３　原告は請求の原因四、１、（四）において、前記①、②、③の記載及び図面によれば、本願発明においても穴の個数が一個の場合が含まれることが示唆されている旨主張するが、前記１、２に述べたことに照らせば、原告が指摘する成立に争いのない甲第五号証の出願当初明細書の記載を勘案しても右主張が採用できないことは明らかである。以下に必要な限度で右主張について検討を加える。先ず、①の記載は、原告主張（右（四）（１））のとおり、実施例を記載した図面に即した説明であるところ、図面には複数の貫通穴のある実施例しか記載されていないことを勘案すれば、複数の穴があることを前提としたものであつて、穴が一個の場合が含まれることを示唆しているものとすることはできない。次に、原告は②の記載に関し、「通路３２の断面積（すなわち複数の穴３６の断面積の和）」との記載が通路の断面積と複数の穴の断面積を対等に扱つているとして、本願発明において穴の個数が一個である場合を含むことを示唆している旨主張している（右（四）（２）、（３））。しかし、本願発明において穴は単に圧力を伝達しさえすればよいというものではなく、感知ダイヤフラムに過大な応力が生じても穴の対応部分に永久変形を生じさせないことが必要とされるのであり、そのために本願公報は具体的に数値を例示して個々の穴の断面積が小さく選定される必要を説明していのであるから、個数の点を度外視し、断面積の和のみを問題とすれば足りるものではない。また、原告が主張するように、通路の寸法が超過圧力印加とは無関係であるとはいえないし、感知ダイヤフラムに永久変形を生じさせないためには穴の断面積をなるべく小さく設定しなければならないのであるから、原告が主張するように、本願発明が穴の個数が一個でその断面積が通路のそれに匹敵するか等しくなる場合を想定しているものとはとうてい認められない。このように、②の記載をもつて穴の個数が一個の場合をも示唆しているものとすることはできない。また、③の記載は複数の円筒状の穴に代えて極小幅のスリツト又はスロツトを用いても同じ効果が得られることを示すものである。原告は複数のスリツト状の穴を形成することが困難である旨主張するが（右（四）（４））、その数値のとり方が必ずしも根拠がなく（本願発明においてスリツトの長さが五ミリメートルに限定されているわけではない）、中央通路が必ず磁器管によらなければならぬものではなく、例えば金属管を用いても差支えないのであるから、原告の右主張が本願発明において穴の個数が一個の場合もあり得ることを示す根拠となるものではない。更に、原告主張（右（四）（５））のとおり、成立に争いのない甲第六号証（優先権証明書添付の明細書）には「……少なくとも一つの……穴」と記載されていることは認められるが、右明細書が本願発明の明細書でないことは明らかであるから、右記載をもつて、本願発明に穴の個数が一個の場合も含まれるものとすることができないことは明らかである。
４　以上述べたところによれば、本願発明において穴の個数は複数と限定されているものと認めるのが相当である。
四　取消事由（１）について
１　前記のように本願発明は穴の個数を複数と限定しているものと認められるから、この点において別件発明と変るところはない。審決の判断に誤りはない。２　原告が本願発明の出願公報後である昭和五六年七月二四日、本願発明の特許請求の範囲中「……支持手段を貫通する穴」との記載を「……支持手段を貫通するただ一個の穴」と補正する手続補正書を提出したところ、特許庁が昭和五八年一〇月一二日原告主張の理由で補正却下の決定をしたことは当事者間に争いがない。しかして、前記のように、本願発明における穴の個数は複数と限定されており、これが一個の場合とはその技術的意義が必ずしも同じであるということができないから、右補正は特許法六四条一項但書各号のいずれにも該当しないことは明らかである。なお、この点に関し、原告は二点間の圧力伝達手段として一個の連通孔で連結することは周知である旨主張するが、仮に一般論としてはそうであつたとしても、本願発明においてはそれが複数である場合と一個である場合の技術的意義を同視することができないことは既に述べたとおりであるから、右主張は右認定を左右するものではない。
したがつて、補正却下の決定は正当である。
３　このように取消事由（１）は理由がない。
五　取消事由（２）について
前記のように、本願発明においては感知室及び隔室が感知ダイヤフラムの両側に各一個ずつ（合計二個）と限定されているのに対し、別件発明においてはそのような限定がない。前掲甲第三号証によれば、別件発明の出願公告公報の発明の詳細な説明の項には、感知室及び隔室に関し、専ら本願発明同様感知ダイヤフラムの両側に各一個ずつ（合計二個）を備えた場合の記載がみられ、それが一個の場合に関するものとしては、前記二、１に引用した「超過圧力を防ぐこの同じ考え方は、一つの遮断ダイヤフラムのみを使用して一つの圧力だけを感知する圧力感知器にも適用される。」との記載があるにすぎず、その場合の構成に関する具体的説明がなされていないことが認められる。したがつて、両発明を対比しても、本願発明が感知室及び隔室について前記のような限定を加えたことにより、別件発明とは全く別個の構成要件を備えるに至つたものと解することはできないし、右限定が特段の技術的意義を有するものと認めることもできない。
そうであれば、感知室及び隔室の位置及び個数について別件発明が本願発明の場合をも包含することは明らかであり、この点においても両発明の間に差異は見出しがたいから、原告の取消事由（２）は理由がない。
六　取消事由（３）について
本願発明と別件発明が同日に原願から分割出願されたものであることは当事者間に争いがなく、かつ両者が同一発明と認められることは前記認定のとおりであるから、結局両者は同一人により同日に出願された同一の発明ということになる。かような場合特許庁として同時に各出願につき同趣旨の拒絶理由を通知して出願人に対応策を講ずる機会を与えることが実務慣行であることは当裁判所に明らかなところであるが、仮に特許庁がかかる手続を経ることなく、いずれか一方（別件発明）について特許査定をし、これが登録されたにもかかわらず、更に他方（本願発明）について特許権を認めることは二重特許排除という特許法三九条の精神に反することは明白である。したがつて、かかる場合他の出願が同一発明を理由として、拒絶されてもやむを得ないものというべきであり、また、原告主張のような事情を考慮に入れても、同日出願の場合の発明の同一性についての審理の時期をその主張のように制限すべき理由はない。よつて、原告の取消事由（３）は採用することができない。
七　よつて、原告の本訴請求を失当として棄却し、訴訟費用の負担及び上告のための附加期間につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、一五八条二項を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
本件申立を却下する。
理　　　由
一　本件申立の趣旨及び理由は別紙の通りである。
二　いわゆる緊急命令（労働組合法第二七条第八項所定の決定）発付の有無は受訴裁判所の裁量に委ねられており、受訴裁判所は、当該救済命令の適否及び即時救済の必要性等の事情を勘案し、相当と認められる場合に右命令を発することができるのであるから、右の相当性について検討しなければならない。三　本件救済命令の要旨は、株式会社微生物経済研究所（以下「微生研」という。）は、菌種の学術研究・普及及び後記森産業の販売する菌種の宣伝広告を目的とした月刊誌「きのこ」の発刊を業とする会社であり、被申立人森産業株式会社は食用茸、栽培用菌種、種駒の製造販売を業とする会社であるところ、微生研は、「きのこ」誌の刊行目的、編集、販売の実情、役員関係、経理関係の諸点から見て、森産業と極めて緊密な関係を有していただけでなく、微生研の収支は発足以来恒常的に欠損を出していたにも拘らず、森産業はこの事態を予想して年度当初の予算にも微生研に対する欠損補填金を計上し、微生研の存続を図つてきたことに注目すれば、微生研は森産業に対する関係では独立の法人格を有せず、実質上その宣伝、広告を担当する一部門であるに過ぎないものであるから、微生研が昭和五二年一月、森産業からの運営資金を断たれて業務遂行、従業員への給与支払が不能となつたことにつき、同年三月以降に微生研労働組合が森産業に対して申し入れた「森産業による昭和五二年一月以降の微生研への運営資金拠出停止の根拠について」に関する団体交渉を、森産業は、微生研労働組合の団体交渉の相手方ではないとして拒否してはならないというものである。
四　よつて按ずるに、本件で問題とされているのは、微生研労働組合、森産業間の「森産業による微生研への運営資金拠出停止の根拠」に関する団体交渉であるところ、本件救済命令書理由中「第一認定した事実四（二）運営資金拠出の停止」とある部分によれば、「森産業は、五二年一月に入ると、五一年度の微生研への支出予定額六八七〇万円の残が一五二万円になつたのにかかわらず、それに見合う「きのこ」誌の納入が見込めないとして、前年までの取扱いを変えて、予算を超過する微生研への運営資金拠出を停止した」と認定されていることが明らかである。即ち森産業の運営資金拠出停止の根拠は既に本件救済命令によつて認定されている。微生研労働組合が求めている森産業との団体交渉の交渉事項は、運営資金拠出停止それ自体ではなく、拠出停止の「根拠」に限定されているのであるから、本件救済命令に緊急命令を発して森産業と微生研労働組合との間で右事項について団体交渉の場を設けることを命じても、既に救済命令中で認定済の事実を繰り返させるに等しいものと言うべく、ここで敢て緊急命令を発することの相当性は甚だ疑問であるとせねばならない。
要するに、微生研労働組合は、森産業による運営資金拠出停止自体ではなく、その根拠について団体交渉をすることを求め、森産業を相手取つて東京都地方労働委員会に対して本件救済を申し立てたのであるが、同委員会の審問の過程においてその根拠は既に明らかになつたのであるから、更に今ここにおいて微生研労働組合側において緊急命令を得て団体交渉の席上において前記資金拠出停止の根拠を明らかにさせなければならないとする必要性は見い出し難いし、また森産業側において右根拠は本件救済命令中に既に明らかであるとして微生研労働組合との団体交渉を拒否することも考えられるところであつて、結局ここで本件救済命令に対して緊急命令を発することの必要性も、発付された緊急命令の紛争解決に対する有効性も共に極めて疑わしいのであつて、従つて本件の場合における緊急命令の相当性は否定されるものとするほかはない。
五　以上の次第であるから、本件申立はこれを却下することとし、主文の通り決定する。
（裁判官　古館清吾　赤西芳文　西野喜一）
（別紙）
申立の趣旨
右当事者間の御庁昭和五四年（行ウ）第九九号不当労働行為救済命令取消訴訟事件の判決が確定するまで、被申立人は、申立人が都労委昭和五二年不第四九号事件の一部について発した「被申立人森産業株式会社は、申立人総評・全国一般東京地方本部微生研労働組合が昭和五二年三月二日以降申し入れた『被申立人会社による昭和五二年一月以降の申立外株式会社微生物経済研究所への運営資金拠出停止の根拠について』に関する団体交渉を、申立人組合の団体交渉の相手方ではないとして、拒否してはならない。」との命令に従わなければならないとの決定を求める。
申立の理由
一　救済命令を発するに至つた経過
（一）　申立外総評・全国一般東京地方本部微生研労働組合（以下「組合」という。）は、被申立人森産業株式会社を相手方として申立人委員会に不当労働行為救済申立てを行つた（都労委昭和五二年不第四九号事件）。（二）　申立人委員会は、その一部を分離し審査の結果、「組合が被申立人に対してなした『被申立人による昭和五二年一月以降の株式会社微生物経済研究所への運営資金拠出停止の根拠について』を議題とする団体交渉の申し入れに対し、被申立人は右団体交渉の相手方ではないとの理由で拒否したが、その理由は正当でない。」と判断して、昭和五四年七月三日付をもつて申立を認容した命令（疎甲第一号証）を発し、この命令書を同月二〇日被申立人に交付した。二　被申立人は、昭和五四年八月一七日、右救済命令の取消を求める旨の行政訴訟を御庁に提起し、昭和五四年（行ウ）第九九号事件として係属している。三　右救済命令交付後、被申立人は、組合から再三にわたり、右救済命令に従つて団体交渉に応ずるよう申し入れをうけているにもかかわらず、それを拒否して右救済命令の内容を今日に至るまで履行していない。今後も、右命令の取消を提訴し、さらにその執行停止の申立（御庁昭和五四年（行ク）第六〇号事件）をなし、団体交渉に応ずる気配はない。
四　かかる事態が判決確定に至るまで持続するときは、申立人委員会が折角団体交渉によつて早期に紛争を解決せしめんとする意図に反して、団体交渉はおろか話し合いさえも行われていないという労使による自主的な紛争解決の展望が全くない異常事態が解決されないまま放置され、労使関係は長く不安定な緊張対立状態を続け、組合の組織も日を追つて疲幣弱体化されることは明白である。五　さらに、右株式会社微生物経済研究所の事実上の倒産により、組合員らは賃金の支払いを受けておらず、この物価高の中で、組合員らは生活を維持することも困難に至るものと思料される。


六　よつて、被申立人がこの訴訟の解決するまで救済命令を履行しないならば、組合ならびに組合員は回復することができない損害をうけることは明らかであり、ひいては労働組合法の立法精神も没却されることになるので、右救済命令については、その履行を右訴訟の終結まで待つことは到底できず、緊急命令を発せらるべきものと思料する。
七　そこで申立人は、昭和五四年九月四日第七六七回公益委員会議において、労働組合法第二七条第八項の規定に基く申立てをなすことを決定した。よつて、本申立におよんだ次第である。
〔参考資料〕
命令書
都労委昭和五二年（不）第四九号
昭和五四年七月三日　命令
申立人　総評・全国一般東京地方本部微生研労働組合外一〇名
被申立人　森産業株式会社
主　　　文
被申立人森産業株式会社は、申立人総評・全国一般東京地方本部微生研労働組合が昭和五二年三月二日以降申し入れた「被申立人会社による昭和五二年一月以降の申立外株式会社微生物経済研究所への運営資金拠出停止の根拠について」に関する団体交渉を、申立人組合の団体交渉の相手方ではないとして、拒否してはならない。
理　　　由
第一　認定した事実
一　当事者等
（一）　申立人総評・全国一般東京地方本部微生研労働組合（以下「組合」という。）は、申立外株式会社微生物経済研究所の従業員が昭和五〇年一月二九日結成した労働組合であつて、組合員数は一〇名である。
申立人Ａ（旧姓○○）、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ（旧姓○○）、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊは、いずれも申立人組合の組合員である。（二）　被申立人森産業株式会社（以下「森産業」という。）は、肩書地に本社を置き、東京都内をはじめ各地に事業所を設け、主として食用茸および栽培用菌種ならびに種駒の製造販売を業とする会社であつて、従業員数は約六五〇名である。なお、本件申立時の森産業の社長はＫであつたが、同人が昭和五二年一〇月二三日死亡したため、現在の社長はＬ（当時副社長）である。（三）　申立外株式会社微生物経済研究所（以下「微生研」という。）は、森産業本社の所在地に登記上の本店を置き、東京都中央区＜以下略＞に事業所を設け、従業員一〇名をもつて、月刊誌「きのこ」の発刊を業とする会社であつて、同社の社長は、森産業から出向しているＭである。
二　微生研の発足
（一）　「きのこ」誌の発刊
森産業の創立者であり、かつ同社の社長であつたＫは、我が国の山村にしいたけという換金作物の栽培を普及させた著名な農学博士であつて、森産業の存立は、同人の学問上の研究開発に負うところが大であつた。同人は、かねてよりきのこ栽培関係の啓蒙誌の発刊を志向していたところ、昭和四二年から翌年にかけて、森産業が製造販売した種駒が大量に菌不活着を生じ、森産業は、同社の種駒を使用するしいたけ生産者に対する栽培指導を行う必要に迫られた。これが契機となつて、四四年一〇月Ｋ社長は、菌種の学術研究・普及、しいたけ栽培の研究・普及ならびに森産業の販売する菌種の宣伝広告を目的とする月刊誌「きのこ」を創刊した。この「きのこ」誌の発行は、Ｋ個人の事業として行う体裁をとつていたが、そのための事業所は森産業が賃借したものを使用し、編集の費用も森産業が負担していたものであつた。
（二）　微生研の設立
Ｋは、四五年一二月一九日、同人がかつて設立し、その社長に就任していた休眠会社有限会社森農場を有限会社椎茸経済研究所と改め、同社に四六年一月一日から「きのこ」誌の発刊業務を引継がせた。同社は、その後、商号および組織の変更を経て、四九年八月三〇日から現在の微生研となつた。
三　微生研と森産業の関係
（一）　資本関係
微生研の原始出資は、実質的にはＫの全額負担により行われた。微生研の四九年五月三一日現在の出資者数は一七名であり、そのうちのＫ、Ｌら一二名は、同時に森産業の株主でもあつた。ところが、一年後の五〇年五月三一日現在の微生研の株主は、Ｎ（森産業からの出向社員、のち微生研の代表取締役）、Ｍ（Ｎに同じ）、Ｏ（微生研従業員のち同社取締役）の三名である。同人らは、上記十七名の出資者には含まれておらず、ＮはＫ社長から、ＭはＰ（森産業および微生研の監査役）からその旨告知され株主となつたもので、その株式の譲渡人を知らず、その対価も支払つていない。
なお、森産業は、法人として微生研の株式を保有したことはなかつた。
（二）　役員関係
①　代表取締役
微生研の代表取締役（社長）は、創立以来五〇年七月三一日までＫであり、ついでＮ、五一年一〇月七日からはＭとなり現在に至つている。この間、Ｋは、五〇年九月二三日再度同社の代表取締役（会長）に就任したが、五一年一二月二二日辞任し、同時に同社の取締役をも辞任している。
②　その他の役員
その他の微生研の役員については、森産業の役員と兼務する者が多かつたが、Ｐ監査役を除いては、五〇年七月三一日Ｋの微生研社長退任を機に、それ以前の役員のほとんどが退任し、それ以後、森産業の取締役と兼務する者がいなくなつている。
（三）　経営関係
①　「きのこ」誌について
微生研の主たる業務は、「きのこ」誌の発刊であるが、「きのこ」誌は、森産業の販売する製品の普及および技術指導ならびに広告宣伝を目的とするものである。このため、同誌の編集会議は、微生研編集部員のみならず、森産業営業関係者、研究員等が参加して行われていた。
②　しいたけ栽培指導の特質
しいたけ業界では、各社の製品により栽培体系が異なるため、各社が独自の栽培指導誌、研究誌を発刊しているという事情があつて、「きのこ」誌の販路は、おのずから、森産業の種駒を購入する需要者が中心となり、同誌は、実質的にはほとんど森産業に販売されていた。
③　事業計画


微生研は、年度当初に事業計画（運営方針と収支予算表）をたて、森産業の承認をうけてきた。そして、微生研の収支は、従前から「きのこ」誌の原価が定価より高く、その差額分を広告料収入で補いきれないという恒常的に欠損の生ずる状況であつたため、この事業計画は、森産業による欠損補填を前提として作成され、森産業もまたこれを是認してきた。
ところが五〇年七月に至り、微生研が従来の方針に基づき作成提出した事業計画に対し、森産業は、「きのこ」誌の森産業売上げ分を半数に減じ、欠損補填金の項目を削除し、替りに微生研の販売拡大努力により収支を均衡させるという微生研にとつてきびしい内容の計画に改めさせた。しかし、現実には微生研の経営内容は従前と変らず、五〇年度決算（五〇年六月～五一年五月）で一、七四三万円の欠損を生じたが、従前同様森産業の資金による補填が行われた。ちなみに、この時期までの微生研の累積欠損は、四、六四二万円であつた。そして、五一年度の微生研の予算は、森産業の支出金として六、八七〇万円（「きのこ」誌代と広告料。五〇年度同様森産業による欠損補填金は計上されていない）が予定されていた。
④　経理関係
微生研が直接処理する経理は、小口の収支に限られ、大口の収入（森産業からの誌代・欠損補填金、森産業からの広告料等）、大口の支出（賃金・一時金、印刷代、事業所賃借料、画料、稿料等）に関する経理は、森産業が処理していた。
（四）　人事・労務関係
①　採用
微生研は、従業員の採用を独自で行つてきたが、前記事業計画により人件費には一定の枠があつた。さらに被採用者の履歴書あるいはその写しは森産業に送られていた。また、従業員に対する賃金支払い事務が森産業において処理されるため、個々の従業員の賃金額を同社は知つていた。
②　組合の結成
四九年秋、微生研において編集長と従業員との間に内紛があり、編集長が退職した。また、その頃、森産業に対し金融筋から経費節減の要請があつた。これらの事情が相まつて、同年末、Ｋは微生研の解散、従業員の解雇を打出したが、従業員が翌五〇年一月二九日申立人組合を結成し、これに抵抗したため、結局、微生研は存続することとなつた。
微生研の解散阻止で意気のあがつた組合は、引き続く労働協約締結のための交渉、あるいは五〇年度、五一年度春闘等の交渉に際し、微生研側交渉員を圧倒し、微生研の労働条件は、森産業のそれを格段に上回るものとなつた。
③　労務対策
上記紛争の過程で、当時森産業従業員であつたＭは、自称「労務の経験がある」ことを買われて、森産業社長Ｋの命により、単独であるいは微生研社長Ｋと同席して組合との交渉にあたり、その後、五〇年四月一日微生研に出向するに至つたが、以後もその任を続け、五一年一〇月七日から出向のまま同社の社長に就任した。また、森産業は、五〇年夏ごろ微生研の労務担当者がＭでは弱体であるとの判断のもとに、Ｑなる労務の専門家を微生研役員として派遣しようとしたが、組合の反対によつて実現しなかつた。
さらに、森産業は、組合の要求を安易に承諾するＫを微生研の社長から退任させた。しかし、組合の要求に抗し切れず、五〇年九月二三日同社の会長に就任させる際には、同人を団体交渉に出席させぬようＭに命じた。また、森産業は、団体交渉に臨むにあたり、微生研側交渉員と打合せて回答内容を指示するなど、微生研が組合との交渉にあたり有利な立場にたてるよう工作を行つた。
四　本件団体交渉拒否事件
（一）　森産業の微生研切離し策
前記のように、五一年一〇月七日にＭが微生研社長に就任するや、森産業は、すでに進めてきていた森産業と微生研との資本・役員・業務等の切離し策をさらに徹底するため、Ｍ社長に対し運営資金拠出の条件として、Ｋ社長の微生研取締役辞任、微生研本店の東京への移転、従前森産業が処理してきた微生研の事務の移管等を次々と要求し、Ｍ社長はこれを承諾した（ただし、本店移転の登記は未実施）。
（二）　運営資金拠出の停止
森産業は、五二年一月に入ると、五一年度の微生研への支出予定額六、八七〇万円の残が一五二万円になつたのにかかわらず、それに見合う「きのこ」誌の納入が見込めないとして、前年までの取扱いを変えて、予算を超過する微生研への運営資金拠出を停止した。このため微生研は、三月号以後「きのこ」誌の発刊および同年二月分以降の従業員に対する賃金の支払いが不能となつた。
（三）　本件団体交渉の申し入れ
組合は、それまで直接森産業に対し団体交渉を申し入れたことはなかつたが、この運営資金拠出停止の根拠等に関して、森産業に対し、五二年三月二日、四月一二日、五月一一日、同月一七日と団体交渉を申し入れた。しかし、森産業は、組合の団体交渉の相手方は微生研であつて森産業ではないとして、いずれもこれを拒否している。
第二　判断
一　審査の分離について
都労委昭和五二年不第四九号事件の請求する救済内容は、①森産業に対する五二年三月二日以降申し入れた「微生研に対する五二年一月以降の運営資金拠出停止の根拠」に関する団体交渉の応諾、②申立人組合員に対する五二年二月分以降の賃金支払い等にわたるけれども、当委員会は、五三年一一月一四日上記①に関する部分の審査の分離を決定し、当該部分につき審問を終結したものである。
二　当事者の主張
（一）　申立人らの主張は、つぎのとおりである。
森産業は、組合と微生研との間の労働関係上の利害を全面的に支配しているほか、森産業と微生研とは実質的に同一性を具えており、森産業が本件団体交渉に応じないことは正当な理由がなく、不当労働行為である。（二）　被申立人の主張は、つぎのとおりである。
森産業は、微生研の業務を全く支配しておらず、ことに微生研と組合との労使関係を直接にも間接にも支配していないのであつて、微生研役員に森産業社員が出向して就任していることをもつて、ただちに森産業と組合との間に労使関係が存在することとはならず、本件申立ては却下されるべきである。
三　当委員会の判断


○　主文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告ら
被告が昭和五二年三月二三日付でした原告らの審査申出を棄却する旨の決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二　被告
主文と同旨の判決。
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
（一）　原告らは、別紙物件目録記載の建物（以下本件建物という）の区分所有者であり、その建物部分（専用部分及び建物の区分所有等に関する法律一〇条の規定により求めた共用部分の持分をいう。以下建物部分という）の床面積は、別表（一）の「床面積」欄記載のとおりである。
（二）　原告らは、昭和四六年二月末日ころ、大阪市長（以下市長という）の決定に基づいて、大阪市東区長から本件建物についての昭和四六年度の固定資産価格等決定通知書の送達を受けた。
（三）　そこで、原告らは、昭和四六年三月二六日、被告に対し審査の申出をしたが（その後、市長は、固定資産課税台帳の縦覧期間経過後における改築を理由に価格の修正を行い、本件建物の昭和四六年度の価格を八八億五、六二九万三、〇〇〇円と決定し、固定資産課税台帳に登録したので、原告らは、審査申出の趣旨を右価格についての不服審査に変更した）、被告は、昭和五二年三月二三日付で原告らの審査申出を棄却する旨の決定（以下本件決定という）をし、同決定書謄本か同月三〇日原告らに送達された。
（四）　しかし、本件決定は、本件建物の固定資産としての評価を適正にしたものではなく、内容が違法であるから、その取消しを求める。
二　請求原因に対する答弁
（一）　請求原因（一）ないし（三）の各事実は認める。（二）　同（四）の主張は争う。
三　被告の主張
本件建物の評価額は、次のとおり、八八億五、六二九万三、〇〇〇円と算定されるから、本件決定は適法である。
（一）　地方税法（以下法という）三八八条の規定に基づいて自治大臣が定めた固定資産評価基準（昭和三八年自治省告示一五八号。以下評価基準という）によると、家屋の評価額を求める算式は、次のとおりである。（評価額）＝（単位面積当たりの再建築費評点数）×（床面積）×（経年減点補正率）×（評点一点当たりの価額）
（二）　原告らの建物部分の評価額
１　単位面積当たりの再建築費評点数
各原告につき、別表（一）の「再建築費評点数」欄に記載のとおりである。
２　床面積
各原告につき、別表（一）の「床面積」欄に記載のとおりである。
３　経年減点補正率　　〇・九九
４　評点一点当たりの価額　一・一〇円
５　評価額（右の１×２×３×４）
各原告につき、別表（一）の「評価額」欄に記載のとおりである（但し、一、〇〇〇円未満は切捨て）。
（三）　単位面積当たりの再建築費評点数について
１　原告Ａの建物部分についての再建築費評点数は、基準工事部分のもの四八、二〇〇点と付加造作によるもの四、九〇〇点とを加えたものであり、原告Ｂのそれは、基準工事部分のもの四八、二〇〇点と付加造作によるもの三、七〇〇点とを加えたものであり、その余の原告らの建物部分についての再建築費評点数は、いずれも基準工事部分のものである。
２　基準工事部分の再建築費評点数の算定本件建物は、東棟、中央棟、西棟と外見的にはそれぞれ独立した三棟からなつており、登記簿も各棟ごとに作成されているが、中央棟には全棟のための電気室、機械室、駐車場、貨物積卸場等があり、三棟が機能的に一体と考えられるので、三棟を一括して評価し、評価基準に従つて基準工事部分の再建築費評点数を算定すると、単位（三・三平方メートル）当たり一五九、一一八点になるが、その内訳は別表（二）のとおりである。そして、これ（右の合計点）を一・〇平方メートル当たりに換算し、一〇〇点未満を切り捨てると、四八、二〇〇点になる。
なお、本件建物の主体構造部の再建築費評点数の算出について補足すると、本件建物の主体構造部は、高速道路及び地下鉄施設と一体構造となつているが、その工事施工量が各々の構造物にどのように配分されているかは不明確で、各々に分離することは不可能であり、また、その主体構造部を家屋として取り扱い、当該主体構造部の工事施行量全部を本件建物に係るものとして評価対象とすることも不合理と思料されたので、標準的なビルの工事施工量（延床面積三・三平方メートル当たり鉄筋〇・二五トン、コンクリート二・一六立方メートル）を基準に標準評点数が定められている「鉄筋及びコンクリートの使用量が明確でない建物」の評点項目を適用した。
（四）　本件建物の評価額
本件建物は、原告らを含めて六八八の区分所有により成り立つているが、各区分所有にかかる建物部分について原告らの建物部分と同様の方法で評価額を算定し、各建物部分の評価額を合計すると八八億五、六二九万三、〇〇〇円になる。
四　被告の主張に対する原告らの反論
（認否）
（一）　被告の主張（一）の事実は認める。
（二）　同（二）につき、１は争い、２ないし４の各事実は認める。
（三）　同（三）について
１　同１のうち、原告Ａ及び同Ｂの各建物部分の付加造作による再建築費評点数が被告主張のとおりであることは認め、その余は争う。
２　同２のうち、別表（二）の主体構造部及び基礎の再建築費評点数を除き、認める。
評価基準によつて算定すると、主体構造部及び基礎の再建築評点数が別表（二）に記載のとおり算出されることは認めるが、これをそのまま基準工事部分の再建築費評点数の算定の根拠にするのは、相当でない。
（四）　同（四）について
本件建物の評価額が、被告主張の方法で算出すると、八八億五、六二九万三、〇〇〇円になることは、認める。
（反論）


（一）　再建築費評点数の算定の根拠にすべき本件建物の範囲について１　本件建物は、一〇棟の建物からなり、全長約九三〇メートルに及ぶが、屋上には都市計画街路築港深江線（二方向、六車線）と阪神高速道路大阪東大阪線（二方向、六車線）（以下両者を合わせて高架道路という）が走つている（別紙図面（一）参照）。高架道路には、独自の脚柱がなく直接本件建物の柱、梁、壁、床、基礎（以下主要構造物というが、これは、被告が本件建物の再建築費評点数の算出にあたり基準工事部分中の主体構造部及び基礎として取り扱つている部分である）により支えられて本件建物と構造上一体となつている。したがつて、建物の主要構造物は、同時に高架道路を支える脚柱として機能しており、高架道路は脚柱なくして存在し得ず、また脚柱より上の部分のみを他に移転することも出来ない。つまり、高架道路の脚柱たる主要構造物は高架道路に必要不可欠な本質的部分であつてこれを高架道路の構成部分でないとはいえない。
２　このように、主要構造物は、本件建物と高架道路の双方の構成部分であるから、本件建物の評価額を算出する場合、主要構造物のうち計算上高架道路に属する部分は当然除外すべきである。即ち通常の地上四階地下二階建物の主要構造物の材料と、高架道路を通常の脚柱で支持する場合の脚柱の材料との比率を算出し、本件主要構造物についてこの比率により高架道路構成部分を除外すべきである。３　なお、主要構造物が本件建物にのみ帰属するとみるべきでないことにつき補足すると、次のとおりである。
（１）　主要構造物の管理面について見ても、高架道路所有者たる大阪市と阪神高速道路公団は、本件建物に道路下占用許可を与えるに際し高架道路の維持、管理を最優先させるため種々の許可条件を付け、主要構造物に関する実質的な管理権を建物所有者の手から奪つており、建物所有者が自由に管理処分出来るのは内装、機械設備等附属的部分についてだけである。
したがつて、主要構造物は、管理面から見ても、本件建物の一部というよりは、むしろ高架道路の一部であるということができる。
（２）　また、主要構造物は、登記簿上本件建物の一部となつているが、これは、主要構造物を高架道路の一部とすれば残余の部分のみでは建物が出来ないという登記技術上の理由から、やむなく建物の一部として登記されているにすぎない。したがつて、現行の登記は、本件建物、高架道路、主要構造物の関係を正しく反映しておらず、登記簿上主要構造物が建物の一部となつていることは、それが建物のみに帰属するということの根拠とはなり得ない。
（３）　さらに、主要構造物の所有権は、形式的には建物所有者に属しているが、実質的には建物所有者と高架道路所有者の共有である。すなわち、本件建物は、前記占有許可条件により高架道路存続期間中（これは主要構造物の寿命にほぼ一致すると思われる）、無償で高架道路の使用に供さなければならないとされ、第三者に譲渡するにも市長、阪神高速道路公団理事長の事前許可が必要であるとされている。つまり、高架道路所有者も、主要構造物が存続するほぼ全期間、それを使用、収益する権利と処分許可権を持つているのであるから、主要構造物の実質的共有者であるといわざるを得ない。
（４）　固定資産税は、いわゆる収益的財産税であつて、目的物の交換価値ではなく目的物の使用、収益価値に着目して課せられる財産税である。したがつて、登記簿上の処理とか、形式的な所有権の所在は重要でなく、主要構造物が如何なる機能を果しているのかという点こそが最も重要な判断基準となる。そして主要構造物は、本件建物、高架道路双方にとつて必要不可欠な本質的部分であり、双方の主要構造となつているから、双方の構成部分であり双方に帰属している。
（二）　本件建物中の非課税部分について
１　主要構造物
（１）　本件建物の主要構造物は、高架道路の脚柱と一体となつており、高架道路は、本件主要構造物全体を利用している。そして、この利用関係の根拠は、道路占用許可条件にあり、大阪市が高架道路の存続期間中無償で公共の道路の用に供している。したがつて、主要構造物中、本件建物に属する部分は、法三四八条二項一号の市が公共の用に供する固定資産に該当し、非課税である。（２）　仮に主要構造物全体が本件建物に属するとすると、本件建物の主要構造物を大阪市が無償で公共の道路の用に供していることになるから、全体が同号の非課税物件となる。
２　本件建物内部の廊下、通路、階段、エレベーターホール、玄関ホール、エスカレーター及びエレベーター（別紙図面（二）中赤色部分の廊下、通路、階段、エレベーターホール、玄関ホール、同じく橙色部分のエスカレーター、エレベーター。以下本件廊下等という）
（１）　本件建物は、一〇棟からなり各号館は通路（一般通路）で連絡されている。つまり一、二、三号館は、地上二階、地下一、二階で、二、三号館は、更に地上三階でも、三、四号館は地下二階で、四号館ないし九号館は、地上二、三階、地下一階で、九、一〇号館は、地下二階で、廊下又は通路により直接連絡している。このように各号館が廊下で連結されているのは、本件建物敷及びその両側の道路敷となつて立退きを余儀なくされた街をそつくり本件建物内に収容し街を立体化することにより繊維問屋街船場の特徴を維持しようとしたことと、地下鉄の御堂筋線、四ツ橋線、中央線、堺筋線の乗降客をはじめとする多数の歩行者の円滑な移動を確保しようとしたことにある。本件廊下等は単なる建物内廊下でなく、街と街を、駅と駅を、問屋と問屋とを連絡する道路としての機能を負わされており、現に多くの歩行者に利用されている。
このような経緯と現状からすると、本件廊下等は、法三四八条二項五号の公共の用に供する道路に該当する。
（２）　道路としての形態性、公共性、開放性について補足すると、次のとおりである。


（ア）　道路としての形態を備えているというためには、必ずしも土地を構成要素としなくとも、人、車の往来に供する形態を備えておればよい。本件廊下等について見ると、御堂筋西側から堺筋東側まで東西約九三〇メートルに及び、地上の各道路や地下鉄各駅とも連絡し、人の平面的移動のみならず立体的移動の用にも供されている。また廊下は通常建物のそれと比較して幅員が広く（三・四四メートルないし四・四四メートル）、多数人の通行が可能である。（イ）　次に公共性の要件を満すためには、不特定多数人の通行の用に供されていることが必要であるが、この点を本件建物についてみると、一般歩行者の利用を予定しているため一階だけで各棟六箇所も出入口があり、その他地下階では地下鉄改札口と直接連絡している。また、館内には一般歩行者の便を考え随所に館外道路名の表示や地下鉄各駅への案内表示板が設置されている。通常のビルでは出入口に受付を設置し入館者をチエツクしているところが多いが、本件建物では入館者のチエツクをしないばかりか、部外者の入館を精神的に抑制するような設備、保安体制はとられていない。そして現実の利用状況を見ると、館外利用者の通行の方が入居者の利用より多い。
本件建物の所有者らも、本件廊下等を一般通行人同様通行のために利用しているだけであつて一般通行人と違つた方法で利用していない。また、一般通行人が潜在的な顧客として店舗等の売上増に寄与していることは、通常の商店街の道路についてもいえることであり、そのために商店街の道路の公共性が否定されるものではない。
（ウ）　開放性について
本件建物は、日曜、祝日を除き午前七時から午後一〇時まで開館されており、開館中は本件建物関係者のみならず一般公衆にも無制限に開放されている。日曜、祝日と深夜閉館され通行不能となるのは、問屋と事務所街という周辺の土地柄から、その時間帯の人々は激減し敢えて本件廊下等を利用しなくとて通常の道路だけで十分足りるからである。
なお、別紙図面（三）の赤色部分（甲第九号証の二の赤色部分。以下Ａ部分という）及び別紙図面（四）の赤色部分（甲第九号証の三の赤色部分。以下Ｂ部分という）は、大阪市交通局（以下交通局という）と訴外株式会社大阪市開発公社（以下開発公社という）が協定を結び、地下鉄乗降客の通路として、地下鉄営業期間中は開放する旨約束されており、Ａ部分は、日曜、祝日、深夜（午後一〇時から翌朝七時まで）は閉鎖されているが、Ｂ部分は終日開放されている。（３）　仮に、本件廊下等が法三四八条二項五号の公共の用に供する道路に該当しないとしても、同項一号の国又は地方公共団体が公共の用に供する固定資産に該当する。
（ア）　本件廊下等の設置の目的
都市再開発事業の一環として本件建物の建設を立案設計した大阪市は、本件建物を単なる建物でなく過密状態の船場の街を立体化することと、本件廊下等を歩道として利用することにより地上交通の混雑緩和、歩行者の安全確保を図ろうとした。本件廊下等を単に建物として利用するだけなら、各号館を通路で連絡したり、廊下を広くする必要はない。
本件建物は、道路敷上で且つ高架道路下に存在するため、道路占用許可が必要であるが、本件建物の場合「高架道路の路面下の占用許可基準」（昭和四〇年道発三六七号）では許可されないにもかかわらず、その公共的性格故に例外的に道路局長の承認を得た。
仮に、本件建物にシヨツピング街としての要素が含まれているとしても、本件廊下等の公共性が否定されるものではない。ちなみに、大阪市は、民間会社の所有する、梅田、堂島、中之島、難波、虹の街、阿倍野の各地下街（以下他の地下街という）の通路、洗面所等を非課税扱いにしているが、虹の街地下街は、元来シヨツピング系の地下街の形成を目指しており、大阪の地下街の中でも最も営業的性格の強い地下街であり、その他梅田地下街、難波地下街の一部も設置の主目的はシヨツピング街の形成である。これらと本件廊下等を区別する理由は全くない。
（イ）　市の規制
本件建物は、大阪市が計画したものであるが、形式上の建設主体と管理主体は、市議会の議決により開発公社（大阪市が六〇％強出資）とされた。そして、大阪市は、本件建物を円満に管理してゆくために、道路占用許可を媒介として許可条件により本件建物側に義務を課することとし、その条件の中に道路管理者によるビル規約の承認の条項を設け、これにより本件建物の利用を包括的に規制している。また交通局との協定によつて、通路等の利用が具体的に規制されている。特に地下通路の一定部分（Ａ部分及びＢ部分）については、開発公社と交通局との協定により地下鉄乗降客の通路としての利用に供することが義務づけられていることは、前記（２）（ウ）で述べたとおりである。
（ウ）　利用実態
本件建物の通路、エスカレーター、エレベーターは、公道として一般通行の用に供されている。ただ、本件建物の場合、一部を除いて、シヤツター開扉時間が他の地下街より若干短かく（但し中之島地下街の一部出入口よりは長い）、日曜、祝日は閉鎖される。しかし、本件建物は、他の地下街のように繁華街ではなく問屋街に位置するため、通行人の数は、各問屋や事務所の営業時間帯である平日の午前八時ころから午後七時ころまでは多いが、それ以外の平日の早朝、深夜や日曜、祝日はほとんど人通りがないため、これらの時間は閉ざされているのであり、地下街が深夜閉鎖されるのと質的な差はない。
ちなみに、非課税扱いにされている他の地下街の利用実態は、別表（三）のとおりであり、このように一般人の通行を全面的に排除する時間帯があり、通路の全灯時間を概ね店舗の営業時間に合わせていても、地下街通路の公共性が否定されるものではない。
なお、本件建物のうちＡ部分及びＢ部分の開閉状況は、前記（２）（ウ）で述べたとおりである。
３　本件建物内の便所、エレベーター機械室（別紙図面（二）中黄色部分の便所と桃色部分のエレベーター機械室。以下本件便所等という）本件便所等も、廊下同様一般通行人の利用に供されており、法三四八条二項一号の市が公共の用に供する固定資産に該当する。
４　非課税部分の取扱いについて
固定資産の評価は、評価基準によるべきところ、評価基準二章一節五項は、一棟の家屋につき課税部分と非課税部分とがある場合、それぞれの部分ごとに区分して価額を求めるべき旨規定している。したがつて、本件建物の課税部分の評価額を出す場合、非課税部分は除外すべきである。
５　本件訴訟で非課税規定適用の有無を争い得ることについて補足すると、次のとおりである。


（１）　固定資産課税台帳に登録される固定資産の価格とは、非税部分を除外した課税部分についての価格である。したがつて、非課税規定適用の有無は固定資産税課税台帳に登録された価格に直接重大な影響を与えるから、被告は当然前提問題としてこれを審査すべきである。
（２）　登録価格は、賦課処分の基礎となるものであるから、個々の賦課処分ではなく登録価格を是正することにより、抜本的に解決出来る。課税台帳制度は、このような抜本的処理を可能にするための制度である。
（３）　被告の委員、構成、審理手続についても、非課税規定適用の有無について審理することに、何らの不都合はない。
五　原告らの反論に対する被告の再反論
（一）　原告らの反論（一）に関して
１　固定資産税における家屋とは、屋根および周壁又はこれに類するものを有し、土地に定着した建造物であつて、その目的とする用途に供し得る状態にあるもの（不動産登記事務取扱手続準則一三六条一項）で、取引通念上一個の家屋と認識し得るものである。そして右一個の家屋と目されるものについて、具体的に各構成部分のどの部分が家屋の構成部分となるかは、建物の構造、機能、管理上の取扱い、所有権の及ぶ範囲等、総合的に判断して決せられる。
２　本件の場合、本件建物の上に高架道路が設置されているが、主要構造物は、構造上まさに本件建物の主要構造部であり、機能面からも管理面からも、本件建物の一部であり、登記簿でも、主要構造物は、本件建物の一部となつており、原告らの所有権の及ぶ部分である。
３　評価基準では、家屋の評価は再建築価格方式により行うこととされている。つまり、課税客体である取引通念上家屋として認識し得るものを再建築する場合の価格を基本としてその価格を求めることとされているのである。したがつて、家屋の価格に反映するものは、その構造、資材の種別及び品等、施工量、施工の態様等であり、機能的側面、使用状況等は何ら反映させることにはなつていない。４　本件建物の評価に当たつては、本件主体構造部にかかる実際の工事施工量等を用いて評価額を算出したのではなく、標準的なビルの工事量を基準にして標準評点数が定められている「鉄筋及びコンクリートの使用量が明確でない建物」の評点項目を適用したもので、原告ら主張の点も充分考慮して評価されている。
（二）　原告らの反論（二）に関して
１　本件訴訟で非課税規定の適用の有無を争うことの可否について（１）　本件訴訟は、法四三二条及び四三四条により本件建物の価格決定の当否を争うものであるが、被告の審査手続及びそれに続く本件訴訟は、固定資産の評価、価格決定の特殊性に鑑み、特別に設けられた争訟制度であり、そこで争いうるのは、法四三二条一項によれば固定資産課税台帳に登録された事項であつて、登記簿に登記された事項を除外したものであるから、結局、被告に対して審査申出することができ、かつ本件訴訟で争うことのできる事項は、家屋の価格のみとなる。したがつて、非課税規定の適用の有無については、被告の審査申出事項ではないから、本件訴訟では争い得ない。
（２）　固定資産の適正な時価算定の適否を判断すべく設けられた被告の構成、審理手続等からして、課税対象の範囲を決定する非課税規定適用の有無の判断は、本質的になじまないものであるとともに、非課税規定の適用については、賦課処分に対する争訟手続で争い得る。
（３）　仮に、これが被告に対する審査申出事項であり、したがつて本件訴訟で争い得るとすると、法四三四条二項によつて、非課税規定適用の当否については右争訟手続によつてのみ争い得ることになり、賦課処分に対する争訟手続においては争い得ないことになるから、むしろ納税義務者の救済に欠けることになる。２　原告ら主張の主要構造物、通路等は、法三四八条二項各号に掲げる非課税物件のいずれでもない。これを詳論すると次のとおりである。３　本件廊下等が公共の用に供する道路に該当するとの主張について（１）　公共の用に供する道路とは、原則として道路法の適用を受ける道路をいうが、それ以外の場合であつても、道路としての形態を有し（形態性）、所有者において何らの制約を設けず（開放性）、もつぱら不特定多数人の通行の用に供しているもの（公共性）でなければならない。ところが、本件廊下等はこの要件をいずれも欠いている。
（２）　形態性について
原告ら主張の廊下、通路は、本件建物の一部であり、本件建物内部相互間あるいは外部との連絡用に設けられたものであつて、物理的に、建物の不可欠な構成部分であり、建物から切り離してとらえることのできないものである。本件建物内の階段、エレベーターホール、玄関ホール、エレベーター、エスカレーターに至つては論外である。
（３）　公共性について
（ア）　公共の用に供する道路とは、もつぱら不特定多数人の通行の用に供する場合、即ち土地を一般通行の用に供した結果所有者において所有者として土地を使用収益する可能性がない場合をいう。そして、所有者自らも使用収益する可能性を有し、あわせて一般人の通行の用に供しているものは、ここにいう公共の用に供していることにはならない。
（イ）　ところが、原告ら主張の本件廊下等の利用状況を見ると、これらはいずれも本件建物内部相互間あるいは外部との連絡用として必要不可欠又はより一層の便宜を図るためのものであつて、通常どこのビルでも見うけられるものである。本件建物の地上二階以上の各室は、主に事務所として使用されているが、地上二階以上にある廊下等を通行する者は、そこで働いている従業員又は事務所に用件をもつ者であり、部外者は皆無である。
また、本件建物の地上一階及び地下階の各室は主に店舗として使用されているが、地上一階及び地下階にある本件廊下等を通行する者は右店舗の関係者又は顧客である。そのうえ、本件廊下等のところどころには、事務用品、商品、シヨーウインド等が置かれており、また、エレベーターには商品の搬入、搬出のための貨物専用のものも設けられている。
このように、本件廊下等は、本件建物の所有者の自己又は関係者あるいは顧客の通行の便のため及び商品の搬入、搬出の便のために設けられ、利用されているものであつて、本件建物の所有者は、本件廊下等により収益又は受益している。そして、たまたま一般通行人が通行することがあるにしても、潜在的な顧客として本件建物の店舗等の売上増に寄与している。
（ウ）　以上のとおり、本件廊下等は、もつぱら不特定多数人の通行の用に供されているものではなく、原告ら本件建物の所有者は、その所有者としての利益を享受しているのであつて、公共性を有するものではない。
（４）　開放性について


建物の区分所有等に関する法律二三条に基づく管理規約により定められた船場センタービル使用細則は、店舗、事務所用ビルとしての本件建物の性格にかんがみ、その管理、保安上の観点から、開館、閉館時間や共用出入口、シヤツターの開閉時間等について、別表（四）のように規定している。
これによると、本件建物は夜間及び日曜、祝日は閉館され、各出入口、シヤツターは、夜間専用を除き閉鎖されるとともにエレベーター、エスカレーターも運転が停止される。
右夜間専用出入口は、二号棟、五号棟、八号棟及び一〇号棟にしかなく、各夜間専用出入口横には保安室が設けられており、ここを出入する者は保安室に届出すべきこととされ、本件建物関係者以外は入館を禁じられている。以上のとおり、本件廊下等は、何ら制約なく一般的利用のために開放されているということはできない。
もつとも、本件建物内の通路のうち、Ａ部分及びＢ部分について、原告らが反論（二）２（２）（ウ）で主張するとおりの協定があり、現実の開閉時間が、その主張のとおりであることは、認める。
４　本件建物の主要構造物、本件廊下等、本件便所等が、公共の用に供する固定資
産に該当するとの主張について
（１）　公共の用に供するとは、国、地方公共団体が何らの制約を設けず、不特定多数のいわゆる一般公衆の使用に供することによつて公の行政の目的を達成するものという。そして、公共の用に供されている固定資産が非課税とされる理由は、固定資産の所有者が当該固定資産を所有していることにより所有者として何ら受益したり、収益したりする可能性がない点にある。
ところが、原告ら主張の物件は、いずれもこれに当たらない。これを詳論すると次のとおりである。
（２）　本件主体構造部について
（ア）　本件主体構造部は、本件建物の主要な構成部分であり、本件建物を支持する基本的な骨格として建物の存続にとつて不可欠なものであつて、原告らは所有者としてそれから現に収益し、受益して自らの利益のために利用している。（イ）　本件主体構造部が、結果的に高架道路を支える機能をも果たしている面があるとしても、右道路の管理主体である大阪市及び阪神高速道路公団が、右道路の一部ではなく本件建物の主要な構成部分としかいえない本件主体構造部を、右道路として公共の用に供していると見ることはできない。
（ウ）　本件主体構造部の評価にあたつては、標準的な仕様のビルの工事施工量等を基準にした「鉄筋及びコンクリートの使用量が明確でない建物」の評点項目が適用されており、その評価の対象となつたのは、標準的な仕様のビルを支えるための主体構造部である。したがつて、仮に、本件主体構造部が高架道路をも支える機能を果たさせるため特殊な構造になつているとしても、そういつた面は評価上除外されている。
（３）　本件廊下等、本件便所等について
これらはいずれも本件建物の利用上不可欠又はより一層の利便を図るためのものであつて、原告らは、所有者として現に収益し、受益している。したがつて、原告らが自らの利益のために供しているもので、国又は地方公共団体によつて公共の用に供されているものではない。
なお、本件建物内の通路のうち、Ａ部分及びＢ部分について、原告らが反論（二）２（２）（ウ）で主張するとおりの協定があり、現実の開閉時間がその主張のとおりであることは認めるが、次の事情がある。
（ア）　地下鉄運行時間が別表（五）のとおりであることから考えると、Ａ部分は、地下鉄運行時間中の乗降客の通行の用に供されているとはいえない。（イ）　右協定は、本件建物側と地下鉄側が双方の利益を考慮して、私法上の契約を締結したものであり、行政上の措置がとられているものではない。（ウ）　Ａ部分及びＢ部分は、地下鉄改札口の有無にかかわらず、本件建物内部の連絡のために、本件建物利用者の通路としてなくてはならないものであるから、地下鉄乗降客のために造られ、かつ、そのためにのみ機能しているものではない。したがつて、Ａ部分及びＢ部分についても、公共団体が当該固定資産を公共の用に供しているとはいえない。
５　大阪市が他の地下街の通路部分のうち公共地下歩道を非課税扱いとしているのは、次の理由による。
他の地下街は、地上交通が著しく輻輳する地区において歩行者を含む一般交通の安全と円滑を図るために設けられた公共地下歩道とこれに面して設けられる店舗その他これに類する施設との一体的工作物と解されている本来の地下街であつて、他の地下街の通路のうち公共地下歩道部分については、大阪市が地上交通の緩和と歩行者の通行の安全を図るという行政目的から設置せしめており、所有権そのものは各地下街所有者に属しているものの大阪市が道路占用許可の附款をもつて厳しく規制している点から、大阪市は、公共の用に供する固定資産に該当するものとして、これを非課税扱いとしている。
ところが、本件建物の通路部分は、大阪市が公共的必要性から設置せしめたものではなく、建物の一部分として、建物の機能を維持するために設けられた。本件建物の道路占用許可は、通路部分について何もふれておらないし、大阪市は、特別の指導監督を行つていない。
そして、本件建物の通路を建物入居者以外の者が通行することがあつても、これは建物入居者である店舗等にとつて潜在的購買者誘引のためにも当該通路が機能していることから、むしろ当然のことといえる。
このように、行政上の目的から公共の用に供されている他の地下街の公共地下歩道と本件建物の通路とは、明らかにその性格を異にする。なお、同様の理由から、阪急三番街、阪急八番街の地下通路を非課税扱いとはしていない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本件建物の所有関係と本件決定の経緯
請求原因（一）ないし（三）の各事実は、当事者間に争いがない。
二　原告らの建物部分の評価額について
（一）　評価基準によると、家屋の評価額を求める算式は、（単位面積当たりの再建築費評点数）×（床面積）×（経年減点補正率）×（評点一点当たりの価額）であること、各原告の建物部分の床面積が、別表（一）の「床面積」欄に記載のとおりであること、経年減点補正率が〇・九九であること、評点一点当たりの価額が一・一〇円であること、以上のことは、当事者間に争いがない。
（二）　単位面積当たりの再建築費評点数
１　原告Ａの建物部分についての再建築費評点数のうち付加造作によるものが四、九〇〇点であること、原告Ｂについてのそれが三、七〇〇点であることは、当事者間に争いがない。
２　基準工事部分の再建築費評点数


（１）　本件建物の基準工事部分の再建築費評点数を評価基準に従つて算定すると、別表（二）（但し、主体構造部及び基礎の再建築費評点数を除く）に記載のとおりであることは、当事者間に争いがない。
（２）　また、評価基準によつて算定すると、主体構造部及び基礎の再建築費評点数が別表（二）に記載のとおりであること（主体構造部については「鉄筋及びコンクリートの使用量が明確でない建物」の評点項目が適用されている）は、当事者間に争いがない。
（３）　原告らは、本件建物の主要構造物が高架道路の構成部分と一体となつているから、主体構造部及び基礎の再建築費評点数のうち高架道路に属する部分は除外すべきであると主張する。
固定資産税は、土地、家屋及び償却資産の資産価値に着目して課せられる物税であり、財産課税的性格をもつ。そして、法三四三条一項には、「固定資産税は、固定資産の所有者に課する。」と規定され、同条二項には、「前項の所有者とは、土地又は家屋については、土地登記簿若しくは土地課税補充課税台帳又は建物登記簿若しくは家屋補充課税台帳に所有者として登記又は登録されている者をいう。」と規定されている。これは、実質的な担税力に応じた公平な課税を狙いとしつつ、現実の課税技術のうえから、便宜上、客観的な形式、外観に着目して課税する方式を採用しているものというべきである。また、評価の対象となるべき固定資産の範囲の確定は、当該固定資産の納税義務者との関連において考察しなければならないから、その意味で、本件建物の登記簿上の所有名義人が誰であるかは、決定的な要素である。
成立に争いがない甲第一号証の一ないし七及び弁論の全趣旨によると、主要構造物（主体構造部及び基礎）を含む本件建物全体は、登記簿上原告らの所有であつて、高架道路の所有者の所有でないことが明らかである。
そうすると、本件建物の資産価値を評価する際、主要構造物が構造上、管理上、高架道路の一部を構成するとか、実質的に共有関係にあるとの理由で、主要構造物の一部又は全部を評価の対象から除外することは許されない筋合である。そのうえ、本件では、主体構造部の評価について、評価基準の「鉄筋及びコンクリートの使用量が明確でない建物」の評点項目が適用されているが、現実に使用された建築材料は、右評価基準をはるかに上廻つているのである（このことは、証人Ｃの証言によつて認める）。
そうすると、主体構造部及び基礎の再建築費評点数をそのまま加算して基準工事部分の再建築費評点数を算出することは、正当であるといわなければならない。
（４）　まとめ
基準工事部分の再建築費評点数は、三・三平方メートル当たり一五九、一一八点であり、一・〇平方メートル当たり四八、二〇〇点（一〇〇点未満切捨て）になる。３　そうすると、各原告の単位面積当たりの再建築費評点数は別表（一）の「再建築費評点数」欄に記載のとおりとなる。
（三）　したがつて、各原告の建物部分の評価額は、別表（一）の「評価額」欄記載のとおりになる。
三　本件建物中の非課税部分の主張について
（一）　まず、被告は、本件訴訟では、非課税規定の適用の有無を争うことはできないと主張するので判断する。
本件訴訟は、法四三二条及び四三四条により本件建物の評価額の当否を争うものであるから、その対象は固定資産課税台帳に登録された事項であつて、登記簿に登記された事項を除外したものというべきであり（同四三二条一項）、原則として家屋の価格のみということになる。しかしながら、固定資産の評価は、評価基準によるべきところ、評価基準二章一節五項では、一棟の家屋につき課税部分と非課税部分とがある場合、それぞれの部分ごとに区分して価額を求めるものとする旨規定されており、また、地方税法施行規則二五号様式では、課税標準の特例の規定が適用される場合（減額率が定められている場合）には、家屋課税台帳の「価格」の欄に価格及び価格にこれらの規定に定める率を乗じて得た額を登録することと規定されているから、固定資産評価委員会は、家屋の評価額を決定する前提問題として、課税部分と非課税部分の区分、すなわち、非課税規定の適用の有無を判断せざるを得ない。ちなみに、固定資産評価委員会において非課税適用に関する審査申出を台帳登録価格に対する不服として受理し、審査して差支えないとするのが実務の取扱いである（甲第一一号証参照）。
そうすると、本件建物の非課税規定の適用の有無も、本件訴訟の対象になると解するのが相当である。
被告は、固定資産評価審査委員会の構成、審理手続からして非課税規定の適用の有無を判断することは本質的になじまないと主張するが、前提問題として判断が要求されていることや実務の取扱いに照らし、この主張は採用できない。また、被告は、非課税規定の適用の有無は賦課処分に対する争訟手続で争うべきであると主張するが、納税義務は、固定資産課税台帳に登録された事項に基づいて確定すると解するのが相当であるから（最判昭和四四年三月一一日裁判集民事九四号六〇五頁参照）、登録事項に不服のある者は、固定資産評価審査委員会に対する審査の申出と、その決定の取消し訴訟を提起すべきであり、納税義務の存否を争つて課税処分の取消しを求めることは許されない。
したがつて、被告のこの主張は採用できない。
（二）　そこで、非課税部分の有無について判断する。
１　主要構造物について
（１）　前記争いがない事実や成立に争いがない甲第八号証、証人Ｃの証言によると、次の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。（ア）　主要構造物は、本件建物の主要な構成部分で、建物の存続にとつて不可欠なものであり、その所有者である原告らは、それから現に収益し、受益している。（イ）　主要構造物は、高架道路を支える機能をも果しており、高架下の道路占用許可の関係で、本件建物は、道路占用料の支払を免除されている一方、高架道路の存続期間中、無償で高架道路の使用に供さなければならない旨の制約を受けている。


（ウ）　評価基準によつて本件主体構造部の標準評点数を算出するときには、「鉄筋及びコンクリートの使用量が明確でない建物」の評点項目が適用され、標準的な仕様のビルを支えるための主体構造部が評価の対象とされており、高架道路を支えるために現実に使用された建築資材の使用量を下廻つた評価がなされている。（２）　ところで、公共の用に供される固定資産が非課税とされる理由は、公共の用に供される場合には、固定資産の所有者が当該固定資産を所有していることにより所有者としての受益をする可能性がないことにあるが、前記認定の事実によると、主要構造物（特に、資産評価の対象とされた主体構造部）は、本件建物の主要な構成部分として原告らが現に受益している。もつとも、本件建物は、高架道路の使用に供する制約を受けてはいるが、それは高架道路を維持するためのものであつて、そのために建物としての使用収益権が制約されるわけではない。そうすると、主要構造物が公共の用に供される固定資産に該当するということはできない。
（３）　まとめ
主要構造物は、法三四八条二項一号に該当せず、非課税にすべきものではない。
２　本件廊下等について
（１）　本件建物内のＡ部分及びＢ部分について、交通局と開発公社が協定を結び、地下鉄乗降客の通路として、地下鉄営業期間中は開放する旨約束されており、Ａ部分は、日曜、祝日、深夜（午後一〇時から翌朝七時まで）は閉鎖されているが、Ｂ部分は終日開放されていることは、当事者間に争いがなく、この事実と前記認定の事実や前掲甲第八号証、成立に争いがない同第九号証の一ないし三、同第一〇、第一二、第一三、第一八、第二〇号証、乙第四号証、証人Ｄの証言によつて成立が認められる甲第二二号証、弁論の全趣旨によつて成立が認められる同第一五、第一六号証、証人Ｅ及び同Ｄの各証言並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の各事実が認められ、この認定に反する証拠はない。
（ア）　本件建物は、一〇棟からなるが、各号館は通路で連絡されている。つまり、一、二、三号館は地上二階、地下一、二階で、二、三号館は更に地上三階でも、三、四号館は地下二階で、四号館ないし九号館は地上二、三階、地下一階で、九、一〇号館は地下二階で、廊下又は通路により直接連絡されている。（イ）　このように各号館が廊下で連結されているのは、立退きを余儀なくされた従前の平面的な街をそつくりそのまま本件建物内に収容して立体化しようとしたことと、顧客の招来を目的として地下鉄の乗降客をはじめとする多数の歩行者の円滑な移動をも確保しようとしたことにある。
（ウ）　そして、本件廊下等は、公道や地下鉄の出入口とも連絡していて、現に一般通行人に利用されている。
（エ）　しかし、本件建物の地上二階以上の各室は、主に事務所として使用されており、地上二階以上にある本件廊下等を通行する者は、そこで働いている従業員又は事務所に用件のある者であり、部外者は皆無といつてよい状態である。また、本件建物の地上一階及び地下階の各室は、主に店舗として使用されているが、地上一階及び地下階にある本件廊下等を通行する者は、右店舗の関係者又は顧客（潜在的顧客を含む）が多い。その他、エレベーターには、商品の搬入・搬出のための貨物専用のものも設けられている。
（オ）　船場センタービル使用細則によると、本件建物の開閉時間等は、別表（四）に記載のとおり定められており、Ａ部分とＢ部分を除く本件廊下等の出入口のシヤツターの開閉時間や、エレベーター、エスカレーターの現実の運行状態は、大体これに従つている（もつとも、エスカレーターは、九号館をはじめ午前八時から運行されているものがある）。
（カ）　本件建物は、道路敷上でかつ高架道路下にあるため、道路占用許可を受け、右高架道路の存続期間中は無償で高架道路の使用に供さなければならない制約がある。
しかし、本件廊下等は、行政上の制約がない。
（キ）　また、交通局と開発公社とは、Ａ部分及びＢ部分について協定を結び、地下鉄乗降客の通路として、地下鉄営業期間中は開放する旨約束されており、Ｂ部分は終日開放されているが、Ａ部分は、日曜、祝日、深夜（午後一〇時から翌朝七時）は閉鎖されている。
ちなみに、地下鉄の始発・終発時刻は、別表（五）に記載のとおりである。（２）　ところで、「公共の用に供する道路」とは、所有者が何等の制約を設けず、広く不特定多数人の利用に供するものをいうと解するのが相当であるから、その現実の利用の実態がもつぱら不特定多数人の利用に供されていると認められるものでなければならないことは、いうまでもない。
前記認定の事実によると、本件廊下等は、一般人の通行の用に供されてはいるが、本件建物の所有者の利益のために利用されている要素も多く、もつぱら不特定多数人の利用に供されているとすることはできない。また、Ｂ部分を除く本件廊下等（Ａ部分も含む）は、終日開放されているわけではなく、何らの制約を設けずに一般人の通行の用に供されているわけではない。
そうすると、本件廊下等が公共の用に供する道路に該当するとはいえない。（３）　次に、「公共団体が・・・・・・・・・・・・公共の用に供する」とは、公共団体が何らの制約を設けず、不特定多数のいわゆる一般公衆の使用に供することによつて公の行政の目的を達成することをいうと解するのが相当である。前記認定の事実によると、本件廊下等（Ａ部分やＢ部分も含む）は、一般人の通行の用に供されてはいるが、本件建物の所有者の利益のために利用されている要素も多く、もつぱら不特定多数人の利用に供されているとすることはできないし、大阪市が行政の目的を達成するために公共の用に供しているとは到底いえない。なぜなら、道路占用許可は、本件廊下等についてなされたものではないし、Ａ部分及びＢ部分についての交通局と開発公社との協定も行政的措置としての効力をもつものではないからである（右協定の拘束力が弱いものであることは、Ａ部分については地下鉄運行時間中の乗降客の通行の用に供されているとはいえないことからも明らかである）。
そうすると、本件廊下等は、公共団体が公共の用に供する固定資産に該当するとはいえない。


○　主文
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対してなした昭和五五年四月二二日付五五川中市第二五八号及び昭和五五年五月一九日付五五川中市第五五三号及び昭和五五年五月二九日付五五川中市第六八五号及び昭和五五年六月二七日付五五川中市第五五三の二号による各回答が無効であることを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　本案前の申立
主文同旨
三　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和三六年まで川崎市に居住していたところ、被告に対して、住民票除票の廃棄済証明書の交付申請をした。
２　被告は原告に対し、昭和五五年四月二二日付五五川中市第二五八号及び同年五月一九日付五五川中市第五五三号及び同年同月二九日付五五川中市第六八五号及び同年六月二七日付五五川中市第五五三の二号による各回答（以下これらを総称して「本件各回答」という。）をなした。
３　しかしながら、被告は、昭和三六年度転出者の住民票除票の廃棄済証明書を発行するに必要な公簿（住民票保存簿見出）を現に保管しているのであるから、川崎市における事務処理要綱である昭和四九年一一月二九日付「諸証明の手引」に基づき、原告の適法な住民票除票の廃棄済証明書の交付申請に対して、これを発行しなければならない義務がある。しかるに、右除票の廃棄済証明書を発行せず、これを交付できない旨の本件各回答をなし、しかも、本件各回答には被告において右公簿が存しないという虚偽の事実を記述しているのである。従つて、本件各回答は、前記「手引」及び憲法一五条一項、地方公務員法三〇条、三三条、住民基本台帳法一条、三条の諸法令に違反し、地方自治法二条一五項の「地方公共団体は、法令に違反してその事務を処理してはならない」との規定に反するものであり、同条一六項により無効である。よつて、原告は被告のなした本件各回答の無効の確認を求める。
二　本案前の申立の理由
原告は、本件各回答の前提となる住民票除票の廃棄済証明書の不交付によつて損害を受けるおそれはなく、また不交付の無効確認を求める法律上の利益を有しないから、本件訴は行政事件訴訟法三六条所定の要件を欠くものである。
三　請求原因に対する認否
１　請求原因１、２項の事実は認める。
２　同３項のうち、被告が昭和三六年度転出者の住民票除票の廃棄済証明書を発行するに必要な公簿を現に保管しているとの点は否認し、その余の主張は争う。
四　本案前の申立の理由に対する反論
行政行為における公証、すなわち、住民票除票の廃棄済証明書は、川崎市が一般市民に対して、特定人が過去において居住していた事実を証明する効果があり、これを発給しないことは居住の事実のなかつたことを証明する効果を有するのであり、もし過去の居住関係に関する疑惑が第三者に生じた場合には重大な判断基準となるのであり、更に、住民票を基礎とする争訟が惹起された場合には利害関係者の法律行為の判断基準となることもあり、原告の権利義務関係に絶対的な影響を及ぼすものである。
よつて、原告は訴の利益を有する。
五　被告の主張
１　旧住民登録法施行令は、「市町村は、住民票の索引のため、見出票を備える」こと（二条二項）、「住民票の全部を削除したときは、消除された住民票は当該年度の翌年から五年間保存する」こと（七条一項）及び「住民登録に関する届書その他の附属書類は、当該年度の翌年から三年間保存する」こと（同条三項）を規定していた。
昭和四二年、現行の住民基本台帳法が施行されたのに伴い、旧住民登録法は廃止された。住民基本台帳法施行令は、「消除された住民票の保存期間は、その消除された日から五年間とする」こと（三四条一項）、「旧住民登録法施行令の規定による住民登録法の規定による住民登録に関する届書その他の附属書類の保存については、なお従前の例による」こと（附則四条）を定めている。しかし、同法施行令により、旧法施行令に設けられていた見出票については市町村はその作成の法律上の義務がなくなつた。
右の如き法令の改正にかかわらず、川崎市は、他の多くの市町村と同様に、附属書類については実務上の便宜のために五年間保存する取扱いをしている。２　原告の住民票の消除は、昭和三六年に原告が川崎市から大宮市に転出したのに伴い行われたのであるが、住民票除票及びその見出簿は法令所定の保存期間を超えて事実上昭和五〇年一月五日まで保存され、同日廃棄された。３　川崎市においては、住民サービスの見地から、住民基本台帳により義務づけられた証明のほかに、地方自治法二条三項一六号の規定に基づいて、昭和四九年一一月二五日に「戸籍、住民票その他の手引」を作成し、これによつて住民票等に関する事項について、住民基本台帳法に定められていない証明をしている。当然のことながら、右証明は備付の公簿によつて確認することができる事項に限られるものであるが、原告から申請があつた住民票除票の廃棄済証明書については、前項で述べたとおり、すでにその見出票が廃棄されているため、見出票によつて住民票除票の廃棄を確認することができない。更に、証明はいわゆる準法律行為的行政行為であり、法令に基づいて行われなければならないものであるところ、原告申請の住民票除票の廃棄済証明書は法令に規定がない。
従つて、被告は右証明書を発行することができない。なお、このような場合には、現在川崎市に住民票がないことを証明する不在籍証明書を交付することができる。４　そこで、被告は証明事務にかかる法令の規定に従い、原告に対して本件各回答をなしたもので、右各回答には虚偽の事実はなく、その内容に矛盾するところはないから、本件各回答は適法かつ有効なものである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本案前の申立について判断する。
１　本件訴は要するに、原告が被告に対して住民票除票の廃棄済証明書の交付申請をしたのに、被告が、原告に対し公簿である住民票除票の見出票が昭和五一年一月五日に廃棄済であるため証明書を交付することができない旨、書面を以て告知したところ、該告知にかかる本件各回答が無効であることの確認を求めるというにある。


○　主文
一　本件各控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
一　控訴代理人らは「１　原判決中控訴人らに関する部分を取消す。２　被控訴人大阪陸運局長が控訴人らに対して昭和四四年一二月二六日付でした各懲戒処分をいずれも取消す。３　被控訴人人事院が控訴人らに対して昭和五〇年五月二九日付でした各請求棄却の判定（人事院指令一三－二二）をいずれも取消す。４　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人らは主文と同旨の判決を求めた。
二　当事者双方の主張及び証拠関係は、次に訂正・付加するほか、原判決事実摘示中控訴人らに関する部分のとおりであるから、これを引用する。
（訂正）
１　原判決三枚目裏四行目の「違反し、」の次に「同法」を挿入する。２　同四枚目表二行目の「及び判定は後記五記載の事由により」を「はいずれも正当な処分事由なしになされたもので」と、三行目の「よつても」を「より」とそれぞれ改める。
３　同六枚目裏二行目の「対する」の次に「被控訴人らの」を挿入し、五行目から一二行目までを削除する。
４　同七枚目表九行目の「右期間が不当に長期に亘つている」を「著しく遅延している」と、裏五行目の「抗弁」を「被控訴人局長の抗弁」とそれぞれ改める。５　同八枚目裏一行目の「第八回定期大会」の次に「（以下、第八回大会という。）」を挿入する。
６　同一六枚目裏末行の「同法条項」を「同条項」と改める。７　同一八枚目表一行目の「認否等」を「控訴人らの認否」と改め、一〇行目の次に「五　控訴人らの主張」を挿入し、一一行目の「５　本件ストライキの背景と経緯」を「１　本件職場大会の背景とその具体的状況」と改め裏五行目の「その機関としては、」の次に「各加盟組合からの二名の代議員と役員で構成される最高議決機関としての拡大評議員会、」を挿入し、六行目の「決議機関」を「議決機関」と、九行目の「万場一致」を「満場一致」とそれぞれ改める。８　同一九枚目裏四行目の「国公共闘は、」の次に「これより先の」を挿入する。９　同三三枚目表一二行目の「分会長」を「分会長である控訴人Ａ」と、裏一行目の「分会長」を「控訴人Ａ」と、三行目の「同人」を「Ｂ総務課長」とそれぞれ改める。
１０　同四〇枚目表一行目から三行目までを削除し、四行目の「１」を「２」と、裏一行目の「「制約という名の実は剥奪をも可能なのだ」を「「制約する」という名のもとに実は剥奪をも可能」とそれぞれ改め、八行目の「右のような」の次に「生存権的性格と自由権的性格の」を挿入する。
１１　同四四枚目裏一〇行目の「からなのか」を「か一と改める。１２　同四五枚目裏三行目の「比較較量」を「比較衡量」と、一〇行目の「三六条」を「三七条」とそれぞれ改める。
１３　同四六枚目表四行目の「場合」の次に「で」を挿入する。１４　同四八枚目表八行目の「右」の次に「全農林警職法事件」を、一二行目の「いずれも」の次に「、争議行為禁止条項が」を、裏一一行目の「できない」の次に「という」をそれぞれ挿入する。
１５　同五〇枚目表一行目の「２」を「３」と改める。同三行目から五一枚目表一一行目の「該当しない。」までを次のとおり改める。
「そこで先ず国公法上の争議行為の意義を明らかにしなければならないが、そのためには国公法上の争議行為禁止規定の立法的沿革を辿つてみる必要がある。前記２のとおり現業以外の公務員の争議行為の禁止を最初に打出したのが昭和二一年九月二七日制定の労調法であり、その七条は、争議行為を定義付け「業務の正常な運営を阻害すること」をその要件として掲げ、旧三八条において「警察官吏、消防職員、監獄において勤務する者、その他国又は公共団体の現業以外の行政又は司法の事務に従事する官吏その他の者は、争議行為をなすことができない。」と規定し、ついで昭和二三年七月一日制定の政令二〇一号により公務員は現業、非現業を問わず争議行為が禁止され、右政令の趣旨に沿つて国公法の改正により争議行為禁止規定が設けられ現在に至つているものである。したがつて国公法上の争議行為の意義は労調法上のそれと異なるところはなく、国公法上の争議行為が成立するためには業務阻害性を要するものである。
これについて本件をみてみると、本件職場大会は、次に述べるとおり、業務阻害性が全くなく、団結活動・組合活動であり、争議行為に該当しないものである。」１６　同五二枚目表一行目の「政府は、」の次に「毎年、」を挿入し、二行目の「毎年」を削除し、裏五行目の「正当であつた。」の次に「このことは、政府が昭和四五年以降人事院勧告を完全実施することを表明し、かつそれを実行してきたことによつて明らかである。」を加える。
１７　同五三枚目表五行目の「監理員」を「管理員」と改め、六、七行目の「職員との関係においても、」を削除し、丸、一〇行目の「できない時間であつて、特別の合理的な必要性がないかぎり」を「できず」と、一一行目の「は免除」を「が免除」とそれぞれ改める。
１８　同五四枚目表六行目の「された」を「されて」と、末行の「３」を「４」と、同裏八行目の「４」を「５」とそれぞれ改める。
１９　同五七枚目裏一〇行目の「５」を「６」と改める。２０　同五九枚目表四行目の「６」を「７」と、五行目の「違法性」を「違法性が軽微なこと」と、裏二行目の「そもそも」を「本件職場大会が違法であゐとしても、その程度は軽微であり」とそれぞれ改め、一一、一二行目の「違反するとしても、」の次に「前記（一）のとおり」を挿入する。


２１　同六〇枚目裏一行目から九行目の「さらに、」までを削除する。２２　同六一枚目裏三行目の「むしろ」から六行目までを削除する。２３　同六二枚目表四行目の「物語る」の次に「以外の」を挿入し、七行目の「及び」から一〇行目の「ものであること」までを削除する。２４　同六三枚目表一行目の「再抗弁に対する認否及び反論」を「控訴人らの主張に対する被控訴人局長の認否と反論」と、二行目の「再抗弁」を「控訴人らの主張」と、三行目の「再抗弁１」を「控訴人らの主張２」と、末行の「再抗弁２」を「控訴人らの主張３」と、裏二行目の「などに出ており」から三行目の「設けているが」までを「を始めその他の法律にもみられるが、次に述べる労調法の規定を除き」とそれぞれ改める。
２５　同六四枚目裏二行目の「原告ら」から七行目まで削除する。２６　同六五枚目裏一〇行目の「関する総理庁令」を「関する総理府令」と改める。
２７　同六六枚目表二行目の「同総理庁令」を「同総理府令」と改める。２８　同六七枚目裏一〇行目の「右義務」を「職務に従事する義務」と、一二、一三行目の「勤務時間内」を「出勤簿整理時間内」とそれぞれ改める。２９　同六八枚目表一行目の「当り」から三行目までを「当ることは明らかである。」と、末行の「一・二名」を「一、二名」とそれぞれ改める。３０　同六九枚目裏五行目の「再抗弁３」を「控訴人らの主張４」と改める。３１　同七〇枚目表七行目の「再抗弁４」を「控訴人らの主張５」と、裏四行目の「懲戒処分について（再抗弁５）」を「組合員の懲戒責任について（控訴人らの主張６）」とそれぞれ改める。
３２　同七四枚目裏五行目の「企業秩序、」を「企業秩序及び」と、七行目の「争議行為と」を「争議行為を」とそれぞれ改める。
３３　同七六枚目表七行目の「再抗弁６」を「控訴人らの主張７」と改める。３４　同八〇枚目表一行目の「そ」から四行目までを「甲第四八号証の一ないし一一が控訴人ら主張の写真であること及びその余の甲号各証の成立は認める。」と改める。
（控訴人らの主張）
本件職場大会における控訴人らの行為は国公法九八条二項後段の「そそのかし」「あおり」には該当しない。
すなわち、「そそのかし」とは同項前段所定の違法行為を実行させる目的をもつて、他人に対し、その行為を実行する決意を新たに生じさせるに足りる慫慂行為をすることをいい（最高裁判所昭和四四年四月二日大法廷判決・刑集二三巻五号六八五頁）、また、「あおり」とは右の目的をもつて、他人に対し、その行為を実行させる決意を生じさせるような、又は既に生じている決意を助長させるような勢いのある刺激を与えることをいい（最高裁判所昭和三七年二月二一日大法廷判決・刑集一六巻一〇七頁、同裁判所昭和四八年四月二五日大法廷判決・刑集二七巻四号五四七頁）、これらの語意にふさわしい積極的な内容の行為、とりもなおさず当該争議行為の原動力と評価されてもやむを得ない行為を指しているものであるところ、本件職場大会は全運輸の全国大会で決定した方針と戦術に基づいて展開された行動であり、控訴人らは現場末端の分会長あるいは副分会長として本件職場大会においてあいさつをし、あるいは所長交渉の経過報告や決議文の朗読を行なつただけであつて、到底争議行為の原動力となつたものと評価することができない。
（被控訴人局長の主張）
控訴人らが引用している「あおり」「そそのかし」に関する最高裁判所の判例は刑事事件についてのものであり、この罪の構成要件は国公法九八条二項後段とは別に、同法一一〇条一項一七号に規定されていて、その規定の解釈は控訴人らが引用する判例にいわれているとおりであるが、他方、国公法九八条二項後段は国家公務員たる者の服務に関する規定であつて刑罰法規ではなく、従つて国公法一一〇条一項一七号と同法九八条二項後段とでは、それぞれ規定の目的や性質が異なるものであるから、両規定を全く同一に解さなければならない必然性は存しない。仮に「そそのかし」「あおり」を控訴人らの主張のとおり解するとしても、本件職場大会において控訴人らが参加者らに対して行なつた「あいさつ」「職場大会の意義についての演説」「所長交渉の経過報告」「決議文の朗読」などの行為は「そそのかし」「あおり」に該当し、とりわけ「あおり」のうち「既に生じている決意を助長させる勢いのある刺激を与える」ことに該当するものである。
（証拠）（省略）
○　理由
一　当裁判所も控訴人らの各請求はすべて失当として棄却すべきものと判断するものであつて、その理由は、次のとおり付加・訂正するほか、原判決理由記載中控訴人らに関する部分と同一であるから、これを引用する。１　原判決八一枚目表四行目の「右争いのない」を「右」と、六行目の「あること」から八行目の「原告らは」までを「あるところ、控訴人らは国公法九八条二項が」と、九行目の「再抗弁１」を「控訴人らの主張２」と、裏八、九行目の「当事者間に争いのない」を「右」と、末行の「給与」を「給与改定」とそれぞれ改める。
２　同八二枚目表六行目から七行目の「ものとして」までを削除する。３　同八三枚目表三行目の「近畿陸運局」を「大阪陸運局」と、裏五行目の「当事者間に争いのない事実」を「抗弁２（二）（三）の事実は当事者間に争いがなく、右事実」とそれぞれ改める。
４　同八八枚目裏六行目の「当事者間に争いのない事実」を「抗弁２（四）及び３（三）（四）の事実は当事者間に争いがなく、右事実」と改める。５　同九四枚目表七行目の「争議行為」から一〇行目の「主張し」までを「団結活動・組合活動であつて国公法九八条二項の争議行為には該当しないし」とそれぞれ改める。


６　同九五枚目表二行目の「そして」から九行目の「規定する」までを「そうすると、争議行為の要件として業務阻害性を要するものとしても、国家の業務はその性質上国民生活に密着しており、その停廃は国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼし、あるいはその恐れがあることを考えると、国公法九八条二項の争議行為が成立するためには、具体的な業務阻害の発生を必要とするものではなく、その発生の抽象的危険性があれば足りるものというべきであるから、勤務時間内の職場大会はそれ自体業務の正常な運営を阻害する行為であると解するのが相当である。この観点に立つて本件職場大会が右法条にいう」と、一一行目の「前記認定事実」を「前記１、２認定の事実」とそれぞれ改める。
７　同九七枚目表一行目の「内閣総理大臣は、」を「内閤総理大臣が定めた」と、二行目の「総理庁令」を「総理府令」と、八行目の「定め」を「規定し」と、裏一行目の「そして」を「成立に争いのない甲第一七号証及び弁論の全趣旨によると」と、三行目の「総理庁令」を「総理府令」と、九行目の「いるのである」から一〇行目までを「いることが認められる。」とそれぞれ改め、末行の「とおりであるが、」の次に「原審証人Ｃの証言及び弁論の全趣旨によると、」を挿入する。８　同九八枚目八行目の「いうものであり」から一〇行目までを「いうものであることが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。」と改める。９　同九九枚目裏九行目の「勤務時間内」から一〇〇枚目表二行目の「できるから」までを「勤務時間内にくい込んで行なわれたものであるから同盟罷業に該当することは明らかであり」と改める。
１０　同一〇〇枚目表七行目から裏一行目までを削除し、裏九、一〇行目の「されこそすれ」を「されるにとどまり」と改める。
１１　同一〇一枚目表四行目の「国公法」から九行目までを「職員に対し同項前段の違法行為をなさしめるよう、あるいは右違法行為を助長させるよう仕向ける行為であつて、職員が右違法行為を行なうことに役立ち得る一切の行為を総称し、必ずしもこれによつて職員が現実に影響を受けることを要しないものと解するのが相当である。」と、末行の「給与」を「給与改定」とそれぞれ改める。１２　同一〇二枚目表二行目の「大会」を「集会」と、八行目の「行為は、」の次に「争議行為である本件職場大会を助長させるよう仕向けたものであり、」を挿入し、裏三行目の「再抗弁３」を「控訴人らの主張４」と改める。１３　同一〇四枚目表五行目から九行目までを削除し、一二行目の「不当労働行為」の次に「である」を挿入する。
１４　同一〇五枚目表二行目の「第一の三」を「三」と、七行目の「本件各処分の意思表示」を「本件各処分」と、一〇行目の「前記２ないし５記載のごとく」を「控訴人ら主張のとおり控訴人らが職場組織の長たる地位にあつたことから」とそれぞれ改め、一一、一二行目の「原告らが職場組織の長たる地位にあり、」を削除する。
１５　同一〇六枚目表五行目の「追求」を「追及」と改める。１６　同一〇七枚目裏二、三行目の「再抗弁６（一）ないし（五）のごとく」を「控訴人らの主張７のとおり」と、三行目の「まず右主張から」を「右主張について」とそれぞれ改める。
１７　同一〇八枚目表二行目の「現に」を「本件職場大会が現に具体的に」と、四行目の「公共性と」を「公共性を無視し」と、六行目の「離脱したものであること」を「離脱して開催され」と、一〇行目の「ことは」を「ことを考えると」とそれぞれ改める。
１８　同一〇九枚目裏七、八行目の「前記当事者間に争いのない事実及び認定事実から明らかなように」を「前記三に認定した事実によると」と改める。１９　同一一〇枚目表一行目の「又、」の次に「原審証人Ｄ、同Ｃの各証言によると、」を挿入し、七行目の「ことであり、そのため」を「触れ込みであつたため」と、九行目の「ものということ」から一〇行目の「各証言）」までを「ことが認められる」と、裏七行目から一一一枚目表六行目までを「政府は、公務員給与改定に関する人事院勧告を尊重しこれをできるかぎり実行するように努めることが望ましいのはいうまでもないが、公務員給与は、国民の税負担によつて賄われ、た世論の動向等も無視できないものであるので、その改定は、民間賃金との比較だけではなく、財政的、政治的その他諸般の事情をも勘案して適切に決定されるべきものであり、必ずしも人事院勧告に完全に拘束されるべきものではないから、たとえ政府が右勧告を完全に実行しなかつたとしても、その政治的責任を追及されるに至るはとも角、控訴人らの違法な争議行為を正当化する事由にはならないことが明らかである。
２０　同一一一枚目裏一一行目の「原則一人として」を「原則として一人を」と改める。
２１　同一一三枚目裏一行目の「被告局長」を「処分権者」と改める。２２　同一一五枚目表一二行目の「本件裁決」から末行の「本件裁決」までを「本件判定」と、同行の「裁決」を「もの」とそれぞれ改め、裏二行目から一一六枚目表二行目までを削除する。
２３　同一一六枚目表一一行目の「裁決」を「判定」と、裏四行目の「ところである」を「余地がある」と改める。
二　そうすると、前記判断と同旨の原判決は相当であつて、本件各控訴はいずれも理由がないから、民訴法三八四条によりこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき行訴法七条、民訴法九五条、八九条、九三条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　仲西二郎　長谷喜仁　下村浩蔵）


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
（原告）
原告が昭和五七年八月二八日提出した審査請求に対し、被告が同年一二月一三日付でなした裁決（以下「本件裁決」という。）は無効であることを確認する。
（被告）
主文一、二項と同旨
第二　当事者の主張
（原告の請求原因）
一　原告は、昭和五七年八月二八日、被告に対し、名古屋市建築主事Ａが同年三月一日付をもつて、建築主Ｂのなした建築工事の確認申請に対し確認の通知をした（以下、「本件確認処分」という。）ことは違法であるから、該処分を取消す旨の審査請求（以下、「本件審査請求」という。）をしたところ、被告は、同年一二月一三日付をもつて「本件請求を却下する。」旨の本件裁決をなした。二　しかし、本件裁決は、次の理由により無効である。１　建築基準法九四条二項には、「建築審査会は、前項の規定による審隻請求を受理した場合においては、審査請求を受理した日から一月以内に裁決をしなければならない。」と規定され、同条三項には、「建築審査会は、前項の裁決を行う場合においては、あらかじめ、審査請求人、特定行政庁、建築監視員その他の関係人又はこれらの者の代理人の出頭を求めて、公開による口頭審理を行わなければならない。」と規定されている。
２　右各規定は、建築行政の迅速と公正を目的として制定されたものと解せられるから、建築審査会の自由裁量によつて無視または除外することはできないと解するのが相当である。
３　しかるに、被告は、審査請宋書を受理した日から三か月半経過した後、右公開による口頭審理を経ることなく突然本件裁決をなした。４　したがつて、本件裁決は、前記法条を無視した裁決であるから無効である。三　よつて、被告に対し、本件裁決の無効確認を求める。
（請求原因に対する被告の認否）
一　請求原因一項の事実は認める。
二　同二項中、建築基準法九四条二項、三項に原告主張のとおり規定されていること、同法同条同項の各規定の趣旨が原告主張のとおりであること、被告が原告の審査請求を受理した三か月半後に公開による口頭審理を経ることなく本件裁決をなしたことは認めるが、その余は争う。
（被告の主張）
一　建築基準法九四条二項には、「審査請求を受理した日から一月以内に裁決をしなければならない。
」旨規定されているが、右規定は訓示規定であるから、仮に建築審査会の裁決が右規定に違反しても、違法となるものではない。
してみると、右規定に反してなされた本件裁決は違法ではないというべきである。ニ１行政不服審査法一四条一項は、「審査請求は、処分があつたことを知つた日の翌日から起算して六〇日以内にしなければならない。」と規定しているところ、原告が本件確認処分のあつたことを知つたのは遅くとも昭和五七年四月二二日であり、また原告が審査請求をしたのは同年八月二八日であるから、原告の本件審査請求は前記処分があつたことを知つた日の翌日から六〇日以内という審査請求期間を徒過してなされたものであることが明らかである。しかも、右期間内に審査請求をしなかつたことについて、天災その他やむをえない理由も存在しない。２　二本明が建築確認処分を受けた建物については、昭和五七年八月二八日の時点において、おおむね完成していたものであり、また本件裁決時においては既に完成していた。
３　したかつて、以上の理由により、本件審査請求は、その利益を欠いていたから、本案について判断するまでもなく不適法なものであつた。そして、審査請求が不適法なものであつて、補正できないことが明白である場合には、口頭審理を経ることなく、審査請求を却下できるものである。
してみると、本件裁決は適法である
第三　証拠（省略）
○　理由
一　名古屋市建築主事Ａが昭和五七年三月一日付で本件確認処分をなしたこと、原告が同年八月二八日、本件確認処分の取消を求めて被告に本件審査請求をなしたこと、これに対し、被告が同年一二月一三日付で本件審査請求を却下する旨の本件裁決をなしたことはいずれも当事者間に争いがない。
二　原告は、本件裁決が（１）建築基準法九四条二項所定の「一月」以内になされず、（２）同法同条三項所定の「公開による口頭審理」を経なかつたから、無効である旨主張するので、以下検討する。
１　（１）について
被告が原告からの審査請求書を受理した日から一か月以内に裁決をせず、三か月半後に裁決をしたことは当事者間に争いがない。
しかし、建築基準法九四条二項所定の「審査請求を受理した場合においては、審査請求を受理した日から一月以内に裁決をしなければならない」旨の規定は、効力規定ではなく訓示規定であると解するのが相当であるから、本件裁決が右期間内になされなかつたことは、本件裁決を無効とするものではをい。したがつて、本件裁決が右期間内になされなかつたから無効である旨の原告の主張は理由がない。
２　（２）について
被告が本件裁決をなすに当つて、公開による口頭審理を経なかつたことは当事者間に争いがない。
ところで、建築基準法九四条三項には原告主張のとおり口頭審理の手続が規定されており、右規定に照らすと、建築審査会は、審査請求を受理した以上、いかなる場合でも公開による口頭審理を経由しなければならないと解すべきであるかのようであるが、前同条同項において公開による口頭審という厳格な手続を採用したのは、審査請求の理由の有無を判断するに当つて、その審査手続の適正と当事者の権利利益の保護を図つたものと解されるから、審査請求が法定の期間経過後になされたものであるとき等不適法なしのであつて、その補正のできないことが明らかな場合には、公開による口頭審理という厳格な手続を経ることなく、審査請求を却下できると解するのが相当である。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
（控訴人ら）
一　原判決主文二ないし四項を取消す。
二　以下の裁判を求める。
（一）　主位的請求
１　次の各処分は無効であることを確認する。
（１）　被控訴人が控訴人Ａに対し昭和四六年六月二日付けでした別紙物件目録記
載（一）の各土地についての仮換地指定処分
（２）　被控訴人が控訴人Ｂに対し昭和四六年六月二日付けでした別紙物件目録
（二）の各土地についての仮換地指定処分
２　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
（二）　予備的請求
１　次の各処分を取消す。
（１）　被控訴人が控訴人Ａに対し昭和四六年六月二日付けでした別紙物件目録記載（一）１ないし３、９ないし１５、１９についての仮換地指定処分（２）　被控訴人が控訴人Ｂに対し昭和四六年六月二日付けでした別紙物件目録記
載（二）１０についての仮換地指定処分
２　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
（被控訴人）
控訴棄却の判決を求める。
第二　当事者の主張
当事者双方の事実上の主張は、次のとおり附加するほか、原判決の事実摘示のとおりであるから、引用する。
（控訴人らの主張）
一　公共施設管理者負担金の額について被控訴人が内部的に決定することは法一五条五号の「費用の分担に関する事項」に該当するし、被控訴人の定款第二章費用の分担の項でも収入金の一部として公共施設管理者負担金をあげているから、公共施設管理者負担金を被控訴人組合内部で決定するについては、費用の分担に関する項目である賦課徴収金や保留地処分金の決定と同じく定款の定める手続に従い決定されるべきものと思料されるところ、被控訴人組合の定款においては公共施設管理者負担金の決定について何らの定めもないから、公共施設管理者負担金の決定については定款の公共施設管理者負担金の実質的変更として総会の特別決議が必要である（法三四条二項）し、法三一条四号、五号又は九号の規定の類推適用によつても、公共施設管理者負担金についての被控訴人組合内部での確定については、総会又は総代会の決議が必要であると思料される。
二　昭和四七年六月二一日被控訴人から控訴人Ｂに送付されてきた事業計画書によると、公共施設管理者負担金の総額は五億九五三五万四〇〇〇円とし、内訳として用地費五億二〇一二万八三一〇円、移転費五七八八万五五五八円とのみ記載されており、用地費、移転費とも概略的なものということができる。それ以前のものとしては、総額五億八九二六万五〇〇〇円とされ、用地費は前記と同様であるが、移転費は五一九七万三六九八円とされていて、いずれにしても「概略的計画」の域を出ていない。
三　被控訴人が昭和四三年一月一一日建設大臣との間で本件公共施設管理者負担金につき締結した覚書の内容は、一筆ごとの建物、工作物等の移転料の合計五一九七万三六九八円と一筆ごとの用地費の合計額五億二〇一二万八三一〇円と事務費一七一六万二九九二円の合計であつて、その内容は詳細である。しかし、右覚書締結時の段階においては、被控訴人において仮換地予定地の指定についての図面すらできていないのであるから、その内容が詳細であつても真実に合致するものでないことは明らかである。
国道一七号線の道路用地に土地、建物を有する者にとつての関心事は、事業計画に記載された概略的金額ではなく、個々の土地、建物についての用地費並びに移転補償等であることは当然であるし、公共施設管理者負担金の取決めにおいても個々の土地、建物の金額を無視し、これを一括して把握することは概略的にすぎ、妥当な方法でないことはいうまでもない。
被控訴人が個々の土地の用地代及び建物移転費を建設大臣との間で取決めてしまえば、その結果は国道一七号線の用地内に土地、建物を有する控訴人らを含む個々の組合員の用地代、建物の移転費に直ちに影響するものであり、とりも直さず個々の組合員の財産的出捐を直接規制するものである。
従つて、個々の組合員の財産の消長に重大な影響を及ぼすことが明らかな公共施設管理者負担金決定の被控訴人内部における検討手続として、本来は定款に記載されなければならないものであり、この決定手続が定款に定めのないときは、公共施設管理者負担金の金額そのものが、定款の費用の分担に関する変更の手続と同じく法三四条二項の総会の特別決議の手続と同一の慎重な方法によるべきである。四　披控訴人組合が建設大臣との間に前記の覚書を締結した前後の組合内部の手続
をみるに
１　原判決は「被控訴人は公共施設管理者負担金の増額（従前の設立時の事業計画では金二億二〇七四万円となつていた）と細目等について建設大臣と折衝を続け、一応の成案を得、昭和四二年一二月二六日の総代会について右案についての説明をした」と認定しているが、乙第二〇号証の議事録によると、当日総代会で検討されたのは「公共施設管理者負担金使用に伴い会計規程一部改正すること」であり、議案として記載された文言は「会計規程一部改正の件」であつて、公共施設管理者負担金の内容について具体的に検討されたものでないし、その説明があつたものでもない。
２　原判決の認定によると、被控訴人は昭和四三年三月二二日の総代会の議決により事業計画を変更した（その変更について東京都知事の認可を受けた）ことになるが、乙第二〇号証の一から三によると、当日総代会で決議した内容は、用地費金五億二〇一二万八三一〇円、移転費金五一九七万三六九八円、事務費金一七一六万五九九二円と概略的総額のみであり、しかも被控訴人がその後変更した事業計画をタイプし公けにしたものの中には右の事業計画のうちの事務費が欠けている（従つて、用地費と移転費の合計は金五億八九二六万五〇〇〇円とならない。）し、用地費、移転費の算出方法は個別的でなく、両者とも単価は平均的なものとして計算され、その計算の結果も誤つている。
右のような事実の下では、何が決議され、何について東京都知事の認可を得たのか、疑問視せざるを得ないものがある。


五　原判決は、被控訴人組合では事業計画において会共施設管理者負担金を決定すれば改めて他の議決機関の決議を経ることなく、理事長において右金額について公共施設の管理者と適法に負担金について契約締結をなし得ると判断している。しかし、事業計画として決定されているとをもつて、その後の議決が不要との結論は正しくない。乙第二二号証の三によると、被控訴人の総代会決議は保留地処分金として金一〇五〇万円という数値をあげているが、その根拠としては９９０ｍ２×約１０、５９０＝１０、５００、０００と記載されているのみであり、結論の数値も概略的である。万一、被控訴人の執行部において、右数値は右総代会において議決されたから、更なる議決が不要として保留地を処分したとすれば、その手続が誤つていることは明らかである。
（被控訴人の答弁）
控訴人らの主張はすべて争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
当裁判所もまた、当番において取調べた各証拠を勘酌しても、控訴人らの主位的請求は理由なきものとして棄却すべく、予備的請求は不適法として却下すべきものと判断する。その理由は、次に附加するほか、原判決理由の関係当事者部分と同一であるから、これを引用する。
一　控訴人らの当審における主張一について
控訴人らは、公共施設管理者負担金の変更については総会（総代会）の特別決議（法三四条二項）が必要であると解すべき旨主張するが、右負担金の額及び負担方法については事業計画においてこれを定めれば足りるのであり（法一一九条の二第二項）、その変更は事業計画の変更によつてなすべきところ、事業計画の変更のうち法三四条二項により特別決議の対象となるのは施工地区の変更若しくは工区の新設、変更又は廃止に限られる（令二条二項）のであつて、控訴人らの右主張は失当である。そして、原審証人Ｃの証言により成立を認める乙第二二号証の一ないし三によれば、被控訴人組合においては、昭和四三年三月二二日の第四回総代会において本件公共施設管理者負担金の額を五億八九二六万五〇〇〇円に増額する旨の議決がなされたことが認められ、その間に手続上の違背は認められない。また、控訴人らは、公共施設管理者負担金の確定については法三一条四号、五号又は九号の類推適用により総会（総代会）の決議が必要である旨主張するが、右負担金の額等の変更は事業計画の変更として総会（総代会）の議決を経るべきものであることは前記のとおりであつて、法三一条四号、五号又は九号が類推適用されるものではないから、控訴人らの右主張も理由がない。
二　同二について
控訴人らは、本体公共施設管理者負担金の決定は「概略的計画」の域を出ていないから違法である旨主張するが、事業計画において公共施設管理者負担金の額を定めるについては、その総額を確定すれば足りると解されるので、控訴人らの右主張は失当である。
三　同三について
控訴人らの主張は、要するに、公共施設管理者負担金の決定については総会（総代会）の特別決議（法三四条二項）と同一の慎重な手続を経るべきであるというにあるが、右負担金の変更は事業計画の変更によるべきであり、その変更につき総会（総代会）の特別決議を要するものでないことは前記のとおりであるから、控訴人らの右主張は採用することができない。
四　同四について
控訴人らの主張は、要するに、本件公共施設管理者負担金の増額に関する被控訴人組合の決議内容が曖昧であり杜撰である旨論難するに帰すると解される。しかし、前掲乙第二二号証の一ないし三によれば、被控訴人の昭和四三年三月二二日の第四回総代会において、本件公共施設管理者負担金の額を五億八九二六万五〇〇〇円とする旨の事業計画変更の決議がなされたことは明確であり、控訴人らの右主張は理由がない。
五　同五について
控訴人らは、本件公共施設管理者負担金の増額について、事業計画の変更の外にあらためて他の議決機関の決議を要する旨主張する。しかし、前述のとおり、右負担金の額又は負担方法の変更は事業計画の変更として総会（総代会）の議決を経れば足りるのであつて、控訴人らの右主張は独自の見解に基づくものというべく、失当である。また、控訴人らは、昭和四三年三月二二日の被控訴人第四回総代会における保留地処分金の決定により右処分金が定まつたとして、保留地処分がなされたとすればその手続に違法がある旨主張するが、前掲乙第二二号証の一ないし三によれば、同日の総代会において被控訴人の事業計画に関し保留地処分金の額が決定されたとか変更されたとの事実は認められないのであり、単に保留地処分金を従前どおり一〇五〇万円として資金計画表に計上しているだけであるから、控訴人らの右主張はその前提を欠き、失当たること明らかである。
そうすると、原判決は相当であり、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　田尾桃二　南　新吾　成田喜達）
物件目録、別図一、二（省略）


○　主文
当裁判所が昭和五一年七月二日右当事者間の当庁昭和五一年（行ク）第二四号行政処分執行停止申立事件についてした執行停止決定を取り消す。申立費用は被申立人の負担とする。
○　理由
第一　申立人の本件申立ての趣旨及び理由は、別紙一、三記載のとおりであり、これに対する被申立人の意見は別紙二記載のとおりである。
第二　当裁判所の判断
一　当裁判所が、昭和五一年七月二日、右当事者間の当庁昭和五一年（行ク）第二四号行政処分執行停止申立事件において、「被申立人（本件申立人）が申立人（本件被申立人）に対し昭和五一年三月四日付で発付した退去強制令書に基づく執行は、その送還の部分に限り、本案（当庁昭和五一年（行ウ）第二二号）判決が確定するまで、これを停止する。」との決定（以下、本件決定という）をしたこと、右本案訴訟につき、昭和五五年一二月一七日本件被申立人の請求を棄却する判決言渡しがなされたこと、以上のことは、当裁判所に顕著である。二　ところで、申立人は、右判決の言渡しにより行訴法二六条一項所定の「事情の変更」が生じたから、本件決定が取り消されるべきであると主張するので、判断する。
行政処分の執行停止は、本案について理由がないとみえるときにはすることができない（行訴法二五条三項）のであるから、一旦、執行停止決定がなされても、本案訴訟において請求棄却の判決があつたときには、それが取り消されるおそれがないと判断された場合には、右判決の確定をまつまでもなく、「事情の変更」が生じたものとして、裁判所の自由裁量によつて、さきにした執行停止決定を取り消すことができると解するのが相当である。
三　そこで、この視点に立つて本件を検討する。
一　件記録によると、被申立人は、本案訴訟において、法務大臣が被申立人に在留特別許可を与えなかつたことにつき裁量権の逸脱ないし濫用の違法があり、これをうけてなされた申立人の被申立人に対する退去強制令書発付処分も違法であるから取り消されるべきである旨主張していたものであるが、第一審では、四年以上にわたる審理の結果、右請求が認容されなかつたものであり、その主張内容や立証の経過等からみて、上訴審において一審判決が取り消されるおそれのないことが明らかである。
そうすると、本件決定は、本案訴訟の請求棄却の判決言渡しにより、「事情の変更」が生じたものというべきであるから、その取消しを免れない。四　なお、被申立人は、本件決定が取り消され、被申立人が送還されると、退去強制令書発付処分はその目的を達成して効力が終了するから、本案訴訟につき原則として訴の利益が消滅し、これにより裁判を受ける権利が侵害されることになる旨主張するが、行政処分につき執行停止が認められるのは、もともと行訴法二五条二項、三項の要件を具備する場合に限られるのであるから、訴訟係属中に行政処分の執行が行われ、その結果、訴訟の対象とされた行政処分の効力の消滅により訴の利益を欠くに至ることがあるとしても、それは法の許容するところであつて、やむを得ない。
五　むすび
本件決定は事情の変更が生じたことにより取り消すこととし、行訴法七条、民訴法八九条に従い、主文のとおり決定する。
（裁判官　古崎慶長　孕石孟則　浅香紀久雄）
別紙一
執行停止決定の取消申立書
第一　取消を求める決定の表示
事件番号　　　大阪地方裁判所昭和五一年（行ク）第二四号
事　件　名　　行政処分執行停止申立事件
当　事　者　　申立人Ａ
被申立人　大阪入国管理事務所主任審査官
主　　　文　　一　被申立人が申立人に対し昭和五一年三月四日付で発布した退去強制令書に基づく執行は、その送還の部分に限り、本案（当庁昭和五一年（行ウ）第二二号）判決が確定するまで、これを停止する。
二　申立人のその余の申立を却下する。
三　申立費用はこれを二分し、その一を申立人の、その余を被申立人の各負担とする。
決定年月日　　昭和五一年七月二日
第二　申立の趣旨
昭和五一年七月二日付昭和五一年（行ク）第二四号事件の行政処分執行停止決定を取消す。
申立費用は被申立人の負担とする。
第三　申立の理由
一　本件申立により取消を求める決定の本案訴訟（御庁昭和五一年（行ウ）第二二号退去強制令書発付処分等取消請求事件）においては、昭和五五年一二月一七日請求棄却の判決言渡しがなされた。よつて、右判決言渡しにより行政事件訴訟法二六条一項所定の「事情の変更」が生じたというべきであり右決定は取り消されるべきである。
二　すなわち、被申立人は右本案訴訟において、出入国管理令（以下「令」という。）四九条三項所定の法務大臣の裁決と同条五項所定の主任審査官の退去強制令書発付処分の取消を請求しているものであるが、その理由とするところは、令五〇条所定の法務大臣による在留特別許可（以下「特在許可」という。）の許否の裁量に暇疵が存するとするものである。
ところで右の特在許可は外国人の処遇に関する国際法上の原則並びに令の規定の体裁自体からして法務大臣の自由裁量によりその許否が決せられるものであり、この理は最高裁判所において繰り返し判示されているごとく既に確定した判例となつている（最高裁昭和三二年六月一九日判決、刑集一一巻六号一、六六三頁、同昭和三西年一一月一〇日判決、民集一三巻一二号一、四九三頁）。更に、自由裁量処分については、その当・不当を問題とする余地はあつても、原則としてその違法の問題を生ずる余地はなく、ただ、裁量権の濫用又はその範囲の逸脱があつたときのみ、部外的に違法であるとの評価を受けるものであり、かつ、それが令上の処分のごとく国益等の政治的判断をもふまえてなされる場合には、その違法となるべき具体的違法事由も極めて制限されたもの、すなわち、その判断が全く事実の基礎を欠いている場合又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に限られるのである（最高裁昭和五三年一〇月四日大法廷判決、民集三二巻七号一、二二三頁）。


したがつて、特在許可が自由裁量処分であり、かつ、その許否の裁量が違法となる場合は極めて例外的な場合に制限されるとする右と同様のことわりを判示し、特在許可の許否の裁量に瑕疵が存することを前提とする請求を棄却する旨の本案判決の言渡しがなされた現在、たとえ右判決に対する上訴がなされたとしても当該各判決はその判示内容からして上級審において取消される蓋然性は無いと思料されるから、右判決が言渡された時点で既に当該請求が理由のないものであることが明らかとなつたとみることができる。
三　しかして、本件申立により取消を求める決定は、その理由中において、「・・・・・・現段階における疎明資料によつて、本案について理由がないとみえるときにあたると即断することはできないし、・・・・・・」と判示しているのであるから、本案についての理由の有無の判断において、請求を棄却する旨の本案判決の言渡しにより、行政事件訴訟法二六条一項所定の「事情の変更」となるべき事情が生じたものであつて、本件行政処分執行停止決定は取消しを免れない。
別紙二
意見書
（意見の趣旨）
本件取消の申立はこれを却下する。
申立費用は申立人の負担とする。
との決定を求める。
（意見の理由）
一　退令取消訴訟は一審制なのか。
本件申立は、第一審で請求棄却判決がなされたことを理由として、第一審裁判所に判断を求めるものである。
相手方は、右第一審判決に対して本日大阪高等裁判所に控訴を提起したが、本件申立によつて、執行停止が取り消されるならば、相手方は上級審において裁判をうけることが不可能となつてしまう。
執行停止の取消によつて相手方が送還されてしまえば、退去強制令書はその目的を達成して効力は終了し、同じ令書によつて再び退去強制の執行が行われることはあり得ないのであるから、原則として訴の利益が消滅し、退去強制の違法性について裁判所の判断をもとめることはできないこととなる。（東京地裁昭和三八年五月二九日判決・行集一四・五・一一一七）
執行停止の有無は別にして本案訴訟の維持が可能であり、本案訴訟での勝訴によつて目的を達しうるような事件であればともかく、退去強制事件においては、執行停止の拒否が、「実質的にはいわば流刑判決の宣告にも比すべき機能をもつ」（原田尚彦・「訴の利益」三五頁）のであるから、第一審において判決がなされたことを理由として執行停止の取消を認めるとすれば、およそ、退去強制令書の効力を争う訴訟は、一審限りにおいてしか認められないこととなる。右の結果を招来することは、相手方の裁判を受ける権利を侵害するものであり、到底許されないものと言わねばならない。
二　本件判決は、その理由において、「法務大臣が、令五〇条による特在許可を与えるかどうかは、法務大臣の広い自由裁量に属する・・・・・・もつとも、この自由裁量の範囲は広いものであるといつても無制限ではなく、その裁量が甚しく人道に反するとか、著しく正義の観念にもとるといつた例外的な場合には、自由裁量権の濫用ないしは逸脱があつたものとして、裁決の取消事由になると解するのが相当である」とする。
申立人は、右の趣旨の判決の言渡しがなされた以上、上訴がなされても、「上級審において取消される蓋然性は無い」と主張する。
しかし、右判示部分の当否は別として、「裁量が甚しく人道に反するとか、著しく正義の観念にもとるといつた例外的な場合」に該当する事例が、退去強制事件の具体例に即して、本当に乏しいと言い切れる訳ではない。言葉の上での原則、例外が、具体的な事例では逆転していることは、令五〇条の特別在留許可の運用にみられるとおり（本案訴訟で立証したとおり、七割以上に特在許可が与えられている）、珍しいことではない。
特に、退去強制という、それまで日本できずいてきた生活基盤のすべてを奪い、家族・近親者とも離ればなれにするという苛酷な結果をもたらす処分においては、その処分の正当性が結果に相応するだけの重みを欠くときには、甚しく人道に反し、著しく正義の観念にもとることになる。
令二四条四号ルに該当するとして退去発付をうけたケースで、札幌地裁昭和四九年三月一八日判決（行集二五巻三号一五八頁）は、「原告・・・・・・に対して退去強制処分をもつてのぞむことは、原告の右違反行為によつて侵犯された法益が甚しく重大なものでなく、また今後、原告によつて同種の行為が反復されるおそれがあるわけではないのに比し原告に対しては、長期間にわたつて築き上げてきた日本における安定した生活をいつきよに奪うものであつて、極めて苛酷な措置であり、甚しく正義の観念にもとり、人道にも反する」としたが、この事案は、あまりにも典型的ともいうべきものであり、これについて、被告は、「上級審において取消される蓋然性は無いと思料」したものと思われるが、控訴することなく確定した。また、昭和一六年から一九年の出生直後の三年を日本ですごし、その後は朝鮮で母、兄弟とともに育つて大学を卒業した者が、日本で他の女性と家庭をもつている父のもとに不法入国したというケースについて、特別在留許可を与えなかつたのが裁量権の濫用ないし逸脱があつたとして処分を取り消した判決、（横浜地裁昭和四一年（行ウ）第二二号昭和四九年五月七日判決ー｜―ただし、この判決は控訴審で取り消された、東高昭和五〇年一〇月二九日判決、判時八〇一号一八頁）をみても、送還によつて、被送還者のうける被害についてみれば、本件相手方にも、また、他の多くの事例についてもいえるように、誠に深刻なものである。出稼ぎ目的で来日し、発覚して送還されるまでに稼げるだけ稼げばよいと考えている者は論外として、日本に永住する家族とともに日本に永住することを切望し、そのために生活基盤を築きつつ十数年をすごしてきた相手方のような存在にとつて、退去強制はあまりにも苛酷である。
相手方に対する裁決のなされた昭和五〇年には、七五・五パーセントの者に特在許可が与えられ、この中に、離散家族集合の事案は比較的少なく、出稼ぎ目的の者すら相当数含まれていただろうことは、本案訴訟の証拠調であきらかになつたとおりである。
出稼ぎ目的の者は除いて、前述したような永住希望者の大部分に苛酷な結果をもたらす退去強制が、甚しく人道に反することなく、著しく正義の観念にもとることなく、是認されるとすれば、それは、送還されるのは、送還されるべきもの、即ち、特在許可を与えざるべぎものであり、送還されないのは、送還されざるべきもの、即ち、特在許可を与えるべきものであるということが公正に、正に令一条にいう、「出入国の公正な管理」が行われているときのことである。毎年五〇〇件内外にのぼる、韓国・朝鮮籍であつて不法入国・上陸を理由とする者に対する裁決で、七割をこえる者に特在許可が与えられているという事実には眼をそらすことはできない。


昭和五〇年に裁決をうけた、五七六人のうち、四三五人に特在許可が与えられた―特在許可を与えるべきものとされた―にもかかわらず、相手方には何故与えられなかつたのか。相手方は、何故、与えられなかつた一四一人に含まれることになつたのか。
これが公正になされてこそ、相手方に対する送還を強いることが、人道・正義に反することなしと言いうるのであつて、相手方が、四三五人の中の一人から、一四一人の中の一人へたまたま、まぎれこんだということであれば、そのような退去強制が甚しく人道に反し、著しく正義の観念にもとることは言うまでもあるまい。ところが、本案訴訟の審理を通じて、申立人側は、特在許可の可否について、個別的事情がどのように作用するのかの問いに対しても、過去の特在許可例の提示についてもまた、統計的な数字についてすらも、明らかにすることを拒み、類似例の調査記録、相手方自身が裁決をうけるについて特在許可の可否の要素たるべき事項を抜き出して記載した申立人作成の概要書、については裁判所から送付嘱託をうけたのにもかかわらず、これを拒否してきたのである。
結局、本件判決にも摘示されているような、特在許可を与えるについて有利な諸事情（なお、判決書一二枚目裏に不利な事情として記載されていることのうち、二回目の不法入国であることは、Ｂ証言でも不利な事情とされておらず、相手方が日本語よりも韓国語に精通しているとの認定は、入国直後ならともかく、現在ではむしろ逆であり、事実誤認である）、あるいは、相手方と共通な事情をもつにもかかわらず特在許可を得た事例は、すべて、相手方が、全く手がかりのないところから、かろうじてある程度の範囲で、申立人側における裁決の実情―裁量権行使の態様ということになる―を明らかにしたものである。
しかし、本件判決は、それらだけでは、にわかに断定することはできない、とするものであつたが、相手方としては、控訴審において、更に、申立人側の裁決の実情、および、相手方よりも不利な事情のもとにある者についても多数特在許可がなされていること（立証予定としては、密入国の船中で捕まつた者、入国後まもなく捕まつた者、いずれも独身者について特在許可が得られたケースを具体的に把握している）を立証してゆく予定である。
申立人は、結局、本件訴訟において何一つ明らかにすることなく、逆に、裁決の実情を明らかにしないことによつて、本件請求棄却の判決を得たのであつて、それを明らかにして、相手方に対する特在不許可の正当性を根拠づけた訳ではない。申立人の主張する、「上級審において取消される蓋然性は無い」というが如き事態は、元来上級審の判断を先取りして原審がするものであつて極めて慎重たるべきことはもちろんであるが、ありうるとすれば、全ての判断材料が解明し尺くされ、その上にたつて正しい判断がなされた場合にいいうることであつて、本件がそのような場合に該当しないことは、本件訴訟の審理過程の上で明らかである。「入管行政の実務において、特在許可の行政実例が集積されつつある以上、これらの実例は、行政庁の判断を規制する基準として司法判断の対象となりつつあるといえるのではなかろうか。」と指摘されたのは、一〇年ほど前のことである（山下薫、判例時報六一一号八頁）が、そのような形で、実例の集積を明らかにして司法判断をあおぐことこそが、公正な入管行政を任務とする者の本来なすべきことであろう。
別紙三
反論書
申立人は、被申立人の昭和五五年一二月二二日付意見書に対し、次のとおり反論する。
被申立人の右意見書による意見を考慮しても、なお、昭和五五年一二月一七日付判決の言渡しにより、「本案について理由がないと見えるとき」に当たるに至つたものであることは明らかであるが、その後、被申立人は右判決に対し昭和五五年一二月二二日付で大阪高等裁判所に控訴を提起し、その事実を前提に、もし、被申立人が送還されてしまえば上級審で裁判を受ける権利が侵害される旨主張しているので、その失当である旨を述べる。すなわち、
一　被申立人は被申立人が送還されてしまえば、退去強制令書（以下「退令」という。）はその目的を達成して効力は終了するので原則として訴えの利益は消滅し、これによつて被申立人の本案訴訟についての「裁判を受ける権利」が侵害されることとなると主張する。
二　しかし、行政処分に対する抗告訴訟の提起のみによつては、当該処分の執行は停止されないことは「執行不停止の原則」として明文で定められているところであり（行政事件訴訟法二五条一項）、これに対し執行停止が認められるのは、そのための積極、消極の両要件が具備されたときに限られているのである（同法同条二項、三項）。したがつて、執行停止のための要件を欠いている場合は、抗告訴訟が係属中であつても、処分の執行はなされるのであつて、その結果として、本案訴訟たる抗告訴訟が、その対象たる行政処分の効力の消滅により、訴えの利益を欠くに至つたとしても、それは当然のことであつて法の許容するところと言わなければならず、右訴えの利益の喪失をもつて「裁判を受ける権利」が侵害されたものと言えるものでないこと明らかである。
三　また、第一審判決の言渡しにより執行停止決定の取消を認めることは、執行停止決定を本案判決の言渡しまで認めることと何ら異なるものではないが、このような決定例として本件同様の本案訴訟にかかるものとしては神戸地方裁判所昭和四九年六月二一日付の決定がある（疎甲一号証）。この決定に対して申立人側は本件申立の被申立人の意見とほぼ同様の理由で抗告を申し立てたが、大阪高等裁判所は昭和五一年二月一〇日付決定で、抗告人敗訴の本案判決があれば原則として執行停止自体を云々することは極めて困難である旨を理由として右抗告を棄却している（疎甲二号証）。これに対し抗告人は更に憲法三二条違反を理由として最高裁判所に特別抗告を申し立てているが、最高裁判所第三小法廷は昭和五二年三月一〇日付の決定で、訴訟代理人によつて訴訟を追行することは可能である旨等を理由として特別抗告を却下しているのである（疎甲三号証）。したがつて、右各決定に照らしても被申立人の「裁判を受ける権利」が侵害される旨の主張が理由のないものであること明らかである（なお、東京地方裁判所昭和五五年六月二七日決定参照、疎甲四号証）。


○　主文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人らの負担とする。
○　理由
一　一件記録によれば、原審が原決定の理由中で認定したとおりの事実を認めることができ、そのような事実関係のもとにおいては、相手方が昭和五五年二月二五日付で抗告人らに対してなした建築物等移転通知及び照会の効力がそのまま維持されたとしても、抗告人らに回復の困難な損害が生じるとはいえず、従つて、そのような損害を避けるための緊急な必要があるとは認められないとした原審の判断は、相当として是認することができる。そして、一件記録を検案しても、その他に原決定を違法とすべき事由は見い出しがたい。
二　よつて、本件抗告はその理由がないから、これを棄却することとし、抗告費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条、第九三条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　沖野　威　奥村長生　佐藤邦夫）
(原裁判等の表示)
○　主文
１　本件申立てを却下する。
２　申立費用は申立人らの負担とする。
○　理由
一　本件申立ての趣旨及び理由は別紙（一）及び（二）記載のとおりであり、これに対する被申立人の意見は別紙（三）記載のとおりである。二　一件記録によれば、被申立人は東京都市計画池袋二丁目附近土地区画整理事業の一環として昭和五四年七月二〇日付で申立人Ａ所有にかかる東京都豊島区＜地名略＞宅地四八八・〇九平方メートル（以下「本件土地」という。）について街区番号五符号四五四の約三四八平方メートルの土地を仮換地に指定するとともに（以下「本件仮換地」という。）本件土地の一部を他の宅地の仮換地に指定する旨の処分をしたこと、本件土地には申立人Ａ所有にかかる木造平家建居宅三棟（家屋番号＜地名略＞ないし＜地名略＞）及び申立人鹿車興産有限会社（以下「申立会社」という。）所有にかかる木造二階建共同住宅一棟（家屋番号＜地名略＞、以下これら四棟の建物を「本件建物」という。）が存在しているところ、被申立人は昭和五五年二月二五日付で申立人らに対し、期限を同年六月一〇日と定め右期限後はそれぞれの所有にかかる本件建物を本件仮換地上に移転する旨及び右期限までに申立人ら自らがこれを移転する意思があるか否かを照会する旨の土地区画整理法第七七条第二項に基づく通知及び照会（以下「本件通知」という。）をしたこと、申立人Ａは右仮換地指定処分の違法を主張してその取消しを求める訴えを提起したか（当庁昭和五四年（行ウ）第一一六号）、それとは別に申立人らは右違法な仮換地指定に基づく本件通知も違法であるとの理由でその取消しを求める訴えを提起し（当庁昭和五五年（行ウ）第六〇号）、現に当裁判所に係属中であること等の事実が一応認められる。
三　そこで本件通知の効力がそのまま維持された場合申立人らに回復困難な損害が生ずるか否かについて検討するに、申立人らは損害として（１）本件建物はその敷地が準防火地域、住居地域であるために現に使用することができるが、本件仮換地は防火地域、近隣商業地域内にあるため本件建物をそのまま移転することは許されず、取り壊さざるを得ないが、これにより申立人らは本件建物を喪失する、（２）防火地域内にある本件仮換地に建物を新築するには鉄筋コンクリート造りにせねばならないが、そのためには莫大な出費を余儀なくされる、（３）申立人Ａは本件建物のうち三棟を三名の者に賃貸し一か月金九六、〇〇〇円の賃料を得ており、また申立会社は本件建物のうち共同住宅を六名の者に賃貸し一か月金四一二、〇〇〇円の賃料を得ているが、これら入居中の賃借人が退去を余儀なくされ、申立人らは賃料収入を失う、の三点をあげている。
しかしながら（１）の点については本件通知は前記のとおり土地区画整理法第七七条第二項に基づく通知及び照会であつて所定の期限後は施行者である被申立人において本件建物を本件仮換地上に移転することができ、申立人らとしてはこれを受忍せざるを得ないことになるが、申立人らに対し移転を命じたものではない。一件記録によれば本件仮換地を含む補助第七三号線沿いの地域が昭和五四年二月一三目付東京都告示第一五六号によつて防火地域に指定されたことが一応認められるけれども、仮に防火地域の関係で本件建物を本件仮換地に移転することが建築基準法上許されないとするならば、施行者の移転工事が執行不能となるに過ぎないのであるから、本件通知がそのまま効力を維持されたとしても当然に本件建物が取り壊され、申立人らが本件建物を喪失する結果となるということはできない。次に（２）の点についても、仮に申立人らがこの機会に仮換地上に鉄筋コンクリート造りの建物を新築することとし、そのために相当の出費を必要とするとしても、右に示したところによればそれを本件通知が効力を維持した場合に生ずる損害と認めることはできない。
更に（３）の点については一件記録によれば申立人Ａは本件建物の一部を三名の者に賃貸し、一か月九六、〇〇〇円の賃料を、申立会社は本件建物のうち共同住宅を六名の者に賃貸し、一か月四一二、〇〇〇円の賃料をそれぞれ得ていることが一応認められ、移転工事が行われればその期間中申立人らは本件建物を使用収益することができず、これにより申立人らは賃料額相当の損失を被ることになると推認されるが、一般に賃料の減収は通常生ずる損失（土地区画整理法第七八条第一項）に含まれ補償の対象となると考えられ、仮に補償されない損害があるとしてもこのような損害は金銭によつて償うことのできる性質のものである。以上によれば申立人ら主張の（１）ないし（３）の理由によつては申立人らに回復困難な損害が生じ、これを避けるため緊急の必要があるとは認められず、他にこれを認めるに足りる疎明もない。
四　よつて、その余の点を判断するまでもなく本件申立ては理由がないことに帰するのでこれを却下することとし、申立費用の負担について行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり決定する。
別紙（一）
行政処分執行停止申請
申立の趣旨
被申立人より申立人両名に対する昭和五五年二月二五日付建物移転命令（５４三区移第四四七号）の執行は、申立人両名より被申立人に対する御庁昭和五五年（行ウ）第六〇号行政処分取消請求事件の判決確定に至るまで、これを停止するとの裁判を求める。
申立の原因
一、被申立人は、昨昭和五四年七月二〇日付仮換地指定処分を以つて、申立人Ａ所
有の
豊島区＜地名略＞


宅地　　四八八・〇九平方メートル
についての仮換地を指定した。（甲第一号証一、二仮換地指定通知）而して、この指定に基づき今回昭和五五年二月二五日付移転命令（５４三区移第四四七号・・・甲第二号証一乃至四）を命令したのである。
二、然しながら、この仮換地指定処分は違法なものであるため、申立人Ａは、この
取消を求めて
御庁昭和五四年（行ウ）第一一六号行政処分取消請求事件を申立て、目下御庁において審理中である。（甲第三号証一、二）
三、申立人等が本件移転命令を違法なりと信ずるのは、以下の二点である。（イ）　洗づ移転の対象となつている土地は、昭和四八年六月頃に縦覧に供せられた際の、土地の形状においても地積においても劣悪となつた点である。すなわち縦覧に供された際の仮換地は、「西側二五メートル巾の道路に間口一〇メートルに亘つて接続し、且つ地積も三五五平方メートルであつた」（甲第四号証、図面）のに、今回の仮換地では、「西側二五メートル巾の道路に間口五・四六メートルに亘つて接続し、且つ地積も三四八平方メートルに減少した」のである。（甲第一号証参照）図面を一見して判然する如く、細い鍵の手の土地となつて、使用価値も半減したといえる状況である。
これは、昭和四八年六月頃の縦覧の際申立人Ａが、本件土地に地続の土地を所有していたところから、換地も本件土地と共に一個の換地とされるよう意見書（甲第七号証）を出しておいたのが、却つて被申立人の感情を害したらしく今回のような換地の劣悪化が為されたのである。
この仮換地によつて、申立人Ａの減歩率は二八・五七パーセント、指数差はプラス六・三六となつて、同じ換地ブロツクの中でも昀悪となつたのである。更に本件仮換地は容積率が四〇〇パーセントであるから、地積が七平方メートル少なくなつたということは二八平方メートルの建築画積を失わされたことになり、例え金銭補償があつたとしても替えることのできない損害となるのである。斯様に、一旦図面を以つて示した換地を何等の理由も無く、劣悪化し、その理由さえも告げぬ処分は、土地区画整理法第八九条の「照応」性を被申立人自らが違反しているものである。何故ならば被申立人は一旦、三五五平方メートル、西側巾員二五メートルの道路への接続間口一〇メートルを以つて申立人Ａの本件土地に関しては照応すると判断しながら、地積においても地形においても劣悪な状態にしたものを以つて照応すると告知したのであるから、自ら照応していないことを自白しているのであつて違法たること疑いないものである。
又、前述の如く、申立人Ａが意見を述べたことを根に持つて劣悪化した処分をしたことは憲法第一六条の不利益変更禁止の原則に悖り違憲である。更に又、同一の仮換地々区内の市民に対し、一人を犠牲にして他を利する処分をすることは憲法第一四条の法の下の平等の原則に違反する処分であつて取消されて当然のものである。本件移転命令は、この違法な仮換地指定処分を前提として発せられたのであるからやはり違法の処分であること明らかである。
（ロ）　次に、移転の対象となつた土地は、仮換地以前の土地と、その地区、地域を異にしているため、申立人等、か現に所有する建物を移築することができない点である。
すなわち、現在申立人等所有にかゝる建物は、いづれも木造であつて、現在地が「準防火地域、住居地域」であるので使用できている物件であるが、仮換地後の土地は「防火地域、近隣商業地域」であつて、本件の木造建物を移築することは許されないのである。
昨昭和五四年中に、申立人等は本件土地の接続地につき仮換地処分を受けたため、その接続地上にあつた木造建物の移築を豊島区役所に申請した。この場合も仮換地前が「準防火地域、住居地域」であり、仮換地後が「防火地域、近隣商業地域」であつた。然るところ、建築主事は「引家工法による移築でも、解体工法による移築でも、又当然新築であつても認められない」とて建築確認をしてくれなかつた（甲第五号証一乃至八、建築確認申請書）。これでは、申立人等も住居を失つてしまうため、已むなく日本住宅公団に依頼して、同公団に、防火地域にても差支えない鉄筋コンクリート造の共同住宅を建築してもらつた上、完成後これを買い取る方式にて建築する他なくなつたのである。この共同住宅の建築費は概算金三三三、五三一、一一〇円で、これを申立人Ａは割賦払いにて金九四三、四三九、四四〇円にて買い取ることとなるのである。（甲第六号証、契約証）斯様に、同じく行政庁の立場でありながら、一方では被申立人の区画整理事務所として「木造にて移転せよ」と命令し、鉄筋コンクリート造の建物でなければ建築できないことを熟知しておりながら木造建物の補償金だけで移転させようとし他方、建築主事としては「木造建物の建築は不可である」といわしめているであつて、相矛盾しており、申立人等の如き市民としては、いづれに従うこともできぬ立場にある。この事実は、本件移転命令が申立人等に不能を強いる法律行為であることを明白に示しているのであつて、この命令自体無効のものである。四、右のとおり、本件移転命令は、如何に考えても、無効もしくは取消の対象となる行政処分であるから去る三月二四日建設大臣に審査請求を為し、本日、申立人等は移転命令の取消を求めて御庁に訴を提起した。然しながら、移転命令にあるとおり、来る六月一〇日までに任意移転しない時には被申立人代表者が移転工事を執行するとのことであるため、このまゝに経過する時は申立人等は現在所有している建物を取りこわされて喪失し又、現に建物に入居中の賃借人等六世帯も退去させられるので申立人等は収入を失うこととなり、更に昨年と同様に鉄筋コンクリート造の建物新築のために莫大な出費を強いられることとなり、申立人等として到底耐えられぬところから本件移転命令の執行停止を申立てた次第であります。
別紙（二）
準備書面
一、被申立人の昭和五五年五月二日付意見書「第二、事件の経緯」、（一）（二）（三）（四）、二、三（八乃至一二頁）の事実は不知である。二、意見書「四、換地の位置と形状に関する換地設計案」（一）（一二頁）の事実中、昭和四八年五月二八日から同年六月一〇日までの間仮従覧を行つたとある点、申立人Ａの仮換地予定地が疎乙第二号証（一図）のとおりであつたことは認め、その余は不知である。


被申立人は、申立人Ａの換地の面積等について触れていない旨主張しているが、これは誤りである。疎乙第二号証ノ一（一図）の表紙を見れば明らかな如く、この図面は縮尺五〇〇分の一で書かれているのである。従つて、申立人Ａの巾員二五メートルの道路に接した部分が二センチメートルであるから、原寸大に拡大すれば一〇メートルとなるのである。
被申立人の主張のように、この仮従覧と称する図面が単に、位置形状を示したものだけだとすれば、もつといい加減の図面例えば見取図で足りる筈である。然るに、右のように計算することによつて仮換地となる予定地の面積が判るので、区画整理の対象地を所有する申立人Ａとしては、一方において希望案も提出できたし、他方、この図示された土地より悪くなることはないと信じたのである。若し被申立人の主張のとおり位置と形状だけを示したものでかまわないということであれば、多数の人に都合のよいような図面を示しておいて、その後どんどん変更すればよいということになるだろう。
然し、それでは対象住民を騙しているのと同じであつて、許されないところである。やはり、仮従覧と称するものであつても地方公共団体の一手続であつて、一旦之を示した以上当該住民に不利益変更を加えることは許されないのである。三、右（二）（一三頁）の記載事実については略認める。四、右（三）（一四頁）の記載事実の中、建築線が入つていることは認める。然し、これは申立人の父、亡Ｂが、自己の住居と家作を建てるために申請して入れたもので、Ａ家の単独の建築線である。他に見られるように、甲、乙、丙といつた復数の住民が各自所有地の一部を持ち寄つて申請した建築線とは異なるのである。言い換えれば申立人Ａの建築線は同人の都合で、南方へ変更しても、北方に変更しても全く自由に動かすことのできる性質のものだつたのである。それ故に、申立人Ａとしては、本件仮換地の如く南北に両断されることなく、どちらかに集合して欲しい旨を申述べたのである。その余の事実は不知である。五、右（四）（一五頁）記載の事実は不知である。
六、右（三）（一七頁）に記載の事実は、前提が抜けている。即ち、昭和四九年六、七月頃被申立人が、現在の仮換地と同じ仮換地予定地を図示した確定図なるもの（疎乙第二号証二）を作成した上従覧に供したので、申立人Ａが再度意見書を提出したのである。意見書の内容は略この様であつた。然し、疎乙第二号証の一（一図）と疎乙第二号証の二（二図）を見比べていただければ判然する如く、斯様な図面の変更で不利益を蒙つているのは申立人Ａだけであつて、同人の損害分が他の利益になつていることは明らかである。その上、被申立人は斯様に不利益を課しながら、何の理由の説明もしなかつたのである。
七、右（四）（一八頁）に記載の事実中、申立人Ａが第三区画整理事務所に行つたことは認めるが、その経緯や内容は否認する。
先づその経緯であるが、被申立人の前記事務所職員が、申立人Ａに対し、話がしたい、相談にのつてほしいと申入れて来たので、申立人Ａが事務所に行つたのである。事務所での話の内容は
申立人Ａの土地は決めてしまつたから、何といわれても変更しない。若し換地予定者同志の間で合意で変更するというのであれば、それはかまわない。ということであつて、申立人Ａの土地が不利益に変更された理由など聞いたことも無かつたのである。何回も述べて恐縮ではあるが、昭和四八年の第一回目の図面で示されたとおり、被申立人としては、この図面のとおりで照応すると思つたからこそ疎乙第二号証一（一図）として発表したに違いないのである。この図面には検尺が入つているのであつて容易に土地の形状、面積が判るのである。
それが、略一年の間に被申立人は申立人Ａだけを不利益とした疎乙第二号証二（二図）を以つて決定して来たのである。そして、この方も亦照応すると強弁しているのである。
何故に被申立人には斯様な嘘つきの職員が多いのだろうか、そして、又、今回は「より照応」していると主張する。思つても見るがよい、若し被申立人の職員等の月給を或る日突然減俸しておいて、君たちの働き振りを考えたらこれで丁度良いのだと云つたとしたら、その職員が納得するかどうか、そして、その処分が極めて正しいといわれたらその職員は従うのか。斯様な点からみても、被申立人が不利益に変更した理由を説明したことなど無いことが判ろう。
八、同（五）（二〇頁）の事実は全部否認する。
但し、申立人Ａが二月一六日に、被申立人の職員と話したことはある。それにしてもその内容は全く違つている。「間口を七・五メートルに」といつたのは、この日までの間に、申立人Ａが、友人の一級建築士に相談してみたところ、間口五・四六メートルでは有効な建物は建たない。少くとも七・五メートル無いとこの土地の部分は死に地となる。との返事であつたので、このとおりの話をしたのであつて、「七・五メートル」にして欲しいと要望した如きことはない。又、この時も「照応」しているなどといわれたことも無かつた。九、同六、（二一頁）の事実は知らない。
十、同七、（一）（二二頁）の事実は、本件土地の前に仮換地の行われた土地のことである。
十一、同七、（二）（二三頁）の事実も違つている。
この交換案は、被申立人の職員が、疎乙第五号証のようなことではどうかと申入れて来たものである。
十二　同七、（三）（二四頁）の事実は否認する。この点は次のとおりである。即ち、申立人Ａが前記の一級建築士に相談してみたところ、仮換地前の従前地には、申立人Ａの行つている貸室を作つた場合には、１ＤＫ（略七・五坪）で建築すると五二室建築できる。これに対して、仮換地上に建築したとすると１ＤＫが四四室、２ＤＫ（略一一坪）が三室で合計四七室建築できる。更に、被申立人の提示した一括の土地であると、１ＤＫで三二室、２ＤＫで八室、合
計四〇室の建築ができるだけである
とのことであつた。
斯様なことでは、土地が一つになつたといつても、この地形では土地としての利用価値が一層低下することになるので拒絶する外なかつたのである。
（甲第九号証一、二、三）


十三　七、（四）（二五頁）（五）（二六頁）（六）については、Ｃ氏、Ｄ氏との交渉、了解は得られたらしかつたのであるが、申立人Ａの換地予定地の直接南隣になるＥ氏が、どうしても承知しないということで交換はまとまらなかつたのである。
十四　同、八「仮換地指定処分」（二八頁乃至三〇頁）は認める。但、二八頁四行目の「同年五月二一日付」とあるのは「昭和五四年」の誤りである。十五　同「第三、本案について理由がないことについて」　一、（一）、（二）（三一頁以下）における申等人等の主張はそのとおりである。十六　同、二（三三頁）（一）において申立人Ａの所有地が「めくら地」であるとの主張は否認する。被申立人のいう「ゆくら地」は何を意味するかよく判らぬ点もあるが、申立人Ａの所有地は、自ら単独で建築線を入れた土地であることは前述した。そして、更に、本件土地に接続する「＜地名略＞、＜地名略＞」の土地が元々申立人Ａの父Ｂの所有時代に、裏側公道への通路となつていたのであつて、（甲第一三号記）「めくら地」や「袋地」ではなかつたのである。この「＜地名略＞、＜地名略＞」の土地は区画整理開始時点において、従足弟であるＦの所有地となり、而して、申立人鹿車興産が買受けたものである。申立人Ａが巾員二五メートルの道路に面して換地が与えられて当然と考えているのは、同人の従前地が四三・二〇メートルに亘つて、新しい道路の敷地として被申立人に徴収されてしまう点、そして、前記「＜地名略＞、＜地名略＞」の土地が、全部この道路の敷地となつてしまう（疎乙第三号証）にもかゝわらず、被申立人の指定したところでは、五・四六メートルの巾における接触しか認められないのであつて、この点が理解できないからである。殊に「＜地名略＞、＜地名略＞」の土地に至つては、いわゆる飛び換地となつて道路の反対側の奥の方である六〇ブロツクに移されてしまつており（疎乙第一二号証）、被申立人の区画整理には整理の法則も、原則も認められないのである。
被申立人は「＜地名略＞」の土地所有者が南面道路を希望したので、これに応じたから申立人Ａの土地が狭くなり、且つ主要道路への接触巾が小さくなつたと主張するが、期様な、一方的な、いゝかげんな理屈があるだろうか。左様な申出があれば、申立人Ａに対する場合と同様に拒否すればよいではないか。或は、申立人Ａに対して行つたと同様にその者の地積を減らしてやればよいではないか。申立人Ａに対しては不利益を押しつけて、「＜地名略＞」の所有者には押しつけられないなどということは考えられないところである。この一事を見ても被申立人が「照応」を考えていないことが明らかである。
十七　同（二）（三七頁）の事実も、前に述べたとおり、元々同ブロツク内のＥ氏の同意無しで、被申立人の職員が提案したものであつたため結果実現しなかつたものである。
一括換地予定地の案を示された時に、弁護士高橋龍彦が同席したことは認めるが、満足の意を表わしたことはない。この案は当方の希望と地形が異つていたので、当日は返事を留保した上、本人である申立人Ａに検討させる旨を述べただけである。然し、これとても前に述べたとおり、従前地であれば五二室の貸室のできる地積であつたものが、四〇室しかできないこととの結論となつて、土地の利用効率が悪すぎるため拒わらざるを得なかつたのである。
その次の間口七・六四メートル案は、Ｅ氏が了解されなかつたので実現しなかつたのである。
右によつて、申立人Ａが従前地より良好な土地を取得しようとしているといつた被申立人の主張が、単に申立人Ａを誹謗するためのものであることが明らかとなつたと信ずる。
十八　同三、「本件通知、照会が不能を強いるものではないことについて」（四〇頁以下）について左のとおり認否する。
同三、（一）、（二）において、被申立人は、本件移転通知照会が行政処分に該当しない旨を主張する。然しなから、被申立人の「通知および照会」において前記の期限後は土地区画整理法第七七条六項の規定に基き東京都知事が移転工事を行うこととなりますので・・・・と述べているのを見れば明白な如く、この通知は「期限付移転工事直接施行の意思の通知」であつて、若し、期限内に任意移転のない時は、被申立人が工事を施行するにつぎ申立人等の従前の建物の使用収益を禁止する、そして被申立人の行う工事を受忍せよとて、受忍義務を課している命令行為の性質を有するものであるからやはり行政処分として抗告訴訟の対象となるのである。（同旨、大阪高裁昭和四一年一一月二九日、行裁例集一七巻、一三〇七頁）被申立人自らも、この通知書中に、通知に不服の場合は六〇日以内に建設大臣に審査請求し得る旨を明示して、右の法的性質を認めている。なお、移転するか否かを照会されれば、やはり、自ら移転の道を選ぶのが人情と思われる。申立人らも昨年の場合には、この方法を選んだところ、仮換地上に木造建築は許されないとの豊島区建築主事の見解で、建築申請が却下され已むなく耐火建築をすることとしたことは前回の書面で申述べたところである。ところで、被申立人は、本件仮換地上に建築の許されない木造建物を直接施行で移築するというのであるが、斯様な行為は区画整理に関して特例を認めていない建築基準法に悖る行為であつて、仮に直接施行で木造建物が建築できたとしても、それは建築基準法第九条による使用差止、取壊わしを受ける対象となるのであつて、被申立人が直接建築することも違法というべきである。


十九　同、三、（三）（四五頁）の記載事実について、被申立人の主張はこの部分について悪意に充ちている。即ち、自らの希望で従前地上の建物が建てられなくなつたのだから自業自得だと言つているに等しい主張だからである。申立人Ａは、被申立人の本件区画整理の進め方が余りにも一方的であり、又、秘密的過ぎるのを遺憾に思い、昭和五二年の審議会委員の選挙に立候補し、幸に当選した。ところで、前述した巾員二五米沿いの住民等から、換地が狭いので、近隣商業地域にしてほしい旨の願望が多かつたので、これを被申立人側職員に伝えたことはあつた。然し、申立人Ａが被申立人主張の協議会（疎第一〇号証の二）において主張した点は、折角、近隣商業地域になり、防火地域となつても、被申立人の日影条例適用が解除されないと、この地域の住民の希望するような土地の有効利用ができないので、近隣商業地域に指定されるときには第三種高度地区の指定の解除を同時に行つてもらいたい。
との点を担当者に質問しているのであつて、当然のことながら、区画整理地域内住民のために発言しているのである。申立人Ａ個人の利益を追及しているが如く被申立人が主張するのは、全くの偏見である。疎乙第一〇号証一、二（議事録）を一読して明らかな如く、申立人Ａは審議会委員として、本分を尽した討議をしているのである。
それにしても、被申立人の主張である「木造建物が建てられなくなつたのは自業自
得である」といつた主張の仕方は、
地方自治団体としてあるまじき姿勢である。
斯様な用途地域の変更が、経緯はともあれ決まつた以上、これを客観的に受けとめて、本件区画整理事業に当るのが筋である。斯様に用途地域の変更に伴う区画整理区域内の住民に対する補償も、木造建物ができない以上、補償金額においても、之に見合う計算を出さなければ「任意に移転せよ」といえない筈である。二十　同、第四「執行停止が公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあることについて」（四九頁乃至六四頁）に関しては、申立人等の執行停止が容認された場合に、被申立人の本件区画整理事業に或る程度の影響があるとは思う。然し、影響は極めて軽微なものである。その理由左の如し、
（イ）　申立人等に関する部分についての執行停止であるから、同じ五ブロツク内においてさえ、他の者には影響なく、事業は進行してゆくのである。従つて、同ブロツク内の「＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞」の各土地については事業が引き続き進行することになる。（ロ）　被申立人は、本件区画整理を六六のブロツクに分割して、＜地名略＞から＜地名略＞までを対象地として区画整理事業を行つている。（疎乙第一二号証）土地区画整理法八六条にいう工区が、本件の場合は一工区になつているのにもかかわらず被申立人が現に実行しているようにブロツク別に細分化して施行するのは如何かと思うけれど、本件被申立人の事業進行の方法を見ると、例えば、五ブロツクでは僅かに一〇名の者を対象として建物移転通知を発行しているのである。斯様な次第であるから、申立人等のブロツク以外に六〇ケ所も工事を行い得る機会があるのであつて、さしたる影響もないのである。
（ハ）　又、被申立人は、申立人等の建物が動かないと「＜地名略＞」の建物が動けないため巾員二五メートルの道路が二・五メートルを残してふさがれてしまうと主張するが、この二五メートルの道路なるものは未だ建設されている訳ではない。その上、被申立人の従前の主張によれば、昭和五五年六月一〇日以降は直接施行で、この建物を取り払つてしまうことができる筈であるから直接施行を行えば狭くなつたからといつて困ることは無い筈である。例え、この道路に建設機械が通るとしても、巾が一〇メートルもある建設機械などはないのであるから、之れ又、当面被申立人の事業に差支えは生じないのである。
（ニ）　被申立人は申立人等の本件土地に対する執行停止が行われると・・・前述した多額の資金を投下した本件事業の今後の進捗そのものを停止するこ
ととなり・・・（六三頁）
と、宛も本件区画整理事業そのものが停止されてしまうような大げさな表現をするのであるが、現に既に、昭和五〇年に右事業において移転通知の発せられた六〇、六二、六三、六四ブロツクについての直接施行もいまだに行つていないのであつて、（甲第一四、一五号証）これを見ても或る一部が停止されたからといつて、他も停止となるといつた関係では無いことが明らかである。又、多額の資金を投じたといつている点も、被申立人の疎乙第一〇号証一、二（議事録）によれば、被申立人の職員等が換地指定を決めては、被申立人の本庁に予算を求めて資金を取つている経緯が判明している。一方、この事業を執行される住民の側では、却つて、環境が悪化し住みづらいと意見を述べる者が多い状況である（甲第一〇号証）から、被申立人の職員らが、又別のブロツクについて予算を請求してゆけばよいのである。以上のように、執行停止になつてもさしたる支障はないのである。二　十一　同第五「回復困難な損害を避けるため緊急の必要がないことについて」（六四頁）に対して左のように述べる。
（イ）　先づ、被申立人の移転通知に従つて、本件従前地上の木造建物を移転、再築することは豊島区建築主事の認めぬところであるから、本件木造建物は取壊わして棄てる外ないところである。
そうであるとすると、申立人Ａの所有建物は、三棟であつて、その延面積は一〇七・六四平方メートルであり、昨年の木造建物の補償額が一平方メートル当り七五、〇〇〇円であつたから、本年は、一平方メートル当り金八万円として金八、六一一、二〇〇円となる。
又、申立人会社の建物は昭和五〇年七月現在の簿価で金一七、五四八、七九〇円となつていたので、これが差し当つての損失金となる（甲第一一号証））というのは、現在では、昀早この金額で再築できないからである。（ロ）　次ぎに、仮換地上に建築できるのは耐火構造の建物であるから、これを建築した場合の金利の負担を損害として計上しなければならない。何故ならば、申立人等は建築資金をもつていないからである。適例になるものとして、昨年申立人Ａが日本住宅公団に依頼して建築してもらうこととなつた鉄筋コンクリート造の建物から、一平方メートル当りの負担金利を計算し、これを本件木造建物の面積分に引き直してみることとする（甲第六号証二、割賦金総額等概算額について参照）勿論、日本住宅公団の金利であるから我国では昀も安い金利である（現在では、この金利も高く改訂された）。


右のとおりで申立人Ａの負担金利は金三三、四三五、四六〇円也、申立人会社の分は金六一、二一七、五八一円也となるのである。
（ハ）　又、現在、申立人Ａは三棟の本件建物を三名に賃貸し、一ケ月金九六、〇〇〇円の収入を得ており、又、申立人会社は、本件建物を六名の者に賃貸しており、この一ケ月の収入家賃は金四一二、〇〇〇円也となつている。この建物を取壊わして新たに貸家を建てた上賃貸できるまでの間の収入は零となるのである。建築期間は昨年の例から考えて略々一年間であるから、この間の収入減は申立人Ａの分は金一、一五二、〇〇〇円、申立人会社の分は金四、九四四、〇〇〇円也となる（甲第一二号証）。
（ニ）　右の外、従前の家屋の取壊わし費用、新しい建物の設計監理の費用、従前地から仮換地への植栽に要する費用等意外のところで経費を要するのが常である。そして、折角努力した結果、建物が完成した場合に入居者があるかどうか、これも判らず心労の種である。甲第一〇号証にもあるとおり、借家人としては、現在よりも生活環境が悪化すると考えており家賃も安くして欲しいとさえいつている状況なのである。
右のとおりであつて、現在判る範囲でさえ申立人Ａにおいて金四三、一九八、六六〇円、申立人会社において金八三、七一〇、三七一円の損害を生じることとなるのであつて、申立人等としては到底耐えることのできない金額になつてしまうのである。
以上
別紙（三）　意見書
右申立人の昭和五五年四月二四日付執行停止決定申立に対し、被申立人は執行停止の可否につき以下のとおり意見を陳述する。
申立の趣旨に対する答弁
一　本件申立をいずれも却下する。
二　申立費用は申立人らの負担とする。
との決定を求める。
申立の理由に対する答弁
第一　事実の認否
一　申立の原因第一項記載の事実は認める。ただし、「移転命令」とあるのは、正確には「建築物等移転通知および照会」（以下、「本件通知・照会」という。）であつて、本件通知・照会は申立人らに対し、建物移転を命令したものではない。
二　同第二項記載の事実は認める。
仮換地指定処分が違法であるとの主張は争う。
三　（１）同第三項（イ）第一段「先づ移転の・・・・・・・・・なつた点である。」までの主張は争う。
（２）　同第二段「すなわち、・・・・・・・・・状況である。」までの記載事実のうち、昭和四八年六月に縦覧に供された際の仮換地（正確には換地予定地である。以下「換地予定地」という。）が西側二五メートル幅の道路に間口一〇メートルに亘つて接続し、かつ地積も三五五平方メートルであつたとの点は否認する。右縦覧では、換地の位置と形状を表示したに止まる。
その余の事実は認める。
主張は争う。
（３）　同項（イ）第三段「これは・・・・・・・・・為されたのである。」までの記載事実は認める。主張は争う。
（４）　同項（イ）第四段「この仮換地によつて・・・・・・・・・となるのである。」までの記載事実のうち、申立人Ａの仮換地の減歩率が二八・五七パーセントであるとの点、及び右仮換地の容積率が四〇〇パーセントであるとの点は認める。その余の事実は否認する。
主張は争う。
（５）　同項（イ）第五段及び第六段「斯様に、・・・・・・・・・明らかである。」までの主張は争う。
四　（１）申立の原因第三項（ロ）第一段「次に・・・・・・・・・点である。」までの主張は争う。
（２）　同項（ロ）第二段「すなわち、・・・・・・・・・許されないのである。」までの事実は認める。
主張は争う。
（３）　同項（ロ）第三段「昨昭和五四年中に、・・・・・・・・・こととなるのである。」までの記載の事実のうち、昭和五四年中に、申立人らが本件土地の接続地につき仮換地指定処分を受けたとの点、右接続地上にあつた木造建物の移築を豊島区に申請したとの点、右接続地についても、従前地が準防火地域、住居地域であり、仮換地が昭和五四年二月一三日以降防火地域、同年同月三日以降近隣商業地域となつたとの点はいずれも認める。
その余の事実は不知。
（４）　同項（ロ）第四段「斯様に、・・・・・・・・・ものである。」までの主張は争う。
五　同第四項記載の事実は認める。
主張は争う。
第二　事件の経緯
一　東京都市計画池袋二丁目付近土地区画整理事業（以下、「本件事業」という。）の概要は次のとおりである（疎乙第一号証）。
（一）　本件事業の施行地区（以下、「本件地区」という。）は、国鉄池袋駅より北方約三〇〇メートル以北に位置し、本件地区の南端は、池袋駅付近を中心として施行した東京都市計画第一〇地区復興土地区画整理事業の第二工区（池袋西口付近）に接し、その北端は放射八号線（通称川越街道）に接し、その東端は通称平和通りに接した豊島区＜地名略＞及び＜地名略＞の各一部を包含する約二〇五、五五五平方メートルの区域である。
（二）　本件事業は昭和三九年度を初年度として昭和五八年度完了をめざすものである。
（三）　本件事業により整備される主な公共施設
１　都市計画街路補助第七三号線（以下、「補助第七一二号線」という。）　幅員
二五ないし二八メートル、延六二二メートル
２　都市計画街路補助第一七三号線（以下、「補助第一七一二号線」という。）
幅員一五ないし一八メートル、延長三六五メートル
３　区画街路
（１）　幅員一五メートルのもの　延長　三五〇・九メートル（２）　幅員八メートルのもの　延長　二、六二五・八メートル（３）　幅員五メートルのもの　延長　三、一三五・九メートル（４）　幅員四メートルのもの　延長　六一・五メートル
４　公園　二ケ所　面積　延べ約〇・二ヘクタール


（四）　本件事業に要する総経費は、二〇八億二三八一万六〇〇〇円であり、すでに現在までに投下した資金は、五七億六六〇〇万一〇〇〇円に及んでいる。
二　都市計画決定
本件事業は、昭和三九年四月一六日付建設省告示第一、二〇五号をもつてその施行すべき区域の都市計画決定が告示された。
三　事業計画の決定
被申立人は、右都市計画決定を受けて、昭和四〇年一月二一日本件事業の事業計画を決定し、同月三〇日、東京都告示第九三号をもつて、その旨を告示した。なお、その後、昭和四七年二月二八日付東京都告示第二一三号及び昭和四九年三月二三日付東京都告示第二九一号をもつて本件事業の事業計画を変更している。
四　換地の位置と形状に関する換地設計案
（一）　被申立人は、本件事業における土地区画整理審議会（以下、「審議会」という。）委員と施行者により構成される協議会において検討のうえ作成された換地設計についての案に基づき、まず換地の位置と形状に関する換地設計案を、昭和四八年五月二八日から同年六月一〇日までの間、関係権利者の閲覧に供した（これを「仮縦覧」という。）。そのうち、申立人Ａの換地の位置と形状は、疎乙第二号証（一図）のとおりであり、換地の面積等については触れていない。（二）　申立人Ａは、同年六月一日に、換地の位置と形状に関する換地設計案を閲覧し、同年六月二三日に右案に対する意見書を提出した。右意見書において申立人Ａは、おおむね次のようなことを述べた（疎甲第七号証の一及び二）。すなわち、従前の土地は一続きの土地であり、新設の二五メートル道路（補助第七三号線）に接しているにもかかわらず仮換地は二分されており照応の原則に合致しないから不服である。仮換地を二分することなく八メートル街路の南北の何れか一方に補助第七三号線に面して矩形に、または二分する場合は、何れも二五メートル道路（補助第七三号線）に面して矩形にして欲しいというものであつた。（三）　ところで、被申立人が、申立人Ａの所有する土地について疎乙第一号証のとおりの位置と形状にしたのは次の理由による。
すなわち、換地の位置と形状に関する換地設計案は、現状を考慮して設計されたものであるところ、申立人Ａの所有地は、公図のうえでは五筆の土地が一体となつているが、現況は、公道である通称平和通りにつながる建築基準法第四二条第二項の建築線（幅員三・六ないし四メートル、延長三二・八三メートル）がその真中に設定され、両側に居住及び共同住宅を建築し使用している（疎乙第二号証。）そこで、被申立人は右建築線に代わるべき幅員八メートルの区画街路を新設し、その両側に申立人Ａの換地と位置を定めたものである。
（四）　換地の位置と形状に関する前記換地設計案に対しては、申立人Ａの意見書を含め二四三通の意見書が提出された。
被申立人は右意見書を処理するために、昭和四八年七月二五日から同年一一月三〇日に至るまでの間、延べ一一回にわたり協議会を開催し、意見書の検討を行い、同年一二月一九日から同年同月二一日までの間、及び昭和四九年一月二八日から同年同月三一日までの間の二回にわたり、意見書に対する説明会を開いた。申立人Ａは、昭和四九年七月二四日に右換地設計案を閲覧し、同年八月一二日に右換地設計案に対する意見書を被申立人に提出した。右意見書における申立人Ａの意見はおおむね次のとおりであつた（疎乙第四号証）。
すなわち、申立人Ａの従前の五筆一続きの土地は、今回の換地設計案によれば南北に分断され、北側の土地は補助第七三号線に面しないし、南側の土地は台形であつたものが、換地の位置と形状に関する換地設計案で逆Ｌ字形にされ、さらに今回、補助第七三号線に面する部分は、一〇メートルあつたものが五・四六メートルと半分にされた。補助第七三号線に面する部分が一〇メートルであつても有効利用が妨げられるのに、更に地形悪化、しかも昀高減歩で承服できない。換地設計案を即時是正するよう要求するというものであつた。
その後、申立人Ａは、被申立人の第三区画整理事務所に来所し、今回発表された換地予定地では補助第七三号線に面する間口が五・四六メートルしかなく、前回発表された換地の位置及び形状に関する換地設計案における一〇メートルより狭くなり、換地の利用価値が低下したので困る旨主張した。
これに対し、右事務所では、確かに前回発表した換地図では、補助第七三号線に面する間口は、約一〇メートル程度あつたが周囲の権利者とも意見を調整する必要があり、また申立人Ａ所有の＜地名略＞の土地（以下、「本件従前地」という。）の現況を考え合せた結果、今回発表のような換地予定地とした。今回発表した換地予定地の方がより本件従前地に照応しているので形状の変更は困難であるが、換地予定地を交換するという形でならば検討の余地がある旨を説明した。申立人Ａは、右説明に対し、換地の交換について考えてみるとのことであつた。（五）　換地設計案に対しては、申立人Ａの意見書を含め、一三二通の意見書が提出された。
被申立人は、右意見書の処理のため、昭和四九年九月一〇日から昭和五〇年二月六日に至るまでの間、延べ一一回にわたり協議会を開催し、その間に検討の終つた＜地名略＞内の意見書提出者中、説明を必要とする二五名の関係権利者に対して、昭和五〇年二月一五日から同月一七日までの間、説明会を行つた。申立人Ａは、二月一六日の説明会に出席し、現在五筆の土地を一括使用していることを理由に一括換地を強く希望し、補助第七三号線に面した間口をせめて七・五メートル程度にして欲しい旨を要望した。
被申立人は、これに対して換地設計案における申立人Ａの換地予定地は現況に照応しており、一括換地はできないから換地設計案で了承してほしい旨を説明した。五　＜地名略＞の区域についての換地設計及び仮換地指定被申立人は、五で述べた換地設計案に基づき、本件事業施行地区のうち意見書の処理の終えた＜地名略＞の区域について、将来定めるべき換地計画の一内容となる換地設計を作成し、昭和五〇年三月二七日右換地設計を審議会に諮問し、右審議会からこれを承認する旨の答申を得た。


また、換地設計に基づく仮換地指定については、昭和五三年八月二三日右審議会に諮問し、同様にこれを承認する旨の答申を得た。
六　換地予定地の交換交渉
（一）　被申立人は、昭和五〇年七月九日に、申立人Ａに対して、申立人所有の＜地名略＞ほか三筆の土地（以下、「＜地名略＞ほかの土地」という。）と他の権利者の土地（＜地名略＞及び＜地名略＞）との換地交換について話をもちかけたが、申立人Ａは、換地設計案における換地予定地について納得していないことを理由に、右交換の話を拒否した。
（二）　申立人Ａは、昭和五三年五月半ば頃から、一－二ブロツク及び五ブロツクの権利者の意見書に基づき換地予定地の交換案を疎乙第五号証のように作成し、右ブロツクの権利者である申立外Ｄ、Ｃと折衝を行い、右両名の了承をほぼ得た上で、昭和五三年六月二〇日に右換地予定地交換案の提示を行つた。被申立人は、右換地予定地交換案は疎乙第五号証から明らかなとおり、申立人Ａの意見書の要望通りの一括換地となるものであるから、当然に申立人Ａの了承を得られるものと思い、申立人Ａとの折衝に当つた。
しかし、申立人Ａは、右換地予定地交換案を評価しながらも、若干の検討時間が欲しいとして回答を保留した。
（三）　被申立人は、昭和五三年六月二六日、（二）で述べた換地予定地交換案について申立人Ａの回答を求めたところ、申立人Ａは、右換地予定地交換案について設計士に相談したところ、一括換地では、建築上利用効率が低いとのことであるので一括換地では了承できないとして、右換地予定地交換案を拒否した。その際、申立人Ａから分割換地の方が建築上効率がよいから一－二ブロツクの＜地名略＞はかの土地の換地はそのままにして、五ブロツクの本件従前地の換地予定地の補助第七三号線に面する間口を拡大して欲しい旨の要望があつた。（四）　被申立人は、（三）で述べた申立人Ａの要望をふまえて、申立外Ｄ、Ｃと再び折衝して換地予定地交換案（疎乙第六号証）を作成し、右申立外両名の了承を得て、昭和五三年七月二九日に申立人Ａに右換地予定地交換案（疎乙第六号証）を提示した。
しかし、右案が申立人Ａが昭和五〇年二月一六日の換地設計案に係わる説明会で被申立人に強く希望した案に添うものであつたにもかかわらず、申立人Ａは、補助第七三号線に面する間口が七・六五メートルでは不十分であり、換地の位置と形状に関する換地設計案における一〇メートルの間口に戻してもらいたいと主張したので、右換地予定地交換案についても申立人Ａの了承を得ることはできなかつた。（五）　昭和五三年八月一六日、申立人Ａから、申立外Ｅ所有の土地（＜地名略＞）の換地予定地を五ブロツクの北東角（疎乙第七号証）にして欲しい旨の要望があつたので、被申立人は、申立外Ｅの意向を問い合せたところ、同人は、補助第七三号線から離れたくないということで、申立人Ａの要望は拒否された。（六）　その後も、申立人Ａから換地予定地交換の要望があつたが、これも他の権利者の了承が得られず、申立人Ａの要望どおりには実現されなかつた。
七　仮換地指定処分
（一）　被申立人は、昭和五三年一〇月三〇日付で、申立人Ａ所有の＜地名略＞ほかの土地につき仮換地指定通知処分を行ない、同年五月二一日付で建築物等移転通知および照会を行つた。
これに対し、申立人Ａは、同年九月二〇日までに＜地名略＞ほかの土地を明け渡し、右移転に伴う六五、四八〇、二五四円の損失補償金を受領した（疎乙第八号証一ないし三）。
なお、申立人Ａは、同年一二月二〇日建設大臣あて、右仮換地指定処分に対する審査請求を提起している。
（二）　被申立人は、昭和五四年七月二〇日、本件従前地に対する仮換地指定処分（以下「本件仮換地指定処分」という。）を行つた（疎甲第一号証の一及び二）ところ、申立人Ａは、建設大臣に対する審査請求を前置することなく（地方自治法第二五六条参照）、同年一〇月一五日、本件仮換地指定処分の取消を求める訴えを提起した（疎甲第三号証の一）が、右訴訟は昭和五五年四月七日に結審している。（三）　被申立人は、昭和五五年二月二五日、申立人両名に対し、同年六月一〇日までに仮換地に移転すべき旨の建築物等移転通知および照会を行つた（以下「本件通知・照会」という。）。
本件通知・照会に対し、申立人は同年三月二四日に審査請求を申し立て、さらに、本件執行停止の申立を行つてきたものである。
第三　本案について理由がないことについて
一　本案における申立人らの主張
本件執行停止申立事件の本案訴訟である建物移転命令取消請求事件（御庁昭和五五年（行ウ）第六〇号）の訴状によれば、本件通知・照会は次の点で違法であるという。
（一）　本件通知・照会の前提となる本件仮換地指定処分により指定された仮換地（以下「本件仮換地」という。）は昭和四八年五月二八日に仮縦覧に供された換地の位置形状に関する換地設計案において一たん照応するとされた換地予定地よりも劣悪なものであり、又本件仮換地指定処分は被申立人の恣意に基づくものである。（二）　本件仮換地は本件従前地と都市計画法上の地域地区を異にしているため、申立人らが現に所有する木造建築物を仮換地に移転することができないので本件通知・照会は申立人らに不能を強いるものである。しかし、右に述べた申立人らの主張は以下述べるとおり、いずれも理由がない。


二　本件仮換地指定が照応原則に違反していないことについて（一）　仮換地は従前地に照応しなければならないことはいうまでもない（土地区画整理法（以下「法」という。）第九八条第二項、同第八九条第一項）。ところで申立人Ａ所有の＜地名略＞他の土地と本件従前地とは公図上では地続きの一帯の土地であるが、公道に面しないいわゆる「めくら地」である。すなわち、右二つの土地の現況は右二つの土地を分割する幅員約三・六メートルないし四・〇メートル、延長約三三メートルの私道により公道である平和通りからの通路を確保し、右私道を建築基準法第四二条第二項により、道路位置の指定を受けることにより、右二つの土地は宅地としての利用が可能な状態であつた（疎乙第三号証）。かかる「めくら地」が区画街路に面するようになるのは、土地区画整理事業の目的からして従前地と仮換地とは照応してこそあれ、照応を欠いているということはない。ところが本件従前地はめくら地であり、一方仮換地は幅員二五メートルという
本件地区内昀大の道路である補助第七三号線に面し、
かつ北側は区画街路（八メートル）にも面しているのであるから充分照応しているというべきである。
右のように換地設計したのは申立人が従前から補助第七三号線に面した換地を強く希望していたところ、たまたま、五ブロツクに配置する他の権利者の換地予定地を配した結果、本件従前地の換地予定地を補助第七三号線に面するような形で配置することができることとなつたので、換地の位置、形状に関する換地設計案で疎乙第二号証一図のような換地予定地を仮縦覧に供したのである。ところが、四四七番の三の土地所有者から従前地の南面が道路であつたので、換地も南面道路にして欲しい旨の要望があり、被申立人は右要望を妥当なものと判断し、五ブロツク内の換地予定地を配置しなおしたところ、本件従前地の換地予定地は補助第七三号線に面する部分が狭くならざるを得なくなつたものであるが、被申立人は、それでもなお、本件従前地よりも換地予定地の方がすぐれたものであり、しかもそれは、申立人Ａの意向に沿い、かつ、有利な方向でなされたものであるから、照応原則に違反するものではないと判断した。
（二）　昭和四九年七月一七日に換地設計案を発表し、申立人Ａから同年八月一二日に意見書の提出を受けた後、被申立人は、第二・七で述べたとおり、申立人Ａの希望にできるだけ沿うべく、他の権利者の同意を得て換地予定地を交換すべく折衝にあたり、申立人Ａさえ同意すれば、申立人Ａの当初からの希望である補助第七三号線に面した一括換地予定地を得ることができたにも拘らず、建築上の利用効率が悪くなると称して、一括換地予定地になる換地予定地の交換案を拒否し、一転して今度は分割換地予定地を希望し、また、その後も分割換地予定地のままで、補助第七三号線に面する間口を、七・六五メートルにする案も拒否した（疎乙第九号証）。
右両案のうち、一括換地予定地となる案については、同案提示の際、同席した申立人らの訴訟代理人たる高橋龍彦弁護士も満足の意を表したものであり、また、間口を七・六四メートルとした案も、申立人Ａから、昭和五〇年二月一六日の意見書に対する説明会において出された要望に従つたものであり、右両案を拒否する申立人Ａの態度は、明らかに、本件区画整理事業において、従前地をはるかにしのぐ良好な換地予定地を得ようとするものであつて、到底、被申立人の許容できるものではない。
（三）　以上、要するに、本件仮換地指定処分は照応原則に違反するものではなく、ましてや、被申立人の恣意に基づくものでもないことは明らかである。三　本件通知・照会が不能を強いるものではないことについて（一）　本件通知・照会について、申立人らは移転命令と誤解しているようなので、本件通知・照会についてまず説明する。
土地区画整理事業の施行者は、仮換地若しくは仮換地について仮りに権利の目的となるべぎ宅地又はその部分を指定した場合（法第九八条第一項）、従前の土地について使用収益を停止させた場合（法第一〇〇条第一項）、又は公共施設の変更若しくは廃止に関する工事を施行する場合において、従前の宅地又は公共施設の用に供する土地に存する建築物その他の工作物又は竹木土石等（以下「建築物等」という。）を移転除却することが必要になつたときは、これらの建築物等を移転除却することができる（法第七七条第一項）。
ところで建築物等の移転除却の必要は、建築物等所有者の責に帰すべき事由によつて生じたものではなく、全く土地区画整理施行の必要から生じたものであるから、その移転除却の実施は、施行者の建築物等所有者に対する義務である。ただ法は、建築物等の所有者等に対して、所有者等が、相当期間内に移転又は除却する意思が有るか無いかを照会し、所有者等自身による移転除却の機会を与えることとしたものであり（法第七七条第二項）、建築物等の移転・除却通知および照会は、建築物等の所有者等に対して、建築物等の移転除却という作為義務を果すものではない。（二）　本件通知・照会は、法第七七条第二項の規定に基づき行われたものであり、申立人ら自からが、申立人ら所有の建築物等を昭和五五年六月一〇日までに移転する意思が有るか無いかを問い合わせたにすぎず、何ら申立人らに移転義務を負わせたものではない。従つて、本件通知・照会が、申立人らに不能を強いる法律行為であるとの申立人らの主張が失当であることは明らかである。（三）　なお、申立人らは、本件従前地が、準防火地域・住居地域であつたものが、本件仮換地では防火地域・近隣商業地域となつていることを問題としているので、この点について、以下述べる。
本件事業の進渉にともない、補助第七三号線沿い（一－二、五、六の各ブロツク）に換地が予定された権利者から、移転までに、用途地域及び容積率を変更して宅地の利用増進をはかつて欲しい旨の強い要望が出されていた。とくに本件事業の土地区画整理審議会委員である申立人Ａは、同審議会及び協議会においても、補助第七三号線沿いについて、近隣商業地域に指定し、第三種高度地区の指定の解除・日影条例の対象区域外にすることを強く施行者たる被申立人に求めていた（疎乙第一〇号証）。


被申立人は、右要望に応じるべく豊島区と協議したうえ、昭和五四年二月三日に用途地域の変更を、同年同月一三日に防火地域及び第三種高度地区の変更を告示した（疎乙第一一号証）。右告示により、補助第七三号線沿いの地域は、防火地域・近隣商業地域となつたものである。
従つて、右地域地区の指定替えによつて、申立人らが本件仮換地に木造建築物を新築できなくなつたとしても、それは自からが望んだ結果であつてこれをもつて、本件通知・照会の違法事由とすることは許されない。
第四　執行停止が公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあることについて
一　本件事業の目的と必要性について
（一）　本件地区は、池袋駅西口の繁華街に隣接した商住混在の密集地であり、豊島区内でも有数の高い人口密度を有し、本件地区内の家屋は木造ないし簡易耐火造りで密集しており、火災発生時には延焼の危険度が高いうえ、人車混合の細街路は日常通行のみならず、消防活動にも支障をきたしているのが現状である。現に、本件地区内の約半分の地域が震災時消防活動困難地域に指定されている。それ故に、本件地区において、火災発生時の延焼とりわけ地震による二次災害としての火災を効果的に防止するために、自然発生的に形成された街区の体系を改善し、計画的に公共施設を整備することが急務となつている。（二）　また、本件地区は池袋駅西口の繁華街に隣接していることから、池袋の副都心としての機能が拡大されていくことに対応せざるを得ない地区であり、それ故に現在の自然発生的に形成された街区・細街路のままでは現在以上に野放図で無秩序な街になつてしまうおそれが多大な地区である。
（三）　そこで、本件事業は、本件地区内の公共施設を整備改善し、宅地の利用増進を図ることにより、本件地区の火災等の災害に対する安全性を、池袋の副都心としての機能拡大への対応の中で実現することをめざすものである。その結果、本件事業が完成すれば、道路率・空地率（本件地区の総面積に対し、それぞれ道路・空地が占める総面積の割合）及び宅地の利用増進に伴う耐火建築物が増加することにより延焼阻止要因が増加し、また、道路が整備されることにより消防活動が強化され延焼の危険性が軽減されること等を通じて災害に対する安全性を強化できるのである。
二　本件事業により整備される公共施設の公共性について本件事業により整備される主な公共施設は第二・一で述べたとおりである。これらの公共施設の果すべき機能を以下述べる。
（一）　補助第七三号線・同第一七三号線について
補助第七三号線・同第一七三号線は
１　池袋西口と川越街道ないし山手通りを結ぶ街路として２　本件地区内に発生する交通を効率よく安全に幹線街路へ誘導する街路として３　通勤・通学・買物等に使用される地域サービス街路として
必要な補助街路であり、
１　通風・採光等生活上必要な空間として
２　火災延焼の防火線また避難及び救急活動のための通路を確保する防災用空間と
して
３　水道管・下水道管・ガス管等の都市住民の生活に不可欠な都市施設を収納する空間として必要な都市空間である。
これらの諸機能を有する街路はすでに一で述べたとおり従前本件地区には欠けていたものであり、補助第七三号線・同第一七三号線の築造により、本件地区の都市環境が向上されるものである。
（二）　区画街路について
区画街路は本件地区内に発生する交通を効率よく補助街路へ誘導する機能を有し、本件地区内の生活道路として必要不可欠なものであることはいうまでもない。また、区画街路も補助第七三号線・同第一七三号線について述べたところと同じく、本件地区にとつて必要な都市空間である。
従前の本件地区は、区道ですら行止まりのものもあり、まして私道は細く曲りくねり都市空間としての機能を担いうるものではなく、現に、本件地区では、下水道は区道部分に敷設されているに過ぎない。
さらに、本件地区内の土地は、公道に面しないいわゆる「めくら地」が多く（疎乙第一二号証）、現に申立人Ａ所有の土地も「めくら地」であり、その所有地の中央に建築線としての私道を設けないと宅地として充分な利用ができない土地である。それ設に、本件事業により区画街路が整備されることは本件地区の都市環境を向上させるものである。
（三）　公園は、憩いの場所、災害時の一時避難場所等として多くの機能を持つ都市にとつて必要不可欠の施設である。ところが、本件地区内には従前、公園は全く存せず、本件事業により公園が設置されることは、本件地区の都市環境を向上させることは自明の理である。
三　本件事業における本件仮換地の指定及び建築物等の移転の方法（一）　被申立人は本件事業が本件地区にとつて必要不可欠なものであることにかんがみ、本件事業を効率的に進渉させるべく次のような事業の進行方法をとつている。
すなわち、換地予定地の各ブロツクごとに仮換地の指定を行ない、仮換地（仮権利地）の効力の発生する日ないし従前地につき使用収益を停止する日を一定期日に定め、従前地上の建築物解体移築を同時に行うという手法をとつている。かかる手法をとることにより建築物の解体が終つた従前地をすみやかに事業計画が予定する街区に造り替え、建築物の移築を行うことが可能となり、権利者の使用中断を昀少限度におさえることができるのである。
（二）　本件仮換地が含まれている五ブロツクについても、同ブロツクに換地予定地を与えられることになつたすべての権利者に対して昭和五四年七月二〇付で、仮換地（仮権利地）の指定の効力が発生する日を同月三〇日とする旨の仮換地指定を行つている。
四　本件通知・照会の効力を停止することが公共の福祉に重大な影響を及ぼすこと
について
本件事業は、一及び二で述べたように、非常に公共性の強い事業であり、本件事業の早期完成は、本件地区とつて必要不可欠なものである。以下、仮りに本件通知・照会の効力が停止されたとすると、どのような影響がでるかを具体的に述べる。
（一）　補助第七三号線について


本件従前地は、その一部が補助第七三号線の予定地内にあり、申立人らは補助第七三号線の予定地内に三棟の建築物を所有している（疎乙第三号証）。従つて仮りに、本件通知・照会の効力が停止され、昭和五五年六月一〇日を徒過した後も、被申立人が申立人らの建築物を本件仮換地上へ移転することができなくなると、補助第七三号線は、この部分において長さ約一七メートルにわたつて幅員を約一〇メートル失わざるを得なくなる（疎甲第一号証の一・三枚目仮換地位置図）。さらに、本件従前地の北西に隣接し、その全体が補助第七三号線の予定地内にある＜地名略＞の土地の換地予定地の大部分が、本件従前地内にあることから、右＜地名略＞の土地上にある建築物もまた移転することができず、補助第七三号線の予定地内に残らざるを得なくなつてしまう（疎甲第一号証の一、三枚目仮換地位置図）。
その結果、補助第七三号線はこの地点で、二五メートルの幅員中約二・五メートルを残してふさがれてしまうのであつて、補助街路としての役割を全く果さないものとなつてしまうのである。
（二）　区画街路について
五　ブロツクの北側の区画街路もまた補助第七三号線につながる部分において、八メートルの幅員のうち約二・五メートルないし約一・五メートルを失い、その機能を充分に果せなくなる（疎甲第一号証の一、三枚目仮換地位置図）。
（三）　五ブロツクの街区の造成
申立人らの建築物を移転することができなくなることの結果、五ブロツクの街区の造成そのものもできなくなり、さらに、五ブロツクの街区の造成を待つて、仮換地指定・建築物の移転を行うとしている未着手部分の手続もまたとまらざるを得なくなり、三で述べた手法そのものが実行不能となつてしまう。以上（一）ないし（三）で述べたことから明らかなとおり本件通知・照会の効力を停止することは、前述した多額の資金を投下した本件事業の今後の進渉そのものを停止することとなり、本件事業の早期完成が健全な都市環境整備上・必要不可欠な本件地区にとつて、たえがたい損失を及ぼすものである。従つて第三でも述べたとおり本件通知・照会によつてさしたる損害も蒙るおそれのない申立人両名のために、本件事業の進渉が差し止められることは、公共の福祉に重大な影響がある場合にあたるというべきである（東京高裁昭和二八年三月二五日決定、行集一四巻六六四頁）
第五　回復困難な損害を避けるため緊急の必要がないことについて申立人らは、申立人らが、その所有する建築物を昭和五五年六月一〇日までに任意に移転しないときは、（１）右建築物を喪失し、（２）右建築物から家賃収入を失い、また、（３）鉄筋コンクリート造の建物を新築するため莫大な出費を強いられることになると主張する。
しかしながら、建築物等の移転通知照会に後続する具体的な執行が仮換地への移転を予定しているときは建築物等の所有にとつて、回復の困難な損害が生じないことは、営業利益の減少がある場合を含めて判例も認めるところであり（神戸地裁昭和三二年一月三一日決定・行集三巻六号一三〇〇頁、東京高裁昭和三八年三月二五日決定・行集一四巻三号六六四頁、福井地裁昭和二八年七月一四日決定・行集四巻七号一七七一頁）、本件通知・照会もまた、仮換地への移転を予定するものであり、回復困難な損害を生じるものではないことは明らかである。なお、念のため、申立人らが主張する損害がないことについて、以下述べる。一　申立人らは、その所有する建築物を喪失しないことについて本件通知・照会で定められた期限である昭和五五年六月一〇日までに申立人らが、その所有する建築物を自から移転しないときは、第三・三・（一）で述べられたとおり、被申立人は、その本来的義務の履行として、右建築物を本件仮換地に移転するだけであつて、右建築物を除却する訳ではない。従つて、被申立人が右建築物を仮換地へ移転した後は、申立人は仮換地上に右建築物を所有することになるのであつて、右建築物を喪失することはない。
二　家賃収入については補償が行われることについて
申立人ら所有の建築物を本件従前地から、本件仮換地へ移転する間、申立人らは、家賃収入を失うが、これについては、被申立人は土地区画整理事業損失補償基準等に基づき、当該移転期間に応ずる賃貸料相当額から、当該期間中の管理費相当額及び修繕費相当額を控除した額を補償するものであり、申立人らには現実の損失は発生しない。
三　鉄筋コンクリート造の建物の新築について
すでに第三・三・（一）で述べたとおり、権利者の従前地上の建築物等を仮換地へ移転するのは、本来的に被申立人の義務であるから、申立人自からがその所有建築物を移転すべき義務はなく、従つて、本件通知・照会により本件仮換地上に鉄筋コンクリート造の建物を建築すべき義務を負うものではないことはもちろんのことである。
また、将来申立人らが本件仮換地上に建築物を新築する際に、建築基準法上の現制によりめ耐火構造の建築物を建築しなければならないとしても、第三・三・（三）で述べたように、都市計画法上の地域・地区の変更を望んだのは申立人ら自身であつて、被申立人は右要望の実現に協力したものであり、申立人らが身から招来した結果に他ならない。
このような場合は、回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるときに該当しないというべきである。
第六　結語


主　　　　文
一　原決定中、原決定別紙被担保債権・請求債権目録１の（２）及び３の（２）記載の債権に関する部分を取り消す。
二　本件競売申立て中、右取消に係る部分を東京地方裁判所に差し戻す。
理　　　　由
一　抗告人は、「原決定中、原決定別紙被担保債権・請求債権目録１の（２）及び３の（２）記載の債権に関する部分を取り消す。抗告人の申立てにより、原決定別紙被担保債権・請求債権目録１の（２）及び３の（２）記載の債権の弁済に充てるため、原決定別紙担保権目録記載の抵当権に基づき、原決定別紙物件目録記載の不動産について、担保権の実行としての競売手続を開始し、抗告人のためにこれを差し押さえる。」との裁判を求め、その理由として、別紙「抗告の理由」記載のとおり主張した。
二　当裁判所の判断
１　本件記録によれば、抗告人は、平成元年一月一三日原裁判所に対し、原決定別紙被担保債権・請求債権目録記載の債権の弁済に充てるため、原決定別紙担保権目録記載の抵当権の記載のある抵当証券を提出し、抵当証券上の弁済期が未到来の債権については、失権約款により期限の利益を喪失したと主張して、原決定別紙物件目録記載の不動産について競売の申立てをしたところ、原裁判所は、同月二三日既に抵当証券上の弁済期の到来している原決定別紙被担保債権・請求債権目録１の（１）、２及び３の（１）記載の債権（以下番号により特定する）については、競売手続を開始したが、その余の債権については、抵当証券に記載された弁済期が未だ到来してなく、また、抵当証券に失権約款の記載がないため、失権約款による期限の利益の喪失を主張することもできないとして、失権約款による期限の利益の喪失の有無について審理判断することなく、弁済期の未到来を理由に競売の申立てを却下したことが認められる。
２　しかしながら、原審の右判断のうち、抵当証券に失権約款の記載がないため、失権約款による期限の利益の喪失を主張することはできないとして、右主張について判断することなく、弁済期の未到来を理由に競売の申立てを却下した部分は、是認することができない。その理由は次のとおりである。<要旨>抵当権を実行するには、実体法上は、抵当権と被担保債権が存在し、かつ、被担保債権について弁済期</要旨>が到来していることが必要であるが、民事執行法は、抵当権実行としての競売の申立ての要件としては、同法一八一条一項または二項の所定の文書（以下「法定文書」という）の提出をもって足り、これらの実体法上の要件の存否は、債務者、所有者の側からの執行異議等の申立てをまって審理判断すべきものとしている。したがって、競売の申立ての段階においては、それ以上に実体法上の要件の存在について立証することを要しないが、このことは、本件のように法定文書に被担保債権の弁済期の記載がある場合であっても基本的には異ならない。
もっとも、法定文書に弁済期の記載があり、その弁済期が未到来である場合には、法定文書自体から実体法上の要件が具備していないものと認められるから、原則として競売の申立ては却下されるべきものといわなければならない。しかしながら、そのような場合においても、申立人が、法定文書記載の弁済期が失権約款等により実体法上変更され現に到来していることを主張立証したときには、法定文書の記載が補正され、弁済期についての実体法上の要件の不備がないものとして取扱うのが相当であると解する。被担保債権の弁済期到来は、抵当権実行の実体法上の要件であることは前述のとおりであるが、民事執行手続においては、抵当権実行としての競売開始の要件として申立人が提出すべき法定文書には、必ずしも被担保債権の弁済期の記載がないものが含まれており、殊に実務上最も多く法定文書として提出される土地または建物の登記簿謄本には、原則として弁済期の記載はなされていない。民事執行法が競売開始の要件として、そのような文書の提出をもって足りるとしているのは、競売の申立て自体に弁済期到来の主張が含まれており、簡易迅速であるべき競売開始手続としては、その立証は必ずしも要しないとの考え方に立っているからであると解される。弁済期到来の実体法上の要件と法定文書との関係がそのようなものであることを前提として考えると、法定文書に偶々弁済期の記載があり、その記載からすれば、弁済期が未到来であるからといって直ちに競売の申立てを却下し、申立人に弁済期到来に関する法定文書の作成手続を求めることは相当でないと考えられる。殊に、抵当証券が発行されている抵当権の場合に、法定文書上弁済期変更の手続を要求するとすれば、抵当権設定者等が、任意にその変更に応じないときには、右変更手続に日時を要するため、実体法上抵当権を実行しうる権利を有しているにも拘わらず、抵当証券法三〇条に定める三か月以内に競売の申立てをなしえない結果、裏書人に対する遡及権を喪失する場合も生じるのである。それ故、申立人において、法定文書上の弁済期が実体上変更され、変更後の弁済期が既に到来していると主張する場合には、競売開始手続の中でその立証を許した上、競売開始の許否を決定すべきものである。なお、民事執行法は、抵当権の実行としての競売開始の要件として、法定文書の提出を要するものとし、またその提出をもって足りるとしているが、抵当権実行手続は強制執行手続と異り、実体上の権利の存否についても、執行手続の中で審理判断される制度になっているのであるから、競売開始手続において、抵当権実行の実体法的要件を満さない弁済期の記載のある法定文書について、これを補正補完し、もって競売開始の手続上の要件を満たそうとする実体法上の立証を許すことは、必ずしも競売手続の制度にとってなじまないものということはできない。
そこで、これを本件についてみると、１の（２）および３の（２）の債権については、抵当証券上の弁済期が到来していないことは明らかであるが、抗告人は、右弁済期は、失権約款により期限の利益を喪失し、既に到来するに至ったものと主張しているのであるから、それが立証されれば、競売手続は開始されるべきものである（もっとも、３の（２）の債権については、本件においては後順位配当権者が存するので、利息金と同一の利率による範囲内でしか、優先権を認めることはできない）。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告は、「特許庁が、同庁昭和五五年審判第一九二一三号事件について、昭和五九年九月一二日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求めた。
二　被告は、主文同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
１　原告は、次の登録商標（以下、「本件商標」という。）につき商標権を有する。
出願　昭和四八年五月七日
出願公告　昭和五〇年一〇月四日
登録　昭和五一年九月六日
登録番号　第一二一五九六六号
構成　「美創」の漢字を縦書したもの（別紙商標公報記載のとおり）指定商品　第二六類　印刷物（文房具類に属するものを除く）、書画、彫刻、写
真、これらの附属品
２　被告は、原告を被請求人として、昭和五五年一〇月二七日、特許庁に対し、本件商標につき商標登録の取消の審判の請求をした（昭和五六年一月二三日同登録）。特許庁は、これを同庁昭和五五年審判第一九二一二号事件として審理した上、昭和五九年九月一二日、「登録第一二一五九六六号商標の登録を取り消す。」との審決をし、その謄本は、同年九月一二日、原告に送達された。
二　審決の理由の要点
１　本件商標の出願日、登録日、登録番号、構成、指定商品は、前項１に記載のとおりである。
２　請求人（被告）が本件審判の請求をするについて利害関係を有するかどうかについて判断するに、請求人は「美創」の文字を横書きしてなる商標を、第二六類「印刷物（文房具類に属するものを除く）書画、彫刻、写真、これらの附属品」を指定商品として出願（昭和五五年商標登録願第七七一〇一号）したところ、本件商標を引用されて拒絶理由通知書が発せられ現在審査中であることが、職権により調査したところ判明した。したがつて、請求人は本件審判請求について利害関係を有するものと認める。
３　そこで、本案について審理するに、被請求人（原告）が本件商標の使用の事実を立証するために提出した乙第一ないし第一一号証（本訴における甲第八ないし第一八号証）は、いずれも建物の外観パース（透視図）の青写真である。ところで、建築の設計を依頼した場合、設計者と施主との交渉に当たつて、設計者が施主に建物全体に関する概念を植えつける必要から、一般に配置図、平面図、立面図、透視図（パース）等が交渉用図面として準備される。中でも透視図（パース）は建物を一般の人に理解させるのに最もよい図面であつて、これは正確に誇張のないように美しく書かれるのが普通である。そして、右乙第一ないし第一一号証（前同）の青写真は、いずれも前記した設計者と施主との交渉用図面のうちの透視図（パース）とみるのが相当であり、これは設計というサービスに付随するもので、本件商標の指定商品について使用しているものとはいい得ないものである。なお、被請求人は右乙第一ないし第一一号証（前同）及び同第一五号証（本訴における甲第二四号証）は、第二六類における絵画又は写真であると主張しているが、絵画又は写真として販売されている事実を立証していないので、この主張を認めることができない。
次に、乙第一三号証（登録第四七七七四一号意匠公報、本訴における甲第二五号証）に示す家屋用塔を第二六類彫刻として製作し、販売しているとの被請求人の主張についても、そのような事実を立証していないので認めることができない。また、乙第一六号証（請求書写、本訴における甲第二八号証）、同第一七号証（見積書写、本訴における甲第二七号証）については、本件商標の指定商品中のどの商品について使用しているのか不明であり、本件商標の使用を立証するものとはいい難い。
さらに、建築に係る書籍の発行計画が本件審判請求前に完了しているとの被請求人の主張については、現在に至るも証拠の提出がないので、これも認められない。してみると、被請求人提出の乙号各証は、いずれも本件商標をその請求に係る指定商品について、本件審判の請求の登録前三年以内に日本国内において商標権者が使用していたものであることを証明しているものとはいえない。４　したがつて、本件商標は、商標法五〇条により、その登録を取り消すべきである。
５　なお、被請求人は、本件商標の使用を立証するため、【Ａ】外一名の証人尋問を申請しているが、本件商標の使用について判断すべき重要な影響を及ぼす物証においてこれが認められない以上、証人尋問のみでは到底その使用を認定しえないので、同人に対する証人尋問はその必要を認めることができない。
三　審決を取り消すべき事由
１　被告は本件審判を請求する審判請求権を有しない（取消事由（１））。（一）　被告が本件商標に対し本件審判を請求した理由は、被告が「美創」の文字を横書きしてなる商標につき商標登録願（昭和五五年商標登録願第七七一〇一号）をし、特許庁がこれに対し本件商標を引用して拒絶理由通知書を発したというところにあつて、その余の理由は皆無である。しかし、本件商標が排除されれば被告出願の商標が当然商標登録されるという論理は成立しない。商標登録される可能性はあるとしても、可能性は不十分な確実性であつて現実に充足された確実なものではない。仮りに被告出願の商標が登録され、商標権が設定されるとしても、被告がこれを行使する確実性すなわちその商標を使用する確実性はない。被告はその商標を使用する指定商品に付いて全く業務をしていない。あるいは、被告が商標権取得後これを他に譲渡することは推測できないことではないが、商標権取得後の譲渡を目的として商標登録出願をすることは、商標法二条一項、三条一項に違背する行為であり、商標法が容認するところではない。
被告自身がその指定商品についての業務を現実にしていないのに本件商標の取消審判を請求することは、衡平の観念を甚だしく失するのみならず、国家公権力の発動を要求するにつき全く理由を欠くものであつて、国家が右審判の請求に対し公権力を発動するいわれがない。
（二）　審決の理由の要点２の判断は、論理を穿つておらず、論旨不成立に堕し、当然取り消されるべきものである。
２　原告は、本件商標をその商標権取得後引き続き現在に至るまで十分に使用している（取消事由（２））。


（一）　原告は、建築設計、工事監督、建築請負を業務とし、ことに美術建築の設計、施工を主たる目的とし、その設計、図面には、本件商標を付して有償譲渡し、「美創」の設計、図面と銘打つて業界に進出し、業者及び需要者に好評を受けている。原告は、不特定多数人が任意に選択し使用し得るために、右建築の設計、図面を著作物として作成し、それらに本件商標を付して不特定多数人に対する有償譲渡をし、あるいは、本件商標を付した著作物を不特定多数人に展示している。原告は、登録第四七七七四一号意匠権（昭和四八年三月二九日出願、昭和五三年一月三一日登録、意匠に係る物品「家屋用塔」）を有し、この彫刻品に本件商標を付して玩具商等に販売し、これを玩具商の店舗屋上等に据え付ける施行をし、その設計、図面及び写真を他人に有償譲渡している。また、原告は、原告の設計、図面を集録説明した図書の刊行にも現実に従事していたものであつて、それらの商標使用行為及びその余の事実行為は、本件審判の請求の登録前三年の間に連続して多数行われた。
本来、商標の使用とは、商標法二条三項各号に規定された行為であり、これらの行為のいずれか一つが商品に対してされれば、商標の使用という法律概念をすでに充足しているということができる。およそ、商品には、食料品や菓子のように日常性の商品と専門書籍ないし建築材料のように専門的、特殊的、非日常的な商品とがあり、日常的商品は市場に大量供給できることが多いが、専門的、特殊的、非日常的な商品は、不特定多数人すなわち市場を取引の対象として大量に供給されるものではなく、時には全く市場に供給できない場合もありうる。大部分の新商品のごときは市場にほとんど供給できない状態において終息するといつても過言ではないのが実情である。しかしながら、それであつても商品ということができるのであり、それに商標が付してあれば、商標を商品に使用しているにほかならない。換言すれば、商品とは商品という文化観念に適合する物品であつて、譲渡、生産、加工、証明等において有償行為の対象となる性質を保持し得るものである。故に、商標法上の商品に商標を使用したといえる法律観念の最低限度の対象は、文化観念上商品ということのできる対象に商標を付して有償行為により不特定多数人に供給できる状態を業務上保持しているときは、商品に対して商標を使用しているものと断定でき、実際に市場において販売したかどうかを問わないとするを至当とする。これを本件商標の使用に当てはめるならば、前記の建築の設計、図面、写真、彫刻は著作物であつて、これらの著作物は経済取引の対象である商品であることは疑いを容れる余地がない。原告が右商品の生産、加工、証明、譲渡をすることを業としていることも明確な事実である。建築請負業務において設計図面の全部又は一部は有償譲渡の対象であり、文化観念としての商品であることに疑いはない。価格の低い場合であつても百万円前後、高い場合は数百万円、数千万円以上に達する設計図面をサービスをもつて譲渡することは不可能である。原告の業務は、建設業、環境設備業にほかならず、設備業である配管工事や冷暖房工事は、工賃手間賃を受取るとともに、工事に使用する各種の管や冷暖房機械器具を注文者に有償譲渡するものであつて、これらの管や冷暖房機械器具が商標法上の商品であることは多言を要しない。よつて、原告が外観図その他建築用設計図を譲渡、生産、証明するについて本件商標を使用してした有償行為は、原告の業務とその規模とに徴し、本件商標の使用に当たることは一点の疑う余地がない。
なお、原告が本件商標を使用して建築設計図の書籍発行の準備行為をしていたことは、商標法五〇条二項ただし書の正当な理由に該当する。（二）　審決は、その理由の要点３において、「建築の設計を依頼した場合」についての右建築の設計、図面、写真、彫刻に対する本件商標の使用を判断しているが、原告はこのような主張をしていない。原告の主張は右（一）に述べたとおりであつたのに、審決はこれを「建築の設計を依頼した場合」に論拠をすり変えたものであり、その余の原告主張事実についても判断を誤つた違法がある。しかも、審決は、原告が申請した人証の採用をせずにおいて原告主張事実の立証がないとした採証法則の無視がある。したがつて、審決は違法として取り消されなければならない。
第三　請求の原因に対する認否、反論
一　請求の原因一、二の事実は認める。同三１のうち被告が原告主張の商標につき商標登録願（昭和五五年商標登録願第七七一〇一号）をし、特許庁がこれに対し本件商標を引用して拒絶理由通知書を発したことは認める。同２のうち原告が建築設計、工事監督、建築請負を業務とし、ことに美術建築の設計、施工を主たる目的としていることは認める。その余の主張は否認する。
二　審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由はいずれも失当である。
１　取消事由（１）について
出願に係る商標につき引用の登録商標の存在により登録を受けることができない状態にある場合、右商標登録出願人は、その引用登録商標に対し登録取消の審判を請求するについて正当の利益を有している。したがつて、被告が本件審判を請求するについて正当の利益を有することは、原告主張事実から明らかである。
２　取消事由（２）について
原告主張のとおり、原告は建築設計、工事監督、建築請負というサービス業を営むものであり、商品の製造又は販売を業務ないし事業目的とはしていない。原告主張の建築用設計図面が建築請負業というサービス業務に付随するものであることは明白である。商標法上の商品とは市場における流通性と量産可能性がなければならず、原告の建築設計図面がこのような要件を充足するものであるとは認め難い。原告主張の家屋用塔は不動産の一部であるとしか考えられず、商品区分第二六類の彫刻には該当しない。
原告は、本件審判請求の予告登録日においてはもとより現時点においても建築用書籍の出版をしていない。自己の都合による遅延とか準備中というだけでは、商標法五〇条二項ただし書の正当な理由があるとはいえない。
第四　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因一、二の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、原告主張の審決取消事由について判断する。
１　取消事由（一）について


被告が「美創」の文字を横書きしてなる商標につき商標登録の出願（昭和五五年商標登録願第七七一〇一号）したところ、本件商標を引用されて拒絶理由通知書が発せられた事実は当事者間に争いがない。右事実によれば、被告は本件商標の存在によつて直接不利益を被る関係にあるから、本件審判を請求するにつき法律上正当な利益を有する者に当たることが明らかである。原告が取消事由（１）において主張するところは独自の見解であつて採用することができない。
２　取消事由（２）について
成立に争いのない甲第八ないし第二三号証、第二七、第二八号証、第三三号証及び原告代表者尋問の結果によれば、原告は、昭和四六年三月に設立された株式会社（当初の商号は株式会社マツダ美創）であつて、建築設計、工事監督、建築請負を業務とし、ことに美術的建築の設計、施工を主たる目的とするものであること（原告の業務内容については当事者間に争いがない。）、このような建築の設計、施工は、いずれも顧客の注文によりこれを行うものであり、設計を含む工事請負の場合設計料は工事費総額の三ないし五パーセントであつて、工事費とは区分して計上されるものであること、原告は、これらの注文により作成した設計図や外観図のうちデザイン的要素の多い店舗等のものはこれを保管しているが、この場合のほかに、あらかじめ各種のデザイン的要素の多い店舗等の設計図や外観図を作成して保管しておき、これを工事請負を注文するであろういわゆる見込客に示して請負契約締結促進のための手段としており、顧客の方で欲すれば右の図面の写しを実費程度の対価でもつて譲渡していること、原告は、原告作成にかかる右の設計図や外観図に、丸形の枠内に「美創」の漢字を縦書きにし、その右肩部に「Ｒ」の英文字を小さく記した標章を付し、また、原告がその業務につき使用している見積書、請求書にも右標章を付していることが認められる。
右認定の事実によれば、原告が店舗等の建築設計、施工の注文を受けて設計図や外観図を作成し、これを注文主に提供するのは、原告が業とする建築設計という役務（サービス）の提供そのものとしてであり、また、原告があらかじめ作成しておいた設計図や外観図の写しを見込客に対し実費程度の対価でもつて譲渡しているのも、原告が業とする建築設計、施工という役務の提供の一環としてであることは明らかである。このように、提供される役務の提供またはその一環として譲渡される右図面をもつて商標法上の商品ということはできない。したがつて、右図面に付されている前示認定の美創の文字を含む標章は、原告が業として提供する建築設計、施工という役務を他者の提供する役務から区別するための標識（いわゆるサービス・マーク）として機能しているものというべきであつて、右標章の使用をもつて商標としての使用ということはできない。前示認定の見積書や請求書に右標章を付して使用している行為も、同様に、商標としての使用ということはできない。原告は、原告の有する登録第四七七七四一号意匠に基づいて製作された家屋用塔の彫刻品は著作物として経済取引の対象となる商品であると主張するが、原告代表者尋問の結果によれば、右塔は店舗建築に際しその屋上部分として構築される不動産の一部分としての塔であることが認められ、これをもつて商標法上の商品ということができないだけでなく、この塔自体に本件商標が付された事実は本件全証拠によつても認めることができない。原告の右主張は失当である。また、原告は右家屋用塔の写真を商品として販売し、原告作成の設計図、外観図を集録した書籍を発刊したと主張するが、本件証拠上これを認めることができない。更に原告は、右書籍発刊の準備行為をしていたことは商標法五〇条二項ただし書の正当な理由に該当すると主張するが、特段の客観的事情の主張はないので、右のような商標権者の側の主観的事情のみをもつて右の正当な理由とすることができないことは明らかである。
その他本件全証拠によつても、原告主張の原告が本件商標をその指定商品について本件審判請求の登録がされた昭和五六年一月二三日前三年以内に日本国内において使用した事実はこれを認めることができないから、これと同旨の判断をした審決は正当である。
なお、原告は、特許庁審判官が本件審判事件において原告が申し出た人証を採用しなかつたことは違法であると主張するが、審判官が原告（被請求人）の提出した書証を合理的に判断して十分な心証を得、この心証に基づいて右人証の取り調べを不要と判断したものであることは、前示当事者間に争いのない審決の理由の要点の記載、原告の撮影した広告用写真であることに争いのない甲第二四号証、前掲甲第八ないし第一八号証、第二七、第二八号証及び弁論の全趣旨により明らかであるから、審判官が原告申出の人証を採用しなかつたことが違法であるということはできない。
３　以上のとおりであるから、審決にこれを取り消すに足りる違法な点はない。三　よつて、原告の本訴請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　瀧川叡一　松野嘉貞　牧野利秋）
別紙
＜１２５５７－００１＞


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告
１　被告法務大臣が昭和五一年七月二三日付で原告に対してした出入国管理令四九条一項による異議の申出が理由がないとする裁決を取り消す。２　被告東京入国管理事務所主任審査官が同月二六日付で原告に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告ら
主文同旨
第二　原告の請求原因
一　原告の地位及び退去強制手続の経過
原告は、昭和二三年一二月一三日東京都昭島市において韓国人父Ａと同母Ｂの三男として出生し、一七歳の時の昭和四一年一〇月二八日東京地方裁判所において、同年三月一九日に犯した殺人や窃盗等の罪により、懲役五年以上一〇年以下に処する旨の判決の言渡しを受けた。右判決は同年一一月一二日に確定し、原告は、松本少年刑務所の外、横浜、府中及び八王子医療の各刑務所で服役したが、服役中に「日本国に居住する大韓民国国民の法的地位及び待遇に関する日本国と大韓民国との間の協定」（昭和四〇年条約第二八号。以下「地位協定」という。）一条及び「日本国に居住する大韓民国国民の法的地位及び待遇に関する日本国と大韓民国との間の協定の実施に伴う出入国管理特別法」（以下「特別法」という。）一条に定める永住許可の申請を行い、昭和四三年五月二九日その許可を受けた。その後、原告は、府中刑務所に服役中の昭和五〇年六月二三日東京入国管理事務所（以下「東京入管」という。）入国審査官から特別法六条一項六号所定の退去強制事由に該当するとの認定を受け、更に昭和五一年六月一〇日東京入管特別審理官から右認定に誤りがないとの判定を受けたので、被告法務大臣に対し特別法七条、出入国管理令（以下「令」という。）四九条一項による異議の申出をしたが被告法務大臣は昭和五一年七月二三日右異議の申出が理由がないとする裁決（以下「本件裁決」という。）をし、被告東京入国管理事務所主任審査官（以下「被告主任審査官」という。）は同月二六日原告に対しその旨の通知及び退去強制令書発付処分（以下「本件退令処分」という。）をした。
二　しかし、本件裁決及び本件退令処分は左のとおり違法である。
１　違法性その１（国籍誤認）
朝鮮人は明治四三年の韓国併合に関する条約（いわゆる日韓併合条約）により日本国籍を取得しており、日本が今次大戦に敗れた後もその法的地位に変化はなかつた。その後昭和二七年四月二八日に「日本国との平和条約」（以下「平和条約」という。）が発効し、同条約二条（ａ）項は、「日本国は、朝鮮の独立を承認して、済州島、巨文鳥及び欝陵島を含む朝鮮に対するすべての権利、権原及び請求権を放棄する。」と規定しているが、同条約に朝鮮が当事者として参加していないことや同条約に国籍に関する条項が見当たらないことに照らすと、右規定は、日本が朝鮮の領域を喪失することを定めたものであつて、この規定から在日朝鮮人が当然かつ自動的に日本国籍を喪失するものと解することはできない。もとより、右規定は、朝鮮の独立を承認したものであつて、在日朝鮮人は、日本国籍を離脱する権利を取得したものというべきであるが、当然に日本国籍を喪失するものではない。すなわち、在日朝鮮人は、平和条約発効により、自己の意思で、日本国籍を維持保有することも離脱することもできたものと解するべきである。この点につき、昭和二七年四月一九日付民事甲第四三八号法務府民事局長通達（以下「法務府民事局長通達」という。）は、右と異なり、平和条約の発効に伴い朝鮮人は内地に在住している者を含めてすべて日本国籍を喪失するとしているが、これは、平和条約の解釈を誤り、前述のとおりの状況にあつた在日朝鮮人の国籍選択権を不当に奪うものであつて、世界人権宣言一五条、日本国憲法一〇条、一一条、一三条、一四条、二二条二項、二四条に違反し無効である。
原告は、昭和二三年一二月日本国籍を有する朝鮮人を両親として日本において出生し、出生により日本国籍を取得し、その後日本で成長し、将来も日本に定住する意思を有しているものであり、協定永住許可の申請はその意思の表明である。したがつて、原告のような生活歴と意思を有する在日朝鮮人は、これを日本国籍を有している者として取り扱うべきであり、外国人として退去強制処分の対象とすることは許されない。
２　違法性その２（特別理由不存在）
仮に、平和条約の解釈に関する前記の法務府民事局長通達及びこれと同趣旨の最高裁判所昭和三六年四月五日大法廷判決（民集一五巻四号六五七頁）を是認する外ないとしても、前述のような問題点があることに変わりはなく、右取扱は、それにより日本国籍を当然に喪失するとされた在日朝鮮人が、日本の植民地政策により強制的に日本へ連行されて定住を余儀なくされ、本国における生活の基盤を失つた人々及びその子孫である、という事実を忘れたものであるとの非難を免れない。そこで、右問題点を解消することが要請され、その結果日韓両国の間に成立したのが、「日本国と大韓民国との間の基本関係に関する条約」（昭和四〇年条約第二五号。以下「日韓条約」という。）及び地位協定であり、また、地位協定を国内法化するために制定されたのが特別法である。したがつて、地位協定一条及び特別法一条による永住許可を受けた者（以下「協定永住権者」という。）を退去強制するには、形式的に特別法六条一項各号所定のいずれかの事由が存在するというだけでは足りず、歴史的かつ社会的にみて事実上日本国民と変わらぬ絆を有しているにもかかわらず、国籍選択権を与えられないまま一方的に日本国籍を奪われることとなつた事情にある者を、あえて家族から切り離して韓国に送還すべき特別の理由が存在することを行政当局において積極的に立証しなければならない。ところが、本件において、被告らはそのような特別理由を一切明らかにしていないから、原告に対し退去強制手続を進めることは許されない。
３　違法性その３（合意議事録違反）


地位協定は、永住許可の制度を設け、三条において協定永住権者に対する退去強制事由としての刑罰を一般の外国人の場合に比べて限定しているものの、だからといつて、既に右所定の刑の執行を終えた協定永住権者に対し重ねて社会的極刑といわれる退去強制処分をすることが当然に許されることになるわけのものではなく、この点をめぐつて日韓両国が協議を重ねた結果、「日本国に居住する大韓民国国民の法的地位及び待遇に関する日本国と大韓民国との間の協定についての合意された議事録」（昭和四〇年六月二二日付。以下「合意議事録」という。）の三条関係２が設けられた。その内容は、地位協定三条（ｃ）の麻薬関係犯罪で三年以上の懲役又は禁錮の実刑に処せられた者及び麻薬関係犯罪で三回以上刑に処せられた者、又は同条（ｄ）の無期又は七年を超える懲役又は禁錮に処せられた者であつても、「日本国からの退去を強制しようとする場合には、人道的見地からその者の家族構成その他の事情について考慮を払う。」というものであり、右の考慮により退去強制をすることが妥当でない法判断するときは、これをしないということを了解したものであるが、退去強制をしない場合としては、退去強制手続自体を進めない場合とその執行だけはせずに在留特別許可を与える場合の二つがある。すなわち、退去強制手続が開始され、入国審査官による退去強制事由に該当するとの認定がなされると、協定永住許可が失効することになるが、前者は、このように協定永住権を奪うこととなる退去強制手続自体を進めないということであり、後者は、協定永住許可の失効は避けられないものの、在留特別許可により退去強制を免れさせるというものである。そして、後者の在留特別許可の制度は令に明定されており、合意議事録をまつまでもないことからすれば、右合意議事録三条関係２は、単に法務大臣の在留特別許可の運用を促すにとどまらず、協定永住権そのものを奪うことなく、これを存続させることにより在留を認めることを主眼としたものというベきである。したがつて、入国審査官等は、地位協定三条（ｃ）又は（ｄ）に該当する事実の有無だけでなく、協定永住権者からその地位を奪うことが実質的に妥当であるか否かを判断した後にはじめて退去強制手続を進めることができるものといわなければならない。
ところが、本件退去強制手続は、単に特別法六条一項六号に該当するとして自動的機械的に進められ、右に述べた実質的妥当性の有無の判断を全く欠落しているから、本件裁決及び本件退令処分は右合意議事録の定めに違反し違法である。
４　違法性その４（特別法適用の誤り）
（一）　少年に対する刑事処分は特別法六条一項六号の退去強制事由とならない。一般の外国人に対する退去強制事由を定める令二四条は、成人として刑事処分を受けた者と少年として刑事処分を受けた者とを区別し、前者につきその四号リにおいて、無期又は一年を超える懲役又は禁錮に処せられた者（但し、執行猶予の言渡を受けた者を除く。）と定める外、後者につき同号トにおいて、少年法に規定する少年で長期三年を超える懲役又は禁錮に処せられたものと定めている。ところが、協定永住権者の退去強制事由を定める特別法六条一項は、その六号において、無期又は七年を超える懲役又は禁錮に処せられた者と定めるだけで、令二四条四号リ、トのように成人と少年について別個の規定を設けていない。しかし、合意議事録三条関係２の人道条項にみられる精神、地位協定成立に至るまでの日韓両国の交渉経過、殊に第六次日韓会談第二次政治会談予備折衝第七回法的地位関係会議において日本側が少年に対しては七年を超える懲役又は禁錮が科されても退去強制はしない旨提案していたこと（甲第二七号証の七の三九八頁）並びに心身ともに未成熟な少年の健全な育成と保護を目的とする少年法の精神に照らすと、特別法六条一項六号の規定があるだけで、他に同項に令二四条四号トに対応するような少年として刑事処分を受けた者についての定めがないのは、少年に対する刑事処分を特別法六条一項六号の規定の適用対象から除外するという趣旨であると解するべきである。このように解さなければ、特別法は、少年を成人と同列に論じ、令に比べて相対的に少年に厳しい扱いをしたことになる。したがつて、少年として刑事処分を受け、その刑の執行を受け終わつた原告を、特別法六条一項六号所定の退去強制事由に該当するとして、家族の保護監督下に置かずに言葉も話せず身寄りもない韓国の地へ追いやることは、特別法の立法趣旨を踏みにじるものであつて許されない。（二）　仮に、特別法六条一項六号が少年の刑事処分をも対象とするものであるとしても、同号にいう「七年をこえる懲役又は禁錮」とは、不定期刑の場合は短期が七年を超える場合のことをいうものであり、短期五年に処せられた原告は右条項に該当しない。
特別法六条一項六号は不定期刑の場合に長期と短期のいずれを基準としてこれを適用すべきかについて何も定めていないから、このような場合は、少年の健全な育成を期する少年法の目的に照らし、将来の人格形成に資するような温情味のある解釈をするのが合意議事録三条関係２の人道条項の要請に合致すること、また、少年法五八条三号が不定期刑については短期の三分の一の経過を仮出獄の要件とし、犯罪者予防更生法四八条が不定期刑の言渡を受けた者につき仮出獄中にその刑の短期が経過した場合に刑の執行を終了したものとできると定めている点に照らすと、不定期刑においては短期が本来の刑であつて、短期を超えて長期に至るまでの期間は教育刑的思想に基づく一種の保護処分的意味をもつものと考えられること等からすれば、不定期刑に特別法六条一項六号を適用するに当たつてはその短期を基準とすべきである。
したがつて、短期五年に処せられた原告を無期又は七年を超える懲役又は禁錮に処せられた者に該当するとした本件裁決及び本件退令処分は違法である。（三）　更に、既に特別法六条一項六号の退去強制事由のある者に対して協定永住許可を付与した場合には、もはやこの者に対して退去強制処分をすることは許されないというべきである。
原告は、昭和四一年一〇月二八日に五年以上一〇年以下の懲役に処せられ、令二四条四号トのみならず、被告の主張によれば特別法六条一項六号にも該当する者であつたが、それにもかかわらず、服役中に刑務所の勧奨によつて協定永住許可の申請を行い、その許可を受けたのである。これは、日本国政府が、原告の置かれた境遇を理解し、地位協定前文及び合意議事録三条関係２の趣旨に則り、原告に対し右刑事処分を理由に退去強制処分をすることはないとの国家意思を表明したことを意味する。そうでないとすると、原告に対し糠喜びを与えるだけで、先に協定永住許可申請を勧奨してその許可をしたことと矛盾するからである。したがつて、その後になつて原告に対し退去強制処分をすることはもはや許されない。
５　違法性その５（裁量権濫用）


特別法七条は令を準用しており、特別法による協定永住権者の退去強制についても令五〇条による在留特別許可をすべきかどうかが判断されるべきところ、本件における被告法務大臣の右判断には左のとおり裁量権の濫用がある。（一）　原告は、一で述べたとおり日本で生まれ日本で成長したものであり、また韓国語は理解できない。更に、原告は韓国には身寄りがない。すなわち、原告の父は、明治三六年朝鮮で生まれ、大正一三年に来日し、焼物工、土工等に従事した後、昭和三三年から東京都福生市において自動車洗車業を営んでいたもので、その間昭和一四年に、自己と同様に朝鮮で生まれた後に来日していたＢと結婚し、同女との間に三男三女をもうけたが、昭和四九年に交通事故が原因で死亡した。原告の母は夫死亡後アパート業を経営している。原告の長兄は韓国女性と結婚し立川市で運送業を営み、次兄は日本女性と結婚し福生市に住んで自動車整備業を営んでいる。原告の長姉は焼肉屋を経営する韓国人と結婚して東京都文京区に住み、次姉は福生市に住み美容院を経営し、妹は結婚して福生市に住んでいる。（二）　原告が懲役五年以上一〇年以下に処せられる原因となつた非行は、飲食店において友人が被害者とけんかとなつたためにこれを助けようとして思わず行き過ぎの殺人という結果を生んでしまつたものである。原告は当初は興奮した友人をなだめていためであつて、けんかの主役は友人の方であり、致死の原因となつた刺傷行為も友人にリードされて思わずなされたものである。また、原告は犯行後罪を悔いて警察に出頭しており、犯情は必ずしも重くない。
原告の非行は中学二年の頃に始まり、やがて傷害事件により赤城少年院に送致され、同少年院を仮退院後まもなく引き起こしたのが右殺人事件であつた。しかし、これらの非行は、思春期特有の不安な心情に朝鮮人としての被差別感やこれに対する反発感情が加わり、更には住居のある米軍基地周辺が朝鮮戦争を頂点に歓楽街と化して道徳が退廃したこと等が影響したものであつた。原告は、服役期間中に深く反省し、中国古典等の勉強に精を出し、刑を服し終えた現在は事務作業に従事して落ち着いた市民生活を営んでいるのである。のみならず、原告は服役後に被害者の母を訪ねて被害者への供養を続けており、その真剣さに感じ入つた被害者の母は原告が引き続き日本に居住し被害者の供養をしてくれるように訴えている。（三）　なお、原告は、服役中の昭和四六年七月二六日横浜刑務所内で看守に対して傷害を負わせたことがあるが、これはその頃に発病していた拘禁性ノイローゼによるものであり、原告の悪性の徴表ではない。むしろ、このような病状にあつた原告に対して適切な治療を施さなかつた刑務所側に重大な過失があるというべきである。原告は右拘禁性精神病の治療のために現在でも月一回程度通院中であるが、この種の病気を完治するには薬物療法の外に家族に囲まれた安らぎの場を得ることが必要であり、強制送還を執行すれば病勢が一気に昂進する可能牲が強い。（四）　以上の諸事情を総合すると、刑事責任を果たし終えた原告に対して重ねて退去強制処分をすることは、裁量権を逸脱した反人道的措置であるといわざるを得ない。
国際法上、外国人を追放するにはその国の公序と安全に対してその外国人の存在が重大な脅威を与えるといつた事情がなくてはならないとされ、また、一九五一年（昭和二六年）一一月の国際赤十字第一九回国際会議では戦争内乱その他政治的な紛争で生じた離散家族を再会させる決議が採択されており、本件裁決及び本件退令処分は、このような国際慣行や世界人権宣言九条、一三条、一六条に反し、また憲法二二条の精神や日韓条約前文及び合意議事録三条関係２の趣旨に背き、更に少年法の精神を無視するものであつて、取り消されるべきである。
第三　請求原因に対する被告らの認否
一　請求原因一は認める。なお、原告が懲役五年以上一〇年以下に処せられることとなつた事件は、後記第四の三の１のとおり殺人、窃盗、傷害及び外国人登録法違反である。
二　同二の１ないし５の主張の趣旨は争う。但し、５の（二）のうち、原告が赤城少年院に送致されたこと、５の（三）のうち、原告が昭和四六年七月二六日横浜刑務所内で看守に対して傷害を負わせたことは認める。
第四　被告らの主張
本件裁決及び本件退令処分は左のとおり適法であり、これを違法という原告の主張は理由がない。
一　原告が日本国籍を喪失していることについて
原告は、昭和二三年一二月一三日東京都昭島市において朝鮮人を両親として出生し、昭和二七年四月二八日平和条約の発効に伴い日本国籍を喪失したものである。平和条約二条（ａ）項は、朝鮮の独立を承認すると定めており、独立を承認するという以上、本来朝鮮に属すべき領土及び人民のすべてにつき、日本国からの分離独立を承認するのでなければ意味をなさないから、右条項に基づき、朝鮮に属すべき人のすべてが在日在外の別なく日本国籍を喪失したものと解するべきことは当然である。法務府民事局長通達は、朝鮮人の日本国籍喪失の根拠となるものではなく、単に平和条約の発効に伴う国籍及び戸籍事務の処理方針を明らかにするために発せられたものにすぎず、原告の主張は平和条約二条（ａ）項の解釈を誤つたものである。
したがつて、原告を日本国籍を喪失した外国人と扱うことに何ら違法はない。
二　合意議事録三条関係の解釈について
合意議事録三条関係３においては、「大韓民国政府は、同条の規定により日本国からの退去を強制されることとなつた者について、日本国政府の要請に従い、その者の引取りについて協力する。」と定められており、合意議事録は、日本国政府が協定永住権者に対しても退去強制手続をとり得ること、また右手続を進めるに当たり、人道的見地からその者の家族構成その他の事情について考慮を払つた上、なおかつ、退去を強制する場合があることを当然に予定しているのである。なお、原告は、入国審査官等に退去強制事由の該当性のみならず退去強制をすることが実質的に妥当でないか否かの判断権までがあると主張するようであるが、そもそも入国審査官等には法令上右のような実質的判断を行う権限を与えられていないのである。
三　特別法の適用について