また、後述するとおり、国鉄法二六条二項但書は、国鉄職員が議員に当選したあとに総裁の承認を得ることを予定しているものと解すぺきところ、公選法一〇三条一項の適用があるとすると、当選の告知によつて失職の効果が生じてしまい、事後の承認を得る余地が全くないこととなり、極めて不合理である。（二）　公選法一〇三条二項は、「第九十六条（（当選人の更正決定））、第九十七条（（当選人の繰上補充））、第九十七条の二（（名簿届出政党等に係る当選人の繰上補充））又は第百十二条（（議員又は長の欠けた場合等の繰上補充））の規定により当選人と定められた者で、法律の定めるところにより当該選挙にかかる議員又は長と兼ねることがでない職に在るものが第百一条第二項又は第百一条の二第二項の規定により当選の告知を受けたときは、前項の規定にかかわらず、当該選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会（参議院比例代表選出議員の選挙については中央選挙管理会）に対し、その告知を受けた日から五日以内にその職を辞した旨の届出をしないときは、その当選を失う。」としているところ、この場合であつても、国鉄職員については、総裁の承認があれば、辞職届出をしなくとも当選を失うことはないものと解されるのであるから、まず、その承認の有無を明瞭に確認する手段を定めておく必要があるものといわなければならない。しかるに、同条はこの点について何らの規定も置いていないのであつて、このことは、同条が、総裁の承認によつて兼職の禁止が解除される国鉄職員のような場合への適用を予定していないことを示すものである。
（三）　公選法一〇三条一項は、候補者が自分のついている職につきいかなる兼職の規制があるかを常に知悉しているとは限らず、他方、候補者となる以上は当選の結果を優先させるであろうとの経験則の存在を前提とするものであるところ、国鉄職員については、総裁の承認のあることを期待しうるわけであるから、必ずしも右のような経験則があてはまるとは限らず、したがつて、同項のとる前提がそもそも存しない。
２　国鉄法二六条二項の解釈としては、職員は当選して議員になることによつて、総裁の承認のない限り、当然にその職員たる地位を失うと解するのではなく、むしろ、職員は、議員となることについて総裁の不承認の意思表示があつたときに限り、当選人決定の告知により失職するものと解すぺきである。なぜなら、（一）　労働基準法（以下「労基法」という。）七条は「使用者は、労働者が労働時間中に、選挙権その他公民としての権利を行使し、又は公の職務を執行するために必要な時間を請求した場合においては、拒んではならない。但し、権利の行使又は公の職務の執行に妨げがない限り、請求された時刻を変更することができる。」と定めている。同条は、主権在民主義・民主主義を宣言し、できるだけ広く、かつ平等に国民の参政権を保障しようとする憲法の基本理念を体して設けられたものであるところ、国または地方公共団体の議会の議員の職につくことが同条の「公の職務の執行」に含まれることはいうまでもなく、また、労働者が公職についたことを理由に、使用者から労働関係を解消することは、実質において公職の執行を拒否するに等しいから原則として許されず、例外的に当該公職の執行が使用者の業務に著しい支障を生ずる場合に限り、同条に違反しないと解する余地があるにとどまる（最高裁判所昭和三八年六月二一日判決民集一七巻五号七五四頁参照）。国鉄その他の公共企業体とその職員との関係は私的労働関係とされ、労基法が適用される。実質的にみても、公共企業体の少なくとも一般の職員については、公務員のような政治行為に対する厳格な制限はなく、この点から議員兼職を一般的に禁止する理由もない。また、日本専売公社職員については、日本専売公社法上、地方議会の議員はもとより国会議員との兼職も禁止されておらず、日本電信電話公社職員の場合は、市（区）町村議会の議員は法律上兼職禁止の範囲から除外されている。
ところが、仮に国鉄法二六条二項について、被告主張のとおり、承認が議員兼職の要件であるとの見解をとると、国鉄職員は市（区）町村議会の議員との兼職を禁止されるのが原則となり、また、議員に就任したというだげで失職（解雇予告手当を要しない分、解雇以上に労働者にとつて不利益である。）せしめられ、これを争い、是正する手段を奪われてしまうことになるのであつて、民間労働者ないし他の公社職員との間に耐え難い不均衡を生じることになる。（二）　国鉄法二六条二項但書は「市（特別市を含む。）町村の議会の議員である者」との表現を用い、「議員となる者」とはしていない。したがつて、同法は、議員の地位を取得したのち（「議員である者」となつたのち）に総裁の承認を受けるという順序を予定しているものと解される。そもそも当選の告知があるまでは議員としての地位を取得するかどうか法律的には全くの浮動状態にあるから、論理的にも、また実態上も、承認は当選の告知後とならざるを得ない。なお、国鉄法においても、昭和二九年の改正前は、町村議会議員との兼職は無条件に認められていたところ、同年一二月の第二〇回国会における同法の一部改正により、市（区）議会議員についても兼職禁止を綬和する措置をとるのと引換えに、二六条二項但書が付加されるに至つたのであるが、右国会における審議でも、事後承認制の採用が前提となつていた。
（三）　公選法一〇三条二項は、公務員の政治的中立性確保等の公序的要請に基づく兼職禁止の場合においても、一定期問内（告知を受けた日から五日間または辞職の届出までの間）は、職員または長の地位と、それと兼ねることのできない職との併存を認めている。使用者としての国鉄の利益の保護を目的とした国鉄法二六条二項について、これより厳しい解釈をとる理由はないから、この点からも、議員となることによつて当然に職員たる地位を失うことになるとする被告の見解は操りえない。


（四）　国鉄も、従来、市（区）町村議会の議員の選挙の当選人につき、総裁の不承認があつてはじめて失職するとの解釈運用を行つてきた。（１）　国鉄の昭和三九年一二月一〇日総秘達第三号「公職との兼職基準規程」は、「市町村の議会の議員に当選した職員のうち、兼職を希望する者は、直ちに所属長に兼職の承認願（別表第二）を提出し、その承認を受けなければならない。」（第五条）、「前条に規定する承認願の提出を受けた所属長は、現場長その他これに準ずる一人一職の職にある者又は業務遂行に著しい支障があると認めたときは、その承認をしてはならない。」（第六条）として、当選の告知によつて当然に失職したものと扱わず、むしろ当選後直ちに承認願を提出させ、右第六条所定の事由の有無を審査して承認の可否を決するという手続を規定している。そして、実際上、兼職承認の決定には、告知から早く一週間ないし一か月を要しており、殊に、昭和五一年四月七日総裁室秘書課長事務連絡が発せられてのちは、承認の可否につき、総裁室秘書課長が合議に加わることになつたため、決定が承認申請から数か月後ということも稀ではなかつた。
また、繰上補充により市町村会議員に当選した国鉄職員についても、選挙管理委員会から辞職届出あるいは兼職についての承認書等を要求されることなく、議員の資格を取得し、兼職議員として活動してきた実例がある。なお、右「公職との兼職基準規程」は、労働契約の内容にかかわる性格の規程であるから、労基法八九条にいう就業規則に該当することになる（なお、国鉄では、このような労働条件にかかわる規程、通達類を就業規則に相当するものとして取り扱つていた。）が、右の各規定は、長年の慣行として労働契約の内容ともなつていたものである。
（２）　国鉄の公定的解釈を示したものとみられる日本国有鉄道法研究会（国鉄総裁室法務課内）「日本国有鉄道法解説」も、「市（区）町村議会の議員については、当選の告知をもつて、当然失職とはならず、総裁が兼職の申し出を不承認したためとか、あるいは、その他の理由で本人の退職の申し出により、退職の発令をしてはじめて失職するものと解される。」としている。
３　本件不承認の違法性
（一）原告Ａが昭和五七年一一月一四日の前原町議会議員一般選挙に立候補の届出をしたところ、国鉄は、国鉄門司鉄道管理局長名による同月八日付文書をもつて、同原告に対し「国鉄の置かれた現状に鑑み」というほかは特段の理由を示すことなく議員兼職を承認しない旨の通知を発し、同原告が右選挙において当選人となり、同月一五日前原町選挙管理委員会から当選人決定の告知を受けたのち、直ちに兼職の承認願を前記局長あて提出したにもかかわらず、その受領を拒否した。また、原告Ｂが昭和六〇年一一月一七日実施の鳥栖市議会議員一般選挙に立候補の届出をしたところ、国鉄は、国鉄九州総局長名による同月一三日付文書をもつて、同原告に対し、やはり「国鉄の置かれた現状に鑑み」というほかは特段の理由を示すことなく、議員兼職を承認しない旨の通知を発した。（二）（１）　前記２（一）のとおり、民間労働者については、労働者が公職についたことを理由に、使用者から労働関係を解消することは、原則として許されず、例外的に当該公職の執行が使用者の業務に著しい支障を生ずる場合に限り、労基法七条に違反しないと解する余地があるにとどまり、また国鉄職員について、民間労働者との間に著しい差異を設ける合理的根拠は存しないから、国鉄法二六条二項但書についても、総裁は、当該職員の地位、担当業務の実態、公務執行のために必要な時間等を具体的に検討し、兼職が業務の遂行に著しい支障をもたらすと認められる場合を除き、これを承認しなければならないものと解すべきであつて、右以外の事情を考慮することは他事考慮として許されない。
（２）　昭和二九年一二月第二〇回国会における国鉄法二六条改正に関する審議では、兼職に伴う業務の支障の有無が焦点であり、それも主に駅長、助役等の管理職の兼職が論議の対象となつていた。すなわち、職務の遂行に著しく支障を及ぼす虞れのある場合を除き、総裁は承認をしなければならないことが当然の前提をなしており、ただ、法文にそこまで書くことはなく、解釈運用上その趣旨は十分達成可能であり、また達成すべきものとされていたのである。
（３）　前記２（四）（１）にあげた「公職との兼職基準規程」六条は、「現場長その他これに準ずる一人一職の職にある者又は業務遂行に著しい支障があると認めたときは、その承認をしてはならない。」としているが、これは、このような事情のないときは承認すべきことを前提としたものというべきであり、事実、従来はこの基準にのつとり、承認がなされていた。
（三）（１）　兼職一律禁止の違法
国鉄は、昭和五七年九月一三日総秘第六六六号「公職との兼職に係る取扱いについて」で、同年一一月一日以降、新たに又は改選により、公職の議席を得た者に対しては兼職の承認は行わないとの一般的方針を打ち出し、原告らについても、この一般的方針に基づき、議員としての公務の執行が国鉄職員としての業務に支障をきたすか否かを問うことなく、不承認の扱いをしたものである。しかしながら、右の一般的方針は、そもそも国鉄法二六条二項但書の定める承認制の趣旨を没却するものであつてとうてい許されるものではなく、また、それは、国鉄の置かれている状況、経営状態などのいわゆる他事考慮に基づくもので、違法たるを免れない。
なお、国鉄が右一般的方針を決定するに至ったのは、政府及び自由民主党の政治的圧力に屈したためであり、国鉄自身その違法性は十分認識していた。（２）　具体的にみても、原告らについて議員との兼職により国鉄職員としての業務の遂行に著しく支障を及ぼすおそれはない。


原告Ａは、約一二年にわたり前原町議会議員の地位にあつたが、その間、総裁は、業務遂行に著しい支障があるとは認められないとして兼職を承認してきた。また、右承認は一年の期間を限つてなされ、その間公務を理由とする欠勤が頻回にわたるなど業務に支障があつた場合には、所属長は勤務の改善を求めるものとされていたところ、同原告は右改善要求を受けたこともない。また、原告Ｂも約八年にわたり鳥栖市議会議員の地位にあつたが、その間、総裁は、業務遂行に著しい支障があるとは認められないとして兼職を承認してきた。また同原告もその所属長から前記の改善要求を受けたことはない。（３）　仮に、国鉄のおかれた状況から総裁において議員兼職による業務支障の抑止のために何らかの努力をする必要があるとしても、その目的達成のためには、例えば承認の有効期間を一年限りとしたうえ、その間の勤務状況によつて更新を拒否するといつた既存の施策の運用の厳格化、あるいは職員の申出による無給休職制度の活用などの手段が考えうるのであり、このような手段の検討について一顧だにすることなくなされた兼職の一律禁止は、仮に総裁の裁量権を前提としても、裁量権の濫用といわざるを得ない。
４　雇傭契約の存続
右のとおり、本件においては、総裁に承認すべき義務があり、総裁が承認の意思表示をなさなかつたことは違法である。そして、ある意思表示をなすべき義務を負う者が、当該意思表示をしなかつたことが違法と認められる場合に当該意思表示がなされたと同様の効果を認めうることは借地権譲渡が背信行為と認めるに足りない特段の事情がある場合の賃貸人と借地権譲受人との関係に関する最高裁判所昭和三九年六月三〇日判決民集一八巻五号二四七頁の示すところであるから、本件においても、総裁の承認があつたのと同様の効果、すなわち雇傭契約の存続が認められねばならない。
五　原告らの主張に対する認否及び被告の反諭
１　原告らの主張１（国鉄法二六条二項と公選法一〇三条一項との関係について）はすべて争う。
（一）　国鉄法二六条二項は、国鉄職員と議員との兼職を禁じ、例外的に、総裁の承認を受けた場合に限つてその禁止を解除しているものであり、これによれば、当選告知の日現在における総裁の承認の有無により兼職の許否が一律に定まるのであるから、同項が公選法一〇三条一項にいう法律の定めであることはいうまでもない。また、国鉄法二六条二項但書にいう総裁の承認は、事前に、すなわち、選挙前になされるものであるから、原告らのいう不合理は生じる余地がない。（二）　公選法一〇三条二項の繰上補充当選の場合においても、当該選挙に際し、あらかじめ総裁の承認があれば、既にその時点で議員との兼職の禁止が解除され、当該職員は、「法律の定めるところにより当該選挙にかかる議員……と兼ねることができない職に在る者」に該当せず、同項の適用の余地がないのであるから、原告らの主張するような確認手段はそもそも必要がない。
（三）　原告らの主張１（三）は争う。
２　同２（国鉄法二六条二項の解釈）は争う。
（一）　国鉄法二六条二項は、労基法七条の規定を前提としつつ国鉄職員の地位や職務の特殊性、職務専念義務等を考慮し特別法として市（区）町村議会の議員との兼職を総裁の承認にかからしめたのであるから、国鉄職員については国鉄法が優先して適用されるのは当然であり、労基法との抵触問題の生じることはない。そして、民間企業においても、市町村議会の議員に就任すること直接又間接の理由として、懲戒解雇をすることは許されないものの、通常解雇とすることは許されるとされているのである（原告ら引用の最高裁判所昭和三八年六月二一日判決参照。）。また、国鉄と、日本電信電話公社及び日本専売公社とが、いわゆる三公社と総称されるとしても、その職務の内容、公共性等は一律ではないから、その職員に対する取扱いがすべて同一でなればならない理由はなく、その間で差が生じたとしても、それは政策上の選択の問題である。現に、議員との兼職の取扱い以外にも、たとえば、超過勤務を命じる場合ついての国鉄法三三条の規定と類似する規定は他の公社性には存しないなど、その取扱いは必ずしも同一ではないのであって、兼職の取扱いについてそれぞれ差があるとしても、それを異とするにはあたらない。なお、原告らは、兼職禁止による失職は、解雇予告手当を要しない分、解雇以上に労働者にとって不利益であると主張するが、かかる失職は法律上当然生じるもので、職員は立候補の際に当然予想できるものであるところ、被告はあらかじめ原告らに対し、当選した場合に総裁の承認を得ることはできず、失職することとなる旨通知していたのであるから、解雇以上に不利益とされることはない（因みに、右通知は事実上のものであつて、原告らのいう不承認の意思表示と目すべきものではない。）。
（二）　国鉄二六条二項但書の「市（特別区含む。）町村の議会の議員である者で総裁の承認を得たもの」との表現をもって、議員となる者は議員となった後に総裁の承認を得るという順を踏むべきことを意味していると読むのは、条文にその本来有する意味以上のものを持ち込もうとするものであつて、解釈としてこれを採り得ないことは明らかである。
右但書の解釈としては、承認事前に、すなわち、職員が議員となる前に、なされるべきものと解するのが相当である。実際的にも、立候補した議員につき、当選した際兼職を承認すべきか否かは、当選しなければ判断できない性質のものではなく、また、職員にとつても、選挙前に兼職の承認の有無が明らかになつている方が有利であるから、事前に、当選を停止条件とする承認を与えるという解釈の方がすぐれている。
なお、原告らの主張２（二）のうち、昭和二九年改正前の国鉄法において町村議会の議員との兼職が無条件に認められていたこと、同年の改正により、市（区）町村議会の議員につき兼職禁止が緩和されるとともに、二六条二項但書が付加されたことはそれぞれ認めるが、その余は争う。
（三）　公選法一〇三条二項の場合は、同項により告知の日から五日以内に従前の職を辞した旨の届出をしない限り当選そのものを失い、議員たり得ないとともに、かかる届出をするまでは議員とはならず、届出をまつて議員としての資格を取得するものと解され、そうとすると、同項の場合も、議員たる地位と兼職を禁じられた職とは全く併存しえないものというべきである。


（四）　国鉄において、従前、原告らの主張するような運用の行われてきた事実はない。すなわち、従前、国鉄職員が市（区）町村議会の議員に立候補した場合、総裁は事前に黙示的に承認を与えていたのであり、兼職を認めるべきでない場合には、当選前（場合によつては立候補前）に、退職勧奨をするなどして、その旨を通知していたものである。
（１）　原告らの主張２（四）（１）のうち、国鉄の昭和三九年一二月一〇日総秘達第三号「公職との兼職基準規程」に原告ら主張のとおりの規定の存することは認めるが、その余は争う。前記のとおり、従前の取扱いは、承認を相当とする場合には事前に黙示的承認を与えるというものであり、右規程に定める当選後の承認願及びこれに対する承認は、後日これを手続上明確にしておくため形式的になされるものにすぎない。また、右規定の存在により国鉄法の解釈が左右される理由はない。（２）　同２（四）（２）のうち、日本国有鉄道法研究会の「日本国有鉄道法解説」に原告ら主張のような記述のあることは認め、その余は争う。右記述は右研究会の見解にすぎず、国鉄の公式見解ではない。
３（一）　原告らの主張３（一）の事実中、議員兼職を承認しない旨の各通知につき、「国鉄の置かれた現状に鑑み」というほかは特段の理由を示さないとの点は否認し、その余の事実は認める。
（二）（１）　原告らの主張３（二）（１）は争う。国鉄法二六条二項但書は、総裁の承認につき、何らの基準・制限も定めていないのであるからこれらを総裁の自由な裁量に委ねているものと解すべきであり、総裁は、兼職による職務遂行への支障を含む、諸般の事情を考慮してこれを決すべきものである。なお、前記２（一）のとおり、労基法七条の解釈として、民間労働者についても、市町村議会の議員に就任することを直接または間接の理由として通常解雇とすることは許されるものであるところ、さらに、国鉄職員の地位や職務の特殊性、職務専念義務等に鑑みれば、国鉄法の右規定が労基法七条と抵触することはないというべきである。（２）　同３（二）（２）は争う。右改正に関する審議に際しては、議員兼職と職務に与える影響などが質疑されたが、断片的な論議にとどまり、承認の具体的基準についてまで審議されてはいない。また、右改正の趣旨は、国鉄職員について、市議会の議員との兼職の禁止については緩和するが、市（区）町村議会の議員との兼職を無条件に許すことは国鉄の業務運営上妥当でないので、特に総裁の承認を得た者につきこれを認めるとともに、右承認につき、総裁の裁量に委ねることとしたものである。
なお、制定当時から、昭和二六年改正までの国鉄法は、国鉄職員と地方公共団体の議会の議員との兼職を全面的に禁止していた。
（３）　同３（二）（３）のうち、「公職との兼職基準規程」に原告ら主張のとおりの規定のあることは認め、その余は争う。右規定は、そこに定める以外の場合に兼職を認めるべきとするものではない。また、この規定があることにより国鉄法の解釈が左右される理由はない。
（三）（１）　原告らの主張３（三）（１）（兼職一律禁止の違法）前段の事実は認め、後段は争う。
国鉄は、周知のとおり、当時きわめて逼迫した経営状態に置かれており、早急に再建を図るべく、三年間にわたる職員の新規採用停止や、地方交通線の廃止等、各種の方策がとられているところであつた。昭和五七年七月三〇日の臨時行政調査会第三次答申は「国鉄の膨大な赤字はいずれ国民の負担となることから、国鉄経営の健全化を図ることは、今日、国家的急務である」との認識のもとに、緊急にとるべき措置一一項目の一として「兼職議員については、今後、認めないこと」を挙げており、また、この答申を受けて同年九月二四日に出された「日本国有鉄道の事業の再建を図るために当面緊急に講ずべき対策について」と題する閣議決定においても、国鉄経営の危機的状況に鑑み国鉄が取り組むべき緊急対策の一として、兼職議員の承認の見直しをして、兼職議員については当面認めないこととすべきことが掲げられている。「公職との兼職に係る取扱いについて」の通達は、このような状況に鑑み、当分の問に限り、議員との兼職を制限するというものであり、前記２（二）（１）にみた総裁の裁量の適正な行使に基づくものである。なお、右通達を発するにあたり、｀国鉄は、新聞・放送等の報道によつて広く周知徹底を図つたうえ、当時の議員兼職者全員に対し説明をしている。（２）　同３（三）（２）のうち、原告らがその主張のとおり議員の地位にあり、その間総裁が兼職の承認をしていたこと、当時承認は原則として一年を限ってなされ、兼職業務の改善要請をする場合があつたことは認め、その余は争う。（３）　同３（三）（３）は争う。原告らの主張は、いずれも仮定の議論にすぎない。
４　原告の主張４（雇傭契約の存続）は争う。原告ら主張の判例は、承諾があったのと同様の効果の生じることを認めたものではなく、承諾のないことを理由に解除権を行使することを制限したものである。
弟三　証拠（省略）
理　　　由
一　被告がもと国鉄法に基づいて設立された公共企業体であり、昭和六二年四月一日をもつて日本国有鉄道清算事業団と改称したこと、原告Ａが昭和二〇年二月五日国鉄に雇傭され、同五七年一一月当時筑前前原駅運輸指導係の職にあつたこと、原告Ｂが昭和四四年四月一日国鉄に雇傭され、鳥栖駅構内指導係として勤務し、同六〇年一一月当時九州総局に勤務していたこと、被告が、原告Ａについては昭和五七年一一月一五日付けで、同Ｂについては同六〇年一一月一八日付けで、いずれもその職員たる地位を失つたものとして取り扱つていること、以上の事実は当事者間に争いがない。
二　当事者間に争いのない事実及び公知の事実に加え、いずれも成立に争いのない甲第三ないし第五号証、いずれも弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第一、第二号証及び証人Ｃの証言並びに弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められる。


１　国鉄法二六条二項は、「第二十条第一号に該当する者は、職員であることができない。但し、市（特別区を含む。）町村の議会の議員である者で総裁の承認を得たものについては、この限りでない。」旨定めており（同法二〇条一号に該当する者とは「国務大臣、国会議員、政府職員（人事院が指定する非常勤の者を除く。）又は地方公共団体の議会の議員」である。）、要するに、地方公共団体の議会の議員のうち市（区）町村の議会の議員については、国鉄職員との兼職の可否を総裁の承認の有無にかからしめているところ、同項但書は昭和二九年の改正（議員の発議による。）によつて加えられたものであり、右改正前においては、地方公共団体の議会の議員のうち、町村議会の議員については無条件に兼職を認め、その余の議員については一律に兼職を禁止する旨定められていた。
２　国鉄の部内規程たる昭和三九年一二月一〇日総秘達第三号「公職との兼職基準規程」は、職員が市（区）町村の議会の議員に立候補した場合には、所属長に立候補届を提出することとし（三条）、また、当選して兼職を希望する場合には所属長に兼職の承認願を提出してその承認を受けなければならず（五条）、その場合、所属長は、現場長その他これに準ずる一人一職の職にある者又は業務遂行に著しい支障があると認めたときは、その承認をしてはならない（六条）ものとしていたが、国鉄は、昭和五一年四月七日付け総裁室秘書課長事務連絡（「公職との兼職の取扱いについて」）により、右の承認の可否についてその都度総裁室秘書課長と合議をしたうえ決定することとした。なお、そのころ、実際に、右の承認願の提出後承認の通知までに数か月を要した例があつた。
３　原告Ａは、昭和四二年四月二八日、同四九年一一月一七日及び同五三年一〇月二二日にそれぞれ実施された糸島郡前原町議会議員選挙に立候補・当選し、その都度総裁の承認をうけて、合計三期一二年にわたり、国鉄職員を兼ねつつ同町議会議員をつとめた。また、原告Ｂは、昭和五二年一一月二七日実施の佐賀県鳥栖市議会議員選挙に立候補・当選し、国鉄総裁の承認をうけて、以後二期八年にわたり、国鉄職員を兼ねつつ同市議会議員をつとめた。
なお、国鉄は、昭和五五年一二月一一日第七三九号（通達）により同月一日以降、承認は、原則として一年間の期限を限つてなされるが、兼職業務の改善要請をする場合がある旨定めていたが、原告らはいずれも右の改善要請を受けたことがない。
４　国鉄は、昭和三九年度に欠損を出してから、その経営状態は悪化の一途をたどり、同五五年度には欠損の額が一兆円を超えるという極度の危機的状態に至つた。このような状況下で国の助成金も年々増加していたが、これは国の財政を大きく圧迫するものとなっていた。
右のような国鉄の状態については強い社会的批判が寄せられ、労使関係を含めた国鉄の経営の改善が求められていたところ、臨時行政調査会は、昭和五七年七月三〇日の「行政改革に関する第三次答申」において、国鉄経営の健全化を国家的急務とした上で、その方策としては分割・民営化をとるべきものとするとともに、新形態（分割・民営化）までの間緊急にとるべき措置の一項目として「兼職議員については、今後、認めないこととする。」ことを求めた。そして、右答申の趣旨に沿つて、昭和五七年九月二四日の「日本国有鉄道の事業の再建を図るために当面緊急に講ずべき対策について」と題する閣議決定においても、「兼職議員については、当面認めないこととする。」との一項が掲げられた。
５　右４記載の状況に鑑み、国鉄は、昭和五七年九月一三日総秘達第六六六号「公職との兼職に係る取扱いについて（通達）」を発し、「国鉄のおかれている厳しい現状にかんがみ、今後、当分の間」として、同年一一月一日以降新たに又は改選により公職の議席を得た者に対しては兼職の承認は行わないことを明らかにした。６（一）　原告Ａは、昭和五七年一一月一四日実施の糸島郡前原町議会議員一般選挙に立候補の届出をしたが、国鉄は、国鉄門司管理局長名による同月八日付文書をもつて、同原告が当選しても議員との兼職は承認しない旨通知した。同原告は、右選挙において当選人となり、同月一五日前原町選挙管理委員会から当選人決定の告知を受け、直ちに兼職の承認願を右局長宛提出したが、国鉄はその受領を拒否した。
（二）　原告Ｂは、昭和六〇年一一月一七日実施の鳥栖市議会議員一般選挙に立候補の届出をしたが、国鉄は、国鉄九州総局長名による同月一三日付文書をもつて、同原告が当選しても議員との兼職は承認しない旨通知した。同原告は、右選挙において当選人となり、同月一八日鳥栖市選挙管理委員会から当選人決定の告知を受けた。
（三）　右（一）、（二）以降、原告らに対し、総裁の承認がなされたことはない。
三１　公選法一〇三条と国鉄法二六条二項との関係について公選法一〇三条一項は、「当選人で、法律の定めるところにより当該選挙にかかる議員又は長と兼ねることができない職に在る者が、……当選の告知を受けたときは、その告知を受けた日にその職を辞したものとみなす。」としているところ、被告は、国鉄職員も同項にいう「法律の定めるところにより……議員……と兼ねることができない職」に該当する旨主張する。しかしながら、一定の職のみを基準にしてその職を辞したものとみなす旨の効果を画一的に及ぼしている同項の趣意に鑑みると、市（区）町村の議会の議員との兼職の可否については国鉄法二六条二項但書により専ら総裁の承認に係らしめられ、従つてその承認の有無を個別に判断せざるを得ないこととなる国鉄職員の場合は、これに該当しないものといわざるを得ず、本件原告らについては、公選法一〇三条一項の適用はないものと解するのが相当である。
２　国鉄法二六条二項の法意について
（一）　したがつて、国鉄職員が国鉄法二六条二項によつて兼職を禁止される議員等になつた場合の法的効果については、国鉄法自体の解釈によつて定めるべきところ、「……に該当する者は、職員であることができない。」旨の同項本文の文理をも併せ考えると、同項は、単に議員等との兼職を禁止される旨の国鉄職員の欠格事由を定めたのみにとどまらず、国鉄職員が右議員等となつた場合においては、国鉄職員であることができない、すなわち国鉄職員の地位を失う旨の効果をも定めているものと解するのが相当である。


しかして、原告らは、同項但書に規定する市（区）町村議会の議員となつた者については、総裁の承認が兼職禁止解除の積極的要件であると解すべきではなく、総裁の適法な不承認があつてはじめて、右失職の効果が生じるものと解すべきである
旨主張するけれども、
しかし、本文で、議員である者は職員であることができない旨定め、但書で市（区）町村議会の議員につき、総裁の承認を条件として右の制限を解除している同項の基本的構造に照らすと、同項は、市（区）町村議会の議員となつた職員も、原則として、そのとき、すなわち当選の告知のあつたときにその職員たる地位を失い、ただ、あらかじめ総裁の承認を得た場合には、その例外として職員たる地位を失わないこととしているものと解される。
（二）　たしかに、労基法七条本文の趣旨に照らすと、一般に、使用者は、労働者が公職に就任することが使用者の業務の遂行を著しく阻害するおそれがある場合に限り、その程度に応じて休職または普通解雇に付しうるにとどまるものと解すべきことは、原告らの指摘するとおりであるけれども、基幹的交通機関としての国鉄の業務の公共性に照らせば、国鉄法が労基法の例外を設け、議員等との兼職につき原則としてこれを禁止し、右議員等となつたときは当然に職員たる地位を失うこととしたからといつて、それがただちに労基法七条の趣旨に反し、あるいは国鉄職員の参政権を不当に侵害することになるということはできないし、また、国鉄法と、日本専売公社法ないし日本電信電話公社法との間で、職員の議員兼職に関する規制の仕方に差異があることも、その業務内容、職員の勤務形態等に相違に鑑みれば、立法裁量上著しく合理性を欠くとはいい難いから、国鉄法二六条二項の解釈に関する前記結論を左右するものではない。
また、原告らは、国鉄が従来、市（区）町村議会の議員の選挙の当選人につき、総裁の不承認があつてはじめて失職するとの解釈運用を行なつてきた旨主張するが、国鉄法二六条は強行規定であると解すべく、その運用について仮に原告ら主張のような慣行があつたとしても、それが同条の解釈を左右することはないものといわなければならない。
なお、原告らは、国鉄法二六条二項但書の「議員である者」との文言を根拠に、同項は、議員の地位の取得が承認に先行することを前提としている旨主張するが、同項但書の主意は総裁の承認を得たものについては同項本文の制限が解除されることにあるのであつて、議員たる地位の取得と承認との先後関係まで定めたものとは解されないから、原告らの右主張は採用し難い。
（三）　してみれば、あらかじめ総裁の承認を得たことの主張立証のない本件においては、原告らは、当選の告示があつた時点で、国鉄法二六条二項本文により当然に国鉄職員たる地位を失つたものといわなければならない。
３　裁量権の濫用について
もつとも、原告らは、本件について総裁が承認しなかつたことが裁量権の濫用に該当し違法であることを前提に、このような場合においては、承認があつた場合と同様の法的効果が生ずる旨主張するところ、右主張自体の理論的当否はしばらく措き、本件事案の性質に鑑み、総裁が承認をしなかつたことにつき裁量権の濫用があつたといえるかについて判断することとする。
国鉄法二六条二項の総裁の承認の要件については、同法上何ら定めるところがないから、同法は右の承認するか否かの判断については、総裁の自由かつ広汎な裁量に委ねているものと解される。もとより、同条の解釈においても、労基法七条の趣旨は十分尊重されるべきであり、右裁量が恣意にわたることは許されないといわなければならないが、そうでない限り、右判断はその裁量権の範囲内にあるものとして違法とはならないものと解される。
これを本件についてみるに、国鉄は、原告らが本件にかかる各選挙に立候補した昭和五七年ないし同六〇年ころには、極度の経営危機に陥つており（なお、これが契機となつてその後、国鉄が、昭和六二年四月にいわゆる分割民営化を余儀なくされたことは公知の事実である。）、従来の経営のあり方については厳しい社会的批判が加えられ、また、臨時行政調査会の答申、さらには閣議決定においても、国鉄再建のための抜本的改革が打ち出されるという状況下にあつたこと、したがつて、国鉄としては、その公共性（業務自体公共性が高いものであるとともに、国鉄の経営危機は、国庫の負担を増大させるものであった。）の観点からも、迅速に経営状態の改善を図る必要に迫られており、職員に対し職務専念が一層強く求められるとともに、業務内容の変更、組織の改変等様々な施策が予想されていたことは前記認定のとおりであつて、こうした状況に鑑みると、総裁が、少なくとも抽象的な業務阻害のおそれをもたらす議員との兼職を、今後当分の間一律に禁止するとしたことが、裁量権の濫用に該当するとまでは認め難いところである。従つて、原告らの右主張は、本件原告らに対し総裁が承認を与えなかつたことをもつて裁量権の濫用にあたり違法であるとするその前提において既に理由がないものといわざるを得ない。
４　以上明らかなとおり、原告らの本訴請求は、その余の点について審究するまでもなく、いずれも失当として排斥を免れない。
四　よつて、原告らの本訴請求はいずれもこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　藤浦照生　倉吉敬　久保田浩史）


○　主文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　控訴人は「原判決を取消す。被控訴人が昭和四七年六月一七日、佐賀県達四七・土二第二四一号の一四九をもつて、控訴人所有の佐賀県佐賀郡＜地名略＞、田二三九九平方メートルの一時利用地として、同町＜地名略＞、田二四四五平方メートルを指定した処分を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は主文同旨の判決を求めた。二　当事者の主張及び証拠関係は、左記のほか原判決事実摘示と同一（ただし、原判決八枚目裏一行目の「第一七号証の一、二」を「第一七号証の一ないし三」と改める。）であるから、これを引用する。
（控訴人の付加主張）
１　控訴人が本件処分により多大の損害を得ている反面、本件従前地のうち一時利用地として控訴人に指定された部分を除く部分（指定除外地）は、これから遠く離れた劣等田を集めた土地の一時利用地として指定するために、控訴人に対する指定から除外されたものである。しかも、Ａ理事長は右指定除外地を宅地として他に高価に譲渡し、利益を与える旨の誓約書を差入れている。一方において本件指定除外地を失い、他方において劣等田の代りに右指定除外地を得、しかも、これを高価に売却することにより多大の利益を得る者のあることが、公平の原則に反し違法であることは明白である。
２　被控訴人は、いわゆる物納田が生じた理由について種々の主張をなし、本件除外地は農地法上の適格者に売渡し、その代金をもつて負担金に充てることとされていたと強弁するが、右指定除外地は宅地としてスーパー等に売却する意図であつたもので、右主張は言訳にすぎない。
３　被控訴人は本件訴訟が提起されるや、これを自己に有利にするため、農業振興地域の整備に関する法律（以下単に農振法という。）に基づき、久保田町が昭和四七年に定めた農用地利用計画案において、本件従前地が当初非農用地とされていたものを、久保田町長と協議のうえ、同町長をしてこれを変更させ、本件従前地を農振法上の農用地に組み入れさせ、かつ、控訴人の農地転用許可を認めなかつたものである。即ち、控訴人が本件土地をドライブイン用地として利用するときは、その立地条件からして、従前地と一時利用指定地との価値の差が拡大し、照応の原則に反することが明らかとなるので、かかる控訴人に有利な認定を阻止するため、これを宅地への転用が困難な農用地とし、転用を認めなかつたものである。
（新たな証拠）（省略）
○　理由
一　当裁判所も、控訴人の本訴請求は失当として棄却を免れないものと判断するが、その理由は左記のように付加訂正するほか、原判決に説示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決八枚目裏九行目の「Ａ（第一、二回）」の次に「当審証人Ｂ」を加え、
同九枚目
表一〇行目に「八九の二」とあるのを「八九条の二」と改める。２　同一〇枚目表三行目に「および証人Ｃの証言」とあるのを「原審および当審証人Ｃの証言、当審における検証の結果」と改め、同一三枚目表二行目の「Ｄ」の次に「当審証人Ｃ」を加える。
３　同一四枚目裏四行目の後に「４」として、次のように加える。「更に控訴人は、被控訴人が本件訴訟を自己に有利にするため、久保田町長と協議のうえ、当初本件従前地が農振法上非農用地とされていたものを、これを変更して農用地に組み入れさせ、かつ、控訴人の農地転用許可の申請も認めなかつたと主張する。
そして、前示各証拠に成立に争いのない乙第三二、第三三号証、当審証人Ｂの証言およびこれによりいずれも真正に成立したものと認める乙第二二ないし第二四号証、弁論の全趣旨を併せると、本件従前地は、現在では農振法に基づき久保田町が昭和四八年に定めた農用地利用計画による農用地区域に含まれており、控訴人からの本件従前地をドライブインに使用するための転用許可の申請に対しても、被控訴人はこれが右農用地区域内にあることを不許可の理由としているところ、久保田町がこれよりさき、昭和四七年に定めた旧農用地利用計画案においては、本件従前地は農用地区域から控訴人主張のとおり除外されていたことが認められるが、それは久保田町において、当時国の補助を受けて土地改良事業を施行中の土地につき、これを農用地区域から除外してもなんら差しつかえないものと解し、土地所有者の申出があれば特に計画案の施行に支障のないかぎり、その意思を尊重して旧計画案からの除外を認めていたところ、その後、農用地区域から除外された土地改良事業実施地区に対しては、国の補助を打ち切る旨の方針が明示されたため、旧計画案によつては、実施中の本件土地改良事業が遂行できなくなるところから、やむなく旧計画案につき県知事に認可申請の手続をしないまま、これを撤回し、改めてその農用地区域から除外される土地の範囲等を変更した計画案を定めるに至つたものであり、右計画案の変更により、本件従前地のみならず、同時に多数の旧計画案から除外された土地が農用地区域に組み入れられたことが窺われ、これらによると、その過程に控訴人主張のような不正の意図があつたとは認められない。他に格別の証拠もなく、控訴人の右主張はいまだ採用できない。」二　してみると、原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　矢頭直哉　権藤義臣　小長光馨一）
(原裁判等の表示)
○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が昭和四七年六月一七日、佐賀県達四七・土二第二四一号の一四九をもつて、原告所有の佐賀県佐賀郡＜地名略＞、田二、三九九平方メートルの一時利用地として、＜地名略＞、田二、四四五平方メートルを指定した処分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因


１　被告は、昭和四七年六月一七日、佐賀県達四七・土二第二四一号の一四九をもつて、土地改良法八九条の二第六項の規定に基づき、佐賀県営土地改良事業久保田地区圃場整備事業（以下、本件土地改良事業という。）施行地域内の原告所有の佐賀県佐賀郡＜地名略＞、田二、三九九平方メートル（以下、本件従前地という。）の一時利用地として、＜地名略＞、田二、四四五平方メートル（以下、本件一時利用地という。）を指定する旨の処分（以下、本件処分という。）をした。２　原告は、これを不服として、同年七月二七日、被告に対し、異議の申立てをしたところ、被告は、昭和四八年六月六日、右異議の申立てを棄却する旨の決定をした。
３　しかしながら、本件処分には次のような違法事由があり、取消しを免れない。（一）　本件従前地は、＜地名略＞の中央を南北に縦走する県道徳万・久富線（以下、中央道路という。）と同町の南部を東西に横断する県道大川・鹿島線（以下、南部道路という。）とが交わる交差点の東北角にあつて、両道路とも交通が頻繁であり、特に南部道路は中央道路に比べてその交通量が格段に多いので、原告は、本件従前地を南部道路に面したドライブイン用地として利用すべく準備していたところ、本件処分の結果、従前地に比べて一時利用地の南部道路に面した間口が狭くなつたため、ドライブイン用地としての使用が不能もしくは著しく困難となつたのみならず、従前地に比べて一時利用地の地価が相当低くなつたのであるから、本件処分は一時利用地と従前地との照応の原則に反し違法である。（二）　被告から換地事務の一部を委託されていた＜地名略＞土地改良区の理事長Ａは、昭和四七年二月に開いた本件土地改良事業の説明会の席上、原告に対して、本件従前地をそのまま一時利用地として指定する旨約束したのであるから、右約束に反してなされた本件処分は違法である。
（三）　本件従前地のうち、本件一時利用地として原告に指定された部分を除く部分（以下、指定除外地という。）は、本件土地改良事業の負担金に代えて田を物納した者のために、これを宅地として他に高価に売却し、右代金を負担金に充てる目的で、本件一時利用地から除外されたのであつて、このように物納者の負担金に充てるため一部の土地を保留し、換地の対象から除外することは土地改良法の認めないところであるから、本件処分は違法である。
４　よつて、原告は被告のなした本件処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否および被告の主張
１　請求原因１、２の事実は認める。
２　同（一）３の事実のうち、本件従前地が原告主張のような交差点の角にあることは認めるが、その余の事実は否認する。同（二）の事実のうち、被告から換地事務の一部を委託されていたＡ理事長が本件土地改良事業の説明会を開いたことは認めるが、その余の事実は否認する。同（三）の事実のうち、指定除外地を本件土地改良事業の負担金に代えて田を物納したものの一時利用地として指定したことは認めるが、その余の事実は否認する。
３　本件処分には原告主張のような瑕疵はなく、次のとおり適法である。（一）　土地改良法八九条の二第六項、第八項、五三条の五第二項、五三条一項二号によれば、一時利用地指定処分について遵守すべき規準として、一時利用地および従前地について、それぞれその用途、地積、土性、水利、温度その他の自然条件および利用条件を総合的に勘案して、一時利用地が従前地に照応すべきであると規定されているところ、被告は、本件従前地の東側の一部（原告のいう指定除外地）を他の一時利用地に編入する代わりに、本件従前地の北側に隣接する訴外Ｅ所有の＜地名略＞、田三、八五七平方メートル（以下、Ｅ所有の従前地という。）の一部を加えて本件一時利用地として指定したのであるから、本件処分は大部分現地換地となるのみならず、評価委員会の評価によると、本件従前地は九七点、Ｅ所有の従前地は九九点であり、本件従前地の面積二、三九九平方メートルを換地委員会の議決による共同減歩率三・五パーセントで算出すると、一時利用地としては、二、三一五平方メートル指定を受ければ足りるのに、一三〇平方メートル多い二、四四五平方メートル指定を受けているのに対し、Ｅ所有の従前地の面積三、八五七平方メートルを右共同減歩率で算出すると、一時利用地としては、三、七二二平方メートル指定を受けねばならないのに、一八平方メートル少ない三、七〇四平方メートルしか指定を受けていないのであるから、本件処分は、前記照応の原則を十分充たしているものというべきである。
原告は、本件従前地に比べて本件一時利用地の地価は相当低いと主張するが、その地価とは潜在的な宅地価額を指すものであることは、その主張自体から明らかなところ、農地の整形化、集団化などによる農業生産の増大、農業構造の改善に資することを目的とする土地改良法の趣旨に徴すれば、同法における一時利用地と従前地との照応の原則とは、両者の農業生産の諸条件を勘案比較して両者が均衡を失しないことをいうのであつて、両者の潜在的な宅地価額の均衡などは斟斟酌すべきでないのみならず、仮に百歩を譲つてこれを斟酌するとしても、本件一時利用地は本件従前地より一三〇平方メートルも広く、しかも大部分が現地換地であり、その位置、区画、形質等からみて、本件処分が照応の原則に反しているということはできない。
（二）　被告から換地事務の一部を委託されていたＡ理事長は、本件土地改良事業の説明会において、原告ら県道沿いの農地所有者に対し、県道沿いの農地は優先的に現地換地となるよう努力し、所有者の承諾なしに飛び換地はしない旨説明したにすぎず、従前地をそのまま一時利用地として指定することは、本件土地改良事業の性質上不可能であるから、Ａ理事長が、本件従前地のみを事業施行地区から除外することを約するにも等しいような非常識な発言をすることはとうていあり得ない。（三）　原告は、指定除外地が物納者のため土地改良法の趣旨に反して、故意に本件一時利用地から除外されたと主張するが、右のような除外地を生ずるのは、専ら同法の主眼である農地整形化の要請に基づくものであつて、指定除外地を許さず原形固執を求める原告の主張こそ、かえつて同法の趣旨に反するものというべきである。


そもそも物納田の問題が生じたのは、本件土地改良事業の遂行上やむを得ない事情によるものである。すなわち、本件土地改良事業着手後間もなく、政府の減反政策のため、負担金の工面納入に困却した農地所有者の間から、負担金に代えて田の物納を認めない限り、事業から脱退するというものが続出し、このままでは事業中止のはかない窮境に陥つたため、その打開策として、最小限度の物納希望に応ずることとし、原告の居住する久富部落においては、Ｆほか二五名がそれぞれその従前地の一・六五パーセントを負担金に代えて物納したが、いずれも小面積であつたため、右全員分を合算し、これに対する一時利用地一筆を指定して、これを農地法上の適格者に売り渡し、その代金をもつて負担金に充当することとし、これにより辛うじて事業の中断を防止することができたのである。そして、その際、久富部落の従前地所有者と物納希望者が協議を尽くして各自十分納得し、久保田町全評価委員、換地委員も事業遂行上やむを得ないものとして承認したうえ、指定除外地を物納田の一時利用地として指定したのであるから、右の措置はなんら違法ではない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、２の事実は当事者間に争いがなく、証人Ａの証言（第二回）により真正に成立したものと認める乙第一四号証および証人Ｃ、同Ａ（第一、二回）の各証言を総合すると、本件土地改良事業は、久保田町全域にわたり、農地の区画整理、農業用用排水施設の新設および農業用道路の拡張などを行うことにより、農業生産の基盤を整備することを目的として、昭和四五年度から開始された圃場整備事業であつて、右事業においては、幅三〇メートル、長さ一〇〇メートル、面積三〇アールの長方形をもつて農地一区画の標準的な整形化の基準とするとともに、各部落に散在する農地を所有者の居住する部落に集中して集団化することがその方針とされたことが認められる。
二　そこで、原告主張の本件処分に関する違法事由について順次検討する。
１　照応の原則違反の主張について
（一）　土地改良法八九の二第六項、第八項、五三条の五第二項、五三条一項二号によれば、一時利用地指定処分について遵守すベき規準として、一時利用地および従前地について、それぞれその用途、地積、土性、水利、傾斜、温度その他の自然条件および利用条件を総合的に勘案して、一時利用地が従前地に照応することと規定されているところ、農地の整形化、集団化などにより農業生産の基盤の整備を図り、もつて農業生産の増大、農業構造の改善に資することを目的とする同法の趣旨に徴すれば、前記列挙の諸条件とは農業生産の諸条件の例示であり、照応するとは、一時利用地と従前地の右諸条件を総合的に勘案比較して両者が均衡を失しないことと解するのが相当である。
（二）　これを本件についてみるに、成立に争いのない乙第一号証、証人Ｃの証言および弁論の全趣旨によりいずれも真正に成立したものと認める乙第三ないし第六号証、乙第七号証の一ないし三、乙第八ないし第一一号証および証人Ｃの証言を総
合すると
（１）　本件従前地と本件一時利用地との広狭、位置関係および周辺土地、道路の状況は、概ね別紙図面のとおりであつて、本件従前地の西側の一部が本件土地改良事業により拡張されることになる道路の用地として提供され、その東側の一部（指定除外地）が後記認定の物納田の一時利用地として指定され、その代わり、北側に隣接するＥ所有の従前地の一部が本件一時利用地に付加され、全体としてみれば、道路となつた部分および他の一時利用地となつた部分の面積はわずかで、大部分が現地換地となつていること。
（２）　本件一時利用地は本件従前地よりも形状の不整形さが緩和され、本件土地改良事業の方針である農地整形化の要請に沿つていること。（３）　本件土地改良事業の施行地区全体における共同減歩率は三・五パーセントであるところ、本件従前地（評価委員会による評価は九七点）の面積二、三九九平方メートルを右共同減歩率で算出すると、一時利用地としては、二、三一五平方メートル指定を受ければ足りるのに、一三〇平方メートル多い二、四四五平方メートル指定を受けているのに対し、Ｅ所有地の従前地（評価委員会による評価は九九点）の面積三、八五七平方メートルを右共同減歩率で算出すると、一時利用地としては、三、七二二平方メートル指定を受けなければならないのに、一八平方メートル少ない三、七〇四平方メートルしか指定を受けていないこと。以上の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。右認定の事実によれば、本件一時利用地はその面積において本件従前地を上回つており、また大部分は現地換地であつて、本件従前地とその位置、区画、形質その他農業生産の諸条件を比較して、その利用価値に大差はなく、かつ近隣の農地所有者に比べて不利益な処分とも認め難いから、本件処分は、前記説示の照応の原則を十分充たしているものというべきである。
（三）　原告は、本件従前地をドライブイン用地として利用すべく準備していたところ、本件処分の結果、ドライブイン用地としての使用が不能もしくは著しく困難となつたのみならず、従前地に比べて一時利用地の地価が相当低くなつたから、本件処分は照応の原則に違反すると主張する。
なるほど、成立に争いのない甲第一号証および証人Ｇの証言によれば、本件従前地と本件一時利用地を宅地見込み地、特にドライブインなど沿道サービス施設の用地として評価した場合、本件従前地の方が利用価値が高く、両者の地価に差が生ずることが認められるが、前記説示どおり、土地改良法における一時利用地と従前地の照応の原則とは、両者の農業生産の諸条件を総合的に勘案比較して、両者が均衡を失しないことをいうのであつて、両者のドライブイン用地としての利用価値など潜在的な宅地価額のごときは処分の基準として斟酌すべきではないから、原告の右主張は採用できない。
２　Ａ理事長の約束違反の主張について


○　主文
一　原告らの本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は、原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
一　原告ら
被告は、原告らに対し、建設大臣が昭和五一年九月二八日付けで認可し、同月三〇日付け建設省告示第一三二三号により公示した「徳山ダム建設事業に関する事業実施計画」に基づく徳山ダム建設の一切の行為をしてはならない。訴訟費用は、被告の負担とする。
二　被告
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は、原告らの負担とする。
第二　請求原因
一　当事者
原告Ａは、岐阜県揖斐郡＜地名略＞に別紙物件目録一記載の土地を所有し、妻子孫五人とともに肩書住所地に居住して飲食業を営み、原告Ｂは、同村内に別紙物件目録二記載の家屋を賃借し、妻子三人とともに肩書住所地に居住して農業を営み、原告Ｃは、同村内に別紙物件目録三記載の土地を所有し、妻子三人とともに肩書住所地に居住して農業を営む者である。
被告は、水資源開発公団法により設立され、水資源開発促進法の規定による水資源開発基本計画に基づく水資源の開発または利用のための事業を実施し、これらにより国民経済の成長と国民生活の向上に寄与することを目的とする公団である。
二　徳山ダム建設計画
昭和三二年電源開発促進法により電源開発計画が決定され、揖斐川が電源開発株式会社の調査河川に指定されて、同社による調査が着手され、昭和四五年には多目的ダム建設計画が発表され、ついで昭和四六年建設省が＜地名略＞に徳山ダム調査事務所を設置して実施調査を開始したが、昭和四八年四月一日徳山ダム建設事業が建設省から被告に仮継承され、建設大臣は、昭和四九年六月二四日河川法五六条に基づき徳山ダム水没予定地を河川予定地として指定し、昭和五一年九月二八日徳山ダム建設事業に関する事業実施計画を認可し、同月三〇日建設省告示一三二三号により公示し、かつまた、徳山ダムは、昭和五二年三月二三日には水源地域対策特別措置法（昭和四八年法律第一一八号、以下水特法という。）二条二項による指定ダムとなつた（政令第三四号）。被告は、右による建設大臣の公示した「徳山ダム建設事業に関する事業実施計画」に基づく事業の事業主体であつて、つぎの如きダムの建設事業に着手しようとしている。すなわち、建設位置を岐阜県揖斐郡＜地名略＞・＜地名略＞の村境の揖斐川本流とし、型式ロツクフイルダム、堤高一六一メートル、総貯水量六・六億立方メートル、水没面積約一三平方キロメートル（＜地名略＞八部落中七部落が水没。）、水没世帯＜地名略＞内の約四七〇世帯。
三　原告らの権利の侵害（訴の利益）
右ダムの建設事業により、原告らは、つぎのような回復しがたい権利の侵害を被る。
（一）　環境権、人格権の侵害。
環境権は、人間が生活環境を享受し、かつ、これを支配しうる権利であり、環境権の実定法上の根拠は、憲法一三条の幸福追求権、同法二五条の生存権の両規定に求めることができるし、また環境破壊の悲観的現状から私法的環境権なしでは、終局的に人間の生存を守れないという危機意識が現存し、これが権利の裏付けであつて、明文の根拠がなくとも、社会的意識の承認によつて権利は生成するものであり、本件におけるその具体的内容は、つぎのとおりである。
（１）　自然環境
現に原告らが享受している＜地名略＞の恵まれた自然動植物・景観などを指す。すなわち、＜地名略＞は、東経一三六度二分、北緯三五度四〇分、海抜三二〇メートル（村役場の位置）に位置し、揖斐川昀上流部にあり、揖斐川本流・支流に沿つて八部落が点在している。すなわち、本流の下から、下聞田、徳山（本郷）、上開田（支流との分岐点にある）、山手、櫨原、塚があり、支流（戸入川）に沿つては、戸入、門入とがあつて、同村の総面積は二万五三五六ヘクタールで、その九九％が山林であり、残りが農地・宅地である。＜地名略＞の植物群落は、大きくは落葉広葉樹であるが、常緑針葉樹を主体とした群落としては槍を主としたものがあるが、各部落の神社にある木は、殆んど大木となつており、保存したい木ばかりである。特に、下開田の春日神社には樹周八・五メートルや六・八メートルの杉の大木があり、塚の白山神社には栃の木で七メートル、四メートル他に三本、他に杉、桂、欅があるし、櫨原では白山神社に杉五・五メートル二本、他に二～三メートル四本があり、山手の加茂神社には杉五・八メートル、五・五メートルの大木がある。また、野獣類は、熊、日本猿、兎、かも鹿、猪、狸、狐、いたち、てん、穴熊などが棲息し、魚類としては、あゆ、あまご、いわな、にじますなどの渓流魚が多い。
（２）　社会環境
＜地名略＞では、農耕、わさびや椎葺の裁培、林業などが行なわれており、原告らは永年＜地名略＞で生活を営んできたが、これは各種の社会施設や社会的組織に負うところが多大である。すなわち、大正七年には、徳山村農業協同組合の前身である徳山信用購買組合が設置され、林業については林業組合が、漁業については漁業組合がそれぞれ設置されており、林業、漁業の資源の保護、増産に当つている。また、＜地名略＞の診療所は明治二四年開設され、昭和二三年に国保診療所となつて今日に至つており、その他、消防団組織、保育所、駐在所、児童館、老人クラブ、小中学校などの各種施設がある。
（３）　文化環境
＜地名略＞の人々が住み始めたとされる縄文中期末（約四千年前の宮が原縄文遺跡）以来、原告らが祖先から受け継ぎ子孫に伝えるべき文化・遺産を指す。すなわち、＜地名略＞の人々は、正月、春夏秋冬の各行事、衣食住についての独特の生活の知恵、村人どおしの相互扶助、民族芸能、民謡、伝説、昔話など独特の習俗を祖先から受け継いでいる。
（４）　原告らは、以上（１）ないし（３）の環境の中で生活を営んでいるが、徳山ダム建設により＜地名略＞が水没するとき、これらの環境は全て破壊喪失される。
（二）　財産権の侵害。


原告らは、前記のとおり、＜地名略＞内に土地家屋を所有または賃借しているが、本件ダム建設により、それらが水没し、以上の財産権を喪失するところ、これに対する被告の提示する損失補償基準は低い上に加えて、被告は、後記四のとおり、水特法八条所定のダム建設により生活の基礎を失う者に対する生活再建のためのあつせん等の適切な措置を講ずべき義務があり、右あつせん行為は憲法二九条三項にいう正当な補償に含まれるというべきところ、被告は右あつせんの措置すら講じようとしない。かくては、原告らの生活再建は不可能であり、結局は憲法二九条で保障された正当な補償なくして原告らの財産権が喪失される結果となり、回復しがたい損害を被ることになる。
四　徳山ダム建設の違法性
（一）　被告の前記徳山ダム建設行為は、行政庁の公権力の行使に当る行為に該当するというべきところ、被告の徳山ダム建設行為は、つぎのとおり違法なものであつて、許されない。
（１）　水特法違反
水特法八条は、「関係行政機関の長、関係地方公共団体、指定ダム等を建設する者及び整備事業を実施する者は、指定ダム等の建設又は整備事業の実施に伴い生活の基礎を失うこととなる者について、次に掲げる生活再建のための措置が実施されることを必要とするときは、その者の申出に基づき、協力して、当該生活再建のための措置のあつせんに努めるものとする。一　宅地、開発して農地とすることが適当な土地その他の土地の取得に関すること。二　住宅、店舗その他の建物の取得に関すること。三　職業の紹介、指導又は訓練に関すること。四　他に適当な土地がなかつたため環境が著しく不良な土地に住居を移した場合における環境の整備に関すること。」と規定しているところ、原告らは、徳山ダム建設によつて水没しない＜地名略＞内の門入地区に移住して生活を再建したいと考え、右規定に基づき、昭和四九年六月一六日徳山村徳山ダム対策委員会、委員長Ｄ（昭和五二年二月九日付、五二徳対第八号）及び岐阜県（昭和五二年二月二五日付水資第二四九号）を経由して、被告に対し、「徳山ダム実施調査に関する申入書」と題する文書を提出し、「＜地名略＞に従来どおり居住することを希望する者に対し生活再建のための措置が実施されることが必要である」として環境整備の各措置の申出をした。しかるに、被告は、昭和五二年三月二三日徳山ダム建設所長名（水公中徳第一六一号）をもつて、＜地名略＞内での集落再編成の措置については必要がないむねを表明した。被告が右のように何らの措置も講じないのは、違法である。すなわち、水特法八条によれば、徳山ダムの建設主体である被告は、同法二条二項の指定ダムである徳山ダムの建設に伴い生活の基礎を失うこととなる者が、同法八条各号に掲げられている生活再建のための措置が実施されることが必要であるとして申出たときは、協力して当該生活再建のための措置のあつせんに努力しなければならない義務がある。そして、財産権の補償の具体的内容としては、（イ）建物移転等の通常損失、（ロ）労務、（ハ）副業、（ニ）天恵物、（ホ）残存地の各金銭補償等が挙げられるが、これらによつても、なお水没地域住民の享受する諸権利、諸利益を十全にカバーできない部分が残るが、生活再建の措置中、これらに関する水特法八条一号、二号の規定する土地、建物の取得に関するものは、憲法二九条により保障される正当な補償にほかならず、そして、それらはダムの建設着工前からなされなければ意味がなく、それらの措置のあつせんに努力しなければならない被告の前記義務は、ダム建設に当たり事前に履践されるべきものと解せられ、右義務に基づく具体的なあつせん行為が全くなされないまま、ダム建設行為を進捗させることは違法なものとなる。水特法八条に定める生活再建措置のあつせんは、ダム建設自体の進捗状況と別個に切り離して考慮されるべきではないのであつて、原告らの生活はダム建設により大きな変更を余儀なくされるのであるから、それの填補処置である水特法八条掲記の各措置がダム建設工事と無関係に成立するはずはない。被告は、前述のとおり、水没しない＜地名略＞門入部落での原告らの生活再建さえ認めず、水特法八条の義務を履行しない旨を当初より予め表明し、同条の義務を放てきするものであるので、被告の本件ダム建設行為は右規定に反して違法である。
（２）　憲法二九条違反
憲法二九条は、私有財産制度を保障し、私有財産は正当な補償の下においてのみこれを公共のために用いることができる旨を定めている。水特法八条にいう生活再建措置は、正に憲法二九条に規定する「補償」の内容に該当し、この措置を怠ることは憲法二九条に違反する。けだし、財産権の保障の具体的内容として金銭補償が挙げられるが、これによつては水没地域住民が享受してきた諸権利、諸利益を十全にカバーできない部分が残るから、それを補填する方策として水特法八条の生活再建措置がなされるのである。換言すれば、右生活再建措置は、右金銭補償と相互に補完的な関係にあり、これがなされなければ正当な補償がなされたものといえないからである。これを本件に即して見れば、憲法二九条により認められる「適正な法手続に従う正当な補償」の一つとして水特法八条の手続が履践されなければならず、同条に定める生活再建措置のあつせんは、ダム建設自体の進捗状況に関連し、密接不可分の範ちゆうに立つものである。したがつて、被告の前記（１）項掲記の義務違反は、単に前記のとおり水特法八条に違反するばかりでなく、すなわちまた、財産権の侵奪として、結果的に憲法二九条に違反するものといわなければならない。（二）　前記のとおり、原告らは、徳山ダム建設により、環境権、人格権、財産権を侵害される。しかして、これら諸権利の侵害自体もまた、ダム建設を違法にするものとして、ダム建設工事の差止を請求し得るといわなければならない。五　よつて、原告らは、被告に対して、そのなさんとしている徳山ダム建設の一切の事実行為を差止めるため、ここにいわゆる無名抗告訴訟として、請求の趣旨記載のとおりの判決を求める。
第三　請求原因に対する認否
一　請求原因一の事実は認める。
二　詩求原因二の事実は認める。
三　請求原因三の事実は争う（ただし、三の（二）のうち、原告らの土地家屋の所有及び賃借関係は認める。）。


四　請求原因四の事実中、原告らから、昭和四九年六月一六日原告ら主張のとおり、徳山村徳山ダム対策委員会及び岐阜県を経由して、被告に対し、「徳山ダム実施調査に関する申入書」と題する文書の提出がなされたこと（ただし、右申入書による申入れは、単なる一般的要望であつて、水特法八条の規定に基づく申出ではない。）、右申入れに対し、被告が、昭和五二年三月二三日徳山ダム建設所長名をもつて、＜地名略＞内での集落再編成の措置について必要がないむねを表明したことは認める。なお、＜地名略＞地内での集落再編成は事実上不可能であるが、被告は右回答において＜地名略＞地内に残存を希望する者があれば、その者と今後とも話し合いを続ける旨の意思を表示しているのであつて、被告としては、原告らから具体的な申出があれば、生活再建のための措置のあつせんに努めるにやぶさかではなく、現に徳山ダム建設に伴つて生活の基礎を失う者に対しては具体的なあつせんをしているのであつて、被告が水特法八条の義務を放てきしたものではない。請求原因四のその余の事実及び原告らの見解は、すべて争う。
第四　被告の主張
一　水特法八条違反の主張について
（一）　水特法は、「ダム又は湖沼水位調節施設の建設によりその基礎条件が著しく変化する地域について、生活環境、産業基盤等を整備し、あわせて湖沼の水質を保全するため、水源地域整備計画を策定し、その実施を推進する等特別の措置を講ずることにより関係住民の生活の安定と福祉の向上を図り、もつてダム及び湖沼水位調節施設の建設を促進し、水資源の開発と国土の保全に寄与することを目的」（同法一条）としているが、このような立法趣旨のもとに、同法においては、指定ダム等の建設により水源地域が受ける影響を緩和するため、水源地域整備計画の策定（四条、五条）と右計画に基づく整備事業の実施（六条、七条）を規定しており、一方で指定ダム等の建設に伴い生活の基礎を失うこととなる者のための生活再建措置のあつせんについて規定している（八条）。同法八条の規定する生活再建措置のあつせんは、ダム建設により生活基盤を失う個々の者に対しその具体的な事情に応じてなされるべきもので、各号列記の諸措置（特に三号、四号）の内容からも窺われるように、その性質上ダム建設自体の進捗状況とは別個に切り離して考慮されるべきものである。右のような趣旨は、水特法が可決された第七一回国会の参議院建設委員会において、全会一致で決議された附帯決議からも窺い知ることができる。すなわち、同決議はその二項において、「ダム等の建設により、水源地域がうける影響をすみやかに緩和するため、整備事業は原則としてダム等の建設が完了するまでに完成するよう十分に配慮すること」としているのに対し、その三項においては、「ダム等を建設する者は、事業の実施にあたり、極力、任意の協議による土地取得等に努め、強制的措置は避け、ダム等の建設により生活の基盤を失うこととなる者と、その生活再建の対策について積極的に協議し、適切な措置を講ずること」としているのであつて、右決議の内容からも明らかなように整備計画に基づく整備事業は原則としてダム等の建設が完了するまでに完成するよう配慮すべきであるのに対し、水特法八条による生活再建措置のあつせんについては右のようにダム等の建設が完了するまでに終了することまでは予定されていないものというべきである。そして、当然のことながら、法令上も、生活再建の措置についてのあつせんがダム建設工事の事前の措置として規定されているものでないことはもちろん、これをなすべき時期についてもダム建設工事の開始若しくはダムの完成までになされなければならないという制限は一切設けられていない。すなわち、水特法は、個人の具体的事情に応じて場合によつては長期にわたりなされるべき生活再建措置のあつせん努力のいかんをもつて、公共の利害に係るダム建設そのものを許さないとすることを予定していないものというべきである。かえつて、水特法八条所定の生活再建措置のあつせんは、ダムを建設することを前提としてなされるものであり、ダム建設の進捗状況とは別個の場面において関係機関がなすものであるから、ダム建設工事自体を差し止めるまでもなく、原告らの生活再建を図りその利益を保護していくことは十分可能である。以上を要するに、水特法八条に定める生活再建措置のあつせんとダム建設それ自体とは別個の問題であつて、原告らが主張するように水特法八条を根拠にしてダム建設工事自体の差止めを請求することはできないというべきである。


（二）　ダムの建設によつて、従来地域住民が享受していたいわゆる環境権等への影響がたとえ問題になるとしても、それはダム建設自体に基づくものであり、原告らが侵害されるとして主張するような環境権、財産権は、直接には何ら水特法八条とは結び付かない。けだし、原告らが主張するようなダム建設に伴つて水没する個人の財産上の損失については、法令に基づく適正な補償をすることにより填補されるものであり、一方水特法八条に基づく生活再建措置のあつせんは、財産権の補償によつてカバーできない部分について補完的に行われるものであるが、あくまでも補償そのものとは別個のものであつて、この面においてはそもそも水特法は直接の関係はないし、生活環境、産業基盤の面については、水特法が整備事業や個別の生活再建に関する規定を置いているが、これらがダム建設による影響の緩和を目的とするものであることは水特法一条、五条及び八条の文言等から明らかであり、原告らが主張するように従前と同等の代替物を与えること、を予定しているものではない。水特法八条違反による損害というべきものを観念し得るとすれば、それはダム建設によつて地域の生活環境等が影響を受けることを前提として甘受認容した上で、生活再建という新たな措置が採られないことによる損害というべきであつて、その損害とダム建設自体に基づく損害とは根本的に異なるのである。（三）　さらに、水特法八条所定の義務は、関係行政機関の長、関係地方公共団体及び指定ダム等を建設する者等に対する行政的な責務を定めたものであつて、法律上の義務ではなく、その義務違反をもつてその違法を訴求し、あるいはダム建設の差止めを求めることはできない。そもそも生活再建措置は、同条各号に列挙のとおり、土地の取得から職業訓練、さらには移住先の環境整備に至るまで広範囲かつ多岐にわたる内容を有するものであり、水特法八条で義務が課されている行為の対象は、具体的な法律上の義務にはなじまない包括的なものといわざるを得ない。また、その内容が多岐であることは、「あつせん」という行為についても同様であつて、何をもつてあつせんというのか一義的に解することは困難であり、このような行為が法律上の義務とするに適しないことは明らかである。さらに、生活再建措置のあつせんは、生活の基礎を失うこととなる者の申出に基づき行うものであるが、申出があつたからといつて、直ちにこれをそのまま履践できるものではない。その申出の内容がそれ自体客観的に不可能である場合はもちろんのこと、たとえ申出のあつた行為そのものは必ずしも不可能とはいえなくても、それによつては生活再建が困難と判断される場合にまでそのあつせんをすべきものとはいえないからである。水特法が関係住民の生活の安定と福祉の向上を図り、もつてダム等の建設を促進することを目的としている以上、生活再建措置のあつせんを行う者が、その者の申出の内容が住民の福祉にかなうものでないと判断したときは、関係住民にその趣旨を徹底させ、他のより良き代替案を示す等して、その福祉を図るは格別、前記のような申出に拘束されることを法は予定していないものというべきである。たとえば、原告らは、本訴において門入地区での生活再建を希望する旨述べているが、仮に従前このような申出があり、門入地区での土地の取得のあつせんそのものが可能であるとしても、行政機関、公的サービス機関の集中する本郷地区をはじめ門人地区を除く全村が水没する＜地名略＞の、しかも隣接市町村と離れた門入地区において、原告ら三名のみが残存して生活再建措置を行うことは事実上不可能であり、法がこのような申出の内容を履践することまで義務づけているものとはとうてい考えられない。しかも、「あつせん」は、事柄の性質上第三者の介在を予定し、当事者間（関係住民と第三者）の合意の如何によつてその成否が決せられるにもかかわらず、「あつせん」だけを取り出して法律上の義務と解するのは右の理に反するものであり、首肯しがたいものがある。これに加うるに、もともと水特法八条に定める生活再建措置は、前述したとおり広範囲かつ多岐にわたる内容を有するものである上、その性質からしても単に一関係機関のみの努力では、自ら限界があり、その目的を達し難い面もあるところから、同条では、あつせん努力義務の主体を関係行政機関の長、関係地方公共団体及び指定ダム等を建設する者等関係住民の生活再建の
ため尽力しうる立場のすべての機関とし、
しかもこれらの関係機関が協力して努力すべき旨を定めているのであつて、このように、あつせん努力義務を複数関係機関の相互協力に委ねていることからしても、右義務は、もともと法律上の義務にはなじまない性質を有するものである。以上要するに、水特法八条所定の義務は、その主体、対象等あらゆる点において、法律上の義務にはなじまないものである。
（四）　水特法八条の右のような解釈は、また、法体系にも反しない。原告らは、生活再建措置のあつせんは、憲法二九条三項にいう正当な補償の内容に該当すると主張するが、補償と生活再建措置のあつせんとは自ら別個のものである。すなわち、ダム建設に伴い生活の基礎を失うこととなる者についても、公共用地の取得に伴う損失補償の根本原則に基づき、これが行政救済措置の根本は、あくまでも財産権の保障に由来する財産的損失に対する補償、なかんずくその基本は金銭補償（土地収用法七〇条参照）であつて、立法論としては格別、現行の補償体系のもとにおいては、本来これをもつて足りるところ、これのみでは、財産権上の損失以外の社会的摩擦、生活上の不安も考えられるため、これらを緩和ないし軽減するため、財産権の保障とは別に水特法八条において、生活再建措置のあつせん規定を定めたものであり、要するに右規定は関係住民の福祉、サービスのため、補償とは別個に、これを補完する意味において採られる行政措置であるというべきである。水特法八条が法律上の義務を規定したものでないことは、その法形式からみても明らかである。すなわち、同条は、前述のように生活再建措置のあつせんが必ずしも申出のとおりには履践しがたいこと、あつせんという行為は、その成否の不確実性を内包するものであることに鑑み、「あつせんに努めるものとする。」と規定し、その義務の限界をあつせんの努力義務にとどめているのである。右のような解釈は、水特法八条類似の規定、というよりその規定のもととなつた他の法令の条項の解釈とも矛盾するものではない。公共事業の施行に伴う生活再建措置を規定している立法例は、国土開発幹線自動車道建設法九条、公共用地の取得に関する特別措置法四七条、都市計画法七四条一琵琶湖総合開発特別措置法七条があるが、これらは財産上の損失以外の社会的摩擦の緩和のための措置について規定したものと解されており、その規定の性質は倫理規定とも説明されているのであつて、立法過程における国会の審議においても訓示規定であること、また、その義務には努力義務としての限界があり、法律上の義務ではないことを前提として審議されている。水特法八条は、これらの法条をもとに規定されたものであり、根本においてその趣旨を同じくするものである以上、その解釈もこれらの法条の解釈と異なるものではないというべきであり、現に水特法の立法過程における国会の審議においても、これを前提として審議されており、この点においても同条は法律上の義務を規定したものと解することはできない。


（五）　以上のとおりであつて、水特法八条所定の生活再建措置のあつせん努力義務は、行政上の責務を定めたものとはいい得ても、これを法律上の義務と解することは困難であるというべく、したがつて、右義務が法律上の義務であることを前提とする原告らの主張は、その余の点につき検討を加えるまでもなく、理由のないことが明らかである。
二　憲法二九条違反の主張について
水特法八条に基づく生活再建措置のあつせんは、前記のとおり財産権の補償によつてカバーできない部分について補完的に行なわれるものであつて、補償そのものとは別個のものである。そしてまた、水特法八条による生活再建措置のあつせんを、いわゆる事前手続、あるいはダム建設事業の前提としての手続としてとらえることもできない。すなわち、告知、聴聞等のいわゆる事前手続は、それが法定されている場合には、ある行政処分等を行うに当たつて文字どおり事前の手続としてなされなければならず、その手続の欠缺は処分自体の瑕疵となる場合もあるのに対し、すでに述べたとおり、水特法八条の生活再建措置のあつせんとダム建設自体とは別個に考慮されるべきものであり、時期的関連もない以上、憲法二九条違反ということもあり得ない。
三　環境権、人格権の侵害を理由とする差止め請求について原告らの環境権、人格権侵害についての主張は、環境権の法的権利性を論ずるまでもなく、本件ダム建設工事の違法事由とはなり得ない。すなわち、行政処分等が違法であるというためには、単にその環境等が処分によつて影響を受けるというだけではなく、その処分等が法の定める要件や手続に違反して客観的に違法性を帯びるに至つたものでなければならないのであつて、かりに環境権が法的な権利として認められるとしても、単なる環境権等の侵害の主張はそれ自体理由がない。しかも、ダムの建設により、その水源地域がその生活環境等の基礎条件に多かれ少かれ影響を受けるのは当然のことであり、原告らのいう環境権等の侵害とは、徳山ダムの水源地域である＜地名略＞の生活環境等についてのダム建設に伴うこの当然の変化に尽きるのである。またかりに、水源地域の生活環境、産業基盤等に影響を与えることが環境権の侵害に当たりダム建設が違法となるというのであれば、ダム建設工事はすべて違法ということになりかねないのであつて、このような影響、変化は法が当然に予定しているものといわざるをえない。水特法は、これを前提としたうえで、関係住民の生活の安定と福祉の向上を図り、もつてダム建設を促進するため、その基礎条件の変化が著しい地域について、整備事業を実施する等の措置を講ずる旨を規定しているのである。原告らは、原告らの財産が水没等により失われることをもつて、財産権の侵害として主張するが、ダム建設という公共事業のために私有財産に対し特別の犠牲郎課される場合には、それに対し原告らも認めているとおり損失補償がなされるのであつて、そのような犠牲をもたらすからといつて、ダム建設工事そのものが違法となるものでない。なお、原告らは、右の損失補償基準が低すぎる旨を主張しているが、現段階においては、補償額はまだ確定しておらず、また、補償額が適正か否かは、ダム建設工事自体の適法性とは別個の問題として判断されるべきものである。
第五　証拠関係（省略）
○　理由
請求原因一の事実（原告らがいずれも岐阜県摂斐郡＜地名略＞に居住し、同村内にその主張のとおり、土地を所有し、あるいは家屋を賃借して、農業や飲食業を営んでいる者であり、被告が水資源開発公団法により設立され、水資源開発促進法に基づく水資源の開発、利用のための事業を実施する等を目的とする公団であること。）及び請求原因二の事実（被告が原告ら主張どおり、建設大臣の事業実施計画の認可、公示を経て、＜地名略＞に原告ら主張どおりの徳山ダムを建設しようとしていること。）については、いずれも本件当事者間に争いがない。ところで、本訴は、徳山ダム建設により原告らがその主張する環境権、人格権、財産権を侵害されるとし、右ダム建設に関し、水特法八条違反、憲法二九条違反ないしは前記の諸権利の侵害それ自体を違法として、行政庁たる被告に対し、いわゆる無名抗告訴訟として、徳山ダム建設事業の差止を求めるものであることは、原告らの主張自体に徴して明らかである。右ダム建設事業が行政事件訴訟法三条二項にいう公権力の行使に当たるといえるかどうかについてはしばらく措き、かように、行政庁に対し、一定の不作為を求める給付訴訟は、裁判所に対し行政庁に代つて不作為処分を求める結果となるから三権分立の原則に反し、原則的には許されないといわなければならない。ただ、行政庁が将来行なうこと明白確実な処分について、行政庁の第一次的判断権を侵害せず、当該差止を認めないと、回復しがたい損害が生じる恐れがあり、かつ、原告の損害につき、他に適切な救済方法もないときは、かかる訴訟も認められる場合があり得ると解するのを相当とする。しかして、原告らは、徳山ダムの建設により、いわゆる環境権、人格権、財産権を侵害され、回復しがたい損害を被ると主張するので、以下右各侵害の有無につき判断する。まず、原告ら主張の環境権についてであるが、環境権なるものは、未だ実定法上の規定によつて認められた権利でないことはいうまでもない。のみならず、本件において、原告らの主張する一定地域の自然環境破壊の内容自体を検討しても、地域住民としてその侵害の差止めを請求し得る住民自身の具体的な権利としてこれを承認すべき何らの根拠も見出し得ない。原告らは、環境権の根拠として環境侵害につき、るる述べているが、当裁判所はこれを採用しない。したがつて、原告らの環境権の侵害ないし環境破壊自体の侵害を理由とするその主張の如き回復しがたい損害があるとは認められない。
また、原告らは、徳山ダムの建設により、人格権を侵害されるというが、右ダムの建設により、原告らの生命、身体の侵害その他健康上の被害を被ることなどについては、何らの主張立証もないから、原告らのこの点に関する主張も前同様採用できない。
つぎに、原告らは、本件徳山ダム建設工事に関し、被告においては水特法八条に定める生活再建措置を事前に講ずべき義務があり、しかも右措置は憲法二九条に定める正当な補償に該当するというべきところ、これを尽さなかつた違法があり、かくては同法条により保障された正当な補償なくして財産権を喪失するという損害を被ると主張するので、以下この点について判断する。


水特法は、ダムまたは湖沼水位調節施設の建設により、その基礎条件が著しく変化する地域について生活環境、産業基盤等を整備し、あわせて湖沼の水質を保全するため、水源地域整備計画を策定し、その実施を推進する等特別の措置を講ずることにより関係住民の生活の安定と福祉の向上を図り、もつてダム及び湖沼水位調節施設の建設を促進し、水資源の開発と国土の保全に寄与することを目的とし（水特法一条）、同法四条、五条では、指定ダム等の建設により水源地域が受ける影響を緩和するため、水源地域整備計画の策定を、同法六条、七条では、右計画に基づく整備事業の実施を規定しており、同法八条において、指定ダム等の建設に伴い生活の基礎を失うこととなる者のための生活再建措置のあつせんについて規定している。ところで、憲法二九条三項にいう正当な補償とは、公共のために特定の私有財産を収用または使用されることによる損失補償であり、それはあらゆる意味で完全な補償を意味するものではなく、当該収用または使用を必要とする目的に照らし、社会的経済的見地から合理的と判断される程度の補償をいうと解すべきであり、本件において、ダム建設に伴い生活の基礎を失うことになる者についての補償も公共用地の取得に伴う一般の損失補償の場合と異ならず、あくまでも財産権の保障に由来する財産的損失に対する補償、すなわちその基本は金銭補償であり、本来これをもつて右にいう合理的な補償というべきであり、かつ、これをもつて足りるところ、これのみでは、財産権上の損失以外の社会的摩擦、生活上の不安も考えられるため、前記水特法の諸規定により、これらを緩和ないし軽減する配慮に出て、財産上の損失、補償とは別にとくに水特法八条において、生活再建措置のあつせん規定を定めたものであり、要するに右規定は関係住民の福祉のため、補償とは別個に、これを補完する意味において採られる行政措置であるにすぎないと解すべきである。すなわち、右生活再建措置のあつせんは、憲法二九条三項にいう正当な補償には含まれず、したがつて、これが懈怠による何らかの損害を観念し得るとしても、それをもつて、憲法二九条違反による損害といえず、無名抗告訴訟として本件ダム建設行為差止の根拠となし得ない。この理は、水特法八条所定の生活再建措置のあつせんは、ダム建設を前提としながらも、水特法が右あつせんにつき個人の具体的事情に応じて、場合により長期にわたりなされる生活再建措置のあつせん努力のいかんをもつて、ダム建設自体を許さないとすることを予定しておらず、ダム建設の進捗自体とは別個の場面で考慮されると解されることに照らしても首肯することができる。以上の解釈は、また、同条にいう生活再建措置のあつせんの実践運用面を考慮しても是認し得るところである。すなわち、水特法八条が定める生活再建措置は、同条各号に列挙するところを見れば、土地の取得から職業訓練、さらには移住先の環境整備に至るまで広範囲かつ多岐にわたる内容を有するものであり（しかも、土地の取得ひとつをとつてみても、物件の捜索、資金の確保等様々の行為を必要とする。）、同条で義務が課せられている行為の対象は、具体的な法律上の義務にはなじまない包括的なものといわざるを得ず、また、その内容が多岐であることは、「あつせん」という行為についても同様であつて、何をもつてあつせんというのか一義的に解することは困難であり、生活の基礎を失うこととなる者の申出に基づき行なう生活再建措置のあつせんといつても、申出があつたからといつて、直ちにこれをそのまま履践できるものばかりではないのであつて、その申出の内容がそれ自体客観的に不可能である場合はもちろんのこと、たとえ申出のあつた行為そのものが必ずしも不可能とはいえなくても、それによつては生活再建が困難と判断される場合にまでそのあつせんをすべきものとはいえないからである。しかも、あつせんは、事柄の性質上第三者の介在を予定し（水特法八条は、同条の義務の主体が直接土地等を提供したり住民を雇用することを要求しているのではなく、第三者による土地の提供や雇用についてあつせんすることを規定している。）当事者間（関係住民と第三者）の合意の如何によつてその成否が決せられるものである上、広範囲多岐にわたる内容を有し、その性質からしても単に一関係機関のみの努力では、自ら限界があり、その目的を達し難い面もあるところから、同条では、あつせん努力義務の主体を関係行政機関の長、関係地方公共団体及び指定ダム等を建設する者等関係住民の生活再建のため尽力しうる立場のすべての機関とし、これら複数関係機関が協力して努力すべき旨を定めているのである。そして、以上の諸点からすると、あつせん努力義務はもともと法律上の義務にはなじまない性質を有するものといえるのであり、水特法八条の規定形式自体も「あつせんに努めるものとする。」と規定するに止まり、生活再建措置のあつせんが必ずしも申出のとおりには履践しがたいこと、あつせんという行為それ自体その成否の不確実性を内包するものであつて、その義務の限界をあつせんの努力義務に止めているものと解せられ、つまるところ、同条は憲法二九条にいう正当な補償を実現すべきための法律上の義務を規定したものではないといわざるを得ない。なお、原本の存在とその成立に争いのない乙第一号証、第八ないし第一〇号証によれば、以上の解釈は国会における水特法の立法過程での審議における立法者の意思も、訓示規定であつて法律上の義務ではないこととされていることが認められることによつても明らかである。もつとも、右法文上、生活再建措置のあつせんがダム建設工事の事前の措置としては規定されておらず、これをなすべき時期についてもダム建設工事の開始若しくはダムの完成までになされなければならないという制限はないところ、あつせんの対象となる事柄如何によつては、生活再建措置の申出があつたときは、可及的速かにあつせん措置に出るのが望ましいが、ひつきよう行政上の努力義務である以上、右あつせんの時期如何をもつて、以上の判断を左右しない。
以上説示したところによれば、水特法八条に定める生活再建措置のあつせんとダム建設それ自体とは別個の問題であり、同条所定の義務は、関係行政機関の長、関係地方公共団体及び指定ダム等を建設する者等に課せられた行政的な責務を定めたにすぎず、結局その義務違反をもつて、原告らが主張する如き憲法二九条にいう正当な補償なくして財産権を喪失することには当らず、したがつて、あつせん義務懈怠の有無を問うまでもなく、その主張の如き回復しがたい損害があるとはいいがたい（右行政上の努力義務懈怠の場合、これにより原告らにとつて何らかの損害が考えられるとしても、前説示のとおりあつせん行為がダム建設自体とは別の場で考慮されるべきものであるから、努力義務の懈怠ひいてそれによる損害の有無を探究するまでもなく、本件ダム建設行為差止請求の根拠となし得ないこともちろんである。）。
叙上によれば、原告らについては、徳山ダム建設により回復しがたい損害を被るとはいいがたいから、その余の点について判断するまでもなく、いわゆる無名抗告訴訟としてこれを許容し得るに由なく、本訴は不適法と断ぜざるを得ない。以上の次第で、原告らの本件訴えは、不適法として却下すべきものとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九三条を適用して主文のとおり判決する。


主　　　文
申請人らが被申請人組合の組合員たる地位にあることを仮に定める。申請費用は被申請人の負担とする。
理　　　由
一　当事者の求めた裁判
１　申請人
（一）　被申請人組合は申請人らをその組合員の資格を有する者として仮に取り扱わなければならない。
（二）　申請費用は被申請人の負担とする。
２　被申請人
（一）　申請人らの仮処分申請を却下する。
（二）　申請費用は申請人らの負担とする。
二　当事者の主張
１　申請人
（一）　被申請人全国電気通信労働組合は、電気通信産業労働者で構成する労働組合であり、申請人らは、いずれもその組合員であつた者である。（二）　被申請人組合は、中央本部指示第三号及び第七九回臨時東北地方委員会の決定に基づき、昭和五四年一一月二六日から一二月四日までの間、福島県支部組合員全員を対象として組合員再確認運動を実施し、一般組合員に対しては「組合員再確認書」（その内容は別紙一のとおりである。）の提出を求め、また、分会役員に対しては右「組合員再確認書」と「誓約書」（その内容は別紙二のとおりである。）の提出を求めたが、申請人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅは分会役員として右のいずれも提出せず、また、その他の申請人らは右「組合員再確認書」を提出しなかつた。
これに対して、被申請人組合は、申請人らがいずれも組合から離脱したものとして、右Ａ以下五名の分会役員については同年一一月二七日以降、その他の申請人については同年一二月五日以降、それぞれ組合員資格を否定している。（三）　本件組合員再確認運動による組合員資格の否定は、組合規約上の根拠を有しないものであり、また、一定の厳格な事由に基づく以外は組合員はその意に反して組合員たる資格を奪われないことを保障している組合規約の趣旨に反するものであつて、違法である。
申請人らはいずれも真摯な組合活動家であり、組合民主主義に反する一方的な本件再確認運動に疑問を感じて、組合員再確認書等を提出しなかつたものにすぎず、組合員資格を放棄するような意思は全く有しなかつたものである。（四）　被申請人組合によつて組合員資格を剥奪された結果、申請人らは、組合員としての一切の権利を行使することができず、極めて深刻な状況に置かれており、本案訴訟の判決の確定を待つては回復しがたい損害を被るおそれがあることは明らかであるから、本件仮処分申請に及んだ次第である。
２　被申請人
（一）　申請人の主張（一）、（二）を認め、同（三）、（四）を争う。（二）　本件組合員再確認運動は、福島県支部がその支部大会において組織防衛に関する全電通の方針に従つた活動方針を否決し、支部執行部全員が総辞職するという異常な組織混乱状況に陥つたのに対して、このような組織混乱を打開し、支部の再建をはかるためにされたものであり、このような異常な組織混乱を収拾し団結破壊を回避し組織を再建するためには、組合員個々人に全電通の組合員として今後も運動に参加していく意思があるのかどうかを確認することが最低限必要である。そして、被申請人は、本件再確認運動を行うに際し、オルグ活動を十分に行い、支部組合員全員に対し、署名を拒否する場合には全電通を離脱したものとみなす旨の説明を十分行つた。この「離脱したものとみなす」とは脱退の意思表示と理解するということである。
申請人らは、署名拒否又は確認書の不提出が組合離脱とみなされることを十分承知のうえで、署名拒否等の行動に出たものであつて、これを組合脱退の意思表示と理解してもなんら法的妥当性を欠くものではない。すなわち、申請人らは、本件再確認運動の背景、原因及び効果を十分理解しながら、あえて再確認の拒否行為にでたものであり、再確認運動の実施の趣旨を否定し、被申請人の組合員であることを自ら拒否したものである。このことは、被申請人組合を自ら離脱し脱退する意思表示にほかならない。申請人らが被申請人組合の組合員としてとどまる意思をもつていたならば、再確認書に署名して提出するという一挙手一投足の労をとれば足りたものであり、これを拒否したのは、今後被申請人の組合員として活動する意思のないことを表明したものと理解されるのは当然である。
本件再確認運動については組合規約上明文の規定がないことは事実であるが、組合員の行動によつて団結が危機にさらされている場合、組合はこの危機を回避するために必要かつ適切な手段をとりうるものであり、規約上明文をもつて規定された統制手段のみに限定されるいわれはない。また、本件再確認運動は、第八〇回臨時中央委員会の決定に基づき中央執行委員会が発した指令により行われたものであり、このような正式の組合の意思決定機関の決定に基づく場合には再確認の拒否は脱退の意思表示と理解してよいというべきである。なお、本件再確認手続においては、「組合員再確認書」を提出した者はすべて組合員として取り扱われることになつていて、再確認書提出後組合において組合員たる適格性の審査をすることは予定されていなかつた点からみても、本件再確認書の提出拒否は脱退の意思表示とみることが許されるものといわなければならない。
三　当裁判所の判断
１　疎明資料及び審尋の結果によれば、次の事実が疎明される。
（一）　（全国大会における妨害行為）
昭和五〇年八月二五日から二九日まで長野県松本市で開かれた全電通第二八回全国大会において、四〇〇名余の集団が会場入口で全国大会議案に反対するビラを配布し、また、傍聴席に入つて野次、怒号、足ぶみ等をして議事を妨害したが、この集団のなかには一〇〇名を超える全電通福島県支部所属の組合員がいた。翌五一年七月五日から九日まで岐阜県岐阜市で開かれた全電通第二九回全国大会において、開催地の準備委員会に事前に報告することなく約七〇〇名余の集団が突如貸切バス一三台を連ねておしかけ、準備委員会の制止もきかずに全電通への中傷等を記載したビラを配布したりして、会場周辺を混乱におとしいれた。
（二）　（右妨害行為に関する調査活動）
右第二九回大会は、右妨害行為は全電通に対する破壊行為であり、組合員でこれに参加した者は組合民主主義を守る立場から徹底的に糾明することを決定し、そのため、調査委員会を設置し、事実関係を調査のうえ組織防衛上必要な措置をとることにした。


右大会決定をうけて全電通中央本部に設置された調査委員会は直ちに調査活動を開始して、福島県支部執行部に対して調査を要請し、右妨害行為への参加者の名簿の提出を求めたところ、同支部執行部はこれに対して機敏な対処を行わず、参加者も「このような調査は思想調査だ」と称して自らが参加者であることを申し出ることをしなかつた。
同年一〇月五日に開かれた第七一回中央委員会は、調査活動を促進し参加者全員から自己批判書を提出させることを決定したので、東北地方本部執行部は、福島県支部への指導を強化した。その結果、一〇九名が右妨害行為への参加者であることが確認されたが、福島県支部執行部は、「（１）　自己批判書は一〇九名全員から提出できないと意思表示され、組織としても確認した。（２）　支部執行委員会は組織派遣の立場からも提出を求めるとりくみは、これ以上続けることは困難と判断した。」との態度を表明し、さらに、昭和五二年一月六日、「（１）　全国大会破壊行動であることを否定し、組織的にとりくんだことを正当化し、（２）　七一中委の決定である参加者個々人からの自己批判書の提出を機関として拒否する。」との態度を表明した。
そこで、東北地方本部は、一月一〇日、第七一回地方委員会を開催し、同委員会において、福島県支部役員の任務を凍結し、役員は自宅謹慎とする旨の提案がなされた。この提案を受けてなされた福島県支部・関係各分会執行部のとりくみによつて、一〇八人の参加者から自己批判書が提出され（一人は病気療養中のため保留）、一応の終結をみた。
（三）　（いわゆる東北地本の八項目指導）
昭和五一年及び翌五二年に開催された福島県支部大会において全電通の組織方針から逸脱した意見が続出したため、東北地方本部執行部は、昭和五二年一〇月三一
日、地方本部・福島県支部合同執行委員会を開き、
（１）　頸肩腕症候群に関する闘いについて
（２）　公社攻撃について
（３）　職場交渉の実態について
（４）　点検・摘発運動について
（５）　全国大会破壊行為について
（６）　支部大会の運営について
（７）　社青同・労働大学と組織の関係及び政党支持について
（８）　情宣活動について
以上八項目についての指導を行い、福島県支部執行部もこれを受け入れた。（四）　（全電通東北第一〇八号「組織指導に対する最終態度について」による文書指導）
右地本指導八項目等に対する福島県支部執行部のとりくみが停滞し、その行動姿勢があいまいであつたため、東北地方本部は、昭和五三年六月三〇日福島県支部に対し、地本執行部が指導している各項目に対する態度表明を求める全電通東北第一〇八号を発し、これに対する回答を求めた。
これに対して、福島県支部は、同年七月七日、「執行委員会の態度として全電通東北第一〇八号の態度を確認し執行します。」という回答をした。
（五）　（全電通東北第一〇八号の執行状況）
その後の一年間における福島県支部による全電通東北第一〇八号の執行状況をみると、相変らず反組織キヤンペーンがくりひろげられ、全国大会破壊行為への反省すべき内容が明らかにされず、また、社会主義協会（向坂派）・社青同・労働大学との組織的断絶が明確になつていないなど、同支部による組織運営の改革は、ほとんど行われなかつた。
（六）　（東北地方本部第三一回地方大会での大会確認）右のような福島県支部の状況をふまえて、昭和五四年九月一一日開催された東北地方本部第三一回地方大会は、今日なお正常化が図られていないこと自体支部をはじめ問題のある分会役員が制裁に値することを示すものであることなど七項目にわたる「福島県支部の組織の正常化に対する大会確認」をした。（七）　（第三一回福島県支部大会における一九七九年度活動方針案の否決）このような状況のもとで、昭和五四年一〇月二四日・二五日の両日に開催された第三一回福島県支部大会は、支部執行部の提案した一九七九年度活動方針を賛成三七票、反対五一票で否決した。
支部活動方針は、単一組合たる全電通の最高議決機関である全国大会で決定した運動方針及び支部の上級機関たる地方本部の最高議決機関である地方大会で決定した活動方針を具体化したものであつたから、支部大会が支部活動方針を否決したことは、単一組織のなかの一支部が全国大会・地方大会の決定を否定したものであつて、極めて異常な事態であつた。
そして、支部執行部は、活動方針否決の責任をとつて総辞職し、福島県支部は、活動方針と執行機関を失い、組織としての機能を全く喪失した。
（八）　（組合員再確認運動の実施）
昭和五四年一〇月三一日開催された第八〇回臨時中央委員会は、右の事態を「福島県支部再建に関する問題」として取り上げ、「全体の総意を結集した単一組合の方針が否定をされるということは、組合民主主義の否定であり、組合原理にもとることはなはだしい。」「単一組合である全電通の福島県支部は支部の組織的機能を完全に喪失した」との認識に立つて、「全電通の組織の総力を挙げて、われわれは執拗な再建の取り組みを行う。」「具体的なやり方については中央執行委員会にご一任をいただきたい。」との提案を承認、決定した。
同年一一月二日開催の第七回中央執行委員会は、右中央委員会の決定をうけて、「（１）　福島県支部再建に関し別途指示を発出する。（２）　指示の主旨は再確認運動の実施とする。（３）　再確認運動の日程等具体的実施方法については、東北地方執行委員会に委任する。」と決定した。
次いで、同月二一日、中央執行委員会は、東北地方執行委員会及び福島県支部組合員に対して、次のような指示第三号を発した。
（指示第三号）
一　一一月二六日から一二月四日までの九日間、福島県支部の全組合員を対象とした「組合員再確認」運動を実施すること。
二　前一項の運動は、一二月中旬、支部再建大会開催を目途として実施すること。三　具体的とりくみについては、東北地方執行委員会の指示に基づき対処すること。


そして、指示第三号発出に伴う連絡として、再確認運動の実施要領は、「（１）所定の署名用紙（組合員再確認書。その内容は別紙一のとおりである。）に署名捺印する。（２）　分会役員については、前（１）に併わせ「誓約書」（その内容は別紙二のとおりである。）に署名捺印する。（３）　以上の再確認に応じたものには、組合員証を交付する。」ものとし、一二月四日までに再確認に応じなかつた者は、全電通組合員の資格を失うこととする旨が指示された。なお、右指示には、別紙三のとおりの内容の組合員再確認署名趣意書が添付されていた。この組合員再確認は、被申請人においてオルグ活動を十分に行い、支部組合員全員に対し、署名を拒否する場合には全電通を離脱したものとみなす旨の説明を十分に行つたうえ、分会役員及び特別執行委員については一一月二六日、他の組合員については同月二七日から一二月四日まで実施されたが、組合員再確認書（分会役員についてはほかに誓約書）の提出を拒否した者は、申請人ら一三名とほかに一名の合計一四名であつた。
申請人らは、もとより被申請人組合から脱退する意思はなく、本件組合員再確認運動は組合民主主義を否定する違法なものであるという見解に立つて、右組合員再確認書等の提出を拒んだものである（なお、申請人中、Ｆ、Ｇ及びＣの三名は、脱退を理由として電通共済生協共済金の返還を請求し、それぞれその支払を受けているが、これをもつて右三名の者が真実、全電通労働組合から脱退する意思があつたものと認めることはできない。）。
（九）　（組合員資格の剥奪）
右組合員再確認書等の不提出の結果、申請人らは、組合員資格を喪失したものとみなされて、組合員としての一切の権利、資格（組合共済に関する資格等）を剥奪されている。
２　右疎明された事実によると、本件組合員再確認運動は、全電通労働組合がその下部組織である福島県支部に生じた異常な組織混乱を打開し破壊された団結を回復して同支部の組織の再建を図るためにやむをえず行つたものであることは明らかであり、その限度でもとより正当性を有するものであることはいうまでもないところと解されるが、しかし、このことから直ちに本件組合員再確認運動に応じないで組合員再確認書等の提出を拒んだ者が当然に全電通労働組合の組合員たる資格を喪失したことになるものでないことも、また明らかであり、右組合員再確認書等の提出を拒んだ者がいかなる法的効果を受けるかは、別個に吟味しなければならない問題である。
（一）　そこで、まず、本件組合員再確認書等の提出を拒否したことが、被申請人の主張するように、全電通労働組合を脱退する意思表示とみられるかどうかについて、検討する。
疎明資料によると、被申請人組合の規約には、組合員資格の得喪として、次のような規定があることが認められる。
（加入）
第四九条　第五条第一項または第二項に該当する者が組合に加入しようとするときは、所定の加入届に署名押印の上、支部または分会を経由して、中央執行委員長に届出、中央執行委員会の承認を得なければならない。
２　前項の手続を経て、組合に登録され、組合員証の交付を受けることによつて、組合員としての権利と義務が発生する。
（第三項ないし第五項　省略）
（脱退）
第五〇条　組合を脱退しようとするものは、予め、その理由を付して中央執行委員長に届出、中央執行委員会の承認を得なければならない。２　争議中の脱退は認めない。（以下省略）
（資格の喪失）
第五一条　組合員は、つぎの場合、その資格を失う。
一　脱退が承認され、または除名されたとき。
（二号以下　省略）
また、疎明資料によると、被申請人組合の規約には、組合員に対する制裁として、次のような規定があることが認められる。
（制裁）
第五六条　組合員でつぎの各号の一に該当するものは制裁をうける。一　組合の綱領、規約、議決機関の決議および指令に違反したとき。二　組合の名誉を著しく汚したとき。
三　組合の秩序と統制をみだしたとき。
四　故意又は重大な過失により組合に損害をあたえたとき。五　議決機関の議決に反する行為をおこない、組織に混乱をあたえたとき。２　前項の制裁は警告、権利停止、脱退勧告および除名とする。３　権利停止により、停止される権利は、第五二条第二項第一号ないし第四号とする。
４　警告および権利停止および脱退勧告は、支部以上の議決機関の議を経なければならない。
５　脱退勧告をうけた者が六ケ月を経た後その事由が解消していないと当該議決機関が認めた場合は、除名を申請することができる。
ただし、脱退勧告期間中は権利停止を伴うものとする。ところで、このような組合員資格の得喪及び組合員に対する制裁に関する労働組合の規約の解釈については、厳格な態度を貫くべきものであつて、みだりに規約に定める以外の方式による組合員資格の得喪あるいは組合員に対する制裁のやり方を認めることは許されないものといわなければならない。けだし、組合員資格の得喪あるいは組合員に対する制裁は組合を構成する組合員に関する最も重要かつ基本的な事項というべきものであつて、組合員は、組合の規約によつて、規約に定める組合員資格の得喪の方式ないし制裁の方式以外の方式によつてはたやすくその資格を奪われあるいは制裁を課せられないことを保障されているものと解さなければならないからである。
このような見地に立つて、本件を見ると、本件組合員再確認運動は、前記のとおり、一般組合員に対しては別紙一記載のような「組合員再確認書」の提出を求め、また、分会役員に対しては右のほかに別紙二記載のような「誓約書」の提出を求めて、その提出を拒否した者は当然に被申請人組合の組合員資格を失うとするものであつたのであるが、被申請人が一般組合員に対して提出を求めた右「組合員再確認書」は、「全電通の綱領・規約・諸規定を遵守し、権利義務を責任をもつて履行します。」等三項目を確認するとともに、福島県支部における従来の活動が「独善的な一部役員および組合員」によつてされたものであつて「組織運営の原則、組合民主主義を踏みにじり、四三〇〇名の結集体である福島県支部全体の運動を私物化しようとする」ものであつたことを指摘する別紙三記載のような組合員再確認署名趣意書の内容を確認するものであつたことが認められる。そして、福島県支部の役員又は組合員であつた申請人らは、右のような形でされた本件組合員再確認運動は組合民主主義を否定する違法なものであるという見解に立つて、脱退の意思が全くないにもかかわらず、右「組合員再確認書」に署名しこれを提出することを拒んだものであることが認められる。


そうすると、申請人らが右「組合員再確認書」に署名してこれを提出することを拒んだからといつて、これをもつて直ちに申請人らが被申請人組合から脱退する意思を表示したものと擬制することはできないというべきである。組合員の脱退は、組合員の側からの自由な意思による組合離脱であるべきものであり、本件「組合員再確認書」の不提出をもつて組合からの離脱とされることは、脱退の意思が全くなく単に本件再確認運動が違法であるという見解に立つて右再確認書の提出を拒否したにすぎない申請人らにとつては、右不提出を理由にその意に反して組合から離脱させられることにほかならないといわなければならないからである。（二）　したがつて、本件組合員再確認は、その実質において、組合員の意思に反する組合員資格の剥奪であるといわざるをえないと考えられるが、規約に定める方式以外の方式による組合員資格の剥奪を認める余地のないこと前述のとおりである以上、本件「組合員再確認書」等の不提出をもつて組合員資格が剥奪されたものとすることができないことは明らかである。
（三）　なお、右のように解すべきことは、本件組合員再確認運動が中央委員会の決定に基づき中央執行委員会の発した指令に基づくものであることによつて左右されないものというべきである。規約の改正によらなければ、規約の定める組合員資格の得喪以外の方式による組合員資格の剥奪を認める余地はないと考えられるところ、疎明資料によれば、被申請人組合の規約の改正は全国大会の権限とされていて、中央委員会の権限とされていないからである。
（四）　以上によれば、申請人らは、被申請人組合の組合員たる資格を失つていないものといわなければならない。
３　疎明資料及び審尋の結果によれば、申請人らは、役員の選挙に関する選挙権及び被選挙権の行使等を含む被申請人組合の組合員としての権利行使をすべて否定されて一切の組合活動から排除されており、また、電通共済や労働金庫の利用を拒否されるおそれがあることが認められるので、本件において保全の必要性のあることは明らかである。
４　よつて、申請人らの本件仮処分申請はいずれも理由があるから、これを認容することとし、申請費用の負担につき民訴法八九条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　宍戸達徳　相良朋紀　須藤典明）
（別紙一）
組合員再確認書
私は、本部指示第三号による全電通福島県支部再建のため、別紙組合員再確認署名趣意書および次の各項を全面的に確認し、今後も全電通組合員として運動に参加することを誓います。
一、全電通の綱領・規約・諸規程等を遵守し、権利・義務を責任をもつて履行します。
二、組合民主主義によつて、各級組織で決定された全電通の方針や議決機関の決定に従い、正しく実践するとともに、組織運営の秩序と規律を守ります。三、全電通の中に、他の政党や政治団体の思想や方針をそのまま持ちこみ、全電通の方針に優先させ、行動をおこすようなことは一切いたしません。
一九七九年　月　日
所属分会
氏名
全国電気通信労働組合
中央執行委員長　Ｈ殿
（別紙二）
誓約書
私は、分会役員として、従来から指摘・指導を受けてきた諸事項について、次の態度で活動していくことを誓います。
記一、「組合員再確認」の全内容について、積極的にこれを確認し、その立場で指導を強化します。
二、第二八回、および第二九回全国大会に対して行つた、いわゆる組織破壊行動の如き行為は絶対に許されるべきものではなく、従つて今後は一切そのような指導は行ないません。
三、職業病闘争にあたり、「治療と闘いは一体」ということで治療専念を軽視の上、諸行動の先頭にり病者を立たせるなどということは、全く誤まつた取組みであり、り病者は治療専念が第一義であるとの方針で指導に当らなければなりません。従つて、四月一八日、同二五日、同二六日および七月一〇日、同一六日などにおける郡山分会の、り病者による集団交渉的行動は誤まりであり、このようなことを放置することは絶対にしません。
また、り病者連絡会の復活につながるような動きに対しては、組織方針に基づき対処します。
四、同じく郡山分会において、頸肩腕症候群り病者が、医師の指示に従わずレントゲン撮影を拒否し、加えてこのことの分会情報が事実を歪曲して周知を行ない、医師に陳謝文を提出するという事態がありました。
このことは治療態度、組合の名誉の点から重大問題であり、このような取組みは絶対行ないません。
五、「頸肩腕症候群は合理化病である。従つて、何処の職場にいつても治らない」との誤まつた方針のもとに、り病者の職種転換を否定するが如き取組みは、治ゆの促進を阻害する誤まつた指導であり、従つて、今後は職種転換を促進するよう積極的に対処します。中央協約、地方確認に基づく治ゆに関する組織指導を正しく実践します。とくに職種転換絶対反対という指導は行ないません。六、情宣活動は、全電通の組織方針を正しく組合員に伝達することによつて、一層の団結強化を図ることがその使命であるので、これに反し、いやしくも、事実無根の反組織キヤンペーンなどを許容することなく、自らも、そのような誤りをおかさないこととします。
七、六次中央了解事項の具体化について、「雇用確保と働きがいのある職場づくり」という組織決定方針を全面的に否定し、「利案・調査業務の実施絶対反対」の誤まつた方針の延長線上に「業務量のいかんにかかわらず、一名の要員減でも絶対反対」などの行動があります。
今後はこれを改めさせるため組織方針を正しく認識の上、取組みを強めていきます。
八、青年・婦人活動における「独自性、創造性」は基本組織と無関係ということではなく一体的のものであり、指導・被指導関係もまた明確であります。しかるに、一部分会において、青年・婦人会議の反組織キヤンペーンを許容したのは誤まりであり、従つて、以上の立場で日常活動・情宣活動など、全電通の方針に反する活動に対しては、きびしく指導対処します。
九、大衆行動の展開は、その都度、支部・地本の指導のもとに、組織が責任をもつて実施するものであり、従つて、組織方針に徹した取組みを行つていきます。一〇、労使間の団体交渉で扱うべき事案を、盟約事項と称して一方的に実行することは、全電通の「職場活動のあり方」に反する取組みであり、このような取組みおよび指導は直ちに改めます。
一一、社会主義協会（向坂派）、社青同について
１　社会主義協会（向坂派）、社青同は全電通の敵対組織であります。２　全国大会破壊行為以来、全電通に対する組織攻撃を断続して行なつており、社青同については、機関紙「青年の声」等を通じた組織攻撃が今日なお顕在しております。


主　　　文
１　債務者は、債権者Ａに対し、金八万二六一二円及び昭和五七年六月から同五八年四月まで毎月二五日限り一か月金一二万四二八〇円を仮に支払え。２　債務者は、債権者Ｂに対し、金九万八八六〇円及び昭和五七年六月から同五八年四月まで毎月二五日限り一か月金一五万〇〇一一円を仮に支払え。３　債務者は、債権者Ｃに対し、金七万五五九七円及び昭和五七年八月から同五八年六月まで毎月二五日限り一か月金八万二一七〇円を仮に支払え。４　債権者のその余の申請を却下する。
５　申請費用は債務者の負担とする。
事　　　実
第一　申請の趣旨及び理由
一　申請の趣旨
１　債権者らが債務者に対し、雇用契約上の権利義務を有する地位を仮に定める。２　債務者は、いずれも本案判決確定に至るまで、債権者Ａに対し昭和五七年五月から毎月二五日限り一か月金一二万四二八〇円（但し、同年同月については金八万二六一二円）、同Ｂに対し　同年同月から毎月二五日限り一か月金一五万〇〇一一円（但し、同年同月については金九万八八六〇円）、同Ｃに対し同年七月から毎月二五日限り一か月金八万二一七〇円（但し、同年七月については金七万五五九七円）を仮に支払え。
３　申請費用は債務者の負担とする。
二　申請の理由
（被保全権利）
１　債務者は、鳥取県西伯郡＜以下略＞において小谷医院を経営する医師である。債権者らは、いずれも債務者に雇用され、右小谷医院に勤務している労働者である。
２（一）　債務者は、昭和五七年三月三一日、債権者Ａ、同Ｂに対し、従業員就業規則三二条五号「事業の縮小、その他やむを得ない事業上の都合による場合」に該当するとの理由により「同年四月三〇日付をもつて解雇する旨の意思表示をした。（二）　債務者は、昭和五七年五月二二日、債権者Ｃに対し、右同様の理由により、同年六月二二日付をもつて解雇する旨の意思表示をした。しかしながら、債務者のなした債権者らに対する右解雇の意思表示は、いずれも理由なくしてなされたものであるから、解雇権の濫用として無効である。すなわち、まず、第一に、右解雇を行なわなければ小谷医院の維持存続が危殆に瀕する程度のさし迫つた必要性はない。第二に、解雇以外の方策による余剰労働力の吸収、経営合理化、希望退職者を募る等解雇回避の努力がなされておらず、労働組合ないし労働者（代表）に対し、事態を説明し、了解を求め、人員整理の時期、規模、方法等について労働者側の納得が得られるような努力も全くなされていない。第三に、整理基準の合理性、適用の妥当性も全く認められないからである。３　小谷医院の右就業規則二八条、給与規程によると、賃金は基本給、諸手当、割増給からなり、基本給は日給月給制であり、前月二一日起算、当月二〇日締切、当月二五日支払である。また、日給月給制は基本給を月額で定め、遅刻、早退、欠勤したときはその不就業日数に応じ、一日につき月額の二五分の一を控除することとなつている。
債権者らの本件各解雇に至るまでの過去三か月間（但し、債権者Ｃについては正常な勤務ができた昭和五六年九月ないし一一月までの間の三か月間とする）の平均賃金額は別紙賃金明細表の平均賃金月額欄記載のとおりであり、債務者は同表の未払賃金始期欄記載の各日から賃金を債権者らにそれぞれ支払つていない。なお、未払賃金始期の日を含む賃金期間（前述のおり前月二一日より当月二〇日まで）の該月の未払賃金額は同表の未払賃金始期月額欄記載のとおりである。
（保全の必要性）
債権者Ａは債務者から支払われる賃金のほとんどを大阪府茨木市に別居している妻子に送金してその生活を支えており、債権者Ｂはその賃金で自らの生活と建物ローンの支払をしており、債権者Ｃはその賃金と息子夫婦の賃金とで一家家族七人の生活を支えているものであり、債権者らはいずれも本件解雇によつてその収入の道を奪われ、債権者ら及びその家族の生活は窮迫状態に陥つており、本案判決の確定を待つていては回復できない損害を被るおそれがある。
第二　債務者の主張
一　申請の趣旨に対する答弁
本件申請をいずれも却下する。
二　申請の理由に対する認否
１　申請の理由１の事実は認める。
２（一）　同２の（一）の事実は認める。但し、債権者Ａ、同Ｂに対してなした解雇の意思表示の年月日の点は否認する。
（二）　同２の（二）の事実は認める。
３　同３の本件解雇が解雇権の濫用として無効であることは争う。その余の主張事実は否認する。
三　債権者の主張
１　債務者は以前より自ら診療する他に、次のとおり医師の来援を求めて医療を行なつてきた。
月曜　内科　鳥取大学医学部第三内科より一名
火曜　内科　同大医学部第二、第三内科より各一名
水曜　泌尿器科　同大医学部泌尿器科より一名
内科　同大医学部第三内科より一名
木曜　内科　同大医学部第三内科より一名
土曜　内科　同大医学部第三内科より一名
整形外科　境港済生会病院より一名
ところが、昭和五七年に入ると県保険課より、来援医師による診療を止めて債務者のみの診療にしてはどうかとの指導があり、ついで医師会からも同様の指導があつたので、債務者は来援医師による診療を中止することとした。２　右の事業縮小により小谷医院の従業員の整理の必要性が生じた。小谷医院は、右縮小以前において、薬剤師一名、看護婦、事務員合計一一名であつたが、右薬剤師は求めに応じて辞職した。
そこで、債務者はなるべく解雇者数を小数に止めたいと考え、三名とした。債権者Ｃは従前も無断欠席して始末書を取られていた者であり、今回は母が病気だから休むと欠勤したまま六〇日以上何等の連絡もしてこなかつたので、これは退職したものとして、右三名中に充てることとした。
そして、残り二名は古い者からやめてもらうという基準をたて（１）債権者Ｂ（２）債権者Ａの二名に辞職してもらうこととした。


債務者は、債権者Ｂ、同Ａに辞職の交渉をしたが、これを拒否されたので、その旨を他の従業員に告げたが、他の従業員中から退職を申し出る者もなかつたので退職希望者はないものとみて、債権者Ｂ、同Ａを整理解雇したものである。
理　　　由
一　被保全権利について
１　申請の理由１、２の（一）（但し、解雇の意思表示のなした年月日の点を除く。）、２の（二）の各事実についてはいずれも当事者間に争いがない。債権者Ａの昭和五七年五月一六日付陳述書及び同Ｂの同月九日付陳述書によれば債務者が右債権者両名に対し、本件解雇の意思表示をなした年月日は右債権者らの主張するとおりであることを一応認めることができる。２　そこで、債務者の債権者らに対してなした本件解雇が正当であるか否かについて検討する。
（一）　およそ、事業を縮小するか否かは企業の専権に属する企業運営方針の策定であつて、当該企業がこれを自由に行ない得るものというべきである。しかし、このことは企業が右決定の実施に伴い使用者として事業縮小による余剰労働者を自由に解雇することを当然に意味するものでははない。右解雇は、終身継続的な雇用関係を期待する労働者を特段の責に帰すべき理由なく一方的に企業外に排除するもので、労働者の生活に深刻な影響を及ぼすものであることに鑑み、企業運営上の必要性を理由とする使用者の解雇の自由も一定の制約を受けることを免れないものというべきであり、債務者の債権者らに対してなした本件解雇の根拠となつた従業員就業規則三二条五号に「事業の縮小、その他やむを得ない事業上の都合による場合」と規定されていることも債務者は右事由に該当する場合に解雇権を行使しうることを定めたものと解されるのであつて、右に述べた事理を明文化したものということができる。そして、解雇が右就業規則にいう「事業の縮小、その他やむを得ない事業上の都合による場合」に該当するか否かは、債務者及び労働者側の具本的実情を総合して解雇権の行使にやむを得ない客観的、合理的理由が存するか否かに帰するものであり、この見地に立つて考察すると、債務者が事業の縮小に伴いその従業員を解雇するについて、「やむを得ない事業の都合」によるものと言い得るためには、第一に、右事業の縮小が債務者の病院経営の合理的運営上やむを得ない必要に基づくものであること、第二に、解雇に先立ち、退職者の募集、出向、配置転換その他余剰労働力吸収のための解雇回避努力がなされたこと、第三に、具体的な解雇対象者の選定が客観的、合理的基準に基づくものであることの三要件を充足することを要すると解するのが相当である。
（二）　そこで、まず、第一の要件について検討する。（１）　本件疎明資料によれば、債務者は、前記認定のとおり、小谷医院を経営する医師であるが、一九の病床を持ち自ら診療をする外に鳥取大学医学部等から一週につき延べ人員八名の医師の来援を求めて医療活動を行なつてきたこと、債務者は、昭和五七年三月二五日、鳥取県保険課から事業縮小の勧告があつたことを理由に右医師の来援による医療を中止することとし、同年四月からは右医師の来援が全くなくなつたこと、そこで、債務者は、債務者本人の医療活動のため必要とする事務員、看護婦等の補助者の数を検討し、本件解雇前の事務員、看護婦合計一一名のうちから三名に退職してもらうこととしたこと、もつとも、事業縮小の右勧告とは、単に「派遣医師を中止しては」との口頭によるアドバイスにとどまり、行政指導ないし勧告として法的拘束力を有するものではないこと（疎甲第二〇号証によれば、右勧告の内容は「院長（債務者）は耳が悪いので、他の医師とのコミユニケーシヨンがうまく行つていないので医療の一貫性に欠ける。責任ある医療体制にするように」というもののようである。）、債務者はこの点について医師会に相談したところ、派遣医師の中止は望ましい旨の回答をえ、これにより債権者らに対し、同県保険課および医師会から事業縮小を勧告されたとの説明をしていたこと、以上の事実が一応認められる。
（２）　右記認定したところによれば、同保険課からの勧告に法的拘束力はなく、その内容も来援医師中止により事業縮小をしなければならないものでもない。右勧告に従うにしても、債務者のみによる医師診療にしなければならないものではなく、他に小谷医院において一貫性ある医療を確保する手段（例えば、専任医師の雇用など）をとることも可能である。
してみると、来援医師による診療を中止して事業の縮小をすることが、小谷医院経営の上合理的運営上やむを得ない必要に基づくものということはできず、他に本件全疎明資料によるもこれを推認させる疎明はない。
また、来援医師による診療を中止したとしても、他に代替措置をとることにより事業を縮小させないこともできると考えられるところ、右代替措置をとることができない事情を疎明する資料はない。
もつとも、債務者は五五年度、五六年度の小谷医院の経営不振が本件解雇に至つた副次的理由である旨陳述しているが、これも本件解雇をしなければならない程のさし迫つた経理不振とまでは至らないものであり、本件整理解雇を根拠づける具体的経理事情等を疎明する資料はない。
してみると、本件解雇はいずれもその余の点についての判断を加えるまでもなく既にこの点において理由がないものということができる。
二　保全の必要性について
１　本件疎明によれば、債権者Ａは住所地において両親とともに生活し、大阪府茨木市に住む妻、長男（高校二年）、長女（小学六年）に生活費として賃金から一か月一〇万五〇〇〇円を送金してその生活を維持してきたもので、賃金の支払がなければ右家族及び本人の生活に困窮をきたし、著しい損害を被るおそれがあること、債権者Ｂは息子夫婦及び孫とともに生活しているが、一か月一〇万円の住宅建築のローンの支払をしなければならず、賃金の支払がなければ、本人及び家族の生活に困窮をきたし、著しい損害を被るおそれがあること、債権者Ｃは母、夫、息子夫婦、孫二人とともに生活をしているが、老母と夫は病気療養中であり、治療費等の支出が多く、息子夫婦はともに働いて一か月合計二〇万円弱の収入があるも、同債権者の賃金と合わせて、右七人家族の生活を維持してきたものであり、同債権者Ｃに賃金の支払がなければ、本人及び右家族の生活に困窮をきたし、著しい損害を被るおそれがあること、以上の事実が一応認められる。


○　主文
一　原告らの本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は、原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
一　原告ら
（１）　被告が昭和五三年九月一八日水資源開発公団に対し、長良川河口堰建設事業の堰本体着工についてなした同意が無効であることを確認する。（２）　訴訟費用は、被告の負担とする。
二　被告
（１）　本案前の申立として、主文第一、第二項同旨。（２）　本案につき、請求棄却。訴訟費用原告らの負担。
第二　請求原因
一　原告らの居住関係
原告らは、いずれも長良川流域に居住するものであるが、別紙原告目録記載中、番号１、２の原告らは「高須輪中」のうち海津郡＜地名略＞に、３の原告は「高須輪中」のうち同郡＜地名略＞に、４、５の原告らは「結（墨俣）輪中」のうち安八郡＜地名略＞に、６ないし３０の原告らは岐阜市に、３１の原告は関市に、３２の原告は美濃市に、３３、３４の原告らは郡上郡＜地名略＞に、３５ないし３８の原告らは武儀郡＜地名略＞にそれぞれ居住する住民である。
二　本件行政処分
１　水資源開発公団（以下公団という。）は、水資源開発公団法（以下公団法という。）一八条一項の規定に基づき施行せんとする本件長良川河口堰建設事業に関し、昭和五三年九月一四日被告に対しその河口堰本体工事着工につぎ同法二〇条一項の規定する協議を申し入れ、被告は同月一八日付にて右工事着工に同意する旨を回答した（以下本件同意という。）。
２　本件同意に至るまでの経緯は、つぎのとおりである。内閣総理大臣は、昭和四〇年六月二五日水資源開発促進法（以下促進法という。）三条一項の規定に基づき木曾川水系を水資源開発水系として指定し、その後、昭和四三年一〇月一五日同法四条一項の規定に基づき右水系における水資源開発基本計画を決定した（なお、右計画は、昭和四八年三月二三日全面的変更を受け、今日に至つている。）。公団は、公団法一八条一項の規定により同項所定の事業の主体であるところ、昭和四八年七月六日被告（当時の県知事Ａ）に対し、同法二〇条一項の規定に基づき前記事業実施計画についての協議を申し入れ、同月一四日付で、公団と被告との間に左記内容の協定書（以下本件協定という。）が取り交わされた。すなわち、「（一）水資源開発公団は、長良川河口堰本件工事の着手に当たつては、岐阜県知事と協議したうえで、これを行うものとする。（二）岐阜県知事は、各種補償、漁業対策その他地域に関連する諸問題等について、関係者の了解が成立したことを確認したうえで、前項の協議を行なうものとする。」。そして、昭和五三年九月一四日付で、公団から被告（現知事Ｂ）に対し、本件協定に基づき河口堰本体工事着工についての協議の申入れがなされ、これを受けた被告は、前記１のとおり同月一八日付で公団に右工事着工に同意する旨を回答した。なお、この間公団において、主務大臣たる建設大臣より本件事業に関する事業実施方針の指示を受け（同法一九条一項）、昭和四八年七月三一日その作成にかかる本件事業実施計画につき建設大臣の認可（同法二〇条一項）がなされた。
３　本件同意の行政処分性


被告のした本件同意は、行政事件訴訟法三条に規定する行政訴訟の対象となる行政処分である。すなわち、公団法の基本法である促進法は、「産業の開発又は発展及び都市人口の増加に伴い、用水を必要とする地域に対する水の供給を確保するため、水源の保全かん養と相まつて、河川の水系における水資源の総合的な開発及び利用の合理化の促進を図り、もつて国民経済の成長と国民生活の向上に寄与すること」をその目的とし（同法一条）、その目的実現の具体化に当つては、他の関連行政計画との一体的かつ効果的な遂行を可能ならしめるべく水資源開発基本計画とこれら行政計画の相互調整に配慮し（同法一二条）、また、水資源開発水系の指定及び右基本計画の決定には、その専門性・技術性の故に審議会制度を設け（同法六条ないし一〇条）、その指定・決定権者である内閣総理大臣に対し、右審議会からの意見聴取を義務付けているが（同法三条一項及び四条一項）、他面かかる水資源開発はその対象地域の総合的開発、右地域住民の利害に直結し、その意味では地域的特殊性を有するものであるため、これら住民の意見を十分反映し、その利害を考慮したものでなくてはならず、同法も右開発水系の指定及び基本計画の決定に際しては、さらに内閣総理大臣において、関係地域住民の代表者である都道府県知事からその意見を聴取しなければならないと規定している（同法三条一項及び四条一項）。促進法の基本計画を実施する公団の組織・作用を定めた公団法において、あるいは主務大臣たる建設大臣に対し、その事業実施方針につき関係都道府県知事からの意見聴取を義務付け（同法一九条二項）、あるいは公団に対しその事業実施計画につき右同様関係都道府県知事との協議を義務付けている（同法二〇条一項）のも事業実施の円滑な遂行を図ることのほか、前述した事業関連地域住民の利害を事業手続の過程において反映させる趣旨に依るものと理解される。公団法二〇条一項は、同法一九条一項の規定に基づき事業実施方針の指示を受けた公団が右実施方針に基づき、「事業実施計画を作成し、関係都道府県知事に協議するとともに、主務大臣の認可を受けなければならない。」と定めるところ、この規定が設けられた前記趣旨に鑑み、また都道府県知事が、地方自治体の代表者として、地方自治の本旨に則り自治体住民の生命・身体・財産を保全し、より豊かな生活環境を形成すべき本来的責務を負つていることを考えると、関係都道府県知事の右協議の場における行為は法的にその恣意・専断を許されず、関係地域住民との関係でその意思に由来し裏付けられたものでなければならないというべきである。そうであれば、公団法二〇条一項の協議に臨む当該知事としては、事前に河口堰建設によつて発生が予測される漁業問題、内水・漏水・地下水・生活水問題、自然環境問題等について十分科学的な調査研究を重ね、その成果に基づいて河口堰がもたらす功罪をことごとく関係地域住民に開示し、当該事業実施計画に関係する地域住民の投ずる意見に誠実に対処し、またその疑問に対しては自らあるいは公団を通じ積極的に右調査研究に関する資料を開示するなどして解消し、当該事業実施計画について右住民らの了解を取り付けておくことが必要というべきであり、その意味で前記の本件協定に規定する内容は当該知事の協議行為が有効であるための手続及び実体的要件を公団法の右規定の趣旨から確認したものとして位置付けられねばならない。同法二〇条一項の「公団は、一八条一項一号の業務（河口堰等の新築等）を行なおうとするときは、・・・・・・・・・事業実施計画を作成し、関係都道府県知事に協議するとともに、主務大臣の認可を受けなければならない。」との規定は、公団が河口堰等の新築等を行うには、県知事との協議を経ていなければならないということであり、公団が河口堰等の新築等を行うときは、県知事の諾否を求め、県知事の河口堰等の新築等を認めるか否かの意思を含む意思表示によつて規制されているということができ、先に述べたように、事業施行の事前要件として事業実施計画について、主務大臣（建設大臣）の認可と共に、そこでの右知事の有効な協議行為の存在をもつて、事業実施計画の効力を補充し、完成させるものであり、また同実施計画と不可分的に連続する事業実施を適法化する法的効果を与えるものである。したがつて、関係都道府県知事との協議行為は右「認可」と性質を同じくするものである。そして、本件事業は、すでに述べたように洪水災害・漁業権侵害等関係地域住民の死活に連なる諸問題を内包しており、ひとたび河口堰着工の運びに至れば、性質上関係地域住民に対し大規模かつ広範囲にわたり回復困難な侵害を受忍させるものであり、しかも、かかる事態が右事業についての被告の協議行為すなわち本件同意によつて最後の枷を除去され、これに続き不可分的に惹起されるものであることからすれば、この意味で本件同意は、原告ら関係地域住民の生命・生活・財産等に直接侵害の危険をもたらす具体的不利益処分であるといえる。叙上のところから、被告のした本件同意は、行政事件訴訟法三条に規定する行政訴訟の対象となる行政処分であるというべきである。
三　訴の利益（本件河口堰建設により被ることあるべき原告らの損害）１　原告らは、前記一で述べたように、いずれも長良川流域に居住する住民であるが、長良川河口堰が設置されると、後記のような権利を侵害されることになるので、被告がした河口堰建設についての本件同意につき、その違法を理由として無効確認を求める訴えの利益がある。
２　公団の説くところによれば、本件河口堰設置の必要性はつぎのとおりである。すなわち、長良川の過去数次にわたる水害に照らし、岐阜市忠節橋地点での洪水の最高流量を毎秒八、〇〇〇立方メートルとなし、このうち、五〇〇立方メートルは岐阜県武儀郡＜地名略＞地内において、長良川支流の板取川に建設予定の板取ダムをもつて調節し、その余の七五〇〇立方メートルを安全に流下させるため、河口から上流約三〇キロメートル地点までの間の河道を浚渫する必要がある。しかし、この浚渫により、塩水が右地点近くまで遡上し、そのため長良川沿岸地域にいわゆる塩害の発生があり得るので、塩水遡上を防ぎ、かつ、堰設置による湛水により、良質の水を取水して都市用水に利用するため、河口堰を建設しようというのである。３　公団の河口堰建設事業に関する事業実施計画によれば、河口堰事業は左記の通りである。
（１）　名称
この事業は、長良川河口堰建設事業と称する。
（２）　目的
Ｉ　治水
長良川河口堰の設置によつて、河道浚渫を可能ならしめ、もつて計画高水流量毎秒七、五〇〇立方メートルを安全に流下せしめるとともに、河川の正常な機能を維持し、公利の増進と公害の除去をはかるものとする。
ＩＩ　都市用水


長良川河口堰の設置によつて、濃尾及び北伊勢地域の都市用水として毎秒二二・五立方メートルの供給を可能ならしめるものとする。
（３）　貯水、放流、取水又は導水に関する計画長良川河口堰は、洪水時においては門扉を速やかに開扉して洪水の疎通をはかり、平常時においては堰上流側水位Ｔ・Ｐ（東京湾平均潮位）一一・三〇メートルを上限として門扉の操作を行ない、河川の正常な機能を維持するとともに、毎秒二二・五立方メートルの都市用水の供給を可能ならしめるものとする。なお、堰の操作は、堰上下流の水利及び水産業に及ぼす影響を極力小ならしめるよう行なうものとする。
（４）　施行区域
河口堰設置地点は、左岸は三重県桑名郡＜地名略＞地内、右岸は三重県桑名市地内とする河口から上流へ約五、四キロメートルの地点。
（５）　工事計画
この事業の工事計画の大要は次の通りとする。
Ｉ　堰の型式及び規模は可動堰とし、総延長六六一メートル、可動部分五五五メートル、固定部分一〇六メートル、堰天端高Ｔ・Ｐ一二、二〇メートル。ＩＩ　堰の構造は、（１）可動部として、主ゲートは型式鋼製ローラーゲート、有効巾三〇メートル～四五メートル、敷高Ｔ・Ｐ―一、五〇メートル～Ｔ・Ｐ－六、〇〇メートル、門数一一門（内一門はロツク式魚道）。魚道はロツク式魚道で二ケ所（内一ケ所は閘門兼用）。閘門は一ケ所（魚道兼用）で、有効巾一五メートル、長さ四〇メートル、敷高Ｔ・Ｐ－三、五〇メートル、その他床固め一式。以上の外は（２）固定部で、固定堰一式、魚道として、呼水式魚道二ケ所、その他床固め一式。
ＩＩＩ　その他
（１）　溢流堤約四九五メートルと（２）対策工一式。
ＩＶ　管理設備
（１）　管理所として、長良川河口堰管理のための管理所及びこれに附帯する施設を設ける。（２）観測設備として、水位及び水質観測設備等を設ける。（３）通信連絡設備として、管理所と公団及び建設省等の間に所要の通信連絡網を設ける。４　しかしながら、河口堰が建設されると、原告らは、つぎの如く、原告らの有する環境権を侵害される恐れがある。


長良川は岐阜県北部に位する大日ケ岳を源流とし、同県郡上郡＜地名略＞において吉田川、美濃市において板取川、関市において津保川及び武儀川などの支流を合し、三重県桑名市、同県桑名郡＜地名略＞において揖斐川と合流して、伊勢湾に流入する全長一五九キロメートル、流域面積約二、〇〇〇平方キロメートルの自然的文化的価値を有する河川で、その下流域では大規模な沖積平野が形成され、他方源流近くまで比較的規模の大きい河谷平野が形成され、田畑が開け、集落が存し、人間諸活動の舞台となつて、農業・生活用水として長良川本支流水が使用されている。古来人間が定住するためには、農業適地があること、水が容易に得られることがいずれも不可欠であるから、右の如き長良川流域の姿は、流域住民により古くから長良川が利用されてきたことを示しているものである。灌漑及び飲料のための用水は汚染の少い清流であることを必要とし、また灌漑等のために一旦利用された余排水は再利用再々利用されている。そして長良川流域には美濃紙、藍染など清流を利用した産業が発達した。長良川は源流近くまで河谷平野が開け、集落が発達し、清流を利用した諸産業が盛んであつたため、ダム等の流水を遮断する大規模な人工工作物がなく、また河川改修による河川の人工物化や、流域の開発が全川にわたつては実施されておらず、一級河川としては日本で数少ない自然の残つた河川の一つである。すなわち自然河川であるためには水質の汚濁されていない流水が、人工遮断物もなく、河原、瀬及び淵が変化に富んで流れていることが重要であるが、全国の主要な河川がこれらを失なつていく中で、長良川は今もなお右の姿を留めているもので、今なお自然河川であるところから、生物の生存には好適であり、アユ、カワマスなどの遡河魚その他多種の魚族が多数生息している。そしてこれらの豊かな魚族、とりわけアユにより伝統漁法として一、〇〇〇余年の歴史を誇る鵜飼が成り立ち、国民的文化財として長良川流域住民の誇りであり、心の糧となつている。長良川、揖斐川、木曽川のいわゆる木曽三川は、洪水のたびに中下流域に土砂を堆積し、肥沃な沖積平野（濃尾平野）を形成したが、これは木曽三川の洪水により形成されたものであるから、河川の両側に微高地である自然堤防を、その背後に低地である後背湿地を形成した。そして木曽三川は洪水毎に流路を変えることが多く、相互に絡みあつて流下し、河川に囲まれた島状の堆積地が生じ、堆積地外延部に環状の自然堤防を、中央部に後背湿地を形成するに至つたが、この堆積地は洪水により形成されたものであるから、常に洪水の危険にさらされており、洪水防禦のために人工の堤防を自然堤防上に築き、やがて海津町や平田町に見られる輪中堤として完成するに至つた。しかし、輪中堤の完成により中小規模の洪水は防禦できたが、河道が固定され、土砂の堆積が河道に集中し、その結果堤外地（川側）は堤内地（川と反対側）よりも高度な地盤となり、輪中住民は内水排除が困難なことによる湿田化や、大規模な洪水時、外水の破堤による浸水被害に悩まされてきた。現在、明治期の下流改修工事（いわゆるデレーケ改修）及び昭和初期の上流改修工事により、以後輪中地帯において長良川本川の越流破堤による水害は無くなり、また強力な動力排水機の設置により内水排除も可能となり、堀上田及び湿田は姿を消しはしたが、堤内地地盤は堤防が存するかぎり不変であるから、堤内地地盤の低湿性は変らず、また、旧決潰跡や廃川敷跡など特殊弱点箇所は多数存在し、そのため、現在の治水環境を変化させることは、これら劣弱な治水条件を悪化させ、あるいは浸水・湛水・湿地化被害を生じさせることになるのである。長良川中流域、特に岐阜市より下流において支川が流入しているが、これら支川流域においては平常時でも内水排除に悩まされ、洪水時においては、長良川の水位の上昇により、長良川から支川への背水及び内水排除不能による湛水被害を受けてきたため、これら支川改修が実施され、また以後強力な動力排水機が導入されたりなどしてこれら支川流域の内水排除に対処してきた。しかし、近時これら支川流域は遊水池を埋立または縮小したり、あるいは遊水機能を有していた田を宅地や工場用地として転用するため埋立るなどして、流域の保水力が減少し、そのため、洪水時において、内水を保有すべき所が少なくなり、支川への流入負担が増加し、新たな内水排除問題に直面しているのである。河口堰設置により、貯水時貯水部流域に変化を与え、洪水時に堰柱等による流水阻害（特に堰門扉操作不可能または困難な事態あるいは流下物による閉塞が発生したとき危険が大きい。）により、水位上昇の結果、沿岸堤防が破堤し、河口堰及び取水、貯水により、魚族等生物の生息に変化がもたらされる。また、本川河道流量が固定されて、中流域で流入する支川の高水流量が決定付けられ、その結果これら支川流域の内水排除が規定され、計画高水流量を流下させるためになされる浚渫は、浚渫部の上流河床、浚渫部及びその流域に影響を与え、ダムの設置が変化影響を河川及び流域に与える。


そもそも河口堰の設置自体によつて、（一）平常時は、（１）河口堰設置により、河口堰設置地点から約三〇キロメートル地点（右岸東勝賀付近）まで長良川の水位がＴ・Ｐ一、三メートルに保たれ、現状よりも約一メートル高くなることになる。ところで長良川沿岸堤内地の地盤高は、右岸側高須輪中内海津郡＜地名略＞（二四キロメートル地点）付近においてＴ・Ｐ約一メートルであり、同輪中の地盤高は長良川沿岸部の方が揖斐川沿岸部よりも高く、同輪中中央部・揖斐川寄り地域及び下流部は成戸付近よりも低く、同郡＜地名略＞においては殆どＴ・Ｐ海面以下の地盤高しかない。このように常時長良川の水位が堤内地よりも高いということは、長良川から堤内地への浸透水の量が増加することであり、河床及び一部高水敷の浚渫による透水性層露出が加わると、浸透水量の増大は一層顕著となり、これらのため、長良川から堤内地への浸透が量、範囲とも拡大し、かつ常時浸透することにより、堤内地の湿地化が不可避となり、田の湿田化を招来する。そして現在でも困難となつている内水排除が一層困難となり、住民に重い負担を負わせ続けることになる。（２）河口堰が設置されると、河口堰上流部に約三、〇〇〇万トンの水が貯水され、そのため河口堰地点から約三〇キロメートル地点まで流速が現状に比して低下し、特に河口堰を越流しない流水下層部で流速減少が顕著となる。その結果、現状でも発生している微小浮遊物質（ＳＳ）が一層沈下堆積し、沈不堆積した汚濁物質（流域工場及び生活排水によつてもたらされる有機物質・化学物質及び各種金属）の酸化分解に多量の酸素が消費され、流水低部に低酸素域を形成し、未分解物質はいわゆるヘドロとなつて堆積を重ね、合せて長良川底部に死水域を形成することになる。（３）河口堰設置により、毎秒二二・五トンの水が取水されることによつて、河口堰より下流部への流量は激減し、河口堰により流水が堰止められ、これらによつて河口堰下流部への平常時の土砂の供給量が激減し、流況及び底質の変化がもたらされる。また現在多いときには河口堰上流一七ないし一八キロメートル地点まで遡上しているといわれている海水が河口堰により遡上を遮断され、そのため河口堰より上流域は流水が淡水化し、河口堰より下流域は（２）で述べた河口堰による流量減少と相乗し、汽水域（塩分の薄い区域）の領域の縮小、その塩分濃度の上昇などの変化が生じるようになる。その結果、遡河魚であるアユが河口堰により遡上できず、また、降海に際し、河口堰部分での落下による衝撃で死亡したり、さらに取水口での大量の取水で死亡することになり、長良川にはアユとりわけ天然アユは生息しなくなる。また長良川はカワマスが漁業として成立する程多量に遡上する世界で唯一の貴重な河川であるが、河口堰によりその遡上が阻害され、カワマスが生息しなくなるのも同様である。そして（２）で述べた河口堰上流部での汚濁物質の沈澱・酸化等による水域汚染はこれら魚族の生存に一層悪影響を与えるため、これら魚族の量が激減皆無化することは必定である。さらに天然アユに強く依存している鵜飼は、魚族とりわけ天然アユの激減により、致命的打撃を受け、その存亡の危機に陥ることになる。また、長良川下流部はハマグリを多産するが、それはこの部分が長良川の流れが未だ汚染されていず、溶存酸素が多くて硫化物が少なく底質の砂率が高いことによる。ところが河口堰による平常時の土砂供給量の激減、死水域が堰操作に伴つて河口堰下流に拡大することなどの結果、砂堆積の減少、砂率の減少、流況の変化及び溶存酸素の減少などを招来し、ハマグリの生息量を大きく減少させることになる。また、河口堰が流水を遮断するため、河口堰上流部にはヤマトシジミやハマグリは生存し得なくなり、また河口堰下流部においても塩分濃度の上昇と好適汽水域の狭小化により、その生存場所が限定され、生息量が激減することになる。以上平常時につき述べたが、（二）洪水時には、長良川の水位が常時堤内地に比して現状よりも高くなり、かつ河床及び一部高水敷の浚渫により、透水性層が暴露され、長良川から堤内地への浸透水量が増加する。さらに堤内地堤防法先に設置される承水路に漏出する浸透水はその流速が現状の長良川から堤内地への浸透水の流速より数百倍増大するため、堤防の力学的強度が低下することになる。そのため、堤防決潰跡廃川敷跡及び堤防沿いに池がある所など浸透し易い地盤条件上の堤防は、浸透水量の増大と流速の増大及び新たな浸透水の発生により基礎地盤が常時弱められるものであるが、洪水時には、浸透自噴水（ガマ）により一層堤防基礎が弱められることになり、しかもこのような弱点は日常の河川管理では看過放置されているため、基礎地盤を含む堤防の維持修繕がなされず、ひとたび洪水のあるときは、浸透水により破堤するに至り、洪水濁流が堤内地に流入して広範囲にわたり水没し、住民の生命、身体、財産は重大な被害を受けることになる。また、浚渫自体による影響被害については、（１）被告の説明では三二キロメートル池点までの河床浚渫は、河口堰設置と不可分の関係にあるとされているが、浚渫上流端部より上流の河床が安定を失い、堆積土砂が浚渫部に向けて流下することにより河床が沈下し、特に予測不可能な局所的河床沈下により、堤防護岸、水制の基礎の破壊、橋脚基礎の破壊を招来し、そのため堤防破堤、橋梁破壊により流域住民の生命、身体、財産が被害を受けるに至るものである。（２）また河床浚渫部において掘削により透水性層が暴露され、長良川から堤内地への浸透水量が増大することについては、すでに述べた通りである。
以上のほか、河床を浚渫し、水深を一様化し、低水路の流路を直線化することにより、瀬と淵が存在し、水深及び流速に変化があるという多種多様な生物の生息条件が失われてしまう。また、河川敷を浚渫し、高水敷（ブランケツト工》を設置することにより、河道内に存した水溜りや池沼を消失させ、堆積作用で自然に形成された高水敷上の草木の刈取、被覆植物の除去がなされ、河道内に自然に成立した植生が消滅することになる。これらのため現在自然河川として直接間接有形無形の恩恵を流域住民に与えている長良川は単なる水路と化し、その自然物性を喪失してしまう結果となる。
さらに、建設省及び公団の公式的説明によれば、長良川の基本高水流量を岐阜市忠節地点において毎秒八、〇〇〇トンとし、このうち七、五〇〇トンを河道流量として流下させ、毎秒五〇〇トンを武儀郡＜地名略＞地内板取川に板取ダムを設置して調節するというものである。板取ダムは多目的ダムとされているところから、平常時においても貯水される。


他方河口堰からは毎秒二二・五トンを常に取水しなければならないのであるから、渇水期においては毎秒二二・五トンの取水が不可能となることがある。そして多目的ダムとして貯水している板取ダムは、結局、河口堰から毎秒二二・五トンの取水を可能にするために、貯水を放流し、右取水を可能ならしめるための貯水池の機能を負うことになる。これらからして板取ダムは河口堰と不可分一体の関係にあり、河口堰設置による問題を検討する時は当然板取ダム設置による諸問題の検討までしなければならない。板取ダム設置により、板取村は水没することになり、板取村に居住する原告らを含む同村民約六五〇戸の住宅と田畑は当然水没させられ、山林の一部にも水没あるいは管理不能により放棄させられるものを生じ、板取村民はその所有財産に重大な侵害を受けるとともに、離村分散しなければならず、長年培われてきた村落結合が破壊され、日常生活に重大な変化を被り、生活利益を著しく侵害されることになる。板取ダムの設置により、源流から流出する土砂がダム堰堤で堰止められ、ダム下流には流出しなくなるため、ダム下流域では土砂の供給量が著しく減少する。その結果中流に堆積する土砂は減少し、河床洗掘が生じ、堤防等水防施設及び橋脚の基礎を弱化させ、中流域住民の生命、身体、財産等に被害を与えることになる。
原告らにとつての環境権は、公団法二〇条一項に「公団は河口堰等の新築等を行おうとするときは・・・・・・・・・関係都道府県知事と協議・・・・・・・・しなければならない」と規定されている法意が県知事等をして右の環境権を守らしめようとするものであるところから、公団法によつて保護されている権利利益であるといえる。右の環境権の内容をなす河川流域の治水環境、生物環境、文化的環境その他住民の生活環境は、抽象的にその内容を把えることも重要ではあるが、河川は各河川ごとにその様相を異にし、河川流域の自然的事情、歴史的事情等によつて右各河川環境は各河川ごとにそれぞれ違いがあり、各河川つまり各流域あるいは地域ごとにその内容を具体的に把握することが枢要である。そしてこのようにして具体的に明らかにされた内容が、河川流域住民のもつ環境権の客体を構成する。したがつて、右各河川流域環境は各河川及び流域ないし地域によつてその具体的内容に基本的事項においては共通しつつも、違いがあつて当然である。本件において、岐阜県を貫流する長良川流域の右各環境及び同流域住民の環境権は前述の如き具体的内容をもつている。しかして、都道府県は、地方公共団体として、その区域内の地域の住民の安全、健庚及び福祉の保持（地方自治法二条三項一号）、防災（同項八号）、治山治水事業（同項一二号）特産物等の保護奨励その他産業の振興（同項一三号）文化財の保護（同項一四号）に関し非権力作用である公共事務及び権力作用である行政事務をいずれも処理することになつており、個々の事務を都道府県に処理させるという法令の規定によらず、右各事務に属する個別事務については右規定により包括的に都道府県の事務とされ、被告は右の各事務を処理する岐阜県の首長として、右各事務を管理執行し、また岐阜県を代表して、原告らをはじめ長良川流域住民（岐阜県民）が生活している長良川流域及び本件河口堰による被害につき地域の実情に応じて保全等処理することは、自治事務処理として被告が長である岐阜県において第一次的にその権限と責任で処理しなければならず、その管理執行は被告がするものであつて、公団法二〇条一項が河口堰等の新築等のとき県知事等に協議しなければならないと定めているのは河口堰等の新築等による右の様な地域住民の権利侵害を防止するため、その防止の第一次的権限者であり責任者である県知事（被告）が河口堰等の新築等についてこれを認める意思の表示をすることを必要とするために外ならず、本件において、公団法二〇条一項の知事の協議を河口堰の新築等の要件としていることの意味からすれば、正しく原告らの右環境権等は公団法によつて保護された利益であること明らかである。しかして、原告らは、長良川という河川について、以上のような生命、身体、財産、自然的環境を内容とする環境権を有しているものであるが、治水的環境権としては、長良川によりもたらされた地理的条件により現在享受せざるを得ない治水環境であり、特に輪中地域においては水災害の歴史的経緯と、現在も水災害の歴史の一段階にすぎないところから、現状以上に治水環境を劣弱化せられず、また、治水上特に保護される必要の高いことを示すものであり、中でも自然堤防のある輪中において右の必要が顕著である。したがつて、右内容の権利を享受している者は輪中住民である原告番号１ないし３０の原告らであり、とりわけ１ないし７、１９の各原告は自然堤防のある輪中に居住し、特に右権利を享受することができるのである。また、長良川に流入している支川流域住民は支川が長良川に流入しているという地理的条件により享受せざるを得ない治水環境にあり、近時右支派川流域の治水環境が悪化し、現在保護する必要が大きくなつてきているもので、主として岐阜市居住の住民である原告番号６ないし３０の原告らは右環境権を侵害される恐れがある。
つぎに自然的、文化的環境権としては、長良川が全国的にも稀有の自然を残した大河川であり、また、流域住民の生活と深く結びついており、特に現在流域住民の生活用水として重要なものであり、それぞれについて保護する必要の大きなものであるが、長良川流域住民であるということで各内容を享受しているから、原告ら全員は総て右環境権を享受しているもので、これらの環境権を侵害される恐れがある。また、板取ダム設置関係について述べるのに、板取ダムにより水没させられる板取村民は山林、農地等の土地利用生活住民相互の交流を含めた村落結合により生活してきたが、板取ダムが設置されると、板取村民は永年住み親しんだ村から離散しなければならず、日常生活の仕方に重大な改変を受けることになり、本件同意処分の無効確認を求める法律上の利益を有するものであり、同村に現に居住する原告番号３５ないし３８、同村出身者である１２の各原告らは右法律上の利益を有している関係上、これを侵害される恐れがある。
５　以上１ないし４に述べたところにより、原告らは、被告のした本件同意の無効確認を求める訴の利益を有する。
もつとも、本件は、公団法二〇条一項の協議の直接の当事者でない原告らが被告を相手として、右協議のうち被告のなした行為の無効確認を求めるもので、行政処分の相手方でない者が当該行政処分の無効確認を求める関係にあるが、このような第三者でも、当該行政処分により法律上保護された権利ないし法的保護に値する利益を侵害されるかその恐れのあるときは、行政訴訟をもつて右処分の無効確認を求める訴の利益がある。そして、原告らが本件同意によつて被ることあるべき損害は前述したとおりであるから、いずれにせよ、原告らは本件につき訴の利益を有するというべきである。
四　本件同意処分の違法性


本件同意処分は、以下のような重大かつ明白な瑕疵があるから無効である。第二請求原因二の３で述べたとおり、被告は公団法二〇条一項の協議に臨む前に、河口堰建設がもたらす諸問題につき調査研究を尽し、関係地域住民に対し、これに関する資料を開示するとともに、右諸問題解決のための具体的施策を提示し、同住民らから河口堰建設についての了解を取り付けておく義務のあるところ、（１）右調査研究については、昭和四八年一二月に長良川河口堰調査専門家会議を発足させたが、そこでは堰建設を前提とした水質の変化と浚渫に伴う塩水遡上問題の若干の検討を行つたのみで、右諸問題の多くは、その科学的究明が今日なお極めて不十分であり、その結果、右諸問題についての実効のある具体的対策は何一つ示されておらず、河口堰建設に対する関係地域住民の不満と不安は殆んど解消されていない。（２）被告が了解を取り付けるべき関係地域住民とは第二請求原因三の４で述べた河口堰建設がもたらす諸問題の内容とその影響範囲との相関において決せられるというべきであるが、被告はこれを無視し、全く恣意的に右関係地域住民とは単に「高須輪中の住民並びに長良川沿岸漁業関係者である。」と断定したが、右見解は河口堰建設によつて発生する諸問題の幅の広さや深刻さに対比し関係地域住民の範囲の把え方があまりにも狭く、被告がかりに右範囲内の住民の了解を取り付けたとしても、なおその義務を履行したことにならない。付言するに、現在の科学技術の水準では河口堰建設による環境変化等の事前予測が十分立てられないというのであれば、その事前手続として関係地域住民の範囲を拡大し、これら住民の了解を得ることが民主的行政の基本というべきである。（３）そして、関係地域住民の了解があつたとするには、河口堰のもたらす影響の重大性に鑑み、それが個々の住民の自由でかつ直接の意思に基づくものと評価されるものでなければならず、手続的には堰がもたらす諸問題とこれが解決策について関係者に対する被告の説明が必須というべきであるが、被告は自ら関係地域住民と限定した高須輪中地内の住民に対してさえ単に自治体の執行機関や町議会等に河口堰に関する粗雑で形式的な説明を行なつたにすぎず、右住民から直接了解を取り付けるべくこれに必要な手続を一切履践していない。また、長良川沿岸漁業関係者に関しても、板取上流漁業協同組合外二組合に対し、公団を介し説明会なるものを開催したことがあるものの、その内容は漁業保全につき実効性のある具体的対策の提示を欠く全く形式的なものに過ぎなかつた。（４）被告の行つた関係者の了解取付、確認手続の杜撰さは、叙上の例に示すとおりであり、今もなお高須輪中地内の住民の了解は一切取られておらず、また、漁業関係者も右（３）で述べた三組合が堰建設に反対の意思を表明し、さらに長良川下流漁業協同組合外三組合が、右の如き無意味な説明会であるならばこれを拒否するとの態度を表明するなど、その大半が河口堰建設に了解を与えていない状況にある。関係地域住民が本件堰建設に了解を与えていないことは、昭和五三年九月九日に公表された日本社会党岐阜県本部の実施にかかる関係住民の河口堰アンケート調査（岐阜市、安八郡＜地名略＞、海津郡＜地名略＞、武儀郡＜地名略＞の有権者名簿から無作為等差間隔で抽出した選挙人を対象者とする。）の示すところによつても明白であつて、すなわちこれによれば、被告の採るべき態度として長良川河口堰建設に反対ないし慎重な態度であるべきであるとする者が最も高率の板取村で実に八九・〇九％、最も低率の安八町でも七五・八六％に及んでいるのである。（５）以上（１）ないし（４）のとおりであるので、被告が公団法二〇条一項の規定に基づき、公団と協議に入るための前提要件は未だ全く充足されるに至つていないというべきであるが、かくの如き状況にありながら、被告が昭和五三年九月一八日付で本件同意をしたのは違法であり、しかも叙上の経緯並びに本件協議の重大性に鑑みれば、右違法は極めて重大かつ明白であつて、無効であるといわねばならない。
五　結論
よつて、原告らは、被告に対し、被告のした本件同意が無効であることの確認を求める。
第三　請求原因に対する認否
一　請求原因一の事実は争う。
ニ　１請求原因二の１の事実は認める（ただし、被告のした同意は公団法二〇条に基づくものではない。）。
２　請求原因二の２の事実は認める。ただし、木件同意は、原告らが主張する如き公団法二〇条一項に基づいてなされたものではない。本件同意は、これに先立ち、昭和四八年七月六日右規定に基づく公団からの協議に基づき、同月一四日公団と被告との間で、河口堰着工については被告の同意を必要とするむねの協定書を作成したが、該協定は公団法二〇条所定の協議自体ではなく、公団と被告間になされた単なる政治上の協定にすぎないものである。
すなわち、公団から、昭和四八年七月六日付で公団法二〇条による事業実施計画の協議の申入れがあつたが、被告はこの協議の申入れに先立ち、同年三月二八日公団に対し、右事業につき県民が納得することを条件として着工されるべきことを表明し、同月三〇日には建設大臣に対し、公団に適切なる指導をされたき旨を要請していたところ、同年六月二三日公団が建設大臣と十分協議して計画している旨を回答してきたのである。その回答の後、翌七月六日公団から被告に対し、公団法二〇条一項による事業実施計画の協議を申し入れしてきたので、被告においてはこの事実について反対者の存在するところから、その協議に応ずる前の同月一四日に公団と被告との間で、着工については被告の同意を必要とするとの内容の協定書を作成し、同年七月一八日事業実施計画の協議に応じた。以上を要するに、昭和四八年七月六日公団からの公団法二〇条一項による事業実施計画の協議を申入れられ、被告において同月一八日これに応じたのであつて、これにより同規定に基づく協議それ自体は終了した。しかし、河口堰事業について地元民に反対がある折とて、事業実施計画の早急の着工を避けしめるため、地方公共団体の長として、その協議の機を利用して並行して県内情勢からその政治上の意見を主張して公団との間の協定として、この実施計画を具体的に着工するには被告の同意がなければ着工できないとし、同意については期限なく、同意の時期は被告が関係者の了解が成立したと確認してから初めてするという内容としたのである。すなわち、この協定は、公団と地方公共団体の首長たる被告との間で、着工についての協定をしたのであつて、それは水資源開発促進法、公団法の協議、意見聴取とは全く別になされた政治上の協定にすぎない。また、政治上の協定であるから、県民が了解したりや否やの判断は、被告の政治的判断に委ねられたのである。以上本件同意は促進法、公団法による協議、意見聴取とは関係なく、協定から生じた同意であり、両機関の政治上のとり決めによつてなされたものにすぎない。


３　請求原因二の３の原告らの見解は争う。原告ら主張の本件同意は行政事件訴訟法三条にいう行政処分ではない。それは、前記２において述べたように、公団法二〇条に基づく協議ではなく、公団と被告との間になされた単なる政治上の協定に基づく同意であるにすぎないからである。
すなわち、公団法二〇条一項は「前条第一項の事業実施方針に基づいて事業実施計画を作成し関係都道府県知事に協議するとともに、主務大臣の認可を受けなければならない。これを変更しようとするときも同様とする。」と規定しているが、右にいう「協議」は、文字通り「事業実施計画に関する協議」であつて、前記のとおり、昭和四八年七月六日に開始され、同月一八日に終了したのであつて、同月一四日の公団と被告との間の「長良川河口堰本体工事の着手に当つての協議」ではない。右の協定書による協議は、当時河口堰設置に反対する人々があり、そのため被告の政治上の配慮としての高度の政治的判断から締結された政治上の協定に基づくものであつて、なんら法令に根拠を有するものではない。その趣旨とするところは、第一項は公団は長良川河口堰本体工事の着手は被告との協議の上で行うという政治的約束をしたものであり、また、第二項は被告は関係者の了解の成立の確認をした上で右河口堰本体工事の着手についての協議を行うことを述べているだけである。以上昭和五三年九月一八日に被告のした本件同意は、右昭和四八年七月一四日付の協定書の協議による政治的な同意であるから、行政事件訴訟法三条にいう行政処分とはいえない。のみならず、右同意は、行政機関相互ないしは内部の間に行われた行為であるにすぎないところ、行政処分というがためには、その行為により直接具体的に国民の権利義務を形成し、またはその範囲を確定することが法律上認められているものをいうべきであつて、本件において本件同意によつて原告らが直接具体的に何らの法律上の効果を受けるものでないことはいうまでもないから、この点からしても、本件同意は、同条にいう行政処分とはいいがたい。三　１請求原因三の１の事実は争う。
２　請求原因三の２の事実は認める。
３　請求原因三の３の事実は認める。
４　請求原因三の４の事実中、長良川の源流、その支流、全長、流域面積、流域の状況が原告ら主張どおりであること、その上流から下流までの間にダムのないこと、アユ・カワマス等の魚族が棲息すること、輪中堤があり、それにより小洪水を防禦したこと、明治・昭和の各期に改修工事がなされ、動力による排水機が設置され、これにより、内水排除が可能となつたこと、以上の事実はいずれも認めるが、その余の事実は争う。
５　請求原因三の５の主張は争う。
四　請求原因四の事実及び原告らの見解は争う。
第四　本件同意についての被告の見解に対する原告らの反論被告は、本件同意が行政機関相互あるいは内部の間に行われたものとして行政処分に当らないと主張する。しかし、行政処分は行政庁つまり、各大臣、各庁長官、都道府県知事などによつてなされることが必要であるが、公団法二〇条一項は「関係都道府県知事に協議する」と規定されている如く、本件でいう協議権を行政庁である都道府県知事に属させていること明白である。そして、公団が法人とされ（公団法二条）、国あるいは地方公共団体とは別の人格であり、したがつて、国または地方公共団体の一組織を構成するものでないことは明らかであるところ、本件は「公団は・・・・・・・・・事業実施計画を作成し、関係都道府県知事に協議するとともに、主務大臣の認可を受けなければならない」（公団法二〇条一項）との規定に基づく公団から被告への協議であるから、同項の規定上、明らかに主務大臣（建設大臣）の認可に先立つて被告の協議がなされるのではなく、右認可と並列して独自に被告への協議がなされていることは条文の文言上明白であるから、公団と被告との協議は、行政機関相互あるいは内部の間に行われたものということはできない。また、被告は、本件同意によつては原告らの具体的権利に何らの効果をも及ぼさないから行政処分でないと主張する。しかし、本件河口堰は本件事業実施計画の段階（本件協議の段階）において、その設置場所（長良川五・四キロメートル地点）及び堰の形式、規模並びに堰の構造が単に位置図にその場所が記入されるに止まらず、仕様諸元、平面図及び詳細図により具体的に特定され、また、河口から上流三〇キロメートル地点まで河道の浚渫がなされる上、水位が堰上流側においてはＴ・Ｐ約一・三メートルに保たれ、そのため浸透水、堤防被災、内水排除難などの治水問題、魚貝類その他の生物の生息条件の悪化などの漁業、自然的、文化的環境問題さらに利水問題など地域に関連する諸問題の存在が公団と被告との間にも承認され、さらに右水位が堰上流側においてＴ・Ｐ約一・三メートルに保たれる関係から、その浸透水対策として堤内側堤防法先に承水路を設置することも決定しており、右段階においてすでに本件河口堰事業の内容は具体的に確定しているものである。そして、右事業内容の事業実施の結果、前記第二請求原因三の４記載のとおりの被害が生じ、かつ原告らの権利を侵害するものであつて、右事業実施の結果、権利（法益）侵害を受ける者及びその内容は具体的に確定しているところであるから、本件河口堰事業は本件事業実施計画（本件協議）の段階においてすでにその内容が具体的に確定し、右事業実施により公団法によつて保護された原告らの前記の如き環境権を直接侵害するものである。以上の如く、本件同意（公団法二〇条一項に規定する協議のうち被告の河口堰新築等を是とする公団に対する意思表示）は、公団の本件河口堰の新築等に対し規制的効果があり、また、行政機関相互及び内部のものでもなく、かつ、少くとも原告ら長良川流域住民の環境権を直接侵害するものであつて、原告らの右権利は行政事件訴訟法によつて保護されている法益であることが明らかである。


かりに被告の主張するように、本件同意が専ら被告主張の政治的協定に基づくものであるとしても、なお本件同意は行政処分であるというべきである。すなわち、公団法が「協議」を採用した理由としては、同意が同意申立に対し、肯か否かの択一的応答しかできないのに対し、協議は、終局的な意思表示までの間、協議申立人と協議権者の交渉をその語義の中に予定し、これにより当初申立内容に対する択一的な肯否の応答だけでなく、当初申立内容の外の内容を付したり（申立内容外の付款を付し、あるいは協議申立人の承認を付すなど）、または一部について応答を留保するなど、多様な形の応答ができるところに特色があり、河川構造物による水資源開発とこれによる治水、並びに生物環境破壊との調整という観点から、択一的選択ではなく、地域における治水及び生物環境保全を、その事務内容とする県知事において、付款あるいは公団の義務承認、さらには、一部分応答などの多様な応答により、右矛盾を調整できるところにある。そして被告は、昭和四八年七月六日の右事業実施計画の協議申立を受け、同月一三日本件協定の締結を義務付け、同月一八日付回答の付款として、右義務を課したものである。したがつて、本件同意が専ら本件協定に基づくものであるとしても、本件協定は公団法二〇条一項に基づく被告の協議回答における付款としてその締結が被告に義務付けられているものであつて法律上の根拠を有する行政処分である。
第五　証拠関係（省略）
○　理由
原告らがその主張どおりの住所に居住する長良川流域の住民であることについては、本件記録編綴の原告らの訴訟代理委任状のほか、訴状記載の原告らの住所を被告においてとくに争わないなど弁論の全趣旨に照らして明らかである。そして、被告が公団法一八条一項の規定に基づき公団の施行しようとする長良川河口堰建設事業の着工につぎ、昭和五三年九月一八日付で公団に対し、工事着工に同意したことについては、本件当事者間に争いがない。
そこで、原告らが無効確認を求める被告のした右同意が行政事件訴訟法三条にいう行政処分であるかどうかについて判断する。
成立に争いのない甲第一五、第一六号証、第一七号証の一、二、第一八ないし第二三号証、第二八、第二九号証、証人Ｃの証言を合わせ考えると、つぎの事実が認められる。
内閣総理大臣は昭和四〇年六月二五日水資源開発促進法三条一項の規定に基づき、木曾川水系を水資源開発水系として指定し、その後昭和四三年一〇月一五日同法四条一項の規定に基づき、右水系における水資源開発基本計画を決定した（ただし、右計画は昭和四八年三月二三日変更された。）。公団は公団法一八条一項の規定により同項所定の事業の主体であるところ（以上の事実については当事者間に争いがない。）、昭和四八年三月二八日被告（当時の県知事Ａ）から公団に対し、「長良川河口堰事業について」と題する照会を発し、前記木曾川水系における水資源開発基本計画の決定に当つては、同事業に関連する諸問題について、（１）長良川河口堰建設の場合の水位、堤防補強、（２）内水排除等の治水工事優先、（３）浸透水対策、漁業対策等の問題の解決、（４）以上（１）ないし（３）について県の承諾がないかぎり堰本体の工事着工をしないこととの四項目にわたる要望をなし、また、同月三〇日建設省に対しても、被告から公団に対する右の如き照会をしているから建設省による公団に対する適切な指導をされたいとの依頼がなされた。以上に対し、同年六月二三日公団から被告に対し、先の四項目にわたる照会について、河口堰本体工事については被告と十分協議した上で着工するとの回答がなされ、さらに、同年七月六日公団法二〇条一項の規定に基づく協議として、河口堰事業に関する事業実施計画につき、（１）河口堰の名称、（２）目的、（３）貯水・放流・取水・導水に関する計画、（４）施行区域、（５）工事計画の具体、（６）工期、（７）費用及びその負担方法に関する具体的細目を記載した事業実施計画書を添付して協議が求められた。そこで、岐阜県においては、同月一一日同県水資源対策特別委員会において審議した結果、同委員会から被告にあて、公団からの協議については岐阜県が承諾するまでは河口堰本体の着工をさせないとの確約を公団と被告との間に取り交わすべきことなどの申入れがなされ、即日被告から同委員会にその申入れの趣旨を体して対処するむねの回答がなされた。そして、同月一三日被告から公団に対し、先の公団からの昭和四八年六月二三日付被告あての回答につき、公団と協定書を作成して協定を明確にすべきことを申し入れた。その内容は、（１）河口堰本件工事着手は被告と協議して行うこと、（２）被告は各種補償、漁業対策その他地域に関連する問題等について関係者の了解がついたことを確認した上で、前項の協議を行うというものである。これに対し、公団から同年七月一四日被告に対して、その申入れに副う趣旨の協定をするむねの回答がなされ、ここに公団と被告との間に前示のような内容の協定が締結された（これが被告のいわゆる政治上の協定にすぎないと主張するものである。）。その後同月一八日被告から公団に「同月六日付公団から示された事業実施計画については具体性がないから、十分協議されるべく、県の承諾ないかぎり着工させない。」との趣旨の回答がなされた（以上が被告において、被告が公団からの公団法二〇条一項に基づく協議としてしたものであると主張するものである。）。ついで、同月三一日河口堰事業実施計画について建設大臣の認可がなされた（建設大臣の認可のあつたことについては、当事者間に争いがない。）。しかして、昭和五三年九月一四日公団から被告に対し、「河口堰本体工事の着工につぎ、昭和四八年七月一四日付協定書に基づき協議する。」むねの書面による申入れがなされ、これに対し、昭和五三年九月一八日被告から公団あてに、右協議申入れに対し同意するむねの回答（本件同意）がなされた。以上のとおり認めることができる。


○　主文
一　原告の被告岡崎市本町康生西第二市街地再開発組合に対する、岡崎市本町康生西第二市街地再開発事業第五の二工区の権利変更処分の無効確認を求める訴えを却下する。
二　原告の被告らに対するその余の請求をすべて棄却する。三　訴訟費用は、原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告岡崎市本町康生西第二市街地再開発組合（以下「被告組合」という）は、
（主位的請求）
岡崎市本町康生西第二市街地再開発事業第五の二工区の権利変換処分は無効であることを確認する。
（予備的請求）
原告に対し金六四四万三二〇円及びこれに対する昭和五一年二月一六日以降完済に至るまで一〇〇円につき一日四銭の割合による金員を支払え。２　被告らは原告に対し、連帯して金一〇〇〇万円及びこれに対する昭和五二年四月二日以降完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　被告岡崎市（以下「被告市」という）は原告に対し金二〇〇万円を支払え。４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　第１項（但し、予備的請求に関する部分）、第２第３項につき仮執行宣言。
二　被告組合の本案前の答弁
本件訴え（原告の主位的請求）を却下する。
三　被告らの本案に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　（被告組合に対する主位的請求原因）
原告は、被告組合が岡崎市本町康生西第二市街地再開発事業（以下「本件再開発事業」という）を行つた際、同事業の第一街区第五ブロツク第二工区（以下「五－二工区」という）に所在する訴外株式会社たつきビル（以下「訴外会社」という、なお、五－二工区に所在する建築物は、右ビルのみであつた。）所有の「たつきビル」地下一階北西部分の一区画二六・六一平方メートル（八・〇五〇四坪）を同訴外人より賃借し、洋装店「すずらん」を経営していた者であり、都市再開発法（以下「法」という）にいう関係権利者である。
被告組合は昭和四八年一〇月三一日に設立認可され、昭和五一年五月二八日愛知県知事（以下「知事」という）から、本件再開発事業の権利変換計画の認可を得て、翌二九日五－二工区につき法八六条所定の権利変換処分（以下「本件権利変換処分」という）を行つた。
２　しかしながら本件権利変換処分は、次の理由により無効である。（一）　法七三条所定の権利変換計画書に、たつきビルの借家人で、借家権を有する原告を権利者として登載していない。
（二）　前記権利変換計画に、法一一〇条所定の権利者全員の同意を得ていない。（三）　法六八条所定の五－二工区の物件調書を作成していない。（四）　法六七条所定の周知措置を怠つていた。
（五）　法一三四条二項所定の利害関係人である原告がした備付けの関係書類の閲覧請求を拒否した。
（六）　正規な権利変換処分をする以前に、擅に、昭和五一年二月一六日以降五－二工区の工事に着手したが、これは違法工事である。
３　（被告組合に対する予備的請求についての請求原因）原告が被告組合に対し、昭和五〇年八月五日、借家権消滅希望を申し出、本件再開発事業に伴う原告の廃業につき法九七条一項の補償を求めていたにも拘らず、被告組合は右補償をすることなしに、昭和五一年二月一六日、五－二工区の工事を強行に着手してこれを断行したため、原告はたつきビルにおいて営業することができなくなつた。
従つて、被告組合は原告に対し法九七条一項所定の損失補償義務があるところ、右金額は他の休業者には三・三平方米当り三ケ月分の休業補償金二〇万円が支払われているが、原告に対する補償は営業廃止補償であるから一二ケ月分が相当であり、原告の賃借営業面積は八・〇五〇四坪であるので、これを乗じて算定すると六四四万三二〇円となる。
（算式）
２０万円×１２／３×８．０５０４坪＝６４４万３２０円そして、法九七条四項が土地収用法九四条二項を準用しているところからすると、被告組合は右金員につき、完済に至るまで一〇〇円につき一日四銭の割合による遅延損害金を支払うべき義務がある。
よつて、被告組合に対し、損失補償金六四四万三二〇円及びこれに対する昭和五一年二月一六日以降完済に至るまで一〇〇円につき一日四銭の割合による遅延損害金の支払いを求める。
４　（被告らに対する一〇〇〇万円の損害賠償請求）
正規の権利変換処分以前に被告組合は昭和五一年二月一六日以降五－二工区の工事を違法になしたことは前述したとおりであり、右違法工事により、原告は、法九一条所定の権利に対する補償、法九七条所定の明渡しに対する補償も受けることなく営業不能となり、倒産した。
ところで本件再会発事業は、被告愛知県（以下「被告県」という）並びに被告市の適切な行政指導の下に行われるべきことは、法の予定しているところである。ところが、被告県建築振興課Ａ課長補佐及び被告市都市計画課Ｂ課長補佐は被告組合の違法な工事着工の事実をあらかじめ原告から指摘され十分熟知し、被告組合に対し適切な行政指導を行つてこれを中止させなければならない義務があるにも拘らず、これを怠り被告組合の違法工事を中止させなかつた。右Ａ課長補佐及びＢ課長補佐の所為は、公権力の行使にあたる公務員の違法な所為というべく、被告県及び被告市は、原告に対し国家賠償法一条一項に基づき、被告組合は、違法工事をした責任主体として民法七〇九条に基づき、原告の蒙つた損害を連帯して賠償する義務があるところ、原告の蒙つた損害額は法九一条及び九七条所定の補償額並びに原告の過去一年間の年商額、並びに廃業に已むなく至つたことによる信用失墜の補償等を併せ考えると一〇〇〇万円を下らないので、右金員相当額の賠償金の支払を求める。
５　（被告市に対する慰藉料請求）


原告は昭和三九年一二月三一日に、なつきビルの地下一階に出店するために、訴外会社との間で賃貸借契約を締結したが、その際当時としては多額な保証金二二五万四〇〇〇円を訴外会社に交付しているうえ、原告が被告組合に対して要求した補償金額は法で認められた範囲内のもので合理的なものであるにも拘らず、岡崎市長は、昭和五一年三月八日開催された岡崎市議会本会議に於いて、本件再開発事業に関する質疑応答の際、「出店する際は極めて少額の保証金で入店したにも拘らず、社会通念を逸脱する不当な補償金を要求する非常識な者がいる」旨の発言をなし、暗に原告を非常識な金の盲者の如き者であると指摘して、原告の名誉・信用を著しく毀損した。右発言は、故意ないしは過失に基づくことは明らかである。従つて、被告市は公務員である岡崎市長の右不法行為につき国家賠償法一条一項に基づさ原告に対し、原告の名誉・信用を回復する義務あるところ、右回復手段として二〇〇万円の慰藉料支払いが相当である。
二　被告組合の本案前の主張
被告組合に対する原告の主位的請求は以下のとおり訴訟要件を欠くので不適法であり、却下されるべきである。
１　被告組合は本件再開発事業の施行区域内の宅地について所有権または借地権を有する者を組合員として組織され、市街地再開発事業の施行者として法人格を付与された団体にすぎず、国または公共団体から公権力の行使の権限を与えられている機関ではなく、いわゆる行政庁ではない。
２　法八六条所定の権利変換とは、市街地再開発事業施行前の土地建物の権利者に対し、その権利の種類とその資産額の大きさに応じて、事業完了後のビルの敷地や床に関する権利を与えることを指摘する。ところで、被告組合の権利変換手続は、総会において法一一〇条に規定する特則を採用することを議決したので、権利変換の内容は施行地区内の関係権利者全員の同意に基づいて決定された。従つて、五－二工区の権利変換処分は、関係権利者全員の合意に基づく私法上の契約（一種の交換契約）と同一視されるから、行政処分性を有しない。３　五－二工区所在のたつきビルに入居していた原告は、同ビル賃貸人である訴外会社との賃貸借契約を昭和五一年三月一二日に合意解約し（以下「本件合意解約」という）、同日限り法にいう関係権利者の地位を失つたから、仮に本件権利変換処分が行政処分であるとしても、原告には、本訴の原告適格を有しないことは明らかである。
本件合意解約に至つた経緯を述べると次のとおりである。（一）　原告が昭和三九年一二月より訴外会社所有の「たつきビル」地下一階北西部床面積二六・六一平方メートル一八坪〇五〇四）を賃借して婦人洋装店を営んでいたことは原告主張のとおりである。
右訴外会社は原告を含めて右ビルを三七名に賃貸していたが、同ビルが本件再開発事業の施行区域に含まれることになつたところから、同事業に積極的に参加することになつた。
そこで、訴外会社は賃借人の同意をうるべく、昭和四九年一月一六日に開催された同ビルの出店者三七名で組織されている協同組合たつきビル名店街発展会の臨時総会の席上、本件再開発事業の趣旨及び「たつきビル」の方針を説明して同意を求めたところ、出席者全員（原告を含む三二名）の同意をえた。（二）　訴外会社は、ビル改装後も営業を継続することを望む賃借人と、ビル改装を機会に廃業（転出）を望む賃借人に分け、前者については工事期間中の休業補償、後者について廃業補償をそれぞれ支払つて、賃貸借契約を全員につき合意解約する方針のもとに、各賃借人について個別に希望を聴取した結果、営業継続希望者二九名、廃業（転出）希望者八名であり、原告は廃業を希望した。休業補償費、廃業補償費についてはその後数回の話し合いを経て原告を除く全員が同意するに至つたが、原告は独自の計算に基づいて廃業費と」て四〇〇〇万円を要求して譲らず合意に達しなかつた。合意に達した他の賃借人の基準によると原告に支払うべき廃業補償費は三四三万六五〇〇円であつた。（三）　その後、昭和五〇年九月八日、原告と訴外会社との間で、原告の借家権の価格について日本不動産研究所に鑑定を依頼して、その鑑定価格に基づいて円満に話し合う旨の合意が成立したが、右研究所の鑑定によると、原告の借家権価格は二五〇万円であつて、訴外会社の評価額とほぼ同額であつたところから、原告は右合意にもかかわらず四〇〇〇万円の補償を要求して譲らず話合いは難行した。（四）　一方、本件再開発事業は、昭和五二年七月上旬完成予定であり、全工区同時に営業を開始することになつているため、他の新築ビルの工事日程との関連で「たつきビル」の改装工事着工は、昭和五一年二月一七日がタイムリミツトであるという事情もあり、原告を除く賃借人はいずれも同月一五日をもつて閉店し、翌一六日及び一七日の両日をもつて店舗の片付けをすることになつたので、訴外会社は同年一月二六日付書面をもつてその旨を原告に通知したが、原告はこれに応じなかつたため、訴外会社はやむなく右通知どおりに閉店を実施した。右閉店後昭和五一年三月一四日までの工事は訴外会社が実施したのであり、被告組合ではない。（五）　原告は、その間、本件再開発事業に関し、数回に亘り、行政不服審査請求、再審査請求、住民監査請求等を繰返し、更に刑事告訴の申立をなすなど、原告との合意解約の不成立が、愛知県、岡崎市、被告組合、その構成員である各組合員等に多大な影響を及ぼす事態となり、訴外会社は本、件再開発事業の円滑な遂行をはかるためには、原告の要求をほぼ全面的に受けいれる形で解決するのもやむをえないと決断し、昭和五一年三月一二日に、原告に対し、三六九五万七〇〇〇円という他の賃借人への補償費の支払基準の約一〇倍に当る高額の補償金を支払つて、本件合意解約をしたのである。
なお、原告は、本件合意解約の際本件再開発事業に関し、愛知県、岡崎市、被告組合、並びに訴外会社に対し一切の異議不服の申立をなさないことを確約し、その旨の書面を訴外会社に差入れた。
４　本件合意解約が無効であるとの原告の主張は否認する。（一）　本件合意解約につき、原告には、何らの錯誤も存じない。即ち、訴外会社代理人Ｃと原告は、昭和五一年三月一二日に本件合意解約が成立するに至るまで再三話し合つたが、同年二月一六日以降実施の「たつきビル」の工事主体が被告組合か、訴外会社のいずれであるかの点についての双方の主張は、平行線をたどり、昀後まで一致しなかつた。


本件合意解約は、工事主体が両者のいずれであるかの点を不問にすることとして成立したのであり、原告は、当初から改装後の「たつきビル」内での営業を継続する意思もなく、これを機に同ビル内での営業を廃止する意思であつたところから、原告の要求する金額にほぼ近い金額を訴外会社が提示したので、本件合意解約が成立したのである。
（二）　本件合意解約に民法九〇条違反は、存しない。仮りに、前記工事のため原告が営業不能どなつたとしても、原告は右の点を考慮に入れて、訴外会社に過大な金額を要求し、訴外会社が右要求金額にほぼ近い金額を提示するや、これに満足し、本件合意解約を結び訴外会社代表者を威力業務妨害罪で告訴していたのを取り下げたのである。
以上の経緯からすれば、原告が、本訴で本件合意解約を民法九〇条違反などと主張することは、筋違いというべきである。
三　被告組合の本案前の主張に対する原告の反論
被告組合主張の日時にその主張のとおりの内容を有する本件合意解約が訴外会社と原告との間に成立したことは認めるが、右合意解約は以下の理由により無効である。
１　（民法九〇条違反）
本件再開発事業の工事は、関係権利者の同意、権利変換計画の決定・認可、権利変換処分、以上の手続を経た後に始めて施行できるところ、被告組合は五－二工区の関係権利者である原告の同意を経ずに、五ー二区の本件再開発事業に基づく工事を昭和五一年二月一六日から擅に強行し、同月一八日から「たつきビル」のシヤツターを下し、出入りを不可能とした。被告組合の右所為は、刑法の威力業務妨害罪にあたるといえる。そのため原告は同ビル地下一階「すずらん」での営業が不能となつた。そこで、原告は、やむを得ず訴外会社と本件合意解約をせざるを得なかつた。
従つて、本件合意解約は刑法上の犯罪に該当する被告組合の違法工事に起因してやむなくされた点において、公序良俗に反し、民法九〇条により無効である。
２　（法定手続履践回避を目的とした違法な和解）
被告組合は、五－二工区の組合員が訴外会社一名であることを奇貨として、権利変換手続を潜脱する目的で、右組合員である訴外会社に対し、原告との賃貸借契約を合意解約するよう強要し、もつて本件合意解約を成立させて権利変換手続を履践しなかつたものである。
従つて、本件合意解約は法に定められた権利変換手続を履践せずにこれを回避する目的でなされた点において違法が存し、右違法は、本件合意解約を無効ならしめるものである。
３　（民法九五条所定の要素の錯誤による無効）
本件合意解約は、昭和五一年二月一六日以降の「たつきビル」の工事主体は、訴外会社であるとの訴外Ｃ（訴外会社の代理人）の言明を原告が信用した結果成立したのであるが、後日に至り右工事主体は、被告組合であり、正規な権利変換の手続を経ずになされた違法工事であることが判明した。
もし、本件合意解約時に、原告が右事実を知つておれば、原告は合意解約に応じる筈がない。
本件合意解約は、この点に要素の錯誤が存し、民法九五条により無効である。
四　請求原因に対する被告組合の認否
１　請求原因１項の事実は認める。
但し、原告が法にいう関係権利者であることは、否認する。２　同２項のうち、被告組合が昭和四八年一〇月三一日に設立認可されたこと、知事より昭和五一年五月二八日、権利変換計画の認可がなされたこと、権利変換計画書に、原告が借家権を有する権利者として登載されていないこと、原告主張日時ころ本件権利変換処分（但し、行政処分性を有しないことは前記のとおり）がなされたこと、以上の事実は認めるが、その余は争う。
３　同３項のうち、原告が被告組合に対し、昭和五〇年八月五日借家権消滅希望を申し出たことは認めるが、その余は争う。
五　請求原因に対する被告市の認否
１　請求原因１項の認否は、被告組合の認否と同一である。２　同４項は争う。
３　同５項は争う）但し、原告が「たつきビル」に入居の際保証金として二二五万四〇〇〇円を交付したことは認める）。
岡崎市長の議会における発言は、真実であり、かつ、公益に関することであるから、原告の名誉信用を毀損するものではない。
六　請求原因に対する被告県の認否
１　請求原因１項の認否は、被告組合の認否と同一である。２　同４項は争う。
七　被告らの主張
原告は、昭和五一年二月一六日以降「たつきビル」において、行われた工事は被告組合の五－二工区の本件再開発事業に係る工事であることを前提に、被告らに対し損害賠償請求等をなしているが、右工事の施行主体は訴外会社であつて被告組合ではない。
のみならず、同工区の本件再開発事業に係る建築工事に着手したのは同年三月一五日であり、原告はそれ以前の同月一二日に、訴外会社との間において、本件合意解約を成立させて、関係権利者ではなくなつているのである。従つて、被告らが、原告主張のような損害賠償義務を負ういわれは毛頭存しない。
八　被告らの主張に対する原告の反論
本件合意解約が無効である理由は前述したとおりである。
第三　証拠（省略）
○　理由
（被告組合に対する主位的請求について）
一　本件権利変換処分の具体的内容と処分性
１　被告組合は、昭和四八年一〇月三〇日に設立認可され、昭和五一年五月二八日知事から本件再開発事業の権利変換計画の認可を受け、翌二九日五－二工区につき本件権利変換処分をなしたこと、右五－二工区に所在する建築物は、訴外会社所有の「たつきビル」のみであつたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。２　つぎに、成立に争いのない甲三、七号証、乙一、二号証、一一号証、証人Ｄ（第一、二回）、同Ｅの各証言、右Ｄ証人の証言（第二回）により成立を認めうる乙一二号証の一、二によれば、次の事実が認められる。（一）　五－二工区に所在する建築物は、訴外会社所有の「たつきビル」のみであつたことは、前記のとおりであり、法七三条所定の権利者は、建築物の所有者である訴外会社と、右「たつきビル」に借家権を有する原告を含む三〇数名（原告が「たつきビル」の地下一階北西部分の一区画につき借家権を有していたことは、当事者間に争いがない）であつた。


（二）　従つて、本来なら、これら権利者全員が、権利変換計画の対象となるわけであるが、訴外会社は独自に「なつきビル」の借家人との間に交渉を進め、昭和五一年一月下旬ごろ、原告を除く借家権者との間に、賃貸借契約の合意解約を了した（権利変換後の建築物に対し、新らたに借家を希望する者に対しては、権利変換工事中は、休業という形になるので休業補償金を、廃業を希望し、新らたな借家権は希望しない者に対しては、廃業補償金を、それぞれ設備除去費、移転費と共に支払うという方式による合意解約）。
そして、訴外会社は、借家人である原告との間に、昭和五一年三月一二日、訴外会社が原告に三六九五万七〇〇〇円を廃業補償金、設備除去費、移転費として支払い、本件合意解約を成立させた（右事実は、当事者間に争いがない）。（三）　かくて、昭和五一年三月一三日以降における五－二工区の関係権利者は、「たつきビル」の所有者である訴外会社のみとなつたので、五－二工区の権利変換計画には、権利者として訴外会社のみが登載され、従前の借家人はすべて登載されず、これら借家人については法六八条所定の物件調書は作成されたものの、その後削除され、法八六条の権利変換処分は、訴外会社に対して「たつきビル」の所有権につき、これを再開発事業による改造工事完了後の「たつきビル」に変換する旨の書面による通知によりなされた（右のような内容による書面による通知がなされたか否かについては、はつきりした証拠はないが、法八六条の規定上、当然にかかる手続がなされたものと推認できる。）
他に、以上の認定を左右するに足りる証拠は存しない。３　以上の事実によれば、本件権利変換処分は、五－二工区の権利者を訴外会社としてなされたものであり、右処分は法に基づく処分である以上行政処分性を有することは多言を要しない。
右説示に反する被告組合の主張はすべて採用できない。
二　行訴法三六条所定の原告適格の存否
１　本件合意解約の無効事由に関する原告の主張を要約すれば、（イ）　本件合意解約は、被告組合の違法工事（五－二工区の借家人である原告の同意を得ずに、被告組合が昭和五一年二月一六日以降、本件再開発事業の一貫としてなした「たつきビル」の改造工事）のため、原告は営業不能になつたので、やむなくなされたものであるから、民法九〇条に違反する。（ロ）　本件合意解約は、法定の権利変換手続の履践を回避することを目的としてなされた点において違法、無効なものである。
（ハ）　本件合意解約には、原告に要素の錯誤が存した（前記違法工事の施行主体は、被告組合であるのに、当時は訴外会社であると誤信していた）から、民法九五条により無効である。」
というにある。
２　そこで考えるに、本件全証拠によるも、右（ロ）の主張を認めるに足りる的確な証拠はないから、右（ロ）の主張は採用できない。
３　つぎに、本件権利変換処分に至る経緯は、先に認定したとおりであるが、本件合意解約成立に至るまでの原告と訴外会社との間における交渉の経緯及び昭和五一年二月一六日以降の「たつきビル」工事の具体的内容、その施行主体等につき考えるに、前掲乙一、二号証、一一号証、一二号証の一、二、成立に争いのない甲四号証、乙七号証、二〇、二一号証、原告本人尋問の結果により成立を認めうる甲一七号証、証人Ｄの証言（第一、二回）により成立を認めうる甲二、六、一四号証、一五号証の一ないし三（但し、いずれも被告市、被告組合との間では、成立に争いがなく、甲六号証の官署作成部分の成立は被告県との間でも争いがない）、乙八ないし一〇号証、一五及び一六号証の各一ないし三、一九号証、右証言により被告組合主張のとおりの写真であることが認められる乙一三、一四号証、右証人及び証人Ｅの各証言、原告本人尋問の結果（但し、後記認定に反する部分を除く）を総合すればつぎの事実が認められる。
（一）　訴外会社は、「たつきビル」に借家権を有する原告に対しても、他の借家人と同一基準の補償費で合意解約をすることとし、その旨原告に伝えたところ、原告は、当時婦人洋装店の営業が極めて不振であつたので、廃業を希望し、権利変換後の「たつきビル」での営業は希望しなかつた（原告は、これより先昭和五〇年八月五日に被告組合に対し借家権消滅希望の旨届出ていた）。同年九月八日ごろ原告と訴外会社との間で、原告の借家権補償の基準となる借家権の評価額は、日本不動産研究所の鑑定に従う旨合意が成立したが、右鑑定結果によれば、原告の借家権の鑑定評価額は二五〇万円であつたので、訴外会社はこれを基礎として廃業補償費二四九万五六〇〇円、休業補償費、設備除去費、移転費を九三万九〇〇〇円と算定し、昭和五一年一月下旬ごろ原告にこれを提示したが、原告は前記合意にもかかわらず、少額にすぎるとして、右提示額を承諾せず、そのため、他の借家人がすべて訴外会社の提示額（原告に対する提示額と基礎数値を同一として計算した額）を承諾し、訴外会社との間に合意解約を成立させたのに、原告のみは、合意解約が成立するに至らなかつた。
（二）　五－二工区における本件再開発事業工事の概要は、「たつきビル」の本体部分は従前のままとするが、その壁を打ち抜き、他の工区に存するビルとの間に連絡通路を設け、また、階段・エスカレーターの位置等を変更し、売場面積を拡大する等の大規模な模様替え工事であり、被告組合発註にかかる訴外来畑建築事務所の五―二工区の設計図面は昭和五〇年一一月二五日には完成していた。また、設計工事の概要書も同年一二月二〇日付で作成されていた。
（三）　訴外会社は、前記のとおり、五－二工区の「たつきビル」の借家権者全員につき合意解約を成立させ、権利変換計画における権利者は、訴外会社のみとする方針であり、原告を除いて所期の方針を達成したが、原告との合意解約交渉は、補償金額の点で、折合いがつかず、そのため、訴外会社のみを権利変換の対象とする権利変換計画は確定するに至らず、右計画に基づく本件再開発工事の実施のめども立たない状況であつた。
（四）　五－二工区の本件再開発事業による被告組合施行の工事は、その完成を昭和五一年七月上旬と予定していたので、おそくも同年三月中旬ごろには工事に着手しなければならなかつた。


ここにおいて、訴外会社は、右工事着手にそなえて、あらかじめ、「たつきビル」の各店舗の明渡し、及び、各店舗の内装（シヨーウインドウ、カウンター等）の除去工事に着手することとし、原告との交渉が未解決のまま、原告を含む各借家人に対し、同年二月一五日限り「たつきビル」内での営業を終了し、同月一六日及び一七日の両日に各店舗内にある商品、什器等を搬出し、明け渡し方を要請し、原告に対しては同年一月二六日付の書面でその旨通知した。
そこで、各借家人は、二月一日から同月一五日までの間、閉店セールを行い、原告を除く各借家人は、訴外会社の要請に従い、右一五日に店舗内の物品を搬出し、店舗を明渡したので、訴外会社は、各店舗の内装工事の除去工事を施行することとし、右行事を大亜建設株式会社（以下「大亜建設」という）に請負わせたの、で、大亜建設は、同月一六日から右工事を施行した）なお、借家人の一員である訴外ジヤスコ株式会社も、その内装工事の除去工事を大亜建設に請負わせ、同社は、右工事も同時に施行した）。
（五）　ところで、原告は、訴外会社からの前記明渡要求の通知は、被告組合が、借家権の消滅していない原告に対しなした違法請求である旨訴外知事に対し、同年一月二八日付で審査請求を行つたが、右審査請求は、明渡請求は、訴外会社がなしたものであることを理由に棄却された。
また、原告は、訴外会社が同年二月一六日以降実施した前記工事は、威力業務妨害罪に該当するとして、訴外会社代表者生駒謹を告訴したりした。（六）　ここにおいて、訴外会社は、事態の急速、かつ、円満な解決を計るべく、同年二月二〇日ごろ、弁護士訴外Ｃを代理人として選任し、原告との交渉を同人に一任した。
訴外Ｃは原告と数回にわたり交渉を重ねたが、原告は訴外Ｃに対し、廃業補償金として三六九五万七〇〇〇円を、明渡しに伴う休業補償費として六四四万円を強く要求してゆずらず交渉は仲々進展しなかつた。
そこで訴外Ｃは、原告の要求する廃業補償金（他の借家人の補償金に比すると約一〇倍）については全額認める外はないと考えその旨原告に伝えたところ、原告は休業補償費の要求は撤回すると述べたので、同年三月一二日本件合意解約が成立した。なお、右交渉仁際しては、訴外Ｃから二月一六日以降の工事は、訴外会社の工事である旨の説明がなされ、原告もこれを了承した。
なお、本件合意解約に付帯して、原告は訴外会社、被告組合、愛知県、岡崎市に対し本件再開発事業につき一切の異議及び不服申立てを行わない旨及び、原告は訴外会社代表者につきなした前記刑事告訴及び訴外組合に提出ずみの借家権消滅希望届を取下げる旨を記載した同意書と題する書面を訴外会社に提出した。（七）　かくて、五－二工区所在の「たつきビル」の借家人は、すべて合意解約し、借家権を失い、権利者は、訴外会社のみとなつたので、被告組合は五－二工区の本件再開発工事を前記設計図等に基づき、大亜建設に請負わせ同社は、同年三月一五日右工事に着工した。
以上の事実が認められ、右認定の趣旨に反する原告本人尋問の結果部分並びに原告本人尋問の結果により成立を認めうる甲二一号証の一及び成立に争いのない同号証の二、一二の各記載部分はたやすく信用できず、他に右認定を左右するに足りる証拠は存しない。
４　以上に認定した事実によれば、昭和五一年二月一六日以降本件合意解約成立までの間に施行された「たつきビル」内の工事の施行主体は、被告組合でなく、訴外会社であること、原告は営業不振のため廃業を希望し、自己の要求する廃業補償金額（他の借家人に比し約一〇倍の金額）を訴外会社が承諾したので、本件合意解約を成立させたものであることが明らかであり、本件合意解約につき原告主張の（イ）民法九〇条違反事由（ハ）同法九五条該当事由は認められない。もつとも、訴外会社が、借家権の未だ消滅していない原告に対しても、店舗明渡の請求をなしたうえ、内装部分の除去工事に着手したことは、妥当を欠く措置であるとのそしりを免れないが、原告がこれを宥恕し、本件合意解約を成立させ、刑事告訴を取り下げたのであるから、今更、原告が訴外会社の右工事を違法として、問責できる道理は存しない。
以上の説示に反する原告の主張は採用できず、本件合意解約は有効というべきである。
三　してみると原告は本件合意解約により、五－二工区所在の「たつきビル」の借家権を失つたから、それ以後は法にいう五－二工区の借家権者でないことは明らかであり、従つて原告は、本件権利変換処分の無効確認を求める法律上の利益を有せず、原告適格を欠くというべきである。
よつて、原告の被告組合に対する主位的請求は不適法として却下を免れない。
（被告組合に対する予備的請求について）
原告の被告組合に対する予備的請求は、昭和五一年二月一六日以降「たつきビル」内に於いて行われた工事が、被告組合の本件再開発事業に係る工事であることを前提とする請求であるところ、先に認定したとおり右工事の施行主体は、訴外会社であるから、予備的請求はその前提を欠き、その余の点について判断するまでもなく失当として棄却を免れない。
（被告らに対する一〇〇〇万円の損害賠償請求について）原告の本訴請求は、被告組合が、昭和五一年二月一六日以降五－二工区につき本件再開発事業にかかる工事を違法になしたことを前提とするものであるところ、先に認定したとおり、右工事の施行主体は、訴外会社であり、被告組合ではないこと、被告組合の工事は、本件合意解約成立の後で、五－二工区の権利者は、訴外会社のみとなつた後である昭和五一年三月一五日からなされたのであるから、本訴請求は、その前提を欠くというべく、その余の点について判断するまでもなく失当として棄却を免れない。
（被告市に対する慰藉請求について）


主　　　文
１　被告は、原告に対し、金九二六万二一二六円を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを五分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告が被告の小林郵便局職員の地位を有することを確認する。２　被告は、原告に対し、金一一四〇万〇一一〇円を支払え。３　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決を求める。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決を求め、仮に仮執行宣言を付する判決がされる場合には仮執行免脱の宣言を求める。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和四六年四月に被告の郵政省の職員として採用され、昭和五四年四月当時には九州郵政局管内の小林郵便局郵便課に勤務していた者である。２　九州郵政局長は、小林郵便局管理者等に対する暴行行為等を理由として、昭和五四年四月二八日付けで原告を懲戒免職処分にした。
３　原告は、右懲戒免職処分を不服として人事院に対して審査請求を行つたところ、人事院は、昭和五九年四月六日付けで、原告に対する懲戒免職処分を懲戒停職一年の処分に修正する旨の判定（以下「本件判定」という。）を行つた。４　ところが、被告は、原告が被告の小林郵便局職員の地位にあることを争い、停職処分の期間が終了した後の昭和五五年四月二九日以降の給与を支払わない。５　原告が、郵政省の職員であつたとした場合に、昭和五五年四月二九日以降昭和五九年一二月三一日までの間に被告から支給を受けられたはずの給与（期末手当その他の手当を含む。）の額は別表のとおり合計金一一四〇万〇一一〇円となる。６　よつて、原告は、被告に対して、原告が小林郵便局の職員の地位にあることの確認と未払給与の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１ないし５の事実はすべて認める。
三　抗弁
１　原告は、昭和五四年九月三〇日に、同年一〇月一〇日に施行されたえびの市市議会議員選挙に立候補の届出をした。
２　原告に対する懲戒免職処分が本件判定によつて懲戒停職一年間の処分に修正されたことにより、原告は昭和五四年四月二八日付けで懲戒停職一年間の処分を受けたこととなるから、結局原告は、この停職期間中に公職の候補者として届出をしたことになる。従つて、原告は、この届出をしたことにより、公職選挙法（昭和五八年一一月二九日法律第六六号による改正前のもの。以下「公選法」という。）九〇条の規定に基づき、公務員たることを辞したものとみなされたことになる。すなわち、公選法八九条一項及び九〇条の規定は、公務員が在職のまま公職の候補者となることは現に就いている公務員の職責をむなしくするとか、公務員たる地位が選挙に利用されるおそれがあるとか、立候補の乱立を抑制する等の理由に基づくものであるが、このような弊害を個々に判断することが困難であることから、一律に在職のまま候補者となることを禁止し、公務員が立候補の届出をしたときはそのときに公務員を辞職したものとみなすこととしたのであるから、停職中とはいえ公務員であつた原告について同条項が適用されることは明らかである。また、原告の場合のように、立候補届出の時点では懲戒免職処分について審査請求をしている者についても、未だ確定的に公務員たる身分を喪失したわけではないのであるから、このような身分回復の可能性のある公務員についても前記のような公選法の立法趣旨からして同条項は適用されるべきものということができるし、仮に直接に適用があるとはいえないとしても少なくともその類推適用があるものというべきである。そして、当時の原告の立場からしても、懲戒免職処分についての審査請求の結果、自己の主張が容れられた場合には立候補の届出をすることが公務員としての身分回復の障害となるであろうことは当然に予測することができたはずであつたところ、それにもかかわらず敢えて立候補の途を選択したものであるから、このように解したとしても何ら不合理ではない。
３　仮に、右の２の主張が理由がないとしても、原告は、前記選挙に立候補し当選して公務員たる身分とは全く相容れない議員たる地位に就き、次期の選挙にも引続き当選をし、更に、本件判定が発せられた後においてもなおその地位にとどまつているのであるから、原告が、当選後に議員たる地位に就いたことによつて、少なくともその時点では、確定的に公務員に復帰する意思を放棄したものということができる。これに対して、原告は、公選法一〇三条二項との対比から、原告の場合には公選法八九条一項、九〇条の適用がなく、たかだか本件判定後将来に向かつて公務員と議員のいずれかを選択しなければならないこととなる旨主張するが、そのように解する根拠は全くない。公選法一〇三条二項は、選挙後相当期間を経過し、その間既に立候補者が兼職が禁止されている他の職に就任していることが一般的に予測されるような場合において、更正決定等の偶然の事情によつて事後的に当選人の地位を取得し、これと兼職禁止の職とを兼ねた状態になつたときに、本人の意思を考慮することなく一方的に兼職禁止の職を失わせることとするのは不合理なため特に公職と兼職禁止の職との選択を認めたものであつて、いわば事前に一般的に本人の意思を推測することができない場合についての規定であるということができる。これに対して、本件の場合には、公選法一〇三条二項が予定しているような場合とは異なり、原告は、懲戒免職処分についての審査請求の結果公務員の身分を回復すれば自己の立候補が公務員の身分回復の障害となることは十分に事前に予想することができたものであるから、同条項を類推適用する理由は全くない。その上、仮に原告が主張するような解釈を行う余地があるとしても原告は、本件判定から五日間を経過した後においてもなお議員の地位にとどまつていることから、この時点で市会議員たることを確定的に選択したものということになる。従つて、原告の主張はいずれの点からしても理由がないものというべきである。
四　抗弁に対する認否と原告の法律上の主張
１　原告が被告主張の日にえびの市議会議員選挙に立候補の届出をし、当選したこと、次期の選挙にも当選し、本件判定後も市会議員の職にとどまつていることは認める。


２　公選法九〇条によつて公務員が公職の候補者の届出をすることにより公務員たることを辞したものとみなされるのは、公選法八九条一項によりその届出が公務員の在職中であつた場合に限られるから、立候補当時懲戒免職の処分を受けていた原告については公選法八九条、九〇条の適用はない。すなわち、当時原告は、懲戒免職処分によつて公務員としての身分を失い、公務から排除され、また、兼職禁止、職務専念の義務等を負つていなかつたのであつて、原告が依然として公務員たる地位にあつたとすることは懲戒免職処分の公定力に照らして許されないのであるから、原告がその当時公選法八九条にいう公務員として在職中であつたとはいえない。そして、当時の原告の地位がそのようなものである以上、原告が立候補をしたとしても、公務員の地位を利用した選挙活動を行うとか公務遂行の妨げとなるといつた弊害も生じないのであるから、実質的にも同条項が適用され、又は類推適用される余地はない。なお、被告は、原告が立候補届出当時から本件のような事態を予測し容認していたとして、同条項が原告に適用されることは当然である旨主張するが、実際には本件判定の結果原告の地位がどのようなものとなるのかについては、人事院や郵政省においても判然としていなかつたことからしても到底そのようにはいうことができない。
３　公選法一〇三条二項は当選人の地位と兼職を禁止された職とを本人の意思によらずに事後的に兼ねることになつた場合の規定であつて、この場合には五日以内にそのいずれを選択するかの自由が認められている。本件のような場合についてはその処置を明確に定めた規定は存しないが、事後的に両立し得ない地位を併有するに至つたとの状況は同条の規定する場合と同様であり、本件の場合についてだけ本人の意思を考慮する余地を認めることなく直ちに公務員の地位を失わせるものとする合理的理由はないから、本件の場合にも同条の類推適用を認め、あるいは法のけん欠による合理的解釈として、原告において本件判定後、将来に向かつて公務員と議員とのいずれか一方を選択することができる権利と義務を有するものと解すべきである。
そして、原告においては、本件判定後直ちに公務員たる地位を選択し、郵政省に対して職場復帰についての意思を表明した上被告の見解を求めたところ、被告は一月近くの検討の上で原告の職場復帰を認めない旨回答したので、原告は、やむを得ずえびの市市会議員の職にとどまることとして今日に至つているのであるから、原告が被告の郵便局職員たる地位にあることは明らかである。
理　　　由
一　当事者間に争いのない事実
原告は、昭和四六年四月に郵政省の職員に採用され、昭和五四年四月当時においては九州郵政局管内の小林郵便局に勤務していたところ、同月二八日付けで、九州郵政局長から、同郵便局管理者に対する暴行行為等を理由に懲戒免職処分を受けたこと、原告は、これに対して人事院に審査請求をしたところ、人事院は、昭和五九年四月六日付けで原告に対する処分を懲戒停職一年間と修正する旨の本件判定を行つたこと、原告は、昭和五四年九月三〇日に同年一〇月一〇日に施行されたえびの市市議会議員選挙に立候補の届出をし、当選したこと、原告は次期の選挙にも当選し、本件判定後も市会議員の職にとどまつていること、被告は原告に対して原告が小林郵便局職員の地位にあることを争い、右判定による停職期間満了後の昭和五五年四月二九日以降の給与等の支払をしていないこと、原告が郵便局職員の地位にあるとした場合に右同日以降昭和五九年一二月三一日までの間に原告に支給されるはずであつた給与その他の手当の額は別表のとおり合計一一四〇万〇一一〇円となること、以上の事実は当事者間に争いがない。
二　まず、原告が右のようにえびの市市議会議員選挙に立候補の届出をしたことにより、公選法九〇条の規定に基づき、郵政省の職員（国家公務員）たることを辞したものとみなされるか否かについて検討する。


国家公務員法一〇二条二項は、「職員は、公選による公職の候補者となることができない。」と定め、また、公選法八九条一項本文は、「国又は地方公共団体の公務員は、在職中、公職の候補者となることができない。」と定めて、公務員（同条一項ただし書及び二項に規定する者を除く。以下同じ。）の公職への立候補の制限を規定し、このような制限を担保するための方策として、公選法九〇条において、公選法八九条で立候補が制限されている公務員が公職の候補者として届出等をしたときには、その届出の日に公務員たることを辞したものとみなす旨定めている。国家公務員法及び公選法がこのように公務員の公職への立候補を制限したのは、公務員が立候補を行うことにより当該公務員が現に従事している職務に専念することができなくなることや、公務員としての地位を利用して選挙活動を行うことから生じる弊害を防止し、あわせて選挙の結果のいかんにかかわらず自己の地位を保身し得る余地を残すことが安易な立候補を招来することからこれを抑制すること等に基づくものであり、このような目的の実現を図るために、個々の場合においてその弊害の有無及び程度を個別的に判定することが困難であるところから、一律にこれを禁止して、立候補の届出があつた場合には公務員たることを辞したものとみなすことにしたものと解することができる。そして、このように公務員たることを辞したものとみなされるための要件として法が規定をしているのは、公務員が在職中であること及び公職の候補者として届出をし又は推薦届出をされたことの二点であつて、この場合の「在職中」ということの意義については、法文上も特に何らの留保もない以上、当該公務員が停職や休職中である場合を含むものと解することができる。そこで、本件についてこれをみると、原告が立候補の届出をした昭和五四年九月一〇日当時においては、原告は人事院に対して審査請求中であるとはいえ、懲戒免職処分を受けて公務員たる地位にはなかつたのであるから、公選法八九条一項、九〇条の要件に該当しないことは明らかである。問題は、その後、本件判定により懲戒免職処分が一年間の懲戒停職処分に修正され、この判定により原告が懲戒免職処分の日である昭和五四年四月二八日にさかのぼつて公務員の地位を回復したため、結果として停職期間中に公職への立候補届出をしたことになるが、これをどのように評価すべきかということである。被告は、この点について、本件判定が遡及効を有しており、原告が当初から懲戒停職とはいえ公務員たる地位にあつたことになるから、当然に右の二要件を満たすことになる旨主張している。なるほど、本件判定により原告が当初から公務員の地位を回復し、免職処分から判定に至る間も原告が法律上完全に公務員としての権利義務を有したことになると解すれば、被告が主張するように解することもできないわけではない。しかし、原処分に対する審査請求の結果発せられた修正の判定に遡及効が認められるのは、当初から判定で定められた内容の処分がされたものと扱われるべきことが行政目的の達成のために必要であるからにすぎず、あらゆる法律関係について常に当然に遡及効があるものと即断することはできない。すなわち、本件判定によつて原告が懲戒免職処分の日にさかのぼつて公務員の地位を回復することになるからといつて、公務員の地位に伴う権利義務やこれに伴う法律的制約が当然に遡及的に復活すると解する必要はなく、例えば職務専念義務のようにその遡及的復活が考え難いものがあることからも明らかなように、各権利義務関係の性質に照らして個別的に判断すべきものである。そして、これを公職への立候補制限との関係について考えると、修正判定があつたことにより立候補の時点において公選法九〇条が適用又は類推適用されて公務員たることを辞したものと解する見解は、審査請求をしている以上人事院の判定によつて公務員の地位を回復する可能性が存在しているのであるから、その可能性が現実化した場合には、立候補の時点にさかのぼつて公務員たることを辞したものと解されてもやむを得ないとするものであり、一方、これを否定する見解は、公務員の地位を回復するのは人事院の判定の時点であつて、判定の効力が遡及するからといつて、未だ判定がされていない立候補の時点において公務員たることを辞したものと解するのは不合理であるとするものである。文理的には、いずれの説も成立し得るのであり、両説のいずれを採用するのが相当であるかは、懲戒免職処分を受けた後修正判定を受ける前における公務員の地位及び公務員の立候補を制限した国家公務員法及び公選法の規定の趣旨に照らして判断をするほかはない。まず、公務員の懲戒免職処分は、任命権者が行う行政処分であつて、これに重大かつ明白な瑕疵があつて当然に無効とされる例外的な場合を除いては、権限を有する者により取り消されない限り、何人もその無効を主張することができない、いわゆる公定力を有するのであつて、懲戒免職処分を受けた公務員は、これが取り消されない限り、公務員としての権限を有しないし、逆に公務員としての義務を負わないのである。そうすると、懲戒免職処分を受けた者については、職務専念義務に違反するとか公務員としての地位を利用して選挙活動を行うとかの弊害を生じる余地は全くないということができる。また、その者が処分の当否を争いながら立候補を行うことをも安易な立候補であるとしてこれを抑制すべきものとはいい難いのであつて、その者の立候補が前記のような公選法八九条一項、九〇条の立法趣旨に反するものであるとはいえないであろう。そうすると、この場合についてまでも本件判定の遡及効を形式的に適用して、原告の立候補届出の時点で同条項の適用あるいはその類推適用を認めて原告が公務員を辞したものとみなすのは相当ではなく、被告の主張は理由がないというべきである。
なお、最高裁大法廷昭和四〇年四月二八日判決（民集一九巻三号七二一頁）は、郵政省の職員が免職処分を受けその後市議会議員に立候補して当選したという事実関係において「本件免職処分が取り消されたとしても、上告人は市議会議員に立候補したことにより郵政省の職員たる地位を回復するに由ないこと、まさに、原判決（および第一審判決）説示のとおりである。」と判示している。しかし、最高裁大法廷の右の判示は、右職員について免職処分取消しを求める訴えの利益を否定した原判決に対して、これを認めるべきであると主張する上告理由について、訴えの利益を肯定する判断をする前提としての判示であつて、本件とは事案を異にし、本件の適切な先例とすることはできないと解する。
三　次に、原告が市会議員の選挙に当選したこと又は本件判定後も市会議員の職にとどまつていることをどのように評価すべきかについて検討する。まず、原告が市会議員の選挙に当選したことにより公務員の職を辞したものとみなされるか否かについては、立候補届出について述べたのと同様の理由でこれを否定すべきである。


○　主文
一　本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和五七年一月九日付でした神住建審第八七一号建築確認処分の取消処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
主文と同旨。
２　本案の答弁
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　本件取消処分の存在
原告は別紙建築確認の表示記載のとおり、昭和五一年一二月九日付東灘区第七九九号（以下「第七九九号確認」という。）、及び同年一二月一三日付東灘区第八四九号（以下「第八四九号確認」という。）の建築確認を受けたのち、第七九九号確認にもとづく建物の全部、並びに第八四九号確認にもとづく三棟（ＡないしＣ棟）の内の一棟（Ｂ棟）の建物の建築を完成させた。
ところが、被告は右確認処分後五年余り経過した昭和五七年一月九日別紙記載の各確認処分全部の取消し（以下「本件取消処分」という。）をした。その取消しの理由は、右確認処分に係る建築物の計画において前面道路として申請された北側空地（別紙図面の七四四－一三、七四四－二八六、七四四－二八七、七四四－二六四の土地（以下「本件敷地」という。）の北側にある空地、以下「本件空地」という。）が建築基準法（以下「法」という。）四三条一項にいう「道路」に該当しないことが明らかになつたためというにある。
２　しかしながら、本件取消処分は、次の理由により違法である。（一）　本件確認処分にかかる建物の敷地は、その南面において法四三条一項にいう「道路」、すなわち昭和四六年一二月二三日付第七八号指定道路（以下「第七八号指定道路」という。）に接しているから法四三条一項の規定に抵触していない。（二）　仮に当初の確認に接道条件違反の瑕疵が存したとしても原告がその後にした対応によつてその瑕疵は治癒されるに至つた。
すなわち、原告は、昭和五三年一〇月二五日付神戸市住宅局建築部指導課及び審査課あての書面で、第八四九号確認のうち、未建築であつたＡ棟及びＣ棟部分を取下げ、更に第七九九号確認の図面のうち、申請道路部分を変更して、神戸市が法四二条一項五号に該当するものとして位置指定した昭和四九年六月二七日付第一二号指定道路（以下「第一二号指定道路」という。
）に北側で接道せしめ、また、第八四九号確認のうち、残つたＢ棟用として、原告所有地であるＢ棟専用道路を経て、右と同じく第一二号指定道路に接道せしめる旨補正した。
以上より、残つた建物二棟のいずれについても接道条件は満たされるに至り、瑕疵は治癒された。
なお、第八四九号確認のうちＡ棟及びＣ棟部分については、昭和五三年一〇月二五日付で取下げ済であるので本件取消処分の対象としてはすでに存在しなくなつていたものであり、取消処分の対象を欠いた本件取消処分が違法であることは明らかである。
（三）　（１）仮に本件確認処分に違法事由があつたとしても、被告みずからがした右確認処分をみずからが取り消すためには厳格な要件が必要とされるが、本件の場合はかかる要件を満たす場合には該当しない。
（２）　一般に、行政庁が一旦した行政処分を、みずからが取り消すことができるのは、単に当該処分に無効ないし取消しの瑕疵があつたというのみでは足りず、当該処分の取消しが国民の既得の権利ないし利益を剥奪する結果を来たすような場合には、かような権利ないし利益の剥奪により既存の法律秩序を破壊しても、なおかつ取消しを必要とすると認められるような重大・明白な瑕疵がある場合に限り許されるものと解すべきであり、取消しの公益上の必要性がこの程度に達しない場合には、たとえ行政庁の処分に違法な瑕疵がある場合でもこれを取り消すことは許されないものと解すべきである。
（３）　そこで、本件取消処分の理由とする瑕疵の程度とその取消しの公益上の必要性についてみるに、原告の残つた建物二棟の建築確認について、仮にこれになお接道条件に関して十分でないところがあるとしても、この確認を放置することによつて生ずる社会的損失は、法に定める道路に接道しない二棟の建物が残存しているというに過ぎず、被告主張の建築物の有効利用の観点からは本件確認処分の取消しよりはむしろ補正の途を講ずべきであつた。また、被告主張の災害等非常時の避難又は消防活動の円滑性の確保という公益性の観点からみても、本件建築予定地の周囲には、災害等非常時の避難に十分な公道へ事実上接続した空閑地があつて避難に事欠かず、また、公道から右空閑地を経て建物前まで消防自動車が進入することもでき、いささかも消防活動に事欠くところはない。
さらに、被告は、後述のように、本件空地を前面道路とする後記別件確認処分を原告自ら法四三条に適合しないとして建設大臣の裁決により取消させたのでそれとの均衡公平上、さらに建築確認行政の画一的完全実施という公益上の要請から本件確認処分を取り消したと主張するが、別件確認処分は行政不服審査法の不服申立期間内に法定の取消手続により建設大臣の裁決により取り消されたのに反し、本件確認処分は同処分後五年余り経過した後に行政庁自らが一旦適法としてなした確認処分を取り消したもので、取消しの主体及び期間の点で全く事情を異にしている。また、被告は本件確認処分と同じ頃に同様の道路形状地を道路として申請した訴外Ａに対する建築確認処分を取消さずに放置している。
被告はまた、被告主張の違法建築物であつても完工検査までに自からの責任で違法状態を除去することにより検査済証の交付を受け、法に適合した建築物とする余地があることを認めている。