そして、公休、代休、非番休等の休日や非番日を利用して議会活動の多くを行っており、いわゆる「公職休」を取って議会活動を行った日数は一年間に僅か一〇日ないし二〇日にすぎないし、公職休を取る場合にも、病気による欠勤等とは異なり、あらかじめ議会の日程は決まっており、予定を組んだうえで同職種の同僚が入替わって勤務についていたのであって、右議員活動によって職員としての勤務に特段の支障が生じたことはなかった。
（２）　原告Ｂは、本件兼職不承認がなされた当時以前から仙台鉄道管理局小牛田保線区事務係の職にあって、契約、会計の事務に従事していた。原告Ｂは、町議会議員に初当選した際に兼職不承認となったものであるが、原告Ａの実績が示しているのと同様、原告Ｂについても、議員としての活動が被告の職員としての勤務に支障をもたらすとは予想されなかった。
（二）　総裁は業務遂行に著しい支障があるとは認められないとして兼職を承認してきたし、公務を理由とする欠勤が頻回にわたるなど業務支障があった場合には、所属長は勤務の改善を求めるものとし、改善の実があがらないときは承認期間を更新しない取扱とされていたところ、原告Ａはかつて右改善請求を受けたことも全くなかった。原告らの担当業務、勤務実態及び議会議員としての公務に要する日数、時間等からして、過去において国鉄業務に格別の支障を生じたことはなく、また、今後ともその虞は認められないのであり、この点においても本件兼職不承認は違法である。
（三）　しかるに、本件不承認は、原告らの兼職が職員としての業務遂行に具体的に支障があるとして行われたものではなく、「昭和五七年一一月一日以降、新たに又は改選により、公職の議席を得た者に対しては兼職の承認は行わない」との一般的方針（昭和五七年九月一三日総秘達第六六六号「公職との兼職に係る取扱いについて」）に基づき、当該議員としての公務の執行が職員としての業務遂行上支障をきたすと否とに一切かかわりなく、一律機械的になされたことにおいて違法たるを免れない。
しかも国鉄は右一律禁止の理由をその経営状態の逼迫に求めているようであるが、市町村議会議員との兼職を禁止したからといって、何等国鉄の経営状態の改善にはつながらないので、右は兼職禁止の合理的理由とはならない。即ち、原告らの市町村議会議員との兼職は、休暇及び勤務時間外を利用して議員としての活動を行ってきたものであって、被告職員としての職務に何等支障は生じていないし、まれに公職休を取ることがあったとしても、賃金はカットされるのである。また臨時行政調査会の答申及び閣議決定がなされたことは本件不承認の効力に影響を及ぼすものではないし、法律がこれらに優先することも明らかである。結局国鉄は、右一律禁止は現行法上違法であることを十分認識していたものであるが、政府・自由民主党の圧力に屈し、国鉄自らが国鉄法の下で長年採用されてきた兼職の承認願に対する個別審査方法を放棄し、敢えて兼職の一律禁止という違法な措置を断行したものといえるのであって、本件不承認は、国鉄法二六条二項但書及び兼職基準規程六条に違反し無効である。
そして、前述のとおり国鉄法二六条二項但書は国鉄内部の職員の雇用関係について定め、解雇が許される場合を法定したにすぎないといえるので、職員である原告らが市町村議会議員に当選し兼職の承認を願い出た場合に、総裁の承認がなければそれだけで職員としての身分を失うと解することはできず、右のとおり承認しないことが違法・無効であれば、解雇が違法・無効である場合と同様、原告らは職員としての身分を失わないというべきである。
六　原告らの主張に対する認否及び被告の反論
１　原告らの主張１（公選法一〇三条による失職の効果の不発生）について原告らの主張は明文の規定に反する。国鉄法二六条二項をみれば、職員は承認を受けない限り議員又は長と兼ねることができないものとしているのは明らかであるから、同法が公選法一〇三条一項にいう法律の定めであることに疑問の余地はないし、右国鉄法の規定をもって、職員は不承認とされた場合に初めて職員たる地位を失うと解する余地のないことも文言上明らかである。したがって、職員は、総裁の承認がない限り、市町村議会の議員に当選した旨の告知を受けたときは、法律上当然にその告知を受けた日にその職を辞したものとみなされる効果が発生するのである。
（一）　労基法七条との関係について
国鉄法二六条二項は、原告らの主張にかかる労基法の規定の存在を前提としつつ、職員の地位や職務の特殊性を考慮し、特別法として市町村議会の議員との兼職を総裁の承認にかからせたのであるから、被告職員については国鉄法が優先して適用されるのは当然であり、労基法七条との抵触問題の生ずることはない。（二）　国鉄法二六条二項の改正経過及び立法趣旨について原告らは改正法の立法趣旨を誤解している。同改正案の審議に際して議員兼職と職務に与える影響などについて質疑されたことはあるものの、断片的な議論にとどまり、総裁の承認に関する具体的基準についてまで審議されてはいないのである。結局、右改正の趣旨は、職員について市議会議員との兼職を禁止していた従前の立法措置を改めることとしたものの、職員が無条件に市町村議会議員を兼職できるものとすることは国鉄の業務運営上妥当性を欠くこと等から、特に総裁の承認を得た者についてのみ兼職を認めることとし、その承認については総裁の裁量に委ねることとしたものである。もっとも、総裁が承認・不承認を全く恣意的に決定してよいということになるものではなく、法律によって職員の身分に関する決定につき権限を付与された以上はその決定について合理的な裁量判断をすべきは当然であるが、総裁は諸般の事情を考慮して承認をすべきか否かを決することができるのである。国鉄法二六条二項但書が解雇について定めたものであり、業務遂行に著しい支障がある場合以外の不承認（＝解雇）が違法との主張は争う。規定上明らかなように、職員たる地位と原則として両立しえない地位を積極的に取得したことによって当然に失職するという事態が生ずるのであって、総裁の不承認によって始めて職員たる地位を失うのではない。


（三）　民間労働者又は他公社職員との不合理な差別について民間企業においても、市町村議会議員に就任することを直接または間接の理由として懲戒解雇とすることは許されないが、通常解雇とすることは許されると解されている。また、公選法一〇三条による失職は法律上当然に生ずるものであり、職員はかかる事態を立候補の際に当然予期できるものであるところ、国鉄当局はあらかじめ原告らに対し、当選した場合には総裁の承認を得ることはできず、失職することとなる旨通知していたのであるから、解雇以上に不利益とされることはない。民営化される前の国鉄、日本電信電話公社及び日本専売公社が三公社と称されてはいたが、その職務内容、公共性等は一律ではないから、その職員に対する取扱いがすべて同一でなければならない理由はなく、その間で差が生じたとしてもそれは政策上の選択の問題である。現に、例えば、超過勤務を命ずる場合についての国鉄法三三条の規定と類似する規定は他の公社法にはないなど、その取扱いは必ずしも同一ではないのであって、兼職の取扱についてそれぞれ差があるとしても不合理な差別ではない。
（四）　国鉄の従来の解釈・運用について
兼職基準規程は、兼職承認に関する国鉄内部の事務手続を定めたものに過ぎず、もとより公選法一〇三条一項及び国鉄法二六条二項の解釈を左右するものではない。国鉄における右規程の運用は、立候補した職員について事実上選挙前に承認するか否かについて意思決定がなされていて立候補者も事前に承認されるか否かを了知していることを前提とし、右規程で定める当選後の承認願と承認は、後日これを手続上明確にしておくものにすぎない。すなわち、立候補した職員について兼職を承認すべきか否かは職員が当選しなければ判断しえない事項ではなく、その一方で、立候補した職員としても当選の暁に自らが職員と兼任できるかどうかを予め承知していなければ将来の身分が不安定なままで選挙活動をせざるをえないという不利益を被るのであるから、職員にとっては、選挙前に、当選の際には兼職の承認を得られるか否かを承知しておくことの方がはるかに有利であって、事前に条件付で承認をするという取扱の方が職員の立場を十分尊重した考え方に立っているというべく、国鉄の兼職承認に関するこれまでの運用実態も右のような考え方を前提としてきたものである。従来、国鉄においては、承認の難しい職員については、選挙前に当該職員にその旨を告知しており（その旨の告知がない場合には、暗黙の承認があったことになる。）、右職員はその時点で職員として留まるか、議員となるかを選択したうえで選挙に臨んでいたのである。これまで、市町村議会議員選挙において公選法一〇三条一項によって失職した職員はなかったが、それは、右に述べたような事前の告知によって立候補予定者が選挙前にいずれかを選択したことによるものなのである。
また、国鉄法解説は、国鉄法研究会の見解であって国鉄の公式見解でないことは明らかである。
（五）　「文理解釈」について
原告らの指摘する「矛盾」は、国鉄法二六条二項但書について、その規定とは全く逆に、総裁の不承認があって始めて兼職が禁止されるとの独自の解釈に立ってのことであり、むしろ、公選法も国鉄法も、その規定するままに解釈すれば何等の矛盾も生じない。しかも、その論ずるところは議員となった後、日を経て総裁の承認がなされるとの前提に立ってのものである。
しかし、既に述べたように、総裁の承認は、事実上事前に条件付で与えられていたのであり、兼職基準規程に基づく手続は、事務手続上の整理にすぎない。また、原告らは国鉄法二六条二項但書をもって「議員となった者」で「その後」総裁の承認を得たものと読もうとするのであるが、そもそも同項但書は職員の欠格条項につき、市町村議会の議員である者は職員であることができないという原則に対して、総裁の承認を得たものはこの限りではないとする例外を規定したものに過ぎない。右但書の「市町村の議会の議員である者で総裁の承認を得たもの」との表現をもって、議員となる者は、議員となった後に総裁の承認を得るという手順を踏むべきことを意味していると読むのは、条文にその本来有する意味以上のものを持込もうとするものであって、解釈としてこれをとりえないことは明らかである。原告らのいう矛盾は事前に条件付で承認を与えることによって解決されるところであり、このことは、何等例外規定を設けていない公選法一〇三条一項の規定と、国鉄法二六条二項との規定とが並存することを前提に、これを整合的かつ合理的に解釈しようとする以上、当然の事柄である。
また、公選法一〇三条二項の繰上補充当選の場合は、当該選挙に際し、予め前記の事実上の承認があれば、既にその時点で議員との兼職禁止が解除され当該議員は「法律の定めるところにより当該選挙にかかる議員‥‥と兼ねることができない職に在るもの」に該当せず、同条項の適用の余地がないのであるから、原告の指摘するような確認手段はそもそも必要がないし、また、職員を辞職しない限り当選の効力が発生しないとか、議員の資格を取得できないという矛盾も生じない。
（六）　原告らの仮定主張について
原告らは、国鉄法二六条二項但書の「市町村の議会の議員である者で総裁の承認を得たもの」との表現をもって、議員となる者は議員となった後に総裁の承認を得るという手順を踏むべきことを意味しているというのであるが、かかる解釈は条文にその本来有する意味以上のものを持込もうとするものである。職員は当選の告知があるまでは議員ではないのであるが、だからといって承認が当選の告知ないし告示後とならざるをえないということにはならない。けだし、承認はあらかじめ条件付で与えておくことも可能であるからである。
原告らの指摘する「矛盾撞着」は、議員となった後、日を経て総裁の承認がなされるとの前提に立ってのものであるが、総裁の承認は事前に条件付で与えられていたのであるから、右矛盾撞着は解決される。このことは、何等例外規定を設けていない公選法一〇三条の規定と国鉄法二六条二項の規定とが並存することを前提に、これを整合的かつ合理的に解釈しようとする以上当然の事柄である。また原告らは、公選法一〇三条二項につき、一定期間議員と職員との並存を認めた規定であると解している。しかし、同条項は、五日以内に従前の職を辞した旨の届出をしない限り当選そのものを失い議員たりえないとともに、かかる届出をするまでは議員ではなく、届出をまって議員としての資格を取得するものとして、地位の並存は認めていないのである。したがって、当選人が例外的に兼職を許容される可能性のある職にある場合に同法一〇三条一項を適用するについても、その兼職が許容されるか否かは、当選の告知の日現在において決すべく、同日において兼職が許容されていなければ同日限り当該職を辞したものとみなされたものとして処理すべきである。
２　原告らの主張２について


国鉄総裁が昭和五七年九月一三日総秘達第六六六号「公職との兼職に係る取扱いについて」の通達に基づき、原告らに対し兼職を承認しないこととしたこと及び原告Ａが過去一六年にわたり小牛田町議会議員の地位にあったものであり、その間同総裁が兼職の承認をしてきたことは認める。
国鉄はその経営状態が極めて逼迫し、早急にその再建が図られるべく各種の方策がとられていたところ、昭和五七年七月三〇日の臨時行政調査会第三次答申は、「国鉄の膨大な赤字はいずれ国民の負担となることから、国鉄経営の健全化を図ることは、今日、国家的急務である。」との認識の下に、緊急にとるべき措置として一一項目の提案をし、その一として、「兼職議員については、今後、認めないこと」を挙げている。この答申を受けて昭和五七年九月二四日に出された「日本国有鉄道の事業の再建を図るために当面緊急に講ずべき対策について」と題する閣議決定においても、国鉄経営の危機的状況に鑑み国鉄が取組むべき緊急対策の一として、兼職議員の承認の見直しをして、議員兼職については当面認めないこととすべきことが掲げられている。この様な国鉄の置かれていた極めて厳しい経営状況下にあっては、前記昭和五七年九月一三日付総秘達第六六六号による取扱の如く、爾後当分の間、議員との兼職の承認は行わないとした国鉄の措置は、適切かつ妥当なものである。
したがって、原告らは当選の告知を受けた際に総裁の承認を受けていなかったのであるから、その時点で被告の職員たる地位を確定的に失ったのである。
第三　証拠関係〈省略〉
理　　　由
請求原因事実は全部当事者間に争いがないので、直ちに抗弁について判断する。一　抗弁事実のうち、原告らが昭和五八年一月二三日実施された小牛田町議会議員の選挙に立候補の届出をし、同日小牛田町選挙管理委員会から当選人決定の告知を受けたことは当事者間に争いがない。
二　公選法一〇三条一項による失職の効果について
１　成立に争いのない甲第一号証、第三ないし第七号証、乙第一、二号証及び弁論の全趣旨を総合すれば、国鉄法二六条二項の制定経緯並びに同項に基づく兼職承認の取扱に関し、以下の各事実を認めることができる。
（一）　昭和二九年改正前の国鉄法二六条二項は、町村議会議員を除き地方公共団体の議会の議員は国鉄の職員であることができないとしていたが、昭和二八年七月二九日の第一六回国会参議院運輸委員会において、市議会議員についても国鉄職員との兼職を認めるべきである旨の改正案が議員から発議提出され、審議の中で市町村議会議員すべてにつき兼職を認める代わりに、総裁の承認をその条件とする旨の修正案が提出され、結局、昭和二九年に、同条二項本文で地方公共団体の議会の議員は職員であることができないとの規定を置きつつ、同項但書で「市（特別区を含む。）町村の議会の議員である者で総裁の承認を得たものについては、この限りでない。」との改正案が成立、施行されるに至った。
（二）　国鉄は、昭和三九年一二月一〇日総秘達第三号をもって、「公職との兼職基準規程」を定めた。同規程三条には、「職員が公職の候補者に立候補した場合は、すみやかに立候補届を所属長に提出しなければならない。」との、五条には、「市町村の議会の議員に当選した職員のうち、兼職を希望する者は、直ちに所属長に兼職の承認願を提出し、その承認を受けなければならない。」との、六条には、「前条に規定する承認願の提出を受けた所属長は、現場長その他これに準ずる一人一職の職にある者又は業務遂行に著しい支障があると認めたときは、その承認をしてはならない。」との各定めがある。
（三）　国鉄は、昭和五一年四月七日付事務連絡（総裁室秘書課長作成）を発し、公職との兼職の取扱については、兼職基準規程五条の手続に加えて、「今後当分の間、兼職の承認の可否についてその都度総裁室秘書課長と合議をしたうえで決定」することとした。さらに昭和五五年一二月一一日、総秘達第七三九号により、昭和五五年一二月一日以降、兼職の承認は原則として一年を限って行うこととし、その間公務を理由とする欠勤が頻回にわたるなど業務支障があった場合には、所属長は勤務の改善を求めるものとし、改善の実があがらないときは承認期間を更新しない取扱とした。
（四）　臨時行政調査会は昭和五七年七月三〇日「行政改革に関する第三次答申」を出した。同答申は国鉄に関する基本的考え方として、「国鉄は‥‥昭和三九年度に欠損を生じて以来、その経営は悪化の一途をたどり、昭和五五年度にはついに一兆円を超える欠損となった。この間、国からの助成は年々増大し、国家財政の大きな負担となっている。今後とも欠損が増大していくことは確実視されており、今や国鉄の経営状況は危機的状況を通り越して破産状況にある。‥‥国鉄の膨大な赤字はいずれ国民の負担となることから、国鉄経営の健全化を図ることは、今日、国家的急務である。‥‥現在の国鉄にとって昀も必要なことは、（１）経営者が、経営責任を自覚し、それにふさわしい経営権限を確保し、企業意識に徹し、難局の打開に立ち向かうこと、（２）職場規律を確立し、個々の職員が経営の現状を認識し、昀大限の生産性を上げること、（３）　政治や地域住民の過大な要求等外部の介入を排除すること、である。これらのことは、単なる現行公社制度の手直しとか個別の合理化計画では実現できない。公社制度そのものを抜本的に改め、責任ある経営、効率的経営を行い得る仕組みを早急に導入するとともに、労使双方が国鉄の現状を深く認識し、政府と国民の支持の下に、一体となって再建に当たらなければならない。‥‥新しい仕組みについての当調査会の結論は、現在の国鉄を分割しこれを民営化することである。‥‥」との立場をとり、分割民営化による新形態移行までの間緊急にとるべき措置として一一項目を示し、その一項目として兼職議員については今後認めないこととすることを挙げた。


右答申の趣旨に沿って、昭和五七年九月二四日「日本国有鉄道の再建を図るために当面緊急に講ずべき対策について」と題する閣議決定がなされ、「国鉄経営の危機的状況に鑑み、臨時行政調査会の第三次答申の趣旨に沿って、当面、以下により緊急に講ずべき対策に取組むこととする。」として掲げられた一〇項目のうちの一つに「兼職議員については、当面認めないこととする。」ことが挙げられた。（五）　国鉄は、このような経緯に鑑み、右閣議決定に先立つ昭和五七年九月一三日、総秘達第六六六号をもって「公職との兼職に係る取扱いについて」との通達を発し、昭和五七年一一月一日以降、新たに又は改選により、公職の議席を得た者に対しては兼職の承認は行わないこととした。
２　成立に争いのない甲第九、一〇号証、乙第五号証、原告Ａ本人尋問の結果によれば、原告らの議員との兼職に関し、前記争いのない事実を中核とする以下の各事実を認めることができる。
（一）　原告Ａは、過去昭和四二年一月一四日、四六年一月二四日、五〇年一月二六日及び五四年一月二八日に各実施された小牛田町議会議員選挙に立候補して当選し、国鉄法二六条二項但書が定める国鉄総裁の兼職承認を受けて、昭和四二年二月一日より昭和五八年一月三一日までの間、四期にわたり小牛田町議会議員を兼職してきた。
（二）　原告らは、昭和五八年一月二三日に実施された小牛田町議会議員の選挙に立候補しその旨届出たところ、国鉄は前記第六六六号に基づき、原告らに対し仙台鉄道管理局長名による同年一月一七日付文書をもって、議員兼職の承認はできず原告らが右選挙に当選した場合には職員の地位を失う旨通知した。（三）　原告らは、昭和五八年一月二三日小牛田町選挙管理委員会から当選人決定の告知をうけた後、議員との承認願を仙台鉄道管理局長宛提出したが、国鉄当局は右承認願の受領を拒否し、公選法一〇三条一項の規定により同年一月二三日以降原告らは職員たる地位を失ったものとして取扱っている。３（一）　公選法一〇三条一項は、当選人で法律の定めるところにより当該選挙にかかる議員又は長と兼ねることができない職に在る者が当選の告知を受けたときは、その告知を受けた日にその職を辞したものとみなす旨規定しているが、右規定は、各個の法律の規定により兼職を禁止される職にある者について、当選の告知を受けたときは、当該当選人の個別的な意思を問題とすることなく、兼ねることのできない他の職を辞したものとみなすことによって、選挙の結果を優先させることを目的としているものと解される。
他方、前記１で認定したとおり、昭和二九年に改正された国鉄法二六条二項は、本文で、国鉄職員は地方公共団体の議会の議員と兼職することができないとの原則を掲げ、但書において例外的に総裁の承認を得た者は、市町村議会の議員と兼職することができる旨定めている。
そして公選法一〇三条一項と国鉄法二六条二項との関係については、右法条の文言を字義に従って解釈するならば、後者は、前者にいう「法律の定めるところにより‥‥議員‥‥と兼ねることができない職に在る者」を定める法律の一つであるというべきである。
（二）（１）　この点につき原告らは、公選法一〇三条一項は、兼職を禁止される議員等の範囲が法律上明確であって兼職が無条件に禁止されている場合を前提とするものであり、国鉄法二六条二項但書該当の場合においては当選の告知を受けた後であっても総裁の承認がなされれば職を失わないことが規定上明らかであるから、公選法一〇三条一項はそもそも適用の余地がない旨主張するが、国鉄法二六条二項は、国鉄職員は承認を受けない限り当該選挙にかかる議員又は長と兼ねることができない旨明確に定めているのであって、後に詳述するとおり、右規定をもって、国鉄職員は不承認とされた場合に始めて職員としての地位を失うと解することができないことも明らかであるから、同法が公選法一〇三条一項にいう「法律の定め」に該当することに疑問の余地はない。したがって、原告らの右主張は採用することができない。
（２）　また、原告らは、国鉄法二六条二項の場合に公選法一〇三条一項を適用しようとすると解決しがたい困難な矛盾が発生する旨主張するが、原告らの解釈は、兼職についての承認或いは不承認の決定が当選後日を経て行われるとの前提に立つものであって、実際の承認不承認の決定が右前提のとおりであったと解する必要のないことは後述のとおりであり、また原告らの主張は総裁の不承認があって始めて兼職が禁止されるとの見解に立ったもので、これまた採用することができないことも後に説示するとおりである。したがって、原告らの右主張は到底採用することができない。
（３）　さらに、原告らは、繰上補充当選（公選法一〇三条二項）の場合について主張するが、そもそも繰上補充当選という例外的な場合についての規定、しかもかかる予期しない事態につき五日という極く短かい選択考慮期間を付与しただけの規定を根拠として一般論を引き出すという解釈自体相当ではない。また当該選挙に際し、予め国鉄総裁の承認が条件付で得られていれば、その時点で兼職禁止が解除され、当該議員は、「兼職することができない職にある者」には該当せず、同条項が適用される余地はないから、原告らの主張のような確認手段は不必要であるといわなければならない。原告らの主張は、これまた独自の見解であって採用することができない。


（三）　原告らは、国鉄法二六条二項の改正趣旨は、その経緯からすると、むしろ兼職承認制度を定めたものであって、公選法一〇三条一項の趣旨であるところのいわゆる兼職禁止法理に基づくものではなく、国鉄の業務遂行確保の見地から、国鉄と職員との労働契約関係について定めたものであり、職員が市町村議会議員となった場合に、国鉄の業務遂行に著しい支障があると認めるときには総裁は当該職員に対して職員たる地位を失わせることができることを定めたものであって、実質的には解雇の基準を定めたものであるから、国鉄職員の場合には公選法一〇三条一項の適用が排除される旨主張する。しかしながら、前記１の認定事実及び前掲各証拠によれば、国鉄法二六条二項の改正の趣旨は、国鉄職員について町村議会議員との兼職を許容しながら市議会議員との兼職を禁止していたそれまでの原則を改めることを目的としたものであり、ただ無条件に兼職を可能とすると国鉄の業務運営上相当でない結果を招来する可能性があることから、国鉄総裁の承認を得た者に限って兼職を認めることとしたものであって、原告ら主張のように右改正の趣旨を兼職承認制度を定めたものと評価することは相当でないし、また後述のとおり、兼職の承認については、国鉄総裁の裁量に委ねられていると解されるから、同条項が解雇の基準を定めたものであるとの主張もその明文の規定に反する解釈であって、採用することができない。
（四）　民間労働者及び他公社職員との差異に不合理性があるかについて判断すると、国鉄の営業形態が私鉄のそれと類似する面があったにしても、全国にわたって国民全体の交通体系を総合策定し、運行するという国鉄の公的任務及び国営企業として国家財政と緊密に関連している特殊性を無視することは許されず、国鉄職員の議会議員との兼職に公選法一〇三条一項を適用することの合理性は認められるところである。又、同じ公社制度をとっていても、「三公社」の使命、目的、公共性等は一律ではなく、国鉄の業務が他の公社と異なり国民の生命・身体の安全に直結するものである点から言っても、そこに自ずから異なった取扱を必要とする契機が生じ、この点に着目して個々につきどのような取扱をするかは立法政策上の選択の問題であり、その選択に不合理な点があるということはできない。（五）　そうすると、国鉄職員は、国鉄法二六条二項によって市町村議会議員との兼職が原則として禁止されているから、当選の告知前に国鉄総裁の承認を得ていない限りは、公選法一〇三条一項に規定する兼職の禁止されている職にある者と解することができる。
４（一）　以上説示の如く、国鉄職員が市町村議会の議員に当選した場合につき公選法一〇三条一項の適用があると解すべきであるが、同条項所定の失職の効果が具体的に何時発生するかについて検討するに、右条項及び国鉄法二六条二項の文言に則して解釈すれば、国鉄総裁の承認がない限り議員との兼職は認められず、兼職承認がない以上「法律の定めるところにより：：議員：：と兼ねることができない職に在る者」に該当するというほかないのであるから、職員は市町村議会議員の当選の告知前に総裁の承認を得ていない限り、告知を受けた日に当然職を失うものと解すべきである。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中一二〇日を原判決の本刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人吾郷計宜作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は検察官大迫勇壮作成の答弁書記載のとおりであるから、ここにこれらを引用する。
これに対する当裁判所の判断は次のとおりである。
控訴趣意第一（訴訟手続の法令違反の主張）について
所論は、要するに、原判決は原判示第一の強姦の事実を認定するにあたり、被告人の検察官に対する昭和六〇年四月一〇日付、司法警察員に対する同年三月六日付及び同月八日付各供述調書並びに共犯者Ａの検察官に対する同年四月八日付、司法警察員に対する同年三月六日付、同月八日付及び同月一五日付各供述調書を証拠として採用したが、右各供述調書はいずれも右事実について公訴が提起された後に被告人らを取調べて作成されたものであり、しかも被告人らに任意の取調べであることを説明することなく、かつ、かなりの回数にわたり、公訴事実全般について広く取調べられたものであるから証拠能力がない。しかるにこれを証拠に採用した原判決はこの点につき訴訟手続の法令違反がある、というのである。なるほど、起訴後においては、被告人の当事者たる地位にかんがみ、捜査官が当該公訴事実について被告人を取調べることはなるべく避けなければならないけれども、刑訴法一九七条は、捜査については、その目的を達するため必要な取調べをすることができる旨を規定しており、同条は捜査官の任意捜査について何ら制限をしていないので、起訴後に被告人を当該公訴事実について取調べたからといつて直ちにその取調べを違法とし、その取調べの上作成された供述調書の証拠能力が否定されるものではなく（昀高裁判所昭和三六年一一月二一日決定・刑集一五巻一〇号一七六四頁参照）、また起訴後の被告人の取調べについては、被告人に対し任意捜査である旨の説明を要するとか、捜査の範囲は補充的事項に限られるべきである等所論指摘のごとき具体的要件があるとは解せられない。本件については、被告人らが自白しない限り起訴されないとして、起訴前は終始一貫しない場当り的な供述を繰り返していたことから、余儀なく起訴後（第一回公判前）の取調べが必要とされたものと認められるのであり、前記各供述調書を証拠に採用した原判決に所論の違法はない。論旨は理由がない。
控訴趣意第三（事実誤認の主張）について
所論は、要するに、原判決は原判示第一において被告人がＡと共謀して被害者を交々強姦した事実を認定したが、（一）被告人とＡは被害者を強姦することを共謀した事実はない。また、（二）Ａは被害者と性交していないので、原判決にはこの二点につき判決に影響を及ぼすこと明らかな事実誤認があるという。しかしながら、右（一）の主張についてみると、被害者Ｂ子は、原審公判廷において「車を止めて被告人とＡが車から降り小便をしながら何事か話をし互いに顔を見合せてにたつと笑つた、それから二人に輪姦された」旨証言しているのみならず、被告人は、司法警察員並びに検察官に対し「Ａと二人で立小便をしながら被害者を輪姦することを話し、小便を終え車に戻るや、直ちに被告人が被害者に対し姦淫行為に着手し、Ａに対しお前もやりたけりややれ、上をやれと言い、それから二人が同時に被害者の上に乗りかかり、一人が陰部、他方が口に陰茎を挿入し、途中でこれを交替する方法で強姦した」旨供述しているのであつて、被告人らに強姦の点について共謀のあつた事実はこれを認めるに十分である。また前記（二）の主張についてみるに、被害者Ｂ子は、原審公判廷において「Ａの陰茎が私の陰部に入つたのは間違いない」旨繰り返して証言し、被告人もまた検察官に対し「Ａの陰茎がＢ子の陰部に入つたかどうかはつきり確認したわけではないがその格好から入つていたのは間違いないはずです」と供述しているのであり、これらの証言、供述はそれ自体具体的かつ合理的であるのみならず他の情況証拠とも合致しており十分信用に値し、その他原判決挙示の関係証拠をも総合すると、共犯者Ａもまた姦淫を遂げたとする原判決の認定に誤りはなく、被告人がＡと共謀のうえ、被害者を輪姦したことを疑う余地は全くない。所論は被害者Ｂ子の証言の信用性について緩々述べるが、同人の証言は本件公訴事実に関する限り一貫性があり被告人らから強姦された状況などにつき相当詳細かつ具体的に供述しその内容においても不合理な点はなく、他の関係各証拠、客観的事実とも合致しており、十分に信用できる。これに比し被告人及びＡの公判廷における供述は終始常に大きく変遷し、支離滅裂で客観的証拠に反し、到底信用できず採用に値しない。論旨は理由がない。
控訴趣意第二（法令適用の誤りの主張）について


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中一〇〇日を原判決の刑に算入する。当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人後藤一善及び被告人各作成の控訴趣意書記載のとおり（ただし、弁護人作成の控訴趣意書第一は、原審の訴訟手続に関し、刑事訴訟法三七八条二号前段の事由があることを主張する趣旨である旨、及び被告人が被告人作成の控訴趣意書において主張するところは、弁護人作成の控訴趣意書中の各控訴理由についてその論拠を示したものであつて、弁護人主張の控訴理由と別個の控訴理由を主張する趣旨ではない旨、いずれも弁護人において釈明した。）であるから、これらを引用する。
弁護人の控訴趣意第一及び被告人の控訴趣意中不法に公訴を受理した違法をいう
点について
論旨は、要するに、本件被害者であるＡが殺害されたのは、昭和三八年二月一九日であるところ、その単独犯人として起訴されたＢに対する殺人被告事件の公判審理の過程で、同人が自己の単独犯行である旨の供述を変更し、被告人らとの共犯事件である旨供述するに至り、同三九年五月二八日の公判期日にはＢの単独犯の訴因を被告人らとの共同正犯の訴因に変更する手続がとられたのに、捜査官は、そのころＢの取調をしたのみで、以後、被告人その他関係者に対する取調等その共犯関係に関する捜査を容易になしえたにもかかわらず、これをしないまま長期間放置し、公訴時効期間満了日の同五四年七月一七日の一週間ぐらい前になつて、ようやく被告人を含む関係者の取調を開始し、右満了当日検察官によつて本件公訴提起がなされたものであるばかりでなく、本件殺人の犯行現場に居合わせ共犯の嫌疑がある者のうち被告人のみが起訴され、他はうやむやのうちに処理されているのであつて、このような本件公訴提起は、訴追裁量権を逸脱し、公訴権を濫用したものというべく、憲法三一条、刑事訴訟法二四七条、二四八条に違反し、同法三三八条に該当するのであるから、原裁判所は、本件公訴を棄却すべきであつたのに、それをしなかつたのは、不法に公訴を受理したものとして、同法三七八条二号前段に該当するので、原判決は、破棄されるべきである、というのである。そこでまず、本件公訴時効期間満了日がいつであるかについて検討する。刑事訴訟法二五四条二項は、同条一項が当該事件についてした公訴の提起によつて時効がその進行を停止する旨規定しているのを承け、共犯の一人に対してした公訴の提起による時効の停止は、他の共犯に対してもその効力を有し、その場合停止した時効は、当該事件についてした裁判が確定した時からその進行を始める旨規定している。したがつて、犯罪行為の終わつた時から進行を開始した本件公訴時効は、共犯Ｂに対する公訴の提起によつてその進行を停止した後、同人に対する被告事件についてした裁判が確定した時から再び進行を始めることになる。ところで、公訴時効がその進行を停止した後再進行した場合の時効期間の計算方法については、いくつかの見解があり、本件について検察官は、原審以来、このような場合の公訴時効期間満了日は、当初の時効期間満了日の翌日を起算点とし、暦に従つて時効停止期間をこれに加算することによつて算定すべきであるという見解に従い、本件公訴時効の満了日を昭和五四年七月一七日であると主張し、所論も又これを前提としている。
たしかに、このように当初の時効期間に時効停止期間を加算するという見解には、算定方法が比較的簡明であるという利点もあるけれども、同法二五四条の定めている公訴時効の進行、停止及び再進行の過程に沿つてい<要旨>ないという難点があつて、これに左袒することができない。当裁判所は、同条の定める公訴時効の進行、停止</要旨>及び再進行の過程に従い、まずすでに進行した時効期間（犯罪行為の終わつた日から共犯に対する公訴提起の日まで）を暦に従つて計算し、これを法定の時効期間から控除して残期間を算出したうえ、共犯に対する裁判確定の日からその残期間を暦に従つて計算し公訴時効満了日を定めるべきであるが、すでに進行した時効期間に一か月に満たない端数を生じた場合は（年単位の法定時効期間から日単位の期間は控除し得ないから）、その端数の日数を切り捨てた時効進行期間を浅定の時効期間から控除し、その残期間を暦に従つて計算したうえ、その最終部分から右端数の日数を控除して調整すべきであると解する。これを本件についてみるに、記録によれば、本件犯行の終わつた日が昭和三八年二月一九日、共犯Ｂに対する公訴提起の日が同年三月一二日、同人に対する有罪判決の確定日が同三九年八月一一日であり、右共犯に対する公訴の提起による時効の停止までに進行した時効期間は二二日であつて、一か月に満たない端数であることが認められ、本件殺人罪の公訴時効期間一五年から控除すべき進行ずみ期間はないことになるので、残時効期間を一五年とし、右有罪判決の確定日から暦に従つて計算したその期間（最終日が同五四年八月一〇日）の最終部分から、右端数の二二日を控除して調整すると、本件公訴時効は同五四年七月一九日の経過とともに完成することとなり、本件公訴提起はその期間内になされたことが明らかである。


次に、時効期間内に行われた本件公訴の提起につき、所論の主張するような違法があるか否かにつき検討するのに、原審及び当審で取調べられた証拠によれば、被害者Ａ殺害の単独犯として起訴されたＢに対する殺人被告事件の公判審理の過程で、同人が単独犯であることを認めていた供述を変更して共犯者のあることを主張するに至り、昭和三八年七月九日には被告人らが共犯者である旨の同人の司法警察員調書が作成され、検察官も、Ａ殺害がＢと被告人らとの共犯事件であると認め、同三九年五月二八日には単独犯の訴因を被告人らとの共犯の訴因に変更する手続（起訴状訂正という形式でなされているが実質上訴因変更手続と認める。）がとられたことが認められる。そうだとすれば、Ｂに対する更に詳細な取調、被告人その他関係者の所在調査、その所在の判明した者に対する取調等、被告人を含む本件共犯関係の捜査をなしえたはずであるし、また当然なすべきであつたと考えられ、現に被告人は、昭和四二年に自転車競技法違反で逮捕されて起訴公判請求されて以来同五三年監禁致傷・覚せい剤取締法違反等の事件により逮捕勾留されるまでの間に、（１）道路交通法違反（無免許運転）、（２）覚せい剤取締法違反・暴力行為等処罰に関する法律違反等、（３）覚せい剤取締法違反・傷害等、（４）銃砲刀剣類所持等取締法違反等、（５）覚せい剤取締法違反等の事件により、四回（（３）と（４）とは同時言渡）懲役刑に処せられいずれも服役したことが認められるのであるから、その間捜査当局により有効適切な捜査がなされていれば、被告人の所在が早期に判明し、早期に刑事訴訟手続が進行したであろうことは明らかである。しかるに、この間昭和三八年一一月ころ被告人に対する本件殺人の逮捕状の発付を受け、短期間全国指名手配をしていたほかは、時たま関係者について被告人の所在調査をしていたことがうかがわれるだけで、他に何ら有効適切な捜査をした形跡のないまま長期の年月を徒過し、同五四年七月一〇日ごろに至つてようやく被告人を含む関係者の取調を行い、前記のとおり公訴時効完成の二日前である同月一七日被告人を起訴するに至つたのは、捜査及び訴追当局の怠慢によつて惹起された不当な措置であるといわざるをえない。そして又、Ｂ及び被告人のほかには、所在の判明していたＣことＣを含め本件殺人事件の現場に居合わせた共犯嫌疑者らが一名も起訴されなかつたことも所論のいうとおりである。しかしながら、検察官の公訴提起が法令に従つて適式になされている場合、検察官が訴追裁量権を逸脱し、公訴権を濫用したとして、公訴の提起を無効ならしめるのは、たとえば公訴の提起自体が職務犯罪を構成するような極限的な場合に限られるものと解すべきところ、本件においては、捜査訴追官が被告人の防禦権を制限するなど不当な意図を実現するために故意に捜査及び訴追を引き延ばしたとは認められず、また本件公訴提起に際し、被告人に関する証拠として、殺人罪という重罪の共犯者であり、かつ実行行為こそ担当していないが、共犯老中最も主導的立場にあつたと認められる資料が揃つていたのであるから、前記のように公訴時効完成間際になされたものであつても、被告人に対する本件公訴提起が右のような極限的な場合にあたり無効になるものとは考えられない。その他所論の説くところをつぶさに検討しても本件公訴を無効ならしめるような事由は認められず、本件公訴を棄却しなかつた原判決は相当である。論旨は理由がない。
弁護人の控訴趣意第二及び被告人の控訴趣意中事実誤認の主張について論旨は、要するに、本件は、Ｂの単独犯であるのに、原判決が、被告人に殺意を認めるとともに、現場共謀を認定し、被告人を有罪としたのは、証拠の価値判断や取捨選択を誤つた結果、事実を誤認したものであるから、破棄されるべきである、というのである。
しかしながら、原審及び当審で取り調べられた各証拠によれば、原判決認定の事実は、被告人の殺意及び共謀関係を含めて、十分肯認することができる。すなわ
ち、
原判決挙示の各証拠、並びにＤの昭和三八年二月一九日付、Ｅの同月二一日付、Ｂの同年七月九日付、同月二五日付各司法警察員調書、Ｂの同年三月六日付、被告人の同月一日付各検察官調書及びＦ、Ｇ、Ｈの各原審証言によれば、以下１ないし３の諸事実が認められる。
１　被告人らが松山市に来た事情及び被告人のグループ内における地位被告人は、昭和三七年春ころ所属していた大阪の暴力団Ｉ組が解散声明を出し、組織が壊滅状態となつたところから、松山市出身の同組員Ｊに誘われ、同年一二月下旬ころ、Ｄ（当時二〇歳）、ＣことＣ（当時二二歳位）、Ｇ（当時一六歳）らと共に松山市に渡つて来たこと、そのころ同市ａ町に開店したＫダンスホールの経営者Ｈと知り合つた被告人は、同人の世話で借りて住んでいた同市ａ町ｂ番地のｃ「Ｌ」の二、△階に、右Ｄ、Ｃ、ＧのほかＭ（当時二〇歳）、Ｆ（当時一六歳）、Ｅ（当時一九歳）、Ｎ及び若干遅れてＢ（当時二〇歳）らを寝泊りさせ、一部の者にはＨの負担で食事が給されていたこと、被告人はグループ員から「兄貴」と呼ばれ、グループの責任者と目されていたこと、グループ員らは右ダンスホールに自由に出入りし用心棒的役割を担う一方、右Ｈからグループ員に対する指示や米・しよう油などの給付は、被告人を介してなされており、被告人はＨからグループの代表者と遇されていたこと、更に本件犯行（昭和三八年二月一九日午前二時ごろ）直後からＢが自首（同日午前四時四〇分ごろ）するまでの間に、「Ｏ」でのＨらを混えた席で、犯行時犯行現場にはＢ以外のグループ員はおらず、本件はＢの単独犯で、しかも過剰防衛であるなどと警察に申告する旨の罪証隠滅工作をなした際、被告人が積極的な発言をしていること、したがつて、被告人がグループのリーダー的存在
であつたこと、
２　本件犯行に至るまでの経緯


（一）　本件犯行の数日前、グループの一員であつたＭが前記ダンスホールに出入りしていて知り合つたＡ（当時二二歳）から負傷させられたので、被告人及びそのグループ員らはＡと決着をつける必要があるとの共通の認識と感情を有していたうえ、たまたま犯行当日、ＭがＡと治療費や慰藉料につき話し合いたい旨の意向を表明していたため、Ｅ、ＦにおいてＡを呼びに行くことになり、もともと松山の住人であつたＢが道案内することとなつたが、その際Ｅらは脇差様の兇器を携帯しており、ＥがＢに対し「パツパツとはつつといて、ブスツとやつたらしまいや」と言つたこと、そのためＢは右二人が途中でＡを殺害するのではないかと思つたが、結局は何事もなく、前記「Ｌ」前までＡを連れて来たこと、（二）　「Ｌ」△階でＭはＡに対し、謝罪や治療費の支払いを求めたが、話が進展せず、そこへ帰つて来た被告人を除くグループ員らはＡと口論となり、立腹したＥが刺身包丁でＡを傷つけ、多量の出血をみるに至つたこと、（三）　ＥがＡを傷つけたのを見たＢは、外出中の被告人を捜しに出かけ、捜し出した被告人に対し、ＥがＡを傷つけたことを告げたうえ、先きにＡを同人宅へ呼びに行つた際のＥの言動からＥがＡ殺害の意図を有しているものと憶測していたため、その憶測をもまじえ、既にＥがＡを殺害しているかもしれないし、殺していなくてもＡを生かして帰せば重大な禍根を残すことになるなどと報告や意見を述べな
がら、「Ｌ」まで戻つて来たこと
３　被告人の「Ｌ」での言動及びＡ殺害の状況
（一）　被告人は、Ｂと共にＡらの居る「Ｌ」△階へ向つて階段を上つていたところ、顔面から血を流しているＡを病院へ連れて行こうと一緒に階段を降りて来るＥ、Ｍらに出会い、同人らに対し、病院へは話がついてから行けばよいなどと言つ
て、同人らを再び△階の部屋に戻らせたこと、
（二）　△階の部屋で、被告人、Ｂ、Ｍ、Ｅ、Ｆ、ＧらはＡを部屋の奥に座らせて取り囲み、被告人はＡの正面に置いた椅子に座り、謝罪に来なかつた理由を詰問したが、Ａは詫びないばかりか反発し、暴力団を頼んで話をつけるとまで言い出したため、被告人らはＡの右態度に腹を立て同人を口口に責め、被告人は憤激の余り、Ａに対し、指を五本詰めるか、さもなくば往生せいなどと申し向け、その場は騒然と殺気立つた雰囲気になつたところ、急にＭが刺身包丁を持つて「わしがやる、わしにやらせてくれ」と言つたのに対し、被告人がこれを制止し、他の者が包丁を取り上げて同人を部屋の外に出したが、その場は誰れかがＡを殺害しなければ収まりがつかないような雰囲気になり、更に二、三人が次々に殺してやるという趣旨の発言をして刺身包丁を手にしたが結局右包丁はＧからＢに手渡されたこと、（三）　そしてＢがその場の雰囲気に押されるままＧから受け取つた右包丁を右手に持ち、「わしがやる」と言いながら、前記のとおりＡの正面に対侍している被告人の左横から前へ出ようとすると、被告人が「おうやれ」という趣旨の発言をしたのに応じ、Ｂは座つていたＡの前に立て膝の姿勢で真向いになつて同人と二言三言言葉を交わした後、同人が立ち上ろうとするところを、左手でその首の辺りを押えて、胸部を一気に突き刺し、前のめりに倒れた同人の背部を二回突き刺したが、この間その場にいた者で、Ｂの右行為を制止する言動に出た者はいなかつたこと、（四）　その後被告人が放心状態のＢを連れて○階の部屋に降りた直後に、Ｃがやつて来て「まだ動いている、止めを刺さないかん」と言つて、Ｂがまだ握つていた包丁を取り、部屋から出て行つた際にも、被告人はこれを見ながら、Ｃを何ら止めることなく、同人のなすがままにまかせていたこと、これらの諸事実を総合すれば、右グループ内におけるリーダー的存在であつた被告人は、犯行現場で自らＡに対して発した激しい言葉とその場にいたグループ員らの言動とが相まつて、誰かがＡを殺害しなければ収まりがつかない雰囲気が醸成されてくるうちに、Ａを殺害するもやむなしと決意し、遂にＢらと互いに意思を通じ、同人をしてＡを殺害させたと認定するのが相当であり、被告人の殺意及び現場共謀事実は十分肯認することができる。


主　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　被控訴人らの附帯控訴に基づき、原判決主文第一項を次のとおり変更する。控訴人は、被控訴人Ａに対し、金六万六三五〇円を、被控訴人Ｂに対し、金一〇一万九二八〇円をそれぞれ支払え。
三　当審の訴訟費用は、控訴人の負担とする。
四　この判決の第二項は、仮に執行することができる。
事　　　実
（求める裁判）
一　控訴人
１　原判決を取消す。
２　被控訴人らの請求及び附帯控訴をいずれも棄却する。３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人ら
主文同旨。
（主張）
当事者の主張は、次に付加する他は、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一　被控訴人ら
１　被控訴人らの昭和六〇年度、昭和六一年度の有給休暇日数は、この判決の別表（五）記載のとおりである。
２　被控訴人らは、別表（六）記載のとおり有給休暇を行使した。被控訴人らは、控訴人に対し、労働基準法三九条、控訴人の就業規則二六条、賃金規則二三条に基づき、別表（九）記載のとおりの有給休暇相当分賃金の支払請求権を有する。
３　前項の算定根拠は、次のとおりである。
（一）　被控訴人らの入社年月日は、別表（五）記載のとおりであり、就業規則二六条による有給休暇日数は、同表記載のとおりである。（二）　就業規則二六条五項によれば、有給休暇は翌年度に繰り越してとることができることになつており、別表（六）記載の有給休暇の行使は、被控訴人らの保有日数の範囲内である。
（三）　労働基準法三九条四項により、有給休暇を行使した期間については平均賃金を支払わなければならないが、その計算は賃金規則二三条によることになる。（四）　被控訴人らの給料は、毎月二〇日締めで翌月の一〇日に支払われる。被控訴人らに支払われるものの一部は、賃金と目されない経費である。この経費を差し引いた被控訴人らの賃金は、別表（七）、（八）記載のとおりである。労働基準法一二条によれば、平均賃金とは、「これを算定すべき事由の発生した日以前三ケ月間にその労働者に支払われた賃金の総額をその期間の総日数で除した金額」であり、被控訴人ら関係部分は、別表（七）、（八）記載のとおりである。（五）　被控訴人らに支払われるべき未払賃金は、別表（九）記載のとおりである。その他、労働基準法一一四条により、更に同額の附加金が支払われるべきであり、その合計は、被控訴人Ａについては、金四万〇二三二円、被控訴人Ｂについては、金六一万七二〇四円となる。
（六）　原審認容分と合算して、被控訴人Ａは金六万六三五〇円を、被控訴人Ｂは金一〇一万九二八〇円の支払を求める。
二　控訴人
被控訴人らは、控訴人の従業員ではなく、請負契約の当事者であるが、仮に従業員であるとしても、有給休暇に関する就業規則を無条件に適用すべきであるとする見解は誤りである。
被控訴人ら配送業務に従事する者については、これまで有給休暇を適用したことはない。
これは、基本的には、被控訴人らが雇用契約上の従業員労働者ではなく、請負契約上の独立した当事者であり、被控訴人らの年収は約六〇〇万円であるのに、一般男子従業員の平均年収が約三三〇万円であることから、被控訴人らに就業規則を無条件に適用すると、被控訴人らの収入が一般男子社員の収入に比較して、余りにも高額になりすぎることになる。
（立証）（省略）
理　　　由
一　被控訴人らの原審の請求に関する判断は、次に補正する他は、原判決理由の説示と同一であるから、これを引用する。
１　原判決四枚目表一〇行目の「結果」の次に（被控訴人Ｂは原審分）」を加える。
２　同四枚目裏四行目の「決まつており、」の次に「準社員賃金計算基礎表に基づき、配送件数、配送物の重量等に応じて計算された金員の支給を受け、」を加える。
３　同五枚目表二行目の次に「証人Ｃの証言は右認定を左右するに足りず、他に右認定を覆すに足る証拠はない。」を、六行目の「結果」の次に「（原審分）」をそれぞれ加える。
４　同六枚目表五行目の「結果」の次に「（原審分）」を加える。二　次に、被控訴人らの当審の請求について判断する。１　成立に争いのない甲第二八号証の一、二に弁論の全趣旨を総合すると、被控訴人らが昭和五九年度、昭和六〇年度とも全労働日の八割以上を出勤したことが認められ、引用にかかる原判決理由二、１の説示によれば、被控訴人らの有給休暇日数が、別表（五）記載のとおりであることが認められる。２　成立に争いのない甲第二六号証、第二七号証の一ないし一二によれば、被控訴人らが、別表（六）記載のとおり有給休暇を行使したことが認められ、他にこの認定を覆すに足る証拠はない。
３　成立に争いのない甲第三二号証の一ないし三によれば、被控訴人Ａが控訴人から支給された賃金が、別表（七）記載のとおりであることが認められ、他にこの認定を覆すに足る証拠はない。
４　成立に争いのない甲第二五号証の一ないし一八によれば、被控訴人Ｂが控訴人から支給された賃金が、別表（八）記載のとおりであることが認められ、他にこの認定を覆すに足る証拠はない。
５　右１ないし４に基づいて計算すると、被控訴人らが、有給休暇行使によつて、控訴人に対して支払を求め得る金額は、別表（九）記載のとおりであり、被控訴人Ａは金二万〇一一六円、被控訴人Ｂは金三〇万八六〇二円である。三　弁論の全趣旨により、控訴人が被控訴人らが行使した有給休暇に対する賃金を支払つていないことが明らかなので、労働基準法一一四条により控訴人に対して附加金の支払を求める被控訴人らの請求は正当である。
四　以上によれば、被控訴人Ａが金四万〇二三二円を、被控訴人が金六一万七二〇四円の支払を求める附帯控訴請求は正当である。
五　よつて、本件控訴を棄却し、附帯控訴に基づいて原判決主文第一項を変更し、当審の訴訟費用は、民訴法八九条を適用して、控訴人の負担とし、仮執行の宣言については、同法一九六条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　上田次郎　道下徹　渡辺修明）
別表（五）～（八）（省略）
別表（九）
＜０７１８９－００１＞


主　　　文
被告は、別紙未払給与目録（二）記載の各原告に対し、それぞれ同目録（二）未払給与額欄記載の金員（但し、原告Ｐ1に対する分は三、七六四円の限度で）及び右各金員に対する昭和五〇年三月二一日から各支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
右原告Ｐ1のその余の請求及び別紙未払給与目録（一）、（三）記載の原告らの請求を棄却する。
訴訟費用中、別紙未払給与目録（二）記載の原告らと被告との間に生じたものは被告の負担とし、別紙未払給与目録（一）、（三）記載の原告らと被告との間に生じたものは右原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、各原告に対し、別紙各未払給与目録未払給与欄記載の金員及びこれに対する昭和五〇年三月二一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告らの請求の原因
１　原告らは別紙未払給与目録（一）の「団体交渉日時」、同目録（二）、（三）の各「年休取得日時」欄の記載の各日時当時、いずれも被告に勤務する地方公務員であつたところ、被告は、昭和四九年一二月二七日同年度給与改定に伴なう昇給差額分を福江市職員に支給した際、別紙未払給与目録（一）（以下「目録（一）」という。以下同じ）、（二）記載の原告一四八名に対し同目録未払給与額欄記載の給与を減額して支給し、更に、昭和五〇年三月二〇日同月分給与支給の際、目録（三）記載の原告一三三名に対し、同目録未払給与額欄記載の給与を減額して支給した。
２　しかし、被告のした右各給与減額支給には何ら正当な理由がないので、原告らは被告に対し、右各未払給与及びこれに対する支払期後である昭和五〇年三月二一日から各支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求めるため本訴に及んだ。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１記載の事実は、次の原告らに対する減額金額を除き認める。原告Ｐ1に対する減額金額は金三、七六四円、原告Ｐ2に対するそれは金二、八二三円である。
２　同第２項は争う。
三　被告の主張
１　本件の背景
被告前市長Ｐ3（以下「前市長」という。）は、昭和四九年一〇月一日福江市産業経済課長Ｐ4、同課長補佐兼水産係長Ｐ5、同係員Ｐ6、同Ｐ7、同Ｐ8の五名を文書訓告したが、これは、同年七月実施の漁港港勢調査事務につきＰ6ら係員三名が上司の職務命令を受けながらこれを拒否し調査事務に従事しなかつたため行われたものである。
港勢調査は、昭和三六年以降毎年七、八月に全国的に実施される水産庁の調査で、漁港毎に漁業従事者入口、漁船数等についての動向調査を行い、水産関係諸計画の基礎資料とするものであるが、右Ｐ6らは、昭和四九年七月上旬港勢調査を命じられたにもかかわらず、右事務はＰ5係長が処理すべきであると主張してこれを拒否した。そこで七月一三日以後数回に亘り産業経済課長が、また、七月二七日及び八月一日の二度に亘り、前市長がそれぞれＰ6らから事情を聴取したうえ、Ｐ5係長と協力して調査を行うよう説得したが依然としてこれに応じなかつた。以上のとおりで、水産係員Ｐ6ら三名の右行為は、地方公務員法（以下「地公法」という。）三二条及び三五条に違反するものであるので、前市長は、Ｐ6ら係員三名に対しては服務上の義務違反を理由として、また、同人らの上司であるＰ4課長及びＰ5係長に対してはその監督者としての監督者責任及び職務怠慢を理由として文書訓告したものである。
２　本件各給与減額について
（一）　目録（一）記載の給与減額について
ところが、原告らの所属する全日本自治体労働組合福江市役所職員労働組合（以下「市職労」という。）は、同年一〇月二九日臨時大会を開催して、Ｐ6ら係員三名に対する文書訓告撤回闘争を行うことを決定し、右闘争のため設置された闘争委員会は、同年一一月上旬闘争手段として一一月一六日始業時より一時間、同月二〇日午前中半日のストライキを行うことを決定し、同月一五日組合員集会を開いてストライキ宣言を発した。このように市職労は一一月一六日始業時より一時間のストライキを実施したが、組合員約一七〇名がこれに参加し、始業時の午前九時から九時五〇分まで職務を放棄して同盟罷業を行つた。
原告Ｐ9は市職労の執行委員長、原告Ｐ10は同書記長、原告Ｐ6は同書記次長として右争議行為を指揮するとともに自らも目録（一）団体交渉日時欄記載のとおり職務を放棄して同盟罷業を行つた。　そこで被告は、福江市職員の給与に関する条例（以下「給与条例」という。）一二条により右原告らに対する給与の減額を行つたものである。
右原告らは、自らの行為には職員団体のための職員の行為の制限の特例に関する条例（以下「特例条例」という。）二条一号の適用を受ける旨主張するが、地公法五五条八項の規定に基づく交渉とは同条で職員団体に認められた交渉事項につき交渉を行う場合で、かつ、交渉が同条に定める手続、方式に従つて行われる場合をいうものであるところ、一一月一六日の同盟罷業の目的とするところは職員に対する訓告の撤回要求に合わせ「課長・係長の推せん制、課長・係長以外の補職の全廃、話し合いによる民主的職場運営」を求めるというのであり、右事項が適法な交渉事項に当らないことは明らかである。また、右原告ら三名はストライキ突入の直前に長崎県職員労働組合書記長及び福江市議会議員一名とともに市長室に押しかけ前市長に対しストライキを背景に市職労の要求を認めさせようと談判したもので、右が地公法五五条に定める手続・方式に則つた適法な交渉に当らないことは明らかである。


（二）　目録（二）及び（三）記載の各給与減額について（本件年次有給休暇権の行使はそれ自体が違法な争議行為である。）（１）　市職労は、昭和四九年一一月上旬文書訓告撤回闘争の一環として、同月一五日と一九日の二回に亘り、被告本庁に勤務する組合員の約半数に、一五日は一日、一九日は午後半日の年次有給休暇（以下「年休」という。）をとらせるいわゆる一斉休暇闘争を計画し、各日時別に、また、各所属課毎に組合員の約半数宛の割当を行い、右割当に従つて一斉に年休をとつて職務を放棄することを指令した。右指令により一五日には本庁勤務の組合員一八二名のうち七七名が、一九日には同じく七六名が一斉に一五日は一日、一九日は午後半日の年休を請求して勤務に就かなかつたが、目録（二）記載の原告らは、同目録年休取得日時欄記載の各日時に右一斉休暇闘争に参加して勤務に就かなかつたものである。（２）　前市長は、昭和四九年一二月二七日市職労の委員長（原告Ｐ9）、副委員長及び書記長（同Ｐ10）の三名に対し免職、書記次長（同Ｐ6）に対し停職六月、執行委員七名に対し停職三月の各懲戒処分を行つた。右懲戒処分は、市職労が行つた文書訓告撤回闘争に際し、二回に亘つて行つたストライキ、休暇闘争、庁外勤務拒否、職制に対する集団での違法な時間内の抗議行動等の違法行為を組合役員が企画、指導し参加したことの責任を問い行つたものであるが、これに対し、市職労は、右懲戒処分撤回闘争の手段として昭和五〇年一月一三日より一八日まで（一五日を除く）の五日間毎日組合員の約一割を動員して本庁正面玄関ホールの一部に座り込ませたが、右座り込み要員の確保については、本庁は各課毎に、出先機関については出先機関毎にそれぞれ動員の割り振りを行い、それに従つて年休をとつて座り込みに参加するよう指令したのであるが、目録（三）記載の原告らは同目録年休取得日時欄記載の各日時に市職労の指令に従つて一斉に年休をとり、この時間に右座り込みを行つたものである。
（３）　以上のとおり、目録（二）及び（三）記載の原告らによる年休権の行使は、市職労の指令に基づき争議手段として行つたもので、地公法三七条によつて禁止された争議行為を年休権の一斉行使という形態をもつて行つたもので年休としての効果を有するものではない。したがつて、目録（二）記載の原告らの年休の請求については、被告において当初承認していたが、後にこれを取消している。（本件年休権の行使は権利の濫用ないし信義則違反であり無効である。）年休制度は、労働者には休養と教養を、使用者には休暇後の能率増進という労使双方の利益を図ることを目的として設けられたものであるから、その行使は右の目的に合致したものであることが必要であり、そのため、年休が有効に成立するためには労使関係が正常な状態にあることが前提となる。したがつて、組合が闘争態勢に入りながら年休権を行使することにより使用者から賃金の支給を受けつつ就労を拒否することは、年休制度の本質を逸脱するものであつて、信義誠実の原則に反し権利の濫用となるといわねばならない。
ところで、目録（二）記載の原告らは、本件文書訓告撤回闘争の一環として右闘争に関する市職労の主張等を記載したチラシを福江市内各戸に配付するため同目録年休取得日時欄記載の日時に年休権を行使したと称して欠務したもので、右チラシ配付はいずれも一一月一六日及び二〇日に行われた各同盟罷業の前日行われ、同盟罷業の正当性を訴えて住民の非難を緩和し、同盟罷業を実施せしめた責任を市当局に転嫁することにより住民の非難を市当局に向けさせ、もつて市職労の要求や主張を貫徹せんとするにあり、チラシ配付行為は、争議行為の一環を形成するものであることからすれば、右年休権の取得がその制度本来の趣旨を逸脱するものであることは明らかである。
また、目録（三）記載の原告らは、市職労の指令に基づき同役員らに対する懲戒処分撤回闘争の一環として福江市役所正面玄関ホールに座り込むべく、同目録年休取得日時欄記載の日時に年休権を行使したと主張して欠務したもので、これまたその取得が制度目的に反するものであることは明らかである。以上のとおり、目録（二）及び（三）記載の原告らの本件年休権の行使は、それ自体が違法な争議行為であるか、仮にそうでないとしても権利の濫用または信義則違反として適法な年休権の行使としての効果を発生しないものであるから、被告は給与条例一二条により右原告らに対する給与の減額を行つたものである。
四　被告の主張に対する原告らの認否
１　被告の主張１記載の事実中、前市長が、被告主張の日に、その主張のとおりの文書訓告をしたことは認めるが、その余の事実は否認する。港勢調査は、漁業法に基づき農林水産大臣の指定を受けている全国の漁港につき昭和三六年以降続けられている水産庁の統計調査で、被告においても所管の産業経済課水産係において毎年七月から八月にかけ定期的に調査表を作成していたところ、前市長は昭和四九年一〇月一日右業務担当職員らが業務命令を拒否したとして右職員らに対して文書訓告を発令し、右処分問題につき産業経済課内では連日紛糾状態が続いたため市職労が事実調査をしたところ、（一）港勢調査においては統計操作が行われていること、（二）責任の分担上、港勢調査事務は係長以上が行うべきであるにもかかわらず、過去数年に亘り係員によつて事務がなされていること、（三）昭和四九年からは係長一人が担当する旨係員との間で合意ができていたにもかかわらず係員に対して事務処理が要求されていたこと、（四）右調査事務により係員は過重労働を強いられてきたこと、等の事実が判明した。そこで、市職労としては右訓告処分問題の真の原因は右の如き市当局の人事管理体制の不備にあると判断し、全職場で職場民生化についての討議をして検討したところ、問題は産業経済課のみにあるのではなく全職場にあることが判明したため、市当局に対し職場民主化（労働条件の改善）を求めて団交の申し入れを行つたが、市当局が不誠実な態度に終始したため市職労としては不本意ながら一一月一六日に始業時から一時間のストライキを行うことを決定し一一月一五日ストライキ宣言を発した。２　同２（一）記載の事実中、原告ら自らも同盟罷業を行つたとの事実、団体交渉に関する事実を否認するが、その余の事実は認める。


当時、右の事態を解決するため全日本自治体労働組合（以下「自治労」という。）長崎県本部の書記長Ｐ11が市職労にかけつけていたのであるが、同人は市職労役員とともに市長と団交して事態解決をはかろうと考え、一五日午後七時ころ前市長方に電話して団交を申入れたが、前市長は「もう成り行きにまかせる。助役と話をしてくれ。」というのみであつた。Ｐ11はやむなく同日午後九時ころ助役に電話で話し合いを申し入れてＰ12市会議員とともに助役方に赴き事態の早期解決をめざして意見交換を行つたところ、助役は、Ｐ11及び市職労役員が一六日前市長と交渉できるよう努力するのでその場で事態解決につき話し合うよう要望したため、Ｐ11らはこれを了承した。翌一六日Ｐ11及び市職労役員が市職労書記局に待機していたところ、午前八時四〇分ころ助役から「市長が会いたがつている」旨の電話があつた。そこで、Ｐ11、Ｐ12、原告Ｐ9（市職労委員長）、同Ｐ10（同書記長）、同Ｐ6（同書記次長）の五名が市長室に赴き、八時五〇分ころからストライキ回避のため市当局側（市長、助役、総務課長）と交渉に入つたが、市職労は、右交渉を開始するにあたつて右三名の役員をストライキ要員から除外した。右交渉は始業時間前に開始されたことからも明らかなようにストライキ回避という労使双方共通の目的と緊急性をもつて行われたもので、ストライキの実施いかんは交渉の成り行きにかかつていたのである。そして右交渉は午前九時四五分に終了したが、終了後、原告Ｐ9が一般組合員に対し、市当局が一応交渉のテーブルについたことを報告し、市職労としては、事態が前進したことを評価して午前九時五〇分でストライキを終了させることとしたのである。
以上のとおり、右原告ら三名は、当初からストライキ要員からは除外されており、現実にもストライキには参加しておらず市当局と団体交渉を行つており、右団体交渉では大きな進展はみられなかつたものの、それがストライキ回避のためのものであることは明らかである。このような労使双方の利益のための団交に出席した者に対し、就労しなかつた故をもつて給与を減額することは、特例条例二条一号に違反するといわねばならない。
３　同２（二）記載の事実上、（１）のうち、目録（二）記載の原告らが、同目録年休取得日時欄記載の各日時に、年休を請求して勤務に就かなかつたこと、（２）のうち、前市長が被告主張の日にその主張のとおりの各懲戒処分を行つたこと、目録（三）記載の原告らが、同目録年休取得日時欄記載の各日時に、年休を請求して勤務に就かず、本庁正面玄関ホールの一部に座り込みをしたこと、（３）のうち、目録（二）記載の原告らの年休請求につき、被告がいずれも承認していたことは認めるが、その余の事実は否認し、主張は争う。
本件年休権の行使はそれ自体が違法な争議行為であるとの主張について水産係職員三名に対する文書訓告に端を発した本件労使紛争につき、当時地元新聞が市当局の立場のみを擁護し市職労を非難攻撃する記事を連日掲載していたこと等の事情もあり、福江市民は事実を知らぬまま市職労及び組合員に対しその行動を非難するようになつたため、市職労としては、住民に対して一方的に植えつけられようとしている市職労及び原告ら組合員に対する誤解をとくための宣伝活動の必要にせまられることとなつた。そこで市職労は、組合員中、年休の残日数等の事由を考慮のうえ年休取得が可能な者につき一一月一五日及び一九日の二回に亘り何れか一回住民向けビラを全戸を対象に配付しながら住民教宣活動を行うこととして当日実行したが、そのための年休取得手続は通常の場合と全く変るところはなかつたのである。福江市における年休権行使の手続は、「福江市職員の勤務時間その他勤務条件に関する規則」「福江市役所処務規程」及び「福江市事務専決規程」において定められてはいるが、一方「福江市職員の出、欠勤及び休暇等の取扱い要綱」により「休暇等の取扱いに関しては、福江市役所処務規定にかかわらず当分の間この要綱によるものとする。」とされ、同要綱四条一項により「所属長は年次有給休暇の届出があつた場合はカードに記入し、確認する。」とされ、同条四項により福江市組織規則一六条の定めるところとされ、所属長不在の場合は課長補佐が代決することとなつている。しかし実際の年休処理手続は右要綱の定めるごとく必ずしも所属長が自ら年休カードに記入するのではなく、年休権を行使する職員が記入しそれを所属長が確認すること等のことでも行われてきたが、本件の場合も各職場で従来行われてきた年休処理方式に従い、所属長あるいは職員自らが年休カードに記入し所属長がこれを確認している。右年休カードへの記入時間も一五日の年休については一四日の午後四時すぎから退庁時五、六分前に、一九日の年休については同日午前中遅くとも正午までには行われ、この点も従来の年休権行使の実情と異なるものではなかつた。このようにして本庁各職場の組合員一八二名中、一五日には七七名が、一九日には七六名がそれぞれ年休を取得したが、組合員中二九名は右いずれの日も年休を取得しなかつた。市職労としては各日時に組合員の半数宛年休を取得させて住民教宣活動を行う予定であつたが、年休取得はあくまで組合員個人の判断に委ね、各職場においては各組合員の担当業務処理のうえで都合のつく者が年休を取得するということで、まず一五日の年休取得者が定まり、残る組合員の中で一九日の都合のつく者が当日年休を取得するというように、業務の都合を配慮しつつ年休取得者が定まつたため、前記の如く二九名が年休を取得しないとの結果が生じたのである。したがつて、原告らの年休権行使に対して適正な時季変更権が行使されれば、市職労、当該組合員ともこれに従い、同職場の他の者等をもつて住民教宣活動を行う方針であつたのである。


その後、文書訓告処分に端を発した労使間紛争は、一一月二二日労使間で合意に達して終結した。ところが、その後の一二月二七日前市長は市職労が文書訓告撤回闘争を行つたことを理由に市職労役員らに対し免職処分を含む懲戒処分を行つたため、市職労は懲戒処分発令に対する前市長の見解を明らかにすることを求めて団交を申し入れたが、市当局がこれを拒否し続けたため、市職労としては組合員の団結力を誇示して団交に応じさせようとし、組合員等による座り込みを決定し、昭和五〇年一月一三日から一八日まで（一五日を除く）市役所玄関ホール横でこれを実施したが、目録（三）記載の原告らは、右座り込みに参加するため同目録年休取得日時欄記載のとおり年休を取得したにすぎない。したがつて、年休を取得することにより業務の阻害をはかろうとの目的は、市職労にも個々の組合員にもなく、座り込みに参加する者も各課内で相談のうえ年休を取得しても業務阻害を生じない人に限定している。また、座り込みのための年休取得にあたつては、市職労が組合員に市当局の時季変更権を無視しても年休を取得するよう指令した事実は全くなく、各課で一割程度参加して欲しい旨の協力要請をしたにすぎない。ところで、時季変更権を無視するような労働者の時季指定は、年休権の行使とはいい得ないとの理論は、使用者に時季変更権を行使しうる客観的条件即ち当該事業場の事業の正常な運営を妨げる事情がある場合を前提としたものと言わなければならないところ、本件座り込みのための年休取得の場合についてみれば、年休をとることによつて、その所属事業場の事業の正常な運営を妨げる事情はなく、したがつて、被告には時季変更権行使の余地はなかつたといわねばならない。以上に述べたとおり、目録（二）及び（三）記載の原告らは、各年休取得日時欄記載の日時に市職労の要請によりあるいはビラ配付のため、あるいは座り込みのために利用する目的で年休を取得したにすぎず、被告の時季変更権を無視する意図もなかつたのであり、それ自体が争議行為であるとはいい得ないこと明らかである。本件年休権の行使が信義則違反ないし権利の濫用であるとの主張について年休の制度目的は労働者の心身を労働から解放することそれ自体であり労働者自身のための制度であつて、被告主張のように労働力の維持培養更には能率増進に求められるものではない。したがつて、その利用目的は使用者の干渉を許さない労働者の自由である。そして、休暇利用自由の原則は、休暇制度を認めても社会的・経済的に劣位にある労働者に対して優位にある使用者が、これに干渉し制限することのあつた歴史的事実に鑑み使用者の干渉を一切許さないために確立されるに至つたものであることの性質上、労働者が多数同時期に休暇をとつたり使用者がその労働力を昀も必要とする時に当該労働者が休暇をとり、あるいは、休暇を作業能率低下に結びつく行為や使用者に敵対する行為に使用することは当然に予定されていることである。そしてこれに対する使用者側の対抗手段として時季変更権が認められているのであり、かつ、この限度においてのみ使用者の利益との調整がはかられているのである。したがつて、使用者としては、休暇の利用目的が使用者に対する敵対行為であるからといつてその効果を否定することは許されないのである。なお、目録（三）記載の原告らのした座り込みは、場所は来庁者に迷惑をかけないようにとの配慮から玄関ホールの片隅で行い、座り込みそのものも整然と行われ、市職労以外の労働者の支援を受けたけれども、支援労働者も単に座り込みに参加したにすぎないことから明らかなように、市役所内の業務に支障がないよう十分な配慮をもつて行われたものであり、市職労の団結権誇示のためのもので表現の自由の一態様である示威行為にすぎない。
五　原告らの反論
仮に目録（三）記載の原告らの年休権の行使が争議行為と評価される余地があるとしても、以下の事情の下で被告が年休の効果を否認することは信義則に違反する。
右原告らの座り込みのための年休権の取得に際し、被告はそれと知りながら時季変更権を行使せず各所属長は積極的に右原告らの年休権の行使を承認し何らの手段も講じることなく五日間に亘る原告らの行動を放任した。右原告らとしても過去において何度となく右と同様の行動をとりながら何ら問題とされなかつたことから、本件においても年休の効果を否認され給与を減額されるということは全く予想していなかつたのである。
六　原告らの反論に対する被告の認否
争う。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因事実（但し、原告Ｐ1に対する目録（二）記載の末払給与額は三、七六四円の限度である。）は当事者間に争いがなく、原告Ｐ1の目録（二）記載の主張額三、七六七円を認めるに足る証拠はない。
二　前市長が、昭和四九年一〇月一日福江市産業経済課長Ｐ4、同課長補佐兼水産係長Ｐ5、同係員Ｐ6（原告３）、同Ｐ7、同Ｐ8（原告７８）を文書訓告したが、これは同年七月実施の漁港港勢調査事務につきＰ6ら係員三名が上司の職務命令を受けながらこれを拒否し調査事務に従事しなかつたため行われたものであること、原告らの所属する市職労が、同年一〇月二九日臨時大会を開催して右水産係員三名に対する文書訓告撤回闘争を行うことを決定し、右闘争のため設置された闘争委員会が、同年一一月上旬闘争手段として一一月一六日始業時より一時間、同月二〇日午前中半日のストライキを行うことを決定し、同月一五日組合員集会を開いてストライキ宣言を発したこと、市職労は、一一月一六日始業時より一時間のストライキを実施したが、組合員約一七〇名がこれに参加し、始業時の午前九時から九時五〇分まで職務を放棄して同盟罷業を行つたこと、原告Ｐ9は市職労の執行委員長、同Ｐ10は同書記長、原告Ｐ6は同書記次長として右争議行為を指揮したこと、目録（二）記載の原告らが、同目録年休取得日時記載の各日時に、年休を請求して勤務につかなかつたこと、被告が右年休の請求についてはこれを承認していたこと、目録（三）記載の原告らが、同目録年休取得日時欄記載の各日時に、年休を請求して勤務に就かず、本庁正面玄関ホールの一部に座り込みをしたことは、当事者間に争いがない。
１　港勢調査及び文書訓告に至るまでの経過
成立に争いのない甲第九号証の一、二、第一〇号証、第一三号証の一、二、第一五号証の一ないし五、証人Ｐ5、同Ｐ4、同Ｐ13、同Ｐ14の各証言、原告Ｐ9本人尋問の結果によれば、次のとおり認められる。


（一）　福江市においては、昭和三六年から水産庁の実施する統計調査の資料に供するため、毎年七月から八月にかけて福江市にある一八の漁港について港勢調査を実施してきたが、右港勢調査に際し、福江市の立てた漁港整備計画の推進にあたり国の補助金交付を容易にするため調査実数をある程度操作する等のいわゆる調整作業を行つていたため、右港勢調査事務の内容が複雑化、煩雑化し、事務量も厖大なものとなつていた。
（二）　このため右事務を担当する産業経済課水産係内部において、右事務の内容の重要性に照らし係長が責任をもつて処理すべきであるとの見地から昭和四七年度分は係長であつたＰ13が主体となつて右港勢調査事務を処理し、昭和四八年四月同人は後任者であるＰ5に水産係長の事務引き継ぎをなすにあたつては、とくに重要な港勢調査事務の内容等を説明し厖大な量の資料等も引き継いでいたが、昭和四八年度分の港勢調査については新任係長のＰ5が事務に不慣れであることを理由に、水産係内部で話し合つた結果、係員Ｐ8、同Ｐ6が主力となつてＰ5係長と三名で右事務を処理したが、このころ、Ｐ5係長は、右係員らに対し、次年度からは、係長である自分が主力になつて計画的に右事務を処理すべき旨約束していた。（三）　ところが昭和四九年度の港勢調査事務について係長Ｐ5が約束に反して率先して主体的に取り組まなかつたことから、水産係内部で港勢調査事務の分担について紛糾し、その事務が停滞したため、前市長が水産係員Ｐ6、同Ｐ15、同Ｐ8の三名を直接二度にわたつて市長室に呼び事情を聴いたうえで、港勢調査事務の処理にあたるよう職務命令を発するなどしたが、右係員ら三名は、実数調査だけならば行うとして、市当局の期待する調整作業には非協力的な態度を固持した。（四）　このため前市長は、昭和四九年一〇月一日付で、懲戒処分には至らないが、任免権者としての一般的な監督権の発動として、注意を促すため、港勢調査の主管課長Ｐ4、主務係長Ｐ5に対して、水産係内部の職場規律の乱れを招来した監督責任並びに職務怠慢を理由として訓告書を発するとともに、前記三名の水産係員に対して、地公法三二条及び三五条に違反するとして訓告書を発し、もつてそれぞれ文書訓告をなした。
２　文書訓告に対する市職労の対応
成立に争いのない乙第三ないし第六号証、第九号証、証人Ｐ16、同Ｐ14、同Ｐ17、同Ｐ18の各証言、原告Ｐ9本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次のとおり認められる。
（一）　市職労は、昭和四九年一〇月二九日臨時大会を開催し、水産係員三名に対する文書訓告の撤回を求めることを主眼としあわせて職場の民主化等を主張して、闘争宣言（乙第三号証）を採択した。
（二）　また市職労は、文書訓告が発された後この問題につき職場討議を重ね、各課長らの見解を質すため、例えば総務課長Ｐ16については一〇月一二日、一一月一日、八日、一三日の四回に亘り、約三〇名から九〇名の組合員が同人を取り囲み、一時間二〇分から三時間に及んで抗議行動を行うなどして、各管理職に対し一〇月から一一月にかけて、のベ一六回、一回につき三〇名ないし一五〇名の組合員が抗議行動に及びその間各管理職は執務不能の状態に陥つた。とくに産業経済課長、水産係長に対する抗議行動が昀も規模が大きく、一一月二〇日には一五〇名の組合員（本庁全職員二三〇名、組合員一八〇名）が九時間に亘つて抗議行動を行つた。（三）　この他市職労は、出張・外勤拒否や、時間外勤務拒否、腕章着用、早朝集会などを闘争戦術として採用し、労使関係が紛糾していたため、一一月三日開催の福江市の市制二〇周年記念式典の準備に、市職労の協力を得られないと判断した市当局が、消防団に式場設営を依頼し、同式典で永年勤続表彰を受けるベき職員のうち組合員が欠席するなどした。
（四）　このような状況の中で、数回開かれた団体交渉も、職場民主化要求は管理運営事項であつて団体交渉の対象とはならず、文書訓告も撤回には応じられないとする前市長の態度が強く、交渉は短時間で物別れとなつていた。（五）　そうして、昭和四九年一一月一五日、市職労は、文書訓告の撤回とともに、情実・選挙功労などにより人事を私物化することを一切廃絶し、明朗かつ適正な人事に改めること、課長・係長は職員の推せんとし、それを尊重して任命すること、補職制度を再検討し、縮小を図ること、課長・係長以外の補職は全廃すること、権力・命令による前近代的な運営を排し、話し合いによる民主的職場運営を確立することを市当局に対し要求し、これに対し市当局が誠意ある回答を示さない場合には、組合員二四〇名の総意に基づき、一一月一六日始業時から一時間、一一月二〇日午前中半日のストライキを決行する旨決議し、不当処分撤回職場民主化闘争スト宣言集会の名の下にストライキ宣言を発し（乙第四号証）、同日前市長宛に右ストライキの日時、ストライキの際には保安要員は残さず、住民・管理職以外は庁舎内に入れない旨等を記載したストライキ通告書（乙第五号証）を発した。
３　目録（一）記載の原告らの行動について
証人Ｐ11の証言（第一回）、原告Ｐ9本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次のとおり認められる。


（一）　前示のような文書訓告をめぐる労使間の紛争状況の中で、市職労の加盟している上部団体である自治労長崎県本部から書記長Ｐ11が、昭和四九年一一月一五日夕刻、市職労支援のため、福江市に到着し、組合側の団体交渉要求になかなか応じようとしない前市長宅に直接電話を入れてストライキ回避のための話し合いを申し入れたところ、前市長からＰ19助役と話をするように言われ、同夜九時頃助役に電話を入れたのち助役宅に、自治労長崎県本部役員であり福江市議会議員でもあるＰ12と帯同して訪れ、Ｐ19助役と面談した結果、ストライキに突入する翌朝にとにかく市職労幹部が前市長に会えるようにするとの約束を得た。（二）　そこで翌一六日早朝から市職労執行部役員とＰ11、Ｐ12が待機していたところ、午前八時四〇分ころＰ19助役から市長室へ来るようにとの電話連絡が入つたので、市職労側から執行委員長原告Ｐ9、書記長同Ｐ10、書記次長同Ｐ6（以上目録（一）記載の原告三名）が、八時五〇分ころ市長室に行き、九時四〇分ないし四五分頃まで前市長と話し合いを行つた。
（三）　この話し合いには、Ｐ11、Ｐ12も同席したが、席上、前市長は人事異動を行うとして暗にＰ5水産係長の異動をほのめかしたので、市職労側は一応前市長が交渉のテーブルについたと判断した。そこで執行委員長Ｐ9は、右交渉が終了するやストライキ終了予定時刻の午前一〇時を待たず、直ちに、福江市役所前広場に集結していた同盟罷業参加組合員一七〇名に対し、九時五〇分をもつてストを解除する旨の指令を発し、同日のストライキは午前九時から五〇分間で終了した。（四）　なお右五〇分間の同盟罷業参加者については、昭和四九年一二月二七日賃金カツトがなされた。
以上の事実が認められ、証人Ｐ14の証言中、右の前市長との話し合いがスト突入時刻より一〇分間早く開始され、その時点において前記三名の原告はストライキ要員から解除された旨の供述部分は、証人Ｐ11の証言（第一回）によれば、ストライキ中の団交にあつては、団体交渉に出席する組合員をとくにスト要員からはずすことはしないのが通常であるというのであるから、にわかに措信し難く、他に本件において目録（一）記載の原告ら三名が同盟罷業に参加しない意思を表明しあるいは市職労においてとくにストライキ要員からはずすといつた明確な表示があつたとの事実を認めるに足りる証拠はない。
４　目録（二）記載の原告らの年休権行使について
（一）　成立に争いのない甲第六号証、乙第六号証、証人Ｐ14の証言、原告Ｐ9本人尋問の結果によれば、次のとおり認められる。
市職労は、本件文書訓告撤回闘争に際し、組合規約に基づき拡大闘争委員会を設置し、そこで、一一月一二日頃、市当局及び新聞報道による一般住民への一方的とも思える組合批判に対抗するため、福江市民に対し組合の立場を説明する教宣ビラを配布する旨を決定し、その配布にあたつては組合員に協力を要請することを話し合い、福江市職員情報ナンバー１６（一九七四年一一月一五日付、福江市職教宣部作成ビラ、乙第六号証）を組合員に配布して、組合員に対し、一一月一五日午後五時から開催予定のスト宣言集会への参加を呼びかけるとともに、その中で、「『住民ビラ配布について』住民への教宣ビラが完成しましたので、本日五割程度の休暇者で、全世帯のビラ配布を消化したいと思いますので、協力をお願いします。」との記事を掲載して、組合員の協力を呼びかけた。
（二）　前記（一）に挙示した各証拠並びに成立に争いのない甲第二ないし第五号証、証人Ｐ14の証言により真正に成立したと認められる甲第七、八号証、証人Ｐ18の証言により真正に成立したと認められる乙第七号証、証人Ｐ16（後記措信しない部分を除く）、同Ｐ20、同Ｐ17、同Ｐ21、同Ｐ4、同Ｐ22、同Ｐ18、同Ｐ23、同Ｐ24の各証言、原告Ｐ25、同Ｐ26、同Ｐ27、同Ｐ28、同Ｐ29の各本人尋問の結果によれば、次のとおり認められる。
（１）　福江市における年休の取得手続は、福江市処務規程二九条によつて、所定の様式に従つて予め休暇願を提出し市長の承認を得るように定められているが、実際は、当分の間、福江市職員の出欠及び休暇の取扱い要綱に従つて、職員が年休を受けようとするときは、所属長（各課長、各事業所長）を経て市長の承認を受けなければならないとされており、所属長が一人一人についての休暇等カードに必要な事項を記入することとされており、福江市役所内の各課、事業所において、職員が年休を取得するに際しては、だいたい前日の退庁前に口頭で所属長に申出で、所属長がカードに記入して確認するかあるいは職員自らが自己の休暇等カードに必要事項を記入して所属長に提出しこれを所属長が確認するなどの方法によつて年休が取られていた。また、場合によつては年休当日の朝電話あるいは友人等を通じて年休の申出でをするなどの方法がとられて、処理されていた。（２）　市職労は、住宅への教宣ビラ配布については、前記（一）記載のとおり教宣情報紙をもつて協力を呼びかける一方、代議員、職場委員が各別に各組合員に協力を要請し、各組合員で大まかな地域割を定めて互いに分担して配布することにし、一一月一五日には同日付「市民のみなさまへ　真相を知つていただくために」という表題で組合の主張を記載した赤色ビラ（甲第七号証）を、同月一九日には同日付「市民のみなさまへ　わたくしたちの行動について協力を」という表題のビラ（甲第八号証）を住民に配布したが、これは目録（二）記載の原告らが各自当該欄記載の時間の年休を請求してその時間内に主に各自の居住地や出身地の各町内等の配布分担区域を定めて、その地域内の住民に面接のうえ事情を説明し、あるいは留守宅の郵便受けや玄関先に投入して、組合教宣ビラとして、福江市内の離島を含む全世帯に配布したものである。


（３）　右のビラ配布に先だち、市職労の協力要請に応じた組合員は、目録（二）記載の原告らを含め、第一回目の一五日は七七名で、ビラ配布作業は大体一日もかからず数時間で終了したこともあつて、第二回目の一九日には半日（但し、離島の久賀島を担当した原告Ｐ29らは一日）で十分配布可能ということから、午後半日の年休を取得するように指導し、同日は一五日の配布を担当しなかつた者ら七六名であつた。
（４）　結局、一五日、一九日のビラ配布は、組合員の四割程度ずつが参加したが、これに先だつ年休の請求にあたつては、各人が所属長に申出で、あるいは自らカードに記入して提出し、あるいは課毎に組合の職場委員がとりまとめて提出するなどの方法で請求手続をなした。なお水道局にあつては、一五日、一九日いずれも六名が年休をとつてビラ配布作業を行つたが、一五日分の年休については一四日五時半ころ所属長である水道局長Ｐ18が外勤から役所内へ戻つたところ机上に六名分の休暇カードが提出してあつたが、一九日午後半日分の年休については、当日午前中に一ー二名が直接口頭で年休の申出でをなすのを受けた。（５）　しかして、右各年休請求にあたつては、市職労の各職場委員がまとめ役になつて、年休日数に余裕があり事務に差支えのない者が自主的にビラ配布のための年休を取得するべく話し合いのうえ、人選、担当地域等を決定したが、年休取得手続じたいは通常と変わらない方法で請求がなされたため、各年休の請求及びこれに対する所属長の確認の段階においては、各所属長及び福江市当局において、「事業の正常な運営を妨げる場合」（労働基準法三九条三項）に該るとして、時季変更権を行使するなどは一切なされなかつた。（三）　さらに証人Ｐ11の証言（第一回）によれば、市職労の上部団体である自治労長崎県本部からは、年休を取得してビラを配布すべき旨の指令等は一切発せず、これについて後日なされた本件給与減額分について右県本部からの救援等もなされていないことを認めることができる。しかし、証人Ｐ16の証言中、本件ビラ配布のための年休請求が退庁間際にまとまつてなされたため、時季変更権を行使するいとまがなかつた旨の供述部分は、同証人は、成立に争いのない甲第一九号証の一、二によれば昭和四九年一一月一四日及び一五日は長崎市へ出張していたため不在であつたのであるから、にわかに措信しがたく、また、同証人の証言中、右年休権の行使が市職労の指令に基づくものであるとの供述部分は、右認定事実に照らして措信することができず、他に前記認定に反し、目録（二）記載の原告らが、市職労の指令ないしは指名に基づき、本件教宣ビラ配布のための年休請求に際して、仮に時季変更権を行使されたとすればそれを無視し、あるいは時季変更権の行使じたいを困難にするといつた意図のもとに、業務の正常な運営を阻害する目的をもつて年休権を行使したものであると認めるに足りる証拠はない。
５　目録（三）記載の原告らの年休権の行使について
成立に争いのない乙第九号証、証人Ｐ18の証言により真正に成立したと認められる乙第八号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる乙第一〇号証、証人Ｐ16、同Ｐ18、同Ｐ14（後記措信しない部分を除く。）、同Ｐ11（第一回）の各証言、原告Ｐ9本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次のとおり認められる。
（一）　前記のような港勢調査に関する文書訓告問題に端を発した福江市役所の労使間紛争は、一一月一六日の午前九時から五〇分間のスト（参加人員一七〇名）、一一月一九日の午前九時から三〇分間のスト（但し、これは自治労の全国統一ストで本件文書訓告撤回闘争とは直接関係ない。）、一一月二〇日午前中半日のスト（参加人員一九〇名）を経て、一一月二二日、市当局が文書訓告を口頭訓告に切り替えるということで合意がつき、紛争は一応終結した。（二）　しかし、前市長が、昭和四九年一二月二七日、目録（二）記載の原告らに対するビラ配布のための年休について賃金カツトを行うとともに、市職労執行委員長（原告Ｐ9）、副委員長、書記長（原告Ｐ10）の三名を免職、書記次長（原告Ｐ6）を停職六か月、執行委員七名を停職三か月とする懲戒処分を行つたことから、一旦収拾したかに見えた紛争が再燃し、市職労は、右懲戒処分の撤回を求める抗議行動を行うこととし、処分の翌日である一二月二八日全員集会を開催した後、前市長に処分書を一括返上し、右懲戒処分の撤回闘争を開始し、自治労長崎県本部も、年明けとともに県下からオルグ団を派遣し、現地に不当処分撤回闘争本部を設置して支援態勢に入つた。市職労は、自治労長崎県本部の支援のもとに、昭和五〇年一月四日に不当処分撤回闘争決起集会をひらき、同月七日前市長と交渉を行い、右懲戒処分の不当と撤回を求め追及したが、前市長がこれを撤回しないとの態度を示し、その後の交渉の申し入れに対しては一切応じない態度を固持したため、闘争を強化する方針を決め、右懲戒処分撤回を貫徹するため、本庁勤務の組合員の一割休暇戦術をとり、数日間にわたつて半日交替で、本庁玄関ロビーに座り込みを行うこととし、一割の人選については職場委員に委ね、同月一三日（月曜日）から一八日（土曜日）にかけて祝日である一五日を除く連続五日間、目録（三）の記載のとおり原告らが職場委員の指名に基づき、交替で午前あるいは午後半日ずつの年休を請求したうえで、午前午後あわせて一三日には二五名、一四日には二七名、一六日には三五名、一七日には二九名、一八日には二〇名の組合員のべ一三六名が座り込みを行つた。
（三）　右座り込み場所は、福江市役所庁舎内の一階玄関を入つてすぐ右側のホール南東、柱の横で水道局窓口手前の一画で、縦一・五メートル、横二・五メートルの広さの範囲内で、座り込みの規模は、市職労本庁勤務組合員（原告ら）一〇名余、他の組合などからの支援者一〇名余で常時二〇名ないし三〇名が座り込みをなしていた。


（四）　右座り込みに参加した目録（三）記載の原告らは、一割休暇戦術として交替で年休を取得することとし、座り込み参加に先だち各自通常の手続きに従つて年休請求をなしたが、各所属長がこれに対し時季変更権を行使することはなかつた。以上の事実が認められ、証人Ｐ14の証言中、座り込みの目的は団体交渉の再開要求と団結権誇示のためである旨の供述部分は、前掲乙第八、九号証、右認定にかかる不当処分撤回闘争に至るまでの経緯及びその態勢に鑑みれば、座り込みの目的が単に右の如き要求、示威にとどまつていたとは到底措信することができず、他に右認定をくつがえすに足る証拠はない。
三　以上の事実のもとに、被告の原告らに対してなした給与減額の適否について判断する。
１　目録（一）記載の原告らに対する給与減額について前記二の１ないし３記載の認定事実によれば、右原告ら三名が昭和四九年一月一六日九時から九時五〇分まで勤務に就かなかつたことは明らかであり、右原告ら三名が前市長と交渉をしていた時間、同時に同盟罷業をなした組合員一七〇名については一律に賃金カツトがなされており、右原告ら三名も前市長が交渉に応じなければ当然同盟罷業に参加し、むしろこれを指揮する立場にあつたもので、とくにスト要員からはずす措置がなされたことは認められないのであるから、被告の右原告ら三名に対する給与減額が特例条例二条一号に違反し、違法であるとは認められない。
２　目録（二）記載の原告らに対する給与減額について（一）　地方公務員である原告らは、労働基準法三九条の適用を受けるもの（地方公務員法五八条三項、同法五七条・地方公営企業労働関係法附則四項・地方公営企業法三九条一項参照）である。したがつて、原告らが、労基法三九条に基づき、その有する年休の日数の範囲内で、始期と終期を特定して休暇の時季指定をしたときは、客観的に同条三項但書所定の事由が存在し、かつこれを理由として被告が時季変更権の行使をしないかぎり、右の指定によつて年休が成立し、当該労働日における就労義務が消滅するものと解すべきである。
ところが、前項４記載の認定事実によれば、右原告らは従来どおり通常の方法によつて年休を請求して、休暇の時季指定をなしたことが是認でき、しかも、被告において右年休の請求につき承認をしたこと（被告による時季変更権の不行使の意思表示をした。）は当事者間に争いのない事実であるから、右原告らの年休は成立したといわねばならない。
（二）　しかるところ、被告は、右原告らの年休の時季指定の形式による不就労は、それが労働組合の主張を貫徹する目的で、その統制のもとに一斉に行われ、業務の正常な運営を阻害するものであつたから、その実質は同盟罷業等の争議行為にほかならず、本来の年休制度の趣旨からはずれるものであつて年休は有効に成立せず、右原告らは、右不就労の日または時間についての賃金請求権は有しないものと解すべきである旨主張するので考えるに、年休の利用目的は労基法の関知しないところであり、労働者は自由にその休暇を利用することができ、かついつにでも休暇の時季指定をできるのであつて、いつ休暇をとつてそれをどのように利用しようが例えば個人的用務に使おうが、組合活動（尤も、争議行為に至らない活動すなわち当局との交渉、組合の情宣活動、諸会合への参加等）に利用しようが全く労働者個人の自由に委ねられているのであつて、使用者としては労働者が指定した時季に休暇を与えることが事業の正常な運営を妨げる場合において、いわゆる時季変更権を行使することができるにすぎないのであるが、労働者の年休権行使の形式による不就労とはいえ、労働者が、その主張を貫徹することを目的とし、そもそも使用者の時季変更権を無視し、集団的に職場を離脱し、業務の正常な運営を阻害するものは、年休をとつて職場を離脱すること自体が争議行為となつているから、年休の成立する余地はなく、労働者は不就労の日または時間について賃金請求権を有しないと解するのが相当である。
右の見解のもとに年休権の行使が実質的な同盟罷業等の争議行為であるか否かの判断に際しては、（１）休暇届提出者の比率、（２）届け出られた休暇の期間、利用内容、（３）現実の業務の正常な運営の阻害の程度、（４）届け出の時期、態様、時季変更権の行使の難易等を考慮して客観的に決すべきものである。そこで、前項１、２、４記載の各事実のもとにおいては、原告らの不就労は、福江市役所本庁職員二四〇名中の七〇名余が一斉に年休を取つたのであるから、業務の正常な運営を妨げたことは明らかといわざるをえないが、右休暇の利用目的及び内容は、当時文書訓告をめぐつて紛争状態であつた福江市役所内における市職労の立場として、ストライキ前日に福江市民に対し教宣ビラを配布し市民の理解と協力を得るためになされたのであるから、究極的には被告と対抗関係にある市職労の主張を貫徹することに役立つものであるが、直接的に被告に対し主張を貫徹することを目的とする行為とは解されず、市民を対象とする組合教宣活動であつて、右原告らの年休の時季指定も市職労の指令、指名に基づくものでなく、市職労の呼びかけ、要請に応じて、その手続も通常と変わりなく行われ、時季変更もなされなかつたのであり、右原告らの不就労が年休に名を藉りた実質的な同盟罷業等の争議行為に該ると認めることができない。
また、同様にして、右原告らの年休権行使が権利の濫用にあたるとはいまだいいえない。


主　　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人らの各請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
事　　　　実
控訴人は主文同旨の判決を求め、被控訴人らは、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者の主張及び証拠関係は、次のとおり付加するほか、原判決中被控訴人らに関する部分と同一であるからこれを引用する。
一　控訴人の補足的主張
１　地教行法三八条一項の合目的的解釈について
（一）　県教委は、全県的視野に立つて県費負担教職員の人事（懲戒処分等を含む。）を適切に行うために地教委に対する一般的指示権を有し（四三条四項）、かつ教育に関する事務の適正な執行と管理を行うために地教委相互間の連絡調整を行う権限を有している。そして、これを前提として、県教委がその任命権を行使するについては地教委の「内申をまつて」行うものとする地教行法三八条一項の規定が設けられているのである。
そうすると、内申制度の意義は、市町村立学校に勤務する県費負担教職員の人事、とくに任免その他の進退については県教委が独断で行うものではなく、服務監督権者である地教委の意思を反映させて主体的な相互の協力によつて人事行政の適正かつ円滑な運営、あるいはまた教育水準の維持を図ろうとしたものであるが、もとよりこれにより地教委をして県教委の任命権の行使を抑制させようとするものではなく、任命権を有する県教委と任命権の行使について内申を行う地教委とは、県費負担職員の人事に関して協働関係に立つものであり、地教委は、県教委の一般的指示と連絡調整のもとにおいて、人事の一部を分担する責に任ずるものである。本来、任命権と服務監督権は一体をなすものであり、それが二つの独立した行政機関に分属しているのであるから、任命権を持つ県教委と服務監督権を持ち内申を行う地教委は、一体となつて人事にかかる事務を相協力して遂行すべき関係、即ち、協働関係にある。尤も、右のような協働関係にあるからといつて、県教委と地教委の関係が対等であるというわけではなく、教職員人事に関する限りは任命権を有する県教委が上位にあることは、任命権の本質―人事行政の最終的権限―から明らかである。
従つて、県下一斉に行われたストライキのように、重大な、かつ客観的にも違法性が明白な義務違反行為に対しては、県教委は、一般的指示権及び連絡調整権に基づいて、地教委に対して懲戒処分の内申を要請することができ、地教委はこれに応じて内申をすべき義務を負うものであり、特段の理由なくして内申をしないことは、地教行法の立法趣旨に違背するものである。そして、特定の地教委が独自の判断、裁量によつて右の要請を拒否するようなことは、地教行法の立法にあたつて予想すらされなかつたところであり、地教委が内申をしなかつた場合に任命権の行使が一切できないとするならば、県教委の任命権は、完全に地教委の意思によつて制約され、その行使が不可能となり、そのような異常な事態を地教行法が合理的なものとして容認しているとは解し難いから、同法三八条一項の合目的的解釈上、本件のように、客観的にみて全県的に統一した基準で懲戒処分を行う必要があると認められる場合に、県教委が内申を指示し、条理を尽して説得を重ねたにもかかわらず、なおかつ地教委が内申を行わない場合には、地教委の内申がなくても、県教委は懲戒権を行使できると解すべきである。
（二）　被控訴人らは、義務教育は市町村の事務であり、従つて市町村の小・中学校の設置は、その教職員の人事行政を含めて市町村の事務に属し、地教委がその創意と責任において処理すべきものとされているのは地方自治の建前からする限り、きわめて当然のことであると主張し、内申制度については、法は教職員の任命権を機関委任事務とし、それが本来あくまでも当該市町村の事務であるという建前を維持するとともに本来的な任命権者というべき地教委の意思を反映させるため、あるいは委任者たる市町村の意思を貫徹する仕組みとして、右制度が設けられたものである旨主張している。
しかしながら、行政手続の責任を国、都道府県、市町村のいずれに負担させるかは、憲法九二条により法律によつて定められるものであり、義務教育は市町村の事務とされているが、これに伴う人事、給与、財源等は、地教行法等により、国、都道府県が分担しているのである。
また、被控訴人らは、県教委に対する任命権の委任が機関委任事務であるからにはせめて内申を任命権行使の必要的要件と解すべきであると主張する。しかしながらこの見解は、県教委が、任命権者として自らの判断と責任において誠実に任命権を行使すべき自主独立性を有しているのに対し、地教委が、県教委に対して指揮監督権を有せず、従つて国の機関委任事務における主務大臣のような上級機関としての地位にないのみか、かえつて地教行法によつて県教委の一般的指示権に従わなければならないとされていることから考えて、不当であることが明らかである。２　福教組の処分内申阻止闘争と三市一町教委の内申書不提出百歩を譲つて、原判決の地教行法三八条一項の解釈に従うとしても、以下指摘するとおり本件事案においては、三市一町の地教委は内申の意思を有しながらも、福教組の内申阻止闘争による違法不当な圧力に屈し、報復をおそれて内申書提出に至らなかつたものである。
（一）　福教組の内申阻止闘争は、昭和四四年ころが一つのピークであつて、福教組は、その戦術として、校長、地教委等に対して処分の具申・内申をさせないという要求闘争を強化し、教育長・教育庁出張所長の学校訪問拒否、校長招集の諸会議への出席拒否、地教委に対する大衆動員を徹底して徹宵交渉を含む交渉を行い、その結果、昭和四三、四四年当時ほとんどの地教委はこれに屈して組合と話し合いをしなければ内申書を提出しない旨の確約をさせられていた。その後、福教組は、昭和四五年にはストライキをせず、昭和四六年に行つた二回のストライキにつき昭和四六年七月七日付指令をもつて、全支部に対し内申阻止闘争を指示する指令を発したが、昭和四四年に比してその成果が挙がらず、結局内申書を提出しなかつたのは田川市一市にとどまつた。


そこで、福教組は、同年の内申阻止闘争が全県的に盛り上がりがなかつたことを反省して、本件の昭和四七年五・一九ストライキの直後昭和四七年五月二六日に開催された第三六回定期大会において同年度の運動方針として地教委の内申阻止を目的として徹底した闘争を行うことを決議し、右決議に基づき同年六月一五日付指示をもつて、地教委に対し内申をしないよう要求書を提出し、六月末までに回答をとることを指令し、更に翌四八年一月二五日付の指示をもつて地教委を含む職場長交渉を二月一日から一三日まで徹底的に行い、五・一九ストライキに対して県教委の内申要請の圧力に屈せず、絶対に内申書提出を阻止すべきことを指令した。また、本件の昭和四八年四・二七、七・一九各ストライキに対する内申阻止闘争についても、同様の戦術をとり、県下ほとんどの支部において全員動員を背景に徹宵交渉を含む市町村単位の交渉、教育委員の自宅訪問を行い、内申をした地教委の各委員を追及して辞任に追い込むことまでをもその目的の一環として、精神的暴力ともいうべき集団圧力を加え、ことに本件の三市一町教委に対しては支部の闘いを全県闘争として組織した。
（二）　本件三市一町教委に対する内申阻止闘争は次のとおりであり、そのため、右各地教委は、いずれも本件のストライキが違法であつて、参加者に対する懲戒処分の内申をする必要であると認識し、内申意思を有しながら、福教組の脅迫ないしこれに類する違法不当な圧力に屈して内申書を提出することができなかつたものである。
（１）　大牟田市教委の場合
同市教委Ａ１委員長は、前記のような福教組の内申阻止闘争により、昭和四七年七月一一日に福教組大牟田支部長あてに内申書提出については組合と話し合いをする旨書面を提出していたが、昭和四八年四月一八日、右支部長は、同市教委Ａ２教育長に対し、同月二七日に予定している半日ストについて、教員に対する業務命令を出さないこと及び処分内申をしないことを内容とする要求書を提出し、同月二三日及び二五日の二回にわたつて、右支部は、同市教委に右要求書の内容を受諾するよう交渉を行つた。右二三日の交渉の終末の段階において、Ａ２教育長は、右支部長の要求により、「労働基本権の回復に向けて教育長として努力する。」という確認書を書いたが、更に組合員約五〇名を動員して午後九時から翌朝午前二時に及んで行われた右二五日の交渉は、Ａ２教育長において、「組合の要求の正当性を認め、前向きに対処する。職務命令は出さない。」という内容の回答書を出すこととなつて打ち切られた。
そのため、昭和四七年までは、ストライキの前には同市教委から教職員に対してストライキに参加するなという業務命令を出していたのに、昭和四八年から右業務命令を出さなくなつたが、右確認書、回答書は、Ａ２教育長が組合の集団圧力に屈しその意に反して書いたものであり、このことはＡ２教育長から同市教委に報告され、委員長以下の委員全員が知つていたものである。
控訴人は、同市教委に対し、二六回にわたり本件ストライキに対する処分内申を要請したにも拘らず、ついに内申書は提出されなかつたが、控訴人側職員が説得に赴いた最後の日である昭和五〇年一月二八日の午前中には、福教組は、有明新報の同市教委内申決定という記事をみて、市職組との統一交渉により同市教委Ａ３教育長に対して右記事に対する激しい抗議を行い、これに対しＡ３教育長は、その記事が誤りであることは今後の事実をもつて明らかにすると答えて、同市教委が内申書を提出しないことを間接的に表明すると共に、同日説得に赴いていたＡ４人事管理主事に対しては、弁解のため右確認書を同人に示し、前任者時代にこのような確約がされているから、同市教委としては内申することができない旨を述べた。以上の事実は、同市教委が昭和四七、八年当時福教組の違法不当な圧力に屈して、ストライキに参加した教職員に対する処分内申はしないという確約をしていたために、控訴人の二六回にもわたる要請を受けながら本件各ストライキの処分内申をすることができなかつたこと及び右確約に違反して内申をした場合の抗議行動をおそれて内申をする意思を喪失していたことを示すものである。なお、右支部は、内申阻止につき同市職組と共闘しており、同市教委が本件各ストライキにかかる処分内申をすれば、市長と市職組との間の退職協定を破棄するという戦術をとつていたのであるから、同市教委がこれをおそれて内申をしなかつたことは、とりもなおさず市教委が同支部の不当な圧迫に屈したものというべきである。
（２）　行橋市教委の場合
同市教委は、昭和四八年八月二八日の懲戒処分発令日を知りながら、組合に対して本件三回のストライキについて話し合いを申し入れたのは同月二六日一回のみであり、それが二八日の処分発令の結果、同市教委から組合に延期を申し出たので、結局昭和四八年八月から昭和五〇年二月五日の本件処分発令までの間に内申書提出について一回も組合と話し合いをしていないのである。しかもその間、控訴人は、同市教委に対して五七回も内申書提出を要請したが、ついに内申書の提出はなかつた。その間の同市教委の控訴人に対する言い分は、原判決添付別紙六の内申書提出要請の経緯一覧表の「地教委側の応答」欄記載のとおりであつて、同市教委が内申書を提出する旨の意思を表明しながら、昭和四八年八月から昭和五〇年一月二五日までの間は言を左右にして内申の議決をせず、同月二九日に至つて採決の結果否決した理由については、次の各事実によつて明らかなとおり、結局同市教委が組合の圧力に屈し、報復をおそれた以外に見当らない。（イ）　行橋市教委は、豊前市教委と内申について連絡をとつていたため同市教委が組合と話し合いをすることなく控訴人に内申書を提出したことにより組合の激しい抗議を受け、Ａ５教育長が昭和四八年九月三日辞任に追い込まれたことを知つていた。
（ロ）　同年九月六日、七日の両日にわたつて福教組行橋京都支部の組合員が行橋市教委の委員長以下委員の自宅を訪問して内申書を提出しないよう申し入れを行つている。


（ハ）　同年九月一三日開催の行橋市教育委員会の席上、Ａ６教育長は、内申の議決を求めたが、組合の激しい抗議を予測してＡ７委員長に辞表を提出した。（ニ）　同年一二月六日、行橋京都支部の支部長、執行委員ら組合幹部十数名は、行橋市教委のＡ６教育長の後任者であるＩ教育長に対して、福教組が予定した実損回復を目的とする同年一二月四日のストライキについて、同教育長が各小中学校の分会長に対してストライキに参加しないようにとの業務命令を出したことに抗議して激しい集団交渉を行つたが、同市教委のＡ７委員長は、自動車の出迎えを受けて右交渉現場に赴き、結局同年一二月末日まで本件各ストライキの処分内申をしないという妥協案を提出して組合を納得させた。この事実は、当日の交渉が業務命令を出したことに対する抗議と併せて内申阻止を目的として行われたことを示している。
（ホ）　行橋市教委に対して内申阻止のための徹夜交渉が何回も行われた。
（３）　田川市教委の場合
昭和四八年八月二四日、県教委Ｂ次長室において、控訴人側からＢ次長、Ｃ教職員課長、Ｄ人事管理主事及びＥ県教委田川出張所長、田川市教委側からＡ８教育長、Ａ９学校教育課長が出席して協議した結果、同市教委は既に本件三件のストライキ参加者全員に対する処分内申の決議をしており、内申書提出の時期はＡ８教育長に一任されているので、翌日内申書を田川出張所長に提出すること、しかしながら行橋市、大牟田市、ａ町、行橋市ｂ町立長峡中学校組合の二市一町一組合の各教委が内申書を提出していないにもかかわらず、田川市教委のみが控訴人に内申書を提出したことが分かると他市町村に見られたような組合の抗議行動、それに伴う授業放棄など教育現場の混乱が予想されるので、内申書提出のことは公表しないでもらいたいこと、控訴人はこれを了承すること等を内容とする話し合いがまとまつた。
翌二五日、Ｅ所長は、田川市教委の要請に応じて、Ａ９学校教育課長の自宅に赴いて、Ａ８教育長の印を押して封印された封筒に収められた内申書を受領した。県下の地教委から控訴人に対する内申書は、直接県教委に提出されるものではなくて、その所轄する出張所に持参提出されるものであり、田川市教委が内申書を控訴人の出先機関である田川出張所長に提出したときをもつて、内申があつたと解すべきことは疑問の余地がない。また同市教委の右申出は法律的な意味における条件ではないし、そもそも内申には条件を付することはできないのである。それはそれとして、同市教委が右のような奇怪な申し出をしたのは、組合の激しい抗議行動によつて、他市町村に見られたように委員、教育長が総辞職に追い込まれ、学校現場が混乱することをおそれたことによるものであり、あたかも昭和四八年八月、田川出張所管内において、ｇ町教育委員会が内申書を同出張所長に提出した後、組合から集団抗議交渉を受けた結果、教育長及び教育委員長が辞任に追い込まれるという事件もあつて、同市教委は、右のような態度に出たものである。
（４）　ａ町教委の場合
同町教委は、昭和四三年一〇・八ストライキから昭和四九年一一・一九ストライキまでの一三回にのぼるストライキにつき、昭和四六年五・二〇、七・一五の二回分に対する処分内申を提出しただけで、他のストライキについては、控訴人の再三にわたる要請にもかかわらず内申書を提出しなかつた。同町教委Ｆ教育長は、昭和四六年の右二つのストライキについて同町教委が処分内申書を提出した理由として、県のＧ教育長から一一・一三ストライキにつき内申書を提出しないと昭和四五、四六年度の継続事業であつたＨ小学校の老朽校舎の改築二期工事の補助金をつけるわけにいかないといわれて危倶したこと及び教員人事について内申書を提出しないと人事が不利になるという嘉穂郡地方教育委員会連絡協議会の幹部から圧力がかけられたことを挙げている。しかしながら、補助金の件については、昭和四六年の右二回のストライキに対する処分内申書が提出されなかつたけれども、昭和四五年一〇月九日に校舎改築工事に対する昭和四五年度分補助金一〇、九四一、〇〇〇円が同町に交付されることが決定、通知されており、昭和四六年度分二三、五八〇、〇〇〇円も交付されているのである。
実は、昭和四六年には福教組の内申阻止闘争が下火となつて、内申をしなかつたのは田川市のみであつた。同町教委が内申書を提出したのは、組合の闘争がなかつたか、もしくは弱かつたからであり、強い闘争が行われた昭和四七年以降は再び福教組の闘争に屈したため内申書を提出することができなかつたものである。Ｆ教育長は、嘉穂郡内の他町においてみられた組合の激しい内申阻止闘争の実態及び教育長等の辞任という結果を熟知していたことに加えて、本件各ストライキに対する処分内申不提出については、組合が内申書の提出があれば一日のストラキイを行う旨の戦術を決定公表したことを知つており、学校の混乱と併せて自らが教育長辞任に追い込まれることをおそれて、内申書不提出を決意したものである。
二　被控訴人らの反論
１　地教行法三八条一項の解釈について
（一）　憲法に基づく教育の地方自治の原則によつて、地方自治法は小中学校の設置管理を市町村の事務としたので、小中学校は市町村立であり、その教職員は市町村の職員であるのに、地教行法は、教職員の人事の統一的処理のため、いわゆる県費負担教職員の任命権を地教委から県教委に移したが、身分と服務監督権をそのまま市町村に残したのは、当然のことながら教育の地方自治の原則を尊重するためであり、従つて、地方自治法は県教委に任命権を属せしめた関係を市町村から県への機関委任事務とする一方、地教行法三八条一項は服務監督権者の意思を任命権行使に反映させる仕組みとして内申制度を設けたのである。それ故に、地教行法三八条一項の趣旨は、県教委が県費負担教職員の任免を行うには、地教委の内申がなければ行いえないが、内申があればその内容を尊重しなければならないけれども必ずしもそれに拘束されるものではないと解すべきものである。


地教委が県教委の任命権行使の方針を不適切と考えて内申を拒否し、その結果県教委が任命権を行使しえなくなつても、それは同法がもともと予定したことであり、この意味では、地教委の内申制度は、県教委の不適切な任命権行使の抑止的機能を期待されたものともいえるのであつて、教職員人事をめぐる県教委と地教委の関係は、決して県教委の立場を絶対的なものとし、これに対して地教委が一方的に協力すべき立場、すなわち、控訴人のいう協働関係にあるものではない。地教行法三八条一項についての右解釈は、文理及び立法当局者の立法趣旨に即した解釈であり、文部省の行政解釈も同趣旨であつたのであり、一〇・四通達のような解釈は到底採りえないものである。
（二）　控訴人は、常に地教委の内申がなければ県教委において任命権を行使しえないとすると種々の不都合を生じ、地教行法の他の関連諸規定に照らしてみても妥当ではないとして、合目的的解釈の名のもとに内申ぬき処分を適法だとする。しかしながら、地教行法三八条一項は、前記のとおり、地方自治の原則という憲法的要請に基づき、県教委の任命権行使の必要的要件として地教委の内申制度を設けたものであるから、合目的的解釈に名を籍りて、みだりに必要的要件の免脱を許すような解釈を行うことは許されるべきではない。しかも、合目的的解釈の論拠として控訴人があげていることは、以下述べるとおり、結局地教委の立場を無視し、専ら県教委の立場のみを考慮した行政上の便宜にすぎないのであつて、このような行政の便宜のために法の解釈をゆがめるべきでないことは多言を要しない。まず、控訴人が県費負担教職員を県職員とほぼ同様に取り扱う趣旨としてあげる地教行法の諸規定中、わずかに関連があるとみられるものは、同法四三条四項の定める県教委の一般的指示権であるところ、県教委が一般的指示を行いうるのは、地教委の行う服務監督や県が制定する勤務条件や任免・分限・懲戒に関する条例の実施についてその一般的な注意事項や昇任、昇給についての一般的な運用基準のような範囲に限られるのであつて、個別具体的な懲戒事案の内申提出を指示することは、一般的指示の範囲をこえるものと解しなければならないから、全県下の教職員ストの懲戒事案において、県教委が、同法四八条の指導助言作用あるいは同法五一条の連絡調整作用として、統一的な処分基準を示すこと自体は許されるであろうが、右基準基準に従つた内申の提出を求めることは、一般的指示の範囲をこえるものであつて許されないのである。また、仮に右のような場合に一般的指示が許されるとしても、だからといつて内申がなくとも任命権を行使してよいことにはならない。そのような場合にも、同法は、あくまでも地教委が自発的に一般的指示に従つた権限行使をするよう期待するという態度をとっているのである。ところで、控訴人は、例外として内申のない任命権行使が許される場合として、第一に全県的に統一した基準で懲戒処分を行う必要がある場合、第二に県教委が地教委に対して内申を指示したこと、第三に県教委が地教委に対し最大限の努力を払つて内申をするよう求めたこと、第四それにもかかわらず地教委が内申しないことの四要件を充たすときをあげる。
右四要件のうち、一応実質的に意味を持ちうると考えられるのは、第一及び第二の二要件であるが、第二の要件を加えることの誤りは前記のとおりであり、残る第一の要件についても以下述べるとおり「例外」を認めるに足るだけの合理性は到底認められないのである。
控訴人のいう第一の要件は、本件事案のような全県的規模の統一ストの如き場合を指すのであろうが、なるほどこのような場合に一部の地教委が内申を行わないときには、統一的な基準により処分は行いえないことになり、あるいは市町村間で処分のアンバランスを生ずることとなる。しかし、そのような事態は、地教委の側に県教委の処分方針、処分基準に対する強い批判や不満があるにもかかわらず、県教委がそれを無視して、一方的に県教委のみの判断による処分方針、処分基準を強行しようとするから生ずるのである。県教委が、地教委の意見を尊重する立場に立ち、事前の連絡調整によつて、地教委の納得がえられる線で処分方針、処分基準を立案し、あるいは任命権を行使するか否かを決定していくならば、このような事態は十分に回避することが可能であつて、現に人事異動の場合には、そのような方法で全県的に統一的な基準による人事異動が支障なく進められているのである。尤も、県教委がどのように意見調整に努めてみても、両者の意見が一致しないという場合もありうるであろうが、その場合、地教行法は、任命権者である県教委の判断のみを一方的に是とし、県教委の独断専行を求めているのではなく、地方自治の原則への配慮から地教委の意思を尊重する立場に立つて、内申がされない結果として任命権が不行使に終つても、やむをえないとする態度をとつているのである。以上のようにみてくると、全県的に統一した基準による任命権行使が必要である場合にも、地教行法三八条一項の立法趣旨からみて例外を認める必要はなく、むしろ例外を認めるべきでないことが明らかである。のみならず、「全県的に統一した基準で懲戒処分を行う必要があると認められる場合」という要件は、極めてあいまいであつて、地方公務員のストライキのように明白な服務紀律違反の違法行為が存在する場合といつてみたところで、その場合、常に任命権の行使がストライキ参加者全員について客観的に不可欠であるとはいいえないし、右要件を客観的に限定することは不可能であつて、つまるところ、控訴人の主張する右要件は、「県教委が任命権の行使を必要と認めた場合」と同義だということに帰着するのであり、任命権者が任命権の行使を必要と認めたときは常に内申なしに任命権を行使しうるという結果に到達するのである。そうなれば、地教行法三八条一項の規定の存在意義は完全に抹殺されることになつて、その不合理は明白である。２　福教組の処分内申阻止闘争と本件三市一町教委の内申不提出について（一）　本件各ストライキの処分内申に際し、本件三市一町教委が何故内申を提出しなかつたかについて、控訴人は、昭和四六年を境として、昭和四七年五・一九ストライキ以降福教組の処分阻止闘争の戦術が格段に強化された結果、本件三市一町教委に対しても教育委員等を辞任に追い込むような執拗にして激しい闘争が加えられ、それに屈したためである旨主張する。


しかし、右主張が妥当であるためには、本件三市一町教委に対して現実具体的に執拗にして激烈な処分内申阻止闘争が展開され、その結果として内申不提出が惹起されたという事実関係が論証されなければならないところ、控訴人が原審以来内申阻止闘争の実態として主張・立証したのは、本件三市一町教委以外の地教委でみられた、本件内申不提出が問題とされた以前の出来事で、しかも福教組の内申不提出要請行動のみに混乱の原因を求めることが困難かつ不適当な、いわゆる地教委の辞任といつた例外的混乱についてであつて、右混乱と本件三市一町教委の内申不提出とが直接的にどのようにかかわつているのかについては何一つ説得力ある論証はされていないばかりか、却つて、右の点については原審及び当審で証人となつた本件三市一町教委の委員長及び教育長の証言によつて明確に否定されているほどである。
本件三市一町教委が本件各ストライキについて内申不提出の態度を採るに至つたのは、右各地教委独自の判断によるものであつて、控訴人が主張するように昭和四七年五・一九ストライキ以降の「一層激烈となつた処分内申阻止闘争」によるものでないことは、右各地教委が本件各ストライキの処分内申に際して突如控訴人の処分内申提出要請に反して内申不提出に踏み切つたのではなく、しかも右各地教委の内申不提出に至つた経過も決して一様でないことからも明らかである。本来、内申阻止闘争は、地教行法三八条に定められた地教委固有の内申権を地教委が主体的・自覚的に行使することを求めた運動であるが、それは、地教委の内申権こそ憲法の地方自治の原則に立脚し、教育の中央集権化に歯止めをかける有効適切な手段であり、今日地方教育行政の根幹をなす重要な権限であるとの認識に支えられて、福教組が、地教委に対し、昭和三三年から粘り強い説得交渉により、やむをえず争議行為という行動をとつた理由について理解を求めると共に、処分内申権の不行使を求めたものであり、その結果、昭和四二年ころにはほぼ全県的に処分内申する場合には事前に組合側と交渉するという確認が定着していつたのである。しかし、右の事前交渉の確認は、県教委の処分政策の破綻を意味するところがら、県教委は、右確認を一方的に破棄するよう指導した。その結果、昭和四三年一〇・八ストライキ、翌四四年一一・一三ストライキの場合には、県教委の右の圧力に屈して、事前交渉の確約を一方的に破棄したり、事前交渉を形式的に済ませる地教委があらわれ、その背信行為のため、いくつかの地教委で、教育委員が責任を感じて辞任するといつた混乱を惹起したのである。
組合側の処分内申阻止に向けての行動は、ひとえに地教委に対し内申権を主体的、自覚的に行使するよう求めたものであつて、委員の辞任―教育行政担当者の不在という教育現場への混乱はもとより組合側の意図したものではなく、そのような混乱を招いたのは、一つには昭和四三年における山田市教委、昭和四六年における鞍手郡内のｃ町、ｄ町、ｅ町各教委でみられるように、地教委が県教委より校舎建築費用の補助金申請手続の面で種々の圧力を加えられた結果、組合との約束に違背して内申を提出するに至つたことに起因するものである。同じような県教委の不当な圧力は昭和四六年におけるａ町教委にも見られるのであつて、同町教委は、昭和四三年一〇・八ストライキ処分内申以来一貫して内申しなかつたが、Ｈ小学校の改築について補助金が交付されないことを危倶して昭和四六年五・二〇、七・一五各ストライキの場合、内申を提出するに至つた。
その後、福教組の内申阻止闘争は、現実に地教委が処分内申をするという事実に対応して、昭和四六年を境に、その重点を内申提出、未提出をめぐる闘いから、発令された苛酷な処分が具体的にどのような弊害をもたらしているかを地教委に理解させ、そこから地教委をして県教委の苛酷異常な処分政策へ批判的眼（まなこ）を向けさせることに移行した。やがて地教委の方も、処分基準の変更、実損回復を内容とする意見書提出に積極的に取り組むことになり、それは昭和四八年に至つてピークとなり、九八地教委のうち九三地教委が右意見書を提出するに至り、しかも、右意見書提出の過程で、実損回復や処分基準の変更を求める地教委の意向を無視する県教委に対して不信感が高まり、一〇地教委が組合との間で今後処分内申しない旨確約したり、あるいは、昭和四八年一〇月の昇給期において七〇以上の地教委が定期昇給調書の作成において延伸者を出さないとの観点から調書を県教委に提出せず、結果的に延伸棚上げという事態が生まれたのである。（二）　本件三市一町教委が本件各ストライキにつき処分内申不提出に至つたのは、まさしく前記経過の中で正しく把えるべきであり、以下個別的にみるとおり、控訴人の主張するように福教組の処分内申闘争に屈したからではなく、右各地教委の自由な意思に基づく独自の判断によるものである。
（１）　大牟田市教委の場合
同市教委が内申不提出に至つたのは、昭和四八年四・二七、七・一九各ストライキ以降であるが、その背景として、第一に市長部局と大牟田市職労との間で昭和四三年一〇・八ストライキ以来の処分反対闘争を通じて市当局側に労働基本権についての認識が深まり、更に労働基本権回復に向かつての内外の動向を反映して昭和四五年以降数次にもたつて労働基本権回復に向けて労使が積極的に取り組む旨の確認が交わされ、同市教委も市長部局と同様の立場に立つたことが挙げられる。なかでも、昭和四八年三月三日市長部局と市職労との間で退職協定が締結されたが、右協定中には、これまでの労働基本権回復に関する団体交渉の経緯を受け、更に労働基本権回復への国内外の動向を考慮して、「労働基本権回復に向けて任命権者として努力する。」「教育長は、市教育委員会所管にかかわる労使関係（含市教組）についても同様とする。」との条項が折り込まれ、この条項は、同年四月二三日市教組と教育長との交渉において「労働基本権回復に向けて教育長として努力する。」との確認書にもうたわれるに至つた。更に同年四月二五日に行われた同市教委と市教組との交渉において「組合の要求の正当性を認め、前向きに対処する。職務命令は出さない。」との回答がされ、実際に業務命令は出さなかつた。ところで、同市教委が市教組との間で右のような確認や回答をしたのは、財政再建の上から退職協定の維持に利益を見出している市長部局の意向を同市教委としても尊重したと同時に、同市教委自らも労働基本権回復に向けて機会を通じて努力するという方向を肯認していたからであつて、組合の圧力を云々するまでもなく同市教委自らの判断に立つて下したものである。


なお、同市教委と市教組との間では処分内申する場合に事前に交渉を持つという確認が交わされていたが、その後も同市教委は、昭和四八年四・二七、七・一九各ストライキについて委員会として処分内申の議決をした事実もなく、また組合側に事前交渉の申入れをしたこともない。これも同市教委が退職協定を破棄してまで混乱をもたらすことは好ましくないと考えたからであつて、これをもつて、組合の圧力をおそれたとか、屈したとか論難することはできない。
（２）　田川市教委の場合
同市教委は、昭和四三年一〇・八ストライキの場合支部幹部についてのみ処分内申を行つたところ、県教委は支部三役のみ減給処分を発令した。次いで、昭和四四年七・一〇、一一・一三各ストライキの場合の県教委の処分方針は、累犯加重方式を採用して一般参加者まで減給処分にするという苛酷なものであつた。同市教委としては、にわかに右県教委の処分方針に追随することができず、前年の一〇・八ストライキで一般参加者に何らの処分もされなかつた以上、戒告が相当であるとの結論に達し、その旨の意見を付して内申をしたが、右七・一〇、一一・一三客ストライキについては何らの処分も発令されなかつた。昭和四七年五・一九ストライキについては、同市教委も一応内申するという議決をしたが、提出時期については教育長に一任するという議決を併せて行つた。更に昭和四八年四・二七、七・一九各ストライキについては、県教委から前年の五・一九ストライキと併せて一本の内申提出を求められたので、同市教委は、同年八月二〇日「県下全市町村地教委が内申提出した時点で田川市教委も内申を提出する。それまで内申書は封印して教育庁田川出張所に預ける。」という決定を行つた。
そして、同年八月二四日、県教委Ｂ次長との間で田川市教委の右決定は確約され、その結果翌二五日田川出張所に封印された内申書は預けられたものの、結局他の二市一町地教委より内申は提出されなかつたので、同市教委の出張所に対する内申書預託は内申提出とみなされなかつた。
なお、控訴人は、右内申書預託をもつて、民法九七条の意思表示の到達主義及び行政行為の条件は成立しないことなどを理由に内申があつたとまで強弁するが、右内申書は教育庁に到達させないために、封をして田川出張所に預けられたものであつて、このような取り扱いは、「相手方が了知しうべき状態におかれた」とは到底いえないから、右内申が教育庁に到達したとは絶対にいえない。同市教委が右のような封印をした条件付内申書を提出したのは、県教委の苛酷な処分、しかも実損回復もされないままのあらたな処分が教職員に及ぶことを何とか避けようとした配慮によるものであつて、控訴人が主張するように内申提出が判明した場合の報復や圧力をおそれたものではさらさらない。
（３）　行橋市教委の場合
同市教委は、昭和四四年七・一〇、一一・一三各ストライキについては、福教組京都・行橋支部と交渉のうえ、処分軽減の意見を具申して処分内申を行つた。次いで、昭和四六年五・二〇、七・一五各ストライキは闘争規模がわずか二九分であつたため、支部役員は別として一般参加者に処分はないだろうとの想定で組合側と交渉し、処分内申を行つたところ、実際の処分内容は、参加者全員減給処分という極めて重いものであつた。そこで、昭和四七年五・一九ストライキの場合、同市教委は、県教委に対して処分軽減を要請したが、県教委からそれに対する何らの回答もなかつた。
その後本件各ストライキについては、同市教委のＡ７委員長から県教委の上森管理主事に対し、処分内申提出の方向で努力する旨の意向が伝えられていたが、同市教委は、従前からの慣行で内申提出する場合には事前に右京都・行橋支部と交渉をすることになつていたので、本件処分内申については昭和四八年八月二九日に交渉を設定し、その経過については同月二五日上森管理主事に伝えていたが、県教委が同月二八日に他の地教委の関係で本件各ストライキについての処分を発令したため、同市教委としては県教委から背信行為をされた結果となり、所定の事前交渉は組合と協議のうえ延期された。
その後、Ａ６教育長より組合との事前交渉抜きで内申を議決して貰いたい等の要請が委員会に出されたが、事前交渉は同市教委と右京都・行橋支部との慣行であり、それを破棄することはできないとの結論に達し、Ａ６教育長が任期満了で離職する昭和四八年九月三〇日まで内申は提出されなかつた。昭和四八年一〇月二四日Ｉ教育長が新たに任命されたが、昭和四九年三月Ｊ委員の死去、更には同年一二月Ｉ教育長の辞任により、同市教委は欠員二名の状態となつた。
しかし、議会の関係や後任人選の難航等で補充が遅れ、本件処分発令時までに委員会の構成はされなかつた。県教委は、教育長代行を任命してでも内申を提出されたい旨強く要請してきたが、委員会としては管下教員に多大な不利益をもたらす処分内申という問題の性質上その重要性を鑑みて、教育長不在で議決することは不適当と判断し、欠員補充をまつて委員会を開催し、内申問題を解決するとの結論に達し、県教委の昭和五〇年一月一三日までの提出要請には応じなかつたものである。
（４）　ａ町教委の場合
同町教委は、昭和四三年一〇・八ストライキ以来、昭和四六年五・二〇、七・一五各ストライキの場合を除いて、一貫して処分内申は行つていない。それは、同町教委が、人勧完全実施要求の争議行為について理解を示したり、あるいは懲戒処分取消の判例の積み重ねといつた動向を配慮し、更には旧産炭地での教育実情を踏まえ、県教委の苛酷な処分行政に追随できないところから、その都度処分内申をしない旨委員会決定をしたからである。
本件各ストライキの処分内申についても、昭和五〇年一月一三日開催の委員会において、処分内容が苛酷であるとの理由から内申はしないとの決定をし、更に、この結論は、県教委の内申要請を受けて開催された同年一月二四日の委員会においても変更の必要はないとされたのである。


昭和四六年五・二〇、七・一五各ストライキに関してのみ処分内申をしたのは、次の事情からであつた。すなわち、処分内申当時、同町教委管下のＨ小学校が老朽校舎になり、その改築工事を四五年度・四六年度の二か年にわたつて施行することになつていた。ところが、改築工事の国庫補助に関して町議会あるいは町執行部が文部省に陳情した際、昭和四四年一一・一三ストライキについて処分内申をしなかつたことが問題とされ、また、県教委Ｇ教育長からも処分内申をしなければ第二期工事について補助金をつけない旨、あるいは人事面について不利益等を示唆された結果、脆弱なａ町財政として県教委の右圧力に如何ともし難く、やむなく管下教員全員に処分内申せざるをえない窮情を訴え、処分内申に及んだものである。
三　新たな証拠（省略）
理　　　　由
一　被控訴人らが、福岡県下において原判決別紙四記載のとおりの各公立学校に勤務する教諭であり、福教組の組合員であるところ、昭和五〇年二月五日、被控訴人らの任命権者である控訴人において、被控訴人らが、昭和四七年五月一九日の一時間、昭和四八年四月二七日の半日、同年七月一九日の三〇分の本件各ストライキにつき、原判決別紙五記載のとおりこれを指導しかつ参加したとして、このことを理由に被控訴人ら主張のとおりの懲戒処分（減給）を行つたことは当事者間に争いがない。
二　本案前の抗弁について
１　懲戒処分無効確認の訴えの当事者適格について
行政処分無効確認の訴えは、外観上有効に存在するが実体上は無効である行政処分の効力を否定することを目的として認められた抗告訴訟であり、当該処分の無効を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて救済の目的を達することができない者に限り、訴えの利益が認められるのである。
本件についてこれをみるに、被控訴人らいわゆる県費負担教職員の給与は、福岡県公立学校職員の給与に関する条例が適用され（一条）、その八条（初任給、昇格、昇給等の基準）四項によると、昇給は「職員が現に受けている号給を受けるに至つた時から、十二月を下らない期間を良好な成績で勤務したときは、一号給上位の号給に昇給させることができる。」旨の規定があるところ、原審証人Ｋ、原審及び当審証人Ｌの各証言によれば、右給与条例八条四項の運用として、被控訴人らのように右の期間内に減給を含む懲戒処分を受けた教職員については、「良好な成績で勤務した」と認められず、三か月間昇給を延伸され、将来にわたつて特別の回復がされない限り右延伸の効果が持続し、退職手当や退職年金にもその不利益が及ぶほか、被控訴人らの受けた減給処分は、昇任その他将来の処遇にも影響を及ぼすことが認められるところ、被控訴人らは、右減給処分の無効を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつては、右のような不利益な取り扱いによつて被むる損害を回復することはほとんどできないというべきである。
従つて、被控訴人らは懲戒処分無効確認の訴えについて行訴法三六条にいう適格を有するものといわなければならない。
２　本件懲戒処分取消の訴えと審査請求
弁論の全趣旨及び本件記録によれば、被控訴人らは、請求原因記載のように、昭和五〇年二月七日本件懲戒処分について行政不服審査法による不服申立をし、同日本件懲戒処分取消の訴えを提起したが、右審査請求の日から三か月以上を経過した現在においても裁決がないことが窺われるから、本件懲戒処分取消の訴えは、行訴法八条二項一号により出訴の要件を充足しているというべきである。三　本件処分内申要請と各地教委の応答並びに教職員組合の行動について
１　福教組の処分内申阻止闘争
いずれも成立に争いがない甲第一三号証の一ないし九、同第一四号証の一、二、同第一五号証の一ないし五、同第二〇号証の二、同第三四ないし第三八号証、同第三九号証の一、二、乙第一ないし第一五号証、同第一七ないし第二八号証、同第三〇、三一号証、同第六六ないし第七五号証、同第八四ないし第九六号証、いずれも原本の存在及び成立に争いがない同第一〇九号証、同第二五号証、原審証人Ｍの証言により真正に成立したものと認められる同第六一、六二号証、原審証人Ｋ、同Ａ８、同Ｆ、同Ａ７、同Ｍ、当審証人Ｎ、同Ａ５、同Ｏ、同Ｐ、原審及び当審証人Ａ２の各証言の一部、原審における被控訴人Ｑの本人尋問の結果の一部を総合すると、次の事実が認められる。


（一）　福教組は、昭和三三年五月七日のいわゆる勤評反対一斉休暇闘争以来本件各ストライキに至るまでの間、「四一・一〇・二一、午後半日」「四二・一〇・二六、一時間」「四三・一〇・八、一時間」各休暇闘争、「四四・七・一〇、三〇分」「四四・一一・一三、一時間半」「四六・五・二〇、三〇分」「四六・七・一五、三〇分」各ストライキを行い、おおむね八〇パーセントを超え、二〇・二一」の場合など九七・九パーセントに達する高率の参加もあつて、多数の懲戒処分を受けた組合員をかかえて来た。その処分対策の有力な手段の一つとして、県費負担教職員の処分が所轄地教委の内申をまつて行われる建前であつたところから、右「四三・一〇・八闘争」を行う前段階で、校長、地教委、教育庁各出張所長に対する交渉を強化し、組合の要求と行動の正当性を認めさせるため、分会員を動員して集団交渉を行い、文書回答を求める戦術を採択し、これを指示して実施させた。そして闘争実施の後は、校長、地教委に対して報告や処分内申をさせない要求闘争を行い、報告や内申を行つたところに対しては、校長に対するいわゆる「無言闘争」、「校長招集会議拒否」、「教育長・教育庁出張所長学校訪問拒否」等、更に地教委に対しては「内申の無効宣言要求」等を行い、その結果福教組柳川支部は休暇闘争における休暇承認をえ、また築上、豊前、京都、行橋、田川市郡、鞍手、嘉穂、遠賀、宗像の各支部においては内申の年内提出を延期させる等の効果を収めた。その後の各闘争においてもおおむね同様の戦術を採用し、ときに地区労、解放同盟などの支援もえて、それぞれ一定の成功をみてきた。以上は、公務員のいわゆる労働基本権の主張ー争議全面一律禁止法制の否定に根拠を置く組合活動であつたが、服務監督権者として、地域的にも日常現場教員と接触することが多く、そのため福教組と決定的な対立関係に立つことを望まない地教委は、他方県費負担教職員の任命権者であり、地教委の行う右服務監督等につき一般的指示を持ち、校地校舎その他施設の整備等に関する事務や補助金に関する事務をも掌る控訴人の違法争議（特に教師の）は看過しえないとする処分内申要請との間に板ばさみとなり、県下の相当数の地教委で動揺と混乱が続いた。
（二）　その具体的な例を二、三あげると、昭和四三年一〇・八闘争で、山田市教委は、組合に内申をしない旨の確認を文書で行い、その責任をとるということで昭和四三年一二月二八日全委員が辞職した。その翌四四年新しい委員会は、文書による右確認が、一室に缶詰にされたうえ一方的に押しまくられた徹夜交渉で委員が疲労こんぱいしてなされた無効のものであるとして、その破棄を通告したところ、福教組嘉穂山田支部の強い抗議にあつた。同年二月一七日夜行われたその交渉では、同支部が約一四〇名の動員を行い、一部は教育長室に入つて教育委員長に抗議するなどの事態に至り、同市教委側は警察官を導入して組合員を退去させた。右交渉は翌一八日午前一時すぎ物別れに終つたが、その直後、同市教委は、処分内申を決定して全委員が辞表を提出した。
また、昭和四四年一一・一三ストライキでは、嘉穂郡下各町教委は、福教組嘉穂山田支部と処分内申を組合に無断ではしない旨の確認をしていた。ところが、控訴人の要請を受け、一部地教委に内申を行う動きが出てきたのを知つた福教組側は、同年一二月八日から各町ごとに内申を出さないことを要求して交渉に入つた。うち筑穂町では、同日午後八時ころ行われた交渉が一旦休憩となり、翌九日午前八時に再開された交渉で教委側が処分内申をする意向を表示したため、町内小中学校教師約一三〇人が交渉現場の中央公民館に集まり、そのため町内の七小中学校で二、三時間にわたつて授業に空白を生じ、定期考査を中止した中学校もあつた。同町教委は、教育現場の混乱を招いたこと等の責任をとるとして教育長を除く委員が辞表を提出し、教育長も辞意を表明した。そのほか、鞍手郡のｆ町、ｄ町、ｅ町でも、各町教委が、福教組との約束を破つて右一一・一三ストライキの処分内申を議決したとして、福教組の抗議を受け、委員が辞表を提出した。更に、田川郡ｇ町教委は、右一一・一三ストライキにつき、福教組田川支部との確認事項を破棄して処分内申書を提出したところ、態度を硬化した同支部は、同年一二月五日夕方から翌六日午前六時まで徹夜団交を同町教委と行い、結局同町教委は、処分内申が無効であることを控訴人に申し入れることとなつた。
類似の事態は、本件の昭和四七年五・一九ストライキでも生じ、同年八月一一日、京都郡苅田、ｈ、ｉ、ｊ各町教委の教育長らは、福教組行橋京都支部長、行橋京都地区労議長、部落解放同盟京都行橋地区協議会に対し、一方的に処分内申をしない旨文書で確認したが、控訴人の要請により同月一八日内申書を提出した。そこで、組合側の激しい抗議を受け、委員の辞表提出や控訴人に対する内申書返却要請等の混乱があり、最終的に右各町教委は、控訴人に自らのした内申は無効である旨通知した。
以上のほか、本件昭和四八年四・二七ストライキでも同様の混乱が生じ、山田市教委は、同年八月二二日控訴人に内申書を提出したところ、福教組嘉穂山田支部は、組合員を動員して同月二七日夜から翌二八日午前一時ころまで同市教委と団交を行い、内申書提出についてその責任を追及し、その結果、同市教委の委員全員が団交の席上総辞職を打ち出したし、また、豊前市教委教育長は、右四・二七ストライキについて内申しない約束を一方的に破つて同月二八日処分内申をしたとして、同年九月三日午後三時半ころから翌四日午前二時ころまで、福教組筑上豊前支部の抗議団交による責任の追及を受け、その結果、同日辞表を提出した。前掲各証人、本人の供述中、右（一）、（二）の認定に反する趣旨の部分は措信できず、ほかに右認定を左右するに足る証拠はない。
２　本件各地教委の内申書不提出


いずれも成立に争いがない乙第三二号証の一ないし五、同第三三、三四号証の各一、二、同第三五ないし第三七号証、同第三八号証の一ないし五、同第三九号証の一ないし四、同第四〇号証の一ないし一一、同第四一号証の一ないし五、同第四二号証の一ないし三、同第四三号証の一ないし一三、同第四四号証の一、二、同第四五号証の一ないし七、同第四六ないし第六〇号証、同第六三、六四号証、同第七六号証の一ないし三、同第九七ないし第一〇一号証、甲第一七号証の一ないし三、同第一八号証の二、三、同第一九号証の一ないし一〇、前掲乙第三〇、三一号証、原審証人Ｆ、同Ａ８、同Ｒ、同Ｂ、同Ｄ、同Ｓ、同Ｔ、同Ｕ、同Ｖ、当審証人Ｗ、原審及び当審証人Ｘ、同Ａ２、同Ａ４、同Ｅの各証言の一部を総合すると、次の事実が認められる。
（一）　大牟田市は、昭和四七年当時、市財政赤字解消対策として市職員の団体である市職労、現業評議会、水道労組を相手に高令者退職協定を締結する交渉を行つており、同年五・一九ストライキの場合は、控訴人の要請に応じて直ちに内申することなく、翌四八年一月三〇日に至つて、処分は慎重に行つてもらいたい旨の要請を付して内申した。
ところで、前記の協定は、昭和四八年三月三日成立したが、その内容に市側は労働基本権回復に向けて努力する旨の一項があり、更に、同年四月二三日、同市教育長は、福教組大牟田支部との交渉で、要求に応じて同支部長あて「労働基本権回復に向けて教育長として努力する。」旨の確認書を差し入れた。次いで、組合員約五〇名を動員して同月二五日夜九時から翌朝二時まで行われた同支部との交渉で、同市教育長は、「組合の要求の正当性を認め、前向きに対処する。職務命令は出しません。」との回答書を書いた。その結果、同市教委は、昭和四八年四・二七、七・一九各ストライキについては業務命令も出さなかつた。なお、右退職協定は一年ごとに更新されることとなり、市側はこの協定が維持されることの財政上の利益のため、その破棄につながるおそれのある行為を避けるようになつた。昭和四八年四・二七、七・一九各ストライキについて控訴人主張のような度重なる督促を受けながら、しかもストライキが違法であることを全委員において終始考えておりながらも、同市教委は、右のような市長部局の意向を考慮し、また、組合との右確認書との関係から、内申したときに予想される熾烈な抗議行動、教育現場の混乱をおそれて、結局処分内申をしなかつた。（二）　行橋市教委は、同市ｂ町立長峡中学校組合教委とおおむね同一歩調をとつて控訴人主張のような度重なる督促を受けながら原判決別紙六地教委側の応答欄記載の如く控訴人に弁明しつつ最終的には処分内申をしなかつた。同市教委が内申をしなかつた理由もおおむね右弁明の線に副うものであつて、本件各ストライキを特に合法と評価した上のことではなかつたが、現場の組合員に直接接触している地教委としては、現場の教員に平常本務外のことにも協力して貰う必要があり、また、ストライキに対する控訴人の処分が苛酷であるとの考えもあつて、従前から控訴人の処分方針に必ずしも同調していなかつた。例えば、昭和四四年七・一〇、一一・一三各ストライキの処分内申をするについて控訴人に処分の軽減を陳情したこともあつた。
本件の昭和四七年五・一九、昭和四八年四・二七、七・一九の各ストライキについては、同市教委は、昭和四六年ころ福教組行橋京都支部と事前協議の約束をしていたが、右事前協議の日取りも円滑に決まらないような状況で推移し、結局昭和五〇年二月五日の本件処分発令までの間に内申提出について一度も組合との間に交渉を持たなかつた。同市教委としては、本件各ストライキについて基本的には処分内申をする意向を有しながら、しかも控訴人の文書もしくは口頭による度重なる督促にもかかわらず、予想される処分の重さに対する監督権者としての批判もあり、また、組合との事前協議の慣行を無視して内申すれば前記のような京都郡四町あるいはその他の隣接町村で起きているような教育現場の混乱をおそれる気持もあつて、結局控訴人督促の期限までには内申に踏み切れなかつた。（三）　田川市教委は、従前控訴人が、ストライキ処分に関し、任命権者の立場から一方的な方針を定めて内申を求めるだけで、処分の範囲、程度等について服務監督権者である地教委側の意向を汲もうとする態度がみえないと批判的な態度をとつていたもので、本件前の昭和四六年五・二〇ストライキ以降控訴人の内申要請にもかかわらず処分内申をしていなかつた。また、その前の昭和四四年七・一〇、一一・一三各闘争については内申をしたが、戒告処分が適当である旨の意見を付していたところ、控訴人は、同市教委関係では何らの処分も発令しなかつた。同市教委としても教職員のストライキそのものの違法性を否定する意向は勿論なかつたが、控訴人の処分の選択については従前から批判をもつていた。本件の場合も、同市教委は控訴人主張の如き督促を受けたが、その際の話として「五・一九」「四・二七」「七・一九」をまとめて一度に処分し、軽い処分を行う方針であるという意向もあつたので、同市教委は、内申を行う意思を固め、昭和四八年八月二〇日、内申書を提出することにするが、ただし、県下全市町村が内申書を提出した段階で提出することとし、それまではその内申書を封印して教育庁田川出張所長に預けるとの内容の議決をし、同月二四日、同市教育長と同市学校教育課長が県教委教育次長に会い、既に内申の議決をしているので、一応内申書を封印して右田川出張所長に預け置くこととし、県下全地教委の内申が出そろつた段階でその封印を解くということにして貰いたい旨申し出て、その了承を受けたので、翌二五日封印された内申書が右田川出張所長に預けられたが、同市教委は、控訴人のその後の度重なる督促にもかかわらず、右の態度を変えず、また、本件で明らかな如く県下全地教委が内申書を提出しなかつたので、控訴人自身、同市教委の処分内申があつたものとして取り扱わなかつた。


同市教委がこのような方針を維持したのは、次の理由によるものであつた。すなわち、同市教委は、本件各違法なストライキに参加した教職員に対しては何らかの処分をしなければならないが、生活保護家庭問題、非行生徒の指導問題、同和教育関係等教職員のかかえる課題も困難なものが多く、このような教職員の立場を無視することはできないし、また、そのような教職員がストライキに参加したからといつて、全地教委の内申書が提出されない段階で同市教委が処分内申をするという処理の仕方は、いたずらに組合の反撥を招き、教育現場の混乱を生じさせると判断したためである。
（四）　なお、被控訴人らと直接のかかわりはないが、ａ町教委も、控訴人主張の如き督促を受けながら、原判決別紙六地教委側の応答欄記載のように控訴人に弁明しつつ、本件各ストライキについて、最終的には処分の内容が苛酷であり教育的配慮に欠けるとして処分内申をしなかつた。
（五）　控訴人は、本件昭和四七年五・一九、昭和四八年四・二七、七・一九の各ストライキについて行橋市教委及び田川市教委に対し、昭和四八年四・二七、七・一九の各ストライキについて大牟田市教委に対し、あらかじめ県下の各地教委の教育長に参集して貰つて協議した結果を踏まえて決定した統一的な処分の方針・基準を内示して、右各ストライキに参加した組合員及びこれを指導した組合幹部に関し、文書により処分内申の指示をし、口頭及び文書による度重なる督促をして内申をうるための最大限の努力をしたにもかかわらず、前記のとおり内申書が提出されなかつたが、年度末をひかえ、人事異動を円滑にするためにも、三市教委管下で本件各ストライキに参加した教職員に対し、あえて内申抜きで本件懲戒処分に及んだものである。
前掲各証人の供述中、右（一）ないし（五）の認定に反する趣旨の部分は措信できず、ほかに右認定を左右するに足る証拠はない。
３　以上認定の事実関係からすると、従前から内申は内申書を控訴人に対して提出することによつて行われ、控訴人及び地教委ともそれがされてはじめて内申があつたものと認識していたものであるところ、大牟田市教委が本件昭和四八年四・二七、七・一九の各ストライキについて、行橋市教委が昭和四七年五一九、昭和四八年四・二七、七・一九の各ストライキについてそれぞれ内申書を控訴人に提出せず、また、田川市教委が右三つの本件各ストライキについて前記の条件付きで内申書を教育庁田川出張所長に預けたが、控訴人も同市教委も、それだけでは内申したことにはならないという認識を持ち、それを前提に行動してきたことが明らかであり、また、右各地教委が基本的には内申意思を有しながら右のように控訴人に内申しなかつたのは、前記のような様々の理由によるものであつて、福教組の圧力による影響を否定することはできないが、専らその圧力に屈したことによるものでもないということができる。
四　本件懲戒処分の適法性
進んで、本件三市教委の内申抜きで控訴人がした本件懲戒処分の適法性について、以下判断する。
１　地方自治法は、市町村を基礎的な地方公共団体とし（二条四項）、市町村を包括する広域の地方公共団体である都道府県において処理することと定められた高等学校、盲学校、ろう学校、養護学校を除いて、一般的に学校の施設の設置、管理、その他教育に関する事務を市町村が処理するものと定め（二条四項、六項、三項五号）、学校教育法は、これを受けて市町村に小・中学校の設置義務を課した（二九条、四〇条）。そして、旧教育委員会法は、都道府県教育委員会と地方教育委員会（市町村の設置する教育委員会）とをそれぞれ独立した同種同等の行政機関としたうえ、都道府県が設置する学校その他の教育機関については都道府県教委が、市町村の設置する学校その他の教育機関については地教委がそれぞれ所管し（四八条一項）、各教育委員会は、その所管にかかる教職員の任命その他の人事に関する事務を行うものとした（四九条六号）。なお、都道府県教委と地教委は、教職員の任命等人事について共通する必要な事項については都道府県教委と地教委が連合して構成する協議会の全員一致の決議によつてのみ決定することができるものとしていた（五一条一、二項）。
しかし、旧教育委員会法のもとでは、右のような各教育委員会の権限及び構造から、都道府県下の教職員の人事について適正な運営が困難な事態が生ずるに至つたため、右弊害の除去を一つの理由として、昭和三一年に地教行法が制定され旧教育委員会法は廃止された。
２　右のような趣旨から制定された地教行法は、いわゆる県費負担教職員について、その身分を当該市町村の公務員とし（三七条一項、三五条）、地教委がその服務を監督する（四三条一項）こととしながら、その任命権を都道府県教委に属せしめ（三七条一項）、それに伴つて県費負担教職員の任免、分限または懲戒、給与、勤務時間その他の勤務条件については都道府県の条例で定めることとし（四二条、四三条三項）、更に都道府県教委は、県費負担教職員の任免その他の進退を適切に行うため、地教委の行うこれら職員の服務の監督または都道府県が制定する右条例の実施について、地教委に一般的指示を行うことができることとし（四三条四項）、また地教委相互の連絡調整を行うものとし（五一条）、そのうえで、都道府県教委がその任命権を行使するについては、地教委の「内申をまつて」行うものと規定した（三八条一項）。


<要旨第一>右のような県費負担教職員に関する都道府県教委と地教委との関係からすると、地教行法は、市町村立</要旨第一>学校に勤務する県費負担教職員の人事、特に任免その他の進退については、都道府県教委が独断で行うものではなく、服務監督権者である地教委の意思を反映させて主体的な相互の協力により都道府県単位における人事行政の適正かつ円滑な運営、あるいはまた教育の統一的水準の維持を図ろうとしたものであるというべきであり、右の趣旨にそつて解釈すれば、同法三八条一項は、県費負担教職員について都道府県教委が任命権を行使するには、原則として地教委の内申を手続的に必要としたものと解される。しかしながら、地教行法が、本来身分が市町村に属する県費負担教職員について、機関委任事務によりその任命権を地教委から都道府県教委に移行させ、かつ都道府県教委に地教委に対する指導助言、連絡調整を行うことができるとした（四八条、五一条）ほか、県費負担教職員の任免、懲戒等について制定された都道府県の条例の実施に関し、地教委に対する一般的指示権を与えている（四三条四項）ことからすると、同法は、かかる教職員の人事行政について最終責任を負う都道府県教委をして、服務上の監督権者として右人事行政について責任の一部を分担する地教委との密接な協働により、都道府県単位における人事行政に関する統一的処理を行わしめるよう意図したものであることが明らかであるから、都道府県教委の任命権の行使に地教委の内申を必要とした趣旨について、地教委の内申を任命権行使の絶対要件とし、しかもあらゆる場合において内申するか否かにつき地教委の自由裁量を認めることにより、都道府県教委の任命権の行使を地教委の内申に絶対的に拘束させようとしたものであるとは到底解することはできず、右のような人事行政に関する都道府県単位における統一的処理を要する事項について、都道府県教委から一般的指示権の行使により内申を求められた地教委は、内申をする義務があり、従つて都道府県教委の最大限の努力にもかかわらず、なお地教委が右義務に違反して内申をしない場合には、都道府県教委は、例外として内申抜きで任命権の行使ができることを許容しているものと解するのが相当である。
なお、都道府県教委の行う一般的指示とは、地教行法四二条、四三条三項に基づいて都道府県が条例で定めるとされている懲戒等の事項について、都道府県教委が都道府県単位における統一的運用を行うため地教委に対してする指示をいい、これによつて都道府県教委は地教委との協働関係を維持することが保証されているものであるから、一般制度的な指示にとどまらず、本件におけるように、都道府県教委が地教委に対し、一定の統一的な懲戒処分の方針・基準を示して、一般的にその該当者に関して処分内申を指示することも、右一般的指示に含まれるものと解すべきである。
<要旨第二>３　ところで、前記認定の事実からすると、控訴人は、本件三市教委を含む地教委に対し、県下一斉に行わ</要旨第二>れた本件各ストライキについて一般的指示権を行使して内申を求めたものであるところ、本件三市教委のほか、ａ町教委、行橋市ｂ町立長峡中学校組合教委のみが、控訴人に脆いて度重なる督促をして内申をうるための最大限の努力をしたにもかかわらず、最終的に内申をしなかつたものである（ただし、大牟田市教委については昭和四八年中のストライキについてのみ）ことが明らかであり、かつ、本件のように県下の教職員の大部分が地公法三七条一項に違反して一斉にストライキに参加した行為に関しては、その任命権者である控訴人としては、ストライキ参加者の処分について市町村間で不公平を生じさせないように県単位で統一的処理をする必要があると解されるから、控訴人が本件各ストライキに参加した本件三市教委管下の教職員に対し、本件三市教委の内申抜きでした本件懲戒処分は、少なくとも、例外的に内申抜きで任命権の行使が許される場合に該当するものとして、結局適法のものであつたというべきである。
五　本件懲戒処分の妥当性
地方公務員につき、地公法に定められた懲戒事由がある場合に、懲戒処分を行うかどうか、これを行うときにいかなる処分を選ぶかは、懲戒権者の裁量に任されており、その裁量が姿意にわたることをえないものであることは当然であるが、懲戒権者が右の裁量権の行使としてした懲戒処分は、それが社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し、これを濫用したと認められる場合でない限り、その裁量権の範囲内にあるものとして違法とならないものというべきである。従つて、裁判所において右処分の適否を審査するにあたつては、懲戒権者と同一の立場に立つて懲戒処分をすべきであつたかどうか、またはいかなる処分を選択すべきであつたかについて判断し、その結果と懲戒処分とを比較してその軽重を論ずべきものではなく、懲戒権者の裁量権の行使に基づく処分が社会観念上著しく妥当を欠き、裁量権を濫用したと認められる場合に限り違法であると判断すべきものである（最高裁判所昭和五二年一二月二〇日第三小法廷判決・民集三一巻七号一一〇一頁参照）。
これを本件についてみるに、被控訴人らは、原判決別紙五記載のとおり、福教組の支部役員として本件各ストライキを指導しかつ参加したことは、被控訴人らにおいて明らかに争わないところ、被控訴人らは、地方公務員の争議行為及びそのあおり行為を禁止する地公法三七条一項に違反する違法行為を率先して重ねたものであつて、特に昭和四八年四・二七ストライキの場合は、ストライキの時間が半日に及び、その公務の停廃及びこれによる児童・生徒の教育上の悪影響は到底無視できるものではないから、ストライキに参加した教職員の懲戒処分が福岡県では他県に比して苛酷であるとの被控訴人ら主張の事情を考慮に入れても、本件懲戒処分が社会観念上著しく妥当を欠き、懲戒権者に任された裁量権の範囲を超え、これを濫用したものということはできない。
六　結語
そうすると、控訴人が被控訴人らに対してした本件懲戒処分は、いずれも適法有効のものというべきである。
よつて、被控訴人らの本件各請求は、本件懲戒処分無効確認請求とその取消請求とが順位的併合であるかそれとも選択的併合であるかの判断を措き、いずれも理由がないからこれを棄却すべきところ、これと結論を異にする原判決は失当であるからこれを取り消し、被控訴人らの本件各請求をいずれも棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九六条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
「一、原判決を取消す。二、被控訴人Ａは、被控訴人高山町に対し、金七五二万一、六九六円および内金七二七万〇、七七六円に対しては昭和五四年七月一日から、内金二五万〇、九二〇円に対しては昭和五五年五月九日から、各支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。三、被控訴人高山町は、控訴人三名に対し、金七五万円およびこれに対する本判決言渡の口の翌日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。四、訴訟費用は一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決。
二　被控訴人
主文同旨の判決。
第二　当事者の主張、証拠
一　原判決の引用
当事者の主張、証拠関係は、以下のとおり訂正、附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。
原判決三枚目表七、八行目の「普通退職の場合の一〇〇分の八〇の割増の退職手当」を「普通退職の場合に比し一〇〇分の八〇多い割増退職手当」と、同裏一〇行目の「もののみ」を「勧しようによるもののみ」と、同四枚目表一行目の「場合が」を「ものであるから、これが」と、同一三行目の「においては」を「において」と、同裏七行目の「旨定め」を「旨を定め」と訂正し、同五枚目表六、七行目のそれぞれ「ては」の次に「不法行為の日である」を各加入する。同六枚目表二行目の「行われなけ」を「行わなけ」と、同裏七行目の「ついては」を「ついて」と、同八行目の「にも規則等にも」を「や規則等に」とそれぞれ訂正する。
二　控訴人らの主張
（一）　退職勧奨制度は人事の刷新、行政能率の維持向上を目的として老令者、病弱者又は能力不足者に退職の意思を慫慂するものであるから、本件のように特別職へ抜擢するため一般職の退職を求める場合には適用すべきではない。一般職からの若年転職を容易にするには特別職の賃金体系等の手直しによるべきで勧奨退職制度を用いるのは筋違いである。
（二）　被控訴人Ａが被控訴人高山町の町長として告示施行した法規たる性質を有する勧奨退職の特例措置要綱において特別職へ転職する場合につき勧奨退職要綱二条所定の勧奨退職者と看做す基準として定めている「一般職の勧奨退職者として受ける見込のあつた退職金の額と特別職の職員に就任して受ける見込の経済的収入と比較して不利益が著しい場合」に本件の訴外Ｂの場合は該当しない。即ち、収入役は平均二期（八年）在任するものとし、一般職として六〇才まで勤務したときは慣例上五九才以上の職員に適用のない勧奨退職の対象とすべきでないので、このような基準で算定すると、次のように一般職の在職収入は収入役の経済的収入に及ばない。
（１）　収入役の経済的収入
六、九六六万二、一四〇円（但し、収入役としての純収入六、〇一〇万七、一四〇円に転職時の一般職普通退職金九五五万五、〇〇〇円を加算したもの）
（２）　一般職の経済収入
イ　五八才まで勤務の場合　五、〇〇七万五、一一五円ロ　六〇才まで勤務の場合　五、七五六万四、一三一円なお、退職年金まで考慮すると収入役就任の方が更に有利となる。したがつて、被控訴人Ａが訴外Ｂの割増勧奨退職金として、退職手当組合に特別負担金を支払つた行為は違法である。
（三）　被控訴人Ａの訴外Ｂに勧奨退職の取扱をした行為は次のとおり町長として職員人事の裁量の範囲を逸脱した裁量権の濫用である。１　特例措置要綱の告示、施行及びその訴外Ｂに対する適用は被控訴人Ａが高山町町長選挙にからみ自派職員を優遇する情実人事の一環として右Ｂを収入役に登用し勧奨退職扱とする異例の優遇措置をなす目的の下に行なわれたもので、同被控訴人の恣意に基づくものである。
２　勧奨退職制度は定年制のない地方公務員について老令化を防ぎ、人事の刷新、行政能力の維持向上を図るものであり、本件にはかかる目的がない。３　特例措置要綱は法規たる性質を有するが、仮りにこれが裁量権行使の基準を定めたにすぎないとしても、本件は前示（二）のとおりその基準に達しない。（四）　被控訴人らの後記三（四）の主張を争う。
なお、退職手当組合は市町村の事務を共同処理するための機関であるから、同組合の事務が介在することによつて町長のなす勧奨退職適用の違法性が中断されるものではない。
（五）　被控訴人らの後記三（五）の主張を争う。
被控訴人ら主張のように仮りに他町村に若干の類似取扱例があるとしても、それが本件勧奨退職扱の違法性を阻却し、その適法性や被控訴人Ａの無過失を根拠づけるものでないことは明らかである。
三　被控訴人らの主張
（一）　控訴人らの前示二、（一）の主張を争う。
本件退職手当条例四条一項三号は同条所定の割増退職手当支給の要件として「その者の非違によることなく勧しようを受けて退職した場合」と規定し、「勧しよう」について他の要件の定めがないからそれは任命権者である町村長の自由裁量に委ねられており、退職後職員が、他に就職するか、特別職に選任されるか否かを間うものではない。したがつて、控訴人主張のように訴外Ｂが収入役に就任するために一般職の職員を退職したことの故をもつて、同人の勧奨退職扱を違法ということはできない。
（二）　控訴人らの前示二（二）の主張を争う。
収入役は、地方公共団体の長が議会の同意を得て選任するもので、任期は四年であり（地方自治法一六八条七項、一六三条本文）、助役とともに長の女房役として、長の退任にともなつて退職するのが通例であるから、収入役の経済的収入は一期四年を前提として計算すべきである。控訴人ら主張のように二期在職を前提として算定すべきではない。そして、収入役の在職を一期として計算すると、次のとおり、一、三〇〇万円強の収入減となり、特例措置要綱に定める「著しい不利益」に当る。
１　普通退職（五八才まで在職）の収入
五、〇〇七万五、一一五円
２　収入役（一期在任）の収入
三、六七四万八、七四〇円


（但し、一般職の普通退職手当九五五万五、〇〇〇円を含む）（三）　控訴人らの前示二（三）の主張を争う。
特例措置要綱は行政庁内部において裁量権行使の基準を設ける内規であるからその告示施行は任命権者の自由裁量に委ねられている。
控訴人ら主張の町長選挙後の情実人事は単なる風聞と推測、誤解に基づくものである。
勧奨退職制度の目的は控訴人ら主張の二（三）２のように定年制に代ることに限定されない。
そして、退職手当組合加入の多数の町村が本件同様特別職に就任させるため一般職員に退職を勧めた場合に勧奨退職の取扱をしていることからみても、本件が裁量権の濫用に当らないことが明らかである。
（四）　本件退職手当組合は地方自治法二八四条所定の一部事務組合として特別地方公共団体に当り、町村に関する法令の規定が準用され（同法二九二条）、同組合は退職手当条例及び負担金条例を制定している。
そして、退職手当の額は退職手当組合が退職手当条例によつてその金額を決定、支給するもので、加入町村はその権限を有しない。
したがつて、仮りに本件退職手当の支給が違法であつても、その違法性は負担金条例により中断されるから町村の退職手当組合に対する負担金の納付に違法性が承継されることはないので、住民は退職手当組合又はその機関に対し住民訴訟を提起すべきである（同法二九二条）。
（五）　本件退職手当組合は退職手当条例制定以来、本件と同様一般職を退職して当該市町村の特別職に就任した者に対して勧奨退職の取扱をした事例が昭和三七年から昭和五五年までに二七例あり、高山町では特別職に就任するため一般職を退職にた者全員がその取扱を受けている。そして、被控訴人Ａはこのことを熟知して本件勧奨退職扱を当然適法と考えてその負担金の支出をなしたものであるから、同被控訴人の行為には「故意又は重大な過失」がない。
四　証拠（省略）
○　理由
一　当裁判所も原判決同様、控訴人らの請求を棄却すべきものと判断する。その理由は、以下のとおり、訂正、削除、附加するほか、原判決理由説示のとおりであるから、これをここに引用する。
原判決八枚目裏三行目の「とは解されず」を「として運用されているとは解されず」と、訂正し、同一三行目の「広義」から同末行の「ものであるが、」までを削除し、同九枚目表一行目の「該当する」を「該当し、裁量権の行使の基準を定めたものというべきである」と、同三行目の「右要綱」を「右要綱の告示施行」と、同七行目の「ないのであるから、」を「ないし、」と、同一一行目の「観奨退職」を「勧奨退職」と、同一二行目の「あるから、」を「あるから、他に特段の事情のない限り、」とそれぞれ訂正する。
二　勧奨退職制度の目的と勧奨の要件
本件勧奨退職制度、即ち勧奨により退職した者に割増退職金を支給する制度の法的根拠としては、地方自治法二〇四条二項の「普通地方公共団体は、条例で、常勤の職員に対し、退職手当を支給することができる」旨の、同条三項の「手当の額並びにその支給方法は、条例でこれを定めなければならない。」旨の各規定を承けて、同法二八四条一項所定の一部事務組合で特別地方公共団体に該る退職手当組合が制定した退職手当条例（乙第二号証）四条一項三号の「その者の非違によることなく勧しようを受けて退職した場合」の退職手当の額を普通退職により計算した額に「一〇〇分の一八〇を乗じて得た額とする。」との規定に基づくものである。このように地方自治法、退職手当条例では勧奨退職の要件として退職が（一）非違によるものでないこと、（二）「勧しよう」を受けたことを定めるほか、その目的や「勧しよう」の意義、要件などにつき何らの規定をおいていない。なるほど、原審証人Ｃの証言及び公知の事実によると、勧奨退職の制度は一般職公務員について戦後国家公務員法、地方公務員法の施行に伴ない公務員の身分保障との関係から条例による定年制も地方公務員法に反するとしで従前の定年制が廃止されたことと人事院ないし人事委員会の職階制や分限制度が所期の機能を発揮していないところから、考え出されたものと認められるが、勧奨退職の制度は、その対象者を必ずしも高令に達した者に限らず、職員の人事の停滞、公務能率の低下、人件費の膨張等を回避するため、任命権者が退職を求めたい者に対し、その退職を勧誘し割増退職金の支給を通じて自発的な退職意思を惹起させ、もつて人事の刷新等を通じて公務の能率的な運営に資することを目的としたものであると考える。しかも、本来、退職の勧奨とは、任命権者がその人事権に基づき、雇用関係にある者に対し任意の退職意思の形成を從慂し任意退職の申入れないし申込の誘引をなす説得等の行為であつて明文上の根拠をもつ行政行為ではなく、単なる事実行為であるから（最判（第一小法廷）昭和五五・七・一〇労働判例三四五号二〇頁・五二年（オ）四〇五号事件参照）、その説得の手段、方法が社会通念上相当と認められる範囲を逸脱しない限り、割増退職金の支給の有無にかかわらず、もともと任命権者の正当な業務行為として広く許されるべきものである。そして、本件退職手当条例四条一項三号の「勧しよう」も右の退職の勧奨と同性質であつて、とくに法令によりこれを制限する定めがない限り、任命権者の人事権の自由裁量により時宜に応じこれを行なうことができるものというべきである。したがつて、地方自治法、退職手当条例に何らの限定がなく、また原審証人Ｃの証言（とくに、原審記録二三四丁裏～三三五丁表）によりこれが従来退職手当組合の構成団体である町村において独自に退職手当条例を設けていた関係でその既得権を保障する趣旨の下に何らの制約を設けず、「勧しよう」の基準は各町村の運用に委ねたものといえるから、本件「勧しよう」の場合には、一応任命権者の人事の自由裁量により勧奨を行なうことができ、前示控訴人ら主張二（一）のように必ずしも老令者、病弱者、能力不足者に限定されるものではないし、退職者が特別職へ転職する場合をとくに排除しなければならない理由はない。
三　勧奨退職要綱、特例措置要綱について


（一）　成立に争いのない甲第五号証、乙第五、六号証、原審証人Ｄ、Ｃ、当番証人Ｅ（一部）、Ｆの各証言、弁論の全趣旨によると、１被控訴人高山町では勧奨退職要綱（乙第五号証）が昭和五二年三月二三日に告示されており（告示第一六号）、その二条では一般職の職員のうち「次の者に退職を勧奨するものとする。（１）四月一日現在、年令五八才以上となる者（一号該当者）（２）四月一日現在、年令五〇才以上で在職期間が二〇年を超え、自ら退職を希望する者（二号該当者）」と同三条二項は「勧奨退職申出書は退職発令日（四月一日）の一年前までに提出しなければならない。期日までに提出しなかつた場合は勧奨を拒否したものとみなし、以後優遇措置は適用しない。」旨、同四条は「勧奨退職申出者には、退職発令日前一二月間、次の優遇措置を行なう。（１）一号該当者には給料月額の二号給引き上げ」の旨を定めている。２特例措置要綱（乙第六号証）が昭和五四年五月二三日告示、施行され（告示第二四号）、一般職を退職した高山町職員が引き続き特別職の高山町の職員に就任した場合、その者が勧奨退職要綱の「一号該当者として受ける見込であつた退職金の額と特別職の職員に就任して受ける見込の経済的収入と比較して不利益がいちぢるしい場合は、退職要綱の規定にかかわらず勧奨退職者と見做し、一般退職条例（退職手当条例）第四条一項の規定を適用することができる。」旨を定めている。３この特例措置要綱は、当時町長であつた被控訴大Ａが企画課長Ｅに命じて急拠起案させ、告示、施行したものであるが、従前、高山町で一般職から特別職へ転職した例が三例あるところ、二例は一たん辞職した後に期間をおいて就任したものであり、他の一例は一般職の課長から収入役に引続き転職したものであつて、いずれも勧奨退職の優遇措置として割増退職金の支給を受けていたことから、被控訴人Ａが訴外Ｂなど一般職の職員を収入役その他の特別職に登用するについて、その人材を確保するため主として勧奨退職要綱三条二項の退職発令日の一年前までに勧奨退職申出書の提出を要する条項の例外を設ける趣旨で設けられたものであること、４鹿児島県下でも高山町のほかにも九町に亘つて昭和三七年から昭和五五年までに約二七例の一般職から特別職へ転職する場合の勧奨退職扱例が数えられる一甲第五号証）、訴外Ｂの経済的収入は、（１）収入役就任の場合（一期在任）、三、六七四万三、四六〇円（収入役給料１７、５５０、０００＋手当５、５５７、５００＋収入役退職金４、０８０、９６０＋昭和５４年一般職普通退職金９、５５５、０００円＝３６、７４３、４６０円、（２）一般職のまま在職の場合（五八才まで在任）五、〇〇七万五、一一五円（給料１７、２２１、２００＋諸手当９、１７３、１１５＋退職金２３、６８０、８００＝５０、０７５、１１５）となること（但し、（２）の収入額は当事者間に争いがない）となる。以上の事実を認めることができ、この認定に反する当審証人Ｅの証言の一部は前掲各証拠に照らし遽かに措信できず、他にこれを覆すに足る証拠がない。（二）　右認定（一）１、２の事実と前示二の認定事実及びその説示したところを考え併せると、本件勧奨退職要綱、特例措置要綱は高山町長が法規の性質を有しない行政規則として告示の形式をもつて、前示二のとおり任命権者の自由裁量に委ねられている「勧奨を受けて退職する者に係る基準その他必要な事項」を定め（勧奨退職要綱一条）乙第五号証）、町長自ら又はその補助機関たる任命権者等に対し裁量の範囲を自ら制約する基準（但し、勧奨退職要綱は一般的基準、特例措置要綱はその特例扱的基準）を示して、これに基づき退職勧奨を行ない、優遇措置をとるべきことを命じたものにほかならないというべきである。そして、かかる行政規則たる告示は、別段、法律、条例の授権をまかず、行政権の当然の権能としてこれを定めることができる反面、一般に行政機関の行為が行政規則（告示）に違反することのみをもつて、その行為を違法とし損害賠償責任を追及することはできない。したがつて、勧奨退職要綱、特例措置要綱が法規たる性質を有し、訴外Ｂに対する本件勧奨退職をそれが特例措置要綱に該当しないとの一事をもつて、違法であるとして町長たる被控訴人Ａに対し損害賠償責任を論ずる前示控訴人らの主張二（二）は失当である。
（三）　また、たとえ右各要綱が実質上法令を補充するものとして、法規的性質を有し、これに違反する行為を控訴人ら主張のように違法であると解したとしても、次のとおり訴外Ｂの本件退職は特例措置法の基準に該当しているから、これを勧奨退職扱にした被控訴人Ａの行為を違法であるということはできない。却ち、特例措置要綱は特別職へ転職する場合につき前認定三（一）２のとおり「一号該当者として受ける見込であつた退職金の額」と「特別職の職員に就任して受ける見込の経済的収入」とを比較し「不利益がいちぢるしい場合」を「勧奨退職者と見做す」要件としている。ところで、右の、「退職金の額」と「経済的収入」が具体的に何を指すかは必ずしも明らかでない。
当事者双方は前示のとおり、（１）一般職残存在職期間中の総収入、勧奨割増退職金と、（２）特別在職中の総収入、その退職金、及び特別職就任時の一般職普通退職金の総額とを比較すべきものとし、控訴人らは（２）につき特別職在職期間を二期八年としたうえ、（１）、（２）に退職年金も加算して比較すべきものと主張し、被控訴人らは特別職在職期間は一期四年とし、退職年金は加算すべきでないと主張して争つている。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
原告は、「一、原告と被告間において、被告が原告になした昭和五四年七月九日付解雇通知に基づく解雇は無効であることを確認する。二、被告は原告に対し、直ちに、就労させると共に昭和五四年七月一五日から本判決確定に至るまで一日金七、三〇二円の割合による金員を支払え。三、訴訟費用は被告の負担とする。」旨の判決を求め、その請求原因として要旨次のとおり陳述した。一　原告は、被告会社の労働者として雇傭せられ、昭和五四年二月一二日から一日平均賃金金七、三〇二円の割合で嫁働していたものであるが、同年五月一二日嫁働中右足を骨折したので訴外長南病院及び同矢野医院へ通院加療をつづけた。二　同年七月五日、前項負傷も癒えたので、被告会社へ仕事の有無を電話で問合わせたところ、同被告からは仕事がないので休業して欲しいとの返事があつた。そこで、翌六日確認のためあらためて被告に対し右問合わせに対する文書による回答を求めたところ、被告は同年七月九日付で原告を解雇する旨の予告及び予告期間中も就業を拒否する旨の文書を送付してきたので、原告はその後被告会社で就業できない状態が続いている。
三　原告は、被告主張のように負傷後会社へ遊びに行つたことはない。前記負傷後も被告会社では病院へ連れて行つてくれないので原告は、負傷の翌日、訴外長南病院へ友人に連れて行つてもらい受診したが、大したことはないといわれたのでその翌々日に被告会社へ働きに出た。
五月一八日の飲酒運転というのも、被告会社の従業員が警察へ虚偽の申告をしたため原告が取調べをうけたに過ぎず、右申告は被告代表者と被告会社の従業員が共謀してなした疑いが強い。何れにしても、原告には何ら解雇される理由はなく、被告の前記解雇通知には理由をふしておらず、原告の右負傷は同年七月一四日治癒と診断されたので、その前の解雇の通知は労働基準法第一九条に照らし許されない。四　よつて、被告の前記解雇通知は無効であるからこのことの確認と原告の即時就労及び前記負傷が治癒したと診断された日の翌日である昭和五四年七月一五日から本裁判確定に至るまで前記一日金七、三〇二円の割合による賃金の支払の裁判を求める。
被告訴訟代理人は「主文同旨」の判決を求め、その答弁として次のとおり陳述した。
一　原告請求原因事実一は、平均賃金、通院加療の点を除き認める。原告の負傷は軽微なもので、原告は同月一八日には被告会社の資材をダンプで東京へ運搬する作業に従事しており、訴外矢野医院での初診は同年五月二二日である。二　同二は、認める。原告主張の解雇通知は被告会社の就業規則に基づくもので、右通知には予告期間中の賃金を支払う旨を付記しておいた。三　同三及び四は争う。原告は前記受傷数日後に浴衣掛で被告会社の労務現場へ遊びに来るというようなことをしたので被告会社の責任者から速やかに医師の手当をうけるように注意した。同年五月一八日に原告は飲酒運転の被疑者として警察の取調べをうけたし、前記七月六日付の内容証明郵便を送つてくる等したので、被告会社としては原告が試用期間（六ケ月）中の労務者でもあるので引きつづき従業員として勤務させることは不適当と考え、同年七月九日付でそのころ到達した内容証明郵便で引きつづき使用する意思なき旨告知したので、原・被告間の雇傭関係は法定の期間の経過によつて既に終了している。
すなわち、被告は、原告の受傷が治癒したものと思つて前記通知を発したのであるが、本訴請求をうけて診断書（乙第二号証）にそれが同年七月一四日とされていることを知つた。何れにしても治癒後三〇日の経過をもつて解雇する旨の予告であるから右期間が経過した同年八月一四日解雇の効力は生じた。さらに、被告は、右解雇効力問題を慮つて、予備的意味において同年九月二日到達の内容証明郵便によつて再度被告に対し解雇の通知をした。従つて、同日から三〇日の経過によつて右解雇の効力が発生しているから何れにしても原・被告間には雇傭関係はない。
証拠（省略）
理　　　由
一　原告がその主張のとおり（平均賃金を除く）被告に雇傭されて就労中足の負傷をし、その治療のため休業していたが原告から被告に対し、負傷が治つたので就労したいとの申出がなされこれについて両者の間に原告主張どおりの応待がなされ、被告から原告主張どおりの解雇の通知がなされたことは何れも当事者間に争いがない。
二　原告は、就労可能であるとの右申出をしておきながら、就労可能でないときに解雇通知がなされたのであるから被告の右解雇通知は労働基準法第一九条に違反し無効であるといい、被告はその主張のごとき理由でその通知は、予告期間中の賃金を支払うことを含み（付記）解雇予告にとどまるから有効である旨争うのであるから以下この点を中心として検討する。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「特許庁が昭和六一年審判第五六三二号事件について昭和六二年六月二五日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
主文同旨の判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、別紙のとおり「アミロツク」なる片仮名五文字を横書きして成り、指定商品を商標法施行規則別表第九類「管継手、その他本類に属する商品」とする登録第一二八三三五二号商標（昭和四九年五月二八日商標登録出願、昭和五二年七月一一日設定登録、昭和六二年一〇月一九日存続期間の更新登録。以下「本件商標」という。）の商標権者であるが、被告は、昭和六一年三月二六日、原告を被請求人として、商標法第五〇条の規定に基づき、本件商標の指定商品中「化学機械器具」についての商標登録取消の審判を請求し（同年四月二八日同登録）、昭和六一年審判第五六三二号事件として審理された結果、昭和六二年六月二五日、「登録第一二八三三五二号商標の指定商品中「化学機械器具」についてはその登録は、取り消す。」との審決があり、その謄本は同年七月二二日原告に送達された。
二　審決の理由の要点
１　本件商標の構成、指定商品、及びその登録日は、前項記載のとおりである。２　請求人（被告）は、結論同旨の審決を求めると申し立て、その理由として、本件商標はその指定商品中「化学機械器具」について、継続して三年以上日本国内において使用されていない。よつて、本件商標の登録は、指定商品中「化学機械器具」について、商標法第五〇条の規定により取り消されるべきであると述べている。
３　被請求人（原告）は、「請求人の申立ては成り立たない。審判費用は請求人の負担とする。」との審決を求めると答弁し、その理由として、被請求人は、「アミロツク」、「ＡＭＩＲＯＣＫ」なる商標を、化学機械中に組み立て使用されるが故に化学用機械器具の範ちゆうに入ると認められる「化学機械ワンタツチ継手」に使用していると述べ、証拠方法として、乙第一号証及び乙第二号証（本項における書証番号は審判手続における書証番号による。）を提出するとともに、右書証に関連する当事者尋問申請書をも提出している。
４　そこで審理するに、被請求人提出の各書証はいずれも商品「継手」に関するものであること明らかである。しかして、本件審判請求の趣旨は、指定商品中「化学機械器具」についての取消しを求めるところにある。
商標法施行令別表、そしてこれに基づき定められる同法施行規則別表によれば、「継手」は原則としてその用いられる機械器具の種類・用途にかかわりなく、一括して「機械要素」中に分類されているものであること明らかであり、たとえ、被請求人主張のとおりその取扱いにかかる「継手」が「化学機械器具」中に一部用いられるとしても、これをもつて前記商品区分中の「化学機械器具」についての使用があつたものと認めることはできない。
さらに、被請求人は「アミロツク」商標が「化学機械器具」とこれに用いられる「継手」に併存すれば商品の出所に混同を生ずると述べるが、かかる主張は本件審判において判断すべきことではないし、また「当事者尋問申請」についても、その内容が乙第一号証、乙第二号証に関係する「アミロツク」商標の使用状況に関するものであつてみれば、前記判断に影響を及ぼすものとはいえず、その必要は認められない。
以上、本件商標は本件審判請求の登録前三年以内に日本国内において、その請求にかかる商品について使用されていなかつたものと認めざるを得ない。したがつて、本件商標の登録は、その指定商品中「化学機械器具」について、商標法第五〇条第一項の規定により取り消すべきものとする。
三　審決の取消事由
審決は、被告が審判を請求する適格を有しないことを看過し、かつ、本件商標が請求に係る指定商品について本件審判請求の登録前三年以内において使用されていなかったものと誤つて判断したものであるから、違法であり、取り消されるべきである。
１　被告には、本件審判を請求する適格がない。
被告は、昭和五九年一〇月三一日、「アムロツク」なる片仮名文字及び「ＡＭＬＯＣ」なる欧文字をそれぞれ横書きして成る商標（以下「被告出願商標」という。）について、第九類「乾燥機その他の化学機械器具、その他本類に属する商品」を指定商品として商標登録出願（昭和五九年商標登録願第一一四三一八号及び第一一四三一九号）しているが、被告出願商標の審査手続において、被告出願商標と本件商標とは全く相違する旨の意見書を提出しており、また、被告出願商標が本件商標とは外観、称呼及び観念のいずれにおいても異なる商標であることは明らかである。
したがつて、被告は、本件審判請求について利害関係を有しないから、本件審判を請求する適格がない。
２　原告は、本件審判請求登録日である昭和六一年四月二八日以前三年以内において、本件商標を付した化学機械器具の機器貫通部金具としての管継ぎ手及び器具を製造販売しており、訴外山武計装株式会社に納品された右管継ぎ手及び器具（ノズル）は化学機械器具である加湿器「ダンプエース」の部品として組み付けられている。
化学機械器具である加湿器の部品に本件商標が使用されているにかかわらず、第三者がその加湿器やその部品に本件商標と同一商標を使用するならば、右加湿器の取扱者又は需要者が加湿器及びその部品の保守、点検、修理等を製造元に依頼する場合にいずれの業者に依頼すべきか迷うことになり、正常の取引状態は破壊され、取引者又は需要者に混乱と被害を及ぼすことになる。
したがつて、本件商標は、本件審判請求の登録前三年以内に指定商品である「化学機械器具」に使用されているというべきであり、審決が「化学機械器具」中に一部用いられているとしても、これをもつて商品区分中の「化学機械器具」についての使用があつたものと認めることができないとしたのは誤りである。
第三　請求の原因に対する認否及び被告の反論
一　請求の原因一及び二の事実は認める。


二　同三は争う。審決の認定、判断は正当であり、審決に原告主張の違法はない。１　被告は、昭和六〇年一二月一七日、被告出願商標につき、本件商標と類似し商標法第四条第一項第一一号に該当するとの理由により拒絶理由通知を受けた。被告が右審査手続において、被告出願商標と本件商標とは相違している旨の意見書を提出していることは認めるが、被告出願商標につき出願公告すべき旨の決定がなされていない以上、被告は本件商標の取消審判請求をなすについて利害関係を有するものである。
２　原告は、本件商標を付した機器貫通部金具としての管継ぎ手及び器具を訴外山武計装株式会社に納品し、同社はこれを化学機械器具である加湿器「ダンプエース」の部品として組み付けているから、本件商標は化学機械器具に使用されている旨主張する。
しかしながら、管継ぎ手は、産業機械、動力機械、水力機械及び輸送機械その他の多種多様にわたる機器に用いられるものであり、これらの機器に部品として組み付けられた後は商品としての個性を失い、他の部品と渾然一体となつて、例えば産業機械等の別個独立の商品として転々流通するものである。したがつて、原告が主張するように本件商標を付した管継ぎ手が加湿器の機器貫通部金具として訴外山武計装株式会社に納品され、同社においてこれを加湿器の部品として組み付けているとしても、これをもつて化学機械器具についての使用があつたとはいえない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一（特許庁における手続の経緯）、二（審決の理由の要点）の事実は、当事者間に争いがない。
二　そこで、原告主張の審決の取消事由の存否について判断する。１成立に争いのない甲第九、第一〇号証の各一によれば、被告は昭和五九年一〇月三一日、被告出願商標について本件商標と共通する第九類「乾燥機その他の化学機械器具、その他本類に属する商品」を指定商品として、商標登録出願（昭和五九年商標登録願第一一四三一八号、及び第一一四三一九号）したことが認められる。そこで、本件商標と被告出願商標とを対比すると、本件商標である「アミロツク」からは「アミロツク」の称呼が生じるのに対し、被告出願商標である「アムロツク」及び「ＡＭＬＯＣ」からはいずれも「アムロツク」の称呼が生じると認められるから、両者は称呼において第二音の「ミ」と「ム」とが相違しているにすぎず、これらを全体に称呼するときは語感において近似し、商取引上誤認混同を生じさせるおそれがあり、成立に争いのない甲第九、第一〇号証の各二によれば、特許庁審査官は、昭和六〇年一二月一七日付で被告に対し、被告出願商標について、「本件商標と同一又は類似であつて、その商標登録に係る指定商品と同一又は類似の商品に使用するものであるから、商標法第四条第一項第一一号に該当する。」との拒絶の理由を通知したことが認められる。
したがつて、被告出願商標は本件商標に類似する商標であつて、その指定商品について使用をするものに該当するとの理由で商標法第四条第一項第一一号の規定に基づき登録拒絶を受けるおそれがあるから、被告は本件商標について商標法第五〇条の規定に基づきその登録取消の審判を請求する利害関係を有するというべきである。
原告は、被告が審査手続において、被告出願商標と本件商標とは全く相違する旨の意見書を提出しているから、本件審判請求について利害関係を有しない旨主張するが、被告出願商標は、本件商標と少なくとも称呼において類似するものとされるおそれがあり、現に本件商標と類似する商標であることを理由として、拒絶理由通知がなされていること前述のとおりであるから、被告が原告主張のような意見書を提出しているからといつて、これによつて本件商標の登録取消の審判を請求する利害関係を有しないと認めることはできない。
したがつて、被告には本件審判を請求する適格がないとする原告の主張は採用できない。
２成立に争いのない甲第四ないし第六号証、第七号証の一ないし四、第一一号証によれば、原告は、昭和六〇年三月一五日以降昭和六二年一〇月二〇日までの間訴外山武計装株式会社に対し本件商標の付された管継ぎ手を販売し、同社は右管継ぎ手を部品として組み付けた加湿品（商品名）「ダンプエース」を販売していること、右加湿器は、加湿器本体においてつくられた水蒸気をヘツダ（ノズル付）より噴出させ、特定の空間を適当とする湿度に保持する装置であつて、商標法施行規則別表第九類「化学機械器具」に相当するものであることが認められる。右認定事実によれば、本件商標は化学機械器具に区分される商品である加湿器の部品としてその一要素を成す管継ぎ手に使用されているにすぎず、これをもつて化学機械器具に区分される商品に使用されているとすることはできない。原告は、このような場合に第三者がその加湿器やその部品に本件商標と同一の商標を使用するならば、正常の取引状態は破壊され、取引者又は需要者に混乱と被害を及ぼすことになるから、本件商標は指定商品である「化学機械器具」に使用されているというべきである旨主張する。
商標法は、商標を、自己の商品と他の商品とを識別し、かつ他の商品との出所の混同を防止する機能を有するものとして保護している（同法第一条、第二条参照）であるから、同法第五〇条の規定により登録商標をその指定商品に使用しているかどうかは、商標法における商品、すなわち、商取引の目的物としての流通性を有するものに登録商標が使用されているかどうかという点から検討されなければならない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「特許庁が昭和六〇年審判第二三二八四号事件について昭和六三年六月三〇日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
主文第一、二項同旨の判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和五六年三月三日、意匠に係る物品を「回転台」（のちに「載置台用回転台」と補正）とする別紙第一記載の意匠（以下「本願意匠」という。）につき意匠登録出願をした（同年意匠登録願第八八二一号）が、昭和六〇年九月一二日拒絶査定を受けたので、同年一一月三〇日審判を請求し、同年審判第二三二八四号事件として審理された結果、昭和六三年六月三〇日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年九月二九日原告に送達された。
二　審決の理由の要点
１　本願意匠は、昭和五六年三月三日に出願され、意匠に係る物品を「載置台用回転台」とし、その形態を別紙第一に示すとおりとしたものである。２　これに対し、昭和四七年一〇月一七日特許庁資料館受入れの外国カタログ「ＴＨＥ　ＣＨＡＳＥ」ＦＯＵＮＤＲＹ　ＡＮＤ　ＭＡＮＵＦＡＣＴＵＲＩＮＧ　ＣＯ．六頁左下所載のターンテーブル（ＣＡＳＴＥＲ　ＴＹＰＥ　ＴＵＲＮＴＡＢＬＥＳ）の意匠（以下「引用意匠」という。）は、意匠に係る形態を別紙第二に示すとおりとしたものである。
３　そこで、本願意匠と引用意匠とを比較すると、両意匠は、意匠に係る物品が一致し、形態においては回転自在とする円形の天板と、この天板の下方裏面部内方に嵌合する天板より一廻り小さい円形の支持台とによつて構成される載置台用回転台において、天板はその上面を平滑面とし、側面を天板の周側端部から下方に直角に垂下させて低い側壁様のリング部で形成し、支持台をこのリング部内方に嵌め合せ上方からみると全体として厚みのある一枚の円盤様のものとしたという基本的構成態様が一致するものである。ただ、各部を仔細にみると、裏面部において、本願意匠の支持台の形状は、下方に水平なフランジ部を有する断面Ｌ字状の広幅のリングであるのに対し、引用意匠のそれは、周囲に低い垂直のリング部が形成された円板であるという差異、及び側面部において、本願意匠は、天板の下端部の下方に天板部との間に僅かな隙間を設けて支持台のフランジ部の先端が表れるようにしているのに対し、引用意匠には、支持台は表れていないという差異が認められる。４　そこで、前記の一致点及び差異点を総合して両意匠を全体として考察すると、前に一致するとした基本的構成態様は両意匠の形態上の特徴を最もよく表すものであり類否判断を左右する要部をなすものと認められる。わけても、支持台に嵌合せる天板を回転自在とし全体形状を上方からみると厚みのある円盤体として表した点は類否判断を左右する決定的な要素をなすものと認められる。これに反し、差異点中、裏面部の支持台の形状における差異は、本願意匠が天板上に物品を載置するという置台としての用途をもつこと、また一面、作業台としての用途をも兼ね備え使用時においては通常地上等に定着させて使用されること等を勘案すると、裏面部は比較的目にふれ難い箇所といえ類否判断を左右する要部とはいい難く、裏面部における支持台の差異は類否判断を左右する要素として微弱といわざるを得ない。また、本願意匠は、側面部に支持台のフランジ部の先端が表れているのに対し、引用意匠は表れていないという差異が認められるが、この差異にしても、両意匠のごとく極めて平面性の強い物品にあつては、その差異のみられる箇所が周側下端部という比較的看者の注意を惹かないところにみられるものであり、かつ地上等に定着した場合にはさほど目立つものでなく形態全体としてみると限られた部位における軽微な差異というほかない。そうして、これらの差異点を総合したとしても基本的構成態様における一致点を凌駕することはできない。なお、請求人（原告）は、両意匠の基本形態である天板の上面形状を円形とした点はこの種の物品にみられる固有の形態であるから、この点のみを採り上げ両意匠を類似するものと断定することはできないと主張するが、両意匠の共通するところは天板の上面形状だけでなく、その側面部においても天板の周側を低い側壁様のリングで形成し上方からみると全体として厚みのある円盤様に表し、さらに、天板を回転自在のものとした点において両意匠は著しい共通点を有するものであり、かつ差異点が前に記したごとく差異としてはいづれも微弱ないし軽微なものである限りにおいては一致するとした基本的構成態様は類否判断を左右する要部をなすものである。以上のとおり、本願意匠は、引用意匠と意匠に係る物品が一致し、形態においても形態上の特徴を最もよく表す要部において一致するものであるから両意匠は類似であることを免れない。
５　したがつて、本願意匠は、意匠法第三条第一項第三号に規定する意匠に該当し、意匠登録を受けることができない。
三　審決の取消事由
引用意匠の形態が別紙第二に示すとおりであること、引用意匠に係る物品が本願意匠に係る物品と一致することは認めるが、審決は、本願意匠と引用意匠を対比判断するに当たり、両意匠の形態の一致点の認定を誤り、差異点を看過した上、意匠の要部の認定をも誤り、ひいて両意匠は類似であると誤つて判断したものであるから、違法であり、取り消されるべきである。
１　一致点の認定の誤り
審決は、「両意匠は、形態においては回転自在とする円形の天板と、この天板の下方裏面部内に嵌合する天板より一廻り小さい円形の支持台とによつて構成される載置台用回転台において、天板はその上面を平滑面とし、側面を天板の周側端部から下方に直角に垂下させて低い側壁様のリング部で形成し、支持台をこのリング部内方に嵌め合せ上方からみると全体として厚みのある一枚の円盤様のものとしたという基本的構成態様が一致する」と認定している。
しかしながら、審決の右認定は左記の点で誤りがある。


（一）　天板の形態
引用例のターンテーブルは、斜め上方から撮影した写真であつて、天板は四分の一が除去され、三個のベアリングが周囲のリング部から内向きに突出した形状が写つている。これによれば、引用意匠の天板は円形の中心部より四分の一がＶ字様に切欠かれた形状のものであるから、両意匠とも「円形の天板」によつて構成されているとした審決の認定は誤りである。
被告は、引用例のターンテーブルは、図形上の表現であり、内部機構を示すための慣用的表現であつて、物品の形状としては円形の天板を表したものであると主張するが、引用例は写真であり、引用意匠はその写真によつて表されている意匠であるから、被写体をそのまま表現していると解される写真において切欠円の天板が写されているのを見て、円形の天板という意匠（物品の形状）を認識することはできない。
（二）　支持台の形態
本願意匠において、天板を支持しているのはアツパーリング、アンダーリング、垂直及び水平軸受によつて構成された回転台であつて、アンダーリングだけがアツパーリングとは独立して天板を支持しているものではない。アンダーリングはアツパーリングと組み合わされて一つの構造体である回転台を形成し、天板は回転台のアツパーリング上面へ取り付けられている。したがつて、本願意匠の支持台を「天板の下方裏面部内に嵌合する」とした審決の認定は誤りである。また、本願意匠の支持台は、フランジ外径が天板の外径と同一であるから、本願意匠の支持台を「天板より一廻り小さい」とした審決の認定も誤りである。（三）　審決は、基本的構成態様として「両意匠は上方からみると全体として厚みのある一枚の円盤様のもの」と認定しているが、載置台用回転台の天板が円形に形成されているのは機能上必然のことであるから、平面が円形であることだけをもつて基本的構成態様とするのは誤りである。まして本願意匠では、別紙第一図中のＤ－Ｄ´拡大図において全体の高さ三四粍に対し五粍の隙間及び四粍のフランジ部が描かれているように、隙間とフランジ部は、側面部の全体に対して三四分の九という大きな部分を占め、天板及び周壁とは別構造となつていて、外部に顕著に表れているから、本願意匠を上方から見るとき、一枚の円盤様のものとは到底見えない。むしろ、本願意匠の基本的構成態様は、「フランジを張り出した支持台の上へ隙間をあけて、アツパーリングの周壁を垂下し、更にその上に天板を載置した」形態、あるいは「太い環状の回転台の上面へ天板を載置し天板裏面と回転台の内側壁とによつて凹み空間を形成した」形態と認定すべきであつて、審決の右認定は誤りである。
２　差異点の看過
審決は、本願意匠と引用意匠との形態上の差異は、（イ）支持台の形状の差異、（ロ）支持台フランジ部の露出の差異の二点であると認定している。しかしながら、本願意匠と引用意匠の差異点は右二点のほか、（一）　本願意匠は、天板の裏面に支持台に囲まれた凹み空間を形成しているのに対し、引用意匠は裏面形状が支持台の底板で塞がれた平坦面となつている、（二）　本願意匠は、アツパーリングとアンダーリングが抜止めによつて結合している回転台に天板を取り付けて、全体が分離しない構造体を構成しているのに対し、引用意匠は支持台の支軸及び軸受の上へ天板を置いただけの分離形式の構成である。
との差異があり、審決は右差異点を看過している。
３　要部認定の誤り
審決は、「両意匠の一致する基本的構成態様は、類否判断を左右する要部をなすものと認められる。わけても、全体形状を上方からみると、厚みのある円盤体として表した部分は決定的な要素をなすものと認められる。」と認定している。しかしながら、両意匠を対比すると、本願意匠は、側壁様のリング部と支持台フランジ部との間に隙間がある点及び該フランジ部が側面に表れている点、並びに天板の裏面に支持台に囲まれた凹み空間を形成している点に新規な特徴があり、取引者、需要者の注意を強く惹くところである。
また、本願意匠にかかる物品は、地面に凹凸があるときは裏返して使用され、移動時には立てて転がして移動され、保管時も立てて収納されるので、裏面部の形状も外観され、裏面部に凹み空間があれば、物品は軽量化し、手掛かりが容易であり、地面に凹凸がある場合もガタつきが少なく使用に便利であるから、この裏面部の形状は物品の購入に際して取引者、需要者が真つ先に注意を強く惹かれるところである。
したがつて、両意匠の類否判断を左右する意匠の要部は、側面部及び裏面部の形状にあるというべきであり、審決の認定は誤りである。そして、この要部において、本願意匠は前記の形状から複雑な印象を呈するものであるのに対し、引用意匠は側面部のリングが底板の近くまで垂下し裏面部が支持台の底板で覆われた単純形状であるため単純、平面な印象を呈し、両者はその美感を異にするものである。
第三　請求の原因に対する認否及び被告の主張
一　請求の原因一及び二の事実は認める。
二　同三は争う。審決の認定、判断は正当であり、審決に原告主張の違法はない。
１　一致点の判断について
（一）　天板の形態
引用刊行物に掲載のターンテーブルは、図形上は天板が中心部よりほぼ四分の一程度Ｖ字様に切欠いたものとして表されているが、これは内部機構を示すための慣用的表現であつて、物品の形態としては円形の天板を表したものである。刊行物に記載された意匠、すなわち物品の形状とは、文書（刊行物）に記載された図形そのものではなく、文書に記載表出された図形等形状を表す表現媒体を通じて認識される物品の形状をいうのである。したがつて、意匠の要旨認定に当つては文書に記載された図面、写真その他二次元の表現を三次元の空間に再構して得られるところの物品の形状を意匠として認識確定すべきものである。
そして、物品の一部を切欠いて表現することは、物品の内部機構を示すための慣用的表現であるから、その慣用的表現によつて表現された引用意匠を「天板部を回転自在とする円形の天板」とした審決の認定に誤りはない。
（二）　支持台の形態


原告は、本願意匠において天板を支持しているのは、アツパーリング、アンダーリング、垂直及び水平軸受によつて構成された回転台であつて、アンダーリングだけがアツパーリングとは独立して天板を支持しているとするのは誤りであると主張するが、本願意匠も天板と側壁部（原告がアツパーリングと称する部分）が一体となつて回転する載置部を構成するものであるから、上部を天板部としこの天板部を支持する部分を「支持台」としたものである。
また、原告は、本願意匠の支持台のフランジ部の外径は天板の外径と同じであるから、「支持台が天板より一廻り小さい」とした審決の認定は誤りであると主張するが、審決の右認定は、意匠の形態の基本を形成する骨格的態様をとらえこれを基本的構成態様としてみたものであるから、その認定に誤りはない。
（三）　意匠全体の形態
原告は、平面が円形であることだけをもつて基本的構成態様とするのは誤りであると主張するが、審決は平面が円形であることのみをもつて基本的構成態様と認定しているのではない。審決は、天板の上面は平滑面であること、天板の周側端部から下方に直角に垂下させた低い側壁様のリング部が形成されていること、支持台をこのリング部の内方に嵌め合わせていること等を構成要素とした上で「上方からみると全体として厚みのある一枚の円盤様のもの」と認定しているのである。隙間が五粍だとか、フランジ部の厚さが四粍だとかの原告の主張は所詮細部にわたるものであり、形態の基本を形成する骨格的態様に関わるものではない。
２　差異点の看過について
（一）　原告が主張する天板裏面部の差異は、審決が両意匠の差異点として認定しているところである。
（二）　原告が主張する回転台と天板の分離の点は、構造上の差異であつて、外形に全く表れず、意匠の類否判断に影響を及ぼすものではないから、差異点として取り上げるに足りないものである。
３　要部の認定について
本願意匠における側面部の隙間部分は、拡大図で全体の高さ三四粍に対して五粍と極くわずかのものであり、看者の注意を惹く程のものではない。また、支持台のフランジ部が露出している点も、意匠に係る物品である載置台用回転台が通常は床等に定置して使用されることを考えれば、フランジ部は床面と一体的に視認されることともなるもので特に目立たず、採り上げて評価する程のものでない。さらに、裏面部に凹み空間を形成している点も、載置台用回転台が載置台としての用途を持ち、他面、作業台としての用途を兼ね備え、使用時には通常地上等に定置して使用されることを考えれば、裏面部は、物品の性質及び用途上、通常は看者の目に触れ難い箇所ないし看者の目に触れることが期待されない部分であるから、意匠の要部とはなり難い。原則の主張は、保管収納するときは物品を立てて保管するとか、移動するときは立てて床を転がして移動するなど、ことさら特殊な状態での特徴をいうにすぎない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一（特許庁における手続の経緯）及び二（審決の理由の要点）の事実は、当事者間に争いがない。
二　そこで、原告主張の審決の取消事由の存否について判断する。１　本願意匠が、意匠に係る物品を「載置台用回転台」とし、その形態は別紙第一のとおりであることは当事者間に争いがなく、引用意匠が、意匠に係る物品を本願意匠と同一のものとし、その形態が別紙第二のとおりであることは、原告も認めて争わないところである。
右別紙第一及び別紙第二によれば、本願意匠と引用意匠は、基本的構成態様において、ともに、回転自在の円形の天板と、天板の下方裏面内方に嵌合する天板より一廻り小さい円形の支持台とによつて構成され、天板は上面を平滑面とし、側面は、天板の周側端部から下方に直角に垂下させた側壁様のリング部で形成し、支持台は右リング部内方に嵌め合わせ、斜め上方からみると全体として厚みのある一枚の円盤様としたものである点で共通しているが、その具体的構成態様については、裏面部において、本願意匠は、下方に水平なフランジ部を有する断面Ｌ字状の広幅のリングの支持台に囲まれた凹み空間を形成しているのに対し、引用意匠は、周囲を垂直のリング部で形成された円板の支持台によつて塞がれた平坦面となつていること、また、側面部において、本願意匠は、天板の下端にわずかな隙間を隔てて支持台のフランジ部の先端が表れるようにしているのに対し、引用意匠には、支持台は表れていないという点で差異があることが認められる。ところで、本願意匠と引用意匠がともに意匠に係る物品とする「載置台用回転台」は、天板の上に物品を載せて回転させることによりその方向転換を容易にするためのもので、同時に作業台としての用途も兼ね、通常は地上等の低い位置に定置して使用されるものであるから、斜め上方から観察される形態が取引者、需要者の注意を強く喚起し、両意匠の特徴を印象づけるのであつて、この方向から観察された前記天板部及び側面部の基本的構成態様が意匠の要部をなすというべきである。２　原告は、審決における両意匠の形態の一致点の認定を争い、差異点の看過を主張する。
（一）　天板の形態
原告は、引用例の天板は中心部よりほぼ四分の一程度Ｖ字状に切欠かれており、円形ではない旨主張する。


確かに、成立に争いのない甲第三号証の三によれば、引用例のターンテーブルは写真であつて、その天板は、円形の中心部よりほぼ四分の一程度がＶ字状に切欠かれていることが認められる。しかしながら、刊行物に記載された意匠としての物品の形状とは、そこに掲載されている物品の写真、図面を通じて（その説明文があるときはそれをも参酌して）認識される物品の形状をいうのであつて、必ずしも認識の素材たる写真、図面そのままの形状をいうのではない。ところで、成立に争いのない乙第二号証ないし第四号証によれば、物品の外観と共に内部構造を示す必要がある場合に外観写真、外観図面の一部を切欠いて、切欠け写真あるいは切欠け図面の手法で表現することは広く知られた慣用的表現方法であることが認められ、引用例の写真がこの慣用的表現方法を用いたものであることは、標題に「キヤスター型のターンテーブル」とあつて写真にその「キヤスター」の構造が見えるように示されていることから一見して明らかである。そして、この写真の物品が本願意匠に係る物品と同じ「載置台用回転台」であることは原告も認めて争わないところである上に、成立に争いのない乙第五号証の三によれば、引用刊行物には、引用例の説明文として「外側バンドはほこりを防ぐため上面板に溶接されている」と記載されていることが認められ、天板は外側リング部と一体となつて内部を覆つているものと解せられるから、引用例の写真は、円形の天板を備えた形態の「載置台用回転台」と認識するのに妨げないというべきである。
したがつて、原則の前記主張は採用し難く、本願意匠と引用意匠の天板はともに円形であるとした審決の認定に誤りはない。
（二）　支持台の形態
原告は、本願意匠の支持台部はアツパーリング、アンダーリング、垂直及び水平軸受けによつて構成されたものであるから、支持台は「天板の下方裏面部内方に嵌合する」とした審決の認定は誤りであると主張する。
しかしながら、本願意匠の形態を示したものであることに争いのない別紙第一及び本願意匠に係る載置台用回転台を撮影した写真であることについて争いのない検甲第一号証の一ないし四によれば、原告がアツパーリングと称する本願意匠の側面部は天板と一体となつて回転する載置台を構成し、アンダーリングと称する部分は天板の裏面部内方に嵌合するようにして右載置台を支持していることが認められるから、審決が、載置台部を天板部とし、それを支持する部分を支持台部とし、前記のとおり認定したことに誤りはない。
また、原告は、本願意匠の支持台を「天板より一廻り小さい」とした審決の認定は誤りであると主張する。
しかしながら、審決の右認定は、意匠の基本的態様をとらえたものであつて、前記認定したとおり、本願意匠における支持台が天板の下方裏面内方より天板部を支持するよう構成されていることからすれば、審決の前記認定に誤りはない。
（三）　全体の形態
原告は、平面が円形であることだけをもつて本願意匠の基本的構成態様とするのは誤りであると主張する。
しかしながら、前記「審決の理由の要点」記載のとおり、審決は、その基本的構成態様について、天板は円形で、その上面を平滑面とし、側面を天板の周側端部から下方に垂直に垂下させて低い側壁様のリング部で形成していること及び支持台を右リング部内方に嵌め合わせていること等の構成から、上方から見ると全体として厚みのある一枚の円盤様のものと認定しているのであつて、天板の上面を円形としていることのみをもつて基本的構成態様としているものでないことは明らかである。
また、原告は、本願意匠においては、天板周壁とフランジ部の間の隙間及び右フランジ部が大きな比率を占め、外部に顕著に表れているから、到底「一枚の円盤様のもの」とは看取し得ないと主張する。
しかしながら、本願意匠の側面部に対する隙間とフランジ部の比率が原告主張のように三四分の九（隙間が五、フランジが四）であるとしても、前掲別紙第一によれば、本願意匠の側面部は天板の直径に比して約九分の一という薄いものであることが認められ、原告が指摘する隙間、フランジ部は両者合わせてもそのまた約四分の一というように、意匠の全体から見れば極めて平面性の強い物品の側面の僅かな部分である。その上、本願意匠に係る物品が「載置台用回転台」であることを考えると、通常の使用態様にしたがつてこれを斜め上方から観察するとき、隙間とフランジ部は側面部の下端、すなわち床面に接する目立たないところにあつてさほど看者の注意を惹くものとは認められないので、つまるところ細部にかかわる軽微なものといわざるをえない。
したがつて、本願意匠の基本的構成態様として「上方から見ると全体として厚みのある一枚の円盤様のもの」とした審決の認定に誤りはない。
（四）　差異点の看過
原告は、「審決は、（イ）本願意匠の裏面部には凹み空間があるのに対して、引用意匠は底板で塞がれ平坦面となつている点、（ロ）本願意匠は天板と回転台が分離しない構造になつているのに対して、引用意匠は分離形式の構造である点の差異点を看過した」旨主張する。
しかしながら、右（イ）点については、前記「審決の理由の要点」に記載のとおり、審決は、「裏面部において、本願意匠の支持台の形状は、下方に水平なフランジ部を有する断面Ｌ字状の広幅のリングであるのに対し、引用意匠のそれは、周囲に低い垂直のリング部が形成された円板である点で差異が認められる。」として、原告主張の差異点があることを認定している。
また、右（ロ）点については、仮に原告主張のとおりの構造であつたとしても、右の点は外形に全く表れることのない構造上の差異であつて意匠の類比判断に影響を及ぼすものではなく、差異点として取り上げるべきものではない。したがつて、原告の右主張はいずれも理由がなく、審決に差異点についての看過は認められない。
（五）　要部の認定について
原告は、本願意匠は、単純な円盤体としての外観しかない引用意匠とは異なり、外部に顕著に表れた隙間及びフランジ部は看者の注意を強く惹きつけるところであり、また、裏面部の凹み空間も製品の購入に当つて真先に注目される部分であつて、いずれも意匠の要部であると主張する。


○　主文
本件控訴は、被控訴人Ａの請求に関する部分を除き、これを棄却する。原判決中被控訴人Ａの請求に関する部分を取消す。
本件訴訟のうち被控訴人Ａの請求に関する部分は、昭和五三年七月七日同被控訴人の死亡により終了した。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　申立
一　控訴人阪南町長
原判決中控訴人敗訴の部分を取消す。
（本案前）
被控訴人らの訴を却下する。
（本案）
被控訴人らの請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　控訴人Ｂ
原判決中控訴人に関する部分を取消す。
被控訴人らの請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
三　被控訴人（Ａを除く）ら
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
第二　主張
左に記載するほか、原判決事実摘示のとおりである。
一　控訴人町長の主張
１　訴の適法性について。
（一）　差止請求の対象は本件土地（四）の売却行為であり、これは控訴人町長とＣとの間の売買契約によつて終了しており、差止の対象を欠く。（二）　被控訴人らは町に代位して所有権移転登記手続を行う義務がないことの確認を求めることによりその目的を達し得るから、それ以上に所有権移転登記手続の差止を請求する必要性はなく、訴の利益を欠く。
（三）　地方自治法（以下法と略称）二四二条の二第一項一号の定める「回復の困難な損害を生ずるおそれがある場合」の要件は、右のとおり差止請求を求める必要性がないことが明白な本件においては、訴えの適法要件となるべきものである。２　本件土地（四）の売却につき、地方自治法施行令（以下令と略称）一六七条の二第一項三、四号該当性について。
（一）　町は地上権者Ｄと再三にわたり交渉したが、同人は最終的に六〇万円で買う意思を表明した（乙第一〇号証の一）。しかし町としてはできるだけ高値で売ることを希望し、もしそのような安い価格で売買されると他の売買にも影響を及ぼすので困惑していた。そのような時期にＣと交渉し、予定価格の三〇〇万円で売却を決した。右事実からすれば、町がＣに三〇〇万円で売却せず競争入札によるときは、不信用又は不誠実の者が参加して、Ｄが希望した程度の安値で買いたたかれるのは必至であり、そうなると、他の売買価格にも重大な影響を及ぼし、町にとつて重大な不利益となり、地方公共団体が契約事務を執行する場合に要請される経済性の確保に反し「競争入札に付することが不利と認められるとき」に該当する。（二）　本件土地の価格は実際にもＤが希望した六〇万円程度であり（原審Ｅ証言）、三〇〇万円はその五倍にも当り、「時価に比しで著しく有利な価格」であることは明白である。Ｃが本件土地を一〇〇〇万円で転売しようとしていたということはない。
３　本件土地の売買価格について。
本件各土地は、近畿圏の保全区域の整備に関する法律九条により近郊緑地保全区域に含まれており、森林法により保安林にも指定されており、開発行為をなすためには府の許可が、保安林についてはその解除が必要である。従つて本件土地と近接した土地でも、右区域に含まれていない開発可能な土地の取引価格と、本件土地売買価格とを単純に比較して、本件土地売買価格が不当に廉価であるということはできない。
二　控訴人Ｂの主張
１　法二三八条の三の適用について。
（一）　町の監査委員は町の財務に関する事務の執行及び町の経営に係る事業の管理を監査する事務に従事するものであつて（法一九九条一項）、町有財産の売却事務につき関与する権限はないから、本件土地（一）の売却はその当時控訴人にとつて、自からの取り扱いに係らず、本条の規制を受けない。（二）　原判決は、本条の趣旨を監査委員の職務の執行の公正さのみでなく、公正らしさまでも担保するものと解して、行政の廉潔性を強調し、監査の対象となり得る町有財産の譲り受けも含むと解するが、そうなると、およそ監査委員である者はすべてその町有財産の譲り受けができないこととなる。しかし、控訴人のように、その土地に特別に深い縁故があつた者（祖先から山林の管理を継続する地上権者で、地上立木の所有権者）であつて、それ以外の者が買い受けることがきわめて不当な本件の如き場合でも、控訴人がたまたま監査委員であつたというだけの理由でこれを禁止するのは、きわめて酷であり且つ不当な結果を招くものであり、控訴人が監査委員の地位ないし悪用したのではない本件の場合には、本条の規制はない。２　本件土地の売買価格について。
控訴人町長の主張３のとおり。
三　被控訴人ら（Ａを除く）の主張
１　控訴人町長の主張１について。
本件において対象となつているのが土地の売買であり、移転登記が不動産売買に占める重要な役割からして、単なる法律関係不存在確認にとどまらない効果が移転登記手続の差し止めには存しており、無用の粉争を後に残らしめないためにも有効であつて、控訴人の立論は形式のみにとらわれた謬論である。２　同２について。
Ｄが買い受けを辞退した事実は定かでないが、その一事により随意契約を正当とする除外事由とはなり得ない。三〇〇万円という額が著しく有利な価格であるということはなく、現にＣは一〇〇〇万円での転売を予定していた。３　同３（控訴人Ｂの主張２）について。
本件取引に近接した昭和四六年三月二三日に、本件土地近くの五五二番二四の山林の一部を、大阪府が道路用地として三・三平方米当り八四八一円で買収した。本件土地はすぐ近くまで造成して開発が進められ一平方米当り五、六万円で取引されるに至つている。Ｃが一〇〇〇万円で転売を予定している。以上によれば本件売買は明らかに不当に廉価である。
４　控訴人Ｂの主張１について。
本件は監査委員が譲り受けた町有財産について監査請求がなされ、当該監査委員が自らその価格の適否などについて監査している。その不当性は明白である。同条の趣旨が行政の廉潔さを保持せしめるところにある以上、「事務」を一般職員の執務と限定して解釈すべき根拠はない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由


一　当裁判所も被控訴人ら（但しＡを除く）の控訴人町長に対する訴は適法であり、また控訴人両名に対する請求は各原審認容の限度においていずれも正当と認めるものであつて、その理由は、原判決理由一部を次のとおり訂正し、控訴人らの当審主張に対する判断を左記二、三に付加するほか、原判決理由と同一であるからこれを引用する。
原判決理由中、
（一）　その二枚目裏二行目から五行目までの「なぜならば、所有権移転登記手続の差止めを求めた方が、法律関係不存在確認を求めるより、より直接的であり、有効的であるからである。」を「なぜならば、町長に対し所有権移転登記手続の差止めを求めることも、法二四二条の二第一項四号により違法行為の相手方に対する法律関係不存在確認を訴求することと並んで、係争土地の所有権を相手方に移転する行為の完結を防止するうえでは、より手短かな一つの有効な手段であるから、後者の訴には相手方との法律関係を一挙に解決し得る利点が存するにせよ、なお前者の訴をも許し得ないものではない。」と、
（二）　その最終行目と三枚目表一行目の「申立第（二）の訴を不適法と関係するものではない。」を「申立第（二）の訴の適法性に影響を及ぼすものではない。」
と、
それぞれ訂正する。
二　控訴人町長の当審主張１、２について
１　訴の適法性の主張について
（一）　本訴における差止め請求の対象は所有権移転登記手続であつて、売買契約そのものではない。よつて契約の成立によつても差止めの対象は失われない。（二）　訴の利益については、前記原判決理由の一部を訂正して説示したとおりである。
（三）　法二四二条の二第一項一号の「回復困難な損害を生ずるおそれがある場合」の要件は請求を理由あらしめる要件と解し得るから、差止めを求める必要性の有無も、本案において右要件の有無を判断するに際し考慮される問題であつて、差止めを求める必要性の存しない場合だけを、とくに訴の適法要件を欠くものとなすべき理由はない。
２　令第一六七条の二第一項三、四号該当性の主張について（一）　鑑定人Ｆの鑑定（当審）の結果によつて、本件土地（四）の昭和四五年一〇月当時の時価（正常価格）は四五八万円（一平方米当り八四円七〇銭）と認め得る（証人Ｅの原審証言中これに反する部分は措信できない）から、主張のように六〇万円に近い価格でしか落札されないおそれがあつたものとはたやすく考えられず、「競争入札に付することが不利と認められるとき」に該当するものとは認め得ない。Ｄの買受希望価格が六〇万円であつたということだけでは、競争入札に不信用又は不誠実な者が参加してこれと同程度の安値に買いたたかれるおそれがあつたということはできず、他にそのようなおそれが存した具体的事実を認め得る証拠はない。
（二）　また、前認定のとおり本件土地（四）の時価は四五八万円だつたのであるから、三〇〇万円の本件売買価格は、被控訴人ら主張のように不当廉価とはいえないまでも、「時価に比して著しく有利な価格」でもなかつたことは明らかである。
三　控訴人Ｂの当審主張１について
町の監査委員は、町の財務に関する事務の執行及び町の経営に係る事業の管理を監査する事務に従事することによつて法二三八条の三にいう公有財産に関する事務に従事する職員に該当すると解し得るから、町有財産の売却事務そのものを所管事務とすると否とに拘らず、後に監査の対象となり得る町有財産の譲り受けはすべて禁止されるものといわなければならず、その結果、監査委員たる者は常に町有財産を譲り受け得ないこととなつても、行政の廉潔と公正（公正らしさを含む）を保持せしめる同条の立法趣旨に照らし止むを得ないものとしなければならない。なるほど本件においては、控訴人は本件土地（二）（三）及び（五）の買受人と等しく本件土地（一）の特別縁故者であつて、原判決理由三（四）項説示の理由によつて、令一六七条の二第一項一号により随意契約によりその売渡しを受け得る者に該ると認め得るとともに、控訴人が買取ることにより直ちに伐採が行なわれるとも認め難く、本件における町の売却目的を損うおそれもないと考え得ることは控訴人主張のとおりであろう。しかし、法は同条二項により同一項違反の行為を無効とするとともに、これに対する何らの除外規定をももうけていないのであつて、その違反の有無はこれを形式的に判断し、右のような具体的事情によつてその適用を区区にすることを許さないものと解すべきである。よつて控訴人による本件土地（一）の買受は無効とせざるを得ない。
四　よつて、被控訴人ら（Ａを除く）の控訴人町長に対する請求中本件土地（四）に関する部分を、控訴人Ｂに対する請求を原判決主文第二項の限度で各認容した原判決は相当であるから、右被控訴人らに対する本件控訴は理由がない。記録によると、被控訴人Ａは昭和五三年七月七日死亡していることが明らかである。法二四二条の二に規定する住民訴訟は、原告の死亡により当然終了する（最高裁判所昭和五五年二月二二日第二小法廷判決参照）から、これを看過してなされた原判決中同被控訴人の請求に関する部分は取消しを免れない。よつて、訴訟費用負担につき民訴法九五条、八九条、九三条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　小西　勝　潮　久郎　大須賀欣一）