出したとしても、本件借入金利子は、以下に述べる理由により譲渡所得の計算上取得費には算入されない。
１　所得税法三八条一項では、譲渡所得の金額の計算上控除する資産の取得費は、別段の定めがあるものを除き、その資産の取得に要した金額ならびに設備費および改良費の額の合計額とする旨定められている。
したがつて、借入金利子が資産の取得費に含まれるというためには、「資産の取得に要した金額」または「資産の設備費および改良費」に当たらなければならないが、借入金利子が「資産の設備費および改良費」に当たらないことはその文言上明らかであり、また、借入金利子が「資産の取得に要した金額」に含まれるか否かについては、これを積極的に解する見解と消極的に解する見解とがあり論議されていたところである。
ところで、借入金利子の従前の取扱いは、旧通達は「固定資産の取得のために借り入れた資金の利子（・・・・・・省略・・・・・・）のうち当該固定資産の使用開始の日までの期間に対応する部分の金額は、業務の用に供される資産にかかるもので三七－二七または三七－二八により当該業務にかかる各種所得の金額の計算上必要経費に算入されたものを除き、当該固定資産の取得費または取得価額に算入する。」としていた。
また、業務を営んでいる者が当該業務の用に供される資産の取得のために借り入れた資金の利子は、「当該業務に係る各種所得の金額の計算上必要経費に算入する。ただし、当該資産の使用開始の日までの期間に対応する部分の金額については、当該資産の取得価額に算入することができる。」としている（所得税基本通達三七－二七）。
したがつて、業務用資産であると非業務用資産であるとを問わず、その使用開始に至るまでの期間に対応する借入金利子は取得費に算入できる取扱いとなつていた。かかる取扱いは、企業会計の要請に依拠した法人税法上の借入金利子の原価性取扱いを考慮した税務政策上の調整に基づくものである。
２　本件のごとく、当該資産を全く使用しないまま他に譲渡した場合において、右両通達にいう「使用開始の日」とは、社会通念上当該固定資産を使用し得る状態となつた時、すなわち土地の場合は、その現況自体に本質的変更を加えずに使用する限り何時でも使用し得る性質のものであるから、それは、原則として当該土地の所有権が移転され、引渡しがなされた時と解されていた。したがつて本件のような場合に、借入金利子は、当該土地取得の日までは取得費に算入され、その後は取得費に算入されないものとして取扱われてきた。この実務の取扱いについては裁判例においても妥当なものとして支持されており、旧通達は、それなりに合理性を有するものであつた。
３　ところで、本件のように、当該資産の利用によつて生ずる収益が存しない場合において、支払利子を担税力の減殺要因として課税上しん酌することは、譲渡所得の本質論から疑問のあるところであるが、実際の税負担が過重になるとか、資本を投下する場合に金利を払うこともあり、金利も元本も回収すべきコストという観念からすれば投下した資本であることに変りはなく、また、従前の取扱いが納税者の意識にそぐわないのではないかという疑念もあり、従来の取扱いを納税者にとつてより有利な扱いに改めることが国民感情にも合致するという観点から、改正通達は、借入金により取得した固定資産をその取得後何らの用途に供することなく譲渡した場合には、譲渡の日までの借入金の支払利子についても当該固定資産の取得費または取得価額に算入するよう取扱いを改めたのである。４　改正通達の適用について改正通達の適用は「今後処理するものから」とされているとおり、示達された日である昭和五四年一〇月二六日以降適用されるものである。
ところで、租税法の規律の対象たる経済の実態はきわめて複雑多様であり、しかも絶えず流動変遷する性質をもつていることから、的確に課税対象を捉え、適切に課税標準を算出し、担税力に応ずる公平課税の目的を達成するには、法律の定めるところを敷衍補充し、あるいはこれを解釈する等の目的で通達を発することは避けがたいところである。


したがつて、通達のもつ右の性質からすれば、通達は法令と一体となつてその効用を全うするものと考えるべきであるから、通達の消長は、法令の消長と運命を共にすべきこととなり、通達の改正があつた場合も法令の規定の変更と同様改正前の事項について遡及適用しないものとするのが合理的というべきである。そこで、通達内容の取扱いについて、当該通達が「今後処理するものからこれによられたい。」と定めているような場合は、行政上の取扱いとして、右通達の示達された日以降の１取扱いを予定しているとみるべきである。そして、改正通達は、前述のとおり「今後処理するものからこれによられたい。」とされているのであるから、右改正通達は、その示達せられた日である昭和五四年一〇月二六日以降に取扱うものについてのみ適用されるものというべきである。なお、昭和五四年一〇月二六日以前に確定申告がなされたものであつても、国税通則法二三条の規定による更正の請求が可能なものについては、租税債務が終局的に確定しているとはいえないことから、これに対する税務官署の事務処理も完了しているとはいえないことになるため、適法な更正の請求がある場合には、右通達のいう「今後処理するもの」に該当するものと解するのが妥当として、右改正通達を適用する取扱いとしたものである。
したがつて、更正の請求のできる期間を徒過し、租税債務が確定した後に、示達された通達の適用を前提とした原告の主張は失当である。
三　更正権限について
１　原告は、本件借入金利子の取得費不算入につき、所轄税務署長は確定申告の法定申告期限から五年間は減額更正処分をする義務が存する旨主張するが、右主張は失当である。すなわち、税務署長の更正の権限は、納税申告書に記載された課税標準等または税額等の計算が国税に関する法律の規定に従つていなかつたとき、その他当該課税標準等または税額等が税務署長の調査したところと異なるときに発動されるものである（国税通則法二四条参照）ところ本件においては、前述したように本件申告書の記載内容には法律の規定に従つていないところは存せず、また、これに対する税務官署の取扱いも前述のように何ら違法な点が存しないのであるから、右更正権限を発動すべき余地は存しないものというべきである。２　原告は、減額更正処分をする義務が存する場合において所轄税務署長が故意または過失によつて当該処分を行なわないときは、信義則上当該減額更正処分がなされたと同視すべきである旨主張するが、被告に減額更正処分をなす義務の存しないことは前述したとおりであるから、原告の右主張は、その前提を欠き失当であるのみならず、そもそも、更正権限に基づく減額更正処分は行訴法三条所定の処分であり、税務署長の専権に属する事項である。
したがつて、税務署長の第一次的判断がなされる以前に、その判断権の行使を義務付けたり、あるいはその行使があつたのと同様な効果をその行使がないのに事前に司法機関がこれを審査し、その義務の有無等を確定することを認めることは憲法の定めた三権分立の趣旨にもとり、右主張はかかる点からも失当というべきである。
第四　証拠（省略）
○　理由
一　従前の原告Ａが昭和五六年七月二〇日死亡し、その妻である原告が相続人として訴訟承継人となつたことおよびＡが昭和五三年二月二八日、本件土地を譲渡したことによつて生じた所得につき、分離短期譲渡所得として原告主張のとおり確定申告をしたことは当事者間に争いがなく、成立につき当事者間に争いのない乙一ないし三号証、証人Ｃの証言によれば、Ａは、昭和四八年一月二二日、訴外精興産業株式会社から本件土地を四四九六万円で取得したが、昭和五一年一二月二五日、松村組との間で同社にこれを六〇〇〇万円で売り渡たす旨の売買契約を結び、昭和五二年一月二〇日、同社から代金全額を受領し、同社に所有権移転登記を経由したこと、本件土地はＡが買い受けた当時、更地であり、同人は、右土地を未使用の状態で売却したこと、Ａは、昭和四八年一月三〇日、本件土地を買い受けるために蒲郡信用金庫から三〇〇〇万円借り受け、右同日から本件土地売却前である昭和五一年六月一日までの間に元利金全額の返済をしたが、その間の本件借入金利子は四二五万一九四円であつたこと、Ａは、昭和五二年度分の分離譲渡所得の申告をするに際し、本件借入金利子を本件土地の取得費に計上しなかつたこと、以上の事実が認められ、他に、これに反する証拠はない。
二　つぎに、原告の本訴請求の要旨は、「Ａは、本件申告に当り、本件借入金利子は取得費に計上されるべきであると考え、昭和税務署係官にその旨意見を申述したが、同係官は、旧通達を理由に、Ａの意見を否定し、旧通達にそう申告指導をしたため、Ａは、やむなくこれに従つた。ところが、その後、更正請求期間が経過した後に、Ａの意見と同一内容の改正通達が施行されたが、右通達は、遡及適用を否定しているため、原告としては、更正請求による減額更正の途をとざされている。かかる場合においては、被告は、信義則上改正通達を本件借入金利子に適用して、これを取得費に算入し、本件申告納税額中二〇二万一〇〇〇円を過大納付税額として、国税通則法七〇条二項一号による職権による更正減額処分をなすべき義務があり、かつ、被告が右処分をしないときは、信義則上右処分がなされた場合と同様に、原告は、被告に対し、右過大納付税額相当の金員の返還を不当利得金として請求できる。」というにあることは、その主張自体に照らし明らかである。三　そこで、先ず、被告に国税通則法七〇条二項一号に基づく減額更正処分をなすべき義務が存するか否かにつき審按する。
１　旧通達と改正通達の内容
成立に争いのない乙四、五号証によれば、旧通達、右通達にいう三七－二七通達および改正通達の内容は、すべて被告主張のとおりであること、国税庁長官の改正通達の示達書には、右通達は今後（示達日である昭和五四年一〇月二六日以後の意）処理するものからこれによられたい旨が明記されていることが認められる。
２　新旧各通達の検討


（一）　右各通達は、資金を借り入れて取得した非業務用固定資産を譲渡した場合、その借入金利子が譲渡所得金額の計算上総収入金額（譲渡価額）から控除されるべき取得費（法三八条一項）に該当するかどうかの解釈基準を示したものであるが、旧通達は、「取得にかかる固定資産の使用開始に至るまでの期間に対応する借入金利子は取得費に算入できる」旨規定していたところ、右通達にいう「使用開始の日」とは、社会通念上当該固定資産を使用しうる状態となつた時、即ち土地の場合は、引渡を受ければ、特別事情なき限りいつでも使用しうるから、原則として、当該土地の所有権が移転され、引渡しがなされた時と解されていたことは、被告の主張に照らし明らかである。
したがつて、旧通達に従えば、本件事案にかかるような借入金利子は、当該土地取得の日までの利子が取得費に算入され、その後の利子は、取得費に算入されないことになる。
これを本件について見れば、Ａは先に認定したとおり本件土地を取得した後に本件借入金利子を支出していたから、借入金利子全額につきこれを取得費に計上することは認められないことになる。
（二）　ところで、旧通達は、借入金利子のうち、取得資産の使用開始前の期間に対応する分は、それに見合う収益（取得資産の使用）が生じていないから原価性（取得費性）が認められるが、使用開始以後の期間に対応する分は、むしろ使用の対価（維持管理費性）とみるべきであるから、原価性が認められず、取得費としては認められないとの見解に立つものと解される。
そして改正通達は、旧通達と同一の見解に立脚しつつ、借入金利子のうち取得後何らの用途に使用することなく、他に譲渡した場合には、譲渡時までの期間に対応する借入金利子は、それに見合う収益が生じていないことを理由に、これを取得費に算入することを認めたものであり、旧通達にいう「使用開始の日」を、現実に使用せず、他に譲渡したときは、「右譲渡の日」までとあらためたものと解される。（三）　右新旧両通達の見解の外に講学上、次の二説が存する。
（イ）　消極説
譲渡所得に対する課税は、資産の値上りにより資産所有者に帰属する増加益を資産の移転を機会に清算して課税するものであり、借入金利子は、資産取得との関係では、客観的取得価格を構成するものでなく、間接的な支出にすぎないから取得費に含めるべきではない。
（ロ）　積極説
取得費とは、資産取得と相当因果関係にある支出費用を指し、借入金利子は、まさに資産の取得に要した費用であるから取得費に含まれる。また一般に、借入金で取得された資産の譲渡による所得は、それだけ担脱力が減殺されるから、応能負担の原則上からも取得費性を認めるべきである。
右（イ）（ロ）の両説に対し、新旧両通達は、中間説ともよばれ前述したとおり、所得は、費用の収益対応の考え方により計算されるべきものであるから、すべての費用は、それに対応する収益が生ずるまでは、これに原価性を認めるべきであるとの考え方に立脚している。
以上のように非業務用固定資産購入のための借入金利子が取得費に含まれるか否かについては、講学上見解の対立が存することに鑑みると、この点に関する法の解釈、適用を明確ならしめるためには、法の改正が望ましいと考えられる。（三）　ところで原告主張の東京高裁判決は、積極説に立つものであるが、改正通達は、積極説に立つものではなく、中間説に立ちながら、積極説にいう借入金の支払利子を担税力の減殺要因とみる考え方および応能負担の原則の考え方をとり入れ、未使用のまま譲渡したときは、譲渡の日までの借入金利子を取得費として認めたものであると推認され旧通達を右特定の場合に限定して取得費の範囲を拡張したものであるから、十分に合理性を有するものと解されるが、さればと言つて、旧通達が施行当時一見して明白に違法な解釈であつたと即断することは到底できない（旧通達施行当時右通達を合理性あるものとして是認した判決例も存する）。３　改正通達が遡及適用を否定したことの合理性の存否一般に租税法の規制の対象である経済現象は、きわめて複雑多様であり、しかも、絶えず流動するから、租税行政庁が的確に課税対象を捉え、適切に課税標準を算出し、担税力に応ずる公平課税の目的を達成するためには、法律が抽象的な規範を定立するに止まり、政令等により具体的な解釈基準を示していないような場合（所得税法三八条一項にいう取得費はまさにこの適例である）には、租税行政庁として、法律の定める抽象的規範の意味内容を補充し、あるいは解釈し、併せて、下級行政庁の取扱方針を一律ならしめる目的をもつて通達を発する必要性の存することは多言を要しないところであり、また一度発せられた通達についても経済状勢の変動ないし租税判例の動向等をふまえて、改正する必要の生ずることも多言を要しないところである。
もとより、通達は、租税法規の解釈について裁判所を拘束するものではないが、それが合理性を有すると認められれば裁判所において是認、支持されるのが通常である。
通達の以上のような性質に鑑みると、通達が改正されたときはそれが全国的に下級行政庁の租税徴収事務ないし税務指導を画一的に規律する関係上、特段の事情なき限り、遡及適用を認めない方が、租税行政の円滑な推進に資するものと考える。したがつて、改正通達が遡及適用を認めないことをもつて違法視するわけにはいかない。
４　被告が本件申告に改正通達の遡及適用を認めず、かつ、職権による減額更正処
分をしないことの正当性の存否
原告が、本件申告につき、国税通則法二三条所定の更正請求期間を徒過していることは原告の自認するところであり、仮りに、本件申告につき被告係官が、原告主張のとおりＡに対し旧通達に基づく税務指導をしたとしても、前述したように、当時において旧通達が、一見明白な法解釈の誤りがあつたとは即断できない以上、被告係官の右税務指導を信義則にもとる行為と評価するわけにはいかない道理であり、そうである以上、被告が、更正請求期間を徒過している原告に改正通達を原告の本件申告につき例外的に遡及適用し、減額更正処分をしなければならない義務が信義則上存すると認めることも困難である。
四　結論
以上の次第であるから、被告が、信義則上、本件申告につき、職権で、減額更正すべき義務があるとは認められないから、右義務の存することを前提とする原告の本訴請求は、その余の点につき判断するまでもなく、理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　松本　武　澤田経夫　加登屋健治）


主　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告Ｐ1、同Ｐ2、同Ｐ3、同Ｐ4、同Ｐ5、同Ｐ6、同Ｐ7及び同Ｐ8に対し昭和四五年二月一七日付で、同Ｐ9に対し同月二一日付で、その余の原告らに対し同年一月三一日付でなした各懲戒処分（別表（一）記載の原告らに対し同表「処分」欄記載の各処分、別表（二）及び（三）記載の原告らに対し給与日額二分の一の減給、別表（四）及び（五）記載の原告らに対し戒告の各処分）をいずれも取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らは、昭和四五年一月及び二月当時、別表（一）ないし（五）「職名（職種名）」欄記載の職種にあつて「所属」欄記載の部局に勤務していた単純な労務に雇用される北九州市（以下単に「市」という場合は「北九州市」を指す。）職員であり、いずれも北九州市役所労働組合（以下「市労」という。）に加入していた。被告は、北九州市長であつて原告らの任命権者である。２　被告は、原告Ｐ1、同Ｐ2、同Ｐ3、同Ｐ4、同Ｐ5、同Ｐ6、同Ｐ7及び同Ｐ8に対し昭和四五年二月一七日付で、同Ｐ9に対し同月二一日付で、その余の原告らに対し同年一月三一日付で懲戒処分（別表（一）記載の原告らに対し同表「処分」欄記載の各処分、別表（二）及び（三）記載の原告らに対し給与日額二分の一の減給、別表（四）及び（五）記載の原告らに対し戒告の各処分。以下「本件処分」という。）をなした。
３　しかし、本件処分は何ら法律上正当な処分事由がないにもかかわらずなされたものであるから、原告らは、その処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１２の事実は認める。
２　同３は争う。
三　抗弁
１　一一月一三日の争議行為
（一）　争議行為に至る経緯
（１）　全日本自治団体労働組合（以下「自治労」という。）は、昭和四四年八月二六日（以下昭和四四年中については月又は月日のみで示す。）から四日間第一九回定期大会を開催し、同年の運動方針として、人事院勧告の完全実施、安保条約廃棄、沖繩即時返還を闘い抜くため一一月中旬にストライキを実施することを決定した。
更に、自治労、日教組、全農林などで組織している公務員共闘会議も、一〇月二三日人事院勧告の完全実施、安保条約廃棄、沖繩即時返還を要求して、総評の全国統一行動日に一時間以上にわたるストライキを実施することを確認し、その旨のストライキ宣言を発した。
（２）　北九州市においては、市労が、右自治労の決定に基づいて、九月二五日の定期大会で全国統一行動日にはストライキで臨むことを決め、また、自治労北九州市職員組合（以下「市職」という。）及び自治労北九州市職員労働組合（以下「市職労」という。）も、それぞれ闘争委員会を開催して全国統一行動の具体的方針を協議した。
その結果、一〇月二五日に至り、市労及び市職の属する自治労北九州市職員労働組合連合会（以下「市労連」という。）と市職労が、全国統一行動を含む秋季年末闘争を共闘して推進することを確認し、共闘組織として北九州市役所秋季年末共同闘争委員会（以下「市役所共闘会議」という。）を設置した。その後、各区においては、市役所共闘会議の下部機構として区役所共闘会議が遂次組織され、各職場においては、市役所共闘会議の運営及び統一行動に関する教宣活動が、市労などの組合役員によつて頻繁に行なわれた。
（３）　このような状況から、市当局は、一一月一三日は違法な争議行為の行なわれることが予想されたので、同月一一日市労、市職及び市職労に対し、違法な争議行為を行なわないよう警告書を手交し、また、同月一二日全職員に対して違法な争議行為に参加しないよう自重を求める旨の警告書を交付するとともに、同様の警告文を本庁及び各区役所等に掲示し、更に、同月一三日は定刻に出勤し職務に従事するよう命じた職務命令書を交付した。
しかしながら、同月一二日組合側は、市役所共闘会議議長Ｐ10名をもつて、翌一三日は始業時刻から一時間三〇分に及ぶ勤務時間内集会を実施する旨の事前通告をなし、一三日、予定どおり争議行為に突入した。
（二）　争議行為の概況
（１）　門司区の状況
門司区においては、門司区役所を中心として、その他本庁の出先の各施設を含め、市長事務部局職員約八二〇名のうち約三三〇名が始業時刻に至るも出勤せず、その職務を放棄した。
（２）　小倉区の状況
小倉区においては、小倉区役所及び清掃事務所を中心として、その他本庁の出先の各施設を含め、市長事務部局職員約一七六〇名のうち約五〇〇名が始業時刻に至るも出勤せず、その職務を放棄した。
特に、小倉西清掃事務所においては、一一月一二日原告Ｐ11により、同事務所所長Ｐ12が拒否したにもかかわらず、同所長が職員に交付した職務命令書及び警告書の一括返上が強行された。翌一三日は、原告Ｐ13の積極的な集会参加の呼びかけが行なわれ、午前七時四五分ころから同事務所二階作業員控室において、原告Ｐ11、同Ｐ13、同Ｐ14及び同Ｐ15の指導により無届の職場集会が開催され、同事務所職員約一七〇名のうち一一四名の職員が始業時刻から二八分間その職務を放棄した。
（３）　八幡区の状況
八幡区においては、八幡区役所を中心として、その他本庁の出先の各施設を含め、市長事務部局職員約一七一〇名のうち約三四〇名が始業時刻に至るも出勤せず、その職務を放棄した。
特に、八幡西清掃事務所においては、一一月一二日、市労委員長Ｐ16から同事務所所長Ｐ17に対し、同委員長名による一一月一三日スト実施の通告がなされ、更に、同委員長により、同所長が職員に対して交付した職務命令書及び警告書の一括返上などがなされた。


（４）　戸畑区の状況
戸畑区においては、戸畑区役所裏の庁舎敷地内において、始業時刻が午前八時と定められている現業関係職員を主体とする集会が、市役所共闘会議事務局長である原告Ｐ18らの指導により、午前七時三五分ころから同八時二五分ころまで行なわれ、更に、午前八時三五分ころから同所において、始業時刻が午前九時である一般職員を主とする集会が、同原告らの指導により同九時一〇分ころまで行なわれた。また、建設局庁舎である＜以下略＞所在の海岸ビルの屋上においても、午前八時三〇分ころから同九時二〇分ころまで勤務時間にくい込む一般職員の集会が行なわれた。このため、同区所在の各施設（本庁を含む。）においては、市長事務部局職員約二一八〇名のうち約四〇〇名が始業時刻に至るも出勤せず、その職務を放棄した。
２　一二月二九日、三〇日及び三一日の争議行為
（一）　争議行為に至る経緯等
（１）　正月を控えて、年末にその年の昀後の大掃除をして越年することは、わが国古来のしきたりであり、市民の切実な要求でもある。北九州市においても、年末に各家庭や事業所等が排出したし尿や多量のごみを完全に処理するため、例年、清掃関係の職員が、年末の休日に出勤して特別清掃業務を行なつていた。このことは、北九州市発足前（昭和三八年二月一〇日前）の旧五市時代から一貫して行なわれてきたものであり、これが清掃関係職員の常態となつていた。なお、北九州市に勤務する単純労務職員の就業に関する事項は、北九州市労務職員就業規則に定められ、同規則は、一三条で日曜日を「勤務を要しない日」と定めるとともに、一四条一項で国民の祝日に関する法律に規定する日並びに一月二日、同月三日、一二月二九日、同月三〇日及び同月三一日を「休日」と定めているが、同条二項は「市長は、業務のつごうにより特に必要な場合には、労務職員に対し、休日に勤務することを命ずることができる。」と定めている。市当局は、年末清掃業務を右の「業務のつごうにより特に必要な場合」にあたるとして、実施しているものである。
（２）　北九州市当局は、昭和四四年の年末清掃業務を例年どおり実施する計画で年末休日勤務に関する労働条件について、一一月二六日市労と第一回目の団体交渉をもち、次の提案を行なつた。
①　休日勤務を命ずる日及び就業時間
一二月二九日　　午前八時から午後四時まで
一二月三〇日　　右同
一二月三一日　　午前七時から午後三時まで。但し、特に指定する一部の者には夜
間勤務として午後八時から午後一二時まで
⑥　休日勤務手当
実働時間に対する休日勤務手当のほか、更に、勤務一日について五〇〇円、三一日の夜間勤務について二五〇円をそれぞれ加算支給する。
市側のこの提案に対しては組合側は、
（ア）　手当の加算額五〇〇円に積み上げをすること。（イ）　実働時間に水増しした時間数に対する超過勤務手当（いわゆる「やみ超勤」）を支給すること。
等の要求をして譲らなかつた。
右組合要求の（ア）については、北九州市職員の給与に関する条例（昭和三八年条例第二四号附則二〇項）に規定された昀高額を支給するもので、その額は、他の政令指定都市のそれと比較して必らずしも低い額ではなく、年末休日に勤務する他の職種の職員との均衡のうえからも引き上げには応じられないところであつた。また、（イ）のいわゆる「やみ超勤」については、勤務に服さない時間に対し、超過勤務手当を支給するものであつて、その違法なることはいうまでもなく、市がこのようなことをすることは不可能である。
市側は、このような事情を組合側に十分説明し、一二月四日、同月八日と第二回目、第三回目の交渉を重ねたが、合意に達しなかつた。そこで、市としては、年末清掃についての作業計画や市民への周知等の日程を考慮して、同月一三日の第四回目の団体交渉で妥結したいと考え、鋭意交渉にあたつたが、妥結するに至らなかつた。
一二月一九日、福岡県地方労働委員会（以下「地労委」という。）から「双方誠意をもつて交渉し、円満解決を図るよう。」との趣旨の勧告が出されたので、市側は、勧告の趣旨にそつて事態を解決すべく、一二月二三日に第五回目の団体交渉を行なつたが、意見の一致をみなかつた。
（３）　このため、市としては、年末清掃業務に支障を生じた場合の市民生活に与える影響の重大性を考慮して、一二月二五日清掃関係職員に対し、被告市長名で一二月二九日、三〇日及び三一日の休日に勤務するよう「休日および時間外勤務命令書」を交付した。
（４）　このような状況の中で、市労は、一二月二七日清掃関係組合員に対して、同月二九日から三一日までの間休日勤務をしないよう指令を発し、実力行使の態勢を決めたのである。
一二月二八日、地労委から円満妥結に至るよう勧告されたので、市当局は、同日ただちに組合側に対し、翌二九日に交渉を行ないたい旨の通知をするとともに、同二九日以降の休日出勤拒否を行なわないよう申し入れたが、組合側は、交渉を待たず、予定どおり同日から一斎出勤拒否の違法争議行為に突入した。
（二）　争議行為の概要
以上のとおり、市当局は誠意をもつて組合側と交渉を行ない鋭意説得に努めたが、市職労は、一二月一七日に、市労は、同月二七日に、それぞれ清掃関係組合員に対し年末清掃出勤拒否を指示するとともに、同月二九日から同月三一日までの間において、市の就労命令に従つて出勤してきた自動車運転手、清掃作業員らに対し、組合役員が積極的に不就労を呼びかけるなどして違法な争議行為に突入した。このため、清掃作業員ら総数約一四五〇名のうち、出勤したものは一二月二九日約三四〇名、同月三〇日約四二〇名、同月三一日約四三〇名にすぎず、年末清掃業務の正常な運営が著しく阻害され、このまま放置すれば年末清掃がまひする事態に立ち至つた。


しかし、市が毎年行なう年末特別清掃は、旧五市時代から市民の間に深く定着した必要不可欠のものであり、違法争議行為によるものであつても、市民に迷惑を及ぼすことだけは昀少限にくい止める必要があるため、市当局は、緊急措置として、一二月二九日から同月三一日までの間に清掃事業局以外の部局から延約四六〇名にのぼる管理職員、延約二二〇名の臨時雇用の作業員を急遽投入するとともに、臨時の民間業者委託による車両延二六〇台、臨時作業員ら延約一〇六〇名を投入して、鋭意ごみ、し尿の収集、処理にあたつた結果、ごみについてはどうにか市民の非難をうけない程度の処理ができたけれども、し尿については通常の二ないし三割しか処理できなかつた。
（三）　各清掃事務所の状況
（１）　門司清掃事務所の状況
一二月二九日、組合の出勤拒否指令に従つて、大部分の自動車運転手、清掃作業員らが出勤せず、一応出勤してきた一〇数名の清掃作業員らに対しても、原告Ｐ19、同Ｐ20及び同Ｐ21らの組合役員による不就労の説得が強くなされるとともに、同事務所所長Ｐ22の就労命令に対する妨害がなされたため、これらの清掃作業員らもやむなく就労せずに退庁した。このようなことにより、同事務所作業員ら二一〇名中同日の出勤者はわずか九名にすぎず、同事務所の業務の正常な運営が著しく阻害された。
同月三〇日は、大部分の清掃作業員らが出勤しなかつたが、一応同事務所まで出勤してきていた清掃作業員らに対し、原告Ｐ23及び同Ｐ19により、組合の指示に従つて就労しないようにとの強い呼びかけが行なわれ、原告Ｐ21及び同Ｐ20により、作業に出ようとする清掃作業員に対し不就労の強い呼びかけがなされるなど組合役員による就労妨害がなされた。このため、同日の出勤者は、わずか三九名にすぎず、同事務所の業務の正常な運営が著しく阻害された。同月三一日、午前七時一〇分ころから同八時五分ころまでの間、市労役員らによる応援管理職員に対する抗議が行なわれ、組合の出勤拒否指令に従つて大部分の清掃作業員らが出勤せず、同日出勤したのはわずか四一名にすぎず、同事務所の業務の正常な運営が著しく阻害された。
（２）　小倉西清掃事務所の状況
一二月二七日、市労委員長Ｐ16名による年末出勤拒否の指令書が同事務所作業員控室に貼り出された。
同月二九日午前七時ころ、原告Ｐ14、同Ｐ11、同Ｐ24及び同Ｐ25らを含む組合役員など一〇数名が、同事務所前広場に来て、出勤してくる作業員に対する就労拒否説得の態勢がとられ、大部分の自動車運転手、清掃作業員らが組合の出勤拒否の指令により出勤せず、その職務を放棄した。同日の出勤者は、清掃作業員ら一五四名中二六名にすぎず、同事務所の業務の正常な運営が著しく阻害された。このため、当局が、午前八時四五分ころ、他部局からの応援管理職員及び委託業者による作業態勢をととのえ、清掃車約二〇台を同事務所構内から順次出発させようとしていたところ、原告Ｐ13、同Ｐ14らを含む組合役員が、先頭車の前に立ちふさがるなどして清掃車の出発を妨害し、また、先頭車に続いて出発しようとしていた他の清掃車に原告Ｐ11が飛び乗り、応援管理職員及び民間委託業者を清掃車に乗せて出発するのを妨害する目的で、運転席に財布を置き、、フロントガラスに千円札を貼るなどして清掃車の出発を妨害したため、午前九時三九分に至るまで先頭車の出発が遅れ、後続の全車輛の出発が終了したのは同一〇時一二分ころとなり、同事務所の業務が著しく阻害された。
同月三〇日、出勤したのはわずか二五名にすぎず、大部分の清掃作業員らが組合の出勤拒否指令に従つて出勤せず、その職務を放棄したため、同事務所の業務の正常な運営が著しく阻害された。更に、同日午前八時七分ころから同九時三五分ころまでの間、同日の休日出勤を拒否している原告Ｐ25、同Ｐ11、同Ｐ14、同Ｐ26らが同事務所に来て、清掃作業員らの休日出勤拒否による市民への影響を昀小限度にくいとめるための措置を講じていた同事務所所長Ｐ12に対して執拗に抗議し、翌三一日は出勤命令に従つて就労している作業員らを清掃車から引きずり降ろしてでも作業員らの就労を阻止するなどといつて、年末清掃業務を妨害する態度を示した。同月三一日午前六時ころ、何者かによつて同事務所のゴミ車二一台中一九台の車のタイヤがいずれも鋭利な刃物で刺傷され、空気が抜かれるなどの妨害行為が行なわれた。同日の出勤者は、わずか二一名にすぎず、大部分の作業員らが組合の出勤拒否の指令に従つて出勤せず、その職務を放棄したため、同事務所の業務の正常な運営が著しく阻害された。
（３）　八幡東清掃事務所の状況
同事務所所属の自動車運転手及び清掃作業員ら二二八名中、一二月二九日の出勤者は七九名、同月三〇日は八九名、同月三一日は九三名にすぎず、大部分の清掃作業員らが組合の出勤拒否の指令に従つて出勤せず、その職務を放棄したため、同事務所の業務の正常な運営が著しく阻害された。
（４）　八幡西清掃事務所の状況
同事務所所属の自動車運転手及び清掃作業員ら二六〇名中、一二月二九日の出勤者は七九名、同月三〇日は一一一名、同月三一日は一一七名にすぎず、大部分の清掃作業員らが組合の出勤拒否の指令に従つて出勤せず、その職務を放棄したため、同事務所の業務の正常な運営が著しく阻害された。
（５）　戸畑清掃事務所
同事務所所属の自動車運転手及び清掃作業員ら一五三名中、一二月二九日の出勤者は一七名、同月三〇日は一九名、同月三一日は二四名にすぎず、大部分の清掃作業員らが組合の出勤拒否指令に従つて出勤せず、その職務を放棄したため、同事務所の業務の正常な運営が著しく阻害された。
３　原告らの違法行為及び処分の根拠法条
（一）　原告Ｐ13について
原告Ｐ13は、一一月及び一二月当時技術吏員（清掃作業員）として市清掃事業局小倉西清掃事務所に所属し、市労小倉支部支部長をしていたものであるが、次の違法行為をした。


（１）　一一月一三日、午前七時五三分ごろ小倉西清掃事務所事務室において、指導員に対し、勤務時間内職場集会に参加するよう呼びかけ、また、始業時刻の午前八時ごろから、同事務所副所長Ｐ27がマイク放送で勤務につくよう命じたにもかかわらず、原告Ｐ11、同Ｐ14とともにこれを無視して約三〇分間にわたり自己の職務を放棄するとともに、同事務所作業員控室に約一〇〇名の同事務所職員を集めて、その職務を放棄させ、勤務時間にくいこむ職場集会を主宰指導した。（２）　一二月二九日、午前八時四五分ころ、小倉西清掃事務所構内出入口において、原告Ｐ18、同Ｐ14、同Ｐ24、同Ｐ26、同Ｐ25らとともに、作業に出発しようとする塵芥清掃車の前に立ちふさがり、同事務所副所長らが、再三、阻止行為をやめるよう命令したにもかかわらず、約四五分間にわたつて同車の出発を妨害し、同清掃事務所の業務の正常な運営を著しく阻害した。
（３）　一二月二九日から三一日までの三日間に行なわれた争議行為に参加し、同三日間、休日出勤命令に従わず、無断欠勤した。
原告Ｐ13の右行為は、地方公営企業労働関係法（以下「地公労法」という。）一一条一項に違反するとともに地方公務員法（以下「地公法」という。）三二条、三三条、三五条に違反し、同法二九条一項一号ないし三号の懲戒事由に該当するので、被告は、原告Ｐ13に対し停職六月の懲戒処分をした。
（二）　原告Ｐ18について
原告Ｐ14は、一一月及び一二月当時技術吏員（二種業務員（（防疫員）））として市衛生局衛生部防疫所に所属し、自治労福岡県本部執行委員、市労本部特別執行委員をしていたものであるが、次の違法行為をした。
（１）　一一月一二日午前一〇時五〇分ごろ、建設局庁舎におもむき、建設局下水道部施設課その他において、Ｐ28施設課長らが勤務時間中の教宣活動を制止したにもかかわらず、執務中の職員に対して、同行者とともに、一一月一三日の争議行為に参加するよう呼びかけた。
（２）　一一月一三日、午前七時三五分ごろから同八時二五分ごろまで及び同八時三五分ごろから同九時一〇分ごろまでの二回にわたり戸畑区役所裏広場において、戸畑区所在の各施設の職員約四〇〇名を集めてその職務を放棄せしめ、勤務時間にくいこむ職場集会を市職労役員とともに主宰指導した。（３）　一二月二九日、午前八時四五分ごろ、小倉西清掃事務所構内出入口において、原告Ｐ13、同Ｐ14、同Ｐ24、同Ｐ26、同Ｐ25らとともに、作業に出発しようとする塵芥清掃車の前に立ちふさがり、同事務所副所長らが、再三、阻止行為をやめるよう命令したにもかかわらず、約四五分間にわたつて同車の出発を妨害し、同清掃事務所の業務の正常な運営を著しく阻害した。
原告Ｐ14の右行為は、地公労法一一条一項に違反するとともに地公法三三条に違反し、同法二九条一項一号、三号の懲戒事由に該当するので、被告は、原告Ｐ14に対し停職四月の懲戒処分をした。
（三）　原告Ｐ11について
原告Ｐ11は、一一月及び一二月当時技術吏員（清掃作業員）として市清掃事業局小倉西清掃事務所に所属し、市労小倉支部書記長をしていたものであるが、次の違法行為をした。
（１）　一一月一三日、始業時刻の午前八時ごろから、同清掃事務所副所長Ｐ27がマイク放送で勤務につくよう命じたにもかかわらず、原告Ｐ13、同Ｐ14とともに、これを無視して約三〇分間にわたり自己の職務を放棄するとともに、同事務所作業員控室に約一〇〇名の同事務所職員を集めてその職務を放棄させ、勤務時間にくいこむ職場集会を主宰指導した。
（２）　一二月二九日、午前九時ごろ、小倉西清掃事務所構内出入口において、原告Ｐ13、同Ｐ14、同Ｐ24らが作業に出発しようとする塵芥清掃車の前に立ちふさがつて停車させるなどしてその進行を妨害した際、後続の清掃車の運転席に財布を投げ込み、つづいて同車に乗りこみ、フロントガラスにセロテープでもつて千円札を貼りつけ「この車には俺の私物がのつているぞ」と大声で言つて清掃車の出構を妨害し、同事務所の正常な運営を著しく阻害した。
（３）　一二月三〇日、午前八時五分ごろから同九時三五分ごろまでの間、小倉西清掃事務所事務室において、同所所長Ｐ12らに対し、原告Ｐ14、同Ｐ25、同Ｐ26らとともに、口口に「なぜ、作業員を就労させたか。」「出勤場所はどこか。」「指導員になぜ命令したか」などと大声をあげて抗議し、また、市当局が市民向けに配布しようとした年末清掃に関するビラに文句をつけ、更に「もし明日作業員が就労していたら車から引きずり降ろすぞ。」などと大声でつるしあげるなどの行為をなし、同所長らの業務の執行を妨害した。
（４）　一二月二九日から三一日までの三日間に行なわれた争議行為に参加し、同三日間、休日勤務命令に従わず無断欠勤した。
原告Ｐ11の右行為は、地公労法一一条一項に違法するとともに地公法三二条、三三条、三五条に違反し、同法二九条一項一号ないし三号の懲戒事由に該当するので、被告は、原告Ｐ11に対し停職三月の懲戒処分をした。
（四）　原告Ｐ14について
原告Ｐ14は、一一月及び一二月当時技術吏員（自動車運転手）として市清掃事業局小倉西清掃事務所に所属し、市労本部執行委員をしていたものであるが、次の違法行為した。
（１）　一一月一三日、始業時刻の午前八時ごろから、小倉西清掃事務所副所長Ｐ27がマイク放送で勤務につくよう命じたにもかかわらず、原告Ｐ13、同Ｐ11らとともにこれを無視して自己の職務を放棄するとともに、同事務所作業員控室に約一〇〇名の同事務所職員を集めてその職務を放棄させ、勤務時間内職場集会を主宰指導した。


（２）　一二月二九日、午前八時四五分ごろ、同清掃事務所構内出入口において、原告Ｐ18、同Ｐ13、同Ｐ24、同Ｐ26、同Ｐ25らとともに、作業に出発しようとする塵芥清掃車の前に立ちふさがり、同所副所長Ｐ27らが、再三、阻止行為をやめるよう命令したにもかかわらず、約四五分間にわたつて同車の出発を妨害し、同清掃事務所の業務の正常な運営を著しく阻害した。
（３）　一二月三〇日、午前八時五分ごろから同九時二〇分ごろまでの間、同清掃事務所事務室において、同所所長Ｐ12に対し、原告Ｐ11、同Ｐ25、同Ｐ26らとともに、口口に「なぜ、作業員を就労させたか。」「出勤場所はどこか。」「指導員になぜ命令したか。」などと大声をあげて抗議し、また、市当局が市民向けに配布しようとした年末清掃に関するビラに文句をつけるなどの行為をなし、同所長らの業務の執行を妨害した。
（４）　一二月二九日から三一日までの三日間に行なわれた争議行為に参加し、同三日間、休日出勤命令に従わず無断欠勤した。
原告Ｐ14の右行為は、地公労法一一条一項に違反するとともに地公法三二条、三三条、三五条に違反し、同法二九条一項一号ないし三号の懲戒事由に該当するので、被告は、原告Ｐ14に対し停職三月の懲戒処分をした。
（五）　原告Ｐ24について
原告Ｐ24は、一一月及び一二月当時技術吏員（清掃作業員）として市清掃事業局小倉西清掃事務所に所属し、市労小倉支部執行委員をしていたものであるが、次の違法行為をした。
（１）　一一月一三日に行なわれた争議行為に参加し、自己の職務を放棄した。（２）　一二月二九日、午前八時四五分ごろ、小倉西清掃事務所構内出入口において、原告Ｐ18、同Ｐ14、同Ｐ13、同Ｐ26、同Ｐ25らとともに、作業に出発しようとする塵芥清掃車の前に立ちふさがり、同事務所副所長Ｐ27らが、再三、阻止行為をやめるよう命令したにもかかわらず、約四五分間にわたつて同車の出発を妨害し、同清掃事務所の業務の正常な運営を著しく阻害した。
（３）　一二月二九日から三一日までの三日間に行なわれた争議行為に参加し、同三日間、休日出勤命令に従わず、無断欠勤した。
原告Ｐ24の右行為は、地公労法一一条一項に違反するとともに地公法三二条、三三条、三五条に違反し、同法二九条一項一号ないし三号の懲戒事由に該当するので、被告は、原告Ｐ24に対し停職二月の懲戒処分をした。
（六）　原告Ｐ25及び同Ｐ26について
原告Ｐ25及び同Ｐ26は、いずれも一一月及び一二月当時技術吏員（原告Ｐ25は自動車運転手、同Ｐ26は清掃作業員）として市清掃事業局小倉西清掃事務所に所属していたものであるが、次の違法行為をした。
（１）　一一月一三日に行なわれた争議行為に参加し、自己の職務を放棄した。（２）　一二月二九日、午前八時四五分ごろ、小倉西清掃事務所構内出入口において、原告Ｐ18、同Ｐ14、同Ｐ24、同Ｐ13らとともに作業に出発しようとする塵芥清掃車の前に立ちふさがり、同事務所副所長Ｐ27らが、再三、阻止行為をやめるよう命令したにもかかわらず、約四五分間にわたつて同車の出発を妨害し、同清掃事務所の業務の正常な運営を著しく阻害した。
（３）　一二月三〇日、午前八時五分ごろから同九時二〇分ごろまでの間、同事務所事務室において、同所所長Ｐ12に対し、原告Ｐ14、同Ｐ11らとともに、口口に「なぜ、作業員を就労させた。」「出勤場所はどこか」「指導員になぜ命令したか。」などと大声をあげて抗議し、また、市当局が市民向けに配布しようとした年末清掃に関するビラに文句をつけるなどの行為をなし、同所長らの業務の執行を妨害した。
（４）　一二月二九日から三一日までの三日間に行なわれた争議行為に参加し、同三日間、休日出勤命令に従わず、無断欠勤した。
原告Ｐ25、同Ｐ26の右各行為は、地公労法一一条一項に違反するとともに地公法三二条、三三条、三五条に違反し、同法二九条一項一号ないし三号の懲戒事由に該当するので、被告は、右原告らに対し各停職二月の懲戒処分した。
（七）　原告Ｐ20について
原告Ｐ20は、一一月及び一二月当時技術吏員（自動車運転手）として市清掃事業局門司清掃事務所に所属し、市労門司支部書記長をしていたものであるが、次の違法行為をした。
（１）　一一月一三日に行なわれた争議行為に参加し、自己の職務を放棄した。（２）　一二月二七日、午前八時一〇分ごろ、門司清掃事務所大里作業所二階作業員控室において、在室の同事務所職員約三〇名に対し、年末清掃作業を拒否するよう原告Ｐ21及びＰ16市労委員長とともに呼びかけた。（３）　一二月二九日、午前八時四五分ごろ、同事務所所長Ｐ22らが、作業員を作業配置につかせるため、同二階詰所におもむき、作業員一〇数名に対し、一〇分以内に着替えて作業につくよう命令したところ、原告Ｐ19とともに「今日は仕事せんで帰ろう。」などと大声をあげて就労拒否の呼びかけを行なうなど、所長らの業務の執行を妨害した。
（４）　一二月三〇日、午前八時一五分ごろ、原告Ｐ21とともに、同清掃事務所大里作業所二階作業員控室出入口において、就労しようとして階段をおりかけた同事務所職員に対して「なぜ、組合に協力しないのか」などと執拗に呼びかけ、就労を妨害した。
（５）　一二月二九日から三一日までの三日間に行なわれた争議行為に参加し、同三日間、休日出勤命令に従わず、無断欠勤した。
原告Ｐ20の右行為は、地公労法一一条一項に違反するとともに地公法三二条、三三条、三五条に違反し、同法二九条一項一号ないし三号の懲戒事由に該当するので、被告は、原告Ｐ20に対し停職二月の懲戒処分をした。
（八）　原告Ｐ21について


原告Ｐ21は、一二月当時技術吏員（自動車運転手）として門司区役所会計課に所属し、市労本部書記長、市労門司支部支部長をしていたものであるが、次の違法行為をした。
（１）　一二月二七日、午前八時一〇分ごろ、門司清掃事務所大里作業所二階作業員控室において、在室の同事務所職員約三〇名に対し、年末清掃作業を拒否するよう原告Ｐ20及びＰ16市労委員長とともに呼びかけた。（２）　同日、午後三時三〇分ごろ、門司清掃事務所大里作業所二階作業員控室におもむき、在室の同清掃事務所清掃作業員ら約五〇名に対し、年末清掃作業を拒否するよう呼びかけた。
（３）　同月二九日、午前八時四六分ごろ、門司清掃事務所大里作業所一階作業員詰所において、同清掃事務所の所長Ｐ22が、在室の同清掃事務所清掃作業員五名に対し、一〇分以内に着替えて作業につくよう命令したのに対し、大声をあげて同命令の示達を妨害した。
（４）　同月三〇日、午前八時一五分ごろ、原告Ｐ20とともに、同清掃事務所大里作業所二階作業員控室出入口において、就労しようとして階段を降りかけた同清掃事務所職員に対して「なぜ、組合に協力しないのか。」などと執拗に呼びかけ、就労を妨害した。
原告Ｐ21の右行為は、地公労法一一条一項に違反するとともに地公法三三条に違反し、同法二九条一項一号、三号の懲戒事由に該当するので、被告は、原告Ｐ21に対し停職一月の懲戒処分をした。
（九）　原告Ｐ23について
原告Ｐ23は、一一月及び一二月当時技術吏員（自動車運転手）として市建設局門司建設事務所失業対策課に所属し、市労門司支部副支部長をしていたものであるが、次の違法行為をした。
（１）　一一月一三日に行なわれた争議行為に参加し、自己の職務を放棄した。（２）　一二月三〇日、午前七時五六分ごろ、門司清掃事務所におもむき、同所二階詰所の出入口附近に立つて、市の就労命令に従つて同詰所に出勤してきた清掃作業員らに対し「外に出てくれ。」などと就労拒否の呼びかけを行ない、更に、午前八時ごろから原告Ｐ19とともに、同詰所内に入りこみ、作業準備中の作業員ら約三〇名に対し、組合の出勤拒否の指令に従うようオルグを行なうなどして、所長らの業務の執行を妨害した。また、同日、午後零時四〇分ごろ、同事務所二階会議室において、同日出勤している作業員らに対し、市労役員らとともに「組合の指令を守れんのか」「何で仕事をするのか」などと出勤拒否の説得を行なつた。原告Ｐ23の右行為は、地公労法一一条一項に違反するとともに地公法三二条、三三条、三五条に違反し、同法二九条一項一号、二号の懲戒事由に該当するので、被告は、原告Ｐ23に対し減給給与日額二分の一の懲戒処分をした。
（一〇）　原告Ｐ19について
原告Ｐ19は、一一月及び一二月当時技術吏員（清掃作業員）として市清掃事業局門司清掃事務所に所属し、市労門司支部執行委員をしていたものであるが、次の違法行為をした。
（１）　一一月一三日に行なわれた争議行為に参加し、自己の職務を放棄した。（２）　一二月二九日、午前八時四五分ごろ、門司清掃作業所の所長Ｐ22らが、作業員を作業につかせるため、同清掃事務所二階詰所におもむき、作業員一〇数名に対し、一〇分以内に着替えて作業につくよう命令したところ、原告Ｐ20とともに「今日は仕事をせんのだ。」「今日は仕事せんで帰ろう。」などと大声をあげて就労拒否の呼びかけを行なうなど、所長らの職務の執行を妨害した。このため、同詰所にいた清掃作業員らは、やむなく就労せずに退庁した。（３）　同月三〇日、午前八時ごろ、原告Ｐ23とともに、同清掃事務所二階作業員詰所に入りこみ、作業準備中の清掃作業員ら約三〇名に対し、就労しないように呼びかけて所長らの職務の執行を妨害した。更に、同日、午前八時四〇分ごろ、同詰所内にいた自動車運転手に対し、同清掃事務所業務第一係長Ｐ29が、仕事につくよう命令していたところ、同係長に対し大声で「Ｐ29、家におれよ。おぼえておけ。」と暴言を沿びせ、同係長の職務を妨害した。
原告Ｐ19の右行為は、地公労法一一条一項に違反するとともに地公法三二条、三三条、三五条に違反し、同法二九条一項一号ないし三号の懲戒事由に該当するので、被告は、原告Ｐ19に対し減給給与日額二分の一の懲戒処分をした。
（一一）　原告Ｐ15について
原告Ｐ15は、一一月当時技術吏員（清掃作業員）として市清掃事業局小倉西清掃事務所に所属していたものであるが、一一月一三日、始業時刻の午前八時ごろ、同清掃事務所副所長Ｐ27がマイク放送で勤務につくよう命じたにもかかわらず、原告Ｐ11、同Ｐ13、同Ｐ14とともに、これを無視して約三〇分間にわたり自己の職務を放棄するとともに、同事務所作業員控室に約一〇〇名の同事務所職員を集めてその職務を放棄させ、勤務時間にくいこむ職場集会を主宰指導した。原告Ｐ15の右行為は、地公労法一一条一項に違反するとともに地公法三二条、三三条、三五第に違反し、同法二九条一項一号、二号の懲戒事由に該当するので、被告は、原告Ｐ15に対し戒告の懲戒処分をした。
（一二）　その余の原告らについて
その余の原告らの一一月及び一二月当時の所属及び職名（職種名）は、別表（二）ないし（五）の「所属」欄及び「職名（職種名）」欄記載のとおりであるところ（なお、原告Ｐ30は当時市労本部執行委員の組合役職にあつた。）、次の違法行為をした。
（１）　別表（二）及び（四）記載の原告らは、いずれも一一月一三日に行なわれた争議行為に参加して自己の職務を放棄した。


（２）　別表（二）ないし（五）記載の原告らは、いずれも一二月二九日から三一日までの三日間に行なわれた争議行為に参加し、別表（二）及び（三）記載の原告らにおいては同三日間、別表（四）及び（五）記載の原告らにおいては同表「欠勤日」欄記載の日に、それぞれ休日出勤命令に従わず無断欠勤した。以上の原告らの行為は、いずれも地公労法一一条一項に違反するとともに地公法三二条、三三条、三五条に違反し、同法二九条一項一号、二号の懲戒事由に該当するので、被告は、別表（二）及び（三）記載の原告らに対し給与日額二分の一の減給、別表（四）及び（五）記載の原告らに対し戒告の各懲戒処分をした。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１について
同１の事実はすべて認める。
２　同２について
（一）　同２（一）の事実中、北九州市当局が一一月二六日市労との団体交渉の席上年末休日出勤に関する労働条件につき被告主張のような提案をしたこと、一二月一九日地労委から「双方誠意をもつて交渉し、円満解決を図るよう。」との趣旨の勧告が出されたこと、その後団体交渉が行なわれたが意見の一致をみなかつたこと、同月二五日被告主張のような勤務命令書が発せられたこと、市労が同月二七日に同月二九日から三一日までの休日勤務の拒否を組合員に指令し、同月二九日から出勤拒否が行なわれたこと、以上の事実は認めるが、その余は争う。（二）　同２（二）の事実中、市労が一二月二七日に同月二九日から三一日までの休日出勤の拒否を指令したこと、その間組合役員により出勤してきた自動車運転手、清掃作業員らに対し不就労の呼びかけがなされたこと、その間の清掃作業員らの出勤状況が被告主張のとおりであること、市当局が管理職員を動員し、民間業者に委託することによりごみについては市民の非難を受けない程度の処理ができたことは認めるが、その余は争う。
（三）　同２（三）（１）の事実中、一二月二九日から三一日までの清掃作業員らの出勤状況が被告主張のとおりであること、その間原告Ｐ19、同Ｐ23、同Ｐ21らが組合員に対し就労しないよう呼びかけ説得したこと、同２（三）（２）の事実中、一二月二七日市労により年末出勤拒否の指令書が作業員控室に貼り出されたこと、一二月二九日から三一日までの清掃作業員、自動車運転手らの出勤状況が被告主張のとおりであること、その間原告Ｐ11、同Ｐ14、同Ｐ24、同Ｐ25らが組合員に対し就労しないよう説得したこと、一二月三一日一九台の清掃車のタイヤが刃物で切られ空気が抜かれる事件が発生したこと（もつとも、この事件は原告らはもちろん市労としても全く関係ない。）、同２（三）（３）ないし（５）の事実中、一二月二九日から三一日までの清掃作業員、自動車運転手らの出勤状況が被告主張のとおりであること、以上の事実は認めるが、その余は争う。
３　同３について
同３の事実中、一一月及び一二月当時の原告らの所属、職名（職種名）及び組合役職がいずれも被告主張のとおりであることは認めるが、原告らに対する処分の根処法条はいずれも争う。
原告らの各行為に対する認否は、次のとおりである。
（一）　同３（一）の原告Ｐ13の行為中、（１）、（３）の各行為は認めるが、（２）は争う。
（二）　同３（二）の原告Ｐ14の行為中、（１）、（２）の各行為は認めるが、（３）は争う。
（三）　同３（三）の原告Ｐ11の行為中、（１）、（４）の各行為は認めるが、（２）は争う。
（四）　同３（四）の原告Ｐ14の行為中、（１）、（４）の各行為は認めるが、（２）、（３）は争う。
（五）　同３（五）の原告Ｐ24の行為中、（１）、（３）の各行為は認めるが、（２）は争う。
（六）　同３（六）の原告Ｐ25及び同Ｐ26の行為中、（１）、（４）の各行為は認めるが、（２）、（３）は争う。
（七）　同３（七）の原告Ｐ20の行為中、（１）、（２）、（４）（但し、呼びかけが執拗であつたことを除く。）、（５）の各行為は認めるが、その余は争う。原告Ｐ20は、一二月二九日当日作業員詰所にはいなかつた。（八）　同３（八）の原告Ｐ21の行為中、（１）、（２）、（４）（但し、呼びかけが執拗であつたこと、就労を妨害したことを除く。）の各行為は認めるが、その余は争う。
（九）　同３（九）の原告Ｐ23の行為中、（１）、（２）（但し、所長らの業務を妨害したことを除く。）の各行為は認めるが、（２）のうち、原告Ｐ23が所長らの業務を妨害したとの主張は争う。
（一〇）　同３（一〇）の原告Ｐ19の行為中、（１）、（２）（但し、所長らの職務の執行を妨害したことを除く。）、（３）のうち被告主張の日時場所において清掃作業員らに対し不就労の呼びかけをしたことは認めるが、その余は争う。（一一）　同３（一一）の原告Ｐ15の行為中、約一〇〇名の職員の職務を放棄させたことは争うが、その余の事実は認める。
（一二）　同３（一二）のその余の原告らの行為はすべて認める。
五　原告の法律上の主張及び再抗弁


１　本件年末休日出勤拒否は正当な権利行使としてなされたものである。（一）　被告が原告らに対し年末休日出勤を命じた根拠は、北九州市労務職員就業規則一四条二項であるところ、原告ら単純労務職員の労働関係は、地公労法が準用され、原則として労働組合法、労働基準法（以下「労基法」という。）の適用をみること私企業労働者と同様であるから、これを公法上の特殊な契約関係とみるべきでなく、私企業労働者と同様の労働契約関係とみるべきである。そして、職務命令は、労働契約に照応するものと考えられ、労働契約の内容とされる範囲内でのみその効力が及ぶと考えるべきである。（二）　そこで、本件における年末休日出勤命令の適法性、有効性、換言すれば、右命令を受けた者の休日労働義務の有無につき考える。まず、いわゆる週休制による休日（労基法三五条）に使用者が労働者に労働を命じるについては、いわゆる三六協定の締結が必要とされている（同法三六条）。しかし、三六協定が存在するからといつて、使用者は直ちに労働者に対し休日労働を命じうるわけではなく、三六協定の民事的効力は、使用者が協定の枠内において労働者に対し休日労働契約締結の申込みをなしうるという点に限られると解すべきである。すなわち、右協定下において使用者が休日労働を命じたとしても、これは拘束力ある職務命令ということはできず、単なる休日労働の申込みにすぎない。労働者はこれに対して合意するか否かの自由を有するものである。このことは就業規則、労働契約に休日労働の定めがあつたとしても異ならず、その定めは休日労働がありうることの確認的ないし予告規定にすぎないというべきである。そして、本件における年末休日は、右の週休制による休日以外の休日（いわゆる法定外休日）であるが、この場合にも憲法一八条、労基法五条の趣旨に照らし右の考えを徹底させ、使用者が労働者に休日労働を命じようとする場合には、労働者の個別的な同意を要すると解すべきである。
従つて、北九州市労務職員就業規則一四条二項は、休日労働がありうることの確認的、予告的機能しかもたず、具体的な休日労働義務の発生は個別労働者の意思にかかつているというべきであるが、本件において原告らは年末休日勤務を同意したことはないから、原告らに右休日労働義務は生じていない。仮に、右休日労働義務を認めるとしても、本件の場合三六協定が締結されていないから（昀低限法定外休日労働の場合であつても三六協定の締結は必要と解すべきである。）、この点からも本件の年末休日出勤命令は効力を生じていない。（三）以上のとおり、本件年末出勤拒否は、市労の指令に基づいて集団的になされたものであるが、労働契約上の休日権の行使であり正当な権利行使としてなされたものであるから、争議行為ということはできない。
２　地公労法一一条一項は憲法二八条に違反する。
原告らに対する本件各処分の実質的根拠とされた地公労法一一条一項は、地方公営企業職員等の争議行為を一律全面的に禁止しているが、右条項はすべての勤労者に対し労働基本権を保障した憲法二八条に違反し無効であるから、地公労法一一条一項を適用して懲戒処分をすることは許されない。
３　本件各争議行為は地公労法一一条一項で禁止する争議行為に該当しない。（一）　仮に、地公労法一一条一項が憲法二八条に違反しないとしても、右法条は少なくとも憲法二八条に適合するよう適切な限定解釈が施されるべきである。そして、憲法二八条の趣旨と調和するよう解釈するとすれば、それは、地方公共団体の業務若しくは職員の職務の公共性の強弱と争議行為の種類、態様、規模とを相関的に考慮し、その公共性の度合、争議行為の態様等に照らして住民生活全体の利益を害し、住民生活への重大な障害をもたらすおそれのある争議行為に限りこれを禁止したものと解すことになる。
（二）　ところで、原告らの従事するごみ、し尿の清掃業務は、市民の保健、衛生とかかわりを持ち、これが停廃し長期に及んだ場合には、なるほど住民の生命、健康、公衆衛生に重大な障害をもたらすおそれがあると一般的にはいえるであろう。しかし、清掃業務の短時間の停廃は、所定の収集計画に若干の支障を与えるとしても、当日ないし後日の努力によつて十分回復可能であり、また、他に民間への委託ないし管理職員等の代替労働によつて短時間の停廃による清掃業務の遅滞は容易に補充できるものである。
とすれば、清掃業務の場合、短時間にわたる業務の停廃であつて、ごみ、し尿の収集計画が若干延長し住民生活へ単なる迷惑を及ぼす程度のものは、地公労法一一条一項で禁止する争議行為には該当しないというべきである。（三）　しかして、本件一一月一三日のストライキは、人事院勧告完全実施を目的として、自治労の方針に基づき市労の指令のもとに統一的に実施されたもので、ストの態様も単なる労務不提供にすぎず、その規模も始業時から二〇分ないし三〇分以内のごく短時間のものであつて、通常でも手持ち時間の職場集会程度で、当日の収集には全くといつていい程実害はなかつた。
従つて、本件一一月一三日のストライキは地公労法一一条一項で禁止された争議行為に該当しない。
（四）　本件年末出勤拒否についてみれば、出勤拒否のあつた三日間のごみ収集については、事前に手配された民間業者及び管理職員により、ほぼ所定通り実施されたが、し尿について、二〇日に一日収集の計画に支障を来たし一部について翌一月二〇日ころまで影響が残つた。
しかし、右程度では末だ市民生活の健康・公衆衛生状態に重大な障害を及ぼしたということはできない。すなわち、一部の地域について計画的収集に支障があつたとはいえ、右計画の遅れは、その後の一時の集中的収集により容易に回復可能であつたからである。
それに加え、そもそも市民に対する計画的収集の第一次的責任は市当局にある。市当局は市民に対し昭和四三年以前は一二月二八日までゴミを整理するよう公告してきたが、昭和四四年一二月三一日までの収集を公約した。このことは、市労との話し合いにおいて市当局の一層誠実な態度を要求することになる。にもかかわらず、市労との話し合いがつかないまま事前に予告した収集計画通り実施しようとすれば、市当局において円滑に収集業務が実施できるよう周到な準備をすることは当然である。従つて、本件年末出勤拒否の与えた障害を考えるにつき、市当局の措置がなければ重大な障害をもたらしたであろうという考え方を採ることは、本件に関する限り全く論外であり、市当局の措置を含めて市民生活に重大な障害を及ぼしたか否かは実害でもつて考えるべきである。
とすれば、本件年末出勤拒否は、到底地公労法一一条一項で禁止されている争議行為にはあたらない。
４　本件一一月一三日の争議行為に地公労法一一条一項を適用することは憲法二八条に違反する。


仮に、地公労法一一条一項が憲法二八条に違反しないとしても、労働基本権の制限を合憲とする場合には、その代償措置が存在し現実にもこれが有効適切に機能していることが憲法上の要請であるというべきであるから、右代償措置が機能を喪失し又は不完全にしか機能していない場合、この是正を図る目的で公務員労働者が争議行為に訴えたときに、右争議行為に地公労法一一条一項を適用することは、憲法二八条に違反すると解すべきである。
そこで、本件につき右代償措置としての人事院勧告の実施状況についてみるに、人事院は、昭和二三年に設立され、以来国家公務員給与等の改善につき勧告してきたが（昭和二九年から同三四年までの間は基本賃金改訂についての勧告なし）、政府はこれに従わず、昭和三五年になつて実施に踏み切るようになつた。といつてもその実施は、人事院が五月一日に遡つて改善を勧告したにもかかわらずこれを一〇月から適用するとして、いわば不完全なものにとどまつた。そして以後毎年出される人事院の勧告についても、右と同様の方法で完全な実施をせず、その結果、昭和三五年から同四一年までを合計して三二か月分（公務員平均一人当り金一一万二九五一円相当）が勧告どおりに実施されなかつた。また、本件各争議行為以前の昭和四一ないし四三年に限つてみても、人事院はいずれの年度の勧告も五月一日に遡つて実施するよう求めているが、昭和四一年には九月、同四二年には八月、同四三年には七月からと徐々に完全実施の方向に向かつてはいるものの、依然として不完全な実施にとどまつたのである。
もつとも、右人事院の勧告は直接には国家公務員に関するものであるが、地方公務員ひいては地公労法の適用を受ける現業地方公務員及び地方公営企業職員の賃金決定に重大な影響をもたらし、結局、人事院勧告及びその実施状況は原告らの勤務条件（特に給与）の規制に結びついているのである。
このように人事院勧告及びそれを受けた地方公共団体の人事委員会の勧告が不完全にしか実施されないということは、制度的にも政府及び自治体当局を拘束しないという欠陥に由来する。
以上のとおり毎年人事院勧告の実施時期が遵守されず、また、勧告そのものが比較的低い数値におさえられていることは、勧告の影響下にある公務員労働者の賃金に決定的な不利益を与えており、明らかに代償措置がその機能を喪失していることを意味する。従つて、これを是正する目的でなした本件一一月一三日の争議行為に地公労法一一条一項を適用することは、憲法二八条に違反するというべきである。５　本件各処分は懲戒権の濫用である。
（一）　懲戒処分は、その対象となつた行為の動機・目的・当該行為に至る経過とその規模、集団行為の場合には、参画の度合、他の参加者に対する処分との均衡など諸般の事情を総合的に勘案して、必要な限度を超えない「公正」かつ「相当」な合理的範囲内にとどめなければならず、それを超えた不利益な処分は妥当性・合理性を欠き、処分権者に与えられた合理的な裁量権を逸脱したものとして権利の濫用となり違法なものと解すべきである。
（二）　原告ら所属の市労は、昭和四二年三月一日市長に就任した谷伍平による労働者や市民に背を向けた種々の「合理化」に対し市民とともに反対行動を繰り広げたのであつた。このような組合の活動は、当然市当局の嫌悪するところであり、そのため全国の地方公共団体でも例を見ない大量かつ苛酷な処分が毎年繰り返されたのである。谷市政において、処分が政治的敵対者である原告ら所属の市労弾圧の武器として用いられていることは明らかである。
（三）　原告らの一一月一三日スト参加についてみれば、これは公務員共闘会議統一闘争の一環として自治労中央本部の指令に基づいた単純不作為の同盟罷業であるにもかかわらず、全国に類をみない大量・苛酷な処分がなされており、加えて人勧完全実施要求の意義を考慮すれば、処分権の濫用ということができる。また年末出勤拒否については、既に述べたとおり、そもそも出勤業務が存在しない場合である。このように出勤業務が存在しないにかかわらず、出勤を命じこれに従わない労働者に対し、懲戒をなすことは許されない。
ましてや本件の場合には、参加者全員に対し昇給延伸三か月の不利益を退職時まで負わされる戒告を昀下限とする懲戒処分を課すものであり、その不当性はきわめて明白である。
（四）仮に、百歩譲つて出勤義務が存在するとの立場にたつとしても、①原告らにおいては、当初から年末出勤については協力するとの基本的立場にたつたうえで、労働条件について団体交渉を積み重ねようとし、昀終段階では大幅な譲歩も敢えて行なつたこと、②被告は当初より一方的な労働条件を掲示しただけで、組合側の提案に対して誠実に対応する姿勢が全く欠けていたこと、③翌年からは本件当時原告らが主張していた要求について被告がこれを受け容れていることからも明らかなように、労働組合の要求が基本的には正当なものであること、④原告らの行為の態様がいわゆる単純不作為であること、⑤代替要員及び業者の導入により年末作業がそれなりに実施されていること、その他の諸般の事情に照してみた場合、その参加者全員を対象とした本件処分は「公正」と「相当性」を欠き、、客観的合理制を逸脱したものといわなければならない。
（五）　ところで、被告は、特に年末出勤に関し、
（１）　一二月二九日門司清掃事務所での原告Ｐ19、同Ｐ20、同Ｐ21らの不就労の
説得
（２）　一二月三〇日同事務所での原告Ｐ23、同Ｐ19、同Ｐ21、同Ｐ20らによる不
就労の説得
（３）　一二月二九日小倉西清掃事務所での、原告Ｐ13、同Ｐ14、同Ｐ11らの清掃
車の出庫妨害
（４）　一二月三〇日同事務所での原告Ｐ25、同Ｐ11、同Ｐ14、同Ｐ26らのＰ12所
長に対する抗議
（５）　一二月三一日同事務所でのゴミ車一九台のタイヤ損傷行為、等を個別的非違行為と挙示する。
しかし、（１）、（２）の行為は、いずれも市労組合員の組織規律違反に対する団結活動の一環であり、その説得の態様も平穏かつ相当であり、（３）の行為は、私物が在中している車両に、安易に民間下請業者を乗務させたことに対する抗議であり、（４）の行為は、当局が年末出勤拒否に至る事実経過を歪曲し、一方的に自己の立場を有利にする対市民向けビラを清掃作業のかたわら配布したことに対する抗議であつて、もとより動機としても正当なものである。（５）の行為は、原告らと全く関係のない行為であり、悪意の憶測である。
（六）　以上のとおり、結局本件各処分は懲戒権の濫用というべきである。
六　右五の主張に対する被告の答弁


１　五１の主張は争う。
原告らは、北九州市労務職員就業規則に基づく休日勤務命令を受けたことにより、一二月二九日、三〇日及び三一日は出勤して勤務する義務を負つていたものである。しかも本件について、市当局は、一二月二五日に清掃関係職員に休日勤務命令書を交付するにあたつて、右勤務命令書に記載した期間に、年末年始の帰省その他の都合により出勤できない場合は、同月二五日、二六日の二日間に、その旨事情を具して申し出ることを求め、その申し出があつた場合は、これを容れて命令を取り消し、休日を享受できるよう処理する旨を、管理者より清掃関係職員に周知徹底させる措置をとつた。
以上から市当局は、出勤できない場合の申し出の機会を十分に与え、各職員の都合により休日を享受できるよう取りはからつているのであるから、当局の与えた機会に出勤できない旨の申し出をしなかつた原告らは、年末休日勤務に従事できる状況にあるものとして取り扱われてもやむを得ないというべきである。従つて、原告らが、自己の都合による事情を具して、市当局に対し、休日勤務することができないことを明示して申し立てていない以上、右就業規則に基づく休日勤務命令に従わず勤務しなかつたことは明らかに違法であり、しかも、組合の闘争指令に基づいて、集団的に就労を拒否したのであるから原告らの行為は明らかに争議行為であり、原告らが個々に休日に関する権利を行使したというべき性質のものでないことは明白である。
２　五２、３の主張は争う。
地公労法一一条一項による争議行為の一律全面的な禁止が憲法二八条に違反しないことは、非現業国家公務員の争議行為を禁止した国家公務員法（昭和四〇年法律第六九号による改正前のもの）九八条五項が合憲であることを判示した昀高裁判所昭和四八年四月二五日大法廷判決（刑集二七巻四号五四七頁）、非現業地方公務員の争議行為を禁止した地公法三七条一項が合憲であることを判示した同裁判所昭和五一年五月二日大法廷判決（刑集三〇巻五号一一七八頁）、現業国家公務員の争議行為を禁止した公共企業体等労働関係法一七条一項が合憲であることを判示した同裁判所昭和五二年五月四日大法廷判決（刑集三一巻三号一八二頁）などに照らして明らかである。
３　五４の主張は争う。
地公労法一一条一項により争議行為を禁止するについては、勤務条件の法定、身分の保障等適切な代償措置が講じられている。
４　五５の主張は争う。
地公法二九条は、職員の義務違反ないし非違行為に対し、懲戒処分として戒告、減給、停職又は免職の処分をすることができると規定し、職員が懲戒事由に該当する場合これに対し懲戒処分を行なうかどうか、また、処分を行う場合にいずれの処分を行なうかは、地公法六条により懲戒権を行使する任命権者が具体的な事情に応じて裁量により決定すべきものとしており、任命権者は所属職員に対する懲戒権の行使について、広い裁量権が与えられている。従つて、懲戒権者は、懲戒事由に該当すると認められる行為の原因、動機、性質、態様、結果、影響等のほか、当該公務員の右行為の前後における態度、懲戒処分等の処分歴、選択する処分が他の公務員及び社会に与える影響等、諸般の事情を考慮して、懲戒処分をすべきかどうか、また、懲戒処分をする場合いかなる処分を選択すべきか、を決定することができるものと考えられ、裁判所が右の処分の適否を審査するにあたつては、懲戒権者と同一の立場に立つて懲戒処分をすべきであつたかどうかは又はいかなる処分を選択すべきであつたかについて判断し、その結果と懲戒処分とを比較してその軽重を論ずべきものではなく、懲戒権者の裁量権の行使に基づく処分が社会観念上著しく妥当を欠き裁量権を濫用したと認められる場合に限り違法であると判断すべきである。原告らに対する各懲戒処分は、以上の見地に立つて、原告らの違法行為の事実に基づき、各原告の責任に応じ、任命権者である被告がその裁量権を行使して行つたもので全く適法なものである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因１、２の事実は当事者間に争いがない。
二　一一月一三日の争議行為の経緯及びその状況について判断する。
１　争議行為に至る経緯
抗弁１（一）の事実は当事者間に争いがなく、右争いのない事実に、証人Ｐ31の証言により真正に成立したものと認める甲第二、第三号証、証人Ｐ32の証言により真正に成立したものと認める甲第二四号証、いずれもその成立に争いのない甲第二一、第二二号証、乙第三号証、第七号証及び証人Ｐ31、同Ｐ23の各証言を総合すれば、次の事実が認められる。
（一）自治労のいわゆる第一〇次賃金闘争方針をめぐる議論は、既に二月二六日、二七日の第一八回臨時大会においてその整理が試みられ、地方公務員共闘会議も三月一〇日の幹事会において第一〇次賃金闘争方針を決定し、以後それぞれ人事院及び政府との交渉を行なうなどの要求活動を展開してきた。人事院は、八月一五日国家公務員の給与につき俸給で八・七パーセント、諸手当で一・〇パーセント、その他で〇・五パーセント、計一〇・二パーセント、平均五六六〇円の賃上げ（五月一日実施）等を内容とする勧告を行なつた。これは、公務員共闘の一万円賃上げ要求には程遠いものであつたが、昭和三五年の一二・四パーセント以来の二桁勧告であつた。


自治労は、八月二六日から二九日までの四日間松江市において第一九回定期大会を開催し、人事院勧告後の重点目標を①人事院勧告の実施時期を五月とすること、②地方財源の確保と公営企業、再建団体における賃金改訂の実施③昀低保障四〇〇〇円の確保、④期末手当の〇・二か月増額、とし、安保条約廃棄、沖縄返還闘争と結合させて一一月中旬に一時間以上のストライキを実施することを決定した。また、公務員共闘会議は、九月五日の幹事会において、公務員賃金の確立を中心課題とする秋季年末闘争方針を決定し、既に一一月中旬に予定していた統一ストライキを総評の決定に合わせて一一月一三日に実施することとし、その後九月六日、一六日に右幹事会の決定に基づいて、①人事院勧告の実施時期を完全に実施すること、②地方公務員、地方公営企業体職員の賃金引上げに必要な財源を地方自治体に保障すること、③昀低引上げ四〇〇〇円を保障すること、④期末手当の支給〇・一か月を〇・二か月に増額すること、以上四項目の実施を要求して総理府交渉をもち、また、一〇月六日、七日には、一〇月にも人事院勧告に対する政府の方針が検討されると予測し、中央動員を実施して全国統一行動を展開するなどの行動を行なつた。自治労は、定期大会後統一ストライキに向けて準備してきたが、一〇月三日第一回拡大闘争委員会で具体的なスト体制について確認し、一〇月二一日、二二日第四五回中央委員会において一一月一三日ストライキの全国批准投票の結果を確認したうえその決行を決定した。次いで公務員共闘会議は、総評とともに一〇月二三日、前記四項目の要求実現と安保条約廃棄、沖繩即時返還等をめざして一一月一三日の全国統一行動日に一時間以上にわたるストライキを行う旨の共同宣言を発表した。（二）　北九州市においては、昭和四四年当時原告らの所属する市労、市職、市職労等の労働組合又は職員団体が存在し、市労及び市職はその連絡調整機関として市労連を組織していた。
当時、組合員間には、市行財政合理化に伴う現業関係職員の労働条件の悪化に対する危惧があつて、その賃金決定に大きな影響をもつ人事院勧告の完全実施に対する要求が強かつたが、そのような状況の下において、市労は、九月二五日の定期大会で、前記自治労の定期大会での決定に基づき、全国統一行動日にはストライキで臨むことを決めた。また、市職及び市職労もそれぞれ闘争委員会を催して、全国統一行動の具体的方針を協議した。
そして、一〇月二五日、市労連及び市職労は、全国統一行動を含む秋季年末闘争を共闘して推進することを確認したうえ、共闘組織として市役所共闘会議を設置し、職員の統一行動に対する積極的な取り組みを訴えた共同声明を発表した。その後、各区においては、市役所共闘会議の下部機構として区役所共闘会議が逐次組織され、各職場においては、市役所共闘会議の運営及び統一行動に関する教宣活動が市労などの組合役員によつて頻繁に行なわれた。
（三）　このような状況から、市当局は、一一月一一日に同月一三日は争議行為が行なわれることが予想されたので、市労、市職及び市職労に対し、違法な争議行為を行なわないよう警告書を手交し、また、同月一二日、全職員に対して、違法な争議行為に参加しないよう自重を求める旨の警告書を交付するとともに、同様の警告文を本庁及び区役所等に掲示し、更に、同月一三日は定刻に出勤し職務に従事するよう命じた職務命令書を交付した。
しかしながら、同月一二日組合側は、被告に対し、市役所共闘会議議長Ｐ10名をもつて「総評、公務員共闘の指令により、一一月一三日始業時から一時間三〇分の時間内集会を実施する。」旨を文書で通告した。もつとも、その後市職労は、組合員が賃金カツトをうけずにより多数の組合員が参加できること等を配慮し、二九分以内の集会に変更することを決定したので、市労連は、これを考慮して、各組織の実情に応じできる限り全国統一行動の線にそつて勤務時間内集会を実施することにした。
以上の事実が認められ、これを左右するに足る証拠はない。
２　争議行為の概況
抗弁１（二）の事実は当事者間に争いがない。
三　次に、一二月二九日、三〇日及び三一日の争議行為の経緯及びその状況等について判断する。
１　争議行為に至る経緯等
当事者間に争いのない事実に、前掲甲第二二号証、原告Ｐ30本人尋問の結果（第一回）により真正に成立したものと認める甲第八号証、その成立に争いのない乙第二二号証、これにより真正に成立したものと認める乙第一五号証、弁論の全趣旨により成立を認める甲第一二号証、いずれもその成立に争いのない甲第九、第一〇号証、第一二号証、乙第二号証、第九、第一〇号証、第一六号証、第二一号証の一、証人Ｐ16の証言、原告Ｐ30本人尋問の結果（第一、第二回）を総合すれば、次の事実が認められる。
（一）　原告らは、いずれも地公法五七条に規定される単純な労務に雇用される者であるが、北九州市に勤務する単純労務職員の就業に関する事項は北九州市労務職員就業規則（昭和三九年五月二五日規則第九六号）に定められている。そして、同規則は、その一三条一項に「日曜日は勤務を要しない日とする。」と定めるとともに、一四条で「１労務職員の休日は、国民の祝日に関する法律（昭和二三年法律第一七八号）に規定する日ならびに一月二日、同月三日、一二月二九日、同月三〇日および同月三一日とする。２市長は、業務のつごうにより特に必要な場合は、労務職員に対し、休日に勤務することを命ずることができる。３休日と勤務を要しない日とが重複するときは、その日は勤務を要しない日とする。」と規定している。このように、清掃関係職員についても年末は原則として休日とされていたが、年末には各家庭その他の施設で大掃除を行なつたうえで正月を迎えるという風習があるため平常時に比べ多量のごみが排出され、地方自治体としても美しい環境で新年を迎えたいという市民の要求に応じるために年末に清掃作業を実施する必要性があつたので、北九州市においては、昭和三八年の市発足以来（なお、それ以前の旧五市時代には各市において）、一貫して年末清掃作業を実施してきた。そして、例年、清掃関係職員に年末清掃作業を命ずるにあたつて、市当局は、出勤日及び作業時間、休日勤務手当加算額等につき、事前に組合側と団体交渉によつて合意し、円滑に清掃業務が行なわれてきた。


なお、休日に勤務を命ぜられて勤務した職員に対しては、給料に加えて特別手当として所定の給与額の一〇〇分の一二五にあたる休日勤務手当が支給されるが（北九州市職員の給与に関する条例四条一項、一九条一項、二項、同条例付則（（昭和四一年五月一八日条例二六号））二二項）、特に一月一日、同月二日、同月三日、一二月二九日、同月三〇日又は同月三一日に勤務を命ぜられた職員に対しては、更に一日につき五〇〇円の範囲内で市長が定める額が休日勤務手当に加算して支給されることになつていた（同条例付則二〇項）。
（二）　北九州市当局は、一一月二六日市労と第一回目の団体交渉をもち、昭和四四年の年末休日勤務に関する労働条件について次のとおり提案した。すなわち、一二月二九日、三〇日の就業時間は、午前八時から午後四時まで、同月三一日は、午前七時から午後三時まで、但し特に指定する一部の者は夜間勤務として午後八時から午後一二時までとする休日勤務手当については、実働時間に相当する休日勤務手当（給与額の一〇〇分の一二五）を支給し、更に、手当の加算額として勤務一日について五〇〇円、三一日の夜間勤務については二五〇円をそれぞれ支給する（以上の事実は当事者間に争いがない。）。
これに対し、市労は、右提案を不満とし、一二月四日市当局との第二回団体交渉の際、次の要求をした。すなわち、休日勤務手当にプラスアルフアせよ、一日五〇〇円の加算金を他の政令市の状況と比較して再検討せよ、勤務時間内であつても作業が終了すれば退庁すること（いわゆるやり切り制）を認めよ、などというものであつた。その後同月八日、一三日に第三回、第四回の団体交渉がもたれ、その間同月一二日には、市当局側のＰ33助役と市労のＰ16委員長との間でトツプ交渉が行なわれたが、合意をみるに至らなかつた。
右の市当局の提案と組合側の要求は、主として年末休日出勤に対する手当額に関するものであつたが、市当局としては、休日勤務手当の割増しは、結局実働時間を超える時間分についても手当を支給することであつて不合理である、手当の加算額は、北九州市職員の給与に関する条例に規定された昀高額を支給するもので、他の政令指定都市と比較しても不当な額ではない、として当初の提案を一貫して主張し譲らなかつた。これに対し、市労は、加算金五〇〇円は五年間据え置かれたままであるうえ、休日勤務手当も、大阪市（昭和四三年において実働の超過勤務時間に対する手当額に五時間超過勤務相当分の割増し）、横浜市（同様に九時間超過勤務相当分の割増し）等の各市と比較して低劣であるとして、市当局にその提案の再考を求めたが、結局両者の主張は平行線をたどり一二月一三日交渉は打ち切られた。その後一二月一八日、市労は、地労委に対しあつせんの申請をなし、地労委は、同月一九日労使双方に対し「今次、年末の出勤拒否の件については、労使双方は、歳末を控えて清掃業務が渋滞をきたさないよう、とくにその重要性を考慮し、誠意をもつて交渉のうえ円満解決を図られるよう切望する。」との勧告を行なつた。右勧告に従い、同月二三日第五回の団体交渉が行なわれたが意見の一致をみなかつた（一二月一九日地労委が右趣旨の勧告をしたこと、その後団体交渉が行なわれたが意見の一致をみなかつたことは当事者間に争いがない。）。更に、同月二八日地労委から、「清掃関係職員の年末休日出勤の労働条件にかかわる紛議については、他の政令都市の実情を勘案して、労使の間で協議決定し、歳末の清掃業務が正常な姿で行なわれるよう双方格段の努力をされたい。」との勧告が出され、同月二九日に第六回目の団体交渉が行なわれたが、結局労使間で年末休日出勤に関する労働条件について意見の一致をみなかつた。
（三）　このように団体交渉が順調に進まず、既に一二月始めころ組合間に年末出勤拒否の気配がみえ、同月一八日ころにはこれがほぼ確定的となつたので、市当局は、年末清掃業務に支障を生じた場合の市民生活に与える影響の重大性を考慮して、民間委託業者の導入、土木業者等からのトラツクの借受け、管理職〔清掃事業局のみならず他部局からも）の動員などの対策を立て、市民に対して、団体交渉の経過等を書いたビラを配付した。更に、職員との関係では、一二月二五日清掃関係の各職員に対し、市長名で同月二九日、三〇日及び三一日の休日についての「休日及び時間外勤務命令書」を交付するとともに（右のような勤務命令書が発せられたことは当事者間に争いがない。）、特別の事由で出勤できない者については、同月二五日、二六日に申し出るよう疎明の機会を与えた。そして、同月二八日組合に対し出勤拒否をしないよう申し入れた。
他方、市労は、自治労本部及び同県本部に実情を報告し年末作業拒否の闘争指令を仰いだうえで、一二月二七日、清掃関係組合員に対し、同月二九日から三一日までの間休日勤務をしないよう指令を発した（市労が一二月二七日右指令を発したことは当事者間に争いがない。）。なお、市職労は、既に同月一七日、その組合員に対し、休日出勤拒否の指令を発していた。
以上の事実が認められ、これを左右するに足る証拠はない。
２　年末出勤拒否の状況及びその影響
抗弁（２）（二）の事実中、市労が一二月二七日に同月二九日から三一日までの休日出勤の拒否を指令したこと、そのの間組合役員により出勤してきた自動車運転手、清掃作業員らに対し不就労の呼びかけがなされたこと、その間の清掃作業員らの出勤状況が被告主張のとおりであること、市当局が管理職員を動員し、民間業者に委託することによりごみについては市民の非難を受けない程度の処理ができたことは当事者間に争いがないところ、右争いのない事実に、前掲乙第二一号証の一、いずれもその成立に争いのない乙第一四号証、第二一号証の二を総合すれば、次の事実が認められる。
一二月二九日から三一日までの三日間は、既に組合の出勤拒否の指令が出され、また、その間出勤してきた自動車運転手、清掃作業員らに対しても組合役員らによる不就労の呼びかけがなされるなどしたため、清掃作業員ら総数一四四五名のうち出勤した者は、一二月二九日三四〇名、同月三〇日四一五名、同月三一日四二八名にすぎなかつた。


そこで、市当局は、このまま放置すれば年末清掃業務はまひし市民生活に重大な影響を及ぼすことが予想されたので、同三日間に清掃事業局以外の部局から管理職員を延四二八名、臨時雇用の作業員を延一七六名投入するとともに、民間業者にも委託しその作業員延一〇六〇名を投入し、主としてごみの収集、処理にあたつた結果、ごみについてはどうにか市民の非難を受けない程度の処理ができたが、し尿については当時二〇日に一回の周期で収集する計画で作業にあたつており、例年、年末にはできる限り収集し残余の滞貨は越年後一月一〇日から一五日ころまでに収集できていたところ、昭和四四年の年末はその収集作業がはかどらず、市民からの苦情の電話もあり、その後正常な状態に戻つたのは翌年二月からであつた。以上の事実が認められ、これを左右するに足る証拠はない。
３　各清掃事務所の状況
本件原告ら関係の各清掃事務所における状況は、次のとおりである。
（一）　門司清掃事務所
抗弁２（三）（１）の事実中、一二月二九日から三一日までの清掃作業員らの出勤状況が被告主張のとおりであること及びその間原告Ｐ19、同Ｐ23、同Ｐ21らが組合員に対し就労しないよう呼びかけ説得したこと、同３（七）の原告Ｐ20の行為中（２）、（４）（但し、呼びかけが執拗であつたことを除く。）の各行為、同３（八）の原告Ｐ21の行為中（１）、（２）、（４）（但し、呼びかけが執拗であつたこと、就労を妨害したことを除く。）の各行為、同３（九）の原告Ｐ23の行為中（２）（但し、所長らの業務の執行を妨害したことを除く。）の行為、同３（一〇）の原告Ｐ19の行為中（２）（但し、所長の職務の執行を妨害したことを除く。）の行為及び（３）の行為のうち一二月三〇日午前八時ころ門司清掃事務所二階作業員詰所において清掃作業員らに対し不就労の呼びかけをしたこと、以上の事実は当事者間に争いがないところ、右争いのない事実に、弁論の全趣旨によりその成立を認める乙第一八号証、その成立に争いのない乙第一七号証の一、証人Ｐ22、同Ｐ34の各証言及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。（１）　一二月二七日午前八時一〇分ころ、門司清掃事務所大里作業所二階作業員控室において、原告Ｐ20及び同Ｐ21は、Ｐ16市労委員長とともに、在室の同事務所職員約三〇名に対し年末清掃作業を拒否するように呼びかけた。更に、同日午後三時三〇分ころ、原告Ｐ21は、門司清掃工場でのオルグを終えて同清掃事務所大里作業所二階作業員控室におもむき、在室の同清掃事務所清掃作業員ら約五〇名に対し年末清掃作業を拒否するよう呼びかけた。（２）　同月二九日、同清掃事務所においては、自動車運転手及び清掃作業員ら二一〇名中九名しか出勤せず、大部分の清掃作業員らが組合の出勤拒否指令に従つて出勤しなかつた。
同日午前八時四五分ころ、同事務所所長Ｐ22は、同事務所に応援に来ていたＰ35（門司区総務課職員係長）とＰ34（建設局門司建設事務所失業対策課長）を同道して、当日一応事務所に出向いてきた作業員を作業配置につかせるため、同事務所二階作業員控室におもむき、同所でストーブを囲んでいた一〇数名の作業員（市労組合員）に対し、一〇分以内に着替えて作業に就くよう命令したところ、原告Ｐ20及び同Ｐ19は、Ｐ22所長に対し「今日は仕事はせんのだ。」「仕事をせんといつたらどうするか。」などと言つてこれを妨害し、再度同所長が就労を命じたにもかかわらず、作業員らに対し「今日は仕事をせんで帰ろう。何かあつたら家に行くから。」と就労拒否の呼びかけを行なつた。そのため作業員らは作業に就かず三々五々帰宅していつた。
更に、その後Ｐ22所長は、同事務所一階作業員控室へ行つて、同所にいた四、五名の作業員に対し、同様に一〇分以内に着替えて作業に就くよう命じたところ、原告Ｐ21が、「いらんことを言うな。」などと言つてこれを妨害したため、作業員らは作業に就かずに出ていつた。
（３）　同月三〇日の出勤者も、三九名にすぎず、大部分の清掃作業員らが出勤しなかつた。
同日は、午前七時一五分ころから同事務所作業員らが来て二階作業員控室に待機していたところ、午前七時五六分ころ、原告Ｐ23は、同控室二階出入口付近において、そこにいた五、六名の職員に対し「外に出てくれ。」「外に集合しようや。」なびと呼びかけ、更に、午前八時ころ、控室内に入つて、同所に集まつていた作業準備中の作業員ら約三〇名に対し、「統一を乱さないよう出勤拒否の指令に従つてくれ。」と言つてオルグ活動をした。そして、そのころＰ22所長が、同事務所業務第一係長Ｐ29とともに同控室におもむいて、作業員らに対し、作業配置に就くよう命じ、これに従つて職員が控室から出て行こうとしたのに対し、原告Ｐ19は、大声で「ただいまＰ23さんが言つたことを分かつた方は帰つて下さい。」と言つて就労拒否の呼びかけをした。
その後午前八時一〇分ころ、Ｐ29係長が事務所二階作業員控室において、作業班の編成とその氏名を読み上げていたところ、原告Ｐ21がやつて来て、午前八時一五分ころ、同控室出入口において、Ｐ29係長の右指示に従つて就労のため階段をおりかけた職員二名に対し、原告Ｐ20とともに口口に「なぜ組合に協力しないのか。」などと執拗に呼びかけ、その就労を妨害した。
また、午前八時四〇分ころ、当日の作業班の編成上運転手が一名足らなかつたので、Ｐ29係長が、右控室におもむいて、同所にいた自動車運転手に対し仕事に就くよう命じたところ、同所にいた原告Ｐ19は、Ｐ29に対し「Ｐ29、覚えとけよ。家に行くから。」と言つてこれを妨害した。そのため右運転手は就労しないで帰つた。更に、午後零時四〇分ころ、原告Ｐ23は、Ｐ36ら市労役員とともに、同事務所二階会議室において、当日出勤した作業員らに対し「組合の指令を守れんのか。」「なんで仕事をするのか。」などと出勤拒否の説得を行なつた。なお、当日事務所二階作業員控室に集まつた前記約三〇名の作業員らのうち、約一五名が実際に出勤して就労し、その余の者は、組合幹部の指示に従つて就労しなかつた。


（４）　同月三一日は、同事務所の市労役員らによる職員に対する就労拒否の呼びかけ等の妨害はなかつたが、小倉西清掃事務所の市労役員Ｐ36が来て、午前七時すぎころから応援管理職に抗議を行なつた。当日の出勤者は四一名であつた。以上の事実が認められ、証人Ｐ20の証言中これに反する部分は措信できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
（二）　小倉西清掃事務所
抗弁２（三）（２）の事実中、一二月二七日市労委員長Ｐ16名による年末出勤拒否の指令書が小倉西清掃事務所作業員控室に貼り出されたこと、一二月二九日から三一日までの清掃作業員、自動車運転手らの出勤状況が被告主張のとおりであること及びその間原告Ｐ11、同Ｐ14、同Ｐ24、同Ｐ25らが組合員に対し就労しないよう説得したこと、一二月三一日一九台の清掃車のタイヤが刃物で切られ、空気が抜かれる事件が発生したこと、以上の事実は当事者間に争いがないところ、右争いのない事実に、証人Ｐ12、同Ｐ27の各証言を総合すれば、次の事実が認められる。（１）　一二月二九日小倉西清掃事務所の出勤者は、清掃作業員ら一五四名のうち二六名にすぎず、市役所各部の管理職、民間の委託業者の応援をえて当日の作業がなされた。
同日午前八時四五分ころ、応援管理職及び民間委託業者による作業配置が終つて、清掃作業車が構内を出ようとした際、原告Ｐ13、同Ｐ18、同Ｐ14、同Ｐ24、同Ｐ26、同Ｐ25ら約一〇名が先頭車の前に立ちふさがつたり、作業車にもたれかかるなどしてその出発を妨害した。これに対し、同事務所副所長Ｐ27が、妨害しないよう命令するとともに説得し、また、同事務所所長Ｐ12が、マイク放送で妨害しないよう命令したが、その効なく、更に、その後、民間の業者が公用車である作業車に乗ることに対する抗議と同事務所職員の私物が作業車中にあつてこれが紛失した場合の処置を質す趣旨から、原告Ｐ11は、後続の清掃車の運転席に財布を置き、フロントガラスにセロエープで千円札を貼りつけ「この車には私物がのつているぞ。」と言つて清掃車の出発を妨害した。そこで、Ｐ27副所長らと原告Ｐ13とが話し合つて、作業車を一台毎に点検し、車中の私物を降ろしたうえで出発することとし、午前九時半ころからようやく先頭車が出発できるようになつた。なお、当日、応援管理職らが作業に不慣れなうえに、右出構妨害もあつて、作業の終了は午後一〇時ころであつた。
（２）　同月三〇日の出勤者は、わずか二五名にすぎず、大部分の清掃作業員らが組合の出勤拒否の指令に従つて出勤しなかつた。
同日午前八時五分ころ、原告Ｐ11、同Ｐ14、同Ｐ25、同Ｐ26の四名が同清掃事務所二階事務室のＰ12所長の許に来て、事務所側が、前日のような作業車の出構妨害を避けるために、当日は作業員らを直接各作業現場に集合させて作業を企画したことに対し、「なぜ作業員を就労させたか。」「どこに出勤させたのか。」「指導員になぜ命令したのか。」などと激しい口調で抗議した。更に、午前九時ころ、Ｐ36を含む市労及び市職労の役員が同事務室のＰ27副所長の許へ来て、右四名らとともに、事務所が清掃局の指示で配付しようとしていた年末清掃に関する市民向けのビラにつき、その内容が間違つているから配付するのを止めるよう要求して、同副所長らに抗議をした。そして、午前九時二〇分ころには大部分の者は事務所を出て行つたが、原告Ｐ11、Ｐ36の両名は残つて抗議を続け、午前九時三〇分ころ原告Ｐ11が「もし明日作業員が車に乗つたら引きずり降ろしてでも作業を阻止するぞ。」と言つて事務所を出ていつた。
右抗議のため、所長、副所長は、作業中の応援管理職や清掃局との連絡その他の管理監督の仕事が阻害された。
（３）　同月三一日の出勤者は、わずか二一名にすぎず、大部分の作業員らが組合の出勤拒否指令に従つて出勤しなかつた。
また、同日一九台の清掃車のタイヤが刃物で切られ、空気が抜かれる事件が発生した（もつとも、これが本件年末出勤拒否の紛争と関係あるとの事実は本件全証拠によるも認めることができない。）。
以上の事実が認められ、これを左右するに足る証拠はない。
（三）　八幡東清掃事務所
同事務所に所属する自動車運転手及び清掃作業員ら二二八名中、一二月二九日の出勤者は七九名、同月三〇日は八九名、同月三一日は九三名にすぎず、大部分の清掃作業員らが組合の出勤拒否の指令に従って出勤しなかつたことは当事者間に争いがない。
（四）　八幡西清掃事務所
同事務所に所属する自動車運転手及び清掃作業員ら二六〇名中、一二月二九日の出勤者は七九名、同月三〇日は一一一名、同月三一日は一一七名にすぎず、大部分の清掃作業員らが組合の出勤拒否の指令に従つて出勤しなかつたことは当事者間に争いがない。
（五）　戸畑清掃事務所
同事務所に所属する自動車運転手及び清掃作業員一五三名中、一二月二九日の出勤者は一七名、同月三〇日は一九名、同月三一日は二四名にすぎず、大部分の清掃作業員らが組合の出勤拒否の指令に従つて出勤しなかつたことは当事者間に争いがない。
四　原告らの各行為及びその評価について検討する。
１　原告Ｐ13について


原告Ｐ13が、一一月及び一二月当時技術吏員（清掃作業員）として市清掃事業局小倉西清掃事務所に所属し、市労小倉支部支部長をしていたこと、①　一一月一三日午前七時五三分ころ小倉西清掃事務所事務室において、指導員に対し、勤務時間内職場集会に参加するよう呼びかけ、また、始業時刻の午前八時ころから同事務所副所長Ｐ27がマイク放送で勤務に就くよう命じたにもかかわらず、原告Ｐ11、同Ｐ14とともにこれを無視して約三〇分にわたり自己の職務を放棄するとともに、同事務所作業員控室に約一〇〇名の同事務所職員を集めて、その職務を放棄させ、勤務時間にくいこむ職場集会を主宰指導したこと、②一二月二九日から三一日までの三日間に行なわれた争議行為に参加し、同三日間、休日出勤命令に従わず無断欠勤したこと、以上の事実は当事者間に争いがなく、前記三３（二）（１）で判示の事実によれば、③一二月二九日午前八時四五分ころ、小倉西清掃事務所構内において、原告Ｐ18、同Ｐ14、同Ｐ24、同Ｐ26、同Ｐ25らとともに、作業に出発しようとする清掃作業車の前に立ちふさがるなどし、同事務所副所長らが阻止行為をやめるよう命令したにもかかわらず、約四五分間にわたつてその出発を妨害し、同清掃事務所の業務の正常な運営を著しく阻害したことが認められる。原告Ｐ13の右①ないし③の行為は、地公法一一条一項に違反するとともに地公法三二条、三三条、三五条に違反し、同法二九条一項一号ないし三号の懲戒事由に該当する。
２　原告Ｐ18について
原告Ｐ14が、一一月及び一二月当時技術吏員（二種業務員（防疫員））として市衛生局衛生部防疫所に所属し、自治労福岡県本部執行委員、市労本部特別執行委員をしていたこと、①一一月一二日午前一〇時五〇分ころ、建設局庁舎におもむき、建設局下水道部施設課その他において、Ｐ28施設課長らが勤務時間中の教宜活動を制止したにもかかわらず、執務中の職員に対して、同行者とともに、一一月一三日の争議行為に参加するよう呼びかけたこと、②一一月一三日午前七時三五分ころから同八時二五分ころまで及び同八時三五分ころから同九時一〇分ころまでの二回にわたり戸畑区役所裏広場において、戸畑区所在の各施設の職員約四〇〇名を集めてその職務を放棄させ、勤務時間にくいこむ職場集会を市職労役員とともに主宰指導したこと、以上の事実は当事者間に争いがなく、前記三３（二）（１）で判示の事実によれば、③一二月二九日午前八時四五分ころ、小倉西清掃事務所構内において、原告Ｐ13、同Ｐ14、同Ｐ24、同Ｐ26、同Ｐ25らとともに、作業に出発しようとする清掃作業車の前に立ちふさがるなどし、同事務所副所長らが阻止行為をやめるよう命令したにもかかわらず、約四五分間にわたつてその出発を妨害し、同清掃事務所の業務の正常な運営を著しく阻害したことが認められる。原告Ｐ14の右①ないし③の行為は、地公労法一一条一項に違反するとともに地公法三三条に違反し、同法二九条一項一号、三号の懲戒事由に該当する。
３　原告Ｐ11について
原告Ｐ11が、一一月及び一二月当時技術吏員（清掃作業員）として市清掃事業局小倉西清掃事務所に所属し、市労小倉支部書記長をしていたこと、①一一月一三日始業時刻の午前八時ころから、同清掃事務所副所長Ｐ27がマイク放送で勤務に就くよう命じたにもかかわらず、原告Ｐ13、同Ｐ14とともに、これを無視して約三〇分間にわたり自己の職務を放棄するとともに、同事務所作業員控室に約一〇〇名の同事務所職員を集めてその職務を放棄させ、勤務時間にくいこむ職場集会を主宰指導したこと、②一二月二九日から三一日までの三日間に行なわれた争議行為に参加し、同三日間、休日勤務命令に従わず無断欠勤したこと、以上の事実は当事者間に争いがなく、前記三３（二）（１）で判示の事実によれば、③一二月二九日、原告Ｐ13、同Ｐ14、同Ｐ24らが、午前八時四五分ころから同清掃事務所構内において、作業に出発しようとする清掃作業車の前に立ちふさがるなどしてその進行を妨害した際、後続の清掃車の運転席に財布を置き、フロントガラスにセロテープで千円札を貼りつけ「この車には私物がのつているぞ。」と言つて清掃車の出発を妨害し、同事務所の業務の正常な運営を著しく阻害したことが、更に、前記三３（二）（２）で判示の事実によれば、④一二月三〇日、午前八時五分ころから同九時三〇分ころまでの間、同清掃事務所二階事務室において、Ｐ12所長らに対し、原告Ｐ14、同Ｐ25、同Ｐ26らとともに、「なぜ作業員を就労させたか。」「どこに出勤させたのか。」「指導員になぜ命令したのか。」などと激しく抗議し、また、市当局の指示で配付しようとした年末清掃に関する市民向けのビラの内容につき抗議するとともに、「もし明日作業員が車に乗つたら引きずり降ろしてでも作業を阻止するぞ。」と言うなどして、同所長らの業務の執行を妨害したことが、それぞれ認められる。
原告Ｐ11の右①ないし④の行為は、地公労法一一条一項に違反するとともに地公法三二条、三三条、三五条に違反し、同法二九条一項一号ないし三号の懲戒事由に該当する。
４　原告Ｐ14について


原告Ｐ14が、一一月及び一二月当時技術吏員（自動車運転手）として市清掃事業局小倉西清掃事務所に所属し、市労本部執行委員をしていたこと、①一一月一三日始業時刻の午前八時ころから、小倉西清掃事務所副所長Ｐ27がマイク放送で勤務に就くよう命じたにもかかわらず、原告Ｐ13、同Ｐ11らとともにこれを無視して自己の職務を放棄するとともに、同事務所作業員控室に約一〇〇名の同事務所職員を集めてその職務を放棄させ、勤務時間内職場集会を主宰指導したこと、②一二月二九日から三一日までの三日間に行なわれた争議行為に参加し、同三日間、休日出勤命令に従わず無断欠勤したこと、以上の事実は当事者間に争いがなく、前記三３（二）（１）で判示の事実によれば、③一二月二九日午前八時四五分ころ、同事務所構内において、原告Ｐ18、同Ｐ13、同Ｐ24、同Ｐ26、同Ｐ25らとともに、作業に出発しようとする清掃作業車の前に立ちふさがるなどし、同事務所副所長らが阻止行為をやめるよう命令したにもかかわらず、約四五分間にわたつてその出発を妨害し、同清掃事務所の業務の正常な運営を著しく阻害したことが、更に、前記三３（二）（２）で判示の事実によれば、④一二月三〇日、午前八時五分ころから同九時二〇分ころまでの間、同清掃事務所二階事務室において、Ｐ12所長らに対し、原告Ｐ11、同Ｐ25、同Ｐ26らとともに、「なぜ作業員を就労させたか。」「どこに出勤させたのか。」「指導員になぜ命令したのか。」などと激しく抗議し、また、市当局の指示で配付しようとした年末清掃に関する市民向けのビラの内容につき抗議するなどの行為をし、同所長らの業務の執行を妨害したことが、それぞれ認められる。
原告Ｐ14の右①ないし④の行為は、地公労法一一条一項に違反するとともに地公法三二条、三三条、三五条に違反し、同法二九条一項一号ないし三号の懲戒事由に該当する。
５　原告Ｐ24について
原告Ｐ24が、一一月及び一二月当時技術吏員（清掃作業員）として市清掃事業局小倉西清掃事務所に所属し、市労小倉支部執行委員をしていたこと、①一一月一三日に行なわれた争議行為に参加し、自己の職務を放棄したこと、②一二月二九日から三一日までの三日間に行なわれた争議行為に参加し、同三日間、休日出勤命令に従わず無断欠勤したこと、以上の事実は当事者間に争いがなく、前記三３（二）（１）で判示の事実によれば、③一二月二九日午前八時四五分ころ、小倉西清掃事務所構内において、原告Ｐ18、同Ｐ14、同Ｐ13、同Ｐ26、同Ｐ25らとともに、作業に出発しようとする清掃作業車の前に立ちふさがるなどし、同事務所副所長らが阻止行為をやめるよう命令したにもかかわらず、約四五分間にわたつてその出発を妨害し、同清掃事務所の業務の正常な運営を著しく阻害したことが認められる。原告Ｐ24の右①ないし③の行為は、地公労法一一条一項に違反するとともに地公法三二条、三三条、三五条に違反し、同法二九条一項一号ないし三号の懲戒事由に該当する。
６　原告Ｐ25及び同Ｐ26について
原告Ｐ25及び同Ｐ26が、一一月及び一二月当時いずれも技術吏員（原告Ｐ25は自動車運転手、同Ｐ26は清掃作業員）として市清掃事業局小倉西清掃事務所に所属していたこと、①一一月一三日に行なわれた争議行為に参加し自己の職務を放棄したこと、②一二月二九日から三一日までの三日間に行なわれた争議行為に参加し、同三日間、休日出勤命令に従わず無断欠勤したこと、以上の事実は当事者間に争いがなく、前記三３（二）（１）で判示の事実によれば、③一二月二九日午前八時四五分ころ、小倉西清掃事務所構内において、原告Ｐ18、同Ｐ14、同Ｐ24、同Ｐ13らとともに、作業に出発しようとする清掃作業車の前に立ちふさがるなどし、同事務所副所長らが阻止行為をやめるよう命令したにもかかわらず、約四五分間にわたつてその出発を妨害し、同清掃事務所の業務の正常な運営を著しく阻害したことが、前記三３（二）（２）で判示の事実によれば、④一二月三〇日、午前八時五分ころから同九時二〇分ころまでの間、同清掃事務所二階事務室において、Ｐ12所長らに対し、原告Ｐ14、同Ｐ11らとともに、「なぜ作業員を就労させたか。」「どこに出勤させたのか。」「指導員になぜ命令したのか。」などと激しく抗議し、また、市当局の指示で配付しようとした年末清掃に関する市民向けのビラの内容につき抗議するなどの行為をし、同所長らの業務の執行を妨害したことが、それぞれ認められる。
原告Ｐ25及び同Ｐ26の右①ないし④の行為は、地公労法一一条一項に違反するとともに地公法三二条、三三条、三五条に違反し、同法二九条一項一号ないし三号の懲戒事由に該当する。
７　原告Ｐ20について


原告Ｐ20が、一一月及び一二月当時技術吏員（自動車運転手）として市清掃事業局門司清掃事務所に所属し、市労門司支部書記長をしていたこと、①一一月一三日に行なわれた争議行為に参加し、自己の職務を放棄したこと、②一二月二九日から三一日までの三日間に行なわれた争議行為に参加し、同三日間、休日出勤命令に従わず無断欠勤したこと、以上の事実は当事者間に争いがなく、前記三３（一）（１）で判示の事実によれば、③一二月二七日午前八時一〇分ころ、門司清掃事務所大里作業所二階作業員控室において、在室の同事務所職員約三〇名に対し、年末清掃作業を拒否するよう原告Ｐ21及びＰ16市労委員長とともに呼びかけたことが、前記三３（一）（２）で判示した事実によれば、④一二月二九日午前八時四五分ころ、同事務所所長Ｐ22らが、作業員を作業配置につかせるため同控室におもむき、作業員一〇数名に対し、一〇分以内に着替えて作業に就くよう命令したところ、原告Ｐ19とともに「今日は仕事はせんのだ。」「仕事をせんといつたらどうするか。」「今日は仕事をせんで帰ろう。」などと言つて就労拒否の呼びかけを行なうなど同所長らの業務の執行を妨害したことが、前記三３（一）（３）で判示の事実によれば、⑤一二月三〇日午前八時一五分ころ、原告Ｐ21とともに、同控室出入口において、就労しようとして階段を降りかけた同事務所職員に対して「なぜ組合に協力しないか。」などと執拗に呼びかけて、その就労を妨害したことが、それぞれ認められる。
原告Ｐ20の右①ないし⑤の行為は、地公労法一一条一項に違反するとともに地公法三二条、三三条、三五条に違反し、同法二九条一項一号ないし三号の懲戒事由に該当する。
８　原告Ｐ21について
原告Ｐ21が、一二月当時技術吏員（自動車運転手）として門司区役所会計課に所属し、市労本部書記長、市労門司支部支部長をしていたことは当事者間に争いがなく、前記三３（一）（１）で判示の事実によれば、①一二月二七日午前八時一〇分ころ、門司清掃事務所大里作業所二階作業員控室において、在室の同事務所職員に対し、年末清掃作業を拒否するよう原告Ｐ20及びＰ16市労委員長とともに呼びかけたこと、②同日午後三時三〇分ころ、同控室におもむき、在室の同事務所職員ら約五〇名に対し、年末清掃作業を拒否するよう呼びかけたことが、前記三３（一）（２）で判示の事実によれば、③一二月二九日午前八時四五分すぎ、同事務所一階作業員控室において、同事務所所長Ｐ22が、在室の作業員四、五名に対し、一〇分以内に着替えて作業に就くよう命令したのに対し、「いらんことを言うな。」などと言つて右命令の示達を妨害したことが、前記三３（一）（３）で判示の事実によれば、④一二月三〇日午前八時一五分ころ、原告Ｐ20とともに、同作業所二階作業員控室において、就労しようとして階段を降りかけた同事務所職員に対して「なぜ組合に協力しないのか。」などと執拗に呼びかけて、その就労を妨害したことが、それぞれ認められる。
原告Ｐ21の右（１）ないし（４）の行為は、地公労法一一条一項に違反するとともに地公法三三条に違反し、同法二九条一項一号、三号の懲戒事由に該当する。
９　原告Ｐ23について
原告Ｐ23が、一一月及び一二月当時技術吏員（自動車運転手）として市建設局門司建設事務所失業対策課に所属し、市労門司支部副支部長をしていたこと、①一一月一三日に行なわれた争議行為に参加し、自己の職務を放棄したこと、以上の事実は当事者間に争いがなく、前記三３（一）（３）で判示の事実によれば、②一二月三〇日午前七時五六分ころ、門司清掃事務所二階作業員控室の出入口付近において、五、六名の同事務所職員に対し「外に出てくれ。」などと言つて就労拒否の呼びかけを行ない、更に、午前八時ころから、同控室内において、原告Ｐ19とともに作業準備中の作業員ら約三〇名に対し、組合の出勤拒否の指令に従うようオルグを行なうなどして、同事務所長らの業務の執行を妨害し、また、午後零時四〇分ころ、同事務所二階会議室において同日出勤した作業員らに対し、市労役員らとともに「組合の指令を守れんのか。」「なんで仕事をするのか。」などと出勤拒否の説得を行なつたことが認められる。
原告Ｐ19の右の①、②の行為は、地公労法一一条一項に違反するとともに地公法三二条、三三条、三五条に違反し、同法二九条一項一号、二号の懲戒事由に該当する。
１０　原告Ｐ19について
原告Ｐ19が、一一月及び一二月当時技術吏員（清掃作業員）として市清掃事業局門司清掃事務所に所属し、市労門司支部執行委員をしていたこと、①一一月一三日に行なわれた争議行為に参加し、自己の職務を放棄したこと、以上の事実は当事者間に争いがなく、前記三３（一）（２）で判示の事実によれば、②一二月二九日午前八時四五分ころ、門司清掃事務所所長Ｐ22が、作業員を作業配置につかせるため同事務所二階作業員控室におもむき、作業員一〇数名に対し、一〇分以内に着替えて作業に就くよう命令したところ、原告Ｐ20とともに「今日は仕事はせんのだ。」「仕事をせんといつたらどうするか。」「今日は仕事をせんで帰ろう。」などと言つて就労拒否の呼びかけを行なうなど同所長らの業務の執行を妨害したことが、前記三３（一）（３）で判示の事実によれば、③一二月三〇日午前八時ころ、同控室内において、原告Ｐ23とともに、作業準備中の作業員ら約三〇名に対し就労しないよう呼びかけて所長らの職務の執行を妨害し、更に、午前八時四〇分ころ、同控室内にいた自動車運転手に対し、同事務所業務第一係長Ｐ29が仕事に就くよう命令したところ、同係長に対し「Ｐ29、覚えとけよ。家に行くから。」と言つて同係長の職務を妨害したことが、それぞれ認められる。
原告Ｐ19の右①ないし③の行為は、地公労法一一条一項に違反するとともに地公法三二条、三三条、三五条に違反し、同法二九条一項一号ないし三号の懲戒事由に該当する。
１１　原告Ｐ15について


原告Ｐ15が、一一月当時技術吏員（清掃作業員）として市清掃事業局小倉西清掃事務所に所属していたこと、一一月一三日始業時刻の午前八時ころ、同事務所副所長Ｐ27がマイク放送で勤務につくよう命じたにもかかわらず、原告Ｐ11、同Ｐ13、同Ｐ14とともに、これを無視して約三〇分間にわたり自己の職務を放棄し、同事務所作業員控室において約一〇〇名の同事務所職員を集めて行なわれた勤務時間にくいこむ職場集会を主宰指導したこと、以上の事実は当事者間に争いがない。なお、原告Ｐ15が約一〇〇名の同事務所職員の職務を放棄させたことについては、本件全証拠によるもこれを認めることはできない。
原告Ｐ15の右行為は、地公労法一一条一項に違反するとともに地公法三二条、三三条、三五条に違反し、同法二九条一項一号、二号の懲戒事由に該当する。
１２　その余の原告らについて
その余の原告らの一一月及び一二月当時の所属部局及び職名（職種名）、組合役職（原告Ｐ30につき）及び同原告らがそれぞれ抗弁３（一二）記載の（１）、（２）の行為をしたことはいずれも当事者間に争いがない。右原告らの行為は、いずれも地公労法一一条一項に違反するとともに地公法三二条、三三条、三五条に違反し、同法二九条一項一号、二号の懲戒事由に該当する。五　原告らは、本件年末休日出勤拒否が争議行為に該当せず正当な行為である旨主張するので、この点につき判断する。
１　まず、市清掃事業局勤務の清掃作業員らの年末休日出勤義務の存否につき検討する。
右清掃作業員らは地公法五七条に規定するいわゆる単純労務職員たる現業地方公務員であるところ、単純労務職員は、一般職に属する地方公務員であつて（地公法三条、地公労法附則四項）、しかもその勤務関係の根幹をなす任用、分限、懲戒、服務等については地公法の規定が全面的に適用されているから、単純労務職員の勤務関係は、基本的には公法上の関係と解するのが相当である。そして、単純労務職員には地公労法（一七条を除く。）及び地公企法三七条ないし三九条が準用されて（地公法五七条、地公労法附則四項）地公法二四条ないし二六条の適用がなく、ただ、給与の種類と基準のみが条例で定めなければならないとされている（地公企法三八条四項）ことからすれば、法は、その他の勤務条件については条例等に反しない限り当該地方公共団体の長の定める就業規則（地方自治法一五条一項、一四八条一項、二条二項、三項一〇号）若しくは当該地方公共団体の長と労働組合との間で締結される労働協約により規律させようとしていると解される。単純労務職員の労働条件については、職員に団体交渉権や労働協約締結交渉権が認められている（地公労法七条）けれども、これらの職員の権利は、当該地方公共団体の長が本来的に有する勤務条件決定権限に一定限度で制約を加え得るものにすぎず、職員に右の権利があることから直ちに当該地方公共団体の長の勤務条件決定に個々の職員の同意を要するものと解することができない。従つて、公法関係である単純労務職員の勤務関係において、当該地方公共団体の長は、条例、労働協約及び労基法の定めに反しない限り就業規則の制定により勤務条件の決定を行なうことができ、右就業規則には私企業における就業規則と異なり地方自治法により法的規範としての効力が与えられているものというべきである。
ところで、労基法三二条には労働時間の制限、同法三五条には休日（いわゆる週休制による休日）についての定めがあるけれども、週休制による休日以外の休日（いわゆる法定外休日）に労働者を労働させる場合に関しては、労基法に何らの規定がなく同法による規制が及ばないから、地方公共団体の長の制定した就業規則ないしは労働協約に法定外休日勤務に関する定めがある場合には、労働条件の基準として個々の職員の同意なくして勤務関係の内容となり職員が法定外休日労働義務を負うことになると解するのが相当である。そして、法定外休日労働について、就業規則ないし労働協約において、日時、労働内容、労働すべき者が具体的に特定されている場合には、右長の休日出勤命令を待つまでもなくそのとおりの休日労働義務が生じるが、概括的一般的な労働義務が定められているにすぎないときは、右長の出勤命令によつて休日労働義務が具体的に生ずるというべきである。この場合、出勤命令により労働を命じられた職員に損失を生ずることもあるであろうから、休日労働を命ずるに当つては職員の個人的利益を考慮する必要のあることはいうまでもなく、職員に出勤しないことについてのやむを得ない事由があるときは右休日労働の義務を免れることができるけれども、職員は、休日出勤命令を受けた後、休日労働の義務を免れるためには右のようなやむを得ない事由の存在について当局に対し告知することが必要である。なお、職員の告知した事由が出勤しないことについてのやむを得ない事由に該当するか否かは、法定外休日出勤を命ずる当局側の必要性と職員の拒否事由の合理性との利益衡量によつて判断するのが相当である。本件についてこれをみるに、前記三ー（一）で認定したとおり、清掃関係職員について適用される北九州市労務職員就業規則一四条は、一二月二九日ないし三一日を休日と定めながらも「業務のつごうにより特に必要な場合」は休日勤務を命じ得る旨の概括的一般的な定めをしているところ、右休日は労基法三五条の「休日」ではなくこの基準を上廻つて休日とされているいわゆる法定外休日であつて、同法三三条、三六条の制限もなければ同法三七条の割増賃金を支払うことも要求されていないけれども、休日となつている日に働かせる以上は割増賃金を支払うことが望ましいので、北九州市においては年末休日に勤務を命じられて勤務した職員に対し給料に加えて特別手当として所定の給与額の一〇〇分の一二五にあたる休日勤務手当を支給するほか勤務一日につき五〇〇円の範囲で市長が定める額を加算して支払つてきた。そして、市の年末清掃は毎年定期的な繁忙期におけるものであつたから、市の清掃作業員に対し年末休日出勤を命ずる必要性があつたことは前記三ー（一）で認定したとおりであるところ、弁論の全趣旨によると市当局が昭和四四年一二月二五日清掃作業員に同月二九日ないし三一日の休日に勤務するよう勤務命令書を各人に交付すると同時に都合により出勤できない者は同月二五日、二六日の間にその事由を疎明するよう伝えたにもかかわらず、年末休日出勤を拒否した清掃作業員らはその出勤できない事由を告知・疎明することもしなかつたことが認められる。してみると、市職員である清掃作業員らには昭和四四年の年末休日出勤義務が存していたものと解すべきである。


２　本件年末休日出勤拒否が争議行為に該当するか否かにつき検討する。前記三ノ（二）、（三）で認定したとおり、昭和四四年の年末休日出勤についての手当額等の労働条件が市当局と市労との数回にわたる団体交渉によつても合意に至らなかつたことから市労がその主張を貫徹するためその闘争戦術として年末休日勤務拒否の指令を出したので、市労に属する清掃作業員らは、前叙のとおり年末休日出勤義務が存したにもかかわらず、右指令に従つて統一的集団的に年末休日勤務を拒否し、前記三２で認定したように市の清掃業務の正常な運営を阻害したものであるから、本件年末休日出勤拒否は争議行為に該当するというべきである。３　そして、地公労法一一条一項は後記六で判示するように職員の争議行為を全面かつ一律に禁止しているから、本件年末休日出勤拒否は正当な行為ということができない。
六　原告らは、地公労法一一条一項は単純労務職員等の争議行為を一律全面的に禁止したもので、憲法二八条に違反し無効である旨、仮に地公労法一一条一項が憲法二八条に違反しないとしても、少なくとも憲法二八条に適合するように限定解釈がなされるべきである旨主張する。
公務員の争議行為禁止規定の合憲性に関しては、昀高裁判所昭和四八年四月二五日大法廷判決（昭和四三年（あ）第二七八〇号、刑集二七巻四号五四七頁）が非現業国家公務員についての争議行為を禁止した国家公務員法（昭和四〇年法律第六九号による改正前のもの）九八条五項を、同昭和五一年五月二一日大法廷判決（昭和四四年（あ）第一二七五号、刑集三〇巻五号一一七八頁）が非現業地方公務員についての争議行為を禁止した地公法三七条一項を、同昭和五二年五月四日大法廷判決（昭和四四年（あ）第二五七一号、刑集三一巻三号一八二頁）がいわゆる三公社五現業の職員についての争議行為を禁止した公共企業体等労働関係法一七条一項をそれぞれ合憲である旨判示しているところであるが、その趣旨に照らせば、地方公営企業に勤務する一般職に属する地方公務員及び単純な労務に雇用される一般職に属する地方公務員につき争議行為を一律全面的に禁止した地公労法一一条一項が合憲であることは明らかであつて、当裁判所もこれと同様に解するものである。すなわち、地方公営企業に勤務する一般職に属する地方公務員及び単純な労務に雇用される一般職に属する地方公務員（以下両者合わせて単に「職員」という。）も憲法二八条の勤労者にあたるというべきであるが、職員も地方公務員であるから、身分取扱い及び職務の性質・内容等において非現業の地方公務員と多少異なるところはあつても、実質的には地方の住民全体に対して労務提供の義務を負い、公共の利益のために勤務するものである点において両者間に基本的相異はなく、職員が争議行為に及ぶことは、その地位の特殊性及び職務の公共性と相容れないばかりでなく、多かれ少なかれ公務の停廃をもたらし、その停廃は勤労者を含めた住民全体の共同利益に重大な影響を及ぼすか、又はそのおそれがあることは、他の非現業の地方公務員、国家公務員ないしいわゆる三公社五現業の職員の場合と選ぶところはない。
そして、職員は、非現業の地方公務員と同様に、議会制民主主議に基づく財政民主主義の原則により、給与その他の勤務条件が法律ないし地方議会の定める条例、予算の形で決定されるべき特殊な地位にあり、職員に団体交渉権、労働協約締結権を保障する地公労法も条例、予算その他地方議会による制約を認めている（地方企法三八条四項、地公労法八条ないし一〇条等）。また、職員の職務内容は、利潤追求を本来の目的としておらず、その争議行為に対しては、私企業におけると異なり使用者側からのこれに対抗する手段を欠き（地公労法一一条二項）経営悪化といつた面からの制約がないのみならず、いわゆる市場の抑制力も働らく余地がないため、職員の争議行為は、適正に勤務条件を決定する機能を果すことができず、かえつて議会において民主的に行われるべき勤務条件決定に対し不当な圧力となり、その手続過程をゆがめるおそれもある。従つて、職員の争議行為が、これら職員の地位の特殊性と勤労者を含めた住民ないし国民全体の共同利益の保障という見地から、法律により、私企業におけると異なる制約に服すべきものとすることもやむをえないものといわなければならない。
そしてまた、職員についても、憲法によつてその労働基本権が保障されている以上、この保障と住民ないし国民全体の共同利益の擁護との間に均衡が保たれることを必要とすることは、憲法の趣意であると解されるから、その労働基本権の一部である争議権を禁止するにあたつては、これに代わる相応の代償措置が講じられなければならないところ、現行法制をみるに、職員は、地方公務員として法律上その身分の保障をうけ、給与については生計費、同一又は類似の職種の国及び地方公共団体の職員並びに民間事業の従事者の給与その他の事情を考慮して条例で定めなければならない（地公企法三八条三項、四項）とされている。そして、特に地公労法は、当局と職員との間の紛争につき、労働委員会によるあつ旋、調停、仲裁の制度を設け、その一六条一項本文において、「仲裁裁定に対しては、当事者は、双方とも昀終的決定としてこれに服従しなければならず、また、地方公共団体の長は、当該仲裁裁定が実施されるように、できる限り努力しなければならない。」と定め、更に同項但書は、当局の予算上又は資金上、不可能な資金の支出を内容とする仲裁裁定については、一〇条を準用して、これを地方公共団体の議会に付議して、議会の昀終的決定に委ねることにしている。これらは、職員ないし組合に労働協約締結権を含む団体交渉権を認めながら、争議権を否定する場合の代償措置として、適正に整備されたものということができ、職員の生存権擁護のための配慮に欠けるところはないというべきである。
以上の次第であつて、地公労法一一条一項による争議行為の一律全面的な禁止は憲法二八条に違反するものではないと解する。
従つて、原告らの地公労法一一条一項違憲論及び同項を限定的に解釈すべきことを前提とした合憲論の主張は採用することができない。七　原告らは、公務員の争議制限の代償措置が機能を喪失していることを前提にして、かかる事態の是正を図る目的で本件一一月一三日の争議行為に訴えたものであるから、右争議行為に地公労法一一条を適用することは憲法二八条に違反する旨主張するので、この点につき判断する。


地方公務員に対する争議制限の代償措置として講じられているものは、単に人事委員会などによる給与引上げの勧告制度だけではなく、地公法上、身分、任免、服務その他の勤務条件について地方公務員の利益を保障する定めがなされていることも含むものである。そして、人事院の給与引上げの勧告の実施状況が、原告ら主張のとおりであつたにしても、本件争議行為以前の昭和四一年から昭和四三年までの実施時期についてみると、昭和四一年については四か月、昭和四二年については三か月、昭和四三年については二か月とそれぞれ勧告時期より遅らせられていたけれども、徐々に勧告時期に近ずいており、また、引上げ率については、おおむね勧告に従いその内容どおりに実施されてきたことは弁論の全趣旨により明らかである。してみると、右のような状況をもつて、本件争議行為当時、代償措置がその本来の機能を喪失している事態を生じていたものと解することができないから、原告らの主張は前提自体において失当であり、その余の点につき判断するまでもなく採用することができない。
八　原告らの懲戒権の濫用の主張について判断する。
地方公務員につき、地公法に定められた懲戒事由がある場合に、懲戒処分を行なうかどうか、これを行なうときにいかなる処分を選ぶかは、懲戒権者の裁量に任されており、その裁量が恣意にわたることをえないものであることは当然であるが、懲戒権者が右の裁量権の行使としてした懲戒処分は、それが社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し、これを濫用したと認められる場合でない限り、その裁量権の範囲内にあるものとして、違法とならないものというべきである（昀高裁判所昭和四七年（行ツ）第五二号同五二年一二月二〇日第三小法廷判決・民集三一巻七号一一〇一頁参照）。
一一月一三日の争議行為は、当局の警告、中止命令を無視して全市的に多数の職員が参加してなされたもので、原告Ｐ13、同Ｐ18、同Ｐ11、同Ｐ14、同Ｐ15はこれを主宰指導するなどして積極的に関与し、別表（一）記載のその余の原告ら（但し、原告Ｐ21を除く。）及び別表（二）、（四）記載の原告らはこれに参加して自己の職務を放棄したものである。
ところで、本件において原告らの各行為とこれに対する各処分を通観すれば、本件各処分がなされるにあたつては、一二月二九日、三〇日及び三一日の争議行為への関与の程度と態様が重要な情状として考慮されたと思料される。そこで、右争議行為につきみるに、清掃作業は、通常の場合であつてさえ、その業務の停廃が直ちに住民生活に影響する公共性の強い業務であるところ、右争議行為は、清掃作業の必要性が特に大きい年末において三日間にわたりその作業を拒否する（市清掃事業局所属の清掃作業員、自動車運転手たる原告らが右三日間の休日労働義務を負つていたこと前述のとおりである。）という形態で実施されたもので、これにより正常な清掃業務の運営が著しく阻害され、ごみ収集については管理職の動員等によりどうにか市民の非難を受けない程度に実施されたが、し尿については作業がかなり遅延し、その市民生活への影響は軽視できないところである。なお、本件年末勤務の勤務条件についての団体交渉において、市当局の態度がいささか硬直であつたことは否めないが、これをもつて市当局が誠実に団体交渉に応じなかつたということはできない。
従つて、右争議行為に単純に参加したものとはいえ、休日出勤命令に従わず、年末三日間を通して無断欠勤した別表（二）、（三）記載の原告ら（なお、別表（二）記載の原告らは一一月一三日の争議行為にも参加）に対しなされた給与日額二分の一の減給、右三日間のうち一日又は二日間無断欠勤した別表（四）、（五）記載の原告ら（なお、別表（四）記載の原告らは一一月一三日の争議行為にも参加）に対しなされた懲戒処分中昀も軽い戒告の各処分は、右の事情を考慮すればやむを得ないというべきである。
小倉西清掃事務所における一二月二九日の清掃作業車の出構妨害は、争議の経緯及びその状況に鑑みれば、専ら年末清掃業務の妨害を意図してなされたこと明らかであり、約四五分間当日の作業開始を遅れさせるなど現実に業務の遂行を妨害したものである。また、同事務所における同月三〇日の作業員の集合場所及び市民向けのビラ配付に対する抗議は、その態様において穏当を欠くものであつたと認められる。従つて、右出構妨害に参加した原告Ｐ13、同Ｐ18、同Ｐ11、同Ｐ14、同Ｐ24、同Ｐ25、同Ｐ26（原告Ｐ11、同Ｐ14、同Ｐ25、同Ｐ26は右抗議行動にも参加）の情状は重く、右原告らに対してなされた停職六月ないし二月の各処分は右各原告らの行為の態様、組合役職等の事情に照らせば、社会観念上著しく妥当を欠いたものということはできない。
そして、原告Ｐ20、同Ｐ21、同Ｐ23、同Ｐ19に対しなされた各懲戒処分も、右原告らが年末の一二月二七日、二九日及び三〇日の三日間中に清掃作業員らに対し不就労の呼びかけをするなどして争議行為に積極的に関与したものでその情状は軽くなく、右各原告らの行為、組合役職等の事情に照らせば、右原告らに対してなされた各処分が懲戒権を濫用してなされたとまでいうことはできない。以上のとおりであつて、原告らに対する各懲戒処分は、争議行為の性質、態様、各原告らの組合役職（その地位にあるものについて）、争議行為への関与の程度及び態様等に応じてなされたものと考えられ、これらが社会観念上著しく妥当を欠いているということはできないから、原告らの裁量権濫用の主張は失当というべきである。
九　よつて、被告のなした本件各処分には違法な点はなく、右各処分の取消しを求める原告らの本件各請求は理由がないから、いずれもこれを棄却し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　辻忠雄　湯地紘一郎　林田宗一）
（別表省略）


○　主文
原告の本件訴のうち、昭和五五年一〇月一九日執行にかかる茨城県下館市長選挙を無効とすることを求める訴を却下し、被告が昭和五五年一二月一五日付でした裁決の取消を求める請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
原告は「被告が昭和五五年一二月一五日付でした裁決を取消す。昭和五五年一〇月一九日執行にかかる茨城県下館市長選挙の当選人Ａの当選を無効とする。右選挙を無効とする。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は「原告の訴をいずれも却下する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求め、予備的に「原告の請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
原告主張の請求原因事実は、別紙添付訴状請求の原因欄及び原告の昭和五六年一月二二日付準備書面記載のとおりである。
被告は答弁として次のとおり述べた。
一　請求原因事実中、原告が昭和五五年一〇月一九日執行にかかる茨城県下館市長選挙（以下本件選挙という。）に立候補した者であること、原告は同月二四日下館市選挙管理委員会に対し、選挙会で当選人と決定されたＡの当選が無効であるとして異議の申出を行ない、同委員会が同年一一月七日異議を棄却する旨の決定をしたこと、そこで原告は右決定を不服として同月二一日被告に対し審査の申立を行なつたところ、被告は同年一二月一五日これを棄却する旨の裁決をした事実は認める。二　ところで公職選挙法二〇二条、二〇三条によれば、地方公共団体の長である市長選挙の効力を争う選挙訴訟は当該選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会への異議申出に対する決定及び都道府県選挙管理委員会への審査申立に対する裁決を経た後でなければこれを提起し得す、また同法二〇六条、二〇七条によれば同じく当選人の当選の効力を争う当選訴訟も右と同様の決定及び裁決を経た後でなければこれを提起し得ないこととされているが、右両訴訟はその性質を異にするものであるから、一方について決定及び裁決を経由していても他方について右手続を経由しない限りこれを備えたことにはならないものであるところ、原告が下館市選挙管理委員会に対してした異議申出は当選の効力に関するものであつて、選挙の効力に関するものではないから本件訴のうち本件選挙を無効とすることを求める訴は訴訟要件を欠き不適法として却下されるべきものである。
三　本件選挙に、原告主張にかかる選挙無効の原因があることは争う。被告は証拠として乙第一ないし第五号証（ただし乙第二、三号証は写）を提出し、原告は乙号各証の成立（ただし乙第二、三号証については原本の存在とも）を認めると述べた。
○　理由
一　原告は本訴において、昭和五五年一〇月一九日執行にかかる本件選挙の当選人Ａの当選を無効とすることと、右選挙を無効とすることとを求めているものと解されるが、原告の本件訴状、昭和五六年一月二二日付準備書面及び本件口頭弁論期日における原告の釈明によるも右両者の関係については必ずしも明らかではない。しかしながら当選が有効か否かは当該選挙が有効であることを前提とし、当該選挙が無効であれば当選人の当選も当然に無効となるものであるから、本件のごとく両者を同一の訴状で請求していると解される場合には、原告としてはまず選挙を無効とすることを訴求し、予備的に当選人の当選を無効とすることを訴求しているものと解するのが相当であるので、以下この観点に立つて判断を進める。二　先ず選挙無効の訴について検討する。
公職選挙法二〇二条、二〇三条によれば、本件のごとき地方公共団体の長の選挙の効力を争う選挙訴訟は、当該選挙の日から一四日以内に当該選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会に異議申出を行ないこれに対する決定を得、これに不服があればその決定書の交付を受けた日から二一日以内に当該都道府県選挙管理委員会に審査を申立てこれに対する裁決を経た後でなければ出訴し得ないこととされており、また同法二〇六条、二〇七条によれば同じくその当選の効力を争う当選訴訟も右と同様の手続を経た後でなければ出訴し得ないこととされているが、前者は、原則として選挙執行機関の行なう選挙の管理執行に関する規定違反を原因とし、後者は選挙執行機関の当選人決定に関する諸規定についての判断の誤りを原因とするものであつて、両者はその性質を異にするものであるから、その一方について右の手続を経由しているからといつて直ちに他方についてその手続を経由したことにはならないと解すべきものである。ところで、原本の存在と成立につき争いのない乙第二号証によれば、原告から本件選挙の事務を管理した下館市選挙管理委員会に対してなされた異議申出は当選の効力に関するものであることが明らかであつて、原告において当選の効力と併せて本件選挙の効力をも争うものとは到底認められず、他に原告が本件選挙の効力に関し異議の申出をなしたことを認めるにたる証拠はないから、原告の本訴のうち、本件選挙を無効とすることを求める訴は、訴訟要件を欠き不適法として却下を免れない。
なお、成立に争いのない乙第四号証によれば原告は被告に対する審査の申立の理由中において選挙の効力を争うかのごとき主張をしている事実が認められるが、仮に右申立が選挙の効力を争う趣旨のものであつたとしても、本件選挙の効力に関して原告が異議の申出を欠いていることは前叙のとおりであるから、この事実は前記判断を左右するものではない。
また、公職選挙法二〇九条には同法二〇六条ないし二〇八条の規定による当選の効力に関する異議の申出、審査の申立又は訴訟の提起があつた場合においてもその選挙が二〇五条一項（選挙の無効の決定、裁決又は判決）の場合に該当するときは当該選挙管理委員会又は裁判所は、その選挙の全部又は一部の無効を決定し裁決し又は判決しなければならない旨定められているが、右規定は当選争訟の審理においてたまたま選挙無効原因が認められるときは選挙管理委員会又は裁判所は当事者の主張をまたず職権によつて選挙無効を宣することを要する旨定めたものにすぎず、選挙無効の訴について前記異議申出及び審査申立の手続を経由することを不要ならしめるものとは解されないから、右規定も前記判断に影響を及ぼすものではない。しかも、本件においては、右法条により本件選挙を無効としなければならないような事実を認めるにたりる的確な証拠は全くない。
三　つぎに当選無効の訴について考える。
本件において、前二に述べた当選無効の原因が存することを認めるにたる的確な証拠は何もないから本件訴のうち本件裁決を取消し、当選人Ａの当選を無効とすることを求める訴は理由がなく棄却を免れない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、別紙目録記載の製品（以下「被告製品」という。）を製造販売してはならない。
２　被告は、被告の所有する被告製晶及びその仕掛品を廃棄しなければならない。３　訴訟費用は、被告の負担とする。
４　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許発明を「本件発明」という。）を有している。
特許番号　第一〇九七五八六号
発明の名称　コンタクト・レンズから蛋白質沈積物を取去る方法出願日　昭和四九年四月二〇日（一九七三年四月二〇日及び一九七四年三月四日にアメリカ合衆国でした各特許出願に基づく優先権を主張）
公告日　昭和五三年一二月二三日
登録日　昭和五七年五月一四日
２　本件発明の特許出願の願書に添付した明細書（昭和五五年三月六日付手続補正書によって補正したもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は、次の（一）及び（二）のとおりである（以下（一）記載の発明を「本件発明（一）」、（二）記載の発明を「本件発明（二）」という。）。（一）　ソフト・コンタクト・レンズを洗浄するのに十分な期間の間、有効量のプロテアーゼを含有する水溶液とソフト・コンタクト・レンズとを接触させることからなるソフト・コンタクト・レンズから蛋白質沈積物を除去する方法。（二）　該水溶液が更に活性化有効量の非毒性サルファヒドリル基含有化合物を含んでいる右特許請求の範囲（一）記載のソフト・コンタクト・レンズから蛋白質沈積物を除去する方法。
３（一）　本件発明（一）及び（二）の構成要件は、右の特許請求の範囲の記載のとおりである。
（二）　本件発明は、ソフト・コンタクト・レンズの面上に沈積し、通常のデイリークリーナーによっては除去しえない蛋白質沈積物を除去する方法に関する発明である。ところで、蛋白質は、アミノ酸がペプチド結合によって多数結合した天然高分子化合物であるところ、本件発明で用いるプロテアーゼは、蛋白質に作用してペプチド結合の分解を促進する酵素であって、ソフト・コンタクト・レンズの物理的性質に影響を与えず、また毒性もなく、ソフト・コンタクト・レンズの面上に付着している蛋白質沈積物を容易かつ完全に除去して、レンズの白濁を取り除く作用を有している。
４　被告は、被告製品を業として製造販売しており、製造販売の目的で被告製品及びその仕掛品を所有している。
５　被告製品は、本件発明のプロテアーゼに当たる中性プロテアーゼを全成分中に二・一七パーセント含むコンタクト・レンズ洗浄用錠剤である。そして、被告製品の使用法は、定期的に週一回、その錠剤を蒸溜水を入れた二個のバイアルに各一錠あて入れて水溶液を作り、これにコンタクト・レンズを左右一個あて入れて一晩（四時間以上）浸漬することとされており、これにより、デイリークリーナーによる毎日の洗浄によっては除去しえない蛋白質沈積物によるコンタクト・レンズの白濁や黄変を除去するのである。したがって、被告製品は、特許法一〇一条二号所定の本件発明の実施にのみ使用する物である。
６　なお、被告製品の使用対象であるコンタクト・レンズは、ソフト・コンタクト・レンズと酸素透過性ハード・コンタクト・レンズであるが、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズも、次に述べるとおり、本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズに当たる。


（一）　本件明細書には、「所謂ソフト・コンタクト・レンズを作るのに使う親水性又は部分的に親水性のプラスチック材料が提案されている。」（本判決添付の「特許法第六四条の規定による補正の掲載」のとおり補正された同添付の特許公報（以下「本件公報」という。）一頁一欄三六行ないし二欄一行）と記載され、右「親水性又は部分的に親水性のプラスチック材料」の例として、「ポリヒドロキシエチルメタクリレートの三次元的な親水性重合体」（本件公報一頁二欄五行ないし六行）のほかに、「シリコーン及びその他の光学的に適当な可撓性材料で作られたレンズ」（同一頁二欄八行ないし九行）が挙げられている。また、本件明細書には、本件発明の解決課題として、第一に、ソフト・コンタクト・レンズは、水を吸収するために、洗浄剤がレンズ内に溜まってレンズの寸法や色を損ない、また、眼の組織を痛めやすく、更には、洗浄剤の成分が濃縮されることによって、装用者の眼に損傷を与えることがあること、第二に、ソフト・コンタクト・レンズは、装用を続けることによって、通常の洗浄方法では除去することができない汚れがレンズの表面に沈積してレンズが不透明になることを挙げているところ、本件明細書に開示されているシリコーンを素材としたコンタクト・レンズ（以下「シリコーン・ラバー・コンタクト・レンズ」という。）も、右の二つの解決課題を有するものである。すなわち、シリコーン・ラバー・コンタクト・レンズは、酸素の透過性は最も優れていて、吸水性は少なく、軟らかいが、反発弾性が強く、光学性も非常に優れている。ただ、シリコーンは、それだけでは、面が疎水性であり、水濡れが悪く、コンタクト・レンズとして眼内に装用すると、刺激が強く、光学性が悪いという欠点があるので、その表面に親水性処理が施され、部分的に親水性のものにして実用に供される。このように、シリコーン・ラバー・コンタクト・レンズは、その表面に親水性処理が施されているため、僅かではあるが吸水性があり、また、その表面に付着した汚れのうち、蛋白質沈積物は、通常の洗浄方法であるデイリークリーナーによる方法によっては除去することが不可能であり、酸素洗浄剤を用いることによって、はじめて除去することができる。したがって、このような部分的に親水性のあるシリコーン・ラバー・コンタクト・レンズも、素材をポリヒドロキシエチルメタクリレートとする典型的なソフト・コンタクト・レンズと同様に、本件発明の前述の第一及び第二の解決課題を有するものである。以上によれば、本件発明のソフト・コンタクト・レンズは、シリコーン・ラバー・コンタクト・レンズのように表面に親水性処理を施したプラスチックからなるものも含むことが明らかである。ところで、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズとして現在市販されているものは、ポリシロキサニルメタクリレートを用いた東洋コンタクトレンズの製品（商品名「メニコンＯ２」。以下「メニコンＯ２」という。）やセルローズアセテートプチレートを用いた京都コンタクトレンズの製品などであるところ、メニコンＯ２は、水酸基を有しているため、親水性を有しており、ポリヒドロキシエチルメタクリレートを素材とするコンタクト・レンズと比べ程度は低いが吸水性があるから、本件発明の前述の第一の解決課題を有するコンタクト・レンズといえるし、一方、通常のデイリークリーナーによる洗浄によっては除去しえない蛋白質沈積物により、レンズ表面が白濁するという本件発明の前述の第二の解決課題も有している。また、セルローズアセテートプチレートを素材とするコンタクト・レンズも、吸水性を有し、その構造中に水酸基を有する親水性の樹脂であって、本件発明の前述の第一及び第二の解決課題を有するコンタクト・レンズである。このように、これらの製品は、いずれもその構造中に親水性基を有するプラスチック材料や、プラスチックレンズの表面に親水性基を形成することによって親水性処理を行ったものを素材とするコンタクト・レンズであって、本件明細書にいう「親水性又は部分的に親水性のプラスチック材料」に該当するから、本件発明のソフト・コンタクト・レンズに含まれる。
（二）　メニコンＯ２等の酸素透過性ハード・コンタクト・レンズは、本件明細書に明記されていないが、次に述べるとおり、本件明細書が具体的に例示しているソフト・コンタクト・レンズと均等である。
ポリヒドロキシエチルメタクリレートを素材とする親水性のソフト・コンタクト・レンズ、シリコーン・ラバー・コンタクト・レンズ及び酸素透過性ハード・コンタクト・レンズ上に見出される蛋白質沈積物の主成分は、人の涙のリゾチームから成っている。このリゾチームの分子は、十七の全電荷を持ち、寸法三〇Ａ×三〇Ａ×四五Ａの楕円体であるのに対し、ポリヒドロキシエチルメタクリレートの孔の直径は八・〇Ａ±二・六Ａであり、また、シリコーン・ラバー・コンタクト・レンズ及び酸素透過性ハード・コンタクト・レンズの孔の直径は、いずれも一一・〇Ａ以下であるから、リゾチームは、右のコンタクト・レンズのいずれの材料中にも入り込むことができず、これらのコンタクト・レンズの表面にのみ沈積する。右の各コンタクト・レンズに蛋白質が沈積する機構は、正に帯電したリゾチームと負に帯電したレンズ表面との電荷の相互作用によるものであって、単なる付着や吸着に比べて結合力が強く、通常の界面活性剤を成分とするデイリークリーナーによっては、右の結合を切り離すことはできない。また、多数の蛋白質分解酵素の一つであるパパインは、二一二のアミノ酸から成る回転楕円体の酵素であり、その寸法は、三〇Ａ×三〇Ａ×五〇Ａであって、前記の各コンタクト・レンズの孔径より遥かに大きく、右のコンタクト・レンズのいずれの材料中にも入り込むことはできず、レンズの表面で蛋白質沈積物の除去を行う。したがって、プロテアーゼによる蛋白質沈積物除去のメカニズムは、蛋白質沈積物がみられる右のすべてのコンタクト・レンズについて同じであるから、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズも、本件明細書に明記されていないが、そこに具体的に開示されているソフト・コンタクト・レンズと均等であり、本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズに当たる。７　よって、原告は、被告に対し、本件特許権に基づき、被告製品の製造販売の差止め及び被告製品若しくはその仕掛品の廃棄を求める。
二　請求の原因に対する被告の認否及び主張
１　（一）請求の原因１及び２の事実は認める。
（二）　同３のうち、プロテアーゼが蛋白質分解酵素であることは認めるが、その余の事実は否認する。
（三）　同４のうち、別紙目録二の使用対象レンズが原告主張のレンズのみに限定されるとの点は否認し、その余の事実は認める。被告製品は、ハード・コンタクト・レンズにも使用することができる。
（四）　同５及び６の事実は否認する。


２　本件発明は、ソフト・コンタクト・レンズに付着する蛋白質沈積物のみを除去する方法であるのに対し、被告製品は、その組成として蛋白質分解酵素である中性プロテアーゼのほかに、ムチン分解酵素、脂質分解酵素であるリパーゼ及び非イオン界面活性剤が配合されており、蛋白質沈積物のほか、ムチン、ムコ多糖類、脂肪、コレステロール類、化粧品、顔や指からの汚れ及びこれらの結合したものを除去することができるのであって、蛋白質沈積物を除去することのみに使用されるものではないから、被告製品は、本件発明の実施にのみ使用する物に当たらない。３　被告製品は、ハード・コンタクト・レンズ、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズの洗浄にも使用されるが、ハード・コンタクト・レンズ及び酸素透過性ハード・コンタクト・レンズは、本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズには含まれない。したがって、被告製品は、本件発明の実施にのみ使用する物ではない。４　原告は、本件発明のソフト・コンタクト・レンズには、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズも含まれる旨主張するが、次に述べるとおり、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズは、本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズには含まれない。
（一）　本件発明は、第一に、親水性のソフト・コンタクト・レンズが、一五〇重量パーセントまでの水を吸収することができるという性質を有するために、他の場合には洗浄のために使うことができる組成物がレンズ内に滞留して眼及びレンズに悪影響を与えること、第二に、レンズの着用者の眼を傷つけないような普通の洗浄方法によっては取り除くことができない蛋白質沈積物がレンズの表面に付着し、徐々にレンズを不透明にし、更に、レンズが不透明になる前でも、レンズの着用者の眼に対する刺激が増加し不快の念を与えるということ、の二つの課題を解決するため、「プロテアーゼ含有水溶液」という解決手段を提供したものである。すなわち、含水性コンタクト・レンズにおける問題点の解決とコンタクト・レンズ表面に付着する蛋白質除去とを目的として本件クレームがなされたのである。しかし、コンタクト・レンズは、眼に直接適用されるものであるから、その表面に眼から分泌する蛋白質が沈積することは、ソフト・コンタクト・レンズであろうとハード・コンタクト・レンズであろうと当然のことであって、このことが本件発明の発明者によってはじめて発見されたということではない。後述のとおり特許異議の申立がなされた後、原告が特許請求の範囲を減縮した理由も、本件発明が含水性コンタクト・レンズにおける特有の問題点（洗浄剤のレンズ内滞留）を解決したものであることにある。親水性のレンズであっても含水性のないものは、レンズに洗浄剤が侵入することはないから、前記の問題は生じない。したがって、含水性のないレンズは、たとい、可撓性あるいは親水性であっても、本件クレームにいうソフト・コンタクト・レンズとはいえない。本件溌明のソフト・コンタクト・レンズが含水性を有するものでなければならないことは、本件明細書に、本件発明のソフト・コンタクト・レンズについて、「親水性レンズは、水を吸収する能力が顕著で、それに伴って極めて良好な機械的な強さを持つ軟質の塊に膨潤し、……、所定の流体内に平衡させた時、形及び寸法を保持することが出来る点で、眼科に特に有用である。」（本件公報一頁二欄一一行ないし一六行）、「親水性ソフト・コンタクト・レンズが一五〇重量％までの水を吸収することが出来るという性質の為に、他の場合には洗浄の為に使うことが出来る組成物が吸収され……、洗浄剤が次第にレンズ内に溜まる。」（同欄一九行ないし二五行）と説明されていることからも明らかである。そうすると、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズは、含水性がないから、本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズに含まれない。この点に関して、原告は、ソフト・コンタクト・レンズとハード・コンタクト・レンズの分類基準を親水性の有無に求めている。しかし、エンサイクロペディア・オブ・ケミカル・テクノロジー（乙第七号証）によれば、コンタクト・レンズは、ハード・コンタクト・レンズ、フレキシブル・コンタクト・レンズ及びソフトハイドロジェル・コンタクト・レンズに分類され、ハード・コンタクト・レンズであって親水性のものも存在することが認められるところ、このような親水性のハード・コンタクト・レンズが本件クレームにいうソフト・コンタクト・レンズに含まれるとは考えられないから、親水性があれば本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズに当たるとする原告の主張は、理由がない。本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズは、前記分類のハイドロジェル・コンタクト・レンズを意味するものである。（二）　本件発明の特許出願は、すべてのコンタクト・レンズを発明の対象としてなされたが、その後特許異議の申立てがあり、原告は、昭和五五年三月六日付手続補正書で特許請求の範囲を減縮して、「コンタクト・レンズ」を「ソフト・コンタクト・レンズ」と補正し、それに伴う明細書の補正もした。したがって、右の特許請求の範囲の減縮により、本件発明の対象は、ソフト・コンタクト・レンズに限定されたのであり、ソフト・コンタクト・レンズに含まれないものを対象とする洗浄方法は、本件発明の技術的範囲から除かれたことになる。（三）　原告は、本件発明のソフト・コンタクト・レンズは、本件明細書に具体的に示されているものに限定されず、その均等物をも含む旨主張するが、均等論の適用の根拠が不明確であり、また、その結果も不当である。原告主張の根拠は、解決課題の同一であるが、本件発明の解決課題は含水性コンタクト・レンズに沈積する蛋白質の除去ということであって、蛋白質除去一般を課題としているものではない。また、前述の補正の経緯に照らしても、均等論によって特許請求の範囲を拡張することを認めるべきではない。
三　被告の主張に対する原告の反論
１（一）　被告の主張２について
被告製品を週一回定期的に使用する目的は、毎日の洗浄では除去しえない蛋白質沈積物を除去することにあるから、たとい、被告製品がレンズに付着する蛋白質以外の汚れをも除去するとしても、そのことによって、被告製品の製造販売が本件特許権の間接侵害を構成しないことにはならない。また、本件明細書には、本件発明の方法を実施するに当たって、プロテアーゼの活性を高めるための活性剤を加えて用いる方法（本件発明（二）の方法）はもちろん、潤滑剤、緩衝剤、安定剤、殺菌剤等プロテアーゼの作用とは別個の作用を行う薬剤を同時に加えて用いる方法も、本件発明の実施の態様であり、本件発明の技術的範囲に属することが明らかにされている（本件公報三頁六欄一一行ないし三二行）。したがって、被告製品がムチン分解酵素やリパーゼ（脂質分解酵素）を含んでいるとしても、そのことによって、被告製品を用いる洗浄方法が本件発明の技術的範囲から除外されることになるものではない。
２　被告の主張３について


２　被告製品が酸素透過性ハード・コンタンクト・レンズにも使用される洗浄剤であることは、当事者間に争いがないところ、前掲乙第七号証によれば、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズの一種であるセルローズアセテートプチレートを用いたコンタクト・レンズは、ハード・コンタクト・レンズに分類されるものであることが認められ、また、成立に争いのない甲第一六号証の一ないし三によれば、東洋コンタクト・レンズから販売されている酸素透過性ハード・コンタクト・レンズの一種であるメニコンＯ２にしても、ビッカース硬度がＤｒｙで八・六、Ｗｅｔで七・六である（ハード・コンタクト・レンズは、Ｄｒｙで二三・〇、Ｗｅｔで二一・三である
）のに対し、親水性のソフト・コンタクト・レンズ及びシリコーン・ラバー・コンタクト・レンズは、軟らかすぎて硬度の計測が不能であることが認められる
してみれば、メニコンＯ２等の酸素透過性ハード・コンタクト・レンズは、硬いレンズであって、ハード・コンタクト・レンズに分類されるべきものである以上、本件発明にいう「ソフト・コンタクト・レンズ」には当たらないものというべきである
また、前掲甲第一六号証の一ないし三によれば、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズは、酸素透過係数がポリヒドロキシエチルメタクリレートを素材とするソフト・コンタクト・レンズと同程度に高く、形状が硬いため、より角膜の代謝を阻害しないコンタクト・レンズとして、商品化されて以来高い評価を得ていることが認められ、右認定の事実によれば、被告製品の酸素透過性ハード・コンタクト・レンズヘの用途は、社会通念上、経済的、商業的ないしは実用的な用途であると認めることができる
したがって、被告製品は、本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズには含まれない酸素透過性ハード・コンタクト・レンズにも使用される洗浄剤であるから、この点において本件発明の実施にのみ使用される物ということはできない
この点に関して、原告は、本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズの素材として本件明細書に開示されているシリコーンにより作られたシリコーン・ラバー・コンタクト・レンズは、表面に親水性処理が施されているため、僅かではあるが吸水性があり、また、表面に付着した汚れのうち、蛋白質沈積物は、通常の洗浄方法であるデイリークリーナーによる方法によって除去することが不可能であり、酵素洗浄剤を用いることによって、はじめて除去することができるのであって、このような部分的に親水性のコンタクト・レンズも、原告主張の本件発明の前記第一及び第二の解決課題を有するものであるところ、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズとして現在市販されているポリシロキサニルメタクリレートを用いたメニコンＯ２及びセルローズアセテートブチレートを用いた京都コンタクトレンズの製品も、いずれも表面が親水性を有しており、ポリヒドロキシエチルメタクリレートを素材とするコンタクト・レンズと比べ程度は低いが吸水性があり、本件発明の第一の解決課題を有し、かつ、通常のデイリークリーナーによる洗浄によっては除去しえない蛋白質沈積物により、レンズ表面が白濁するという本件発明の第二の解決課題も有しているから、前記のシリコーン・ラバー・コンタクト・レンズと同じく本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズに含まれる旨主張する
しかしながら、本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズは、前説示のとおり、軟らかいレンズを意味するものと解すべきところ、成立に争いのない甲第一三号証の一ないし三及び前掲甲第一六号証の一ないし三によれば、シリコーン・ラバー・コンタクト・レンズは、軟らかいレンズであると認められるのに対し、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズは、前説示のとおり、硬いコンタクト・レンズであるから、両者を同列に論じえないのみならず、また、前掲甲第一号証及び第二二号証によれば、本件明細書には、本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズの素材として、ポリヒドロキシエチルメタクリレートとシリコーン及びその他の光学的に適当な可撓性材料が挙げられているが、これらの素材で作られるコンタクト・レンズについて、「こう云う親水性ソフト・レンズが一五〇重量％までの水を吸収することが出来ると云う性質の為に、他の場合には洗浄の為に使うことが出来る組成物が吸収され、濃縮さえされ、ソフト・コンタクト・レンズを目にはめた時、後で放出される
この放　出は吸収よりずっと遅いことがあり、その為、洗浄剤が次第にレンズ内に溜まる
このように溜まったことにより、遂には寸法、色等を含めてレンズの物理的な特性に影響が出る
これはコンタクト・レンズ自体を傷つけ又は汚し、或いは結膜及び角膜の傷つき易い組織を傷めると云う有害な結果を招くことがある
硬質コンタクト・レンズは、目立つ程の水を吸収せず（即ち〇・〇一乃至〇・四％）、従って硬質コンタクト・レンズの分野では有効な防腐剤（Ｐｒｅｓｅｒｖａｔｉｖｅｓ）を使うことによって問題は生じない
」（本件公報一頁二欄一八行ないし三四行）と記載されていることが認められ、他方、前掲甲第一三号証の一ないし三によれば、シリコーン・ラバー・コンタクト・レンズは、表面が親水性処理されているだけで、中の素材が疏水性であることが認められ、以上認定の事実によみと、シリコーン・ラバー・コンタクト・レンズは、本件発明のソフト・コンタクト・レンズの素材として本件明細書に開示されているシリコーンにより作られたものであり、かつ、前認定の本件発明の第二の解決課題を有するとしても、親水性処理されたレンズの内側に洗浄剤が吸収されるというようなことはほとんど起こりえないのであるから、前認定の本件発明の第一の解決課題を有するコンタクト・レンズであると認めることは困難であり、更に、前掲甲第一六号証の一ないし三によれば、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズの一つであるメニコンＯ２は、素材が疎水性であって、表面が親水性処理されているものの、その吸水率は、本件発明のソフト・コンタクト・レンズの素材であるポリヒドロキシエチルメタクリレートが四三ないし六七重量パーセントであり、ハード・コンタクト・レンズが一・三重量パーセントであるのに対し、右ハード・コンタクト・レンズの吸水率とほぼ等しい一・四重量パーセントであることが認められ、右認定の事実によると、少なくともメニコンＯ２等の酸素透過性ハード・コンタクト・レンズは、吸水性のソフト・コンタクト・レンズとは、この点で全く異なるのであって、洗浄液がレンズ内に吸収され、眼の組織を傷め、また、レンズの物理的な特性に影響を与えるという前認定の本件発明の第一の解決課題を有するコンタクト・レンズとは異なるものであると断じざるをえない
以上によれば、原告の前記主張は、採用することができない