<要旨>ところで、公判期日に出頭しない被告人について、疾病等により公判期日に出頭することができないこと等</要旨>刑事訴訟規則一八三条三項所定の事由の記載された医師の適式の診断書が提出されたときは、右診断書の記載の正確性が法令上相当程度客観的に担保されていること（刑事訴訟規則一八四条二項、一八五条、刑法一六〇条）にかんがみ、不出頭に関する正当な理由の存在を一応推定すべきであり、それにもかかわらず正当な理由なしと認めうるのは、記録及び検察官提出の資料のみによつて右診断書の記載の誤りが一見明白であるときを除けば、刑事訴訟規則一八四条二項に基づく取調べの結果右診断書の内容に誤りがあると判明したときとか、その記載内容自体に誤りはなくても、不出頭の理由とされる疾病等につき、公判審理引延し等の不当な目的により被告人自身が原因を与えていることが明らかであるときなどに限られると解するのが相当である。右の観点に立つて本件につき検討すると、原審は、一件記録及び検察官提出の資料の検討のみにより、被告人の不出頭に正当な理由なきものと認めて保釈取消等の決定をしたのであるが、原決定の基礎とされた資料のみによつては、提出ずみの診断書の記載の誤りが一見明白であるとか、不出頭の理由とされた疾病に対し、公判審理引延し等の不当な目的で被告人自身が原因を与えていることが明らかであるとまではただちに断じ難いのであるから、原決定が、刑事訴訟規則一八四条二項に基づき診断書を作成した医師等から事情を聴取することなく、前記の資料のみで被告人の公判期日への不出頭に正当な理由なきものと認めた点は、前記の意味において、早計のそしりを免れないものといわなければならない。しかしながら、検察官提出の資料を含む一件記録に、当審において取り調べた医師三名（電話によるもの一名を含む。）の各供述を加えて検討すると、次の事実もまた明らかなところである。すなわち、被告人は、頭書被告事件の第一回公判期日（昭和五八年九月二二日）に出頭して、公訴事実を全面的に認める有罪の陳述をし、簡易公判手続の決定を経て、検察官提出の各書証の取調べもすべて終了したが、同年一〇月二八日の第二回公判期日には、被告人はその理由を明らかにしないまま出頭しなかつたこと、その後、同年一二月一六日及び同五九年一月三一日に各予定された公判期日は、被告人が糖尿病、慢性肝炎などで入院し公判期日に出頭することが不可能であること等刑事訴訟規則一八三条三項所定の事由の記載のある医師の適式な診断書を添えた弁護人の事前の申立に基づき、いずれも変更され、第三回（同年三月六日）、第四回（同年五月八日）及び第五回（同年六月一日）各公判期日においても、前記のとおり、弁護人が前同様の診断書を提出して期日変更の申立をしたので、原審は、その都度公判期日を変更したこと、他方、被告人は、昭和五八年一〇月一九日から一一月一二日までＢ市のＡ病院に、同年一二月七日から同月二八日まで市立Ｂ病院に、同五九年一月二七日から三月九日まで再び前記Ａ病院に、同年五月一日から同月八日まで神戸市のＣ病院に、同日から六月二日まで尼崎市のＤ診療所にそれぞれ入院していたが、同日同診療所を無断で抜け出して以来その所在が不明であること、被告人の右各入院の時期は、おおむね公判期日の直前で、公判期日と公判期日の中間では、おおむね一月程度（最高五二日間）退院していた時期があり、また、被告人が右のようにたびたび転院しなければならない合理的な理由は見当らないこと、被告人の入院中の療養態度は良好とはいえず、無断外出や外泊をしたことも少なくなく、退院後の通院は皆無に近いこと、五月七日、被告人から診断書の交付を求められたＣ病院の医師は、肝機能検査の結果等に基づき、「外来通院で二週間の療養を要する。五月八日の公判期日には出頭可能である。」旨の診断書を交付したが、その直後外出した被告人は、そのまま帰院せず、翌八日には、前記Ｄ診療所に赴いて、上腹部痛、全身倦怠感を訴え即日入院するとともに、医師から、五月八日の公判期日に出頭できない旨の診断書の交付を受けたこと、しかし、右診断書作成の段階では、同診療所における肝機能検査の結果はいまだ得られておらず、同診療所の担当医は、尿検査の結果及び被告人の愁訴に基づいてその記載をしたこと、同医師は、六月一日の公判期日に提出された診断書の記載が正確でなかつたことを認め、肝機能検査等の結果や被告人の入院中の行動等にかんがみると、被告人が六月一日の公判期日に出頭し防禦権を行使することが不可能であつたとはいえない旨供述していること、前記市立Ｂ病院の担当医が、昭和五八年一二月一六日に予定された公判期日への被告人の出頭を不可能と認めたのは、入院時の被告人の胸部痛、心窩部痛の愁訴により心臓病の疑いを持つたためであり、同医師は、同病院における肝機能検査の結果そのものからは、被告人の公判期日への出頭を不可能とはいえないと判断していたところ、同病院への入院後、被告人は、胸部痛等を訴えておらず、心電図にも異常は見られなかつたこと、同医師は、Ｄ診療所において昭和五九年五月八日及び一五日に行われた各肝機能検査の結果及び同月二二日に行われた血糖検査の結果に照らせば、被告人の公判期日への出頭及び同期日における防禦権の行使は十分可能である旨供述していること、以上の事実が明らかである。
これによると、被告人の慢性肝炎、糖尿病等の疾病は、本件第三回ないし第五回公判期日に出頭して防禦権を行使することを不可能又は著しく困難とするほど重篤なものではなく、被告人は、自己の病状を誇大に訴えては担当医から公判期日への出頭を不能と認める旨の診断書の交付を受け、右診断書の交付が得られない場合には、直ちに転院して、従前の経過を知らない他の病院の医師から右同様の方法でその交付を受けるなどして、自己の公判期日への不出頭を正当化していたものと認めるのが相当であり、万一、右各公判期日の中に、被告人の出頭が真に不可能なものがあつたとしても、右は、被告人が公判審理の延引を図る目的でまじめに療養しなかつたことによるものであることが明らかであると認められるのであつて、被告人の右各公判期日への不出頭は、いずれにしても正当な理由に基づくものではないと認められる。そうすると、被告人の右各公判期日への不出頭につき正当な理由なきものと認めて、保釈を取り消し、保釈保証金の全部を没取した原決定の結論は、結局正当であつて（なお、本件については、刑事訴訟法九六条一項二号、五号所定の保釈取消事由も存在する。）、原決定の前記の違法は、決定に影響を及ぼすものでないことが明らかである。論旨は理由なきに帰する。


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　（第一順位の訴）
（一）　原告と被告県知事との間で、同被告が昭和四四年三月二九日付売渡通知書でＡに対し別紙目録記載の土地につきなした売渡処分は無効であることを確認する。
（二）　訴訟費用は同被告の負担とする。
２　（第二順位の訴）
（一）　被告県、被告市は原告に対し各自一三九〇万円を支払え。（二）　訴訟費用は右被告らの負担とする。
（三）　仮執行宣言。
二　被告県知事
１　（本案前の申立）
（一）　本件第一順位の訴を却下する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
２　（第一順位の訴の請求の趣旨に対する答弁）
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
三　被告県（第二順位の訴の請求の趣旨に対する答弁）１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　担保を条件とする仮執行免脱宣言。
四　被告市
１　（本案前の申立）
（一）　本件第二順位の訴を却下する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
２　（請求の趣旨に対する答弁）
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　第一順位の訴の請求の原因
１　被告県知事は昭和四四年三月末ころ鳥取県境港市農業委員会（以下市農業委員会という）の農地法三八条の規定による進達に基づき、別紙目録記載の土地（同法三六条一項本文に規定する所管換を受けて同法七八条一項の規定により農林大臣が管理する農地のうち同大臣が定めたもの「以下本件土地という」）につき売渡の相手方を訴外Ａ、売渡期日を昭和四四年三月一日とする同月二九日付売渡通知書を同人に文付して売渡処分（以下本件処分という）をした。
２　（無効確認の利益）
（一）　（１）（イ）原告は次の（二）のとおり本件土地を国から無償で貸与を受け、現実にこれを耕作していたのであるから、農地法三六条一項一号に規定する「その土地が小作地であり、現にこれを耕作をする者で、自作農として農業に精進する見込があるもの」として、第三者に優先して、本件土地を国から売渡を受ける適格を有している。
（ロ）　仮に原告が本件土地につき使用貸借による権利を有していないとしても、原告は後記のとおり本件土地の旧所有者であり、かつ本件土地を開墾し、事実上継続して耕作していたのであるから、同項三号に規定する「自作農として農業に精進する見込がある者」として本件土地の売渡を受ける適格を有している。（２）　ところで、本件処分は後記のとおり無効であるのに、被告県知事は本件処分が適法かつ有効であると主張して、本件土地を原告に売り渡すことはできないと争つている。
（３）　したがつて、原告は本件処分の無効確認を求める法律上の利益がある。
（二）　（原告の買受申込適格）
（１）　（本件土地の地番の表示等について）
（イ）　別表のとおり、＜地名略＞と＜地名略＞の各土地が存在した（以下同表記載の各土地の地番に「旧」を付加して、その各土地を表示する）。（ロ）　国は昭和二五年五月一日旧＜地名略＞の土地をＢに対し、旧＜地名略＞の土地を原告に対しそれぞれ自作農創設特別措置法（以下自創法という）四一条の規定により売り渡したが、昭和二八年三月二四日右各土地を買い受け、同日大蔵省名義に所有権移転登記を経由した。そして右各土地につぎ別表のとおり分筆登記が経由された。次いでそのうち、旧＜地名略＞、旧＜地名略＞の各土地については、昭和四四年三月一日所管換を原因として、昭和四八年六月六日農林省名義への登記名義人表示変更登記が経由された。
（ハ）　旧＜地名略＞、旧＜地名略＞の各土地の登記簿は別表のとおり閉鎖され、国は右各土地を一団として、別紙目録のとおり表示し、昭和四八年九月一九日農林省名義に所有権保存登記を経由した。これが本件土地の登記簿上の表示である。
（２）　（旧＜地名略＞の土地の所有関係の変動）
原告は、終戦前、旧＜地名略＞の土地を小作し、前記のとおり自創法四一条の規定により売渡を受けて耕作していた。ところで国は昭和二八年三月二四日右土地を駐留軍通信施設用地として使用するため買い受けたが、その後、現実に国及び駐留軍はその大半を右用地として使用しなかつた。
（３）　（イ）（旧＜地名略＞と旧＜地名略＞の各土地の一部についての使用貸借による権利について）
右各土地を含む周辺一帯の土地は駐留軍によつてＡ地区とＰ地区に分けられ、駐留軍の基地施設用地となり旧＜地名略＞、旧＜地名略＞の各土地はＰ地区内にあつた。
（ロ）　Ａ、Ｐ地区は右（２）と同様に、国が買い受けたが、国は旧＜地名略＞、旧＜地名略＞の土地を現実に使用していなかつた。当時食糧事情が悪かつたため、当時の境港市長を中心とする原告らは、呉調達局（不動産部長Ｃ）に対し昭和二九年Ａ地区の土地につき、昭和三三年Ｐ地区の土地につき使用させるよう申し入れ、その承諾を得た。
（ハ）　そこで原告はＰ地区内に存在する旧＜地名略＞の土地の一部と隣接の旧＜地名略＞の土地の一部（以上の各土地部分は旧＜地名略＞、旧＜地名略＞の各土地に相当する。なおこれらが後日本件土地となつた）を耕作した。（ニ）　原告が昭和三九年末ころ中国財務局鳥取財務部大蔵事務官Ｄ、同Ｅに対し、本件土地の賃料を支払う旨申し入れたところ、右両名はＰ地区の土地の賃料算出方式が決まらず、かつ右土地を売り渡す計画もあることであるから、無償で耕作してもよい旨返答した。


（ホ）　引き続き被告県農務部のＦ係長外一名が本件土地の耕作状況を調査し、周辺の未墾地の買受希望者に対し該土地を開墾するよう指示した。（ヘ）　かように、原告は遅くとも昭和三三年ころから昭和三九年末ころまでの間に、国から本件土地を耕作に供するため無償で借り受けた。
（４）　（買受申込のいきさつについて）
（イ）　昭和四一年ころからＡ、Ｐ地区の土地の耕作者は、右土地を農地として買い受けようとして、農林省と折衝を重ねた。昭和四三年に右土地につき大蔵省から農林省への所管換申請がなされ、右耕作者と市農業委員会は買受に必要な準備をした。
（ロ）　原告は旧所有者又は使用貸借による権利に基づく耕作者として昭和四二年中に本件土地についての買受申込書を市農業委員会に提出した。３　本件処分には、次のとおり重大かつ明白な瑕疵があつて、無効である。
（一）　（買受申込者についての瑕疵）
（１）　市農業委員会から被告県知事への進達書類には、売渡の相手方の氏名として、当時の三軒屋農事実行組合（以下実行組合という）長・Ｇの子の「Ａ」と記載されていたが、真実の買受申込者は同人ではなく、実行組合又はこの組合員である三軒屋部落（鳥取県境港市＜地名略＞内の一部の地区）の住民であり、当時団体への売渡が認められていなかつたので、便宜上Ａの名義を利用したにすぎない。右進達に従つて、本件処分の売渡通知書にも売渡の相手方としてＡの氏名が記載された。
かように買受申込者でないものに対してなされた本件処分には瑕疵がある。（２）　のみならず、Ａ自身も、本件土地を買い受けて、耕作する意思がなく、かつ過去において、本件土地と何らのかかわりもなかつた者であつた。（３）　市農業委員会及び被告県知事がＡを売渡の相手方と決定したことは、処分の裁量権の行使の範囲をこえ、その濫用にわたるものである。
（二）　（売り渡すべき土地の特定についての瑕疵）
右進達書類及び売渡通知書には、売り渡すべき農地の所在、地番、地目及び面積が別紙目録記載のとおり記載されているが、当時かかる表示の土地は存在していなかつた。前記２の（二）の（１）のとおり昭和四八年九月一九日に至り始めて別紙目録記載のように表示された土地が登記簿に現われたにすぎない。かような方法で土地を表示した本件処分には、売り渡すべき農地の特定方法に瑕疵がある。
（三）　（市農業委員会の進達手続についての瑕疵）
（１）　本件土地の耕作者は原告一人であるから、右土地の買受申込適格者は原告だけであつた。
（２）　三軒屋部落で農業に従事していた訴外Ｈ、同Ｉ、同Ｊも順次本件土地を実行組合の所有に帰属させようとの企図のもとに買受申込をし、原告の買受申込を妨害したが、その後その申込を取り下げた。
（３）　しかし実行組合又は三軒屋部落は前記のように、本件土地の所有権を取得しようと企図し、Ａの個人名義を使用し、買受申込書を市農業委員会に提出した。（４）　市農業委員会の委員中には、右部落から選出された委員がいた関係上、市農業委員会は原告の買受申込を排除して、実行組合又は三軒屋部落のため、不法にも便宜を計ることを企図し、買受適格者の選定について実質的な審理を行わず、Ａを売渡の相手方として、被告県知事に進達した。
４　よつて原告は、被告県知事との間で、本件処分の無効確認の裁判を求める。
二　第二順位の訴の請求の原因
１　（一）前記一のように、市農業委員会の委員は、故意に、被告県知事に対し、原告を本件土地の売渡の相手方として進達せず、その結果、原告の有する本件土地の所有権を取得できる権利を違法に侵害し、原告に損害を加えた。（二）　市農業委員会の委員は国の公権力の行使に当たる公務員であり、被告県、被告市はいずれもその費用を負担する者である。
（三）　したがつく、被告県、
被告市は国家賠償法三条一項の規定により、原告に対し連帯して損害を賠償する責任がある。
２　原告の被つた損害は、次のとおり一五二七万七八四五円である。すなわち本件土地の時価は一五二九万円（一平方メートルあたり一万一〇〇〇円）であり、これから、原告が国から本件土地の売渡を受けたとすればその対価として支払う一万二一五五円を差し引いた残額一五二七万七八四五円が損害金額である。３　よつて、被告県、被告市に対して右２の扱害金一五二七万七八四五円のうち一三九〇万円を連帯して支払うよう求める。
三　第一順位の訴に対する被告県知事の本案前の主張
１　原告は第一順位の訴につき行訴法三六条に規定する無効確認を求めるにつき法律上の利益を有する者ではない。すなわち、原告が農地法三六条以下の規定に基づき国に対し本件土地の買受申込をすれば、国が原告に対し本件土地を売り渡す義務がある場合に限り、原告は本件処分の無効確認を求める法律上の利益を有するものである。しかし仮に本件処分が無効であるとしても、次の２のとおり国は原告に対し本件土地を売り渡す義務を負つていない。
２　（一）原告は農地法三六条一項一号に規定する売渡の相手方に該当しない。す
なわち、
（１）　本件土地は「同項本文に規定する所管換を受けて同法七八条一項の規定により農林大臣が管理する農地」である。
（２）　しかし原告は後記のとおり本件土地につぎ使用貸借に基づく権利を有していないから、本件土地は小作地でない。
（二）　（１）原告は同項三号に規定する「自作農として農業に精進する見込があるもの」として、本件土地の買受申込ができるにすぎない。この場合には、国は本件土地を原告だけに売り渡すよう拘束されない。
（２）　同項三号による売渡処分の相手方は同一項一号による場合と異なり、被告県知事が土地の農業上の利用を増進する行政目的に即し、政策的技術的な考慮に基づいて決定するものであり、その裁量に属するのである。したがつて買受申込があつても、これに対し機械的に売渡をしなければならないものではなく、売渡をするか否かは被告県知事の自由裁量に委ねられている。


（３）　本件土地につき、同三号に該当するものとして、原告とＡの両名から買受申込を受けた被告県知事は、同条一項本文により本件土地につぎＡを同項三号に該当するものと認定して同人に対し本件処分をした。
（４）　原告は本件土地につき買受申込をして本件土地の売渡処分の相手方となり得る形式的要件を備えているが、本件処分が仮に無効であるとしても、本件土地が原告に売り渡されるか否かは不明であるから、本件処分の無効確認を求める法律上の利益を有しない。
（三）　仮に本件処分が無効であるとしても、本件土地はすでに宅地化されているので、原告は国に対し同法三六条以下の規定により買受申込をすることはできない。
四　第一順位の訴の請求原因に対する被告県知事（及び被告県）の認否並びに主張１　請求原因１の事実は認める。
２　（一）（１）同２の（一）の（１）の事実中、原告が耕作していたことは認めるが、その余の事実は否認する。
（２）　同（一）の（２）の事実は認める。
（３）　同（一）の（３）は争う。
（二）　（１）同２の（二）の（１）の事実は認める。（２）　同（二）の（２）の事実は認める。
（３）　（イ）同（二）の（３）の事実は否認する。
（ロ）　仮に本件土地につき国と原告との間で使用貸借契約が結ばれたとしても、農地法三条の規定による許可がないから、無効である。（４）　（イ）同（二）の（４）の（イ）の事実は不知。（ロ）　同（４）の（ロ）の事実中、原告が本件土地の買受申込書を市農業委員会に提出したことは認めるが、その余の事実は否認する。３　（一）（１）同３の（一）の事実は否認する。
（２）　本件土地の真実の買受申込人はＡであつた。
（二）　（１）同３の（二）の事実中、各書類の記載内容は認める。（２）　本件土地は昭和四四年三月一日当時未登記であつたが、被告県知事は本件土地を別紙目録記載のとおり表示したものであり、売り渡すべき土地は十分に特定されていた。
（三）　（１）同３の（三）の（１）の事実は否認する。（２）　同（三）の（２）の事実中、Ｈら三名が買受申込をし、その後これを取り下げたことは認めるが、その余の事実は否認する。
（３）　同（三）の（３）の事実中、Ａ名義の買受申込書が市農業委員会に提出されたことは認めるが、その余の事実は否認する。
（４）　同（三）の（４）の事実は否認する。
（５）　市農業委員会は、被告県知事に対し、Ａを売渡の相手方として適法に進達した。
４　本件処分の有効について－本件処分の経過－
（一）　昭和四三年一二月二七日被告県知事は市農業委員会から本件土地を含む所管換をすべき土地の通知を受理し、昭和四四年一月七日農林省（中国四国農政局長）にその旨を進達した。
（二）　同局長は同年二月二五日被告県知事に対し同年三月一日付で右土地等を大蔵省から農林省へ所管換えし、農地法三六条一項の規定に基づく売渡をするものの指定を通知し、市農業委員会は同年同月一日被告県知事からその旨の通知を受け、同月三日右指定があつた旨を公示した。
（三）　市農業委員会は同年三月一九日本件土地につきＡと原告からの買受申込書を受理し、同月二四日会議を開き、本件土地の買受申込につきＡを売渡の相手方と決定し、原告の買受申込につき農地法三八条の規定に基づき、被告県知事に対し売渡の相手方として進達しないこととし、同月二六日原告に対し進達しない旨の通知書を送付した。
（四）　被告県知事は同年三月二七日市農業委員会からＡを売渡の相手方とする進達を受けるとともに、その翌日原告の買受申込につき進達しない旨の通知を原告に対してしたことの報告も受けた。
（五）　被告県知事は同年三月二九日付で農地法三六条の規定により本件土地を含むＰ地区の土地につき市農笑委員会の進達とおり売渡処分をし、市農業委員会は同年三月三一日本件土地等に関する売渡通知書謄本を公示した。
五　第二順位の訴の請求原因に対する被告県の認否
１　（一）請求原因１の（一）の事実中、市農業委員会が被告県知事に対し原告を本件土地の売渡の相手方として進達しなかつたことは認めるが、その余の事実は否認する。
（二）　同１の（二）の事実中、市農業委員会の委員が国の公権力の行使に当たる公務員であることは認めるが、被告県が費用負担渚であることは否認する。（三）　（１）市農業委員会は農業委員会等に関する法律（ただし昭和五一年法律第六五号による改正前のもの・以下農業委員会法という）三条一項本文により被告市に置かれる機関であるから、農業委員会の事務を行うために要する経費は地方財政法九条本文の規定により本来被告市が直接負担すべきものである。（２）　しかし地方財政法九条ただし書、一〇条一二号の規定により右経費の全部
又は一部を国が負担するものであり、
農業委員会法二条一項は国は毎年度予算の範囲内で農業委員会の委員及び職員の経費を負担すると定められている。
（３）　農業委員会法は経費の負担について具体的な規定は設けておらず、その負担の形態は所管行政庁の裁量に委ねられている。そして農林大臣は補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律（以下補助金等適正化法という）二条四項にいう間接補助金等を、同条項の前提とする間接補助方式により負担するものとして農業委員会等補助金交付要綱（昭和三八年四月一日付三八農政Ａ第五六四号農林事務次官依命通達）を定め、右要綱の定めるところにより、被告県が被告市に対し経費について補助する場合、当該補助に要する経費について、被告県に対し、補助金を交付している。


（４）　被告県は右に対応し補助金等適正化法二条三項にいう補助事業者等として鳥取県補助金等交付規則及び鳥取県農業委員会補助金交付要綱を定め、経費について補助金等適正化法二条六項にいう間接補助事業者等としての被告市に対し、同法二条四項にいう間接補助金等としての補助金を交付している。これは国から被告県に対し交付される補助金を財源として同法二条四項にいう国からの補助金の交付の目的に従つてなされるものである。
（５）　このように、国は農業委員会法二条に規定する負担義務を履行しているが、被告県は、国が前記のとおり経費の負担につき間接補助方式を採用し、国から被告県へ、被告県から被告市へという経路をたどつて、経費の負担義務を履行するに際し、形式的にその一部門に関与しているにすぎず、実質的には国が経費の負担者である。したがつて形式的な関与者にすぎない被告県は国家賠償法三条一項に規定する費用負担者に該当しない。
２　同２は争う。
六　第二順位の訴についての被告県の抗弁（消滅時効）１　（一）仮に原告の被告県に対する損害賠償請求権が成立するとしても、原告は遅くとも、昭和四四年三月末ころまでに加害者及び損害を知つたのであるから、同年四月一日から三年間経過したことにより消滅時効が完成した。（二）　原告が加害者を知つたいきさつは次のとおりである。（１）　原告は地元有力者の一人として本件土地を含む付近一帯の土地について大蔵省から農林省への所管換及び右土地の地元農民への売渡に尽力した。（２）　本件土地については、原告のほかにＡらが買受申込をした。（３）　三軒屋部落では、本件土地を、その共同作業場用地として確保することを計画したが、農地は団体への売渡が原則として認められていないので、個人名義で買受申込をした。
（４）　部落の役員及び市農業委員会の委員が中心となつて、原告に対し何回となく買受申込を断念ないし撤回するよう説得した。
（５）　市農業委員会は被告県知事に対し原告を本件土地の売渡の相手方として進達しなかつた。
（６）　原告は市農業委員会から昭和四四年三月二六日付通知書で本件土地につき売渡の相手方として進達されなかつたことを知り、かつＡガ本件土地の売渡を受けたことを知つた。
２　仮に原告が右通知書を受領していなかつたため、昭和四四年三月末ころまでに加害者及び損害を知らなかつたとしても、同年夏ころまでに、市農業委員会で、原告が売渡の相手方として進達されず、本件土地の売渡が受けられなくなつたことを確認した。したがつて同年夏ころから三年を経過した昭和四七年夏ころまでに消滅時効が完成した。
３　被告県は本訴で右各消滅時効を援用した。
七　（第二順位の訴の請求原因で引用されている）第一順位の訴の請求原因に対す
る被告市の認否
１　第一順位の訴の請求原因１の事実は認める。
２　（一）（１）同２の（二）の（１）の事実は認める。（２）　同（二）の（２）の事実は認める。
（３）　同（二）の（３）の事実は不知。
（４）　（イ）同（二）の（４）の（イ）の事実は不知。（ロ）　同（４）の（ロ）の事実中、原告が市農業委員会に本件土地についての買受申込書を提出したことは認めるが、その余の事実は不知。なお右書面の提出日は昭和四四年三月一九日であつた。
３　（一）同３の（一）の事実は否認する。
（二）　同３の（二）の事実中、各書類の記載内容は認める。（三）　（１）同３の（三）の（１）の事実は否認する。（２）　同（三）の（２）の事実中、Ｈら三名が買受申込をし、その後それを取り下げたことは認めるが、その余の事実は否認する。
（３）　同（三）の（３）の事実中、Ａ名義の買受申込書が市農業委員会に提出されたことは認めるが、その余の事実は否認する。
（４）　同（三）の（４）の事実は否認する。
（５）　市農業委員会は被告県知事に対しＡを売渡の相手方として適法に進達した。
八　第二順位の訴の請求原因に対する被告市の認否
１　（一）（１）請求原因１の（一）の事実中、市農業委員会が被告県知事に対し、原告を本件土地の売渡の相手方として逸達しなかつたことは認めるが、その余の事実は否認する。
（２）　本件処分は適法であり、本件土地を原告に売り渡すことは著しく公平の原則に反する。すなわち、
（イ）　本件処分は農地法三六条一項三号の規定に基づく売渡処分であるが、この処分をするかどうかは処分権者の自由裁量に属する事項である。（ロ）　原告に本件土地を売り渡さなくても、当不当の問題が生ずるにすぎない。（ハ）　ＡＰ地区内の土地の買受希望者が多く、これを収拾するため、市農業委員会は、Ｐ地区については三軒屋部落に、Ａ地区については麦垣部落（鳥取県境港市＜地名略＞内の一部の地区）にそれぞれ買受計画をたてさせ、各部落内で話し合いのうえ、買受希望者を絞り、各部落がとりまとめて買受申込をさせるなどして買受申込そのものが事実上制約されていた。
（二）　本件土地を原告に売り渡すことは、右の制約により、買受申込すらできなかつた他の買受希望者と比較して、原告だけに利益を与えることになり、ＡＰ地区内の土地の売渡処分を受けた七〇名の中でも、原告が六番目に多い合計三四八六平方メートルの土地の売渡処分を受けているのであるから、公平の原則に反することになる。
（二）　（１）同１の（二）の事実中、市農業委員会の委員が国の公権力の行使にあたる公務員であることは認めるが、その余の事実は否認する。（２）　事実上被告市が費用を負担していたとしても、それは補助金類似のものであつて、国家賠償法三条一項に規定する費用の負担とは異なる。２　同２は争う。
九　第二順位の訴についての被告市の抗弁（消滅時効）１　前記六の１２の事実と同じ。
２　被告市は本訴で右各消滅時効を援用した。
一〇　被告県、被告市の抗弁に対する原告の認否


１　（一）前記六の１の（一）の事実は否認する。
（二）　（１）同１の（二）の（１）の事実は認める。（２）　同（二）の（２）の事実は認める。
（３）　同（二）の（３）の事実は否認する。
（４）　同（二）の（４）の事実は否認する。
（５）　同（二）の（５）の事実は認める。
（６）　同（二）の（６）は認める。
２　同六の２の事実は否認する。
３　市農業委員会の進達手続中で、どのような違法行為が行われたか、誰が法律上の賠償責任の主体になり得るかが明らかになつたのは、本件で証人Ｋの取り調べが行われた昭和五四年五月一七日である。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一（第一順位の訴についての原告の無効確認の利益について）一　被告県知事が昭和四四年三月末ころ市農業委員会の農地法三八条の規定による進達に基づき本件土地につき、売渡の相手方をＡ、売渡期日を昭和四四年三月一日とする同月二九日付売渡通知書を同人に交付して売渡処分をしたことは当事者間に争いがない。
二　原告は本件土地につき使用貸借に基づく権利を有し、これを耕作に供していたので、農地法三六条一項一号に規定する売渡の相手方となる適格を有していることを事由として、本件処分の無効確認を求める法律上の利益を有していると主張している。以下この点について検討する。
１　旧＜地名略＞、旧＜地名略＞の各土地が存在し、原告が旧＜地名略＞の土地を小作していたこと、国が紹和二五年五月一日旧＜地名略＞の土地をＢに対し、旧＜地名略＞の土地を原告に対しそれぞれ自創法四一条の規定により売り渡したが、昭和二八年三月二四日右各土地を駐留軍基地施設用地とするため買い受け、同日大蔵省名義に所有権移転登記を経由したこと、そして右各土地につき別表のとおり分筆登記が経由されたこと、このうち旧＜地名略＞、旧＜地名略＞の各土地については、昭和四四年三月一日の所管換を原因として、昭和四八年六月六日農林省名義への登記名義人表示変更登記が経由されたこと、右各土地の登記簿は別表のとおり閉鎖されたこと、国が右各土地を一団として、本件土地として表示し、昭和四八年九月一九日農林省名義に所有権保存登記を経由したこと、旧＜地名略＞、旧＜地名略＞の各土地を含む周辺一帯が昭和二八年以前に駐留軍によつてＡ地区とＰ地区に分けられ、駐留軍の基地施設用地となつていたこと、右各旧土地はＰ地区内に存在していたこと、しかし国は右各土地の買い受け後、そのうち旧＜地名略＞、旧＜地名略＞の各土地を現実に使用していなかつたことは当事者間に争いがない。４　成立に争いのない甲第一ないし第五号証、第一一号証、第一四号証の一、二、乙第四号証、第六号証、第七号証、第八号証の一ないし三、証人Ｌの証言、原告本人尋問の結果によると、国が旧＜地名略＞、旧＜地名略＞の各土地を買い受けた後も、原告が旧＜地名略＞の土地の耕作を続け、旧＜地名略＞の土地も亡Ｂの妻の承諾を得て耕作したこと、地元農民が駐留軍の引揚後の昭和三七年ころからＡＰ地区の土地の売渡を調達庁等へ陳情し、市農業委員会も右の趣旨を採択したことは認められるが、原告主張のとおり本件土地の使用貸借につき、呉調達局、中国財務局鳥取財務部の担当官の承諾及び被告県農務部の担当官の指示を受けたことを認めるに足りる的確な証拠はない。
３　したがつて、原告は農地法三六条一項一号に規定する買受申込適格者に該当するということができないので、かかる買受申込適格者であることを事由とする無効確認の法律上の利益を有しないというべぎである。
三　次に原告は同条一項三号に規定する売渡の相手方となる適格を有していることを事由として、本件処分の無効確認を求める法律上の利益を有していると主張しているので、この点について検討する。
１　同号の規定に基づく売渡処分の相手方の決定は、被告県知事、進達事務を扱う市農業委員会の政策的、技術的考慮に基づく判断に委ねられており、その自由裁量に属するものであると解することができる。しかし当該土地を国に売渡した前所有者は、右土地を再び買い戻すことにつき利害関係を持つているのが通常であり、市農業委員会及び被告県知事は同号に規定する売渡の相手方を決定するにあたつては、これらの事情をも考慮すべきものであると解すべく、当該土地につき、以前所有権、耕作する権原等を有しなかつた第三者に比較すれば、当該土地の買受を期待する度合が強く、かつ同号の規定に基づき買受申込をしたのにかかわらず、農業委員会によつて競合する他の買受申込人が売渡の相手方として、県知事に進達され、自己が進達されなかつたときは、前所有者らは同号に規定する他の要件を具備する限り、他の者に対してなされた売渡処分の無効確認を求める法律上の利益を有するものと解するのが相当である。


２　これを本件についてみるに、原告は本件土地のうち旧＜地名略＞の土地については、もと所有権を有していたが、これを駐留軍基地施設用地として、国に売り渡したこと、しかし右土地が駐留軍によつて、現実に使用されていなかつたので、事実上右土地を耕作していたことは前記のとおりである。そして原告が市農業委員会に本件土地の買受申込書を提出したことは当事者間に争いがなく、その提出日は成立に争いのない乙第三号証の三によると、昭和四四年三月一九日であつたことが認められる。さらに原告本人尋問の結果によれば、原告は自作農であつて農業に精進する見込がある者であることが認められる。しかし市農業委員会は本件土地の買受申込人で１あるＡと原告のうち前者だけを売渡の相手方として被告県知事に進達したことは当事者間に争いがない。３　以上の事実によれば、原告は本件処分の無効確認を求める法律上の利益を有するものというべきである。（なお被告県知事は本件土地は宅地化されているので、農地法三六条に規定する農地でなくなつたと主張している。前掲の甲第五号証、証人Ｍ、同Ｊ、同Ｇ、同Ｋの証言及びこれらにより真正に成立したものと認められる乙第五号証の一、本件土地の状況の写真であることに争いがない乙第五号証の二ないし五、弁論の全趣旨によると、本件土地は昭和四九年八月七日ＡからＭに譲渡され、同人が本件土地上に昭和五二年に建物二棟（居宅木造瓦葺二階建延べ床面積約二〇〇平方メートル・倉庫物置鉄骨造亜鉛メツキ鋼板葺平家建約四〇〇平方メートル）を建築したことが認められる。しかし仮に本件処分が無効であるとすれば、Ｍも本件土地の所有権を取得できなくなり、この場合には、本件土地を原状に回復する義務があるものというべく、しかも右事実によれば本件土地を原状に回復することは著しく困難であるということもできない。したがつて本件土地は現状では宅地であるが、将来農地に回復することが可能であるというべきであるから、同法三六条一項に規定する土地に該るものというべきである。）第二　そこで本件処分の無効原因について判断する。
一　（買受申込人の瑕疵及び市農業委員会の進達手続の瑕疵の有無について）１　前掲の甲第一一号証、第一四号証の一、二、乙第八号証の一、二、成立に争いのない甲第一〇号証、第一四号証の三ないし五、乙第一号証、第三号証の一ないし四、証人Ｊ、同Ｋ（一部）、同Ｇ、同Ｌ、同Ｎの各証言、原告本人尋問の結果（一部）、これらにより真正に成立したものと認められる甲第七ないし第九号証、弁論の全趣旨によると次の事実が認められる。
（一）　昭和四一年ころからＡＰ地区の土地の旧所有者及び旧耕作権者らは農林省に対し右土地を農地として売渡すよう陳情した。
（二）　被告県知事は昭和四三年一二月二七日市農業委員会からＡＰ地区内の土地等について、大蔵省から農林省へ所管換をするのを相当とする旨の通知を受理し、昭和四四年一月七日農林省（中国四国農政局長）にその旨を進達した。同局長は同年二月二五日被告県知事に対し、同年三月一日付で右土地等を所管換えし、農地法三六条に基づく売渡をするものと指定する旨通知した。市農業委員会は同月一日被告県知事からその旨の通知を受け、同月三日右指定があつた旨を公示した。（三）　三軒屋部落居住の農民の多くは、Ｐ地区内の土地を国によつて買い取られたものであつた関係で、Ｐ地区内の土地を他地区に居住する農民より優先して、国から売渡を受け、かつ三軒屋部落の農民もその買受を希望していたので、その希望者の中から一人を買受申込人として選出することなどの活動、協議をするため、対策委員会を設けた。対策委員会は農民からの買受希望に基づき、各希望者にＰ地区内の土地を予め割り当て、その割当に従つて、各希望者は対策委員会に買受申込書を預け、対策委員会はそれを一括して市農業委員会へ提出した。なおＡ地区内の土地は麦垣部落に存在していたことから、同部落に居住する農民で構成された対策委員会は右土地の大部分が同部落の農民へ売り渡されるよう市農業委員会等へ陳情した。
（四）　（１）原告は、戦前には鳥取県境港市＜地名略＞に居住し、麦垣部落に属していたが、その後肩書住所地へ移転した。しかし原告は旧＜地名略＞の土地を継続して耕作していた。
（２）　原告は昭和四一年ころ本件土地のうち旧＜地名略＞の土地の県道側に防風のため松約五〇本を植え、本件処分後にも、松約五〇本を植えた。（３）　原告は本件土地全部の買受を希望したが、このうち旧＜地名略＞二の土地部分はもとＢの所有のものであつたので、右土地についても買受申込をするにつき右Ｂの相続人の同意を得、その代償として他の土地を同人に譲渡することを約束したうえで、市農業委員会に本件土地についての買受申込書を提出した。（五）　三軒屋部落の対策委員会は本件土地を同部落の農民をもつて構成する実行組合の共同集荷場用地として使用することを決め、当時の組合長Ｇはその趣旨に従つて、本件土地の買受申込をし、売渡を受けたときは、実行組合に所有権を移転することを承諾した。ただ同人方では、Ｇの子のＡが自作農として農業に従事していたため、ＧはＡからの黙示による包括的な承諾のもとに、Ａ名義で市農業委員会へ本件土地の買受申込書を提出した。なお原告は当時右Ｏ両名の身分関係を知つていた。


（六）　市農業委員会は国の所轄官庁にＡＰ地区内の土地の売渡のための所管換を陳情していた当時から、すでに右土地が国によつて駐留軍の基地施設用地として買い上げられたいきさつなどを考慮し、Ｐ地区内の土地を三軒屋部落の農民に、Ａ地区内の土地を麦垣部落の農民に売渡されるよう配慮する旨の基本方針を決めた。（七）　市農業委員会の委員のうち三軒屋部落に居住していたＪ、Ｐは同委員会の基本方針と三軒屋部落の農民の意向を受け、同委員のＱらを介して、原告に対し右買受申込を撤回するように交渉した。その交渉の過程で、同人らは原告に対し次のような内容の提案をした。すなわち、将来、本件土地を三軒屋部落の共有地とする目的で、実行組合長のＧが本件土地を買い受けること、本件土地は同部落の共同施設用地として利用すること、原告は本件土地についての一切の権利を放棄すること、右施設を設置するまでの間、原告は右組合長の同意を得て、耕作できること。しかし原告はその提案に同意しなかつたが、その後三軒屋部落の実情を了解し、右Ｇとの間で、原告の買受申込は撤回しないが、もしＧの買受申込に従つて、市農業委員会が同人を売渡の相手方として被告県知事に進達し、同人に本件土地が売り渡されたとしても、右土地が実行組合のために使用される限り、異議の申出はしないこと、実行組合が本件土地を第三者に処分するときは、原告に対し優先的に売り渡す旨合意した。
（八）　市農業委員会は昭和四四年三月二四日会議を開き、本件土地についての買受申込人二名のうちいずれの者を売渡の相手方として被告県知事に進達すべきかについて審議した。これより前に、市農業委員会委員のＪ、同Ｐらは他の委員に対し三軒屋部落の農民であるＡに、本件土地が売り渡されることに、同部落の農民の意見が一致している旨を説明した。そこで同委員会は、基本方針とおりに、Ａを売渡の相手方として進達する旨、及び原告を売渡の相手方として進達しない旨を決議した。なお市農業委員会の委員二二名のうち、Ａが買受申込をした事情について知つていたものは、Ｊ、Ｐ、Ｑ、Ｋであつた。
（九）　市農業委員会は同月二六日原告にあてて、右のとおり進達しない旨を記載した通知書を発送し、その書面がそのころ原告に到達した。（一〇）　原告は前記（七）の合意の趣旨と異なつて、本件土地がＡからＭに譲渡されたことを知つた後に、本件第一順位の訴を提起した。以上の事実が認められ、右認定に反する原告本人、証人Ｋの各供述部分はたやすく信用できず、そのほかに右認定を動かすに足りる的確な証拠はない。なおＪ、Ｐ、Ｑ、Ｋの各委員を除くそのほかの委員が「本件土地がＡから実行組合に移転され、実行組合のための共同施設用地にあてられること」を知つていたことを認めるに足りる的確な証拠はない。
２　右認定事実によると、自作農であつたＡは市農業委員会に本件土地の買受申込書を提出したものの、右土地を自ら耕作する意思を有せず、右申込に従つて、右土地の売渡を受けることができたとしても、実行組合の所有にさせる意思をもつていたものと認められ、これを看過してなされた本件処分には重大な瑕疵があつたものというべきである。しかし前記認定事実によれば、本件土地の周辺に居住する自作農であつたＡは、右土地を自ら耕作し、農業に精進する外観を呈していたものであり、前記の四名の委員を除くその余の委員はＡの買受申込の真意を知らなかつたものと認められ、さらに買受申込の一件書類に、Ａの真意を推測できるような資料があつたことを認めるに足りる証拠もない。したがつて、本件処分の右瑕疵は明白であるとはいえないので、本件処分を無効と解することはできない。二　（売り渡すべき土地の特定の瑕疵の有無について）１　市農業委員会から被告県知事に提出された進達書類及び本件処分の売渡通知書には、売渡すべき農地の所在、地番、地目、面積が別紙目録のとおり記載されていたことは当事者間に争いがない。
２　前掲の乙第三号証の四によると、原告も本件土地の買受申込書に買受けるべき土地の表示の地番として、「＜地名略＞」と記載していることが認められ、これに前記の事実を合わせ考えると、原告、Ａ及び市農業委員会、被告県知事はいずれも本件土地を特定するため、本件処分以前には、予定地番として「＜地名略＞」を使用していたものと認められ、右地番によつて、本件土地は特定されていたものということができ、この点につき、原告主張の瑕疵があるということはできない。三　してみると本件処分が無効であるということはできない。
第三　（第二順位の訴について）
一　市農業委員会の委員が原告を売渡の相手方として被告県知事に対し進達しなかつた事実関係は前記第一、二の事実（このうち原告と被告県知事との間で争いのない事実は原告と被告市との間でも争いがなく、また前記第一掲記の書証については、原告と被告市との間でも、同様にその成立について争いがない）のとおりであり、その余の原告の主張事実を認めるに足りる的確な証拠はない。二　そこで、まず消滅時効について判断する。仮に右事実関係から右委員が違法に職務を行い、原告が本件土地の所有権を取得できなかつたことによる損害を被り、被告県、被告市が費用負担者であるとしても、前記の事実のように、市農業委員会が売渡の相手方として、Ａを進達し、原告を進達しないことを決議し、原告は進達されない旨の通知書を昭和四四年三月末ころ市農業委員会から受領したこと、原告は、それ以前に、実行組合が本件土地の所有権を取得して使用するため、Ｇが本件土地の買受申込をすること、実際に買受申込したＡはＧの子であることを知つていたこと、原告は市農業委員会の委員から買受の申込を撤回するよう交渉を受け、Ｇとの間で、同人が本件土地の売渡を受けることを前提とする約束を結んだこと等を総合すると、原告は、右通知を受けたとき、売渡の相手方として進達されなかつたのは、右委員が違法に職務を行つたことによること、及び本件土地の所有権を取得できなくなることにより損害を被ること、並びに加害者は市農業委員会の委員であることを知つていたものと推認することができる。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金二万円に処する。
右罰金を完納することができないときは二、〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
被告人に対し、公職選挙法二五二条一項の選挙権および被選挙権を有しない期間を二年間に短縮する。
原審及び当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官三野昌伸提出（検察官酒井清夫作成）の控訴趣意書、被告人提出の控訴趣意書及び弁護人菅原一郎・同沢藤統一郎・同増田祥・同斉藤忠昭・同高橋輝雄・同石神均（以下、弁護人全員を包括して単に「弁護人」という。）連名提出の控訴趣意書記載のとおり（ただし、弁護人は、被告人の控訴の趣意は、原裁判所は本件公訴が公訴権を濫用した無効なものであるのにこれを不法に受理した違法があるとの主張、原判決は被告人が配布した原判示の文書は選挙運動用文書ではないのにこれを選挙運動用文書と認定した点において事実の誤認があるとの主張、公職選挙法〔以下、「公選法」という。〕一四二条一項一号、二四三条三号が憲法二一条一項に違反する無効な規定であるのにこれを合憲有効と解釈して適用した原判決には法令適用の誤があるとの主張の三点に尽き、弁護人の控訴の趣意は、原裁判所は本件公訴が公訴権を濫用した無効なものであるのにこれを不法に受理した違法があるとの主張〔弁護人提出の控訴趣意書第一章関係〕、公選法一四二条一項一号、二四三条三号が憲法二一条一項に違反した無効な規定であるのにこれを合憲有効と解釈して適用した原判決には法令適用の誤があるとの主張〔弁護人提出の控訴趣意書第二章関係〕の二点に尽きると釈明した。）であり、弁護人及び被告人の控訴趣意に対する答弁は検察官中野林之助提出の答弁書記載のとおり、検察官の控訴趣意に対する答弁は弁護人提出の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
一　被告人及び弁護人の各控訴趣意中、公訴不法受理の違法がある、との主張に
ついて
所論はいずれも、本件は、被告人が日ごろから国民大衆と密着し、国民大衆に影響力をもつたＡ党のＢ市議会議員であつたことから、同市民に対するＡ党の影響力を弱体化させ、その勢力の前進を阻もうとする政治的意図のもとに警察及び検察官が一体となつて被告人を検挙したものであり、これは憲法一四条一項に違反する差別捜査にほかならず、また同時に同法一九条、二一条、一三条にも違反するから、本件公訴は公訴権を濫用した不当無効な公訴である、というのである。しかしながら、原審で取調べられた関係各証拠を精査検討しても、検察官が、所論のような目的のもとに警察と一体となつて被告人を検挙したと認めるに足りる事実が認められないばかりでなく、本件公訴の提起につきこれを無効ならしめるような違法事実の存在を認めることができず、当審における事実取調べの結果によつても右認定を左右するに足りない。
してみれば、公訴権濫用の事実が認められないとして本件公訴を受理し審判した原裁判所の判断は結局正当であり、所論は採用することができない。論旨はいずれも理由がない。
二　被告人の控訴趣意中、事実誤認の主張について
所論は、被告人が配布した原判示の文書は公選法一四二条一項にいう選挙運動のために使用する文書（選挙運動用文書）に当らない、というのである。所論にかんがみ検討するに、同条項にいう選挙運動用文書とは、その文書の外形内容自体からみて選挙運動のために使用すると推知されうる文書をいうと解するのが相当である（最高昭和三六・三・一七、二小判。刑集一五・三・五二七参照）。これを本件についてみると、原審で取調べられた関係証拠によれば、原判示の各文書（盛岡地方裁判所遠野支部昭和五二年押第九号〔仙台高等裁判所昭和五五年押第四二号〕の１から６まで）は、縦約一八・一センチメートル、横約一二・七センチメートルの縦長の長方形のカラー印刷による文書で、その一方の面には、その面積の約三分の二を占める枠の中に、Ｃの上半身の写真と「Ｃ」の大文字と「党県教育文化部長」の小文字が印刷され、その枠の下に横書きでＣの略歴が記載され、更にその下にＣ後援会県センターという文字とその所在地及び電話番号が印刷され、他の面には、上、中、下の三段に分かれた上段の半分強の部分に、Ａ党中央委員会書記局長の顔写真及びその氏名並びに同書記局長の推せん文として、「Ｃが県民の一層の支援をえて国政の舞台で活躍するよう願う」旨の文章が印刷され、上段その余の部分に「Ｃさんを国会へ」の文字と映画監督、作曲家各一名の顔写真とその氏名が印刷され、その中段には作家一名の顔写真とその氏名が印刷されているほかＡ党員が国会に多数進出することを期待する旨の文章が印刷され、下段には「私の決意Ｃ」の見出しで、その政見なかんずく「私はバツチのない国会議員の意気ごみで頑張つてきた。教師としての体験を生かしどの子にもゆきとどいた教育を実現するため全力を尽くす」旨の文章が印刷されていることが認められるのであつて、文章の外形内容自体からみて選挙運動のために使用すると推知することができる文書であるというに足りる。すると、右各文書を公選法一四二条一項の選挙運動用文書に当るとした原裁判所の認定には事実の誤認がないから、論旨は理由がない。三　被告人及び弁護人の各控訴趣意中法令適用の誤の主張並びに検察官の控訴趣
意（法令適用の誤の主張）について
（一）　被告人及び弁護人の所論は、公選法一四二条一項一号及びその罰則規定である同法二四三条三号が憲法二一条一項に違反し無効な規定であるのにこれを合憲有効な規定と解釈して適用した原判決には法令の適用の誤がある、というのである。


所論にかんがみ一件記録を精査検討すると、原審で取調べられた関係証拠により原判示の罪となるべき事実を優に肯認することができるところ、原裁判所は公選法一四二条一項一号が合憲規定であると解釈し、右の罪となるべき事実に同条及びその罰則規定である同法二四三条三号を適用したことが明らかである。（二）　検察官の所論は、原判決は、本件公訴事実中戸別訪問の点について、ＤとＥ以外の者に対する戸別訪問の事実を認定しながら、公選法一三八条一項、その罰則規定である同法二三九条三号が憲法二一条一項に違反し無効であるとして無罪の判断をしたのは法令の解釈・適用に誤がある、というのである。所論にかんがみ一件記録を精査検討すると、本件公訴事実のうち戸別訪問の点の要旨は、「被告人は、昭和五一年一二月五日施行の衆議院議員総選挙に際し、岩手県第一区から立候補したＣの選挙運動者であるが、同候補者に当選を得しめる目的をもつて、同年一一月二二日及び二三日にわたり、同選挙区の選挙人であるＦ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｄ及びＥの一一戸を戸々に訪問し右候補者のため投票を依頼した」というものであるところ、原判決は右のうちＤ及びＥに対する関係では戸別訪問の事実の証明が不十分であるとして無罪とし、右両名以外の者に対する関係では戸別訪問の事実の存在を認定しながら、この行為に適用されるべき公選法一三八条一項、二三九条三号が憲法二一条一項に違反し無効であり、右の戸別訪問行為は罪にならないとして無罪としたことが認められ、右認定に反する証拠はない。そして、本件公訴事実中戸別訪問の点についてみると、原審で取調べられた関係各証拠により、被告人にはＤ及びＥ以外の者に対する関係で公選沫一三八条一項に該当する戸別訪問行為があつたことを優に認めることができ、被告人の原審公判廷における供述中右認定に反する部分は信用できず、他に右認定に反する証拠はなく、当審における事実取調べの結果によつても右認定を左右されない。（三）　さて公選法一四二条一項は、衆議院議員選挙を含む同法二条所定の公職選挙に関し一定枚数の葉書及びビラ又は一定枚数の葉書以外の文書の頒布を禁止しているところ、文書の頒布は選挙人に候補者の政策や政見について情報を提供し投票を依頼するという選挙運動の一態様であつて、政治的言論又は表現活動に属する行為であるから、同条項の右のような禁止は憲法二一条一項で保障された表現の自由を制約するものである。
また公選法一三八条一項によつて禁止される戸別訪問は、衆議院議員選挙を含む同法二条所定の公職選挙に関し候補者又はその支持者らが選挙人の住居などを訪問し、選挙人に候補者の政策や政見について情報を提供し、投票を依頼するという選挙運動の一形態であつて、政治的言論または表現活動に属する行為であるから、同条項が戸別訪問を一律に禁止しているのは憲法二一条一項で保障された表現の自由を制約するものである。
（四）　しかしながら表現の自由といえども、これを絶対無制限の権利とするときは他の個人の基本的人権または社会的利益と衝突することが起りうるから、あらゆる権利に内在する原理として、合理的理由があればある程度の制約が加えられても憲法二一条一項に反するものではないと解せられる。ことに選挙はもともと、各候補者が選挙の公正を確保するために定められたところに従つて運動すべきことを予定されているというべく、憲法四七条が国会議員の選挙に関する事項は法律が定めることとし選挙に関する事項をどのようにすべきものかについて立法政策に委ねているところ、その選挙に関する事項をどのように定めるかについてはある程度の裁量の幅が許容されており（必要最少限度の制約のみが許容されると解すべきではない。）、立法府たる国会は、わが国における選挙の実態など諸般の事情を考慮し、右の選挙に関する事項を定めることができるというべく、立法府が選挙に関し定めた（立法した）事項が不合理で裁量権の範囲を逸脱したと認められる特段の事由のない限り、右の立法は合憲適法なものとして尊重されるべきものと考える。
これを本件についてみると、
（１）　公選法一四二条一項は、その規定自体によつて明らかなとおり、選挙運動のためにする文書図画頒布の自由を全面的に制約するものではない。しかも現行公選法のもとにおいては、個々面接、電話による依頼、テレビ及びラジオによる政見放送、立会演説会など選挙人に候補者やその所属政党の主義、施策及び識見に関する情報を提供しその候補者に投票すべきことを訴えるいろいろな手段方法が許されているのである。しかして公選法一四二条一項が選挙運動のためにする文書図画の種類と数量について一定の制限を加えているのは、これを放任した場合において、経済的に富める者がそうでない者に比し選挙運動に著しい優位を占める結果となつて候補者間の実質的平等が害され、あるいは他候補者を中傷する文書が頒布されて熾烈・異常な選挙戦となつて選挙の公平さが害され、また巷に文書がはん濫してビラ公害を起すなどの弊害か発生することが十分に予測されるから、これらの点を種々勘案しその弊害を適当に防止し選挙の自由と公正を維持増進させようとすることに出たものと判断される。そして、このような種々の弊害が発生する蓋然性を否定できない現状下においては、文書図画による言論活動をその種類と数量とにおいて適当に規制することにより、政治的な言論、表現の自由がある程度制約されることになる不利益と、右のような弊害を抑止し選挙の自由及び公正を維持増進させうることとの利益とを批較し、後者の方がより重要であるとの立場をとることに十分の合理性があると認められる。従つて選挙運動用文書の種類と数量とにつき一定の制限を加えた公選法一四二条一項が不合理で裁量権の範囲を逸脱し憲法二一条一項に違反する無効な規定であるということはできず、従つてまたその罰則規定である公選法二四三条三号も憲法二一条一項に違反する無効な規定であるということができない。


（２）　次に公選法一三八条一項について考えるに、同条は同法二条の公職選挙に関し戸別訪問を全面的に禁止するものであるけれども、現行公選法のもとにおいては、個々面接、電話による依頼、テレビ、ラジオによる政見放送、立会演説会、枚数に制限があるけれどもはがき等文書による方法など、選挙人に候補者やその所属政党の主義、施策及び識見に関する情報を提供し、その候補者に投票すべきことを訴えるいろいろな手段方法が許されており、これらは戸別訪問と同じ種類の表現手段であるから、戸別訪問の禁止は選挙に関する特定の表現手段を全面的に規制するものではなく、場所及び方法に着目して部分的に規制するにすぎない。しかして公選法一三八条一項によつて戸別訪問を禁止しているのは、これを放任した場合において、候補者又はその支持者らが選挙人の住居その他公衆の目の届かない場所で選挙人と直接対面して投票依頼を行うものであるため、買収、威迫、利益誘導などの不正行為をする機会に利用され易いし、また候補者やその所属政党の主義、施策及び識見をもつて選挙人に訴えるよりも人情に訴え投票が情実に流されるおそれもあり、更に候補者が多数の選挙運動者を動員して無用、不当な戸別訪問を競い合い、経済力に恵まれた候補者が選挙運動において優位に立つなど候補者間の実質的平等が害されるなど選挙の公正さが損なわれるに至るなどの弊害が生じ、その反面で選挙人にとつて面識のない者から頻繁に訪問を受けその応接が煩に耐えられなくなり、生活の平穏が害されるに至る事態も十分に予想されるので、これらの点を種々勘案しその弊害を適当に防止し選挙の自由と公正を維持増進させようとすることに出たものと判断される。そしてこのような種々の弊害が発生する蓋然性を否定できない現状下においては、戸別訪問を禁止することにより政治的な言論、表現の自由がある程度制約されることになる不利益と、右のような弊害を抑止し選挙の自由及び公正を維持増進させうることとの利益とを比較し、後者の方がより重要であるとの立場をとることに十分の合理性があると認められる。従つて、戸別訪問を禁止した公選法一三八条一項が不合理で裁量権の範囲を逸脱し憲法二一条一項に違反する無効な規定であるということはできず、従つてまたその罰則規定である公選法二三九条三号も憲法二一条一項に違反する無効な規定であるということができない。（五）　よつて公選法一四二条一項一号、二四三条三号を合憲規定と解しこれを原判示の罪となるべき事実に適用し有罪判決をした原判決は法令の解釈適用を誤つたことにはならないから、この点に関する被告人及び弁護人の論旨は理由がない。しかしながら、Ｄ及びＥ以外の者に対する関係で被告人に公選法一三八条一項該当の事実を認定しながら、この規定を憲法二一条一項に反する無効規定であると解釈し、同規定及びその罰則規定である公選法二三九条三号を適用せず無罪とした原判決には法令の解釈適用に誤があるというほかはない。しかしてこの誤は判決に影響を及ぼすことが明らかであるから原判決は破棄を免れない。検察官の論旨は理由がある。
四　よつて原判決は破棄すべきものであるが、破棄の裁判に先立ち一言する。本件は、戸別訪問の所為と法定外選挙運動用文書頒布の所為とをそれぞれ包括一罪とし、かつこの戸別訪問の罪と法定外選挙運動用文書頒布の罪とが一所為数法の関係にあるとして公訴提起がなされたものと解せられるところ、原裁判所は右公訴事実のうち法定外選挙運動用文書頒布の訴因については有罪とし、戸別訪間の訴因については無罪として判決理由中で無罪の判断を示し（前記認定のとおり、ＤとＥの両名に対する関係では犯罪の証明がないとし、その余の者に対する関係では戸別訪問の事実を認めながらこれに適用されるべき公選法一三八条一項、二三九条三号が憲法二一条に違反する無効な規定であるとした。）、この判決に対し被告人側と検察官の双方から控訴があつたのであるが、たとえその控訴がその一方のみから提起されたとしても、その控訴提起の効力は右公訴事実の全部に及び、そのすべてが控訴審たる当審に移審するのである。
ところで一件記録によると、被告人側は右有罪部分全部につき原裁判所の判断を不服とするのであるが、検察官は右無罪部分のうちＤとＥの両名に関する部分以外の無罪部分についてのみ原裁判所の<要旨>判断を不服としていることが明らかである。このように包括一罪及び一所為数法の関係にあるとして起訴さ</要旨>れた事実の一部について有罪、その余の部分について無罪とした第一審判決に対し、被告人と検察官の双方から控訴があつた場合においても、無罪とされた部分中の一部につき第一審裁判所のした事実認定に不服が主張されていないときは、控訴審としては、当事者主義を基本原則とし、かつ控訴審の性格を原則として事後審としている現行刑訴法の構造にかんがみ、その不服主張のない部分を攻防の対象から外されたものとし、その部分の事実認定につき職権調査を及ぼすべきではないと解する。それゆえ控訴審たる当審としては、ＤとＥとに対する戸別訪問の事実の存否については攻防の対象から外されたものとし職権調査を及ぼすべきではないと判断した。もとより、原判決が破棄される以上右両名に対する戸別訪問の判断部分についても破棄の効力が及ぶのであるが、自判に当つては右の部分について原判決の無罪の結論に従うべきものと解するのである。
よつて、刑訴法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書を適用して当裁判所において直ちに判決をすることとするが、本件公訴事実中、被告人がＤとＥに対し戸別訪問をしたとの点については原判決の無罪の結論に従うものとし、その余の点について次のとおり判決をする。
（罪となるべき事実）
被告人は、昭和五一年一二月五日施行の衆議院議員総選挙に際し、岩手県第一区から立候補したＣの選挙運動者であるが、同候補者に投票を得させる目的で、別紙一覧表番号一から九までの記載のとおり、同年一一月二三日、同選挙区の選挙人である釜石市ａ町ｂ丁目ｃ番一〇号Ｆほか八名を同表記載の犯行場所であるそれぞれの住所に戸々に訪問し、同候補者のため投票を依頼し、かつ同表番号二、三、六、七、九及び一〇の記載のとおり、同月二二日及び右二三日の訪問の際、同市ａ町ｂ丁目ｄ番ｅ号Ｇほか五名に対し、「私の決意」との見出しで同候補者の政見を内容とする記事及び同候補者の写真、氏名、略歴等を掲載した当該選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会に届け出をしない選挙運動用文書六枚を頒布し、もつて戸別訪問をするとともに法定外選挙運動用文書を頒布したものである。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）


主　　　　文
一　原判決を取り消す。
二　大阪地方裁判所岸和田支部が同庁昭和五六年（ケ）第二〇四号不動産競売事件につき昭和五八年三月三一日作成した別紙添付第一配当表のうち順位５、６の部分を別紙添付第二配当表のうち順位５、６のとおり変更する。三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人ら代理人は、主文同旨の判決を求め、被控訴人ら代理人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人らの負担とする。」との判決を求めた。当事者双方の主張と証拠の関係は、次のとおり付加するほかは、原判決事案摘示のとおりであるから、これを引用する。　一　控訴人ら代理人の主張原判決は、「抵当権を有する債権者が既にその権利を実行するためいわゆる任意競売手続を進めていて、その間に当該債務者が死亡しその相続人によつて限定承認が行われた場合においては、執行裁判所は、右競売による売得金を抵当権者に配当したのちの剩余金を限定承認者に交付すべきものであつて、配当要求債権者に配当すべきものではない。」として控訴人らの請求を排斥し、その理由として、任意競売においては、一般債権者が配当要求をしたからといつて右債権者の届出債権が民法九二九条但書所定の優先権となるとか、右の優先権に等しい効力が与えられるとする実定法上の根拠はない旨述べるが、民事執行法は強制競売と担保権の実行としての競売とを統一的に規定すべく制定され、同法一八八条によつて強制競売の規定が担保権の実行としての競売に準用されている。したがつて既に競売手続が開始されている場合に、一定の資格を要する他の債権者が当該競売手続を利用してこの手続から配当金を受領するという関係は、当該手続が強制競売手続であつても担保権の実行としての競売手続であつても何ら差異はなく、両者を区別する理由はない。また民法九二九条は、限定承認者が任意に支払う場合における弁済方法についての規定であつて、本件のような不動産競売事件における裁判所が行う配当手続とは関係のない規定であり、不動産競売における配当手続については、民事執行法一八八条、八一条に定めるところに従うべきである。もし仮に原判決の執るような見解に拠るならば、不動産競売手続の進行中に債務者がたまたま死亡し、限定承認がなされたならば、民事執行法が一八八条、五一条によつて虚偽債権者を執行手続から排除しその適正化を計るため配当要求をなし得る債権者を限定したにもかかわらず、単に限定承認者に申し出ただけの、配当要求をなし得る資格のない債権者に対しても結果的に配当がなされることになり、同法の趣旨が偶然の事態によつて覆されることになつて極めて不当である。
二　被控訴人ら代理人の主張
民事執行法五一条は、虚偽または通謀による債権者らによる配当要求を排除するため、配当要求債権者を限定するところにその立法趣旨があるから、任意競売のように申立債権者が優先的に権利を実現できる場合において、同法五一条が同法一八八条により準用されているからといつて、配当要求した一般債権者が民法九二九条但書所定の優先債権者と等しい地位を有するに至るとすることはできない。
三　当審における新たな証拠関係
被控訴人ら代理人は、乙第七ないし第二九号証を提出し、控訴人ら代理人は右乙号各証の成立を認めた。
理　　　　由
一　株式会社関西相互銀行は、大阪地方裁判所岸和田支部に対し、Ａ、所有の原判決別紙添付物件目録記載の土地建物（以下本件不動産という）につき、任意競売の申立をしたので、右申立は同庁昭和五六年（ケ）第二〇四号不動産競売事件として同裁判所に係属したところ、同裁判所は任意競売の開始決定をしたこと（以下この決定により開始された競売手続を本件競売手続という）、同裁判所は、昭和五八年三月三一日午前一〇時本件競売手続の配当期日を開き、別紙添付第一配当表記載のとおりの内容の配当表（以下本件第一配当表という）を作成したこと、右配当表には本件売得金の残余金三〇二万四四三五円は控訴人らに配当せず、本件相続財産管理人Ｂに交付すべきものとする旨記載されていること、控訴人らは右配当期日に出頭し、控訴人らに関する右配当表の記載につき異議を述べたが、右異議は同期日に完結しなかつたことは当事者間に争いがない。
二　そして成立に争いのない甲第一号証、第三号証の一ないし三、第四号証、乙第七号証、第一二ないし第二九号証によると、次の各事実が認められる。１　控訴人大窯コンクリートはＡに対し六〇五万〇一六〇円の債権を有していたところ、昭和五六年七月一六日、大阪地方裁判所から、債権者を同控訴人、債務者をＡ、請求債権を右債権とする本件不動産の仮差押決定を得、同月一七日その旨の登記を経て、昭和五七年二月二日、右債権につき本件競売手続における債権届出をした。一方同控訴人は、被控訴人らを被告として大阪地方裁判所に右債権及びこれに対する当該訴状送達の日の翌日以降完済まで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払を求める訴訟を提起し、右訴状は昭和五六年一二月二三日被控訴人らに送達され、同庁昭和五六年（ワ）第九一一四号保証債務履行請求事件として係属したが、同裁判所は昭和五七年一〇月二七日同控訴人の請求を相続財産の範囲で全部認容する仮執行宣言付の勝訴判決を言渡した。
よつて同控訴人は、昭和五八年三月三一日現在、Ａの相続人である被控訴人ら全員に対して、合計額で、少なくとも右債権元本及びこれに対する遅延損害金四二万五六六六円の合計六四七万五八二六円の債権を有している。２　控訴人ＣはＡに対し、元本一億〇四一四万四二一一円及びこれに対する内金五六七九万七二二九円につき昭和五六年五月一日から、内金三〇〇万円に対する同年五月一日から、内金二〇〇〇万円に対する同年七月一日から、各支払済まで年一割五分の、内金二四三四万六九八二円に対する同年六月二六日から支払済まで年二割の、各割合による遅延損害金の債権を有し、これらの債権につき昭和五六年六月二五日以前に成立した裁判上の和解調書の執行力ある正本を有している。そこで同控訴人は昭和五七年二月二日、右和解調書正本に基づき本件競売手続において配当要求をした。


よつて同控訴人は、昭和五八年三月三一日現在、Ａの相続人である被控訴人ら全員に対して、合計額で、少なくとも右債権元本及ひこれに対する遅延損害金二九四三万〇七八二円の合計一億三三五七万四九九三円の債権を有している。右認定事実によると、控訴人らは本件競売手続において適式な債権届出（控訴人大窯コンクリート）、配当要求（控訴人Ｃ）をしたものであり、被控訴人らは控訴人らに対し、前示金員を法定相続分に応じて支払うべき債務を負担するものというべきである。
三　そこで被控訴人らの抗弁につき判断する。
Ａは昭和五六年八月八日死亡し、その妻である被控訴人Ｂ、その子であるその余の被控訴人らが同人を相続したところ、被控訴人らは、Ａの死亡を知つたのち三か月以内に大阪家庭裁判所に限定承認の申述をし、昭和五七年三月四日右申述を受理されたことは当事者間に争いがない。
ところで、本件のような担保権実行としての不動産の競売（任意競売）については不動産の強制競売の規定が準用される（民事執行法一八八条）ところ、これらの規定のうちには、競売開始決定後に債務者が死亡し相続人が限定承認をした場合において、民法九二七条以下に定める清算手続と強制競売手続とがどのような関係に立つかを直接定めた規定を見出すことはできない。
そこでこの点を関係各規定を根拠として検討するのに、既に債務名義を取得した債権者の債務者が死亡し、その相続人が限定承認をしたときは、右債権者の債権は民法所定の限定承認の清算手続により弁済されることとなり、そして相続財産の範囲で弁済を受けられなかつた部分は、自然債務となるとの制限を受けることになるところ、このことは単に執行に関しその制限を受けるだけのものではなく、右の意味において権利の実現それ自体に新たな制約が生じたものというべきであるから、相続財産により相続債務を完済できない場合、相続人ないし相続財産管理人は、既に既判力を有する相続債権につき強制執行手続が進行していることから、その執行力の一部を排除しようとするならば、限定承認の結果右の新たな制約が生じたことを理由に、請求異議訴訟を提起することができ、そして右訴訟を提起したときは、民事執行法三六条に定める執行停止の裁判を得てこれを執行裁判所に提出して爾後の執行手続の進行を停止させ、その間に民法九二九条の定めるところに従い相続財産と相続債務との割合に応じて減額された配当弁済額を定め、これを前示異議訴訟に反映させてこれを既判力をもつて確定させ、この配当弁済額に基づく配当の実現を計るほかはないものと解するのが相当である。もつとも限定承認の事実は家庭裁判所の申述受理証明書により容易に証明されるとして、その提出があれば売得金を一般債権者に配当することなく相続財産管理人に交付して限定承認の清算手続に委ねるとするのも、簡便で妥当な取扱と見れないではないけれども、限定承認の申述が家庭裁判所に受理されたとしても、必ずしも右申述が有効であるとは断定できず、後訴において前提問題としてその無効を主張することができるし、また限定承認は相続人の無能力、意思表示に瑕疵あるとき等（民法九一九条二項、四条、九条、一二条二、三項等）には取り消しうるのであり、また一定の事由あるときは単純承認とみなされる（民法九二一条各号）から、執行裁判所に家庭裁判所の限定承認受理証明書が提出されたとしても、執行裁判所はこれのみでは直ちに有効に限定承認がなされていると断定することはできないといわなければならない。してみると、執行裁判所がこのような限定承認の有効性について判断をしなければならないとすることは、迅速を旨とする執行の実際に適合しない不合理なものというべきであり、執行裁判所としては、基本たる債務名義による執行が既判力ある判断によつて排除され、これが執行に反映されない限り、<要旨>当該執行を実施すれば足るものとするのが合理的であるということができる。したがつて債務者所有の不動</要旨>産につき強制競売開始決定のあつたのち債務者が死亡し、その相続人が限定承認をしてその申述の受理があつた場合、執行裁判所としては、執行当事者から右限定承認及び申述受理の事実を知らされたとしても、債務者の相続人ないしは相続財産管理人が限定承認があつたことを主張して請求異議訴訟等を提起し、これに基づき執行停止等の手続を執らない限りは、民事執行法八七条に定める債権者に売却代金を配当すべきであると解するのが相当である。右の見解に反し前示競売手続において配当要求をした優先権のない一般債権者に対し、当該配当すべき配当額を同人に配当することなく、その配当額全部を相続人或いは相続財産管理人に交付し、これを前示限定承認による清算手続に委ねるべきであるとする解釈は正当でないといわなければならない。そして以上の見解は、強制的換価手続という点において基本的に強制競売手続とその性質の異らない担保権実行としての競売手続においても強制競売手続と異る取扱をすべき理由を見出しがたいから、担保権実行としての右手続においても前示解釈と同様に解するのが相当である。そして、右の解釈は一般債権者の有する債権を民法九二九条但書に定める優先権であると解したり、或いは優先権に等しい効力を付与するものということはできない。けだし、右のような結果が生ずるのは、相続人、相続財産管理人や他の配当加入をしなかつた相続債権者が請求異議、配当要求或いは破産申立（なお破産法一三六条二項参照）などの措置を執らなかつたことのためにそのような事態にたち至つたというにすぎず、民法九二九条所定の実体法的制約とは無関係の事柄であるといわなければならないからである。
そして被控訴人らが前示のような請求異議訴訟の提起や破産申立等をなした事実の主張立証はないから、被控訴人らの抗弁は到底採用することができず、本件執行裁判所が被控訴人相続財産管理人Ｂに交付することとした剰余金三〇二万四四三五円は全額控訴人らに配当すべきものといわなければならない。四　そうすると本件第一配当表は控訴人ら主張に従い本件第二配当表記載のとおりに変更すべきであるから、以上の判断と異る原判決を取り消し、控訴人らの本件請求を正当として認容することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九六条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　唐松寛　裁判官　野田殷稔　裁判官　井筒宏成）
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞＜記載内容は末尾２添付＞


主　　　文
一　本件申立をいずれも却下する。
二　申立費用は申立人の負担とする。
理　　　由
一　申立人の申立の趣旨及び理由は、別紙「執行停止決定申請書」及び「訴状」各記載のとおりであり、これに対する被申立人の意見は別紙「意見書」記載のとおりである。
二　申立人は、出勤停止処分を受けたとして申立の趣旨第一項の申立をなすものであるが、本件全疎明によるも同処分を申立人が受けたものと認めることができず、むしろ却つて本件疎明によれば、申立人は昭和五七年六月二一日に被申立人の登録従事員（「東京都十一市競輪事業組合従事員登録簿」に登録された者（（以下「登録者」という。））から採用された従事員をさす。）であつたが、被申立人が登録者のうちから従事員を採用しようとする場合には、競輪開催の都度その準備日及び開催日毎に出勤票の交付又は採用通知書の送付（以下この二つを「出勤票の交付等」という。）を行い、登録者が右採用に応ずる場合には右出勤票又は採用通知書を被申立人に提出して就労することになつていること、したがつて右により採用された従事員は、右出勤票又は採用通知書に基づく就労の終了により当然従事員としての身分を喪失するものであること、被申立人は申立人に対し、昭和五七年六月二一日の就労終了以後出勤票の交付等を行つていないこと、登録者は他の者に優先して従事員に採用されるものではあるが、被申立人において、登録者を競輪開催の都度必ず採用しなければならないものと義務づけられているものではないことが一応認められ、右認定を左右するに足りる疎明はない。右によれば、申立人は同年六月二一日の就労終了とともに被申立人の従事員たる身分を喪失しているものであるから、申立人に対する出勤停止処分もありえないものというべく、これがあることを前提とする申立の趣旨第一項はその効力を停止すべき処分がないばかりでなく、行政事件訴訟法二五条三項の「本案について理由がないとみえるとき」に該当し、理由がないものとして却下を免れない。
なお、申立の趣旨第一項については、申立人は本案の被告同様被申立人を誤つているものというべきであるが、この点は同法一五条に救済規定もあるところがらさておいても、以上の理由で申立の趣旨第一項は理由がない。また、申立の趣旨第二、三項については、そもそも同法二五条所定の行政処分執行停止申立の対象たりえないものというべきであるから、いずれも不適法として却下を免れない。
三　以上のとおりであるから、申立人の本件申立はその余の点について判断するまでもなくいずれも失当としてこれを却下することとし、申立費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり決定する。
（別紙）
執行停止決定申請書
申請の趣旨
一、被申請人が昭和五七年六月二十一日に行つた申請人に対する出勤停止処分の執行は、本案判決確定まで、これを停止する。
二、被申請人は右執行停止中、申請人を京王閣競輪場の登録従事員、守衛として、就労させなければならない。
三、被申請人は申請人に対し、昭和五七年七月以降、本案判決確定まで毎月末日限り、金八、二三〇円に、その月の京王閣競輪開催日数（準備日を含む）を乗じた金員を支払え。
との裁判を求める。
申請の理由
一、次記、諸事項についての申請人の説明・意見の陳述は、この申請書と共に提出した、訴状を援用する。
①　当事者
②　事由を示さない被申請人に対する出勤停止処分。
③　右、処分が不法行為であること。
④　申請人の分限・勤務条件の基準とその実体。
⑤　申請人は心・身共に健全、十分勤務遂行能力があること。⑥　被申請人は申請人に対し予告することなく、突然、出勤停止、賃金不払の処分をした。この処分に対し、申請人には全く準備がなく、時間の経過するに従い生活の苦しみが加重していること。
二、申請人は昭和五七年八月二六日東京地方裁判所に、右行政処分取消の訴えを提起したが判決が出されるまでには通常長い年月がかかる。京王閣競輪の就労による収入を失つた申請人（扶養二人）らの生活は日を重ねるに従つて、その苦しみの度が深刻になつているので、執行停止を求める緊急の必要がある。よつて、申請の趣旨記載のご裁判を求める為、本申請に及んだ次第である。以上。
（別紙）
訴状
請求の趣旨
一、被告が昭和五七年六月二一日に行つた、原告に対する出勤停止処分が無効であることを確認する。
二、「被告は昭和五七年七月以降毎月末日限り、金八、二三〇円にその月の京王閣競輪開催日数（準備日を含む）を乗じた金員及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。三、訴訟費用は被告の負担する。
との判決及び第二項につき仮執行の宣言を求める。
請求原因
（当事者）
一、原告は被告に登録従業員（以下登録者と云う。）として任用され、警備・守衛の職に当つている一般職の地方公務員である。
二、被告は東京都下、十一の市によつて構成されている一部事務組合で、その事業は、競輪開催のみである。
右、十一の市は八王子市、調布市、町田市、武蔵野市、昭島市、小金井市、小平市、日野市、東村山市、国分寺市、青梅市である。
（原告の分限・勤務条件の基準、その実体等について。）一、被告の企業に任用されている企業職員（以下、従事員と云う。）は大別して登録者と応援者とによつて構成されている。登録者は永年に亘り期限の定めなく継続して任用されている、正規の従事員である。原告は東京都営の時、後楽園・京王閣両競輪場に昭和二十六年五月任用され、昭和四十一年四月、被告が京王閣に於て、競輪事業を施行するに当り、被告と訴外東京競輪労働組合（以下、競輪労組と云う。）との間に締結された労働協約に基き被告に任用された。原告は東京都営のとき期限の定めなく継続して任用され、被告の企業に於ても創業時から継続して任用され昭和４７年１０月１１日には勤続２０年の表彰を被告から受けた。
上記、労働協約は、被告が東京都営の勤務条件を全面的に引継ぎそれを下廻ることのないことを約定したものである。


二、登録者は臨時・日雇ではなく、反復任用されているものでもない。原告は昭和２６年５月以来、３１年余に亘つて毎月必ず任用されて来た。右の事実、及び勤務条件の基準、その実体等については、証拠として前記表彰状（甲１号証）、被告から示されている勤務条件等の基準、東京都十一市競輪事業組合従事員就業規準（甲２号証）と東京都競走事業従事員就業規準（甲３号証）を提出し、その証拠説明に於て詳述する。
（事由を示さない出勤停止処分）
一、昭和５７年６月２１日（京王閣六月開催最終日）に被告は、原告に対し、予告なく突如、出勤票（甲４号証）の交付をせず７月開催に出勤・就労不能の処分をとつた。このことは原告の競輪場勤務３１年余の間に全く前例がないことである。就業規準にもない処分である。
二、右の処分は原告の死活にも関する不利益処分であつて、原告の意に反するものであることは自明である。かかる場合について、地方公務員法（以下、地公法と云う。）第４９条第一項は「処分の事由を記載した説明書を交付しなければならい」と定め、就業規準第２０条２項にも同様の規定がある。被告は、右の定めに従うことなく、単に、出勤票を交付しない、と云う方法で、それ全く予告することなく出勤停止の処分をしたのである。（地公法第４９条２項による原告の請求を被告は無視した。）一、深刻なシヨツクを受けた原告は、その理由の説明を被告に求めた。Ａ係長は口頭で「本年５月６日付通知書による。」と答えただけで、事由の説明はなく、一方的な宣告のみであつた。
二、右、通知書（甲５号証）は「京王閣臨時従事員離職勧奨制度要綱による離職について」と題され、その内容も、就業規準第２３条による登録抹消通知ではなく、地公法による免職通知でもない。離職勧奨である。原告はこの通知に対し、本年五月三一日付書留郵便（甲６号証）を以つて、大要次の如く回答した。①　離職勧奨として受領したこと。
②　離職の意志なきこと。
③　原告の労働能力に欠陥がある為の勧奨であるなら、その事実を示されたい。被告はこの原告の右の意志表示に対し何の反応も示さなかつた。原告は被告の黙示の承認があつたものと嬉び安堵していた。
三、従つて、上記Ａ係長の宣告は意外であり、晴天の露歴、原告の受けたシヨツクは深刻であつた。
原告は低所得で、本年度都・区民税は均等割のみの賦課（甲７号証）。競輪場からの所得は年約８０万円。これは原告所得の五割に当る。この収入を失つた場合、一ヶ月七万円位で生活しなければならない。扶養家族は二人、妻と六十七才の妹がある。どこからも援助は受けられない。
四、原告は、心身の鍛錬に励み労働能力の維持充実に努力し、生活保護法の適用を受けることのないようにしている（甲８号証）。昭和２６年京王閣競輪場に就職以来、自転車通勤を続け、現在も片道９０分の行程を自転車で通勤して居り、労働能力は十分である。
五、上記、Ａ係長の６月２１日の宣告に対し、地公法第４９条２項により原告は急ぎ６月２４日、被告宛要請書（甲９号証）を呈出。
大要、次の如く説明書の交付を請求した。
①　本年７月開催、京王閣競輪場に従来通り就労出来るよう措置されたい。②　離職勧奨制度を定年制と同様に運用、離職を強制することは、地公法第２７条２項に違反する不法行為である。
③　労働契約は双務的なものであつて、凡て合意を前提とする。殊に、不利益処分の場合は合意が必要。問答を無用とする之までの被告の態度は前近代的である。右、原告の要請に対し、被告は地公法第４９条３項の定めに違反、説明書の交付をせず、七月開催への原告の就労をも拒否した。
六、止むなく原告は本年７月１６日重ねて催告状（甲１０号証）を被告に送付、概略、次の如く、被告に申し入れ、回答を求めた。
①　去る６月２１日以来、勧奨制度に基くとして被告は原告に対し、出勤票の交付を停止。原告の就労を阻止している。この措置が法律に基く行政処分であるなら、その規定を示して貰い度い。
②　勧奨制度による措置は、単なる事実関係で行政処分ではない。又、単に出勤票の交付をせず就労を阻止することは就業規準の規定にもない。③　原告は被告創業以来の従事員で、永年勤続２０年の表彰も受けている。その原告に対し、甚大な不利益となり権利の侵害にもなつている。被告今回の措置には、被告の立場からは十分な法律的根拠がある筈。それを示され度い。④　被告の措置が合理的・合法的であることがわかれば原告は潔ぎよく離職する。⑤　争いを避けたいので右の如く催告する。問答を無用とせず回答されたい。この催告に対しても就業規準、地公法第４９条３項に違反し、被告は説明書の交付をしないのみか、全く何の意示表示もしない。
（被告の本案出勤停止処分は不法行為、無効である。）一、被告は地方公共団体であつて、その職員である管理者は地方公務員である。一般民間人より憲法を始め、諸法規を遵守すべき立場にある。二、然るに、原告に対する本案出勤停止処分は、自から定めた就業規準に違反する不法行為であるに止まらず予告なき実質的免職処分は解雇権の乱用で民法第１条３、６２７・６２８・７０９条及び債権法上の信義・誠実の原則等にも背くものである。
三、又、被告の原告に対する労働権（憲法２７条）、賃金所得を得る道を断つたことは生存権（憲法２５条）の侵害であると共に労基法第１条の違反でもある。四、原告は本案関連の事項について六通の文書を被告に呈出したが、そのいずれにも、何の回答・意志表示をしない。このことは地公法第４９条、及び就業規準等に違反するのみでなく、現・社会の人間関係としては容易に見ることの出来ない原告への君臨であつて、原告の人格権（民法７１０・７１１条）を認めない侮辱であり不法行為である。
五、以上の如き原告に対する被告の対応は民法９０条に抵触するものである。被告が原告に加へている出勤停止処分は上述の如く甚しく極端な不法行為であつて、無効である。


よつて、原告・被告間には出勤停止処分以前の労働契約が継続しているのであるから、賃金（一時金を含む）に対する請求権並びに不法行為にもとずく損害賠償請求権として、被告に対し、本年七月及び八月開催期間中の賃金、合計壱拾壱万五千弐百円也（甲１１号証）の金員及び之に対する訴状送達の翌日から支払い済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いと、出勤停止処分無効確認を求めるため、本訴提起に及ぶ次第である。
（付記）
本案に表示した日給八、二三〇円は、昭和五一年以来、据置かれている賃金額であつて、原告は、これを不法行為として被告と争つている。当初、昭和五二年（ワ）一三〇一号賃金支払請求事件として八王子支部で扱われ、昭和五五年十二月、本庁回付となり、昭和五五年（行ウ）第一二二号事件として、民事１９部扱いで、裁判進行中である。
上記、賃金の額は暫定的、現日給であつて、判決により確定する。従つて、原告勝訴の場合は、判決による賃金額の請求権のあることを、ここに意志表示する。
（別紙）
意見書
第一　申立の趣旨に対する答弁
本件申立を却下する。
との裁判を求める。
第二　申請の理由に対する答弁
申請書には具体的理由が述べられず訴状を援用しているので訴状の請求原因に対する答弁を以つて本申立に対する答弁とする。
一　「当事者欄」第一項は認める。
二　同第二項は認める。
三　「原告の分限、勤務条件の基準その実体等について」欄第一項中「被告の企業に任用されている企業職員」との点、「永年に亘り期限の定なく継続して任用されている正規の従事員である」との点「昭和二六年五月任用され」との点「労働協約に基き被告に任用された」との点、「原告は東京都営のとき期限の定なく継続して任用され、被告の企業に於ても創業時から継続して任用され」との点はいずれも否認する。
その余は認める。
四　同第二項中証拠関係の記述を除き否認する。
五　「事由を示さない出勤停止処分」欄第一項中「昭和五七年六月二一日出勤票を交付しなかつた」事実のみ認め、その余は争う。
六　同第二項は争う。
七　「地公法第四九条二項…」欄第一項中「Ａ係長は口頭で本年五月五日付通知書によると答えた」との事実は認め、その余は否認する。八　同第二項中申立人が本年五月三一日付書留郵便で回答した事実及びその要旨は主張のとおりであることのみ認め、その余は否認又は争う。九　回第三項中申立人の競輪場からの所得が年約八○万円であることのみ認め、その余は争う。
十　同第四項は争う。
十一　同第五項中申立人がその主張する要旨の説明書の交付を請求した事実は認め、その余は否認又は争う。
十二　同第六項中、申立人主張の頃、その主張する要旨の催告状が出されたこと、之に対し被申立人は回答しなかつた事は認めるも、その余は争う。十三　「被告の本案出勤停止処分……」欄第一項中「被告は地方公共団体である」こと、「管理者が公務員である」ごとは認めるも、その余は争う。十四　同第二項乃至第五項はいずれも争う。
第三　被申立人の主張
一、申立人は、被申立人の行なつている競輪事業が、地方公営企業法に基ずく事業であるかの如くに主張するが誤りである。
被申立人が地方公営企業法上の企業でないことは同法第二条の規定に照らして明らかである。
二（一）　被申立人は競輪事業を行なうについて正規の職員を雇用している他、従事員と称する臨時職員を採用する。
従事員は現在は登録従事員と応援従事員の二種類であるが、いずれも、競輪開催の都度、日々雇用して就労する。
従つて、一日の就労が終れば雇用関係も終了し、当事者間に何等の法律関係も存在しない。
一開催は準備日（前検日とも言う）を入れて七日であるが、之を区切つて開催することも、通して開催することもあるが、いずれにせよ翌日、被申立人が雇用の意思を有する時は出勤票を交付し、これを受けて従業員が就労を希望すれば当日出勤票を提出して就労する。次開催についても、当事者の意思は右と同様の方法で処理される。
（二）　従事員は、開催日に、被申立人との間に雇用関係が存在する限りにおいて地方公務員法第五七条の単純労務に服する一般職の地方公務員たる地位を有する。従つて、出勤票の交付を受けても就労を希望しない場合、非開催日、出勤票の交付を受けない場合は、いずれも雇用関係が存在しないから右の身分を有さない。それ故、被申立人の事業に就労しない日に他の公営競走事業に雇用されたり、民間企業に就労したりしても、地方公務員法第三八条の兼職禁止に低触することがない。（三）　申立人は、昭和五七年六月二一日の競輪開催終了まで、開催日に就労していた限りにおいて右の地位を有していたことはある。
しかし、右日時以降出勤票を交付せず、従つて、申立人が就労した事実もないから、現在、前記身分を有していない。
申立人と被申立人との間には現在雇用に関する一切の法律関係は存在しない。（四）　申立人の身分及び被申立人との関係は右のとおりであるから、地方公務員法第二九条の二により、同法第二七条第二項、同法第二八条第一項乃至第三項の分限、懲戒に関する規定は適用されない。
三（一）　行政事件訴訟法第二五条第二項による執行停止の前提として、被申立人による行政処分が存在しなければならない。
申立人は、「出勤票の交付をせず…………出勤、就労不能の処分を行つた」、「出勤票の交付を停止、原告の就労を拒否している」と主張している。要するに出勤票の交付をしないことにより、就労できないことを主張するものであると解せられるから、出勤票の交付を処分と解しているものの如くである。しかし、出勤票の不交付は、雇用関係が終了した時点で、翌日の、又は次開催節の日々雇用の雇用契約締結の意思のないことを将来に向つて示したものにすぎないのであるから、それは如何る意味においても行政処分ではあり得ない。従つて、申立入の本件申立は前提を欠くものであること明らかであるから却下を免れない。
（二）　仮に右出勤票不交付が行政処分であつたとしても行政事件訴訟法第二五条第三項によつて本件申立は却下されるべきである。


主　　　文
特許庁が昭和四九年審判第一七一七号事件について昭和五二年一〇月七日にした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
原告は、主文と同旨の判決を求め、被告は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　当事者の主張
（原告）
請求原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「圧搾式濾過器」とする発明（以下、「本願発明」という。）につき、昭和四四年一二月一一日特許出願し、昭和四七年四月二一日出願公告があつたが、同年六月二一日Ａより特許異議の申立があつたので、昭和四八年二月一七日手続補正のための補正書を提出したところ、同年九月一三日、特許庁は右補正を却下すると共に前記異議申立は理由があるとの決定をし、本願発明の出願を拒絶する旨の決定をした。そこで、原告はこれを不服として審判を請求し、この請求は昭和四九年審判第一七一七号事件として審理されたが、昭和五二年一〇月七日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年一一月二四日原告に送達された。なお、出訴のための附加期間を三か月と定められた。
二　本願発明の特許請求の範囲
（補正前）
水平に配置され、上下二部に分れている濾過板をもち、その上部は濾過液の流入する室を形成し下部は懸濁液の供給される室を形成していて、前記濾過板を相互に押し付けるように、又それらを分離するように働く装置、前記濾過板に取り付けられたローラー、前記ローラーに支えられ、前記濾過板の間に、Ｚ字形に設置される支持網、前記支持網の上で、その水平部分に配置される取り換えられる紙製濾過テープ、又濾過板の前記上部から濾過液を排出し、前記下部に懸濁液を供給する装置をもち、濾過作業は、前記濾過板が圧縮された状態で行なわれ、懸濁液は濾過板の前記下部に供給され、前記紙製濾過テープ及び前記支持網を通つて、前記濾過板の下方に位置する次の濾過板の前記上部へ入り、前記濾過テープの上面に沈澱物が残ることを特徴とする圧搾式濾過器。
（別紙図面参照）
（補正後）
右補正前の特許請求の範囲のうち、傍線部分を左のとおり補正したもの。「前記支持網が濾過板区域に入る点において装架された前記支持網に濾過テープを送る装置、前記支持網が濾過板の区域からはずれた点において装架された支持網か
ら使用済の濾過テープを取り除く装置」
三　本件審決の理由の要点
本願発明の特許出願について昭和四八年二月一七日にされた手続補正（以下、「本件補正」という。）は、特許請求の範囲中の一部を前項記載のとおりに補正するものであるが、これは、従前の「支持網の上でその水平部分に配置される」という、紙製濾過テープの位置の限定を取り除くことで特許請求の範囲を変更するものであるから、本件補正は、特許法第六四条第二項で準用する同法第一二六条第二項の規定に違反し、却下すべきものである。
したがつて、本願発明の要旨は、出願公告された明細書並びに図面の記載からみて、補正前の特許請求の範囲に記載されたとおりのものと認める。ところで、本願発明の特許出願前日本国内において頒布された刊行物である英国特許第一〇八〇四六一号明細書（以下「第一引用例」という。甲第三号証）には、「水平に配置され、上下二部に分れている濾過板をもち、その上部は濾過液の流入する室を形成し下部は懸濁液の供給される室を形成していて、前記濾過板を相互に押し付けるように、又それらを分離するように働く装置、前記濾過板に取り付けられたローラー、前記ローラーに支えられ、前記濾過板の間に、Ｚ字形に設置される濾布、又濾過板の前記上部から濾過液を排出し、前記下部に懸濁液を供給する装置をもち、濾過作業は、前記濾過板が圧縮された状態で行なわれ、懸濁液は濾過板の前記下部に供給され、前記濾布を通つて、前記濾過板の下方に位置する次の濾過板の前記上部へ入り、前記濾過テープの上面に沈澱物が残ることを特徴とする圧搾式
濾過器」が記載されており、
また、同様の刊行物である特公昭四一ー一六五九号特許公報（以下、「第二引用例」という。甲第五号証）には、「取り換えられる紙製濾過テープ等の濾材を、無端支持網コンベヤベルトの上の濾過区域に配置し、この支持網上の紙製濾過テープ等の上に濁液を供給して濾過すること」が記載されている。そこで、本願発明と第一引用例のものとを比較すると、本願発明は、第一引用例のものにおいて「Ｚ字形に設置された濾布」とされているかわりに「Ｚ字形に設置された支持網と、その上で水平部分に紙製濾過テープを配置する」点で相違し、その他の点は同じものである。
右相違点について検討すると、第二引用例には、「紙製濾過テープを支持網の上の濾過区域に配置して濾過する」ことが記載されており、本願発明の水平部分が濾過区域であることは明らかであるから、第一引用例に記載されている「Ｚ字形に設置された濾布」のかわりに「Ｚ字形に設置された支持網とその上に紙製濾過テープを配置する」ことは困難なこととは認められないし、支持網と紙製濾過テープを用いる効果が第二引用例のものと異なるとも認められない。そうすれば、本願発明は第一及び第二引用例の内容から当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第二九条第二項の規定により特許を受けることができないものである。
四　本件審決の取消事由
審決が、本件補正を却下すべきものとしたのは誤りである。したがつて、本願発明の要旨は補正後の明細書及び図面の記載に基づいて認定されるべきものであるのに、審決は補正前のそれらに基づいてこれを認定し、結局、本願発明の要旨認定を誤つた違法がある。以下に詳述する。
１　被告は、本件補正が、紙製濾過テープの位置の限定を取り除くことで補正前の特許請求の範囲を変更するものである、という。


しかしながら、補正前の「濾過テープが支持網の上でその水平部分に置かれる」という要件に置き換えられる補正後の「支持網が濾過板区域に入る点において装架された前記支持網に濾過テープを送る装置、前記支持網が濾過板の区域からはずれた点において装架された支持網から使用済の濾過テープを取り除く装置」との要件は、とりもなおさず、濾過テープの送られる場所が支持網が濾過板区域に入る点であり、これを取り除く場所が支持網が濾過板の区域からはずれる点である、ということをいつているのであつて、支持網の水平部分のうち、濾過板に近接した区域を含む濾過板区域の上に位置する、という濾過テープに関する場所的限定はこのことから必然的に出てくるのである。
したがつて、右補正によつても、紙製濾過テープの位置の限定が取り除かれた訳ではなく、補正前のそれよりもやや限定されたかたちで、場所的限定は依然として維持されている。
２　被告は、本件補正が、以下の三点においても特許請求の範囲を変更するものであるという。しかしながら、
（イ）　補正前の「濾過テープの存在」は、補正後の特許請求の範囲においても必須の要件となつている。
すなわち、補正後の特許請求の範囲には、「前記支持網が濾過板区域に入る点において装架された前記支持網に濾過テープを送る装置、前記支持網が濾過板の区域からはずれた点において装架された支持網から使用済の濾過テープを取除く装置」「前記紙製濾過テープ及び前記支持網を通つて……」「前記濾過テープの上面に沈澱物が残る」等の記載があるのであつて、これらの記載によれば、補正後の特許請求の範囲においても「濾過テープ」の存在が必須の要件となつていることは明らかである。
（ロ）　補正前の、濾過テープが「紙製」であることの限定は、補正後の特許請求の範囲においても維持されている。
すなわち、補正後の特許請求の範囲には「前記紙製濾過テープ及び支持網を通つて……」との記載があるのであつて、この記載によれば、濾過テープが「紙製」に限定されていることは明白である。
（ハ）　また、「濾過テープとこれを送る装置、これを取り除く装置」の点は、補正前の要件である「紙製濾過テープが取り換えうる」という要件を具体化して、「支持網が濾過板区域に入る点において装架された前記支持網に濾過テープを送る装置」と「支持網が濾過板の区域からはずれた点において装架された前記支持網から使用済の濾過テープを取り除く装置」という構成に限定する趣旨であり、濾過テープを取り換える手段をこれらの構成に限定しても、このことによつて補正前の特許請求の範囲の技術には含まれなかつた新たな技術が付加されるものではないし、発明のカテゴリー、対象、目的には何ら変更がないのであるから、これは単なる請求の範囲の減縮にすぎない。
（被告）
請求原因の認否と主張
一　請求原因一ないし同三の事実は認める。
二　同四の主張は争う。
１　本件補正前においては、紙製濾過テープの位置は明確に限定されている。すなわち、濾過板とそのすぐ下の濾過板の間は水平であるから、補正前にいう「水平部分」とはこの部分を指し、紙製濾過テープはこの水平部分であつて「支持網の上」にそれぞれ配置されていることが明確である。
これに対し、補正後の「濾過板区域」又は「濾過板の区域」がどの部分を意味するか不明瞭である。両者が同じ部分であるのかどうかも明瞭でない。また、補正後の「濾過板区域」という表現では、濾過板とすぐ下の濾過板の間それぞれというよりも、濾過板が並んでいる全区域と解釈され、「支持網の上で、その水平部分」という限定を取り除くことにより、濾過テープは支持網に対しては上でも下でもよく、水平部分だけでなく、別紙図面第一図のローラー２による横Ｕ字部分をも含めて、最初の濾過板に入る点から最後の濾過板を出る点まで、支持網と一諸にジグザグに配置されることになる。
仮に、補正後の「濾過板区域」が、濾過板とすぐ下の濾過板の間を意味するものと解釈されるとしても、支持網の「上」に濾過テープが配置されるという限定は取り除かれている。
したがつて、本件補正は特許請求の範囲を変更するものである。２　以上の理由が認められないとしても、本件補正は、次の各点においても、特許請求の範囲を変更するものである。
（イ）　本件補正は、補正前の「濾過テープ」を、「濾過テープを送る装置、濾過テープを取り除く装置」に変更するもの、すなわち、別紙図面の第一図及び第二図に５で表わされているものを同第一図で６で表わされているローラーに変えるものであつて、「濾過テープ」の存在は補正後の特許請求の範囲の要件からはずされている。
（ロ）　本件補正前において濾過テープが「紙製」であることは必須の要件とされていた。ところが補正後においては、この「紙製」であるという限定もなくなつている。
（ハ）　本件補正後の「濾過テープを送る装置、濾過テープを取り除く装置」はこれを「濾過テープとこれを送る装置、これを取り除く装置」と解釈することができるとしても、「送る装置」「取り除く装置」は、補正前の特許請求の範囲には入つていなかつたものである。
したがつて、本件補正は特許請求の範囲を変更するものである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因一ないし同三の事実は当事者間に争いがない。二　本件における直接の争点は、本件補正が補正前の特許請求の範囲を変更するものであるか否かである。
１　濾過テープの位置の限定について
当事者間に争いのない補正後の特許請求の範囲によれば、「水平に配置され、上下二部に分れている濾過板……、前記濾過板に取り付けられたローラー、前記ローラーに支えられ、前記濾過板の間に、Ｚ字形に設置される支持網」というのであるから、支持網は、水平に配置され、上下二部に分れている多数の濾過板相互の間を通り、Ｚ字形に配置されているものと認められる。
したがつて、右支持網は、水平に配置された二つの濾過板が対向している区域と右各濾過板からはずれている区域の両域にまたがつて張設されているものと考えられる。


そして、右補正後の特許請求の範囲によれば、「前記濾過板の間に、Ｚ字形に設置される支持網、前記支持網が濾過板区域に入る点において……、前記支持網が濾過板の区域からはずれた点において……」というのであるから、ここに「濾過板区域」「濾過板の区域」というのは、前記両域のうち、二つの濾過板が対向している区域を意味することは明らかであり、濾過板は前記のとおり水平に配置されているのであるから、支持網が濾過板区域に入る点から同区域をはずれる点までの間、支持網はほぼ水平に近い配置になると解される。
ところで、成立に争いのない甲第二号証、第六号証によれば、本願発明における
濾過作業は、
（ⅰ）　懸濁液が紙製濾過テープ及び支持網を通ることによつて行なわれ、
（ⅱ）　濾過テープの上面に沈澱物が残り、
（ⅲ）　濾過テープ及びその支持網に対し、濾過板の懸濁液供給側が上側に、濾過
液流入側が下側に位置する、
ものであることが認められるから（特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の項）、これによれば、「濾過テープ」はこれを支持する支持網に対し、当然、懸濁液の供給側すなわち上側に位置しなければならないことが明らかである。そして、補正後の特許請求の範囲において、濾過テープはこれを支持する支持網が濾過板区域に入る点で送り出され、同区域からはずれた点において取り除かれるというのであるから、支持網に沿つて位置し、その間支持網がほぼ水平に近い位置を占めるときには、濾過テープもまたほぼ水平に配置されるものと解される。そうすれば、直接の記載はないにしても、本件補正後の特許請求の範囲においても、濾過テープの位置的限定、すなわち「支持網の上で、その水平部分に配置される」という要件を当然に包含していることは明らかであつて、これを、位置の限定が除かれているというのは当らない。
２　その他の点について
被告は、本件補正が右１以外の点においても特許請求の範囲を変更するものであると主張するので、以下に検討をする。（本件審決において、本件補正が特許請求の範囲を変更するとされている点は右１についてのみであるが、本件訴訟において審決の取消事由として主張されているのは、本願発明の要旨認定の誤り、具体的には本件補正を却下すべきものとした判断の誤りであるから、その当否を争う範囲内において、本件補正に伴い当然生ずべき他の事由をも併せて主張することができる。）
（イ）　濾過テープの存在
本件補正の内容は請求原因二の項に記載のとおりであることは当事者間に争いがなく、これによれば、「前記支持網の上で（中略）られる紙製濾過テープ」の個所を「（前略）濾過テープを送る装置、（中略）濾過テープを取り除く装置」に改めるものであるから、この補正個所のみを捉えると、被告主張のように、補正前の「……紙製濾過テープ」の存在が特許請求の範囲から除外されているように見える。
しかしながら、補正によつて従前の要件が当該発明の構成要件から除外されたか否かは、特許請求の範囲に記載された事項の全体からこれを判断しなければならない。そして、補正後の特許請求の範囲の記載によれば、そこには「前記紙製濾過テープ及び前記支持網を通つて、……」と記載されているのであるから、右補正後の発明が「紙製濾過テープ」の存在をその要件の一つとしていることは明らかであつて、この要件が本件補正において除外されたとするのは当らない。なお、右の記載は、ある面では本願発明の濾過器における濾過作業の態様（作用効果）に係るものではあるが、特許請求の範囲の記載として必要な構成をこのようなかたちで規定したものと解することができる。
（ロ）　「紙製」の限定
この点についての被告の主張の失当なことは、右（イ）の項に上述したところにより明らかである。
（ハ）　濾過テープを「送る装置」と「取り除く装置」当事者間に争いのない本件補正前の特許請求の範囲の記載によれば、「……取り換えられる紙製濾過テープ」というのであるから、この記載は、紙製濾過テープの取換えを可能とする装置、すなわち濾過テープを送り込む装置と濾過テープを取り除く装置（たとえば、ローラー、ブラケツトもその一部である。）の各存在を当然の要件としているものと解することができる。
ところで、当事者間に争いのない本件補正後の特許請求の範囲の記載においては、「前記支持網が濾過板区域に入る点において装架された前記支持網に濾過テープを送る装置、前記支持網が濾過板の区域からはずれた点において装架された前記支持網から使用済の濾過テープを取り除く装置」というのであるから、本件補正は前記補正前の特許請求の範囲において当然の要件とされていた装置に限定を加えて、請求の範囲を減縮したものと認めるのが相当であり、これを、被告のように、補正前の特許請求の範囲には入つていなかつたものを新たに付加した要件であるとするのは当らない。
３　以上のとおりであり、本件補正が特許請求の範囲を変更するものであるとする被告の主張はすべて理由がなく、この点に関する審決の判断は誤りというべきである。
そうすれば、審決は、本件補正後の明細書及び図面の記載に基づいて本願発明の要旨を認定すべきであるのに、補正前のそれに基づいて本願発明の要旨を認定しているのであり、その認定を誤つた違法のものであるから、取消を免れない。三　よつて、本件審決の取消を求める原告の本訴請求を正当として認容し、訴訟費用の負担については行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　荒木秀一　藤井俊彦　清野寛甫）
＜１２１７４－００１＞


主　　　文
一　被告は別紙（一）物件目録記載のふとん干器を製造、販売してはならない。二　被告は原告Ａに対し金七〇六、九一七円、原告会社に対し金一、四一三、八三五円および右各金員に対する昭和五四年七月一八日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
四　この判決は仮に執行することができる。
事　　　実
第一　申立
一　原告ら
主文第一ないし三項と同旨の判決と仮執行宣言を求める。
二　被告
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決を求める。
第二　主張
一　請求原因
別紙（二）のとおり
二　被告の答弁
（一）　請求原因第一の一、二、第二の二の１の各事実は認める。（二）　同第一の三、第二の一、二の２、三の２の各事実は否認する。（三）　同第二の三の１の事実は知らない。
（四）　第一、第二の各四は争う。
（五）　別紙（三）のとおり
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因第一の一、二の各事実は当事者間に争いがなく、右事実と成立に争いのない、甲第二号証によれば、次の事実が認められる。（一）　本件登録意匠は、ふとん掛フレーム部と基部から成るところ、１　ふとん掛フレーム部は、ほゞ三辺をなすように円管を、ほゞコの字状に折り曲
げたもの三葉から成り、
２　基部は、端部に被嵌合部をもつ三本の支柱とこれらの支柱を近接平列状に固定
する上下二個の固定具とから成り、
３　各葉のふとん掛フレーム部は、右基部の各支柱端部の被嵌合部に嵌合することにより、右基部を軸として回転できるように装置されている。（二）　被告製品の意匠は、ふとん掛フレーム部と基部から成るところ、１　ふとん掛フレーム部は、ほゞ三辺をなすように円管を、ほゞコの字状に折り曲げた四葉から成るが、その形状は、上部は底部よりやや長く、底部は水平であるが、上部は基部から遠ざかるにしたがつて、ゆるく上昇し、全体としていわゆる蝶羽形状を成している。
２　基部は、端部に被嵌合部をもつ二本の支柱並びに四個の被嵌合部と、これらを近接平列状に固定する上下二個の固定具とから成るが、右のうち特に下部の固定具は、鉄板をプレス加工して折畳むようにして作出した金具によつて、被嵌合部を覆
つた、いわゆるスカート形をなしており、
３　各葉のふとん掛フレーム部は右基部の各被嵌合部に嵌合することにより右基部を軸として回転できるように装置されている。
二　そこで、本件登録意匠（以下「甲」という）と被告製品の意匠（以下「乙」という）とを対比すると、
（一）　まず、ふとん掛フレーム部については、甲は、ほゞ四方形、乙は前示のような蝶羽形、甲は三葉、乙は四葉という点で差異があるが、いずれも四辺形の、ほゞ三辺をなす、三葉以上のふとん掛フレームを有する点で共通している。（二）　次に、基部については、甲は三本の支柱乙は二本の支柱、乙は前示のようなスカート形の固定具、甲はそうではない固定具、という点で差異はあるが、いずれも、近接平列状に固定された支柱、被嵌合部と固定具から成る基部の被嵌合部に、ふとん掛フレーム部端を嵌合して右基部を軸として回転できるように装置されている点で共通している。
三　このように、甲と乙とは、ふとん掛フレーム部の形状と葉数、基部の形状に若干の差異があるけれども、以上の対比にかんがみ、甲も乙もそれぞれ全体として観察した場合、これらを観る者に特に強く印象を与える点は、前示認定のとおりのふとん掛フレーム部および基部の各共通点であるということができるから、これらの要部を共通にする以上、乙は甲に類似するものというのが相当であり、ふとん掛フレーム部における前記の差異は、右要部から容易に着想実施しうる程度の差異であり、また基部における前記の差異も普通一般人の目に触れ、観る者の注意を引き易い部分以外の部分的差異であつて、いずれも甲乙両者の意匠としての差異をもたらすものではないと認めるのが相当である。
四　成立に争いのない乙第五ないし七号証によれば、被告がその主張（別紙（三））の一の（一）、（二）において指摘するような各意匠登録が、本件登録意匠の出願前に、なされていることが認められるが、右はいずれも本件登録意匠とは異なる物品に関するものであることが明らかであるから、原告Ａの有する本件意匠権の権利範囲について何ら影響を与えるものではない。また、成立に争いのない甲第九ないし一一号証によれば、被告がその主張（別紙（三））の一の（五）、（六）において指摘するように、三葉の移動用物干具についての意匠の登録または原告Ａの類似意匠登録出願に対する拒絶の査定が、特許庁審査官によつて、本件登録意匠の登録後に、なされていることが認められるが、右各事実が認められるからといつて、それだけで直ちに本件登録意匠と被告製品の意匠との間の類否について影響を及ぼすものということはできない。五　成立に争いのない甲第一号証と原告Ａ本人尋問の結果によれば請求原因第二の一、二の２、三の１、２の（１）、（３）の各事実が認められ被告代表者本人の供述右認定を覆すにたらず、他に右認定を覆すにたる証拠はない。そして、右事実によれば同第二の三の２の（２）の主張は相当であり、また、原告会社は本件訴の原告となるべき適格を有するものと認めるのが相当である。六　本件訴状送達の日の翌日が昭和五四年七月一八日であることは本件訴訟記録により明らかである。
七　以上の事実によれば、本訴請求は、いずれも理由があるから、これを認容し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、仮執行宣言につき同法一九六条を適用して、主文のとおり判決する。
別紙（一）
物件目録
一　円管をほぼ方形に組んでなるふとん掛けフレーム部四葉をもつ左図の折りたたみふとん干し器。
別紙（二）
請求原因
第一　侵害の差止めについて


一、原告Ａ（以下原告Ａという）は左記登録意匠（以下本件意匠という）の意匠権者である。
登録番号　意匠登録第三六〇六三九号
登録日　昭和四七年一二月二七日
出願日　昭和四六年一二月一八日
意匠に係る物品　ふとん干器
意匠の構成　甲第二号証記載のとおり
類似意匠　類似第一号　ふとん干器
昭和四九年四月三日登録
二、被告は別紙（一）物件目録記載のふとん干器（以下被告物件という）を製造して販売している。
三、本件意匠と被告物件の意匠とを比較すると
（一）　本件意匠の構成は
１　円管をほゞ方形に組んで成るふとん掛フレーム部三葉と、２　端部に被嵌合部をもつ三本の支柱とこれらの支柱を整列状に固定する固定具と
から成る基部一体
とから成り、
３　各葉のふとん掛フレーム部は右基部の各支柱端部の被嵌合部に嵌合することに
より右基部を軸として回転しうるように装着されて
成る
のに対し、
（二）　被告物件の意匠の構成は
１′　円管をほゞ台形に組んで成るふとん掛フレーム部四葉と２′　端部に被嵌合部をもつ二本の支柱並びに四個の被嵌合部と、これらを整列状
に固定する固定具とから成る基部一体
とから成り、
３′　各葉のふとん掛フレーム部は前記基部の各被嵌合部に嵌合することにより右
基部を軸として回転しうるように装着されて
成る。
（三）　そこで、右各要素を比較するに
（二）の１′２′３′は（一）の１２３に各々順次対応するところ、先ずふとん掛
フレーム部について、
１　右フレームは本件意匠がほゞ方形に組まれているのに対して被告物件のそれが
台形に組まれている点で
２　本件意匠の基部の支柱が三本であるのに対して被告物件のそれが二本である点
で、
３　本件意匠の基部においてはいずれも支柱の端部が被嵌合部となつているのに対し、被告物件のそれは被嵌合のうち四個は支柱によつて支持されていない点で、
各々相違するが、
両者は、
１　ふとん掛フレーム部が四辺形の三辺として組まれ
２　右フレーム部を三葉以上もち
３　支柱、固定具、被嵌合部より成る基部一体の被嵌合部に、ふとん掛フレームを嵌合して右基部を軸として回転可能のように装置されている、点で一致している。
（四）　ところで、本件意匠に係る物品であるところのふとん干器の機能は、１　ふとんを水平に掛けてその重量に耐えうる構造をもち
２　一体の基部を軸とした折り畳みが可能で
３　展開をすれば起立状態で置くことのできる
ふとん干器である点にあるところ、これらの機能をもつためには、ふとん掛フレーム部が少くとも四辺形の三辺として組まれ、右フレーム部を最低三葉有し、また各葉のフレーム部が回転可能であるように一体の基部の被嵌合部に嵌合して装着され、基部はフレームの一辺を構成すべく少くとも一本の支柱と、被嵌合部と、これらを固定するための固定具とから成る意匠であることがどうしても必要である。そこで、前記の本件意匠と被告物件の意匠の一致点を右のことに照らし合わせてみれば、いずれもこれらが右の必要構成要素に合致していることが分る。即ち、両者は本件意匠に係る物品の機能から発露するところの、意匠の基本的な形状、要素において一致している。
ところで、本件意匠に係る物品であるところのふとん干器は本件意匠の出願当時他に例をみない新品種且つ斬新な形状の商品であつて、従つてまた本件意匠自体、いわゆる原始創作意匠であり、その権利の幅は相当に広く解釈されるべきであるから、その基本的な構成要素をもつて意匠の要素とみるべきである。（五）　然るに、前述のとおり、本件意匠と被告物件の意匠とはこれら基本的構成要素において一致しており、一方、両者の相違点はいずれも右基本的構成要素から外れた点での微差というにすぎないものであるから、被告物件の意匠は本件意匠に類似する。
四、因つて、被告が被告物件を製造販売する行為は原告Ａの前記意匠権を侵害するものであるから、原告Ａは被告に対し意匠法第三七条第一項にもとづき、請求の趣旨記載の判決をもとめる。
第二　損害賠償の請求について
一、被告の行為
被告は、昭和五二年一一月二六日から、同五四年六月二〇日頃に至るまで、前述したとおり本件意匠権の侵害品である別紙目録記載のふとん干器四、五五〇台を、これが本件意匠権を侵害するものであることを知りながら、または過失によりこれを知らないで、製造して販売し、その売上げ額は合計一四、一三八、三五〇円に達している。
二、原告らの権利
１　原告Ａは前述のとおり本件登録意匠の意匠権者である。２　原告タイヨー産業株式会社（以下原告会社という）は昭和五一年八月ころ、原告Ａから前記意匠権について次節で述べるように独占的通常実施権の許諾を得て、同年一一月から右権利の実施品であるふとん干器を製造し、その販売に従事してきた。
三、損害の発生


１　原告Ａは被告の前記行為により、得べきであつた本件意匠権の実施料を得ることができず、従つて実施料相当額の損害を豪つた。そして、その実施料は被告物件の販売価格の五パーセントをもつて相当とするから、被告物件の総売上額の五パーセントに該る七〇六、九一七円の損害を豪つたことになる。２（１）　ところで、原告会社と原告Ａの関係についてみるに、原告会社は原告Ａによつて昭和五〇年八月二九日に設立され、同人を代表取締役とし、その他の役員も原告Ａの実父と、親戚一名の者で構成され、また従業員もわずか九名という極めて小規模の企業であつて、その実質は原告Ａの個人経営に等しい。また、原告会社の営業内容は本件意匠権の実施品たるふとん干器のほか、ハンガーラツク等の家庭用金物製品の製造販売であるが、その製品は工業所有権化されているか否かはともかくとしていずれも原告Ａの着想発案したものを製品化したものである。ただ、原告Ａは自らの発明、考案、創作等について工業所有権の出願をする場合、原告会社が零細であるところから、会社名で出願するよりも個人出願にした方が権利として安定し、且つ、原告会社が利益を挙げるようになつたときはそこから報酬のほかに実施料を得ることができると考え、全部原告Ａ名で出願し、これを原告会社に実施させているものである。
右のような訳で、原告Ａが、同人の所有する工業所有権の実施許諾を原告会社以外の者に対して為すことはあり得ず、また、事実そのようなことはなかつた。以上の事実を総合すれば明らかのように、原告会社は原告Ａから遅くとも昭和五一年一一月ころまでに黙示で独占的通常実施権の許諾を得ていたものであつて、しかも、その内容は専ら原告会社にのみ実施させ、権利者たる原告Ａ自身は一切実施をしないことは勿論、第三者に対しても実施権を許諾することがあり得ないという点で、むしろ専用実施権たる実質をもつものである。
（２）　従つて、原告会社が被告の独占的通常実施権侵害によつて豪つた損害額については、意匠法第三九条第一項の適用乃至類推適用があるものと解すべきである。
（３）　ところで被告が被告物件を売り上げた総金額は金一四、一三八、三五〇円に達し、これによつて得た利益は少くとも右総売上額の一五パーセントを下らないから、結局被告が被告物件の製造販売によつて得た利益は金二、一二〇、七五二円である。
よつて、原告会社は、右利益から、原告会社が原告Ａに対して支払うべき実施料を差し引いた金一、四一三、八三五円の損害を豪つたものである。四、よつて、原告Ａは被告に対し、民法第七〇九条、意匠法第三九条第二項により、原告会社は被告に対し、民法第七〇九条、意匠法第三九条第一項により請求の趣旨第二項記載の判決を求める。
別紙（三）
被告の主張
一、侵害の差止めについて
被告の製造・販売にかかる四葉のふとん干し（以下単に被告物件という）は以下掲記の如き事由により原告Ａの主張する本意匠権の範囲に含まれず、これを侵害するものではない。従つて、被告物件は原告Ａの本意匠権をもつても差止めは許容され得ぬものである。
（一）　被告物件は四葉及び五葉で「ドン・ホセ」なる商品名で製販されているものである。
ところで、原告Ａが本意匠権をもつ三葉と被告物件である四葉に関して原告らの説く三つの相違点は指適のとおりである。問題は原告らが両者を「基本的形状・構成要素において一致している」との主張・評価で、右は独断で著しく我田引水論法の類いの非難を免れないものである。
すなわち、二葉ホーム（乙第七号証）の意匠登録に対し原告Ａの三葉ホーム（甲第二号証）の登録意匠が容認されている如く、右原告Ａの本意匠登録に対して、被告物件たる四葉のホームは別の意匠考案に成るもので、さらに被告製販の五葉ホームも別異の意匠としての保護法益を有する。この種の考案に成る意匠の本質的要素は葉数にあり、意匠の主要部を構成する。
而して、意匠の主要部を構成する葉数は間接隔離観察によつて五以下では相互に誤認・混同を生じる如き類似性もない。
（二）　ところで、原告らが被告物件との符合を示為する原告Ａの本意匠は出願する以前から既に公知であつた。例えば、意匠にかかる物品名は異なるが、（株）トーカイスクリーンが意匠権を有する商品（乙第五号証）のホームは機能的にはふとん干器として、原告Ａの本意匠と同一の用法にかなう。また、Ｂの保有する洗濯物干器の意匠登録（乙第六号証）品は付属品をはずして起立させれば、三葉のふとん干器そのものである。この理は、物品名は異なるが乙第七号証の意匠登録品もそのまま二葉のふとん干器となる。
以上の次第で、原告Ａの本意匠は原始創作に成る意匠とはいい難い。（三）　原告らは、ふとん干器の両者の構成機能の類似性を示為しているが、この点は特許法又は実用新案法で保護されているところとは異なるので特に論ずる価値はない。
（四）　本件は意匠法上の類似性の範囲をどうとらえるかにかかるが、原告らも自認する如き前述の三つの相違点はどれひとつをとつても視覚的審美感に明僚な相違点が顕著なので非類似である。
（五）　原告Ａの本意匠の類似の範囲は類似第一号程度が限度である。ちなみに、Ｃの保有する移動用物干具（意匠登録第三八〇七六八号・甲第九号証）は三葉であるところ、右は原告Ａの本意匠出願以後に出願して登録が認容されている。（六）　原告Ａは類似意匠として被告物件に似た四葉の出願（意願昭五〇―四八二八八号）をなしたところ拒絶査定された。類似意匠の登録は本意匠の範囲、すなわち、本意匠の創作性がどの範囲までを包含するものであるかを客観的に明らかにするために行うものであり、権利は合体するので、例えば被告が前記類似意匠出願と同一のふとん干器を完施したとしても本意匠を侵害するものではないことを意味している。
（七）　原告Ａは本訴において、被告に「円管をほぼ方形に組んでなるふとん掛けフレーム部四葉をもつ折りたたみ式ふとん干し器」（別紙（一）物件目録）の製販差止めを求めているが、これは原告Ａが前記の如く拒絶査定された意願昭五〇－四八二八八号そのもので、本意匠の権利が及ばないことを如実に露呈している。
二、損害賠償の請求について


主　　　文
一　被告（反訴原告）は、別紙目録記載の特許専用実施権についての特許庁昭和五九年三月八日受付第〇〇〇五〇五号の専用実施権設定登録の抹消登録手続をせよ。二　被告（反訴原告）は、原告（反訴被告）に対し、七六八六万八八五二円及び内金五〇〇万円に対する昭和六一年七月五日から、内金七一八六万八八五二円に対する昭和六三年九月八日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。三　原告（反訴被告）のその余の請求及び被告（反訴原告）の請求を棄却する。四　訴訟費用は、本訴及び反訴を通じて被告（反訴原告）の負担とする。五　この判決は、二項及び四項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　本訴請求の趣旨
１　主文一項と同旨。
２　被告（反訴原告）（以下「被告」という。）は、原告（反訴被告）（以下「原告」という。）に対し、七七〇〇万円及び内金五〇〇万円に対する昭和六一年七月五日から、内金七二〇〇万円に対する訴変更申立書送達の日の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は、被告の負担とする。
４　２項及び３項について仮執行の宣言。
二　本訴請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
三　反訴請求の趣旨
１　原告は、被告に対し、八〇〇万円及びこれに対する反訴状送達の日の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は、原告の負担とする。
四　反訴請求の趣旨に対する答弁
１　被告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は、被告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　本訴
１　請求の原因
（一）　原告は、昭和五八年一月一七日、訴外Ａ（以下「Ａ」という。）及び同Ｂ（以下「Ｂ」という。）から、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許発明を「本件発明」という。）についての特許を受ける権利（以下「本件特許を受ける権利」という。）を譲り受け、同年七月一五日に特許権設定の登録を受けて、本件特許権の特許権者となった者である。
出願人　Ａ及びＢ
発明の名称　液体燃料組成物
特許番号　第一一五五四六八号
出願日　昭和五四年一〇月一七日
出願公告日　昭和五七年八月三日
登録日　昭和五八年七月一五日
（二）　被告は、本件特許権について別紙目録記載の専用実施権（以下「本件専用実施権」という。）の設定登録（以下「本件登録」という。）を受けている。（三）　本件登録がなされるに至った経緯は、次のとおりである。（１）　被告は、昭和五八年三月末頃から、当時本件特許を受ける権利を譲り受けていた原告に対し、本件発明を実施して合弁事業を共同で遂行したい旨及びそのために頭金二〇〇万米ドルを支払うので本件特許権の実施許諾をしてほしい旨申し入れていたが、更に、同年四月九日、東京都内において、原告代表者Ｃ（以下「Ｃ」という。）に対し、合弁事業遂行のためには原告が日本の投資家企業に本件特許権を実施許諾する用意があることを示す書面が必要である旨申し入れるとともに、日本語ができないＣに対し、範囲を本州地方とする独占的通常実施権を許諾する、昭和五八年四月九日から九〇日の期間に合弁契約が締結されなければ、九〇日の期間満了により契約は失効する旨記載された同日付の英文の書面（甲第一三号証の一）を訳文と称して提示し、その旨Ｃを誤信させ、右書面とは異なった内容、すなわち、本件特許権について範囲を日本全土とする専用実施権を無条件で設定する旨日本文で記載された同年七月三一日付「特許権の専用実施権設定契約書」（甲第一〇号の原本）に署名を求め、これに署名させた。更に、被告は、前同日、Ｃに対し、合弁事業の準備交渉のための委任状であると称して、その旨Ｃを誤信させたうえ、弁理士に本件登録を委任する旨の日本文の委任状（甲第六号証の原本）を示し、これに署名させた。
また、被告は、昭和五九年二月二七日、台湾において、Ｃに対し、この付随契約書（甲第一一号証の一の原本）に署名してくれれば二週間以内に正式契約を締結して頭金二〇〇万米ドルを支払う旨の話をして、実施権設定の対価について、二〇〇万米ドルを頭金とし、被告から再実施許諾を受けた第三者が製造する製品一ガロン当り四米セントをロイヤリティーとする付随契約書に署名させた。被告は、右特許権の専用実施権設定契約書、委任状及び付随契約書を利用して、昭和五九年三月八日、本件登録の申請をし、同年四月二七日、本件登録を受けた。（２）　なお、右（１）でされた原、被告間の合意（契約）が、本件特許権について本件専用実施権を設定することではなく、独占的通常実施権を設定することであったことは、右契約の内容を英文で記載した書面に、いずれも専用実施権を示す訳語として使われる“ｓｏｌｅ　ａｎｄ　ｅｘｃｌｕｓｉｖｅ　ｒｉｇｈｔ（又はｌｉｓｅｎｃｅ）”あるいは“ｓｅｎｙｏ－ｊｉｓｓｈｉｋｅｎ”という言葉が使用されていないことから明らかである。
（四）　右に述べたとおり、本件専用実施権を設定する旨の契約は、成立していない。すなわち、原告代表者であるＣは、前記特許権の専用実施権設定契約書等に署名しているけれども、これは、右（三）記載のとおり日本語を理解できないＣが、内容を理解しないまま署名したものであって、Ｃは、独占的通常実施権を設定する旨の意思表示をしたものである。


また、原告代表者Ｃには、本件登録の申請をする意思も弁理士をその代理人に委任する意思もなかったものであって、本件登録は、詐取された委任状に基づいてなされたものである。そして、原告は、本件専用実施権設定について、被告から対価の支払いを一切受けていないから、登録申請手続の瑕疵を理由とする本件登録の無効を主張するにつき正当な利益を有する。
したがって、本件登録は、根拠となる専用実施権設定契約が存在せず、また、登録申請手続に瑕疵があり、無効なものである。
（五）　仮に、原、被告間の前記契約が専用実施権設定の契約であったとしても、右契約は、以下のとおり当初から効力を生じていないか、又は遡及的に効力を失っており、これに基づく本件登録は、無効なものである。（１）　右契約には、本件専用実施権設定の効力は、本件専用実施権設定の対価のうち頭金二〇〇万米ドルが支払われることにより生じるとの停止条件が付されていた（甲第二二号証の一、第二九、第三〇号証及び第四三号証参照）が、被告は、右頭金二〇〇万米ドルの支払いをしない。したがって、本件契約は、効力を生じていない。
（２）　右契約は、被告が、本件専用実施権設定の対価として支払うべき頭金二〇〇万米ドルを支払う意思及び能力並びに本件発明の事業化を仲介する能力がないにもかかわらず、これがあるかのように装ってＣをその旨誤信させ、同人に契約締結の意思表示をさせて成立したものであるから、右意思表示は、詐欺によるものとして取り消すことができる。原告は、昭和六〇年一二月一二日付書面（同月一六日到達）をもって、被告に対し、詐欺を理由とする右契約取消の意思表示をした。したがって、右契約は、遡って効力を失った。
（３）　右契約は、被告が原告に対し、契約の締結直後に、本件専用実施権設定の対価として頭金二〇〇万米ドルを支払うことを内容とするものであった。そこで、原告は、昭和五九年三月二二日以来右頭金の支払いを度々催告しているにもかかわらず、被告がその支払いをしないので、被告に対し、昭和六〇年一二月一二日付書面（同月一六日到達）をもって、右契約を解除する旨の意思表示をした。したがって、右契約は、遡って効力を失った。
（４）　右契約には、昭和五八年四月九日（又は同年七月一六日）から九〇日以内に、本件特許権を日本において実施するための合弁契約が締結されない場合には、契約の効力が消滅するとの解除条件がついていた。現在に至るも、合弁契約は、締結されていない。したがって、右解除条件は、成就した。（六）（１）　被告は、本件登録が無効であるか、又は本件登録の原因関係である右契約が効力を生ぜず若しくは遡及的に消滅すべきものであることを知りながら、あえて本件登録を残存させ、登録の日から本件口頭弁論終結の日までの四年六か月以上、原告が本件特許権を第三者に対し実施許諾するなどして使用収益することを妨害した。原告は、被告の右行為により、本件特許権の価値が減少したことによる損害を被ったが、その額は、少なくとも七二〇〇万円を下らない。すなわち、本件特許権の価格は、被告に対する独占的通常実施権設定の対価のうちの頭金二〇〇万米ドルを下ることはないところ、本件特許権の存続期間は一五年であり、被告による妨害の期間は、四年六か月以上であるから、被告の妨害行為により本件特許権の財産的価値は一五分の四・五（四年六か月）以上減少した。したがって、原告の被った損害は、一米ドルを一二〇円として、七二〇〇万円を下らない。二〇〇万（米ドル）×四・五÷一五×一二〇（円）＝七二〇〇万（円）（２）　原告は、被告が、本件登録の抹消登録手続に応じないため、米国の弁護士及び日本の弁護士である原告訴訟代理人に委任して、訴訟外で被告に本件登録の抹消登録手続をすることを求め、仮処分申請をし（当庁昭和六一年（ヨ）第二五一二号）、更に、本訴の提起を余儀なくされたものであるところ、その費用として少なくとも五〇〇万円以上を支払っている。したがって、原告は、被告の行為により、少なくとも五〇〇万円の損害を被った。
（七）　よって、原告は、被告に対し、本件特許権に基づき、本件登録の抹消登録手続を求め、かつ、前記不法行為による損害金七七〇〇万円及び内金七二〇〇万円に対する訴変更申立書送達の日の翌日から、内金五〇〇万円に対する請求の趣旨変更の申立書送達の日の翌日である昭和六一年七月五日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
２　請求の原因に対する被告の認否
（一）　請求の原因（一）及び（二）は認める。
（二）　同（三）のうち、被告が、東京都内において、Ｃと会見したこと、その際、Ｃに対し、原告主張の英文の書面（甲第一三号証の一）を提示したこと、右書面に実施の範囲として本州全域との記載が存したこと、右書面の契約の日付が昭和五八年四月九日であること、Ｃが特許権の専用実施権設定契約書、委任状及び付随契約書に署名したこと並びに被告が昭和五九年三月八日本件登録の申請をし、同年四月二七日本件登録を受けたことは認め、その余は否認する。なお、被告がＣと会見したのは、昭和五八年四月八日であり、原告が署名した特許権の専用実施権設定契約書は、甲第一〇号証の原本ではなく乙第一号証の一、委任状は、甲第六号証の原本ではなく乙第一号証の二である。（三）　同（四）のうち、原告が、特許権の専用実施権設定契約書に署名したこと、本件専用実施権設定について被告から対価の支払いを一切受けていないことは認め、その余は否認する。
（四）　同（五）のうち、原告が、本件専用実施権設定について被告から対価の支払いを一切受けていないこと及び昭和六〇年一二月一二日付書面（同月一六日到達）をもって、被告に対し、詐欺を理由とする契約取消の意思表示をしたことは認め、その余は否認する。
（五）　同（六）は否認する。
３　被告の主張


（一）　被告は、昭和五七年春頃、訴外Ｄ（以下「Ｄ」という。）から、当時本件発明の特許出願人であったＡ及びＢを紹介され、同人らから、本件発明を日本で実施する企業を探すことを依頼され、同人らとの間において、本件特許権について被告を権利者とする専用実施権を設定し、被告が、本件特許権を事業化する企業に対して通常実施権を許諾したうえ、右企業から受け取る対価の中から一二〇万米ドルを専用実施権設定の対価として同人らに支払う旨の合意をした。（二）　被告は、Ａ及びＢが、昭和五八年一月一七日、本件特許を受ける権利を原告に譲渡したことから、同年三月末、台湾において、原告の代表者であるＣとの間において、被告が、原告から本件特許権についての専用実施権の設定を受けたうえ、本件特許権を事業化する企業に対して通常実施権の許諾をし、原告に対し、専用実施権設定の対価として、右企業から受け取る対価の中から二〇〇万米ドルを、被告と右企業との通常実施権許諾契約締結時及びプラント着手時に各三〇％並びに製品の完成時に四〇％に分割して支払う旨の口頭の合意をした。（三）　Ｃは、右（二）の合意に基づき、同年四月八日、東京において、本件特許権の専用実施権設定契約書（乙第一号証の一）、専用実施権設定登録のための委任状（乙第一号証の二）及び専用実施権設定登録申請書（乙第一号証の三）に署名をし、被告に交付した。
なお、原、被告間の契約は、右のとおり、日本文の契約書によるものであるところ、これには専用実施権を設定する旨が明記されているから、原、被告が合意した内容は、独占的通常実施権の許諾ではなく、専用実施権の設定である。（四）　被告とＣは、昭和五九年二月二七日、台湾において、本件専用実施権設定の条件が（二）のとおりであると確認し、その旨の付随契約書（乙第二号証）を交わした。
（五）　以上のとおり、本件登録は、原、被告間の本件専用実施権設定契約に基づいてされた有効な登録である。
（六）　また、右（二）ないし（三）に述べたところによると、本件専用実施権の設定料二〇〇万米ドルは、被告が日本の企業に通常実施権の再許諾をし、日本の企業からその対価を受け取ったうえ、その対価の中から三回に分割して支払う約定であったところ、被告は、いまだ通常実施権の再許諾をしていないから、設定料の支払時期は到来しておらず、原告のした解除は効力を生じていない。
４　被告の主張に対する原告の認否
（一）　被告の主張（一）は争う。
（二）　同（二）は、Ａ及びＢが、昭和五八年一月一七日、原告に対し、本件特許を受ける権利を譲渡したことは認め、その余は否認する。（三）　同（三）のうち、Ｃが被告主張の各書面に署名し、被告に交付したことは認める。ただし、Ｃが本件特許権の専用実施権設定契約書等に署名したのは、昭和五八年四月九日である。
（四）　同（四）のうち、原告とＣとが、付随契約書を取り交わしたこと自体は認め、その余は否認する。
（五）　同（六）のうち、被告が通常実施権の再許諾をしていないことは認め、その余は否認する。
二　反訴
１　請求の原因
（一）　原告は、被告に対し、本件本訴を提起しているところ、これは、本訴の被告の主張のとおり理由のないものであり、不当訴訟である。被告は、原告の不当な訴訟提起により、弁護士である被告訴訟代理人に委任して本訴を遂行することを余儀なくされたところ、そのため着手金及び報酬としてそれぞれ九〇四万五〇〇〇円、合計一八〇九万円支払うことを約したが、右金員は、原告による右不当訴訟の提起と相当因果関係にある損害である。したがって、被告は、原告に対し、右損害の内金五〇〇万円の支払いを求める。
（二）　原告は、被告に対し、正当な理由がないにもかかわらず、本件専用実施権について処分禁止の仮処分を申請したうえ、仮処分決定を得てその執行をし、更に、本件本訴を提起した。被告は、当時本件特許権について通常実施権を再許諾するため交渉をしていたが、原告の右一連の不法行為により、右交渉相手及び被告の協力者の被告に対する信用が失墜し、また、被告自身も精神的打撃を受けた。これらにより受けた被告の損害は、少なくとも一〇〇〇万円を下らない。したがって、被告は、原告に対し、右損害の内金一〇〇万円の支払いを求める。（三）　原告がした前項記載の一連の不法行為により、本件特許権について通常実施権を再許諾するためなどに費やした被告の努力及び経費の価値が半減し、かつ、本件専用実施権の残存期間が二年六か月間減少したため、被告は、少なくとも四〇〇〇万円の損害を被った。したがって、被告は、原告に対し、右損害の内金二〇〇万円の支払いを求める。
（四）　よって、被告は、反訴請求の趣旨のとおりの判決を求める。
２　請求の原因に対する原告の認否
請求の原因のうち、原告が、被告に対し、本件専用実施権について処分禁止の仮処分を申請したうえ、仮処分決定を得てその執行をし、更に、本件本訴を提起したことは認め、その余は否認する。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　本訴抹消登録請求について
一　本訴請求の原因（一）及び（二）の事実は、当事者間に争いがない。被告は、本訴の被告の主張のとおり、本件登録は、原、被告間の専用実施権設定契約に基づきされた有効なものである旨主張するので、以下この点について検討する。被告が、東京都内において、Ｃと会見したこと、その際、Ｃに対し、原告主張の英文の書面（甲第一三号証の一）を提示したこと、右書面に実施の範囲として本州全域との記載が存したこと、右書面の契約の日付が昭和五八年四月九日であること、Ｃが特許権の専用実施権設定契約書、委任状及び付随契約書に署名したこと並びに被告が昭和五九年三月八日本件登録の申請をし、同年四月二七日本件登録を受けたことは、いずれも当事者間に争いがない。


以上の当事者間に争いのない事実並びに原本の存在及び成立に争いのない甲第五号証、第六号証、第八号証ないし第一〇号証、第一一号証の一、成立に争いのない甲第一二号証の一、第一四号証の一、第一七号証の一、第二四号証の一、乙第一号証の一ないし三、第二号証、弁論の全趣旨により真正に成立したことが認められる甲第一六号証の一、第二二号証の一、第二六号証の一、第二九号証及び第三〇号証の各一、第三四号証の一、乙第三号証の一、二、第六号証（ただし、後記信用しない部分を除く。）、末尾三行及びＣの署名部分については弁論の全趣旨により真正に成立したことが認められ、その余の部分については成立に争いのない甲第七号証の一、三枚目末尾八行については前記甲第二九号証の一及び乙第六号証により真正に成立したことが認められ、その余の部分については成立に争いのない甲第一三号証の一並びに被告本人尋問の結果（ただし、後記信用しない部分を除く。）によると、被告主張の専用実施権設定契約について、次の事実が認められる。１　被告は、昭和五七年五月又は八月頃、台湾において、友人のＤの紹介で、当時本件特許の出願人であったＡ及びＢと個別に会い、同人らから、本件特許を受ける権利（登録後は本件特許権）を日本の企業に譲渡するための仲介を依頼され、これを切掛けとして本件発明の事業化について種々折衝した結果、同年暮頃、同人らとの間で、本件特許権について被告を権利者とする専用実施権を設定したうえ、本件特許権を事業化する企業に対して被告が通常実施権の再許諾をし、右企業から受け取る対価の中から一二〇万米ドルを専用実施権設定の対価として同人らに支払う旨の合意をした。
２　原告は、昭和五八年一月一七日、Ａ及びＢから、本件特許を受ける権利を譲り受けた。被告は、右譲渡を知り、原告との間においてＡ及びＢとの合意と同様の契約を締結することを希望し、同年三月末頃から原告と折衝を始めたが、原告代表者Ｃに対し、同月三〇日付の英文の書面（甲第一二号証の一。ただし、「専用実施権」の語は日本語で記載されていた。）をもって、原告が必要なノウハウを、日本側企業が金銭をそれぞれ出資して合弁会社を設立し本件発明を事業化する、誠実性の証として二〇〇万米ドルを三回に分けて原告に支払う、その支払方法は、契約書作成時及びプラント建設開始時各三〇％、装置作動テスト終了時四〇％とする旨の専用実施権設定の条件を呈示した。更に、被告は、同年四月九日、東京において、Ｃに対し、本件発明について、範囲を日本国本州地方とする専用実施権を設定する、その他の専用実施権設定の条件は別に定める旨の「専用実施権設定契約書」なる英文の書面（甲第一三号証の一）を呈示し、右内容の契約を締結するよう申し入れた。Ｃは、右申し入れを承諾し、被告と専用実施権設定契約を締結することとし、被告の用意した日本文の契約書（乙第一号証の一）に署名するとともに、本件発明が特許された場合に専用実施権の設定登録を弁理士に委任する趣旨で、日本文の委任状（乙第一号証の二）に署名して被告に交付した。なお、専用実施権設定の条件については、右特許権の専用実施権設定契約書三条により別に定めることとされた。
３　前記特許権の専用実施権設定契約書及び委任状は、Ｃの英文の署名が日本語の記名と重なっていたため、弁理士の指示で、同年七月三一日付のものが再度作成されたが（甲第一〇号証及び甲第六号証）、その際、専用実施権の範囲が日本全土と改められた。また、Ｃは、被告の求めに応じて、同年八月二九日付法人国籍証明書を被告に送付したが、これに、「本文書と共に署名された上記委任状は、Ｅを受任者とし、日本の企業家集団との間の合弁事業遂行交渉を委任するためにのみ署名されたものである。」との記載を付加して署名し、法人国籍証明書を送付したことにより直ちに専用実施権の登録がされるべきものではないことを表明した。４　Ｃは、前記英文の専用実施権設定契約書を受領後、その末尾に「本契約書は、昭和五八年四月九日より九〇日の期間中に正式な合弁契約が締結されない場合は九〇日の期間満了をもって失効する。」との記載を付加して被告に送付し、被告は、右英文の書面をＤにタイプして貰い（甲第一四号証の一）、これに異議なく署名して同年五月二〇日頃、Ｃに送付した。ただし、右タイプした書面では、右九〇日の起算日は、原告が特許権を得た日と変更されている。
５　被告は、前記のとおり専用実施権設定の対価について、当初二〇〇万米ドルを三回に分けて支払うとの申込みをしていたが、同年六月一二日、Ｃに対し、「日本の特許庁が特許証を貴方に与えてから二〇日以内に第一の契約を締結することになります。」と記載した同日付の書簡（甲第一七号証の一）を送付し、また、被告とともに原告と交渉していたＤも同日、Ｃに対し、「日本側とアメリカ側間の契約は、…日本において日本の特許庁から特許権の付与があって後二〇日以内に署名され、前契約に従い誠実性の証としての金が同時に支払われます。」とのテレックス（甲第一六号証の一）を打った。その後、Ｃと被告は、専用実施権設定契約書三条により別に定めることとされた専用実施権の設定条件について種々交渉をし、前記英文の専用実施権設定契約書に記載された九〇日の期間経過後の日である昭和五九年二月二七日、台湾において、専用実施権設定料を二〇〇万米ドル、特許権使用料を被告から再実施権の設定を受けた第三者が生産する製品一ガロン当り四米セントとする付随契約書（乙第二号証）を交わしたが、右契約書には、二〇〇万米ドルの支払方法については何の記載もなかった。なお、この契約書についても、被告からＣに対し、英訳文が交付されていた。
６　被告は、原告が、昭和五八年七月一五日、本件発明について特許権の設定登録を受けたので、昭和五九年三月八日、弁理士に委任し、前記専用実施権設定契約書、付随契約書、法人国籍証明書及び委任状を利用して本件登録を申請し、同年四月二七日に登録を受けたが、原告に対し、右登録の事実を告げず、かつ、専用実施権の設定料を全く支払わなかった（被告が、専用実施権の設定料を全く支払わなかったことは、当事者間に争いがない。）。そのため、原告は、同年三月二二日、仲介人を介して被告に対し、右設定料の不払いに抗議し、右不払いの理由を二四時間以内に回答しない場合は被告との契約を解消する旨申し入れ、更に、本件登録の事実を知って、同年一一月二五日付テレックスをもって、本件登録を直ちに取り下げるよう申し入れた。


以上の事実が認められ、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。右認定の事実によると、原、被告間に本件登録に対応する専用実施権設定契約が締結されたことを認めることができる。
二　そこで、原告の、設定料不払いを理由とする右専用実施権設定契約解除の主張について検討する。
被告は、専用実施権の制定料二〇〇万米ドルについて、被告が日本の企業に通常実施権の再許諾をし、日本の企業からその対価を受け取ったうえ、その対価の中から三回に分割して支払う約定であった旨主張し、乙第六号証及び被告本人の供述中には右主張に沿う部分が存するが、前認定の事実によると、被告は、昭和五八年三月三〇日付の書面により、設定料二〇〇万米ドルを三回に分けて支払う旨の条件を提案していたところ、締結された専用実施権設定契約においては、専用実施権設定の条件については、別に定めるものとされ、それを受けて昭和五九年二月二七日に付随契約が締結され、同付随契約においては、設定料は二〇〇万米ドルとされたが、その支払方法については何らの定めもなされていないというのであるから、右乙第六号証及び被告本人の供述によっても、設定料の支払時期、方法について被告主張のような合意がなされたものと認めることはできず、他に被告主張の合意を認めるに足りる証拠はない。してみると、設定料二〇〇万米ドルの支払いについては、民法の原則どおり、期限の定めはなく、専用実施権の登録申請と同時履行の関係に立つことになるが、本件専用実施権の登録に必要な書類が、昭和五九年二月二七日の付随契約成立時までには被告に交付されていたこと、右書類に基づき本件登録が昭和五九年四月二七日になされたこと、被告が、専用実施権の設定料を全く支払わなかったこと、そのため原告が、同年三月二二日、仲介人を介して被告に対し右設定料の不払いに抗議し、右不払いの理由を二四時間以内に回答するよう申し入れたことは、前項で認定したとおりであり、右申入れは、設定料の支払いを催告したものと解されるところ、成立に争いのない甲第三一号証の一、二によると、原告は、被告に対し、昭和六〇年一二月一二日付書面（同月一六日到達）をもって、本件契約を解除する旨の意思表示をしたことが認められる。そうすると、前記専用実施権設定契約は、被告の専用実施権設定料二〇〇万米ドルの不払いにより解除されたというべきである。したがって、原告の解除の主張は、理由がある。
第二　本訴損害賠償請求について
一　前記のとおり本訴請求の原因（一）及び（二）は当事者間に争いがない。被告本人尋問の結果によると、被告が本件登録当時、通常実施権の再許諾をすべき日本の企業を登録後短期間に見付ける目途はなかったこと、また、現在までこのような企業を見付けることができないでいること及び前記専用実施権設定契約締結時、被告には、二〇〇万米ドルの専用実施権設定料を支払う能力がなかったことが認められ、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。右事実及び前記第一、一で認定した事実を総合すると、被告は、本件登録の原因をなす前記専用実施権設定契約が解除により遡及的に消滅すべきものであることを知りながら、あえて本件登録をしてこれを残存させ、登録の日である昭和五九年四月二七日から記録上明らかな本件口頭弁論終結の日である昭和六三年一〇月二四日まで四年と三六六分の一八〇年の間（昭和六三年が閏年であるため、一年を三六六日として計算する。）、原告が本件特許権を第三者に対し実施許諾するなどして使用収益することを妨害したものというべきである。そして、原告が、被告の右不法行為により被った損害は、七一八六万八八五二円（一円未満四捨五入）であると認められる。すなわち、前記第一、一で認定した事実によれば、本件特許権の価格は、被告に対する専用実施権設定の設定料二〇〇万米ドルを下ることはないというべきであり、当事者間に争いのない本件特許権の出願の日（昭和五四年一〇月一七日）及び出願公告の日（昭和五七年八月三一日）からすると、本件特許権の存続期間は出願公告の日から一五年であり、前記のとおり被告による妨害の期間は、四年と三六六分の一八〇年であるから、被告の妨害行為により本件特許権の財産的価値が一五分の（四＋三六六分の一八〇）だけ減少したというべきである。したがって、原告の被った損害は、一米ドルを一二〇円として（本件口頭弁論終結時において、一米ドルが少なくとも一二〇円以上であることは、公知の事実である。）、七一八六万八八五二円となる。二〇〇万米ドル×（四＋一八〇÷三六六）÷一五×一二〇円＝七一八六万八八五二円二　弁論の全趣旨及びこれにより真正に成立したことが認められる甲第三五号証ないし第三八号証及び第四四号証によると、原告は、被告が本件登録の抹消登録手続に応じないため、米国の弁護士及び日本の弁護士である原告訴訟代理人に委任して、訴訟外で被告に本件登録の抹消登録手続をすることを求め、仮処分申請をし（当庁昭和六一年（ヨ）第二五一二号）、更に、本訴の提起を余儀なくされたものであるところ、その費用として少なくとも五〇〇万円以上を支払っていることが認められる。そして、本件の事案の難易、請求額及び認容額その他諸般の事情に照らすと、右費用五〇〇万円は、前記第二、一の被告の不法行為と相当因果関係を有する損害であるというべきである。
第三　反訴について
被告の反訴請求は、原告の本訴請求及び前記仮処分申請が不当訴訟に当たることを前提とするものであるが、前記第一及び第二で認定したとおり原告の本訴請求のうち本件登録の抹消登録を求める請求（前掲甲第三五号証によると、この請求は、本件専用実施権の処分禁止を求めた前記仮処分申請の本案に当たるものと認められる。）はすべて理由があり、損害賠償請求についても七七〇〇万円の請求のうち七六八六万八八五二円について理由があると認められるのであって、到底不当訴訟ということはできないから、その前提を欠き、理由がないことが明らかである。第四　よって、原告の本訴請求のうち、被告に対し、本件登録の抹消登録手続を求める部分及び損害金七六八六万八八五二円及び内金五〇〇万円に対する不法行為後の日である昭和六一年七月五日から、内金七一八六万八八五二円に対する記録上明らかな訴変更申立書送達の日の翌日である昭和六三年九月八日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員の支払いを求める限度で理由があるから、右限度において認容し、その余の本訴請求及び反訴請求は、理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条、九二条ただし書の規定を、仮執行の宣言について同法一九六条一項の規定を適用して、主文のとおり判決する。
目録
本件特許権の専用実施権


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴人は「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張及び立証は、次に付加訂正するほか、原判決事実摘示の通りであるからこれを引用する。
（控訴人の答弁の訂正及び主張）
一　請求原因３の事実のうち被控訴人が障害補償給付請求をした日時を争う。右は昭和五五年一〇月三一日である。
二　本件難聴の症状固定の時期について
騒音性難聴の症状固定時期は騒音職場を離脱した日と解すべきであるが、仮に騒音職場を離れて三ないし六か月が症状を固定するのに要するとの見解をとつても、被控訴人が騒音職場を離脱したのは昭和五〇年四月一六日であるから右時期は遅くとも同年一〇月一六日頃である。この点は被控訴人の聴力検査の結果によつても裏付けられる。即ち騒音性難聴は感音系の障害であるから、これに関する聴力検査は骨導検査に重点を置いて行われねばならないところ、被控訴人の聴力検査結果のうち骨導検査に関する昭和五〇年一〇月二一日、同五五年一〇月一三日、同五九年三月九日の各検査結果を比較検討すると、その各数値はいずれも許容範囲内の誤差にとどまることが認められるから、被控訴人の症状は医学的にみても昭和五〇年一〇月当時既に固定していたものと認められる。
なお、右各検査のうち最初の検査日についてふえんするに、乙第一三号証は振動病認定に使用された診断書及びその添付書類であるところ、同添付書類中の「標準純音聴力検査」にはオーデイオグラムの日付欄に（５０・１２・５）と記入されており、右検査があたかも昭和五〇年一二月五日に行われたかの如き記載となつている。しかしながら右診断書自体は同年一〇月二一日付であり、その添付書類は右診断資料に外ならぬところ、その余の検査はすべて右一〇月二一日に行われている。してみると前記聴力検査も一〇月二一日に行われたとみるのが合理的であり、まして振動病の診断に特に必要でもない聴力検査を後日医師がわざわざ被控訴人を呼出してしなければならぬ必要性がないことに照らしても、前記オーデイオグラムの日付欄の記載は検査結果をグラフ化した日を表わすにすぎないものと解すべきである。従つて、被控訴人が最初に聴力検査を受けた日は昭和五〇年一二月五日ではなく、同年一〇月二一日というべきである。
三　被控訴人が本件難聴の業務起因性を知つた日時について障害補償給付請求権の消滅時効の起算点については、民法一六六条によつて権利の行使が可能となつた日から進行すると解すべきであるが、仮に民法七二四条を類推適用すべきであるとしても、被災労働者が当該障害が業務に起因するか否かを確知するには医学的専門的診断は必要ではないところ、被控訴人が耳鳴り等の症状で耳が聞こえ難くなつたのを自覚したのは昭和四九年一一月頃以降であり、これが職場の騒音の暴露によることは被控訴人自身が最もよく知悉していた筈であるから、昭和四九年一一月当時被控訴人には既に業務起因性の認識があつたと解すべきである。又仮に業務起因性を知るについて何らかの医学的診断が必要だと解しても、先に主張した通り被控訴人は昭和五〇年一〇月二一日の今西病院の検査によつて業務起因性を知つたと解すべきである。
四　以上の通りであり、騒音職場を離脱する以外に症状の増悪を停止する治療方法のない騒音性難聴については、職場を離脱した日、即ち本件においては昭和五〇年四月一六日をもつて症状固定の日と解し、同日以降障害補償給付請求は可能の状態になると解すべきであり、仮に症状固定には離職後日時を要し且つ被災労働者が業務起因性を知ることを要するとしても、先に主張した通り昭和五〇年一〇月二一日をもつて右請求は行使可能の状態にあつたのであるから、いずれにしても本件請求権は、労働者災害補償保険法（以下「法」という。）四二条により、五年間これを行使しないことをもつて時効消滅した。
（被控訴人の主張）
前記二ないし四の主張はすべて争う。
（新たな証拠）
当審記録中の証拠目録記載の通り。
理　　　由
一　請求原因事実のうち、被控訴人が控訴人に対し本件給付請求をした日時以外の事実はすべて当事者間に争いがない。
成立に争いのない乙第一号証の一によれば、被控訴人が右請求をした日は昭和五五年一〇月三一日と認められ、反証は存しない。
二　障害補償給付請求権の時効消滅について
１　当裁判所も法第四二条の障害補償給付請求権の消滅時効は、当該業務に起因して発生した傷病の症状が固定し、且つ当該労働者が右障害の業務起因性を知つた時から進行するものと解するのを相当と認めるものであつて、その理由は原判決理由二の１（一）・（二）説示の通りであるから、これを引用する。
２　被控訴人の騒音性難聴の症状固定時期について
（一）　成立に争いがない乙第一号証の二、成立に争いのない甲第一五号証によつて成立の認められる甲第五・第六号証、原審における被控訴本人の供述（第二回）によつて成立の認められる甲第四号証、乙第一三号証及び被控訴本人の原審供述（第一・二回）によれば、被控訴人は、昭和五〇年四月一六日に最後の職場であつた岐阜県所在の飛島建設株式会社馬瀬作業所を退職して肩書地に帰郷したが、その年の秋に再度出嫁ぎに出ようと考え、折しも身体の具合が悪いために同年一〇月二一日高知県＜以下略＞の今西病院で健康診断を受けたところ、振動病との診断を受けたこと、昭和五〇年一二月五日、被控訴人は右振動病の労災認定申請のための診断及びその検査の一環として初めて聴力検査を受け、これら関係書類を整えたうえ同月一九日控訴人に対しその旨の申請をしたこと、被控訴人はその後次第に耳の聞こえが悪くなつて同五五年一〇月一三日高知県中村市のＡ医師の下で、更に同五九年三月九日には高知県立中央病院のＢ医師の下で、それぞれ聴力検査を受けたことが各認められ、右認定を覆すに足る証拠はない。


控訴人は、乙第一三号証中の第一次・第二次健康診断所見記載用紙の体裁及びその中で神経機能検査等他の諸検査の行われた日時がすべて昭和五〇年一〇月二一日であることからして、あえて聴力検査のみ同年一二月五日に行わねばならなかつた理由は認められないから、初めて聴力検査を受けた日も他の諸検査と同様に同年一〇月二一日と認めるべきであると主張するが、乙第一三号証中のオーデイオグラムの日付欄には明らかに（５０・１２・５）と記載されていること、並びに、同号証中の診断書によれば被控訴人の振動病は当時すでに第三ないし第四期に達していたから、右診断のためにはあえて聴力検査までも必要でなかつたことが窺われることからすると、先に認定したとおり一二月五日に初めて聴力検査が行われたと認めるべきであり、控訴人のこの点の主張は採用できない。
（二）　ところで、成立に争いがない乙第一五号証、甲第一七号証の一・二並びに当審証人Ｃの証言によれば、騒音性難聴は内耳のコルチ器官の有毛細胞が日常的な騒音によつて次第に傷害を受けるもので感音系難聴と言われ、外耳道、鼓膜等の伝音器に障害が起きる伝音系難聴と対比されること、聴力検査は通常オーデイオメーターを用いて気導聴力と骨導聴力の双方の検査をすることによつて行われるが、騒音性難聴の常として骨導聴力も気導聴力にほぼ比例して聴力損失が認められる傾向にあるから、医学的な診断も右各検査結果を互にあい照らして判断するのを原則とすること、被控訴人についてこれをみるに、気導検査においては前記昭和五〇年一二月と同五九年三月の各検査結果の差はいずれも許容範囲のものであるのに対し、同五五年一〇月のそれは前記二回の検査結果との差が許容範囲を超えて最大二〇デシベルも低下しているのに比し、骨導検査においては右三回の検査結果は互に許容範囲の差を示しているにすぎず、気導検査と骨導検査は同じ傾向を示さないこと、かかる場合は感音系難聴であることに照らして骨導検査に重点を置いて判断すべきであるから、被控訴人の騒音性難聴は昭和五〇年一二月五日当時症状固定していたものと判断されることが各認められ、右認定を覆すに足る証拠はない。控訴人は騒音性難聴は騒音職場を離脱すること以外に症状の増悪を防ぐ治療方法はないことから、右職場を離れた日をもつて症状固定の日とすべきであると主張し、成立に争いのない甲第一一号証（原本の存在とも）、乙第七号証、第一一号証及び当審証人Ｃの証言の一部にはこれに添う部分がある。しかしながら前記乙第一五号証、成立に争いのない乙第八・第九証及び右証言の一部によれば、騒音性難聴の中にも騒音性進行性難聴として音響刺激暴露の中止後も難聴が進行する型もあること、医学的に言つても症状固定の時期は職場離脱後三か月或いは六か月と必ずしも一定しないことが認められ、かかる事実に徴すると、単に有効な治療方法が見つけられないことの一事でもつて騒音職場離脱の日を症状固定の日とする控訴人の主張はたやすく採用し難い。
３　被控訴人が本件難聴の業務起因性を知つた日時について被控訴人が昭和五〇年一二月五日に初めてオーデイオメーターを用いた聴力検査を受けたものであることは先に認定した通りであり、又前記証人の証言によれば右検査の結果は中程度の難聴が認められるのであるから、当然当時医師から何らかの指摘があつた筈であり、その結果被控訴人は振動病の原因となつた削岩機ないしはこれに関連する発破の使用を、同時に難聴の原因としても疑つた筈であり、仮にそうでないとしても成立に争いのない甲第九号証、乙第四号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第二号証、第一二号証によれば、昭和五一年五月二八日に被控訴人は前記振動病の労災認定に関して中村労働基準監督署において事情を聴取されているが、右聴取内容及び当時被控訴人は既に高知県農村労働組合の指導も受けていることを合わせ考えると、遅くとも前同日には自己の難聴の業務起因性を知つたものと解されるのであるが、これらに反し、被控訴人が右昭和五〇年一二月五日以前に自己の難聴に関して業務起因性を知つたと認めるに足る事実は、本件各証拠を精査してもこれを見出すことができない。
４　以上１ないし３で判示した事実関係及び判断によると、本件障害補償給付請求権の消滅時効は早くとも昭和五〇年一二月五日から進行するものと解すべきであるところ、被控訴人が控訴人に対し右請求をしたのは先に認定した通り昭和五五年一〇月三一日であるから、右は期間内の適法な申立である。
三　結び
以上の通りであり、右と異なる見解に基づいてなされた控訴人の本件不給付処分は法四二条の解釈適用を誤つた違法な処分であつて取消しを免れず、よつて被控訴人の本訴請求を認容した原判決は相当であり、本件控訴は理由がないので棄却することとし、控訴費用の負担につき行訴法七条、民訴法九五条、八九条を適用して、主文の通り判決する。
（裁判官　小谷卓男　海老澤美廣　笹本淳子）


○　主文
本件訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和五〇年一〇月一五日付建設省告示第一三六三号により日本国有鉄道に対してした別紙目録記載の事業の認定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
主文と同旨
２　本案の答弁
（一）　原告らの請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らの地位
原告らはいずれも別紙目録記載の起業地（以下「本件起業地」という。）周辺に居住する者であり、請求の趣旨１記載の事業認定（以下「本件事業認定」という。）に係る事業（以下「本件事業」という。）施行に伴い生ずる高架軌道による日照遮蔽、列車通過時の騒音振動及び糞尿等による害、輪禍並びに工事による害等の公害を防止し、生活環境を保全するため本件事業認定の取消しを求める法律上の利益を有する者である。
２　本件事業認定の存在と本件事業の概要
（一）　訴外日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）は、昭和四二年一二月一四日付で被告に対し岡谷・塩尻間線路増設工事の事業認定申請をしたところ、被告は、昭和五〇年一〇月一五日付建設省告示第一三六三号により土地収用法（以下「法」という。）二〇条の規定に基づき本件事業認定をした。（二）　本件事業の概要は次のとおりである。
（１）　目的
東京と名古屋を結ぶ中央本線のうち東京・塩尻間二三万七八〇〇メートル（以下「中央東線」という。）は、篠ノ井線を経て京浜地区と信越地区とを結ぶ我が国産業経済上重要な幹線であるが、経済の高度成長、松本・諏訪地区の新産業都市の指定、沿線観光地の開発等に伴い旅客・貨物の輸送需要が急激に増大したにもかかわらず、東京・高尾間を除き単線区間であること、岡谷・塩尻間延長二万七二〇〇メートルには一〇〇〇分の二五の急勾配や半径三〇〇メートルの急曲線が連続する部分があること等から安全輸送とスピードアツプの隘路となつている。そこで、本件事業は中央東線全線複線化計画の一環として右難点を解消し、安全輸送の確保と輸送力の増強を図ることを目的として計画されたものである。
（２）　内容
本件事業計画案（以下「本件計画案」という。）は、中央東線のうち東京起点（以下「起点」という。）二〇万七一六〇メートル付近から二〇万七八〇〇メートル付近まで在来線の北西に三線を新設し、三線のうち在来線から昀遠方の線を新設される中央東線（以下「新線」という。）上り線（以下「新上り線」という。）、在来線寄りの線を同下り線（以下「新下り線」という。）、中央は現在の中央東線と結び将来の飯田線とし、この三線は延長九三・二五メートルの第一天竜川橋梁（新設）を渡り起点二〇万七九〇〇メートル付近で新下り線と将来の飯田線とが立体交差」、これより先新上下線は延長六四・六五メートルの第二天竜川橋梁（新設）を渡つて並行して進み、起点二〇万八二八〇メートル付近から二一万四二七〇メートル付近まで延長五九九〇メートルの塩嶺隧道（新設）を通り、続いて二一万七五〇〇メートル付近まで複線を新設し、更にその先塩尻駅構内二一万八〇九八メートル付近まで一線増設し、在来線に連絡するものである。
３　本件事業認定の違法性
（一）　国鉄は、前記本件事業目的達成のため次の三案、すなわち第一案は、不諏訪・岡谷間で新線を在来線から分岐させ、新線は右地点から岡谷駅を経由することなく延長五二〇〇メートルの塩嶺隧道（新設）を通り塩尻と結ぶ案、第二案は、岡谷駅から天竜川を渡らずに成田町で将来の飯田線と新下り線とを立体交差させ右飯田線だけが新設橋梁を経て天竜川を渡り在来線と結合し、新上下線は天竜川を渡ることなく塩嶺隧道（新設）に入り塩尻と結ぶ案及び本件計画案を計画検討し、昀終的には本件計画案を採用し本件事業認定申請に及んだものである。（二）　ところで、法二〇条三号に規定する「事業計画が土地の適正且つ合理的な利用に寄与するものであること。」とは、事業計画がその事業目的達成のため他のいかなる計画案より優れ昀適のものであることを要するとの趣旨であると解すべきところ、以下のとおり本件計画案は前記第一案、第二案及び後記第二案の修正案より劣るから、本件事業認定は法二〇条三号の要件を欠く違法がある。（三）　第一案は、次のとおり公益、技術、経済のいずれの面においても本件計画案より優れている。
（１）　下諏訪駅から塩尻駅までの軌道延長が第一案では一万三一九〇メートルであるのに対し本件計画案では一万五三〇〇メートルであり、また新設隧道の長さが第一案では五二〇〇メートルであるのに対し本件計画案では五九九〇メートルであり、第一案は本件計画案に比し右軌道延長で二一一〇メートル、新設隧道の長さで七九〇メートルそれぞれ短く、更に第一案では天竜川を渡る橋梁を新設する必要はないから、第一案はこれらの点で本件計画案より優れている。（２）　第一案の実施により撤去されるべき支障家屋数、買収を要する用地面積は、本件計画案を実施するより少ない。
（３）　仮に本件計画案に基づき塩尻側の用地買収が既に終了しているとしても、第一案の隧道も本件計画案の隧道と同様に塩尻側の上西条地内に開口するので、右買収用地を利用して支障なく本件計画案から第一案に計画転換できる。（４）　新線が岡谷駅を経由しなくても岡谷駅は将来の飯田線の要衝となり、一方下諏訪十四瀬川かち二六五〇メートルの隧道入口前八〇〇メートルの地点に新岡谷駅を設置すれば、岡谷市はその東北砥川横川の三角デルタ一帯に発展し、下諏訪町と共に諏訪新産業都市の中心地となり飛躍的発展を遂げることができ、しかも岡谷駅は二つの駅を持つことになる。
（５）　本件計画案の複線工事が狭い天竜川峡谷の民家密集地帯で行われるのに比し、第一案の右工事は広い平野の中で行われることになるからその施行が極めて容易である。


（６）　中央東線新宿・松本間には昭和五一年当時季節列車も含めて一日上下一八本の特急が運行されているが、そのうち岡谷駅に停車するのは僅かに上下各一本に過ぎず、新線が岡谷駅を経由しなければならない必要性に乏しい。（７）　第一案を実施する方が前記のとおり軌道延長、隧道の長さが短く新設橋梁も不要であること等の理由から経費の莫大な節約となる。（８）　国鉄は、第一案には昀急勾配が一〇〇〇分の二五の部分があり許容勾配一〇〇〇分の二〇を超えるとの理由でこれを廃案としたが、実際には一〇〇〇分の二〇を超える勾配部分は存しないから、岡谷市を中核とする諏訪新産業都市の中心を通りかつ下諏訪と塩尻を昀短距離で結ぶ第一案は、本件事業目的達成のための昀優秀の案である。
（四）　第二案は、下諏訪駅から塩尻駅までの軌道延長及び中央東線のうち起点二〇万六一〇〇メートルから新設隧道までの区間延長がいずれも本件計画案より短く、また天竜川の新設橋梁の数、岡谷市における用地買収面積及び支障家屋数が本件計画案よりいずれも少ない点で本件計画案に勝るものである。しかし、国鉄は、第二案は岡谷駅構内に近接する地点で新線と将来の飯田線との立体交差を行わなければならないため、岡谷駅の塩尻側昀遠ポイント及び岡谷駅構内を下諏訪（東京方面）寄りに移動させる必要があり、それに伴う線路等の付替工事の施行が技術的に至難であること等を理由に第二案を不採用とした。
（五）　そこで、原告らは、第二案を修正し岡谷駅構内を移動させることなく新線と将来の飯田線を成田町で立体交差させる案（以下「修正案」という。）を本件計画案に勝る代替案として主張するものである。この案は、起点二〇万七〇三〇メートル付近から二〇万七五九五メートル付近まで在来線の北西に三線を新設し、三線のうち在来線から昀遠方の線を新上り線、在来線寄りの線を新下り線、中央は将来の飯田線とし起点二〇万七五九五メートル付近で右飯田線が新下り線と立体交差し延長一三六メートルの新設橋梁により天竜川を渡り起点二〇万八二九八メートル付近で在来線に連結し新上下線は天竜川を渡ることなく並行して進み起点二〇万七九二五メートル付近で塩嶺隧道（新設）に入るものである。そして、修正案は、（１）中央東線のうち起点二〇万六一〇〇メートルから新設隧道までの区間延長が本件計画案では約二一八〇メートルであるのに対し、修正案では約一八二五メートルであつて本件計画案に比し三五五メートル短いこと、（２）天竜川の新設橋梁が本件計画案では三線の橋梁と二線の橋梁の二つを要するのに対し、修正案では単線の橋梁一つで足りること等の点で本件計画案に勝るものである。（六）　以上のとおり、本件計画案は本件事業目的達成の観点からみて代替案すなわち第一案、第二案及び修正案のいずれにも劣ることは明らかであり、法二〇条三号に規定する「事業計画が土地の適正且つ合理的な利用に寄与するものであること。」の要件をみたすものでないから、本件事業認定は違法である。よつて、原告らは、本件事業認定の取消しを求める。
二　被告の本案前の主張
１　（一）原告らは、いずれも本件起業地内の土地及び土地上の建物その他の定着物（以下「土地等」という。）について何らの権利を有しておらず、また本件起業地内に居住していないのであるから、以下のとおり本訴の原告適格を有しない。（二）　法は、「公共の利益となる事業に必要な土地等の収用又は使用に関し、その要件、手続及び効果並びにこれに伴う損失の補償等について規定し、公共の利益の増進と私有財産との調整を図り、もつて国土の適正且つ合理的な利用に寄与することを目的」（法一条）とする法律であり、法二条には「公共の利益となる事業の用に供するため土地を必要とする場合において、その土地を当該事業の用に供することが土地の利用上適正且つ合理的であるときは、この法律の定めるところにより、これを収用し、又は使用することができる。」と定められている。ところで、法に基づく事業認定は、法一六条の「起業者は、当該事業又は当該事業の施行により必要を生じた第三条各号の一に該当するものに関する事業（・・・・・・・・・）のために土地を収用し、又は使用しようとするときは、この節の定めるところに従い、事業の認定を受けなければならない。」との規定からも明らかなように、それによつて初めて起業者の事業施行権限が認められるようになるとか、その権限や事業計画そのものに変更が生ずるとかいうものではなく、あくまでも法所定の「公共の利益となる事業に必要な土地等の収用又は使用」手続の一環として既に他の法令によつて当該事業の施行権限を付与されている起業者に対し当該事業に必要な土地等について法三五条以下の収用又は使用の手続をなしうる法的地位を与えるにすぎず、また事業認定の告示によつて生ずる土地の形質変更禁止（法二八条の三第一項）等の諸制限の及ぶ範囲は、起業地内の土地等に限られるのであつて、事業認定は、起業地内の土地等について何らの権利を有しない者に対しては、その法律上の地位に何らの変動も与えないものである。したがつて、本件起業地内の土地等について何らの権利を有しない原告らは、本件事業認定によつてその法律上の地位に何ら変動をきたすものではないから、いずれも本件事業認定の取消しを求める法律上の利益を有せず、したがつて、本訴の原告適格を有しない。２　原告らは、本件事業施行に伴い発生する各種公害を防止し、生活環境を保全するため本件事業認定の取消しを求める法律上の利益を有する旨主張するが、原告らの右主張は以下のとおり失当である。


（一）　行政処分取消訴訟の原告適格を有する者は、法律に特別の定めがない限り、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあり、その取消しによつてこれを回復すべき法律上の利益をもつ者に限られるべきであり、右にいう法律上保護された利益とは、行政法規が私人等権利主体の個人的利益を保護することを目的として行政権の行使に制約を課していることにより保障されている利益であつて、それは行政法規が他の目的特に公益の実現を目的として行政権の行使に制約を課している結果たまたま一定の者が受けることとなる反射的利益とは区別されるべきものである。本件事業認定の根拠法規たる法の目的は、前記法一条に規定されているとおりであつて、法が法的保護の対象としている個人的利益はもつぱら個人の財産権であり、したがつて原告らが主張する、公害を防止し環境を保全する利益（以下「環境利益」という。）は法上保護された利益にはあたらないから、原告らは本件事業認定の取消しを求める法律上の利益を有しない。
（二）　事業認定は、前記のとおり起業者に対し、事業施行権限を付与するものでもなければ、その権限や事業計画そのものに変更を生じさせるものではないから、仮に当該事業の施行によつて何らかの公害発生のおそれがあるとしても、それは事業の施行によつて生ずるものであつて、事業認定の結果生ずるものでもなければ事業認定が取り消されれば生じなくなるというものではなく、右公害発生のおそれは事業認定に起因するものではない。仮に起業地付近の住民が事業の施行によつて被害を受けるとするならば、法上の手続をとることなく任意買収によつて事業を施行する場合でも同様のはずであるからである。したがつて、原告らの環境利益が本件事業認定によつて侵害され又は必然的に侵害されるおそれはないのであるから、この点においても原告らは本件事業認定の取消しを求める法律上の利益を有しない。（三）　更に、原告らは、本件事業の施行に伴い七〇ホンの騒音が予測される区域及び日照時間が四時間と予測される区域内に居住しておらず、しかも既に公害発生の有無が問題となる工事は終了しているのであるから、今後の本件事業の施行に伴つて原告らが受忍限度を超える公害を受けるおそれはありえない。
三　被告の本案前の主張に対する認否
被告の本案前の主張のうち、原告らが本件起業地内の土地等につき何らの権利を有していないこと及び原告らが右起業地内に居住していないことはいずれも認めるが、その余は争う。
四　被告の本案前の主張に対する原告らの反論
１　原告らは本件起業地内の土地等について何らの権利を有しないから本訴の原告適格を欠く旨の被告の主張は、事業認定が確定し存続することを前提とするものであつて、事業認定の当否そのものが争われる本訴では原告らの原告適格を否定する理由にはなりえない。また事業施行による公害は、起業地に限定されず起業地に隣接した土地一帯に及ぶところ、事業認定前公聴会において意見を求められる「一般」の者（法二三条一項）、事業認定申請者の内容が縦覧に供せられる「公衆」（法二四条二項）及び意見書の提出ができる「利害関係を有する者」（法二五条）は、いずれも起業地内の土地等の権利者よりも広い範囲の者を意味し、起業地が所在する市町村の住民はこれに含まれるものと解すべく、就中本件起業地の所在する地域の一員である原告らは、本件事業認定の影響を直接受けるものであるから、本件事業認定の取消しを求める原告適格を有するものと解すべきである。２　法二〇条三号に規定する「事業計画が土地の適正且つ合理的な利用に寄与するものであること。」とは、前記のとおり事業計画がその事業目的達成のためいかなる代替案より優れ昀適のものであることを要するとの趣旨であると解すべきであり、しかも本件のような線路増設工事の事業計画が昀適なものであるか否かを判断するにあたつては、軌道延長、隧道の長さ、用地面積、支障家屋数、所要経費等の他に鉄道敷設による公害の大小をも併せ考慮すべきものであるから、本件事業施行に伴い公害を受ける原告ら本件起業地周辺住民は、昀適の事業計画案の選択を求めて本件事業認定の取消しを請求する原告適格を有するものと解すべきである。そして、原告ら本件起業地周辺住民の環境利益は、法律上保護された利益であつて、国民一般が共通してもつ抽象的、平均的、一般的な利益等の反射的利益ではなく、具体的、特定的、個別的な利益である。
３　事業認定と起業地外の住民に対する法的利益の侵害との間には因果関係が存する。すなわち、仮に事業認定は得ただけで、起業者がこれによる法上絵強制力行使の手続をとることなく土地等の任意買収ができたとくてもそれは事業認定の強大な効果を背景とした右土地等の所有者及び関係人に対する心理的圧迫によるものであつて、事業認定と任意買収との間の因果関係は否定できず、したがつて事業施行による公害発生のおそれも結局事業認定に起因するものというべきである。４　本件事業施行によつて生ずる日照遮蔽、騒音、振動等による被害の具体的内容は次のとおりである。
（一）　原告らの居住する岡谷市橋原地区は、地形上日の出が遅いところへ本件事業によつて高架鉄道が設置されたため日照の二重遮蔽となり、一二月から三月までの寒冷期には雪や氷が解けず寒さが倍加し、また高架鉄道下の道路は、結氷積雪で自転車、バイクの通行はもとより自動車の通行もタイヤ・チエーンの装備なしには不可能あるいは困難であるし、歩行も不可能に近く農作物も悪影響を受けており、更に原告らは、右高架鉄道列車通過時の騒音、振動による被害を受けている。（二）　中央東線のうち起点二〇万七八〇〇メートル附近の踏切が廃され、同附近に高さ約一五メートルの高架歩道橋が設置されたが、幼児・高齢者が右歩道橋を渡橋するにはかなりの負担となり、ことに冬期は凍結による危険が伴うため墓参り、お宮参り等のための交通に支障をきたしている他、耕運機が迂回をしなければならない等農作業のための交通にも影響を与えている。
（三）　天竜川を横断する高架鉄道橋下部に設置された歩行用の橋では自転車の使用が禁止されているため原告ら付近住民に不便をきたしている。五　被告の本案前の主張に対する原告らの反論に対する認否１　被告の本案前の主張に対する原告らの反論１ないし３はいずれも争う。
２　同４について
（一）　の事実のうち、高架橋により部分的に若干日照時間が少なくなるとこらがあることは認めるが、原告らが高架鉄道列車通過時の騒音、振動による被害を受けているとの点は不知、その余は争う。


（二）　の事実のうち、原告ら主張の踏切が廃止され、原告ら主張の構造の高架歩道橋が設置されたことは認めるが、その余は不知。
（三）　の事実のうち、原告ら主張の歩行用の橋が設置されたこと及び同橋では自転車の使用が禁止されていることは認めるが、その余は不知。なお、右歩行用の橋は、国鉄と岡谷市及び橋原・三沢両区との協議に基づき設置されたものであり、自転車の使用禁止は危険防止のため道路管理者である岡谷市が定めたものである。
六　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実のうち、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ以外の原告らが本件起業地周辺に居住していることは認めるが、その余は争う。
２　同２の事実はいずれも認める。
３　同３の事実について
（一）　（一）の事実は認める。ただし、国鉄が本件事業目的達成のため計画検討した案は原告ら主張の三案だけではなく、国鉄は右三案を含む数案を検討した結果本件事業案を昀終的に採用したものである。
（二）　（二）の主張は争う。
（三）　（三）の冒頭部分は争う。（１）のうち、第一案が本件計画案より優れているとの点は争う。その余は認める。（２）は否認する。（３）のうち、第一案の隧道も本件計画案の隧道も塩尻側ではいずれも上西条地内に開口するものであることは認めるが、その余は争う。（４）は否認する。（５）のうち、第一案の実施が本件計画案の実施より極めて容易であるとの点は否認し、その余は認める。（６）のうち、新線が岡谷駅を経由しなければならない必要性に乏しいとの点は否認し、その余は認める。（７）は否認する。（８）のうち、国鉄が第一案を廃案とした理由は認めるが、その余は争う。
（四）　（四）の事実のうち、第二案は下諏訪駅から塩尻駅までの軌道延長及び中央東線のうち起点二〇万六一〇〇メートルから新設隧道までの区間延長がいずれも本件計画案より短く、また天竜川の新設橋梁の数が本件計画案より少ないこと、国鉄が第二案を不採用とした理由は認めるが、第二案が本件計画案に勝るとの点は争う。
（五）　（五）、（六）は争う。
七　被告の主張
１　本件計画案は、以下のとおり第一案、第二案及び修正案のいずれよりも優れており、「事業計画が土地の適正且つ合理的な利用に寄与するものであること。」（法二〇条三号）の要件を充足している。
（一）　本件事業のような鉄道の線路増設工事に関しそのルート選定にあたり、「土地の適正且つ合理的な利用」の観点から考慮すべき要件は、（１）鉄道建設に関する各種規程に適合し、かつ、事業の施行が著しく困難でないこと、（２）事業の目的である輸送力の憎強を十分みたすものであること、（３）収用される土地、移転を要する物件が少ない等土地所有者等に及ぼす支障が少ないこと、（４）鉄道駅に関連した既存の都市機能や今後の都市形成に支障を生じないことである。本件計画案は、次のとおり右要件をいずれも充足するものである。（１）　本件計画案は、国鉄の線路管理規程（昭和三九年四月一日総裁達第一七九号）、線路基本構造基準規程（同年七月三〇日施建達第一号）、軌道構造基準規程（同年一二月一五日施達第一三号）、軌道構造標準一同四六年一〇月一日施保第五九九号）、建造物基本構造基準規程（同四〇年九月三〇日建施達第四号）、同三九年八月三日付線路増設の場合の軌道構造の標準等に定められている基本的要件を充足しており、また現在線を運行しつつ事業を施行することにつき技術的困難は何ら存しない。
（２）　本件計画案は、単線を複線化し将来に予測される輸送需要の増加に対応して輸送力を増強できるものであり、また線路の増設及び短絡により現在線より所要時間を短縮し輸送の利便を増進するものである。
（３）　本件計画案は、第一案及び第二案に比し事業施行に必要な用地の取得面積及び支障家屋数がやや少ないので土地所有者及び関係人に及ぼす影響が少ない。（４）　本件計画案は、岡谷駅を経由し旅客・貨物の輸送上従前のサービス水準を低下させないので、岡谷駅を中心とした地域の発展上支障がないものである。（二）　第一案は、以下の欠陥があるから、本件計画案より劣るものである。（１）　第一案は、岡谷駅を経由しない点で岡谷市周辺地域の発展上支障がある。すなわち、岡谷市は諏訪地方昀大の都市であり、岡谷駅は昭和四九年当時乗降客一日当たり約一万〇六〇〇人、貨物の発着トン数一日当たり約三八〇トンに及ぶ中央車線上重要な輸送拠点であるが、新線が岡谷駅を経由しない場合には、岡谷駅は将来の飯田線の中間駅扱いとなるため、同駅発着旅客列車数が大幅に減少することが予想され、旅客サービスの著しい低下となる等の問題が生じ、また岡谷地区の貨物輸送の利便の増進を阻害し、ひいては岡谷市周辺地域の発展の支障となる。これに対し原告らは、前記のとおり新線が現在の岡谷駅を経由しなくでも新線上に新岡谷駅を設置することによつて岡谷市周辺地域の発展に支障をきたさない旨主張する。しかしながら、（１）岡谷市の既存の都市機能は現在の岡谷駅を中心として整備されており、可能な限り現在の岡谷駅の活用を図るべきであること、（２）原告ら主張の新岡谷駅付近は昀近住宅地として発展していること、（３）右新岡谷駅付近では、線路が盛土又は高架となるため貨物駅の併設が難しいこと等に照らして、原告ら主張の新岡谷駅の設置は、土地の利用上適当とはいえない。（２）　第一案では、昀急勾配が一〇〇〇分の二五となり線路基本構造標準規程八条に違反する。
（３）　用地取得面積及び支障家屋数が本件計画案より第一案の方がやや多い。（４）　線路増設工事の難易は、具体的なルートに即し、地形、地質、支障物件の分布等により判断されるべきところ、第一案の工事が広い平野の中で行われるのに比し、本件計画案の工事はこれより狭い天竜川峡谷の民家密集地帯で行われることになるとしても、かかる事情のみをもつて第一案の工事が本件計画案の工事よりも容易であるとはいえない。


ちなみに、第一案の隧道工事の施行は、（１）隧道の地質が本件計画案の場合より優勢な断層に遭遇し、しかもすいが安山岩の変質度が高い不安定な破砕帯を通過することになること、（２）隧道の下諏訪側入口と塩尻側入口との高低差が約五〇メートルとなること等の悪条件があり、本件計画案の施行より劣る。（５）　第一案の沿線に教育施設があり、第一案を実施するとこれに悪影響を与える。
（６）　隧道の工費については隧道の延長のみではなく、工事の難易・地形・地質等の総合的な事情により決定されるものであり、また総工事費の額の多少は、隧道及び橋梁工事以外の部分をも含めて決定されるものであることから、隧道の長さが短いとか、橋梁が不要であるからといつて、経費が必ずしも節約されるものではない。
（三）　第二案は、前記ルート選定にあたつての基本的要件に関し以下の難点を持つから本件計画案より劣る。すなわち、第二案は、線路勾配の補正、競合条件回避の関係上新線と将来の飯田線との立体交差を岡谷駅構内に近接する地点で行わなければならないため岡谷駅構内で線路等の大規模な付替が必要となり、現行の列車の運行及び客貨の取扱いを確保しつつ右付替を行うことは極めて困難であるという欠陥を持つ。
（四）　次に、原告主張の修正案にも、以下の欠陥がある。（１）　原告らは、修正案は本件計画案に比し区間延長が三五五メートル短く、天竜川を渡る新設橋梁の数が少ない点で、優れている旨主張する。しかしながら、まず右区間延長の点は、駅間延長に対し僅か約三パーセントのメリツトであり、また新設橋梁の数の点は、本件計画案の橋梁が構造及び既存の都市機能維持の面から何ら問題がないのに対し、修正案の橋梁は極端な鋭角を持つ斜角下路トラス橋となつており、このような斜角橋梁では左右の支承の負担する反力が不均衡となるため支承部や桁の部材連結部に変動が生じやすく、構造上保守に難点があり、しかも橋梁端部における主構の撓差が大きくこれによつて左右のレール面に高低差が生ずるため列車走行時の安全面に問題がある。のみならず、橋脚が、構造上市道天竜川通り支線の幅員内に設置されることになるため道路の付替が必要となり、右付替に伴う道路形態悪化による都市機能低下の難点がある。（２）　修正案では、中央線上り線及び将来の飯田線の起点二〇万七〇二〇メートル付近に半径八〇〇メートルの曲線が挿入されており、また同曲線が塩尻側に向い右側に振られているためプラツト・ホーム（以下「ホーム」という。）上の旅客のホーム進入列車に対する確認が遅れることとなり、同部分が直線である本件計画案よりホーム内の事故防止の観点から劣るものである。また修正案の右曲線の交角は六度であり、直線延長上三〇〇メートル先では線路が約三〇メートル右方に位置し、ホーム上に上家の柱及び電車線支持柱等が存在することになるため、接近する列車に対するホームからの見通しは予想以上に悪くなる。（３）　修正案は、右曲線の挿入に伴い中央東線下り線を同上り線寄りに移動させることとしているが、この案によると岡谷駅下りホームの終点方約三〇メートルは、日本国有鉄道建設規程三七条により必要とされるホームの昀少幅員三メートルを確保できないため起点方へ付替等のホーム改築が必要となり、同じく同条により必要とされるホーム縁端から地下道の高欄までの昀小距離一・五メートルを確保するため地下道の改築が必要となり、いずれも大規模な改築工事となる。（４）　修正案では、起点二〇万六八八〇メートル付近に勾配変更点が設けられ岡谷駅構内に一〇〇〇分の三の勾配が挿入されているため、同部分がレベルとなつている本件計画案に比し、駅構内の車両入換機能が大幅に低下する。（５）　また右勾配の挿入に伴い新線切換地点となるべき起点二〇万七一〇〇メートル付近で在来線の施工基面高との間に約〇・六メートルの高低差が生じているため、在来線を大幅に扛上しなければならない。この扛上区間は駅構内であり、分岐器が多数（一〇組）あるため架線が多数張られており、しかもそれらの架線は一つのビームによつて吊架されていることから扛上する線路に関係する架線のみならず他の架線をも上げることになるため他の多数の線路をもあらかじめ扛上しておく必要が生ずる等この線路扛上作業には多数の作業人員及び作業時間を必要とするうえ、扛上量、扛上区間及び線路扛上のため使用する道床バラストの蓄積場所が作業現場付近にないこと等に照らすと作業自体数回に分けて実施する必要がある。したがつて、右作業はその施行自体困難であるのみならず、在来線の運行に対する支障が極めて大きなものとなる。
（６）　修正案では、新上り線起点二〇万七三四〇メートル及び二〇万七六五七メートルの各勾配変更点（いずれも下り勾配中のもの）が半径六〇〇メートルの曲線内にあるが、これは貨物列車の競合脱線事故の起きるおそれがある線形であつて、前記軌道構造標準８（２）（線形条件）により線路増設等の場合にはこのような線形を避けることとしている。
（７）　修正案では、起点二〇万七六〇〇メートル付近で新下り線と将来の飯田線が立体交差するが、この立体交差に必要な高さは六・四四メートルであるのに対し約一六センチメートル空高不足となつている。
２　以上のとおりであつて、本件計画案は、本件事業目的達成の見地からみて第一案、第二案及び修正案の代替案より優れていることは明らかであり、法二〇条三号に規定する「事業計画が土地の適正且つ合理的な利用に寄与するものであること。」の要件を充足している。したがつて、本件事業認定に原告ら主張の違法は存しない。
八　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１の事実について
（一）　冒頭の主張は争う。
（二）　（一）の事実のうち、（３）は否認し、その余は不知。なお、（１）、（２）及び（４）の主張が肯定されるとしても、それらは第一案、第二案及び修正案のいずれについても共通するものである（ただし、第一案については（４）のうち新線が現在の岡谷駅を経由するという点は除く。）。（三）　（二）の冒頭の主張は争う。（１）は争う。
（２）のうち、第一案の昀急勾配が一〇〇〇分の二五となるとの点は否認する。（３）は否認する。（４）ないし（６）は争う。
（四）　（三）、（四）の（１）ないし（６）は争う。（７）は否認する。２　同２は争う。
九　原告らの反論


１　修正案には、以下のとおり被告主張の難点はなく本件計画案より勝るものである。
２　（一）被告は、修正案の天竜川を渡る橋梁が構造上列車走行時の安全面に問題があるうえ、既存の都市機能を低下させる欠陥がある旨主張するが、当該橋梁の橋脚を市道の幅員外に設置することが可能でありそれによつて右道路の付替が不要となるから、被告主張の都市機能低下の問題は生じないし、また斜角橋梁に列車走行時の安全性の問題が伴うとしても、修正案では二径間連続トラス構橋を採用することによつて右安全性の問題を解消している。
（二）　被告は、修正案の中央東線上り線及び将来の飯田線の起点二〇万七〇二〇メートル付近に半径八〇〇メートルの曲線が挿入されていることを非難するが、同曲線部分の湾曲は緩やかで直線に近く、進入列車に対する見通しは可能であり、列車運行上の危険防止の点について何ら支障はない。
また在来駅の改良工事が行われる場合、曲線を挿入することは通常行われていることであつて、岡谷駅についてだけこれが許されないとする理由はない。（三）　被告は、右曲線の挿入に伴い中央東線下り線が同上り線寄りに移動し、ホーム及び地下道の大規模な改築工事が必要となる旨主張するが、地下道の改築は全く必要なく、ホームも右下り線ホーム塩尻側縁端を若干削る程度で足りるのであるから、被告の右主張はあたらない。
（四）　被告は、修正案では岡谷駅構内起点二〇万六八八〇メートル付近に勾配変更点を設けていることを非難するが、右勾配は前記規程で許されている一〇〇〇分の三の範囲にあるから、これを非難するにはあたらない。ちなみに、本件計画案でも起点二〇万六七九二メートル付近に一〇〇〇分の二・五の勾配変更点を設けている。
（五）　被告は、右勾配の挿入に伴い在来線の大規模な扛上工事が必要となり、しかも線路扛上のため使用する道床バラストの蓄積場所が作業現場付近にないこと、扛上区間に分岐器が一〇組あること、多数の架線の扛上も必要となること等から作業自体困難であるのみならず、在来線の運行に支障をきたす旨主張する。しかしながら、線路扛上に必要な道床バラストは新線上に蓄積可能であるし、また作業自体は通常の保線作業に準じてできる範囲で進行すれば良いので大規模な工事とはいえないし、更に架線の線路上の高さは五メートルから五・四メートルの範囲内にあるから、線路扛上作業が進行した状態で一度だけ架線扛上のための切換工事を行えば作業時間を短縮できるし、在来線の運行に対する支障が増幅されることもない。なお、修正案の線路扛上区間に一〇組の分岐器が存在するとしても、本件計画案の線路扛上区間には分岐器が二一組含まれておりこの点をもつて修正案を非難するにあたらない。
（六）　被告は、修正案では新上り線起点二〇万七三四〇メートルの勾配変更点及び二〇万七六五七メートルの勾配変更点（いずれも下り勾配中のもの）が半径六〇〇メートルの曲線中にあり、このような線形は脱線事故の起きるおそれがある線形である旨主張するが、右曲線半径を六〇〇メートルから六二〇メートルに修正することが可能であり、これによつて勾配変化は一〇〇〇分の九・二となり一〇〇〇分の一〇以下の範囲にあるから、ガードレールを使用しなくても脱線のおそれのない線形となる。右修正により新下り線と将来の飯田線との立体交差点が若干移動するが、立体交差に必要な空高は確保できる。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因２の事実（本件事業認定の存在と本件事業の概要）については当事者間に争いがない。
二　そこで、原告らが本件事業認定の取消しを求める原告適格を有するかどうかについて判断する。
１　行政庁の処分の取消訴訟を提起できる者は、行政事件訴訟法九条の規定により法律に特別の定めがない限り、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあり、その取消しによつてこれを回復すべき法律上の利益を有する者に限られるべきであり、右にいう法律上保護された利益とは、実体法規が私人等権利主体の個人的利益を保護することを目的として行政権の行使に制約を課していることにより保護されている利益であつて、当該係争利益が法律上保護された利益にあたるかどうかは、当該処分の根拠とされた実体法規が当該利益を一般的、抽象的にではなく、個別的、具体的な利益として保護する趣旨を含むか否かによつて決せられるべきものと解するのが相当である。２　右の点につき、原告らは、本件事業施行によつて原告ら本件起業地周辺住民の公害を防止し、環境を保全する利益すなわち環境利益が侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあるから、本件事業認定の取消しを求める法律上の利益を有する旨主張するので、以下これを検討する。
（一）　法は、憲法二九条三項の「私有財産は、正当な補償の下に、これを公共のため用ひることができる。」との規定の趣旨を受けで「公共の利益の増進と私有財産との調整を図り、もつて国土の適正且つ合理的な利用に寄与することを目的」（法一条）として制定されたものであるが、法の規定する土地収用手続は、公共の利益となる事業の遂行による公共の利益の増進と起業地内の土地等の所有者及び関係人の私有財産の保護との調整を図る制度であるから、法が法的保護の対象としている個人的利益は、専ら起業地内の土地等の所有者及び関係人の財産権ないし財産的利益であると解される。


しかして、事業認定手続は、土地等の収用又は使用の要件を具体的に判断し既に法令によつて当該事業の施行権限が付与されている起業者に対し当該事業に必要な土地等について法所定の収用又は使用をなしうる法的地位を付与する手続（法一六条）であり、事業認定の告示があると起業地について土地の形質変更が禁止され（法二八条の三）、土地調書、物件調書作成のため立入調査が認められ（法三五条一項）、起業者に対して裁決申請権（法三九条一項）、土地所有者又は土地に関して権利を有する関係人に裁決の申請をすべきことの請求権（同条二項）、補償金の支払請求権（法四六条の二）が認められるが、これらの効果の及ぶ範囲はいずれも起業地内の土地等に限られ、したがつて、事業認定により法律上の地位に影響を受ける者も起業地内の土地等の権利を有する者のみであり、単に起業地付近に居住する者あるいは起業地外の土地等の権利を有する者には右効果の及ばないことが明らかである。本件において原告らが本件起業地内の土地等について何らの権利を有していないことは当事者間に争いがないから、本件事業認定によつて原告らの法律上の地位には何らの変動をもたらすおそれはないといわなければならない。更に法二〇条三号が事業認定の要件として「事業計画が土地の適正且つ合理的な利用に寄与するものであること。」を規定している趣旨は、土地が適正かつ合理的に利用されることになるか否かを専ら国民経済的、専門技術的な観点に立つて、起業地内の土地等の権利者の不利益と土地収用により実現される事業によりもたらされる公共的利益とを比較較量することによつて判断すべき義務を行政庁に課したにとどまるものと解すべきであり、環境保全に対する配慮については、その範囲、程度、方法等につき明文の規定はおかれていないから、同号が付近住民に対して環境利益を個別的、具体的に保障する趣旨を含むものと解することは相当でない。もつとも、法は、事業認定機関である建設大臣又は都道府県知事は、必要があると認めるときは公聴会を開いて一般の意見を求め（法二三条）、事業認定申請書等を関係市町村に送付し、これを公衆の縦覧に供させること（法二四条）、事業認定について利害関係を有する者は意見書を提出することができること（法二五条）を規定しており、右の利害関係を有する者は起業地内の土地所有者又は土地に関して権利を有する関係人に限られず、当該事業により何らかの被害を受ける付近住民も含まれると解されるが、右の意見書の提出等は多くの人々の意見を参考とし、できる限り公正妥当な事業認定が行われるための判断資料を得ることを目的とするにとどまり、事業認定機関に対する法的拘束力をもつものでないことはいうまでもない。したがつて、右規定から付近住民の環境利益が個別的、具体的に保障されているとみることも困難である。
（二）　これに対し原告らは、事業認定の効果の及ぶ範囲が起業地内の土地等の所有者及び関係人に限られるとしてもこれは事業認定が存続することを前提とするものであり、事業認定の当否そのものが問題とされている本訴では、右効果の及ぶ範囲が限定されていることをもつて原告適格を制限する理由にはなりえない旨主張する。
しかしながら、前述した事業認定の効果の及ぶ範囲は、事業認定が存続する場合においても、また事業認定の当否が争われている場合においても変わるところはなく、したがつて、原告適格の範囲が変動することもありえないのであるから、事業認定の当否そのものが争われる場合は事業認定の効果の及ぶ範囲が当該訴訟の原告適格の有無に影響を与えない、とする原告らの右主張は、原告ら独自の見解であつてこれを採用することはできない。
次に原告らは、事業施行によつて生ずる公害は、起業地に限らず起業地周辺一帯に及ぶものであるから、原告ら本件起業地周辺住民は、本件事業認定の取消しを求める法律上の利益を有する旨主張する。
しかしながら、前述のとおり、原告らが本件訴えにおいて原告適格を有するか否かは事業認定の根拠とされた実体法規が環境利益を個別的、具体的な利益として保護する趣旨を含むか否かにより決せられるところ、法は事業認定に関し付近住民に対し環境利益を個別的、具体的に保障する趣旨を含むとは解することができないから、原告らの主張する公害被害から保護さるべき利益は単なる事実上の利益にすぎず、原告適格を認める根拠たりえないのみならず、事業認定は、既に法令によつて当該事業の施行権限が付与されている起業者に対し当該事業に必要な土地等について法所定の収用又は使用の手続をなしうる法的地位を付与する手続にすぎないのであつて、仮に当該事業の施行によつて起業地周辺に何らかの公害発生のおそれが生ずるとしても、土地等の任意買収によつて事業が施行される場合においても同様に公害発生のおそれは生じうるのであるから、右公害発生のおそれが事業認定に起因するとはいえない。よつて、原告らの右主張はいずれにせよ採用できない。次に原告らは、法二〇条三号は、事業計画がその事業目的達成のため昀適のものであることを要するところ、右の要件を判断するについては事業実施による公害の大小をも考慮すべきであるから、原告らは、昀適の事業計画案の選択を求めて本件事業認定の取消しを求める原告適格を有すると主張する。しかしながら、仮に原告ら主張のように法二〇条三号の要件を判断するについて事業計画の昀適性、公害の有無・程度を判断すべきであるとしても、それは同号の要件の存否の判断、すなわち本件事業認定の違法事由の存否の判断に関するものであつて、原告適格の有無とは無関係である。よつて原告らの右主張も理由がない。また原告らは、事業認定による法上の強制力行使の手続をとらずに土地等の任意買収によつた場合でも、それは事業認定の強大な効果を背景とした右土地等の所有者及び関係人に対する心理的圧迫によるものであるから、事業認定と任意買収との間の因果関係を否定することはできず、したがつてこの場合の事業施行によつて生ずる公害発生のおそれも事業認定に起因するものである旨主張する。しかしながら、原告ら主張の事業認定による起業地内の土地等の所有者及び関係人に対する心理的圧迫と右土地等の任意買収との間に法的因果関係は認められないから、原告らの右主張はその前提において失当であつて、これを採用することはできない。
（三）　以上のとおりであつて、原告らは、いずれも本件事業認定の取消しを求める法律上の利益を有するものとは認められないから、本件訴えは原告適格を欠く不適法なものである。


○　主文
原判決を取り消す。
本件を福岡地方裁判所に差し戻す。
○　事実
一　控訴人は、「原判決を取り消す。被控訴人は福岡県に対し金二〇万四九一〇円及びこれに対する昭和五五年六月一九日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
二　当事者双方の主張及び証拠の関係は、次のとおり補正・附加するほか、原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する。
（一）　１　原判決三枚目裏四行目冒頭から同六行目末尾までを次のように改める。
「（四）同監査委員は、本件勧告等において、婉曲な表現ながら、福岡県東福岡財務事務所（以下「東福岡財務事務所」という。）関税課における昭和五四年一〇月分の時間外勤務手当及び旅費（以下「時間外手当等」という。）の支給が法令等に基づかない違法支出であることを認め、これに対する適切な措置を講ずべきこと、並びに将来の支給が法令等に基づく手続によつてなされるよう措置を講ずべきことを知事に勧告した。
しかるに、知事は、昭和五五年二月分からの時間外手当等については法令等に基づく手続により支給するよう措置を講じたが、法令等に基づく手続によらないで支給された昭和五四年一〇月分の時間外手当等についてはなんらの措置を講じなかつた。」
２　同三枚目裏七行目の「原告は」の次に「福岡県に代位して」を挿入し、同一〇行目の「の支払を求める」を「を同県に賠償するよう求める」と改める。３　同九枚目表三行目の「同２」の次に「の（一）ないし（三）」を挿入し、同七行目の末尾を続けて「同２の（四）の事実中、監査委員が本件勧告等により、東福岡財務事務所間税課における昭和五四年一〇月分の時間外手当等の支給が違法支出であることを認め、これに対する適切な措置を講ずべきことを知事に勧告したとの点を除き、その余は認める。監査委員は、昭和五四年一〇月分の時間外手当等の支給については、従前から潜在的な実績を含め、間税課の運用により支給されていることを認めた旨監査の結果を述べたに過ぎない。」を加える。
（三）　控訴人の補足主張
１　控訴人は、昭和五五年四月四日付をもつて、本件監査結果として本件勧告等の内容について通知を受け、若干の不満はあつたが、ほぼ控訴人の監査請求は受け入れられたと判断した。若干の不満というのは、控訴人は過去及び将来にわたる是正を求めていたところ、監査結果は、過去の違法支出については「従来から潜在的な実績を含め間税課の運用により支給されていることを認めた。」と指摘したにとどまり、違法支出であると明言せず、是正措置も具体的に指示しなかつた点である。しかしながら、控訴人は、右監査結果に対し、次のような理由から、ただちに住民訴訟は提起しなかつた。
（１）　監査結果は控訴人の請求をほぼ容認していたこと。（２）　控訴人は、監査資料として東福岡財務事務所の割増の時間外手当等のカラクリ表をすでに提出していたので、監査委員がこれを見れば、一見して割増支給であることは見抜けたはずであり、ただ、監査委員も同一行政機関に属するものとして、身内である東福岡財務事務所の違法支出をあからさまに指摘することを避け、婉曲な表現にとどめているものと理解したこと。
（３）　現に監査委員は「しかし、今後は法令等に基づく手続により支給するよう措置を講じられたく云々」と直後に述べているのであるから、過去の支出が法令等に基づかない違法支出であることを認めたものと控訴人は判断したこと。（４）　また、法二四二条三項により監査委員から控訴人に通知された勧告内容は、「監査請求に基づく監査結果について」と題する書面（乙第一七号証）に記載されているとおり、「勧告を別添写しのとおりしたので通知します」とあり、その別添写しに記載されていた勧告内容は、まさしく監査委員が知事に対し婉曲に違法支出を指摘するとともに、将来の是正措置を求める指示をしているものであつたから、控訴人は、前記のような婉曲な違法支出の指摘も当然勧告内容に含まれるものと理解し、右勧告に対して知事は適切な措置を講じてくれるものと期待したこと。（５）　知事は、県全体を統轄し、これを代表する強力な権限を有し、県全体の事務を、自らの判断と責任において、誠実に管理執行する義務を負い、県職員が故意または重大な過失により法令に違反して支出負担行為をした場合は、監査委員に対し、その事実があるかどうかを監査し、賠償責任の有無及び賠償額を決定することを求め、その決定に基づき、賠償を求めなければならない。したがつて、知事は、本件勧告を受けた場合、将来の是正措置のみを講じるにとどまらず、過去の違法支出をも是正すべき義務があり、権限も有している。もし、知事において本件勧告内容のうち、過去の支出行為が監査委員の婉曲な表現のため理解しにくい場合には、再度監査委員に監査を請求するか、独自に調査することもできたはずである。これらの点を考慮して、控訴人は、知事に対し、過去の支出行為の是正を期待したこと。
２　本件において、訴状記載の請求原因やこれまでに主張した本件訴訟提起に至る経緯からも明らかなように、控訴人は、監査委員の勧告に若干の不満はあつたが、その内容からすれば、右勧告を受けた知事が、その権限と義務を行使して過去の違法支出金の返還手続をとるものと期待していたところ、意外にも、知事の措置が、不十分であつたので本訴を提起したものである。したがつて、控訴人は、本訴において、監査委員の勧告に不服があると主張したことは一度たりともない。３　また、法二四二条の二、一項、一号及び二号の各住民訴訟はそれぞれ別個の訴訟であり、その出訴要件もそれぞれ別個独立に法定されている。しかし、両訴訟とも監査委員の監査の当否を直接争う訴訟ではなく、その目的は、自治体の財務会計に関する違法な状態の除去にある。したがつて、県の違法な財務会計上の行政措置を是正する手段として、いずれの時機に、いずれの訴訟を提起するかの選択は監査請求人の判断に委ねられている。地方自治の理念を尊重し、知事部局の自浄作用に強く期待していた控訴人が、その期待を裏切られた結果、二号請求訴訟を法定の出訴期間内に提起したのが本訴であり、その出訴要件等は一号請求訴訟とは別個に判断されるべきである。にもかかわらず、一号請求訴訟の出訴期間の徒過を理由に、二号請求訴訟をも拒否することは、徒らに住民訴訟の出訴要件を制限するものであつて不当である。
（三）　被控訴人の補足主張


１　控訴人は、監査委員の「婉曲な違法支出の指摘」も本件勧告に含まれるとし、それを受けた知事の自らの判断と責任による「違法支出金の県への返却」の措置を期待したとして、本訴は知事の措置に対する不服として提起したものであると主張するが、右「違法支出の指摘」は到底本件勧告に含まれるものとは解し得ない。２　また、監査委員は、執行機関に対し期間を示して必要な措置を講ずべきことを勧告し、当該勧告を受けた執行機関は、当該勧告に示された期間内に必要な措置を講じなければならない旨定められていて、執行機関は、当該勧告内容の措置を実現すべき義務を負うものであるが、住民訴訟は監査委員の監査または勧告が適正に行われるべきこと、また、当該勧告を受けた執行機関が勧告の内容どおりの措置を講ずべきことを担保するものであるから、本訴のように、執行機関が当該勧告に示された必要な措置をそのとおり講じた場合には、そのような措置を講ずべきことを訴求する必要はなく、したがつて本訴においては訴えの利益がない。３　監査委員の監査結果または勧告に対する不服としての住民訴訟と、当該勧告を受けた執行機関の措置に対する不服としての住民訴訟とは、その手続の段階に対応して、各別の出訴期間が法定されている。したがつて、監査委員の監査結果等に対する不服の住民訴訟が提起されることなく、その出訴期間を経過したときは、当該勧告により執行機関の実現すべき義務の内容が確定する。そして、当該執行機関が講じた措置が勧告と相容れないとか、または不十分であるときに、勧告どおりの措置内容を実現するため損害賠償等を求める住民訴訟を提起することができるのであつて、本訴のように、執行機関が監査委員の勧告どおり（むしろそれを上廻る）措置を講じたのにもかかわらず、それ以上の措置を求めることは、とりもなおさず、監査委員の勧告に対する不服にほかならない。
（四）　新たな証拠（省略）
○　理由
一　控訴人が、昭和五五年二月四日付をもつて、福岡県監査委員に対し、法二四二条に基づく住民監査請求を行い、東福岡財務事務所間税課職員に時間外手当等が違法に支給されていることを指摘して、過去の違法支給分を福岡県に返却するよう要求しあわせて将来の是正措置を強く要請したこと、右請求を受けた同監査委員が、同年四月四日付をもつて、知事に対し、「昭和五五年二月四日付で、福岡市中央区福浜二丁目二番四の四〇三無職長谷川喜博から地方自治法（以下「法」という。）第二四二条第一項の規定により提出された住民監査請求に基づいて、福岡県東福岡財務事務所間税課における昭和五四年一〇月分及び同年一一月分の時間外勤務手当並びに旅費の支給につき、福岡県東福岡財務事務所及び総務部関係各課の監査を実施した結果、そのいずれの経費についても従来から潜在的な実績を含め間税課の運用により支給されていることを認めた。
しかし、今後は法令等に基づく手続きにより支給するよう措置を講じられたく、法第二四二条第三項の規定により勧告します。」との本件勧告等を行つたこと、右勧告を受けた知事が、昭和五五年四月三〇日、同監査委員に対し、東福岡財務事務所間税課における時間外手当等の支給につき同年二月分から法令等に基づく手続により支給するよう措置（以下「本件措置」という。）を講じた旨を通知したこと、以上の事実はいずれも当事者間に争いがなく、さらに、成立に争いがない甲第一号証によれば、同監査委員は、法二四二条七項の規定にしたがい、同年五月一〇日、知事からなされた右通知にかかる本件措置事項を控訴人に通知したことが認められ、これに反する証拠はない。そして、控訴人が、同監査委員から右通知を受けた日から三〇日以内である同年六月五日に本訴を提起したことは、記録上明らかである。二　ところで、本訴は、控訴人が、本件監査請求の結果、普通地方公共団体である福岡県の職員であつた被控訴人に対し、同県に代位して提起した損害賠償の請求であるところ、被控訴人は、本件措置において知事は監査委員の勧告どおりかあるいはそれを上廻る措置を講じているのにかかわらず、本訴は、それ以上の措置を求めるものであるから、知事の措置に不服がある場合の訴訟提起としての要件を欠き不適法であると主張する。


（一）　そこでまず、法が規定する住民監査請求及び訴訟制度について概観するに、法二四二条・二四二条の二の各規定に徴すれば、地方公共団体（地方自治体）の財務会計に関する違法な状態の発生を防止し、またはこれを是正するため、住民からの監査請求が認められ、右請求がなされた場合、監査委員は、監査を実施し、請求に理由があると認めるときは、執行機関等に対し必要な措置を講ずべきことを勧告し、右勧告を受けた執行機関等は、当該勧告に示された期間内に必要な措置を講ずべきものとされ、右請求人は、監査委員の監査結果または勧告に不服がある場合は当該監査の結果または勧告の内容の通知があつた日から三〇日以内に、監査委員の勧告を受けた執行機関等の措置に不服がある場合は当該措置について監査委員の通知があつた日から三〇日以内に、また、監査請求をした日から六〇日を経過しても監査委員が監査または勧告を行わない場合は当該六〇日を経過した日から三〇日以内に、監査委員の勧告を受けた執行機関等が必要な措置を講じない場合は当該勧告に示された期間を経過した日から三〇日以内に、普通地方公共団体に代位して行う損害賠償の請求その他の住民訴訟を提起することが許されている。右のとおり、監査委員の監査の結果または勧告に不服があるときの訴訟（一号請求訴訟）提起と、勧告を受けた執行機関等の措置に不服があるときの訴訟（二号請求訴訟）提起とが段階的に定められ、しかも、各別にその出訴期間が法定されているのであるから、監査委員の勧告がなされた場合において、当該勧告を受けた執行機関等が講じた措置が勧告内容と全く同一であつたときには、たとえ、執行機関等が講じた措置に対する不服として住民訴訟を提起しても、それは監査委員の勧告に対する不服にほかならないから、既に、当該勧告に不服がある場合の訴訟提起としての出訴期間を徒過している場合には不適法な訴えとなることはいうまでもない。（二）　しかしながら、さきに見たように、住民監査請求手続は、（１）住民の監査請求、（２）監査委員による監査の実施と監査結果に基づく勧告、（３）勧告に基づく執行機関等の措置と、段階的に処理されるものではあるが、前記のような住民監査制度の目的及び性質に照らすと、監査請求に基づいて監査委員が行う勧告は、それ自体地方自治体内部における非強制的、任意的な手続であつて、監査請求の当否を判定して執行機関等の措置義務の内容を確定する手続ではないことが明らかである。したがつて、住民が行う監査請求は、執行機関に対し特定の措置を講ずべきことを求める特定の内容を有する請求であることを要せず、また、監査委員の勧告も住民が行う監査請求と厳密に対応する必要はなく、監査委員は監査請求の範囲に拘束されることなく、監査理由として主張される事由以外の点も審査して勧告をすることもできるのみならず、また、執行機関等は、監査委員の勧告を受けた場合においても、自己の責任と判断に基づいて必要な措置を講ずれば足り、かならずしも監査委員の勧告の内容に拘束されるものではないと解せられる。そうだとすれば、監査委員が法二四二条三項に基づいて行う勧告とは、執行機関等に対して特定の措置を講ずべきことを勧告するものに限られる旨限定的に解するのは、住民監査請求制度の目的及び性質に照らして相当ではなく、地方自治体の財務会計に関する違法な状態を指摘するにとどめ、その是正措置の選択を執行機関等に委ねる形式の勧告もまた法二四二条三項にいわゆる勧告に含まれると解するのが相当である。（三）　以上に鑑み、本件勧告等が、被控訴人の主張するように、知事に対し将来の是正措置を講ずべきことを勧告したにとどまるものか否かについて検討する。控訴人が東福岡財務事務所間税課職員に対する時間外手当等の支給につき違法な支給がなされていることを指摘し、過去の違法支給分の県への返却と将来の是正措置とを要求して、本件監査請求を行つたものであることは前叙のとおりであり、さらに、冒頭掲記の当事者間に争いがない事実に成立に争いがない乙第一七号証をあわせると、右監査請求を受けた福岡県監査委員は、請求人である控訴人が提出した証拠資料及び控訴人の陳述に基づき、東福岡財務事務所間税課職員二二名に支給された昭和五四年一〇月分及び同年一一月分の時間外手当等を対象とし、同財務事務所及び福岡県総務部関係各課を監査対象機関とし、前記各職員らの出勤簿・休暇等届・承認簿及び法令等によつて定められた諸帳簿並びにこれら以外に間税課で作成された時間外勤務命令伺簿・時間外手当明細表・旅行伺復命及び旅費割当表等諸帳簿のすべてについて調査し、かつ、各機関の責任者等からの詳細な事情聴取を重ね、その実態を精査した結果、知事に対し、昭和五五年四月四日、前記のとおりの本件勧告等を行い、あわせて請求人である控訴人に対して、同日、その通知をしたものであるが、右通知書には、法二四二条三項による勧告を別添写しのとおりした旨の記載があるところ、別添写しには、前記のとおりの本件勧告等の全文がそのまま記載されていることが認められ、これに反する証拠はない。右認定の本件監査請求の対象、監査の経緯及び結果、監査結果に基づく本件勧告等の内容並びに控訴人に対する通知の形式などを勘案して本件勧告等の趣意とするところを読みとれば、第一に、東福岡財務事務所間税課における昭和五四年一〇月分及び同年一一月分の時間外手当等の支給については、これが法令等に基づかない手続によつてなされている事実を指摘するにとどめ、これに関してとるべき措置の選択を知事に委ね、第二に、今後の時間外手当等の支給については、法令等に基づく手続によつてなされるよう措置を講ずるよう勧告したものと認めるのが相当であつて、法二四二条三項の勧告に当るのは右の第二の点のみに限られる旨の主張は採用しない。
（四）　のみならず、前認定のように、本件勧告等が、東福岡財務事務所間税課における昭和五四年一〇月分及び同年一一月分の時間外手当等の支給が法令等に基づかない手続によつてなされたことを認め、監査請求人である控訴人の主張をほぼ全面的に認めているのであるから、これにより、控訴人が同月分の時間外手当等の支給についても知事から適切な措置がなされるものと期待したとしても、それはあながち無理からぬことである。したがつて、知事が、本件措置においてこれに全く触れなかつたのは、実質上、本件勧告等を下廻るものであり、これを目して勧告どおりないし勧告を上廻るものであるとは到底認め難い。そうだとすれば、仮に本件勧告等のうち前記第一の点が法二四二条三項の勧告に含まれないとしても、本訴はなお実質的に見て執行機関等の措置に不服がある場合の住民訴訟（二号請求訴訟）とみるのが相当である。


主　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告らが被告に対し労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２　被告は、原告Ａに対し昭和五七年一二月一日以降毎月二〇日限り一か月金二四万一五〇〇円の割合による金員を、同Ｂに対し昭和六〇年一一月一九日以降毎月二〇日限り一か月金一八万〇七〇〇円の割合による金員をそれぞれ支払え。３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　第２項につき仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１（一）　被告は、もと日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）と称し、日本国有鉄道法（以下「国鉄法」という。）に基づいて設立された公共企業体であつたが、昭和六二年四月一日、日本国有鉄道改革法一五条、同法附則二項及び日本国有鉄道清算事業法附則二条により、日本国有鉄道清算事業団と改称した。（二）　原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）は、昭和二〇年二月五日国鉄に雇傭され、同五七年一一月当時筑前前原駅運輸指導係の職にあつた。（三）　原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）は、昭和四四年四月一日国鉄に雇傭され、鳥栖駅の構内指導係として勤務したのち、同六〇年三月以降九州総局に勤務していた。
２　被告は、原告Ａは昭和五七年一一月一五日付けで、同Ｂは同六〇年一一月一八日付けで、いずれも公職選挙法（以下「公選法」という。）一〇三条一項、国鉄法二六条二項本文及び同法二〇条一号により国鉄職員たる地位を失つたと称して、これを争つている。
３　原告Ａの昭和五七年一一月当時の賃金月額は二四万一五〇〇円であり、原告Ｂの昭和六〇年一一月当時の賃金月額は一八万〇七〇〇円であつて、賃金支払日はいずれも毎月二〇日であつた。
４　よつて、原告らは被告に対し、労働契約上の権利を有する地位にあることの確認と、原告Ａにつき昭和五七年一二月一日以降毎月二〇日限り一か月金二四万一五〇〇円の割合による、原告Ｂにつき同六〇年一一月一九日以降毎月二〇日限り一か月金一八万〇七〇〇円の割合による各賃金の支払いを求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１、２の各事実はいずれも認め、同３は争う。
三　抗弁
原告Ａは、昭和五七年一一月一四日実施の糸島郡前原町議会議員一般選挙に立候補の届出をし、同月一五日同町選挙管理委員会から当選人決定の告知を受けた。また、原告Ｂは、昭和六〇年一一月一七日実施の鳥栖市議会議員一般選挙に立候補の届出をし、同月一八日同市選挙管理委員会から当選人決定の告知を受けた。しかし、国鉄法二六条二項は「第二十条第一号に該当する者は、職員であることができない。但し、市（特別区を含む。）町村の議会の議員である者で総裁の承認を得たものについては、この限りでない。」と定めているところ、同法二〇条一号は「国務大臣、国会議員、政府職員（人事院が指定する非常勤の者を除く。）又は地方公共団体の議会の議員」というものであるから、町議会の議員及び市議会の議員が兼ねて国鉄職員であることができないことは明らかである。そして、公選法一〇三条一項は「当選人で、法律の定めるところにより当該選挙にかかる議員又は長と兼ねることができない職に在る者が、第百一条第二項《当選人決定の告知》又は第百一条の二第二項《名簿届出政党等に係る当選人の数及び当選人の決定の告知》の規定により当選の告知を受けたときは、その告知を受けた日にその職を辞したものとみなす。」と規定しているところ、右にみたとおり、国鉄職員は「法律の定めるところにより……議員又は長と兼ねることができない職に在る者」にあたるから、原告らは、各々右当選人決定の告知を受けた日に国鉄の職員を辞したものとみなされることとなつたものである。
四　抗弁に対する認否及び原告らの主張
抗弁前段の事実は認め、後段の主張はすべて争う。
１　国鉄法二六条二項と公選法一〇三条一項との関係について（一）　公選法一〇三条一項は、法律の定めるところにより議員又は長と兼ねることができない職にある者が当選の告知を受けたときは、その告知を受けた日にその職を辞したものとみなす旨定めているが、これは、兼職を禁止される議員等の範囲が法律上明確であつて、兼職が無条件に禁止されている場合を前提とするものといわなければならない。すなわち、公選法は、選挙による公職と法律上両立しえない職にある者の取扱いについて、公職選挙への参加意思と当選結果とを優先させる立場から、公務員の服務など本人の現職の身分規律との調整をきわめて画一的に、明確を期するように定めている。しかるに、国鉄職員については、国鉄法二六条二項但書により、市（区）町村議会の議員との兼職が、国鉄総裁（以下「総裁」という。）の承認を条件として、許されるのである（なお、このような規定は国鉄法以外には例がない。）から、公選法一〇三条一項の規定は、国鉄職員は適用がないものというべきである。