そこで、被告らが、右被告ちらしを作成配布したことが、原告主張のように、原告の創造した価値の剽窃に当るかについて判断する。（一）そもそもちらしの配布は値段と業者名を売り込むための極く一般的な手段であつて、原告が建物修補業界で初めてちらしを作成したとしても、ちらしを配布する宣伝方法自体に独創性を認めることはできず、原告が右宣伝方法自体を独占できるものではない。また、（二）原告が修理等に用いる器材とその取付費用を含めて一本の値段として売り込んだことは、前掲甲第一号証の二、三とともにこれを窺い得るが、もともと顧客の立場からいえば、別紙（一）（二）のちらしが対象としているような役務については、結局その修補・取付工事全体がいくらで仕上るかに関心があり、器機の単価と工事費用を分別することには意味がないともいえるのであつて、これを顧客に売り込む方法として、右器材とその取付費用を含めて一本の値段として売り込む方法を用いたからといつて、これまた修補業の性質上誰でもが想到し得る一般的方法であつて、これにも独創性を認め、原告の独占を許し得るものではない。更に、（三）前示原告ちらしの構成と、被告ちらしの構成とでは一部に似かよつたところがあるけれども、その構成上の似かよつた点である表面に品物の名前とその取付費用を含めた値段を一覧表の如く見やすくし、裏面に特定の工事を詳しく紹介する体裁にしても、通常みられるちらしと比較してもありふれたものであり、特に工夫を凝らした斬新な構成であつて、その記載方法が原告の企業イメージとして原告と個性的に結びつくほどの創作性や独自性を認めることは困難である（因みに、原告自身の配布した他のちらしについても、前掲甲第一号証の二については、前示別紙（一）の構成とほぼ似かよつているけれども、甲第一号証の三については、その構成にはやや異るものが見られるなど、原告自身も別紙（一）のちらしにおける前示構成を固定的に用いているわけではない）。（四）しかして、前示別紙（一）（二）の各表面①ないし⑲及び裏面「ワレの補修方法」において、その両者の文言が一致する点においても、その一致する文言は、いずれも当該事項を訴えるにつき何人も想到し得る一般的文言であつて独創性を認めることはできず、またその価格自体を原告が独占し得ないことはいうまでもない。
そうすると、原告の宣伝方法は、その宣伝の方法及びこれに用いた原告ちらしの構成のいずれの点からみても、これを対世的に独占し得るだけの創作性を認めることは困難であつて、被告らが原告ちらしと同一部分のある被告ちらしを作成配布することは違法ということはできず、他に違法性を認めるに足りる事情もみあたらない。
（被告Ａに対する契約責任に基づく請求について）
四　成立に争いのない甲第三号証、証人Ｃの証言、被告Ａ本人尋問の結果によれば、被告Ａは昭和五七年五月一四日原告を退職し、しばらく兄の仕事を手伝つた後、同月二五日被告Ｂの紹介で被告会社に就職したこと、被告Ａが同月三一日それまでの給料を取りに原告方へ来た際、原告専務Ｃは先に原告を退職した被告Ｂが同Ａと一緒に仕事をして原告の商圏を荒すことをおそれ、被告Ａに「私しＡは一身上の都合により退社致しましたが、今後一切貴社に御迷惑をかけないことを誓約致します。万が一それに反する行為及言動があつた場合いかなる場合でもその責任を負うことを約束致します。」との記載のある誓約書を書かせたこと、当時被告Ａは被告会社に就職していたがそのことは右Ｃには言わず、また、右誓約書が特別な意味を持つものとは考えていなかつたこと、被告会社はエクステリア関係及び修理を営業とする会社であること、以上の各事実が認められる。そうすると、右誓約書作成時被告Ａはすでに被告会社に入社しており、右誓約書で、被告Ａが被告会社の従業員として、原告の営業と競業する業務に携わらないことまでも約束したものとは認め難く、結局右誓約書は被告Ａが原告に対し単に営業妨害行為をしないことを約したものと認めるのが相当である。しかして、被告Ａが昭和五七年六月一〇日被告Ｂらと一緒に被告会社の業務として別紙（一）の原告ちらしを参考にしてその構成に似かよつたところがあり、かつ一部に同一の文言を含む別紙（二）の被告ちらしを作成して配布したこと及び原告の客に対し、「原告と同じやり方でしているからうちにさせてくれ。」と言つて回つたことはいずれも前記認定のとおりであるが、被告会社が被告ちらしを作成した際原告ちらしはすでに各戸に配布され営業上の秘密ではなく、また、被告会社の従業員として被告Ａがちらしの配布、売り込みをすることは通常の営業活動であることを考えると、前示被告会社が被告ちらしを配布することが違法とされない以上、右被告ちらしの作成配布に被告Ａが加わり、売り込みの際原告の名前を出したことを目して直ちにこれを営業妨害行為と認めることはできず、他に右事実を認めるに足りる証拠はない。
五　よつて、原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　潮久郎　鎌田義勝　徳永幸蔵）
＜１２３８４－００１＞
別紙（一）
＜１２３８４－００２＞
＜１２３８４－００３＞
別紙（二）
＜１２３８４－００４＞


主　　　　文
一、　第一審被告らの控訴に基づき
（一）　原判決主文第一項を取消す。
（二）　第一審原告双岡病院、同Ａ１、同Ａ２らの、右取消部分にかかる請求をいずれも棄却する。
二、　第一審原告らの控訴を棄却する。
三、　訴訟費用は一、二審とも第一審原告らの負担とする。
事　　　　実
第一、　当事者の求める裁判
一、　昭和五二年（ネ）第一六八四号事件について
（一）　第一審被告ら
「一、原判決中第一審被告らの敗訴部分を取消す。二、第一審原告らの請求をいずれも棄却する。三、訴訟費用は一、二審とも第一審原告らの負担とする。
（二）　第一審原告ら（十全会を除く）
「一、第一審被告らの控訴をいずれも棄却する。二、控訴費用は第一審被告らの負担とする。」
二、　昭和五二年（ネ）第一六八五号事件について
（一）　第一審原告ら
「一、原判決中第一審原告らの敗訴部分を取消す。二、第一審被告らは連帯して、第一審原告双岡病院に対し金九八〇万円、第一審原告十全会に対し金一、〇〇〇万円、第一審原告Ａ１に対し金四七〇万円、第一審原告Ａ２に対し金四七〇万円、及び右各金員に対する昭和四五年一二月三〇日から完済まで年五分の金員を支払え。三、訴訟費用は一、二審とも第一審被告らの連帯負担とする。」との判決、及び右第二項、原判決主文第一項の仮執行宣言。
（二）　第一審被告ら
「一、　第一審原告らの控訴をいずれも棄却する。二、控訴費用は第一審原告らの負担とする。」との判決。
第二、　当事者の主張
一、　原判決の引用
当事者の主張、証拠関係は、以下のとおり訂正、附加するほか原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。
原判決四枚目裏二行目及び五行目の「せられた」をいずれも「された」と、同五枚目表九行目の「行つた」を「行なつた」と訂正する。同六枚目表二行目の「同原告」を「同Ａ１」と、同裏五、六行目の各「せしめ」をいずれも「させ」と、同一〇行目の「同Ａ１をして」を「同Ａ１に」と、「受けしめる」を「受けさせる」と訂正する。
同七枚目表四行目から五行目にかけて「同原告らを被疑者として同検察官の取調等を受けしめて」とあるのを「同原告らに被疑者としての同検察官の取調等を受けさせて」と、同一一行目の「提出したりした」を「提出させられたりした」と、同裏一〇、一一行目の「づつ」をいずれも「ずつ」と訂正する。同八枚目表九、一〇行目の「夫々」を「それぞれ」と、同裏一〇行目から一一行目にかけて「告発事実そのものが犯罪の嫌疑あるもので真実であるから」とあるのを「告発事実そのものが真実であつて犯罪の嫌疑があるから」と訂正する。
二、　第一審被告らの主張
（一）　べツド拘束の違法性等について
患者の両手両足を布紐でべツドに縛るいわゆるべツド拘束は患者の行動の自由を奪い去り、基本的人権を侵害すること甚しいものであるから、薬物療法の発達した現在では極めて例外的にしか許されないものである。
したがつて、第一審原告Ａ１が昭和四四年一一月二三日にＢ１に対するベッド拘束を開始して後、同年一二月三日まで拘束を継続させたこと及び第一審原告Ａ２がＢ２に対し同年九月二七日から同年一〇月一九日までべツド拘束をしたのは、拘束開始及び継続の必要性がなく、かつ拘束の方法も不相当であつて違法である。
（二）　本件告発、告知の目的
第一審被告らの行なつた本件告発、新聞記者への告知は、専ら捜査権の発動を促し、荒廃した精神医療を改善するという公益を図る目的に出たものである。
（三）　医師の告発の正当性
医師の職務の公共性（医師法一条）に照らすと、職務上他の医師の医療行為につき犯罪を発見したときは、むしろ告発すべき義務があるというべきである。
（四）　告発事実の新聞記者への告知と表現の自由
本件告発と、新聞記者の取材に応じで告発事実を告知したことは、両者は一体として控訴人らの表現の自由を実質的に保障すると同時に国民の「知る権利」に奉仕するもので昀大限に尊重されなければならない。
（五）　名誉毀損における真実性の錯誤
仮りに本件告発事実が真実でなく、真実と信ずるにつき一審被告らに過失があつたとしても、治療行為の外形的事実は存在し、それが違法行為であると判断して告発したもので、その誤信につき故意又は重大な過失がないから、本件告発等は「真実と信ずるについて相当の理由」があるし、又「正当行為」として名誉毀損の違法性が阻却される。
三、　第一審原告らの主張
（一）　第一審被告ら主張の前示二（一）の事実を争う。べツド拘束は本件各医療行為の当時、一般的に自傷、他害の虞れがある精神病患者に対し已むを得ない処置として行なわれていたもので、適正な医療行為である。（二）　第一審被告ら主張の同（二）の事実を否認する。第一審被告らは、第一審原告らの医療業務を非難する目的で、京都府知事、京都府議会への陳情、或いは京都社会福祉問題研究会の運動が奏効しないため、敢えで本件告発、新聞紙利用の公表行為に出たものである。
（三）　第一審被告ら主張の同（三）の事実を争う。
医師が他の医師ないし病院の医療行為を軽々に告発し、新聞記者に告知宣伝するのは、医師の社会的責任に悖る。
（四）　第一審被告ら主張の同（四）の事実を争う。
告発は表現の自由と無関係である。また、本件では、事実を誤認したまま相手方である第一審原告らの意見も聞かずに、一方的にマスメディアに他人の名誉を毀損する事実を流布したもので、表現の自由の濫用である。（五）　第一審被告ら主張の同（五）の事実を争う。
本件のように、医療行為を医療行為でない故意の加害であるとする告発と宣伝には、それを行なうのが医師である場合にはなおさら一層十分かつ正確な注意義務が求められるというべきである。


（六）　Ｃ１医師のとつた持続睡眠療法が過誤にあたるものではなく、また、患者Ｂ３の死亡は右の医療過誤によるものとはいえない。かりにＣ１医師の行なつた患者Ｂ３に対する医療行為が適切、妥当でないところがあるとしても、第一審被告らがした同人についての傷害致死の告発につき過失があるというべきである。
第三、　証　拠（省略）
理　　　　由
第一、　原判決の引用
原判決理由説示中、原判決一一枚目表冒頭から三一枚目裏四行目までを次のとおり訂正、削除したうえ、ここに引用する。
原判決一一枚目表六行目の「夫々」を「それぞれ」と、同一三枚目裏三行目の「同病院長と各種要望事項を掲げて」とあるのを「各種要望事項を示しで同病院長と」と訂正する。
同一四枚目表九行目の「行われ」を「行なわれ」と、同裏末行から同一五枚目表一行目にかけて、「被告Ｄが元看護婦をしていたピネル病院を退職した人が」とあるのを「被告Ｄが以前に看護婦をしていたことがあるピネル病院の退職者が」と訂正する。
同一五枚目表四、五行目の「精神科の権威である」及び六行目の「自ら」を削除し、同裏一行目の「行つた」を「行なつた」と訂正する。同一六枚目裏八行目の「甲九号証」を「甲一九号証」と、一一行目の「一九日」を「二一日」と訂正する。
同二〇枚目表七行目の「入院させよと勧告した。」を「入院させることを勧告した。」と、同二一枚目裏六行目の「診察を受けてもらていた」を「診察をしてもらつたことがあるところ」と、同末行の「行つた」を「行なつた」と訂正する。同二二枚目表四、五行目の「指示する等はしていない。」を「指示したこと等はない。」と、同八行目の「行つた」を「行なつた」と訂正する。同二三枚目表四行目の「その異食を」を「その結果、異食を」と、同二四枚目表三行目の「行つた。」を「行なつた。」と、同裏一〇行目の「拒むことがあつて」を「拒むこともあつて」と訂正する。
同二六枚目表八行目の「アルコール中毒でもない。」を「アルコール中毒ではない。」と、同一〇行目の「同意入院であつた。」を「同意入院であつて、」と、同裏四行目の「Ｃ２後は」を「Ｃ２医師、後には」と、同六行目の「四三年」を「四四年」と、同八行目の「誌」を「記載」と訂正する。
同二七枚目裏四、五行目の「なかつたので」を「なかつた。」と、同二八枚目表八行目及び同裏九行目の「行つた」を「行なつた」と各訂正する。同三〇枚目表一行目の「死後強直」を「死後硬直」と、同七行目の「行われ」を「行なわれ」と、同一〇行目の「行う」を「行なう」と、同裏一行目の「極量」を「極限量」と、同一一行目の「部分は」を「部分があるが、これは」と、同行の「イソミタールソーダーを」を「イソミタールソーダの」と、同末行の「注射を少くさたように部分的に修正した部分があるが」とあるのを「注射を少なくするように指示したにすぎず、」と訂正する。
同三一枚目表六、七行目の「認める。」を「認められる。」と、同一〇、一一、一二行目及び同裏四行目の「行」をいずれも「行な」と訂正する。
第二、　事実の認定
成立に争いのない乙第六五号証の一、二、当審証人Ｅ、Ｆ（一部）の証言、当審における第一審被告Ｇ、Ｈ各本人尋問の結果、及び前示引用の原判決挙示の各証拠ならびにこれによる右原判決認定の各事実を総合すると、本件事実関係の経緯の要約は次のとおりであることが認められ、この認定に反する当審証人Ｆの証言の一部、原判決が排斥した各証拠は、前示各証拠に照らしにわかに措信できず、他にこれを覆えすに足る証拠がない。
（一）　昭和三〇年八月、第一審原告双岡病院が設立され、同原告が精神科、内科を開設経営。
（二）　昭和三一年四月、第一審原告十全会が設立され、同原告が呼吸器科、内科の病院東山高原サナトリウムを開設経営。
（三）　昭和三四年頃から昭和四二年頃までの間、Ｂ２（昭和一六年一一月六日生）は、情緒不安定等で京都府立医大附属病院精神科に通院し、その間昭和三九年一一月から昭和四〇年九月まで（第一回入院）と、昭和四一年一一月から昭和四二年四月までの間（第二回入院）神経衰弱様の病状（病名反応性うつ病）で、同大学病院付属花園病院に入院した。右第二回入院の際第一審原告Ａ２は同医大病院精神科医師として右Ｂ２の診療を担当し、退院後も外来患者としてその診療に当つた。（四）　昭和三七年四月から、Ｂ１（昭和一八年一一月一六日生）（病歴、　一七才頃から精神分裂病、当初一年間前示京都府立医大花園病院に入院）は精神分裂病で第一審原告双岡病院に入、通院を繰り返していた。（五）　昭和四〇年九月、第一審原告Ａ１は右双岡病院精神科医師として就職、同年一二月同病院副院長に就任。
（六）　昭和四三年六月二八日、第一審被告Ｉが会長になつて結成した東山高原サナトリウム（十全会経営）患者自治会が、各種要望事項を掲げて同病院院長と交渉したが物別れとなつた（乙第五号証）。
（七）　同年八月五日、Ｂ３ことＢ３（昭和一一年七月三日生）は肺結核で第一審原告十全会経営の東山高原サナトリウムに入院した。同人の病名、担当医、病歴、前歴等は次のとおりである。（１）　病名（入院時）肺結核、高血圧、精神病質。（入院後）慢性胃炎、痔
核、便秘、感冒、結膜炎、気管支肺炎、急性大腸炎、
（２）担当医（精神科の主治医）Ｃ１医師、（内科の主治医）Ｃ２、Ｃ３医師。（３）　病歴　昭和四一年一二月肺結核発病、京都の京北病院、米子の博愛病院、京都の安井病院、滋賀県の国立療養所比良園、京都の大羽病院に順次入院。（４）　前歴　米子市出身。青年期から家を出で鳶職。二〇才頃から傷害事件を起こし、昭和三七年五月八日殺人未遂罪で三年の服役を了え山口刑務所を出所。
（５）　その他　生活保護受給患者で同意入院。これまでの転院は飲酒による規則違反によることが多かつた。


なお、第一審原告十全会（同経営の病院東山高原サナトリウムを指す。以下、本項（第二）において同じ）入院後は各種の検査、投薬を受け、温順に寝でいることが多い。但し、看護婦に対し口が悪い。
（八）　Ｂ３の第一審原告十全会における治療経過は次のとおりである（甲第一〇号証の一ないし三）。
（１）　昭和四四年三月一八日から四月九日まで、急性腹症で桑原病院に転院、治療後十全会に帰院。
（２）　同年五月三日午後六時頃、外出先から飲酒して戻り、翌日は不眠を訴え睡眠薬の投薬を受ける。
（３）　同年六月一日、ウイスキー一本を飲み、風呂場で転倒。（４）　同年七月一〇日、前夜牛乳を嘔吐しで以来吐気が続く。（５）　同年八月一六日、安静時間が多い。
（６）　同年九月一三日、看護人にくつてかかり殺しでやると脅す。（７）　同年一二月八日、年末の外泊を望まず、終日裸で過ごす。（８）　同月二〇日午前中、前日飲酒したことをＣ１医師が咎め、飲酒をやめるよう説得。
同日午後、再び飲酒、Ｃ１医師、Ｊ看護長、別の患者一人を立会わせ、禁酒を説得したが頑として受け付けなかつた。
（９）　同日午後四時、Ｃ１医師はＢ３を一階個室に移し、イソゾール（短時間の催眠剤）を注射し、ベツドに両手、両足を縛り、いわゆるべツド拘束処置をとつたうえ持続睡眠療法をとることをきめた。
（１０）　Ｃ１医師は、持続睡眠療法として二〇日から二四日までの間、朝（八時）、昼（一二時）、夕（一六時）の三回ずつ、大量の精神安定剤イソミタールソーダをブドウ糖、ビタミン剤、強心剤に混合したものの点滴静注を指示した。（１１）　看護婦はその指示どおり注射をしたが、二〇日の午後八時二〇分にイソミタールソーダを注射後、午後九時にも同じ注射を行ない、さらに翌二一日（日曜日）朝四時にも再び同じ注射をし、続いで一時間後の午前五時に続いて午後七時にもそれぞれイソミタールソーダ混合液を点滴注射した。Ｃ１医師はイソミタールソーダの追加を中止させた。
（１２）　同月二一日夜から二二日にかけて、Ｂ３は発熱、気管支炎罹患・当直医Ｃ４医師がビクシシンを注射。
（１３）　同月二二日喀啖排出が増加、Ｃ４医師が吸引、Ｃ１医師が酸素吸入を実施。
（１４）　同月二三日午前七時頃、Ｂ３は大声で「血を取るな」「注射するな」といつて興奮状態となつたので、看護婦は六～七本のイソミータールを単独又は点滴として六～七回に亘り注射した。午後四時酸素七〇〇〇リットルの交換、午後七時一、二〇ＯＣＣの導尿が行なわれた。
（１５）　同月二四日午前二時、看護婦がＢ３の脈をみて生存を確認したが、その後一時間程の間両手両足を縛られ酸素吸入を受けたままで死亡。当直医Ｃ４医師が死亡を確認。
（１６）　これよりさき、Ｃ４医師は同月二一日頃Ｃ１医師に対し、Ｂ３に対して持続的睡眠療法を続けることにつき危険を感じ、その中止を進言したが拒否され、またＢ３死亡後、同人の司法解剖をすべきであると同医師に電話したがこれも拒絶された。
（九）　昭和四四年九月一日、第一審原告Ａ２は第一審原告双岡病院の副院長、内科医師に就任。
（一〇）　同月八日、Ｂ２は前示（三）の経緯で信頼していた医師である第一審原告Ａ２を双岡病院に訪ね、入院を希望し、同病院に入院。なお、Ｂ２は、同女の入院にあたり、第一審原告Ａ２が同女の母を呼んだことに憤慨して逃げ出したため、閉鎖病棟に入れられ、同月一〇、一一日までベツド拘束（両手両足を木綿の拘束帯でベツド上に拘束、抑制する措置をいう、以下同じ）をされた（もつとも夕食時に限り解除）。同月一二日退院した。（甲第三号証）。なお、第一審原告Ａ２は、Ｂ２のこの入院について本来の担当医のＣ５医師に話し、担当外の同Ａ２が主治医となつてＢ２の治療に当たつた。
（一一）　同月二四日、Ｂ２は京都婦人相談所を訪ね「家族全員を殺し自分も死にたい」といつたので、翌二五日朝係員がＢ２の家族に入院を勧告した。翌二六日、Ｂ２は観劇から帰宅後、母親に対し、家族全員を皆殺しにしてやると叫んで興奮し、ハサミをもつて迫つたが、従兄がハサミを取上げ、近所の医師から睡眠薬を飲ませて貰い眠らせた。翌二七日朝、Ｂ２は母親が博愛会病院に入院の相談の電話をしたことに興奮し、カミソリを持出して母親を追いかけたので表戸に鍵をかけ外へ出られないようにした。同日午後五時頃Ｂ２はカミソリで両腕を数ケ所切り、炊事場に縄をかけ自殺を企図した。（甲第三号証）。
（一二）　同月二七日午後七時三〇分、第一審原告Ａ２はＢ２の家族の電話でＢ２を第一審原告双岡病院に連行して、当直医Ｃ６医師に話し、同医師が責任者となつて、前回同様閉鎖病棟に入院させて直ちにべツド拘束をした。この入院時Ｂ２は介助され温和に入室しており、池田外科で両上膳縫合を受けたので、時々注射の部位が痛いと言つていたに過ぎない。Ｂ２はこのべツド拘束により完全に自由を奪われ、おむつで排便、排尿をさせられた。
以後のＢ２の治療措置、病状経過は次のとおりである（甲第三号証）。（１）　同月二八、二九日、引き続きＣ６医師が担当。Ｂ２は終日眠り続け、食欲不振、便通あり。二回皮下注射（一本五〇〇ミリ）（栄養剤等の大量皮下注射）。
（２）　同月三〇日、Ｃ５医師が主治医として担当。べツド拘束継続、睡眠良好、牛乳その他を摂食、食欲やや良好。Ｂ２は看護婦に対し「もう心配して下さらなくて結構ですから自由にして下さい。他の病院へ行きたいです」と述べたが、これを医師所見欄では「反攻的」と記載している。ＢＤ検査施行。前同様二回皮下注射。


（３）　一〇月一日、べツド拘束継続、睡眠良好、常食摂取、前同様二回皮下注射、精神療法施行。この日Ｂ２は医師に対し「お姉ちゃんが「死ね」云わはつたし、死ぬ気になつた。遺書はずつと前、前に入院する時に書いた、今度帰つたらお姉ちゃん家へ入れてくれるやろか」と云つて泣いた。
（４）　同月二日、べツド拘束継続、睡眠良好、常食摂取、温和に横臥、午後三時抜糸。前同様皮下注射。
（５）　同月三日、べツド拘束継続、症状、皮下注射は前同様。（６）　同月四日、べツド拘束継続、便がつまり、浣腸施行、以後便通あり。他の症状は不変。点滴注射。
（７）　同月五日、ベツド拘束継続、睡眠、便通良好、常食摂取。点滴注射。（８）　同月六日、ベツト拘束継続、症状は前同様。但し、注射あとの大腿部に痘痛、発赤、腫脹があるのを発見。精神鑑定施行（Ｃ７医師、Ｋ技官）。前（１）同様の皮下注射。
（９）　同月七日、べツド拘束継続（但し、途中解除）（夜間はべツド拘束継続）睡眠、便通良好、常食摂取、顔面蒼白（貧血状）、目まいを訴える。夜間を除きベッド拘束解除。
（１０）　同月八日、夜間べツド拘束継続、睡眠、便通良好、常食摂取。大分落ち着き家に便りを書く。
（１１）　同月九日、夜間べツド拘束継続、症状は前同様。（１２）　同月一〇日、夜間べツド拘束継続、症状は前同様、但し、排便困難のため浣腸施行。ＢＤ検査（脳波検査）。
（１３）　同月一一日、夜間べツド拘束継続、症状は前記（１０）と同様、明るい顔で食欲あり。
（１４）　同月一二日、夜間べツド拘束継続、症状前同様、温和で食欲あり。（１５）　同月一三日、夜間べツド拘束継続、症状は前同様。（１６）　同月一四日、右同。但し、抑うつ的。
（１７）　同月一五日、べツド拘束完全に解除。睡眠良好、常食摂取、排便困難、浣腸二回施行。
（１８）　同月一六日以降、身体症状、精神状態はおおむね良好、翌四五年八月三日退院。
（１９）　この間第一審原告Ａ２は、前示（１２）の脳波検査の結果の検討をＣ５医師から依頼され、同医師にＢ２の症状を聞いたり、Ｂ２の家族から病状等につき相談を受け、Ｂ２との間で挨拶を交わしでいた。そのため、Ｂ２は右Ａ２を主治医と考えていたところから、第一審被告らにその旨を伝えた。（一三）　昭和四四年五月一四日、前示（四）のとおり精神分裂病で第一審原告双岡病院に入、通院を繰り返していたＢ１が、再び同病院へ入院。右Ｂ１の病状、治療、処置経過は次のとおりである（甲第九号証）。
（１）　病名　精神分裂病　主治医　第一審原告Ａ１。（２）　病状　前回退院（昭和四二年四月一五日）後、家業の手伝をするが、昭和四四年三月頃から沈み勝ちとなり、自室に引きこもり、とくに、何もせず日中でも殆んど臥床していた。かなり以前からモミジ、クローバを食べたり神棚を拝む。これを主治医Ａ１医師はカルテに奇行、精神症状の残存した状態があると記載している。
（３）　昭和四四年一一月四日、なお、妄想知覚を認める。精神療法により昀近かなり表面的に穏やかになる。
奇異な思考、振舞を主治医が注意、説得。
（４）　同月一二日、母と外泊を希望。
（５）　同月一五日、表情明るく整髪して、母に同伴され気嫌よく実家に外泊。（６）　同月一七日、父とともに帰院。Ｂ１は家で玄米食をしていたので、帰院後も家族が玄米食を医師に依頼するということを条件に帰院したが、玄米食は与えられなかつた。
なお、父は散剤しかのまないので薬を変えて欲しいと述べ、玄米食の給食を求めたが、主治医のＡ１は異食症の昂進をおそれ玄米食に消極的であつた。（７）　同月一九日、朝から落ち着かず廊下を排回、注射をするが鎮静せず、家族が玄米食をもつてくるといいながら、持つて来ないといつて、興奮し病室のガラスを割つたため、保護室へ移された。
（８）　同月二一日、玄米食を強く要求、給食に手をつけない。（９）　同月二二日、朝から不穏状態で、職員の顔を見ると目をつぶしてやる等と怒鳴り、布団を破り綿を細かくちぎり、手のつけようがない。昼食後角材で鉄枠をこじあけようとしており、準看護士Ｌがとめに入るや、針金をポケットから出し前頭部を突き出血させた。傷の手当に戻つたＬがべツド処置をするため再入室すると、同人のボールペンを取り上げて耳の上部をつき、うずくまつた同人を殴りつけるので、同人ら看護人はＢ１をべツドに力づくで横臥させ、六本の保護帯で両手両足を縛り完全なベッド拘束を施行した。Ｂ１は大声を張り上げて紐を解いて下さいと喧しく訴えていたが、午後一〇時頃から割合温和にしている。なお、主治医Ａ１医師は出張で不在のため、上記の処置はＣ５医師と院長の判断でなされた。（１０）　同月二三日、相変らず拒食。玄米食持込希望。べツド拘束継続。（１１）　同月二四日、べツド拘束継続、母玄米食持参、おいしそうに食べるが看護婦には反抗的。主治医Ａ１医師が帰院。
（１２）　同月二五日、ベツド拘束継続、再三べツド拘束帯を解き、大声で喚き散らす。
（１３）　同月二六日、べツド拘束継続、給食をとらず拒食。（１４）　同月二七日、ベツド拘束継続、野生植物の持参を懇望し、看護婦がモミジ、松葉を与える。
（１５）　同月二八日、べツド拘束継続、注射時看護婦一人では入れず、夜警、看護婦（二人）の三人で入室し注射を完了。
（１６）　同月二九日、べツド拘束継続、玄米食、野菜、野生の食物しか食べない。べツド拘束帯をよく解く。べッド拘束の解放を望むが、Ａ１医師は、なお刺戟的、攻撃的であることを理由として経過観察を指示。
（１７）　同月三〇日、べツド拘束継続、玄米食をおいしそうに食べる。温和になるからといつてべツド拘束の解放を訴える。


（１８）　一二月一日、べツド拘束継続、なお、奇異な思考、精神運動性興奮を認める。睡眠、摂食良好。入浴する。
（１９）　同月二日、ベツド拘束継続、睡眠、摂食良好（２０）　同月三日、看護婦が右上肢に傷を発見し、Ａ１医師の指示でべツド拘束を解除。Ｂ１には、右肘関節の腫脹、両側前腕擦過傷、右側肘関節領域と手関節領域に腫脹、運動障害、神経麻痺があつた。これはべツド拘束帯によつて生じたものである。Ａ１医師が右創傷の処置をした。
（２１）　同月六日、創傷処置を拒否。
（２２）　同月九日、創傷処置拒否、大気療法で治すと主張。（２３）　同月一四日、右手も大分上の方まで上げられるようになる。（２４）　翌四五年二月、創傷が瘢痕状となつて漸く治癒。（２５）　同月下旬、Ｂ１の父ＭがＢ１と面会し、同人が創傷のため衰弱していることに憤慨し、第一審被告Ｇらに連絡し、第一審原告双岡病院理事らと交渉したところ、同原告病院は治療上の行過ぎであると述べ、右Ｍは故意による傷害にあたることを主張し、意見が一致しなかつた。
（一四）　昭和四四年二月一五日、第一審被告Ｄは以前看護婦として勤めていたピネル病院の退職者と共にピネル病院退職者会を結成し、印刷物を作つて内情を外部に訴えた（乙第四号証の一）。
（一五）　同年一二月二三日、第一審被告Ｇらの申告に基づき、京都府衛生部長は第一審原告十全会理事長、ピネル病院長に対し、ピネル病院の調査結果に基づき病院業務全般についての改善を勧告した（乙第一五号証）。なお、この頃第一審被告Ｇは京都府衛生係長と共に十全会系のピネル病院へ赴き、Ｃ８院長と面談したが、同人は現場を見せることを拒否し、改善すべきことはないといつた。（一六）　昭和四五年七月七日、第一審被告Ｈは精障者家族あけぼの会代表として、Ｎらと共に京都府知事に対し、十全会系の病院に関し、スシ詰め、薬づけ、点数かせぎ、診察欠如、看護婦不足、強制労働につき善処を申入れた（乙第一号証）。
（一七）　同年一〇月五日、京都府議会は、精神障害者の基本的人権を守る立場から、十全会系三病院の理事者に対し、同病院医師と他の専門医師の研究会等の開催により精神科医療の充実に努めること、作業療法の改善、医師、看護婦等の標準員数を確保することなどを求めることを内容とする精神病院等の運営改善に関する決議がなされた（乙第三号証）。このような決議がなされたが、第一審原告双岡病院、同十全会経営の東山高原サナトリウムなどの病院では一向に改善がなされる様子がなかつた。第一審被告Ｇらは、その頃右改善要求のため、第一審原告十全会経営の東山高原サナトリウム病院へ赴いたが、病院入口で二〇数名の若者に取り囲まれ、立入を拒否された。やむなく患者同盟の事務所で同病院の院長Ｃ１医師と面談したが、同院長において、改善すべき点はないと主張して全く話が進まなかつた。（一八）　それまでの間にも、京都社会福祉問題研究会とあけぼの会が主催者となつて、十全会系病院の糾弾集会を開き京都の一般府、市民に不当を訴え、三病院（双岡病院、東山高原サナトリウム、ピネル病院）を告発する会を結成したりしたため、各新聞紙もこの運動を報道したが、第一審被告らにとつては所期の成果が得られなかつた。
（一九）　同年一二月二八日、第一審被告双岡病院、十全会側のかたくなな態度に業を煮やした第「審被告らは、もはや司法官憲の手で糾明して貰うよりほかないと考え、京都地方検察庁に対し、第一審原告Ａ１、同Ａ２、及び訴外Ｃ１を監禁致傷等で次の事実を告発し、同日受理された（甲第四号証、乙第一一号証）（以下、単に本件告発と略すことがある）。
（告発事実）
１　第一審原告Ａ１は同双岡病院（院長Ｆ）に精神科担当医師として勤務し右病院に精神分裂症として入院中であつたＢ１（当時二六年）の主治医であつたが、昭和四四年一一月二〇日、右Ｂ１が食事の差し入れについて右病院看護人某に文句をいつたため、同人の右態度に対し懲戒を加えようと企て、右病院看護人某等と共謀のうえ、なんら医療および保護の必要性がないに拘らず、右病院保護室に連れ込み、同人の両手両足をべッドに布紐で縛りつける等の暴行を加え、昭和四五年一一月二二日（但し、昭和四四年の誤記と認める）までそのまま放置し、もつて三日間にわたつて同人を監禁し、右暴行により同人に右上腕および右腕関節部挫創等の傷害を負わせたものである。
２　第一審原告Ａ２は、同双岡病院（院長Ｆ）に精神科担当医師として勤務し右病院に心因性反応症として入院中であつたＢ２（当時二八才）の主治医であつた
が、
（１）　昭和四四年九月二七日午後九時頃、右Ｂ２が同病院精神科に入院してきた際、同人を入院後直ちに、なんら医療および保護の必要性がないにも拘らず、右病院三階一号室に連行し、同人に対し、ベッドに両手を木綿製拘束帯により縛りつける等の暴行を加え、昭和四五年一〇月一八日までそのまま放置し、もつて二一日
間にわたつて監禁し、


（２）　さらに同人を前記監禁している間、同人には摂食の意思および能力があり、なんら医療上必要がないに拘らず、入院患者の食事作業の手数を省き、右病院に不当な収益を得させようと考え、栄養剤を強制的に患者に注入することを企て、同人に対し、連日多量のリンゲル液等を両大腿等に皮下注射する等の暴行を加え、もつて同人に対し、前記部位に有痛性腫脹等の傷害を負わせたものである。３　Ｃ１は、東山高原サナトリウム（院長Ｃ９）において副院長かつ精神科担当医師として勤務し、右病院に肺結核および精神病質として入院中であつたＢ３（当時三〇才位）の主治医であつたが、昭和四四年一二月二一日右Ｂ３が前夜の飲酒について右Ｃ１医師から叱責され、その直後病室内で同室内の患者に向つて「Ｃ１の野郎やつてやる」と叫んでいたことを聞き知るに及んで、右暴言に立腹し報復せんとし、さらに見せしめとして懲戒を加えようと企て右看護人某等と共謀のうえ、何ら医療および保護の必要がないにかかわらず、同人を同病院一階個室に連行し、同人の両手両足をベツドに布で縛りつけ、同月二四日まで一日当りイソミタール四・五グラム、トリバリドール一五ミリグラム、同セレネース一五ミリグラムを各々連日同人の身体に注射し、さらに同人の身体に電気シヨツクを加える等の暴行を加え、よつて同人に意識混濁、全身衰弱等の傷害を負わせ、同月二四日午前二時に至り右傷害により吐物による窒息死に至らせたものである。（二〇）　昭和四五年一二月二八日（右（一九）の告発の当日）、第一審被告らは、毎日、朝日、読売、産業経済、京都の各新聞社の記者の取材に応じて、前示（一九）の告発事実を告知し、翌二九日毎日新聞朝刊は「患者縛りケガさす」「十全会の三医師を告発」との見出しをつけ、前示（一九）の告発事実をＣ１、Ａ１、Ａ２医師の名を挙げたうえ、その大略を示し「三事件とも拘束不必要な状態なのに、看護人もつけず、バツドに縛りつけ、傷害を与えたとしている」と報道しつつ、Ａ２医師の反論を「私の治療は正しい」との見出しの下に掲載している（甲第一号証）。
また、同日の朝日新聞朝刊は、医師の氏名を匿名として右告発の事実の大略を小さく報道した（甲第二号証）。
さらに、同日朝刊の読売新聞（甲第六号証）、サンケイ新聞（甲第七号証）、京都新聞（甲第八号証）は、医師名を匿名として前示告発事実の大略を報道しつつ、いずれもＦ院長の話として「不必要な拘束はしていない、公正な判断を求める」旨の反論を掲載している。
（二一）　昭和四六年二月、第一審原告Ａ２は、同双岡病院内科病院院長代理から同病院精神科病院院長代理に就任。
（二二）　同年六月二四日、第一審原告Ａ１、同Ａ２、及び訴外Ｃ１らは、前示（一九）の告発等が証告、名誉毀損、信用毀損罪に当たるとして第一審被告らを京都地方検察庁に告訴した（乙第一六号証の一、二）。
（二三）　昭和四七年一二月二八日、京都地方検察庁は、前（示）（一九）の告発事件、（二二）の告訴事件をいずれも嫌疑不十分で不起訴処分にした（甲第四号証、乙第一六号証の一、二）。
（二四）　昭和四八年八月一五日、第一審原告双岡病院は、前示（一九）のＢ１の創傷につき同人の父Ｍと話合をし、同人が故意に基づく傷害であると主張したのに対し、同病院側では治療上の行き過ぎである旨反論して譲らなかつたが、結局五〇万円を支払い示談が成立した。
第三、　本件告発事実の真実性の検討
一、　第一審原告らは、第一審被告らの前認定第二（一九）の本件告発の事実は虚偽の事実であり、同（二〇）のとおり第一審被告らが各新聞記者の取材に応じて右事実を告知したこと、及びこれを報道した新聞紙を多数の購読者に頒布閲読させたことをもつて、第一審原告らの名誉、信用毀損に当たり、また、虚偽の事実の告発を誣告であるとして、第一審原告Ａ１、Ａ２に対する検察官の取調により同人らが精神的損害を受けたことを請求原因事実として主張している。名誉毀損による不法行為については、後にも述べるとおり、当該行為が公共の利害に関する事実に係り、もつぱら公益を図る目的に出た場合において、摘示された事実が真実であることが証明されたときは、その行為は違法性を欠き不法行為責任は成立しない（昀判昭四一・六・二三民集二〇巻五号一一一八頁参照）。したがつて、右真実性の立証責任は被告側にあると考える。
また、不当告訴、告発ないし証告による不法行為は通常名誉毀損の手段として主張されることが多いが、本件では名誉毀損とは別に誣告により不当な取調を受けさせた不法行為をいつているので、本件告発事実が虚偽の事実であることを原告側が主張、立証する責任がある。
二、　そこで、本件告発事実が虚偽の事実であるか否かにつき次に検討する。
（一）　第一審原告Ａ１に対する告発事実について
１　第一審原告Ａ１の患者Ｂ１に対する告発事実は前認定第二（一九）１のとおりであるが、第一審原告らはこれを要約して次のとおり請求原因事実を主張し、この点は当事者間に争いがない。
第一審原告Ａ１が、昭和四四年一一月二〇日、第一審原告双岡病院勤務の看護人らと共謀して、当時同Ａ１が治療に当つていた入院患者訴外Ｂ１につき、何ら医療及び保護の必要がないのに同病院保護室において、同人の両手両足を布紐で同室備付けのべツドに縛りつけたまま、同月二二日まで放置して暴行を加え、もつて同人を不法に監禁し、右暴行により同人に右上腕及び右腕関節部挫創等の傷害を加えた。
２　そこで、右告発事実が、前認定第二（一三）のＢ１の診療経過に照らして真
実か否かを検討するに、
（１）　Ｂ１（昭和一八年一一月一六日生）が昭和四四年五月一四日、第一審原告双岡病院に精神分裂病で入院し、右告発事実のとおり同年一一月二〇日以降第一審原告が治療に当つていたことが認められ、この点は真実であつて虚偽の事実であるとはいえない。


（２）　同日右Ａ１らが右Ｂ１を布紐でべツド拘束したという告発事実は、前認定第二（一三）の各事実とくに（７）ないし（９）の事実に照らすと、同日（二〇日）は前日の一九日からＢ１を保護室へ移し、同月二二日朝まではべツド拘束をしないで保護室に収容していたものであつて、同月二〇日から二二日までべツド拘束をしたという第一審被告らの告発事実はこれを認めることができないので、真実であるとはいい難い。しかしながら、前認定第二（一三）（９）のとおり、同月二二日Ｂ１は朝から不穏状態で看護人Ｌに乱暴を働き、同看護人らが主治医である第一審原告Ａ１が不在なのでＣ５医師、院長の判断によりＢ１の両手両足を力づくで六本の保護帯（布紐）をもつて縛り、完全なべツド拘束を行なつていることが認められる。
なお、右の告発事実と真真との差異と名誉毀損ないし誣告による不法行為の成否については本件の他の告発と共通問題が生ずるので、後述（第四）する。（３）　次いで、右告発事実は「右Ｂ１をべツドに縛りつけたまま同月二二日まで放置した」旨をいうが、前示のとおりべツド拘束が同日開始されたものであるから、前認定第二（一九）の告発の原文及び弁論の全趣旨に照らすとこれはベツド拘束開始後三日間継続したことを指すものと推認でき、他にこれを動かすに足る証拠がない。
そして、前認定第二（一三）の事実、とくに同（９）ないし（２０）までの事実に照らすとＢ１のベツド拘束は同年一一月二二日から同年一二月三日まで継続されていたものと認められる。
（４）　Ｂ１が「右上腕および右腕関節部挫創等の傷害」を負つたとの告発事実は、前認定第二（一三）（２０）の事実に照らすと、これが真実であると認めることができるが、右傷害が、告発事実にいうように同年一一月二〇日から二二日までのベッド拘束（二〇日、二一日にはべツド拘束が行なわれていないことは前示のとおり）によつて生じたものであるという事実は本件全証拠によるもこれを認めるに足らないのであつて、むしろ、前認定第一（一三）の各事実を考え併せると同月二二日から同年一二月三日までのベツド拘束の継続中に生じたものと認めることができるが、それが右一二日間の内のいずれの日時のベツド拘束によるものかは不明であるというほかない。
（５）　以上のほか、真実性の証明ないし虚偽の事実か否かが問題となるのは、右Ｂ１のべツド拘束が本件告発がいうように「何ら医療及び保護の必要がない」のに行なわれたもので監禁、暴行に当たるか否かという点であるが、これは他の告発事実と共通するべツド拘束一般の許否とその限度をめぐる問題に関連するので後第五、二において一括して検討する。
（二）　第一審原告Ａ２に対する告発事実について
１　第一審原告Ａ２に対する告発事実は前認定第二（一九）２のとおりであるが、第一審原告らはこれを要約して次のとおり請求原因事実を主張し、この点は当事者間に争いがない。
第一審原告Ａ２は、Ｂ２が昭和四四年九月二七日から第一審原告双岡病院に入院して後は同女の治療に携つた事実がないのに、入院当日から第一審原告Ａ２が同女の主治医として、同女に対し何ら医療並びに保護の必要がないのにかかわらず、同年一〇月一八日まで、同病院三階一号室内において、同女の両手を木綿製拘束帯によつて同室備付のべツドに縛りつけ、身体拘束を継続するという暴行を加えて同女を監禁し、その間医療上何ら必要がないのみならず、食物摂取の意思能力があるのにかかわらず、同病院に不当に利益を得しめる目的で、右期間、同女の大腿部等に連日多量のリンゲル液等を皮下注射して同女に暴行を加え、よつて同女の右部位に有痛性腫脹の傷害を与えた。
２　そこで、右告発事実が前認定第二（三）（九）ないし（三）、とくに同（三）のＢ２の診療経過に照らして真実か否かを検討するに、（１）　昭和四四年九月二七日、右Ｂ２が第一審原告双岡病院に入院して以来、同日から同年一〇月六日までは終日べツド拘束が継続され、翌七日の途中で日中のベツド拘束を解除したものの、同日から同月一四日までは夜間のべツド拘束がなされていたことが認められるので、ベツド拘束が同月一八日まで継続したという前示告発事実は右の限度で真実であるが、同月一五日から一八日まではべツト拘束がなされていないことが明らかであるから、この点真実であるとは認められない。なお、この点の不一致と名誉毀損ないし誣告による不法行為の成否については、本件の他の告発事実と共に後述（第四）する。
（２）　右ベツド拘束期間中、連日多量のリンゲル液等を同女の大腿部に皮下注射し、これにより同女の右部位に有痛性腫脹の傷害を与えたとの告発事実は、同年九月二八日から同年一〇月三日まで連日皮下注射を行ない、同月四、五日は大腿部にリンゲル等の点滴注射をなし、翌六日、皮下注射あとの大腿部に痘痛、発赤、腫脹が発見された。なお、同日も皮下注射が行なわれていることが認められるから、概ね真実であると認められる。
（３）　第一審原告Ａ２が昭和四四年九月二七日にＢ２が入院して以来その主治医として診療にあたつた旨の告発事実は、前認定第二（三）（１）（２）の事実に照らすと、真実といえず、むしろ入院当日は当直医のＣ６医師が責任者となり、同女を連れてきた第一審原告Ａ２とともに同女の診療に当り、二八、二九日も右Ｃ６医師が診療を担当し、同月三〇日以降はＣ５医師が主治医として引き続き同女の診療に当たつたものであることが認められる。
（４）　以上のほか、真実性の証明が問題となるのは、右Ｂ２のベツド拘束が、本件告発がいうように「何ら医療並びに保護の必要がない」もので暴行、傷害に当たるか否か、同女に対する皮下注射が「医療上何ら必要がないのみならず、食物摂取の意思能力があるのに同病院に不当に利益を得させる目的」でなされたもので傷害罪に当たるか否かについてであるが、これらの点については、医療行為の適否の評価に関連する事項であるから、後に分けて説示する（第五の二、四）。
（三）　Ｃ１に対する告発事実について


１　Ｃ１に対する告発事実は前認定第二（一九）３のとおりであるが、第一審原告らはこれを要約して次のとおり請求原因事実を主張し、この点は当事者間に争いがない。
第一審原告十全会が経営する東山高原サナトリウムの医師訴外Ｃ１が、昭和四四年一二月二一日同病院の入院患者訴外Ｂ３につき、同人が同夜飲酒の上暴言を吐いて同医師の悪口をいつたことに立腹し、同人を懲戒しで報復せんことを企図し、何ら医療及び保護の必要がないのに、同病院の看護人と共謀して、（イ）、同病院一階個室において同人の両手両足を同室備付けのベツドに縛りつけて同月二四日までその身体拘束を継続し、（ロ）、その間連日同人の身体に一日当りイソミタール四・五グラム、トリペリドール一五ミリグラム、セレネース一五ミリグラムの注射並びに電気シヨツク療法を施し、よつて同人に意識混濁、全身衰弱等の傷害を与えて同人をして同月二四日午前二時頃同病院において右傷害による吐物により窒息死亡させた。
２　そこで、右告発事実が前認定第二（七）（八）のＢ３ことＢ３の病歴、診療経過に照らし真実か否かを検討する。
（１）　右告訴事実は、Ｃ１医師がＢ３の悪口に「立腹し同人を懲戒して報復せんことを企図した」こと、及び右診療が「何ら医療及び保護の必要がないこと」、右告訴事実（ロ）のうち「電気シヨツク療法を施したこと」、右診療が「傷害致死罪にあたる」とする点を除き、その余の事実はこれを認めることができ、真実であるといわねばならない。
もつとも、告訴ではＢ３が飲酒のうえ暴言、悪口をいつたのを昭和四四年一二月二一日としているが、これは前認定第二（八）（８）（９）の事実及び弁論の全趣旨に照らし同月二〇日の事実を指し、単純な誤記であると認められる。（２）　しかしながら、Ｃ１医師が前示のように立腹して懲戒、報復を企図したこと、電気療法を施したとの告発事実は、前認定第二（七）（八）の各事実を考え併せてもこれを推認することができないのであつて、右告発事実に副う原審証人Ｃ４の証言の一部は同人の推測を述べるにすぎず、これをもつて右告発事実認定の資料とすることはできないし、他にこれを認めるに足る的確な証拠がない。したがつて、この告発の事実は真実とはいえない。
（３）　「何ら医療及び保護の必要がない」こと、Ｂ３に対する診療が「傷害致死罪にあたる」との告発事実については、後に改めて検討する（第五の三）。<要旨第一>第四、　事実の相違と不当告発</要旨第一>一、　他人に刑罰又は懲戒処分を受けさせる目的で虚偽の事実につき不当な告発をした場合は、それが告発人の故意過失によりなされたと認められる限り不法行為による損害賠償義務が生ずる。
二、　そして、「虚偽の事実」とは客観的事実に反することを意味するが（昀決昭三三・七・三一刑集一二巻一二号二八〇五頁）、どの程度の相違が重要なものとして「真実に反する」ことになるかについては次のとおり考える。およそ、私人が他人に対し犯罪の嫌疑をかけ、これを捜査機関に告発する場合には、十分に注意深く、犯人の同一性その他諸般の情況を考慮して事実関係を判断し、犯罪の嫌疑をかけるに相当な客観的根拠を確認した上でなすべきである。しかしながら、他面、私人は専門の捜査機関ではないのであるから、告発事実全体が細部に至るまで悉く客観的真実に完全に一致することを求めるのは苛酷に過ぎ、犯罪の申告による捜査協力を得ることが不可能となる虞れが多い。しかも、専門の捜査官である検察官が捜査を遂げて公訴を提起した訴因についても、後に公訴の同一性を害しない限度で訴因の変更が許されているのであるから（刑訴法三一二条一項）、まして捜査の専門家でない私人の告発については告発事実の大綱が客観的事実に合致すれば、その細部が真実とくい違つていてもこれが事実全体の性質を変更するようなものでない限り、適法な告発として許されてよいし、真実と一致しない部分が申告事件の情況を誇張するにすぎないときは誣告ないし不当告発による不法行為は成立しないと考える（大判大一三・七・二九刑集三巻七二一頁参照）。また、被告発着に全く別の犯罪の原因となる事実があつても、告発事実が虚偽であれば、証告ないし不当告発による不法行為の成立に消長をきたさないといえるが（大判昭一二・二・二七刑集一六巻一四〇頁参照）、少なくとも公訴事実の同一性がある限り告発事実と異なる犯罪が認められる場合でも右告発には違法性がないというべきである。
三、　そこで、本件告発事実のうち真実とくい違う点につき、前示二に照らし違法性のある虚偽の事実といえるか否かにつき検討する。（一）　第一審原告Ａ１に対する告発事実、即ち昭和四四年一一月二〇日から同月二二日までＢ１をベツド拘束し右上腕及び右腕関節挫創の傷害を加えたとの事実と、Ｂ１を同月二三日から同年一二月三日まで継続しでべツド拘束し、右の傷害を与えたとの客観的認定事実との前示二（一）２とおりのくい違いは、両者には公訴事実の同一性が認められ、右の告発をもつて違法性のある虚偽の事実を申告したものとはいえない。
けだし、公訴事実の同一性は基本的な事実が同一であつて、両事実の訴因が両立しない択一関係にあることをいうと解すべきところ（昀判昭三四・一二・一一刑集一三巻一三号三一九五頁、昀判昭五三・三・六刑集三二巻二号二一八頁など参照）、右告発はべツド拘束による不法監禁という継続犯をいうのであり、両事実は日時を除いて基本的事実は同一であり、かつ、同年一一月二二日のべツド拘束で重なり合い、二個の事実は前後を通じて一個の継続犯たる不法監禁罪が成立することがあつても、訴因となるべき両事実について各別に二個の犯罪が成立し両立する関係にあるとはいえないからである。


（二）　１第一審原告Ａ２に対する、昭和四四年九月二七日から同年一〇月一八日まで同人が主治医としてＢ２の診療に当つたとする告発事実は前示二（二）（３）のとおり真実とはいえず、担当医ないし主治医は同年九月二七、二八日がＣ６医師であり（当直担当医）、同三〇日以降はＣ５医師が主治医となつて診療に当つていたのが客観的真実であつて、この点に食い違いがあり、この両事実は犯人とすべきものを異にするものであつて、もとより基本的事実を異にし訴因となる両事実は両立し得るので公訴事実の同一性を欠き、第一審原告Ａ２をＢ２主治医とする点の告発は違法性のある虚偽の事実であるというほかはない。しかしながら、前認定第二（三）、（一〇）、（三）とくに同（１９）に照らすと、第一審原告Ａ２は、右Ｂ２の主治医として昭和四一年一一月以来同女の診療に当つてきており、本件告発にかかる昭和四四年九月二七日の入院の際も第一審原告Ａ２がＢ２を第一審原告双岡病院へ連行してきており、同日は当直医のＣ６医師と共にべツド拘束等の措置をとつていること、脳波検査の結果の検討を主治医のＣ５医師から依頼されたり、同医師にＢ２の病状を質し、Ｂ２の家族から病状等についての相談を受け主治医のように振舞つていたところがあつて、Ｂ２は第一審被告らに同原告が主治医である旨を伝え、第一審被告らはこれを信じで前示のような告発を行なつたものであり、また、前示第二（二〇）の事実に照らすと当時、右告発について第一審原告Ａ２は新聞記者に対し「私の治療は正しい」との趣旨の反論を述べるのみで、同原告が主治医でもなく治療もしていないとの応答がなかつたことが推認できる。
このような事実を考え併せると第一審被告らが第一審原告Ａ２をＢ２の診療に当つた主治医と考えたことには相当の理由があり、同被告らに右誤認についての過失を認めることができない。
２　次に第一審原告Ａ２に対する告発事実のうち、Ｂ２を昭和四四年九月二七日から同年一〇月一八日までベツド拘束したとの点は、前示二（二）２（１）のとおり、同年九月二七日から一〇月六日まで終日べツド拘束を継続し、同月七日から一四日までは夜間だけべツド拘束を行なつたのみで同月一五日からはべツド拘束が行なわれていないとの客観的認定事実とくい違うけれども、両者には公訴事実の同一性が認められ、右の点の告発をもつて違法性のある虚偽の事実を申告したものということができない。けだし、右告発は、べツド拘束による不法監禁という継続犯をいうのであり、両事実は日時を除いて基本的事実は同一で大部分重なり合い、その前後を通じて一個の不法監禁罪が成立することがあつても、訴因となるべき両事実が、各別の犯罪の成立の余地があり両立する関係にあるとはいえないからである。３　訴外Ｃ１に対する告発事実のうち、同人がＢ３の悪口に「立腹し同人を懲戒して報復せんことを企図した」こと、及び同Ｂ３に「電気シヨツク療法を施した」との事実は、前示二（三）２（２）のとおりこれが認められず真実に反するものといわねばならないが、前者の立腹による懲戒報復の企図の申告は、告発事実である右Ｂ３に対するべツド拘束及びイソミタール等の大量注射によるいわゆる持続睡眠療法による傷害致死の事実についての情況ないし違法性を誇張するものに過ぎないともいえるし、右懲戒報復の企図の有無は必ずしも傷害致死罪の成否の要件となるものではなく単なる情状にすぎないというべきであるから、もとよりその否定によつて公訴事実の同一性を害することにはならないのであつて、これをもつて違法性のある虚偽の事実の申告であるとはいえない。
次に、「電気シヨツク療法」が真実に反する点であるが、告発事実によると、これはその主張する一個の傷害致死罪の完成にいたるまでの密接な数個の実行行為であるというべきであるから、一罪の一部にすぎず、もとより右電気シヨツク療法が認められないからといつて公訴事実の同一性を害することにならないのであつて、これをもつて右告発事実を違法性のある虚偽の事実であるということはできない。
第五、　冶療行為の相当性の検討
一、　治療行為と刑事法上の違法性阻却
第一審被告らは、本件告発において前示のとおり、第一審原告Ａ１、同Ａ２、訴外Ｃ１が行なつたべツド拘束、リンゲル注射、持続的睡眠療法なとの治療行為か「何ら医療および保護の必要がない」もので不法監禁、傷害、傷害致死罪に当たると主張しており、その真否ないし当否か本件告発の違法をいう本訴損害賠償請求の前提となつているので、この点につき考察する。
治療行為とは治療の目的で手術その他の行為をすることをいい、手術その他の行為か暴行・身体傷害、監禁等に該当する場合を指す。疾病の治療は、個人の健康を維持し、病気の悪化を防止し、健康の回復をはかるものであつて、國家的に承認された共同生活の利益ないし目的であるから、治療行為はこの目的達成に適当なものである限り、次の要件の下にその違法性か阻却されるものと考える。即ち、治療行為による違法性阻却の要件としては、（一）主観的要件として、冶療の目的をもつてなされることが必要である。（二）客観的要件として、次の（１）、（２）の手段、方法の相当性と承諾が必要である。（１）治療行為の手段、方法か医学的専門的に一般に承認されたものでなければならない。医学的に一般に承認されているかどうかは行為の時を標準として判定すべきである。（２）本人の承諾があるか、本人が承諾能力がないときは配偶者、保護者の承諾を得ることを要する。但し、この双方の承諾を得る余裕のない緊急の場合には推定的承諾が認められる限り、具体的な承応がないときでも違法でない。したがつて、本人などの意思、推定的意思に反するいわゆる「専断的治療行為」は違法である。そこで、次に本件べツド拘束、リンゲル注射、持続的睡眠療法が右のような治療行為として医学的専門的に一般に承認されたものであるか否か、本人等の承諾ないし推定的承諾があつたかについて検討していく。
二、　べツド拘束の相当性の検討


（一）　患者の両手両足をべツドに縛りその自由を抑制するいわゆるベツド拘束につき、一審被告らは、薬物療法の発達した現在では極めて例外的にしか許されないものであると主張し、第一審原告らはべツド拘束は本件医療行為の当時一般的に自傷、他害の虞れがある精神病患者に対して行なわれていたものであると主張して争うので、べツド拘束の許否とその許容の要件を検討する。成立に争いのない甲第一四号証、乙第二二、第二九、第三〇号証、第三四号証の一、第三五号証の二、第三六ないし第三八号証、第六五号証の一、二、当審における第一審被告Ｇ本人尋問の結果、及びこれにより成立が認められる乙第四〇、第六〇、第六二号証、原審証人Ｏ、当審証人Ｅ、Ｆ（一部）、Ｐの各証言、原、当審における第一審被告Ｈ本人尋問の結果、弁論の全趣旨ないし経験則を総合すると、１　精神医療の歴史は、患者の非人間的処遇から人道的処遇ないし人権尊重へと推移し、その医療処置も拘束ないし閉鎖療法から開放療法へと発展してきた。一八世紀初頭までの精神医療は真に惨惟たるものであつて、患者は獣蓄のように取扱われて蓄舎、牢舎に監置、幽閉され、癲狂院では暗い穴ぐらに収容されたうえ、自己の汚物の中に鎖でつながれでいたこともあつた。そして、鎖、緊衣、強制椅子、強制寝台などが強制具として用いられていた。
一七九八年五月二四日医師ピネルが四九人の精神病患者から鎖を取り外したということが伝えられ、コノリーが一八三九年大病院で一挙にすべての強制具を撤廃しで以来開放療法が急速に進展し始めた。
そして、一九四七年イギリスでオープン・ドァ方式の治療が開始され、一九五二年にはクロールプロマジンが精神科の治療に導入され、それ以後、薬物療法の開発とその飛躍的発展によつて病院では患者を無理に拘束する必要がなくなり患者を解放的に治療できるようになつた。
２　わが国においても、座敷牢の時代から次第に開放的治療へと進歩してきたが、患者をベツドべ布紐でしばりつけるいわゆるベツド拘束が前示強制寝台の残滓たる強制処置として昭和一〇年頃にはなお用いられていた。しかし、薬物療法の開発、進展した昭和三二年頃から開放療法が急速に広がり、昭和三七年以降は開放療法が常識となるほど普及し、べツド拘束を強制具として用いることは考えられなくなり、極めて例外的に短時間の緊急措置としてなす場合に限定するのが精神医学の常識となつたといえる。即ち、べツド拘束は、原則として使用すべきでないが、（１）他に代替すべき方法がないやむを得ない場合で、（２）患者が精神錯乱、興奮して暴れたり、自傷、自殺の危険が大きい場合、（３）外科手術などの前後で身体を固定したり、必要不可欠な注射などを身体を固定して行なうほかない場合などに限り、（４）極く限られた短い時間に限定して行なうべきものである。また、やむを得ずべツド拘束を行なう場合には、（イ）よく患者にその必要な理由を説明してその承諾を得ること、（ロ）抑制時間を予告しその時間内に行なうこと、（ハ）身体傷害を生じないよう十分配慮すること、（ニ）抑制による精神状態を注意深く観察すること、（ホ）常に抑制に代る方法を考えること、（ヘ）抑制を指示した主治医はその患者の傍にいるか、他の患者のことは考えないくらいにべツド拘束をした患者に注意を集中すべきであること、（ト）抑制中は、食事、排泄、清潔の面で全面的介助が必要であり、全身拘束の場合は二時間おきに体位交換して褥創の予防に努めることなどが必要である、という考えが精神医学一般に承認されるにいたつた。
以上の事実が認められ、右認定に反する当審証人Ｆの証言の一部は前掲各証拠に照らし措信できず、他に右認定を覆えすに足る証拠がない。<要旨第二>（二）　べツド拘束と精神衛生法三八条の関係を考察する。</要旨第
二>
精神衛生法三八条は、精神病院の管理者が入院患者について、その医療又は保護に欠くことのできない限度において、その行動の必要な制限を行うことができる旨規定している。
精神病院の管理者とは、医療法一〇条の管理者を指し、概ね病院長を指すが、一般に特段の事情のない限り医療上必要な昀少限度の行動制限の権限は病院長等の管理者から主治医に委任されているものというべきである。行動制限は医療保護に欠くことのできない限度においてのみ可能であり、もつぱら精神医学上の判断から、他に方法がない場合に昀後の手段としてとりうる補充的措置であり、当該患者の症状に照らして個別的、具体的に決せられるべきものである。そして、ここにいう「医療又は保護」とは医療及び医療のための保護を指し、純粋に外科手術その他の医療措置のための一時的べツド拘束などの外に、患者自身を傷つけ、またはその周囲の入院患者などを傷つけるために必要不可欠な場合をも含むが、とくに後者の場合の行動制限についてはその行過ぎがないよう万全の慎重な配慮が必要である。
しかも、「行動の制限」は患者の症状に応じて医学上合理的で必要不可欠な範囲内であると認められるものでなければならず、症状の軽重に対応して、院外への外出禁止、病室外への他出禁止、保護室内への隔離、鎮静剤の注射、投与などがあるが、その症状が極端に悪く、保護室に収容しても自身を傷つけかつ他人にも傷害を与えるおそれが極めて顕著な場合には、その傷害を避けるため必要昀少限度の措置として、たとえば綿製品による手袋を用いて手足を覆う程度の手段を使用し、常時看護員の看護の下におくようにすべきものであつて、犯罪に用いる鉄製の手錠の類は絶対に使用してはならないし、両手両足を縛るベツド拘束を長時間継続することは許されないものというべきである。
とくに、単に他害を回避するのみの場合は保護室に収容することをもつてその目的を達せられるのであつて、安易にベツド拘束を用いることはできない。そして、本件ベツド拘束が行なわれた当時、精神医学界一般に承認されていた前認定のベツド拘束を行なう要件は、右精神衛生法三八条の趣旨からも是認できるのであつて、これを厳重に遵守すべきことが要求されているものというべきである。（三）　そこで、本件告発にかかる各患者毎にそのべツド拘束の相当性を順次考察する。
１　Ｂ１に対するベツド拘束について


前示（一）掲記の各証拠、前認定第二（四）、（一三）の各事実を総合すると、精神分裂病で第一審原告双岡病院に入院中のＢ１は、昭和四四年一一月二二日、玄米食の希望がいれられなかつたことなどから興奮して怒号、乱暴をし、看護人を負傷させるなどの錯乱状態で暴れており、その興奮を鎮静させるための注射などの治療処置、自傷、他害を防ぐための極く短時間の範囲内に限られるならば当日のベツド拘束の開始は必要であり、医療処置として許容されるものであると考える。しかしながら、同日午後一〇時頃にはすでにＢ１は割合温和になり、興奮は鎮静し始めており、その後も時折ベツド拘束帯を解いたり大声で喚めいたりしたこともあるが、これはべツド拘束の解放を訴えるものであり、べツド拘束を必要とするほどの錯乱状態や興奮状態にあつたものとはいえないし、同月二九、三〇日には温和になるからといつてべツド拘束の解放を訴えでいるのを無視してべツド拘束を継続していることに照らすと、べツド拘束開始の当日は格別、少なくともその翌日以降一二月三日までの一二、五日間のべツド拘束は、前示（一）２のとおり例外的に許容されるべツド拘束の要件を満たさない不必要な長期に亘る拘束であり、またべツド拘束を行なう場合の事後措置である前示（一）２の（イ）ないし（ト）の配慮がなされておらず、とくに患者の承諾ないし推定的承諾が認められないばかりか、拘束による身体傷害回避の配慮を怠り、右Ｂ１に右肘関節腫脹、両側前腕擦過傷、右側肘関節領域及び手関節領域関節腫脹、運動障害、神経麻癖などの傷害を発生させるという重大な結果が生じでいるのであつて、前示一の治療行為の要件である患者の承諾、推定的承諾を欠き、本人などの意思、推定的意思に反するいわゆる「専断的治療行為」にもあたり、違法というほかない。
２　Ｂ２に対するベツド拘束について
前示（一）掲記の各証拠、前認定第二（三）（一〇）（二）（三）の各事実を総合すると、入院前日の昭和四四年九月二四日Ｂ２は自殺の企図があり、興奮状態にあつたことが認められるが、第一審原告Ａ２が右Ｂ２を第一審原告双岡病院に連行してきた同月二七日の入院当時、Ｂ２は介助され温和に入室しており、翌日以降も温和で、同月三〇日は「自由にして下さい。他の病院へ行きたいです」と述べているのを第一審原告Ａ１医師は反攻的と受止めて一〇月七日朝まで昼夜ともべツド拘束を継続し、同日夜から一五日まで夜間べツド拘束を継続しているものであつて、入院当時において感情興奮は既に鎮静化しており、自殺、自害の予防のためには保護室（閉鎖病室）とか看護詰所の前に寝かせるとかしたうえ十分看視保護しておけば、薬物療法などによつて自殺志向の感情興奮を防ぐことができるのであつて、他に代替方法があるし、夜間拘束を含め前後一九日間にも及ぶ長期間のべツド拘束の必要性はなく、患者の承諾ないし推定的承諾は認められないので、Ｂ２のべツド拘束も本人などの意思、推定的意思に反するいわゆる専断的治療行為にも当り、違法であるといわざるを得ない。
３　Ｂ３に対するべツド拘束について
前示（一）掲記の各証拠、前認定第二（七）（八）の事実を総合すると、肺結核、高血圧、精神病質で入院したＢ３は、ベツド拘束を開始した昭和四四年一二月二〇日飲酒したため、主治医のＣ１医師の説得を受けたのにこれを無視して再び飲酒を始めたことはあるが、前示（一）２で認定したべツド拘束が例外的に許される要件、即ち、精神錯乱、感情興奮により暴れたり、自傷、自殺の危険が大きいことなどの条件を全く欠いたものであり、Ｂ３に対するべツド拘束はその必要性、相当性のない違法行為であるといわねばならない。また、患者であるＢ３の意思ないし推定的意思に反する違法な専断的治療行為にも該当するものである。（四）　以上の各事実及び前掲（一）の各証拠を考え併せると、第一審原告双岡病院、同十全会経営の東山高原サナトリウムなどいわゆる十全会系病院ではベツド拘束を比較的安易に利用し、前示（一）２のベツド拘束の例外性とその許容される要件を厳格に考えず、保護室が不足している場合や医師、看護人などの人手不足等人的物的施設の不備を補うため、扱い難い患者につき自傷他害の虞れがあるものとたやすくきめつけ、むしろ他の治療、保護措置の簡易な代替手段として安直にベツド拘束を用いでいたことが推認できる。しかしながら、前示のように精神医学は精神病患者に対する偏見、弊風と苛酷な事態を除くため一歩一歩進展してきたのであり、精神病という、言語に絶した苦患を慈悲と人道の心を基礎として拘束から開放へとその療法を進歩させてきたものである。
現に、当審証人Ｆの証言によると第一審原告十全会糸のいわゆる三病院、即ち、第一審原告双岡病院、東山高原サナトリウム、ピネル病院でも、開放療法ないし開放管理を標榜して発足したものであり、とくにピネル病院は前示解放の先駆者ピネルの名を冠しているくらいである。
このように精神医学一般において、本件の昭和四四、五年当時、既に開放療法や開放管理が一般的に承認され、常識化していたものと認められるのであつて、そのような状況の下において開放の美名に隠れて十分な保護室を設置しないまま、身体を直接縛りつけるベツド拘束を安易に利用したのでは、むしろ古い苛酷な拘束への逆戻りであり安上りの身体的拘束にほかならず、開放の美名はその根底から瓦解し、いたずらに羊頭狗肉をかかげることになるのみであつて、入院患者の行動制限を厳格に規定する前示の精神衛生法三八条に照らしでもこのようなベツド拘束の乱用を是認することはできない。
三、　持続睡眠療法の相当性の検討
本件告発事実のうち、前認定第二（八）の患者Ｂ３に対しＣ１医師の行なつた持続睡眠療法の相当性につき検討する。
成立に争いのない甲第一四号証、乙第一八ないし第二一号証、原審証人Ｃ４の証言及びこれにより成立が認められる乙第一二、第一三号証、原審証人Ｃ３、Ｏ、Ｃ１（一部）の各証言、原審における第一審被告Ｈ、同Ｇ本人尋問の結果及び前認定
第二（七）（八）の各事実を総合すると、
（一）　持続睡眠療法は、わが国においてＣ１０氏（一九二二年）がうつ病にスルフオナールによつてこれをもちいうることを創案したものであるが、薬物療法がわが国においても飛躍的に普及した昭和三五、六年以降においては、ほとんど用いられなくなつた危険の多い古典的治療法である。


（二）　厚生省保険局長通知（昭和三六年一〇月二七日保発第七三号）の「精神科治療指針」によれば、特殊療法の一として持続睡眠療法につき大要、次のように定めている（乙第一九号証）。
持続睡眠療法とは、強力な催眠剤を用いて、数日から十数日間、ときには三週間ほどにもわたつて患者を傾眠乃至嗜眠状態におき、睡眠時間をも延長させて、鎮静ならびに精神機能の調整をはかる療法である。
〇療法上の注意
本療法は医師及び看護者の高度の技術と精神的緊張とを要するので、これを行うには周到な準備と慎重な適応症の選択と、十分な処置が必要である。軽々に行うことは、効果がないばかりでなく、患者の生命にもかかわる極めて危険な治療となる。
１　この治療法の理想は、少量の薬量で昀大の睡眠量をうることである。２　この療法を施される患者は意識溷濁のまま起き上つて事故を起こすことがある。経験ある医師の絶間ない医療技術的配慮が必要である。３　療法の中期では感冒、肺炎になり易いから、熟練した看護者が細心の注意を以つて看護に当らねばならない。
４　不測の事故に注意せねばならない。
５　極量以上の薬剤を使用するので、種々の副作用、昏睡、嚥下肺炎、腎障害消化器障害を終始警戒しなければならず、全身状態を昼夜観察し、薬量の調節、副作用に対する処置を怠つてはならない。
〇適応症
躁うつ病、退行期うつ病……精神病質の興奮状態。
〇禁忌
特異体質その他高度の身体衰弱、肺、心、腎、肝疾患等。（三）　本件のＢ３は主として肺結核で、昭和四一年頃から転入院を繰り返していた身よりのない生活保護受給患者であつて、第一審原告十全会経営の東山高原サナトリウムに入院した時も肺結核、高血圧、精神病質との病名であつた。入院後、同人は看護婦なとに対し口のききかたが悪かつたが、温順に寝ていることが多く、Ｃ１医師か本件睡眠持続療法をとつた当日もＢ３は断酒の説得を振り切り飲酒したとはいうものの、前示のように危険の多い睡眠持続療法をとるほど極端な興奮かあつたとはいえないし、イソミタールの注射量も極量（昀高投与量）を遥かに越えた危険極りない過剰注射であつた。
以上の各事実を認めることができ、これに前認定第二（八）の各事実を考え併せると、Ｂ３に対する本件睡眠持続療法は、当時の医学上に一般に承認されている適応症に当らず、かえつてこれを回避すべき禁忌症であつたものであり、また、イソミタールの注射量も危険域を越える過剰なものであつて、医学的に一般に承認されうるものでないし、また右睡眠持続療法につきＢ３の承諾ないし推定的承諾があつたとはいえないことが推認でき、この認定に反する原審証人Ｃ１の証言の一部は前掲各証拠に照らしにわかに措信できず、他に右認定を覆えすに足る証拠がない。したがつて、Ｂ３に対する睡眠持続療法は、当時医学的に一般的に承認されていたその適応の要件を欠く違法、不当な治療手段であるうえ、本人の意思、推定的意思にも反するいわゆる違法な専断的治療行為というほかはない。
四、　リンゲル液注射の相当性の検討
（一）　第一審被告らは本件告発事実として、第一審原告双岡病院が、Ｂ２に対して行なつた栄養剤として連日多量のリンゲル液等を両大腿等に皮下注射したことは、なんら医療上必要がないのみならず食物摂取の意思能力があるのに同病院に不当に利益を得させる目的でなされたもので、これにより同女の大腿部に有痛性腫脹の傷害を与えたものであると主張し、第一審原告らはこれを虚偽の事実であると主張するので、その当否について判断する。
原審証人Ｏ、同Ｂ２、当審証人Ｅの各証言、原、当審における第一審被告Ｈ、同Ｇ、原審における第一審被告Ｄ各本人尋問の結果、前認定第二（一〇）ないし
（三）の各事実、および弁論の全趣旨を総合すると、
（１）　昭和四四年九月二七日午後七時三〇分頃、Ｂ２は第一審原告Ａ２に連行されて第一審原告双岡病院に入院し、即日べツド拘束を受けたまま催眠薬や鎮静薬を投与され同月二八、二九日まで眠りつづけていたので、食欲不振であり、二九日に二回に亘り栄養剤等の大量皮下注射（一本五〇〇ミリ）をされ、翌三〇日は牛乳その他を摂食し食欲やや良好であるのにかかわらず、さらに前同様二回の皮下注射を受け、その翌一〇月一日から三日まで毎日常食を摂取しているのに前同様各二回の皮下注射をされ、同月四、五日は常食を摂取しているのに栄養剤等の点滴注射を受け、翌六日も常食を摂取しているのに前示の栄養剤等の大量皮下、注射を二回受けている。
（２）　栄養剤の皮下注射、点滴注射は苦痛を伴うもので、とくに大量皮下注射の苦痛は激しいし、この注射の適応症としては、拒食などにより食事が取れない状況とか、特別に体液を循還させて洗い流す必要のある状況や、小児の脱水症状等か考えられるが、Ｂ２は前示（１）のとおり九月三〇日には食欲はやや良好になり、翌一〇月一日からは常食を摂取しているのであり、遅くとも九月三〇日以降は大量の皮下注射ないし点滴注射を行なう必要性が、なかつたことが認められ、これを覆えするに足る的確な証拠がない。
（二）　したがつて、第一審原告双岡病院において、Ｂ２に対して行なつた前示大量の皮下注射及び点滴注射は、治療行為の手段として当時医学的専門的に一般に承認されていたものでもないし、右大量注射につき本人の承諾ないし推定的承諾があつたことは本件全証拠によるもこれを認めるに足りないから、本人の意思、推定的意思に反するいわゆる専断的治療行為にも当たるもので、違法であるというほかはない。
もつとも、当時一般開業医の一部などにおいて、医学上必要性の之しい栄養剤の大量投与ないし大量注射がかなり広く行なわれでいたことは、当裁判所もこれを認識しないわけではないが、このような医学上不必要かつ違法な大量投与ないし大量注射が巷間で多数実施されていたからといつて、そのことから右の違法性が阻却されるものとは到底いえるものではない。


（三）　そうすると、第一審被告らが、前示Ｂ２に対する栄養剤の大量皮下注射をもつて医療上必要がないといつてした本件告発の事実は真実であつて虚偽であるとは認められないものである。なお、本件告発では右大量皮下注射をもつて病院に不当に利益を得させる目的でなされたものである旨主張されているところ、これを直接認めるに足る的確な証拠はないが、前認定のとおり医学的に不必要な大量の栄養剤注射が行なわれていることに照らして、他に特段の事情が認められない本件においては、右大量注射が健康保険の点数稼ぎのためのもので病院に不当な利得を得させる目的があつたものと推認できなくはないのであつて、第一審被告らが右のように主張したのも真に無理からぬところであるといわねばならないし、かりに右目的が認められないとしても、Ｂ２の大腿部の有痛性腫脹の傷害の違法性を左右するものではないし、またこれによつて右傷害の基本的事実に変動はなく、右目的の有無にかかわらず公訴事実は同一であるから、右の目的が認められないからといつて、右告発が、虚偽の事実の申告として、これをもつて誣告罪にあたる違法不当なものということはできない。
第六、　不当告発による不法行為の成否
第一審原告らは前示のとおり本訴の請求原因として、名誉段損の手段としてではなく、これとは別に不当告発ないし誣告による不当な取調を受けさせた不法行為の成立を主張しているので、故意又は過失による虚偽の事実の申告を主張立証すべきところ、前認定のとおり第一審原告Ａ２に対する告発事実のうち、同原告がＢ２の主治医として同女の治療を担当したとする点は、前認定のとおり真実であるとは認められず、虚偽の事実であるというほかはないが、その余の本件告発事実は大綱において真実であつて違法性のある虚偽の事実であるとはいえない。そして、第一審原告Ａ２を右Ｂ２の主治医と判断して告発したことについて、第一審被告らに過失があつたことを認めることができないことは、前示第四の三（二）１において説示したとおりである。
したがつて、第一審原告らの行なつた本件告発につき不当告発ないし証告による不法行為が成立するということができない。
第七、　名誉段損による不法行為の成否
一、　事実の公共性の検討
第一審被告らの本件告訴ないし新聞社への公表が、真実性の証明によつて違法性を阻却し不法行為責任を否定することを得る「公共の利害に関する事実」に係るものであるか否かにつき検討する。
名誉棄損の真実性の証明上問題となる右の「公共の利害に関する事実」とは、多数一般の利害に関する事実を指し、とくに国家ないし社会全般の利害に関する事実がこれにあたる。そして、前示第五の二（一）の精神医療の歴史における閉鎖療法から開放療法へ、鎖から科学的治療へと発展する沿革に照らすと、精神病院における治療の極端な立遅れを指摘し、ベツド拘束等の非近代性と非科学性を社会に訴えるため告発を行ない、新聞社の取材に応じてその告発事実を公表することは、単なる一病院の特定の患者の治療の当否を越えて、広く精神医療全般の発展と適正を図るものであり、ひいては国家ないし社会全般の利害に関する事実に係るものというべきである。
二、　目的の公共性の検討
本件の告発ないしその新聞記者に対する公表が「もつぱら公益を図る目的」に出たものであるか否かにつき検討する。
（一）　ここに「もつぱら公益を図る目的」とは、主要な動機が公益のためであれば、その動機に多少私的な動機が混入していても差支えないと考える。けだし、人間の心理作用は複雑であり、唯一の動機のみに基づき行動することを期待するのは著しく困難であるから、「もつぱら」といつてもこれが必ずしも公益目的以外の他の目的の介入を絶対的に否定する趣旨とはいえないからである。（二）　原、当審における第一審被告Ｈ、同Ｇ、原審における第一審被告Ｄ、同Ｉ、同Ｑ各本人尋問の結果に、前認定第二（一四）ないし（二〇）の各事実を考え併せると、第一審被告Ｇ、同Ｈらは、医師として精神医療の適正化、近代化ないし患者の人権に対する使命に燃えて、他の第一審被告らは看護婦ないし患者代表としてこれを支持し、共に主として精神医療の発展と適正、近代化ないし精神病患者の人権を擁護するという公益を図る目的で本件告発ないし新聞記者の取材に応じで告発事実を公表するにいたつたものであるが、第一審被告らのうちには、本件告発、新聞記者への公表にいたる過程において、多少医師、看護婦等従業員の労働条件改善などの私益に関する動機が混入していたものもあるが、これは付随的な軽微な目的にすぎず、主要な公益目的を否定するものでないことが認められ、この認定に反する当審証人Ｆの証言の一部は前掲各証拠に照らしにわかに措信できず、他にこれを覆えすに足る証拠がない。
したがつて、本件告発ないし新聞記者に対する告発事実の公表はもつぱら公益を図る目的に出たものといわねばならない。
三、　事実の真実性の検討
新聞記者に対して公表、摘示された事実が真実であることが証明されたか否かにつき検討する。
（一）　ここにいう真実の証明は、摘示された事実のうち重要でない枝葉の点に関して多少真実と合致しない点があつても、その重要な部分について真実であることが証明されれば足りると解されるところ、特定の事実を告発したとの事実を新聞記者に公表した場合には、右告発が、誣告罪ないし不当告発として不法行為を成立させるに足る違法な虚偽の事実の申告でないことが証明されれば、右真実性の証明があつたものというべきである。
（二）　本件告発事実は、そのうち第一審原告Ａ２がＢ２の主治医として昭和四四年九月二七日以降診療を担当したとの事実を除き、前示第三、第四において説示したとおりすべて違法な虚偽の事実の申告といえないことが認められるから、真実性の証明があつたものというべきであり、かつ、右第一審原告Ａ２を主治医とした点も、真実ではなかつたが、少なくとも、第一審被告らにおいてこれを真実と信ずるにつき、確実な資料・根拠に照らしてみて相当の理由があり、その過失が認められないことは、前示第四三（二）１において説示したとおりである。
四、　不法行為成否の判断


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年八月に処する。
原審における未決勾留日数中五〇日を右刑に算入する。押収にかかる回転式けん銃一丁（大阪高裁昭和五九年押第八一号の２）を没収する。
被告人に対する昭和五八年六月一〇日付起訴状記載の第一の公訴事実（Ａらと共謀のうえ昭和五六年八月中ころＢに対し逃走資金なととして現金五〇〇万円を供与し、同人を隠避させたとの点）につき、被告人は無罪。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人遠藤政良、同吉田清悟連名作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官小Ａ秀春作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意中、事実誤認の主張について
論旨は、原判決は判示第三の一において被告人がＢに対し店舗購入資金として五〇〇万円を供与したことを同人の逃走に便宜を与えて隠避させたものと認定したが、右五〇〇万円は、Ｂの内妻Ｃが賃借して経営していたＤの営業が不振となつたため、同女がＢと相談のうえ右店舗の土地建物を買取つて他に転売しようと考え、その購入資金の一部として被告人から借り受けたものであり、これによつてＢの逃走か容易になる筋合のものでもなく、また被告人にはＢの発見を困難ならしめる認識は全くなかったから、原判決には事実の誤認がある、というのである。まず、原判決挙示の関係証拠によると、次の事実が認められる。すなわち、昭和五四年一月一三日、Ｂに対して銃砲刀剣類所持等取締法違反等被疑事件の逮捕状が発布され、同月二一日全国に指名手配されたが、同人はこれより先の同月一五日ころ内妻Ｃを伴つて大阪市内から郷里に近い三重県尾鷲市内に引越し、同市内の三階建ビルの一部を賃借し、銀行から融資を受けて原判示ＤをＣ名義で開店させることとしたが、前示被疑事件で身辺に警察の手がのびていることを察知し、同年二月一二日ころＣに「東京へ行つてくる」旨告げて同市を離れたが、同女は同年三月初旬Ｂ不在のまま自ら経営者となってＤを開店し営業を始めた。Ｂは同女と電話で連絡を取り指示を与えていたが、当初店の経営は順調であつたものの、そのうち家賃や銀行ローンの支払いにも困るようになつたので、同年七月中旬ころ、同女はＢに対してその旨を電話で知らせたところ、Ｂは月二〇万円の家賃を支払うよりはローンを組んで同店の土地建物を買取つたうえ引続き同女に営業させ、同女らの生活費と自己の逃走資金を得るのが得策であると考え、その所有者らと交渉させた結果二、四九〇万円で買取る話がまとまつた。そこで、同人は、店舗購入の頭金五〇〇万円の工面を兄弟分のＥ組若頭補佐Ａや被告人に頼むこととし、そのころＡを通じて被告人に五〇〇万円の金策を依頼した。被告人は、Ａから「ＢかＤの土地建物を買取つて店をやつて行きたいといつてきている。Ｂは表に出てこれないので、しつかりしたしのぎのあてを作つてやる必要があるので、頭金五〇〇万円を出してやつてくれんか」と頼まれたが、Ｂが組のために事件を起こし、前示の犯罪で指名手配されていることを知りながらこれを了承し、自己の手持金三〇〇万円に他の組員から借りた二〇〇万円を加え合計五〇〇万円を右Ａとともに同年八月中ころＤに持参してＣに手渡した。Ｂは、前示のとおり同女と電話連絡をとつて右金員の使途について指示し、同女は右五〇〇万円を頭金に二四〇万円、登記料に五〇万円、家賃滞納分の支払いに二〇万円をそれぞれ支出し、残りを借金の返済と生活費に使用し、Ｂには何も手渡していない。
<要旨>以上の事実にもとづき犯人隠避罪の成否について考えるのに、刑法一〇三条の「蔵匿」とは、自己の支配す</要旨>る場所を提供してかくまうことをいうのに対し、「隠避セシメ」るとは、逃げかくれするのを容易にすることをいい、判例では「蔵匿以外の方法により官憲の発見逮捕を免れしむべき一切の行為を包含する」（大判昭和五年九月一八日刑集九巻六六八頁）とされているが、もとより蔵匿とともに官の発見・逮捕を妨げる行為であるから、右のように「一切の行為」といつても自ら限界があるべきで、蔵匿との対比においてそれと同程度に「官憲の発見逮捕を免れしむべき行為」、つまり逃げかくれさせる行為または逃げかくれするのを直接的に容易にする行為に限定されると解するのが相当であり、それ自体は隠避させることを直接の目的としたとはいい難い行為の結果間接的に安心して逃げかくれできるというようなものまで含めるべきではない。本件の場合、さきに認定したように、五〇〇万円は被告人がＢの内妻Ｃの店舗購入資金として同女に供与したものであり、Ｂの手に渡つたのは皆無であるから、被告人の右行為によつてＢが安心して逃走をつづけることができたとしても、これをもつてＢの逃走を容易にし隠避させたということはてきない。したがつて、被告人の認識の点に関する所論について判断するまでもなく、原判決が本件五〇〇万円を「店舗購入資金・逃走資金等」と認定し、犯人隠避罪の成立を認めたのは、事実を誤認し法令の解釈適用を誤つたものであり、この誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかである。論旨は理由がある。よつて、量刑不当の論旨に対する判断を省略するが、原判決は判示第三の一の罪とその他の罪とを併合罪として一個の刑を言渡しているので、刑事訴訟法三九七条一項、三八二条、三八〇条により原判決全部を破棄し、同法四〇〇条但書によつて直ちに判決することとし、原判示第三の一の事実を除くその余の事実（但し、原判示第三の二の事実中、「店舗購入資金・逃走資金等」とあるのを「逃走資金等」に改める）に原判示の法条（但し、原判示第三の所為の適条に「包括して」を加える）を適用して被告人を懲役一年八月に処し、原審における未決勾留日数中五〇日を右刑に算入し、主文四項のけん銃一丁は没収する。
被告人に対する昭和五八年六月一〇日付起訴状記載の第一の公訴事実は、前示の理由で罪とならないから、刑事訴訟法三三六条によつて無罪の言渡しをする。よつて、主文のとおり判決する。


主　　　文
特許庁が昭和四二年審判第七二二八号事件について昭和五四年四月九日にした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告ら訴訟代理人は、主文同旨の判決を求め、被告指定代理人は、「原告らの請求を棄却する。訴訟費用は、原告らの負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告らは、昭和三八年特許願第二一九六三号（昭和三八年四月二七日特許出願）を原出願とし、特許法第四四条第一項の規定により、昭和四〇年五月八日右原出願の一部を分割し、発明の名称を「塵埃処理方法」として特許出願をした（以下、この発明を「本願発明」という。）ところ、昭和四二年八月三〇日拒絶査定を受けたので、同年一〇月一八日これに対する審判を請求し、特許庁昭和四二年審判第七二二八号事件として審理され、昭和五一年九月一六日出願公告（特許出願公告昭五一―三二九〇六号）されたが、特許異議の申立があり、原告らは昭和五四年一月一七日手続補正したが、同年四月九日右審判の請求は成り立たない旨の審決があり、その審決の謄本は同月二一日原告らに送達された。
二　本願発明の要旨
炉体内に流動媒体として砂を使用した流動層を形成せしめ、該流動層中に塵埃を給送し、砂の比重が厨芥と雑芥等の可燃物に対して適度に大きく、土砂、ガラス、金属等の不可燃物に対して適度に小であることを利用して、前記厨芥と媒芥は流動層中に浮動して燃焼せしめ、又前記土砂、ガラス、金属類中砂よりも比重の大なるものと、砂よりも粒径が著しく大なるものを流動層の底部に沈下せしめて炉外に排出可能にしたことを特徴とする塵埃処理方法。
三　本件審決の理由の要点
本願発明の要旨は、前項記載のとおりである。
これに対し、昭和三七年一月二四日国立国会図書館受入れの「ＰＯＷＥＲ」一九六二年一月号第一三六頁右上のコラム（以下、「引用例」という。）には、「熱い砂の流動層中に食品加工の有機廃棄物を投入し、砂から熱量を得て有機廃棄物を焼却せしめること」が記載されている。
本願発明と引用例のものとを対比すると、①本願発明の塵埃は厨芥、雑芥、土砂、ガラス、金属等であるのに対し、引用例の廃棄物は食品加工の有機廃棄物であつて、本願発明の塵埃は土砂、ガラス、金属等の不可燃物を含んでいる点、②本願発明は、砂の比重を利用して厨芥等の可燃物はこれを流動層中に浮動して燃焼させ、土砂、ガラス、金属等の不可燃物はこれを流動層の底部に沈下せしめて炉外に排出可能にするものであるのに対し、引用例には、このような技術は開示されていない点で相違する。
そこで、前記相違点につき検討すると、まず①の点について、引用例は廃棄物である食品加工の有機廃棄物を、流動層としての熱い砂の中に投入して焼却させるのに対し、本願発明は厨芥、雑芥の可燃物のほかに土砂、ガラス、金属等の不可燃物を含む塵埃を、流動層としての熱い砂の中に投入して燃焼処理するもので、流動層としての熱い砂の中に、有機廃棄物を投入するか有機廃棄物及び有機物以外の不可燃物を含む塵埃を投入するかの相違はあるが、ごみ処理において、廃棄物を焼却炉に投入して焼却処理することは周知であるので、廃棄物を焼却処理するのに、流動層としての熱い砂中に有機廃棄物を投入することが公知である以上、流動層としての熱い砂中に前記のような塵埃を投入焼却処理することに格別の発明は認められない。したがつて、砂中に投入する廃棄物が相違する点に格別の発明はない。次に、前記②の点について、流動層としての砂の中に前記のような塵埃を投入すると、砂より重い土砂、ガラス、金属等の不可燃物は下方に沈下することは当然のことであり、廃棄物の焼却炉の底部の焼却物等を炉外に排出することは従来周知であるので、流動層の底部に沈下した不可燃物を炉外に排出することに格別の発明は認められない。
しかして、本願発明の構成のうち、「炉体内に流動媒体として砂を使用した流動層を形成せしめる」点と、「厨芥と雑芥は流動層中に浮動して燃焼せしめる」点は、引用例に示されている。
以上のとおりであるから、本願発明は、引用例に記載された発明に基づいて当業
者が容易に発明をすることができたものであり、
特許法第二九条第二項の規定により特許を受けることができない。
四　本件審決の取消事由
引用例に示された技術内容が審決認定のとおりであることは争わないが、本件審決には、次のとおり、これを違法として取消すべき事由がある。１　審決は、相違点①についての判断を誤つたものである。本願発明の塵埃処理方法と引用例の廃棄物処理技術とは、処理対象物の組成を著しく異にしているので、技術の範疇を全く異にするものである。すなわち、本願発明の処理対象物である「塵埃」が厨芥と雑芥等の「可燃物」のほかに土砂、ガラス、金属等の「不可燃物」を含むものであるのに対し、引用例の処理対象物は「食品加工の有機廃棄物」であつて、その組成は常識的にみて、おおむね動物性及び植物性のごみ、すなわち「可燃物」に限定される。審決は、「可燃物」と「不可燃物」との相違を認めながら、「ごみ処理において廃棄物を焼却炉に投入して焼却処理することは周知である」としたうえ、「廃棄物を焼却処理するのに流動層としての熱い砂中に有機廃棄物を投入することが公知である以上、流動層としての熱い砂中に前記のような塵埃を投入焼却処理することに格別の発明は認められない」としたが、これは本願発明と引用例のものが技術の範疇を全く異にすることを看過したものである。けだし、本願発明の特徴の一つは「厨芥、雑芥等の可燃物と土砂、ガラス、金属等の不可燃物」に分けることにあり、このことが発明の重要な構成要件をなしているのに対し、引用例の「有機廃棄物」には、土砂、ガラス、金属等の不可燃物は包含されておらず、したがつて、引用例には可燃物と不可燃物を分ける思想はないからである。


本願発明の原出願当時（昭和三八年四月二七日）、流動層式の焼却炉は存在していたが、それらは、鉱石粒の焙焼、廃水処理によつて生じた活性汚泥の焼却などに用いられ、処理対象物は、いずれも粉粒状のもの、又は不可燃固形物を含まないものに限られていた。これは、昭和三八年当時には、不可燃固形物は流動化を阻害するものであるから、不可燃固形物を含むものを流動層によつて処理することは不可能と考えられていたからである。昭和三八年当時の廃棄物処理技術の通念からみれば、都市塵埃を砂を用いて流動焼却することは、全く意表をついた斬新なアイデイアであつた。
２　審決は、相違点②についての判断を誤つたものである。審決は、「流動層としての砂の中に塵埃を投入すると、砂より重い土砂、ガラス、金属等の不可燃物は下方に沈澱することは当然のことであり」とするが、誤りである。
言うまでもなく、発明は、その内容を分析すると、自然法則又は公知の単位操作（例えば、攪拌、加熱、比重による分離など）の組合せから成り立つている。発明を構成する単位が自然法則又は公知のものであつても、新規な発明があり得ることは当然である。審決の判断は一不可燃物の沈下」を自然法則の一つとしてしか評価していない点において誤つている。「不可燃物の沈下」は、本願発明の目的、その目的を達成するための技術的構成、それによる作用効果の全体の体系の中にあるのであり、他の技術的要件との組合せにおいて本願発明の新規性を構成する。本願発明の新規な工程によつて、従来、一般に火格子式焼却炉を用いて焼却されていた都市塵埃は極めて効率良く焼却されるようになつた。この効果は従来の都市塵埃の処理技術からみて予測しがたいものであり、かつ極めて顕著なものである。審決は、さらに、「廃棄物の焼却炉の底部の焼却物等を炉外に排出することが従来周知であるので、流動層の底部に沈下した不可燃物を炉外に排出することに格別の発明は認められない」とするが、これも誤りである。けだし、「焼却炉の底部の焼却物等を炉外に排出すること」自体は周知であるとしても、審決は、本願発明の結果的特徴のみを取り上げ、方法発明における他の技術的要件との組合せによる効果を看過しているからである。つまり、本願発明は、明細書の特許請求の範囲に記載された各構成要件の組合せに基づいて、第一に燃焼効率が極めて高く単位面積当りの処理量を従来の塵埃焼却炉の数倍とすることができ、第二に焼却に先立つて塵埃中の不燃性固定物を除去又は粉砕処理を行なうことなく、塵埃を直ちに焼却処理することができ、第三に塵埃のみでなく糞尿も同時に処理でき、第四に製出した灰はふるいを必要とせず、第五に廃ガスを無煙・無臭ならしめることができ、第六に炉内に可動部分がないので故障がなく、第七に操業を完全に自動化することができるという効果を奏するものである（本願発明の特許公報第三頁第六欄参照）。本願発明は、砂を流動媒体として用いると、都市塵埃を処理した場合、砂によつて不可燃物の分離を効率良く行なうことができるという着想に基づくものであり、粗大な金属、セトモノ、ガラス、石ころなどが大きな割合で混入している都市塵埃を流動化方式によつて効率良く焼却できるようにしたものである。このことは、本願発明の出願当時、画期的なことであり、それ以前には全くその類をみない。
第三　被告の陳述
一　請求の原因一ないし三の事実は、いずれも認める。二　同四の審決取消事由の主張は争う。審決に原告主張のような誤りはない。１　引用例のものは廃棄物である食品加工の有機廃棄物を流動層としての熱い砂の中に投入して焼却させたのに対し、本願発明は厨芥、雑芥の可燃物のほかに土砂、ガラス、金属等の不可燃物を含む塵埃を流動層としての熱い砂の中に投入して焼却処理するものである。すなわち、両者の相違は、流動層としての熱い砂の中に有機廃棄物を投入するか、有機廃棄物等の可燃物及び有機廃棄物以外の不可燃物を含む塵埃を投入するかであり、廃棄物を焼却処理するのに流動層としての熱い砂の中に有機廃棄物を投入して焼却処理することが公知である以上、流動層としての熱い砂の中に前記のような塵埃を投入焼却処理することに格別の発明は認められない。引用例の廃棄物は食品加工の有機廃棄物であり、これは都市塵埃における家庭の台所から出る厨芥に近いものであるから、引用例の廃棄物処理は本願発明の都市塵埃の処理とその技術の範疇を全く異にするものということはできない。両者はむしろ共通する技術分野に属するものである。
２　熱い砂からなる流動層に食品加工の有機廃棄物を投入して焼却処理することが公知である以上、この流動層に本願発明のような塵埃を投入すると、砂より比重の大きい土砂、ガラス、金属等の不可燃物が下方に沈下することは自明である。食品加工の有機廃棄物の処理においても、牛、豚等の骨、魚貝類の骨、殻、大根などの野菜についた土砂、瓶などの容器の破片、食品加工処理に用いる刃物その他の器具の破片などが混入することが考えられる。これら砂より比重の大きい不可燃物は、砂の流動層中において必然的に沈下し除去されることになるので、公知の熱い砂の流動層を有する焼却装置に、可燃物及び不可燃物を含む塵埃を投入し処理する点に格別の発明は認められない。
本願発明の明細書には、本願発明は原告が主張する七点の効果を有する旨記載されているが、これら第一ないし第七の諸効果は公知の熱い砂の流動層を有する焼却装置が適宜の廃棄物を焼却処理する際に奏するものであつて、本願発明の方法だけが有する特有のものではない。
原告は、本願発明の効果は極めて顕著であるとして、普通都市塵埃焼却炉による塵埃処理と本願発明による塵埃処理とを比較しているが、このように引用例と無関係の従来法と比較して効果が極めて顕著であるというのは無意味である。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一ないし三の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、審決取消事由の存否について判断する。
成立について争いのない甲第六号証によれば、引用例には、審決（成立について争いのない甲第七号証）のいうように、「熱い砂の流動層中に食品加工の有機廃棄物を投入し、砂から熱量を得て有機廃棄物を焼却せしめること」が記載されていると認められる（この点は原告も争つていない。）。


ところで、審決は、本願発明と引用例との相違点①として、「本願発明の塵埃は厨芥雑芥、土砂、ガラス、金属等であるのに対し、引用例の廃棄物は食品加工の有機廃棄物であつて、本願発明の塵埃は土砂、ガラス、金属等の不可燃物を含んでいる」ことを挙げ、ごみ処理において、廃棄物を焼却炉に投入して焼却処理することは周知であるので、廃棄物を焼却処理するのに、流動層としての熱い砂中に有機廃棄物を投入することが公知である以上、流動層としての熱い砂中に本願発明のように厨芥、雑芥の可燃物のほかに土砂、ガラス、金属等の不（可）燃物を含む塵埃を投入焼却処理することに格別の発明は認められないものとした。しかしながら、成立について争いのない甲第五号証（本件特許公報）、第一〇号証（環境技術会誌第五号）、第一一号証（環境創造一九七七年八月号）及び甲第一三号証の一（京都大学名誉教授工学博士【Ａ】の「昭和三八年（一九六二）迄の状況並びにその後について」と題する報文及び右報文編綴の「化学工学」第四〇巻第一二号）を綜合すると、本願発明はいわゆる都市ごみ（一般廃棄物）の処理方法に関するものであるところ、都市ごみは植物性あるいは動物性の食品の屑などの厨芥と称されるものと、紙、繊維、木竹、プラスチツク、ゴム、皮革、草、落葉などの雑芥と称されるものとの可燃物及び土砂、瀬戸物、ガラス、金属などの不（可）燃物を含み、昭和三八年頃の都市における混合収集による混合塵埃の可燃物と不（可）燃物との比率は大約八〇対二〇であつたこと、都市ごみの焼却は昭和三〇年代の半ば頃までは火格子上にゴミを堆積し、点火後翌朝灰出しを行ない、また新しいごみを挿入して焼却を行なう固定炉床式という方法で行なわれ、その後この方式が逐次ストーカという機械炉による連続燃焼方式に代えられて行つたが、この方式も火格子上にごみを堆積し、燃焼空気を下部から供給しながらごみを燃焼させるという基本的な点では固定炉床式とは何ら変るところがないものであつたこと、ごみを流動層により焼却することは、世界でも初めて、昭和三〇年代の半ば頃、スイスに水処理、し尿処理により発生する汚泥焼却炉が完成したにすぎないこと、流動層により都市ごみを焼却する焼却炉は昭和四五年頃、相生市で世界で初めて完成したこと、外国文献に都市ごみの流動焼却についての報文が現われたのは、昭和四七年（一九七二年）以降であること、引用例の処理対象物は「食品加工の有機廃棄物」すなわち本願発明でいう厨芥に限られるものであり、したがつて引用例には本願発明のごとくごみ処理において廃棄物を焼却炉に投入して、厨芥、雑芥等の可燃物を焼却し、土砂、金属等の不（可）燃物を流動層の底部に沈下せしめて、両者を分別処理するような思想はないものであることが、いずれも認められるところ、右のような事実関係のもとにおいては、審決のいうように、火格子方式による都市「ごみ処理において廃棄物を焼却炉に投入して焼却処理することは周知である」としても、そしてまた、「廃棄物を焼却処理するのに流動層としての熱い砂中に有機廃棄物を投入することが公知である」としても（ただし審決のいう公知とは、特許法第二九条第一項第一号にいうところの公知ではなく、同項第三号のいわゆる文献公知を指すものと解される。）、このことから当業者が本願発明に想到することが容易であるとすることはできないものというべきである。けだし、可燃物、不（可）燃物を含んだ都市ごみのような「形状の解らないものが投げ込まれた流動層の研究は、昭和五〇年頃においてもまだ全くなされていない状態にあつた（前掲甲第一三号証の一添付「化学工学」第四〇巻第一二号第六七七頁参照）から、引用例に「熱い砂の流動層中に食品加工の有機廃棄物を投入し」て焼却することが記載されていても、このことから、有機廃棄物のような厨芥のみならず、雑芥及び不（可）燃物を含んだ都市ごみを砂の流動層により焼却分別する方法である本願発明に想到することが容易であるとすることはできないものといえるからである。審決は、本願発明と引用例との相違点②――本願発明は、砂の比重を利用して厨芥等の可燃物はこれを流動層中に浮動して燃焼させ、土砂、ガラス、金属等の不（可）燃物はこれを流動層の底部に沈下せしめて炉外に排出可能にするものであるのに対し、引用例にはこのような技術は開示されていない点――につき、流動層としての砂の中に塵埃を投入すると、砂より重い土砂、ガラス、金属等の不（可）燃物は下方に沈下することは当然のことであり、炉の底部の焼却物等を炉外に排出することは周知であるから、流動層の底部に沈下した不（可）燃物を炉外に排出することに格別の発明は認められないとし、被告は、食品加工の有機廃棄物の処理においても、牛、豚等の骨、魚貝類の骨、殻、大根などの野菜についた土砂、瓶などの容器の破片、食品加工処理に用いる刃物その他の器具の破片などが混入することが考えられるところ、これら砂より比重の大きい不（可）燃物は砂の流動層中において必然的に沈下し除去されることになるので、公知の熱い砂の流動層を有する焼却装置に、可燃物及び不（可）燃物を含む塵埃を投入し処理する点に格別の発明は認められないと主張する。
しかしながら、「発明」とは、「自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいう」（特許法第二条第一項）のであつて、砂の流動層中に砂より重いものを投入すれば、そのものは下方に沈下することが自然現象であるとしても、これを都市ごみの焼却分別という技術に利用した本願発明に発明性がないものとすることはできない。そして引用例は、「有機廃棄物」すなわち、通常は砂より軽い廃棄物の焼却に関するものであつて、仮に引用例において被告が主張するような砂よりも重いものが流動層中に混入することがあるとしても、それは偶然というべきものであり、しかもその混入の割合は、二〇パーセントにも及ぶ本願発明に係る都市ごみに比すべくもなく、しかも、引用例は都市ごみの焼却を目的としたものではないから、ある物質の流動層中にそれよりも重いものを投入すれば、投入されたものは下方に沈下するということが、原理としては自明のものであつたとしても、引用例にこの自明の原理を結びつけて本願発明に想到することが当業者にとつて容易であるとすることはできないものといわなければならない。三　右のとおりであつて、本願発明は引用例に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであると認めた審決の判断は、原告主張の他の点についての判断をするまでもなく、違法であると認められるから、原告の審決取消の請求を認容し、訴訟費用は敗訴の当事者である被告の負担とすることとして主文のとおり判決する。
（裁判官　高林克巳　杉山伸顕　八田秀夫）


主　　　文
一　本件申請を却下する。
二　申請費用は債権者の負担とする。
事　　　実
一　当事者双方の求めた裁判（債権者の申請の趣旨及び債務者のこれに対する答弁）は、別紙（一）記載のとおりである。
二　債権者の主張（申請の理由及び再反論）は、同（二）記載のとおりであり、債務者の主張（申請の理由に対する認否及び反論）は、同（三）記載のとおりである。
三　当事者双方の提出した証拠は、同（四）記載のとおりである。
理　　　由
一　債権者は本件実用新案権が単なる運搬装置としてのモノレールの転用ではなく、ゴルフコースにおいてプレーヤーの移動に随伴してゴルフバツグを搬送する目的でモノレールを利用する考案であつてその点に新規性があり、従来のゴルフコースで用いられたゴルフバツグの搬送方法に比し進歩性があり、債務者の本件装置は本件実用新案権の範囲に属すると主張するに対し、債務者は本件実用新案権の権利範囲はその出願当時の技術水準を考慮すればその公報に実施例として記載されたものに限定されるべきであり債務者の本件装置は本件実用新案権の権利範囲に属しないと主張する。従つて、本件実用新案権の範囲については慎重な審理を尽して判断される必要がある。ところで、債権者は、本件実用新案権について、既に、本件装置の製造者である、申請外モノレール工業株式会社を相手として大阪地方裁判所に本案並びに仮処分事件を提起し、また、本件債務者を相手として当庁に本案事件（当庁、昭和五六年（ワ）第四九四号）を提起し、いずれも、同種争点を廻つて争つていることが弁論の全趣旨によつて明らかであるが、本件においては債権者は本件実用新案権を被保全権利として債務者に対し債務者の本件装置の使用を禁止し、その占有を排除すること、いわば、権利の終局的実現を求めている（断行の仮処分）ので、被保全権利に関する判断をひとまずおいて、保全の必要性について判断することとする。
二　ところで、本件のように仮の地位を定める仮処分における保全の必要性は、権利関係が確定しないために債権者に生ずる著しい損害を避け、又は債務者による急迫な強暴を防ぐなどの理由で、暫定的な地位を形成して権利関係を規整する必要がある場合に認められるべきものであるが、その認定に際しては、単に債権者側の受ける利益（仮の地位が得られないことにより蒙る損害）のみならず、仮処分を命ずることにより債務者側に生ずるであろう不利益（仮の地位を免れることにより得られる利益）をも勘案し、後者に比べて前者が著しく大きい場合にはじめて積極的に解されるべきものであり、とりわけ、いわゆる断行の仮処分にあつては、この判断は慎重でなければならない。
そこで、この見地から本件について考察するに、本件疎明資料及び審尋の結果を総合すると、次の事実が一応認められる。
１　債権者は、地元有力者一〇名が発起人となつて、昭和四七年九月ころ、設立された会社であり、昭和四九年一〇月ころ総工費約金一五億円を投入して一八ホールのゴルフ場（千草カンツリークラブ）を完成させ、次いで昭和五〇年七月二〇日からオープンしたものであるが、右工費の主要部分約金一二億円は、ゴルフ場の建設と並行して募集したクラブ会員約一、〇〇〇名からの入会預託金によつて賄われた。
２　右ゴルフ場は、オープン以来、比較的順調に発展し、昭和五六年二月末現在、会員数は一、四〇〇名余を数え、その入会預託金合計も金一五億五六五万円に達している。もつとも、昭和五六年度の収支は若干（金一、四五〇万円）の赤字であるが、入場者数の増大が今後も続くとするならば、収支は次第に好転してゆくものと思われる。尚、クラブ規約によれば、会員は払込後五年を経過すれば任意にクラブを退会することができ、その際には、債務者は会員に対し払込入会預託金全額の返還義務を履行しなければならないこととされており、現在はすでに右期間が経過していて、仮に、本件仮処分の結果、本件装置の使用が禁止された場合には後記４のような事情から会員の退会が予想され、現在、全会員について、右返還義務が具体化すれば債務者会社の資産合計が金一四億七、一一三万円余にすぎないことからみて、会社の存立そのものが危くなることが予想される。３　本件で差止めの対象となつている別紙目録記載の装置は、申請外モノレール工業株式会社製造にかかるもので、同野村貿易株式会社を通して購入し、本体だけで金五、三〇〇万円以上の資金を投じて昭和五六年七月一〇日に設置、完成させたが、債務者としては、これを他に転売したり賃貸する目的を全く有せず、あくまでもゴルフ場設備として自己使用するためのものであり、現実の利用方法もこれを超えるものではない。
また、債務者と右各申請外会社との関係は、右に述べた以上のものではなく、特別な利害関係を有するものではない。
４　前記装置は、現在までに、債務者のゴルフ場の一番ホールから一八番ホールまで全コースにわたつて設置され、レールの総延長八、八〇〇メートル、カート台数六五台に達しており、ゴルフバツクの運搬はもつぱらこの装置に頼つている。そして、仮に、現段階で本件装置の使用が禁止されてゴルフバツク搬送手段を電動式カートのシステムに切りかえるとすれば、本件装置のための既設の全レールを撤去する必要があること、右カート本体の購入とカート用の通路の設置に金五、〇〇〇万円を超える資金を必要とし、レールの撤去費用とあわせれば金一億円以上が必要であつて、債務者としてはその負担に耐えられないこと、また、ゴルフバツクの搬送手段をキヤデイのみに依存することは人員の確保の困難性と人件費の負担増からみて、実現が困難である。従つて、本件装置の使用が禁止された場合は、債務者としては、ゴルフバツグの搬送手段を奪われたこととなり、当然、会員その他入場者の厳しい不評を買い、ひいては大量の会員が退会するに至ることが予想される。
右疎明事実２及び４によれば、申請の趣旨記載のとおり、債務者が本件装置の使用を禁止されたとすれば、債務者が甚大な損害を蒙ることが明らかであり、昀悪の場合には存立そのものが危くなつて倒産に至ることも十分に予想されるところである。


これに対し、本件仮処分を認容されることによる債権者の利益としては、本件実用新案権の存続期間（実用新案法一五条）中における、権利侵害の停止であり、これを認容されないことによる債権者の損害としては右疎明事実１及び３によつて明らかなとおり債務者が昀終的ユーザーの立場にあることに照すと、せいぜい、モノレールシステム一式を売却した場合の得べかりし利益か、実用新案権の存続期間における実施料相当額（それも、せいぜい年間で実施品価格の数パーセントであることは公知の事実である。）を回収し得ないことにとどまるものというべく、それにしても債務者の規模からして、その支払が将来においては不可能ないし困難であるとは、到底考えられない。従つて、債権者の受ける利益も右のように限定されたものという他ない。債権者はこの点について、使用禁止がなされない場合は、他のゴルフ場も債務者を見習つて、債権者以外からモノレールシステムを購入する虞れがあると主張するが、右は債務者の行為とは直接関係しない、一般予防的な見地から自己の損害を主張するもので、私法上の保全の必要性の概念には含まれないというべきである。
そうだとすると、本件仮処分を認容する場合に債務者が蒙る損害と、債権者が受ける利益との間に、後者が前者をはるかに凌駕する関係が存しないばかりか、かえつて著しいアンバランスが存すること明らかであり、前述したところから、かかる場合には保全の必要性を認めるべきものではないと解するのが相当である。尚、仮処分の内容は、申請の趣旨を超えない限り、裁判所が裁量で決めうるものである（民事訴訟法七五八条一項、二項）が、前記疎明事実３からすれば、債務者が前記装置の所有権を譲渡したり占有を移転する虞れは見当らないから、処分禁止や占有移転禁止の限度にとどまる仮処分も保全の必要性を欠くと解するのが相当である。
三　以上の次第で、本件申請は保全の必要性の疎明を欠くこと明らかであり、保証金をもつて疎明に代替させることも相当でないと認められるので、その余の点について判断するまでもなく、理由がないものとして却下を免れず、申請費用につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　中村捷三　河村吉晃　加藤幸雄）
別紙　（一）
一　申請の趣旨
１　債務者は、その経営にかかる債務者住所地のゴルフ場千草カンツリークラブに設置された別紙物件目録記載の「ゴルフコース用ゴルフバツグ搬送循環軌道装置を使用してはならない。
２　右装置につき債務者の占有を解いて、これを神戸地方裁判所所属執行官をして保管せしめる。
３　右執行官は、右装置の適当な箇所に封印を施して、債務者がこれを使用できないようにしなければならない。
二　申請の趣旨に対する答弁
主文一項と同旨
別紙　（二）
一　申請の理由
１　債権者は左記実用新案権（以下、「本件実用新案権」という。）の権利者である。即ち、本件実用新案は、債権者代表者を出願人として昭和四七年五月一九日出願され、昭和四九年二月一五日出願公開、昭和五二年一月二〇日出願公告となり、申請外モノレール工業株式会社外からの異議申立によつて一旦は拒絶査定となつたものの、これに対する審判請求が認容され、昭和五六年三月三〇日に原査定取消の審議が出され、同年七月三一日登録に至つたものである。そしてこの権利は債権者に譲渡された。
記（一）　考案の名称　ゴルフコース用ゴルフバツグ搬送循環軌道装置
（二）　出願日　昭和四七年五月一九日
（三）　出願番号　昭四七―五九一五五号
（四）　出願公開　昭和四九年二月一四日
（五）　公開番号　昭四九―一七三五一号
（六）　出願公告　昭和五二年一月二〇日
（七）　公告番号　昭五二―二五三一号
（八）　審決日　昭和五六年三月三〇日
（九）　登録日　昭和五六年七月三一日
（一０）　登録番号　第一三九〇一九六号
２　しかして、本件実用新案権の内容は、実用新案公報中の登録請求の範囲欄に、「ゴルフコースに沿つて立設した多数の支柱上に、ゴルフバツグを運搬する自走車輛を前記ゴルフコースに沿つて巡回走行させる軌条を敷設したゴルフコース用ゴルフバツグの搬送循環軌道装置と記載されているように、
（一）　ゴルフコースに沿つて多数の支柱を立設し
（二）　右支柱上に軌条を敷設し
（三）　右軌条上をゴルフバツグを運搬する自走車輛を巡回走行せしめるように構
成された
以上の三要件からなるゴルフコース用ゴルフバツグ搬送循環軌道装置である。３　債務者は、申請外モノレール工業株式会社製作にかかる別紙目録記載の「ゴルフコース用ゴルフバツグ搬送循環軌道装置」（以下、「本件装置」という。）を、昭和五六年七月ころ、申請外野村貿易株式会社を通して購入し、以来、住所地所在の千草カンツリークラブに設置し、使用、占有している。４　本件装置は、別紙物件目録中に記載された説明から判明するように、本件実用新案権の三構成要件を全て備えており、債権者の権利を侵害するものである。５　債務者は、本件実用新案権の登録の審決のあつたことを知りながら、あえて本件装置を購入、使用しているものであり、違法精神に欠けること前記各申請外会社と同様で、共同不法行為者としての責任を負うべきところ、本件実用新案権の残存期間は約五年しかないので、早急にその使用を差し止めない限り、債務者は、権利侵害行為に対して何の責任も負うことなく、また債権者は、債務者の違法行為をなすこともなく受忍しなければならず、本件実用新案権は法の保護を受けられない結果となるのは必定である。
更に、本件実用新案権を具体化したシステムの販売マーケツトであるゴルフ場は、その絶対数量においてすでに限定されており、その上販売可能なゴルフ場となると、さらに数量が限定されていることから、本件で差止が認められないとなると、他にも債務者を見習うゴルフ場の輩出するであろうことは明らかであり、かくなれば債権者は到底回復し難い損害を蒙ることになる。６　従つて、本案訴訟（当庁昭和五六年（ワ）第四九四号）による救済を待つことなく、本件申請に及んだ次第である。
二　再反論


１　運搬装置としてのモノレールそのものの一般的構造や特性は古くから知られており、これが果樹園の収獲用、農園での薬剤撒布用、あるいは土木用工事現場の運搬装置等とその利用範囲が拡大していつた過程において、当時としては奇抜なアイデアとして「搬送の革命機」とまで評価された事実があつたとしても、それはより安全で有効な機械的手段の開発という課題を解決したものにすぎず、あくまで純然たる貨物運搬用としての用途の拡大であり、それ以上に思考の発展はないのである。このことは、ゴルフ練習場におけるゴルフボールの運搬用モノレールや、ゴルフ場におけるコース整備のための芝や資材運搬用のモノレール装置についても同様であり、貨物をある地点からある地点へ移動させることのみを目的とするものである。
これに対し、本件実用新案は、単にゴルフバツグを出発地点から到着地点へ運搬移動させることを目的とするものではなく、ラウンドするプレーヤーの助手たらしめるため、プレーヤーの移動に随伴して移動することを目的とするものである。そして、従来、業界において、キヤデイや電動カートに代わりうるゴルフバツグ搬送手段の新規開発の必要性の認識もなく、またそのことを提唱する者もいなかつたにも拘らず、債権者代表者は、将来の展望の下に、今日あることを予知し、ゴルフバツグ搬送手段としてモノレール装置を利用する考案をなしたもので、そこにはある種のひらめきと思考の飛躍を要し、新規性が認められるとともに、従来の電動カート等に比して進歩性が存するのである。
２　本件実用新案権の範囲の解釈にあたり、実用新案公報に記載された実施例に限定してなされるべきだとの債務者の主張の前提が誤りであることは、１項で述べたとおりである。
そして、本件装置の、支柱の上部側方に連結棒を介して軌条を取り付けた構造も、Ｕ字溝の壁面に連結棒を介して軌条を取り付けた構造も、いずれも本件実用新案権にいう「多数の支柱上に軌条を敷設する」構造であることに変わりはない。即ち、跨座式モノレールにおいては、軌条を地面に直接敷設せず、適当な地上高の中空に保持しなければならないことは常識であるから、「地上に立設した支柱上に軌条を敷設する」とは、軌条を中空に保持するための手段を指すこと明らかであり、支柱の材質、形態、高さ等についての限定はない。つまり、軌条の取付位置は、軌条を中空に保持せしめる位置であれば足り、支柱の上端であろうとその側面であろうと、また、Ｕ字溝内に支柱を立設する代わりにＵ字溝の側壁を利用したものであろうとなかろうと、右概念に含まれるものである。
別紙　（三）
一　申請の理由に対する認否
１　申請の理由１項の事実は認める。
２　同２項のうち、実用新案公報に債権者主張の文言の記載があることは認めるが、その余は争う。
３　同３項の事実は認める。
４　同４項は争う。
５　同５項は争う。
６　同６項は争う。
二　反論
１　本件実用新案権の権利範囲を判断するに当つて、その出願当時の技術水準を考慮するに本件実用新案権は、ゴルフコースにおいてゴルフバツグを搬送するについて、公報に実施例として記載された多数の支柱上に軌条を敷設する構成、すなわち軌条直下に支柱を取り付けて軌条を支える特殊構造のモノレールを用いることとした点に限定して、その意義が認められるべきものである。即ち、（一）　モノレールは、小型貨物の単軌条による搬送装置として昭和四一年ころ開発せられたものであるが、各種搬送目的に応じて必要な設置場所に随時設置利用せられるべき搬送手段として広く知られてきており、例えば当初みかん山等の急傾斜地における小型貨物の搬送のために開発使用されたが、このように搬送手段として適切である限りその利用範囲は本来無限に広範囲のものである。従つて、モノレールの利用対象または利用範囲を特定することのみでは「自然法則を利用した技術的思想の創作」性は皆無である。
（二）　モノレールを現場に設置するについて、具体的使用目的の必要に応じて循環状に設置することは古くから知られており、公知の事実である。また、ゴルフコースにおけるモノレールの設置使用については、昭和四六年一〇月ころ高知市の朝倉パブリツクのゴルフ場において、ゴルフコースに沿つて申請外モノレール工業株式会社の製造にかかるモノレールが設置された例があり、コース補修用小型資材、芝生等をコース内の随意の場所へ搬送するのに使用されていた。（三）　モノレールは一本のレールの上を走行する自走車の姿勢を保つためにはレールの下方にも自走車の構造部分が突出せざるを得ず、これを解決するためにレールを地表面から上方に引き離す方法をとることとして、支柱によつてレールを地表面から上方に引き離す基本構造をとつていた。
（四）　モノレールを設置する地表面は、平担地より凹凸起伏の多い土地が多いにも拘らず、設置されるレール面はなだらかで円滑な平面又は曲面でなければならない。そのためには、支柱設置箇所ごとに、地表面からのレールの高さを支柱ごとに簡単に調節可能とすることが望ましいが、この目的を達するために、モノレールにおけるレールと支柱との位置関係としては、その開発当初から、支柱の上部付近の一側方にレールをボルト等を介して上下方向に調節可能に固定することにより、支柱とレールとの間に一定間隔を設けて取り付ける方法をとつてきた。従つて、従来は、上下の車輪でもつてレールの一側方向からレールの上下両面を全面的に緊締挾持する方法によつて、重心が高くて重い自走車がレール上から転倒しないよう機構上特別の工夫を施した上下挾持式タイプの自走車が一般化し、広く普及してきた。（五）　ところが、本件実用新案権においては支柱上に軌条を敷設する構成、即ち、軌条直下に支柱を取り付けて軌条を支えるタイプのモノレールを用いることとしているので、右両者を比較すると、本件実用新案権では自走車の荷重を支柱の軸心線上において垂直に支持することができるため、債務者の本件装置のように支柱の間隔を狭める必要がなく、支柱の数を大幅に少なくすることができる。他方、軌条を支柱上端に載置固定する構成としているため、軌条の地上高さを調節するには支柱自体の地上高さを調節する以外に方法がなく、本件装置のように起伏の多いゴルフ場において軌条を簡単に敷設することができず、また、一旦、立設した支柱の不等沈下を復原する作業は容易でないという欠点を有する。（六）　本件実用新案権を登録すべきものとした前記審決には明白な無効審判事由が存する。
即ち、（一）で述べたように、モノレールは搬送手段として適切であるかぎり、その利用範囲は必要に応じて本来無限に広範囲のものである。そして、実用新案公報に記載された実施例は、（二）で述べた従来から知られている利用の仕方に照すと、つまるところ、ゴルフ場においてゴルフバツグ運搬にモノレールを用いるというだけのことに帰着し、利用範囲の広いモノレールの利用対象又は利用範囲を特定しているだけであるから、そこには何の考案性も認められない。審決理由はこのことを全く看過し、モノレールの一般的特性をあたかも本件実用新案による作用効果として把握する誤りを犯している。


従つて、このように明白な無効審判事由が存する本件実用新案権の解釈にあたつては、均等拡大解釈をなすことはできず、公報に記載された唯一の前記実施例に限定してなされるべきものである。
２　本件装置は、１項（四）で述べた、従来からの上下挾持式タイプの自走車を有するモノレールであり、一般的な作用効果上の特徴も同所にて述べたとおりである。
その上、ゴルフコース中、ゴルフプレイヤーのプレイが比較的集中しがちなフエアウエイの近くの地域においては、土中に連続して埋設されたＵ字溝に沿つて、一・五メートル以内の間隔ごとに、軌条の両側壁を貫通する連結棒をＵ字溝の片側側壁と直交させ、かつ、該側壁と軌条との間に一二センチの間隔（芯芯間隔）を設けて該側壁の上部側方に軌条を取り付ける構造を有している。この構造のため、軌条はＵ字溝の溝内中において地表面よりも低い位置に敷設されることとなり、従来一般に使用されてきた地上露出タイプのモノレール（本件実用新案権の実施例を含む。）にはみられない、以下のすぐれた作用効果を有している。
（一）　モノレールを走行せしめるにも拘らず、その敷設箇所におけるプレイヤーのプレイ上の障害とならない（高度のメンタル性が要求されるゴルフプレイにおいて、連続する立体的人工障害物を視認しえないことのもつ意義は大きい。）。（二）　フエアウエイにもつとも近い地域に敷設することができて、ゴルフクラブの出し入れが迅速となり、プレイの進行を早める。
（三）　ゴルフ場の管理上も、モノレールの存否を全く区別することなく、芝刈車輛の走行等所要の管理をなしえて、迅速容易となる。
（四）　Ｕ字溝は、付近一帯の雨水を集中排出するため、ゴルフコースにおける雨水等の滞留や湿潤化を避けることができ、コースコンデイシヨンを良好に保ちうる。
３　従つて、本件装置は、本件実用新案と対比し、軌条を支持するための支持部材の構成及び該支持部材と軌条との位置関係に関する構成を異にし、この構成上の相違に基づき作用効果も著しく異にするものであつて、本件実用新案権の必須構成要件を全く充足せず、権利範囲に属しないこと明らかである。４　本件申請には、保全の必要性が存しないこと、以下に述べるとおりである。（一）　債務者は、本件装置が本件実用新案権の技術的範囲に属しないことを確信して導入に踏み切つたものである。そして、本件装置の製作者である申請外モノレール工業株式会社は、このことを債権者に対し、再三にわたり説明し理解を求めたのであるが、全く耳をかそうとせず、かえつて、右申請外会社ら製造、販売する者にとどまらず、ユーザーである債務者らゴルフ場関係者に対し、一方的な主張内容の文書を送付したり、業界誌に一方的主張に基づく情報を提供して記事にさせる等、きわめて強引な方法をとつており、更に右申請外会社のシステムを設置している多数のゴルフ場のうち、比較的営業基盤が弱いと思われる債務者一社を選んで本件申請をなして、その事実を業界にふれ歩くことにより、債権者の他のゴルフ場に対する売込みを有利に展開しようとしており、このように威嚇手段にすぎない本件申請は、制度を濫用するものとして到底許されるものではない。（二）　債権者は、既に申請外モノレール工業株式会社を相手にして、大阪地方裁判所に本案訴訟及び仮処分事件を提起している。しかし、右会社と異り債務者は、本件装置を製造、販売するものではなく、昀終的なユーザーにすぎない。従つて、仮に本件装置が本件実用新案権を侵害するものだとしても、差止がなされないことにより債権者が受ける損害が回復不能なほどに増大することはありえない。せいぜいその損害は、モノレールシステム一セツト分に対する得べかりし利益額か実施料相当額の金銭的賠償をもつて償いうるものである。
また、現在の我国におけるゴルフ場の数は一、三〇〇か所を越え、その内ゴルフバツグ運搬用モノレールシステムを導入していないゴルフ場は一、一五〇か所を越えているから、今後債権者は自由に営業活動をなしうる余地を有しているうえに、本件装置と、本件実用新案権に基づき債権者が実用化している装置とは、前記１、２項でみたように構造、作用効果上の特徴において多くの相違点があり、ユーザーであるゴルフ場経営者としては、自らのゴルフ場に昀も適したシステムを、慎重な検討を経て選択するものであるから、厳密な意味での市場競合はなく、従つて、本件装置に対する差止がなされなくとも、債務者をみならうゴルフ場が輩出して債権者の損害が拡大することはありえない。
（三）　債務者は、ルールと品位を重んじるゴルフプレーヤーを対象とした会員制のクラブ組織であり、いわば一種の接客業であるので、本件仮処分事件が係属中であるというだけで、信用を著しく失遂しつつあり、営業上蒙る損害は日々拡大しているのである。このうえに仮処分決定が発せられる事態に至れば、仮に主文が現状維持を命ずるものにすぎなくとも、ゴルフクラブの経営を継続することが不可能となり、倒産することは必定である。
即ち、千草カンツリークラブにおいては、既に金五、五〇〇万円以上の資金を投じて、ゴルフバッグ運搬手段をモノレールシステムに完全に切りかえているので、今更、これを電動式カートやキヤデイに変更、依存することは事実上不可能である。また、債務者においては、昭和五二年以来、会員からの預託保証金（総額約一五億円）の返済期が到来しているところ、本件装置の使用禁止等の事態が発生した場合には、会員からの退会申し出が多数生ずることが明らかであり、そうなれば、たちまち、返済資金の資金繰りに窮する結果となる。
従つて、本件申請が認容された場合に債務者が蒙る損害は、金銭的補償によつては償い得ない程度に重大であり、本案訴訟において勝訴しても、もはや回復の途がないものとなること明白である。
別紙　（四）（省略）
物件目録
一　図面の説明
第１図の１は、
土中に埋設されたＵ字溝の講内において片側側壁の側方に連結棒を介して支持されたモノレールと該モノレール上の自走車の側面図、第１図の２は、多数の支柱の側方に支持されたモノレールと該モノレール上の自走車の側面図、第２図の１、２は、それぞれその正面図、第３図の１、２は、それぞれその斜視図、第４図は、千草カンツリークラブのゴルフコースに沿つてモノレールを循環敷設した状態を示す平面図である。
図面中、（４）は、バツテリーを動力源とする自走車の後部上面に突出して設けた発進停止用スイツチ（ハンドルレバー）、（６）は、テイーインググランド（単位ホールにおいて昀初に球を打つ場所）、（７）は、スルーザグリーン（芝生が植成され、またバンカー等が設けられている。）、（８）はグリーン（芝生が短く刈り込まれ、適当な場所に球を沈めるためのカツプが掘られている。）、（９）は自走車を収納するカートハウス（軌条によつて導かれ、ここでバツテリーの充電等が行なわれる。）をそれぞれ示すものである。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴人の当審における予備的請求を棄却する。
三　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求めた裁判
控訴人は、主位的請求につき、「一、原判決を取消す。二、被控訴人株式会社徳間書店は徳間文庫本「太陽風交点」の印刷、製本、発行、頒布をしてはならない。三、被控訴人らは各自控訴人に対し一〇二〇万円及びこれに対する昭和五六年三月五日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。四、訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言、予備的請求につき、右第三項同旨の判決並びに仮執行の宣言を求め、被控訴人らは主文同旨の判決を求めた。
第二　当事者双方の主張
次に附加するほかは原判決の事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人の主張
１　主位的請求（原判決事実摘示第二、一、３の「商慣習」について）出版業界には、（イ）一旦著者と出版業者との間で出版契約が締結されると、その出版形態が文庫本であるにせよ、単行本であるにせよ出版後三年間は他の出版業者は同一著作物を出版することができない、（ロ）三年経過後であっても先行業者の同意のない場合も同様である、（ハ）但し、①出版権の委譲、②著作権の遵守（著者の同意、印税の支払い）、③ロイヤリテイー（出版権使用料）の三条件が守られるならば、他の業者による出版は可能であるとの慣習法又は事実たる慣習が存在する。
そこで、先行業者が出版後三年以内に他の業者により出版されたケースを乙第六号証甲第四二号証により検討すると、①かかる業者は僅か二〇社にすぎないこと②かかる出版業者のうち昭和四六年から昭和五六年までの総出版点数とかかる出版物の点数の比率が一パーセントを越えるものは、角川書店二・五八パーセント、被控訴人徳間一・〇四パーセント、光文社一・四一パーセントにすぎないこと、③かかる出版傾向は最近急増していることがわかる。このように、他業者の出版物を三年以内に出版するという業者は、出版社数からみても出版点数からみても例外的であり、かつかかる出版をしている業者においてもそれは一般的ではないのである。しかも、その出版時期の多くは、初版時から三年に近い段階である。また、かかる出版につき、先行の出版業者が異を唱えたか否かについては、乙第六号証で控訴人が関与している書籍にはかかる事例はなく、甲第二五、第二八ないし第三一、第四六号証に照らせば、他の業者の場合も同様であると推測される。しかしながら、被控訴人徳間は右の三条件を守ることなく、かつ先行出版社たる控訴人の異議にかかわらず、「太陽風交点」の文庫本化を強行したものであるから、右文庫本化は出版業界における前記慣習法又は事実たる慣習に反することは明らかである。
２　当審における予備的請求
（一）　出版許諾契約とは、当事者の一方（著作権者）が相手方（出版業者）に著作権に内在する著作物の利用をなさしめることを約し、相手方が自己の計算において著作物を複製しそれを発売、頒布することによつて成立する諾成・不要式の無名債権契約である。そして、その契約の解釈に当つては慣習が重要な意義をもち、その基準となるのであるが、前記１に述べた出版業界の慣習にしたがつて、本件における文庫本化についての出版許諾契約を解釈すれば、仮にそれが出版権設定契約ではないとしてもそれは控訴人に「太陽風交点」の出版を独占させることを内容とする独占的（排他的）出版許諾契約というべきである。
（二）　被控訴人【Ａ】の責任
被控訴人【Ａ】が被控訴人徳間にも同書を文庫本として出版することを許諾したことは、右契約に違反しているから、被控訴人【Ａ】が控訴人に対し債務不履行責任を負うことは明らかである。
（三）　被控訴人徳間の責任
本件においては、①単行本「太陽風交点」出版から一年余という短期間に被控訴人徳間が同書の文庫本を出版していること、②被控訴人徳間は、控訴人と被控訴人【Ａ】との間に単行本出版につき独占的（排他的）出版許諾契約があり、その単行本出版から一年余しか経過していないことを知りながら、右文庫本の出版をしたこと、③被控訴人徳間は控訴人が右文庫本出版に強く反対していることを知りながらこれを強行したこと、④「太陽風交点」はその内容からみて、被控訴人徳間が文庫本化すれば、単行本はもちろんのこと、文庫本として控訴人が出版しても売れる見込はほとんどなく、被控訴人徳間としてもＳ・Ｆ出版にたずさわつている以上、このことは当然に予測し得たことなどきわ立つた特徴がみられる。このような特徴的事実は、被控訴人徳間による「太陽風交点」の文庫本出版が出版業界における前記慣習法又は事実たる慣習を無視したもので、その違法性が高いことを示すものである。したがつて、右出版が控訴人の有する前記独占的（排他的）出版許諾契約上の権利を侵害する不法行為を構成することは明らかである。（四）　そして、控訴人は被控訴人【Ａ】の債務不履行及び被控訴人徳間の不法行為により、原判決六丁表一行目から八丁表四行目に摘示に係る主位的請求と同額の損害を蒙つたものであるから、予備的に被控訴人ら各自に対しその支払いを求める。
二　被控訴人徳間の主張
１　主位的請求について
控訴人主張のような慣習法又は事実たる慣習は出版業界には存在しない。仮に業界において、初版本出版後三年間他の業者がこれを出版しない事実が慣行化していたとしても、それはあくまで同業者間の利益擁護のための自粛にほかならず、直ちにこの事実から先行業者に出版権が帰属するものということはできない。元来、出版権は著作権を制限するものであるが、右のような出版業界の都合だけで、著作権者の意思を無視し、一方的に著作権を制限することはできないものである。
２　当審における予備的請求について
被控訴人徳間は被控訴人【Ａ】との間の出版権設定契約に基づき、その履行として、本件の文庫本の出版をしたもので、それは正当な権利行使であるから、もとより不法行為を構成しない。仮に、控訴人と被控訴人【Ａ】との間に出版契約が締結されていたとしても、それは独占的（排他的）出版許諾契約ではなく、単純な許諾契約にすぎないから被控訴人徳間による右出版が控訴人の文庫本化の権利を侵害したことにはならない。
三　被控訴人【Ａ】の主張
１　主位的請求について
控訴人主張のような慣習法又は事実たる慣習の存在は否認する。
２　当審における予備的請求について


○　主文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、控訴人らに対し、控訴人Ａが出生により日本国籍を有することを確認する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張及び証拠
原判決事実摘示及び当審記録中書証目録記載のとおりである。
○　理由
一　控訴人Ｂの確認の利益について
１　本件において、控訴人Ｂが被控訴人に対して確認を求めているのは、自分自身の被控訴人又は第三者に対する権利についてではなくて、第三者である控訴人Ａの被控訴人に対する権利についてである。このような場合に確認の利益を認めるためには、控訴人が被控訴人以外の者に対して何等かの権利ないし法律的地位を有すること、その権利等に何等かの不安ないし危険が存在すること及びその危険等が第三者の被控訴人に対する権利の確認判決によつて除去されることが必要である。然るに、本件において、控訴人Ｂは、控訴人Ａに対して監護養育する権利を有するとのみ主張するだけで、その具体的内容、それに対する不安、及び本件確認判決によるその除去の可能性を主張していない。従つて、同控訴人は本訴において確認の利益を有するとはいうことができない。
２　又、控訴人Ｂは、憲法上、日本国民は自己の子へ日本国籍を継承させる権利を被控訴人に対して有しており、同控訴人のこの権利が被控訴人によつて争われていることを本訴の確認の利益の一事情として主張している。しかし、そのような場合には、同控訴人は被控訴人に対して、右の権利を直接に訴訟物として確認を求めれば足り、本訴のような間接的な方法を採る必要はない。従つて、たとえ、同控訴人が右の権利を有するとしても、本訴の確認の利益を有するとはいうことができない。（もつとも、後に述べるように、憲法は国籍取得の基準として血統主義の採用を命じている訳ではないから、日本国民は血統上の子へ日本国籍を継承させる権利を憲法上有していると解することはできない。）
二　控訴人Ａの確認の利益について
ある人がある国の国籍を有することは、その人の有する諸々の権利の一である。本件において、控訴人Ａは日本国の国籍を有することを主張し、被控訴人はこれを争つているのであるから、同控訴人が自己の右権利について不安を抱くのは当然であり、同控訴人に確認の利益があることは明らかである。
三　控訴人Ａの請求原因について
控訴人Ａは、自己が日本国籍を有することを主張するのであるから、他の権利を有することを主張する場合と同様に、その取得原因事実を述べなければならない。同控訴人は、自己が日本国民である母から出生した、という事実を主張し、右事実を要件として、憲法前文、憲法一三条又は国籍法二条一号の適用により日本国籍を取得した旨主張するので、以下順次検討する。
１　控訴人Ａは、憲法前文が「日本国民は・・・・・・われらとわれらの子孫のために・・・・この憲法を確定する」とうたつていることを根拠に、憲法は日本国民を親として出生した子に対して生来的日本国籍取得権を保障しているものと主張する。しかし、憲法前文は憲法制定の由来と憲法の基本原理を述べたものであつて国民に具体的権利を保障したものではない。のみならず、右の文章のうち、「われら」とは現在の日本国民を指し、「われらの子孫」とは将来の日本国民を指すと解すべきであつて、後者が前者の血統上の子孫を指すと解することはできない。従つて、日本国民を親として出生した子が右の憲法前文によつて日本国籍を生来的に取得する権利を有するということはできない。（従つて又、日本国民は自己の子へ国籍を継承させる権利を憲法上有しているとは云えないのである。）２　日本国民を親として生まれた子は、憲法一三条にいう「生命、自由及び幸福の追求に対する権利」の一として生来的日本国籍取得権を有すると解することも困難である。憲法は国籍取得の要件として血統主義を採つている訳ではなく、前文においても本文においても何の指示も与えてはいない。従つて、徹底した生地主義を採用することも憲法上可能である。もしそうした場合には、父母ともに日本国民である者の子であつても、日本国外で出生したときは、日本国籍を取得することはできないことになる。憲法は、こういう結果を生じ得る生地主義を禁止していると解することはできないのであるから、親を日本国民とする子が生来的日本国籍取得権を右条項によつて有するとは解することができないのである。３　（一）次に、同控訴人は、国籍法。
二条一号「出生の時に父が日本国民であるとき。」について、右規定は、憲法一三条、一四条一項、二四条二項に違反しているから、いわゆる合憲的解釈を行い、右規定中「父」とあるのを「父又は母」と解釈すべきであると主張する。しかしながら、右規定は憲法に違反していない。なんとなれば、右規定は、端的に、父が日本国民であるときその子が日本国籍を取得することを決めているに過ぎず、そのことだけを取上げてみるとき、これを禁ずる条項ないし原理は憲法のどこにも存在しないからである。もし、右の規定が、日本国民父の子は日本国民とするが、日本国民母の子は日本国民としないという趣旨の文言で規定されているのであれば、違憲の問題は起こり得よう。しかし、その場合でも、問題となるのは、後半の日本国民母の子は日本国民としないという部分だけであつて、前半の日本国民父の子は日本国民とするという部分ではないのである。


（二）　そこで、控訴人の主張を善解すると、その真意は、「父が日本国民であるとき」という規定の存在が違憲であるということにあるのではなくて、「母が日本国民であるとき」という規定の不存在が違憲であるということにあるのであろう。或いは、更に進んで、そういう規定を欠いている国籍法全体ないしは日本国籍付与制度自体が憲法の精神に反すると主張するのであろう。そして、右の制度の違憲性を是正するために、裁判所に対して右の不存在の規定が存在するものとして裁判にすることを求めているのである。しかし、憲法によつて裁判所に与えられた違憲立法審査権は、存在する規定についてそれが違憲であるかどうかを審査し、違憲と判断したときにはこれを無効として、つまりいわば存在しないものとして、適用しないことを本質とする。ある規定が実定法上に存在しないとき、それがいかに憲法上望ましいものであろうとも、違憲立法審査権の名の下に、これを存在するものとして適用する権限は裁判所に与えられていないのである。（三）　右に述べたように、本件において、裁判所は、違憲立法審査権の行使の一結果としては、日本国民母の子は日本国民とする旨の規定を創造することはできないが、本件の場合はいわゆる法の欠缺の一場合と考えることができ、その場合には、裁判所としては、条理によつて欠缺を補うことが許される場合がある。本件における控訴人の主張も、帰するところは、右の意味における法の欠缺を指摘し、憲法の諸原則を中心とする条理に従つて、控訴人主張の規定によつて右の欠缺を補うべきであるというにあるものと解される。そこで、この点について検討する。確かに、国籍取得の基準とレて、血統主義を採り、かつ父又は母の一方のみの血統を受けついだことをもつて足りるという主義（かりにこれを片親血統主義と呼ぶ。その中には、父系優先主義、母系優先主義、父母両系平等主義の三つが考えられる。）を採つた場合に、その中の父系優先主義を採用することは、今日の社会的諸条件の下においては、必ずしも充分に合理的であるとは云い難い。これをもつて明らかに両性平等の原則に反するとする者が存するのも決して理由のないことではない。
そこで、もし、憲法が血統主義の中の片親血統主義を採用することを宣言しているのであれば、その前提に立つ限り、父母両系平等主義のみが両性平等の原則に合致するのであるから、国籍法二条一号が「父」と規定しているとき、これを「父又は母」と解することは、正しい類推解釈であり、法の欠缺の正しい補充であると云うべきであろう。片親血統主義と両性平等原則の双方を満足させる規定は、父母両系平等主義の「父又は母」しかあり得ず、立法者が法改正によつて法の欠缺を補おうとする場合、他に選択の余地が考えられないからである。このような場合においてのみ、裁判所は条理に基づく法の欠缺の補充を行うことができると解すべきである。
これに対して、立法者が法の欠缺の補正をするための法改正ないし新法制定をすると仮定した場合に、立法政策上複数の選択肢が考えられる場合には、そのいずれを選択するかは立法者に任ぜられるべきであり、条理の名によつて裁判所が選択決定することは許されないものというべきである。ところで、既に述べたように、憲法は国籍付与の基準として何等特定の主義を採るべきことを指示していないのである。従つて、現在の立法者が、日本国民母の子国籍取得の有無についての規定の欠缺を補正しようとして国籍法の改正を考えるとき、右の欠缺の原因となつた片親血統主義を維持するか否かはその自由であり、維持するとすれば、控訴人主張の趣旨に沿つた法改正をする以外はないが、維持しないとすれば、そのようにはならないことは明らかである。
例えば、この際、思い切つて生地主義を採用することも憲法上可能であり、国家が特定地域内にのみ主権を及ぼすものであることを重視すれば生地主義にも充分に合理性があると云えよう。又、血統主義を採るとしても、むしろ純血主義に徹して両親血統主義を採り、「父及び母」がともに日本国民であることを要件とすることも考えられる。勿論、控訴人の主張する片親血統主義中の父母両系平等主義を採り、「父又は母」を要件とすることも有力な選択肢の一つである。しかし、この主義を採る場合でも、親、殊に日本国民でない親に対して一定の国内居住年数その他の要件を必要とすることも充分に検討に値しよう。
以上の諸基準はすべて憲法の諸原則に違反していない。従つて、国籍法改正に当つて、そのうちのどれを採用するかは立法府である国会の自由である。このような場合には、司法府である裁判所は、条理の名によつて、特定の基準を採用してこれを実在の法として適用することはできないものと云わなければならない。要するに、国籍付与制度自体の違憲性を論じ、合憲の国籍法を制定するのは、国会の権限でありかつ義務であつて、裁判所の権限でもなく又義務でもないのである。四　原判決の理由は、必らずしも以上に判示した当裁判所の理由と同一ではないが、その結論において正当であるから、民訴法三八四条により本件控訴を棄却する。
なお、訴訟費用の負担につき、同法九五条八九条適用。
（裁判官　田中永司　武藤春光　安部　剛）


○　主文
一　本件申立を却下する。
二　申請費用は申立人らの負担とする。
○　理由
第一　申立人らの申請の趣旨及び理由は、別紙申請の趣旨及び申請の理由に記載のとおりである。
被申立人の意見は、別紙意見書及び追加意見書に記載のとおりである。
第二　当裁判所の判断
一　１　一件記録によれば、被申立人が、昭和五七年一月二八日付で、別紙「児童氏名とその保護者一覧表」の就学予定児童欄記載の児童に対応する保護者欄記載の各申立人らに対し、就学予定児童欄記載の児童を昭和五七年四月一日砺波市立庄東小学校（以下統合小学校という）へ入学させるべき旨の各学校指定処分（以下本件各学校指定処分という）を、同一覧表の既就学児童欄記載の児童に対応する保護者欄記載の各申立人らに対し、既就学児童欄記載の児童の昭和五七年四月一日から通学すべき小学校を砺波市立栴檀野小学校（以下旧小学校という）から統合小学校へ変更する旨の各学校指定変更処分（以下本件各学校指定変更処分）をしたこと（以下以上の各処分を本件処分という）が認められる。
２　保護者は、学校教育法第二二条により、その子女を小学校に就学させる一般的な義務を負つているが、被申立人の申立人らに対する本件処分は、地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下地方教育行政法という）第二三条第四号、学校教育法施行令第五条、第六条に基づくものであり、申立人ら学齢児童の保護者に昭和五七年四月一日以降新設された統合小学校へその子女を就学させるべき具体的義務を発生せしめる効果を有するものであるから、取消訴訟の対象たりうる行政処分に該当する。
また、申立人らは、いずれも本件処分の直接の相手方であり、これにより具体的義務を課された者であるから、右取消訴訟につき当事者適格を有すると認められる。二　１　行政処分の取消の訴が提起された場合、申立により行政処分の執行停止（本件においては処分の効力の停止と解される）をすることができる（行政事件訴訟法二五条二項）。ところで処分の効力の停止とは、暫定的な措置として、将来に向つて、一時、処分の効力を凍結し処分の効力それ自体を存続しない状態におくことであり、処分の効力を遡及的に取消すものではなく、ましてそれ以上に行政庁に対し他の処分を命じたり或いは仮の地位を定める等積極的な状態を作り出すものではない。
又それにより行政庁が他の何らかの処分をなすべき義務を負うものでもない。２　したがつて、仮に本件各学校指定処分の効力を停止したとしても、就学予定児童らが入学すべき小学校が統合小学校である旨の指定が一時存続しない状態になるにすぎず、それにより被申立人に対し、就学予定児童らを申立人らの希望する小学校或いは他の小学校へ通学させるべき旨の学校指定処分を命ずる効力が生ずるものでなく、又被申立人が右の如き処分をなすべき義務が生じたりするものでなく、或いは右の如き処分があつたのと同様な状態が生ずるものでもない。そうすれば本件各学校指定処分の効力を停止すれば、学校指定処分がない状態になる結果、就学予定児童らは通学すべき学校がない状態となる。
三　１　地方公共団体は、広く教育に関する事務を処理し、区域内にある学齢児童を就学させるに必要な小学校を設置しなければならないとされ、公立小学校の設置は地方公共団体の権限とされている（学校教育法第二条、第二九条、地方自治法第二条第三項第五号、第九項別表第二〇二（二七））。そして右の小学校は地方自治法第二四四条のいわゆる公の施設にあたるものであり、したがつて、その設置及び管理に関する事項は、法律又はこれに基づく政令に特段の定めがない限り、条例でこれを定めなければならない（同法第二四四条の二第一項）。したがつて、地方公共団体による小学校の設置は、条例という法形式によつて直接かつ個別的になされ条例によつて設置された小学校の廃止についても、同様に条例の改廃という形式によることとなり、右条例に基づき教育委員会は執行機関として地方教育行政法により事務的な措置を行うものと解される。２　一件記録によれば、次の事実が認められる。
すなわち、砺波市においては、児童数の減少と校舎の老朽化から昭和四八年五月二九日、今後における砺波市小・中学校統合の基本的な計画について、砺波市長の諮問機関である砺波市小・中学校統合審議会に諮問した。昭和四九年七月一〇日、右審議会は市長に対し、本件統合をはじめ、統合実施計画を答申した。昭和五三年、砺波市当局により右計画の実施が具体化され、昭和五五年三月一七日、砺波市議会は、砺波市立小・中学校設置条例（昭和四〇年砺波市条例第一〇号）第一条の表中「砺波市立般若小学校（砺波市＜地名略＞）砺波市立東般若小学校（砺波市＜地名略＞）、砺波市立栴檀野小学校（砺波市＜地名略＞）」を「砺波市立庄東小学校（砺波市＜地名略＞）」に改め、これを昭和五七年四月一日から施行する旨の砺波市立小・中学校設置条例の一部を改正する条例（昭和五五年砺波市条例第四号）を議決し、右改正条例は、昭和五五年三月一七日公布された。これに基づき、被申立人は、昭和五七年一月二一日、砺波市立小・中学校通学区域設定規則の一部を改正する規則を公布し、同月二九日、申立人らに対し、本件処分をなした。３　以上によれば、旧小学校の廃止及び統合小学校の設置そのものは、前記条例の改正及びその公布によつて完結したものと解される。したがつて、前記改正条例により、右施行の日即ち昭和五七年四月一日をもつて、法律上当然に、旧小学校は廃止となり、統合小学校が設立されることとなる。
４　ところで行政処分の効力の停止の効力については先に述べたところであるが、仮に本件各学校指定変更処分の効力を停止したとしても、それは前記と同様、既就学児童が通学すべき小学校を旧小学校から統合小学校へ変更する旨の効力を一時存続しない状態に置くにすぎない。そして右処分の効力を停止したからといつて旧小学校廃止の効力が停止されるものでもなく、それにより被申立人に対し旧小学校の存続を命ずる効力が生じたり又被申立人に旧小学校を存続させることを義務づける効力が生ずるものでもない（なお、前記のとおり小学校の設置、廃止の権限は地方公共団体にあり、教育委員会はそのような権限を有するものではない）。そして前記のとおり条例の改正により昭和五七年四月一日から旧小学校は当然廃止となるのであるから、本件各学校指定変更処分の効力を停止して、従来どおり既就学児童の就学すべき小学校を旧小学校とする状態にしても、右児童らは通学すべき学校がない状態となる。


四　以上のとおり、本件処分の効力を停止しても、各児童らはいずれも通学すべき小学校がない状態になるにすぎず、本件処分の効力の停止によつては、回復しがたい損害を避けることはできず、かえつて各児童らの教育を受ける権利を奪いかねない結果となる。
よつて、その余の点につき判断をするまでもなく、本件申立は失当としてこれを却下し、申請費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条、第九三条を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　寺　次郎　宮城雅之　高部眞規子）
申請の趣旨
一　被申立人が、昭和五七年一月二九日付で、申立人らに対してなした申立人らの被保護者である別紙「児童氏名とその保護者たる申立人」　一覧表記載の各児童の昭和五七年四月一日以降就学すべき小学校を砺波市立庄東小学校（所在地砺波市＜地名略＞）と指定した各処分の効力を本案判決確定に至るまで停止する。との裁判を求める。
申請の理由
第一　本案訴訟の係属
申立人らは、被申立人を被告として昭和五七年二月一八日、富山地方裁判所に対し、学校指定通知処分および学校指定変更通知処分取消請求訴訟を提起し、右事件は、昭和五七年行（ウ）第一号事件として、御庁に係属中である。
第二　就学通知処分等の存在
一　申立人らは、いずれも砺波市栴檀野地区に居住し、かつ、昭和五七年四月学校教育法第二二条に定める学令生徒に該当する別紙「児童氏名とその保護者たる申立人」　一覧表の各申立人名下に記載された児童（以下「児童」という）の保護者であるが、被申立人は、昭和五七年一月二九日付をもつて、申立人らに対し、各児童の昭和五七年四月一日以降就学すべき小学校を砺波市立庄東小学校（所在地砺波市＜地名略＞）と指定する処分（以下「本件処分」という）を行なつた。二　砺波市のうち庄川以東の地域（以下「庄東地区」という）には、現在、砺波市立般若小学校（同市＜地名略＞所在）、同東般若小学校（同市＜地名略＞所在）および同栴檀小学校（同市＜地名略＞所在）の三つの市立小学校が設置されており、昭和五七年四月一日より新一年生となる未就学児童を除く児童は、いずれも現に同市立栴檀野小学校に通学している。ところが、砺波市議会は、昭和五五年三月一七日可決した同年条例第四号において、砺波市立小・中学校設置条例（以下「本件条例」という）を改正し、昭和五七年四月一日から前記三小学校を廃止し、新たに統合校たる砺波市立庄東小学校を設置する旨規定した。
被申立人による前記就学通知処分は右改正条例に沿つて行なわれたものである。
第二　右処分の違法性
憲法第二六条、教育基本法第三条、第四条は、すべての国民に対して等しく教育を受ける権利を保障し、これを実効あらしめるために学校教育基本法第二二条、第三九条は保護者に対し、その保護する子女を小学校、中学校等義務教育諸学校へ就学させるベく義務づけるとともに、これに対応して地方自治法第二条第三項第五号、学校教育基本法第二九条、第四〇条は市町村に対し小学校、中学校等の設置義務を課している。
国民の教育を受ける権利を保障し、その人的、物的条件の整備を市町村の義務としている右各法令の趣旨からすれば、各市町村の設置すべき小・中学校が、国民の教育を受ける権利を具体的かつ実質的に保障するものでなければならないことは勿論、各市町村は、義務教育施設の整備、改善ならびに、教育諸条件の向上に努めるべき責務を負つているものと言うべきである。しかるに、本件条例は、以下に述べるとおり、各児童が従来享受していた教育を受ける権利を著しく不利益に変更し、ひいてはこれを奪うにも等しいものであつて、明らかに前記各法令に違反する違法な条例といわざるをえず、かかる違法な本件条例を前提としてなされた被申立人の本件処分もまた同様に違法たるを免れない。
一　通学条件の著しい悪化
（一）　地理的概況
１　砺波市は、東西にやや長いほぼ長方形の形状を有し、その中央やや東寄りを庄川が南北に流れており、庄川以西（以下「庄西地区」という）は、専ら平野部であるが、同市の総面積九六・三三平方キロメートルの三八・八七パーセントを占める庄川以東の地域（以下「庄東地区」という）は、地区の西側、即ち、庄川東岸沿いに平坦部が見られるが他は主として山間部を形成し、原告らの居住する栴檀野地区はその北東部に位置し、約七割を山間部が占めている。２　栴檀野地区の子女は従来同地区の西側中央部宮森新に所在する栴檀野小学校に就学しており、庄東地区には他に東般若小学校、般若小学校が設置されている（昭和四四年三月まで更に栴檀山小学校が設置されていたが、同年般若小学校に統合された）。
本件条例は、庄東地区の西端中央部に庄東小学校を設置し、前記三校を統合しようとするものであつて、右統合小学校の通学区域は南北約一二キロメートル、東西約五・七キロメートル、総面積三七・四四平方キロメートルに及び、小学校の通学区域としては異例の広大な区域となり、このため同地域の相当数の児童が遠距離通学を強いられる結果となる。
（二）　小学校配置の現況
庄東小学校の通学区域は、前述の面積のみからも異常な広範囲にわたつていることは明らかだが、現在砺波市に設置されている各市立小学校の左記通学区域の面積と比較するとその異常さは更に一層明瞭となる。
右のうち、北部小、東部小の二校は、昭和四〇年代前半に行なわれた学校統合の結果設置されたものであり、般若小は、前述の如く栴檀山小の児童減を背景に昭和四四年これを吸収統合したものである。庄南小は、後に述べる砺波市小・中学校統合審議会が昭和四九年七月一〇日に行なつた学校統合に関する答申案に沿つた第一弾の学校統合によつて設置されたものであり、庄東三校の統合は、その第二弾ということになつている。同答申案は、更に、出町小と鷹栖小、五鹿屋小と東野尻小をそれぞれ統合して、昀終的に小学校を庄西地区に五校、庄東地区に一校とする旨提言している。
いずれにせよ、右の各通学区域の面積から明らかなように、庄西地区においては、統合小学校においでさえ、その通学区域は、北部小の一四・三四平方キロが昀大であり、右答申案完全実施後の各通学区域の面積平均にしても一一・七八平方キロにすぎない。


これらに比較し、庄東小の通学区域は、前記北部小の通学区域の二・六倍、庄西地区の統合小の平均的通学区域の三・二倍という異常な広さであり、児童の通学負担を考慮した適正な学校配置とは到底言いがたい。そもそも、現在の栴檀野小一校の通学区域ですら、庄西地区の統合校の通学区域にほぼ匹敵するのである。しかも、庄西地区が平坦部であるのに反し、庄東地区の過半が山間部であることを考えれば、庄東小への統合による同地区児童の通学条件が如何程劣悪なものとなるかは、説明するまでもない。かような通学区域の設定のみからみても、庄東小への統合が児童の教育を受ける権利を著しく侵害するものであることは明らかである。
（三）　統合による通学距離の変化
１　本件処分の命ずる庄東小への通学は、庄東小の位置が庄川沿いの地区西端部にあることから必然的に、児童の通学距離を甚だしく増大せしめることとなる。栴檀野地区には、一一の部落が点在しており、各部落から栴檀野小学校への通学距離は、添付別表（１）記載のとおりであり、昀も遠い市谷からで四・五キロメートル、他の一〇部落からはいずれも四キロメートル以内で、大半が二キロメートル以内という状況である。（前記の如く栴檀野小学校の通学区域自体が優に庄西地区の統合校のそれに匹敵するため、既に一部に無理な遠距離通学が生じていた）。一方、庄東小学校に通学するとすれば、その通学距離は、添付同表（２）記載のとおり、昀も近い頼成新で二・五キロメートル、他は総て三キロメートル以上で、約半数の部落が四キロメートルを超えることとなり、いずれも、従来栴檀野小学校において児童が享受していた通学条件を著しく悪化させることとなる。２　仮に、坪野に居住する申立人Ａ宅を例にとれば、庄東小へは、国道三五九号線を通つて栴檀野地区出口付近を右折し、六個用水を越え市道一三号線に出るのが片道四・八キロメートルの昀短コースであるが、坪野は、右国道を市谷から下つた標高七〇メートル前後の所にあり、そこからは上り坂で頼成山付近で標高九〇メートル前後に達し、更に下り、上り、下り、上りと高低差一〇メートルないし一五メートル前後の坂道を繰返して頼成新の県道井栗谷大門線との合流点で標高八三メートルとなり、その後更に若干の上り坂を経て、右折し、同国道を離れるとともに急な下り坂となつて庄川沿いの平坦地（市道一三号に出た所で標高約五〇メートル）に出るという起伏の多い行程（復路はその逆となる）で、成人男子が歩いても片道一時間は優にかかる。これを往復するとなると成人男子にとつてすら相当の肉体的疲労を伴なう。況んやランドセルを背負つた低学年児童となれば、その肉体的負担は推して知るべしである。
しかも、右の昀短コースたる国道三五九号線は金沢市から富山市に至る幹線道路の一つでトラツク等自動車の交通量も多いうえ、その大半について歩・車道を区分する施設もなく、歩行者は狭い路肩を歩くという状態で、大人が歩いてさえ事故の危険があり、十分な注意力、判断力を持たない児童の通学路としては凡そ不適当である。児童にかかる道路を歩かせて万一事故でも発生すれば、むしろ保護者たる親の不注意を指弾されることとなろう。まして、冬期の雪積期のことを思えば、その危険度、過度の肉体的負担は、児童にかかる通学を許さないと言つていい。尚、この地方は、周知のとおり日本有数の豪雪地帯であり、冬期の雪積は特殊なことでもなければ、例外的なことでもない。降雪、積雪、そして時には豪雪が、冬期間三乃至四か月間にわたつてこの地方を支配することは否定しえない事実である。しかも、庄川以西の平野部に比較し、栴檀野地区の積雪量は格段に多い。従つて、小学校の配置に際しては、冬季積雪期の通学負担は当然の前提として考慮されなければならない。
前述の如く、昀短コースたる国道三五九号線が児童の通学路として不適であるため、実際徒歩通学には、より危険度の少ない県道坪野・小矢部線経由のコースを使用せざるをえず、結局申立人Ａ宅から庄東小までの実質的な距離は六・六キロメートルということになり、成人男子が歩いても優に一時間四〇分以上を要する長大な距離となる。しかも、右県道経由の場合、正権寺・上和田間の須蘇末峠で標高一〇〇メートルを越えるなどその起伏は前記の国道三五九号線以上である。申立人Ａの被保護者たるＢ（現二年生）に、右の如き通学条件を課すことは、同児童が平均的体力を有する健康な児童であることを前提とするにしても、同児童の教育を受ける権利を事実上否定するに等しいと言わざるをえない。況んや、同じく坪野に居住する申立人Ｃの被保護者たるＤ（満六才、昭和五七年四月就学予定）の如き幼い一年生の場合に至つて頗昀早論外である。
申立人Ｅの被保護者たるＦ（現一年生）外上和田居住の児童、申立人Ｇの被保護者たるＨ（現三年生）外増山居住の児童、更には申立人Ｉの被保護者たるＪ（現一年生）外池原居住の児童らに課せられる四・五キロ乃至五キロを上回る通学距離についても、全く右と同論である。
また、芹谷、福岡、宮森新、宮新等に居住する児童についても、三キロメートル以上の通学距離となり通学路の起伏、冬期の積雪等の悪条件を考えれば、とりわけ低学年児童にとつて通学は容易でないと言うべきである。３　遠距離通学となることを理由に庄東小への統合に反対する栴檀野地区住民の動きに関連し、かつて、統合推進を唱える地元政界の重鎮の発言として、山道の遠距離通学ぐらいものともしない根性と体力がなければ立派な人間は育たないといわんばかりの話が巷間伝えられたことがある。この考えの当否はともかく、少なくとも法は、前述の如くすべての国民に均しく教育を受ける権利を保障しているのであつて、根性と体力のある児童のみを対象にこれを保障しているのではない。従つて、この教育を受ける権利を実質的かつ具体的に保障するため各市町村がその義務として設置すべきものとされている小学校が、児童に根性と体力なくして通えないよう
なものであるならば、
到底権利保障の名に値しないと言わざるをえない。


義務教育施設たる公立の小学校である以上、健康な児童も、病弱な児童も、また高学年児童は勿論低学年児童もすべて均しく、当該地区において通常予測される諸条件の下で、現実的に通学可能なものでなければならない。申立人らは、何も、特殊な身体障害児童を例にとつて通学の困難を云々している訳ではない。小学校である以上、低学年児童の存在は当然のことであるし、健康な児童がいる反面病弱な児童がいることも当り前のことであり、冬期の積雪等もこの地方では改めて言及するまでもない。学校の設置、通学区域の設定は、右の諸点を十分考慮したうえ、我が国の小学校の通学条件の一般的水準と良識とに照らし、通学区域内のすべての児童に実質的に教育を受ける権利を保障していると評価できるものでなければならないのである。そもそも、心身ともに未発達な児童を対象とする小学校にあつては可能な限り近距離通学が望ましいことは、何人にも異論はあるまい。義務教育学校の設置に関し、国が示した唯一の基準である義務教育諸学校施設費国庫負担法施行令第三条は「通学距離が小学校にあつてはおおむね四キロメートル以内、中学校にあつてはおおむね六キロメートル以内」をもつて適正な学校規模と規定している。従つて、少なくともこれを基準として各市町村は、適正に学校を配置しもつて児童の教育を受ける権利を実質的に保障する義務があると言うべく、右基準を大幅に上回る前記の如き遠距離通学を強いることとなる本件処分が、児童の教育を受ける権利を著しく侵害する違法な処分たることは明白である。特に、右施行令の定める基準からも明らかなように小学校の通学距離は、中学校に比べ近距離であるべきで、この点は、小学生と中学生の心身の発達状況の著しい相違を考えれば自明の理である。中学校に関しては、従来から庄東地区には、般若中学校（砺波市＜地名略＞所在）一校が設置されているのみで前記三小学校を卒業した児童は同中学校に就学しているが、前述の如き広範な通学区域であるため、相当数の生徒が右施行令が中学生の通学距離の限界と規定する六キロメートルを可成り上回る遠距離通学を強いられており、とりわけ冬期には自転車通学も禁止され、これら中学生にとつてさえ過酷な通学条件となつているのが実情である。本件条例の実施により結局庄東地区は一小学校、一中学校となるが、庄東小学校は般若中学校より更に約五〇〇メ－トル地区西端寄りの庄川沿いに位置することから、殆んどの児童にとつて中学生以上の遠距離通学となつてしまいその不当性は一層明白である。因みに、庄西地区には、中学校は、出町中学校と庄西中学校の二校が設置されている。砺波市の総面積の六割に当る同地区に二つの中学校が存り、その四割の面積を占める庄東地区に庄東小一校というのでは、庄東小児童の通学条件は、山間部という点を度外視しても、なお砺波市の中学校の平均的通学条件をすら下回ることとなる。小学一年生に比べれば、中学生は大人の様なものである。この両者の心身発達度の相違を全く無視して設定された庄東小の通学区域の異常さについては、昀早これ以上の説明を要しない。
（四）　小学生児童にとつての遠距離通学の困難さ
１　庄東小への統合が、無謀とも言える程の広大な通学区域を予定するものであつたことから、市当局によりその実施が具体化された昭和五三年の九月、殆んどの地区住民から統合反対および栴檀野小存続を求める声が上がり栴檀野小学校存続期成会を結成し、以後、同期成会を中心に市当局、市議会、被申立人等に対して、栴檀野小存続を求める陳情、署名簿の提出等を繰り返し、同五六年九月には本件条件の改廃を求める直接請求をも行なつて来たが、市当局は「議会で決めたことだから実施せざるをえない」と言い、一方被申立人は「大規模の方が教育効果が上がる」といつた紋切型の説明を繰り返すのみで、地区住民との実のある話し合いは殆んど行なわれなかつた。
こうした中で、昭和五七年一月八日に至り、ようやく被申立人は、申立人ら栴檀野小児童の保護者を集めて、統合に関する説明会を催し、席上初めて無料のスクールバスを運行する旨発言し、その計画をある程度具体的に明らかにした。ところで地区住民の統合反対運動が起きてから二年経過した昭和五五年八月末迄の段階で被申立人が、本件統合に関連してスクールバス運行を検討した形跡は全くない。その後何時の時点でこの点が考慮されたのか、また何故昭和五七年一月八日に至つてようやく「初めて」公表されるに及んだのかは不明だが、かかる経過からも、本件統合計画に当初から通学手段についての配慮が組み込まれていたとは解し難く、果して被申立人および市当局が真剣にスクールバスの維持、運行を考えているのか否か疑問とせざるをえない。
その永続性となると尚更疑問というほかない。
右の如き疑問はさて置くとして、前述の被申立人の説明によれば、スクールバスを市が購入し、運行を業者委託して遠距離通学児童については、地区内数個所の集合地点に徒歩で集合させたうえスクールバスに乗せ、下校時はその逆というやり方で登校時一回、下校時に低学年用と高学年用各一回（両者の終業時間が異なることによる）スクールバスを無料運行するというのである。
しかしながら、小学生児童にとつて遠距離という難問は、かようなスクールバス一本で解決できる様な単純な問題ではない。換言すれば、小学校に関して、スクールバスさえ出せば如何に学校が遠くてもかまわないという論法は、小学児童の能力を過信した安易な輸送手段万能論と評するほかなく、かような学校をもつて、すべての児童に教育を受ける権利を保障するに足る義務教育施設とは到底解しえない。２　そもそも、単独で遠距離という障害を克服するためには、一定の体力は勿論のこと、相当の注意力とそれの持続力、更には色々な状況に対する知識と判断力、および言語能力を必要とし、これは大人にとつては極く容易なことであつても、小学生、特に低学年児童には極めて困難なことである。このためスクールバスただ一本が頼みの綱という遠距離通学は、教育上のマイナスは勿論、児童ならびに父兄に多大の心理的、肉体的負担等を強いるもので、まさに百害あつて一利なしと言わねばならない。
（イ）　例えば、児童がスクールバス集合地点に遅参したときはどうしたら良いのか。無論遅刻は好ましいことではないが、遅刻の原因は朝寝坊だけではない。朝、児童が腹痛を訴えたり、或いは発熱の疑いがあつて様子を見たうえで登校させることもあろう。忘れ物を取りに戻つて遅れるということもある。集合地点へ行く迄に不測の事態、例えばころんで怪我をする等の原因も考えられる。積雪時にはかかる蓋然性は一段と高くなる。


右に揚げた例は、いずれも小学児童にとつて何ら特殊例外的なことではなく、どの児童にも日常起こりえることである。かかる場合に徒歩で登校するとすれば、その困難は既に述べたとおりであり、特に低学年児童には不可能に近い。しかも、右の事態の多くは低学年児童ほど発生の可能性が大きいと言わねばならない。しかも、スクールバス乗り遅れには、親の方では間に合つていると信じている場合も当然あろう。
かかるケースの場合、児童は、集合地点に着いて乗り遅れたと判つた段階で、自分のとるべき行動を単独で適確に判断し、実行しなければならない立場に置かれる。常識的に大人が考える限り、この場合の行動の選択枝は、徒歩で学校に向うか、他の公共交通手段を使用するか、速かに自宅に引き帰すかの三つであろう。例えば、前述の申立人Ａの被保護者たるＢ（現二年生）ないし申立人Ｃの被保護者たるＤ（昭和五七年四月就学予定）らが、徒歩で学校に向かう場合、国道または県道を優に一時間半以上歩くことになる。その肉体的負担については敢えて繰り返さないが、国道や県道を長時間歩くということは、注意力の対象たる遭遇する危険の種類と回数が増加し、注意力を持続すべき時間が必然的に長くなる。これは児童、特に低学年児童になるほど、極めて困難なことである。慣れれば道は覚えるであろうが、元来子供は親の保護を要するものであり（親を保護者と呼ぶ所以である）、体力的に未熟で要保護度の高い低学年児童が、保護者の下から単独で長大な距離的離脱を行なうことは、それ自体が心理的に大きな負担となるのであつて、知つている道であつても遠いというだけで心理的不安から一種の迷子になるということも否定できない。
次に、栴檀野地区には、前記の如きケースにおいて、利用可能な公共交通手段は殆んど無いに等しい。地区内には、県道井栗谷大門線経由戸出・出町間と国道三五九号線の頼成山・出町間の二系統の加越能鉄道路線バスがあるが、前者は一日三往復、後者にしても頼成山発が午前中には七時、八時、一〇時台に各一本づつという状態である。前者は単に、かろうじて廃止を免れているというだけの路線である。後者にしても、例えば、坪野に居住する児童が利用する場合には、頼成山のバス停まで約一キロメートルを歩いてから乗車し、庄東小昀寄りの学園前バス停で下車したうえ更に約一千ロメートル歩かなければならず、しかも午前中に三本というのでは、適切な代替手段と言えないことは明らかである。そもそも、路線バスというのは、小学生、少なくとも総ての小学生にとつての適切な通学手段とはなりえない。凡そ、公共交通手段というのは、時刻を適切に知覚し、時刻表を解読し、乗り過ぎないよう注意を払い、しかも乗り過してしまつたりという不測の事態に独力で対処しうるだけの知識、判断力、注意力および言語能力がなければ単独で利用することの困難なものである。かかる能力は、心身の発達と学習に伴ない、小学校高学年では平均的児童において、中学生では昀低レベルにおいてすらほぼ獲得されていると言つて良いであろうが、未発達状態にある低学年児童では限られた児童しか期待しえない。この点につき、中学校の統合による遠距離通学の当否が争われた横浜地裁昭和五四年（行ク）第三号執行停止申立事件についての昭和五四年三月二六日同地裁決定が、その理由中で「小学児童と異なり、かなり成熟している本件生徒らにとつては、バスによる通学もさほど精神的、肉体的負担となるとは考えられない」旨判示しているのは、小・中学生の著しい心身発達度の相違を十分認識したうえでの適切な措辞というべきである。
結局、スクールバスに乗り遅れた児童のとるべき行動としては、速かに自宅に帰る外ないというのが実情だが、しからば、次に、自宅に戻つた児童に対し、保護者たる申立人らは、適切な庄東小への到達手段を供与しえるかが問題となる。結論から言うと、これをなしえる保護者は申立人中二割にも満たない。要するに、運転免許を有する父兄が在宅しておりかつ、利用可能な自家用乗用自動車が自宅に置いてあれば、対処は容易な訳だが、かかる要件を満たす者は、申立人中数える程しかいない。栴檀野地区児童の父兄の自家用乗用自動車保有率は、概ね九割近くで、二台以上保有している世帯が二、三割あり、運転免許の方は、児童の父親で九割前後、母親でも五、六割が保有し、これらの点は、一見好条件であるかに見える。しかし、一方、同地区では父母の九割近くが所謂共働きで（必要に迫られてやつていることであつて、何も好き好んでではない）、しかもその殆んどが勤めに出ており昼間自宅にいない。因みに、先般、被申立人より学校指定通知ないし同変更通知を受けた同地区児童の父親については、総数一一七名中、自宅を勤務場所としている者は一割強の一九名にすぎず、母親でも自宅外で勤務している者が八割前後にのぼつている。自宅外に勤務する父母は殆んどが、前記車輛を通勤手段に使用しており、大部分は児童が登校するより早く自宅を出て、かつ、車輌は昼間自宅にはない。しかも、運転免許を保有する母親の殆んどは自宅外勤務者である。従つて、父母の出勤後、在宅しているのは、多くの場合七〇才前後ないしはそれ以上の老人のみというのが実情なのである。言うまでもなく老人が自転車に児童を乗せて起伏の多い道を行くなどは論外である。かような状況を前提とすれば、申立人らの児童の多くは、特に低学年児童にあつては、理由の如何を問わずスクールバスに乗り遅れた場合には、欠席を余儀なくされると結論せざるをえない。
勿論、寝坊や、忘れ物による遅刻を、大いに戒めるべきことに異論はない。しかし、これらによるスクールバス集合地点への遅参が、即欠席に直結する可能性があつたのでは余りにも酷である。しかも、遅刻は、前述の如く様々な理由によつて日常起こりえる。これによつて、直ちに学校への到達を極めて困難にしてしまう本件処分は、明らかに児童の教育を受ける権利を侵害するものと言わなければならない。
（ロ）　更に、判断力が未熟で自らの健康管理も満足になしえない小学校児童にあつては、登校後急に発熱したり、具合が悪くなつたりすることは珍らしくない。かような場合、栴檀野小においては、学校から自宅に電話連絡があり、至急迎えに来るよう要請されるのが常であつた。これも近距離であれば、昼間在宅する老人でもことは処理できたが、庄東小となると申立人ら殆んどの家庭では迅速かつ適切な対応は望むべくもない。児童が学校で怪我をしたような場合も全く同様である。これらの点においても、本件処分により児童の蒙る不利益ならびに、申立人ら父兄に与える心理的不安は著しい。要するに、小学児童の場合、保護者たる父兄が対応すべき緊急事態というのは、地震、台風、火災といつた稀にしか起きない天災の類い（これらの場合の保護者の適切な対処の重要性は勿論だが）のみを意味する訳ではないのである。


（ハ）　次に、多くの児童にとつて、スクールバスのみが適切な唯一の通学手段というのでは、学校における児童の課外活動等も著しく制約される。現在我国の小学校では、正規のカリキユラムとしては、課外活動を行なわない建前になつているため、砺波市においても被申立人学務課の所管ではなく、同社会教育課の所管の下に児童の社会教育の一環として各小学校において行なわれているが、実際には甚だ活発である。
具体的に言うと、先づ、各小学校毎にスポーツ少年団と称して野球、水泳、ミニバスケツト、バレーボール等の種目につき放課後先生の指導の下に練習している。各種目とも年間を通じて継続的にやる訳ではないが、それぞれの対外試合等のシーズンには活発な放課後の練習が行なわれており、栴檀野小学校ではほぼ全児童がこれに参加していた。野球については、年間三回、その他の種目については各年一回対外的な大会が開かれ、特にミニバスケツトの場合は、毎年一〇月に行なわれる砺波市大会に始まり、県大会、全国大会まで開催されている。栴檀野小チームはこのミニバスケツトでは、数年前砺波市代表として県大会に出場したこともある。他には、音楽コンクールも対外的な催しがあり、その前後には児童の熱心な課外活動が行なわれる。
正規のカリキユラムでないとの建前はともかく、右の如き課外活動も実際に総ての小学校において先生の指導下に行なわれている以上、児童が学校において受ける教育であることに変わりはなく、しかも児童の体位の向上、情操教育等の観点からも等閑に付しえない。従つて、かかる課外教育を受ける権利もまた義務教育施設において現に行なわれている以上すべての児童に保障されなければならない。しかしながら児童らが庄東小においても、これら課外活動に参加しようとすれば、必然的に下校時のスクールバス利用の機会を逸することになり、敢えて遠距離の坂道を徒歩で帰るか、保護者に迎えに来てもらうしかないが、かような措置をとりうる保護者は、申立人らの中には極く僅かしかいない。結局のところ、大半の児童は、本件処分により、課外教育を受ける権利を事実上剥奪されることとなる。（二）　更に、本件処分が保護者たる申立人ら父兄の活動に与える影響も無視しえない。例えば、小学校においては必ず父兄による授業参観というものがある。これは、中学校では極めて稀で、高等学校では先づ存りえないものであるが、小学校においては総ての学校が授業参観日を設けており、一種の制度と呼んでいい。小学校における授業参観の趣旨は、結局のところ、自らの学習水準を判断し、家庭での学習計画を独力で企画し実行しえる中学生、高校生と異なり、未発達で判断力、計画力に乏しい小学生については、家庭での学習も児童本人任せという訳にはいかず、学習、教育のみならず生活全般につき保護者の大幅な指導、関与を要することから、学校教育についての理解を深め、児童の学業上の到達水準を観察し、もつて児童に対する家庭での学習、生活の指導に資するためである。従つて、父兄にとつて授業参観は一種の権利であり、少なくとも重大な利害と関心を有する事項であつて、これを児童の側から見れば、学校教育の内容と自らの学習水準、学習態度を保護者に示して、保護者による家庭での適切な指導、教育を受ける権利と言つてよい。
栴檀野小では、この授業参観は毎月一回行なわれ、父兄の出席率は殆んど一〇〇バーセントであつた。ということは、勤めを持つている母親も多くがこの日ばかりは勤務を休んで授業参観に出ており、止むをえず父母のいずれも出席できないとぎには、在宅の祖父母が出席しているというの、が実態である。これが庄東小となると、昼間適切な交通手段を欠く父兄が多い実情から、授業参観のための学校への往復は、少なからず負担となり、とりわけ冬期に至つては父兄にとつてさえ甚だしく制約される。父母が出席できない場合の祖父母の出席については、あきらめる外ない。
また父兄によるＰＴＡ活動についても右と大同小異のことが言える。要するに、心身ともに未発達な小学児童にあつては、家庭と学校との緊密な関係が維持され、両者の連繋によつて適切な教育監護がなされることにも重要な教育的意義が存するのであつて、これもまた、中学校、高等学校に比べ小学校が近距離たるべき大切な理由の一つである。
（ホ）　以上述べたところから明らかなように、小学児童が遠距離通学によつて蒙る心理的、肉体的負担と教育上の不利益は、一本のスクールバスでは到底救済しがたい深刻かつ重大なものであつて、本件処分が児童らの教育を受ける権利を著しく侵害する違法な処分たることには何ら変わりはないと言うべきである。二　栴檀野小学校の廃止および本件学校統合についての合理性の欠如
（一）　統合審議会答申案にみられる統合の根拠
現在庄東地区に存る三小学校の統合が、砺波市長の諮問機関である砺波市小・中学校統合審議会が昭和四九年七月一〇日に出した答申案に沿つて進められている小学校統合の一環であることは既に述べたとおりである。
ところで、小学校を庄西地区に五校、庄東地区に一校と提言した右答申が、何故かかる学校統合を必要とするかの理由として掲げているところは、出町小と出町中のグランド共用問題解消に関する部分を除けば、左の三点である。（１）　現在の小規模小学校は、明治終期から大正年間に建築された木造二階建の極めて危険度の高い校舎の一部を有しているので、これを逐次近代的設備をもつ学校に統合することは教育的にも経済的にもぜひ必要である。（２）　児童、生徒の能力の開発、創造力の養成、ことに徹底した理解を要する事項や、思考を要する事項は、少人数の低調な学習の場には期待しえない。従つて、今日的教育指導は、適正人数の学級を編制し、グループ構成による学習を大いに採用し、児童、生徒の能力いつぱいに社会性を養うことのできる適正な規模の学校の必要性がある。また、高学年において教科担任制を加味することの必要性や、小規模校には望めない養護教諭、司書教諭及び事務官の配置を必要とすることの学校管理の適正化とともに、早期に児童、生徒が機会均等の教育を享受する教育的意義を重視すべきである。
（３）　市の実態よりして、老朽校舎の解消には、三分の一の国庫捕助しか認められないが、統合校の建設には二分の一の高率補助金が期待できるなどの財政的意義を考慮すべきである。
以上は前記答申書に記載された審議会意見の該当部分をほぼ引き写したものだが、今日に至るまで、被申立人もしくは市当局が統合の効用につき申立人ら地区住民に対して右以上の具体的説明を行なつたことはない。被申立人は、既に述べたように、専ら「大規模校では教育効果の向上が期待できる」といつた何ら具体的内容のない抽象論を申立人らに対して繰り返して来た。
（二）　答申案にみられる統合の根拠の当否


１　前記（１）に言う設備の近代化が、望ましいということには特段の異論はない。新しい校舎なら気持ちがいいに違いない。しかし、それ自体は単なる感覚的な問題にすぎず、これが教育的であるか否かは、当然別個の問題である。校舎の新しい学校の児童ほど教育水準が高いとの見解が実証され、確立しているとは信じ難い。従つて、庄東小の校舎が新しいということのみから児童らが特筆すべき教育的効果を享受しえると速断することはできない。庄東小の校舎、設備が、栴檀野小のそれらと比較して児童らにとり教育上の高度な効果を発揮すると言いえるためには、栴檀野小の校舎と庄東小の校舎の間に、教育施設としての機能上、容易に改善しえない程の根本的な質的相違がなければならない。設備といつても、動産的な設備は、大した経済的負担を伴なうことなく、設置、取り変えが可能なのが一般であるから、統合と言つた大きな教育上の問題を論ずるに当つて敢えて取り上げるべきものではない。
そこで、右両小学校校舎を施設の教育的機能という観点から比べると、普通教室の数と広さには何ら問題はなく、栴檀野小にも理科室、同準備室、家庭室、音楽室といつた特別教室、屋内体育館、放送室、保健室、図書室、プール等の施設が完備しており、結局、庄東小にあつて栴檀野小に無い教育施設は視聴覚教室と図工室のみと言つてよい。現聴覚教室は、機械設備さえあれば場所は問わない性質のものであり、栴檀野小にも一応の視聴覚教育機器はあるから、要するに両校の主たる相違は図工室の有無に尽きる。単に図工を図工室において行ないえるという点が、敢えて栴檀野小児童に遠距離通学を強制してまで獲得しなければならない教育上の利点であるとは到底考えられない。両者の得失は余りに均衡を失していて問題にならない。
結局のところ前記（１）と（３）の真意は、統合したうえでなら、校舎建築費に高率の国庫補助（具体的には建築費の六分の一の額だけ多く）が出るということに尽きると言わざるをえない。前記答申そのものが、新校舎建築費捻出のためには、何が何でも学校統合という、教育的配慮は二の次とした考えを基点にし、これに貫かれている。かかる理解に立つて始めて、庄東一校という結論も納得ができるのである。即ち、学校統合という以上は、少なくとも二校の統合対象校を必要とするが、同時に二校あれば一応統合という概念は成立する。しかし学校統合は、必然的に通学区域の拡大を意味するため、自ずと限界があつて、特に小学校については悪影響の予想されることは、審議会自体も十分意識していたものと思われ、現に、前記答申案「第二、課題に対する結論」の項で、統合に際し考慮すべき事項として「（１）、通学距離及び通学時間の児童の心身に与える影響。（２）、（１）に関連し、児童の安全、学校の教育活動の実施への影響。（３）、統合後の学校における児童への教育効果に及ぼす影響。（４）、学校のもつ地域的役割」という四項目を列挙している。従つて、審議会は、「概ね二校をもつて統合する学校設置基準を適当とし」と原則を述べて、通学区域の拡大化と、これに伴なう右の如き悪影響を昀小限に止どめようとしていたものと思われる。
右の「二校をもつて統合する」という原則は、前記答申時に、未統合小学校が遇数の六校存在した庄西地区ではスンナリ妥当した。これに反し、市の総面積の約四割を占める庄東地区には当時不幸なことに小学校が奇数の三校存在していた。従つて、右原則を適用し「二校をもつて統合」したのでは残る一校が半端になつてしまい、かような立場で再考慮すると残る一校の校舎建て替えには、統合による国庫補助を獲得することができない。限度を超えた通学区域の広大化が児童の通学、教育に重大な悪影響を与えることを十分知悉しながら、審議会が敢えて庄東一校案を安易に支持した真の理由は右の如きものと断定せざるをえない。何も学校統合が、一から十まで悪いと主張するのではない。児童に著しい不利益を強いることなく、学校を統合することによつて、立派な新校舎の建築が容易になるというのならそれも一つの方法であろう。
しかし庄東一校案が右の如き背景の下に行なわれるとすれば、これによつて著しい不利益を蒙る栴檀野小児童は新校舎建設（その建築費の六分の一）のための人身御供とでも言うほかない。かような、補助金獲得のための辻つま合わせが、栴檀野小廃止と本件統合の正当理由たりえないことは明らかである。２　答申案がいう前記（２）記載の理由は、一読すると砺波市における学校統合の実質的な教育上の根拠であるかのように旦える。しかし、砺波市の各小学校の現況を前提に考慮した場合、これが統合の指導理念になつているとは思えない。つまり、ここで統合校の利点として指摘されているグループ学習、教科担任制の有無、養護教諭、司書教諭、事務官の存否といつた諸点で、現在、統合小学校にのみ在つて、未統合小学校に無いというものは殆んどない。従つて、統合によつて、右の諸点につきメリツトがあるという論理は、実際には何の説得力もない。砺波市内各小学校の昭和五六年度における児童数、学級数、教員数、事務職員数は添付別表（３）記載のとおりである。これによると先づ、一クラス当りの児童数は、統合校である庄南小が二八名、東部小が三八名、北部小が三七名で、一方未統合校でも出町小、鷹栖小はいずれも三〇名を超えている。栴檀野小は二六名平均だが、この数字は統合校たる庄南小と殆んど変わらない。庄東小への統合が実施されると昭和五七年四月以降の児童数は特殊学級を除き一六学校、約五七〇名と言われているから平均一クラス三五名ということになる。二六名より三五名の方が多いことは事実だが、この程度の人数差が一方を「少人数の低調な学習の場」と断定し、他方を「適正人数の学級」と称する根拠になるとは考えられず、殆んど無意味な議論である。更にグループ学習というのは、五、六人のグループで研究、実験、製作、討論、発表等を行なうことと思われるが、ならば平均二六名のクラスでも十分可能であり、三五名平均のクラスにおいて初めて可能になるとも思えず、とりたてて言うほどの差異はない。


高学年における教科担任制については、栴檀野小においても現在、校長が習字と図工を、教頭が理科を、更に他に音楽を得意とする教諭一名が音楽をそれぞれ高学年児童に教えている。他の小学校、特に統合校が、この点についてどの程度実施しているのか、必ずしも明らかでないが、格段に高度な教科担任制をとつているとの話は特に聞いていない。学級数と教員数との関係からみて、統合校も含めて他校も大同小異の状態と考えるべきだろう。養護教諭、事務職員は、現在、統合校、未統合校を問わず均しく各一名配置されていて、その間に何の差異もない。司書教諭は栴檀野小にはいないが、他校に配置されているか否か申立人らには不明である。もつとも、被申立人が、申立人ら栴檀野地区父兄に対し、この司書教諭の存在が児童の教育上大きな利点である旨強調したことはかつて一度もない。以上検討したところから明らかなように、答申案が述べる前記（２）の理由は、本件統合に関しては何ら実質的な意味を持たない議論である。栴檀野小学校が近い将来、クラスにおけるグループ学習も出来ない程に児童数が激減し、正常な学校教育を継続しえない程の小規模校になるとでもいうならともかく、現実には答申案が指摘するような意味での小規模校とは到底言い難く、同校児童に無理な遠距離通学を強いてまでこれを廃止し、庄東小に統合すべき合理性は全くない。ましてや、児童には、在りもしない統合による教育上の利点を受けるためとの名目の下に、遠距離通学という困難な障害を背負わされる謂はない。仮に百歩譲つて、本件学校統合から何らかの教育上の利点を抽出しえたとしても、児童らが蒙る著しい不利益に比べ余りにも均衡を失していてお話しにならないと言うべきである。第四　本件処分によつて生ずる回復困難な損害とこれを避けるべき緊急の必要性本件処分が、児童らに通学の困難等の著しい不利益を課し、その教育を受ける権利を侵害する違法な処分たることは既に詳述したとおりである。本件処分が執行されるならば、本年四月一日以降、直ちに、かかる不利益が申立人らの被保護者たる児童に降りかかり、児童らの教育を受ける権利が現実に侵害されて行くことは明らかである。
しかも、小学校において教育を受ける権利は、児童らにとつて満六才から一二才になるまでの六年間に限つてのみ存在する権利であり、更に細分して言えば、小学校一年生としての学校教育を受ける権利は満六才の一年間を経過すれば当然に喪失を余儀なくされる類のものであり、本案判決の確定を待つては、その間の権利侵害によつて児童らが蒙る損害は二度と回復することはできない。よつて、直ちに本件処分の執行を停止し、右損害の発生を回避すべき緊急の必要性があるといわねばならない。
尚、本件処分の執行を停止することにより、公共の福祉に何らかの重大な影響を及ぼすとは考えられない。
第五　よつて、申立人らは、前記申請の趣旨記載のとおり、本案判決確定に至るまで本件処分の執行を停止することを求めて本申立に及んだ次第である。
別紙及び別表１～３（省略）
意見書
申請の趣旨に対する答弁
申立人らの申請を却下する
申請費用は申立人らの負担とする
との裁判を求める。
申請の理由に対する答弁
一　「第一　本案訴訟の係属」は認める。
二　「第二　就学通知処分等の存在」は認める。
三　「第二　（申請書のまま）右処分の違法性」のうち、（一）　前文の前段（五頁末行まで）は認めるが、後段（六頁一行目から六行目まで）は争う。
（二）　「一、　通学条件の著しい悪化」のうち、面積、距離、小学校の通学区域面積（八頁から九頁まで）砺波市小中学校統合審議会の答申、冬期積雪、スクールバスの運行等の客観的、具体的事実はおおむね認めるが、その余とくに遠距離通学の評価判断にかかる意見は争う。
なお、通学バス運行は、昭和五十七年一月八日にはじめて明らかにした旨の主張（二二頁）は事実に反するものであつて、被申請人は学校統合計画の説明の段階から公表したものである。
（三）　「二、栴檀野小学校の廃止および本件学校統合についての合理性の欠如」のうち（一）はおおむね認めるが（二）は争う。
四　「第四　本件処分によつて生ずる回復困難な損害とこれを避けるべき緊急の必要性」は争う。
五　「第五」は争う。
被申立人の主張
第一　基本的法律問題
一　小学校は、市の公の施設であるから、その設置及び管理に関する事項は、条例で定められる（地方自治法二四四条、同条の二第一項）。右条例は、個々の住民の具体的な権利義務と直接に関係するものでないから、住民は右条例の取消もしくは無効を主張して抗告訴訟を提起することは不適法である（行政事件訴訟法九条、三八条）（昀高裁第一小法廷昭和三九年一〇月二九日判決昀高裁判所判例集一八巻八号一八〇九頁）。
条例の制定改廃は、市議会の議決によるものであり（同法九六条一項一号）、市長は条例案を市議会に提出する（同法一四九条一号）ものであるが、市議会は市長から提出された条例案を自由に否決、修正または可決することができる。しかして市長その他の執行機関は、議決された条例を対外的に執行する責任を負うものである。地方自治法は、長と議員とをともに住民の直接選挙によつて選出するという、いわゆる大統領制をとり、両者の権限を法定、分属せしめているのである（同法九六条、一四九条）。
市議会は、市の意思決定機関であるが、間接民主制をとるわが国においては、市議会の議決は全体としての市民の意志であるという法的評価を受けるものであるから、一部の住民が条例に反対であるからといつて、裁判によつてその取消または無効確認を求めることは許されないのである。


二　市教育委員会は、「地方教育行政の組織及び運営に関する法律」（以下「地教行法」という）により設置される教育行政機関であつて、その権限は同法二三条によつて定められている。同法同条一号は、「当該地方公共団体の処理すべぎ学校その他の教育機関の設置、管理及び廃止に関する事務」を掲げているが、市教育委員会は市議会に対する条例案提出権限はないから、前項に述べた地方自治法の規定との関連において、学校の設立、廃止は条例という法形式によるべきである（東京高等裁判所昭和五二年三月四日決定、同高裁判決時報（民事）二八巻三号参照）。また、学校設置のための用地取得、校舎建築等は、市が一方の当事者となる契約によるものであるが、教育委員会には契約締結権限がないため、市長が市を代表する執行機関として契約の締結及び代金の支払いをするのである（地方自治法一四九条二号、六号、七号）。
三　右の次第で、市教育委員会としては、条例によつて設置された学校を前提として児童の教育を行うために、小学校通学区域を設定し、その区域内に居住する保護者に対し、その子弟の通学すべき小学校の学校指定通知をするものである。（学校教育法施行令五条、六条）。
（一）　右通知は、下命行為であつて市民的な権利義務を形成するものではないから、行政庁の処分に該当しない。憲法二六条二項は、「すべて国民は、法律の定めるところにより、その保護する子女に普通教育を受けさせる義務を負う」　ことを規定しているが、右通知により保護者はその子女を指定された学校に通学させる公法上の義務を負うものであるが、学校に通学するのは児童であつて、申立人らではない。
（二）　かりに、右通知が行政処分であるとするならば、抗告訴訟が制定されているのは、公権力の主体たる国又は公共団体がその行為によつて、国民の権利義務を形成し、あるいはその範囲を確定することが法律上認められている場合に、具体的な違法行為によつて権利を侵されまたは義務を課せられた者のために、その違法性を主張せしめ、その効力を失わしめるためであり、抗告訴訟の対象となる行政処分は、このような効力をもつ行政庁の行為でなければならない（昀高裁第一小法廷昭和三〇年二月二四日判決昀高裁判所判例集九巻二号二一七頁、同第三小法廷昭和三四年一月二九日判決同上一三巻一号三二頁）から、児童が当事者となることがあつても、保護者は当事者適格を欠くものである。
四　市教育委員会は、地教行法二三条の規定により設置される委員会であり、学校の設置、管理及び廃止に関すること（同条一号）、児童生徒の入学、転学及び退学（同条四号）を管理、執行する権限を有するから、地方自治法一三八条の四に該当する委員会である。
保護者ないし児童が、右通知によつて廃止された学校を利用（通学）することができなくなつたことに不服である場合には、市長に対して審査請求をし、その裁決に不服があるときは、富山県知事に対して再審査請求をし（地方自治法二四四条の四第二、四項）その決定を経た後でなければ、取消の訴えを提起することができない（同法二五六条）。
本案訴訟につき、原告らは、右手続きを経ていないから、本案の訴えは、不適法であり、結局本件申立は、「本案について理由がないとみえるとき」に該当するものであるから、執行停止をすることができないことが明らかである（行政事件訴訟法二五条三項）。
五　かりに、本件申立が認容されて、申立人らに対する学校指定通知等の執行停止がなされた場合には、申立人の子女は本案判決があるまでは義務教育を受けることができないという由々しき結果を生ずることとなる。
条例の公布によつて、従前の小学校はすでに廃止されて存在しないのである。学校指定通知等の執行停止決定は旧学校を復活することを砺波市に義務づける効力をもつものでないこと（被申立人は教育委員会である）は言をまたないところであるから、結局市教育委員会としては、そのまま放置することができないため、憲法二六条の決意に照らして、他の小学校への学校指定通知等を出さざるをえない立場に置かれるが、他の小学校は庄東小学校よりも一層遠い場所にあるから（疏乙第一号証参照）申立人らがこの通知に対して本件申立を同様な理由によつて執行停止申立をし、それが認容されるとなると、結局堂々めぐりとなつて、本案判決が確定に至る数年ないし十数年の間は、児童は小学校に通学することができない筋合である。このようなことは、公共の福祉に反するものというべきであつて、この点からも本件申立は執行停止をすることができない場合に該当する（行政事件訴訟法二五条三項）。
六　取消訴訟は、行政庁の違法な処分によつて、国民の権利が侵害され、または義務が強制されるときに、裁判所が当該処分の取消判決をすることによつて、国民の権利義務を救済、擁護する制度である。
執行停止の積極的要件である「回復の困難な損害を避けるための緊急な必要があるとき」とは、国民の権利義務の侵害を前提とし、行政処分の公定力によつてそれが執行されたならば、本案訴訟において原告が勝訴しても、もはや回復困難であるから、さし当つて行政庁の執行を停止するという決意であることは一点疑問の余地はない。
ところで、児童が特定の小学校（本件の場合廃止された小学校）に通学するということは、元来市民的な権利に属しないものであるが、かりに権利であるとしても当該学校が条例によつて廃止された場合においても、なお国民として享有しうべぎ法律上の利益であるということはできない。せいぜい住所から昀も近い小学校に通学することが法律によつて保障される利益であるにとどまるものである。庄東小学校は、申立人らの住所にもつとも近い小学校であるから、同校に通学すべき旨の学校指定通知または同変更通知によつて、申立人らの法律上の利益は何らそこなわれるものでないから、行訴法所定の右要件は存在しないのである。
第二　本件事案と法律の適用
一　既存の東般若小学校、栴檀野小学校及び般若小学校を廃止して、昭和五七年四月一日から庄東小学校を設置する条例が施行されることになつたことは、申立人ら主張のとおりである（疏甲四号証）。
右の統合に対して、東般若小学校の地区及び般若小学校（その分校を含む）の地区住民には異議なく、ただ栴檀野小学校の地区住民の一部である申立人らが反対している。しかして、栴檀野小学校の地区内の住民のうち、庄東小学校への学校指定通知及び同変更通知に対して、異議をとなえていない者と申立人らの各住所を地図に記入したものが疏乙第二号証である。
申立人らは、通学距離が遠くなること、通学途中の安全に不安があること、バス通学に危険、不利等があること等を主張する。
しかしながら、それらのことは、庄東小学校の通学区域の住民全部に共通の問題である。


富山県下においても、＜地名略＞（面積六五・八四平方粁、人口一一、七六三人）は一小学校しか設置されておらず、本件三地区（面積三七・四四平方粁、人口六、九七七人）とほぼ同じ面積をもつ＜地名略＞（面積三一・二五平方粁、人口一五、二六九人）も一小学校しか設置せず、ともに遠距離通学児童はバス通学によつている。
砺波市は、庄東小学校児童の通学について、通学距離四粁以内は徒歩、四粁以上は全員バス通学、但し一・二年は四粁以内であつても三粁を超えるものはバス通学という方針をとり、通学バス二台を購入して、四系列の運転を行うこととしている。通学バスは、走行中住民にバスが来たことを知らせるため拡声機で音楽を流し、一方児童は所定の時間に部落ごとに定められた場所に集合して、バスに乗り込むのである。
右の次第で、申立の理由においていろいろと述べられているところに対しては、一々反論しないが、バス通学によつて児童の就学ないし教育を受ける権利が何ら妨げられるものではない。また、通学距離についても、前述した二町の例及び庄東小学校の通学区域内の他の児童に比して、申立人らの子女が特別の不利益を受けるものでもない。
二　右小学校統合の中心的理由は、小学校の規模を適正化することによつて教育効果を高めることにあり、副次的な理由として、新設の学校による教育環境の整備を図ることにある。
まず、学校教育法施行規則一七条は、「小学校の学級数は、十二学級以上十八学級以下を標準とする」ことを規定している。その法意は一学年二学級以上三学級以下とすることによつて、適正且つ能率的な学校運営をすることができるということにある。二学級あれば、学級間の競争、連繋ができ、学年ごとに学級の組替を行うことによつて、学級間の学力水準の平均化、児童相互の交流を図ることができる。廃止された三小学校は、昭和五十六年度において般若小学校のみ二、三、四年が二学級あつたが、同校の他学年及び他の二校ではいずれも一学年一学級であつた（疏乙三号証）のに対して、庄東小学校では二年生二学級、他の学年はいずれも三学級になる見込であつて（疏乙第四号証）、学校教育法の定める標準学級をそなえ、その結果右に述べたような教育効果の向上が期待される。
次に、廃止された三校は、ともに老朽木造校舎であつて、暖房用にストーブを使用していたが、庄東小学校は鉄筋コンクリート造三階建（一部二階建）の校舎にスチームが設置され、また、教育施設、設備等が近代的に整備されている。右の次第で、右学校統合は、教育上からみて妥当適切な施策であることが明らかである。
なお、栴檀野小学校の跡地は、昭和五十七年度に市立幼稚園を建設し、体育館は住民の体育施設として利用し、その余は公園として整備する方針である。三　被申立人は、学校統合を定めた条例（疏甲四号証）の公布に伴い、旧通学区域設定規則（疏甲五号証）の一部を改正する教育委員会規則を昭和五十七年一月二十一日付で公告した。これによつて、旧般若、東般若、栴檀野の三小学校の通学区域と定められていた区域は、庄東小学校の通学区域と定められた（疏乙五号証）。申立人には、右通学区域内に居住する者であるから、被申立人はその子女の通学すべき小学校の学校指定通知または変更通知（疏甲一号証の一乃至八九）をなしたものであつて、右通知は適法であり、何らの違法もない。
第三　疏明資料の認否
疏甲一号証の一から疏甲六三号証まで成立を認める。
追加意見書
本案訴訟における申立人らの主張は、要するに本件条例が違法であることを前提として、本件条例に基づいて設置される庄東小学校への就学通知処分が違法であるから、その取消を請求するというのである。
しかしながら、右主張は以下述べるとおり失当であるから、本件申請は「本案について理由がないとみえるとき」に該当するものというべく、却下されなければならない（行政事件訴訟法二五条三項）。
一　市は、法令及び都道府県の条例に違反しない限りにおいて、地方自治法二条二項の事務（小学校の設置は同条三項五号）につき条例を制定することができる（同法一四条一、三項、憲法九四条）。
条例の制定、改廃は市議会の権限であり、条例の内容に市の立法機関である市議会の裁量判断に委ねられているのであつて、条例が法令に違反するときは無効であるが、その内容が妥当か否かに条例の効力には関係がない。本件条例は、本訴の請求原因第二項前文において挙示する各法条に違反しない。これらの法条は、小学校の設置場所、統合、児童の通学距離等を規定するものではない。また、義務教育諸学校施設費国庫負担法施行令三条の規定は、学校建築費等の国庫補助にかかるものであつて、同条一項は小学校の適正な規模の条件として「一　学級数がおおむね十二学級から十八学級までであること二　通学距離が小学校にあつてはおおむね四キロメートル以内であること」と規定するとともに、同条三項において「統合後の学校の通学距離が第一項第二号に掲げる条件に適合しない場合においても、文部大臣が教育効果、交通の便その他の事情を考慮して適当と認めるときは、当該通学距離は同項第二号に掲げる条件に適合するものとする」旨規定している。
庄東小学校の建設事業に対しては、昭和五六年三月五日付をもつて、該当する二億八八六九万八〇〇〇円の国庫補助金が交付決定された（疏乙六号証）。この事実は、右施行令三条三項が適用され、文部大臣によつて通学距離が四キロメートルを超えるものであつても、それをものでないとみなされたことを示すものである。右の次第で、本件条例は法令に違反するものではないから、市の関係機関及び住民を拘束するものである。
（なお、小学校の規模については、右施行令三条一項一号が「学級数がおおむね十二学級から十八学級までであること」と規定するほか、学校教育法施行規則一七条本文は同旨の規定を設ける一方、公立義務教育諸学校の学級編制及び教職員定数の標準に関する法律三条二項は、同学年の児童で編制する学級の生徒数の基準は一学級当り四五人と定めている。
申立人らは、通学距離が遠いことのみを非難するが、被申立人は通学バス二台を購入して通学に充てることはすでに主張したとおりであつて、通学距離の点はこれによつて解消されたものというべく、本件条例の妥当性を論ずるにつき中心となるものは教育効果の点である。


主　　　　文
本件控訴及び附帯控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人の、附帯控訴費用は被控訴人らの各負担とする。
事　　　　実
第一　申立
（控訴について）
一　控訴人
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人らは控訴人に対し、各自金一三九二万六八一六円及びこれに対する昭和六〇年一二月一一日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
４　仮執行宣言
二　被控訴人ら
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
（附帯控訴について）
一　被控訴人ら
１　原判決中被控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２　控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。
二　控訴人
１　本件附帯控訴を棄却する。
２　附帯控訴費用は被控訴人らの負担とする。
第二　主張
当事者の主張は、控訴人において、「控訴人としては、原判決て認定された損害額一八八〇万六〇四一円、並びに被控訴人らの抗弁１（一）（原判決一三枚目裏九行目冒頭から一一行目末尾まで）を認めた点（右損害のてん補として、控訴人が被控訴人丸協運輸株式会社より五万九一一一円、関東自家用自動車共済協同組合より一八〇万九〇三五円の各支払を受けたとの認定）については不服がなく、被控訴人らの抗弁１（二）（原判決一三枚目裏一二行目冒頭から一四枚目表一二行目末尾まで）を認めた点（控訴人が東京海上火災保険株式会社より所得補償保険金一四四二万円の支払を受けたことを理由として、休業損害一三九二万六八一六円を控除すべきとの認定）のみが不服である。」と述べ（原審における請求額二五四八万二四一六円と、原判決認容額三三万一〇七九円及び右不服申立額一三九二万六八一六円との差額八二四万四五二一円については、請求を減縮した。）、被控訴人らにおいて、「控訴人の治療期間は長きにすぎ、そのかなりの部分は本件事故と相当因果関係がない。」と述べ、また、次に補正するほかは、原判決事実摘示中、本件当事者に関する部分と同一であるから、これを引用する。
一　事実摘示中、各「原告Ａ」とあるを各「訴外Ａ」と改める。二　三枚目表一行目の「同乗の」の次に「普通乗用」を加える。三　七枚目裏一行目の「操縦士」を「航空機関士」と改める。四　九枚目表九行目の「両名」を「ら」と改める。
五　一四枚目裏末行の「所得補償保険については、」を「所得保障保険は、損害保険ではないから商法六六二条の適用はなく、このことは現に」と改める。六　一五枚目表一行目の「実状であるから」を「実状であることからも是認されるし、仮に同条の適用があると解する余地があつたとしても、右実情等からするならば、所得補償保険契約を締結するに際し、契約当事者間には、同条の適用を排除するとの黙示の合意が成立していると認めるのが相当であり、このように認定することなく」と改める。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
一　当裁判所も控訴人の被控訴人らに対する請求は、原判決が認容した限度において正当として認容し、その余を失当として棄却すべきものと判断する。その理由は、次に補正するほか、原判決理由説示中、本件当事者に関する部分と同一であるから、これを引用する。
１　理由説示中、各「原告Ａ」をいずれも「訴外Ａ」と改める。２　一七枚目表七行目の「因果関係」の次の読点を除き、同行の「原告Ｂ」以下を同行の次に改行する。
３　一八枚目表一〇行目の「市民病院」を「市立病院」と改める。４　一九枚目表一行目の「右肩部、右手、」を「右肩部より」と改める。５　二一枚目裏一行目の「温炎」を「温灸」と改める。６　三〇枚目裏五行目冒頭から三一枚目裏六行目末尾までを次のとおり改める。「保険契約に基づいて給付される保険金は、生命保険であると損害保険であるとを問わず、保険契約者が払い込んだ保険料の対価たる性質を有し、たまたまその損害についで第三者が損害賠償義務を負う場合にあつても、右損害賠償額の算定に際し、損益相殺の法理により控除されるべき利益にあたるものではなく、ただ、損害保険の場合には、保険金を支払つた保険者が商法六六二条所定の保険者の代位の制度により、その支払つた保険金の限度で第三者に対する損害賠償請求権を取得する結果、被保険者等は保険者から支払を受けた保険金の限度で第三者に対する損害賠償請求権を喪失し、その第三者に対して請求できる損害賠償額が支払を受けた保険金の額だけ減少するに至るものである。


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告大津市水道・ガス事業管理者が、被告新日本電気株式会社に対してなしているガス供給につき、昭和四九年四月一日以降昭和五四年三月三一日までの使用料のうち、一億一三〇四万七五三五円の賦課、徴収を怠つている事実が違法であることを確認する。
２　被告新日本電気株式会社は大津市に対し、一億一三〇四万七五三五円を支払え。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告両名の本案前の申立て
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
三　被告両名の請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は大津市の住民である。
２　大津市は昭和一二年からガス供給事業を営んでいるところ、被告大津市水道・ガス事業管理者（以下被告管理者という）は、右ガス供給事業に関して供給契約の締結や料金の徴収等の一切の権限を有し、大津市ガス供給条例に基づいてガス料金を徴収している。
３　被告新日本電気株式会社（以下被告新日電という）は、昭和四九年四月一日から昭和五四年三月三一日までの間、被告管理者との間でガス供給契約（以下本件ガス供給契約という）を締結して大津市からガスの供給を受けた。そこで、被告管理者は、右契約に基づき、右期間中のガス料金として別表（一）の（２）記載の金額を被告新日電から徴収したが、右金額は大津市ガス供給条例所定のものより低額であつた。
４　しかしながら、ガス料金は地方自治法二二八条一項所定の「使用料」に該当し、その金額は条例で定めなければならないので、以下の（一）ないし（三）の各理由により、被告新日電は別表（一）の（１）記載の金額と別表（一）の（２）記載の金額の各合計額の差額である一億一三〇四万七五三五円を不当に利得し、そのため大津市は同額の損害を被つている。
（一）　本件ガス供給契約は強行法規ないし公序良俗に違反して全部無効であるから、被告新日電は法律上の原因なくしてガスを利用したことになる。したがつて、被告新日電は、ガスの時価相当額である別表（一）の（１）記載の大津市ガス供給条例所定の一般料金と別表（一）の（２）記載の同被告が支払つた料金との差額を不当に利得している。
（二）　本件ガス供給契約のうち少くともガス料金を含めた部分は強行法規ないし公序良俗に違反して無効であるから、被告新日電は法律上の原因なくしてガス料金の支払いを免れたことになる。したがつて、被告新日電は前記（一）の差額を不当に利得している。
（三）　本件ガス供給契約が被告新日電に対し別表（一）の（１）記載の料金と契約所定の別表（一）の（２）記載の料金との差額を免除する趣旨だとすれば、右の免除は無効であるから、被告新日電は右差額を不当に利得している。５　もつとも、昭和四九年四月一日から昭和五三年三月三一日までの間、大津市ガス供給条例には、「本市は、特別の事情がある場合には、大阪通商産業局長の許可を受けて、この条例以外の供給条件によることがある。」との規定（以下特別供給規定という）があつたが、以下の（一）ないし（三）の各理由により、右規定の存在をもつてしても前記４の結論は変らない。
（一）　特別供給規定は、地方自治法二二八条で条例に委任された事項の一部を被告管理者に再委任している。しかし、同条一項が使用料に関する事項を議会の討論、採決を経た条例で定めるべきであるとしていること、同条一ないし三項が種々の事項につき定めるべき法形式を指定し、そこでは条例と規則とが明確に区別されていることからすると、同条は、条例に定めるべきであるとした事項について、再委任を許さない趣旨であるから、特別供給規定は無効である。（二）　仮りに再委任が許されるとしても、特別供給規定によると、被告管理者は、地方自治法二二八条一項が条例に委任したすべての事項につき、条例所定の内容に依りたくないと考える何らかの事情があれば、その内容を自由に定めることができることになり、このような包括的委任は同条の許容するところではないから、特別供給規定は無効である。
（三）　仮りに特別供給規定が有効であるとしても、右規定の「特別の事情がある場合」とは、緊急事態のため議会の条例の改廃に依ることが不可能であるか、著しく困難である場合でなければならないが、本件の被告新日電に対するガス供給はこれに該当しない。
６　そこで、原告は昭和五四年六月一五日大津市監査委員に対し、被告管理者が同新日電から前記差額分のガス料金を徴収しないことを違法であるとして監査請求をしたが、同月二八日、同監査委員から右請求は理由がない旨の通知を受けた。７　しかしながら、被告管理者が前記差額分のガス料金を賦課、徴収しないことは地方自治法二四二条一項所定の違法に公金の賦課、徴収を怠る事実に該当するので、原告は、被告管理者が同新日電に対するガス供給につき昭和四九年四月一日以降昭和五四年三月三一日までの使用料のうち前記差額一億一三〇四万七五三五円の賦課、徴収を怠つている事実が違法であることの確認を求め、大津市に代位して被告新日電に対し、被告新日電が不当利得している同額の金員の返還を求める。
二　本案前の主張
（被告両名）
地方自治法二四二条一項所定の「公金の賦課若しくは徴収」とは、行政主体が法令の規定に基づきその優越的地位において住民に対して金銭給付義務を発生せしめる行政処分をすることを意味するが、契約によつて発生するガス料金債権については右のような法律関係はあり得ない。したがつて、本件訴えは、いずれも同法二四二条の二所定の訴訟の対象とはなりえないから、不適法である。
（被告新日電）
原告は、請求原因記載の監査請求をする以前に、昭和五四年三月二二日大津市監査委員に対して右と同一内容（大津市長に関する措置請求という点が違うのみである）の監査請求をし、同年五月一八日同監査委員から右請求は理由がない旨の通知を受けているので、出訴期間は同日から算定すべきである。したがつて、同年七月二七日に提起された本件訴えは出訴期間を徒過して不適法である。
三　請求原因に対する認否および反論
（被告両名）


請求原因４の（一）、（二）の各主張はいずれも争う。被告管理者は正当にその権限を行使して被告新日電との間で本件ガス供給契約を締結しているのであるから、仮に右契約に大津市ガス供給条例と異なるところがあるとしても、そのために右契約が無効となるいわれはない。
（被告新日電）
１　請求原因１、２の各事実はいずれも認める。
２　同３のうち、被告新日電が昭和四九年四月一日から昭和五四年三月三一日までの間、被告管理者との間で本件ガス供給契約を締結して大津市からガスの供給を受けたこと、被告管理者が右契約に基づき右期間中のガス料金として別表（一）の（２）記載の金額を被告新日電から徴収したことはいずれも認める。３　同６の事実は知らない。
四　被告の主張
（被告管理者）
１　条例には、（１）地方公共団体の住民一般の権利義務に関して規律する法規的性質を有するものと、（２）単なる普通地方公共団体の内部的規則であつて法規的性質を有しないものがあるところ、地方自治法二二八条一項所定の条例のうち、少なくともガス供給に関する条例は（２）に属するものであつて、約款と同一機能を有するにすぎない。すると、ガス供給契約の内容が条例と異なるところがあつても違法、適法の問題は起り得ないので、原告の主張は、主張自体理由がない。２　仮りに地方自治法二二八条一項所定の条例が右の（１）に属するとしても、本件のガス料金については、ガス事業法一七条、二〇条が特別法として全面的に適用され、一般法たる地方自治法二二五条、二二八条は適用されない。すなわち、ガス事業法は地方公共団体がガス供給事業を経営する場合にも適用があるところ、同法一七条一項、二〇条によると、一般ガス事業者は、通商産業大臣の認可を受けた供給規程所定の供給条件（ガスの料金を含む）によつてガスを供給しなければならず、ただ、特別の事情がある場合には、通商産業大臣の認可を受けたうえで、供給規程以外の供給条件によつてガスを供給できることになつている。すると、ガス料金については、右供給規程と地方自治法二二八条一項所定の条例との間で矛盾牴触の生じる場合があるので、これを調整する必要がある。そして、地方自治法はすべての地方公共団体に対して一般的に適用されるものであり、ガス事業法はガス事業を営む地方公共団体に対してのみ適用されるものであるから、ガス料金については、特別法たるガス事業法一七条、二〇条が一般法たる地方自治法二二五条、二二八条に優先して適用されることになるのである。右のように解さず、両法が重量的に適用されると解すると、地方公共団体固有の立法である条例について、その制定自体はもとよりその内容を中央行政庁の認可にかからしめることになり、不合理である。
したがつて、本件のガス料金につき地方自治法二二八条一項の適用があることを前提にした原告の主張は、主張自体理由がない。
（被告新日電）
仮りに本件ガス供給契約が被告管理者の適法な権限に基づいて締結されたものではないとしても、左記のとおり、本件ガス供給契約は民法一一〇条の適用ないし類推適用により有効である。
１　本件ガス供給契約は、一般ガス事業者が需要者と締結する供給契約と異なるところのない私法上の契約である。
２　被告管理者は、ガス供給業務に関して大津市を代表する基本代理権を有している。
３　被告新日電は、被告管理者と協議し、その指示に応じて契約手続を進めていたため、被告管理者が本件ガス供給契約を締結する適法な権限を有することについて疑いをさしはさむ余地がなかつたのであるから、被告新日電には被告管理者が正当な権限を有すると信ずべき正当な事由があつた。
五　被告の主張に対する認否および反論
１　被告管理者の主張２は争う。地方公共団体の経営するガス事業のガス料金に関しては、ガス事業法と地方自治法との間に特別、一般の関係はなく、両法は重量的に適用される。なぜなら、ガス料金に関し、一方でガス事業法により通商産業大臣の認可を受けながら、他方で地方自治法に則り条例で定めることは、何ら矛盾するものではないからである。また、被告管理者は地方公共団体固有の立法である条例を中央行政庁の認可にかからしめることは不合理である旨主張するが、ガス事業法は、条例の制定そのものを中央行政庁の認可にかからしめているのではなく、条例で定めるガス料金を別の趣旨から中央行政庁の認可にかからしめているにすぎない。
２　被告新日電の主張のうち、冒頭部分の主張は争う。３の事実は知らない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告が大津市の住民であることは、原告と被告新日電との間では争いがなく、被告管理者において明らかに争わないから自白したものとみなす。
二　本案前の主張について
１　出訴期間
いずれも成立に争いのない甲第一号証、丙第一、第二号証の各一、二によると、原告は、昭和五四年三月二二日付書面をもつて、大津市監査委員に対し、大津市長が被告新日電に対して大津市ガス供給条例所定の料金を請求し、同被告からこれを収納しないことを是正するための必要な措置を求めて監査請求をしたこと、これに対し、同委員は、同年五月一八日付書面をもつて、右請求は理由がない旨の監査結果を原告に通知したこと、その後、原告は、同年六月一五日付書面をもつて、同委員に対し、被告管理者が被告新日電に対して大津市ガス供給条例所定の料金を請求し、同被告からこれを収納しないことを是正するための必要な措置を求めて監査請求をしたこと、これに対し、同委員は、同月二八日付書面をもつて、右請求は同年三月二二日付監査請求と同一内容であるから同年五月一八日付の監査結果の通知によつて了知されたい旨を原告に通知したことが認められ、右認定に反する証拠はない。
右認定事実によると、昭和五四年三月二二日付監査請求は大津市長の怠る事実につき、同年六月一五日付監査請求は被告管理者の怠る事実につき、それぞれ措置を求めているのであるから、右の両請求は全く別個の監査請求と言わざるを得ない。すると、出訴期間は、原告が同月二八日付通知を受けた日から起算すべきところ、本件各訴えが同年七月二七日に提起されたことは本件記録に徴し明らかであるから、本件各訴えはいずれも地方自治法二四二条の二第二項一号所定の出訴期間内に提起されているものというべきである。


２　「公金の賦課若しくは徴収」（地方自治法二四二条一項）の意義（一）　「賦課」の意義はさておき、まず「徴収」の意義について検討する。（二）　地方自治法においては、「徴収」という用語は多義的に用いられ（同法二二三条ないし二二七条、二四〇条等）、必ずしも、行政主体が法令の規定に基づきその優越的地位において住民に対して金銭給付義務を発生せしめる行政処分をすることを意味するにとどまらない。殊に、同法二四〇条三項は債権の「徴収停止」を規定しているところ、右債権とは「金銭の給付を目的とする普通地方公共団体の権利」（同条一項）を言い、これには不当利得に基づく債権も含まれると解されるから、同法においては、「徴収」という用語に、不当利得に基づく債権の取立てという意味をも包含させているものと言わざるを得ない。そして、同法二四二条一項所定の「徴収」の意義についても右と別異に解する理由はないから、被告管理者が被告新日電に対して同被告が不当に利得したものとしてガス料金相当額の返還を求めないことは、公金の徴収を怠る事実として同法二四二条の二第一項三号、四号各所定の訴えの対象となるものというべきである。
三　そこで、まず本件ガス供給契約の効力について判断する。１　大津市が昭和一二年からガス供給事業を営んでいること、被告管理者が右ガス供給事業に関して供給契約の締結や料金の徴収等の一切の権限を有し、大津市ガス供給条例に基づいてガス料金を徴収していること、被告新日電が昭和四九年四月一日から昭和五四年三月三一日までの間、被告管理者との間で本件ガス供給契約を締結して大津市からガスの供給を受けたこと、被告管理者が右契約に基づき右期間中のガス料金として別表（一）の（２）記載の金額を被告新日電から徴収したことは、いずれも、原告と被告新日電との間では争いがなく、被告管理者において明らかに争わないからこれを自白したものとみなす。
２　いずれも成立に争いのない甲第四号証の一、二、乙第七ないし第九号証、第一〇号証の一、二、第一一、第一三号証、被告管理者Ａ本人尋問の結果によりいずれも真正に成立したものと認められる乙第二、第三号証、第四号証の一、二、第五号証および被告管理者Ａ本人尋問の結果を総合すると、被告管理者は、ほぼ一年毎に締結した本件ガス供給契約につき、その都度、ガス事業法二〇条但書、同法施行令七条に基づいて大阪通商産業局長の認可を受けたこと、大口需要家の使用を増進させ、かつ、ガス事業を健全に発展させるため、本件ガス供給契約所定の料金（以下特別料金という）は大津市ガス供給条例所定の料金より低額とされていたこと、大津市ガス供給条例中には、昭和二六年ころから昭和五二年六月ころまでの間、「本市は、特別の事情がある場合には、大阪通商産業局長の許可を受けて、この条例以外の供給条件によることがある。」との規定（特別供給規定）があつたことが認められ、右認定に反する証拠はない。
３　ところで、地方公共団体の経営するガス事業においても、その利用関係は、当該地方公共団体と利用者との間の供給契約によつて成立するものである。そして、右ガス事業を含む地方公営企業については、地方公営企業法が地方自治法に対する特例を定めている（地方公営企業法六条）ところ、同法において、管理者は、地方公営企業の業務を執行するとともに、業務の執行に関し地方公共団体を代表する権限を有し（八条一項）、右権限に基づいて、契約の締結や料金の徴収等の事務を担任する（九条九号）ことになつている。ところが、同法は、地方公営企業の用に供する行政財産を使用させる場合に徴収する使用料に関する事項については管理者が定める（三三条三項）ものとしながら、本件ガス料金などの料金に関する事項（金額、徴収の時期、方法等）については、その制定権者を何ら規定していない。一方、地方自治法は、使用料（料金を含む、以下同）の徴収を地方公共団体の議決事項とし（九六条一項四号）、使用料に関する事項（金額、徴収の時期、方法等）については条例で定めなければならない（二二八条一項）としている。その趣旨は、使用料に関する事項を議会の議決にかからしめることによつて、当該地方公共団体の財政の健全化を図ることはもとより、適正な使用料に基づく施設の利用によつて住民の福祉の向上、増進を図るという見地（二四四条一項）から使用料の金額を住民の受ける利益の程度等を勘案した公正妥当なものに定め、また、住民相互間の不当な差別的取扱いを禁じようとする（同条三項）ものである。右のような両法の規定の体裁や趣旨等を合理的に解釈すると、地方公営企業法は料金に関する事項については地方自治法の定めに譲つているものとみるのが相当である。してみると、管理者は条例で定めた使用料に関する事項に基づいて供給契約を締結する義務があり、使用料に関して管理者の権限は右条例によつて制限されているものといわざるを得ない。
これを本件についてみるに、前記１、２の事実によると、被告管理者は大津市ガス供給条例に金額など具体的な定めのない料金をもつて、被告新日電との間で本件ガス供給契約を締結したというのであるから、被告管理者は権限を越えて本件ガス供給契約を締結したことになり、本件ガス供給契約は、民法一一〇条が類推適用される余地はあるものの、原則として無効である。
なお、前認定のとおり、大津市ガス供給条例中には、昭和二六年ころから昭和五二年六月ころまでの間、特別供給規定があつた一方、被告管理者は本件ガス供給契約について大阪通商産業局長の認可を受けたものであるが、特別供給規定によると、大津市は特別の事情があるときは大阪通商産業局長の許可を受けてこの条例以外の供給条件によることができるというのであるから使用料に関する事項についてその金額などほとんど無限定に大津市（その執行機関たる大津市長または被告管理者）に委任する結果ともなり、右使用料に関する事項を条例事項として議会の議決に委ねた趣旨を没却することになるので、特別供給規定は地方自治法二二八条一項に違反して無効たるを免れず、たとえ大阪通商産業局長の認可があつても本件ガス供給契約が無効であることに変りはない。