（３）　東京都内の商業地の慣行的な借地権割合は七〇ないし九〇パーセント、本件土地付近の商業地の慣行的な借地権割合は七五ないし八〇パーセントであるが、借地権割合は一定地域内においても一定不変のものではなく、借地権設定の場合の事情、借地権設定の対価の有無及び額、借地権の種類、借地契約の態様、残存契約年数、地上建物の残存耐用年数、更新料及び名義書換料等の一時金の有無及び額、土地所有者と借地権者との間の力関係等によつて差かあるものである。（４）　東京都収用委員会から本件土地とほぼ同一内容の借地権の存する前記八四番一の土地のうちＣの賃借地の借地権割合について鑑定評価の依頼を受けた前記三社のうち、有楽土地株式会社は、借地権の収益価格等から借地権割合を算定し、更に、近隣地域の慣行的な借地権割合を七〇パーセントとしたうえ個別的要因を考量して、昀終的に六八パーセントと鑑定評価したが、他の二社は、いずれも七五パーセントと鑑定評価した。
また、被告から本件土地とほぼ同一内容の借地権の存する隣接地である右八四番一の土地のうちＤ外二名の賃借地（一三二・三六平方メートル）の借地権価格について鑑定評価の依頼を受けた三不動産鑑定業者は、いずれも不動産鑑定士が鑑定評価を担当し、対象地の借地権割合について七五パーセントと鑑定評価した（ただし、うち一業者は、昀終的には取引事例比較法（別表記載のＩを採用した。）による借地権の比準価格を考慮して、借地権割合が約七三パーセントと算定される鑑定評価額を決定した。）。
以上のとおり認められ、Ｂ鑑定中右認定に反する部分は後記理由により採用できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
以上に認定したとおり、本件土地付近の借地権買収事例から得られた平均的な借地権割合は七五パーセントであること、本件土地付近の商業地の慣行的な借地権割合は七五ないし八〇パーセントであること、東京都収用委員会及び被告から鑑定評価の依頼を受けた六不動産鑑定業者のうち五業者が本件土地とほぼ同一内容の借地権の存する土地の借地権割合について七五パーセントと鑑定評価していること（残る一業者は、六八パーセントとしており、採用できない。）、他方、前記（一）のとおり、本件土地上の借地権については、普通建物所有目的に制限され、無断増改築禁止の特約が存ずること、過去において権利金及び更新料の支払がないことなどの借地権価格に影響を与え、慣行的な借地権割合の低減要因となる個別的要因が存することを総合考慮すると、本件土地の借地権割合としては七五パーセントが相当であると認められる。
これに対し、原告は、本件土地の借地権割合について八〇パーセントが相当であると主張する。そして、Ｂ鑑定は、本件土地の借地権割合について、請求原因３の（一）の（５）記載のとおり鑑定評価をしている。
しかしながら、Ｂ鑑定は、一定の地域には一定の借地権割合が存することを前提とし、借地権の一取引事例を主たる根拠として本件土地付近の借地権割合を八〇パーセントとするものであるところ、一定の地域に通常存在する慣行的な借地権割合は、あくまでも標準的、平均的なものにすぎず、借地権は、土地所有者と借地権者との間の個別的な借地契約によつて設定されるもので、契約内容、契約締結の経緯等により相当に個別性の強いものであるから、たとえ同一地域に存する借地権であつても、当該借地権に係る借地権割合は当然に個々の契約の内容等によつて異なりうるものである。そして、借地権取引事例から鑑定対象地の借地権割合を適正に評価するためには、できるだけ多数の取引事例を収集し、かつ、取引事例地と対象地の借地権に関する個別的要因等の比較検討をすることが必要であり、これをしないで一取引事例の借地権割合から直ちに対象地の借地権割合を導き出すことは相当でなく、また借地権買収事例からは七五パーセントをもつて本件土地付近の平均的な借地権割合であると判断されること前記のとおりである。更に、相続税財産評価上の借地権割合は、相続税の適正な課税のために課税実務上の便法として定められたものであり、当然のことながら個々の借地権の個別的要因等は考慮されておらず、本件のような借地権価格の鑑定評価においては、一参考資料となりうるものではあるが、直ちに対象地の借地権価格を算出するための借地権割合として採用することは相当でない。したがつて、原告がその主張の根拠とするＢ鑑定は、採用できない。
（四）　以上のとおり、本件土地の昭和五一年一月一七日におけを更地価格は一平方メートル当たり九〇万一三〇〇円借地権割合は七五パーセントが相当であるから、原告の借地権消滅に対する補償額として、これらを基に、昭和五二年一一月二一日までの修正率一・一二二八を適用して算出された本件裁決額は相当なものであり、この点に関する原告の主張は理由がない。
２　残借地権補償について
（一）　請求原因３の（二）の（１）の事実、被告が裁決申請に際し残借地権補償を見積らなかつたこと及び被告の主張２の（二）の事実は、いずれも当事者間に争いがない。
（二）　東京都収用委員会が本件残地上の借地権につき利用価値の減少が認められ、その価値減は五パーセントであるとして原告に対して残借地権補償をしたのに対し、被告は、原告に対して残借地権補償を要しないと主張するので、まず、この点について検討する。
（１）　被告は、商業地域にあつては残地の面積が三三平方メートル未満となるかどうかを残地補償の要否の一応の目安としているところ、本件においては本件残地とその後背部に位置する原告所有地を一体とみて残借地権補償の要否を判断すべきであり、そうすれば、残地の面積が三三・八七平方メートルとなり過小とはいえず、したがつて残地補償を要しないと主張する。


成立に争いのない乙第三、第四号証及び弁論の全趣旨によれば、被告は、商業地域にあつては残地の面積が三三平方メートル未満となるかどうかを残地補償の要否の一応の目安としていたことが認められ、また、成立に争いのない乙第一三号証、前掲乙第九号証の三及び原告本人尋問の結果によれば、原告は、昭和五〇年二月二八日、本件残地の後背部に位置に公道に接していない東京都新宿区＜地名略＞宅地三・三八平方メートルを東京都新宿区から払下げを受けて所有していることが認められ（原告が本件残地の後背部に位置する土地を所有していることは、当事者間に争いがない。）、右各認定を左右するに足りる証拠はない。しかしながら、残借地権補償は、同一の土地所有者に属する一団の土地に設定された借地権について、収用対象地上の借地権部分が収用されたために収用されなかつた残地上の借地権部分に価格の低下、利用価値の減少（それが交換価値に反映して価格の低下として表現される。）が生ずる場合に、有価格の低下分を補償するものである（法七四条一項）から、他の者の所有に属し原告が借地権を有する本件残地と右原告の所有地を併せて、残借地権補償の要否を判断することは、法七四条一項の規定に反するものであり、許されない。したがつて、本件残地のみにより残借地権補償の要否を検討すべきところ、その面積は三〇・四九平方メートルであり、被告の運用基準からしても、本件は一応残借地権補償を考慮すべき事案であるということとなる。
更に、被告は、近隣地域の小画地の取引実態から考察するに画地規模（地積）の大小によつて土地の取引価格の低下はうかがえない地域であることなどを考慮すると、本件残地上の借地権の価格の低下、利用価値の減少は生じていないと主張する。
本件残地が整形であることは、当事者間に争いがない。そして、前掲乙第八、第九号証の各一ないし三及び弁論の全趣旨によれば、本件残地を従前の利用状況のとおり非堅固建物の敷地に使用することは可能であること、本件残地付近は中小規模の画地が混在する中高層商業地域であり（ただし、昭和五一年一月一八日の時点では、建物の中高層化もかなり進んでいるが、これらに木造低層老朽店舗が混在している状況である。）右画地条件が建物の規模を中小に制約していること、東京都収用委員会及び被告から依頼を受けた各不動産鑑定業者の鑑定評価の過程においては、採用された取引事例地について地積過小による画地条件補正がなされた事例は存しないが、右事例地はいずれも地積が三九平方メートルを超えていることが認められ（本件残地付近が中高層商業地域であることは、当事者間に争いがない。）、右認定を左右するに足りる証拠はない。
右認定の事実によれば、本件残地付近は商業地域であるため比較的小画地であつても必ずしも土地の取引価格の低下要因にはならないことはうかがえるが、画地規模（地積）が過小になることによつて土地の取引価格の低下がうかがえない地域であるとは到底いえず、したがつて、本件残地上の借地権について、その価格の低下、利用価値の減少が生じていないと断定することはできない。（２）　被告の主張３の（二）の（１）の事実は当事者間に争いがないところ、被告は、右事実を前提として、原告が本件残地を東京都収用委員会が認定した相当な価格で買い受けているから、本件残地に価格の低下、利用価値の減少は生じていないと主張する。
前掲甲第七、第八号証の各三、成立に争いのない甲第九号証及び原告本人尋問の結果によれば、原告は、本件土地上の原告所有の建物を収用で取り壊されたため、本件残地上の残余部分の建物を取り壊して鉄骨造りの建物を新築しようとしたところ、土地所有者から昭和五四年五月二一日付け及び同年六月五日付け各内容証明郵便により非堅固建物使用目的及び無断増改築禁止の特約に違反するとして賃貸借契約解除の通知を受けたこと、原告と土地所有者の代理人である弁護士との間で協議した結果、原告は、本件残地の利用を継続するために本件残地を買い取ることとし、売買代金額については右代理人が提示した本件裁決の認定に従つて算定された価格とされたことが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。そして、残借地権補償の要否、すなわち本件残地上の借地権に収用により価格の低下が生ずるか否かは、画格固定の時点である昭和五一年一月一七日において客観的な取引価格に基づいて判定すべきものであるから、原告が右時点以降に右認定の事情のもとで買い取つた本件残地の代金額に基づいて右価格固定の時点における本件残地ないし同地上の借地権の価格を判定することは相当でない。
したがつて、被告の右主張は失当である。
（三）　本件は、前記のとおり被告の運用基準からも一応残借地権補償を考慮すべき事案であり、残地の面積が三〇・四九平方メートルで、当該土地の利用上にある程度の制約を受けざるをえないものと認められるから、残借地権補償を要すると判断されるが、他方、本件残地は整形であり、これに従来の利用方法どおりに非堅固建物を建てることは可能であること、付近は商業地域であること、被告が残地補償をすべき一応の目安としている地積（三三平方メートル）にはわずかに二・五一平方メートル不足しているにすぎないこと、本件路線の築造による地域開発により本件残地の利用価値にプラスの効果も発生することなどの事情を総合考慮すれば、本件残地上の借地権の利用価値の減少による価格の低下の割合を五パーセントであると判断して原告に対する残借地権補償を認容した本件裁決は相当なものと認められる。
（四）　これに対し、原告は、まず、本件残地上に建築できる建物は五階建が限度となり、容積率から考えて土地の効用は七分の五に減少するから、右土地の効用の減少による減価額が補償されるべきであると主張する。しかしながら、残借地権補償は、本件残地上の原告の借地権について、本件土地上の原告の借地権の収用によりその価格の低下が認められる場合に、右価格の低下分を補償するものであるから、右価格の低下の有無は、本件残地上の原告の借地権を前提として検討されなければならないものであるところ、右原告の借地権は土地所有者との契約により普通建物所有目的に制限されており、土地の昀有効使用ができない状態になつていて、残地面積の大小にかかわらず五階建ないし七階建の建物は建築することができないものである。したがつて、原告の主張する計算方法により残借地権補償額を算出することは、相当でない。
更に、原告は、五階建建物を建築するための堅固建物所有目的への借地条件変更料が補償されるべきであると主張する。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
（当事者の申立）
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　本件を松山地方裁判所に差し戻す。
３　訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨。
（当事者の主張及び証拠関係）
次に付加するほかは、原判決の事実摘示（但し、同摘示中の「伊予市」を「伊豫市」と改める。）と同じであるから、これを引用する。
一　控訴人の主張
１　被控訴人は、伊豫市の水道事業管理者として白石設計有限会社との間で本件水道工事の監理を同会社に委託する旨の契約を結んでこれを履行せしめ、その監理行為は、本件水道工事の完了日である昭和五四年四月二二日に終わつた。控訴人は、単に右契約の締結自体が違法であるというのではなく、工事の監理を委託し履行せしめたことが契約締結行為を含めて違法であるとして、委託行為により同市が被つた損害のために必要な措置を講じることを求めるべく、右監理行為の終わつた日から一年内である昭和五五年三月二二日本件監査請求に及んだものである。従つて、本件監査請求は、地方自治法第二四二条第二項の制限期間内になされているから、適法というべきである。
２　右監理委託契約の締結は、その必要が全くなかつた（伊豫市の職員において監理でき、現に同市水道課長一級建築士Ａが監理業務にあたつていた。）のに、しかも、建築士法による建築設計事務所の登録を受けていない白石設計との間でなされているので、被控訴人が水道事業監理者としての管理業務を違法に怠る事実にあたるところ、これについては地方自治法第二四二条第二項の期間制限を受けないというべきであるから、本件監査請求は適法である。
二　被控訴人の認否
控訴人の右主張事実は争う。なお、本件水道工事の一環としてのポンプ室の建築に関する建築確認申請書（甲第一〇号証）及び建築計画概要書（甲第一一号証の一）に設計者として水道課長Ａの氏名が記入されているが、これは、建築確認を急ぐために便宜上なされたものであつて、同人は設計をしていない。
三　当審における証拠関係（省略）
○　理由
一　本件につき更に審究した結果、当裁判所も控訴人の本件訴えは不適法であつて却下を免れないものと認める。そして、その理由は、次に付加するほか、原判決の説示する理由（但し、同説示中の「伊予市」を「伊豫市」と改める。）と同じであるから、これを引用する。
１　当審における控訴人の主張１について。
仮に、本件において、地方自治法第二四二条第二項の監査請求期間の始期を、白石設計が監理行為を終わつた時と解すべきであるとしても、証人Ａの証言及びこれによつて成立の認められる乙第一ないし六号証によれば、白石設計は、昭和五三年一二月一〇日までに監理業務を終了してその旨伊豫市に報告し、同市は、同月二六日工事を検査して合格と認めたうえ、同月二八日白石設計の預金口座に振込む方法で委託料を支払つたことが認められるので、白石設計の監理行為は、遅くとも同月末日までには終わつたとみなければならず、従つて、昭和五五年三月二二日になされた控訴人の本件監査請求は、やはり右請求期間を経過した後のものであるといわざるをえない。
２　同２について。
地方自治法第二四二条第一項、第二四二条の二第一項第四号の規定によれば、地方公共団体の長その他の職員について、違法又は不当に財産の管理等を怠る事実があるときは、住民において、これにつき監査請求を経たうえ、地方公共団体に代位して怠る事実に係る相手方に対し損害賠償の請求をすることができるけれども、右の怠る事実は不作為を意味するものであるから、控訴人主張のごとき事実はそれに該当するとはいえないし、現に、本件記録によると、控訴人は、伊豫市の水道事業管理者である被控訴人が白石設計に本件水道工事の監理を委託する旨の契約を締結したこと（作為）が違法不当であるとして、そのことにつき、右規定に則り、監査請求を経たうえ、同市に代位して当該職員たる被控訴人に対し損害賠償を求めるべく、本訴請求に及んでいることが明らかである。そして、若し、控訴人の監査請求が、被控訴人において不法行為等により同市に対し損害を被らせその賠償義務を負つているのに同市の財産管理者としての市長がその賠償請求を怠つているからこれにつき適当な措置を求める、というのであり、且つ、それを前提として、控訴人が、右規定により、怠る事実に係る相手方たる被控訴人に対し損害賠償請求の訴えを提起したのであれば、右監査請求は、地方自治法第二四二条第一項にいうところの違法又は不当に財産の管理を怠る事実を改めるために必要な措置を講ずるべきことを求めていることになるから、控訴人主張のように、怠る事実については同条第二項の適用がないとの見解による限り、監査請求の時期如何にかかわらず、右訴え自体は適法であるということになろうが、本件の監査請求及び訴えは、右のごときものではない。従つて、右の主張を考慮にいれても、本件訴えが適法な監査請求の前置を欠いた不適法なものであるとの判断は左右し難い。二　それゆえ、原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第九五条、第八九条を適用して、主文の通り判決する。
（裁判官　宮本勝美　鴨井孝之　山脇正道）


○　主文
一　被告が昭和五四年三月一二日付けでした原告の昭和五二年分所得税の更正のうち総所得金額一三一六万三九四九円を超える部分及びこれに伴う過少申告加算税賦課決定を取り消す。
二　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用はこれを一〇分し、その一を被告の、その余を原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和五四年三月一二日付けでした原告の昭和五〇年分所得税の更正のうち総所得金額二六〇万一八二〇円、納付すべき税額一六万〇七〇〇円を超える部分及び重加算税賦課決定を取り消す。
２　被告が昭和五四年三月一二日付けでした原告の昭和五一年分所得税の更正のうち総所得金額一五八万六六三九円、納付すべき税額四万〇六〇〇円を超える部分及び重加算税賦課決定を取り消す。
３　被告が昭和五四年三月二一日付けでした原告の昭和五二年分所得税の更正のうち総所得金額マイナス一五八七万五一三一円、納付すべき税額〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　処分の存在
原告は、昭和五〇年分ないし昭和五二年分（以下「本件係争各年分」という。）の所得税につき、それぞれ別表一の各年分の各「確定申告」の項に記載のとおり確定申告したところ、被告は、同表の各「更正・賦課決定」の項に記載のとおり更正及び加算税（昭和五〇年分及び昭和五一年分は重加算税、昭和五二年分は過少申告加算税）の賦課決定をした（以下、各年分の更正をまとめて「本件更正」、各年分の賦課決定をまとめて「本件賦課決定」といい、以上の処分をまとめて「本件処分」という。また、各年分の更正あるいは加算税の賦課決定のいずれかを表示するときは「昭和五〇年分更正」あるいは「昭和五〇年分賦課決定」のようにいう。）。
２　不服申立ての経由
原告は、本件処分に対し、別表一の各年分の各「異議申立て」の項に記載のとおり異議申立てをしたところ、被告は、同表の各「異議決定」の項に記載のとおりこれをいずれも棄却する旨の異議決定をした。そこで、原告は、同表の各「審査請求」の項に記載のとおり審査請求をしたところ、国税不服審判所長は、同表の各「審査裁決」の項に記載のとおりこれをいずれも棄却する旨の裁決をし、原告は、昭和五六年七月二八日ころ、その裁決書謄本の送達を受けた。
３　本件処分の違法事由
しかし、原告の本件係争各年分の総所得金額は、各年分の確定申告に係る各総所得金額を超えるものではなく、被告の本件更正は原告の所得を過大に認定して行つた違法なものであり、また、本件更正に伴う本件賦課決走も違法である。４　よつて、請求の趣旨１ないし３に記載の範囲で本件処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１及び２の各事実は認め、同３は争う。
三　抗弁
１　昭和五〇年分の総所得金額
一九一五万五九一三円
（一）　給与所得の金額
九七万〇〇〇〇円
（二）　事業所得の金額
一八一八万五九一三円
（１）　寿司業に係るもの
一六三万一八二〇円
（２）　金融業に係るもの
一六五五万四〇九三円
（１）　収入金額（利息収入）
一八八一万八七四九円
Ｉ　株式会社ナカガワに係る利息収入
五六八万九八五九円
ａ　手形を割り引く方法による貸付け（以下「手形割引」という。）に係る利息収入
一四四万八三八三円
原告は、株式会社ナカガワ（以下「ナカガワ」という。）に対し、別表二の（１）のうち番号４を除くものについては、同表の各「割引年月日」欄に記載の日に各「受取手形」欄に記載の手形を月六パーセントの割合による割引料で割り引く方法により、番号４については、同表の「割引年月日」欄に記載の日に「受取手形」欄に記載の手形を三九万八二〇〇円の割引料で割り引く方法により、それぞれ各「額面」欄に記載の金額を各「手形期日」欄に記載の日まで貸し付け、各「金額」欄に記載の利息（貸付期間が二課税年度にわたる場合は、昭和五〇年中の期間に対する部分の利息であり、その計算方法は月利六パーセントを年利七二パーセントに引き直した上で日割計算したもの。ただし、円未満切捨て。以下期間利息の計算方法につき同じ。）を受領した。なお、右利息は利息制限法所定の昀高限度利率（以下、単に「制限利率」という。）を超えるものであるが、原告は制限利率を超える部分の利息（以下「制限超過利息」といい、制限利率により計算される部分の利息を「制限内利息」という。）を含めてその全額を同年中に収受しているので、その全額が利息収入となる。
ｂ　手形又は小切手を差し入れさせる方法による貸付け（以下「手形貸付け」という。）に係る利息
収入
四二四万一四七六円
ア　原告は、ナカガワに対し、別表三の（１）の各「（１）元本額」欄に記載の金額を各「（２）貸付期間」欄に記載の期間（ただし、右各欄が無記入のものは、別表三の（４）の各該当する番号の項に記載しているとおりであり、同表にも記載がないものは、その貸付期間がいずれも昭和五〇年中のものである。）貸し付け、各「（５）決済」欄に記載の手形又は小切手の決済を受けることにより各「（３）受取年月日」欄に記載の日に各「（４）受取利息額」欄に記載の利息を受領した。右利息は制限利率を超えるものであるところ、制限超過利息については、それを受領した時点で収入となる。


なお、同表の番号２及び１８については、昭和四九年九月一七日に返済期日を昭和五〇年四月一〇日として貸し付けた三〇〇万円及び昭和四九年一〇月五日に返済期日を昭和五〇年一月二〇日として貸し付けた二〇〇万円に対する利息の支払として受領した金額八〇万円と同一〇〇万円の小切手二通につき、昭和五〇年五月七日に八〇万円の小切手が、同年一〇月一七日に一〇〇万円の小切手がそれぞれ決済されて入金になつたものであるが、右利息のうち、右各貸付けについて昭和四九年中に発生した制限内利息は同年分の利息収入となるものであるから、これを差し引いたもの（番号２については七〇万九七四九円、番号１８については八八万七一八六円。なお、制限超過利息はそれを収受した時点における収入となる。）が昭和五〇年分の利息収入となる。
イ　原告は、ナカガワに対し、別表三の（２）の番号１ないし４及び８の各「（５）決済」欄に記載の約束手形又は小切手により、各「（１）元本額」欄に記載の金額を各「（２）貸付期間」欄に記載の期間（ただし、番号３については後記なお書きのとおりであり、番号４及び８については、それに係る各年分の利息収入額につき争いがないので記載省略）貸し付け、各「（３）受取年月日」欄に記載の日に各「（４）受取利息額」欄に記載の利息を受領した。右利息のうち、昭和五〇年中に発生した制限内利息の額の合計六万七四四一円が同年分の利息収入となる。なお、同表の番号３の「（６）制限内利息」欄に記載の金額は、同年九月三〇日に貸し付けた四〇〇万円（内訳は一四〇万円、一三〇万円及び一三〇万円の三口）並びに同年一〇月一七日に貸し付けた一〇〇万円についてそれぞれ差し入れられた約束手形が同年三一日に額面五〇〇万円の約束手形一通に書き換えられ、これに対する利息の支払として同年一一月二六日、同年一二月二五日、昭和五一年一月二八日、同年二月二八日、同年三月二五日を各支払期日とする額面三〇万円の約束手形五通（順に別表三の（１）の番号２１及び２２、別表三の（２）の番号３、５及び９の各「（５）決済」欄に記載のもの）が振り出され、いずれも決済されたものと、右一四〇万円の貸付けに係る利息の支払として別途振り出された額面三三万八〇〇〇円の小切手（別表三の（１）の番号２０の「（５）決済」欄に記載のもの）が決済されたものに関するものであるが、右各利息はいずれも制限利率を超えるものであるので、別表三の（２）番号３の約束手形が決済される時点における支払済みの制限超過利息を貸付元本に充当した後の残元本を基に、昭和五〇年及び昭和五一年の各年中に発生した制限内利息を算出したものである。
Ｉ　Ｉ　ナカガワ以外の貸付先に係る利息収入
一三一二万八八九〇円
別表四の「昭和五〇年分」欄に記載のとおりである。
（２）　一般経費
二〇万七〇〇六円
原告は、昭和五〇年分の所得税の確定申告において金融業に係る一般経費を申告していなかつたものの、昭和五二年分の所得税の確定申告で金融業に係る一般経費を申告していたことから、被告は昭和五〇年分についても金融業に係る一般経費の存在を認めることにしたが、その金額を実額で把握することができなかつたので、昭和五二年分の金融業に係る収入金額一八五二万九六〇五円に対する同年分の確定申告において申告された一般経費の額二〇万一三五〇円の割合である一・一パーセント（小数点以下第二位を四捨五入。以下、右の割合を「一般経費率」という。）を、右（１）の昭和五〇年分の金融業に係る収入金額に乗じて同年分の一般経費を推計した（ただし、円未満切捨て）。
（３）　支払利息
二〇五万七六五〇円
別表五の（１）の「昭和五〇年分」欄に記載のとおりである。（４）　昭和五〇年分の金融業に係る所得金額は、右（１）の金額から（２）及び（３）の金額を控除した一六五五万四〇九三円である。（３）　昭和五〇年分の事業所得の金額は、右（１）及び（２）の（４）の金額を合計した一八一八万五九一三円である。
（三）　昭和五〇年分の総所得金額は、右（一）及び（二）の（３）の金額を合計した一九一五万五九一三円である。
２　昭和五一年分の総所得金額
三一七二万六二九六円
（一）　給与所得の金額
一四万〇〇〇〇円
（二）　事業所得の金額
三一五八万六二九六円
（１）　寿司業に係るもの
一四四万六六三九円
（２）　金融業に係るもの
三〇一三万九六五七円
（１）　収入金額（利息収入）
三三九一万〇六四七円
Ｉ　ナカガワに係る利息収入
一三〇二万六九九八円
ａ　手形割引に係る利息収入
五一八万七三七二円
原告は、ナカガワに対し、別表二の（２）のうち番号３ないし６、８、１０、１４、ないし１７、２１、２４、２８、３０及び３５を除くものについては、同表の各「割引年月日」欄に記載の日に各「受取手形」欄に記載の手形を月六パーセントの割合による割引料で割り引く方法により、上記番号のものについては、同表の各「割引年月日」欄に記載の日に各「受取手形」欄に記載の手形を各「割引料」欄に記載の金額の割引料で割り引く方法により、それぞれ各「額面」欄に記載の金額を各「手形期日」欄に記載の日まで貸し付け、各「金額」欄に記載の利息（貸付期間が二課税年度にわたる場合は、昭和五一年分中の貸付期間に対する部分の利息。ただし、上記番号のもののうち貸付期間が昭和五〇年と昭和五一年にわたるものについては、当該貸付けに係る利息の額から前記１の（二）の７の（１）のＩのａで昭和五〇年分の利息収入とした金額を差し引いたもの）を受領した。右利息は制限利率を超えるものであるが、原告は制限超過利息を含めてその全額を昭和五一年中又はその前年中に収受しているから、その全額が利息収入となる。ｂ　手形貸付けに係る利息収入（ただし、次のｃに記載の貸付けに係る利息収入を除く。）
七四九万〇六八九円


原告は、ナカガワに対し、別表三の（２）の各「（１）元本額」欄に記載の金額を各「（２）貸付期間」欄に記載の期間（ただし、右各欄が無記入のものは、別表三の（４）の各該当する番号の項に記載しているとおりであり、同表にも記載がないもののうち別表三の（２）の番号４及び８を除くものは、その貸付期間がいずれも昭和五一年中のものである。なお、右の番号４及び８については、それに係る各年分の利息収入額につき争いがないので記載省略）貸し付け、各「（５）決済」欄に記載の手形又は小切手の決済を受けることにより、各「（３）受取年月日」欄に記載の日に各「（４）受取利息額」欄に記載の利息（貸付期間が二課税年度にわたる場合は、昭和五一年中の貸付期間に対する部分の利息であつて、番号１ないし４及び８については、前記１の（二）の（２）の（１）のＩのｂのイで昭和五〇年分の利息収入とした金額を差し引いたものであり、番号３３については、昭和五二年中に発生する同年分の利息収入となる制限内利息の額を除くものである。）を受領した。右利息は制限利率を超えるものであるところ、制限超過利息については、それを受領した時点における収入となる。
ｃ　精算後の貸付残元本に係る利息収入
三四万八九三七円
原告とナカガワは、昭和五一年一〇月二〇日、それまでの貸付について支払済利息のうちの制限超過利息を元本に充当するなどの精算を行い、同年一一月一日の時点における貸付残元本が一三九五万七四九〇円となつたが、これに対する同日以降の同年中に発生した制限内利息の額三四万八九三七円は同年分の利息収入となる。
Ｉ　Ｉ　ナカガワ以外の貸付先に係る利息収入
二〇八八万三六四九円
別表四の「昭和五一年分」欄に記載のとおりである。
（２）　一般経費
三七万三〇一七円
昭和五一年分の金融業に係る右（１）の収入金額の合計三三九一万〇六四七円に一般経費率一・一パーセントを乗じた金額（ただし、円未満切捨て）である。
（３）　支払利息
三三九万七九七三円
別表五の（１）の「昭和五一年分」欄に記載のとおりである。（４）　昭和五一年分の金融業に係る所得金額は、右（１）の金額から（２）及び（３）の金額を控除した三〇一三万九六五七円である。（３）　昭和五一年分の事業所得金額は、右（１）及び（２）の（４）の金額を合計した三一五八万六二九六円である。
（三）　昭和五一年分の総所得金額は、右（一）及び（二）の（３）の金額を合計した三一七二万六二九六円である。
３　昭和五二年分の総所得金額
一八〇四万七四二六円
（一）　事業所得の金額
一八〇四万七四二六円
（１）　寿司業に係るもの
二七四万〇一六九円
（２）　金融業に係るもの
一五三〇万七二五七円
（１）　収入金額（利息収入）
一八五二万九六〇五円
Ｉ　ナカガワに係る利息収入
四一一万四一二三七円
ａ　手形割引に係る利息収入
一八五万二八六八円
原告は、ナカガワに対し、別表二の（３）のうち１ないし５、９、１３及び１４を除くものについては、同表の各「割引年月日」欄に記載の日に各「受取手形」欄に記載の手形を月六パーセントの割合による割引料で割り引く方法により、上記番号のものについては、同表の各「割引年月日」欄に記載の日に各「受取手形」欄に記載の手形を各「割引料」欄に記載の金額の割引料で割り引く方法により、それぞれ各「額面」欄に記載の金額を各「手形期日」欄に記載の日まで貸し付け、各「金額」欄に記載の利息（貸付期間が二課税年度にわたる場合は、昭和五二年中の貸付期間に対する部分の利息。ただし、上記番号のもののうち貸付期間が昭和五一年と昭和五二年にわたるものについては、当該貸付けに係る利息額から前記２の（二）の（２）の（１）のＩのａで昭和五一年分の利息収入とした金額を差し引いたものを受領した。右利息は制限利率を超えるものであるが、原告は昭和五二年中又はその前年中にその全額を収受しているから、その全額が同年分の利息収入となる。ｂ　手形貸付けに係る利息収入（ただし、次のｃに記載の貸付けに係る利息収入を除く。）
一六万七六三六円
ア　原告は、ナカガワに対し、別表三の（３）の各「（１）元本額」欄に記載の金額を各「（２）貸付期間」欄に記載の期間貸し付け、各「（５）決済」欄に記載の小切手の決済を受けることにより、各「（３）受取年月日」欄に記載の日に各「（４）受取利息額」欄に記載の利息合計一六万円を受領した。右利息は制限利率を超過するものであるところ、制限超過利息については、それを受領した時点における収入となる。
イ　別表三の（２）の番号３３の受取利息のうち昭和五二年中に発生した制限内利息の額七六三六円は同年分の利息収入となる。
ｃ　精算後の貸付残元本に係る利息収入
二〇九万三六二三円
前記２の（二）の（２）の（１）のＩのｃの精算後の貸付残元本一三九五万七四九〇円に対する昭和五二年中に発生した制限内利息二〇九万三六二三円は、同年分の利息収入となる。
Ｉ　Ｉ　ナカガワ以外の貸付先に係る利息収入
一四四一万五四七八円
別表四の「昭和五二年分」欄に記載のとおりである。
（２）　一般経費
二〇万一三五〇円
右金額は、原告の確定申告における金額である。
（３）　支払利息
三〇二万〇九九八円


別表五の（１）の「昭和五二年分」欄に記載のとおりである。（４）　昭和五二年分の金融業に係る所得金額は、右（１）の金額から（２）及び（３）の金額を控除した一五三〇万七二五七円である。（３）　昭和五二年分の事業所得の金額は、右（１）及び（２）の（４）の金額を合計した一八〇四万七四二六円である。
（二）　原告は昭和五二年中に事業所得以外の所得はないから、右（一）の（３）の金額が同年分の総所得金額である。
４　本件更正の適法性
原告の本件係争各年分の総所得金額は、右１ないし３のとおり、昭和五〇年分は一九一五万五九一三円、昭和五一年分は三一七二万六二九六円、昭和五二年分は一八〇四万七四二六円であるところ、本件更正における各年分の総所得金額はそれぞれ右の各総所得金額の範囲内であるから、本件更正は適法である。
５　本件賦課決定の適法性
（一）　原告は、昭和五〇年分及び昭和五一年分につき右４のとおりの総所得金額がありながら、右各年分の金融業に係る取引又は決済を、安全信用組合中野通支店及びその他の金融機関においてＡ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等の架空名義を使用した普通預金口座を通すなどして行い、その金融業に係る所得の仮装、隠ぺいを計り、右各年分の所得税の確定申告において右仮装、隠ぺいしたところに基づき金融業に係る所得を全く申告しなかつたので、被告は、国税通則法（ただし、昭和五九年法律第五号による改正前のもの。以下同じ。）六八条一項の規定を適用して、過少申告加算税に代えて重加算税を賦課したものであり、昭和五〇年分賦課決定及び昭和五一年分賦課決定は、その重加算税額が右各年分の更正による新たに納付すべき各税額（ただし、同法一一八条三項により一〇〇〇円未満切捨て）に一〇〇分の三〇の割合を乗じて算出される各金額と同額であるから、いずれも適法である。（二）　原告は、昭和五二年分につき右４のとおりの総所得金額がありながら、これを過少に申告していたので、国税通則法六五条一項の規定を適用して過少申告加算税を賦課したものであり、昭和五二年分賦課決定は、その過少申告加算税額が、同年分の更正による新たに納付すべき税額（ただし、同法一一八条三項により一〇〇〇円未満切捨て）に一〇〇分の五の割合を乗じて算出される金額（ただし、同法一一九条四項により一〇〇円未満切捨て）と同額であるから、適法である。（三）　以上のとおり、本件賦課決定は適法である。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１について
（一）　（一）の事実は認める。
（二）　（１）（二）の（１）の事実は認める。
（２）　（１）　（二）の（２）の（１）のＩのａは、別表二の（１）の番号１については否認し、その余の手形割引に係る利息収入の事実は認める。同１のｂのアは、別表三の（１）の番号１、４ないし７、１１、１２、１６、２０、２４及び２６の手形貸付けに係る利息収入の事実は認める。同表の番号３、８、１３、１９及び２３については否認する。その余については、同表の各「（３）受取年月日」欄に記載の日に各「（５）決済」欄に記載の手形又は小切手により各「（４）受取利息額」欄に記載の金額を受領したことは認めるが、それが手形貸付けに係る利息であることは否認する。
同Ｉのｂのイは、別表三の（２）の番号１、２、４及び８の手形貸付けに係る利息収入の事実は認め、番号３については、同表の「（３）受取年月日」欄に記載の日に「（５）決済」欄に記載の手形により「（４）受取利息額」欄に記載の金額を受領したことは認めるが、それが手形貸付けに係る利息であることは否認する。同ＩＩの事実は認める。
（２）　（二）の（２）の（２）は、昭和五〇年分の金融業に係る一般経費を推計により算出することは争わないが、一般経費率が一・一パーセントであることは否認する。原告の同年分の一般経費率は、原告の金融業をそのまま引き継ぎ、その業態を同じくする株式会社奥山における一般経費率三・二九パーセントを下らない。（３）　Ｉ　（二）の（２）の（３）の事実は認める。
Ｉ　Ｉ　（支払利息に関する原告の主張）
原告は、昭和五〇年中において、被告主張の支払利息のほかに、別表五の（２）の番号１ないし７、９、１０及び１２の各「支払先」欄に記載した者に対し「昭和五〇年分」欄に記載の各金額（合計四七一万二〇〇〇円）の利息を支払つている（借受金及び支払利息の内訳は別表五の（３）のＮＯ１ないし７、９、１０及び１２のとおりである。
）ので、右金額は同年分の必要経費に算入すべきものである。Ｉ　ＩＩ　（原告の右主張に対する被告の反論）
原告は、本件係争各年分において、金融業に係る帳簿の記帳を全く行つておらず、その主張する各支払先からの借入れの事実を始め、借入金の返済及び利息支払の各事実、その借入れが金融業の遂行上のものであるかどうかについては全く不明であつて、結局、右貸付先に対し利息を支払つた事実を認めることができないから、これを必要経費に算入することはできない。これは、原告が主張する昭和五一年分及び昭和五二年分の各支払利息についても同じである。
（４）　（二）の（２）の（４）は争う。
（３）　（二）の（３）は争う。
（三）　（三）は争う。
２　同２について
（一）　（一）の事実は認める。
（二）　（１）（二）の（１）の事実は認める。


（２）　（１）　（二）の（２）の（１）の１のａは、別表二の（２）の番号１、２、５、８、９、１３、１８ないし２０、２２ないし２６、２９、３１ないし３４については否認し、その余の手形割引に係る利息収入の事実は認める。同Ｉのｂは、別表三の（２）の番号１、２、４、６、８、１０ないし１８、２１ないし２３、２５ないし２７、２９、３０、３２及び３３の手形貸付けに係る利息収入の事実は認める。同表の番号７、１９、２０及び３１については否認する。その余については、同表の各「（３）受取年月日」欄に記載の日に各「（５）決済」欄に記載の手形又は小切手により各「（４）受取利息額」欄に記載の金額を受領したことは認めるが、それが手形貸付けに係る利息であることは否認する。同Ｉのｃの事実は認める。
同ＩＩの事実は認める。
（２）　（二）の（２）の（２）は、昭和五一年分の金融業に係る一般経費を推計により算出することは争わないが、一般経費率が一・一パーセントであることは否認する。原告の同年分の一般経費率は、原告の金融業をそのまま引き継ぎ、その業態を同じくする株式会社奥山の一般経費率三・二九パーセントを下らない。（３）　Ｉ　（二）の（２）の（３）の事実は認める。
Ｉ　Ｉ（支払利息に関する原告の主張）
原告は、昭和五一年中において、被告主張の支払利息のほかに、別表五の（２）の番号１ないし１０の各「支払先」欄に記載した者に対し「昭和五一年分」欄に記載の各金額（合計一〇四五万九〇〇〇円）の利息を支払つている（借受先及び支払利息の内訳は別表五の（３）のＮＯ１ないし１０のとおりである。）ので、右金額は同年分の必要経費に算入すべきものである。
（４）　（二）の（２）の（４）は争う。
（３）　（二）の（３）は争う。
（三）　（三）は争う。
３　同３について
（一）　（１）（一）の（１）の事実は認める。
（２）　（１）　（一）の（２）の（１）のＩのａは、別表二の（３）の番号３、７、８、１０ないし１２及び１５については否認し、その余の手形割引に係る利息収入の事実は認める。
同Ｉのｂのアは、別表三の（３）の番号２ないし６の手形貸付けに係る利息収入の事実は認める。同表の番号１については、「（３）受取年月日」欄に記載の日に「（５）決済」欄に記載の小切手により「（４）受取利息額」欄に記載の金額を受領したことは認めるが、それが手形貸付けに係る利息であることは否認する。同Ｉのｂのイの事実は認める。
同Ｉのｃの事実は認める。
同ＩＩの事実は認める。
（２）　（一）の（２）の（２）の事実は認めるが、原告の昭和五二年分の金融業に係る一般経費の額は、その収入金額に対して、原告の金融業をそのまま引き継ぎ、業態を同じくする株式会社奥山の一般経費率である三・二九パーセントを乗じた金額を下らない。
（３）　Ｉ　（一）の（２）の（３）の事実は認める。
Ｉ　Ｉ（支払利息に関する原告の主張）
原告は、昭和五二年中において、被告主張の支払利息のほかに、別表五の（２）の番号１、２、４ないし１１の各「支払先」欄に記載した者に対し「昭和五二年分」欄に記載の各金額（合計一四二五万円）の利息を支払つている（借受先及び支払利息の内訳は別表五の（３）のＮＯ１、２、４ないし１１のとおりである。）ので、右金額は同年分の必要経費に算入すべきものである。
（４）　（一）の（２）の（４）は争う。
（３）　（一）の（３）は争う。
（二）　（二）は争う。
４　４は争う。
５　５の（一）は、原告が安全信用組合中野通支店及びその他の金融機関において、原告の普通預金口座としてＡ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅの名義の口座を設けていたことは認め、主張は争い、同（二）及び（三）は争う。
五　再抗弁
１　昭和五〇年分に係るもの
貸倒損失
五一三万五〇〇〇円
（一）　Ｆに係るもの　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一六
〇万〇〇〇〇円
（１）　原告は、Ｆに対し、昭和四四年一二月末日の時点において一六〇万円を貸し付けていた。
（２）　Ｆは、昭和五〇年に死亡し、右（１）の貸付債権は同年中に回収不能となつた。
（二）　Ｇに係るもの
五〇万〇〇〇〇円
（１）　原告は、Ｇに対し、昭和四四年一月一五日の時点において一三〇万円を貸し付けていた。
（２）　原告は、Ｇに対し、昭和四五年六月二四日、二〇万円を貸し付けた。（３）　Ｇは、昭和五〇年ころ連絡がとれなくなり、右（１）及び（２）の貸付債権は同年中に回収不能となつた。本訴においては、そのうち五〇万円の貸倒れを主張する。
（三）　Ｈに係るもの
二〇〇万〇〇〇〇円
（１）　原告は、昭和四八年に、Ｈに対し、額面二〇〇万円の約束手形を割り引く方法により同額の金員を貸し付けた。
（２）　右約束手形は不渡りとなり、また、右（１）の貸付債権の返済のためにＨから交付されていた小切手も不渡りとなつた。
（３）　Ｈは右（１）の貸付け当時からその返済ができるような生活状況ではなく、また、右約束手形の裏書人Ｉは、昭和五〇年ころ居所が分からなくなり、右（１）の貸付債権は同年中に回収不能になつた。
（四）　Ｊに係るもの


二三万五〇〇〇円
（１）　原告は、Ｊに対し、額面二三万五〇〇〇円の約束手形を割り引く方法により同額の金員を貸し付けた。
（２）　右約束手形は不渡りとなり、また、Ｊは昭和五〇年ころ九州方面に逃げて所在不明となり、右（１）の貸付債権は同年中に回収不能になつた。
（五）　Ｋに係るもの
八〇万〇〇〇〇円
（１）　原告は、昭和四七年ころ、Ｋに対し、金額三〇万円及び同五〇万円の約束手形を割り引く方法により八〇万円を貸し付けた。
（２）　右各約束手形は不渡りとなり、また、Ｋは昭和五〇年ころ音信不通となり、右（１）の貸付債権は同年中に回収不能になつた。
２　昭和五一年分に係るもの
貸倒損失（Ｌに係るもの）
五九〇万〇九一五円
（一）　原告は、Ｌに対し、昭和四九年五月八日に三九〇万円、同年一二月五日に三六〇万円及び二四五万円を、それぞれ貸し付けた。
（二）　原告は、右の昭和四九年五月八日の貸付分につきＬ所有の不動産に債権額を三九〇万円とする抵当権を設定したが、同人が債務の弁済をしないため、原告が同不動産を任意に処分して右貸付債権を回収することになり、原告は、昭和五一年一〇月一八日、同不動産の所有名義の移転を受けた上、同不動産を七七五万円で売却した。右売却代金のうち五五万〇九一五円は、同不動産の所有名義を原告に移転するにつき、原告がＬに代わつて、同不動産の根抵当権仮登記設定権者であつた東京フアンド株式会社に対して支払つた立替金五五万〇九一五円の弁済に充当され、うち三二五万円は先順位抵当権者である埼玉県信用保証協会に対する弁済に充当され、うち一五万円は仲介手数料として支払われ、原告は残金の三七九万九〇八五円を右貸付債権の弁済金として受領した。
（三）　Ｌは、昭和五一年に行方不明になり、右（一）の貸付債権額から右（二）の一部弁済金三七九万九〇八五円を差し引いた残額六一五万〇九一五円が回収不能になつた。本訴においては、そのうち五九〇万〇九一五円の貸倒れを主張する。
３　昭和五二年分に係るもの
（一）　金融業を廃止した場合の必要経費の特例の適用
一〇一〇万〇〇〇〇円
（１）　原告は、昭和五二年一二月三一日限りで、個人で営んでいた金融業を廃止し、昭和五三年一月一日付けで、これを次の内容で株式会社奥山に譲渡（以下「本件事業譲渡」という。）した。
（１）　株式会社奥山は、同日現在の総貸付債権額でもつて原告の金融業に係る資産である貸付債権全部を買い取り、その代金の支払に代えて、原告から同額の借入れをする。
（２）　ただし、右の売買の対象となつた個々の貸付債権には、その全部又は一部が存在しない名目上のものがあるので、後日、実際の貸付債権額が判明した時点に
おいて、
原告の不当利得となる名目額と実際の債権額との差額分につき、同社の原告に対する右（１）の借入債務と対当額で相殺する方法により、会計上の処理をする。（２）　原告は、昭和五三年、株式会社毎宣から、同社が原告に対して支払つた利息のうち制限超過利息合計二三七二万七三五七円の支払が無効であるとして同額の不当利得返還請求訴訟（東京地方裁判所昭和五三年（ワ）第九三六八号事件）を提起され、昭和五四年四月一二日、裁判外で、右当事者間において、原告が同社に対して八〇〇万円の返還義務があることを認め、これを同社が原告に対して負担していた一五〇〇万円の借入債務と対当額で相殺する旨の和解が成立した。右和解成立当時、原告の金融業に係る資産は株式会社奥山に譲渡されていたものであるが、右八〇〇万円の不当利得金は原告が金融業を営んでいた時期に発生したものであり、原告が本来負担すべきものであるから、同社との関係では、右八〇〇万円のうち六七四万四〇〇〇円が原告の負担分として、右（１）の（２）の約定に基づき、同社が原告に対して負担する借入債務と対当額で相殺されている。（３）　原告は、右訴訟の追行につき、弁護士藤井与吉に訴訟代理を委任し、昭和五三年九月三〇日に着手金二〇万円、昭和五四年五月二三日に報酬二〇万円を支払つた。
（４）　原告は、右和解に関し、Ｍに交渉を委任し、交渉手数料として昭和五三年に二〇万円、昭和五四年四月一二日に一五〇万円を支払つた。（５）　右（２）ないし（４）の支出は原告の金融業に係る費用又は損失であるところ、原告は右（１）のとおり昭和五二年一二月三一日限りで個人で営んでいた金融業を廃止し、かつ、昭和五三年中に当該金融業に係る事業所得がないので、所得税法六三条により、右支出金額は昭和五二年分の所得金額の計算上必要経費に算入されるものである。
ところで、原告は昭和五二年以前及びそれ以後も寿司業を営んでおり、昭和五三年分以降も寿司業に係る事業所得が生じている。被告は、この点をとらえて、原告は事業所得を生じる事業を廃止していないので所得税法六三条の規定の適用はないと主張するが、同法二七条、三七条の事業所得の計算方法を定める規定によれば、事業所得の必要経費として総収入金額から控除される経費は直接にせよ間接にせよ当該収入を得るために必要な経費であること、すなわち費用収益の対応関係にあることが要求されている。そうすると、同法六三条にいう「当該事業」とは、事業所得を生ずる事業が複数ある場合にはその全部の事業を指すものではなく、廃止した個々の事業を指すものであると解すべきであり、そうでなければ、前記各規定と整合しないものとなる。
（二）　債権償却特別勘定繰入額
九八三万〇三四八円
（１）　原告は、ナカガワに対し、別表六の「貸付日」欄に記載の各日に「受取手形の金額」欄に記載の各手形の差し入れを受けて「貸付元本」欄に記載の各金額を貸し付け、昭和五二年二月の時点において、昭和五一年一〇月二〇日に行つた精算後の貸付残債権一三九五万七四九〇円と併せて合計二七六六万〇六九六円の貸付債権を有していた。


（２）　原告は、昭和五一年一一月四日、右の精算後の貸付残債権につき、ナカガワの代表者であるＮが所有していた東京都港区＜地名略＞に所在する建物（以下「中川建物」という。）に、返済予定日までに発生する約定利息債権額と併せて債権額三六二五万円の抵当権を設定し、昭和五八年一二月二三日、中川建物の売却代金から八〇〇万円の返済を受けたが、右の精算後の貸付残債権に対する中川建物の担保価値は、その設定当時から八〇〇万円相当のものであつた。（３）　ナカガワは昭和五二年二月ころ銀行取引停止処分を受け、そのころ営業を廃止し、原告のナカガワに対する右（１）の債権の回収ができないことが明らかとなつたので、原告は、昭和五二年分の所得税の確定申告において、所得税基本通達五一－一九に基づき、右（１）の貸付債権につき一九三〇万一〇一三円を債権償却特別勘定に繰り入れ、これを必要経費に算入した。
（４）　本訴では、右債権償却特別勘定に繰り入れた金額の範囲内であり、右（１）の債権額から右（２）の抵当権により担保されている八〇〇万円を控除した金額の五〇パーセントに相当する額である九八三万〇三四八円を昭和五二年分の必要経費として主張する。
（三）　貸倒損失
二三六〇万六二四〇円
（１）　大成興業株式会社に係るもの
一五〇万六二四〇円
（１）　原告は、昭和五一年五月ころ、大成興業株式会社に対し、Ｏ振出の約束手形一八通（金額合計七五万二〇〇〇円）を四五万一二〇〇円で割り引く方法により、また、Ｐ振出の約束手形五七通（金額合計二四六万二四〇〇円）を一四七万七四四〇円で割り引く方法により、合計一九二万八六四〇円を貸し付けた。（２）　しかし、Ｏ振出の約束手形のうち一五通（金額合計六三万二〇〇〇円）及びＰ振出の約束手形のうち五〇通（金額合計二一六万円）が不渡りとなり、また、Ｏは昭和五二年五月ころ、Ｐは同年一〇月ころ、それぞれ銀行取引停止処分を受け、原告は、右約束手形六五通について支払を受けられず、右（１）の貸付債権は、同年中に貸付金額から回収できた約束手形一〇通分四二万二四〇〇円を差し引いた一五〇万六二四〇円が回収不能となつた。
（２）　Ｑに係るもの　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二
二一〇万〇〇〇〇円
（１）　原告は、Ｑに対し、昭和五一年八月時点において二三〇〇万円を貸し付けていた。
（２）　Ｑは昭和五二年二月ころ行方不明となり、また、同人にはみるべき資産はなく、右（１）の貸付債権は同年中に回収不能となつた。なお、原告は、右貸付債権を被担保債権としてＲ所有の土地に抵当権を設定していたところ、同人から右抵当権の設定は同人の意思に基づかない無効なものであるとして抵当権設定登記抹消登記手続請求訴訟が提起され、同訴訟において裁判上の和解が成立し、昭和五五年一月二三日、和解金として右抵当権の設定登記を抹消する代わりに同人から九〇万円を受領したので、本訴においては、右（１）の貸付債権から九〇万円を差し引いた二二一〇万円の貸倒れを主張する。
六　再抗弁に対する認否
１　再抗弁１について
（一）　（一）の（１）の事実は知らない。同（２）は、Ｆに対する債権が昭和五〇年中に回収不能になつたことは否認し、その余の事実は知らない。仮に（一）の各事実が認められるとしても、その貸付債権は原告が金融業を営んでいない時期に貸し付けられたものであつて、金融業の遂行上生じたものでないので、これが貸倒れになつても金融業の所得の計算上損金に算入し得ないものである。また、昭和五三年一月一日の本件事業譲渡の際に、右貸付債権は株式会社奥山に引き継がれていることからすると、右貸付債権は同年当時も回収可能であつたというべきであり、昭和五〇年中に貸倒れになつたものとは認められないから、右貸付債権の貸倒額を原告の同年分の事業所得の計算上必要経費に算入することはできない。
（二）　（二）の（１）及び（２）の事実は知らない。同（３）は、Ｇに対する債権が昭和五〇年中に回収不能になつたことは否認し、その余の事実は知らない。仮に（二）の（１）及び（２）の事実が認められるとしても、その貸付債権は昭和四五年九月ころまでに回収されていたものと認められるものであること、そうでないとしても、右貸付債権は原告が金融業を営んでいない時期に貸し付けられたものであつて、金融業の遂行上生じたものではないので、これが貸倒れになつても、金融業の所得の計算上損金に算入し得ないものである。さらに、昭和五三年一月一日の本件事業譲渡の際に、右貸付債権のうち五〇万円が株式会社奥山に引き継がれていることからすると、右貸付債権は同年当時も回収可能であつたというべきであり、昭和五〇年中に貸倒れになつたものとは認められないから、右貸付債権の貸倒額を原告の同年分の事業所得の計算上必要経費に算入することはできない。（三）　（三）の（１）及び（２）の事実は知らない。同（３）は、Ｈに対する債権が昭和五〇年中に回収不能になつたことは否記し、その余の事実は知らない。仮に（三）の（１）の事実が認められるとしても、昭和五三年一月一日の本件事業譲渡の際にその貸付債権が株式会社奥山に引き継がれており、また、昭和五六年八月三一日当時、株式会社奥山はＨに対し別の貸付債権を有しており、以上の事実からすると、昭和五〇年中に（三）の（１）の貸付債権が貸倒れになつたものとは認められないから、右貸付債権の貸倒額を原告の同年分の事業所得の計算上必要経費に算入することはできない。


（四）　（四）の（１）の事実は知らない。同（２）は、Ｊに対する債権が昭和五〇年中に回収不能になつたことは否認し、その余の事実は知らない。仮に（四）の（１）の事実が認められるとしても、昭和五三年一月一日の本件事業譲渡の際にその貸付債権が株式会社奥山に引き継がれていることからすると、右貸付債権は同年当時も回収可能であつたというべきであり、昭和五〇年中に貸倒れになつたものとは認められないから、右貸付債権の貸倒額を原告の同年分の事業所得の計算上必要経費に算入することはできない。
（五）　（五）の（１）の事実は知らない。同（２）は、Ｋに対する債権が昭和五〇年中に回収不能になつたことは否認し、その余の事実は知らない。仮に（五）の（１）の事実が認められるとしても、その貸付債権は昭和四七年九月ころ回収されたものと認められるものであること、そうでないとしても、昭和五三年一月一日の本件事業譲渡の際に右貸付債権が株式会社奥山に引き継がれていることからすると、右貸付債権は同年当時も回収可能であつたというべきであり、昭和五〇年中に貸倒れになつたものとは認められないから、右貸付債権の貸倒額を原告の同年分の事業所得の計算上必要経費に算入することはできない。
２　同２について
（一）　（一）は、原告が昭和四九年六月ころＬに対し三九〇万円の貸付債権を有していたことは認め、その余の事実は知らない。
（二）　（二）は、原告がＬ所有の不動産に右三九〇万円の貸付債権に関して債権額三九〇万円の抵当権を設定し、同不動産の売却代金から弁済を受けたことは認め、その余の事実は知らない。
（三）　（三）は、原告のＬに対する貸付債権が昭和五一年中に回収不能になつたことは否認し、その余の事実は知らない。
原告は、Ｌ所有の不動産の売却代金から右貸付債権額を上回る四六〇万円の返済を受けているので、貸倒れが生じる余地はない。
３　同３について
（一）　（１）　（一）の（１）は、原告が昭和五二年一二月三一日限りで個人で営んでいた金融業を廃止し、昭和五三年一月一日付けでこれを株式会社奥山に譲渡したことは認め、右譲渡に関する約定として（１）及び（２）の約定があつたことは知らない。同（２）ないし（４）の事実は知らない。同（５）は争う。
（２）　（被告の反論）
原告は、昭和五三年一月一日付けで行つた本件事業譲渡により、個人で営んでいた金融業に係る資産全部を株式会社奥山に譲渡したのであるから、その後、当該金融業に係る損失又は費用が生じたとしても、それは同社に帰属するものであつて、原告に帰属するものではないので、その損失又は費用は原告の所得を計算する上で必要経費になるものではない。
また、所得税法六三条にいう「当該事業」とは、不動産所得、事業所得又は山林所得を生ずべき事業を指すものであるところ、納税者が数種の事業を営んでいる場合、当該人の事業所得の金額を算出する上ではその業種ごとに所得金額を算出することを定める所得税法の規定は存しないから、右「当該事業」を納税者が営む事業の種類ごとに考慮すべきであるという解釈は相当でない。原告は、金融業を廃止する以前及び廃止した以後も継続して事業としての寿司業を営み、事業所得が生じていたから、同条で定める事業を廃止した場合に該当せず、同条の適用はない。（二）　（１）（二）の（１）は、原告がナカガワに対し昭和五二年一二月三一日の時点において昭和五一年一〇月二〇日に行われた精算後の貸付債権一三九五万七四九〇円を有していたことは認めるが、その余の事実は否認する。同（２）は、原告の貸付債権に対する中川建物の担保価値が昭和五一年一一月四日当時から八〇〇万円であつたことは否認し、その余の事実は認める。同（３）は、ナカガワが昭和五二年二月ころ銀行取引停止処分を受け、そのころ営業を停止したことは知らず、ナカガワに対する貸付債権が回収不能になつたことは否認し、その余の事実は認める。同（４）は争う。
（２）　（被告の反論）
（１）　債権償却特別勘定に繰り入れができる貸付債権の額は、当該貸付債権につき抵当権が設定されている場合には、当該債権額から抵当権によつて担保されている部分の金額を控除した後の金額の五〇パーセント相当額以下の金額であるところ、原告が昭和五二年一二月三一日の時点で有していたナカガワに対する貸付債権は昭和五一年一〇月二〇日に行つた精算後の貸付残債権だけであり、同債権につき中川建物に設定された抵当権によつて担保されている部分の金額は、以下のとおり、抵当権設定当時及び昭和五二年一二月三一日当時のいずれの時点においても、右の精算後の貸付残債権額を上回るものであるから、債権償却特別勘定の繰入対象となる貸付債権の額は存しない。


すなわち、中川建物はその敷地とともに昭和五八年一二月一六日に一億二五〇〇万円で売却されたが、そのうち八五〇〇万円を敷地所有者の宗教法人専修寺が、四〇〇〇万円を中川建物の所有者Ｎが取得した。ところで、Ｎは、当初、中川建物の敷地を専修寺から賃借していたが、昭和五五年四月ころ、賃料不払いによりその土地賃貸借契約が解除され、さらに、同年九月三〇日、右当事者間の建物収去土地明渡請求事件の認容判決が確定していたので、右四〇〇〇万円は敷地使用権を含まない建物本体の価格と認められる。しかし、昭和五二年当時は、借地権が有効に存在していたので、右金額に借地権価格を加えたものが中川建物の担保価値となるものであるところ、借地権価格については、Ｎと専修寺との間で昭和五二年四月ころ敷地を一二〇〇万円で売買する旨合意に達したことがあり、右金額及び前記売買代金を基に昭和五一年当時の建物価格及び借地権価格を算出すると、別表七のとおり中川建物の価格は二三八六万二一七九円、借地権価格は三四五八万四二九四円となり、同年当時の中川建物の担保価値は五八四四万六四七三円を下らないものであつた。そして、右価格から、原告に優先する債権者である港信用金庫及び国民金融公庫の債権額合計一六五五万四八二四円を差し引くと四一八九万一六四五円となり、これは右の精算後の貸付残債権額を上回るものであり、昭和五二年当時においては、経済事情の変動を考慮すれば、さらに余剰価値が増加していたものである。（２）　なお、原告が主張する債権償却特別勘定に繰り入れた別表六の貸付債権が認められる場合には、別表八の計算のとおり、右貸付債権に係る昭和五二年分の利息合計二〇〇万二一五八円を同年分の利息収入に加算すべきである。（三）　（１）（三）の（１）の（１）の事実は知らない。同（２）は、大成興業株式会社に対する債権が昭和五二年中に回収不能になつたことは否認し、その余の事実は知らない。
（２）　（２）の（１）の事実は知らない。同（２）の前段は、Ｑに対する債権が昭和五二年中に回収不能になつたことは否認し、その余の事実は知らず、後段は、原告がＲ所有の土地に抵当権を設定していたこと、同人から右抵当権の抹消登記手続請求訴訟が提起され、同訴訟において和解が成立し、昭和五五年一月二三日、右抵当権を抹消したことは認め、その余の事実は知らない。仮に原告がＱに二三〇〇万円の金員を交付していることが認められるとしても、右金員は同人の事業への出資金であつて、金融業上の貸金あるいはそれに準ずる性質のものではないので、金融業の遂行上生じた貸金債権ではない。仮に右金員が貸付金であると認められるとしても、その貸付債権についてはＲ所有の土地に抵当権が設定されており、昭和五五年一月二三日、原告とＲの間の右抵当権設定登記抹消登記手続請求訴訟において和解が成立し、一部弁済を受けているのであるから、同日より前に右貸付債権の全部が回収不能になつていたとは認められず、右貸付債権につき昭和五二年中に貸倒れが発生していないので、右貸付債権の貸倒額を原告の同年分の事業所得の計算上必要経費に算入することはできない。また、右貸付債権は、昭和五三年一月一日の本件事業譲渡の際に株式会社奥山に引き継がれているから、その後に発生した貸倒れについては、同社の必要経費にはなつても、原告の必要経費に算入することはできない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、２の各事実は、当事者間に争いがない。
二　昭和五〇年分の総所得金額
１　給与所得の金額
昭和五〇年分の給与所得の金額が九七万円であることは、当事者間に争いがない。
２　事業所得の金額
（一）　寿司業に係るもの
昭和五〇年分の寿司業に係る所得の金額が一六三万一八二〇円であることは、当事者間に争いがない。
（二）　金融業に係るもの
（１）　収入金額
（１）　昭和五〇年分のナカガワ以外の貸付先に係る利息収入が一三一二万八八九〇円であることは、当事者間に争いがない。
（２）　ナカガワに係る利息収入
Ｉ　手形割引に係る利息収入
ａ　原告がナカガワに対し、昭和五〇年中に別表二の（１）の番号２ないし６記載の各手形を割り引く方法による貸付けをし、それぞれ「利息収入」欄の「金額」欄に各記載の金額の利息に代わる割引料を収受したこと（ただし、番号５については、昭和五〇年中の貸付期間部分に対するもの）は、当事者間に争いがない。右金額は制限利率を超過するものであるが、いずれも同年中の貸付けに係るものであり、その全額を同年中に収受しているから、その全額が同年分の利息収入となるものである。
ｂ　証人Ｓの証言により成立が認められる乙第六七号証、同号証により成立が認められる乙第一号証の一によれば、原告のナカガワに対する手形割引の方法による貸付けは、通常、手形金額を貸付金額、手形の支払期日を返済日とし、貸付期間について貸付金額に対する一月当たり六パーセントの割合による利息に代わる割引料を天引するものであつたこと、原告は、昭和五〇年一二月二〇日、別表二の（１）の番号１の「受取手形」欄に記載の手形を割り引いて一〇〇万円を貸し付けたことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。


右認定によれば、原告は、右一〇〇万円の貸付けにおいて、昭和五〇年一二月二〇日に、同日から昭和五一年四月八日までの貸付期間一一一日間について一月当たり六パーセントの割合により算出される利息に代わる割引料二一万八四二五円（昭和五〇年中の貸付期間一二日間に対する分二万三六七一円、昭和五一年（うるう年）中の貸付期間九九日間に対する分一九万四七五四円の合計額。なお、右の計算は、期間の長短にかかわらず、月利六パーセントを年利七二パーセントに引き直した上で日割計算をするという被告主張の方法によるものであるが、この計算方法につき原告も全く争つていないので、以下においても、月利六パーセントの利息又は割引料の算出は、この計算方法によるものとする。ただし、掲記する金額は、いずれも円未満を切り捨てたものである。）を収受したことが推認できる。右割引料のうち昭和五〇年中の貸付期間一二日間に対する割引料二万三六七一円は、制限利率を超過するものであるが、原告はその全額を同年中に収受しているので、右金額が同年分の利息収入となるものである。
ｃ　右ａ及びｂによれば、昭和五〇年分のナカガワに対する手形割引に係る利息収入金額は一四四万八三八三円となる。
Ｉ　Ｉ　手形貸付けに係る利息収入
ａ　原告が、ナカガワに対する別表三の（１）の番号１、４ないし７、１１、１２、１６、２０、２４及び２６の手形貸付けにおいて、各「（４）受取利息額」欄に記載の利息を収受したことは、当事者間に争いがない。右利息は制限利率を超過するものであるが、同年中の貸付けに係るものであつて、原告はその全額を同年中に収受しているので、その全額が同年分の利息収入となるものである。ｂ　原告がナカガワに対する手形貸付けに関して、別表三の（１）の番号２、９、１０、１４、１５、１７、１８、２１、２２及び２５の各「（３）受取年月日」欄に記載の日に各「（５）決済」欄に記載の約束手形又は小切手により各「（４）受取利息」欄に記載の金額を収受したことは、当事者間に争いがない。前掲乙第六七号証、同号証により成立が認められる乙第二九号証の一、第三〇号証の一ないし三（ただし、乙第二九号証の一の原本の存在については争いがない。）、原本の存在につき争いがなく、弁論の全趣旨により成立が認められる乙第三一号証、第三七ないし第三九号証、第四一ないし第四三号証、第五二号証によれば、番号９、１０、１４、１５、１７及び２５の各「（４）受取利息」欄に記載の金額は、いずれも原告のナカガワに対する手形貸付けにおける利息であることが認められる。右各金額はいずれも制限利率を超過するものであるが、昭和五〇年中の貸付けに係るものであつて、原告はその全額を同年中に収受しているので、その全額が同年分の利息収入となるものである。
番号２の八〇万円及び番号１８の一〇〇万円については、被告は、昭和四九年九月一七日に返済期日を昭和五〇年四月一〇日として貸し付けられた三〇〇万円及び昭和四九年一〇月五日に返済期日を昭和五〇年一月二〇日として貸し付けられた二〇〇万円に対する利息であると主張する。前掲乙第三〇号証の一、第三一号証及び弁論の全趣旨によれば、右各貸付けの事実及び番号２の八〇万円が右各貸付けにおいて支払われた利息であることが認められる。しかし、番号１８の一〇〇万円については、前掲乙第二九号証の一の中には右各貸付けに係る利息である旨の記載があるが、一方、前掲乙第三〇号証の二の中には、右一〇〇万円の収受に係る小切手番号ＡＣ１０７３５９の小切手につき、昭和五〇年九月三〇日に借り入れた四〇〇万に対する元本の返済分である旨の記載があり、また、右各貸付けにおいて支払われた利息であると認定できる番号２の八〇万円の収受に係る小切手の付票（いわゆる「耳」といわれているもの）である前掲乙第三一号証には、その金額が利息であることを意味する（利）というメモ書きがあるのに対し、番号１８の一〇〇万円の収受に係る小切手の付票である乙第九二号証（弁論の全趣旨により原本の存在及び成立が認められる。）にはそのような記載が全くないことからすると、乙第二九号証の一の記載から直ちに右一〇〇万円が右各貸付けに係る利息であると認めることはできず、他に右一〇〇万円が手形貸付けに係る利息であることを認め得る証拠はない。
そうすると、原告が右各貸付けにおいて収受した利息は番号２の八〇万円であると認められるところ、右各貸付けについて昭和四九年中に発生した制限内利息は合計二〇万三〇一二円であり、これは同年分の利息収入となるものであるから、八〇万円から右制限内利息を差し引いた五九万六九八八円が番号２の手形貸付けに係る昭和五〇年分の利息収入となるものである。
番号２１及び２２の各三〇万円については、右各金額の収受に係る各手形の付票である乙第九三、第九四号証（いずれも弁論の全趣旨により原本の存在及び成立が認められる。）には、右金額が利息であることを窺わせる記載はなく、他に右各金額が手形貸付けに係る利息であると認め得る証拠はない。かえつて、前掲乙第三〇号証の一ないし三には、右各金額が、昭和五〇年一〇月以前に貸し付けられた一〇〇万円、八〇万円及び五〇万円の合計二三〇万円の貸付元本のうちの一五〇万円につき、三〇万円ずつ五回に分割して返済された第一回目及び第二回目の返済分である旨の記載があり、番号２１及び２２の各三〇万円は手形貸付けに係る利息ではないと認められる。


ｃ　前掲乙第三〇号証の一、二、第六七号証及び弁論の全趣旨によれば、原告のナカガワに対する手形貸付けの方法による貸付けは、通常、ナカガワが振り出した約束手形又は小切手につき、約束手形については支払期日を、小切手については先日付にした振出日を返済日として、手形金額又は小切手金額を元に返済日までの期間に対する一月当たり六パーセントの割合により算出される利息を差し引いた金額を貸付けるというものであつたこと、原告は、ナカガワに対し、昭和五〇年五月二〇日、別表三の（１）の番号３の「（５）決済」欄に記載の金額二〇〇万円の小切手により、支払期日を同年六月二〇日として貸付けをし、右手形は同年六月中に決済されたことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。右認定によれば、原告は、番号３の手形貸付けにより少なくとも一二万円（計算上は一二万六二四六円となるが、控え目に被告主張額をもつて推認額とする。）の利息を収受したことが推認できる。右金額は制限利率を超過するものであるが、昭和五〇年中の貸付けに係るものであつて、原告はその全額を同年中に収受しているので、右金額が同年分の利息収入となるものである。
ｄ　前掲乙第三〇号証の二によれば、原告はナカガワに対し、昭和五〇年中に、ナカガワが振り出した別表三の（４）の番号５０－１３、５０－１９及び５０－２３の各項に記載の手形の差し入れを受けて貸付けをし、順に、六万円、四万円、一八万円の利息を収受したことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。右各金額はいずれも制限利率を超過するものであるが、いずれも昭和五〇年中の貸付けに係るものであつて、原告はその全額を同年中に収受しているので、その全額が同年分の利息収入となるものである。
ｅ　別表三の（１）の番号８の七〇〇〇円が原告のナカガワに対する手形貸付けにおける利息であることを認めるに足りる証拠はない。
ｆ　原告が、ナカガワに対する別表三の（２）の番号１、２、４及び８の各手形貸付けにおいて、各「（４）受取利息額」欄に記載の金額を収受したことは当事者間に争いがないところ、右各金額のうち昭和五〇年中に発生した制限内利息は同年分の利息収入となるのでその金額を算出すると（なお、番号４及び８については、貸付元本、貸付期間が明らかでないが、被告主張の制限内利息額を原告において争つていないと解されるので、被告主張額によるものとする。）、右各番号の各「（６）制限内利息」欄の「五〇年」欄に記載の金額（合計五万八七五三円）となる。
ｇ　なお、原告がナカガワに対する手形貸付けに関して、別表三の（２）の番号３の「（３）受取年月日」欄に記載の日に「（５）決済」欄に記載の約束手形により「（４）受取利息額」欄に記載の金額を収受したことは当事者間に争いがないところ、被告は、この三〇万円も手形貸付けに係る利息であり、そのうち昭和五〇年中に発生した制限内利息が同年分の利息収入になると主張するが、これを認めるに足りる証拠はなく、かえつてこの三〇万円は、前記ｂで認定した別表三の（１）の番号２１及び２２の各三〇万円と同様、昭和五〇年一〇月以前に貸し付けられた合計二三〇万円の貸付元本のうちの一五〇万円につき、三〇万円ずつ五回に分割して返済された第三回目の返済分であると認められるものである。ｈ　以上ａないしｇによれば、昭和五〇年分の手形貸付けに係る利息収入は合計二六二万五八四一円となる。
Ｉ　ＩＩ　右１及びＩＩのｈによれば、昭和五〇年分のナカガワに係る利息収入金額は四〇七万四二二四円となる。
（３）　右（１）及び（２）のＩＩＩによれば、昭和五〇年分の金融業に係る収入金額は一七二〇万三一一四円となる。
（２）　一般経費
（１）　原告の昭和五〇年分の金融業に係る一般経費の金額が推計の方法によらなければ算出し得ない事情にあることは、当事者間に争いがない。（２）　原告は昭和五二年分の所得税の確定申告において一般経費の金額を二〇万一三五〇円として申告していることは当事者間に争いがなく、金融業について申告された右の一般経費の金額以外に一般経費となるものが存在することについて、原告から主張もなければその存在を窺わせる証拠もないので、同年分の金融業に係る一般経費の金額は二〇万一三五〇円を超えないものと推認されるところ、原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、原告が行つていた金融業は本件係争各年分を通じてその事業内容及び収入形態に変わりが無いことが認められるので、昭和五二年分の金融業に係る収入金額に対する右一般経費の金額の割合（一般経費率）に基づき、その余の本件係争各年分の一般経費の金額を推計することは合理性を有するものということができる。
なお、原告は、一般経費率につき、原告の金融業をそのまま引き継ぎ、業態を同じくする株式会社奥山における一般経費率三・二九パーセントを下らない旨主張し、成立に争いのない甲第一五号証によれば、審査裁決では一般経費の推計において株式会社奥山における右の一般経費率によつていることが認められる。しかし、証人Ｔの証言及び原告本人尋問の結果によれば、原告が個人で行つていた金融業は寿司業の傍ら行つていたものであつて、債権管理や金融業に係る帳簿類の作成等も行つていなかつたものであるが、株式会社奥山は、金融業のみを業とする会社であつて、債権管理、帳簿作成等の事務について落合会計事務所の監督を受けていることが認められ、右認定によれば、株式会社奥山が原告が個人で行つていた金融業をそのまま引き継いだものであつても、その業務内容、経営状況が同一であるとは認められず、株式会社奥山における一般経費率を使つて原告の本件各係争年分の一般経費の金額を推計するのは前記推計方法に比べて合理性に欠けるものといわなくてはならない。


（３）　後記四の１の（二）の（１）のとおり、原告の昭和五二年分の金融業に係る収入金額は二〇四九万七七三一円であり、右（２）のとおり、その一般経費の金額は二〇万一三五〇円であるから、一般経費率は一・〇パーセント（小数点以下第二位を四捨五入）になり、原告の昭和五〇年分の金融業に係る収入金額は右（１）の（３）のとおり一七二〇万三一一四円であるから、同年分の金融業に係る一般経費は、右金額に一・〇パーセントを乗じた一七万二〇三二円（ただし、円未満切上げ）となる。
（３）　支払利息
（１）　原告が、金融業に関する借入れについて、別表五の（１）の「昭和五〇年分」欄に記載の利息二〇五万七六五〇円を支払つたことは、当事者間に争いがない。
（２）　原告は、右（１）の支払利息のほかに、別表五の（２）の「昭和五〇年分」欄に記載の利息を支払つたと主張するので検討するが、同表の番号１ないし７、９及び１０の支払先に対する支払利息の主張は、昭和五〇年分以後の年分にもわたるものであるから、便宜上一括して検討する。
Ｉ　まず、Ｕ作成部分については成立に争いがなく、その余の部分については弁論の全趣旨により成立が認められる甲第一一号証の一ないし九は、本訴提起後、原告が昭和五〇年分の支払利息を支払つたと主張する各支払先ごとに本件係争各年分における借入金額及び利息の支払状況を一覧表にまとめたものについて、各支払先からその内容に間違いがない旨の確認を受けた書面（以下「本件確認書面」という。）であるが、証人Ｔの証言及び原告本人尋問の結果によれば、原告は、金融業に関して一切の帳簿書類を作成しておらず、本件確認書面に記載の借入れ及び支払利息に関する一覧表はすべて原告の記憶だけに基いて作成したものであつて、その正確性を担保する客観的資料はなく、また、原告の記憶自体も確実なものでないことが認められるほか、各支払先が行つた確認の方法も、各支払先において備えられていた記録等に基づいてされたものではないことが認められ、以上の認定によれば、本件確認書面に記載された事項の正確性及び支払先がした確認の信憑性を認めることができないというほかなく、本件確認書面は、これを原告主張の支払利息が存在することについての証拠資料として採用することはできない。Ｉ　Ｉ　次に、原本の存在及び成立に争いのない乙第一一三ないし第一一九号証、第一二一号証、第一二五ないし第一三四号証、第一三六、第一三七、第一四〇、第一四一号証、第一四五ないし第一四八号証は、原告が主張する各支払先に対する、借用金之證あるいは金銭借用証書（以下一括して「本件借用証書」という。）であるが、成立に争いのない乙第一四九号証、証人Ｔの証言、原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、本件借用証書は、原告の本件係争各年分の所得税につき本件更正があり、これに対する異議申立ての段階で原告が作成したものであることが認められ、右認定と原告の支払利息に関する主張がすべて原告の記憶だけに基づくものであることからすると、本件借用証書もすべて原告の記憶だけによつて作成されたものと推認できるので、これらが真実の借入れにつき作成されたこと及びその内容が正確であることには疑いをさしはさまざるを得ない。そして、本件借用証書はいずれも支払先の関与なくして作成し得たものであるが、その中には、借入日あるいは借入金額あるいは借入利息の記載内容が原告の主張するそれらと齟齬するもの、原告が全く主張していない借入れに関するもの、一通の書面中の借入金額と利息金額の記載方法及び字体が異なることからそれらの記載が異なる時期にされたことが窺えるもの等がどの支払先についても存在することが認められ、このような点をも併せ考えると、本件借用証書は、これを原告主張の支払利息が存在することについての証拠資料として採用することは困難であるといわざるを得ない。なお、原本の存在及び成立に争いのない乙第一一一、第一一二、第一二〇号証、第一二二ないし第一二四号証、第一三五、第一三八、第一四二、第一四三号証は、原告の作成に係る本件借用証書と同じ体裁の借用証書であるところ、この借用証書に係る借受先（別表五の（１）の番号２ないし５に記載の者）から原告が借入れをし、利息を支払つていたことは当事者間に争いがないが、前掲甲第一五号証及び弁論の全趣旨によれば、その利息支払の事実が右借用証書のみによつて認定されたものではなく、支払先等に対する税務調査の結果等を総合して被告においてもその支払利息の事実が認定されたことによるものであることが認められるから、本件借用証書と右支払利息について争いのない支払先に係る借用証書の体裁が同じであることだけから、右証拠判断を左右するに足りるものではない。Ｉ　ＩＩ　そして、Ｖ、Ｗ、Ｘ、Ｙ、Ｚ、Ｐ１及びＰ２（別表五の（２）の番号１ないし４、６、１０及び１２の支払先）に対する支払利息については、本件確認書面及び本件借用証書を除いた本件証拠中に、その前提となる借入れの事実及び利息支払の事実ともに、その存在を窺わせるものはない。
Ｉ　Ｖ　Ｐ３に対する支払利息
ａ　原本の存在及び成立に争いのない甲第一九号証の二によれば、原告は、昭和五〇年五月二五日、Ｐ３から三〇〇万円を借り受け、右借入れに関して昭和五〇年に四三万三〇〇〇円、昭和五一年に七二万円を支払つたことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
右で認定される原告からＰ３に支払われた金員につき、前掲甲第一九号証の二には、貸付金利の利率は零であるが、お礼として右各年ごとに右各金員が支払われたものである旨の記載があるが、その実質に鑑みると、右金員の支払は利息の支払と同視し得るものというべきである。
ｂ　しかし、昭和五一年分の支払利息に関して右金額を超える部分及び昭和五二年分の支払利息の全部については、本件確認書面及び本件借用証書を除く本件証拠中に、その前提となる借入れの事実及び利息支払の事実ともに、その存在を窺わせるものはない。
Ｖ　Ｐ４に対する支払利息


ａ　証人Ｔ及び原告本人の供述には、原告は、親戚等から貸付原資となる金員を借り受けていたこと、原告の父のＰ４及び姉のＺからの借入れについては、弟のＰ５が送金事務を行つていたこと、右の者に対する原告からの返済及び利息の支払は、株式会社富士銀行浜松町支店八丈島出張所に開設した原告名義の普通預金口座に振り込み、右預金はＰ５が管理していた旨の供述部分がある。しかし、証人Ｔの供述はすべて原告からの伝聞に係るものであり、原告の供述についても、それを裏付けるに足りる原告とＰ４との間の金銭消費貸借に関する帳簿書類等の客観的な資料は全くなく、いずれもにわかに措信できない。
ｂ　そして、昭和五〇年分の支払利息については、本件確認書面を除いた本件証拠中に、その前提となる借入れの事実及び利息支払の事実ともに、その存在を窺わせるものはない。
ｃ　昭和五一年分及び昭和五二年分の各支払利息については、原告の主張によれば、その前提となる借入金に昭和五〇年中の借入金が含まれていることになつているが、、右ｂで述べたとおり、同年分の支払利息の前提となる同年中の借入れの事実はこれを認定することができない。また、別表五の（３）のＮＯ７によつても、昭和五一年以降の同表の「残元本額」欄に記載の金額の増加分に対応する新規借入れの事実の全部について具体的に主張されているわけではなく、かつ、具体的主張のない借入れに関しては、証拠の提出もなく、その存否、数額について検証の手段がない状況にあるが、この様な場合には、経験則に徴して相当と認められる範囲でこれを補充し得ない限り、これを架空（不存在）のものとして取り扱うのが相当であるというべきであるところ、Ｐ４に対する支払利息の前提となる借入れのうち、具体的な主張のないものについて右に述べた補充はないので、これを不存在として取り扱わざるを得ない。
原告は、具体的に主張する借入（別表五の（３）のＮＯ７の「備考」欄に記載のもの）について、Ｐ４からの借入金の送金を受けた事実を証する証拠として甲第一号証の一ないし一四（いずれも弁論の全趣旨により成立が認められる。）を、同人に対する利息の支払の事実を証する証拠として甲第二号証の一ないし一二（いずれも弁論の全趣旨により成立が認められる。）を各提出するが、右各書証によつては単に送金の事実が認められるだけであり、それらがＰ４から原告への貸付金又は原告からＰ４への借受金の返済あるいは利息の支払に係るものであるとは断じ得ない。そうすると、結局において、Ｐ４に対する支払利息の全部について、これを認めることができないといわざるを得ない。
Ｖ　Ｉ　Ｐ６に対する支払利息
ａ　本件確認書面及び本件借用証書を除いた本件証拠中に、支払利息の前提となる借入れの事実を窺わせるものはない。
ｂ　原告は、Ｐ６に対する利息の支払の事実を証する証拠として甲第三号証の二ないし四（いずれも原告本人尋問の結果により成立が認められる。）、第一七号証の一、二（原本の存在及び成立に争いがない。）を提出するが、甲第三号証の二ないし四によれば、原告は昭和五二年中にＰ６に対し合計二二六万円を送金していることが認められるものの、利息支払の前提となる借入れの事実が認められないことに照らすと、右二二六万円の送金がＰ６に対する利息の支払に係るものであるとは容易に断じ得ない。また、甲第一七号証の一、二によれば、Ｐ６は昭和五二年分の所得税の確定申告においてＰ７に対する貸金に係る雑所得として一〇六万円の収入があつたことを申告していることが認められるところ、右収入はＰ７からのものである旨申告されており、原告からの収入とはされていないこと、Ｐ７は原告の妻であるので、右申告にあるＰ７との記載は原告を指すものと解する余地がなくはないが、前掲甲第三号証の二ないし四は、いずれも原告名義で振り込まれていることに鑑みると、Ｐ６の申告にある右の雑所得が直ちに甲第三号証の二ないし四の送金と関係があるものと認めるわけにはいかない。
Ｖ　ＩＩ　以上によれば、昭和五〇年分の支払利息は、別表五の（１）の「昭和五〇年分」欄に記載の二〇五万七六五〇円と、Ｐ３に対する四三万三〇〇〇円の合計二四九万〇六五〇円を超えては存在しないものと認められる。
（４）　貸倒損失
（１）　原告が主張する債権の貸倒損失は事業所得に係るものであるから、右債権は事業の遂行上生じた債権であることを要する（所得税法五一条二項）。そして、事業上の債権の貸倒損失が認められるには、債務者が破産しあるいは私的整理に委ねられた場合等のほか、債務者の債務超過の状態が相当期間継続し、その債権の弁済を受けることができないと認められる場合において、債権者が債権放棄、債務免除等その債権を整理する意向を表明したとき、又は債務者の事業閉鎖、所在不明その他これに準ずべき事情が生じ、その債務者の資産状況、支払能力等からみて債権全額の回収の見込みがないことが確実になつたときであることを要すると解するのが相当である（右に当たるようなときを、以下「回収不能の状態」という。）。また、債権の貸倒れの恣意的な計上を許すことは相当でないから、ある年分の資産損失となる貸倒れといい得るためには、当該年中当該債権につき右に述べたような回収不能の状態が初めて生じたものであることを要するというべきである。以下、右の見地に立つて、原告の主張する貸倒れにつき別個に検討する。
（２）　Ｆに係るもの
原告本人尋問の結果により成立が認められる甲第五号証及び同尋問の結果によれば、原告はＦに対し、昭和四四年一二月末当時一六〇万円の貸付債権を有していたことが認められる。
しかし、右貸付債権の回収不能の状態の点については、証人Ｔ及び原告本人の各供述によつても、Ｆは身寄りのない人であり、原告は昭和五〇年ころにＦが同年中に死亡したことを聞き、右貸付債権の回収ができないと判断したというだけであり、それ以上に同人が同年中に死亡したことを証するに足りる証拠はないし、仮に同人が同年中に死亡していたとしても、同人の生前の資産状況や相続関係等の事情については何ら立証がなく、また、他に回収不能の状態の点について主張も立証もない。そうすると、右貸付債権が同年中に回収不能の状態になつたとするわけにはいかない。
（３）　Ｇに係るもの


原告本人尋問の結果により成立が認められる甲第六号証の一ないし三、証人Ｔの証言及び原告本人尋問の結果によれば、原告はＧに対し、昭和四四年一月一五日に一三〇万円、昭和四五年六月二四日に二〇万円を貸し付けたことが認められる。しかし、右貸付債権の回収不能の状態の点については、証人Ｔ及び原告本人の各供述によつても、原告が昭和五〇年ころにＧを訪ねたが、同人は従前の住所に所在しておらず、同人は右貸付債権を弁済することができない状態にあると思われたので、右貸付債権の回収を諦めたということが認められるにすぎず、この程度の事実だけでは、右貸付債権が同年中に回収不能の状態になつたとはいえず、他に回収不能の状態の点について主張も立証もない。そうすると、右貸付債権が同年中に回収不能の状態になつたということはできない。
（４）　Ｈに係るもの
Ｐ８作成名義部分については原告本人尋問の結果により、その余の部分については弁論の全趣旨により成立が認められる甲第七号証の一、弁論の全趣旨により成立が認められる甲第七号証の二及び原告本人尋問の結果によれば、原告は、昭和四八年ころ、Ｈを通じてＩに対し、同人の裏書のある金額二〇〇万円の約束手形を割り引く方法により同額を貸し付けたことが認められるが、Ｈに対する二〇〇万円の貸付けを認めるに足りる証拠はない。そうすると、原告がＨに対する貸付債権を有することを前提とする貸倒れを認め難いことはいうまでもない。
（５）　Ｊに係るもの
Ｂ及び原告の作成名義部分については原本本人尋問の結果により、その余の部分については弁論の全趣旨により成立が認められる甲第八号証の一及び原告本人尋問の結果によれば、原告は、昭和四九年ころ、Ｊに対し、金額二三万五〇〇〇円の約束手形を割り引く方法により同額を貸し付けたことが認められる。しかし、右貸付債権の回収不能の状態の点については、証人Ｔ及び原告本人の各供述によつても、Ｊが昭和五〇年ころ九州方面に逃げたことから右貸付債権の回収ができないと判断したということが認められるだけであつて、同人が逃げたとする時期や経緯は具体的には明らかではない。また、その後同人が戻つてきたが、その後も一切取立行為をしていないというのであるが、同人が戻つてから原告が取立行為に出ない理由が、例えば、Ｊにおいて債務が超過し、支払不能の状況にあるなどといつた事情によることについては立証がなく、他に回収不能の状態の点について主張も立証もない。そうすると、右貸付債権が同年中に回収不能の状態になつたということはできない。
（６）　Ｋに係るもの
Ｋ及び原告作成名義部分については原本本人尋問の結果により、その余の部分については弁論の全趣旨により成立が認められる甲第九号証の一、二及び原告本人尋問の結果によれば、原告は、昭和四七年ころ、Ｋに対し、金額三〇万円及び同五〇万円の約束手形を割り引く方法により右各金額を貸し付けたことが認められる。しかし、右貸付債権の回収不能の状態の点については、証人Ｔ及び原告本人の各供述によつても、Ｋが昭和五〇年ころ引つ越しをし、そのために原告が取立をすることができなくなつたと考えたということが認められるだけであり、同人の資産状況、支払能力、引つ越し先の調査の実施等については何ら立証がなく、他に回収不能の状態の点について主張も立証もない。そうすると、右貸付債権が同年中に回収不能の状態になつたということはできない。
（７）　以上によれば、昭和五〇年分の事業所得に係る貸倒損失の存在はこれを認めることができない。
（５）　右（１）ないし（４）によれば、昭和五〇年分の金融業に係る所得の金額は、利息収入合計一七二〇万三一一四円から、一般経費の金額一七万二〇三二円及び支払利息合計二四九万〇六五〇円を差し引いた一四五四万〇四三二円となる。（三）　右（一）及び（二）の（５）によれば、原告の昭和五〇年分の事業所得の金額は、寿司業に係る所得の金額一六三万一八二〇円と金融業に係る所得の金額一四五四万〇四三二円とを合計した一六一七万二二五二円となる。３　右１及び２の（三）によれば、原告の昭和五〇年分の総所得金額は、給与所得の金額九七万円と事業所得の金額一六一七万二二五二円とを合計した一七一四万二二五二円となる。
三　昭和五一年分の総所得金額
１　給与所得の金額
昭和五一年分の給与所得の金額が一四万円であることは、当事者間に争いがない。
２　事業所得の金額
（一）　寿司業に係るもの
昭和五一年分の寿司業に係る所得の金額が一四四万六六三九円であることは、当事者間に争いがない。
（二）　金融業に係るもの
（１）　収入金額
（１）　昭和五一年分のナカガワ以外の貸付先に係る利息収入が二〇八八万三六四九円であることは、当事者間に争いがない。
（２）　ナカガワに係る利息収入
Ｉ　手形割引に係る利息収入


ａ　原告がナカガワに対し、昭和五〇年又は昭和五一年中に別表二の（２）の番号３、４、６、７、１０ないし１２、１４ないし１７、２１、２７、２８、３０及び３５記載の各手形を割り引く方法による貸付けをし、それぞれ「利息収入」欄の「金額」欄に各記載の利息に代わる割引料を収受したこと（ただし、番号３、４、６、７、１２及び２１については、同年中の貸付期間に対する分）は、当事者間に争いがない。右利息は制限利率を超過するものであるが、原告はいずれも同年までにその全額を収受しているから、その全額が同年分の利息収入となるものである。ｂ　別表二の（２）の番号１については、別表二の（１）の番号１の手形割引と同じものであるが、前記二の２の（二）の（１）の（２）のＩのｂの認定によれば、原告はナカガワに対し、昭和五〇年一二月二〇日、別表二の（２）の番号１の「受取手形」欄に記載の手形を割り引く方法により一〇〇万円を貸し付け、昭和五一年四月八日までの期間について一月当たり六パーセントの割合による利息に代わる割引料二一万八四二五円を収受したことが推認できることは、既に述べたとおりである。右割引料のうち昭和五一年中の貸付期間九九日間に対する分は一九万四七五四円となり、この割引料は制限利率を超過するものであるが、原告はその全額を同年までに収受しているので、右金額が同年分の利息収入となる。ｃ　前掲乙第一号証の一、第六七号証、同号証により成立が認められる乙第一号証の二、三、第二号証、原本の存在については争いがなく、弁論の全趣旨により成立が認められる乙第三号証の一、原本の存在及び第二裏書部分の成立については争いがなく、その余の部分については弁論の全趣旨により成立が認められる乙第三号証の二によれば、原告は、別表二の（２）の番号２、９、１３、１８ないし２０、２２、２３、２５、２６、２９、３１ないし３４の各「割引年月日」欄に記載の日に各「受取手形」欄に記載の手形を割り引く方法により各「額面」欄に記載の金額を貸し付けたことが認められる。
右認定と前記二の２の（二）の（１）の（２）のＩのｂの認定によれば、原告は、右各貸付けにおいて、各貸付日に、各貸付日から各「手形期日」欄に記載の日までの期間について一月当たり六パーセントの割合による利息に代わる割引料を収受したことが推認できる。番号２、９、１３、１８、２３、２５、２６、２９、３２ないし３４の各貸付けにおける右割合による割引料を算出すると、右各番号の各「金額」欄に記載の金額となり、右割引料はいずれも制限利率を超過するものであるが、いずれも昭和五一年中に貸付けに係るものであつて、原告はその全額を同年中に収受しているから、その全額が同年分の利息収入となるものであり、番号１９、２０、２２及び３１の各貸付けは、その貸付期間が同年と昭和五二年にわたるものであるところ、昭和五一年中の貸付期間（「計算期間」欄に記載の日数）に対する割引料を算出すると右各番号の各「金額」欄に記載の金額となり、右割引料は制限利率を超過するものであるが、原告はその全額を同年中に収受しているから、その全額が同年分の利息収入となるものである。
ｄ　前掲乙第一号証の二、第二、第六七号証、原本の存在については争いがなく、弁論の全趣旨により成立が認められる乙第一一号証の一、原本の存在及び第二裏書部分の成立については争いがなく、その余の部分については弁論の全趣旨により成立が認められる乙第一一号証の二によれば、原告は、別表二の（２）の番号５、８及び２４の各「受取手形」欄に記載の手形を割り引く方法により貸付けをし、各「割引料」欄に記載の割引料を収受したことが認められる。右認定によれば、番号８及び２４の各貸付けに係る割引料は制限利率を超過するものであるが、いずれも昭和五一年中の貸付けに係るものであり、原告はその全額を同年中に収受しているので、その全額が同年分の利息収入となるものであり、番号５の貸付けは、その貸付期間が同年と昭和五二年にわたるものであるところ、昭和五一年中の貸付期間（「計算期間」欄に記載の日数）に対する割引料を按分計算により算出すると五万三四四五円（ただし、円未満切捨て）となり、右金額は制限利率を超過するものであるが、原告はその全額を同年中に収受しているので、その全額が同年分の利息収入となるものである。
ｅ　右ａないしｄによれば、昭和五一年分のナカガワに対する手形割引に係る利息収入金額は五一八万七三七二円となる。
Ｉ　Ｉ　手形貸付けに係る利息収入
ａ　昭和五一年一〇月二〇日に行つた同年一一月一日時点における手形貸付けに関する精算後の貸付残元本が一三九五万七四九〇円であり、これに対する昭和五一年中の利息収入が三四万八九三七円であることは、当事者間に争いがない。ｂ　原告が、ナカガワに対する別表三の（２）の番号１、２、４、６、８、１０ないし１８、２１ないし２３、２５ないし２７、２９、３０、３２及び３３の手形貸付けにおいて、各「（４）受取利息」欄に記載の利息を収受したことは、当事者間に争いがない。
右争いのない事実によると、番号１、２、４、８及び３３を除く番号の利息については、制限利率を超過するものであるが、いずれも昭和五一年中の貸付けに係るものであつて、原告はその全額を同年中に収受しているので、その全額が同年分の利息収入となるものである。
番号１、２、４及び８の利息については、それぞれ前記二の２の（二）の（１）の（２）のＩＩのｆで述べた昭和五〇年分の利息収入となる金額を差し引いた金額（合計九三万八二四七円）は制限利率を超過するものであるが、原告はその全額を昭和五一年中に収受しているので、右金額が同年分の利息収入となるものである。番号３３の利息については、その貸付期間が同年と昭和五二年にわたるものであるところ、原告はその全額を昭和五一年中に収受しているので、そのうち同年分の利息収入となる同年中の貸付期間に対する利息を按分計算により算出すると一万一六六六円（ただし、円未満切捨て）となる。


ｃ　別表三の（２）の番号３については、前記二の２の（二）の（１）の（２）のＩＩのｇで述べたとおり、手形貸付けに係る利息とは認められず、また、番号５及び９は、番号３並びに別表三の（１）の番号２１及び２２と同様、昭和五〇年一〇月以前に貸し付けられた合計二三〇万円の貸付元本のうちの一五〇万円につき、三〇万円ずつ五回に分割して返済されたうちの四回目と昀終回の返済分であると認められるから、手形貸付けに係る利息ではない。
ｄ　前掲乙第三〇号証の三、第六七号証、原本の存在については争いがなく、弁論の全趣旨により成立が認められる乙第五六号証によれば、原告はナカガワに対し、別表三の（２）の番号７の「Ｉ元本」欄に記載の内容による手形貸付けをし、九万円の利息を収受したことが認められる。
右認定によれば、右利息は、制限利率を超過するものであるが、昭和五一年中の貸付けに係るものであり、原告はその全額を同年中に収受しているので、その全額が同年分の利息収入となるものである。
ｅ　別表三の（２）の番号１９のうちの現金一万円及び番号２０の現金二〇万円がナカガワから原告に支払われたことを認めるに足りる証拠はなく、番号１９、２４、２８及び３１の各「（５）決済」欄に記載の手形又は小切手が利息の支払に係るものであることを認めるに足りる証拠はない。
ｆ　以上ａないしｅによれば、昭和五一年分の手形貸付けに係る利息収入は五七二万〇一一八円となる。
Ｉ　ＩＩ　右Ｉ及びＩＩのｆによれば、昭和五一年分のナカガワに係る利息収入金額は一〇九〇万七四九〇円となる。
（３）　右（１）及び（２）のＩＩＩによれば、昭和五一年分の金融業に係る収入金額は三一七九万一一三九円となる。
（２）　一般経費
原告の昭和五一年分の金融業に係る一般経費を推計の方法によらなければ算出し得ない事情にあることは、当事者間に争いがなく、右一般経費を推計するについて原告の昭和五二年分の金融業に係る一般経費率（一・〇パーセント）によることが合理性を有することは前記二の２の（二）の（２）の（２）で述べたとおりである。そうすると、原告の昭和五一年分の金融業に係る収入金額は右（１）の（３）のとおり三一七九万一一三九円であるから、同年分の金融業に係る一般経費は、右金額に一・〇パーセントを乗じた三一万七九一二円（ただし、円未満切上げ）となる。
（３）　支払利息
（１）　原告が、金融業に関して別表五の（１）の「昭和五一年分」欄に記載の利息三三九万七九七三円を支払つたことは、当事者間に争いがない。（２）　原告は、右（１）の支払利息のほかに、別表五の（２）の「昭和五一年分」欄に記載の利息を支払つたと主張する。
Ｉ　Ｖ、Ｗ、Ｘ、Ｙ、Ｚ、Ｐ４、Ｐ６及びＰ１（別表五の（２）の番号１ないし４、６、７、９及び１０の支払先）に対する支払利息の存在が窺えないことは、前記二の２の（二）の（３）の（２）のＩＩＩ、Ｖ及びＶＩで述べたとおりである。Ｉ　Ｉ　原告がＰ３（別表五の（２）の番号５の支払先）に対し、昭和五一年中に七二万円の利息を支払つたことが認められるが、それ以上の支払利息の存在が窺えないことは、前記二の２の（二）の（３）の（２）のＩＶで述べたとおりである。
Ｉ　ＩＩ　Ｐ９に対する支払利息
弁論の全趣旨により成立が認められる甲第一一号証の一一（Ｐ９の利息受領確記書面）は前記二の２の（二）の（３）の（２）のＩで述べたのと同様の理由により、原本の存在及び成立に争いのない乙第一三九号証（Ｐ９宛の借用金之證）は前記二の２の（二）の（３）の（２）のＩＩで述べたのと同様の理由により、いずれも原告主張のＰ９に対する支払利息が存在することについての証拠資料として採用することができず、右証拠を除いた本件証拠中に、原告のＰ９に対する昭和五一年分及び昭和五二年分の支払利息の前提となる借入れの事実及び利息支払の事実ともに、その存在を窺わせるものはない。
Ｉ　Ｖ　以上によれば、昭和五一年分の支払利息は、別表五の（１）の「昭和五一年分」欄に記載の三三九万七九七三円とＰ３に対する七二万円の支払利息の合計四一一万七九七三円以外にはないものといえる。
（４）　貸倒損失
原告がＬに対し、昭和四九年五月八日に三九〇万円の貸付債権を有していたことは、当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第二一号証の一、二によれば、原告はＬに対し、昭和四九年一二月五日、新たに三六〇万円及び二四五万円を貸し付けたことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。原告が右貸付債権に関して昭和五一年中にＬから少なくとも三七九万九〇八五円の弁済を受けたことは当事者間に争いがないところ、原告がＬから右貸付債権につき右金額を超えて弁済を受けたことを認めるに足りる証拠はない。そして、前掲甲第一五号証及び弁論の全趣旨によれば、Ｌについては昭和五一年中に回収不能の状態が生じたことが認められる。
そうすると、右貸付債権のうちの未弁済分六一五万〇九一五円は昭和五一年分の事業所得に係る貸倒損失として、同所得の計算上必要経費に算入すべきものと認められるところ、原告は、本訴において、そのうちの五九〇万〇九一五円について貸倒
損失を主張しているので、
右金額が必要経費に算入すべき金額となる。


（５）　右（１）ないし（４）によると、原告の昭和五一年分の金融業に係る所得の金額は、利息収入合計三一七九万一一三九円から、一般経費の金額三一万七九一二円、支払利息合計四一一万七九七三円及び貸倒損失五九〇万〇九一五円を差し引いた二一四五万四三三九円となる。
（三）　右（一）及び（二）の（５）によれば、原告の昭和五一年分の事業所得の金額は、寿司業に係る所得の金額一四四万六六三九円と金融業に係る所得の金額二一四五万四三三九円とを合計した二二九〇万〇九七八円となる。３　右１及び２の（三）によれば、原告の昭和五一年分の総所得金額は、給与所得の金額一四万円と事業所得の金額二二九〇万〇九七八円とを合計した二三〇四万〇九七八円となる。
四　昭和五二年分の総所得金額
１　事業所得の金額
（一）　寿司業に係るもの
昭和五二年分の寿司業に係る所得の金額が二七四万〇一六九円であることは、当事者間に争いがない。
（二）　金融業に係るもの
（１）　収入金額
（１）　昭和五二年分のナカガワ以外の貸付先に係る利息収入が一四四一万五四七八円であることは、当事者間に争いがない。
（２）　ナカガワに係る利息収入
Ｉ　手形割引に係る利息収入
ａ　原告がナカガワに対し、昭和五一年又は昭和五二年中に別表二の（３）の番号１、２、４ないし６、９、１３及び１４記載の各手形を割り引く方法による貸付けをし、それぞれ「利息収入」欄の「金額」欄に各記載の利息に代わる割引料を収受したこと（ただし、番号１、２、４及び９については、同年中の貸付期間に対するもの）は、当事者間に争いがない。右金額は制限利率を超過するものであるが、原告はいずれも同年までにその全額を収受しているので、その全額が同年分の利息収入となるものである。
ｂ　別表二の（３）の番号３、７、８、１０及び１５については、順に別表二の（２）の番号５、１９、２０、２２及び３１の手形割引と同じものであるところ、別表二の（３）の番号７、８、１０及び１５については、前記三の２の（二）の（１）の（２）のＩのｃの認定によれば、それぞれ各「割引年月日」欄に記載の日に各「受取手形」欄に記載の手形を割り引く方法により各「額面」欄に記載の金額を貸し付け、各「手形期日」欄に記載の日までの期間について一月当たり六パーセントの割合による利息に代わる割引料を収受したことが推認できることは既に述べたとおりである。右割引料のうち昭和五二年中の貸付期間（各「計算期間」欄に記載の日数）に対する割引料を算出すると、右各番号の各「金額」欄に記載の金額となり、同表の番号３については、前記三の２の（二）の（１）の（２）のＩのｄの認定によれば、「受取手形」欄に記載の手形を割り引く方法により貸付けをし、「割引料」欄に記載の割引料一二万円を収受したことが認められ、このうち同年中の貸付期間（「計算期間」欄に記載の日数）に対する割引料は、右金額から昭和五一年中の貸付期間に対する割引料五万三四四五円を除く六万六五五五円となり、以上の割引料は制限利率を超過するものであるが、原告はその全額を同年までに収受しているので、その全額が同年分の利息収入となる。
ｃ　前掲乙第一号証の三によれば、原告は、別表二の（３）の番号１１及び１２の各「割引年月日」欄に記載の日に各「受取手形」欄に記載の手形を割り引く方法により各「額面」欄に記載の金額を貸付けたことが認められる。右認定と前記二の２の（二）の（１）の（２）のＩのｂの認定によれば、原告は、右各貸付けにおいて、各貸付日に、各貸付日から各「手形期日」欄に記載の日までの期間について一月当たり六パーセントの割合による利息に代わる割引料を収受したことが推認できる。右割合による割引料を算出すると、右各番号の各「金額」欄に記載の金額となり、右割引料はいずれも制限利率を超過するものであるが、いずれも昭和五二年中の貸付けに係るものであつて、原告はその全額を同年中に収受しているから、その全額が同年分の利息収入となるものである。ｄ　右ａないしｃによれば、昭和五二年分のナカガワに対する手形割引に係る利息収入金額は合計一八五万二八六八円となる。
Ｉ　Ｉ　手形貸付けに係る利息収入
ａ　昭和五一年一〇月二〇日に行つた同年一一月一日時点における手形貸付けに関する精算後の貸付残元本に対する昭和五二年中の利息収入が二〇九万三六二三円であることは、当事者間に争いがない。
ｂ　原告は、ナカガワに対する別表三の（３）の番号２ないし６の各手形貸付けにおいて、各「受取利息額」欄に記載の利息を収受したことは、当事者間に争いがない。
右金額は制限利率を超過するものであるが、いずれも昭和五二年中の貸付けに係るものであり、原告はその全額を同年中に収受しているもので、その全額が同年分の利息収入となるものである。
ｃ　別表三の（３）の番号１については、原告が「（３）受取年月日」欄に記載の日に「（５）決済」欄に記載の小切手により「（４）受取利息額」欄に記載の金額を受領したことは、当事者間に争いがないが、右小切手が手形貸付けに係るものであり、右金額がその貸付けにおける利息であることを認めるに足りる証拠はない。ｄ　原告がナカガワに対し別表三の（２）の番号３３の手形貸付けをし、七万円の利息を収受したことは当事者間に争いがないところ、右貸付けは昭和五一年と昭和五二年にわたるものであるから、このうち昭和五一年分の利息収入となる一万一六六六円（前記三の２の（二）の（１）の（２）のＩＩのｂ参照）を除く五万八三三四円が昭和五二年分の利息収入となるものである。


ｅ　なお、原告は、後記（５）で判断する債権償却特別勘定の設定対象としたナカガワに対する貸付債権として、別表三の（３）に記載のもの及び昭和五一年一〇月二〇日に手形貸付けに関して行つた精算後の貸付残元本以外に、別表六記載の手形貸付けをした旨主張するので、その貸付けの存否について検討する。成立に争いのない甲第一三号証の六、ナカガワ及び原告作成名義部分については、それぞれの名下の印影と右甲第一三号証の六のそれぞれの作成名義部分に押印されている印影と同じものと認められるので真正に成立したものと推定され、その余の部分については弁論の全趣旨により成立が認められる甲第一三号証の一ないし五及び七ないし九によれば、原告は、振出人がナカガワ、振出日が昭和五二年一月二〇日付けの別表六の番号２ないし４及び６ないし８に各記載の「受取手形の金額」の項に記載の金額に対応する約束手形六枚、振出人がナカガワ、振出日が白地の同表の番号９及び１０に各記載の「受取手形の金額」の項に記載の金額に対応する約束手形二枚及び振出人がナカガワ、振出日が昭和五二年二月一二日付けの同表の番号１１の「受取手形の金額」の項に記載の金額に対応する小切手一枚を所持していることが認められる。
また、前掲乙第六七号証、原告本人尋問の結果により成立が認められる甲第一二号証、弁論の全趣旨により成立が認められる甲第一六号証及び原告本人尋問の結果によれば、右の手形及び小切手は、昭和五一年一一月六日以降に行われた手形貸付けに係るものであること、ナカガワの代表者であるＮが昭和五二年二月二〇日付けで作成した原告宛の借用金之證には、右の手形八枚及び小切手一枚の各金額の合計額に別表六の番号１、５に記載の金額を合わせた同表の「受取手形の金額」欄の合計に記載の金額と同額の金額が借用金額として記載され、その利息として年一割五分と附記されていることが認められる。
右認定に弁論の全趣旨を総合すれば、原告は、ナカガワに対し、手形貸付けに関して昭和五一年一〇月二〇日に行つた精算後の貸付残債権を有し、また、昭和五二年中に、別表三の（３）に記載の手形貸付け（ただし、同表の番号１を除く。）をしたほかに、別表六の「貸付日」欄に記載の各年月日に「受取手形の金額」欄に記載の各金額の手形又は小切手によつて金利を年一割五分とする手形貸付けをしたこと、右の手形貸付けにおける貸付額は、同表の「貸付元本」欄に記載の各金額であつたものと推認することができる。
そうすると、右貸付けについて昭和五二年中に収受した利息は同年分の利息収入となるが、前掲甲第一三号証の一ないし九及び弁論の全趣旨によれば、原告は右貸付けに関して元本の返済及び利息の支払を全く受けていないことが認められるので、右貸付けについて同年中に発生した年一割五分の割合による利息額が同年分の利息収入となり、その金額を算出すると、別表六の番号１、２、４、５、７、８、１０及び１１の貸付けについては、別表八の右各番号に対応する「利息の金額」欄に記載の各金額となり、別表六の番号３、６及び９の貸付けについては、番号３が七万一〇九五円、番号６が一四万一三三八円、番号９が一一万一二一一円となり、その合計額は一九三万七四二八円である。
ｆ　以上ａないしｅによれば、昭和五二年分の手形貸付けに係る利息収入は四二二万九三八五円となる。
Ｉ　ＩＩ　右Ｉのｄ及びＩＩのｆによれば、昭和五二年分のナカガワに係る利息収入金額は六〇八万二二五三円となる。
（３）　右（１）及び（２）のＩＩＩによれば、昭和五二年分の金融業に係る収入金額は二〇四九万七七三一円となる。
（２）　一般経費
昭和五二年分の金融業に係る一般経費の金額二〇万一三五〇円を超えないものと推認されることは、前記二の２の（二）の（２）の（２）で述べたとおりである。
（３）　支払利息
（１）　原告が、金融業に関して別表五の（１）の「昭和五二年分」欄に記載の利息三〇二万〇九九八円を支払つたことは、当事者間に争いがない。（２）　原告は、右（１）の支払利息のほかに、別表五の（２）の「昭和五二年分」欄に記載の利息を支払つたと主張する。
Ｉ　Ｖ、Ｗ、Ｙ、Ｐ３、Ｚ、Ｐ４、Ｐ９、Ｐ６及びＰ１（別表五の（２）の番号１、２、４ないし１０の支払先）に対する支払利息の存在が窺われないことは、前記二の２の（二）の（３）の（２）のＩＩＩないしＩＶ及び前記三の２の（二）の（３）の（２）のＩＩＩで述べたとおりである。
Ｉ　Ｉ　Ｐ１０に対する支払利息
弁論の全趣旨により成立が認められる甲第一一号証の一〇（Ｐ１０の利息受領確認書面）は前記二の２の（二）の（３）の（２）のＩで述べたのと同様の理由により、原本の存在及び成立に争いのない乙第一四四号証（Ｐ１０宛の借用金之證）は前記二の２の（二）の（３）の（２）のＩＩで述べたのと同様の理由により、いずれも原告主張のＰ１０に対する支払利息が存在することについての証拠資料として採用することができず、右証拠を除いた本件証拠中に、原告のＰ１０に対する支払利息の前提となる借入れの事実及び利息支払の事実ともに、その存在を窺わせるものはない。


Ｉ　ＩＩ　以上によれば、昭和五二年分の支払利息は、別表五の（１）の「昭和五二年分」欄に記載の三〇二万〇九九八円以外にはないものといえる。（４）　金融業を廃止した場合の必要経費の特例の適用について所得税法六三条の規定は、事業を廃止して不動産所得、事業所得又は山林所得が生じなくなると、事業廃止後に生ずる当該事業に係る損失を右各所得の金額の計算上控除する機会がなくなることを考慮して、右損失につき、右各所得に係る総収入金額があつた昀後の年分あるいはその前年分の所得の金額の計算上、必要経費に算入できるとしたものであるから、右規定でいう「事業を廃止した」場合とは、事業を廃止した結果、事業収入を生じなくなつた場合を指すものと解するのが相当である。
原告に関しては、事業所得が問題となるところ、事業所得とは、農業、漁業、製造業、卸売業、小売業、サービス業その他政令に定めるものから生ずる所得（山林所得又は譲渡所得に該当するものを除く。）をいい（同法二七条一項）、事業所得の金額は、複数の事業を営む場合でも、各事業ごとにではなく、事業全体について事業所得に係る総収入金額から必要経費を控除した金額とされている（同条二項）。右によれば、複数の事業を営む納税義務者がその一部の事業を廃止しただけの場合には、なお当該納税義務者に事業所得に係る収入が生じ、その事業所得の金額の計算上、廃止した事業に係る損失を必要経費として控除することが可能であるから、この場合は同法六三条の「事業所得を生ずべき事業を廃止した」場合には該当しないといわざるを得ない。しかるところ、原告が昭和五二年以前及びそれ以後も寿司業を営み、昭和五三年分以降も寿司業による事業所得が生じていることは当事者間に争いがないから、原告については、同条の適用の余地はなく、事業を廃止した場合の必要経費の特例の適用に関する原告の主張は失当である。
（５）　債権償却特別勘定繰入額について
（１）　資産損失としての貸付債権の貸倒れが認められるためには、当該債権の全部につき前記二の２の（二）の（４）の（１）で述べた回収不能の状態にあることが必要とされるが、課税実務においては、債務者について手形交換所（手形交換所のない地域にあつては、当該地域において手形交換業務を行う銀行団を含む。）において取引の停止処分を受けた場合には、当該事実があつた日の属する年の一二月三一日において当該債務者に対して有する貸金等の額のうち、当該事実が発生した日に有していた貸金等の額から抵当権によつて担保されている部分の金額を控除した金額の五〇パーセントに相当する金額以下の金額を、当該年において債権償却特別勘定に繰り入れ、その繰り入れた金額に相当する金額を当該年分の当該貸金等に係る事業の所得の金額の計算上必要経費に算入することを認める取扱いをしている（所得税基本通達五一－一九）。
（２）　原告が、ナカガワに対する貸付債権につき一九三〇万一〇一三円を債権償却特別勘定に繰り入れ、これを昭和五二年分の事業所得の金額の計算上必要経費に算入したこと、原告がナカガワに対し、昭和五二年当時、昭和五一年一〇月二〇日にナカガワとの間で手形貸付けに関して行つた精算後の貸付残元本一三九五万七四九〇円を有していたことは当事者間に争いがなく、右精算後の貸付残元本のほかに、昭和五二年二月当時、原告がナカガワに対し別表六に記載の手形貸付けに係る貸付債権一三七〇万三二〇六円を有していたことは、右（１）の（２）のＩＩのｅで述べたとおりである。
他方、前掲甲第一三号証の九によれば、ナカガワは昭和五二年四月六日の時点において既に銀行取引停止処分を受けていたことが認められ、右認定からすると、ナカガワはそのころ銀行取引停止処分を受けたものと推認できる。そうすると、原告の昭和五二年分の事業所得の計算上、ナカガワが右銀行取引停止処分を受けた時点及び同年一二月三一日の時点の両時点において原告が有していたナカガワに対する債権については債権償却特別勘定に繰り入れる対象となり得るのであるが、その対象債権は、右精算後の貸付残債権一三九五万七四九〇円と別表六に記載の貸付債権一三七〇万三二〇六円であることが認められる。（３）　ところで、原告が右の精算後の貸付残債権につき、Ｎが所有していた東京都港区＜地名略＞に所在する中川建物に、右貸付残債権額と返済予定日までに派生する約定利息債権額とを併せた債権額三六二五万円の抵当権を設定していたことは、当事者間に争いがない。そうすると、右の精算後の貸付残債権について所得税基本通達五一－一九の取扱いにより昭和五二年分の債権償却特別勘定に繰り入れることができる債権額は、右の精算後の貸付残債権から中川建物によつて担保されている部分の金額を控除した金額の範囲内の金額となるので、右抵当権によつて担保されている部分の金額について検討する。


前掲乙第六七号証ないし第六九号証、右乙第六九号証により原本の存在及び成立が認められる乙第八三号証によれば、中川建物は、Ｎが昭和四八年四月八日に宗教法人専修寺から賃借した東京都港区＜地名略＞の土地のうちの三二坪一合八勺の土地上に建築されたものであり、右借地権は昭和五二年当時も有効に存続していたことが認められ、右認定によれば、中川建物は、昭和五二年当時、借地権付きの建物であり、その時点においては、中川建物に対する原告の抵当権の効力はその敷地の借地権にまで及んでいたものであるということができる。前掲乙第六九号証、成立に争いのない乙第八四号証によれば、中川建物は、その敷地の借地権が解除された後の昭和五八年一二月一六日に四〇〇〇万円で売却されたこと、中川建物の敷地土地も同日八〇〇〇万円で売却されたことが認められる。右認定によれば、右各売買代金は、建物と土地それぞれの本体についての売買代金であると認められるところ、右各金額を基に、原本の存在及び成立に争いのない乙第七〇ないし第七二号証により認められる昭和五八年と昭和五一年の各時点における中川建物と同種の鉄骨造り建物の建築価格及び土地価格指数から算出される価格変動率によつて昭和五一年の時点における中川建物本体の価額及び借地権価額を算出すると、中川建物本体の価額については別表七の２のとおり二三八六万二一七九円となり、また借地権価額については、同表の３の計算式中、底地価格分として敷地売買約定価格一二〇〇万円を控除している部分は、右価格による売買契約が戊立しなかつたことに鑑みると、右価格を底地権価格と見るのは相当ではないので、右計算による三四五八万四二九四円をもつて借地権価額とすることはできないが、弁論の全趣旨によれば、東京都内の借地権割合は七割を下るものではないことが認められるので、同表の３の計算式のうち一二〇〇万円を控除する代わりに右借地権割合を乗じて算出される三二六〇万九〇〇六円（ただし、円未満切捨て）をもつて借地権価額とするのが相当である。右各価額の合計額五六四七万一一八五円は昭和五一年時点における中川建物の担保価値の総額を示すものであるが、昭和五二年末日におけるそれは、当時の物価（特に地価）が毎年上昇傾向にあつたことに鑑みると、建物の経年減価を考慮してもなお右金額を下回るものではないといえる。前掲甲第一五号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第七三号証によれば、原告に優先する中川建物に対する担保権者は港信用金庫、国民金融公庫及び株式会社第一勧業銀行（ただし、後に東京信用保証協会が代位弁済）の三者であるが、右三者の昭和五二年二月二八日の時点における債権額の合計は一五一二万三二六四円、昭和五八年九月三〇日の時点におけるそれは一七五四万〇六一〇円であることが認められ、右認定によれば、昭和五二年末日における原告に優先する担保権者の債権額は、多くても昭和五八年九月三〇日の時点における一七五四万〇六一〇円を超えないものと認められる。
そうすると、昭和五二年末日における中川建物に対する原告の抵当権により担保される金額は、中川建物の担保価値の額から優先担保権者の債権額を控除した三八九三万〇五七九円を下回るものではないことが認められる。他方、右の精算後の貸付残債権の昭和五二年末日の時点における元利合計金は一六四〇万〇〇五〇円（元金に昭和五一年及び昭和五二年中に発生した制限内利息を合計した金額）であるから、右の精算後の貸付残債権は、昭和五二年の時点ではその全部が中川建物に対する抵当権によつて担保されていたものとなる。それゆえ、右の精算後の貸付残債権については、結局、同年の債権償却特別勘定に繰り入れることはできない。
（４）　以上によれば、原告の昭和五二年分の事業所得に関して所得税基本通達五一－一九の取扱いの適用があるのは、別表六の手形貸付けに係る貸付債権一三七〇万三二〇六円だけであり、このうち債権償却特別勘定に繰り入れることができるのは、右通達によれば右金額の五〇パーセントに相当する金額以下の金額であるから、原告の同年分の事業所得の計算上必要経費に算入できるのは六八五万一六〇三円となる。
（６）　貸倒損失
（１）　大成興業株式会社に係るもの
再抗弁３の（三）の（１）の（１）及び（２）で主張する原告の大成興業株式会社に対する各貸付債権の存在を認めるに足りる証拠はない。したがつて、その余の点につき判断するまでもなく、同会社に対する貸付債権の貸倒れの主張は失当である。
（２）　Ｑに係るもの
成立に争いのない甲第一〇号証の一及び原告本人尋問の結果によれば、原告はＱに対し、昭和五一年八月一七日、二三〇〇万円を貸し渡したことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
しかし、右貸付債権の回収不能の状態の点については、原告本人は、Ｑが昭和五二年ころ行方不明になつたと供述しているが、行方不明になつた時期や経緯等の事情については何ら供述するところがなく、また、他に右事情を認むべき証拠はないから、原告本人の右供述のみによつてＱが行方不明になつたことを認めるわけにはいかず、他に回収不能の状態の点について主張も立証もない。そうすると、右貸付債権が同年中に回収不能の状態になつたということはできない。（３）　以上によれば、昭和五二年分の事業所得に係る貸倒損失を認めることはできない。
（７）　右（１）ないし（６）によれば、昭和五二年分の金融業に係る所得の金額は、利息収入合計二〇四九万七七三一円から、一般経費の金額二〇万一三五〇円、支払利息合計三〇二万〇九九八円及び債権償却特別勘定繰入額六八五万一六〇三円を差し引いた一〇四二万三七八〇円となる。
（三）　右（一）及び（二）の（７）によれば、原告の昭和五二年分の事業所得の金額は、寿司業に係る所得の金額二七四万〇一六九円と金融業に係る所得の金額一〇四二万三七八〇円とを合計した一三一六万三九四九円となる。２　右１の（三）により、原告の昭和五二年分の総所得金額は一三一六万三九四九円となる。
五　本件更正の適法性について


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　申立
一　原告
１　被告が地方公務員災害補償法に基づき原告に対しなした昭和五三年九月四日付公務外認定処分を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文と同旨
第二　主張
一　原告の請求原因
１　原告は昭和四九年四月大阪府職員に採用され府立身体障害者福祉センターにおいて職業指導員として勤務しているが、同五三年二月一日業務に従事中、通路の鉄製手すりで背中を強打して倒れ受傷し（以下、第一事故という）、脊髄振盪及び脊髄損傷と診断された。
被告は地方公務員災害補償法に基づき第一事故を同五三年三月一一日付で公務上災害（但し、療養の範囲は急性症状の消退するまでの間とする）と認定した。２（１）　原告は同五三年七月一九日午後七時頃自宅浴室のタイル床に転倒し、第一事故の受傷部位を再び強打して受傷し、脊髄損傷と診断された（以下、本件事故或いは本件傷害という）。
（２）　原告は同五三年八月三日被告に対し本件事故が公務により生じたものであることの認定を請求したが、被告は同年九月四日公務外災害と認定する旨の決定（以下、本件処分という）をした。原告は、地方公務員災害補償基金大阪府支部審査会に対し審査請求をしたが同五七年五月二八日棄却され、地方公務員災害補償基金審査会に再審査請求をしたが同五九年三月二一日棄却され、同年四月四日右裁決の送達を受けた。
３　本件事故は原告の公務に起因する。
（１）　原告は、第一事故当日（同五三年二月一日）大阪府立身体障害者福祉センター付属病院（医師Ａ）において脊髄振盪と診断され入院治療を続けたが、同月一〇日頃未だ十分回復していないのに退院勧告をされたため、同月一四日耳原総合病院（医師Ｂ）に転医し受診したところ脊髄損傷と診断され、同院において、同月一六日から同年四月二二日まで入院治療、その後通院治療を受け、同年五月一〇日症状は一応固定したと診断された。
（２）　原告の第一事故による受傷は脊髄振盪ではなく脊髄損傷であり、完全な治癒はあり得ない。原告は症状固定とされた同年五月一〇日において尚腰部以下の異常感覚、両膝以下（特に左下肢）の知覚鈍麻、強い痙性、筋力不十分等の麻痺的症状を残し、歩行障害を生じていた。しかし、右症状は一応安定し悪化の恐れはなく、且つ、原告が職場復帰を希望し、そのためには症状固定とする必要があったこと等の理由により、同日をもって原告の症状は一応固定したとされたが、原告はその後も医師の指示により予後の観察及び症状改善のための治療及びリハビリテーションを受けるため二週間に一度の割合で同院に通院していた。従って、右症状固定とは第一事故（脊髄損傷）によって発現した急性症状の消退を意味するにすぎないし、被告が第一事故についてなした公務災害認定も同趣旨と解すべきである。（３）　原告は同月一日職場に復帰し、当初は半日、同月一〇日から全日就労した。原告は前記のとおり歩行困難であったため通勤は父親が送迎し、また、初めて杖を用いるようになった。父親は米子から来阪して原告と同居し、家事を行い、原告の介助に当たっていた。
（４）　耳原総合病院医師は原告が職場復帰するに際し原告の上司に対し、原告は尚通院治療が必要なこと、原告の就業時間は段階的に増やし休息を十分与えること、事情に応じ車椅子の使用を考慮すること等を要望した。しかし、原告の通常業務は軽減されないばかりか結婚退所する寮生への指導、助言が加わり、原告の業務は以前にも増して過重となり、クーラーのない職場環境ともあいまって、原告の疲労は次第に蓄積していった。
（５）　かくて、原告の疲労は本件事故当日その極に達していた。原告は浴槽の上から桶を取ろうとして腰をかがめたところ、第一事故によって生じていた下半身の麻痺的症状と業務による疲労のためバランスを失って転倒し、第一事故の受傷部位を再び強打して脊髄損傷を受け、第一事故によって生じ、持続していた症状が更に悪化した。
（６）　以上の事実によると、本件事故は原告の勤務時間外に発生したが入浴は日常生活に不可欠な行為であること、原告は本件事故発生の際第一事故による受傷の治療を続けていたこと、本件事故は原告が第一事故によって受けた下半身の麻痺的症状が直接の原因となって発生したこと、本件傷害により第一事故の受傷部位の症状が悪化したこと、本件事故は原告の職場復帰後の過重な業務も一因となって発生したことが明らかである。
従って、本件事故は、公務災害である第一事故との間に相当因果関係があり、且つ、原告の過重な業務も一因となって発生したのであるから、原告の公務に起因するものと言わねばならない。
４　よって、原告は被告に対し本件処分の取消を求める。
二　被告の認否と主張
１　請求原因１、２は認める（但し、裁決の送達日の不知）。２　同３冒頭の主張は争う。
（１）　同３（１）のうち、原告が大阪府立身体障害者福祉センター付属病院において脊髄振盪と診断されたこと、耳原総合病院において脊髄損傷と診断され、同五三年五月一〇日症状固定と診断されたことは認めるが、その余は不知。（２）　同（２）のうち、原告の脊髄損傷が第一事故のみによって惹起されたこと、原告の症状固定日における症状が第一事故に起因すること、右症状固定が第一事故によって発現した急性症状の消退のみを意味すること及び被告が第一事故についてなした公務災害認定も同趣旨であることは否認し、その余は不知。（３）　同（３）のうち、原告が同年五月一日職場に復帰し、当初は半日、同月一〇日から全日就労したことは認めるが、その余は不知。（４）　同（４）のうち、原告の復職後の業務が従来以上に過重となり、そのため原告の疲労が次第に蓄積していったことは否認し、その余は不知。（５）　同（５）のうち、本件事故の発生は認めるが、その態様の詳細は不知、本件事故の発生原因及び本件事故のため第一事故による受傷の症状が悪化したことは否認する。
（６）　同（６）は争う。
３　本件事故と原告の公務との間に相当因果関係はない。（１）　原告は第一事故発生前からレックリングハウゼン病（以下、レックリング病という）に罹患していた。


レックリング病は全身の皮膚に多発する特殊な腫瘍性疾患で、未梢神経部に発症すると硬い腫瘤として触れ疼痛があり、神経根に発生すると神経痛様疼痛を生じ、中枢神経系すなわち頸、胸部脊髄根に発生すると脊髄を圧迫してブラウン・セカール麻痺その他の圧迫性脊髄症状を招き、圧迫部（損傷部）以下の運動麻痺、知覚障害、腱反射の異常等をもたらす。また、レックリング病は腫瘍による骨の浸食破壊や骨変形（脊柱側彎症を合併することもある）を生じ、脊柱彎曲の場合、脊柱管が狭められ脊髄神経の圧迫、損傷による神経障害を招くことがある。レックリング病の症状は緩慢に進行し予後は不良であって、対症療法以外に適切な治療法はない。原告は生後間もなく、レックリング病により左腕皮膚に増殖性病変を生じ、一〇才から突背になり、同五二年五月二四日の時点で、左Ⅱ、Ⅲ指の痺れ、左手に力が入りにくい、スリッパが履きにくい、四肢反射亢進、継ぎ足歩行では動揺がある、尿失禁をする等中枢神経系（脊椎）の器質的病変を推定させる愁訴及び臨床所見を呈していた。また、原告の脊柱は胸椎部分で前方に九〇度、右凸に一八〇度彎曲しているが、右はレックリング病に起因すると考えられる（他の病因を肯定すべき検査所見はない）。
これらの事実によると、原告は第一事故発生前レックリング病及び同疾病による高度の脊柱彎曲のため、胸椎以下の部分において脊髄神経圧迫に基づく神経障害症状を呈し、且つ、右症状は進行中であったことが明らかである。（２）　第一事故は原告が鉄製手すりをくぐり抜ける際背中を打撲したというものであり（健常人において脊髄損傷を招くことはあり得ない）、レントゲン写真によっても原告の脊椎に骨折像は認められなかったこと等によると、原告は第一事故によって新たに器質的変化を伴う脊髄損傷を受けたとは考えられない。従って、第一事故後原告に発現した症状は基礎疾患であるレックリング病による既往症状の急性的増悪にすぎず、しかも右急性症状は同五三年五月三一日までに消退したのであって、同日においてみられた原告の症状は第一事故によって生じたものではなく基礎疾患であるレックリング病及び脊柱彎曲症によって生じていたものであり、そのため、原告は同日以降も治療を継続していた。
（３）　本件事故はそもそも原告の公務と無関係である。のみならず、被告に本件事故の態様は詳らかでないが、健常者においても入浴の際不注意から浴室のタイル床で転倒することは起こり得る。
若し仮に、原告の主張するように本件事故が原告の脊髄損傷による諸症状が原因となって発生したとしても、右症状は主として原告の基礎疾患であるレックリング病及び脊柱彎曲症に起因するのであり、第一事故による症状の継続または症状固定後の再発とみる余地はない。また仮に、右症状に第一事故の後遺症が含まれているとしても、それが本件事故発生の相対的に有力な原因であったとは言えない。してみると、本件事故と第一事故の間に相当因果関係はない。加えて、地方公務員災害補償法が行う公務災害補償は後遺障害に起因して新たに生じた災害にまで当然に及ぶものではないから、第一事故が公務災害であり、その後遺症によって本件事故が発生したとしても本件事故が当然公務災害になる訳ではない（原告において第一事故の後遺症補償を請求し得ることがあるに止まる）。そして、原告の第一事故後の公務が右症状の増悪に寄与したと認めるべき事跡もない。従って、何れにしても本件事故と原告の公務との間に相当因果関係はない。
４　従って、本件事故と原告の公務の間に相当因果関係はないから、本件処分は正当である。
よって、原告の請求は理由がない。
三　原告の反論
１　本件事故は、前記のとおり、第一事故による脊髄損傷が原因となって惹起したのであり、本件傷害は原告のレックリング病及び脊柱彎曲症の進行のみによって生じたものではない。仮に、原告のレックリング病及び脊柱彎曲症が本件事故発生の原因に係わっているとしても、その関与は極めて微弱であり、本件事故と第一事故との相当因果関係を否定し得るものではない。
２　原告は第一事故前レックリング病及び脊柱彎曲症による神経障害を生じていなかった。即ち、原告は小学五年頃脊柱彎曲となったが機能障害はなく、同五二年五月ミエログラム検査によっても頸椎における脊髄圧迫の病変はみられず、日常生活においても何ら神経障害の状況になかった。元来、レックリング病が脊柱彎曲症及びこれに基づく神経障害を惹起する確率は極めて低い。ところが、原告は第一事故後極めて急激、瞬時に歩行障害を生じたのであり、このことからすると、原告が第一事故によって脊髄損傷を受けたことは明らかである。そして、第一事故後、原告のレックリング病及び脊柱彎曲症が第一事故と無関係に急激に進行したと認めるべき何らの根拠もない。
３　第一事故における症状固定は右脊髄損傷によって発現した急性症状の消退を意味するに止まり、原告が第一事故前の身体状況に回復したことを言うのではない。原告がその後も第一事故による脊髄損傷の治療を受けていたことはまぎれもない事実である。本件事故は、原告が第一事故の療養中、正に第一事故によってもたらされた歩行障害に起因して発生したのである。従って、本件事故と第一事故の間には相当因果関係がある。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１、２は当事者間に争いがない（弁論の全趣旨によると、原告は昭和五九年四月四日地方公務員災害補償基金審査会裁決の送達を受けたと認められる）。
二　そこで、本件事故の公務起因性について判断する。１　原告は、本件事故は、原告が第一事故の療養中第一事故によってもたらされた下半身の麻痺的症状が原因となって惹起されたと主張するので検討する。（１）①　証人Ｃの証言、原告本人尋問の結果によると、原告（同二八年一月二六日生）は、生後間もなく左腕皮膚に増殖性病変を生じ、一〇才から突背になり、鳥取大学付属病院、皆生国立病院等で診察を受けたが確定診断は得られず、同四八年にいたり大阪住友病院において左手腫瘍の一部切除を受けた際、神経線維腫と診断され、大阪北野病院においてレックリング病と診断されたこと、証人Ａの証言によって第一事故直後における原告の胸背部のレントゲン写真であると認められる検乙第一、第二号証、同証言によると、原告の脊柱は胸椎部分で前方に九〇度、右凸に一八〇度彎曲していることが認められる。


②　成立に争いのない乙第三〇ないし第三三号証、第三七、第三八、第四五号証、証人Ａ、同Ｄの証言、弁論の全趣旨によると、レックリング病は全身の皮膚に多発する特殊な腫瘍性疾患で、末梢神経部に発症すると硬い腫瘤として触れ疼痛があり、神経根に発生すると神経痛様疼痛を生じ、中枢神経系すなわち頸部、胸部脊髄根に発生すると脊髄を圧迫してブラウン・セカール麻痺その他の圧迫性脊髄症状を生じ、圧迫（損傷）部以下の運動麻痺、知覚障害、腱反射の異常等をもたらし、また、レックリング病は腫瘍による骨の浸食破壊や骨変形を生じ、脊柱側彎症を併発した場合、脊柱管が狭められ脊髄神経の圧迫、損傷による神経障害を招くことがあること、一般にレックリング病の進行は緩慢であるが、二〇才前後の成長期において急激且つ著しく進行する症例もあることが認められる。③　成立に争いのない甲第四号証の一ないし九、証人Ｂの証言、原告本人尋問の結果（但し、一部）によると、原告は同五二年五月二四日左Ⅱ、Ⅲ指の痺れ、左手に力が入らない、尿失禁することがある等の自覚症状により耳原総合病院神経内科（医師Ｂら）の診察を受け、同五三年一月一〇日尚薬物治療を継続していたこと、その間原告の愁訴は続き、主たるものは右症状の他、歩行障害、履いているスリッパがよく脱げる、足がわからない、背中、首筋、胸が痛い、腰以下の痺れ、腰痛、左手の痺れ、物をよく落とす等であったこと、同病院は同五二年五月原告の頸部レントゲン撮影により第二、第三頸椎間に欠損像を認めたので、同部位に神経線維腫が発症していることを疑い、同年六月二二日原告に対し頸椎域における脊髄障害の有無を確かめるため後頭窩穿刺によるミエログラム検査を行ったが著変を認めなかったこと（脊柱彎曲のため腰部から造影剤を注入することができなかったため、胸椎以下の状況は十分には把握できない）が認められる。成立に争いのない甲第一号証中、医師Ｂ作成の意見書、証人Ｂの証言によると、初診時における同病院の原告に対する神経学的臨床所見は四肢腱反射亢進、但し、病的反射及び知覚障害はなく、筋力はほぼ正常、継ぎ足歩行で動揺はあるが独歩可というものであり、右症状の一部は次第に軽快した、また、原告の脊柱彎曲はくる病によるものであるというのであるが、右認定事実、①、②の事実、証人Ａ、同Ｄの各証言、鑑定人Ｄの鑑定結果によると、原告の脊柱彎曲はレックリング病によるものと認むべきこと、原告の脊柱変形は高度であり、脊髄及び神経根の圧迫により脊髄損傷を招き各種の神経症候を生じ得ること、脊柱変形による神経症状は二〇才前後の成長期において発現する症例が多く、進行性のものもあること、原告の神経障害は軽微に推移してきたが、耳原総合病院で診察を受けた時点では、錐体路障害、反射亢進、排尿障害、下肢筋力低下等の症状が発現し始めており、原告の脊髄の病変を認めるに足ること、右症状は脊柱固定術、外科的手術による病巣の除去以外に的確な治療方法はなく、緩徐進行型であることが認められ、右意見書、証人Ｂの証言は採用できない。
そして、第一事故発生前、原告に何らの神経障害もなかったという証人Ｃ及び原告の各供述は措信することがでない。
④　前記検乙第一、第二号証、証人Ａの証言により真正に成立したと認められる乙、第三九ないし第四二号証、同証言、原告本人尋問の結果によると、原告は、同五三年二月一日第一事故の際、突背部を強打して転倒し胸部も打撲し、両下肢の感覚麻痺、運動麻痺を生じたが、約一五分後には軽度の痺れ感を残して右症状は消退したこと、原告は直ちに担架にて大阪府立身体障害者福祉センター付属病院整形外科（医師Ａ）に運ばれ入院したこと、Ａ医師による初診の臨床所見は、原告の突背部の著明な圧痛、両下肢の筋力の低下（但し、自動的な運動は可能）を認めたが、知覚異常を認めず、レントゲン写真に原告突背部の骨折像を認めなかったというものであること、原告には入院翌日第一一胸椎以下の知覚鈍麻があり、また、バビンスキー検査の結果、中枢神経系の異常が疑われたこと、その後、原告は、胸背部痛、両下肢の痺れ感等は持続したが著変はなく、同月六日にはベッドの上で自由に体位交換することができ、介助なしに歩行もできるようになったため、Ａ医師は第一事故によって直接発現した症状は消退し、持続する神経症状はレックリング病によるものと判断し、同月七日原告に退院を勧めたが、原告が両下肢特に右下肢の痺れ感を訴えたため退院を延期し、同月九日原告は耳原総合病院に転医するため退院したこと、Ａ医師は原告の第一事故による受傷を脊髄振盪と診断したことが認められる。
しかしながら、証人Ａ、同Ｄ、同Ｂの各証言、前記鑑定結果によると、原告のように高度の脊柱彎曲により脊髄に病変を生じている場合には軽微な外力によっても脊髄損傷を招くことがあると認められるから、原告の右受傷は脊髄振盪に止まらず圧迫性脊髄損傷であったと認めるのが相当である。


⑤　成立に争いのない甲第一一号証の一、第三四号証の九、一〇、第三五号証ないし三九、乙第一六、第一七号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第三一号証の四、証人Ｂの証言（但し一部）、原告本人尋問の結果（但し、一部）によると、原告は同月一四日耳原総合病院にて受診し、同月一六日入院したこと、原告の主訴は長距離の歩行、階段の昇降が不安定であるというものであり、同院の診断は脊髄損傷（不完全）、臨床所見は胸椎の知覚異常及び触覚低下、第一腰椎以下の知覚鈍麻、バビンスキー検査右陰性、左陽性の疑、両下肢の筋力低下（ダニエル徒手筋力検査二～三）であったため、原告はリハビリテーション及び諸検査を受けるため入院し（原告は独歩で入院した）、器械器具を用いた機能訓練、変形徒手矯正術を受けたこと、原告は入院後も腰椎以下及び両下肢の痺れ感等の症状の他、排便障害（下剤を用い、失禁したこともある）をも訴え続け、知覚障害は改善されつつあったが、同年三月下旬において神経学的検査の結果第二腰椎以下で軽度の、第四腰椎以下で中等度の知覚低下を示していたこと、原告は、右下肢はほぼ正常に復したが左下肢に知覚鈍麻、筋力低下（ダニエル徒手筋力検査三～四）があり、院内で歩行中転倒したこともあるが外出することもあったこと、原告は、右症状に著変がなく経過したため、同年四月二二日同院を退院したこと、原告は入院中レックリング病の症状である左手皮膚の過剰反応を示し、手術が検討されたが結局行われなかったこと、原告は同年五月九日、同月二三日、同年六月八日、同月二七日、同年七月一一日同院に通院し、薬物の投与、リハビリテーションを受けたが、左下肢の知覚鈍麻による歩行障害は一進一退を続け、尿失禁はしなくなったこと、Ｂ医師は同年五月一〇日原告の症状は一応固定したと診断し、今後は原告の機能維持及び少しでも症状を改善するためリハビリテーションを継続することを決めたことが認められる。
右認定に反する甲第一号証中、医師Ｂ作成の意見書、証人Ｂの証言、原告本人尋問の結果は採用することができない。
また、原告は、Ｂ医師による右症状固定の診断は原告が職場に復帰するため便宜に行われたにすぎないと主張するが、右認定事実に照らし採用できない。（２）　右認定事実、証人Ｄの証言及び前記鑑定の結果を総合すると、原告は第一事故の八か月前からレックリング病による高度の脊柱彎曲に起因する歩行障害を訴え、医師の所見によっても錐体路障害、反射亢進、排尿障害、下肢筋力低下等、比較的軽度ではあるが原告の脊髄の病変を窺わしめる兆候が発現し、且つ、右症状は緩やかながらも進行していたと目されること、第一事故による圧迫性脊髄損傷に伴う急性症状は約十日間で消退し、再発しなかったこと、右急性症状消退後原告に残存した諸症状はレックリング病によって生じた高度の脊柱彎曲症の自然の進行によっても起こり得ること、レックリング病が脊柱彎曲症等を合併している場合自然の経過によっても急速に機能障害が増悪する症例があり、原告においても第一事故後緩徐ながらもレックリング病の進行に伴う神経障害が蓄積していったと考えるべきこと、それ故、原告の第一事故後の症状は第一事故による圧迫性脊髄障害とレックリング病の進行に伴う神経障害が複雑に混在していることが認められる。そうすると、原告の、第一事故による急性症状消退後の諸症状なかんずく両下肢の筋力低下、知覚鈍麻が第一事故のみに起因し、或いは第一事故が相対的に有力な要因になっていると断じることは困難である。
従って、本件事故が第一事故後原告に存在した両下肢の筋力低下、知覚鈍麻が原因となって起きたとしても、本件事故と第一事故の間に相当因果関係を認めることはできない。
（３）　よって、原告の右主張を前提とする本件事故の公務起因性を認めることはできない。
２　原告は、原告が職場復帰した後の業務が過重であったため極度に疲労し、それが原因となって本件事故が発生したと主張するので検討する。成立に争いのない甲第一一号証の二、第三一号証の二、第三二号証の四、第三三号証、乙第五、第九号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第一九号証、第三一号証の六、証人Ｃ、同Ｅの各証言（但し、各一部）、原告本人尋問の結果（但し、一部）によると、原告は大阪府立身体障害者福祉センターにおいて職業指導員として勤務し、入所者に対し主にタイプ印刷、活版印刷の作業指導を行なっていること、原告は同五三年五月一日自らの希望で職場に復帰し、同月九日まで半日勤務、翌一〇日から全日勤務を始めたこと、原告の勤務時間は平日九時一五分から一七時三〇分まで（休憩時間一時間二五分）、土曜日九時一五分から一二時四五分までであり、復職後特に長時間の時間外勤務はしていないこと、原告は当初杖を用いて通勤し、後に父親の自転車に乗せられて通勤し、自宅にあっては父親の介助を受けて生活していたこと、原告は前記１（１）５のような身体的悪条件の下で稼働し続け、暑さも日ごとに募ったため疲労は増大したが、業務内容及び業務量は第一事故前に比べて特に過酷、過重ではなかったことが認められ、右認定に反する証人Ｃ、同Ｅ及び原告本人の各供述は措信できない。
右事実によると、本件事故は原告の過重な業務が有力な原因となって発生したと認めることはできない。
３　以上の認定、説示によると、本件事故は、第一事故及び過重な業務が競合して有力な原因となって発生したと認めることも困難である。その他、本件事故が原告の公務に起因して発生したと認めるに足る証拠はない。三　よって、原告の請求を棄却することとし、民訴法八九条（行訴法七条）により主文のとおり判決する。


主　　　文
債権者が金五〇〇万円の保証を立てるときは、
一、債務者は、食料品の製造並びに販売業に関し、「株式会社本家峰屋本陣」なる商号、もしくは「峰屋」なる表示を使用し、または、右商号もしくは右表示を使用した商品を製造、販売してはならない。
二、債務者の、右商号もしくは表示を使用した看板、店内掲示物件、包装紙、ラベル、什器備品の占有を解いて、これを債権者の委任した福岡地方裁判所執行官の保管に付する。
三、訴訟費用は債務者の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求めた裁判
一　債権者
主文と同旨（立保証を除く）
二　債務者
１　債権者の本件仮処分申請を却下する。
２　訴訟費用は債権者の負担とする。
第二　当事者の主張
一　申請の理由
１　債権者は、その商号を「有限会社新天町峰屋」とし、食料品の製造並びに販売を目的として昭和三三年三月七日に設立された有限会社である。２　債権者の右商号及びその略称または通称である「峰屋」なる表示は、債権者の営業またはその商品を示すものとして広く消費者の間に認識されいわゆる「峰屋の蒲鉾」として、九州地方で知られていた。
３　債務者は、その商号を「株式会社本家峰屋本陣」とし、飲食店の経営、海産物珍味及び蒲鉾の製造、販売を目的として、昭和五四年五月九日に設立された株式会社である。
４　債務者の代表者であるＡ（Ｂとも略称する）は、もと債権者の代表取締役をしていたが、債権者が昭和四五年に和議申請をなし、同四九年に、債務の二〇パーセントを一〇年間の分割払いにするという条件で和議認可決定を受け、その再建にかかつたにもかかわらず、旧態依然とした放漫経営で再びその経営が危機に瀕したため、昭和五三年一一月、現在の代表取締役であるＣが債権者の取締役に請われて、その代表取締役として就任し、Ａは取締役に格下げとなり、続いて同五四年一月三一日にはその取締役も辞任し、債権者の経営から一切手を引くこととなつた。５　しかるに、Ｂは、右取締役辞任後わずか三か月後の昭和五四年五月九日、債権者の営業または商品の表示として周知のものとなつている「峰屋」なる表示の有する信用を自己の営業に利用しようと企て、即ち不正競争の目的をもつて、多数の選択考案の余地ある商号の中から、敢えて債権者の商号と類似する「株式会社本家峰屋本陣」なる商号を選択して債務者会社を設立し、右商号を債務者の商号として使用し始めた。
６　のみならず、昭和五五年四月に至り、債権者が蒲鉾、天ぷら等の食料品を販売するために、従前から、福岡市＜以下略＞所在のいわゆる西鉄地下街に有している店舗の僅か二〇メートル先に、不正競争の目的をもつて、債権者の商号と類似した右商号もしくは「峰屋」なる表示を使用した看板、のれん等を備え付けた店舗を設置し、同所において、右債権者の店舗において販売している商品と全く同一の商品を販売し始めた。
７　このような債権者の右商号もしくは表示の不正使用により、一般消費者は債務者の商品を債権者の商品と誤認混同して購入している。８　よつて、債権者は債務者に対し、商法第二〇条又は不正競争防止法第一条第一項第一、二号に基づき、債権者の商号と類似した債務者の商号（商号が類似するか否かは一般取引市場において世人が誤認混同するおそれがあるか否かによつて判定すべきものであるが、その判定をするについては、商号の主要部分はどこにあるかを見て決すべきであるところ、債権者の商号は消費者においてそのフルネームで通用していたというよりは、単に「峰屋」として呼称され、その名で通用し、広く認識されていたものであるから、その部分が主要部分というべきであり、債務者の商号と債権者の商号は「峰屋」の部分において同一であるから、両者は全体として類似する。）の使用禁止、および「峰屋」なる表示の使用禁止、また、右商号もしくは右表示を使用した商品の製造、販売の禁止等の本案訴訟を提起すべく準備中であるが、本案判決のあるまで放置すれば、債権者の営業が消費者の誤認混同により著しく侵害され、その損害ははかり知れないものがあり、その回復も不可能となるおそれがあるので、その保全のため本申請に及ぶ。
二　認否
１　申請の理由１の事実は認める。
２　同２の事実は否認する。
３　同３の事実は認める。
４　同４の事実は、Ｂが旧態依然として放漫経営をしたという点、債権者会社の現代表取締役Ｃが請われて代表取締役に就任したという点を除き、その余の事実は認める。
５　同５の事実中、昭和五四年五月九日Ｂが「株式会社本家峰屋本陣」という商号で設立された債務者会社の代表取締役となり、右商号を使用し始めたことは認めるが、その余の事実は否認する。
６　同６の事実は否認する。債務者が債権者主張の場所で「さしみ天ぷら」と「おでん」の販売を始めたのは、昭和五五年八月末である。７　同７、８の各事実は否認する。
三　債務者の主張
１　債務者はＡの出願に係る別紙商標権目録記載の「峰屋」ならびに「峰屋のかまぼこ」なる登録商標の使用権を商標権者Ｄより許諾されている者であり、これら商標を使用した商品の製造、販売、商品の展示、広告をなすことは当然の権利の行使である。
２　債権者は「峰屋」なる表示は債権者自体の商号の略称であり、ひいては債権者の営業又は商品を指称するものの如く主張するが、それは甚しい思いあがりか、全くの謬見と謂わねばならぬ。債権者はその設立の沿革、現実の営業活動の実績に照らしても、あくまで「新天町（の）峰屋」なる商号表示に於てのみ個別性・独自性を主張し得るに過ぎないのである。
３　債務者には世人をして自己の営業を債権者の営業と誤認混同させて、債権者の商号ないし信用を自己の営業に利用しようとの意図は全くない。否、むしろ債務者の営業活動及びその製造販売にかかる商品は、債権者の営業およびその商品とは一切無関係で独自のものであることを広く世間に周知徹底せしめたいと念願し、債務者商品の包装紙、ラベルには、有限会社新天町峰屋と一切関係がない旨の付記をなし、その旨のちらしを配布している。
四　債権者の反論


債務者の主張する商標は、もともと、債権者が設立されてこの方使用して来た未登録周知商標であつて、Ｂが個人としては全く使用していなかつたのである。ところが、Ｂは、本来債権者会社がなすべき商標登録を秘かに個人名義でなしたものであるが、その登録後さえ、個人として右商標を使用した事実は全くなかつた。ところが、債権者会社を辞任した直後に、たまたま、右の如き個人名義にして登録された商標権があることを奇貨として、全く同一の営業を営むために、債権者会社の未登録周知商標と同一の商標を、極めて近接した場所において使用することは、不正競争以外の何ものでもなく、このような行為は、不正競争防止法六条にいわゆる権利の行使に該当しないものであり、信義に反するものである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　債権者が、昭和三三年三月七日「有限会社新天町峰屋」の商号で、食料品の製造、販売を目的として設立された会社であること、債務者会社の代表者であるＢは、もと債権者会社の代表取締役であつたこと、Ｂが代表取締役当時の昭和四五年一月六日、債権者は支払手形の決済ができず手形の不渡を出し、銀行取引停止処分を受けて福岡地方裁判所に和議手続の申請をし、その認可決定を受けて再建にとりかかつたが、再度、経営危機を招き、昭和五三年一一月代表取締役を辞任してＣにその地位を譲り、続いて同五四年一月三一日取締役たる地位をも辞任し、債権者会社の経営から一切手を引いたこと、しかるに、Ｂは右辞任の三か月後の昭和五四年五月九日、飲食店の経営、海産物珍味及び蒲鉾の製造販売を目的として、「株式会社本家峰屋本陣」なる商号の債務者会社を設立し、蒲鉾、天ぷらの製造販売をなしていることは当事者間に争いがない。
二　成立に争いのない疎甲第一号証の一、二、同第四号証、同第六号証、同第八、九号証（同第八、九号証は原本の存在も当事者間に争いがない。）、疎乙第一号証の一、二、同第三号証、同第五号証、同第一一号証ないし第二〇号証、債務者の店舗の写真であることにつき争いのない疎甲第二号証の一ないし三、債権者の各店舗の写真であることにつき争いのない同第七号証の一ないし五、疎乙第八号証の一、二、同第九号証の四ないし八、債務者の店舗の写真であることにつき争いのない同第一〇号証の一ないし八、証人Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈの各証言及び債務者会社代表者尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、蒲鉾の製造、販売を営業とする「峰屋」の表示は、もともとＢの父Ｉ（初代Ｉ）が明治末期、福岡市＜以下略＞において、「峰屋」の屋号で蒲鉾店を開いたことに始るが、昭和二五年頃、Ｂの兄Ｊがこれを承継し、Ｂとともに個人経営を法人組織とし、福岡市＜以下略＞（債権者の本店に同じ）に株式会社峰屋を設立しこゝで「峰屋」の屋号は右会社の商号に取り入れられた。その後、Ｂが独立して蒲鉾屋を始めることとなり、同所に債権者である有限会社新天町峰屋を設立したので、株式会社峰屋は本店はそのままとし、店舗を福岡市＜以下略＞に移し、冠婚葬祭、給食用蒲鉾などの製造販売を主力とし、Ｂの経営する有限会社新天町峰屋は、店頭販売用の蒲鉾の製造を主力商品とすることとなつた。ところが、株式会社峰屋は昭和三八年頃倒産し、兄Ｊは二代目Ｉを襲名したものの、福岡市において蒲鉾の製造販売をすることをやめて大阪へ移り住むことになつたので、Ｂが三代目Ｉを襲名した。当時、債権者会社はＢ夫婦の出資による個人会社の域を出なかつたが、Ｂの蒲鉾、てんぷら製造における優れた技術、新製品開発への努力や熱意により、債権者会社の商品はその味と品質においても優れ、福岡市及びその周辺の消費者に広く親しまれるようになつた。その間の昭和三八年一二月三一日、Ｂは、加工食料品などを指定商品とし、別紙商標権目録記載の「峰屋」なる商標を出願し、同四〇年七月一二日その登録を受け、更に、蒲鉾を指定商品として同四五年二月二四日「峰屋のかまぼこ」の商標を出願し、同四八年六月一日その登録を受け、専ら債権者会社の商品、包装紙、ラベル、店頭のれん、提灯などに使用し、株式会社峰屋が倒産してその営業を廃止した後は、蒲鉾、天ぷらの製造、販売における「峰屋」なる表示は「新天町」の表示を冠するといなとにかゝわらず、債権者会社の営業主体営業活動の表示として、「峰屋のかまぼこ」なる表示は債権者会社の製品たる蒲鉾の表示として福岡市及びその周辺における当業者及び消費者に広く知られるに至つた。ところが、Ｂは債権者会社の事業拡張に失敗し、前記争いのない事実のとおり、福岡地方裁判所に和議手続開始の申請をなして和議認可の決定を受け、再建にとりかかつたが、再び債権者会社の経営危機を招き、Ｆ（現債権者会社取締役）、Ｋから営業資金の融通を受けるにつき、その担保として債権者会社の経営権を委ねざるを得なくなつた。そして昭和五三年一一月佐賀県鹿島市で蒲鉾製造販売を営むＣがＦらの要請で、債権者会社の代表取締役に就任することとなつて、Ｂは取締役として残留することとなつたものの、現実の職務は、鹿島市所在の蒲鉾の原料製造工場で、一職人として技術指導を担当するに過ぎず、その待遇もＢの蒲鉾作りの技術や評価についての自負心から満足のいくものでなかつたため、昭和五四年一月三一日に債権者会社の取締役を辞任し、その保有株式を譲渡して債権者会社の経営から全く手を引くこととなつた。債権者会社は現在新天町に本店店舗を構えて蒲鉾、天ぷらの製造販売をしているほか、西鉄名店街、井筒屋百貨店、ダイエー原店内にそれぞれ直営店を出店し、蒲鉾、天ぷらを製造して店頭販売するほか、卸販売をしている。


しかるに、Ｂは、昭和五四年五月九日、福岡市＜以下略＞に債務者会社を設立し、当初、債務者は、ドライブインでうどん屋を営んだが、熊本市の岩田屋伊勢丹百貨店地階における催事コーナーにおいて、さしみ天ぷらなどの製造販売で好評を博したことにより、福岡市天神の岩田屋百貨店地階の催事コーナーにも蒲鉾、天ぷらの製造販売の出店を許され、その後、常設コーナーに移動して引続き蒲鉾、てんぷら等の製造販売を続けているほか、福岡市＜以下略＞に岩田屋百貨店が開店したことに伴い、同所にも出店し、蒲鉾、天ぷらの製造販売を行つている。そして、債務者の岩田屋百貨店地階の催事コーナーは、債権者の前記西鉄名店街の直営店と同一階で連なり、直線距離にして約三六メートル内外に過ぎなかつたし、債務者の右常設コーナーも約二五〇メートル内外の距離にあり、債権者、債務者の両店舗の店頭のれんや、提灯に書かれた「峰屋」の書体は、前記Ｂが出願登録した商標ではあるが、Ｂが債権者会社を経営していた当時から債権者会社において専ら使用していたものであり、債権者会社のそれには「新天町」、債務者会社のそれには「総本家」又は「本陣」の付記がなされているものの、一般消費者から見ればその色調やその他の紋様、販売商品ともども極めて類似していて一見して異同の区別ができない状態であることが一応認められる。
三　以上認定の事実によれば、債権者会社の商号中「新天町」の部分は、もともとは、同じく初代Ｉの製法を承継する兄Ｊの株式会社峰屋との識別のために冠せられたもので、新天町峰屋と峰屋とは独立別個の表示であつたが、昭和三八年株式会社峰屋が倒産して営業を廃止し、Ｂが兄の跡を継いで三代目Ｉを襲名してからは、殊更「新天町」を冠する必要性もなくなり、かつまた、前記の「峰屋」「峰屋のかまぼこ」の登録商標を一五年余も、専ら債権者会社の営業活動や商品に使用したことにより、債権者会社の営業主体ないし営業活動は、「新天町」を冠することなく「峰屋」の呼称ででも福岡市及びその周辺における当業界、消費者に広く知られるに至つていたと認められる。
そうだとすると、両商号の主要部分をなす「峰屋」は双方に共通であり、債務者会社の商号は「峰屋」なる文字の前後に「本家」と「本陣」なる文字を付加してはいるが、それはとりもなおさず、峰屋であり、峰屋の本店舗であることを誇示すにとどまり、債権者会社の営業と個別化しうる表示とみることはできず、商号自体だけからみても、消費者その他の取引関係者から混同誤認のおそれがあると認められるので、債務者会社の商号は債権者会社の商号に類似するというべきである。しかして、債権者会社の代表取締役であつたＢは、前叙認定の経緯により債権者会社の経営から手を引いたのに、その三か月後に、早くも債権者会社の商号に類似する商号の債務者会社を設立し、現在では福岡市内の債権者会社と近接した場所で、一般消費者からしてはその異同の区別が困難な態様の店頭表示のもとに同一商品を製造販売し、営業主体表示としても、商品の出所の表示としても債権者のそれと混同誤認のおそれを生ぜしめている状況であるから、債務者は債権者が峰屋ないし峰屋の蒲鉾について有する営業上の信用、商品の品質についての評価を自己の営業に利用する目的を有するものと推認するに十分というべきである。このことは、「峰屋」なる商号が、債務者会社代表者たるＢ個人の先代からの未登録商号であつて、かつまた蒲鉾屋としての「峰屋」の表示が広く知られるに至つたのがＢの功績によるものであるとしても、Ｂが「峰屋」なる表示を債権者会社の商号にとり入れて使用し、その営業表示として広く知られるに至つたものである以上、右事実をもつて、不正競争の目的を否定する根拠となし難い。
四　債務者は、別紙商標権目録記載の「峰屋」並びに「峰屋のかまぼこ」なる登録商標の使用権を有するから、「峰屋」の表示を使用して商品の製造、販売、商品の展示、広告をなすのは当然の権利行使である旨主張する。なるほど、成立に争いのない疎乙第二号証、債務者会社代表者尋問の結果、同結果により真正に成立したことの認められる同第四号証によれば、Ｂは右商標を借用金の担保として昭和五三年一一月一五日Ｄに譲渡し、その移転登録をなしたが、現在債務者会社が同人から使用の許諾を受けていることを認めることができる。しかし、Ｂが個人で「峰屋」及び「峰屋のかまぼこ」の商標の出願をなしてその登録を受けたのは、「峰屋」なる文字を含む債権者の商号登記後のことで商号登記に劣後するものであり、しかも、右商標はＢがその出願、登録を受けた後も、従来どおり、専ら債権者会社の営業主体ないし商品の表示として使用されていたのであるから、Ｂが債権者の経営から手を引き、債権者会社と類似する商号の債務者会社を設立した現在に至つて、右商標
の使用権があることを主張するのは、
信義則に反する商標権の行使であり、不正競争防止法第六条にいわゆる商標法により権利の行使をする場合に当らないと解すべきである。債務者の右主張は採用し難い。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
控訴人は、「原判決を取消す。被控訴人は控訴人に対し金一〇〇万円の支払をせよ。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、主文同旨の判決を求めた。
第二　当事者の主張及び証拠関係
当事者双方の主張及び証拠関係は、原判決の事実欄に摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
理　　　由
一　控訴人が名称を「模造又は人造真珠色特殊塗料の製造法」とする発明につき、昭和三〇年一二月二日特許庁に特許出願をし、特願昭三〇ー三一四五七号として審査されたが、昭和三二年四月一〇日付拒絶査定を受けたので、これに対し同年五月七日抗告審判の請求（特許庁昭和三二年抗告審判第九〇八号）をしたところ、特許庁は昭和三六年四月二四日本件抗告審判の請求は成り立たない旨の審決（第一回の審決）をしたこと、第一回の審決の理由の要点は、本願発明の要旨を「醋酸ブチル五〇％、醋酸エチル三〇％及びアセトン二〇％の割合の混合溶剤にセルロイド及び魚鱗箔を添加することを特徴とする模造又は人造真珠色特殊塗料の製造法」にあるものとし、本願発明は第一引用例（昭和二三年九月一五日株式会社修教社発行の松本十九著「塗料便覧」第一二四六頁、第一二四七頁）に容易に実施することができる程度に記載されたものであるというにあること、控訴人は東京高等裁判所に右審決の取消を求める訴を提起し、同裁判所は昭和四〇年四月二四日第一回の審決を取消す旨の判決をし、同判決は上告期間の経過により確定したこと、しかし、特許庁は、本願発明につき特許査定をすることなく、昭和四一年四月八日本件抗告審判の請求は成り立たない旨の二度目の審決（第二回の審決）をしたこと、第二回の審決の理由の要点は、本願発明は第二引用例（特許出願公告昭二九ー二〇八九号公報左欄第二行ないし第七行及び右欄第一七行ないし第二三行、昭和一四年七月一〇日発行関西ペイント株式会社研究室編「塗料の知識」第二六七頁ないし二六九頁及び第二九一頁、昭和一三年七月二〇日内田老鶴圃発行西沢勇志智著「繊維素塗料」の三刊行物）の記載内容から容易に推考することができる程度のものであるというにあること、第二回の審決に対しては控訴人はその取消を求める訴を提起しなかつたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
二　控訴人は、本願発明につき特許庁が特許査定をしないことに関し、特許庁担当官に故意又は過失に基づく違法行為があるから、本願発明につき特許を受ける権利を侵害されたために控訴人がこうむつた損害の賠償を求める旨主張し、右違法行為として次の三点を挙げるので、順次判断する。
（一）　「第一回の審決が東京高等裁判所の判決によつて取消されたのであるから、本願発明は特許されるべきである」との主張について成立に争いのない甲第一号証によれば、第一回の審決に対する審決取消請求訴訟において、東京高等裁判所は、本願発明は第一引用例に容易に実施することができる程度に記載されたものとは認め難く、また、第一引用例のみから容易に推考することができるものともいい難いとして同審決を取消す旨の判決をしたものであることが認められる。
しかし、特許庁担当官は、右判決の確定により、当然に本願発明について特許査定をすべき義務を負うものではなく、単に第一引用例をもつてしては本願発明につき拒絶査定をしてはならないという拘束を受けるにとどまるものである（後記（三）参照）。
したがつて、特許庁担当官が、本願発明は第二引用例から容易に推考することができる程度のものであるとの理由により、本件抗告審判の請求は成り立たない旨の第二回の審決をしたこと自体に、なんらの違法はない。（二）　「本願発明が特許されるべきところ、本願発明につき特許査定をしない意図のもとに本願の後願に当るＡらの出願につき特許査定をし、本願発明につき特許
査定をしなかつた」との主張について
本願発明が当然に特許査定を受けるべきものといえないことは、前項に述べたとおりであり、また、本件にあらわれた全証拠を検討しても、特許庁担当官がことさら控訴人の不利益をはかり本願発明につき特許査定をしない意図を有していたとの控訴人の主張は、これを認めるに足るものがない。控訴人の右主張も理由なしとせざるをえない。
（三）　「第一回の審決を取消した東京高等裁判所の判決の確定により、行政事件訴訟法第三三条の規定するところから、特許庁担当官は本願発明につき特許査定を
すべく拘束される」旨の主張について
行政事件訴訟法第三三条第一項は、「処分又は裁決を取り消す判決は、その事件について、当事者たる行政庁その他の関係行政庁を拘束する。」と規定する。右は行政庁に対し判決の趣旨にしたがつて行政上の措置を取ることを義務づけ、これに反する所為に出ないよう拘束したものということができる。その結果、行政庁は、同一事項の処理に当り同一事情のもとで再び同一の理由により同一内容の処分をすることはできないとの拘束を受ける。しかし、右規定は、行政庁が同一事項の処理に当り、前の処分の理由とは異なる理由をもつて、結果としては前の処分と同一内容の処分をすることをも禁止したものではない。
これを本件についてみると、第二回の審決も、「本件抗告審判の請求は成り立たない」として本願発明の特許を拒絶するものである点において、第一回の審決と同一内容の審決ではあるが、前記のとおり、東京高等裁判所の判決は、第一回の審決が第一引用例を挙示して本願発明の特許を拒絶したのに対し、同引用例のみによつて本願発明の特許を拒絶することはできないとして第一回の審決を取消したものであるところ、第二回の審決は、第一引用例とは異なる第二引用例を挙示し、本願発明は第二引用例から容易に推考することができる程度のものであるとして、「本件抗告審判の請求は成り立たない」と結論したものであるから、同審決は行政事件訴訟法第三三条第一項の規定に反するものでないことは当然である。三　そうであれば、控訴人主張の右（一）ないし（三）の点はいずれも理由がないから、本願発明につき特許査定をしないことに関し特許庁担当官に違法行為のあることを前提とする本訴請求は、その余の点につき判断するまでもなく失当であり、これを棄却した原判決は相当であつて、本件控訴は理由がない。よつて、本件控訴を棄却することとし、控訴費用の負担につき民事訴訟法第九五条、第八九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　石澤健　楠賢二　杉山伸顕）


○　主文
一　原告らの請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告ら
１　被告は知立市に対し、金一九四万六九七四円およびこれに対する昭和五六年九月二六日から支払い済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
二　被告
主文同旨
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告らは、いずれも肩書地に住所を有する知立市の住民である。２　被告は、知立市総務部長の職にあつたが、昭和五六年二月一三日同市を退職した（以下、「本件退職」という。）。３被告を右退職に際し、知立市長より退職勧奨を受けて退職した者であるとして同市長からその旨の証明を受け、この証明書を添付して愛知県市町村職員退職手当組合に対し退職手当請求書を提出し、昭和五六年三月三〇日、同組合から同組合退職手当条例（以下、単に「条例」という。）五条一項により算出した退職手当金の支給を受けた。
４　条例五条一項により算出した被告の退職手当金は、退職勧奨を受けない普通退職の場合の退職手当金より金三八九万三九四八円多いが、このうち金一九四万六九七四円は知立市が負担することとなり、同市は昭和五六年四月二日前記組合に対し特別負担金としてこれを支払つた。
５　しかし、本件退職は条例五条一項の定める勧奨退職には該当しない。すなわ
ち、
（一）　条例五条一項は、二五年以上勤続し、その者の非違によることなく勧奨を受けて退職した者に対する退職手当金の優遇支給を定めているが、被告は知立市長から被告の退職を勧め促す事実上の行為を何ら受けていない。このことは「知立市職員の満年退職勧しように関する内規」（昭和五二年二月四日施行のもの１以下「改正前の内規」という。）によつても明らかである。右内規によれば、知立市は事務吏員の場合、満年齢五八歳に達した職員について退職勧奨をすることとなつており、この満年齢以前の者について退職勧奨をすることができる旨の定めはないところ、被告は本件退職当時満年齢五八歳に達してはいなかつたのであるから右内規の制定者である知立市長が、同内規の定めていない退職勧奨をすることはあり得ない。
（二）　仮に、被告が知立市長から被告の退職を勧め促す何らかの働きかけを受けたとしても、右働きかけは条例五条一項にいう「勧奨」には当たらない。すなわ
ち、
いわゆる勧奨退職は定年制のない地方公務員らについて職員構成の老齢化を防ぐための人事上の措置としてなされているものであつて、その目的は高齢の職員にその意思に基づいて職を退いてもらい、後進の者をより責任と権限のある地位に就かせて若年層には労働意欲を高めさせ、職員全体としても老齢化による能力の低下を防ぎ、併せて人件費の不相当な増大を押さえるところにあり、これを要するに人事の刷新を図つて行政能率の維持向上に努め、能率的で経済的な行政を実現することにある。そして、このような目的を実現するため、任命権者側には退職を求めうる法律上の権限がないことから、対象者に任意退職の意思を固めてもらうべく、勧奨退職者に退職手当等において優遇措置が講じられるのが通常である。そうすると、行政を能率的なものとするためやむをえず特に通常の場合と比べて多額の退職金を支払うわけであるから、優遇措置を伴う勧奨退職にいう「勧奨」は勧奨退職の目的に適した勧奨、すなわち、人事の刷新、行政能率の維持向上を目的として退職の意思を慫慂する行為であると解すべきであり、任命権者から何らかの働きかけがあり、その後対象者の退職があつたとしても、その働きかけが行政の能率化等を目的とするものではないような場合は、右働きかけは、右勧奨には当たらない。
したがつて、条例五条一項にいう「勧奨」とは、任命権者が、その者を退職させることが行政の能率化のため、必要と考えて退職を慫慂し、その結果、右対象者が退職の意思を固めたような場合に限られるというべきである。ところで、本件退職の日の前日である昭和五六年二月一二日には知立市臨時市議会において被告を知立市収入役に選任する旨の同意案件が可決されており、本件退職の日の翌日である同年二月一四日には被告は知立市収入役に就任している。したがつて、仮に知立市長から被告に対し何らかの働きかけがあつたとしても、右働きかけは、被告を知立市収入役に就任させることを直接かつ唯一の目的として行われたものにすぎず、知立市職員の人事の刷新、行政能率の維持向上を目的とするものではないというべきであるから、右市長の行為は、条例五条一項にいう「勧奨」には該当しない。
また、右事情からすれば、本件退職は被告の収入役就任を前提とするところ、収入役就任を前提とする退職は割増退職金を伴う勧奨退職より一層有利な条件を伴うものであるから、被告が退職手当金の優遇措置によつて退職の意思を形成したものとはいえない。
したがつて、本件退職は、単なる任意退職とみるべきであり条例五条一項にいう勧奨退職には該当しない。
（三）　仮に、被告が「勧奨」を受けたとしても右勧奨は無効である。すなわち、条例は退職手当の支給要件および支給額を定めたにすぎず、退職勧奨の基準や要件は何ら規定していないのであつて、退職勧奨をなしうる基準や要件は各市町村において独自にこれを定めている。そして、知立市においては退職勧奨をなしうる基準や要件は「知立市職員の満年退職勧しように関する内規」に定められており、本件退職当時に効力を有していた改正前の内規は、職員の退職勧奨の基準年齢を満五八歳（事務吏員、技術吏員等の職員及びこれに準ずる職務を行う職員）、満六〇歳（用務員、作業員、火夫等のうち特に市長の認めるものを除く職員（と定めていたから、知立市長において改正前の内規に定められた満年齢以前の者に対して退職勧奨をすることはできないと解すべきである。
そうすると、被告は、本件退職当時満年齢五八歳に達していなかつたのであるから、知立市長が、被告に対し、仮に退職の勧奨をしたとしても右勧奨は改正前の内規に反し無効である。
なお、知立市長は被告に対する「退職勧奨扱い」が知立市議会において問題とされた直後である昭和五六年三月末に、「知立市職員の満年退職勧しように関する内規」を同年二月一日にさかのぼらせた形式で改正し、年齢満五五年を超える職員には、必要に応じ退職するよう勧奨することができる旨の規定を新設したが、これは、これまで満五八歳未満の者について退職勧奨ができなかつたことを当然の前提としていたことを示すものである。


６　以上のとおり、本件退職は条例五条一項の定める勧奨退職には該当しないから、被告が本件退職の退職手当金として愛知県市町村職員退職手当組合から支給を受けた金員のうち普通退職の場合の退職手当金の額を超える部分は、同組合から支給を受ける法律上の原因がない。
知立市は前記のとおり右組合に対し本件退職手当金のうち普通退職の場合の退職手当金の額を超える金三八九万三九四八円の半額である金一九四万六九七四円を特別負担金として支払つたから、右金員の限度で知立市の損失により被告が不当利得したものというべきであつて、被告は知立市に対しその返還義務を負う。７　原告らは昭和五六年六月二三日知立市監査委員に対し前記知立市の愛知県市町村職員退職手当組合への特別負担金の支払は不当公金支出に当たるとして是正措置を講ずるよう住民監査請求手続をしたが、同年八月一七日同監査委員から原告らの住民監査請求を認めない旨の監査結果通知がされた。
８　よつて原告らは、地方自治法二四二条の二第一項四号により知立市に代位して、被告に対し不当利得返還請求権に基づき金一九四万六九七四円およびこれに対する本件訴状送達の日の翌日である昭和五六年九月二六日から支払い済みに至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金を知立市に支払うべきことを求める。
二　請求原因に対する被告の認知および主張
１　請求原因１ないし４の事実は認める。
２　同５は争う。
被告は知立市職員として三四年四か月在職し、被告の非違によることなく、後記のとおり、退職勧奨を受けたから、本件退職は条例五条一項に定める勧奨退職に該当する。
（一）　同５の（一）について
条例五条一項に原告主張のとおりの定めのあること、知立市においては知立市長の定めた改正前の内規が存すること、被告が本件退職当時満年齢五八歳に達していなかつたことは認めるが、その余は否認ないし争う。
被告は昭和五六年二月四日の晩に知立市長から退職勧奨を受け、翌五日、六日と連日に亘つて退職勧奨を受けている。また、改正前の内規は、あくまで「満年退職」に関するものであり、事務吏員、技術吏員等の職員及びこれに準ずる職務を行う職員については、満五八歳に到達した場合は、一律に退職を勧奨する趣旨の定めであるから、本件退職勧奨は改正前の内規に反するものではない。
（二）　同５の（二）について
本件退職の日の前日である昭和五六年二月一二日に知立市臨時市議会において被告を知立市収入役に選任する旨の同意案件が可決され、本件退職の日の翌日である同年二月一四日に被告が知立市収入役に就任したことは認めるが、その余は争う。被告は知立市長から退職の勧奨を受けた当時退職の意思を全く有しておらず、右勧奨によつて昀終的に「後進に道を譲ろう」と退職を決意したのである。退職勧奨は任命権者が人事の都合から退職の意思を有しない者に対して退職を勧誘し、退職の意思を生ぜしめる事実上の行為をいうものであり、退職の結果、更に他の公務貝たる地位につくか否かとは関係がない。愛知県内における各市町村においても、本件と同様の場合には、勧奨退職として扱つているのが大多数であり、全国的にも普遍的な取扱いである。
また、被告は知立市長から退職の勧奨を受けた当時知立市の事務吏員（いわゆる行（一）職）のうち二番目の高齢に達していた者であり、本件退職によつて人事の若返り、刷新の目的も達成されている。
（三）　同５の（三）は争う。
定年退職の制度のない地方公務員に対して人事権を有する市長が退職を勧奨することは市長の有する裁量権により被勧奨者の年齢の如何を問わず可能である。改正前の内規も、前記のとおり、満五八歳に達した者については一律に退職を勧奨する趣旨を定めたものにすぎないから、知立市長のした本件退職の勧奨は、右内規に違反するものとはいえない。
なお、右内規を改正した趣旨は、五五歳に満たない場合には特段の事情がない限り一律に勧奨をしないという、勧奨対象者の下限年齢についての一応の基準を設けたとろにあり、現行の内規によつても五五歳未満の者に対して退職を勧奨することは可能である。
６　同６は争う。
７　同７の事実は認める。
８　同８は争う。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし４の各事実および同７の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、本件退職が条例五条一項の定める勧奨退職に該当するか否かについて検討する。
１　成立について争いのない甲第六号証および証人Ａ、同Ｂの各証言並びに被告本人尋問の結果によれば、知立市においては昭和五六年二月一三日に収入役の任期が満了するため、知立市長において、同年一月下旬ころ、被告を収入役に選任しようと決断し、右市長は、同年二月四日の晩に、被告に対し、被告が知立市の一般職を退職し、後進に道を譲るように促すとともに、被告の経験、能力等を勘案し、被告を同市の収入役の候補として市議会に提案する意向である旨の架電をし、翌二月五日、六日の連日、被告に対し、その決断を促したこと、被告は、右市長の意向を受けて熟慮した上、同年二月九日、知立市の一般職（総務部長）を退職することおよび右市長の意向に沿い、収入役への推挽に応ずる決意をしたこと、被告は本件退職時まで知立市職員として三四年四か月在職したこと、被告は、本件退職時において、満五七歳一か月位で、同市の部長クラスでは、被告は飛び抜けて高齢であり、いわゆる行（一）職の職員中でも二番目に高齢であつて、一般職としては昀高の給与を得ていたこと、被告の後任には、被告より七歳年下のＣが就任したことの各事実を認めることができ、右認定に反する証拠はない。そして、昭和五六年二月一二日に知立市臨時市議会において被告を知立市収入役に選任する旨の同意案件が可決され、被告が翌二月一三日知立市職員を退職（本件退職）し、更に、翌二月一四日に知立市収入役に就任したことは当事者間に争いがない。２　ところで、成立について争いのない甲第二号証によれば、条例は、五条一項において、勧奨による退職手当の支給対象者について、「二五年以上勤続し、その者の非意によることなく勧奨を受けて退職した者」と定めているが、同項にいう「勧奨」の意義、目的、あるいは、これを行うための要件等については、条例は、何ら具体的な定めを置いていないことが認められる。


思うに、条例の右条項にいう退職の「勧奨」とは、任命権者である市長が、人事の刷新、行政能率の維持向上等の人事管理上の必要性に基づき、職員の自発的な退職意思の形成を慫慂するために行う説得等の事実行為をいうものであり、右条例所定の勧奨退職制度は、右勧奨に応じて退職した者に対しては、退職手当上の優遇措置を講ずることによつて、右説得等の事実行為を実効あらしめ、もつて、右人事管理上の要請を満たす制度と解するのが相当であつて、これを、単に、定年制に代替する制度としてのみ捉え、その目的を、専ら職員構成の老齢化による弊害を防止するためのものと限定的に解釈し、右勧奨の適用範囲を、右の目的の範囲内のものに限定することは、右認定のとおり、右条例の文言上、そのように解すべき根拠は見当たらないのみならず、また、従来、定年制が存在しなかつた地方公務員に、定年制が採用されることになつても（地方公務員法二八条の二ないし四参照）、直ちに、勧奨退職制度の存在意義のすべてが失われるものとは思われないことからしても、妥当な解釈とはいい難い。また、右人事管理上の必要性の有無、程度、具体的な勧奨対象者の選定については、平素から庁内の事情に通暁し、同市における全体的な職員構成、個々の職員の能力、資質、家庭環境等を掌握している任命権者たる市長の合目的的な裁量に委ねられているものと解すべきである。３　そこでこれを本件について判断すると、知立市長が、被告に対し、昭和五六年二月四日から同月六日にかけて、連日、退職を慫慂し、被告がこれに応して退職を決意し、同月一三日、退職したものであることは前記認定のとおりであるから、本件退職は条例五条一項に該当する退職であることは明らかである。これに対し、原告らは、知立市長の被告に対する右働らきかけは被告を知立市収入役に就任させることを直接かつ唯一の目的とするものであり、知立市職員の人事刷新、行政能率の維持向上を目的とするものではないから、右市長の行為は、条例五条一項にいう「勧奨」には該当しない旨主張する。
しかしながら、前記認定のとおり、被告は、当時、知立市の部長クラスでは、飛び抜けて高齢であり、同市の事務吏員全体の中でも二番目に高齢であつて、一般職としては、昀高の給与を得ていたこと、被告の後任には被告より約七歳年下のＣが就任したことなどから、任命権者である右市長において、右勧奨を行うための人事管理上の必要性が相当程度存在したことが窺えるし、また、本件退職によつて、前記勧奨退職制度の目的とするところは十分達成されたものとみうることから、右市長の被告に対する右働きかけが、被告を収入役に就任させることを直接かつ唯一の目的とするものとは認め難い。確かに、市長の被告に対する右働きかけが、単なる退職の慫慂ではなく、市長において、被告を、退職後、次期収入役に抜擢し、市議会にその選任についての同意を求める意向であることを示してなされたものであることは、前記認定のとおりであるけれども、このような退職の慫慂が、いわば、退職後の就職先を示して行われたことの故をもつて、右条例所定の「勧奨」に該当しないものとは解し難く、これも、市長の右のような人事管理上の必要性に基づいて行われたものである以上、右勧奨に該当するものというべきであり、本件退職においても、右必要性が存したこと、市長の退職の慫慂により被告が退職を決意し、退職するに至つたことは、前記認定のとおりであるから、市長のした本件退職の慫慂が、「勧奨」に該当せず、したがつて本件退職が勧奨退職に該当しない旨の原告らの右主張は、その理由がない。
また、原告らは、本件退職は被告の収入役就任を前提とするものであり、収入役就任を前提とする退職は、退職金の割増しを伴う勧奨退職よりも、一層、有利な条件を伴うものであるから、被告が右退職手当上の優遇措置によつて退職の意思を形成したものとはいえず、したがつて、本件退職は、単なる任意退職である旨主張する。
しかしながら、市長が被告に対し、前記のような退職を慫慂する行為を行わなかつたとすれば、被告において、本件退職を決意することはなかつたものであることは、前記の事実関係から容易に推認しうるし、また、一般に、退職の勧奨を受けた職員は、諸般の事情を考慮して、退職を決意するに至るのが通常であつて、その場合に、当該職員が、昀終的に、勧奨退職に伴う退職手当上の優遇措置が存在することを、昀も大きな動機として退職の意思を形成しなかつたとしても、そのことの故をもつて、右退職が勧奨退職に当たらないものとはいえないから、本件退職において、退職の勧奨を受けた被告が、昀終的には、何を昀も大きな動機として退職を決意するに至つたかを詮索するまでもなく、原告らの右主張は理由がないものといわざるをえない。
三　次に、原告らは知立市長のした退職の勧奨は改正前の内規に反する旨主張する。
そこで検討するに、成立について争いのない甲第三号証の二によれば、改正前の内規は、「満年退職勧しよう」に関し、事務吏員、技術吏員等の職員及びこれに準ずる職務を行なう職員は満五八年に達したときは退職するよう勧しようするものとする旨規定されていることが認められ、また、被告が本件退職当時満五八年に達していなかつたことは当事者間に争いがない。
しかしながら、条例五条一項が勤続二五年以上の者を勧奨対象者の年齢になんらの制限を加えていないこと、改正前の内規の文理、および証人Ｂの証言によれば、右内規が上位法たる条例の内容を制限し、満五八歳未満の者に対して退職勧奨をすることを禁止したものとは認め難いこと、さらに前記のとおり、退職勧奨は任命権者の人事管理上の必要性に基づき、合目的的な裁量に委ねられているものであり、任命権者は右裁量権に基づき法律、条例に違反しない限り勧奨の基準を定めうること、等総合すると、改正前の内規は、専ら定年制に代替するものとして、任命権者が一律に行う者の年齢を内部的に定めたもの（「満年退職勧しように関する内規」とはこのことを示す趣旨と考えられる。）であつて、右年齢に達しない者に対しても、条例の範囲内において、任命権者が人事管理上の個別的、具体的な事情に応じ退職勧奨を行うことを一切禁止する趣旨のものではないと解するのが相当である。ほかに右認定を動かすに足る証拠はない。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、神戸地方検察庁検察官検事本井甫作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、被告人Ａ関係につき弁護人中東孝、同矢野弦次郎、同阪本豊起共同作成の答弁書、被告人Ｂ関係につき弁護人田中秀雄、同宮崎定邦共同作成の答弁書各記載のとおりであるから、これらを引用するが、当裁判所は、所論並びに各答弁にかんがみ、記録を調査し、当審における事実取調の結果をも参酌して、以下のとおり判断する。
第一、　控訴趣意の要旨
一、　原判決の要旨
原判決は、被告人両名に対する本件公訴事実中、別紙原判示罪となるべき事実記載のとおり、被告人Ａに対する暴力行為等処罰に関する法律違反、威力業務妨害、傷害、器物損壊の各事実（原判示罪となるべき事実第一の一ないし七）、被告人Ｂに対する暴力行為等処罰に関する法律違反、威力業務妨害、窃盗、公務執行妨害の各事実（同第二の一ないし四）、被告人両名に対する暴力行為等処罰に関する法律違反、公務執行妨害、傷害の事実（同第三）については、ほぼ公訴事実どおりの事実を認定し、被告人Ａを懲役一年六月に、同Ｂを懲役一年に処し、被告人両名に対しいずれも三年間それぞれ右各刑の執行を猶予する旨の有罪の判決を言渡したが、「被告人両名は、昭和五一年五月一五日午後一一時三五分ころ、神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号付近の神戸市道中央幹線西行車道において、ほか多数の者らとともに、別紙原判示罪となるべき事実第三の大型輸送車（車両総重量六一一〇キログラム）を後方に向けて押していたところ、被告人Ａは、同車を約七メートル後退させた際、同車の後方約九メートルの後退進路上に昏倒しているＣ（当時四〇年）を認め、被告人Ｂは、右Ｃを認めた周囲の群衆から発せられた『人が倒れている』などとの警告によつて、人が同車の後退進路上に倒れていることを知つたが、被告人両名とも右Ｃを殺害する意思をもつて、ほか数名と共謀のうえ、さらに右多数の者とともに同車を押し続けてこれを後退させ、同車右後車輪で右Ｃの身体を轢過して同人に肝臓破裂等の傷害を負わせ、よつて同日午後一一時四五分ころ、同市同区ｆｃ丁目ｇ番地ｈ警察署ｉセンター派出所において、右傷害により同人を死亡するに至らせて殺害したものである」との殺人の公訴事実（以下本件殺人の事実ともいう）については、右事実に関する主要な証拠として原審において検察官が取調請求をした被告人Ａの司法警察員（九通）及び検察官（九通）に対する別表（一）記載の各供述調書、被告人Ｂの司法警察員（八通）及び検察官（二通）に対する別表（二）記載の各供述調書（一部については別表（一）（二）記載のとおり被告人両名相互間で刑事訴訟法三二一条一項二号該当書面として請求されているもの）の全部または一部（本件殺人の事実に関する部分）の証拠能力を否定し、証拠調請求を却下した原裁判所の昭和五六年三月一〇日付証拠決定（以下本件決定という）を前提とし、原審で取り調べられた各証拠によつては、本件殺人の事実の証明は十分ではないとして、結局被告人両名に対し、右事実について無罪の言渡しをした。
二、　本件決定の要旨
本件決定は、以下の如き理由により、別表（一）、（二）記載の各供述調書（その全部の証拠能力を否定された調書についてはその全部を、本件殺人の事実に関係する部分のみの証拠能力を否定された調書についてはその否定された部分のみを指す。以下とくに断らない限りこの例による。）の証拠能力を否定し検察官の証拠調の請求を却下した。
（一）　いわゆる別件逮捕・勾留と呼ばれる事例において、その身柄拘束の許否は、捜査官がそれをもつぱら本件の捜査に利用する意図を有し、ただ別件に籍口したに過ぎない場合は格別、捜査官において別件についても捜査する意図のある以上、別件についての逮捕・勾留の要件の有無によつて決せられるべきであつて、捜査官が本件についても取調べの意図を有しているからといつて、右逮捕・勾留がただちに違法となるものではなく、被告人両名に対する本件身柄の拘束がいわゆる別件逮捕・勾留として違法であるとはいえない。
（二）　刑事訴訟法一九八条一項は、逮捕・勾留中の被疑者に対し、逮捕・勾留の基礎となつた被疑事実（以下逮捕・勾留事実という）に限つて取調受忍義務を課した規定であると解される。ところで、逮捕・勾留中の被疑者を逮捕・勾留事実以外の事実（以下余罪という）について取り調べることを一概に非難することはできないが、余罪の取調べは被疑者に取調受忍義務のない任意捜査であるからという理由で、いかなる余罪であろうと、無制限に取り調べることができると解すべきではなく、被疑者に取調室からの退去の保障があることを十分に理解させ、実際に被疑者が右保障を行使しうる雰囲気のもとに取り調べる場合、あるいは被疑者が積極的、自発的に余罪の取調べを求めた場合のみを任意捜査と認め、右の場合に該当しないと認められる余罪の取調べは、むしろ取調受忍義務を課した状態で行われる強制捜査であると認めたうえで、強制捜査における事件単位の原則に一定の修正を加え、一定の範囲、程度の余罪の取調べは強制捜査としても許容されると解するとともに、その範囲、程度を越えた余罪の取調べは違法というべきである。その許容範囲は、強制捜査に対する司法的抑制の手法である令状主義、事件単位の原則の見地に立つて、個々の事例ごとに、当該余罪と逮捕勾留事実との社会的関連性の有無及び強弱、両罪の事案としての軽重、取調態様等の諸点を総合的に考察して判断すべきものである。


（三）　以上の観点にたつてみると、本件における被告人両名に対する余罪の取調べはいずれも強制捜査であつたと認められるところ、被告人Ａは、原判示罪となるべき事実第一の一と同一の被疑事実（以下Ｄタクシー事件ともいう。）により逮捕・勾留（以下第一次逮捕・勾留ともいう。）され、二回にわたり五日間づつの勾留期間延長決定を受けた後、引き続き同第一の二、三、四、六と同一の被疑事実で再逮捕・勾留（以下第二次逮捕・勾留ともいう。）されていた（ただし、第二次逮捕・勾留事実中には、本件殺人の事実及び右事実と密接に関連する原判示罪となるべき事実第三の事実（以下○△□襲撃事件ともいう。）と同一の被疑事実が含まれていたが、弁護人が申し立てた勾留に対する準抗告についての決定において、右両事実に関する勾留は、実質上勾留のむし返しに該当するとして勾留から三日後に原勾留の裁判を取り消したうえ勾留請求を却下している。）期間中に、被告人Ｂは、原判示罪となるべき事実第二の一（以下Ｅタクシー事件ともいう。）及び第二の三（以下Ｆタクシー事件ともいう。）の両事実で逮捕・勾留中に、いずれも逮捕・勾留事実と異なる余罪、なかでも本件殺人の事実について取調べを受け、その結果別表記載の各調書が作成されたもの（ただし、被告人Ａの別表（一）番号１６ないし１８の各調書は、家庭裁判所の検察官送致決定により観護措置が勾留とみなされる期間に作成されたものであり、また被告人Ｂの別表（二）番号９、１０の各調書は、逮捕・勾留に引き続いた家庭裁判所による観護措置中に作成されたもの）であるところ、被告人両名に対する各逮捕・勾留事実と本件殺人の事実とは社会的事実としては関連するが、逮捕・勾留事実についての取調べが余罪の取調べにもなるほどの有機的密接な関連性はなく、それぞれ別個の各事実毎に完結する犯罪であること、本件殺人の事実以外の余罪は、逮捕・勾留事実と対比して、罪質、態様が同種で、軽重の程度も同程度ないしより軽微であつて、被告人両名も争つておらないが、本件殺人の事実は、逮捕・勾留事実に比しはるかに重大で罪質も異なる犯罪であること、被告人Ａの取調態様についてみるに、第一次逮捕・勾留期間中の大部分を客観的資料がないのにもつぱら自白を得る目的で行つた本件殺人の事実についての取調べにあてたうえ、第二次勾留につき本件殺人の事実に関する部分が前述の如く準抗告決定により勾留請求を却下されたにもかかわらず、なお第二次勾留期間中に本件殺人の事実の取調べを続行しており、また被告人Ｂの取調態様についてみても、捜査官において、もつぱら自白を得る目的で本件殺人の事実についての取調べを行つているばかりでなく、右事実について取り調べる意図を秘し、「殺人なんかつけへんから心配するな。」と詐言を用いた取調べを行つていること、以上の各事実を総合すると、被告人Ａの第一次、第二次各逮捕・勾留中の被告人Ｂの逮捕・勾留中の被告人両名に対する本件殺人の事実についての取調べは、余罪の強制取調べとして許容される範囲を逸脱して違法であり、かつその違法は重大であつて右取調べによつて得られた証拠は証拠能力を欠き、被告人Ｂの観護措置中に作成された別表（二）番号９、１０の各調書も逮捕・勾留中の違法な取調べによつて得られた供述が大きく影響していることが明らがであるから、証拠とすることはできない。（なお、被告人Ａの別表（一）番号１６ないし１８の各調書については、本件決定中において却下の理由が明示されていないが、被告人Ｂの別表（二）番号９、１０の各調書と同様の理由によりその証拠能力を否定したものと解される。）
三、　控訴趣意
原裁判所の以上の判断に対し、論旨は、以下のとおり、被告人両名に対する本件殺人の事実についての取調べに何らの違法も存在しなかつたことが明らかであるから、被告人両名の別表（一）（二）記載の各調書（ただし、被告人Ｂの昭和五一年七月二九日付、同月三一日付各検察官調書合計三通という（控訴趣意書一五ページ九、一〇行目）のは合計二通の誤記と認める。）の証拠能力を否定し、その取調請求を却下した本件決定には、訴訟手続の法令違反があり、右各調書は、本件殺人の事実を認定するための主柱となる証拠であつて、右証拠と原審において取調べずみの関係証拠とを総合すれば、本件殺人の事実は優に認定することができるのであるから、その違反が判決に影響を及ぼすことは明らかである、と主張するのである。すなわち、刑事訴訟法一九八条一項但書は、被疑者が逮捕又は勾留されているという状態に着目して取調受忍義務を課した規定と解すべきであつて、特定の犯罪事実ごとに取調べの限界を定めたものと解することはできず、また逮捕・勾留中の被疑者に対する余罪の取調べが一般に禁止されているものではない。ただ、外形的には甲事実についての逮捕・勾留による身柄拘束状態を利用して乙事実について取調べを行つたようになつてはいても、甲事実による逮捕・勾留が単に名目であつて、実質的には乙事実による逮捕・勾留と同視し得る場合であるとか、甲事実についての逮捕・勾留の理由、必要性が消滅したのに、その身柄拘束状態を利用して乙事実を取り調べるような場合には、憲法三三条の令状主義を潜脱するものとして許されないが、甲事実による逮捕・勾留が令状主義の理念に則つており、かつ勾留の理由、必要性が存続する限り、乙事実の取調べをしてもそれによつてあらたに被疑者に身柄拘束状態が生ずるものではないから、なんら令状主義の理念に反するものではなく、そのように解するほうが、被疑事実ごとに逮捕・勾留を繰り返し、身柄拘束状態を長期化させる弊を防止することにもつながる適切な解釈といわなければならない。
これに反し、前述の如く、余罪の取調べは原則として任意捜査で行うべきであり、強制捜査と認められる余罪の取調べの許容限度は、逮捕・勾留事実と余罪との社会的関連性の強弱、事案の軽重、取調態様等を総合的に考察して判断すべきであるとして、その限度を越える余罪の取調べを違法とする本件決定は、独自の見解であつてその誤りは明白である。
もつとも、昭和五二年八月九日最高裁判所第二小法廷決定（刑集三一巻五号八二一頁）には、逮捕・勾留事実と余罪との間に「社会的事実としての一連の密接な関連がある」旨の説示があるが、これは当該事件の事実関係に即応して、余罪に関する取調べが逮捕・勾留事実についても当然しなければならぬ取調べにあたることを説示したもので、一般的に余罪の取調べが許されるための要件として判示したものと解すべきではない。


また本件決定は、被告人両名の取調態様をもつて、被告人両名に対する本件殺人の事実の取調べを違法とする理由の一つとしているが、右両名に対する取調状況を代用監獄における出入監の状況、調書の作成状況等によつてし細に検討すれば、いずれも逮捕・勾留事実による身柄拘束状態を利用し、本件殺人の事実についての自白を得る目的でもつぱらその取調べを行つたものではなく、単に逮捕・勾留事実の取調べに付随して本件殺人の事実の取調べを併行して行つているにすぎないことが明らかであつて、本件決定は、右の点において事実を誤認しており、さらに被告人Ｂの取調べに際し、捜査官が本件決定の指摘するような詐言を用いたこともないから、結局本件決定は以上の点で前提事実を誤認し、別表（一）（二）記載の各供述調書の証拠能力に関し誤つた判断に至つたものである。以上によれば、被告人両名の本件殺人の事実に関する供述を記載した別表（一）（二）記載の各供述調書はすべて証拠能力を有すると認められ、これを否定した本件決定には、訴訟手続の法令違反があり、前述の如くこれが判決に影響を及ぼしていることは明らかであるから、原判決は破棄を免れず、本件殺人の事実と原判決が被告人両名に対し有罪を言渡した別紙罪となるべき事実とは併合罪の関係にあるから、右有罪部分についても併せて控訴を申し立てる。
第二、　当裁判所の判断
当裁判所は、以下に詳述する如く、別表（一）（二）記載の各供述調書は、いわゆる別件逮捕・勾留中の違法な取調べの結果獲得されたか、またはその違法性を承継した証拠であつて、かつその違法性は、令状主義の潜脱という重大なものであるから、いずれも証拠能力を欠くと認めたものであつて、理由づけにおいて原裁判所の見解と若干異なるが、結論において、右各調書に証拠能力を認めず、検容官の証拠調請求を却下した本件決定は、結局正当であり、右決定を前提として本件殺人の事実についての証明の有無を判断した原判決に、所論の訴訟手続の法令違反は認められないと判断した次第である。
一、　被告人両名に対する取調べの経緯
（一）　被告人両名の取調開始に至るまでの経緯
原審において取り調べられた関係証拠によれば、被告人両名が、本件殺人の事実について取調べを受けるに至つた経緯として以下の事実を認めることができ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
（１）　神戸市においては、例年五月に、Ｇ協会主催のＨまつりが開催されていたが、昭和四九年度及び昭和五〇年度に連続して、その期間にいわゆる暴走族と見物の一部群衆が暴徒化し、警察官に投石するなど種々の騒ぎが発生したため、昭和五一年五月一四日から同月一六日までの昭和五一年度Ｈまつり期間中の不測の事態発生に備え、兵庫県警察（以下単に県警という。）本部は、同月一四日に暴走族防圧対策本部を設け、Ｉ県警交通部長を総指揮者として連日一〇〇〇名を越える警察官と多数の車両を動員して、違法行為の防圧に努めることとした。（２）　ところが右Ｈまつり期間中の同月一五日夜から翌一六日早朝にかけて、国鉄Ｊ駅に近い神戸市ｈ区ｂや同市ｊ区ｋ町一帯に暴走族とこれを見物しようとする群衆約六〇〇〇名がい集して騒然とした状況となり、遂には通行中のタクシーを転覆させて放火するなどの行為に及ぶに至つた。そこで、防圧対策本部では、大型輸送車で警察官を現場に急行させるなどの措置をとつて違法行為の鎮圧に努めたが、群衆の数が多く、同時多発的に同様の行為が発生したこともあつて、少数の警察官が現場に出動した場合には、かえつて興奮した群衆から投石などの襲撃を受け、警察官らの身体にも危険が及ぶという事態になつた。（３）　右の如く騒然とした状況下の同月一五日午後一一時ころ、前記ｂｃ丁目ｄ番地付近でＤタクシー事件等が発生したため、その約三〇分後に右現場に派遣された大型輸送車（兵○ち○△□号）に乗車していた警察官らも、秩序回復行動をとるためいつたん降車したものの付近の群衆から石や木の棒で攻撃を受け、危険を感じて○△□の幌付荷台に再度乗車して退避したが、同車の運転をしていた警察官も右荷台内に避難した。そのため、同車は、同所付近の幅員約二〇メートルの広い神戸市道中央幹線西行車道の南寄り部分に前部をやや西南に向けた状態で立往生をしたような状態となつた。
（４）　これを見た暴走族クループや群衆が同車の周囲を取り囲み、さらに一部の者が同車に投石したり、後部荷台の警察官を木の棒で突いたりするなど、共同器物損壊、公務執行妨害、傷害の各行為（○△□襲撃事件と同一の事実）に及び、遂には午後一一時三五分ころ同車の前部付近及び車体側面に取りついてこれを中央分離帯に向けて後方に押し、その際たまたま同所付近で取材中に群衆から暴行を受け、路上に昏倒していた神戸新聞社カメラマンＣを同車車輪で轢過して死亡させる事件（本件殺人の事実）か発生した。
（５）　このような事態となつたため県警本部では、翌一六日ただちにｈ警察署内に「Ｈまつりにおける暴走族等による殺人放火事件合同捜査本部」（本部長は、当初前記Ｉ交通部長であつたが、六月一八日県警刑事部長に交代した。）を設置し、捜査を開始した。捜査開始当初から、右捜査本部では、Ｃ記者死亡事件は、群衆犯罪ではあるが、群衆のなかには、Ｃ記者昏倒の事実を知りながら○△□を押し続けた者が存在するはずであり、その者については殺人罪が成立するとの見通しを立てたことにより、本件殺人の事実は、昭和五一年度Ｈまつり開催中に発生した他の器物損壊、威力業務妨害、公務執行妨害、傷害等を含む一連の事犯中で、罪質、態様、法定刑等いずれの見地からも他と比較にならない重大な位置づけを与えられることになつた。そして、たまたま被害者がマスコミ関係者であつたことや、犯行に供された物が警察車両であり、しかもその運転者が避難に際し、サイドブレーキをかけていなかつた事実が判明したことなどのため、連日新聞紙等がＣ記者殺害の元凶と目された暴走族を非難するとともに警察官の手落ちを指摘する記事を掲載し、兵庫県議会でも県警の責任問題が取り上げられ、当時の社会的関心も本件殺人の事実に集中するというような事情が重なり、前記捜査本部は、何よりも本件殺人の事実の犯人捜査に全力を上げて取り組まざるをえない状況に置かれた。そのため県警本部では交通部所属の警察官以外に凶悪犯担当の刑事部所属の捜査官らをも含め多数の警察官を動員して、本件殺人の事実の捜査に従事させ、犯人解明に総力を挙げることとなつた。


（６）　右捜査本部の基本的な捜査方針は、本件殺人の事実の発生した現場付近の当夜の写真（捜査官が撮影したもののほか、マスコミ関係者や一般人の撮影したものを含む。）を、時間的前後を問わず、できうる限り多数収集し、これに聞き込み捜査を併用して、約二、三十名と推定される○△□を押した人物の特定につとめ、特定しえた者に対しては、Ｃ記者が路上に昏倒していた事実を認識しながらこれを押し続けたか否かについての取調べを行つて殺人罪を立証しようとするものであつたが、これに併せて、昭和五一年度Ｈまつりの際に発生したタクシーに対する転覆、放火等多数の違法行為の容疑で逮捕した約一五五名のほとんど全員に無作為的に本件殺人の事実に関するポリグラフ検査（その質問事項が本件殺人の事実に関するものであつた事実は、直接の証拠こそないが当審における事実取調べの結果により優に推認することができる。）を実施し、その検査結果から本件殺人の事実に関与している者を割り出そうとの努力もなされた。
しかしながら、群衆によつて行われた突発的な犯罪であるという本件殺人の事実の特質から、目撃者や写真の数は多いものの、犯行に関与した人物の特定と殺意の有無に関する捜査は、いずれも困難を極め、難航する情勢となつた。
（二）　被告人Ａに関する取調べの客観的経過
原審で取り調べられた関係証拠、当審において取り調べた被告人Ａに関する留置人出入簿謄本、同被告人の司法警察員に対する供述調書五通及び検察官に対する供述調書三通（いずれも本件決定において証拠能力を否定されたものであるが、当審において供述経過を立証趣旨として取り調べたもの）、並びに被告人Ａの当審公判廷における供述を総合すると、同被告人に対する取調開始からその終結に至るまでの客観的経過として以下の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
（１）　被告人Ａ（第一次逮捕当時一八才一一月）は、昭和四九年三月からＫの経営する自動車修理工場に修理工として勤務するかたわら、Ｌの神戸市立Ｍ高校に通学していたものであつて、前科前歴は、全くない。同被告人は、昭和五一年五月一五日午後九時ころ友人とともにＨまつりに現われる暴走族を見物するために出かけ、群衆心理に駆られて原判示罪となるべき事実第一及び第三各記載の如きタクシーに対する共同器物損壊行為等の犯行に及んだが、その際の着衣は、仕事用の上下一体となつた白の作業衣（いわゆる鉛管服）に白い作業帽というはなはだ特徴あるものであつた。
（２）　同月二一日、二二日の両日にわたつて新聞にＤタクシー事件の現場写真が掲載され、同写真中に同タクシーを蹴つている白い鉛管服の男が写つており、これを見た被告人Ａの雇主であるＫは、ただちにこれが同被告人であることに気付き、その両親及び学校に連絡したうえ、両親と関係教師を交え同被告人を問いただしたところ、タクシーを蹴つたり投石したことを認めたので、相談のうえ、同月二二日午後七時ころ前記高校の教諭三名において、東灘警察署に赴き、新聞に出ている写真の鉛管服の男は、同校生徒の同被告人であつて、本人も届け出て欲しいと言つているので届ける、明二三日には同行して出頭させる旨事情説明を行つた。（３）　他方、前記捜査本部においても多数の捜査員を動員して前記捜査方針に基づき、主に新聞に掲載された写真から被疑者の特定につとめていたが、前記（２）の如く被告人Ａに関する届出があつたため、同人の取調べを永年殺人、強盗等凶悪犯の捜査に従事し、同月一七日ころから同捜査本部に編入されていたベテラン警察官であるＮ警部補（県警刑事部捜査第一課所属）に担当させることを決定し、命を受けたＮ警部補は、同月二三日午前一〇時ころ被告人Ａの自宅に赴き、「Ｈまつり事件のことで聞きたいので県警本部まで一緒に来て欲しい。」と言つて、あらかじめ覚悟をしていた同被告人と両親の了解を得て、同被告人を県警本部に任意同行した。
（４）　Ｎ警部補が、県警本部に到着後ただちに、参考人取調べの形式で五月一五日夜から同月一六日早朝にかけての被告人Ａの行動を聴いたところ、任意同行当日の午後四時ころまでの間に、同人は、友人とＨまつりを見物に行き、国鉄Ｊ駅南側の交差点の付近でＤタクシーを転覆させようとしたり、そこへ来た○△□に投石したり、押したりしたほか、数台のタクシー及びバスに投石したり、派出所や警察署に投石したりしたことなど原判示罪となるべき事実第一記載の各事実のほか、○△□を押したことを率直に認める供述をした。そこでＮ警部補は、午後四時ころから、黙秘権を告知したうえ、同被告人の身上関係とＤタクシー事件に関する簡単な自白を内容とする供述調書を作成し、午後七時三〇分ころＤタクシー事件を被疑事実とする通常逮捕状を請求して、同日午後八時ころ神戸地方裁判所裁判官から逮捕状の発付を受け、午後八時二五分同被告人を逮捕し、県警本部留置場に留置した。逮捕後に作成された弁解録取書には、右被疑事実のほか、警察のトラツクに投石したり、押したり、交番に投石したことを認める旨の供述が記載されている。（５）　Ｎ警部補は、翌五月二四日から被告人Ａに対する本格的取調べを開始したが、同日から同月二六日同被告人に対し神戸地方裁判所裁判官からＤタクシー事件を被疑事実とし、刑事訴訟法六〇条一項二号、三号を勾留理由とした勾留状が発せられるまでの三日間には、同被告人の五月二四日付司法警察員に対する供述調書二通を作成したほか、同月二五日に、同被告人本人に自筆で、同月一五日夜から一六日早朝にかけての同人の行動の詳細について、長文の説明書（同被告人の昭和五一年六月五日付司法警察員に対する供述調書《本文三丁の分》にその一部が添付されているもの）を作成させた。右二四日付供述調書のうち一通（二二丁の分）はもつぱらＤタクシー事件に関するものであつたが、他の一通（六丁の分）には極く簡単ではあるものの、警察の大型トラツクに投石したり、多くの人とトラツクを倒そうとして押したりついたりした旨の供述が含まれ、さらに右説明書には、被告人Ａが本件大型輸送車に遭遇し、投石したり押したりした状況の詳細がＢ４判白紙二枚に記載され、ことに○△□を押した際、その進行方向に人が倒れているのを見て手を離し、離れて見ている時に人が轢過されるのを目撃したとの本件殺人の事実に直接関連する具体的記述がなされている。


（６）　同月二六日、前記勾留状が発付された後の同月二七日から同月三〇日までの四日間には、連日長時間にわたる取調べが行われたものの、供述調書は、司法警察員に対する同月二七日付のもの二通及び検察官に対する同月二九日付のもの一通が作成されたのみであり、同月二七日付供述調書のうち一通は、起訴外の事実である中央交通タクシーを転覆させたりしたことに関するもの（四丁）、他の一通は、被告人Ａの五月一五、六日の行動順序を略図に従つて説明させたもの（本文二丁）であり、同月二九日付検察官調書は、被告人Ａの身上、経歴及びＨまつり見物に出かけるまでの行動についての供述を内容とするもの（一〇丁）で、いずれも長時間の取調べを要しないと考えられるものばかりである。（７）　同月三〇日には、被告人Ａは、午前一時二五分から午前四時五〇分までの間「見分のため（ｈ管内）」との理由でＮ警部補の要請により代用監獄から出房し、本件殺人の事実発生の現場に臨んだ。同所で行われた実況見分では、同被告人の指示説明に基づき、○△□を押した状況、人の倒れていた位置、手を離した状況等を同型車を用いて再現し、距離の測定などが行われ（昭和五一年六月四日付実況見分調書…昭和五一年七月一五日付検察官請求証拠目録番号５―不同意により撤回）、また同日ころ、本件殺人の事実に関し、同被告人に対し、ポリグラフ検査が実施された。
（８）　五月三一日は、一日中本件殺人の事実についての取調べが行われ、午前中は、被告人Ａが○△□を押しているとき、人が倒れているとの声で手を離したのか、倒れている人を見て手を離したのかについての問答があり、午後、短時間であるが、中東弁護人の接見があつた後、午後四時ころから取調べが再開されたが、その際同被告人が○△□を押した事実自体をも否認するような供述をしかけたため、Ｎ警部補は、こういうことやつておると暇ばかりかかつてどうするつもりかよく考えよと厳しく叱りつけ、同被告人が涙ぐむようなことがあつた後、押している時に人が倒れているのを見たがそのまま押し続けたとの供述がなされ、その結果同日中に供述調書二通が作成され、午後九時四五分ころ取調べを終了した。右調書中の一通は前記中央交通タクシー事件に関する簡単な調書（二丁）であり、他の一通は、本件殺人の事実に関する右の如き供述を内容とするもの（六丁―別表（一）番号１の調書）である。
（９）　右供述後の六月一日から、二回にわたる各五日間ずつ合計一〇日間の勾留期間延長を経由して、六月一四日午後七時四〇分に本件殺人の事実を含む被疑事実により再逮捕されるまでの一四日間の被告人Ａに対する取調状況は、連日午前九時ないし一〇時ころから午後八時ころまで、最も遅い時間としては午後一一時ころまで警察官及び検察官の取調べが続けられ、合計一二通の警察官調書、七通の検察官調書が作成され、右各調書のうち九通の警察官調書、四通の検察官調書が本件殺人の事実に関するもの（別表（一）番号２ないし１３）であつて、とくに六月一日から同月五日までの間は、七通の供述調書中本件殺人の事実以外の事実のみに関する調書は、六月一日付検察官調書（二丁）、六月五日付警察官調書（五丁）だけで他の五通（合計丁数三九丁）は、いずれも本件殺人の事実、とくに人が倒れているのを見ながら、○△□を押し続けて轢過した状況に関する詳細な供述を含むものであつた。
なお、右六月一日以降の警察官調書の冒頭記載の被疑罪名は、別表（一）記載の如く、本件殺人の事実関係で請求されているものについては、すべて「公務執行妨害等」となつており、五月三一日までの警察官調書に記載されている被疑罪名「暴力行為等処罰に関する法律違反等」（逮捕・勾留事実）と明確に区別されて記載されている。（もつとも、検察官調書は、第二次逮捕に至るまで一貫して後者の罪名が記載されており、右の如き区別はなかつた。）
またその間被告人Ａは、以上の供述調書のほか、六月三日、同四日の両日にわたり、Ｄタクシー事件以降の同被告人の行動を詳細に説明し、本件殺人の事実についても詳しく触れた自筆の説明書（昭和五一年六月五日付警察官調書六丁のものに添付）を作成し、さらに同月一三日午前三時一五分から午前六時一〇分の間には再び実況見分に立会し、同被告人が○△□を押し続けた状況を再現した。（１０）　被告人Ａは、六月一四日午後六時五分いつたん釈放されたが、引き続き本件殺人の事実を含む原判示第一の二、三、四、六及び第三の事実と同一の事実を被疑事実とする逮捕状により逮捕され、同月一七日右と同一の事実について神戸地方裁判所裁判官から勾留状が発付されたが、右勾留に対し弁護人がした準抗告について、同月一九日同裁判所は、六月一日以降同月一四日までの第一次勾留期間中には、もつぱら本件殺人の事実及び原判示第三の事実についての取調べがなされ、この間の勾留は、実質的にはこれらの事実についての勾留と認められるから、これらの事実に基づく第二次勾留は勾留のむし返しになつて許されないとの理由で右各事実に関する勾留請求を却下し、その余の事実について勾留を認める決定をした。（１１）　右第二次勾留期間中（六月一七日から、同月二六日に神戸家庭裁判所が被告人Ａについて観護措置決定をするまで）には、警察官調書は一通も作成されず検察官の取調べが主体であつたが、本件殺人の事実に関しては、六月二四日付供述調書二通が作成され、その余の事実に関する供述調書が三通作成された。（１２）　被告人Ａは、六月二六日、原判示罪となるべき事実第一の一ないし六、第三及び本件殺人の事実について神戸家庭裁判所に送致され、右各事実についての観護措置決定を経て、七月六日右事実につき身柄拘束のまま検察官送致決定を受け、同月一三日に追送致された原判示罪となるべき事実第一の七の事実を加え、同月一五日（本件決定中《三〇六七丁表》に一三日とあるのは一五日の誤記と認める。）に右全事実について神戸地方裁判所に起訴されたが、右起訴の直前の七月一四日、同月一五日に各二通ずつの検察官調書（うち三通が本件殺人の事実に関するもので、別表（一）番号１６ないし１８にあたる。）が作成されている。その後同月一九日、同被告人は、保釈許可決定により釈放された。（１３）　以上の取調経過のうち、被告人Ａが六月二六日家庭裁判所に送致されるまでの取調状況の要約は、次表のとおりである。
＜記載内容は末尾１添付＞


（三）　被告人Ａに対する捜査官の取調方針と実情
前記（二）認定の如く、被告人Ａの警察段階における取調べを終始担当し、かつ五月三一日に本件殺人の事実に関し、人の倒れているのを見ながら○△□を押し続けた旨の同被告人の供述を最初に得たＮ警部補は、自己の取調べないし供述録取の方針と実情につき、原審公判廷において、「１」前記捜査本部の基本的捜査方針並びに自己の凶悪犯担当の捜査経験に照らして、自分が右捜査本部に編入され、被告人Ａの取調担当を命ぜられたのは、主として本件殺人の事実の捜査を行わせるためであるとの自覚を有していたこと、「２」したがつて、被告人Ａを任意同行した際には、いまだ本件の殺人の事実に関する容疑は強くなかつたものの参考人として取り調べた段階で同被告人が○△□を押した旨任意に供述したので、ただちに本件殺人の事実について取り調べる方針を固め、前記写真と本人の自認により証拠上明らかなＤタクシー事件で逮捕した当日及びその翌日は、「作戦として」（記録二七六三丁）Ｄタクシー事件及びＨまつりに赴いた当日の同被告人の一連の行動について質問したが、その取調べはさほどの時間を要せずに終つたので、五月二五日ころから連日取調時間のほとんどすべてを本件殺人の事実の取調べに費し、同月三一日の前記供述に至つたが、それまでは、同被告人が倒れている人を見て○△□から手を離した旨の供述を続けていたので、本件殺人の事実に関する供述調書は作成せず、同月三一日から六月五日ころまでの間に、本件殺人の事実に関する供述調書を集中的に合計六通（合計三三丁）作成したこと、「３」第一次逮捕・勾留期間中（合計二三日間）Ｄタクシー事件についての取調べに要した時間は、全体を通じ日数に換算して二、三日程度にすぎず、右期間中に本件殺人の事実に関する警察段階の取調べを終了してしまつたため、第二次逮捕勾留期間中に取調べの必要を感じる事項は残つていなかつたが、検察庁における補充的取調のため検察官の指示により第二次逮捕がなされ、引き続き勾留手続がとられたこと、「４」本件殺人の事実に関する取調べに関し、上司からは、何日かかつてもよいとの示唆を受けていたが、証拠資料としては結局前記Ｄタクシー事件についての写真以外は全く与えられず、取調べはもつぱら、同被告人が○△□から手を離したとの供述内容の不自然性を追及するという取調方法に終始せざるを得なかつたことの各事実を供述しているのであるが、右供述内容は、前記（二）認定の取調経過、ことに留置人出入簿によつて認められる取調時間の状況、供述調書（説明書を含む）の作成状況とその内容、丁数等に照らして十分首肯するに足り、信用性が高いと認められる。
（四）　被告人Ａの取調状況についてのまとめ
以上（二）（三）で説示したところに従つて、Ｄタクシー事件を被疑事実とする被告人Ａの第一次逮捕・勾留期間中の同被告人に対する取調べについて、取調時間の費消状況、作成された供述調書の録取内容及び丁数、取調べを担当した捜査官の意図等の諸事実を総合すると、右逮捕・勾留期間二三日間のうちＤタクシー事件の取調べには、たかだか二、三日間程度を要しただけで、その余の期間は、もっぱら右事件以外の余罪、就中被告人Ａが否認していた本件殺人の事実、それも倒れている人を見て押していた○△□から手を離したか否かの一点に集中した取調べに用いられていると認められ、しかも右取調べの状況は、第一次逮捕の当初から意図された結果であるということができる。
これに対し所論は、第一次逮捕・勾留期間中の被告人Ａの取調状況について、逮捕・勾留事実であるＤタクシー事件の取調べに付随しないしはこれと併行して本件殺人の事実の取調べが行われたにすぎないと主張するけれども、以上説示したところに照らして到底採用することができず、前記認定とほぼ同旨の事実を認定した本件決定に証拠能力判断に際し、所論のいうような前提事実の誤認は認められない。
（五）　被告人Ｂに関する取調べの客観的経過
原審で取り調べられた関係証拠、当審において取り調べた被告人Ｂに関する留置人出入簿謄本、同被告人の検察官に対する供述調書一通（本件決定において証拠能力を否定されたものであるが、当審において供述経過を立証趣旨として取り調べたもの）及び捜査日誌、並びに当審証人Ｑ及び被告人Ｂの当審公判廷における各供述を総合すると、同被告人の取調開始から終結に至るまでの客観的経過として、以下の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。（１）　被告人Ｂ（逮捕当時一九才四月）は、昭和五一年三月兵庫県立Ｒ高校を卒業後、会社員として勤務していたものであつて、前科前歴は全くない。同被告人は、同年五月一五日午後九時ころ、友人とともにＨまつりに現われる暴走族を見物するために出かけ、その際群衆心理に駆られて、原判示罪となるべき事実第二及び第三記載のとおりのタクシーに対する共同器物損壊行為等の犯行に及んだ。（２）　五月一六日付新聞に掲載された写真に、原判示第二の四の如く機動隊に投石している群衆のなかに被告人Ｂが写つており、また一般人の提供した写真中にもタクシーを転覆させている同被告人が写つていたため、通報により右写真中の人物が同被告人らしいとの情報をえた前記捜査本部は、ベテランの刑事である県警刑事部捜査第三課所属の巡査部長Ｑに同被告人に関する捜査を命じた。Ｑ巡査部長は、前記各写真を持つて学校や同被告人の居宅の近所について聞き込みを行つた結果、前記写真中の人物は同被告人であると断定し、七月一九日夕刻、同被告人に対し電話で翌朝県警本部へ任意出頭するよう求めた。
（３）　七月二〇日午前九時四〇分ころ県警本部に任意出頭した被告人Ｂに対し、Ｑ巡査部長は、参考人取調べの形式で同被告人の五月一五日、一六日の行動を簡単に尋ね、さらに本件殺人の事実に関するポリグラフ検査を実施した後、あらためて詳細に質問したところ、同被告人は、原判示第二の一、三のタクシー二台に対する転覆行為であるＥタクシー事件及びＦタクシー事件のほか、○△□を押した事実を認める供述をしたが、同巡査部長は、右のうち原判示第一の一、三の事実に関する供述調書を作成したうえ、右事実と同一の事実を被疑事実とする通常逮捕状を請求し、神戸地方裁判所裁判官から逮捕状の発付を受け、同日午後五時四〇分同被告人を逮捕した。


右逮捕後の弁解録取の手続の際に、被告人Ｂは、タクシー二台を転覆させたほか○△□を分離帯に突き当たるまで押した旨の供述をした。（４）　翌二一日から、Ｑ巡査部長によつて、被告人Ｂに対する本格的取調べが開始されたが、同日行われた勾留質問前検察官の作成した弁解録取書には、前記二台のタクシーを転覆させたほか、○△□を押し続けた際、途中車輪が人を轢いたシヨツクがあつた旨の、また同日付の警察官調書には、身上、経歴のほか原判示第二の一、三、四の行為について概略の供述に加え、「大型車を押してカメラマンを轢き殺すというようなことまでやつてしまつた」との本件殺人の事実の概略を認める供述が記載された。
（５）　七月二二日被告人Ｂは、前記逮捕事実と同一の事実で神戸地方裁判所裁判官の発した勾留状により刑事訴訟法六〇条一項二号、三号を勾留理由として勾留され、同日のＱ巡査部長の取調べに対し、原判示第二の三のＦタクシー事件についての供述のほか、本件殺人の事実についての詳細の供述すなわち、○△□の前部中央付近を押し、人が倒れているとの人声を聞いた後も押し続けた、その二、三〇秒後に手ごたえのあるシヨツクがあつた、との供述をし、その旨の供述を内容とする同日付警察官調書（別表（二）番号１）が作成された。（６）　七月二三日以降二六日まで連日Ｑ巡査部長及び検察官の被告人Ｂに対する取調べがなされたが、本件殺人の事実に関する供述調書は一通も作成されず、原判示第二の一、三、四の事実に関する警察官調書三通及び検察官調書一通が作成されたのみである。ところが同月二七日から、同被告人が同月三一日に逮捕・勾留事実について神戸家庭裁判所に送致され、同日右事実について観護措置決定を受けるまでの間は、連日の長時間にわたる取調べの結果七通の警察官調書、三通の検察官調書が作成されたが、内二通の警察官調書と一通の検察官調書を除くその余のすべてが本件殺人の事実に関する供述を含んでおり、別表（二）番号２ないし８のとおり原審公判廷において本件殺人の事案に関する証拠として請求されている。しかしいずれの調書の被疑罪名の記載にも別表（二）記載のとおり「殺人」の罪名は含まれていない。
（７）　前記の如く観護措置決定を受け少年鑑別所に収容中の被告人Ｂに対し、八月一一日及び一二日に前記捜査本部所属のＳ巡査部長外一名が取調べを行い、本件殺人の事実を被疑事実として告知して供述を求め、同月一一日及び一二日付各供述調書（別表（二）番号９、１０）を作成した。
（８）　八月一六日神戸地方検察庁検察官は、被告人Ｂについて、本件殺人の事実、原判示第二の二、四、第三の各事実について神戸家庭裁判所に追送致し、同裁判所は、同月二四日全受送致事実について検察官に送致する決定を行つたものの、同日観護措置を取り消したため、同検察庁検察官は、九月二七日本件殺人の事実及び原判示第二の一ないし四、第三の各事実と同一の公訴事実について、被告人Ｂを原裁判所に在宅起訴した。
（９）　以上の取調経過のうち、被告人Ｂが七月三一日家庭裁判所に送致されるまでの取調状況の要約は、次表のとおりである。
＜記載内容は末尾２添付＞
（六）　被告人Ｂに対する捜査官の取調方針と実情
前記（五）認定の如く被告人Ｂの警察段階における取調べを逮捕から七月三一日の家庭裁判所送致まで担当し、かつ七月二二日に同被告人の本件殺人の事実に関する前記供述を最初に得たＱ巡査部長は、自己の取調べないし供述録取の方針と実情につき、原審及び当審公判廷において、「１」被告人Ｂを任意出頭させた際には、いまだ本件殺人の事実に関する容疑は強くなかつたものの、参考人として取り調べた段階で同被告人が○△□を押した事実を任意に供述したので、ただちに本件殺人の事実についても取り調べる方針を固め、写真と本人の自認により証拠上明らかなＥタクシー事件及びＦタクシー事件で逮捕し、逮捕の日とその翌日は右両事件に関する取調べを行つたが、七月二二日はもつぱら本件殺人の事実について取り調べたところ、同被告人が人が倒れているとの人声を聞いた後も○△□を押し続けた旨の供述をしたので、とりあえず早い時期に本件殺人の事実に関する供述調書を作成しておく必要があつた（記録二五三九丁）ため、その要点を記載した同日付供述調書を作成し、その後再び逮捕・勾留事実の取調べに戻り、同月二六日までに右事実についての取調べをすべて終了し、同月二七日から同月三一日まではその連日、長時間の取調時間の大半を本件殺人の事実に関する取調べと供述調書作成に費したこと、「２」供述調書記載の被疑罪名を被告人Ｂに見せて、殺人罪にしないから安心して話すようにといつた説得は行つていないが、同被告人から人が倒れているとの人声を聞いたというと殺人罪にならないかとの趣旨の質問があり、それに対しては、明確な返答をしなかつたのであつて、その理由は、自分では判断がつきかねたためと、被疑罪名を決定するのは上司の権限であると考えていためであることをそれぞれ供述しているのであるが、右供述内容のうち「１」の部分は前記（五）認定の取調経、ことに留置人出入簿、捜査日誌によつて認められる取調べの状況、供述調書の作成状況とその内、丁数等に照らして十措信することができるが、「２」の部分は、不自然であつて、信用することがでない。
すなわち、前記捜査本部のとつた基本的な捜査方針など前記一（一）に判示した事実によつて明らかなように、同本部所属の捜査員全員の関心が本件殺人の事実に集中し、殺意を持つて○△□を押したか否かの供述を求めることを中心に被疑者の取調べを行つていたことは動かし難い事実であつて、Ｑ巡査部長ももとよりその地位、経歴に徴し、その例外とは考えられないうえ、少年であつた被告人Ｂでさえ直感したように、人が倒れているとの人声を聞いたにもかかわらず○△□を押し続けて轢過したと供述することが殺人の構成要件に該当する嫌疑を濃厚ならしめることは、Ｑ巡査部長において気づかないはずはないのである。まして前記（五）（四）で認定した如く逮捕の翌日には、カメラマンを「轢き殺す」というようなことをしたとの供述を録取しているのであるから、同巡査部長が被告人Ｂの本件殺人の事実に関する一連の供述が殺人罪の嫌疑を生じさせるか否か判断しかねたとの供述は不自然極まりないといわなければならず、むしろ殺人罪について取り調べていることを十分自覚しつつ被疑者にそれを知られたくないためあいまいな返答をしていたのではないかとも考えられるのである。