（３）　以上によると、原告寺域は原告僧侶や天台寺門宗信徒により曼茶羅そのものとして信仰の対象とされる聖地であるとともに、天台寺門宗の重要な行儀である遮那業の長等山回峯行、修験道の長等山回峯行、伝法灌頂会という宗教活動を行うのに必須の境内地となつており、このことは広く仏教関係者からも認知されているところである。しかも、原告寺域内にはその信仰にとつて重要な宗教施設が存し、これはまた原告寺院が゜以上のように長い歴史と伝統を有するところからわが国の歴史と宗教文化を知るうえでかけがえのない貴重な宗教施設であることが知られており、これらのことからすると、原告寺域は無視することのできない貴重な宗教的文化的価値を有しているものということができる。
（五）　原告寺域の状況
原告が国鉄湖西線のトンネル工事を了承し、右トンネル工事の着手後閼伽井の湧水が減水したことは、原告と被告建設大臣との間では争いがなく、同収用委員会との間では同被告において明らかに争わないから自白したものとみなす。右事実と、いずれも成立に争いのない甲第一〇、第二五、第二九、第七六、第八九、第九三号証、乙第四、第一一、第一四、第一五号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第一三号証、いずれも昭和五四年四月一三日本件事業計画にかかる地域およびその付近を撮影した写真であることに争いのない検乙第一号証の一、二、いずれも同年下月二九日園城寺の仁王門付近を撮影した写真であることに争いのない検乙第二号証の一ないし四、いずれも同年一二月一八日園城寺の観音堂付近を撮影した写真であることに争いのない検乙第二号証の五ないし一四、証人Ｄの証言、原告代表者尋問の結果、検証の結果とを総合すると、以下の各事実が認められる。
（１）　平安時代のころ、原告の寺域は東は琵琶湖、南は逢坂山、西は如意ケ嶽を経て京都に接し、北は比叡山麓に近いところまでの壮大なものであり、寺は三院（中院、南院、北院）五別所からなり、中院には金堂、唐院、熊野社、護法善神を祀る護法社等、南院には三尾明神を祀る三尾社、山王権現を祀る新日吉社（長等神社）、十八明神等、北院には新羅明神を祀る一山の総鎮守たる新羅社、法明院等、五別所には常在寺（ここには千石岩を神体とする早尾社があつた）等と数一〇〇の堂塔、僧房を擁していたといわれているが、その後種々の社会的、政治的状勢等の変化により変遷を重わで、原告の寺域は長等山東部の一画に縮小し、寺域外の寺社は消失あるいは原告から分離（例えば、早尾社、三尾社、新日吉社）にている。そしで、原告の信仰上および文化的にも重要な宗教施設とされている金堂、閼伽井、唐院、護法社、観音堂等は原告寺域の南東端に集中し新羅社は北東端にあつて、本件各土地を含む寺域の西方は杉や桧の植林地、竹や雑木の山林となつている。金堂と本件事業計画による長等トンネルとの距離は約八〇〇メートルであつてその間には三つの尾根があり、金堂から本件事業計画によつて建設される道路を見通すことはできず、また原告の宗教施設のうち右道路に昀も近接しでいる法明院は右道路から約一七〇メートル離れており、ここからも右道路を見通すことはできない。なお、原告寺域は琵琶湖国定公園の第二種特別地域（自然公園法一七条一項、同法施行規則九条の二第二号「第一種特別地域（同条一号『特別保護地区に準ずる景観を有し、特別地域のうちでは風致を維持する必要性が昀も高い地域であつて、現在の景観を極力保護することが必要な地域をいう』）及び第三種特別地域以外の地域であつて、特に農林漁業活動についてはつとめて調整を図ることが必要な地域をいう」）、第三種特別地域（同条三号「特別地域のうちでは風致を維持する必要性が比較的低い地域であつて、特に通常の農林漁業活動については原則として風致の維持に影響を及ぼすおそれが少ない地域をいう」）に指定されており、本件各土地のうち収用地および使用地北側約三分の二の部分は第三種特別地域であり、使用地のうち南側約三分の一の部分は第二種特別地域である。
（２）　昭和四五年二月ころ建公団は原告の承諾を得て国鉄湖西線（昭和四七年ころ別紙ルート関係図表示の位置に完成した）の長等山トンネル（標高約一〇一メートル）の建設工事を藤尾側から着手したが、同年四月ころ閼伽井の湧水、光浄院および法明院の各庭園の湧水が減少し始め、結局、閼伽井の湧水は減少したまま復水せず、右各庭園の湧水は枯渇してしまつた。鉄建公団は、原告の承諾を得るにあたり、原告に対し、今後の渇水に備えて一九箇所の各寺院に上水道設備を施行すること（原告寺域内には防火用水と一部雑用水のための水道設備があつたが、各寺院とも主として溪流水と自然湧水を飲料に利用していた）、実害を生じた場合は誠意をもつて対処することなどを約束していたので、これに基づき、右の各寺院に上水道設備を施工したほか、七箇所の井戸を堀削し、熊野川から導水する設備を施工した。そのため、現在の閼伽井は、わずかな湧水に井戸水を補い、井戸揚水ポンプが故障したときには熊野川の水を補つている状況にある。
（六）　結論


前述のとおり原告の寺域は貴重な宗教的文化的価値を有しているが、信仰者各人の精神作用の面においては格別、この内心の表現である宗教活動や宗教施設の面から考えると、原告寺域の全体がすべて均等の価値を有しているものとは考えられず自ずとそこには価値の差異があるというべきところ、遮那業の長等山回峯行の行場や伝法灌頂会の道場は寺域の東側に位置し信仰上かつ文化的にも重要な宗教施設は寺域の南東端あるいは北東端にあつて、原告寺域において昀も宗教的文化的価値の認められる箇所は本件各土地からかなり離れた東側の位置にあるということができ、一方、本件各土地は修験道の長等山回峯行の行場の一部になつているのみで本来的には山林であつて琵琶湖国定公園の第二種、第三種特別地域に指定されているにすぎず、宗教的文化的価値の昀も少ない箇所というべきである。しかも、本件バイパスが原告寺域を通過する部分はそのほとんどが地下深く設置されるトンネル内の道路であり、収用地内の地表を通過する本件バイパスも原告の宗教施設から視野に入ることはないうえ収用地内のトンネル坑口や長等山、熊野川の環境保全についても配慮が払われており、さらに、収用地内には修験道の長等山回峯行における巡拝対象である石仏二一体が存するのであるが、これが収用地外の原告寺域内に移転されることになつていることは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第五六号証、いずれも昭和五八年一月一一日西大津バイパスを横断するボツクスカルバートを影響した写真であることに争いのない検乙第五号証の一ないし四、弁論の全趣旨を総合すると、本件バイパスによつて分断されることになる収用地内の里道にはトンネルが設置され、これを通行して石仏二一体を巡拝することができるというのであるから、右の回峯行が本件事業計画の達成によつて妨げられることはないものと考えられる。また、本件事業計画によるトンネル工事が閼伽井の湧水やその他原告寺域内の湧水に与える影響は、本件バイパスが国鉄湖西線より遠く寺域の西側に寄つていることやその標高において国鉄湖西線が約一〇一メートルであるのに対し本件バイパスは約一八〇メートルであつて本件バイパスのほうがかなり高位置に設置されることに照らすと、極めて少ないものと推測され、殊に閼伽井の霊水については、そもそもその湧水は国鉄湖西線のトンネル工事中減水を始めて現在はほとんど井戸水や熊野川の水で賄つているのであるから、本作事業計画によるトンネル工事がこの霊水に与える影響は皆無だともいうことができる。してみると、本件各土地が本件事業計画の用に供されることになつたとしても原告の宗教活動や宗教施設に与える影響は極めて少ないものといわざるを得ない。そこで、昀も考慮すべきは本件事業計画の達成によつて原告僧侶や天台寺門宗信徒各人の精神作用に及ぼす影響であるが、原告も認めるように、神体山、胎蔵界曼茶羅としての長等山は現在の原告寺域に限つたものではなくこれよりはるかに広域の長等山全体をさしており現在の原告寺域のみが由緒、伝統による宗教現象の特殊の土地であるというわけではないのであり、原告寺域はその長い歴史の間に種々の社会的、政治的状勢等の変化により現在の範囲に縮小されたにもかかわらずその信仰は脈々と生き続けているのであるから、この園城寺や天台寺門宗の歴史に鑑みると前述した内容を有する本件事業計画の達成によつては信仰者各人の精神作用が多少の影響を受けることがあるにしてもその信仰が困難になることはないものと相当程度の確信をもつていうことができる。そして、これらの事情と、前述したような本件事業計画が達成されることによつて得られる公共の利益とを比較衡量すると、本件事業計画の達成によつて原告寺域の宗教的文化的価値が多少失われることがあるにしても、なお本件事業計画は土地の適正かつ合理的な利用に寄与するものであるといわざるを得す、本件事業認定には法二〇条三号に違背する違法はないというべきである。三　なお、原告は、技術的に建設可能で道路構造令にも合致したＡ、Ｂ各ルートの代替案があることをもつて本件事業計画が法二〇条三号所定の要件を満たさない旨を主張するが、前述のとおり、同号の要件を充足しているか否かの判断は当該事業計画とこれに供される土地との比較衡量によつて行うべきものであるから、当該事業計画のみが判断の対象となり、代替案の有無、内容といつた事情は判断の対象とはならないものというべく、むしろ、これらの事情は同条四号所定の「土地を収用し、又は使用する公益上の必要があるものであること」という要件の有無を判断するにあたつて考慮するのが相当と解するから、以下この点について付言する。（一）　法二〇条四号は同条一号から三号までの具体的基準のほかにさらに公益的見地からあらゆる諸事項を検討して当該事業計画に供される土地を収用または使用する必要の有無を考慮すべきことを要求するものであるから、被告建設大臣は本件ルートおよびＡ、Ｂ各ルートの工事費用、工期、工事の難易、車両の走行の安全性等の技術的、経済的事項にとどまらず、右各ルートに供される各土地の価値、これが失われる利益等を総合的に検討して右要件の有無を判断すべきである。そして、同号の公益性に関する判断は前述のとおり自由裁量に属するから被告建設大臣の右判断が違法となるのは同被告が本件ルートについて事業の認定をするにあたりＡ、Ｂ各ルートの代替案の存在にもかかわらずなお本件各土地を収用または使用する公益上の必要があるものと判断したことに裁量権の踰越または濫用があると認められる場合に限られるというべきであり、裁判所がこれを判断するにあたつてはＡ、Ｂ各ルートを排して本件ルートが採用されるに至つた判断過程およびそこで考慮された判断資料、判断要素に社会観念上著しく妥当を欠く点があるか否かを検討して行うべきものと考えるので、以下この観点に立つて検討する。（二）　起業者建設大臣が原告にＡ、Ｂ各ルートを提示したことは、原告と被告建設大臣との間では争いがなく、同収用委員会との間では同被告において明らかに争わないから自白したものとみなす。右事実と、いずれも成立に争いのない甲第五二、第七六、第七九号証、証人Ｄの証言、原告代表者尋問の結果、弁論の全趣旨とを総合すると、以下の各事実が認められる。


（１）　起業者建設大臣は、前認定（二の（三）の「本件ルート選定に至る経緯」（２）の（二）一のとおり昭和四三年六月本件ルートを選定し、近畿地方建設局長や滋賀国道工事事務所長において原告に対し任意の交渉を開始したが、原告が本件バイパスを寺域外の西側に建設するよう強く要望して交渉が進展しなかつたため、本件ルート選定に供した前記各資料を検討し直し、昭和四七年ころ本件ルートが昀良のものであることを説明するために原告寺域外に本件バイパスを建設するとした場合の昀も典型的な路線としてＡ、Ｂ各ルートを想定し、以後原告に対しＡ、Ｂ各ルートとの比較において本件ルートが昀良のものであることを説明するという形で交渉を続行した。
（２）　起業者建設大臣は次のように判断してＡ、Ｂ各ルートを採用できないものとした。
（イ）　本件バイパスを長等山に建設するにあたつての制約
（道路構造上の制約）
道路を建設する場合、走行の安全性を確保するためには道路の構造においてできるだけ縦断勾配（道路構造令二〇条参照）を緩やかに、曲線を少なく視距（道路構造令二条一九号において「車線の中心線上一・二メートルの高さから当該車線の中心線上にある高さ一〇センチメートルの物の頂点を見とおすことができる距離を当該車線の中心線に沿つて測つた長さをいう」と定義されており、それは走行中危険な物を発見して制動をかけて止まるまでの距離を目安としている）を長く、トンネル（トンネル内では極端に視界が狭いため事故の起こる確率が高く、また事故の規模も大きい）延長を短くすることが望ましいところ、本件バイパスは前認定（二の（三））のとおり一般国道一六一号等の交通混雑の緩和を目的とするものであるから供用後交通量が非常に多くなることが予想されるため、本件バイパスの建設にあたつては特に右の道路構造が要求される。
（建設予定地の地形、地質上の制約）
（ａ）　皇子山インターチエンジは、本件バイパスを都市計画道路三・三・九号に接続して一般国道一六一号の通行車両を本件バイパスに流して交通混雑を緩和することを目的とするとともに、その建設予定地付近には大津市役所、皇子山総合運動公園、皇子が丘公園、競艇場、競輪場があつてこれらの利用者に便宜を与えることをも目的としているため、これを設置することは必須であるが、次の（１）、（２）の各理由によつてその位置を本件事業計画のものより西側に寄せることはできないし、次の（３）の理由によつてその高さも制約されている。（１）　本件バイパスの本起点下には急な縦断勾配で上がつている市道があるため、皇子山インターチエンジを西側に寄せるとすれば右市道につかえることとなり、これを避けるためには右市道を付け代えなければならないことになつて多額の費用が必要となる。
（２）　インターチエンジを設置する場合、建設スペースを確保するため大規模な堀割りを必要とするところ、建設予定地の西側付近は水車谷といつて地質が風化花崗岩で脆いうえ、地形が急峻であるため、工事中はもちろん、人工斜面（高さ約六〇メートルになると考えられる）が完成した後も非常に危険な状態となる。しかも、山を削り取つた土砂は膨大な量となり、これを処理することは事実上不可能である。
（３）　西大津バイパス（本件バイパスもその一部）は近江神宮本殿の裏側から約五〇メートル離れた箇所に建設される宇佐山トンネルを通つて本件バイパスに接続することになるが、宇佐山トンネルはその天端から地表までが薄くトンネル構造にするにはこれが限界であるため、これ以上トンネルを上げることになれば掘割構造にせざるを得ず、その結果近江神宮の宗教施設に影響が出てくる。そうかといつて、宇佐山トンネルをそのままにして皇子山インターチエンジだけを上げることは道路の縦断勾配の関係から困難である。
（ｂ）　別紙ルート関係図表示の熊野川、山上川、不動川は、いずれも流域が急な斜面であるうえ、流域の地質は風化花崗岩で土砂の流出が激しいため、熊野川には二〇数個の砂防堰堤が設けられ、不動川、山上川はいずれも砂防指定地に指定されており、これら三河川は過去に氾濫したこともある。もつとも、右三河川は、長い年月のうちに、土砂の堆積によつて勾配が緩くなり同時に川幅が広がつて流れの勢いが緩くなつたこと、流域の斜面に竹や杉等が繁茂していることなどから、現在比較的安定しているが、土石流や流木の可能性が全くないわけではないので、右三河川と橋桁との間には一定の空間を確保する必要がある。
（ロ）　Ａルートについて
（ａ）　Ａルートは、原告寺域を外し、前記三河川の制約を避け、しかも道路構造令に合致する単一曲線のできるだけ交通安全上の問題を解消できるものとして想定した。
（ｂ）　しかしながら、トンネル延長が本件ルートより五〇〇メートル長くなり、トンネル内には曲線半経（道路構造令一五条参照）七〇〇メートルのカーブが入るため、本件ルートより危険性が高いうえ、そもそも、前記皇子山インターチエンジの位置の制約を回避できない。
（ハ）　Ｂルートについて
（ａ）　Ｂルートは、原告寺域を外し、前記皇子山インターチエンジの位置と高さの制約を満たし、しかも道路構造令に合致するできるだけ交通安全上の問題を解消できるものとして想定した。
（ｂ）　しかしながら、トンネル延長が本件ルートより三〇〇メートル長くなり、トンネル内に曲線半径五〇〇メートルのカーブが入ることは本件ルートと同じであるが、それがＳ字型に入つてき、同時にそこに縦断曲線（縦方向の曲線。道路構造令二二条参照）の頂点が入つてくるため、視距が短くなつて非常に見通しが悪く本件ルートより危険性が高い。しかも、前記のとおり皇子山インターチエンジの高さは制約されているから、縦断勾配を安全な限度に維持するとすれば、道路が山上川の上流部につかえるため、ここを約一〇メートル切り下げ、さらに土砂流で埋らないように下流側を約一〇〇メートルにわたつて切り下げなければならないが、そうすると前記のとおり現在安定している山上川の状態を不安定にすることになる。
（ニ）　Ａ、Ｂ各ルート共通の難点
（ａ）　狭隘な谷間である＜地名略＞の貴重な平地部をつぶすことになる。（ｂ）　優良な植林地をつぶすことになる。
（ｃ）　非常に大規模に長等山の山腹を切土することになるが、そうするとこの付近の自然が破壊される。
（ｄ）水理解析して予測調査した結果、本件ルートよりＡ、Ｂ各ルートのほうが長等山系全体の地下水に与える影響が大きい。
（ｅ）　施工期間が長くなるうえ山腹を大規模に切土するため、不安定な状態が長く続き工事中の危険性が大きい。


（ｆ）　トンネル延長が長くなるため、換気、照明のための電力消費量が多くなりその維持管理に多くの費用を必要とすることになる。
（三）　起業者建設大臣の以上の判断過程およびそこで考慮された判断資料、判断要素をみると、起業者建設大臣はＡ、Ｂ各ルートを排するにあたり専ら工事費用、工期、工事の難易、車両の走行の安全性等の技術的、経済的事項およびＡ、Ｂ各ルートに供される土地が失う利益を考慮したにすぎず、原告寺域の有する宗教的文化的価値については全く考慮しなかつたことが窺われる。しかしながら、原告寺域が本件事業計画の達成によつて失われる利益は前述したとおりであるからＡ、Ｂ各ルートにおける前記諸事項の内容に鑑みると起業者建設大臣が原告寺域の有する宗教的文化的価値について考慮したとしてもその判断が左右されたものとは到底考えることができず、右の事項が考慮されなかつたことをもつて起業者建設大臣の判断に社会観念上著しく妥当を欠くものがあるということはできない。また起業者建設大臣の前記諸事項にかかる判断は、いずれも成立に争いのない甲第五一、第一〇〇号証、いずれも昭和五四年四月一三日本件事業計画にかかる地域およびその付近を撮影した写真であることに争いのない検乙第一号証の一、二、証人Ｄの証言、原告代表者尋問の結果、検証の結果に照らして一応の合理性を有しており８なむ、証人Ｄの証言によると西大津バイパスには近江神宮付近に近江神宮インターチエンジが設置されることになつていることが認められるが、一方、同証言によると右インターチエンジは皇子山インターチエンジから一六〇〇ないし一七〇〇メートル離れているうえ京都北白川から大津に至る県道下鴨大津線を西大津バイパスに接続する特別の機能を有していることが認められるのであるから、近江神宮インターチエンジが設置されても皇子山インターチエンジの必要性は何ら減殺されるものではない。また、証人Ｄは熊野川、山上川、不動川がいずれも過去に氾濫したことがある旨を証言するが、原告代表者尋問の結果に照らすと山上川が昭和一〇年以降氾濫したことがあるとの事実は右証言をもつてしても認定することができない。しかしながら、検証の結果によると山上川の現況は水流は少量であるもののそこには砂防堰堤が設置されており溪は深く溪床部分には雑草や竹が生い茂り溪の両側は杉林や竹藪になつていることが認められ、この事実を証人Ｄの証言に照らすと山上川はかつて危険な状態にあつたが現在は比較的安定した状態になつていることが推認される）、そこに社会観念上著しく妥当を欠く点を認めることはできない。（四）　そして、ほかには被告建設大臣がＡ、Ｂ各ルートの代替案の存在にもかかわらずなお本件各土地を収用または使用する公益上の必要があるものとした判断に裁量権の踰越または濫用があるとの事実を認めるに足りる証拠はないから、本件事業認定には法二〇条四号に違背する違法はないというべきである。四　次に、手続的違法事由の有無について検討する。
１　手続的違法事由の（一）の主張について
（一）　起業者建設大臣が原告寺域内に立ち入つて測量または調査をしなかつたことは、原告と被告建設大臣との間では争いがなく、同収用委員会との間では同被告において明らかに争わないから自白したものとみなす。右事実と、いずれも成立に争いのない甲第五八、第七三、第九四、第九五号証、原告代表者尋問の結果とを総合すると、起業者建設大臣は、原告に対し昭和四三年七月一二日と昭和四七年一〇月九日の二回にわたつて原告寺域内への立入調査を要望したが、これをいずれも原告から拒絶されたため、本件事業認定の申請に至るまで原告寺域内に立ち入つて測量または調査をしなかつたことが認められる。
（二）　しかしながら、法一一条ないし一五条は、法文の形式から明らかなように、起業者が強制的に事業の準備行為をする権限およびその手続を定めるものであつて、事業認定の申請に先立つて必ずこれを実施することを要求しているものではなく、起業者は事業計画を作成するのにほかに十分な資料が存するならば（起業者建設大臣は前認定《二の（三）の「本件ルート選定に至る経緯」（２）の（二）》のとおり航空測量写真、地質図、地質の概要図その他地形、地質、地物、公園関係、埋蔵文化財関係の各資料に基づいて本件事業計画を作成している）これだけで事業の認定を申請することもできるのであるから、起業者がこの権限を行使しなかつたことをもつて違法とはいえない。したがつて、起業者建設大臣が原告寺域内に立ち入つて測量または調査をしなかつたからといつて違法ということはできず、この点に関する原告の主張は失当である。
２　同（二）の主張について
右主張は、特定の手続違背を主張するものではなく、本件事業認定が尽くすべき裁量の手段を尽さないままなされたというのであるから、結局法二〇条各号の要件の有無に帰着するものと解され、この点についてはすでに判断したとおりである。
３　同（三）の主張について
（一）　原告が起業者建設大臣に対し三点申入れをしたことは、原告と被告建設大臣との間では争いがなく、同収用委員会との間では同被告において明らかに争わないから自白したものとみなす。右事実といずれも成立に争いのない甲第六〇号証、第七四ないし第七六号証、証人Ｄの証言、原告代表者尋問の結果とを総合すると、原告は任意の交渉の過程で起業者建設大臣に対し昭和四五年九月一〇日を初めとして再三口頭または書面により三点申入れをしたが、起業者建設大臣はこれに対する回答として昭和四七年八月一〇日付書面により「本路線を設定するに際しては、種々のルートを選定し、それぞれのルートの構造上の問題を比較検討し、併せて経済性も考慮のうえ、総合的な見地よりルートが決定された。御指摘の貴寺領域外山側を通過するルートについても、もちろん慎重に検討したが、トンネル延長が非常に長くなり、当地域のように交通量の多い都市周辺においては、交通渋滞が予想され、かつ、トンネル内での安全かつ円滑な交通を確保するうえに種々の問題が生じるので、採択されなかつた。なお、本件に関して、貴寺独自に行われる調査の費用については、当局で負担することはできない」旨を答えるにとどまつたことが認められる。
（二）　ところで、起業者が公共の利益となる事業を施行するにあたつて土地を必要とする場合には、できるだけ収用権の発動という強制的な手段によらず任意の協議によつてこれを取得することが望ましく、その交渉に際してはできる限り当該土地の所有者あるいは関係人の疑問を解消すべく説明を行うことが相当であるけれども、法は起業者に対し任意の協議にあたつて微細な部分に及ぶ説明までも要求しているとは解されず、起業者建設大臣が原告の三点申入れに対して前認定の回答をするにとどまつたとしても、これをもつて違法ということはできない。したがつて、この点に関する原告の主張は失当である。
４　同（四）の主張について


（一）　被告建設大臣が昭和四八年七月三〇日旧事業認定をなしたこと、旧事業認定が失効したことは、原告と被告建設大臣との間では争いがなく、同収用委員会との間では同被告において明らかに争わないから自白したものとみなす。被告建設大臣が昭和五三年一〇月二五日本件事業認定をなしたことは、当事者間に争いがない。右の各事実と、いずれも成立に争いのない甲第五九号証の一、二、証人Ｄの証言、原告代表者尋問の結果を総合すると、起業者建設大臣は本件ルートを採択した後昭和四六年三月三〇日付けで旧事業認定の申請をなし、昭和四八年七月三〇日旧事業認定がなされたが、そのうち収用地に関する部分は一年以内に収用の裁決を申請しなかつたため昭和四九年七月三〇日ころ失効し（法二九条一項）、使用地に関する部分は手続の保留をしていたが三年以内に使用の手続を開始する旨を申し立てなかつたため昭和五一年七月三〇日ころ失効した（法三四条の六、三四条）こと、昭和五三年五月二六日起業者建設大臣は本件事業認定を申請し、同年一〇月二五日本件事業認定がなされたが、旧事業認定にかかる事業計画と本件事業計画との間には細部についてはともかく基本的な部分については全く差異がなかつたこと、旧事業認定の申請から本件事業認定の申請に至るまでの間、近畿地方建設局長や滋賀国道工事事務所長等起業者建設大臣の関係者は任意協議により本件各土地を買収あるいは使用すべく何度も原告寺院に赴くなどして原告との交渉を継続していたことが認められる。
（二）　ところで、法が事業認定の効力に期間を限つたのは、事業認定によつて土地所有者や関係人の権利が種々の制約を受ける（法二八条の三、七一条、七二条、八九条等）ため、できるだけその期間を短くして法律関係の安定を図る趣旨と解され、起業者が何も特段の事情がないのに事業認定の失効後さらに同一内容の事業認定を申請することは、土地所有者等の権利の制約を長期化させることになり、右の法の趣旨に反するものといわなければならない。しかしながら、法は一一六条（協議の確認）や五〇条（収用委員会における和解）において事業の認定後も起業者が任意の交渉を進めることを予定しており、これに照らすと、起業者が任意の交渉に手間取つた結果、事業認定を失効せしめた場合には右の特段の事情があるものとして再度の事業認定の申請も許されるものと解するのが相当である。そして、本件においては前認定のとおり起業者建設大臣は任意協議により本件各土地を取得すべく継続的に原告との交渉を行つていたというのであるから、本件事業認定の申請をもつて違法ということはできず、この点に関する原告の主張は失当である。
５　同（五）の主張について
昭和五三年六月二七日のＡ建設大臣と原告代表役員長吏Ｂとの会談において、同大臣が「国道一六一号バイパスの建設にあたり、技術的観点を重視し、宗教の尊厳についての配慮に欠けた点につき遺憾の意を表し、今後これらのことに十分留意する」旨を発言して今後は宗教の尊厳につき十分留意することを約したこと、同年七月二七日Ｃ近畿地方建設局長が同大臣の意を受けて新案を原告に提示したことは、いずれも原告と被告建設大臣との間では争いがなく、同収用委員会との間では同被告において明らかに争わないから自白したものとみなす。原告は右の新案が従前の案と変りなく本件ルートを表示するものであつたことを非難するけれども、右大臣の発言内容から明らかなように、右大臣は抽象的に宗教の尊厳についで十分留意する旨を発言したにすぎず路線の変更に関しては全く言及しておらず、ましてや、路線に関して何らかの協約をしたものとも認めることができない。しかも、成立に争いのない甲第七九号証、証人Ｄの証言を総合すると、右の新案には新たに長等トンネルの北坑口、長等山の環境保全、熊野川の環境保全について前記二の（二）の（１）ないし（３）の各工事を実施する計画が盛り込まれていたことが認められ、起業者建設大臣は宗教の尊厳を維持するための一応の手段を講じているのであるから、起業者建設大臣にそもそも協約違反はないものといわざるを得ない。したがつて、この点に関する原告の主張は失当である。
６　同（六）の主張について
本件全証拠によるも被告建設大臣が本件事業認定をするにあたつて法二二条、二三条所定の各手続を行つたことは認められない。しかしながら、法二二条所定の意見の聴取や法二三条所定の公聴会の開催は事業の認定をするにあたつて必ず行わなければならないものではなく、事業認定庁が自由な裁量により必要があると認めるときに行われるものであるから、事業認定庁の右判断に裁量権の踰越または濫用があると認められない限り右の各手続を経ないでなされた事業の認定も違法とはならないというべきである。これを本件についてみるに、本件事業計画については当初から原告寺域における宗教の尊厳が問題となつていたことは原告主張のとおりであるが、その判断にあたつては宗教の教義にかかわる観念的な事項が争点となるものであるから、原告の意見を十分に聴取することが重要であつて（成立に争いのない甲第八〇号証、原告代表者尋問の結果によると、原告は、昭和四六年九月三〇日法二五条に基づき旧事業認定申請書等の縦覧期間内に宗教の尊厳について述べた意見書を提出したのを初めとして、本件事業認定の申請に至るまでの間宗教の尊厳について書面あるいは口頭により意見を開陳していることが認められる）特段の事情のない限り専門的学識および経験を有する者の意見を聞いたり公衆の面前で利害関係人の意見を聞いたりして検討を加えることにはなじまないものと解されるところ、本件全証拠によるも右の各手続を必要とした特段の事情を認めることはできない。また、起業者建設大臣と原告との交渉過程においてＡ、Ｂ各ルートの技術的能否等が問題とされたことも原告主張のとおりであるが、右の各ルートが本件事業計画における路線ではないこと、起業者建設大臣は右の各ルートにつきその専門技術的能力をもつて前認定（三の（二）、（三））のとおり一応の合理性を有する結論を得ていることに照らすと、被告建設大臣が右の各ルートにつき右各手続の必要性を認めなかつたことに未だ裁量権の踰越または濫用があつたものとはいうことができない。そして、ほかには被告建設大臣の右の必要性の判断において裁量権の踰越または濫用があつたものと認めるべき証拠はなく、この点に関する原告の主張は失当である。
五　以上説示したように、本件事業認定には何らの違法もないというべきである。
第二　本件各裁決について


一　請求原因のうち「本件各行政処分」の２は当事者間に争いがない。二　原告は本件事業認定は違法であるから本件各裁決もこの違法性を承継して違法となる旨を主張するが、前述のとおり本件事業認定に違法はないから違法性の承継が認められるか否かを論ずるまでもなく、右主張は失当である。三　そこで、以下、本件各裁決の手続的違法事由の有無について検討する。１　請求原因のうち「本件各裁決の違法事由」の２の（一）は当事者間に争いがない。
２　いずれも成立に争いのない甲第五四ないし第五七号証、丙第一ないし第七号証によると、本件に関する被告収用委員会の審理の経過は次のとおりであつたことが認められる。
（一）　第一回審理（昭和五四年二月一〇日）起業者建設大臣側が被告収用委員会から事前に指示されていた八項目の事項（（イ）本件申請にかかる事業と法二六条一項により告示された事業との同一性。（ロ）本件申請にかかる事業計画と事業認定申請書のなかに記載された事業計画との同一性。（ハ）収用する土地の区域。（ニ）使用する土地の区域。（ホ）収用する土地上に存在する物件。（ヘ）収用および使用する土地が本件事業に必要である理由。（ト）補償額の見積り。（チ）現在までの土地所有者との交渉経過）について説明を行つた。（二）　第二回審理（同年三月三〇日）被告収用委員会の会長（以下会長という）が原告側に対し前記１の当事者間に争いがない事実にある質問事項について説明を求めたが、原告側は収用地の一部に地番の異なるものがあることを理由に、（３）（損失補償額等について起業者の説明に意見はないか）については意見を留保し、（４）（使用される土地《トンネル部分》について起業者は無償の申請をしているが意見はないか）については起業者建設大臣が原告寺域を単なる山林とだけ見ているとしてこれを批判するにとどまつた。そこで、会長は審理を進めるべく原告寺誠について現地調査することを決定した。
（三）　第三審理（同年六月一六日）起業者建設大臣側が同年五月二六日に実施した右の現地調査をもとに収用地の一部について原告主張の地番に訂正し、これに伴い面積、補償額の一部を手直しして、原告側も地番、面積の訂正について異議がない旨を答えたので、会長は原告側に対し収用すべき土地の面積や地上物件等の詳細な内容について意見を求めたが、原告側はこれについては次回に述べる旨を答弁した。
（四）　第四回審理（同年九月八日）会長は原告側に対し再三土地の面積、地上物件、補償額等について意見を求めたが、原告側は起業地外の土地について質問を重ねるのみでこれに答えようとしなかつた。
（五）　第五回審理（同年一〇月二〇日）会長は原告側に対し損失補償その他の問題について意見を求めたが、原告側はまず前記質問事項の（５）（今日までの所有者と起業者との交渉経過を簡単に述べ西大津バイパス通過に対し土地所有者が反対意見であることの理由を具体的に述べよ）について意見を述べ、審理時間を経過したため、会長は次回には土地の価格まで入るよう要望した。（六）　第六回審理（同年一一月二四日）原告側は前回に引き続いて（５）につき意見を述べた。
（七）　第七回審理（同年一二月二二日）会長は原告側に対して補償額についての意見が非常に遅れるおそれがあるのでそういうことのないようスムースに運んでもらいたい旨を要望したが、原告側は（５）について意見を述べるにとどまつた。（八）　第八回審理（昭和五五年一月二六日）原告側は起業者建設大臣側との間で（５）について議論の応酬をした。
（九）　第九回審理一同年二月二三日）原告側（３）、（４）について起業者建設大臣が原告寺域の宗教的価値を全く無視しており損失対象を十分に尽していない旨を述べるとともに、収用地のうち一筆の土地の面積に二三平方メートルの誤差がある旨の異議を述べたので、会長は右の地積およびトンネル通過部分の土地について無償としていることが妥当か否かを谷沢総合鑑定所に依頼して鑑定する旨を告知し、原告側もこれに同意した。
（一〇）　第一〇回審理（同年三月二二日）被告収用委員会の委員が右地積の誤差については原告と起業者建設大臣との間で合意が成立したので右土地の再測量は必要がない旨を報告し、昀後に会長が「職権によつて収用使用等の価額についてＥという人に鑑定を依頼している。この方はすでに土地所有者とも会つていると聞いている。まだ鑑定書は入つていないが、職権鑑定をやつているし旨を述べて、審理を終結した。
３　手続的違法事由の（二）の主張について
法は、収用委員会の審理に関し、損失補償以外の事項（四八条一項、四九条一項参照）について原則として裁決申請書の添付書類および事前に提出された意見書に記載された事項を説明する場合以外の当事者の発言を禁じている（六三条一項）のに対し、損失補償に関する事項については当事者に新たな事項の発言を認める（同条二項）などその取扱いを異にしているが、これは、収用委員会が事業認定の有効、無効を判定できない（四七条、四七条の二第一項参照）ことから審理においては損失補償に関する事項が主眼となり、しかも右事項が他の公益に属することの明らかな事項と異なり実質的には当事者の私益に属する事項であるところから、損失補償以外の事項についての当事者の発言が無用かつ不当に審理を長引かせることを防止する一方、損失補償に関する事項については当事者の意見を十分に聴取するなどして特に審理を尽させることを意図していることによるものである。したがつて、収用委員会は損失補償に関する事項については当事者に意見陳述の機会を十分に与えたうえで審理を尽すことが特に強く要請されているわけであるが、これを本件についてみるに、前認定のとおり、会長は右事項について審理を尽すべく原告に対し再三にわたり右事項の意見陳述を求めたが、原告はこれを無視して発言を留保し、あるいは他の事項について長時間を費やすなどして右事項については抽象的発言にとどめたのであるから、原告は意見陳述の権利を放棄したものとみざるを得ず、被告収用委員会が原告の意見を聴取しなかつたことをもつてその審理に手続違背があつたものということはできない。この点に関する原告の主張は失当である。
４　同（三）の主張について


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　当事者の求めた裁判
控訴人は、「原判決を取り消す。被控訴人は、控訴人に対し、原判決別紙物件目録記載の各物件（以下「本件物件」という。）につき、宮崎地方法務局昭和五一年六月五日受付第二一六二四号をもつてなされた差押登記（以下「本件差押登記」という。）の抹消登記手続をせよ。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、主文同旨の判決を求めた。
二　当事者の主張及び証拠関係
次に付加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　控訴人の主張
（一）　原判決二枚目表一〇行目の「なし、」の次に「宮崎地方法務局同年同月五日受付第二一六二四号をもつて」を、同裏二行目の「もつて」の次に「同年同月二〇日売買を登記原因として」をそれぞれ付加し、同三行目の「へとの」を「への」に改める。
（二）　原判決三枚目裏一行目から同四枚目表四行目までを次のとおり改める。「一　被控訴人の抗弁１及び２の前段の各事実は否認し、２の後段の被控訴人が訴外会社の租税債権者であるとの事実は知らない。
二　控訴人は、昭和四九年ころ、宮崎県内で東洋写真印刷有限会社を経営し、その副業として不動産を扱い利益を得ていたところ、同年二月ころ、訴外Ａから事業資金に困つているので金一〇〇万円ほど融通して欲しいとの依頼を受けるとともに、これより先、知人のＢから訴外日昇開発株式会社（以下「日昇開発」という。）振出の約束手形二通（額面合計金六五〇万円）を月五分の約束で割引いて欲しいとの依頼を受けていたので、Ａに対し、右手形を低利で割引いてくれるところを探せば利息の差額分が手に入るとの話をした。そこでＡは、訴外富士栄典株式会社（以下「訴外会社」という。）の代表者Ｃに右手形の割引依頼をしたところ、Ｃはこれに応じ、同人の取引先である訴外朝銀兵庫信用組合尼崎支店（以下「訴外信用組合」という。）に赴き、自己の名で右手形の割引を受け、割引金のうち約金八〇万円をＡが、約金五五〇万円を野崎が取得した。しかし、同年五月に日昇開発が倒産して右手形が不渡となつたため、Ｃは、Ａを通じて控訴人に対し、右手形の決済を要求したので、控訴人は、手形割引の仲介の労をとつた道義的な責任上、Ｃに対し、「控訴人所有の本件物件につき、先順位の債権者の登記を抹消したうえ、これを担保にして訴外信用組合から金一五〇〇万円の融資を受け、これで右手形の決済をするとともに、自己の右債務の返済をし、その履行先を一木化したい。」との提案をし、Ｃが了承した結果、右合意に従い、請求原因二の２記載のとおり、本件物件につき、訴外会社に所有名義が変更された。そしてその際、控訴人とＣとの間で、訴外会社が訴外信用組合から融資を受けた暁には、所有名義を控訴人に戻すとともに、訴外信用組合に対する債務者を訴外会社から控訴人に変更すること、もし右融資が実現しなかつた場合には、速やかに所有名義を控訴人に戻す旨の合意がなされた。
したがつて、訴外会社名義の所有権移転登記の登記原因とされた昭和四九年五月二〇日売買が仮装のもの・であることは明らかであり、また控訴人は、訴外会社に対し、一時的に本件物件の所有名義を貸して担保権設定の権限を授与したにとどまり、双方に所有権移転の意思はなかつたから、被控訴人の主張するように所有権の信託的譲渡がなされたということもできない。
三　仮に控訴人、訴外会社間において本件物件につぎ所有権の信託的譲渡がなされたとしても、その内部関係をもつて第三者たる被控訴人に対抗することができ、したがつて訴外会社が本件物件につき処分権能を有することを前提とする本件差押処分は無効というべきである。けだし、一般私法上の法律関係においては、真実に反する外観を作出した当事者よりも、右外観を信頼して取引関係に入つた善意の第三者を保護し、もつて取引の安全を期するという見地から、一定の場合に、当事者間の法律関係をもつて第三者に対抗しえないとの法理が、法律上の明文により、若しくは解釈により認められている。しかし、本件においては、本件物件につぎ訴外会社の登記名義を信頼して利害関係を持つに至つた被控訴人たる国は、租税債権者として自力執行力を有する優越的意思の主体で、かつ、その財産的基盤も私人とは比較にならぬほど強固であるのみならず、利害関係を持つに至つた契機が取引行為ではなく、行政処分なのであるから、右の法理を適用ないし類推する余地はなく、したがつて被控訴人は私法上の差押債権者とは本質的に異なる地位にあるといわざるをえないからである。
四　のみならず、仮に訴外会社が前記のとおり本件物件につき所有権の信託的譲渡を受けたとしても、いま本件差押登記を有効とすると、滞納者ではない控訴人から本件物件を奪取することになり、また訴外会社は本件物件を控訴人のために融資を受けるという目的でのみ担保に供すべく、他の目的でこれを担保に供したり、処分したりすることはできないとの義務を負つた以上、結果的に滞納者に法律上不能なこと若しくは義務違反を強要するのと同様であつて、このことが国税徴収法の趣旨、目的に反することは明らかである。」
２　被控訴人の主張
（一）　原判決二枚目裏末行目の「原告が本件物件を所有していた」を「控訴人が昭和四九年五月以前に本件物件の所有権を取得した」に改める。（二）　原判決三枚目表二行目と三行目の間に「控訴人は本件物件の所有権を喪失した。すなわち、」を挿入し、同三行目の「一、」を「１」に、同五行目の「二、」を「２」にそれぞれ改め、同一二行目と末行目の間に次の一項を挿入する。
「本件物件は、右のとおり、本件差押処分の当時、訴外会社の所有に属していたところ、被控訴人（大阪国税局長）は、訴外会社に対する本判決別紙目録記載の国税債権に係る滞納処分として本件差押処分をした。」


（三）　原判決四枚目表一〇行目の「ものである。」の次に「すなわち、昭和五〇年九月三〇日訴外会社が倒産したため、被控訴人（大阪国税局長）は、滞納処分をすべく同会社の財産を調査したところ、その昭和四九年四月一日から昭和五〇年三月三一日までの事業年度の決算書中に訴外会社が宮崎市に建物を所有している旨の記載があつたが、当該物件の所在等が判明しなかつた。ところが、昭和五一年五月二九日に宮崎地方裁判所から同裁判所が本件物件につき競売開始決定をした旨の通知を受けたので、急きよ本件差押処分をしたものであり、同会社の前主が控訴人であることすら知らなかつた。」を付加する。
（四）　原判決六枚目表一一行目の二の項の冒頭に「国税徴収法一条所定の」を付加する。
３　証拠関係（省略）
○　理由
一　控訴人が昭和四九年五月以前に本件物件の所有権を取得したこと、本件物件につき本件差押登記、すなわち宮崎地方法務局昭和五一年六月五日受付第二一六二四号をもつて被控訴人のため同年同月一日訴外会社に対する国税滞納処分としての本件差押処分を登記原因とする本件差押登記がなされていることは当事者間に争いがない。
二　そこで控訴人が本件物件の所有権を喪失した旨の被控訴人の抗弁について判断する。
１　本件物件について宮崎地方法務局昭和四九年五月二七日受付第一七一九一号をもつて同年同月二〇日売買を登記原因とする訴外会社名義の所有権移転登記がなされていることは当事者間に争いがない。
２　被控訴人は、本件物件について右登記原因どおりの売買が控訴人と訴外会社との間で成立した旨主張し、また控訴人は本件物件の所有権を訴外会社に対し信託的に譲渡したものであるから、その内部関係をもつて第三者たる被控訴人に対抗することはできない旨主張するので、右各主張について検討する。（一）　成立に争いのない甲第一ないし第五号証、乙第一号証、当審における控訴人本人尋問の結果により成立が認められる甲第六、第七号証の各一、二、第八号証、原審証人Ｃの証言及び右本人尋問の結果（ただし、いずれも後記措信しない部分を除く。）、前記当事者間に争いがない事実並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
（１）　控訴人は、昭和四九年ころ、宮崎市の本件物件所在地で写真印刷業、不動産業などを営んでいたが、そのころ、業績不振のため訴外日本電建株式会社（以下「日本電建」という。）に対し約金六〇〇万円、訴外Ｄに対し金三〇〇万円の各債務を負担し、日本電建の申立により、控訴人所有に係る本件物件のうち、原判決別紙物件目録（一）ないし（四）記載の各土地につぎ強制競売、同目録（五）記載の建物につき任意競売の各手続が進行中であつて、かつ、右各土地についてはＤが自己を権利者とし売買予約を原因とする所有権移転請求権仮登記を経由していた。（２）　控訴人は、同年二月ころ、同郷の長生株式会社代表者Ｂから、同会社裏書、日昇開発振出に係る金額一五〇万円、満期同年五月一六日及び金額五〇〇万円、満期同年同月二五日の約束手形計二通（以下「本件手形」という。）を月五分で割引いて欲しいとの依頼を受けるとともに、知人のＡから金一〇〇万円ほどの融資を依頼されたので、両名を引き合わせた結果、Ａが本件手形の低利の割引先を見付け、その利さやで金融を得ることとし、同人は、かつて訴外会社に勤めていたところから、同会社代表者Ｃに対し、右手形の割引を依頼した。（３）　訴外会社は、その当時、資金繰りに窮し、本件差押処分に係る滞納国税のうち金六七〇万円余を滞納し、みずから割引に応ずることはできない状況にあつたが、かねてより訴外信用組合と取引があり、Ｃがその理事をしていたので、Ｃは、訴外会社の裏書をして右手形を訴外信用組合で割引き、控訴人立会のうえ、右割引金のうち金七、八〇万円をＡ、残余の五百数十万円を長生株式会社に支払つた。（４）　ところが、本件手形のうち満期同年五月一六日の手形が不渡となり、訴外会社か訴外信用組合に対し右手形の買戻債務を負担するに至つたため、Ｃは、Ａを通じて控訴人に対し、右買戻について協力を求めたところ、控訴人から本件物件の担保提供をしたいとの申出があつた。そこで同月二〇日ころ、控訴人とＣが話合つた結果、（ア）控訴人は、訴外会社が訴外信用組合から融資を受けるため訴外会社に本件物件の所有権を移転しその旨登記を経由すること、（イ）訴外会社は本件物件を担保として訴外信用組合から金一五〇〇万円を限度として借り入れ、二か月すえ置き、五年間の割賦払で右債務を返済すること、（ウ）訴外会社の右借入金債務は内部的には控訴人が負担すること、（エ）訴外会社の右借入の有無にかかわらず同年七月末日までに本件物件につき控訴人名義に所有権移転登記を復すること、（オ）右借入金は訴外信用組合に対する本件手形の買戻債務金六五〇万円の支払に優先的に充て、その残余で日本電建及びＤに対する控訴人の前記債務の決済を図ること、以上の点を合意し、同年五月二七日本件物件につき訴外会社名義に所有権移転登記を経由し、同年六月二日両名の間で前記（ア）ないし（エ）の各条項を記載した念書（甲第八号証）を作成した。


（５）　しかし、訴外信用組合は、本件物件の担保価値が十分でなく、本件手形の買戻が先決であるとして訴外会社の融資依頼を拒んだため、Ｃは、自己の判断により、、同月一八日ころ訴外会社名で、本件物件を担保として訴外Ｅから金一五〇〇万円を借り入れ（Ｅは同月二六日本件物件につぎ抵当権設定仮登記を経由した。）右借入金によつて訴外信用組合から本件手形を買戻すとともに、日本電建及びＤに対する控訴人の前記債務を完済し、同年七月二二日Ｄ名義の仮登記が、また同年八月二六日日本電建申立に係る各競売申立記入登記がそれぞれ抹消された。（６）　訴外信用組合は、右のとおり本件物件を担保とする融資を実行しなかつたにもかかわらず、同年一〇月一日、訴外会社に対する取引上の債権を被担保債権として、本件物件につき極度額金二〇〇〇万円の根抵当権設定登記及び代物弁済予約を原因とする所有権移転請求権仮登記を経由したため、Ｃは、右の事実を知つた控訴人から本件物件の返還を強く迫られ、訴外信用組合に対し、右各登記が冒用登記であるとしてその抹消を求めた。そして右各登記は、昭和五〇年一二月一八日抹消されたものの、この間、同年九月三〇日訴外会社が倒産し、昭和五一年中には、本件物件につき、被控訴人が同年六月一日本件差押処分をしたほか、訴外会社に対する公法上の債権者が相次いで差押ないし参加差押の各登記を経由し、Ｅが前記抵当権に基づいて競売申立をする（ただし、同年一〇月九日右申立は取下げられた。）事態となり、Ｃにおいて控訴人と折衝を続け、控訴人が訴外会社に金一五〇〇万円を支払つた結果、Ｅの競売申立は同年一一月一日抹消（原因同年一〇月九日取下。右金一五〇〇万円の支払は右一〇月九日ころと推認される。）された後、昭和五二年一月一〇日、真正な登記名義の回復を原因として控訴人名義に所有権移転登記が経由されるとともに、訴外会社のＥに対する前記借入債務につき新たに控訴人を債務者とする債権額金一八〇〇万円の抵当権設定登記が経由された（Ｅの訴外会社に対する前記抵当権設定仮登記は同日抹消された。）。
原審証人Ｃの証言及び当審における控訴人本人尋問の結果中、右認定と抵触する部分は、前掲各証拠と対比してにわかに措信し難く、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
右の認定事実によれば、控訴人は、営業の本拠であるその所有の本件物件につき、債権者日本電建の申立により競売手続が進められ、仮登記担保権者Ｄに対しても債務を負担していたところ、自己が割引の仲介をし訴外会社が訴外信用組合で割引いた本件手形が不渡となり、訴外会社が訴外信用組合に対して負うことになつた右手形の買戻債務を、控訴人が訴外会社に対して内部的に負担したが、控訴人は、訴外会社と合意のうえ、右の債務と併せて、日本電建及びＤに対する控訴人の前記債務についても一挙に決済を図るべく、訴外会社が、控訴人の本件物件を担保とすることによつて、かねてより取引関係のあつた訴外信用組合から融資を受けることを見込み、右融資実現のため、訴外会社への所有権移転登記を経由したものと認めるのが相当である。
したがつて控訴人と訴外会社との間に登記原因の売買契約が成立したと認める余地はないので、被控訴人のこの点に関する主張は理由がない。（二）　ところで、控訴人は、右のとおり訴外会社が本件物件につき所有権移転登記を経由したのは、控訴人か訴外会社に一時的に名義を貸して担保権設定の権限を授与したにとどまり、双方に所有権移転の意思はなかつた旨主張する。しかし、（１）訴外会社は、本件物件につき自己が所有権を有するものとしてこれを担保に融資を得たのであつて、本件物件につぎ控訴人から訴外会社へ所有権が移転していないものとすれば、訴外会社が本件物件につき有効に担保権を設定することはできず、それは控訴人及び訴外会社の真意に反するものと考えられること、（２）当初予定された訴外信用組合からの融資は実現せず、Ｅからの融資は訴外会社代表者Ｃの判断によるものであつたにせよ、それによつて控訴人及び訴外会社ｏ企図した経済的目的は達成されていること、（３）本件物件を担保として訴外会社が控訴人のため他から融資を受けるについて、控訴人は物上保証の方法を取らずにあえて所有名義を変更していること、（４）控訴人と訴外会社との間では、訴外会社が昭和国九年七月末日までに所有名義を控訴人に復する旨合意され、甲第八号証の念書中にもその旨明記されたが、控訴人に本件物件の所有名義が復したのは訴外会社に所有権移転登記が経由されてから二年半余り後の昭和五二年一月一〇日であることなどからみて、右の点は融資実現の目途を一応約定したにすぎないものと考えられること、などの諸点に照らすと、控訴人の右主張はにわかに採用し難く、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
そうすると、訴外会社名義の所有権移転登記に先立つて控訴人と訴外会社との間で成立した合意は、訴外会社が控訴人のため本件物件を担保として融資を受けることを目的とし、かつ、訴外会社が右目的以上に権利行使しないとの債務を負つた、控訴人から訴外会社への本件物件の所有権の移転、すなわちその信託的な譲渡であると解するのが相当である。


○　主文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、東京都の全職員に対し「職員の職務に専念する義務の特例に関する条例」（昭和二六年東京都条例第一六号）第二条第二号に基づき夏期休暇として職務専念義務を免除した期間につき、本判決言渡しの日以降給与の支給をしてはならない。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は東京都の住民である。
２　被告は、昭和五四年七月及び八月に東京都の全職員に対し「職員の職務に専念する義務の特例に関する条例」（昭和二六年東京都条例第一六号、以下「職務専念義務条例」という。）第二条第二号に基づき一〇日間にわたつて職務専念義務を免除し、かつ、右職務専念義務を免除した期間につき全職員に対し給与の支給をしているところ、東京都においてはこのような措置が昭和二五、六年ころから継続して行なわれてきているところである。
３　しかし、右職務専念義務免除及び免除期間中についての給与の支給は次のとおり違法である。
（一）　右職務専念義務免除の根拠となつている職務専念義務条例第二条第二号は、「職員の厚生に関する計画の実施に参加する場合」と定めており、右規定は、本来職場のスポーツ大会、組合等のレクリエーシヨン及び同好会活動等を想定したものであつて、右規定に該当するためには厚生目的に合致した集団的性格を有する具体的計画及び任命権者の右計画達成に必要な管理行為等を必要とし、かつ、日常業務に支障を生じない年間二、三日の範囲内で運用されるべき例外的臨時的性格のものとすることを必要とするものである。
（二）　しかるに、被告のした職務専念義務の免除は前項のような厚生目的に合致した集団的性格を有する具体的計画を欠くばかりか、一〇日間もの長期にわたり職員個々の完全な自由行動を許しており、しかも、これを慣例として制度化しているものであるから、職務専念義務条例第二条第二号に該当しないことは明白といわねばならず、右は実質的には職員に対する休暇の付与というべきものである（以下これを「本件夏期休暇」という。）。
（三）　ところで、休暇については、「東京都職員の勤務時間、休日、休暇等に関する条例」があり、右条例に定められている場合にのみ付与が許されるものであるところ、本件夏期休暇は右条例に基づかない有給休暇であるから、これはいわゆるやみ休暇であり地方公務員法（昭和二五年法律第二六一号）第二四条第六項に違反するものである。
４　原告は以上のような理由から東京都が行なつている夏期休暇制度の是正を求めて昭和五五年四月一九日東京都監査委員に対し地方自治法（昭和二二年法律第六七号、以下「法」という。）第二四二条第一項に基づき住民監査請求をした（以下「本件監査請求」という。）ところ、監査委員は同年五月六日付で右請求を却下した。
５　しかし、原告は右監査結果に不服であるから請求の趣旨記載の判決を求める。
二　被告の本案前の主張
１　本件訴えは適法な監査請求の前置を欠いている。
住民監査請求の制度は、地方公共団体の長その他の執行機関及び職員の違法又は不当な財務会計上の行為を是正し、もつて地方公共団体ひいては住民に損害を与えることを防止することを目的として認められたものである。したがつて、法は右のような制度の趣旨から住民監査請求の対象を法第二四二条第一項所定の六つの財務会計上の行為等に限定しているのである。そして、住民訴訟を提起するには、適法な監査請求をした上でなければならないところ、本件訴訟は次のように右要件を欠くものである。
本件監査請求は、要するに昭和五四年夏に東京都が全職員に対し職務専念義務条例第二条第二号に基づき一〇日間の夏期休暇を付与し、夏期休暇制度を実施したのは右条例に違反するからその是正を求めるというものであるところ、原告が本訴請求の趣旨とするところは本判決確定後における将来の夏期休暇につき右休暇期間中に支払われる給与の支給差止めを求めるものであつて、その対象としている夏期休暇は全く異なるものであるから原告は本件訴えにつき適法な監査請求を経ていないものというべきであるし、また、仮りに、本件監査請求において将来の夏期休暇制度の是正が求められているとしても、これは法第二四二条第一項所定の財務会計上の行為に該当しないから、いずれにしても本件訴えは不適法である。２　本件訴えは被告とすべき者を誤つている。
原告は被告に対し本件夏期休暇に関しての東京都の全職員についての給与支給の差止めを求めている。しかし、次の理由により被告が任命権を有する職員以外の職員の給与支給の差止め請求については、被告は給与の支給権者ではないから被告は被告適格を欠くものである。すなわち、東京都の「職員の給与に関する条例」（昭和二六年東京都条例第七五号）第五条第四号によれば、「任命権者は、すべての職員（指定職給料表の適用を受ける職員を除く。）の職を人事委員会の定める基準に従い、第一項の給料表に掲げる職務の等級のいずれかに格付けし、同項の給料表により給料を支給しなければならない。」と定め、任命権者が任命権を有する職員についての給与支給権者であるものと定めている。


ところで、東京都における任命権者はおおよそ次のとおりである。被告（法第一七一条第二項、第一七二条第二項）、都議会議長（法第一三八条第五項）、選挙管理委員会（法第一九三条）、代表監査委員（法第二〇〇条第五項）、教育委員会（地方教育行政の組織及び運営に関する法律（昭和三一年法律第一六二号）第一六条、第一九条第七項、第三四条）、人事委員会（地方公務員法第一二条第六項）、警視総監（警察法（昭和二九年法律第一六二号）第五五条第三項）、消防総監（消防組織法（昭和二二年法律第二二六号）第一四条の三）、海区漁業調整委員会（漁業法（昭和二四年法律第二六七号）第八五条第六項）、交通局長、水道局長及び下水道局長（地方公営企業法（昭和二七年法律第二九二号）第一五条第一項）。したがつて、被告が任命権を有することにより給与支給権者となるのは東京都職員のうち、いわゆる知事部局に勤務する職員及び法令の定めにより知事の任命権の対象となる部局に勤務する職員のみであつて、それ以外の部局に勤務する職員については任命権を有しないから給与支給権も有しないのであり、よつて、被告が給与支給権を有しない職員に係る本件請求部分は不適法である。さらに、右のいわゆる知事部局に勤務する職員及び法令の定めにより知事の任命権の対象となる部局に勤務する職員について被告が給与支給権者として有する給与の支出命令権は東京都会計事務規則（昭和三九年東京都規則第八八号）第六条第一項第一号但書により東京都総務局人事部給与課長に委任されているのであるから被告が任命権をもつ職員に対する給与支出命令権は右給与課長が有しているものである。
三　本案前の主張に対する認否及び反論
（認否）
本案前の主張２のうち、いわゆる知事部局に勤務する職員及び法令の定めにより知事の任命権の対象となる部局に勤務する職員についての給与の支出命令権が被告主張の規則に基づき東京都総務局人事部給与課長に委任されていることは認める。
（反論）
１　被告は、本件監査請求においては昭和五四年に行なわれた夏期休暇の是正を求めているのに対し、本訴においては将来の夏期休暇制度の是正を求めているもので両者は同一性を欠くから本訴につき適法な監査請求を経ていない旨主張するが、将来の事件についての監査というものはあり得ないし、法第二四二条第一項は過去又は現在の事件につき監査請求をすることによつて将来における違法行為の継続又は完了を防止しようとしたものであつて、これを本件についてみると本件監査請求は昭和五四年の夏期休暇を対象とし、措置請求においてはその継続実施の差止めを求めているのであるから措置請求を昭和五四年の夏期休暇に限定したものではなく、したがつて前記被告主張は失当である。
２　被告は、本件訴えは被告とすべき者を誤つている旨主張するが、原告が問題としているのは個々の任命権者の行為ではなく、東京都の最高意思決定者として被告が右個々の任命権者等の行為に対し一般的規準を定め都政の総合性、一体性を維持している被告の行為を問題としているのである。すなわち、これを本件夏期休暇についてみると、本件夏期休暇及び右期間中の給与の支給は東京都の最高意思決定者としての被告の職務専念義務条例第二条第二号に関する誤つた解釈に基づき、これに従つて個々の任命権者が夏期休暇の付与及び給与の支給をしているものであつて、かかる違法な本件夏期休暇の是正を図るための本訴においては、最高意思決定者としての被告こそが被告適格を有することは極めて当然のことといわねばならない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求の原因１及び４の事実は被告において明らかに争わないから自白したものとみなす。
二　本件訴えの適否について判断する。
本件訴えは、東京都の住民である原告が、東京都においては職員に対し職務専念義務条例第二条第二号に基づき職務専念義務の免除として原告主張の本件夏期休暇が付与され、かつ右休暇中の期間についても職員に対し給与の支給がなされているが右夏期休暇の付与及び給与の支給は違法であるとし、将来にわたる右のような形での夏期休暇中の期間についての給与支給の差止めを求めているものであるから、本訴請求は、法第二四二条の二第一項第一号に基づく請求としてされているものと解される。
ところで、法第二四二条の二第一項第一号の請求は普通地方公共団体に回復の困難な損害を生ずるおそれがある行為の差止めを求めるものであるところ、右訴えの被告適格を有する者は、右行為をなし得る権限を有する執行機関又は職員に限られることは右規定に照らして明らかといわねばならない。
そこでこれを本件についてみると、前記のように本件訴えは東京都職員に対する職務専念義務条例第二条第二号に基づく職務専念義務免除としての夏期休暇期間中の給与の支給の差止めを求めるものであるから、被告適格を有する者は当該東京都職員に対する給与の支給権限を有する者でなければならない。そこで、次に被告が東京都職員に対する給与の支給権限を有するか否かについて検討する。地方公務員法第二四条第六項及び同法第二五条第一項によれば、給与は給与に関する条例に基づいて支給されねばならないものと定められているところ、「職員の給与に関する条例」第五条第四項は、「任命権者は、すべての職員（指定職給料表の適用を受ける職員を除く。）の職を人事委員会の定める基準に従い、第一項の給料表に掲げる職務の等級のいずれかに格付し、同項の給料表により給料を支給しなければならない。」（第五条第四項）と規定しているのであるから、右規定によれば、職員に対する任命権を有する者が給与の支給権限を有するものと定められていることになる。そして、地方公務員法第六条並びに法第一七一条第二項及び第一七二条第二項によれば、被告が東京都の職員のうち一定範囲の者につぎ任命権を有しているものと認められるところではあるが、東京都職員のうち被告が右任命権を有するいわゆる知事部局に勤務する職員及び法令の定めにより知事の任命権の対象となる部局に勤務する職員については、被告が有する給与の支出命令の権限は東京都会計事務現則第六条第一項第一号但書により東京都総務局人事部給与課長に委任されている（右委任に関する事実は当事者間に争いがない。）のであるから、右範囲の職員については被告に給与の支出命令の権限は存しないものといわざるを得ないし、その他被告が給与支給に関しなんらかの権限を有することを認めるべき根拠はない。
そして、他に本件夏期休暇期間中の給与を支給されている職員で被告が給与支給についてなんらかの具体的権限を有する職員が存在することを認めるに足りる何らの主張立証はないから、以上によれば被告が本件訴えの被告適格を有するものとすることはできない。


主　　　文
一　被告は、原告ａに対し金四七六万円及びこれに対する昭和五三年九月二三日から支払ずみまで年五分の割合による金員を、原告ｂに対し金三九七万一三〇〇円及びこれに対する右同日から支払ずみまで年五分の割合による金員を、原告ｃに対し金三〇〇万七八四〇円及びこれに対する右同日から支払ずみまで年五分の割合による金員を、原告ｄに対し金一七六万四八〇〇円及びこれに対する右同日から支払ずみまで年五分の割合による金員を、それぞれ支払え。
二　原告ａ、同ｂ、同ｃのその余の請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用は、原告ａと被告との間で生じた分はこれを二分し、その一を同原告の、その余を被告の負担とし、原告ｂと被告との間で生じた分はこれを三分し、その一を同原告の、その余を被告の負担とし、原告ｃと被告との間で生じた分はこれを五分し、その一を同原告の、その余を被告の負担とし、原告ｄと被告との間で生じた分は被告の負担とする。
四　この判決の第一項は仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告ａに対し金一一六〇万円、同ｂに対し金六一五万八三〇〇円、同ｃに対し金三七二万七八四〇円、同ｄに対し金一七六万四八〇〇円及び右各金員に対する昭和五三年九月二三日から各支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
（請求の原因）
一　原告らは、それぞれ別紙一覧表記載の入社年月に被告に雇用され、以来被告の従業員として勤務し、同表記載の退社年月に自己都合により被告を任意退職した。二　被告には従業員退職金規定（以下、退職金規定という。）があり、その四条一項に「退職金の額は退職時の基本給に別表（一）の支給月数を乗じた額とする。」旨、同条二項に「勤続年数の計算は採用の日より起算し、六か月未満の端数は切捨て、六か月以上一年未満の端数は一年に数える。」旨定められており、五条には「自己の都合によつて退職する場合は四条によつて算出した額に別表（二）の区分による支給率を乗じて得た額を支給する。」旨定められている。三　原告らの退職時における基本給額、退職金規定四条二項所定の計算方法によつて計算した原告らの勤続年数、同規定に基づく原告らの退職金の支給月数及び支給率は、それぞれ別紙一覧表記載のとおりである。
従つて、原告らの退職金の額は右一覧表退職金欄記載のとおりであるところ、原告ａ収び同ｄは被告からそれぞれ退職金の内金として一〇〇万円宛支払を受けた。四　被告における賃金の計算期間は、前月二一日から当月二〇日までであり、その支払日は当月二八日であるところ、原告ｂ及び同ｃは、それぞれ昭和五二年一一月三〇日まで被告に勤務したのに、同月二一日から同月三〇日までの一〇日分の賃金の支払を受けていない。昭和五二年一一月当時の原告ｂの基本給は一か月二五万円、同ｃの基本給は一か月二〇万円であつたから、右一〇日分の原告ｂの未払賃金額は八万三三〇〇円、同ｃの未払賃金額は六万六六〇〇円である。２５０，０００円×１０÷３０＝８３，３００円（１００円未満切捨て）２００，０００円×１０÷３０＝６６，６００円（１００円未満切捨て）五　原告ｃは、被告に勤務していた当時、被告との間で、同原告所有の自動車を被告の営業活動に使用し、被告はその対価として同原告に対し持込料を支払うとの契約を締結していた。同原告は、昭和五二年一一月も同原告所有の自動車を被告の営業活動に使用したが、被告は同月分の持込料六万一二四〇円の支払をしない。六　よつて、被告に対し、原告ａは退職金一一六〇万円及びこれに対する弁済期経過後である昭和五三年九月二三日（本訴状送達の日の翌月）から、同ｂは退職金六〇七万五〇〇〇円と未払賃金八万三三〇〇円との合計六一五万八三〇〇円及びこれに対する右同日から、同ｃは退職金三六〇万円と未払賃金六万六六〇〇円と持込料六万一二四〇円との合計三七二万七八四〇円及びこれに対する右同日から、同ｄは退職金一七六万四八〇〇円及びこれに対する右同日から、各支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（請求原因に対する認否）
一　請求原因一の事実のうち、原告らがそれぞれ別紙一覧表記載の入社年月に被告に雇用されたこと、原告ａが入社以来昭和二九年四月一九日まで、同ｂが入社以来昭和三六年五月二九日まで、同ｃが入社以来昭和四九年五月二九日までそれぞれ被告の従業員として勤務したこと、原告ｄが入社以来被告の従業員として勤務し、昭和五三年二月に被告を退職したことは認めるが、その余の事実は争う。二　同二の事実は認める。
三　同三の事実のうち、原告ａ、同ｂ及び同ｃがそれぞれ退職当時被告から原告ら主張の額の金員の支給を受けていたこと、原告ｄの退職時の基本給額が一四万四〇〇〇円であり、退職金規定四条一項所定の計算方式によつて計算した同原告の勤続年数が二五年であること、原告ａ及び同ｄが被告からそれぞれ退職金の内金として一〇〇万円宛の支払を受けたことは認めるが、その余の事実は争う。原告ａ、同ｂ及び同ｃが退職当時被告から支給を受けていた金員は、基本給ではなく、取締役の報酬である。
四　同四の事実のうち、被告における賃金の計算期間が前月二一日から当月二〇日までであり、その支払日が当月二八日であること、原告ｂ及び同ｃがそれぞれ昭和五二年一一月三〇日まで被告に勤務したことは認めるが、その余の事実は争う。五　同五の事実は争う。
（抗弁）


一　原告ａは昭和二九年四月二〇日に、同ｂは昭和三六年五月三〇日に、同ｃは昭和四九年五月三〇日にそれぞれ被告の取締役に就任し、それと同時に雇用契約終了により被告の従業員たる地位を失つた。退職時、原告ａは常務取締役工場長、同ｂは取締役工場次長兼製造部長、同ｃは取締役名古屋営業所長兼営業部次長の地位にあつたものであるが、被告の退職金規定は従業員のみに適用されるもので、取締役には適用されないから、右原告三名はいずれも退職金請求権を有しない。二　仮に、前項の主張が認められないとしても、原告らは、いずれも次の理由により退職金請求権を有しない。
１　被告における退職金の性格
被告の退職金規定では、退職金請求権は従業員が退職したときに具体的に発生するものとされている（同規定一条）。また、退職金の額は、原則として、退職者の退職時の基本賃金に別表（一）の支給月数を乗じて得た額とされているが（同規定四条）、自己都合による退職者については四条所定の計算方法によつて算出した額に別表（二）の区分による支給率（三〇％ないし九〇％）を乗じて得た額とされ（同規定五条）、勤務不良の理由による通常解雇者については五条所定の計算方法によつて算出した額の半額とされている（同規定六条）。更に、懲戒解雇者に対しては退職金が支給されず（同規定六条）、在籍中特に功労があつた者又は特別の事情がある者に対しては退職金が増額されることがある（同規定九条）とされている。
従つて、被告における退職金は、退職者の被告に対する功労に報いるという功労報償的性格が強い。
２　原告らには、それぞれ次のとおり被告の就業規則八三条所定の懲戒解雇事由に該当する行為があり、在職中にこれが判明しておれば当然原告らは懲戒解雇処分を受けるべき筈のものであつた。
従つて、原告らの退職金の額を算定するに当つては、退職金規定六条を準用し、零と算定するのが相当である。仮に、そうでないとしても、懲戒解雇事由に該当する行為をしておきながら懲戒解雇処分を受けなかつたことに藉口して退職金を請求するのは、到底正当な権利行使とはいえず、権利の濫用として許されない。（一）　原告ａ、同ｂ及び同ｃの懲戒解雇事由該当行為（１）　被告の主な営業目的は、研削砥石、研磨微粉、研磨材料、研磨用機械工具等の製造・販売であるところ、原告ａ、同ｂ及び同ｃは、いずれも被告の取締役に在任中から、水道用バルブの製造を業とする兼工業株式会社（以下、兼工業という。）と共謀して、被告の営業目的と全く同一の営業目的を有するユニオントイシ株式会社（以下、ユニオントイシという。）の設立を企画した。ユニオントイシにおいては付加価値の高い砕粒砥石（レジノイド砥石）の製造を主たる目的として計画していたが、それには右砥石の材料である研磨微粉の安定的供給を得ることが不可欠であつた。そこで、原告ａは、被告飯田工場（研磨微粉製造工場）の工場長であつたｅと共謀の上、被告と同一の営業目的を有する競業会社の関東研磨材株式会社（以下、関東研磨材という。）に対し、被告飯田工場の川向いにあたる長野県下伊奈郡＜以下略＞に研磨微粉製造工場を新たに設置するよう誘致することを企画した。関東研磨材は、従来被告から研磨微粉を購入していたが、研磨微粉工場を作れば、原告ａらの協力により被告製造のものと同一の研磨微粉を製造することが可能となるため、右工場誘致の話に応じ、昭和五二年三月八日大字南和田所在の土地を工場敷地として賃借した。
更に、右原告三名は、同年九月頃、ユニオントイシのために焼成炉を中央理化機工株式会社に発注し、攪拌機を有限会社時本工機製作所に発注した。そして、同年一二月二日、ユニオントイシの設立登記がなされ、原告ａは代表取締役社長に、同ｂは専務取締役工場長に、原告ｃは取締役営業部長にそれぞれ就任した。右原告三名の右行為は実質的には取締役の競業避止義務に反するものであり、被告の顧客を奪い、かつ、被告の信用を失墜させて被告に重大な損害を与えたものである。
（２）　原告ｂは、被告の取締役に在任中に被告の機械設備（高圧プレス機）の寸法をとり、資料を持ち去り、更にレジノイド砥石製造の配合表を多数持ち出した。右配合表は被告の得意先毎に作成され、これに記載された配合量を基準として得意先の指示に従い砥石の硬軟を調節するものである。新しい取引先と取引を開始する場合には、まずサンプルを作成し、これに対する取引先の意見を聞いてサンプルを作り直すという作業を繰り返すことによつて配合表を作成し、取引先の望む砥石を作成することができるようになるのである。従つて、配合表は得意先との取引維持のため極めて重要なものであり、これを同業他社が入手すれば、被告の得意先を一層容易に奪うことができる。
（３）　原告ａ、同ｂ及び同ｃは、被告の取締役在任中から、被告の従業員を引抜いてユニオントイシに入社させる目的で共謀して被告の従業員に退職を唆した。その結果、昭和五二年一一月から同五三年二月までの間に一三名の従業員が被告を退職し、全員ユニオントイシに入社したため、被告の生産及び売上げが著しく減少し、不良品も増加し、被告は多大な損害を蒙つた。
（二）　原告ｄの懲戒解雇事由該当行為
（１）　同原告は、被告の取引先から集金した売掛代金を次のとおり着服横領した。
木村自研工業所（以下、木村自研という。）からの集金分
昭和五二年八月二〇日頃　二万五〇〇〇円着服
同　年九月二〇日頃　五万一五〇〇円着服
ｆからの集金分
昭和五二年八月一七日頃　四万五〇〇〇円着服
三旗工業からの集金分
昭和五二年九月一六日頃　六五〇〇円着服
（２）　同原告は、被告が昭和五〇年五月から同五一年一〇月までの間に岐阜製砥から仕入れたＧＣ角砥石一万五二五七本のうち、在庫として残つていた五六〇二本（時価四四万八一六〇円相当）を退職の際に無断で持ち出して売却した。（３）　同原告は、昭和五三年二月頃被告を通さずに自己名義で仕入れた製品を得意先へ売却して利益を得た。
（三）　就業規則の該当性


（１）　原告ａの右（一）（１）の行為は就業規則八三条一〇項（「その他前各項に準ずる不都合な行為があつたとき」）に、（一）（３）の行為は同条八項（「他の従業員に対し、不法に退職、怠業を強要したり、教唆煽動したり、若しくは暴行強迫を加え、他人の業務遂行を妨害したとき」）にそれぞれ該当する。（２）　原告ｂの右（一）（１）の行為は就業規則八三条一〇項に、（一）（２）の行為は同条四項（「会社の秘密を漏洩し、その他の行為により、職務上の義務に著しく違反したとき」）に、（一）（３）の行為は同条八項にそれぞれ該当する。（３）　原告ｃの右（一）（１）の行為は就業規則八三条一〇項に、（一）（３）の行為は同条八項にそれぞれ該当する。
（４）　原告ｄの右（二）（１）及び（２）の行為は就業規則八三条九項（「盗取、横領、傷害その他刑法犯に該当する行為のあつたとき」）に、（二）（３）の行為は同条五項（「許可なくして他の事業場に就職し、又は自己の業務を営むに至つた者で不都合と認められたとき」）にそれぞれ該当する。
（抗弁に対する認否及び原告らの反論）
一　抗弁一の事実のうち、原告ａ、同ｂ及び同ｃがそれぞれ被告主張の日に被告から取締役の名称をつけられたこと、右原告三名の退職時の役職名が被告主張のとおりであつたことは認めるが、その余の事実は否認する。右原告三名がそれぞれ被告主張の日に取締役に就任したとしても、それは名目的なものに過ぎず、取締役就任後も被告の従業員として勤務していたものであつて、仕事の内容も給与体系も取締役就任前と全く同一であつた。すなわち、右原告三名は取締役に就任した際、従業員としての退職金の支給を受けておらず、取締役就任後も昇給額及び賞与額の決定は被告の利益の有無、増減に関係なく他の従業員と同一の条件でなされていた。また、右原告三名は取締役就任後も失業保険又は雇用保険の被保険者として失業保険料又は雇用保険料を退職時まで給与からの天引の方法により支払つていた。被告は代表取締役社長ｇの独裁会社であり、全株式を右社長の家族で独占している同族会社である。そのため、被告では、株主総会も取締役会も一切開催されず、株主総会で取締役を選任することなく、右社長が当該従業員の承諾を得ずに勝手に取締役の名称をつけているだけである。従つて、右原告三名が取締役会に出席したこともない。
二１　抗弁二１の事実のうち、被告の退職金規定の四条ないし六条及び九条に被告主張のような定めがあることは認めるが、その余の事実は争う。２　同二２の冒頭の事実及び主張は争う。
（一）（１）　同二２（一）（１）の事実のうち、原告ａ、同ｂ及び同ｃがユニオントイシの取締役に就任したことは認めるが、その余の事実は争う。右原告三名が被告を退職するに至つた事情は次のとおりである。すなわち、被告は、前述のとおりその全株式を社長ｇの家族が所有している同族会社であるところ、昭和四八年頃社長の長男であるｈが被告の専務取締役に就任したが、同人は、被告における従来からの慣行を無視して権限を振い出し、古参の従業員を無視してその意見を全く聞こうとせず、その一方で、自分と意見の合う若い従業員をにわかに重用するようになつた。例えば、社長の甥である原告ａは工場長としての権限をすべて取り上げられてしまつた。このような状況であつたため、右原告三名はやむなく被告を退職したのである。
（２）　同二２（一）（２）の事実は否認する。
（３）　同二２（一）（３）の事実は否認する。被告主張の従業員らが被告を退職するに至つた事情は次のとおりである。すなわち、右従業員らは、原告ａに対する社長らの冷酷な仕打ちを見ていて自分達の行末も心配で動揺していたところ、長年にわたり工場長の地位にあつた原告ａが第三者の設立したユニオントイシの社長に迎えられることを知り、同原告を慕つて被告を退職し、順次ユニオントイシに参加したのである。
（二）（１）　同二２（二）（１）の事実は否認する。被告では時々不良品や顧客の注文に沿わない不適合品が出ることがあるが、このような場合、被告の幹部は出張所に対し、売り値はどうでもよいから早急に処分せよとか、売り値の昀低値を決めた上、それ以上の値段で売れたときは差額を報償金として当該出張所の自由処分に任すという指示をすることがある。また、原告ｄは、出張所の営業担当員であつたため顧客から、税務処理上被告の発行する領収証の金額を顧客が被告に実際に支払つた金額より高く記載して欲しいとの要請があつたときは、これに従わなければならない場合がある。
被告主張の件のうち、木村自研の件は右の二つの場合の前者であり、ｆ及び三旗工業の件は顧客からの右要請に従つたものである。
（２）　同二２（二）（２）の事実は否認する。
被告主張のＧＣ角砥石五六〇二本はｉ方に預けてある。原告ｄは退職直後から被告に対し右寄託の事実を知らせても、被告は調査確認をしないまま放置してこれを引取ろうとしないのである。
（３）　同二２（二）（３）の事実は否認する。
（三）　同二２（三）の主張は争う。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　原告らの退職金請求について
一　原告らがそれぞれ別紙一覧表記載の入社年月に被告に雇用されたこと、原告ｄが入社以来被告の従業員として勤務し、昭和五三年二月に被告を退職したことは、当事者間に争いがない。


成立に争いのない乙第九号証の二、証人ｈ（以下、証人ｈという。）の証言、原告ａ、同ｂ（後記措信しない部分を除く。）、同ｃ及び同ｄ各本人尋問の結果によれば、原告ａ、同ｂ、同ｃの退職当時の地位が取締役であつたか、従業員であつたかの点は別として、右原告三名は入社以来引続き被告に勤務し、原告ａは昭和五二年一〇月二〇日頃、原告ｂ及び同ｃは同年一一月三〇日それぞれ被告を自己都合により任意退職したこと、原告ｄの退職事由も自己都合による任意退職であつたことが認められ、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第九号証、証人ｊの証言及び原告ｂ本人尋問の結果中、右認定に反する部分は措信し難く、他に右認定に反する証拠はない。
二　原告ａ、同ｂ、同ｃの退職当時の地位について
１　原告ａが昭和二九年四月二〇日に、同ｂが昭和三六年五月三〇日に、同ｃが昭和四九年五月三〇日にそれぞれ被告から取締役の名称をつけられたこと、右原告三名の退職時の役職名が、原告ａは常務取締役工場長、同ｂは取締役工場長兼製造部長、同ｃは取締役名古屋営業所長兼営業部次長であつたことは、右原告らの認めるところである。
右の事実に、成立に争いのない甲第一号証の一、二、同第七号証の一ないし七、乙第一、第二号証、同第六ないし第八号証の各一ないし三、同第九号証の一、三、同第一〇号証の一（後記措信しない部分を除く。）、同第二〇号証の一ないし九、前記乙第九号証の二、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第一〇号証の二（後記措信しない部分を除く。）、証人ｈ（後記措信しない部分を除く。）、同ｋの各証言、原告ａ、同ｂ、同ｃ各本人尋問の結果（いずれも後記措信しない部分を除く。）及び被告代表者尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。
（一）　被告は、昭和四年に被告代表取締役社長であるｇ（以下、ｇ社長という。）が設立した会社であつて、昭和五二年五月三〇日当時の資本金は六〇〇万円、発行済株式総数は一二万株、株主（名義上の株主を含む。）総数は一七名であつたが、従前よりｇ社長以外の株主は、いずれも同社長がその親族から名義のみを借用したものであつて、ｇ社長が全株式を単独で所有している。なお、昭和五二年当時の全従業員数は、アルバイトを含めて約一〇〇名であつた。（二）　被告の従業員のうち誰を取締役にするかについては、ｇ社長が従業員の勤続年数や仕事振りを評価し、他の取締役の意見も参考にして決定している。（三）　被告では、毎月一回営業及び製造部門の課長以上の役職者が出席する営業販売会議が開かれているが、取締役会は開催されていない。もつとも、取締役の任期満了時における取締役、代表取締役の選任等の登記必要事項が生じた場合は、名義上の株主も出席して株主総会を実際に特定の場所で開催したかのように記載した株主総会議事録及び取締役会を実際に特定の場所で開催したかのように記載した取締役会議事録を作成し、各取締役が持ち回りの形でこれに捺印している。（四）　原告ａは、ｇ社長の甥であり、同社長が同原告を取締役にすることを決定した昭和二九年四月頃工場長となり、以来退職するまで工場長としての業務に従事していた。同原告は、昭和四九年八月にｇ社長の息子であるｈが取締役社長室長として被告に入社するまでは、人事関係（従業員の雇入れ、昇給・賞与の査定等）、原材料の仕入れ、その他日常の生産業務全般について広範囲の権限を有していたが、ｈの入社後は、次第に権限が縮少された。
（五）　原告ｂは、遅くともｇ社長が同原告を取締役にすることを決定した昭和三六年五月頃には製造部長になつていたが、その後も退職するまで製造部長（昭和五二年九月頃以降は工場次長を兼務）として砥石等の製造、開発の業務に従事していた。同様に、原告ｃもｇ社長が同原告を取締役にすることを内定した昭和四九年三月以前から名古屋営業所長兼営業部次長の地位にあつたが、その後も退職するまで同じ役職にあつて営業業務に従事していた。ｇ社長及び被告入社後専務取締役に就任した前記ｈ（以下、ｈ専務という。）は、被告の業務全般を統括している。（六）　右原告三名は、登記必要事項が生じた場合に作成される株主総会議事録及び取締役会議事録に取締役として捺印することにより、自己が取締役になつていることを承知していたが、これについて特に異議を述べなかつた。（七）　被告には、昭和三〇年三月二一日から適用されている退職金規定があり（被告に右規定があることは、当事者間に争いがない。）、それによれば、勤続満二年以上の従業員（本工員以上）が退職したときは退職金を支給することとされているが、原告ｂ、同ｃが被告から取締役の名称を付けられた際には、右規定に基づく退職金の支給を受けていない。原告ａが取締役の名称を付けられた際も、退職金の支給を受けたことはない。
（八）　雇用保険の実務においては、「取締役で、部長・支店長・工場長等従業員としての身分があり、給料支払等の面からみて労働者的性格が強く、雇用関係が明確に存在している場合は、被保険者になる。」ものとされているところ、原告ａ、同ｂ、同ｃは、取締役の名称を付された後も退職するまで、毎月の給料から失業保険料（雇用保険法施行後は雇用保険料）を天引きされていた。これに対し、ｇ社長及びｈ専務は被保険者となつていなかつた。
（九）　ｇ社長が従業員を取締役にすることを決定した場合、当該従業員の給料は、家族手当、皆勤手当、役付手当等の諸手当がなくなつて基本給（本給）のみに一本化される。もつとも、原告ｃについては、昭和五二年三月にｇ社長が同原告を取締役にすることを内定したため、同年四月分から皆勤手当がなくなつたが、役付手当はそのまま退職時まで支給されていた。


（一〇）　原告ａ（大正一五年生）の昭和四九年一月分ないし三月分の給料（本給のみ）は月額一九万円であつたが、同年四月分から月額三五万円になつた。被告は、昭和四九年に多大な利益をあげたが、同五〇年以降は営業成績が上がらなかつたため、原告ａの給料は退職時まで月額三五万円のまま据置かれた。原告ｂ（昭和八年生）の昭和四九年一月分ないし三月分の給料（本給のみ）は月額一八万円であつたが、同年四月分から月額二五万円になり、右同様の理由により退職時までそのまま据置かれた。原告ｃの昭和四九年三月分の給料は、本給一〇万円、皆勤手当三〇〇〇円、役付手当二万円の合計一二万三〇〇〇円であつたが、同年四月分から昭和五一年五月分までは、本給一六万円と役付手当二万円の合計一八万円、同年六月分から昭和五二年四月分までは本給一七万円と役付手当二万円の合計一九万円、同年五月分から退職時までは本給一七万円と役付手当三万円の合計二〇万円であつた。
（一一）　一般の従業員に対しては、毎年七月と一二月に賞与が支給されるが、前記のとおり被告は昭和四九年に多大な利益をあげたため、同年に限り取締役に対しては七月と一二月のほかに三月と九月にも賞与が支給された。昭和四九年における原告ａ及び同ｂの賞与総額は、それぞれ一八〇万円であり、原告ｃのそれは八五万円であつた。これに対し、当時被告の研究部長であつたｌ（大正一二年生、昭和五二年八月に被告を退職）の同年の賞与総額は五七万七〇四〇円であつた。ところが、昭和五〇年、同五一年における原告ａ、同ｂの賞与額は右ｌの賞与額より低く、昭和五二年においては原告ａは賞与（夏季分）の支給を全く受けず、原告ｂの賞与額はｌのそれより低かつた。但し、原告ｃの昭和五〇年ないし同五二年の賞与額は、ｌの賞与額よりいずれも若干多かつた。
（一二）　右ｌの昭和四九年三月分の給料は、本給一〇万円、皆勤手当三〇〇〇円、役付手当二万円、住宅手当一万円の合計一三万三〇〇〇円で、住宅手当以外は原告ｃの給料と同一であつたが、同年四月分から本給一五万円、皆勤手当三〇〇〇円、役付手当二万円、住宅手当一万円の合計一八万三〇〇〇円になり、その後少し昇給して退職当時の給料は総額一九万二二〇〇円（内訳は不明）であつた。前記のとおり取締役については、被告の営業成績が上がらなければ給料が据置かれることがあるが、一般の従業員については毎年ベースアツプが行なわれている。また、有給休暇は、取締役に対しては付与されていない。
以上の事実が認められ、前記甲第九号証、乙第一〇号証の一、二、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第二、第六、第八号証、証人ｈの証言、原告ａ、同ｂ、同ｃ各本人尋問の結果中、右認定に反する部分は措信し難く、他に右認定に反する証拠はない。
２　右認定事実によれば、被告はｇ社長のいわゆる一人会社であるところ、いわゆる一人会社においては、その一人の株主が出席すれば招集の手続がなくても株主総会は成立するのであるから（昀高裁判所昭和四六年六月二四日第一小法廷判決、民集二五巻四号五九六頁参照）、ｇ社長が被選任者を取締役に選任することを決定し、その意思を株主総会議事録に記載するなどして外部に表明すれば、株主総会における取締役選任決議が有効に成立したものと解するのが相当である。そして、原告ａ、同ｂ、同ｃは、自己らを取締役に選任する旨記載された株主総会議事録に取締役として捺印し、取締役選任に特に異議を述べなかつたのであるから、少なくとも黙示的に選任を承諾したものというべきである。
従つて、右原告三名は、いずれも被告主張の頃取締役に法律上有効に就任したものというべきであるが、右１項において認定した諸事情を総合すると、右原告三名は、取締役就任後も従業員たる地位を兼任していたものであつて、取締役就任後に被告から毎月支給を受けていた給料の中には、取締役としての役員報酬と従業員としての賃金が含まれていたものと認めるのが相当である。原告らは、右原告三名の取締役就任は名目的なものに過ぎないと主張するが、前認定のとおり、右原告三名、とりわけ原告ｃは従業員的性格が強かつたとはいえ、いずれも給料及び賞与の面で一般の従業員とは異なる待遇を受けていたのであるから、取締役就任が全く名目だけのものとは言い難く、右主張は採用できない。ところで、従業員の地位を兼任している取締役が辞任し、同時に退職により従業員としての地位をも失う場合において、別に従業員の退職金規定があり、その規定に基づいて支給されるべき従業員としての退職金の額が明確であるときは、当該退職者は、退職金規定に基づく退職金請求権を有するものと解するのが相当であり、本件において右原告三名の退職金規定に基づく退職金の額を算出し得ることは後記認定のとおりである。
よつて、被告の抗弁一の主張は理由がない。


三　被告に退職金規定があり、その四条一、二項及び五条に原告主張のような定めが、六条及び九条に被告主張のような定めがあることは当事者間に争いがなく、前記乙第二号証によれば、退職金規定の一条には、「当社に在籍する従業員（本工員以上）が退職する時は本則の定めるところに依つて退職手当を支給する。」との定めが、二条には、「勤続満二年に満たない者は本規則を適用しない。」との定めが、三条には、「左の各号の（１）に該当する場合は四条に定める退職金を支給する。（１）当社の都合によつて解雇したる時、（１）定年の到達により退職したる時（１）業務上の傷病の為業務に堪えないと認められ退職をした時」との定めが、八条には、「従業員が業務上の傷病の為死亡した場合には退職金相当額を法による支給額と加算して贈与する。」との定めがあることが認められる。右認定事実によれば、被告における退職金は、社会・経済的には功労報償金、生活保障金及び後払賃金の三つの性格を併せ有しており、法的には労働基準法一一条所定の賃金に該当するものと解するのが相当である。また、被告における従業員の退職金請求権は、退職金不支給事由（懲戒解雇、勤続満二年未満の者の退職又は解雇）以外の退職又は解雇を停止条件として発生するものと解するのが相当である。ところで、被告は、原告らにはそれぞれ被告の就業規則八三条所定の懲戒解雇事由に該当する行為があり、在職中にこれが判明しておれば、当然原告らは懲戒解雇処分を受けるべき筈のものであつたから、原告らの退職金の額を算定するに当つては、退職金規定六条を準用して零と算定するのが相当であると主張するが、前記乙第二号証によれば、被告の退職金規定には、退職後に懲戒解雇相当事由の存在が発覚した場合の取扱いについては何ら定められていないことが認められるから、勤続年数満二年以上の原告らが被告を自己都合により退職した以上、その時点で退職金規定所定の計算方法によつて算出される後記認定の額の退職金請求権が発生したものというべきであつて、たとえ退職後に被告主張のような懲戒解雇相当事由の存在が発覚したとしても、それは原告らの退職金請求権の発生自体には何ら影響を及ぼさないものというべきである。
従つて、被告の右主張は理由がない。
四　原告らの退職金の額について
１　原告らの退職時の従業員としての賃金中の基本給額（一）　原告ｄの退職時の基本給額が一四万四〇〇〇円であつたことは、当事者間に争いがない。
（二）　原告ｃの退職時における従業員としての基本給額前記二１（一〇）及び（一二）において認定した事実によれば、原告ｃの昭和四九年三月分の給料とｌの同月分の給料とを比較すると、前者に住宅手当がないほかは全く同一であつたから、仮に、原告ｃの取締役就任が内定していなかつたとすれば、同原告の同年四月分の給料は、ｌと同じく本給が一五万円、皆勤手当が三〇〇〇円、役付手当が二万円の合計一七万三〇〇〇円になつたものと推定するのが相当である。従つてて、原告ｃの取締役就任後である昭和四九年六月分の給料一八万円のうち従業員としての賃金分は一七万三〇〇〇円、役員報酬の分が七〇〇〇円と推定するのが相当である。
右の推定事実に前認定のとおり一般の従業員に対しては昭和五〇年以降も毎年ベースアツプが行なわれた事実を併せ考えると、原告ｃの退職当時の給料（基本給一七万円、役付手当三万円）のうち、従業員としての賃金分は本給が一六万円、皆勤手当が三〇〇〇円、役付手当が三万円の合計一九万三〇〇〇円、役員報酬分が七〇〇〇円であつたと推定することができる。
（三）　原告ａ、同ｂの退職時における従業員としての基本給額右原告両名の退職時における前認定の給料のうち従業員としての賃金の基本給分は、少なくとも原告ｃのそれと同額の一六万円を下らなかつたものと推定するのが相当である。
２　退職金規定四条二項所定の計算方法によつて計算した原告らの勤続年数、同規
定に基づく原告らの退職金の支給月数及び支給率
原告ｄの右計算方法によつて計算した勤続年数が二五年であることは、当事者間に争いがなく、前記一項ないし三項において認定した事実及び当事者間に争いのない事実によれば、原告ａ、同ｂ、同ｃの右計算方法によつて計算した勤続年数、退職金規定に基づく原告らの退職金の支給月数及び支給率は、いずれも原告ら主張のとおりであることが認められる。
３　原告らの退職金の額
以上によれば、原告らの退職金の額は、原告ａについては五七六万円、原告ｂについては三八八万八〇〇〇円、原告ｃについては二八八万円、原告ｄについては二七六万四八〇〇円であることが計算上明らかである。
（一）　原告ａ
１６万円×３６×１００÷１００＝５７６万円
基本給支給月数支給率
（二）　原告ｂ
１６万円×２７×９０÷１００＝３８８万８０００円
（三）　原告ｃ
１６万円×２２．５×８０÷１００＝２８８万円
（四）　原告ｄ
１４万４０００円×２４×８０÷１００＝２７６万４８００円
五　権利濫用の抗弁について
被告における退職金が功労報償的性格をも有していることは先に認定したとおりであり、被告の退職金規定に懲戒解雇者に対する退職金不支給の規定があることは当事者間に争いのない事実である。


そこで、退職金が功労報償的性格をも有しており、退職金規定に懲戒解雇者に対する退職金不支給の規定がある場合において、退職後に懲戒解雇相当事由の存在が判明した場合、当該退職者の退職金請求権の行使が権利の濫用に該当するか否かについて考えるに、期間の定めのない雇傭契約において従業員が使用者に対し退職の申出（解約の申入れ）をしたときは、使用者の承諾の有無に拘わらず、民法六二七条所定の予告期間を経過することにより雇傭契約は当然終了し、その後に使用者が当該退職者に対し懲戒解雇処分をすることは法的に不可能であること、従業員が在職中に永年の勤続の功を抹殺してしまう程の重大な背信行為（例えば、多額の横領）をしておきながら、これを秘して雇傭契約解約の申入れをし、右契約終了後に自己都合による退職をしたとして退職金請求権を行使することを容認するとすれば、懲戒解雇者の場合と著しく均衡を失し、社会の正義感、公平感に反することを考えると、退職後に判明した在職中の懲戒解雇相当事由が永年の勤続の功を抹殺してしまう程の重大な背信行為である場合は、当該退職者の退職金請求権の行使は権利の濫用に該当し、許されないものと解するのが相当である。よつて、以下右の見地に立つて各原告毎に退職金請求権の行使が権利の濫用に該当するか否かについて判断する。
１　原告ａについて
（一）　前記甲第八号証（後記措信しない部分を除く。）、成立に争いのない乙第三号証の一、三ないし五、八ないし一〇、一二、同第四号証の一、二、第五、第一九号証、証人ｈの証言により原本の存在と成立の真正が認められる乙第一八号証、証人ｍ、同ｊ、同ｈ（後記措信しない部分を除く。）、同ｋ、同ｎ（後記措信しない部分を除く。）の各証言及び原告ａ本人尋問の結果（後記措信しない部分を除く。）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。（１）　原告ａは、被告の次期社長になることを期待していたものであるが、昭和四九年八月にｈ専務が被告に入社して以来、自己の被告内における権限が大幅に縮少され、次期社長に就任し得る見込みもなくなつたことから、不満を抱いていたが、昭和五二年八月ｈ専務から、給料を一〇万円減額すると通告されたため、退職を決意し、その後間もなく退職願を被告に提出し、前認定のとおり同年一〇月二〇日頃被告を退職した。
（２）　兼工業は、上水道衛生器具の製作並びに販売、一般合金鋳造並びに旋盤加工等を業とする会社であるが、原告ａは、兼工業の代表取締役社長であるｏ（以下、ｏ社長という。）とは戦時中からの古い友人であつたため、被告に退職願を提出する以前にもｏ社長に会つた際に被告内における自己の立場を話したことがあつた。ところで、兼工業においては日頃鋳物のバリ取り作業等に多くの砥石を使用しているが、ｏ社長は、砥石が低原価のものを素材にしている付加価値の高い商品であることなどから、かねてより砥石の製造販売業界への進出に関心を抱いていたため、遅くとも昭和五二年八月末頃までに原告ａとｏ社長との間で、兼工業が主体となつて砥石の製造販売等を業とする新会社を設立し、原告ａが被告退職後これに参画する話がまとまつた。
（３）　そこで、兼工業は、昭和五二年九月、右新会社において使用する機械を調達するため中央理化機株式会社に対し電気炉を、三英製作所に対し高速攪拌機を発注した。
（４）　原告ａ、同ｃ、同ｂ、前記ｌ、ｐ（兼工業専務取締役）、ｑ（兼工業取締役）及びｎ（兼工業取締役副社長）の七名は、昭和五二年一一月二四日ユニオントイシの設立発起人として定款を作成し、翌二五日公証人の認証を得た。そして、同年一二月一日、ユニオントイシの創立総会が開催され、翌二日設立登記を了し、原告ａが代表取締役社長に、同ｂが専務取締役工場長に、同ｃが取締役営業部長にそれぞれ就任した（右原告三名がユニオントイシの取締役に就任したことは、当事者間に争いがない。）。ユニオントイシの設立時の発行株式総数二万株のうち、右原告三名及びｌが合計八〇〇〇株を引受け、その余は、兼工業及びその取締役（ｏ社長を含む。）が引受けた。ユニオントイシの事業目的は、研削砥石、研磨材及び研削機械の製造販売であり、被告の事業目的と同一であつた。（５）　ユニオントイシは、昭和五三年一月下旬頃から小牧市の工場で被告の製品と同種の研削砥石の製造作業を開始した。
（６）　ところで、原告ａは、被告の飯田工場長であるｅ（長野県下伊奈郡＜以下略＞村会議員）から、過疎地対策のため工場を誘致したいので適当な会社を紹介して欲しいと言われたため、被告の研磨微粉の販売先である関東研磨材を紹介した。関東研磨材は、右の誘致の話に応じ、砥石のスクラツプや削り粉を粉砕して原料を再生するための工場を設置するため、昭和五二年三月八日被告飯田工場の川向いに当る南信濃村＜以下略＞所在の土地について地主と賃貸借契約を締結したが、結局工場を設置するには至らなかつた。
以上の事実が認められ、前記甲第六、第八号証、証人ｈ、同ｎの各証言及び原告ａ本人尋問の結果中、右認定に反する部分は措信し難く、他に右認定に反する証拠はない。
被告は、原告ａが南信濃村に関東研磨材の工場を誘致することを企画したのは、設立予定のユニオントイシが右工場から研磨微粉の安定的供給を受けるためであつたと主張し、証人ｈの証言中には、右主張に副う供述部分があるけれども、右供述部分は推測によるものであつて、原告ａ本人尋問の結果に照らしてたやすく措信し難く、他に右主張事実を認めるに足る証拠はない。


（二）　前記乙第一号証によれば、被告には昭和四五年一月一日から施行されている就業規則があり、その八三条に、「従業員が次の各項の一つに該当するときは懲戒解雇に処する。」として、一項から九項まで具体的な懲戒解雇事由が定められ、一〇項に、「その他前各項に準ずる不都合な行為があつたとき。」と定められていることが認められるところ、被告は、原告ａが被告に在職中から兼工業らと共謀して競業会社であるユニオントイシの設立を企画してその準備行為をなし、被告を退職後に右会社の代表取締役に就任したことは、実質的には取締役の競業避止義務に反するものであり、就業規則八三条一〇項に該当すると主張する。しかしながら、就業規則は従業員に適用されるものであるから、懲戒解雇事由の有無を判断するに当つては、原告ａに従業員としての競業避止義務違反があつたか否かを検討すべきである（なお、原告ａの被告主張の行為が商法二六四条所定の取締役の競業行為に該当しないことは明らかである。）。よつて、検討するに、原告ａと被告との間に雇用契約終了後の競業避止義務について何らかの特約があつたとの主張、立証はないから、原告ａが被告を退職後に、自営たると他に雇傭されるとを問わず、自己の知識、経験及び技能を生かして被告と同種の業務に従事することは、同原告の職業選択の自由（営業の自由）に属することであり、何ら制限されないものというべきである。従つて、原告ａが被告を在職中にユニオントイシの設立を企画してそのための準備行為をすることも、準備のために本来の職務を怠る等の雇傭契約上の義務に反する行為をしない限り何ら差支えないのであつて、右準備行為自体は、就業規則八三条一〇項所定の懲戒解雇事由に該当しないというべきである。また、前認定事実によれば、原告ａが前記ｅに関東研磨材を紹介した行為も右の懲戒解雇事由に該当しないことが明らかである。（三）　前記乙第一号証によれば、被告の就業規則八三条八項には、懲戒解雇事由として、「他の従業員に対し、不法に退職、怠業を強要したり、教唆煽動したり、若しくは暴行強迫を加え、他人の業務遂行を妨害したとき。」と定められていることが認められるところ、被告は、原告ａが被告に在職中に原告ｂ、同ｃと共謀して被告の従業員に退職を唆したと主張するが、右主張事実を認めるに足る証拠はない。却つて、証人ｍ、同ｊの各証言によれば、右両名が原告ａから、被告を退職してユニオントイシに入社するよう誘われたのは、同原告が被告を退職した後である昭和五二年一二月であつたことが認められる。
（四）　従つて、原告ａの退職金請求権の行使が権利の濫用に該当するとの被告の主張は理由がない。
２　原告ｂについて
（一）　原告ｂが、被告に在職中にユニオントイシの設立を企画してそのための準備行為（設立手続）をなし、被告を退職後にユニオントイシの専務取締役工場長に就任したことは前認定のとおりであるが、右行為が懲戒解雇事由に該当しないことは先に説示したとおりである。
（二）　被告は、原告ｂが被告に在職中に原告ａらと共謀して被告の従業員に退職を唆したと主張するが、右主張事実を認めるに足る証拠はない。
（三）　秘密漏洩行為の有無について
前記乙第一号証によれば、被告の就業規則八三条四項には、懲戒解雇事由として、「会社の秘密を漏洩し、その他の行為により職務上の義務に著しく違反したとき。」と定められていることが認められるところ、被告は、原告ｂが被告に在職中に被告の機械設備（高圧プレス機）の寸法をとり、資料を持ち去り、レジノイド砥石製造の配合表を多数持ち出したと主張するので、以下この点について判断する。証人ｍの証言により真正に成立したものと認められる乙第一一号証、右証人ｍ、同ｊ、同ｈ（後記措信しない部分を除く。）の各証言、原告ａ、同ｂ（後記措信しない部分を除く。）、同ｃ（後記措信しない部分を除く。）各本人尋問の結果及び被告代表者尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。（１）　原告ｂは、昭和三〇年頃被告からレジノイド砥石（主原料である人造研削剤に結合剤、充填剤等の副原料を混合したものを焼成して作る砥石）の開発、製造を命ぜられ、殆ど独力でこれに取組み、開発、製造に成功した。そして、昭和五二年一一月に被告を退職するまで一貫して右開発、製造に従事した。なお、被告はレジノイド砥石について特許権等の工業所有権は有していない。（２）　レジノイド砥石は、主原料に副原料をどの程度混合するかによつて、硬度等の品質に差が生ずるため、被告では、各製品毎に、製品番号、取引先名、主原料の種類、副原料の数量、プレス時の成形圧力等を記載した配合表及び攪拌・プレス基準表（二つの表は一枚の紙に記載されている。以下、配合表という。）を作成し、原告ｂが右配合表及び製造指図書に基づいて現場の作業者に対し製造を命じていた。
（３）　新規の取引先と取引を開始する際や従前の取引先から新しい品質の砥石の注文があつた場合は、まず砥石の試作品を作り、これに対する取引先の意見、要望を聞いて更に試作品を作り直すという手順を、取引先の注文内容に品質が完全に合致するまで繰り返して配合表を作成するため、配合表が完成するまでにはある程度の期間を要する。
（４）　配合表及び製造指図書は、主に原告ｂが作成していたもので、同原告の退職当時被告には約二〇〇枚の配合表があつた。配合表は「社外秘」とされており、原告ｂ以外の従業員は、同原告の許可がなければ持ち出すことはできなかつた。（５）　レジノイド砥石を製造するには、攪拌機、高圧プレス機、電気炉等の機械設備が必要であるが、原告ｂは、均質な攪拌ができるようにするため攪拌機について種々の改良を加えた。また、同原告は、高圧プレス機についても購入した中古機械を砥石製造用に改良した。


（６）　原告ｂは、昭和五二年夏頃高圧プレス機の寸法を測つたことがあり、同年一〇月二〇日頃に原告ａが被告を退職して以後、毎日のように配合表を風呂敷に包んで自宅に持ち帰つたが、用済み後は元の保管場所に戻した。（７）　ユニオントイシは、昭和五三年一月下旬頃から砥石製造作業を開始したが、被告を退職したｍ及びｊが同年一月二一日にユニオントイシに入社したときは、工場の設備がほぼ出来上がつており、被告にあつたのと基本的には同様式の配合表（数値が記入されたもの）が既に作成されていた。ユニオントイシの工場に設置されていた電気炉及び攪拌機は新品であり、プレス機は中古品であつた。また、ユニオントイシで製造した砥石は、被告の製品と同種のものであり、納入先も被告の取引先と一部競合していた。
（８）　原告ｂは、その長姉が原告ａの長兄と結婚しているため、同原告とは義理の兄弟の関係にあつたものであるが、原告ａの退職前に同原告から被告を退職する件で相談を受けたことがあり、原告ａの退職後にも、同原告から、兼工業と一緒に砥石製造の仕事を始めるので手伝つて欲しいとの誘いを受けた。それ以前にも、原告ｂは、ｈ専務の入社後、原告ａの権限が大幅に縮少されたのを見て自己の将来性についても不安を抱いていたことから、昭和五二年一一月に入つて被告を退職する決意を固めた。
以上の事実が認められ、証人ｈの証言、原告ｂ、同ｃ各本人尋問の結果中、右認定に反する部分は措信し難く、他に右認定に反する証拠はない。なお、原告ｂが配合表以外の資料をも持ち去つたとの被告主張事実については、これを認めるに足る証拠がない。
右認定事実を総合すると、原告ｂが高圧プレス機の寸法を測り、被告の配合表を自宅に持ち帰つたのは、原告ａらと新たに始める予定の砥石製造の仕事に役立てるためにしたもので、自宅において配合表の記載内容を他に控えたものと推認するのが相当である。
しかしながら、高圧プレス機については、被告において砥石製造用に改良されたものであるとはいえ、それに客観的に保護されるべき被告の技術的秘密が存することを認めるに足る証拠はないから（被告は技術的秘密の具体的内容については何ら主張していない。）、原告ｂが前認定の目的で右プレス機の寸法を測つたからといつて、就業規則八三条四項所定の秘密漏洩行為に該当しないというべきである。次に、配合表に記載された主原料と副原料との配合割合は、被告の営業上の秘密（技術的秘密）に属するものと認めるのが相当であるが、原告ｂが被告在職中にこれを他に漏洩したことを認めるに足る証拠はない。なお、仮に、原告ｂが前認定の目的で配合表を自宅に持ち帰りその記載内容を他に控えたことが、就業規則八三条四項又は一〇項に該当するとしても、前認定のとおり、同原告はレジノイド砥石を殆ど独力で開発し、その配合表を長年にわたつて作成していたものであつて、主原料と副原料との配合割合について充分な知識、技能、経験を有しているものであるところ、同原告と被告との間に退職後の秘密保持義務について何らかの特約があつたとの主張立証はないから、同原告が被告を退職後に右知識、技能、経験を生かすことは何ら妨げられないこと、原告ｂが被告において個々の取引先に納入していたレジノイド砥石の種類、配合割合を詳しく記憶していなかつたとしても、同原告の知識、技能、経験をもつてすれば、被告の配合表に頼らずとも比較的短期間内に取引先の要望に沿つた砥石を製造することが可能であつたと推測されること、原告ｂはレジノイド砥石の開発、製造の面で長年にわたり被告に大きく貢献したことを考慮すると、同原告の前記行為は、永年の勤続の功を抹殺してしまう程の重大な背信行為には該当しないものと判断するのが相当である。
（四）　以上の次第であるから、原告ｂの退職金請求権の行使が権利の濫用に該当するとの被告の主張は理由がない。
３　原告ｃについて
（一）　原告ｃが被告に在職中にユニオントイシの設立を企画してそのための準備行為（設立手続）をなし、被告を退職後にユニオントイシの取締役営業部長に就任したことは前認定のとおりであるが、右行為が懲戒解雇事由に該当しないことは、先に説示したとおりである。
（二）　被告は、原告ｃが被告に在職中に原告ａらと共謀して被告の従業員に退職を唆したと主張するが、右主張事実を認めるに足る証拠はない。（三）　従つて、原告ｃの退職金請求権の行使が権利の濫用に該当するとの被告の主張は理由がない。
４　原告ｄについて
（一）　木村自研の件について
原告ｃ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第三号証、証人ｈの証言により真正に成立したものと認められる乙第一二号証の一、二、同第一三号証の二、原告ｄ本人尋問の結果により同原告が木村自研名義で作成したものと認められる乙第一三号証の一、右証人の証言、原告ｄ本人尋問の結果（後記措信しない部分を除く。）によれば、次の事実が認められる。
（１）　原告ｄは、昭和四三年頃から退職時まで被告の関出張所に所長として勤務していた。
右出張所は、被告製造の砥石や被告が他から仕入れた砥石等を関市又はその近辺の刃物業者等に販売する業務を担当していたもので、昭和五二年当時、原告ｄのほか、その妻が事務員として記帳等の仕事に、ｒ及びｓが営業の仕事に従事していた。


（２）　ところで、昭和五二年頃被告が製造した販売価格一個二〇〇〇円台の砥石について硬度の低い不良品が生じたため、本社の営業部長らから関出張所に対し、「スクラツプにすると殆ど無価値になつてしまうから、大幅に値引きをしてでも全力を尽くして売れ。」との指示があつた。そこで、原告ｄは、部下の所員とともに右砥石の売り込みに努力した結果、昭和五二年九月までに木村自研に対し一個一四〇〇円ないし一五〇〇円程度で売却することに成功した。（３）　ところが、原告ｄは、被告に対しては一個一〇〇〇円程度で売却したかのように装い、実際は木村自研から右砥石の売掛代金として昭和五二年八月二〇日に一六万七〇〇〇円、同年九月二〇日に一七万円を集金したにも拘わらず、差額金を不法領得する意思で、前者については一四万二〇〇〇円しか、後者については一一万八五〇〇円しか被告に入れなかつた。そして、同原告は右のようにして作り出した差額金七万六五〇〇円の一部を、同年九月に同原告、前記ｒ、ｓ及び被告本社所属の従業員であるｔ、ｕの五名が関市内の飲食店で飲食した際の代金の支払にあて、残金を右五名間で分配したが、これについて被告の承諾を得ていなかつた。（４）　被告では、担当者が取引先から売掛代金等を集金した際には、領収証と一体になつている被告宛の支払案内書（支払日、支払金額、支払方法の種別、支払者を記載するようになつているもの）の支払者欄に顧客の記名押印、署名押印等を貰つた上、支払案内書を切り取つて持ち帰り、集金した現金、小切手等と一緒に会計担当者に渡すことになつているところ、原告ｄは、前記八月二〇日の集金分については、支払案内書の支払者欄に木村自研の記名用ゴム印を押して貰つたが、支払金額欄の数字「１６７，０００」を「１４２，０００」に改ざんし、九月二〇日集金分については、支払者欄を含め支払案内書の要記載事項をすべて自分で記載し、支払金額欄に「１１８，５００」と虚偽の数字を記入した。（５）　原告ｄが右（３）の行為をしたのは、売却困難な不良品を自己及び部下の努力によつて売却し、被告に利益を与えたのに、被告からはその分の営業経費を別に貰つていないので、木村自研からの集金の一部を自己の裁量で部下らに対する慰労金、報償金として費消しても構わないと軽く考えてしたものであつた。以上の事実が認められる。原告ｄは、木村自研の件については、被告の幹部から関出張所に対し、前記砥石の売却値段の昀低値についての指示及び昀低値以上の値段で売れた場合は差額分を報償金として同出張所の自由処分に任すとの指示があつたと主張し、原告ｃ、同ｄ各本人尋問の結果中には、右主張に副う供述部分があるが、右部分は、原告ｄ自身が被告代理人からの反対尋問に対し、右主張のような事実のなかつたことを肯認する供述をしていること及び証人ｈの証言に照らしていずれもたやすく措信し難く、他に右認定に反する証拠はない。前記乙第一号証によれば、被告の就業規則八三条九項には、懲戒解雇事由として、「盗取、横領、傷害その他刑法犯に該当する行為のあつたとき。」と定められていることが認められるところ、原告ｄの前認定の行為は、木村自研から集金した三三万七〇〇〇円のうち七万六五〇〇円を遅くとも昭和五二年九月末日までに業務上横領したものであつて、右懲戒解雇事由に該当するものといわざるを得ない。
（二）　ｆの件について
証人ｈの証言により真正に成立したものと認められる乙第一四号証の一、三、原告ｄ本人尋問の結果により同原告がｆ名義で作成したものと認められる乙第一四号証の二、証人ｈの証言及び原告ｄ本人尋問の結果によれば、次の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。
（１）　昭和五三年二月に原告ｄが被告を退職したため、その後任として前記ｒが関出張所長に就任したが、その後間もなくｒよりｈ専務に対し、「帳簿上非常におかしい点があるから直接調べて確かめて欲しい。自分が疑われるのは嫌なので、調査が済んでから帳簿の引継ぎをしたい。」との申出があつた。（２）　そこで、ｈ専務が関出張所に赴き、帳簿を調べたところ、被告の取引先であるｆ関係の帳簿には、昭和五二年七月九日に代金七万五〇〇〇円の砥石一個（品質一九Ａ八〇ＮＳ五、寸法九一〇×一四〇×五一〇）を売渡し、同年八月一七日に右売掛代金のうち三万円の入金があり、同年一一月九日に残金四万五〇〇〇円について全額値引処理をした旨の記載があつた。ところが、ｈ専務がｆ方に赴き、右の件を確かめたところ、ｆの返答は、「確かに七万五〇〇〇円を支払い、その旨の領収証も貰つてある。値引によつて代金の一部を返還して貰つたことはない。」というものであり、同人が保管していた被告作成名義の領収証には、昭和五二年七月五日に七万五〇〇〇円を領収した旨の記載がある。
（４）　関出張所関係の取引先は、零細な家内工業者が多く、取引先からのクレームも多いが、被告ではクレームがあつた場合は、本社に苦情処理報告書を提出し、調査の上、本社が営業所、出張所に対し、値引き、代替品の納入等の指示をしている。
（５）　関出張所では、原告ｄ在職当時、その妻が事務員として納品書及び支払案内書に基づき取引先毎に帳簿をつけていた。ｆ作成名義の支払案内書には、昭和五二年八月一七日にｆが現金三万円を支払つた旨の記載があるが、これは支払者欄を含めすべて原告ｄが記載したものであつた。
（６）　原告ｄは、本人尋問において、「ｆ関係の帳簿に前記の値引処理の記載がなされている趣旨はわからない。」と供述している。


右認定事実を総合すると、原告ｄは、昭和五二年七月五日にｆから、被告が同年七月頃ｆに対し売却した前記砥石の売掛代金七万五〇〇〇円を集金したが、被告には同年八月一七日に三万円を入れただけで、残金四万五〇〇〇円については、同年一一月九日に値引処理をしたかのように装い、遅くとも右同日までに不法領得の意思で右金員を着服し、もつて業務上横領したものと推認するのが相当である。原告ｄは、「被告主張の件は、ｆに対して代金三万円の砥石を売却し、同人から右代金を受領したが、その際領収証の金額を実際の支払金額よりも高く記載して欲しいとの要請があつたので、領収証に七万五〇〇〇円と記載したに過ぎず、差額金を着服したことはない。」と供述し、原告ｃも右と同趣旨の供述をしているが、前記乙第一四号証の一によれば、ｆに対しては昭和五三年二月六日に前認定の砥石と同品質で、ほぼ同寸法（九一五×一四〇×五一〇）の砥石一個を代金七万円で売却していることが認められるから、前認定の砥石の代金が三万円に過ぎなかつたとは考えられないこと、前認定の支払案内書の日付が領収証の日付より約四〇日も後になつている上、帳簿上の売却日よりも領収証の日付の方が四日前であつて、不自然であること、その他前認定（１）ないし（６）の事実に照らして右各供述部分は、いずれもたやすく措信し難く、他に前記推認を左右するに足る証拠はない。そうすると、原告ｄの右業務上横領行為は、就業規則八三条九項の懲戒解雇事由に該当するというべきである。
（三）　三旗工業の件について
証人ｈの証言により真正に成立したものと認められる乙第一五号証の一ないし三、同証言及び原告ｄ本人尋問の結果によれば、次の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。
（１）　被告の取引先である三旗工業関係の帳簿には、昭和五二年八月一九日現在の売掛残高は一〇万六九〇〇円であつたが、同月二四日に代金合計七万八〇〇〇円の砥石三〇個及び代金合計五万二〇〇〇円の砥石二〇個を売渡し、同年九月一六日に一〇万六九〇〇円の入金があつたので、同日現在の残高は一三万円になつた旨の記載がある。ところが、被告作成名義の請求書及び三旗工業宛の同年九月一六日付の領収証の金額は、いずれも一一万三四〇〇円になつている。（２）　ｈ専務が前認定のｆの件と同じ機会に三旗工業に直接赴いて確かめたところ、三旗工業の返答は、「昭和五二年九月一六日に確かに一一万三四〇〇円を支払つた。」というものであつた。
（３）　昭和五二年九月一六日の三旗工業からの集金は、原告ｄが行なつたものであるが、同原告は、本人尋問において、「右集金分につき帳簿上の金額と領収証の金額との間に差異が生じた理由については記憶がない。」と述べ、何ら首肯し得る説明をしていない。また、同原告は、「自分は被告の品物だけを扱つていたもので、被告を通さずにアルバイトでよその品物を扱い、利益を得たことはない。」と供述している。
右認定事実を総合すると、原告ｄは、昭和五二年九月一六日までに三旗工業に対し、帳簿に記載されている砥石の他に代金六五〇〇円相当の砥石を被告の営業として売渡したのに、被告に対してはこの事実を秘し、右同日三旗工業から集金した被告の売掛代金一一万三四〇〇円のうち一〇万六九〇〇円しか被告に入れず、遅くとも同月末日までに差額金六五〇〇円を不法領得の意思で着服し、もつて業務上横領したものと推認するのが相当であり、原告ｃ、同ｄ各本人尋問の結果中、右認定に反する部分は措信し難く、他に右推認を左右するに足る証拠はない。
（四）　ＧＣ角砥石の件について
原告ｄ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第五号証、証人ｈの証言により真正に成立したものと認められる乙第一七号証、右証人の証言（後記措信しない部分を除く。）及び原告ｄ本人尋問の結果（後記措信しない部分を除く。）によれば、被告は、関出張所関係の取引先であるリコー山田に売却する目的で昭和五〇年五月一九日から同五一年一〇月一九日までの間に岐阜製砥からＧＣ角砥石一万五二五七本（仕入価格合計一一七万四八七五円）を仕入れたが、リコー山田には九六五五本しか売却できなかつたため、昭和五一年一二月六日現在で五六〇二本（時価合計四四万八一六〇円相当）が関出張所の在庫として残つたこと、原告ｄは関出張所長として右在庫品を保管していたが、昭和五二年一二月頃右在庫品全部を同出張所の取引先である金定工業ことｉに引渡し、以来同人がこれを占有していること、同原告はｉに右在庫品を引渡した際納品書を作成せず、退職時に右引渡の事実について引継ぎもしなかつたことが認められ、証人ｈの証言及び原告ｄ本人尋問の結果中、右認定に反する部分は措信し難く、他に右認定に反する証拠はない。


しかるところ、被告は、「原告ｄは右砥石を不法領得の意思のもとに被告に無断で持ち出して売却した。」と主張し、証人ｈの証言中には、「原告ｄの退職後に被告の工場長であるｖが関の喫茶店で同原告と会い、ＧＣ角砥石の件について確かめたところ、同原告は『確かに金はあるから、後で金を返すので、勘弁してくれ。』と言つたとの話をｖ工場長から聞いた。」との被告主張に副う供述部分がある。しかしながら、前記甲第五号証、証人ｈの証言、原告ｃ及び同ｄ各本人尋問の結果によれば、ｉは、「ＧＣ角砥石五六〇二本を昭和五二年一二月より預つている。」旨記載した被告宛の預り書を作成しており、被告に右砥石の引取り方を要求しているが、被告は、「本件が結着するまでは引取れない。」といつていまだこれに応じていないこと、右砥石は、硬度が注文より高かつたため、リコー山田に九六五五本しか売却できず、五六〇二本が在庫として残つたものであるが、特殊な製品のために仕入れ先の岐阜製砥に返品として引取つて貰うこともできないもので、他に適当な売却先がなければ殆ど無価値に等しいものであること、原告ｄは、ｉに右砥石を引渡した際納品書作成という正規な手続をしなかつた理由として、「ｉは、リコー山田と同じく包丁の製造販売業者であることから、ＧＣ角砥石の注文を受けていないのに、その在庫品を同人方に持ち込み、『包丁一本につきサービス品としてＧＣ角砥石一個をつけるということをすれば、右在庫品の利用価値があるから、よかつたら買つて欲しい。』と言つて、いわば押し売りのような形で置いてきたもので、いまだ売買契約が確定的に成立するには至つていなかつたから、納品書は作成しなかつた。」との趣旨の供述をしていることが認められ、これらの事実と証人ｈの前記供述部分は、いわゆる伝聞証拠であつて証拠価値が低く、原告ｄが被告に返済するという金額がいくらであるかの点も明らかでないことを併せ考えると、証人ｈの右供述部分のみから、原告ｄが不法領得の意思のもとに被告に無断で前記砥石の在庫品を売却したとの被告主張事実を推認するのは困難であり、他に、同原告に不法領得の意思があつたことを認めるに足る証拠はない。
従つて、ＧＣ角砥石の件に関する被告の主張は理由がない。
（五）　自己取引の件について
証人ｈの証言により真正に成立したものと認められる乙第一六号証の一、二及び原告ｄ本人尋問の結果によれば、被告関出張所の取引先である井之口刃物製作所宛の昭和五三年二月二〇日付の被告の請求書には、「丸棒の売掛代金五万六〇〇〇円を請求する。」旨記載されているが、右取引先関係の被告の帳簿には、右請求分に関する記載がないことが認められるところ、証人ｈは、「原告ｄは、被告を通さないで岐阜製砥から丸棒の砥石を個人的に仕入れ、これを井之口刃物製作所に売却して自分の商売をしていた。」旨の被告の主張に副う供述をしているが、原告ｄ本人尋問の結果によれば、右請求書の宛名、品名、請求金額の手書き部分は被告本社所属の会計担当従業員の筆蹟であることが認められ、この事実及び原告ｄ本人尋問の結果に照らすと、証人ｈの右供述部分は措信し難く、他に、原告ｄの自己取引に関する被告主張事実を認めるに足る証拠はない。
よつて、自己取引の件に関する被告の主張は理由がない。（六）　以上によれば、原告ｄは、被告に在職中であつた昭和五二年八月頃から遅くとも同年一一月九日までの間に、木村自研からの集金分のうち七万六五〇〇円、ｆからの集金分のうち四万五〇〇〇円、三旗工業からの集金分のうち六五〇〇円の以上合計一二万八〇〇〇円を業務上横領したものであつて、被告の就業規則八三条九項所定の懲戒解雇事由があつたというべきであるが、木村自研の件については前認定のような事情があつたもので、情状酌量の余地があること、前記乙第一四号証の一、同第一五号証の三、同第一六号証の一、証人ｈの証言及び原告ｄ本人尋問の結果によれば、原告ｄの在職当時関出張所関係の取引先は約一二〇軒ないし一三〇軒あり、請求分があれば、ほぼ毎月一回集金していたところ、ｈ専務が原告ｄの退職後間もなく関出張所に調査のため赴いた際、同出張所の古い帳簿の大部分は既に焼却されて存在しなかつたが、現存している帳簿等を調査した結果不審な点があつたのは本件で被告が主張している分だけであつたことが認められること、原告ｄは昭和二八年四月から同五三年二月まで約二五年間勤務したが、この間何らかの懲戒処分を受けたり、あるいは不都合な行為をしたことを窺わせるような証拠はないこと、以上の諸点を総合考慮すると、原告ｄの前認定の懲戒解雇相当事由は、いまだ永年の勤続の功を抹殺してしまう程の重大な背信行為には該当しないものと判断するのが相当である。
よつて、原告ｄの退職金請求権の行使が権利の濫用に該当するとの被告の主張は、理由がない。
六　原告ａ及び同ｄが被告から退職金の内金としてそれぞれ一〇〇万円の支払を受けたことは、当事者間に争いがない。
そうすると、被告に対し、原告ａは四七六万円の、同ｂは三八八万八〇〇〇円の、同ｃは二八八万円の、同ｄは一七六万四八〇〇円の退職金請求権を有しているものというべきである。
第二　原告ｂ、同ｃの未払賃金請求について
被告における賃金の計算期間が前月二一日から当月二〇日までであり、その支払日が当月二八日であること、原告ｂ及び同ｃがそれぞれ昭和五二年一一月三〇日まで被告に勤務したことは、当事者間に争いがない。
原告ｂの退職時における給料が月額二五万円、原告ｃのそれが月額二〇万円であり、右給料の中には、従業員としての賃金分と取締役としての報酬分が含まれていることは、前認定のとおりであるところ、右原告両名の本件未払賃金請求は、給料に役員報酬分が含まれていると認定される場合は、従業員としての賃金の未払分のみならず、役員報酬の未払分も請求する趣旨を含むものと解するのが相当である。弁論の全趣旨によれば、取締役の役員報酬分の計算期間及び支払日も従業員の賃金と同一であると認められる。


主　　　文
原決定を次のとおり変更する。
抗告人を過料一〇万円に処する。
本件手続費用は第一、二審とも抗告人の負担とする。
理　　　由
一　抗告人は「原決定を取消す。抗告人を処罰しない。」との決定を求め、その理
由とするところは
原審は、東京地方裁判所が同庁昭和五七年（行ク）第七七号緊急命令申立事件において抗告人に対しＡを原職に復帰させることを含む青森県地方労働委員会の命令に従うよう命じたにもかかわらず抗告人がＡを原職に復帰させなかつたのは右裁判所の命令に違反したとして過料に処した。
しかし、右の東京地方裁判所の命令はＡを原職に復帰させることまでは含んでいないから抗告人に命令違反はない。また、Ａの解雇については現在東京高等裁判所に係争中であるし、この段階で同人を職場に復帰させれば暴力事件を起されたり怠業、業務妨害などで職場秩序が破壊されて企業運営に支障が生じる。抗告人はＡを原職に復帰させなくとも緊急命令に従つて賃金相当分は支払つている。よつて原審がなした過料の裁判の取消を求める。
というにある。
二　そこで最初に本件緊急命令たる右東京地方裁判所の決定内容をみてみるに、これを本文、但書の形に整理するとその意味は、「青森県地方労働委員会が発した本件救済命令に従うべきことを命ずる。但し、その主文（２）により被申立人（本件抗告人）が支払を命ぜられた金員についてはそのうち、Ａが青森地方裁判所弘前支部昭和五〇年（ヨ）第三一号地位保全等仮処分申請事件の判決に基づき仮払を受けた金員に相応する分は除外する。」との趣旨であるのは明らかであるから、右青森県地方労働委員会の救済命令がＡを原職に復帰させるよう命じている以上、本件緊急命令が原職復帰の履行命令を包含していることは疑いのないところである。そして、本件記録によると抗告人はＡを原職に復帰させていないことが認められるから、労働組合法二七条八項の規定に基づく裁判所の緊急命令を履行せずこれに違反したというべきである。従つて抗告理由前段の主張は採用することができない。ところで緊急命令違反に関する罰則規定である同法三二条は、過料額につき当該命令が作為を命ずるものであるときはその命令の不履行の日数一日につき一〇万円の割合で算定した金額以下、それ以外の場合には一〇万円以下と定めている。解釈上、「作為を命ずるもの」としては、バツク・ペイの命令、団交応諾命令、ポスト・ノーテイス命令のほかに本件のような原職復帰命令もこれに含まれるとされ、「不作為を命ずるもの」としては、支配介入の禁止命令が挙げられている。従つて作為命令不履行の場合は、不履行の日数一日につき一〇万円の割合で算定される金額、例えば不履行日数が一〇〇日に達すれば一〇〇〇万円以下の過料に処しうるわけであり、過料額の上限が画されていないのみならず、裁量の幅が他に例を見ない程広く裁量基準の設定に戸惑うことになる。もつとも、団交拒否の場合には、当該団体交渉申入れが濫用にわたるものでない限り、当該交渉日一日毎に積算した金額以下の過料に処しても、右積算額が何百万円とか何千万円となるのは通常考えられないことであるのに加えて、一回毎に積算するのが履行強制の方法として有効かつ妥当であるということができるから、不当な結果となる例は少いと思われる。しかし、団交拒否以外の場合、殊にバツク・ペイの金額が比較的少額であるときの不履行やポスト・ノーテイス命令の不履行の場合には、機械的な積算をすることに違和感を覚えるのは否めないところである。一方、不作為命令である支配介入禁止命令に違反した場合には、これが何日間継続しても一〇万円を超える過料には処しえないわけであるが、団結権の侵害としては前記作為命令の対象となる行為よりもむしろ支配介入の方が重大であるともいいうることに鑑みれば、団交拒否とかこれに準ずるもの以外の作為命令不履行の事案に対し、一〇万円を超えて、何十万円とか時に何百万円もの過料を科するのは均衡を失していると評さざるをえない。更に原職復帰命令不履行の場合についていうと、この命令中には当該労働者の就労を妨害してはならないとの禁止・不作為を命じている部分があり、これだけであれば「作為を命ずるもの」に該当せず、しかも通常はこの部分の占める割合が大きいのに、当該労働者が解雇時に占めていた持ち場を空けてやり、当時の仕事を与えるという積極面があることに着目して作為命令とされるのである。原職復帰命令に復帰までの賃金相当額の支払命令が伴つているのが通常であり、後者が履行されている限り労働者の経済的窮状は一応救済されているから、右積極面の整備・提供をしないというのは不履行の態様として必ずしも悪質又は重大なものではないというべきである。
このように考えると、原職復帰命令不履行に対する過料額決定の裁量基準としては、対象労働者の員数と賃金相当額の支払が履行されているか否かを考慮しつつ、これらの点を含めた個別的事情に特段の悪質・重大性がない限り、一回の不履行通知毎に一〇万円以下とするのが相当である。
本件においては、対象労働者はＡ一名だけであつて、本件緊急命令中賃金相当額支払の点は履行されていること記録上明らかであり、個別的にも悪質・重大な不履行であることを認むべき資料は見当らないから、抗告人を一〇万円を超える過料に処するのは相当ではない。
よつて、抗告人を八〇万円の過料に処した原決定は前記法条所定の裁量を誤つたものとして一部不当であるから、これを変更して抗告人を過料一〇万円に処することとし、手続費用の負担につき非訟事件手続法二五条、民事訴訟法九六条、八九条に従い主文のとおり決定する。
（裁判官　輪湖公寛　小林啓二　斎藤清実）


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人らは、「原判決を取り消す。被控訴人が昭和四一年一二月二六日付で控訴人に対してした懲戒戒告処分を取り消す。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人らは、控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張は、左記のとおり付加、訂正するほか、原判決の事実摘示と同一であるので、これを引用する。
（控訴人）
一　本件組合掲示板は、物品管理法二条にいう物品であるから、これにつき国有財産法一八条三項の適用はない。
本件組合掲示板が国有財産法三条にいう行政財産であるか、それとも物品管理法二条にいう物品であるかは、右掲示板が足立税務署庁舎という不動産の従物かどうかにより決せられるものであるところ、右掲示板は、分会が使用し、庁舎所有者が使用することを全く目的としていないから、主物である庁舎の常用に供せられたものとはいえず、とうてい庁舎の従物ということはできない。本件組合掲示板は、庁舎とは別個の所有権の客体で、庁舎とは釘で附着させられているに過ぎないものであるが、仮に、原判決の判示するように、廊下のコンクリート壁面に凹みをつくつてはめ込み接着させたものであるとしても、右掲示板は、なお、国有財産法による行政財産に当らず、物品管理法にいう物品に当るものというべきである。二　仮に、本件組合掲示板が国有財産法に定める行政財産であるとしても、これにつき私法上の使用権を設定することを国有財産法が禁じているものではない。右掲示板が分会に貸与されるに当つて、分会は使用許可願を提出するなど特別の法的手続をとつてはおらず、又足立税務署長（以下「署長」という。）が分会に対し、許可証を交付したことも、使用料を徴収したこともない。従つて、本件組合掲示板の使用関係は、私法上の無名契約によるものというべきである。三　本件組合掲示板が分会に貸与された後は、その貸与の法的性格が行政処分としての「許可」であれ、私法上の「無名契約」であれ、基本的人権としての憲法二八条の定める団結権行使の場となるものであるから、右掲示板に庁舎管理権は及ぶものではない。
仮に、原判決が判示するように、右掲示板の貸与、使用について、国有財産法一八条三項にいう「その用途又は目的を妨げない限度において」という制約をうけるとしても、それは、「組合掲示板としての使用方法、態様においてなされることを要する。」趣旨と解すべきで、「庁舎設置の目的達成に障害とならない方法、態様においてなされることを要する。」趣旨と解すべきではない。四　仮に、本件組合掲示板に庁舎管理権が及び、その使用は、庁舎設置の目的達成に障害とならない方法、態様においてなされるという制約を受けるとしても、署長が自力救済の方法により本件掲示板を撤去することは違法である。自力救済が許されるのは、緊急の事情があつて、後に裁判所の保護を求めることが不可能または甚しく困難となる場合に限られると解すべきであるから、本件の場合に署長の自力救済を肯認すべき何らの事情も存在しない。従つて、控訴人らが署長の撤去行為に抗議したことはもとより正当であり、違法な右撤去を容易ならしめるために出された職場復帰命令は違法であるから、これに従うべき義務はない。
（被控訴人）
一　右主張はいずれも争う。
二　１本件組合掲示板は、国有財産法上の行政財産であり、行政財産について私法上の使用関係を設定することができないことは、同法一八条一ないし三項により明らかである。なお、被控訴人が右掲示板を分会に貸与したのは、昭和三六年七月で国有財産法の改正前であるが、その貸与が行政処分である許可により行われたことには変りはない。
２　本件掲示紙は、その内容において国家公務員法九八条二項、一〇二条一項の規定に違反するものであり、分会は、署長の再三にわたる撤去要求に応じなかつたので、署長は止むなくその撤去を行つたものであるから、被控訴人の行為には何らの違法もない。
○　理由
一　請求原因一ないし三の事実は、当事者間に争いがない。二　本件処分の理由とされた控訴人の昭和四一年一〇月一四日及び一五日における行動については、左記のとおり付加、訂正のうえ、原判決の理由説示二１（第一九丁表五行目から第二一丁裏二行目まで）を引用する。
１　第一九丁裏七行目の「原告本人尋問の結果」を「控訴人本人尋問の結果（原審）」に、九行目の「原告本人尋問の結果」を「控訴人本人尋問の結果（原審及び当審）」にそれぞれ改める。
２　第二〇丁裏三行目の「できなかつた。」を「できず、」に改め、その次に「「秋斗四大要求獲得」及び「最低賃金制」は、掲示板から取りはずしはしたものの、控訴人らに奪われ、これを保管するには至らなかつた。」を加える。三　１　本件組合掲示板が昭和三六年七月足立税務署庁舎が新築された際、当局が設置して分会に使用を許したものであることは、控訴人の明らかに争わないところであり、成立に争いのない乙第六号証の一、二、乙第二三号証の一、二、第二四号証によれば、右掲示板は、緑色の布地を張つたベニア板に木枠をめぐらした縦九一センチメートル、横一九〇センチメートルのもので、同庁舎一階正面ホールから食堂に通じる廊下のコンクリート壁に凹みを作つてはめ込み接着させ、行政財産である右庁舎の一部をなしていることが認められ、右認定を覆すに足る証拠はない。２、当局が分会に対し、右掲示板の使用を許した際、分会から当局宛に右掲示板の使用願いを提出し、当局がこれを書面により許可する形式をとらなかつたことは、弁論の全趣旨によりこれを認めることができる。


主　　　文
原判決を取消す。
被控訴人が、福岡労委昭和四二年（不）第二六号不当労働行為救済申立事件について、同四七年四月二六日付でした「北九州市交通事業管理者交通局長Ａは、同四二年八月二日付で行つたＢ、Ｃ、Ｄに対する停職六か月、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉに対する停職三か月、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍに対する停職一か月、Ｎに対する戒告の各懲戒処分を取消し、同人らに対する賃金及び処遇面において、上記の懲戒処分がなかつたのと同様の状態に回復しなければならない。」旨の命令を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人及び参加人らの負担とする。
事　　　実
一　当事者の求める裁判
１　控訴人
主文同旨。
２　被控訴人及び参加人
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
二　当事者の主張及び証拠関係
次に付加するほかは、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
（以下証拠関係につき省略）
理　　　由
一　原判決の理由一ないし四の認定判断は、次に付加し、改めるほか、当裁判所の認定判断と同一であるから、これを引用する。
１　原判決五一枚目表五行目の「同第三号証の一、二」の次に「当審における証人Ｈ、同Ｏの各証言、同Ｏの証言により真正に成立したと認められる甲第二二号証」を、同五六枚目裏四行目の「議案書にも」の次に「議案件名として」を各加える。２　同五八枚目裏四行目の「乙第二六号証の一、六」を「乙第二六号証の一ないし一五」と、同七行目の「参加人」を「参加人及びその組合員である原告の職員」と、同裏末行以下同五九枚目表四行目までを「参加人は、原告側の対応とにらみ合せて実力行使の具体的戦術を定めることとし、同日以降同年七月二日頃までの間、訴外Ｂほか一二名らの組合役員をもつて構成する戦術委員会をしばしば開催し、同戦術委員会において、同月二一日から二三日まで（第一波）超過勤務拒否、同月二七日から同年七月一日まで（第二波）超過勤務拒否及び完全点検闘争、同月三日（第三波）超過勤務拒否及び一斉休暇闘争を実施する旨の闘争計画を策定し、組合員をしてこれらの実力行使を行わせることを決定した。」と各改める。３　同五九枚目表七行目の「順序は前後するが、」を「一方、」と改める。４　同五九枚目裏一行目の末尾に「（第一波）」を、同三行目の「各供述、」の次に「同Ｏの証言により真正に成立したと認められる甲第六号証、」を各加え、同五行目以下同八行目の「本件交渉難航」までを「原告のバス運行ダイヤは、労使の委員によつて構成されるダイヤ編成審議会の審議を経て定められるが、本件当時の公示ダイヤは、参加人の同意のもとに一日九勤務が時間外勤務ダイヤとして編成されており、参加人との間に、三六協定を結んで時間外勤務、いわゆる超過勤務（以下「超過」という。）が実施され、交通局においては右超勤が恒常化し、超勤拒否があれば平常のダイヤ運行に支障を来たす状況にあつたこと、この状況のもとで参加人は、財政再建計画案に対する交渉の難航」と改め、同裏末行の「することとし、」の次に「当局からの交通事業の正常な運行のため同協定の締結、更新方の要望にかかわらず、これを拒否し、」を加える。
５　同六〇枚目表二行目「もつとも」以下同六行目まで及び同八行目を削除し、同一一行目の「勤務状態の下で」以下同末行までを「勤務状態の下で原告の交通事業が運営されていることを認めながら、参加人は、前記財政再建計画に関する参加人の要求を貫徹するための手段として超勤を拒否し、原告の業務の正常な運営を阻害することを狙つたものであることが明らかといわなければならない。」と改める。６　同六〇枚目表末行と同裏一行目との間に「（イ）デイーラー整備員入構拒否」を加える。
７　同六〇枚目裏九行目の「ピケツテイグ」以下一〇行目までを「ピケツテイングして入構を阻止し、その結果デイーラー整備員の入構就労ができなかつたことが認められる。」と改め、同一一行目以下同六一枚目表六行目の「措信できない。」までを削除する。
８　同六一枚目表九行目の「証人Ｏ」を「原審及び当審における証人Ｏ」と改め、同裏一一行目の「Ｋ」の次に「当審における証人Ｌ」を加え、同一一行目の「供述」を「各供述」と改める。
９　同六二枚目表五行目以下八行目冒頭の「こと」までを「は、局庁舎等に許可なくポスター、プラカード、ビラ等を掲示し貼付することは、庁舎管理規程により禁止されていることを知りながら、同年六月一一日頃から無断で本庁舎等に多数のビラを貼付し、当局の再三にわたる撤去命令にもかかわらずこれを撤去しなかつた。そこで、原告において外部から作業員を入れてこれを撤去しようとしたところ、参加人らにおいて、同撤去作業を妨害したこと、」と改める。１０　同六二枚目裏九行目の末尾に「（第二波）」を加え、同一一行目の「同第九号証」を「同第九号証及び同第一一号証」と、同末行の「証人Ｏ」を「原審及び当審における証人Ｏ」と各改め、同末行の「供述」の次に「、当審における証人Ｏの証言により真正に成立したと認められる甲第二三号証」を加え、同六三枚目表一行目の「この間」を「同年六月二七日から同年七月一日までの間、」と、同二行目冒頭の「検闘争として、」を「検闘争と称して、原告主張のように」と各改め、同八行目の「たわけではなく、」の次に「前記超勤拒否と同様参加人の要求貫徹のための手段としてされたものであつて、」を加え、同九行目の「そのように」以下同一〇行目までを削除する。
１１　同六三枚目裏一行目の「（服務心」を「（前掲乙第二四号証の一ないし四ー北九州市交通局自動車乗務員服務心」と改め、同三行目の「しかし、」の次に「前掲乙第一五号証、同第二四号証の一ないし四、同第二七号証の一によると、」を加え、同七行目の「四一条）。よつて、」を「四一条）から、」と、同八行目の「判断したが、」以下同一一行目までを「判断し、出庫を命じたものであることが認められる。」と各改める。


１２　同六三枚目裏末行の冒頭に「前掲乙第一一号証（証人Ｐ証言部分）及び同第二七号証の一によると、」を、同六四枚目表三行目の「記載部分」の次に「、当審における証人Ｉの供述部分」を各加える。
１３　同六四枚目表五行目の末尾に「（第三波）」を加え、同一〇行目の「（証人Ｑ証言部分）」を「（証人Ｑ証言部分）号証、」と改め、同裏四行目の「同第三三号証」の次に「、当審における証人Ｏの供述及び同供述により真正に成立したと認められる甲第二四号証」を、同五行目の「参加人は、」の次に「同年七月三日原告主張のように」を各加える。
１４　同六四枚目裏一二行目の「同日」を「同月一日」と、同末行目の「当日の争議」を「かねて計画のとおり、同月三日、一斉年次休暇闘争」と各改める。１５　同六六枚目表六行目の冒頭に「以上の事実が認められ、」を、同七行目の「（Ｑ証言部分）」の次に「、同第一八」を、同八行目の「Ｇ」の次に「、当審における証人Ｅ」を各加え、同行目の「供述」を「各供述」と改める。
二　本件懲戒処分の発令について
地公労法第一一条一項は、「職員及び組合は、地方公営企業に対して同盟罷業、怠業その他の業務の正常な運営を阻害する一切の行為をすることができない。また、職員並びに組合の組合員及び役員は、このような禁止された行為を共謀し、そそのかし、又はあおつてはならない」旨規定し、同法第一二条は、前条の規定に違反する行為をした者を解雇することができる旨規定する。そしてまた、地方公務員法第三二条は、職員に対し法令等や上司の職務上の命令に従う義務を課しており、同法第二九条一項は、同法に違反した職員につき免職その他の懲戒処分をすることができる旨規定しているところ、成立に争いのない乙第二、第三号証及び弁論の全趣旨によると、控訴人は、前記認定のように、参加人が第一波ないし第三波の実力行使としてした超勤拒否闘争、完全点検闘争、一斉休暇闘争につき、訴外Ｂが参加人の執行委員長としてこれを計画指導し、同Ｆ及び同Ｅが副執行委員長、同Ｇは書記長、訴外Ｍを除くその余の訴外人ら八名はいずれも執行委員として、いずれも前記闘争行為の計画に関与した行為、更に、訴外Ｂの七月三日の折尾営業所における前記認定の行為（休暇闘争の煽動）、同Ｅの前記認定の同日の若松渡し場案内所における管理職によるバス運行を阻止した行為、同Ｆの同月一日の二島営業所における完全点検闘争を実行した行為、同Ｇの七月三日折尾営業所における休暇闘争煽動の各行為、同Ｃの前記認定の六月二一日小石営業所におけるデイーラー整備員の入構阻止、同月二七日及び七月一日同営業所における完全点検闘争の実行、同月二日同営業所における行為（休暇闘争の煽動）、同月三日同営業所におけるＲ運転手の振替勤務阻止の各行為、同Ｄの前記認定の六月二一日二島営業所におけるデイーラー整備員の入構阻止、七月一日同営業所における完全点検闘争の実行、同月二日及び同月三日本庁舎、同営業所及び整理事業所における休暇闘争煽動の各行為、同Ｉの前記認定の六月二七日小石営業所における代替車のキーを取上げてその運行阻止、七月一日同営業所における完全点検闘争の実行、同月二日同営業所における行為（休暇闘争の煽動）、同月三日同営業所におけるＲ運転手の振替勤務阻止の各行為、同Ｈの前記認定の七月一日同営業所における完全点検闘争の実行行為、同Ｊの前記認定の六月二一日二島営業所におけるデイーラー整備員の入構阻止、同月二二日整備事務所におけるビラ撤去作業の妨害及びビラ貼付、七月三日整備事務所における休暇闘争煽動の各行為、同Ｌの前記認定の六月二二日折尾駅前案内所におけるＳ庶務課長に対するビラ撤去作業中止要求による同作業の妨害、同日折尾営業所における管理職によるバス運行の阻止、七月三日同営業所における休暇闘争煽動の各行為、同Ｋの前記認定の六月二一日折尾営業所におけるデイーラー整備員の入構阻止、同月二二日同営業所における管理職によるバス運行の阻止、同日折尾駅前案内所におけるＳ庶務課長に対するビラ撤去作業中止要求による同作業の妨害の各行為、同Ｍの前記認定の七月二日二島営業所における休暇闘争の煽動、七月三日整備事務所における休暇闘争の煽動及びＴ整備課長の机のガラスを木製の名札で叩いて割つた行為は、いずれも地公労法第一一条一項、北九州市交通局就業規程第九〇条一一号の規定等に違反するものであるとして、地方公務員法第二九条一項一号及び三号に基づき、同四二年八月二日、右訴外人らを本件懲戒処分に付したものであることが認められる。
三　本件各闘争と地公労法第一一条一項該当性等について１　先ず、参加人は、超勤拒否（三六協定締結ないし更新拒否）は、三六協定のない状態における超勤拒否であるから、違法視される理由はない旨主張する。そこで、参加人の本件超勤拒否すなわち三六協定の締結ないし更新拒否が地公労法第一一条一項の争議行為になるか否かにつき考える。超過勤務に関する三六協定を締結するか否かは、原則として、労働組合ないし労働者の自由に属するところであるから、労働組合が超過勤務自体の労働条件に関する労使間の意見不一致のため、同協定の締結ないしは更新を拒否したとしても、これをもつて直ちに違法とすることはできないことはいうまでもないところである。しかし、労働組合が、当該事業の運営が超過勤務に依存すること、すなわち、超過勤務の正当性を是認しながら、超過勤務に関する労働条件そのものではなく、労使間の他の紛争についての自己の要求を貫徹する手段として三六協定の締結ないし更新を拒否し、超勤を拒否することは、争議行為（同盟罷業）に該当するものと解するのが相当であるところ、参加人が本件三六協定の締結ないし更新を拒否し、組合員の超勤を拒否させるに至つた経緯並びにその態様はさきに認定したとおりであつて、同事実からすると、控訴人の交通事業におけるバスの平常の運行ダイヤは、参加人も加わつたダイヤ編成審議会の審議を経て定められたものであり、一日九勤務が超勤ダイヤとして編成されていて超勤が恒常化され、超勤の拒否があれば平常のダイヤ運行に支障を来たす状況にあつたところ、参加人の前記三六協定の締結ないし更新拒否による超勤拒否闘争は、超勤の恒常化（正当性）を認めながら、控訴人の財政再建計画に関する参加人の要求を貫徹するための手段としていたものであり、かつ、控訴人の交通業務の正常な運営を阻害するためにしたものであつて、地公労法一一条一項の禁止する争議行為に該当するものといわざるをえない。
よつて、参加人の右主張は理由がない。


２　次に、参加人は、デイーラー整備員の入構阻止及び管理職による自動車の運行阻止は、いずれもスト破りに対するピケツテイングであつて、正当な組合活動である旨主張する。
しかし、ピケツテイングは、争議行為の実効性を確保するための手段として意義を有するものであつて、当該争議行為の適法性を前提とし、争議権保障の範囲内においてのみ許されるものであるところ、参加人に対しては後記のように地公労法第一一条一項により争議行為が禁止されているのである以上、ピケツテイングによる前記阻止行為はいずれも違法であつて、正当な組合活動ということはできない。よつて、参加人の右主張は理由がない。
３　更に、参加人は、完全点検闘争は、北九州市交通局自動車乗務員服務心得第四一条による仕業点検として義務付けられた通り行つたに過ぎない旨主張する。しかし、すでに認定したように、本件完全点検闘争は、単に交通安全の配慮から入念に仕業点検したということではなく、実質的には、参加人の要求を貫徹する手段として業務阻害を行おうとするものであつて、いずれも自動車の運行に差支えない整備状況であつたのに、上司の出庫命令に従わず、自動車の運行を阻止したことは、いずれも地公労法第一一条一項の業務の正常な運営を阻害する行為に該当するものというべきである。よつて、参加人の右主張も理由がない。４　また、参加人は、年次休暇闘争は、法律によつて与えられた権利を行使したものであつて、争議行為ということはできない旨主張する。年次休暇の権利は、労働基準法第三九条一、二項の要件を充足することによつて、法律上当然に労働者に生ずる権利であつて、年次休暇の利用目的は、労働基準法の関知しないところであり、休暇をどのように利用するかは、労働者の自由であり、本来使用者の干渉を許さないものである。しかし、いわゆる一斉休暇闘争は、労働者がその所属事業所において、その業務の正常な運営の阻害を目的として、組合等の指令により全員一斉に休暇届を提出して職場を放棄・離脱するものであつて、その実質は年次休暇に名をかりた同盟罷業にほかならない。したがつて、その形式いかんにかかわらず、本来の年次休暇権行使ではないのであるから、これに対する使用者の時季変更権の行使もありえないものである（昀高裁判所昭和四八年三月二日第二小法廷判決・民集二七巻二号二一〇頁参照）。ところで、本件における休暇闘争は、さきに認定したように、参加人の指令に基づき、組合員である職員が全員一斉に休暇届を出すことによつて職場を離脱し、控訴人の業務の正常な運営の阻害を狙つたものであつて、一種の同盟罷業ということができ、地公労法第一一条一項により禁止された争議行為に該当するものというべきである。よつて、参加人の右主張は理由がない。
５　ところで、参加人は、地公労法第一一条一項の規定は、地方公営企業職員の争議行為を全面的一律に禁止したもので、勤労者の団体行動権を保障した憲法第二八条に違反し無効である旨主張する。
（一）　地公労法第一一条一項の規定は、その文理上、地方公営企業の職員及び組合に対し、同盟罷業その他一切の争議行為を禁止しているものということができる。
（二）　ところで、地方公営企業に勤務する職員も、憲法第二八条の勤務者として、同条の保障を受けるものというべきである。
しかし、地方公営企業の職員は地方公務員であるから、身分及び職務の性質・内容において非現業の地方公務員と多少異なるところはあつても、等しく公共的職務に従事する職員として、実質的に地方の住民全体に労務を提供する義務を負う点においては、両者の間に基本的な相違はなく、地方公営企業の職員が争議行為に及ぶことは右のような地位の特殊性と職務の公共性と相容れず、また、それによる業務の停廃が地方住民ないし国民全体の共同利益を害し、それら住民等の生活に重大な障害をもたらすそおれがあることは、非現業の地方公務員、国家公務員ないしは公労法の適用を受ける五現業、三公社等公共企業体の職員の場合と選ぶところはない。
そして、地方公営企業の職員は、非現業の他の地方公務員と同様、財政民主主義に表われている議会制民主主義の原則により、その給与その他の勤務条件が法律ないし地方議会の定める条例・予算の形で決定さるべき特殊な地位にあり、団体交渉権・労働協約締結権を保障する地公労法も条例・予算その他地方議会からの制約を認めている（地方公営企業法第四条、第二四条二項、第三八条四項、地公労法第八ないし第一〇条）。また、地方公営企業の事業は、利潤の追求を本来の目的としておらず、その労使関係には、私企業におけるような市場の抑制力が働かないため、ここでは争議権は、適正な勤務条件を決定する機能を果すことはできず、かえつて議会における民主的な手続によつてなさるべき職員の勤務条件等の決定に対し不当な圧力となり、これをゆがめるおそれがある。したがつて、これら職員の地位の特殊性や職務の公共性からして、地方住民全体ないし国民全体の共同利益のため、法律がその争議権に制約を加えてもやむを得ないものといわなければならない。そしてまた、地方公営企業の職員についても、憲法によつてその労働基本権が保障されている以上、この保障と住民ないし国民全体の共同利益の擁護との間に均衡が保たれるようすることは、憲法の趣意と解されるから、その労働基本権の一部である争議権を禁止するにあたつては、相応の代償措置が講じられなければならないところ、現行法制をみるに、同職員は、地方公務員として法律上その身分の保障を受け、給与については生計費、同一又は類似の職種の国及び地方公共団体の職員並びに民間事業の従業者の給与その他の事情を考慮して条例で定めなければならない（地方公労企業法第三八条三、四項）とされている。そして、特に地公労法は、当局と職員との間の紛争につき、労働委員会におけるあつせん、調停、仲裁の制度を設け、その第一六条一項本文において、「労働委員会の仲裁裁定に対しては、当事者は、双方とも昀終的決定としてこれに服従しなければならず、また、地方公共団体の長は、当該仲裁裁定が実施されるように、できるだけ努力しなければならない。」と定め、さらにまた、同項但し書は、当該地方公営企業の予算上又は資金上、不可能な資金の支出を内容とする仲裁裁定については、第一〇条を準用して、それを地方公共団体の議会に付議して、同議会の昀終的決定に委ねることにしているのである。これらは、職員ないし組合に労働協約締結権を含む団体交渉権を付与しながら、争議権を否定する場合の代償措置として、よく整備されたものということができ、右職員の生存権擁護のための配慮に欠けるところはないものというべきである。


以上により、地公労法第一一条一項による争議行為の禁止は憲法第二八条に違反するものではないと解する（昀高裁判所昭和四八年四月二五日大法廷判決・刑集二七巻四号五四七頁、同昭和五一年五月二一日大法廷判決・刑集三〇巻五号一一七八頁、同昭和五二年五月四日大法廷判決・刑集三一巻三号一八二頁参照）。よつて、参加人の前記主張は理由がない。
四　結論


以上のとおり、地公労法第一一条一項は、地方公営企業の職員及び組合の一切の争議行為を禁止し、また、職員並びに組合の組合員及び役員は右禁止された行為を共謀し、そそのかし、又はあおつてはならない旨規定しているのであるから、右職員及び組合役員が右法令の禁止に違反して争議行為を行い、あるいは右争議行為を共謀し、そそのかし、又はあおつた場合には、法令遵守義務を定めた地方公務員法第三二条に違反したものとして、同法第二九条一項一号及び三号に該当し、懲戒処分の対象とされることを免れないと解すべきである。そして、この場合に、地公労法第四条が労働組合法第七条一号本文の適用を除外していないことを根拠として、地公労法第一一条一項違反の争議行為のうちにもなお、労働組合法第七条一号本文の「正当な行為」にあたるものと然らざるものがあるとし、右「正当な行為」に当る争議行為については、地方公務員法第二九条一項一号による懲戒処分をすることができないというような解釈は、これを採用することができない。けだし、地公労法第四条によれば、地方公営企業の職員に関する労働関係については、地公労法の定めるところにより、同法に定めのないものについてのみ労働組合法の定めるところによるべきものであるとされているところ、右職員の争議行為については、地公労法第一一条一項において一切の争議行為を禁止する旨定めているので、その争議行為につき更に労働組合法第七条一号本文を適用すべき余地はないからである。地公労法第四条が労働組合法の右規定の適用を除外していないのは、争議行為以外の職員の組合活動については地公労法に定めがないので、これに労働組合法の同規定を適用して、その正当なものに対する不利益な取扱いを禁止するためであつて、地公労法違反の争議行為についてまで「正当な行為」なるものを認める意味をもつものではない。また、労働者の争議行為は集団的行動であるが、その集団性の故に参加人個人の行為としての面が失われるものでないから、違法争議行為に参加した個人の責を免れ得ないことはいうまでもないところである（昀高裁判所昭和五三年七月一八日第三小法廷判決・民集三二巻五号一〇三〇頁参照）。これを本件についてみるに、さきに認定したところからすると、参加人がした前記認定の第一波ないし第三波の超勤拒否闘争、完全点検闘争、一斉休暇闘争は、いずれも地公労法第一一条一項の争議行為に該当するものというべく、訴外Ｂはその執行委員長としてこれを計画指導し、同Ｆ及び同Ｅはその副委員長、同Ｇはその書記長、訴外Ｍを除くその余の訴外人八名はいずれもその執行委員として、戦術会議において前記争議行為を計画し、組合員をして同争議行為を行わせたものであること、更にまた、訴外Ｂが七月三日折尾営業所で、多数の組合員と共に、Ｕ営業所長らに対し組合員の休暇承認を激しく要求したこと（休暇闘争のあおり行為といえる。）、同Ｅが同日、若松渡し場で管理職によるバスの運行を阻止したこと、同Ｆが同月一日、二島営業所で点検闘争を実行し、Ｖ営業所長の出庫命令を拒否してバスを欠行させたこと、同Ｇが、六月二二日、整備事務所で当局のビラ撤去作業を妨害し、七月三日、折尾営業所で前記Ｂらと共にＢと同様の休暇闘争のあおり行為をしたこと、同Ｃが、六月二一日、小石営業所でデイーラー整備員の入構を阻止し、七月一日、同営業所で完全点検闘争を実行し、Ｐ営業所長の命令を拒否してバスの運行を阻止し、同月二日、同営業所で多数の組合員と共にＰ営業所長らを取囲み、長時間にわたり、組合員の休暇承認を激しく要求し（休暇闘争のあおり行為といえる。）、同月三日、同営業所でＲ運転手の振替勤務を阻止したこと、同Ｄが、六月二一日、二島営業所でピケを張り、デイーラー整備員の入構を阻止し、七月一日、同営業所で完全点検闘争を実行し、Ｖ営業所長の出庫命令を拒否してバスを欠行させ、同月二日及び三日、本庁舎・同営業所及び整備事務所でＯ職員課長、Ｖ営業所長、Ｔ整備課長らに対し、多数の組合員と共に組合員の七月三日の休暇承認を激しく要求（休暇闘争のあおり行為といえる。）したこと、同Ｉが、六月二七日、小石営業所でＶ営業所長が点検闘争に備え、代車にするつもりで二島営業所から運転してきた貸切用バスのキーを取上げ、七月一日、同営業所で完全点検闘争を実行し、Ｐ営業所長の命令を拒否してバスの運行を阻止し、同月二日、同営業所で前記Ｃらと共に同人と同様の休暇闘争のあおり行為をし、同月三日同営業所でＲ運転手の振替勤務を阻止したこと、同Ｈが、六月二一日、二島営業所でデイーラー整備員の入構を阻止し、七月一日同営業所で完全点検闘争を実行し、Ｖ営業所長の出庫命令を拒否してバスを欠行させたこと、同Ｊが、六月二一日、二島営業所でピケを張り、デイーラー整備員の入構を阻止し、同月二二日整備事務所で当局のビラ撤去作業を妨害し、更に、同日、当局の制止をきかず同事務所の窓ガラスにビラ五、六〇枚を貼付し、七月三日、同事務所で前記Ｄらと共にＤ同様休暇闘争のあおり行為をしたこと、同Ｌが、六月二二日、折尾駅前案内所で多数の組合員と共に、Ｓ庶務課長に対しビラ撤去作業の中止を激しく要求してビラ撤去作業を妨害し、同日、折尾営業所でピケを張り、Ｕ営業所長の欠行ダイヤの代替運行を阻止し、七月三日、同営業所で前記Ｂ、Ｇらと共に同人らと同様休暇闘争のあおり行為をしたこと、同Ｋが、六月二一日、同営業所でデイーラー整備員の入構を阻止し、同月二二日、同営業所でピケを張り、Ｕ営業所長の欠行ダイヤの代替運行を阻止し、同日、折尾駅前案内所で多数の組合員と共にＳ庶務課長に対しビラ撤去作業の中止を激しく要求して、ビラ撤去作業を妨害したこと、同Ｍが、七月三日、整備事務所で前記Ｄ、Ｊらと共に、同人ら同様休暇闘争のあおり行為をし、その際、Ｔ整備課長の机のガラスを木製の名札で叩いて割つたこと等、以上の訴外人らの各行為は、地公労法第一一条一項及び北九州市就業規則第九〇条一一号に違反し、また、地方公務員法第三二条にも違反するものであつて、同法第二九条一項一号及び三号の懲戒事由に該当するものといわなければならない。


主　　　文
一　本件控訴に基づき、原判決中控訴人（附帯被控訴人）の敗訴部分を取り消す。二　被控訴人（附帯控訴人）の請求をいずれも棄却する。三　被控訴人（附帯控訴人）の附帯控訴を棄却する。
四　訴訟費用（附帯控訴費用を含む）は、第一・二審とも被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人（附帯被控訴人、以下「控訴人」という）
１　本件控訴として
（一）　原判決中、控訴人の敗訴部分を取り消す。
（二）　被控訴人（附帯控訴人、以下「被控訴人」という）の請求をいずれも棄却する。
（三）　訴訟費用は、第一・二審とも被控訴人の負担とする。
２　附帯控訴に対し
（一）本件附帯控訴を棄却する。
（二）附帯控訴費用は被控訴人の負担とする。
（三）仮執行免脱宣言
二　被控訴人
１　本件控訴に対し
（一）　本件控訴を棄却する。
（二）　控訴費用は控訴人の負担とする。
２　附帯控訴として
（一）　主位的請求
（１）　原判決中、被控訴人の主位的請求を棄却した部分を取り消す。（２）　被控訴人と控訴人間で、被控訴人が控訴人に対し労働契約上の権利を有すること（若しくは、被控訴人が控訴人の職員たる地位を有すること）を確認する。（３）　訴訟費用は、第一・二審とも控訴人の負担とする。
（二）　予備的請求
（１）　原判決主文第二、第三項を次のとおり変更する。控訴人は被控訴人に対し、金三〇〇万円及びこれに対する昭和四七年六月二九日から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。（２）　訴訟費用は、第一・二審とも控訴人の負担とする。
（３）　（１）につき仮執行の宣言
第二　当事者の主張
当事者双方の事実上の主張は、次のとおり付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する（ただし、原判決三六枚目裏三行目の「臨時補充」を「臨時補充員」、同四〇枚目表四・五行目の「配達郵便物授受表」を「配達郵便物受授表」と改める）。
一　控訴人の主張
１　被控訴人の任用状況に関する事実経過について
（一）　昭和四六年一一月五日の説明
Ａ課長代理は被控訴人に対し、昭和四六年一一月五日、「日々雇い入れの臨時雇である」「臨時雇は日雇である」と説明し、さらに「雇用期間は二か月以内である」若しくは「予定雇用期間は二か月を限度とする」と説明した。右用語から被控訴人の任用は、任期を一日とする雇用であり、予定雇用期間内では自動更新されるが、期間の満了により当然にその地位を失うという雇用形態であることは十分理解しうるというべきである。したがって、被控訴人に継続雇用を期待させるような人事管理上の義務違反はない。
（二）　昭和四六年一一月六日の昀初の任用の際の任用手続Ａ課長代理は、昭和四六年一一月六日、被控訴人に対し、辞令簿を読み聞かせたうえ、これを見せて被控訴人に押印を求めたが、右辞令簿には「臨時雇を命ずる。日額一二四〇円を給する。集配課勤務を命ずる。予定雇用期間は昭和四七年一月五日までとする。」と記載されており、右記載は予定雇用期間を明確にする表現として十分なものである。
（三）　昭和四七年一月五日の冬期請負
被控訴人は、昭和四七年一月五日は冬期請負人の代人として勤務したものである。すなわち、同日、冬期請負人Ｂが所用のためその請負業務を休みたいとの申出とともに代行者の確保について依頼してきたので、Ａ課長代理が被控訴人をその代人として斡旋することとし、被控訴人にその旨通知している。もっとも、被控訴人は前日まで処理していた市内三六区以外の業務に精通していなかったため、冬期請負人の担当区を処理させることは労苦を伴うだけでなく、業務運行上支障が生じるおそれもあったので、変則的ではあるが市内三六区を処理させたものであり、このことが右同日被控訴人が冬期請負人の代人であつたことを否定する理由とはならない。
（四）　昭和四七年一月六日から同月九日までの中断期間被控訴人は昭和四七年一月五日解免され、同月一〇日付で新たに任用されており、その間は中断期間である。辞令簿上、被控訴人の一月一〇日の発令の下欄に一月七日付の辞令の記載があるが、決裁の関係から任免月日が前後することは他にも例があり、被控訴人の場合、一月五日の解免のときに次の発令を知らせてあった関係で、その後に雇用伺を出したＣより前に辞令簿に記載されることになったものである。また、出勤簿である非常勤職員勤務記録書（以下「勤務記録書」という）にも右期間、被控訴人の出勤印は押捺されていないし、配達郵便物受授表（以下「受授表」という）の当時被控訴人が担当していた市内三六区の配達担当者受領印欄にも被控訴人の押印はない。しかも、非常勤職員賃金請求書（兼支給台帳、以下「賃金台帳」という）、勤務記録書からみても、右期間の賃金は支払われておらず、右期間が中断期間であることは明らかである。
（五）　昭和四七年二月二六日から同月二八日までの中断期間福井局は、昭和四七年二月二五日に被控訴人から同日午後及び翌日を休みたいとの申し出を受け、予定雇用期間前であったが、一旦日日雇用の更新を打切ることとし、その旨を被控訴人に通知した。


被控訴人は、右二六日と二八日は被控訴人が私用のために福井局に電話連絡して休暇を取り、二七日は日曜日で週休日とされており、三日間勤務のない状態となったので、集配課では同月二五日に遡って被控訴人を解免し、右三日間を中断期間としたものであって、右期間は中断期間ではないと主張し、その根拠として、辞令簿の記載によれば、昭和四七年二月二五日付の辞令は、被控訴人の分を除き一括決裁されており、同日付の被控訴人の臨時雇を免ずる旨の辞令のみが次の同月二八日付の辞令とともに一括決裁されているという。しかし、右辞令簿には、何件かの辞令をひとまとめにして、「以上三件」等として一括決裁されている例があるが、これらの一括決裁は、局長、課長の決裁印が押印されている欄の辞令を含めて、その欄以前の欄を取りまとめる方法が取られ、とりまとめた件数は、右決裁印の欄に余白がないため、その上の欄の下部に「以上三件」等というように記入する処理がされているのであり、二月二五日付のＤ、Ｅと被控訴人の辞令が一括決裁されているものである。
（六）　昭和四七年三月三〇日の解免
（１）　被控訴人の昭和四七年二月二九日付任用は、当初予定雇用期間を同年三月三一日までとしていたが、昭和四六年の会計年度末である同四七年三月三一日については、年度末における臨時雇に対する賃金の支払清算を三月三一日中に完了しなければならないという予算執行上の要請から福井局においては、被控訴人を含む臨時雇全員について三月三〇日をもって解免した。すなわち、郵政事業特別会計においては、「毎会計年度所属の歳入金を収納し、又は歳出金を支払うのは、当該年度の三月三一日限りとする」（郵政事業特別会計法施行令第三条）とされ、かつ、郵便局における現金出納は、月曜日から金曜日までの日が午前九時から午後四時まで、土曜日が午前九時から正午まで（郵便局における為替貯金等事務窓口取扱時間・昭和二七年郵政省告示第三一五号）とされており、昭和四七年三月三一日（金）、被控訴人を所定どおり勤務（午前七時二五分から午後三時二四分まで）させたうえ、その日のうちに賃金の支払清算をしてしまうというのは、実務処理上、時間的に困難であったもので、これらの取扱は実務処理慣行にも合致するものである。また、被控訴人の勤務記録書の同日欄が空欄になっていること及び賃金台帳により同日の賃金が支払われていないことからも明らかである。（２）　昭和四七年三月三一日付受授表に被控訴人の印が押捺されているが、被控訴人が同日出勤したことを示すものではない。すなわち、右受授表に被控訴人の押印があるのは特配区の欄であるところ、被控訴人は、当時市内三五区（当該三五区は同年二月一五日までは三六区と指定されていた）を担当し、特配区を担当するようになったのは、同年四月一日以降のことであるから、その以前の三月三一日に被控訴人が特配区を担当することはありえず、四月一日以降に右受授表を整理した職員が三月三一日分の受授表の特配区の配達担当者受領印欄の印もれを発見し、その時点では被控訴人が特配区を担当していたため、三月三一日も被控訴人が担当したものと勘違いして被控訴人に指摘し、被控訴人が後日になって押印したものである。
（七）　再任用の際の手続関係
（１）　再任用の際の意思の確認
福井局において、被控訴人を再任用する際、その都度、辞令簿に被控訴人の押印を求め、被控訴人もこれに応じていたから、被控訴人の雇用継続の意思確認はこれにより行われていたというべきである。仮に被控訴人が主張するように、被控訴人が担当者に印鑑を預けて押印してもらうようなことがあったとしても、それは被控訴人の意思に基づく行為であって、これにより被控訴人の認識や意識に影響を及ぼしたとしても、被控訴人自身で責任を負うべき問題である。したがって、福井局が被控訴人の意思も確認することなく、当然のように任免を繰り返していたということにはならない。
（２）　再任用の際の予定雇用期間の告知等
被控訴人を再任用する都度、Ａ課長代理又はＦ主任は被控訴人に予定雇用期間を明記した辞令簿の内容を読み聞かせ、被控訴人に直接辞令簿へ押印させていたから、これによりその告知はなされていた。
（八）　被控訴人に対する言動
（１）　原判決は、「職場内には、被控訴人のように約八か月にわたって臨時雇として働いている者に対しては、将来本務者になるであろうという見方をする本務者がいた」と認定しているが、本務者となる者の多くが臨時雇を経験していたとしても、本務者の採用は採用試験によるものであり、臨時雇の任免等に何らの権限を有さない一般職員の中に具体的根拠もなしに漠然とした想像でそのような見方をする者が仮にあったとしても、福井局の人事管理上の問題とは無関係であって、人事管理義務違反の判断にあたって考慮すべき事実ではない。（２）　被控訴人は、昭和四七年二月三日、福井局の指示により健康診断を受け、その結果作成された「採用時身体検査票」には、採用して差し支えない旨の医師の記載がなされている。しかし、右健康診断は、臨時雇についても雇用が通算して二か月を超えると、健康管理のために受けさせていたものであって、「採用して差し支えない」との身体検査票の記載は、本務者としての採用を意味しているものではなく、被控訴人を臨時雇として採用して差し支えないとの趣旨である。また、右健康診断の際、同僚の本務者から「いよいよ採用だな」と言われた事実が仮にあったとしても、右発言は福井局の人事管理上の権限を有する者の発言ではないから、本件において何ら問題となる余地のないものである。
（九）　雇止めの事前告知


原判決は、福井局Ｇ集配課長やＡ課長代理は、被控訴人が本務者となる希望を有していることを知りながら、昭和四七年七月以降の再任用が困難なことを雇止めまで何ら告知しなかったと認定し、臨時雇として継続雇用されることと本務者となることが関係を有するかのような判断をしているが、臨時雇の任用が長期にわたったとしても、当然に本務者となれるものではなく、逆に臨時雇として雇用されなくなった場合でも、本務者となる途が断たれるわけではなく、本務者となるためには、いずれにしても採用試験に合格することが必要であって、臨時雇としての雇用の有無とは無関係である。したがって、再任用しないことを事前に告知しなかったことが人事管理上の問題にされる余地はない。しかも、被控訴人を七月以降再任用しないことは、単に見込みに過ぎず、それが明確になったのは、同年七月一日の予定雇用期間満了の日の直前であるから、告知できる状況にもなかった。（一〇）　以上の事実関係に基づけば、福井局は、被控訴人を臨時雇として任用するにあたり、日日雇用であり、予定雇用期間が二か月であることを説明しており、再任用にあたっても予定雇用期間を告知し、基本通達に定める中断期間を設定しているのであるから、臨時雇を任用する郵便局としての人事管理において何らの過失もなく、被控訴人の主張するような常勤化の現象が生じていたとも言い難い。２　被控訴人の後記主位的請求にかかる主張に対する反論（一）　本件雇止めに労働基準法二〇条、二一条の適用があるとの主張は争う。（１）　郵政職員は、臨時雇も含め国家公務員であり、その勤務関係は公法関係である。現業公務員について、国公法の適用が一部除外され、労働基準法等が適用されることになっているが、勤務関係の基本をなす任免等については、本務者と同様に国公法及び人事院規則の適用を受けるのであって、人事院規則八―一二第七四条（臨時的任用の期間が満了したときは、当然退職する）を排除して、私法上の労働契約に基づく解雇に関する諸法則の適用を認めることは許されない。（２）　被控訴人は、常勤化した非常勤職員の個別的労働関係は労働法によって規制されるべきであるとして、社会保険の適用関係をその根拠として主張しているが、社会保険の適用関係は概ね認めるも、それを根拠とする被控訴人の労働契約論は争う。
（３）　被控訴人は、臨時雇に対する公法上の規制は全く形骸化し、常勤化現象が顕著であると主張するが、本件臨時雇が常勤化した非常勤職員にあたるとの事実は否認する。
また、任期の定めのある任用がいかに反復継続されても、その勤務関係が私法関係に変ずるとか、任期の定めのない任用に性質を変ずるとかするものではない。（二）　本件雇止めが差別的取扱であるとの主張は否認する。（１）　福井局が被控訴人を再任用しなかったのは、郵政省において臨時雇を長期に雇用しないように指導していたところ、被控訴人の場合八か月近くなっており、これ以上の再任用は不適当と考えられていたこと、その時期に新規の臨時雇希望者があったこと、被控訴人が任期満了によって退職した後の昭和四七年七月二日以降、病欠中のＨ、Ｉ、Ｊの三名が病気全快により出勤することが予定されていたこと、夏期繁忙要員については例年の慣行として休暇中の高校生、大学生をアルバイトとして使用することが予定されていたことによるものである。また、福井局において被控訴人がいかなる思想・信条を有していたか知る由もなかった。（２）　被控訴人は、臨時雇は業務能力上支障がない限り本務者に採用されていたと主張するが、採用規程が施行された昭和四二年四月一日以降においては、職員採用試験に合格することなくして、臨時雇あるいは臨時補充員から自動的に本務者になった者はいない。
（三）　本件雇止めが信義則に違反するとの主張は争う。（１）　被控訴人が常勤化した臨時雇でなかったことは、前記任用状況に関する事実経過から明らかであり、したがって、被控訴人が雇用期間を更新するについて期待権を有していたとの主張は理由がない。
（２）　被控訴人のような現業国家公務員である非常勤職員たる臨時雇は、予定雇用期間が満了した場合、任命権者が新たな任用行為を行わない限り、非常勤職員としての地位が生ずることはありえず、任期の定めのある任用が如何に繰り返されても、その任用が私法関係に変じたり、任期の定めのない任用に性質を変ずることはない。すなわち、国と職員との勤務関係は、法令等の定めに従って行われる任命権者の任用行為によって初めて成立するものであり、任期の定めのある任用と任期の定めのない任用とは性質を異にする別個の任用行為であるから、任命権者による任期の定めのない職員への任命行為がない以上、任期の定めのない職員への任命が有効に成立する余地はない。国公法三三条及び三六条によれば、任期の定めのない一般職の国家公務員の任用については、必ず成績主義に基づく競争試験又は選考によるべきものとされているのに対し、二か月以内の任期を限られた職員等の任用に関する特例について定めた人事院規則八―一四第一条によれば、非常勤職員の採用は、競争試験又は選考のいずれにもよらないで行うことができる旨定めており、任期の定めのない一般職の国家公務員と任期の定めのある非常勤職員とでは、その任用に当たっての要件を明確に区別している。被控訴人の主張するように、臨時雇が繰り返されることにより、任期の定めのない任用になったり、雇用期間を更新するについて期待権を有するに至ったという理由で任期の定めのない職員になるとすれば、試験も選考も経ないまま任用された非常勤職員が常勤の職員と実質的に同じ地位を得ることになり、右国公法の規定は空文化することになるのであり、被控訴人の主張は国公法の明文に反する取扱を求めるものであって到底許されないものである。したがって、臨時雇について数度にわたって予定雇用期間が更新（新たな任用の繰り返し）された場合でも、予定雇用期間の満了時には当然に退職することになるのであって、新たに任用されることについての期待は法的根拠を欠き、被控訴人が抱いたとする期待権は法的保護の対象となる利益を欠くものである。３　被控訴人の後記予備的請求に関する主張に対する反論
（一）　人事管理上の義務と不法行為責任


被控訴人は、福井局が被控訴人に対し、違法な人事管理によって、国公法上の制約により保護されない地位への期待を持たせるに至ったとして損害賠償を請求しているところ、郵便局における臨時雇は、一般職の国家公務員であり、その任用、服務等については、臨時雇としての地位や性格に応じて、国家公務員法及び人事院規則並びにこれらに基づく法令等により定められているものであるから、臨時雇を雇用する郵便局としては、これら法令等の定めに従って任用し、人事管理を行うことが要請されていることはいうまでもないが、保護されない地位への期待を持たせないように人事管理すべき義務は、実定法上どこにも規定されていない。仮に人事管理上の義務を想定するとしても、右義務違反が不法行為を構成するというのであれば、右義務の内容を、いかなる時点において、いかなる状況下で、人事管理者はいかなる作為又は不作為の義務が生ずるものであるかを具体的に明示する必要があるが不明確である。また、右義務違反による臨時雇の被侵害利益が存在しなければならないが、被控訴人は臨時雇として雇用されていた期間において、臨時雇としての地位以上の権利は何ら有しておらず、臨時雇は任期のある雇用形態であり、任期の定めのない臨時雇は存在しえないのであって、臨時雇の任用が長期にわたっても任用形態が変化することはないのであるから、再任用あるいは雇用継続を請求できるような権利などが被控訴人に発生する余地は全くなく、被侵害利益は存在しない。
（二）　福井局の被控訴人に対する取扱
福井局の被控訴人に対する取扱の実情は、前記１において主張したとおりであり、福井局が被控訴人に対し、臨時雇の地位について誤解を生じさせたり、本務者として採用されるかのようなあらぬ期待を持たせ、他の就職の機会を失わせるような取扱をした事実はなく、人事管理上の義務違反があるとの主張は理由がない。（三）　被控訴人の後記予備的請求にかかる主張に対する反論前記１において主張した被控訴人の任用状況からみても、被控訴人は常勤化した臨時雇とはいえないから、被控訴人の主張はその前提を欠くものである。また、雇用継続の期待権を侵害したと主張するけれども、右期待は、控訴人と被控訴人との勤務関係において生ずる法律上の権利あるいは法的に保護されるべき利益とはいえない。
被控訴人は、福井局における非常勤職員の任免に関するささいなミスや便宜的処理を取り上げ、あたかもこれが損害賠償責任発生の直接的理由であるかの如き主張をするが、仮に福井局において若干のミスや便宜的処理があったとしても、それが国公法等の規制を潜脱して被控訴人に雇用継続を約束したとか、常勤職員としての任用を約束したというものでない限り、事務処理のミスあるいは違則処理として、内部的責任を負うことはあっても、本件において被控訴人に対する損害賠償責任の有無に直接関係するものではない。
したがって、被控訴人の損害賠償請求は、被控訴人に対する任用の実態面からも、法的に保護されるべき利益の面からも根拠がない。
二　被控訴人の主張
１　被控訴人の任用の実態について
（一）　郵政省における非常勤職員の常勤化の実態
（１）　昭和二四年に定員法が制定され、それ以降公務員の定員は法律によって厳格に規制されることになったが、年々増加する事務量の増大に伴い、定員法で定める定員では到底こなしきれない状態が生じ、本来欠員補充、定員増加によって解決されるべき人員問題が非常勤職員の雇用という形で急場をしのぐ実態が常態化してきた。このような状況の中で昭和三四年から始まった全逓の本務化闘争を経て非常勤職員の本務化が計られ、昭和三六年二月には定員外職員の常勤化防止を求める本件閣議決定もなされた。
（２）　郵政省においても、任用規程、任用通達等において、日日雇用の昀長期間を二か月とし、臨時雇については、いかなる場合においても予定雇用期間を更新し、または延長することはできないものとしていたが、昭和三六年七月の基本通達、同年一〇月の運用通達を経て、七日間ないし三日間の中断期間を置くことにより、実質的に予定雇用期間を更新する途を開き、中断期間の設定自体も辞令簿の取扱上設定されるだけの形骸化したものとなっていき、臨時雇の常勤化現象が恒常的なものとなっている。また、臨時雇として一定期間勤務していると臨時補充員に採用され、郵政研修所初等部訓練対象者として入所し、所定の初等部訓練を経たうえ本務者に採用されるという臨時雇の本務者への途が制度化されていた。（３）　昭和四一年一〇月に郵政省職員採用規程が制定されたが、右採用規程の運用についての第四条関係として、「郵政研修所初等部訓練を修了した者は、規程第五条に定める職員採用試験合格者とみなして取り扱うものとする」と明記されており、金人要第二三号要員関係事務処理要領について〔例規〕によれば、欠員後補充に関しては初級試験合格者、職員採用試験（甲）（乙）合格者の確保が困難な場合に「臨時補充員を採用するが、採用後は初等部前期訓練を実施し、訓練終了の翌日付けをもって事務官または事務員に採用される」、「なお、訓練対象外の臨時補充員については、その勤続期間が六か月以上のもについては、初等部前期訓練終了者および同未修了者との均衡を考慮し、事務官または事務員に採用する」とし、金人訓第四二四号通達」「郵政研修所初等部訓練について」（甲第三八号証）は、「初等部訓練対象者は、各機関における新規採用職員で、別に定める本務者、臨時補充員および臨時雇（電話訓練に限る）とする」、「臨時補充員の研修生で、訓練を修了した者は職員採用試験合格者とみなして取り扱い、当該任命権者において、訓練修了後をもって臨時補充員を免じ、その翌日付をもって本務者に任命すること」を定めている。このことは、採用規程制定以降の本件係争当時においても、なお臨時雇から臨時補充員へ、臨時補充員から本務者へという途が依然として存続していたことを示している。


（４）　郵政事業における人員不足の実情は、昭和四一年以降も高度経済成長、高度化社会による情報量の激増による郵便物の増加にもかかわらず、物量に見合った定員の増加がなされなかったため、事態は好転しなかった。そこで、臨時雇は、アルバイトとは違い、基本的に本務者と同一の仕事をすることと責任の分担が要請され、そのような臨時雇が、臨時補充員又は本務者となるまで継続して雇用されるというのが実態であり、採用規程による職員採用試験実施後においても競争試験の例外としての選考が行われており、この選考において臨時雇としての実績が重視され、したがって、臨時雇は本務者への試用期間的性質をもって運用されていた。（５）　こうして本件閣議決定の内容は依然として守られず、臨時雇の常勤化現象が継続し、逐次本務者に採用されるという状況が続いたため、臨時雇に対しても一般健康保険、厚生年金保険、失業保険等を適用せざるを得なくなり、年次有給休暇も付与され、就労を拒否された中断期間についても労働基準監督署から休業手当を支払うよう勧告され、解雇予告手当を支払う必要も生じてきた。（二）　被控訴人の労働関係の実態（控訴人の前記１の主張に対する反論）
（１）　昭和四六年一一月五日の説明
被控訴人は、昭和四六年一一月五日にＡ課長代理から「日日雇入れ」「日雇」との説明も雇用期間が二か月以内あるいは二か月限度とする旨の説明も受けていない。年末年始のアルバイトは昭和四七年一月五日に一斉に解免されているが、被控訴人は雇用されてから二か月を経過した後も、現に反復継続して雇用され続けている。被控訴人は、安定した職場を求めていたのであり、二か月で解雇されるのであれば、就職していない。
（２）　昭和四六年一一月六日の任用手続
被控人は、昭和四六年一一月六日の昀初の任用の際に辞令簿を読み聞かせたと主張するが否認する。辞令簿に予定雇用期間の記載があることは認めるが、辞令簿上、事務処理的になされたに過ぎない。
（３）　昭和四七年一月五日の冬期請負
被控訴人はＡ課長代理から冬期請負人の代人として勤務する旨の通知を受けたことはない。一月五日に代人として勤務したのであれば、一月四日で解免になるはずであるが、現に被控訴人は一月五日も臨時雇として雇用されており、辞令簿にも同日付で解免となっている。
（４）　昭和四七年三月三一日の出勤関係
被控訴人が右期日に出勤していることは受授表の同日の特配区欄に被控訴人の押印があることからも明らかである。控訴人は、控訴人が特配区を担当したのは四月一日以降であると主張するが、被控訴人は三月三〇日から特配区を担当している。また、予定雇用期間も三月三一日までとされていたのであり、前日に解免される理由もない。なお、勤務記録書の三月三一日欄には被控訴人の押印がないが、その前の二八日から三〇日の押印は、同一機会に押印された形跡があり、二八日に担当者のＦから判を貸してくれといわれて渡した際に三〇日の解免の辞令欄にも押印されたものと思われる。三月三〇日に解免され、翌日給料だけを取りに行ったというのも不自然である。
（５）　再任用の手続
控訴人は、再任用の際に辞令簿に押印させていたから、これにより被控訴人の雇用継続の意思確認が行われていたと主張するが、右意思確認は、再任用手続に着手する前になされるべきものである。しかるに、福井局は、被控訴人の意思を事前に確認することもなく、当然の如く再任用手続をしていた。再任用の都度、辞令簿の内容を読み聞かせていたとの事実は否認する。控訴人は、被控訴人が担当者に印鑑を預けて押印してもらう場合があったとしても、辞令簿に予定雇用期間が明記されていることによってその告知がなされていることにかわりはないと主張するが、任用手続が形骸化していることを示すものである。
（６）　中断期間
非常勤職員の常勤化防止のため、臨時雇は二か月以内に定められた予定雇用期間にその雇用が限定され、右期間の更新も延長も、再任用も許されないこととされていたにもかかわらず、郵政省は臨時雇の常勤化の実態の下で、本件閣議決定を遵守していることを装うために考え出したのが中断期間であり、臨時雇を再任用する場合に三日ないし七日の間隔を置くことによって雇用の切断があったと主張する方便である。したがって、中断期間こそ郵政当局が雇用の継続性を否定し、臨時雇の常勤化を否認する昀大の論拠であり、被控訴人の任免においてこれが否定されることはその雇用が常勤化していたことを明確にするものである。（イ）　昭和四七年一月六日から同月九日までの中断期間控訴人は、一月六日から同月九日までを中断期間と主張するが、被控訴人は六日から八日までは現実に稼働している（九日は日曜日である）。勤務記録書上、右期間は出勤となっていないが、五日欄も一旦記載された出勤表示が抹消され、「冬期請負より組替」と記載されていることからすれば、五日から八日の四日間は冬期請負人の代人として勤務した扱いになっていることも考えられる。右の期間は、アルバイトが全部辞め、本務者も年末年始の休暇の代替休暇をとる時期であり、一日に一二名から一三名の欠務者が発生しているのに対し、一月に入ってから差し出された年賀状が大量にあり、被控訴人が休める状況にはなかった。（ロ）　昭和四七年二月二六日から同月二八日の中断期間被控訴人は、昭和四七年一月一〇日付で同年三月九日までを予定雇用期間として任用されていたところ、二月二六日は私用で欠勤し、二七日は日曜日、二八日は東京での用事が長引いたため、同日Ａ課長代理に電話連絡して承認を受けて欠勤したものであり、右三日間は中断期間ではない。被控訴人の二月二六日以降の予定は予め決まっていたものではなく、予定雇用期間もきていないのに解免される理由はない。辞令簿、勤務記録書の記載は被控訴人が二月二八日も欠勤する旨の連絡をした後に、二月二五日解免、二六日から二八日を中断期間として、二月二九日任用の処理がなされたものである。また、控訴人は、二月二五日発令のＤ、Ｅと被控訴人の同日解免の発令が一括決裁されていると主張するが、被控訴人の辞令と同文と記載された同月二八日付のＫの辞令とが一括決裁されたものである。（ハ）　昭和四七年四月二九日から同年五月一日の中断期間右期間について集配課の辞令簿上は雇用されていないことになっているが、郵便課の辞令簿上任用されていることは明らかであり、福井局との雇用関係が継続していることは言うまでもなく、中断期間とはならない。
（７）　被控訴人に対する言動


（イ）　被控訴人に対し、将来本務者になれるであろうとの期待を抱かせるような言動をしたのは、Ａ課長代理やＧ集配課長であり、いずれも責任ある職制である。Ａ課長代理は、被控訴人の採用時点で「臨時雇でもいいなら来てくれ、働いておればそのうち採用になる」と述べており、Ｇ課長は、自ら陳述書（乙第一三号証）で、「私が福井郵便局集配課長として就任して以来八か月以上にわたって本務者となる見込みのない臨時雇を雇用したことはなかった」、また九か月雇用の臨時雇について「この場合は本務者として本採用になる見込みのある者だったので、臨時雇の常勤化というような問題もないので九か月雇用しました」と述べていることからも明らかなように、本務者となれる見込みのある者について長期間臨時雇として雇用していたのである。
（ロ）　被控訴人に健康診断を受けさせたことにつき、控訴人は臨時雇についても雇用が通算二か月を超えると健康管理のため受けさせていたものであり、「採用して差し支えない」との医師の診断結果は、臨時雇としてのものてあると主張するが、雇用期間は二か月以内であるとの控訴人の主張と矛盾するものであり、右健康診断は雇用の継続を前提としたものであることは明らかである。
（８）　臨時雇と本務者採用の関係
控訴人は、本務者となるには採用試験に合格することが必要であり、臨時雇として継続雇用されることと本務者となることは関係がないと主張するが、両者に密接な関係があることは、前記Ｇ課長の陳述によって明らかである。（９）　被控訴人は、当審第一二回口頭弁論期日（昭和六二年一二月一一日）において、控訴人に対し、本件当時の配達郵便物受授表、超過勤務・夜間勤務及び祝日勤務命令簿兼整理簿（以下「超勤命令簿」という）の提出を要請したが、控訴人は昭和六三年一月二五日付準備書面で右各帳簿は現存しないと主張した。それにもかかわらず控訴人は、当審第一五回口頭弁論期日（昭和六三年七月二〇日）に超勤命令簿の一部（乙第四三号証）を提出した。これは福井局の帳簿管理の杜撰さを示すものであり、また、臨時雇の場合、超勤制度がないのに、超勤命令簿が存在することは、臨時雇についても本務者と同様に扱っていたことを示すものである。
２　主位的請求について
（一）　本件雇止めは、労働基準法二〇条、二一条の解雇予告の手続がなされておらず、無効である。
（１）　本件臨時雇も公労法二条一項二号イに規定する郵便等の事業に勤務する職員（現業郵政職員）であるが、右事業が公権力行使を伴う一般行政作用とは異なり、郵便等の経済的役務の提供を目的とする企業活動であるから、右職員の職務も当然公権力の行使とは関係なく、単に経済活動に従事することをその内容とするに過ぎず、かつ、右現業郵政職員は公労法の適用を受け、同法により労働組合法、労働関係調整法、労働基準法などの適用を受け（公労法四〇条一項一号）、労働条件に関して団体交渉権及び労働協約締結権を有すること（公労法八条）、しかも、非常勤職員については、任用期間に特に制限はなく、一日とすることも可能であるから、任用に関しては国と労働者は自由に取引することが認められていると解されるので、非常勤現業郵政職員に関する限り、その勤務関係形成の端緒は、国公法上の任用であるとしても、右任用は私法上の労働契約の一方当事者として相手方の申込に対してなす承諾以上の意味を持たず、私法上の契約原理の適用があると解すべきである。
（２）　仮に右主張が認められないとしても、常勤化した非常勤職員の個別的労働関係は労働法によって規制されるべきである。
（イ）　被控訴人の労働関係は、厚生年金保険法、健康保険法及び失業保険法の適用についていずれもその法定要件に達していた。すなわち、厚生年金保険法も健康保険法も臨時に使用される者であり、①日々雇い入れられる者或いは、②二か月以内の期間を定めて使用される者は適用除外としているが、①については一か月を超え、②については所定の期間を超えて引き続き使用されるに至ったときは、被保険者資格を有すると定めており（厚生年金保険法一二条一項二号、健康保険法一三条の二第二号）、被控訴人の場合、被保険者資格を有していた。失業保険についても、日雇労働者は、日雇労働者失業保険の対象者であり、失業保険の適用除外者とされていたが、前二か月の各月において一八日以上同一事業主に雇用された者はその翌月の昀初から一般の失業保険の被保険者となることに定められており（失業保険法三八条の五第二項）、被控訴人の場合も一般の失業保険の被保険者資格を有していた。
本務者の場合、国家公務員共済組合法、国家公務員等退職手当法によって、公私傷病の保障、年金の保障、失業時の保障がなされているが、被控訴人のような臨時雇には公務災害を除いて適用が除外されており、その生存権の保障は一般民間の労働者と同様の社会保険諸法によるのが法の建前である。（ロ）　これら社会保険諸法が労働法の観点より常勤化した非常勤職員に適用されるのと同様に労働基準法の諸規定も、常勤化した非常勤職員の個別労働関係を強行法規として規制すると解すべきである。
公労法四〇条一項は三公社五現業の職員の労働関係について労働基準法が適用されるべき旨定めており、被控訴人のような郵政省の臨時雇についても労働基準法の適用があるというべきである。
特に、本務者の場合、全逓等の労働組合が組織されており、当局との団体交渉によって、すなわち集団的労働関係を通して個別的労働関係の労働条件の維持、改善を図る途があるが、臨時雇の場合はその原状に照らして、団結権を行使することは殆ど不可能であるから、臨時雇の労働関係において労働基準法が臨時雇の労働条件を昀低限保護する機能は極めて大きい。
（ハ）　このような臨時雇の労働関係が仮に公法関係であるとしても、常勤化した臨時雇の労働条件は、労働者保護の観点から労働法によって規制されるべきものであり、任免、分限等の基本的な勤務関係については公法的規制の下におかれる公法関係であると解するのは相当ではない。


（３）　仮に右主張も容れられず、臨時雇も形式上は公法的な規制を受けるとしても、それは全く形骸化されており、その任免の手続も極めて杜撰かつ疎漏であり、かつ、その実際の運用及び勤務の実態に着目すると期限の定めのない雇用として常勤化現象が顕著であり、その意味において実質上私法関係と目すべきである。（４）　被控訴人の雇用関係が公法関係であるとしても、労働基準法の法理は労働関係一般に適用されるべき労働法の法理であり、解雇の諸法則が適用されるべきである。しかるに、福井局は被控訴人の雇止めについて労働基準法二〇条、二一条に違反して解雇予告の手続をとっていないから、本件雇止めは無効である。（二）　本件雇止めは、郵政マル生による新入局員の事前選別により、被控訴人の思想・信条を嫌ってなされた差別的取扱であり、憲法一四条、一九条、労働基準法三条に違反する重大な違法行為であり、被控訴人の労働関係が公法関係であったとしても、違法・無効とされるべきである。
（１）　控訴人の主張する昭和四七年七月二日以降再任用しなかった理由は不合理である。すなわち、控訴人は、病気欠務中の本務者三名が全快し出勤することが予定されていたと主張するが、昭和四七年六月の病気欠務者は延べ一二〇名、同年七月は延べ一〇五名であって病気欠務による要員事情はほとんど改善されていない。また、当時高齢退職者が五名あり、その外に他局転出者が少なくとも一名いた。そのうえ、七月は夏期繁忙期に入るのであるから、福井局の要員事情が六月以前より改善されることはありえない。しかも、現実に福井局は七月にアルバイト以外の臨時雇を四名採用している。このほか、七月二三日にはＬを臨時雇として再任用している。したがって、七月二日以降の福井局の要員事情によれば、被控訴人の再任用が可能であったことは明らかである。右の事情に加えて、Ｌは、六月一五日の臨時補充員の選考に被控訴人同様落ち、七月二三日実施の本務者の試験を受けているが未だその発表のない段階で、被控訴人の雇用期間よりも長期化していたのに、七月二三日にさらに予定雇用期間が更新され、また、福井局ではその後も九か月も雇用されている臨時雇もいることからすれば、被控訴人一人再任用されなかったのは、被控訴人の思想・信条を理由とする差別的取扱と考える他はない。（２）　福井局は、昭和四七年六月一五日に被控訴人ら臨時雇に対し、臨時補充員採用のための面接を実施したが、その以前に密かに身上調査を行っている。右身上調査は、身元調査、実地調査、学歴調査及び経歴調査からなり、これらの調査項目の中には、①表彰及び退学、停学、訓戒等の処分の有無、②休学、中途退学の理由、③学校内外における団体活動の有無、団体名、地位、活動状況等運用次第で直ちに思想・信条による差別的取扱を許容する恐れのある事項も含まれている。そして、被控訴人は、高校時代に生徒会活動を活発にしており、三年次には副会長、書記をし、革新自治会の名の下に長髪許可運動を展開したり、卒業式の予行演習の際に「君が代をうたうのは何故か」と聞いたため、学校当局は被控訴人を卒業式に参加させず、卒業が三日延期された事実があり、また、昭和四六年一二月ころから社会党に出入りするようになり、県評のデモに随時参加しており、福井局は、これらの事実を身上調査によって了知していたと考えられる。それは、右面接において、「政治に興味がありますか。生徒会役員をやっていましたね。どんな活動をしたのですか。処分されていますね。何故ですか。学生運動はどう思いますか。」等の質問をされていることからも明らかである。
（３）　被控訴人は、臨時補充員の選考に落ちた以後、相談のために毎日のように全逓に出入りしはじめたところ、主事・主任の態度ががらりと変わり、挨拶をしても返事もしなくなった。これに対し、右選考に落ちたＬは「そんなことをしたら、ますますにらまれるから、自分は行かない」と言い、全逓に行かないよにしていた。その結果、Ｌは七月以降も臨時雇としての任用を更新され、被控訴人のみ臨時雇を解雇され、本務者にも採用されなかった。
（４）　以上の事実と、臨時雇は、本務者として働くうえでの業務能力等に支障があるなどの特段の事情がない限り、本務者に採用されており、かつ本務者に採用されるまで臨時雇としての雇用が継続していたという実情及び当時郵政当局が行っていた全逓組合に対する組織攻撃を目的とする「郵政マル生」の実態を併せ考えれば、本件雇止めは被控訴人の思想・信条を嫌ってなされたものであって、憲法一四条、一九条、労働基準法三条に反する違法・無効なものであることは明らかである。
（三）　被控訴人の雇用の実態からすれば、被控訴人は常勤化した非常勤職員の一人であり、被控訴人の雇用開始の実情に照らしても、被控訴人において雇用期間を更新するについて期待権を有したというべきであり、本件雇止めは、合理的な理由がないにもかかわらず、雇用期間の更新につき被控訴人の有する法的期待権を奪うものであって、信義則上も違法・無効である。
３　予備的請求について
（一）　福井局の人事管理の違法性
本件の如く臨時雇が常勤化し、被控訴人において雇用の継続を期待すべき実態が生じていたとしても、国公法上の制約から予定雇用期間を経過した以上、労働契約上の地位若しくは職員たる地位の確認という形での法的救済がなされないとすれば、一方的な雇止めに対して少なくとも国家賠償法一条による金銭賠償がなされるべきである。そして、同条にいうと違法とは、厳密な法規違反のみを指すのではなく、当該行為が法律、慣習、条理ないし健全な社会通念等に照らし客観的に正当性を欠く場合を包含すると解すべきであり、福井局の被控訴人に対する人事管理は、本件閣議決定（任用予定期間が終了したときは、その者に対して引き続き勤務させないよう措置すること）に違反して、臨時雇の常勤化現象と本務者として採用されるとの期待感を生ぜしめたものである以上、これが違法性を有することは明らかである。
（二）　被控訴人の損害
福井局の右違法行為による損害は、単に他の就職の機会が奪われたことだけでなく、「雇用継続の期待」が侵害されたこと自体である。右「雇用継続の期待」は、本件が民間の労働関係であれば、法的に保護される期待権として解雇の法理が適用されるべき場合と同等の実態を持つものであるから、損害額の算定にあたっては、雇用継続の期待権を違法に侵害した場合、すなわち労働契約上の権利若しくは職員たる地位に相当する財産的な損害を認容すべきであり、その額は三〇〇万円を下らない。
理　　　由
第一　事実経過について
一　郵政省における臨時雇の任用


成立に争いのない甲第三二、第三八ないし第四〇号証、乙第八号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める甲第一九ないし第二一号証、乙第九号証の一、二、第一〇号証、第一一号証の一、二、第二七、第二八号証及び当事者間に争いがない事実によれば、次の事実が認められる。
１　公務員の定員は、昭和二四年以降定員法によって厳格に規制されることとなり、これは郵政省においても同様であったが、郵政省においては、年末年始や夏期繁忙期のほか、選挙等による臨時的繁忙期などもあり、一時的に定員内の職員で事務を処理しえない状況が生ずるだけでなく、年々増加する事務量に伴った定員が十分配置されていない状態が続いたため、昭和二八年一一月郵政省公達第一二七号「郵政省臨時補充員任用規程」を定め、定数内非常勤職員として、六か月以内の期間を定めて、臨時的任用を行うことができる臨時補充員任用制度を設けた。しかし、これも定数が定められていたため、実効をあげるに至らず、定員外の非常勤職員としての臨時雇が多数任用されていたことから、全逓は、昭和三四年ころから非常勤職員を本務化するよう要求し、これに対し郵政省は、全国約一万八〇〇〇名の非常勤職員を昭和三六年度中に本務化する方針を提示し、右本務化闘争は基本的に妥結するに至った。
２　このような状況の下で、郵政省は、昭和三五年九月二六日に任用規程を定め、非常勤職員として、①事務嘱託、②技術嘱託、③事務補助員、④技術補助員、⑤技能員、⑥臨時雇の六官職を置き（二条）、臨時雇については、中学校卒業程度以上の学力を有する者から（三条五号）、面接試験及びその他必要と認める方法で採用し（六条三号）、その任期は一日とするが、二か月以内において任命権者が定める期間を予定雇用期間とし、その期間内においては、任命権者が別段の意思表示を行わない限り、その任期は、更新されるものとした（五条）。そして、臨時雇は、年末年始、夏期等の臨時的繁忙、職員の一時的欠務等の場合の後補充要員としてのみ雇入れることができるものとされて（二条六号）、日日雇用の更新の昀長期間を二か月とし、この期間をさらに更新することを予定しておらず、昭和三五年一〇月二〇日出された任用通達も「臨時雇については、いかなる場合においても予定雇用期間を更新し、または延長することはできないものとする」（五条関係２但書）とし、同年一〇月二〇日公用私信「郵政省非常勤職員任用規程の運用」も右趣旨を徹底させていた。
なお、右任用通達は、第五条関係４において、
（一）　予定雇用期間の満了日においては、当然退職となるほか、予定雇用期間内においても、任命権者が任期（一日単位）を更新しない旨の意思表示を行った場合には、その日の勤務終了をもって当然退職となるものとする。（二）　予定雇用期間の中途において、雇用事由の変動等により解雇する場合は、臨時雇を除き、なるべく辞職願を提出させる等して、事務に問題の生じないようにすること。
（三）　労働基準法二〇条及び二一条の解雇予告については、事務補助員等であって予定雇用期間を一回以上更新した場合には、（一）とは関係なく解雇予告を必要とするものとなっているから注意のこと。
と定め、また、第六条関係４（２）において、臨時雇については、人事異動通知書の交付は省略し、辞令簿に押印させることによって、通知書の交付に代えることができるものとするし、右辞令簿に押印することによって人事異動通知書の交付に代える制度は、後記の本件閣議決定後も改められることなく運用されている（もっとも、人事院規則八―一二第七五条により、非常勤官職に職員を採用する場合には、右通知書に代わる文書の交付その他適当な方法をもって通知書の交付に替えることができるとされている）。
３　以上のような社会的背景の下に、政府は、昭和三六年二月二八日に「定員外職員の常勤化の防止について」との閣議決定（本件閣議決定）をなし、定員外職員の実態を調査するとともに、今後定員規制の対象職員と同種又は類似の職員が定員規制の外に発生することを防止するため、同日以降常勤労務者を新規に任命しないことを定めるとともに、非常勤職員のうち、継続して日日雇入れることを予定する職員の雇用について、その常勤化を防止するため、次のような措置を実施することを定めた。
（一）　継続して日日雇い入れることを予定する職員については、必ず発令日の属する会計年度の範囲内で任用予定期間を定めること。
（二）　被雇用希望者に対しては、任用条件特に任用予定期間を示し、確認させること。
（三）　採用の際交付する人事異動通知書には、（二）の任用条件を明記するとともに、任用予定期間が終了した後には自動更新をしない旨をも明記すること。（四）　採用の際は、必ず人事異動通知書を交付すること。ただし、任用予定期間が一か月を超えない職員の任用にあたっては、人事異動通知書に代わる文書の交付その他適当な方法をもって行うことができるものとする。（五）　任用予定期間が終了したときには、その者に対して引き続き勤務させないよう措置すること。
そして、昭和三七年一月一九日、前記閣議決定に基づき、行政管理庁で実施した定員外職員の実態調査の結果、国家行政組織法一九条の定員に該当するものは、昭和三七年度の定員に繰り入れることとし、これにより定員繰入れの措置は終了したものとする旨の閣議決定「昭和三七年度の定員外職員の定員繰入れに伴う措置について」がなされた。
４　しかし、郵政省はその後昭和三六年七月二四日、基本通達を定め、予定雇用期間を二か月として雇用した者を、その予定雇用期間の満了によりいったん退職させ、改めて採用する場合には、少なくとも七日間の間隔（中断期間）を置くものとし、「一か月以上の長期欠勤者または組合専従者の後補充要員として雇用する者」等については、退職の日から再採用の日までの間隔を三日まで短縮することができるとし、さらに同年一〇月一九日運用通達により、三日まで短縮できる場合として、「諸般の事情で退職の日から再採用の日までに七日間の間隔を置くことが極めて困難な者」を追加した。


５　こうして臨時雇として採用された者が、中断期間を置いて再採用され、担当長期に及ぶ事態も生じ、その間に臨時補充員に採用され、郵政研修所初等部訓練対象者として入所し、所定の初等部訓練を経て本務者に採用される者や職員採用試験或いは選考に合格して本務者となる者も少なくなかった。その後、郵政省は、昭和四一年一〇月二〇日採用規程を制定し、一般職に属する郵政職員の採用資格、採用方法等を定め、国家公務員採用試験合格者から採用するほかは、職員採用試験及び職員採用選考により採用することとした。しかし、同日付「郵政省職員採用規程の運用について」（郵人人第五四〇号）の人事局長通達により、郵政研修所初等部訓練を修了した者は、右規程五条に定める職員採用試験合格者とみなして取り扱うものとすると定め、従前の取扱を残した。もっとも、臨時補充員の採用は選考により行われ、初等部訓練対象者についても入所選考を経て入所が決定され、入所した研修生についても入所時学力テストがなされ、とくに成績不良の者については研修生を免ぜられることもあり、研修成績不良のため初等部訓練を修了できない場合もあり、臨時雇が当然に臨時補充員に採用され、初等部訓練を経て本務者に採用されるというものではない。
二　被控訴人の福井局における任用状況
１　控訴人は、公共企業体等労働関係法（公労法）二条一項二号イに定める国の経営する企業である北陸郵政局管内福井郵便局（福井局）を経営していること、被控訴人は、昭和四六年一一月六日、右福井局に臨時雇として任用され、約八か月間集配課及び郵便課の業務に従事した後、昭和四七年六月二九日、控訴人から同年七月一日をもって予定雇用期間が満了する旨を告げられ（本件雇止め）、同月二日以降任用されていないこと、以上の事実は当事者間に争いがない。そこで、以下、被控訴人の福井局における任用状況について判断する。
２　成立に争いのない甲第三五号証の一、二（原本の存在も）、第四三号証、第四四号証、乙第六号証の一ないし三、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める乙第三号証の一ないし一〇、第四号証、第五号証の一、二、第七号証の一ないし三、第一二、第一三号証、第一四号証の一ないし四、第一五号証、第一七号証の一ないし三、第一九号証の一ないし八、第二〇号証の一、二、第二三号証の一、二、第二五、第二六号証、第二九号証の一、二、第三五号証、第三八号証、第四〇号証、第四一号証の一ないし四、第四二号証の一、二、当審証人Ａの証言、原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果を総合すれば、次の事実が認められ、前記各証拠中、右認定に反する部分は採用しない。
（一）　被控訴人が福井局に任用されたときの状況
（１）　被控訴人は、昭和四五年三月高校を卒業し、その後東京で日本電子専門学校に通いながら大学受験の準備をしていたが、家庭の事情で昭和四六年八月ころ福井市に帰り、一時福井市外の工場で働いていたが、同年一〇月末ころ退職し、福井市内で安定した就職先を探していたところ、以前に郵便局の外務職員募集のポスターを見たことを思い出し、同年一一月四日、福井局の集配課を訪れ、応対に出た同課のＡ課長代理に就職の希望を申し出た。これに対し、Ａ課長代理は、同年の外務職員採用試験は既に終了しており、臨時雇としてなら雇用する余地がある旨を告げ、翌日来局するよう告げた。
（２）　Ａ課長代理は、被控訴人から採用申し出があったことをＧ集配課長に告げ、当時、病気・出張・訓練講習による欠務者が五名おり、年末年始の繁忙期をひかえて、経験を積んだ者を必要としていたことから、庶務課を通じて雇用伺を局長に提出し、その決裁により採用することになった。そして、同課長代理は、翌五日に再び同課を訪れた被控訴人に対し、仕事は集配課の郵便配達で、給料は一日一二四〇円であり、雇用期間を二か月とする臨時雇であることや勤務時間等の説明をし、これを了承した被控訴人に翌六日から出勤するように告げた。（３）　被控訴人は、翌六日、同課に出勤し、Ａ課長代理から、局長決裁済の辞令簿を示され、これに押印したが、右辞令簿には、「臨時雇を命ずる。日額一二四〇円を給する。集配課勤務を命ずる。予定雇用期間は昭和四七年一月五日までとする。」と記載されていた。
（二）　被控訴人の福井局における臨時雇としての任免の経緯被控訴人の任命及び解免については、いずれも局長の決裁を受け、発令内容を記載した辞令簿に被控訴人が押印することによってなされていた。辞令簿上の発令内容は、任命時は、前記昭和四六年一一月六日の発令内容と同様の形式であり、解免時は、予定雇用期間満了による場合は「予定雇用期間満了により臨時雇を免ずる」、右期間途中の解免の場合は「臨時雇を免ずる」と記載されていた。そして、辞令簿上の任免の経過は次のとおりであり、集配課及び郵便課で重複任用されていた期間は、午前中は集配課、午後は郵便課で勤務していた。なお、再任用については、解免の日に被控訴人に告知されていた。
〔集配課〕
（１）　昭和四六年一一月六日任用、予定雇用期間昭和四七年一月五日、日給一二
四〇円
昭和四七年一月五日、冬期請負人Ｂの代人として勤務した取扱、実際の業務は従
前と同じ、日額一五五〇円
同日、予定雇用期間満了により解免
（２）　昭和四七年一月一〇日任用、予定雇用期間同年三月九日、日給一二四〇円
同年二月二五日、予定雇用期間途中で解免
（３）　同年二月二九日任用、予定雇用期間同年三月三一日、日給一二四〇円
同年三月三〇日、予定雇用期間途中で解免
（４）　同年四月一日任用、予定雇用期間同月二八日、時間給一八五円
同年四月二八日、予定雇用期間満了により解免
（５）　同年五月二日任用、予定雇用期間同年七月一日、時間給一八五円
同年五月九日、予定雇用期間途中で解免
（６）　同年五月一〇日任用、予定雇用期間同日一日、日給一二四〇円
同日、予定雇用期間満了により解免
（７）　同年五月一一日任用、予定雇用期間同年七月一日、時間給一八五円
同年五月一二日、予定雇用期間途中で解免


（８）　同年五月一三日任用、予定雇用期間同年七月一日、日給一二四〇円同年五月二七日、時間給一八五円に変更、ただし、辞令簿上の記載はない同年六月二日、日給一二四〇円に変更、ただし、辞令簿上の記載はない
同年七月一日、予定雇用期間満了により解免
〔郵便課〕
（１）　昭和四七年四月一日任用、予定雇用期間同年六月三〇日、時間給一九五円
同年四月七日、予定雇用期間途中で解免
（２）　同年四月二〇日任用、予定雇用期間同年六月一九日、時間給一九五円
同年五月四日、予定雇用期間途中で解免
（３）　同年五月二〇日任用、予定雇用期間同年六月一九日、時間給一九五円同年六月二日まで郵便課で勤務、その後同課での勤務はないが、辞令簿上解免の
手続はなされていない
（三）　被控訴人の職務内容等
（１）　被控訴人の集配課での職務は、時間給で雇用されていた期間を除き、市内三六区（昭和四七年二月ころ、三五区に名称変更）を担当し、同区に差し出された手紙等を区分し、配達する順序に整理（順立て）して配達するもので、その限りでは本務者の仕事と同内容のものであったが、同区は住居表示が整備され、郵便物も比較的少ない初心者向きの区域であり、配達担当区は固定されていた。（２）　集配課に時間給で雇用されていた期間は、特配区と呼ばれる県庁、市役所等の大口配達先の配達を担当し、郵便課での勤務は、郵便物を都道府県別に分類する作業であった。
（３）　これに対し、本務者は、市内区五か所、市外一ないし二区で構成される班に所属し、各区を循環して担当し、配達業務の外に配達原簿の転出・転入等の整理業務も担当しており、日曜・祝日の勤務割当があったが、臨時雇には割当られていなかった。もっとも、年末年始等の繁忙期には、臨時雇にも休日出勤や超過勤務が命じられることもあった。また、本務者については適宜業務研究会が持たれていたところ、臨時雇はこれに参加する義務はなかったが、被控訴人はＡ課長代理の勧めもあって、自主的に参加していた。
（４）　なお、本務者に貸与される制服については、退職者から返戻されたりして在庫がある場合に限り、臨時雇にも中古品が貸与されることになっていたが、被控訴人は冬服と盛夏上着の貸与を受けていた。
（５）　福井局には、被控訴人のような勤務形態の臨時雇のほかに、年末年始等の繁忙期に限って雇用される臨時雇（アルバイト）がいたが、アルバイトは、順立てされた郵便物を配達するだけであり、被控訴人らのような臨時雇に比べて業務の範囲が限定されており、制服の貸与を受けることもなく、補食券を配られることもなかった。
（四）　福井局における臨時雇の本務者化の状況
（１）　福井局において、昭和四七年一二月一日以前の一〇年間に非常勤職員（臨時雇又は臨時補充員）から本務者になった者は、郵便課で四名、集配課で四九名いるが、郵便課の四名はいずれも国家公務員初級職試験合格者であり、集配課では、昭和四二年四月一日までに本務者になった一二名は全員、臨時補充員から郵政研修所初等部訓練修了者であり、同日以降に本務者になった三七名中三五名は職員採用試験（乙）合格者であり、他は初級職試験合格者と初等部訓練修了者（昭和四六年六月一八日採用）が各一名である。
（２）　福井局における昭和四六年一一月一日から昭和四七年一二月一日までのアルバイトを除く非常勤職員の採用者数は、集配課で二九名、郵便課で二七名であるが、集配課の二九名中、右の期間内に本務者になった者は一一名で、いずれも職員採用試験（乙）合格者であり、他の一八名はいずれも予定雇用期間の満了により解免となっている。本務者になった者のうち、非常勤職員として勤務した期間は昀長が一年、昀短が二か月、解免された者ではその期間は昀長が七か月、昀短が二か月である。なお、郵便課では本務者になった者はおらず、全て予定雇用期間の満了により解免されている。
（五）　集配課における上司・同僚の言動等
被控訴人は、安定した職場を求めて郵便局に勤務するようになったものであり、当初は臨時雇であったが、将来本務者になる希望を持っていた。そして本務者の多くが臨時雇を経験していたこともあり、長く臨時雇として勤務していれば、そのうちに本務者になるであろうという見方をする者もいたが、漠然とした言い方であり、もとより責任ある者の発言ではない。そのほか職場内で同僚等に次のような言動がみられた。
（１）　被控訴人は、福井局に入局して一週間位したころ、中古の制服を貸与されたが、その際、真面目にやって本務者になれば、新品が貰えると言われた。（２）　昭和四六年一一月下旬ころ、既に外務職員採用試験に合格しているが採用になっていない者と、被控訴人らのようにまだ試験に合格していない臨時雇を含めて開かれた懇談会で、Ｇ集配課長から、試験に受かっても採用になるのは全員が同時になるわけではない、採用の順番は全部局側の権限だから文句を言わないこと、真面目にやっていれば採用になるから頑張ってくれなどと言われた。（３）　昭和四七年二月三日、Ａ課長代理の指示で、被控訴人は健康診断を受けたが、その結果作成された「採用時身体検査票」には、「採用して差し支えない」との記載がされており、右健康診断の際に、同僚の本務者から「いよいよ採用だな」と言われた。
（４）　同年三月二九日ころ、Ｇ集配課長から、被控訴人に担当させる仕事がなくなったが、今後どうするかと尋ねられ、被控訴人はずっと局で働きたいとの意向を伝えたところ、同課長から試験は六月か七月になるけれども、それまで頑張ってくれ、四月から違う仕事になると言われた。
（５）　同年五月ころ、職員で構成する郵政クラブに、どうせ採用になるんだから、そのときのために来るように誘われた。


（６）　福井局では、高齢退職などのため、本務者に欠員が生じていたため、金沢郵政局に臨時補充員の採用を上申していたところ、採用定員四名が示達されたので、同年六月一五日にその採用選考を実施したが、当時集配課で臨時雇として雇用されていた被控訴人を含む六名全員がその対象とされた。福井局では、右対象者に知らせることなく、事前に身元調査、学歴調査等を実施したうえ、当日突然面接を受けさせた。その結果、被控訴人と同じころ臨時雇に採用され、その後任免を繰り返していたＬと被控訴人の二人が不合格となったが、その後、Ｇ集配課長は、不合格となった被控訴人らも含め臨時雇を集め、翌月に予定されていた外務職員採用試験の心構えを説明したり、作文を書かせたりした。
３（一）　昀初の任用における説明
被控訴人は、昭和四六年一一月五日にも発令日の同月六日にも、福井局から臨時雇としての雇用期間が二か月以内あるいは二か月限度とする旨の説明は受けておらず、かえって、名目上は臨時雇とするが、外務職員採用の際には優先的に採用する旨告げられ、これを前提として働くことにしたと主張するが、福井局の担当者が被控訴人に対し、名目上の臨時雇であるとか、優先的に採用するなどの説明をしたと認めるに足る証拠はなく、本年度の外務職員採用試験は終了し、臨時雇としてならば採用できるとのＡ課長代理の説明及び辞令簿の記載内容から予定雇用期間を二か月とする臨時雇であることは明らかに理解できる状況にあったことが認められる。被控訴人は原審及び当審における本人尋問において、Ｍ主事及びＡ課長代理から、働いておればそのうち採用になる、真面目にやっていれば採用になるなどと言われたと述べるが、採用できない。仮にそのような発言があったとしても、採用試験が済んだため臨時雇としてしか採用できないという説明と併せ考えれば、採用試験に合格することなく、臨時雇をしているだけで当然に本務者に採用になる趣旨でないことは明らかであり、被控訴人においても十分理解できる状況にあったというべきである。
したがって、福井局における昀初の任用行為に、被控訴人に対し臨時雇の地位につき誤解を与えるような人事管理上の義務違反があったとは認められない。（二）　昭和四七年一月五日の冬期請負人の代人への組替え控訴人は、同日は被控訴人の臨時雇の予定雇用期間内であったが、冬期請負人Ｂから当日業務を休みたいとの申し出があり、その代人の確保を依頼してきたので、被控訴人の承諾を得て、同人を代人に斡旋したと主張する。そして、前記乙第六号証の一ないし三（Ａの供述調書）及び当審証人Ａの証言は右主張に副うものであるが、前記乙第一二号証（勤務記録書）によれば、同日欄には被控訴人の出勤印が押され、出勤・退庁時間等が記載され、所属長・課長・主事・主任の決裁印も押されたうえで、この欄が抹消されており、しかも、賃金支給額も一旦同日臨時雇として勤務したものとして計算され、その後に一日分減額訂正していることが認められる。右事実からみれば、後日になって、被控訴人を当日だけ代人となった扱いとし、それに符合させるため、そのような訂正が行われた可能性があり、右Ａの供述は採用できない。しかし、このような処理をしたのは、冬期請負人の賃金が被控訴人の臨時雇のそれより高かったため、被控訴人にこれを得させるべく有利な取扱をしたがためであって、そのために被控訴人に何ら不利益となるものではないから、これをもって人事管理上に問題があったとは言い難い。
（三）　昭和四七年一月六日から同月九日の中断期間
被控訴人は、同月六日から八日までは現実に勤務しており、九日は日曜日であり、勤務記録書に出勤印が押されていなくても、一月五日と同様に冬期請負人の代人として勤務した扱いとなっている可能性もあると主張する。しかし、前記乙第六号証の一ないし三、第三五号証及び当審証人Ａの証言によれば、冬期請負人であったＢが欠勤したのは五日だけであり、その後続けて八日まで欠勤したことは認められず、被控訴人がその間、同人の代人として勤務することはありえない。
そして、勤務記録書上も右期間は斜線を引いたうえ解免と記載されており、被控訴人の出勤印も押されていない。被控訴人がその間出勤していたのであれば、一〇日以後に出勤印を押す際に解免の記載に気付き、当然問題となるはずであるのに、そのような事態を窺わせる証拠もない。
また、前記乙五号証の一（辞令簿）、第一九号証の一ないし三（受授表）、第四二号証の一（賃金台帳）によれば、被控訴人は一月五日付で「予定雇用期間満了により臨時雇を免ずる」との辞令が記載された辞令簿に請印を押しており、六日から八日までの郵便物の受授は被控訴人以外の者がしており、被控訴人に対し右期間の賃金が支払われていないことが認められ、右事実からも被控訴人が右期間勤務していないことは明らかである。
したがって、被控訴人の右主張は採用できず、右期間は中断期間であると認められる。
なお、被控訴人は、五日と七日と一〇日の辞令が一括処理されていることを不自然であると主張するところ、辞令簿上そのような処理がされていることは認められるが、前記乙第六号証の一ないし三によれば、福井局においては、解免時に次の任用が決定している場合には解免と同時に次の雇用伺を提出するため、右のように後日の発令分について一括決裁されることがあると認められるから、被控訴人の右主張も理由がない。
（四）　昭和四七年二月二六日から同月二八日までの中断期間右期間被控訴人が勤務していない（ただし、二七日は日曜日）ことは当事者間に争いがないところ、控訴人は、右期間は被控訴人が私用により休むことになったため、予定雇用期間内であったが、二五日付で解免し、二六日から二八日までを中断期間とすることにし、その旨を被控訴人に通知したと主張し、当審証人Ａの証言は右主張に副うものである。