○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「被告が昭和五二年一二月一日原告に対してした懲戒免職処分を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」
二　被告
主文同旨
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は埼玉県北葛飾郡＜地名略＞に勤務する地方公務員で、昭和五〇年一二月当時同町建設課長兼区画整理事務所長の地位にあり、同町施工の道路、橋梁の新設、維持、修繕工事の設計、監督事務、及び、土地区画整理事業に伴なう街路、区画道路、下水路、公園、広場等の調査、設計、施工、管理事務を掌理しでおり、昭和五一年一一月一日から機構改革後の区画整理課長として同一事務を担当していた。
２　被告は昭和五二年一二月一日付で原告に対し、原告が「同年一一月二九日業者より現金を受取つた容疑で逮捕され、・・・・これは地方公務員法第三〇条服務の根本基準並びに第三三条信用失墜行為の禁止、違反であり、・・・・地方公務員法第二九条第一項第一号及び第三号の規定により懲戒処分として免職する。」旨の処分（以下「本件処分」または「本件懲戒免職処分」という。）をし、その処分書（甲第三号証）、処分理由説明書（甲第六号証）を交付した。そこで、原告はこれに対し、同年一二月一三日吉川町公平委員会に本件処分の取消を求めて不服申立をし、同公平委員会が審理の結果昭和五三年七月二四日本件処分を承認する旨の裁決をした。
３　本件処分には次の点で裁量権を濫用した違法があり、取消を免れない。（一）　地方公務員法二九条による懲戒処分を行うには、同条二項でその手続及び効果につき条例で定めることを義務づけているのに吉川町にはその条例がなく、したがつて、本件処分はその条例によることなく被告の恣意によつて行なわれた。（二）　本件処分は、原告が収賄容疑で逮捕されたことを理由とするところ、原告は有罪判決の確定までは無罪の推定を受け、従前の公務員一般について行なわれている起訴休職、有罪判決確定後の懲戒処分という慣行にも反している。また、本件処分理由の追加、変更ことに処分後の事情を理由とすることは許されるべきではない。
（三）　原告は岡田土木有限会社（以下「岡田土木」という。）の代表者Ａから、電気毛布はともかく、現金三〇万円を収賄の意思で受領したことがなく、約二年後に家宅捜索を受け、天袋から電気毛布入の紙箱が発見された際始めて現金三〇万円が紙箱内に入つていたことを知つた。すなわち、
（１）　現金三〇万円は外からは直ちに発見できない状況にあつた。（２）　原告は自ら紙箱の内容を確認しなかつたので現金の存在を知らず、社交儀礼品として受領し、収納していたのにすぎない。但し、原告の妻が内容を確認したが報告を受けていない。
（３）　原告が吉川町公平委員会の審理の際述べた品物に関する事情とそれ以前に述べたこととの間に何ら齟齬がない。
（４）　原告の部下職員であつたＢが昭和五二年一〇月二〇日公金横領容疑で、Ｃが同年同月二九日収賄容疑で、各逮捕され、原告が同年一一月二日右職員の監督責任を問われて懲戒処分として二〇日間の停職処分を受け、同年同月二二日部下職員のＤが収賄容疑で逮捕され、各容疑事実はいずれも本件と同じころのものであることは被告主張のとおりである。しかし、そうであるからといつて、直ちに原告の考え方が腐敗堕落していたものといえるものではない。ちなみに、被告のいう昭和五〇年一二月ころＡから土の交付を受けた件は、原告が岡田土木から畑用の土として二トン車一〇台分を買い受け、その代金を請求してくれるよう求めていたが、Ａがその代金請求をしなかつたので、原告はその後間もなくＡに対し、その時価を金三万円相当と見積り、それに相応する花瓶を贈つたものである。（５）　原告が被告から犯罪を犯していなければ退職願を出すには及ばない旨言われたことはない。また、原告が退職願を作成し提出した趣旨は、警察官から、「地位、名誉を捨て裸になり人間として供述せよ。」といわれて作成提出したものであり、真意に基づいて退職する趣旨でもなければ収賄事実を自認した結果でもない。（６）　家宅捜索の結果現金三〇万円及び電気毛布が発見されたが、このことから直ちに原告の収賄の故意が認定できるわけではない。すなわち、（イ）　もし、原告が現金三〇万円を収受したとの認識があれば前記（４）のような部下職員の各逮捕のころ処分してしまつた筈であり、それを放置していたことは原告にその認識がなかつたことを裏付けるものである。（ロ）　押収された現金三〇万円は、すべて昭和五〇年一一月以前に発行された紙幣であることがその後の警察の捜査の結果明らかとなつたが、原告がもし偽装工作したものとすると、三〇枚もの一万円札をすべて二年前のもので揃えたことになるところ、素人である原告にそれは至難の業であつて、全くそのようなことをしたことはない。
（７）　原告は刑事事件の取調べに際し現金三〇万円の収賄については終始否認しているのであり、逮捕勾留期間一四日で釈放されたことは犯罪が成立しなかつたことを意味し、不起訴理由もその点にある。
（８）　Ａが原告に対する贈賄容疑で有罪判決を受け確定したが、その起訴事実には電気毛布だけ入つており、本件で争つている現金三〇万円については入つていない。また、現金についても贈賄が成立したとしても、Ａの側からみて片面的に成立しただけで、原告の収賄の成否に直接の影響を及ぼすものではない。（四）　公務員の懲戒処分は、事案の性質、内容、程度などのほか被処分者の職務内容、勤務成績、改俊の情などをも考慮し、社会通念上相当とみられる内容、程度の懲戒処分を行うべきであり、その限度を著しく越える場合には裁量権の濫用として違法となるものというべきところ、本件処分は前記諸事情からみて社会通念上著しく不相当で裁量権の濫用にあたり、違法である。
４　よつて、原告は被告に対し、本件懲戒免職処分の取消を求める。
二　原告の請求原因に対する被告の答弁
１　原告の請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実は認める。
３　同３の事実は争う。


（一）　同（一）の事実は争う。実質的にみて、本件処分文書を原告に交付しているばかりでなく、公平委員会の審査で原告の不服は十分に審理されている。（二）　同（二）の事実は争う。但し、本件処分理由書の記載によると本件処分理由が原告の逮捕のみを掲げていることは認める。懲戒処分理由は処分後口頭弁論終結時までの理由を追加変更することができるものと解すべきであるところ、本件処分理由として、「原告が昭和五〇年一二月下旬ころ原告方で岡田土木代表者Ａから前記一の原告担当職務である各種工事発注等につき、岡田土木のため便宜的な取計らいをすることを依頼され、その謝礼の趣旨で、現金三〇万円及び電気毛布一枚（時価約金七、〇〇〇円相当）を収受して、収賄した。」との事実を追加する。（三）　同（三）の事実は争う。右追加理由の事実は、次の事実から推認できる。（１）　Ａが原告に渡した際の品物の状態は、電気毛布の上に現金三〇万円を入れたのし袋を置き、これを紙箱（電気毛布の表示はない）に入れ、一枚の包装紙で包装してあり、箱を開ければ直ちに現金人のし袋を発見できる状況にあつた。したがつて、原告はその内容が何か紙箱を開いて確かめ、その際現金三〇万円の存在を知つたものとみるのが自然である。
（２）　原告の妻がその内容を確かめるため紙箱を開いた際原告もその場に居り、妻から現金及び額についても報告されて確認し、妻がＡにその札を述べている。（３）　原告が吉川町公平委員会の審理の際直接受取つたのは妻で原告は不在であつたと弁解しているが、それは真実に反し、一貫性もない。（４）　原告の収賄に対する考え方が腐敗堕落していたことは、原告主張（三）（４）のような部下職員の同種収賄の事実からも裏付けられるばかりでなく、原告はその後である昭和五〇年一二月ころＡから庭用土として小型車（二トン車）で一〇台分の土を収賄していることからも窺える。
（５）　被告は原告が逮捕される直前原告から事情を聴いたところ、収賄事実を否認していたが、辞表を出したい旨述べるので、収賄していなければ辞表の提出の必要はない旨述べておいたところ、原告は同年一一月二九日付で警察署で退職願（乙第一号証）を作成の上、電話でこれを取りに来るよう連絡があり、吉川町職員がそれを原告から交付を受け、被告に提出した。これは、収賄の事実を自白したことを推認させる。
（６）　警察が昭和五二年一一月二九日原告宅を捜索の結果天袋の中から、前記（１）のような状態で入つていた現金及び電気毛布入り紙箱が発見された。（７）　被告が同年同月三〇日吉川町職員を埼玉県警本部、吉川警察署に派遣し捜査官から事情を謂査させたところ、捜査状況から判断して原告が現金三〇万円及び電気毛布を収賄した事実に間違いがないとの回答をえた。また、その後担当検察官から起訴猶予処分の理由を聞いたところ、収賄の事実は認定できるが、本件処分によりすでに社会的制裁を受けているためであるという。（８）　Ａは原告に対する前記贈賄で起訴され有罪判決が確定している。（四）　公務員の懲戒処分は、懲戒の対象行為の性質、内容、程度などのほか、それが公務員の品位保持、根本基準に背反する程度、内容を考慮し、職場内の秩序を保持するのに必要な限度から、懲戒の種類、程度を選択するのであるから、被処分者の日頃の勤務状況、職務内容などを熟知する処分権者が自由にこれを裁量し決定することができるものと解されるべきである。本件において、前記のように、原告が職務上の便宜を供与する趣旨でＡから現金三〇万円及び電気毛布を収賄したことは、地方公務員法三三条の信用失墜行為にあたり、同法三〇条の服務の根本基準に反するもので、それを放置することは職場秩序の保持をも困難ならしめ、原告が区画整理課長という重要な職務を担当するのに、日頃前記のような腐敗堕落した考え方を抱きながら右非違行為をしたことからみると、原告の懲戒免職は相当であり、決してその裁量権を濫用した違法があるとはいえないものである。４　よつて、原告本訴請求は失当として棄却されるべきである。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　原告の請求原因１の事実（原告の地位、職務内容）は当事者間に争いがない。二　同２の事実（本件処分及び裁決）は当事者間に争いがない。三　原告は、本件処分には裁量権を濫用した違法があり取消を免れないという。
１　条例のない点について
吉川町に地方公務員法二九条に基づく懲戒手続を定めた条例が本件処分当時なかつたことは成立に争いのない甲第二八号証（Ｅの証人尋問調書）、被告本人尋問の結果を総合すると認められる。しかし、一般に同法に基づく条例で制定される手続内容は、その性質上国家公務員の場合の「職員の懲戒」（昭和二七年五月二三日人事院規則一二－〇）に定めた事項すなわち「懲戒処分は、職員に文書を交付して行わなければならない」（同五条一項）など処分の告知聴聞の具体的方法を規定することが多く、それは条例が存在しなくても他の関係諸法規より類推されるところであるから、条例が存在しないからといつて、直ちに処分が無効となるものではなく、当該の場合に実質上告知聴聞の権利を侵害しない手続がなされたかどうかにかかつている。ところで、本件では、被告が原告に対し本件処分につきその処分書、処分理由説明書を交付したこと、被告が本件処分前に本件処分をするにつき原告の意見を聞き弁解及び反証の機会を与えなかつたが、原告が直ちに本件処分につき吉川町公平委員会に不服申立をし、同公平委員会において原告の不服理由につき審理されたことは当事者間に争いがない。
したがつて、文書交付については本件処分後直ちに告知に際し交付され、聴聞については事後的ではあるが公平委員会の不服審査手続により行われているから、この手続上の瑕疵がなく、それが本件処分の裁量権の濫用を来たす理由となるものとはいえない。
２　処分理由とその追加


（一）　本件処分理由は何かについてみるのに、成立に争いのない甲第六号証（本件処分理由説明書）によると、原告が「昭和五二年一一月二九日業者より現金を受取つた容疑で逮捕されたことは地方公務員法三〇条、三三条に違反する」ので同法二九条一項一、三号により懲戒免職する旨記載されていることが認められ、右記載文言形式からみると、原告が収賄容疑で「逮捕された」ことを理由とし、原告が収賄した事実は右処分説明書上は直接の理由となつていないとみられる。そして、本件処分が逮捕の二日後にされたことが当事者間に争いがないことをも合わせ考えると、被告は右逮捕を主要な処分理由としたものと解される。（二）　しかし、他方において、各成立に争いのない甲第七ないし第一六号証、乙第三号証、証人Ｆの証言、原告、被告各本人尋問の結果を総合すると、原告の不服申立により開かれた吉川町公平委員会における審理では、逮捕の事実ばかりでなく、さらに、処分理由説明書中に抽象的に記載された原告が「業者より現金を受取つた容疑」の具体的特定につき、被告において後記（三）のように主張し、原告がこれにつき反論し反証を挙げる機会が与えられ、裁決にはこの点の判断も示されていることが認められる。
（三）　ところで、被告は本訴において、本件処分理由として、「原告が昭和五〇年一二月下旬ころ原告方で岡田土木代表者Ａから前記一の原告担当職務である各種工事発注等につき、岡田土木のため便宜的な取計らいをすることを依頼され、その謝礼の趣旨で、現金三〇万円及び電気毛布一枚（時価約七、〇〇〇円相当）を収受して、収賄した。」との事実を追加主張する。
懲戒免職の処分理由説明書の記載文言では、被処分者が収賄容疑で逮捕されたことを処分理由とするように読める場合でも、その書面中に「業者より現金を受取つた容疑」と記載され、抽象的ではあるが被処分者の収賄事実がその基礎となる事実であることが明記されており、さらに、被処分者の不服申立により開かれた公平委員会が審理にあたり、その具体的な事実を特定の上被処分者にその事実についても主張立証の機会を与え、裁決にその事実の判断も示しているときは、処分権者が後続の訴訟で従前と同一の被処分者の収賄に関する具体的事実を懲戒免職の理由として追加し主張することが許されるものと解するのが相当である。思うに、懲戒免職処分理由は原則として処分理由説明書の記載に拘束されると解すべきであるが、その範囲は結論的な評価部分に限定されず、抽象的にではあるが法的に構成する以前の社会的事実の記載があるときはこれに包含されるすべての事実に及び、これを具体的に特定する限度では処分の同一性が失われるものではなく、また、その抽象的な記載事実を具体的に特定しないかぎりその処分の評価すなわち結論の適否を適正に判断することができない。さらに、公平委員会の審理で事実上その具体的な事実が明らかにされ、その存否につき被処分者に主張立証の機会が与えられ、その事実についても裁決理由中に判断が示されている場合、その具体的事実についてもまた公平委員会の不服審査を経ているものとみなすべきだからである。本件において、被告の前記本件処分理由の追加主張は右説示の点からみて適法で許されるものということができる。
３　処分が時期尚早であるかについて
被告が原告の逮捕の二日後に本件処分をしたもので、起訴休職、有罪判決確定後の処分という慣行に反し時機尚早である旨の原告主張についてみるのに、前記のように、本件処分理由の追加主張が許される以上、その追加理由が肯認されれば、本件処分は何ら時機尚早でもなく、起訴休職、有罪判決確定などの慣行に従わなくても、これをもつて裁量権濫用とすることはできないから、右原告主張は失当に帰する。
４　そこで、被告の前記本件処分の追加理由（収賄）事実が認められるかについて検討する。
（一）　前出甲第二八号証、各成立に争いのない甲第四、第五、第一〇、第二九（原本の存在も争いがない。但し、一部認定に反する部分を除く。）号証、乙第一、第三、第四ないし第六（各原本の存在も争いがない。）号証、証人Ａ、同Ｇ、同Ｆの各証言、原告（但し、一部認定に反する部分を除く。）、被告各本人尋間の結果を総合すると、次の事実が認められる。
（１）　後記（８）のようにＡが昭和五〇年一二月一八日原告に対し贈賄し、職務上便宜供与を受けたい趣旨を述べて品物を渡したが、その際の品物の状態は、現金三〇万円（一万円札三〇枚）をのし袋に入れ、表に「御礼・Ａ」と記載し、こののし袋を、電気毛布一枚（時価約金七、〇〇〇円相当）を折り畳んだ上に置き、これらを、紙箱（縦約四〇センチメートル、横約五〇センチメートル、厚さ約一五センチメートル）に入れ、上箱で蓋をし、有合せの包装紙一枚で包み、のし紙を掛けており、これを外側から見た場合内容物を知る手掛りは全くなかつた。（２）　原告はＡが原告の前記一の職務である各種工事発注等につき岡田土木のため便宜取扱いを受けたい旨依頼しその謝礼として提供されたものであることを了承して右品物を受取つた。実際には、原告の妻が受取り、Ａが約二〇分か三〇分後に帰宅した後即日原告と妻がその紙箱を開き、その内容を確かめた。（３）　原告が吉川町公平委員会の審理の際直接受取つたのは妻であり原告は当時不在であつた旨述べたので、公平委員会では、情状を酌量し依願退職を承認して越谷コミユニテイーセンターに再就職を斡施する旨の和解案を提示し実現に努力していたが、その後原告の右供述が虚偽であることが判明したため、右和解を打切つた。
（４）　当時原告の職場内では綱紀が緩んだ状態にあり、ほぼ同時期の犯罪により、各部下職員であるＢが昭和五二年一〇月二〇日横領容疑、Ｃが同年同月二九日収賄容疑、Ｄが同年一一月二二日収賄容疑で各逮捕の上起訴され有罪判決が確定し、Ｂが依願退職、Ｃ、Ｄが懲戒免職処分を受けており、原告は同年一一月二日これら部下職員の監督責任を問われて停職二〇日の懲戒処分を受けている。なお、事後の事情ではあるが、原告は、昭和五〇年一二月ころＡに対し畑土の贈賄を求め、Ａからそのころ畑土を二トン車で一〇台分収受し、昭和五二年一一月ころＡから職務上の便宜を供与する趣旨で精米三〇キログラム（二斗入）を収受し（その際現金入封筒は返した。）、関係業者より盆暮の贈り物を受取り、このような回数（品物）が一五ないし二〇回あつた（この点は、原告もその授受を認め、趣旨を争つている。）。


（５）　被告が原告に対し右（４）の停職処分を言渡した際原告自身犯罪を犯したことがないか確かめたところこれを否定していた。しかし、原告が収賄容疑で逮捕されたとき、辞表を出したいと述べたので、被告は原告に対し、収賄していないならば辞表まで出すには及ばない旨返答した。しかるに、原告は同年一一月二九日警察署内で退職願（乙第一号証）を作成の上、吉川町職員に取りに来てくれるよう電話で連絡し、取りに行つた職員の手を経て被告に右退職願が提出された。（６）　警察が昭和五二年一一月二九日原告宅を家宅捜索の結果、二階子供部屋の天袋（原告は通常そこに贈答品を収納していた。）の中から、ほぼ前記（１）と同様の状態で入つていた現金三〇万円、電気毛布が発見された。（７）　被告が同年同月三〇日吉川町職員を埼玉県警本部、及び、吉川警察署に派遣し捜査官から事情を聴取させたところ、当時の捜査状況からみて原告が現金三〇万円及び電気毛布を収賄した事実に間違いがない旨の回答をえた。原告は捜査段階での取調べに対し、電気毛布を職務上便宜を供与する目的で収賄したことは認めたが、現金三〇万円は気付かなかつた旨述べ犯意を否認していた。しかし、吉川町公平委員会が審理にあたり担当検事から聴取した事実によると、現金三〇万円についてもまた収賄の事実が認定できるが、原告は本件処分によりすでに社会的に制裁を受けているため起訴猶予としたものであるという（もつとも、原告は勾留更新後昭和五二年一二月一二日に処分保留のまま釈放された。）。（８）　Ａは岡田土木の代表取締役で、岡田土木が吉川町から高額の土木建設工事を請負うことができるよう原告に陳情したが果さず、何らか特段の方法によるほかないと考え、その機会をうかがつていたが、昭和五〇年一二月下旬ころ株式会社常陽銀行越谷支店員Ｇ（原告の妻Ｈの妹Ｉの夫）が岡田土木を訪ね商談をすませた後、帰りに原告方に立寄ることを聞き及び、この機会に水上を利用して同人の口添えで原告を訪問し、吉川町施工土木工事につき便宜取計らいを受けるべく働きかけようとした。しかし、Ａは、従前の原告の態度からみて手みやげがないかぎり断られるものと考え、また、業者仲間の話では、原告がよく名倉建設に高額発注の取扱いをしているのは、同会社が原告に多額の贈賄をしているためであると聞き及び、贈賄を決意した。そこで、Ａは前記日時に前記のように原告に現金三〇万円及び電気毛布を持参し、岡田土木のため各種工事発注等につき便宜的取計らいを受けたい旨依頼し、その謝礼として右現金等を贈賄した。
Ａは右現金三〇万円も含め（乙第四号証）贈賄で起訴され、有罪判決（他の事実も合わせて懲役六月、執行猶予三年）が確定した。
以上のとおり認められる。
（三）　一部右認定に反する原告本人尋問の結果、甲第二九号証（別件の原告本人尋問調書）は、次の点からにわかに信用することができない。すなわち、（１）　原告は箱の外形からは現金三〇万円が認識できないというが、贈賄の常套手段として外からは見えないが箱の蓋を開けば直ちに明確に認識できるようにすることが多いから、外形から現金の存在を認識できなくても、直ちにこのことから、原告がその現金の存在を知らなかつたとすることはできない。（２）　原告は、自ら紙箱の内容を確認しなかつたので現金の存在を知らず、社交儀礼品として受領し、収納していたのにすぎないと弁解する。しかし、まず、Ａからの贈り物は、社交儀礼品とはいえないので、原告としては、即時に受領を拒絶しなければならず、受領したとしても直ちに返却しなければならなかつたものである。公務員も社会生活を営む以上社交儀礼上の贈答を許されないものではないが、それにあたるかどうかは、職務関係の有無程度、身分関係、親疎、交際の程度などからみて人間関係を円滑に保つのに必要であるか、品物の種類、数量、相当金額ないし価値性などからみて社会一般に行なわれている程度内容であるかについて、良識をもつて判断すべきところ、本件では、原告は前記職務の行使いかんにより岡田土木に利益を供与できる地位、職務権限を有し、Ａもその職務上の便宜取扱の謝礼の趣旨で贈与し、Ａとは何ら個人的交際もないので、原告がその良識をもつて判断するならば、直ちに、それが社交儀礼には属さず、賄賂であることが理解しえた筈であるから、即時にその受領を拒絶するか、受領した場合直ちに返却（たとえば、書留速達便などにより）しなければならないものである。しかるに、これを受領し収納した点ですでに弁解の余地がないといえる。次に、原告はその内容を自ら確認しなかつたので、現金の存在を知らなかつたとの弁解についてみるのに、品物が賄賂である以上、価値の大小を問わずすべてＡに返却すべきことは前記のとおりであり、何を返却したかを確認するため内容を調べるべきであり、その点で、返却の意思もなく内容確認をせず放置収納した旨述べる（原告本人尋問の結果）にいたつては、その非難性は強いものといわなければならない。そればかりでなく、原告の妻が内容を確認したことを自認するのでこの点を前提として考えてみても、本件処分の考慮上は、履行補助者である原告妻の内容確認（現金の存在の認識をも含む。）行為がある限り、これを原告の確認とみて差支えないし、また、事実上も、原告妻が直ちに原告に対しその内容が現金三〇万円及び電気毛布であることを報告し原告がこれを了知したものと推認するに難くないところである。したがつて、右原告の弁解も到底信用し難い。（３）　原告は当初Ａから品物を受取つたのは妻でその時は不在であつたと述べ、後に妻と一緒に受取つた旨変更したこと前記認定のとおりであるが、この点原告は格別弁解しない。しかし、原告の右態度の変更は、犯罪否認の方便とはいえ、一貫しないもので不自然さがみられる。
（４）　事後の事情のうち、原告は、昭和五〇年一二月ころＡから畑土二トン車一〇台分を買受け、代金請求を求めたが、請求がなかつたので、時価に相応する花瓶を贈つた旨弁解する。しかし、右弁解のうち買受けた旨の事実を認めることのできる証拠がなく（花瓶を贈つたとしても）、その賄賂性を否定する資料に乏しく、右弁解は信用できない。


（５）　退職願の作成につき、警察官から「地位、名誉を捨て裸になり人間として供述せよ。」と言われ作成提出した旨述べるが、警察官の述べた趣旨は、収賄をしたことを自認して反省し責任を認めて退職してはどうかと勧めたものとみられ、原告もまた素直にその勧告に従い退職願を作成したものと理解するのが妥当で、原告のような重要な管理職の地位にあるものが、警察官から強く言われただけで分別心を失い非真意の意思表示をした趣旨であるとは到底信じ難いところである。（６）　（イ）原告が家宅捜索を受け発見されるまで現金を天袋に入れ放置したことが現金収受の意思がないことを裏付けるものであるという。しかし、原告にとつてその天袋は、贈答品の収納場所で、そこに整理収納されていたものであつて、決して「放置」されていたものではないし、現金所在状況からみてそれが保管に著しく不適切であるとはみられない（いわゆるへそくり置場などより遥かに適切な場所である。）。他の職員が逮捕されたころ処分すべき筈のところ処分しなかつたとの点は、証拠湮滅を從慂する議論で、すでに主張自体失当であるばかりでなく、原告が収受意思を争わない電気毛布についてもまた同様であるのに、これについてもまた処分しなかつたのであるから、現金を処分しなかつたこと自体から、現金の存在を認識しなかつたとするのは飛躍があり、そのような推論は相当ではない。（ロ）　原告が一旦現金を費消した後収受意思否認の偽装工作をして収受した時と同様の状態に戻して置いたとの証拠はなく、そのような偽装工作は昭和五〇年以前発行の紙幣で揃えなければならないところ原告には不可能であるという。原告本人尋問の結果によると、原告が警察官から取調べを受けた際その点を執拗に追及され、捜査の結果その偽装工作の立証ができないとわかつた後に釈放されたので、その点に捜査の重点があつたのではないかと原告が考えていることが認められる。しかし、このような偽装工作の有無は原告の収賄立証にそれ程重要な意義をもつ間接事実ではないから、すでにこの点で原告の弁解はその前提を欠くばかりでなく、偽装工作であれば強いて昭和五〇年以前の紙幣による必要もない（紙幣発行年度の立証は殆んど不可能であるから）ので、右原告の弁解は失当である。（７）　原告は、収賄罪で起訴されなかつた理由につき、収賄が成立しなかつたためであるというが、その失当であることは前記認定事実から明らかである。もつとも、原告本人尋問の結果によると、原告の妻は前記Ａから現金等受領後間もなく死亡したことが認められ、その点が捜査上の一つの障害となつたであろうとみることはできるけれども、前記各認定の事実からみると、それが収賄の成否を左右する程重大であつたとも考えられない。
（８）　原告は、Ａが贈賄で有罪判決が確定したとしても、片面的に成立しただけで原告の収賄の成否に関係がないという。しかし、前記各認定事実によると、贈賄の点からみても片面的に成立しただけであるとはいえないから、右弁解も失当である。
以上、いずれの点からみても、原告の各弁解はいずれも失当であるといわなければならない。
（三）　したがつて、前記（一）認定事実によると、原告は昭和五〇年一二月下旬ころ原告方で岡田土木代表者Ａから、前記一の原告担当職務である各種工事発注等につき、Ａ土木のため便宜的な取計らいを依頼され、その謝礼の趣旨で、現金三〇万円及び電気毛布一枚（時価約金七、〇〇〇円相当）を収受して、収賄したものということができる。
この点の被告主張は理由がある。
５　地方公務員法違反の有無
右４（三）の事実（逮捕の事実を含む。）に基づき、被告が昭和五二年一二月一日原告に対し、この事実が地方公務員法三三条にいう「その職の信用を傷つけ・・・・職員の職全体の不名誉となるような行為」にあたり、同法三〇条の服務の根本基準（ことに「公共の利益のために勤務し」）に反するものと判断した被告の処置は、理由があるものということができる。
６　本件処分が裁量の範囲内かについて
（一）　被告が原告の前記収賄事実（及び逮捕事実）を同法二九条一項一、三号に該当するとして本件処分をしたと解すべきことは前記説示のとおりである。（二）　地方公務員の懲戒処分は、国家公務員におけるのと同様に、地方公共団体の住民全体の奉仕者として公共の利益のために勤務することを本質的内容とする勤務関係において、公務員としてふさわしくない非行がある場合に、その責任を確認し、公務員関係の秩序を維持するため、科される制裁であつて、懲戒権者は、懲戒事由に該当すると認められる行為の原因、動機、性質、態様、結果、影響等のほか、当該公務員の右行為の前後における態度、懲戒処分の処分歴、選択する処分が他の公務貝及び社会に与える影響等、諸般の事情を考慮して、懲戒事由がある場合に、懲戒処分を行うかどうか、懲戒処分を行うときにいかなる処分を選ぶかの裁量権を有し、その裁量が社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し、これを濫用したと認められる場合に限り違法となるものと解するのが相当である（最高裁第三小法廷昭和五二年一二月二〇日民集三一巻七号一一〇一頁参照。但し、国家公務員の事例）。
（三）　各成立に争いのない甲第二八号証、乙第二号証の一ないし六（但し書込部分を除く。）、被告本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。被告は吉川町職員を派遣して調査させまたは自ら調査した結果概略前記４（一）各認定の事実をほぼ認定し、その行為の原因が自己の職務である前記一の事務につき岡田土木に便宜を供与することにあり、これを動機として、公務員として最も戒むべき収賄行為を、自宅で現金三〇万円及び電気毛布を収受する方法で行い、その結果原告がその後岡田土木と職務上癒着した形跡（前記４（一）（４））があり、区画整理を掌理して遂行すべき地位にある原告が収賄したことは部下職員に与える影響が甚大であり、さらに、部下職員ばかりでなく原告まで逮捕され、著しくその秩序を乱すにいたつたと考えた。しかるに、原告は、退職願を出したものの反省の様子がなく、部下の収賄等犯罪行為を監督しなかつた責任として停職二〇日の懲戒処分に処せられており、それより重い処分としては懲戒免職処分以外になく、当時の社会一般の情勢、及び、吉川町住民のみならず埼玉県における一般の世論は即時懲戒免職を求めていたことなどの諸般の事情を考慮した。そこで、被告は原告に対し懲戒免職とするのもやむをえないとして、本件処分を決定した。以上のとおり認められる。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、補助参加によつて生じた分を含めて原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「特許庁が、昭和五九年八月二四日、同庁昭和五六年審判第一九一七号事件についてした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
主文第一項同旨及び「訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯、最終補正明細書の特許請求の範囲の記載及び本件審決理由の要点は別紙のとおりである。
二　本件審決を取り消すべき事由
本件審決理由の要点のうち、１（一）（１）①、②は認める。同（２）の①は認める。②のうち（イ）は認める。（ロ）のうち、最終補正明細書の特許請求の範囲第１項における『ラツクの噛合いが円滑に行われるように』との条件は、可変歯車機構の噛合いの条件に規定されて、テーパーギヤーの回転方向転位量の変化と軸方向転位量の変化が、互いに独立に決定し得ない密接不可分の関係にあるとの認定、及び噛合いの軸方向と回転方向の転位量の不可分の関係を切下げに関連して解析した記載は、発明の詳細な説明に全く存在しないとの認定は認めるが、その余は否認する。③のうち（イ）は認め、（ロ）は否認する。同（３）は否認する。１（二）の（１）は認める。同（２）①のうち、第六次補正明細書に本件審決が指摘するような記載があることは認めるが、その余は否認する。②は否認する。同（３）の①は認め、②び③は否認する。①（三）は否認する（但し第六次補正明細書による特許請求の範囲の記載は認める。）。②（一）の（１）のうち、本件発明におけるラツクについて、「第六次補正は、ラツクのピツチ線を直線形状のものから、直線形状以外のものまで含むごとく補正した点に実質的内容が存在するものというべきである。」との認定は否認し、その余は認める。同（２）は認め、同（３）の①及び②は否認する。③のうち、当初明細書に「右の技術思想を不等ピツチのラツク、あるいは非直線状のラツクとの噛合いを前提とするセクターに拡張する技術的課題に関する事項は示唆すらもされていない」との認定は否認し、その余は認める。④は否認する。②（二）の（１）は否認し、（２）は争う。③（一）の（１）及び（２）は認め、同（二）は否認する（但し、本件発明の出願日が要旨変更により繰り下げられる場合には、本件発明が公知であることは争わない。）。同（三）は争う。
本件審決は、以下の点において違法であつて、取り消されるべきである。１　特許法第三八条（昭和六二年法律第二七号による改正以前のもの、以下同じ）、第四〇条違反（取消事由（一））
（一）　特許法第一二三条第一項は併合発明について無効審判請求を発明ごとに請求できると規定し、また、同法第一八五条は特許原簿の登録、特許権の放棄などを含む多くの場合について発明ごとに特許がされ、又は特許権があるものとみなす旨規定し、二以上の発明に係る特許について各発明の独立性を明確にしている。そうであるとすれば、特許権の設定登録後においては、併合発明のそれぞれについて個別的に要旨変更の判断（特許法第四〇条）がなされるべきであつて、併合発明であるという理由で、一の発明について要旨変更を認定しただけで、他の発明についての要旨変更の認定をすることなく、同様に特許法第四〇条の規定を適用することは誤りである。
（二）　しかるに、本件審決は、実質的には第六次補正明細書の特許請求の範囲第１項の発明の技術内容についてだけ検討したうえ、第２項の発明については要旨変更の有無について何ら判断を加えることなく、第六次補正を全体として要旨変更と認定したうえ、特許請求の範囲第１項のみならず第２項の発明についてまで出願日を第六次補正明細書が提出された日に繰り下げて認定し、そのうえで、第２項の発明を引用例記載の発明と比較し、第２項の発明は引用例記載の発明と同一であると認定し、更に、第１項の発明は第２項の発明を包含するから同様に無効であると認定したものであつて、第１項の発明についての要旨変更の有無について検討するまでもなく、本件審決は取消されるべきである。
（三）　被告及び被告補助参加人（以下「被告」という。）は、特許法第一二三条第一項による併合特許に対する無効審判は各発明ごとになされるが故に、遡つて同法第四〇条による出願日繰下がりの効果をすべての場合につき各発明ごとに考えるべきであるというのは本末を転倒した議論であると主張し、判決例及び文献を引用しているが、被告の右主張は特許法第四〇条の解釈として不合理であり、また、被告の解釈が判例において認められているとの主張も誤りである。この点を詳述する
に、
（１）　元来、特許法がその第三八条但書で一発明一出願の原則の例外として複数の発明の併合出願を認めたのは、複数の発明の間に一定の関連性がある場合に、一方において出願人に対しては類似した内容の明細書を複数作成して複数の出願として維持したり、審査官の同一文献に基づく拒絶理由通知にその都度対応しなければならない不便を回避せしめ、他方において、特許庁の審査官に対しては、極めて近い技術内容についての公知技術の調査を重複して（多くの場合には、異なる審査官が別個に）行わなければならない審査上の負担・不便を回避するため、すなわち審査・登録手続及び出願手続上の便宜及び経済性に着目して定められたものである。したがつて、併合出願においても、個々の発明自体は元来独立した存在であるから、いつたん特許が付与された後においては、その有効性・無効性は各発明ごとに特許がある場合と同様に取扱うべきことは特許法第一二三条、第一八五条の規定をまつまでもなく、論理的に当然の帰結であり、右法条はこれを確認した規定にすぎないのである。


（２）　右のごとき併合出願についての特許法の基本的な考え方は、特許法第四〇条の解釈においても変更されるべきではない。周知のとおり、特許法第四〇条は、公告決定送達前の補正が要旨を変更するものと特許権の設定登録があつた後に認められた場合の規定であるが、本来このような補正は出願手続において審査官、審判官により速やかに却下されるべきものであり、審査官等が特許法の予定するように速やかに特許請求の範囲ごとに要旨変更に当たるか否かを判断して出願人に通知していれば、出願人は出願の分割、再度の補正、補正時を出願日とする新出願等いくつかの手段により発明の保護を求めることができるのであるが、いつたんかかる要旨変更が審査官等により看過され特許の設定登録がなされた後においては、特許権者に残された方法は訂正審判の請求により特許請求の範囲の記載を訂正する他はない。しかしながら、審判により訂正が許される場合は法律上極めて限定されているうえ、事実上も手続に長期間を要し、侵害訴訟や無効審判に有効に対処できない欠点がある。
被告の主張は、このような審査段階において要旨の変更の有無が請求の範囲ごとに慎重に行われ、かつ出願人の選択可能な対処方法が与えられているのに、審査官等の特許庁側が要旨変更を看過し特許の設定登録という行政処分を経たとたんに本来要旨変更の存在しない請求の範囲にまで否も応もなく出願日の繰り下げを強要するという不合理な解釈を意味するものであり、その根拠を単に第四〇条の「その特許出願」という一語に求めるものにほかならない。
（２）　また、被告の引用する判決例は、いずれも特許法第三八条但書の規定により複数の発明を一個の特許出願で出願した場合の拒絶査定に対する審決取消請求訴訟の判決であつて、本件のように特許権成立後の特許の有効・無効の判断に関し複数の発明の関係を認定したものではなく、しかも、右判決例は、併合出願を原則として一体として取扱うことを述べてはいるが、同時に右判決例自身において、出願手続中の判断であることを強調し、一方、特許法第一二三条第一項柱書後段（本件のような特許無効審判請求）の場合とは異なることを明確に述べているのである。したがつて、右二件の判決例は被告の主張を裏付けるものではなく、逆に原告の主張こそ右判決により示された判断の前提もしくは趣旨に沿うものである。２　要旨変更に関する本件審決の判断の誤り（取消事由（二））（一）　本件発明は、ステアリング装置において使用されるラツク・セクター機構においては、通常の歯車機構に比して回転角度範囲が狭く、回転速度が遅いことから、通常の歯車機構のように一つの歯車横断面において完全な噛合い条件が成立する設計を行う必要は必ずしもないという技術上の認識のもとに、セクターの一つの横断面において噛合いの連続性を保証するという考えにこだわらず、セクターの軸線方向における長さ全体を利用して噛合いの連続性を保証するという考えを導入したものであって、その点に本件発明の技術思想の本質が存する。すなわち、本件発明の実施例に開示されているように、ラツクの基準ピツチ線が直線の場合には、可変歯車比にすると、セクターの軸線に垂直な任意の断面の一つのみではステアリング装置の作動範囲全体にわたつては満足な噛合い条件が成立せず、噛合いの不連続が生じ、また、ラツクの基準ピツチ線が曲線の場合でも、得ようとする可変歯車比にとつて必要な噛合いピツチ曲線と異なる場合には、直線状のラツクの基準ピツチ線の場合と同様な噛合いの不連続を生じるが、セクターの軸線方向に転位量が変化したセクター歯形を用いると、噛合い位置がセクターの軸線方向に移るため、歯車機構全体としての噛合いの連続性、すなわち円滑な噛合いが保証されるようになる。このように、セクターの軸線方向の長さを利用して初めて歯車機構全体としての円滑な噛合いが保証されるのが本件発明の特徴であり、どのようなラツク歯形を用いても、セクターが本件発明の要件を備える限り、所要の可変歯車比と円滑な噛合いが得られるのである。


（二）（１）　右のような本件発明が、いかに当初明細書及び図面に記載されているかをみると、まず、可変歯車比を得るために、セクターの回転方向のみならず、軸線方向にも転位量を変化させなければならないことは、当初明細書第一頁第一九行ないし第二頁第六行、同頁第七行ないし第一四行、第四頁第七行ないし第一二行及び同頁第一三行ないし第一五行に当業者が容易に理解できる程度に記載されている。更に詳述すると、当初明細書第一頁第一九行ないし第二頁第六行の記載によれば、テーパーギヤーの中央より回転角が変わるにつれて歯数を変化させる（これは噛合いピツチ円の直径を変化させることと同義である）ことにより可変歯車比が得られる旨が説明されている。しかしながら、実施例に示されているラツクは直線状の基準ピツチ線を有するものであるから、このように噛合いピツチ円の直径を変化させることにより、ラツクの噛合いピツチ線が直線でなくなると、当然、そこに噛合いの途切れや切下げの問題が生じる。すなわち、セクターの中央位置で円滑な噛合いが得られても、セクターの回転にしたがい、噛合いが外れる個所が生じたり、切下げが生じたりすることが考えられ、このことは、歯車技術に関し通常の知識を有する者であれば当然に予測できるところである。当業者がこのような疑問をもつて当初明細書を検討した場合、前述したような個所でテーパーギヤーが噛合いに関して説明されていることに着目し、これによつて噛合いの連続性の問題が解決されていることを理解する筈である。すなわち、テーパーギヤーが、大端側と小端側で異なつた噛合い範囲を有することは当業者に周知の事実であり、したがつて、セクターをテーパーギヤーとし、噛合い範囲を拡大することによつて、前述の噛合いの不連続の問題が解決できていることを、当業者は容易に理解できるものである。また、切下げについては、ステアリング装置の歯車機構が通常の歯車機構に比して回転範囲、回転速度とも比較にならない程小さいことを考慮すれば、本件発明において問題として考えられていないことも理解できるものである。（２）　右の説明から明らかなとおり、当初明細書から理解される技術的事項の本質は、得ようとする可変歯車比に対応する噛合いピツチ曲線がラツクの基準ピツチ線と一致せず、むしろ大きく外れているということ、そしてそのような噛合いピツチ曲線とラツクの基準ピツチ線との関係から必然的に生じ得る噛合いの不連続の問題は、セクターを軸線方向に転位量の変化するテーパーギヤーとして構成することにより解決されているということであり、これらのことは、歯車技術に関し通常の知識を有する者であれば、当初明細書を注意深く読むことにより十分に理解できるものである。そして、このような理解に基づけば、ラツクの基準ピツチ線は必ずしも直線状に限らず、曲線状の基準ピツチ線を有するラツクを用いる場合でも、本件発明の技術思想をそのまま適用できることを極めて容易に理解できるものである。（三）　この点を更に詳述するに、当初明細書では不等ピツチのラツクやピツチ線が非直線状のラツクについて明示的に説明はしていないが、このようなラツクの使用も、次に述べるように本件発明の特許出願当時当業者には自明な事項であつたのである。
（１）　当初明細書においては、等ピツチ、等圧力角の標準形ラツク、あるいは等ピツチのラツクが、転位歯車であるテーパーギヤーとして構成されたセクターに噛合わされることにより、可変歯車比を得ることができると説明されている。可変歯車比を得るということは、噛合いピツチ線がその歯車比の変化に対応する曲線であるということである。これに対し、当初明細書に開示されたラツクは直線状の基準ピツチ線を有するものであるから、当然のことながら、当初明細書に開示されたラツクとセクターとの噛合いでは、ラツクの噛合いピツチ曲線が基準ピツチ線と合致していない。このことは、本件発明の属する技術分野における通常の知識を有する者であれば、容易に理解し得るところである。すなわち、当初明細書から、当業者は、ラツクの基準ピツチ線に関係なく噛合いピツチ線を定めることにより、ラツクの歯形に関係のない歯車比を得ることができるということ、換言すれば、ラツクの歯形とは無関係に可変歯車比を得ることができる、ということを容易に理解できるものである。
（２）　したがつて、当初明細書の特許請求の範囲におけるラツク歯形についての限定を除くことは、当業者にとつて自明の範囲であり、要旨変更には当たらない。被告は、特許法第四一条における「願書に最初に添附した明細書又は図面に記載した事項の範囲」の解釈に際し、当業者の自明の範囲を全く考慮していない。被告のこの主張が誤つたものであることは、明らかである。（四）　以上によれば、本件発明の出願日は繰り下がることなく、したがつて、本件発明の特許出願日は昭和四二年三月二八日であり、他方、引用例は本件発明の特許出願日より後に公知となつたものであるから、本件特許について引用例記載の技術が公知であることを理由とする無効原因は存しないのであつて、要旨変更に関する前記本件審決の誤認は本件審決の結論に影響を与えることは明らかである。３　特許法第六四条第二項違反に関する本件審決の判断の誤り
（取消事由（三））
本件審決は、公告後補正明細書の特許請求の範囲第１項は、先行する第六次補正明細書の特許請求の範囲第１項を実質的に変更したものであると判断し、また、最終補正明細書の特許請求の範囲第１項は、先行する公告後補正明細書の特許請求の範囲第１項を実質的に変更したものであると判断したが、右判断は、いずれも誤りである。この誤りは、本件発明におけるラツクとセクターの噛合いの技術的意義を正確に理解しないなど本件発明の本質を誤解したことによるものである。第三　請求の原因に対する認否及び被告及び被告補助参加人の主張一　請求の原因一の事実は認める。
二　同二の主張は争う。本件審決の認定判断は正当であつて、原告が主張するような違法の点はない。
１　取消事由（一）について


（一）　特許法第三八条但書は、一発明一出願の原則に対する例外として、相互に深い関連性のある発明に限り複数発明を一つの出願にまとめることを認めて出願人及び審査事務の便宜を図つた規定であつて、同条による出願に部分ごとに異なる出願日を付与するような効果までを規定するものではない。そのような特殊な効果を、明文の規定なしに解釈によつて創出することは到底認められない。しかして、特許法第四〇条は、手続補正は一体として取扱うべきであり、この手続補正が要旨変更と認められるときは、その特許出願（全体）は手続補正書を提出した時にしたものとみなされることを規定しているのである。したがつて、その特許出願中に併合発明があり、そのうち一発明のみが要旨変更であつたときでも、その特許出願全体が前記手続補正書を提出した時にしたものとみなされるのであつて、もし特許法第四〇条を発明ごとに適用するとすれば、特許請求の範囲の項ごとに異なる出願日を認めるほか、発明の詳細な説明の記載についても、特殊請求の範囲の各項に対応する記載部分についてそれぞれ異なる出願日を適用しなければならないことになり、そのような結果は、出願日に関する現行特許法の構成と根本的に矛盾するものと思われる。
（二）（１）　原告の主張は、専ら特許法第一二三条第一項及び第一八五条の規定に依拠するものであるが、これらの規定は、条文の体裁上、明らかに二以上の発明に係る特許について発明ごとに特許権がある如く扱う例外的場合を規定したものにすぎない。しかも、その規定は、例外的に扱う場合を具体的に明示する形式であるから、法解釈の原則上、その他の場合に類推適用することは許されない。この理は、東京高等裁判所の昭和五二年一二月二三日の判決及び同昭和五四年三月二二日の判決の判示内容からも認められる。
（２）　また、特許法第四〇条は適用範囲につき何らの条件を付せずに出願日に関する基準を定めているのであるから、併合出願による特許についても、まず同条により出願日を定め、これを前提として出願日が問題となる各法律関係の内容を当該法律関係ごとに決定するというのが現行特許法体系の意図するところと解される。第一二三条により併合特許に対する無効審判は各発明ごとになされるが故に、さかのぼつて第四〇条により出願日繰下がりの効果を、すべての場合につき各発明ごとに考えるべきであるというのは本末を転倒した議論といわざるをえない。（３）　なお、特許法第一二三条は併合特許における各発明の有効性を独立に判断すべき場合を規定しているが、そのことをもつて、特許法第四〇条により出願日が繰り下がる場合においては発明ごとに異なる出願日を認めるべきであるということにはならない。同法第一二三条は、ただ一般的に併合特許の場合、一つの発明について無効理由があつても、当然に他の発明まで無効になるものではないという事実
（より正確には、無効にする必要はない、
という特許政策）を示すにとどまり、すべての発明について共通な無効理由がある場合、全部が無効になることを禁じているものではない。したがつて、第一二三条にかかわらず、第四〇条の適用上、出願日は如何に定めるべきかということは、第四〇条自体の問題として判断すべく、前項に述べたような出願日の意義、併合出願の法的性格、併合特許における発明思想の判断等の考慮から、この場合においても統一した一個の出願日を有するものと解すべきである。２　取消事由（二）について
原告は、当初明細書の記載からして、補正後の不等ピツチラツクやピツチ線が非直線状のラツクの使用は既に自明であつたから、第六次補正において要旨変更があつたとはいえず、したがつて、本件発明の出願過程において要旨変更はなかつた旨主張する。しかしながら、当初明細書及び図面を一読すれば、本件審決認定のとおり、等ピツチラツクを使用する技術しか記載されていないことは極めて明白であつて、かかる明細書及び図面の記載から、一般的でない不等ピツチラツクの使用を含むことが自明とはいえないことは明らかである。すなわち、（一）　当初明細書には、ラツクとして標準ラツク歯形ギヤー（等ピツチ、等圧力角）を用いることが特許請求の範囲に記載されているほか、当初明細書の発明の詳細な説明の締め括りとして、その第五頁第一行ないし第八行には「このように本発明はボールネジラツクギヤーは一般の等ピツチのものを使用して、テーパーギヤーのみを歯数の変化と共に各段階の転位置を変えた転位歯車とすることによりハンドルの回転角に応じた可変歯車比を得るようにしたことを特徴とするものであつて、テーパーギヤーの取換のみで従来のステアリング装置を可変歯車比に改良し得る便がある。」と記載されており、右の記載をみれば、本件出願の当初明細書ではその明細書の記載全体を通じて、ラツクとして標準ラツク歯形ギヤー（等ピツチ、等圧力角）のもののみを用い、その他の歯形のラツクの使用を排除したことは明らかである。
したがつて、原告が当初明細書に記載されていること以外についていかなる言辞を為そうとも、標準ラツク以外のラツクを包含する特許請求の範囲（第六次補正）は明細書の要旨変更であることは明白である。
（二）　なお、念のため、原告の論旨を検討してみるに、原告は、憶測に憶測を重ねて本件発明の本質、特徴、自明性等について主張するが、いずれも当初明細書に示されているものではない。第六次補正明細書の特許請求の範囲第１項の記載が当初明細書の特許請求の範囲の記載と異なつていることは一見して明白である。そして、このような場合、「願書に最初に添附した明細書又は図面に記載した事項の範囲内において」の変更である場合は要旨変更とは見られないが（特許法第四一条）、そうでない限り要旨変更となるのである。原告が引用する前記箇所には、等ピツチラツクでないラツク、あるいは直線形状でないピツチ線を有するラツクについてはいかなる記載も存在しない（それどころか、前記一で述べたように、等ピツチ、直線形状ピツチ線の標準ラツクに限るとの趣旨の記載がある。）。かかる出願当初の明細書において、第六次補正の特許請求の範囲第１項を特許請求の範囲としたならば、発明の詳細な説明の内容と齟齬することは明白であつて、これが要旨変更とならない筈はない。
（三）　以上のとおり、第六次補正において導入された不等ピツチラツク又は非直線形状ピツチ線を有するラツクを使用する発明が、当初明細書の記載外の技術であつて、要旨変更に該当することは明らかであり、この点に関する本件審決の判断に誤りはない。
３　取消事由（三）について
特許法第六四条第二項違反に関する本件審決の判断に原告主張のような誤りはない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由


一　本件に関する特許庁における手続の経緯、最終補正明細書の特許請求の範囲第１項及び第２項の記載及び本件審決理由の要点が原告主張のとおりであること、当初明細書及び当初図面に本件審決認定のとおりの事項が記載されていること、第六次補正明細書及び公告後補正明細書の各特許請求の範囲第１項及び第２項の記載が本件審決認定のとおりであること、引用例が一九六九年（昭和四四年）七月四日にフランス国工業所有権公報第二七号に掲載され、フランス国内で頒布された刊行物であること、そこに本件審決認定のとおりの事項が記載されていること、第六次補正明細書の特許請求の範囲第２項記載の発明と引用例記載の発明とが同一であることは、当事者間に争いがないところである。
二　取消事由に対する判断
１　取消事由（一）について
（一）　特許法第四〇条は、願書に添附した明細書又は図面について出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前にした補正がこれらの要旨を変更するものと特許権の設定の登録があつた後に認められた場合の取扱いについて、その特許出願は、その補正について手続補正書を提出した時にしたものとみなす、すなわち出願日が要旨変更に係る手続補正書提出日まで繰り下がるものとすると規定するところ、特許法第三八条但書による複数の発明（以下「併合発明」という。）に係る特許出願は併合発明が一体となつた一個の出願と解すべきであることからすると、併合発明は、出願審査、拒絶査定に対する審判、特許査定、出願公告等出願手続において一体のものとして取扱われ、特許査定の登録後は一個の権利として、同じ期間（出願公告から一五年又は出願から二〇年）存続するものとして、取扱われることになるのである。そうだとすれば、併合発明に係る特許出願において、そのうちの一発明についてだけ要旨変更となる補正がなされた場合には、要旨変更のない発明を含めた当該出願の全体の明細書又は図面の要旨が変更され、その出願日が右要旨変更に係る手続補正書提出の日まで繰り下がるものと解するのが相当であり、そのように解することは、特許法第四〇条が「・・・その特許出願は、その補正について手続補正書を提出した時にしたものとみなす。」と規定している文理にも合致するものということができる。もし、補正された発明についてだけ出願日の繰下げを認めると、併合発明につき複数の出願日が存することになるから、例えば一個の権利でありながら、存続期間が区々となるという理論的に整合しない結果を容認することとなり、不当である。
（二）　原告は、①特許法第一二三条第一項、同法第一八五条は、二以上の発明に係る特許について各発明の独立性を明確にしているのであるから、特許権の設定登録後においては、併合発明のそれぞれについて個別的に要旨変更の判断がなされるべきであつて、併合発明であるという理由で、一の発明について要旨変更であることを認定しただけで、他の発明について要旨変更に当るか否かの認定をすることなく、同様に特許法第四〇条の規定を適用することは誤りである旨、また、②併合出願においても、個々の発明自体は元来独立した存在であるから、いつたん特許が付与された後においては、その有効性・無効性は各発明ごとに特許がある場合と同様に取扱うべきことは特許法第一二三条、第一八五条の規定をまつまでもなく、論理的に当然の帰結であり、右法条はこれを確認した規定にすぎないのであつて、右のごとき併合出願についての特許法の基本的な考え方は、特許法第四〇条の解釈においても変更されるべきではない旨、更には、③審査官等が特許請求の範囲ごとに要旨変更に当たるか否かを判断して出願人に通知していれば、出願人は出願の分割、再度の補正、補正時を出願日とする新出願等いくつかの手段により発明の保護を求めることができるのに、要旨変更となる補正が審査官等により看過され特許の設定登録がなされた後においては、特許権者に残された方法は訂正審判の請求により特許請求の範囲の記載を訂正する他はなく、侵害訴訟や無効審判に有効に対処できない欠点があり不合理な結果を招来する旨主張する。
特許法三八条は、特許出願に関し一発明一出願を原則としたうえで、複数の発明が同条但書一号ないし三号の関係にある場合には、その例外としてこれを併合発明として一出願の形式により出願することを認めているが、かかる併合発明が特許され、登録された場合、それは一個の出願に対する特許査定に基づくものであるから、一個の特許権が設定されたのであつて、例えば、特許法第一二三条、第一八五条のように特段の規定がない限り、当然に発明ごとに特許があつたものとして取扱うことはできない。しかして、特許権の設定登録がされた併合発明のうちの一部が補正された場合の同法四〇条の適用関係については、これを個別に扱うべきとする特段の規定はないのであるから、補正に係る一部の発明についてのみ出願日の繰下げを認めることはできないものというべきであるし、また、同法第一二三条、第一八五条を類推適用すべき理由も見出しがたい。この点に関する原告の前記①及び②の主張は採用することができない。更に、③の主張については、その主張に係るような問題が存する事実であるとしても、立法論としてはともかく、特許法第四〇条の解釈として部分的繰下げを認める根拠とすることはできず、③の主張も採用することはできない。
（三）　よつて、原告主張の取消事由（一）は理由がない。
２　取消事由（二）について


（一）（１）　成立に争いのない甲第二号証の一（本件発明の願書並びに添附の明細書及び図面）（以下「当初明細書」ともいう。）によれば、当初明細書の発明の詳細な説明の欄には、本件発明がボールねじ式のステアリング装置に於て可変歯車比とした装置に関する発明であつて、従来、自動車の高速化に伴いハンドルのフイーリングをよくしフラツキを少なくするためステアリングの剛性の向上を図る目的でハンドルトルクを大きくしていたが、ハンドルの回転角が増すごとにハンドル操作が重くなるという欠点があつたことから、回転角が増すに伴いギヤー比を大きくしてハンドルトルクを小さくし中央位置でのフイーリングをよくすることを目的とするものであること（同号証の第一頁第七行ないし第一七行）、本件発明の特徴が「ラツクギヤー（１）とテーパーギヤー（２）との噛合いを等ピツチラツクにて行う場合にテーパーギヤー（２）（転位歯車）の中央（３ａ）より回転角が変わるにつれて歯数を変化させると共にこれに伴い各歯（３）の各段階における転位量を逐次変化させることによつてピツチ円直径を一定に保たせるようにしたこと」（同号証の明細書第一頁第一八行ないし第二頁第六行）にあり、ハンドルの回転角が増すにつれてラツクギヤーとテーパーギヤーとのギヤ比を大きくするためには、「テーパーギヤー（２）の中央から両端に向つて歯数を多く」する必要があり、「この場合等ピツチラツクギヤー（１）と噛せ乍ら第２図の如く（イ）歯車のＰ．Ｃ．Ｄイから（ロ）歯車のＰ．Ｃ．Ｄロまで連続的に転位量を変化させることによつて正常な噛合が得られる」（同頁第七行ないし第一四行）ことにより目的を達し得る旨の記載が存することが認められるほか、発明の詳細な説明の締め括りとして、「このように本発明はボールねじラツクギヤーは一般の等ピツチのものを使用して、テーパーギヤーのみを歯数の変化と共に各段階の転位量を変えた転位歯車とすることによりハンドルの回転角に応じた可変歯車比を得るようにしたことを特徴とするものであつて、テーパーギヤーの取換のみで従来のステアリング装置を可変歯車比に改良し得る便がある」（同第五頁第一行ないし第八行）との記載が存することが認められる。このほか、前掲甲第二号証の一の当初明細書によれば、願書添附の図面の第３図には、ラツクとして標準ラツク歯形ギヤー（等ピツチ、等圧力角）を用いた本件発明の実施例の一部縦断側面図が記載されていることが認められ、更に、特許請求の範囲の欄には、「ラツクギヤーとテーパーギヤーとの噛合を標準ラツク歯形ギヤー（等ピツチ、等圧力角）にて行うものに於てテーパーギヤー（転位歯車）の中央より回転角が変わるにつれて連続的に歯数と転位量を変化させることによつてピツチ円直径を一定に保たせ正常な噛合が可能な事を特徴とする可変歯車比ステアリング装置」と、ラツクとして標準ラツク歯形ギヤー（等ピツチ、等圧力角）を用いることを要件としていることが認められる。そして、前掲甲第二号証の一を精査するも、当初明細書には、標準ラツク歯形ギヤー（等ピツチ、等圧力角）以外のラツク、例えば不等ピツチラツク又は非直線形状のピツチ線を有するラツクを使用することを示唆する記載は何も認められない。
（２）　以上の当初明細書の記載事項によれば、当初明細書においてテーパーギヤーと噛合うラツクは直線状のピツチ線（基準ピツチ線）を有する等ピツチ、等圧力角の標準ラツク歯形ギヤーに限定されているものと認められ、標準ラツク以外の構造のラツクは記載されていないばかりか、標準ラツク以外の構造のラツクを用いることを示唆する記載も認められない。
（二）（１）　しかるに、成立に争いのない甲第三号証ないし第五号証（昭和四五年一二月七日付、昭和四六年四月一〇日付各手続補正書本件特許公報）によれば、本件発明の当初明細書の特許請求の範囲の「標準ラツク歯形ギヤー（等ピツチ、等圧力角）」という要件は、昭和四五年一二月七日付手続補正（第四次補正）により「直線状のピツチ線を有するラツク」（特許請求の範囲第１項）と補正されて不等ピツチラツクが実質的に特許請求の範囲第１項に包含されることになり、次いで、昭和四六年四月一〇日付手続補正（第五次補正）により「線形状のピツチ線を有するラツク」（特許請求の範囲第１項）と補正されたこと、そして、昭和四六年五月二六日付手続補正（第六次補正）により、特許請求の範囲の記載が「１．ステアリングシヤフトに形成されたボールネジにボールを介して螺合しているボールナツトと、当該ボールナツトに形成されたラツクに噛合うセクターと、当該セクターを形成したロツクシヤフトを備えた可変歯車比ボールネジ式ステアリング装置において、ステアリング装置の中央位置で最小のピツチ円直径を有し、ステアリング装置の回転角の増加に対応してピツチ円直径を連続的に増加すると共に転位量を減少させた特殊歯形を有するセクターを特徴とする前記可変歯車比ボールネジ式ステアリング装置。２．特許請求の範囲１に記載の可変歯車比ボールネジ式ステアリング装置において、ステアリングシヤフトの軸線に平行なピツチ線上にほぼ等しいピツチ、ほぼ等しい圧力角の標準歯形を備えているラツクを備えていることを特徴とする前記可変歯車比ボールネジ式ステアリング装置。」と補正され（このことは当事者間に争いがない。）、第五次補正における「線形状のピツチ線を有する」という要件が削除されて、単に「ラツク」と、非直線形状のピツチ線を有するラツクも実質的に包含されるように補正されたことが認められる。なお、成立に争いのない甲第六号証（昭和四七年七月二八日付手続補正書）及び第七号証（昭和五一年六月八日手続補正書）によれば、第六次補正明細書は、さらに公告後補正明細書により、また、右明細書は最終補正明細書によりそれぞれ補正されたが、「ラツク」については第六次補正がそのまま維持されていることが認められる。（２）　右事実によれば、第六次補正は、少なくとも「ラツク」について当初明細書に記載された事項の範囲内の補正とは認められないから、本件発明の明細書及び図面の要旨を変更するものと解さざるを得ず、本件特許に係る出願は、本件審決認定のとおり特許法第四〇条の規定により、第六次補正のなされた昭和四六年五月二六日にしたものとみなされるものである。


（３）　原告は、当初明細書及び当初図面には、不等ピツチラツク、あるいは非直線状のラツクが明示的に記載されていないことを認めながら、当初明細書の発明の詳細な説明の欄の記載をもとに、本件発明の技術思想の本質は、セクターの回転方向の転位によつて生ずる一つの横断面において噛合いの連続性を保証しようという考えにこだわらず、セクターの軸線方向における長さ全体を利用して噛合いの連続性を保証するという考えを導入した点にあるとしたうえで、ラツクに関して、当初明細書の特許請求の範囲におけるラツク歯形についての限定を除くことは当業者にとつて自明の範囲であり、要旨変更には当たらない旨主張する。しかし、当初明細書には、等ピツチ、等圧力角の標準ラツク及びこれと回転角に応じ歯数が変化するセクターに形成されたテーパーギヤーとの断面における噛合いに関する技術的事項以外に、他の形状のラツクに関する記載及びこれとセクターの軸線方向における噛合いに関する記載は全く見出すことはできず、当初明細書から原告主張のような技術的思想を読み取ることは到底困難というほかない。なるほど、原告主張のように、標準ラツクと右のようなテーパーギヤーとの噛合いが不連続となるおそれのあることは当初明細書から知り得ることができるが、だからといつて、当業者が当初明細書から、不等ピツチラツクあるいは非直線状のラツクを用いれば、右のような不連続を解消することができるとの事項が自明事項として、読み取ることができるとする原告の主張は余りにも飛躍であり、採用の限りではない。（三）　よつて、原告の取消事由（二）は理由がない。
３　取消事由（三）について
第六次補正明細書が公告後補正明細書により、公告後補正明細書が最終補正明細書によりそれぞれ補正されたものの、「ラツク」については第六次補正がそのまま維持されていることは前記２（二）（１）において認定したとおりであり、しかも、本件発明は、第六次補正明細書が提出された昭和四六年五月二六日に出願されたものとみなされるのであるから、公告後補正及び最終補正に対する本件審決の判断に原告主張のような誤りがあつたとしても、後記説示のとおり、引用例の刊行された時期との関係で右判断の誤りは本件審決の結論に影響を与えないこと明らかであるから、原告の取消事由（三）の主張は、いずれにしても理由がないこととなる。
４（一）　他方、引用例（フランス国特許第一五七三一〇〇号明細書）が一九六九年（昭和四四年）七月四日にフランス国工業所有権公報第二七号に掲載され、フランス国内で頒布された刊行物であること、引用例には本件審決認定のとおりの発明が記載されていること、そして、第六次補正明細書の特許請求の範囲第２項に記載された発明と引用例記載の発明とが同一であることは、いずれも原告の認めるところである。
（二）　そして、前示第六次補正明細書の特許請求の範囲の記載に徴すれば、第１項記載の発明は「ラツク」に限定がないのに対し、第２項記載の発明は「ラツク」を「標準ラツク」（ほぼ等しいピツチ、ほぼ等しい圧力角の標準歯形を備えているラツク）と限定しており、第１項記載の発明は第２項記載の発明を包含する発明といえる。また、前掲甲第六、第七号証によれば、公告後補正及び最終補正に係る特許請求の範囲第１項記載の発明も第六次補正明細書の特許請求の範囲第２項記載の発明を包含しているものと認められる。
５　以上の事実によれば、第六次補正明細書の特許請求の範囲第１項及び第２項に記載された発明は、いずれも特許法第二九条第一項第三号の規定に該当し、本件特許は、同法第一二三条第一項第一号の規定により無効とすべきものである。仮に、公告後補正明細書、最終補正明細書が第六次補正明細書を実質的に変更しているとの本件審決の判断が誤りであるとしても、前記のとおり、本件発明の出願日が引用例の頒布後である昭和四六年五月二六日（第六次補正明細書提出の日）とされる以上、第六次補正明細書の特許請求の範囲第１項記載の発明を補正した公告後補正明細書又は最終補正明細書記載の発明と第六次補正明細書の特許請求の範囲第２項記載の発明がいずれも特許法第二九条第一項第三号の規定に該当し、同法第一二三条第一項第一号の規定により本件特許が無効となることに変りはない。結局この点において本件審決の判断は正当であつて、原告の主張するような誤りは認められない。
三　以上のとおりであるから、その主張の点に違法があることを理由に本件審決の取消しを求める原告の請求は、理由がないものというほかない。よつて、これを棄却することとし、補助参加によつて生じた分を含めた訴訟費用の負担について行政事件訴訟法第七条並びに民事訴訟法第八九条及び第九四条後段の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　松野嘉貞　舟橋定之　川島貴志郎）
別紙
一　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「可変歯車比ステアリング装置」とする特許第八五四七〇七号（以下「本件特許」といい、本件特許に係る発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
本件特許は昭和四二年三月二八日に出願され、同年五月一三日付、同年八月二四日付、昭和四四年一月七日付、昭和四五年一二月七日付（以下「第四次」という。）、昭和四六年四月一〇日付（以下「第五次」という。）、同年五月二六日付（以下「第六次」という。）手続補正書により手続補正がなされ、昭和四六年一〇月一八日出願公告されたが、これに対し特許異議が申立てられ、それに伴って、昭和四七年七月二八日付手続補正書により手続補正（以下「公告後補正」という。）がなされたが、昭和五〇年五月二八日付で特許異議決定及び拒絶査定がなされ、同時に公告後補正は補正却下決定された。その後、右拒絶査定及び補正却下決定は拒絶査定不服審判の審決により取消され、出願は特許されたが、その間昭和五一年六月八日付手続補正書による手続補正（以下「最終補正」という。）がなされ、昭和五二年四月一四日設定登録されたものである。被告は、昭和五六年一月三〇日、原告を被請求人として、本件特許の無効審判を請求し、昭和五六年審判第一九一七号事件として審理された結果、昭和五九年八月二四日、「本件発明の明細書の特許請求の範囲第一項、第二項に記載された発明についての特許を無効とする。」旨の審決（以下「本件審決」という。）があり、その謄本は、同年九月一二日原告に送達された。
二　最終補正明細書の特許請求の範囲の記載


１　ステアリングシャフトに形成されたボールネジにボールを介して螺合しているボールナットと、当該ボールナットに形成されたラックに噛合うセクターと、当該セクターを形成したロックシャフトを備えた可変歯車比ボールネジ式ステアリング装置において、ステアリング装置の中央位置で最小のピッチ円直径を有し、ステアリング装置の回転角の増加に対応してピッチ円直径を連続的に増加しつつ前記ラックとの噛合いが円滑に行われるようにロックシャフトの軸線方向、すなわち大端側から小端側に向って正から負に転位量を減少させた特殊歯形を有するテーパーギヤーとしてセクターを形成したことを特徴とする前記可変歯車比ボールネジ式ステアリング装置。
２　特許請求の範囲１に記載の可変歯車比ボールネジ式ステアリング装置において、ステアリングシャフトの軸線に平行なピッチ線上にほぼ等しいピッチ、ほぼ等しい圧力角の標準歯形を備えているラックを備えていることを特徴とする前記可変歯車比ボールネジ式ステアリング装置。
三　本件審決理由の要点
１　本件発明の要旨認定
請求人（被告）は、本件発明につき要旨変更があると主張しているので、要旨変更の存否の判断に入る前に、まず本件発明の要旨について認定する。
（一）　最終補正明細書について
（１）①　最終補正明細書の特許請求の範囲の記載は前記二記載のとおりである。②　他方、公告後補正明細書の特許請求の範囲第１項（以下「第一クレーム」という。）には、次のとおり記載されている。
「ステアリングシャフトに形成されたボールネジにボールを介して螺合しているボールナットと、当該ボールナットに形成されたラックに噛合うセクターと、当該セクターを形成したロックシャフトを備えた可変歯車比ボールネジ式ステアリング装置において、ステアリング装置の中央位置で最小のピッチ円直径を有し、ステアリング装置の回転角の増加に対応してピッチ円直径を連続的に増加すると共にロックシャフトの軸方向に転位量を減少させた特殊歯形を有するセクターを特徴とする前記可変歯車比ボールネジ式ステアリング装置。」
なお、特許請求の範囲第２項（以下「第二クレーム」という。）は、文言上は最終補正明細書の記載と同一である。
（２）①　最終補正明細書の特許請求の範囲第１項の記載と公告後補正明細書の第一クレームとを比較すると、最終補正明細書には、（ｉ）セクターの軸方向転位量について、「ラックとの噛合いが円滑に行われるように」との限定、及び（ｉｉ）軸方向の大端側から小端側に向って転位量を正から負へと変化させる旨、の二点が付加されている。
②（イ）　被請求人（原告）は、（ｉ）の限定について、当審における昭和五八年一月二八日付答弁書において、「ラックの基準ピッチ線が直線である場合には、セクターの一つの横断面内において噛合いの連続性が保たれず、セクターの回転に伴なってセクターとラックの噛合いが外れる恐れが生じる。本件の発明においては、セクターの歯形に軸線方向の転位量の変化を与えることにより、・・・セクターの一つの横断面内ではなくセクター全体としての噛合いの連続性が保たれる」（第四頁第八行以下）ことを意味する旨述べている。また、本件特許に対する昭和五三年審判第一一〇四六号無効審判事件の昭和五四年一一月七日付答弁書において、「本件特許発明において、『回転方向の転位量の変化』と『軸方向の転位量の変化』とは、共に可変歯車比を得るため及び円滑な噛合いを得るために不可欠であり、かつ両者は密接不可分な関係にある」（第二頁第一六行以下）と述べ、更に、同審判事件の昭和五五年九月一六日付答弁書において、請求人（被告）の提示した計算例に反論して、「第二回弁駁書添付の上記参考資料に示された解析では、切下げの条件が全く考慮されていず、・・・『円滑な噛合い』すなわち『或る組の歯の歯面の噛合いが終らないうちに次の組の歯の歯面の噛合いが始まる』条件を論ずるには無意味であり、・・・例示したすべての歯で、切下げが全く生じていないことを示さない限り、この計算例は無価値である」と述べた。
（ロ）　以上の被請求人（原告）の主張を総合すれば、最終補正明細書の特許請求の範囲第１項における「ラックの噛合いが円滑に行われるように」との条件は、可変歯車機構の噛合いの条件に規定されて、テーパーギヤーの回転方向転位量の変化と軸方向転位量の変化が、互いに独立に決定し得ない密接不可分な関係にあり、その条件が充足されているか否かは、すべての歯で切下げが全く生じていないことの検証が必要なことを示すものと解される。しかるに、公告後補正明細書には、軸方向に転位量の減少が存在することを規定するだけであって、上記の噛合いの軸方向と回転方向の転位量の不可分の関係を切下げに関連して解析した記載は、発明の詳細な説明に全く存在せず、発明の詳細な説明に記載した発明の構成に不可欠の事項を記載すべき第一クレームにも、セクターの回転方向と軸方向の転位量の相互関係を規定した事項は全く記載されていない。
してみれば、（ｉ）の補正は、セクターの歯形に関する従来存しなかった異質の特徴につき規定したものであるから、特許請求の範囲の実質変更に該当するものである。
③（イ）　また、（ｉｉ）の限定について、最終補正明細書の記載によれば、セクターの転位基準面上のＰ１６において転位量は零であり、中心に向けて転位量が増加してＰ０で最大となる。したがって、Ｐ１６の転位量は零であり、同点を含む軸方向転位量の変化は大端側から単調減少であるから、転位量はＰ１６よりも大端側で正、小端側で負となる。しかし、Ｐ０は転位量が正であるから、Ｐ０を含む軸方向における転位量の変化のあり方が何らかの形で規定されていない限り小端側の転位量の絶対値が負になるものと特定はできない。
（ロ）　しかるに、最終補正明細書には、円滑な噛合いのためにＰ１６を含む軸線方向の小端側だけでなく、小端側転位量を負にしたもので、小端側においてはすべて転位量が負になると解する外ないものであり、円滑な噛合いとの関連において小端側の転位量をすべて負にする旨の記載は、公告後補正明細書における技術課題との関連においても存在せず、第一クレームにも記載されていないものであるから、（ｉｉ）の補正も特許請求の範囲を実質的に変更したものと認めざるを得ない。なお、第二クレーム記載の発明も、第一クレームを前提とするものであるから、第一クレームが実質変更であれば当然実質変更となる。
（３）　したがって、最終補正明細書の特許請求の範囲第１項及び第２項の記載は、特許法第六四条第二項において準用する同法第一二六条第二項の規定に違反するものであるから同法第四二条の規定により、当該補正がなされなかった特許出願につき特許がなされたものとみなされる。
（二）　公告後補正明細書について


（１）　公告後補正は、第一クレーム中転位量の減少を「ロックシャフトの軸方向に」限定したことを内容とするものである。
（２）①　出願公告された第六次補正明細書（その特許請求の範囲は後記（三）参照）の記載によれば、「第６図に示すようにラックとセクターの噛合いにおけるセクターの軸線方向の転位基準面において、・・・Ｐ０、Ｐ１、Ｐ２、・・Ｐ１６を結んで構成する曲線（第５図に示されている点線イ―ロに対応する）が噛合いピツチ曲線」（第一三頁第五行以下）、「本発明のラック（１）とセクター（２）の噛合いピッチ曲線は点線イ―ロがセクター（２）の噛合いピツチ曲線であり一点鎖線イ―ロ’がラック（１）の噛合いピツチ曲線である。」（第九頁第一四行以下）等の表現からみても、転位基準面においてセクターの全回転範囲にわたって噛合いながらラックを移動させる構成を前提に説明されている。したがって、第六次補正明細書に開示された発明は、転位基準面においてセクターとラックがセクターの全回転範囲にわたって噛合うものと認められ、この認定を左右するに足りる記載は右の明細書及び図面に存在しない。そして、転位基準面におけるセクターの全回転範囲にわたっての噛合いを前提にすれば、回転方向転位量と関連させて軸方向転位量を考慮する必要はなく、軸方向転位量は回転方向転位量とは独立に決定し得るものである。
②　以上の発明の詳細な説明の記載に基づいて、第六次補正明細書の第一クレームを解釈すれば、該クレームにおける「転位量」を軸線方向転位量と解すべき必然性は全く存在せず、明細書と図面の記載にてらして、回転方向転位量と解することが自然であるから、該記載は回転方向転位量を指称するものと解するのが相当である。
（３）①　ところで、公告後補正明細書における軸方向転位は、「セクター歯が噛合いピツチ線に対して大きく転位している部分が・・・必然的に生ずる。したがって、セクターの一つの横断面のみを取り上げてみた場合、セクターとラックとの間の噛合いが外れる個処がどうしても生じてくる。・・・セクターを軸方向に転位量の変化を与えたテーパーギヤーとすれば、一つの横断面で噛合いが外れるような条件のもとでは他の横断面に噛合いが移り、・・・噛合いをセクターの軸線方向に移していくことにより噛合いの連続性が維持できる」（昭和五九年五月三〇日付回答書第一四頁第八行以下）ことに基づいて、歯車の噛合い条件から必然的に必要とされるものである。
②　換言すれば、公告前における発明は、転位基準面の全回転範囲にわたって噛合いが中断することなく成立していることを前提としているのに対して、公告後補正明細書の発明は、該横断面で噛合いが外れることを前提にしており、その差異によって、公告後補正における第一クレームの軸方向転位は公告前とは異質の意義を付与されるに至ったものである。
③　したがって、該補正は公告前における第一クレームを実質的に変更したものといわざるを得ない。そして、公告後補正明細書における第二クレームも、第一クレームの構成を必須構成要件として含むものであるから当然に実質変更に相当することになる。なお、文理解釈の面からみても、回転方向におけるピッチ線の形状が与えられても、歯車の転位量は一義的に決定されるものでなく、圧力角等他のパラメータにより変化するものであるから、ピッチ円直径と転位量は同一の概念ではなく、したがって、第六次補正明細書の第一クレームにおける転位量を回転方向と解しても何の矛盾も生じるものではない。
（三）　本件発明の要旨について
以上のとおり、最終補正明細書及び公告後補正明細書における特許請求の範囲は、それぞれに先行する明細書における特許請求の範囲を実質的に変更するものであるから、特許法第六四条第二項において準用する同法第一二六条第二項の規定に違反し、同法第四二条の規定によって、本件発明の要旨は第六次補正明細書による特許請求の範囲、すなわち次のとおりのものとみなされる。「１．　ステアリングシャフトに形成されたボールネジにボールを介して螺合しているボールナットと、当該ボールナットに形成されたラックに噛合うセクターと、当該セクターを形成したロックシャフトを備えた可変歯車比ボールネジ式ステアリング装置において、ステアリング装置の中央位置で最小のピッチ円直径を有し、ステアリング装置の回転角の増加に対応してピッチ円直径を連続的に増加すると共に転位量を減少させた特殊歯形を有するセクターを特徴とする前記可変歯車比ボールネジ式ステアリング装置。
２．　特許請求の範囲１に記載の可変歯車比ボールネジ式ステアリング装置において、ステアリングシャフトの軸線に平行なピッチ線上にほぼ等しいピッチ、ほぼ等しい圧力角の標準歯形を備えているラックを備えていることを特徴とする前記可変歯車比ボールネジ式ステアリング装置。」
２　本件特許の出願基準日の認定
（一）　本件発明の要旨変更について
（１）　本件発明におけるラックについて
前記１（三）において認定した特許請求の範囲において、ラックは、その前提部分において「当該ボールナットに形成されたラックに噛合うセクター」の表現で記載されている。この表現は、第六次補正において、第五次補正明細書の「・・・形成された線形状のピッチ線を有するラック・・・」を「形成されたラック・・・」に補正したものであり、第五次補正のこの表現は、第四次補正明細書における「・・・形成された直線状のピツチ線を有するラック」から補正されたものである。そして、昭和五九年五月三〇日付回答書によれば、第五次補正における「線形状のピッチ線」は第四次補正における「直線形状のピッチ線」と同義であるから、第六次補正は、ラックのピッチ線を直線形状のものから直線形状以外のものまで含むごとく補正した点に実質的内容が存するものというべきである。
（２）　当初明細書の記載の概要
ところで、願書に最初に添附された明細書（以下「当初明細書」という。）及び図面（以下「当初図面」という。）には、概要、以下の記載が存する。（イ）　本発明は、「ボールねじ式のステアリング装置に於て可変歯車比とした装置に関する。」（第一頁第八行以下）、従来のこの種装置は、「高速化に伴ないハンドルのフイリングをよくしフラツキを少くするためステアリングの剛性の向上を図る目的でハンドルトルクを大きくしているが、ハンドルの回転角が増すごとにハンドル操作が重くなるという欠点がある。」（同頁第一〇行以下）、これに対して、本発明は、「回転角が増すに伴いギヤー比を大きくしてハンドルトルクを小さくし中央位置でのフイリングをよくすることを目的とするものである。」（同頁第一五行以下）


（ロ）　次いで、実施例の説明と称して、「ラックギヤー（１）とテーパーギヤー（２）との噛合を等ピッチラックにて行なう場合にテーパーギヤー（２）（転位歯車）の中央（３ａ）より回転角が変わるにつれて歯数を変化させると共にこれに伴い各歯（３）の各段階における転位量を逐次変化させることによってピッチ円直径を一定に保」（同頁第一九行以下）つ点を特徴としてあげている。ハンドル回転角の増加につれてギヤ比を大きくするには、「テーパーギヤー（２）の中央から両端に向って歯数を多く」（第二頁第九行以下）する必要がある。「この場合等ピッチラックギヤー（１）と噛合せ乍ら第２図の如く（イ）歯車のＰ．Ｃ．Ｄイから（ロ）歯車のＰ．Ｃ．Ｄロまで連続的に転位量を変化させることによって正常な噛合が得られる」（同頁第一一行以下）ことにより課題が解決されるのである。
（ハ）　以上の記載に続いて、モジュールＭ＝三・五、ボールねじのピッチＬ＝八・四六六、ギヤ比を中央の一八・一八からプラスマイナス三五度位置の二一・四まで変化させる計算例が示される。その手法は中央歯数と両端歯数の歯数差を等分して各段階の歯数に均分し、該歯数にＭを乗じて各段階のピッチ円直径Ｐ．Ｃ．Ｄを算出する。そして、各段階に対応する角度γ＝３６０゜×１．５÷Ｚ×１６（なお、明細書には分子にＰが乗ぜられているが、これは誤記と認める。）を決定して、γとＰ．Ｃ．Ｄにより第２図に示す各ポイントを決定する。（ニ）　このようにして決定された「各ポイントを例えばＺｍａｘのＰ．Ｃ．Ｄ（Ｄ１６）まで転位させた転位歯車を形成すれば、・・・等ピッチラックと支障なく噛み合う」（第四頁第七行以下）ので、「ハンドルの回転角を増すにつれてギヤー比が大となりハンドルトルクが小さくなる。」（同頁第一〇行以下）、「この時の各歯の転位量は、・・・（中央から）順次小さくなりＺｍａｘのＰ．Ｃ．Ｄ（Ｄ１６）では転位量は零である。」（同頁第一三行以下）と、決定されたポイントに基づく転位歯車の形成法及び該歯車の特性を説明している。（ホ）　そして最後に、「ボールねじラックギヤーは一般の等ピッチのものを使用して、テーパーギヤーのみを歯数の変化と共に各段階の転位量を変えた転位歯車とすることによりハンドルの回転角に応じた可変歯車比を得るようにした」（第五頁第一行以下）本発明の特徴を摘示し、「テーパーギヤーの取換のみで従来のステアリング装置を可変歯車比に」（同頁第六行以下）できることを効果としてあげている。
（ヘ）　特許請求の範囲の記載は次のとおりである。
「ラックギヤーとテーパーギヤーとの噛合を標準ラック歯形ギヤー（等ピッチ、等圧力角）にて行うものに於てテーパーギヤー（転位歯車）の中央より回転角が変わるにつれて連続的に歯数と転位量を変化させることによってピッチ円直径を一定に保たせ正常な噛合が可能な事を特徴とする可変歯車比ステアリング装置」（３）　当初明細書におけるラックの意義と開示の範囲①　（２）において要約したとおり、当初明細書において、テーパーギヤーと噛合うラックは等ピッチラックであることが前提とされている（（２）の（ロ））。そして、このラックは、当初図面第３図及び特許請求の範囲の「標準ラック歯形ギヤー（等ピッチ、等圧力角）」の記載に徴して、当然直線状ピッチ線（なお、ここにいうピッチ線は、噛合いピッチ線ではなく、基準ピッチ線と解される。）を有するものと推認され、当初明細書には該推認を左右するに足りる記載は存しない。②　そして、等ピッチラックと噛合うテーパーギヤーの特定の横断面において、ギヤーの回転中心からラックのピッチ線にいたる中心間距離ｈを一定に保ちつつ、歯数を中心角の変化量に比例して変化させることによって可変歯車比を得るのである。当初明細書の計算例で、セクターギヤーの横断面において歯数の変化の総量を一六等分して段階ごとに均分したうえ、それをピツチ円直径に変換し、各ピッチ円直径に対応する中心角をγ＝３６０゜×１．５÷Ｚ×１６によって求める手法は、セクターギヤーの噛合いピッチ線を求めるうえで、直線状の基準ピッチ線を有する等ピッチラックとの噛合いを前提とする技術思想のみが開示されているのであり、それによる効果は、「ボールねじラックギヤーは一般の等ピッチのものを使用して（中略）テーパーギヤーの取換のみで従来のステアリング装置を可変歯車比に改良し得る」（（２）の（ホ））点に存する。
③　当初明細書には、この技術思想を不等ピッチのラックあるいは非直線状のラックとの噛合いを前提とするセクターに拡張する技術的課題に関する事項は示唆すらもされておらず、またその解決のために必要なセクターとラックの噛合いピッチ線の満たすべき幾何学的条件に関する記述も全く存しない。いわんや該ピッチ線を有する歯型曲線の満たすべき条件、あるいは非直線ピッチ線を有するラックとそれと噛合う可変歯車比セクターギヤーの歯車諸元に関する何らの開示も存しない。この点について、「当初明細書および当初図面において、標準ラック歯形ギヤー以外のラックと噛合うギヤーについて、明文の開示がなされた個所があれば特定されたい。あるいは、その噛合いを示唆する記載があれば、その個所といかなる理由でそれが示唆されたものといえるかについて説明されたい。」との昭和五九年三月三〇日付尋問書の求釈明に対して、被請求人（原告）は、同年五月三〇日付回答書において、「当初明細書の説明は等ピッチラック歯形ギヤーについてのもので等圧力角を前提としていない。したがって、標準ラツク歯形ギヤーとの噛合いについて特に限定して説明されていず、むしろ圧力角を問題とせずに説明をしているものである。この点については（１）項ですでに説明した」（第九頁第四行以下）と釈明した。そして、（１）項でも、「当初明細書の『発明の詳細な説明』の欄には、等ピッチラックギヤーの説明はあるが、これは等圧力角のラックギヤーに限定して説明したものではない。」（第二頁第七行以下）として、圧力角に関する説明はしているが、等ピッチギヤー以外のピッチを有するギヤーに関する記載がある旨の釈明は全くなされていない。更に、直線形状以外の基準ピッチ線を有するラックについて、右回答書は全くふれていない。
④　したがって、右回答書における被請求人（原告）の釈明も参酌すれば、当初明細書及び当初図面のラックに関する記載事項の範囲は、等ピッチラックに限定されているものと認める。
（二）　本件特許に係る出願の基準日について


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における控訴人の拡張にかかる請求並びに追加にかかる予備的第一、二次請求を棄却する。
当審における控訴人の追加にかかる予備的第三次請求に基づき、被控訴人は、控訴人に対し、金一、四三五方円及びこれに対する昭和五六年一二月二三日から支払い済みに至るまで年六分の割合による金員を支払え。控訴人のその余の予備的第三次請求を棄却する。
控訴費用はこれを三分し、その一を被控訴人の負担とし、その余を控訴人の負担とする。
この判決第三項は、控訴人において金五〇〇万円の担保を供するときは、仮に執行することができる。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取消す。
２　（主位的請求）
（一）　被控訴人は、控訴人に対し、金七八万一、二二二円（原審請求を減縮）を支払い、かつ、別紙株券目録（一）、同（二）記載の各株式の株券を引き渡せ。（二）　前項の株券引渡に対する強制執行が不能となつたときは、被控訴人は、控訴人に対し、執行不能となつた株券の株式数にその種別に応じた別紙株式価格表記載の金額を乗じた額の金員（原審請求を拡張）を支払え。
３　（予備的請求―当審追加請求）
被控訴人は、控訴人に対し、金二、二五一万四、七九五円（第二次的には金二、一三一万四、七九五円、第三次的には金一、八九一万四、七九五円）及びこれに対する昭和五六年一二月二三日から支払い済みに至るまで年六分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。との判決及び仮執行の宣言を求める。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　当審における控訴人の追加及び拡張にかかる請求を棄却する。３　控訴費用は、控訴人の負担とする。
との判決を求める。
第二　当事者の主張（主位的請求）
一　控訴人の請求の原因
１　控訴人は、昭和五二年九月一四日、東京証券取引所の会員である被控訴人に対して、東京証券取引所受託契約準則等の定めに従うことその他の記載のある信用取引口座設定約諾書を差し入れて、被控訴人に信用取引口座を設定し、それ以来、被控訴人との間において、株式の信用取引を行なつてきた。２　控訴人は、昭和五三年九月六日当時、被控訴人に対して、委託保証金代用有価証券として次の各株式の株券を預託していた。
（１）　大洋漁業株式会社株式　　　　　　　四〇、〇〇〇株（２）　パイオニア株式会社株式　　　　　　　三、七五〇株（３）　キヤノン株式会社株式　　　　　　　二〇、〇〇〇株（４）　三光汽船株式会社株式　　　　　　　　八、〇〇〇株３　控訴人は、同月二一日、未決済の信用取引は一切なかつたので、同日被控訴人に到達した書面により、被控訴人に対して、以後被控訴人との信用取引を中止する旨を告げて、委託保証金代用有価証券として被控訴人に預託してあつた前項記載の株券の返還を求めたが、被控訴人がこれに応じなかつたため、同年一〇月二六日、前項（３）記載のキヤノン株式会社株式二〇、〇〇〇株の株券をパイオニア株式会社の株式一二、〇〇〇株の株券及び東京海上株式会社の株式三〇、〇〇〇株の株券と差し替えた。
４　被控訴人は、その後、控訴人に対して、控訴人が預託していた前記株券中、大洋漁業株式会社の株式一〇、〇〇〇株、パイオニア株式会社の株式九、二五〇株及び東京海上株式会社の株式一〇、〇〇〇〇株の各株券並びに現金二七八円を返還したが、その余の別紙株券目録（一）記載の各株式の株券を返還しない。５　ところで、大洋漁業株式会社は、昭和五五年一月三一日を基準日として同社株式一株につき三円の利益配当を、パイオニア株式会社は、同社株式一株につき、昭和五四年九月三〇日を基準日として三二円の、昭和五五年九月三〇日を基準日として三五円の各利益配当を、東京海上株式会社は、同社株式一株につき、昭和五四年三月三一日を基準日として六円五〇銭の利益配当及び五パーセントの株式の無償交付を、昭和五五年三月三一日を基準日として五円五〇銭の利益配当を、三光汽船株式会社は、同社株式一株につき、昭和五四年三月三一日を基準日として一円の利益配当を、同年七月三一日を基準日として二パーセントの株式の無償交付を、昭和五五年三月三一日を基準日として一円の利益配当及び二パーセントの株式の無償交付を、それぞれ実施した。
６　よつて、控訴人は、被控訴人に対して、右利益配当金合計七八万一、五〇〇円から先に返還を受けた二七八円を控除した残額七八万一、二二二円の支払い並びに別紙株券目録（一）記載の各株式及び右の無償交付にかかる同目録（二）記載の各株式の株券の引渡を求めるとともに、右株券引渡に対する強制執行が不能となつたときは、予備的代償請求として、被控訴人に対して、執行不能となつた株券の株式数にその種別に応じた別紙株式価格表記載の金額（当審昀終口頭弁論期日の前日の東京証券取引所における各株式一株当たりの終値）を乗じた額の金員の支払いを求める。
二　請求原因事実に対する被控訴人の認否
請求原因事実中、昭和五三年九月二一日当時において控訴人と被控訴人との間に未決済の信用取引が一切なかつたこと及びパイオニア株式会社が昭和五五年九月三〇日を基準日として同社株式一株につき三五円の利益配当をしたことは否認するが、その余の事実はすべて認める。右株式会社の右同日を基準日とする利益配当は、一株につき三二円であつた。
三　被控訴人の抗弁
１　控訴人は、昭和五三年九月六日、被控訴人に対して、日本金属株式会社の株式一〇〇、〇〇〇株の信用取引による売付の委託をしたので、被控訴人は、同日、同株式会社の株式を単価二五〇円で三〇、〇〇〇株、同二六〇円で三〇、〇〇〇株、同二七〇円で三〇、〇〇〇株、同二七五円で一〇、〇〇〇株の売付の執行をした。


２　ところが、控訴人は、右信用取引について、東京証券取引所受託契約準則第一三条の五第一項但し書所定の昀終弁済申出期日である昭和五四年三月六日までに、いわゆる現渡し又は反対売買の申出をしなかつたので、被控訴人は、右受託契約準則第一三条の九第一項の規定に基づいて、右同日、控訴人の計算において、反対売買の買付契約を締結して、手仕舞つた。
そして、右の結果、前記受託契約準則の定めるところに従つて損益を計算すると、別紙計算書記載のとおり、二、九六六万四、七九五円の差損金を生じた。３　そこで、被控訴人は、前記信用取引口座設定約諾書第五条及び第六条並びに前記受託契約準則第一三条の九第二項の規定に基づいて、同月一六日、控訴人が委託保証金代用有価証券として被控訴人に預託していた株券中別紙株券目録（一）記載の株式を任意処分し、その処分代金から所定の有価証券取引税及び売買手数料を控除した残額をもつて前記差損金に充当し、同月二八日、控訴人に対して、その剰余金二七八円を支払つた。
４　したがつて、被控訴人は、右信用取引に関し、控訴人に対してなんらの債務をも残しておらず、控訴人の主位的請求は失当である。
四　抗弁事実に対する控訴人の認否
１　抗弁１の事実中、控訴人が昭和五三年九月六日に被控訴人に対して日本金属株式会社の株式一〇〇、〇〇〇株の信用取引による売付の委託をしたことは否認し、その余の事実は認める。
２　同２の事実中、控訴人が昭和五四年三月六日までに被控訴人に対して右株式の現渡し又は反対売買の申出をしなかつたこと、被控訴人が右同日右株式の買付契約を締結したこと及び損益の計算関係が被控訴人主張のとおりとなることは、認める。
３　同３の事実中、被控訴人が同月一六日別紙株券目録（一）記載の株式を任意処分し、同月二八日控訴人に対して二七八円を支払つたことは、認める。
第三　当事者の主張（予備的請求）
一　控訴人の請求の原因
１　仮に、被控訴人の主張するように、控訴人が昭和五三年九月六日被控訴人に対して日本金属株式会社の株式一〇〇、〇〇〇株の信用取引による売付の委託をしたとしても、控訴人は、その後の同月一一日及び一三日に、被控訴人に対して、控訴人が被控訴人に右の委託をしたことはない旨を電話及び面談により伝え、また、同月一九日に被控訴人に到達した書面により、被控訴人に対して、同趣旨を伝えて、控訴人には右株式の売付委託をする意思のなかつたことを被控訴人に告げていた。したがつて、被控訴人は、これによつて、控訴人が右日本金属株式会社の株式を売りの状態のままで継続することを欲しない意向であることを知り得たものである。
２　証券業を営む被控訴人は、証券取引における委託の本旨に従い、善良なる管理者の注意義務をもつて、委託者の損失を昀少限度に止どめるようにすべき義務を負うものであるところ、当時、日本金属株式会社の株式の価格は高騰していて、そのまま放置したのでは控訴人に損失の生じることが明らかな状況にあつたのであるから、被控訴人としては、控訴人には右株式の売付委託をする意思がなかつたこと、したがつて、控訴人が右株式を売りの状態のままで継続することを欲しない意向であることを知つた以上、速やかに反対売買を締結して、控訴人の損失を昀少限度に止どめる措置を採るべき義務があつたものというべきである。しかるに、被控訴人は、右義務を怠り、昀終弁済申出期日である昭和五四年三月六日まで何らの措置をとることなく放置し、ようやく右同日になつて、控訴人の計算において反対売買の買付契約を締結して手仕舞い、その結果、二、九六六万四、七九五円の差損金を生じさせたものである。
３　そして、仮に被控訴人が前記の昭和五三年九月一一日、同月一三日又は同月一九日のいずれかの時点で反対売買の買付契約を締結して手仕舞つていたとすれば、右各時点における日本金属株式会社の株式の一株当たりの価格（東京証券取引所終値）はそれぞれ三三三円、三四五円、三六九円であつたから、差損金はそれぞれ七一五万円、八三五万円、一、〇七五万円に止どまつていたはずである。したがつて、被控訴人が同年九月一一日の時点で買付契約を締結しなかつたことは被控訴人の債務不履行となるものというべく（仮に右の時点で右の措置を採らなかつたことが未だ被控訴人の債務不履行にならないとしても、第二次的には同月一三日の時点、第三次的には同月一九日の時点において、それぞれ右の措置を採らなかつたことは、被控訴人の債務不履行に当たるものというべきである、）、これによつて、控訴人は前記二、九六六万四、七九五円から右七一五万円を控除した残額の二、二五一万四、七九五円（第二次的には前記二、九六六万四、七九五円から右八三五万円を控除した残額の二、一三一万四、七九五円、第三次的には前記二、九六六万四、七九五円から右一、〇七五万円を控除した残額の一、八九一万四、七九五円）の損害を被つたものである。
４　よつて、控訴人は、被控訴人に対して、債務不履行による損害賠償として右二、二五一万四、七九五円（第二次的には右二、一三一万四、七九五円、第三次的には右一、八九一万四、七九五円）及びこれに対する本予備的請求の趣旨、原因を記載した控訴人の昭和五六年一二月二二日付準備書面が被控訴人に送達された日の翌日である同年一二月二三日から支払い済みに至るまで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求原因事実に対する被控訴人の認否
１　請求原因１の事実は、否認する。
２　同２の事実中、被控訴人が昭和五四年三月六日になつて控訴人の計算において反対売買の買付契約を締結して手仕舞い、その結果、二、九六六万四、七九五円の差損金が生じたことは認めるが、その余の事実は否認する。３　同３の事実中、昭和五三年九月一一日、同月一三日及び同月一九日の日本金属株式会社の株式の一株当たりの東京証券取引所の終値が控訴人主張のとおりであることは認めるが、その余の事実は否認する。
第四　証拠関係（省略）
理　　　　由
第一　主位的請求について


一　主位的請求の請求原因１ないし４の事実は、昭和五三年九月二一日当時控訴人と被控訴人との間に未決済の信用取引が一切存在しなかつたか否かを除き、すべて当事者間に争いがない。
二　そこで、被控訴人の抗弁について判断すると、原審及び当審における証人Ａは、控訴人は、昭和五三年九月六日の午前一〇時頃、午後二時頃、午後二時二〇分頃及び午後二時五〇分頃の四回にわたり、被控訴人の従業員である訴外Ａに対して、電話により、日本金属株式会社の株式についてそれぞれ二五〇円、二六〇円及び二七〇円の各指し値により各三〇、〇〇〇株、二七五円の指し値により一〇、〇〇〇株の信用取引による売付の委託をしたので、被控訴人は、これに基づいて、右同日、右各指し値どおりで右株式会社の株式合計一〇〇、〇〇〇株の売付の執行をしたものであると証言する。これに対して、控訴人は、原審における本人尋問において、控訴人が右訴外Ａに対して右のような電話による委託をしたことは全くなく、右株式の売付の執行は同訴外人が自己又は被控訴人の利益を図るために控訴人の信用取引口座を用いて控訴人に無断で行なつたものであると供述する。しかしながら、原審及び当審における証人Ａの証言によつて真正に成立したものと認める乙第一九号証ないし第二二号証並びに右証言によれば、訴外Ａは、右同日、同証人の前記証言内容に符合する正規の株式委託注文伝票を作成して、社内の決済を経ていることが認められ、また、右証言及び原審における控訴人本人尋問の結果によれば、被控訴人は、同月七日頃、通常の手続に従つて右取引についての売買報告書を控訴人に郵送し、右報告書は、遅くとも同月九日頃には控訴人に到達していることが認められる。したがつて、仮に訴外Ａが控訴人に無断でその信用取引口座を用いて右株式の売付の執行をしたのであるとすれば、その事実は直ちに控訴人及び被控訴人に発覚することになることが明らかであつて、訴外Ａがそれによつて自己又は被控訴人の利益の実現を図ることは困難であり、訴外Ａがこのように直ちに露呈することの明らかな右のような不正行為を働いたとは考え難いものといわなければならない。
これに加えて、いずれも成立に争いがない甲第一号証（乙第四号証）、甲第二号証（乙第二号証）、乙第三号証の一、二、乙第五、六号証の各一、二及び乙第二四、二五号証の各一、二、原審における証人Ｂの証言、原審及び当審における証人Ａの証言並びに原審における控訴人本人尋問の結果によれば、被控訴人の渋谷営業所長訴外Ｂ及び訴外Ａが、同月一二日ないし一四日頃の間、電話又は面談により控訴人に対して委託保証金の追加差し入れが必要となつたことを告げたところ、控訴人は、逆日歩を被控訴人において負担してくれるのであれば委託保証金の追加差し入れに応じる等と応答していたが、後には右株式の売付委託をしたことがないとも主張するようになり、さらに、控訴人から委任を受けた弁護士谷口欣一及び同福田照幸は、控訴人の代理人として、被控訴人に対して、同月一九日に被控訴人に到達した書面により控訴人は右株式の売付委託をしたことがない旨の告知をし、また、同月二一日に被控訴人に到達した書面により、被控訴人との間の未決済の信用取引は一切なく、以後被控訴人との取引は中止するので、委託保証金代用有価証券として預託中の株式を返還するなどして清算して欲しい旨の申し入れしたことが認められるのであつて、控訴人としても必ずしも当初から一貫して右株式の売付委託を否認していた訳ではなく、これらの事実に照らせば、控訴人が訴外Ａに対して右株式の売付委託をしたことがない旨の原審における控訴人の前記供述は、直ちにこれを採用することができず、かえつて原審及び当審における証人Ａの前記証言にこそ信を措くことができるものというべきであつて、それによれば、抗弁１記載のとおり、控訴人は、訴外Ａに対して右株式一〇〇、〇〇〇株の信用取引による売付委託をし、被控訴人はその執行をしたものであることが認められ、被控訴人は、案に相違して右株式が高騰を続けたため、後に右売付委託を否認して抗争するに至つたものとするほかない。


三　そして、抗弁２及び３の事実中、被控訴人が控訴人からの現渡し又は反対売買の申出がなかつたとして昭和五四年三月六日に日本金属株式会社の株式一〇〇、〇〇〇株の買付契約を締結したこと、その結果、別紙計算書記載のとおり、二、九六六万四、七九五円の差損金を生じたこと、被控訴人が同月一六日控訴人から委託保証金代用有価証券として預託を受けていた別紙株券目録（一）記載の株式を任意売却し、その売得金を右差損金に充当した剰余金として控訴人に対して二七八円を支払つたことは、いずれも当事者間に争いがないところである。ここで、本件におけるような株式の信用取引に伴なう委託保証金代用株券の預託の法律的性質についてみると、証券取引法第五〇条、昭和四〇年大蔵省令第五二号「証券会社に関する省令」第四条及び東京証券取引所受託契約準則第一三条の九第二項の各規定並びに普通契約約款たる信用取引口座設定約諾書第五条、第一〇条及び第一一条の各定めを総合すれば、右委託保証金代用株券の預託行為は、機能的には、証券会社が顧客の委任による株式の信用取引に関して顧客に対して取得することあるべき金銭債権を清算するための保証金に代わるものとして、右の将来の債権を担保するため顧客が証券会社に株券を引き渡す行為であつて、法律的には質権の設定か譲渡担保の契約のいずれかとみるべきであるが、証券会社は、顧客の書面による同意の下に、預託を受けた株券を他に貸付け（いわゆる貸株）又は担保に供することもできるものとされているところから考えれば、右の株券の預託行為は、法律上譲渡担保契約としての性質を持つものであつて（反復継続的な多数の信用取引に関する債権の担保的機能からみて、右の担保権の実行（清算）については簡易迅速性が強く要請され、しかも担保の目的物たる株式の時価は相場価格により客観性のあるものであることを考えれば、右の株券の預託行為が常に商法第五一五条の規定の適用があるものとすることに疑問のある質権の設定とみることは、必ずしも合理的とはいえない。）、ただ、担保権の全部又は一部が消滅した場合には、証券会社は、預託を受けた株式を占有している限りそれを返還すべきであるが、然らざるときは、同一の銘柄、数量の株券を返還すれば足りるものとするとともに、さらに前記貸付け等により預託株券が存しなくなつた場合には、右の同一の銘柄、数量の株券の価額によつて信用取引により生じた顧客に対する証券会社の金銭債権を清算し、株券の価額に剰余が生じたときは、それに相当する株券を返還する旨の合意がなされているものと解するのが相当である（預託される株券は、上場された市場流通性のあるものであるから、預託された特定物たる株券が返還不能となつた場合でも、同一の銘柄、数量の株券を返還することとしても、なんら不都合はないし、かえつて合理的である。）。
ところで、本件において、控訴人が昭和五三年九月一九日においては日本金属株式会社の株式一〇〇、〇〇〇株について反対売買の買付契約を締結して手仕舞いすべき義務を負つたものと解すべきことは、後に認定、判断するとおりであつて、仮に被控訴人が右同日に右の買付契約を締結して手仕舞いをしていたとすれば、その結果として生じる差損金に充当するためには別紙株券目録（一）記載の株式の全部を任意売却する必要はなかつたはずであり、先にみたような委託保証金代用株券の預託の法律関係によれば、被控訴人は、この場合、控訴人に対して、本来任意売却せずとも済んだであろう残余の株式と同一の銘柄、数量の株式の株券を返還すべき義務を負うところである。
しかしながら、控訴人が、別紙株券目録（一）記載の株式の株券の返還を求める主位的請求に併せて、予備的に被控訴人の債務不履行による損害賠償を求めている趣旨に鑑みれば、控訴人の右主位的請求は、専ら控訴人が前記日本金属株式会社の株式の売付委託をしなかつたことを前提として、別紙株券目録（一）記載の株式の株券全部の返還を求めるものであり、仮に控訴人が売付委託をしたものと認定、判断される場合には、控訴人は、予備的に債務不履行による損害賠償を求めるものと解されるのであつて、被控訴人が右のように昭和五三年九月一九日に手仕舞いしていたとすれば売却する必要のなかつたであろう残余の株式と同一の銘柄、数量の株式の株券の返還を求めるものではないことが明らかである（控訴人は、右のように売却する必要のなかつたであろう残余の株式の特定その他に関してなんらの主張もしていない。）。
四　したがつて、前記のとおり、控訴人が右売付委託をしたものと認められる以上、その余の点について判断するまでもなく、控訴人の主位的請求は、すべて理由がないものというべきである。
第二　予備的請求について
一　次に、控訴人の予備的請求について検討すると、予備的請求の請求原因事実中、控訴人が昭和五三年九月六日被控訴人に対して日本金属株式会社の株式一〇〇、〇〇〇株の信用取引による売付委託をし、被控訴人が右同日これを執行したこと、その後右株式は高騰を続け、被控訴人の渋谷営業所長訴外Ｂ及び訴外Ａが同月一二日ないし一四日頃の間に電話又は面談により控訴人に対して委託保証金の追加差し入れが必要となつたことを告げたこと、これに対して、控訴人は、当初は逆日歩を被控訴人において負担してくれるのであれば委託保証金の追加差し入れに応じる等と応答していたが、後に右株式の売付委託をしたことがないと主張するようになり、さらに、控訴人から委任を受けた弁護士谷口欣一及び同福田照幸は、控訴人の代理人として、被控訴人に対して、同月一九日に被控訴人に到達した書面により控訴人は右株式の売付委託をしたことがない旨の告知をし、また、同月二一日に被控訴人に到達した書面により、被控訴人との間の未決済の信用取引は一切なく、以後被控訴人との取引は中止するので、委託保証金代用有価証券として預託中の株式を返還するなどして清算して欲しい旨の申し入れをしたことは、先に主位的請求に関して認定したとおりであり、また、被控訴人が、それにもかかわらず、昭和五四年三月六日まで右株式について反対売買を締結せず、右同日になつて初めて控訴人の計算において買付契約を締結して手仕舞い、その結果、二、九六六万四、七九五円の差損金か生じたこと、昭和五三年九月一九日の時点における右株式の一株当たりの価格（東京証券取引所終値）が三六九円であつたことは、当事者間に争いがない。


二　ところで、東京証券取引所契約受託準則第一三条の九第一項は、会員たる証券業者の顧客が所定の期限までに信用取引に関し預託すべき委託保証金の預託をせず又は貸付を受けた買受代金若しくは売付証券の支弁をしないときその他の場合には、証券業者は、任意に、当該信用取引を決済するため、当該顧客の計算において、売付契約又は買付契約を締結することができるものと定め、証券業者にいわゆる反対売買権を認めているが、右の趣旨は、顧客が右の預託又は支弁をしない等の場合において、証券業者がそれによつて損害を被ることを防止するために委託建玉の処分権限を証券業者に付与したものにほかならないのであつて、もとよりそのような場合に顧客の計算において反対売買を締結すべき義務を証券業者に課したものではない。そして、その価格変動を予見することの困難な株式の信用取引にあつては、そもそもある時点において反対売買を締結して手仕舞うことが結局において顧客の利益を実現することになるのか否かを一義的に予見、判断することはおよそ不可能に近いのであつて、いかに証券業者が善良なる管理者の注意義務をもつて顧客の損失を昀少限度に止どめるようにすべき義務を負うものであるとしても、そのまま放置したのては顧客が損害を被ることになるということだけで、顧客からの委託がないにもかかわらず、証券業者がその独自の判断で顧客のために反対売買を締結して手仕舞うべき契約上の義務を負うものではないことはいうまでもない。<要旨>三　しかしながら、本件においては、控訴人は、先に認定したとおり、昭和五三年九月一二日ないし一四日</要旨>頃以降日本金属株式会社の株式の売付委託をしたことがないとも主張し、また、同月一九日に被控訴人に到達した書面により右の売付委託をしたことがない旨を控訴人の委任した弁護士によつて告知しているのであつて（なお、控訴人は、右弁護士を通じて、同月二二日に被控訴人に到達した書面により、以後被控訴人との取引は中止するので、預託中の株式を返還するなどして清算して欲しい旨の申し入れまでしている。）、これら一連の経過に鑑みると、同月一二日ないし一四日頃における控訴人の主張の趣旨は、その主張の態様からは以下に述べるような反対売買の買付委託があつたものと理解すべきことは無理であるとしても、控訴人の同月一九日における告知の趣旨は、反対売買の委託以上に強い清算の意思表示と見ることもできるのであり、これを本件に即して合理的に解すれば、売付委託の有無をめぐる紛議の決着は後に留保することとせざるを得ないとしても、売付委託の有無をめぐつて係争中の右株式については、直ちに反対売買を実行して手仕舞うことによつてそれ以上の事態の流動を停止させ、この間に生じた損益の負担については後日の協議等にまつこととするにあるものと理解すべきものということができる。蓋し、当事者間において売付委託の有無をめぐつて争いがあるという状況下で、当該株式が高騰を続け又はそれが見込まれるという場合、いずれにしても取り敢えずそれ以上に損失又はそのおそれが拡大することを防止して、紛議を昀少限度に止どめることにするのが、通常採られる合理的な方途であろうからである。
したがつて、右のような事実関係の下においては、被控訴人としては、控訴人から前記のような告知があつた以上、売付委託があつたとする自己の主張に十分な根拠があり、これを否認する控訴人の主張が如何に不当なものであつたとしても、取り敢えず直ちに係争株式について買付契約を締結して手仕舞うべき義務を負うものと解すべきであつて（この場合、仮に予期に反して当該株式の価格が下落し、右の時点で手仕舞つていなかつたとすれば、利益が生じたというときにおいても、控訴人が、逆に当該株式の売付委託をしたと主張して、被控訴人の措置を不当違法とし損害賠償を請求することのできるものではないことは、いうまでもない。）、これを怠つたときは、買付委託の債務の履行を怠つたものとして、それによつて生じた損害を賠償すべき義務があるものというべきである。
四　そして、先に認定した事実関係の下においては、被控訴人は、遅くとも昭和五三年九月一九日には日本金属株式会社の株式一〇〇、〇〇〇株について買付契約を締結すべき義務があり、かつ、右株式が著しく市場性に乏しいものであることなどその一括買付が困難であつたことを窺わせる特段の事情は認められないのであるから、仮に被控訴人が右一九日に右株式の買付を行なつておれば、一株当たり三六九円で買付契約を締結することができたものと推認するのが相当であり（同日中に買付契約を締結することが被控訴人の責に帰すべからざる理由により不能であつたことの被控訴人の主張、立証はない。）、その場合においては、控訴人が被るべき差損金は、現実に生じた前記差損金二、九六六万四、七九五円より少なくとも一、四三五万円（ただし、昭和五四年三月六日における右株式の買決済金額五、一二五万円から右三六九円に一〇〇、〇〇〇株を乗じた金額三、六九〇万円を控除した額）は少なかつたであろうことが明らかであるところ（本件においては、昭和五三年九月一九日の時点における差損金を算定するのに必要なその他の諸条件についてなんらの主張、立証もなく、被控訴人が右同日に右株式の買付を実行していた場合の控訴人が被るべき差損金が右説示の額を超えて減少したものと認めることはできない。）、被控訴人は、東京証券取引所受託契約準則第一三条の五第一項但し書所定の昀終弁済申出期日である昭和五四年三月六日まで反対売買を締結することなく放置し、右同日に至つて初めて右受託契約準則第一三条の九第一項の規定により控訴人の計算において買付契約を締結して手仕舞つたというのであるから、被控訴人は、控訴人に対して、債務不履行による損害賠償として、昭和五三年九月一九日に反対売買を締結しなかつたことによつて増大した前記差損金一、四三五万円及びこれに対する控訴人の昭和五六年一二月二二日付準備書面が被控訴人に送達された日の翌日であることが記録上明らかな同月二三日から支払い済みに至るまで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払い義務があるものというべきである。
第三　結論


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中六〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人門馬博提出の控訴趣意書（但し、第一の五の３に「Ａが以前に殺人を犯した者であり、」とある部分を除く。）並びに被告人提出の控訴趣意書及び同補充書に、これに対する答弁は、検察官提出の答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
第一事実誤認の主張について
各所論は、要するに、被告人は、昭和五九年八月三一日午後六時ころ、本件事件現場を通りかかつたところ、Ａが側の五〇歳くらいの老人に因縁をつけていじめていたので、Ａを止めようとしたところ、「お前は関係ない、あつちへいけ。」と言つて、被告人の膝を数回蹴り上げたので、Ａの胸ぐらを掴んだところ、Ａも同時に被告人の胸ぐらを掴みながら立ち上がり、被告人の横腹を膝で二、三回蹴り上げたので、やむなく手拳でＡの顔面を一回殴りつけたところ、Ａが前かがみになり、次いでガラスびんを右手に持つて殴りかかり、被告人の頭頂部及び前額部を殴打し（その結果被告人は全治二週間を要する頭頂部挫傷、頭部挫創等の傷害を負つた。）、ガラスびんが割れたので、身の危険を感じた被告人はＡを足をかけて投げ飛ばしたが、Ａが投げられても割れたガラスびんをはなさずに立ち上つて再び攻撃してくるようであつたので、被告人は手拳で数回Ａを殴りつけたところＡは倒れ、それでもなお割れたガラスびんをはなさなかつたので、再び攻撃を受けないように被告人は数回Ａを蹴とばしたのである、右の如く攻撃はすべてＡからなされており、被告人はむしろこの攻撃を止めさせるため、また自己の生命、身体を守るために反撃したものであり、仮りに喧嘩であつても、喧嘩闘争においても正当防衛が成立する余地があり、当該行為が法律秩序に反するものかどうかによつて判断されるべきであるところ、被告人は、Ａの攻撃よりも常に程度態様において低い反撃しかしておらず、被告人の行為が法律秩序に反するとはいえないから、いずれにしても、被告人の本件行為は、正当防衛ないし過剰防衛にあたるか、仮りに、被告人がＡを投げとばし、倒れたＡにもはや攻撃の意思がなかつたとしても、被告人はＡがガラスびんを持つて再び攻撃してくると誤信したのであるから、誤想防衛にあたる、したがつて、正当防衛若しくは過剰防衛又は誤想防衛の事案を認定しなかつた原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある、というのである。
そこで原審記録及び原審において取調べた証拠物を調査、検討すると、以下のとおりである。
原判決挙示の各証拠によると、被告人は、昭和五九年八月三一日の午後友人の部屋で飲酒雑談した後、夜勤の仕事を探すため、自転車に乗つて、横浜市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ所在のｆ会館前広場に出かけたが、仕事を見付けることができず、同会館建物前面の二階に通ずる階段付近を通つていると、以前にこの近くで労務者に乱暴をしていたのを見て顔を知つていたＡが、酒に酔つて同所広場のコンクリート床面に敷いてあつた畳のようなものの上に座つたまま、その横に座つていた五〇歳位の年配の男と口論し、その男を足蹴りし、これに対して年配の男もＡに向つて行こうとし、互いに争つているのを見て、Ａが弱い者いじめをしていると思つて同人に近寄り、「弱い者いじめばかりしているとしよつ引くぞ。」と文句を言つたところ、同人が被告人に対し「何だてめえ、関係ねえ。向うへ行け。」などと言つて被告人を「てめえ」呼ばわりしたのに立腹し、「てめえという言腐さはないだろう。この野郎、てめえ。」と言い返すと、Ａが、座つたままの姿勢で、同人の面前で中腰で立つている被告人の膝あたりを一回足蹴りした、これに憤慨した被告人は、「てめえやるのか。」と言いながらＡの胸ぐらを掴んで引き立たせたところ、Ａが被告人の着衣を掴み膝で腹部を蹴つたので、ますます憤慨し被告人はＡの顔面を手拳で一回殴打した、殴打されたＡは、その場にうつ伏せになつたが、すぐに側にあつたビールびんのような小びんを手に取つて、これで被告人の右前額部を一回殴打した、被告人は素早くＡの右腕を巻き込んで背負い投げのような格好でＡをコンクリート床面に投げつけ、床面に投げ倒されたＡが足を前方に投げ出し、上体だけを起こして座つているのに対して、同人の顔面や上半身をところかまわず手拳で数回殴打し、更にＡがその場に倒れるや同人の顔面や胸部等の上半身を執拗に靴履きのまま数回激しく足蹴りしたり踏みつけるなどし、その結果、同人に加療一か月間を要する右頭部血腫、左第六、第七肋骨骨折、右眼強膜裂傷等の傷害を負わせた、この間Ａは何の抵抗もせず、防禦の姿勢さえとることができない状態にあつた、その時、たまたま被告人の右暴行を目撃していた通行人ＢとＣの両名が、これ以上放置するとＡの生命が危険であると思い、制止しようとして被告人に近寄つて行つたところ、被告人は、いきなり所携の催涙スプレーを右両名に向けて噴射し、右両名がその場でひるんだ隙に、付近に置いてあつた自転車に乗つて逃げようとした、以上の事実を認めることができる。


ところで、被告人は、原審公判廷において、Ａからのガラスびんによる攻撃について、被告人はＡからガラスびんで頭頂部あたりを一回、続いて右前額部あたりを一回殴打され、右前額部を殴打されたときガラスびんが割れて額が切れた、Ａはなおも割れたガラスびんを握つたまま被告人を攻撃しようとするので、足をかけてＡを投げ倒したが、それでもそのびんを持つて立ち上がつて来るので、Ａを殴打あるいは足蹴りしていると、人が近寄つて来たため、所携の催涙スプレーを噴射して、その場から自転車の置いてあるところに逃げて行つたところ、Ａがなおもそのびんを持つて被告人を追いかけて来た旨供述している。なるほど医師Ｄ作成の診断書によると、被告人は頭頂部挫傷及び頭部挫創の傷害を負つていること、被告人が当日着用していた押収に係る紺色長袖シヤツ（当庁昭和六〇年押第一四九号の１）の後襟及び背中の部分に血痕様のものが付着していることなどに照らせば、被告人が頭部に二箇所の殴打を受け、出血したことを推認させる痕跡が認められる。しかし、被告人の司法警察員及び検察官に対する各供述調書では、被告人は、Ａからはガラスびんで右前頭部を一回殴ぐられたのみで、頭頂部を殴られたのは、被告人が自転車に乗つて逃げようとしたときで、後ろから追いかけて来た者からびんのような物で頭頂部を一回殴打されたと供述しており、Ａが割れたびんを持つて、被告人に攻撃をしょうとしたり、自転車で逃げようとした被告人を追いかけて来たとは供述していないこと、証人Ｂの原審公判廷における供述によれば、同人は、前記会館建物前広場で、被告人が、足を投げ出して座つたまま何の抵抗もしないＡの顔面など上半身をところかまわず手拳で殴打し、更に、その場にあお向けに倒れたＡの頭部など上半身をところかまわず足蹴りし、その暴行は、近所でよく見かける喧嘩とは違つて、無抵抗の相手に対する一方的で激しいものであつたこと、Ａはその場に倒れたままであつて、その場所から救急車に乗せられて病院に運ばれていることが認められ、被告人がＡからガラスびんで二回も頭部を殴打されたとか、その後もＡが割れたガラスびんを手に握り攻撃する姿勢を示していたとか、いわんや被告人を追いかけてきたとかという状況とは全く異なるのであつて、その旨の被告人の原審公判廷における供述は、他の証拠と明らかに矛盾するのみならず、その供述自体も不自然、不合理であつて、到底信用することはできない。以上認定の事実によると、被告人に対する最初のＡの暴行は、座つたままの姿勢で被告人の膝を一回足蹴りしたというもので、しかも被告人が弱いものいじめをするなとＡに干渉したところ、Ａが被告人に対し関係ないから向へ行くように言つたことに端を発したものであつて、その原因や態様に照らせば、Ａの右暴行はその限りのもので、それ以上に発展する恐れはなかつたものと認められる。しかるに、被告人が憤激して、「てめえやるのか。」と言いながら、座つているＡの胸ぐらを掴んで引き立たせ、Ａに喧嘩を挑んだため、Ａはこれに誘発されて被告人の腹部を膝蹴りする暴行に及び、被告人もこれに対して手拳でＡの顔面を殴打し、Ａがガラスびんで被告人の右前額部を殴打するや、被告人がＡをコンクリート床面に投げ倒し、以後一方的に同人に対し殴打、足蹴りなどの執拗な攻撃を加えたものであるが、本件の一連の経過に照らすと、被告人は、「てめえやるか。」と言つて座つているＡの胸ぐらを掴んで同人を引き立たせた際、Ａがこれに挑発されて攻撃してくるであろうことを予期し、その機会を利用して、被告人自身も積極的にＡに対して加害する意思で本件行為に及んだものであると認められるから、本件は、正当防衛における侵害の急迫性に欠けるというべきである。したがつて、被告人の本件行為は正当防衛に該当しないことはもちろんのこと過剰防衛にも該当しない。また、所論は、被告人がＡを投げとばし、倒れたＡにもはや攻撃の意思がなかつたと仮定しても、被告人はＡがガラスびんを持つて再び攻撃してくると誤信していたというが、Ａは被告人から投げとばされて、床面に倒されてからは、全く無抵抗な状態にあり、被告人の一方的な攻撃に終結していたことは、前記認定のとおりであつて、Ａが再度攻撃してくると誤想する余地は全くない。所論が前提とする事実は、専ら被告人の原審公判廷における供述によるものであるが、右供述が信用性のないものであることはすでに説示したとおりである。したがつて本件に誤想防衛の成立を認めることができない。
更に所論は、本件が喧嘩であつても、喧嘩闘争においても正当防衛が成立する余地があり、当該行為が法律秩序に反するものであるかどうかによつて判断されるべきであるというが、本件は、被告人が憤激のあまり、Ａに喧嘩を挑み、Ａから腹部を膝蹴りされたり、前額部をガラスびんで一回殴打されたとはいえ、全般的に見れば、終始被告人が優勢に立ち向かつているばかりか、Ａが床面に倒れ抵抗の気力を全く失なつてからは、一方的に完膚なきまでにＡに加害を与えているのであつて、闘争行為全般からみても、被告人の行為は、明らかに法秩序に反し、防衛行為として許容する余地はないといわなければならない。
以上のとおりであつて、本件について、正当防衛若しくは過剰防衛又は誤想防衛を認めなかつた原判決に所論の事実誤認はない。論旨は理由がない。
第二量刑不当の主張について
<要旨>弁護人は、昭和六〇年五月八日差出しの控訴趣意書中で量刑不当の主張をしているところ、被告人は、自ら</要旨>差し出した控訴趣意書で事実誤認を主張するとともに、同月七日差出しの控訴趣意補充書中で「弁護人から刑訴法第三八一条（刑の量定不当）の主張がなされても、被告人は同意いたしません。従つて、弁護人から仮りにそのような主張がなされても、被告人の同意による趣意ではないから、却下して下さい。」との意思を表明している。ところで、弁護人は、第一回公判期日において、弁護人名義の控訴趣意書並びに被告人名義の控訴趣意書及び同補充書に基づいて控訴趣意を陳述し、被告人が右補充書で弁護人が控訴趣意として量刑不当を主張することに同意しないとの意思を表明しているが、弁護人としては、量刑不当の主張をすると陳述した。


主　　　文
特許庁が昭和五五年審判第二三八九号事件について昭和五七年八月五日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨の判決
二　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四八年八月二四日、名称を「排気ガス浄化装置」（後に「戻された排気ガス量を制御する装置」と補正）とする発明（以下「本願発明」という。）につき、一九七二年八月二五日ドイツ連邦共和国においてした特許出願に基づく優先権を主張して特許出願（昭和四八年特許願第九五一〇四号）をしたところ、昭和五四年一〇月二日拒絶査定を受けたので、昭和五五年二月二九日審判を請求し、昭和五五年審判第二三八九号事件として審理され、昭和五五年一二月四日出願公告（昭和五五年特許出願公告第四八一八九号）されたが、特許異議の申立てがあり、昭和五七年八月五日、異議の申立ては理由があるとの決定とともに、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は昭和五七年一〇月一三日原告に送達された。なお、原告のための出訴期間として三か月が附加された。
二　本願発明の要旨
内燃機関の吸気管内に配置されたスロツトルバルブを有する、戻された排気ガス量を制御する装置であつて、前記スロツトルバルブの旋回範囲において吸気管の壁に圧力取出し個所が設けられており、該圧力取出し個所が制御導管を介して、排気ガス戻し導管に設けられた弁と作用結合する空気力式のサーボモータの圧力室と接続されている形式のものにおいて、それぞれの排気ガス戻し量に関連して互いに制御される二つの弁（２０）が、それぞれ一つの空気力式のサーボモータを備えており、該サーボモータの圧力室が制御導菅（２６、２７）を介して吸気管と接続されており、このばあい制御導管と接続される二つの圧力取出し個所が、スロツトルバルブの旋回範囲においてスロツトルバルブ閉鎖位置の上流で互いに前後に並んで吸気管壁に配置されていることを特徴とする戻された排気ガス量を制御する装置。（別紙図面（一）参照）
三　審決の理由の要点
本願発明の要旨は前項記載のとおりであると認める。
これに対してドイツ連邦共和国特許出願公開第二〇三四九三〇号明細書（審決書に「ドイツ特許第二〇三四九三〇号公報」とあるのは、誤記である。以下「引用例」という。）には内燃機関の吸気管内に配置されたスロツトルバルブを有する、排気ガスの戻し量を制御する装置であつて、前記スロツトルバルブの旋回範囲において吸気管の壁に圧力取出し個所が設けられており、該圧力取出し個所が制御導管を介して、排気ガス戻し導管に設けられた弁と作用結台合する空気力式のサーボモータの圧力室と接続されている形式のものにおいて、前記圧力取出し個所がスロツトルバルブの旋回範囲においてスロツトルバルブ閉塞位置の上流で互いに前後に並んで前記吸気管壁に二個所に配置されており、この二つの圧力取出し個所からの圧力信号が一つの前記制御導管によつて合成され、該制御導管が前記サーボモータの圧力室に接続されている戻される排気ガス量を制御する装置、の発明が開示されているものと認める。
そこで本願発明と引用例の発明とを比較すると、同一形式の戻される排気ガス量の制御装置において、圧力取出し個所及び空気力式サーボモータによつてガス量を制御する点で両者は一致しており、かつスロツトルバルブがほとんど閉じられている場合に及びスロツトルバルブが広く開いている場合に弁が閉じられて無負荷時及び全負荷時に排気ガスの戻しを防止するようになる、という期待される効果においても両者は軌を一にするものである。そして、
本願発明が、制御導管及び空気力式サーボモータをそれぞれ二個用い、各圧力取出し個所からの圧力信号が各制御導管を介して各サーボモータの圧力室に導かれるのに対して引用例のものが、両圧力取出し個所からの圧力信号が一個の制御導管を
介して一つのサーボモータの圧力室に導かれる、
点で構成に一応の相違が認められる。
ところで、異なる二個所からの各信号に対応してそれぞれ弁を設けて流体を制御することは普通に行われる設計事項であり、その際、前記信号を合成しても格別の不都合が認められない場合に初めて両者を合成した信号により弁を作動させるようにすることが設計者にとつて常套手段であると認める。この事実を勘案すると、前記相違点として示した構成について、そのいずれの構成を採用するかは当業者にとつて容易に取捨選択できる程度の設計事項にすぎないものと認める。それゆえ、本願発明は、前記引用例に記載された発明に基づいて当業者が容易になし得たものと認めるので、特許法第二九条第二項の規定により特許を受けることができない。
四　審決の取消事由


引用例記載の発明の技術内容並びに本願発明と引用例記載の発明との間における一致点及び相違点に関する審決の認定は認めるが、審決は右相違点について判断するに当たり、適確な証拠に基づかないで周知技術を認定し、これを基礎にして、「前記相違点として示した構成について、そのいずれの構成を採用するかは当業者にとつて容易に取捨選択できる程度の設計事項にすぎないものと認める。」と誤つて判断し、かつ、本願発明が奏する顕著な作用効果を看過したため、本願発明は引用例記載の発明に基づいて当業者が容易に発明し得たものであると誤つて認定、判断したものであつて、違法であり、取り消されるべきである。すなわち、１　引用例記載の発明においては、本願発明と異なり、制御導管と空気圧力式のサーボモータが各一個しかないので、圧力取出し開口（本願発明の圧力取出し個所）が二個あつても、圧力取出し開口（１０ｂ）から入る負圧は同一導管の他の圧力取出し開口（１０ａ）から依然として流入する大気圧と相殺されてしまう点で、圧力取出し開口が実質的には一個しかないのと同じである（別紙図面（二）参照）。引用例記載の発明においては、主絞り機構（２）が無負荷運転位置から次第に開口するにつれて（制御）導管（９）に負圧が作用するが、前記負圧の相殺により閉鎖部材（６）を吸い上げる力がそれだけ弱まり、少なくとも部分負荷運転の初期の段階では正確な所要量の排気ガスを主吸気管（１）に供給できないという欠点を有する。これに対して、本願発明では、二つの弁（２０、２０）が、それぞれ一つずつ空気圧力式のサーボモータを備えており、二つのサーボモータの圧力室が二つの制御導管（２６、２７）を介して吸気管（１１）と接続しており、特に、制御導管（２６、２７）はそれぞれ別個の圧力取出し個所と連絡しているのであつて、この点で、引用例の発明と構成を異にしているのである。
そして、本願発明においては、右構成に基づき次のとおり正確な所要量の排気ガスが吸気管（１１）に供給され得る。すなわち、本願発明では、制御導管（２６、２７）及びサーボモータをそれぞれ二個用いている。そして、スロツトルバルブ（１２）が無負荷運転位置から次第に開口するにつれて、まず、制御導管（２６）に負圧が作用する。この場合制御導管（２６）に作用する負圧は二つのサーボモータのうちの一つのダイアフラム（２１）を正確に作用する。したがつて、正確な所要量の排気ガスが吸気管（１１）に供給され得るのである。本願明細書の発明の詳細な説明中では、本願発明の目的が「内燃機関の、とりわけシールされた範囲における有害な窒素酸化物の噴出を最少量に減少させること」（昭和五五年特許出願公告第四八一八九号公報（（甲第一〇号証））第二欄第一七行ないし第一九行）にあることを明記している（ここでいう「シールされた範囲」とは、人口密集地帯のことである。）。被告は、正確な所要量の排気ガスが吸気管（１１）に供給され得るという本願発明の作用効果については、明細書に記載されていないと主張するが、右の目的を達成するためには、戻される排気ガスの極めて正確な配量が決定されることが要求されるのは、当業者の技術常識であつて、あえてこのことを明細書に記載する必要はないのである。
２　審決は、本願発明と引用例記載の発明との相違点について判断するに当たり、
「前記相違点として示した構成について、
そのいずれの構成を採用するかは当業者にとつて容易に取捨選択できる程度の設計事項にすぎないものと認める。」とし、該判断の根拠として、（１）「異なる二個所からの各信号に対応してそれぞれ弁を設けて流体を制御することは普通に行われる設計事項であり」、（２）「その際、前記信号を合成しても格別の不都合が認められない場合に初めて両者を合成した信号により弁を作動させるようにすることが設計者にとつて常套手段であると認める。」と認定したが、右（１）、（２）の認定は適確な証拠に基づかないものであり、したがつて、前記冒頭の判断はその基礎を欠いた誤つたものである。
（一）　被告は、右（１）の認定の証拠として乙第一号証（昭和四六年特許出願公告第三八七二一号公報）を提出するが、本願発明は「戻された排気ガス量を制御する装置」であるのに対し、乙第一号証に記載のものは、「ガソリン・エンジン用燃料噴射装置」であつて、内燃機関から戻された排気ガス量を制御するという目的を欠如しており、この目的上の差異から、本願発明が、一個のスロツトルバルブ（１２）の個所で発生する一個の負圧（信号）に対して二個の弁（２０、２０）が対応することによつて戻された排気ガス量を制御するのに対し、乙第一号証に記載の装置においては、ベンチユリー６の部分とスロツトルバルブ５付近の二個所で、負圧（信号）がそれぞれ相互に無関係に発生し、別個のバキユームパイプ２５、２７を介して別個の「ダイヤフラム弁」２３、２４を作動させるという構成上の相違をもたらしている。
引用例記載の発明においても、信号の発生する個所が一個であり、乙第一号証記載のものと異なる点で本願発明と同一である。
それゆえ、乙第一号証をもつて、前記（１）の認定の証拠とすることは許されない。


（二）　被告は、前記（２）の認定の証拠として、乙第四号証（昭和四二年実用新案出願公告第二一〇六二号公報）を提出し、これには、機械的位置の制御技術において、ダイアフラムを一個用いる場合と二個用いる場合があることが開示されていると主張するが、乙第四号証は機関点火時期調整装置の考案に関するものであり、当該公報の発明の詳細な説明中に、従来例として、「第五図に示すようにベンチユリー部３９の負圧とスロツトル部４５の負圧を単一の圧力応動装置５０に導入し、この圧力応動装置により単一の台板５１を回動して、断続器１５を回動し、機関の回転数及び負荷状態に応じて点火進角度を与えるもの」（同公報第二頁右欄第三三行ないし第三八行）が提案されていたこと、乙第四号証記載の考案は従来例が持つていた欠点を解消した装置を提供するものであり（同第一頁左欄第一二行ないし第二七行）、気化器の吸気管３８のベンチユリー部３９に発生する機関の回転数に比例した負圧を導管４６により検出し、また、スロツトル部４５に発生する機関の負荷状態に比例した負圧を導管４４により検出するようにしたものであり（同第二頁左欄第一五行ないし第一九行）、「この考案装置は、機関の回転数を検出するために気化器のベンチユリー部の負圧を用いたものであり、（中略）機関の点火爆発で点火時期が不必要に変動することはなく、機関出力の低下並びにスプリングの折損などを解消することが出来る。」（同第二頁右欄第二六行ないし第三二行）という作用効果を奏する旨の記載があり、第一、第二図に実施例が図示されており、以上の記載をみれば、乙第四号証記載の考案は前記従来例（第五図）を欠点を有するものとしたうえ、これを改良するための考案（第一、第二図）として出願されたものであるから、乙第四号証中の従来例の記載をもつて、相異なる二個所からの各信号を合成したものにより弁を作動させる技術（前記（２）の認定）の証拠とすることはできない。
被告は、乙第四号証を、機械的位置の制御技術においてダイアフラムを二個用いる場合があることを示す証拠としても援用する。
本願発明では、スロツトルバルブ（１２）の個所で発生する一個の負圧（信号）に対し、信号取出し個所は二個であり、また、制御導管（２６、２７）及び弁（２０、２０）もそれぞれ二個ずつである。これに対し、乙第四号証に記載の装置においては、前記のとおり、一つの導管４４がスロツトル部４５に発生する機関の負荷状態に比例した負圧を検出するものであるのに対し、他方の導管４６は、ベンチユリー部３９に発生する機関の回転数に比例した負圧を検出するものであり、導管４６は機関の負荷状態に比例した負圧、換言すれば流体の負圧を検出する機能を有するものではない。すなわち、同号証に記載の装置においては、吸気管３８内で発生する負圧（信号）の取出口はスロツトル部４５でのものの一個のみであり、該信号を伝達する導管及び本願発明の弁（２０、２０）に該当する圧力応動装置もそれぞれ一個あるにすぎない。したがつて、被告が前記趣旨で乙第四号証を援用するのは失当である。
３　本願発明は前記１で述べたとおり、発明の要旨とする構成を採用することにより顕著な作用効果を奏するものであるところ、審決はこのことを看過して本願発明の進歩性を否定する判断をした。
第三　請求の原因に対する認否及び被告の主張
一　請求の原因一ないし三の事実は認める。
二　請求の原因四の主張は争う。
１　本願発明において、スロツトルバルブの開度に対応した負圧を直接ダイアフラムに作用させたことによる作用効果は、本願明細書の記載からは格別のものが見当たらず、本願発明において期待され、明細書に記載された範囲内の作用効果は、引用例記載の発明においても期待され得るものである。原告は、本願発明においては引用例記載の発明に比して、特に、正確な所要量の排気ガスが吸気管に供給され得るという作用効果があると主張するが、この作用効果は明細書に何ら記載されていないばかりでなく、その作用効果の内容が不明である。原告の主張に則してみても、本願発明と引用例記載の発明とでは、単にダイアフラムに使用する負圧に強弱があるにすぎないものであるところ、原告の主張する右作用効果が、右負圧が強いため弁が確実に開かれて所要量の排気ガスが吸気管に供給され得ることに基づくものであるとすれば、引用例記載の発明のようにダイアフラムに作用する負圧が弱い場合には、弁を作動させるためにそれに対応した弱いバネを用いればよいのであつて、本願発明においてダイアフラムに作用する負圧が強いことによる作用効果は、引用例記載の発明に比べて格別のものとはいえない。２　乙第一号証には、負圧特性の異なる二個所からの各信号に対応してそれぞれ弁を設けて流体を制御する技術が開示され、また、前記乙第四号証の第五図に示された従来例には、異なる二個所からの信号を一つのダイアフラムに導き、合成したものが示されており、また、その改良のため提案された同号証記載の考案の実施例として第一、第二図に示されたものは、両圧力応動装置（２３、３１）の和の出力（進角度）が機関に与えられるようにしたものであることは、「第一台板５による（「より」とあるのは「よる」の誤記と認める。）進角度と第二台板８による進角度との和の進角度が常に機関に与えられる」（第二頁右欄第二一行ないし第二三行）との記載などから明らかであり、これは本願発明が二個の弁から流れ出る排気ガスの和の流量を機関に与えることに対応するものといえるのであり、同号証には、機械的位置の制御技術において、ダイアフラムを一個用いる場合と二個用いる場合があることが開示されている。審決には、周知技術認定の誤りはない。そして、審決挙示の技術が周知である以上、当業者であれば、引用例記載の発明、すなわち、戻された排気ガス量を制御する装置において、二つの圧力取出し個所を一つの信号取出し個所に設けるようにしたものに右各周知技術を適用して本願発明のように構成することは、容易に想到し得たものというべきである。以上のとおり、本願発明は、引用例記載の発明に基づいて当業者が容易になし得たものと認定、判断した審決には誤りはない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由


一　請求の原因一（特許庁における手続の経緯）、二（本願発明の要旨）及び三（審決の理由の要点）の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、原告主張の審決の取消事由の存否について判断する。１　引用例記載の発明の技術内容並びに本願発明と引用例記載の発明との間における一致点及び相違点が審決認定のとおりであることは、当事者間に争いがない。審決は右相違点について判断するに当たり、（１）「異なる二個所からの各信号に対応してそれぞれ弁を設けて流体を制御することは普通に行われる設計事項であり、」（２）「その際、前記信号を合成して格別の不都合が認められない場合に初めて両者を合成した信号に弁を作動させるようにすることが設計者にとつて常套手段である」ことを「勘案すると、前記相違点として示した構成について、そのいずれの構成を採用するかは当業者にとつて容易に取捨選択できる程度の設計事項にすぎないものと認める。」旨判断した。
原告は、右（１）、（２）の周知技術の認定は証拠に基づかないものであり、被告が本訴において援用する乙第一、第四号証も、それによつて右（１）、（２）の技術事項を認定することは許されないと主張する。
ところで、特許法第二九条第二項所定の発明の進歩性の判断は、特許出願の時点において当業者が当該発明をするとすれば、引用例記載の発明等に基づき容易にこれをすることができたと認められるかどうかに関するものであり、その発明することの難易を決するには、特許出願当時における周知技術を含めた技術水準を斟酌すべきものであるが、引用例記載の発明等に一定の周知技術を適用して特許出願に係る発明の構成を得ることが容易であつたと認めるためには、当該周知技術がそのような適用をするに適した内容のもの（すなわち、適用上の適性があるもの）であり、かつ、当該周知技術を適用して特許出願に係る発明の構成を得ることが技術的合理性の見地からみて可能であり、また、相当であることを前提要件とするものと考えられる。そして、周知技術が右にいう適用上の適性がある技術であるというためには、それが単に引用例記載の発明等及び特許出願に係る発明と技術分野を異にしないものであるのみならず、技術思想的にこれらの発明に近接し、これと共通の要素を持つものでなければならないことは当然であるといわなければならない。このような観点に立つて、原告の前記主張について検討することとする。成立に争いのない乙第一号証（昭和四六年特許出願公告第三八七二一号公報）によれば、同公報に、「燃料ポンプで加圧したガソリンを、エンジンの排気熱で、該圧力の沸点附近迄加熱し、運転状態における吸気管内の圧力変動によつて双股状燃料供給管のバルブを切り換えて運転状況に応じて、常に最適のガソリンを且つ吸気管内への噴射時、之を瞬時気化させることを目的とする」（第一頁右欄第四行ないし第一〇行）ガソリン・エンジン用燃料噴射装置において、吸気管のベンチユリー部とスロツトルバルブ付近の二個所でそれぞれ発生する負圧を検出し、各別のバキユームバルブを介して各別の「ダイアフラム弁」を作動させ、燃料噴射量を制御するものが記載されていることが認められ、成立に争いのない乙第四号証（昭和四二年実用新案出願公告第二一〇六二号公報）によれば、同公報記載の考案は、「機関の回転数及び負荷状態に応じて機関の点火時期を調整する点火時期調整装置に関するもの」（第一頁左欄第九行ないし第一一行）であり、同公報に、従来のこの種の装置として、「第五図に示すようにベンチユリー部３９の負圧とスロツトル部４５の負圧を単一の圧力応動装置５０に導入し、この圧力応動装置により単一の台板５１を回動して、断続器１５を回動し、機関の回転数及び負荷状態に応じて点火進角度を与えるもの」（第二頁右欄第三三行ないし第三八行）が提案されているが、吸気管の「ベンチユリー部３９の負圧はスロツトル部４５の負圧に比べて一般に極めて低く、ことに上記従来装置に於てはベンチユリー部３９とスロツトル部４５とが直接連結されているので、（中略）混合気の燃料濃度が低下して機関出力が低下する」（同頁同欄第四〇行ないし第四五行）などの欠点があるため、この考案はこれらの欠点を解消するため、吸気管のスロツトルバルブ付近に発生する、機関の負荷状態に比例した負圧を検出する導管と、ベンチユリー部に発生する、機関の回転数に比例した負圧を検出する導管とを備え、両導管が各別の圧力応動装置に接続されているという構成（同公報の実用新案登録請求の範囲及び第二頁左欄第一〇行ないし第一九行の記載）を採用したとの記載があり、実施例として第一、第二図に図示したものが示されていることが認められる。
右認定事実によれば、乙第一号証に記載の装置は、相互に無関係な離隔した二個所でそれぞれ発生する信号（負圧）に各別の二個の弁が対応するものであり、また、乙第四号証に記載の装置（従来例は除く。）は、相互に無関係な離隔した二個所でそれぞれ発生する信号（負圧）に各別の二個の圧力応動装置が対応しているものであることが明らかである。


他方、前判示の本願発明の要旨によると、本願発明では、二個の圧力取出し個所がスロツトルバルブの旋回範囲においてスロツトルバルブ閉鎖位置の上流で互いに前後に並んで吸気管壁に配置されているのであつて、この構成によると、信号（負圧）の発生個所はスロツトルバルブの旋回範囲に限られる一個所であり、本願発明では、この一個所で発生する信号（負圧）を二個の圧力取出し個所で取り出すこととし、この二個の圧力取出し個所がそれぞれ各一個の制御導管を介して排気ガス戻し導管に設けられた各一個の弁に連結するものであり、要するに、一個所で発生する信号（負圧）に二個の弁が対応しているものである。また、前記当事者間に争いのないところによれば、引用例記載の発明は、二個の圧力取出し個所がスロツトルバルブの旋回範囲においてスロツトルバルブ「閉塞位置」の上流で互いに前後に並んで吸気管に配置され、この二個の圧力取出し個所が一個の制御導管を介して排気ガス戻し導管に設けられた一個の弁と連結しているもの、すなわち、一個所で発生する信号（負圧）に対して一個の弁があるものである。そうすると、乙第一号証及び乙第四号証に記載の技術内容が周知であつたとしても、相互に無関係な離隔した二個所でそれぞれ発生する信号（負圧）に二個の弁ないし圧力応動装置を対応させるという乙第一号証及び乙第四号証記載の技術は、技術思想的に本願発明あるいは引用例記載の発明に近接し、これと共通する要素を持つものとはいい難いから、該技術は引用例記載の発明に基づいて本願発明の構成を得るのに用い得るような前説示の適用上の適性を有するものとは認められない。なお、成立に争いのない乙第二号証（昭和三七年実用新案出願公告第二九三〇二号公報）によれば、同公報には、チヨークバルブ下部と絞り弁（スロツトルバルブ）付近との二個所でそれぞれ発生する信号（負圧）を検出し、この信号（負圧）に各別の二個の弁を対応させて、始動又は緩速運転時及び高負荷運転時において、機関に多量の燃料ガスを供給するようにしたガス機関用気化器が記載されていることが認められる。この技術内容は、相互に無関係な離隔した二個所でそれぞれ発生する信号（負圧）に二個の弁を対応させるという点で乙第一号証の技術内容と同一であつて、この乙第二号証記載の技術も、乙第一号証と同様に前説示の適用上の適性を有するものとは認められない。
乙第一号証（乙第二号証も同じ。）及び乙第四号証記載の技術内容が以上説示のとおりのものであるから、右乙号各証をもつて、引用例記載の発明に基づいて本願発明の構成を得るについて用い得る適用上の適性がある周知技術、すなわち、「異なる二個所からの各信号に対応しそれぞれの弁を設けて流体を制御する」という前記（１）の認定の証拠とすることは許されず、他にこの点に関する適確な証拠もない本件においては、前記（１）の認定は証拠に基づかないものというべきである。してみれば、前記（２）の認定が証拠に基づくものであるかどうかについて審究するまでもなく、「前記相違点として示した構成について、そのいずれの構成を採用するかは当業者にとつて容易に取捨選択できる程度の設計事項にすぎないものと認める。」とした審決の判断はその基礎を欠き、誤つているものといわざるを得ない。
２　本願発明の奏する作用効果について判断する。
成立に争いのない甲第一三号証（ドイツ連邦共和国特許出願公開第二〇三四九三〇号明細書）によると、引用例記載の発明においては、主絞り機構（２）（スロツトルバルブ）が無負荷運転位置から次第に開口するにつれて、まず、主絞り機構（２）の「閉塞位置」の近くに配設された一方の圧力取出し開口（１０ｂ）を通して（制御）導管（９）に負圧が作用するが、（制御）導管は一本しかないので、このとき、同一の（制御）導管に接続し、かつ、圧力取出し開口（１０ｂ）の上流にこれと並んで配設された他方の圧力取出し開口（１０ａ）から依然として大気圧が流入し、この分だけ、一方の圧力取出し開口（１０ｂ）から入る負圧が減殺されてしまうので、閉鎖部材（６）（弁）を吸い上げる力がそれだけ弱まり、結局、部分負荷運転の初期の段階では、正確な所要量の排気ガスを主吸気管（１）に供給することができないことが認められる。換言すれば、引用例記載の発明では、（制御）導管が一本しかないため、圧力取出し開口は（１０ａ）と（１０ｂ）の二つがあつても、主絞り機構（２）（スロツトルバルブ）の旋回範囲という一個所における負圧特性の異なる部位を二分して、各別に負圧を検出し、部分負荷運転の初期の段階で、排気ガスを主吸気管（１）に供給する量を正確に制御することはできないということになる。
他方、成立に争いのない甲第一〇号証（本願発明に係る昭和五五年特許出願公告第四八一八九号公報）によると、本願発明では、制御導管（２６、２７）及び空気力式のサーボモータ（ダイアフラム（２１）、弁部材（２２）、バネ（２３）及び圧力室から成る機構で、弁（２０）がこれを備えている。このサーボモータの圧力室が制御導管（２６、２７）を介して吸気管（１１）と接続されている。）をそれぞれ二個用い、スロツトルバルブ（１２）が、無負荷運転位置から次第に開口するにつれて、まず、スロツトルバルブ（１２）の閉鎖位置に近く配設された制御導管（２６）に負圧が作用し、このとき、制御導管（２６）よりも上流にこれと並んで配設された制御導管（２７）には大気圧が作用しているにもかかわらず、制御導管（２６）に作用する負圧が、右大気圧にほとんど影響されずに、制御導管（２６）に連結する一方のサーボモータのダイアフラム（２１）を正確に作用させるため、正確な所要量の排気ガスが吸気管（１１）に供給されることが認められる。被告は、正確な所要量の排気ガスが吸気管に供給され得るという本願発明の作用効果は本願明細書に記載されていないと主張する。しかし、前掲甲第一〇号証によると、本願発明に係る前記公報に、「このような装置の目的は、内燃機開の、とりわけシールされた範囲における有害な窒素酸化物の噴出を最少量に減少させることである。」（第二欄第一七行ないし第一九行）、弁部材の「縁範囲の構成に応じて、戻される排気ガスのきわめて正確な配量が決定される。」（第三欄第八、第九行）との記載があることが認められ、さきに判示した本願発明の作用効果が本願明細書に記載されているものというべきである。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「特許庁が昭和五三年審判第一二九五一号事件について昭和五六年七月二〇日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
主文第一、二項同旨の判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四六年五月三一日、名称を「ドリフト補償形アナログホールド回路」とする発明（以下「本願発明」という。）について特許出願（昭和四六年特許願第三七〇五七号）をし、昭和五一年一二月一四日出願公告（昭和五一年特許出願公告第四七三〇一号）された後、拒絶理由の通知を受けたので、昭和五二年八月八日付け手続補正書により、特許請求の範囲の補正を含む補正（以下「本件補正」という。）をしたが、昭和五三年六月二六日、右補正の却下決定とともに拒絶査定があつたので、同年八月三一日審判を請求し、同年審判第一二九五一号事件として審理された結果、昭和五六年七月二〇日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年八月一五日原告に送達された。
二　本願発明の要旨
（出願公告に掲載された願書添附の明細書及び図面に記載された特許請求の範囲《以下「本件補正前の特許請求の範囲」あるいは「本件補正前の本願発明の要旨」という。》）
キヤパシタ及び増幅器とからなるアナログホールド回路と、このホールド回路の出力を量子化するための量子化回路と、この最子化回路の出力を計数し上記量子化状態の変動を検出するための変動検出回路と、この変動検出回路の出力を受けて上記アナログホールド回路の入力側に修正信号を与えるための帰還回路とよりなるドリフト補償形アナログホールド回路。
（別紙図面（一）参照）
（本件補正に係る特許請求の範囲《以下「本件補正後の特許請求の範囲」あるいは「本件補正後の本願発明の要旨」という。》）
（１）キヤバシタ及び増幅器とからなるアナログホールド回路と、このホールド回
路の出力を量子化するための量子化回路と、
この量子化回路の出力を周期的に計数し上記量子化状態の変動を検出するための変動検出回路と、上記量子化回路及び上記変動検出回路を上記周期的計数に先立つて初期化する手段と、上記変動検出回路の計数出力を受けて上記アナログホールド回路の入力側に修正信号を与えるための帰還回路とよりなるドリフト補償形アナログホールド回路。
（２）キヤパシタ及び増幅器とからなるアナログホールド回路と、このホールド回路の出力を量子化するための量子化回路と、この量子化回路の出力を周期的に計数し上記量子化状態の変動を検出するための多段カウンタで形成された変動検出回路と、この変動検出回路を上記周期的計数に先立つて初期化する手段と、上記変動検出回路の計数出力を受けて上記アナログホールド回路の入力側に修正信号を与えるための帰還回路とよりなるドリフト補償形アナログホールド回路。
（別紙図面（二）参照）
三　審決の理由の要点
前記一（特許庁における手続の経緯）における本件補正の却下決定は、後ほど述ベる理由によつて取り消すことができないから、本願発明の要旨は前記二の本件補正前の特許請求の範囲に記載されたとおりのドリフト補償形アナログホールド回路にあるものと認められる。これを、便宜上項分けして書けば、次のようになるものと認められる。
（１）キヤパシタ及び増幅器とからなるアナログホールド回路と、（２）このホールド回路の出力を量子化するための量子化回路と、（３）この量子化回路の出力を計数し上記量子化状態の変動を検出するための変動検出回路と、（４）この変動検出回路の出力を受けて上記アナログホールド回路の入力側に修正信号を与えるための帰還回路とよりなるドリフト補償形アナログホールド回路。これに対して、昭和四五年特許願第五九一一一号（昭和四九年特許出願公告第四六〇三二号公報）の特許請求の範囲に記載された事項は、項分けして書くと次のようになるものと認められる（この発明を、以下「先願発明」という。）。すなわ
ち、
（イ）増幅器とその帰還回路又は入力回路に接続されたコンデンサよりなる電圧保
持装置、
（ロ）これの出力を受けこの出力に対応する周波数のパルス信号を発生する電圧－周波数変換回路、（ハ）この変換回路の出力パルスを周期的に一定時間計数する二進又は三進リングカウンタと、（ニ）このリングカウンタの計数出力に対応する修正信号を上記保持コンデンサに負帰還するための帰還回路とよりなる電圧保持装置のドリフト補償回路。
よつて、本願発明と先願発明を比較すると、本願発明の上記（１）～（４）に示した構成は先願発明の上記（イ）～（ニ）に示した構成に対応するものと認められるから、以下に、これらの対応関係について逐一検討する。まず、（１）と（イ）について検討すると、「アナログホールド回路」と「電圧保持装置」は明らかに同じものであるからこの点で両発明間に差異はない。次に、（２）と（ロ）について検討すると、本願発明の「量子化回路」は必ずしも意味が明確でないが、第３図及び第４図の説明から判断して、「電圧周波数変換回路」と「二進カウンタＦ・Ｆ」（この場合、フリツプフロツプ一個からなる）からなるものと認められ、少なくとも先願発明の上記（ロ）にいう「電圧－周波数変換回路」を持つている。そして、本願発明の上記（３）に示した「変動検出回路」は、実施例から判断してカウンタであることは明らかであり、このカウンタは上記「量子化回路」の一部をなしているが、これを機能面から抽出して考えれば先願発明の（ハ）の構成に対応する。換言すれば、本願発明の（２）、（３）の構成はこれらを一まとめにして先願発明の（ロ）、（ハ）の構成と実質的に同じものと認められる。また、（４）と（ニ）について検討しても実質的に同じであると認められる。なお、本願発明が「ドリフト補償形アナログホールド回路」であるのに対し、先願発明が「電圧保持装置のドリフト補償回路」である点で形式的には対象物が異なるかに見えなくもないが、構成要件はすべてドリフト補償用のものであるから、本願発明も「アナログホールド回路のドリフト補償回路」と読みかえて何ら差し支えないので、この点により発明の相違があることは認められない。以上のとおりであるから、本願発明は、先願発明と実質的に同一であり、特許法第三九条第一項の規定により特許を受けることができないので、原査定を取り消すことはできない。


次に本件補正の却下について言及すると、この補正は出願公告決定の謄本の送達後になされたものであるから、特許請求の範囲の減縮、誤記の訂正、明瞭でない記載の釈明を目的とするものでなければならないところ、これに反して特許請求の範囲の数を一つ増加し、もつて、実質上特許請求の範囲を拡張しているものと認められるので、特許法第六四条第二項により準用する同法第一二六条第二項の規定に違反するから、同法第五四条第一項の規定により却下すべきものである。
四　審決の取消事由
本件補正前の本願発明の要旨は、前記二のとおりであつて、これが先願発明と同一であることは認めるが、審決は、本件補正は、「特許請求の範囲の数を一つ増加し、もつて、実質上特許請求の範囲を拡張しているものと認められる」から、本件補正を却下すべきものと誤つて判断し、本件補正を考慮に入れないで、本件補正前の発明と先願発明との対比判断を行つたものであつて、違法であるから取り消されるべきである。
１　まず、本件補正によつて、特許請求の範囲が一つ増加したが、特許請求の範囲を一つ増加することは、必ずしも実質上特許請求の範囲を拡張することにはならない。このことは、例えばＡ、Ｂ、Ｃを上位概念とし、ａ、ｂ、ｃを下位概念とした場合、構成要件Ａ＋Ｂ＋Ｃからなる一つの特許請求の範囲を補正によつてＡ＋Ｂ＋ｃ１とＡ＋Ｂ＋ｃ２の二つの特許請求の範囲としても、実質上特許請求の範囲を拡張するものではないことからも明らかである。
被告は、特許法第六四条第一項ただし書第一号で規定している「特許請求の範囲」は、特許請求の範囲の欄に記載された各項（一つの特許請求の範囲）を意味すると主張する。
同法第六四条において、出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達後に、期間の制限を設け、かつ一定の事項を目的とするものに限り、明細書又は図面の補正を許す規定が設けられた趣旨が、後記被告主張のとおりであることについては争わないが、同条第一項ただし書第一号では、「特許請求の範囲」とあるのみで、一つの特許請求の範囲と規定されているのではないから、右条項における「特許請求の範囲」を被告主張のよう限定的に解釈するのは失当である。同法上「特許請求の範囲」の意味に限定を加える場合には、例えば第三八条ただし書における「特許請求の範囲に記載される一の発明」との文言や、第一九五条第三項の「特許請求の範囲に記載した発明の数が増加したとき」との文言などのように明示されているから、同法第六四条第一項ただし書第一号における「特許請求の範囲」については、限定的に解釈し得ないというべきである。
特許庁の「一般審査基準　明細書の要旨変更」二・一「要旨変更の取り扱い基準」では、出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前の補正の場合について規定した特許法第四一条の「特許請求の範囲」の解釈に関し、「明細書または図面を補正した結果、特許請求の範囲に記載した技術的事項が願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内でないものとなつたとき、その補正は明細書の要旨を変更したものとする。」とし、その「説明」として、「特許請求の範囲の項数が増減した場合も同様に取り扱う。」と記載されていて、特許請求の範囲の項数の増減をする場合についても、それが願書に最初に添附した明細書又は図面に記載した事項の範囲内でないものとなつたときに初めて、その補正は明細書の要旨を変更したものとして取り扱うこととしているのである。このことに照らすと、被告の前記主張は、出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達の前と後とで統一を欠くものである。なお、同法は、昭和五〇年改正によりいわゆる多項制に移行し、一つの発明について複数項の記載を認めているのであるから、この点からも被告の前記限定的解釈は失当である。
２　本件補正は、特許請求の範囲の減縮又は明瞭でない記載の釈明を目的とするものであり、実質上特許請求の範囲を拡張するものではない。（一）　本件補正後の特許請求の範囲の項数が二つになつたことについて本件補正前の特許請求の範囲中の「量子化状態の変動を検出するための変動検出回路」とある変動検出回路としては、通常多段カウンタ（二進ｎ段カウンタ又はｎ進カウンタ）が用いられているが、二進一段カウンタもあり、本件補正前の特許請求の範囲では、このいずれか一方であると、両方であるとを問わない記載となつていた。本件補正後の特許請求の範囲では、この変動検出回路として、より標準的な前者を（２）として特に記載したことにより特許請求の範囲の項数が増加したもので、特許請求の範囲の減縮ないし明瞭でない記載の釈明を目的として本件補正がなされたものである（なお、本件補正後の特許請求の範囲（２）における「多段カウンタで形成された」の文言の付加については後記（五）、同（２）において変動検出回路を周期的計数に先立つて初期化する手段を付加したことに伴う項数の増加については後記（六）参照）。
（二）　本件補正後の特許請求の範囲（１）、（２）における「周期的に」の文言
の付加について
本件補正前の特許請求の範囲では、「このホールド回路の出力を量子化するための量子化回路と、この量子化回路の出力を計数し上記量子化状態の変動を検出する」と記載されていた。
量子化回路は、例えば電圧－周波数変換回路（別紙図面（一）第３図Ｖ／Ｆ）で実現され、その量子化状態の変動は、その出力変化をパルスの周波数の変化で検出して行う。そして、周波数の変化を監視するためには、周波数の変化を一定時間に発生するパルス数の変化として把握するようにカウンタを用いて右パルス数を計数し、その計数値より増加したか減少したかを比較することになるので、一定時間計数する動作を連続的にすなわち周期的に反復することが必要になる。周波数変化を検出する場合にこのような計数動作を周期的に行うことは一般的技術であり、本願発明の特許出願公告公報（甲第一号証）の第１図のⅡ、第３図、第４図のＦ．Ｆ，ＯＳＣ１、第５図のＦ．Ｆ，ＳＧ，Ａ２，第６図のＦ．Ｆ，Ｆ／Ｖ，Ａ２（別紙図面（一）参照）は、このことを示している。
本件補正前の特許請求の範囲における前記文言は、このことについて必ずしも明瞭とはいえなかつたので、本件補正で「周期的に」という文言を付加して、より明瞭にしたものである。


（三）　本件補正後の特許請求の範囲（１）における「上記量子化回路及び上記変動検出回路を上記周期的計数に先立つて初期化する手段と、」の文言の付加について本件補正前の特許請求の範囲では、「この量子化回路の出力を計数し上記量子化状態の変動を検出するための変動検出回路」と記載されていた。カウンタを二進一段カウンタで構成してパルス周波数の変化（量子化状態の変動）を監視する場合、一パルスの計数誤差も無視できないため、カウンタを初期状態にリセツトしておくこと及び量子化のスタートパルスのタイミングをカウンタの初期化のタイミングに同期させることが必要条件となる。すなわち、量子化回路及び変動検出双方の初期化は、パルスの末尾の一ビツト誤差処理という計数技術上の必須的な技術的用件である。本件補正前の特許請求の範囲における右記載は、このことを当然のこととした。このことは、本願発明の特許出願公告公報の発明の詳細な説明中、第四欄第二行ないし第五行の「ＯＳＣ出力の次のサイクルにおいて次のカウント周期に入る前に二進カウンタＦ．ＦをＯＳＣ１よりの出力でリセツトする」との記載、第３図及び第４図のＲＳの表示（別紙図面（一）参照）、第五欄第一三行ないし第一五行の「この二進カウンタＦ．Ｆは比較増幅器Ａ２の出力の反転でリセツトされる。」との記載、並びに第５図及び第６図のＲＳの表示（別紙図面（一）参照）に示されている。この点の本件補正は、本件補正前の特許請求の範囲の前記文言をより明瞭にするためになされたものであつて、特許請求の範囲を拡張したものではない。
（四）本件補正後の特許請求の範囲（１）、（２）における「計数」の文言の付加
について
本件補正前の特許請求の範囲では、「上記量子化状態の変動を検出するための変動検出回路と、この変動検出回路の出力を受けて」と記載されていたのが、本件補正後の特許請求の範囲（１）では、「上記量子化状態の変動を検出するための変動検出回路と、（中略）上記変動検出回路の計数出力を受けて」と、同（２）では、「上記量子化状態の変動を検出するための多段カウンタで形成された変動検出回路と、（中略）上記変動検出回路の計数出力を受けて」と、それぞれ補正され、「計数」の文言が付加されたが、この点の本件補正は、本願発明の特許出願公告公報の第１図のⅢ、第３図ないし第６図の各Ｒ，Ｆ．Ｆ（別紙図面（一）参照）に示されていることを、より明瞭にするためになされたもので、何ら特許請求の範囲を拡張するものではない。
（五）　本件補正後の特許請求の範囲（２）における「多段カウンタで形成され
た」の文言の付加について
本件補正前の特許請求の範囲では、「量子化回路の出力を計数し上記量子化状態の変動を検出するための変動検出回路」と記載されていたが、本件補正後の特許請求の範囲（２）では、「量子化回路の出力を周期的に計数し上記量子化状態の変動を検出するための多段カウンタで形成された変動検出回路」と記載されるに至つた。
周波数の変化を一定時間に発生するパルス数の変化として把握するためのカウンタを二進一段カウンタで構成する場合、量子化回路及び変動検出回路双方を初期化する必要があることは前述したが、多段カウンタ（二審ｎ段カウンタ又はｎ進カウンタ）を用いた場合に、カウンタのみを初期化して量子化回路を初期化しないときに発生する誤差が出力の変動として許容される範囲内の場合には、量子化回路を初期化する必要はないのであり、このように多段カウンタを用いる場合の量子化誤差の減少は、一般的パルスの計数技術において、極めて自明な事項であり、本件出願当時における当業者の常識であつた。本願発明の特許出願公告公報の発明の詳細な説明中に、二進カウンタの使用の説明と多段カウンタの適用が示唆され（第三欄第七行ないし第一二行）、「更に複雑になることを気にしなければ三進でも四進カウンタでも良い。」（第七欄第一、第二行）と記載されているところ、本件補正前の特許請求の範囲における「変動検出回路」は、一般的には多段カウンタを、最も簡単な形態としては二進一段カウンタをも包含する表現である。本件補正後の特許請求の範囲（２）における「多段カウンタで形成された」との文言の付加は、本件補正前の特許請求の範囲内の記載をより明瞭にしたものである。（六）　本件正後の特許請求の範囲（２）における「この変動検出回路を上記周期的計数に先立つて初期化する手段と、」の文言の付加について本件補正前の特許請求の範囲では、「この量子化回路の出力を計数し上記量子化状態の変動を検出するための変動検出回路」と記載されていたところ、変動検出回路すなわちカウンタを計数の開始前に初期化しなければ残量がそのまま誤差となるので、この初期化は、周期的な計数の場合の必須手段であることは前記（三）のとおりである。しかし、変動検出回路に多段のカウンタを用いる場合、量子化回路の初期化は必須要件とならないのであり、このことは、周波数計数の常套的な手段にすぎず、本件補正前の特許請求の範囲の記載に内在する当業者の設計的事項である。このことから、本件補正後の特許請求の範囲（２）の場合においては、変動検出回路のみを初期化の対象とする記載としたのである。したがつて、本件補正は、本件補正前の特許請求の範囲の前記文言の技術的内容をより明瞭にするために補正されたものであつて、何ら特許請求の範囲を拡張するものではない。
第三　請求の原因に対する認否及び被告の主張
一　請求の原因ないし三の事実は認める。
二　同四は争う。審決の認定、判断は正当であり、審決には原告主張の違法はない。
１　二つ以上の特許請求の範囲は、総合して一つの発明の概念を構成するものでなく、各特許請求の範囲ごとに独立した一つの発明の概念を構成するものと解すべきである。してみれば、特許請求の範囲の減縮又は拡張について考える場合には、一つの特許請求の範囲のみについてその補正の前と後とを比較して論じるべきであり、特許法第六四条第一項ただし書第一号で規定する「特許請求の範囲」とは、特許請求の範囲の欄に記載された各項（一つの特許請求の範囲）を意味するものと解すべきである。したがつて、特許請求の範囲の項数を増やす補正は、同法条に照らして許されない。
原告は、被告の右主張は、特許庁の審査基準と照らすと、公告決定前と後とで統一を欠くものである旨主張する。


しかし、特許出願に係る発明が出願公告されると、特許法第五二条第一項によつて、その発明についての仮保護の権利が発生するが、出願公告に掲載される明細書に記載した事項及び図面の内容はこの権利の内容を公示するものであつて、しかも明細書及び図面の補正の効力は遡及するから、出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達後には原則として明細書及び図面の補正は許されないところ、出願人は、出願公告すべき旨の決定の謄本の送達後においても特許異議申立て又は拒絶理由の通知を受けることもあるから、これらに有効に対処でさるように、期間の制限を設け、かつ一定の事項を目的とするものに限り、明細書又は図面の補正を許そうとするのが、同法第六四条の趣旨であるから、原告の右主張は当を得ない。本件補正は出願公告すべき旨の決定の謄本の送達後のものであるが、本件補正前の特許請求の範囲は項数が一つであつたのに対し、特許請求の範囲の項数を一つ増やして本件補正後の特許請求の範囲のとおりの二項からなる併合出願にしようとするものである。そうすると、本件補正は、特許を請求する発明の数を一つから二つに増加するものであり、特許法第六四条第一項ただし書の各号、すなわち、「特許請求の範囲の減縮」、「誤記の訂正」、「明瞭でない記載の釈明」のいずれをも目的としたものではない。
２　また、本件補正後の特許請求の範囲は（１）、（２）とも、実質上本件補正前の特許請求の範囲を拡張し、変更するものであるから、本件補正は、特許法第六四条第二項で準用する同法第一二六条第二項の規定に違反し、許されない。以下、請求の原因四２の各項に沿つて述べる。
（一）及び（五）についての原告の主張は、本件補正前の特許請求の範囲における「変動検出回路」は、一般的には多段カウンタを、最も簡単な形態としては二進一段カウンタをも包含し、そのいずれか一方であると、両方であるとを問わない記載になつていたのを、本件補正後の特許請求の範囲（２）で多段カウンタを用いることとしたのであるから、これは、特許請求の範囲の減縮ないし明瞭でない記載の釈明のための補正であるというのである。
しかし、本件補正前の明細書の発明の詳細な説明及び図面には多段カウンタについての説明は全くなく、これを示唆する記載もなく、かえつて「二進カウンタＦ．Ｆ」と記載されており、明らかに二進一段カウンタを示唆するものである（Ｆ．Ｆは通常この技術分野ではフリツプ・フロツプを指し、計数器としては一段である。）。したがつて、多段カウンタは本件補正によつて新たに加わつた構成である。本願発明の特許出願公告公報の発明の詳細な説明中には、原告の主張」のとおり「更に複雑になることを気にしなければ三進でも四進カウンタでも良い。」と記載されてるが、消極的に二進カウンタに限定されないことを示したにすぎず、多段カウンタを採用したことによる積極的な作用効果までの示唆はない。加えるに、「三進」、「四進」が多段を意味するものでもない。
多段カウンタを使うことは計数誤差を小さくすることと密接な関係があり、かつこれを使うことによって初期化の必要性もなくなるという効果があるから、原告の右主張に係る本件補正は、単なる明瞭でない記載の釈明や特許請求の範囲の減縮に当たらず、特許請求の範囲を拡張し、変更するものである。（二）、（三）及び（六）について述べると、原告はまず（二）において、「周期的に」の文言の付加が明瞭でない記載の釈明に当たると主張するが、この点は初期化と関係するので、この点の補正の適否は「初期化」の文言の付加についての被告の後記主張と一緒に論じるべきである。なお、原告は、量子化回路の出力を周期的に計数する構成の前提として、量子化回路は例えば電圧－周波数変換回路（別紙図面（一）第３図Ｖ／Ｆ）で実現される主張するが、原告の挙げる電圧－周波数変換回路はホールド電圧Ｖを周波数Ｆにアナログ変調をしているだけで量子化はしていないから、原告の右主張は誤りである。本件補正前の特許請求の範囲にいう量子化回路は、本願発明の特許出願公告公報の第５図の比較増幅器Ａ２、鋸歯状波発生器ＳＧ、発振器ＯＳＣ２及びゲートＧが一体となつて構成されているもの、第６図の比較増幅器Ａ２、発振器ＯＳＣ２、パルス数－電圧変換器Ｆ／Ｖ及びゲートＧが一体となつて構成されているものである。
また、原告が（三）で取り上げている本件補正後の特許請求の範囲（１）における「上記量子化回路及び上記変動検出回路を上記周期的計数に先立つて初期化する手段と、」の文言は、本願明細書及び図面にこれについての記載、説明がなく、本件補正によつて新たに付加された構成である。したがつて、右初期化する手段と関係する前記「周期的に」計数する構成も同様本件補正によつて新たに付加された構成である。
（六）についての原告の主張の趣旨は、多段カウンタを使用したため、変動検出回路のみを初期化の対象とするというにあるが、このような構成を裏付ける本願明細書及び図面中の記載はないから、本件補正後の特許請求の範囲（２）における「この変動検出回路を上記周期的計数に先立つて初期化する手段と、」の文言の付加も本件補正前の特許請求の範囲を拡大解釈した技術内容について記したものであり、特許請求の範囲を拡張し、変更するものである。
なお、原告主張の（四）の点は認める。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一（特許庁における手続の経緯）、二（本願発明の要旨）及び三（審決の理由の要点）の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、原告主張の審決の取消事由の存否について判断する。１　本件補正前及び補正後の特許請求の範囲が請求の原因二に記載されているとおりであること、本件補正は特許請求の範囲を本件補正後の本願発明の要旨に記載のとおりとすることによって、特許請求の範囲の項数を一個増加しようとするものであることは当事者間に争いがない。以下この補正の適否について判断する。なお、本件は昭和四六年五月三一日の特許出願に係るものであり、昭和五〇年法律第四六号によれば、同法施行の際現に特許庁に係属している特許出願については、その特許出願について査定又は審決が確定するまで、なお従前の例による（附則第二条第一項）のであるから、本件補正（昭和五二年八月八日付け）についても、同法による改正前の特許法の規定によつて判断すべきである。したがつて、同法によつて導入された実施態様項に関する規定は右の判断の外に置かなければならない。


２　ところで、まず出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前において願書に添附した明細書又は図面についてする補正についてみると、特許法（以下単に「法」という。）第五三条第一項は、補正が明細書又は図面の要旨を変更するものであるときには、審査官は、決定をもつてその補正を却下しなければならないと定めており、右規定に対応して、法第四一条は「願書に最初に添附した明細書又は図面に記載した事項の範囲内において特許請求の範囲を増加し減少し又は変更する補正は、明細書の要旨を変更しないものとみなす。」と定めている。そして、この「特許請求の範囲を増加し減少し」とは、特許請求の範囲が示す技術的事項についての増加、減少はもちろん、特許請求の範囲の頁数の増加、減少をも指していると解されるところである。けだし、出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達後における補正に関する法第六四条第一項ただし書第一号にいう「特許請求の範囲の減縮」という文言あるいは同条第二項で準用する法第一二六条第二項で用いられている「実質上特許請求の範囲を拡張し」という文言と対比すると、法第四一条においては、特許請求の範囲の「増加」、「減少」との文言が用いられていて、特許請求の範囲の内容面のみならず、量の面からの補正を規整する規定となつているからである。さらにこれを関連する諸規定との関係においてみるに、もともと法第三八条本文は、「特許出願は、発明ごとにしなければならない。」として、いわゆる一発明一出願の原則を掲げる。これは、主として特許出願の審査、登録事務の便宜を図るという手続上の理由によるものであるが、特許出願の重要な要件とされており、法第四九条第三号は、第三八条に規定する用件を満たしていない特許出願は、審査官において拒絶査定をしなければならないと定めているのである。そして、この原則の下においては、出願人が願書に添附すべき明細書に記載する特許請求の範囲は、特許出願により請求する発明の範囲を決するため、発明の構成に欠くことができない事項のみを単項をもつて記載しなければならないことは明らかである。しかしながら、関連する複数の発明についても必ず各別に出願しなければならないとすることにより出願人に生ずる手続上、費用上の負担を軽減するなどの必要に基づき、法においては、併合出願（第三八条ただし書）の制度を設けており、一つの出願により、所定の関連性を有する複数の発明について特許を受けることができるようにしたのであり、この併合出願の場合における明細書の特許請求の範囲は「発明ごとに区分して記載しなければならない。」と定められ（昭和五〇年法律第四六号による改正前の法第三六条第六項）、昭和五〇年九月二三日通商産業省令第八二号による改正前の特許法施行規則第二四条に基づく様式第一六の備考１２のハにおいて規定されたところに従い、法第三八条ただし書の特定発明を最初に記載し、発明ごとに行を改めて記載し、連続番号を附する複数項形式をもつて記載すべきものとされたのである。
以上のように一つの特許出願により複数の発明の保護を求めることを是認する立場に立脚した制度が設けられ、出願人において欲するならば複数の発明について複数項形式で特許請求の範囲を記載して特許を受けることができるとされていることとの権衡を図る必要があること、出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前にする補正の場合は、それが特許請求の範囲に記載した発明の数を増加するもの、したがつて特許請求の範囲の項数を増加するもの（以下、このような補正を表現形式からみて「増項補正」という。）であつても、法第五二条第一項によつてその発明についての仮保護の権利が発生する前のことであつて、第三者に特段の不利益を与えることがないし、また、右決定の謄本の送達前においては、特許庁の審査事務処理にもさしたる不都合がないことを考えると、出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前にする増項補正については、増加した特許請求の範囲に記載した技術的事項が「願書に最初に添附した明細書又は図面に記載した事項の範囲内」という法第四一条所定の要件を満たすものである限り、許容されるものと解される。３　ところで、特許出願に係る発明が出願公告されると、法第五二条第一項によつてその発明についての仮保護の権利が発生するが、出願公告に掲載される明細書に記載した事項及び図面の内容はこの権利の内容を公示するものであり、また、補正の効力は出願時までに遡及すると解されるから、仮に右明細書又は図面について補正を許すとすれば、従前この権利の範囲外とされていた事項が権利の範囲内とされることにより第三者の利害に影響を与えることにもなり、また、みだりに補正を許すときは、出願公告をすべき旨の決定により一応の結着をつけた審査事務の円滑運営を害するおそれも少なくないので、出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達後には原則として明細書及び図面の補正は許されないものであるところ、出願人は右決定の謄本の送達後においても特許異議申立て又は拒絶理由の通知を受けることもあるから、これらに有効に対処できるように、法第六四条により、期間の制限を設け、かつ一定の事項を目的とするものに限り、明細書又は図面の補正を許すものである（このことについては、原告も争わないところである。）。そうすると、出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達後に補正が許される範囲は、明示の規定がない限り、右決定の謄本の送達前の補正について法第四一条で規定するより狭くなることはあつても、これと同じ範囲にまで拡大すべきものではないことは当然である。そして、出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達後の補正については、増項補正を許容していると解すべき法第四一条と同旨の規定は存しない。また、増項補正は、法第六四条第一項ただし書で補正の目的となし得る事項として規定する「特許請求の範囲の減縮」（第一号）、「誤記の訂正」（第二号）又は「明瞭でない記載の釈明」（第三号）のいずれにも該当しないことは規定の文言上からも明らかである。したがつて、法第四一条により出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前にする補正の場合に許される特許請求の範囲の項数の増加は、出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達後にする補正の場合には、許されないものと解するのが相当である。法第一九五条第三項は、特定の場合において、明細書についてした補正により「特許請求の範囲に記載した発明の数が増加したとき」の手数料について規定するが、同条項は出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前の増項補正に関するものと解すべきであつて、同条項の規定は叙上の判断を左右するものではない。本件補正は特許請求の範囲の項数を増加することを目的とするものであるから、法第六四条第一項ただし書各号の要件を具備せず、許されないものといわなければならない。


主        文
原決定を取り消す。
本件を原審に差し戻す。
理　　　　由
一　本件抗告の趣旨及び理由は、別紙執行抗告状（写し）記載のとおりである。二　先取特権の物上代位に関する民法第三〇四条の規定を抵当権に準用する（同法第三七二条）については、抵当権が抵当不動産に対する所有者の使用収益権能を奪うものではないところから、抵当権の物上代位が該不動産の賃料債権にまで及ぶかどうかという問題があるけれども、当裁判所は、競売開始決定の効力発生前のことはともかくとして、その効力発生時点以降においては右賃料債権にまで及ぶと解するものである。
<要旨>三　右の民法第三〇四条の準用については、いま一つ、同条中「債務者」とあるのは、抵当権の物上代位の場</要旨>合にどのように読み替えるかという問題がある。この点は、「抵当権ノ目的タル不動産上ノ権利者」（大審院明治四〇年三月一二日判決・民録一三輯二六五ページ）と読み替えるべきであり、これがどの範囲の者であるかというと、まず所有者（抵当権設定者）及び抵当不動産の第三取得者が含まれる（この点は、異論がない。）ほか、抵当不動産を後に借り受けた賃借人も含まれると解すべきである。
このように抵当不動産を後に借り受けた賃借人まで含むとするときは、その者が受け取るべき賃料は、所有者ないし第三取得者からすれば転貸借契約上のものであるから、転貸人の賃料（転貸料）債権にまで抵当権の物上代位が及ぶことになり、それでは広きにすぎるのではないかという疑問か生じないでもない。しかしながら、右における転貸人は、抵当権者にもともと劣後しており、これを当然承知した上で更に転貸行為をするにほかならないものであり、この点において、所有者ないし第三取得者が他に賃貸した場合と比較してその保護を厚くしなければならない理由は全くない。このように解すべき必要性を付加するに、例えば、家賃八万円相当の建物を所有者が八万円で賃貸するときはさほど必要性がないのであるが、これを二万円で賃貸し、この賃借人が八万円で他に転貸するという場合（本件もこのような事例といえる。）があるからであり、このような場合には、民法第六一三条は有効でないし、また、一般の債権者代位権とか詐害行為取消権とかで解決することも、少なくとも実際上の成果を期待することは困難であるからである。そうすると、前記のような賃借人（転貸人）が受け取るべき賃料（転貸料）については、抵当権に基づく物上代位権が及ばないとして抗告人の本件差押命令の申請を却下した原決定は、取消しを免れないことになる。
四　よつて、原決定を取り消した上本件を原審に差し戻すこととし、主文のように決定する。
（裁判長裁判官　賀集唱　裁判官　安國種彦　裁判官　伊藤剛）
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞
別紙
請求債権目録　（省略）
差押債権目録（１）
（第三債務者　Ａ）
金八、六九九、七二四円
相手方が、左記の建物の一〇一号室を第三債務者に賃貸していることに基づく昭和六二年七月以降の賃料請求債権にして、先に期日が到来する月の順で、差押債権額に満つるまで。
１　（一棟の建物の表示）
所　　　在　　　横浜市ａ区ｂｃ丁目ｄ番地ｅ
ｆ番地ｇ
構　　　造　　　鉄筋コンクリート造陸屋根四階建
床　面　積　　　一階　三一三・七〇㎡
二階　三二〇・三八㎡
三階　三二〇・三八㎡
四階　一七〇・〇〇㎡
２　（専有部分の建物の表示）
家屋番号　　　　ｂｃ丁目ｄ番ｅのｈ
建物番号　　　　一〇一
種　　　類　　　居宅
構　　　造　　　鉄筋コンクリート造一階建
床　面　積　　　一階部分　五一・七二㎡
差押債権目録（２）
（第三債務者　Ｃ）
金九、五六九、六九六円
相手方が、左記の建物の一〇二号室を第三債務者に賃貸していることに基づく昭和六二年七月以降の賃料請求債権にして、先に期日が到来する月の順で、差押債権額に満つるまで。
１　（一棟の建物の表示）
所　　　在　　　横浜市ａ区ｂｃ丁目ｄ番地ｅ
ｆ番地ｇ
構　　　造　　　鉄筋コンクリート造陸屋根四階建
床　面　積　　　一階　三一三・七〇㎡
二階　三二〇・三八㎡
三階　三二〇・三八㎡
四階　一七〇・〇〇㎡
２　（専有部分の建物の表示）
家屋番号　　　　ｂｃ丁目ｄ番ｅのｉ
建物番号　　　　一〇二
種　　　類　　　居宅
構　　　造　　　鉄筋コンクリート造一階建
床　面　積　　　一階部分　五一・七二㎡
差押債権目録（３）
（第三債務者　大京観光株式会社）
金一五、六五九、五〇五円
相手方が、左記の建物の一〇三号室を第三債務者に賃貸していることに基づく昭和六二年七月以降の賃料請求債権にして、先に期日が到来する月の順で、差押債権額に満つるまで。
１　（一棟の建物の表示）
所　　　在　　　横浜市ａ区ｂｃ丁目ｄ番地ｅ
ｆ番地ｇ


構　　　造　　　鉄筋コンクリート造陸屋根四階建
床　面　積　　　一階　三一三・七〇㎡
二階　三二〇・三八㎡
三階　三二〇・三八㎡
四階　一七〇・〇〇㎡
２　（専有部分の建物の表示）
家屋番号　　　　ｂｃ丁目ｄ番ｅのｊ
建物番号　　　　一〇三
種　　　類　　　車庫
構　　　造　　　鉄筋コンクリート造一階建
床　面　積　　　一階部分　五六・二五㎡
差押債権目録（４）
（第三債務者　ポートユニオン株式会社）
金九、一三四、七一〇円
相手方が、左記の建物の一〇四号室を第三債務者に賃貸していることに基づく昭和六二年七月以降の賃料請求債権にして、先に期日が到来する月の順で、差押債権額に満つるまで。
１　（一棟の建物の表示）
所　　　在　　　横浜市ａ区ｂｃ丁目ｄ番地ｅ
ｆ番地ｇ
構　　　造　　　鉄筋コンクリート造陸屋根四階建
床　面　積　　　一階　三一三・七〇㎡
二階　三二〇・三八㎡
三階　三二〇・三八㎡
四階　一七〇・〇〇㎡
２　（専有部分の建物の表示）
家屋番号　　　　ｂｃ丁目ｄ番ｅのｋ
建物番号　　　　一〇四
種　　　類　　　店舗
構　　　造　　　鉄筋コンクリート造一階建
床　面　積　　　一階部分　四四・四四㎡
差押債権目録（５）
（第三債務者　Ｃ）
金一〇、七四四、一五九円
相手方が、左記の建物の一〇五号室を第三債務者に賃貸していることに基づく昭和六二年七月以降の賃料請求債権にして、先に期日が到来する月の順で、差押債権額に満つるまで。
１　（一棟の建物の表示）
所　　　在　　　横浜市ａ区ｂｃ丁目ｄ番地ｅ
ｆ番地ｇ
構　　　造　　　鉄筋コンクリート造陸屋根四階建
床　面　積　　　一階　三一三・七〇㎡
二階　三二〇・三八㎡
三階　三二〇・三八㎡
四階　一七〇・〇〇㎡
２　（専有部分の建物の表示）
家屋番号　　　　ｂｃ丁目ｄ番ｅのｌ
建物番号　　　　一〇五
種　　　類　　　店舗
構　　　造　　　鉄筋コンクリート造一階建
床　面　積　　　一階部分　四九・九八㎡
差押債権目録（６）
（第三債務者　鮮　　　　　良）
金六、〇八九、八〇六円
相手方が、左記の建物の二〇五号室を第三債務者に賃貸していることに基づく昭和六二年七月以降の賃料請求債権にして、先に期日が到来する月の順で、差押債権額に満つるまで。
１　（一棟の建物の表示）
所　　　在　　　横浜市ａ区ｂｃ丁目ｄ番地ｅ
ｆ番地ｇ
構　　　造　　　鉄筋コンクリート造陸屋根四階建
床　面　積　　　一階　　三一三・七〇㎡
二階　　三二〇・三八㎡
三階　　三二〇・三八㎡
四階　　一七〇・〇〇㎡
２　（専有部分の建物の表示）
家屋番号　　　　ｂｃ丁目ｄ番ｅのｍ
建物番号　　　　二〇五
種　　　類　　　居宅
構　　　造　　　鉄筋コンクリート造一階建
床　面　積　　　二階部分　　四八・六〇㎡


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が、同庁昭和五三年審判第一〇五六一号事件について昭和五七年七月一日にした審決のうち原告の申立てを認めなかつた部分を取消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、被告訴訟代理人は主文同旨の判決を求めた。
第二　原告の請求の原因及び主張
一　特許庁における手続の経緯
被告は、登録第一三一四八四七号商標（別紙に示すとおり「ミラクルコーケン」の片仮名文字を左横書きしてなり、第一類化学品、薬剤、医療補助品を指定商品として、昭和四八年六月二七日登録出願、昭和五二年一二月二日に登録されたもの。以下この商標を「本件商標」という。）の商標権者であり、原告は、登録第四二八三九六号商標（別紙に示すとおり「ＭＩＲＡＣＬＥ」の欧文字を横書きしてなり、旧第一類化学品、薬剤及び医療補助品を指定商品として、昭和二六年六月一九日登録出願、昭和二八年七月二一日登録、昭和四九年一月二五日に商標権存続期間の更新の登録がなされたもの。以下この商標を「引用Ａ商標」という。）及び登録第八五四一〇〇号商標（別紙に示すとおり「ミラクル」の片仮名文字を左横書きしてなり、第一類化学品、薬剤、医療補助品ーただし、のり及び接着剤を除くーを指定商品として、昭和三九年一〇月六日登録出願、昭和四五年四月二二日登録、昭和五五年六月二七日に商標権存続期間の更新の登録がなされたもの。以下この商標を「引用Ｂ商標」という。）並びに登録第八六三六六八号商標（別紙に示すとおり「ＭＩＲＡＣＬＥ　ＬＡＵＲＥＬー「ＭＩＲＡＣＬＥ」と「ＬＡＵＲＥＬ」の文字の間は一字程度の間隔をおいて書いてあるーの欧文字と、「ミラクル　ローレル」ー「ミラクル」と「ローレル」の文字の間は一字程度の間隔をおいて書いてあるーの片仮名文字を二段に併記してなり、第一類化学剤を指定商品として、昭和四三年三月一一日登録出願、昭和四五年七月四日登録、昭和五五年一二月二三日に商標権存続期間の更新の登録がなされたもの。以下この商標を「引用Ｃ商標」という。）の専用使用権者であるーなお、引用Ａ、Ｂ、Ｃ商標は互いに連合する商標であるーところ、原告は、昭和五三年七月一日、本件商標は引用Ａ、Ｂ、Ｃ商標と観念及び称呼において類似する類似商標であり、且つ、指定商品も引用各商標と同一又は類似であることを理由として本件商標登録を無効とすることについて審判を請求し、右事件は特許庁昭和五三年審判第一〇五六一号事件として審理されたが、特許庁は昭和五七年七月一日「登録第一三一四八四七号商標の指定商品中化学品についての登録を無効とする。」との審決をし、指定商品薬剤、医療補助品についてはこれを無効としなかつた。なお、右審決謄本は昭和五七年八月一二日原告に送達された。
二　審決理由の要旨
本件商標、引用各商標の構成、その指定商品並びに出願、登録、更新登録の年月日、その権利者等は、前項記載のとおりである。
そこで、まず本件商標と引用Ａ商標、引用Ｂ商標の類否についてみるに、その構成は前記のとおりであるから、外観上、明らかに区別し得る差異を有するものである。また、観念の点についても、本件商標が何ら特定した意味を有しない造語よりなるので、両者は互いに紛れるおそれはない。称呼の点についても本件商標は「ミラクルコーケン」の片仮名文字を同書同大に一連に書き表わしてなる造語と認められるから、これよりは、一連の「ミラクルコーケン」の称呼のみを生ずるのに対し、引用Ａ商標、引用Ｂ商標からは、共にそれぞれの文字に相応し、「ミラクル」の称呼が生ずること明らかである。そこで、両者を比較すると、共に「ミラクル」の音を共通にしているとはいえ、前者は七音構成、後者は四音構成で、その構成にかなりの差異があり、両者をそれぞれに一連に称呼するときは、聴感において異なるものであり、称呼上聴別し得るものである。してみれば、本件商標と引用Ａ、Ｂ商標とは、非類似の商標である。
次に、本件商標と引用Ｃ商標の類否についてみるに、両者は外観上、明らかに区別し得る差異を有するものである。また、観念の点についても、本件商標が何ら特定した意味を有しない造語よりなるので、両者は互いに紛れるおそれはない。称呼の点についても、本件商標は「ミラクルコーケン」の称呼が、引用Ｃ商標からは、「ミラクルローレル」の称呼又はその構成より単に「ミラクル」及び「ローレル」の称呼をも生ずる。そこで、本件商標と「ミラクルローレル」とを比較すると、両者は前半の「ミラクル」の音を共通にしているとはいえ、後半の「コーケン」「ローレル」の音を異にしているので、全体として称呼した場合、この差は非常に大きく相紛れるおそれのない非類似の称呼というべきである。また、本件商標と「ミラクル」、「ローレル」とを比較すると、構成音においては著しく相違するものであるから、相紛れるおそれはない。してみれば、本件商標と引用Ｃ商標とは、非類似の商標である。
ところで、証拠によれば、請求人（原告）は、商品「工業薬品」、「界面活性剤」、「化学剤」について、昭和二六年当時から引用Ａ、Ｂ商標を使用していて、右商標は前記商品について著名であると認められる。
そうすると、著名な商標「ミラクル」を有してなる本件商標は、その登録出願時において請求人の業務に係る商品すなわち、「工業薬品、界面活性剤、化学剤」を包含してなる指定商品「化学品」については、出所の混同を生ずるおそれがあつたものと認めざるを得ない。
なお、本件商標の指定商品中「化学品」以外の商品「薬剤、医療補助品」については、引用Ａ、Ｂ商標が著名であると認定することはできず、また「工業薬品、界面活性剤、化学剤」と「薬剤、医療補助品」とは、生産者、需要者、用途及び販売場所等すべての面において異にするので、商品の出所の混同が生じるおそれがあつたものであつたということはできない。


したがつて、本件商標の登録は、その指定商品中「化学品」についてのみ商標法第四条第一項第一五号の規定に違反して登録されたものであるから、同法第四六条第一項第一号の規定により、その登録を無効とすべきである。
三　審決を取消すべき事由
（一）　審決には、本件商標と引用Ａ、Ｂ各商標とは観念の点においても、称呼の点においても異なり、非類似の商標であると認定判断した違法がある。本件商標は「ミラクルコーケン」の片仮名文字を、同大、同間隔をもつて横書きしてなるものである。したがつて、本件商標から「ミラクルコーケン」の称呼を生ずることもあるが、審決が認定するように「ミラクルコーケン」の称呼のみ生ずるということはできない。
すなわち、本件商標の「ミラクル」は英単語の「ＭＩＲＡＣＬＥ」の称呼であつて、「奇跡」を意味するものであることは、わが国の語学教育の現状からみて、何人も充分知悉し得るところであり、反面、「コーケン」は何の意味のない造語であることは明らかであるから、「ミラクル」と「コーケン」とは結合しなければならない必然性はなく、したがつて、また分離することに特別の障害がないのである。「ミラクル」と「コーケン」が分離できることは、現に被告が本件商標権の使用権を付与している訴外日本自然科学株式会社がその商品の容器の正面に「ミラクル」と「コーケン」を二段に表示し、また、その商品の使用法の説明書において「ミラクル」「コーケン」と改行して使用していることからも明らかである。右のとおりであるから、本件商標からは「ミラクルコーケン」の称呼をも生じるが、その前半部分の「ミラクル」に着目して「ミラクル」とも称呼され、また、「ミラクル」から「奇跡」の観念が生ずるものであることはいうまでもない。一方、引用商標からは、「ミラクル」の称呼、「奇跡」の観念を生ずることはいうまでもない。
そうすると、本件商標と引用Ａ、Ｂ各商標とは類似するものといわなければならない。したがつて、審決には商標法第四条第一項第一一号の適用を誤つた違法がある。
（二）　審決は、本件商標はその指定商品中、「化学品」についてのみ商標法第四条第一項第一五号の規定に違反して登録されたものであり、その余の指定商品については商品の出所の混同が生じるおそれがあつたものであつたということはできないから、同項第一五号の規定に違反したものといえないと認定判断した違法がある。
「薬剤、医療補助品」の中にも、「化学品」の商品と全く近接した商品もあるのであつて、一概に生産者、需要者、用途、販売場所等すべての面において異にすると断定することはできない。したがつて、これらの薬剤等の商品に、本件商標を使用するときには、商品の出所の混同を生じるおそれがあるのである。また、多角経営化した現在にあつては、原告の「ミラクル」が、「化学品」について著名であるから、第三者が本件商標を見て、原告が「薬剤、医療補助品」の製造販売をしたと思い、被告の商品と原告の商品とを混同するおそれは充分あるのである。
更に、原告の商標が「化学品」について著名であるのに、「薬剤、医療補助品」については、著名でないからといつて、「ミラクル」の商標を含んだ「ミラクルコーケン」の使用を許すことは、被告が原告の商標に化体せられた信用に只乗りすることを許すことになり、ひいては原告の著名な商標の価値を稀釈化することになる。第一五号は右のような行為をも排除しようとするものである。
第三　被告の答弁及び主張
一　原告の請求の原因及び主張のうち、一、二の事実を認め、三の主張を争う。二　本件商標は、片仮名八文字を結合した文字商標として登録せられており、したがつて、商標の一体性の原則により、これを一体不可分の関係において考察するを相当とするものである。結合しなければならない必然性の有無が問題ではなく、右一体不可分の原則に反し、分離して考察せねばならない現実の取引社会における特別の事情が存在しないのである。
しかも、「ミラクルコーケン」と称呼するに何らの困難もなく、極めて自然に一連に称呼でき、分離せねばならない必然性が存在しないものというべきである。原告は、日本自然科学株式会社が本件商標を「ミラクル」と「コーケン」の二段に分けて使用していると主張するが、これは昭和五一年頃一回限りの使用に止まり、その後は、一連に「ミラクルコーケン」と表記して販売している。三　第一類の指定商品「化学品」と「薬剤」とは、その属する産業の分野を異にするのが通例であり、これらが現実の取引社会において、混同されることはなく、且つ、類似商品審査基準によれば、第一類の中で「化学品」と「薬剤」とは商品を異にする。したがつて、生産者、需要者、用途及び販売場所等において、例外的には共通したものがあるとしても、全体として綜合的に判断すれば、特許庁が制定した右基準は正しいものといわざるを得ない。
したがつて、審決は適法である。
第四　証拠（省略）
理　　　由
原告の請求の原因及び主張のうち、一、二の事実は当事者間に争いがない。そこで、審決にこれを取消すべき違法の点があるかどうかについて判断する。原告は、本件商標のうち、「ミラクル」の部分の称呼は英単語の「ＭＩＲＡＣＬＥ」の称呼と同一であり、この語は「奇跡」を意味するものであることは、わが国の語学教育の現状からみて、何人も充分知悉し得るところであり、反面、「コーケン」は何の意味もない造語であるから、「ミラクル」と「コーケン」とは結合しなければならない必然性はなく、本件商標からは「ミラクルコーケン」の称呼をも生じるが、その前半部分の「ミラクル」に着目して「ミラクル」とも称呼され、また、「ミラクル」から「奇跡」の観念が生じ、一方、引用Ａ、Ｂ商標からは、「ミラクル」の称呼、「奇跡」の観念を生ずるから、本件商標と引用Ａ、Ｂ商標とは類似する旨主張する。
しかしながら、本件商標は、審決のいうように、七音で構成され、称呼上も短かく、特にこれが「ミラクル」と「コーケン」に分離して称呼されるような必然性はなく、取引界においては一連に称呼して取引されるものと認めるのが相当である。原告は、「ミラクル」と「コーケン」が分離できることは、被告が本件商標権の使用権を付与している訴外日本自然科学株式会社が、その商品の容器の正面に「ミラクル」と「コーケン」を二段に表示し、また、その商品の使用法の説明書において「ミラクル」と「コーケン」を別行にして使用していることからも明らかであると主張する。


主　　　文
１　昭和五七年（ワ）第一四六七五号事件被告グリーン開発株式会社は、同事件原告ａに対して金三九八万円、同事件原告ｂに対して金三一〇万円及びこれらの金員に対する昭和五七年二月一六日から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
２　昭和五八年（ワ）第六五三九号事件被告グリーン開発株式会社は、同事件原告ｃに対して金四〇万円及びこれに対する昭和五八年五月一日から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
３　昭和五八年（ワ）第八三〇九号反訴事件原告グリーン開発株式会社の同事件被告ａに対する反訴請求を棄却する。
４　訴訟費用は、各事件ともに昭和五七年（ワ）第一四六七五号事件及び昭和五八年（ワ）第六五三九号事件の被告で、昭和五八年（ワ）第八三〇九号反訴事件の原告であるグリーン開発株式会社の負担とする。
５　この判決は、主文第一項及び第二項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
（当事者の略称について）
以下においては、昭和五七年（ワ）第一四六七五号事件原告、昭和五八年（ワ）第八三〇九号反訴事件被告のａを「原告ａ」と、昭和五七年（ワ）第一四六七五号事件原告のｂを「原告ｂ」と、昭和五八年（ワ）第六五三九号事件原告のｃを「原告ｃ」と、昭和五七年（ワ）第一四六七五号事件被告、昭和五八年（ワ）第六五三九号事件被告、昭和五八年（ワ）第八三〇九号反訴事件原告のグリーン開発株式会社を「被告会社」という。
第一　当事者の求める裁判
（昭和五七年（ワ）第一四六七号事件につき）
一　原告ａ及び原告ｂ
主文第一項及び第四項と同旨の判決及び仮執行の宣言を求める。
二　被告会社
１　原告ａ及び原告ｂの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告ａ及び原告ｂの負担とする。
との判決を求める。
（昭和五八年（ワ）第六五三九号事件につき）
一　原告ｃ
主文第二項及び第四項と同旨の判決及び仮執行の宣言を求める。
二　被告会社
１　原告ｃの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告ｃの負担とする。
との判決を求める。
（昭和五八年（ワ）第八三〇九号反訴事件につき）
一　被告会社（反訴原告）
１　原告ａは、被告会社に対して、金二〇〇万円及びこれに対する昭和五六年一二月三一日から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　反訴訴訟費用は原告ａの負担とする。
との判決及び仮執行の宣言を求める。
二　原告ａ（反訴被告）
主文第三項及び第四項と同旨の判決を求める。
第二　当事者の主張
（昭和五七年（ワ）第一四六七五事件）
一　請求の原因
１　被告会社は不動産の売買仲介等を目的とする株式会社である。２　原告ａ及び同ｂは、昭和四四年三月二一日被告会社に入社し、昭和五六年七月二〇日退職した。
３　退職金請求について
（一）　被告会社の就業規則及び退職手当金規程によると、従業員が二年以上勤務して退職した場合には、退職時の給与の基本給の月額に、勤続年数（一年未満の端数は切捨て）から一年を控除した年数に対応する数を乗じた金額の退職手当金（以下「退職金」という。）を支払うこととされていた。
（二）　原告ａは、退職時の基本給として一か月金一八万円、同ｂは、退職時の基本給として一か月金一〇万円の支給を受けていた。
（三）　よつて、原告ａは、右基本給の一一か月分の金一九八万円、原告ｂは、右基本給の一一か月分の金一一〇万円の退職金請求権を有する。
４　出資金払戻請求について
（一）　被告会社は、昭和四八年、そのいわゆる子会社として、宿泊施設、レストラン等の経営を目的としたリゾートインズ株式会社（以下「訴外会社」という。）を設立し、被告会社代表者のｄがその代表者に就任した。（二）　被告会社代表者ｄは、訴外会社の設立に際し、当時の被告会社の役員や従業員に訴外会社に対し出資をして株式の引受けをするよう求め、出資者に対し、出資者が被告会社を退職する際には、被告会社がその株式を出資金額で買い取る旨を約した。
（三）　原告ａ及び同ｂは、そのころ、被告会社代表者ｄの求めにより、各自金二〇〇万円を出資して、訴外会社の株式各四〇〇〇株を引き受けた。（四）　また、被告会社代表者ｄは、昭和五六年四月、原告ａ及び同ｂに対し、右出資金の払戻しを約束した。
（五）　よつて、原告ａ及び同ｂは、前記（二）の約束又は（四）の約束に基づき、右出資金各二〇〇万円の返還請求をする権利を有する。５　原告ａ及び同ｂは、被告会社に対して、昭和五七年二月一二日に到達した内容証明郵便により、右書面到達後三日以内に右の退職金及び出資金を返還することを求めた。
６　よつて、被告会社に対して、原告ａは、退職金一九八万円及び出資金二〇〇万円合計金三九八万円、原告ｂは、退職金一一〇万円及び出資金二〇〇万円合計金三一〇万円並びにこれらの金員に対する昭和五七年二月一六日から支払ずみに至るまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　被告会社の答弁
請求原因第１、２項の事実は認める。同第３項（一）、（二）の事実は認める。同（三）の事実は否認する。同第４項のうち、（一）及び（三）の事実は認めるが、その余の事実は否認する。同第５項の事実は認める。
三　被告会社の抗弁
１　原告ａ及び原告ｂに対する抗弁


（一）　被告会社と原告ａ及び原告ｂとは、昭和五六年四月二一日、右原告両名の退職による退職金の支払及び訴外会社の株式の買取りについて、次のような合意をした。
①原告両名及び訴外ｅは、昭和五六年七月二〇日までの間被告会社大宮出張所において営業を継続し、右三名が連帯して、被告会社に対し右期日までの間に、同年二月度分として計上の三井ホーム取次手数料三件の内一三〇万円を補充入金すること、三月度分一五〇〇万円を入金すること、四月度二〇〇〇万円、五月度五〇〇万円、六月度五〇〇万円、七月度五〇〇万円、一二月度二二八万七八〇〇円をそれぞれ補充入金すること。②原告両名及び訴外ｅは、残務の整理として、将来被告会社に不利益な事態を招くと予想される残務がある場合に、相互にこれを指摘し合い、同年七月二〇日までに整理を完了すること。③原告両名の退職金の支払については、原告ａは金一九八万円、原告ｂは金一一〇万円とし、前記①が達成すると同時に支払うこと（①の達成とは、売買又は仲介取引が実効契約として確定することをいう。）。④訴外会社の株式を被告会社が原告両名から買い取るのは、原告両名及び訴外ｅが右株式買取りのための簿外資金を捻出し、かつ右②の残務整理を完了したときに行う。
（二）　ところが、原告両名及び訴外ｅは、右の①及び②の義務を履行しない。よつて、被告会社は、退職金及び訴外会社の株式の買取金を支払う義務はない。
２　原告ａに対する相殺の抗弁
（一）　原告両名及び訴外ｅは、近代都市計画株式会社を設立し、不動産業を営んだ。
（二）　近代都市計画株式会社は、昭和五六年一〇月三〇日、被告会社を売主、訴外ｆを買主とする埼玉県蓮田市＜以下略＞内の田及び畑一三九・八二平方メートルについての代金一一〇〇万円の売買契約の仲介をした。原告ａは、この仲介につき、近代都市計画株式会社の担当者であつたが、同年一二月三〇日ころ買主であるｆから代金の一部として金七〇〇万円を受領したのにかかわらず、その内金五〇万円を近代都市計画株式会社の仲介手数料として控除し、その内金二五二万円を被告会社に交付したのみで、残額三九八万円は、原告ａが本件で請求している退職金一九八万円及び出資金払戻請求権金二〇〇万円合計金三九八万円の弁済に充当するとして、被告会社へ交付せず、これを着服横領した。
（三）　よつて、被告会社は、原告ａに対して右の金三九八万円につき損害賠償請求権を有するので、原告ａの訴訟代理人の在廷する本件第二回口頭弁論期日において、原告ａの本訴請求債権と対等額で相殺する旨の意思表示をした。
３　原告ｂの退職金請求についての抗弁
原告ｂは在職中次のような不正行為により被告会社に損害を与えたが、これは懲戒解雇理由にも該当するものであつて、このような場合には退職金請求権は発生しない。
（一）　原告ｂは、昭和五三年二月二〇日、被告会社の担当者として、訴外ｇに対し、被告会社の業務用地を代金三〇〇万円で売り渡す旨の売買契約を締結した。しかし、右土地は顧客に売却することのできない業務用地であつたため、右売買契約が解除された。ところが、原告ｂは、被告会社からｇに対し返還すべきものとして受領した右代金三〇〇万円をｇに支払わなかつた。
（二）　原告ｂは、被告会社の担当者として、訴外ｈことｉとの間に、被告会社が経営するテニスクラブ場の宿泊施設を利用する権利（預託金制宿泊権。ＬＫＣと略称。）を二〇〇万円で売り渡し、その代金を受領したのにかかわらず、これを被告会社へ入金しなかつた。
（三）　原告ｂは、退職に際し、右（一）、（二）の事実についての残務処理をせず、退職後に右の事実が判明し、被告会社は損害を蒙つた。これらの事実は懲戒解雇の理由に該当するものであつて、退職金の請求権は発生しない場合に該当する。
四　抗弁に対する原告ａ及び同ｂの答弁
１　抗弁第１項について
（一）　原告ａ及び同ｂと被告会社とが、被告会社が抗弁第１項（一）で主張する合意が記載された書面（乙第二号証）を作成したことは認める。しかし、右書面作成の趣旨は次のとおりである。
原告両名は、昭和五六年四月ころ、被告会社に対し宅地建物取引業法に基づく建設省の聴聞手続が行われる旨の公示がされ、被告会社代表者も不動産部門の閉鎖もやむなしとの言明を行うなどの状況のもとで、早急に退職して再出発をするため、退職金の支払及び出資金の返還請求をしたところ、被告会社代表者から、退職時までに資金を捻出してほしいとの要望が出され、乙第二号証記載の内容の提案がされたので、原告両名は、右提案のうち退職金支払にかかる業務（被告会社の主張①）の達成は不可能であろうことは明らかであつたが、退職時まで営業に努力し、退職金の資金を作ることには異論がなかつたので、努力目標として右提案に応じた。退職金の支払につき従業員の営業成績を条件にする合意は無効である。更に、出資金の払戻しについて簿外資金の捻出を条件としているが、これも違法行為を条件とするもので無効である。
次に残務整理を条件とすることは違法とはいえないが、この条件の趣旨は不明確であつて、条件とはなりえない。
（二）　抗弁第１項（二）の主張は争う。
２　抗弁第２項について
抗弁第２項（一）の事実は認める。同（二）の事実のうち、近代都市計画株式会社が被告会社とｆとの間の被告会社主張のような売買契約の仲介をし、昭和四六年一二月三〇日ころｆから代金の一部として金七〇〇万円を受領したことその内金三九八万円を被告会社へ支払つていないことは認めるが、その余の事実は否認する。右三九八万円は近代都市計画株式会社の被告会社に対する預り金又は売買代金残額の未払分にすぎず、原告ａ個人が取得したものではない。
３　抗弁第３項について
（一）　抗弁第３項（一）の事実中原告ｂが被告会社のために被告会社主張の売買契約を締結したこと、その後右売買契約が解除されたことは認めるが、その余の事実は否認する。原告ｂは被告会社からｇに返還すべきものとして金三〇〇万円を受領したことはない。


（二）　抗弁第３項（二）及び（三）の事実は否認する。
（昭和五八年（ワ）第六五三九号事件）
一　請求の原因
１　被告会社は不動産の売買仲介等を目的とする株式会社である。２　原告ｃは、昭和五二年四月一日被告会社に入社し、昭和五七年一一月退職した。
３　被告会社の就業規則及び退職手当金規程によると、従業員が二年以上勤務して退職した場合には、退職時の給与の基本給の月額に勤続年数（一年未満の端数は切捨て）から一年を控除した数に対応する月数を乗じた金額の退職金を支払うこととされていた。
４　原告ｃの退職時の基本給は一〇万円であつた。
５　よつて、原告ｃは、被告会社に対して、退職金四〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和五八年五月一日から支払ずみに至るまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する被告会社の答弁及び抗弁
１　請求原因第１項から第４項までの事実は認める。
２（一）　被告会社の退職手当金規程第七条第三項には、「懲戒解雇に準ずる理由で退職する場合には、退職手当金を減額することができる。」との定めがある。（二）　原告ｃは被告会社に在職中次のような就業規則に違反する行為があつた。（１）　原告ｃは、昭和五四年二月一九日に、被告会社の担当者として、訴外ｊとの間に、栃木県那須郡＜以下略＞の内山林九九平方メートルを被告会社がｊに金一五〇万円で売り渡す旨の売買契約を締結し、そのころ代金を受領した。ところが、原告ｃは、右売買契約にあたつて、顧客に対し宅地建物取引業法により買主に交付すべきものとされている物件説明書、地形図（実測図）を交付しなかつたため、ｊから監督官庁に申出があり、監督官庁の指導により被告会社はｊとの売買契約を合意解除し、代金一五〇万円に二〇万円を付加して、同年一〇月一六日にｊに支払つた。これにより、被告会社は金二〇万円の損害を受けた。（２）　原告ｃは、被告会社の担当者として、被告会社が経営するテニスクラブ場の宿泊施設を利用する権利（預託金制宿泊権。ＬＫＣと略称。）を訴外ｈことｉに代金二〇〇万円で販売し、その代金を受領しながら、これを被告会社に入金しない。
（３）　原告ｃは、昭和五七年二月二一日、被告会社が経営するテニスクラブの運営に関して不満を持つ訴外ｋと共謀して、特定の顧客を集めて、被告会社に対する不満分子の結束を策謀した。
（三）　以上のような理由は懲戒解雇の理由となる。よつて、前記退職手当金規程第七条第三項にいう懲戒解雇に準ずる理由で退職する場合に該当するから、退職金を三〇万円減額し、一〇万円とするのが相当である。
三　抗弁に対する原告ｃの答弁
抗弁（二）（１）の事実中、原告が担当者としてｊと売買契約のための業務を行つたことは認めるが、その余の事実は否認する。被告会社がｊに売却した物件は、被告会社の所有するグリーンウツドテニスランチの施設の一部であるが、被告会社代表者ｄは、ｊに対して移転登記をしようとしなかつたため、ｊが建設省に不服申立てをし、建設省の行政指導によつて、売買代金と損害金を同人に支払つたものであり、原告ｃに責任はない。
抗弁（二）（２）の事実中、原告ｃがｈにＬＫＣの販売をしたことは認めるが、その余の事実は否認する。原告ｃは売買代金二〇〇万円を被告会社に入金ずみである。
抗弁（二）（３）の事実中、原告ｃがｋの主催する会合に出席したことは認めるが、その余の事実は否認する。すなわち、被告会社は昭和四九年ころより那須における別荘地のテニスコート、ホテル等の会員制クラブを建設し、預託金制宿泊権を販売してきた。ところが、近年その預託金の返還時期が到来し、顧客から返還請求がされたが、被告会社はこれを返還しようとしない。そこで、顧客から販売を担当した社員に対して苦情が申し立てられるようになつた。ｋは原告ｃの担当した顧客であるが、原告ｃに対して返還しない理由の説明を求めてきたため、原告ｃは、ｋの求めに応じて集会に出席して、被告会社代表者ｄの代りに説明をしたものであつて、何ら非難される点はない。
（昭和五八年（ワ）第八三〇九号反訴事件）
一　反訴請求の原因
１　昭和五七年（ワ）第一四六七五号事件（以下この項において「本訴事件」という。）における「三被告会社の抗弁」の「２原告ａに対する相殺の抗弁」欄の（二）に記載したとおり、原告ａは、被告会社へ交付すべき売買代金三九八万円を、本訴事件で原告ａが請求している退職金一九八万円及び出資金払戻請求権金二〇〇万円の弁済に充当するとして、被告会社へ交付せず着服した。２　しかし、本訴事件において被告会社が主張したとおり、被告会社は原告ａに対して金二〇〇万円の出資金払戻義務を負つていないから、原告ａの行為は違法で許されず、不法行為となるとともに、原告ａは法律上の原因なく、金二〇〇万円を利得したものである。
３　よつて、被告会社は、原告に対して、不法行為による損害賠償請求又は不当利得の返還請求として、右の金二〇〇万円及びこれに対する着服の翌日である昭和五六年一二月三一日から支払ずみに至るまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　反訴請求の原因に対する原告ａの答弁
本訴における「四抗弁に対する原告ａ及び同ｂの答弁」の「２抗弁第２項について」欄に記載のとおり、被告会社が反訴において支払を求めている金二〇〇万円を含む金三九八万円は近代都市計画株式会社の被告会社に対する預り金又は売買代金残額の未払分にすぎず、原告ａが取得したものではない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　昭和五七年（ワ）第一四六七五号事件について
一　原告ａ及び同ｂの退職金請求について


１　被告会社が不動産の売買仲介等を目的とする株式会社であること、原告ａ及び同ｂが昭和四四年三月二一日被告会社に入社し、昭和五六年七月二〇日退職したこと、被告会社の就業規則及び退職手当金規程によると、従業員が二年以上勤務して退職した場合には退職時の給与の基本給の月額に、勤続年数（一年未満の端数は切捨て）から一年を控除した数に対応する月数を乗じた金額の退職金を支払うこととされていたこと、退職時の基本給として、原告ａは一か月金一八万円、同ｂは一か月金一〇万円の支給を受けていたことは、いずれも当事者間に争いがない。そうすると、右の退職手当金規程による退職金の額は、原告ａが金一九八万円、原告ｂが金一一〇万円となることは、計算上明らかである。２　そこで、被告会社の抗弁について判断するが、被告会社は、まず、昭和五六年四月二一日の右原告両名と被告会社との間の合意に基づいて、退職金の支払のための条件が達成されていないから、被告会社には退職金の支払義務はないと主張する。
いずれも成立に争いのない甲第一号証、乙第二号証、第一〇号証、第一五、第一六号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第六号証に、証人ｅの証言、原告ａ及び同ｂ各本人尋問の結果並びに被告会社代表者尋問の結果（ただし、後記の信用しない部分を除く。）を総合すれば、次の事実を認めることができ、この認定に反する被告代表者尋問の結果の一部は信用することができず、他にこの認定に反する証拠はない。
被告会社は、昭和四一年に設立され、別荘地の開発と分譲販売や不動産の売買仲介を業とし、最盛期の昭和四八年ころには従業員が約五〇〇人にもなつたが、その後業績不振となつて規模を縮小し、昭和五六年始めころには従業員の数も二十数名となつた。同年二月には、建設省において被告会社に対し宅地建物取引業法六九条一項の規定に基づく聴聞が行われることとなり、被告会社の内部においては、聴聞の結果いかんによつては、宅地建物取引業を営むことができなくなるのではないかとの不安を持つ向きもあつた。このようなことから、被告会社代表者ｄは、被告会社の大宮出張所の従業員に新会社を設立させて、大宮出張所を分離独立させることを考え、ｅや原告両名らに被告会社を退職して新会社へ移ることをすすめた。ｅや原告両名らも被告会社の前途に不安を抱いていたこともあつて、ｄのすすめに従つて被告会社を退職することを決意した。ただ、ｅや原告両名らは、退職に際しての退職金の支払や訴外会社の株式の買取りについてｄに確認したところ、ｄは被告会社には支払うべき金がないので、ｅや原告両名らが退職までの間に営業活動により退職金等に充てるべき資金を捻出した場合にはこれを支払う旨を約し、更に事務の引継ぎ、残務の整理等をも含めて書面を作成することを求めた。ｅ及び原告両名は当初はそのような書面の作成に難色を示し、特に退職までの間に一定の営業成績を上げるとの条項については、事実上達成不可能であると考えたけれども、以前に被告会社を退職した幹部社員の場合にその退職金の支払や訴外会社の株式の買取りが難航したことを見聞していたので、退職金の支払義務や右株式の買取りの義務が確認されることは大きな意味があるとして、ｄの申出に応じることとして、同年四月二一日書面を作成した。これが乙第二号証である。右書面には、原告ａ、同ｂ及びｅと被告会社代表者ｄとは、右原告両名及びｅの退職に関し、昭和五六年四月二一日付けで合意書を作成したこと、この合意書には、右原告両名及びｅの退職届が同日提出されたことを確認すること、これによる業務の終了について次のとおり実施することとすること、として、「（イ）業務の終了　現在大宮出張所で継続中の不動産売買、仲介業務については来る七月二〇日を以て終了する。この期日までに別紙大宮出張所成績報告書に基づく二月度計上三井ホーム（株）取次手数料三件合計一三〇万円の補充、三月度一五〇〇万円の確定、四月度二〇〇〇万円、五月度五〇〇万円、六月度五〇〇万円、七月度五〇〇万円、一二月度二二八・七八万円の補充を乙（原告両名及びｅ）は達成する。」とされていること、退職金の支払について、原告両名及びｅの退職金は、「（イ）が達成されると同時に現金にて乙等（原告両名及びｅら）に支払う。（イ）の達成とは従来の慣例に従い売買仲介取引が実効契約として確定した時点をいう。」との記載がある。もつとも、右書面作成の当初は原告両名及びｅの退職の日は同年五月二一日とされており、従つて（イ）「業務の終了」の項の「六月度五〇〇万円」及び「七月度五〇〇万円」の部分は記載されておらず、後日原告両名及びｅの退職日が同年七月二一日に変更された際に被告会社代表者ｄと原告両名及びｅとが合意のうえ付加された。以上認定の事実によると、原告両名の退職金の支払は、原告両名及びｅが昭和五六年四月二一日付合意書中の（イ）の項に記載された営業成績を達成することを条件としているものと認められる。