これに対し、被控訴人の商標は、「ゴールデンホース」「Ｇｏｌｄｅｎ　Ｈｏｒｓｅ」であるから、金色の馬であり、控訴人の商標とは称呼の上で相違し、また、外観の上でも相違し、殊に観念の点においては、控訴人の商標が現実に存在し、具体的に他の色の馬と区別しうる「白色の馬」であるのに対し、自然界に存在しない空想上の「黄金の馬」「金色の馬」であるから、根本的に相違する。（２）　控訴人の主張する結合商標は、文字等の結合によつて独立した一つの観念を生じさせるものである。これを本件事案についてみれば、「ＷＨＩＴＥ　ＨＯＲＳＥ」は、「ＷＨＩＴＥ」すなわち「白」「雪のような色」と、「ＨＯＲＳＥ」すなわち「ほ乳動物の一種である馬」とが結合することによつて、「毛色の白い馬」なる現実にも存在し、他の色の馬とは異なる、限定した観念を有する「白馬」「ＷＨＩＴＥ　ＨＯＲＳＥ」が構成されるものであり、一方、被控訴人の「Ｇｏｌｄｅｎ　Ｈｏｒｓｅ」は、「ＧＯＬＤＥＮ」すなわち「黄金の」又は「金色の」と、「ＨＯＲＳＥ」すなわち「ほ乳動物の一種である馬」とが結合し、「自然界に存在しない空想上の金色の馬」なる観念を有する「ＧＯＬＤＥＮ　ＨＯＲＳＥ」が構成されているものである。
したがつて、控訴人の商標と被控訴人の商標とは、他の語との結合によつて単なる「ほ乳動物の一種である馬」とは別個独立の観念を生じさせる語を構成しており、いずれも前置語と後置語を分割することのできない一体不可分に結合した商標として構成されているものといわなければならない。
（二）（１）　控訴人は色彩語をグレード表示としている洋酒に該当するものとして二五件の例を挙げているが、そもそも、色彩語のグレード表示は、基本となるメイン商標が存在し、そのシリーズ商品の等級を区別するための一つの手段として色彩語を付することが行われている場合を指称するのである。そこで、右の二五件を基本商標との関連においてみると、その基本商標は、①「Ｂ＆Ｌ」、②「マツクギネス」、③「ニツカ」、④「キング」、⑤「ニコライ」、⑥「バカルデイ」、⑦「ドン・Ｑ」、⑧「ハバナ・クラブ」、⑨「オールド・ジヤマイカ」、⑩「フリーゾミント」、⑪「マルキ・ドウ・カサード」、⑫「シヤブリ」、⑬「コンコード」、⑭「カイザー・スツール」、⑮「フルーテイー」、⑯「エルム」、⑰「ボンナベテイ」、⑱「キヤネー」、⑲「五一わいん」、⑳「信州ワイン」、（２１）「ランソン」、（２２）「クツパーベルグ」、（２３）「サンデマン」、（２４）「サン・ラフアエル」、（２５）「ヤーゴ」である。
結局、色彩語がグレード表示とされる場合には、基本となるメイン商標が色彩すなわち色を前提としないものであることを基本としている。メイン商標の構成中に色彩語が既に含まれて使用されている「ＷＨＩＴＥ　ＨＯＲＳＥ」商標については、シリーズ商品のグレード表示に色彩語は使用しえないところである。色彩語をメイン商標の構成中に使用するウイスキーのグレード表示を示すと、次のとおりである。
（ａ）　基本商標「ホワイト＆マツケイ」
ホワイト＆マツケイ・スペシヤル、ホワイト＆マツケイ・スプリーム・デラツク
ス１２年、ホワイト＆マツケイ２１年
（ｂ）　基本商標「ホワイト・ホース」
ホワイト・ホース、ホワイト・ホース・エクストラ・フアイン、ホワイト・ホース・ローガン、ホワイト・ホース・グレン・エルギン・１２年
（ｃ）　基本商標「ホワイト・ヘザー」
ホワイト・ヘザー、ホワイト・ヘザー８年、ホワイト・ヘザー・バグパイパー
（ｄ）　基本商標「ゴールデン・ホース」
ゴールデンホース・スペシヤル、ゴールデンホース・エクセレント、ゴールデン
ホース・１００
（２）　控訴人は、「ホワイト・ホース」の外に「ゴールデン・ホース」が併存することにより世人が後者をもつて前者のシリーズ商品とみるおそれについて主張しているが、「ＷＨＩＴＥ　ＨＯＲＳＥ」は、前述のとおり「白馬」なる名詞であり、一体不可分の言葉であるから、「ＷＨＩＴＥ　ＨＯＲＳＥ」を「ＷＨＩＴＥ」と「ＨＯＲＳＥ」に分割して使用するときは全く別々の意味のものとなるものであり、「ＷＨＩＴＥ　ＨＯＲＳＥ」なる名詞の中に「ＨＯＲＳＥ」の文字があるから馬の文字、図形を含む商標はすべて自己の商品名「ＷＨＩＴＥ　ＨＯＲＳＥ」に抵触すると解するのは誤りである。「シリーズ」として控訴人が主張するところは、「ＷＨＩＴＥ　ＨＯＲＳＥ」の名称について「ＮＥＷ　ＷＨＩＴＥ　ＨＯＲＳＥ」「ＯＬＤ　ＷＨＩＴＥ　ＨＯＲＳＥ」として、「ＷＨＩＴＥ　ＨＯＲＳＥ」を基準とし、これに何らかの文字、図形又は記号を付したような場合を指すものであり、「ＧＯＬＤＥＮ　ＨＯＲＳＥ」なる商標が「ＷＨＩＴＥ　ＨＯＲＳＥ」なる商標のシリーズ物に該当すると主張することは、「シリーズ」の概念から外れた主張である。


（三）（１）　我国においては、日本酒、洋酒を問わず、その銘柄を確かめて愛飲することが古来よりの風習であることは、顕著な事実である。殊に、洋酒は輸入品と国産品とは明らかに区別せられて販売及び購入されている。また、混同のおそれの有無について、予測できない何十年か先のことを念頭に置いて考察すべきであるとする控訴人の主張は、理由とならない。民事裁判における判断基準時は事実審の口頭弁論終結時であり、その時点における流通経路、販売態様を前提として判断すべきである。
（２）　「ホワイト・ホース」は、「白馬」なる一個の名詞として著名なのであるから、一体不可分の言葉である。したがつて、「ホワイト・ホース」は「白色の馬」と限定せられた商標として認識されているのであるから、「ホワイト・ホース」の文字の中に「ホース」すなわち「馬」の文字があるという理由で、他に「馬」の文字があれば、その「馬」まですべて「ホワイト・ホース」の権利範囲に属するかの如き控訴人の主張は、失当である。
（３）　原判決は、類否の点については、類似商標を挙げて類否の判断をし、結論として控訴人表示（一）、（二）と被控訴人表示（一）（二）とを対比し、文字の形、発音が相違している、外観及び称呼が類似していない、観念において別異であると判示しており、また、出所混同の点について、控訴人表示（一）、（三）と被控訴人表示（三）とを対比し、両者は類似しているものと認められず、被控訴人商品に被控訴人表示（三）を使用しても、控訴人商品との間に出所の混同を生じるものとは認められないとし、「類似」と「出所の混同」を区別して論じており、控訴人の主張は理由がない。
（４）　同一又は類似の標章について、競業関係にあれば、営業上の利益の喪失に結びつくことは当然であるが、本件のように、商標自体において非類似、非混同のケースにおいては、営業上の利益の喪失は、その可能性が全くない。（四）（１）　控訴人商品の宣伝に使用されている馬は、すべて「白馬」すなわち「ホワイト・ホース」の表現であり、控訴人のラベルには、長方形の黒地の中に静止した横向きの馬を白抜きとした白馬の絵が表現されている。控訴人が新聞雑誌等に広告宣伝する馬の図形は全部白馬であり、白馬以外の表現はない。これは、控訴人の「馬」が「白馬」でなければならないからである。（２）　控訴人は、あらゆる馬の図形をすべて自由に使用できるかの如く解釈しているが、不正競争防止法で保護される商標は、あくまでも社会的にみて何人に対しても保護を与えることを承認しうる商標であり、控訴人のための保護対象となるべき図形、商標は、「長方形の黒地の中に静止した馬を白抜きとした白馬」に限られると考えるのが当然である。
控訴人が使用するラベルは、別紙第三目録に示す如く、四角の黒地に白抜きにて頭を左に向けて静止した馬の図形の下部に細長の形状とした「ＷＨＩＴＥ」の文字を斜状に表現し、「ＨＯＲＳＥ」の文字を横書きして表現したものである。これに対し、被控訴人表示（三）は、楯型輪郭内に跳躍した馬の図形を表わし、かつ、楯型の左右には唐草模様を、楯型の上部には王冠を、楯型の下部内のリボン内には「ＧＯＬＤＥＮ　ＨＯＲＳＥ」の文字をそれぞれ表わし、これらの図形はすべて金色としているものであり、その下部においては、別紙第四目録（一）では、「ＧＯＬＤＥＮ　ＨＯＲＳＥ」の文字を上向きの孤状に白色にて同一書体をもつて表現し、同（二）では、「Ｇ」の文字を赤色、「ＯＬＤＥＮ」の文字を黒色にし、次いで、「Ｈ」の文字を赤色、「ＯＲＳＥ」の文字を黒色にし、同一書体をもつて一連に横書してなるものであるから、控訴人のラベル、図形、文字と被控訴人のラベル、図形、文字とは、何ら類似するものではない。また、被控訴人が使用している図形は、王冠を載せた楯形の左右に唐草をからませ、その中に後足だけで立上がつた形の金色の馬を示し、いわば躍動の形であつて静止している姿を示すものではない。しかも、「ＧＯＬＤＥＮ　ＨＯＲＳＥ」の文字は斜めに、はためいているリボンの中に記されている点も、全く異なる印象を与えるものである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　当裁判所も、控訴人の本訴請求は理由がないから、これを棄却するのを相当と判断する。その理由は、次に訂正、付加するほか、原判決の理由一ないし三の説示と同一であるから、ここにこれを引用する。
１　原判決第一四丁表一〇行目「原告表示（一）と……」から第一五丁表第五行目「かである。」との部分までを、次のとおり訂正する。ある商品表示が不正競争防止法第一条第一項第一号にいう他人の商品表示と類似しているか否かについては、当該商品に係る取引の実情に鑑み、取引者又は需要者が両表示の外観、称呼又は観念に基く印象、記憶、連想等から両表示を全体として類似のものとして受取るおそれがあるか否かを基準として判断すべきである。そこで、控訴人表示（一）と被控訴人表示（一）、控訴人表示（二）と被控訴人表示（二）とを対比すると、両者は、いずれも二語の結合からなる表示であつて、後半部分を「ＨＯＲＳＥ」又は「ホース」とする点において共通しているが、前半部分を、控訴人表示（一）が「ＷＨＩＴＥ」とし、被控訴人表示（一）が「ＧＯＬＤＥＮ」とする点、控訴人表示（二）が「ホワイト」とし、被控訴人表示（二）が「ゴールデン」とする点において相違している。そして、右の前半部分における「ＷＨＩＴＥ」は「白い」、「ＧＯＬＤＥＮ」は「金色の」という、色彩を表わす英語であり、「ホワイト」、「ゴールデン」はそれぞれの片仮名表記である点においては共通しているが、これらは、文字として書き表わした場合の形状、その文字の発音等において明らかに相違している。


控訴人は、「ホワイト」と「ホース」、及び「ゴールデン」と「ホース」は称呼、観念において一連不可分のものではなく、截然と二つに分れるものであり、かつ、「ホース」がその本体をなすものであると主張する。しかしながら、「ＷＨＩＴＥ」、「ホワイト」なる語は、色彩の「白」を表わす英語又はその片仮名表記として、「ＧＯＬＤＥＮ」、「ゴールデン」なる語は、色彩の「金」を表わす英語又はその片仮名表記として、「ＨＯＲＳＥ」、「ホース」なる語は「馬」を表わす英語又は片仮名表記として、いずれも我国において一般に親しまれ、日常生活においても用いられている語であつて（このことは、当裁判所に顕著な事実である。）、それぞれの語自体に特異性があるとか特別に顕著な印象を与えるものではなく、かつ別紙第二ないし第五目録記載の各表示をみても「ＷＨＩＴＥ　ＨＯＲＳＥ」、「ホワイト・ホース」及び「ＧＯＬＤＥＮ　ＨＯＲＳＥ」、「ゴールデン・ホース」は、それぞれ各文字の書体、大きさ、形態に差異がなく、一連のものとして構成されており、特に「ＷＨＩＴＥ」、「ＧＯＬＤＥＮ」又は「ホワイト」、「ゴールデン」に対し、「ＨＯＲＳＥ」又は「ホース」を強調するような表示として構成されていないものであつて、これらの事実を総合するとそれぞれ二語を一連一体に結合した表示と認められる。控訴人は、簡便を尊ぶ商取引においては、「ホワイト・ホース」なる二語の結合からなり、やや冗長な商標からは「ホース」なる略称が生ずるであろうことは経験則であり、事実「ホース」なる略称が生じており、「ホース」なる語によつて商品の自他識別力を有していると主張する。
しかしながら、「ＷＨＩＴＥ　ＨＯＲＳＥ」は一〇文字、「ホワイト・ホース」は七文字であつて、これを文字として書き表わしても格別冗長とはいえないし、その称呼も六個の音からなるにすぎないからさほど長いものとはいえないのであつて、このような一連一体に結合した二語からなる表示から特に「ＨＯＲＳＥ」又は「ホース」という略称が生ずることが経験則であるとはいえない。また、原審証人【Ａ】の証言により真正に成立したものと認められる甲第三六号証ないし第四一号証、甲第四八号証、前記甲第五一号証の一、成立に争いのない甲第五一号証の二の一ないし三、五の一ないし五、甲第六五号証の一ないし一三及び原審証人【Ｂ】、同【Ａ】、当審証人【Ｃ】の各証言によれば、一部の取引者及び需要者において控訴人商品を「ホース」又は「馬」と呼ぶことがあり、また、業務用酒販店又は問屋がバー、スナツク又は小売店に対し発行する納品書、受注書に「ホース」と略記されることもあることが認められるが、このことは、控訴人商品を「ホース」又は「馬」と呼ぶことがあるとしても、取引当事者間において相互の了解のもとに取引上の便宜のために（例えば、「サントリー・インペリアル」を「インペリアル」と、「キリンビール中瓶」を「Ｋ中」と略記するように）「ホース」を「ホワイト・ホース」の符号ないし符丁として用いることがあることを意味するにすぎず、むしろ、通常は、取引者によつても需要者によつても、「ホワイト・ホース」と呼ばれているものと認められ、取引者又は需要者間において「ホース」と呼べば、すべて「ホワイト・ホース」すなわち控訴人商品を表示するものと一般にひろく認識されているとは到底認めることはできない。一方、「ＧＯＬＤＥＮ　ＨＯＲＳＥ」又は「ゴールデン・ホース」が「ホース」又は「馬」と略称されていることを認めるに足りる証拠も存しない。
したがつて、「ＷＨＩＴＥ　ＨＯＲＳＥ」「ホワイト・ホース」、「ＧＯＬＤＥＮ　ＨＯＲＳＥ」「ゴールデン・ホース」は、いずれも一連に称呼され一体的に認識されるものであり、控訴人表示（一）、（二）と被控訴人表示（一）、（二）とは、外観、称呼を異にするものであり、取引者又は需要者においてこれらの商品表示の外観、称呼に基く印象、記憶等から両表示を類似のものとして受取るおそれがあるとはいえない。
２　原判決第一六丁表第九行目「……妥当するものである。」の後に、次のとおり付加する。
控訴人は、ある色彩をもつ馬だという観念をもつて控訴人商品を認識した者は、時と所を異にして被控訴人商品を見て混同を来さないとはいえないし、また、白馬が品格の高い馬だというのであれば、一般に品質のよいことを示すとされる「ゴールデン」という語をもつ「ゴールデン・ホース」は、他の語との組合せにもまして、「ホワイト・ホース」と観念的に混同されると主張する。しかしながら、取引者によつても需要者によつても、控訴人表示（一）、（二）は「ホワイト・ホース」すなわち「白い馬」と観念されるものであり、特定されないある色彩をもつ馬として観念されるものではないから、時と所を異にして、「ゴールデン・ホース」すなわち「金色の馬」として観念される被控訴人表示（一）、（二）を付した被控訴人商品を見てもこれが控訴人が製造又は販売する商品であると連想するであろうとは認めることはできない。また、「ゴールデン」なる語が品質の優れていることを連想させるとしても、「ホワイト」なる語から連想される清廉潔白に通ずる品格の高さとは、観念的に異質のものであつて、このことから、両者が観念的に類似しているということはできない。
３　原判決第一八丁裏第一行目「これを認めるに足る証拠はない。」の後に、次のとおり付加する。
控訴人は、色彩語をグレード表示としている酒類として、前認定のもののほか、二五例あるとして具体的に商品名を挙げているが、これらは、例えば、②　マツクギネス・ゴールドタツセル、マツクギネス・ホワイト・カナデイアンは、基本的な商品名（商品表示）をマツクギネスとし、③　ゴールド・ニツカ、ブラツク・ニツカは、基本的な商品名をニツカとするように、いずれも、色彩名が基本的な商品名とは別個にこれに付加されて使用されている事例であり、前記認定を左右するに足りるものではない。


また、控訴人は、色彩名が基本的な商品名と別に付加されている場合にのみグレード表示とすることは、「色彩語Ａ＋他語Ｂ」という商品名がただ一つあつた場合には、合わせて基本的な商品名なのか、それともＢの部分のみがそうなのか決めることができなくなると主張するが、何が当該商品の基本的な商品名かは、何が当該商品表示の基本的でかつ重要な構成要素となつているかによつて判断できることであつて、「色彩語Ａ＋他語Ｂ」という商品名が一つしか存しないとしても、基本的な商品名を決めることができないものではない。
４　原判決第一九丁表第三行目「証人【Ａ】の証言により……」から第二〇丁裏第六行目「……を認めるに足りる証拠はない。」との部分までを次のとおり訂正する。
控訴人は、控訴人商品は、取引業者間のみならず、一般消費者に「ホース」又は「馬」として知られており、「ＧＯＬＤＥＮ　ＨＯＲＳＥ」又は「ゴールデン・ホース」の表示を付した被控訴人商品との間に出所の混同を生ずると主張する。しかしながら、取引者又は需要者の一部において控訴人商品を「ホース」又は「馬」と呼ぶことがあり、また、業務用酒販店又は問屋がバー、スナツク又は小売店に対し発行する納品書、受注書に「ホース」と略記されることがあつても、控訴人商品は、通常「ホワイト・ホース」と呼ばれており、取引者又は需要者一般に「ホース」と呼べば、「ホワイト・ホース」を表示するものとして広く認識されていないことは、前述のとおりである。
そして、取引者間において、「ホワイト・ホース」を「ホース」と略称するとしても、それは取引当事者間において相互の了解のもとに取引上の便宜のために符号ないし符丁として用いることを意味するにすぎず、また、前掲各証拠に照らし、ウイスキー取扱業者が舶来品であるか国産品であるかを確認せず、単に「ＨＯＲＳＥ」又は「ホース」という部分が商品表示中で共通であるからといつて、スコツチウイスキーである控訴人商品と国産ウイスキーである被控訴人商品とを混同して取扱うおそれがあるとは到底認めることができない。
また、成立に争いのない甲第六六号証の一、二、当審証人【Ｄ】の証言によれば、エイエスアイ　マーケツト　リサーチ株式会社が無作為に抽出されたサントリー・オールド以上の品質のウイスキーを飲用する男性一〇〇〇名を対象として行つた調査結果によれば、「ゴールデン・ホース」が「ホワイト・ホース」の製造元からライセンスを受けてか、又は製造元自身により製造されているとした者は、面接前に「ゴールデン・ホース」を知つていた者（一五九名）中の三七％、面接時に「ゴールデン・ホース」を知つた者（八四一名）中の三六％であり、その理由として、右回答者三五八名中「ホース」という名称がついているからとした者五二％、名称が「ホワイト・ホース」に似ているからとした者二一％等であることが認められる。しかしながら、右各証拠によれば、予め「ゴールデン・ホース」の銘柄を知つていた者は右調査対象者中の二％（質問者の手助けを得て漸く一六％に達した。）にすぎず、しかも、控訴人商品として新発売された「ホワイト・ホース・エクストラ・フアイン」について質問し予備知識を与えたうえ、「ゴールデン・ホース」という銘柄のウイスキーをご存知ですか、と質問し、更に、右質問に対する積極又は消極の回答に応じて、「ゴールデン・ホース」はどこのメーカーから発売されていると思われますか、又は、「ゴールデン・ホース」という銘柄名をお聞きになつた時、どこのメーカーから発売されているとお感じになりますかという設問に対し、予め①　「ホワイト・ホース」と同じメーカー又は提携しているメーカーから発売されている、②　「ホワイト・ホース」とは全く関係のないメーカーから発売されている、③　わからない、との回答を設定しておいて選択させる方式で行われたものであり、このことから直ちにウイスキーの需要者が店頭で多くの銘柄のウイスキーから購入する銘柄を選択する場合、あるいは被控訴人商品を宣伝広告等で知つた場合に、「ゴールデン・ホース」を「ホワイト・ホース」との関連で「ホワイト・ホース」の製造元からライセンスを受けてか、又はその製造元自身により製造されていると連想するであろうとすることはできない。前記甲第五一号証の一、第五一号証の五の一ないし五によつて認められる調査結果についても同様であつて、この調査結果では、一般消費者の四一％、小売店、料理飲食店の各三二％が「ゴールデン・ホース」は「ホワイト・ホース」と同じもの又は姉妹品と答えているが、この調査も、「ホワイト・ホース」に関する質問をして予備知識を与えたうえで、「ゴールデン・ホース」と「ホワイト・ホース」との関係をどのように思われますか、との質問に対し、予め設定された①　同じものだと思う、②　「ホワイト・ホース」を作つている会社が出している姉妹品だと思う、③　全く別のウイスキーだと思う、④　その他、との回答から選択させる方式で行われており、これをもつて「ゴールデン・ホース」が「ホワイト・ホース」と混同されるおそれがあるものとすることはできない。かえつて、成立に争いのない乙第七五号証ないし第一〇七号証によれば、控訴人商品と被控訴人商品とのいずれをも取扱つている東京を始めとする全国各地の百貨店合計三三店の酒類売場において、被控訴人商品を「ホワイト・ホース」の上級品あるいは「ホワイト・ホース」関係の会社より発売されているウイスキーであると誤信して購入したために返品又は苦情を申し出た需要者は全くいないことが認められ、このことは、需要者一般の間においても、被控訴人商品がスコツチウイスキーとして我国において著名な「ホワイト・ホース」と関連した製品であると受取られていないことを示しているということができる。そして、前記甲第三六号証、甲第五一号証の一、甲第五一号証の五の三ないし五、及び原審証人【Ａ】の証言中、出所混同につきこれを肯定する趣旨の部分については、以上認定の諸事実に照らし措信することができず、ほかに、被控訴人商品が控訴人商品と出所の混同を生ずるであろうと認めるに足りる証拠はない。（五）以上のとおりであるから、控訴人表示（一）、（二）と被控訴人表示（一）、（二）とは類似しているとは認められず、被控訴人商品に被控訴人表示（一）、（二）を使用しても、控訴人商品との間に出所の混同を生じるものとすることはできない。
５　原判決第二一丁裏第九行目「……と認めることはできない。」の後に、次のとおり付加する。


○　主文
本件控訴を棄却する。
本件附帯控訴を却下する。
控訴費用は控訴人の負担とし、附帯控訴費用は被控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴人は、「原判決中控訴人関係部分を取消す。被控訴人らの請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人らは、主文第一項同旨の判決を求め、附帯控訴として、「原判決主文第三項を取消す。一審被告安浦町長が、昭和四九年一二月四日控訴人に対し原判決添付目録記載の土地の貸付を解約したことに基づき右土地の明渡を求める措置をとるべきであるのに、その措置を怠つていることが違法であることの確認を求める。訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。」との判決を求めた。当事者双方の主張及び証拠の関係は、被控訴人らにおいて、甲第四三ないし第四八号証（但し、第四六号証は一ないし三）を提出し、後記丙号各証の成立を否認すると述べ、控訴人において、丙第八号証の一ないし三、第九号証の一、二を提出し、当審証人Ａの証言を援用し、甲第四三、第四四号証の成立は不知、第四五、第四七、第四八号証の成立を認める、第四六号証の一ないし三は原本の存在及びその成立を認めると述べたことを附加するほか、原判決事実摘示中控訴人関係部分の記載と同一であるから、これを引用する。
○　理由
一　当裁判所も、被控訴人らの控訴人に対する本訴請求は、正当としてこれを認容すべきものと判断する。その理由は、原判決の理由説示中控訴人関係部分記載のとおりであるから、これを引用する。当審における新たな証拠調の結果によつても、右判断を左右するに足りない。それ故、原判決は相当であつて、控訴人の本件控訴は理由がない。
二　被控訴人らは、附帯控訴として、原判決中一審被告安浦町長が控訴人に対し本件土地の明渡を求めるべき措置を怠つていることが違法であることの確認を求める請求を棄却した部分を取消し、右違法確認を求める旨の申立をなしているが、右違法確認請求は一審被告安浦町長を相手方としてなされたものであるところ、同被告が原判決に対し何ら控訴の申立をしていないことは、顕著な事実である（なお、本件附帯控訴が控訴期間経過後に提起されたものであることは、記録上明らかである。）。さすれば、被控訴人らの本件附帯控訴は、不適法として却下を免れない。三　よつて、訴訟費用の負担につき、民訴法九五条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　胡田　勲　土屋重雄　大西浅雄）
(原裁判等の表示)
○　主文
被告Ｂは、広島県豊田郡＜地名略＞に対し、別紙目録記載の土地上に築造中の門構等の物件を収去して右土地を明渡せ。
被告安浦町長がなした昭和四八年九月二〇日付の被告Ｂに対する右土地の貸付処分が無効であることの確認を求める訴を却下する。
被告安浦町長が、昭和四九年一二月四日被告Ｂに対し右土地の貸付を解約したことに基き右土地の明渡を求める措置をとるべきであるのに、その措置を怠つていることが違法であることの確認を求める請求を棄却する。
本訴の訴訟費用については、原告らと被告安浦町長との間に生じたものは、全部原告らの負担とし、原告らと被告Ｂとの間に生じたものは、全部被告Ｂの負担とする。
参加によつて生じた訴訟費用については、補助参加人らと被告安浦町長との間では、全部補助参加人らの負担とし、補助参加人らと被告Ｂとの間では、全部被告Ｂの負担とする。
○　事実
一　双方の申立
原告らは、被告安浦町長に対し、「被告安浦町長がなした昭和四八年九月二〇日付の被告Ｂに対する別紙目録記載の土地の貸付処分は無効であることを確認する。被告安浦町長は、昭和四九年一二月四日被告Ｂに対し右貸付を解約したことに基き別紙目録記載の土地の明渡を求める措置をとるべきであるのに、同町長がその措置を怠つていることは違法であることを確認する。」との判決を、被告Ｂに対し、「被告Ｂは、広島県豊田郡安浦町に対し、別紙目録記載の土地上に築造中の門構等の物件を収去して右土地を明渡せ。」との判決を、被告らに対し、「訴訟費用は被告らの負担とする。」との判決をそれぞれ求めた。
被告らは、「原告らの請求を棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。」との判決を求めた。
二　原告ら及び補助参加人らの主張
（一）　原告ら及び補助参加人らは、いずれも広島県豊田郡＜地名略＞の住民である。
（二）　被告安浦町長は、昭和四八年九月二〇日被告Ｂに対し安浦町の所有財産である別紙目録記載の土地（以下本件土地という）を貸付料金一ケ年一三、五一一円と定めて貸付けた（以下この貸付を本件貸付という）。（三）　しかしながら右貸付は次の理由によつて無効である。１　本件土地は行政財産であるから、地方自治法二三八条の四の三項により無効である。
２　本件土地の適正貸付料は、少くとも一ケ年九四、五六七円であるから、本件貸付料は適正な対価ではなく、したがつて条例又は議会の議決によるのでなければ貸付けできないところ、本件貸付については条例上の根拠はなく、議会の議決もないから無効である。
（四）　仮に無効でないとしても、次の理由によつて本件貸付は終了している。１　被告安浦町長は、昭和四九年一二月四日被告Ｂに対し本件貸付を解約する旨の意思表示をした。
２　仮に右意思表示によつて本件貸付が終了していないとしても、本件貸付は、昭和五〇年一二月三一日までを貸付期間とするものであるから、既に期間満了により終了した。
３　仮に右主張が認められないとしても、被告安浦町長は、昭和五一年一二月二五日被告Ｂに対し本件貸付を解約する旨の意思表示をした。（五）　被告Ｂは、本件土地上に築造中の門構等の築造物を所有して右土地を占有している。
（六）　被告安浦町長は、昭和四九年一二月四日被告Ｂに対し本件貸付を解約する旨の意思表示をしたにもかかわらず、長期間にわたり被告Ｂに対し本件土地明渡のための措置をとらないで放置している。


（七）　原告らは、昭和四九年七月一五日安浦町監査委員に対し本件貸付について監査請求したところ、監査委員は、昭和四九年九月一三日被告安浦町長に対し本件貸付を早急に解約するよう勧告した。
（八）　よつて原告らは、被告安浦町長に対し、本件貸付が無効であることの確認と同町長が、昭和四九年一二月四日被告Ｂに対し本件貸付を解約する旨の意思表示をしたにもかかわらず、被告Ｂに対し本件土地の明渡を求める措置を怠つていることは違法であることの確認を求め、さらに安浦町に代位して被告Ｂに対し原状回復として本件土地上に築造中の門構等の物件の収去と本件土地の明渡を求める。三　原告ら及び補助参加人らの主張に対する被告らの答弁
（被告安浦町長）
原告ら及び補助参加人らの主張（一）及び（二）の事実は認める。同（三）の事実は争う。本件土地は普通財産であり、本件貸付は適正な対価による貸付である。同（五）の事実は認める。同（六）の事実のうち、被告安浦町長が昭和四九年一二月四日被告Ｂに対し本件貸付を解約する旨の意思表示をしたことは認めるが、その余は争う。同（七）の事実は認める。
（被告Ｂ）
原告ら及び補助参加人らの主張（一）ないし（三）、（五）及び（七）についての答弁は、被告安浦町長の答弁と同一であるからこれを援用する。同（四）の事実のうち、１及び３は認め、２については本件貸付に昭和五〇年三月三一日までを貸付期間とする旨の定めがあることは認めるが、その余は争う。本件貸付は建物の所有を目的として締結されたものである。
四　証拠関係（省略）
○　理由
一　原告ら及び補助参加人らの主張（一）及び（二）の事実は、いずれも当事者間に争いがない。
二　原告ら及び補助参加人らは、本件土地が行政財産であることを前提に本件貸付は無効であると主張し、その無効確認を求めているので、右主張の当否について検討する。
（一）　いずれも成立に争いない甲第四、第一四、第一七号証、公文書であつて真正に成立したものと認める乙第一及び第八号証、証人Ｃの証言により真正に成立したものと認められる乙第一二号証、証人Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ（但し一部）及び同Ｃの各証言、被告安浦町長Ｉ（第一、第二回。但し第一回は一部）及び被告Ｂの各本人尋問の結果を総合すると、被告Ｂは、安浦町の国鉄安浦駅前に訴外Ｆを所有名義人とする油倉庫などの建物を所有していたところ、安浦町において昭和四七年当時駅前美化事業が計画され、その事業の一環として被告Ｂに対し右建物の撤去を求めることになつたこと、そこで被告安浦町長はその代替地として本件土地を被告Ｂに貸付けることとし、昭和四八年九月二〇日本件貸付をしたこと、本件土地を含む広島県豊田郡＜地名略＞、宅地二、二三三・一二平方メートル（登記簿上の地積）は、もともと安浦町が国から払下を受けた土地で、同町ではこれを公営住宅、水防倉庫の用地として使用する外、一部な訴外Ｋ（東鉄工所）その他の者に貸付けており、同町の土地台帳上は三津口公営住宅用地とされ、普通財産として分類されていたこと、本件土地は右＜地名略＞の土地の一部であつて、そのうち別紙図面のハ、ニ、ホ、へ、ト、ハの各点を順次直線で結んだ範囲内は、もと呉市営バスの車庫用地として貸付けられていた土地の一部で、安浦町が昭和四七年一一月一日に返還を受けたものであり、その余の部分（別紙図面のイ、ロ、ハ、ト、チ、イの各点を順次直線で結んだ範囲内）には安浦町の水防倉庫（以下旧水防倉庫という）が存在し、安浦町ではこれを行政財産と分類管理していたこと、被告安浦町長は、本件貸付に当り本件土地を被告Ｂに貸付けるためと、かつは旧水防倉庫が安浦町役場から離れていて管理上不便であつたことから、旧水防倉庫の用を廃し、新たに安浦町役場の近くの建物を水防倉庫とすることとして、旧水防倉庫を行政財産から普通財産に分類換するための手続を昭和四八年四月一五日頃までに終え、さらに本件貸付の日である同年九月二〇日までには旧水防倉庫内の水防器具等の備品も他に移転され、同水防倉庫は解体撤去されたことが認められる。証人Ｈの証言及び被告安浦町長Ｉの本人尋問の結果（第一回）のうち右認定に反する部分は措信できず、他に右認定を覆すに足る的確な証拠はない。
（二）　ところで行政財産とは、普通地方公共団体において公用又は公共用に供し、又は供することと決定した財産をいい、普通財産とは、行政財産以外の一切の公有財産をいうのであるから（地方自治法二三八条三項）、公有財産が行政財産と普通財産のいずれに分類されるかは専らその用途によつて決せられ、普通地方公共団体が内部処理として如何なる分類をしているかは関係ないものと解すべきである。これを本件土地についていえば、呉市営バスの車庫用地として貸付けられていた部分は、土地台帳記載のとおり普通財産であるが、水防倉庫は行政財産であるから、その敷地も行政目的に供されていたものとして、安浦町が土地台帳上普通財産と分類していたことには関係なく、行政財産であつたというべきである。もつとも旧水防倉庫は、その用を廃され、行政財産から普通財産に分類換され、解体撤去された上、その後に本件貸付がされているのであるから、遅くとも本件貸付が行なわれた昭和四八年九月二〇日の時点においては、旧水防倉庫敷地も普通財産になつたものという外ない。
しかして普通地方公共団体が行政財産を貸付ける場合であればともかく普通財産の貸付は一般私人と同様の立場において貸付けるものであるから、これをもつて行政処分であるということはできず、また地方自治法二四二条の二の規定に基く住民訴訟において無効確認を求めることが許されるのは行政処分の性質をもつ違法行為のみであるところ、本件貸付は普通財産であつた本件土地の貸付で行政処分の性質を有しないから、その無効確認を求めることはできない。三　次に地方自治法二三七条二項によれば、普通地方公共団体の財産は、条例又は議会の議決による場合でなければ、適正な対価なくしてこれを貸付けてはならないのであるが、証人Ｇの証言及び被告安浦町長Ｉの本人尋問の結果によると、本件貸付が行なわれた当時安浦町には町有財産の貸付に関する条例はなく、また本件貸付については議会の議決を経ていなかつたことが認められるから、本件貸付が適正な対価によらないものであれば地方自治法二三七条二項に反することになり、その場合貸付契約は無効であると解するのが相当である。


そこで本件貸付における貸付料年額一三、五一一円が適正な対価であるか否かについて検討することとする。
（一）　前掲甲第四号証、乙第一二号証、証人Ｇ、同Ｈの各証言及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める乙第二号証、証人Ｄ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｃの各証言及び被告安浦町長Ｉの本人尋問の結果（第一回）を総合すると、安浦町の企画財政課に勤務していた訴外Ｈは、昭和四八年一月頃被告安浦町長Ｉから本件土地を被告Ｂに貸付ける趣旨の稟議を提出するよう求められ、貸付料年額についての案をきめるため近傍類地の地代を調査したところ、訴外Ｊが本件土地の隣地である広島県豊田郡＜地名略＞、宅地二、六四九・二一平方メートルの一部を訴外ダルマ木工株式会社に賃貸している事例においては、別紙貸付料事例１記載のとおり一坪当り貸付料年額が一、七七七円であり、他方当時国（大蔵省）が国有財産を貸付ける場合固定資産課税台帳上の評価額（以下固定資産評価額という）に地域別に定められた評価倍率を乗じ、それによつて得た額にさらに一定の率（新規貸しで借主が個人の場合一〇〇分の六）を乗じて貸付料年額が定められていたことを参考にして、本件土地と一坪当りの固定資産評価額が同等とみられる右Ｊ所有地が国有地であつたと仮定した場合の貸付料年額を算出することとし、右Ｊ所有地の固定資産評価額の一平方メートル当りの価格五、八九八円に川南地区の評価倍率二・一を乗じ、それによつて得た額に借主が同一町内の居住者であることを考慮して一〇〇分の六でなく任意に低率の一〇〇分の四を乗じたところ、それによつて得られた一平方メートル当り貸付料年額は四九五円四三銭（一坪当りに換算すると一、六三八円）となり、実際の一坪当り貸付料年額に近い数値を示したこと、次に安浦町が本件土地の隣接地を訴外Ｋらに貸付けている事例での本件貸付当時における一坪当り貸付料年額は別紙貸付料事例２ないし５記載のとおりで、同事例１記載のそれに比較して著しく低額であつたこと、そこで前記Ｈは当時安浦町議会で町が借りるときは高い貸付料で借りるのに町が貸すときは安い貸付料で貸すといつた非難の意見も出ていたことから、昭和四八年一月二七日頃国が国有地を貸付ける場合の貸付料年額を参考にして算出した前記一平方メートル当り貸付料年額四九五円四三銭に本件土地の地積一九〇・八八平方メートルを乗じて得た額、九四、五六七円をもつて貸付料年額とするのが相当であると考えて決裁を仰いだこと、ところが被告安浦町長Ｉは、その貸付料年額が安浦町において貸付けている本件土地の隣接地の貸付料に比較して高過ぎるので、安浦町の貸付事例を参考にして再度検討するよう指示し、そのため前記Ｈは、同年三月五日頃別紙貸付料事例２ないし４記載の一坪当り貸付料年額の平均値二三四円に本件土地の地積を乗じて得た額一三、五一一円を貸付料年額とした起案をして決裁を仰ぎ、結局その額が本件土地の貸付料とされるに至つたこと、Ｊがダルマ木工株式会社に賃貸している前記土地には二四〇坪の建物があり、前記Ｈは建物の賃料月額を約一万円、土地（二七〇坪）の賃料月額を約四万円として土地の一坪当り賃料年額を算出していること、本件貸付当時国（大蔵省）が国有財産を貸付ける場合、貸付料の基準とするために固定資産評価額に地域別の評価倍率を乗じた額にさらに乗ずる一定の率は、地方公共団体に継続的に貸付けている場合が一〇〇分の二で、新規貸しの場合借受人が地方公共団体であれば一〇〇分の四、個人であれば一〇〇分の六であつたこと、安浦町が訴外Ｌから内海小学校用地として借受けている土地の一坪当り賃借料年額は、本件貸付当時において六〇〇円、昭和五二年当時において九五〇円であり（別紙貸付料事例６）、安浦町が訴外Ｍらに本件土地の隣接地を貸付けている事例における昭和五二年当時の一坪当り貸付料年額は、別紙貸付料事例３ないし５記載のとおりであつたこと、がそれぞれ認められ、以上の認定を左右するに足る証拠はない。
（二）　ところで地方自治法二三七条二項にいう「適正な対価」とは時価をいうものと解すべきところ、本件土地の隣接地であるＪ所有地の賃貸事例は地上に建物のある場合で土地の賃料月額を約四万円、建物の賃料月額を約一万円とした根拠が必らずしも明らかでないから、前記Ｈが算出した土地の一坪当り貸付料年額一、七七七円（別紙貸付料事例１）をもつて時価であるとすることは困難であり、また国（大蔵省）が国有財産を貸付ける場合の貸付料は時価に近いものといえるにしても当然に時価を示すものとはいゝ難いので、前記認定事実からのみでは本件貸付当時における本件土地の貸付料について時価が何程であるかを確定することはできないが、Ｊ所有地の賃貸事例、国（大蔵省）の貸付料の外、別紙貸付料事例３ないし６の本件貸付当時及び昭和五二年当時における貸付料を総合考察すると、本件土地の本件貸付当時における貸付料についての時価は、如何に低くみても安浦町がＬから借受けている事例（別紙貸付料事例６）における一坪当り年額六〇〇円を下回ることはないものということができる。しかして一坪当り年額六〇〇円に本件土地の地積一九〇・八八平方メートル（約五七・七四坪）を乗ずると、三四、六四四円となるから、本件貸付における貸付料一三、五一一円は到底適正な対価であるとはいえない。
してみると本件貸付は、適正な対価によらずして貸付けたことになるが、地方自治法二三七条二項は普通地方公共団体の財政の健全な運営を図らせる趣旨の規定であるから、同条項に違反する契約は無効であると解するのが相当であり、したがつて本件貸付は無効な契約であるという外ない。
四　しかして原告ら及び補助参加人らの主張（五）の事実は当事者間に争いがないところ、前説示のとおり、本件貸付は無効であるから、被告Ｂには本件土地の占有権原はなく、したがつて被告Ｂは、安浦町に対し本件土地上に築造中の門構等の特性を収去して右土地を明渡す義務を負うことになる。


主　　　文
一　被告は原告に対し、金一〇二万四五〇〇円及びうち金三七万九八〇〇円については昭和五七年三月一日から、うち金六四万四七〇〇円については昭和五九年四月一日からそれぞれ完済に至るまで年六分の割合による金員を支払え。二　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文同旨の判決及び仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　被告は普通銀行業務を目的とする会社であり、原告は昭和二三年四月一日被告と労働契約を締結した女子行員である。
２　原告の家族は夫Ａ、長女Ｂ（昭和四三年一〇月五日生）、父Ｃ（明治三七年三月八日生）及び母Ｄ（明治四〇年六月一八日生）であり、Ｂは主として原告の収入で生活をしている。
３　被告は別表一、二各記載のとおり、昭和五六年一月から同五九年三月までの被告の給与規程（以下「給与規程」という。）によると、いずれも毎月二三日に支給すべき家族手当（合計三六万六〇〇〇円）及び世帯手当（合計二八万二三〇〇円）を原告に支給しない。
４　原告は、その所属する岩手銀行従業員組合（以下「従組」という。）と被告との労働契約に基づき、別表三の各「賞与支給日」欄記載の日に、各「算式」欄記載の算式により算出されるところの各期の賞与請求権を取得したが、被告は、原告の賞与算出にあたり、いずれも、当期の家族手当及び世帯手当を除外したため、同表「未支給金額」欄記載の各金員（合計三七万六二〇〇円）を支給しない。５（一）　給与規程は三六条一項で「扶養親族を有する世帯主たる行員に対しては、別表基準により家族手当を支給する。」と定めたうえ、同条二項で「前項の世帯主たる行員とは、自己の収入をもつて、一家の生計を維持する者をいい、その配偶者が所得税法に規定されている扶養控除対象限度額を超える所得を有する場合は、夫たる行員とする。」としている。なお、「扶養親族」とは配偶者、一八才未満の子、及び学校教育法一条に定める学校に在学する一八才以上の子で、主としてその行員の扶養を受けていると認められる者とされている（給与規程三七条）。（二）　給与規程は、「扶養親族」たる子を持ち、自己の収入をもつて一家の生計を維持している女子行員にも家族手当を支給する建前をとりながら、たまたま女子行員に夫があり、かつ、夫が扶養控除対象限度額を超える収入を得ていると、女子なるが故に、家族手当の受給資格を失うことにしているので、実際には結婚している女子行員には家族手当を支給しないことを規定しているに等しく、まさに「女子であることを理由として、賃金について、男子と差別的取扱」をしている。したがつて、給与規程三六条二項のうち「その配偶者が所得税法に規定されている扶養控除対象限度額を超える所得を有する場合は、夫たる行員とする。」との部分（以下「本件争点部分」ということがある。）は、憲法一四条、民法九〇条、労働基準法（以下「労基法」という。）四条、及び同法九二条に違反し、無効である。（三）　原告は、右無効である要件以外の家族手当の受給要件を具備しているので、昭和五六年一月から同五九年三月までの間の家族手当請求権三六万六〇〇〇円を有するが、被告は原告の夫に扶養控除対象限度額以上の所得があるとして、家族手当を支給しない。
６（一）　給与規程三九条の二は「配偶者もしくは子を扶養して世帯を構成している行員に対し、別表基準により世帯手当を支給する。」と定めている。なお、子の範囲は家族手当と同じである。
（二）　原告は「子を扶養して世帯を構成している行員」なので、世帯手当の受給要件を具備しており、同五六年一月から同五九年三月までの間の世帯手当請求権二八万二三〇〇円を有する。
（三）　ところが、被告は、世帯手当の受給要件は家族手当と同一に解すべきなので、夫が扶養控除対象限度額を超える所得を有する原告の場合、世帯手当の受給要件を欠くとして前記期間の世帯手当の支給をしない。
（四）　しかし、三九条の二は受給主体を「配偶者もしくは子を扶養して世帯を構成している行員」と定め、「世帯主たる行員」とは限定していないし、また家族手当に関する本件争点部分のような受給制限規定もない。さらに、三六条二項を世帯手当に類推適用するにしても、右のとおり本件争点部分は無効なのであるから、本件争点部分の類推適用の余地はない。したがつて、原告に世帯手当を支給することを拒否する理由は存しないのである。
７　よつて、原告は被告に対し、未支給である家族手当（合計三六万六〇〇〇円）、世帯手当（合計二八万二三〇〇円）及び賞与の一部（合計三七万六二〇〇円）の合計一〇二万四五〇〇円並びにうち金三七万九八〇〇円（昭和五六年一月から昭和五七年二月までの家族手当及び世帯手当並びに昭和五六年上期及び下期の賞与の未支給金の合計額）については、各弁済期日の後である昭和五七年三月一日から、うち金六四万四七〇〇円（昭和五七年三月から昭和五九年三月までの家族手当及び世帯手当並びに昭和五七年及び昭和五八年の各上期及び下期の賞与の未支給金の合計額）については、各弁済期日の後である昭和五九年四月一日から、各完済に至るまで、商事法利率年六分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求の原因に対する認否及び被告の主張
１　請求原因１項の事実は認める。
２　請求原因２項の事実中Ｂが主として原告の収入で生活をしているとの点は、否認するが、その余の事実は認める。原告の夫Ａは一関市議会議員の要職にあつて多額の収入を得ており、同人が世帯を代表する世帯主として、Ｂを扶養する立場にあるとみるのが社会通念上相当と解される。
３　請求原因３項の事実は認める。


４　請求原因４項の事実中別表三の「算式」欄記載の各算式が、給与規程三六条「家族手当の支給範囲」、三七条「扶養親族の範囲」及び三九条の二「世帯手当」の各条項に該当する者にして、当該各支給日に在籍し、かつ、被告の職能資格規程において副主事の職能資格を有する役付手当支給対象者に対する賞与算出のためのものであること、同表「未支給金額」欄記載の各金員が、原告に対し不支給であることは認めるが、その余の事実は否認する。なお、昭和五六年度における上期賞与については、成文化された労働協約は締結されていない。また、同表の番号６の賞与支給日は、一二月九日である。
５　請求原因５項の事実中（一）は認める。なお、所得税法に規定されている扶養控除対象限度額を「所得」でなく、「収入」の面からとらえれば、給与所得者については、所得税法二条一項三三号ロの所得限度額二九万円に、同法二八条三項一号の給与所得控除額五〇万円を加えた額の七九万円となる。６　請求原因６項のうち（一）及び（三）の各事実は認め、（二）の事実は否認する。給与規程三九条の二第二項において、「前項の配偶者および子の範囲は第三七条に準ずる」と定め、その三七条は、「前条の技養親族とは、次の各号のいずれかに該当する者にして、給与所得、事業所得、年金およびその他の所得による年間の総所得が所得税法に規定されている扶養控除対象限度額以下であり、ほかに生計のみちがなく、主としてその行員の扶養を受けていると認められる者とする。」と定めているところ、原告の長女Ｂが同条に規定する扶養親族に該当しないことは、原告の夫に多額の収入があり、「ほかに生計のみちがなく、主としてその行員の扶養を受けていると認められる者」に該当しないことから明らかである。
７　被告の主張
（一）　家族手当について
（１）　憲法一四条違反との主張について
憲法一四条などの自由権的基本権を保障した規定は、「もつぱら国または公共団体と個人との関係を規律するものであり、私人相互の関係を直接規律することを予定するものではない」（最高裁昭和四八年一二月一二日大法廷判決、民集二七巻一一号一五三六頁）から、私人相互の関係である労使関係に憲法一四条をそのまま適用ないし類推適用し、同条違反を云々することは当を得た解釈ということはできず、本件においては民法九〇条及び労基法四条の適用を主張すれば、必要かつ十分である。
（２）　民法九〇条違反との主張について
民法九〇条の規定は、要するに、国民の間で事実上行なわれている平均的な価値判断とそれを求める社会的要請に従おうということを意味するのであり、著しく不合理な性別による差別は民法九〇条の公序良俗違反として否定されるが、その判断は、社会生活における健全な常識によつて決定されるのである。これは「社会的許容性」ということと同一であり、社会的許容性の範囲を越える男女差別が否定されることになるのである。原告が、民法九〇条を根拠にして、いたずらに男女平等の理想を追求し、ひいては絶対的・機械的平等の理念にとらわれて、本件給与規程を問題にしているのであれば、明らかに行き過ぎであり、誤りである。
（３）　労基法四条違反との主張について
労基法四条は、同一価値の労働に対する同一報酬の原則を男女の労働者について確認したものであり、憲法一四条の平等原則をこの面において具体化したものである。すなわち、本規定は女子労働者が男子労働者と同一価値の労働を提供しているにもかかわらず、単に女子であるという一般的理由によつて賃金について差別的な取扱いをすることを禁止しているものである。したがつて、賃金に男女差別があつても、それが女子であるという一般的理由によるものではなく、具体的な賃金支給要件に基づく合理的な理由がある場合についてまで、これを違法として禁止するものではない。そして、右の差別が合理的であるか否かの判断は、すでに述べてきたとおり、「社会的許容性」ないし「国民の間で事実上行なわれている平均的な価値判断」によつて決せられるものであるのはいうまでもない。
（ア）　本件争点部分成立の経緯
本件争点部分は、元来被告の内規「家族手当支給に関する認定基準」中にあつたものであるが、後に、労働基準監督署の給与規程自体に不備があるとの行政指導のもとに、労働組合及び従組の同意を得て適法に成立をみたものである。しかも、その後昭和五六年五月二七日に至り、従組が原告に対する家族手当及び世帯手当の不支給をめぐり、盛岡労働基準監督署に対し労基法四条違反を理由として被告を告発するまで、各規定は何らの問題もなく運用されてきたものである。こうした現行給与規程の成立経過に照らしても、家族手当及び世帯手当の規定に原告の主張するような不合理な男女差別が含まれているものとは到底考えられず、少なくとも労働基準監督署も是認する程度の社会的許容性があつたことはいうまでもないことであり、その適法有効なることは十分に証明されているものというべきである。
（イ）　本件争点部分の合理性
そもそも、家族手当は労働の対価としての本来の賃金と違つて、扶養親族を有する従業員に対し、その生計費補助を目的として特別に支給される手当である。したがつて、被告がこれを支給するにあたつて、一定の支給基準を設け、これにより主たる生計維持者と認めた従業員に対し支給することとしても、それが合理的なものである限り、何ら問題とされるいわれはない。被告は、家族手当を支給するにあたつて、「その配偶者が所得税法に規定されている扶養控除対象限度額を超える所得を有する場合」、すなわち共働き夫婦のいずれもが「扶養控除対象限度額を超える所得」を有する場合に、「夫たる行員」を主たる生計維持者と認め、これに特定して家族手当を支給することとしているものであるが、その理由は次のとおりである。
第一の理由は、受給資格者をあらかじめ夫婦のいずれか一方に特定しておくことは合理的理由があるということである。原告の主張するように、男女を全く差別することなく、絶対的・機械的に平等に取扱い、夫婦のいずれからであつても、その請求に従つて無条件に家族手当を支給するというやり方をとれば、従業員の利益に従つた家族手当の恣意的受給を認める結果となるのは必至である。すなわち、従業員の配偶者が他の企業に勤務している場合、その夫婦は家族手当をより有利に定めている企業から支給を受けようとするであろうから、従業員の受給資格者間の受給は全くまちまちとなるばかりか、長男は夫の方に次男は妻の方にという受給の仕方や、更には、いちいち調査することが困難であるため、二重受給という不都合な問題も発生する可能性がある。しかも、家族手当の有利な改正が行われれば、その都度受給者の変更がなされることになるであろうから、そのための手続も煩瑣となる。したがつて、これによつて生ずる受給資格者間の不平等な取扱いや種々の弊害を防止するために、受給資格者をあらかじめ夫婦のいずれか一方に特定しておくことは合理的理由があるといわなければならない。


第二の理由は、受給資格者をあらかじめ夫婦のいずれか一方に特定しておくことは、右に述べたとおり合理的理由があるのに加え、その場合「妻たる行員」に特定するよりも、「夫たる行員」に特定することは、より社会的許容性があるということである。すでに述べたとおり、給与規程三六条によれば、家族手当は「扶養親族を有する世帯主たる行員」すなわち「自己の収入をもつて、一家の生計を維持する者」に対して支給されるものであり、共働き夫婦のいずれもが「扶養控除対象限度額を超える所得」を有する場合は、これを「夫たる行員」と特定して支給されることとなるが、これはもともと「世帯主たる行員」の解釈運用基準として内規で定められていたものである。これによつても明らかなとおり、右基準は「世帯主」という一般概念に依拠して定められたものである。
そして、住民基本台帳法に付帯する自治省の「世帯主の認定の基準」（昭和四三・三・二六付自治振第四一号通達）においては、夫に収入があれば、夫が通常家族の扶養の責任を代表する立場にある者として世帯主となるが、これに対し妻が世帯主となるのは、「夫が不具廃疾等のため無収入」で、生計維持者とは到底認められない場合に限られることとされ、社会保険の夫婦共同扶養の場合における被扶養者の認定においても、「①被扶養者とすべき者の人数にかかわりなく、原則として夫の被扶養者とすること。②妻の所得が夫の所得を著しく上回る場合（三割程度妻の所得が上回る場合とされている）その他特別の事情がある場合には、妻の被扶養者とすること。この場合において、妻の被扶養者とする取扱いにつき、被用者保険関係保険者に異議があるときはとりあえず夫の被扶養者とし、関係保険者間において、妻の被扶養者にすることについての話合いがついた日以降、妻の被扶養者とすること」（昭和四三・三・八付保健発第一七号庁保険発第一号別紙取扱い要領）とされている。このように、世帯主等世帯を代表する者の資格については、夫婦のいずれか一方に特定する必要があるが、その場合は、通常夫を妻より優先して取扱うということは、男女の平等原則が直接適用される国ですら行われているところである。民間の企業においては、なおさらのこと、このような考え方に則つて、夫たる従業員を世帯の責任者とみなして家族手当を支給することが一般に行われているのであり、このような取扱いは、わが国の社会通念として是認され、社会的にも許容されているのである。
したがつて、本件争点部分が家族手当の受給資格について、その配偶者が所得税法に規定されている扶養控除対象限度額を超える所得を有する場合は、「夫たる行員」に特定して支給することとしていることは、何ら不合理な男女差別ということはできないから、男女平等原則に反するものとして法的に否定されるいわれは全くない。
（４）　労基法九二条違反との主張について
原告は本件争点部分が労基法九二条にも違反すると主張するが、同条の性格にてらし、同条違反の点は直接問題とはならない。
（二）　世帯手当について
給与規程三九条の二は世帯手当の受給資格について定めているが、本手当の受給資格については、年令の要素を除いては家族手当の受給資格に準ずる旨を、過去の従組との団体交渉において被告より説明しており、また、実際にもそのように解釈運用してきたものであり、給与規程三六条二項の世帯手当の受給資格への類推適用については、労使間で慣行化しているものである。このことは、世帯手当が家族手当と同様の生活補助的手当であることからいつても、全く当然というべきである。しかるに、原告は、右の類推適用が認められるとしても、本件争点部分は男女平等原則に反し無効であるから、この部分の類推適用の余地はないと主張しているが、前述のとおり男女平等原則に反し無効とされるいわれは全くないから、当然この部分の類推適用も認められる。
（三）　原告の主張する本件家族手当および世帯手当等支払請求権について以上のとおり、家族手当の受給資格を定めた給与規程三六条及び、同じくこれを踏まえて世帯手当の受給資格を定めた同規程三九条の二は、法の定める平等原則に違反するものではないから、適法有効である。そうすると、原告が右規定に基づき家族手当及び世帯手当の受給資格を有するためには、「その配偶者が所得税法に規定されている扶養控除対象限度額を超える所得」を有しないことが要件となるが、原告の夫Ａは昭和五四年一二月に一関市の市議会議員に当選し、その議員報酬等による収入は「扶養控除対象限度額」をはるかに超えるものとなつたから、原告は昭和五五年一月分給与から右両手当の受給資格を喪失した（ちなみに、昭和五五年度の夫Ａの総収入は、原告の提出した資料によれば、二七九万一五〇〇円となつている。）にもかかわらず、原告が引続きこれを不正受給していた事実が明らかとなつたので、被告は昭和五六年一月分給与からその支給を打切つたものである。原告の夫Ａは、その後も引続き右市議会議員の要職にあり、「扶養控除対象限度額」をはるかに超える収入を得て、今日に至つているから、原告が右両手当の受給資格を有しないことは明らかである。したがつて、原告の右受給資格を前提とする本件両手当支払請求権は全く根拠がないというべきであり、またこれを前提とする本件賞与支払請求権も全く根拠がないというべきである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因１項、同３項、同２項のうち原告の家族が夫Ａ、長女Ｂ、父Ｃ及び母Ｄであること並びに同４項のうち別表三の算式が各所定の資格を有する者に対する各期の賞与算出のためのものであること及び原告に対し同表「未支給金額」欄の金員が不支給であることについては、いずれも当事者間に争いがない。
二　家族手当及び世帯手当に関する給与規程について
１　家族手当について
（一）　家族手当の支給に関して、請求原因５項（一）のとおり、給与規程三六条一項に「扶養親族を有する世帯主たる行員に対しては、別表基準により家族手当を支給する。」と、同条二項に「前項の世帯主たる行員とは、自己の収入をもつて、一家の生計を維持する者をいい、その配偶者が所得税法に規定されている扶養控除対象限度額を超える所得を有する場合は、夫たる行員とする。」と、同三七条に「扶養親族」とは配偶者、一八才未満の子及び学校教育法一条に定める学校に在学する一八才以上の子で、主としてその行員の扶養を受けていると認められる者とする旨規定されていることは当事者間に争いがない。


いずれも成立に争いのない甲第四二号証、乙第一、第二、第七号証、第八号証の二及び第一一号証並びに証人Ｅの証言を考え合わせると、昭和四九年ころの給与規程においては、「扶養親族のある行員に対しては、家族手当を別表基準により支給する。」と定められていただけであつたが、被告の人事部では昭和四八年四月に内部の解釈例規として現行給与規程三六条と同旨の基準を設け、右の基準により取扱うこととしていたこと、右の解釈例規は、主として自治省の「夫が不具廃疾等のため無収入で、妻が主として世帯の生計を維持している場合は、妻が世帯主」となるとの世帯主の認定の基準（昭和四三年三月二六日自治振第四一号自治省行政局振興課長から各都道府県総務部長あて通知）を参考にして、妻をこれよりは広く世帯主として認定しうるように定められたこと及び被告は昭和五〇年八月二一日従組に対して右の解釈例規に従つて取り扱うことを正式に提案し、同年一二月二九日に従組の了承を得たので、昭和五一年四月一日改正の給与規程から右の解釈例規を規程上に明文化するようになり、現在に至つていること、以上の各事実を認めることができ、他に右認定に反する証拠はない。
（二）　そこで、本件争点部分を含む給与規程三六条について検討する。本件争点部分は、その文言上からは、同条において家族手当を支給する対象者とされている世帯主、すなわち自己の収入をもつて一家の生計を維持する者とは、配偶者が所得税法に規定されている扶養控除対象限度額を超える所得を有する場合は、夫たる行員とみなすという趣旨（以下「みなし規定」という。）及び夫たる行員と推定するという趣旨（以下「推定規定」という。）のいずれとも解しうる余地がある。この点については、証人Ｅの証言により認めることができる、夫たる行員から家族手当の受給申請があれば、その妻の収入額や妻が勤め先で家族手当を受給しているかどうかなどについて全く調査をしないで家族手当を支給しているとの被告の運用と本件訴訟における被告の主張の趣旨とを考え合わせるとみなし規定として定められているものであると考えるのが相当である。しかし、成立に争いのない乙第一四号証の二によると給与規程三六条二項には本件争点部分に続いて、「ただし、実父母等と同居しているために世帯主となつていない行員であつても、第三七条に規定する扶養親族を有する場合には、世帯主たる行員とみなす。」という規定がおかれていることを認めることができ、これによると本件争点部分を推定規定と解しうる余地も否定できないところであろう。そこで、以下、それぞれの場合に分けて検討する。
（１）　本件争点部分はみなし規定であるとすると、夫婦の一方が被告の行員であつて、しかも、そのいずれもが所得税法に規定されている扶養控除対象限度額を超える所得（被告の主張によると給与所得者の場合は七九万円。）を有し、かつ、当該夫婦に給与規程三七条に該当する子がいる場合には、被告に勤務している者が夫であれば家族手当の支給を受けられるが、それが妻であるとその支給を受ける余地がなく、妻たる行員には夫婦間の収入差・具体的な家計の実態などについての反証も全く許されない結果となる。
（２）　次に、本件争点部分は推定規定であるとすると、妻たる行員も、夫が所得税法に規定されている扶養控除対象限度額を超える所得を有する場合であつても妻の方がその収入をもつて一家の生計を維持する者であることについて反証することができれば家族手当の支給を受けられることとなる。
ところで、前掲乙第一号証及び第一四号証の二、成立に争いのない甲第四一号証並びに証人Ｅの証言によると、給与規程には右の反証に関する規定がなく、家族手当の受給を申請する行員が毎年四月に被告に提出する家族手当申請書においても右の反証に関して何ら触れられていないこと及び行員が配偶者の職業・収入等を記載して被告に提出する書類として身上調査書があるがその提出時期が毎年二月と八月であり主として人事異動のために利用されるものであることから家族手当の受給資格と関連して検討されることはないことの各事実を認めることができ、他に右認定に反する証拠はないのである。
そうすると、給与規程及び被告の右取扱いを前提として考えると、妻たる行員は、どのような資料によつてどのような事情を明らかにして反証すればよいのか全く不明な状態に置かれているものといわざるをえず、これを夫が行員であれば家族手当の受給資格者と推定されてその支給を受けうることと対比して考えると、妻たる行員は著しく不利に取り扱われているというほかはないといわなければならない。
右に検討したところによると、結局、本件争点部分は、みなし規定と解した場合はもちろんのこと、推定規定と解した場合にも現行の制度を前提とすれば、夫たる行員と比べて妻たる行員を著しく不利な立場に立たせる結果をもたらすものであつて、女子であることのみを理由として妻たる行員を著しく不利に取り扱う規定であるといわざるをえない。
（三）　そこで、次に、本件争点部分のような給与規程を置くことに合理的な理由があるかどうかについて検討する。


被告は、この点について、家族手当の支給基準についてあらかじめ夫婦のいずれか一方に特定しておくことは受給資格者間の不平等・不公平な取扱いや種々の弊害を防止するために合理的な理由があり、その場合、妻たる行員に特定するよりも夫たる行員に特定する方が社会的許容性がある旨主張する。ところで、証人Ｅの証言によれば、被告における家族手当の支給は、扶養親族を有する行員に対してその家計を補助することを目的としてなされていることを認めることができる。被告は、前記のとおり家族手当の受給資格者を「世帯主たる行員」としているが、それを「自己の収入をもつて、一家の生計を維持する者」と定義しているのも支給の右目的に沿つたものと解することができる。そして、右目的に徴すると家族手当自体の性格としては男女という性別とは無関係な手当であると解するのが相当である。そうすると、仮に被告が主張するように家族手当の支給基準を定めること自体には合理性が認められるとしても、それは、支給基準の内容として夫婦のいずれか一方にあらかじめ特定するという男女の性別に着目した基準を設けることの合理性を根拠づけるものにはなりえないと解さざるをえない。なお、被告は、前記のとおり本件争点部分を含む給与規程三六条と同旨の解釈例規を定めるにあたり、自治省の世帯主の認定基準を参考にしたという経緯もあつて、右の自治省の基準及び成立に争いのない乙第一二号証により認められる厚生省の、「夫婦共同扶養の場合における被扶養者の認定については、原則として夫の被扶養者とし、妻の所得が夫の所得を著しく（おおむね三割以上）上廻る場合その他特別の事情がある場合には、妻の被扶養者とすること。」（昭和四三年三月八日、保険発第一七号、庁保険発第一号、厚生省保険局保険課長・国民健康保険課長・社会保険庁医療保険部健康保険課長・船員保険課長から都道府県民生主管部（局）長あて通知及び同日、事務連絡、厚生省保険局保険課長から都道府県民生主管部（局）保険課（部）長あて通知）との取扱いを取り上げて、本件争点部分には合理性があると主張するが、自治省及び厚生省の右各取扱いの内容の当否はともかくとして、右の各制度はそれぞれ独自の目的を持つて定められているものであるから、これと目的を異にする一企業たる被告における家族手当の支給基準の問題を検討する際に直ちに参考とすることは適切ではない。
（四）　右に検討したところによると、家族手当も労基法四条の「賃金」に該当することは明らかであるから（同法一一条、三七条）、本件争点部分は、労基法四条、九二条により無効であると解される。
２　世帯手当について
（一）　世帯手当の支給に関して、請求原因６項（一）のとおり、給与規程三九条の二に「配偶者もしくは子を扶養して世帯を構成している行員に対し、別表基準により世帯手当を支給する。」と規定されていることは当事者間に争いがない。（二）　右の規定自体からはその受給資格者が必ずしも明らかではないが、前掲乙第一、第二号証及び第一四号証の二及び証人Ｅの証言によると、被告においては、それ以前は「世帯加給」という名称で支給されていたものを昭和五二年四月一日改正の給与規程から「世帯手当」とすることになつたが、世帯加給と称されていたころから、家族手当の支給と目的が共通しているものとして家族手当の受給者はすべてその支給を受けていたこと及び昭和五一年四月一日以降は家族手当の受給資格者に関する給与規程が準用される取扱いが労使間で慣行化しており、右の取扱いが問題になつたこともないことの各事実を認めることができ、他に右認定に反する証拠はない。
そうすると、前記の検討の結果によると世帯手当にも給与規程三六条のうち本件争点部分を除いた部分が準用されることになり、その受給資格については家族手当と同様に解すべきこととなる。
三　原告の受給資格について
前記のとおり、原告に昭和四三年一〇月五日生まれの子、Ｂがいることは当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によると昭和五九年三月に至るまでの間年令一八才未満であるＢは所得税法に規定されている扶養控除対象限度額を超える所得を有することはなく、また独自の生計のみちを有する者でもないことを認めることができる。そこで、給与規程三六条、三七条及び三九条の二並びに前記の検討の結果によれば、原告が家族手当及び世帯手当の受給資格を有するためには、Ｂが主として原告の扶養を受けていると認められ、更に、原告がその収入をもつて、一家の生計を維持する者と認められることが必要であるということになる。いずれも成立に争いのない甲第四六ないし第六〇号証、乙第一六号証の一ないし一〇並びに原告本人尋問の結果を考え合わせると次の１ないし４の各事実を認めることができ、他に右認定に反する証拠はない。
１　原告が被告から受けた給与所得の額は、昭和四九年は二〇八万三三五二円、昭和五〇年は二七四万二一八七円、昭和五一年は三九一万一四六一円、昭和五二年は四三八万一八五三円、昭和五三年は四九一万三九九六円、昭和五四年は五三一万四〇三九円、昭和五五年は五七七万二四〇三円であり、昭和四九年からＢを、昭和五一年からはさらにＤを所得税法上の扶養控除の対象たる扶養親族として届け出ていた。
２　Ａは、原告と結婚した昭和三一年一一月ころは国鉄の機関士をしていたが、昭和三八年に退職し、共産党の専従として活動するようになつた。そして、昭和三八年一二月の選挙で当選して以来現在にいたるまで、昭和五〇年一二月の選挙で落選したことによるその後の四年間を除いて、一関市議会議員の職にある。Ａは、議員及び政党役員としての活動に議員報酬の多くを使うために、その収入から生活費として家計に入れるのは、昭和三八年から昭和四二年にかけてはほとんどない状態であり、昭和四二年ころからまとめて何か月分かを入れるようになり、昭和四六年ころからはほぼ毎月入れるようになつたが、その一か月あたりの金額は、昭和四九年ころから昭和五二年ころまでは約五万円ないし六万円、昭和五三年ころから昭和五四年ころまでは約七万円、昭和五五年ころからは約一〇万円というところであつた。また、昭和五五年の所得額は二七九万一五〇〇円であつた。３　原告ら夫婦と同居しているＣ及びＤのうちＣは映画館の技師として働いているが、その一か月あたりの収入は、昭和五一年ころから昭和五三年ころまでは約三万円、昭和五四年ころは四万五〇〇〇円、昭和五五年ころから五万円という程度であり、Ｄには全く収入がなかつた。


主　　　文
一　被告は、別紙目録（一）記載の「ＳＴＲＯＮＧ　Ｘ」と題するテレビゲームの影像の表示をテレビ画面上に顕出する同目録（二）記載のプリンテツド・サーキツト基板（同目録（三）記載の印刷物を含む）を製造、使用、販売、頒布又は輸出してはならない。
二　被告は、原告に対し、金五〇〇〇万円及びこれに対する昭和五七年六月二五日から支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。三　訴訟費用は被告の負担とする。
四　この判決は仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文と同旨。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
（著作権に基づく請求）
１　原告はテレビ型ゲームマシン「ＳＴＲＡＴＥＧＹ　Ｘ」を製造販売しているが、右ゲームマシンの受像機に映し出される影像及びその内容（以下あわせて「本件ゲームの内容」という）は、味方の戦車が、プレイヤーの走行指示、砲撃指示に従つて、敵陣内を進み、敵方の攻撃を避けながら、その砲台、地雷等を砲撃により破壊し、途中燃料補給を受けながら敵陣を突き進み、最後に敵本拠地を破壊することを目的とし、進入度合に応じてプレイヤーの得点表示がなされるというものである。また、原告は右ゲームマシンの販売にあたり、別紙目録（四）記載の印刷物（操作説明書）を購入者に交付している。右説明書はテレビブラウン管の横に貼付し、プレイヤーに操作方法を案内するものである。
２　ところでテレビゲームマシンは、（１）ＰＲＩＮＴＥＤ　ＣＩＲＣＵＩＴ　ＢＯＡＲＤ（印刷回路基板、以下「ＰＣ基板」という）、（２）影像音声表示装置、（３）操作盤の三部門より構成され、右（１）ＰＣ基板はＲＯＭ、ＣＰＵ、ＩＣ、コンデンサ、抵抗等が装置されており、右（２）表示装置は右（１）ＰＣ基板の組込内容をブラウン管画面上に影像として作出し同時に音声出力をさせるものであり、右（３）操作盤はプレイヤーが自己の意思に基づき画像を操作するものであり、ゲームの内容に応じたものを必要とする。以上（１）ないし（３）が組合わされて一個のテレビゲームマシンが構成されている。
そして、本件ゲームの内容は記号語（アツセンブリ言語）を用いて表示されたソフトウエア・プログラム（以下「本件プログラム」という）によつて表現されており、右（１）ＰＣ基板上のＲＯＭ（記憶装置）には本件ゲームの内容がコンピユーターに理解し得る機械語に変換された上で収納されている（以下、「右機械語に変換されたプログラムを「本件オブジエクト・プログラム」という）。）３（一）　本件プログラムは著作物である。プログラムはコンピユーターに対する命令の組合わせであるが、プログラムの作成にあたり作成者の学術的な論理的思考を必要とし、殊に本件のようなテレビゲームのプログラムについてはプレイヤーを魅了するためにも新規な発想が必要であつて作成者によつて種々の相違を生じるものであつて、プログラムの作成は創作的な行為である。したがつて、本件テレビゲームのプログラムは、学術的思想の言語による、創作的な表現物であつて著作物といえるのである。
（二）　また、本件テレビゲームを操作することによつて画面上に顕出される影像は映画の著作物に該当する。著作権法二条四項は映画の著作物には「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され、かつ、物に固定されている著作物を含むものとする」と規定している。そして本件ゲームの影像は視覚的効果を生じさせる方法で表現されており、ＰＣ基板中のＲＯＭに内包され固定されている。もつともゲームの影像はプレイヤーの操作方法によつて若干異なつてくるが、その異なる態様はプログラムによつてあらかじめ制限され、この点映画の影像とは若干異なつているが、右相違は映画を著作物とし、本件ゲームの影像を著作物でないとするほどの差異ではない。
４　本件テレビゲームの影像及び本件プログラムは、原告の発意に基づき、かつその名義の下に公表する意図の下に、その業務に従事する技術者が職務上作成した著作物で、原告が著作権を有する。
５　被告は別紙目録（一）記載の「ＳＴＲＯＮＧ　Ｘ」と題する別紙目録（二）記載のＰＣ基板（以下「本件ＰＣ基板」という）を製造販売している。右販売にあたり被告はその製作にかかる別紙目録（三）記載の印刷物（以下「本件印刷物」という）を購入者に交付している。
６（一）　被告の「ＳＴＲＯＮＧ　Ｘ」のＲＯＭに収納されたオブジエクト・プログラムのゲーム内容は別紙目録（一）記載のとおりであり、原告の「ＳＴＲＡＴＥＧＹ　Ｘ」と酷似しており、同一物といつて差支えない程度のものである。即ち、ゲームの内容は同一であるし、影像の面では、「ＳＴＲＡＴＥＧＹ　Ｘ」が「ＳＴＲＯＮＧ　Ｘ」と、「（Ｃ）ＫＯＮＡＭＩ　１９８１」が「１９８２」と変更されているのみで他は同一であり、音声も操作方法も全く同一である。このことは「ＳＴＲＡＴＥＧＹ　Ｘ」と「ＳＴＲＯＮＧ　Ｘ」の各ＰＣ基板のプログラムを比較しても明らかである。


更に本件印刷物についても、「ＳＴＲＡＴＥＧＹ　Ｘ」が「ＳＴＲＯＮＧ　Ｘ」と変更され、「ＫＯＮＡＭＩ　（Ｒ）」の表示が取除かれていること、「あそびかた」との文字が加入されていること、色彩が多少変つていることの他は全く同じであり、特に説明文では「君の戦法は強行突破か？　慎重派か？」「１イモタリアン（ＩＭＭＯＲＴＡＬＩＡＮ）をやつつけろ、それが君への指令だ」以下一〇項に至るまで同一である。また、商品名「ＳＴＲＯＮＧ　Ｘ」は「ＳＴＲＡＴＥＧＹＸ」と視覚上類似している。
（二）　そうすると、被告は本件ＰＣ基板を製造するに際し、オブジエクト・プログラムが収納された原告のＲＯＭからロムライター等を使つてオブジエクト・プログラムを引き出し、そのオブジエクト・プログラム中のゲーム名、製造会社名等を加除訂正し、その余のゲーム内容に関する部分はそのままにして、別のＲＯＭに収納し、このＲＯＭを装着した基板を情を知りながら販売したものであるということができる。
（三）　被告の右行為はオブジエクト・プログラムの無断複製であり、右オブジエクト・プログラムは本件プログラムの単なる複製物にすぎないから、被告の行為は結局著作物である本件プログラムを無断複製し、更に無断複製物を情を知つて頒布する行為に該当する。
７　被告は原告オブジエクト・プログラム（影像を含む）を被告のＲＯＭに収納することが原告の著作権を侵害することを知り又は過失により知らないで、右行為をし本件ＰＣ基板を製造販売したものであるから原告に生じた損害を賠償すべき義務がある。
８　原告は従来の販売実績、「ＳＴＲＡＴＥＧＹ　Ｘ」の人気等から、同製品を国内だけでも少くとも七〇〇〇台販売し得たところ、二〇〇〇台は販売できたもののその後は被告の侵害行為のために販売し得ず、左記のとおり二億二七六一万八六五〇円の得べかりし利益を喪失し、同額の損害を蒙つた。記
一台当りの販売価格　九万三〇〇〇円
一台当りの材料費等　四万七四七六円二七銭
一台当りの売上利益（販売価格－材料費等）　四万五五二三円七三銭五〇〇〇台の売上利益合計額　二億二七六一万八六五〇円９　被告は今後本件ＰＣ基板（本件印刷物を含む）を製造、使用、販売、頒布又は輸出するおそれがある。
（不正競争防止法に基づく請求）
１　原告は電子回路を用いたテレビゲーム機の製造、販売を主たる業とし、これまで「ＦＲＯＧＧＥＲ」、「ＳＰＡＣＥ　ＷＡＲ」、「ＳＣＲＡＭＢＬＥ」等のヒツトゲームを創作、開発し、その製品を国内はもちろん、北アメリカ、ヨーロツパ方面に販売輸出するとともに、国内外の展示会において、各種テレビゲーム機を出品し、その名はテレビゲーム業界において広くいきわたつているが、昭和五六年一一、一二月ころからテレビ型ゲームマシン「ＳＴＲＡＴＥＧＹ　Ｘ」を販売し、その際別紙目録（四）記載の印刷物（操作説明書）を購入者に交付している。２　右「ＳＴＲＡＴＥＧＹ　Ｘ」はマイクロ・コンピユーター・システムを利用した影像再生装置によつて、その受像機に映し出される影像を主体として、遊戯者が一定の操作をすることによつて遊戯するテレビゲームマシンの一種であり、その影像及び内容は前記著作権に基づく請求の請求原因１に記載のとおりであつて、その遊戯方法及び影像とその変化の形態は不正競争防止法一条一項一号の他人の商品たることを示す表示にあたる。
３　原告は、ゲームの内容につき日常から多数のアイデアを考察し、常に新ゲームの商品化を目ざしているところ、昭和五六年二月職員の考案にかかる本件テレビゲームを商品化することを決し、以降技術陣、資本を投入してその研究、開発を進め、これに「ＳＴＲＡＴＥＧＹ　Ｘ」の商品名を与え、同年一〇月商品として完成させた。そして、原告は、同月六日より開かれた東京アミユーズメント・マシーン・シヨーにおいて、「ＳＴＲＡＴＥＧＹ　Ｘ」を展示公開した後、同年一一月より北アメリカ向け輸出を行い、同年一二月二〇日より国内販売を始めた。右販売直後、業界紙「ゲームマシン」（同年一二月一日号、同月一五日号）、日刊スポーツ新聞（一二月二八日、二九日号）、業界雑誌コインジヤーナル（昭和五七年一月号）等にその広告宣伝をなし、同時に、本件ゲームが原告のオリジナル商品であつて無断製造販売をしないよう求める警告をなした。本件ゲームは、ゲームセンターにおいて人気機種一番に掲げられるなど好評を博している。これらの紹介、宣伝と原告商品の特殊性と新規性により原告商品の受像機に映し出される各種影像とその変化の形態及び遊戯方法は、原告商品の表示として日本国内において広く認識されるようになつた。
４　被告は別紙目録（一）記載の「ＳＴＲＯＮＧ　Ｘ」と題する別紙目録（二）記載のＰＣ基板（以下「本件ＰＣ基板」という）を製造販売している。右販売にあたり、被告はその製作にかかる別紙目録（三）記載の印刷物（以下「本件印刷物」という）を購入者に交付している。
５　本件ＰＣ基板と本件印刷物が原告のそれと類似していることは、著作権に基づく請求の請求原因６（一）記載のとおりである。


６　被告の「ＳＴＲＯＮＧ　Ｘ」のテレビゲームマシンの影像、影像の変化及び遊戯方法は原告の「ＳＴＲＡＴＥＧＹ　Ｘ」のテレビゲームマシンのそれらと類似しており商品の混同を生じせしめるものであり、被告がこれを販売することにより原告の商品の売れ行き不振、利益減少が生じ、原告の営業上の利益が著しく害されるおそれがあることは明らかである。
７　被告の故意又は過失に基づく前記不正競争行為により原告の営業上の利益が害されたものであるから、被告は、原告に対し、右行為により原告が蒙つた損害を賠償すべき義務がある。そして原告の損害額は著作権に基づく請求の請求原因８記載のとおりである。
８　被告は今後本件ＰＣ基板（本件印刷物を含む）を製造、使用、販売、頒布又は輸出するおそれがある。
（結語）
よつて、原告は被告に対し、主位的に著作権及び著作権侵害に基づき、予備的に不正競争防止法一条一項一号、一条の二・一項に基づき、本件ＰＣ基板（本件印刷物を含む）の製造、使用、販売、頒布又は輸出の差止を求めると共に損害金の内金として五〇〇〇万円及びこれに対する不法行為の日の後で本訴状送達の日の翌日である昭和五七年六月二五日から支払済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
（著作権に基づく請求に対する認否）
１　請求原因１の事実のうち、「ＳＴＲＡＴＥＧＹ　Ｘ」のゲーム内容は認め、その余の事実は不知。
２　同２の事実は認める。
３　同３、４の事実は否認する。
４　同５の事実は認める。
５　同６（一）の事実のうち被告の「ＳＴＲＯＮＧ　Ｘ」のゲーム内容が、原告の「ＳＴＲＡＴＥＧＹ　Ｘ」と同一であること及び本件印刷物が原告指摘の点を除き原告のそれと同一であることは認め、その余の事実は否認する。同６（二）（三）の各事実は否認する。
６　同７ないし９は争う。
（不正競争防止法に基づく請求に対する認否）
１　請求原因１の事実は不知。
２　同２の事実のうち「ＳＴＲＡＴＥＧＹ　Ｘ」のゲーム内容は認め、その余は争う。
３　同３の事実は不知。
４　同４の事実は認める。
５　同５の事実のうち、被告の「ＳＴＲＯＮＧ　Ｘ」のゲーム内容が原告の「ＳＴＲＡＴＥＧＹ　Ｘ」と同一であること及び本件印刷物が原告指摘の点を除き原告のそれと同一であることは認め、その余の事実は否認する。６　同６ないし８は争う。
三　被告の主張
１「ＳＴＲＡＴＥＧＹ　Ｘ」と題するテレビゲームには創作性はない。（一）　わが国において、テレビゲームが一挙に盛んになつたのは、昭和五三年ころ製造販売された「インベーダー」ゲーム以来であるが、その後製造販売されたものは、「スペースもの」、「コミツクもの」、「迷路もの」、「戦車もの」等の基本型に分類でき、基本の型さえ心得ておれば多少の専門的知識により何人も容易にその変型は考え得るもので、変型されたものの表現には創作性がないといわなければならない。
（二）　「ＳＴＲＡＴＥＧＹ　Ｘ」はいわゆる戦車ものに属するものであり、原告が右ゲームマシンを製造販売する以前に、原告以外のメーカーにより次のようなものが製造発売されている。
（１）　「戦国自衛隊」
これは昭和五五年五月一日ユニバーサル販売株式会社から発売され、プレイヤーが自分の戦車を駆動させ攻めてくる敵戦車を迎撃するもので、まず、敵戦車が上部に並んでゲームはスタートし、敵軍はプレイヤーの戦車に向つて直撃、包囲、奇襲などさまざまなパターンで攻撃してくる敵戦車を砲撃により破壊して得点を競うゲームである。
（２）　「マツドマツクス」
これは、昭和五五年一一月データーイースト株式会社から発売され、モーターバイクに乗つたライダーを面画中央にある曲りくねつた道路を前進させるもので、このバイクを順次前から或いは後からぶつかつてきたり、追いかけてくる数台の他のバイクを、左右に或いはバイクのスピードを調整して避けて目的物に致達することを内容とするものである。
（３）「スターレイカー」（別名ボーダーライン）
これは昭和五六年五月株式会社セガエンタープライゼスから発売され、スペースタンクを画面中央にある道路を前進させ、この道路の脇から攻撃してくる敵機を打ち落とし、或いはこれをかわしながら、道路先端にある自軍陣地に致達することを内容とするものである。
（三）　以上（１）ないし（３）のゲームの内容と本件ゲームの内容を比較すると、（１）ないし（３）を参考にすれば、多少の専門的知識により容易に本件ゲームを作成でき、したがつて本件ゲームには著作権法にいう創作性はない。ちなみにコンピユータープログラムのうちことゲーム機に関するかぎりは、これが僅か半年程度の寿命で、次々と新しいゲームを発売しなければならないために、複雑な手順によらずキヤラクターパターン作成機で、ゲームに登場する戦車その他の動くものの図柄を確定、ロムシユミレーターにゲームの展開等その内容のデーターを打ち込み、これと連動されたデバツグマシン（虫取り機）に画像を表示させ、これを見ながら必要な加除訂正を行い、短期間簡単な方法で作成されるのである。２　本件テレビゲームの影像は、映画の著作物ではない。著作権法二条三項によれば、映画の著作物というためには、それが物に固定されていなければならないとされる。ところでテレビゲームの影像はプレイヤーのレバー操作によつて顕出されるが、それはプレイヤーの操作技術の巧拙により、或いは瞬間的に、或いは多少の時間永続するか、いずれにせよプレイヤーによつてゲームごとに新しい影像が顕出され順次内容に応じた影像が創り出されるのであり、決して固定されたものではない。
したがつて、本件テレビゲームの影像は前記固定の要件を欠くので著作物ではない。
３　不正競争防止法一条一項一号に基づき保護されるものはわが国において広く認識された商品の表示である。


ところが、戦車を主体とする各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化は、まさにゲームの内容そのもので、それ自体は原告の商品たることを示すものではない。そればかりか、原告が本件テレビゲームを発売してから間なしにこれと同種の内容をもつた被告らの製品が販売され市場に出回つたものであるから、その後も原告の商品出所機能を備えることなく、現在に至つたものである。仮に本件テレビゲームが原告の商品表示の機能を備えたとしても、原告がこれを販売しはじめた昭和五六年一二月二〇日から間なしに被告もこれと同様のテレビゲーム機を販売しはじめたのであるから、原告の本件テレビゲームがわが国において広く認識されたものとは到底考えられない。
四　原告の反論
原告はオリジナル・テレビゲームについてはすべて別紙目録（五）記載のような手順で開発しており、そのための労力、時間、資金は莫大なものであり、オリジナルゲームを開発しても本件の如くコピー製品がすぐ出回れば莫大な損害を受けるのである。
被告はゲーム機については短期間簡単な方法でプログラムが作成されると主張するが、被告の主張の方法（被告主張１（三）参照）はまさにコピー業者の方法である。即ち、コピー業者は原告が右に述べたような複雑な手順によらずオリジナルメーカーの開発したＰＣ基板一台を入手し、デバツクマシンに画像を表示させこれを見ながらゲームのタイトル、製作者名等を変更、消去等加除訂正し、短期間（一ないし三週間）に複製するのである。被告がコピー業者であることは被告の右主張自体によつても明らかであるといわざるを得ない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
（著作権に基づく請求について）
一　請求原因１の事実のうち本件ゲームの内容が原告主張のとおりであること及び請求原因２の事実（テレビゲームマシンの構造、本件プログラムとＲＯＭの説明）は当事者間に争いがない。
成立に争いのない甲第三号証の一、証人【Ａ】の証言により真正に成立したと認められる甲第八号証、同第一〇号証、同第一二号証、証人【Ｂ】の証言により真正に成立したと認められる甲第一一号証、証人【Ａ】、同【Ｂ】の各証言によれば、原告が「ＳＴＲＡＴＥＧＹ　Ｘ」のテレビゲームマシンを製造販売し、その購入者に別紙目録（四）記載の印刷物を交付している事実が認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
二１　前記甲第八号証、同第一〇号証、同第一二号証、証人【Ａ】の証言及び弁論の全趣旨によれば次の事実が認められる。
（一）　本件プログラムは、本件ゲームの内容の原告商品の受像機面上に映し出すことを目的とするものであり、右ゲームの内容は味方の戦車が、敵方の攻撃を避けながら、順次砲台、地雷等の敵方攻撃手段防禦手段を味方戦車の砲撃により破壊し、途中味方戦車が燃料補給を受けつつ、敵陣を突き進み、敵本拠地破壊を最終目的としており、影像とその変化はこれまでのテレビゲームマシンには見られなかつたものであり独創性を有する（被告は当時被告主張１（二）（１）ないし（３）のテレビゲームが存在した旨主張するが右事実につき何ら立証しない）。（二）　本件プログラムは、まず戦車が砲台を回して敵をつぶしてゆく、画面が上から下へ流れる、火薬庫やジープを配置するなどのアイデアを取捨選択して原案を作成し、右原案を基板の能力と突き合わせて企画案を作成し、フローチヤートに基づいてコンピユーターに対する各種の情報及び命令並びにその組合わせをアツセンブリ言語を用いて作成するといつた一連の手続を経て作成されたものであり、右のためには電子工学、数学等の知識を前提とする論理的思考を必要とし、右情報、命令及びその組合わせはプログラム作成者によつて個性的な相違を生ずる。２　右の事実によれば、本件プログラムは、本件ゲームの内容を受像機面上に映し出すことを目的とするもので、右目的達成のためにゲームの内容を決定しこの決定された内容に従つてコンピユーターに仕事をさせるための各種の情報及び命令並びにその組合わせをアツセンブリ言語を用いて表現したものであるということができ、したがつて、本件プログラムにはその情報及び命令の組合わせ方にプログラムの作成者の学術的思想が表現され、かつ、その組合わせ方及びその表現はプログラムの作成者によつて個性的な相違があるので、本件プログラムは思想を創作的に表現したものであつて、学術の範囲に属するものであり著作物にあたると認められる。
三　証人【Ａ】の証言及び弁論の全趣旨によれば、請求原因４の事実（原告が著作権を有すること）が認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。四　請求原因５の事実（被告が本件ＰＣ基板を製造販売し、本件印刷物を交付していること）は当事者間に争いがない。
五１　被告の本件ＰＣ基板のゲームの内容が原告のそれと同一であること及び本件印刷物が原告主張の点を除き原告のそれと同一であることは当事者間に争いがない。
２　右事実及び前記甲第三号証の一、成立に争いのない甲第三号証の二、前記甲第八ないし第一〇号証、同第一二号証、証人【Ａ】、同【Ｂ】の各証言によれば次の事実が認められる。
（一）　原告及び被告の各オブジエクト・プログラムを対比するとその相違部分は別紙目録（六）記載のプログラム比較表記載のとおりであり、具体的には「ＳＴＲＡＴＥＧＹ　Ｘ」が「ＳＴＲＯＮＧ　Ｘ」に（同表②参照）、「（Ｃ）ＫＯＮＡＭＩ　１９８１」が「１９８２」（同表①参照）と変更されているのみであり、本件ゲームの内容に関する部分は全く同一であること、印刷物も被告のそれは、「ＳＴＲＡＴＥＧＹ　Ｘ」が「ＳＴＲＯＮＧ　Ｘ」に変更され、「ＫＯＮＡＭＩ（Ｒ）」の表示がなく、「あそびかた」の文字が加入され、色彩が多少変つているほかは全く同じである。


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告らは原告に対し、各自金一、〇〇〇万円及びこれに対する昭和三六年一月一日から支払ずみまで年五分の割合による金員の支払をせよ。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決及び仮執行の宣言。
二　被告ら
主文同旨の判決。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、次の実用新案権（以下、「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）を昭和四〇年九月二五日まで有していた（登録料不納により昭和四〇年九月二六日消滅）。
考案の名称　紫外線殺菌器
出願日　昭和二九年八月五日
出願番号　実願昭二九―二六七一〇
出願公告日　昭和三一年五月二二日
登録日　昭和三一年九月二六日
登録番号　第四五〇九九二号
２　本件考案の願書に添附した説明書（旧実用新案法施行規則（大正一〇年農商務省令第三四号をいう。）第一条参照。以下、便宜上、「明細書」という。）の登録請求の範囲の欄の記載は、次のとおりである。
「図面に示す様に前面に扉１を具へた箱体２内に棚３を数段架設すると共に該棚の各前端と箱体内の奥面４との間に適当の間隔を設けて該部分中央に殺菌ランプ５を縦設し該ランプの背後に反射鏡６を装置し棚とランプ装置室との間に保護金網７を設けてなる紫外線殺菌器の構造。」（別添実用新案公報参照）３　本件考案の構成要件は、次のとおりである。
イ　前面に扉を備えた箱体を設けてあること
ロ　箱体内に棚を数段架設してあること
ハ　該棚の各前端と箱体内の奥面との間に適当の間隔を設けてあること
ニ　奥面部分中央に殺菌ランプを縦設してあること
ホ　殺菌ランプの背後に反射鏡を装置してあること
ヘ　棚とランプ装置室との間に保護金網を設けてあること
ト　紫外線殺菌器であること
４　被告ら（ただし、被告【Ａ】を除く。）は、共謀のうえ、昭和三三年六月から昭和三五年一二月末日までの間、別紙目録記載の物件を製造販売した。しかして、別紙目録記載の物件の製造の態様並びに被告ら（ただし、被告【Ａ】を除く。）が共謀して同物件を製造販売したことの詳細は、次のとおりである。す
なわち、
被告有限会社西川製作所は昭和三三年六月ころ、被告株式会社滝川商店の注文により、破損したオゾン消毒器（一〇数台）に大改造を加えるという態様によつて別紙目録記載の物件（以下、「本件物件１」という。）を製造したが、その後右の態様による本件物件１の製造を止めて、改めて別紙目録記載の物件（以下、「本件物件２」という。）の製造を行つたものである。そして大改造を加えて製造された本件物件１（甲第八号証のもの）と、改めて製造された本件物件２（甲第九号証の一、二、第一〇号証のもの）とは外観において多少相違しているけれども、構造は同一である。
また、被告ら（ただし、被告【Ａ】を除く。）が共謀のうえ、右期間、本件物件１、同２を製造販売したことは、被告東京ナシヨナル機器販売株式会社が本件物件１を撮影した写真を掲載したカタログ（甲第八号証）を印刷し、被告株式会社滝川商店においてこれを全国に配布し、あるいは被告株式会社東宝が本件物件２を撮影した写真を掲載したカタログ（甲第一〇号証）を印刷配布したこと、更に業界誌「理容文化」（甲第九号証の一、二）の広告欄に被告【Ｂ】、同株式会社滝川商店、同株式会社東宝、同株式会社松倉、同日理株式会社、同金章理器株式会社、同株式会社大場商店が本件物件２の発売元である旨の宣伝広告が掲載されていること等から明らかである。
ところで、被告東京ナシヨナル機器販売株式会社は、本件物件１を撮影した写真を掲載したカタログ（甲第八号証）を印刷作成したことを認めながら、右カタログは各種殺菌器に装置する殺菌ランプの販売推進策の一環として殺菌ランプの納入先のために作成されたものにすぎないから、右カタログの印刷作成の事実を根拠に被告東京ナシヨナル機器販売株式会社が本件物件１を製造販売しあるいはその意図を有していたということはできない旨主張するが、右カタログにおいては、第一頁下部に大きく「ナシヨナル殺菌灯一五Ｗ付紫外線消毒器」と横書きされ、その上部右寄に本件物件１を撮影した写真が掲げられ、その右側に「ナシヨナル殺菌灯一五Ｗ付（三段切換スイツチ式）現金正価三二、〇〇〇円と横書きされ、第二頁に「ナシヨナル殺菌灯の特長」、第三頁に「ご使用方法」と題してそれぞれ殺菌灯の特長、使用方法についての説明があること、また、第一頁に掲載されている写真の本件物件１の左側扉には「ナシヨナル」の文字を含む標章の下に「ナシヨナル殺菌灯一五Ｗ付」と記載されていることからいつて、右カタログの存在は被告東京ナシヨナル機器販売株式会社が本件物件１を製造販売したことを推定するに十分であるといわなければならない。
５　本件物件１、同２の各構造は、次のとおりである。
イ′　前面に扉を備えた殺菌室を設けてあること
ロ′　殺菌室内に棚を三段架設してあること
ハ′　該棚の各前端と殺菌室内の前面との間に適当の間隔を設けてあることニ′　前面部分中央に紫外線ランプを縦設してあることホ′　紫外線ランプの背後に凹形光線反射枠を装置してあることヘ′　棚と紫外線ランプ装置室との間にランプ保護杆を設けてあること
ト′　紫外線殺菌器であること
６　本件考案と本件物件１、同２の各構造とを対比すると、次のとおりである。（一）　本件物件１、同２の各構造イ′ないしハ′、ト′はそれぞれ本件考案の構成要件イないしハ、トを充足する。


（二）　本件考案では殺菌ランプが奥面部分中央に縦設されているのに対し、本件物件１、同２では紫外線ランプが前面部分中央に縦設されているから、本件物件１、同２の各構造ニ′は本件考案の構成要件ニの文言と一応相違する。しかし、本件考案において殺菌ランプを箱体内の奥面部分中央に縦設したのは、各棚上に均等に紫外線が当たるようにして、殺菌の目的を十分に達成する効果を企図したものであつて、殺菌ランプの設備箇所が奥面部分中央であつても前面部分中央であつても、殺菌ランプが箱体内に縦設されている以上、その作用効果は同一である。よつて、本件物件１、同２の各構造ニ′は本件考案の構成要件ニを充足する。（三）　本件考案では殺菌ランプの背後に装置されているのが反射鏡であるのに対し、本件物件１、同２では紫外線ランプの背後に装置されているのが凹形光線反射枠であるから、本件物件１、同２の各構造ホ′は本件考案の構成要件ホの文言と一応相違する。しかし、以下に述べるとおり、本件物件１、同２の各構造ホ′は本件考案の構成要件ホを充足する。すなわち、本件考案における反射鏡は殺菌ランプが発する紫外線を棚上に効果的に集中放射させるために設置されたものであつて、これによつて、直接紫外線を放射されない棚上の被殺菌物にも紫外線を集中放射しうるのである。ところで、本件物件１、同２の凹形光線反射枠は白色油性ペイントで塗装されているものであるが、本件考案の実用新案登録出願当時の技術水準によれば、白色油性ペイント塗装は一般に反射効果があると考えられていたのであつて、現に被告東京ナシヨナル機器販売株式会社はその作成にかかる本件物件１についてのカタログ（甲第八号証）において、ナシヨナル殺菌灯の特長の一つとして説明されている「全面殺菌」の項で、「消毒箱の中では反射によつて中に入れた器具は各面とも完全に殺菌されます。」と述べて、白色油性ペイント塗装が反射効果を有していることを認めているのである。のみならず白色塗装に反射効果があると一般に考えられていることは、例えば蛍光灯に白色塗装の鋼板が取付けられていて、これを「反射板」と呼んでいることからも明らかである。
したがつて、本件物件１のみならず同２の各構造ホ′における白色油性ペイントを塗装した凹形光線反射枠は、その構造、材質及び本件考案の実用新案登録出願当時の技術水準を参酌すると、本件考案の反射鏡と同一の作用効果を奏する。よつて、本件物件１、同２の各構造ホ′は本件考案の構成要件ホを充足する。（四）　本件考案では棚とランプ装置室との間に保護金網が設けられているのに対し、本件物件１、同２では右両者の間にランプ保護杆が設けられているから、本件物件１、同２の各構造ヘ′は本件考案の構成要件ヘの文言と一応相違する。しかしながら、本件考案において保護金網を設けたのは、棚上に器具を載置する際に誤つて殺菌ランプを破壊する危険を防止するためであるところ、本件物件１、同２において保護杆を設けたのは紫外線ランプを保護するためであるから、両者（保護金網、ランプ保護杆）の作用効果は同一である。
よつて、本件物件１、同２の各構造ヘ′は本件考案の構成要件ヘを充足する。（五）　以上によれば、本件物件１、同２は本件考案の構成要件をことごとく具備するから、その技術的範囲に属する。
７（一）　被告ら（ただし、被告【Ａ】を除く。）は、本件物件１、同２を製造販売する行為が本件実用新案権を侵害するものであることを熟知しながら、前記のとおり、共謀のうえ本件物件１、同２を製造販売して本件実用新案権を侵害した。したがつて、被告ら（ただし、被告【Ａ】を除く。）は原告に対し、右侵害行為によつて原告に加えた損害を連帯して賠償すべき義務がある。（二）　被告【Ａ】が被告有限会社西川製作所の取締役としてなした右侵害行為は、有限会社法第三〇条ノ三所定の、取締役がその職務を行うにつき悪意があつた場合に該当するものというべく、被告【Ａ】はこれがため第三者である原告の被つた損害を被告有限会社西川製作所と連帯して賠償すべき義務がある。（三）　原告は被告ら（ただし、被告【Ａ】を除く。）が本件物件１、同２を製造販売したことによつて受けた利益の額をもつて原告の被つた損害の額と主張するところ、被告ら（ただし、被告【Ａ】を除く。）は昭和三三年六月から昭和三五年一二月末日までの間、本件物件１、同２を合計七、五〇〇台販売し、これによつて一台当たり金二万円の利益を得たから、右販売台数七、五〇〇に一台当たりの利益金二万円を乗じて得られた金一億五、〇〇〇万円が右被告らの得た利益の額というべく、したがつて、原告はこれと同額の損害を被つた。
８　よつて、原告は被告ら各自に対し、前記７（三）記載の損害金一億五、〇〇〇万円の内金一、〇〇〇万円及びこれに対する不法行為の後である昭和三六年一月一日から支払ずみまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　被告らの認否及び抗弁
１　認否
（一）　請求の原因１ないし３の各事実は認める。
（二）　同４の事実は否認する。被告らは本件物件１、同２を製造販売したことはない。すなわち、
（被告松下電器産業株式会社、同東京ナシヨナル機器販売株式会社）被告東京ナシヨナル機器販売株式会社は、本件物件１を撮影した写真を掲載したカタログ（甲第八号証）を印刷作成したことはあるが、右カタログは各種殺菌器に装置する殺菌ランプの販売推進策の一環として殺菌ランプの納入先のために作成されたものにすぎないから、右カタログの印刷作成の事実を根拠に被告東京ナシヨナル機器販売株式会社が本件物件１を製造販売しあるいはその意図を有していたということはできない。そのことは本件物件１の右側扉に他社の商標があることによつても明らかである。
（被告有限会社西川製作所、同【Ａ】）


被告有限会社西川製作所は、昭和三三年六月以後紫外線殺菌器（甲第九号証の一、二、第一〇号証のもの）を製造販売していたけれども、その構造は本件物件２と異なり、同２の構造中凹形光線反射枠のほかランプ保護杆も具備していないものである。また同被告は、昭和三三年六月ころ、被告株式会社滝川商店の注文により、破損したオゾン消毒器（一〇数台）を紫外線殺菌器に改造して（ただし、その後中止）同社に納入したことはあるけれども、右改造は原告が主張するような製造に準ずる大改造ではなく、また改造された紫外線殺菌器は、凹形光線反射枠を具備していないから、本件物件１と相違している。他方原告は同社より右改造にかかる紫外線殺菌器一台を買受けて、これに更に改造を加えた紫外線殺菌器を作つたが、この改造を加えて作られたものがすなわち本件物件１である。（被告【Ｂ】、同滝川商店、同株式会社東宝、同株式会社松倉、同日理株式会社、同金章理器株式会社、同株式会社大場商店）
業界誌「理容文化」の「ナシヨナルの殺菌灯付紫外線殺菌消毒器」に関する広告（甲第九号証の一、二）及び「Ｔ・Ｂ・Ｓ紫外線殺菌消毒器」に関するカタログ（甲第一〇号証）には被告らの店名あるいは社名が掲載されているけれども、右広告及びカタログは、被告有限会社西川製作所がその製造にかかる紫外線殺菌器のユーザー向け広告のため自らの費用でなしあるいは作成したものであつて右被告らの関知するものではない。当時右被告らは、本件考案、本件物件１、同２とはその性能を異にするところの、乱反射装置のある紫外線消毒器を取扱つていたものであり、それにはいずれも「理美容器具等規格検査委員会」の合格認定証票が貼付されており、また使用ランプは全て東芝製紫外線殺菌ランプであつた。（三）　同５の事実は争う。
（四）　同６の事実は争う。原告が被告ら（ただし、被告【Ａ】を除く。）において製造販売したと主張する本件物件１、同２の各構造と本件考案との主要な点を対比してみると、本件物件１、同２は少なくとも本件考案の構成要件ホを具備しない。すなわち、本件物件１、同２における鋼板に白色油性ペイントを塗装した、原告のいう凹形光線反射枠はその構造及び材質からいつて紫外線を反射させる効果はなく、紫外線ランプを取付けるためのソケツトホルダーを原告が凹形光線反射枠と呼称しているにすぎない。特に材質の点については、原告の主張によれば、原告のいう凹形光線反射枠は鋼板に白色油性ペイントを施したものであるというのであるが、本件考案の実用新案登録出願当時の技術水準では、紫外線は白色塗料に九〇パーセント以上吸収され、その反射率は白色油性ペイントで三ないし一〇パーセントであつて、白色油性ペイントは紫外線を反射させる効果を有するとは考えられておらず、むしろ紫外線の反射効果を抑制する効果を有すると考えられていたのである。それ故本件考案の明細書には紫外線（殺菌線）を反射しうる鏡についての記載はあるけれども、「反射枠」又は「反射体」という記載はないのである。したがつて、反射効果のない白色油性ペイントで塗装された鋼板からなる原告のいう凹形光線反射枠を具備した本件物件１、同２は本件考案の構成要件ホを充足しないことは明らかである。ところで、原告は、白色塗装に反射効果があると一般に考えられていることは、例えば蛍光灯に白色塗装の鋼板が取付けられていて、これを「反射板」と呼んでいることからも明らかである旨主張するけれども、これは蛍光灯の放射線と紫外線殺菌灯の放射線の違いを無視するものであつて、両者を同一に論ずることはできないから、原告の主張は失当である。（五）　同７の事実は争う。原告は本件物件１、同２の販売による利益を一台当たり金二万円としているけれども、甲第八号証に表出の本件物件１の現金正価三万二、〇〇〇円と対比してみると、原告の右主張は明らかに失当というべきである。
２　仮定抗弁１
仮に、被告らが本件実用新案権を侵害し、それによつて原告が被告らに対する損害賠償請求権を取得したとしても、右権利は原告が損害及び加害者を知つた昭和三六年一月一日から三年を経過した昭和三九年一月一日には時効によつて消滅しており、被告らは本訴において右時効を援用する。ところで、原告は、原告の被告らに対する損害賠償請求権の消滅時効の起算点に関し、本件物件１は本件考案の権利範囲（技術的範囲）に包含される旨の実用新案権の範囲の確認の審判（以下、「権利範囲確認審判」という。）の請求につき、本件物件１は本件考案の権利範囲に包含されないとした審決を取消した東京高等裁判所の判決が確定して、右判決により本件物件１の製造販売の違法性が確認されたときにはじめて、原告は本件物件１、したがつて同２の製造販売が違法であることを知つたのであるから、右判決の確定した日の翌日である昭和五〇年八月七日から原告の被告らに対する損害賠償請求権の消滅時効が進行する旨主張するけれども、特許庁の行う権利範囲確認審判の審決は、考案の技術的範囲について専門官庁たる特許庁の鑑定意見を示したものに止まり、その判断には対世的効力がないばかりでなく、当事者に対しても何らの法的拘束力も有しないのであるから、右審決に対する取消訴訟における裁判所の判決も当該物件の実施行為の違法性の有無を判断するものではない。したがつて、本件物件１は本件考案の権利範囲に包含されないとした審決を取消した東京高等裁判所の判決が確定したことによつて本件物件１、したがつて同２の製造販売の違法性が確認されるわけではない。
のみならず、消滅時効の起算点となる民法第七二四条の「損害を知つたとき」というのは被害者が加害行為の違法性を認識することをもつて足り、加害行為に対する裁判所の最終的な判断を要しない。


しかして、原告は、昭和三三年六月から被告ら（ただし、被告【Ａ】を除く。）が共謀のうえ本件物件１、同２の製造販売を開始したことを知り、そのころから被告ら全員に対し抗議したというのであるから、原告は昭和三三年六月当時からすでに被告らの行為によつて損害を被つたことを知つていたことを自認しているものというべく、右の時点から原告の被告らに対する損害賠償請求権の行使は法的に可能な状態にあつたといえるから、原告の主張する期間の損害賠償請求権の消滅時効は遅くとも昭和三六年一月一日から進行を開始したものというべきである。３　仮定抗弁２（ただし、被告【Ｂ】、同株式会社滝川商店、同株式会社東宝、同株式会社松倉、同日理株式会社、同金章理器株式会社、同株式会社大場商店、同【Ｃ】（以下、この項においては「被告【Ｂ】ら」という。）の主張）原告の被告【Ｂ】らに対する損害賠償請求権の行使は、以下に述べる本件紛争の経緯に照らせば、権利失効の法理により、許されない。（一）　被告【Ｂ】らは、原告から、昭和三三年七月一日から昭和三五年三月三一日までの間に、口頭又は書面により、本件物件１、同２の販売を中止すべき旨の抗議を一度受けたことはあるが、その後約一六ないし一八年間にも及ぶ長い年月の間原告から何らの要求も受けないまま平穏無事に過してきたところ、昭和五一年一一月二七日に至り、突如として原告から本訴を提起された。（二）　その間、被告【Ｂ】らは、昭和三七年八月、進んで被告【Ｂ】らの同業組合の代表者であつた被告【Ｂ】らが請求人となり、原告を被請求人として、特許庁に対し、被告【Ｂ】らが従来から取扱つていた紫外線殺菌器（本件物件１、同２と異なる、前記東芝製紫外線殺菌ランプ使用のもの）が本件考案の技術的範囲に属するか否かの判定の請求をしたところ、昭和四三年一二月、右紫外線殺菌器は本件考案の技術的範囲に属さないとの判定を得た。しかして、右判定結果は原告にも知らされているにもかかわらず、原告から被告【Ｂ】らに対して何らの異議等もなされなかつたことから、被告【Ｂ】らは、原告から受けた約一六ないし一八年前の抗議はかねがね考えていたとおり法律上全く理由のないものであつたとの確信を持ち、これで原告との問題は法的にも決着がつき完全に終止符を打つたと考えて安堵した。
（三）　また本件実用新案権は本訴が提起された昭和五一年一一月二七日よりはるか以前の昭和四〇年九月二六日に消滅しているばかりでなく、本件考案は乱反射の装置を欠くため紫外線殺菌器としての効能がなく、市場性のないものである。（四）　およそ権利の行使は誠実に行わなければならず、不誠実な権利の行使は権利失効の法理により許されないものと解すべきところ、前記（一）ないし（三）の本件紛争の経緯からいつて、被告【Ｂ】らとしては、もはや原告から損害賠償を請求されることは絶対にないものと確信していたのであり、かつ、そのように確信したことについて正当な理由があつたものというべきであるから、原告の被告【Ｂ】らに対する本件の損害賠償請求権の行使は権利失効の法理により許されないというべきである。
４　仮定抗弁３（ただし、被告有限会社西川製作所、同【Ａ】の主張）仮に、被告有限会社西川製作所が昭和三三年六月ころ、被告株式会社滝川商店の注文により、破損したオゾン消毒器（一〇数台）を改造して作つた紫外線殺菌器が本件物件１であつて、本件物件１が本件考案の技術的範囲に属するとしても、被告有限会社西川製作所は原告に対し、昭和三三年一一月ころ、原告の被つた損害に相当する金員を支払つた。よつて、右の点に関する原告の被告有限会社西川製作所及び被告【Ａ】に対する請求は理由がない。
三　仮定抗弁に対する認否
１　抗弁１は争う。
民法第七二四条の「被害者が損害を知つたとき」というのは、被害者が損害の発生を知つただけでは足りず、加害行為が違法であることをも知つたことを要するものと解すべきである。ところで、原告は、被告ら（ただし、被告【Ａ】を除く。）が共謀のうえ昭和三三年六月から本件物件１、同２の製造販売を開始したことを知り、そのころから再三にわたつて口頭又は文書をもつて、被告らに対して、本件物件１、同２は本件実用新案権に抵触するからその製造販売を中止するよう抗議したが、被告ら（ただし、被告【Ａ】を除く。）は右抗議を無視して本件物件１、同２の製造販売を強行した。そこで、原告は、やむをえず、昭和三四年一月二四日、特許庁に対し、被告東京ナシヨナル機器販売株式会社を被請求人として、本件物件１は本件考案の権利範囲に包含される旨の権利範囲確認審判の請求をしたが、右請求に関しては、最終的に昭和五〇年七月一六日の東京高等裁判所の判決において、本件物件１の構造は本件考案の権利範囲に包含されるとの判断が示され、右判決は昭和五〇年八月六日確定した。そして、原告は、被告ら（ただし、被告【Ａ】を除く。）による本件物件１、同２の製造販売が違法であることを、右判決によつて本件物件１の製造販売の違法性が確認されたときはじめて知つたのであるから、右判決の確定した日の翌日である昭和五〇年八月七日から原告の被告らに対する損害賠償請求権の消滅時効が進行するものというべくいまだ右損害賠償請求権の時効は完成していない。よつて被告らの主張は失当である。
２　抗弁２、３は争う。
四　仮定再抗弁（抗弁１に関する）


原告の被告らに対する損害賠償請求権の時効は、昭和三四年一月二四日から昭和五〇年八月六日まで中断した。すなわち、被告東京ナシヨナル機器販売株式会社とその他の被告らは原告に対し、民法第七一九条の規定により共同不法行為としての損害賠償債務を負うが、この損害賠償債務は達帯債務と解されるから、同法第四三四条の規定の適用を受け、したがつて原告の被告らのうちの一人に対する履行の請求は他の被告らに対してもその効力を生じる。ところで、前記のとおり、原告は特許庁に対し、被告東京ナシヨナル機器販売株式会社を被請求人として、本件物件１は本件考案の権利範囲に包含される旨の権利範囲確認審判の請求をしたが、右請求は民法第一四七条第一号の時効中断事由としての「請求」（のうちの裁判上の請求）と同視されるべきである。なぜなら、時効中断の根拠を権利者が権利に目覚めて権利を行使したという点に求めるならば、原告が被告東京ナシヨナル機器販売株式会社を被請求人として前記権利範囲確認審判の請求をしたことは、時効の対象となつている損害賠償請求権を相手方に対して主張したと認められるからである。よつて、右請求をした昭和三四年一月二四日から右請求に関してなされた東京高等裁判所の判決が確定した昭和五〇年八月六日まで、原告の被告らに対する損害賠償請求権の時効は中断した。
五　仮定再抗弁に対する認否
再抗弁事実は争う。
民法第一四七条第一号の時効中断事由としての「請求」（のうちの裁判上の請求）は、訴訟手続において当該権利を訴訟物として主張することをいうから、行政庁たる特許庁に対する権利範囲確認審判の請求は右の「請求」に含まれない。また仮に、右審判の請求が右の「請求」に含まれるとしても、被告ら（ただし、被告東京ナシヨナル機器販売株式会社を除く。）は原告が前記権利範囲確認審判の請求の相手方とした被告東京ナシヨナル機器販売株式会社とは全く取引関係がなく、いわんや本件物件１の製造販売について主観的にも客観的にも共同の事実関係はないのであるから、被告東京ナシヨナル機器販売株式会社に対する「請求」の効力がその他の被告らに及ぶことはありえない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告が昭和三一年九月二六日に本件実用新案権の登録を受け、昭和四〇年九月二五日まで本件実用新案権を有していたこと及び本件考案の願書に添附した明細書の登録請求の範囲の欄の記載が原告主張のとおりであることは当事者間に争いがない。
二　前項に確定した本件考案の願書に添附した明細書の登録請求の範囲の記載及び成立に争いのない甲第七号証（本件実用新案公報）によれば、本件考案は次の構成要件からなることが認められる。
（１）　前面に扉を備えた箱体内に棚を数段架設してあること、（２）　該棚の各後端（登録請求の範囲には「前端」とあるが、右「前端」が箱体の扉側ではなく奥面側を指すことは前顕甲第七号証によつて認められる本件明細書の記載、図面から明らかであり、かつ右（１）のとおり扉の設けられた方が「前面」と表現されていることからすれば、「後端」と称するほうが適切である。）と箱体内の奥面との間に適当の間隔を設けて該部分中央に殺菌ランプを縦設してある
こと、
（３）　殺菌ランプの背後に反射鏡を装置してあること、（４）　棚とランプ装置室との間に保護金網を設けてあること、（５）　以上の構造を備えた紫外線殺菌器であること。三１　これに対し、被告ら（ただし、被告【Ａ】を除く。）が共謀のうえ昭和三三年六月から昭和三五年一二月末日までの間製造販売したと原告の主張する本件物件１、同２は、別紙目録の記載によれば、右二の本件考案の構成要件に対応させて分説すると次のとおりの構成からなるものと認められる。（１）′　前面に扉５を有する殺菌室４内に棚６を三段設けてあること、（２）′　該棚６の各前端と前面中央に縦設した支枠７との間に適当の間隔を設けて右支枠７の内側に紫外線ランプ８を縦設してあること、（３）′　紫外線ランプ８の背後には、鋼板に白色油性ペイントを塗装した凹形光線反射枠１０―（１）、１０―（２）を右紫外線ランプ８に沿つて右支枠７に取付
けて装置してあること、
（４）′　紫外線ランプ８の前側（棚６と紫外線ランプ８の間）にこれを囲むよう
に細長いランプ保護杆９を数本縦設してあること、


（５）′　以上の構造を備えた紫外線殺菌器であること。２　しかして、右１に認定した本件物件１、同２の構成を前記二の本件考案の構成要件と対比すると、本件物件１、同２は、以下のとおり、少なくとも本件考案の構成要件（３）を具備しないから、本件考案の技術的範囲に属さない。（一）　本件物件１、同２において本件考案の構成要件（３）にいう「反射鏡」に対応するのはその構成（３）′にいう「凹形光線反射枠」１０―（１）、１０―（２）であるところ、右「凹形光線反射枠」は構成（３）′記載のとおり「鋼板に白色油性ペイントを塗装した」ものである。成立に争いのない乙第二号証の一ないし四によれば、本件考案の実用新案登録出願の日前の昭和二八年一〇月に発行された社団法人照明学会編「照明のデータブツク」に、紫外線すなわち殺菌線（成立に争いのない丁第六号証によれば、正確には紫外線のうちの特定波長のものを殺菌線と称することが認められるが、便宜、両者を同義に用いる。）を利用して病院等の空気の殺菌を行うために用いる殺菌灯につき、「反射がさは器具の取りつけ位置と天井とに挾まれる空間にできるだけ多くの殺菌線を送り、下方へは危険な直射光が少しもこない形式のものを用い、天井が低い場合等には天井や壁の殺菌線反射率を減らすため油性ペイントを塗る。」との記載及び壁面の殺菌線反射率の例として白塗しつくいが四〇ないし六〇パーセント、水性ペイント（白）が一〇ないし三五パーセント、油性ペイントが三ないし一〇パーセントである旨の記載があること、成立に争いのない乙第三号証の一ないし八によれば、本件考案の出願の日から約二年後の昭和三一年九月頃に発行された東芝レビユー編集委員会編「東芝レビユー」一一巻九号に、紫外線による食器、調理器具、医療器具、農産物等に対する表面殺菌、戸棚、食庫等に対する内面殺菌とその食品工業への利用に関して、「作業員は長い手袋をはめて日焼を防ぐ。テーブル面には油性ペイントを塗つて殺菌線の反射を少くする。」との記載があり、また、各種材料の紫外線反射率の表として油性ペイント（白）の反射率が六ないし九パーセントであり、これに対し、アルミニウム（電解研麿）（成立に争いのない丁第一号証、前顕丁第六号証によれば、殺菌灯消毒器における「反射板」材料の代表的なものと認められる。）の反射率が六五ないし七五パーセントである旨記載されていること、成立に争いのない乙第一号証の一ないし四、丁第四号証によれば、昭和三六年九月に発行された日本公衆衛生協会発行「日本公衛誌」八巻九号及び昭和四三年一一月に発行された社団法人照明学会編「新編・照明のデータブツク」に、右同様の各種材料の紫外線反射率の表及び数値が記載されていることがそれぞれ認められ、右事実によれば、本件考案の実用新案登録出願の前後を通じ、白色油性ペイントの紫外線反射率は三ないし一〇パーセント程度にすぎないものとされ、それ故、白色油性ペイントは、柴外線を反射させるためではなく、反対に（殺菌灯からの紫外線が人体に当たらないようにするべく）紫外線の反射を抑制するために、換言すれば塗装の対象となる物体の紫外線反射率を低減させるために使用されていることが認められる（ちなみに、白色油性ペイントの前記紫外線反射率三ないし一〇パーセントは前記アルミニウム（電解研麿）の反射率六五ないし七五パーセントと比較すると数分の一から二〇分の一程度にすぎない。）。
（二）　しかして、前顕甲第七号証によれば、本件考案の構成要件（３）にいう「反射鏡」について、本件明細書の「実用新案の性質、作用及び効果の要領」欄に「殺菌ランプの背後には反射鏡を装置してランプより発する紫外線を棚上に効果的に集中放射させる」（別添実用新案公報一頁右欄七ないし九行）との記載があることが認められ、右記載によれば、本件考案における「反射鏡」は、紫外線を棚上に集中放射させるため、殺菌ランプの背後にあつて、棚上に直接放射せず殺菌ランプの背後へ放射する紫外線をも反射により棚上に集中させるものであり、したがつて、紫外線を効果的に反射しうるものであることを要するというべく、紫外線の反射率が通常のものより低く、紫外線の反射を抑制するために使用されるものは、本件考案の「反射鏡」の要件を充足しないと解するのが相当である。しかるところ、本件物件１、同２の構成（３）′にいう「凸形光線反射枠」に塗装された白色油性ペイントは、前記のとおり紫外線反射率が著しく低く、紫外線の反射を抑制するために使用されるものであるから、本件物件１、同２の構成（３）′にいう「鋼板に白色油性ペイントを塗装した凹形光線反射枠」は紫外線を効果的に反射しうるものとは到底いえず、したがつて、本件考案の構成要件（３）にいう「反射鏡」に該当しない。
なお、原告は、白色塗装に反射効果があると一般に考えられていることは、例えば蛍光灯に白色塗装の鋼板が取付けられていて、これを反射板と呼んでいることからも明らかであると主張するが、前顕丁第六号証によれば、蛍光灯と殺菌灯の原理と構造はほぼ同じであるが、蛍光灯においては、紫外線を通さない普通のガラス管が用いられ、灯内で生じた紫外線がガラス管の内側に塗られた蛍光物質に当たつて可視光線に変わり、この可視光線のみがガラス管外に出て照明に役立つものであるのに対し、殺菌灯においては、紫外線をよく通す特殊のガラス管が用いられ、灯内で生じた紫外線がそのままガラス管外に出るものであることが認められ、右事実によれば、蛍光灯における「反射板」が反射するものは可視光線であつて紫外線ではないことが明らかであるから、原告の右主張は、紫外線の反射と可視光線の反射の違いを無視するものであつて、失当である。


よつて、本件物件１、同２の構成（３）′は本件考案の構成要件（３）を充足せず、本件物件１、同２は本件考案の構成要件（３）を具備しない。右に説示したところに、別紙目録の記載及び添附図面（特に第七、第八図）によつて認められる「凹形光線反射枠」の構造並びに本件口頭弁論の全趣旨を併せ考えると、本件物件１、同２における「凹形光線反射枠」１０―（１）、１０―（２）は、畢竟、紫外線ランプ８のソケツトホルダー（１０―（２））及びソケツトホルダーを取付けるための支枠（１０―（１）、７）にすぎないものと認められる。３　なお、成立に争いのない甲第三、第四、第六号証によれば、原告は、昭和三四年一月二四日、特許庁に対し、被告東京ナシヨナル機器販売株式会社を被請求人として、本件物件１は本件考案の技術的範囲（権利範囲）に属するとして、旧実用新案法（大正一〇年法律第九七号をいう。以下同じ。）第二二条第一項第二号の規定に基づき権利範囲確認審判を請求した（昭和三四年審判第二九号事件。右審判は実用新案法施行法第二一条第二項の規定により、昭和三五年四月一日の実用新案法施行後も、旧実用新案法第二二条第一項第二号の規定に基づく審判として従前の例により処理される。）が、特許庁は、昭和四六年九月二九日、本件物件１は本件考案の技術的範囲に属さないとして「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をした（実用新案法施行法第二一条第二項ただし書の規定により、抗告審判の審決とみなされる。）こと、同審決に対し、原告が旧実用新案法第二六条の規定により準用される旧特許法（大正一〇年法律第九六号をいう。以下同じ。）第一二八条ノ二第一項に基づき東京高等裁判所にその取消を求める訴を提起した（昭和四六年（行ケ）第一四四号審決取消請求事件）ところ、同裁判所は、昭和五〇年七月一六日、本件物件１は本件考案の技術的範囲に属するというべきであり、右審決はこの点についての認定ないし判断を誤つた違法があるという理由の下に、右審決を取消す旨の判決をなし、同判決は昭和五〇年八月六日の経過により確定したことが認められるので、次に本判決の前記２の判断は右東京高等裁判所の判決の既判力に牴触するものではないことを念のため付言する。
審決に対する取消の訴は形成の訴であつて、前記のように権利範囲確認審判の請求について特許庁がした審決（前記のとおり本件では抗告審判の審決とみなされる。）を取消す判決が確定した場合は、当該確定判決の形成力により、右審決は遡及的に効力を失い、当初から審決がなされなかつたと同じ状態がもたらされることになり、この場合、特許庁の抗告審判の審判官は、更に審理を行い、当該確定判決の理由中の判断に従つて、改めて審決をしなければならない（旧実用新案法第二六条の規定により準用される旧特許法第一二八条ノ五第二項、行政事件訴訟法第三三条参照）。そして、旧実用新案法第二六条の規定により準用される旧特許法第一一七条は「……特許権ノ範囲ニ関スル確定審決ノ登録アリタルトキハ何人ト雖同一事実及同一証拠ニ基キ同一審判ヲ請求スルコトヲ得ス」と規定しており、これによれば、登録した確定審決に一事不再理の効果が認められるのは同一事実及び同一証拠に基づく場合のみであり、異なる事実、異なる証拠によれば再度同一審判も請求しうること、審判又は抗告審判を請求することができる事項に関する訴は、抗告審判の審決に対する訴としてのみ提起することができるとされ（旧実用新案法第二六条、旧特許法第一二八条ノ二第四項）、常に専門官庁たる特許庁の審判官による審判及び抗告審判の手続を経由することが要求されていること、右訴は東京高等裁判所の専属管轄とされ（旧実用新案法第二六条、旧特許法第一二八条ノ二第一項）、事実審が一審級省略されていることを勘案すれば、権利範囲確認審判の請求についての抗告審判の審決に対する取消の訴においては、一般の行政処分の取消訴訟で処分の違法性一般が訴訟物となるのとは異なり、専ら当該抗告審判手続にあらわれた事実及び証拠に基づき対象物件が当該考案の技術的範囲に属するとし、又は属さないとした当該抗告審判の審決の判断の適法違法がその訴訟物となるのであり、したがつて、抗告審判の審決を取消す判決も、当該抗告審判手続にあらわれた事実及び証拠に基づく審決の判断の適法違法を判断するに止まるものであり、他の事実及び証拠の如何にかかわらず一般的に対象物件が当該考案の技術的範囲に属するか否かを判断するものではないといわなければならない（本件のように審決が判決により取消された場合でも、特許庁の審判官が更に審理を行い、そこで新たな事実の主張、証拠の提出があれば、判決の理由中の判断に拘束されながらも、再度取消された前審決と同一の結論を新たな審決においてとることも可能である。）。よつて、本件物件１は本件考案の技術的範囲に属さないとして「本件審判の請求は成り立たない。」との判断を下した前記特許庁の審決を取消した前記東京高等裁判所の確定判決が、右特許庁の審決が違法であることを確定し形成（取消）の効果の発生を争いえないものとする意味において既判力を有するとしても、それは、当該審判手続にあらわれた事実及び証拠に基づいて本件物件１が本件考案の技術的範囲に属さないとした判断が誤りであり審決が違法であることを確定するに止まり、他の事実及び証拠の如何にかかわらず一般的に本件物件１が本件考案の技術的範囲に属することを確定するものではないから、前記２の判断は、右東京高等裁判所の確定判決の既判力と牴触するものではない（この結論は、権利範囲確認審判の審決の法律的性格についての解釈如何にかかわらない。）。四　してみれば、本件物件１、同２が本件考案の技術的範囲に属することを前提とする原告の本訴請求はその余の点について判断するまでもなく理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条の規定を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　秋吉稔弘　水野武　設楽隆一）
別紙目録
添附図面第一ないし第八図に示すように、前面に扉５を有し、内方に棚６を三段設け、前面中央に縦設した支枠７の内側に紫外線ランプ８を縦設し、この紫外線ランプ８の前側にこれを囲むように細長いランプ保護杆９を数本縦設し、紫外線ランプ８の背後には鋼板に白色油性ペイントを塗装した凹形光線反射枠１０―（１）、１０―（２）を紫外線ランプ８に沿つて支枠７に取付け、殺菌室４の奥面は白色塗装により光線が反射しやすいようにした紫外線殺菌器。なお、支枠７と凹形光線反射枠１０―（１）は同一部材をそれぞれ外部、内部から見たものである。
第一図
＜１２１９８－００１＞


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人斉藤展夫等及び被告人本人が連名で提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事板山隆重が提出した答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
第一　控訴趣意七について
論旨は、要するに、被告人に対する現行犯人逮捕は、その要件も必要性もなく、憲法三一条、三三条に違反したものであり、仮に被告人の本件行為が公職選挙法一三八条二項に該当するとしても、これは、単なる騒音謝罪の挨拶に過ぎす、可罰的違法性、実質的違法性が軽微であつたことからして、本件捜査及び公訴の提起は、Ａ党及び同党所属の候補者で被告人の妻Ｂに対する政治的弾圧を意図してなされた不公正なものであり、その故に本件公訴の提起は公訴権を濫用したものとしてこれを棄却すべきであつたのに、これを看過した原判決は、不法に公訴を受理した違法を犯したものである、というのである。
しかしながら、原審記録を調査し、当審における事実取調の結果をも参酌して、まず被告人に対する現行犯人逮捕手続の適法性についてみると、関係証拠によれば、原判決説示のとおり、原判示ａ団地ｂ街区の入居者Ｃから、被告人が「Ｂの夫です。」などと言いあるいているとの通報を受けて同団地に赴いた警視庁町田警察署のＤ刑事課長ら捜査官は、ｂ街区八号棟及びｃ号棟の入居者数名から前記通報と同旨の聞き込みを得、また被告人かＥを伴つてｃ号棟の入居者宅を訪れて同旨の発言をしているのを現認し、この間自ら右捜査を遂行し適宜捜査員から報告を受けていたＤ刑事課長において、右捜査活動に従事していた同署警察官Ｆらに命じ、ｃ号棟ｄ号のＧ方を訪れ扉を開けて家人と会話を交していた被告人を公職選挙法一三八条二項所定の戸別に候補者の氏名を言いあるいた罪の現行犯人として逮捕させたことが認められる。なるほど、原判決が指摘するとおり、関係証拠を総合しても、被告人が右Ｇ方においてＢの氏名を言いあるく行為に及んだことは認められないけれども、前記認定事実によれば、右逮捕の時点において、被告人に対する現行犯人逮捕の要件が客観的に整つており、被告人の身上関係はもとより、犯行の動機・規模、Ｅとの関係など犯罪事実の全貌が未だ判然とせず、被告人の身柄を確保して捜査を進める必要性のあつたことは明らかであり、被告人の逮捕を命じたＤ刑事課長及び現に被告人を逮捕した松本らもこれを認識していたと認められるのであつて、右逮捕手続に何ら違法な点はなく、この点の所論は採用てきない。また、被告人の本件犯行は、投票日が一週間後に迫つた時期に、長時間にわたり多数の選挙人方を順次訪問して候補者の氏名を言いあるいたものであつて、軽微な事犯とは認め難いから、その可罰的違法性、実質的違法性に欠けるところはなく、しかも、本件捜査及び公訴の提起が所論のようにＡ党やＢの弾圧を意図してなされたものと認めるに足る証拠は存しないから、論旨は理由がない。
第二　控訴趣意四について
論旨は、要するに、原判決は、Ｈ及びＣを除くその余の被訪問者一一名の各検察官面前調書を証拠として採用しているが、一一名もの多数人が、事件の核心的部分について、反対尋問を経、信用性の高い各自の原審証言と矛盾する供述をしていること、合理的理由もないのにＩの供述調書には検察官の署名押印が欠落しているなど本件捜査は極めて杜撰であるうえ、被訪問者の取調を行つた二名の検察官の捜査目的に従い各供述調書の内容に類型的差異があり、しかも、被告人が、一家の主人の自己紹介として合理性も必然性もない、「Ｂの夫です。」とか「Ｂは私の女房です。」といつた発言をしたこととされ、被訪問者において単なる騒音謝罪に過ぎない被告人の訪問から投票依頼の趣旨を感得したとされるなど検察官による作為性、違法な誘導が強く窺われることなどからして、前記各検察官面前調書には特信性がないにもかかわらず、原判決がこれを証拠として採用したのは訴訟手続の法令違反に当たる、というのである。
しかしながら、原審記録を調査して検討すると、前記一一名の被訪問者は、いずれも当時ａ団地ｂ街区に居住する家庭の主婦であつたところ、同女らの各検察官面前調書は、各供述者が、本件犯行から二〇日を経ない記憶の新鮮な時期に、体験に即して具体的、有りのままに供述した内容を録取したものであることが看取され、しかも、暴行など違法な取調がなされたことを窺わせる証拠がないのに対し、右各供述者の中にはその後ａ団地から転居した者もいるとはいえ、その各原審証言は、本件犯行から三年八か月ないし五年九か月を経た時期に、被告人本人やその支援者多数が在廷する公判廷でなされたものであり、各証言内容から、日時の経過による記憶の低下、被告人らに対する遠慮、同情などが看取されることに照らすと、所論指摘の各供述調書の任意性はもとよりその特信性を優に肯認することができる。なるほど、二名の検察官が右各供述者の取調を分担して行つていて、作成者に応じて供述調書の内容に所論指摘のような差異を認めることができるが、捜査官の個性、捜査の目的などによつて取調状況は自ずと異つて来るのであり、また、これに応じて各供述者が記憶喚起を促されるなどして供述する範囲、内容の具体性、詳細さにも差異が生じることは自然であつて、その故に直ちに各供述調書の任意性、特信性が否定されるとはいえない。また、被告人は、後記のとおり、訪問先において、候補者Ｂの選挙騒音を謝る挨拶をして同女の氏名を言いあるいたのであるから、被告人が同女に主眼をおいた自己紹介をしたからといつて所論のように不合理なものとはいえず、被告人の訪問の時期、態様などからして被訪間者が被告人の訪問を投票依頼の趣旨と受け取つたとしても不自然な点はなく、その余の諸点を検討しても、前記各供述調書の特信性を争う所論はいずれも採用することができず、論旨は理由がない。


第三　控訴趣意二、三（これと同旨の四・八中の部分を含む）及び五について所論のうち、控訴趣意五の論旨は、要するに、公職選挙法一三八条二項は、同条一項の脱法行為を禁じているが、本来自由な個人の日常行為、政冶活動などと明白に区別できるよう厳格に解釈することによつて初めてその合憲性を肯認することができる。従つて、同条二項にいう「選挙運動のため」戸別に候補者の氏名を言いあるく行為とは、実質的に、特定の候補者に投票を得又は得しめる目的をもつて行われる戸別訪問といえるもので、しかも不正行為の温床となりやすいことなど戸別訪問と同一の弊害をもたらし、これを禁止しなければ戸別訪問と同様に選挙の公正を維持する目的が阻害されるものであることを要し、「候補者の氏名の言いあるき」とは、文言どおり、又は他の行為に名を籍りつつ特定の候補者への投票を依頼するため、候補者の氏名を言いあるくもので、その行為の外観からみても特定の候補者への投票依頼により強く結びつく形態のもののみをいうと解すべきであるにもかかわらず、原判決が、「選挙運動のため」とは、戸別に特定の候補者の氏名を言いあるくことにより、特定の候補者を相手方選挙人に強く印象づけて、当該選挙人から特定の候補者に投票を得させるにつき有利に働くものと認識し、かつ、これを積極的に認容している場合をいうとし、「候補者の氏名の言いあるき」とは、単に特定の候補者の氏名のみを言いあるく場合に限らず、他の行為に付随して特定の候補者の氏名を言いあるく場合、さらにはかかる場合に候補者の氏名を何某の妻などと間接的表現で言いあるくときも含むとして拡大解釈をなし、被告人の本件行為が同条項に違反するとしたのは、法令の解釈を誤つたものである、というのであり、控訴趣意二・三及び四・八中これと同旨の論旨は、要するに、ａ団地ｂ街区は、九棟三〇〇戸が全部分譲住宅であつて、居住者に持家意識の強い一つの生活共同体をなしており、騒音についても厳しい制約が存するところ、被告人は、騒音である点では生活騒音と差のない選挙騒音の被害がｂ街区全体に及んでいて、近隣住民から苦情が出ていたことから、騒音謝罪に好都合な日曜日を選び、円滑に訪問できるようにＥらを伴つて各入居者宅の扉の外から、「四号棟のＢです。いつもお世話になります。選挙か始まつて女房が朝から晩までうるさく廻つていると思いますが、御容赦下さい。あと一週間迷惑をおかけします。」などと言いながら日常的挨拶を行つたに過ぎず、このことは被告人の原審供述等関係証拠によつて明らかであるにもかかわらず、何ら合理性のない根拠に基づき被告人の本件犯行を認定した原判決には重大な事実誤認がある、というのである。
そこで、検討すると、公職選挙法一三八条二項は、選挙運動のため戸別に特定の候補者の氏名を言いあるく行為を前項に規定する禁止行為に該当するものとみなすと規定しているが、それは、このような行為には、戸別訪問のもつ直接的な投票依頼の効果には及ばないまでも、当該候補者を選挙人に強く印象づけ、当該選挙人から同候補者への投票を得るのに有利に働く効果があり、往々にしてそれが戸別訪問の脱法行為として行われるおそれがあるからであると解される。そして、脱法行為を禁ずる以上は、いかなる手段方法をもつて行われようと、これを規制する必要があるのは当然であり、他面、特定の公職の選挙に立候補した候補者とはいえその氏名を告げることは社会生活において日常起りうることであるし、またその必要がある場合もあるから、右の禁止行為に該当するとして規制されるのは、それが選挙運動のために行われたときに限られるべきであつて、これらの点は法文上明らかにされている。ところで、戸別に特定の候補者の氏名を言いあるく行為は、それ自体では選挙人に対する直接的な投票依頼を内容としないものであるけれども、候補者の当選のために有利に働くことは否定し難く、それ故に戸別訪問とみなされているのであるから、行為者が特定の候補者の氏名を言いあるくことを認識しているだけで直ちにこれを選挙運動のために行つたものと解するとすれば、特に選挙運動のために行われたもののみを禁じた同条項の文言に反するばかりでなく、前記のように社交儀礼として行うことなども制限されることになつて禁止の範囲が不当に広範になり、実質的にも相当でないといわなければならない。してみると、同条項にいう「選挙運動のため」とは、単に戸別に候補者の氏名を言いあるく行為を行うことの認識をもつて足りるものではなく、より積極的に当該立候補者のため投票を得若しくは得させる目的のもとに行為に出ること、換言すれば、当該立候補者のため投票を得若しくは得させることを動機として行為に出ることを要するものと解するのが相当である。もとより、この場合、行為者において他の用件を併せもち又はこれに付随しあるいは仮託していたとしても、右の目的があることは否定されない。また、前記の立法趣旨から考えても、候補者の氏名のみを戸別に言いあるく態様の行動などは通常考えられないことからみても、挨拶など日常行為の内容に含めてその氏名を告げることも当然禁止されるものと解すべきである。また、特定の候補者を指すことが明らかである以上何某の妻などといつた間接的表現も候補者の氏名に含まれると解するのが相当であり、所論のようにこれを限定して解すべき根拠は見当たらない。
<要旨第一>そこで、原審記録を調査し当審における事実取調の結果をも参酌して検討すると、原判決が挙示する証拠を</要旨第一>総合すれば、原判示の昭和四九年二月二四日施行の町田市議会議員選挙に立候補したＢの夫である被告人は、投票日が間近に迫つた同月一七日に、ａ団地内のＢ後援会の事務局長をしていたＥらを伴つて、現に選挙騒音の被害を受けていたａ団地ｂ街区の入居者を戸別に訪れ、直接多数の選挙人に対し、原判示のとおり選挙騒音の謝罪挨拶をした中で「Ｂ」あるいは「Ｂです。うちの家内が」などといつて同女の氏名を言いあるいていることが認められる。そして、被告人が選挙騒音に対する謝罪を行うこと自体、その時期及び対象者に照らし、各選挙人の、選挙騒音を発している側にいるＢに対する感情を好転させ、同女への投票を得るのに有利に働く可能性があることは明らかであり、また、被告人の捜査段階及び原審特に第四八回公判における供述によれば、被告人は、Ｂについて、近隣住民から立候補しても挨拶に来ないとか同女が従来からあまり愛想のいい女ではないなどの誹誇か中傷がされていたことを聞知し、これを気して、選挙騒音の謝罪挨拶に回つて誹謗中傷で低下した同女への印象を回復するために、同女への投票獲得に有利に働く右行為に及んでいるのであるから、被告人がこれを選挙運動のために行つたと容易に認定することができる。してみると、被告人について公職選挙法一三八条二項所定の戸別に候補者の氏名を言いあるく罪を犯したことを優に肯認することができる。


なお、所論は、ａ団地ｂ街区は入居者に持家意識の強い一つの生活共同体をなしている旨主張するが、原審及び当審において取調べた関係証拠に照らすと、所論がａ団地ｂ街区の特殊性として主張するものは、入居者の専有、共有部分を有する集合住宅において通常生じる、法律的・社会的制約や事務処理状況に過ぎないとみられ、同街区が所論のような特殊な共同体をなしているとは認め難いところであるけれども、所論を前提とし、原判示のとおり同街区には近隣の迷惑となる騒音や言動を禁じる組合規約が存在し、入居者が日頃生活騒音について互に特別の配慮をして生活しており、そのことが被告人が本件行為に及んだ一つの契機となつていたとしても、既に述べたとおり、選挙運動のために行う意思を有していたことが否定されるものではないから、所論は採用の限りでない。
従つて、被告人の本件行為が公職選挙法一三八条二項の罪を構成するものとした原判決は、結局正当であつて、その余の所論を逐一検討してみても、原判決に所論のような誤りは存せず、論旨は理由がない。
第四　控訴趣意六について
論旨は、要するに、（１）戸別訪問は、選挙運動における表現手段として、候補者、選挙人間の双方向的な意思の伝達方法であるという長所を有し、弊害とされている買収等の不正行為の温床となりやすいことなどはいずれも根拠を欠くものであるにもかかわらず、これを全面的に禁止した公職選挙法一三八条一項は憲法二一条に違反しており、仮にそうでないとしても、公職選挙法一三八条二項は、同条一項の脱法行為の禁止規定であるから、戸別訪問と同程度の諸弊害を伴う態様の行為のみを禁止することによつてその立法目的を達成できるにもかかわらず、弊害を伴うか否かを問わず法益侵害の具体的危険性のない行為についてまで脱法行為として一律に禁止しているのであつて、表現の自由に対する規制として合理的で真にやむをえない必要最少限度の範囲を超えており、また、同条二項所定の「選挙運動のため」という概念は、暖昧で、本来自由な政治活動や日常生活上の挨拶行為と区別する基準が明らかでなく、憲法三一条の保障する罪刑法定主義、構成要件の明確化の要請に反するから、公職選挙法一三八条二項は、憲法前文、二一条、三一条に違反するものであるにもかかわらず、最高裁判所の裁判例に従うのみで具体的検討を怠たり、公職選挙法一三八条二項を同条一項と同一の理由で合憲とした原判決には理由不備、法令解釈の誤りの違法がある、（２）被告人は、各訪問先で一分前後騒音謝罪の挨拶を行つたに過ぎず、法益侵害の明白かつ現在の危険がないにもかかわらず、これに公職選挙法一三八条二項を適用した原判決は、憲法一三条、二一条、三一条、三九条に違反する、というのである。
そこで、まず、（１）について検討すると、公職選挙法一三八条一項の規定が憲法二一条に違反するものてないことは、最高裁判所の確定した判例（昭和四四年四月二三日大法廷判決・刑集二三巻四号二三五頁、昭和五六年六月一五日第二小法廷判決・刑集三五巻四号二〇五頁、同年七月二一日第三小法廷判決・刑集三五巻五号五六八頁、昭和五六年（あ）第四四三号同年六月一八日第一小法廷判決等）であつて、これを変更すべき理由も認められないので、当裁判所もこれに従うものである（なお、昭和五六年（う）第八五号昭和五七年四月一五日東京高等裁判所判決参照）。従つて、右公職選挙法一三八条一項の脱法行為とみなされて禁止される行為を定めた同条二項の規定が憲法二一条に違反するものではないと解されるのであるか、以下、戸別に候補者の氏名を言いあるく行為に限つて、判例で示された判断基準を参酌して、若干付言する。
選挙運動のため戸別に候補者の氏名を言いあるくことは、戸別訪問のように国民が直接の政治参加の場である選挙において政治的意見を表明し伝達するのに役立つ手段でないにしても、候補者の知名度を高め投票獲得に有効な選挙運動としての利点を有し、これを禁止することが憲法二一条の保障する表現の自由に対する制約となることは否定できないが、その制約の程度は戸別訪問のそれ以下にとどまるといつて差し支えないであろう。また、戸別訪問については、買収利害誘導などの温床になり易く、これを許容すると、それらの違法行為のなされる機会が増えることとなるばかりか、戸別訪問を放任するときは、候補者側も訪問回数を競う煩に耐えられなくなるうえ、多額の出費を余儀なくされ、投票も情実に支配され易くなり、選挙人の生活の平穏を害するという弊害が生じるものとされており、戸別に候補者の氏名を言いあるく行為についても、これを放任するときは、戸別訪問の脱法手段と化し、戸別訪問について指摘される前記諸弊害を生じるに至ることも十分予想されるのである。そうだとすると、戸別に候補者の氏名を言いあるく行為を禁止しても、戸別訪問の禁止が<要旨第二>合憲とされると同様の理由によつて合憲であると解される。すなわち、戸別に候補者の氏名を言いあるく行為</要旨第二>を禁止するのは、これらの弊害を防止して選挙の公正をより確実なものにすることにあつて、これを一率に禁止することとの間に十分な合理的関連性があるということができるし、その規制目標は、明らかに、表現の内容そのものには向けられなくて、単にその行為に伴う付随的な弊害の防止に向けられており、この規制が表現の自由に対して及ぼす制約は、戸別に候補者の氏名を言いあるくという手段方法によつて意見表明をする自由を奪い、それだけ表現の機会を狭めることになるというにとどまるところ、公職選挙法においては他に各種の手段方法による選挙運動が広く許されているから、この規制により得られる利益と失われる利益との均衡を失しているとはいえない。それ故、いかなる手段方法により選挙を実施することが全体としての選挙の公正を確保することができるかという積極的、政策的見地に立ち、利益考量の結果とられた、戸別に候補者の氏名を言いあるく行為を一率に禁止する措置は、憲法二一条との関係において国会の規制権限を逸脱した違憲の規制ということはできず、従つてまた、これを禁じた公職選挙法一三八条二項は、すべての候補者、選挙運動者などに対し公平に適用される選挙のルールに違反する行為を処罰している点で合理性を有し、合憲なものということができる。


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告が昭和五七年一〇月一八日付でした特許出願昭和五七年特許願第一八二二九五号について、被告が昭和五八年九月二九日付でした出願無効処分を取消す。２　被告が原告に対して昭和六〇年五月一八日付でした右出願無効処分に対する異議申立を棄却した決定を取消す。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　処分の経緯
（一）　原告は、弁理士Ａ及びＢ両名を代理人とし、弁理士Ｃを復代理人として、昭和五七年一〇月一八日、発明の名称を「スプレードライヤ式排煙処理法」とする特許出願（昭和五七年特許願第一八二二九五号、以下「本件出願」という。）をした。
（二）　本件出願にあたつて被告に提出した本件出願に係る願書（以下「本件願書」という。）には、右復代理人の記名押印のみがあるところ（原告代表者及び原告代理人弁理士両名については記名のみがあつて押印はない。）、同復代理人の代理権を証明すべき書面として本件願書に添付された委任状には、同人を復代理人に委任した前記代理人両名の各記名があるのみであつて押印はなかつた。（三）　被告は、右復代理人に対し、昭和五八年二月二日付で、復代理権を証する書面に委任者の捺印がない旨を指摘して、右復代理権を証する書面について、補正するように命じた。
（四）　ところが、右復代理人は所定の期間内に補正をしなかつたので、被告は原告に対し、昭和五八年九月二九日付で本件出願につき出願無効処分（以下「本件無効処分」という。）をし、その謄本は同年一〇月一八日右復代理人に送達された。（五）　原告は、昭和五八年一二月一五日本件無効処分に対して異議申立をしたが、被告は昭和六〇年五月一七日付で異議申立を棄却する決定（以下「本件決定」という。）をし、右謄本は同年五月一八日原告に送達された。２　本件無効処分及び本件決定はいずれも左記のような違法な瑕疵があるので取消されるべきである。
（本件無効処分の違法性について）
（一）　特許法（以下「法」という。）第一八条は、指定した期間内に補正をしないときは、特許庁長官は、その手続を無効にすることができる旨を規定しているが、同条にいう無効にすることができる手続とは、補正を命じた正にその手続を指すものと解すべきである。
しかしながら、被告は、復代理人委任の瑕疵をもつて、直ちに出願手続全体を無効とした点に、同条の解釈を誤まつた違法がある。
（二）　本件出願の瑕疵は復代理人委任状が代理人の押印を欠く点にあり、同法第一〇条の代理権証明の要件を満たしていない場合にあたる。他方、同法第一六条第二項では、代理権がない者がした手続は、追認が許される旨規定している。同条は出願の代理権の証明に関する書面の不備の故をもつて、出願手続全体を無効とすることのないようにとの配慮から特に追認を認めたものであるから、本件無効処分は、同条の解釈を誤まつた違法がある。
（三）　被告は、本件無効処分の謄本を復代理人に対して送達し、適法な代理権証明書を提出している原告代理人らに対してしていない。本件無効処分の送達は、代理人に対してなされるべきであるから、本件無効処分には、送達先を誤まつた違法がある。
（本件決定の違法性について）
本件無効処分が違法であるとき、右処分に対する異議申立を棄却した本件決定も違法となり取消されるべきなのは当然である。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因第１項の事実はすべて認める。
三　被告の主張
（本件無効処分の適法性について）
（一）　法第一〇条には、手続をする者の代理人の代理権は書面をもつて証明しなければならない旨の規定がされ、更に、特許法施行規則（以下「法施行規則」という。）第一条第一項及び第三項には、特許出願は書面でしなければならず、しかも右書面には提出者の氏名を記載し、印を押さなければならないと規定されている。したがつて、特許出願を任意代理人によつて行う場合には、願書に代理人の代理権を証する書面として、委任者の氏名を記載し、押印した委任状を添付しなければならないことになる。これを本件についてみると、復代理人の代理権を証明すべき書面として本件願書に添付された委任状には、同人を復代理人に委任した代理人両名の各記名のみあつて押印はなかつたのであるから、この点において本件出願が法施行規則で定める方式に違反していることは明らかである。本件出願が法施行規則で定める方式に違反している以上、本件出願全体について無効処分をした点に違法はない。単に復代理人選任の手続のみについて補正命令及び無効処分を行うべきでないことは明らかである。
（二）　原告は、法第一六条第二項の規定を適用して復代理人がした本件出願につき追認を許すべきである旨主張するが、右主張は、特許出願に関する方式の問題と実体関係の問題とを混同するものであつて失当である。即ち、本件無効処分は、無権代理であることを理由としてされたものではなく、法第一七条第二項に基づく補正命令に対して原告からの応答がなかつたことを理由としてされたものであるから、原告の主張は理由がない。（三）　原告は、本件無効処分の送達を復代理人に対してしたのは違法である、と主張するが、右主張は失当である。即ち、送達に関しては、法第一九〇条の規定により民事訴訟法上の送達に関する規定が準用されていて、民事訴訟法上訴訟代理人が数人選任されている場合はそのうちの一人を名宛人として送達すればたりると解されている。したがつて、特許出願につき数人の代理人が選任されている場合に、本件無効処分の謄本を送達するにあたつては、そのうちの一人を名宛人として送達すればたりると解するべきである。
（本件決定の適法性）
原告は、本件無効処分の違法性を主張するのみであつて、何ら本件決定の固有の違法事由を主張しないので、原告の主張は理由がない。
第三　証拠（省略）
理　　　由


主　　　文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
控訴人らは、「原判決を取り消す。被控訴人は控訴人らに対し各金三一三万二、八二九円及びこれに対する昭和五四年九月二二日から右各支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上、法律上の主張及び証拠の関係は、次のように附加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する（但し、原判決四枚目裏末行、同五枚目表一行目に「昭和二七年ないし同二八年」とあるのを「昭和二七、八年」と、同三行目に「昭和三七年」とあるのを「昭和三七、八年」とそれぞれ改め、同枚目裏八行目に「退職手当金」とある次に「二、五〇六万二、六三七円」を加える。）。
一　当事者の主張関係
（一）　控訴人らの主張
条例第一一条に定める遺族の範囲は、民法第七三二条の重婚禁止の規定の制限に服することは当然であり、条例第一一条の解釈として重婚的内縁の当事者、特に受給者に配偶者がある場合をも含むと解することは著しく公序良俗に反する（ちなみに、人事院規則二四ー三、七五〇「国家公務員災害補償法の取扱について」は、国家公務員災害補償法第一六条第一項第一号にいう「婚姻の届出をしないが、職員の死亡当時事実上婚姻関係と同様の事情にあつた者を含む。」の範囲について、「戸籍上の配偶者がいない場合に限り、その者を配偶者として取扱うものとする。但し、その者が戸籍上他人の配偶者であつた場合は、配偶者と認めない。」と明記している。）ものであり、また、本件のように、婚姻の破綻について有責性のある夫が、妻が離婚に応じなくとも、妻と未成年の子を放置し、他の女性の許に入り込んでしまうと、その女性の退職金を取得できるとすることは、法の根底に存する倫理観念を無視するものであり許されない。
（二）　被控訴人の認否、反論
控訴人らの主張は争う。条例所定の死亡退職金は、死亡した職員と現に生活を共にし、主としてその収入によつて生計を維持していた者の扶養を主たる目的とするものであり、職員の死亡当時、右のごとき関係にあつた者に支給されるべきであるから、控訴人ら主張のごとき倫理的要素に基づいて支給の可否を決すべきものではなく、重婚的内縁の場合であつても、少くとも、戸籍上の婚姻関係が実態を喪失し、形骸化しているときには、その内縁関係にある者にも法律上の保護が与えられるべきであるところ、ＡとＢの関係は、Ａの出張中にＢがＡの老父を追い出したことから両者の夫婦関係が冷却し、遂に、Ａが単身家を出て別居し、その後しばらくしてＣとＡの事実上の婚姻関係が生ずるに至り、それ以来二〇年以上の長きにわたり、両者は夫婦としての社会的実態を持続し、その間、ＡとＢの夫婦関係は全く断絶しており、戸籍上の婚姻関係が実態を喪失し、形骸化していることは明らかであり、控訴人ら主張のごとく、ＣとＡの関係が公序良俗に反するとは到底いえない。
二　証拠関係（省略）
理　　　由
一　当裁判所も控訴人らの本訴請求を失当として棄却すべきものと判断するものであるが、その理由は、次のように附加、訂正するほかは、原判決理由説示のとおりであるから、ここにこれを引用する。


主　　　　文
本件異議申立を棄却する。
理　　　　由
本件異議申立の趣意は、請求人の代理人弁護士古川祐士が提出した異議申立書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
論旨は、要するに、原決定は、（１）無罪が確定した本件の勾留と別件の勾留とが併存した期間及び本件につき形式的には勾留されていなかつたものの右別件の勾留を利用して本件の取調がなされた期間を補償対象日数に算入しなかつた点において、刑事補償法ひいては憲塗三一条三四条四〇条に違反している、（２）別件の勾留の大半が本件の取調に利用されたり捜査側が被告人のアリバイ捜査を適正に行わなかつたりした本件の事情を無視して一日の補償割合を刑事補償法による最高額四、八〇〇円を下廻る三、五〇〇円とした点において、憲法三一条三四条四〇条に違反しているというのである。
そこで、関係記録を調査し、まず（１）について検討すると、原決定記載のとおり、請求人は、無罪が確定した本件の関係では、昭和四五年一一月一四日逮捕され引き続き勾留されたが同年一二月六日一旦釈放されて、同月二一日起訴と同時に勾留状の執行を受け、以後昭和五三年一〇月三〇日釈放されるまで拘束され、これとは併合されず別個の手続によつて審理され、後に有罪が確定し服役した別件甲、乙、丙の関係では、昭和四五年一〇月二七日逮捕されてから昭和四八年七月二三日刑の執行を終了するまで合計一〇〇一日（このうち未決勾留の本刑算入分と労役場留置分を含む刑の執行期間が九一六日ある）拘束されたものであるところ、原決定は、本件による拘束日数のうち別件による拘束と競合しない別件の刑終了の翌日以降の分につき刑事補償したが、それ以前の別件による拘束と競合する分のうち前記九一六日（この分は請求人も請求から控除している）を除いた残りの五三日分と別件のみにより拘束された三二日分については「本件とは別個の手続により、有罪の判決を受けるに至つた場合においては、単にこれと本件の逮捕、勾留とが併存したに過ぎないときは勿論、本件について、身柄を拘束することなく、その取調がなされたときであつても、別件甲による逮捕、勾留は、適法に、当該事件の処理の必要上なされたものであり、特段の事情のない本件においては、無罪の判決があつたからといつて、補償の対象として考慮することは、相当とは言えない」として補償をしなかつたことが明らかである。
<要旨>刑事補償法は、特定の事実を原由として抑留又は拘禁された者がその事実について無罪の裁判を受けたこと</要旨>を補償の要件としたと解される憲法四〇条に基づき、その補償に関する細則及び手続を定めた法律であるところ、刑事補償法一条三条五条等の規定に照らすと、同法による補償は、損害を填補する点において国家賠償とその本質を同じくし、ただ無罪の裁判があつた者については、これを受けるまでに被つたすべての損害を補償の対象とすることなく、同法一条所定の身柄の拘束自体による損害にこれを限定し、一日の補償金額をも法定することによつて、補償の内容を定型化したものであるということができる。そうしてみると、無罪とされた事実により身柄を拘束された者であつても、これと競合して別個の原由によつて重ねて身柄を拘束されていたときには、原則として、刑事補償法が補償の対象としている損害はなく、したがつて、同法一条に基づく補償を受けることはできないものと解すべきである。厳密にいえば拘束の原由いかんによつて損害の多寡に相違はあり得るが、身柄の拘束そのものは一個であり、その期間中別の原由によつても拘束されていた以上、通常、無罪事実に基づき身柄を拘束されたこと自体による別異の損害は生じなかつたと考えられるからである。刑の執行と競合する日数について補償されないことについては、ほとんどこれまで疑問とされず、本刑に算入された未決勾留の日数と競合する無罪事件の勾留期間についても補償の対象とならないとされている（昭和三四年一〇月二九日第一小法廷決定・刑集一三巻一一号三〇七六頁、昭和五五年一二月九日第二小法廷決定・刑集三四巻七号五三五頁）のも、まさにこのためである。ただし、本件のように無罪事件につき逮捕勾留されると同時に有罪事件についても逮捕勾留され両者が併合されることなく別個の手続において審判されている場合に、右の有罪事件につき保釈許可決定を得たものの競合する無罪事件の勾留があつたため現実に身柄を釈放されないことを考慮して保釈保証金を納付せず有罪事件の勾留が継続したときとか、別の事件が不起訴となつたときのように、問題となる身柄の拘束が実質上無罪事件のみに基づくものと認められる特別の事情があるときには、例外として、刑事補償の対象になるものと解すべきである。前掲原決定の判示も結局はこの趣旨を表わしたものと思われる。なお、類似の場合として、刑事補償法三条二号は「一個の裁判によつて併合罪の一部について無罪の裁判を受けても、他の部分について有罪の裁判を受けた場合」には「裁判所の健全な裁量により、補償の一部又は全部をしないことができる」と規定しているが、これは、右の場合には無罪事実の審理のみに要したと認められる拘束日数と有罪事実の審理のみに要したと認められる拘束日数とが形式上明確に区分されておらず不可分一体をなしているところから、双方の利用関係の実質的日数を裁判所の健全な裁量によつて区分し、これに応じて補償するのが相当であるとの判断によるものと解される。そうしてみると、この規定自体、形式上無罪事実のみについて拘束がなされていた場合であつても、これを利用して有罪事実が併合審理されていたときは、これに要した実質的日数を補償の対象から除外することを定めたものにほかならず、併合されていない別事件の拘束が競合していたときには、当然補償の対象から除外する趣旨であると解するのが合理的である。併合して審理するかどうかは公判裁判所の裁量にかかり、その意味で偶然に左右されることがあるにしても、別個に逮捕勾留の理由と必要性につき明示的な判断を経ている以上、前記のような特別の事情が認められない限り、併合されていない別事件による拘束が実質上無罪事件による拘束になることはあり得ず、その全部又は一部を刑事補償の対象とすることは同法三条二号の趣旨に反すると解されるからである。なお、このように解したからといつて、所論のように別件逮捕、勾留を奨励する結果につながるものでないことは明らかであり、もとより憲法三一条三四条四〇条に違反するものではない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
一　控訴人訴訟代理人は「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人の当審における訴の追加的変更につき、「被控訴人が請求の追加的変更をなした原判決添付別紙物件目録（二）記載の土地（本件（二）の土地）については、原審において訴状添付物件目録に（一）の（ロ）の土地として加筆、訂正がなされ、この土地についても原判決添付別紙抵当権設定目録（一）、（二）記載の各抵当権設定登記の抹消登記手続を決める訴の提起がなされているから、被控訴人の当審における右訴の追加的変更は二重訴訟に当り、許されない。右のように加筆、訂正された物件目録が添付された訴状副本は原審において控訴人に送達されていないから、原審の控訴手続は違法であり、原判決を取消し、本件は原審に差戻すべきてある。」と陳述
し、
被控訴人訴訟代理人は「本件控訴を棄却する。」との判決および当審における訴の追加的変更として「控訴人は被控訴人に対し原判決添付別紙物件目録（二）記載の土地につき原判決添付別紙抵当権設定目録（一）、（二）記載の各抵当権設定登記の抹消登記手続をせよ。」との判決を求め、「被控訴人は昭和五二年五月二〇日の原審第三回口頭弁論期日において訴状添付別紙物件目録に本件（二）の土地を、同目録（一）の（ロ）の土地として加筆、記入したものであり、訴提起時には、本件（二）の土地は右目録に記載されていなかつた。従つて、右加筆、記入の効力に疑義があるので、当審において訴の追加的変更をなしたものである。」と陳述した。
二　当事者双方の主張は、原判決事実欄第二に記載のとおりであるから、それを引用する。
三　証拠（省略）
理　　　　由
<要旨>一　本件記録および弁論の全趣旨によると、本件訴状は昭和五一年一一月一五日原審裁判所に提出され、同年</要旨>一二月一〇日控訴人に送達されたが、訴状添付別紙物件目録には原判決添付別紙物件目録（一）記載の土地と（三）記載の建物が記載されているにすぎず、本件（二）の土地は記載されていなかつたこと（本訴提起に伴う予告登記嘱託書添付の物件目録参照）、訴状は昭和五二年四月一日の原審第二回口頭弁論期日において陳述されたこと、その後、時期は不明であるが、訴状添付別紙物件目録に記載の従前の（一）の土地が、（一）の（イ）の土地と訂正され、本件（二）の土地が同目録（一）の（ロ）の土地として加筆、記入されたこと、原審において本件（二）の土地についての適式な訴の追加的変更申立書は提出されておらず、また加筆、訂正された訴状副本は控訴人に送達されておらず、右加筆、訂正の事実あるいは本件（二）の土地について請求を追加する旨などの陳述はなされていないことが認められる。
訴の追加的変更は、書面によりなされることが必要であり、またその書面は相手方に送達されねばならない（民訴法二三二条二項、三項）。従つて、前記のように訴状添付別紙物件目録に本件（二）の土地を加筆、記入することは、本件（二）の土地について、他の土地、建物についてと同じく、原判決添付別紙抵当権設定目録（一）、（二）記載の各抵当権設定登記の抹消登記手続を求める訴の追加的変更の申立とみることはできても、それはとうてい適法なものとはいえない。もつとも、前記書面の不提出、不送達の瑕疵は、相手方がそれを知つて異議を述べないことにより治癒されるが、原審において右物件目録の加筆、記入を控訴人が立つていたことを認めうる証拠はなく、控訴人が当審において、その点について強く異議を述べていることは当裁判所に顕著である。そうすると、原審が本件（二）の土地について判決をなしたのは、原告（被控訴人）が適法な手続で申立てをしていない訴訟物について判決したことになるといわねばならない。しかしながら、右のような場合においても、原判決中、本件（二）の土地に関する部分を法律上当然無効とみるべきではなく、控訴審において適法な訴の追加的変更がなされれば、その瑕疵は治癒されるものと解するのが相当であるところ、被控訴人は、当審において、本件（二）の土地につき、改めて適式な書面を提出して訴の追加的変更の申立をなし、この書面は昭和五六年一〇月一二日控訴人訴訟代理人に送達され、当審の第五回口頭弁論期日において陳述されたのであるから、原審における前記訴訟手続、ひいては原判決の本件（二）の土地に関する部分の瑕疵は治癒されたといわざるをえない。なお、右のような経緯に照らすと、被控訴人の当審における訴の追加的変更は、手続の不備を補正するための追完的なものであるから、控訴人主張のような二重訴訟には当らず、適法なものと解すべきである。二　当裁判所は、被控訴人の本訴請求（本件（二）の土地に関する請求を含む）はすべて理由があるものと判断するが、その理由は、次に補正するほかは、原判決理由欄の記載（但し、原判決四枚目―記録二三丁―裏三行目冒頭から同五枚目―記録二四丁―表九行目の「これを認容し、」まで）のとおりであるから、それを引用する。
１　原判決四枚目―記録二三丁―裏九行目末尾に「（乙第五、第一〇号証（登記申請委任状）の被控訴人名下の印影が被控訴人の印鑑により顕出されたことは当事者間に争いないが、次記認定の事情からすると、右事実から同号証を真正なものとみることはできず、ほかにその真正なことを認めるに足りる証拠はない）。」を加え、同裏一〇行目の「証人Ａ」の前に「原審および当審における」を加え、同行の「同Ｂ」を「原審における証人Ｂ」とあらためる。
２　同五枚目―記録二四丁―表九行目の「これを認容し、」を「これを認容すべきである。」とあらためる。
三　そうすると、被控訴人の本訴請求を認容した原判決は結局正当ということになるから、本件控訴は理由がない。
よつて、これを棄却することとし、控訴費用の負担につき民訴法九五条本文、八九条を適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
一　原告の被告東京拘置所長に対する訴えのうち、書籍「囚人組合の出現」の書評として、「世界革命」昭和五五年一月二一日号一一面に掲載された記事についてはその一部約八〇〇字を、「朝日新聞」同年二月一〇日号一三面、「救援」第一三〇号八面、「人民新聞」同月一五日号七面、「新地平」同年三月号一一七ないし一一九ページ及び「週刊ポスト」同月一四日号七七ないし七九ページに掲載された記事についてはいずれもその見出しを含む全文を同被告がそれぞれ閲読不許可とした処分について、主位的にその違法の確認を、予備的にその取消しをそれぞれ求める訴え、並びに右不許可処分に係る各書評記事の内容を文書により告知すべきことを求める訴えをいずれも却下する。
二　被告国は原告に対し、金一〇〇〇円及びこれに対する昭和五五年六月八日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
三　原告の被告東京拘置所長に対するその余の請求及び被告国に対するその余の請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用は、原告と被告東京拘置所長との間においては全部原告の負担とし、原告と被告国との間においては、これを二〇分し、その一を被告国の、その余を原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告東京拘置所長が原告に対し、昭和五五年七月二六日なした、書籍「囚人組合の出現」の閲読不許可処分を取り消す。
２　被告東京拘置所長が原告に対し、昭和五五年七月二六日なした、右書籍の校正刷り四〇枚の閲読不許可処分を取り消す。
３　（主位的請求）
被告東京拘置所長が原告に対し、昭和五五年一月一九日ころなした「世界革命」同月二一日号一一面掲載の右書籍の書評中約八〇〇字の閲読を不許可とする処分は違法であることを確認する。
（予備的請求）
前項の処分を取り消す。
４　（主位的請求）
被告東京拘置所長が原告に対し、昭和五五年二月一〇日ころなした「朝日新聞」同日号一三面掲載の右書籍の書評の見出しを含む全文約三〇〇字の閲読を不許可とする処分は違法であることを確認する。
（予備的請求）
前項の処分を取り消す。
５　（主位的請求）
被告東京拘置所長が原告に対し、昭和五五年二月一六日ころなした「救援」第一三〇号八面掲載の右書籍の書評の見出しを含む全文約一七〇〇字の閲読を不許可とする処分は違法であることを確認する。
（予備的請求）
前項の処分を取り消す。
６　（主位的請求）
被告東京拘置所長が原告に対し、昭和五五年二月二一日ころなした「人民新聞」同月一五日号七面掲載の右書籍の書評の見出しを含む全文約一五〇〇字の閲読を不許可とする処分は違法であることを確認する。
（予備的請求）
前項の処分を取り消す。
７　（主位的請求）
被告東京拘置所長が原告に対し、昭和五五年二月二五日ころなした「新地平」同年三月号一一七ないし一一九ページに掲載の右書籍の書評の見出しを含む全文約二五〇〇字の閲読を不許可とする処分は違法であることを確認する。
（予備的請求）
前項の処分を取り消す。
８　（主位的請求）
被告東京拘置所長が原告に対し、昭和五五年三月八日こらなした「週刊ポスト」同月一四日号七七ないし七九ページに掲載の右書籍の書評の見出しを含む全文約六〇〇〇字の閲読を不許可とする処分は違法であることを確認する。
（予備的請求）
前項の処分を取り消す。
９　被告東京拘置所長は原告に対し、右３ないし８項記載の削除抹消した書評記事の内容を文書により告知せよ。
１０　被告国は原告に対し、金六〇万円及びこれに対する昭和五五年六月八日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
１１　訴訟費用は被告らの負担とする。
１２　右１０及び１１項につき仮執行宣言
二　被告らの請求の趣旨に対する答弁
１　被告東京拘置所長
（本案前の答弁）
（一）　請求の趣旨３ないし８項の主位的及び予備的請求に係る各訴え並びに同９項の訴えをいずれも却下する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
（本案に対する答弁）
（一）　原告の請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
２　被告国
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
（三）　担保を条件とする仮執行免脱の宣言
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　身分関係
原告は、昭和五〇年七月二二日から被告人として東京拘置所に勾留されている者である。
２　処分の事実
（一）　原告は、昭和五五年七月二三日、Ａより、書籍「囚人組合の出現」（マイク・フイツツジエラルド著、Ｂ訳、以下「本件書籍」という。）の差し入れを受けたが、被告東京拘置所長（以下「被告所長」という。）は、原告に対し同月二六日右書籍の閲読を許可しないとの処分（以下「処分一」という。）をなし、これを原告に告知した。
（二）　原告は、右同日、Ａより、本件書籍の校正刷り四〇枚（以下「本件校正刷り」という。）の差し入れを受けたが、被告所長は、原告に対し同月二六日右校正刷りの閲読を許可しないとの処分（以下「処分二」という。）をなし、これを原告に告知した。
（三）　原告は、同年一月一九日越境社より、「世界革命」同月二一日号（以下「世界革命」という。）の差し入れを受けたが、被告所長は、同月一九日ころ同一一面掲載の本件書籍の書評中約八〇〇字の閲読を不許可とし（以下「処分三」という。）、右部分を抹消したうえ、右「世界革命」を原告に交付した。（四）　被告所長は、同年二月一〇日原告が定期購読している朝日新聞同月一〇日号（以下「朝日新聞」という。）　一三面掲載の本件書籍の書評の見出しを含む全文約三〇〇字の閲読を不許可とし（以下「処分四」という。）、右部分を抹消したうえ、右「朝日新聞」を原告に交付した。


（五）　原告は、同月一六日救援センターより、「救援」第一三〇号（同月一〇日号）（以下「救援」という。）の差し入れを受けたが、被告所長は、同月一六日ころ同八面掲載の本件書籍の書評の見出しを含む全文約一五〇〇字の閲読を不許可とし（以下「処分五」という。）、右部分を抹消したうえ、右「救援」を原告に交付した。
（六）　原告は同月二一日Ｃより「人民新聞」同月一五日号（以下「人民新聞」という。）の差し入れを受けたが、被告所長は同月二一日ころ、同七面掲載の本件書籍の書評の見出しを含む全文約一五〇〇字の閲読を不許可とし（以下「処分六」という。）、右部分を抹消したうえ、右「人民新聞」を原告に交付した。（七）　原告は、同月二五日新地平社より雑誌「新地平」同年三月号（以下「新地平」という。）の差し入れを受けたが、被告所長は、同日ころ同誌一一七ページないし一一九ページに掲載の本件書籍の書評の見出しを含む全文約二五〇〇字の閲読を不許可とし（以下「処分七」という。）、右部分を抹消したうえ、右「新地平」を啄告に交付した。
（八）　原告は、同年三月八日Ｂより雑誌「週刊ポスト」同月一四日号（以下「週刊ポスト」という。）の差し入れを受けたが、被告所長は、同月八日ころ同誌七七ないし七九ページ掲載の本件書籍の書評の見出しを含む全文約六〇〇〇字の閲読を不許可とし（以下「処分八」という。）、右部分を抹消したうえ、右雑誌を原告に交付した。
３　違法性
（一）　右各処分は、いずれも、監獄法（以下「法」という。）三一条一、二項、監獄法施行規則（以下「規則」という。）八六条一項、「収容者に閲読させる図書、新聞紙取扱規程」（昭和四一年一二月一三日法務大臣訓令（以下「本件訓令」という。））三条一項、五項及びその運用通達である「収容者に閲読させる図書、新聞紙等取扱規程の運用について」（昭和四一年一二月二〇日法務省矯正局長依命通達（以下「本件通達」という。））記の二の１（一）に基づきなされたものであるが、右各法令等は、憲法一三条、一四条、一九条、二一条一、二項、二三条、二五条、三一条及び四一条に反し、違憲である。したがつて、違憲の法令等に基づき、なされた本件処分一ないし八（以下「本件各処分」という。）は違憲である。すなわち、各人が自由に、さまざまな意見、知識、情報に接し、これを摂取する機会をもつことは、その者が個人として自己の思想及び人格を形成・発展させ、社会生活の中にこれを反映させていくうえにおいて、必要不可欠であり、また民主主義社会における思想及び情報の自由な伝達、交流の確保という基本原理を真に実効あるものたらしめるためにも必要不可欠である。民主主義社会存立の前提として知る権利は昀大の尊重をされるべきである。それ故、これらの意見、知識、情報の媒体である書籍・新聞紙等の閲読の自由が昀大限に憲法上保障されるべきことは憲法一九条、二一条、二三条及び二五条の各規定の趣旨、目的から当然に派生するものであり、また憲法一三条の規定の趣旨に合致するものである。ことに、情報化社会が極度に発展し、マス・メデイアの巨大化と寡占化が行われている今日の社会状況の下では、書籍・新聞紙等の持つ意義は極めて重大であり、特に社会から隔絶された刑事施設に拘禁されている者にとつては、書籍・新聞紙等が唯一の意見、知識、情報の収集手段であると言つても決して過言ではない。
憲法三四条は勾留制度を許容しており、また勾留の態様につき刑事施設による集団拘禁の態様をとることを禁止していない。したがつて、未決被拘禁者は、憲法上無罪の推定を受ける法的地位にあるものとして、その処遇において一般人の生活と差異があつてはならず、当然のことながら憲法が保障する諸権利を有するものの、右勾留の目的及び集団拘禁という態様からする必要性（これを施設の規律・秩序と施設の管理面からとらえるのは誤りである。）による必要昀小限度にして合理的理由のある制限を受けることは免れない。しかし、勾留の目的とは、あくまでも罪証隠滅行為の防止と逃亡行為の防止であり、また集団拘禁という態様からする必要性とは、あくまでも被拘禁者相互間の快適な共同生活行為の維持である。決して被拘禁者が罪証を隠滅せんと考えることあるいは逃亡せんと考えることまで禁止せんとするものでもないし、また快適な共同生活を破壊せんと考えることまでも禁止せんとするものでもない。
書籍・新聞等の閲読の自由は、もつぱら人の精神作用領域にとどまるものであり、行動領域とは極めて迂遠な位置にあるものであるから、右勾留目的及び集団拘禁という態様からする必要性とは、およそ程遠いものである。よつて、勾留目的及び集団拘禁という態様からする必要性をもつて書籍・新聞等の閲読の自由を制限することはおよそ憲法の許容するところではない。
しかるに、本件各処分の根拠たる前記各法令等は、勾留目的及び集団拘禁という態様からする必要性をもつて書籍・新聞等閲読の自由を制限し、知る権利を侵害している。
したがつて、右各法令は憲法一三条、一四条、一九条、二一条一、二項、二三条及び二五条に違反する。更に法三一条二項は同条一項をうけて、文書、図画の閲読に関する制限を命令を以て定めるべきことを規定しているが、これは「在監者」という範囲内であつても、その権利制限を包括的に命令に委任したものであつて、憲法四一条及び三一条に違反する。また、法的性質を有しない本件通達によつて文書、図画の閲読を制限することは憲法四一条に違反する。
（二）　本件各処分は、いずれもその手続過程に重大な瑕疵があり、憲法三一条に違反してなされたものであるから違憲である。


すなわち憲法三一条は、同一三条と相まつて刑事手続であると行政手続であるとを問わず国民の権利・自由にかかわるあらゆる公権力についての行使の基本原理として法の適正な手続を保障したものであるが、行政庁が国民の権利・自由の規制にかかわる処分をするにあたり、現行法上何らの手続規定がなく、又はこれが簡略なものであつて如何なる手続を採用するかにつき一応行政庁の裁量に委ねているようにみえる場合でも、この点に関する行政庁の裁量権が自由裁量であると解することはできない。すなわち、憲法三一条による規制を当然に受け、昀低限の要件として告知・聴聞手続が必要である。けだし、かかる告知・聴聞によつてはじめて公正が担保され権利侵害を予防し、早期に救済する機能を果し得るからである。しかるに、本件各処分はその手続において原告に対し告知・聴聞の機会を奪つたままなされたものであつて、憲法三一条に反すること明白である。被告らは、右処分が規則八六条、本件訓令及び本件通達に従つてなされたから適法であると主張するが、右各運用基準には何ら告知・聴聞手続を定めず、しかも漠然とした基準で勾留という公権力の行使により一方的、強制的に拘禁されている原告らの弱い立場を前提に行うというものであつて、とうてい憲法の規定するデユー・プロセスの保障を満たすものとはいえない。
（三）　法三一条二項にいう「文書、図画ノ閲読ニ関スル制限」とは、刑事訴訟法（以下「刑訴法」という。）八一条に規定する制限であり、法三一条二項はその限度で制限の手続的細則につき命令に委ねた趣旨の規定と解すべきである。したがつて「規律」名下に知る権利を制限する規則等を設けることは許されないというべきである。
（四）　本件各処分は、いずれも憲法一三条、一四条、一九条、二一条一、二項、二三条及び二五条に違反してなされたものであつて違憲である。すなわち、憲法の右各条項は、囚人にも思想、良心の自由、表現の自由及び学問の自由を保障しているのであるから、被告所長は、当該書籍等を原告が読むことによつて、拘禁と戒護に明白かつ現在の危険を生じることが予見されない限り、原告に対し右書籍等の一部又は全部の閲読を禁止することは許されないと解すべきところ、次の各事情に照らすと本件書籍等が右閲読禁止理由に該当しないことは明らかである。（１）本件書籍は、イギリスの監獄を中心に一九七〇年代の欧米の監獄における囚人運動の展開過程を分析し、法社会学の立場から刑罰制度と監獄制度が内包する矛盾の解決の方向を提起した極めて学術的、啓発的な書物であつて、その主要部分は著者の学位論文である。（２）本件書籍は、大阪拘置所、京都拘置所及び千葉拘置所では閲読禁止になつておらず、一部抹消も行われていない。また本件書籍の原書もイギリスの監獄では抹消されることもなく閲読許可されている事実がある。（３）同じ東京拘置所内においても「週刊ポスト」掲載書評が抹消されることなく閲読許可され他の在監者が閲読している。以上の諸事実は本件書籍等の内容が、拘置施設の安全を直接危険に陥らせるような性格のものでないことを客観的に裏付けている。
（五）　本件各処分は、以下の各事情に照らせば、いずれも被告所長が裁量権を濫用してなしたものであることが明らかであるから、違法である。（１）本件各処分は被告所長が原告らの囚人運動を妨害するためになしたものである。すなわち、東京拘置所においては昭和四九年に「獄中者組合」、昭和五一年に原告の参加している「獄中の処遇改善を闘う共同訴訟人の会」（以下「共同訴訟人の会」という。）が結成されて以来、囚人処遇の改善を求める運動は着実に発展して来たものであるが、被告所長は昭和五四年後半から巻き返しに転じ、（イ）囚人間の金品授受の全面的禁止、（ロ）従来無制限だつた囚人運動活動家による「特別発信」の回数制限（一日三通）及び（ハ）発信文や差入文書の削除範囲の著しい拡大等により原告らが積み上げて来た既得権を一方的にはく奪することで囚人運動を破壊し始め、右一連の弾圧政策の帰結として本件書籍の閲読禁止処分を行つた。（２）仮に処分一は妥当だとしても、本件書籍中閲読許可不相当な部分は一部であり、ただそれ以外の部分と分離しにくく、これを削除するのも事務的に繁雑であるから右書籍全部が閲読禁止とされたのであるから、本件校正刷りのように分離が容易な文書の場合は各丁の内容についてそれぞれ独立した判断がなされなければならない。しかるに被告所長は、本件校正刷りが本件書籍の一部のものであるという理由だけで内容のいかんを問わずすべて閲読不許可にしたものであるから、処分二は裁量権の濫用にあたる。（３）処分四ないし八は書評の本文ばかりか見出しまで削除しているが、見出し自体が原告の拘禁や戒護を阻害することはあり得ないから、右処分は処分一の不当性を隠し、原告が右処分に対し法的対抗措置をとることを妨害するためになされた悪質な処分であり、裁量権の濫用にあたる。（４）処分四については閲読不許可処分の後である昭和五五年三月一日、右新聞記事のコピーが原告に差し入れられ、閲読許可されており、読売新聞に掲載された本件書籍の書評記事についても同日閲読が許可されている。
４　本件各処分により、原告は多大の精神的損害を被つたが、これを金銭に換算すると、処分一につき金二〇万円、処分二につき金一〇万円、その余の各処分につき各金五万円を下らない。
５　被告所長が本件各処分をするにあたつては故意又は過失があつた。６　よつて原告は被告所長に対し、本件処分一及び処分二の取消し、処分三ないし処分八につき主位的に右各処分の違法確認、予備的に右各処分の取消し並びに右処分三ないし処分八で削除抹消した書評記事の内容を文書により告知することを求め、被告国に対し、損害賠償金六〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和五五年六月八日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による金員の支払を求める。
二　被告所長の本案前の主張
１　請求の趣旨３ないし８項の主位的請求に係る各訴えについて原告は「世界革命」ほか五点の新聞、雑誌等（以下これを総称して「本件雑誌等」という。）の記事の一部閲読不許可処分について、主位的にこれが違法であることの確認を求めるが、右処分はいずれも過去に完了した処分であり、かつその性質上後続する処分というものも考えられず、したがつてこれが違法であることを確認しても、現在の法的地位、利益に何らの変動をもたらすものではないから、右処分の違法確認を求める訴えはその利益を欠き、いずれも不適法である。原告は、本件雑誌等に対する各閲読不許可処分により各抹消部分について閲読を禁止され、当該禁止を受忍すべき地位を強制されているから右違法確認の利益があると主張するが、本件各抹消の措置は、謄写用インクをもつて閲読不許可部分を塗りつぶすことによつて完了しており、もはや原状回復は不可能であるから、右各処分の違法確認を求める利益を有しない。


次に原告は、近い将来本件雑誌等の差し入れを受けることが予想され、右閲読不許可処分の違法確認を訴求することにより、次回以降における被告所長の本件雑誌等についての抹梢行為を阻止することができるとして、訴えの利益があると主張するが、仮に右各処分の違法を確認する判決がなされても、当該判決それ自体の効力として、被告所長が当該判決以降原告に差し入れられた本件雑誌等について抹消行為をすることを阻止し得るものではないから、原告は、右各処分の違法確認を求める訴えの利益を有しない。
また原告は将来の閲読不許可処分が繰り返されることとによつてもたらされる不利益を事前に予防するために既になされている処分の違法確認を求める抗告訴訟が許されると主張するが、このような予防訴訟が認められた例も存在しないし、前述のとおり判決の効力は将来の処分に及ぶものでもないから無意味である。更に、原告は、抹消行為はその行為自体によつで文書の毀滅という物理的原状回復不能な結果をもたらし、ひとたび抹消行為がなされればその途中においてこれを阻止、また、事後において原状回復することは著しく困難であるとして、右各処分の違法確認によらねば今後予想される同種事例において権利の救済が望めないと主張する。しかしながら、本件訓令及び本件通達からも明らかなとおり、抹消は本人の同意によつてなしているものであり、原告が不同意であるならば抹消することはありえない（本件訓令一一条）。このように抹消自体は避けられるから今後予想される同種事例において権利の救済が得られないとの主張は失当である。２　請求の趣旨３ないし８項の予備的請求に係る各訴えについて原告かその取消しを求める処分はいずれも過去に完了した処分であり、その性質上後続する処分というものが考えられないのであるから、その取消しを求める訴えの利益がなく、右取消しを求める各訴えはいずれも不適法である。
３　請求の趣旨９項の訴えについて
右訴えは、行政庁の専権に属する事項について裁判所が行政庁に作為を命ずることを求めるいわゆる義務づけ訴訟であるが、行政庁にかかる命令をすることは法律に特別の定めがない限り裁判所の権限に属しないことであり、法の許容しない訴えとして不適法である。
仮に一定の要件の下では右のような義務づけ訴訟が許されるとしても、右一定の要件とは「処分が法律上覊束されていて自由裁量の余地がほとんどなく、第一次判断権を行政庁に留保すべき実質的な理由を認め難く、しかも、行政庁がその処分をしないことによつて、国民が現実に利益を侵害され又は侵害される危険がさし迫つており、他に適切な救済手段が考えられない場合」でなければならないところ、原告の右訴えは、右いずれの要件も満たしていないから不適法である。なお原告は、被告所長が差し入れに係る文書等を原告に閲読させるべきことを法により覊束されていると主張するが、かかる覊束をする法令はないし、かえつて規則八六条一項には「文書図画ノ閲読ハ拘禁ノ目的ニ反セズ且ツ監獄ノ紀律ニ害ナキモノニ限り之ヲ許ス」と規定されているところであるから、原告の右主張も失当である。
三　請求原因に対する被告らの認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　請求原因２の（一）及び（二）の事実は認める。同（三）の事実中、昭和五五年一月一八日越境社から原告に「世界革命」が差し入れになつたこと及び被告所長が同紙一一面に掲載の本件書籍の書評のうち本文の半分弱（約七五〇字）の閲読を不許可とし、右部分を抹消のうえ、同月一九日原告に同紙を交付したことは認める。同（四）の事実は認める。ただし、抹消したのは約二五〇字である。同（五）の事実中、昭和五五年二月一四日救援連絡センターから原告に「救援」第一三〇号が差し入れられたこと及び被告所長が同紙八面に掲載された右書籍の書評のすべて（約一四〇〇字）の閲読を不許可とし、右部分を抹消のうえ、同月一六日原告に同紙を交付したことは認める。同（六）の事実中、昭和五五年二月一九日Ｃから原告に「人民新聞」が差し入れられたこと及び被告所長が同級七面に掲載された右書籍の書評のすべて（約九〇〇字）の閲読を不許可とし、右部分を抹消のうえ、同月二一日原告に同紙を交付したことは認める。同（七）の事実中、昭和五五年二月二二日新地平社から原告に「新地平」が差し入れられたこと及び被告所長が同誌の一一七ページから一一九ページにわたつて掲載された右書籍の書評のすべて（約二五〇〇字）の閲読を不許可とし、右部分を抹消のうえ、同月二五日原告に同誌を交付したことは認める。同（八）の事実中、昭和五五年三月七日Ｂから原告に「週刊ポスト」が差し入れられたこと及び被告所長が同誌の七七ページから七九ページにわたつて掲載された右書籍の書評のすべて（約四〇〇〇字）の閲読を不許可とし、右部分を抹消のうえ、同月八日原告に同誌を交付したことは認める。３　請求原因３の（一）ないし（三）は争う。同（四）の事実中、本件提訴当時までに、大阪拘置所では本件書籍の校正刷り、京都拘置所では本件書籍の原書及び千葉刑務所では本件書籍が、それぞれ各一人の未決収容者に閲読許可された事実は認め、その余は争う。同（五）の（１）ないし（３）の主張は争う。４　請求原因４及び５は争う。
四　被告らの主張
１　本件書籍及び本件校正刷り並びに本件雑誌等の一部の閲読不許可について
（一）　本件書籍について
本件書籍の内容は、後記のとおりであつて、被告所長は、これを原告らに閲読させると、原告らの後記違法な対監獄闘争の活発化を招き、施設の規律維持を害するおそれが大きく、またその部分のみを抹消又は切り取つて閲読を許可したとしでも、本件書籍の底流となつている囚人組合運動を肯定する論調が存する限り、同様の結果をもたらすおそれがあると判断して、その閲読を全面的に不許可とした。
（二）　本件校正刷りについて
本件校正刷りは、本件書籍の一ページから三六ページまで（まえがき、第一章投獄の諸機能）、三〇〇ページから三二七ページまで（第七章結論、原註、参考文献）及び三二九ページから三四三ページまで（訳者あとがき）の校正刷りであつて、被告所長は、これについても、本件書籍を不許可としたのと同様の理由から、これを原告に閲読させることはできないと認め、その閲読を不許可とした。
（三）　「世界革命」について
被告所長は、右「世界革命」の一一面「読書案内」欄に掲載されていた本件書籍の批評と内容を紹介した記述中、六か所五五行約七五〇字につき、対監獄闘争をあおり先鋭化させると判断し、同部分を抹消した。
（四）　「朝日新聞」について


被告所長は、右「朝日新聞」の一三面「新刊抄」欄に掲載されていた本件書籍の紹介につき、これをそのまま原告ら多数の未決収容者に閲読させることは、影響力の大きい新聞記事という事情から、対監獄闘争を行つていない一般の未決収容者にもこれを無批判で受け入れるなどの悪影響を与え、特に原告については、右紹介を自己の対監獄闘争の正当性を位置付けるものとしてとらえ、今後の違法、不当な行動をより先鋭化するおそれがあるものと判断し、同部分を抹消した。
（五）　「救援」について
被告所長は、右「救援」の八面下段に掲載されていた本件書籍の書評につき、その内容は、筆者の日本の監獄等に対する敵対的考え方と本件書籍の内容を交錯させて今後の対監獄闘争の活発化をあおるものであると判断し、これを原告らに閲読させることは、違法、不当な対監獄闘争の先鋭化、活発化を招き、ひいては規律を害する行動につながり、拘禁目的を害し、施設の正常な管理運営に著しい支障を生ずる相当の蓋然性を有するものと認め、同部分を抹消した。
（六）　「人民新聞」について
被告所長は、右「人民新聞」の七面に掲載されていた本件書籍の読書紹介につき、その内容は、現在の対監獄闘争の状況と本件書籍の内容とを対比させ、本件書籍を今後の対監獄闘争の継続発展のための参考（教訓）書として推薦して対監獄闘争を示唆するものであると判断し、これを原告らに閲読させることは違法、不当な対監獄闘争の活発化、先鋭化を招くものと判断し、同部分を抹消した。
（七）　「新地平」について
被告所長は、右「新地平」の一一七ページから一一九ページにかけて掲載されていた本件書籍の読書案内につき、その内容は、本件書籍の内容を無批判に是認したもので、本件書籍の縮小版にすぎないものであると判断し、同部分を抹消した。
（八）　「週刊ポスト」について
右「週刊ポスト」については、既に同年三月四日、被告所長がその閲読の許否を審査し、後記のような一部抹消措置を行つたうえ、他の収容者約七五人に交付していたので、原告についても同じ部分を抹消のうえ、同月八日に交付した。すなわち、右雑誌の七七ページから七九ページにかけて前記のとおり閲読不許可にした本件書籍の内容紹介が掲載されていたが、その内容は、本件書籍中の囚人暴動や囚人組合運動等の内容を詳細に紹介記述したものであつたことから、これを収容者に閲読させることは、違法、不当な対監獄闘争の活発化、先鋭化を招くものと判断し、同部分を抹消した。
２　本件各処分の適法性について
（一）　当時の東京拘置所の保安状況
東京拘置所は、主として拘置監からなる監獄であつて、主に刑事被告人及び死刑の言渡しを受けた者を拘禁する施設である。本件各処分を行つた当時の東京拘置所における収容者数及びその内訳状況（昭和五五年一月一四日現在）は、収容者総数が一八二七名、そのうち未決収容者が一〇九五名、懲役受刑者等が七三二名であり、右未決収容者中には、いわゆるＤ邸爆破事件、連合赤軍リンチ事件、連続企業爆破事件等の公安事件関係者が六九名含まれていた。そして、右公安事件関係者らを支援する「救援連絡センター」や、一時同センター内に設けられていた「獄中者組合」、あるいは現在同センター内に設けられている「共同訴訟人の会」と称する集団は、収容者と連携をとり、例えば「獄中者組合」は、「日帝支配体制を壊滅するため、まず監獄を解体する」などと唱え、拘置所の秩序の破壊を企図し、部外者は拘置所の塀外をデモしながらマイクを用いて収容者に対し、「獄中者の団結、監獄の解体、犯罪者の解放」などと叫び、拘置所内での闘争手段としてハンスト、点検拒否、作業拒否等を指示するなどの不法活動を行い、更に、これら外部からの働きかけは、公安事件関係者のみにとどまらず、他の一般の刑事被告人らに対しても、パンフレツト、手紙、面会等によりオルグ活動を活発に行つていた。そして、原告を始めとする公安事件関係者は、右に呼応して、朝夕の点検の際、大声で叫んだり、シユプレヒコールを繰り返したり、足踏みをしたり、房扉房壁を乱打し、点検を拒否したり、その他職員の指示に従わなかつたり、あるいは、自己の要求を通すためのハンストを始めるなどの規律違反行為を反復継続していた。しかも、一人が右のような規律違反行為を始めると、相呼応して他の者も同様の行為を行うため、舎房全体が騒然となることもあつた。なお、原告の所属する「共同訴訟人の会」は、「監獄解体、獄中者の解放に向けて、監獄の差別、抑圧、分断支配及び一切の収奪と虐殺を許さず、共同訴訟その他さまざまな闘いを組織することによつて獄中戦線の一翼を形成していく」ことを目指し、対監獄闘争の必要を世論に訴える対外的な活動として法制審議会の監獄法改正作業に対する反対運動を行つており、収容者の会員に抗議のハンスト闘争を行わせていた。また、施設の管理機能に対する攻撃として、訴訟、告訴等をひん発して職員の士気を低下させ、経常業務に影響を与えることにより収容者の施設に対する不満を増大させようとしており、更に、毎年春秋二回、「獄中者組合」の主唱、煽動によつて拘置所に対して行われる獄中獄外統一行動の機会等に、点検拒否、起床拒否、ハンスト、シユプレヒコール、器物損壊等の規律違反行為を行つていた。そして、収容者の中には、「獄中者組合」、「共同訴訟人の会」らの集団が土曜、煽動する違法、不当な対監獄闘争に興味と関心を示す者も多く、自らこれらに参加する者のほか、何らかの形で働きかけを受けた場合には、前記「統一行動日」等において、これに連帯し、点検拒否、シユプレヒコール等の規律違反行為を行うおそれのある者も多数認められた。また、海外に脱出した日本赤軍は、新左翼紙「人民新聞」を通じて、連続企業爆破事件を引き起こした原告らが所属する東アジア反日武装戦線との共闘を呼びかけるとともに、同事件の被告人四名を奪還しようとする不穏な動きを表明するという緊迫した情勢下にあつた。前記のような状況から、東京拘置所は保安秩序の維持に細心の注意を払わなければならない状況にあり、これら不当な規律違反行為の波及を防止し、保安秩序を維持するためには、職員の人海戦術に頼らざるを得ない状況で、しかも、保安課職員のみをもつては施設全域をカバーすることが困難であるため、事務職員を応援させたり、職員の休暇を取り消すなどの苛酷な方策を講ぜざるを得ない事態が発生し、施設運営上の支障は極めて多大であつた。また、対監獄闘争の同調者を増やして組織の強化を図つて行こうとするいわゆるオルグ活動の防止にも苦慮していた。


ところで、収容者は、その知能、学歴、経歴等が多種多様であるだけでなく、過去何回となく拘禁されていわば拘禁ずれしている者、拘禁中であつても気ままに振舞おうとして、処遇に当たる職員や他の在監者にやたらと威勢を示し秩序を乱そうとする者、放恣な生活に馴れて規律のとれた生活に順応しにくい者等が多く、かつ、これらの者はおしなベて他との協調性に乏しく、利己的で、自ら反省するかわりに他を責めるに急であり、ややもすれば処遇の緩和を求めて職員に対し理不尽な非難、攻撃、嘲笑等を加えたり、他の収容者を煽動したりする傾向が事実として現存している。したがつて、小さな秩序、規律の破たんによつて、施設全体が不穏な状態に陥る強い危険性を常にはらんでいるのである。そのため、同所内の秩序を維持し、未決勾留制度を適正に保持するについては、拘置所内外の警備を厳重にするだけでなく、収容者の発受する信書及び文書図画の検閲を慎重に行い、拘禁の目的に反し、監獄の規律に有害な文書図画の閲読を規制する必要性が大であつた。
（二）　原告の性向、行状
（１）　原告に関する収容等の経緯
原告は、大道寺将司ほか数名と爆弾による武闘組織「東アジア反日武装戦線」を結成し、海外進出企業に対して継続して爆弾による爆破闘争を行うことを企図し、昭和四九年八月三〇日の三菱重工爆破などいわゆる連続企業爆破事件を引き起こした事件の被疑者として、昭和五〇年五月一九日警視庁三田警察署に逮捕され、その後、爆発物取締罰則違反、殺人、殺人未遂及び殺人予備の罪名で起訴された者であり、昭和五四年一一月一二東京地方裁判所において死刑の判決言渡しを受けたが、同月一四日控訴し、現在東京拘置所に収容中の刑事被告人である。
（２）　原告の動静
原告は、前述した「共同訴訟人の会」の主導的メンバーであるが、更に、現状の「共同訴訟人の会」の活動にもあきたらず、より強力な闘争が必要であるとして、会の組織、運営方法の改革案を外部支援者に発表し、改革後の議長職につくことを表明し、かつ、東京拘置所収容者はもちろん、外部支援者あるいは警察署の留置場に収容されている被疑者に対してまでも、通信、面会を通じて組織への参加を呼びかけるなどしてオルグ活動の中心的役割をも果たすなど、極めて積極的な対監獄闘争を行つていた。また、原告は、大声、ハンスト、点検拒否、職員暴行等の規律違反行為を繰り返し惹起するなど抗争性が顕著であつた。（三）　本件書籍、本件校正刷り及び本件雑誌等の書評記事等について
（１）　本件書籍について
本件書籍の構或は、まえがき（一～三ページ）、第一章投嶽の諸機能（四～三六ページ）、第二章イギリスの刑罰政策－過去の発展ときたるべきもののかたち（三七～六九ページ）、第三章監獄のなかの人民（七〇～一四一ページ）、第四章イギリスの囚人たちの抗議－歴史的まえがき（一四二～一六一ページ）、第五章ＰＲＯＰ（「囚人たちの権利保存」）の起源と発展（一六二～二三七ページ）、第六章アメリカ合州国における囚人組合の起源と発展（二三八～二九九ページ）、第七章結論（三〇〇～三一四ぺージ）、原註、参考文献等（三一五～三二八ページ）及び訳者あとがき（三二九～三四三ページ）となつており、その内容は、イギリスの囚人たちの抗議運動、ＰＲＯＰ（イギリス囚人組合）の起源と発展、アメリカにおける囚人組合の起源と発展等の記述が主たるものであり、囚人組合が結成されるに至るまでの過程として囚人が各種の暴動や対監獄闘争を企て、実行したこと等が肯定的かつ具体的に記述されていた。たとえば、（１）三〇〇人以上が座り込んで作業拒否を行つたこと、更に、これらの団結に基づいて監獄当局に各種の要求をつきつけたこと、（２）舎房内で一斉に大声を発し、房壁を乱打し混乱させ、更には混乱に乗じて逃走を計画し実行したこと、（３）房内の椅子を破壊して外に投げ出し、これに火のついたタオルを投げて火災を起こそうとしたこと、（１）房内の寝具に火をつけて火災を起こそうとしたこと、（５）ダイナマイトでぶつとばしたこと等という記述が枚挙にいとまがないほど具体的に記述されていた。ところで、収容者には、一般的にその意に反して強制拘禁されたという不平、不満があり、ささいな刺激によつても精神の平衡を失い異常な突発行動に出ることが経験則上予測されるところ、前記の如き保安状況下にあつた東京拘置所においてはなおのこと、前述したような規律違反行為、暴動等の手段、方法、態様等に関する記述を収容者に閲読させることは、公安事件関係者はもとより一般の未決収容者についても強烈な刺激を与え、無用な闘争心を駆り立たせて対監獄闘争を活発化させ、けんそう、騒じようにわたる行為を誘発して事態の収拾が困難となるような結果をもたらすおそれが多分にあつた。
（２）　本件校正刷り及び本件雑誌等の書評記事について本件校正刷りは本件書籍の一部がそのまま印刷された文書であり、また、本件雑誌等の書評記事は、日本の監獄等に対する独善的、敵対的な思想を根底とし、加えて本件書籍の内容をこれと交錯させて今後の対監獄闘争をあおり、対監獄闘争の現状と本件書籍の内容とを対比させ、本件書籍を今後の対監獄闘争の継続発展のための参考（教訓）書として推薦して対監獄闘争を示唆し、囚人暴動や囚人組合運動等の内容を紹介したものであつて、これらを収容者に閲読させることもまた、同人らに強烈な刺激を与え、けんそう、騒じようにわたる行為を誘発するおそれが大であつた。
（四）　本件各処分の法令上の根拠について


在監者力図書閲読につき、法三一条は、一項において「在監者文書、図画ノ閲読ヲ請フトキハ之ヲ許ス」、二項において「文書、図画ノ閲読二関スル制限ハ命令ヲ以テ之ヲ定ム」と各規定」、これを受けて規則八六条一項は「文書、図画ノ閲読ハ拘禁ノ目的二反セズ且ツ監獄ノ規律ニ害ナキモノニ限り之ヲ許ス」と規定している。そして、本件訓令三条一項は、「未決拘禁者に閲読させる図書、新聞紙その他の文書、図画は、次の各号に該当するものでなければならない。（一）罪証隠滅に資するおそれのないもの、（二）身柄の確保を阻害するおそれのないもの、（三）紀律を害するおそれのないもの」と規定し、同条五項は、「前四項の規定により収容者に閲読させることのできない図書、新聞紙その他の文書、図画であつても、所長において適当であると認めるときは、支障となる部分を抹消し、又は切り取つたうえ、その閲読を許すことができる。」と規定している。また、本件通達は、未決拘禁者に対する文書、図画等の閲読の許可基準に関し、その二の１において「（一）未決拘禁者に対しては、たとえば（１）当該施設に収容中の被疑者、被告人が罪証隠滅に利用するおそれがあるもの、（２）逃走、暴動等の刑務事故を取り扱つたもの、（３）所内の秩序びん乱をあおり、そそのかすおそれのあるもの、（４）風俗上問題となるようなことを露骨に描写したもの、（５）犯罪の手段、方法等を詳細に伝えたもの、（６）通信文又は削除し難い書込みのあるものあるいは故意に工作を加えたもの（中略）などは、その閲読を許さないこと。」とし、二の２において「五項により図書、新聞紙等の支障となる部分を抹消又は切取りのうえ、その閲読の許否を決定するに当たつては、抹消又は切取りによつて生ずる問題を十分に検討して行う」ものと指示している。
（五）　被告所長の本件各処分について
本件書籍の内容には、前述したとおり、囚人組合結成に至るまでの過程として囚人が各種の暴動や対監獄闘争を企て実行したことが肯定的かつ具体的に記述された箇所及び囚人組合運動を肯定する論調の箇所が数多くあり、また、本件校正刷り及び本件雑誌等に掲載された書評記事等について、本件書籍を全体的に肯定するものであるところ、もし右内容の本件書籍等を在監中で不安定な精神状態にあつた原告ら収容者が閲読した場合には、これまでの原告らのいわゆる公安事件関係収容者の言動、当時の対監獄闘争の状況にかんがみ、原告をはじめとする収容者に違法、不当な対監獄闘争を示唆し鼓舞させる材料を与え、これが対監獄闘争の活発化を招き、本件訓令三条一項の身柄の確保を阻害するおそれ又は規律を害するおそれが多大であると認められたもので、かくの如きは規則八六条一項の身柄の確保、監獄の規律を維持するうえで害がある場合にあたることは明白であり、よつて、被告所長の本件各処分は正当である。
ところで、未決拘禁者に閲読させる新聞、雑誌等の取扱いについては、本件訓令及び本件通達によつて、閲読に支障があると認める部分の抹消又は切取りについて、あらかじめ書面によつて本人の同意を得ること（一一条一号及び一九条一号）と定めており、原告は、右の取扱いを了承し、これに基づいて抹消、切取りされることを承知のうえ、これらを認諾した交付願を被告所長に提出している。したがつて、原告は、本件雑誌等の記事のうち閲読に支障があると認める部分の抹消又は切取りについてはこれを承諾しているものと認められるから、この面においても本件各処分は適法である。
（六）　（１）原告は、未決勾留によつて拘禁された者に対する図書等の閲読の自由を制限しうる旨定めた右（四）掲記の各規定は、知る権利を保障した憲法諸規定に違反し無効であると主張する。しかしながら、閲読の自由もその制限が絶対に許されないものではなく、これに優越する公共の利益のための必要から一定の合理的制限を受けることがあることもやむをえないものといわなければならない。しかして、未決拘禁は、刑訴法に基づき逃走又は罪証隠滅の防止を目的として被疑者又は被告人の居住を監獄内に限定するものであるが、在監者は社会各般の階層から成り、しかも一般社会からその意に反して強制的に隔離収容されたという特殊な環境と在監者の性格や心理状態等によつて精神の平衡を失いがちであるから、これらの在監者を多数収容してこれを集団として管理するにあたつては、在監者の生命、身体の安全の確保、衛生及び健康の管理、施設内の平穏の確保等その秩序を維持し正常な状態を保持するために、一般社会とはおのずから異なつた配慮をする必要がある。そのためには、在監者の身体の自由を拘束するだけでは足りず、右に述べたような配慮に照らし、必要かつ合理的な限度において在監者のその他の自由に対し制限を加えることもまたやむをえないものといわなければならない。法三一条二項は、在監者に対する文書、図画の閲読の自由を制限しうる旨を定めるとともに、制限の具体的内容を命令に委任し、これに基づき規則八六条一項はその制限の要件を定め、更に本件訓令及び本件通達は、制限の範囲、方法を定めでおり、右各規定によつて図書等の閲読の自由を制限しうるのは、当該図書等の閲読を被拘禁者に許すことにより、監獄内の規律及び秩序の維持上放置することのできない程度の障害が生ずる相当の蓋然性があると認められる場合で、かつ、右制限の程度は右の障害発生の防止のために必要かつ合理的な範囲にとどまるものと解すべきものである。したがつて、法三一条、規則八六条一項、本件訓令及び本件通達の文書、図画の閲読は拘禁の目的に反せず、且つ監獄の規律に害なきものに限り許すとの規定は、監獄の目的を達成するために必要不可欠の合理的な制限を定めたものであり、結局公共の福祉に合致するものであつて、憲法の諸規定に違反するものではない。更に、原告は法三一条二項が憲法四一条等に違反すると主張するが、法律による行政の原理としては制限される対象と制限の範囲とが法律によつて特定されていれば足りるのであり、具体的な執行の基準について委任命令をもつて定めることを否定するものではない。右規定は制限の対象を在監者とし、その範囲を文書、図画の閲読と規定していて委任事項が具体的に規定されているからこれは憲法に反する一般的包括的委任ではない。
（２）　原告は、憲法三一条が刑事手続のみならず、行政手続にも適用され、したがつて行政手続にあつても処分を受ける者に対する事前の告知と聴聞が保障されなければならない旨主張する。


憲法三一条は刑事罰を科する手続を法律で定めるべきことを規定したものであるから、これがすべての行政手続に及ぶものと解することはできず、したがつて、右規定が行政手続としての拘禁施設における文書、図画等の抹消・閲読不許可処分に直接適用されることを前提とする原告の主張は失当である。仮に、憲法三一条が刑罰以外に国家権力によつて個人の権利、利益を侵害する場合に適用ないし準用されるべき場合があると解されるとしても、同条は、国家権力が個人に対しその権利、利益を侵害するすべての場合に、常に必ずその者に予め告知・聴聞の機会を与えて、意見を開陳し弁解、防禦をなすことを得させることを要請したものとは考えられず、刑罰以外のものについては、事柄の性質から判断し、予め告知・聴聞の機会を与え、弁解、防禦をなすことを得させることが、憲法全体の建前から見て、基本的人権の保障のうえに不可欠のものと考えられない限りは、憲法三一条に反すると解すべきではない。
右の観点からすると、仮に憲法三一条が行政手続にも適用ないし準用されるとしても、その範囲は刑事処分に準ずるような処分に限定されると解するのが相当であるというべきで、本件各処分のようなこれとは全く異なる処分は含まれないと解するのが相当である。そうすると、刑事処分に準ずるような処分に当たらない限り、告知・聴聞の手続を設けるか否かは立法裁量に委ねられており、これを設けなかつたからといつて、違憲の問題は生じないものというべきである。そして、本件各処分に関しては、告知・聴聞の手続を履践すべき旨の規定が全く存しないので、これが履践されなかつたからといつて、違憲、違法の問題を生ずる余地がないものというべきである。
（３）　原告は法三一条二項にいう文書、図画の閲読に関する制限が刑訴法八一条に規定する制限と同一であると主張するが、法三一条一項の制限とは未決拘禁等各種の拘禁のそれぞれの目的上、監獄の規律上及び監獄の管理上の制限を意味しているのであつて、刑訴法八一条にいう勾留目的による制限のみを意味するものではない。
（４）　原告は、本件書籍等には、原告の拘禁と戒護に明白かつ現在の危険を生じるような内容は全く含まれていないから、本件各処分は違法、不当である旨主張する。
しかし、原告主張のように、図書等の閲読不許可の基準が、拘禁及び戒護を害する危険が明白かつ現在している場合に限られるとすれば、多数の収容者を集団的に管理しつつ拘禁目的の達成を実現しなければならない拘置所において、拘禁目的及び戒護等に対して明白かつ現在の危険を生ずる程度に至るまで制限措置を講ずることができないこととなり、かくしては拘置所という公営造物の適正な運営はとうてい成り立たないものであることは自明である。したがつて、当該図書等を閲読させることが拘禁目的を阻害し、施設の秩序を害する等正常な管理運営に支障を来す相当の蓋然性が認められる場合には、これを制限することができると解すべきである。（５）　原告は、大阪拘置所、京都拘置所及び千葉拘置所（刑務所）では、本件書籍を抹消せずに閲読を許可していること及びイギリスの監獄でも受刑者に閲読を許可していることをとり上げて本件不許可処分の不当性を主張しているが、未決収容者の図書の閲読については、収容者の経歴、性格、日常の行状、当該監獄の収容状況等諸般の具体的事情によりその許否を決すべきものであるから、事情の異なる東京拘置所以外の例をとり上げての主張は失当である。
（６）　更に原告は、本件閲読不許可処分は、原告らの囚人運動の発展を妨害するためになされた処分であると主張する。しかしながら、原告らの対監獄闘争は、前記のとおり、拘置所の秩序破壊等を目的とするものであり、被告所長は、施設における収容者の身柄の確保及び規律維持上必要かつ合理的な措置として本件閲読不許可処分をしたものであるから、原告の右主張は失当である。
五　被告らの主張に対する認否
被告らの主張１の事実中、その主張の各処分が行われたことは認めるが、その余は否認し、主張は争う。本件書籍等の内容やその評価は後記のとおりである。同２の（一）のうち東京拘置所在監者間に「獄中者組合」や「共同訴訟人の会」という団体のあること、原告は後者に加入していることは認めるが、その余は否認する。右団体等の動向は後記のとおりである。同（二）の（１）の事実及び同（２）中、原告が「共同訴訟人の会」のメンバーであることは認めるが、その余は否認する。同（三）の（１）及び（２）は争う。本件書籍等の内容やその評価は後記のとおりである。同（四）は認める。同（五）は争う。
六　原告の反論
１　被告所長の本案前の主張に対する反論
（１）　請求の趣旨３ないし８項の各訴えについて
在監中である原告は、本件雑誌等の閲読不許可処分により現に本件雑誌等の閲読そのものを禁止され、もつて右各文書の閲読禁止状態を受忍すべき地位を強制されているから、この点において原告は右各訴えの利益を有する。次に原告は、将来本件と同一の違法な行政権の行使により、人間にとつて昀も基本的な権利である知る権利が不可避的に侵害される切迫した危険にさらされており、それ故に現在において右違法な行政権の行使を事前に阻止することによつて、自己の権利を防禦すべき必要性を有する。更に、原告は、本件雑誌等の閲読を強く希望しており、また同各文書はいずれも公刊物であつて、同一文書が容易に入手できることから、近い将来同一文書が原告に差し入れられることは確実である。この場合、同一文書であること及び被差入人が同一人であることから、本件と全く同様の閲読不許可処分がなされその結果該当部分が抹消されること明白である。ところが抹消行為自体によつて文書の毀滅という物理的原状回復不能という結果をもたらし、もつて物としての当該文書による閲読を絶対的に不能とし、またその性質上、時間的にも抹消の途中においてこれを阻止すべき有効な手段が全くないから、ひとたび抹消行為がなされれば原告において、これを阻止ないし事後的に原状回復することが著しく困難となる。したがつて、原告は、この点において将来の違法な閲読不許可処分に対する事前の防止として、本件閲読不許可処分の違法確認を得る必要性と利益を有するのである。
（二）　請求の趣旨９項の訴えについて
行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）三条は、抗告訴訟として四類型を規定するが、これは抗告訴訟を右類型のみに限定する趣旨ではなく、行政庁に作為を命ずることを求める、いわゆる義務付け訴訟もいわゆる無名抗告訴訟として抗告訴訟の中に含まれることを予定している。


原告は、刑事被告人として東京拘置所に勾留されている者であるが、みだりにその基本的人権を制限されるいわれはなく、憲法一三条、二一条等が保障する「知る権利」を有することは当然であつて、原告に対し文書等の差し入れがあつた場合には、被告所長は、原告に同文書を閲読させるべきことを法により覊束されている。したがつてひとたび司法権により被告所長のなした前記閲読不許可処分が違法であると判断されれば、被告所長は速やかに原告に対し同文書等を閲読させなければならず、そこにはもはや何らの裁量権も存しない。そしてかかる場合には、裁判所が直ちに被告所長に対し閲読させるべきことを義務付けることが侵害されている原告の権利を回復させるに適正にしてかつ迅速な手段であり、被告所長の違法な処分を排除し、原告の基本的権利を保障するために不可欠なものである。また被告所長は、抹消した文書の内容を十分に知悉しており、これを原告に対し文書でもつて告知することは一義的にその行為の内容が特定され単純にして明快なものであるから、被告所長の裁量権の介在する余地が全くなく、裁判所が右を命じたところで如何なる行政上の不都合も発生しない。
よつて、請求の趣旨９項のとおり裁判所が被告所長に対し作為を命ずることは当然に許容されるものである。
２　本件各処分の処分理由の主張に対する反論
（一）　被告らは未決拘禁者の新聞紙、図書等の閲読の自由の合理的制限は監獄内の規律及び秩序の維持のために必要であると主張する。しかしながら仮にかかる制限を加えられることがやむを得ない場合があるとしても、右制限が許されるためには、当該閲読を許すことにより右の規律及び秩序が害される一般的、抽象的なおそれがあるというだけでは足りず、被拘禁者の性向、行状、監獄内の管理、保安の状況、当該新聞紙、図書等の内容その他の具体的事情のもとにおいて、その閲読を許すことにより監獄内の規律及び秩序の維持上放置することのできない程度の障害が生ずる相当の蓋然性があると認められることが必要であると解すべきである。しかるに被告らの主張するところは、その処分の対象として抽象的な被拘禁者一般を前提として個別の被拘禁者の事情を全く考えない一律のものであり、かつ、主観的危惧感がわずかでも認められるか否かを問題とするものであつて、とうてい本件各処分の判断基準足りえないというべきである。
（二）　被告らは、本件各処分が適法である理由として処分当時の東京拘置所の保安状況、原告の性向、行状及び本件書籍等の内容を述べるが、これらの主張はいずれも次のとおり事実と相違し、その理由のないことが明らかである。
（１）　当時の東京拘置所の保安状況について
被告らは本件当時、東京拘置所においては、収容者による対監獄闘争が行われ、施設が不穏な状態に陥る危険性があつたというが、当時同所では、いわゆる「統一行動」の際以外は集団的規律違反行為がなされておらず、対監獄闘争は昭和五二、五三年をピークにして昭和五四年には既に下火となつてきていたのであり、本件各処分当時監獄内の管理、保安の状況は決して悪くなかつたのであるから被告らの主張は事実に反する。
（２）　「原告の性向、行状」について
被告は、本件処分当時原告が極めて積極的な対監獄闘争を行つており抗争性が顕著であつたという。確かに、原告は、本件当時より現在まで「共同訴訟人の会」の会員となつているが、同会は未決の被告人を中心として構成され、その目的は獄中者の人権を擁護すること、刑罰制度及び監獄制度の予盾を良い方向に解決すること、犯罪者、囚人自身で再犯や累犯による監獄への再環流を断つこと（すなわち犯罪者自身の手による真の意味での自立、社会復帰）であつて、その手段の基本は法律的な闘争である。原告が「監獄解体」と言うその意味は、監獄がそこへの再環流のための機能しか果していないという現実を変えるという意味であつて、実力に訴えた闘争を意味しているのでは決してない。
原告は、以前より刑罰制度、監獄制度の矛盾等を問題とし、昭和五三年までは、獄中者組合所属の在監者らとともに統一行動としてシユプレヒコール等の手段によつてその主張を拘置所当局に表現し、かつこのような主張を行なつていることを周囲の被拘禁者に訴えようとしていた。しかし、このような手段が結局有効な手段ではないことが判明したため、その後は規律違反を口実にした懲罰を招く実力闘争的な手段を取らずに、訴訟を含めたより合法的な手段を指向するに至つた。原告の用いる手段は、民事・行政訴訟、国会議員に対する請願、陳情、法務大臣に対する文書による陳情、要求、保健所などの公的施設に対する調査の申立て、及び施設内部の手続である所長面接、情願などであり、これらはすべて当然ながら懲罰の対象となるような行為ではない。したがつて被告らの主張は失当である。（３）　「本件書籍、本件校正刷り及び本件雑誌等の書評記事等について」及び
「被告所長の本件各処分について」について
被告らは、本件書籍を収容者に閲読させると対監獄闘争が活発化するおそれがあつたと主張する。しかしながら本件書籍は、著者の学位論文であり、その基本的性格は学術論文であつて、右の基本的主張は、過去の実力闘争に偏つた囚人運動の歴史とその反省を踏まえ、今後は社会的に充分な理解を得られるような合法的な手段による運動を行うべきだとする点にあるから被告らの主張とは全く反し、暴動否定の書である。すなわち本書の言おうとするところを各章を追つて要約すると第一章においては、監獄は更生の場であるとの建前にもかかわらず、このような建前としての機能は現実には全く実現されておらず、結局監獄は社会の真の矛盾から目をそらさせる等の階段構造を維持する機能を負わせられていることが示され、第二章においては、これがイギリスの刑罰政策に体現されていることが示され、第三章においては、現在の監獄での囚人の置かれた極めて非人間的な状況を具体的に記述し、特に「犯罪者」が監獄に再環流せざるを得ない状況が示され、第四章においては、自然発生的な監獄での反乱を記述し、これらの反乱が結局弾圧されて終つてしまつたものの、このような反乱を生む背景事実である監獄の状況及びこれに対する抗議はその後も継続したことが示され、第五章においては、このような歴史の中でＰＲＯＰが成立し、その後これが衰退した経過、特にＰＲＯＰが抗議行動をエスカレートさせたため当局の弾圧を呼び、このため運動が衰退してしまつたことが示され、第六章においては、アメリカにおける囚人運動の歴史を記述し、その中で、囚人達が自己の立場に目ざめることが重要であること、手段としての訴訟の重要性につき着目すべきことが示されているのであつて、結局本件書籍は、暴動を否定し、訴訟等による合法的闘争こそとるべき手段であることを示しているのであり、その前提として監獄の現状、その現実に果している機能を論じ、これらに囚人自身が、目ざめることが必要であるとしているのである。


また、本件校正刷りは、本件書籍のまえがき、第一章、第七章、原註及び訳者あとがきの部分の校正刷りにすぎない。「世界革命」の本件書籍の書評は、受刑した経験を持つ評者が、極く簡単に本件書籍を要約するとともに現在の監獄の現状を放置しえないものとし、本件書籍を手がかりに監獄内での闘争を開始し、かつ監獄法の改悪を阻止すべきことを説くもの（なお、本書評においては「囚人組合の出現」との標題部も抹消されていない。）、「朝日新聞」の本件書籍の書評は、本件書籍が、刑罰政策や囚人運動を考える上で啓発的であるとするもの、「救援」の本件書籍の書評は、本件書籍が監獄のもつ階級的、非人間的差別の本質を囚人のたたかいを通して明らかにしていることを伝え、また、イギリスの囚人組合等が囚人の婚姻の権利行使を要求している等の例をあげ、日本の運動との異同につき論ずるもの、「人民新聞」の本件書籍の書評は、イギリスの囚人運動が日本における「獄中者組合」と規模や対象が全く異なることを指摘しつつ、獄外での支援体制の必要性を説くもの、「新地平」の本件書籍の書評は、監獄の中での偶発的な「暴動」から、組織化された囚人の反権力闘争にいたる、監獄内の囚人の歴史的な意識の変革に対する洞察がなされているとするもの、「週刊ポスト」紹介記事は、本件書籍を相当程度詳細に紹介した記事であり、本件書籍を要約したものである。本件書籍等の内容は以上のとおりであつて著者の主張するところは、暴動を否定し合法的手段による囚人運動をすすめる点にあるのであるから原告が本件書籍等を読むことによつて、被告ら主張のような事態が生ずるおそれは皆無であるばかりか、かえつて原告の合法的手段によるべしとする運動方針をますます確固としたものとすることが容易に予想されるのである。したがつて、被告らのこの点に関する主張も当を得ない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　被告所長に対する請求の趣旨３ないし９項の各訴えの適否１　請求の趣旨３ないし８項の主位的請求に係る各訴えについて原告は、請求の趣旨３ないし８項において主位的に被告所長がなした本件雑誌等に掲載された本件書籍に関する書評記事を閲読不許可とした処分の違法確認を求めているところであるが、このような行政庁の処分に対する不服の訴えとしては、その取消し又は無効等確認を求めるのが、行訴法の予定する訴訟形式であるから、本訴のようにかかる形式をとらない違法確認の訴えについては、仮にこれが行訴法三条一項にいう行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟として許容されることがありうるとしても、かかる形式以外の訴えでは、当該訴訟の目的を達することができず、かかる形式の訴えによつて始めてその目的を達しうるということが肯定されることがない限り許容されないものと解すべきである。
しかるところ、成立に争いのない甲第二号証の一一、第三ないし第五号証、第六号証の八、第七号証の八、第八号証の七、第九号証、第一〇号証の二、三、第一二号証の三ないし五、第一三号証の一ないし三、原本の存在及び成立に争いのない甲第一一号証によれば、処分三ないし処分八により本件雑誌等の当該部分の記事は黒インクを使用して抹消されており、原状に復することは不可能であることが明らかである。してみると、後記のとおり判決によつて処分三ないし処分八を取り消しても、被告行政庁は、行訴法三三条二項により判決の趣旨に従つて改めて処分をすることはできないから、処分取消しの訴えは結局その利益を欠くこととなるが、この点は、処分の違法の確認を求めても同一に帰し、かかる訴えによつても訴訟の目的を達することはできないというべきである。
原告は、現に本件雑誌等の本件抹消部分の閲読を禁止され、その禁止された状態を受忍すべき地位を強制されているから右違法確認を求める利益がある旨主張する。しかしながら、前記のとおり閲読の不許可処分の違法を確認したところで抹消部分が回復されるものではないから、原告には回復される法的権利ないし利益は存在しない。したがつて、原告主張の判決がされても原告が抹消された状態にある本件雑誌等の閲読を受忍すべき地位に変更が生ずる余地はなく、原告には右処分の違法確認を求める利益はないというべきである。
次に原告は、将来再び本件雑誌等の差し入れを受けることが予想され、その場合本件と同一の閲読不許可処分により、知る権利が侵害される切迫した危険にさらされており、右違法な行政権の行使を事前に阻止するため、本件雑誌等に関する閲読不許可処分の違法確認を求める必要性がある旨主張する。しかしながら仮に処分の違法確認の訴えに同法三八条一項によつて同法三三条の準用があり、本件各処分の違法を確認した判決が関係行政庁を拘束するとしても、その拘束力は当該事件についてのみ生ずるものであるから、将来行われる差し入れに対する処分に右判決が何らかの法律上の効力を及ぼすものではない。したがつて原告の右主張は理由がない。更に原告は、抹消行為自体によつて文書の毀滅という物理的原状回復不能な結果をもたらし、ひとたび抹消行為がなされることとなれば、事前にこれを阻止したり事後にその原状を回復したりすることは著しく困難であるとして、本件閲読不許可処分の違法確認によらなければ、今後予想される同種事例において権利の救済が望めないと主張する。しかしながら前記のとおり処分の違法を確認する判決は、将来の処分に対し何らの効力をも有しないから、これによつては将来行われることあるべき処分についての原告のいう権利の救済を望むことはもともと不可能であるというべきである。したがつて、右主張も理由がない。
そうすると原告の右訴えは、特にこれを認めるべき理由ないに必要性を肯定することができないからいずれも不適法としてこれを却下すべきである。２　請求の趣旨３ないし８項の予備的請求に係る各訴えについで原告の右訴えは、１と同様被告所長がした本件抹消部分を閲読不許可とした処分の取消しを求めるものであるが、前認定の事実によれば本件抹消部分は黒インクを使用して抹消され、原状に復することができない状態にあることが認められるから、たとえ右不許可処分を取り消す判決がされても原状を回復することは不可能である以上、結局原告は、右不許可処分の取消しを求める訴えの利益を有しないものというべきである。したがつて原告の右訴えはいずれも不適法である。
３　請求の趣旨９項の訴えについて
原告の右訴えは、被告に対し在監者たる原告に差し入れられた文書のうちの抹消にかかる部分の内容を告知すべきことを求めるものであるが、法及び規則を通覧しても、在監者が拘置所長に対しかかる行為を要求しうることを定めた規定は存しないから、原告はかかる請求をすることはできないというべきであるうえ、仮に在監者の要求に応ヒ拘置所長が文書の内容を告知することがあるとしても、これを告知するか否か、どの程度告知するかは、第一次的に拘置所長の裁量的判断に委ねられるものであつて、裁判所がかかる判断を右所長にかわつてすることはできないから、原告の右訴えも不適法である。