（四）　したがつて、以上のような選挙運動実態に鑑み、右投票の効力は「Ｇ」という氏の方を重視して投票者の意思を推測し、ことに「Ｇ」という珍しい氏を明瞭に記載している以上、これを原告の有効得票と認めるべきである。４　投票者は名を誤記したものである。
（一）　本件選挙は、定員二二名に対し、立候補者は二七名という多数激戦であつた。
投票所の候補者氏名掲示には、上・下二段に分けて、上段には一四名、下段には一三名の氏名が記載され、振りかなが付されていた。原告の氏名は下段の右から四番目にあり、Ｃの氏名はその左隣りに並んでいた。
（二）　本件選挙は町長選挙（以下、町長選という。）と同時に行われた。投票者は二枚の用紙を同時に渡され、一回で両方の用紙への記載を要求された。町議候補者の氏名掲示は町長候補二名の掲示と並べて投票記載台の前方又は側方の壁又は衝立になされていた。掲示用紙は縦〇・九メートル、横一メートルの大きさであり、高さは投票所によつて異なるが、下端約一・七メートル、上端約二・六メートルである。
（三）　このような同時選挙では、投票者は二枚の用紙を渡されて気が急ぎ、早く二枚の記載を済ませようとして誤記を犯し易いし、しかも掲示が前方にあつても多数の氏名が記載されている場合には、氏名を見誤り易いものである。ところが、本件では数箇所の投票所で、側方に掲示が置かれていたのであるから、斜め横から見た場合、相並んでいる隣の候補者の名を誤つて記載する可能性は極めて高い。（四）　前記投票者は、原告に投票する意思で「Ｇ」という氏まで正確に書いたが、名が記憶になく、丁寧に名まで書こうとして、候補者の氏名掲示を見た際、欄を見まちがえて「Ｂ」を左隣りの「Ｋ」と書き誤つたものである。５　原告の二才違いの実弟Ｌは、昭和二八年まで原告と同居し、その後田辺市に居住し、昭和四四年二月から昭和四七年三月まで白浜電報電話局に勤務し、この間昭和四五年九月から一年間全電通労組白浜分会長もしており、組合活動を通じてＢ兄弟の存在は＜地名略＞で広く知られていたものであるところ、Ｌは、選挙の度に原告の応援を行つており、本件選挙運動期間中も常時選挙運動用自動車に乗つて走り回つたり、投票依頼活動を行つていたが、その際容貌がよく似ているため、随所で原告と間違えられたり或いはＬが立候補しているものと思い込んでいる者も多かつた。
したがつて、右投票は、原告の名を弟の名と混記して「Ｍ」と記憶していた投票者が原告に投票する意思で「Ｎ」と書こうとして名を「Ｋ」と誤記したものと見るべきである。
６　以上のとおり、右投票は、氏と名の混記ではなく、仮に混記としても、右投票者は原告に投票する意思で氏を書き、名を記載する段階でそのを誤記したものであるから、原告の有効得票と認めるべきである。
よつて、右投票を無効とした本件裁決は、公選法六七条、六八条の解釈適用を誤つた違法なものである。
三　被告が補助参加人への有効投票と判断した投票２は無効と解すべきである。１　被告は、右投票につき、本件選挙及び町長選における候補者の氏名等のうち補助参加人の氏である「かぎ」と音感の点で近似し、他にこれに類似する氏名等を有する候補者がない事実を考慮すれば、補助参加人の有効投票と解する、とした。２　右投票は、単に「かじ、」とのみ記載されているだけであり、しかも、右文字は明確に達筆で強く記載されている。
これを氏を指すものと解して漢字にあてはめれば、一字の氏だけでも梶・舵・損等があり、二字になると鍛治・加地・加治・加持・家治・嘉地・嘉治等があるし、更に「かじ」の下に文字がつく氏は、梶原・梶岡・樫原等多数にのぼる。従つて、右投票を補助参加人の有効投票とみるのは牽強付会であつて、同投票は、公職の候補者でない者の氏名を記載したもの（公選法六八条二号）ないしは、候補者の何人を記載したかを確認し難いもの（同条七号）として無効である。３　右投票には「かじ、」として記載文字の下に点印がつけられている。これは明瞭に、太く、強く記載されており、単なる句読点とは異なる有意の印である。被告は、本件裁決と同時になした町長選に関する裁決において、氏の次の「、」印等が書かれた投票につき、無意識又は不用意に記載されたものとは認め難い、として他事記載で無効としている。
この料断の趣旨からしても、右投票は、他事記載として無効と解すべきである（公選法六八条五号）。
４　以上のとおり、右投票は無効であり、これを補助参加人の有効投票とした本件裁決は公選法六七条、六八条の解釈適用を誤つた違法なものである。四　本件裁決の個別判断の対象となつた前記二票の投票のほか、無効投票とされたもののうち二票は原告の有効得票であり、補助参加人の有効得票とされたもののうち二票は無効投票である。すなわち、
１　無効投票とされたもののうち、原告の有効得票と認められるべきものは、前記二のほか、次のとおりである。
（一）　投票３
被告はこれを単に記号、符号を記載したものとして無効と判断しているが、この記載は「○Ｇ」と判読できる。
丸印は候補者への強い投票意志を表すためか、日常慣用的に使われている氏名の上の丸印を何気なく付けたもので、他事記載とはならない。それ以下の記載は、老人などで手の不自由な人が書いたかと思われるが、三字の有意の記載であつて、単なる記号やいたずら書きではない。
むしろ震える手で懸命に書いた字である。そしてこのような字形に近似するのは、この候補者中には原告以外にはない。
原告は、老人ホームの入寮者にも重点的に選挙運動をし、「Ｇ」と大書した選挙運動用葉書を送付している。
（二）　投票４
「つしぼ」と読めるが、これは「Ｇ」を正確に覚えきれずに誤つて書いたものと思われ、その投票者の意思が原告に投票するつもりであつたことは客観的に充分に認められる。


全候補者中に頭文字が「つ」ではじまる候補者は他にないし、三文字中の「つ」と「し」が一致し、「ご」と「ぼ」が違うだけである。語感の点から、他候補で三文字のものと比較してみても、「つしぼ」と「Ｇ」が一番近似し、わざわざこのようないたずら書きをするものはおらないし、また、「つしぼ」などという姓も他にあるとは思われないので、候補者以外の者の氏名でもなく、結局は「Ｇ」の誤記と認めるのが妥当である。
２　補助参加人の有効得票とされたもののうち、無効票と認められるべきものは、前記三のほか、次のとおりである。
（一）　投票５
右投票は、赤色インキのボールペンで記載されたものである。公選法六八条五号が他事記載を無効とするのは投票の秘密を守るためである。ところが右のごとく少なくとも補助参加人の有効票及び無効の投票全部のうち、通常の黒鉛筆以外の筆記用具をもちいた投票はこの一票だけであつて、これはど明瞭に投票者の特定ができる手段はないわけである。氏名以外の点とか丸とかの記載さえ他事記載として問題にされるのなら、このような投票の秘密が侵害される危険性の大きいものを容認する合理的理由は存しない。もしこのような取扱を放置して投票者の多数が自由に筆記用具を使いわけるといつた事態が生じたとしたならどのような混乱が生ずるだろうか、それは秘密投票制度の根幹にかかわることである。そして投票者の立場からしても、この票にも明らかなとおり、達筆な投票記載の能力のあるものが、わざわざ備付の鉛筆を用いず赤いボールペンを用いるなどの必要性は全くない筈である。これを禁止し無効とすることによつて被る投票者側の被害、不便などは全く考えられないのに対し前述のような幣害や危険性のみが大きいのである。
町選管は、備付けの鉛筆使用を指導し、他の筆記用具による投票を禁じている。
（二）　投票６
この票は一見「かき」と記載しているかのごとくであるが、「き」にあたる部分は単なる書き消しであつて、投票者は途中で投票意思を放棄したものである。有意の文字としては「か」のみであつて、頭文字が「か」にあたる候補者は他に「Ｏ」、さらには町長候補者「Ｐ」があつて、この「か」の一字が一致するからといつてこれを補助参加人（かぎ）への投票とすることはできないはずである。同票は、開票立会人一〇名中七名が無効としており、一般人がみれば到底判読不能のものである。したがつて、この票はどの候補者への投票か確詔し難いものとして無効とすべきものである。
これらを公正に判断せずしてなした本件裁決は違法である。なお、本件裁決において原告の得票とされたもので原告の得票とは認められないもの、補助参加人の得票とされた以外のもので補助参加人の得票と認められるものは、いずれも存在しない。
五　以上によれば、原告の得票数は本件裁決におけるより三票増え三九二票となり、補助参加人の得票数はすくなくとも二票減り三八八票以下となるので、異議申出を棄却した町選管の決定が正当であり、被告の本件裁決は違法である。よつて、公選法二〇七条に基づき被告の本件裁決の取消しを求める。被告は、答弁として次のとおり述べた。
一　請求原因一の事実は認める。
二　同二冒記の主張は争う。
同１、２の事実及び主張は認める。右１の被告の判断は正当である。すなわち、原告の名「Ｂ」とＣの名「Ｃ」は、文字・発音とも全く異質のものであつて、「Ｑ」の愛称で呼ばれることも多く本件選挙においても町選管にその旨の通称届をしている原告の支持者が原告の名を誤つて「Ｋ」と書くことは到底考えられない。同３の事実及び主張は争う。但し、Ｃが本件選挙において通称届をしていないことは認める。投票者の意思推認にあたつては、氏の記載を名の記載より重視して判断すべきではない。
同４冒記の事実は争う。同（一）の事実は認める。同（二）ないし（四）の事実及び主張は争う。右（四）の主張は、単なる憶測に過ぎない。同５の事実及び主張は争う。候補者中に、Ｃがある以上、原告にＤという弟があつても、右弟の名は、右投票の効力になんら影響を及ぼすものではない。同６の主張は争う。
三　同三冒記の主張は争う。
同１の事実は認める。被告の右判断は正当である。すなわち、「かぎ」、「かじ」とも二音節から成る語で、関西とりわけ和歌山県地方では右両語句とも「か」にアクセントがあり、「ぎ」「じ」とも口蓋音である意味で共通性があり、拡声機による発声では「ぎ」「じ」の両音は極めて混同を生じやすい。本件選挙の候補者中には「か」ではじまる二音節の発音の者は、補助参加人のほかにはない。同２ないし４の事実及び主張は争う。右投票の「かじ」の文字の下に点が付けられているが、その位置、形状、筆勢等からみて、意識的な他事記載には該当しない。四　同四の事実及び主張は、末尾のなお書を除きこれを争う。同１（一）について。投票３の記載は、三文字もしくはそれ以上で構成されているようにみえ、下の二文字は「ごし」とは到底読めない。仮に、強いて末尾の文字を「し」と読むにしても、本件選挙では氏の末尾が「し」の候補者は原告のほか、「Ｒ」、「Ｓ」及び「Ｔ」の三名があるうえ、筆圧・運筆等からみても、手の震えるような症状の人か書いたものとは考えられないので、投票を有効と推定すべき合理的限界を超えるもので、公選法六八条七号の無効票である。同（二）について。投票４の記載は、「つしぼ」とは読めるが、「Ｇ」の誤記とはいえない。両者は、語の最終音を異にし、語感が全く異るうえ、町長選の候補者中にＰがあり、同人に対する投票中に「片田つしぼ」なる記載のものが存在するので、投票４は、右Ｐの名のつもりで書かれた可能性が最も大きい。よつて、右投票は、公選法六八条二号あるいは同条七号の無効票である。同２（一）について。投票５は、最高裁判所昭和三七年一一月一一日判決に照らし有効というべきである。
同（二）について。投票６の二文字目の記載は、その全体の中で「き」と読むのに必要な線の部分は比較的濃く、「き」の字を浮き上がらせて読むことが可能であつて、その表示を消すための線が特に加筆されている形跡もなく、また、横線の数が「き」の文字より多いのは、記載の不明瞭さを正すためのものであると認められ、結局「かき」の記載であつて、濁点を欠く不完全なところもあるが、補助参加人の有効得票である。
五　同五の主張は争う。


補助参加人は、その主張として次のとおり述べた。
一　投票１は、姓と名の混記である。
原告の愛称が「Ｅ」「Ｑ」「Ｄ」であることからしても、原告への投票とは考えられない。本件選挙において、「えのもとよしはる」なる記載の投票は、候補者Ｕと同Ｖへの混記投票、「原しげる」なる記載の投票は、候補者Ｕと同Ｗあるいは同Ｘへの混記投票としていずれも無効として処理されており、投票１も同様無効票である。
二　投票２は、町議候補二九名中、「かじ」から連想、推定しうる候補は補助参加人以外にはない。又、「ぎ」と「じ」は音感が極めて近似しており、本票が補助参加人に対する投票の意思のあるものであることに疑いの余地がなく、なまりのある者の投票によるものかも知れない。
三　投票３は、文字によるものとは到底考えられない。仮に文字を表示しようとしたものとしても、文字の個数すら判然としない。四　投票４は、投票者が原告を意図したものであるならば、「ぼ」なる文字が記載されるはずがない。本件選挙と同時に行われた町長選の候補者「Ｐ」の名「Ｐ」を間違つて「つしぼ」と記載したものと思われるから、本票は完全な無効票である。五　投票６の二文字目は、平かな文字以外の表示と見ることはできない。平かな文字とすれば「き」以外の文字でこれに近似する文字は他にないから、「き」の文字である。補助参加人訴訟代理人が一般人五名にこれが何と読めるか聞いたところ、全員が「ぎ」だと述べた。
この投票者は、投票前懸命に「かぎ」の文字を憶えていたが、投票所に臨場して記憶が薄れたゝめ、先ず薄く下書きをして後、濃くなぞるように書いたので、自信のない文字となつて表現されたものと思われる。
同文字は「き」を鉛筆で消したものとは考えられない。消す意思をもつてしたものであれば濃く、明確に×印もしくは印等したであろう。したがつて、同票が補助参加人への投票であることには疑念の余地がない。六　選挙会・被告が無効票として処理した中には投票７が存し、同票は、補助参加人に対する投票であることが明らかである。すなわち、補助参加人は、選挙運動用自動車上の箱の四面に、各面とも横にかな表示で選挙宣伝を行つていたが、これを昔流に右から読むと「ぎか」となる。又、連呼でカギ・カギ・カギ・・・・・・と言つていると「ギカ」にも聞える。本票は補助参加人の姓の反対表示である。たゞ濁点が「カ」にあつて「キ」にないが、投票２につき述べたようになまりのある者の投票によるものと思われる。
（証拠）（省略）
○　理由
一　請求原因一の事実は当事者間に争いがない。
二　検証（第一、二回）の結果並びに弁論の全趣旨によれば、本件選挙における投票中に、投票１ないし７のように記載されたものが各一票存在し、本件裁決においてこれらの投票のうち、投票１、３、４及び７が無効票、投票２、５及び６が補助参加人の有効得票とされたことが認められる。
そこで、これら投票の効力並びにこれらの投票を原告あるいは補助参加人に対する有効投票とみるべきか否かについて順次判断する。
１　投票１について
（一）　本件選挙における候補者中に、原告（Ｂ）のほか、Ｃがいたことは、成立に争いのない甲第二、第三号証により明らかであつて、同票の記載は、その前半が原告の氏と、その後半がＣの名とにそれぞれ合致する。（二）　前掲甲第二号証、成立に争いのない甲第四号証、第六号証の一ないし三三、第一三号証、本件選挙における原告の選挙運動用自動車の写真であることに争いのない検甲第一号証、証人Ｙの証言並びに原告本人尋問の結果によれば、原告は、＜地名略＞の出身で現に同所に居住するものであるが、右＜地名略＞は有権者七〇ないし八〇名位の小部落であること、原告は国鉄職員であつて、かねてから国鉄労働組合や地域労働団体の役員を歴任し、日本社会党に所属し、昭和三三年町議に当選以来、続いて四期町議に当選した後、引続き本件選挙に立候補した者であること、原告は、本件選挙に日本社会党公認で立候補し、前記居住地の住民の票だけでは到底当選できないため、同党及び労働組合の組織を通じて金町的に選挙運動を展開し、これに用いたポスターには「Ｇ」と大書され、自動車には「Ｇ」「Ｈ」と大書した看板が乗せられ、選挙運動用葉書の多くにも「Ｇ」と朱書するなど、選挙運動中一貫して氏（Ｇ）を強調して有権者に印象づける方針をとつていたことが認められる。
（三）　成立に争いのない甲第五号証、本件選挙におけるＣの選挙運動用自動車の写真であることに争いのない検甲第二号証の一ないし三並びに証人Ｃ、同Ｚの各証言によれば、Ｃは、幼時から四十八、九年間＜地名略＞の温泉街・湯崎に居住し、かねてから健康保険組合保養所の寮長や湯崎二丁目町内会長をしていること、同人は、昭和四六年町議当選以来本件選挙を含め引続き三期町議に当選しており、政党関係は無所属で自ら保守系と称していること、本件選挙において選挙運動用ポスターや自動車上の看板には、「Ｐ１」「Ｐ２」あるいは「Ｃ」と大書し、湯崎地区の保養所・旅館関係者を重点に選挙運動を進めていたことが認められる。（四）　証人Ｃ、同Ｙの各証言並びに原告本人尋問の結果によれば、原告及びＣはいずれも、＜地名略＞内において概ねその氏をもつて呼ばれ、極く少数の親しい者を除いては、その名のみをもつて呼ぶ者は全くないこと（同姓者の多い山村部落などでは、広く名をもつて呼びあい、個人を識別記憶する例の多いことは公知の事実ではあるが、＜地名略＞ではかような事実を認めるに足りる証拠はない。）、前掲甲二号証並びに成立に争いのない甲第一二号証によれば、本件選挙及び町長選を通じ、氏を同じくする候補者は皆無であつたこと、検証（第一回）の結果によれば、本件選挙における投票中、原告あるいはＣの名のみを記載したものは皆無であつたことがそれぞれ認められる。


（五）　請求原因二４（一）の事実は当事者間に争いがなく、前掲甲第三号証、証人Ｐ３の証言及びこれにより真正に成立したと認められる甲第九号証の一、二、第一〇号証によれば、本件選挙は町長選と同時に行われ、選挙人は町長選の投票後に本件選挙の投票用紙を受取りこれに記載することとなつていたところ、投票所における本件選挙の候補者氏名の掲示紙の大きさは、縦約〇・八一メートル、横約〇・九四メートルで、右掲示紙は、ほとんどの投票所では、記載台からみて正面に張られていたが、小学校体育館など広い場所にあつたいくつかの投票所では、記載台からみて側方に張られていたことが認められる。
（六）　右（二）ないし（五）の事実によれば、原告・Ｃともに＜地名略＞内において通常その氏のみをもつて呼ばれ、本件選挙の運動においても、ほとんどその氏のみをもつて選挙人らに働きかけていたところ、原告への投票者のなかには、原告との個人的つながりが薄いことから固定的とはいえない選挙人がすくなくなく、しかも原告の氏のみを記憶していても、その名までも知らない者がすくなくなかつたことが考えられ、一方、Ｃへの投票者のうち、その名に強い印象を有する者は、極く近しい者に限られ、しかもその名を知つていて氏を知らない者のあることは考え難いものであり、さらに、前記のような投票所における候補者氏名掲示の状況等からみると、原告の氏のみを記憶し名までも記憶していない原告に対する投票者が、原告の名を候補者氏名の掲示紙の左隣に掲記された「Ｋ」と見誤ることも優に予想されるところである。
してみると、公選法六七条後段の趣旨に照らし、投票１は、原告に対する投票の意思をもつてなされ、単に原告の名のみが誤記されたにすぎないものとみるのが相当であつて、原告に対する有効投票と認めるべきである。（七）　前掲甲第六号証の二四、成立に争いのない乙第四号証の二、証人Ｐ４、同Ｙの各証言並びに原告本人尋問の結果によれば、原告が「Ｑ」の通称をも有し、本件選挙において選挙長にあてその旨の届出をしていたことが認められるが、一方、右各証言及び本人尋問の結果によると、右通称が＜地名略＞内において広く知られていなかつたことが認められるので、原告が右のような通称を有し通称届をしていた事実は前記判断を左右せず、また、原告の弟（Ｍ）の存在も同判断に影響を及ぼすものではない。
２　投票２について
検証（第一回）の結果によれば、右投票の文字は明確に記載されていることが認められ、右記載は本件選挙の候補者中、補助参加人と神原の各頭文字「か」を含むが、その他にはこれに近似した氏名を有する者のないことが前掲甲第二号証により認められる。＜地名略＞地方において特に「かぎ」と「かじ」あるいは「ぎ」音と「し」音が混同して使用されていた事実はこれを認めるに足りる証拠はない。してみると、補助参加人の氏に対比して、同票の記載の字数及び頭文字が共通であり、下の文字がイ段の口蓋音・濁音である点で共通するからといつて、これを補助参加人に対する有効投票と解することはできない。
３　投票３について
検証（第一、二回）の結果に照らし、同票の記載は、文字として判読することができないので、原告に対する投票の意思で書かれたものとは認めることができず、強いて判読すれば、「○Ｇ」にやや類似するところがあるといえないわけではないが、この場合「Ｏ」はその以下の記載と対比し意識的な他事記載とみなければならないので、いずれにしても、右投票は無効である。
４　投票４について
検証（第一回）の結果によれば、同票は「つしぼ」と明確に記載されていることが認められるところ、「つしぼ」なる氏あるいは名は考え難く、「つ」で始まる候補者が他になく、原告の氏に対比して、同票の記載の字数及び頭文字を共通にし、かつ、「し」の文字及びオ段の濁音一字を含んでいるからといつて、これを原告に対する有効投票と解することはできない。
５　投票５について
検証（第一回）の結果によれば、同票は赤インキのボールペンで記載されたものと認められるところ、かような投票が投票者の特定につながりうる恐れのあることは原告の主張するとおりであるけれども、右赤文字による投票が投票者識別の意図と結びつきを有することを認めるに足りる証拠はなく、投票所備付の鉛筆を用いなかつたことだけでは、かかる意思を推認することは相当でない。よつて、公選法六八条五号を準用してこれを無効とすることはできない。
６　投票６について
検証（第一、二回）の結果によれば、同票の記載は、上の部分が明確に「か」であり、下の部分はその全体の感じからすると「き」と読むことができ、さらに仔細にみると、薄く書かれた「き」に似た文字と、これより濃く書かれた「き」に似た文字が重なつた場合におけるような形状であつて、記載の抹消とみるべき形状にはないことが認められる。
してみると、右投票者は、先ず「か」と書いたうえ、次いでその下に「き」と書く意思で鉛筆を動かしたが、これが薄かつたため、さらにはつきり「き」と書く意思で鉛筆を動かしたものとみることもできる。
結局、右投票は「かき」と書く意思に基く記載であつて、「き」の字について濁点を欠くものの、補助参加人に対する有効投票とみるのが相当である。前掲甲第一一号証並びに証人Ｐ５の証言によれば、本件選挙の開票立会人一〇人中七人が右投票が無効であるとの意見を述べたことが認められるが、この事実も右判断を左右しない。
７　投票７について


○　主文
一　本件申立てを却下する。
二　申立費用は申立人の負担とする。
○　理由
一　本件申立ての趣旨は、「相手方が、別紙査証申請人目録記載の各申請人に対する査証付与に関し、申立人が相手方に提出した身元保証書（受付番号九五六三一）添付入国理由書記載の入国後の日程中『日本航空株式会社にて工業用フアイバースコープの使用方法についての技術交流・東京都大田区＜地名略＞日本航空オペレーシヨンセンター』の部分につき、昭和五七年一一月二二日付けでした不許可処分の効力を停止する。」というにあり、その理由は次のとおりである。１　相手方は、ソヴイエト社会主義共和国連邦（以下「ソ連」という。）人に対する査証の付与に関し、日本国人が当該ソ連人の身元保証をし、相手方に対し身元保証書に入国理由書（入国後の日程の記載を含むもの。）を添付して提出することを必要としている。
２　申立人は、ソ連を主たる相手国として貿易業を営む会社であるが、昭和五一年からソ連に対し航空機エンジン等の内部検査のために使用する工業用フアイバースコープ（オリンパス光学工業株式会社製。以下「本件器械」という。）を輸出しており、現在その台数は約七五〇台に達している。しかし、本件器械の性能及び使用方法が必ずしも十分に理解されているとはいえないため、申立人は今回別紙査証申請人目録記載のソ連国籍を有する技術者ら五名（以下「本件査証申請人」という。）を日本に招待し、日本航空株式会社（以下「日航」という。）その他の会社で実地に本件器械による内部検査の模様を見聞してもらい、これによつて本件器械の操作技術の修得及び向上を得させるとともに、併せて他の新製品を紹介することにした。そして、申立人は、本件査証申請人が申立人の右招待に応じ日本に入国するため査証の申請をした際、その身元保証人として相手方に対し、昭和五七年一一月四日付け身元保証書（受付番号九五六三一）に入国後の日程を同月一五日から同月二四日までとする入国理由書を添付して提出した。申立人は、右入国理由書の入国後の日程中、同月一八日の欄に「日本航空株式会社にて工業用フアイバースコープの使用方法についての技術交流・東京都大田区＜地名略＞日本航空オペレーシヨンセンター」と記載したところ、外務省係官から右の日航訪問の日程を削除するよう指導を受けたので、来日の日が差し迫つていたこともあつて、訪問先を日航から申立人会社に変更する旨の同月九日付け日程変更届けを提出した。これにより、本件査証申請人は、査証の付与を受けることができた。ところが、その後になつて本件査証申請人の来日日程が同月二三日から同年一二月二日までに繰り下がり、相手方に再検討を求める時間的余裕ができたので、申立人は、相手方に対し、同年一一月一六日付け願書を提出し、当初求めていた日航訪問を許可するよう願い出た。しかし、相手方は、同年一一月二二日付けで右の日航訪問を不許可とする旨の処分をし、これを申立人に口頭で通告した。
３　本件査証申請人の日航訪問の目的は、現に使用されている航空機エンジンの本件器械による内部検査状況を見学することにあり、今回の来日目的の中心をなすものであつて、日航訪問が不許可となれば、来日目的の大半が失われることになるのである。
相手方は右不許可処分の理由を示さないが、日本とソ連との間には通商条約（昭和三三年五月九日条約七号）が締結され、申立人はこれに基づき本件器械を何の問題もなく輸出してきており、輸出先の関係者が日本を訪問して本件器械を実際に使用している現場を見学しても何の不都合もないのであつて、これを不許可とした相手方の処分は時代錯誤も甚しいといわなければならない。また、相手方の右不許可処分は、査証の付与につき制限を課し、条件を付したものというべきであるが、何らの判断基準及び理由を示すことなく、制限を課し、条件を付することは違法である。
４　本件査証申請人は、昭和五七年一一月二三日から同年一二月二日までの滞在予定で既に入国中であり、緊急を要するため、右不許可処分の効力を停止するため、本申立てに及ぶものである。
二　これに対し、相手方は、主文同旨の決定を求め、その理由として次のように主張する。
１　本件申立ては、本案について理由のないことが明らかである。国際法上外国人の入国の許否、査証の付与は条約等に特別の定めのない限り、主権国家の自由な裁量にゆだねられており、日本国法もこのような原則を前提として定められていることはもとよりであつて、査証の付与については、国内法上は、外務省設置法四条二〇号が外務大臣の権限に属する旨一般的な規定をおくほか他に定めのないことからして、これが外務大臣の自由裁量にゆだねられていることは明らかであり、その付与行為は恩恵的ともいうべきであり、外務大臣がその責任において裁量した結果については、原則として違法を論ずる余地がないものである。しかして、本件における申立人の主張を前提としても、相手方が滞在日程の変更を認めなかつたことについて、これを違法とするような事情は何ら認められず、本件の本案が理由のないことは極めて明らかである。
２　本件申立ては執行停止の利益がない。
本件不許可処分の効力を停止したとしても、許可があつたことになるわけではなく、かつ、外務大臣に許可の義務を発生させるものではないから、本件査証申請人が変更された滞在日程に従つた滞在を送るには、別途相手方の許可を要すべきものと解されるので、右効力停止により直ちに本件査証申請人が変更後の日程に従つた滞在を送れることにはならないのである。したがつて、本件申立ては停止を求める利益が存せず不適法というべきである（東京高裁昭和二七年四月八日決定。行裁集三巻三号六〇二ページ参照）。
３　本件申立ては行政事件訴訟法二五条二項の要件を欠くものである。行政事件訴訟法二五条二項は執行停止の申立ての要件として回復困難な損害を避けるため緊急の必要があるときと規定する。しかるに、申立人の主張、疏明によつては、何をもつて申立人に緊急の必要性があり、回復困難な損害を生ずるのか全く推量の限りではない。


主　　　文
特許庁が昭和五四年五月二二日、同庁昭和五〇年審判第九五七八号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求め、被告指定代理人は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　原告の請求の原因及び主張
一　特許庁における手続の経緯
原告は、一九六九年（昭和四四年）七月一八日及び一九七〇年（昭和四五年）一月二一日スイス国においてした特許出願に基づく優先権を主張して、昭和四五年七月一七日特許出願し（特願昭四五－六二七四〇号）、昭和四八年一月二四日、この出願を分割し、名称を「殺虫剤組成物」として特許出願（昭和四八年特許願第一〇一九八号）をしたところ、昭和四九年一月一〇日付で拒絶理由通知がなされたので、同年六月一九日付手続補正書を提出した。これに対し、同年八月三〇日補正却下の決定がなされたので、原告は昭和五〇年二月五日付手続補正書を提出（発明の要旨中チオリン酸アミドエステルを示す一般式のうちＸから臭素を削つたほか、発明の対象物を「殺昆虫殺線虫剤組成物」と変更した。以下この発明を「本件発明」という。）したが、同年六月三〇日拒絶査定を受けた。そこで原告は、同年一一月四日審判を請求し、右事件は昭和五〇年審判第九五七八号事件として審理された。その後原告は、昭和五一年一〇月二六日審判請求理由補充書を提出したが、特許庁は昭和五四年五月二二日「本件審判の請求は成り立たない。」旨の審決をし、その謄本は同年六月一日原告に送達された。なお、出訴期間として三か月が付加された。
二　本件発明の要旨
式Ⅰ
＜１２２０７－００１＞
（但し、式中
Ｒ１とＲ２は炭素原子数１～４のアルキルであつて異つていてもよく、Ｒ３は炭素原子数１～５のアルキル、Ｘは水素又は塩素である。）の一又は数種のチオリン酸アミドエステルを有効成分とする殺昆虫殺線虫剤組成物。
三　審決理由の要旨
昭和五〇年二月五日付の手続補正書により補正された特許請求の範囲は、前項記載のとおりである。
ところで、本件明細書の記載を精査すると、該明細書には、本件発明におけるチオリン酸アミドエステルを示す一般式中、Ｘが塩素である化合物については、その殺昆虫殺線虫効果を確認し得るに足る試験成績などの具体的根拠が何も開示されていない。
してみると、本願は、特許法第三六条第四項に、発明の詳細な説明には、当業者が容易にその発明の実施をすることができる程度に、その発明の目的及び構成とともに効果を記載しなければならない旨規定する要件を欠くものといわざるを得ない。
四　審決を取消すべき事由
（一）　審決（甲第一号証）は、「明細書には、本件発明におけるチオリン酸アミドエステルを示す一般式中、Ｘが塩素である化合物については、その殺昆虫殺線虫効果を確認し得るに足る試験成績などの具体的根拠が何も開示されていない。」ことを理由に、本願が特許法第三六条第四項に規定する要件を欠くものと認定しているが、右条項は、明細書の記載が当業者をして当該発明の実施を容易に可能ならしめる程度のものであることを要求するに止まり、効果の存在を確証するに足る実験データまでも明細書に記載すべきことを要求してはいない。すなわち、特許法第三六条第四項は、明細書の「発明の詳細な説明には、その発明の属する分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に、その発明の目的、構成及び効果を記載しなければならない。」と規定し、発明の効果の記載の程度は、当該発明の属する分野における通常の知識を有する者が容易に当該発明を実施することができる程度であることを要求するに止まる。従つて、効果の存在を確証するに足る実験データが記載されていなければ当業者にとつて当該発明の実施が困難である場合を別にして、効果の存在を確証するに足る実験データが記載されていないからといつて直ちに右条項の要件を欠くと認定することは、明らかに法の解釈を誤つたものといわなければならない。そこで、本件発明の式ⅠにおけるＸが塩素である化合物について、本件明細書中に右化合物の効果を確証するに足る実験データが存在しなければ当業者にとつて右化合物を使用する本件発明の実施が困難であつたか否かを検討するに、本件明細書（甲第二号証の二）には、右化合物の製造法（同第一頁第一五行ないし第八頁第一八行、第二六頁第一三行ないし第二九頁第一行）、その実在を確証する物性（同第八頁第一九行ないし第九頁第六行、第二七頁第一三行ないし第二八頁第三行）、その殺昆虫殺線虫効果（同第九頁第七ないし第一九行及び第二九頁末尾＜昭和五〇年二月五日付手続補正書（甲第六号証）第二頁第一三行ないし第三頁二行＞）、その殺昆虫殺線虫剤としての使用法（同第九頁第二〇行ないし第一二頁第二行）等が詳記されており、当業者にとつて、前記Ｘが塩素である化合物を製造し、これを殺昆虫殺線虫剤組成物として調製し、かつこれを殺昆虫殺線虫効果を期待して使用することは全く容易になし得るところといわなければならない。従つて、本件明細書は、前記Ｘが塩素である化合物についてその効果を確証するに足る実験データこそ記載されていないものゝ、その開示をもつて右化合物を使用する本件発明を容易に実施し得る以上、本願は特許法第三六条第四項の要件に違背するものとはいえない。
なお、本件明細書中に、前記Ｘが塩素である化合物について、その効果を確証するに足る実験データが記載されていないことは事実であるが、これはＸが水素である化合物に比較して実用性に劣る為、記載を省略したに過ぎない。実用性の高い、Ｘが水素である化合物の相当数について、殺昆虫殺線虫効果を示す実験データが挙げられており（同第一二頁第六行ないし第二〇頁末行）、左記の一般式においてＲ１、Ｒ２及びＲ３を定義の範囲内で変動させても殺昆虫殺線虫効果に実質的な変化が認められない以上、化学的構造自体から見ればＲ１、Ｒ２及びＲ３と同様、末端の一部に過ぎないＸの部分を水素から塩素に変えても殺昆虫殺線虫効果に実質的な変化が起らないであろうことは当業者にとつて容易に予測のつくところである。
＜１２２０７－００２＞


現に、出願人たる原告が、本願の審査の過程において、昭和四九年六月一九日付で提出した手続補正書（甲第四号証）の第（３）項（同第一頁第一四行ないし第三頁末行）には、Ｘが塩素である左記の化合物についてＸが水素である化合物と同様に殺昆虫効果を有する事実を確証する実験データが記載されており、右の予測に誤りのないことを裏付けている。
＜１２２０７－００３＞
（もつとも右手続補正書は、昭和四九年八月三〇日付補正の却下の決定（甲第五号証）によつて却下されたため、右実験データは本件明細書中には挿入されていない。）
従つて、本件審決は、本件明細書の記載事実を誤認したものであるか、もしくは特許法第三六条第四項の法意を誤解したものである点において違法性を有し、取消さるべきものである。
（二）　仮りに前項の主張が理由のないものであるとすれば、原告は、審決取消事由として更に次のごとく主張する。
本件特許願は、昭和四八年一月二四日の分割出願に係るものであるが、原出願の出願日は昭和四五年七月一七日であるから、昭和四五年法律第九一号附則第二条、同法律による改正前の昭和三四年法律第一二一号特許法第四十四条第三項により、本願は、右原出願の時にしたものとみなされ、その手続補正は、審判請求と同時でなくても、審判係属中は明細書の要旨を変更するものでない限り、自由に許されたのである（第一七条第一項）。
ところで、出願人たる原告が審判に係属中提出した審判請求理由補充書には、つぎのことが記載してある。
『拒絶査定謄本に記載される拒絶理由は以下の通りである。「この出願の明細書の記載から、特許請求の範囲に記載されている一般式におけるＸが塩素原子の化合物についての殺昆虫・殺線虫効果は自明に認識することができない。」
…………
従つて、出願人は上記拒絶理由に示されるＸが塩素原子の場合の化合物は特許請求の範囲の項の記載により削除致し度、審判官より拒絶理由通知書を発して載き、速かに本件を御審理して載きます様宜敷くお取計らいの程願い上げます。上記の補正を認められた場合の特許請求の範囲は以下の如くであります。
「式（Ⅰ）
＜１２２０７－００４＞
（但し、式中Ｒ１とＲ２は炭素原子数１～４のアルキルであつて異なつていてもよく、Ｒ３は炭素原子数１～５のアルキル、Ｘは水素である。）の１又は数種のチオリン酸アミドエステルを有効成分とする殺昆虫・殺線虫組成物。」』
右記載は、拒絶査定の理由に従い、本件明細書の特許請求の範囲に記載の一般式中Ｘにつき、塩素の場合を削除するというにあり、これは正に手続補正の申出であつて、補正の対象は特許請求の範囲の欄、補正の内容は右のとおり名実共に縮減するとの補正の記載以外の何物でもない。
審判請求手続と明細書の補正手続とは本来別個のものであるから、原則的には、審判請求理由中に明細書の特許請求の範囲の記載から一部削除し特許請求の範囲を縮減する訂正を為す用意がある旨記載したからといつて、その後なすべき所定方式の手続補正書の提出が省略されるものではないであろう。ところで、本件においては、拒絶査定に対し審判を請求のうえ、明細書の特許請求の範囲を縮減する補正手続をなすというのが審判請求の理由であり、補正の内容については、既述のごとく、「拒絶理由に示されるＸが塩素原子の場合の化合物は特許請求の範囲の項の記載から削除致し度き」旨、「上記の補正が認められた場合の特許請求の範囲は云々」と補正の対象、内容を明記していたのである。そして、本件に適用さるべき旧法においては、事件が審判に係属している限り、自発的に手続補正書を審判長に提出することができたのであつたが、請求人はうかつにも、改正法と混同あるいは感違いをして審判請求理由補充書に上記の記載をしたにとどまり、審判長から補正命令あるいは補正の指示があるものと誤信し、所定の手続補正書の提出を躊躇していたところ、審理が終結され審決の送達を受けたものである。
上記のごとく、記録上明らかな本件審判請求目的、審判請求理由補充書中の記載、その後所定方式に則つた手続補正書の提出なきこと、他に補正手続をなす意思なきことをうかがわせるような特別の事情がないこと等の事情からすれば、本件審判請求理由補充書の記載は、二つの観点から考察されるべきであろう。すなわち、本件審判理由補充書が本来のそれとしての性格を有することは当然のことながら、そのほか、その中に表現されている補正の対象、内容に関する請求人の意図についての記載は、これを全く無視すべきではないと考えられる。もつとも、その記載は手続補正書としては方式に則つたものではないから、これにより直ちに手続補正の効果が生じたものということはできないとしても、そこに、「手続補正」について方式に違反した書面の存在を認め、その提出がなされていると考察さるべき余地があるのではなかろうか。
しかも、請求人は審判長から手続補正書の提出を促す何らかの指示があれば直ちに所定の手続補正書を提出したのが必定であつたろうし、補正後の特許請求の範囲の記載によれば、その記載事項が明細書の記載により十分支持されていて、特許法第三六条第四項の規定を充足するものであつたことは記載上明らかなところであつたのである。
そうだとすれば、本件においては記録上の状態から、審判長は審理の終結に先立ち、すべからく請求人に補正書の提出の意思を確める意味においても特許法第一七条第二項第二号の規定を発動すべき義務があつたにもかかわらず、その措置をとらなかつた違法があるというべきである。
第三　被告の答弁及び主張
一　原告の請求の原因及び主張の一ないし三の事実及び同四の（一）の、本件審決に原告が主張するような取消事由が存することは認める。
二　原告の予備的主張について
原告は、本件明細書の補正の記載を含む審判請求理由補充書の提出により、補正の効力が生じたものと解せられるべきであると主張する。ところで、審判請求理由補充書は、特許法第一三一条の規定によつて提出された請求書に記載されるべき事項のうち、同条第一項第三号の請求の理由を補充するために提出されるものであつて、請求書と一体不可分の関係にあるものである。従つて、審判請求理由補充書には審判を請求する理由が記載されるべきものであるから、審判請求理由補充書は本来明細書を補正するための補正書としての性格を有しないものである。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告は、「特許庁が昭和五五年六月一四日に同庁昭和五二年審判第一一一〇一号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求めた。
二　被告は、主文同旨の判決を求めた。
第二　原告主張の請求の原因
一　原告の意匠権と特許庁における手続の経緯
原告は、意匠にかかる物品を「手提袋」とし、昭和四三年七月二日登録出願、昭和四五年一一月三〇日設定登録にかかる登録第三二四六〇七号意匠（以下この登録にかかる意匠を「本件意匠」という。）の意匠権者であるが、被告が、昭和五二年八月一二日、特許庁に対し、本件意匠の登録無効の審判を請求したところ、特許庁は、これを同庁同年審判第一一一〇一号事件として審理した上、昭和五五年六月一四日、本件意匠の登録を無効とする旨の審決をし、その謄本は、同年七月九日原告に送達された。
二　本件意匠の構成
本件意匠の構成は、別紙図面（一）及びその説明に記載されたとおりのものである。
三　審決の理由の要点
１　本件意匠の形象は、上辺を除いて周辺を縫着した方形状袋体の上方に紐状の提げ手を附してなる手提袋の中央部に、フアスナーを横幅一杯に水平に設け、該フアスナーより上半部を下半部へ収納して、下半部の上端がフアスナーによつて開閉自在となる横長の抱え鞄としても使用可能となしてなる基本的構成を持つもので、これの具体的態様を詳しくみると、手提袋の状態では、袋体はやや縦長の長方形状で、右側面上端が僅かに欠如され、中央やや高めの部位周側にフアスナーを開放して務歯が外方に向いた状態で、正、背面から見ると左右両側寄りが弧状を呈する態様に取り付けられてなり、提げ手は環状で、袋体上端添い内方に、正、背対向してほぼ等間隔水平に設けられた六個の紐通し環を通つて余裕を持つて取り付けられてなるものであり、抱え鞄の状態では、手提袋の袋体中央部に取り付けられたフアスナーが最上端となり、上面中央で掛合されてなるものである。２　これに対し、昭和三七年一〇月六日発行の実用新案公報に記載された実用新案出願公告昭三七ー二七〇六九号のハンドバツクの意匠（以下「引用意匠」という。）の形象は、上辺を除いて周辺を縫着した方形状袋体の上方に紐状の提げ手を附してなる手提袋の中央部に、フアスナーを横幅一杯に水平に設け、該フアスナーより上半部を下半部に収納して、下半部の上端がフアスナーによつて開閉自在となる横長の抱え鞄としても使用可能となしてなる基本的構成を持つもので、これの具体的態様を詳しくみると、手提袋の状態では、袋体はやや下方が広がつた正方形に近い台型状で、下辺両側が弧状を呈し、正面中央にフアスナーを掛合した状態で、背面中央にはフアスナーを開放した状態のストリンガーが務歯を上向きでそれぞれ取り付けられてなり、提げ手は、逆Ｕ字状でその先端は袋体上端内方の両側寄りに、正、背対向して二本取り付けられてなり、抱え鞄の状態では、手提袋の正面中央部に取り付けられた下側のストリンガーと背面のストリンガーが最上端となり、上面中央で掛合されてなるものである。（別紙図面（二）参照）３　そこで両意匠を比較検討するに、両者は物品が同一であり、その形象の基本構成も同一である。ただ詳しくみた場合、袋本体の態様及びフアスナーの取り付け態様に差異があり、提げ手の態様にも差異があるものの、抱え鞄とした状態では上端両側寄りの態様を除いて共通するものである。しかしながら同一であるとした基本構成は、この種物品においては顕著な特徴であつて、創作の主体もこの構成にあり、かつ、最も需要者の注意を喚起して形象を識別する主要素をなすものである。これに反し、フアスナーの取り付け態様における差異は、手提袋の状態時に正面においてフアスナーが掛合することが可能の状態か否かの差異であるが、両意匠とも近似した位置に、水平に取り付けられていることもあり、単に袋体の中央部にフアスナーが取り付けられているという印象が強く、フアスナーの務歯によつて形成されるコの字状凹凸模様が共通することもあつて、その差異が全体に与える影響は微弱であるという他なく、提げ手の態様における差異も、袋物の提げ手には従来より多くの異なる態様がみられ、両意匠に用いられた二つの態様は、共に極めて普遍化した態様のそれであり、特徴として看者に印象づけられるものではなく、さらに、両者が共に紐という可変性のある材料で形成されているため、引用意匠のそれは袋体の内方へ押し入れが可能であり、逆に本件意匠のそれは中央部へ突出させることも可能であるという使用態様を考慮するとき、その差異は極めて微弱であるという他はなく、この点が全体の類否判断にさして影響を与えないものであることは、本件意匠の類似意匠として登録された類似意匠群からも明らかである。その他にみられる差異にしても、いずれも限られた部位における部分的な差異であつて、全体の類否判断に与えるところは極めて微弱であつて、結局これら両者の差異点の相乗効果を考慮しても、前記した形象識別の主要素の同一及び他にもみられる共通点からくる類似の印象を破る程のものではなく、総合的に考察する場合両意匠は類似するものであることを免れない。
したがつて、本件意匠は、その登録出願前に頒布された刊行物に記載された意匠に類似する意匠であつて、意匠法三条一項三号の規定に違反して登録されたものである。
四　審決を取り消すべき事由
審決は、後記のとおり、本件意匠及び引用意匠の構成についての認定を誤り、かつ、本件意匠と引用意匠との対比判断を誤つたため、本件意匠が引用意匠に類似するとして、その登録を無効とすべきであると誤断したものであるから、違法としてこれを取り消さなければならない。
１　本件意匠及び引用意匠の構成について


（一）　本件意匠は、上辺を除いて周辺を縫着した正、背面やや縦長の長方形袋体の上部内側部に水平状に紐体を装着してなる手提袋の中央部に、フアスナーを分離した一片の状態で、横方向袋体全周に亘つて設けかつ該フアスナーの一片はほぼ水平外側方に鍔状に拡開して形成した概略形態からなり、該フアスナーより上半部を下半部へ収納して、下半部の上端がフアスナーによつて開閉自在となる横長の抱え鞄としても使用可能となしてなる使用態様を持つもので、この各部の形態をみると、手提袋の状態では、袋体の右側面上端が僅かに欠如され、中央やや高めの部位周側に分離したフアスナーの一片を開放して務歯が外方に向いた拡開状態で、正、背面から見ると、中央部が水平で左右両側寄りが弧状を呈し、左右両側面から見ると、ほぼＶ字状に集束一体となつた態様に取り付けられてなり、前記務歯は非常に細かくフアスナーの一片の拡開態様の方が目立つており、提げ手は環状で、袋体上端添い内方に、正、背対向して右端部、中央やや右寄り部及び左方部とほぼ等間隔水平に設けられた六個の紐通し環を通つて余裕を持つて取り付けられ、その提げ手の右端部は右側方に延出してなるものであり、抱え鞄の状態では手提袋の袋体中央部に取り付けられたフアスナーが最上端となり、上面中央で掛合され、この抱え鞄は、正、背面から見ると、横長の長方形の上面中央部が水平で、左右両側端部が弧状を呈した形状で、この形状の外側に沿い上面から左右両側面に垂れ下がるようにフアスナーが配設されてなるものである。
（二）　引用意匠は、上辺を除いて周辺を縫着した正、背面台形状袋体の上方に紐状の提げ手を逆Ｕ字状に附してなる手提袋の正面中央部に掛合した状態のフアスナーを正面の横幅ほぼ一杯近くまで水平に設け、背面中央部にフアスナーの分離した一片を、背面の横幅ほぼ一杯の感じに設けた概略形態からなり、該フアスナーより上半部を下半部へ収納して、下半部の上端がフアスナーによつて開閉自在となる使用態様を持つもので、この各部の形態をみると、手提袋の状態では、袋体はやや下方が広がつた正方形に近い台型状の下辺両側が弧状を呈し、正面中央には掛合した状態のフアスナーが袋体の面と同一平面を形成するように取り付けられ、このフアスナーの上下にはそれぞれ二条の破線模様が形成され、背面中央にはフアスナーの分離した一片が袋体の面と同一平面を形成する感じに取り付けられ、この掛合フアスナーは物入れ口となつており、このフアスナーの一片の少なくとも下側には二条の破線模様が形成され、該フアスナーの一片の上方は表わされておらず不明となつており、前記フアスナーの務歯はすべて非常に荒いコの字状凹凸模様となつており、提げ手は、逆Ｕ字状でその先端は袋体上端内方の両側寄りに、正、背対向して二本取り付けられてなり、抱え鞄の状態では、手提袋の正面中央部に取り付けられた下側のフアスナーの分離した一片と背面のフアスナーの分離した一片が最上端となり、上面中央で掛合され、この抱え鞄は横長の台型の下辺両側が弧状となつた形状で、この台型の水平な上辺の内側に完全に納つた態様にフアスナーが配設されてなるものである。
（右（一）及び（二）の傍線部分は、前記審決理由の要点１及び２の傍線部分を訂正したもの、または、右１及び２の記載に付加したものである。）（三）　以上により、本件意匠と引用意匠の構成に関する前記審決の認定の誤りは明白である。
２　本件意匠と引用意匠との対比判断の誤りについて
審決における本件意匠と引用意匠との類否判断には、後記のとおり、重大な誤りがある。
（一）　まず、両意匠の基本構成の捉え方に誤りがある。意匠の把握は、基本的には視覚による形態の把握によつてなされなければならないものであるところ、両意匠の袋体の形態、提げ手の形態及びフアスナーの形態には、全体としてみたとしても、右１の（一）及び（二）において概略形態として述べたところから明らかなように明確な視覚認識上の差異があるにもかかわらず、審決は、敢えて袋体の形態を「方形状」として、提げ手の形態を「袋体の上方に紐状の提げ手を付し」とし、フアスナーの形態を「手提袋の中央部にフアスナーを横幅一杯に水平に設け」として抽象化してしまつている。このように抽象化してしまつては、概念的構成を推定することはできても、視覚的形態やその骨格を特定して想起することができなくなつてしまい、意匠の構成を正確かつ客観的に認定したとは到底いうことができないのである。
このような抽象化された概念的構成を、意匠としてこの種物品における顕著な特徴であり、創作の主体であり、最も需要者に注意を喚起して形象を識別する主要素をなすものであると決めつけるのは、意匠の捉え方として誤りがあり、失当である。
（二）　つぎに、フアスナーに対する判断に誤りがある。審決は、本件意匠のフアスナーについては、「袋体の中央やや高めの部位周側にフアスナーを開放して務歯が外方に向いた状態で正、背面から見ると左右両側寄りが弧状を呈する態様に取り付けられてなり」と認定し、また、引用意匠については、「袋体の正面中央にフアスナーを掛合した状態で、背面中央にはフアスナーを開放した状態のストリンガーが務歯を上向きでそれぞれ取り付けられてなり」と認定しておきながら、いざ両者の差異の全体に対する影響を検討する段になると、「フアスナーの取り付け態様における差異は、手提袋の使用時に正面においてフアスナーが掛合することが可能の状態か否かの差異であるが」として、両者の差異を飛躍的に限定してしまい、この限定した差異を根拠として、この差異では「両意匠とも近似した位置に、水平に取り付けられていることもあり、単に袋体の中央部にフアスナーが取り付けられているという印象が強く」と決めつけ、しかも、認定もしていない「フアスナーの務歯によつて形成されるコの字状凹凸模様が共通すること」を付け加えて、フアスナーの取り付け模様の差異が「全体に与える影響は微弱であるという他なく」、結論として両意匠の形象の基本構成の同一からくる類似の印象を破る程のものではない、としている。これでは、本件意匠と引用意匠の当初の認定における差異が、一方的独断的な前記限定によつて全く没却されてしまつた結果となつており、したがつて、審決が自ら取り上げ認定したフアスナーの取り付け態様における差異についての判断を審決自ら放棄ないし変更することによつて結論を導き出したものというほかなく、このような審決の判断の誤りは明白である。（三）　第三に、提げ手に対する判断に誤りがある。


両意匠の提げ手の態様について、審決は、「袋物の提げ手には従来より多くの異なる態様がみられ、両意匠に用いられた二つの態様は、共に極めて普遍化した態様のそれであり、特徴として看者に印象づけられるものではない」としている。このように説示しながら、両意匠の提げ手の態様を「上方に紐状の提げ手を附し」と共通化して、基本構成の一とし、この共通性を「顕著な特徴」であつて、「創作の主体」であり、「需要者が注視して形象を識別する主要素」である、とした判断には矛盾があり、誤りである。
（四）　さらに、提げ手に対する使用態様の捉え方に誤りがある。審決は、両意匠の提げ手を、「共に紐という可変性のある材料で形成されているため、引用意匠のそれは袋体の内方へ押し入れが可能であり、逆に本件意匠のそれは中央部へ突出させることも可能であるという使用態様を考慮するとき、その差異は極めて微弱である」としているが、引用意匠の提げ手は、本来、吊り下げ用の提げ手として、袋体上端から上方に向つて逆Ｕ字状に装着された形態のものであるから、意匠としてはこの常態を捉えるべきであつて、可変性があつて内方へ押し入れが可能だから、逆Ｕ字状の形態は考慮する程のものではないというような本来の形態を無視した捉え方をすべきではない。また、本件意匠の提げ手は、袋体上部内側の右端部、中央部（やや右寄り）、左方部に配設された六個の紐通し環を通つて右側方に延出していて、本来、提げ手として右側方に絞るように引いて使用するように形成された形態のものであるから、意匠としてはこの常態を捉えるべきであつて、隣接紐通し環の間から無理に上方へ引つ張り出したことによつて、片寄つた位置に現れた紐の状態を不自然なかたちに想定し、このようなことが可能だから本来の形態は考慮する程のものではないというような捉え方をするのは、意匠の見方として妥当でない。
右のように、審決が、表示され、具備された本来の形態と故意的な変形とを一括することによつて両意匠を共通化させて基本形態の一とし、これを顕著な特徴、創作の主体、需要者が注視して形象を識別する主要素、と結論づけているのは、誤りである。
そして、本件意匠と引用意匠の主たる相違を挙げれば、次のとおりである。（一′）　本件意匠は、袋体がやや縦長の長方形であつて、全体にシヤープな簡潔感を与えるものであるのに対し、引用意匠は、袋体がやや下方広がりの台型で、下辺両隅部を明瞭な丸形とした形態であつて、手提袋という比較的単純な形態の物品においては、両者の形態は一見して明確に相違し、引用意匠からは、本件意匠の外観から看取される前記のような視覚印象は生じない。
（二′）　本件意匠は、袋体の上部内側に紐通し環を配してここに水平状に紐体を装着し、紐体は側方に引き出して提げ手となるもので、例えば、重量物を収容したときは、信玄袋のように上部をすぼめた形となり、紐を引き出さない状態では、右端部を除く紐全体を露出せず、長方形の袋形をすつきりと表わすものとなつているのに対し、引用意匠は、袋体の上方に延びた逆Ｕ字状の吊下げ式提げ手全体を露出して配したものであつて、両者の形態は一見して明確に相違し、本件意匠から看取される視覚印象と引用意匠から看取されるものとは相違する。（三′）　本件意匠は、袋体の中央部に、フアスナーを分離した一片の状態で、袋体の全周に亘つて設け、両側端部は、正、背面からみて円弧状に、かつ、側面からみてほぼＶ字状集束形に形成し、特に、正、背面のフアスナーを分離した一片は、いずれもほぼ水平外側方に鍔状に拡開した形態として配設され、その態様は、左右側面図にも顕著に示されていて、シヤープで簡潔な袋体の中央部に強く訴える異なつた視覚印象のものとなつている。
これに対し、引用意匠は、袋体の正面内中央に掛合した状態のフアスナーを、袋体の面とつら（面）一となるように形成し、このフアスナー部は物入れの口部としての外観を呈しており、背面中央には、フアスナーの分離した一片を袋体の面に沿うように単一な平坦状に取り付け、これらフアスナーは、本件意匠のように全周を周回してはいない形態で、これらの相違は、袋体の中央にあつて一見して顕著に看取されるものであり、かつ、明確なものであり、本件意匠の特徴とする視覚印象を引用意匠から看取することはできない。
（四′）　フアスナーは、また、本件意匠が務歯の非常に細かいもの（コイルフアスナーと称するもので、コイル状のエレメントで形成されていて、目立たないフアスナーとして特に開発されているもの）として表わしてあるのに対し、引用意匠は、非常に荒いコの字状凹凸模様の務歯が顕著に表われたものとして示されており、しかも、引用意匠は、正面フアスナーの上下にそれぞれ二条の、背面フアスナーの下に二条の破線模様を形成したものであり、これらの相違は、前記（三）の相違を一層強調するものとなつている。
（五′）　本件意匠は、抱え鞄を、横長の長方形で、その左右両上端部が弧状となる形態とし、上端に配設したフアスナーが、この左右両上端部の弧状に沿つて垂下するような態様に表わされたのに対し、引用意匠は、横長の台型で、その下辺両側が弧状となり、フアスナーは水平な上端に完全に納まつた抱え鞄の形態としてあるもので、両者の形態は、一見して明確に相違し、その視覚印象も相違している。（六′）　本件意匠と引用意匠とは、手提袋を、中央部のフアスナーにより上半部を下半部に収納し、下半部の上端がフアスナーによつて開閉自在となる横長の抱え鞄ともなしうる形態において共通性を有するけれども、このような形態は、何も両意匠にのみ共通する独自のものではないのであるから、これのみが他の形態を圧倒する視覚上の要部と断定することはできないのみならず、かえって、手提袋及び抱え鞄ともに前記（一′）ないし（五′）のように相違している形態こそが、看者の視覚に強く訴及するものとなつている。
以上を総合し、両意匠を全体として対比するとき、本件意匠とは本来非類似であるにもかかわらず、本件意匠が引用意匠と類似であるとしてその登録を無効とした審決の誤りは明白である。
３　本意匠の登録無効と類似意匠との関係について


類似意匠は本意匠の類似範囲を画する際の資料であつても、本意匠の登録無効を争う本件においては、あくまで本意匠と対比公知意匠との比較によつて無効か否かが決せられるべきものであり、類似意匠の存在をその判断基準とし、無効判断の拠り所とすべきものではない。なぜならば、若し、仮に類似意匠の登録の設定がある場合に、この類似意匠を根拠として本意匠の類似範囲を確定し、その上で本意匠の有効無効を判断すべきものとするならば、本来、本意匠Ａには類似しないと判断されるべきであつた非類似の意匠Ｂが、本意匠Ａの類似意匠として過誤登録されたことにより、存在しなかつた筈の無効原因（公知意匠との類似）が事後的に生じてしまう結果となり、このことは、後の出願にかかる意匠Ｂが類似意匠となるか、非類似の意匠として判断されるかの行政処分の一事によつて、先の登録意匠Ａの運命が左右されてしまうことを意味することになり、法の安定衡平上到底許容しえないところである。
また、登録類似意匠とその本意匠である本件意匠とは無効審判事件としても別個の事件として争われるべきものであつて、本件意匠と引用意匠との類否の問題と本件意匠と登録類似意匠との類否の問題とは、法律上全く別の問題であり、また、意匠法一〇条一項違反の登録に対する訂正登録手段のない現意匠法においては、本件意匠と引用意匠との類否判断の論拠を対比意匠ではない登録類似意匠群の関連のみに求めるべきではなく、該判断は登録類似意匠群に拘束されるべきではないのである。
第三　請求の原因に対する被告の認否及び主張
一　原告主張の請求の原因一ないし三の事実は認める。二　審決を取り消すべきものとする同四の主張は争う。原告主張の審決取消事由は、後記のとおり、いずれも理由がなく、審決にはこれを取り消すべき違法の点はない。
１　本件意匠の権利の内容の主要点について
本件意匠には、これを本意匠としてその類似一号から類似二八号に至る二八個の類似意匠が登録されている。ところで、意匠法一〇条一項には、「意匠権者は、自己の登録意匠にのみ類似する意匠について類似意匠の意匠登録を受けることができる」と規定されているのであるから、本意匠と類似意匠との間には相違点もあるが、それを圧して大きく評価されるべき共通点があるとみられた結果、類似意匠はその登録をされるものである。したがつて、本件意匠と類似意匠を比較検討すると、これら各意匠のどこが共通性を有するか、また、相違点を圧して大きく評価されたところはどこであるのかが判る筈である。そして、この大きく評価された共通点こそは本件意匠の特徴点でもあり、それを共通に有することが各類似意匠を類似意匠として登録させた重要な理由でもあるのであるから、本件意匠において大きく評価された共通点を共通に備えており、かつ、小さく評価された相違点程度の相違個所をも備えている他の意匠があれば、その意匠は本件意匠に類似するものであるということができる筈である。
そこで、本件意匠とその二八個の登録類似意匠とを比較してその共通点と相違点とを検討すると、次のことが明らかになる。
（一）　本件意匠とその各登録類似意匠の共通点とされる個所のうち、ａ　最大の主要点は、袋体の正、背面の中央やや上に各一本のストリンガー（務歯とそれが植えつけられている芯紐及びテープを含めたもの。乙第四一、四二号証参照）が少なくともその中央部が水平な状態で設けられ、上半分を下半分に収納して抱え鞄とすることができる動的意匠の手提袋であることであり、ｂ　袋本体が正方形に近い長方形であること及び提げ手があることも（第二義的な）共通点であつて、これらを共通に備えている限り、次に掲げるような大きく評価されない相違があつても、類似意匠として登録されている。（二）　相違点ではあるが、次のものは、類否判断の上で大きくは評価されていない。
ⅰ　ストリンガーの左右両側寄りの湾曲が上向きであるか下向きであるか、又は、湾曲がなくて一直線状であるか。
ⅱ　袋体の正面に蓋つきポケツトがあるかどうか、又は、フアスナーつきのポケツトが縦若しくは横向きについているかどうか（フアスナーつきの横ポケツトがあるということは、主たるストリンガーの他にもう一つの掛合したフアスナーが並んでいることになる。）。
ⅲ　引手がスライダーの表側と裏側についていて、袋体の上半分を下半分に収納できるだけでなく、下半分を上半分に収納できるタイプの動的意匠であるかどうか。ⅳ　ストリンガーの設けられている位置が袋体の中央やや上でなく、底部から約三・六分の一という低いところにあるかどうか。
ⅴ　フアスナーの取り付け方が凸状になつていたり、袋体の面と同一の平面となつていたり、凹状になつていたりするかどうか。
（三）　しかして、本件意匠と引用意匠とを対比すれば、両意匠は、前記（一）のａ及びｂの点で共通であり、両意匠の相違する点は、前記（二）のⅰないしⅴに記載されたところと同様のものであつて、類否判断の上で大きく評価されるべきものではないことが明らかであるから、本件意匠と引用意匠とを類似とした審決の判断に誤りはない。
２　原告主張の各相違点について
（一）　正、背面の外形の相違の主張（請求の原因四の２の（一））に対して本件意匠はやや縦長の長方形であるがほぼ完全な四角の印象を与えるものであり、引用意匠は台型状であるが正方形に近いものであるので、感覚的には非常に近い形である。つぎに、手提袋という物品については、正方形のものとか、やや縦長長方形のものとか、正方形に近い台型のものとかという形は、ともに在来から多く用いられていて、意匠の類似判断の上でいわゆる「ありふれた部分」であり、意匠の類否判断において、「ありふれた部分」は大きなウエイトを置いて判断されるべきところではないのであつて、本件意匠が「完全な四角の印象を与えるやや縦長の長方形」であるのに対して、引用意匠が「正方形に近い台型状」であつても、看者にそれ程別異の美感を与えるものではなく、現に、原告は、過去において台型状のものを本件意匠の侵害であると主張しているのであるから、原告の右主張は失当である。
（二）　フアスナーの態様の相違に関する主張（請求の原因四の２の（三））に対
して
（１）　原告は、フアスナーの形状ないし配設態様に関し、本件意匠と引用意匠の相違は顕著かつ明確である旨主張する。


しかし、本件意匠には「分離しないフアスナー」が用いられ、引用意匠には「分離できるフアスナー」が用いられているのであつて、それから生ずる差異すなわち本件意匠では両側面でフアスナーの一片が集束していてフアスナーの一片が袋体をぐるり一周したように見えるのに対して、引用意匠では箱が設けられている一側においてフアスナーが切れているように見えるが、引用意匠においても上半分を下半分に収納して抱え鞄とした場合には分離できるフアスナーも掛合されてしまうので、抱え鞄の上辺をぐるりと一周した状態になり、その場合には差がなくなるのである。しかも、本件意匠に現れているようなフアスナーの使用は、本件意匠の登録出願前から使用され広告にも出され登録出願前に頒布された刊行物に記載されている（乙第三四ないし第三六号証及び乙第三七号証の一、二参照）のであり、新規性はなかつたのである。したがつて、原告が相違点として主張する両側面でストリンガーが連続しているか否かの点も、前記（二）のⅰないしⅴ記載の点と同様、類否を左右するような大きな評価が与えられる点ではないのである。また、本件意匠では袋体の正、背面にストリンガーの一片のみが配されているのに対して、引用意匠では正面側に掛合したフアスナーが設けられ背面には一本のストリンガーのみが配されているという点も、本件意匠の類似三号において中央の主たるストリンガーの下に少し離れてそれと平行にポケツト用のフアスナーが設けられていても類否を左右するほどの大きな評価を与えていないことからみれば、引用意匠と本件意匠との右の点における差異も類否に影響する程の評価は与えられるべきではないのである。
以上のとおりであるから、審決が、「フアスナーの取付態様における差異は、手提袋の状態時に正面においてフアスナーが掛合することが可能の状態か否かの差異である」とした点に、原告主張（請求の原因四の２の（二））のような誤りはない。
（２）　原告は、物入れの有無について、引用意匠の正面中央に掛合した状態のフアスナーが物入れの口部としての外観を呈している点が本件意匠との顕著な差異である旨主張しているが、この主張の失当であることは、本件意匠とその類似二号、類似三号又は類似五号とを比較すれば明らかである。すなわち、右類似二号にはその中央部に横幅一杯の大きな蓋つき物入れが設けられており、引用意匠の物入れが外観上は全く目立たないのに比べて、類似二号の物入れは蓋までついているので大変に目立つものであるにもかかわらず、この程度のものがついていても類似二号として登録されているのである。次に、右類似三号には、その正面の中央やや下にフアスナーによつて開閉する横長物入れが水平に横幅一杯近くもある大きさで設けられている。さらに、右類似五号には、下半分の正面図の左方にフアスナーによつて開閉される物入れが、縦に設けられている。本件意匠の主たるフアスナーが横に設けられているのに、それと直角にこの物入れのフアスナーは縦に設けられているのであつて、意匠的には相当に目立つ物入れであるといわなければならない。しかも、右類似三号と類似五号の物入れは、その平面図、底面図、左側面図及び右側面図に見られるとおりふくれ上がつているのである。
以上のとおり、顕著に目立つ物入れがあつてもなお類似意匠として登録されているのである。これに比べれば、引用意匠の物入れは、構造上はともかくとして、意匠上ではあまり目立つものとはいえないのであつて、この物入れの有無は、類否判断を左右するほどのウエイトを持つものではない。
（３）　原告は、フアスナーの務歯により明瞭な凹凸模様が形成されるかどうかの点等に関しても、両意匠の相違が強調される旨主張するが、この主張もまた採用できないものである。すなわち、本件意匠の登録出願の願書原本の添付図面を見れば、本件意匠は、決して「非常に細かいもの」と特に主張する程のものではなく、引用意匠の務歯とそれ程の相違がある訳ではない。また、本件意匠の類似二号、類似三号、類似四号及び類似五号では、務歯は引用意匠のそれよりも大きく描かれており、同類似二二号、類似二三号、類似二四号、類似二五号、類似二六号及び類似二七号では、さらに粗大かつ連続ロ字状に描かれているのにもかかわらず、類似意匠として登録されているところをみると、務歯の描き方の大小すなわち務歯の表現形態が類否の判断に影響を与える程の大きな要素となつているものでないことが明らかである。破線模様については、これは縫い目であつて、引用意匠には務歯の上下にこれがあり、本件意匠の務歯の上下にはこれがないが、フアスナーが縫いつけられている限り実際には必ず存在するものでもあり、本件意匠の類似七号、類似一二号、類似一三号、類似一四号、類似一五号、類似一六号、類似一七号及び類似一八号には、一条だけであるが、それぞれの務歯の上又は下に描かれているのに類似意匠として登録されているのであるから、この破線模様の有無も意匠の類否に影響を与える程の大きな要素ではないのである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告主張の請求の原因一ないし三の各事実（原告の意匠権と特許庁における手続の経緯、本件意匠の構成及び審決の理由の要点）については、当事者間に争いがない。
二　そこで、審決取消事由の存否について検討する。
１　本件意匠及び引用意匠の各構成


（一）　本件意匠の構成を示すものであることについて当事者間に争いのない別紙図面（一）及びその説明によれば、本件意匠は、上辺を除いて周辺を縫着した方形状袋体の上方に紐状の提げ手を附してなる手提袋の中央部に、フアスナーを分離した一片の状態で、横方向袋体全周に亘つて設け、該フアスナーより上半部を下半部へ収納して、下半部の上端がフアスナーによつて開閉自在となる横長の抱え鞄としても使用可能となしてなる概略の構成を持つもので、その各部の具体的構成を詳しくみると、手提袋の状態では、袋体はやや縦長の長方形で、右側面上端が僅かに欠如され、中央やや高めの部位周側に分離したフアスナーの一片を、開放して務歯がほぼ水平外側方に鍔状に拡開した状態で、正、背面から見ると、中央部が水平で左右両側寄りが弧状を呈し、左右両側面から見ると、ほぼＶ字状に集束一体となつた態様に取り付けられてなり、提げ手は環状で、袋体上端添い内方に、正、背対向して右端部、中央やや右寄り部及び左方部とほぼ等間隔水平に設けられた六個の紐通し環を通つて余裕を持つて取り付けられ、その提げ手の右端部は右側方に延出してなるものであり、抱え鞄の状態では、手提袋の袋体中央部に取り付けられたフアスナーが最上端となり、上面中央で掛合され、この抱え鞄は、正、背面から見ると、横長の長方形の上面中央部が水平で、左右両側端部が弧状を呈した形状で、この形状の外側に沿い上面から左右両側面に垂れ下がるようにフアスナーが配設されてなるものということができる。
（二）　これに対し、成立に争いのない甲第四号証と対比して引用意匠の構成を示すものと認められる別紙図面（二）によれば、引用意匠は、上辺を除いて周辺を縫着したほぼ方形袋体の上方に紐状の提げ手を逆Ｕ字状に附してなる手提袋の正面中央部に掛合した状態のフアスナーを正面の横幅ほぼ一杯近くまで水平に設け、背面中央部にフアスナーの分離した一片を、背面の横幅ほぼ一杯近くまで水平に設け、該フアスナーより上半部を下半部へ収納して、下半部の上端がフアスナーによつて開閉自在となる横長の抱え鞄としても使用可能となしてなる概略の構成を持つもので、この各部の具体的構成を詳しくみると、手提袋の状態では、袋体はやや下方が広がつた正方形に近い台型状で下辺両側が弧状を呈し、正面中央には掛合した状態のフアスナーが袋体の面と同一平面を形成するように取り付けられ、このフアスナーの上下にはそれぞれ二条の破線模様が形成され、背面中央にはフアスナーの分離した一片が袋体の面と同一平面を形成する感じに取り付けられ、この掛合フアスナーは物入れ口となつており、このフアスナーの一片の少なくとも下側には二条の破線模様が形成され、提げ手は、逆Ｕ字状でその先端は袋体上端内方の両側寄りに、正、背対向して二本取り付けられてなり、抱え鞄の状態では、手提袋の正面中央部に取り付けられた下側のフアスナーの分離した一片と背面のフアスナーの分離した一片が最上端となり、上面中央で掛合され、この抱え鞄は横長の台型の下辺両側が弧状となつた形状で、この台型の水平な上辺の内側に完全に納つた態様にフアスナーが配設されてなるものということができる。
２　本件意匠と引用意匠との対比
（一）　共通点
右１の（一）と（二）とを対比すれば、本件意匠と引用意匠とは、Ａ　上辺を除いて周辺を縫着した袋体の正、背面の中央付近にフアスナーの開放された各一片（成立に争いのない乙第四一、四二号証によれば、これらは、審決認定の「ストリンガー」にあたることが明らかである。）が、少なくともその中央部が横幅一杯近くまで水平な状態で設けられ、右フアスナーの一片より上半部を下半部に収納して下半部の上端がフアスナーによつて開閉自在となる横長の抱え鞄としても使用することができる動的意匠の手提袋であること、Ｂ　袋本体が正方形に近い形状であること及び上方に紐状の提げ手があること、の二点で共通するものということができる。
（二）　相違点
また、同様対比することにより、両意匠は次の点で相違するものということができる。
Ａ′　本件意匠は、袋体がやや縦長の長方形であるのに対し、引用意匠は、袋体がやや下方広がりの台型で、下辺両隅部を弧状とした形態であること、Ｂ′　本件意匠は、袋体の上部内側に紐通し環を配してここに水平状に紐体を装着し、紐体は側方に引き出して提げ手となるもので、例えば、重量物を収容したときは、信玄袋のように上部をすぼめた形となり、紐を引き出さない状態では、右端部を除く紐全体は露出しないものであるのに対し、引用意匠は、袋体の上方に延びた逆Ｕ字状の吊下げ式提げ手全体を露出して配したものであること、Ｃ′　本件意匠は、袋体の中央部に、フアスナーを分離した一片の状態で、袋体の全周に亘つて設け、両側端部は、正、背面からみて円弧状に、かつ、側面からみてほぼＶ字状集束形に形成し、正、背面のフアスナーを分離した一片は、いずれもほぼ水平外側方に鍔状に拡開した形態として配設されているのに対し、引用意匠は、袋体の正面内中央に掛合した状態のフアスナーを、袋体の面と同一平面となるように形成し、このフアスナー部は物入れの口部として外観を呈しており、背面中央には、フアスナーの分離した一片を袋体の面に沿うように単一な平担状に取り付け、これらフアスナー及びその分離した一片は、本件意匠のように全周を周回してはい
ない形態であること、
Ｄ′　本件意匠のフアスナーは務歯の細かいものとして表わしてあるのに対し、引用意匠のフアスナーは、荒いコの字状凹凸模様の務歯が明瞭に表われたものとして示されており、また、引用意匠は、正面フアスナーの上下にそれぞれ二条の、背面フアスナーの下に二条の本件意匠にない破線模様を形成したものであること、Ｅ′　本件意匠は、抱え鞄を、横長の長方形で、その左右両上端部が弧状となる形態とし、上端に配設したフアスナーが、この左右両上端部の弧状に沿つて垂下するような態様に表わされているのに対し、引用意匠は、横長の台型で、その下辺両側が弧状となり、フアスナーは水平な上端に完全に納まつた抱え鞄の形態としてある
こと、
（三）　本件意匠の登録類似意匠


いずれもその成立に争いのない乙第三ないし第二八号証及び第二九号証の一、二によれば、本件意匠には、その類似一号ないし二八号の類似意匠が登録されていることが認められる。そして、右各類似意匠を通観すると、本件意匠と右各類似意匠すべてに共通するものは、前記本件意匠と引用意匠についての２の（一）のＡ、Ｂに認定した点のみ（ただし、Ａについては、下半部を上半部に収納するものもある。）であることが明らかである。そして、本件意匠と引用意匠との前記２の（二）の相違点のうち、Ｂ′の提げ手の状態の相違については、右類似一号、七ないし九号、一一ないし一三号、一五号、二〇ないし二六号及び二八号に引用意匠と同様の逆Ｕ字状の提げ手が示されていることにより、両意匠が類似とすることの妨げとならないということができる。同Ｃ′のフアスナーの両端の形状の相違については、右類似八号、一二号、一四ないし一六号、一九号、二二ないし二八号に両端が上向きの弧状となつたフアスナーが、同二〇、二一号に両端まで水平一直線となつたフアスナーが、それぞれ示されていることにより、同様両意匠の類否の判断に影響を及ぼさないことが判る。同Ｃ′のフアスナーの分離した一片が、水平外側方に鍔状に拡開した状態であるか、袋体表面に沿うような平担状のものであるかの相違については、右類似二ないし五号以外の各類似意匠は、いずれも本件意匠のように拡開したものとはなつていないことにより、同様両意匠の類否の判断に無関係であるといえる。同Ｃ′の正面のフアスナーが掛合して物入れの口部としての外観を呈しているか否かの相違については、被告主張のとおり、前記類似三号において中央の主たるフアスナーの分離した一片の下に離れて平行してポケツト用のフアスナーが設けられているものが示されていることにより、両意匠の類否に影響を及ぼさないということができる。同Ｄ′の務歯が細かいか荒いか及び破線模様の有無の相違については、右類似二四号及び二七号等の務歯が引用意匠のものよりもむしろ荒く表わされており、同七号ないし二一号には、一本ではあるが破線模様が示されていることにより、同様両意匠の類否判断に影響ないものということができる。同Ａ′及びＤ′の袋体の形状及び抱え鞄としての上辺及び下辺の形態の相違についても、右類似一九ないし二一号に下辺両端が弧状で上辺が水平になつているものが示されており、右一九号の使用状態斜視図に示された形状が引用意匠の形状に通ずるものがあることをみれば、両意匠が類似するとみることの妨げとはならないと認められる。
ところで、自己の登録意匠にのみ類似する（意匠法一〇条一項）類似意匠の登録を受けている場合に、引用意匠との類否を判断される本意匠の登録無効審判事件と、本意匠との類否が判断される類似意匠の登録無効審判とが、それぞれ独立に判断されるべきものであることは原告主張のとおりであるが、そうであるからといつて、類似意匠が存在する場合に、本意匠の類似範囲を定めるために、本意匠を構成する基本的要素、すなわちそれが共通している意匠は類似ということのできる要素を認定するについて、右の類似意匠を資料とすることは、類似意匠が、元来、本意匠の類似範囲を明確にする目的で本意匠の意匠権者の出願により本意匠に合体するものとして登録された（意匠法二二条）ものである以上、当然許されるべきものといわなければならない。原告は、類似意匠の設定登録という後の行政処分によつて、先の本意匠登録が左右されることは許されない旨主張するが、類似意匠登録制度の目的が前記のとおりである以上、類似意匠の登録が無効とされないかぎり、その存在が本意匠の解釈ひいてはその有効無効に影響を与えるべきことは当然のことであるから、原告の右主張（請求の原因の四の３）は採用できない。
（四）　本件意匠と引用意匠との類似性
以上によれば、本件意匠は、前記登録類似意匠との対比により、前記２の（一）のＡ及びＢを基本的要素とするものであり、右２の（三）に示したところ、並びに、前記２の（二）のＣ′のフアスナーが全周を周回しているか否かの相違についても、別紙図面（二）によれば、引用意匠でも手提袋の状態で正、背面の両端でフアスナーの途切れている部分はごく僅かであり、抱え鞄とした状態では上辺を一周した態様となつていることをみれば、前記２の（二）のＡ′ないしＥ′は、本件意匠と引用意匠の類否判断を左右するに足りず、結局、右Ａ及びＢの基本的要素を具備する引用意匠は、本件意匠に類似するものとしなければならない。原告は、審決が、本件意匠及び引用意匠の袋体、提げ手及びフアスナーの形態を抽象化しているとして、その認定を正確かつ客観的でないと主張する（請求の原因四の２の（一））が、意匠の類否を判断するにあたり、各意匠の要素からその基本となるべきものを抽出して対比することは必要かつ当然のことであるから、原告の右主張は採用できない。
また、原告は、審決がフアスナー及びその取付態様の相違について、認定していない事実に基づいて判断しあるいは判断を遺脱した旨主張する（同（二））が、仮に、審決に、原告主張のような判断の誤りがあるとしても、審決は、右相違が全体に与える影響は微弱であるとして、前記と同じ結論に到達しているものであるから、右の誤りは、審決の結論に影響を及ぼすものではなく、原告の右主張も失当である。
さらに、原告は、提げ手に対する判断に矛盾がある旨をも主張する（同（三））が、普遍化された態様であつても、それが意匠のうちに組み込まれてその基本的構成となりうることはいうまでもないことであるから、右主張も採用の限りでない。なお、提げ手の使用態様の捉え方に誤りがあるとする原告の主張（同（四））については、原告主張のとおり、審決の捉え方は必ずしも相当とはいえないが、提げ手における相違が類否判断に影響を及ぼすものでないことは前示のとおりであるから、この点も、審決を取り消すべき違法ということはできず、原告の右主張は理由がないものといわなければならない。
以上検討したところによれば、本件意匠が引用意匠と類似するものとしてその登録を無効とした審決には、これを取り消すべき違法の点のないことが明らかである。
三　よつて、審決の取消を求める原告の本訴請求を失当として棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　瀧川叡一　楠賢二　牧野利秋）
別紙図面（一）
＜１２５１９－００１＞
別紙図面（二）
＜１２５１９－００２＞


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和四七年二月一八日付でした、原告の昭和四四年分及び昭和四五年分の所有税についての更正処分（昭和四五年分については国税不服審判所長の裁決により一部取消されたもの）を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は大阪市＜地名略＞内において鉄工業を営む者であるが、昭和四四年及び昭和四五年分の所得税について被告に対し白色申告により別表（一）の確定申告欄記載のとおり確定申告をしたところ、被告は同表の更正欄記載のとおり更正処分（以下本件更正処分という）をした。そこで原告は被告に対し異議申立をしたがいずれも棄却されたので、国税不服審判所長に対し審査請求をしたところ、同所長は同表の裁決欄記載のとおり裁決をした。
２　被告のした本件更正処分には次の違法がある。
（一）　本件更正処分の通知書には理由の記載が全くない。（二）　被告は、本件更正処分をするに際し原告の生活と営業を妨害するような方法による不当な調査をし、また原告が西淀商工会会員であるゆえをもつて他の納税者と差別し、かつ民主商工会の弱体化を企図して本件更正処分をしたもので、調査手続及び意図に違法がある。
（三）　本件更正処分（昭和四五年分については国税不服審判所長の裁決により一部取消されたもの）は、原告の確定申告額を超える部分について所得を過大に認定している。
３　よつて原告は被告に対し、本件更正処分（昭和四五年分については国税不服審判所長の裁決により一部取消されたもの）の取消しを求める。
二　請求原因に対する被告の認否
１　請求原因１項はすべて認める。
２　同２項（一）の本件更正処分の通知書に理由の記載がなかつたことは認めるが、白色申告者に対する更正処分の通知書には法律上理由の記載を必要としない。（二）　、（三）はいずれも争う。
三　被告の主張
１　原告の所得
原告の昭和四四年及び昭和四五年分の所得は別表（二）記載のとおりであり、その範囲内でなされた本件更正処分（ただし、昭和四五年分については裁決により一部取消されたもの）には違法はない。
２　原告の事業所得の推計
（一）　推計の必要性
被告の調査担当者は、原告の昭和四四年及び昭和四五年分等の所得税の調査のために、原告方に五回臨場し、原告側すなわち原告の長男のＡ及びその妻に対し原告の申告にかかる所得金額の計算内容を明らかにするよう求め、所得計算に関する帳簿・資料の提示を求めたが、これを一切拒否されたため、被告は原告の所得金額を実額で把握できず、やむなく原告の取引先等の調査を行なつたところ、原告の申告額と異なつたので本件更正処分をした。
（二）　推計の基礎となる同業者
（１）　抽出方法
大阪国税局長は原告の係争年分の事業所得税を算出するため、被告に対し以下のイないしニの条件をすべて満たす同業者を抽出するよう通達指示し、被告が右抽出基準に従つて抽出しえた同業者はただ一名であつた。
イ　本件係争各年分に鉄工業（切削）を営む者で、西淀川税署管内に事業所を有している者であること。
ロ　また、年間を通じて事業を継続して営み、受注先より専ら原材料の支給を受け、かつ受注品の加工を専ら下請業者に委託している者であること。ハ　本件係争各年分について、継続して青色申告書を提出している者で、かつ本件係争各年分の課税処分につき、不服申立又は訴訟を提起していない者であること。二　本件係争各年分における収入金額がいずれも二七、〇〇〇、〇〇〇円以上一七七、〇〇〇、〇〇〇円未満の範囲内にある者であること。
（２）　右同業者の経費率、外注費率等
右同業者の収入金額、売上原価及び一般経費（原材料費、外注費、その他）、売上
原価及び一般経費率、外注費率は別表
（三）　記載のとおりである。
（三）　推計の合理性
右同業者は、原告と営業地域、営業形態、営業規模、取扱商品等の点において類似性があるうえ共通する取引先もあるから、原告の所得を推計する基礎としては適当であり、また右同業者は青色申告者であるから、その金額等の算出根拠となる資料はすべて正確なものである。
また、抽出された同業者は右同業者一名のみであつたが、その抽出過程は大阪国税局長の発した前記通達指示（その抽出基準は十分合理性を有する）に基づき被告が調査したところ、結果的には右抽出基準に合致する同業者は一名しか存しなかつたものであつて、抽出にあたり課税当局の恣意が介入する余地は全くなかつたのであ
るから、
右同業者一名との対比によつて推計することも許されるというべきである。
（四）　推計方法及び事業所得の明細
原告の昭和四四年及び昭和四五年分の事業収入、必要経費、事業専従者控除及び事業所得は別表（四）記載のとおりである。
（主位的主張）
原告の収入は別表（五）記載のとおりであり、右実額で把握しえた収入を基礎として売上原価及び一般経費を推計する。
すなわち各年の売上原価及び一般経費は、右各収入に前記同業者の各年の売上原価及び一般経費率（別表（三）の（６））を乗じて算出する（別表（四）計算式（ａ）、（ｂ））。
（予備的主張）
主位的主張の推計方法が認められないときは、原告が主張する売上原価（外注費及び原材料費、別表（六）、（七）記載）を基礎として収入を推計し、さらにその収入を基礎として売上原価及び一般経費を推計する。
すなわち各年の収入は、右各売上原価を前記同業者の各年の売上原価率（別表（三）の（７））で除して算出し（別表（四）計算式（ｃ）、（ｅ））、各年の売上原価及び一般経費は、右各収入に前記同業者の各年の売上原価及び一般経費率（別表（三）の（６））を乗じて算出する（別表（四）計算式（ｄ）、（ｆ））。
四　被告の主張に対する原告の認否


１　被告の主張１項のうち昭和四五年分の譲渡所得及び雑所得の収入額、必要経費及び所得の額については認めるが、その余はすべて争う。２　同２項（一）は争う。
３　同２項（三）の推計の合理性については争う。
４　同２項（四）の主位的主張のうち収入、必要経費のうちの雇人費、減価償却費、地代、借入金利子及び割引料（以上昭和四四年及び昭和四五年分）及び事業専従者控除（昭和四四年分）の額は認めるが、その余はすべて争う。予備的主張のうち必要経費のうちの雇人費、減価償却費、地代、借入金利子及び割引料（以上昭和四四年及び昭和四五年分）及び事業専従者控除（昭和四四年分）の額は認めるが、その余はすべて争う。また、推計方法については主位的主張、予備的主張いずれもその合理性を争う。
五　被告の主張に対する原告の反論
１　推計の合理性について
被告が推計の基礎とする前記同業者はもつぱら下請業者に委託しているのに対し、原告は旋盤等五台の機械設備を備えて自己加工もしているもので条件が異なる。また原告の外注先は固定的、継続的なものではなく、一時的、臨時的に無理をして受注した場合、これをこなすため新規に外注に出すことが多く、差益は少ない。
右のように同業者の質が異なり、しかも一同業者の比率という母集団が多数でそれを平準化したものでないことを考慮すると、前記同業者との対比によつて原告の所得を推計することは、その合理性につき重大な疑問が存する。
２　主位的推計方法について
（一）　被告は、必要経費の算出にあたつて売上原価及び一般経費率という一項目をもうけ、収入金額に同業者の売上原価及び一般経費率を乗じてその額を推計しているが、原告は本件訴訟において、個々の取引先ごとかつ各月ごとに売上原価（原材料費及び外注費）を具体的に主張し、それに沿う領収証及び請求書等の証拠を提出しているのであるから、売上原価及び一般経費を一括して推計する方法より、両者を分離して、売上原価（原材料費及び外注費）については実額で計算する方が合理的であることは明らかであり、その方法によるべきである。（二）　売上原価（原材料費及び外注費）は別表（六）、（七）記載のとおりであり、その他の一般経費は、昭和四四年分八四五、三三〇円、昭和四五年分一、〇五五、一七五円である。
３　予備的推計方法について
（一）　被告は、原告の係争年各年分の収入金額を最終的に各明細を明らかにして確定的に主張した。これに対し原告は、原告に不利な若干の微差があるが立証の関係からこれをすべて認めた。したがつて係争各年分の収入金額は原被告間に争いのない事実となつたから、これは相手方が援用した自白と法的に同一のものと評価できる。
そこで被告が予備的主張にしろ収入金額の増額を主張することは自白の撤回にあたり、原告は右撤回に異議がある。
（二）　外注費及び原材料費を同業者の外注費率で除して収入金額を推計する方法は具体的根拠が明らかでなく、原告の反証が全く不可能なものであつて合理性を欠き、許されるべきではない。
六　原告の反論に対する再反論
１　推計の合理性について
前記同業者はもつぱら下請業者に委託しており、原告のように自己加工も行つていないが、自己加工の場合の所得率は外注の場合よりも高く、右同業者の比率を適用して所得金額を算出することはかえつて原告に有利となり、右差異は推計の合理性を妨げるものではない。
２　主位的推計方法について
（一）　原告は異議申立及び審査請求の段階で帳簿書類等を全く提示せず、本訴提起後四年もの長期間の経過した昭和五三年九月二一日の第一六回口頭弁論期日において突然領収証及び請求書等を証拠として提出し、これらに基づき売上原価（外注費及原材料費）を実額で計算すべきである旨主張するに至つたもので、昭和四四年及び昭和四五年分の各確定申告時において既に当該年度分の領収証等が原告の手元にあつたのに、異議申立及び審査請求の段階であえて提示せず、当初から訴訟において被告の主張の推移を観察し自己に有利な時期に領収証等を証拠として提出しようと企図していたものである。
このような原告の態度は国民が等しく負担している納税義務に鑑み著しく不当なものであつて、信義則に反するものといわざるを得ず、右領収証等に基づく実額計算により売上原価（外注費及び原材料費）を認定することは相当でない。（二）　また、本件訴訟において原告が提出した領収証及び請求書等の証拠の内容を検討すると、これらは多数の領収証及び請求書であつて、取引をその都度記録して正確に把握することのできる正規の帳簿と異なり断片的な個別取引を不完全に示すのみであるから、原告のような複雑な事業の所得計算において、このような資料に基いて正確な実額計算をするためには、取引先の帳簿等との照合をし、あるいは対応する請求書と領収証の付き合わせをするなどの補完作業が必要不可欠であるところ、本件では取引後長期間を経た時期において、しかも大半は請求書又は領収証の片方だけが提出されたため右補完作業は不可能であり、その責はすべて原告にある。
さらに領収証のみが存在し、請求書が提出されていない場合は外注費の月別発生額がいくらなのかを把握しえない。
そのうえ、原告が提出した領収証等の証拠のうちには以下のような矛盾ないし疑問があるものが存在する。
（１）　作成年月日欄が空欄になつているため、いつの時点の必要経費に算入すべきか確定できないもの。
（２）　一般に請求に対し値引きが考えられるが、請求書のみ提出されている分についてはその額を知ることができない。
（３）　同一月分につき複数の領収証あるいは請求書が存在するため、外注費の月別発生額が不明となるもの。
（４）　原告以外の者宛の領収証ではないかとの疑いが存するもの。（５）　原告は、外注先に対し、工賃の前払いないし内払いをしていることがあるが、これに対する領収証のないこともうかがえるのであつて、その処理が判然としない。
（６）　当該月分（前月請求分）の支払が未了の時点で発行された請求書に「先月入金過剰分」の記載があるなど不合理なものがある。
したがつて原告提出にかかる領収証等によつては、係争各年分の外注費及び原材料費を実額により算出することは不可能である。
３　予備的推計方法について


（一）　自白とは、相手方が挙証責任を負う事実について不利益な陳述をすることをいうのであるが、収入金額については、被告側に挙証責任があると考えられるゆえに、被告が原告の収入金額について原告に不利になるように増加する主張をしたところで、当該被告の主張が訴訟法上自白の撤回となることはあり得ない。また、収入金額は主要事実ではなく、間接事実にすぎないことからも、これに関する主張を変更することは自由に許されるのである。
さらに、もともと被告の従来主張してきた収入金額は、原告の収入金額のすべてを十分に把握したうえのものではなく、原告側の税務調査に関しての不協力、不誠実な態度や、被告側の調査能力の限界等から、被告側で把握し得た収入金額はあくまでも真実の原告の収入金額の一部にすぎないということを前提とするものである。すなわち、被告の主張する収入金額は実際にあるべき真実の金額を下回ることはあつても決して上回ることはない最低限の主張であつて、爾後の調査の進捗状況に応じて変動する余地を常に残した主張にすぎないのである。（二）　所得金額算定の基礎となる収入と経費の間には、一般に相関関係、対応性が存すると考えられるところ、経費のうちでも売上原価は収入が発生すべき販売活動に直接関連する経費であるから、その金額と収入金額との相関関係、対応性は極めて強いものといえる。したがつて、原告の主張する売上原価の金額が正確であるとすれば、その金額と対応する収入金額を類似同業者の売上原価率でもつて推計するのは、極めて合理的な方法である。
○　理由
第三　証拠（省略）
一　請求原因１項記載の事実はすべて当事者間に争いがない。二　本件更正処分の通知書に理由の記載がないことは当事者間に争いがないが、白色申告の場合には更正通知書に更正の理由附記が要求されているわけではないから（所得税法一五五条二項参照）、理由の附記を欠いたからといつて本件更正処分が違法となるものではない。
三　次に、原告は被告が本件更正処分をするにあたり不当な調査を行ない、原告が民主商工会員であるとの理由で他の納税者と差別し、民主商工会の弱体化を企図した旨主張するが、本件の全証拠を検討してもその主張を認めることはできない。四　そこで原告の所得について検討する。
１　原告の昭和四五年分の譲渡所得及び雑所得の額が別表（二）記載のとおりであることは当事者間に争いがない。
２　原告の事業所得に関する必要経費のうち、雇人費、減価償却費、地代、借入金利子及び割引料（以上昭和四四年及び昭和四五年分）及び事業専従者控除（昭和四四年分）の額が別表（四）記載のとおりであることは当事者間に争いがない。３　証人Ｂの証言及び弁論の全趣旨によれば、被告の調査担当者Ｃは原告の昭和四四年及び昭和四五年分等の所得税の調査のため原告方に五回臨場したが、原告にかわつて応待した原告の長男Ａ及びその妻はＣに対し、原告の申告にかかる所得金額の計算内容を明らかにせず、帳簿資料等を提示しなかつたことが認められ、右認定に反する証拠はない。
右事実によれば、被告において原告の収入を実額で把握することができないとして、取引先等の反面調査のうえ推計によりこれを算出したことはやむを得なかつたというべきである。
４　証人Ｂの証言及び同人の証言により成立が認められる乙第一ないし第三号証によれば、被告は大阪国税局長が発した一般通達に基づき、その管内で鉄工業（切削）を営む者で、受注先より専ら原材料の支給を受け、かつ受注品の加工を専ら下請業者に委託している者であること、昭和四四年及び同四五年分について継続して青色申告書を提出していること、各年分とも年間を通じ事業を継続して営んでいること、各年分における収入金額がいずれも二七〇〇万円以上一億七七〇〇万円未満の範囲内にあること、各年分の課税処分につき不服申立又は訴訟を提起していないことという条件を満す個人を抽出したところ、一名が存在し、その同業者の収入金額、売上原価及び一般経費等は別表（三）記載のとおりであることが認められる。推計の基礎となる同業者の数は個別性を平均化するに足る件数が得られることが望ましいが、同業者の類似性が認められ、かつその同業者の提供する資料が正確なものであれば、同一地区で他に正確な資料を有する同業者のない場合には一同業者だけと対比することも許されると解するのが相当である。けだし、その者を推計の基礎とすることに合理性が認められる以上資料として利用することに何らの支障もなく、推計の基礎にする同業者が複数でなければならない論理的根拠はないからである。
ところで、大阪国税局長の発した右通達指示による同業者の抽出基準は、業種、事業所の近接、事業規模の近似等において同業者の類似性を判別する要件として合理的なものであり、また一定期間事業を継続する青色申告者であつて、その申告が確定していることから、その同業者の所得額等の算出根拠となる資料は正確性の高いものと認められるから右同業の一業者だけとの対比によつて原告の所得等を推計することは許されるものというべきである。
なお、右同業者はもつぱら外注（下請業者に委託）している者であることは抽出基準から明らかであり、原告は外注するほか一部自己加工をも行つているというのであるが、前掲乙第三号証及び弁論の全趣旨によれば、自己加工の場合の所得率は外注の場合より高いことが認められるから、右差異が原告に不利益を及ぼすことはなく、これをもつて右同業者の比率を適用することの妨げとすることはできない。さらに、証人Ａの証言によれば、原告の外注先（下請業者）は一時的、臨時的に発注したところが多いというのであるが、しかし別表（六）、（七）の記載に照らすと、原告の外注費全体に占める一時的・臨時的なものの金額的な割合はむしろ低いやに思われるうえ、そもそも一時的・臨時的な発注先に発注した場合に、固定的、継続的な発注先に発注した場合と比べてはたして差益率が低いか否か、仮に低いとしてその差がどの程度かについて必ずしも明らかではなく、右事情もまた前記同業者の比率を適用する妨げとはならない。
５　原告の事業所得の推計方法の当否につき判断する。
（主位的推計方法）
（一）　原告の昭和四四年及び同四五年の事業所得に関する収入が別表（五）記載のとおりであることは当事者間に争いがない。
（二）　原告は、必要経費のうち大部分の割合を占める売上原価（原材料費及び外注費）について、係争年の各月すべてについて個々の取引先を明らかにして実額を主張し、それを立証するため領収証等の証拠を提出している。被告主張のように収入に同業者の売上原価率を乗じて経費を算出するという間接的な方法は、実額計算をなし得る場合には採り得ないことはいうまでもないから、売上原価について実額が認められるならば、当然実額計算によるべきであると考えられる。


（三）　被告は原告の領収証等の提出方法について信義則違反を主張するが（事実摘示六２（一））、異議申立又は審査請求の制度上申立人の所持する資料等の提示が予定されているにしても、これを怠つた場合に原処分等を争う訴訟において右資料等を証拠として提出しえないとすることは司法による救済が保障されていることから考えて許されないし、時機に遅れた攻撃防禦方法であるとして却下すべき程の事情も認められない。
のみならず、右異議申立又は審査請求における資料等の提示を怠つた結果不利益を蒙るのは、自己の所持する資料に基づいて有利な判断を受ける機会を自ら失うという意味において原告であり、本訴において証拠としての提出が遅れたことによる不利益も後記のとおり必ずしも被告側にのみ存するものではないから、被告主張の事実をもつて原告の行為が信義則に反するということはできない。（四）　被告は原告が提出した書証ではその主張の売上原価を算出し得ない旨主張するが（事実摘示六２（二））、しかし、原告の証拠（領収証等）の提出が時機に遅れたとか、信義則に反するということはできないことは前示のとおりであるから、右領収証等の個々的証拠価値の判断を経ることなくこれを採用しないとすることは許されないし、また、必要経費の実額を主張して処分の違法をいう原告としては、右経費の存在のみならず収入との個々的関連性についても立証する必要があるから、原告提出にかかる右領収証等の証明力を被告が争う本訴の場合、被告主張の補完作業は右証明力を補強する意味でむしろ原告に有利な作業ともいえ、時間の経過による右作業の困難性が被告にのみ不利に作用するものとは考えられない。（五）　そこで、被告が矛盾ないし疑問があると指摘する領収証及び請求書等について検討すると、以下のとおり考えられる。
（１）　作成日付が明らかにされていない甲第二号証の二四のＡ、Ｂ、二五のＡ、五八、六〇のＢ、六二、六六のＡ（別表（六）、（七）のうち○印がつけてあるものに対応する）については、他の証拠により作成日付が立証されないから売上原価の算入資料とはなしえない。
（２）　同一月分につき複数の領収証あるいは請求書が存在し、二重に請求されているようにみえるもの甲第二号証の二のＢ、三のＡ、六九のＡ、Ｂ及び同号証の七一、七二のうち甲第二号証の七一及び七二の分については、右各証拠及び弁論の全趣旨より、三器工業株式会社が昭和四五年一月分の支払いを原告より受けず、同年二月分に合わせて請求したものと認められ（ゆえに一月分の請求（甲第二号証の七一）は計算に入れるべきではない、これは別表（七）のうち□印がつけてあるものに対応する）、同六九のＡ、Ｂの分については、橋田製作所が六九のＡを発行する時点で、原告において同年一一月分の一部を合わせて支払つたと考えられるから、同二のＢと三のＡの分について右各証拠のどちらかの日付が昭和四五年三月二〇日の誤記であることが認められ、いずれにせよ算定の資料とすることに問題はない。（３）　原告以外の者宛の領収証ではないかとの疑いの存する甲第一号証の四六のＡ及び四八（別表（六）、（七）のうち△印がつけてあるものに対応する）については、原告宛の領収証であると認めるに足りる証拠がないので売上原価の算入資料とはなしえない。
（４）　原告が外注先に工賃の前払いないし内払いをしていることをうかがわせると被告が主張する甲第一号証の五二、甲第二号証の七一については、右各証拠及び証人Ａの証言によればむしろ前月分（前回請求分）が過払いになつていると考えるのが合理的で、それに対する別個の領収証がないのは当然であると考えられる。（５）　請求書のみ提出されており、これに対応する領収証がない甲第一号証の一のＢ、三のＢ、二八、三三、三八のＡ、Ｂ、四〇のＢ、四三のＢ、四六のＡ、四八、五二、甲第二号証の二二のＡ、二四のＡ、Ｂ、二五のＡ、Ｂ、二六、三三のＡ、四一のＢ、四二のＡ、Ｂ、五九のＡ、Ｂ、六八のＢ、七一、七二、七九のＡ、Ｂ、八〇のＡ、Ｂ、八一、八三のＡ、八六（以上別表（六）、（七）のうち※印がつけてあるものに対応する）もののうち前記作成日付のない同号証の二四のＡ、Ｂ、二五のＡ、翌月分に合わせて請求されている同号証の七一、原告宛の領収証と認められない甲第一号証の四六のＡ、四八は算定資料とできないがその余については、現実に支払いをなした額が判然としない（請求書記載の額より値引されているものが存することは原告も認めている）ことは被告主張のとおりであるが、金額的にみると売上原価の一部（昭和四四年分は四、二二八、四四八円、昭和四五年分は一、〇九二、二五八円）に過ぎないから、被告主張の理由をもつて実額による計算を全く否定してしまうことは妥当ではなく、他の値引き例を勘案して、請求書の金額に相当な割引率を乗じて支払い額を算出すれば足りる。（六）　以上を踏えて売上原価を算定すると、次のとおりである。（１）　証人Ａの証言及び同人の証言によつて成立が認められる（一部当事者間に成立に争いがないものが含まれる）甲第一号証、第二号証（いずれも枝番を含み、前記資料となしえないものを除く）によれば、原告は必要経費のうちの売上原価について、別表（六）、（七）支払欄記載のとおり支払い（支払い欄に△、○印がついているもの、あるいは対応する請求欄に※印がついているものを除く）、また同表請求欄記載のとおり請求を受けた（※印のついているものに限る。ただしそのうち※印とともに△、○、口印のついているものを除く）ことが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。


（２）　また右各証拠及び弁論の全趣旨によれば、原告が請求を受けたもの（※印のついているもので、あわせてΔ、○、口印のついていないもの）についての平均値引率が三割を上まわるということはあり得ないことが認められる。（３）　そこで右請求額から値引率三割を控除したものを支払額に加算して売上原価を算出すると、別表（八）の計算式のとおり、昭和四四年分は四六、四五一、二八三円、昭和四五年分は七八、八八九、七六一円となる。（七）　ところで、右売上原価を基礎として収入を推計する方法、すなわち右売上原価を前記同業者の各年の売上原価率（別表（三）の（７））で除して算出する方法によると（別表（九）計算式（ａ）、（ｂ））、原告の収入は別表（九）記載のとおりとなり、被告が具体的に得意先（受注先）を明らかにして主張する収入（別表（五）記載）をはるかに上まわる。
売上原価を基礎として推計した収入と被告が具体的に得意先を明らかにして主張する収入との間に右のような差異が生ずる理由は、捕捉もれにより被告が原告の収入をすべて把握しえているわけではないからと考えられる。すなわち、前記認定のとおり、原告が被告の税務調査担当者に対して所得金額の計算内容を明らかにせず、帳簿資料等も提示しなかつたため、被告として原告の得意先を捜し出したうえ収入を調査せざるをえなかつたところ、前掲乙第三号証、証人Ａの証言及び弁論の全趣旨によれば、原告の得意先は少数に限られるものではなく、また変動が多いこと、得意先と外注先（下請先）との対応関係がはつきりしないこと等の事情から、原告の協力なくしてその収入を把握することは容易なことではないことが認められるうえ、前記同業者が原告の収入等を推計するに足る類似性及び正確性を有していることは前示のとおりであるから、原告の現実の収入が右推計によつて得られた額を大幅に下まわる別表（五）記載の額のみにとどまるとは到底考えられない。
なお、証人Ａは原告の収入は別表（五）記載のそれに尺きる旨述べるが、原告の収入に関する帳簿等の資料を明らかにしたうえでの証言でない以上、右供述は具体性、説得力を欠き、採用の限りではない。
（八）　以上のとおり、被告主張の別表（五）記載の収入を基礎として前記同業者の売上原価及び一般経費率により原告の所得を推計する算出方法、原告主張の別表（五）記載の収入から売上原価については別表（六）、（七）の実額を控除して計算する方法、そのいずれによつても原告の所得を認定するについて合理的でなく採り得ない（原告が飽くまで実額計算を主張するのであれば、すべからく別表（五）記載の収入とその主張にかかる売上原価等の関連性を立証すべきものと考えられる。）。
（予備的推計方法）
（一）　原告は、被告の主張する予備的推計方法が主位的推計方法の段階で既に当事者間に争いがないとして確定された売上金額を上まわる収入を推計して主張することになるから、これは自白の撤回にあたり許されない旨主張する。しかし、主位的主張における被告の収入に関する主張は原告の収入のすべてを把握したうえのものではないと考えられ、そのいうところは原告の収入の額が被告の把握した確実なものでこれを下まわることがないとの趣旨であると解され、したがつて新に別個の収入を付加して主張することは何等妨げなく、原告の右主張は理由がない。
（二）　推計方法が合理的であるには、まず推計の基礎事実が確実に把握されることが必要であるところ、本件の証拠によつて必要経費の大部分を占める原告の売上原価が認定でき、他方被告が把握した原告の収入に相当額の捕捉もれが存在すると認められる本件においては、売上原価の額を基礎として同業者の比率により原告の収入を計算する方法も合理性があり許されると考えられる。すなわち、一般に収入と経費の間には対応性が存するが、経費のうちでも売上原価は収入の発生原因たる販売に直接関連する主要な経費であつて、その金額と収入金額との対応性は特に強いと考えられるから、売上原価を基礎としてその収入を推計することは十分合理性を有するというべきである。
なお、一般経費について、原告は同業者に比してかなり低い額を主張しているが、その内訳ないし根拠を一切明らかにしない。したがつて前記推計によつて得られた収入を基礎として更に同業者の比率によつて推計するのが合理的である。（三）　収入の算出方法及びその金額は、理由中の主位的推計方法（七）項のとおりであり、右収入に前記同業者の各年の売上原価及び一般経費率（別表（三）の（６））を乗じて一般経費と売上原価の合計額を算出すると（別表（九）計算式（ｃ）、（ｄ））、原告の売上原価及び一般経費の合計は別表（九）の該当欄記載のとおりとなる。
（四）　そこで原告の事業所得を、右収入より右売上原価及び一般経費、当事者間に争いがない別表（四）の雇人費、減価償却費、地代、借入金利及び割引料、事業専従者控除（昭和四四年分のみ）を減じて算出すると、その額は別表（九）の事業所得欄記載のとおりである。
さらに原告の総所得は、昭和四四年分は右事業所得のみで、昭和四五年分については右事業所得に当事者間に争いがない別表（二）の譲渡所得及び雑所得を加えることになり、その額は別表（九）の所得計欄記載のとおりである。６　そうすると原告の昭和四四年及び昭和四五年分の所得はいずれも本件更正処分（昭和四五年分については国税不服審判所長の裁判により一部取消されたもの）における認定額（別表（一）記載）を越えるから、その範囲内でなされた本件更正処分（昭和四五年分については裁決により一部取消されたもの）に原告の所得を過大に認定した違法はない。
五　よつて、原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行訴法七条、民訴法八九条に従い主文のとおり判決する。
（裁判官　志水義文　宮岡　章　西野佳樹）
別表（五）～（七）（省略）


主　　　文
本件控訴及び附帯控訴をいずれも棄却する。
但し、原判決主文第二項に「一一、三三一、二二一円」とあるのを「金一一三三万一〇五六円」と更正する。
控訴費用は控訴人の、附帯控訴費用は被控訴人の各負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
１　（控訴の趣旨）
原判決を次のとおり変更する。
（一）　被控訴人が控訴人に対し昭和四七年一〇月七日付でした休職処分及び昭和五七年三月二六日付でした解雇処分がいずれも無効であることを確認する。（二）　被控訴人は控訴人に対し金一三一三万二三七〇円及び昭和五八年三月一日以降毎月一四万七七九九円宛の金員を支払え。
（三）　被控訴人は控訴人を就業規則の定めるところにより就労させなければならない。
（四）　被控訴人は控訴人が神奈川県川崎市＜以下略＞所在の被控訴人川崎製造所構内に就労又は組合活動のため入構することを妨げてはならない。（五）　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
２　附帯控訴棄却
二　被控訴人
１　控訴棄却
２　（附帯控訴の趣旨）
（一）　原判決中被控訴人敗訴部分を取消す。
（二）　控訴人の請求を棄却する。
（三）　訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。
第二　当事者双方の主張
原判決七枚目裏六行目から七行目にかけての「二五・二％」を「二・五二パーセント」と改め、一九枚目裏七行目の「実力斗争」を「実力闘争」と改め、同二一枚目裏八行目の「懲役一年」を「懲役一年六月」と改め、同二二枚目表七行目の「一切応ぜず、」の次に「『弁護士に聞け、勝手に調べろ』などという態度をとりつづけ、」を加え、同二九枚目表八行目の「原告は」から同裏一行目の「対しても」までを削り、当審における主張を次のとおり付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人の主張
控訴人には、本件休職処分の処分事由の消滅についての申告義務はなく、右申告義務を怠つたことを理由とする本件解雇処分は無効である。控訴人が起訴され刑が確定していない間は、その事実が、形式的には休職事由に該当するかのようであつても、企業の秩序維持や対外的信用確保に影響がなく、特に従業員としての労務提供に支障がないため、本件休職処分は就業規則の適用を誤つた無効のものであつて、本来起訴休職処分をなし得る事実は存在しなかつたのであるから、その処分事由が消滅したことを報告すべき義務も生ずる余地がない。本件休職処分の無効は、昭和五〇年二月七日言渡の仮処分申請事件の判決においても認められ、右判決の時点において被控訴人が控訴人を就労させることには何ら問題がなかつたのであり、被控訴人は、右判決に対して特段に争うこともなく、控訴人に対して賃金を支払いつつ、控訴人の要求する職場復帰も賃金増額も認めなかつたのである。刑事裁判確定の日は右仮処分判決の日より後の昭和五一年五月二六日であるから、控訴人が処分事由消滅の申告の義務を課されることはない。そもそも、従業員としての義務は、法令、労働協約、就業規則に規定され、かつ、その規定が有効なものに限られるのであるから、控訴人に休職事由消滅の申告義務が生ずる根拠はなく、本件休職処分が無効である以上、休職事由消滅を秘匿して賃金を受領した詐欺的背信行為であるとの非難は当たらず、また他の従業員と同様の扱いを求めて賃金増額を請求したことにも問題はない。
二　被控訴人の主張
１　本件休職処分の適法性について
（一）　起訴休職制度は、一般的には合理性をもつものであるから、従業員が起訴された場合には、その者に特段の例外的事由の存するときでない限り、これに対して起訴休職を発令することは、人事上の制度のあり方として当然のことであり、右の特段の例外的事由の存することについては、処分の効力を争う者に挙証責任があるものと解すべきである。
（二）　本件起訴事実にかかる沖繩返還協定反対闘争に現われたいわゆる反戦運動は、防衛庁、原子力関係を適視するものであることが明らかであり、他方、控訴人は、意見を単なる言論の上だけでなく、直ちに実力闘争に現わさなければならないという見解の持主であり、しかも、それを企業等に対しても実践しようとする者であつて、このことは、控訴人が起訴後に配布した実力闘争を教唆したビラにも現われている。被控訴人は、対顧客感情の上の配慮からも、また、万一実力的破壊活動に出られたならば回復不能の損害を被るので、その防止のためにも、控訴人の就業を不適当と認めたものである。
（三）　控訴人は、刑事事件について一切を被控訴人に明らかにしなかつたのであるから、公判期日が判明してしまうような事前の欠勤の届出や有給休暇の取得をするはずがなく、過去の欠勤に際して事前の届出をしていたからといつて、全く異なる状況のもとで、同様にするであろうことは期待し得なかつた。更に、控訴人は、逮捕された昭和四六年一一月一四日の段階で、当年度の有給休暇一六日中一五日を既に消化し、これに加えて五日の欠勤があつたので、刑事裁判が始まれば、公判に出頭する日数分だけ欠勤せざるを得ない状況であつた。
２　本件解雇処分について
（一）　本件休職処分の効力の問題と処分の基礎事実の存否の問題とは別個のことであつて、基礎事実が消滅した場合に休職手続を終了させることについては何の争いもなく、それであるからこそ、被控訴人は、再三、再四、控訴人に対して、刑事裁判手続の進捗状況について照会し、これについての強い関心を表明しているのであるから、休職事由が消滅すれば、控訴人が直ちにこれを被控訴人に申告して休職処分を終了させるべきことは、条理上も当然である。
（二）　就業規則上、休職事由消滅の申告義務を直接定める条項は、昭和五五年三月の改訂で付加されたものである（新規則一四条二項）が、改訂前の旧規則においても、八条二項（新規則六条二項）に、従業員が会社に届出た契約上、身分上及び給与支給上かかわりのある事項に変動を生じたときは直ちに届出をすべき旨が定められており、休職事由の有無は、当然これらと同様の契約上、給与支給上かかわりのある事項であるから、旧就業規則のもとにおいても、従業員が申告義務を負うことが労働契約上説示されていたというべきである。


また、起訴休職の場合、その休職事由の消滅は専ら当該従業員に関する事実であり、一般的には会社側がこれを知る手段を有しないのであるから、当人が休職事由の消滅を知つた場合には、直ちに自ら会社に通知して休職を終了させるべく働きかけることが必要であり、そうすることは、労働力の提供と賃金の支払とを内容とする労働契約の本質的部分から信義則に基づき必然的に発生する附随的義務でもある。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　当裁判所も、控訴人の本訴請求中、本件休職処分の無効確認を求める部分及び賃金支払を求める部分の一部は理由があるが、その余の請求は理由がないと判断するものであつて、その理由は、次のとおり付加、訂正、削除するほかは、原判決理由説示と同一であるから、これを引用する。
１　原判決三七枚目表六行目、三八枚目表六行目、同裏一〇行目、三九枚目裏五行目の「証人○○○○○」をいずれも「証人○○○○○」と改める。２　同三八枚目表二行目の「している」を「しており、その作業習得には約三か月を要する」を加え、同四行目の「停帯」を「停滞」と改め、同裏九行目の「もたらすこと」の次に「が少なくないこと」を加える。
３　同四〇枚目表七行目の「労使協議会」の次に「（通称工場協議会）」を加える。
４　同四一枚目裏三行目の「本件処分事実」を「本件処分事由」と改め、同四行目の「したがつて」の前に「被控訴人は、控訴人が本件起訴にかかる行為と同様の行為を被控訴人会社内において行おうとするものである旨主張するようであるが、被控訴人の援用する成立に争いのない乙第一五号証の一・二の記載は、労使関係について、話し合いによる解決のみでは足りず、闘う労働運動を造り上げなければならない旨を訴えるのみで、それ以上に具体的に暴力的な実力行使、非合法的活動を示唆ないし煽動するものではないと認められ、そのほかに、起訴にかかる事実との関連において、控訴人が就労した場合に職場内において反秩序的言動をなすおそれが存在したことを認めるに足る証拠はない。」を加える。５　同四二枚目表末行の「すぎず、」の次に「前掲乙第一五号証の一・二の記載も具体的に暴力的破壊活動を示唆するものとは認められず、」を加える。６　同四三枚目裏六行目の「対拠」を「対処」と改める。７　同四四枚目表三行目の末尾に続けて「なお、被控訴人は、従業員が起訴された以上、被控訴人としては、特段の例外的事由が存在しない限り起訴休職処分をなし得るものであり、右の例外的事由の存在は処分の効力を争う者において立証すべきである旨主張するが、起訴休職制度の趣旨・目的に徴して右のとおり解すべきであつて、右主張は採用し得ない。」を加え、同裏二行目の「しかし、」の次に「控訴人が被控訴人に昭和四〇年三月一七日に雇用された者であることは前記のとおり当事者間に争いがないところ、成立に争いのない乙第四号証の一・二、原本の存在及びその成立に争いのない乙第一二号証、」を加え、同三行目の「原告は」から同七行目の「この場合には」までを「当時の労働協約（五九条）及び就業規則（三八条）において、年次有給休暇は、原則として前期の出勤率が八〇パーセント以上で（但し、前期の出勤率が五〇パーセント以上の者については会社の裁量によつて与えられることがある）、勤続年数四年以上七年未満の者は一六日、同七年以上一〇年未満の者は一八日を取得し得るものと定められていたこと、被訴人は、昭和四六年一一月一四日に逮捕された時点において同年中の有給休暇一六日の内一五日を消化し、そのほかに欠勤五日があり、右逮捕時から欠勤して、同年一二月一五日、就業規則四六条三号により事故欠勤が引続き三〇日に達したものとして休職に付され、本件起訴休職処分の日まで右事故欠勤による休職が継続していたこと、したがつて、控訴人は、同年中の出勤率に基づき昭和四七年中は有給休暇一六日を取得する資格があつたこと、控訴人は、昭和四六年まで、有給休暇は全て所定の届出をして取得しており、それ以外の欠勤の場合にも」と改め、同一〇行目の「そして」から同四五枚目表一行目の「証拠もない」までを「また、本件休職処分の時点において、控訴人が公判期日に出頭するために、業務に著しい支障を来たすほどに頻繁に欠勤することが予測されたという事実を認めるべき証拠もない（ちなみに、原審における控訴人本人尋問の結果によれば、控訴人は、本件刑事事件につき、保釈後第一審係属中、概ね毎月一回の割合で開かれる公判期日に出頭していたが、控訴審では判決言渡期日にのみ出頭したことが認められる）。」と改める。８　同四五枚目表七行目から同八行目にかけての「なすものと考えられるし、」を「しないとは断定し難く、かりに控訴人が事前の届出なく欠勤したとしても、その代替が不可能なわけでないことは被控訴人の自認するところであり、これを控訴人の前記出廷状況に照らせば、それによる支障をことさら重大視するのはあたらないというべく、しかも」と改め、同九行目の「十分対処することができる」を「ある程度は対処することができ、それ以外の欠勤によつても業務に著しい支障を来たす恐れは大きくはなかつた」と改め、同裏九行目の「製造という」を「製造の昀終の作業工程を担当し、それには技術上高い熟練を要するというものの、その作業の習得には、三か月もあれば足りるいわば」と改め、同末行の「ではない」の次に「のみならず、同僚とのチームワークの支障という点についても、右のような従業員の反応及び控訴人の従事する労働形態に鑑みれば、これを過大視することはできない」を加える。
９　同四七枚目表八行目の「第一八号証」を「第一七号証」と改める。１０　同四九枚目裏五行目の「なされた」の次に「（なお、右仮処分申請においては、あわせて、控訴人を就労させなければならない旨及び川崎製造所構内に就労又は組合活動のため入構することを妨げてはならない旨の裁判も求められたが、右判決においては、労務の提供は労働者の義務であつて権利ではないとの理由で、右部分の申請は却下された）」を加える。
１１　同五〇枚目表八行目及び一〇行目の「言渡」の前にそれぞれ「判決の」を加える。


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告洲本市長は、洲本市行政職職員の現に受ける号給とその一号下位の号給との差額分を支出してはならない。
２　被告洲本市長が昭和五〇年一二月二六日に洲本市行政職職員に対してなした、同年一〇月分から一号給昇給させる旨の処分を取り消す。３　被告Ａは洲本市に対し、金三、〇〇〇万円及びこれに対する昭和五二年二月九日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は洲本市の住民であり、被告Ａは同市の市長の職にあるものである。２　被告洲本市長は、昭和五〇年一二月二六日ころ、洲本市一般職職員（非常勤職員、臨時に雇傭する職員を除く。以下「洲本市職員」という。）のうち、昭和五〇年四月に新たに職員となつたものを除く他の職員（以下「既採用職員」という。）全員に対し、同年一〇月一日に遡つて一号昇給させる旨の処分（以下「本件昇給処分」という。）をなした。
３　しかし右昇給処分は、地方公務員法二四条、二五条、地方自治法二〇四条、二〇四条の二、洲本市職員の給与等に関する条例（以下「給与条例」という。）一三条一項に違反するものである。すなわち、同条例一三条一項は、職員が現に受けている号給または給料月額を受けるに至つた時から、一二か月を下らない期間を良好な成績で勤務した場合に昇給させることができる旨定めているものであるところ、本件昇給処分は、職員が当時受けていた号給を受けるに至つた時から一二か月を経過する以前に、一律に昇給期間を短縮してなされたものであるから、右条例に基づかずになされた違法なものである。
４　本件昇給処分に基づき、被告Ａは洲本市長として、既採用職員に対し給与を支払つたものであるが、そのうち昭和五〇年一〇月分から昭和五二年九月分までの、右支出と本件昇給処分がなされなかつたときとの差額（昇給差額）は、別表のとおり給料合計金五、六三九万一、四〇〇円、職員手当合計金三、二七三万八、一一〇円、共済費合計六三六万〇、七九五円、以上総計九、五四九万〇、三〇五円であり、昭和五二年一〇月分以降も右差額は増加しているのであるから、洲本市は、本件昇給処分に基く違法な公金の支出により、金九、五四九万〇、三〇五円を下らない額の損害を受けた。
５　本件昇給処分後現在に至るまで被告洲本市長は、右処分にしたがつて既採用職員に対して給与を支給しており、将来もこれが継続されることが相当の確実さをもつて予測されるが、かかる支出がなされた後に、これによつて洲本市に生じた損害を回復することは、被告Ａにその補填を求めるにはその金額からみて実現不可能であり、支給を受けた職員は多人数であり、また退職者も存在する等、その返還請求は極めて困難であるから、本件昇給処分による昇給差額分の給与の支給は、洲本市に－回復困難な損害を生ずるおそれがある。
６　そこで、原告は昭和五一年一一月一二日洲本市監査委員に対して地方自治法二四二条に基づく住民監査請求をしたところ、同監査委員は昭和五二年一月一〇日付で原告に対し、本件昇給処分は条例、規則の拡大運用によるもので好ましくないものであり、このような条例、規則の運用は疑義がある旨の監査の結果及び（一）法の精神に則り条例並びに関係規則を検討し、これらの整備を図ること、（二）条例に基づく適正な執行に努め、いやしくも疑義の生じるような運用をしないこと、等四項目にわたる勧告の内容を通知した。
７　しかし、原告は、右監査の結果及び勧告に不服があるので、地方自治法二四二条の二第一項一、二、四号に基づき、被告洲本市長に対しては、前記公金の支出の差止と本件昇給処分の取消を求め、被告Ａに対しては、洲本市に対し、前記損害金の内金三、〇〇〇万円及びこれに対する弁済期の後である昭和五二年二月九日から支払済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を支払うべきことを求める。
二　請求原因に対する被告らの認否
１　請求原因１、２の事実は認める。
２　同３の事実中、本件昇給処分が、既採用職員が当時受けていた号給または給料月額を受けるに至つた時から、一二か月を経過する以前になされたものであることは認めるが、その余の主張は争う。
３　同４の事実中、被告Ａが洲本市長として、原告主張のとおり公金の支出をしたことは認めるが、右支出が違法であり、洲本市に原告主張のとおりの損害を与えた旨の主張は争う。
４　同５の事実中、被告洲本市長が、本件昇給処分により昇給差額分の給与を支給してきたことは認めるが、その余の事実は否認する。
５　同６の事実は認める。
６　同７は争う。
三　被告らの主張（本件昇給処分の適法性）


１　本件昇給処分は、給与条例一三条一項但し書、洲本市職員の給与等に関する規則（以下「給与規則」という。）一八条二項１０基づくものである。給与条例一三条一項但し書は、「他の職員との均衡上必要と認めるときは、規則で定めるところにより、一二か月の期間を短縮することができる」と定め、これをうけて給与現則一八条二項は、「初任給の基準の改正に伴ない、新たに当該基準の適用を受けることとなる職員との均衡上必要があると認められる職員については、その者の号給を上位に決定することができる」と定めているところ、被告洲本市長は、昭和五〇年度の洲本市職員の給与を改正するにあたり、洲本市職員組合との団体交渉の結果、既採用職員については、国家公務員についての人事院給与勧告と対照して、給与条例の行政職給料表を従前より各一号下位の給料額に切り下げることとするが、給与規則の初任給基準表は右勧告と対照して従前のとおりとするため、各一号上位に切り上げることとなり、昭和五〇年一二月二五日右のとおりの改正内容の条例、規則が公布された。その結果、初任給基準表の適用を受ける者と既採用職員との間に不均衡が生じたため、被告洲本市長は既採用職員全員に対し、本件昇給処分をしたものである。したがつて、本件昇給処分は給与条例一三条一項但し書、給与規則一八条二項に基づくものであつて、何ら違法はない。２　本件昇給処分による昇給差額分については、昭和五〇年一二月二〇日、洲本市議会において歳出補正予算が可決されて予算措置がとられており、また昭和五二年三月一〇日、右昇給差額分の支出を含め、同議会において決算が認定されている。したがつて本件昇給処分は適法である。
３　仮りに本件昇給処分が右処分時において違法であつたとしても、昭和五四年一二月二〇日、洲本市議会において、次のとおりの洲本市職員の給与等に関する条例等の一部を改正する条例（昭和五四年洲本市条例第一〇〇一号。以下「改正条例」という。）が可決され、翌日公布された。
第二条　洲本市職員の給与等に関する条例の一部を改正する条例（昭和五〇年洲本市条例第八六九号）の一部を次のように改正する。
附則第１項（中略）を次のように改める。
（施行期日等）
１　この条例は、公布の日から施行し、改正後の洲本市職員の給与等に関する条例（以下「改正後の条例」という。）の規定は、昭和五〇年四月一日から適用し、昭和五〇年一〇月一日において、改正後の条例の規定による給料表の適用を受ける職員については、第一三条の規定にかかわらず、同日において別表第一に定める号給の一号上位に昇給させるものとする。（以下略）
附則
１　この条例は、公布の日から施行し、（中略）第二条の規定による改正後の洲本市職員の給与等に関する条例の一部を改正する条例（昭和五〇年洲本市条例第八六九号）の規定は、昭和五〇年一〇月一日から適用する。したがつて、右改正条例により、本件昇給処分は遡及的に適法となつた。
四　被告らの主張に反する認否及び反論
１　被告ら主張１のとおり給与条例一三条一項但し書、給与規則一八条が規定していることは認めるが、その余の主張は争う。
給与条例一三条一項但し書による昇給処分も、勤務成績が特に良好な場合に、当該職員に対してのみなしうるものであつて、本件昇給処分の如く、既採用職員全員に対して一律になしうるものではない。
また、被告らは本件昇給処分が給与規則一八条二項によるものである旨主張するが、昇給基準は、条例に定めることを要し、規則は条例の委任により判定されるのであるから、条例の規定に反し、これを逸脱することはできない。したがつて昇給期間の短縮は前述の給与条例一三条一項但し書該当の場合に限られ、これ以外に何ら特例を設けて給与規則に委任しているものではないから、給与規則一八条二項も昇給期間について特例を設けているものではなく、「必要があると認められる職員」について、給与条例一三条一項但し書該当の場合に個別的に上位号給を決定できる旨規定しているにすぎない。仮に右の場合の外に昇給期間の短縮ができる旨規定しているとしても、当該部分は無効というべきである。２　同２の主張は争う。
本件昇給処分につき、予算措置がとられ、また被告主張の決算が認定されても、本件昇給処分が違法でなくなるものではない。
３　同３のとおり、改正条例が議決・公布されたことは認めるが、その余の主張は争う。
右改正条例によつても、遡及的に本件昇給処分が適法となるものではない。
第三　証拠（省略）
○　理由


一　請求原因１、２、６の事実及び本件昇給処分は、既採用職員が当時受けていた号給または給料月額を受けるに至つた時から、一二か月を経過する以前になされたものであること、被告Ａが州本市長として、本件昇給処分に基づき、既採用職員に対して支払つた昇給差額分のうち、昭和五〇年一〇月分から昭和五二年九月分までのものは別表のとおりであること、以上の事実は当事者間に争いがなく、各成立に争いのない甲第一、二号証、第八号証の一、二、乙第一号証ないし第六号証、証人Ｂの証言、原告本人尋問の結果を総合すると、昭和五〇年一〇月一一日から同年一一月二七日にかけて、洲本市当局と洲本市職員組合との間で、昭和五〇年度の給与改定につき団体交渉がなされたが、その結果、当時洲本市職員の給与水準が国家公務員の給与水準に比較して高いとされていたため、国家公務員行政職俸給表と対照して、同年四月一日から適用すべき給与条例の行政職給料表を、従前より各一号下位に相当する額に切り下げることとしたが、同時に、右職員組合の強い要求により、同様同年四月一日から適用すべき給与規則の初任給基準表は、従前の水準を維持するべく、各一号上位に切り上げることとし、そのため、初任給基準表の適用を受ける者とそれ以外の者との間に不均衡が生ずることとなるが、これを是正するため、同年一〇月一日付で、既採用職員に対して一律に一号昇給処分をなし、結果的に、既採用職員につき、同年四月分から九月分までの給与を従前に比べて一号下位の水準とすることで右交渉は妥結をみたこと、右団体交渉の結果にもとづき、昭和五〇年一二月二五日、右のとおりの行政職給料表を改正する給与条例、初任給基準表を改正する給与規則が公布され、被告Ａは、翌二六日、洲本市長として、既採用職員に対し本件昇給処分をなし、これにしたがい昇給差額分を支給したことの各事実を認めることができる。
二　地方自治法二〇四条三項、二〇四条の二、地方公務員法二四条六項、二五条一項は、地方公共団体の職員に対する給与について、条例で定めなければならず、これに基づかずにはいかなる給与その他の給付も支給してはならない旨定めているところ（給与条例主義）、被告は、本件昇給処分は、給与条例一三条一項但し書および、これを受けた給与規則一八条二項に基づいてなしたものである旨主張する。しかし、給与条例一三条一項は「職員が現に受けている号給または給料月額を受けるに至つた時から、一二か月を下らない期間を良好な成績で勤務した場合においては、一号給上位の号給または規則で定める給料月額に昇給させることができる。ただし、前条（一二条）の規定により号給または給料月額が決定された場合において、他の職員との均衡上必要と認めるときは、規則で定めるところにより、一二か月の期間を短縮することができる。」と規定し、同条例一二条は、「新たに給料表の適用を受ける職員となつた者」及び「職員が一の職務の等級から他の職務の等級に移つた場合、または、一の職務の等級から同じ職務の等級の初任給の基準を異にする他の職に移つた場合若しくはこれに準ずる場合」の号給は規則で定めるところにより決定し、その場合、「任命権者が必要であると認めるときは、規則で定めるところにより、その者の属する職務の等級の号給以外の給料月額を決定することができる」と規定しているが、右給与条例一三条一項但し書は、同条例一二条の規定によつて号給または給料月額を決定された当該職員について、昇給期間を例外なしに当該号給または給料月額を受けるに至つた時から一二か月を下らない期間とすると、他の職員との均衡上適当でない場合があるところから（例えば、昇格、降格の場合、それ以前の号給または給料月額を受けていた期間を通算することが実態にそくしている。）、そのような場合に、当該職員について、その昇給期間である一二か月を短縮することができる旨規定しているものと解されるべきものであつて、本件におけるごとく、給与条例一二条の規定により号給または給料月額を決定された職員でない者について右の昇給期間一二か月を短縮することは、給与条例一三条一項但し書の現定するところではないというべきである、もつとも、給与規則一八条二項には、「初任給の基準の改正に伴ない、新たに当該基準の適用を受けることとなる職員との均衡上必要があると認められる職員については、その者の号給を上位に決定することができる」と規定するところがあるが右規定は、給与条例一三条一項に規定する昇給とは別のものであつて、給与条例一二条一項の新たに給料表の適用を受ける職員となつた者の号給を決定する基準となる初任給の基準について、その規定を受けて定められた給与規則七条による初任給基準表が改正された場合の号給決定の特例であり、給与条例一三条一項但し書による規則への委任を受けて規定されたものでないことは明らかであるところ、給与条例九条一項に定める給料表と、給与現則七条に定める初任給基準表とは、ともに等級と号給とによつて定められているものであるが、本件は、昭和五〇年一二月二五日、給料表と初任給基準表を改正するにあたり、給料表を従前と比較して各一号下位相当額に定めたのにかかわらず、初任給基準表を一号上位に決定し、既採用者全員に対し、同年一〇月一日以降その号給を一号上位に決定したものであつて、そのため、給与条例一三条一項の昇給期間を短縮した結果となつたものであるから、かかる取扱いは、条例に根拠規定があれば格別、そうでない以上、給与条例一三条一項に適合するのでないかぎり条例一三条一項、規則一八条二項の拡大解釈であつて、給与条例主義に反し、許されないというべきである。
そうすると、本件昇給処分が給与条例一三条一項但し書、給与規則一八条二項に基づくものであるから適法であるとの被告らの主張は採用できない。三　被告は、また、昇給差額分の支給について、補正予算により予算措置がとられているから本件昇給処分は適法であると主張するが、予算措置がとられているからといつて、違法な昇給処分による昇給差額分の支出が適法なものとなるものでないことはもちろん、右支出について決算の認定議決がなされても、支出の違法性が治癒されるものではないことは明らかである。
四　そうだとすると、本件昇給処分は、その処分時においては違法であつたというべきであるが、被告は、改正条例（昭和五四年洲本市条例第一〇〇一号）により本件昇給処分は遡及的に適法となつた旨主張する。


主　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、原判決添付別紙第二目録及び同第三目録（これを引用する。）記載の六角筒柱の連結によるかな文字、絵模様、数字等の知育玩具を製造販売してはならない。
３　被控訴人は、前項記載の各物件を廃棄せよ。
４　被控訴人は、控訴人ブツクローン出版株式会社に対し、金二〇〇〇万円及びこれに対する昭和六二年二月一九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
５　訴訟費用は第一、二審を通じて被控訴人の負担とする。
６　右４、５につき仮執行宣言
二　被控訴人
主文同旨
第二　当事者の主張及び証拠
当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり加除訂正する外、原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。
一　原判決四枚目表一行目から同九行目までを、「（四）（１）　「ぺんたくん」と被控訴人製品一及び二とを比較してみれば、「ぺんたくん」が五角筒柱であるのに対し、被控訴人製品一及び二は六角筒柱という違いがあるだけであり、いずれも筒柱の角筒面に平仮名や数字、絵模様を記載していること、各平仮名文字の背景の図形が、円、八角、六角、五角、四角の五種類であり、これらの色彩も同一であること、平仮名文字が白抜きであること、筒柱に絵模様を分解して描いていること等物件の表現形態は基本的に何ら変わりがないものである。著作物の複製とは、著作物を印刷、写真、複写、録音、録画その他の方法により有形的に再製することをいうが（著作権法第二条第一項第一五号）、これは、原著作物と全く同一のものを再製する行為だけでなく、その枝葉において多少の修正増減を加えてもその趣旨が同一の程度のものを作成する場合も含まれるものである。本件において、被控訴人製品一及び二は、「ぺんたくん」と比較して五角と六角の相違はあるものの、その余の形態（外形及び形状）については「ぺんたくん」の表現をそのまま踏襲しているものである。被控訴人の右行為は、「ぺんたくん」の内面形式に依拠しながら単に外面的にその枝葉の一部に修正を加えているに過ぎず、その本質的特徴をそのまま維持したものを作成したものにほかならない。したがつて、被控訴人の右行為は、控訴人ブツクローン出版の有する本件著作権の複製権を侵害するものである。
（２）　仮に、被控訴人製品一及び二が「ぺんたくん」をそのまま複製したものではなく、被控訴人の行為が複製権の侵害にあたらないとしても、被控訴人製品一及び二は、「ぺんたくん」とは形状において基本的に何ら変わりがなく、原判決別表（これを引用する）のとおり「ぺんたくん」に酷似しているから、「ぺんたくん」に依拠し、その外面的表現形式の一部を変えたに過ぎないことが明白である。したがつて、被控訴人が被控訴人製品一及び二を製造販売することは、控訴人ブツクローン出版の有する「ぺんたくん」の著作権の翻案権、改作利用権を侵害するものである。」
と訂正する。
二　原判決四枚目表一一行目及び同五枚目表三行目に、各「著作権（変形権及び翻案権）」とあるを、各「著作権（複製権又は翻案権及び改作利用権）」と訂正する。
三　原判決九枚目裏八行目の「突起１２、１３、」とあるを削る。四　原判決一七枚目表一〇行目の「変形権及び翻案権」とあるを「複製権又は翻案権及び改作利用権」と訂正する。
五　原判決一七枚目裏八行目の「その創作性は、」から同一八枚目表三行目までを、「その創作性は、「ぺんたくん」の構成を五角筒柱にして、一つの五角筒面に一行の文字（例えば、あいうえお）を記載し、五角筒柱のブロツクに動物や迷路の絵の各部分を描き、また、数字や動物の絵などで数を表示し、更に、これらを一つのセツトにした表現内容にあるというべきである。したがつて、「ぺんたくん」の著作物としての内容は、原判決の別表（これを引用する。）の上欄記載のとおり要件化される。これに対し、被控訴人製品一及び二は、いずれも六角筒柱の構成であり、それに描かれた絵も数字を表す絵を含めて、二、三の例外を除き、描かれている対象が「ぺんたくん」とは異なり、同一の対象を描いたものも、その表現は全く異なつており、更に、「ぺんたくん」にある迷路のブロツクに相当するものがない。よつて、被控訴人製品一及び二は、「ぺんたくん」の創作性の範囲外のものであり、かつ、「ぺんたくん」とは外面的表現形式及び内面的表現形式を異にすることが明らかであるから、被控訴人製品一及び二を製造販売する行為が、「ぺんたくん」の複製権、翻案権、改作利用権を侵害するものではない。」と訂正する。六　原判決一八枚目表七行目の「変形権及び翻案権」とあるを「複製権又は翻案権及び改作利用権」と訂正する。
七　原判決二七枚目裏六行目の次に「「ぺんたくん」は、ブロツクを回転させたり、着脱させて、平仮名の記載されたブロツクを組み合わせて任意の言葉を作るとか、いくつかの絵の部分の記載されたブロツクを組み合わせて一つの絵を完成させることによつて、幼児の知能を向上させる教育的玩具である。そのような教育的、即ち広い意味では学術的、文芸的な思想が具現されて、具体的に表現されたものが「ぺんたくん」であり、控訴人らはそのような思想の表現に着目して、「ぺんたくん」に著作物性があると主張するものである。したがつて、「ぺんたくん」は、特許権、実用新案権が保護するとされる技術的思想の範囲内にとどまるものではない。（むろん、技術思想をとらえて、実用新案等の保護を受けることはあり得るもので、その限度で二つの権利が併存することは充分可能である。）」と付加する。八　原判決二八枚目裏五行目及び同裏一〇行目に、各「変形権及び翻案権」とあるを、各「複製権又は翻案権及び改作利用権」と訂正する。
理　　　由
一　当裁判所は、控訴人らの本件請求は理由がないと判断するが、その理由は、次のとおり付加、訂正する外、原判決の理由のとおりであるからこれを引用する。１　原判決三三枚目裏一行目の「更に、」から同四行目までを「更に、数字遊び用ブロツク二個には各面に０から９までの数字が一つあて記載され、絵と数字が記載されたブロツク四個には、各面に１から１０までの数字が１つあて又は１から１０までの数の動物等が記載され、それに対応する数が表現されているものである。」と訂正する。


主　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
「特許庁が昭和六〇年審判第二〇六二五号事件について昭和六一年三月一〇日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
主文第一、二項同旨の判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告らは、昭和五一年一月二三日、名称を「液中の微小物体観察装置」とする発明（以下「本願発明」という。）について特許出願（昭和五一年特許願第六七六六号）をしたところ、昭和六〇年八月一二日拒絶査定があつたので、同年一〇月二三日審判を請求し、同年審判第二〇六二五号事件として審理された結果、昭和六一年三月一〇日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年四月三日原告に送達された。
二　本願発明の要旨
液中の微小物体を観察する装置であつて、液中に少なくとも一部を液密に浸潰可能で、液中に焦点を有する第１レンズ系と該第１レンズ系による微小物体の像を視覚し得る程度にまで拡大して結像する第２レンズ系とを備えた光学系と、該光学系の結像面もしくはこれと光学的に等価な面に撮像面を有する撮像手段と、微小物体の流動速度に比して十分に高速で瞬間的に閃光を発する閃光手段と、液中において前記光学系の第１レンズ系に対して微小物体が自由に通過し得る間隔をおいて対置され、第１レンズ系の焦点近傍にまで前記閃光手段の閃光を案内する光案内手段とを備え、閃光時、液中の微小物体を動態のまま観察し得るようにしたことを特微とする液中の微小物体観察装置。（別紙図面（１）参照）
三　審決の理由の要点
本願発明の要旨は前項のとおりと認める。
これに対し、昭和四三年実用新案出願公告第一一一四号公報（以下「引用例」という。）には、容器１中の流動する微小物体を観察する観察装置において、容器１に一部を密封された状態で浸潰可能で、容器１中に焦点を有する拡大レンズ系２１を備えた光学系と、光学系の結像面に撮像面を有する撮像手段２４と、ランプ１２と、ランプ１２からの光を拡大レンズ系の焦点近傍にまで案内する光案内手段５であつて、容器１中を流動する微小物体を観察のために固定する前にはその端部に設けた投光窓６と光学系の前部に設けた観測窓４との間に形成される間隔中を微小物体が自由に通過し得るようにし、容器１中を流動する微小物体を固定して観察するときには投光窓６を観測窓４に対して押し付けて微小物体を固定する光案内手段５と、を備えた容器１中の微小物体観察装置、が記載されているものと認められる（別紙図面（２）参照）。なお、引用例には、光学系は一部を密封された状態で容器中に浸潰可能であるとは明記されていないが、光学系を外部環境と連通しないように密封構造にすることは通常の事項であるので、この点に関して引用例の記載内容を前記のように認定した。また、引用例には、拡大レンズ系の焦点が容器中に存在すると明記されていないが、観測窓の外側に固定された微小物体が光学系を通して観察可能であるためには、拡大レンズの焦点は少なくとも観測窓の外部になければならないので、この点に関しても引用例の記載内容を前記のように認定した。そこで、本願発明と引用例記載のものとを対比すると、両者は、（１）微小物体の観察環境が、本願発明は液中であるのに対し、引用例記載のものは容器中とだけ記載され液中であることについては明記されていない点、（２）光学系が、本願発明は第１レンズ系とこの第１レンズ系による微小物体の像を視覚し得る程度にまで拡大して結像する第２レンズ系とを備えているのに対し、引用例記載のものは拡大レンズ系を備えるとだけ記載されていてどのようなレンズ構成になつているか明記されていない点、（３）微小物体の照明手段が、本願発明は微小物体の流動速度に比して十分高速で瞬間的に閃光を発する閃光手段であるのに対し、引用例記載のものはランプである点、（４）微小物体が自由に通過し得る光学系と光案内手段との間の間隔が、微小物体観察時に、本願発明は何らの変化もしないのに対し、引用例記載のものはこの間隔を縮めて微小物体を固定する点において相違するものの、その他の構成は互いに一致しているものと認められる。
前記相違点について検討する。（１）について、観察光学系を観察環境、例えば、真空中、水中、海中等に適合するように構成することは周知であるので、引用例記載のものを液中で使用できるようにすることは単なる設計上の事項である。（２）について、拡大レンズ系として第１レンズ系と第２レンズ系とで構成し、第２レンズ系によつて第１レンズ系による微小物体の像を視覚し得る程度に拡大して結像させることは、例えば投影顕微鏡において周知の事項であるので、この点は単なる周知の手段の適用にすぎない。（３）について、対象物体を動態のまま固定せずに観察するために、物体の速度に比して十分高速で瞬間的に閃光を発する閃光手段を用いて対象物体を照明することは周知の事項である。そして、引用例記載のものも流動する微小物体を観察しようとするものであるので、前記周知のものを引用例記載のもののランプの代わりに用いることにより、微小物体を固定せずに観察可能にすることができることは、当業者が容易に想到できたことである。（４）について、相違点（３）による変更によつて、引用例記載のランブの代わりに閃光手段を用いると、微小物体の固定手段を設けなくともよいことは明らかな事項であるので、この点は相違点（３）に伴う当然の設計変更である。したがつて、本願発明は、周知技術及び引用例記載のものに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第二九条第二項の規定により特許を受けることができない。
四　審決の取消事由
審決認定の引用例の記載事項及び本願発明と引用例との一致点、相違点の認定並びに相違点（１）、（２）に対する判断は認める。
審決には、これを取消すべき手続きの違背があり、また、審決は、相違点（３）、（４）について判断するに当たり、本願発明と引用例記載の考案との技術的思想の相違を看過し、さらに周知技術と本願発明の奏する作用効果を誤認した結果、本願発明は引用例に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと誤つて判断したものであつて、違法であるから、取り消されるべきである。
１　審判手続の違背について


原告らは、昭和六〇年一〇月二三日、本件審判を請求したが、その際提出した審判請求書の請求の理由の欄に「詳細な理由は追つて補充する。」とのみ記載し、何らの実質的な理由を記載しなかつたが、右方式の不備は性質上当然補正可能なものであるから、このような場合、審判長は特許法第一三三条第一項の規定に基づき、原告に対し相当の期間を指定して請求の理由の補正を命じなければならなかつたはずである。しかるに、特許庁は右手続きを怠り、原告らに何らの主張もさせることなく、昭和六二年二月五日審理を終結し、同年三月一〇日、審決をするに至つたものである。したがつて、審決は違法であるから取消されるべきである。また、一般に拒絶査定に対する審判においては、原査定の結論の当否が審理の対象となるが、審査手続の結果のみに基づいて審理されるのではなく、更に請求人は審判手続において新しい資料を追加補充して新たに主張・立証する機会が与えられる権利と地位を有している（特許法一五八条、一五九条）。　しかるに、本件審判手続において、請求人たる原告らは何ら主張・立証する機会も与えられることなく職権で実体審理され、審決がなされた。これは、審判手続において請求人が何らかの主張・立証をなしたが、それと異なる理由について職権で審理したときに、そのまま審理を終結して請求人の再度主張・立証する権利（特許法一五三条二項）を無視する場合より一層強く右請求人の権利と地位を無視するものである。したがつて、審決にはこの点においても取消されるべき手続きの違法がある。
２　相違点（３）、（４）の判断の誤りについて
引用例記載のものも本願発明も液中の流動微小物体の観察装置に関するものであるが、前者は微小物体を固定して観察しようとするものであるのに対し、後者はこれを固定することなく動態のまま観察しようとするものであり、このため、前者にあつては微小物体の固定手段が必須の構成要件であるのに対し、後者の装置にあつては固定手段は存在しない。ただし、本願発明にあつては光学系の第１レンズ系と光案内手段の間に微小物体が自由に通過し得る間隙を設けることが必須である。そして、照明光源については、引用例記載のものはランプであるのに対し、本願発明は閃光手段である。前記のような構成をとることにより、本願発明は、微小物体を動態のまま肉眼による観察可能な拡大静止像として捕捉することを可能にしたものであるのに対し、引用例記載のものは微小物体を固定したうえで観察する装置であり、固定することが困難である微小物体の観察には使用できないし、固定したのでは真の観察が困難である場合にも適さないものである。このように、本願発明は目的、構成及び効果のいずれの点においても引用例記載のものとは明らかに相違している。
（一）　相違点（３）について
審決は、対象物体を動態のまま観察する場合の照明手段として閃光手段を用いることは周知の事項であり、流動する微小物体の観察装置である引用例記載のもののランプの代わりに右周知の閃光手段を用いることにより、微小物体を固定せずに観察可能にすることができることは、当業者が容易に想到できたところであるとしている。しかしながら、本願発明は流動する微小物体を動態のまま観察し、拡大静止画像を得るという技術的課題を解決するために、特許請求の範囲の構成、特に照明光源として閃光手段を使用するという構成を採用したものであつて、引用例記載のものの目的、構成及び作用効果を全く異にするものであり、引用例には本願発明の目的、構成及び効果について何等開示するところも示唆するところもない。したがつて、引用例記載のものから本願発明が容易に想到することができたとはいえない。仮に引用例記載のもののランプに代えて閃光手段を照明光源とする着想が生じたとしても、引用例記載のものは挾着体と出没装置とにより粒子を固定するものであるから、照明光の強度が強過ぎてかえつて観測しにくくなり、場合によつては像が飛んで観測が不能となる。つまり、引用例記載のものに閃光手段を組み合わせることに必然性が存在しないばかりか、両者を組み合わせても本願発明に至ることは不可能である。また、審決は対象物体を動態のまま観察するために閃光手段を用いて対象物体を照明することは周知であるというが、対象物体を現実の大きさのままで観察する場合はともかく、本願発明のごとく対象物体を拡大し、その静止像を得る揚合の閃光手段は決して周知の手段とはいえない。
（二）　相違点（４）について
審決は、引用例記載のランプの代わりに閃光手段を用いると、微小物体の固定手段を設けなくともよいことは明らかな事項であるので、この点は相違点（３）に伴う当然の設計変更である、としている。しかしながら、微小物体の固定手段は引用例記載のものにおける必須の構成要素の一つであるから、これを取り除くなどということは引用例記載の技術自体に反するものであり、これから容易に改変し得るものとは到底考えられない。仮にこれを取り除いたとしても、その結果の装置によつて微小物体の観察を行うことは実質的に不可能である。なぜなら、微小物体の肉眼による観察を可能ならしめるためにはこれを拡大する必要があり、このような拡大状態では微小物体の見掛け流動速度が増幅される結果、引用例記載のもののランプでは微小物体の静止像を得ることはできないからである。また、審決はランプの代わりに閃光手段を用いれば微小物体について固定手段を適用してもしなくてもよいと認識しているようであるが、微小物体を固定したのでは微小物体自体の認識が不可能となるものであり、流動状態において初めて満足すべき静止像が得られるのであつて、このように効果上顕著な相違が生ずるからには、固定手段の有無をもつて当然の設計変更となし得ないことは明らかである。
第三　請求の原因に対する認否及び被告の反論
一　請求の原因一ないし三は認める。
二　同四は争う。
審決に、これを取消す程の手続違背はなく、また、相違点（３）、（４）についての審決の認定、判断は正当である。
１　手続違背の主張について


本件審判請求書には実質的な請求の理由の記載がなく、方式不備な点があつたが、審判長は、原告らに対し、右不備を補正すべき旨の命令を発しなかつたこと、特許庁は右不備があるまま審理を遂げ、審決に至つたことは認める。しかしながら、請求の理由は請求人の責において補正すべきものであり、本件においては、審判請求から審理終結通知まで三・五か月あつたので原告らに補正する期間がなかつたとはいえず、また、本件審判は拒絶査定不服の審判であり、原査定が発した拒絶査定理由とそれに基づく出願人（原告ら）の意見書及び補正書等の記載内容及び請求の趣旨が原査定を取消すというものであることからみて、請求の理由は自ずと推測でき得るものであり、審理には何らの支障も生じなかつたのであるから、審判長が補正命令を発しなかつたことが直ちに審決を取消すべき違法事由になるとはいえない。そして、原告らには、審査において既に拒絶理由に対する意見を開陳する機会が与えられており、かつ、本件審判においては何らの拒絶理由を通知していないので、請求人に対して新たな主張・立証の機会を与える必要はなく、この点における原告らの主張も理由がない。
２　相違点（３）の主張について
微小物体の動態のままの拡大静止像を得るという技術的課題は周知のものであり、しかもそのために照明手段として閃光手段を用いることは周知のことであるので微小物体の拡大静止像を観察するための引用例記載のものに右周知の技術的課題を適用することは当業者が予測できることといわざるを得ない。そして、引用例記載のものにこの技術的課題を適用しようとすれば、引用例記載のもののランプの代わりに閃光手段を用いようとするのは当然のことである。原告は、引用例記載のもののランプに代えて閃光手段を照明光源とすると、照明光が強過ぎて微小物体の像を認識することが不可能になる旨主張するが、いかなる理由でこのようなことがいえるのか不明であり、右主張は何ら根拠を有しないものである。
３　相違点（４）の主張について
引用例記載のものに微小物体の動態のままの拡大静止像を得るという技術的課題を適用しようとすれば、微小物体の固定手段は除くのが当然であるし、また、照明光源を閃光手段とすれば、少なくとも右技術的課題解決のために固定手段は必要ないものであることは技術的に明らかなことである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一（特許庁における手続の経緯）、二（本願発明の要旨）及び三（審決の理由の要点）の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、原告ら主張の審決の取消事由の存否について判断する。
１　手続違背の主張について
本件審判請求書において、「請求の理由」については、「詳細な理由は追つて補充する。」とのみ記載され、実質的な理由が記載されていなかつたこと、審判長は審判請求人たる原告らに対し右の不備について補正を命ずることなく、また、原告らも何ら理由の補充をしないまま審理が終結され、審決がなされたことは、当事者間に争いがない。
ところで、審判を請求する者は、特許法第一三一条第一項本文の規定により、同項第一号ないし第三号に掲げる事項を記載した請求書を提出しなければならないが、拒絶査定不服の審判請求についても同項第三号の「請求の趣旨及びその理由」における「理由」が記載されているというためには、その制度の趣旨からみて、拒絶査定を不服とする実質的な理由が記載されていることを必要とし、単に「詳細な理由は追つて補充する。」という程度の記載では、この要件を満たしていないというべきである。
したがって、本件審判請求書には特許法第一三一条第一項第三号に定める要件を欠いた方式の違背があり、その不備は補正される可能性のあるものであるから、審判長は原告らに対し、相当の期間を指定して、請求書について補正を命じなければならず、原告らが右指定期間内にその補正をしなかつたときは、決定をもつて審判請求書を却下しなければならなかつたものである（特許法第一三三条第一項、第二項）。したがつて、右手続きを経ることなく、実体審理を行い、「本件審判の請求は成り立たない。」とした本件審決には、審判手続きに瑕疵があるというべきである。
しかしながら、審決に審判手続上の瑕疵があると認められる場合においても、その瑕疵が審決の結論に影響を及ぼさないことが明らかであると認められる特別の事情があるときは、その瑕疵は審決の取消事由とならないものというべきである。そして、特許法第一三一条第一項第三号がいわゆる拒絶査定に対する不服の審判において、審判請求書に請求の理由を記載することを要するとする趣旨は、審判請求人に対し、拒絶査定を不服として審判を請求する理由を主張させることにより、審判請求人の利益を保障するとともに、審判手続における審理の対象を明確にし、審判に誤りなきを期することにあるというべきであるから、当該審判請求人の拒絶理由を不服とする理由が手続上明確であつて、審判長が審判請求人に対しあらためて審判請求書に理由を記載すべきことの補正を命じなくとも、審判請求人の利益を奪うものでないと認められる特別の事情が存するときは、同法第一三三条第一項に規定する手続に違背した審判手続上の瑕疵は、審決の結論に影響を及ぼさないというべきである。


これを本件についてみるに、成立に争いのない甲第六号証、第一四号証、第一五号証の一、原本の存在ならびに成立について争いのない甲第七号証によれば、本件拒絶理由通知に対する昭和五九年七月二三日付け意見書には、本願発明と引用例及び昭和四九年特許出願公開第一一三四五号公報（以下「第二引用例」という。）各記載のものとの技術的思想の相違を主張し、本願発明とは基本構成において異たる引用例記載のものに第二引用例記載の発明の閃光手段を用いても、本願発明の作用効果は得られない旨の記載があり、前同日付け手続補正書による補正は、本願明細書に先行技術としての引用例記載のものの欠点を記載したものであること、一方、審理終結後、審理再開申立書と共に、原告らより出された昭和六一年三月一日付け審判請求理由補充書は、本願発明と引用例、第二引用例及び拒絶査定の備考欄に記載された、撮影用の照明手段として閃光手段を用いることの周知例としての昭和五〇年特許出願公開第一一五四二四号公報（以下、「第三引用例」という。）各記載のものとの技術的思想の相違について詳細な主張をし、引用例記載のものには光源として閃光装置を用いようとする技術的思想はなく、むしろこれを否定するものであり、仮に、引用例記載のものに第二引用例を組み合わせても本願発明の作用効果は得られない旨記載するものであり、同年三月二八日付け審判請求理由補充書には、本願発明を用いて行われた研究論文の紹介等が記載されていることが認められる。右事実によれば、本願発明並びにこれに対比する引用例及び第二引用例記載のものについての原告らの主張は、前記意見書の記載内容を昭和六一年三月一日付け審判請求理由補充書で詳細敷衍しただけであつて、両書面の内容に実質的な相違はなく、また第三引用例記載のものは第二引用例記載のものと同様の趣旨で引用されているものである。
そうであれば、審判請求人の本件審判請求の理由は、審判長が審判請求人に対しあらためて審判請求書に理由を記載することを命じるまでもなく、明らかであつたというべきである。
そして、前記審決の理由の要点によれば、審決は、前記拒絶理由に対する出願人（審判請求人）の意見書に基づいて審判請求人の本件審判請求の理由を推測し、これを審理判断の対象としてなされたものと認められる。したがつて、本件審判手続において、審判長が審判請求人に対し審判請求書に審判請求の理由を記載すべきことの補正を命じなくとも、審判講求人に保障されている利益を奪うことにはならないというべきであり、特許法第一三三条第一項に規定する手続に違背した本件審判手続の瑕疵は審決の結論に影響を及ぼさないものというべく、この瑕疵をもつて審決の取消事由とすることはできない。また、原告らは、審判請求人は審判手続において新しい資料を追加補充して新たに主張・立証する機会を与えられる権利と地位を有するにもかかわらず、本件審判においては右権利と地位が無視されていると主張する。しかしながら、審判請求人が審判手続において新しい資料を追加補充して新たな主張・立証をするのは、審判請求人の責任においてなされるべきことであり、本件審判の請求から審理終結までには約三・五か月の期間があつた（この点は当事者間に争いがない。）のであるから、原告らが自ら主張・立証しようとすればその機会がなかつたとはいえない。そうすると、本件審判の審理に当つて、原告らに新たな主張・立証の機会を与えず、その権利と地位を無視したという原告らの主張もまた採用できない。
２　相違点の判断について
（一）（１）　原本の存在及び成立について争いのない甲第一号証、第七号証によれば本願発明の技術的課題（目的）、構成及び作用効果は次のとおりであることが認められる。
本願発明は、醸造過程における酵母の振舞い、海水のプランクトンの振舞い等、液中の微小物体を動態のまま観察する新規の観察装置に関するものである。一般に、液中の微生物の種類、密度もしくは集合状態等の状態を知ることができれば、その液の状態を知ることができる場合がある。従来においては、この種の観察はもつぱらサンプリングによる顕微鏡観察に依存していた。しかしながら、この方法は、サンプリングした液をプレパラートで抑込んで固定する必要があり、このため、液中における状態をそのまま再現できないばかりか、場合によつては、微小物体の集合状態を破損してしまうという間題があつた（本願明細書第二頁第一六行ないし第三頁第一八行）。本願発明はかかる知見に基づき、液中の微小物体をそのままの状態で観察し得るとともに、微小物体の移動方向、移動速度から液の局所的な流動状態をも観察することができる観察装置を提供することを目的とし（本願明細書第三頁第一九行ないし第四頁第一一行）、特許請求の範囲（前記本願発明の要旨）記載のとおりの構成を採用したもので、本願発明によれば、対物レンズと光案内手段との間に液が流動しうる間隔を設けたから、微小物体はその間を自由に通過することができ、その際ストロボ等の閃光で液中の微小物体を動態のまま像の流れなしにこれを拡大光学系で拡大して捉えることができ、液体中における微小な生物体を動態のまま拡大静止像として捕捉しうるという作用効果を奏するものである（本願明細書第一一頁第一一行ないし第一六行）。
（２）　一方、引用例には、容器中１中の流動する微小物体を観察する観察装置において、容器１に一部を密封された状態で浸潰可能で、容器１中に焦点を有する拡大レンズ系２１を備えた光学系と、光学系の結像面に撮像面を有する撮像手段２４と、ランプ１２と、ランプ１２からの光を拡大レンズ系の焦点近傍にまで案内する光案内手段５であつて、容器１中を流動する微小物体を観察のために固定する前にはその端部に設けた投光窓６と光学系の前部に設けた観測窓４との間に形成される間隔中を微小物体が自由に通過し得るようにし、容器１中を流動する微小物体を固定して観察するときには投光窓６を観測窓４に対して押し付けて微小物体を固定する光案内手段５と、を備えた容器１中の微小物体観察装置、が記載されていること、は当事者間に争いがない。
（二）（１）　相違点（３）について、
原告らは、本願発明は流動する微小物体の動態のままの拡大静止像を得るという技術的課題を解決するために、特許請求の範囲の構成、特に照明光源として閃光手段を使用するという構成を採用したものであつて、引用例記載のものとは目的、構成及び作用効果を全く異にするものであり、本願発明の技術的思想について何等示唆するところのない引用例から本願発明が容易に想到することができたとはいえない旨主張する。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
（申立）
１　控訴人
原判決を取り消す。
被控訴人は、原判決添付目録（一）記載の「フルマークＢ型」豆腐製造用豆乳濾過装置（以下、「イ号装置」という。）を製造販売してはならない。被控訴人は、その本店、営業所および工場に存する前項記載の装置（完成品）ならびにその半成品（前項の装置の構造を具備しているが、いまだ製品として完成に至らないもの）、仕掛品を廃棄し、同装置の製造設備を除却せよ。被控訴人は、控訴人に対し六〇〇〇万円およびこれに対する昭和五五年三月二〇日から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
仮執行宣言
２　被控訴人
主文同旨
（主張および証拠）
次を付加するほか原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一　控訴人の主張
１　イ号装置は、原判決添付目録（一）の各写真を見れば分るように、単に一次濾過筒装置部分の下側方に二次濾過筒装置部分を併置し、両者をパイプおよび枠体をもつて単純に結合したものであつて、両者は外観上も截然と区別しうるものである。更に、二次濾過筒装置部分をイ号装置から着脱することも可能である。かかる場合、一次濾過筒装置部分の意匠が本件登録意匠と同一もしくは類似のものであるときは、イ号装置について、本件登録意匠の利用関係が成立すること明らかである。
２　イ号装置の一次濾過筒装置部分の脚杆の形状や取付位置が、本件登録意匠の脚杆部分とは若干相違するように意匠の変更がなされていても、イ号装置の一次濾過筒装置部分の意匠は「螺旋状の羽根を有する円筒形選別濾過網ドラムを軸架し、該ドラムをその上方部および下方部において包囲する開閉式の上部タンクと固定式の下部タンクを設け、下部タンクの適所にみじん排出樋と豆乳落下口とを設けている」点において本件登録意匠と同一である。このような形態を有する豆乳仕上機は本件登録意匠の出願前には全く存在しなかつたのであるから、右の点にこそ本件登録意匠の創作上の特徴（いわゆる意匠の要部）があるというべきものであり、イ号装置の一次濾過筒装置部分がかかる本件登録意匠の要部の全部を、その特徴を破壊することなく具備している以上、脚杆などの附随的部分が、利用の都合により、若干の変形が加えられていたとしても、本件登録意匠を利用するものといわなくてはならない。
二　被控訴人の主張
控訴人の右主張は何れも争う。
三　証拠（省略）
理　　　由
更に考究したが、当裁判所も控訴人の請求を理由がないから棄却すべきものと判断するのであつて、その理由は、次のとおり付加するほか、原判決の理由説示と同一であるから、これを引用する。
１　原判決一一枚目裏末行に「主張し、」とある次に「当審証人【Ａ】の証言は右主張に副うし、」を、同一三枚目表四行目に「および」とある次に「当審証人【Ａ】の証言、」を各加える。
２　成程、一次濾過筒装置部分が二次濾過筒装置部分と容易に分離可能であり、四本のＬ形の脚杆から成る脚台の上側部に網胴を軸架し、網胴の内部には螺旋状の羽根があり、その網胴の上方部は蝶番を介して開閉し得る蓋板をもつて被套し、下方部には固定式の底部が設けられ、その底部の一部にみじん排出樋と豆乳落下口を設け、脚台の左右側部に網胴の回転に必要な伝動機構を設けた構造のものである点において、本件登録意匠にかかる物品（豆乳仕上機）と共通のものであることは、成立に争いのない甲第一号証、第二号証の二、三、第三号証、第五号証、原審における控訴人代表者尋問の結果および原審検証の結果によつて明らかである。しかし、成立に争いのない甲第五ないし第四一号証、当審証人【Ａ】の証言、原審における控訴人代表者尋問の結果および本件弁論の全趣旨から認められる、右の如き形態構成の豆乳仕上機が本件登録意匠の出願以前にはなかつたという事情を考慮してもなお、単に右の如き形態構成の一致のみをもつて、直ちに、イ号装置中の一次濾過筒装置部分が本件登録意匠を実施したものとはいい得ない。けだし、意匠法にいう意匠とは、看者に視覚を通じて美感を起させる物品の形状等の外観であるところ、イ号装置中の一次濾過筒装置部分の写真であることに争いのない原判決添付目録（二）の各写真と前掲甲第一号証の本件登録意匠とを比較すると、蓋板が一方は円形であるが他方は八角形である、脚杆が一方は横梁杆より短かいのに他方は横梁杆より長く、しかも内側の二本が網胴の中央部に位置している、底板の形が一方は半円形だが他方は半八角形である等の相違があつて、これらはいずれも外観上無視できない意匠の要部となつているといわなければならないからである。のみならず、このイ号装置中の一次濾過筒装置部分が二次濾過筒装置部分と合体して用いられるのが通常の用法であるから、この場合には、本件登録意匠との類似性は更にいちだんと稀薄になることが、全体観察上明らかである。よつて、イ号装置が本件登録意匠を利用したものであるとの控訴人の主張は理由がない。よつて、原判決は相当であつて本件控訴は理由がないから棄却し、控訴費用の負担について民訴法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　竹田國雄　海老澤美廣　笹本淳子）


主　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
１　控訴人は、
（一）別表一の（一）欄記載の被控訴人らに対し、同欄に対応する同表の（二）欄記載の金員に対する同表の（三）欄記載の日から同表の（四）欄記載の日まで年五
分の割合による金員
（二）別表二の（一）欄記載の被控訴人らに対し、同欄に対応する同表の（二）欄記載の金員とこれに対する同表の（三）欄記載の日から支払ずみまで年五分の割合
による金員
を支払え。
２　被控訴人らのその余の請求を棄却する。
二　訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。
事　　　実
一　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（一）原判決を取り消す。
（二）被控訴人らの各請求を棄却する。
（三）訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
（一）本件控訴を棄却する。
（二）控訴費用は控訴人の負担とする。
二　当事者の主張
１　被控訴人らの請求原因
（一）被控訴人らは、別表三の被控訴人名欄に対応する同表の就職日欄記載の日に控訴人とそれぞれ雇傭契約を締結し、同表の退職日欄記載の日に各退職した。（二）控訴人が定めた就業規則付属の退職手当規定（以下「控訴人退職手当規定」という。）によれば、被控訴人らが前項の退職により支給される退職金額は別表三の被控訴人名欄に対応する同表の退職金額欄記載のとおりである。（三）控訴人は、病院を経営し、患者を入院、宿泊させることを業とする商人であるから、控訴人が被控訴人らと締結した右（一）の雇傭契約は、その営業のためにする附属的商行為であると推定され、よつて右契約から生じた被控訴人らの退職金債権は商事債権というべきである。
（四）よつて、被控訴人らは控訴人に対し、それぞれ右退職金（ただし、被控訴人Ａは退職金五四万五六〇〇円から控訴人より貸与された奨学金三六万八八三〇円を控除した残金一七万六七七〇円、同Ｂは退職金五四万五六〇〇円から右奨学金二六万八六七〇円を控除した残金二七万六九三〇円、同Ｃは退職金四九万七〇二八円から右奨学金二七万三六〇〇円を控除した残金二二万三四二八円）とこれに対する訴状送達日の翌日から支払ずみまで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する控訴人の認否
（一）請求原因（一）の事実は認める。
（二）同（二）の事実中、被控訴人Ｄ、同Ｅ、同Ｆの各退職金額を争い、その余は認める。
右被控訴人らの退職金額は、同Ｄが一〇五万五三〇〇円、同Ｅが一九二万七三〇〇円、同Ｆが一〇八万四五〇〇円である。
（三）同（三）の事実中、控訴人が病院を経営し患者を入院させていることは認めるが、その余は争う。
３　控訴人の抗弁
（一）以下の各事実からすれば、控訴人退職手当規定は被控訴人らが退職した当時事情変更により既に失効していたというべきであるから、被控訴人らの退職金債権は発生しない。
（１）控訴人退職手当規定は昭和三五年一〇月一日に制定されたが、被控訴人はそれ以降同五〇年までは一時的に損失があつたとはいえ、利益をあげていた。ところが、昭和五一年以降被控訴人の損失が累積し、同五六年五月一九日における負債総額は四五億円にのぼり、このままでは破産を免れない経営悪化の事態に陥つたので、破産を避けるため右同日大阪地方裁判所に和議開始の申立をした。その後の和議手続の経過は後記（三）の（１）のとおりであつて、もし被控訴人らに退職金を支払えば控訴人の再建は不可能となり控訴人が破産することは必至である。（２）控訴人が右（１）の窮状に陥つた原因は、新館病棟建設費による二〇億円の負債の存在と被控訴人らが加入していた大阪暁明館病院職員組合（以下「組合」という。）が、昭和五四年七月以降Ｇ元理事の病院長解任に反対し、ビラを貼り、懸垂幕を病院の外壁に掲げ、組合員に腕章をはめさせる等して控訴人理事会に対して違法な行動をし、そのため控訴人病院の信用を失わしめて患者数を激減させ、もつて、控訴人の収入を減少させたことにある。
（３）控訴人は、控訴人退職手当規定制定時及び被控訴人らと雇傭契約を締結した当時において右（１）の事態を全く予見できなかつたし、又右事態に陥つたことにつき帰責事由はない。
（二）仮に右（一）が認められないとしても、以下の各事実が存在するから、被控訴人らの退職金支払請求は信義則に反し、権利の濫用として許されない。（１）被控訴人らは、組合と共にＧと共謀して、同人の病院長への復職を企図して右（一）の（２）の違法行動をしてきた。
（２）そして、昭和五七年一月一二日に和議認可決定がなされた直後から、被控訴人らは退職金の支払を控訴人に求めることにより控訴人の再建を困難にし、もつてＧの病院長復職を控訴人理事会に認めさせる意図で右復職に至るまで一時的に大量退職したものである。このことは、控訴人とＧとの和解交渉において、Ｇ側から退職した被控訴人らの復職要求が提示されたことにより明らかである。（三）仮に右（一）、（二）が認められないとしても、（１）大阪地方裁判所は、控訴人が申し立てた同裁判所昭和五六年（コ）第四一号和議事件につき、同年一〇月一四日付で和議開始決定をし、同五七年一月一二日付で同日の債権者集会において可決された（イ）控訴人は和議債権者に対し和議債権の元本のうち七〇パーセントを和議認可決定確定日から一一か月後の該当月の末日を第一回として向う五年間にわたり毎年一回右該当月の末日に二〇パーセント宛支払う、（ロ）和議債権者は和議債権の元本の三〇パーセント及び利息、損害金の金額の支払を免除する、との和議条件による和議認可決定をし、同決定は同年二月八日確定した。
（２）被控訴人らの退職金債権はいずれも右和議開始前の原因である控訴人との雇傭契約に基づき生じた債権であるから、控訴人は右和議条件に従つて支払う義務があるだけである。


（四）仮に右（一）ないし（三）のいずれも理由がないとしても、以下の（１）、（２）、（３）のいずれの事実からしても、被控訴人らの退職金債権は別表三の被控訴人氏名欄に対応する同表の退職金支給予定月欄記載の時期までその期限は猶予されたというべきである。
（１）右（一）の（１）ないし（３）の各事実によれば事情変更の原則により右の日まで期限の猶予がなされた。
（２）控訴人は昭和五二年末ころ協栄生命保険株式会社との間で企業年金保険契約を締結し、以後右契約に基づいて右会社に毎月所定の拠出金を積み立て、右積立金から退職した従業員に退職金を積立金の範囲内で支給してきた。ところで、昭和五六年ころから被控訴人ら従業員の大量退職が続出し、所定の拠出金の積立のみでは退職金の支払が遅れる異常事態となり、以上のことは被控訴人らを含む控訴人の従業員はすべて了解し、何らの異議もなかつた。右事実からすれば、控訴人において、従業員の退職金は控訴人が右会社に拠出した積立金を財源としてその範囲内で右契約に基づいて支払われることが労働慣行として確立されていたというべきである。
よつて、被控訴人らの退職金は右による支払が予定される別表三の退職金支給予定月欄記載の時期まで猶予されているといわなければならない。（３）被控訴人らは、退職に際し、それぞれ控訴人の人事担当者から退職金は前記会社より前記積立金をもつて支払われるが、多数の退職者が出たためその支払が遅れており、被控訴人らも数か月から数年遅れる旨説明され、これを了解して異議なく右会社宛の企業年金保険一時金請求書に署名捺印して控訴人に提出した。右事実からすれば、被控訴人らはいずれも退職金支払時期につき右会社から支払がなされる時期まで期限を猶予したものである。
（五）控訴人は、別表一の（一）欄記載の被控訴人らに対しては、これに対応する同表の（二）欄記載の金員を同表の（四）欄記載の日に支払い、右各金員はいずれも各退職金の元本全額に充当された（ただし、被控訴人Ａ、同Ｂの右各金員は、右両名の各退職金から右両名に貸与した奨学金を控除したものである。）。
４　抗弁に対する被控訴人らの認否
（一）抗弁（一）の各事実は（１）の控訴人に対する和議手続の経過（抗弁（三）の（１））を除きすべて争う。
（二）同（二）の各事実はすべて争う。
（三）同（三）の各事実は（１）を除きすべて争う。
和議法と同様に債務者の再建を目的とする会社更生法において、更生計画認可決定後に自己都合により退職した者の退職金債権には同法一一二条の弁済禁止規定の適用がなくなり、共益債権と同様に更生手続によらずに随時弁済されることからすれば、被控訴人らは、いずれも和議認可決定後に退職した者であるから、会社更生法による場合に準じて退職金全額の支払を受けうると解すべきである。（四）同（四）の各事実はすべて否認する。
（五）同（五）の事実は認める。
５　抗弁（三）に対する被控訴人らの再抗弁
仮に退職債権が和議の効力を受けるとしても、商法二九五条により株式会社の使用人の退職金債権については全額一般の先取特権が認められていることとの権衡上、控訴人（民事法人）の従業員であつた被控訴人らの退職金債権についても民法三〇八条の適用により最後の六か月間の給料債権として全額一般の先取特権を認めるべきであり、そうだとすれば、和議法四二条により被控訴人らの退職金債権については和議の効力を受けないというべきである。
６　再抗弁に対する控訴人の認否
再抗弁は争う。
民事法人である控訴人の従業員であつた被控訴人らの退職金債権は、民法三〇八条により最後の六か月分の給料相当分にのみ一般の先取特権が認められるに止まるから、右退職金については、右の限度で和議の効力を受けないに止まるものである。
三　証拠関係（省略）
理　　　由
一１　請求原因（一）の事実は当事者間に争いがない。２　同（二）の事実中、被控訴人Ｄ、同Ｅ、同Ｆの各退職金額を除いて当事者間に争いがなく、右被控訴人ら三名の退職金額につき、被控訴人Ｄが一〇五万五三〇〇円、同Ｅが一九二万七三〇〇円、同Ｆが一〇八万四五〇〇円あることは控訴人の自認するところであるところ、右各金額を超えて存在することを認めうる証拠はないから、右被控訴人らの各退職金額に関する主張中右各金額を超える部分は失当である。
二　そこで、抗弁につき順次検討する。
１　抗弁（一）について
（一）控訴人は、予見できなかつた控訴人の責に帰さない事由により控訴人の経営状態が悪化し、被控訴人らの退職金を支払えば破産を免れないことを理由に事情変更の原則を適用して控訴人退職手当規定は失効したと主張する。（二）ところで、成立に争いのない甲第一号証及び原審証人Ｈの証言によれば、控訴人退職手当規定は、控訴人が制定し、昭和三五年一〇月一日から施行した就業規則の付属規定であつて、一定の退職従業員に対し退職時の基本給総額に対して勤務年数に応じた所定の支給率による額を退職金として支給する旨定めていることが認められる。
右事実からすれば、控訴人退職手当規定による退職金は、使用者が一方的、恩恵的に与えるものではないというべきであつて、事情変更の原則が適用される余地は極めて少ないものというべきである。又就業規則は合理的理由がある限りは使用者において改定しうると解されるのであるから、控訴人はその主張の経営悪化等合理的理由がある限りは控訴人退職手当規定を改定して退職金の減額等を定めることは可能であり、しかも控訴人の主張によれば右悪化は突発的に生じたのではなく既に昭和五〇年以降から始まつていたというのであるから、被控訴人らが退職した同五七年までの間に右規定の改定をはかる時間的余裕はあつたと考えられるのに、右Ｈ証人の証言と弁論の全趣旨によれば右改定の措置など全くとられなかつたと認められ、このことからすれば、控訴人主張事由をもつては被控訴人らの退職金債権について控訴人主張の事情変更の原則を適用することは到底できない。したがつて、右抗弁は失当である。
２　抗弁（二）について


この点に関する原判決理由説示（原判決一〇枚目裏一二行目から同一一枚目裏末行目まで）は当裁判所の判断と同じ（ただし、原判決一一枚目表二行目の「即ち、」の次に「被控訴人らがＧと共謀してビラ貼り等の違法行動をしたこと、」を、同七行目の「証拠はない」の次に「（すなわち、控訴人提出の証拠によれば、組合が控訴人理事会に反対してＧの病院長復職を要求していることは窺われるものの、組合は別として被控訴人らが控訴人主張の意図で違法行為や本件退職をしたと認めうる証拠はなく、かえつて原審証人Ｉの証言によれば、組合は昭和五七年四月ころ組合員に対して病院がつぶれるとして退職を勧めていたことが認められることからすれば、被控訴人らの本件退職が控訴人主張の意図でなされたとは到底認められない。）」を、同末行目の「同年一月に」の前に「後記（三）の（１）のとおり」を各挿入する。）であるからこれを引用する。
３　抗弁（三）について
（一）抗弁（三）の（１）の事実、すなわち大阪地方裁判所が債務者控訴人の和議事件（昭和五六年（コ）第四一号）につき昭和五六年一〇月一四日和議開始決定をなし、同五七年一月一二日和議認可決定をなし、同決定が同年二月八日確定したこと、右和議条件が和議債権の元本の七〇パーセントを分割払いとし、元本の三〇パーセント及び利息、損害金を免除する等であることは、被控訴人らにおいて明らかに争わないから自白したものとみなすべきであり、被控訴人らの退職日は右和議認可決定後であること（早い者で同年一月三一日退職、遅い者で同年九月三〇日退職）は前記のとおりである。
（二）控訴人は、被控訴人らの退職金債権についても和議の効力が及ぶと主張するので検討する。
（１）前記のとおり、被控訴人らの退職金債権は控訴人の就業規則付属の退職手当規定（甲第一号証）に基づくものであり、右退職手当規定には退職金の算定につき退職時の基本給総額に一定の支給率を乗じて得た金額とし、支給率は退職事由、在職年数によりそれぞれ異つた率を定めている。
退職金が右のように就業規則等によつてその支給が義務づけられ、支給額算定方法も明らかにされている場合は、その支給は労働条件決定の基準たる意味をもつから、退職金は労働基準法一一条の規定にいう労働の対償としての賃金とみなすべきものであり、雇傭契約を原因とするものと解される。
（２）右退職手当規定によると控訴人の支給する退職金の具体的な額は、退職事由（控訴人病院の都合によるか、従業員の都合によるか等。）、退職時までの在職年数により変動があり、又、将来における基本給総額の変動、場合によつては退職手当規定の改定などにより、現実に支給されるべき額に変動があることは当然に予期されるところであつて、在職中の一定の時点において退職金額を確定することはできず、又、右退職手当規定には懲戒処分をうけて退職した場合は所定の退職金の一部または全部の支給をしないことがある旨定めていることからして、退職金債権が雇傭契約を原因とするとはいえ、それは在職中のその時々において在職期間、基本給総額に応じて発生しているというものではなく、これが具体的な権利として認められ、権利を行使しうるのは、退職という事由が発生した後であると解すべきである。
和議は、破産の場合と異り、債務者の財産の管理処分権能は和議開始によつても原則として失われないのであるから、和議開始前からの従業員との雇傭契約が和議開始後も継続することは当然に予期される。したがつて、仮に和議開始前に発生した退職金債権を和議債権と解するならば、それは和議開始前の在職期間と基本給総額に相応するものとみざるをえないが、そうだとすると、和議開始後も在職する場合には、これに応じた退職金債権の発生もあるから、退職時において一時に支給されるべき退職金についてその内容において区分された二種類のものが存在するという不合理なこととなる。
又、仮に右のように退職金債権を和議債権と解すると、和議開始決定当時在職する従業員は和議債権の届出をなし債権者集会で議決権を行使することになるが、前記のように退職金額は在職年数、退職事由等により変動するのが通常であり、特に将来における退職事由を予測することはほとんど不可能であるから、これらの者に債権の届出をさせてその議決権を行使する金額を決定することは不可能に近く、その手続が極めて煩雑になり、非現実的なものといわざるをえない。和議手続のように、株式会社の事業継続を前提とする会社更生手続においても、更生手続開始決定、同計画認可決定の前後を通じて雇傭関係が継続する会社の使用人の退職金債権については、その届出を一律に退職後にするものとし（会社更生法一二七条の二）、更生計画に定められなくても失権しない（同法二四一条）ことと規定されている。
（３）したがつて、退職金債権は、退職によつてはじめて具体的に発生し行使しうるものであるから、和議手続においては、手続開始後も引続き在職する従業員の退職金債権は和議債権とせず、和議の効力を受けないものと解するのが相当であり、被控訴人の抗弁（三）は採用しえない。
４　抗弁（四）について
（一）同（四）の（１）について
前記二の（１）に説示と同一の理由により右抗弁は採用しえない。
（二）同（四）の（２）、（３）について
当裁判所も右各抗弁はいずれも失当であると判断する。その理由は右各抗弁に関する原判決理由説示（抗弁（四）の（２）につき原判決一二枚目表一三行目から同一三枚目裏末行目まで、抗弁（四）の（３）につき原判決一四枚目表二行目から同一五枚目表二行目まで）と同じ（ただし、原判決一二枚目裏七行目の「範囲内で、」の次に「控訴人に代わり」を、同一三枚目表六行目末尾に」）」を各挿入する。）であるからこれを引用する。
５　抗弁（五）について
右抗弁事実は当事者間に争いがない。
三　次に、請求原因（三）につき検討する。
１　控訴人が病院を経営して患者を入院させていることは当事者間に争いない。２　ところで、医療行為はそもそも営利を目的とするものではないから商行為とはいえず、したがつて病院を経営し、患者を入院させる行為もそれが医療手段の範囲を超えてなされる等特段の事情のない限り医療行為の一部として商行為でないと解するのが相当である。
３　してみれば、右特段の事情につき主張、立証のない本件においては、病院を経営して患者を入院させていることをもつて控訴人が業として商行為をなす者すなわち商人であると認めることはできない。
よつて、右請求原因は失当である。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は、「原判決を取消す。被控訴人の訴えを却下する。右却下が容れられない場合は、被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は主文同旨の判決を求めた。当事者双方の主張および証拠関係は、控訴人において、当審証人Ａの証言を援用したほか原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。
○　理由
当裁判所は、被控訴人の本訴請求を認容すべきものと判断するが、その理由は原判決理由説示と同一であるからこれを引用する。
当審における証人Ａの証言によつても、右引用にかかる原審認定をなんら左右するものではない。
よつて、原判決は相当であり本件控訴は理由がないからこれを棄却し、控訴費用の負担について民事訴訟法第九五条、第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　高石博良　谷水　央　足立昭二）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　原告が昭和五三年三月二九日被告に進学奨励金及び入学支度金の交付を申請したのに対し、被告が何らの決定をしないのは、違法であることを確認する。二　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文同旨
二　本案前の答弁
１　原告の訴を却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
三　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　進学奨励金及び入学支度金の交付申請
（一）　北九州市は、同和対策事業の一環として、進学奨励金及び入学支度金（以下進学奨励金等という。）交付の制度（以下本件給付制度ということがある。）を設けているところ、被告は、北九州市進学奨励金及び入学支度金支給要綱（以下本件要綱という。）に基づき、受給資格者に対して進学奨励金等の支給を決定する権限を有する者である。
（二）　原告は、未成年者であつて、北九州市内の同和地区に居住し、本件要綱の定める進学奨励金等の受給資格者であるところ、原告の肩書法定代理人は、原告に支給されるべき進学奨励金等の交付申請書の提出を訴外Ｂ（北九州市会議員）及び同安部千春（弁護士）に依頼した。同人らは、昭和五三年三月二九日北九州市教育委員会に赴き、学事課課長に面談の上、進学奨励金等交付申請書を所定の添付書類（本件要綱五条一項（２）（３）の書類）とともに同課長に提出し、もつて、被告に対して、進学奨励金等の交付申請（以下本件申請ということがある。）をなした。ところが、同課長は、所定の手続を経ていないことを理由に、右交付申請書の受領を拒絶したので、右安部らは、さらに同書類を受領するよう求めて、これを同課長の机の上に置いて立ち去つた。なお、被告は、その後、右書類を原告に返送してきた。
２　被告の不作為
右申請により、被告は、速やかに進学奨励金等を支給するか否かの決定をなすべき義務を負うところ、右申請のなされた日より相当期間経過した現在（口頭弁論終結時は昭和五四年九月一四日）に至るも、何らの決定をなさない。よつて、原告は、本件申請について何らの決定をしない被告の不作為が違法であることの確認を求める。
二　請求原因に対する認否及び被告の主張
（請求原因に対する認否）
１　請求原因１項（一）の事実は認める。
２　同（二）の事実のうち、Ｂ及び安部千春が教育委員会の学事課長に原告の進学奨励金等の交付申請書を提出しようとしたが、同課長においてその受領を拒絶し、右両人がその場に放置していつた書類を原告（その保護者）に返送したことは認める。たたし、その交付申請か本件要綱の申請手続に従つたもので、必要な添付書類がそろつていたことに否認する。その余は知らない。
右学事課長は、右交付申請が所定の手続を経ていないため、その申請書の受領を拒絶したが、その際、Ｂ及び安部に対し、「所定の手続きとは、関係団体の窓口においている申請用紙に必要事項を記入し、かつ、必要書類をととのえて、関係団体を経由して提出することである。」、「この場合、関係団体とは、部落解放同盟ａ地区協議会（以下解同ａ地協という。）である。」旨の説明を行つたが、右両名は、この説明を聞き入れず、右申請書を同課長の机の上に放置して立ち去ろうとした。そのため、同課長は、右申請書は受付けず、後日返送する旨を申し伝え、翌三月三〇日これを書留内容証明郵便で原告あて返送したものである。３　同２の事実及び主張について、被告が進学奨励金等を支給する義務を負うとの点は争う。被告が原告主張の日時までに何らの処分をしていないとの点は認める。
（被告の主張）
本件訴は、第一に、本件要綱に基づく申請は行政事件訴訟法（以下行訴法という。）三条五項にいう「法令に基づく申請」にあたらないばかりか、右申請に対する被告の応答（支給するか否かの決定）にはいわゆる処分性が存せず、第二に、原告には申請行為と目すべきものが存在せず、かつ、原告にはその申請の適格がないので、不適法として却下すべきである。その理由を詳説すると、以下のとおりである。
１　（一）行訴法三条五項にいう「法令に基づく申請」とは、国民の申請権（又はこれに対応する行政庁の応答義務）の存在が裁判所によつて画一的に判断される程度に明確に法文に規定されている（もつとも、それが当該法令の解釈上認められるものであることを妨げない。）場合における当該法令に基づく申請、すなわち適式の制定手続を経て一般に公布された法律又は条例に基づく申請を意味するものと解すべきである。


ところが、北九州市においては、同和対策審議会の答申（以下同対審答申という。）及び同和対策事業特別措置法（昭和四四年法律第六〇号、以下同対法という。）の精神に基づき、同和対策事業の施策の一つとして、昭和四一年度より進学奨励金等の支給制度を設けた（昭和四一年にその支給のための要綱が制定され、昭和五一年に内容が一部手直しされて、現在の本件要綱となつた。）。右進学奨励金等支給制度は、同対審答申及び同対法の精神に則り実施されているのであるが、同法は歴史的社会的理由により生活環境等の安定向上が阻害されている地域について、国及び地方公共団体が協力して実施すべき同和対策事業に関し、包括的抽象的な事項を定めているにすぎず、右事業としてなされる各種の措置の具体的な種類、範囲、対象住民等については何らふれるところはなく、単に努力目標としてのものを定めているにすぎない。同法には、本件制度等についての具体的、個別的な規定は全くなく、また同法の条理解釈からしても、原告において本件進学奨励金等の支給を申請する権利は何ら存在しない。
本件制度は、北九州市が独自に設けた制度であつて、同法に基づく原告の権利を具体化したものではなく、また、本件要綱の規定においても、進学奨励金等の支給を審査の上決定する（同要綱六条）とのみ規定しており、原告主張のごとく決定が義務づけられているものでもない。
被告である北九州市教育委員会教育長は、右制度の実施及び支給手続の事務処理基準として本件要綱を制定し、これに則つてすべての運用を行つているのであるが、本件要綱は条例でも規則でもなく、被告がその事務執行権限に基づき所掌事務につき命令又は示達するため、その補助機関たる職員に対し発した訓令又は通達であり、右補助機関たる職員らが本件要綱に基づいてその支給を受けようとする者に対してする措置は、いわゆる行政指導にほかならない。北九州市の条例規則及び教育委員会規則は、北九州市公告式条例及び北九州市教育委員会公告式規則に基づき、北九州市公報に登載することによつて（ただし、急を要する場合は、市役所および区役所の掲示場に掲示してこれにかえることができる。）、市民に公布すべきこととなつているが、訓令、通達については、かような公布を義務づけられていない。したがつて、本件要綱は、教育長の決裁を得たのみで、公布されることもなく、直ちに実施に移されている。
（二）　本件給付制度の実施には、公金の支出を伴うため、予算を要するが、予算に関しては、市長が市議会に提案し、議決を得たうえ、その要領を住民に公表することとなつており、昭和五三年度の本件進学奨励金等については、歳出予算一三款教育費二項教育総務費（右進学奨励金等はその一部をなす。）として議決されている。
しかし、右議決は、市長等執行機関を対象とする内部的な意思決定の域を出ないものであつて、市民を対象とするものでないから、これによつて市民が直接に本件進学奨励金等の交付申請をする権利を有するとはいえないのは明らかである。（三）　本件給付制度の右主張してきたような仕組みからすれば、原告が被告に対して本件要綱に基づいてなしたと主張する申請（本件申請）は、本件進学奨励金等の支給について、単に被告の職権の発動を促すものにすぎず、もとより被告がこれに対し応答する義務を負うものではないのであつて、行訴法三条五項にいう「法令に基づく申請」には当たらない。よつて、本件訴えは不適法であつて、却下を免れないものである。
２　（一）本件給付制度は、前記のように同対審の答申及び同対法の精神に基づいて、北九州市が同和対策事業の施策の一つとして実施している制度である。北九州市は、この制度の実施及びその支給手続について本件要綱を制定しこれに則つてすべての運用を行つているが、本件進学奨励金等の支給手続の前提となる申請手続は、本件要綱五条においてこれを定め、同条はその具体的な申請手続を被告に委ね、被告の指定する手続に従つて所定の書類を提出しなければならないこととなつているのである。
そして、被告は、その指定する手続として、「地区住民の自発的意思に基づく自主的運動として、地区住民の多数で組織されている歴史と伝統をうけつぐ関係団体の窓口に交付申請書を備え置き、申請者がこれに必要事項を記入のうえ、必要書類をととのえて、右関係団体を通じて教育長に提出しなければならない。」と定めているのである。原告は、右の手続をとらえて、具体的な申請手続が明文化されて一般市民に公示されていないことをもつて、違法無効であつて何等法規性を有しないものと主張している。しかしそもそも本件要綱そのものが、行政内部の事務処理基準を定めたものであつて、法令としての性格をもつていないので、当然公示する必要もなく、現に公示されていない。したがつて、その具体的な申請手続についても、明文化して一般市民に公示していないのであり、公示する必要のないものである。それゆえ、明文化していないからといつて、本件要綱に基づく申請手続の定めが違法無効ということにはならない。しかも、被告の指定する手続は、教育委員会の窓口や関係団体等を通じて対象地区住民に周知徹底され、何ら問題なく実施されてきており、原告もその内容はよく知つているところである。原告は、右の、被告の定めた申請手続を全く履践せず、本件要綱五条の定めに従つた申請行為を行つていないのであるから、被告としては、原告の申込みについて審査、決定する義務はない。
なお、右の関係団体とは、本件の関係では解同ａ地協である。（二）　被告が、本件要綱五条の「指定する手続き」として、被告主張の手続きを定めている理由は、次のとおりである。
（１）　本件給付制度は、北九州市における同和対策事業の施策の一つとして行つているものであり、その実施にあたつては、他の同和対策事業と同様、地区住民の自発的意志に基づく自主的運動と緊密な連けいと調和を保つて実施しなければならない（同対審答申）。


とくに、この制度は、恩恵的な融和手段としてではなく、不当な部落差別をうけている者の教育の機会均等を保障し、自立意識を高めて自らが将来部落解放の担い手となるべく、これを積極的に育成するという、この制度の趣旨・目的を受給者がよく理解し実践することを期待するものである。このような制度の趣旨を実効あらしめるためには、行政当局のみによつては到底不可能であつて、前記関係団体との間に連けいと調和を保つて実施する以外に、その実効は期し難いのである。（２）　次に、本件給付制度の受給の対象者は、同和地区に居住し、かつ歴史的・社会的に不当な身分的差別を受けている者であるが、右の地区に居住しているかどうか、及びそのような差別を受けている者であるかどうかについては、被告においてこれを認定することは、全く不可能である。前記地区住民の自主的運動としての関係団体を通して明らかにする以外に、これを認定する方法はない。ちなみに、原告は、新規にこの制度の受給を希望している者であり、被告においては、この制度の対象者であるかどうかについては、全く判断がつかないのである。（３）　同封審の答申では、「いわゆる同和問題とは、日本社会の歴史的発展の過程において形成された身分階層構造に基づく差別により、日本国民の一部の集団が経済的・社会的・文化的に低位の状態におかれ、現代社会においても、なおいちじるしく基本的人権を侵害され、とくに近代社会の原理として何人にも保障されている市民的権利と自由を完全に保障されていないという、もつとも深刻にして重大な社会問題である。」と述べられており、この趣旨からみても、本件給付制度は、対象地域に居住することのみで対象者を決定すべきではなく、その中で歴史的・社会的に不当な身分的差別を受けている人々を対象とすべきである。属人を要件とするのは、血筋や血統を問題とするのではなく、事実としてその者が現に不当な差別を受けているかどうかを問題としているのである。本件要綱二条一号が、その奨学生の要件の一つとして、「本人又はその保護者が同和対策事業特別措置法一条に規定する市内の対象地区に居住し、同和対策事業の対象となる者であること」と規定しているのは、そのあらわれにほかならない。身分的差別に無関係な住民が、たまたま同和対象地区に混住するに至つたからといつて、本件進学奨励金等を支給されるべき必要性と合理性は存しない（昭和五〇年六月一日付総理府主催全国同和地区実態調査によれば、北九州市における対象地区の混住率は四七・九パーセントである。）。
さらに、現時点においても「被差別部落地名総鑑」や「部落リスト」などが企業に販売されるといつた悪質な差別事象があとをたたない現状において、不特定多数の市民が自由に出入する市の窓口に本件進学奨励金等の交付申請書を備えおくことは、さらに差別を助長することにもなりかねない。これらの点を配慮して、被告は、前記のような申請手続を定めているのであつて、このような手続を経ることこそ、まさに同対審の答申及び同封法の精神に合致したものといわねばならない。原告は、解同経由の手続きは違法・無効であると主張し、その根拠として、右の手続きは行政判断を直接に受ける住民の権利を侵害し、かつ、行政事務の一部な解同ａ地協に代行させることになるとしているが、しかしながら、被告は、指定する手続きを経て申請した者に対し、被告の主体性に基づく責任と判断において、自ら本件進学奨励金等の支給に関する決定をしているのである。つまり、この制度は、同和対策事業の一環として関係団体と緊密な連けいと調和を保つて実施すべきであり、いわゆる属地属人の認定等は関係団体を通じて明らかにする以外に認定の方法がないが故に、関係団体を経由する申請手続きを定めたのである。歴史的・社会的に不当な身分的差別を受けている人々の基本的人権に関する問題としての重大性を考えるならば、この関係団体を経由する手続きは、当然のこととして認められるべきである。
（４）　原告は、全国部落解放運動連合会（以下全解連という。）ａ支部を関係団体として認めるべきであると主張するが、全解連は、属地主義を主張し、解同を暴力と利権あさりの集団であると誹謗中傷することにより、市民の間に同和地区住民があたかも暴力と利権あさりの集団であるかの如き誤つた偏見と差別意識を助長している。これらは同和行政を推進する北九州市の基本的な考え方と相容れないので、関係団体とは認めていないところである。この同和行政推進に関する北九州市の基本的な考え方については、北九州市の昭和五二年六月の市議会において、共産党を除く全議員の一致で支持されている。
原告は、本件手続きによるならば、全解連ａ支部に所属することのみをもつて進学奨励金等の支給を受けることができず、信条による差別をもたらすと主張しているが、これは誤りである。本件手続きは、所属団体の違い・思想信条の違いによつて差別するものではない。
いかなる団体に加入し、いかなる思想信条を有しているかに関係なく属地属人の要件に合致し、自覚自立意識を有する者であればたりるのである。現に、原告と同じｂ地区に居住する者の子弟で、昭和五一年度には三名の者が教育長の指定する手続きに従つて申請し、進学奨励金等を支給されており、解同を脱退した後の現在においても、継続して支給されている事実がある。
原告は、被告の説明にもかかわらず、一度も解同ａ地協に赴いておらず、いたずらに対立と混乱をもちこみ、自ら申請支給の道をとざしているのである。（三）　以上の点から、申請行為をしていない原告には本件訴の原告適格はなく、本件訴は却下されるべきである。
三　被告の主張に対する原告らの反論及び主張
（被告の主張１に対する原告の反論及び主張）
１　被告の主張は、要するに、原告が被告に対して本件要綱に基づいてなした行為は行訴法三条五項にいう「法令に基づく申請」に該らず、右行為は、本件進学奨励金等の支給について単に被告の職権発動を促すものにすぎず、被告にはこれに対する応答義務はないので、被告の本件進学奨励金等の支給するか否かの決定は処分性を有しないというのである。


２　たしかに、本件要綱は条例でも規則でもなく、本件申請の手続、要件については、本件要綱の定めのはか、直接これを定めた法規は存在しない。しかし、行訴法三条五項にいわゆる「法令に基づく申請」とされるためには、その申請権が法令の明文によつて規定されている場合だけでなく、法令の解釈上、該申請につき、申請をした者が行政庁から何らかの応答を受け得る利益を、法律上保障されている場合をも含むと解すべきであり、本件のように、支給するか否かの決定権限を自らが有するとなす被告が、その給付手続について定めた本件要綱に申請制度を採用している場合においては、右支給するか否かの決定をただの私法上の契約の中込に対する承諾の類とみるか、行政処分としての決定と促えるかは、単にその規定の仕方が規則、形式に適つているかどうかだけで決することはできず、右申請制度を含めた本件給付制度の総体について、その制度の趣旨、目的をさぐり、そこから該申請に対し行政庁として応答をなすべきことが一般法理上義務付けられると認められる場合においては、本件申請（制度）は、行訴法三条五項にいう「法令に基づく申請（制度）」となり、これに対する被告の応答（支給するか否かの決定）は自ずと処分性を具備するものと解するのが相当である。
３　以下の事実は、被告も認めているところである。即ち、（一）　北九州市が同和対策事業の一環として進学奨励金等支給の制度を設け、被告が、本件要綱に定めるところにより右進学奨励金等の支給を決定する権限を有していること。
（二）　北九州市こおける本件進学奨励金等支給の制度は、昭和四一年四月に発足したものであり、それをうけて、被告はその受給資格、支給額、交付申請手続その他所要の事項を定めた支給要綱を制定し、昭和五一年一部手直しされて、本件要綱が制定され、これに従つて進学奨励金等の給付手続をなしている。本件要綱五条によれば、進学奨励金等の支給を受けようとする者は、所定の様式による交付申請書に在学証明書、住民票写し等を添付して被告に提出すべきものとされているが、実際の取扱いとしては、制度発足当初より、右交付申請書用紙は解同の各地協に備え付けられており、各申請者はその者の属する解同地協を通じて申請書等を被告に提出し、その際解同地協の責任者が申請書に確認印を押捺するという方法によつていた。
本件要綱五条の規定は、昭和五一年四月一日改正され、教育長の指定する手続に従つて所定の書類を被告に提出しなければならないこととされたが、右改正の趣旨は、右に述べた従前の取扱いの根拠を定めようとするものであつて、被告は、その「指定する手続」を文書により明らかにしているものではないが、右の「指定する手続」として、各申請者が所属する解同地協を通じて申請書等を提出すべきものと定めている（そのことは、申請者に対し、必要に応じ個々的に説明している）。（三）　北九州市においては、同対審答申及び同対法の精神に基づき、同和対策事業の施策の一つとして、進学奨励金等の支給制度を設けたこと。それは、予算として議会で議決し、被告がこれを執行していること。
４　以上の事実を前提に考えれば、本件給付は、同対決四条、八条（その準用する六条）の趣旨を受けて、北九州市が地方公共団体の権能に基づき行う「同和対策事業」（それは一般公共事務に属すると考えられる。）の執行として被告が行つているものであり（地方自治法二条二項、一四八条）、財務上は地方自治法二三二条の二によつて議会の議決を受けた予算の執行たる性質を有し、その給付を実施する具体的制度を定立するものとして、本件要綱が定められたものとみることができる。そして、本件要綱に具体化された本件給付制度の総体は、北九州市が同対法の要請を具体化するためにしているもので、その存在が同法によつて裏付けられた一つの法制度ということができる。
同対法は、同対審の答申の趣旨をうけて昭和四四年七月一〇日公布（同日施行）された限時法（昭和五四年三月三一日限りのところ、昭和五三年法律第一〇二号（同法の一部改正法同年一一月一三日公布）によつて更に三年間延長）であるが、その立法目的を「すべての国民に基本的人権の享有を保障する日本国憲法の理念にのつとり、歴史的社会的理由により生活環境等の安定向上が阻害されている地域（対象地域）について国及び地方公共団体が協力して行なう同和対策事業の目標を明らかにするとともに、この目標を達成するために必要な特別の措置を講ずることにより、対象地域における経済力の培養、住民の生活の安定及び福祉の向上等に寄与する。」ものとし（一条）、これが達成のため「同和対策事業」の「迅速かつ計画的な推進」が「地方公共団体の責務」とされ（四条）、そのために、地方公共団体は「国の施策に準じて必要な措置を講じなければならない」ものとし（八条）、右同和対策事業の目標を、窮極において「対象地域の住民の社会的経済的地位の向上を不当にはばむ諸要因を解消すること」に置いている（五条）のである。かかる同和対策事業にかける同法の理念およびその実現の仕組みに照らせば、同法が、対象地域において行なわれる同和対策事業の内容を具体的に直接法定していないのは、国又は地方公共団体が、その事業の実施に当り、各地域が置かれている現実に即して、法六条各号に定めるような事業を任意に選択して弾力的に実施できるようにして置くことが、より効果的であると考えたためと解されるのである。してみると、各地方公共団体が、その選択した具体的施策を実施するに当り、必ずしもこれを条例・規則化する義務はないとしても、一旦地方公共団体が同法の掲げる同和対策の実施そしての具体的施策を、たとえ要綱（それが長の事務執行権限に基づくものとしても）によつてではあれ、対象地域の住民に対して宣明し、これを制度化したときは、同制度は、同対法に基づく制度として機能、かつ機能さすべきものと解すべきである。
そして、前記の事実によれば、本件給付制度が、これを受けようとする者の申請があつて始めて、被告がその応答（支給するか否かの決定）をなす制度として定着していることは明らかである。


５　右のように、本件給付制度は、同対法に定める同和対策事業を具体化したものとして、同法に根拠を置くと認められるところ、同対法かその目的とし、同和対策事業の目標とする「歴史的社会的理由により生活環境等の安定向上が阻害されている地域（対象地域）」につき、その「住民の社会的経済的地位の向上を不当にはばむ諸要因を解消すること」すなわち同和問題の早急な解決こそは、すべての国民に基本的人権の享有を保障した日本国憲法の理念に照らし（一条）、国及び地方公共団体に課せられた重要な責務であると同時に、国民的課題でもなければならないのであり（同対審答申前文参照）、これに法の平等原則とを重ね合わせれば、同対法が、これに基づき行なわれる地方公共団体の具体的施策を、対象地域の住民に等しく均霑せしめようとしていることは敢えて多言を要せず、その同和対策事業の内容が、対象地域住民を対象に、一定の受給要件を定めて補助金給付をなすものである場合においては、その受給要件を備えた者には等しくこれに与らしめようとするものであることは、疑を容れる余地のないところである。そして被告も、地方自治法二三二条の二に基づき、予算を計上して市議会の議決を受けるとともに、本件要綱によつて一定の受給要件を定立して関係者に周知させ、受給資格を有すると思料する者の申請に応じようとしているのである。そうであればもはや、その支給するか否かが被告の権限にあるとはいえ、それが絶対的な自由裁量に委せられて、要綱の定める受給要件を充たす者についても、支給しないこととする恣意的自由を有するものとは到底考えられず、本件要綱に定められた受給要件を充たした者からの受給申請に対しては、これを拒否するにつき合理的な事由の存しない限り、被告は本件要綱の定める給付をなすべき義務が生ずるものと解すべきである。
６　そのように、本件給付制度が同封法に基づく同和対策事業の具体化された施策の一つであること、同法の立法趣旨等に鑑みれば、本件給付の実施に当り、その受給資格者の間における恣意的選択が許されないことなど、以上の諸点を総合して勘案すれば、本件給付制度によつてその受給有資格者が享受する受給付利益は、法律上の保護に値いする一個の法的利益と認められるのである。そして、本件給付制度の仕組の下においては、右法的利益の実現は、受給を希望する者の申請に基づいてする被告の支給決定によつてはじめて遂げられるのであり、かつ、その支給要件の存否については、受給資格が具備されているかどうか、更には、それが具備されているときでもなお支給しないこととし得る特段の正当理由が存するかどうかの第一次判断権が、被告に留保されているものとみなければならない。してみると、被告のする支給するか否かの決定は、右受給申請者の法的利益を具現すると否との法的効果を直接かつ一方的に生ぜしめる効力を有するものであるとともに、被告は、右受給申請者の持つ法的利益に対応して、これを具現することができると否との応答義務を負うものとしなければならない。そして、それらの点と前記同対法の要請に基づき実施される同和対策事業の帯有する公益性とに鑑みれば、右応答（支給するか否かの決定）は、もはや単なる給付の申込に対する承諾するか否かの意思表示に止まらず、一個の公権的行為として、行政処分性をも具有するものと解すべきである。そうであるとすれば、その受給資格を有するものとして、被告に対し、本件要綱の定める給付金の受給申請をなした者は、その支給するか否の応答を受ける法律上の利益を有し、被告には、その応答をなすべき義務が生じ、右申請は不作為違法確認の訴における「法令に基づく申請」にあたると解すべきである。
７　よつて、本件給付制度における本件要綱に基づく申請は、これを行訴法三条五項にいう法令に基づく申請と解すべきであり、これに対する被告の応答は処分性を有するものと解すべきである。
（被告の主張２に対する原告の反論及び主張）
被告が指定した旨主張する申請手続は、以下に述べる理由により、違法、無効であり、原告らが本件申請を現実になし、現在も決定を待つていることは明白であるから、原告らに本件訴をなす適格がないとの被告主張は失当である。１　被告は、本件要綱五条に基づき、「教育長の指定する手続」として、「地区住民の自発的意思に基づく自主的運動として地区住民の多数で組織されている歴史と伝統をうけつぐ関係団体の窓口に交付申請書を備え置き、申請者がこれに必要事項を記入のうえ必要書類をととのえて、右関係団体を通じて教育長に提出しなければならない。」ことと定めていると主張するが、同条において申請の手続を教育長に包括的に委任している点に問題があることは別にしても、被告主張のような申請手続が教育長によつて指定されたことについては何ら明文化されておらず、口頭で関係者に指示されているだけである。このような方式で指定された教育長の手続は、それ自体違法、無効であつて、何ら法規性を有しないものである。２　本件進学奨励金等の給付制度は、北九州市が憲法、同対法、地方自治法上の権能に基づき、その行政の一環として制定実施されたものであり、被告は、その事務を自らの判断と責任において、誠実に管理し、及び執行する義務を負う（地方自治法一三八条の二）ものである。そして、北九州市がその権限の一部を委任もしくは臨時に代理させることのできる範囲は「当該普通公共団体の吏員」に限定されており（同法一五三条）、およそ、その事務を第三者に代行させることはできないのであつて、憲法九四条の趣旨からもそのことは明らかである。被告は、本件進学奨励金等の交付申請は「関係団体」を通じてなされなければならず、原告にとつてこの関係団体とは解同ａ地協であると主張する。しかし、解同ａ地協なるものは、何ら法令の規制も受けない純然たる民間団体であり、北九州市がその運営を関知し、これに介入するような立場にはない性格の団体である。しかも、本件進学奨励金等支給手続に関して、解同ａ地協と北九州市の間に事務委託契約が締結されている事実もないのであるから、解同ａ地協は北九州市に対して法的に完全に無責任であり、まして北九州市民に対して法的責任を負う立場にないことは明らかであつて、いかなる意味においても、解同ａ地協が北九州市の行政権能を代行することはできないのである。
従つて、被告が主張するように、本件申請の「窓口」を解同地協「一本」にすること、即ち被告若しくはその補助機関が直接本件申請を受理できず、解同地協を経由させること自体、受理業務という木来被告に属すべき行政権能を、事実上、解同地協に代行させるものであるから、行政庁の判断を直接受けるという住民固有の権利を侵害するものであり、違法と言わざるを得ない。


仮に、解同ａ地協等を通じての申請が単なる経由であるならば、それ自体は合法であると解する余地があるとしても、実態に即して見るならば、原告らの申請が解同ａ地協を経由する過程で「申請者が制度の趣旨に合致した者であるかどうかを明確にする。」のであるから、つまるところ解同ａ地協が北九州市に代つて申請を認容し若しくは拒否する権限を有していることになり、これは被告の行政権能の一部代行にほかならず、原告の有する前記の権利を侵害することは明らかであつて、このような経由手続は違法、無効と評価されるべきである。３　被告は、解同地協を通じて申請書類を提出しなければならない理由の一つとして、申請者が本件進学奨励金等の支給制度の趣旨に合致した者であるかどうかは、関係団体を通じて明確にするほかに方法がないと主張する。しかし、先ず、本件制度の受給対象者が同和地区に居住する者のうち歴史的、社会的にいわれのない身分的差別を受けている者に限定されるとの被告の主張（北九州市の同和行政におけるいわゆる属地属人主義）に誤りがあり、そのような前提に立つが故に、対象者の判別をしなければならなくなるのである。即ち、同対法は、同和対策事業が対象地域に対する施策であることを明白に規定しているのであつて（同法一条、五条、六条参照）対象地域における住民のうち「社会的に身分的差別を受け」ている住民のみを対象にする施策とは規定していない。「社会的に身分的差別を受け」ている住民のみを対象とするならば、その基準は血筋、血統であるが、部落が血筋を起源とするものでないことは、学問的にはすでに明らかにされた歴史的事実であり、水平社以来の解放運動も「部落―血筋」という謬見に対してたたかつてきたのである。同封審答申も、世人の偏見を打破するため、この点に触れて、部落は血統によつて継承されたものではないことを強調している。
以上のとおり、北九州市の、ひいては被告の同封法の解釈は明らかに誤つたものである。
なお、仮に被告主張の見解をとるとしても、社会的に身分差別を受けている住民か否かの判断が被告にとつて絶対に不可能であるとは到底考えられない。４　仮に、本件制度の受給資格者が、地区住民の自主的運動としての関係団体を通して明らかにする以外にこれを認定する方法がないとしても、関係団体を解同のみに限るのは理由がない。解同も全解連も各地区単位で組織されており、解同ａ地協と全解連ａ支部を比べれば、全解連ａ支部の方が多数を組織しているのであつて、全解連は地区住民の自主的運動としての関係団体といベく、受給資格者の認定は原告の属する全解連ａ支部でも十分に可能である。そして、全解連は、解同の部落排外主義と反共、暴力、利権路線の逆流に反対し、部落解放運動の正常な前進をめざしてたたかつてきた部落解放同盟正常化全国会議（正常化連）が昭和五一年三月改組し、部落解放運動の本流をになうにふさわしい方針と体制を確立したものであつて、まさしく水平社以来の歴史と伝統をうけついでいるのである。５　被告主張の申請手続は、同和対策事業はすべて解同を通じて行うというものであり、この「窓口一本化」は、かつて多数の自治体において採用されていたが、近時、全解連の結成等、同和地区住民の間に正しい部落解放運動への動きが強まる中で、「窓口一本化」行政の不公正、乱脈な実態が次第に明らかにされ、それに対する批判が社会的世論として大きく盛り上るに至つた。
このような状況の中で、国は、昭和四八年五月一七日政府各省事務次官連名で、都道府県知事及び指定都市市長らに対し、「同和対策事業の推進について」と題する通達を出し、その中で、同和対策事業の執行に当つては、同和対策行政のめざす受益が対象地区住民に均しく及ぶことが必要であるので、行政の公平性と対象地区住民の信頼の確保のため十分留意するよう指示するに至つた。全解連ａ支部も、右のような状況を背景に結成されたものである。即ち、従来、解同ａ地協はｃ支部のみであつたが、昭和四八年三月三〇日、ａ区のｂ地区にｂ支部（支部長Ｃ、書記長Ｄ）が結成され、以後同地協はｂ支部とｃ支部とから成ることとなつた。
その後ｂ支部は、部落解放のための様々な活動を行うとともに、地区内での学習会、他団体との交流等を精力的に推進し、加盟者は八六世帯、三二〇人にも達した。そして、その中で、特に八鹿高校事件の現地調査や学習、いわゆる狭山事件裁判に関して昭和五一年五月二二日に同盟員の子弟を一斉休校させるという方針（いわゆる狭山同盟休校）について、解同ｂ支部で数次にわたつて学習、討議をなした結果、現在の解同の方針は基本的に誤つているという結論に達し、同年五月九日同支部の臨時総会を開き、満場一致で支部ぐるみで解同を脱退し、全解連に加入する旨の決議をなしたのである。
以上のような実情のもとにおいて、なお「窓口一本化」に固執し、解同地協を通じてでなければ本件進学奨励金等支給の申請ができないとすることは、思想、信条による差別をなすものにはかならず、到底許されない。けだし、本件において、原告が解同ａ地協を通じて申請をするとなると、最終的な決定は被告が行うにしても、解同ａ地協の意見は原告らの申請が認められるかどうかについて大きな影響を与えることになる。部落解放の運動方針をめぐつて同和地区住民の間に深刻かつ様々な対立があり、異なる運動方針をもつ団体が複数存在している以上、一方が他方を排除することは十分にありうるところである。
このような現状のもとでは、被告主張の申請手続は、地区住民の間にいたずらに対立と混乱をもち込むのみであつて、有害無益であるのみでなく、行政の公平性を損うとともに、同和事業対象者の間に新たな差別を生むことになり、同対法の目的に反することになるのである。
以上、いずれの観点からするも、被告が指定したと称する申請手続は違法、無効であつて、原告の本件申請行為は適法な申請と評価さるべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由