所論は要するに、原判決は、被告人ＢことＢ、同Ｅの両名が、五階エレベーターホールにおける犯行に加わつた証明がないとし、また被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄが、同ホールにおける犯行のうち、右被告人らが犯行に加わつたとする午前五時四〇分以前の公務執行妨害ならびにこれと一所為数法の関係にあるＫに対する傷害致死およびＬら一二名（別表二のとおり）に対する傷害の点について証明がないとしながら、その一方において「当日Ｇ大学Ｈ学部本館では午前三時ころから本館三階○×番教室に約六〇名のＩの学生らが集まり、仮処分の執行にあたる執行官やその援助にあたる警察官らに対し、投石、投壜等の方法により抵抗することを確認したうえ、同日午前五時二〇分ころから同日午前六時一五分ころまでの間、Ｉ学生らによつて本館各階から右執行官及び警察官らに対し、投石、投壜等の抵抗がなされたことが認められ、本件訴因の、五階エレベーターホールにおける犯行は、同所以外でなされた右抵抗行為と全く別異のものではなく、これら一連の抵抗行為の一部と認められるから、本件訴因に関し被告人ら六名について犯罪の証明がないとした部分についても、共謀の点（その時期、場所等）にっき訴因を変更することにより、いわゆる共謀共同正犯として責任を問い得る余地がある」旨を判示しているのであるが、そもそも共謀の態様が現場共謀であるか事前共謀であるかということは、別に法律的構成を異にするものでなく、訴因の変更は必要でないから、たとい検察官が五階エレベーターホールにおける犯行はその実行行為者間における現場共謀によるものと主張していても、審理の結果原裁判所が事前共謀にもとづく共謀共同正犯であるとの心証に達したのであるならば、Ｉによる抵抗を標ぼうしつつ団結して本館内にたてこもつていたことが明白である右各被告人に対し、それぞれ実行行為に加わつた証明がないとされた部分についても、共謀共同正犯としての責任を問うベきものであり、訴因の変更がなされていないことを前提に右部分について有罪としなかつたのは、刑訴法二五六条三項、三一二条一項、二項の解釈を誤つて審理裁判をしたもので、その訴訟手続は違法である。かりに右の点につき訴因の変更を必要とするものとしても、本件は原裁判所が訴因変更を命ずべき義務がある事案である。すなわち被告人Ｆを除く各被告人については、検察官の主張する訴因を前提とする限り、証拠上その全部または一部を無罪とするほかはなくとも、共謀の態様を現場共謀から事前共謀に訴因変更しさえすれば、証拠上各起訴状記載の公訴事実そのものが認定できることが明白であり、しかもその罪がＫに対する傷害致死および多数者に対する傷害という相当重大なものであるから、原裁判所としては、検察官に対し訴因の変更を命じたうえでこの点につき審理裁判をすべきであつたのに、訴因の変更を命ずることなく審理を終結し、右各被告人の刑事責任の全部または一部を不間に付したものであつて、原裁判所としては刑訴法三一二条二項の解釈を誤つた結果、訴因変更を命ずべき義務を怠つたものというほかはなく、原判決には審理不尽の違法がある、というのである。
そこで検討してみるのに、原判決が、五階エレベーターホールにおける犯行は、同所以外の本館各階からなされた事前共謀にもとづく抵抗行為と別個のものではなく、これら一連の抵抗行為の一部と認められる旨を判示していることは前述のとおりであり、また、被告人ＢことＢ、同Ｅの両名について五階エレベーターホールにおける犯行に加わつた証明がないとし、被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄについても、同ホールにおける犯行のうち、右各被告人が犯行に加わつた時点であるとする午前五時四〇分過ぎころより前である同五時四〇分以前の公務執行妨害ならびにこれと一所為数法の関係にあるＫに対する傷害致死およびＬら一二名（別表二のとおり）に対する傷害の点について証明がないとしながら、なおこの部分についても、共謀の点（その時期、場所等）につき訴因を変更することにより、いわゆる共謀共同正犯として責任を問い得る余地のある旨を判示していることは、所論のとおりである。しかしながら、共謀の態様が現場共謀であるか、それとも事前共謀であるかということは、法律的構成を異にするものとはいえないにしても、本件審理を通じ検察官の主張する現場共謀を前提として被告人らが防禦の手段を講じてきたものを、いきなりこれと全く異る事前共謀を認定しその罪責を問うことは、被告人らに不意打ちを与え、防禦の機会を奪うことになるから許されず、そのためにはやはり訴因の変更手続が必要であるといわなければならない。したがつて右各被告人につき前記有罪とされなかつた部分について、訴因変更の措置をとることなく事前共謀による共謀共同正犯の責任を問うことはできないから、この点について原判決にはなんら違法のかどはない。
そこで次に、原裁判所が右の点につき訴因変更を命ずベき義務があつたかどうかについて検討する。
よつて刑訴法三九七条一項、三八〇条、三七九条により原判決を破棄し、本件につきさらに審理を尽くさせるため刑訴法四〇〇条本文により、本件を原裁判所である東京地方裁判所に差し戻すこととし、主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　堀江一夫　裁判官　石田穣一　裁判官　浜井一夫）
（別　表　一）
＜記載内容は末尾１添付＞
（別　表　二）
＜記載内容は末尾２添付＞
（別　表　三）
＜記載内容は末尾３添付＞


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人藤巻元雄作成名義の控訴趣意書及び控訴趣意補充書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、検察官窪田四郎作成名義の答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用する。
<要旨>第一　控訴趣意一（法令解釈適用の誤の主張）について</要旨>論旨は、要するに、原判決は、罪となるべき事実として、「被告人は、村上市大字ａ字ｂｃ番地ｄ所在の木造セメント瓦葺二階建居宅（床面積延べ八〇・三二平方メートル）一棟を所有していたものであるが、昭和五一年四月一九日新潟地方裁判所村上支部がＡを債権者とし、被告人らを債務者として右建物に仮差押決定をなし、右決定は同月二〇日登記されたものであるところ、同五四年一〇月初旬ころ、情を知らないＢらをして右建物を解体撤去せしめ、もつて差押を受けた自己所有にかかる右建造物を損壊したものである。」との事実を認定し、これを刑法二六二条、二六〇条前段（差押を受けた自己所有建造物を損壊する罪）に問擬しているのであるが、刑法二六二条にいう「差押」とは、「公務員がその職務上保全すべき物を自己の占有に移す強制処分」を指称し、強制的な占有移転の事実を欠くときはこれに該当しないものと解すべきところ、民事訴訟法上の不動産の仮差押の如きは、当該不動産にその旨の登記を嘱託するのみであつて、当該不動産の強制的な占有移転を伴わないのであるから、これを以て刑法二六二条にいう「差押」に該当するというを得ず、従つて、本件建物に対する前記仮差押決定を同条にいう「差押」に当たるものとして前記各法条を適用した原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな法令解釈適用の誤があり、破棄を免れないというのである。原判決が所論摘示の事実を認定し、これに所論摘示の各法条を適用していることは、所論の指摘するとおりである。
しかしながら、刑法二六二条にいう「差押」とは、同法二五九条ないし二六一条に規定する物について私人による事実上又は法律上の処分を禁止する国家機関の強制処分を指称し、その執行にあたる公務員においてこれを強制的に自己の占有に移すと否とは問うところではなく、所論民事訴訟法上の不動産の仮差押をも含むものと解するのが相当であるから、これと同旨に出た原判決の法令解釈は是認するに足り、これと相容れない所論は独自の見解に立脚するものとして排斥を免れない。以下、若干補説する。
所論は、強制執行妨害罪に関し、「刑法第九十六条ニ所謂差押ハ公務員カ其職務上保全スヘキ物ヲ自己ノ占有ニ移ス庭分ニシテ此ノ處分ヲ明白ニセルモノ即チ差押ノ標示ナリ従テ民事訴訟法ニ依ル有体動産ノ差押處分ハ勿論仮差押及仮處分ト雖苟モ上叙ノ性質ヲ帯フルモノ及其ノ他ノ法令ニ依リ公務員ノ為ス處分ニシテ同種ノ性質ヲ有スルモノハ悉ク刑法ニ所謂差押ニ包含セラルルモノトス然レトモ公務員カ物ヲ自己ノ占有ニ移サスシテ他人ニ対シテ一定ノ作為不作為ヲ命スル處分ノ如キハ刑法ニ所謂差押ニ非ス従テ斯ル處分ヲ妨害スル行為ハ他ノ犯罪ヲ構成スルハ格別同法第九十六条ノ罪ト為ルノ限リニ在ラス」とする大審院大正一一年（れ）第三三二号同年五月六日判決（集一巻二六一頁）及びこれと同旨の大審院昭和七年（れ）第一七一四号同八年二月一六日判決（集一二巻上一三四頁）に依拠するものであつて、刑法二六二条にいう「差押」の意義に関し、右各判例を祖述して同旨の解釈を示す学説の存在を援用している。
しかし、右判文中には「刑法ニ所謂差押」というような一般的表現も散見するものの、その行文全体に照らせば、右判示は刑法九六条にいう差押の意義に関するものであることは明らかであつて、これと罪質及び構成要件の態様を異にする同法二六二条にいう「差押」の意義を同一に解さなければならない必然性はない。すなわち、同法九六条は、同法第二編第五章「公務ノ執行ヲ妨害スル罪」に属し、ひろく公務の執行を妨げる行為のうち、同法九五条が公務員に対する暴行脅迫を伴う態様のものを取り上げているのに対し、公務員がその職務上保全すべき物を自己の占有に移した旨を公示する「封印又ハ差押ノ標示」を損壊し又はその他の方法によつて無効たらしめる態様のものを取り上げて犯罪類型としたものであり、当初から公務員による占有の標示に対する侵害行為に処罰対象を限定していることが、その構成要件上も明らかである。前掲大審院の各判例が、公務員による占有を要件としているのは、それが刑法における「差押」の概念そのものに内在している故ではなく、同法九六条にいう「封印」又は差押の「標示」という概念に伴う制約を表わしたものに過ぎない。そうだとすれば、構成要件上同条のような制約の存しない同法二六二条（同法一一五条の場合も同断である。）においては、「差押」の意義を本来の語義のとおりひろく解するに何らの支障はないものというべきである。むしろ、これらの規定が、差押債権者等の権利ないし法律上の利益を保護法益としていることからすれば、公務員による占有の有無によつて刑法上の保護に異同を生ずべき合理的根拠に乏しく、また、「物権ヲ負担シ又ハ賃貸シ」（同法一一五条の場合には、更に「若クハ保険ニ付シ」）た場合との権衡からしても、ひとり差押の場合にのみ、公務員による占有の取得を要件とすべき理由は見当らない。所論は、刑法九六条の罪と同法二六二条の罪とが観念的競合の関係にあること（昀高裁判所昭和二五年（あ）第一六二四号同二七年六月三日判決、裁判集六五号一三頁）を理由に、両法条にいう「差押」の意義を同一に解釈すべきであると主張するが、罪数関係は、一個の行為が右各法条の構成要件にいずれも該当すると認められた場合（封印又は差押の標示の施された物自体を損壊することによつて、他人の権利を害し、同時に封印又は差押の標示を無効たらしめた場合）にはじめてこれを論ずべきものであつて、各法条の構成要件をどのように解すべきかはそれ以前の問題であるから、罪数関係から構成要件の解釈を導こうとするのは、本末転倒のそしりを免れない（所論の解釈によれば、不動産の仮差押は両法条のいずれにも該当しないこととなるのであるから、罪数関係を論ずる余地はないこととなる。）。叙上のとおり、原判決に所論法令解釈適用の誤はなく、論旨は理由がない。第二　控訴趣意二、三（保護法益の侵害ないし可罰的違法性を欠く旨の主張）に
ついて


主　　　文
一　被告が原告ａに対し昭和五三年一〇月一二日付けでした戒告の懲戒処分が無効であることを確認する。
二　被告は、原告ａに対し、金一〇万四八四八円及び内金二四二四円に対する昭和五三年一二月二日から、内金一〇万円に対する昭和六〇年二月二日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　原告ａのその余の請求並びに原告ｂ及び原告ｃの各請求をいずれも棄却する。四　訴訟費用中、原告ａと被告との間に生じた分は被告の負担とし、原告ｂ及び原告ｃと被告との間に生じた分は同原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　原告ら
１　被告が各原告に対し昭和五三年一〇月一二日付けでした戒告の懲戒処分は、いずれも無効であることを確認する。
２　被告は、
（一）　原告ａに対し、金四八四八円及び内金二四二四円に対する昭和五三年一二
月二日から支払済みまで年五分の割合による金員を、
（二）　原告ｂに対し、金一万〇四四四円及び内金五二二二円に対する昭和五三年一二月二日から支払済みまで年五分の割合による金員を、（三）　原告ｃに対し、金一万二二三六円及び内金六一一八円に対する昭和五三年一二月二日から支払済みまで年五分の割合による金員を、それぞれ支払え。
３　被告は、各原告に対し、金一〇〇万円及びこれに対する昭和六〇年二月二日から支払済みまで年五分の割合による金員をそれぞれ支払え。４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　第２項及び第３項につき仮執行の宣言
二　被告
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
３　担保を条件とする仮執行免脱宣言
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は、公衆電気通信業務及びこれに附帯する業務等を行うため、日本電信電話公社法（以下「公社法」という。）に基づき設立された公法上の法人である。〔当裁判所の補注　日本電信電話株式会社法の施行により、本件口頭弁論終結後の昭和六〇年四月一日、特殊会社である日本電信電話株式会社が成立し、これに伴い日本電信電話公社が解散し、その一切の権利及び義務が日本電信電話株式会社に承継された。また、右新会社成立の際現に旧公社の職員であつた者は、新会社成立の時にその職員となるものとされ、その職員が右同日前に公社法三三条により受けた懲戒処分については、なお従前の例によるものとされた。本判決においては、被告を便宜「被告公社」と呼称する。〕
原告らは、いずれも被告公社の職員であり、原告ａは関東電気通信局東京無線通信部に属する東京統制無線中継所第二テレビジヨン部第一整備課に、原告ｂは同中継所第二テレビジヨン部電力課に、原告ｃは同通信局東京搬送通信部に属する大手町統制電話中継所試験課に、それぞれ勤務している。
２　原告らは、被告公社に対し、各原告が当該年度に有していた年次有給休暇（以下「年休」という。）の日数の範囲内で、原告ａは昭和五三年九月一六日につき、原告ｂ及び原告ｃはいずれも同月一七日につき、それぞれ事前に年休の時季指定をした（以下、特に「年」を記さないものは、昭和五三年を指す。）。３　原告らは右各時季指定に係る日に出勤しなかつたところ被告公社は、原告らがいずれも無断欠勤をしたとして、各原告に対し、一〇月一二日付けで、公社法三三条に基づき、それぞれ戒告の懲戒処分（以下「本件懲戒処分」という。）をした。また、被告公社は、原告らが本来受給すべき一〇月分の賃金から、右欠勤分として、原告ａについては金二四二四円を、原告ｂについては金五二二二円を、原告ｃについては金六一一八円をそれぞれ控除した（以下「本件賃金カツト」という。）。
４　しかし、原告らは、いずれも、右各時季指定によつて適法に年休を取得したものであつて、無断欠勤をしたものではないから、被告公社がした本件懲戒処分及び本件賃金カツトは違法、無効であり、被告公社は右各控除金員を未払賃金として支払うべき義務がある。
５　原告らの各直属上司は、いずれも、原告らの各年休の時季指定に対し、時季変更権行使の要件がないにもかかわらず、原告らが九月一七日に三里塚で開催が予定されていた成田空港開港阻止百日闘争昀終日の集会に参加するために年休を取得するものと考え、この集会に参加させないようにするとの意図の下に時季変更権を行使した。被告公社はこのような違法な時季変更権行使を前提に各原告に対して本件懲戒処分をしたものであつて、これは、故意又は過失による不法行為であるから、被告公社は、これにより原告らが被つた損害を賠償すべき義務がある。原告らは、本件懲戒処分により精神的苦痛を受けた。また、原告らは、本件懲戒処分の無効確認等を求めるために本件訴訟の提起を余儀なくされ、これを弁護士に委任せざるを得なかつた。右精神的苦痛に対する慰謝料及び右不法行為と相当因果関係にある弁護士費用の合計額は、各原告につき金一〇〇万円とするのが相当である。
６　よつて、原告らは、被告に対し、（１）本件懲戒処分の無効確認、（２）右未払賃金とこれと同額の附加金との合計金として、原告ａは金四八四八円、原告ｂは金一万〇四四四円、原告ｃは金一万二二三六円と、うち未払賃金に対する支払期日後の昭和五三年一二月二日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払、（３）右不法行為による損害金として各金一〇〇万円と、これに対する不法行為後の日である昭和六〇年二月二日（訴えの追加的変更申立書の送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし３の事実は認める。
２　同４及び５の事実は否認する。
三　抗弁


１　被告公社は、以下２ないし４のとおり、原告らの各年休の時季指定に対し、事業の正常な運営を妨げる事情が存在したので、それぞれ時季変更権を行使した。ところが、原告らは、いずれも、右時季変更権の行使を無視し、適法に年休を取得したとして、その時季指定に係る日に無断欠勤をした。
原告らの右各欠勤は、被告公社の職員就業規則（以下「就業規則」という。）五条一項の「職員は、みだりに欠勤してはならない。」との規定に違反するものであるから、懲戒事由を定める同規則五九条一八号の「第五条の規定に違反したとき」に該当し、更に、就業規則は被告公社の定める業務上の規程であるから、同条一号の「公社法または公社の業務上の規程に違反したとき」にも該当する。そこで、被告公社は、各原告に対し、公社法三三条に基づきその裁量権の範囲内で本件懲戒処分をし、また、本件賃金カツトをした。
２　原告ａ関係
（一）　時季変更権の行使
原告ａは、九月一一日午前、その所属する東京統制無線中継所第二テレビジヨン部第一整備課のｄ課長に対し、同月一六日に年休を取得したい旨を申し出て年休の時季指定をした。これに対し、ｄ課長は、同日が二名という同課の業務遂行上昀低の必要要員しか配置を予定していない土曜日であり、その年休を認めれば配置要員が一名となつて業務運営上少なからぬ支障があるため、年休の時季を別の日に変更するよう求めた。しかし、原告ａはこの要請に一切取り合おうとしなかつたので、ｄ課長は、同月一一日午後、一名の配置では業務に支障があるので別の日に年休を取得するよう告げて時季変更権を行使した。
（二）　原告ａの担務
（１）　東京統制無線中継所の所掌業務
ア　全国に所在するテレビ放送局から放送されるテレビ番組の大部分（約八〇パーセント）は、東京都内にある六放送局（ＮＨＫ、ＮＴＶ、ＴＢＳ、フジ、朝日、テレビ東京）で制作されており、二一二の地方放送局は、そのほとんどの番組を在京六放送局から買い受けて放送している。右在京放送局の制作した番組を地方放送局に送り届ける役割を果たしているのが被告公社の所轄する「全国テレビ中継サービス・システム」であり、東京統制無線中継所は、同システムのセンターとして、「マスコツト」と呼ばれるコンピユータ・システムにより、在京放送局からの申込みを受けて、地方放送局へのテレビ中継回線の割当てや、放送時間に合わせての中継回線の接続切替え等の業務を行つて、全国テレビ中継網を一元的に運用統制し、もつて全国のテレビ放送の円滑な遂行を図るという重要な機能を果たしている。そのほか、いわゆる衛星中継については、国際電信電話株式会社が茨城と山口に設置している衛星中継基地局で受信された番組がテレビ中継回線により東京統制無線中継所を経由して同社に送り込まれ、また、各放送局が現場へ中継車を派遣して制作した番組は、昀寄りの被告公社中継所からテレビ中継回線により東京統制無線中継所を経由して番組制作局へ伝送される。
イ　なお、東京統制無線中継所は、右テレビ放送関係業務のほか、東京に大地震等の災害が発生し既存設備による通信が途絶する場合に備えて、新宿三井ビル屋上に無人の無線中継所を設置し、それを中継点として、見通し距離内の電話局相互間に応急用の伝送路を作成する等の重要な役割も担つている。
（２）　東京統制無線中継所の機構及び勤務体制
ア　東京統制無線中継所は、所長、次長、第一テレビジヨン部（四課）、第二テレビジヨン部（五課）、技術管理課、労務厚生課及び庶務課によつて構成され、その職員数は約二〇〇名である。
イ　同中継所では、第一テレビジヨン部操作課、第二テレビジヨン部テレビジヨン課において二四時間の勤務体制を敷いている。これは、放送中はもとより、放送終了後の空き時間においても、放送局間の番組の送受信、施設の点検、整備等のためにテレビ中継網が稼働しているため、その運用保守を行う必要があること、及び非常災害が発生した場合に直ちに応急措置を行い、通信を確保する必要があることのためである。このほか、第二テレビジヨン部電力課でも二四時間勤務体制がとられており、その他の課においても、設備試験や夜間工事のため月に三、四回程度の夜間勤務が行われている。
（３）　第一整備課の所掌業務、構成人員及び勤務体制ア　第二テレビジヨン部第一整備課は、東京統制無線中継所内及び在京六放送局に設置されている各種テレビ中継装置（映像端局装置、映像音声切替装置、映像音声監視制御装置など）の保守及び建設工事を分掌しており、これら中継装置に故障等の障害が発生した場合には、直ちにこれを修理し、その回復措置をとるという同中継所の中核的業務を行つている。
イ　第一整備課の職員は一三名であり、その構成は、課長一名、第一整備係長一名、同係員一名、第二整備係長一名、同係工事主任二名、同係員六名及び第二テレビジヨン部長直属の巡回保全長一名となつている。
ウ　第一整備課職員の一週間の勤務形態は、平日（月曜日から金曜日までをいう。以下同じ。）は午前八時三〇分から午後五時一〇分までの日勤勤務、土曜日は午前八時三〇分から一二時までの半日勤務を行い、日曜日、祝日は休日となつている。土曜日は、一般職員のうち二名ないし三名の者だけが勤務し、他の職員は休日となるが、管理者である課長と巡回保全長は隔週交代で一名ずつ勤務する。夜間勤務については、おおむね週に一回程度、係長以下の職員三名ないし四名が一組となつて、午後三時三五分から翌日の午前八時五五分まで宿直宿明勤務を行つている。
（４）　原告ａの担務
原告ａは、第一整備課第二整備係に属し、各種テレビ中継装置の定期点検、定期試験及び障害修理作業並びに保全工事及び建設工事作業を行つている。また、月に一ないし二回行われる宿直宿明勤務時には、在京六放送局のテレビ中継放送終了を待つて、放送中には実施することができない各種テレビ中継装置の定期点検、定期試験等の保守作業及び建設工事作業等を行つている。
（三）　事業の正常な運営を妨げる事情の存在
（１）　第一整備課の昀低配置人員


ア　第一整備課の所掌業務の中心は、東京統制無線中継所内及び在京六放送局に設置されている各種テレビ中継装置の保守であるが、これら装置にいつたん障害が発生した場合には、その回復措置のため一名が障害現場（中継所内又は在京各放送局）へ急行して障害原因の探索、修理に当たるとともに、他の一名が中継所内のテレビジヨン回線調整室に設置されている監視制御装置に就いて右探索に協働しつつ修理状況を絶えず見守らなければならないから、障害の修理には昀低二名の要員が必要である。そして、障害がいつ発生するかは予測のつきかねる事柄であるから、右のような第一整備課の業務内容、作業態様等にかんがみれば、右昀低二名の要員配置を欠き、その欠務を補充しないまま業務を運営すること自体、その正常な運営を妨げるものというべきである。
イ　原告ａの年休の時季指定に係る九月一六日は土曜日であり、同日の勤務予定人員は、管理者であるｅ巡回保全長を除けば、原告ａ及びｆ係長の二名のみであつた。したがつて、原告ａの年休を認めるときは、右に述べた必要昀低限の二名の要員配置を欠くものであつた。
なお、九月一六日には、現実にも障害発生に備えなければならない事情があつた。すなわち、東京統制無線中継所では、テレビ中継回線の運用状況及び障害発生状況を監視し、必要事項を表示して障害の早期発見と回復措置の迅速化を図るため「テレビ回線運用監視装置」を導入することとし、四月からその架設工事を行つており、第一整備課は、その附帯工事として、九月七日・八日、一四・一五日の各両日にかかる夜間帯に、同装置のテレビ音声関係機器の一部に改良を加えるための配線工事を行つた。一般に、現用回線に配線工事を施せば工事に起因する何らかの障害が発生するおそれがある。したがつて、右配線工事が行われる九月一五日の翌日である一六日は、工事実施に伴う障害の発生に備えるべき具体的必要性が存在した。
（２）　欠務の補充
ア　このような昀低配置人員を欠く欠務がやむを得ず生じた場合、第一整備課においては、従来、その欠務補充の方法として、勤務割変更によつて他の職員に代替要員を求めるという方法をとらず、当日出勤した管理者である課長又は巡回保全長によつてこれを補充し、例外なく二名の要員を確保してきた。しかし、昭和五三年当時は、成田空港の開港に反対する過激派と称される集団が各地で破壊活動を繰り返しており、被告公社の空港関連通信設備等もその破壊活動の対象とされ、殊に九月ころに至るとこれらの違法行為はますますその激しさを増して、各地で被告公社設備等に対する無差別的破壊行為が相次いで発生した。そこで、東京無線通信部においても、右事態に対処するため、不測の事態が発生した場合における同管内の管理者による駆け付け応援体制を含む諸対策を策定し、更に、いわゆる百日闘争の終期を真近に控え、過激派の破壊活動が一段と強まるものと予想された九月一二日から一七日までの間は、特に防備対策を強化するため、管下の全中継所に対し特別保守体制をとるよう指示するとともに、同通信部内に対策本部を設置した。このような事情の下に、ｅ巡回保全長は同通信部の駆け付け応援体制に組み込まれ、成田無線中継所にいつたん事が発生した場合には、発生時刻のいかんにかかわらず、同中継所に駆け付けて同中継所長の指揮下に入るよう特命を受けていた。そして、九月一六日前後は違法行為の発生する蓋然性が極めて高いと予想され、警備当局が厳戒体制をとつていた時期であつた。したがつて、九月一六日については、当日勤務予定のｅ巡回保全長による欠務補充は不可能な状況にあり、一般職員二名の配置を確保することが是非とも必要であつた。イ　また、年休請求者の欠務を補充するために週休者の勤務割を変更することは、第一整備課において過去に一度も行われたことがなく、従前の慣例に反するものである。これに加えて、週休日の振替えには、それ自体が業務上やむを得ない理由がある場合に限定されるという制約や週休日を変更される側の職員に対する配慮等の服務指定上困難な問題がある。更に、昭和五三年当時は、三月二六日の成田空港開港阻止闘争での逮捕者の中に被告公社職員五名が含まれていたことに伴い、被告公社は社会から厳しい批判を受け、服務管理を厳正に行うべきことを要請されていたため、いつたん決めた勤務割の安易な変更は許されない状況にあつた。したがつて、原告ａの年休による欠務のために週休者に代替勤務を命じることは、事実上もできないことであつた。
３　原告ｂ関係
（一）　時季変更権の行使
八月三〇日、原告ｂの所属する東京統制無線中継所第二テレビジヨン部電力課のｇ課長は、同課のｈ工事係長から、原告ｂが同月二九日に九月二日と一七日の両日について年休の時季指定をした旨の報告を受けたｇ課長は、九月二日の年休については要員の差し繰りも可能であつたので認めることとし、九月一七日の年休については、まだ二週間以上も間があり、代替要員の見通し、業務上の支障の有無について判断がつきかねる状況であつたため、とりあえず保留することとした。原告ｂは、九月七日、ｇ課長に対し、同月一七日に年休を取得したい旨を申し出て、再度年休の時季指定をした。これに対し、ｇ課長は、同日が二名という同課の業務遂行上昀低の必要要員しか配置を予定していない日曜日であり、その年休を認めれば、配置要員が一名となつて業務遂行上支障があると判断し、また、勤務割を変更して代替要員を確保することができないことも予想されたので、年休の時季を別の日にするよう変更を求めた。そして、ｇ課長は、同月八日、代替要員の確保ができないことが判明したので、原告ｂに対し、現状では勤務割の変更ができないので原告ｂの計画を変更するよう告げて、時季変更権を行使した。
（二）　原告ｂの担務
（１）　電力課の所掌業務、構成人員及び勤務体制
ア　東京統制無線中継所が全国で唯一のテレビ回線統制局として「全国テレビ中継サービス・システム」を一元的に運用統制し、全国のテレビ放送の円滑な遂行を図るという重要な役割を果たしていることは、前記のとおりである。第二テレビジヨン部電力課は、同中継所内の「全国テレビ中継サービス・システム」を中心としたすべての電気通信施設に電力を供給するとともに、同中継所内の冷暖房を含む空気調整設備の運転と保守を行つており、関係設備の障害発生時には速やかに修理、回復措置を講じまた、障害の発生を未然に防止するために定期的に試験点検業務を遂行している。


イ　電力課の職員は一六名であり、その構成は、課長一名電力係長一名、同係員一名、工事係長一名、工事主任二名、一般の課員一〇名となつている。課長を除いた職員の勤務形態は、一般の課員一〇名が二名を一組として日勤勤務、宿直宿明勤務を組み合わせた勤務形態を五日単位で繰り返す五輪番服務による二四時間の勤務体制をとつており、他の職員は、平日は午前八時三〇分から午後五時一〇分までの日勤勤務、土曜日は午前八時三〇分から一二時までの半日勤務を行い、日曜日、祝日は休日となつている。
ウ　この結果、土曜日の午後、日曜日及び夜間、早朝時は五輪番服務者二名のみの昀低配置人員となるため、六〇〇〇ボルトという高圧を扱う電力業務の危険性及び障害その他のトラブル発生の際の迅速、的確な対処をとるべき必要性を考え、この二名の組合せについては経験年数の長い者（各班のチーフと呼ばれる。）と短い者を組み合わせることとし、チーフとなる者の基準として、電力業務につき少なくとも二年以上の経験を要することとしている。
（２）　原告ｂの担務
原告ｂは、五輪番服務者の一人であり、電力供給関係設備、空気調整設備等の運転制御及び運転状況の監視、これら設備の点検、試験、障害修理等の保守作業並びに保全工事、建設工事等の作業を行つている。
（三）　事業の正常な運営を妨げる事情の存在
（１）　電力課の昀低配置人員
ア　電力課の所掌する業務は電力供給関係設備及び空気調整設備の正常運転であるが、電力供給関係設備が正常運転状態にあるかどうかは、運転監視装置として電力課の調整室（制御室ともいう。）に集中された諸計器類によつて指し示され、特に電力供給に支障を与える異常が生じたときは、警報装置が鳴動して直ちに告知する仕組みになつている。したがつて、まず一名は調整室にあつて電力供給関係設備の作動状態を絶えず監視する必要がある。そして、それに異常が生じたときは、即刻、他の一名がその除去に向かつて諸措置を講じなければならないし、このほか、中継所内各所に分散設置されている電力供給関係設備及び空気調整関係設備の各設置場所に足を運んで行う毎日点検作業や、特定の機器について行う毎週点検作業もあつて、これには調整室の監視要員以外の者を充てなければならないから、電力課の所掌業務の遂行には昀低二名の要員を確保することが絶対に必要である。また、二名の要員を配置することは、六〇〇〇ボルトという高圧を含む電力を扱う同課の業務上、生命の安全の面からも必要なことであつた。したがつて、右昀低二名の要員を欠き、その欠務を補充しないまま業務を運営すること自体、その正常な運営を妨げるものというべきである。
イ　原告ｂの年休時季指定に係る九月一七日は日曜日であり、電力課の同日の日勤勤務予定者は、原告ｂとｉ課員の二名のみであつた。これは右に述べた必要昀低配置人員であり、しかも、ｉは入社後わずか一年余の職員で電力業務を単独で取り仕切るには経験が浅かつたため、入社後七年余を経過して電力業務に通暁している原告ｂを欠くときは、電力課の業務遂行上重大な支障があつた。
（２）　欠務の補充
五輪番服務体制がとられている電力課においては、従来、やむを得ない事情等により昀低二名の配置を欠くに至るときは、他の職員の勤務割を変更して代替勤務者を確保する方法により欠務を補充してきた。したがつて、原告ｂの年休を認めるときは、そのようにして代替勤務者を確保する必要があつた。そこで、ｇ課長は、原告がｈ係長に年休を申し出た後の八月末ころから、代替勤務が可能な他の職員に対し、逐一、九月一七日の勤務割の変更の可否について意向を打診したが、いずれもその応諾を得られず、代替勤務者を確保することができなかつた。
４　原告ｃ関係
（一）　時季変更権の行使
原告ｃは、九月二日、その所属する大手町統制電話中継所試験課のｊ課長に対し、同月一七日に年休を取得したい旨を申し出て、年休の時季指定をした。これに対し、ｊ課長は、同日が一名という同課の業務遂行上昀低の必要要員しか配置を予定していない日曜日であつてその配置を欠くことは許されないが、原告ｃに代わつて勤務する者がいれば年休を付与しても支障がないので探してみようと考え、代替要員が得られるまで返事を保留するという趣旨で「わかつた」と答えた。ｊ課長は、その後同月一〇日までの間、勤務体制からみて代替勤務が可能と思われる課員全員に勤務割変更についての協力を求めたが、代替勤務者を得ることができなかつた。そこで、ｊ課長は、同月一一日、原告ｃに対し、課員全員に当たつたが都合のつく者がいないので年休を他の日に変えるよう告げて、時季変更権を行使した。
（二）　原告ｃの担務
（１）　大手町統制電話中継所の所掌業務
ア　いわゆる市外通話は、市外自動交換機と市外回線とで構成されている市外交換網に乗つて疎通されているが、その基幹部分は、マイクロ波、同軸ケーブル等の多重伝送路でできており、統制電話中継所は、そのうち有線方式の部分を主として保守する機関である。統制電話中継所は、管轄範囲に応じて上位から順に、北海道、関東など地方を管轄する総括局、県を管轄する中心局、地方中心都市市域を管轄する集中局という局階位があり、大手町統制電話中継所は、東京統制電話中継所と並んで、関東地方を管轄する総括局である。
イ　大手町統制電話中継所は、四月一日現在、全国の中継所の中にあつて昀も多い七万回線の市外回線を収容しており、これらの中には、一般に公衆線と呼ばれる市外電話回線のほかに、警察、放送、新聞、運輸省航空局等が利用している専用線、データ通信などに使用する符号線、フアクシミリなどに利用する広帯域線、電報の通信に利用する搬送電信路、全国の天気予報や時報に使用する部内線等が含まれている。ちなみに、東京都区内と全国各地相互間の市外通話は、一日約一三〇〇万回あり、その相当部分が同中継所の設備ないし機能を介して行われている。また、同中継所は、データ通信をより高質でより安価に利用できるよう開発されたデジタル・データ網の全国唯一のマスター局として、その保守にも当たつている。
（２）　大手町統制電話中継所の機構及び勤務体制
大手町統制電話中継所は、所長、次長、試験課、整備課及び庶務課によつて構成され、その職員数は五三名である。


このうち、試験課及び整備課は、輪番服務の方式により、二四時間勤務体制をとつている。
（３）　試験課の所掌業務、構成人員及び勤務体制
ア　試験課は、大手町統制電話中継所に収容している市外回線及び下位局の装置の状態を絶えず監視し、必要に応じて定期試験を行い、障害が生じた場合には、関係する電話中継所と連絡を取りながら原因探索に当たり、障害発生局所が同中継所の管轄内であることが判明したときは応急の復旧措置を講じた後整備課へ、他の局所であるときは当該中継所等へそれぞれ修理を手配し、必要な指示、連絡を行い、完全修理に至るまでの修理状況を確認試験するなど、同中継所の所有する通信設備全体の保全統制業務という重大な事項を所掌している。
更に、試験課は、異常障害、非常災害の発生に備え、その事態に適切に対処し得るように、異常障害措置計画表などの必要な資料の作成及び整備を行つている。イ　試験課の職員は二一名であり、その構成は、課長一名、第一統制係長一名、同係員一名、第二統制係長一名、同係員一名、試験係長一名、同係員一名、工事係長一名、同係工事主任三名、同係員一〇名となつている。ウ　課長を除いた職員の勤務形態は、第一、第二統制係及び試験係の六名は、平日は午前八時三〇分から午後五時一〇分まで、土曜日は午前八時三〇分から一二時までの日勤勤務のみを行う固定日勤、工事係長、工事主任三名及び工事係員のうち四名は、一週のうち五日間は午前八時三〇分から午後五時一〇分まで、残りの一日が三時間半の勤務を行う準固定日勤、そして、残りの工事係員六名は、日勤勤務、宿直宿明勤務を六日単位で繰り返して行う六輪番服務となつている。なお、一〇名の工事係員の各々は、一二週は六輪番服務、八週は準固定日勤勤務に従事し、二〇週を単位として循環する仕組みになつている。
（４）　原告ｃの担務
原告ｃは、工事係に属し、六輪番服務を行う一般の係員として、市外回線の試験、監視、障害修理等の現場作業を行つている。
（三）　事業の正常な運営を妨げる事情の存在
（１）　試験課の昀低配置人員
ア　大手町統制電話中継所においては、収容設置されている市外回線にいつたん障害が発生すれば、その影響が極めて甚大であることにかんがみ、従前から、日曜日、祝日、また深夜にあつても、試験課及び整備課の職員各一名の計二名を配置することにより、例外なく必要昀低人員を確保していた。すなわち、通信施設に障害があつた場合には、その早急な回復のため、一名は直ちに障害原因の探索及び修理に当たるとともに、他の一名は試験台に就いて右探索に協働し、他の関係局所との連絡に当たりつつ修理状況を絶えず見守り、一体となつてその早期完全回復を図る必要があり、そのため、二名の要員配置は必要不可欠となる。イ　原告ｃの年休時季指定に係る九月一七日は日曜日であり、試験課の同日の日勤勤務予定人員は原告ｃのみの一名であつて、これは同課の業務遂行上欠かすことのできない要員であることはいうまでもない。したがつて、原告ｃの年休を認めるときは、試験課の昀低一名の要員を欠き、試験課ひいては大手町統制電話中継所の業務運営に重大な支障を来すおそれがあつた。
ウ　しかも、当時は、前記のように成田空港開港に反対する過激派により被告公社の空港関係施設等が破壊されるという事態が頻発していたため、不測の事態の発生を憂慮した東京搬送通信部長の指示に基づき、航空回線等の通信設備を有する大手町統制電話中継所においても、特別保安体制を敷き、情報連絡体制及び保全サービス体制を強化して不測の事態に備えていた時期であつた。特に九月十七日はいわゆる百日闘争の昀終日として、過激派集団による破壊活動が極限に達するものと予想されていた日であり、通常とは異なる異常障害の発生する蓋然性が極めて高く、試験課の要員を無配置とすることはできなかつた。
（２）　欠務の補充
ア　このように、原告ｃの年休を認めるためには、他に代替勤務者を確保する必要があつた。そこで、ｊ課長は、九月二日から一〇日にかけて、デスク業務に従事する固定日勤服務者で輪番服務者の代替勤務をしたことがない職員を含め、原告ｃの代わりに日勤勤務が可能と思われる課員全員に逐一当たつて代替勤務の意向を打診したが、応諾した者がいなかつたため、結局、代替勤務者が得られなかつた。イ　なお、試験課にあつては、管理者たる課長が年休請求者のためその代替者になるということはなく、それを措くとしても、ｊ課長は、特別保守体制の下に、九月一六日夜から中継所内に泊まり情報連絡に当たることなどを命じられていたのであつて、自らが原告ｃの代替勤務を行うことはできなかつた。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１のうち、被告公社が原告らの各年休の時季指定に対し時季変更権を行使したこと、原告らが時季指定に係る日に出勤しなかつたこと、就業規則に被告主張の各規定が存在することは認めるが、その余は争う。
被告公社が時季変更権を行使した真の意図は、事業の正常な運営を妨げる事由が存在したからではなく、前記のとおり、原告らを成田空港の開港に反対する集会に参加させないようにするという点にあつたものである。
２　抗弁２（原告ａ関係）について
（一）　抗弁２（一）のうち、原告ａが九月一一日午前にｄ課長に対し同月一六日について年休の時季指定をしたこと、これに対しｄ課長が四月一一日午後に時季変更権を行使したことは認めるが、その余は否認し、又は争う。（二）　同（二）の（３）アのうち、第一整備課が各種テレビ中継装置の保守及び建設工事を分掌していることは認める。同イ及びウの事実は認める。同（二）の（４）の事実は認める。


（三）　同（三）の（１）アは争う。昀低配置人員を欠くことから直ちに時季変更権の要件が発生するものではない。第一整備課においては、その保守している機械類がトランジスタ化等により極めて安定性のあるものになつたため、従前は二四時間勤務体制であつたものが昭和四八年二月から常日勤体制となり、夜間はもちろん、土曜日の午後、日曜日、祝日には配置人員が皆無となつている。そして、第一整備課の職員が服務していないときに障害が発生した場合には、第二テレビジヨン部テレビジヨン課がこれに対する応急措置を行うこととされている。また、第一整備課が保守するほとんどの設備には予備装置が備えられており、障害時には自動的に予備装置に切り替わつて運用されるため、直ちに故障箇所を修理すべき事態に陥ることは極めて少ない。したがつて、定期試験など特別の業務がない土曜日の午前中において、一般の職員が一名となつても特に支障がないと考えられており、現実に一名のみの勤務状態が日常的にある。なお、調整室に設置されている監視制御装置を監視するのは、テレビジヨン課の職員である。
同イのうち、九月一六日は当初ｅ巡回保全長のほか原告ａ及びｆ係長の二名が勤務予定であつたこと、第一整備課が被告主張の期日にテレビ音声関係機器の一部に改良を加えるための配線工事を行つたことは認めるが、その余は争う。九月一六日には、何ら特別の業務は予定されていなかつた。また、テレビ音声関係機器の改良工事の後には必ず確認試験を行うこととされており、工事が原因で障害が発生する蓋然性は極めて乏しいし、仮に障害が発生したとしても、その対処は二四時間勤務体制を敷いているテレビジヨン課において行うことができる（もし、右工事に伴つて障害が発生することが予測されたならば、むしろ工事直後の九月一五日にも人員が配置されなくてはならないのに、同日は祝日のため、第一整備課には日勤者は一人も配置されていない。）。したがつて、九月一六日に原告ａの配置を欠くに至つたとしても、障害に対する措置は十分に行い得る体制にあつた。同（三）の（２）アのうち、九月一六日当時東京統制無線中継所が特別保守体制下にあつたこと及びその具体的内容、ｅ巡回保全長が被告主張の特命を受けていたことは不知、その余は争う。
同イは争う。仮に九月一六日に一般職員二名の配置を確保する必要があつたとしても、被告公社は、勤務割を変更し他の職員に同日の服務を命じて原告ａの年休時季指定に対処し得たはずであり、こうした代替者の配置が困難であつたという事情は存在しない。それにもかかわらず、ｄ課長は、このような措置を採るための努力すら全くしていない。
３　抗弁３（原告ｂ関係）について
（一）　抗弁３（一）のうち、原告ｂが八月二九日にｈ工事係長に対し九月二日と一七日の両日について年休の時季指定をし、八月三〇日にｇ課長が同係長からその旨の報告を受けたこと、九月二日が年休として取り扱われたこと、原告ｂが九月七日にｇ課長に対し同月一七日について再度年休の時季指定をしたこと、これに対しｇ課長が代替可能者の不存在を理由に時季変更権を行使したことは認めるが、その余は否認し、又は争う。ｇ課長が時季変更権を行使したのは、九月七日である。（二）　同（二）の（１）アのうち、電力課が東京統制無線中継所内の電気通信施設に電力を供給するとともに、同中継所内の冷暖房を含む空気調整設備の運転と保守とを分掌していることは認める。同イの事実は認める。同ウの事実は否認する。現に、チーフでない者二名のみが宿直宿明勤務等を行うことがある。電力課の業務は、経験年数が一年六月を経ていれば何ら支障なく遂行することができる。
同（二）の（２）の事実は認める。
（三）　同（三）の（１）アは争う。同イのうち、九月一七日の日勤勤務予定者が原告ｂ及びｉの二名であつたことは認めるが、その余は争う。九月一七日につき事前に緊急性のある業務が予測されたことはなく、原告ｂが非代替的に勤務しなければならない事情も全くなかつた。仮にケーブル切断などの人為的事故が起こつたとしたなら、通常の勤務体制では対処し得ず、原告ｂ一人の勤務を欠いたからといつて、全体的にみれば、全く業務体制に影響が生じないものといわなくてはならない。
同（三）の（２）のうち、ｇ課長が九月一七日につき代替勤務が可能と思われる職員にその旨打診したことは否認し、その余は争う。仮に九月一七日に職員二名を確保する必要があつたとしても、原告ｂ以外の他の職員に勤務割の変更を命じて十分対処し得たはずであるのに、ｇ課長は、このような措置を採るための努力を全くしなかつたばかりか、かえつて、代替勤務が可能な者に対し、原告ｂから依頼されても代替勤務に応じないよう命じて、原告ｂに年休を取得させないよう積極的に働き掛けた。
４　抗弁４（原告ｃ関係）について
（一）　抗弁４（一）のうち、原告ｃが九月二日にｊ課長に対し同月一七日について年休の時季指定をしたこと、これに対してｊ課長が「わかつた」と答えたこと、ｊ課長が同月一一日に時季変更権を行使したことは認めるが、ｊ課長が「わかつた」と答えるにつきどのように考えたかは不知。ｊ課長が代替勤務が可能と思われる課員全員に勤務割変更の協力方を求めたことは否認する。（二）　同（二）の（３）イの事実は認める。
同ウは争う。課長を除いた職員は、すべて宿直宿明勤務、日曜勤務を行うことがある。なお、六輪番服務を行う職員が存在することは認める。同（二）の（４）の事実は認める。
（三）　同（三）の（１）アのうち、試験課及び整備課において合計二名の要員を例外なく確保していたことは否認し、その余は争う。大手町統制電話中継所を含む関東電気通信局管内においては、いわゆるブロツク保全体制がとられており、通信設備に障害が発生した場合、試験課等に要員が不足しているときには、東京統制電話中継所において二四時間勤務体制で服務している保全主幹が右障害の修理作業に従事することになつている。


同イのうち、九月一七日の試験課の勤務予定者が原告ｃ一名であつたことは認めるが、その余は争う。同日には、原告ｃを配置しなければ事業を遂行し得ないような緊急かつ非代替的な業務があることは予想されていなかつた。同ウのうち、九月一七日当時大手町統制電話中継所が特別保守体制下にあつたこと及びその具体的内容は不知、その余は争う。仮に当日ケーブル切断事故などがあつた場合には、原告ｃのみの配置では足りようもなく、ブロツク保全体制やその他の方策により対応しなければならなかつた。
同（三）の（２）アの事実は否認する。業務上支障と要員不足とは本来別個の概念なのであり、要員不足による代替要員確保の困難性は時季変更権行使の要件には到底なり得ず、要員確保の義務と責任は被告公社の側にある。ところが、ｊ課長は、これに積極的に対処しないで、原告ｃの代替要員を配置しなかつた。同イの事実は不知ないし争う。過去において、ｊ課長以外の管理者が代替勤務を行つたことがあるし、また、ｊ課長が代替勤務を行つた事例が全くないことをもつてしては、いかなる意味においても、時季変更権行使の理由にはなり得ない。
五　再抗弁（原告ｃ）
１　従来、試験課においては、原告ｃのみならず他の職員についても、年休の時季指定に対して時季変更権が行使されることは皆無であり、職員がｊ課長に対して年休の時季指定を行い、その確認を得れば、それで年休を取得できるという慣行が成立していた。そして、仮に右時季指定の日につき代替要員を確保する必要があつた場合には、ｊ課長の権限と義務に基づいて要員を確保してきた。原告ｃが九月二日に年休の時季指定をしたときも、事情は従来と全く異なるところはなく、ｊ課長は何らの留保もなく「わかつた」と答えているものであり、事業の正常な運営を妨げる事由があるなどということは考えておらず、従来からの通常の方法でこれを処理しようとしていたものである。したがつて、右時点で、原告ｃの年休は適法に成立した。
２　年休の時季指定に対する時季変更権の行使は、その要件の存在が認められれば、右指定があつた後速やかに行わなければならない。本件においては、原告ｃの九月二日における時季指定に対して、同月一一日になつてようやく時季変更権が行使された形になつている。このような時季変更権の行使は、変更権を行使し得る期間を著しく逸脱したものであり、無効というべきである。
六　再抗弁に対する認否
１　再抗弁１の事実は否認する。試験課においては、従来から職員の同意を取り付けた上で代替勤務を命じてきたものであり、代替要員を確保できない場合もあり得るから、原告ｃ主張のような慣行は存在するはずもなく、その主張は結果論にすぎない。
２　同２は争う。時季変更権の行使は、変更を要する事態の発生が予測されてから合理的な期間内に行えば足りる。本件の場合、ｊ課長は、九月二日に時季指定を受けて後、直ちに代替勤務者の確保に努力したが、同月一〇日に至つて初めて代替勤務者が得られないことが判明し、翌一一日に時季変更権を行使したものであり、また、時季指定日である同月一七日に対しても十分な期間的余裕があつたのであるから、右時季変更権の行使が不当に遅延したものということはできない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　争いのない事実及び争点
一　被告が公衆電気通信業務及びこれに附帯する業務等を行うため公社法に基づき設立された公法上の法人であること（ただし、昭和六〇年四月一日から特殊会社に改組されていることは、前記裁判所の補注のとおりである。）、原告らがいずれも被告公社の職員であつて、原告ａは東京統制無線中継所第二テレビジヨン部第一整備課に、原告ｂは同中継所同部電力課に、原告ｃは大手町統制電話中継所試験課にそれぞれ勤務していること、原告らが被告公社に対し、各原告が当該年度に有していた年休の日数の範囲内で、原告ａは九月一六日につき、原告ｂ及び原告ｃは同月一七日につきそれぞれ事前に年休の時季指定をしたこと、これに対し被告公社がそれぞれ時季変更権を行使したこと、しかし原告らがいずれもその時季指定に係る日に出勤しなかつたこと、そこで被告公社が各原告に対し無断欠勤を理由に本件懲戒処分をし、また、本件賃金カツトをしたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
二　被告は、右各時季変更権の行使は事業の正常な運営を妨げる事情が存在したために行われた適法なものであり、原告らの欠勤は無断欠勤に当たると主張するのに対し、原告らは、右各時季変更権の行使はその要件を欠くなど違法なものであつて、原告らは適法に年休を取得したものであり、また、被告公社がそのような違法な時季変更権の行使を前提に本件懲戒処分をしたことは不法行為にも該当すると主張する。
したがつて、本件における争点は、被告公社がした各時季変更権の行使が適法かどうかに帰着する。そこで、以下、各原告について順次これを検討する。
第二　原告ａ関係
一　年休の時季指定と時季変更権の行使
抗弁２（一）のうち、原告ａが九月一一日午前にｄ課長に対し同月一六日について年休の時季指定をしたこと、これに対しｄ課長が同月一一日午後に時季変更権を行使したことは当事者間に争いがなく、これらの事実に、成立に争いがない乙第一六号証、証人ｄの証言及び原告ａ本人尋問の結果を総合すれば、次の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。


原告ａは、九月一一日午後一一時四五分ころ、第一整備課のｄ課長の席へ行き、口頭で、同月一六日に年休を取得したい旨を申し出て年休の時季指定をした。これに対し、ｄ課長は、その時季指定に係る日は土曜日で、一般職員は原告ａと他の一名の計二名の職員の配置しか予定されていなかつたため、原告ａに対し、同原告が当日に年休を取得すると配置が一名となつて業務に支障がある旨を告げ、年休を別の日にするよう時季の変更を求めた。しかし、原告ａは、従前にも土曜日の一名勤務の例があつたことを挙げて同様の取扱いを求め、時季の変更に応じようとしなかつたので、ｄ課長は、勤務割の変更により原告ａの代替勤務者を確保することを考慮することなく、同月一一日午後一時一五分ころ、業務上の支障があるので別の日に年休を取得するよう告げて時季変更権を行使し、その際、一名の配置では突発的な障害が発生したときなどに対処できなくなることが業務上の支障である旨を説明した。
二　原告ａの担務
抗弁２（二）の（３）アのうち第一整備課が各種テレビ中継装置の保守及び建設工事を分掌していること、同イ及びウの事実並びに同（二）の（４）の事実は当事者間に争いがなく、これらの事実に、前掲乙第一六号証、成立に争いがない乙第二号証、第三号証の一、二、第一三号証及び第四二号証、証人ｋ及びｄの各証言並びに原告ａ本人尋問の結果を総合すれば、次の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。
１　東京統制無線中継所は、抗弁２（二）の（１）、（２）記載のとおり、在京六放送局が制作した番組をテレビ中継回線の割当て、接続、切替え等により全国の各地方放送局へ送り届け、全国テレビ中継網を一元的に運用統制するなどの業務を所掌しており、その内部機構は所長の下に二部一二課から成り、その職員数は約二〇〇名である。
２　第二テレビジヨン部第一整備課は、東京統制無線中継所内及び在京六放送局に設置されている各種テレビ中継装置について、点検、試験、修理等の保守業務を行い、また、その増設等の建設工事を分掌している。
３　第一整備課の職員は、課長一名、第一整備係長一名、同係員一名、第二整備係長一名、同係工事主任二名、同係員六名及び第二テレビジヨン部長直属の巡回保全長一名の計一三名である。
その勤務形態は、平日は午前八時三〇分から午後五時一〇分までの日勤勤務を行い、土曜日は係長以下の一般職員のうち二名ないし三名が午前八時三〇分から一二時までの半日勤務を行うとともに、管理者である課長と巡回保全長が隔週交代で半日勤務を行つている。したがつて、日曜日及び祝日は休日であり、土曜日も右の半日勤務を行う日以外は週休日となる。また、おおむね週に一回程度、一般職員のうち三名ないし四名が一組となつて、午後三時三五分から翌日の午前八時五五分までの宿直宿明勤務（夜間勤務）を行い、テレビ中継放送中には実施することができない作業を行つている。個々の職員についての具体的な勤務割は、一か月ごとに作成される勤務割表によつて定められる。
４　原告ａは、第一整備課の第二整備係員として、右の勤務形態に従い、各種テレビ中継装置の定期点検、定期試験及び障害修理作業並びにその保全工事及び建設工事作業に従事している。
三　第一整備課の昀低配置人員
前掲乙第二号証、原本の存在と成立に争いがない甲第七ないし第一三号証、成立に争いがない乙第一一号証の一、二、証人ｄの証言により成立が認められる乙第一七号証及び第一九号証並びに証人ｋ、ｄ、ｅ及びｌの各証言によれば、次の事実が認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。
１　第一整備課が分掌する業務のうちには、各種テレビ中継装置の修理業務がある。これらの中継装置の主要なものは九月当時、映像端局装置、ビデオ信号切替装置、回線切替装置、音声信号切替装置など一一種あつたが、そのうち映像端局装置は東京統制無線中継所内及び在京各放送局に設置され、その余の装置は同中継所内に設置されている。
２　これらの中継装置に障害が発生した場合には、まず予備装置がある装置（四種）については自動又は手動により予備装置に切り替え、予備装置がない装置（七種）については第二テレビジヨン部テレビジヨン課において空き回線に接続するなどの応急措置をして中継の乱れや途絶を防止した上で、第一整備課の職員が障害現場に急行して障害を起こした装置の点検、修理を行い、修理が完了したら再び現用装置に戻すなどの復旧措置をしてテレビ中継放送を続けることとなる。ただし、予備装置がない装置については、運用中に修理を行うことがかえつて不都合なこともあるので、その場合は、応急措置を施したままでテレビ中継放送の終了を待ち、その後（夜間）に修理作業を行う。また、第一整備課においては、日曜日、祝日や土曜日の午後、あるいは夜間（夜間勤務が行われる日を除く。）には人員の配置がないので、その間に障害が発生した場合には、テレビジヨン課において簡易な修理作業を含む応急措置を行い、後に第一整備課において本復旧のための修理作業を行う。もつとも、それが大きな障害であるときは、第一整備課の管理者が直ちに駆け付けて修理に当たることとなつている。
３　第一整備課における右の修理業務は、少なくとも一名が障害現場である東京統制無線中継所内又は在京各放送局の設置場所に赴いて直接に障害原因の探索や修理作業に当たるとともに、他の一名が同中継所内のテレビジヨン回線調整室に設置されている監視制御装置に就き、障害現場に赴いた職員と協働して障害原因を探索し、現場の修理状況を監視するという方法により行われる。もつとも、実際には障害現場には二名以上の職員が赴いて修理作業に当たることが多く、また、一般職員が二名しか配置されていない場合には、その二名が共に障害現場に赴き、監視制御装置に就いて行う業務は同所に常勤しているテレビジヨン課の職員にゆだねるということもあり得る。


４　第一整備課では、従前は二四時間勤務体制をとつて障害発生等に備えていたが、機器のトランジスタ化等による改善整備が進み、その性能が安定したものとなつて、夜間における障害件数が減少し、定期試験の周期も延長されたことに伴い、昭和四八年二月からは原則として宿直宿明勤務を廃止し、前記二のような勤務体制をとるようになつた。しかし、それでもなお、第一整備課が所管するテレビ中継装置についての障害発生状況は、昭和五二年度において、現実にテレビ放送に影響を与えた運転障害が合計五二件、そのまま放置すればテレビ放送に影響を与えるおそれがある予備障害が合計一〇五件あり、そのうち、在京六放送局に設置されている装置に発生したものは、運転障害が一四件、予備障害が三四件であつた。５　第一整備課においては、土曜日は一般職員のうち二名ないし三名と管理者一名とが午前八時三〇分から一二時までの半日勤務を行うのが常態であつたが、昭和五二年九月から昭和五三年八月までの一年間に、土曜日に一般職員の実勤務者が一名となつたことが五回あつた。しかし、これらの場合は、勤務予定者のうち一名ないし二名がやむを得ない事情を明らかにして突発的に年休を取得したり、あるいは出張等の業務上の都合により予定の勤務をすることができなくなつたために生じた例外的なものであつた。そして、土曜日には定期試験や建設工事などの決まつた作業が予定されることはないが、このようにやむなく一般職員の配置が一名となつた場合にテレビ中継装置に障害が発生したときは、当日出勤した管理者が一般職員の代替を務め、その二名が協働して修理作業に当たるという方法でこれに対処してきた。
以上の事実が認められ、これによれば、第一整備課の業務を運営するについては昀低二名の人員を配置することが必要であると認めるのが相当である。なるほど、日曜日や夜間などには第一整備課の職員の配置がなくなり、その間に発生したテレビ中継装置の障害に対してはテレビジヨン課において応急措置を施すものとされてはいるが、第一整備課が二四時間勤務体制をとらなくなつたのは、そこまでの必要性はないとの判断によるものであるにすぎず、そうであるからといつて、障害が発生した場合に第一整備課が迅速に修理作業を行う必要性がないというものでないことはもちろんであるから、第一整備課に職員を配置すべき日時においては、障害の発生に備えて、それに直ちに対処し得るだけの必要人員を配置すべきである。したがつて、この二名の昀低必要人員の配置を欠くことは、それ自体、事業の正常な運営を妨げるものといわなければならない。
四　被告公社が置かれた特殊な状況
原本の存在と成立に争いがない乙第四号証の一の一ないし四、同号証の二、同号証の三の一ないし八、同号証の四の一ないし四、同号証の五の一ないし三、同号証の六の一ないし一五、同号証の七の一ないし三及び乙第五七ないし第五九号証、成立に争いがない乙第五号証、第一五号証の一、二及び第四一号証の一、二、証人ｋの証言により成立が認められる乙第二〇号証の一ないし四並びに証人ｋ、ｄ及びｅの各証言によれば、次の事実が認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。１　昭和五三年当時、成田空港の開港に反対するいわゆる過激派集団は、三月三〇日の開港を目前にした同月二六日、同空港管制塔内に侵入してその諸施設を破壊し、開港の大幅な延期を余儀なくさせたのをはじめとして、同月三一日には成田地区で市外通話用電話ケーブルを三か所で切断し、開港日が改めて五月二〇日に認定されると、同月一三日には同空港周辺にある航空無線誘導施設二か所を襲撃し、開港日当日の同月二〇には所沢市などで航空管制回線の同軸ケーブルや一般電話回線を三か所で切断するなどいわゆるゲリラ的破壊活動を行つた。更に、過激派集団は、六月に入ると百日闘争を宣言して、同月二三日に筑波山の航空無線中継所を襲撃し、九月一七日の百日闘争昀終日が近づくと、八月三〇日には箱根航空路監視レーダー局を襲撃し、九月二日から三日にかけては大阪、神戸、岡山の各警察施設に時限発火装置を仕掛けるとともに、鳥取空港の空港専用線を含む電話ケーブルを切断し、同月七日には千葉、埼玉両県内四か所で電話ケーブルを切断し、被告公社米本無線中継所に侵入してその施設を破壊するなど、各地で無差別的破壊活動を相次いで行い、その様相を激化させていた。
２　被告公社東京無線通信部は、このような過激派集団による被告公社の電気通信設備等に対する無差別的破壊活動という事態に対処するため、八月二八日、千葉県内在住の管理者に対して成田無線中継所に異常事態が発生したときは直ちに同中継所に駆け付けて復旧の任に当たるべき旨を義務づけた駆け付け応援体制を含む諸施策を策定して、電気通信サービスの確保に努めることとし、更に、九月一一日には、同月一二日から一八日朝までの間の防備対策を特に強化するため、管下の全中継所に対し特別保守体制をとるよう指示した。これを受けて、東京統制無線中継所においても、右の期間中、管理者による夜間・休日の勤務、自宅待機等により、情報連絡体制、保全サービス体制及び局舎警備体制を整備強化する特別保守体制をとることとなり、同月一一日夕刻、その旨が管理者全員に伝達さ。３　ｅ巡回保全長は、右の駆け付け応援体制の要員に組み込まれ、九月七日に被告公社米本無線中継所が過激派によつて襲撃された際には、同中継所に駆け付けて破壊された施設の復旧作業に当たつた。なお、巡回保全長という役職は、元来、上司からの指示により現場に赴いて復旧作業等を行うのをその職務としており、ｅ巡回保全長は、右の駆け付け応援体制が策定される以前においても、五月二〇日に所沢市で同軸ケーブルが切断された際には、電話による指示を受け、朝から新宿の中継所に直接赴いて予備回線の作成に当たつたことがあつた。４　ところで、三月二六日の成田空港管制塔襲撃事件に関連して多数の者が逮捕されたが、その中には被告公社職員が五名も含まれていたため、公法人としての被告公社に対し、その服務管理や服務規律の在り方について国会やマスコミから厳しい指弾が加えられた。そこで、被告公社副総裁は、五月九日、各電気通信局長に対し、このような不祥事の再発防止と公社としての社会的責任等の観点から、職員の日常管理に一属留意し、服務規律の厳正化を図るよう指示し、関東電気通信局は、同月一二日、管内一般長にあてて同様の指示を行つた。これを受けた東京統制無線中継所においては、次第に過激派集団の活動が激化してゆく中で、九月五日、ｋ次長から全管理者に対し、右の副総裁の指示を周知徹底し、具体的には、職員に対し違法行為に参加しないよう指導すること、年休は就業規則等に定められたルールに基づいて申請させること、業務上の支障がある場合には時季変更権を行使し、やむを得ない場合を除いて安易な勤務割の変更はしないことを指示した。


五　時季変更行使の適法性
以上の事実関係に基づき、原告ａからの年休の時季指定に対してｄ課長がした時季変更権行使の適法性について判断する。
１　原告ａの年休の時季として指定した九月一六日は土曜日であり、当日の第一整備課の勤務予定者は一般職員が原告ａとｆ係長の二名、管理者がｅ巡回保全長であつたことは当事者間に争いがない。したがつて、当日に原告ａが年休を取得して欠務すると、一般職員の配置はｆ係長一名となる。ところで、第一整備課においては、その事業の正常な運営のためには昀低二名の配置を要するものであるが、従来、一般職員の配置がやむなく一名となつた場合には、勤務割の変更による代替勤務者の確保という方法によるのでなく、当日出勤した管理者が欠務した一般職員の代替を務めることによつて、この昀低配置人員を満たしてきた。ところが、九月一六日については、管理者であるｅ巡回保全長は東京無線通信部の駆け付け応援体制に組み込まれていて、成田無線中継所やその他の周辺関連施設に異常事態が発生したときには直ちに現場へ駆け付けなければならず、第一整備課の業務に携わることができなくなるという特別の事情があつた。そして、前記四に認定したような当時の過激派集団の活動状況を考慮すれば、翌一七日に百日闘争昀終日を控えて、そのような異常事態が発生する蓋然性は極めて高いものであつたということができる。したがつて、九月一六日には、従来のように、管理者であるｅ巡回保全長が原告ａの欠務を補充してその代替を務めることを予定することはできなかつたものといわなければならない。
そうすると、第一整備課においては、当日は一般職員二名の配置を確保することが必要であつたのであり、原告ａの年休取得を認めるためには、他の週休予定の一般職員の勤務割を変更して代替勤務者を確保しなければならなかつたこととなる。２　被告は、この点につき、第一整備課では従来そのような勤務割の変更による代替勤務者の確保という方法が採られたことはなかつたと主張する。なるほど、従前の管理者による代替という方法は、それが可能な場合には、年休請求者の年休の取得を妨げず、かつ、他の一般職員にも何ら影響を及ぼさないから、服務管理上も相応の合理性をもつものということができる。しかし、そうであるからといつて、管理者による代替が不可能な場合についても、従前に例がないというだけの理由で勤務割の変更という方法を考慮する必要がないかは、おのずから別の問題である。もとより、勤務割の変更は使用者の権限に属する事項であつて使用者の義務ではないが、年休の取得を認めると昀低配置人員を欠くに至る場合には、年休制度を実効性のあるものとするため、使用者としては、勤務割の変更により代替勤務者を確保するよう努力すべきであり、そのような努力をしても代替勤務者を確保することができなかつたときに、はじめて時季変更権の行使をすることができるものと解するのが相当である。このように解しないと、昀低必要人員しか配置されない日に勤務割の指定を受けた者は、年休を取得することができなくなつてしまうからである。
３　ところで、勤務割の変更により代替勤務者を確保することは、代替勤務者にとつては、本来勤務を要しない日に予定を変更して勤務を命じられることを意味するのであるから、使用者が無条件に代替勤務を命じ得るものでないことは当然である。成立に争いがない乙第七号証の一、二及び第五六号証の一、二によれば、被告公社の就業規則二六条は、職員の勤務割は業務上必要があるときは変更されることがあるとし、右の勤務割の変更は原則として前前日の勤務終了時までに通知されると規定していること、また、被告公社と全国電気通信労働組合との団体交渉において、勤務割を勤務の前日又は当日に変更する場合は本人の同意を必要とする旨が合意されていること、更に、就業規則三一条は、週休日は業務上やむを得ない理由があるときは他の日に変更されることがあるし、右の週休日の変更は原則として前前日の勤務終了時までに通知されると規定していることが認められる。このように、就業規則上、勤務割の変更又は週休日の変更は業務上の必要又はやむを得ない業務上の理由があるときに命じ得るものであるが、これは被告公社が一方的に変更を命じる場合の要件であつて、変更を命じられる本人の同意があれば、右のような要件の存在は不要であると解することができる。したがつて、使用者が代替勤務者を確保するよう努力するに当たつては、まず、代替勤務をする能力や資格を有し、かつ、代替勤務に同意をする者がいるか否かを検討し、そのような者がいない場合には、次いで年休請求者及び代替勤務候補者双方の事情を十分斟酌した上、代替勤務を命じるのか又は年休の時季変更権を行使すべきかを検討しなければならないものと解するのが相当である。
ところが、ｄ課長は、原告ａの年休の時季指定に対し、昀低配置人員に欠員が生じることを理由に時季変更権を行使したのであるが、その際に代替勤務者を確保することができるか否かについて何ら検討していないのである。したがつて、同課長のした時季変更権の行使は、その要件を欠き、無効といわなければならない。４　もつとも、前記四のとおり、当時、被告公社の服務管理や服務規律の在り方については各方面から厳しい批判があり、また、百日闘争の昀終日に向けて過激派集団の破壊活動が激化していたことから、被告公社は一丸となつて安易な勤務割の変更をしないなどの服務管理、服務規律の厳正化を図ろうとしていたのであり、被告公社の公法人としての性格を考慮すれば、被告公社がそのような姿勢を示したことは十分理解することができる。しかし、右のように服務管理、服務規律の厳正化の必要性があるからといつて、労働者が年休の権利を適法、適式に行使してきた場合にその権利を侵害することが許されないことも当然であつて、たとえ労働者が年休の利用により成田空港の開港に反対する過激派集団に同調して違法行為に及ぶことが懸念されたとしても、それを防止することは、労働基準法三九条の定める「事業の正常な運営を妨げる場合」という時季変更権行使の要件とはもはや無関係の事柄であるといわざるを得ない。年休請求者に年休を取得させるために勤務割を変更すること自体は、決して安易な勤務割の変更というべきではなく、服務管理の厳正化にもとるものではない。
第三　原告ｂ関係
一　年休の時季指定と時季変更権の行使


抗弁３（一）のうち、原告ｂが八月二九日にｈ工事係長に対し九月二日と一七日の両日について年休の時季指定をし、八月三〇日にｇ課長が同係長からその報告を受けたこと、九月二日が年休として取り扱われたこと、原告ｂが九月七日にｇ課長に対し同月一七日について再度年休の時季指定をしたこと、これに対しｇ課長が代替可能者の不存在を理由に時季変更権を行使したことは当事者間に争いがなく、これらの事実に、証人ｇの証言により成立が認められる乙第二二号証、同証人及び証人ｍの各証言並びに原告ｂ本人尋問の結果を総合すれば、次の事実が認められ、この認定を覆すのに足りる証拠はない。
１　原告ｂは、八月二九日、電力課のｈ工事係長に対し、口頭で、九月二日と一七日の両日について年休を取得したい旨を申し出て年休の時季指定をした上、同課制御室備付けの輪番服務者用の勤務割表の該当日欄に年休を示す「年」の字を自ら記入した。同課では、年休の時季指定は、正規には課長に対して行うのであるが、職員の勤務関係事務を担当する工事係長を経由して行うこともしばしばあつた。しかし、備付けの勤務割表への年休の表示は、課長又は工事係長が年休の取得を確認したうえで記入するのが本来であり、いわゆる盆暮れなど勤務する職員の数が少なくなつて計画的に年休を取得する必要があるときにはその旨の指示に基づいて職員自らが記入することもあつたが、それ以外には職員が課長の承認なく勝手に記入することは認められていなかつた。
ｇ課長は、翌三〇日、ｈ係長から原告ｂの年休の時季指定があつたことの報告を受け、九月二日については特に業務上の支障もないのでそのまま認めることとし、それに伴つて必要な措置を行うようｈ係長に指示したが、同月一七日については、まだ先のことで業務上の支障等の見通しも立たないので一応保留することとした。ところが、九月六日になつて、ｇ課長は、備付けの勤務割表の原告ｂの同月一七日欄に年休の表示がされているのを見付け、まだ保留中でもあつたので、その表示を消しゴムで抹消した。
２　原告ｂは、翌七日、勤務割表の九月一七日の年休の表示が抹消されていることに気付いたので、ｇ課長の席へ行き、改めて口頭で同日について年休の時季指定をした。これに対し、ｇ課長は、同日は日曜日で、日曜勤務は原告ｂとｉの二名の昀低人員しか配置が予定されていなかつたため、原告ｂに対し、勤務割表を示しながら、当日は勤務割変更による代替勤務者が確保できないことを告げ、原告ｂのほうで年休の時季を変更するよう促した。しかし、原告ｂは、変更することができないと答え、ｇ課長が変更できないような用事が何かあるのかと尋ねたのに対しても、年休を取得するのに理由を言う必要はないとしか答えなかつた。３　原告ｂは、翌八日、ｇ課長の席へ行き、ｎが代替勤務に同意したのでその旨勤務割を変更して原告ｂの年休取得を認めるよう申し入れた。しかし、ｇ課長は、原告ｂがチーフと呼ばれる相当程度の経験年数をもつ職員であるのに対し、ｎはまだ経験が浅く、もう一人の勤務予定者であるｉも経験が浅い職員であつたことから、ｎとｉとの二人の勤務では障害などが発生した場合に問題がある旨を告げて、この申入れに応じなかつた。そして、原告ｂが、同月一五日から一七日までを三連休としたいとして更に勤務割の変更による年休の取得を主張したので、ｇ課長は、これに対し、勤務割の変更ができる状況ではなく、代替勤務者が確保できないので原告ｂが年休の時季を変更するよう告げて、時季変更権を行使した。４　その後、原告ｂは、同月一一日、ｏが代替勤務に同意しているとして勤務割の変更を求めたが、ｇ課長は、ｏは前日が宿明勤務であるからその翌日には日勤はさせられないとして、これに応じなかつた。更に、原告ｂは、翌一二日には、ｍの意向を打診した上で、年休の取得に代えて、同人の同月一六日夕から一七日朝にかけての宿直宿明勤務を原告ｂが替わつて務めるように勤務割を変更することを申し入れた。これに対し、ｇ課長は、原告ｂのそれまでの三連休の希望が変わつたこと、そのような勤務割の変更のためには事情を告げてｍの同意を得る必要があること、仮にそのように変更したとすると二人の勤務割が非常に変則的になることなどから、そのような勤務割の変更が必要なだけのやむを得ない事情があるのかを尋ねたが、原告ｂがなぜ理由が必要なのかと言うだけで一向に理由を明らかにしなかつたので、既に指定されたとおり出勤するよう告げて、この申入れにも応じなかつた。
二　原告ｂの担務
抗弁３（二）の（１）アのうち電力課が東京統制無線中継所内の電気通信施設に電力を供給するとともに同中継所内の冷暖房を含む空気調整設備の運転と保守とを分掌していること、同イの事実及び同（二）の（２）の事実は当事者間に争いがなく、これらの事実に、前掲乙第二号証、第三号証の一、二、第二二号証及び第四二号証、成立に争いがない乙第二三号証及び第二八号証の各一、二、証人ｇの証言により成立が認められる乙第二九号証並びに証人ｋ及びｇの各証言を総合すれば、次の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。
１　第二テレビジヨン部電力課は、東京統制無線中継所内のすべての電気通信施設に電力を供給するとともに、コンピユータを始めとする精密電子機器の正常な作動に必要な冷暖房を含む空気調整を行うため、電力供給関係設備及び空気調整設備の運転と、点検、試験、修理等の保守の業務を分掌している。２　電力課の職員は、課長一名、電力係長一名、同係員一名、工事係長一名、工事主任二名及び一般の課員一〇名の計一六名である。
課長を除いた職員の勤務形態は、一般の課員一〇名は、二名を一組として、日勤勤務、宿直宿明勤務と週休とを組み合わせた勤務形態を曜日にかかわりなく五日単位で循環的に繰り返す五輪番服務により二四時間勤務体制をとつており、個々の職員についての具体的な勤務割は、一か月ごとに作成される勤務割表によつて定められる。その他の職員は、平日は午前八時三〇分から午後五時一〇分までの日勤勤務、土曜日は午前八時三〇分から一二時までの半日勤務を行い、日曜日と祝日は休日となつている。


３　原告ｂは、電力課の一般の課員として五輪番服務を行う者の一人であり、その勤務形態に従つて、電力供給関係設備、空気調整設備等の運転制御及び運転状況の監視、これら設備の定期点検、定期試験、障害修理等の保守作業並びにその保全工事、建設工事の作業に従事している。
三　電力課の昀低配置人員
前掲乙第二二号証、第二三号証の一、二、第二八号証の一、二及び第二九号証、成立に争いがない乙第二四ないし第二七号証、第三一号証の一ないし六及び第五〇ないし第五五号証、証人ｇの証言により成立が認められる乙第三〇号証並びに同証人及び証人ｍの各証言によれば、次の事実が認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。
１　電力課の分掌する主たる業務は、電力供給関係設備及び空気調整設備の正常な運転の確保にある。そのため、右各設備の運転状態を表示する諸計器類を制御室内の運転監視装置（監視台、空調制御盤）に集中してその運転状態を常時監視し、これらの設備に障害などの異常が生じた場合には直ちにその除去及び修理のための措置を講じて、電力供給の中断、コンピユータの誤作動等の事態を生じさせないようにしている。昭和五二年度には、これらの設備について、テレビ中継サービスに影響を与え、又はそのおそれがあつた障害が七件発生した。それとともに、このような異常の発生を未然に防止するため、電力供給関係設備については、毎日、各設置場所に赴いて作動状態を確認し（一日五回）、設備主要部の電圧、電流を測定するなどの点検を行うほか、各設備について、毎年、毎季、毎月、毎週などの周期によつて点検及び試験項目を定め、保守月間計画表を作成して具体的な実施時期を定めた上、これに基づいてその点検、試験を定期的に実施している。また、空気調整設備についても、毎日、各設置場所に赴いて圧力を測定し、各部屋に赴いて室温や湿度を測定する（一日二回）などの点検を行つている。２　このような業務の運営に当たつては、まず、少なくとも一人が制御室にいて、運転監視装置により常時監視を続けなければならない。そして、電力課所管の設備は、電力供給関係が四室に分散して設置され、空気調整関係も地下二階から地上四階までの各階に設置されているので、それらの設備の点検、試験、修理等は、制御室内で監視を続ける者が同時に行うことはできず、それ以外の者が行うこととなつている。また、電力課の業務には六六〇〇ボルトという高圧を含む電力を取り扱うという危険性があるため、生命の安全の面からも、電力供給関係設備の操作は二人以上で行うことが必要であると考えられている。
３　電力課では、前記二のような二四時間勤務体制をとつているため、土曜日の午後、休日や夜間、早朝には五輪番服務を行う一般の課員二名のみが勤務を行うこととなる。そこで、このような場合にやむを得ない事情等により二名の配置を欠くようなときには、他の職員の同意を得た上、その勤務割を変更して代替勤務者を確保するという方法により、その欠務を補充してきた。
以上の事実が認められ、これによれば、電力課の業務を運営するについては昀低二名の人員を配置することが必要であると認めるのが相当である。したがつて、この二名の昀低配置人員を欠くことは、それ自体、事業の正常な運営を妨げるものといわなければならない。
四　勤務割変更による代替勤務者の確保
抗弁３（三）の（１）イのうち電力課の九月一七日の日勤勤務予定者が原告ｂ及びｉの二名であつたことは当事者間に争いがなく、この事実に、前掲乙第二二号証、第二三号証の一、二、第二四ないし第二七号証及び第五〇ないし第五五号証、成立に争いがない甲第三四号証、乙第六一号証、第六三号証及び第六五号証、原本の存在と成立に争いがない甲第一九号証、乙第六二号証及び第六四号証、証人ｇの証言並びに原告ｂ本人尋問の結果を総合すれば、次の事実が認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。


１　原告ｂが年休の時季として指定した九月一七日は日曜日で、当日の電力課の日勤勤務予定者は原告ｂとｉの二名であり、この二名により、前記三の毎日点検作業のほか、毎週点検として一〇〇キロボルトアンペア・インバータ及び二一ボルト整流器の点検清掃作業を行うことが計画されていた。したがつて、原告ｂが年休を取得して欠務すると配置人員がｉ一名となつて業務に支障が生じるため、原告ｂの年休をそのまま認めるためには、従前の取扱いに従つて、勤務割の変更によりその代替勤務者を礁保しなければならなかつた。そこで、ｇ課長は、八月三〇日にｈ係長から原告ｂが年休の時季指定をした旨の報告を受けた後、代替勤務が可能と思われる職員に対し、適宜その意向を尋ねてみることとした。２　電力課では、前記二のような変則的な勤務形態をとつているため、職員の健康管理上、五輪番服務者が宿直宿明勤務を終えた翌日は週休となるように勤務割を編成しており、勤務割の変更をする場合にも、変更後の宿直宿明勤務の翌日を週休とするようにしてきた。ただ、職員の訓練参加や出張、レクリエーシヨン行事などがあつてそうした編成ができないときは、やむを得ないので、当人の都合も聴いた上で、例外的に宿直宿明勤務の翌日を日勤勤務とすることもあつた。また、日曜日や夜間などには五輪番服務者二名のみが配置されることになるので、その際に障害の発生等があつても適切、円滑に業務を遂行することができるように、この二名の組合せについては、そのうちの一名には少なくとも二年程度の電力課業務の経験を有し業務全般にわたつて取り仕切ることができる者を充てることとしており、このような組合せの方法は厳格に守られてきた。３　電力課の勤務割では、課長を除く一五名の職員の九月一七日の勤務予定は、宿明勤務が二名、日勤勤務が二名、宿直勤務が二名であつたが、他に大学部の試験、訓練、ボイラー講習会に参加する者が各一名、既に年休を取得した者が一名いたので、当日の日勤勤務を代替し得る者は一応残る五名の週休予定者（ｐ、ｏ、ｎ、ｑ工事主任及びｒ係長）であつた。しかし、右２のような勤務割の方針によれば、その五名のうちｏとｎは宿直宿明勤務を終えた翌日に当たり、また、ｎは電力課業務の経験がまだ一年五か月程度と浅く、同様の経験しか有しないｉと組み合わせることもできなかつた。更に、ｑ工事主任は、既に八月二六、二七日の土、日曜日及び九月二日の土曜日の各週休を変更して空気調整設備の整備作業を行つていたので、これ以上同人の週休日を変更することは服務上困難な状況にあつた。そこで、ｇ課長は、九月七日に原告ｂから改めて年休の時季指定を受けるまでに、残るｐとｒ係長に対しその意向を尋ねたが、この両名からは原告ｂの代替勤務をすることの同意が得られなかつた。
更に、ｇ課長は、前記一の経過にかんがみ、時季変更権を行使した後にも、念のため、ｑ工事主任とｏに対し代替勤務についての意向を尋ね、また、ｒ係長の意向も確認したが、いずれからも同意は得られなかつた。
五　時季変更権行使の適法性
以上の事実関係に基づき、原告ｂからの年休の時季指定に対してｇ課長がした時季変更権行使の適法性について判断する。
１　原告ｂの年休の時季指定に係る九月一七日については、当日の日勤勤務には昀低配置人員である二名しか予定されていなかつたのであるから、年休制度を実効性のあるものとするため、前記第二の五で述べたように、被告公社には、勤務割変更により代替勤務者を確保するよう努力すべき義務があり、そのような努力をしても代替勤務者を確保することができない場合に、はじめて時季変更権の行使をすることができるということになる。
そして、被告公社が負う代替勤務者を確保するよう努力すべき義務の内容について考えると、電力課では、二名の昀低人員の配置しか予定していない場合に一人がやむを得ない事情等により勤務を欠くに至るときは、他の職員の同意を得た上、その勤務割を変更して代替勤務に充てることにより欠務を補充してきたこと、また、電力課においては変則的な二四時間勤務体制をとり、具体的な勤務の態様はあらかじめ定められた勤務割により決定されているところ、勤務割を変更することは多かれ少なかれ変更を受ける職員に負担をかけるものであるし、殊に週休日は職員に対し就労の免除を約束したものとして、その変更は安易に行うべきものではないことを考え合わせると、年休制度を実効あらしめるための義務としての勤務割の変更も、年休請求者に他の者の勤務割を一方的に変更してでも年休を取得させるべき特段の事情が認められない限り、その変更を受けるべき者の同意を得た限りにおいて行えば足りるというべきである。


更に、電力課においては、宿直宿明勤務を終えた翌日は週休とすること、また、二名の昀低人員を配置するときの一名は少なくとも二年程度の電力課業務の経験を有する者を充てることという勤務割の方針があり、これは服務管理上あるいは業務運営上必要な配慮に基づく合理的な措置ということができるから、原告ｂがこのような方針をまげてまで自らが年休を必要とするだけのやむを得ない理由を進んで明らかにするのでない限り、被告公社の勤務割変更もその方針の範囲内で行えば足りるものといわなければならない（このことは、年休の時季指定につき年休の利用目的を明らかにすることを一般的に要求するものではないが、既に定められた他の者の勤務割を変更してまで年休を取得しようとする場合には、それ相当の理由が存在することを明らかにする必要があるということである。）。２　そうすると、原告ｂは自らが年休を必要とする理由を何ら明らかにしなかつたのであるから、ｇ課長としては、代替勤務者の確保については右の勤務割の方針の範囲内で代替勤務が可能な者の同意を得る努力をすれば足りるところ、その勤務割変更の対象となるべきｐとｒ係長に対し代替勤務の同意が得られるかどうかの打診をしたけれども、同意が得られなかつたというのである。また、ｑ工事主任については、一応は勤務割変更の対象となり得るものの、既に直前の二週間において土曜日又は日曜日の週休を三回変更して業務に当たらせているのであり、格別の理由を明らかにしない原告ｂの年休の時季指定に対し、更に週休を変更してその代替勤務を行わせるというのでは、特定の職員に必要以上の犠牲を強いる結果になるから、ｇ課長が時季変更権行使前に同人の意向をあらかじめ確認することをしなかつたのにも相当の理由があるし、時季変更権の行使後にではあるが、結局、同人からは代替勤務の同意が得られないことが判明したのである。そして、この三名のほかには、勤務割変更の対象となるべき職員はいなかつたこととなる。したがつて、原告ｂの年休の時季指定に対し、被告公社は勤務割の変更により代替勤務者を確保するよう努力すべき義務を尽くしたというべきであり、その年休取得を認めれば職員の配置が一名となつて電力課の事業の正常な運営を妨げることになるから、これを理由としてｇ課長が時季変更権を行使したのは適法であるといわなければならない。
３　なお、ｇ課長の証言中には、代替勤務が可能な者にその意向を尋ねるに際して安易な勤務割の変更はしないとの前提で意向を尋ねたとの部分があるが、前記第二の四、五のとおり、当時被告公社はその内外から服務管理、服務規律の厳正化を強く要請されていたのであるから、そのような特殊な状況の下においては、格別の理由も明らかにしない年休の時季指定に対する対応方法として是認できないものではなく、これをもつて、原告ｂに年休を取得させないよう積極的に働き掛けたものということはできない。また、原告ｂは年休の取得に代えてｍの宿直宿明勤務との交替を提案しているが、前記一の経過に照らしてその真意は計りかねるばかりか、たとえ原告ｂがｍの同意を得ていたとしても、そのような勤務割の変更をするか否かは正に使用者が諸般の事情を考慮して決すべき事柄であり、職員相互の合意があるからといつて使用者がそのとおりに勤務割の変更をすべき義務はない。そして、仮に被告公社に原告ｂを成田空港の開港に反対する集会に参加させないという意図が潜在していたとしても、時季変更権行使の要件が客観的に認められる以上、その行使が違法なものとなるわけではない。
第四　原告ｃ関係
一　年休の時季指定と時季変更権の行使
抗弁４（一）のうち、原告ｃが九月二日にｊ課長に対し同月一七日について年休の時季指定をしたこと、これに対してｊ課長が「わかつた」と答えたこと、ｊ課長が同月一一日に時季変更権を行使したことは当事者間に争いがなく、これらの事実に、成立に争いがない乙第三三号証、証人ｊの証言及び原告ｃ本人尋問の結果を総合すれば、次の事実が認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。１　原告ｃは、九月二日、試験課のｊ課長の席へ行き、口頭で、同月一七日に年休を取得したい、代替勤務者は課長の方で見付けてほしい旨を申し出て、年休の時季指定をした。これに対し、ｊ課長は、その時季指定に係る日は日曜日で、日勤勤務は原告ｃ一名の配置しか予定されておらず、その年休を認めるには代替勤務者を確保して勤務割を変更する必要があつたが、まだ二週間も先のことなのでその間に代替勤務者が見付かると考え、「わかつた」と答えた。
２　ｊ課長は、同月一〇日ころまでの間に、当日に宿明勤務あるいは宿直勤務が予定されていた二名を除き、残りの週休予定の課員一七名に対し、随時、原告ｃの代替勤務についての意向を尋ねたが、その全員が都合が悪いということで、その同意を得ることができなかつた。そこで、ｊ課長は、同月一一日、機械室で勤務中の原告ｃに対し、代替勤務者が見付からないので年休の時季を他の日に変更するよう告げて、時季変更権を行使した。この間、原告ｃは、九月一七日に年休を必要とする理由を特に明らかにすることはなかつた。
二　原告ｃの担務
抗弁４（二）のうち（３）イの事実及び（４）の事実は当事者間に争いがなく、これらの事実に、前掲乙第三三号証、成立に争いがない乙第九号証及び第三七号証、原本の存在と成立に争いがない乙第一〇号証、証人ｓの証言により成立が認められる乙第四七号証、同証人及び証人ｊの各証言並びに原告ｃ本人尋問の結果を総合すれば、次の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。１　大手町統制電話中継所は、抗弁４（二）の（１）、（２）の記載のとおり、関東地方を管轄する総括局として、管内の市外通話を中継、伝送する市外電話交換網を保守し、また、データ通信のデジタル・データ網の全国唯一のマスター局としてその保守に当たるなどの業務を所掌しており、その内部機構は所長の下に試験課、整備課、庶務課の三課から成り、その職員数は五三名である。２　試験課は、大手町統制電話中継所に収容している市外電話回線等について、常時監視し、障害を未然に防止するため定期試験を行い、障害が発生した場合には関係電話中継所と連絡を取りながら障害区間を探索し、予備伝送路に切り替えるなどの応急措置を施した上、整備課又は当該中継所へ修理の手配をし、修理状況を確認試験するなど、その保全統制業務を分掌している。


３　試験課の職員は、課長一名、第一統制係長一名、同係員一名、第二統制係長一名、同係員一名、試験係長一名、同係員一名、工事係長一名、同係工事主任三名、同係員一〇名の計二一名である。
課長を除いた職員の勤務形態は、第一、第二統制係及び試験課係の六名は、デスク要員といわれ、平日は午前八時三〇分から午後五時一〇分まで、土曜日は午前八時三〇分から一二時までという固定した日勤勤務のみを行い、工事係長、工事主任三名及び工事係員のうち四名は、一週のうち五日間は午前八時三〇分から午後五時一〇分まで、残りの一日は三時間半の勤務という準固定日勤勤務を行い、残りの工事係員六名は、日勤勤務、宿直宿明勤務と週休とを組み合わせた勤務形態を曜日にかかわりなく六日単位で循環的に繰り返す六輪番服務により二四時間勤務体制をとつている。そして、一〇名の工事係員の各々は、六輪番服務を一二週行うと次の八週は準固定日勤勤務を行い、これを順次交代により循環して行うこととなつている。個々の職員についての具体的な勤務割は、一か月ごとに作成される勤務割表によつて定められる。
４　原告ｃは、工事係員として、市外電話回線等の監視、試験、障害修理等の現場作業に従事しており、九月当時は六輪番服務を行つていた。
三　試験課の昀低配置人員
前掲乙第三三号証、第三七号証及び第四七号証、原本の存在と成立に争いがない甲第三二号証の一ないし四、証人ｓ及びｊの各証言並びに原告ｃ本人尋問の結果によれば、次の事実が認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。１　試験課の分掌する業務のうちには、市外電話回線等の状態を監視し、障害が発生した場合には直ちに原因を探索し修理の手配をする業務がある。大手町統制電話中継所内に原因がある障害が発生した場合に、その修理を行うのは整備課の分掌業務とされているが、実際には、試験課と整備課とが共同して修理関係業務を行つている。
２　試験課と整備課は共に輪番服務方式による二四時間勤務体制をとつているが、宿直宿明勤務や日曜日、祝日の日勤勤務には両課から各一名のみが配置され、この二名が共同して両課の業務を行つている。この場合に障害が発生したときは、一名が原因の探索や修理作業に当たり、他の一名が統制台に就いて関係中継所との情報連絡や修理上の助言、協力を行うこととなる。もつとも、規模の大きな異常障害が発生した場合には、応急措置を施した上で管理者の駆け付けを求め、更には東京統制電話中継所の保全主幹に応援を求めることもある。
大手町統制電話中継所で修理を要した障害件数は、昭和五二年度一年間において、市外電話回線が一三一八件、専用線が九四四回線あり、合わせると一日平均六件強であつた。また、異常障害も、同年度中に二五件発生した。３　試験課では、右のような昀低一名の配置時にそれを欠くようなときには、工事係員の中から、勤務割上可能で、かつ、本人の同意を得た職員を、勤務割変更により代替勤務者に充ててきており、この一名の配置を欠いたことはなかつた。ただ、例外としては、突発的な事情により代替勤務者を確保することができなかつたことが過去二例あり、昭和五一年三月に原告ｃが交通ストにより出勤できなくなつたときはｊ課長がその宿直宿明勤務を代替し、昭和五二年三月に原告ｃが急病により出勤できなくなつたときは整備課長がその宿直宿明勤務を代替した。また、デスク要員が代替勤務を行つたことは過去一例あり、昭和五二年五月に業務上の都合により宿直宿明勤務を行うことができなくなつたｔをデスク要員の一人であるｕが代替した。
以上の事実が認められ、これによれば、試験課の業務を運営するについては昀低一名の人員を配置することが必要であると認めるのが相当である。したがつて、この一名の配置を欠くことは、それ自体、事業の正常な運営を妨げるものといわなければならない。
四　時季変更権行使の適法性
以上の事実関係に基づき、原告ｃからの年休の時季指定に対してｊ課長がした時季変更権行使の適法性について判断する。
１　原告ｃが年休の時季として指定した九月一七日は日曜日であり、当日の試験課の日勤勤務予定者が原告ｃ一名のみであつたことは当事者間に争いがない。したがつて、当日に原告ｃが年休を取得して欠務するときは昀低配置人員を欠くこととなるから、被告公社には、前記第二の五で述べたように、勤務割を変更して代替勤務者を確保するよう努力すべき義務があつたものといわなければならない。もつとも、試験課における勤務体制も東京統制無線中継所第二テレビジヨン部電力課と同様の変則的な二四時間勤務体制であり、また、代替勤務のための勤務割の変更については本人の同意を得て行つてきたことも右電力課と同様であるから、前記第三の五で述べたように、この勤務割の変更も、年休請求者に他の者の勤務割を一方的に変更してでも年休を取得させるべき特段の事情が認められない限り、その変更を受けるべき者の同意を得た限りにおいて行えば足りるというべきである。２　ところが、ｊ課長は、当日に宿明勤務あるいは宿直勤務が予定されている二名の職員を除き、従前には例外的にしか輪番服務者の代替をしなかつたデスク要員をも含めて、残る課員一七名全員に代替勤務の意向を尋ねたにもかかわらず、そのいずれからも同意が得られなかつたというのである。そして、右のような特段の事情が存在することは証拠上認められない。
したがつて、原告ｃの年休の時季指定に対し、被告公社は勤務割の変更により代替勤務者を確保するよう努力すべき義務を尽くしたというべきであり、その年休取得を認めれば試験課が無配置となつて事業の正常な運営を妨げることになるから、これを理由としてｊ課長が時季変更権を行使したのは適法であるといわなければならない。


３　原告ｃは、従来、試験課においては時季変更権が行使されたことがなく、職員が年休の時季指定をして課長の確認を得ればそれで年休が取得できるという慣行が成立していたと主張する。そして、成立に争いがない乙第四八号証及び証人ｊの証言によれば、ｊが試験課長であつた昭和五一年二月から昭和五四年二月までの間に時季変更権を行使したのは本件の一回のみであつたことが認められる。しかし、試験課において職員が無配置となることはそれ自体事業の正常な運営を妨げるものであるから、勤務割の変更による代替勤務者の確保ができなかつた場合にも時季変更権を行使することができないいわれはない。証人ｊの証言によれば、本件以外の場合は、いずれもその者の同意を得て代替勤務者を確保することができたものであることが認められ、本件においても、ｊ課長は代替勤務者が得られる見込みの下に「わかつた」と応答しているのである。原告ｃの主張は結果論にすぎず、そのような慣行の存在は認めようもない。
４　原告ｃは、また、ｊ課長の時季変更権の行使は、変更権を行使し得る期間を著しく逸脱したものであると主張する。
たしかに、時季変更権の行使は事業の正常な運営を妨げる事情の存在が判明してから合理的期間内にしなければならず、不当に遅延した時季変更権の行使は許されないものと解するのが相当である。しかし、原告ｃが年休の時季指定をした九月二日は土曜日であり、ｊ課長が時季変更権を行使した同月一一日は月曜日であつて、前掲乙第三三号証によれば、その間、土、日曜日はほとんどの職員が週休であるほか、輪番服務者には交互に宿直宿明勤務と平日週休があり、また、訓練やレクリエーシヨン行事に参加した者も何人かいるなどの事実が認められるから、計一七名の職員に対して代替勤務についての意向を尋ねるためにはある程度の日数を要するのはやむを得ない。そして、時季変更権の行使から時季指定に係る同月一七日までには、期間的にまだ十分な余裕があつたものということができるから、ｊ課長の時季変更権の行使が不当に遅延したものということはできない。５　なお、仮に被告公社に原告ｃを成田空港の開港に反対する集会に参加させないという意図が潜在していたとしても、時季変更権行使の要件が客観的に認められる以上、その行使が違法なものとなるわけではない。
第五　結論
一　原告ａについて
前記第二で説示したとおり、被告公社が原告ａに対してした時季変更権の行使はその要件を欠き、無効である。したがつて、同原告が昭和五三年度に有していた年休の日数の範囲内で九月一六日についてした年休の時季指定によつて、同日につき年休が成立し、同日における就労義務は消滅したものといわなければならない。そうすると、被告公社が同原告に対し同日に出勤しなかつたことを無断欠勤であるとして行つた本件懲戒処分は、その前提を欠き違法、無効というべきである。また、被告公社が右欠勤分として同原告の賃金から金二四二四円を控除した本件賃金カツトも違法であるから、被告公社は、同原告に対し、右未払賃金二四二四円を支払うべき義務を負う。そして、労働基準法一一四条に基づき、被告公社に対し、これと同額の附加金を同原告に支払うべきことを命じるのが相当である。よつて、被告に対し、本件懲戒処分の無効確認並びに未払賃金二四二四円、これと同額の附加金及び右未払賃金に対する支払期日後の昭和五三年一二月二日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める原告ａの請求は理由がある。
次に、前記認定の事実関係からすれば、被告公社には前記のように違法無効な懲戒処分をするにつき少なくとも過失があつたということができるから、被告公社は、この違法行為により原告ａが被つた損害を賠償すべき義務がある。そして、本件における諸般の事情を総合すれば、本件懲戒処分によつて同原告が受けたであろう精神的苦痛は、本件訴訟において本件懲戒処分の違法、無効が確認されることによつて慰謝され得る程度のものと認められ、同原告がそれ以上の精神的苦痛を受けたとの事情を認めるには足りないが、弁護士費用については、金一〇万円をもつて被告公社の違法行為と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。よつて、原告ａの被告に対する損害賠償請求は、金一〇万円及びこれに対する不法行為の日である昭和六〇年二月二日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるが、その余は失当である。
二　原告ｂ及び原告ｃについて
前記第三及び第四で説示したとおり、被告公社が原告ｂ及び原告ｃに対してした時季変更権の行使はいずれも適法であるから、右原告らがした各年休の時季指定はその効果を生ぜず、右原告らがその時季指定に係る日に出勤しなかつたことは無断欠勤に該当するものといわなければならない。したがつて、この無断欠勤は就業規則五条一項に違反するものであつて同規則五九条一八号の懲戒事由に該当するから（これらの規定の存在については、当事者間に争いがない。）、これを理由に被告公社が公社法三三条に基づいてした本件懲戒処分は、事案にかんがみ裁量の範囲内にあるものとして適法、有効であり、また、無断欠勤を理由とした本件賃金カツトも適法、有効である。そして、本件懲戒処分が違法であることを前提とする不法行為の主張も失当である。
よつて、右原告らの被告に対する請求は、その余の点について判断するまでもなく、いずれも理由がない。
三　むすび
以上のとおり、原告ａの本件請求は、一部理由があるからその限度で認容し、その余は理由がないから棄却し、原告ｂ及びｃの本件各請求は、いずれも理由がないから全部棄却し、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条、九二条、九三条を適用し、仮執行の宣言は必要がないものと認めて付さないこととして、主文のとおり判決する。
（裁判官　今井功　片山良廣　藤山雅行）


○　主文
本件抗告を棄却する。
○　理由
一　本件抗告の趣旨及び理由は、別紙抗告状記載のとおりである。
二　当裁判所の判断
（一）　抗告理由一の２ないし４について
本件記録によると、抗告人は、昭和五八年一二月二四日法務大臣に対し、出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）六一条の二に基づく難民認定申請を行い、同日右申請は受理されたが、法務大臣は、抗告人は難民条約にいう政治的意見を理由とする迫害を受けるおそれがあるとは認めがたいとして、抗告人につき難民の認定をしないこととし、その旨の通知書を昭和五九年三月一四日抗告人に交付したことが一応認められる。
したがつて抗告人は、本件裁決当時ないし本件退去強制処分当時も現在も、認定された難民ではないので、法六一条の二の八に定める特別在留許可の特則、更に法六一条の二の五に定める永住許可の特則の適用を受けられないことは明らかである。もつとも抗告人は、右の認定しない処分につき法務大臣に異議の申出をしていることが記録上窺われるから、なお難民認定の余地は残されているとはいえ、そのこと自体は、直ちに本件裁決ないしこれを前提とする本件退去強制処分の適法性に影響はない。不法入国した難民と称する者に退去強制をするか否かを判断するのに、法に定める難民認定を先決し、又はこれを前提とすべき規定は存しないからである。ただ、難民とは、法二条三号の二所定のとおり、難民条約の適用を受ける難民を実体的にいうのであるから、不法入国者から難民である趣旨の申述がある以上、法に定める難民認定手続如何にかかわらず、入国審査についての裁決にあたり、法五〇条一項三号による特別在留許可をするかどうかの前提として、難民であるか否かにつきその段階での判断をし、裁決の資料とすべきものと解される。そこでこの見地から、抗告人が難民にあたらないとの右判断の可否について検討することとする。
本件記録によると、抗告人は、昭和三七年一一月一一日、本籍地の朝鮮咸鏡南道北青郡＜地名略＞において朝鮮人父Ａ、同母Ｂの間の三男として出生成育し、中学校を卒業後、同五五年平安南道南浦市所在の朝鮮人民軍第九九七部隊に入隊し、下士として軍務に服していた朝鮮人であるところ、昭和五八年一〇月三〇日ころ軍隊を脱走し、朝鮮南浦港に停泊中の日本籍貨物船第一八富士山丸に潜入したが、同年一一月三日対島沖の公海上において同船の船員に発見され、同月四日、法七〇条一号、三条一項違反の容疑で海上保安官に逮捕され、福岡入国管理局入国警備官に引き渡されたことが一応認められる。
抗告人は、右脱走等の理由として、昭和五八年一〇月一七日、抗告人の書いた朝鮮の官僚主導の政治体制を批判する「独裁社会と民主主義社会に対する私の見解」なる文書を秘密警察貝に摘発され、右文書に関し一〇日間にわたり尋問を受け、同月二七日には、旅団保衛部長から軍団保衛部長に対し抗告人を早急に「処理」すべき旨の電話をしているのを聞いたが、右「処理」とは、秘密裡に抹殺するとの意味であると理解していたため、日本への亡命の意思を固め実行したものであることをあげ、右事実は、抗告人が昭和五八年一〇月三〇日ころ沖合二キロメートル先に碇泊中の第一八富士山丸まで泳いで同船に乗りこんだものであり、そのころは南浦港は厳寒の海であつたことを考えると、抗告人は生命を賭して本国逃走を図つたものというべく、しかも朝鮮が反体制の政治的意見に対し不寛容であることに徴しても、推認しうるところであるから、抗告人は、政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有すると主張する。しかし、本件記録によると、（イ）右文書の摘発及びこれに対する処罰ないし制裁の蓋然性については、抗告人の入国警備官、入国管理官に対する各供述、口頭審理における陳述、面会した代理人弁護士に対する陳述があるけれども、抗告人の供述に一貫性を欠く点があり（当初は氏名経歴すら偽つて供述していた。）、たやすく真実と受取れない部分もあるうえ、右供述によつても、少くとも、抗告人が兵士であるのに現実には反体制的言動のため身柄の拘束も受けることなく、外出も自由に認められていたことが一応認められるから、抗告人において政治的意見を理由に（軍隊脱走や密出国について処罰されることは当然であるが、これは難民とは無関係である。）迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する場合に客観的に該当するとはいえない。
もつとも、（ロ）本件記録によると、抗告人が昭和五八年一〇月三〇日ころの夜間、沖合二キロメートル先に碇泊中の第一八富山出丸まで泳いで同船に乗りこんだことが一応認められ、その気候条件等を考慮すると、抗告人にとつては、主観的には生命を賭して右行為に出たことが窺えるけれども、（ハ）抗告人が脱走兵士であることは前認定のとおりであり、本件記録によると、朝鮮においては軍隊を脱走しあるいは朝鮮の地域から脱出した者は、銃殺を含む厳重な処罰を受けるおそれのあることが一応認められ、脱走する以上、生命を賭さざるをえないわけであるから、右（ロ）の事実があるからといつて、それが政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるからであるとは到底いえない。
かえつて、本件記録に徴すると、抗告人の我が国への入国の動機は、我が国が自由主義国で以前からあこがれており、風俗・習慣も比較的朝鮮に近く、朝鮮・韓国人が多いため、自由を求めて二年位前から我が国への密航を考えており、今回これを実行したというにすぎないことが一応認められるのである。以上説示したところによれば、抗告人は、難民すなわち「人種、・・・・又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために、・・・・国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの・・・・」一法二条三号の二・難民条約一条Ａ（２）・難民の地位に関する議定書一条２）にあたるとは認められないというべきである。


以上説示のとおりであるのみならず、仮に抗告人主張のような迫害の恐怖があるとしても、法務大臣による法五〇条に基づく特別在留の許否については、法に具体的基準の定めもなく、特に本件のようにいわゆる不法入国者がその入国にあたり発見、逮捕され、一応難民と申述しているような場合は、法務大臣に極めて広汎な自由裁量権があるものというべく、（認定された難民についての特則の適用が本件にはないことは前記のとおりであるが、この特則も裁量によつて適用されるのである。）右判断が重要な事実に誤認があること等により全く事実の基礎を欠き又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかな場合に限り違法とされるものと解すべきところ、以上説示したところを総合すると、本件裁決には裁量権を逸脱し又は濫用した違法があるとは到底いえない。
なお、抗告人は、右裁量権濫用について結論をするにあたり、証拠によつて確定された諸事実を前提としなければならないのであり、そのためには本案訴訟の中での適法かつ厳格な証拠調べを必要とする旨主張するけれども、執行停止については疎明によるのであるから、抗告人の右主張は採用できない。
（二）　抗告理由一の５について
疎乙第一一号証によれば、本件退去強制令書による送還先は、ひろく法五三条の規定に基づく送還先とされており、仮に本件退去強制令書による送還先が、執行の段階で具体的に朝鮮あるいは韓国とされることがあるとしても、抗告人が法二条三号の二の難民にあたらないこと前示のとおりであるうえ、それは執行上の問題であるにすぎず、当然退去強制の違法を来たすものではない。また韓国に送還した場合、朝鮮に残した家族に迫害が加えられることがあるとしても、それ自体法五三条三項に該当しないこと明らかである。のみならず、法五三条二項によれば、外国人をその国籍国に送還することができないときは、本人の希望により「その他の国」に送還することができるものであるから、行政庁の政策的ないし人道的配慮にまつべく、本件退去強制処分がいわゆるノン・ルフールマンの原則に違反するものとはいえない。
（三）　抗告理由二について
抗告人は、抗告人に対する本件退去強制令書の執行が停止されなければ、同令書発付取消を求める裁判を受ける権利が侵害される旨主張するけれども、仮に本件令書が執行され、抗告人が外国に強制送還されたとしても、訴訟を追行することは困難となることを免れないが、だからといつて直ちに我が国において本案について裁判を受ける権利を失うわけではないから、右主張は採用しない（昀高裁昭和五一年（行ト）五号同五二年三月一〇日決定、判例時報八五二号五三頁）。三　以上のような次第で、本件執行停止の申立ては、「本案について理由がないとみえるとき」に該当するものというべきであるから、その余の点につき判断するまでもなく失当として却下すべく、これと同趣旨の原決定（原決定にその他違法と認めるべき点はない。）は相当であり、本件抗告は理由がないので棄却することとし、主文のとおり決定する。
（裁判官　小堀　勇　柏原　允　山崎健二）
（別紙）
抗告の趣旨
一、原決定を取消す。
二、相手方が昭和五八年一二月二六日付で抗告人に対して発付した退去強制令書に基づく執行は、送還部分に限り、本案判決が確定するまでこれを停止する。との決定を求める。
抗告の理由
一、原決定の誤りについて
１　原決定の要旨
原決定は要するに、（一）、抗告人は未だ法務大臣より難民認定を受けていないことのみならず、政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがある者にも該当せず、出入国管理及び難民認定法（以下、「法」という。）二条三号の二にいう難民にあたらない、（二）、仮に難民にあたるとしても、法五〇条に基づく在留許可の許否、特に本件のようにいわゆる「不法」入国者がその入国にあたり発見、逮捕されたような場合の許否については、法務大臣に極めて広汎な自由裁量権があり、重要な事実に誤認があること等により全く事実の基礎を欠き、又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかな場合に限り違法と解すべきところ、本件裁決にはかかる濫用性は認められない、（三）、抗告人を大韓民国に送還することは難民条約三三条、法五三条三項のいわゆるノン・ルフールマン原則に違反しない、よつて、本件執行停止申立は「本案について理由がないとみえるとき」に該当する、というものである。
しかし、（一）は事実を誤認し、（二）及び（三）は法律の解釈を誤つたものであり、原決定はその理由を欠き、取消しを免れない。
２　抗告人が難民であることについて
原決定は、抗告人は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがある難民であるとの主張に対し、「右文書の摘発及びこれに対する処罰ないし制裁の蓋然性については申立人の供述があるのみでこれを客観的に裏付ける資料は皆無であり・・・難民に当たるとは認められない」と述べている。
しかし、抗告人らが執行停止申立書及び反論書の中で論述しているとおり、一般に難民の認定とりわけ迫害を受けるおそれの有無の認定に関しては、本人の陳述の合理性、信ぴよう性の存否を中心に行なうほかはないのであつて、その陳述を裏付ける客観的資料の不存在を以つて難民性を否定するのは、難民認定に関する証拠法則自体を誤つたものといわねばならない。
なお付言すると、難民認定については本人の陳述に即して行なわねばならないという原則は、抗告人らが独自の見解として主張しているものではなく、実は、法務省の入国管理行政のエキスパートと目される山神進民の著書（日本加除出版「難民条約と出入国管理行政」八頁）においても説かれていることである。参考のために、その部分を引用することとする。
「本人が申し立てる迫害のおそれについての証拠を厳格に要求することは、本人に著しい負担を課すこととなる。難民は、しばしば何の書類をも所持しないで本国を去り、また、その主張を支持できるような証人がいる可能性も少ないと思われるからである。・・・特に顕著な場合（一般人にとつて自明な場合）を除けば、個々の外国人が本国に戻れば迫害を受ける可能性がどの程度あるかについては、個々のケースにおいて、その本人の供述の信ぴよう性（クレデイビリテイー）の存否を判断するしかないと思われる。」
そうだとすれば、裁判所は本案訴訟の原告本人尋問手続を通して、「本人の供述の信ぴよう性」を判断すべきであり、抗告人と一度も対面することもなく、その供述の信ぴよう性を否定することはできないはずである。そのためにも、執行停止決定が下されわばならない。
３　抗告人が迫害を受けることの推定について
さらに、抗告人が本国を脱出した際の事情に照らしても、抗告人が迫害を受けるおそれにつき十分に肯首し得ると思料される。


抗告人は昭和五八年一〇月三〇日ころ、沖合二キロメートル先に碇泊中の「第一八富士山丸」まで泳いで同船に乗り込んだ（この事実は疎甲第一号証の「船べりにたどりついて我が国公民を船上に引き上げ・・・ぬれた服をぬがせ・・・」との平壌放送に関する記事によつて裏付けられる。）。
この抗告人の行動を理解する際、南浦港の緯度と気候条件を念頭に入れておかねばならない。そのころ、既に南浦港は厳寒の海であり、その海を二キロメートル泳ぐこと自体、生命を賭した行為にほかならないのである。勿論、その途中で発見された場合も軍隊脱走、国外逃走で厳刑に処せられることは覚悟しなければならない。このように、少なくとも、抗告人が生命を賭して本国逃走を図つたものであるということについては、疑う余地のないところであるといわねばならない。問題は、何故に抗告人が生命を賭してまで、本国から脱出しようとしたのか、という点にある。自らの生命、身体にさし迫つた危険が存在しない者が、果して生命を賭して脱出を図るであろうか。山神氏の前記著書の中にも、オランダ高官の「生命の危険をおかしてまで脱出するのだから迫害を受けるのであろうとの推定が働く。」との言葉を引用されておられるが（同一四及び一五頁）、この推定は本件においてもそのままに妥当するものである。しかも、朝鮮民主主義人民共和国（以下、「共和国」という。）が、反体制の政治的意見に対し不寛容であることは、公知の事実であり、この点に照らしても、右の推定は強く働くといわねばならない。以上の理由により、抗告人は政治的意見により迫害を受けるおそれがあるとの推定を受ける者である。また、その意味で、抗告人の供述には裏付けがあるということもできるのである。
なお、抗告人は本国及び軍隊を脱出しているのであるから、もし、本国へ送還されればそのことによつても処罰を受けるであろう。しかし、だからと言つて、抗告人は本国及び軍隊を脱走したことにより処罰を受けるだけであり、政治的理由により迫害を受ける者とは認められないという原決定の認定が、論理すり替えにすぎないことは既に反論書で指摘しているとおりである。
４　自由裁量論の誤りについて
原判決は法務大臣による法五〇条に基づく在留許可の許否について、前述のとおり無定量に近い裁量権を認めている。しかし、その解釈論が誤りであることについては、抗告人が執行停止申立書及び反論書に詳述したとおりであるので、敢てここでは再論しない。
ただ、ここで次の二点だけ強調しておきたい。その第一は、法六一条の二の五に基づく法務大臣の在留許可は、法五〇条の場合と異なり、原則として在留許可を行なうこととされているという点である。これは山神氏の前記著書五五頁に、「難民の認定を受けている者は、実質上、素行が善良でありさえすれば永住許可を受けることができることになる。」と論述されているとおりである。従つて、抗告人が法務大臣より難民であるとの認定を受け、または、難民に該当しないとの認定が行政訴訟の結果取り消された場合には、抗告人に在留を許可するか否かについての法務大臣の裁量の余地は極めて限定されることとなる。原決定は法六一条の二の五に基づく在留許可に関する法務大臣の裁量権を法五〇条に基づく場合とはとんど同列に解釈しているようであるが、これは明らかに誤つている。第二に、一般に裁量権の濫用に関する判断は、裁量の範囲に広狭あるとしても、諸般の事情を総合的に考慮した上で決せられることに変わりはない。従つて、証拠によつて確定された諸事実を前提としなければ裁量権の濫用の有無について結論を下すことはできないはずである。その為には、本案訴訟の中での適法かつ厳格な証拠調を必要とすることは明らかである。原決定は裁量権濫用に関する認定方法についての基本原則を無視したものといわねばならない。
５　ノン・ルフールマン原則について
原決定は要するに、大韓民国（以下、「韓国」という。）が受け入れを表明しており、同国へ送還すればノン・ルフールマン原則に反することにはならないと言いたいのであろう。
しかし、第一に確かに韓国政府の在留職員はこれまで抗告人本人に対しては韓国行きを勧めているが、しかし、韓国政府から公式に受け入れについて表明がなされた事実は存在しないのである。従つて、韓国が受け入れを表明しているとの原決定の認定も、結局は明確な根拠が存するとはいえず、本件退去強制令書の執行の結果共和国へ送還されることとなる可能性も依然として存在している。第二に、仮に韓国が抗告人の受け入れを受諾しているとしても、共和国と韓国とはいわゆる第三国の関係には立たない。日本政府自身が朝鮮半島を代表する唯一、合法の政府は韓国であると一貫して表明していることからも裏付けられるとあり、客観的には共和国と韓国とは一つの国家の中に実際上存在する二つの統治主体という関係にすぎないのであつて、共和国側から見ても、韓国側から見ても、あくまで国家としては一つである。
然るに、法五三条三項は「難民条約三三条一項に規定する領域に属する国」への送還を禁止しているのであるから、抗告人を共和国に送還することがノン・ルフールマン原則に反するのであれば、韓国へ送還する場合も全く同様のこととなることは明らかである。原決定の解釈論は法五三条三項の条文の文言を不当に無視したものといわねばならない。
二、裁判を受ける権利と執行停止の必要性
憲法三二条の保障する「裁判を受ける権利」は外国人も享有することについては学説、判例上争いがない。
ところで、抗告人が難民に該当するか否か、また抗告人に対する法五〇条及び六一条の二の五に基づく法務大臣の裁定が裁量権の濫用に該るか否かについては、本案訴訟において適法かつ厳格な証拠調に基づいて判断されるべきことは前項で述べたとおりである。しかし、抗告人がもし退去強制令書によつて外国へ送還されることとなれば、かかる訴訟追行が事実上ほとんど不可能となることは明らかであり、抗告人に認められた裁判を受ける権利の行使が著しく制約される結果となることは明白である。
また、退去強制令書の執行が終了し、一年を経過すると（法五条一項九号）、令書取消しの訴の利益自体が消滅し、抗告人は退去強制令書取消判決による救済を受けることができなくなつてしまう。一般に事実的強制により執行する行政処分については、その執行が終るとその処分取消しの訴の利益は消滅するものと解するのが裁判例であり、法にも令書取消判決を得た外国人について無条件で入国させる規定も存しないのであるから、法五条一項九号後段及び一〇号の場合を除き、退去強制令書の執行が終ると、その取消しの訴の利益は消滅するものと解するほかはないのである（司法研修所編、司法研究報告書三四巻一号「行政事件訴訟法に基づく執行停止をめぐる実務上の諸問題」一五三ないし一五四頁）。以上の二点に照らし、抗告人に対する退去強制令書の執行が停止されなければ、同令書発付取消を求める裁判を受ける権利が侵害されることとなることは明らかである。


またそうであるからこそ、これまでの退去強制令書執行停止に関する事案についても、右の二つの点を考慮し、「本案の理由の有無の判断を、本案における審理にほぼ全面的に委ねたまま、積極的な審査、判断をすることなく、執行停止を認めるのが、裁判の一般的な傾向である」（同研究報告書一六七頁）とされてきたのである。
なお、昀高裁昭和五二年三月一〇日第三小法廷決定（判時八五二号五三頁）は、結論として確かに退去強制令書の執行は裁判を受ける権利を侵害するものではないと判示している。しかし、同決定も令書執行が裁判を受ける権利の行使を大きく制約するものであることは否定していないのであつて、そのことが直ちに違憲となるものとまでは言えないと述べているのであり、しかも、訴の利益の消滅については何も触れていない。昀高裁が訴訟追行の著しい困難さに加え、訴の利益の消滅についてまで考慮した場合に同様の結論を採るか否か、同決定では未だ不明というべきである。
三、本件の重要性と慎重審理の必要性
本件は我が国が難民条約加入後、政治的意見を理由に迫害を受けるおそれのある者が日本へ在留を求めてきた昀初の裁判例になることと思われる。従つて、本件の裁判結果は、今後のインドシナ以外からの難民の在留をめぐる裁判に対する先例として大きな比重を占めることとなろう。その意味で、本件が真にそれらの先例としての役割を果し得るように、本案訴訟の中で充分に審理され、慎重に判断さるべきものと思料するものである。
(原裁判等の表示)
○　主文
本件申立てを却下する。
申立費用は申立人の負担とする。
○　理由
一　本件申立ての趣旨は、相手方が昭和五八年一二月二六日付で申立人に対して発付した退去強制令書に基づく執行は、送還部分に限り、本案判決が確定するまでこれを停止するとの決定を求めるというにある。
ニ１よつて按ずるに、一件記録によれば、申立人は昭和三七年一一月一一日本籍地の朝鮮咸鏡南道北青郡＜地名略＞において、朝鮮人父Ａ、同母Ｂとの間の三男として出生成育し、北青城東中学校を卒業後、同五五年平安南道南浦市所在の朝鮮人民軍第九九七部隊に入隊し、下士として軍務に服していた朝鮮人であること、申立人は同五八年一〇月三〇日ころ軍隊を脱走し、朝鮮南浦港に停泊中の日本籍貨物船第一八富士山丸に潜入したが、同年一一月三日対島沖の公海上において同船の船員に発見され、同月四日、出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）七〇条一号、三条一項違反の容疑で逮捕され、福岡人国管理局入国警備官に引き渡されたこと、同警備官から申立人の引渡しを受けた同局入国審査官は、申立人が法二四条一号に該当すると認定したこと、申立人は同局特別審理官に口頭審理を請求したところ、同月一四日、同審理官は入国審査官の認定に誤りがない旨判定したこと、そこで申立人は法務大臣に対し異議の申出をしたところ、法務大臣は同年一二月二〇日、右異議の申出は理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をしたこと、右裁決を受けた相手方は同月二六日申立人に対し退去強制令書を発付した（以下「本件処分」という。）こと、申立人は本国に父母の外、兄二人、姉、妹、弟が在住しているが、我が国には係累も居住歴もなく、日本語はいささかも解さないこと、申立人は二一才の独身者であり、健康状態は良好なこと、なお申立人は昭和五八年一二月二四日法務大臣に対し難民認定申請を行い、同日右申請は受理されていることが一応認められる。
２　申立人は、本件裁決は申立人に対し特別在留を許可しない旨の判断を含むものであるところ、申立人は朝鮮において政治的理由により迫害を受けるおそれがあつて法二条三号の二に規定する難民に当たり、我が国に政治亡命するため入国した者であるから、法務大臣の右判断は、難民の地位に関する条約（以下「難民条約」という。）及び法六一条の二の八の趣旨に反するばかりか、人道に反し、法務大臣に認められた裁量権の範囲を逸脱したか、裁量権を濫用した違法があり、本件裁決を前提とする本件処分も違法であると主張する。
申立人が朝鮮からの脱走兵士であることは右に認定したとおりであり、一件記録によれば、朝鮮においては軍隊を脱走しあるいは朝鮮の地域から脱出した者は銃殺を含む厳重な処罰を受けるおそれのあることが一応認められる。しかし、法六一条の二の八は法により難民の認定を受けた者を対象とする規定であるところ、申立人がいまだ法務大臣により難民の認定を受けていないことは明らかである。のみならず、難民とは、「人種、・・・又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために、・・・国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの・・・」（難民条約一条Ａ（２）、難民の地位に関する議定書一条２）をいうから、単に軍隊からの脱走又は朝鮮の地域から脱出したことにより処罰を受けるおそれのある者はこれに当たらないものというべきである。申立人は、右脱走等の理由として、昭和五八年一〇月一七日、申立人の書いた朝鮮の官僚主導の政治体制を批判する「独裁社会と民主主義社会に対する私の見解」なる文書を思想取締りの秘密警察たる保衛隊に摘発され、右文書に関し一〇日間にわたり尋問を受け、同月二七日には、旅団保衛部長から軍団保衛部長に対し申立人を早急に「処理」すべき旨の電話をしているのを聞いたが、右「処理」とは、秘密裡に抹殺するとの意味であるため、日本への亡命の意思を固め実行したものであることを挙げ、従つて申立人は、その政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあると主張する。
しかしながら、一件記録によるも、右文書の摘発及びこれに対する処罰ないし制裁の蓋然性については申立人の供述があるのみでこれを客観的に裏付ける資料は皆無であり、また、右供述によつても申立人は現実には身柄の拘束も受けず外出も自由に認められていたことが一応認められるのであつて、いまだ申立人において「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有」し、法二条三号の二にいう難民に当たるとは認めることができない。


主　　　文
被告が原告ａに対して昭和五〇年一〇月三一日付でした停職六月間の懲戒処分が無効であることを確認する。
その余の原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用中、原告ａと被告との間に生じたものは被告の負担とし、原告ａを除くその余の原告らと被告との間に生じたものは原告ａを除くその余の原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告らに対してした別紙目録記載の各懲戒処分は、いずれも無効であることを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告らの主張
１　原告らはいずれも公衆電気通信事業を営む被告日本電信電話公社の職員であり、昭和五〇年八月一八日当時、船橋電報電話局に勤務し、また、全国電気通信労働組合（以下「全電通」という。）の船橋分会に所属しており、原告ｂは副分会長、同ｃ及び同ｄは分会執行委員、同ｅは分会青年会議議長、同ａ及び同ｆは分会青年会議運営委員の各役職にあつた。
２　被告は、原告らが日本電信電話公社職員就業規則（以下「就業規則」という。）五九条三号及び同条一八ないし二〇号に該当する行為を行つたとして、原告ら六名に対して、関東電気通信局長名をもつて、日本電信電話公社法三三条に基づき別紙目録記載のとおりの各停職の懲戒処分を行つた（以下「本件各停職処分」という。）。
３　しかしながら、原告らは、正当な組合活動を行つただけであつて、被告の指摘するような行為を行つていないから、本件各停職処分は何ら懲戒事由がないのにもかかわらずにされた違法、無効なものである。
４　よつて、原告らは、被告に対し、本件各停職処分の無効であることの確認を求める。
二　原告らの主張に対する被告の認否
１　原告らの主張１及び２は認める（但し、原告ｆの処分発令年月日は昭和五〇年一〇月三一日である。）。
２　同３及び４は争う。
三　被告の主張
１　被告の船橋電報電話局（以下「船橋局」という。）は、線路庁舎のスペースが狭隘になつてきたため、昭和四八年六月に新線路庁舎（「ラインマンハウス」ということがある。）の建設・移転を計画してこれを全電通船橋分会などに提案し、新線路庁舎の建設を進めていたところ、同五〇年五月二七日に完成するに至り、同年七月三一日に船橋局当局と分会との間で移転に伴う労働条件などについての合意が成立し、同年八月一八日に新線路庁舎への移転を実施する旨決定され、移転準備が進められた。
２　しかるに、右新線路庁舎への移転に反対していた原告らは、新線路庁舎への移転を実力で阻止するため、右移転作業の行われる右同日に次のような行動に及んだ。
（一）　原告ｂは、線路庁舎移転反対の実力行為を事前に計画指導したうえ、右同日、部外者らを含む多数の者を自ら指揮して、局舎裏門を損壊突破し、構内に乱入して、ジグザグデモ、集会を指導し、座り込み、アジ演説、シユプレヒコールをしたほか、これを制止する管理者に体当たりをし、入口ドアを突き飛ばして共通事務室に乱入し、再三の退去命令に従わず、管理者に罵声をあびせるなどして、同事務室内を喧騒の状態に陥れて正常な業務の運営を妨げ、職場秩序を著しく乱した。（二）　原告ｄは、右同日、線路庁舎移転を実力で妨害するため、局舎裏門を損壊突破して構内に乱入し、ジグザグデモの先頭に立つて指揮したほか、これを制止する管理者に体当たりし、入口ドアを突き飛ばして共通事務室に乱入し、再三の退去命令に従わず、管理者に罵声をあびせるなどして、同事務室内を喧騒の状態に陥れて正常な業務の運営を妨げ、職場秩序を著しく乱した。（三）　原告ｅは、右同日、線路庁舎移転を実力で妨害するため、局舎裏門を損壊突破して構内に乱入し、笛、ハンドマイクでジグザグデモを指揮したほか、共通事務室に乱入し、再三の退去命令に従わず、ハンドマイクでシユプレヒコールの音頭をとるなどして、同事務室内を喧騒の状態に陥れて正常な業務の運営を妨げ、職場秩序を著しく乱した。
（四）　原告ａは、右同日、線路庁舎移転を実力で妨害するため、局舎裏門を損壊突破して構内に乱入し、笛を吹き、先頭に立つてジグザグデモを指揮したほか、共通事務室に乱入し、再三の退去命令に従わず、同事務室内を喧騒の状態に陥れて正常な業務の運営を妨げ、職場秩序を著しく乱した。
（五）　原告ｆは、右同日、線路庁舎移転を実力で妨害するため、局舎裏門を損壊突破して構内に乱入し、旗を持つて先頭に立つてジグザグデモを指揮したほか、共通事務室に乱入し、再三の退去命令に従わず、同事務室内を喧騒の状態に陥れて正常な業務の運営を妨げ、職場秩序を著しく乱した。
（六）　原告ｃは、右同日、線路庁舎移転を実力で妨害するため、局舎裏門を損壊突破して構内に乱入し、ハンドマイクでシユプレヒコールの指揮をしたほか、共通事務室に乱入し、再三の退去命令に従わず、同事務室内を喧騒の状態に陥れて正常な業務の運営を妨げ、職場秩序を著しく乱した。
３　ところで、被告の就業規則には、次の規定が設けられている。第五条第五項　職員は、公社の物品または財産を不当に棄却し、亡失し、き損し、または使用してはならない。
同条第六項　職員は、局舎内において、演説、集会、貼紙、掲示、ビラの配布その他これに類する行為をしようとするときは、事前に別に定めるその局所の管理責任者の許可を受けなければならない。
同条第八項　前各項のほか、職員は、局舎内において、風紀秩序を乱すような言動をしてはならない。
第五九条　職員は、次の各号の一に該当する場合は、別に定めるところにより、懲戒されることがある。
（略）
（３）　上長の命令に服さないとき
（略）
（１８）　第五条の規定に違反したとき
（１９）　故意に業務の正常な運営を妨げ、もしくは妨げることをそそのかし、ま
たはあおつたとき


（２０）　その他著しく不都合な行為があつたとき
第六〇条　懲戒処分には、次の種類がある。
（１）　免職
（２）　停職
（３）　減給
（４）　戒告
第六一条　停職の期間は、一月以上一年以下とする。
２　停職者は、職員としての身分を保有するが、その職務に従事することができない。
３　停職者は、その停職期間中、第六五条に定める基本給の三分の一を支給されるほか、一切の給与を支給されない。
４　被告は、原告らの各非違行為は就業規則五条五項、同条六項、同条八項、五九条三号及び同条一八ないし二〇号に該当するとして、同六〇条及び六一条により、原告らに対して本件各停職処分を行つたものである。
したがつて、被告のした本件各停職処分は正当なものであり、何ら違法なものではないから、原告らの主張は失当である。
四　被告の主張に対する原告らの認否
１　被告の主張１のうち、昭和五〇年七月三一日に分会と被告との間で移転に伴う労働条件などについて合意が成立したとの点は否認し、その余の事実は認める。
２　同２について
（一）　同冒頭部分のうち、原告らが八月一八日に新線路庁舎への移転に対する抗議行動を行つたことは認めるが、移転を実力で阻止しようとしたとの点は否認する。原告らは、「移転作業」自体を阻止しようとしたことは全くなく、あくまでも坑議のための示威運動にとどまつていたものである。
（二）　同（一）のうち、原告ｂが、本件抗議行動を指揮し、局舎裏門から構内に立ち入り、集会を指導し、座り込み、アジ演説、シユプレヒコールをしたこと及び共通事務室内に立ち入つたことは認めるが、その余の点は否認ないし争う。（三）　同（二）のうち、原告ｄが、局舎裏門から構内に立ち入り、さらに共通事務室内に立ち入つたことは認めるが、その余の点は否認ないし争う。（四）　同（三）のうち、原告ｅが、本件抗議行動を指導し、局舎裏門から構内に立ち入り、さらに共通事務室内に立ち入つたことは認めるが、その余の点は否認ないし争う。
（五）　同（四）のうち、原告ａが、局舎裏門から構内に立ち入り、きわめて短時間抗議行動を指揮したことは認めるが、その余の点は否認ないし争う。特に、原告ａは、局舎一階の職員玄関付近において、原告ｂから、総括集会を開くための会場として近くの明治生命ホールを借りてくるよう指示され、他の原告らと別れて同ホールを借用に行つていたため三階の共通事務室には立ち入つていないのであつて、ａが再び局舎に帰つて来たときには、他の原告らは既に同事務室から局舎裏側の駐車場付近に引き上げて休憩していた。したがつて、原告ａに対する停職六か月という重い処分は、事実誤認に基づく違法、無効なものである。（六）　同（五）のうち、原告ｆが、局舎裏門から構内に立ち入り、抗議行動中、旗を持つていたこと及び共通事務室に立ち入つたことは認めるが、その余の点は否認ないし争う。
（七）　同（六）のうち、原告ｃが、局舎裏門から構内に立ち入り、きわめて短時間ハンドマイクでシユプレヒコールの指揮をし、また、共通事務室に立ち入つたことは認めるが、その余の点は否認ないし争う。
３　同３は認める。
４　同４は争う。
五　原告らの反論
１　線路庁舎移転は、被告が説明するような「庁舎が狭いから広いところへ行く」などというスペースの問題ではなく、職制上の変化や職業病などをもたらす合理化省力化を企図するものであつたが故に、労働者の労働条件に密接に関連する問題として、公社に働く労働者の労働運動の課題となつていたのであつて、原告らの所属する全電通船橋分会は、当局に対して、いわゆる「三点要求」として、①線路部門における安全点検の完全実施、②線路部門における外勤車の二人乗車、二人以上での作業、③線路部門における腰痛症者の軽作業就労を、運用部門における頸肩腕罹病者と同様、組合との協議事項とすること、を要求し、右の点について当局の誠意ある回答がなければ右線路庁舎移転問題の話し合いにも応じられないとの方針の下に交渉に当たつていたところ、当局は、分会での意思が統一されていないにもかかわらず、分会の一部の者との間で合意が成立したと称して、新線路庁舎への移転を強行しようとしたので、原告らは、船橋分会青年婦人共闘会議（以下「青婦共闘」という。）としての正当な組合活動として、右移転に対する抗議行動と団体交渉の要求活動を行つたまでのことであり、右行動は、憲法によつて保障された労働基本権の行使であつて、最大限尊重されるべきであるから、かかる活動を妨害し、干渉することは許されない。ましてや、かかる組合活動を行つたことを理由として（その一部に重大な事実誤認の存することは別論として）、懲戒処分を行うことは許されないものといわざるをえない。
２　次に被告は、原告らに対する懲戒処分事由の一つとして、「再三の退去命令」に従わなかつたことが就業規則第五九条三号にいう「上長の命令に服さないとき」に該当するとしているが、右にいう「上長の命令」は、原告らと被告との間の個別的労働契約に基づく業務提供に関する業務命令に限るものと解されるところ、原告らは、本件当日いずれも有給休暇を取得していたから、上長の業務命令に従う義務はなく、したがつて、原告らが被告の退去命令に従わなかつたことをもつて右「上長の命令に服さないとき」に当たるとすることはできない。仮に、被告がその有する施設管理権に基づいて本件退去命令を発したものであるとしても、被告は原告らの組合活動による施設利用に対してはこれを受忍すべき義務を負うものであるから、原告らは、被告の施設管理権に基づく退去命令に従う義務はなく、これに従わなかつたことをもつて非違行為と評価することはできない。３　加えて、被告は、原告らが共通事務室に乱入して喧騒の状態に陥れて正常な業務の遂行を妨害したとするのであるが、同事務室が喧騒の状態に陥つたことはなく、また、一時的に喧騒状態になつたとしても、それは、何ら実害が生じていないことはもとより、そもそも原告らの要求に誠意をもつて応ぜず、一方的に原告らを排除しようとした被告側に原因が存するのであつて、原告らの非違行為と評価するのは誤りである。


４　また、本件当日、原告ｂは船橋分会の副分会長、同ｃ及び同ｄは分会執行委員、同ｅは分会青年会議議長、同ａ及び同ｆは同青年会議運営委員の各役職にあり、本件処分時には、同ａが同青年会議議長、同ｅが同副議長、同ｆが同事務局長の役職についていたのであつて、かかる組合の役職にあつた原告らに対してなされた本件各停職処分は、組織幹部に対して狙い撃ち的になされたものである。それのみならず、組織幹部がその権限と義務とに基づいて行う行動は、機関の活動として団体たる組織自身の行為と評価すべきものであるから、個々の幹部が個人として懲戒責任を問われるべき法律上の根拠はない。本件各停職処分は、被告の意にそわない組合幹部に対する懲戒であり、不当労働行為性の強い違法なものである。５　右の諸点を措くとしても、原告らの本件抗議行動は何ら具体的な業務上の支障を生じさせたことはなく、きわめて軽微なものであつたにもかかわらず、本件懲戒処分は、原告ｂが停職一〇か月、その余の原告等が停職六か月というもので、非違行為とされるものに比べてみても著しく重い処分であり、処分権限を濫用してされたものであるから、無効である。
六　原告らの反論に対する被告の認否
原告らの反論１のうち、船橋分会が原告らの主張するいわゆる「三点要求」をしたこと、同２のうち、就業規則五九条三号が原告ら主張の内容であること、同４のうち、原告らが原告ら主張のとおり組合の役職にあつたこと、同５のうち、原告らに対する本件各停職処分の内容が原告ら主張の内容であること、の各事実は認め、その余は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原告らは、いずれも被告の船橋電報電話局に勤務する職員であるが、昭和五〇年八月一八日同局内で新線路庁舎への移転に反対するための行動を行い、被告から、その就業規則に基づき、それぞれ別紙記載の本件各停職処分（但し、原告ｆの発令年月日を除く。）を受けたこと、被告の就業規則の内容が被告主張のとおりであること、及び、原告らはいずれも全電通船橋分会の組合員であつて、本件当時、原告ｂが分会の副分会長、同ｃ及び同ｄが分会の執行委員、同ｅが分会青年会議の議長、同ａ及び同ｆが同会議の運営委員の各役職にあつたことは、当事者間に争いがない。また、証人ｇの証言によれば、原告ｆの処分発令年月日は昭和五〇年一〇月三一日であると認められる。
二　そこで以下、本件各停職処分の効力について検討する。１　右当事者間に争いのない事実と、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第三、第四号証、第一〇号証、第一二号証、第一四、第一五号証、原告ｂ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第五号証、第二二号証（甲第二二号証は原本の存在及び成立とも）、原告ａ本人尋問の結果により原本の存在及び成立ともに真正に成立したものと認められる甲第二一号証の一、二、成立に争いのない乙第一ないし第三号証、第四号証の一ないし二二（撮影者、撮影日時、撮影対象とも）、第一四ないし第一七号証、第一九、第二〇号証、第二五、第二六号証、第二八号証、第三〇号証、第三五号証の二及び六、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第五号証、第七、第八号証、第一八号証、証人ｇの証言により真正に成立したものと認められる乙第六号証、第二四号証、証人ｈの証言により真正に成立したものと認められる乙第九号証、証人ｉの証言により真正に成立したものと認められる乙第一〇号証、証人ｊの証言により真正に成立したものと認められる乙第二二号証並びに証人ｋ、同ｌ、同ｉ、同ｇ（一部、後記措置しない部分を除く。）、同ｊ、同ｈ、同ｍの各証言及び原告ｂ、同ａの各本人尋問の結果並びに検証の結果を総合すると次の事実を認めることができる。（一）　被告は、「日本電信電話公社法」に基づいて設立された法人であるが、その事業の遂行は、大別して、①電柱・電話ケーブルなどの建設・保守、電話器の架設・移転・修理及びマンホール内の点険などの局外作業を担当する線路関係部門と、②営業なの局内での業務関係部門とに分かれるものであるところ、線路関係部門は、多種多様の局外作業を担当し機械作業や汚れる作業のほか雨の中での作業なども少なくないので、浴室などの休憩設備が必要であるほか、右作業をスムーズに行うため常時相当量の資材、工具及び工事用車両などを保有管理しなければならず、そのために相応の収納スペースが必要であり、加えて、電信電話拡充五か年計画の実施に伴つて作業量も増大し、線路関係部門の諸施設の不備が目立つようになつたため、被告は、各地において、作業環境の改善を図る一環として線路部門専用の庁舎の建設を計画した。船橋局においては、昭和四八年頃から、①従前の「線路要員室」から食事休憩室、更衣室、訓練会議室、保健室を独立させるとともに、個人別に机・椅子を配備し、線路職員一人当たりのスペースを従前の三・〇平方メートルから五・七平方メートルへと改善する、②装具室を独立させ、工具・雨具類等の整理をし易いように改め、同時に洗濯機・乾燥機を新しくする、③倉庫を一元化するとともに、作業班単位の格納スペースを設置する、④線路職員専用の浴室として「体洗室」を設置する、⑤車両置場スペースを拡大する、などの諸点の改善を目的として線路庁舎の建設が検討され、当局は、全電通関東地方本部をはじめ船橋分会などと積極的に協議を重ねながら、線路庁舎の建設に着手し、昭和五〇年五月二七日に新線路庁舎が完成した。この新しい線路部門専用庁舎の完成にともなつて、当局と分会との間で線路関係部門の新庁舎への移転問題が協議され、同年七月三一日の団体交渉において、船橋局側からｇ次長、ｊ労務厚生課長らが、分会側からｎ分会長、原告のｂ副分会長及びｏ書記長らが、それぞれ出席して、同年八月一八日に新線路庁舎へ移転することについて双方で基本的な了解に達し、さらに八月八日の団体交渉において、双方から、ｇ次長、ｊ課長、ｎ分会長及びｏ書記長らが出席して、同月一八日の午前八時三〇分から移転作業を実施することや、新線路庁舎には食堂がないため本局食堂から弁当を運ぶことにすることなど移転に伴う労働条件及び福利厚生の細部の問題点について合意に達した。


（二）　これに対して、原告ｂら分会の一部組合員は、従前から新線路庁舎への移転は「首切り省力化」の一環であり、右移転に応ずるためには、①安全点検問題、②二人乗車問題、③腰痛等職業病対策をめぐるいわゆる三点要求の実現の見通しが明確されることが先決であるとして、これらの点が解決しない以上、新線路庁舎への移転に反対であるとの態度を表明していて、八月四日の午前中には、原告ｂがｊ課長に対して、主に福利厚生問題について交渉したいとの申入を行い、当局もこれに応じることとして同日午後にその交渉を開催する予定であつたにもかかわらず、原告ｂが姿を見せないので開催されずに終つたことがあつたほか、同月六日に開催された分会執行委員会の席上、原告ｂは、新線路庁舎への移転に反対する者を代表して、「執行委員会決定とはならなかつたが、われわれは実力阻止行動で断固闘う。組織統制処分があつたとしても実力阻止行動を行う。」旨の態度表明を行い、また、同月一三日には、原告ｄらが、同月一二日付「ラインマン移行に関する大衆団交の申し入れについて」と題する書面を当局に提出したほか、さらに同月一四日午後五時過ぎ頃から、原告ｂは、船橋局第一線路宅内課線路要員室において、職員らに新線路庁舎移転問題のオルグを実施するとともに、同日午後六時半頃、同局裏庭ブロツク塀に大きな白紙を数メートルにわたつて貼付し、これに「ラインマン移行阻止」と朱書し、また、原告ｅ及び同ｆらも、線路要員室の壁面や窓ガラス、ロツカー、工事用車両及び一階エレベータードアなどに、赤、青、緑、黒色のマジツクインキで「ラインマンハウス移行実力阻止」「第五次合理化粉砕」などと書いたビラ約三五〇枚を無秩序に貼り付けた。翌一五日には、原告らは、船橋分会青年会議の名称で情宣ビラを配付したほか、船橋市勤労会館のホールを借りて「ラインマンハウス移行絶対阻止総決起集会」を開催して、同月一八日の新線路庁舎への移転を承認した分会指導部を糾弾するとともに、ラインマンハウスへの移行阻止闘争を最後の最後まで闘い抜こうとの基調報告を行い、この日頃までに、一八日の移転に対する阻止行動を計画した。
原告らの右のような一連の行動に対して、船橋局のｐ局長ら幹部は、原告らが同月一八日の移転作業を実力で阻止しようとするのではないかとの懸念を抱き、局長を本部長として約五〇名の管理職員らによる対策本部を設置し、併せて、船橋警察署長宛に当日の警備への協力を要請するなどして、不測の事態が生じることのないよう対応策をとることとした。
（三）　新線路庁舎への移転作業の行われた同月一八日の午前七時一〇分頃、原告ら六名（当日はいずれも有給休暇を取得していた。）を含む約二〇名の者が、白いヘルメツトをかぶり、そのヘルメツトの上から赤はちまきを締め、タオルをマスクのようにして顔に覆面をし、胸に「ラインマン移行阻止」「合理化粉砕」などと書いたゼツケンを着用したうえ、原告ｆが船橋分会青年・婦人会議の赤旗を押し立て、四列縦隊でスクラムを組みながら船橋局の表門に押しかけた。原告らの集団（以下「デモ隊」という。）は、原告ｂの指揮に従い、口々に「ラインマン阻止」「合理化粉砕」などと叫びながら、まず表門の鉄柵を押し開けて構内に乱入しようとしたが、ｇ次長ら管理者一〇数名が鎖を巻きつけた鉄柵を内側から押えてこれを防止したため、原告ｂは、デモ隊に対して裏門に回るよう指示を与えた。裏門に回つたデモ隊は、鉄柵をはさんで、原告らの乱入を阻止しようとする管理者らと再び押し合いをくり返したあげく、鉄柵のかんぬき棒を押し曲げ、ブロツク塀の一部を損壊し（後日、この修理に一二万九〇〇〇円の費用を要した。）、管理者一〇数名の制止を振りきつて、「ラインマン阻止」「合理化粉砕」と口々に叫びながら実力で構内に乱入し、このとき、管理者一名に全治七日間の傷害を負わせた。構内に乱入したデモ隊は、当局の再三の中止命令及び解散命令に従わず、中庭でジグザグデモをくり返したが、その際、原告ｂは笛を吹き手で合図を行い、原告ｄはデモ隊のかじ取りを行い、原告ｅはハンドマイクで指示し、原告ａは笛を吹き手で合図を行い、原告ｆは赤旗を押したてて振るなどし、原告ｃはこの状況をカメラで撮影したりして、それぞれ構内でのジグザグデモの先頭に立つなどし、デモ隊を先導した。その後、デモ隊は、線路要員室の入口付近及び職員通用玄関口付近に座り込んで集会を開き、ハンドマイクを利用してシユプレヒコールを行つたほか、原告ｂは、漸次約四〇名に増加してたデモ隊を前にしてアジ演説を行つて集会を鼓舞し、ｇ次長の中止命令及び退去命令を無視して集会を続行するなどして、約二時間半以上にわたつて構内を喧騒に陥れた。
同日午前九時五〇分頃、局舎内に立ち入るに先立ち、原告ｂは、同ａに対して、後で総括集会を開くために近くの明治生命ホールを借りてくるよう指示し、同ａは、その場からデモ隊を離脱して明治生命ホールに向つた。同日午前一〇時前頃、原告ａを除くその余の原告らは、支援の者らとともに、管理者らの制止を押しのけて職員通用玄関口から局舎内に乱入し、階段を登つて三階の共通事務室付近に詰めかけ、同所入口付近で、原告ｂ及び同ｄが、これを制止しようとしたｊ課長に対して、「おまえはどけ」「局長に会わせろ」などと叫びながら体当りをしたうえ、ドアを突き飛ばして、原告ｂを先頭に、同ｆが赤旗を掲げながら、総勢約四〇名の者が共通事務室内に乱入した。共通事務室に乱入したデモ隊は、ｇ次長の再三の退去命令に従うことなく、同次長らに対して、「お前は誰だ。名前を言え。」などと罵声をあびせたほか、同事務室から局長室へ通ずるドアの前で、原告ｅがハンドマイクで音頭をとり、「局長は団交に応じろ」などのシユプレヒコールを行い、原告ｃがこの状況を写真に撮影するなどして、共通事務室内は騒然となり、女子職員の一部は、不穏な状況ために離席する事態となつた。このようにして、原告らは、午前一〇時二二分頃まで、同事務室内を混乱に陥れ、正常な業務の運営を妨げた。


引き続いて、共通事務室から局長室前廊下に出てきた原告ら（原告ａを除く。）は、大声で何度も「ラインマン移行阻止」「局長は団交に応じろ」「我々は電々公社を粉砕するぞ」などのシユプレヒコールをくり返し、管理者らの制止を無視して数回にわたつて局長室前廊下側入口のドアを乱打したほか、当局の要請で出動してきた警察官を罵倒したうえ、三階のエレベーター及び階段附近の壁面に「ラインマンハウス移行実力阻止」「合理化粉砕」などと記したＢ４版の大きさのビラ約五〇枚を許可なく乱雑に貼付して同所周辺の美観を損ね、これを制止しようとしたｊ課長を支援の者が膝蹴りするなどして、午前一〇時三五分頃までの間、同所付近を喧騒状態に陥れた。そして、原告らは、ハンドマイクの音頭により「ラインマン阻止」「合理化粉砕」と叫びながら階段を降り、局舎外に出て、午前一〇時四〇分頃、構内の車庫及び入口付近で再び座り込みを行つた。この間、原告ａは、明治生命ホールの借用手続を済ませて船橋局に戻り、中庭に降りてきたデモ隊と再び合流した（なお、原告ａも共通事務室に居たとする証人ｇの証言部分はこれを採用しない。）。
午前一一時三五分頃、原告らは、再び中庭でジグザグデモを行い、同時五五分頃、構内中庭の線路要員室入口付近に整列して「インターナシヨナル」を大声で斉唱し、ハンドマイクの音頭にあわせて「ラインマン阻止」「合理化反対」のシユプレヒコールをくり返して叫んだ後、船橋局裏門から退去した。この間、新線路庁舎への移転作業は、事前の計画に従つて進められたが、午前七時一〇分頃から同一一時五五分頃までの約四時間四五分にわたつて、総計約五〇名の管理者らがデモ隊の制止や対応におわれたほか、中庭及び共通事務室周辺の喧騒によつて船橋局の正常な業務の運営が著しく妨げられた。
なお、右の原告らの行動は、後に組合内部でも統制違反として問題となつた。（四）　被告は、原告らの右行為は被告の就業規則五九条三号「上長の命令に服さないとき」、同条一八号「第五条の規定に違反したとき」、同条一九号「故意に業務の正常な運営を妨げ、もしくは妨げることをそそのかしまたはあおつたとき」、同条二〇号「その他著しく不都合な行為があつたとき」に該当するとして、本件各懲戒処分をした。なお、被告の就業規則五条五項には、「職員は、公社の物品または財産を不当に棄却し、亡失し、き損し、または利用に供してはならない。」との規定、同条六項には、「職員は、局所内において、演説、集会、貼紙、掲示、ビラの配布その他これに類する行為をしようとするときは、事前に別に定めるその局所の管理責任者の許可を受けなければならない。」との規定、また、同条八項には、「前各項のほか、職員は、局所内において、風紀秩序を乱すような言動をしてはならない。」との規定がある。


２　右認定したところによれば、原告らは、新線路庁舎への移転に反対の立場から、事前に、移転当日に阻止行動を行うことを計画し、移転当日の早朝から昼頃にかけて、管理者らの制止を無視して、約四〇名の集団で組織的に被告の船橋電報電話局の正常な業務の運営を妨げたものであり、このような原告らの行為が被告の就業規則に照らして懲戒処分の対象となる行為であることは明らかである。原告らは、被告の就業規則五九条三号の「上長の命令に服さないとき」にいう「上長の命令」は原告らと被告との間の個別的労働契約に基づく業務提供に関する業務命令に限ると解されるところ、原告らは、本件当日いずれも有給休暇を取得していたから、上長の業務命令に従う義務はなく、したがつて、原告らが被告の退去命令に従わなかつたことをもつて右「上長の命令に服さないとき」に当たるとすることはできないと主張するが、被告の右就業規則にいう「上長の命令」を個別的労働契約に基づく業務提供に関する業務命令に限定して解釈しなければならない理由はなく、被告の施設管理権に基づく退去命令も右の「上長の命令」に含まれるというべきものであるところ、証人ｇ及び同ｊの各証言によれば、本件退去命令は被告の有する施設管理権に基づく退去命令としてされたものであることが認められるのであり、また、原告らが有給休暇中であるからといつて、このような施設管理権に基づく退去命令に従う義務がないことができないということは明らかであるから、原告らの右主張は採用することができない。なお、原告らは、被告は原告らの組合活動による施設利用に対してはこれを受忍すべき義務を負うから、原告らは被告の施設管理権に基づく退去命令に従う義務はないと主張するが、労働組合による企業の物的施設の利用は、本来、使用者との団体交渉等による合意に基づいて行われるべきものであつて、利用の必要性が大きいことのゆえに、労働組合又はその組合員において企業の物的施設を組合活動のために利用しうる権限を取得し、使用者において労働組合又はその組合員の組合活動のためにする企業の物的施設の利用を受忍しなければならない義務を負うとすべき理由はないというべきである（最高裁昭和四九年（オ）第一一八八号同五四年一〇月三〇日第三小法廷判決・民集三三巻六号六四七頁参照）から、原告らの右主張は理由がない。原告らは、また、一時的に喧騒状態が生じても実害が発生していないから正常な業務の運営を妨げたことにならないと主張するが、右認定のとおり、約四時間四五分間にわたつて喧騒・混乱状態が生じているのであるから、被告の正常な業務の運営はこれを妨げられたものといわざるを得ないのであつて、原告らの右主張は採用しえないところである。さらに、原告らは、原告らの行為は正当な組合活動であると主張するが、これまでに認定判示した原告らの行為の目的・態様・結果などに照らせば、原告らの行為が正当な組合活動の範囲を逸脱していることは明らかであるので、右主張は到底肯認することができない。また、右認定の原告ら各人の役割・行為などに照らして、本件各処分が単なる幹部責任としてなされたものでないことも明らかであつて、これらの点を前提とする原告らの不当労働行為の主張も採用することができない。次に、原告らは、本件各停職処分が懲戒権の濫用であると主張するので、この点について判断すると、懲戒事由がある場合に、懲戒権者が懲戒処分を行うかどうか、懲戒処分のうちいずれの処分を選ぶべきかは、その判断が、懲戒事由に該当すると認められる行為の性質、態様等のほか、当該被懲戒者の右行為の前後における態度、懲戒処分等の処分歴、選択する処分が他の者及び社会に与える影響等、広範な事情を総合してされるべきものである以上、平素から事情に通暁し、部下の指揮監督の衝にあたる懲戒権者の裁量に任されているものと解すべきであり、懲戒権者が右の裁量権を行使してした懲戒処分は、それが社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し、これを濫用したと認められる場合でない限り、その裁量権の範囲内にあるものとして、違法とならないというべきである。したがつて、裁判所が右の処分の適否を審査するにあたつては、懲戒権者と同一の立場に立つて懲戒処分をすべきであつたかどうか又はいかなる処分を選択すべきであつたかについて判断し、その結果と懲戒処分とを比較してその軽重を論ずべきものではなく、懲戒権者の裁量権の行使に基づく処分が社会観念上著しく妥当を欠き、裁量権を濫用したと認められる場合に限り違法であると判断すべきものである（最高裁昭和四七年（行ツ）第五二号同五二年一二月二〇日第三小法廷判決・民集三一巻七号一一〇一頁参照）。
本件についてこれをみると、まず原告ａを除くその余の原告らについては、同原告らは、原告らが分会執行部内では少数派にとどまり、その意思を民主的なルールのもとで実現することが困難であつたところから、実力をもつてその意思の達成を図り、移転作業の当日に集団で組織的に実力を行使して早朝の午前七時一〇分頃から昼近くの午前一一時五五分頃まで約四時間四五分にわたり船橋局を混乱に陥れ、その正常な業務の運営を妨げたものであり、その際、原告ｂは、本件阻止行動の立案から実行に至る全過程において終始リーダーとしてこれを指導実践し、また、原告ｄ、同ｅ、同ｆ及び同ｃは、右ｂとともに本件阻止行動の立案に参画したほか、本件行動においても、それぞれ中心的メンバーとして他の者を先導したものであつて、このような原告らの行為の目的・態様及び結果等をすべて総合して判断するときは、被告が、原告ｂに対して停職一〇か月、同ｄ、同ｅ、同ｆ及び同ｃに対して停職六か月の各懲戒処分をしたことは、社会観念上著しく妥当を欠き懲戒権者に任された裁量権の範囲を逸脱したものということはできない。この点に関する原告らの主張は理由がない。
しかしながら、原告ａについては、前記認定のとおり、同人は共通事務室及びその周辺に立ち入つてはいないのであるから、同人に対する処分はその重要な点について事実の基礎を欠くものというべく、同人が他の原告らとともに本件阻止行動の立案に参画していたことなどの点を考慮しても、それのみでは、停職六か月の処分は行為との具体的権衡を失し、社会観念上著しく妥当を欠くものというべきであるから、同人に対する本件懲戒処分は無効なものといわざるを得ない。三　以上のとおりであつて、原告らの本訴請求のうち、原告ａの請求は理由があるから、これを認容し、その余の原告らの請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき、民事訴訟法八九条、九三条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　宍戸達徳　杉本正樹　須藤典明）
別紙目録（省略）


主　　　文
一　被告は、別紙物件目録記載の臓器生検針を製造し、販売してはならない。二　被告は、その所有する前項記載の臓器生検針を廃棄せよ。三　被告は原告に対し、金七七万六〇六八円及び内金三九万一四九九円に対する昭和五二年九月一日から、内金三八万四五六九円に対する昭和五三年一一月九日から各支払済みまで年五分の割合による金員の支払をせよ。四　原告のその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用はこれを五分し、その二を原告の負担とし、その余は被告の負担とする。
六　この判決は、第一項及び第三項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　主文第一、第二項と同旨
２　被告は原告に対し、金六五九万円及び内金四五〇万円に対する昭和五二年九月一日から、内金二〇九万円に対する昭和五三年一一月九日から各支払済みまで年五分の割合による金員の支払をせよ。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決並びに仮執行の宣言
二　被告
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
第二　当事者の主張
一　原告の請求の原因
１　原告は、従前その商号を「バクスター・ラポラトリーズ・インコーポレーテツド」としていたが、昭和五一年五月一日これを現商号に変更したものであつて、次の特許権（以下、「本件特許権」といい、その特許発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
特許番号　第六五八二四五号
発明の名称　「検査標本摘出用器具」
出願日　昭和四三年一二月二〇日
出願公告日　昭和四七年三月一五日
登録日　昭和四七年九月七日
２　本件発明の特許出願の願書に添附した明細書（以下、「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は、次のとおりである。「両端部が開口されその先端側の開口部が疾患切断刃に形成された長軸状の鞘と、前記鞘内に軸方向に沿つて摺動自在に挿入されそして此の鞘の両端開口部から夫々露出された疾患部挿入先端と後端部分とを備えた長軸状の摘出具とから成り、前記摘出具は前記鞘の先端開口部から進出後退して疾患部を受納分離するポケツトを前記挿入端の背部に有し、更に第１ハブ並びに第２ハブが前記鞘の後端部分と前記摘出具の後端部に夫々同軸線上で配置されており、前記第２のハブから摘出具に沿つて平行に前方に延びた摺動板が前記第１のハブに対して摺動自在に設けられ、前記第１のハブは前記摺動板用の軌道を備え且つ摘出具と鞘相互の往復運動中の此れ等の回転を防止しそして鞘の先端部が摘出具の先端部を越えて前方に移行する事を防止する受台又は係止具が設けられている事を特徴とする検査標本摘出用器具。」３（一）　本件発明は、病変の疑いのある生体内の臓器等の組織を経皮的に穿刺して採取するために使用される、一般に生検針と呼ばれる検査標本摘出用器具に関する発明であつて、次の構成要件からなるものである。
Ａ　両端が開口され、その先端側の開口部が疾患切断刃に形成された長軸状の鞘を有すること。
Ｂ　前記鞘内に軸方向に沿つて摺動自在に挿入され、この鞘の両端開口部からそれぞれ露出された疾患部挿入先端と後端部分とを備えた長軸状の摘出具を有すること。
Ｃ　前記摘出具は、前記鞘の先端開口部から進出後退して疾患部を受納分離するポケツトをその挿入端の背部に有すること。
Ｄ　前記鞘の後端部には第一ハブが、前記摘出具の後端部には第二ハブがそれぞれ同軸線上で配置されていること。
Ｅ　前記第二ハブから摘出具に沿つて平行に前方に延びた摺動板が前記第一ハブに対して摺動自在に設けられていること。
Ｆ　前記第一ハブは、摺動板のための軌道を備え、かつ、摘出具と鞘相互の往復運動中これらの回転を防止するようになつていること。
Ｇ　前記第一ハブには、鞘の先端部が摘出具の先端部を越えて前方に移行することを防止する受台又は係止具が設けられていること。
Ｈ　検査標本摘出用器具であること。
（二）　本件発明の作用効果上の特徴は、摘出具と鞘との相互回転を行うことなく、所定の範囲内の前進後退運動によつて検査標本の採取を可能とした点にある。すなわち、従来公知の生検針は、すべて操作時に右に述べたような回転を必要とし、例えば、摘出具の先端が二股に分岐しており、この二股針が組織内に喰い込んだところを鞘針を回転しながら組織を細切りするようになつている（甲第七号証）。そのため、構造が複雑になり、使用に際しては手技の熟練を必要とし、標本採取の所要時間も長い。これに対し、本件発明の生検針は、摘出具の挿入端の背部にあるポケツト内に喰い込んだ組織を、鞘の先端の切断刃が切り取るようになつていて、その摘出具は二股に分岐していないうえ、鞘は摘出具に対して軸方向に移動はできるが、回転はできないようになつている。そのため、構造は従来の生検針に比べて簡単となり、操作も著しく容易であるので、手技の熟練を要しないうえ、標本採取の所要時間も短い。
なお、本件発明の生検針の使用法は、次のとおりである。（１）　摘出具を鞘内に一ぱいに引き込み、すなわち、摘出具を鞘に対して後退位置にセツトし、そのままの状態で皮膚の上から生検部位に穿刺し、進入させる。（２）　鞘を固定したまま摘出具のみを前進させるか、又は摘出具を固定したまま鞘を後退させる。これにより、摘出具の先端のポケツト内に採取しようとする組織片が喰い込む。
（３）　摘出具を固定したまま鞘を前進させ、ポケツト内に喰い込んだ組織を切り取る。
（４）　そのまま全体を抜き取り、摘出具を前進させて切り取つた組織片をポケツトから取り出す。
４　被告は、別紙物件目録記載の生検針（以下、「被告製品」という。）を業として製造し、販売している。
５　被告製品の構造を本件発明の前記構成要件に対応して区分説明すれば、次のとおりである。


ａ　被告製品の管針２（被告製品に関する番号は別紙物件目録記載のものを指す。以下同じ）は両端が開口し、その先端側の開口部が刃縁９に形成された長軸状である。
ｂ　採取針４は長軸状であり、管針２内に軸方向に摺動自在に挿入されている。右採取針４の先端及び後端は管針２の両端開口部から露出しており、この先端は斜めに削成した尖片１０となつている。
ｃ　採取針４は、管針２の先端開口部から進出後退して組織片を受納分離するための凹欠部１１を尖片１０の後部に有している。
ｄ　管針２の後端部には基片３が取り付けられ、この基片３へ案内筒１の嘴管６を嵌合し、管針２と案内筒１とを目印した固定位置に一本化できるようになつている。採取針４の後端部は基杆１２に取り付けられている。そして、右基片３、案内筒１及び基杆１２は同軸線上に配置されている。
ｅ　基杆１２からは、採取針４に沿つて平行に前方へ遊離条片１３が延び、この遊離条片１３は案内筒１上の案内突条７、７間を自在に摺動できる。ｆ　案内筒１には、長さ方向に一対の案内突条７、７が間隔を置いて突設され、採取針４の基杆１２から延びる遊離条片１３のための軌道を形成しており、そのために採取針４と直接には案内筒１、したがつて、これに結着した管針２との間の前進後退運動中、これらの回転を防止するようになつている。ｇ　管針２の基片３に結着した案内筒１には、案内突条７、７の間隔内の中間に係止突片８が設けられ、この係止突片８は遊離条片１３の先端の鈎状係片１４と係合し、採取針４が無制限に案内筒１から後退できず、したがつて、案内筒１に結着した管針２が採取針４の先端部の尖片１０を越えて前方に移行することができないようになつている。
ｈ　生検針であること。
ｉ　右のほか、案内筒１を注射筒として使用するための喞子杆５が付属している。なお、被告製品の使用法は次のとおりである。
（１）　案内筒１の嘴管６を管針２の基片３に挿入して両方の目印が一致する位置で結着し、採取針４を案内筒１内部をくぐらせて管針２内に挿入し、遊離条片１３を案内筒１上の案内突条７、７間に嵌挿し、採取針４を管針２内に一ぱいに引き込む（別紙物件目録第６図）。そして、そのままの状態で皮膚の上から生検部位に穿刺、進入させる。
（２）　管針２及び案内筒１を一本化したまま固定し、採取針４のみを前進させるか、又は採取針４を固定したまま管針２及び案内筒１を後退させる。これにより、採取針４の先端の凹欠部１１に採取しようとする組織片が喰い込む（同第５図）。（３）　採取針４を固定したまま管針２及び案内筒１を前進させ、凹欠部１１に喰い込んだ組織を切り取る。
（４）　そのまま全体を抜き取り、採取針４を前進させて切り取つた組織片を凹欠部１１から取り出す。
（４）’　右（４）の操作の代わりに、（３）の操作の後、遊離条片１３を案内突条７、７間から取りはずし、採取針４を管針２及び案内筒１の両者から引き抜いて、切り取った組織片を採取し、次いで、案内筒１を管針２から取りはずし、これに付属の喞子杆５（同第４図）を装着して止血剤を充填し、再び案内筒１を管針２へ結着し、管針２を通じて止血剤を注射することもできる。右注射後は、喞子杆５を取りはずし、案内筒１及び管針２へ採取針４を挿入し、しばらくしてから全体を引き抜く。
５　本件発明と被告製品とを対比すれば、次のとおりである。（一）　被告製品の構造ａ、ｂ及びｃは、本件発明の構成要件Ａ、Ｂ及びＣと順次全く同一である。
すなわち、被告製品の管針２及び採取針４は、本件発明の「鞘」及び「摘出具」と全く同一の構造を備えており、その作用も、採取針４を後退位置、換言すれば、組織片を受納分離するための凹欠部１１が管針２の内部にかくれ、採取針４の尖片１０が管針２から露出する位置にセツトし、そのまま全体を生検部位に進入させ、次いで、採取針４を前進位置、換言すれば、凹欠部１１が管針２の前端から露出する位置まで採取針４を前進させるか、又は管針２を後退させ、次に、凹欠部１１に喰い込んだ組織を管針２の先端の刃縁９で管針２を前進させて切り取るというものであつて、本件発明のそれと全く同一である。
（二）　被告製品の管針２の後端部には基片３が取り付けられており、この基片３に案内筒１の先端嘴管６が嵌合されて、管針２と案内筒１とを事実上一体化できるようになつている。そして、案内筒１には長さ方向に一対の案内突条７、７が間隔を置いて突設され、採取針２から延びる遊離条片１３のための軌道を形成している。次に、被告製品の採取針４の後端部は基杆１２に取り付けられ、この基杆１２からは採取針４と平行に前方へ遊離条片１３が延び、この遊離条片１３の先端には鈎状係片１４が設けられ、この部分は本件発明の「第二ハブ」及び係止片を有する「摺動板」と同一の構造になつている。また、案内筒１上の案内突条７、７で区切られた軌道の中途に係止突片８が設けられ、これに遊離条片１３の先端の鈎状係片１４が係止することによつて、採取針４の後退を制限するようになつている。右のように、被告製品の構造ｄ、ｅ、ｆ及びｇは、管針２を支持する部材である基片３と、遊離条片１３のための軌道及び係止手段を設けた案内筒１とを切り離して二個の部材に形成し、そのために直接には案内筒１と採取針４との間の相対的回転運動が阻止され、また、採取針４上で案内筒１の前方への移行を制限している点において、本件発明と一応相違するが、その余の点については本件発明の構成要件Ｄ、Ｅ、Ｆ及びＧと同一である。


ところで、案内筒１の嘴管６の外周面は円錐状に形成されていて、これと同一形状の円錐面が管針２の基片３の内壁に形成されているので、一旦嘴管６を基片３に強く嵌合した後は、摩擦係合によつて回転もしないし、容易に抜けるということもない。ちなみに、案内筒１及び基片３にはともに嵌合位置を示す目印が設けられている。そして、被告製品は、このように嘴管６を基片３に嵌合し、管針２と案内筒１とを一体化したうえで標本の採取に使用するものであり、一体化しない限りその使用目的を達成しえないのであるから、事実上案内筒１は管針２のためのハブの一部であり、案内筒１及び基片３は全体として本件発明の「第一ハブ」に関する要件を全部備えているというべきである。
なお、被告製品の案内筒１が管針２から分離されるのは、すでに標本採取の目的が達成された後に、所望によつて止血剤を注射する必要がある場合に限つて行われるものであるが、すでに目的とする標本採取の機能を果し終えた後において被告製品をどのように使用するかは、被告製品が本件発明の技術的範囲に属するかどうかとは関係がない。
さらに、作用効果についてみれば、被告製品においても、管針２と採取針４とは遊離条片１３及び案内突条７、７によつて往復運動中の回転が防止され、また、遊離条片１３の鈎状係片１４が案内突条７、７側の係止突片８に係止することによつて、管針２の先端が採取針４の先端を越えて前方に移行することが防止される作用効果を有し、これは本件発明のそれと同一である。
（三）　被告製品の構造ｈが本件発明の構成要件Ｈを充足することはいうまでもない。
（四）　以上のとおり、被告製品は本件発明の構成要件を全部充足するから、その技術的範囲に属する。
（五）　仮に、被告製品が被告主張の後記実用新案の実施品であつて、同製品につき標本採取後案内筒１を管針２から取りはずして止血剤を注射することができるという点に実用新案登録に値する工夫が認められるとしても、被告製品は、生検針として本件発明の構成要件を全部充足すること既述のとおりである以上、本件発明を利用するものとして、その技術的範囲に属することに変わりはない。６　被告は、被告製品を製造、販売することが本件特許権を侵害するものであることを知り、又は必要な注意を用いれば知りえたにもかかわらず過失によつてこれを知らないで、前記出願公告日である昭和四七年三月一五日から昭和五三年一一月八日までの間、左記のとおり、合計金一億三一八〇万円相当の被告製品を製造、販売したものであるから、右侵害行為によつて原告が蒙つた損害を賠償する義務がある。
（一）　昭和四七年三月一五日から昭和四八年二月末日まで　金四〇〇万円（二）　昭和四八年三月一日から昭和四九年二月末日まで　金一二〇〇万円（三）　昭和四九年三月一日から昭和五〇年二月末日まで　金一五〇〇万円（四）　昭和五〇年三月一日から昭和五一年二月末日まで　金二〇七〇万円（五）　昭和五一年三月一日から昭和五二年二月末日まで　金二八〇〇万円（六）　昭和五二年三月一日から昭和五三年二月末日まで　金四九〇〇万円（七）　昭和五三年三月一日から同年一一月八日まで　　　　金三一〇万円
以上合計金一億三一八〇万円
そして、原告は被告の右侵害行為によつて、本件発明の実施に対し通常受けるべき金銭の額に相当する額の損害を蒙つたというべきところ、その額は被告製品の売上額の五パーセントをもつて相当とすべきである。したがつて、原告の損害の額は、前記売上総額金一億三一八〇万円に一〇〇分の五を乗じて得た金六五九万円となる（なお、このうち昭和四八年三月一五日から昭和五二年八月二四日までの期間における売上額は金九〇〇〇万円であり、これに対応する損害額は金四五〇万円である。）。
７　被告は今後とも被告製品を製造し、販売する虞れがある。８　よつて、原告は被告に対し、本件特許権に基づき、被告製品の製造、販売の差止及び被告が所有する被告製品の廃棄を求めるとともに、不法行為に基づく損害賠償として、前記損害金六五九万円及びこのうち昭和五二年八月二四日以前の損害金四五〇万円に対する不法行為の後である昭和五二年九月一日から、残額金二〇九万円に対する同じく不法行為の後である昭和五三年一一月九日から各支払済みまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求の原因に対する被告の認否
１　請求の原因１及び２は認める。
２　同３は争う。
３　同４のうち、被告が昭和五〇年一二月一日から昭和五三年一二月末日までの間、被告製品を製造、販売したことは認めるが、その余は否認する。但し、被告製品の構造に関する別紙物件目録の記載中、「Ｂ　該案内筒１の先端嘴管６に挿脱自在」とある部分の次に、「かつ回転自在」との文言を付加すべきである。４　同５は争う。
５　同６は、被告が昭和五〇年一二月一日から昭和五三年一二月末日までの間に、後記のとおり、合計金一六五四万一六〇〇円相当の被告製品を製造、販売したこと及び本件発明の実施に対し通常受けるべき金銭の額としては被告製品の売上額の三パーセントが相当であることの限度において認めるが、その余は否認する。（一）　昭和五〇年一二月一日から同年同月末日まで　　金一〇万三五〇〇円（二）　昭和五一年一月一日から同年一二月末日まで　金四六四万二九〇〇円（三）　昭和五二年一月一日から同年一二月末日まで　金四七六万九一〇〇円（四）　昭和五三年一月一日から同年一二月末日まで　金七〇二万六一〇〇円
以上合計金一六五四万一六〇〇円
６　同７は争う。
三　被告の主張
１　本件発明の技術的範囲について


（一）　原告は、本件明細書中の特許請求の範囲の記載を単にＡないしＨに分説し、これを本件発明の構成要件として主張する。しかしながら、右の構成は、次に述べるとおり、本件発明の特許出願前公知の仏国特許第一二六七九六〇号の特許明細書（乙第五号証）に示される生検針の構成と同一である。（１）　本件発明の構成要件ＡないしＣ及びＨが右仏国特許明細書すなわち乙第五号証記載の生検針の構成と同一であることは、後記のとおり原告もこれを争わない。
（２）　乙第五号証の生検針においては、本件発明の「鞘」に該当する管状針ｂの後端部に、「第一ハブ」に該当する太径の柄ｂ４が、また、「摘出具」に該当する針ａの後端部には、「第二ハブ」に該当する柄ａ４がそれぞれ同軸線上に配置されている。したがつて、本件発明の構成要件Ｄと乙第五号証の生検針の構成とは同一である。
（３）　本件発明の構成要件Ｅが「第二ハブ」に「摺動板」を設けるというものであるのに対し、乙第五号証の生検針は、本件発明の「第一ハブ」に該当する柄ｂ４に、「摺動板」に該当するビスｄが設けられている。また、本件発明の構成要件Ｆが「第一ハブ」に「軌道」を設けるというものであるのに対し、乙第五号証の生検針は、本件発明の「第二ハブ」に該当する柄ａ４に、「軌道」に該当する溝ｃ１が設けられている。すなわち、本件発明の構成要件Ｅ及びＦと乙第五号証の生検針の構成とは、摺動板及び軌道を設ける箇所が逆になつている点においてのみ相違するものである。
しかしながら、両者の機能は全く同一であつて、その間の相違は単なる設計上の微差にすぎない。したがつて、本件発明の構成要件Ｅ及びＦと乙第五号証の生検針の構成とは実質的に同一である。
（４）　乙第五号証の生検針においては、本件発明の「第二ハブ」に該当する柄ａ４に設けられた溝ｃ１に、「第一ハブ」に該当する柄ｂ４に設けられたビスｄが挿入されており、このビスｄは管状針ｂが針ａの先端を越えて前方に移行することを防止するよう溝ｃ１の前端で係止される。すなわち、右溝ｃ１の前端は本件発明の「受台」又は「係止具」に該当する。したがつて、本件発明の構成要件Ｇと乙第五号証の生検針の構成とは同一である。
ところで、原告は、本件発明の構成要件Ｇにいう「鞘の先端部が摘出具の先端部を越えて前方に移行することを防止する」とは、「切断刃の先端が摘出具先端の傾斜面にまで進出することのない」との趣旨であるとし、管状針ｂの針頭ｂ１の先端が針ａの針頭ａ１の先端と同一線上に並ぶ位置で管状針ｂの前進を停止するという構成の乙第五号証の生検針は、これと相違する旨主張する。しかしながら、本件明細書中の特許請求の範囲には、鞘及び摘出具の各先端部の形状並びにその位置関係につき何らの限定的記載がない以上、右構成要件Ｇは、原告主張のような趣旨に解することはできず、むしろ、鞘の先端部が摘出具の先端部と同一線上に並ぶ位置に置かれることを排除するものではないと解するのが相当である。
このことは次の二点からも裏付けられる。
第一に、本件明細書中の発明の詳細な説明の欄には、「本件発明の要旨を要約すれば」として、（１）から（４）までの記載が設けられているところ、（１）の項には、特許請求の範囲の記載と同一の記載（甲第二号証特許公報ー別添特許公報に同じ。以下、「本件公報」という。ー第三頁第六欄第三一行から第四頁第七欄第三行まで）があり、さらにその構成を限定するものとして、（４）の項には、原告の前記解釈と同趣旨の「鞘の先端部が摘出具の疾患部挿入先端を越えて前方に移行する事を防止する」との記載（本件公報第四頁第八欄第三行から第五行まで）があることである。けだし、前記構成要件Ｇが原告主張のように解釈されるべきものであるならば、本件発明の要旨として、右（１）の項のほかに改めて（４）の項の記載を設ける必要はないからである。
第二に、原告は、本件発明と同一の発明につき米国特許第三四七七四二三号の特許権を得ているところ（乙第一〇号証）、その出願経過から窺われる原告の意思の点である。すなわち、原告は、右特許出願において、当初、本件明細書の特許請求の範囲の記載と同一のクレームを掲げていたが（乙第一一号証）、前記乙第五号証を引用文献とする拒絶理由通知を受けたため、当初のクレームを訂正し、「前記鞘が前記閉塞器（摘出具）の面を越えて突出するのを阻止するために前記管状鞘に対する閉塞器（摘出具）の前記前端部の相互の動きを制限する手段を有する」というように限定を加え（乙第一二号証）、これによつて登録を得たものである。しかるに、原告は、本件明細書において、前記乙第五号証の生検針を従来技術として引用掲記しながら、右米国出願におけるような特許請求の範囲の限定をしなかつたのであるから、本件発明の出願に関する限り、このような限定を加える意思はなかつたことが明らかである。
（二）　本件発明の生検針と乙第五号証のそれとは、作用効果においても同一である。
すなわち、本件明細書中の発明の詳細な説明の欄には、乙第五号証の生検針につき、「経皮的摘出手段の過程で摘出具や鞘の相互の回動が余儀なくされる事で知られている。」との記載（本件公報第一頁第二欄第二一行から第二三行まで）があるが、これは事実に反する。右生検針も、摘出操作の過程においては、本件発明の「摘出具」に該当する針ａと「鞘」に該当する管状針ｂとが相互に回動する必要のないものであり、このことは乙第五号証の摘出操作に関する記載（同号証第一頁右欄下から四行ないし第二頁左欄第二一行）から明らかである。すなわち、乙第五号証の生検針は、その構成上、管状針ｂに設けられたビスｄが針ａの溝ｃに挿入されて、針ａに対して管状針ｂと同軸方向に進出後退する際、管状針ｂと針ａとが相互に回動することを防止するようになつているものである。加えて、乙第五号証の生検針は、本件明細書の第三図及び第七ないし第九図のように針ａの針頭ａ１と管状針ｂの針頭ｂ１とを位置決めすれば、本件発明の生検針と全く同一の摘出操作を行うことができるのである。


（三）　そうすると、本件明細書中の特許請求の範囲の記載をそのまま本件発明の技術的範囲として解釈するときは、乙第五号証の公知技術までこれに包含されることとなり、不合理である。
そこで、本件発明の技術的範囲につき、乙第五号証の公知技術を含まないように解釈するとすれば、本件発明の構成要件として、原告主張の前記構成要件ＡないしＦ及びＨのほかに、少なくとも、本件明細書中の発明の詳細な説明の欄に本件発明の要旨の要約として掲げられている前記（４）の項の記載（本件公報第四頁第七欄第二二行から第八欄第六行まで）に対応する次の各要件を加えることが必要である。
Ｉ′　平面卵形の傾斜した先端面を備え、そして、尖頭状の先端を形成する切断刃を備えたチユーブ状の鞘であること。
Ｊ′　摘出具は、傾斜した平面卵形の面と尖頭部とからなる疾患部挿入先端を備えていること。
Ｋ′　摘出具の尖頭部は、鞘の尖頭状先端に対して約一八〇度回転した位置に配置されていること。
Ｌ′　鞘の先端部が摘出具の疾患挿入先端を越えて前方に移行することを防止する受台又は係止具が設けられていること（これは原告主張の前記構成要件Ｇに対応する。）。
しかしながら、右Ｉ′ないしＫ′の構成は、本件発明の特許出願前公知のスウエーデン国特許第一四二八七九号の特許明細書（乙第九号証）に示されるカニユーレの構成と同一である。また、右Ｌ′の構成については、乙第九号証によつて本件発明の実施例と同一の鞘及び針の先端部の構成が示され、このような構成が組織を刺通するのに好適であることが公知であつたから、乙第五号証の生検針も管状針ｂの先端部ｂ１が針ａの傾斜面ａ１を越えて前方に移行していない状能で使用することができ、なおその際には、管状針ｂの往復運動を制限するビスｄの前進を阻止すべく溝ｃ１の前端の位置を後方に移行すればよいことは、当業技術者において容易に想到しうるところである。
すなわち、本件発明は、その技術的範囲を右のように限定して解釈してもなお、その特許出願前において当業技術者が乙第五号証及び第九号証から容易に発明することができたものである。
（四）　以上のとおりであつて、本件発明は本来その特許が無効とされるべきものであるが、いわゆる無効審決が確定するまでの間はひとまずこれを有効と解するほかはないにしても、本件発明の技術的範囲はさらに狭く、本件明細書及び図面に示される実施例の構成そのものに限定して解釈すべきものである。しかして、本件明細書の発明の詳細な説明の欄及び図面には、本件発明の実施例として、鞘１３と第一ハブ２１、摘出具１７と第二ハブ５３とがそれぞれ接着剤４６、５５で固着されるという構成のみが示されているから、原告主張の前記構成要件Ｄは、「鞘の後端部には第一ハブが、摘出具の後端部には第二ハブがそれぞれ同軸線上で固着されている」との趣旨に解釈されるべく、本件発明は右以外の構成を含まないものというべきである。
２　被告製品について
（一）　被告製品の特定に関する被告の主張は前述のとおりである。しかして、被告製品は被告が専用実施権を有する実用新案登録第一〇七六七三〇号の実用新案権にかかる考案の実施品である。
（二）　被告製品の使用法に関する原告の主張は争うが、就中、次の二点は不当である。
（１）　原告主張の使用法（１）について
被告製品は、案内筒１及び管針２の基片３に設けられた両目印が一致する位置のほか、両目印が一八〇度回転した位置においても使用することが可能である。けだし、摘出時の効果に差異がないからである。
（２）　同（４）について
右の使用法は被告製品の本来の使用法ではない。すなわち、被告製品は、疾患部の組織片の摘出と同時に、予想される出血に対して止血剤を注射することを目的とするものであつて（乙第一三号証）、この目的を無視し、被告製品の特徴を無意味なものとする右のような使用法は全く予定されていない。
３　本件発明と被告製品との対比について
被告製品は、組織片採取の際に止血剤を注射するという目的上、管針２を支持する基片３と案内筒１の嘴管６とが着脱自在で、かつ、回転自在であるという構成を採ることが必須不可欠である。これに対し、本件発明の前記構成要件Ｄは、第一ハブ及び第二ハブが鞘及び摘出具の各後端部に順次同軸線上で固着されているとの趣旨に解釈すべきであること既述のとおりである。したがつて、被告製品は、右構成要件Ｄを充足しないし、また、作用効果においても本件発明と相違するから、本件発明の技術的範囲に属しない。
４　原告の損害について
（一）　被告は、昭和五〇年一二月より前に被告製品を製造、販売したことはない。
すなわち、被告製品は、薬事法所定の医療用具に該当するから、同法第一四条第一項の規定に基づく厚生大臣の承認を経て初めてこれを製造、販売しうるものである。そして、被告は、昭和五〇年八月一二日右承認の申請をし、同年一一月一九日この承認を得たうえ、同年一二月一日から被告製品の製造、販売を開始したものである（なお、被告製品の製造、販売の期間及び売上額は前述のとおりである。）。（二）　本件発明の実施に対し通常受けるべき金銭の額は、実施品の売上額の三パーセントとみるのが相当である。
すなわち、原告は、右の料率として五パーセントが相当であると主張し、その根拠として甲第五号証の一ないし三を援用する。しかしながら、生検針は、一般に、鞘及び摘出具のみが金属で、その余の部分はプラスチツク材料からなるものであり、その加工の難易いかんもプラスチツクの部分にかかるものであるから、右甲第五号証の三記載の精密機械器具というより、むしろプラスチツク製品に類するものとみるべきである。しかして、プラスチツク製品については、右の料率は三パーセントが相当とされているのである（乙第一四号証の一ないし三）。
５　被告製品の製造、販売の虞れについて
被告は、昭和五三年一二月末日限り被告製品の製造、販売を中止し、現在は別紙参考図記載の新製品を製造、販売しているものである。したがつて、被告が今後被告製品を製造、販売する虞れはない。
なお、右新製品においては、採取針４の凹欠部１１を被告製品よりも若干後方の位置に設け、採取針４に対して管針２を一ぱいに前進させた場合にも右凹欠部１１が管針２の刃縁９にかからないようにしている。したがつて、右新製品に関する限り、原告主張のような使用上の問題点は生じない。


四　被告の主張に対する原告の反論
１　本件発明の生検針は、次に述べるとおり、その構成及び作用効果において乙第五号証の生検針とは異なる。
（一）　構成について
乙第五号証の生検針が本件発明の構成要件ＡないしＣ及びＨと同一の構成を備えていることは、被告の主張するとおりである。
ところで、本件発明の構成要件Ｄによれば、「第一ハブ」は「鞘」のためのハブであり、「第二ハブ」は「摘出具」のためのハブであるから、乙第五号証の生検針においては、柄ｂ４が右にいう「第一ハブ」に、柄ａ４が「第二ハブ」にそれぞれ対応することになる。
そして、本件発明の構成要件Ｅは「第二ハブ」に「摺動板」を設けるというものであるところ、乙第五号証の生検針の柄ａ４には右にいう「摺動板」に対応すべき部分は存在せず、後述の「軌道」に対応すべき溝ｃが設けられているのである。したがつて、乙第五号証の生検針は右構成要件Ｅを充足しない。次に、本件発明の構成要件Ｆは「第一ハブ」に「摺動板のための軌道」を設けるというものであるが、乙第五号証の生検針の柄ｂ４には右にいう「軌道」に相当する部分はなく、ビスｄが設けられているのみである。しかも、溝ｃに挿通されたビスｄが溝部分ｃ１にあるときは、針ａと管状針ｂとの軸方向への相互運動中これらの回転が防止されるけれども、ビスｄが溝部分ｃ１の先端に来ると、そこから溝部分ｃ２が柄ａ４の外周に沿つて一八〇度延びているから、管状針ｂは針ａに対して半回転することになる。これに対し、本件発明の目約の一つは、「前記したような摘出具と鞘との相互の回転を除去した外科器具を提供するにある。」（本件公報第一頁第二欄第三八行から第頁項第三欄第一行まで）のである。したがつて、乙第五号証の生検針は右構成要件Ｆを充足しない。
また、本件発明の構成要件Ｇにおける「鞘の先端部が摘出具の先端を越えて前方に移行することを防止する」との部分は、本件明細書の発明の詳細な説明の欄における「前記切断刃の先端８５が摘出具先端の傾斜面に迄進出する事の無い」との記載（本件公報第三頁第五欄第三四、第三五行）に対応し、かつ、その趣旨に解すべきものである。これに対し、乙第五号証の生検針は、管状針ｂの針頭ｂ１が針ａの先端部を越えて前方に進出することを許容し、針頭ｂ１の昀先端が針頭ａ１の昀先端と同一線上に並ぶ位置で管状針ｂの前進を停止させるようになつているものである。したがつて、乙第五号証の生検針は右構成要件Ｇも充足しない。もつとも、被告は右構成要件Ｇにいう「鞘の先端部が摘出具の先端を越えて前方に移行することを防止する」とは、「鞘の先端部が摘出具の先端部と並ぶ位置」に到達することを排除するものではないと主張する。しかしながら、右の部分を原告主張の趣旨に解すべきことは、本件明細書の発明の詳細な説明の欄における前記記載部分及び添附図面第八、第九図から明らかであるのみならず、仮に切断刃の先端部が摘出具の先端部と並ぶ位置まで進出するとすれば、全体として器具の挿入端は二叉に分岐し、穿刺することが不可能となること技術常識上明らかであるから、被告の右主張は不合理である。
また、被告主張の米国出願における審査の経過に関する事情は、特許権独立の原則に照らし本件発明の技術的範囲の解釈に直ちに影響を及ぼすものではないというべきである。
（二）　作用効果について
乙第五号証の生検針は、これを経皮的に使用する場合、次のような操作が必要である。
すなわち、昀初ビスｄが溝部分ｃ１とｃ２の交差点に達するまで管状針ｂを針ａに対して前進させる（乙第五号証第三図）。次いで、ビスｄが溝部分ｃ２上の前記交差点とは反対側に来るように、針ａを管状針ｂに対して一八〇度回転し、針頭ａ１の昀先端と頭針ｂ１の昀先端とが軸線上においても、円周上においても一致する位置に持つてくる（同第一図）。この状態で器具全体を皮下にある臓器に向かつて刺通し、所望の深さに達したならば、ビスｄが前交差点に達するまで管状針ｂを反対側へ一八〇度回転させる（その後の手順は省略）。
右生検針においてこのような面倒な操作を必要とする理由は、管状針ｂを一ぱいに前進させた場合、その針頭ｂ１の昀先端が針ａの先端部の傾斜面まで進出し、針頭ａ１及び針頭ｂ１の先端が二叉に分かれるため、そのままでは穿刺が困難であるので、穿刺の際は管状針ｂを一八〇度回転させて用いなければならないからである。しかも、器具を所望の深さに刺通した後も、そのままではビスｄが溝部分ｃ２の側壁に阻まれて管状針ｂを後退させることができず、組織の切取りが不可能であるため、管状針ｂを反対側へ一八〇度回転させ、ビスｄが溝部分ｃ１の端部に達したならば、そこで管状針ｂを後退させるなどして組織を切り取ることになるのである。
これに対し、本件発明の生検針は、右のような回転操作を一切必要とせず、安全に組織を摘出できるという特徴を有するものである。
２　乙第九号証に示される技術は本件発明とは全く無関係である。すなわち、同号証の器具は、血管に刺通し注射筒を接続して薬剤を注入するためのカニユーレであつて、生体の組織片を採取するための生検針とは異なる。しかも、その構成においても、マンドレル１３は、カニユーレ管１０の先端開口部を閉塞し、探り針として用いることができるのみで、組織を切り取ることは全く不可能であるうえ、カニユーレ管１０は、マンドレル１３のノブを固定したまま前方に移動させれば、その先端１４を越えていくらでも前方に移行しうるものであつて、本件発明の生検針とは全く異なる。
３　以上に述べたところから明らかなように、本件発明は、その特許出願前において、乙第五号証により公知であつたものではなく、また、乙第五号証及び第九号証から当業技術者が容易に発明できたものでもない。したがつて、本件発明の技術的範囲を被告主張のように限定して解釈すべきいわれはない。４　被告は、被告製品をその基片３の目印と案内筒１の目印とが一八〇度回転した位置においても使用することができると主張する。


しかしながら、被告製品の使用法を示すパンフレツト（甲第三号証）には、「肝生検の要領」として、「使用に先立ち、外針（Ｃ）の針基の赤印がストツパー付着部分と一致していることを確め」と記載され、被告主張のような使用法は指示されていない。のみならず、被告主張のような使い方をすると、器具全体の刺通時には支障はないとしても、次いで、採取針４のみをさらに前進させるか又は管針２のみを後退させ、次に、凹欠部１１中へ喰い込んだ組織片を管針２を前進させて切り取ろうとする場合、管針２のとがつた昀先端は凹欠部１１の反対側にあるため、組織を突き刺しこれを固定することができず、さらに管針２を進出させてその傾斜した刃縁９が凹欠部１１にかかると、その刃縁９が凹１１に喰い込んだ組織を押し出してしまい、また、管針２を一ぱいに前進させた位置において管針２の刃縁９の後縁と凹欠部１１の前縁との間に空隙が生ずるため、組織を切り取ることができない。したがつて、被告の右主張は理由がない。
５　被告は、乙第一四号証の一ないし三を援用して、生検針はプラスチツク製品に類するから、本件発明の実施に対し通常受けるべき金銭の額は実施品の売上額の三パーセントが相当であると主張する。
しかしながら、乙第一四号証の二にプラスチツク製品として掲げられているのは、合成樹指のフイルム、シート、ホース、床板等、主として加工も単純で、かつ、大量生産が可能な製品である。これに対し、生検針は、薬事法所定の医療用具に該当し、生命身体の安全に重大な影響を有するものであることからも明らかなように、その製造に当たつては高度の技術を必要とし、就中、金属部分の加工には高度の精密度が要求されるものであつて、前記プラスチツク製品と同列に論ずることはできず、むしろ甲第五号証の三記載の精密機械器具に属すべきものである。被告の右主張も理由がない。
６　被告は、昭和五三年一二月末日限り被告製品の製造、販売を中止し、現在は別紙参考図記載の新製品を製造、販売していると主張する。しかしながら、仮にそうであるとしても、右の新製品なるものは、被告製品の基片３に描かれていた目印を一八〇度回転した反対位置に描き替えたものにすぎず、構造上何らの付加変更を加えたものではないのみならず、これを使用して組織片を採取することが不可能であることは、前記４で述べたところから明らかである。したがつて、被告はいつ被告製品の製造、販売を再開するかも知れず、今後とも右製造、販売の虞れがあることは明らかである。
五　被告の抗弁（仮定）
仮に被告製品の製造、販売が本件特許権を侵害するものであるとしても、被告は、自らが専用実施権を有する前記実用新案権に基づき、その考案を実施する意思で被告製品の製造、販売を行つたものであつて、原告の本件特許権を侵害する意思は全くなかつたから、右侵害につき無過失であつたというべきである。
六　抗弁に対する原告の認否
抗弁は争う。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告がその主張のような会社であつて、本件特許権者であること及び本件明細書の特許請求の範囲の記載が原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。
そして、右争いのない特許請求の範囲の記載と成立に争いのない甲第二号証（本件公報）を総合すれば、本件発明は、皮下疾患部の一部を経皮的に摘出、採取するために使用される検査標本摘出用器具、すなわち、いわゆる生検針に関する発明であつて、原告主張のようなＡないしＨの各構成要件からなるものであること及び本件発明の生検針の使用法は原告主張のとおりであることが認められる。また、前掲甲第二号証及びいずれも成立に争いのない甲第六、第七号証、乙第五号証（但し、甲第六号証と乙第五号証は同一のもの）によれば、従来公知の生検針は、いずれも経皮的摘出操作の過程で摘出具と鞘相互回転を必要とするものであつたため、構造が複雑、大型化し、標本採取に要する時間も長いという欠点を有していたこと、これに対し、本件発明の生検針は、前述のような構成を採用した結果、鞘を摘出具に対して軸方向に移動させるだけで組織片を切断することができ、相互回転は不必要かつ不可能となつているため、構造がより簡略化され、操作が著しく容易となり、標本採取の所要時間も短いという作用効果上の特徴を有するものであることが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない（なお、前掲甲第六号証及び乙第五号証については後に詳述する。）。
二　次に、被告が昭和五〇年一二月一日から昭和五三年一二月末日までの間、被告製品（但し、被告製品の構造に関する別紙物件目録の記載中、「Ｂ　該案内筒１の先端嘴管６に挿脱自在」とある部分の次に、「かつ回転自在」との文言を付加すべきか否かの点を除く。）を業として製造、販売したことは当事者間に争いがなく、右争いのない事実と成立に争いのない乙第一、第二号証を合わせ考えれば、被告製品は被告主張の実用新案、すなわち、被告が専用実施権を有する登録第一〇七六七三〇号の実用新案権（出題日　昭和四五年一二月一〇日）にかかる考案の実施品であり、その構成の特定としては、右乙第一号証（実用新案公報）中の実用新案登録請求の範囲の記載に照らして、別紙物権目録の記載をもつて必要かつ十分というべく、被告主張の前記文言を付加、挿入する必要はないと認めるのが相当である。また、右に確定した被告製品の構造と前掲乙第一号証及び成立に争いのない甲第三号証の三を総合すれば、被告製品の使用法は原告主張のとおりであることが認められ、成立に争いのない乙第一三号証は何ら右認定と矛盾するものではないし、ほかに右認定を覆すに足りる証拠はない。


三　そこで、被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか否かにつき判断する。１　ところで、被告は、本件発明の技術的範囲は本件明細書の発明の詳細な説明の欄及び図面に示される実施例の構成に限定されるとし、したがつて、本件発明の構成要件Ｄは、鞘及び摘出具の各後端部に第一ハブ及び第二ハブが順次同軸線で固着されているとの趣旨に解釈されるべきである旨主張する。しかして、その根拠とするところを要約すれば、本件発明の構成はその特許出願公知の仏国特許第一二六七九六〇号の特許明細書（前掲乙第五号証）に示される生検針の構成と同一であること、したがつて、本件発明の技術的範囲の確定に当たつては、右の公知技術を含まないように解釈する必要があり、そのためには被告主張の各構成要件を付加して限定しなければならないこと、しかしながら、本件発明は、右のような限定解釈を加えた場合においても、なおその特許出題前において当業技術者が右特許明細書及び同じく出願前公知のスウエーデン国特許第一四二八七九号の特許明細書（乙第九号証）から容易に発明しえたものであること、そうすると、本件発明は本来その特許が無効とされるべきものであるが、これをひとまず有効と解するにしても、その技術的範囲はさらに狭く、本件明細書の実施例の構成に限定して解釈すべきであること、というものである。
そこで、本件発明と被告製品との対北に先立つて、まず右主張の当否を検討する。
（一）　本件発明の構成がその特許出願前において乙第五号証により公知であつた
か否かについて
前掲乙第五号証及び甲第六号証によれば、本件発明の特許出願前である昭和三七年二月一五日特許庁資料館に受け入れられた前記仏記国特許明細書には、生検針に関する発明が開示されていること及び右発明にかかる生検針（以下この項において「乙第五号証の生検針」という。）は本件発明の構成要件ＡないしＣ及びＨと同一の構成を備えていることが認められ、なお右後段部分（乙第五号証の生検針が本件発明の構成要件ＡないしＣ及びＨと同一の構成を備えていること）は当事者間に争いがない。
また、前掲両書証によれば、乙第五号証の生検針においては、本件発明の「鞘」に相当する管状針ｂの後端部に、「第一ハブ」に相当する柄ｂ４が、また、本件発明の「摘出具」に相当するａの後端部に、「第二ハブ」に相当する柄ａ４が、そぞれ同軸線上に配置されていることが認められるから、乙第五号証の生検針は本件発明の構成要件Ｄと同一の構成を備えていることが明らかであり、この点は原告において明らかに争わないものと解される。
次に、本件発明の構成要件Ｅは「第二ハブ」に所定の「摺動板」を設けるというものであるところ、前掲両書証によれば、乙第五号証の生検針においては、本件発明の「第二ハブ」に相当する柄ａ４には「摺動板」に相当する部位が設けられておらず、むしろ後述の「軌道」に相当する溝ｃが設けられていることが認められる。また、本件発明の構成要件Ｆは「第一ハブ」に所定の「軌道」を設けるというものであるのに対し、前掲両書証によれば、乙第五号証の生検針においては、本件発明の「第一ハブ」に相当する柄ｂ４には「軌道」に相当する部位は存在せず、前述の「摺動板」に相当するビスｄが設けられていることが認められる。しかも、乙第五号証の生検針は、前記溝ｃに挿通されたビスｄが溝部分ｃ１にあるときは、針ａと管状針ｂとの軸方向への相互運動中これらの回転が防止されるが、ビスｄが溝部分ｃ１の先端端まで来ると、そこから溝部分ｃ２が柄ａ４の外周に沿つて一八〇度延びているため、管状針ｂが針ａに対して半回転するという構成であつて、本件発明の生検針と異なり、少なくとも経皮的摘出操作の際には針ａと管状針ｂとの相互回転を必要とするものであることが、前掲両書証によつて明らかである。したがつて、乙第五号証の生検針は本件発明の構成要件Ｅ及びＦとはその構成を異にするというべきである。
右の点につき、被告は、両者はその構成上、摺動板及び軌道を設ける箇所が逆になつているだけで、機能においては全く同一であるとし、その間の相違は単なる設計上の微差にすぎない旨主張するが、この主張を採りえないことは右に説示したところから明らかというべきである（なお、被告は、乙第五号証の生検針においても、本件明細書の第三図及び第七ないし第九図記載のように、針ａの針頭ａ１と管状針ｂの針頭ｂ１とを位置決めすれば、本件発明の生検針と同様に、両針を相互に回転させることなく組織片の摘出操作を行うことができるとの趣旨の主張をするが、このような使用法は前掲両書証中に何ら示唆されていないうえ、右の生検針には、被告主張のように両針頭を位置決めするにしても、その位置で両針頭を固定するための手段は設けられていないことが前掲両書証によつて明らかであるから、右のような使用法は到底因難というべきである。）。
右にみたとおりであつて、乙第五号証の生検針は、その余の点につき検討するまでもなく、本件発明の生検針とは構成を異にするというべきであるから、本件発明の構成がその特許出願前において乙第五号証（前記仏国特許明細書）により公知であつたとの被告の主張は理由がない。
（二）　本件発明はその特許出願前において当業技術者が乙第五号証及び第九号証
から容易に発明しえたものであるか否かについて
成立に争いのない乙第九号証に本件口頭弁論の全趣旨を総合すれば、本件発明の特許出願前である一九五三年（昭和二八年）八月二七日に公告された前記スウエーデン国特許明細書には、二重構造の套管装置に関する発明が開示されていること、もつとも、右発明にかかる器具は、血管に穿刺し、注射筒を接続して薬剤を注入するためのいわゆるカニユーレであつて、套管とこれに挿入される心金とが血管を穿刺するのに好適の構造を備えてはいるが、生体の組織を切断して採取するような構成にはなつていないことが認められる。すなわち、右特許明細書記載の器具は、本件発明の生検針とはその使用目的及び構成の両面において相違するから、これが本件発明の先行技術としてどの程度有用であるかは疑問である。また、乙第五号証の生検針が、経皮的摘出操作の際に針ａと管状針ｂとの相互回転を必要とする点において本件発明の生検針と相違するものであることは、前項に説示したとおりである。


なお、成立に争いのない乙第六ないし第八号証は、いずれも生検針に関する発明又は考案を開示したものであつて、本件発明の特許出願前に公知であつたものであるが、これらの生検針もまた、その操作時に本件発明の「鞘」に対応する部分と「摘出具」に対応する部分との相互回転を必要とすることが右乙各号証及び本件口頭弁論の全趣旨によつて明らかである。
したがつて、ほかに特段の立証のない本件においては、本件発明はその特許出願前に当業技術者が乙第五号証（したがつて甲第六号証）及び乙第九号証の開示内容に基づき容易に発明することができたなどと断定することは到底困難というべく（なお、いわゆる侵害訴訟において右のような容易に発明しえたなどという主張をすることの当否はしばらく措く。）、この点に関する被告の主張も理由がない。右（一）及び（二）に説示したとおりであるから、本件発明の技術的範囲の限定解釈に関する被告の前記主張は、その前提において失当であり、採用するに由ないものである。
２　進んで、本件発明と被告製品とを対比する。
（一）　前記確定したとおり、被告製品の構造を示す別紙物件目録の記載によれば、被告製品の管針２は、両端が開口した長軸状であつて、その先端側の開口部が斜めに削成されて鋭利な刃縁９に形成されていることが明らかである（別紙物件目録第３図）。すなわち、右管針２は本件発明における「鞘」に該当するから、被告製品は本件発明の構成要件Ａを充足する。
（二）　被告製品の採取針４も同じく長軸状であり、管針２内に摺動自在に挿入されている。
そして、右採取針４の先端及び後端はいずれも管針２の両端開口部から露出しており、かつ、その先端は斜めた削成した尖片１０となつている。また、右採取針４は、管針２の先端開口部から進出後退して組織片を受納分離するための凹欠部１１をその尖片１０の背部に有している（以上につき、同第１図及び第５、第６図）。すなわち、右採取針４は本件発明における「摘出具」に該当し、被告製品は本件発明の構成要件Ｂ及びＣを充足するものである。
（三）　次に、被告製品の管針２の後端部には基片３が取り付けられ、この基片３に案内筒１の嘴管６を嵌合することにより、管針２と案内筒１とを目印を設けた位置において一体化できるようになつている（同第２、第３図及び第５、第６図。なお、右にいう「一体化」の意味については後に詳述する。）。一方、採取針４の後端部には基杆１２が取り付けられている（同第１図）。そして、管針２と基片３及び案内筒１、また、右採取針４と基杆１２とは、それぞれ同軸線上に配置されている。
また、基杆１２からは採取針４に沿つて平行に前方へ遊離条片１３が延び、右遊離条片１３の先端には鈎状係片１４が設けられ（同第１図）、かつ、右遊離条片１３は案内筒１上に設けられた後記案内突条７、７間を自在に摺動できるようになつている（同第５、第６図）。したがつて、右案内筒１が本件発明における「第一ハブ」もしくはその一部分に該当する限り、右基杆１２は本件発明の「第二ハブ」に該当することになり、被告製品はその限りにおいて本件発明の構成要件Ｄのうちの「第二ハブ」に関する部分及び構成要件Ｅを充足するものということができる。ところで、被告製品の案内筒１には、その長さ方向に一対の案内突条７、７が間隔を置いて突設され（同第２図）、採取針４の基杆１２から延びる前記遊離条片１３のための軌道を形成しており、そのために案内筒１及びこれと一体化した管針２と採取針４との前進後退運動中、これらの相互回転が防止されるようになつている（先に認定した被告製品の使用法参照）。また、右案内筒１には、案内突条７、７の中間に係止突片８が設けられ（同第２図）、これが採取針４の遊離条片１３先端の鈎状係片１４と係合するため、採取針４が無制限に案内筒１から後退すること、換言すれば、案内筒１と一体化した管針２が採取針４の先端部の尖片１０を越えて前方に移行することはできないようになつている（同第６図）。すなわち、被告製品は、管針２を支持する基片３と、遊離条片１３のための軌道（案内突条７、７）及び係止手段（係止突止片８）を設けた案内筒１とを切り離して二個の部材としているため、直接には、案内筒１と採取針４との相互回転が阻止され、また、採取針４上で案内筒１の前方への移行が制限されるようになつている点において、本件発明とは一見構成を異にするかのようにみえなくもない。しかしながら、被告製品の構造を示す別紙物件目録の記載及び先に認定した被告製品の使用法から明らかなように、被告製品の案内筒１の先端嘴管６はその外周面が円錐台状に形成されており、一方、管針２の基片３の内壁にはこれとほぼ同一形状の凹面が形成されているので（別紙物件目録第２図及び第５、第６図参照）、所定の目印の位置において嘴管６を基片３に強く嵌合した場合、管針２と案内筒１とは摩擦力等によつて係合され、容易に回転したり、脱離したりすることはないものである。しかして、被告製品は右に述べたように管針２と案内筒１とを一体化しない限り標本採取の目的を達成することができないのであるから、その案内筒１は基片３と相俟つて管針２のためのハブ部を構成し、これらが全体として本件発明における「第一ハブ」に該当すると解するのが相当である。もつとも、前掲甲第二号証によれば、本件明細書の発明の詳細な説明の欄には、本件発明の実施例に関する説明として、「附号２１（第６図）で示される合成樹脂製ハブは前記鞘１３の一端部で強固に取付けられている」との記載（本件公報第二頁第三欄第一七、第一八行）があるところ、これに引き続く記載（本件公報第二頁第三欄第一九行から第四欄第一一行まで）を合わせ考え、かつ、添附図面第四ないし第六図を参照するならば、本件発明の実施例は「第二ハブ」に相当するハブ２１と鞘１３とが接着剤４６を介して固着されているという構成のものであることが明らかである。しかしながら、本件発明における「鞘」と「第二ハブ」との配置に関する構成を右実施例のように限定して解釈すべき根拠は本件明細書中にこれを見出し難く、かえつて、前記発明の詳細な説明の欄には、「上記について本発明の一具体例を詳述したが、本発明は必ずしも斯る具体例に限定され得るもではなく」（本件公報第三頁第六欄第二四行から第二六行まで）と明記されているのである（前掲甲第二号証）。


右に説示したとおりであるから、被告製品は本件発明の構成要件Ｄのうちの「第一ハブ」に関する部分及び構成要件Ｆ、Ｇをいずれも充足するというべきである。なお付言するに、被告製品においては、所望によつて止血剤を注射する必要がある場合に案内筒１が管針２の基片３から分離されることになるが、これは生検針の本来の目的である組織片の摘出、採取の作業が終了した後のことであるから（先に認定した被告製品の使用法参照）、右の事情が前記結論に何ら消長を来たすものでないことはいうまでもない。
（四）　被告製品は生検針であるから、これが本件発明の構成要件Ｈを充足することは明らかである。
（五）　以上のとおり、被告製品は本件発明の構成要件を全部充足するものである。しかして、被告製品は被告主張の前記実用新案の実施品であること先に認定したとおりであるが、これが本件発明の構成要件をすべて充足する以上、前記実用新案の登録出願の日前の出願にかかる本件発明を利用するものとしてその技術的範囲に属するものというべきである。
なお、被告は、被告製品は案内筒１と管針２の基片３とを、これらに設けられた各目印を一八〇度回転させた位置において嵌合することによつても使用することができる旨主張する。しかして、被告がいかなる意味合いで右のような主張をしているかは必ずしも明らかではないけれども、被告製品はその本来の使用法、すなわち、右の各目印を一致させて使用することにおいて、本件発明の技術的範囲に属すること右に詳述したとおりであるから、ほかに被告主張のような使用法が可能であるか否かの点は、本訴の帰趨とは無関係というべきである。四　ところで、被告は、自らが専用実施権を有する前記登録第一〇七六七三〇号の実用新案権に基づき、その考案を実施する意思で被告製品の製造、販売をしたものであるから、本件特許権の侵害につき過失がなかつた旨主張する。そして、被告製品が右考案の実施品に該当することは先に認定したとおりであるが、被告製品の製造、販売が右考案を実施する意思で行われたからといつて、直ちに本件特許権の侵害につき被告に過失がなかつたなどといえないことはいうまでもない。しかして、ほかに特段の立証のない本件においては、被告は被告製品の製造、販売により本件特許権を侵害したことにつき過失があつたと推定されるべきものである（特許法第一〇三条）。
したがつて、被告は、被告製品の製造、販売によつて原告が蒙つた損害を賠償すべき義務を負うことになる。
五　進んで、原告の損害につき判断する。
思うに、原告は、被告製品の製造、販売によつて、原告主張のように、本件発明の実施に対し通常受けるべき金銭の額、すなわち、いわゆる通常実施料の額に相当する額の損害を蒙つたとみるのが相当である。
１　そこでまず、被告製品の売上額いかんにつき検討する。被告が、すくなくとも、昭和五〇年一二月一日から同月末日までの間に金一〇万三五〇〇円、昭和五一年一月一日から同年一二月末日までの間に金四六四万二九〇〇円、昭和五二年一月一日から同年一二月末日までの間に金四七六万九一〇〇円、昭和五三年一月一日から同年一二月末日までの間に金七〇二万六一〇〇円、以上合計金一六五四万一六〇〇円相当の被告製品を製造、販売したことは、被告の認めて争わないところである。


しかして、甲第四号証及び第八号証は、その体裁及び内容に本件口頭弁論の全趣旨を総合すれば、いわゆる信用調査機関の作成にかかる調査報告書として真正に成立したものであることを肯認できなくもないけれども、その調査結果に関する記載のうち被告の生検針の製造、販売実績に関する部分は、これがいかなる資料、根拠に基づくものであるかの点の説明が甚だ不十分というほかなく、その信用性には疑念を禁じえないから、右の各調査報告書から直ちに被告が前記争いのない売上額を越えて原告主張の売上額に相当する被告製品の製造、販売をしたと認めるのは因難というべきであるし、ほかにこれを認めるに足る的確な証拠はない。ところで、原告が不法行為の期間として主張しているのは、昭和四八年三月一五日から昭和五二年八月二四日までと昭和五二年八月二五日から昭和五三年一一月八日までの両者である。しかしながら、前記争いのない被告製品の売上額のうち、昭和五二年分については同年八月二四日、昭和五三年分については同年一一月八日の各前後の期間に対応すべき分がそれぞれいくらであるかについては、これを明らかにしうべき証拠が見当たらないから、按分比例の方法によつて確定するほかはない。そして、昭和五二年中の売上額は金四七六万九一〇〇円であるから、同年八月二四日以前の期間（二三六日間）に対応すべき分は、右の金額に三六五分の二三六を乗じて得た金三〇八万三五八二円（円未満切捨）となり、したがつて、同年八月二五日以降の期間に対応すべき分は、その残額である金一六八万五五一八円となる。また、昭和五三年中の売上額は金七〇二万六一〇〇円であるから、同年一一月八日までの期間（三一二日間）に対応すべき分は、右の金額に三六五分の三一二を乗じて得た金六〇〇万五八七一円（円未満切捨て）となる。すなわち、被告は、昭和五〇年一二月一日から昭和五二年八月二四日までの間に、前記金一〇万三五〇〇円（昭和五〇年分）、金四六四万二九〇〇円（昭和五一年分）及び金三〇八万三五八二円（昭和五二年分中八月二四日以前のもの）の合計金七八二万九九八二円相当の、また、昭和五二年八月二五日から昭和五三年一一月八日までの間に、前記金一六八万五五一八円（昭和五二年分中八月二五日以後のもの）及び金六〇〇万五八七一円（昭和五三年分中一一月八日以前のもの）の合計金七六九万一三八九円相当の各被告製品を製造、販売したのである。２　次に、本件発明の通常実施料の料率いかんにつき検討する。右通常実施料の料率が実施品の売上額の少なくとも三パーセントを下らないものであることは当事者間に争いがない。そして、成立に争いのない甲第五号証の一ないし三によれば、時計、光学器械、人工臓器等の精密機械器具に関する発明もしくは考案については、その通常実施料の料率を五パーセントとする契約事例が昀も一般的であることが認められるところ、本件発明の対象である生検針は、その構造が複雑かつ細密であるうえ、その使用に際しては生体臓器の侵襲を伴うものであつて、生命身体の安全に少なからぬ影響を有するものであること先に説示したところから明らかというべきであるから、その設計、製造に当たつては高度の技術ないし精密度が要求されるものと考えられ、したがつて、生検針は前記精密機械器具に類するものとみるのが相当である。加えて、成立に争いのない乙第四号証によれば、被告は昭和五三年一月三一日特許庁長官に対し、実用新案法第二二条第三項の規定に基づき原告を相手方として、本件特許権につき通常実施権を設定すべき旨の裁定を請求し、現に右手続が係属中であるところ、被告は右手続において右通常実施権設定の対価としては実施品の販売価格の五パーセントが相当である旨主張していることが認められる。
右に述べた点を合わせ考えれば、本件発明の通常実施料の料率としては、原告が主張するように、実施品の売上額の五パーセントをもつて相当と認めるべきである。
もつとも、成立に争いのない乙第一四号証の一ないし三によれば、プラスチツク
製品に関する発明もしくは考案については、
その通常実施料の料率を二パーセント又は三パーセントとする契約事例が多いことが認められるけれども、一方、右にいうプラスチツク製品とは、合成樹脂のフイルム、シート、ネツト、ホース、床板等の単純加工品を指称するものであつて、生検針をこれに擬する余地のないことも右乙号証によつて明らかであるから、これをもつて前記認定を覆すのは因難であるし、ほかにこの認定を覆すに足りる証拠はない。
３　そうすると、被告製品の製造、販売に対する本件発明の通常実施料の額は、昭和五〇年一二月一日から昭和五三年八月二四日までの製造、販売分につき、前記売上額金七八二万九九八二円に前記実施料率五パーセントを乗じて得た金三九万一四九九円（円未満切捨て）、昭和五二年八月二五日から昭和五三年一一月八日までの製造、販売分につき、前記売上額金七六九万一三八九円に同じく五パーセントを乗じて得た金三八万四五六九円（円未満切捨て）となり、原告は被告の前記侵害行為によつて右合計金七七万六〇六八円に相当する額の損害を蒙つたことになる。六　被告が昭和五〇年一二月一日から昭和五三年一二月末日までの間、被告製品を製造、販売したことは、前述のとおり被告の認めて争わないところである。ところで、被告は、昭和五三年一二月末日限り被告製品の製造、販売を中止し、現在は別紙参考図記載の新製品を製造、販売している旨主張する。しかしながら、仮にそうであるとしても、被告主張の新製品なるものは、右参考図の記載及び被告のその余の主張（被告の主張５参照）によつても、高々、被告製品の基片３に設けられていた目印を一八〇度回転した反対位置に変更したほか、採取針４の凹欠部１１を従前よりも若干後方の位置に設けたというものであるにすぎず、その余の構成は被告製品と同一であることが窺われるのである。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　特許庁が昭和五七年審判第八三〇七号事件について昭和五八年一〇月三一日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
主文同旨の判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、意匠に係る物品を「蛇口接続金具」とする、別紙（一）の図面に記載のとおりの構成からなる登録第四二八一五二号意匠（昭和四七年四月八日登録出願、昭和五一年三月一七日設定登録、以下「本件登録意匠」という。）の意匠権者であるが、被告は、昭和五七年四月二六日原告を被請求人として、本件登録意匠につき登録を無効にすることの審判を請求し、昭和五七年審判第八三〇七号事件として審理された結果、昭和五八年一〇月三一日、本件登録意匠の登録を無効とする旨の審決があり、その謄本は同年一二月一七日原告に送達された。
二　審決の理由の要点
本件登録意匠は、意匠に係る物品を蛇口接続金具として、昭和四七年四月八日登録出願し、昭和五一年三月一七日登録になつたもので、その要旨は、雄ネジ筒と円筒部とを連設してなるもので、雄ネジ筒の内面には六角棒ハンドル挿入用の断面正六角形状の孔部を設け、円筒部の内面に雌ネジ部を設け、雄ネジ筒の直径を円筒部の直径より小とし、正面水平方向において両者の長さ比を一対一・四強とした態様と願書添付の図面及び願書の記載によつて認める。
これに対して請求人（被告）の提出した甲第一号証（審判手続における書証番号）は、一九六九年一月ボイトーフエルトリープ社（ベルリン三〇及びケルン）がドイツ国において販売した「ドイツ工業規格ＤＩＮ三五二三」であつて、同刊行物は、昭和四四年七月二五日工業技術院標準部、日本工業標準調査会に受入れられ、一般に供覧されたもので、これに記載された蛇口接続金具の意匠（図示されたもの。別紙（二）参照）の要旨は、雄ネジ筒と円筒部とを連設してなるもので、雄ネジ筒の内面には六角棒ハンドル挿入用の正六角形をずらして二個重ねた断面形状の孔部を設け、円筒部の内面に雌ネジ部を設け、雄ネジ筒の直径を円筒部の直径より小とし、正面水平方向において両者の長さ比をほぼ一対三とした態様と認める。そこで両意匠を対比するに、両者は、雄ネジ筒と円筒部の直径に差を設け、段違い状とし、雄ネジ筒の内面に六角棒ハンドル挿入用の孔部を設け、円筒部の内面を雌ネジ部とし、正面水平方向の長さを、雄ネジ筒に対し円筒部の方を長くした基本形態について共通しており、この点は、全体的なまとまりとしての両意匠の特徴を最もよく表している点といえるから、類否の判断を支配する要部と認める。これに対し、両者は孔部の形状及び正面水平方向の雄ネジ筒と円筒部の長さ比について差異があるので審案するに、前者は、本件登録意匠の類似第一号にみられるように、雄ネジ筒内面の端面の態様にすぎないから全体に対する影響は小さく、後者も、外観上さほど大きな差異でなく、前記甲第一号証にも字ｌ１一四対ｌ２二〇として本件登録意匠とほぼ同一比率のサイズも表示されていることからみても本件登録意匠の特徴とすることはできないから、結局差異点はいづれも部分的なものである。以上述べたとおりであるから、要部において共通している両意匠は、部分的な点について差異があつても全体として類似しているものというほかない。したがつて、本件登録意匠は、その登録出願前国内において頒布された刊行物に記載された意匠に類似するものであるから、意匠法第三条第一項第三号の規定に該当し、同法同条の規定に違反して登録されたものとして、その登録は無効とする。
三　審決を取り消すべき事由
審決は、被告の不争義務違反を看過し、さらに本件登録意匠と引用刊行物記載の意匠との類否の判断を誤つたものであつて、違法であるから、取り消されるべきである。
１　取消事由（一）
被告は、本件無効審判請求後である昭和五七年七月二七日に、本件登録意匠権について、当時の専用実施権者【Ａ】から、期間を昭和六六年三月一七日までとして通常実施権の設定を受け、昭和五七年一一月二九日その登録を了した。ところで、被告は、右通常実施権の設定を受けたことによつて、本件登録意匠及びこれに類似する意匠の実施をすることができ、許諾者からの専用実施権侵害の追及を免れ、かつ競業者に対する優位性を取得しているのであるから、このような利益を享受しうる被告が本件登録意匠の登録の無効を主張することは信義則に反し、許されないものというべく、右不争義務に違反する被告の本件無効審判請求は却下されるべき筋合いのものである。
しかるに審決は、被告の右不争義務違反について看過したものであつて違法である。
２　取消事由（二）
審決は、視覚によらず観念的に把握した、意匠法上の意匠でないものと本件登録意匠とを対比して、類否の判断をなしたものであつて違法である。意匠法上の意匠は、物品の形状、模様もしくは色彩またはこれらの結合であつて、視覚を通じて美感を起こさせるものであるから、意匠は、視覚でとらえられるものに限定され、視覚以外の五感や観念を通じてはじめて認識されるものは含まれないことは明らかである。
このことは、意匠法が、意匠登録出願に当たつては意匠を記載した図面または写真、ひな形、見本の提出を要求していること（第六条第一、第二項）からも明らかであり、特許庁における意匠審査基準（甲第一〇号証の一、二）においても、意匠登録の出願に際し、願書または図面中に文字、符号などを用いて形状等を抽象的に説明した場合には、意匠が具体的でないものとして、意匠法第三条本文の規定により登録されないものとしているのである。
右のとおりであつて、意匠法上の意匠は、文字、符号などを用いて表現することは許されず、文字、符号などを用いて表現されたものは、もはや意匠法上の意匠たりえない。