、、、また援助の外形的性質は補助金は   毎年前年の何パーセント上乗せという形で執行され書記事務従事に至つては、市遺族会を市が運営しているといつても過言ではないほど、市と市遺族会との継続的、永続的かかわり合いを生じ、しかも、市遺族会の経済的負担、事務的負担のすべてを市が負つているまでのかかわり合いとなつている。また、市は、忠魂碑の敷地提供、慰霊祭に対する援助等をしており、これらを全体としてみれば、市自身がみずから慰霊祭実行組織の一員として慰霊祭を挙行していると評価できる程のものである。
かくて市がみずから宗教的活動をしたと同視できるほどの市と本件忠魂碑あるいは市と市遺族会ひいては靖国神社との深く強いかかわり合いが生じており、これらのかかわり合いは、総体としてみれば、市が市遺族会の各事業、活動を直接行つているのと同様の強いかかわり合いであり、過度のインタングルメントを生じていると評価される。（四）結果としてもたらされる政府と宗教団体との関係国も地方公共団体も、戦没者を公の神様として祀るべきだし、そう祀られることで戦没者は、もつともよく慰められるという遺族の信仰を市は、公に認めてしまつている。そうであればこそ、遺族が靖国神社に参拝することや、大阪護国神社の例大祭の共催や忠魂碑前での慰霊祭というような事業を援助するのである。
、、また本件忠魂碑をめぐる事実関係からすれば本件忠魂碑はまさに公の神様となつておりその一般事務すら市の職員に行わせているとなれば、これはもはや特権の付与といわなければならず、これ以上の過度のかかわり合いは、市の公教化以外にない。
（五）政治的あつれき
過度のかかわり合いの基準は、そのかかわり合いから政治的あつれきが発生する可能性をもその検討の要素にしている。
市遺族会は、日本遺族会の支部であつて、日本遺族会は、靖国神社を崇敬するという特定の信仰を同じくする者の集まりである。日本遺族会は、その設立の当初から、靖国神社信仰に基づく英霊の慰霊・顕彰をその中心たる事業としていたが、これを隠し、宗教と関係なくすべての戦没者遺族を結集すべきものとして設立され、国から九段会館の無償貸付という特別の援助を受けたが、その関係もあつて、当初は、日本遺族会にも右の表面上の趣旨を信じて入会した靖国神社信仰を持たない人々がおり、その構成員になつていた。しかし、靖国神社信仰を隠す必要がなくなり、公然と靖国神社国家護持運動ができるようになると、靖国神社信仰を持つ多数派は、小数者の立場を無視するようになり、遺族であればすべて靖国神社を信仰するのが当然という態度で、靖国神社の国家護持運動などを進めてきた。
その結果、この信仰を同じくしない人は、日本遺族会から離れ、キリスト者遺族会、旭川平和遺族会、真宗遺族会などをつくり、ついにはこれらが集まつて全国的な団体として平和遺族会を設立するとごろまできた。靖国神社問題は、愛する者を亡くした遺族の共通の悲しみの中に大きな分裂を引き起こしたのである。このような分裂的状況のもとで、その一方である日本遺族会を援助することは、靖国神社信仰を持つ者を支援し、その信仰を助長することは明らかであるし、それ以前に、このような宗教の政治問題化や、宗派をめぐる政治的分裂こそ、政教分離原則が予防しようとするものにほかならない。遺族の多数が靖国神社信仰を持つていても、靖国神社国家護持を主張しなければ、それは信教の自由の領域であり、分裂も生じないが、遺族の靖国神社信仰を利用しようとする人々の策謀がかかる分裂と対立を引き起こしているのである。なお、靖国神社信仰の信者の多くの部分は、民族的排外主義の傾向が強く、キリスト者に対する不寛容、無理解には、甚だしいものがあり、靖国神社信仰を批判する者は、キリスト教徒か、共産主義者で、非国民あつかいの攻撃がなされる。このような靖国神社国家護持の問題によつて引き起こされた対立、あつれきこそは、政教分離原則が排除しようとしたものであり、決して多数決によつては解決しないし、多数決に委ねてはいけない性質のものであり、裁判所の憲法判断に委ねられるべきものである。
（六）侵害の拡大
本件各行為が、裁判所によつて容認されれば、全国の市町村において、それぞれの単位遺族会への公の援助の強化を求める動きがつよまり、しかも市町村の単位遺族会が靖国神社の参拝旅行や、護国神社の例大祭の共催、忠魂碑前での慰霊祭を行うについて市町村の補助その他の援助を要求し、その多くが目的を遂げるであろう。しかもことはそれにとどまらず、靖国神社国家護持、靖国神社信仰の国教化、そして国家神道の復活へとつながることは明らかである。
（七）まとめ
以上の要素の検討は、本件各行為が、市と市遺族会すなわち市と本件忠魂碑、大阪護国神社及び靖国神社、これらの信仰との過度のかかわり合いであることを示し、本件各行為の容認は、靖国神社信仰の国教化をもたらすほどの重大な危険につながることが明らかである。
６結論
以上、津裁判所の判示した基準及び判断要素あるいはアメリカの連邦昀高裁の判例論の基準及び認定要素といずれの点からみても、本件各行為は、政教分離原則に反するものである。
二憲法八九条後段違反、
社会福祉事業法五六条違反
１憲法八九条後段の解釈
（一）立法趣旨
憲法八九条後段の趣旨は、私人が経営する慈善、教育若しくは博愛の事業（慈善・博愛事業）に対し、国や地方公共団体が、公金その他の公の財産を支出または供用すると、おのずから、その事業の自主性、自律性を侵害するおそれがあり、憲法八九条後段の規定は、このおそれに鑑みて、公の支配に属しない慈善・博愛事業に対する公金その他の公の財産の支出又は供用を禁止したものである。これが主たる立法趣旨である。また副次的には、公金その他の公の財産は、主権者たる国民の国家に対する信託財産であり、それを支出又は供用することは、結局国民あるいは住民の負担に帰することになるところ、私人が経営する場合であつても、慈善・博愛事業というものは、事業の性質からみて、援助の名において公金等の支出が行われやすく、憲法は、かかる認識に基づき、私人の経営する慈善・博愛事業に対する公金等の支出、供用を規制している。右の趣旨に照らせば、私人の経営する慈善・博愛事業に対して、公金その他の公の財産を支出、供用する場合は、他の一般の事業に対して、公金その他の公の財産を支出、供用する場合よりも、その支出、供用する公益上の必要性の認定が、一層厳格、慎重な手続で行われなければならない。このような趣旨で憲法八九条後段は、慈善・博愛事業に対する公金の支出を原則的には禁止するものであつて、例外的に公の支配に属さしめた上で、禁止を解除し、公金その他の公の財産の支出、供用を許容するものである。
（二）慈善・博愛事業


、、、、憲法八九条後段にいう慈善の事業とは   老幼病弱貧困などによる社会的困窮者に対し慈愛の精神に基づいて援護を与える事業をいい、博愛の事業とは、疾病、天災、戦禍、貧困などに苦しも者に対し、人道的な立場から救済や援護を行う事業をいう。ただし、右の、、、、二者は   その基づく精神が共通でありまたその目的対象においても共通の領域があり性質上、その区別は必ずしも明確ではないし、また強いて区別する必要もない。
（三）公の支配の意義と内容
憲法八九条後段における公の支配とは通常の事業（たとえば、公企業－電気事業法による電気事業、地方鉄道法による鉄道事業等）に対する国や、地方公共団体の監督、規制、統制よりもさらに強い影響力を及ぼすようなコントロールであつて、その事業体の構成、人事、財政、事業の運営、もしくは遂行そのものに対して特に強い影響力を及ぼすようなことを公の支配という。
２社会福祉事業法五六条の解釈
（一）立法趣旨（憲法八九条後段との関係）
社会福祉事業法上の社会福祉事業が、憲法九八条後段にいう慈善・博愛事業であり、社会福祉法人が、慈善・博愛事業を行うことを目的とするものであることは異論がない。したがつて、国や地方公共団体が公の支配に属しない社会福祉法人に助成することは同条後段に違反する。
社会福祉事業法五六条一項は、同条二項以下により助成主体の機関（厚生大臣または地方公共団体の長）に対し、特別の監督権限を付与することによつて助成しようとする社会福祉法人を憲法八九条後段にいう公の支配に属せしめて、国等が、助成することを許容したものである。社会福祉事業法五六条二項の特別監督権限を同法五四条の一般的監督権限と比較すると、権限の中身においても、予算の変更勧告権、役員の解職の勧告権などその強度においても大きな差異がある。このようなことから社会福祉事業法五六条二項以下の特別監督権限は、憲法八九条後段の公の支配という要請を満たすものとして制定された。しかし、右監督権のみでは、公の支配というに足りず、憲法違反との見解も有力である。したがつて、社会福祉事業法五六条二項以下の規定は、法律の要件を満たすための昀低限であつて、その解釈、適用にあたつては、当該助成が、他の憲法上の要請に基づくなどの高度の公益上の必要があり、かつ右公益目的に反する不正な助成の申請、公金の使用等を防ぎ、助成の目的が効果的に達成されるに必要なだけの公の支配が確保されるよう留意しなければならない。
（二）社会福祉事業法五六条一項の条例による交付手続を経ない補助金交付社会福祉事業法五六条一項は、地方公共団体が社会福祉法人に補助金を交付する手続を定める法形式として条例を指定しており、地方公共団体は、補助金交付申請から補助金交付の意思決定手続をも含めて交付決定に至るまでの手続を定めなければならないが、本件補助金交付当時、右条例は存在しなかつた。したがつて市は、社会福祉法人である市社会福祉協議会に助成をすることができなかつたにもかかわらず、これを無視して一般的な補助金交付規則を根拠に本件補助金交付を決定、支出したものであり、かかる補助金交付決定は明白に違法である。
同法五六条一項が、条例を指定しているのは、それが地方公共団体の基本の自治規範であること、憲法八九条後段の趣旨からみて、社会福祉法人に対する補助金交付については、、、通常の場合よりも一層厳格慎重な手続を要するという立法者の判断に基づくものでありこれに違反した本件補助金交付は重大かつ明白な憲法違反の瑕疵があり、無効である。なお、社会福祉事業法五六条一項は、憲法の議会中心財政主義の原則に照らせば、地方公共団体に対し、その議会の意思により、助成をなすべき権能を授与したものと解すべきであり、この面からしても、かかる議会の意思としての条例を欠缺したことは重大な違法といわざるをえない。
３条例がなくても公の支配を及ぼしうるか。
社会福祉事業法五六条一項に従い、その条例の定める手続に従つて補助金が交付された場合には、当該社会福祉法人は、同条二項の定める特別監督権限に服し、公の支配に属するものとされている。しかし、本件補助金交付のように、その条例が存在しない状態でなされた本件補助金交付は、重大かつ明白な違法の瑕疵を帯びたものであつて無効であり、同条一項の規定によりなされたものということはできないから、同条二項ないし四項の公の、。支配の規定が働く余地がなく公の支配に属しない事業に対する助成といわざるを得ない被告は、市補助金交付規則には、同法五六条二項以下に定める権限と概ね同内容の監督権限が定められており、それによつて公の支配の要件を満たしていると主張するが、これらの規定は、市が私人の事業に対して補助をするに際し、補助自体に付した付款にすぎず、これを超えて当該受益者そのものの運営を監督する性質のものではない。ちなみに、公の支配の中核的監督権限とされている予算変更勧告権、役員解職勧告権は、同規則に定めがない。
また同法五四条の一般的監督が、合法性の確保を目的とするのに対し、同法五六条二項の特別監督権限は助成の有効性の確保を目的とする点にみられるように、両者は、性質が異なるものであり、市補助金交付規則は、公金使用の適正化を目的とするものであるから、その性質及び強力さのいずれにおいても、同法五六条二項以下にまつたく及ばないものである。
なお、私人の事業に公の支配を及ぼすことは、国が国民に義務を課し、自由を制限する権力作用（侵害行政）であり、被告のとる侵害留保説からしても、これらの事項は法律（条例）で定められなければならず、市長の制定する規則で、公の支配が定められたとすれば、同規定は無効である。
４市遺族会に対する公の支配
本件補助金は、市から市社会福祉協議会に交付された後、同協議会において市遺族会に配分されたものであり、右配分を当初から予定して交付されている。
（一）政教分離原則違反
本件で、市社会福祉協議会は、市が市遺族会に補助金を出すためのパイプ役を果たしているにすぎず、実体は、市が市社会福祉協議会をトンネルとして、市遺族会に補助金を交付したものである。かかる補助金支出は、憲法八九条前段に違反する。
（二）憲法八九条後段違反
仮に、市遺族会が、被告の主張するような社会福祉団体であつて、憲法八九条後段の慈善・博愛事業に含まれるとすれば、市社会福祉協議会を通じての本件補助金支出は、公の支配に属しない慈善・博愛事業に対する間接補助の形態による財政援助であつて、同条に違反する。


社会福祉事業法五六条二項以下は、憲法八九条後段の公の支配に属せしめるための特別監督権限として立法されているものであるところ、社会福祉事業法五六条二項以下は、間接補助先への監督権限の規定を欠いており、地方自治法二二一条二項が間接補助先への監督権限を明定しているのと比較対照すれば、かかる明文の規定なくして間接補助先に監督権限が及ばないことは明瞭であるし、そもそも社会福祉事業法五六条は、間接補助を全く想定しておらず、憲法八九条後段の公の支配という要件の重要性に鑑みて、直接補助に限定していると解される。
よつて、市遺族会が慈善・博愛事業に該当するとすれば、間接補助先である市遺族会に社会福祉事業法五六条二項以下を適用することが不可能であるから、本件は、公の支配に属しないにもかかわらず補助金を支出したものであり、違憲である。被告は、公の支配は、国又は地方公共団体が直接に補助する社会福祉法人に対する関係で、、、確保されていれば足りるとするがその主張のようにすれば   公の支配の要件を欠く事業団体に対しては、社会福祉法人あるいは他の団体をトンネルとして間接助成をすればよいことになり、脱法の可能性を無限に許す結果になり、公の支配の確保を目的としたとされる社会福祉事業法五六条二項以下の規制は意味を持たないことになるのであつて、このような解釈は採りえない。
三地方自治法二三二条の二違反
１公益上の必要性の判断は自由裁量ではない。
地方自治法二三二条の二は「普通地方公共団体は、その公益上の必要がある場合におい、ては寄付又は補助をすることができる」と規定しているところ、本件補助金支出も右規定。の適用があることは当事者間に争いがない。
したがつて本件補助金支出は、公益上の必要に基づくものでなければならないが、この公益上の必要は、客観的に認められなければならず、裁判所の事後的な司法審査に服するものである。
２名古屋高裁判決の検討
名古屋高等裁判所昭和五一年四月二八日判決は、地方自治法二三二条の二の公益上の必要の認定について「政治的団体に対する補助金支出の適否を判定するにあたつては、当該、地方公共団体の補助金支出の目的、趣旨ならびに当該政治的団体の目的、構成員、幹部、資産、財政、活動状況、他の団体との関係、特に過去における公益活動の実績、公益活動計画、同団体のなす政治活動の程度等を検討した上で、当該補助金が右団体の公益活動にどの程度役立つか、同団体の政治資金に流れるおそれがないか等の利害得失を比較総合して判断するのが相当であると解する」と判示し、当該補助金が、団体の公益活動にどの程。度役立つか、同団体の政治活動資金に流れるおそれがないかなどについて見極めるため、以下のような検討項目を挙げている。
第一に、当該地方公共団体の補助金支出の目的、趣旨
第二に、補助金を交付される団体の目的、組織、財政
第三に、過去における公益活動の実績、公益活動計画
第四に、公益外活動
右判決は、この四つの項目を検討した上で、当該補助金が当該団体の公益活動にどの程度役立つか、団体の政治活動資金に流れるおそれがないかを判断して、公益上の必要を認定すべきであるとしている。
ただ、右判決が、政治活動資金に流れるおそれがないかどうかという点を利害得失の一つとして比較対照しているのは相当でない。政治活動資金に流れるおそれのある場合には、比較するまでもなく、補助金を支出してはならないと考えられるからである。これを本件についてみるに、本件では、市が本件補助金を交付した趣旨、目的を特定することは不可能であり、結局、市遺族会の全事業を補助の対象としたと理解せざるをえないところ、市遺族会の事業の中には、宗教活動であることが明白なものも含まれており、、。これに対しては補助金支出が許されないのであるから公益上の必要を論じるまでもない地方公共団体の補助金が政治活動資金に流れるおそれがある場合には、もはや比較総合の余地なく補助金を支出してはならないのと同様、憲法は、宗教活動への公金支出を明確に禁止しているのであるから、いささかでも宗教活動資金に流れるおそれのある場合には、補助金を支出してはならないことは明らかであり、あまつさえ、本件のように、補助の対象事業を特定もせず、宗教活動をも含む市遺族会の活動全体を補助するような補助金交付は、公益上の必要を論じる余地がない。
３補助金の交付と法律留保論
被告は、帝国憲法下における行政法学界の通説であつたいわゆる侵害留保説に立ち、国・、、、地方公共団体が補助金交付のような授益的行政を行うには   法律の規定を要しないとし、、行政は法律の授権規定がなくても本来的に自由な補助金交付権限をもつているとするがこれは、敗戦後の憲法の相違と行政法学の進歩を無視した議論であり、現在は、法律の留保を厳格に解する立場が大半である。
また補助金は、国民等の租税等が原資であつて、公共信託財産であり、補助金の交付決定は、その支給を請求する権利を与えることで、そのような行為については、民主的にコントロールする必要があり、またその交付の目的、要件、手続等を具体的に定めれば、補助、、。金交付について国民に申請権が発生することになり   行政が公正に行われるようになる、、、、立法者も   右と同一趣旨の下に地方自治制度を制定するに際し侵害留保説を採用せず地方自治法二四四条の二では、公の施設の設置をも条例事項とし、同法二三二条の二も、公益上の必要という客観的要件を課しており、少なくとも地方自治に関する限り、行政の自由裁量をいう余地はない。
別紙二市遺族会の性格及び本件各行為の合憲性、適法性
第一市遺族会の性格
一はじめに
１憲法八九条にいう「宗教上の組織若しくは団体」とはなにか。これを広い意味での宗教団体すなわち宗教法人法にいう宗教法人にとどまらず、信仰についての意見の一般的な一致があり、そのような信仰を目的とする人的集合と定義する多数説と「宗教上の組織」を「宗教の信仰、礼拝または普及を目的とする事業ないし運動、、   」
「宗
教上の団体」を「宗教の信仰・礼拝または普及を目的とする人の結合体」と定義する少数
説とがあり、


原告らは、右少数説を主張している。しかし、右少数説は、憲法の成立過程や、憲法改正議会での政府見解に照らしても、無謀な解釈であり、これを採りえない。２原告らは、市遺族会を日本遺族会等と一体的組織と誤解して、組織全体としても、市遺族会としても、宗教事業ないし運動を行つているから、本件各行為は違憲であるとするが、市遺族会は、日本遺族会や、遺族連合会とはまつたく別個の組織であるし、それらと一体となり、あるいは市遺族会独自で、宗教事業ないし運動を行つた事実はない。また、原告らは、市遺族会を、信仰についての意見の一般的な一致がある人的集合としての宗教上の組織若しくは団体に該当すると主張するが、市遺族会を構威する遺族は、種々の宗教徒または非宗教徒から成り、市遺族会を信仰についての意見の一般的な一致がある人的集合ということは不可能である。
３以下では、日本遺族会、市町村遺族会等が、世俗的性格を持つ団体であつて、信仰についての意見の一般的な一致がみられないうえ、組織としても個々の団体としても宗教事業ないし運動を行つた事実がないこと、したがつて、前記多数説、少数説いずれの見解からも、宗教上の組織若しくは団体と呼ぶことは不可能であることを論証する。二各遺族会の組織と宗教上の組織、団体（結成目的、現在の目的、事業等）
１日本遺族会の沿革
（）、、   。、、一   戦前戦没者遺族は物心両面から手厚い保護を受けていた   ところが敗戦後公務扶助料停止、戦没者の葬儀及び慰霊祭には、公務員の出席もできない等精神的にも物質的にも惨たんたる境遇に陥つた。
（）、、「」二昭和二〇年一〇月   戦争未亡人の中から七人の遺族に呼びかける団結の葉書運動が起こり、その運動が、昭和二一年二月八日のＮＨＫ放送のＫの戦争犠牲者遺家族同盟の結成の呼びかけとも合流し、同年六月九日、戦争犠牲者遺族同盟が結成された。右同盟の結成は、各都道府県においても戦没者遺族の全国組織を求める声を高め、こうして昭和二二年一一月一七日、日本遺族厚生連盟（遺族連盟）が誕生した。遺族連盟の目的は、会員の相互扶助と福利の増進であり、その実現目標は、戦災者・引揚者との間に存する差別を打破し、これらの者と同等の援護を享受しようということにあつた。
（三）その後、遺族連盟は、総司令部や国会等に陳情や請願を続ける運動を積極的に展開した。その内容は、
遺族、遺児の年金制度の設置、戦争未亡人への住宅、職業の世話、遺族への農地の返還、配給に際して戦没者遺族を戦災者、引揚者と同等に扱うべきことなど、もつぱら戦没者遺族の公的処遇の改善を求めるものであり、また、遺族連盟が実際に行つた事業は、生活相談所の開設、物資の払い下げを受け、会員に配分すること、製紙、蓄産事業、機関紙の発行、共同募金配分団体としての認定運動など、もつぱら会員の相互扶助と福利の増進を目的とするものであつた。
遺族連盟のこれらの活動は、戦傷病者戦没者遺族等援護法による遺族年金、弔意金の支給の実現、恩給法の一部を改正する法律による公務扶助料の復活、政府主催の全国戦没者追悼式の実現、旧軍人会館（現九段会館）の無償貸付の実現、戦没者の葬儀及び慰霊祭に公務員が出席し弔意を示すことの許容などの形で次々と結実していつた。（四）日本遺族会は、九段会館の無償貸付を受けるにあたり、法人格の取得が必要となつたことなどから、遺族連盟を発展的に継承し、昭和二八年三月一一日、財団法人として設立されたものであり、その目的は、基本的には、遺族連盟のそれと全く変わらず、現在でも遺族の処遇改善に関する事業が中心的位置を占め、かつ、歳出の大半は、一般会計中の遺族援護費、処遇改善特別会計、奨学金等特別会計、福祉事業特別会計などもつぱら遺族の福祉増進を目的とする事業に費されている。
（五）以上のように、日本遺族会は、その沿革からすれば、戦没者遺族という特定の境遇に属する者が、特定の宗教、宗派とは無関係に、もつぱら戦没者遺族の相互扶助と公的処遇の実現を目指して自発的に組織し、かつ運営してきた世俗的団体である。
２各遺族会の組織
（一）戦没者遺族会の組織としては、日本遺族会を全国的組織とし、その支部として各都道府県に遺族連合会、各市町村に遺族連合会の支部として市町村遺族会があり、財団法人大阪府遺族連合会（府遺族会）は、都道府県遺族連合会に、箕面市戦没者遺族会（市遺族会）は、市町村遺族会に各該当する。
（二）日本遺族会は、会長一名、副会長三名、理事約六〇名、監事五名、評議員約一〇〇名を役員として置く財団法人であり、個々の戦没者遺族を会員と呼ぶこともあるが、そもそも財団法人は会員の観念を伴わないものであり、結局、市町村遺族会が、氏名を把握
し、
会費を受け入れている遺族を会員と俗称しているにすぎない。もつとも、これら会員と称される者は、種々の雑多な宗教の信者、または非信者であり、信仰についての意見の一般的一致はない。
（三）遺族連合会の多くも、会長、副会長、理事、監事、評議員を役員とし、評議員会及び理事会を持つ財団法人であり、個々の戦没者遺族から会費は徴収していない。（）、、四   市遺族会は箕面市に在住する戦没者遺族を会員とする権利能力なき団体であり同会の会員約五〇〇名は、個人としては、それぞれ独自の信仰を有しており、信仰についての意見の一般的な一致はない。同会は、会員から会費を徴収し、会員の中から、会長一名、副会長四名、支部長四名等を選任し、意思決定機関として総会及び評議員会を、執行機関として理事会を設置して運営している。同会は、箕面、萱野、豊川、止々呂美の各地区毎に地区遺族会を設置しているが、これらは、市遺族会の内部組織にすぎず、財政上の独自性はない。


（五）原告らは、日本遺族会、遺族連合会、市町村遺族会を全国一体の組織とするが、、。、、、事実に反する   遺族連合会の多くは独自の財源と機関で運営され日本遺族会の指揮命令に服することはない。また市町村遺族会も、独自の財源と機関を持ち、独自の事業計画で運営される独立した団体であり、日本遺族会または遺族連合会は、他の団体との関係では、あくまで連絡調整の役割を果たしているにすぎない。（六）以上のように、日本遺族会及び遺族連合会は、宗教法人ではなく、財団法人であり、信徒とか会員とかの人的要素はない。仮に、会員と俗に称されているものを人的要素とみても、これらの者は、独自の信仰を持つものであり、信仰についての意見の一般的な一致はない。
なお、市遺族会には会員はいるが、やはり信仰についての意見の一般的な一致はないのであり、これらの団体は、組織面からいつても、世俗的な団体というほかない。
３各遺族会の事業
（一）日本遺族会は「英霊の顕彰、戦没者の遺族の福祉の増進、慰藉救済の道を開く、とともに道義の昂揚、品性の涵養に努め、平和日本の建設に貢献することを目的」とし、右目的を達成するための事業として、英霊の顕彰並びに慰霊に関する事業、遺族の処遇向上に関する事業、遺族の生活相談事業、遺児の育成、補導、機関紙の発行、九段会館の経営などを行つている。そして、右事業中、
歳出の大半は、一般会計中の遺族援護費、処遇改善特別会計、奨学金等特別会計、福祉事業特別会計などもつぱら遺族の福祉増進を目的とする事業に使われている。（二）遺族連合会も、日本遺族会とほぼ同様の事業を行つている。例えば、財団法人大阪府遺族連合会は「英霊の顕彰、戦没者遺族の慰藉激励とその厚生の方途を講じ、遺族、福祉の向上に資するとともに、社会の福祉増進に貢献することを目的」とし、生活困難者に対する生活の相談に応ずる事業、英霊の顕彰並びに慰霊に関する事業、遺児の育成・補導に関する事業、遺族の処遇向上に関する事業、関係機関及び団体との連絡調整などの事業を行つている。
三市遺族会もこれらとほぼ同様の事業を行つている   すなわち市遺族会は会（）   、。、   、「員の慰問激励とその厚生の方法を講じ、遺族の福祉向上に資するをもつて目的」とし、遺族の実態調査、生活・職業その他厚生福祉に関する研究指導、講習会、講演会、慰安会等の開催、関係当局に対する意見具申、情報提供、上京旅行に関する事項などをその事業として行つている。またそのほかにも、遺族援護関係法についての会員への周知活動、戦没者追悼式及び外地戦跡巡拝についての案内、参加申込のとりまとめ、会員相互の親睦活動などを実際に行つている。
（四）以上、各遺族会の中心となる事業は、歳出実績からいつても、活動状況の実際からいつても、戦没者遺族の福祉増進及び相互扶助に関する事業であり、これら諸団体の性格は、もつぱら世俗的なものである。
４各遺族会の英霊顕彰事業に関する原告らの誤解
原告らの主張は、各遺族会の行う事業のうち、英霊顕彰・慰霊事業という一部を不当に誇張し、かつ英霊顕彰・慰霊事業を靖国神社への合祀奉斎と取り違える誤つた事実認識のうえに立つものであり、到底是認できない。そこで、以下に、遺族会の事業における英霊顕彰・慰霊事業の実態とその具体的内容を明らかにし、右原告らの見解が全くの独断であることを明らかにする。
（一）遺族会の事業における英霊顕彰・慰霊事業の実情日本遺族会は、その寄付行為の三条一号に同会の事業として「英霊顕彰並びに慰霊に関する事業」を規定しているが、これを冒頭に挙げているのは、国の犠牲となつた戦没者の問題を下に書くことは非礼という意識によるものであり、事業の実情の反映ではない。
事業実態の客観的な指標は、
歳出の金額であるところ、日本遺族会の昭和五八年度の一般会計歳出一億六〇三万七三三一円のうち、遺族援護費は、一二三〇万六〇〇〇円、英霊顕彰費（慰霊に要する費用を含も。以下同じ）は、三八七万一一五一円であり、英霊顕彰費は、一般会計全歳出中、三。・六パーセントにすぎない。また、特別会計歳出のうち、英霊顕彰費は、遺骨収集戦跡巡拝関係費二〇二万一一七四円、英霊にこたえる会分担金一〇〇万円の一・九パーセントのみである。これに対し、特別会計中の処遇改善特別会計一七九〇万七五〇四円、奨学金等特別会計一〇七八万三二九三円、青壮年部特別会計五一四五万五五一五円、福祉事業特別会計五七五三万七九三五円、戦没者遺児記念館調査特別会計一九〇七万三〇〇〇円となつている。
このように、日本遺族会は、遺族の福祉増進のための歳出にもつとも重いウエイトを置いていることが明らかである。これに対し、英霊顕彰費は、全歳出二億六二七九万四五七八円のうち、六八九万二三二五円の二・六パーセントであり、極めて僅少である。このように、遺族会のもつとも重要な事業は、遺族の福祉増進に関する事業であり、英霊顕彰、慰霊事業は、全体のごく一部であつて、原告らの日本遺族会の昀も重要な事業は英霊顕彰・慰霊事業であるとの主張は、日本遺族会の事業実態に全く反するものである。
（二）遺族会の英霊顕彰、慰霊事業の具体的内容
日本遺族会の決算報告書によれば、一般会計中の英霊顕彰費三八七万一一五一円の内訳は次のとおりである。
（１）祭祀費一六万円
（２）戦没者追悼式関係費一一九万六〇〇〇円
（３）外地戦跡巡拝費二五一万五一五一円
このほか特別会計（歳出）中の英霊顕彰費は次のとおりである。（４）遺骨収集戦跡巡拝関係費二〇二万一一七四円
（５）英霊にこたえる会分担金一〇〇万円
以上、右決算報告書からも明らかなように、日本遺族会は、英霊顕彰、慰霊事業を、遺骨収集、戦跡巡拝、戦没者追悼式への協賛などおよそ戦没者の追悼に関する一切の事業という広い意味で用い、靖国神社への合祀奉斎という意味で用いているのではないことが明らかである。


また、個々の支出項目を検討しても、英霊顕彰費の大半は、靖国神社とは全く無縁の支出である。なお（１）の祭祀費は、靖国神社の春秋の祭典の際の榊料、御霊祭の献燈料、外地慰霊塔や千鳥が淵戦没者墓苑への献花料等であつて、日本遺族会の靖国神社への支出、、。は年間七万円足らずであり   戦没者にかかわる団体同士の社会儀礼的な支出にすぎないまた、英霊にこたえる会分担金も、靖国神社とは別団体に支出される金員であり、本来的には、靖国神社に対する支出ではない。
５まとめ
以上、各遺族会は、その目的、事業内容からして、戦没者遺族の福祉増進及び相互扶助というもつぱら世俗的な目的を有し、これを具体化する事業に従事しているとしかいえないのであり、沿革、組織の面から検討しても、信仰について意見の一致した者によつて組織されたものではなく、かつ、特定の宗教に関する宗教活動を行つたことも、行う予定もないのであるから、宗教上の組織若しくは団体にあたらないことは明白である。
三各遺族会の事業と宗教事業ないし運動
日本遺族会の行う英霊顕彰・慰霊事業の内容を仔細に検討しても、それは、宗教事業ないし運動に該当するものではないし、また、原告らの重視する慰霊祭並びに靖国神社国家護、、。持及び公式参拝の運動も宗教事業ないし運動にあたらないことは   以下のとおりである
１英霊顕彰・慰霊事業と宗教事業ないし運動
（一）遺骨収集及び戦跡巡拝が、宗教事業にあたらないことは明らかである。なお、日本政府も三次にわたり、外地における遺骨収集を実施し、また、昭和五一年以降、毎年外地戦跡巡拝を実施し、参加遺族に対し、三分の一の国庫補助を行つている。（二）政府主催の全国戦没者追悼式が、憲法二〇条三項にいう「宗教的活動」にあたらないことは異論がなく、したがつて、日本遺族会が、これに協力参加するからといつて、
「宗
教事業ないし運動」を行つていることにはならない。
（三）日本遺族会の祭祀料の支出についても、その内訳は、靖国神社の春秋の祭典の際の榊料、御霊祭の献燈料、外地慰霊塔や千鳥が淵戦没者墓苑への献花料などであり、およそ宗教色の有無にかかわらず、戦没者の追悼を目的とするものであれば、一般的に支出するという方針が窺われ、右各支出の目的は、特定の宗教団体を援助、助長しようというものではなく、むしろ戦没者一般に対し、宗教宗派の分け隔てなく弔意を示そうという普遍的、道義的動機に基づくものであること、またその支出額も昀高でも三万円という低額の
ものであること、さらに我が国では、社団、財団が、
地域社会と常識的な付き合いをしていくために、地元の神社等の祭りに祭し、榊料や献燈料を支出する慣行があることなどからすれば、これらの支出は、日本遺族会が、戦没者にかかわる問題を扱う団体として社会に存続していくうえで不可欠な社会儀礼的な出費というべきである。なおわが国の民間企業でも、このような意味で、榊料等を支出することはよく見られることであるが、そのような支出があることをとらえて、その会社の事業目的が宗教的事業であるとはいわない。
２戦没者慰霊祭と宗教事業ないし運動
（一）原告らは、靖国神社での招魂祭は、人霊である戦没者を国家神である神霊に転化する同神社特有の儀式であり、遺族会がいう慰霊祭は、招魂祭などの靖国神社固有の宗教儀式を意味すると主張する。
したがつて、もし、遺族会が「靖国神社の宗教と教義に対する信仰を高め、礼拝活動を、盛んにし、その社会的評価と地位の向上をはかる布教宣伝活動を担つている宗教団体である」というのであれば、遺族会の個々の遺族は、靖国神社固有の教義と同神社での招魂。祭が持つ独自の宗教的意義を当然理解し、これを布教宣伝する宗教徒でなければならないはずであり、また、遺族会が行う慰霊祭も、靖国神社固有の教義に裏打ちされ、かつ同神社の祭式に則つた宗教儀式でなければならないはずである。（二）ところが、個々の遺族は、靖国神社固有の教義に裏打ちされた、人霊、神霊の区別を知らず、かつ、靖国神社の招魂祭の持つ独自の宗教的意義すら認識していない。遺族が靖国神社を参拝するとしても、それは、血を分けた父親や、昀愛の夫がそこにいるからであり、いわゆる「神霊」なるものが鎮座しているからではない。また、日本遺族会が、慰霊祭を靖国神社固有の儀式で行うと決議したことや、英霊とは靖国神社固有の儀式を経て神霊となつたものをいうと定義づけたこともない。招魂祭なる特殊な儀式は、あくまで靖国神社が独自の判断で行つている同神社固有の宗教儀式であつて、かかる儀式を日本遺族会が主宰した事実はない。そればかりか、日本遺族会は、靖国神社から合祀の是非につき相談を受けたことも、合祀の結果につき報告を受けたこともない。要するに、個々の遺族は、靖国神社の教義すら理解しておらず、また、遺族会の行う慰霊祭も靖国神社の祭式に則つた宗教儀式ではない。したがつて遺族会が、慰霊祭を行うからといつて、靖国神社の教義を布教し、あるいは招魂祭その他同神社固有の宗教儀式を行つたことにはならない。
（三）なお、霊に関する事業を行う以上、遺族会は、宗教事業ないし運動を行つているという反論もあるかもしれないが、後記四のとおり、戦没者慰霊祭の本質は、戦没者に対して敬意を表するという世俗的な行為であり、宗教事業ないし運動にはあたらない。３靖国神社国家護持・公式参拝実現運動と宗教事業ないし運動原告らは、日本遺族会が、靖国神社国家護持・公式参拝実現運動をしたことをもつて、遺族会は、靖国神社の教義の布教宣伝活動をするものと主張する。しかしながら、日本遺族会の右運動の趣旨は、国のため社会のため非業の死を遂げた戦没者の施設は、国で維持管理し、国として相当の敬意を払うべきであるとの道義的希求にあるのであり、同会は、靖国神社の神社という点にはこだわらず、憲法に違反してまで同神社の国営化を求めるわけではない。右運動は「父ちやんが死んだら靖国に来い「死ん、。」だらお互いに靖国で会おう」といつて出征し、不幸にも戦没者となつたという事実がある。のだから、その場所を大切にするのが送り出したものの責任の取り方だという素朴な感情に根差している。
このような発想は、イデオロギーや宗教の違いを越え、国民の中に等しく享有されているのである。


原告らは、その趣旨であれば、千鳥が淵戦没者墓苑で足りるとするが、右墓苑は、引き取り手のない遺骨を収める場所で対象が限られている。また、前記のような出征当時の経緯を考えれば戦没者遺族が靖国という場を求めたいという気持を持つことも誠に無理からぬことといわなければならない。その気持を実現させようという運動は、靖国神社の教義、の布教活動とは次元の異なる一種の社会的、政治的運動であり、宗教事業ないし運動ということはできないといわなければならない。
なお、周知のように、各種政治団体、経済団体その他もろもろの団体が右運動の推進、賛同者となつているのであつて、原告らの主張では、これらすべてが宗教事業ないし運動を、、。営んでいることになるがこうした見方は   わが国の社会通念に著しく反するものである４以上のように遺族会は、原告らのいうような宗教事業ないし運動を行つているものではなく、宗教上の組織、団体にはあたらない。
四戦没者慰霊祭の本質
原告らは、
戦没者遺族が各地の忠魂碑等の戦没者慰霊碑の前で戦没者慰霊祭を行い、また、日本遺族会等の遺族会が「英霊の顕彰」を事業目的として掲げていろことをもつて、遺族会が宗教団体であり、戦争を賛美する反公益団体であるとするが、戦没者遺族が、肉親たる戦没者、、、を記念顕彰し記念追悼の行事を行うのは   戦没者遺族としてのごく自然の行為であつてこれをもつて遺族会を宗教団体、戦争賛美の反公益団体というのは、いわれのない曲解である。以下に述べるとおり、戦没者慰霊祭は、戦没者に対して敬意を表する儀礼的行為であり、本質的に世俗的行為である。
１原告らは、戦没者慰霊祭をもつて戦争を賛美する宗教行為とする。しかしながら、国家に貢献した死者に対する慰霊、追悼、顕彰の行事は、唯物史観の国家のソ連や中国、政教分離を重んずるアメリカなどを含む世界中の国々で行われているのであり、そこでは、宗教家が司式するか否かにかかわらず、荘厳な雰囲気を現出し、公の性格を象徴的に示す地位ないし役割の人物と一般社会の普通人が参加し、共同体の永続性が確認されるのであり、我が国政府が、講和条約成立直後の昭和二七年五月二日、天皇の臨席のもとに、全国戦没者追悼式を行つたのも、このような背景があるからである。原告らは、戦没者慰霊祭においては、戦没者を称える挨拶が述べられるなどの点から、戦没者慰霊祭は、旧憲法下における天皇制軍国主義を賛美するものと主張するが、戦争という難局に身命を賭して立ち向かい、不幸にも命を落とした戦没者に対し、敬意を表し、その苦労を偲び、称えることは残された者として極く自然の心情に基づくものである。２戦没者慰霊行事は、宗教団体に限らず、政府、地方公共団体を含も世俗的団体によつても広く行われていることは周知のところである。そして、世俗機関が主催しても、宗教団体が主催しても同じような儀式として、厳粛に遂行されるのである。忠魂碑等戦没者のための碑・塔についても、その前で各種の団体により、広く戦没者慰霊祭が行われている。箕面市の調査により確認された戦没者のための碑・塔の合計は、一万三四四基であるが、そのうち、六〇五二基について慰霊祭が行われていることが判明している（行つていないことが判明したものは、一一四二基、不明が三一五〇基である。。）そして、碑前慰霊祭の形式は、一つの宗教で行われることもあり、複数あるいは無宗教で行われることもあり、また、宗教式の場合も、仏式、神式、キリスト教式等種々であり、その主催者も遺族会のほかに自治体、自治会の場合も相当数ある。３以上の諸点からみれば、忠魂碑等の戦没者碑の前で行われる慰霊祭は、戦争による死者に対し、生前は御苦労様というために、市町村、遺族会、自治会など死者の身近な共同体の人々が、形式を整えて挨拶する儀式にほかならず、儀式を通じて戦没者の生前を想起し、記憶を新たにする記念の式典というべきである。
つまり、慰霊祭は、共同体の一体感を再確認する倫理感の劇場的表現であつて、個人の信仰の表現たる宗教とは本質的に異なるものである。
わが国で、政府等が戦没者慰霊祭を行う場合は、いわゆる無宗教式によつているが、世俗の機関による無宗教式によつても慰霊祭が行われうるのは、その一義的な目的が、戦没者の記念にあり、世俗性が強いものだからである。
４要するに、慰霊行事の本質は、習俗化した社会倫理の儀礼的表出であり、宗教行為ではない。
それゆえ、そこに神官や僧侶が参加し、宗教的に儀式を執行しても、それは、演出効果を。、、高める副次的な要素にとどまるまたそれだからこそ   本件忠魂碑の前で行われたように神式と仏式の隔年交替の慰霊祭が可能なのである。
五忠魂碑の性格
原告らは、忠魂碑を戦争賛美の宗教施設であるとし、この点を一つの基礎として、遺族会が宗教団体であり、半公益団体であると論じている。そこで、以下、忠魂碑の性格を解明し、原告らの主張が、失当であることを明らかにする。
１忠魂碑の歴史と現状
（一）忠魂碑の歴史
（１）発生期
忠魂碑、招魂碑等の文字を刻した碑は、幕末期から明治初年にかけ、国事殉難者に対する慰霊顕彰運動を背景に各地で建立され始めた。当時の碑は、墓碑の性格を持つ招魂墓碑の系統のものと、死者に対する頌徳、弔慰の意を表する記念碑の系統のものとが混在していた。しかし、明治二年に東京招魂社ができ、明治七年以降、各地の招魂社、官修墳墓の制度が整備拡充されたことによつて、招魂墓碑は建てる特段の必要がなくなり、その後に建てられた碑は、記念碑の系統のものになつたとされている。
（２）第一次建碑ブーム
、、、、忠魂碑は   西南の役日清戦争による戦没者のためにもかなり建てられたが日露戦争後
碑の建立は、一つの頂点に達し、
忠魂碑という銘題もこのころ定着するに至つた。建碑は、明治三〇年代には、尚武会、軍人協会などの私設軍人団体が中心となつて行つていたが、明治四三年の帝国在郷軍人会設立後は、その分会が建てることが多くなつた。


これらの碑は、戦死した同郷出身者を顕彰し、記念する目的で村落共同体単位に自然発生的に建設されていつたもので、特定の神社、寺院その他の宗教団体が唱道して建設されたものではなかつた。また碑の形態も、種々雑多であり、鳥居・仏像・十字架のように、一般人がそれをみて、特定の宗教宗派を想起するとはいいえないものである。忠魂碑等の碑は、法制上「碑表、ときには「記念碑」と呼ばれ、内務省社寺局あるい、」は神社局は、これを祭祀の対象とすることに否定的であつた。もつとも現実には、戦没者遺族などが、在郷軍人会の分会などの支援を受けて、神式、仏式等の碑前招魂祭を行う例もみられた。
（３）第二次建碑ブーム
その後、昭和六年の満州事変、昭和一二年の日華事変に伴い、忠魂碑等の碑の第二次建設ブームが到来した。以後、次第に戦時色が濃くなつていくなかで、行政機関、教育機関によつて、小中学校の児童生徒に対する忠魂碑への参拝、礼拝が励行された。その方法は、上体を約三〇度前屈させる立札であつた。
他方、軍は、昭和一四年七月七日、内閣総理大臣を名誉会長とし、陸軍大臣Ｐ１１を会長とし、各省大臣、陸軍大将、海軍大将が役員として名を連ねた財団法人大日本忠霊顕彰会を発足させ、戦地において、軍によつて建てられ、遺骨等を納める墳墓としての性格を持つ忠霊塔と同様な塔を国内一市町村に一基の割合で建設する運動を始めた。このため、昭和一五年から敗戦時までは、忠霊塔の建設が一つのブームを形成し、忠魂碑の建設は下火になつた。
（４）戦後の忠魂碑並びに第三次建碑ブーム
戦後、占領軍は、軍国主義の徹底的解体と政教分離を目指した神道指令を発した。神道指令のもとでは、忠魂碑等の碑のうち、明白に軍国主義的または極端な国家主義的思想の宣伝鼓吹を目的とするものはすべての公有地からの撤去が求められたが、単に忠魂碑との碑題を持つものについては、そのような目的のものとはみられず、学校構内等教育の場にあるもののみが撤去の対象とされた（公葬等について」第四項ロ。しかし、現実には、「）同
時の遺族らが、駐留軍の目を極度に恐れたことから、
表題碑文の碑が自発的に移転または埋土された例もあつた。昭和二七年の占領解除後、忠魂碑等は、埋土されていた既設の碑が再建されるとともに、新しい碑の建設も続々と行われ、その数は昭和二七年四月二八日から昭和五九年までの間に新設分で四四四五基に及んでいる。これらの碑表の再建、新設の主体は、遺族会、自治会、戦友会などであつた。その名称は「慰霊碑「慰霊塔   「英霊碑」などが多いが、、」、」、
「忠
霊塔「忠魂碑」と称するものも相当数存在している。」、また、国内での建碑のほか、国、地方公共団体、遺族会などは、沖縄とか、南洋諸島などの海外主要戦域に新たに戦没者慰霊碑を建設するようになつた。（５）以上のように、忠魂碑等の戦没者のための碑の建設は、明治初期に始まり、第二次世界大戦における敗戦を経た今日に至るまで連綿として続き、そこで各種各様の慰霊行。、、、事が営まれているのである   この事実は忠魂碑等の戦没者碑の建設がその時々の政治社会情勢の産物でも、宗教の産物でもなく、すなわち、忠魂碑が記念碑であること、昀も基本的な人間としての自然の心情、すなわち、肉親愛、隣人愛等によつて行われたことを示すものといわなければならない。そして、このことは、忠告碑の研究家によつても確認されているところである。
（二）忠魂碑の現況
忠魂碑等の戦没者碑がわが国の広範な地域にわたつて多数存在することはよく知られているが、その正確な数、現状については、必ずしも明確とはいいがたい。しかし、忠魂碑については、近時その研究が進み、その研究の成果と箕面市が昀近各地の地方自治体の協力を得て調査した結果によれば、忠魂碑等の戦没者碑のおおよその実態、現況は次の通りである。
（１）忠魂碑等の基数
全国の忠魂碑等戦争に起因する碑、塔の基数は、市の調査によつて判明しているだけで、一万三三四基に及んでおり、このうち、忠魂碑の碑銘のものは四〇八八基である。
（２）敷地の所有区分
右一万三三四基について、その敷地の所有区分をみると、つぎのとおりである。
国有地二六六基（二・六パーセント）
都道府県有地四七基（〇・五パーセント）
市町村有地三二七一基（三一・六パーセント）
部落有地五六九基（五・五パーセント）
民有地四七四基（四・六パーセント）
寺社有地三一八一基（三〇・七パーセント）
区分不明二五三六基（二四・五パーセント）
これを忠魂碑の碑銘のものに限つてみるとつぎのとおりである。
国有地二八基（〇・七パーセント）
都道府県有地七基（〇・二パーセント）
市町村有地一三八五基（三三・九パーセント）
部落有地二六一基（六・四パーセント）
民有地一九〇基（四・六パーセント）
寺社有地一二三六基（三〇・二パーセント）
区分不明九八一基（二四・〇パーセント）
このように、敷地の所有区分が判明しているものについていえば、碑全体についても、そのうちの忠魂碑だけについても、半数近くが、公有地にあり、これに部落有地を加えると全体の半数以上が、公共的な土地に建てられている。これは、忠魂碑等戦没者のための碑が私的な個人のものというより、当該地域共同体の公共的な性格のものとして扱われていることを窺わせるものである。
（３）碑の管理
現在、忠魂碑を管理しているのは主として遺族会である。遺族会は、戦没者遺族の公的処遇と相互扶助を求めて設立された団体であり、その会員は、各種の宗教の信者や非信者で構成されている。
（４）形態
忠魂碑の形態は、主として文字を刻した石造物である。その形状は、自然石のもの、角柱式、円柱式、尖塔式、楼閣式、横長方形、円形、合掌した手・山・砲弾を模したもの、石像・銅像を乗せたものなど多種多様である。このことは、忠魂碑等の戦没者碑が、特定の規矩に従つて建てられたものではなく、建てる者の創意によつたものであることを窺わせるとともに、その形態からは、特定の宗教宗派との関連があるとは受け取られないことを示している。
（５）碑銘、碑文


碑銘は多種多様である。多いものから列挙してみると、忠魂碑四〇八八基（三九・五パーセント、慰霊碑九二七基（九・〇パーセント、忠霊塔六八五基（六・六パーセント   、）））慰霊塔五九一基（五・七パーセント、記念碑五二五基（五・一パーセント、殉国碑二六））一
基（二・五パーセント、）
招魂碑二四〇基（二・三パーセント、英霊碑一八八基（一・八パーセント）等となつて）いる。碑題の揮毫者は、戦前は陸海軍の将官、戦後は首相、大臣、知事などの政治家がはとんどである。
また、碑文としては、碑銘のみのものが圧倒的多数であるが、戦没者の氏名を刻んだものや被害の状況や戦没者を顕彰する文言を記載するものもある。
（６）建碑の目的
建碑の目的は、戦没者の追悼、記念、慰霊及び顕彰である。
（７）碑前慰霊祭
（１）碑前慰霊祭が行われる忠魂碑等の数
忠魂碑等戦没者を記念する碑等の前でどの程度慰霊祭が行われているかをみると、次のとおりである。
慰霊祭を行つているもの六〇五二基（五八・五パーセント）慰霊祭を行つていないもの一一四二基（一一・〇パーセント）
不明三一五〇基（三〇・五パーセント）
なお、忠魂碑の碑銘のものだけについてみると、四〇八八基のうち、二四八五基（六〇・八パーセント）の前で慰霊祭が行われている。
（２）慰霊祭の形式
慰霊祭を行つているもののうち、その形式が判明した五四四九基のうち、形式の主なものをみると、つぎのとおりである。
仏式の慰霊祭を行うもの二五八九基
神式の慰霊祭を行うもの一九八五基
無宗教の慰霊祭を行うもの五八二基
神仏合同の慰霊祭を行うもの二七八基
これを忠魂碑でみると、形式の判明している二二六七基は次のとおりである。
仏式の慰霊祭を行うもの一〇九七基
神式の慰霊祭を行うもの八六〇基
無宗教の慰霊祭を行うもの一八二基
神仏合同の慰霊祭を行うもの一二六基
これらの中には、神仏隔年交替の形式をとるものも二五九基含まれている。慰霊祭の形式は、碑の全体でみても、忠魂碑のみでみても、仏式が一番多いことがわかる。またこの数字によれば、碑の前で行われる慰霊祭は、特定の宗教、宗派によつて営まれなければならないという意識はないという実情が浮き彫りになつてくる。
（３）慰霊祭の主催者
慰霊祭を行つている六〇五二基について、その主な主催者をみると、次のとおりである。
遺族会主催一五七〇基
市町村主催六六〇基
自治会主催五七二基
奉賛会主催三六五基
社会福祉協議会主催三四三基
これを忠魂碑でみると次のとおりである。
遺族会主催七〇一基
市町村主催二六四基
自治会主催二四〇基
奉賛会主催一六四基
社会福祉協議会主催一五八基
慰霊祭の主催者の観点からみても、これが特定の宗教団体あるいは特定の宗教と結び付いているものではないことがわかる。
（三）本件忠魂碑の歴史と現況
（１）本件忠魂碑の歴史
（１）本件忠魂碑は、大正五年四月ころ、帝国在郷軍人会篠山支部箕面村分会（分会）によつて建設された。箕面村は、これに先立ち、分会に豊能郡＜地名略＞の畑一反三畝一〇歩のうち、一七八・五一平方メートル（旧敷地）を無償で貸与した。（２）本件忠魂碑の前では、昭和一〇年代まで、毎年慰霊祭が挙行されていたが、その後、敗戦まで、殆ど挙行されることがなかつた。
（３）本件忠魂碑は、昭和二二年三月ころ、分会の旧会員により、碑石部分だけが取り外され、地中に埋め隠され、基台部分は、そのままの状態にされた。しかし、昭和二六年五、六月ころ、箕面遺族会（後の箕面町戦没者遺族会、さらに箕面市戦没者遺族会＝市遺族会）会員の手により、碑石部分が引き上げられ、復旧された。（）、、   （）、４   本件忠魂碑は昭和二七年九月以降箕面町戦没者遺族   後の市遺族会により清掃、維持、管理されている。また、市遺族会の下部組織である箕面地区遺族会は、昭和三〇年ころから、毎年一回、その前で慰霊祭を実施してきている。（５）本件忠魂碑は、昭和五〇年一二月二〇日、本件土地のうち南隅部分一七八・五一平方メートルに移転された。清掃等の実施については、以前と同様である。なお、慰霊祭については、昭和五八年四月から、碑前でなく、箕面農業協同組合二階会議室で実施されている。
（２）本件忠魂碑の現況
（１）建碑、管理の主体
かつては分会であり、今は遺族会である。分会は、箕面村の予備役、退役将校等を会員とし、軍人精神を鍛錬し、軍事能力を増進することにより、社会の公益を図ることを目的とする団体であつた。
（２）形態等
直方体の基台部分に四角の板状の碑石（高さ約二・五メートル）を乗せた石造物で、地上から碑石昀高部までの高さ六・三メートルである。周囲は砂利敷となつており、ヒマラヤシーダー、もくせい、桜などの灌木が植えられており、その周囲を玉垣が囲つている。
（３）碑銘、碑文
本件忠魂碑には「忠魂碑」という碑銘があるだけで、それ以外の文言の記載はない。、
（４）建碑の目的
本件忠魂碑は、地元出身者の追悼、記念、慰霊、顕彰のため建設されたものである。
（５）慰霊祭
本件忠魂碑の碑前では、昭和三〇年ころから、毎年一回、慰霊祭が実施されてきた。慰霊祭は、当初、各派合同の仏式の形態で行われていたが、後に、神式、仏式の隔年交替の方式が定着するようになつた。仏式の慰霊祭は、箕面地区内の宗派を異にする僧侶が都合の許す限り参加している。
（）、、   。３以上本件忠魂碑は   わが国によくみられる一般的な戦没者碑の一つにすぎない
２忠魂碑の性格
（一）忠魂碑の歴史と現況の分析からの帰結


（１）忠魂碑等の戦没者のための碑の建設は、明治初期に始まり、敗戦を経た今日に至るまで連綿として続き、そこで各種各様の慰霊行事が営まれ、このことは、忠魂碑等の戦没者碑の建設が、その時々の政治、社会情勢の産物とか、宗教の産物ではなく、もつと基本的な人間としての自然の心情、すなわち、肉親愛、隣人愛等によつて建てられ、維持されている記念碑であることを示す。
少なくとも、忠魂碑については、その建設者、維持者らの宗教的意見の一致による結果と認める余地はない。
（２）神道指令からの帰結
忠魂碑が宗教施設でないことは「神道指令」及びこれを受けた「公葬等について」の通、達における忠魂碑の取扱いに照らしても明らかである。
これらは、軍国主義の解体と政教分離の確立を企図したものであり、仮に忠魂碑が宗教施設、特に国家神道の宗教施設であると考えられたなら、およそ忠魂碑は、公有地上に存置することが許されることはあり得ない。しかるに、忠魂碑は、学校構内及びそれに準ずる場所にあるものについては、一切撤去が命じられたが、公有地内にある忠魂碑でも明白に軍国主義を鼓吹するもの（本件忠魂碑のように、単に忠魂碑と表わされているものはこれにあたらないとされた）以外は撤去を命じられなかつた。これは、。占領軍あるいはその政策意思を表現した神道指令及びこれを受けた「公葬等について」でも忠魂碑は宗教施設とみられていなかつたことを示す。
（二）宗教学の見地からの帰結
（１）宗教性の有無の判断方法
ある物ないしある事象が宗教性をもつかどうかを法律判断の前提として客観的に判断するについて、宗教の定義を出発点とするのは、定義をする者あるいは選択するものの主観的要因が強く出過ぎ、不適当であり、その判断をできるかぎり客観的に行うには、一般に宗教といわれているものが共通的に帝有している諸要素を分析し、それに基づいて、当該物。、ないし事象が宗教性をもつかどうかを検討することが適切であるとくにわが国のように宗教現象類似の習俗的伝統が日常生活を取り巻き、これらが互いに融合し、あるいは反撥しつつ共存しているところで、宗教現象と宗教類似現象を区別するには、こうした方法を用いることが必要であるといわなければならない。
（２）宗教の共通要素
宗教には、その共通要素として、つぎの四つの要素があるといわれている。（１）仏教、キリスト教とかの説く教え、すなわち教義（２）当人がその教えを自分自身の生き方の原理、実践の原理とする、そして宗教的実
践のとくに定形化されたものとしての儀礼
（３）その教義とか儀礼といつた事象を文化現象として、世代から世代へと伝えていく
宗教的な社会集団、すなわち、教団
（４）教義、儀礼、教団などの集団現象の背後にある人間ひとりひとりの宗教体験
（３）宗教の共通要素と忠魂碑
（１）共通要素としての教義について
忠魂碑を宗教施設とする原告らの主張は、国家神道を念頭に置くものであるが、国家神道の教義には、三つの異なつた系統に属する要素がある。その一つは、国が宣揚した国家主義のシンボルの要素であり、政治的イデオロギーの部分である。二つめは、事蹟ないし事業を記念する要素であり、この要素は、本来社会倫理的なものである。三つめは、死者とこの世に生きている者との相関関係である。
これらの要素は、靖国神社、忠魂碑、忠霊塔のいずれにもみられるが、靖国神社は、政治的な目標を中心に置き、忠魂碑は、二つめの社会倫理的な要素が中心であり、忠霊塔は、三つめの要素に重点がある。二つめの社会倫理的要素は、堤防建設の人柱となつたり、村落全体のために命を捨てた犠牲者を記念する石碑等が建てられた伝統に根差しており、これが自発的に戦没者のために建てられた忠魂碑の中にも生きている。戦前、戦中の一時、、、、期   忠魂碑にも一つめ三つめの要素が付随してきたことは認められるが明治元年から今日に至るまで年々建立されてきた忠魂碑の本質は、二つめの事蹟記念ないし倫理的要素にある。
（２）儀礼について
忠魂碑との関連で、儀礼に相当するものは、慰霊祭と児童等による拝礼である。しかし児童等による拝礼は、世俗的な行政機関ないし教育機関の主導によつて行われたもので、これを宗教儀礼とすることには無理がある。また拝礼は、当時の社会規範の確認であり政治的な意図によるものであつた。なお、児童等による拝礼は、特定の宗教儀式の方式によるものではなく、上体を約三〇度前傾させるいわゆる奉拝であつた。また慰霊祭は、戦死者に対するものも、災害死亡者に対するものも、参加者の意識は哀悼及び記念を内容とするものであり、宗教儀礼というよりは謝意と敬意を表明する社会儀礼と考えるべきものである。
（３）宗教集団について
強いて宗教集団を見いだそうとすると、それは戦前の国家体制全体ということになるが、忠魂碑については、国民の自発的なものであり、政府の側で抑制しようとした事実があるから、国家制度全体を宗教集団とみることはできない。また忠魂碑を支える集団に合致宗教集団的要素がある程度認められるとしても、それは、近代的な宗教集団として特定できるようなものではない。
また、在郷軍人会は、軍部の統制下に置かれた戦時動員を容易にするための官製組織であり、宗教集団の指導グループとの位置付けはできず、その活動もせいぜい政治的イデオロギーの広宣活動に過ぎない。
（４）宗教体験について
宗教体験とは「人間生活の究極的な意味を明らかにし、人間の問題の究極的な解決にか、かわりを持つと人々によつて信じられている営み」と解されているが、忠魂碑によつてどのような宗教体験が得られるのか不明である。原告らは、聖域的雰囲気、荘厳さ等をあげているが、それらは、無宗教方式による慰霊祭はもちろん一般に世俗的な行事とされている、。、、ものにも感じられるものであり   宗教体験とは関係がない忠魂碑によつて死を賭して戦いに赴く決心がつくと信じている者はいない。以上のように、忠魂碑を巡る詣事情から
は、
宗教に共通する要素を認めることはできないのであり、忠魂碑を宗教施設たらしめる宗教体系は存在せず、宗教学の立場から、忠魂碑を宗教施設ということはできない。
（４）宗教施設と宗教体系
忠魂碑を宗教施設であるとする立場からは、それがどのような宗教体系におけろ宗教施設であるかを明確にする必要があるが、原告らはこの点を明らかにしえていない。特定のものを宗教的意義を持つた礼拝の対象とするのは、当然のことながら、それを聖なるものとする特定の宗教体系が存在しなければならないのであり、特定の礼拝対象を定立する宗教体系を限定することなく一般的にあるものが宗教的であるということはできない。
第二本件各行為の合憲性、適法性
遺族援護の必要性、公益性－遺族援護施策及び慰霊施策の必要性とそれが国の責務である
こと
１戦後の国の遺族援護行政の概観
（一）物的な面での遺族援護行政


（）、、１   物的な面での遺族援護行政は昭和二七年遺族援護法が成立したことに始まるが国がこのような遺族援護施策をとつた理由は、過去における戦争において、国に殉じた者を、国が手厚く処遇するのは、元来、国としての当然の責務であるとの認識に基づくものであり、同法は、その後、昭和五三年ころまで、三〇数次にわたり、改正が加えられ、年金等の増額、その支給対象の拡大等援護措置の拡大強化が図られている。（）、、。２   国は遺族援護法による援護施策に加えてさらに各種の物的援護施策を講じたそれが、各種の特別給付金の制度である。
（１）戦没者等の妻に対する特別給付金支給法（昭和三八年）（２）戦没者等の遺族に対する特別弔慰金支給法（昭和四〇年）（３）戦没者の父母等に対する特別給付金支給法（昭和四二年）これらの特別給付金支給制度は、戦争のために、夫あるいは子・孫等を国に捧げ、終戦以来、言い知れぬ孤独感等と戦い、戦後の荒波の中で心身を消耗し尽してきた者に相当の慰藉の措置を講じ、手厚い処遇を加えることが国の責任であるとの認識に立つて採られたものであり、遺族援護法と同じ立法精神によるものである。（３）また、国は、昭和二八年、九段会館（旧軍人会館）について「財団法人日本遺、族会に対する国有財産の無償貸付に関する法律」を制定して、同会館を無償貸付し、遺族の利用に供するとともに、その事業収益によつて遺族の福祉増進に役立てている。
（二）精神的な面での遺族援護行政
精神的な面での遺族援護行政は、戦没者遺骨の収集、戦没者に対する慰霊、戦没者慰霊碑の建設等の方法で行われている。
（１）戦没者遺骨の収集
第二次世界大戦における内外の戦没者は、軍人軍属・準軍属約二三〇万人、外地で非命に倒れた一般邦人約三〇万人、戦災死没者約五〇万人合わせて約三一〇万人にのぼり、これ、、。らの戦没者のうち日本本土以外の各戦域における戦没者の数は   約二四〇万人であつたこれらの海外戦没者の遺骨の多くは、海外の旧諸戦域に残されたままとなつており、この、、ことは遺族はもとより国民感情としても放置しておくことができない問題であつたため昭和二七年六月一六日、衆議院は「海外諸地域等に残存する戦没者遺骨の収集及び送還、等に関する決議」を採択し、これを受けて、同年一〇月「米国管理地域における戦没者の、遺、」、、   、骨の送還慰霊に関する件が閣議了解され   これに基づき海外戦没者の遺骨を収集し現地において慰霊を行い、さらに小規模の慰霊碑を建立することが定められ、遺骨収集事業が開始されることとなつた。右遺骨収集事業は、昭和二八年一月から、第一次計画が、昭和四二年から昭和四七年にかけて第二次計画が、昭和四八年から昭和五〇年にかけて第三次計画が、それぞれ立案、実行され、第三次計画の終わりによつて計画的な遺骨収集は終了することになつたが、遺骨の所在が明らかになつた地区については、さらに補完的遺骨収集を実施するものとされている。
（２）戦跡慰霊巡拝
第三次計画の終了による計画的遺骨収集の終了に伴い、遺骨収集の概ね終了した地域及び遺骨収集が望めない海上における戦没者を対象として、昭和五一年度から、毎年、遺族を対象として政府主催の戦跡慰霊巡拝が実施されており、参加遺族に対しては、三分の一の国庫補助が行われている。
（３）戦没者慰霊碑の建設
前記昭和二七年一〇月の閣議了解においては、遺骨収集に際して慰霊をするとともに、小型の慰霊碑を建立することとされ、昭和二九年七月六日の閣議了解に基づく「海外戦没者遺骨の収集に関する実施要綱」も遺骨収集に際して、追悼の式を行うとともに、建碑を行うものとされた。この結果、第一次遺骨収集計画の実施の際、南方八島において、八基の慰霊碑が建立されたが、その後、昭和四六年三月、硫黄島における遺骨収集事業の完了に
際し、
「硫黄島戦没者の碑」が建立され、これを契機に、遺族の心情及び国民感情を十分に考慮して、昭和四七年度以降計画的に海外の主要戦域に戦没者の慰霊碑を建立することが策定された。これに基づき、フイリピン、サイパン島に慰霊碑が建立されている。なお、これらの碑の概要は以下のとおりである。
（１）硫黄島の慰霊碑
敷地は、七五〇平方メートルであり、石碑は、御遺骨を納める遺骨箱型で、これは勇敢に戦い、祖国の礎となられた勇士の霊を象徴するものとされる。石材は、白い花こう岩で、それを黒石の上に安置し、さらに重量感のあるどつしりとした台座に据えてある。碑の上部には、鉄筋コンクリート製の長方形の上屋（日本遺族会が各都道府県の協力で建設し国に寄付）があり、碑の周辺には自然石の割り石を敷き詰めている。碑の竣工並びに追悼式は、昭和四六年三月二八日、Ｌの臨席のもとに遺族代表、国会代表、政府関係者、都道府県知事代表等が参列して行われた。
（２）フイリピンの慰霊碑
敷地は、三六〇〇平方メートルであり、石碑は、硫黄島の場合と同じく、勇敢に戦い、祖国の礎となられた勇士の霊を象徴する遺骨箱型であつて、石材は、白みかげ石、台石は、黒みかげ石である。それを重量感のあるどつしりとした万成みかげ石の台座の上に安置している。石碑後方には、鉄筋コンクリート製の後壁が作られ、タイル仕上げが施されている。碑の竣工及び追悼式は、日比両国政府主催で、昭和四八年三月二八日挙行された。参列者は、日本側遺族代表、厚生政務次官、在フイリピン大使、衆参社会労働委員長、厚生省・外務省関係者等、フイリピン側Ｐ１２大統領夫妻等であつた。
（３）サイパン島の慰霊碑
敷地は、四九〇〇平方メートルであり、石碑は、勇敢に戦い、祖国の礎となられた勇士の霊を象徴する遺骨箱型である。石材は、万成みかげ石で、それを重量感のある浮金みかげ石上に安置し、さらに万成みかげ石の台座の上に据えている。石碑の後方には、昇風型の後壁があり、表面は、稲田みかげ石張り、裏面はタイル仕上げである。竣工式及び追悼式、。、、   、は昭和四九年三月二五日挙行された日本側からの参列者は   遺族代表厚生大臣代理衆参社会労働委員長、厚生省援護局長らである。なお、右の碑前においては、昭和五〇年厚生省による「中部太平洋戦没者追悼式」が挙行され、遺族代表らが参列した。
なお、


海外主要戦域における政府建立の同様規模の慰霊碑としては、右の他にラバウル、ウエーキ島にもあり、いずれも本件忠魂碑よりはるかに大規模である。また簡単な碑に至つては激戦地に数多く建立されている。これらの敷地はそれぞれすべて無償で提供されている。、、、その前では政府主催の追悼式が行われまた   現地に赴いた遺族会・戦友会等民間団体はその前で宗教儀式を伴う追悼式を行う。その意味で、これらの碑も、慰霊祭つきである。
（４）全国戦没者追悼式
（１）わが国政府は、第二次大戦の約三一〇万人にのぼる尊い戦争犠牲者に対し、国を挙げて追悼の誠を捧げ、永世の平和を祈念するため、昭和二七年の独立回復とともに、あらゆる国の行事に優先して、全国戦没者追悼式を挙行した。この式は、天皇、皇后両陛下臨席のもとに、行われ、その会場中央には、戦没者の霊を象徴する白木の追悼の標柱を立て、黙祷、奏楽、追悼の辞、献花を行う形式がとられた。（２）昭和三八年からは、政府主催の全国戦没者追悼式が毎年行われることになつた。これは、わが国が戦後平和の礎の上に飛躍的な発展を遂げた陰には、過ぐる大戦に幾多の尊い犠牲があつたことを国民が銘記し、国の平和を祈念し、多くの犠牲者の冥福を祈ると、、、ともに遺族を慰藉し力付けるため   国家的行事として行われることとなつたものであり遺族代表のほか、天皇・皇后両陛下、内閣総理大臣等が参列するが、その式は、やはり中央に戦没者の霊を象徴する白木の標柱を立てて行われる。
（５）千鳥が淵戦没者墓苑拝礼式
収集した遺骨のうち、氏名が判明しないもの、または遺族不明のため遺族に渡すことができないものについての措置が検討され、この結果千鳥が淵戦没者墓苑が設けられることになつた。千鳥が淵戦没者墓苑においては、昭和三四年、竣工式並びに追悼式が行われ、その後、昭和四〇年からは、毎年春に皇族の臨席のもとに、遺族代表、内閣総理大臣らが参列して「千鳥が淵戦没者墓苑拝礼式」が行われている。、（）、。２   一以上戦後における国の遺族援護行政を概観すると以下の事実が明らかである（１）遺族援護行政は、今日の繁栄が、敗戦という悲劇を踏み台として築かれたものであるとの認識から、戦没者、戦傷病者等の遺家族に対し、国民世論を背景に行われていること。
（２）遺族援護行政が、
年金その他の給付金の支給といつたいわば物的な面での援護施策と戦没者の慰霊行事、慰霊碑の建立といつたいわば精神的な面での慰霊施策の二つから成り立つていること。（３）これら援護施策は、遺族援護法の提案理由のように、国の当然の責務として行われているもので、国会決議、各法律、閣議了解という正式な手続に基づき、国の重要な施策として行われていること。
（二）これらの国の援護施策が、わが国が独立を回復した昭和二七年以来、今日まで連綿として行われていることは、国が戦没者等の遺家族等に対し、これらの援護事業を行うことの公益性、必要性が国民的支持を受けていることの証左といわなければならない。この事実はまた、地方公共団体等が当該地域の遺族等に対し、当該地域の特性に応じ、遺族援護の施策をとることの正当性を裏付けろものである。なお、大阪府も、府主催の追悼式典・海外慰霊巡拝・年末慰問品の贈与等、府独自の遺族援護行政を行つている。３以上の事実は、戦没者の慰霊そのものについて否定的な意味しか認めず、戦没者を少しでも称えることを許さないとする原告らの考えが、遺族援護施策の分野における関係法律・閣議了解等による国の施策の立場と大きく異なるものであり、地方公共団体の行政指針として、到底採用できないものであることを示している。
二本件補助金交付手続の適法性について
１昭和五一年度の補助金の内容
（一）市遺族会の昭和五一年分についての受入額
（１）市社会福祉協議会に対する市補助金の総額は七六一万二〇〇〇円であり、このうち、三四二万四〇〇〇円が福祉団体補助金であつた。
（２）市社会福祉協議会は、右交付金のほかに、大阪府社会福祉協議会からの補助金、赤い羽根共同募金の配分金その他の収入があり、昭和五一年度の歳入総額は、二〇五六万三六四円であり、そのうち事業費が、一一七三万六六九四円であつた。この事業費中の三四二万四〇〇〇円が、福祉団体補助金として市遺族会ほか一五団体に配分された。市遺族会への配分は、四四万五〇〇〇円である。
また、市社会福祉協議会は、事業費の中から、福祉団体助成金として、九五万円を支出したが、この福祉団体助成金は、一九団体に配分され、市遺族会へは四万五〇〇〇円が配分。、。された福祉団体補助金と同助成金を合わせた市遺族会への配分額は   四九万円であつた
（二）市遺族会の収入及び支出の状況
（１）市遺族会の昭和五一年度の収入と支出の状況
市遺族会の昭和五一年度の収入・支出の状況は次のとおりであり（別紙市遺族会会計状況一覧表の被告主張欄に同じ、助成金のほかに、会費・雑収入を加えた収入によつてま。）かなわれている。
（１）収入
補助金四四万五〇〇〇円
助成金四万五〇〇〇円
会費三三万九〇〇円
寄付金五〇〇〇円
雑収入一〇万三五三〇円
繰越金六万六七七四円
合計九九万六二〇四円
（２）支出
会議費一九万一三八二円
旅費一万三八四〇円
秋季バス慰安旅行二七万九四六〇円
靖国神社参拝等春季旅行七万九七八二円
負担金一万八〇〇〇円
弔費六万二一〇〇円
青年部活動費二万九六四円
地区活動費一八万二六〇〇円
雑費三万五〇九〇円
繰越金一一万二九八六円
合計九九万六二〇四円
（２）支出の説明
（１）会議費
市遺族会は、国、府、市の援護行政補完活動を行つているためもあつて、会議は頻繁に行われる。そのための費用である。
（２）靖国神社参拝等春季旅行
、、、。一   二泊の旅行をし戦没者の慰霊を行うとともに会員相互の親睦をはかるものである、。、費用の大部分は参加者からの参加費用でまかなわれている   昭和五一年度の参加人員は六〇名から七〇名、一人当りの参加費用は、一万八〇〇〇円から二万円位であつた。市遺族会からの補助は、費用の不足を補う形で行われており、その割合は、全費用の約六パーセントにすぎない。
（３）秋季バス慰安旅行は、会員相互の親睦をはかるため、その費用の大部分を市遺族会が負担して行われる。


（４）地区活動費は、市遺族会の傘下の四つの地区の遺族会に交付されるものである。昭和五一年度の＜地名略＞地区遺族会への交付金は、七万九六〇〇円であつた。
（３）区遺族会の収支
区遺族会の昭和五一年度の収入は、一九万八一〇〇円（市遺族会からの交付金七万九六〇〇円、慰霊祭当日の供え物一一万八五〇〇円）であつた。なお、慰霊祭に関係する支出は、会食費、参列者への土産（粗供養）を含めて一〇万五一〇〇円であり、慰霊祭費用は、当日の参列者供え物で全額まかなわれた。２社会福祉事業法五六条一項の市条例欠缺と補助金交付の適法性（一）昭和五一年当時、市においては、社会福祉事業法五六条一項にいう条例が未だ制定されていなかつたことは、原告ら主張のとおりである。しかし、同法五六条一項にいう条例は、地方公共団体が社会福祉法人に対して補助、助成の必要を認めた場合において、その補助、助成をするための手続を定める条例にすぎないのであり、この条例の欠缺は、直ちに市社会福祉協議会への補助金の交付を実体的に無効ならしめるものではない。したがつて、本件補助金交付は、手続上の瑕疵はあつたが、その実体的効果には影響がない。（二）社会福祉事業法五六条一項にいう条例が手続上の定めをする条例にすぎないことは、法文の規定及び同法五六条一項を受けて国が定めた厚生省令の内容に微すれば明らかである。
すなわち、右厚生省令たる社会福祉事業法施行規則は、その五条に社会福祉法人に対する補助、助成に関する規定を置いているが、その内容は、一項において「法五六条の規定、により法人が国の助成を申請しようとするときは、申請書に左の書類を添付して厚生大臣に提出するものとする。一、理由書、二、助成を受ける事業の計画書及びこれに伴う収支予算書、四、財産目録及び貸借対照表」とし、またその二項では「前項に規定するものの、
外、
助成の種類に応じ必要な手続は、厚生大臣が別に定める」とし、さらにその三項で「第。、一条の二第五項から第七項までの規定は、第一項の場合に準用する（第一条の二第五。」項から第七項までの規定はいずれも手続的規定である）としているのであつて、これが手。続的規定にすぎないことは明らかである。
（三）右のように、社会福祉事業法五六条一項にいう条例は、補助、助成に関する実体的な規定を定める条例ではなく、単に補助、助成をするための手続を定める条例にすぎないから、その不存在は、直ちに補助金交付決定を違法ならしめるものではない。なお行政法学上の通説である侵害留保説は、補助金交付のような授益的行政を行うについては、法律の規定を要しないとしている。換言するならば、行政庁は、法律の授権規定がなくとも、本来的に自由な補助金交付権限を有するのである。そうでなければ、現代国家における複雑な行政需要に即応した行政の弾力的な運営は、到底期待できない。
この通説的理解を前提にすれば、社会福祉事業法五六条一項の規定は、国または地方公共団体に対し、補助金交付権限を新たに授権するものではないとするのが正当な解釈といわなければならない。
以上を合わせ考えれば、同項の条例を定めるべき規定は、訓示的規定の領域を出ないというべきであり、右条例欠缺を理由に、本件補助金交付が違法であるとする原告らの主張は失当である。
（四）（１）また、市では、昭和五一年当時、右社会福祉事業法五六条一項にいう条例はなかつたが、その内容を実質的に取入れた市補助金交付規則が制定されており、社会福、、、祉協議会への補助金の交付は右規則に従つてなされたのであるから   この点に徴しても本件補助金交付は、実質的にも違法性がない。
（２）なお、右補助金交付規則の該当条項と、後日、市において社会福祉事業法五六条一項の条例として制定された「社会福祉法人に対する助成の手続に関する条例」の内容を比較検討してみると、特に相違はないのであつて、結局、右規則は、条例で定めるべき事項を実質的に満たしており、補助金交付規則による運営には実質的違法性はない。
３本件補助金交付の実質的適法性について
（一）元来「普通地方公共団体は、公益上必要がある場合においては、寄附または補助をすることができる（地方自治法二三二条の二）のであり、もともと市は市遺族会に。」対し、直接補助金の交付をなしうるものである。右補助金交付が公益上の必要を満たしていることは各遺族会の性格、活動等から明らかである。
（二）各遺族会は、宗教上の組織若しくは団体ではないし、慈善、教育若しくは博愛の事業主体でもない。
、、、、各遺族会を端的にいえば   内部的には会員の相互扶助を主たる目的として対外的には国における遺族援護行政を補完する重要な役割を果たしているものであり、地方公共団体は、地方自治法二三二条の二に基づき、直接補助金を交付しうることは明白である。（三）普通地方公共団体が、各遺族会に補助金を交付する場合の行政手続としては、直接に交付する方法と社会福祉協議会を通じて交付する方法の二つが考えられるが、そのいずれの方法を選ぶかは行政裁量の問題であり、市では、昭和五一年当時、法人たる社会福祉協議会が設立されていたことから、市遺族会等一六団体に交付する補助金を右協議会に一括交付してきたにすぎない。
（四）実際、各都道府県市町村において戦没者遺族会に補助金交付が行われているが、その手続については、二つの方法が併存している。大阪府についてこれをみると、各遺族会に直接交付している市は、貝塚市、泉大津市、松原市、柏原市、羽曳野市、藤井寺市、池田市、吹田市、茨木市等であり、社会福祉協議会を通じて交付している市は、高槻市、枚方市、八尾市、岸和田市、和泉市等である。
（五）以上のように、各遺族会に対する補助金の交付は、一般的な補助金支出の問題として地方自治法二三二条の二に基づき行うことができるのであり、その支出については、議会における予算審議過程におけるコントロールを経て、その支出手続としては、補助金交付規則または補助金交付要綱といつた法規により、公金の適正使用を確保すれば足りるといわなければならない。


本件では、条例欠缺という手続的瑕疵が問題となつているが、市遺族会に対する補助金交、、、付は地方自治法二三二条の二によつて直接交付ができるのであるから   実質的な問題は「公益上の必要性」と「公金の適正使用」の問題に尽きるものであるところ、以下４で述べるとおり、本件では、それらが確保されていたから、本件の補助金交付は適法である。４市の予算成立過程と市社会福祉協議会による補助金交付申請手続等について（一）（１）当時、市の予算編成は、前年の一〇月初めからスタートし、市補助金は、箕面市福祉事務所によつて予算要求書として具体化していたが、それは前年の実績、事業内容、物価上昇率等を勘案してその額が決定されていた。（２）右予算要求は、市財政担当部である企画部・企画財政課の各担当者の予算査定を経て、市長等の査定を経由し、市一般会計予算に組み込まれ、毎年三月の定例市議会の議決により予算として戊立し、四月一日から予算執行に入ることになる。（３）当時、箕面市の補助金の交付は、市補助金交付規則に定める手続に従つてなされており、市社会福祉協議会への補助金交付も右規則に定める手続に従つてなされていた。すなわち、市社会福祉協議会は、毎年六月初めころ補助金の交付を受けるべく箕面市福祉事務所に補助金交付申請書を提出するが、その要領は、補助金交付規則四条に詳細に規定
され、
申請に際しては、申請書とともに以下の関係各書類が添付されることになつていた。
（１）前年度市社会福祉協議会事業報告書
（２）前年度一般会計・特別会計歳入歳出決算書及び精算書
（３）本年度社会福祉協議会事業計画書
（４）本年度一般会計・特別会計予算書
（５）各種福祉団体に対する補助金配分表
（６）その他、監査結果報告書
以上の各資料により、市は、市社会福祉協議会の行つている補助事業の目的、内容、経費の配分、使用方法、その他補助事業の遂行に関する過年度の実績、本年度の計画等を審査できるのであり、ひいては市が、補助金交付の決定をするに際し、補助金交付の目的、内容等が適正であるか、金額の算定が相当か、使用目的が適正か等の補助金交付に必要な審査が有効、的確になされる仕組みであり（市補助金交付規則五条、これにより、市の補）助金に係る予算執行の適正化が図られていた（同規則一条。）また、市補助金交付規則では、補助金使用の適正を確保するために、様々な措置を講じうるようになつている。すなわち、補助金交付についての条件（同規則六条、状況報告の）徴求（同規則一〇条、実績報告の徴求（同規則一二条、是正措置（同規則一四条   、交付）））決定の取消（同規則一五条、補助金の返還（同規則一六条）等である。）（二）市社会福祉協議会から参加一六団体への補助金の交付手続について（１）市社会福祉協議会は、社会福祉事業法にいう第二種の社会福祉事業を行つている社会福祉法人であるが（同法二二条、その事業の一環として、社会福祉協議会の参加構）成員たる市遺族会を含む一六団体に対する育成と助成の強化のため、これらにたいして補助金・助成金の交付を行つていた。
（２）市社会福祉協議会の一六団体に対する補助金配分に関しては、市社会福祉協議会は、みずから申請手続を具体的に定め、濫費を防止し、経費の支出等の適正化を図つている。
すなわち市社会福祉協議会の参加構成員が、同協議会に対して補助金の交付申請をする場合、前年度決算報告書、事業報告書、当該年度の事業計画書、予算要求書等を提出して交付申請をするものとされ、同協議会は、右一連の申請手続において、各団体の決算審査をし、これを通じて、当該補助事業の目的・内容等が適正であるかどうか、補助金・助成金の不適正使用があつたかどうか等諸般の審査をし、よつて、市社会福祉協議会の事業目的が適正に遂行されたかどうかを審査、確認する仕組みであつた。
（三）補助金交付手続等のまとめ
右（一（二）にみたように、市においては、市から市社会福祉協議会への補助金の交）、付は、市補助金交付規則に定める手続に従つてなされており、市は、同協議会へ交付するに際して、補助金の使用目的等を把握でき、また、交付後、不適正使用等がなかつたか等についても十分審査できる体制にあり、さらに同協議会から一六団体へ交付される補助金についても、市は社会福祉協議会に対する審査を通じてこれを把握できる体制であつたのであつて、補助金に関する予算執行の適正の確保は十分図られていた。５以上のとおり、本件補助金交付は、形式的には、社会福祉事業法五六条一項にいう条例の制定がなかつたという瑕疵があつたとしても、右条例は、単なる手続条例であり、同法の右規定は、訓示規定にとどまるものであり、また、本件補助金交付の必要性と公益性が認められ、公金の適正使用も図られていたのであるから、結局、補助金の交付の効力に影響を及ぼすような実質的な違法はない。
三本件書記事務従事について
原告らは、市福祉事務所職員が、市遺族会の会員等への案内状の宛名書等の書記事務に従事したことは、違法であると主張する。しかし、本件書記事務従事は、戦没者遺族に対する援護として当然許容されるものである。
１国の遂行した戦争による犠牲者である戦没者の遺族に対しては、国は、物心両面にわたつて、きめの細かい援助をすることとされ、遺族援護の必要性、公益性が承認されていることは前記一でみたとおりであり、とすれば、各地方公共団体が、当該地域の戦没者遺族に対し、地域の特性に応じた相応の遺族援護を行うことも当然にその必要性、公益性が認められるといわなければならない。


○　主文
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は、「一原判決を取消す。二被控訴人の訴えを却下する（本案前の申立）。被控訴人の請求を棄却する（本案の申立）。三訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠の関係は、次に附加するほか原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一　控訴人の主張
別紙昭和五七年一一月一八日付控訴人準備書面（一）記載のとおり。
二　被控訴人の主張
別紙昭和五八年一月一一日付準備書面記載のとおり。
三　証拠（省略）
○　理由
第一　被控訴人の本件帰化許可申請に対する法務大臣の不許可決定は、行政事件訴訟法三条二項にいう「処分」にあたらず、取消訴訟の対象にならないとする控訴人の本案前の主張に対する当裁判所の判断は、原判決のそれと同一であるから、この点に関する原判決の理由説示をすべて引用する。控訴人の主張は採用できない。第二　被控訴人の昭和五四年五月七日付帰化許可申請に対し、控訴人が昭和五五年四月二日、「Ａ（Ｂ）との身分生活関係が考慮された」との理由により、帰化を不許可とする決定をしたことは、当事者間に争いがない。控訴人の主張によれば、右不許可理由の骨子は、被控訴人はその親権に服する未成年の子Ａと同時に帰化申請すべきもので、それを困難とする特段の事情もないのに、被控訴人のみに対し帰化を許可することは相当でないというにある。これに対し、被控訴人は、本件不許可決定は違法であるとして、その取消を求めるものであるから、以下これについて判断する。
一　被控訴人とＡとの身分生活関係
１　（１）被控訴人は昭和六年五月九日広島県芦品郡＜地名略＞において、日本国籍を有する父Ｃと母Ｄ間の二女として出生し、同月二一日父Ｃの出生届出によりその戸籍に入籍したこと、（２）昭和二三年二月、被控訴人が台湾人であるＥと結婚生活に入り、同年八月二五日広島市長に婚姻の届出をなし、これによつて台湾籍に移籍したものとして除籍されたこと、（３）右両名は、昭和四三年七月二五日、右市長に協議離婚届を提出したこと、（４）昭和四三年八月二七日、被控訴人がＡを出産したこと、（５）被控訴人に対し、昭和四七年（中華民国六一年）九月二八日付をもつて、中華民国内政部長名で国籍喪失許可証が発行されていること、以上の各事実は当事者間に争いがない。
いずれも成立に争いのない甲第六、第七号証、乙第二号証の一ないし四、原審証人Ｆの証言によつて成立の認められる甲第八号証の一並びに右証人Ｆの証言、原審における被控訴人本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すると、（６）被控訴人とＥとは、昭和三四年一〇月頃事実上離婚し、以来別居し全く夫婦関係はないが、前記のとおり昭和四三年七月二五日に至つてはじめて協議離婚の届出をしたこと、（７）他方、被控訴人はＥと事実上離婚した直後頃、日本人Ｆと事実上結婚し、同棲生活をはじめ、引続き現在まで内縁関係にあるが、その間、前記のとおり昭和四三年八月二七日長女Ａを出産したので、Ｆとの間の子として出生届をしようとしたが受理されなかつたため、同女は出生届未了のまま、被控訴人及びＦと同居して、両名の養育、監護を受けて今日に至つていることが認められる。２　右によれば、被控訴人は、昭和二三年八月二五日、台湾八Ｅとの婚姻の届出により内地戸籍から除籍され、台湾人としての法的地位をもつに至つていた人であり、昭和二七年八月五日、日本国と中華民国との間の平和条約の発効により日本の国籍を喪失したことになる（昀高裁昭和三七年一二月五日大法廷判決、刑集一六巻一二号一六六一頁参照）。また、Ａの身分については、被控訴人とＥとの離婚届出が昭和四三年七月二五日、Ａの出生が同年八月二七日であるから、同女は被控訴人とＥとの間の嫡出子と推定され（法例一七条、二〇条、中華民国民法一〇六一条ないし一〇六三条）、出生時に中華民国国籍を取得したことになる（中華民国国籍法一条一号）。しかし真実は、同女は被控訴人とＦ間に出生したものであるから、後日、同女とＥ間の親子関係不存在の裁判が得られれば、同女は被控訴人（中国人）の非嫡出子と」で、中国国籍を取得したものと認められる（同法一条三号）。そうして、Ａに対し親権を行使し、その監護にあたるべき者は、被控訴人のみであると解せられる。
二　帰化実務の運用
控訴人は、帰化申請者がその親権に服する未成年の子を有する場合、親子同時に帰化の申請をさせるのが実務上の取扱であり、また、帰化申請についての調査の段階で、表見上の身分関係が真実のそれと合致しないことが判明したときは、原則としてその身分関係が整序されるまで、帰化を許可しない方針であると主張する。原審証人Ｇの証言によれば帰化実務の運用上、左のごとき取扱がなされていることが認められる。
１　旧国籍法一五条は、親の帰化の効力を子にも及ぼしていた（親子国籍同一主義）が、現行国籍法は、親の国籍変更に伴つて、当然に子の国籍に変動が生ずることを認めていない（親子国籍独立主義）。


しかし、諸外国には、親の帰化の効果を、未成年もしくは一定の低年齢の子に及ぼす立法も、多数見受けられる（成立に争いのない乙第三、第四号証）。現行国籍法も、日本国民の子である外国人については、その帰化条件を緩和している（六条二号）。このことは、親子の国籍が異なることによつて生ずるおそれがある種々の弊害、例えば、在留資格、忠誠義務もしくは兵役義務の問題、社会保障の受給権の有無、教育を受ける権利義務等について、親子間の身分生活関係が錯綜する不便、不利益を考慮すると、親子の国籍を同一にして同一の国内法規に服させるのが、むしろ望ましいものであることを示すものといえる。そうであるとすれば、現行国籍法が親子国籍独立主義をとつていることにかかわらず、帰化申請者に未成年の子があるときは、親の帰化申請と同時に未成年の子についても帰化申請をさせ、双方の帰化を同時に許可する取扱をすることは、十分の合理性を有するものといわねばならない。してみれば、控訴人の主張する帰化実務における親子同時申請の取扱は、法務大臣の正当な裁量権の行使に基づくものであつて、何ら違法ということはできない。
２　また、法務大臣が帰化申請の許否判断をするにあたつては、申請者の真実の身分関係に基づき帰化条件の有無を決すべきことは、事柄の性質上当然であり、帰化を許可された者について新戸籍を編成するにあたり、戸籍に真実の身分関係を表示させる必要からも、帰化許可の前提として、申請者の身分関係の整序を求めることは、肯認されて然るべき要求といわねばならない。従つて、帰化申請者の表見上の身分関係が真実のそれと合致しないときは、その身分関係が整序されるまで、原則として帰化を許可しないとする帰化実務上の方針は、これまた法務大臣の正当な裁量の範囲に属するものというべきである。
三　叙上の帰化実務の運用に照らせば、未だ出生届もなされていないが、現実に被控訴人の親権に服し、その監護養育を受けている未成年の子（Ａ）を有する被控訴人からの本件帰化許可申請に対し、「Ａとの身分生活関係」が考慮され、その結果、本件不許可決定がなされたことは、まことにやむをえないことといわねばならない。ただし、Ａが被控訴人とＦ間の子であり、後日Ｆによつて認知されても（後述のとおり、その前提として、Ｅとの間に親子関係が存在しないことを確定する裁判を必要とする。）、それによつて日本国籍を取得することはなく、出生時に母が日本国民であつたものでもないから、被控訴人が帰化して日本国籍を取得した後に出生届を提出しても、Ａが日本国籍を取得することはない（国籍法二条三号）。従つて、Ａが日本国籍を取得するには、帰化の許可を得るほかないのである。ところで、Ａについては、未だ出生届がされていないうえに、同女は被控訴人とＥとの間の嫡出子との推定を受けるものであるが、真実は被控訴人とＦとの間の子であるというのであるから、帰化申請にあたつては、まず身分関係の整序を行う必要がある。しかし、右整序には、さほど時間を要するものとは考えられない。すなわち、出生届に先立ち、ＡとＥとの間で父子関係不存在確認の裁判を得れば、その謄本とともに被控訴人の非嫡出子として出生届をすることが可能と考えられる。そうして、前顕甲第八号証の一及び弁論の全趣旨によれば、Ｅはその後日本に帰化し、現在広島市に居住していること、Ａの身分関係については関係者に争いがないことが認められる本件においては、右父子関係不存在確認の裁判は、訴訟によるまでもなく、家庭裁判所における家事審判法二三条による合意に相当する審判を受けることによつて、容易にその目的を達することができるものと思料される。しかるに、被控訴人は、本件帰化申請をした昭和五四年五月七日から今日まで、前記のような父子関係不存在の裁判を得るべき手続を何もしておらず、Ａについて帰化の同時申請をしないのは、被控訴人が帰化許可になればＡについて日本国籍者として出生届が可能であるとの誤つた見解に基づくものと推察され、同時申請が客観的に不可能または極めて困難な事情にあるものとは認め難い。以上のとおりであれば、親子同時申請の原則的取扱を例外的に停止または解除すべき特段の事情があるとは到底認め難く、右原則に基づいてなされた本件不許可決定には、裁量権の逸脱、濫用の違法は存しない。
四　ひるがえつて考えるに、被控訴人が日本人の子として日本に生れ、以来今日まで日本に居住する者であることは、被控訴人の主張するとおりである。しかしながら、元来、旧国籍法は、日本人女子が外国人の妻となり、夫の国籍を取得したときは、日本の国籍を失うものとしていた（一八条）。そうして、敗戦後、すでに降伏文書の調印により、台湾は中国に返還されることが約束され、台湾人は日本国民とは異つた取扱いを受けるに至つていたのである。このような情況のもとで、被控訴人は台湾人と婚姻し、その後、日華平和条約の発効にともなつて日本国籍を喪失するに至り、後に事実上離婚したが、正式に離婚届を提出しないまま、事実上再婚したため、その後出生した子の身分関係を複雑化した（このこと自体は、前夫が日本人であつても生ずる問題である）のである。事実は以上のとおりであり、このように見てくると、本件は、元日本人であつた者の帰化事件として、格別特殊な事例ではない。親権の及ぶ未成年の子を残して親権者だけの帰化を許可することは相当でないとした法務大臣の裁量を非難することはできない。その他に本件不許可決定を違法とする事由は認められない。
第三　結論
よつて、控訴人のなした本件不許可決定が違法であるとして、その取消を求める被控訴人の本訴請求は、失当であつて棄却を免れないから、これを認容した原判決を取消し、被控訴人の請求を棄却することとし、訴詮費用の負担につき行訴法七条、民訴法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　熊佐義里　土屋重雄　大西浅雄）
（別紙）
昭和五七年一一月一八日付　控訴人準備書面（一）
控訴人は、本件控訴の理由を次のとおり明らかにする。
一　本案前の主張
１　原判決は、「帰化の許可は法務大臣の自由裁量に属するというべく、帰化申請者に国籍付与請求権というような権利が存するものでない」（一三丁表）としながらも、法務大臣は、申請者に対し許否いずれかの応答をすべきであり、申請者は「その応答が適法になされることにつき権利若しくは法律上の利益を有する」（一三丁表）として不許可決定の処分性を肯定している。


帰化申請者に国籍付与請求権がないこと、したがつて帰化許可請求権がないことは原判決指摘のとおりというべきであるが、それにもかかわらず申請者が適法な応答（処分）がなされることにつき権利又は法律上の利益を有するとするのは、ひつきよう、申請者個人になんら法律上保護されるべき利益がないにもかかわらず訴えの利益を肯定するものであり、背理という外はない。
帰化の許可に関する法務大臣の裁量権が適正に行使され、社会通念や条理に反してはならないことはいうまでもないが、裁量権の行使が適正であるべきことは、ひとり帰化の許否に限らず、あらゆる裁量行為についでいいうることである。換言すれば、行政権の主体たる内閣及びこれを分任する各省大臣は、行政権の行使を適正に行うべき政治的責務を主権者たる国民に対して負担しているのであり、単にこのことのみを理由に、行政権の行使に関し行政訴訟によりこれを争う法律上の権利又は利益は生じないというべきである。
帰化の法律的性質については、これを公法上の契約とみる説（平賀「国籍法」下巻二四九ページ）と相手方の同意を要する単独行為とみる説（山田（三）「国際私法」一七〇ページ）があるが、いずれの説によつても、帰化は、従来の国籍に伴うあらゆる権利、義務を消滅させ、許可の対象者に参政権、国内在留権を付与し、日本国の主権者たる地位を与えるのみでなく、日本国の属人的統治権に服せしめ、納税の義務（憲法三〇条）、保護する子女に普通教育を受けさせる義務（憲法二六条二項）、憲法を尊重し擁護する義務（憲法一二条、九九条）を始め法律上の種々の義務を新たに負わせるという重大な結果を伴うものであるから、帰化の許可は、その対象者の同意を要すると考えられているのである。現行国籍法の帰化の申請は、この帰化の許可に関する事前の同意を確認し、法務大臣が自由裁量により国籍を付与すべきか否かを判断する端緒となるものであり、かつ、これに尽きるというべきである。以下、この点につき詳述する。
２　国籍法に規定された帰化条件（同法四条ないし七条）は、その文言からも明らかなように、法務大臣が帰化を許可する場合の昀低の条件を定めたものにすぎないのであつて、原判決の指摘するとおり、これらの条件を備えた外国人に、当然に帰化の請求権を与え、この者に対して法務大臣に帰化を許可すべき義務を負わせる趣旨ではないのである。それゆえ、帰化を申請した外国人は、法定の帰化条件を備えたからといつて、国籍付与請求権ないし帰化許可請求権を有することにはならないし、法務大臣は、法定の帰化条件を備えた者について、帰化の許否を自由に決し得るものというべきである。
憲法、国籍法は、何人に対しても国籍を自由に処分する権利を保障していない。国籍は、帰化の許可の場合を除き、出生の事実により当然に付与され、当該個人は自己の意思により国籍の付与を拒絶することはできない（国籍法二条）。また、日本で出生した日本国民の子であつても、国籍法二条の所定の要件を満たさないものは、日本の国籍を取得しないし、日本国民を両親とする嫡出子であつても一定の手続を行わなければ、遡つて国籍を失う場合もある（同法九条）。他方、自己の志望により外国の国籍を取得した者は当然に日本の国籍を喪失し、自己の志望により日本の国籍を保持することは許されていない（同法八条）。憲法二二条は、国籍離脱の自由を保障しているが、これは無国籍となる自由を保障したものではなく、日本の国籍の離脱には、外国の国籍を併有することとの重大な制限が課せられているのである（国籍法一〇条）。
これらの規定は、いずれも、国籍は国家の主権者の範囲を確定し、国家の属人的統治権の範囲を限定する高度の政治的事項であつて、これを個人の権利と観念することはできず、まして、国籍付与請求権ないし帰化許可請求権を想定する余地のないことを如実に示しているものである。
このような解釈は、また、国籍法以外の実定法の規定によつても支持されるものである。行政不服審査法四条一項一〇号は、「外国人の出入国又は帰化に関する処分」に対しては、不服があつても審査請求又は異議申立てをすることができない旨定めている。これは、外国人の出入国及び帰化を許可するかどうかは、元来国家が自由にこれを決し得るものであるから、国民の権利利益の救済を目的とする同法の対象とすることが妥当でない、との理由によるものである（田中真次＝加藤泰守・行政不服審査法解説六一ページ、昭和三七年八月二七日参議院内閣委員会における野木政府委員発言など）。行政上の不服申立の一般法としての行政不服審査法が特に明文をもつて帰化に関する処分を不服申立ての対象から除外した趣旨は、行政事件訴訟法の解釈においても考慮されるべきである。
３　さて、帰化不許可決定が行政事件訴訟法三条二項の「処分」に該当するためには、同決定が権利又は法律上の利益を侵害するものでなければならない、と考えられるので、この点から検討する。
わが国籍法が外国人に対し国籍付与請求権を付与したものと解すべきでないことは前記のとおり明らかである。そうだとすれば、帰化申請をした外国人が帰化不許可決定を受けたことにより、いかなる権利又は法律上の利益の侵害があつたことになるのであろうか。帰化申請者に対し国籍付与請求権が付与されていない以上、帰化が許可されなくても、従来の申請者の権利、義務及び法的利益に変更はないのであるから、行政事件訴訟により保護されるべき法的な利益の侵害はないというべきである。
このような帰化許可の性質に共通したものとして、例えば、公務員の任命行為をあげることができる。公務員の任命にあたつては、法定の資格要件を備えた者であつても、その者を任用するかどうかは任命権者の自由裁量に属するものと考えられるので、任用されなかつたことにつき取消訴訟を提起することは許されないこととされている（鵜飼信或・公務員法〔新版〕一〇二ページ（五）、なお、地方公務員の採用内定の取消しにつき昀高裁昭和五七年五月二七日第一小法廷判決・判例時報一〇四六号二三ページ）。


４　以上のとおり、帰化不許可決定は、現行の法制度上、行政事件訴訟法三条二項にいう「処分」には該当しないものというべきである。近時、行政庁の違法な行為から私人の権利ないし利益を保護するという見地から「公権力の行使に当たる行為」の範囲は、一般に広く解釈される傾向にあるといつてよいが、帰化に関する処分に関しては、前記の特質に照らし、安易な拡張解釈はされるべきではない。ところが、原判決は、帰化申請者が国籍付与請求権を有するものではなく帰化の許否は法務大臣の自由裁量に属することを認めながら、その理由中において、法務大臣は「帰化申請に対して許否いずれかの応答をなすべく、申請者はその応答を求めることができると解され、そうであれば、申請者としては、進んでその応答が適法になされることにつき権利もしくは法律上の利益を有するということができる。」（一二丁裏、一三丁表）と判示している。原判決は、帰化不許可処分の処分性の判断につき、東京高等裁判所昭和四七年八月九日判決（行裁集二三巻八・九号六五八ページ）に従つたものであるが、右高裁判決は、次の理由により、帰化不許可処分の処分性の解釈について説得力ある実質的な理由を示していないものといわざるを得ない。
前記東京高裁判決は、国籍法三条以下及び同法施行規則一条により、帰化しようとする者は帰化申請権（行政庁に申請できる権利）を有するから、法務大臣はこれに対してなんらかの応答をしなければならず、いわゆる応答義務がある、としたうえ、更に、申請者が受ける応答は適法のものでなければならないから、申請者は「処分が適法になされることに権利ないし法律上の利益」を有し、その救済のため、相当期間内に処分がなされない場合は「不作為の違法確認の訴え」（行訴法三条五項）を、なされた処分が違法な場合は「処分の取消しの訴え」（同法三条二項）をそれぞれ提起することが許されるとして、結局、帰化申請権を根拠として帰化処分の処分性を肯定しているのである。
なるほど、国籍法一一条及び同法施行規則一条は、帰化の「申請」なる用語を使用しているが、同条は、その規定の体裁から明らかなとおり、帰化の許可を申請すべき者を特定し、その添付書類を定めたものにすぎず、帰化の申請は、帰化の許可の事前確認の手続であり、法務大臣の職権の発動を促す趣旨のみを有するとの控訴人の主張に合致こそすれ、適法な処分を要求する法律上の権利の根拠となり得ない。このことは、また、帰化の不許可に関し、法務大臣に対しその応答義務を課し、あるいはＴ許可事由の告知を義務付けた規定がないことからも明らかである。法務大臣が申請後相当期間内になんらの処分もせずこれを放置するようなことは適正な行政の見地から相当でないし、また、不許可処分には公定力がなく再申請を妨げないので、申請者に対し、その理由を告知し、再申請の便宜を図ることは、行政の運営上妥当であるから、行政実務上、大臣が申請に対しなんら応答しないことはあり得ない。本件においても、原告に対し、不許可の旨及びその理由が告知されているが、これは、適正な行政の運営の要請の反射的利益というべく、これをもつて、申請者個人に適法な応答を要求すべき権利又は法律上の利益があるとするのは論理の逆転である。
また、仮に百歩譲り、申請者に申請権があり、「不作為の違法確認の訴え」による救済が認められる場合もあり得るとしでも、前記東京高裁判決が、処分の適法性についてまで言及し、申請者が適法な処分を受ける法的な利益を有する、としたことは不当である。同刊決にいう一処分が適法になされることにつき権利ないし法律上の利益」との言辞は不明確きわまりない説示である。申請者の有する申請権から論理的に帰する結果は、申請者に対応する応答義務を根拠とする「不作為の違法確認の訴え」の提起が許されることのみであつて、「処分の取消しの訴え」の提起までもが許されることではないはずである。国に対し、なんらかの処分をせよと求めることとその処分自体が適法であるべく求めることとは、全く別の次元に属することというべく、単なる手続上の申請権のようなものからは、処分自体の適法性を法的に追求する権利は派生してこないものというべきである。帰化申請者が自己の受けた処分の適法性を争い得るかどうかは、前記のとおり、権利利益の侵害の有無及び訴訟法的な観点から決定されるべきことといわざるを得ず、申請者が申請権を有していることから導かれるものではないのである。同判決は、行政庁に対する帰化処分申請権に不当にも過大な利益内容を盛り込んだものであり、論理の飛躍をおかしているものであつて、到底承服することはできないものである。このように、同判決は、帰化申請者につき不明確な利益概念を肯定することにより、これを帰化不許可処分の処分性の理由づけに用いたものであり、結局、処分性についてはなんら実質的な理由を示していないのである。このような判決は、到底先例たり得ないものといわなければならず、これに従つた原判決もまた正当な判例の確立によつて取り消されるべきものである。
ちなみに、申請に対する拒否行為が抗告訴訟の対象となる処分に当たるかどうかは、それが申請人の法的な地位に影響を及ぼすかどうかによつて決まると考えられるが、この点に関し、処分性を否定した裁判例として、公共職業安定所から失業者就労事業に紹介された者に対する事業主体の雇入れの拒否について、公共職業安定所から失業者就労事業に紹介されたからといつて、事業主体に対して右事業に就労し得べき具体的権利ないし法律上の地位を取得するものではない、としたもの（福岡地裁昭和四四年六月二〇日判決、行裁集二〇巻五・六号七五六ページ）、自動車損害賠償法七二条に基づく損害てん補請求に対し運輸大臣のした保障事業から損害のてん補はしない旨の裁決について、これは単なる支払拒絶の意思表示にすぎず保障請求権に何ら変動が生ずるものでないとしたもの（大阪地裁昭和四八年一〇月二日判決・判例時報七四七号五五ページ）、通商産業大臣のした企業合理化促進法三条及び同法施行規則四条に基づく工業化試験補助金を交付しない旨の決定につき、右法条は主務大臣に対し、試験研究者に補助金を交付することができる等の権限を付与したにとどまり、試験研究者に補助金交付申請権を認めたものではないとしたもの（東京高裁昭和四九年五月二三日判決・東高時報二五巻五号民九一ページ）などがある。いずれも侵害される権利利益の内容を厳密に確定していることが注目される。
５　原判決は、帰化の不許可の決定が行政事件訴訟法三条二項の処分として処分の取消しの訴えの対象となり、法務大臣の「裁量権の行使が社会通念に照らして著しく妥当を欠く場合は、裁量権の逸脱またはその濫用として違法となり得る」（一三丁表）と判示しているが、裁判所が、具体的に、いかなる基準、いかなる方法で帰化不許可決定を裁量権の行使として「著しく妥当を欠く」と判断するのかを明らかにしていない。


帰化の不許可決定に際し、法務大臣がその理由を申請者に告知すべき旨を定めた規定はなく、したがつて法務大臣は理由を告知すべき法的義務はない。また、一般に、自由裁量行為の裁量権の逸脱、濫用を理由とする処分の取消訴訟においては、その逸脱、濫用の主張、立証責任は原告にあると解すべきであるから（昀高裁昭和四二年四月七日判決・民集二一巻三号五七二ページ参照）、帰化不許可決定の取消訴訟においても、法務大臣は不許可決定の理由を明らかにすべき義務はない。現行帰化実務上、不許可決定に際しては、前述のとおり申請者の再申請の便宜を考慮して、原則としてその主要な理由の概要を告知しており、本件においてもこの実務の慣行に従つているが、これを行うか否かは法務大臣の自由であり、また、告知された理由が、不許可決定の正確な理由のすべてであるとする制度的保障はない。不許可の決定が、国際情勢、外交関係等を理由とする場合には、事柄の性質上、理由の開示を相当としない場合もある。したがつて、不許可決定が裁量権の逸脱又は濫用に該当するか否かを、不許可の理由が「社会通念に反し著しく妥当を欠く」か否かを基準として、判断することは不可能であるというべきである。そうすると、原判決のいわんとするとこらは、当該帰化不許可決定に関するあらゆる事情を考慮して、判決時に不許可決定自体が「社会通念に照らして著しく妥当を欠く」か否かを判断する権限を裁判所が有し、そのように判断する場合には、帰化を許可すべきことを命じ得る一行政事件訴訟法三条一一項）ということに帰着せざるを得ない。
しかし、右のような見解は、憲法の定める三権分立の原理に明らかに抵触する。次項に述べるとおり、帰化の許否に関し、法務大臣は広範な裁量権を有し、その決定に際し、考慮すべき事情には、高度の政治的判断を要する事項もある。例えば、外国人に対する帰化の許可は、当該の者に日本に自由に出入国し、無期限に在留する権利を付与する効果を有するから、法務大臣は、外国人の出入国の許可、永住の許可に際し考慮すべき事情は、帰化の許否に際してもすべて考慮すべきこととなる。したかつで、帰化の許否に関し、法務大臣は、「その者の帰化が日本国の利益に合致するか否か」（出入国及び難民認定法二二条二項）、「法務大臣において申請者が日本国の利益又は公安を害する行為を行うおそれがあると認める相当の理由があるかどうか」（同法五条一項、一四条）、「申請者の属する国が日本人を同一の要件で帰化を許可するかどうか」（同条二項）等を考慮しなければならない。原判決によればこのような事項をも法務大臣に代わり裁判所が判断する権限と責任を有していることになり、三権分立の原理から到底承服することはできない。
二　本案についての主張
１　仮に、帰化不許可決定が行政事件訴訟法三条二項にいう「処分」に当たるとしても、本件帰化不許可決定は、法務大臣の裁量権の範囲内にあり違法でないから、被控訴人の請求は棄却されるべきである。
２　そこで、法務大臣の裁量権の範囲について考察することとする。前記のとおり、法務大臣は帰化の許否を決するについて、法定の条件を具備した申請者につき帰化の許可を義務づけられるわけではない。法務大臣は、その者についてなお様々な事情を考慮し、許可することが相当でないと判断したときは帰化を許可しないものとすることができるのである。これが法務大臣が帰化の許否につき自由裁量権を有することの具体的な意味である。そして、法務大臣は、帰化の許否を決定するにあたつては、国内の治安と善良の風俗の維持、保健・衛生の確保、労働市場の安定などの国益の保護の見地に立つて、帰化申請者の申請事由の当否のみならず、志該外国人の一切の行状、国内の政治・経済・社会等の諸事情、国際情勢、外交関係、国際礼譲など諸般の事情をしんしやくしなければ、とうてい適切、的確な判断をなし得ないものなのである（出入国管理及び難民認定法五条、二二条、二四条、昀高裁昭和五三年一〇月四日大法廷判決・判例時報九〇三号三ページ、判例タイムズ三六八号一九六ページ参照。なお、外国人の出入国、在留について法務大臣に付与されている裁量権の範囲と、帰化の許否について法務大臣に付与されている裁量権の範囲とを比較考察すると、後者のほうがいつそう広い裁量権を付与されていると解される。なぜなら、帰化の許可は、外国人に対し、出入国及び国内在留の権利を付与するのみでなく、主権者たる国家の構成員とする行為であるのに対し、出入国、在留の許否は、外国人の日本国における一時的な出入国、滞在の許否を決するにすぎず、帰化の許否の決定のほうが国家の利益につき、より密接かつ重大な契機をはらんでいると考えられるからである。したがつて、外国人の出入国及び在留の許可に関して法務大臣が考慮すべき事項は、帰化の許可に関しすべて考慮すべきこととなる。）。
また、大帰化（国籍法七条）については、法務大臣は、国籍法四条所定の帰化条件を全く考慮することなく帰化を許可することができるのであつて、このことは帰化の許否に関する法務大臣の自由裁量の範囲が極めて広いものであることを示している。したがつて、帰化の許否の判断は、事柄の性質上、法務大臣の裁量にゆだねるのでなくては本来なし得ないものなのである。特に前記のような国益の保護の判断については、国内はもとより国際的にも広汎な情報を収集しその分析の上に立つて、そのときどきに応じた的確な判断をすることが必要であり、また時には高度な政治的な判断を要求される場合もあり得ること等にかんがみれば、帰化の許否の判断における法務大臣の裁量の幅はきわめて広いものと解するのが相当である。前記考察によつて明らかなとおり、法務大臣の裁量権が広範であり、帰化許否の判断にあたつて考慮される事項もほとんど無制約的であることを考慮すると、法務大臣の裁量権の範囲を画定することは、現実には、極めて困難であるといわざるを得ないことになるであろう。もしそうであるならば、法務大臣の裁量権の範囲を問題とし、その逸脱を指摘することは、観念的な空論となることになるであろう。もつとも、法務大臣の右裁量権の行使も、恣意が許されないことは当然であるが、法務大臣の裁量権の範囲がきわめて広いと解されることの反面として、裁量権の逸脱・濫用とされる場合は、一般の行政処分と比較して、極めて限定されてくることは明白である。


３　本件帰化不許可決定に関し、その違法事由として被控訴人の主張するところは、被控訴人が日本人の子である元日本人であること、日本に出生以来住所を有すること、無国籍であることに尽きる（原判決四丁表）。しかし、右主張は、被控訴人が日本人の子又は元日本人として帰化の昀低条件を備えているとの主張に外ならず（国籍法六条二号、四号、四条五号参照）、したがつて、被控訴人の主張は、帰化の昀低条件が満たされている場合には、法務大臣は帰化を許可すべき義務があること、換言すれば、帰化の許否の決定は、自由裁量行為ではなく羈束裁量行為であるとの主張に帰着せざるを得ない。しかし、法務大臣の行う帰化の許可決定が自由裁量に属することは、本準備書面において詳述し、原判決も正当に説示するとおりであつて、被控訴人の主張は、その余の点を判断するまでもなく、失当であることは明白である。それにもかかわらず、なぜ、原判決が、法務大臣が「Ａとの身分生活関係を考慮した」ことの適否について判断を加えたかを理解することは極めて困難である。原判決は、「（被控訴人は、）出生から今日まで日本に住所を有し善良な市民として生活し、」「（国籍）法四条の帰化条件を具備している者ということができる」（二〇丁表）、「（法務大臣が）親子同時申請をなし得ない特段の事情がないとして本件申請を不許可とすることはやや酷にすぎ、むしろ・・・・・・本件申請を許可すべきものと判断される」（二一丁裏）等と説示しているが、これらから推測すると、原判決は、帰化の不許可決定の取消訴訟においては、裁判所は帰化の昀低条件の有無及び帰化の許可を相当とすべきか否かについて、法務大臣と「同一の立場に立つて独自に要件を認定した上、処分すべきかどうかの判断を行い、その結果と当該処分とを比較してその適否を審査」すべきものとの見解に立つものと思われる。しかし、このような見解は、結局法務大臣の裁量権を否定し、三権分立の原理を否定するに他ならず、到底容認することはできない（昀高裁事務総局編、続々行政事件訴訟十年史、五四ページ参照）、なお、原判決は、「（被控訴人に関し）素行の不良や国籍法四条六号所定の事実を窺わせる証拠はない」とし（二〇丁表）、帰化の昀低条件が具備されていないことについて控訴人に立証責任があるかの如く述べているがこれが誤りであることは多言を要しない。４　広島法務局長は、本件不許可決定の理由として、「Ａとの身分生活関係が考慮された」ことを被控訴人に通知し、控訴人はその具体的意味を原審において説明したが、これは、右の点については特に公開を相当としない事情がなく、控訴人が許可を相当としない事情を解消し、帰化の再申請を行う便宜を考慮するとともに、特に被控訴人及びその訴訟代理人が被控訴人の帰化によりＡが当然日本国籍を取得しうるとの国籍法、戸籍法の誤解に基づき本件訴訟が提起されたこと（原審における原告準備書面、特に昭和五五年八月一二日付けのもの二、（二）参照）にかんがみ、その誤解を解き、無用の訴訟の継続を終わらせる見地から行つたものであり、この点につき裁判所の審査権が及ぶこと、又は、法務大臣が帰化の不許可決定に際し、その者慮したすべての事情を明らかにすべき義務があること若しくは本件訴訟においてその主張立証責任があることを承認するものではない。親とその親権に服する未成年の子が国籍が異なる状態を人為的に創出することは、著しく妥当を欠くこと及びＡの父子関係の整序を要することについては、控訴人は原審において詳細に説明したので、ここでこれを援用するが、原判決の結論にかんがみ、次の諸点を更に指摘する。
（一）　Ａは、Ｅの嫡出子であれば、出生当時同人と中国人たる被控訴人の子であり、また、被控訴人主張の如く出生当時同人とＦの認知されていない子であるとすれば、中国人たる被控訴人の父性の確定しない非嫡出子であつていずれの場合においても、出生により日本国籍を取得することはない国籍法二条一号、三号参照）。したがつて、Ａが日本国籍を取得するには帰化の許可を得る他はなく、被控訴人のみが帰化の許可を得る場合には、人為的に親とその親権に服する子の国籍が異なる状態が現出される。
（二）　外国人の日本の国籍の取得の効果がその者の未成年の子に及び日本の国籍の喪失の効果がその子に及ぶとした旧国籍法の諸規定（一五条、二一条等）が廃止されたのは、関係者の意思を無視して後天的な国籍の変更を強制すべきでないとの考慮に基づくものにすぎない。現行国籍法は、日本国民の子である外国人については、その帰化条件を緩和しているが（六条二項）、これは親子が同国籍であるべき要請に基づくものである。
（三）　親子が国籍を異にする場合には、それぞれの祖国に対する忠誠義務と親子の情誼とが相反する事態を生じ、人倫に反する結果が生じうる。（四）　諸外国の法制をみると、親の国籍の得喪の効果はその子、特に未成年の子に当然に及ぶものとするものが大勢を占めており、親子が国籍を異にする状態を人為的に現出されることが著しく妥当を欠くことは国際的な通念である。（五）　Ａが被控訴人とともに帰化の申請をする場合においでも、事前にＡの父子関係の整序が必要である。Ａが帰化の許可を得た場合、その告示の日から一〇日以内に帰化届をし、その届書には父の氏名及び本籍又は国籍を記載しなければならないが（戸籍法一〇二条、その懈怠につき同法一二〇条）、原判決の指摘するとおり（一六丁裏）ＡはＥの嫡出子と推定されるから、あらかじめ同人との間の親子関係が判決又は審判により否定されていない限り、帰化届書にはＥを父と記載せざるを得ない。しかし、被控訴人の主張によれば、ＡとＥとの間には父子関係がなく、ＡはＦの子であるというのであるから、右の帰化届は、人の身分関係を公証する戸籍簿に虚偽の記載を求める届となる（刑法一五七条参照）。Ａがこのような進退両難の状態に置かれることとなるのは、被控訴人の主張によれば、同人がＥとの間の婚姻を解消しないままＦとの間にＡを懐胎したことに起因するのであるから、被控訴人がＡの親権者として父子関係の整序の手続をとるべき道義上の義務があることは、社会通念上も明らかである。以上のとおり、本件帰化不許可決定において、法務大臣が「Ａとの身分生活関係を考慮」したことは、社会通念に合致し、国際的通念にも合致するものであり、極めて合理的であり、これをも、裁量権の濫用、逸脱のそしりを受けるいわれのないことは、あまりにも明白である。


５　原判決は、右の点を是認しながら、「本件においては、その取扱を例外的に停止または解除すべき特段の事情があるというべく、この点を十分に考慮することなく」被控訴人の帰化申請を不許可としたことが合理的な裁量の範囲を超えることとなる、とする（二二丁表）。
しかし、原判決が特段の事情として指摘する事項は、すべて法律の誤解と事実の誤認に基づくものである。
（一）　原判決は、特段の事情として、被控訴人が「無国籍」であることをあげている。
控訴人は、原審において、被控訴人に関し「中華民国内政部長名の国籍喪失許可証」が発行されたことは認めたが、被控訴人の「無国籍」は、帰化申請のための一時的なものである旨主張したところ、その趣旨は国籍法四条五号との関係においては、被控訴人がその条件を備えているものと扱つて差し支えないとの趣旨である。これに対し、原判決は、なんら法律上の具体的根拠を示さず、被控訴人が真の無国籍であると認定したようである。思うに、ある特定の個人が自国の国籍を有するか否かを決定することが、当該国家の専権に属することは、確立した国際法の原則である（国籍法の抵触についてのある種の問題に関する条約一条参照）。また、無国籍となる場合には、国籍の離脱を許すべきでないことも国籍に関する国際通念である（無国籍の削減に関する条約七条、国籍法一〇条参照）。しかるところ、台湾は中華人民共和国の領土の不可分の一体であり、中華人民共和国政府は中国の唯一の合法政府である（一九七二年九月二九日の日本国政府と中華人民共和国政府の共同声明、日本国と中華人民共和国との間の平和友好条約参照）。したがつて、被控訴人が右共同声明署名の前日たる「中華民国六一年九月二八日付けの中華民国内政部長名義の国籍喪失許可証を有することにより、被控訴人が従来の中国の国籍を喪失したか否かは、専ら中華人民共和国政府の判断すべき事項であり、「その国民として諸権利を享有することができない」（一九丁表）か否かも、専ら同国政府の決定すべき事項である。
被控訴人が右国籍喪失許可証を取得したのは、本件帰化申請の約七年前であり、かつ、被控訴人の主張及び原判決によれば、同人の意思に基づき右許可証が下付されたものである。自らの意思により右許可証を取得したことをもつて、原判決が「特段の事情」に該当するとしたことは、極めて妥当を欠くというべきである。なお、我が国の現行法規上、日本国民と外国人との間に異なる法的地位を定めたものは多数あるが、外国人とは通例日本の国籍を有しない者をいうのであつて（出入国管理及び難民認定法二条二号）、外国の国籍を有する外国人といずれの国籍をも有しない外国人との間に法的地位の差異を定めた法律はない。また、原判決は、「特段の事情」として外国人が国内法上「諸般の制限を受けること」（一九丁表）を挙げているが、理解の範囲を超える。すべでの外国人は等しく国内法上の制限を受けるのであるから、原判決の論法をもつてすれば、すべての外国人は、帰化を許可すべき「特段の事情」があることとなる。（二）　次に、原判決は、Ａの身分整序に相応の期間を要することを帰化を許可すべき「特段の事情」としているが、原審においても主張したとおり、被控訴人の主張が真実であれば本件については、家事審判法二三条による合意に相当する審判を受けることもできるから、比較的短期間に子の身分整序を終えることができるはずである。また前述のとおり、Ａの父子関係について整序の必要が生じたのは、被控訴人自らの行為の結果であるから、同人は速やかにその手続を執る道義上の義務があるというべきであるにもかかわらず、これを行わないのは、原判決も指摘するとおり（二〇丁表）、被控訴人及びその訴訟代理人が戸籍法、国籍法に関し独自の見解を有するからである。このような事情をもつて、帰化を許可すべき「特段の事情」と言えないことは明らかである。
（三）　原判決は、帰化を許可すべき「特段の事情」として、被控訴人が帰化の昀低条件を具備していることを強調するが（一九丁裏から二〇丁表）、先に述べたとおり、これは帰化許可が羈束裁量行為であるというに等しく、到底「特段の事情」ということはできない。
（別紙）
昭和五八年一月一一日付　被控訴人準備書面
右当事者間の昭和五七年（行コ）第八号帰化許可申請却下処分取消請求事件につき被控訴人の口頭弁論を次の通り準備します。
記控訴人の昭和五七年一一月一八日付控訴理由書記載の主張に対し、次の通り応答する。
便宜上重要事項別に述べる。
第一　国籍取得の法的意義
国籍取得は特定国家の公法上の権利義務の主体となり得る地位、資格、能力の取得を意味するもので「現時における世界機構の下では個人の権利も義務もいずれかの国家の法的保障のもとに実現されるところが極めて大きいという現実からするならば、人は必らずいずれかの国籍をもつべきであるということが基本的人権の一つとさるべきである。一九四八年一二月一〇日の世界人権宣言の第一五条は「すべて人は一つの国籍を有する権利がある。」と規定しているのは人権保障のための基本的要請によるものである。」（法学全集第五九巻国籍法一一、一二頁）被控訴人は後記事情のため現在無国籍にあるもので、如何なる国家の公法上の保護も受けていないものので本件帰化申請は右基本的人権の要請に基づくものである。
第二　被控訴人の法的地位
被控訴人は本来日本人として日本国籍を有したものであるが、昭和二三年二月三日中華民国人Ｅと婚姻したため日本国籍を喪失、名目上中華民国国籍を取得したこととなつているが、右Ｅ戸籍に編入されていないのであるから右国籍の取得があつたものと見做すことはできない。にも拘らず、昭和三四年一〇月一五日右Ｅと事実上の離婚をするや、右Ｅが被控訴人の日本国籍への復帰を容易ならしめるため、甲第七号証発行のため奔走し、右交付があつたため無国籍となつたが国籍復帰の規定と手続を欠く日本法のため復帰はならず無国籍の侭放置されるに至つた。「婚姻した日本人の女子が、夫の本国の法律に従つて、当然にもしくは帰化によつて夫の本国の国籍を取得し、その結果日本の国籍を喪失したような場合、夫の死後または離婚後、日本に居住し、実質的に夫の本国となにも関係をもたないようなとき、その女子をして帰化によつて日本の国籍を取得せしめることは極めて妥当であるといわなければならぬ。」（前掲法学全集国籍法四二頁）とある通り、本件帰化は近代法理論が当然に要請するところである。
第三　被控訴人の日本国籍取得要件


国籍法上の血統主義から言つても、生地主義から言つても、被控訴人が日本人として公法上の権利義務の主体として国法の保護を受けるべき地位にあることは一点の疑は無い。
この事理は国民総体の理性と心情の是認する要請であると断定しても過言ではない。日本人を両親として、日本国土に生まれ、日本学制に依る教育を受け、日本国土から一日と雖ども離れたことは無い本来的日本人が日本人としての公法上の資格を認められない・・・・・と云うが如き法務大臣の裁量行為なるものは専政国家の専政権力よりももつと劣悪で昀悪のものである。
第四　国籍法と法務大臣の権限
日本国憲法前文は「ここに主権が国民に存することを宣言し」第三章国民の権利及び義務の冒頭第一〇条に「国民たる要件は法律でこれを定める」と規定し、国籍法に国籍取得の要件が法定されていることは衆知の通りである。右は国籍取得の要件を内外に宣言したもので法治国家の本質上右要件を充足する場合は国籍を取得し得るものと解釈するのは当然の仕儀である。控訴人は右要件を充足していても帰化を許可するか否かは自由に裁量出来る旨を強調し、法は単なる参考資料に過ぎぬ旨を放言するが行政機関の恣意が法に優越するかの如き解釈が法の下の行政を定めた法治国家の法理念と法解釈上許されぬことは当然である。
本件帰化申請が国籍法上の要件を総べて充足し、血統上本来の日本人であることに一点の疑問は無いし、生地主義から言つても終始、日本国土において健全な市民生活を送つて来たもので国民的常識と国民的心情の等しく是認する日本人であり、日本人であるべき存在であるのに拘らず帰化を拒否するからには万人が肯定し得る規範と事実と理由を明示し、立証する責任が控訴人にこそ存在するものである。「長女Ａとの身分生活関係が考慮された。」と称するが、控訴人の帰化の障害となる「身分生活関係」とは一体如何なるものかの具体的説明も証明も無いし、後述する通り長女Ａの法上の処遇については親として心魂を砕いて善処しているもので、帰化申請者でも無い第三者の私法上の処遇について法務大臣が容喙する権限は無い。况んや帰化不許可の理由とされる謂れは無い。
先来所述の通り本件帰化申請を拒否する行為は社会的通念と条理に反するもので著しく裁量権行使の範囲を超え、濫用し、前第一項及び第三項記載の被控訴人の基本的人権を害する違法な行為で取消さるべきである。
第五　帰化中、請の法的意義と不許可の処分性
帰化申請行為は公法上の権利、義務の主体となり得る地位の取得を求める法上の意思表示である。控訴人は単なる「事前の帰化同意行為に過ぎぬ」旨を強調するが、この様な法解釈は法的意識の自然の事理に反するばかりか、人間存在の法的意義を無視し、国家権力を神格化し、人間存在をその受恵の対象とし、主体的な意思と行動の主体としての人間存在を否定するもので不当である。帰化不許可は右申請の内容である公法上の権利及び義務の主体となり得る地位、資格、能力の取得を拒否する行為で申請者の基本的人権と基本的な法的利益を毀損するもので法的処分性を有するものである。
控訴人は右行為が申請者の地位や利益を何等害することは無い・・・・・・と放言するが、仮りに地位を替えて考えて見れば日本人として認められぬ控訴人に法務大臣の地位が成立する筈は無いであろう。
帰化申請の法的意義は先述の通りであるが何れの解釈を執ろうと申請行為を執らぬ当事者について帰化要件の具備如何を調査審議することは不可能であるばかりか不当であつて、第三者の帰化申請が同時に行われていないことを理由として帰化申請を不許可とするのは国籍法の成文の規定を無視するもので違法である。国籍法は他の申請無き第三者（それが親子であろうと友人知己を問わず）の同時申請を要件とするものでは無い。
第六　民法第七七二条と長女Ａの処遇
被控訴人と訴外Ｅとの夫婦生活は昭和三四年一〇月一五日限り解消し生活面の接触は無い。
長女Ａが同人との嫡出の子で無いことは明白であつて、右事実を証明する資料も存在するのであるから民法第七七二条の父性の推定に関する法的推定を破ることは右事実と証拠によつて可能である。嫡出でない実子としての戸籍上の届出と登録を可能にするために被控訴人の帰化許可と戸籍の編製が前提として必要であることは云う迄も無い。
右長女が前記訴外者の戸籍に編入されることは関係当事者が心魂をこめて拒否するところで、右方途を選択し、選択に立つ爾後の手続を執ることは出来ない。右Ａの法的な処遇について異なる見解が存在するとするも控訴人から指示される理由は無いし、况んやその身分や生活関係の安定のため被控訴人の帰化拒否が必要であるとの考慮が背理であることは勿論のこと、親子の人権を無視するものである。
(原裁判等の表示)
○　主文
被告が昭和五五年四月二日付でなした、原告の帰化許可申請に対する不許可処分を取消す。
訴設費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
主文同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
（一）　本件訴えを却下する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
２　本案の答弁
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴詮費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和五四年五月七日、被告に対し、日本国籍取得のため帰化許可の申請をしたが、被告は昭和五五年四月二日、「Ａ（Ｂ）との身分生活関係が考慮された。」ことを理由に、帰化を不許可とする決定（以下、本件不許可決定という。）をした。
２　しかし、被告の本件不許可決定は、以下の理由により違法であつて取消されるべきものである。


（一）　原告は、昭和六年五月九日、広島県芦品郡＜地名略＞においで、日本人であるＣと同Ｄとの間の二女として出生し、本来日本国籍を有した者である。（二）　そして、出生以来日本の国土を離れたことは一度もなく、日本において高等小学校（当時）までの教育を受け、善良な市民生活を送つて来た。（三）　昭和二三年二月、原告は、台湾人である訴外Ｅと結婚生活に入り、同年八月二五日婚姻の届出をしたが、これによつて台湾籍に移籍したものとされ、かつ、その後平和条約の発効に伴い日本国籍を喪失し）たものとして取扱われるに至つた（原告としては、婚姻屈をしたのみで台湾の戸籍に入籍した事実はないのであるから、右の取扱いは誤りと考える）。しかし、Ｅとは昭和三四年一〇月一五日に離別し、以後夫婦関係はなく、同四三年七月二五日に至つて離婚の届出をした。（四）　一方、原告は昭和三四年一〇月一六日、訴外Ｆと事実上結婚し、以来、広島県双三郡＜地名略＞において内縁の夫婦生活を続けている。その間、昭和四三年八月二七日にはＦとの間に長女Ａが出生したが、原告は日本国籍を有しない者として取扱われたため、Ａの出生届を提出することができなかつた。（五）　昭和四八年九月二八日、原告は中華民国政府から同国国籍の喪失を許可されてその旨の証書の交付を受け、これによつて、無国籍となつた（前述のとおり、原告の中華民国国籍取得、日本国籍喪失には疑義があるが、行政上の取扱いとしてかかる結果となつたことは否定し得ない）。
（六）　以上のように、原告は日本人の父母の間に出生し、日本国の教育を受けて成人し、日本国土を離れたことは一回もなく、ただ一時的に台湾人と婚姻の届出をしたために日本国籍を喪失し、さらに無国籍となつた者である。したがつて、原告の帰化申請は実質的には国籍回復の申請ともいうべきものであるし、原告の基本的人権確保のため、現在の無国籍の状態を速やかに解消して日本国籍を取得する必要がある。また、原告には国籍法四条所定の帰化条件に欠けるところはない。被告は、前記のとおり、原告とＡとの身分生活関係を理由に本件不許可決定をしたものであるが、その具体的な意味・内容は不明であるし、現行国籍法上、帰化申請者とその直系卑属との身分関係や生活関係を帰化の条件とする明文の規定は全く存在しない。
３　結局、被告のした本件不許可決定は、帰化に関する法令に違反し、または被告の裁量権を逸脱もしくは濫用したものであつて違法であるから、その取消を求める。
二　被告の本案前の主張
国籍法四条は、所定の条件を具備した外国人でなければ帰化の許可をすることができないと定めているが、逆に、法定の条件を具備する者が当然に帰化を許可されるというものではない。本来、帰化の申請は、専ら申請者である当該外国人が、法務大臣から日本国籍を付与されるについて事前に同意承諾を表明する行為であるに過ぎず、国籍付与請求権の行使ではない（かかる請求権は存在しない）。したがつて、帰化申請に対する不許可決定は、申請人の権利義務に何ら影響を及ぼすものではなく、単なる事実上の措置にすぎないから、行政事件訴訟法三条二項にいう「処分」にあたらない。よつて、本件訴えは不適法なものとしで却下さるべきである。
三　本案前の主張に対する原告の反論
１　原告のような無国籍者が日本国の国籍を取得できるか否かは、日本人として公法上の権利義務の主体となり得る地位を認められるか否かという法的な死活の問題であり、個々、特定の公的権利義務に関する処分とは比較にならない重大な意味を有する。そのような問題にかかわる行政庁の処置が、行政事件訴訟法上の処分にあたることは当然と言わなければならない。
２　また、被告は帰化の許否は自由裁量であつて申請者には帰化請求権がない故に処分性がないと主張するけれども、憲法二二条二項の国籍離脱の自由は、他面において国籍取得の自由を保障していると解すべく、かつ、国籍法は帰化の要件を明文をもつで規定しているのであるから、被告としては帰化申請者が右要件を充足している限り、原則として許可を義務づけられていると言うべきである。特に、原告の経歴や現在置かれている立場は既に述べたとおりであり、このような原告に日本国籍を回復させることは、条理上もまた国民全体の倫理観念からも当然の処置であつて、これを不許可とする裁量の余地はない。
四　請求原因に対する被告の認容
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２（一）の事実は認める。
同（二）は不知。
同（三）のうち、原告とＥがその主張の日に婚姻及び離婚の各届出をしたことは認めるが、原告の日本国籍喪失を誤りとする見解は争う。右婚姻届出により、原告は台湾の戸籍に入籍され、その後日本国との平和条約の発効によつて日本の国籍を喪失したものである。
同（四）のうち、昭和四三年八月二七日に原告の子Ａが出生したことは認め、その余は不知。
同（五）のうち、中華民国内政部長名で原告に対する国籍喪失許可証が発行されたことは認める。
同（六）の主張は争う。
３　請求原因３の主張は争う。
五　被告の本案の主張
１　原告にはその親権に服し現実にその監護を受けでいる未成年の子Ａ（中華民国籍）があり、原告と同時に右Ａの帰化申請をすることができないような特段の事情はなく、他方、原告のみ早急に帰化を許可されなければならない事情もない。本件不許可決定は、このような状況下にＡを放置したまま、原告の帰化申請に許可を与えることは相当でないという考慮に基くものであり、「Ａとの身分生活関係が考慮された。」というのは右の趣旨にほかならない。
以下、この点につきさらに詳述する。


（一）　被告はその裁量権に基づき、親とその親権に服する未成年の子の帰化申請は原則として同時になされるべきものとして帰化実務の運用をしている。もとより、現行の国籍法は親子国籍独立主義を採用しているが、右は親の国籍変動に伴つて当然に子の国籍変動が生じるとする主義（親子国籍同一主義）を採用しなかつたことを意味するにとどまる。親権に服する未成年の子の帰化申請を親権者の帰化申請と同時に行うことができない特段の事情がある場合を除いて、かかる特段の事情がないにもかかわらず、親権者が現実にその監護下にある未成年の子を放置したまま帰化申請した場合、未成年の子と親権者の国籍が異なることによつて生ずる種々の弊害（在留資格や国家への忠誠義務等の問題で、不一致や対立を生ずることも考えられる）を考慮して、当該親権者の帰化を許可しないという運用を行うことは、親子国籍独立主義に何ら反するものではない。
（二）　原告は、昭和二三年八月二五日台湾人Ｅと婚姻の届出をしたことにより、Ｅの本籍地である台湾の戸籍に移籍した（共通法三条）ところ、昭和二七年四月二八日日本国との平和条約の発効によつて日本国籍を喪失したものである。そして、昭和四三年七月二五日、原告とＥは協議離婚の届出をしたが、Ａの出生は同年八月二七日であるから、同人が原告とＦとの間の子であるとしても、法律上、原告とＥとの間の嫡出子と推定され（法例一七条、同二〇条、中華民国民法一〇六一条ないし一〇六三条）、出生時に中華民国国籍を取得Ｌたものとして処遇され（中華民国国籍法一条一号）、Ａが日本国籍を取得するには、帰化以外に方法はない。この点、原告は、自己の帰化が許可されれば、帰化後の戸籍にＡを入籍させることができ、同女に対するＦの認知、原告とＦとの婚姻届出により、夫婦・親子が同一戸籍に在籍する状態が実現するとの見解をとるもののようであるが、日本国籍を有しないＡは、帰化しないかぎり日本の戸籍に入籍することはあり得ないのであるから、原告の右見解はあたらず、この意味でも原告のみの帰化に固執する実益はない。（三）　被告は帰化の実務において、帰化申請者の身分関係の整序をも考慮の対象としている。すなわち、帰化によつて新たに戸籍を編成することとなるが、戸籍が真実の身分関係を表示するものであるべき要請から、帰化申請についての調査の段階で、表見上の身分関係が真実のそれと合致しないことが判明したときは、原則としてその身分関係が整序されるまで、帰化を許可しない方針である。前述のとおり、Ａは原告とＥとの嫡出子の推定を受け、出生届もこれにそつてなされるべきものであるが、原告の主張するように、真実は原告とＦとの間の子であるならば、帰化申請にあたつてその整序を行う必要がある。しかし、この点は、出生の届出に先立ち、Ｅとの間で親子関係不存在確認の判決または審判を得て、その裁判書の謄本とともに原告の非嫡出子として出生届出をすれば、その届出は受理されるであろう。そして、右のような裁判を得ることは、原告の主張を前提とするかぎり、さして困難ではなく、長期間を要するとも思われない。この意味でも、原告単独の帰化を先行させる必要性は乏しいと言わなければならない。２　被告としては、原告が日本人として出生、生育し、日本国籍を有していたこと、現在無国籍であること、日本人と内縁関係にあること等をも十分に考慮したが、それ以上に、Ａについて帰化申請をすることができない特段の事情が認められない本件にあつては、親権の及ぶ未成年の子を残して親権者だけの帰化を許可することは相当でないと判断した結果、本件不許可決定をしたものである。したがつて、本件不許可決定には被告の裁量権の逸脱やその濫用はなく、原告の主張は失当である。
六　被告の本案の主張に対する原告の反論
１　国籍法に定める帰化条件は専ら帰化申請者自身に関するものであり、親が未成年の子と同時に帰化申請をすべき旨を定めた規定は全くないし、このような実務の運用がなされているとすれば、右は親子国籍独立主義を採用した国籍法の基本理念に違反するものである。
２　原告の帰化が許可されれば、原告の戸籍が編成され、Ａの出生届を提出することにより、嫡出でない子として戸籍上登載されることとなるであろう。そこで、実父であるＦの認知を経て、原告とＦとの婚姻届を提出すれば、民法による準正の効果が生じ、これによつて原告ら親子・夫婦ははじめて法的に正常な地位を得ることができる。このように、原告の帰化は、単に原告のみの問題ではなく、運命を共にするＡやＦの法的救済の前提をなす重大な事柄であり、速やかに許可さるべきものである。
３　仮に親子同時申請を要求する被告の取扱が是認される場合があるとしても、被告はこれに先立ちＡの身分関係の整序が必要というのであるから本件において、Ａの帰化申請をする前に、ＥとＡとの親子関係不存在確認の裁判を得る必要があり、そのためには諸般の手続と相当の期間を要することは勿論である。原告は生来日本人であるのに、かつて台湾人Ｅと婚姻した一事により、現在無国籍という悲惨な境遇にある者であり、一日も早い救済が必要であつて、その帰化申請を独自に許可さるべき特段の事情を有する。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
第一　本案前の主張に対する判断
一　国籍法四条は、その一号ないし六号の条件を具備しないかぎり、法務大臣は当該外国人に対に帰化を許可することができない旨を定めているところ、その文理と帰化の意義・性質を併せ考えると、同条は法務大臣が帰化の許可をするについての昀少限の基準を示したに止まり、同条の帰化条件を具備する者が当然に帰化の許可を得ることができるとか、その条件を具備する者に対し法務大臣が必ず許可を与えなければならないことまでを規定したものではないと解せられる。すなわち、帰化の許否は法務大臣（被告）の自由裁量に属するというべく、帰化申請者に国籍付与請求権というような権利が存するものでないことは、被告の指摘するとおりである。


しかしながら、このことから直ちに、被告主張のように、帰化申請が専ら被告から日本国籍を付与されるについての事前の同意承諾たる性質のみを有すると結論することには疑問がある。国籍法三条以下の諸規定及び同法施行規則一条の規定を総合して考えると、被告としては、帰化の申請に対し、申請者が同法に定める帰化条件を具備しているかどうかを添付の証明書類によつて調査したうえ、これを許可する場合、その旨を申請者に通知すべきことはもとより、不許可とする場合においても、そのまま放置するのではなく、同様その旨を通知すべきものと解するのが相当である（本件においても、経由機関たる広島法務局長は、書面をもつて原告に対し、帰化を許可しないことと決定された旨及びその理由を通知したことが弁論の全趣旨から認められる）。すなわち、被告は帰化申請に対して許否いずれかの応答をなすべく、申請者はその応答を求めることができると解され、そうであれば、申請者としては、進んでその応答が適法になされることにつき権利もしくは法律上の利益を有するということができる。
そして、帰化の許否が被告の自由裁量に属するといつても、その裁量権の行使が社会通念や条理に照らして著しく妥当を欠く場合は、裁量権の逸脱またはその濫用として違法となり得るであろう。かかる違法な許否の決定を受けた帰化申請者は、前記法律上の利益を享受するため、行政事件訴訟法三条二項によつてその取消を求めることができるというべく、この意味で、帰化申請に対する被告の許否の決定は、右法条にいう処分にあたると解するのが相当である（東京高裁昭和四七年八月九日判決行集二三巻八・九号六五八頁参照）。
よつて、被告の本案前の主張は採用することができない。
第二　本案の主張に対する判断
一　原告がその主張の日に、被告に対し帰化許可の申請をしたが、被告がこれに対し、「Ａ（Ｂ）との身分生活関係が考慮された。」ことを理由に本件不許可決定をしたことは、当事者間に争いがない。そして、右不許可理由の詳細は、事実第二の五１に掲記のとおりであり、その骨子は、原告はその親権に服する未成年の子Ａと同時に帰化申請をすべきもので、それを困難とするような特段の事情もないのに、原告のみに対し帰化を許可することは相当でないというにある。そこで、先ず、原告とＡとの「身分生活関係」について検討する。１　原告が、昭和六年五月九日広島県芦品郡＜地名略＞において、日本国籍を有する父Ｃと母Ｄの間の二女として出生したものであることは、当事者間に争いがない。そして、成立に争いのない甲第二号証によれば、原告は同月二一日、父Ｃからの出生届出により、その戸籍に入籍したことが認められる。２　右甲第二号証、成立に争いのない甲第三ないし第七号証、第八号証の二、乙第一号証、第二号証の一ないし四、証人Ｆの証言によつて真正に成立したものと認められる甲第八号証の一並びに右Ｆの証言、原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められる。
（一）　原告は、昭和一一年一月五日母Ｄを失い、昭和一三年四月広島県芦品郡＜地名略＞内の小学校に入学したが、同一七年二月六日父Ｃとも死別し、翌一八年五月、兄に伴われて大阪市内に移り、同市北区内の小学校に転入し、翌一九年三月には高等小学校に進んだが、戦時疎開のため同校を退学して広島に引揚げた。（二）　原告は、父Ｃの死亡によりその家督相続人Ｈの、さらに同人の死亡によりその家督相続人Ｉの戸籍に入つた。
（三）　その後昭和二三年一月二〇日、原告は広島市＜地名略＞で台湾人Ｅと結婚式を挙げ、同年二月三日証人二名の署名捺印のある婚姻届を提出し、Ｅの本籍である台湾省＜地名略＞に新戸籍が編製されることとなつたため、Ｉの戸籍から除籍された。
もつとも、原告が現実に右新戸籍に登載されたかどうか、これを確知する資料はないけれども、右のとおり台湾人との婚姻により内地戸籍から除籍された以上、原告は台湾人としての法的地位を持つに至つたというべく、したがつて、昭和二七年四月二八日、日本国との平和条約の発効により、日本国籍を喪失したと解される（昀高裁昭和三六年四月五日、
同昭和三七年一二月五日各大法廷判決参照）。
（四）　原告とＥは、昭和三四年一〇月頃事実上離婚し、以来同居したことはなく、夫婦関係も全くない。もつとも、両名は昭和四三年七月二五日に至つてはじめて協議離婚の届出をした。
（五）　ところで、原告はＥと離別した直後頃、日本人Ｆと事実上結婚し、広鳥県双三郡＜地名略＞で同棲生活をはじめ、現在に至るまで内縁関係を続けている。昭和四三年八月二七日、原告とＦとの間に長女Ａが出生したので、原告はＡをＦとの間の子として出生届をしようとしたが、戸籍事務官はこれを受理しなかつた。そのため、Ａの出生届は未了のままであるが、同女は出生以来原告及びＦと同居して、両名の養育・監護を受けている。
（六）　原告は昭和四八年九月二八日、中華民国政府（内政部部長）から中華民国国籍の喪失を許可され、その旨の証書の下付を受けた。右は原告の日本国籍取得の希望に沿う措置とみられ（中華民国国籍法一一条）、これによつて、原告は無国籍となつた。
（七）　Ａの身分については、原告とＥとの離婚の届出が昭和四三年七月二五日、Ａの出生が同年八月二七日であるから、同女は原告とＥとの間の嫡出子と推定され（法例一七条、同二〇条、中華民国民法一〇六一条ないし一〇六三条）、出生時に中華民国国籍を取得したことになる（中華民国国籍法一条一号）。以上のとおり認められる。そして、右認定事実と同国民法一〇八九条、一〇五一条但書によれば、Ａに対し親権を行使しその監護にあたるべき者は原告のみと解せられる。
二　被告は、このように、帰化申請者がその親権に服する未成年の子を有する場合、親子同時に帰化の申請をさせるのが実務上の取扱であると主張し、証人Ｇの証言によればその事実が認められる。


右取扱について、原告は、国籍法の採用する親子国籍独立主義に反し違法であると主張するので、先ず一般的な問題として考察するに、旧出籍法一五条は親の帰化の効力を子にも及ぼしていた（親子国籍同一主義）が、現行国籍法は、国籍立法における個人主義を徹底させて、当然には帰化した者以外の者に帰化の影響を認めていない（親子国籍独立主義）。しかし、親子の国籍が異なることによつて、例えば在留資格忠誠義務若しくは兵役義務の問題、社会保障の受給権の有無など親子間の身分生活関係が錯綜して幣害が生ずるおそれがあることを考慮すると、未成年の子の利益保護の見地から、親権や監護権の行使を十分ならしめるため、親子の国籍を同一にして同一の国内法規に服させるのが妥当であることも否定できない。そして、その方法として、親権者の帰化申請と未成年者のそれとを同時にさせ、双方の帰化を同時に許可する取扱をすることは、合理性を有すると考えられ、かつ、右取扱は、親の帰化によつて当然に子の国籍に変動を生ずるとの構成をとるものではないから、親子国籍独立主義に反するとの批判はあたらないというべきである。このように、帰化実務において親子共同申請の取扱をすることは、一般的には被告の裁量権の範囲に属するというべく、右取扱一般を違法とすることはできない。三　しかしながら、本件においては、被告の裁量権行使の適否を判断するにあたり、なお考慮すべき点が少ない。
１　被告は、Ａが帰化申請をするにあたつては、先ずその身分関係の整序をする必要があると主張し、その方法として、ＡとＥ間の父子関係不存在確認の裁判（判決または審判）を得たうえ、原告の非嫡出子として出生届をすべき旨を指摘するところ、表見的な身分関係と真実のそれとの一致を要求する以上、右の指摘は正当と考えられる。およそ帰化の許否判断にあたつて、被告としては申請者の真実の身分関係に基づき帰化条件の有無を判断することが必要かつ相当であるとし、帰化を許可された者について新戸籍を編成するにあたり、戸籍に真実の身分関係を反映させる必要からも、かかる整序の要求は肯認すべきものと解せられる。そして、本件において、前記のような父子関係不存在確認の裁判を得るためには、原告がＥとの共同生活や交渉の不存在等、外観上明白な事実により、Ｅの子の懐胎が不可能であることが明らかな事情を主張立証する必要があり（中華民国民法一〇六三条による婚生推定の効力も、条理上、このような場合にまでは及ばないものと解する）、そのためには相応の期間を要することが予想される。すなわち、原告は、かなりの期間と有効適切な訴訟活動を経てはじめて、Ａとの同時帰化申請が可能となる。
２　一方、原告は中華民国国籍喪失の許可を受けたことにより、現在無国籍である。我国の国内法上、日本国籍の存在を要件として種々の公法上、私法上の法律効果が付与されていることから、反面、日本国籍を有しない者は、出入国・在留の制限、参政権・公職の制限、財産権の制限、職業・事業活動の制限、社会保障の受給の制限など諸般の制約を受けることとなる。しかも、原告は無国籍者であるから、日本以外のいずれの国においても、その国民として有する諸権利を享有することができない。前記のとおり、原告の中華民国国籍喪失は、日本国籍取得のため原告の志望に基づいて許可されたものとみられるけれども、現に無国籍であることは原告の基本的人権にかかわる無視できない事実であり、被告としては帰化申請に対し、原告が帰化条件を具備している以上、できる限りすみやかに帰化の許可をすべきものと考えられる。
３　前記認定事実のとおり、原告は日本人の父母の間に生まれ、ごく平均的な日本人として成長したが、終戦後平和条約発効前に台湾籍を有するＥと婚姻したことから、その発効によつて日本国籍喪失の効果を受けざるを得なくなつた者であり、出生から今日まで日本に住所を有し善良な市民として生活し（素行の不良や国籍法四条六号所定の事実の存在を窺わせる証拠はない）、昭和三四年、事実上Ｅと別れて以来、日本人Ｆと内縁関係を続け、Ａを養育していることを考慮すれば、原告は同法四条の帰化条件を具備しでいる者ということができる。４　なお、本件の審理を通じて、原告自身Ａの日本国籍取得を強く望んでいるが、その手続に関してやや独自の見解を有し、母である原告のみの帰化が許可されることにより右が実現するものと期待していることが窺われる。すなわち、原告（またはその代理人）の見解によれば、原告が帰化を許可されることにより、帰化後の戸籍にＡを入籍することができ、Ｆが同女を自己の子として認知し、さらに原告とＦが婚姻の届出をすることによつて準正の効果を生じ、右三名の身分関係は戸籍上も正しく表示されることとなるというもののようである。また、原告及びＦは、Ａにつき帰化の手続を要するとした場合、その前提として一旦同女を他人であるＥの戸籍に入籍する必要があると考え、右は感情の上で耐えられないことと主張するようにも窺われる。しかし、右前段についでは、被告の本案の主張１（二）のとおり、Ａの帰化による国籍取得がないかぎり日本の戸籍に入籍し得ないとの指摘が正しいと考えられるし、後段についても、右１（三）にいうように、Ｅとの父子関係不存在確記の裁判を得て、その謄本とともに原告の非嫡出子として出生届をすることが可能と解される。したがつて、原告のみの帰化に固執し、またはＡの帰化手続を回避する必要も実益もないと言つて差支ない。しかしながら、このようなＡの帰化の必要性とその前提手続については、本件の審理を通じ既に原告においても理解しているところと推察される。現に原告代理人は、一方ではＡについても帰化申請手続をとる（とらざるを得ない）ことを言明しているのであり、原告がＡの母としてその日本国籍取得を強く希望していることからみて、右は早い時期に実行されるものと推測される。そうだとすれば、先んじて原告に帰化の許可を与えるとしても、被告の危惧するような、親子の国籍の違いを生ずることによる弊害は比較的短期間で解消することとなるであろう。この見地に立つときは、少くとも本件に関するかぎり、親子同時申請をなし得ない特段の事情がないとして本件申請を不許可とすることはやや酷に過ぎ、むしろ子の帰化許可申請が確実にかつ早期になされるであろうとの予測に立つて、本件申請を許可すべきものと判断される（弁論の全趣旨によれば、本件不許可決定前、原告代理人と帰化申請の経由庁である広島法務局との間でかなりの折衝が行われたことが窺われるから、被告としても右のような予測は可能であつたとみられる）。


主　　　文
一　原告ａ、同ｂ、同ｃ、同ｄ及び同ｅと被告間において、右原告らが被告に対しそれぞれ労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。二　原告ｆと被告間において、右原告が被告に対し出向労働者としての権利を有する地位にあることを確認する。
三　被告は原告らに対し、別紙債権目録（一）記載の金員および昭和五五年九月二一日以降本判決確定の日まで毎翌月二七日限り一か月当り別紙債権目録（二）記載の金額の割合による金員をそれぞれ支払え。
四　原告らの本訴請求のうち、被告に対し本判決確定の日の翌日からの賃金の支払を求める部分は、これを却下する。
五　原告らのその余の請求を棄却する。
六　訴訟費用のうち、補助参加によつて生じた分は補助参加人の負担とし、その余は被告の負担とする。
七　この判決は、第三項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告らが被告に対しそれぞれ労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
２　被告は原告らに対し、別紙債権目録（三）記載の金員および昭和五五年一〇月以降毎月二七日限り別紙債権目録（四）記載の金員をそれぞれ支払え。３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
（請求の原因）
一　当事者
（一）（１）　原告ｆ以外の原告らは、いずれも昭和四二年四月一日被告に雇用され、艀船員として勤務してきた。
（２）　原告ｆは、昭和三六年三月二七日、訴外藤木海運株式会社（以下藤木海運という）に雇用され、艀船員として勤務していたが、昭和五一年八月二一日被告に転籍し、以来被告の従業員（艀船員）として勤務してきた。原告ｆの藤木海運から被告への移動が、いわゆる在籍出向（出向元の従業員としての資格を保有しつつ、出向先の指揮監督のもとに労務を提供すること）ではなく、転籍（出向元における従業員としての資格を失い、出向先に再就職すること）であつたことは、次の諸事実から明らかである。
（イ）　被告は、港湾労働法一三条一項に基づき、昭和五一年一二月六日名古屋港労働公共職業安定所長に対し、原告ｆを同年八月二一日に雇入れた労働者として届け出ていること。
（ロ）　被告は、昭和五三年三月三一日、原告ｆに対し、ｇ業務部長を通じて他の原告らと同時に口頭で解雇の意思表示をするとともに、右同日付の内容証明郵便で解雇の意思表示をしていること。
また、右解雇に当つて、被告は原告ｆに対し、解雇予告手当および退職金を提供した上、右各金員を供託したが、その供託書には、「供託者（被告のこと）は被供託者（原告ｆのこと）の使用者である」との記載および「供託者が被供託者を解雇するに際し」との記載があること。
（ハ）　原告ｆは、被告に移つて以来、被告から支給された被告のマーク入りの作業服、ヘルメツトを着用し、被告の指揮監督のもとに、艀船員として他の被告の艀船員と全く同様の仕事に従事していたこと。
（ニ）　原告ｆが藤木海運に在籍していた当時、賃金は月給制で毎月二五日に藤木海運から支給を受けていたが、被告に移つてからは日給月給制に変わり、毎月二七日に被告から支給を受けるようになつたこと。
なお、被告は、原告ｆを藤木海運から被告に在籍出向させるに当り、藤木海運と被告との間で、原告ｆの被告における給与が出向していなければ藤木海運から支給を受けたであろう給与を下回る場合は、その差額を藤木海運において原告ｆに直接支払う旨の合意が成立したと主張しているが、原告ｆが藤木海運から右差額金の支給を受けたことは一度もない。
（ホ）　原告ｆが昭和五三年三月一〇日頃、自己の籍が藤木海運にあるのか被告にあるのかの点を被告のｈ業務部次長およびｉ監督に尋ねたところ、ｉ監督は直ちに藤木海運の人事部に架電して確認した上、「被告に籍がある」旨答えたこと。（３）　仮に、原告ｆの藤木海運から被告への移動が在籍出向であつたとしても、昭和五一年八月二一日以降、原告ｆは被告の指揮監督のもとに艀船員として労働に従事し、被告は右労働の対価として原告ｆに対し賃金を支払つてきたのであるから、その後被告と原告ｆとの間にも労働契約が成立したとみるべきである。（二）　被告は、港湾運送事業、倉庫業等を営み、従業員約三〇〇名を擁する資本金一億円の株式会社である。
二　原告らの解雇
被告は原告らを解雇したとして昭和五三年四月一日以降、原告らが被告に対し労働契約上の権利を有する地位にあることを争つている。
三　原告らの賃金等請求権
（一）　月額給与
（１）　原告らは、本件解雇当時、被告より毎月二七日限り、前月二一日から当月二〇日までの分の月額給与の支払を受けていたが、本件解雇前三ヶ月間の月額給与の平均額は次のとおりであつた。
原告ａ　二二万三九一九円
同　ｂ　一七万七一八〇円
同　ｃ　二一万七八六〇円
同　ｄ　二二万六〇二〇円
同　ｅ　二〇万〇〇一〇円
同　ｆ　一九万七八二〇円
また、原告らの本件解雇当時およびそれ以降の役職、扶養家族は、次のとおりである。
役職　扶養家族
原告ａ　主任　妻、子供二名
同　ｂ　妻（但し、昭和五五年一月より）
同　ｃ　班長　妻、子供二名
同　ｄ　主任　妻、子供二名
同　ｅ　妻、子供一名


同　ｆ　妻、子供一名（但し、昭和五四年八月より子供二名）（２）　被告は、昭和五三年から同五五年までの間、毎年月額給与の昇給を実施しており、毎年四月から従業員に対し昇給額を支給しているが、右各年度の昇給基準は次のとおりである。
（イ）　昭和五三年度（当年四月より翌年三月まで、以下同じ）二〇〇円（基本給日額）×二五＋六〇〇〇円（付加給一律）＝一万一〇〇〇円右に加え、役付手当である主任手当が三〇〇〇円、班長手当が二〇〇〇円増額された。
（ロ）　昭和五四年度
一五〇円（基本給日額）×二五＋三〇〇〇円（付加給一律）＝六七五〇円右に加え、家族手当のうち妻の分が一律一五〇〇円増額され、従前四五〇〇円であつたのが六〇〇〇円になつた。
（ハ）　昭和五五年度
一五〇円（基本給日額）×二五＋六〇〇〇円（付加給一律）＝九七五〇円右に加え、家族手当が扶養家族一人につき一〇〇〇円宛増額され、妻の分は七〇〇〇円に、子供の分は一人当り二〇〇〇円になつた。
（３）　したがつて、原告らの昭和五三年度ないし同五五年度の各月額給与額および昭和五三年四月分から同五五年九月分までの間の月額給与の合計額は、別表（一）記載のとおりである。
なお、仮に、家族手当が、当該従業員から被告に対して扶養家族の発生、増加の届出がなされて始めて支給される取扱であるとしても、原告ｂ、同ｆは、名古屋地方裁判所昭和五五年（ヨ）第九七一号事件の仮処分申請書により被告に対し扶養家族の発生、増加を申告済みである。
（二）　一時金
（１）　被告は、毎年六月一〇日と一二月一〇日に一時金を支給しているが、昭和五三年夏季以降同五五年夏季までの一時金は、次の基準で支給された。
（イ）　昭和五三年夏季
基本給日額×二五日×二・三六＋役付手当×四＋技能手当×二
（ロ）　同年冬季
（基本給日額×二五日×二・三六＋役付手当×四＋技能手当×二）×一・二
（ハ）　昭和五四年夏季
基本給日額×二五日×二・五六＋役付手当×四＋技能手当×二
（ニ）　同年冬季
（基本給日額×二五日×二・五六＋役付手当×四＋技能手当×二）×一・二
（ホ）　昭和五五年夏季
基本給日額×二五日×二・六二＋役付手当×四＋技能手当×二（２）　原告らの昭和五二年度ないし同五五年度の基本給日額は、別表（二）記載のとおりである。
（３）　原告ａ、同ｄは、いずれも主任であり、原告ｃは班長であるところ、各年度の役付手当は次のとおりである。
五二年度　五三年度　五四年度　五五年度
主任手当　一万二〇〇〇円　一万五〇〇〇円　同上　同上
班長手当　六〇〇〇円　八〇〇〇円　同上　同上
また、原告らの技能手当は、いずれも六〇〇〇円である。（４）　したがつて、原告らの昭和五三年夏季ないし同五五年夏季の各一時金額およびその合計額は別表（三）記載のとおりである。
（三）　諸手当
（１）　花見代
被告は、毎年四月一〇日に花見代という名目で全従業員に一万円宛支給している。
（２）　祝儀
被告は、毎年七年月二〇日に行なわれる港祭の際、全従業員に港祭の祝儀として五〇〇〇円宛支給している。
（３）　初出手当
被告は、毎年一月四日に初出を祝つて全従業員に一〇〇〇円宛支給している。
（４）　行楽代
被告は、毎年七月に夏の行楽代を左記基準にて全従業員に支給している。記
本人分　六〇〇〇円
中学生以上の扶養家族（大人）一人につき　六〇〇〇円小学生以下の扶養家族（小人）一人につき　三〇〇〇円
（５）　昭和五四年春闘解決一時金
被告は、昭和五四年春闘が解決した際、全従業員に一律四万円を支給した。
（６）　祝金
被告は、特別慶弔見舞金規定に基づき左記のとおり祝金を支給している。記
結婚祝　一万円以上
子女の出産祝　一子につき二〇〇〇円以上
（７）　原告らは、いずれも被告の従業員であるから、他の従業員と同様に以上の諸手当が支給されてしかるべきである。
（イ）　本件解雇の翌日である昭和五三年四月一日から昭和五五年九月三〇日までの間に被告の全従業員に一律に支給された花見代、祝儀、初出手当および昭和五四年春闘解決一時金の合計額は八万七〇〇〇円になる。
（ロ）　行楽代の基準となる各年度の七月時点における原告ら各自の扶養家族数は次のとおりである。
五三年　五四年　五五年
原告ａ　大人三　同上　同上
同　ｂ　〇　〇　大人一
同　ｃ　大人一、小人二　大人二、小人一　大人三
同　ｄ　大人二、小人一　同上　大人三
同ｅ　大人一、小人一　同上　同上
同　ｆ　大人一、小人一　同上　大人一、小人二
したがつて、原告らが被告より支給を受けるべき行楽代は、次のとおりである。
原告ａ　七万二〇〇〇円
同　ｂ　二万四〇〇〇円
同　ｃ　六万三〇〇〇円
同　ｄ　六万六〇〇〇円
同　ｅ　四万五〇〇〇円
同　ｆ　四万八〇〇〇円


（ハ）　原告ｂは昭和五五年一月一五日に婚姻し、原告ｆの妻は昭和五四年八月三日に次男を出産したから、被告は、原告ｂに対し一万円以上の結婚祝金を、原告ｆに対し二〇〇〇円以上の出産祝金を支給すべきである。仮に、結婚祝金および出産祝金が、当該従業員から被告に対して婚姻の届出や出産の届出がなされない限り支給されない取扱であるとしても、原告ｂ、同ｆは前記仮処分申請書により被告に対し婚姻および出産の事実をそれぞれ申告済みである。（８）　したがつて、原告らに支払われるべき諸手当の合計額は次のとおりである。
原告ａ　一五万九〇〇〇円
同　ｂ　一二万一〇〇〇円
同　ｃ　一五万円
同　ｄ　一五万三〇〇〇円
同　ｅ　一三万二〇〇〇円
同　ｆ　一三万七〇〇〇円
（四）　以上の次第であるから、本件解雇の日の翌日である昭和五三年四月一日から同五五年九月二〇日までの間の被告の原告ら各自に対する未払金総額は、別紙債権目録（三）記載のとおりである。また、同年九月二一日以降の原告らの月額給与額は別紙債権目録（四）記載のとおりである。
四　結論
よつて、原告らはそれぞれ被告に対し、原告らが被告に対し労働契約上の権利を有する地位にあることの確認を求めるとともに、別紙債権目録（三）記載の各金員および昭和五五年一〇月以降毎月二七日限り同目録（四）記載の各金員の支払を求める。
（請求原因に対する被告の認否および主張）
一（一）　請求原因一（一）（１）の事実は認める。
同（一）（２）の事実のうち、原告ｆが昭和五一年八月二一日被告に転籍し、以来被告の従業員（艀船員）として勤務してきたとの点および昭和五三年三月一〇日頃被告のｉ監督が藤木海運の人事部に架電して原告ｆの籍が藤木海運にあるのか被告にあるのかの点を確認した上、同原告に対し「被告に籍がある。」と答えたとの点は否認するが、その余は認める。
原告ｆは、昭和五一年八月二一日藤木海運から被告へ在籍出向したものである。藤木海運は、被告の総株式の四〇パーセントを保有し、一方、被告は、藤木海運からその艀取扱貨物作業の全部と船内取扱貨物作業の一部を下請し、右下請作業の被告における仕事量は、被告の総仕事量の二〇パーセントないし三〇パーセントを占めているのであつて、両会社は、被告の設立経緯と相俟つて密接不可分の関係を有している。
そのため、両会社間では頻繁な人事交流がなされているが、その形式は、藤木海運から被告への在籍出向が殆どで、昭和五四年一二月五日現在、被告には右出向従業員が七一名存している。両会社間には、従業員の出向派遣に関する契約文書は取り交わされていないが、藤木海運から被告への大量の出向従業員の派遣の歴史の中で、出向者に関する一般的取扱方法が確立されている。すなわち、出向により給与等が低下した場合は、低下分を藤木海運が補填すること、退職金については、退職時点において藤木海運と被告における勤続年数とを通算した上、藤木海運の退職金規定にしたがつて計算した金額を支給すべき退職金総額とし、そのうち被告に出向していた期間分について被告の退職金規定に基づいて計算した金額を被告が支払い、残額を藤木海運が支払うこと、身分は藤木海運に在籍のままであること、その他の労働条件についても可能な限り藤木海運と同様にする取扱が確立している。
ところで、藤木海運は、昭和五一年八月頃、その保有の艀三隻を被告に譲渡し、艀部門の作業がなくなることになつたため、それまで右作業に従事していた原告ｆを含む艀船員五名の処遇を考えなければならなかつたところ、被告にとつても年齢の若い艀船員を受入れるのであれば労働力の若返りになつてよいし、藤木海運にとつても艀船員を慣れない職場に配置転換するよりも慣れた業務に従事して貰つた方がよいと考えていたことから両会社の利害が一致し同月中旬頃両会社間において、原告ｆを含む若い艀船員を、前記の両会社間の出向に関する一般的取扱どおりの条件で藤木海運から被告に在籍出向させる旨の出向者派遣契約が成立した。そこで、藤木海運は、原告ｆら三名の艀船員に対し、昭和五一年八月初旬頃と中旬頃の二回に亘り、出向の理由、形態、給与、賞与、退職金その他の労働条件についての取扱等、出向の全内容を説明し、右三名から出向の同意を得た上、被告への在籍出向を命じた。
原告ｆが在籍出向従業員であることは、次の諸事実からも明らかである。（イ）　藤木海運が人事管理のため保存している原告ｆの人事記録簿の社内履歴欄には昭和五一年九月一日付で被告へ出向した旨記載されていること。（ロ）　原告ｆは、出向に当つて藤木海運から退職金を受領していないこと。（ハ）　原告ｆは、被告へ出向後、藤木海運での年功を引継いで有給休暇を取つていること。
（ニ）　被告において原告ｆを配置転換する場合は、必ず藤木海運の総務部に相談することになつていること。
（ホ）　被告は、原告ｆに対し本件解雇の意思表示をするに当り、藤木海運にその旨の通知をし、これを受けて藤木海運も昭和五三年三月三一日原告ｆに対し口頭および書面で解雇の意思表示をするとともに、両会社間の出向従業員に関する前記取扱に基づき藤木海運が支払うべき退職金等につき現実の提供をし、供託していること。
同（一）３の事実のうち、原告ｆが昭和五一年八月二一日以降被告の指揮監督のもとに艀船員として労働に従事し、被告が右労働の対価として原告ｆに対し賃金を支払つてきたことは認めるが、その余は否認する。
（二）　同（二）の事実は認める。
二　請求原因二の事実は認める。
三（一）　請求原因三（一）（１）の事実は認める。
同（一）（２）の事実については、昭和五三年度ないし同五五年度の月額給与昇給額の計算方式のうち基本給日額の部分は否認するが、その余は認める。同（一）（３）の事実のうち、原告ｃに関する部分は認めるが、その余は否認する。
月額給与の昇給額についての被告の主張は次のとおりである。
（イ）　基本給日額の昇給額


原告ら主張の昭和五三年度ないし同五五年度の月額給与昇給額の計算方式のうち、基本給日額については勤怠査定減額および勤務評定加減給がなされており（したがつて、基本給日額が全従業員に一律に二〇〇円あるいは一五〇円とされた訳ではない）、その方法は、次のとおりである。
ⅰ）　昭和五三年度
（ａ）　欠勤がある者の場合
２００円ー勤怠査定減額＋勤務評定加給
（ｂ）　欠勤がない者の場合
２００円ー勤務評定減額
右の勤怠査定減額は、昭和五二年三月二一日から同五三年三月二〇日までの間の欠勤日数を左の表（１）のように欠勤内容により点数に換算し、その点数により左の表（２）のとおり減額する。
表（１）
（１日につき）
＜２０５４６－００１＞
表（２）
＜２０５４６－００２＞
次に、勤務評定加減給は、被告が毎年四月頃に行なつている前年度（前年三月二一日から当年三月二〇日まで）の勤務評定に基づく評点により左の表にしたがい加・減給した。
Ａ表（欠勤による減額のある者に適用）
＜２０５４６－００３＞
Ｂ表（欠勤による減額がない者に適用）
＜２０５４６－００４＞
勤務評定の仕方は、協調性、注意力、責任感の三項目のそれぞれについて管理者級の役付者数名が査定し、評価がよいとする者に三点、悪いとする者に一点、平均であるとする者に二点を与えるいわゆる三項目三点法であり、その合計点数を評定者数で除した平均値をもつて評点とする。但し、右数名の者の評定の差異が著しいときは、作業担当次長において修正する。
ⅱ）　昭和五四年度および同五五年度
（ａ）　欠勤がある者の場合
１５０円ー勤怠査定減額＋勤務評定加給
（ｂ）　欠勤がない者の場合
１５０円ー勤務評定減額
右の勤怠査定減額は、昭和五四年度の場合は同五三年三月二一日から同五四年三月二〇日までの間の、昭和五五年度の場合は、同五四年三月二一日から同五五年三月二〇日までの間の欠勤日数を、欠勤内容により別に定められた点数に換算し、その点数により別に定められた金額を減額するものであるが、この間における原告らの勤怠については、いずれも一〇〇％出勤とみなすのでその詳細は省略する。次に、勤務評定加・減給については、前同様の三項目三点法による勤務評定に基づく評点により左の表にしたがい加・減給した。
Ａ表（欠勤による減額のある者に適用）
＜２０５４６－００５＞
Ｂ表（欠勤による減額がない者に適用）
＜２０５４６－００６＞
（ロ）　仮に支払われるべきとした場合の原告ら（原告ｃを除く、以下同じ）の月
額給与昇給額
ⅰ）　昭和五三年度
（ａ）　原告らの最終的勤務評点
原告らは、昭和五三年度賃金改訂のとき被告に在籍していなかつたため、前記勤務評定はなされていない。
したがつて、被告に現存している資料で最も近接のものを使用するのが合理的であるところ、被告に存在する勤務評定についての唯一の資料は、昭和五二年冬季一時金支給の際のものであり、これによると、原告らの勤務評定の最終平均評点は次のとおりである。
原告ａ　六・五
同　ｂ　四・〇
同　ｄ　四・五
同　ｅ　五・五
同　ｆ　五・〇
（ｂ）　原告らの欠勤点数
原告らのうち、原告ｅ以外は欠勤がなかつたから欠勤点数はゼロであるが、原告ｅは公傷による欠勤が四四日あつたから、前記表（１）により欠勤点数に換算すると三〇（小数点以下切捨）になる。
（ｃ）　原告らの月額給与昇給額
以上のことを前提として、仮に原告らに支払われるべきとした場合の昭和五三年度の月額給与昇給額を試算すると別表（四）記載のとおりになる。
ⅱ）　昭和五四年度および同五五年度
（ａ）　原告らの最終的勤務評点
前同様の理由により昭和五二年冬季一時金支給の際なされた勤務評定を根拠に原告らの最終平均評点を算出すると、昭和五三年度と同様になる。
（ｂ）　原告らの月額給与昇給額
以上のことを前提として、仮に原告らに支払われるべきとした場合の昭和五四年度および同五五年度の月額給与昇給額を試算すると別表（五）、（六）記載のとおり（但し家族手当については届出のないものは計上していない）になる。（二）　同（二）（１）の事実のうち、被告が毎年六月一〇日と一二月一〇日に一時金を支給していることは認めるが、その余は否認する。同（二）（２）の事実のうち、原告ｃに関する部分およびその余の原告らの昭和五二年度基本給日額は認めるが、その余は否認する。
同（二）（３）の事実は認める。
同（二）（４）の事実のうち、原告ｃに関する部分は認めるが、その余は否認する。
一時金についての被告の主張は次のとおりである。
（イ）　昭和五三年夏季一時金
被告は、艀船員に対し次の計算式によつて算出される金額を支給した。｛（基本給日額×２５日）×２３６＋（役付手当×４）＋（技能手当×２）｝×勤
怠率×勤務評価率
勤怠率は、昭和五二年九月二一日から同五三年三月二〇日までの間の欠勤の有無に関するものであるが、原告らは右の期間中いずれも欠勤がなかつたので一〇〇パーセントである。
勤務評価は、五項目（責任感、積極性、協調性、技能技術、安全意欲）五点法で、その評価の仕方は、前記各年度の昇給のときと同じである。そして、一項目当りの平均評点が三・〇以上の者は勤務評価率を一〇〇パーセント、二・九九以下の者は九五パーセントとした。


ところで、原告らについては勤務評価をしていないので、昭和五二年冬季一時金支給の際の勤務評価を援用することとするが、右勤務評価の方法は三項目三点法であつたので、三項目三点法による評点を、「三項目三点法による評点×５／３×１／３」なる計算式によつて五項目五点法による評点に引直して一項目当りの平均評点を算出すると、原告ら（原告ｃを除く、以下同じ）の一項目当りの平均評点および一時金支給率は次のとおりになる。
評点　支給率
原告ａ　三・六一　一〇〇％
同　ｂ　二・二二　九五％
同　ｄ　二・五〇　九五％
同　ｅ　三・〇五　一〇〇％
同　ｆ　二・七七　九五％
以上のことを前提として、仮に原告らに支払われるべきとした場合の昭和五三年夏季一時金の額を試算すると、別表（七）記載のとおりになる。
（ロ）　昭和五三年冬季一時金
被告は、艀船員に対し次の計算式によつて算出される金額を支給した。｛（基本給日額×２５日）×２３６＋（役付手当×４）＋（技能手当×２）｝×
１．２０×勤怠率×勤務評価率
勤怠率は、昭和五三年三月二一日から同年九月二〇日までの間の欠勤の有無に関するものであるが、原告らについてはいずれも一〇〇パーセント出勤とする。勤務評価率は、前同様の五項目五点法による勤務評価に基づく一項目当りの平均評点が三・九〇以上の者は一〇〇パーセント、三・八九以下の者は九八パーセントとした。
ところで、原告らについては勤務評価をしていないので、前同様の理由、方法により昭和五二年冬季一時金支給の際の三項目三点法による勤務評価に基づく評点を五項目五点法による勤務評価に基づく評点に引直して一項目当りの平均評点を算出すると、原告らの一項目当りの平均評点および一時金支給率は次のとおりになる。
評点　支給率
原告ａ　三・六一　九八％
同　ｂ　二・二二　九八％
同　ｄ　二・五〇　九八％
同　ｅ　三・〇五　九八％
同　ｆ　二・七七　九八％
以上のことを前提として、仮に原告らに支払われるべきとした場合の昭和五三年冬季一時金の額を試算すると別表（八）記載のとおりになる。
（ハ）　昭和五四年夏季一時金
被告は、艀船員に対し次の計算式によつて算出される金額を支給した。｛（基本給日額×２５日）×２５６＋（役付手当×４）＋（技能手当×２）｝×勤
怠率×勤務評価率
勤怠率は、昭和五三年九月二一日から同五四年三月二〇日までの間の欠勤の有無に関するものであるが、原告らについてはいずれも一〇〇パーセント出勤とする。勤務評価率は、昭和五三年夏季一時金のときと同様であるから、原告らの一時金支給率も昭和五三年夏季一時金のそれと同じである。
以上のことを前提として、仮に原告らに支払われるべきとした場合の昭和五四年夏季一時金の額を試算すると別表（九）記載のとおりになる。
（ニ）　昭和五四年冬季一時金
被告は、艀船員に対し次の計算式によつて算出される金額を支給した。｛〔（基本給日額×２５日）×２５６＋（役付手当×４）＋（技能手当×２）〕×
１．２０｝×勤怠率×勤務評価率
勤怠率は昭和五四年三月二一日から同年九月二〇日までの間の欠勤の有無に関するものであるが、原告らについてはいずれも一〇〇パーセント出勤とする。勤務評価率は、昭和五三年夏季一時金のときと同様であるから、原告らの一時金支給率も昭和五三年夏季一時金のそれと同じである。
以上のことを前提として、仮に原告らに支払われるべきとした場合の昭和五四年冬季一時金の額を試算すると、別表（一〇）記載のとおりになる。
（ホ）　昭和五五年夏季一時金
被告は、艀船員に対し次の計算式によつて算出される金額を支給した。｛（基本給日額×２５日）×２６２＋（役付手当×４）＋（技能手当×２）｝×勤
怠率×勤務評価率
勤怠率は、昭和五四年九月二一日から同五五年三月二〇日までの間の欠勤の有無に関するものであるが、原告らについてはいずれも一〇〇パーセント出勤とする。勤務評価率は昭和五三年夏季一時金のときと同様であるから、原告らの一時金支給率も昭和五三年夏季一時金のそれと同じである。
以上のことを前提として、仮に原告らに支払われるべきとした場合の昭和五五年夏季一時金の額を試算すると別表（二）記載のとおりになる。（三）　同（三）（１）の事実のうち、支給金の名目、支給日、支給対象の点は否認するが、その余は認める。
被告は、毎年四月中旬頃作業職の全従業員に対し慰安会費として一万円宛支給しているのである。
同（三）（２）（３）の事実は認める。但し、毎年七月二〇日は海の記念日である。
同（三）（４）の事実は否認する。
被告は、昭和五三年度までは毎年七月に行楽代を支給してきたが、昭和五四年以降は廃止している。昭和五三年に支給した行楽代は、全従業員を対象として長島温泉の全券付入場券をその家族構成により配付したものであつて、金銭を支給したものではない。
同（三）（５）の事実のうち支給金の名目、支給対象の点は否認するが、その余は認める。
被告は、昭和五四年昇給一時金として作業職の全従業員に対し四万円宛支給したものである。
同（三）６の事実は認める。
同（三）（７）の冒頭の事実は争う。同（イ）の事実は認める。同（ロ）の事実のうち、原告らの扶養家族数は認めるが、その余は否認する。同（ハ）の事実のうち、原告ｂが昭和五五年一月に結婚し、原告ｆの妻が昭和五四年八月に子を出産したことは認めるが、その余は否認する。
同（三）（８）の事実は否認する。
家族手当、結婚祝金および出産祝金についての被告の主張はつぎのとおりである。


原告ｂは扶養家族ができたとして家族手当の請求をし、原告ｆは扶養家族がふえたとして家族手当の増額請求をしているが、被告においては、家族手当は扶養家族の発生、増加について当該従業員から被告に対して届出がなされて始めて届出のなされた月から支給されることになつているところ、右原告らはこれまで右届出をしておらず、一切の届出行為らしきものもしていないから、被告は右原告らに対して右家族手当を支払う義務はない。また、結婚祝金および出産祝金についても当該従業員から結婚届出あるいは出産届出がなされない限り支払われない取扱であるところ、原告ｂ、同ｆは被告に対し右届出をしていないので、被告は右原告らに対して右祝金を支払う義務はない。
（四）　同（四）の事実は否認する。
（請求原因に対する補助参加人の認否）
一（一）　請求原因一（一）（１）の事実のうち、雇用年月日の点は否認するが、その余は限める。
原告ｆ以外の原告らが被告に雇用された日は、被告設立の日である昭和四二年三月一四日である。
同（一）（２）の事実のうち、原告ｆが藤木海運に雇用され、艀船員として勤務していたことは認めるが、その余は争う。
同（一）（３）の事実は争う。
（二）　同（二）の事実は認める。
二　請求原因二の事実は認める。
三　同三の事実はすべて不知。
（被告の抗弁）
一　原告ｆ以外の原告らに対する被告からの解雇
（一）　補助参加人名古屋港湾労働組合（以下参加人組合という）は、現在被告の多数の従業員を同組合杤木合同分会に組織しているものであるが、被告との間に次のような内容のユニオン・シヨツプ協定（以下本件ユ・シ協定という）を締結している。
すなわち、被告と参加人組合との間の労働協約には左記のような定めがある。記
第九条（ユニオンシヨツプ制）
（１）　甲（被告のこと、以下同じ）に雇用された従業員で、下記の第一〇条に該当する以外の者は、総て完全雇用と同時に自動的に乙（参加人組合のこと、以下同じ）の組合員となる。
（２）　前項の者で甲が解雇した者は、自動的に乙を脱退する。（３）　第一項に該当する者で、故なく乙に加入せず、乙の承諾なくして乙以外の労働組合に加入し、又は故なく乙を脱退し、若しくは除名された場合は、甲はこれを解雇する。
但し、甲・乙協議の上認めた者はこの限りでない。
第一〇条（非組合員）
（１）　甲に雇用された従業員で労働組合法第二条第一号の規定に該当する者は、乙の組合員となることから除外する。
（２）　乙の組合員で前項に該当することになつた者は、自動的に乙を脱退する。（３）　第一項の該当者について疑義が生じた場合は、連合労使協議会で定める。（二）　原告らは、いずれもかつて参加人組合の組合員であつて、杤木合同分会に所属していたが、昭和五三年三月一七日ごろ、参加人組合規約三八条に基づき書面をもつて右分会経由で参加人組合に対し脱退の届出をするとともに、右同日ごろ書面で全日本港湾労働組合（以下全港湾という）東海地方名古屋支部（以下名古屋支部という）へ加入の申込みをした。
右各書面はそのころ名宛人に到達したので原告らは、いずれもそのころ参加人組合を脱退し、全港湾名古屋支部に加入したものである。（三）　原告らの参加人組合からの脱退は正当な理由のないものであるところ、参加人組合は昭和五三年三月二九日この問題につき討議をした結果、本件ユ・シ協定を適用するを相当とし、直ちに被告に解雇要求をすることに決定した。そこで翌三〇日被告に対し原告らを解雇するよう要求した。
（四）　そこで被告は、昭和五三年三月三一日、原告らに対し、解雇予告手当等を提供して前記労働協約九条および就業規則二六条三項（やむを得ない業務上の都合による解雇の規定）に基づき原告らを解雇する旨の意思表示をした。
二　原告ｆに対する藤木海運からの解雇
藤木海運は参加人組合との間に、被告・参加人組合間の本件ユ・シ協定と同旨の協定を締結しているところ、原告ｆはその余の原告らと同様昭和五三年三月一七日ごろ同組合を脱退し、そのころ全港湾名古屋支部に加入し、そのため参加人組合より解雇要求を受けたので、同年同月三一日原告ｆに対し被告をして解雇予告手当を提供させた上解雇の意思表示をした。
（抗弁に対する原告らの認否）
一（一）　抗弁一（一）の事実は認める。
（二）　同（二）の事実は認める。
（三）　同（三）のうち原告らの脱退について正当な理由がないとの部分は否認し、その余の事実は不知。
本件脱退は自己の意思に基づく選択の結果であつて、正当な理由に基づくものである。
（四）　同（四）の事実は認める。
二　抗弁二のうち原告ｆが被告主張のころ参加人組合を脱退し、全港湾名古屋支部に加入したことは認めるがその余の事実は否認する。
（原告らの再抗弁）
一　解雇権の濫用
一般に、一企業内に労働組合が併存している場合、一方の組合と結ばれたユ・シ協定の効力は、他の組合に加入している者に対しては、その組合の結成が協定の締結前であるか否か、その組合員が一方の組合を離脱したものであるか否か、更にはその離脱が協定締結の前であるか否かを問わず、その者には及ばないというべきである。蓋し、憲法二八条は、いずれの組合に対しても平等に団結権を保障しているものであり、かつ、右条文により保障されている個々の労働者の有する団結権は、労働者が自己の加入する労働組合を選択する自由を含んでいるところ、仮に、労働組合併存下において、一方の組合の締結したユ・シ協定の効力が他の組合の組合員に及ぶとすれば、使用者をして一方の組合に加担せしめ、他の組合の団結権を侵害させることになり、団結権の平等の保障に反するとともに、労働者の組合選択の自由をも侵害することになり、憲法二八条の精神に反する結果を招くからである。しかして、右の理は、ユ・シ協定を締結していない組合が企業内組合であるか、本件のように全国単一組織の企業外組合であるかによつて異なるところはないから、参加人組合と被告間の本件ユ・シ協定の効力は、参加人組合を脱退して全港湾名古屋支部に加入した原告らに及ばないというべきである。したがつて、本件ユ・シ協定に基づき通常解雇事由該当を理由として原告らに対してなされた本件解雇は、解雇権の濫用として無効である。
二　不当労働行為


参加人組合は、昭和三〇年一月全港湾を脱退した組合員によつて結成されたいわゆる第二組合であり、労使協調路線を歩んでいる。被告をはじめ名古屋港湾業者は、いずれも全港湾を敵視し、参加人組合を育成強化してきた。被告は、原告らが参加人組合へ脱退届を提出後、下級職制を用いて原告らの脱退を慰留しており、ここにも参加人組合を育成しようとする被告の意図が明白に現われている。
本件解雇は、原告らが参加人組合を脱退したことに対する報復攻撃であり、原告らが全港湾に加入したことを理由とする不利益取扱である。更に、本件解雇は、原告らが全港湾に加入したことをきつかけとして全港湾の影響力が拡大することを恐れ、その影響力を滅殺するためになされた見せしめのための解雇である。したがつて、本件解雇は労働組合法七条一号および三号に該当する不当労働行為であるから無効である。
（再抗弁に対する被告の認定及び主張）
一　再抗弁一の主張は争う。
ユ・シ協定の本質は、労働力を商品として取引する労使間において、労働組合がその労働力を一手に掌握することによつて対使用者との交渉を有利に展開しようとするものである。
ユ・シ協定の効力が及ぶ範囲に関しては種々の説があるけれども、無制限説、すなわち、ユ・シ協定の効力はそれを締結した労働組合（以下締結組合という）に属しない労働者が未組織であろうと既組織であろうと、そのすべてに及ぶとする説が正当である。蓋し、ユ・シ協定の締結を手段とする締結組合による労働力の一手掌握は、既組織労働者の存在する場合にこそ特にその必要性が存するのであるから、実定法がユ・シ協定の合法性を承認している以上、ユ・シ協定の効力は、既組織、未組織の区別なく企業内の全労働者に及ぶとしなければ論理的整合性を欠くことになり。かつ、その効力の重要部分が滅殺されてしまうからである。仮に、制限説が正当であるとしても、既得権説（ユ・シ協定の効力は、締結組合の組合員以外の既組織労働者にも及ぶが、その締結時において既に他の組合に加入していた者には及ばないとする説）又は正当事由説（締結組合からの離脱に正当な事由がある場合には、ユ・シ協定の効力は離脱者に及ばないとする説）が採用されるべきである。
ところで、参加人組合は、名古屋港付近に存在する労働組合の中で主導的な役割を果たしている最大規模の組合であり、組合活動に際しては常に組合員の意見を十分聴取し、その総意を具体的運動に反映させており、自主的民主的に運営されている。これに対し、全港湾名古屋支部は、参加人組合をはじめとする他の名古屋港々湾労働組合に対する組織妨害等を目的として各組合への執拗な加入勧誘工作により各組合の切崩しを継続して行ない、時に昭和五三年頃から右勧誘工作を一段と強化した。原告らの参加人組合からの脱退は何ら正当な理由がないのみならず、却つて、参加人組合の組織弱体化を狙い、意識的に組織妨害を企図したものである。したがつて、本件解雇は、無制限説による場合はもとより、制限説のうち既得権説や正当事由説によつた場合においても有効であり、更に、制限説の一つである団結権平等説のうち脱退が組織妨害等不当の目的でなされた場合にはユ・シ協定に基づく解雇が許されるとの説によつた場合にも有効である。二　同二のうち、参加人組合が昭和三〇年一月全港湾を脱退した組合員によつて結成されたいわゆる第二組合で、労使協調路線を歩んでいるとの点は不知、その余の事実は否認する。
（補助参加人の主張）
一　参加人組合について
参加人組合は、昭和三〇年一月一五日名古屋港およびその付近において港湾関係事業を行なつていた藤木海運、訴外大洋海運株式会社、同協和海陸作業株式会社の三社に勤務する労働者によつて結成された労働組合であるが、現在では、名古屋港およびその付近における港湾関係会社九社に勤務する労働者によつて組織され、昭和五三年三月末日現在で二五八三名の組合員を擁し、名古屋港付近における港湾関係の労働組合の中で最大規模のものになつている。
参加人組合がこのように発展したのは、組合結成以来組合員の利益擁護と労働条件の改善を精力的に行なつてきたためである。
すなわち、参加人組合は、毎年春の賃上または夏季および年末の一時金の交渉においても名古屋港の港湾労働者の労働組合の中において主導的役割を果たしており、参加人組合が賃上等について使用者側と精力的に交渉して妥結すると、他組合とその使用者間においてもこれを基準にして逐次妥結するという状態が長年続いている。また、参加人組合の活動によつて、賃上のほか労働協約の改正、港湾労働者年金実施の促進、労災補償上積額の増加、夏季特別有給休暇の拡大、年末年始有給休暇の拡大等の成果をあげた。参加人組合は、一つの活動をするについて各分会、支部において組合員の意見を十分に聴取し、これを分会、支部の代表者が本部執行委員会に持ちより、そこで十分に討議して、その結論を本部執行委員会として決定し、これに基づいて使用者と強力に交渉することとしている。このように、参加人組合は、常に組合員の総意を吸上げ、これを具体的運動に反映させている極めて民主的な組合である。
また、近時、労働条件の改善についても一組合のみでは改善できない事があることから、参加人組合が中心となつて東海地区港湾労働組合連絡協議会を組織し、名古屋港運協会（港湾運送事業を営む業者の団体）と労災補償の上積額増額、港湾労働者年金、年末年始の特別有給休暇などの労働条件改善について毎月一回討議し、労働者の地位向上のための活動をしている。
二　参加人組合杤木合同分会について
参加人組合杤木合同分会は、昭和四二年四月一日、被告会社に勤務する従業員を構成員として結成され、結成時の右分会所属組合員数は一七四名であつたが、その後逐次増加し、昭和五四年三月末現在で二三四名になつている。右分会は、前項で述べたような労働条件改善の活動を結成以来強力にすすめてきたが、最近の特筆すべき事例としては被告より提案された艀部門の合理化問題がある。すなわち、被告は昭和五二年一一月中旬頃艀部門の赤字を理由にその合理化を提案してきたが、杤木合同分会としては、首切りによる合理化は許されないと考えていたことから、「会社側の一方的な業務命令による配転は認めない。艀船員による希望があれば船内沿岸作業員に配転することを認める。但し、役付者は給与ダウンすることがあるので配転しないこと」等を被告に申入れ、被告もこの申入れを承認し、このような取扱をする旨確約したのである。
三　参加人組合に対する組織妨害について
（一）　全港湾の運動方針とその展開
全港湾は昭和五二年度の定期大会で一〇〇名の組合員拡大を決めた。そして昭和五三年一月一九日の支部執行委員会で、同年二月から五月の四か月間を組織拡大月間とし、参加人組合をはじめとする名古屋港の港湾関係の組合に対し激しい切り崩し闘争を展開し始めた。


すなわち、全港湾は、参加人組合と被告との間にユ・シ協定が存在することを熟知しながら、参加人組合杤木合同分会の殆どの組合員に対し夜間加入申込書を持参し、参加人組合は何もしてくれない組合だ、全港湾なら要望を聞いてくれるとか、参加人組合杤木合同分会から数名全港湾に加入しているから君も入つてくれなどと参加人組合の切り崩しをしたのである。
（二）　原告らの行動
原告らの全港湾加入を参加人組合が知つたのは、全港湾のｊ委員長が被告に「ご通知書」なる書面を持参したと被告から聞いたのが最初であり、原告らの参加人組合に対する脱退手続書類はその後に参加人組合へ郵送されたのである。このように全港湾と原告らが一体となり原告らが全港湾の指導下に各種行動をしていることや、原告らがこれまで参加人組合に対し労働条件改善等についてもつと積極的になるべきだなどと批判的提言をしたこともないこと、原告らのうち参加人組合をつぶしてやると公言しているものがいるなどからして、原告らは、全港湾の組織妨害行為に加担し、参加人組合の組織の破壊を狙つて脱退したものといわざるを得ない。したがつて、原告らの参加人組合からの脱退は、労働組合への加入の選択の自由の範囲を逸脱したものである。
四　結論
原告らは、参加人組合から脱退する正当な理由が全くないのに分裂行動を起こして参加人組合から脱退し全港湾に加入したものであり、これを保護する理由は極めて薄い。
ところで、参加人組合杤木合同分会は、現在も二三四人の組合員を擁し、その職場における労働力の大部分を掌握しており、原告らの分裂行動によつても本件ユ・シ協定の妥当すべき統一的基盤は少しも失われていない。したがつて、本件ユ・シ協定の効力は原告らに及ぶのであり、右協定に基づき被告のなした本件解雇は有効である。
（補助参加人の主張に対する原告らの反論）
参加人組合は、もともと、全国港湾荷役振興会加盟業者による全港湾に対する切り崩しの結果誕生したものであつて、専ら労使協調を旨とし、労働問題については組合員の意見、要求、不満を聞くことなく会社に追従する方向で運営がなされている。
すなわち、参加人組合の最高議決機関である大会は代議員制で行なわれ、代議員は分会又は支部の全組合員の直接無記名投票で選ばなければならないとされているが、このような選挙は一度も行なわれたことがなく、仕事待機者の中から会社指名により代議員が選ばれるのが通例である。また、評議委員会は、大会に代わり組合の重要業務について決議する機関とされているが、評議委員会を構成する評議委員についてはその選出規準さえ規約に明記されておらず、専ら被告が適宜指名して決めているのが実情である。更に、参加人組合の規約には分会又は支部機関の設置に関する定めが一切なく、分会又は支部の機関としては分会長がいるだけである。春闘や夏季および冬季の一時金その他の労働条件改善についても分会組合員の職場討議はなく、本部執行委員会で要求決定がなされており、しかも組合員が昇給や一時金等の被告の回答を知るのは、被告主催の役付者会議の場において管理職より報告がなされた時点であり、組合側からの団交状況の報告等は一切なされていない。ところで、被告においては、昭和五二年一一月頃より艀部門から沿岸、船内部門への配転問題が生じた。昭和五三年二月一三日被告は艀部門の全労働者を招集して全体会議を開き、その席上、ｈ業務部次長は、「希望配転を募る。」旨発言し、配転後の労働条件について説明した上、「希望者が一〇名に満たない場合は、年の若い順から指名配転する。」旨述べた。その後同年三月一六日に開かれた艀部門の役付者会議において被告は、配転希望のあつた訴外ｋら二名を配転することおよび今回は指名配転をしないが、同年春には指名配転を断行する旨発表したため、艀部門の労働者の不安は益々増大したが、参加人組合からは労働者に対し何の意見聴取も説明もなく、栃木合同分会長に至つては配転問題の存在さえ知らなかつた。原告らは、右配転問題が発生する以前から、労働者の立場に立つ労働組合の必要性を痛感していたが、配転問題を契機として労働者の立場に立つ労働組合を自らの手で作り上げるべき必要性およびその緊急性を感じ、参加人組合を脱退して全港湾名古屋支部へ加入したのである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告ｆ以外の原告らがいずれも昭和四二年四月一日被告に雇用され、艀船員として勤務していたこと、被告が港湾運送事業、倉庫業等を営み、従業員約三〇〇名を擁する資本金一億円の株式会社であることは、当株者間に争いがない。
二　原告ｆの地位について
（一）　当事者間に争いのない事実
（１）　原告ｆは、昭和三六年三月二七日、藤木海運に雇用され、艀船員として勤務していたが、昭和五一年八月二一日在籍出向であるか転籍であるかの点は別として、藤木海運から被告に移り、以来、被告から支給された被告のマーク入りの作業服、ヘルメツトを着用し、被告の指揮監督のもとに艀船員として他の被告の艀船員と同様の労働に従事し、被告から右労働の対価として賃金の支払を受けていたこと。
（２）　原告ｆが被告に移るまでは賃金は月給制で毎月二五日に藤木海運から支給を受けていたが、被告に移つてからは日給月給制に変わり、毎月二七日に被告から支給を受けていたこと。
（３）　被告は、港湾労働法一三条一項に基づき、昭和五一年一二月六日、名古屋港労働公共職業安定所長に対し、原告ｆを同年八月二一日に雇入れた労働者として届け出ていること。


（４）　被告は、昭和五三年三月三一日、原告ｆに対し、ｇ業務部長を通じて他の原告らと同時に口頭で解雇の意思表示をするとともに、右同日付の内容証明郵便で解雇の意思表示をしたこと。また、右解雇に当つて被告は原告ｆに対し、解雇予告手当および退職金を提供した上、右各金員を供託したが、その供託書には「供託者は被供託者の使用者である」との記載および「供託者が被供託者を解雇するに際し」との記載があること。以上の事実は、当事者間に争いがない。（二）　成立に争いのない甲第七号証、証人ｌの証言によりいずれも真正に成立したものと認められる乙第一、第一九、第二〇、第二四、第三一、第三三号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第二号証、証人ｍの証言によりいずれも真正に成立したものと認められる乙第二一、第二三、第三〇、第三四号証、官署作成部分については成立に争いなく、その余の部分については右証人ｍの証言により真正に成立したものと認められる乙第二九号証、証人ｎの証言により真正に成立したものと認められる乙第三八号証、右証人ｍ、同ｌ、同ｎ（後記措信しない部分を除く）の各証言および原告ｆ本人尋問の結果（後記措信しない部分を除く）によれば、次の事実が認められる。
（１）　被告は、昭和四二年三月一四日訴外杤木汽船株式会社（以下杤木汽船という）保有の一般港湾運送事業免許、はしけ運送事業免許および沿岸荷役事業免許（限定）、訴外合同作業株式会社保有の船内荷役事業免許ならびに訴外株式会社共同組保有の沿岸荷役事業免許を集約して名古屋港における合理的かつ近代的な港湾運送体制を確立するため、杤木汽船、藤木海運等の出資により設立され、右各事業のほか倉庫業、自動車運送取扱事業等を営んでいる会社であり、同年四月一日から事業を開始した。
（２）　被告設立当時の被告の船内作業員、艀船員、沿岸作業員は、いずれも被告設立以前は杤木汽船、訴外合同作業株式会社および訴外株式会社共同組にそれぞれ勤務していた者であるが、杤木汽船および右共同組に勤務していた者は従前の勤務先を退職した上、新たに被告に入社し、右合同作業に勤務していた者は一旦出向先の藤木海運に戻つた上、再び被告に出向した。
（３）　藤木海運は、被告の発行済総株式の四〇パーセントを保有し、昭和五五年二月一五日現在において被告の取締役のうち五名、監査役のうち一名は藤木海運の出身者が占めており、また、昭和五四年一二月五日現在において被告の従業員のうちに藤木海運からの出向者が七一名（原告ｆを除く）いる。一方、被告は、藤木海運からその艀取扱貨物作業の全部と船内取扱貨物作業の一部を下請しており、右下請作業の被告における仕事量は、被告の総仕事量の二〇パーセント強ないし三〇パーセントを占めている。
（４）　藤木海運の就業規則の一一条には「会社は業務の都合により団体組合又は関連会社に出向を命ずることができる。従業員は正当な理由なくしてこれを拒むことはできない。」旨の、一二条には「前条により出向を命ぜられた者の取扱いは別に定める出向者取扱規程による。」旨の規定があるところ、右の出向者取扱規定はいまだ制定されていないが、藤木海運と被告との間では、藤木海運から被告への出向従業員についてはこれまで左記のような一般的取扱がなされてきた。記（イ）　出向者は、藤木海運に在籍したまま被告に出向する。（ロ）　出向者が被告から支給を受ける給与（諸手当を含む、以下同じ）、一時金の年間総額が、出向していなければ藤木海運から支給を受けたであろう給与等の年間総額（この額は、藤木海運が定めている各職種の格付基準表に基づいて当該出向者を、たとえば技能職〇号というように格付し、右格付に基づいて計算する）を下回る場合は、その差額分を藤木海運が補填して出向者に支払う。（ハ）　出向者に対する退職金は、出向者の藤木海運と被告における勤続年数とを通算した上、藤木海運の退職金規定に従つて計算した金額を支給すべき退職金総額とし、そのうち被告に出向していた期間分については被告の退職金規定に基づいて計算した金額を被告が支払い、残額を藤木海運が支払う。したがつて、出向時点においては藤木海運から出向者に対して退職金は支払わない。なお、出向者が退職する場合は、退職願を藤木海運と被告の双方に提出する。（ニ）　出向時点において出向者に年次有給休暇の使用残があるときは、出向後被告においてこれを行使することができる。


（ホ）　出向者は出向後も藤木海運の厚生施設を利用できる。（ヘ）　出向者の健康保険は、出向後は被告において加入する。（ト）　出向者は、藤木海運が出向者を必要とした場合又は被告の事業の縮少、廃止等の理由により被告が出向者を不要とした場合には藤木海運に復帰する。（５）　原告ｆが藤木海運に艀助船夫として入社した昭和三六年三月当時、藤木海運は三隻の艀を所有していたが、はしけ運送事業免許を有していなかつたことから、被告設立前は朽木汽船との間で、被告設立後は被告との間で、右三隻の艀につき乗組員付きの傭船契約を締結していた。したがつて、原告ｆから藤木海運所属の五名の艀船員は、被告設立前は朽木汽船の、被告設立後は被告の艀部門の監督、助監督等の指揮命令を受けて艀運送業務に従事していた。（６）　ところで、藤木海運は、昭和五一年八月、合理化対策の一環としてその所有の艀全部（三隻）を被告に売却することになり、これに伴つて艀郎門がなくなることになつたことから、被告に対し原告ｆら五名の艀船員の被告への出向受入方を打診したところ、被告から、艀船員の高齢化を防ぐために右五名のうち年齢の若い原告ｆ、訴外ｎ、同ｏの三名を受け入れたいとの返答があつた。そこで、藤木海運のｐ作業部長、ｍ総務部次長兼人事課長（当時、以下ｍ次長という）らは、同年八月上旬頃と中旬頃の二回に亘り、前記原告ｆら三名に対し艀部門廃止の理由を説明するとともに、「従来どおり艀に乗りたいのであれば、被告に移つて欲しい。藤木海運に残りたいのであれば、沿岸作業部門か船内作業部門に回つて貰うしかない。被告に移つても、給与、一時金の年間支給額は低下しないようにし、もし低下した場合は低下分の補填を藤木海運が保障する。退職金は現時点で受取つてもよいが、勤続年数が二〇年を越えると支給率がよくなるので、藤木海運での年功を引継いで被告に移り、将来退職の時点で退職金を受取つてもよい。年功引継の点については被告に話がしてある。これまでは被告の沿岸作業部門や船内作業部門への応援は免除されていたが、被告に移つたら被告の他の従業員と同様に右各部門の応援にも行つて欲しい。」と述べた。これに対し、原告ｆら三名は、三名で相談した結果、「この先二〇年位もたてば移転時の約束は藤木海運に忘れられてしまつて藤木海運から退職金を貰えなくなつてしまうのではないか。」との意見も出たが、結局、「艀には十数年乗つているので、藤木海運の他の作業部門に変わるよりは、被告に移つた方がよい。現時点で退職金を貰つて藤木海運を退職し被告に入社すれば、また一年生から始めなければならないので、退職金は貰わずに藤木海運に籍を置いたまま被告に出向した方がよい。」ということに意見がまとまつたため、その旨ｍ次長らに返答した。
また、ｍ次長は、原告ｆら三名との話合いと並行して、被告のｇ取締役業務部長（当時）と原告ｆら三名の出向後の待遇について協議した結果、原告ｆら三名を藤木海運と被告間の出向従業員に関する前記一般的取扱どおりの条件で被告に出向させる旨の合意が両会社間に成立した。
そこで、藤木海運は、同年八月二〇日その所有の艀三隻を被告に売却するとともに、翌二一日付で原告ｆら三名に対し被告への出向を命じ、原告ｆら三名は同日付で被告に出向したが、その際藤木海運から退職金は貰わなかつた。なお、出向期間については、藤木海運と被告との間でも、藤木海運と原告ｆら三名との間でも特に定められていなかつた。
（７）　原告ｆら三名は、被告に出向後は被告の沿岸作業部門や船内作業部門にも応援に行くようになり、また、組合の関係では、参加人組合藤木分会から同杤木合同分会に移つた。また、原告ｆは、被告に出向後、藤木海運での年次有給休暇の使用残を被告において行使した。
（８）　藤木海運が人事管理のため保管している原告ｆの人事記録簿の社内履歴欄には、昭和五一年九月一日付で被告へ出向した旨記載されていたが、昭和五四年四月一六日以後に、右出向年月日が昭和五一年八月二一日と訂正され、かつ、昭和五二年四月一日付で技能職二八号に格付された旨の記載が書き加えられた。（９）　被告の総務部は、藤木海運からの出向者の藤木海運における格付表を保管しており、出向者の格付に変動があつた場合は藤木海運からその旨の連絡を受けている。そのため、被告の方では、藤木海運において決定された昇給額や一時金額の計算基準に基づいて各出向者毎に、出向していなければ藤木海運から支給を受けたであろう給与、一時金の額を試算することができ、被告からの年間支給額が右試算額を下回つている場合には、藤木海運に対し差額分の補填を請求している。ところで、原告ｆが昭和五一年九月から一一月までの三か月間に被告より支給を受けた給与（諸手当を含む、以下同じ）の一か月平均額は同年六月から八月までの三か月間に藤木海運から支給を受けた給与の一か月平均額より多く、同年一二月に被告および藤木海運から支給を受けた一時金の合計額も、藤木海運の支給基準に基づいて計算した金額を上回つていた。また、原告ｆが、被告から昭和五二年一月から同年一二月までの間に支給を受けた給与、一時金の合計額および昭和五三年一月から同年三月までの間に支給を受けた給与の合計額も、出向していなければ右各期間内に藤木海運から支給を受けたであろう給与等の合計額より多かつたため、原告ｆについては差額補填の必要を生じなかつた。


（１０）　原告ｆは、昭和五三年三月一〇日、被告のｈ業務部次長に対し、自己の籍が被告にあるのか、それとも藤木海運にあるのかの点を確かめたところ、その場にいた事実上の監督ｉは、原告ｆの籍は被告にある旨答えた。（１１）　被告は、昭和五三年三月三一日午前一〇時頃藤木海運に対し書面をもつて原告ｆを参加人組合との労働協約九条に基づき同日付で解雇する旨通知した。右通知を受けた藤木海運は急拠ｍ次長をして被告のｇ取締役業務部長と相談せしめたが、藤木海運としても参加人組合との間で被告が締結しているのと同様のユ・シ協定を含む労働協約を締結している関係上、原告ｆを解雇せざるを得ないとの結論に達していたため、同日午後三時頃、ｍ次長を通じて原告ｆに対し口頭で解雇の意思表示をするとともに、前記の藤木海運と被告間の出向従業員に関する取扱に基づき藤木海運が支払うべき退職金のほか退職積立金および互助会積立金を現実に提供した。しかし、原告ｆが右退職金等の受領を拒絶したため、藤木海運は、同日これを名古屋法務局に供託し、更に、念のため原告ｆに対し同日付の内容証明郵便をもつて解雇の通告をした。
以上の事実が認められ、証人ｎの証言および原告本人尋問の結果中、右認定に反する部分は措信し難く、他に右認定に反する証拠はない。（三）　前項において認定した（１）ないし（９）および（１１）の事実を総合すると、原告ｆは、昭和五一年八月二一日以後は、藤木海運の従業員としての地位を保有しつつ被告の指揮監督のもとに被告に労務を提供するようになつたものであつて、右同日付をもつて被告にいわゆる在籍出向したものと認めるのが相当である。前記（一）項記載の当事者間に争いのない事実および前項（１０）の事実をもつてしても右認定を左右するに足りない。原告本人尋問の結果中右認定に反する部分は措信し難く、他に右認定に反する証拠はない。なお、原告ｆが昭和五一年八月二〇日以前も、被告設立前は杤木汽船の、被告設立後は被告の艀部門の監督、助監督等の指揮命令を受けて艀運送業務に従事していたことは前認定のとおりであるが、これは、藤木海運がはしけ運送事業免許を有していなかつたことから、従来より杤木汽船や被告との間で乗組員付きの艀の傭船契約を締結していたためであつて、原告ｆが杤木汽船や被告の艀部門の監督らの指揮命令を受けて労働に従事すること自体が原告ｆと藤木海運間の労働契約の内容となつていたものであり、労務の提供先はあくまでも被告ではなく藤木海運であつたというべきである。以上によると原告ｆは藤木海運との間では原告ｆを労働者、藤木海運を使用者とする労働契約締結の当事者としての関係（基本的在籍関係）、被告との間では原告ｆを出向労働者、被告を右出向労働者に対し労務指揮をし賃金支払をする者とする出向労働における指揮従属の関係（出向労働関係）が複合的に成立し、右出向労働関係は基本的在籍関係を前提として成立する関係にあつたとみるのが相当である。原告ｆは出向労働関係成立後被告との間で労働契約が成立したと主張するが同事実を認定するに足る証拠はない。
前認定のとおり、原告ｆは出向後被告の指揮監督を受けて艀船員として被告に対し労務を提供し、被告から右労務提供の対価として賃金を受けてきた事実が認められるが、これらは出向労働関係の内容をなすものであり、右事実があるからといつて原告ｆと藤木海運との間の労働契約（基本的在籍関係）と並んで原告ｆと被告との間にも出向と同時若しくはその後に労働契約が二重に成立したものと認めることはできない。
三　本件解雇の効力について
（一）　原告ｆ以外の原告らに対する解雇について
１　被告の抗弁一（一）（二）及び（四）の事実は当事者間に争いがない。２　被告は右原告らの参加人組合からの脱退は、正当な理由のないもので本件ユ・シ協定に定める「故なく」脱退した場合に該当すると主張する。そして同協定によると、「故なく」脱退した者に対して解雇する旨が定められていて正当事由又は合理的理由のある脱退を除外する趣旨であることが明らかである。そこで本件において右原告らの脱退に右の如き脱退を正当視し、同協定の適用を排除する事由があるか否か、即ち本件ユ・シ協定条項への該当性につきまず判断するに、一般に組合員は加入組合から脱退する自由を有すると解されるところ、当該組合が使用者との間でユ・シ協定を締結している場合であつても組合員の脱退は本来自由であり、ユ・シ協定適用の危険があることは格別脱退そのものは有効に成立すると解すべきである。従つてユ・シ協定締結下の組合から脱退する場合、自己の自由なる意思に基づいて脱退したというだけでは、ユ・シ協定の適用除外事由とすることはできず、従つてユ・シ協定に定める故なき脱退とは、当該組合に留まることが不可能若しくは著しく困難と思料される客観的事情が存在しない場合の脱退をいうものと解するのを相当とする。
そこで本件につき判断するに、弁論の全趣旨に照し真正に成立したと認められる甲第一号証の一によると、右原告らは、参加人組合の活動・運営などが極めて不満であるとの理由により脱退したことが認められるから、自己の自由意思に基づいたものではあるがそれ以上のものではなく、参加人組合に留まることが不可能若しくは著しく困難と思料される客観的事情によるものとは到底いい難い。従つて右原告らは、本件脱退を前記の「不満」を理由に、正当な理由に基づく脱退であるとし、本件ユ・シ協定にそもそも該当しない場合であると主張することはできない。結局右原告らの脱退は「故なき」ものであり、本件ユ・シ協定（第九条第（３）本文）に該当する場合であるといわねばならない。


３　右原告らは再抗弁として、参加人組合から脱退した後全港湾名古屋支部に加入したから、かかる者に対してはユ・シ協定は適用さるべきでない旨主張する。そして右原告らが参加人組合を脱退するとともに直ちに全港湾名古屋支部に加入した事実は当事者間に争いがない。そこで脱退者が他の労働組合に加入した場合にもユ・シ協定は追及して適用されるか否かにつき判断するにユ・シ協定は、労働者が労働組合の組合員たる資格を取得せず又はこれを失つた場合に、使用者をして当該労働者との雇用関係を終了させることにより間接的に労働組合の組織の拡大強化をはかろうとする制度であるから、ユ・シ協定締結組合に所属する労働者の団体権を維持強化する役割を果たしている点において、労働者の団結権を保障している憲法二八条の趣旨に沿うものというべきである。そしてこのようにユ・シ協定の効力を承認する限り、ユ・シ協定締結組合から故なく脱退した組合員に対しては、脱退後の行動如何に拘わらず規定上は脱退自体を要件としてユ・シ協定の効力が及ぶと解さなければならないのであるが、脱退後直ちに他の労働組合に加入した者に対しては、その余の脱退者と特に区別し、①退脱者が締結組合から直ちに他の労働組合に加入することは結局自己の加入すべき労働組合を選択した結果に外ならず、右選択権は団結権の範囲内にあると解されること、②脱退後直ちに他の労働組合に加入した者は帰属労働組合の変動を生じたに過ぎず組織帰属性は失われていないこと、③ユ・シ協定による解雇を認めると、締結組合に優越的地位を認める結果となり、複数組合併存下においてはかかる不平等は容認できないこと等の理由から、脱退後直ちに他の労働組合に加入した者に対してユ・シ協定を適用しこれを根拠に解雇するのは相当でないと一般に観念されており、それは現在において社会通念にまでなつているというべきである。かかる事情を斟酌して判断すると、参加人組合から脱退後直ちに全港湾名古屋支部に加入した右原告らに対しユ・シ協定を適用し解雇をもつて臨むことは、著しく妥当を欠き社会通念上是認できない措置であるといわねばならない。
被告は、右原告らの脱退は全港湾名古屋支部が参加人組合の組織を妨害する意図のもとで行なつた行動の結果である旨主張する。しかしながら労働組合は独自の目的、方針のもとで自主的に活動することが許され、他の労働組合との間でも一定限度内でいわゆる競争をすることも許されていると解され、これを是認する以上、組合員の労働組合間の移動は右活動の結果として一般に承認せざるを得ないところである。もつとも、右競争が限度を越え組織間の競争激化が違法な態様による組合員獲得競争に発展し、複数組合共存の秩序が違法な手段によつて破壊されると判断されるに至つたような場合には、脱退者に対するユ・シ協定不適用を支持する前記の社会通念は後退し、かかる場合には脱退者に対しユ・シ協定を適用することも許されると解されようが、被告の前記組織妨害の主張はかかる限度を超えた場合を指してのものとは解されない。また参加人は、原告らのうちには参加人組合を「つぶしてやる」と公言する者がいる旨主張するが、それが誰であるかの特定がない。従つてその余の点について判断するまでもなく右各主張は理由がない。４　すると被告の右原告らに対する本件解雇は無効である。
（二）　原告ｆに対する解雇について
原告ｆが参加人組合を昭和五三年三月一七日ごろ脱退しそのころ全港湾名古屋支部に加入した事実は当事者間に争いがない。
そして本件において参加人組合を脱退したことを理由とする解雇が許されないことは原告ｆ以外の原告らの解雇について判断したのと同様である。するとその余の点を判断するまでもなく原告ｆに対する本件解雇は無効である。
四　原告らの被告に対する賃金等の請求権について
前認定のとおり本件解雇は無効であるから、原告らは本件解雇の日の翌日である昭和五三年四月一日以降民法五三六条二項により被告に対し賃金等の請求権を有するというべきである。以下その額につき判断する。
（一）　月額給与について
（１）　原告らがいずれも本件解雇当時毎月二七日限り、前月二一日から当月二〇日までの分の月額給与の支払を受けていたこと、被告が昭和五三年から同五五年までの間毎年月額給与の昇給をしており、毎年四月から従業員に対し昇給額を支給していること、原告ｃが昭和五三年四月一日以降も引続き被告の従業員としての地位を有していた場合の同原告の昭和五三年度ないし同五五年度の月額給与および昭和五三年四月分より同五五年九月分までの間の月額給与の合計額が別紙（一）の原告ｃ欄記載のとおりであることは、当事者間に争いがない。（２）　そこで、その余の原告らの昭和五三年度ないし同五五年度の月額給与および昭和五三年四月より同五五年九月までの間の月額給与の合計額について以下判断する。
（イ）　昭和五三年度の月額給与額
原告らの本件解雇直前三か月間の月額給与の平均額ならびに原告らの本件解雇当時およびそれ以降の役職、扶養家族が原告らの主張のとおりであり、昭和五三年度の月額給与の昇給基準が、昇給額の計算方式のうち基本給日額部分を除いて原告ら主張のとおりであつたことは、当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第三九号証の一ないし三、乙第四〇ないし第四二号証によれば、右計算方式のうち基本給日額については被告主張のとおりの方法により勤怠査定減額および勤務評定加減給がなされていること、原告ｅ以外の原告らについては昭和五二年三月二一日から同五三年三月二〇日までの間に欠勤がなかつたが、原告ｅについては公傷による欠勤が四四日あつたこと、原告らはいずれも昭和五三年三月三一日をもつて解雇されたため、昭和五三年度月額給与改定時における原告らの勤務評定はなされていないが、昭和五二年冬季一時金支給の際なされた三項目三点法による原告らの勤務評定資料は被告に存しており、それによれば、原告ｃ以外の原告らの平均評点は被告主張のとおりであつたことが認められる。右認定事実によれば、昭和五三年度月額給与改定時の勤務評定加減給は、昭和五二年冬季一時金支給の際なされた勤務評定に基づいてするのが相当というべきである。
以上によれば、原告ｃ以外の原告らの昭和五三年度の月額給与の昇給額は別紙（四）記載のとおりであり、同年度の月額給与額は別紙（一二）記載のとおりであることが認められる。
（ロ）　昭和五四年度の月額給与額


昭和五四年度の月額給与の昇給基準が、昇給額の計算方式のうちの基本給日額部分を除いて原告ら主張のとおりであつたことは当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第四四、第四五号証によれば、右計算方式のうち基本給日額については被告主張のとおりの方法により勤怠査定減額および勤務評定加減給がなされていること、原告らの昭和五三年三月二一日から同月三一日までの間の勤怠記録は被告に存するが、同年四月一日から昭和五四年三月二〇日までの間の勤怠記録はなく、また、昭和五四年月額給与改定時における原告らの勤務評定もなされていないことが認められる。
右認定事実によれば、昭和五四年度月額給与改定時の原告らの勤怠査定は、いずれも一〇〇パーセント出勤とみなし、勤務評定加減給は昭和五二年冬季一時金支給の際の勤務評定に基づいてするのが相当というべきである。ところで、原告ｂは昭和五五年一月に扶養家族（妻）が一名生じたことを理由に、原告ｆは昭和五四年八月に扶養家族（子）が一名増加したことを理由にそれぞれその分の家族手当を請求しているが、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第四八号証によれば、被告においては家族手当は扶養家族の発生、増加につき当該従業員から被告に対して届出がなされて始めて届出がなされた月から支給されることになつていることが認められるところ、右原告両名が昭和五四年度中に被告に対し右届出をしたことを認めるに足る証拠はない。以上によれば、原告ｃ以外の原告らの昭和五四年度の月額給与の昇給額は別表（五）記載のとおりであり、同年度の月額給与額は別表（一二）記載のとおりであることが認められる。
（ハ）　昭和五五年度の月額給与額
昭和五五年度の月額給与の昇給基準が、昇給額の計算方式のうちの基本給日額部分を除いて原告ら主張のとおりであつたことは当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第四七号証、前記乙第四八号証によれば、右計算方式のうち基本給日額については被告主張のとおりの方法により勤怠査定減額および勤務評定加減給がなされていること、原告らについては昭和五四年三月二一日から同五五年三月二〇日までの間の勤怠記録は存せず、昭和五五年度月額給与改定時における勤務評定もなされていないことが認められる。右認定事実によれば、昭和五五年月額給与改定時の原告らの勤怠査定はいずれも一〇〇パーセント出勤とみなし、勤務評定加減給は昭和五二年冬季一時金支給の際の勤務評定に基づいてするのが相当というべきである。ところで、原告らを申請人、被告を被申請人とする当裁判所昭和五五年（ヨ）第九七一号賃金仮払い仮処分申請事件の申請書中に、原告ｂ、同ｆについては前記の扶養家族の発生、増加があつたためその分の家族手当を含む貸金の仮払いを求める旨の記載があり、かつ、右申請書が昭和五五年七月一六日に被告に送達されたことは、当裁判所に顕著な事実であるから、右申請書の送達により、原告ｂ、同ｆから被告に対し前記の扶養家族の発生、増加について届出がなされたものと認めるのが相当である（右申請書送達前に右原告両名が被告に対し右届出をしたことを認めるに足る証拠はない。）。
以上によれば、原告ｃ以外の原告らの昭和五五年度の月額給与の昇給額は、別表（六）記載のとおり（但し、原告ｂについては昭和五五年七月以降は家族手当が七〇〇〇円つくため昇給額が一万五五〇〇円となり、原告ｆについては同月以降は家族手当が二〇〇〇円増加して四〇〇〇円になるため昇給額が一万二五〇〇円となる）であり、同年度の月額給与額は別表（一二）記載のとおりであることが認められる。
（ニ）　昭和五三年四月分より同五五年九月分までの間の月額給与の合計額以上によれば、原告ｃ以外の原告らの右期間内の月額給与の合計額は、別表（一二）記載のとおりとなる。
（３）　原告らの被告に対する月額給与請求権の額
成立に争いのない甲第六号証の一ないし六によれば、被告は原告らに対し本件解雇時に昭和五三年三月二一日から同月三一日までの間の未払給与として別表（一二）の被告供託分欄記載の金員を提供したが、受領拒絶されたのでこれを名古屋法務局に供託したことが認められるから、原告らの昭和五三年四月分より同五五年九月分までの間の月額給与の合計額から右供託額をそれぞれ控除すると、控除後の合計額は右別表記載のとおりとなる。
よつて、原告らは被告に対し、本件解雇の日の翌日である昭和五三年四月一日から同五五年九月二〇日までの間の月額給与分としてそれぞれ別表（一二）の供託分控除後の合計額欄記載の金員の、昭和五五年九月二一日から同五六年四月二〇日までの間の月額給与分としてそれぞれ一か月当り別紙債権目録（二）記載の金額の割合による金員の支払を請求する権利を有するというべきである。ところで、本件口頭弁論終結時である昭和五六年五月二五日現在において未だ弁済期の到来していない昭和五六年四月二一日以降の月額給与のうち本判決確定の日までの分については、被告が原告らの就労を拒否している態度に照らして予めてその請求をする必要があるというべきである。しかし、本判決確定の日の翌日以降の月額給与の支払請求については、本訴において予めその請求をする必要は認められないから右請求は、訴の利益を欠き、却下を免れない。
（二）　一時金について
（１）　被告が毎年六月一〇日と一二月一〇日に一時金を支給していること、原告ｃが昭和五三年四月一日以降も引続き被告の従業員としての地位を有していた場合の同原告の昭和五三年夏季ないし同五五年夏季の各一時金の額およびその合計額が別表（三）の原告ｃ欄記載のとおりであることは、当事者間に争いがない。（２）　そこで、その余の原告らの昭和五三年夏季ないし同五五年夏季の各一時金額について以下判断する。


（イ）　前記乙第四一、第四二、第四四、第四五、第四七、第四八号証および弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第四三、第四六号証によれば、原告らを除く艀船員に支給された昭和五三年夏季ないし同五五年夏季の各一時金の計算方式はいずれも被告主張のとおりであつたこと、昭和五三年夏季一時金支給の際の勤怠率査定の対象期間である昭和五二年九月二一日から同五三年三月二〇日までの間に原告らにはいずれも欠勤がなかつたこと、原告らはいずれも昭和五三年三月三一日をもつて解雇されたため、同年四月以降原告らの勤務評定はなされていないことが認められる。
（ロ）　原告らの昭和五二年度の基本給日額が別表（二）記載のとおりであつたこと、原告ａ、同ｄは主任であるところ、昭和五三年度ないし同五五年度の主任手当（役付手当）がいずれも一万五〇〇〇円であつたことおよび原告らの技能手当がいずれも六〇〇〇円であることは、当事者間に争いがない。（ハ）　ところで、昭和五三年度ないし同五五年度の月額給与改定による原告ｃ以外の原告らの基本給日額の昇給額については先に認定したとおりであるから、右原告らの右各年度の基本日額は、別表（七）、（九）、（一一）、の各（注）１記載のとおりとなる。
（ニ）　次に、昭和五三年冬季ないし同五五年夏季の各一時金計算方式における原告らの勤怠率については、原告らは被告の責に帰すべき事由により就労し得なかつたのであるから、いずれも一〇〇パーセント出勤とするのが相当である。また、昭和五三年夏季ないし同五五年夏季の各一時金計算方式における勤務評価率については、被告主張の方法により算出するのが相当であり、前認定の昭和五二年冬季一時金支給の際の三項目三点法による勤務評定に基づく原告ｃ以外の原告らの平均評点を五項目五点法による評点に引直して右原告らの一項目当りの平均評定を求めると被告主張のとおりとなるから、昭和五三年夏季ないし同五五年夏季の各一時金の支給率は被告主張のとおりであることが認められる。
（ホ）以上によれば、原告ｃ以外の原告らの昭和五三年夏季ないし昭和五五年夏季の各一時金の額（円未満の端数は切捨て）は、原告ｆの昭和五五年夏季一時金額を除き別表（七）ないし（一一）記載のとおりであり、原告ｆの右一時金額は三五万六七四八円であることが認められる。
（３）　よつて、昭和五三年夏季ないし同五五年冬季の各一時金分として被告に対し、原告ａは二三五万二二七五円、同ｂは一六九万四九〇八円、同ｃは二一四万三七二五円、同ｄは二一六万五五七七円、同ｅは一七九万五四三六円、同ｆは一八〇七四〇三円の支払を請求する権利を有するというべきである。
（三）　諸手当について
（１）　支給金の正確な名称の点は別として、被告が毎年四月に花見代（被告の主張によれば慰安会費）として作業職の全従業員に対し一万円宛を、毎年七月二〇日の海の記念日に祝儀として全従業員に対し五〇〇〇円宛を、毎年一月四日に初出手当として全従業員に対し一〇〇〇円宛を支給しているほか、昭和五四年春闘が解決した際に解決一時金（被告の主張では昇給一時金）として作業職の全従業員に対し一律四万円を支給したこと、昭和五三年四月一日から同五五年九月三〇日までの間に支給された右諸手当の作業職従業員一人当りの合計額が八万七〇〇〇円であつたことは、当事者間に争いがない。
（２）　被告が特別慶弔見舞金規定に基づき結婚祝として一万円以上を、子女の出産祝として一子につき二〇〇〇円以上を支給していること、原告ｂが昭和五五年一月に結婚し、原告ｆの妻が昭和五四年八月に子を出産したことは当事者間に争いがないところ、被告は、右祝金は当該従業員から被告に対し婚姻届出や出産届出がなされない限り支払わない取扱であると主張するが、前記の賃金仮払い仮処分申請書の送達により原告ｂから婚姻届出が、同ｆから出産届出が被告に対してなされたものと認めるのが相当である。
（３）　原告らは、被告が昭和五三年以降も毎年七月に行楽代として全従業員に対し原告ら主張の額の金員を支給していると主張するが、右主張事実を認めるに足る証拠はない。
（４）　以上によれば、諸手当分として被告に対し、原告ｂは九万七〇〇〇円、同ｆは八万九〇〇〇円、その余の原告らはいずれも八万七〇〇〇円の支払を請求する権利を有するというべきである。
（四）　まとめ
したがつて、本件解雇の日の翌日である昭和五三年四月一日から同五五年九月二〇日までの間の被告の原告ら各自に対する月額給与、一時金、諸手当の未払金総額は、別紙債権目録（一）記載のとおりである。また、同年九月二一日以降の原告らの月額給与額は、別紙債権目録（二）記載のとおりである。
（五）　結論
以上の次第であつて、原告らの本訴請求は、原告ｆ以外の原告らが被告に対しそれぞれ労働契約上の権利を有する地位にあることおよび原告ｆが被告に対し出向労働者としての権利を有する地位にあることの確認を求め、かつ、被告に対し別紙債権目録（一）記載の金員および昭和五五年九月二一日以降本判決確定の日まで毎翌月二七日限り一か月当り別紙債権目録（二）記載の金額の割合による金員の支払を求める限度で理由があるから認容し、被告に対し本判決確定の日の翌日からの賃金の支払を求める部分は訴の利益を欠くからこれを却下し、その余は理由がないから棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九二条但書、九四条を、仮執行の宣言につき同法一九六条一項（職権）を各適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　井上孝一　棚橋健二　福崎伸一郎）
別紙（省略）