１　原告は、本件処分による運転免許の効力停止期間中である昭和五六年七月二一日にした自動車の運転について、無免許運転を理由として点数加算され、被告から運転免許停止の点数に達したとの通知を受け、昭和五六年九月三〇日、聴聞会が開かれた。そして、その際、被告の担当者から運転免許停止処分を右当日にも是非したいと言われたが、原告は本件処分は違法であつて、右七月二一日の運転は無免許運転に当らないから、本件訴訟の終了するまで運転免許停止処分を留保してくれるよう強く依頼したので、運転免許停止処分がなされていないにすぎない。２　従つて、原告は、本件訴訟において本件処分が取消されなければ運転免許停止処分を科せられることは確実であるから、本件処分の取消を求めるについて法律上の利益を有する。
（本案についての認否）
１　被告の主張１の事実は認める。
２　同２の事実のうち、原告が原告自動車の積載物の重量がその最大積載量を超過していることを十分認識していたことは否認し、その余は認める。３　同３は争う。
４　同４の事実は認める。
５　同５のうち（四）（１）、（３）は否認し、（５）は認める。その余は争う。６　同６の冒頭部分のうち、被告主張の出頭通知書が送付されたこと、右出頭通知書には被告主張のとおりの記載があつたことは認めるが、被告主張のとおりの説明がされたことは否認する。その余は知らない。（一）のうち原告が被告主張の架電をしたことは認めるが、その余は否認する。（二）、（三）の事実は認めるが、法律に無知な原告がわずかな時間の説明で本件処分の理由を納得できるはずがない。
四　原告の反論に対する被告の認否、再反論
（本案前の抗弁に対する原告の反論について）
１１　のうち第一文の事実は認め、２は争う。
２　原告が本件処分による運転免許の効力停止期間中にした自動車の運転について新たに、無免許運転を理由とする運転免許の効力停止処分を受けるという不利益を受けるおそれがあるとしても、右不利益は、将来の発生にかかり、しかもその発生の蓋然性が事実上は極めて高い場合であつても、法律上は、現実にその発生をみるまでの間は未だ不確定の域を出ない。
３　そして、右のような将来受けるかも知れない不利益処分をあらかじめ防止するための行政訴訟は、事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある場合に限り許容されると解すべきであるところ、右不利益は、原告が運転免許の効力停止期間中に自動車の運転をしたという別個の事実に由来するものであつて、本件処分により当然かつ直接的に招来されるものではないから右不利益の存することをもつて右特段の事情ということはできない。
４　仮に本件処分が違法であるとしても、原告がこれによつて被る不利益として主張しているところ（二次処分を受けること）は、本件処分の取消をまつまでもなく、原告が現実に二次処分を受けた場合において、二次処分の効力を争う訴訟によつて救済を受けることが可能であるから、原告が二次処分を受けたときにその取消を求めて提起する訴訟において、その請求原因として本件処分の違法性を主張すれ
ば足りるのであり、
右の訴訟のほかに本件処分力取消について訴の利益を認める必要はない。なお、仮にこれを反対に解した場合には、本件処分に重大かつ明白な瑕疵があるため当然無効とされるときでも、行政事件訴訟法三六条により本件処分の期間経過後は、二次処分の効力を争う訴のみが許され本件処分に対する無効確認の訴が許されないのに対し、本件処分に無効原因とならない程度の瑕疵が存するに留まるときは、かえつて二次処分の効力を争う訴のほか本件処分の取消を求める訴が許容されるという奇妙な結論に達することとなる。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　被告は、本案前の抗弁として、本件処分の効果は昭和五七年七月二一日の経過により消滅しており、かつ原告には本件処分の効果が消滅したのちになお本件処分の取消を求める法律上の利益は存しない旨主張するので、まずその点について判断する。
１　被告が原告に対１し、昭和五六年七月二一日、原告の運転免許の効力を同日から同年八月一九日まで三〇日間停止する旨の処分（本件処分）をしたことは当事者間に争いがなく、成立について争いのない乙第二号証（本件においては、書証の成立はすべて当事者間に争いがないから、以下書証は証拠番号のみを掲記する。）、第一一号証および証人Ｂの証言によれば、被告が原告に対し、昭和五六年七月二一日、原告が道交法一〇八条の二第一項二号に規定する講習を受講したことにより運転免許の効力停止期間を二九日間短縮し同日一日間とする旨の処分をしたことが認められる（右認定に反する証拠はない。）。
従つて、本件処分による原告の運転免許の効力停止は、右処分の日である昭和五六年七月二一日の経過をもつてその期間が満了したものであることは明らかである。そして、行政事件訴訟法九条は、処分の取消の訴は当該処分の取消を求めるにつき法律上の利益を有する者（処分の効果が期間の経過その他の理由によりなくなつた後においてもなお処分の取消によつて回復すべき法律上の利益を有する者を含む。）に限り提起することができる旨定めているから、原告が本件処分の効果が消滅したのちになお本件処分の取消によつて回復すべき法律上の利益を有する者でなければ、本件処分の取消の訴を提起することができないことは、被告主張のとおりである。
２　そこで、原告が右法律上の利益を有するかについて検討する。（一）　原告が、本件処分により運転免許の効力停止期間中である昭和五六年七月二一日にした自動車の運転について無免許運転を理由として点数加算され、被告から運転免許停止の点数に達したとの通知を受け、昭和五六年九月三〇日、聴聞会が開かれたことは当事者間に争いがない。
従つて、本件処分が取消されない限り、原告は違反行為に係る累積点数が道交法施行令の別表第二第一欄の前歴のない者の少なくとも第五欄に該当することとなり（原告が、右「無免許運転」をした日から起算して過去三年内である昭和五六年六月三〇日に速度超過違反を行なつていることは当事者間に争いがなく、かつ、乙第一〇号証の二によれば、原告が右「無免許運転」をした日から起算して過去三年内に道交法施行令別表第二備考一号、同法施行令三三条の二第二項二号による違反行為をしたことを理由とする処分を受けたことがないことを認めることができる。）、道交法一〇三条二項二号、同法施行令三八条一項二号に該当する結果となる。


（二）　被告は、原告が道交法一〇三条二項二号、同法施行令三八条一項二号により運転免許の効力停止の処分を受けるか否かは、将来の発生にかかり、かつ、本件処分により当然かつ直接的に招来されるものではない旨主張する。なるほど、道交法一〇一二条二項二号による運転免許の効力の停止処分は、公安委員会（愛知県においては、運転免許の効力の停止に関する事務は道交法一一四条の二第一項、愛知県公安委員会規則第六号（愛知県道路交通法施行細則）一五条の二第二号によつて愛知県公安委員会から被告に委任されている。）に運転免許の効力を停止するか否かについて裁量権を認めているから、原告の違反行為に係る累積点数が前記のとおり道交法施行令の別表第二第一欄の前歴のない者の第五欄に該当するに至つたとしても、原告が右を理由として運転免許の効力停止処分を受けること（原告が、いまだ右を理由とする運転免許の効力停止処分を受けていないことは、弁論の全趣旨によりこれを認める。）は、本件処分および原告の前記「無免許運転」の事実により、法律上当然に招来されるものではない。しかしながら、原告が、法律上当然に運転免許の効力停止処分を受けるものでないとしても、前記「無免許運転」の事実により道交法施行令別表第一の定める基礎点数を付せられること自体で原告に本件処分の取消により回復すべき法律上の利益があるというべきである。すなわち、運転免許の効力停止期間中における自動車の運転は、道交法施行令別表第一に掲げる基礎点数の付される違反行為であつて、道交法一〇三条二項二号、同法施行令三八条一項一号イ、同二項一号イは、一定期間内に付された違反行為に係る基礎点数を合計した点数（累積点数）の多少によりこれを道交法施行令別表第二の第二欄ないし第五欄の区分を基準として運転免許の取消あるいは効力停止の処分の理由とするものであり、かつ、違反行為について基礎点数を付するか否かについて、公安委員会（被告）に裁量の余地はないと解される。そうすると、本件処分を取消さない限り、前記「無免許運転」に係る基礎点数（一二点）が、右「無免許運転」をした日から三年を経過するまでは、原告の累積点数に右「無免許運転」による基礎点数が加算される状態が継続することとなるのであつて、右は原告に対する将来の処分の理由となり、かつ、道交法施行令別表第二の第二欄ないし第五欄のいずれの区分に該当するかについて法令上当然に影響を与えるのであるから、原告は、本件処分の取消を求めるについて法律上の利益を有するというべきである。
（三）　なお、被告は、将来処分を受けたときに、当該処分の取消を求め、本件処分の違法を主張することができるから、本件処分の取消を求めることはできない旨主張するので付言するに、仮に将来処分を受けたときに、当該処分の取消を求める訴の理由として本件処分の違法を主張することができるとしても（本件処分と将来の処分とは一連の手続ということはできないから、将来の処分の効力を争う訴訟において本件処分の違法をその取消事由として主張することはできないと解する余地もある。）、将来、本件処分の違法を主張することができ、法律上の不利益を回復することができる可能性が残されていることの一事をもつて、現在既に提起されている本件訴について法律上の利益を否定すべき筋合のものではないから、被告の主張は失当である。
４　従つて、原告には本件処分の取消を求める法律上の利益があるので、以下、進んで本案について判断する。
二　１本件処分が、昭和五六年二月一二日、原告がその使用する従業員に対し積載量を超えて普通貨物自動車を運転するよう命じたこと（本件積載下命行為）をその理由として道交法一〇三条二項三号、同法施行令三八条一項二号二、昭和三五年愛知県公安委員会規定第七号（愛知県警察における運転免許の取扱い等に関する規程）、同年愛知県公安委員会規則六号（愛知県道路交通法施行細則）および同規則に基づき被告の定めた運転免許の効力の停止等の処分量定基準によりされたものであることは当事者間に争いがない。
そこで、本件積載下命行為を行なつたことから、原告が道交法一〇三条二項三号、同法施行令三八条一項二号二にいう「著しく道路における交通の危険性を生じさせるおそれがある」もの（危険性帯有）に該当するということができるか否かについて検討する（なお、被告は、被告の主張５（四）において本件積載下命行為以外にも原告を右危険性帯有と判断した理由が存する趣旨と解されないではない主張をし、証人Ｄもその旨供述しているが、本件全証拠によつても、本件処分当時、本件処分をするにあたつて、本件積載下命行為以外の事由を判断資料とした形跡は何らこれを窺うことはできない。）。
２　道交法一〇三条二項は、免許を受けた者が同項各号に定めた事由のうち、いずれかに該当することとなつたときは、政令で定める基準に従い、公安委員会は、その者の免許を取り消し、又は免許の効力を停止することができる旨定めているとこ
ろ、同項各号の定めは
（一）　身体の障害で自動車等の運転に支障を及ぼすおそれのあるものが生じたと
き（一号）
（二）　自動車等の運転に関し道交法もしくは道交法に基づく命令の規定又は道交
法の規定に基づく処分に違反したとき（二号）
（三）　右一、二号のほか免許を受けた者が自動車等を運転することが著しく道路における交通の危険を生じさせるおそれがあるとき（三号）であり、右道交法一〇三条二項を承けた道交法施行令三八条一項二号は、
免許の効力停止の基準として
（一）　違反行為に係る累積点数が道交法施行令別表第二の第一欄に掲げる区分に応じてそれぞれ同表の第五欄に掲げる点数に該当したとき（イ―いわゆる点数制度による免許の効力の停止）
（二）　運転免許の取消基準（道交法施行令三八条一項一号ロ）に至らない程度の身体の障害で自動車等の運転に支障を及ぼすおそれのあるものが生じたとき（ロ）（三）　自動車等を運転することが著しく道路における交通の危険を生じさせるお
それがあると認められる病気にかかつたとき（ハ）
（四）　右イからハに掲げる場合のほか、その者が自動車等を運転することが著しく道路における交通の危険を生じさせるおそれがあるとき（ニ）を定める。


以上の道交法一〇三条二項および道交法施行令三八条一項二号の規定の各文言に照らすと、道交法一〇三条二項三号においては運転免許者自身には、身体障害や法令違反の事実はないが、その者が運転に関する心理的適性を欠くために交通事故その他道路における交通の危険を生ヒさせるおそれが多分にある場合を含めて免許の取消もしくは効力停止処分の対象としているものと解するのが相当であり、しかも右処分をするについては運転免許者の右心理的適性の欠除を示す外形的事由と運転免許者自身の運転の危険性との間には一般的に高度の蓋然性が存在することが必要だと解するのが相当である。
かかる前提に立つて本件を見るに、被告が本件処分をなしたのは、原告が本件積載下命行為をしたためであることは前記のとおりであり、原告のなした右積載下命行為が原告の運転免許者としての心理的適性の欠除を示す外形的事由であることも多言を要しないところであるから、結局被告のなした本件処分が正当であるためには、右外形的事由のほか原告が運転免許者として自ら自動車等を運転する場合に交通事故または道路における交通の危険を生じさせるおそれが多分にあることが証明されることが必要なところ、右外形的事由が存在することが、直ちに右下命者自身の運転の危険性帯有に結びつくとする経験則は一般に存在するとまではいいがたいうえ、本件全証拠を検討するもこれを認めるに足りる証拠は存しない。けだし、使用者の積載下命行為は、使用者の法秩序無視の心理的傾向を示すものであるから、積載下命行為を命じた使用者が積載下命行為を命じたことのない使用者に比して、法秩序無視の心理的傾向が強いことは否定すべくもないが、積載下命行為における反規範性と使用者が自ら自動車を運転する場合の運転の具体的危険性とは同一次元において比較考慮することのできないものであることに照らすと、使用者が被用者に積載下命行為をなしたからといつて、その一事によつてその使用者自ら自動車を運転する場合に交通の危険を発生させるおそれが多分にあるものとは推認できないからである。
そして、このことは、原告本人の事情を考慮しても窺われるところである。すなわち、乙第一〇号証の一ないし三、第一二号証の一八、一九、原告本人尋問の結果を総合すれば、原告は、昭和四六年ごろから、青果業と包装資材の販売を目的とする（広）中川商店の経営を個人で始め、本件処分時七台の自動車を使用していたこと、右営業開始後本件処分時までに原告の従業員が何回積載違反をなしたかを認めうる資料は本件には存しないが、少なくとも本件積載違反以外に昭和五五年四月二二日と同年七月一五日の二回にわたつて、その従業員であるＡが積載違反をなしたこと、右積載違反のうち、原告が下命したのは証拠上は本件だけであること、原告は、昭和三九年ころ自動車の運転免許を取得し、以降毎日のごとく自動車の運転に従事してきたものの、交通法規に違反したのは、昭和五六年六月三〇日の速度違反（五キロ以上二〇キロ未満）一回だけであることが認められ、これに反する証拠はない。従つて、以上の事実によると、原告は本件積載下命行為をしたものの、その自動車の運転態度は普通もしくは良好なものといつてよい。してみると、少なくとも原告に関する限り、積載下命行為と自らの自動車の運転の危険性との間には高度の蓋然性が存在するものとはいえない。
以上によれば、本記積載下命行為をもつて原告の運転の危険性を推認することができることを前提とする被告の主張は、失当であり、これにそう証人Ｄの証言も採用し難い。
三　次に、本件処分の適法性を判断するに当つて本件処分の理由となつた事由のほか、本件処分時に存在した事由をも判断資料とすることができるか否かについて検討するに、道交法一〇四条一項には「公安委員会は、一〇三条一項または二項の規定により免許を取り消し、または免許の効力を九〇日以上停止しようとするときは、公開による聴聞を行なわなければならない。この場合において、公安委員会は、当該処分に係る者に対し、処分をしようとする理由ならびに聴聞の期日および場所を期日の一週間前までに通知し、かつ聴聞の期日および場所を公示しなければならない。」旨規定されているものの、九〇日に満たない期間免許の効力を停止しようとする場合の手続については何ら規定が存しないことに照らすと、道交法は、免許を取消もしくは免許の効力を九〇日以上停止する場合には、処分事由の制限をもうけているものの、九〇日に満たない免許の効力の停止の場合には、処分事由の制限を加えない趣旨ともとれなくはない。
そこで、かかる前提に立つて被告の主張を検討するに、被告は、原告の運転者としての心理的適性の欠除を示す外形的事由として、被告の主張５（四）の（１）～（６）の事実を掲げるが、右事由中（１）の事実（すなわち原告が常習的に積載違反を下命してきたこと）を認めるに足りる証拠はなく、（２）の事実（すなわち道交法七四条の二第一項所定の安全運転管理者を選任せず、しかも使用車両について名義変更手続を怠つていたこと）は運転者の運転に関する心理的適性の欠除を示す外形的事実であるものの、そのことによつて直ちに原告が自動車を運転する場合に道路における交通の危険を発生させるおそれが多分にあると推認することはできず、さらに（３）の事実（すなわち、原告の従業員が交通法規によく違反すること）および（５）の事実（本件処分執行担当警察官に行政処分を免れる方法はないかと頻りに尋ねたこと）は原告の運転に関する心理的適性の欠除を窺わせるに足りる事実ではないことは明らかである。
次に、（４）の事実（すなわち本件積載下命行為の態様が極めて悪質であること）が仮に被告主張のとおりであるとしても、それは積載下命行為自体が悪質なのであつて、その具体的な態様が特別に悪質なものとも思料されず、しかも（６）の事実（すなわち本件処分の執行当日自動車を運転しないように注意されたのに自動車を運転したこと）中、本件処分前に自動車を運転したことは運転者としての心理的適性を欠く事由とも解されなくはないものの、右事実をもつて直ちに原告が自ら自動車を運転した場合に交通事故その他道路における交通の危険を生じさせるおそれが多分にあるとまで推認することができず、また（６）の事実中本件処分後に自動車を運転した事実は、本件処分後の事情であるから、本件処分の正当性を判断する資料としえないものと解するのが相当である。
従つて、以上によれば、被告が原告の運転者としての心理的適性を欠除する事由として掲げる事実は、そもそもそれ自体認められないか、または交通事故その他道路における交通の危険を発生させるおそれが多分にあることを推認させるに足りる事実でないか、あるいは本件処分の正当性を判断する資料としえない事実に帰するから、被告の前記主張は理由がない。


○　主文
１　大津湖南都市計画事業堅田駅前土地区画整理事業において大津市がなした別紙記載の仮換地指定処分に関する原告の昭和五三年四月二〇日付審査請求に対し、被告が昭和五五年六月三〇日付でなした裁決は、これを取消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
主文同旨。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
（一）　原告の訴を却下する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
２　本案の答弁
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　訴外大津市は、昭和五三年二月二八日、原告に対し、大津湖南都市計画事業堅田駅前土地区画整理事業において、別紙仮換地指定処分一覧表（１）ないし（８）記載の各仮換地指定処分（以下「本件原処分」という）をした。２　原告は、昭和五三年四月二〇日、被告に対し、右処分の審査請求（以下「本件審査請求」という）をした。
３　被告は、昭和五五年六月三〇日、原告に対し、本件審査請求を却下する旨の裁決（以下「本件裁決」という）をした。
その理由は、原告が本件審査請求書の「審査請求の趣旨」の項において「仮換地指定処分の変更」と記載していた点をとらえて、「被告は本件原処分庁たる大津市の上級行政庁ではなく、行政不服審査法四〇条五項にいう処分の変更を行う権限がないから、処分の変更を求めた本件審査請求は不適法である。」というものであつた。
４　しかし、本件審査請求書における「仮換地指定地の変更」なる文言の記載によつても、原告が本件原処分に対し不服を申出、その取消を求める意思を有していることが読みとれるのであるから、本件審査請求書の記載方法に不備はない。仮に、「仮換地指定処分の取消」と記載すべきところを「変更」と記載したことが一個の不備に他ならないとしても、右は軽微な書式的問題に過ぎず、不適法として却下すべきものではない。また、右記載の不備は、教示に基づく補正によつて容易に治ゆするものであるから、被告において右申請書の記載方法をもつて本件審査請求を不適法と解するのであれば、その点について明確な補正命令を発すべきであり、これを発しないまま不適法として却下することは許されない。５　よつて、本件裁決は行政不服審査法四〇条一項に違反し違法であるから、その取消を求める。
６　（訴の利益に関する被告の主張に対する反駁）
原告が訴外大津市を被告として本件原処分の取消を求める訴訟を提起していることは確かであるが、行政事件訴訟法一三条に照らし、一般的に、原処分と裁決のいずれかの取消しを訴求することも、その双方の取消を訴求することもできるところ、原告としてはむしろ、本件原処分の取消判決に先立ち、本件裁決の取消判決を得たうえ、まず被告において本件原処分の実体的審査をなしこれを取消すことを求めるもので、原告が本件訴訟につき訴の利益を有することは明らかである。
二　被告の主張及び請求原因に対する認否
１　（被告の主張）
本件訴訟は、現時点においては訴の利益がない。即ち、原告は本訴において本件裁決の取消を求めているけれども、原告は既に訴外大津市を被告として本件原処分の取消請求事件（大津地方裁判所昭和五六年（行ウ）第二号）を提起しているところ、その裁判の効力は審査庁たる被告において左右することができないものであり、ひいて本件裁決についての取消判決は何らの効力も有しないからである。２　請求原因１ないし３項は認める。
３　同４項は争う。
本件審査請求書の記載内容が原告主張のごときものであつたので、被告は原告に対し、昭和五四年三月三〇日、本件審査請求の趣旨は「仮換地指定め変更を求めるものと解してよいか」との審尋をなしたところ、原告は被告に対し、同年四月九日付書面でその趣旨である旨回答した。したがつて、右申請書の記載内容は単なる誤記とはいえず、本件審査請求が「処分の変更」を求めるものであることは明白であり、補正命令を発する必要も余地もなかつたのである。被告が大津市の上級行政庁でないことは明白であるから、行政不服審査法四〇条五項により「処分の変更」はできない。原告が「処分の変更」を求めている以上本件審査請求は不適法であり、これを却下した本件裁決に違法はない。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　訴の利益について
原告が本訴に先立つて大津市を被告として本件原処分の取消を求める訴を提起し、これが昭和五六年（行ウ）第二号事件として当庁に係属していることは、当裁判所に顕著である。しかし、仮換地指定処分に不服がある当事者は、その処分の取消を求める手段として、行政庁に対して不服申立をすることも取消訴訟を提起することも、あるいはその双方を提起することもできるところ、本訴において本件裁決が取消されれば原告は審査庁たる被告において本件原処分の適否についての実体的な判断を受ける利益を有するのであるから、右の昭和五六年（行ウ）第二号事件において本件原処分が取消され、その判決が確定した場合は格別、単に右事件が係属しているという一事をもつて本訴が訴の利益を欠くいわれはない。よつて、この点についての被告の主張は採用しない。
第二　本件裁決の違法性の有無
一　請求原因１ないし３項の各事実は当事者間に争いがない。二　右各事実並びに成立に争いのない甲第一ないし第三号証、甲第四号証の一、甲第七号証の一ないし八及び証人Ａの証言を総合すると次の事実が認められ、他にこの認定を左右するに足りる証拠はない。
（一）　訴外大津市は、昭和五三年二月二八日、原告に対し本件原処分をしたこ
と、
（二）　原告は、右処分を不服として同年四月二〇日、被告に対し本件審査請求を
したこと、
（三）　右審査請求書の「４審査請求の趣旨及び理由」の項には、趣旨として「イ、仮換地指定地の変更」、理由として「ロ、土地区画整理法第一条の目的並びに同八九条換地に照応した、現地換地の原則に基づく仮換地の指定をすること。」
との記載があること、


（四）　被告は、昭和五四年三月三〇日付書面（甲第二号証）で原告に対し、「本件審査請求の趣旨は、本件仮換地指定処分の変更を求めるものと解しているが、この解釈は妥当か。」及び「本件審査請求の理由として、本件審査請求書『４審査請求の趣旨及び理由』の項のうち『ロ、』の記載のとおりと解しているが、この解釈は妥当か。」との審尋をしたこと、
（五）　原告は、同年四月九日付書面（甲第三号証）で、右審尋に対する回答として、「本件審査請求の趣旨及び理由については、審査請求第四項のイ号が趣旨であり、ロ号が理由である。」旨の回答をしたこと、
（六）　被告は、昭和五五年六月三〇日、原告に対し、「請求人は、本件審査請求の趣旨として、本件処分の変更を求めるものであるが、行政不服審査法（昭和三七年法律第一六〇号）第四〇条第五項の規定によれば、審査庁が処分庁の上級行政庁である場合に限り、審査庁は、裁決において当該処分を変更する権限を有するものとされ、処分庁の上級行政庁以外の審査庁にはこれを認めていないところ、当審査庁は、本件の処分庁である大津市の上級行政庁ではない。したがつて、請求人の請求は、不適法なものである。」との理由で本件審査請求を却下する旨の本件裁決を
したこと、
（七）　被告においては、原告が本件審査請求の趣旨を本件原処分の取消を求める旨の趣旨に訂正してくれば本件審査請求を適法なものとして処理することができると判断していたけれども、右訂正がないかぎり本件審査請求書に形式上の不備はなく、補正命令を発すべき場合には該当しないと判断し、補正命令を発しなかつたこと、以上の事実が認められる。
三　右によれば、被告は、本件審査請求は当該請求書の文言どおり本件原処分の「変更」を求めているものとしか解されないので、そのような変更権限を有しない被告に対する請求としては不適法であり、補正する余地もない、と判断して本件裁決をしたことが明らかである。
四　ところで、行政不服審査法一五条一項四号は、審査請求書に「審査請求の趣旨及び理由」の記載を要求しているけれども、審査請求は、専門的法律知識を有しない当事者が法律家を代理人とすることなく自らなすことも多く、そのような場合には審査請求書の形式内容が決的に適切であるとは限らず、その請求の趣旨も審査請求の手続過程における調査・審理などを経て次第に明確になる場合もありうるのであるから、その請求書に使用された文言のみにこだわることなく、その内容を全体的に観察し、できるかぎり善解して審査請求制度の範囲内で適法なものと解釈し判断すべきである。
これを本件審査請求についてみるに、原告が本件原処分に不服があつて審査請求をしていることが明らかであるから、その請求書において請求の趣旨として本件原処分の「変更」を求める旨の記載があつたとしても、被告において、本件審査請求は原処分の取消を求めているものと善意に解釈し実体的な判断をなすことも十分に可能であり、これが法の趣旨に反し許されないと解すべき根拠は全くない。五　この点について、被告は前認定のとおりの審尋をしたというけれども、右審尋内容は、審査請求書の記載内容を単に確認したとも解しうるのであつて、「変更」との文言を「取消」との文言に訂正しないかぎり審査請求が不適法却下されることを通常人に容易に予測させるものとは到底認められない。もし右の如く予測しうる内容の審尋があれば、原告としても被告に教示を仰いだうえ適切な文言に訂正し、原処分の当否に関して被告の実体的判断を受けることもありえたと考えられる。けだし、原告が法律上許されない請求を敢えてしようとしたものであると断定するに足りる証拠はなく、本件訴訟自体をみても法律上許される範囲で審査請求制度を利用しようとするものと窺えるのである。したがつて、被告としてはまずもつて右のように明確な審尋をなすべきであつて、これをなさずして本件審査請求書の「変更」という文言が維持されている以上、善意に解釈する余地も補正する余地もないとして請求を却下した本件裁決は、行政不服審査法四〇条一項を余りにも短絡的に適用したものという他ない。
六　ひるがえつて、そもそも、仮りに原告の本件審査請求が文字どおり行政不服審査法四〇条五項にいう「変更」を求めるものであるとしても、同条項にいう「処分の変更」とは原処分を取消したうえで新たな処分をするものであることは、「前二項の場合において」と規定するその明文自体から明らかであるから、本件においても、被告が本件原処分庁たる大津市の上級行政庁であるかどうかにかかわらず、原処分の取消を求めている限度においては適法な請求であつたと解するのが相当であり、右限度においての実体的判断をすることもなく本件審査請求の全部を不適法として却下した本件裁決は、同法四〇条を正解せず、同条一項の適用を誤まつたものという他ない。
第三　結論
以上のとおり、本件裁決は不適法却下すべきでない審査請求を不適法却下したものであり、行政不服審査法四〇条一項に違反する違法な裁決であり、その取消を求める原告の請求は理由があるのでこれを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　小北陽三　伊藤　剛　佐●哲生）
別紙一覧表（省略）


○　主文
一　被告が原告に対し、昭和五一年七月二四日付でした、原告の昭和三五年四月一日から昭和三六年三月三一日までの事業年度及び昭和三六年四月一日から昭和三七年三月三一日までの事業年度にかかる各更正の請求に対する更正をすべき理由がない旨の各行政処分を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
主文と同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　原告の請求原因及び主張
一　本件更正をすべき理由がない旨の処分の経緯等について１　原告は青色申告の承認を受けた株式会社であるが、被告は原告に対し、昭和三六年三月三一日付で、昭和三四年四月一日から昭和三五年三月三一日までの事業年度（以下、昭和三五年度という。）以降青色申告の承認を取り消す旨の処分（以下、本件青色申告取消処分という。）及び右事業年度の法人税について更正処分をした。
２　原告は、右各処分を争い、右係争は所定の不服手続を経て、第一審岡山地方裁判所昭和三八年（行）第四号事件において原告の全部勝訴、被告控訴に係る第二審広島高等裁判所岡山支部昭和四六年（行コ）第二号事件で控訴棄却となり、被告（控訴人）が上告して最高裁判所昭和四九年（行ツ）第二五号事件として係属したが、昭和四九年八月一二日被告（上告人）が上告を取り下げて第一審判決が確定し（以下、この訴訟を前訴という。）、原告は昭和三五年度以降も青色申告の承認を受けた法人となつた。なお、右上告取下書は、昭和四九年八月一九日被上告代理人に送達された。
３　原告は、昭和三五年四月一日から昭和三六年三月三一日までの事業年度（以下、昭和三六年度という。）及び昭和三六年四月一日から昭和三七年三月三一日までの事業年度（以下、昭和三七年度という。）についても、青色申告の承認を受けている法人として税務申告をしたが、被告は、本件青色申告取消処分以降であるとして、右昭和三六年度及び昭和三七年度分（以下、右両年度を、本件係争年度という。）についていずれも白色申告法人として取り扱い、昭和三六年度分については昭和三七年四月三〇日に、昭和三七年度分については昭和三八年六月一一日に、それぞれ別表一記載のとおり更正処分をした。
４　原告は、被告の前訴の上告取下によつて、本件係争年度も青色申告の承認を受けた法人となつたので、本件係争年度について、白色申告に基づく納税額と青色申告に基づく法人税額の差額について減額更正をすべきであるとして、昭和四九年一〇月一八日に本件係争年度の法人税額の更正の請求をしたが、被告は、昭和五一年七月二四日付で本件係争年度についていずれも更正をすべき理由がない旨の行政処分（以下、本件処分という。）をした。そこで原告は、被告に対し、昭和五一年九月二〇日付でそれぞれにつき異議申立をしたが、被告は昭和五一年一二月一六日付で各異議申立をいずれも却下したので、原告は、昭和五二年一月一一日付で広島国税不服審判所長に対し審査請求をした。しかし、その翌日の昭和五二年一月一二日から三か月を経過するも裁決がないので、国税通則法（以下、通則法という。）一一五条一項一号により本訴を提起した。
二　本件各更正の請求が許される根拠について、原告の主張は次のとおりである。１　青色申告の承認が取り消されたことを前提としてなされた更正処分は、青色申告法人を否定されたことから必然的に生ずる各種の特典の否認を追認して明確にするための形式的な処分であり、一応別途な形式にはなるが、その実質は青色申告の承認の取消処分と一体をなしているものである。したがつて、青色申告の承認を取り消す旨の処分が取り消されれば、その判決の効力により、爾年度以降も青色申告の承認を受けた法人であつたことになるのであるから、その年度以降において、青色申告の承認の取消の結果白色申告法人として取り扱われて納税をしておれば、青色申告をした場合の税額との差額分については、当然何らかの方法で救済がされるべきである。
ところで、このように青色申告と白色申告との相違分の税額について救済する手段としては、次のような方法が考えられる。
（一）　当然その部分を無効として不当利得で返す。
（二）　更正の請求によつて相違分の税額について減額更正を求める。（三）　白色申告法人扱いの処分に対し取消訴訟によつて解決する。原告は、本件において、右（二）の方法を正当な救済方法と考える。蓋し、行政処分は重大かつ明白な瑕疵がない以上無効ではないところ、本件係争年度当時において白色申告法人扱いとして各更正処分は重大かつ明白な瑕疵があるとはいえないから右（一）の方法は妥当でなく、また、白色申告法人扱いの更正処分の取消訴訟によるのでは、出訴の除斥期間制限によつて提訴が困難だからである。これらに比べ、更正の請求による方法は、次項以下で主張するとおり、本件における無理のない救済の方法である。
２　ある申告額を増額する場合の是正原因は大別して三つある。（一）　当該年度の課税標準又は税額等の計算が国税の規定に従つていない場合
（通則法二四条・一九条・二三条一項）
（二）　右計算の基礎となつた事実が後日異つたことになり計算をし直す場合（通則法七一条二項・二三条二項・所得税法一五二条）
（三）　ある年度の更正・決定・修正申告書の提出・不服手続による原処分の異動等により、その年度以外の年度の課税標準等又は税額等の計算に影響を与えることから生ずる場合（通則法七一条一項、法人税法八二条、所得税法一五三条）原告は、本件が右（三）の場合に該当すると考えて、被告に対し、更正の請求をするものである。以下、詳論する。
３　通則法七一条は、同法七〇条の例外として、特殊な場合における税務当局の賦課権の除斥期間の特例を規定する。特殊な場合とは、右七一条一号の規定によれば、原処分が争訟になり、その争訟の確定による原処分の異動に伴い、争訟対象年度以外の年度分等について更正をすべきときである。


この争訟の意義については、法人税取扱通達一五七（昭三二直法一－一三〇）において「通則法第七一条第一号に規定する『裁決、決定若しくは判決・・・・・・による原処分の異動』は課税標準若しくは法人税額又は欠損金額の取消による異動だけではなく、事業年度の指定、たな卸資産の評価方法の変更申請の却下、固定資産の減価償却方法の変更申請の却下、又は青色申告書の提出の承認の取消による異動を含むのであるから留意する」と明記されており、右通達を本件に適用すれば、被告がした本件青色申告取消処分を取り消す旨の判決の確定によつて、当該昭和三五年度以降（まさに本件係争年度）も原告は青色申告法人であつたことになり、したがつて、被告は本件係争年度の増減額の更正処分をすべき場合に該当する。４　右に述べたところは、税務当局における賦課権の特例であるが、これに対し、申告人側にも賦課権の発動を促すべく認められたのが、法人税法八二条の更正の請求の規定である。即ち、同条は「その修正申告書の提出又は更正若しくは決定に伴い、次の各号に掲げる場合に該当することとなるときは、その修正申告書を提出した日又はその更正若しくは決定の通知を受けた日の翌日から二か月以内に限り・・・・・・」と規定するが、ここにいう「更正若しくは決定に伴い」とは、「税務当局の更正若しくは決定が有つたことに伴い」という意味と同時に、「税務当局の更正若しくは決定が有つたが、その更正若しくは決定が無かつたことになつたということに伴い」という意味をも含むのである。このことは、通則法七一条一項に対応して法人税法八二条が規定され、通則法七一条二項に対応して同法二三条が規定された立法の趣旨にも合致する。
５　ところで、本件においては、税務当局（被告）が前訴の上告の取下をしたことによつて本件青色申告取消処分の取消が確定しているが、このような上告の取下をしたこと自体が通則法七一条の裁決等に該当し、かつ、法人税法八二条にいう「修正申告書を提出し、又は更正若しくは決定を受けたこと」に該当する。蓋し、訴訟の場において、原告の請求を税務当局が認諾することは、訴訟外で自ら更正処分等を取り消し、原告が訴えを取り下げることと同じ意味をもつものであり、また、第一、二審で原告の請求が認められ、税務当局（被告）が上告中の場合、税務当局（上告人）が上告を取り下げて原告勝訴の判決が確定することは、右同様に税務当局が自ら更正処分を取り消し、原告が訴えを取り下げることと同じ意味をもつのである。それゆえ、訴訟外において更正処分等の取消処分をする場合に法人税法八二条が適用される以上、経済的に全く同一であり、しかも、より厳格にして既判力が生ずる上告の取下という訴訟行為に、同条の適用があるのは当然である。三　なお、原告が主張する本件係争年度に関する増減額は別表二及び三の原告が主張する青色申告法人としての再計算額欄記載のとおりである。付言するに、本件更正の請求に基づく加算・減算額については、原告の確定申告が基本とされるべきである。即ち、本件青色申告取消処分の取消が確定したことに伴い、本件係争年度について青色申告法人でないものとして更正処分をした部分は違法であつたことになるから、青色申告以外の要件を仮に被告が審査しなかつたとしても、それは止むを得ないことであり、また、その要件に疑義があれば、現在審査すれば足りるのである。そして、それが仮に書類の紛失等で事実上不能となつたとしても、申告納税方式の租税においては、課税標準・税額の確定権は原則的には納税者にあり、税務署長の処分はあくまで第二義的・補助的な地位にあるから、原告のしたところでまず確定しているのであり、青色申告を要件としない加算金額があるならば、それは被告において主張・立証すべきであり、これが不能であるならば、右の原則に従つて、原告の申告を基本として更正の請求に対する減額の処分をすべきである。
四　よつて、原告の各更正の請求に対して、更正をすべき理由がないとした被告の処分は違法であるから、原告はその取消を求める。
第三　請求原因に対する被告の認否及び主張
一　請求原因に対する被告の認否
請求原因事実一のうち、被上告代理人が上告取下書の送達を受けた日は不知、その余の事実は認める。原告の主張は争う。
二　被告の主張
１　通則法七一条の趣旨について
（一）　通則法七一条一号の争訟に伴う更正の特例は、争訟が長期にわたつて係属し、その結果ある年度の課税処分に変動を生ずる結果、それ以外の年度の処分にも必然的な変動を生ずるときに、右争訟年度以外の年度についても、同法七〇条の期間にかかわらず、更正ないし賦課決定をし得る余地を認めたものである。したがつて、同条にいう「伴う」というためには、争訟の対象となつた原処分の変動により、必然的に次年度以降の処分が変動する場合に限られる。例えば、法令上、その年度の課税標準等又は税額等が他の年度の課税標準等の計算の基礎となつており、それと異なる計算が許されないような関係がある場合ないしは争訟の対象となつている増額更正等の処分のときに、その更正等に伴つて他の年度の減額更正がされている場合に、その増額更正等の取消に伴い、原状回復のため、他の年度について更正をする場合などである。
（二）　原告は、前訴にかかる昭和三五年度以降の本件係争年度についても減額更正すべきであると主張するが、被告のした本件青色申告取消処分と右処分以降の法人税の更正処分とは全く別個の処分である。即ち、前者は、納税義務者の資格に関する処分であり、後者は、当該事業年度の納税義務を確認し、納付すべき税額を具体的に確定する処分である。


また、原告は青色申告の承認の取消処分の取消によつて青色申告者として申告し得る資格を回復するが、右青色申告をしうる資格を有するということは、青色申告の特典を受けるための一要件でしかない。例えば、繰越欠損金の特典を受けるためには、法人税法五七条に規定する（１）当該事業年度開始の日前五年以内に開始した事業年度に欠損金額が生じること（２）繰越控除される欠損金額は繰もどし還付の基礎とならなかつたものであること（３）繰越控除される欠損金額はその欠損金額を生じた事業年度以後において一度も控除されなかつたこと（４）繰越控除される欠損金額はその繰越控除をする前における当該事業年度の所得の金額を限度とすること（５）欠損金額を生じた事業年度以降当該事業年度まで連続して確定申告書を提出していること、以上の要件をも充足することが必要であり、これらはすべて当該法人が有効に青色申告の承認を受けていたか否かには関係しない事実によつて要件充足の有無が判断されるのみならず、特に（１）の要件充足の有無を判断するためには、欠損金額が生じたとされる事業年度の益金及び損金の額を、その事業年度を通じて多数の事実の存否を確定したうえ、これを総合し、これに会計上の処理をして行わなければならないのである。
次に、青色申告の特典の効果を受けるための前提事実の存否がすべて確定でき、その受けることのできる特典の種類及びその額が確定できたとしても、当該事業年度の課税標準・税額は容易に算出できない。蓋し、法人税の課税標準は、当該事業年度の益金の額から損金の額を控除したものであるが、このような所得の額は、事業年度を通じての多数の事実を総合し、これに会計上の処理を経てはじめては握し得るものだからである。
したがつて、青色申告の承認の取消が、当該取消処分を行つた事業年度以後の事業年度の課税標準・税額を必然的に変動させるものでないことは明らかである。（三）　特に、本件青色申告取消処分は、理由付記という手続的事由により取り消されたものであつて、このような手続の瑕疵に起因する処分の取消は、課税標準又は税額を何ら確定するものではない。手続的瑕疵を理由とする原処分の取消が確定したならば、確定申告がされたのち何ら更正処分がされていない状態と同じになる。この場合、取消判決の確定が更正の除斥期間内であれば、税務署長は当然再更正処分を行うことができる。ところが、取消判決の確定が更正の除斥期間後であれば、税務署長は再更正処分を行うことができない。この当該事業年度の課税標準・税額等が確定申告額どおり確定するのは、更正の除斥期間の経過という事実に基づくものであり、判決によるものではない。
したがつて、手続の瑕疵のみを理由とする判決による原処分の取消は、通則法七一条一号にいう原処分の異動には含まれない。
（四）　なお、原告は通則法七一条一号の解釈について、法人税取扱通達一五七（昭三二直法一－一三〇）において「通則法第七十一条第一号に規定する裁決、決定若しくは判決・・・・・・による原処分の異動は・・・・・・青色申告書の提出の承認の取消しによる異動を含むものであるから留意する。」と規定していると主張する。確かに同通達において原告主張のような記載がなされていたことは認めるが、同通達は、昭和四四年五月一日直審（法）二五（例規）国税庁長官通達により廃止されている。右通達が廃止されたのは、前記（二）で主張したとおり、青色申告の承認の取消処分と課税処分とは別個のものであることが認識されたためである。
２　原告は、法人税法八二条により更正の請求が理由があるとするが、右主張は次のとおり失当である。
（一）　法人税法八二条は、更正の請求の原則である通則法に対し特例を設けているが、その立法趣旨は次のとおりである。
即ち、法人税法においては、法人の貸借対照表について税務上の修正を加えた結果としての税務対照表というべきものが存在し、この税務対照表は企業の貸借対照表と密接な関連を有する。例えば、法人が一事業年度の売掛金等を、その事業年度の貸借対照表に計上せず、翌事業年度の貸借対照表に計上したとすると、この場合には、税務計算においては、その売掛金をその生じた事業年度の貸借対照表に属すべきものとして更正等を行うこととなる。しかして、その更正が行われた場合に、既に次の事業年度の申告書が提出されていた場合には、その申告の基礎となる貸借対照表には、前の事業年度で除外された売掛金等が計上されているはずであり、したがつて、確定申告書に記載された税額は、その売掛金等が含まれているだけに、税務計算上の税額よりも過大となることは明らかである。しかるに、既に確定申告書が提出されているので、その一般の更正の請求の期間は徒過したことになるので、これを行うことが許されない。しかし、この修正は、法人税法の一貫した適用を考える場合には当然必要なことであり、税務署においては、このような決定を行つた場合には、その後の事業年度において計上されている部分に限りこれを減算する処置をとつているのが普通である。しかし、このような場合には、法人からも当然に更正の請求を行わせることが実務上は便宜でもあり、また、納税者の利益にも合致する。これを認めるのが、法人税法八二条の趣旨である。（二）　右立法趣旨及び同条の「修正申告書の提出又は更正若しくは決定」という文言によれば、更正の請求が同条に該当するためには、少なくとも次の要件を満たすことが必要である。
（１）　当該更正の請求の対象となつている事業年度より前の事業年度の課税標準・税額等につき変動が生ずること。
（２）　その変動は、修正申告書が提出されるか、更正又は決定がなされることにより生ずるものであることに限定される。
（３）　前の事業年度の課税標準・税額等が変動したことによつて、必然的に当該更正の請求の対象となつている事業年度の課税標準・税額等が過大となること。
（三）　右の要件を本件にあてはめてみるに、


（１）　本件更正の請求は、本件青色申告取消処分の取消が確定したことをその理由としているが、本件各事業年度より前の事業年度の課税標準・税額等につき変動が生じたことをその理由としていない。この場合には、両処分は別個であり、更正の請求を認めるべきではないことは、前記１で主張したとおりである。（２）　本件更正の請求の理由である本件青色申告取消処分の取消が確定したのは、修正申告書の提出、更正又は決定のいずれによるものでもない。なお原告は、被告による前訴の上告取下が、法人税法八二条の「更正若しくは決定」に当たる旨主張するが、同条は厳格に解釈されるべきであつて、原告の主張するように安易に拡張解釈されるべきではない。蓋し、同条の立法趣旨及び同法二条四三号、四四号の定義規定の存在からして、同法八二条にいう「更正若しくは決定」とは、通則法二四条、二六条の更正及び同法二五条の決定のみを意味すると解すべきであり、また、法人税法八二条と同じく更正の請求について規定した通則法二三条及び同法七一条には、「判決」「判決と同一の効力を有する和解その他の行為」などという文言があるから、税法が意識的に「更正」又は「決定」の文言と、「判決」等の文言を使い分けていることが明らかであるからである。
したがつて、本件各更正の請求は、前記（二）（３）の要件について吟味するまでもなく（１）及び（２）の要件を欠くので、法人税法八二条に該当しない。３　本件におけるような場合の現行税法が予定する争訟方法は、青色申告の承認の取消処分を争うとともに、爾後の申告も青色申告書によつて各種の青色申告の特典計算を行つたうえで行い、これに対する更正処分に対し、不服申立及び訴訟提起を行つて争う方法であり、原告とすれば、右の方法により本件係争年度の各更正処分を争うべきであつたのである。現に、原告は、本件係争年度につき、青色申告により申告を行つており、また、昭和三七年については、不服申立を行つている。もし原告の主張するように、青色申告の承認の取消の取消が訴訟上確定した後に更正の請求が許されるとするならば、納税者は、税務官庁の資料の散逸を待つて更正の請求を行うことにより、所定の期間内に所定の不服手続を経由して取消訴訟を提起するよりも有利な地位に立つという不合理な事態を招くことになる。４　本件係争年度の法人税につき、被告が、原告の本件更正の請求に応じて、原告を青色申告法人扱いとして減額更正すると仮定した場合の課税所得金額は、別表二及び三の被告が主張する青色申告法人としての再計算額欄記載のとおりである。原告は、本件更正の請求の対象金額については、原則として原告の確定申告書の記載に従うべきである旨主張するが、右主張は失当である。即ち、本件青色申告取消処分の取消判決の確定により、本件係争年度の各更正処分は何らその効力を失うことはないのであつて、右取消判決確定後においても、本件係争年度の課税標準・税額は本件各更正処分によつて確定されたままなのである。そして後発的理由による更正の請求の制度は、特定の事由がある場合に限つて、既に更正等によつて確定している課税標準及び税額を、自己の有利に変更すべきよう税務署長に求めるものであるから、その更正の請求の対象金額の主張・立証責任は納税者側にあると解すべきである。
第四　被告の主張に対する原告の反論
（法人税取扱通達一五七（昭三二直法一－一三〇）が削除された理由）通達一五七が削除された理由は、昭和四四年五月一日法人税基本通達を公示した際の「従来の法人税通達の規定のうち法令の解釈に必要性が少ないと認められる留意的規定を積極的に削除する」という方針に基づき、解釈上あまり当然な通達は公示していても意味がないから削除したに過ぎず、削除された現在も、通則法七一条の意味内容には何らの変化はない。
第五　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因一の事実（本件処分の経緯等）のうち、本件青色申告取消処分等の取消訴訟の上告審において、被上告代理人が上告取下書の送達を受けた日の点を除き、その余の事実はいずれも当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第四号証によれば、右上告取下書は、昭和四九年八月一九日被上告代理人に送達されたことが認められる。
二　原告は、本件更正の請求が認められる根拠として、法人税法八二条を挙げるので、まずこの点について判断する。
１　申告納税方式による租税について納税申告をした者が、申告によつていつたん確定した課税標準等又は税額等を、自己の有利に変更することを求めて租税行政庁の確定権の発動を促すところの更正の請求の制度については、通則法二三条において一般的原則及び手続が定められているが、法人税法八二条は、通則法二三条二項のいわゆる後発的理由に基づく更正の請求の特例として、確定申告書の記載事項に掲げる金額（以下、課税標準又は税額等という。）につき、修正申告書を提出し、又は更正若しくは決定を受けた法人は、これに伴い、その修正申告書若しくは更正若しくは決定に係る事業年度の確定申告書に記載した、又は決定を受けた、（イ）当該事業年度に係る法人税額等が過大となる場合、或いは、（ロ）欠損金額又は還付金額が過少となる場合には、更正の請求ができる旨規定する。このような前事業年度の課税標準又は税額等の更正等に伴う更正の請求が認められた趣旨については、概ね次のような説明がされるのが通例である。即ち、例えば、法人がある事業年度の売上等をその事業年度に計上せずに、翌事業年度に計上して確定申告をしていたが、その後、当該売上等について、その生じた事業年度（前期）に属するものとして、前期分について修正申告書を提出し、又は更正がされた場合、その結果、この売上等を計上して申告した事業年度の課税標準又は税額等は、右売上等の金額が含まれているので当然に過大となるが、この場合でも、通常の更正の請求はその除斥期間が徒過して利用できないことになる。このような場合、税法の一貫した適用の要請から、租税行政庁自ら減額更正をするのが通常であろうが、申告法人からも更正の請求を認めるのがその利益に合致する、というにある。
右のような税法の一貫した適用の必要性は、ひとり法人税の課税に限らず、所得税の課税においても同じく要請されるところであるから、所得税法一五三条において、法人税法八二条と同様の規定が設けられている。


２　右立法趣旨、更正の請求の原則規定との関係及び法人税法八二条の規定文言を総合すれば、同条の更正の請求が認められるためには、少なくとも、当該更正の請求の対象となつている事業年度より前の事業年度の課税標準又は税額等について変動を生じたことにより、その反射的作用として、当該更正の請求の対象となつている事業年度の課税標準又は税額等に変動が生ずることになつた場合であることを要するものと解すべきである。
これを本件についてみるに（なお、被告は、法人税法八二条の規定文言上、前事業年度の課税標準又は税額等の変動は、修正申告書の提出、更正又は決定により生じたものであることに限定され、判決や判決と同一の効力を有する和解その他の行為を含まない旨主張するが、右主張の当否の点はひとまずおく。）、原告の主張するところは、本件青色申告取消処分の取消判決が確定したことにより、その判決の効果として、本件係争年度についても、原告は、青色申告の承認を受けた法人であつたことになり、青色申告の特典を享受し得る地位にあるので、法人税額等が減少するというに過ぎず、本件係争年度より前の事業年度、即ち昭和三五年度分の課税標準又は税額等に変動が生じ、その反射的結果として、本件係争年度の課税標準又は税額等に変動が生じた事実を主張するものでないことは明らかであるから、本件は、法人税法八二条により更正の請求が認められる場合には該当しないといわざるを得ない。
三　そこで、進んで本件更正の請求が、通則法二三条二項によつて認めることができるか否かについて検討する。
１　通則法二三条二項は、いわゆる後発的理由に基づく更正の請求を可能としているが、その一号においては、申告、更正又は決定に係る課税標準等又は税額等の計算の基礎となつた事実に関する訴えについて判決（判決と同一の効力を有する和解その他の行為を含む。
）により、その事実が当該計算の基礎としたところと異なることが確定したときは、その確定した日の翌日から起算して二か月以内において更正の請求ができる旨規定している。
同号が予想する典型的な場合は、例えば、不動産の売買があつたものとして譲渡所得について申告したところ、後日売買の無効を確認する旨の訴訟が提起され、譲渡が無かつたことに確定したような事案であり、同号にいう「計算の基礎となつた事実」とは、納税義務が成立するための物的基礎をなすところの課税の対象事実が主要なものであろうが、青色申告の承認を受けた者であつたか否かという事実も、そのことのみで課税標準等又は税額等に直接影響を及ぼすことは無いが、青色申告の承認を受けておれば、他の要件の充足と相まつて、法人税法（五七条、八一条）や租税特別措置法（四三条ないし四六条の二、四八条ないし五二条、五三条ないし五七条の六、五八条、五八条の三、その他）に規定する各種の税負担の軽減をもたらす特典を享受することができ、課税標準等又は税額等の決定の基礎となることは明らかであるから、やはり同号にいう「当該計算の基礎となつた事実」に該当すると解するのが相当である。
２　被告は、青色申告承認の取消処分と、それに基づく更正処分とは別個の処分であり、青色申告の承認が取り消された場合において、右取消処分を前提とする当該年度及び爾年度以降の白色申告扱いの更正処分については、それぞれ別途不服申立及び訴訟を提起してこれを争うべきであり、それが法の予定するところである旨主張する。
なるほど、青色申告の承認は、納税義務者に対し、各種の特典を伴う青色申告で申告することができる資格を付与する行政処分であり、他方、更正処分は、租税行政庁が課税標準等又は税額等を二次的に確定する行政処分であり、両者は別個の行政処分であるから、更正処分は所定の手続を経過すればそれ自体として確定するのであり、納税者は、青色申告承認の取消処分を争うとともに、それに基づく更正処分に対しても、別途不服申立や訴訟によりその取消を求める必要があるようにも思われる。
しかしながら、このような更正処分の取消を求める訴えは、別訴である青色申告承認の取消処分の取消訴訟において、右承認取消処分を取り消す旨の判決が確定した場合には白色申告として取り扱われてなされた更正処分の取消を求めるという、一種の条件付で形成を求める訴えにならざるをえず、その適法性には疑問をさしはさむ余地が無くもなく、少なくとも、この訴えが、青色申告承認の取消処分の取消を求める訴えと別個に提起された場合には、右取消処分の公定力のためこれを取り消す判決が確定するまでは、請求棄却とならざるを得ないと思われ、その実際的機能を果し得るかは疑わしい。
また、仮にこのような訴訟が認められるとしても、青色申告承認が取り消された場合、爾年度以降白色申告者として取り扱われるから、納税者としては、青色申告承認の取消処分があつた当該年度の更正処分の取消を求めるだけでなく、青色申告承認取消処分の取消訴訟が係属する限り、毎事業年度毎に青色申告をし、白色申告として更正処分を受けたうえで、一々その取消訴訟を提起しなければならないこととなる。しかしながら、青色申告者という資格が裁決・判決等により復活すれば（前記のとおり、青色申告の承認と更正処分とは別個の処分であるから、既に確定した更正処分が遡つて瑕疵のあるものになつたり、青色申告承認取消処分の取り消された時点において瑕疵のあるものに変ることはないが、）行政訴訟が行政の法適合性を保障するという機能を有している点を重視する限り、遡及して既になされた白色申告扱いの更正処分は是正させる必要があり、本来それは租税行政庁において職権をもつてしても是正すべきなのである。原告が主張するところの法人税取扱通達一五七（昭和三二年直法一－一三〇）において、更正の除斥期間の特例を規定した通則法七一条に関し、「通則法第七一条第一号に規定する『裁決、決定若しくは判決・・・・・・による原処分の異動』は、・・・・・・青色申告書の提出の承認の取消による異動を含むのであるから留意する」と定められていた趣旨もこのような意味で理解することができる。したがつて、前記のような繁雑な手段をとることを納税者に要求し、それをせずにおれば、後日青色申告承認取消処分が取り消されたとしても、納税者は全く救済されないと解することは正当とはいえず、これまで述べたとおり、右手段が理論的・実際的にみて必ずしも十分その機能を果たし得るものか疑問が多い以上、少なくとも、納税者が更正の請求という手段を選択して、白色申告扱いの更正処分の是正を求めてきた場合に、前記通則法二三条二項一号によつて認容することが制度として妥当である。


このように解することは、同項が昭和四五年三月六日法律第八号において制定される際の答申として「このように期限を延長しても（更正の請求の除斥期間を一年に延長することを指す）期限内に権利が主張できなかつたことについて正当な理由があると認められる場合の納税者の立場を保護するため、後発的事由により期限の特例が認められる場合を拡張し、課税要件事実について、申告の基礎となつたものと異なる判決があつた場合その他これらに類する場合を追加するものとする」と述べられている趣旨にも合致するものである。
３　そこで、本件についてこれをみるに、前記一の事実関係によれば、前訴本件青色申告取消処分等の取消訴訟の上告審において、被告がその上告を取り下げたことにより原告勝訴の第一審判決が確定したこと、そこで原告は、本件係争年度についても青色申告法人であつたことになつたとして、右上告取下書の送達を受けた日の翌日である昭和四九年八月二〇日から二か月以内である同年一〇月一八日、白色申告扱いによる更正処分の是正を求める本件更正の請求をしたことは明らかであり、成立に争いのない甲第一号証の一及び二によれば、被告は、本件更正の請求は、通則法二三条二項一号にいう計算の基礎となつた事実が、当該計算の基礎としたところと異なる場合には該当しない旨の理由により（併せて、法人税法八二条の更正の請求としても認められない旨付記されている）、本件処分をしたことが認められる。
そうすると、原告の本件更正の請求は、通則法二三条二項一号に基づくものとして適式なものであつたと認められ（上訴の取下の場合には、取下のあつたことの通知を受けた日の翌日から二か月以内は更正の請求をすることができると解すべきである。）、本件更正の請求が同号に該当しないとしてなされた被告の本件各処分は、いずれも違法であり、取消を免れないといわなければならない。４　なお、原告は、本件更正の請求が認められる根拠法条として、異議申立以降本訴に至るまで法人税法八二条を主張し、被告も本訴においては右原告の主張に応答する形で、同条には該当しない旨のみ主張するところであるが、通則法二三条二項の更正の請求は、法人税法八二条の更正の請求に対し、一般的原則及び手続を定めた関係に立ち、また、原告において主張する更正の請求を求める事実関係にも何らの変動はないこと、前記三３認定のとおり、本件処分の理由は、本件更正の請求が通則法二三条二項一号の事由に該当しないということであり、併せて法人税法八二条にも該当しない旨付記されていること、被告の本訴における主張は、本件のような場合、更正の請求は一切認められず、その更正処分ごとに別途不服申立及び訴訟を行うべきであるというのであり、通則法二三条二項にも該当しない旨の判断を前提としてなされていると認められること等の事情を考慮すれば、裁判所としては、当事者の根拠法条の点に関する法律的主張に拘束されずに本件処分の適否を判断することができ、かつ、それによつて当事者に著しく不利益を与えるものではない。四　１なお、以上の争点から派生する争点として、本件のような更正の請求を認めるとき、青色申告承認取消処分の取消訴訟が長期に亘れば、その間所得額等の認定資料の散逸という事態が起きることが十分考えられ、被告が更正の請求に応ずるとしても、対象金額が不明となる可能性がある。
この点に関し、原告は、青色申告承認取消処分の取消により、右処分を前提とする白色申告扱いの更正処分が違法・無効となり、原告の確定申告の効力が復活するとして、青色申告を要件としない加算金額があれば、被告において主張立証すべきであり、これが不能であるならば、原告の申告を基本として更正の請求に対する減額の処分をすべきである旨主張する。しかしながら、前記三２のとおり、青色申告承認の取消処分と、右処分を前提としてなされた白色申告扱いの更正処分とは、別個の処分であり、青色申告承認取消処分が取り消されても、更正処分が瑕疵のあるものに変ることなく、所定の手続を経過すれば確定しているのであるから、原告の右主張は左袒できない。
２　しかしながら、更正処分が形式的に確定しているとはいえ、青色申告承認取消処分の取消があつたことを後発的理由として更正の請求を認め、白色申告扱いの更正処分による税額と青色申告による税額との差額分について減額を認めるということは、実質的にみれば、右白色申告扱いの更正処分のない状態に戻し、原告に青色申告者としての特典を享受させるということを意味するのであるから、請求の対象金額につき、原告の確定申告と異なる点は、被告において主張立証すべきであると解するのが相当である。また、このように解しても、本件更正の請求を認めることに不合理なところはない。
３　そして、右更正請求の対象金額については、まず行政庁の処分により決定されるものであるから、この点について判断するまでもなく、被告の本件処分を取り消すこととする。
五　よつて、原告の本訴請求は、理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　早瀬正剛　大内捷司　柴田寛之）


○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　申立
一　原告ら
被告が昭和五五年二月二〇日付寝屋川市告示第一三号で公告した寝屋川都市計画事業寝屋川市駅前第一種市街地再開発事業決定を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二　被告
（本案前の答弁）
主文と同旨の判決。
（本案の答弁）
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決。
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因事実
（一）　本件決定の存在、概要と原告らの立場
１　被告は、寝屋川都市計画事業寝屋川市駅前第一種市街地再開発事業計画（以下、本件事業計画という）の決定（以下、本件決定という）を行い、昭和五五年二月二〇日付寝屋川市告示第一三号で、別紙一のとおり公告した。２　本件事業計画の概要は、別紙一の（三）記載の地区（京阪電鉄寝屋川市駅前付近）の約二・一ヘクタールの区域を対象に、都市再開発法（以下、法という）に基づく市街地再開発事業を施行するというもので、土地の利用計画、施設建築物の概要、施設建築物の各階の床面積と主要用途は、別紙二記載のとおりである。３　原告らは、いずれも本件事業計画の対象区域に土地、建物を所有し、又はその賃借権を有する者である。
（二）　本件決定の処分性
本件決定は、抗告訴訟の対象となる処分にあたる。すなわち、１　法に基づく市街地再開発事業手続中の事業計画決定の位置をみると、次のとおりである。
（１）　事業計画決定の公告があると、事業計画は、第三者に対抗しうるものとなり、事業の完成へ向けて展開される。施行者は、先ず、権利変換計画の基礎資料を得るために、施行地区内の全部の土地、建物について土地調書や物件調書を作成する。そのために必要があるときは、他人の占有する建築物その他の工作物に立ち入つて測量、調査をすることができる。また、右公告後は、施行地区内で、事業の施行の障害となるおそれがある土地の形質の変更、建築物の新築等を行おうとする者は、知事の許可を受けなければならず、他方、施行者は、右公告後、施行地区内の宅地又は建築物等について権利変換手続開始の登記の申請又は嘱託をし、右登記後は、当該登記にかかる権利を処分するには施行者の承認が必要となる。施行地区内に宅地、建物等を有するもので権利変換を希望しないものは、右公告の日から三〇日以内に右宅地等に換えて金銭の給付を希望し、又は自己の有する建築物を他に移転すべき旨を申し出ることになる。
（２）　その後、施行者は、関係権利者の従前の権利が再開発ビル及びその敷地に対する権利に変換される一切の顛末その他所定の各事項を明らかにした権利変換計画を作成して縦覧に供したうえで知事の認可を受け、その公告をし、関係権利者に関係事項を書面で通知する。この権利変換計画に記載された一定の期日（権利変換期日）に関係権利者の権利変換の効力が発生し、施行者は、右期日後遅滞なく権利変換の登記の申請又は嘱託をし、また必要に応じて土地の明渡しを求める。土地明渡義務者が期限までに土地を明け渡さないときは、その義務の代行又は代執行をすることができ、土地明渡後、建築工事に着手する。そして、工事完了後、速やかにその旨公告、通知をし、遅滞なく必要な登記の申請又は嘱託をする。２　次に、以上のような市街地再開発事業手続の特色として、次のものがあげられる。
（１）　施行区域内の土地、建物について権利のある者は、必ず、従前の土地、建物に対する権利を喪失せしめられる。
（２）　事業計画決定があつてから最終的権利変動の基礎となる権利変換計画決定がなされるまでの期間が極めて短い。
（３）　事業計画決定があつてから工事完了広告がなされるまでの事業施行期間も、二、三年が通例であつて、比較的短期間である。
（４）　施行区域内の土地、建物について権利のある者は、原則として、事業完成後、再開発事業でできた高層建築物に対する権利を有することになるのであつて、権利の全面的変換であるから、権利変換計画案は、事業計画力公告後になつてはじめて立案されるのではなく、事業計画立案の前提として作成されるのである。つまり、市街地再開発事業計画決定は、いわば、土地区画整理事業における事業計画と仮換地又は換地処分の役割とを兼ね備えているのである。３　以上のところから明らかなとおり、市街地再開発事業の場合は、事業計画決定が公告されると、施行区域内を、一旦更地にしてここに再開発ビルを新築することが確定するので、施行区域内の権利者全員が、従前の権利を完全に喪失することが確定する。ただ、その権利喪失の時期が、権利変換期日まで持ち越されるだけであつて、これが持ち越されたからといつて、権利者全員が権利を喪失する立場に置かれることには変わりはない。しかも、権利変換期日は、事業計画公告に極めて近接して到来する。加えて、工事期間も短期間であるから、事業計画決定が公告されると、権利者は直ちに権利を喪失するといつても過言ではない。更に、権利者は、工事実施のため施行区域内で、従前のまま営業をしたりすることは不可能になる。
したがつて、再開発事業計画決定である本件決定は、原告らの権利に具体的な変動を及ぼすものである。
４　本件決定を処分と解さないと、原告らには本件事業計画の実行によつて生ずる権利侵害に対して適切な裁判上の救済手段がないことになる。したがつて、処分性を否定することは、憲法三二条の趣旨に違反する。
（三）　本件決定の違法性
１　内容的違法
（１）　本件事業計画の施行区域は、現況において、土地の利用が著しく不健全とまではいえないから、第一種市街地再開発事業の対象となる施行区域を定める法三条三号に該当せず、本件決定は、右条項に違反する。
（２）　本件事業計画の概要は、前記のとおりであるが、建設される二棟の高層建築物のうち、一号棟は、純然たる物販用ビルとして使用され、大手スーパーマーケツト業者である訴外イズミヤ株式会社（以下、イズミヤという）のみを入店させ、他方二号棟は、雑居ビルとなり、パチンコ店、喫茶店、銀行、小売店舗、住居、事務所等を無秩序に入れる予定となつている。


京阪電鉄寝屋川市駅と一号棟、二号棟との床面積、位置関係、その連絡のされ方、そして、そこから予想される通行人の通行形態（回遊のしかたなど）からみると、本件事業計画は、二号棟入居予定者に不利なもので、法四条二項三号にいう「利用者の利便」を考慮して定められたものではない。そのうえ、憲法二九条の要求する「公共性」無しに原告らの財産権を不当に制限、剥奪するものである。そうすると、本件決定は、法四条二項三号及び憲法二九条に違反する。
２　手続的違法
本件決定は、法五三条一項、二項、一六条二項、憲法三一条に違反する。すなわ
ち、
（１）　被告は、少なくとも事業計画の縦覧開始の日、縦覧の場所及び時間を公告すべきであるのに、これをしていない。
（２）　縦覧に供すべき事業計画は、権利者が権利変換により取得する権利床が、いかなるものであるか、あるいは地区外に移転するにしても、その補償費がいくらかであるかが明確にわかるようなものでなければならないが、本件においては、一号棟、二号棟への権利の分配などが明らかにわかるような事業計画の縦覧が、行われていない。
（３）　原告らのうち、賃借権のある者に対して事業計画に関する意見書の提出権があること及びその提出期限について何らの通知をしていない。（４）　被告は、原告のうち、原告イカワ商工株式会社に対してのみ意見書提出権のあることを通知し、その余の原告らに対してこれを通知しなかつた。しかも、原告イカワ商工株式会社は、昭和五四年一〇月二二日適法に意見書を提出したが、被告は、これについて何ら審査しなかつた。
（５）　法は、関係権利者の意見書提出権を認めてはいるものの、これを関係権利者に知らしむべき具体的方法について何ら規定していない。このことは、適正手続原則に反する。
（６）　被告は、本件事業計画を立案するにあたつて、イズミヤの意向のみを尊重し、原告ら関係権利者の意見を十分徴していない。
（７）　被告は、本件事業計画決定を適法に公告していない。
（四）　結論
原告らは、本件決定を取り消すよう求める。
二　被告の認否及び主張
（認否）
（一）　請求原因（一）の事実は認める。
（二）　同（二）の主張は争う。ただし、本件決定の公告により、原告らが、計画事業施行区域内の土地、建物その他の工作物について形質変更禁止という制限を受けること、権利変換を受けるか又は金銭の給付等を希望するかを選択し申し出ることになること、権利変換期日後は、必要に応じて土地の明渡しを求められること、以上の事実は認める。
（三）　同（三）の主張は争う。ただし、１のうち、本件事業計画によると、一号棟、二号棟の二棟の高層建築物が建設され、一号棟の一部にイズミヤが入る予定であることは認める。
（本案前の申立に関する主張）
本件決定は、原告ら個人の法律上の地位ないし権利関係に直接に何らかの影響を与えるような性質のものでないから、抗告訴訟の対象となる処分にあたらない。すなわち、本件決定は、それ自体では利害関係者の権利にどのような変動を及ぼすかが必ずしも具体的に確定されているわけではなく、いわば当該再開発事業の青写真たる性質を有するにすぎないものであり、また、本件決定の公告により権利制限等の効果が生じるが、これは、法律が特に付与した附随的、抽象的効果にとどまるものであつて、本件決定ないしはその公告そのものの効果として発生する権利制限ではない。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　請求原因（一）の事実（本件決定の存在、概要と原告らの立場）は、当事者間に争いがない。
第二　そこで、本件決定が抗告訴訟の対象となる処分に該当するかどうかについて判断する。
一　一般に、行政庁の行為が抗告訴訟の対象となる処分といいうるためには、その行為が、私人の法律上の地位ないしは権利関係に直接に何らかの影響を及ぼす性質のものでなければならないと解するのが相当である。したがつて、本件決定が抗告訴訟の対象となる処分に該当するかどうかは、本件決定が、私人の法律上の地位ないしは権利関係に直接に何らかの影響を及ぼす性質があるかどうかによつて決まることになる。
二　ところで、法に基づく市街地再開発事業は、「市街地の土地の合理的かつ健全な高度利用と都市機能の更新とを図るため、都市計画法及び法で定めるところに従つて行われる建築物及び建築敷地の整備並びに公共施設の整備に関する事業並びにこれに付帯する事業」である（法二条一号）。
市街地再開発事業のうち第一種市街地再開発事業では、事業に必要な用地の確保を、買収ではなく、いわゆる権利変換の手法によつて行うが、市町村が都市計画法一二条一項四号、法六条一項に基づき都市計画事業として施行する場合の第一種市街地再開発事業（本件がこれにあたる）の手続は、概ね次のとおりである。（一）　先ず、都道府県知事が都市計画の決定をして告示する。市街地再開発事業の種類、名称、施行区域及びその面積が、これによつて定められる（都市計画法一五条一項四号、一二条二項、二〇条一項、同法施行令七条）。（二）　市町村が、市街地再開発事業についての施行規程及び事業計画を定め、事業計画に関し定められた事項を公告する。施行規程には、市街地再開発事業の種類、名称、範囲等基本的事項を定める。また、事業計画には、施行地区、設計の概要、事業施行期間及び資金計画を定める。（法五一条ないし五四条）。（三）　事業計画の公告があると、事業計画は第三者に対抗できるようになる。そして、施行者は、速やかに、関係当事者に再開発計画の概要を周知させるため必要な措置を講ずるとともに、権利変換計画の資料としての土地調書及び物件調書を作成しなければならず、そのために必要があれば、他人の占有する建築物その他の工作物に立ち人つて測量又は調査をすることができる。また、右公告があつた後は、施行区域内で、再開発事業の施行の障害となるおそれのある土地の形質の変更、建築物その他の工作物の新築、改築、増築等を行おうとする者は、都道府県知事の許可を受けなければならなくなる。更に、施行者が、右公告があつた後、施行地区内の宅地、建築物等について、権利変換手続開始の申請又は嘱託を行い、登記がなされると、その後は、当該登記にかかる権利の処分には、施行者の承認を要するようになる（法五四条二項、六〇条二項、六六条ないし六八条、七〇条）。（四）　施行地区内の宅地、建物等の権利者は、権利変換を希望しない場合、右公告から三〇日以内に金銭の給付を希望し、自己の有する建築物を他に移転することを申し出ることができる（法七一条）。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、「原判決中、控訴人敗訴部分を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠の関係は、次のとおり附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
一　（控訴人の主張）
（一）　本件商標は、原判決添附別紙商標公報記載のとおり「ＴＥＣＨＮＯＳ」の欧文字を横書きして成り、「テクノス」の称呼及び「技術」、「工芸」、「工学」等の観念を生ずるものであるのに対し、控訴人標章は、原判決添附別紙目録記載のとおり「ＴＥＣＨＮＯＳ」と「ＲＯＹＡＬ　ＭＡＳＴＥＲ」の各欧文字を二段に横書きして成り、「ロイヤルマスターテクノス」の称呼を生じ、本件商標と控訴人標章とは、外観、観念、称呼のいずれの点においても異なり、本件商標を附した時計と控訴人標章を附した時計とは、実際取引の場において誤認混同を生ずるおそれはないから、本件商標と控訴人標章とは類似するものではない。控訴人標章が、その使用の態様として「ＴＥＣＨＮＯＳ」と、通常アルフアべツトの大文字七文字を横書きし、その下に「ＲＯＹＡＬ　ＭＡＳＴＥＲ」と縦横ともほぼ二分の一の細字で横書きに表示してあるのは、本件時計がテクノス社のロイヤルマスター型であることを示すためではなく、装飾品としての本件腕時計の体裁を良くするためである。
（二）　かりに、控訴人標章が本件商標と同一ないし類似するものであるとしても、本件腕時計の輸入行為はいわゆる真正商品の並行輸入に該当するから、控訴人の右時計の販売行為は、被控訴人の本件商標権を侵害するものではない。被控訴人は、スイス国において「テクノス」の登録商標を有している訴外テクノス・ウオツチ・カンパニー（テクノス社）の製造にかかる商品を、わが国において独占的に販売するためテクノス社と日本における総代理店契約を締結して日本におけるテクノス社の商品の独占的販売権を獲得した後、わが国において、自己の名前で本件商標の登録を得たうえ、訴外平和堂貿易株式会社に本件商標の使用を許諾し、かつ、同訴外会社をしてテクノス社より腕時計のムーブメントを輸入し、これを組立て加工して完成させたものに、その商品の出所がテクノス社であることを表示するため、本件商標を使用させていたのであるから、本件商標によつて識別される商品の出所はテクノス社であり、被控訴人がその品質を保証したものと考えるべきところ、控訴人の輸入販売にかかる本件腕時計は、韓国におけるテクノス社商品の総代理店である訴外韓隆物産株式会社が、テクノス社から購入したテクノス社製造にかかる機械本体に、文字盤、針、リユーズその他の部品を取付けて完成させたうえ、その文字盤に適法に控訴人標章を附して香港に輸出したものを、控訴人が香港において買受け輸入した真正商品であり、本件腕時計に附されている控訴人標章によつて識別される本件腕時計の出所及びその品質保証はいずれもテクノス社のものであるとみるべきであつて、一般需要者がこれを誤認混同することはない。したがつて、本件腕時計の輸入は、真正商品の並行輸入に該当する。被控訴人は、昭和四八年一月一〇日平和堂貿易株式会社の商号を平和堂株式会社に変更したが、旧商号の平和堂貿易株式会社の名で、昭和四九年八月五日付大阪時計新聞と同月一〇日付時計美術宝飾新聞の各広告欄に「テクノス時計のにせ物にご注意」の見出しで広告文を掲載した際、その広告文の本文の中に「テクノス時計の日本総代理店としての平和堂貿易」、広告主の氏名の中に「テクノス日本総代理店平和堂貿易株式会社」と記載して被控訴人がテクノス社の日本総代理店である旨を表示していたのであるから、被控訴人がテクノス社の日本における総代理店であることは明白である。
また、前記大阪時計新聞の記事中には、「テクノス、ウオルサムの日本総代理店、平和堂貿易（株）」と記載されている。
仮に、右広告の広告文、広告主並びに前記大阪時計新聞の記事中の平和堂貿易株式会社が、被控訴人でなく、被控訴人から本件商標の使用を許諾された訴外平和堂貿易株式会社であつたとしても、同訴外会社は、被控訴人の子会社で、被控訴人の代表取締役【Ａ】が代表取締役として、その業務を主宰している等、被控訴人と同訴外会社とは経済的、法律的に特殊な関係にあるため、被控訴人と同訴外会社は同一人視されるので、わが国の一般需要者は、被控訴人がテクノス社の日本における総代理店と考えるため、前記新聞の表示は、被控訴人がテクノス社の日本における総代理店である旨を表示したことと同一視し得るのである。なお、被控訴人は、テクノス社の日本における総代理店であるだけでなく、同社発行済株式総数の三五パーセントの株式を所有している大株主でもある。
二　（被控訴人の主張）
（一）　控訴人は、本件商標は単に「テクノス」なる称呼と、ＴＥＣＨＮＯＳなる外観と、「技術」、「工芸」、「工学」等の観念を生じるのに対し、控訴人標章は「ロイヤルマスターテクノス」なる称呼と、ＴＥＣＨＮＯＳ　ＲＯＹＡＬ　ＭＡＳＴＥＲなる外観と観念を生じるので、実際の取引の場において誤認混同を生じるおそれはなく、両者は非類似であると主張している。
しかし、控訴人標章の使用の態様をみると、原判決添附の目録から明らかなように、「ＴＥＣＨＮＯＳ」と通常のアルフアべツトの書体で横書きし、その下に「ＲＯＹＡＬ　ＭＡＳＴＥＲ」と併記してあるのであつて、前者が七文字、後者が一一字であるのにかかわらず、全長が同じに記載してあるところから、前者のテクノスの部分が大きく記載されている。


時計における右のような表示の仕方は、テクノスのロイヤルマスター型という意味で、ロイヤルマスターの部分はいわゆる等級商標であり、テクノスの部分が独立した商標である。腕時計にはいろいろな種類があり、性能や外見も異なるので、商品として区別する必要がある。これは、たとえば「セイコー」や「シテイズン」についても同じであつて、単に「セイコーを下さい」といつても、商品は特定しない。
そこで、「セイコー」の何々型という意味で、いわゆる等級商標として、二次的な商標が附記される。「テクノス」についても同様である。そして、仮に控訴人の主張するように、控訴人が「ＴＥＣＨＮＯＳ　ＲＯＹＡＬＭＡＳＴＥＲ」を一個の商標として使用しているとしても、右に述べたように、テクノスの部分を分離して二段に表示していること、テクノスの部分が大きく表示されていること、テクノスとロイヤルマスターとは観念的にも称呼的にも関連がなく、むしろ長文であるから分離して称され易いことを考慮すると、「ＴＥＣＨＮＯＳ」なる観念称呼が生じることは明らかである。したがつて、控訴人標章は、本件商標と類似するものであり、むしろ同一に近いといえるのである。（二）　控訴人が輸入した本件腕時計は、いわゆる真正商品ではない。本件商標は、被控訴人がスイスにおけるテクノス社とは全く無関係に取得したものであり、スイスのテクノス社から譲受けたものでも、その承諾を得て取得したものでもないし、また、被控訴人とスイスのテクノス社とは、資本関係も人事関係も全くない。
日本における商標権者が、それと同じ標章の附された外国商品（同じ類の商品）の輸入、販売を差止める権利あるいは損害賠償請求権を有することは当然であつて、このことは対象商品が日本製の場合と全く同様である。ただその場合に、当該商品の標章が外国における当該標章（商標）の権利者によつて適法に附され、かつ、右権利者と日本における商標権者とが同一人とみなされるような場合には、商標の有する出所表示機能、品質保証機能が実質的に害されることはなく、また、該日本の商標権者の財産的利益も実質的には害されていないということから、かような場合には日本における商標権者が当該外国商品の輸入、販売の差止を求めることは権利の濫用になるというのが、いわゆる「並行輸入論」の理論であるといえよう。
日本における商標権者が外国における商標の権利者と別個独立の業者である場合には、仮に当該商標の附された外国商品の輸入代理店という地位にあつたにせよ、それだけで同一人性ありとすることは許されない。
かような場合には、輸入代理店というだけではなく、専ら当該商品の日本への輸入・販売のために、外国における当該商標の権利者から、日本商標権の譲渡を受けたとか、実施権の設定を受けたとかいつた、いわば商標上の従属関係があつて、はじめて同一人性ありとされるに過ぎない。
被控訴人は、前述のように、「テクノス」なる日本商標権をスイスのテクノス社と全く無関係に取得したものである。決して「テクノス」なるスイス時計の日本における販売のために、テクノス社から譲受けたものではない。したがつて、被控訴人としては、本来テクノスなる商標をスイスのテクノス社からの輸入時計に附するだけではなく、自ら製造しあるいは他から仕入れた時計にこれを附することも自由である。
控訴人の主張は、単純に独占的販売業者ないし総代理店関係があれば並行輸入になるとしている点でも誤りである。
代理店というといかにも外国の権利者に従属して、その商品を販売させてもらい、また、外国商標権者の利益のために働いているかに思われがちであるが、現在においては、外国商品は日本におけるデイーラーすなわち代理店の信用と販売力にむしろ依存していることが多く、本件もまた同様である。すなわち、本件商標の登録が出願された当時、テクノス社は、スイスの時計のブランドの一つではあつたが、わが国ではもちろん世界的にも著名ではなかつた。そして、その時計は、わが国にも若干輸入されていたが、被控訴人が吸収合併した株式会社平和堂時計店がテクノスの商標権を取得した後において、同社が一手に輸入をするようになり、同社すなわち被控訴人が力を入れて宣伝し、独自の品質管理とデザインの開発によつて、次第にわが国で著名になり、被控訴人は現在に至るまで、テクノスの時計（正確には、その大部分はムーブメント）を一手に輸入している。しかしながら、被控訴人とテクノス社との間には文書化した総代理店契約というものはない。したがつて、代理店とはいつても、その代理店関係は、通常のものとは著しくそのおもむきを異にしており、むしろ被控訴人がわが国で有するテクノスという登録商標に基づいて製造（組立）販売する時計について、そのムーブメントをスイスの同名のテクノス社に発注しているという関係にあるのである。また、最近のクオーツ（水晶発振式）腕時計のムーブメントについては、テクノス社ではなく、別のスイスのメーカーに発注して製造させ、これにテクノスの商標を附して販売しているのである。更にいえば、スイスにおける時計工業は、わが国のそれと多分に異なり、家内工業的な小企業が多く、そこで組立てられた部品あるいはムーブメントがテクノス社を通せばテクノスとして販売される。したがつて、厳密な意味でのテクノス社の製品というものがあるわけではない。そのような関係もあつて、被控訴人は、独自に社員をスイスに派遣し、独自に検査を行なつて、自己の規格に合致したものを買付けているのである。
右のとおりであつて、被控訴人の販売しているテクノスブランドの時計は、被控訴人独自の商品である。これに対して、控訴人の輸入販売した時計は、粗悪品であり、テクノス社自身、テクノスの商標を附すことを認めていなかつたものであつて、これと、被控訴人のそれとは品質的に全く異なつている。以上のごとき本件の背景に存する事実関係からすれば、被控訴人は、テクノスなる内国商標権者として、同名の外国商標権とは独立して固有の権利を有しているのであつて、仮に、被控訴人とテクノス社との関係を代理店関係と捉えることができるとしても、代理店であるという一事をもつて、被控訴人の有するこの固有の商標権の権利を制限することはできないのである。
三　証拠（省略）
理　　　由
当裁判所も、被控訴人の控訴人に対する請求を、原判決主文第一項の範囲内で認容し、その余は棄却すべきものと判断するが、その理由は、左のとおり附加、訂正するほか、原判決の理由と同一であるから、ここにこれを引用する。一　原判決書一二枚目表一〇行目から一四枚目表一行目までを次のとおり訂正する。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求めた裁判
原告は「特許庁が昭和五五年審判第一〇七八七号事件について昭和五七年九月三〇日にした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は主文同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四七年三月八日名称を「電子式点滅装置」とする考案につき実用新案登録の出願をし（以下「原出願」という。）、昭和五三年九月二〇日、特許法四六条一項により原出願を同名称（後日「電子点滅器」と訂正）の発明（以下「本願発明」という。）として特許出願に変更したが、昭和五五年三月二八日拒絶査定を受けたもので、同年六月一七日これに対する審判の請求をした。特許庁は右請求を昭和五五年審判第一〇七八七号事件として審理し、昭和五七年九月三〇日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年一一月二九日原告に送達された。
二　本願発明の要旨
積分回路および無安定マルチ発振器を備え、上記の積分回路からの出力信号をクリアパルスとしてリセツト端子に接続されかつ上記の無安定マルチ発振器からの出力信号をクロツクパルスとして入力端子に接続された複数の縦続接続した数段のフリツプ・フロツプより成る電子点滅器であつて、上記の縦続接続したフリツプ・フロツプの適当の段からの出力（正信号および反転信号）を初段のフリツプ・フロツプに帰還するように選択する手段を設け、この手段により選択された各フリツプ・フロツプの出力をそれぞれのフリツプ・フロツプに対応して設けられた交流負荷としての白熱電球、ネオンサインあるいはイルミネーシヨン等に接続することを特徴とする電子点滅器。
三　審決理由の要点
１　本願の出願日
（一）　（イ）上記本願発明の要旨とする構成における「縦続接続したフリツプ・フロツプの適当の段から出力を初段のフリツプ・フロツプに帰還するように選択する手段を設け、」という構成要件（以下「甲構成要件」という。）については、原出願の出願当初の明細書又は図面のいずれによつても開示されておらず、また、（ロ）この構成要件を具備することによつて、昭和五七年五月四日付け手続補正書（以下「第三補正書」という。）により追加された第４図（ｃ）ないし（ｈ）に示された如き点滅パターンを得ることができ、またその手続補正書四頁一一行ないし二〇行に記載されているように、これら点滅パターンの変更が容易となる、という原出願の出願当初の明細書又は図面に開示されていなかつた作用効果を達成し得るものと認められる。
（二）　したがつて、本願発明は、原出願の出願当初の明細書又は図面により開示されていた発明の要旨を変更しているものと認められるから、本願は原出願を特許法四六条一項の規定により変更した出願とは認められず、したがつて、本願は、その現実の出願日である昭和五三年九月二〇日の出願として取り扱うべきものと認める。
なお、当審は、上記と同旨の理由によつて本願について出願日の遡及を認めることができない旨を昭和五六年九月一七日付け拒絶理由通知書に併記して請求人に宛て通知したところ、請求人はこの拒絶理由通知書に対する意見書において、『甲構成要件の技術思想は、原出願の出願当初の明細書には記載されていないけれども、原出願についての昭和五三年二月一八日付け手続補正書（以下「第一補正書」という。）には明確に記載されており、しかもこの重大な補正は、原審において補正の却下の決定はなされず、原査定においてもこの補正についての言及はなされなかつたものであり、本願の発明は上記手続補正書を提出した昭和五三年二月一八日には完成しているものと考えるのが妥当であるから、「原出願の考案の要旨を変更するものである」という認定は理解し難い。』旨主張する。しかしながら、この主張は、本願の発明が原出願の出願当初の明細書又は図面により開示されていたことを主張するものではなく、また、本願の発明が原出願の審査過程において開示されたとしても、その開示の日まで出願日が遡及すべきことを定めた規定は特許法に存在しないから、この請求人の主張は採用に由ない。
２　本願発明の拒絶理由
原出願は、昭和四八年一二月五日に出願公開され、その日以後その出願書類は公衆の閲覧に供せられており、前記第一補正書もその提出後公衆の閲覧に供せられたものであるから、本願の明細書又は図面に記載された事項は、本願の出願日である昭和五三年九月二〇日以前に日本国内において公知であつたものと認めるの外ない。
よつて、本願発明は、特許法二九条一項一号の規定により特許を受けることができない。
四　審決を取消すべき事由
審決は、本願発明が原出願の当初の明細書又は図面（以下「原明細書」という。）の要旨を変更するものではないのにこれを変更するものであると判断して、特許法四六条五項、四四条二項本文による出願日の遡及を否定したうえ、本願発明が第一補正書記載の考案と異なるのにこれと同一であると判断し、同法二九条一項一号により本願を拒絶したものであるから、違法なものとして取消を免れない。１　本願発明の要旨変更の認定の誤り（取消事由（１））（一）　審決摘出に係る本願発明の特許請求の範囲のうち甲構成要件は、原出願の出願当時周知であつたから、原出願の考案に甲構成要件を適用することによつて得られる審決の理由の要点１（一）（ロ）に認定された点滅パターンの効果は後記（二）に述べるように自明な事項であつた。このように、原明細書に甲構成要件及びこれを付加したことによる効果についての明示的な記載がなくとも、それが自明事項に関するものである以上、原明細書の記載の範囲内のものというべきであるから、本願発明は原明細書の要旨を変更するものではない（特許庁編著発明協会発行「明細書の要旨変更《甲第一〇号証》参照）。


（二）　平井宏作成の鑑定書（甲第五、第六号証）によれば、シフトレジスタの数段縦続接続された初段以外のフリツプ・フロツプの出力端を切換スイツチを通してその任意の一つを選択切換してとり出し、右選択出力を初段フリツプ・フロツプの入力へ帰還するようにすると実験に便利であること、縦続接続したフリツプ・フロツプについて、右のように初段以外の適当な段のフリツプ・フロツプの出力を初段のフリツプ・フロツプへ入力するように選択する手段を設けた選択帰還回路と原出願の考案のように終段のフリツプ・フロツプの出力を初段のフリツプ・フロツプへ入力する固定帰還回路とは、単にフリツプ・フロツプの段数が相違するのみで、回路構成理論上、動作原理上及び動作の実体上特段の相違がないことはいずれも原出願時における当業者の常識的事項であつた。
したがつて、原明細書の第二、第三図記載の固定帰還回路及び同第四、第五図記載の動作パターンの真理値表から、右回路を選択帰還回路とする構造や段数を三、二、五段などに変えれば、審決が指摘する第三補正書の第四図（ｃ）ないし（ｆ）のような動作パターンが生ずるということは、原出願時において当業者が予想できる自明な事項ということができる。
（三）　原出願の考案に当業者にとつて自明な事項を付加してこれを特許発明として変更出願する場合において、被告主張のように、原明細書中にその事項を付加することについての示唆、或はその付加により作用効果を達成し得ることを推測させるに足りる記載を求めることは、前記甲第一〇号証の趣旨から逸脱している。のみならず、原明細書は第二図及び第三図において二つの異なる回路例を示すとともに、両者の構成、作用を記載し、かつそれぞれの回路での白熱電球の点滅に対応する真理値表を第四図（ａ）、（ｂ）として記載して複数の点滅パターンを開示している。更に、その三枚目右欄二行ないし五行には、「以上には四段点滅を例にとりのべたが、ＪーＫ・マスタ・スレイプ・フリツプ・フロツプを同様に接続して行くことにより、多段の点滅方式が容易に得られる。」との記載がある。即ち、原明細書は、フリツプ・フロツプの段数を変化させて種々の段数のもの得、それにより各種の点滅方式のものを容易に得ることができる旨を明瞭に開示しているものということができる。
２　本願発明と第一補正書記載の考案との同一性の認定の誤り（取消事由（２））（一）　本願発明の特許請求の範囲と第一補正書記載の実用新案登録請求の範囲を対比すると、前者は「選択する手段を設け」及び「交流負荷としての」を構成要件としているが、後者にはこれに対応する構成要件はない。したがつて、この点で本願発明は同補正書の考案より狭く限定されている。一方後者は「トランジスタのベースに加え同トランジスタのコレクタにトライアツクならびに」及び「直例接続してなる」という前者にない構成要件を有している。また、審決は、本願発明が前記「選択する手段を設け」という構成要件を具備したことによつて、「点滅パターンの変更が容易になる」という新たな作用効果を認定しているが、第一補正書に右構成要件の開示がない以上、右のような作用効果の開示もないことになる。このように、本願発明と第一補正書記載の考案と同一とは認められないのに、審決はこの両者を同一のものとして特許法二九条一項一号を適用して本願を拒絶しているのであるから、右拒絶は違法というべきである。
（二）　仮に第一補正書に開示された考案を公然知られたものとして、本願発明を拒絶するに当つて、「選択する手段を設け」という構成と「点滅パターンの変更が容易となる。」という効果が第一補正書に記載されていても記載されていなくても、拒絶理由の認定に影響がないというのであれば、甲構成要件が周知であることが争いない以上、審決の認定は右の構成と作用の有無を重要と認めていないことになる。そうであれば、審決の要旨変更の認定の理由には矛盾があることになるから、この点においても審決は違法である。
第三　請求原因の認否及び被告の主張
一　請求の原因一ないし三は認める。同四のうち１（一）の甲構成要件が原出願時において周知であつたことは認めるが、その余は争う。
二　主張（取消事由（１）に対して）
１　原告が援用する甲第五、第六号証に添付された資料はシフトレジスタ、計数回路に関するもので、甲構成要件を原出願の考案及び本願発明に係る電子式点滅器に適用することについては示唆するところもなく、ましてやその適用によつて、審決が指摘した点滅パターンの効果を達成し得ることを推測させるに足りる記載もない。
してみれば、甲構成要件それ自体が原出願時に周知の技術であつたとしても、この要件を原明細書に開示されていた電子点滅器に適用することが自明のものとは直ちに認めがたく、ましてや原明細書に開示されておらず、しかも甲構成要件のみからは直ちに予測できない電子点滅器として、前記のような点滅パターンの効果を達成し得るものである以上、甲構成要件を原明細書に開示されていた構成に付加することは原明細書の要旨を変更するものというほかないから、この点に関する審決の判断に誤りはない。
２　原告が引用する原明細書の記載はフリツプ・フロツプの段数を増加し得ることを開示しているにすぎず、原告主張のような事項を開示しているものではない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一ないし三の事実は当事者間に争いがない。二　右争いのない事実と成立に争いのない甲第二号証の一ないし五、七、八、一〇によれば、原出願及び本願の出願及びその後の手続上の経緯は、次のとおりであると認められる。
１　昭和四七年三月二八日原出願（実用新案）（甲第二号証の一）２　昭和四八年一二月五日原出願出願公開（同号証の二）３　昭和五三年二月一八日原出願補正（同号証の三）（第一補正書）
４　同年七月一八日原出願拒絶査定（同号証の一〇）
５　同年九月二〇日原出願を本願発明として特許出願（同号証の四）６　昭和五四年一〇月八日本願補正（同号証の七）（以下「第二補正書」という。）
７　昭和五五年三月二八日拒絶査定（同号証の八）
８　同年六月一七日審判請求
９　昭和五七年五月四日本願補正（同号証の五）（第三補正書）
１０　同年九月三〇日審決
三　取消事由（１）について
１　原明細書記載の考案と本願発明の対比


（一）　前掲甲第二号証の一（原明細書）によれば、原明細書には、その第二図の四段接続のフリツプ・フロツプにおいて最終段のフリツプ・フロツプの出力Ｄを初段のフリツプ・フロツプに帰還させるようにした場合クロツクパルスと各フリツプ・フロツプとの出力との関係はその第四図（ａ）の真理値表のとおりとなり、その第五図のように各フリツプ・フロツプの出力をＩＣ、トライアツク及びトランジスタを通じて白熱電球等の交流負荷に接続すると、右第四図（ａ）の出力パターンに応じた三回路点灯、一回路消灯の白熱電球の周期的な点滅パターンが生じ、その第三図の四段接続のフリツプ・フロツプにおいて最終段のフリツプ・フロツプの出力Ｄを初段のフリツプ・フロツプに帰還させるようにした場合の真理値表は第四図（ｂ）のとおりであり、その各出力を前同様白熱電球等に接続すると、右第四図（ｂ）の出力パターンに応じた白熱電球の周期的な点滅パターンが生じることを内容とする電子式点滅装置に関する技術が記載されていることが認められる。（二）　前記本願発明の要旨のうち、「縦続接続したフリツプ・フロツプの適当の段からの出力を初段のフリツプ・フロツプに帰還するように選択する手段を設け」との甲構成要件は原明細書の実用新案登録請求の範囲には記載がなく、第三補正書によつて本願発明の特許請求の範囲に付加されたことは前記甲第二号証の一、五により明らかであるところ、右甲構成要件が原出願当時周知の技術であつたことは当事者間に争いがなく、右甲構成要件を前記（一）の原明細書記載の電子式点滅装置に関する技術に付加することによつて、第三補正書により追加された同補正書の第４図（ｃ）ないし（ｆ）に示された如き点滅パターンを得ることができ、また、同補正書四頁一一行ないし二〇行に記載されているようにこれら点滅パターンの変更が容易となることは原告においても明らかに争わないところである。右の甲構成要件を付加したことによる点滅パターンの変更の一、二の例とその効果について検討すると、前掲甲第二号証の五（第三補正書）、同号証の七（第二補正書）によれば、第三補正書には、第二補正書の第二図記載の五段接続装置において、最終段のフリツプ・フロツプの出力Ｅに代え、四段目のフリツプ・フロツプの出力Ｄを初段のフリツプ・フロツプに帰還させるようにすれば、第二補正書第四図（ａ）の出力Ｅ欄を除いたＡ、Ｂ、Ｃ、Ｄの各出力パターンに応じた三回路点灯、一回路消灯の白熱電球の点滅パターンが生じることが記載されているほか、前記第三補正書第四図（ｃ）ないし（ｈ）の点滅パターン変更の各場合についての説明が記載されており、例えば、前記五段接続装置において、第三段目のフリツプ・フロツプの出力Ｃを初段のフリツプ・フロツプに帰還させるようにすれば、第二補正書の第四図（ａ）の出力Ｄ、Ｅ欄を除いたＡ、Ｂ、Ｃの各出力パターンに応じた二回路点灯、一回路消灯の白熱電球の点滅パターン（第三補正書第四図（ｃ））が生ずることの説明が記載されていること、そして、甲構成要件と点滅パターンの変更について、「任意の適当な段のフリツプ・フロツプの出力を初段のフリツプ・フロツプの入力に帰還するように選択する一つの制御手段を設け、この制御手段により所望のフリツプ・フロツプの出力を帰還することによつて、点滅のパターンの変更が電子回路作製上容易に得られ、これによつて、単純な流れの点滅および順次点滅のくり返しという大きい作用効果をきわめて簡単な構成により得ることができる。」（四頁一一行ないし二〇行）と記載されていることが認められる。（三）　ところで、甲第二号証の一（原明細書）の一枚目右一〇行ないし二〇行、三枚目右五行ないし一三行の記載によれば、従来の電子式点滅装置に使用されていたモーター式のもの或はバイメタルのものは、接点の摩耗により寿命が短く、また、火花が生じて故障が多いため保守点検を必要とし、モーター及び接点ドラムなどは小型化が困難とされていたが、原出願の考案は従来技術のかかる問題点の解決を課題とし、同装置にＩＣ、トライアツク及びトランジスタを使用することにより、その無接点化、小型化、長期寿命化、耐湿性、耐振性を実現したものと認めることができる。しかし、右甲第二号証の一によるも、原明細書の記載からは、原出願の考案における前記（一）のような点滅の段数、点滅のパターン、周期はいずれも固定的に選定されていることが認められるにとどまり、原出願の考案がこれらの点滅の段数、点滅のパターン、周期を任意に変更し得るようにすることを課題としたこと及びそのような効果を奏し得るものであることをうかがうことは全くできないし、原明細書中の原告指摘箇所も右のような効果を予測せしめるものではない（同記載箇所はフリツプ・フロツプを増すことにより、多段の固定的な点滅パターンを得ることができるとの趣旨に解すべきである。）。（四）　そうであれば、甲構成要件が周知の技術であつても、本願発明は、原明細書記載の考案にそれを付加することによつて、右考案自体が課題とせず、また、奏し得ない効果を奏することになるのであるから、原明細書上自明の範囲にあるものとは認めがたく、その要旨を変更し、原出願の考案とは同一性を有しないものというべきである。
２　これに反し、甲第五、第六、第一〇号証に依拠する原告の主張は、甲構成要件の付加及びこれによる点滅パターンの変更の効果の開示が原明細書上自明と認められない以上採用することはできない（なお、右甲第一〇号証に記載された事例は、本件にとつて適切なものとは認めがたい。）。
３　よつて、取消事由（１）は理由がなく、原明細書に記載のない構成の本願発明には特許法四六条五項、四四条二項本文による出願日遡及の適用がないとした審決の判断に誤りはない。
四　取消事由（２）について


主　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　（主位的請求）
被告福岡ラツキータクシー株式会社は別紙当事者等目録記載の一ないし一三九の各原告に対し、被告福岡セブンタクシー株式会社は同目録記載の一四〇ないし二一一の各原告に対し、それぞれ金九二万六八〇一円及び内金七一万九三八三円に対する昭和五二年一二月八日から、内金二〇万七四一八円に対する昭和五三年一月一日から各完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
２　（予備的請求）
被告福岡ラツキータクシー株式会社は同目録記載の一ないし一三九の各原告に対し、被告福岡セブンタクシー株式会社は同目録記載の一四〇ないし二一一の各原告に対し、それぞれ金五五万六〇七九円及び内金四三万一六二九円に対する昭和五二年一二月八日から、内金一二万四四五〇円に対する昭和五三年一月一日から各完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
被告らは、いずれも一般乗用旅客自動車運送事業を営む会社であり、本件闘争当時、別紙当事者等目録記載の一ないし一三九の原告らは被告福岡ラツキータクシー株式会社の、同目録記載の一四〇ないし二一一の原告らは被告福岡セブンタクシー株式会社の従業員（乗務員）で、いずれも全国自動車交通労働組合福岡地方連合会（以下「全自交」という。）に属する福岡ラツキー・セブン・タクシー合同労働組合（以下「組合」という。）の組合員であつた。
なお、被告らは、形式上はそれぞれ独立した別個の法人格を有するが、実質的には同一会社であり、その代表取締役はいずれもＡである。（以下、被告らを区別して呼ぶ必要のない場合は「被告会社」という。）
２　本件闘争及びその経緯
（一）　組合は、昭和五二年三月六日（以下、昭和五二年中については月又は月日のみで示す。）、臨時大会を開いて同年度春闘要求（賃上げ月額三万円以上、一時金年間六〇万円のほか二〇項目の職場要求）を決定し、三月一〇日これを被告会社に提示するとともに三月二五日まで回答することを求めた。賃金交渉は、当初、いわゆる労働三団体に所属する各組合とこれに対応する各社との統一交渉の形で四月一八日の第一回交渉を皮切りに継続されたが、六月七日これが決裂したため、その後は組合と被告会社との直接交渉に移ることになつた。組合と被告会社との交渉は、同月一四日を第一回目として継続されたが、双方の主張は平行線をたどり前進をみなかつた。
右交渉継続中の五月三一日、被告会社は、組合に対し、六月一日からタクシー料金が一七・四パーセント値上げされるのに伴い六月分以降の賃金を被告会社が一方的に引き下げた賃率に従い暫定払いする旨通告し、七月七日に六月分賃金として右暫定賃率により計算した給与を支給したが、これは事実上の賃下げであり、組合及び組合員が到底容認することのできないものであつた。（二）　組合は、既に七月二日の闘争委員会において、従前乗務員が行つていた被告会社営業用自動車（タクシー）備え付けの運行記録計（いわゆるタコメーター）への記録紙（以下「チヤート紙」という。）装置を拒否する戦術の採用を決定し、その実施については、交渉の進展をみたうえでの執行委員会の決定に一任することとしていたが、執行委員会は、同月二二日交渉打開のため右チヤート紙装着拒否闘争を同月二六日から実施することとし、同月二三日これを被告会社に通告した。同月二五日、同日の賃金交渉が不調に終わつたため、組合は、組合員に対し同月二六日からチヤート紙装着を拒否するよう指令を発した。翌二六日朝出勤した組合員は、それぞれチヤート紙を被告会社の運行管理者等に一旦返上したが、組合指令の徹底が十分でなかつたため、個別に再度チヤート紙を渡されて、結局組合員の装着により全車出庫した。同月二七日は、早朝点呼を受けた約二〇名の組合員が前日同様の経過で出庫したものの、それ以外は組合の指令どおりチヤート紙装着を拒否した。そして、組合は、同日、被告会社に対し、運行管理者のチヤート紙装着がなされれば直ちに就労する旨通告して被告会社によるチヤート紙装着を求め、同日以降毎日全組合員の就労体制を整えその就労を要求したが、被告会社はチヤート紙の装着をせず、そのため原告らの就労できない事態が同日から一一月三〇日まで継続した。
（三）　原告らのチヤート紙装着拒否（以下「本件闘争」という。）は、組合の賃金要求を中心とする春闘の諸要求貫徹のために争議行為として行われたもので、その目的において正当であり、また、その態様は労務の一部不提供という単純不作為であるから手段においても正当なものである。
３　賃金請求の根拠
（一）　労務の受領
原告らは、本件闘争期間中、チヤート紙装置以外の労務は平常どおり提供するという態様をとつていた。すなわち、原告ら組合員は、毎日始業時刻（午前八時）までに出勤して乗務に必要な手続をすませ、被告会社の運行管理者は配車の手続をとり、示達簿によつて業務上の指示、通達を行い、組合員はこれに応じて車輛の点検をすませた。原告らの出勤から車輛点検までの行動は、本件闘争以前と全く同様で、被告会社の完全な掌握の下に進められたが、組合は、争議行為として、次の作業であるチヤート紙の装着を拒否し、組合の要求にもかかわらず被告会社においてもこれを装着しなかつたため、タクシーの運行は不能となつた。そこで、原告らは、終業時（翌日午前二時）に至るまで車庫内の控室や食堂その他の場所で、被告会社がチヤート紙を装着しさえすれば直ちに乗務できる態勢を整えて待機していた。もつとも、一部の原告らは、組合の闘争業務に就いたり、闘争資金、生活資金を稼ぐためアルバイトにでたりしていたが、これは組合の統一的指導の下に行われたもので、被告会社によりチヤート紙が装着されれば直ちに会社にかけつけて乗務できる態勢をとつていた。
なお、被告会社は、本件闘争期間中も、食堂で食事を提供し、風呂、冷暖房施設も組合員の利用に供していた。


ところで、労働者が労働契約によつて負担する義務は、労働者が使用者の指揮下に入つて労働力をその処分に委ね、かつ、その状態を一定の時間保持することにあると解されるが、右のとおり、原告らは争議期間中も出勤しいつでも乗務できる態勢をとり、被告会社も原告らを事業所内に受けいれていたのであるから、被告会社は組合員の提供した労務を受領したものと認められ、たとえ原告らが現実に就労しなくとも、被告会社の指揮圏内に入り所定時間中就労の意思をもつてその態勢を維持していた以上、労働契約上の労働義務は既に履行されたことになり、その間の賃金請求権は原則的に発生しているというべきである。
もつとも、原告らは、チヤート紙装着拒否という部分的な債務不履行を内容とする争議行為に出たのであるから、これに対応する賃金請求権の部分的消滅は是認せざるをえないが、本件の場合、被告会社がカツトできる賃金の割合は、争議の背景、経過、原告らの労務提供、被告会社の受領の実態などを総合的に判断するとせいぜい一ないし二パーセントとみるべきである。
（二）　民法五三六条二項
仮に、右（一）で主張の事実関係の下において、被告会社が原告らの提供した労務を受領したと評価できないとすれば、原告らが就労（タクシー乗務）できなかつたのは、次に述べるとおり、「債権者ノ責ニ帰スベキ事由ニ因リテ履行ヲ為スコト能ハザルニ至リタルトキ」（民法五三六条二項）にあたり、原告らは賃金請求権を失わない。
（１）　組合は、チヤート紙装着拒否の争議戦術を採用したとき、タクシーの運行が停止されるとは思つていなかつたし、原告ら組合員も、被告会社がチヤート紙を装着すれば直ちにタクシーに乗務するつもりであつた。しかるに、被告会社は、タクシーを運行不能の状態のまま放置したが、これは、組合の部分的争議行為に対抗するための労務の受領拒否とみるべきであり、被告会社がロツクアウトの挙に出たものと判断すべきである。ロツクアウトの本質は、労務の受領拒否にあり、ロツクアウトであることを宣言しなくとも成立するものであるが、仮にその旨の宣言を要するとしても、七月二七日、原告らと被告会社との間で互いに相手方がチヤート紙を装載せよとの応酬があつた際、被告会社副社長Ｂは、原告らに対し、昀後に「よし、それなら出庫停止だ。」と述べており、このことは、被告会社がロツクアウトの手段を採る旨宣言したものということができる。
ところで、使用者側の行うロツクアウトは、具体的事情の下において労働者側の争議行為に対する対抗防衛手段として認められるもので、受動的、防衛的に行われる場合にのみ正当性が認められるものである。しかるに、被告会社は、被告会社自ら又は組合員以外の従業員に命じてチヤート紙を装着し原告らを容易に就労させえたにもかかわらず、これをせず、タクシー会社としての社会的責任（道路運送法一九条）を放棄し、莫大な損失をもあえて覚悟して、タクシーの運行を全面的に不能ならしめた。これは、被告会社が、原告らの行つたチヤート紙装着拒否を口実にして、原告らの春闘要求を抑え込み、かつ、組合の団結を破壊する意図があつたからにほかならない。すなわち、被告会社は、福岡市乗用自動車協会（以下「市乗協」という。）から給付される莫大な争議支援金を背景に、原告らの本件チヤート紙装着拒否を組合攻撃の好機と判断して、先制的、攻撃的な過剰ロツクアウトの手段に訴えたものであるから、右ロツクアウトは、正当性の限界を超え違法といわざるをえない。
以上のとおり、被告会社は、違法なロツクアウトにより、原告らの就労を不能ならしめたものであるから、原告らは、民法五三六条二項により賃金請求権を失わない。
（２）　一般に、債務者に債務の一部につき不履行があつた場合、債権者は、残余の部分につき給付があつても契約の目的からみて無価値と考えられる場合に限り、残余の部分の履行の提供を拒絶しうるが、そうでない以上、債権者は、債務者の履行を受領し、契約目的実現のために協力すべき信義則上の義務があるというべきである。
原告らは、既にみたとおり、チヤート紙の装着を争議行為として拒否したものの、その余の部分については本件闘争期間中労務の提供を継続してきたものであるが、原告らと被告会社との労働契約上原告らが提供すべき債務の本質的部分（反対給付としての賃金の算定基準となるもの）は、タクシーに乗務して乗客を運送し、運賃を受領する行為であつて、チヤート紙装着は、原告らの労務全体からみれば附随的な部分にすぎず極めて簡単、容易な作業にすぎない。したがつて、被告会社は、チヤート紙装着以外の点についての原告らの労務を受領してタクシーを平常どおり運行させる義務があり、そのために被告会社においてチヤート紙の装着をなすべき信義則上の義務を負つているというべきである。
もとより、債権者の負担する協力義務は、具体的事実に即し、社会通念に照らして総合的に判断されなければならないが、①チヤート紙が被告会社において容易に装着しうるものであること、②労働者に生存権、労働基本権が保障され、原告らのチヤート紙装着拒否闘争はこの基本的権利の行使であること、③原告らの賃金要求等は正当であり、被告会社のこれに対する回答は原告らに違法不当な就労を押しつけようとするものであつたこと、④原告らは、チヤート紙装着以外の就労を拒否するつもりはなく、就労の準備をしこのことを繰り返し被告会社に通告していたこと、⑤原告らは、タクシーの運行停止によつて賃金を完全に支払われなくなるのに、被告会社は、市乗協から多額の争議支援金を受け取り、タクシーの運行拒否によつて経済的に何らの損失を蒙らない事情にあつたこと、⑥本件のような部分的就労拒否の争議が行われた場合であつても、使用者は通常操業継続の努力をするのがわが国の一般的な労働慣行であること、⑦タクシー経営者は、タクシーを走行させる社会的責務を負つていること等の事情を考えると、被告会社がしようと思えば容易にできるにもかかわらずあえてチヤート紙を装着しなかつたことが信義則に反することは明らかである。
以上のとおり、被告会社は、原告らをタクシー乗務に就かせるためにチヤート紙を装着すべき信義則上の義務があるにもかかわらず、これを怠り原告らの就労を不能ならしめたものであるから、原告らは、民法五三六条二項により賃金請求権を失わない。
４　賃金額
組合と被告会社は、一二月一日、福岡県地方労働委員会のあつせんにより、次のとおり合意した。
（一）　昭和五二年度六月以降の賃率を四六・七五パーセントとし、その基礎となる月額運収を市乗協妥結額の三七万円とすること。
（二）　昭和五二年度年間臨給は市乗協平均妥結額の三七万七一二五円とすること。


原告らは、本件闘争期間中、就労していれば月額三七万円の運収をあげえたものであるから、これに賃率を乗じた額、すなわち月額一七万二九七五円、本件闘争期間中（七月二七日から一一月三〇日まで）の合計七一万九三八三円（七月分は日割計算）の賃金請求権を有しているところ、被告会社においては、賃金を毎月一日起算末日締めで、翌月七日に支給する例である。
年間賞与（年間臨給）については、原告らは、既払分を除いた残額として総額三七万七一二五円の五五パーセントにあたる二〇万七四一八円の請求権を有するところ、被告会社において年間賞与は遅くとも一二月末日までに支給される例である。
５　休業手当の請求
仮に、原告らの賃金請求が認められないとすれば、原告らは、労働基準法二六条による休業手当の支払を請求する。
労働基準法二六条にいわゆる「使用者の責に帰すべき事由」とは、民法五三六条二項にいう「債権者ノ責ニ帰スベキ事由」より広く、これに該当する場合はもとより、天災、地変又はこれと同視すべき特別の場合を除き、使用者側の経営上、管理上の理由によつて労働者が就労できない場合をも含むと解すべきところ、原告らが就労できなかつたのが民法五三六条二項にいう「債権者ノ責ニ帰スベキ事由」に該当しないとしても、前記主張事実に照らせば、労働基準法二六条にいう「使用者の責に帰すべき事由」にあたることは明らかであるから、原告らは、前記賃金及び年間賞与額の六割にあたる休業手当の支払を求める権利を有する。
６　結論
よつて、別紙当事者等目録記載の一ないし一三九の各原告は被告福岡ラツキータクシー株式会社に対し、同目録記載の一四〇ないし二一一の各原告は被告福岡セブンタクシー株式会社に対し、それぞれ、主位的に、賃金及び年間賞与合計金九二万六八〇一円及び内金七一万九三八三円（賃金）に対する弁済期後である一二月八日（一一月分賃金支給日の翌日）から、内金二〇万七四一八円（年間賞与）に対する弁済期後である昭和五三年一月一日から各完済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求め、予備的に、休業手当金五五万六〇七九円及び内金四三万一六二九円（賃金の六割相当分）に対する弁済期後である一二月八日から、内金一二万四四五〇円（年間賞与の六割相当分）に対する弁済期後である昭和五三年一月一日から各完済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する答弁
１　請求原因１の事実中、被告らが実質的に同一会社であることは否認し、その余は認める。
２　同２（一）の事実中、賃金交渉が当初いわゆる労働三団体に所属する各組合とこれに対応する各社との統一交渉の形で四月一八日の第一回交渉を皮切りに行われたこと、六月七日統一交渉が決裂したため六月一四日以降は組合と被告会社との間で直接の賃金交渉が行われたこと、交渉継続中の五月三一日被告会社が組合に対し六月一日からタクシー料金が一七・四パーセント値上げされるのに伴い六月分以降の賃金を暫定払いする旨通告したこと、七月七日被告会社が六月分賃金として暫定賃率により計算した給与を支給したことはいずれも認めるが、その余は否認する。被告会社・組合間の昭和五一年度乗務員賃金協定書においては、同協定の期間満了後双方いずれかが改定の申出をした場合は新賃金が協定されるまで暫定賃金を支払う旨合意されていて、その暫定賃金は、被告会社がその責任において自由に算定しうるのであり、しかも、被告会社が七月七日右協定に基づき支払つた六月分給与は、昭和五一年度賃金を上廻るものであつたから、その算定方法に合理性を欠くところは全くなかつた。
同２（二）の事実中、従前乗務員がチヤート紙の装着を行つていたこと、組合が、七月二三日、同月二六日からチヤート紙の装着を拒否する旨被告会社に通告したこと、同月二六日は組合員のチヤート紙装着により全車出庫したこと、同月二七日は組合員の一部は自らチヤート紙を装着して出庫したが、その余の組合員はチヤート紙の装着を拒否したこと、同日組合が被告会社に対し運行管理者によるチヤート紙装着がなされれば就労する旨通告して被告会社によるチヤート紙装着を求めたこと、同月二八日以降組合員全員が就労しなかつたことは認めるが、その余は否認する。
同２（三）は争う。
組合は、当初、チヤート紙不装着が労働契約の内容でなく義務なき行為であるから、これを拒否するのは正当行為であるとの立論から出発したが、被告会社が、チヤート紙装着の義務が乗務員にあることは労働協約、就業規則に明定され周知徹底されているのであるから、労働契約の誤解からチヤート紙の装着を拒否しているのであれば、就業規則違反として懲戒処分の対象となる旨警告するに及んで、急遽七月三〇日にチヤート紙装着拒否は争議行為であると通告したという経緯がある。したがつて、本件チヤート紙装着の拒否は、当初個々の労働者による就業規則違反という違法な個別的行為としてなされ、組合の指令に基づく争議行為に切り替えられたものである。
３　同３は争う。原告ら主張の賃金請求の根拠に関する被告会社の主張は、後記三のとおりである。
４　同４の事実中、組合と被告会社が一二月一日福岡県地方労働委員会のあつせんにより、原告ら主張のとおり合意したこと、被告会社において賃金は毎月一日起算末日締めで翌月七日に支給する例であることは認めるが、その余は否認又は争う。被告会社と組合との間で賃金につき右のとおり合意されたからといつて、原告らがすべて月額運収三七万円をあげるものと定められたわけではない。原告らの運収実績は、その時々における各自の欠勤状況や働きによつてそれぞれ異なるものである。のみならず、原告らは、本件闘争期間中全員が出社していたわけではなく、出社した一部の者（後には毎日一〇ないし一五名）は、チヤート紙を運行管理者に差し戻し、碁、将棋、花札などをしていたにすぎない。したがつて、月額運収三七万円を基礎とする賃金請求は許されない。


年間賞与（年間臨給）についても、地労委のあつせん案第三項においては「その配分等については従来の慣行を尊重して、労使間で協議決定すること」と定められており、被告会社においては、過去、労使間の協議により、各人の直前六か月運収額に応じて一定額を定めるとともに、配分方法についても一律、年功、運収、考課の割合を定めるほか、欠勤、早退、遅刻、事故等による控除を定め、これによつて各人毎の年間賞与が決定されていたものである。したがつて、本件において、年間賞与に関する労使間の協議、決定がない以上原告らに賞与支払請求権が発生する余地がないのはもちろん、原告らの運収実績が異なるのを無視して原告らが一律に全額の賞与支払の請求をすることが許されないのは多言を要しない。５　同５は争う。
本件は、そもそも労働基準法二六条に規定する休業には該当しない。本件においては、被告会社が原告らの就業を拒否したとか不能ならしめたというわけではなく、原告らが自らチヤート紙を装着しないことによつてタクシーの運行を不能ならしめたものであるから、使用者たる被告会社がその責を負うべき筋合は全くない。
三　原告ら主張の賃金請求の根拠に関する被告会社の主張
１　本件闘争期間中の実情
被告会社は、本件闘争期間中毎日原告らに対し個々に始業点呼を行い、運転免許証を確認し健康状態と服装の点検をした後、仕業点検簿、チヤート紙、乗務員証を原告らに手渡したが、原告らは、チヤート紙は運行管理者が取り付けろといつて、仕業点検簿とチヤート紙を管理者に差し戻した。原告らは、チヤート紙が装着されない限り、運行管理者は運輸法規上原告らに出庫を命ずることができなくなることを熟知しながら、チヤート紙を装着せず、待機と称して、車庫内休憩室で碁、将棋に興じあるいは花札遊びをしたりして無為に時間を費し、終業時間がくると事務所に帰り、始業点呼の際手渡された運転日報をそのまま何ら記入せず乗務員証とともに運行管理者に返還した。本件闘争期間中、原告ら全員が毎日出社していたわけではなく、一部の組合員（一〇ないし一五名）が右のとおり車庫内で遊んでいるにすぎず、他の者の所在は判明しなかつた。
２　チヤート紙装着義務
被告会社においては、就業規則四一条に基づく乗務員服務規則三条により「出庫に際しては所定の始業点検を終了し、受持車輛の自動車検査証、自動車賠償責任保険証明証、乗務員証、運行記録計紙及びエンジンキーを運行管理者又はその代務者より受取り、運行記録計紙を計器に挿入し、始業点呼を受けた後でなければ始業してはならない。」と規定され、チヤート紙の脱着は乗務員の服務内容として義務づけられており、本件闘争に至るまで何ら異論なく実行されてきた。福岡市におけるタクシー業界の実情についてみても、相当台数のタクシーを保有するタクシー会社の殆んどにおいて、タクシーの運行に際し、会社の運行管理者は専ら管理に専念し、チヤート紙装着等の作業は全て乗務員自らが行つている。
３　労務受領の主張について
チヤート紙の装着は右２のとおり就業規則により原告ら乗務員に義務づけられているところ、チヤート紙の不装着は運輸法規上必然的にタクシーの運行を不能ならしめるものであるから、チヤート紙の装着を欠いた労務の提供は無価値であつて全く労務の提供がなかつた場合と同様である。
労働者は、労働義務の内容を定めた就業規則及びこれを具体化する使用者の業務命令、指示に従つて労働する場合にはじめて債務の本旨に従つて就労義務を履行したことになると解すべきところ、原告らは、チヤート紙装着拒否という争議行為によつてそれぞれ自らタクシーの運行を遂行しえない結果を招来しており、原告らの乗務員としての債務の本旨に従つた具体的労働は全く果たされていない。のみならず、右１の主張事実に照らすと、原告らが闘争期間中就労の意思をもつてその態勢をとり被告会社の指揮下に入つていたともいえないことは明らかである。
以上のとおり、原告らには債務の本旨に従つた労務の提供がないばかりか、被告会社がこれを受領したともいえない。
４　民法五三六条二項の適用について
（一）　原告らは、七月二七日被告会社副社長Ｂが「出庫停止だ。」と述べてロツクアウトの宣言をした旨主張するが、これは、Ｂが、チヤート紙を装着しないで出庫すれば法規違反となるから、かかる挙に出ないよう警告したにとどまる。被告会社は、原告らに対し、チヤート紙はいつでも交付するからこれを装着して出庫するように再三にわたつて説得したのであつて、ロツクアウトの宣言をしたこともなければ、これに附随する行為をしたこともない。
そもそも、本件において、被告会社は原告らの不完全な労務の提供を受領しなかつたにすぎず、ロツクアウトとは全く無関係である。
（二）　チヤート紙装着行為は時間的、労力的に容易であるとしても、タクシーの運行にとつては必須不可欠の重要条件である。組合が争議行為によつてチヤート紙の装着を拒否すれば、原告らのなすべきタクシーの運行業務を不能ならしめる結果を生ぜしめ、タクシーの運転自体を拒否する全面ストライキの実施と同様の打撃を使用者に与えるものであつて、組合もかかる意図の下にチヤート紙装着拒否の争議戦術を採用したものである。そして、原告らは、自らその争議行為に参加し実行しているものであるから、その労務の履行不能は、原告ら自ら招来したもので、帰責事由が原告らに存することは否定すべくもない。
就業規則上チヤート紙装着が義務づけられている原告らにおいて被告会社に対しこれを代わつてなすべきことを強要しうる法的根拠はなく、被告会社においてこれをなすべき義務もないのであつて、このことは、チヤート紙装着の作業が容易であろうとなかろうと異ならない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　当事者
請求原因１の事実は、被告らが実質的に同一会社であることを除き当事者間に争いがなく、その成立に争いのない乙第一二号証の一、証人Ｃの証言、同証言により真正に成立したものと認める乙第三三号証、証人Ｄの証言によれば、被告会社は、本件闘争当時、一一四台の営業用自動車（タクシー）を保有し、二四一名の乗務員及び被告会社と同一資本系列にある祇園タクシー有限会社を含めて三四名の非乗務員、四名の役員をもつて構成され、右乗務員中原告らを含む二一四名が組合に所属していたことが認められる。
二　本件闘争に至る経緯


賃金交渉が当初いわゆる労働三団体に所属する各組合とこれに対応する各社との統一交渉の形で四月一八日の第一回交渉を皮切りに行われたこと、六月七日統一交渉が決裂したため六月一四日以降は組合と被告会社との間で直接の賃金交渉が行われたこと、交渉継続中の五月三一日被告会社が組合に対し六月一日からタクシー料金が一七・四パーセント値上げされるのに伴い六月分以降の賃金を暫定払いする旨通告したこと、七月七日被告会社が六月分賃金として暫定賃率により計算した給与を支給したこと、従前乗務員がチヤート紙の装着を行つていたこと、組合が、七月二三日に同月二六日からチヤート紙の装着を拒否する旨被告会社に通告したこと、以上の事実は当事者間に争いがないところ、右争いのない事実に、いずれもその成立に争いのない甲第三号証の三、第五号証の一、乙第一四号証の一、第二八号証の一、二、第三〇号証、第三一号証、第六二号証の二、五、いずれも被告会社主張の写真であることに争いのない乙第一九号証の一、二、原告Ｅ本人尋問の結果によりいずれも真正に成立したものと認める甲第一号証の一、二、五ないし七、一二、一五、二一、二三、二五ないし二七、第四号証の四、七、八、証人Ｆの証言により真正に成立したものと認める甲第一〇号証の一、証人Ｂの証言により真正に成立したものと認める乙第四四号証、証人Ｇの証言により真正に成立したものと認める乙第六二号証の一、右各証人及び証人Ｄの各証言、右原告Ｅ本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。
１　本件闘争の背景
被告会社副社長Ｂは、昭和四五年被告会社専務取締役として福岡に赴任してきて以来、非乗務員の整理や、営業の能率化を図るために被告会社及び祇園タクシー有限会社の営業所を整理・統合するいわゆる集中管理方式の採用等労務管理上の施策をすすめてきたが、組合員らは、右諸施策に対し、これが労働条件の低下をもたらしたとして不満の意を示してきた。殊に、被告会社における毎年度の乗務員の賃金決定に際しては、被告会社が、先に妥結された祇園タクシー有限会社における結果を組合に押しつけ組合員の賃金を低額に押え込んできたとして組合員の不満が強く、昭和五二年度春闘を迎えるにあたつては、昭和五一年度春闘において、その団体交渉の席上Ｂ副社長が述べた「来年度は運賃値上げを実現させるので、そのときには悪いようにはしない」旨の言を信じ、結局組合は比較的低額の賃上げで妥結したとの経緯もあつて、組合員間には昭和五二年度春闘によせる期待が強かつた。
２　本件春闘交渉の経過
（一）　昭和五二年度春闘要求については、既に昭和五一年一二月から全自交及びその傘下の各単組の各段階で具体的な討議に入つた。
全自交は、二月二八日第一四回大会第一回中央委員会を開き、福岡県下の一般男子労働者の平均年間所得との比較に基づき、昭和五二年度統一要求として月額三万円以上の賃金引き上げ及び年間六〇万円の一時金（昭和五一年度推定三一万円）支給その他を決定し、全自交及び全自交が他の二労働団体とともに組織するハイタク労協（いわゆる労働三団体）は、三月一〇日付で市乗協宛統一要求書を提出した。組合も、三月六日の臨時大会において、月額三万円以上の賃上げ及び年間六〇万円の一時金支給を求める賃金要求とその他の職場要求二〇項目を決定し、三月一〇日これを被告会社に提示してその回答を求めた。
（二）　賃金交渉は、ハイタク労協とこれに対応する二二社のタクシー会社との統一・集団交渉の形をとつて四月一八日を皮切りにはじまつた。会社側は、近く予想されていた運賃値上げの率を一七・五パーセントを見込んで、過去の実績から運賃値上げ後の一乗務当りの走行キロを三二五キロメートル、ハンドル時間を一五時間二三分、拘束時間を一八時間四五分などと推定し、五月一一日第三回統一交渉の席上組合側にこれを提示し、五月一三日の事務折衝において、右数値を基礎にして四月以降の賃上げ分、一時金を含めて昭和五一年度年間所得（約二二〇万円）に一六万五〇〇〇円上積みする旨の回答を示した。組合側は、これに対し、賃金算定の根拠とされた走行キロ三二五キロメートルは過大で交通法規違反の走行を前提とするものであり、ハンドル時間、拘束時間とも労働基準法、通達に違反するものである、一六万五〇〇〇円の上積みでは他産業労働者との格差を縮めることはできないなどと反駁して会社側と対立し、その後、賃金要求を昭和五二年、五三年平均して年間所得二六〇万円の線まで引き下げ、会社側も多少譲歩の姿勢を示したが、基本的に双方の主張は平行線をたどつて前進をみず、六月七日統一・集団交渉は決裂した。
（三）　右決裂後、賃金交渉は被告会社と組合との直接交渉に移り、六月一四日を第一回目として交渉が継続されたが、組合には、後記のとおりの会社側の暫定賃率による賃金支払に対する反発や、六月一六日被告会社が組合と交渉継続中であるにもかかわらず祇園タクシー有限会社との間において低率で賃金交渉を妥結させたことから、被告会社がその結果を組合に強いることになるのではないかとの危惧もあつて、双方の主張は一致をみず交渉は難航した。
３　賃金の暫定払い
昭和五二年度においてタクシー運賃の改訂が予想されたため、同年度の賃金交渉は、運賃改訂の時期及びその内容との係わりにおいて進められた。まず、四月二三日第二回統一交渉の席上、会社側は、組合に対し、①昭和五一年度賃金協定は四月一日以降効力を失うこと、②運賃改訂実施の前日まで昭和五一年度賃金協定の効力を延長すること、③新運賃実施までに新協定締結に至らないときは、昭和五一年度賃金を下廻らない暫定賃金で支払い、新協定締結後に精算することを内容とする「五二年度賃金に関する回答書」を提出した。そして、被告会社においても、右の趣旨に則り、四月分、五月分の賃金は昭和五一年度賃金協定に基づき支払つてきたが、新運賃（一七・四パーセント値上げ）が五月二三日認可され、同月三一日から実施の運びとなつたことに伴い、被告会社は、五月三一日、暫定賃金表を添付して、六月一日以降の賃金をこれに添つて支払い、賃金協定締結後精算する旨を文書で通告するとともに、同趣旨の文書、賃金表を被告会社営業所内に掲示して従業員への周知を図つた。更に、被告会社は、六月二九日組合に対し同様の通告をし、六月分賃金支払日である七月七日、先に通告したところに従い六月分賃金を支払つた。


右通告にかかる賃金は、従前の賃率（運収に対する賃金額の割合）を引き下げて算出されたものであつた（もつとも、運賃改訂による増収を見込めば賃金額としては従前のそれを上廻る。）ので、組合は、賃金交渉未解決中の賃率引き下げによる暫定払いは異例のことであり、その措置は、被告会社が賃金交渉を自己に有利に導くために企図したものであつて、労働条件の低下を招くとしてその態度を硬化させた。
組合員は、七月七日被告会社の説明を求めて抗議行動に及んだが、その昀中に被告会社営業部長Ｃが負傷するという事件が起り、この件につき同部長が組合の執行委員であるＨを傷害罪で告訴したため、組合は更に被告会社に対する反感を強め、これが本件闘争の一遠因ともなつた。
４　本件闘争の決定
組合員間には、春闘に対する組合の取り組みが手ぬるいのではないかとの批判もあり、組合は、賃金交渉の有利な展開と賃率引き下げによる賃金暫定払いの撤回を求め、六月八日をはじめ同月一一日、二〇日、二一日に四時間の時限ストライキを実施するなどの闘争を実施してきた。
組合は、七月七日の六月分賃金支払日に向けて、同月二日闘争委員会を開催したが、その中で、これまで乗務員が行つてきたチヤート紙の装着を拒否し、会社側に行わせてはどうかとの提案がなされ、その実施の決定は執行委員会に一任することとされた。その後、同月一四日の闘争委員会においても、チヤート紙装着拒否の戦術をとる時期にきているのではないかとの論議がなされ、同月二〇日、二一日に開かれた職場集会において再度提案があつたため、組合は、同月二二日緊急執行委員会を開いて右戦術の採用を決定し、翌二三日、被告会社に対し、「現在運行記録計（タコメーター）のチヤート紙を乗務員が取り付け、取り外しを行なつていましたが、これは、本来運行管理者が行なうべき事なので、昭和五二年七月二六日より一切行なわない事に決定致しましたので、通告致します。」と記載した通告書を交付した。そして、同月二五日、同日の賃金交渉が不調に終わつたため、組合は、組合員に対し同月二六日からチヤート紙の装着を拒否するよう指令を発した。
三　本件闘争
七月二六日は乗務員のチヤート紙装着により全車出庫したこと、同月二七日は組合員の一部が自らチヤート紙を装着して出庫したが、その余の組合員はチヤート紙の装着を拒否したこと、同日組合が被告会社に対し運行管理者によるチヤート紙の装着がなされれば就労する旨通告して被告会社によるチヤート紙装着を求めたこと、同月二八日以降組合員全員が就労しなかつたことは当事者間に争いがないところ、右争いのない事実に、前掲乙第三三号証、いずれもその成立に争いのない甲第三号証の五ないし二二、第五号証の二、第八号証の二、乙第一四号証の一ないし一五、第一五号証の一、いずれも被告会社主張の写真であることに争いのない乙第一六号証の一、第一七号証の一、二、第一八号証の一ないし四、第一九号証の六、七、原告Ｅ本人尋問の結果により真正に成立したものと認める甲第一号証の九、一〇、一八、第四号証の九、証人Ｃの証言によりいずれも真正に成立したものと認める乙第三二、第三三号証、同証言によりいずれも被告会社主張の写真であると認める乙第三四号証の九ないし一二、一七、一八、証人Ｂの証言により真正に成立したものと認める乙第四五号証、証人Ｉの証言により真正に成立したものと認める乙第五六号証、同証言によりいずれも被告ら主張の写真であると認める乙第三四号証の一ないし八、右各証人及び証人Ｆ、同Ｇの各証言（Ｆ証言については一部）、右原告Ｅ及び原告Ｊ、同Ｋ各本人尋問の結果（原告Ｅ本人尋問の結果については一部）を総合すれば、次の事実が認められ、証人Ｆの証言及び原告Ｅ本人尋問の結果中これに反する部分は採用できず、他にこの認定を覆すに足りる証拠はない。
１　本件闘争と被告会社の対処
七月二六日は、組合によるチヤート紙装着拒否の指令が不徹底だつたため、組合員は平常どおり出庫して勤務についたが、翌二七日は、組合が右指令の周知を図つたので殆んどの組合員がチヤート紙の装着を拒否し、結局出庫した営業車は約三八台でその余は出庫しなかつた。そして、同月二八日以降は全車が出庫を停止し、この状態が一一月三〇日まで続いた。
被告会社は、チヤート紙の装着が就業規則上乗務員の服務とされているにもかかわらず、七月二三日の組合からの通告書においてはこれが「本来運行管理者がなすべき事」とされており、また、同月二五日の組合との交渉の席上本件闘争は争議行為ではない旨の返答があつたので、本件チヤート紙装着拒否の闘争を争議行為とは考えずに単なる就業規則違反であると理解し、同日、組合に対し、チヤート紙装着は乗務員がなすべきことを命ずる旨の通告をした。
同月二七日、被告会社Ｂ副社長や運行管理者は、車庫内営業詰所備え付けのマイクで再三業務命令を出し、出勤した組合員にチヤート紙装着を命じたが、組合Ｌ副委員長が携帯マイクでチヤート紙装着に関しては就業規則上規定がないので被告会社の命令に従う必要はない旨繰り返し述べ、これに応じて組合員は一旦受け取つたチヤート紙を運行管理者に差し戻しその装着を拒否した。Ｂ副社長は、この状態を収拾するため組合四役に会談を申し入れ、同日午前八時四五分から休憩をはさんで午後三時六分まで双方の折衝が行われたが、物別れに終わつた。その際、Ｂ副社長は、チヤート紙を装着しない車輛は規則上運行できないので出庫させない旨発言し、また、被告会社が就業規則に基づく乗務員服務規則に乗務員のチヤート紙装着義務が規定されていることを指摘したのに対し、組合が休憩を要求するという一幕もあつた。
組合は、同日以降八月上旬に至るまで連日被告会社に対し、チヤート紙を被告会社が装着して組合員を就労させるよう文書で申し入れたが、被告会社は、当初本件闘争は就業規則違反の行為であるとして、また、組合の同月三〇日付申入書に本件闘争が争議行為であると明記された後は、若し会社側でチヤート紙を装着すれば組合の要求は際限なく続くことになろうし、争議行為への介入にもなるとして、終局被告会社においてもチヤート紙を装着しなかつた。
２　本件闘争期間中の実情


（一）　組合員は、本件闘争期間中、当初は殆んどが始業時刻（午前八時）までに出勤し、営業所において運行管理者に免許証を提示したうえ、乗務員証、運転日報、仕業点検簿、チヤート紙等を受け取り、示達簿に目を通す（なお、示達簿には、本件闘争期間中、乗務員自らチヤート紙を装着して就労するようにとの記載があり、点呼の際も被告会社はこれを命じていた。）など、平常の場合と同様の手続を踏んで車庫に赴き、車輛の点検までを終えたが、ただチヤート紙の装着を拒否してこれを運行管理者に差し戻し、その後は車庫内の控室や食堂などで碁、将棋をしたり、週刊誌を読んだりして待機していた。そして、終業時（翌朝午前二時）には、運転日報に所要の事項を記載し、これを営業所の担当者に乗務員証とともに手渡して帰宅した。
しかし、八月中旬以降は出勤する組合員の数は減少しはじめ、八月末組合が闘争資金と組合員の生活費獲得のためにアルバイト委員（三名）を置いて組合員にアルバイトのあつせんをするようになつて以降は、殆んどの組合員が出勤することなくアルバイトに出、アルバイトに就けなかつた組合員や組合幹部等の少数の者が被告会社に待機したが、終業時を待たずに帰宅する者もあつた。組合は、アルバイトに就いた組合員を掌握し、就労が可能となれば遅くとも翌日から出勤できる態勢をとつていたが、被告会社においては、組合からこれを知らされるでもなく、組合員の動静を確知してはいなかつた。
なお、被告会社は、本件闘争期間中昀後の一時期を除き、車庫内の食堂を開いて乗務員に食事を提供し、風呂や食堂、控室内の冷房設備も乗務員の使用に供していた。
（二）　組合員以外の乗務員は、七月二六日は平常どおり出庫したが、その後は、非組合員が自らチヤート紙を装着して出庫しようとしても、組合員がこれを説得し、あるいは車庫出入口付近に自家用車を並べたり茣蓙を敷いて寝ころんだりして非組合員の出庫を不能にした。被告会社は、無用の混乱を避けるため組合と決着がつくまで非組合員に待機を指示し、組合と交渉を続け、また、非組合員も独自に組合ち交渉をもつた。
右交渉がまとまらないまま、非組合員は、九月二六日、組合と被告会社の双方に対し、同日午後八時を期して乗務する旨通告し、そのころ非組合員一一名が車庫へ赴いたが、集まつた組合員約八〇名に取り囲まれ「動かしてみろ、打ち殺すぞ。」等語気荒く申し向けられるなどして険悪な状態となつたので、被告会社は午後八時三〇分ころ非組合員の出庫を中止させた。翌二七日には、約一〇台の非組合員担当車輛のタイヤが空気を抜かれていた（これが組合員の手によるものであるとの事実は本件全証拠によるも認められない。）ため、被告会社は、これを修理して午前一〇時ころ非組合員を出庫させようとしたところ、約六〇名の組合員が前日同様これを妨害し、また、車庫出入口にトラツクなどを駐車して出庫を不能にしたため、結局午前一〇時半ころ出庫を断念した。
なお、被告会社は、本件闘争期間中、非組合員に対しては現実に就労しなくとも給与の六〇パーセントに相当する金員を保障し支給してきた。
３　争議支援金
市乗協に加盟する福岡地区のタクシー会社は、争議行為が実施された場合の相互援助制度を設けており、当該会社において争議行為が行われ運収が停止した場合であつても、一車一時間当り八五〇円、一日当り一万三六〇〇円の争議支援金が労務経営協議会から支給されることとなつていた。
被告会社においても、労務経営協議会から、本件闘争期間を通じ合計約六〇〇〇万円の争議支援金の支給を受けたが、これは、タクシー稼働の有無にかかわらず出費が予定される管理者・事務員の給与、法定福利費、租税公課、光熱水費等一般管理費（本件闘争期間中合計約一億四八〇〇万円）にも満たないものであつた。
四　チヤート紙の装着
１　チヤート紙装着の作業
その成立に争いのない乙第六五号証の二、証人Ｍの証言によれば、チヤート紙の装着は、タクシー備え付けの運行記録計の蓋を鍵で開け、時計のぜんまいを巻いて（電動の場合は不要）時刻を合わせ、チヤート紙に所定の事項を記入したうえその時間目盛を本体の時刻マークに合わせて圧着リングで固定し、蓋を閉め鍵をかけるというもので、一〇ないし二〇秒もあればできる簡単な作業であることが認められる。
２　チヤート紙装着義務


自動車運送事業等運輸規則（以下「運輸規則」という。）は、二二条の三第二項（昭和四二年運輸省令第八〇号により追加）において、個人タクシー事業者を除く一般乗用旅客自動車運送事業者は、「………事業用自動車の運転者が乗務した場合は、当該自動車の瞬間速度、運行距離及び運行時間を運行記録計により記録し、かつ、その記録を運転者ごとに整理して一年間保存しなければならない。」と定め、三二条の二において、「運行記録計を管理し、及びその記録を保存すること。」（八号）、「運行記録計により記録することのできない事業用自動車を運行の用に供さないこと。」（九号）を運行管理者の処理すべき事項として規定している。そして、いずれもその成立に争いのない乙第一ないし第四号証、第五号証の一ないし四、第六号証、いずれも被告会社主張の写真であることに争いのない乙第八、第一〇号証の各一、二、証人Ｃの証言、同証言により真正に成立したものと認める乙第七号証の一ないし二七によれば、一般乗合旅客自動車運送事業、一般貸切旅客自動車運送事業及び貸物自動車運送事業に関する運輸省自動車局長の陸運局長宛依命通達（自車第九〇五号昭和三七年一〇月二七日）「自動車運送事業等運輸規則の一部改正に関する改正条項の解釈等について」においては、「第三二条の二第八号………に『運行記録計を管理し』とは、運行記録計による正確な記録が確実に得られるよう、運行記録計の整備及び記録用紙の当該装置への着脱等の管理を行なうことをいう。」とされ、陸運局が運行管理者の教習に用いる東京陸運局整備部監修の「運行管理者教習資料」においては、運行管理者による運行記録計管理方法の一例として、運行管理者はチヤート紙の出納を行い、現実の着脱は乗務員自身がなす旨記載されていること、被告会社においては、その就業規則四一条で「従業員中乗務員の服務については別に定める。」と規定され、これに基づく乗務員服務規則の三条一項には、「出庫にさいしては所定の始業点検を終了し、受持車両の自動車検査証、自動車損害賠償責任保険証明書、乗務員証、運行記録計紙及びエンジンキーを運行管理者又はその代行者より受取り運行記録計紙を計器にそう入し、始業点検を受けた後でなければ始業してはならない。」と規定されていて、チヤート紙の装着が乗務員の服務とされており、昭和四三年以来乗務員が始業に際しその装着をしてきたこと、そして、被告会社は、乗務員の採用に際しては、乗務員から採用の上は就業規則並びに上長の命令を守る旨の記載ある誓約書の提出を受け、採用された乗務員が実際に乗務に就くまでのいわゆる訓練生の期間中に、就業規則及び乗務員服務規則の右各規定の説明とチヤート紙装着についての指導を行つてきており、更に、営業所点呼場や休憩室に常時就業規則と乗務員服務規則を掲示するなどして、乗務員に対しその周知を図つてきたこと、以上の事実が認められ、これに反する証拠はない。
五　法的判断
１　本件闘争の性格と正当性
前記四２で認定のとおり、被告会社においては、就業規則に基づく乗務員服務規則上チヤート紙の装着が乗務員の服務として規定され、被告会社は、乗務員の入社に際して就業規則遵守の旨の誓約書を提出させたうえ、訓練生の期間中にその説明を行うなどの周知を図つているところ、乗務員は、本件闘争に至るまで自らその装着を行つてきており、これに格別の異議を留めたとの形跡を窺うこともできないから、被告会社においては、被告会社・乗務員間の労働契約の内容としてチヤート紙装着の義務が各乗務員にあるというべきである。なお、運輸規則上「運行記録計の管理」が運行管理者の処理すべき事項とされているが、運行管理者自らチヤート紙を装着すべきことを命じた法令上の根拠はなく、運行管理者によるチヤート紙管理事務の遂行上その装着を乗務員に実施させることも許されていると解せられる。ところで、前記三２で認定の事実からすれば、組合は、当初、チヤート紙の装着は本来運行管理者がなすべきであり乗務員にはその義務がないとの見解から本件闘争を開始したものと推認するに難くないが、組合が本件闘争の実施に際しかかる見解に立脚していたとしても、客観的には前述のとおり乗務員に労働契約上のチヤート紙装着義務があるのであつて、本件闘争が、前記二、三１で認定したところから明らかなように、組合の指令に基づき、主に昭和五二年度賃金交渉を乗務員に有利に展開するため集団的に右義務の履行を拒否し、その結果被告会社におけるタクシーの運行を不能ならしめたものである以上、これを争議行為であるといつて妨げない。
そして、本件闘争は、賃金交渉の乗務員に有利な展開という労働条件の維持改善を目的として、組合員らがその労務の一部を拒否するという手段に訴えたにすぎないものであるから、組合員らが非組合員の出庫を阻止するに際し部分的に行き過ぎと認められる事実が窺われないではないけれども、基本的には争議行為としての正当性を認めることができる。
２　賃金請求の当否
（一）　原告らは、まず、本件闘争期間中チヤート紙装着以外の労務を提供し、被告会社はこれを受領していたから、その間の賃金請求権は原則的に発生している旨主張するので、この点につき検討する。
労働者が支払を受ける賃金は、労働者が労働契約の内容に従い使用者の指揮命令の下に労務を提供する場合に初めて発生すると解すべきである。本件につきこれをみるに、被告会社においては、チヤート紙の装着が労働契約上乗務員の義務とされており、組合員らはその装着を争議行為として拒否したものであるところ、前掲運輸規則二三条の三第二項によれば、タクシー事業者には、個人タクシー事業者を除き運行記録計による記録が義務付けられ、同規則三二条の二第九号を合わせ考えれば、チヤート紙の装着を欠いて運行記録計により記録することのできないタクシーを運行することは、同規則上禁止されているものと解せられるから、原告らによるチヤート紙装着の拒否はタクシーの運行を法律上不能ならしめ、たとえ本件闘争期間中原告らが就労（タクシー乗務）すべく待機していたとしても無意味であつて労働契約の内容に従つた適法な労務の提供とはいえず、その待機ゆえに原告らに本件闘争期間中の賃金請求権が発生するということはできない。そして、チヤート紙の装着を欠く労務の提供が無意味である以上、被告会社が、本件闘争期間中組合員に車庫を開放し、風呂、冷房設備等をその利用に供していたとしても、これをもつて被告会社が組合員らの労務を受領したものということもできない。
（二）　次に、原告らは、被告会社が違法なロツクアウトにより原告らの就労を不能ならしめたものであるから、民法五三六条二項により賃金請求権を有する旨主張する。


○　主文
１　原告が昭和五三年一月一一日付でした別紙目録記載の短銃一丁の登録申請について、被告が同年三月二日付でした却下処分はこれを取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨の判決
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は古美術としての銃砲、刀剣類等古式具の輸出入及び販売を主たる業務とする会社である。
２　原告は昭和五三年一月一一日付で被告に対し、輸入にかかる別紙目録記載の短銃一丁（以下「本件短銃」という。）を銃砲刀剣類所持等取締法（昭和三三年法律第六号、以下「銃刀法」という。）第一四条第一項（但し、昭和四三年法律第九九号による改正後のもの。）の古式銃砲として登録を受けたい旨申請したところ、被告は昭和五三年三月二日付で本件短銃が銃砲刀剣類登録規則（昭和三三年三月一〇日文化財保護委員会規則第一号として制定されたもので、昭和五〇年三月一七日文部省令第四号による改正後のもの。以下これを「登録規則」という。）第四条第一項所定の鑑定基準に合致しないとの理由で、右申請を却下する旨の処分（以下「本件処分」という。）をした。
３　しかしながら本件処分の根拠となつた登録規則第四条第一項の規定は次のいずれかの理由により無効であり、これに基づいてなされた本件処分は違法である。
（一）　銃刀法第一四条の趣旨逸脱
登録規則第四条第一項は銃刀法第一四条に基づいて制定されているものであるところ、銃刀法は本来銃砲刀剣という兇器の取締りに関する法律であるが、同法第一四条は美術品、骨とう品として価値ある古式銃砲については全く別個の観点からこれを兇器とはみなさず、美術品、骨とう品として取扱う趣旨で定められたものである。この趣旨に基づき、昭和四〇年七月一二日文化財保護委員会規則第三号によつて改正された後の銃砲刀剣類登録規則は次のとおり規定していた（以下この規則を「旧規則」といい、後に文部省令としての効力を有するものとされた。）。
（第四条第一項）
火なわ式銃砲等の古式銃砲の鑑定は、次の各号の一に該当するものであるか否かについて行うものとする。
一　火なわ式、火打ち石式、管打ち式、紙薬包式又はピン打ち式（かに目式）の銃砲で、形状、象嵌、彫物等に美しさが認められるもの又は資料として価値のあるもの二　前号に掲げるものに準ずる銃砲で骨とう品として価値のあるものところが右規定は前記昭和五〇年三月一七日文部省令第四号により次のように改正され、同年四月一日から施行された。
（登録規則第四条第一項）
火なわ式銃砲等の古式銃砲の鑑定は、日本製銃砲にあつてはおおむね慶応三年以前に製造されたもの、外国製銃砲にあつてはおおむね同年以前に我が国に伝来したものであつて、次の各号の一に該当するものであるか否かについて行うものとする。
（一、二号は旧規則の一、二号と同じ）
このような改正によつて、登録の許否は申請にかかる銃砲が美術品、骨とう品として価値あるものか否かに関係なく一律に慶応三年で区切られ、ことに外国製銃砲についていえば同年以前に日本に伝来したもの又はその再輸入品以外はいかに価値があつても登録は許されないこととなつた。このような規則の改正は美術品、骨とう品として価値のあるものについて登録を認めて行こうとする銃刀法の趣旨を超えて、一方的に兇器としての取締りを前面に押し出したものである。もし仮に兇器としての危険性を防止しようというのであれば、従来の旧規則により鑑定の段階でチエツクすれば足りるのであつて、「おおむね慶応三年以前」というような年代で区切ることは何らの合理的根拠もないのである。よつて、改正後の登録規則第四条第一項は前記銃刀法の趣旨を逸脱した違法なものといわざるを得ない。
（二）　憲法一三条違反
美術品、骨とう品として価値ある古式銃砲の所持は憲法第一三条に規定する個人の幸福追求の権利の一態様として保障されるべきものであり、これを「公共の福祉」によつて制限するには、保障される権利とこれによつて害される他人の権利とを調整するという観点から合理性を有し、かつその目的のため必要昀小限であることが要請されている。ところが前記登録規則の規定は美術品、骨とう品としての価値を問う前に「おおむね慶応三年以前」との基準時を設定して一律にふるいをかけてしまつたのであるが、このような基準時の設定がはたして古式銃砲が兇器として使用されるのを防止するという公共の福祉の目的のために、合理性を有し、かつ有効であるかは大いに疑問である。もし個人の生命身体への危害防止のため古式銃砲の登録を制限しようというのであれば、個々的にその銃が兇器となり得る可能性と美術品、骨とう品としての価値とを比較衡量すればよいのであつて、そこに基準時を設ける必要性は全くない。とりわけ本件短銃は特殊な発射方式のものであり、弾丸も特殊なものであるから兇器になる可能性は殆んどなく、逆に史料的、美術的価値が高いものである。このようなものについてまで右の基準時によつて登録が許されなくなるということは、基準時の設定自体が危害防止という目的とは関連性がなく、合理性に欠けることを示すものである。従つて前記改正後の登録規則は憲法第一三条に違反する。
（三）　憲法第二二条第一項違反


原告は古美術、なかんずく古式銃砲の輸入販売を業とし、古物商の営業許可も得ていたものであるが、昭和四六年三月設立以来旧規則に定められた基準に適合する古式銃砲を輸入し、その登録を得たうえ国内に販売することにより四年間で約一億六〇〇〇万円の売上げを得て来た。これに伴い従業員も増やし、店舗も増設し、事業も軌道に乗つていたところ、旧規制の改正により慶応三年以前に日本に伝来したことがあるものの再輸入以外、輸入古式銃砲を登録する途が塞がれ、その結果外国製古式銃砲の輸入販売も事実上不可能となつてしまつた。このことは旧規則の改正が実質上原告の営業を禁止したにも等しく、原告の営業は危機に瀕し、ひいては従業員の生活も脅かされ、現在はやむなく営業を休止している。およそ従来合法とされていた営業を禁止するには合理的理由がなければならないところ、旧規則の改正には何ら首肯し得る合理的理由が見出し得ないのであり、右改正の結果原告の職業選択の自由が実質的に奪われたのである。このような改正後の登録規則は憲法二二条第一項に違反するものといわざるを得ない。
（四）　憲法第三一条違反
登録規制第四条第一項の規定は昭和五〇年三月一七日公布され、同年四月一日から施行されたが、公布から施行まで僅か半月足らずの期間しか置かれておらず、旧規則に基づいて古式銃砲の輸入販売を業としていた原告は職業替えもできず、営業休止のやむなきに至り、測り知れない損害を被つた。およそ国民の営業ないし生活を規制することとなる法律、規則の制定、改正にあたつては公聴会を開くなどしてその内容を充分知らせる機会を与えるべきであり、かつ公布と施行との間には相当な時間的余裕を持たせて関係業者、国民の対応策が平穏に講ぜられるようにすべきであるのに、本件の規則改正にあたつてはこれらの手続が全く履践されず、いわば闇討ち的に施行されたのである。このような改正手続は明らかに適正を欠き、憲法第三一条に違反する。
４　よつて、原告は本件処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する被告の認否
１　請求原因１の事実は不知。
２　同２の事実は認める。
３　同３のうち、冒頭の主張は争う。（一）の事実中、銃刀法が本来銃砲刀剣という兇器の取締りに関する法律であり、同法第一四条に基づき登録規則第四条第一項が制定されているとの点、旧規則第四条第一項と登録規則第四条第一項の内容及びその改正経緯の点並びに登録規則第四条第一項の解釈として外国製銃についてはおおむね慶応三年以前に日本に伝来したもの又はその再輸入品以外は登録が許されないとの点は認めるが、その余は争う。（二）の主張は争う。（三）の事実のうち、おおむね慶応三年以前に日本に伝来したことがあるものの再輸入品以外、輸入古式銃を登録する途がないとの点は認めるが、原告の営業内容及び売上げ実績の点は不知、その余の事実は否認する。（四）の事実中、改正された登録規則の公布と施行の点は認めるが、その余は争う。
三　被告の主張
１　法令の改正経緯、運用の実情及び本件処分の適法性（一）　銃刀法は昭和三三年三月一〇日法律第六号として制定された当初、その第一四条第一項において「文化財保護委員会は、美術品若しくは骨とう品として価値のある火なわ式銃砲又は美術品として価値のある刀剣類の登録をするものとする。」と定め、同条第五項に基づいて制定された銃砲刀剣類登録規則（昭和三三年三月一〇日文化財保護委員会規則第一号）はその第四条第一項において火なわ銃の鑑定基準について次のとおり定めていた。
一　さきごめ式で火なわによつて発火する装置の銃砲で、形状、象嵌、彫物等に美
しさが認められるもの又は資料として価値のあるもの
二　前号に掲げるものに準ずる銃砲で骨とう品として価値のあるものその後昭和四〇年四月一五日法律第四七号により銃刀法第一四条第一項中「火なわ式銃砲」とあるのが「火なわ式銃砲等の古式銃砲」と改正され、これに応じて右規則も改正され（昭和四〇年七月一二日文化財保護委員会規則第三号）、その第四条第一項第一号は「火なわ式、火打ち石式、管打ち式、紙薬包式又はピン打ち式（かに目式）の銃砲で、形状、象嵌、彫物等に美しさが認められるもの又は資料として価値のあるもの」と規定され（請求原因３（一）記載の旧規則。なおこの規則はその後文部省令としての効力を有するものとされた。）、更に昭和五〇年三月一七日文部省令第四号により旧規則第四条第一項の冒頭に「火なわ式銃砲等の古式銃砲の鑑定は、日本製銃砲にあつてはおおむね慶応三年以前に製造されたもの、外国製銃砲にあつてはおおむね同年以前に我が国に伝来したものであつて、次の各号の一に該当するものであるか否かについて行うものとする。」と加えられたのである（請求原因３（一）記載の登録規則）。
（二）　昭和四〇年四月の前記銃刀法の改正により火なわ式銃砲以外の古式銃砲も登録の途が開かれたのであるが、その趣旨は、種子島に火なわ銃が伝来して以来我が国においては目立つた改良が加えられないまま引き続き使用されていたが、幕末に至つて江戸幕府も諸藩も急速に装備を近代化する必要に迫られ、諸外国から新式の銃砲を購入し、その数量も種類も頗る多く、加えて我が国においてもこれら輸入品をもとに改良したものが造られるに至つていたところ、銃の発達は長年月をかけて漸次改良を積み重ねられて来ているため、単に一つの構造制式をもつて火なわ式銃とそれ以外の古式銃砲とに区別することは困難であり、いずれも銃砲の発達変遷史上貴重な資料であるため、火なわ式銃砲以外の古式銃砲にも登録の途を開き、保存活用を図るごとにあつたのである。
ところで文化財保護委員会（後に文化庁長官）の登録に関する事務は都道府県教育委員会に委任されているところ、右銃刀法の改正とこれに応じた旧規則の実施に伴い、文化財保護委員会事務局長は昭和四〇年七月一五日付で各都道府県教育委員会教育長宛に通知を発し、右規則実施にあたつての登録基準につき左記内容の指導を行なつた（以下「事務局長通知」という。）。
ア　（火なわ式銃砲等の古式銃砲の鑑定基準）
新たに登録の対象に加えられる火なわ式銃砲等の古式銃砲の鑑定にあたつては、次の種類ごとの特徴によること。
（１）　火なわ式銃砲
さきごめ式のほかに、もとごめ式のものがある。
（２）　火打ち石式銃砲
発火薬（口薬）を火打ち石によつて点火し、火薬を爆発させるもの（わが国への伝来は寛永二〇年（一六四三年）である。


）（３）　管打ち式銃砲
雷●をつめた雷帽を火門にかぶせ、これを打撃によつて発火させ、火薬を爆発させるもの（嘉永五年（一八五三年）ペルリ来航のときに伝来し、安政年間（一八五四年～一八五九年）に多数輸入された。）
（４）　紙薬包式銃砲
もとごめ式で弾丸に雷●を装し、さらにその後部に紙薬包を装置して、紙薬包を通した撃針により雷●を打撃し、発火爆発させるもの（江戸時代末期に輸入されたシヤスポー銃（フランス）、ドライゼ銃（ドイツ）、スナイドル銃（ドイツ）がこの種類に属する）
（５）　ピン打ち式銃砲
もとごめ式で金属薬きようを用いるものであるがかに目状の撃針を薬きよう後端上部に突出させ、これを打撃によつて発火爆発させるもの（一八二〇年にフランスで考案され、江戸時代末期に輸入されたが、撃針にふれるとすぐ発火し、危険が多いためあまり用いられなかつた。かに目式銃砲またはピンフアイヤーともいう。）イ　改正登録規則第四条第一項第二号の「前号に掲げるものに準ずる銃砲」とは、アに掲げるもの以外のものでおおむね一八六七年（慶応三年）以前に製造された古い銃砲をいう。
ウ　火なわ式銃砲等の古式銃砲の鑑定にあたつては一般にその所持を制限または禁止されている近代式銃砲との区別を明確に行ない、古式銃砲であるか否かの判断が困難な場合は、あらかじめ文化財保護委員会あて写真等の資料を添えて照会すること。
（三）　被告は以上の法令及び事務局長通知に則り、古式銃砲につき鑑定のうえ登録を認めて来たのであるが、右通知アに記載されている古式銃砲はいずれも江戸時代末期までに伝来したものであることが明示されているうえ、右通知イには「旧規則第四条第一項第二号の『前号に掲げるものに準ずる銃砲』とはアに掲げるもの以外のものでおおむね一八六七年（慶応三年）以前に製造された古い銃砲をいう。」と明確に規定されており、登録の認められる古式銃砲としてはおそくとも一八六七年（慶応三年）以前に製造ないし伝来したものであるとの解釈基準が確立され、この解釈基準によつて運用されて来たものである。
（四）　本件短銃はその銘文から一八七八年以降に米国において製造されたことが明らかであるから、改正後の登録規則第四条第一項の基準に適合していないことは明らかであり、右の規定が無効であるとの原告の主張が理由のないことは後記のとおりであるが、その点を論ずるまでもなく、旧規則の下においても本件短銃は右鑑定基準に適合していないのであつて、その登録申請を却下した本件処分は適法である。
２　登録規則第四条第一項の規定が無効であるとの原告の主張に対する反論
（一）　銃刀法第一四条の趣旨逸脱の主張について
昭和五〇年三月一七日文部省令第四号による旧規則第四条第一項の改正理由は、次のとおりである。すなわち、（１）現代銃と古式銃とを一つの構造制式をもつて厳密に区別することは銃の発達が長い年月をかけて漸次改良を積重ねられて来ている関係上不可能であるが、ほぼ慶応三年（一八六七年）以前の考案になるものを古式銃、明治元年（一八六八年）以後の設計になる銃を現代銃として区分することが銃砲史における常識的考え方として定着しているところ、明治元年から明治四年の間は外国からの銃砲の輸入はなく、明治五年三月八日太政官布告「鉄砲取締規則」により民間銃器の登録が行なわれたが、その際の「壬申打刻」の有無によつて製造、伝来の時期の判別が容易になされ得ること、（２）元来「美術品若しくは骨とう品として価値のある古式銃砲」（銃刀法第一四条第一項）として保護の対象となるものは、我が国の歴史との関連でその意義が高く、美術的、文化的価値の定着していると考えられるものに限られるのであつて、近時輸入されたり明治以降に製造された銃は我が国の歴史との関連が希薄であり、我が国の文化財として登録させてまで保護するに値しないものであること（このことは古式銃砲を文化庁長官の登録にかからしめ、その保存及び活用を図るとの銃刀法の趣旨を我が国の文化財を保護するという文化財保護法の趣旨と関連させて解釈すれば極めて当然のことである。）、以上（１）、（２）からすれば旧規則の適用にあたつても古式銃とは慶応三年以前に製造又は伝来したものとして運用されるべきであつたのに旧規則の規定は必ずしもこの点が明確でなかつたのに加え、（３）昭和四九年七月大阪市＜地名略＞において暴力団による短銃乱射事件が発生したが、その際使用された短銃の中に一八〇〇年ころ米国で製造された古式銃が含まれており、これが登録のうえ暴力団に渡つていた事実が判明したり、同年九月神奈川県において右翼団体幹部宅を銃刀法違反により捜索したところ米国から輸入され登録済みの古式銃が多量に発見されるなどの事例があり、多量の古式銃が暴力団に渡りその武装化に利用され、更には改造のうえ近代式銃として使用される虞れも十分考えられ、銃刀法の目的である危害予防に支障がないよう配慮する必要が生じたこと等が改正の理由である。旧規則の改正は以上の理由に基づくものであつて、銃刀法の趣旨に合致しこそすれ、これを逸脱するものではない。
（二）　憲法第一三条違反の主張について
銃刀法第三条、第一四条によつて認められる銃砲又は刀剣類の「所持」とは、その史料的、美術的又は骨とう品としての価値に着目し、文化財として国民の間に鑑賞愛蔵の機会を与えるもので、その趣旨からこれらのものを継続的に所持することを意味する。ところが原告は銃砲等の輸入、販売を業とする会社というのであるから、自らが銃砲の文化財としての価値を享受するものとはいえず、すなわち自らの幸福追求の権利として古式銃等を所持するものとはいえない。従つて原告が本件処分の違法を主張するにあたり憲法第一三条を根拠とすることは失当といわなければならない。また憲法第一三条にいう幸福追求の権利とは憲法第一九条以下に列挙されている基本的人権と同視し得る程度の人権が侵害されている場合で、しかもその具体的根拠条文がない場合に補充的に機能するものである。本件においてはこのような補充的規定を持ち出さなければならない程の人権侵害はないのであつて、原告が憲法第一三条を云々する余地はない。
（三）　憲法第二二条第一項違反の主張について


銃刀法第三条は銃砲刀剣類の所持を原則として禁止しているが、これは危害予防の趣旨（銃刀法第一条）に基づき社会の安全と平和を図る警察行政目的のための立法であつて、我が国の主要都市において銃砲等による犯罪が世界の代表的都市と比較し極端に少なく、危険の少ない国として世界の注目を集めているのもひとえに銃刀法の存在によることは衆目の一致するところである。従つて銃砲等は我が国においては麻薬、覚せい剤等と同じくその所持を禁じられた禁制品といえるので、本来これら銃砲等の取引は不可能であるのが当然なのである。ただ危害予防上の支障がなくその所持に合理的理由が認められるものについては、特に所管行政庁の許可を得て例外的に所持が許されるものとし（銃刀法第二章）、また美術品、骨とう品として価値のある古式銃砲又は刀剣類は登録により所持が許されるのである（銃刀法第三章）。
従つて銃砲等の所持に合理的制限が加えられているのは当然であり、所持が認められる銃砲等についての輸入が可能であるのはその反射的利益に過ぎないのであつて、外国製銃砲の輸入販売が法律上も保護される利益であることを前提とする原告の主張は我が銃刀法の存在を全く無視した見解というべきである。そもそも職業は本質的に社会的な、しかも主として経済的な活動であつて、その性質上社会的相互関連性が大きいものであるから、職業の自由はそれ以外の憲法が保障する自由、ことにいわゆる精神的自由に比較して公権力による規制の要請が強いのも当然であり、憲法第二二条第一項が「公共の福祉に反しない限り」との留保のもとに職業選択の自由を認めたのも、特にこの点を強調したものと考えられる。従つて右条項に基づく個人の自由な経済活動から惹起される弊害が社会公共の安全と秩序維持の見地から看過することができない場合には、その弊害を除去ないし緩和するために必要かつ合理的な範囲内の規制を行なうことは当然許されるべきであつて、原告の主張は経済活動の自由がいつ、いかなる場合にも完全に認められるべきであると主張するに等しく、憲法第二二条第一項の解釈を根本的に誤つたものである。
しかも本件で問題とされている旧規則第四条第一項の改正は銃刀法の趣旨である危害予防の徹底を図り、美術品又は骨とう品として価値のある古式銃砲の基準をより明確にするため必要かつ合理的な範囲内でなされたものに過ぎないのであるから、その結果原告の経済活動の自由が従来に比して多少規制される結果となつたとしても、それは公共の福祉のための合理的制限措置の反射的効果に過ぎない。よつて登録規則第四条第一項が憲法第二二条第一項に違反するとの原告の主張は理由がない。
（四）　憲法第三一条違反の主張について
法令の公布と施行との関係について法例第一条第一項は「法律ハ公布ノ日ヨリ起算シ満二〇日ヲ経テ之ヲ施行ス但法律ヲ以テ之ニ異ナリタル施行時期ヲ定メタルトキハ此限ニ在ラス」と規定する。すなわち施行期日の指定は当該法令の実情に合わせ、「公布の日から施行する。」と指定することもあるし、或いは施行の準備等に相当な期間を要する場合には適当な期間をおいて施行日を指定することもあり、それはもつぱら立法政策の問題であつて、このことは政令等についても同様である。従つて公布から施行までの期間については、一見明白な違法がある場合はさて措き、そうでない限り施行期日のいかんによつて当該法令が直ちに憲法第三一条に違反し、無効とされるものではない。旧規則第四条第一項の改正は前記のとおり危害予防の見地から鑑定基準を明確にしたもので、その必要性、緊急性に鑑み、当局の裁量によつて施行期日が定められたもので何ら適正手続を欠く違法はない。仮に公布と施行との間が短か過ぎたとしても、それを理由に登録申請却下処分の取消請求ができるのは、該申請が改正規則の公布と施行との間、すなわち本件の場合昭和五〇年三月一七日から同年四月一目までの間若しくはそのごく近辺の期間に行なわれ、規則改正が突然なされたため該申請が却下された場合に限られるのであつて、いわば手続の不適正と不利益処分との間に相当因果関係がなくてはならない。ところが原告の本件申請は旧規則の改正から三年を経過した昭和五三年一月に行なわれているのであるから、原告の主張は何ら理由がない。
四　被告の主張に対する原告の反論
被告は、旧規則の改正はその基準を明確化したに過ぎないと主張する。しかしながら旧規則には「日本製銃砲にあつてはおおむね慶応三年以前に製造されたもの」、「外国製銃砲にあつてはおおむね同年以前に我が国に伝来したもの」という要件は全く記載されていないのであつて、実質的な改正であることは明白である。問題を外国製銃砲に限定していえば、「おおむね慶応三年以前に」「我が国に伝来した」との二要件が新たに加えられたものであり、そのうち、「我が国に伝来」の部分については基本法たる銃刀法第一四条にもその旨の記載はなく、文化財保護法との関係からこのような要件を導き出すのは不自然であるし、「おおむね慶応三年に」の要件については、被告が援用する事務局長通知による鑑定基準を見ても、アの（１）ないし（５）には年代の限定はなく、これらに該当しない型のものがイによつて「おおむね一八六七年以前に製造された」という限定が付されているに過ぎないのである。従つて旧規則の下にあつては外国製銃砲について「おおむね慶応三年以前に我が国に伝来したもの」という基準は存在せず、現実にもそのような基準はないものとして運用されていたのである。
本件短銃が一八七八年以降の作であることは認めるが、これは型としてはピン打ち式に分類される古式銃砲であり、旧規則の下においては当然に登録を許された筈のものである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因２の事実は当事者間に争いがない。
二　そこで本件処分の適法性について判断する。
１　先ず銃刀法第一四条第一項の趣旨及び同項にいう古式銃砲の意義について考察する。
（一）　銃刀法は昭和三三年法律第六号として制定されたが、その第一四条第一項は銃砲刀剣類等所持取締令（昭和二五年政令第三三四号）第七条第一項の規定を踏襲したものであつて、当初の規定は「文化財保護委員会は、美術品若しくは骨とう品として価値のある火なわ式銃砲又は美術品として価値のある刀剣類の登録をするものとする。」というのであり、同条第三項において「第一項の登録は、登録審査委員の鑑定に基いてしなければならない。」と規定し、同条第五項の委任に基づいて制定された銃砲刀剣類登録規則（昭和三三年三月一〇日文化財保護委員会規則第一号）第四条第一項は「火なわ式銃砲の鑑定は、次の各号の一に該当するか否かについて行うものとする。」としたうえ次のとおり定めていた。一　さきごめ式で火なわによつて発火する装置の銃砲で、形式、象嵌、彫物等に美
しさが認められるもの又は資料として価値のあるもの


二　前号に掲げるものに準ずる銃砲で骨とう品として価値のあるものこのように登録が許される銃砲は当初火なわ式銃砲に限られていたところ、昭和四〇年法律第四七号により銃刀法第一四条第一項中「火なわ式銃砲」とあるのが「火なわ式銃砲等の古式銃砲」と改正された。
（二）　右改正銃刀法にいう「古式銃砲」の意義は銃砲史上一般に承認されている古式銃砲の概念に立脚したものと解される。そこで以下銃砲の発達史を概観するに、成立に争いのない甲第一号証の一ないし三、乙第三号証及び証人Ａの証言によれば、銃砲の歴史は弾薬の装填方式についていえば前装式（さきごめ）から後装式（もとごめ）へと、装填した火薬を発火させる方式についていえば指火式から幾多の変遷を経て金属製薬きよう式へと進歩発展して来たものといえるのであつて、その変遷を点火機構の面から見るとおおむね次のとおりであると認められ、この認定を左右する証拠はない。
（１）　指火式　手で火種を持つて火門に押しつけ着火させるという原始的な方式。
（２）　火なわ式　着火した火なわを火皿に落とし点火薬を発火させ、これによつて銃身内の火薬を爆発させる方式。火なわを保持しておく仕掛けとして初期に考案されたものはサーペンタインと呼ばれるＳ字型金具を木台に取付けたもの　（これが引金の源流となる。）が用いられたが、一五世紀後半になると発条によつて火挾の頭を常に上げておき引金を引くことによつてこれを火皿に接触させるという仕掛けに進んだ。我が国には天文一二年（一五四三年）ポルトガル人が種子島にもたらしたとされている。
（３）　火打ち石式　引金を引くことにより火打ち石を当金に激突させ、これによつて生じた火花を火皿に受けて点火薬を発火させる方式。（４）　管打ち式　火なわ式の場合常に火種の心配をせねばならず、悪天候での使用は困難であり、火種の点を解決した火打ち石式も強風時や豪雨時での使用は困難であつたが、これらの問題は一定強度の打撃によつて爆発する性質を有する雷こう（雷酸第二水銀）の発明により解決された。これを用いた昀初は一八〇七年ころイギリス人フオーサイスであつて、それは粉末状の雷こうを火門に結合されたプラグに入れ、引金を引くと撃鉄がプラグのノツプを打つて発火させる方式である。その後一八一六年ころアメリカで銅製の雷管が考案され、これを用いた雷管式銃が広まり、一八四〇年ないし一八四二年にはヨーロツパの主要な国の軍隊が従来の火打ち石銃を廃して雷管式銃を採用した。
（５）　弾薬筒式　従来の方式ではいかに進歩したものでもせいぜい弾丸と火薬を一緒に包む程度で、その装填方法も前装式であり、雷管は別に装填しなければならないという不便さがあり、この点を解決する方法として弾丸、火薬、雷管を一体化させる工夫が積み重ねられた。
（イ）　ピン打ち式（ピンフアイヤー）　一八三六年フランス人ル・フオーシヨウが考案したもので、銅製の薬きようの前部に弾丸を、中央部に火薬を、後部に雷こうを充填し、その後部からほぼ直角に撃針が突出しており、これを打撃することによつて雷こうを発火させる方式。銃に装填したとき撃針の出ている様子がかにの目に似ているところから、我が国ではかに目式とも呼ばれる。（ロ）　紙薬包式　ル・フオーシヨウの発明と同じころドイツ人ドライゼが考案したもので、弾丸と火薬の間に雷こうを装置し、これを厚紙製の筒に納め、撃針が厚紙底部中央を貫破り雷こうを発火させる方式であり、中心打撃式のものとしては昀初のものである。
このドライゼ銃に刺激されてフランス人シヤスポーが改良し（一八六四年式シヤスポー銃）、イギリスでは銅製底部中央に雷こうを装置した紙筒薬きようが開発された（一八六六年式エンフイールド・スナイドル銃）。
（ハ）　辺縁打撃式（リムフアイヤー）　金属性薬きようの底縁に雷こうを装置し、この底縁を打撃することによつて発火させる方式。一八四五年フロベルの考案になり、その後アメリカのスミス・アンド・ウエツソン製銃会社がこの方式によるレポルバー式銃を製造し、これがアメリカ中に広まり、現在もこの方式の薬きようを使用するものが存在している。
（６）　このように不完全ながら薬きようが開発され、これによつて後装式連発銃への途が開かれた。初期の段階では、右のとおりヨーロツパにおいては厚紙製中心打撃式薬きようが、アメリカにおいては金属製辺縁打撃式薬きようが一般に用いられたが、一八七〇年代には世界的傾向として次第に金属製の中心打撃式薬きようが一般的となり、現代式銃へと移行していくのである。幕末動乱期の我が国には諸候が争つて欧米各国から購入した大量の銃砲が持ち込まれ、当時の新式銃から廃銃同然のものまでその種類は二〇〇種にも及んだといわれ、また我が国においてもこれらを手本とした銃砲が製造された。
以上のとおり銃砲の歴史は長い年月をかけ漸次改良が積み重ねられて進歩発達して来たものであり、その種類も極めて多いのであるから、一の構造制式をもつて古式銃を現代式銃から区別しこれを定義づけることは困難であるが、現在用いられている点火機構に至る前の、おおむね前記（１）ないし（５）のような、年代でいえばおおむね慶応三年（一八六七年）以前の考案になる銃砲を古式銃砲とするのが常識的であるといわれている。


（三）　そもそも銃刀法は銃砲刀剣類等による危害の予防を目的とするものであつて、原則として銃砲の所持を禁止しているところ（銃刀法第一条、第三条第一項）、前記のとおり昭和四〇年法律第四七号により登録の対象となる銃砲を「火なわ式銃砲」から「火なわ式銃砲等の古式銃砲」に拡張した趣旨は、前記のとおり銃砲は幾多の変遷を経て進歩発達して来たのであるが現在用いられていない古い型の銃砲は銃砲史上貴重な研究資料としてのみならず、美術品若しくは骨とう品として愛好家の鑑賞、保存の対象として文化的価値を有するものであるから、登録の途を開くことによつて所持を許し活用することは社会的に有益であり、このことは火なわ式銃砲に限られないのであり、他方これらの古い型の銃砲は実用に供することが困難であり、仮に実用に供されることがあるとしてもその威力は現代式銃砲に比して格段に劣るので、その所持を許しても危害の予防上重大な支障が生ずるものではないとの観点に立つたものと解される。そして以上のような銃刀法第一四条第一項の趣旨及び銃砲の歴史に基づいて考えると、同項所定の古式銃砲とは現在用いられている中心打撃式又は辺縁打撃式金属製薬きよう方式が採用される前に現われた古い形式の点火機構による銃砲、具体的には前記（二）の（１）ないし（４）及び（５）の（イ）、（ロ）までの段階の古い銃砲を指すものと解するのが相当である。
右銃刀法第一四条第一項の改正に伴い前記文化財保護委員会規則第四条第一項は次のとおり改正された（昭和四〇年文化財保護委員会規則第三号）が、この規定は以上考察した銃刀法第一四条第一項の趣旨に添つたものということができる。
（旧規則第四条第一項）
火なわ式銃砲等の古式銃砲の鑑定は、次の各号の一に該当するか否かについて行うものとする。
一　火なわ式、火打ち石式、管打ち式、紙薬包式又はピン打ち式（かに目式）の銃砲で、形状、象嵌、彫物等に美しさが認められるもの又は資料として価値のあるもの二　前号に掲げるものに準ずる銃砲で骨とう品として価値のあるもの（なお右規則は昭和四三年法律第九九号により銃刀法第一四条中文化財保護委員会とあるのが文化庁長官と改められたのに伴い、文部省令としての効力を有するものとされた。）
２　しかるに昭和五〇年三月一七日文部省令第四号により旧規則第四条第一項の冒頭が「火なわ式銃砲等の古式銃砲の鑑定は、日本製銃砲にあつてはおおむね慶応三年以前に製造されたもの、外国製銃砲にあつてはおおむね同年以前に我が国に伝来したものであつて、次の各号の一に該当するものであるか否かについて行うものとする。」と改正（昭和五〇年四月一日施行）されたところ、本件短銃の登録申請を却下した処分が右改正後の登録規則第四条第一項所定の鑑定基準に合致しないとの理由でされたものであることは当事者間に争いがなく、証人Ｂ及び同Ｃの各証言によれば、その具体的理由は本件短銃が（１）米国製であつて慶応三年（一八六七年）以前に日本に伝来したものではないこと及び（２）一八六八年以後に製造されたものであることというにあつたことが認められる。
３　原告は本件処分の違法事由として右改正登録規制の規定が無効であると主張するが、被告は本件短銃は旧規則当時の鑑定基準によつてもその基準に合致せず、改正登録規則の有効無効を論ずるまでもないと主張するので、先ずこの点について検討する。
（一）　証人Ａ及び同Ｄの各証言によれば、本件短銃は昭和五二年一二月ころ原告が輸入したピン打ち式銃であり、その銘文から判断して一八七八年（明治一一年）か又は同年より後のごく同年に近いころ米国において製造されたものと考えられるが（一八七八年以降の製造であることは当事者間に争いがない。）、現在用いられている点火機構を備えているか否かを基準とすれば現代式銃砲の部類には入らないこと及びピン打ち式銃砲は前記のとおり一九世紀のほぼ中期に考案され銃砲の主流が現代式銃砲に移行する直前ころまでに製造された過渡的な銃砲であつて、世界的に見ても製造された期間は短く、当時我が国に伝来した丁数も割合に少なかつたものであるところ、本件短銃の製造年代はこの型の銃としては昀末期に属するものであつて、銃砲発達史上から見て資料的価値を有するものであることが認められ、この認定を左右する証拠はない。右事実によれば本件短銃は旧規則第四条第一項第一号に列挙されている型の一に該当し、かつ資料的価値を有する古式銃砲であるということができる。


（二）　ところで昭和四三年法律第九九号によつて改正される前の銃刀法第一九条第一項によれば登録に関する文化財保護委員会（右法律によつて改正された後は文化庁長官）の事務は都道府県の教育委員会に委任されており、成立に争いのない乙第八号証、証人Ｂ及び同Ｅの各証言によれば右旧規則の制定に伴い昭和四〇年七月一五日付で文化財保護委員会事務局長名による各都道府県教育委員会教育長宛の通知が発せられ、旧規則制定の趣旨及び運用上の留意事項について指導がなされたが、右通知に記載されている古式銃砲の鑑定基準に関する部分は被告の主張三１（二）記載のとおりであり、被告においても右事務局長通知に基づいて登録事務を運用して来たことが認められるところ、被告は右事務局長通知により、登録の許される古式銃砲は慶応三年（一八六七年）以前に製造され又は我が国に伝来した銃砲であるとの解釈基準が確立され、実際にもそのような解釈によつて運用されていたと主張し、証人Ｂ及び同Ｅの各証言中には一部右主張に添う部分がある。しかしながら法令にはかかる限定は何ら規定されていないのみならず、右事務局長通知を子細に検討しても、火なわ式銃砲以下五種の型の銃砲の説明（アの（１）ないし（５））にはこれらの銃砲が昀初に考案、製造された年代及び我が国に伝来し輸入された年代の説明はあるにしても、製造及び伝来時期の限定についての説明は何らなされておらず、イの項において「第四条第一項第二号の前号に掲げるものに準ずる銃砲とはアに掲げるもの以外のものでおおむね一八六七年（慶応三年）以前に製造された古い銃をいう。」と記載されているに過ぎないのであつて、このような記載から直ちに前記五種の型に属する銃砲の製造及び伝来時期を一八六七年（慶応三年）以前に限定する趣旨であるとは解されないし、製造時期を被告主張のように厳密に限定することの合理性に疑問があること及び伝来時期を被告主張のように限定する合理的理由のないことは後記のとおりである。また当時の実情を見ても証人Ａ、同Ｅ及び同Ｄの各証言によれば、旧規則施行当時何人かの輸入業者が外国製の古式銃砲を輸入して正規の登録を受けており、ことに昭和四〇年代の後半にはその数量がかなりの丁数に上つていたこと、原告もそのような業者の一人であつて昭和四六年設立以来旧規則が改正されるまでの約四年間に約六〇〇丁の外国製古式銃砲を輸入して登録を受けたこと及び被告の所部職員は登録手続に際し輸入にかかる銃砲であつても前記五種の型に属するものであれば特に資料の提出を求めるなどして伝来時期、製造時期を厳密に考証するまでのことは行なつておらず、現に原告は本件短銃と同じ型の輸入銃について登録を受けたこともあることが認められ、これらのことからすれば慶応三年以前に製造又は伝来したとの解釈基準が確立され、これによつて現実に運用されていたとの被告の主張は疑問であつて、右主張に添う前記証大Ｂ及び同Ｅの各証言の部分は採用できない。
（三）　以上によれば本件短銃が旧規則第四条第一項所定の基準に合致しないとの被告の主張は理由がない。
４　そこで進んで改正登録規則第四条第一項の効力について判断するに、原告は右改正規定は銃刀法第一四条の趣旨を逸脱したものであると主張するので、先ずこの点について考える。
（一）　銃刀法第一四条は、美術品若しくは骨とう品として価値のある古式銃砲の登録を許すか否かの判断が専門的知識と経験を必要とするものであることにかんがみ、これを登録審査委員の鑑定に基づいてすることとし（同条第三項）、鑑定の基準等についての具体的細目は文部省令で定めることとし（同条第五項）ており、登録規則は右法律の委任に基づいて制定されたものであるから、登録規則において鑑定基準を定めるには銃刀法第一四条第一項が古式銃砲の登録を許した趣旨に則つて定めることを要し、その内容には自ら右の趣旨に基づく限界があるものというべきである。
（二）　ところで旧規則の改正は前記のとおり古式銃砲の基準について、日本製銃砲にあつては「おおむね慶応三年以前に製造されたもの」、外国製銃砲にあつては「おおむね慶応三年以前に我が国に伝来したもの」との要件を付加したものであるが、右の文言によれば外国製銃砲についても当然に「おおむね慶応三年以前に製造されたもの」であることが前提とされていることが明らかである。そこで以下かかる製造及び伝来時期についての限定的要件の付加が銃刀法第一四条第一項の趣旨に照らし合理性を有するか否かについて、被告主張の改正理由に則して検討する。（１）　被告は製造時期をおおむね慶応三年で区切ることは銃砲史における常識であり、またこのようにすれば壬申打刻の有無によつて判別が容易であると主張する。
しかしながら、なるほど登録規則第四条第一項第一号に列挙されている五種の銃砲がいずれも慶応三年以前の考案になるものであり、またおおむね同年以前の考案になるものを古式銃砲とするのが銃砲史における常識的考え方であるとされていることは前記１の（二）で示したとおりであるが、同所冒頭に掲げた各証拠によれば銃砲は世界各地において漸次改良が積み重ねられながら進歩発達して来たものであつて、ある型の出現により他の型のものが一挙に用いられなくなつたというものではなく、これを現在用いられている金属性薬きように応じた点火機構の銃砲が主流をなすに至つた一八七〇年代についていえば慶応三年（一八六七年）以前に開発製造されていた銃であつて現代式点火機構を備え古式銃砲には当らないとされる銃が存する一方、同年以前の考案になる古い型の銃がその後もなおしばらくは製造されていたことのあり得ることが窺えるのであり、このような過渡的な古い型の銃砲が古式銃砲に当らないとする常識が存在しているとは認められない。かえつて銃刀法第一四条第一項所定の古式銃砲の意義は前記１の（三）で示したとおりであり、その鑑定基準として慶応三年以前の製造という基準を設定することはそれが一応の目安として考慮されるというのであれば格別、画一的な基準とされるならば右の意義における古式銃砲に属する過渡的な銃砲を銃刀法第一四条第一項の古式銃砲から除外する結果となり、このような基準の設定は前記銃刀法第一四条第一項の趣旨に照らしてもその合理性に疑問の存するところである。


また壬申打刻の点については、前掲甲第一号証の二によれば明治五年（壬申）全国の武器調査が行なわれ、その際調査された銃砲には「壬申○番○○県」あるいは「壬申〇〇番武庫司」のような刻印が打刻され、従つてこのような刻印の施された銃砲は明治五年当時我が国に存在していたことが確められることのあることが認められるが、右の甲第一号証の二と証人Ｂの証言によれば当時我が国に存在していた民有銃砲であつても調査対象から漏れたものがあり、官有銃砲については調査対象とされなかつたことが認められるのであり、また後記のとおり当時我が国には存在していなかつたがその後伝来した古い銃砲で銃砲史上資料的価値のあるものや文化的価値のあるものを銃刀法第一四条第一項の古式銃砲に含めないことの合理性も見出し難い。してみると壬申打刻の有無は古式銃砲か否かを鑑定する場合の決め手となるものではなく、これを製造時期を限定する要件を付加することの合理的根拠とすることはできない。
（２）　被告は伝来時期をおおむね慶応三年で区切ることは我が国の文化財を保護するという文化財保護法との関連で解釈すれば当然であると主張する。しかしながら古式銃砲の登録は銃刀法に則つて行なわれるべきもので、文化財保護法に基づいて行なうものではないから、古式銃砲が同法にいう文化財（ことに同法第二条第一項第一号所定の有形文化財）であるか否かによつて登録の許否が直接左右されるものではないものというべきところ、銃刀法第一四条第一項は登録を許すべき古式銃砲についてかかる伝来時期の限定は付していないのであり、たまたま登録事務の所掌行政庁が文化庁長官（昭和四三年法律第九九号による銃刀法の改正以前は文化財保護委員会）であることによつて銃刀法第一四条第一項所定の古式銃砲を「おおむね慶応三年以前に我が国に伝来したもの」に限定すべきであるとの解釈を導き出すことはできない。もつとも銃刀法第一四条第一項の趣旨は前記のとおり古式銃砲に文化的価値を認めこれを活用するにあると解されるから古式銃砲として登録を許すか否かの鑑定にあたつてはその面からする制約が当然考えられるところである。そこで念のため文化財保護行政の基本法である文化財保護法について考えてみるに、なるほど同法第二条第一項第一号は有形文化財の定義の内容の一として「我が国にとつて歴史上又は芸術上価値の高いもの」との規定があるけれども、その趣旨は我が国の歴史を理解し、芸術を鑑賞するうえで価値の高いものとの意味であると解され、従来から我が国に所在しているものに限る趣旨ではないものというべきであつて、これを銃砲についていうならば慶応四年（明治元年）以降今日に至るまで我が国に伝来した古式銃砲で我が国の銃砲史、合戦史、ひいては天文一二年以来明治維新に至る我が国の歴史を理解するうえで価値のあるものの存在は十分考えられ得るところであり、このような銃砲を我が国の文化財から除かなければならない合理的理由は見出し難い。
（３）　被告は古式銃砲が犯罪に使用された事例をあげて危害予防に支障がないよう配慮すべき具体的必要が生じたと主張する。
そこで検討するに原本の存在と成立に争いのない乙第四号証、同第五、六号証の各一、二、成立に争いのない乙第七号証の一、二、証人Ｆ及び同Ｂの各証言によれば、昭和四八年ころから古式銃砲の登録件数が急増し、その理由は輸入によるものが増加した結果であつたところ、古式銃砲として輸入された銃による左記（１）ないし（４）のような事件が発生し、このことが直接の契機となつて旧規則の改正が立案され、登録規則第四条第一項冒頭の要件を付加する改正がなされたことが認められる。
（１）　昭和四九年七月一八日ころ大阪市＜地名略＞において暴力団員がゲームセンターで所持金をすつてしまつた腹いせにゲーム機械販売会社に押しかけ、所携のシヤープス二二口径紙薬包式小型四連発銃（登録済）により弾丸三発を発射した。（２）　右事件の捜査の過程で右暴力団員の妻からレミントン三六口径管打ち式銃一丁（登録済）の任意提出があつた。
（３）　神奈川県警察本部は昭和四九年九月一九日東京都多摩市において右翼団体幹部宅を銃刀法違反容疑で捜索した際レミントン四四口径モデル一八五八レボルバー式六連発銃一丁（未登録）を押収した。
（４）　右（３）の銃の入手経路を捜査した過程で、（３）と同種の銃二二丁（登録済）が発見された。
たしかに古式銃砲として登録された銃砲が兇器として犯罪に使用され又は使用される虞れがあるとすれば白々しい事態であり、銃砲による危害予防の見地からする対策が必要であるとの主張には十分耳を傾けなければならないが、前掲乙第七号証の一、二と証人Ｆ及び同Ｂの各証言によれば、右（１）ないし（４）の銃のほとんどは古式銃砲に似せて近年作られた模造品又は一部古い部品を利用して改造された変造品であつて真正な古式銃砲とはいえないものであつたことが認められるのであり、従つて旧規則の下においても鑑定を厳格に行なつていれば登録は許されなかつた筈のものなのである。そして右の各証言によつても登録が許された真正の古式銃砲が暴力団の抗争事件に兇器として使用されるなど危害の予防上由々しい事態が生じているとはいまだ認められないのであり、他にこれを肯認するに足りる証拠はない。なおこの点について証人Ａは、このような主として輸入にかかる模造品又は変造品が登録されるのを防ぐためには「おおむね慶応三年以前に製造されたもの」という線を引くことは現状ではやむを得ない旨証言するので付言するに同証言を検討しても慶応三年という区切りをつけることによつて近年製造される模造品又は変造品の混入を防止し得る根拠について首肯するに足りる説明がない。のみならずこのような模造品又は変造品の輸入についていえば、このような銃砲はそもそも古式銃砲ではなく、発射機能からして昭和四〇年法律第四七号によつて追加された銃刀法第三条の二所定のけん銃に該当することも十分考えられるのであつて、そうであるとすればそのような銃の輸入に対する規制は右の規定によつて行なわれるべきものであるし、仮にけん銃に該当しないとするならばそのような銃の輸入は同条の二による規制の対象から除外されているのであるからその輸入を制限しようというのは立法論に属し、いずれにしても古式銃砲として価値があるか否かの鑑定基準を設定するにあたり、かかる危害予防の観点からする輸入の是否を考慮することは、銃刀法第一四条第一項の趣旨に照らし、合理的とはいい難い。もし危害予防上外国製古式銃砲の輸入に問題があるとするならば、銃刀法第三条の二ないし第一四条の改正によつてその禁止、制限を行うのが筋である。
よつて危害予防上必要であるとの点もいまだ旧規制の改正の合理性を根拠づけるには足りない。


○　主文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告らは各自、
（一）　原告Ａに対して、別紙第二の一記載の選定者らに対する同請求債権額欄記載の金員及びこれに対する昭和四九年一一月二七日（但し、被告日本石油株式会社については同月三〇日、被告三菱石油株式会社については同月二八日、被告九州石油株式会社については同年一二月三日）から支払済まで年五分の割合による金員
を、
（二）　原告Ｂに対して、別紙第二の二記載の選定者らに対する同請求債権額欄記載の金員及びこれに対する各前同日から支払済まで年五分の割合による金員を、（三）　原告Ｃに対して、別紙第二の三記載の選定者らに対する同請求債権額欄記載の金員及びこれに対する各前同日から支払済まで年五分の割合による金員を、（四）　原告Ｄに対して、別紙第二の四記載の選定者らに対する同請求債権額欄記載の金員及びこれに対する各前同日から支払済まで年五分の割合による金員を、（五）　原告Ｅに対して、別紙第二の五記載の選定者らに対する同請求債権額欄記載の金員及びこれに対する各前同日から支払済まで年五分の割合による金員を、（六）　原告Ｆに対して、別紙第二の六記載の選定者らに対する同請求債権額欄記載の金員及びこれに対する各前同日から支払済まで年五分の割合による金員を、（七）　原告Ｇに対して、別紙第二の七記載の選定者らに対する同請求債権額欄記載の金員及びこれに対する各前同日から支払済まで年五分の割合による金員を、（八）　原告Ｈに対して、別紙第二の八記載の選定者らに対する同請求債権額欄記載の金員及びこれに対する各前同日から支払済まで年五分の割合による金員を、（九）　原告Ｉに対して、別紙第二の九記載の選定者らに対する同請求債権額欄記載の金員及びこれに対する各前同日から支払済まで年五分の割合による金員を、（一〇）　原告Ｊに対して、別紙第二の一〇記載の選定者らに対する同請求債権額欄記載の金員及びこれに対する各前同日から支払済まで年五分の割合による金員
を、
（一一）　その余の原告らに対して、それぞれ別紙第三の各名下記載の請求債権額の金員及びこれに対する各前同日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決及び仮執行の宣言
二　被告ら
１　本案前の裁判
（一）　本件訴を却下する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決
２　本案の裁判
主文同旨の判決
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律」（以下、「独禁法」又は単に「法」という。）第二条第六項所定の不当な取引制限に当たる所為
（一）　被告らを含む石油製品元売一二社の営業等
被告らは、いずれも石油製品の元売販売等を営む会社（元売会社）であり、そのうち被告九州石油株式会社（以下、「被告九州石油」という。その余の被告らについても、以下、「株式会社」を省略して呼称する。）は、昭和四八年一二月一日同じく石油製品の元売販売等を営んでいた九州石油株式会社（以下、「旧九州石油」という。）を吸収合併し、一切の権利義務を承継した会社である。被告ら（被告九州石油については、昭和四八年一一月末日までは旧九州石油。以下、単に「被告ら」というときは、右同日までの事実に関しては、被告九州石油の代りに旧九州石油を含めて指称しているものとする。）及び他の石油元売業者である訴外出光興産株式会社、同太陽石油株式会社、同丸善石油株式会社、同共同石油株式会社、同昭和石油株式会社、同シエル石油株式会社（以下、いずれも「株式会社」を省略して呼称する。）の一二社（以下、「元売一二社」といい、昭和四八年一一月末日までの事実に関しては、被告九州石油の代りに旧九州石油を含めて指称しているものとする。）の石油製品のそれぞれの販売量の合計は、いずれもわが国における当該製品の総販売量の大部分を占めてきている。
（二）　値上げ協定の成立
元売一二社は、次のとおり五回にわたつて灯油を含む石油製品の元売仕切価格の値上げ協定を締結した。
（１）　昭和四八年一月値上げ協定（以下、「本件第一の協定」ともいう。）元売一二社は、昭和四八年一月からテヘラン協定のインフレーシヨン条項の適用により原油が値上がりすることになつたので、この機会をとらえて、石油製品の元売仕切価格をいつせいに引き上げることを企て、昭和四七年一一月二七日ころ、同年一二月四日ころ、同月七日ころ及び同月一八日ころその営業担当役員らが、いずれも被告日本石油会議室で話し合つた結果、同年一〇月比で灯油につき一キロリツトル当たり五〇〇円の値上げを含む石油製品の元売仕切価格のいつせい値上げを、昭和四八年一月一日から（但し、ガソリンについては同月一六日から）行なうことを内容とする協定を締結した。その詳細は、別紙第四の１記載のとおりである。（２）　昭和四八年二月値上げ協定（以下、「本件第二の協定」ともいう。）元売一二社は、本件第一の協定の後、事業参加協定（リヤド協定）により原油の値上がりが予測されるようになつたので、この機会をとらえて再び石油製品の元売仕切価格をいつせいに引き上げることを企て、昭和四七年一二月二五日ころ及び昭和四八年一月八日ころ石油連盟会議室において、同月一〇日ころ及び同月一八日ころ被告日本石油会議室において、それぞれその営業担当役員らが協議した結果、昭和四七年一〇月比で灯油につき一キμリツトル当たり一〇〇〇円の値上げを含む石油製品の元売仕切価格のいつせい値上げを、昭和四八年二月一日から（但し、ガソリンについては同月一六日から）行なうことを内容とする協定を締結した。その詳細は、別紙第四の２記載のとおりである。


（３）　昭和四八年八月値上げ協定（以下、「本件第三の協定」ともいう。）元売一二社は、昭和四八年四月ころから中間留分（灯油、軽油、Ａ重油をいう。）の需要の伸びが目立ち、その元売仕切価格の引上げが可能な情勢となつてきたため、これらを軸にした石油製品の元売仕切価格の値上げを企て、昭和四八年五月一四日ころその営業担当役員らが被告日本石油会議室において協議した結果、同年六月比で灯油につき一キロリツトル当たり一〇〇〇円の値上げを含む右三品を中心とした石油製品の元売仕切価格のいつせい値上げを、昭和四八年七月一日から行なうことを内容とする協定を締結した。
しかし、右計画を察知した通商産業省（以下、「通産省」という。）当局から、個別にその延期方を要請された元売一二社は、同年七月二日ころ及び同月二三日ころ、いずれも訴外出光興産会議室において、営業担当役員らの会合をもち、協議した結果、前記値上げを同年八月一日から行なうことを内容とする協定を締結した。以上の詳細は、別紙第四の３のとおりである。
（４）　昭和四八年一〇月値上げ協定（以下、「本件第四の協定」ともいう。）元売一二社は、国際石油会社と総称される諸会社（以下、「国際石油会社」という。
）の市況調整値上げ等により、原油価格が引続き引き上げられることが予測されたため、この機会に石油製品の元売仕切価格を引き上げることを企て、昭和四八年八月二七日ころ石油連盟会議室で、同年九月三日ころ訴外出光興産会議室で、それぞれその営業担当役員らが協議した結果、同年六月比で、民生用灯油につき一キロリツトル当たり一〇〇〇円、工業用灯油につき同じく二〇〇〇円の値上げを含む石油製品の元売仕切価格のいつせい値上げを、同年一〇月一日から（但し、ガソリンについては同年一一月一日から）行なうことを内容とする協定を締結し、次いで同年一〇月八日ころ訴外出光興産会議室で営業担当役員らの会合をもち、右協定のうち、Ｃ重油の引上げ額を四〇〇円に改めることを内容とする協定を締結した。その詳細は、別紙第四の４記載のとおりである。
（５）　昭和四八年一二月値上げ協定（以下、「本件第五の協宝」ともいう。）元売一二社は、昭和四八年一〇月の中東戦争の勃発により、石油製品が供給不足となり、従来の買手市場から売手市場に転換するので、元売仕切価格の大幅な引上げが可能であるとの情勢判断から、この機会をとらえて元売仕切価格を大幅に引き上げることを企て、昭和四八年一〇月二九日ころ石油連盟会議室において、同年一一月六日ころ訴外出光興産会議室において、それぞれその営業担当役員らが協議した結果、同年六月比で工業用灯油につき一キロリツトル当たり六〇〇〇円の値上げ（この趣旨については後述する。）を含む石油製品の元売仕切価格のいつせい値上げを、同年一一月中ころから（但し、ガソリンについては同年一二月一日から）行なうこととし、右会合に出席しなかつた元売会社の営業担当役員らには、右合意の内容を電話連絡するなどして賛同を得て、そのころ右合意どおりの内容の協定を締結した。
その詳細は、別紙第四の５のとおりである。
（以上の各値上げ協定を総称して、以下、「本件値上げ協定」ともいう。）
（６）　本件値上げ協定中の灯油に係る協定の趣旨
民生用灯油と工業用灯油とは、昭和四六年ころから統計上又は慣習上区分されていたが、その範囲及び流通の区分は不明確であり、元売一二社が本件値上げ協定を締結するに当たつても、昭和四八年八月ころまでは両者を区別しておらず、本件第一ないし第三の協定は両者を含めた「灯油」についての値上げを協定した。次の本件第四の協定では、民生用灯油につき、本件第三の協定と同額の値上げを協定しているが、これは、本件第三の協定で民生用灯油につき一キロリツトル当たり一〇〇〇円の値上げを実現した元売会社においてはその価格を維持し、これを予定どおり実現していたい元売会社はこれを実現する趣旨を協定したもので、右協定においても民生用灯油がその対象とされた。そして、もともと同一品質であり、外観上も全く同じである灯油についてその一部についてだけ値上げ協定を締結することは不可能であり、仮に灯油の一部について値上げを約したとしても、それは灯油全体の値上げ協定となるのであつて、工業用灯油についてのみの値上げ協定はあり得ない。外形上工業用灯油のみを明示した本件第五の協定を締結した当時、民生用灯油の元売仕切画格につき大幅な値上げがされていることから見ても、本件第五の協定をも含め、本件値上げ協定はいずれも工業用灯油のみでなく民生用灯油をも含んだ灯油全体の値上げ協定である。
（三）　本件値上げ協定の実施
元売一二社は、本件値上げ協定を締結すると、それぞれその都度右協定に基づく値上げを実施した。すなわち、元売一二社は、協定を締結すると、協定締結の会合に出席した営業担当役員らが、販売担当の部等において協定内容に従つた販売方針を立てさせた上、右販売方針に基づき支店、営業所及び直売担当の部課に対して値上げの実施を指示し、右指示を受けた支店、営業所は、特約店に対し右販売方針に従つた値上げ案を示すなどしてその実現に努力した。
元売一二社の実施状況は、以下のとおりである。
（１）　被告日本石油
被告日本石油では、常務取締役Ｋが前記会合に出席し、あるいは販売部長Ｌ又は同副部長Ｍを代理出席させて本件値上げ協定を締結した後、その都度協定内容を本社販売部の部課長に伝えてその実施を指示し、ときには支店長会議を開いて各支店長に直接指示していた。右Ｋの指示を受けた販売部では、直売部に対して協定の実施を総括指示する一方、支店に対しては電話で協定で決められた日から決められた金額だけ仕切価格を値上げする旨を特約店に通告するよう指示したり、支店直売のものについては、決められた値上げ幅を目標に需要者と値上げ交渉するよう指示して、右指示に従つた値上げについて努力させた。
（２）　被告三菱石油
被告三菱石油では、取締役（昭和四八年五月以降常務取締役）Ｎが前記会合に出席し、又は直売部長Ｏを代理出席させて本件値上げ協定を締結した後、その都度協定内容を販売部長Ｐに伝えてその実施を指示し、右Ｐをして支店長会議や電話連絡等で各支店長に対して協定の内容にそつた値上げの実施を指示させた。
（３）　被告大協石油
被告大協石油では、昭和四八年七月までは専務取締役Ｑが、その後は取締役Ｒがそれぞれ前記会合に出席して本件値上げ協定を締結した後、その都度協定内容をＳ業務部長に伝えて値上げ方針を検討させ、支店長会議等で値上げの実施を指示した。
（４）　被告ゼネラル石油


被告ゼネラル石油では、常務取締役Ｔが前記会合に出席して本件値上げ協定を締結した後、その都度協定内容をＵ販売部長に伝えてその実施を指示し、同部長らをして支店長会議の際や文書、テレタイプ等で各支店長、直売部長に値上げ幅及び値上げ時期を示して値上げを実施させた。
（５）　被告キグナス石油
被告キグナス石油では、常務取締役Ｖが前記会合に出席して本件値上げ協定を締結した後、その都度協定内容をＷ営業部長らに伝えてその実施を指示し、同部長らをして支店長、営業所長及び販売課長に対しテレツクス、文書又は口頭で値上げ幅及び値上げ時期を示して値上げを実施させた。
（６）　被告九州石油
被告九州石油（昭和四八年一一月末日までは、旧九州石油）では、常務取締役Ｘが前記会合に出席して本件値上げ協定を締結した後、その都度協定内容をＹ販売部長らに伝えてその実施を指示し、同部長らをして福岡支店に値上げ幅及び値上げ時期を連絡し、各特約店に対しとりあえず口頭で、後日文書で値上げをする旨通知し、値上げを実施した。
（７）　訴外出光興産
訴外出光興産では、取締役Ｚが前記会合に出席して本件値上げ協定を締結した後、その都度協定内容を社内の三部会及び重役会で説明して了承を得た上、本社販売部次長らに値上げを指示したが、各支店に対しては、右次長らが中心となつて電話連絡により値上げの実施を指示し、これを受けて支店長が出張所長会議を開き、本社の指示に基づき値上げの実施を伝達した。
（８）　訴外太陽石油
訴外太陽石油では、取締役営業部長Ｐ１が前記会合に出席して本件値上げ協定を締結した後、右協定に従つて値上げを実施した。
（９）　訴外丸善石油
訴外丸善石油では、昭和四八年二月までは専務取締役Ｐ２が、その後は取締役営業本部長Ｐ３が、それぞれ前記会合に出席して本件値上げ協定を締結していたが、右Ｐ２の場合には、締結すると、その都度渉外部長Ｐ４を介して協定内容を大阪本社の営業企画部へ連絡し、同部から販売の実施面を担当する販売部・直売部へ連絡して協定に基づく値上げを実施し、販売部では、更に支店へ電話やテレタイプ等で特約店に値上げをする旨伝えるよう指示し、右Ｐ３の場合には、締結すると、その都度その後営業企画部長となつた前記Ｐ４を介して販売部・直売部に協定内容を連絡し、販売部から更に各支店に連絡して値上げを実施した。
（１０）　訴外共同石油
訴外共同石油では、昭和四八年五月までは専務取締役Ｐ５が、同年六月以降は取締役Ｐ６が、それぞれ前記会合に出席して本件値上げ協定を締結していたが、右Ｐ５の場合には、締結すると、その都度販売部長である右Ｐ６らに伝えて、同人をして支店長会議を開催して値上げを指示させたり、各支店長・直売部長あての文書等により値上げ幅や値上げ時期を連絡して、その実施を指示し、右Ｐ６の場合には、締結すると、その都度右Ｐ５にその内容を報告して承認を得た上、支店長に対してテレツクスや電話で値上げを指示し、又は支店長会議を開催して値上げを指示した。
（１１）　訴外昭和石油
訴外昭和石油では、常務取締役Ｐ７が前記会合に出席し、又は販売第一部長Ｐ８を代理出席させて本件値上げ協定を締結した後、協定を締結した他の各社と同様の方法で協定を実施した。
（１２）　訴外シエル石油
訴外シエル石油では、常務取締役Ｐ９が前記会合に出席して本件値上げ協定を締結した後、その都度協定内容をＰ１０製品部長に伝え、自ら全国各支店長あてテレツクス等で値上げ幅や値上げ時期を連絡して値上げの実施を指示し、又は同部長をして同様に文書、テレツクス等で値上げの実施を指示させた。
（四）　独禁法第二条第六項の要件該当性
元売一二社の右所為は、公共の利益に反して、わが国における石油製品の販売分野における競争を実質的に制限したものであつて、法第二条第六項所定の不当な取引制限に該当する。
２　右所為に係る審決の確定
公正取引委員会（以下、「公取委」という。）は、昭和四九年二月五日、元売一二社の右所為を認定の上、法第二条第六項、第三条に違反するものであるとして、元売一二社に対し法第四八条第一項（昭和五二年法律第六三号による改正前。以下、法の条文はいずれも右改正前の条文である。）所定の勧告を行なつたところ、元売一二社は同月一五日右勧告を応諾し、公取委は、右応諾に基づき、同月二二日元売一二社に対し法第四八条第三項により別紙第五のとおりの勧告審決（以下、「本件審決」ともいう。）をなし、被告らについては出訴期間の経過により右審決が確定した。
なお、本件審決の確定は、本件値上げ協定の締結及びその実施を証する証拠価値の極めて高い証拠であつて、本件値上げ協定の締結とその実施を事実上推定させるものである。すなわち、公取委は、調査の結果により、審判に耐え得る証拠に基づき違反行為が認定されるのでない限り、審判開始決定はもちろん勧告も行なわず、また行ない得ないことは法の趣旨により明らかであるから、勧告の場合も審判開始決定の場合も、公取委のした違反行為の認定は、その実質においてなんらの差異は存在しない。そして、現に審決取消訴訟において、公取委が敗訴した例がほとんどないこと、審判手続においても、勧告書や審判開始決定書記載の要旨と、正式審決の認定事実とに実質的な齟齬を来たしたことがほとんどないことなどをも考慮すると、勧告又は審判開始決定を行なう段階での公取委の違反行為についての事実認定は、証拠によつて裏付けられた極めて信用性の高いものであることが明らかである。したがつて、勧告に至るまでの調査と事実認定の積み重ねが、元売一二社の本件値上げ協定の締結とその実施とを立証するのである。また勧告審決に主文のほか、公取委が認定した事実と法令の適用の記載が要求されているのは、勧告審決が単に被勧告人の自認行為のみでなく厳格な証拠と法令上の根拠をもつて行なわれたこと、すなわち審決の適法性を担保するためであつて、法は、応諾があれば、事実の存否を問わないというようないい加減な処分が行なわれることのないように、特に慎重な配慮を公取委に要求しているのである。


また被告らが勧告を応諾したことは、違反行為の存在の自認である。公取委が勧告を行なう場合には、その勧告の基礎となる違反行為の存在の認定が行なわれ、それが明示されており、その応諾が違反行為の排除措置をとることの応諾である以上、違反行為の存在は、応諾の論理上不可欠の前提であり、排除措置をとることは認めるけれども、排除すべき対象の存在は認めないということは、論理的に成り立ち得ない。また応諾は少なくとも、後に積極的否認はしないという態度の公的表明である。応諾に当たつての利害得失の考慮の中には、違反行為を理由とする損害賠償請求を受ける危険も、当然に含まれるであろうが、それらを含めて、応諾が選択され、違反行為の存在を否認しないという公法上の意思表示が行なわれたのである。たとえ損害賠償請求訴訟においてであろうと、応諾が事実の否認と両立し得るという考え方は、勧告審決制度そのものと両立し得ない考え方である。３　本件値上げ協定の締結とその実施による損害の発生及び損害額
（一）　灯油の購入
別紙第二記載の選定者ら（以下、単に「選定者ら」という。）は、灯油小売業者である村越管工ことＰ１１（以下、「村越管工」という。）から別紙第六記載の日時に同記載の数量の灯油を配達料込み容器代別で同記載の単価で購入した。選定当事者たる原告を除くその余の原告ら（以下、「原告ら（選定当事者らを除く。）」と表示する。）は、別紙第七記載の日時に同記載の灯油小売業者である購入先から同記載の数量の同記載の元売会社の元売りに係る灯油を同記載の価格で購入した。（以下、選定者ら及び原告ら（選定当事者らを除く。）を総称して、「本件購入者ら」という。）
（二）　灯油購入価格の形成原因（元売仕切価格の値上げと小売価格上昇の因果関係）
（一）　記載の各灯油購入価格は、本件値上げ協定の締結とその実施により形成されたものである。
（１）　価格協定が行なわれた以上、少なくともこれを実施中の価格は、公正かつ自由な競争によることなく設定された価格であり、元売業者の協定価格を前提として、流通過程における価格が形成されたことになり、それが消費者に高値をもたらすとすれば、その価格は、価格協定によつて影響を受けたものと推認すべきことはいうまでもない。このことは、法第八四条に基づく本件に関する裁判所の求意見に対し提出された公取委の意見書（別紙第八の１意見書及び同２訂正依頼書、以下、「公取委意見書」という。）によつても明らかである。公取委意見書が述べているように、（１）元売一二社の元売仕切価格が上昇すれば、それを契機として、小売価格が引上げられることは、当時石油製品販売業界において顕著な現象であつたし、（２）流通業者が元売仕切価格引上げとなんらの関連もなしにそれぞれの販売価格の引上げを行なつた事実があるならば、その金額は差し引くべきであるが、そのような事実が認められない限り、小売価格の値上がりは、すべて元売一二社の行為に基づくものと見るべきである。そして、右（２）の事実は認められないばかりか、石油製品元売会社の特約店、小売店など流通業者に対する支配力は強大であり、その強大な支配力を背景にし、元売会社は卸売価格、小売価格の形成にまで影響力を及ぼしていた（流通支配）。すなわち、（７）　灯油の元売仕切価格は、元売会社の指示、値上げ通告により、そのまま実現していた。
（イ）　石油製品の流通市場は、元売会社ごとに系列化され、各元売会社の強い支配力のもとに置かれている。すなわち、昭和三〇年ころから特約店は、資金ぐりの悪化、販売競争激化によるマージン減少により、小売部門への進出を余儀なくされ、貯油、配送部面を元売会社に大きく依存せざるを得なくなり、元売会社は豊富な資金力を梃子として、特約店、小売店の獲得につとめた結果、元売会社から特約店、特約店から小売店に至る系列化が他の業種にないほど明確に確立され、これが石油製品の販売経路の大きな特徴といわれており、元売会社にとつて特約店政策が販売政策の中心部分を占めている。このような特約店に対する系列化と支配の強化は人事を通じても行なわれている。また元売会社は、各社別に系列下の特約店を支配してきたたけでなく、石油商業組合やその連合体を通じて流通過程全体を支配しようとし、現に支配してきた。
（ウ）　このような流通過程全体に対する強大な支配力を背景に、元売会社は、元売仕切価格を決めていたばかりでなく、特約店から小売店への卸売価格、小売店から消費者への小売価格の形成をも支配していた。
（エ）　元売会社の元売仕切価格が上がらないのに、特約店がその二次卸価格だけを引き上げることはほとんどなかつた。
（２）　（一）記載の各灯油購入価格が本件値上げ協定の締結とその実施により形成されたものであることは、本件購入者らの購入に係る灯油が元売一二社の元売りに係る灯油であるか否かにかかわりはない。
わが国の元売会社のうち、エツソ・スタンダード石油株式会社（以下、「エツソ石油」という。）及びモービル石油株式会社（以下、「モービル石油」という。）は、本件値上げ協定のアウトサイダーの立場を維持したとされているが、元売一二社の石油製品販売量シエアは八六パーセントを越え、右一二社は圧倒的な価格支配力を有していた。したがつて、元売一二社が価格を引上げても、エツソ石油及びモービル石油は価格引上げを行なわない、という事態はあり得ず、右二社が元売一二社に追随することは必定である。いいかえると、仮に右二社が価格引上げに同調しないでいることができるのであれば、本件値上げ協定は成立し得ない筈である。ところが、本件値上げ協定は成立し、元売一二社による価格引上げは実現することができた。そして、現実に右二社は、本件値上げ協定に同調して価格を引き上げたのである。すなわち、被告らは、本件値上げ協定がアウトサイダーに波及することを市場の構造に照らし当然に予見し得たのであり、かつ現実に協定が波及効を有したのである。
（３）　（一）記載の各灯油購入価格の形成は、本件第五の協定の締結及びその実施とも因果関係がある。右協定が民生用灯油の値上げをも含む協定であつたことは前述のとおりであるが、仮に右協定では工業用灯油の値上げについてのみ協定し、民生用灯油については協定していなかつたとしても、両者の品質の同一性及び当時の需給関係からすれば、工業用灯油について値上げを協定し、それを実施すれば、元売り及び中間段階での民生用灯油の値上げ、両者の流用等により、民生用灯油をも含んだ白灯油全体が値上がりすることになるのであり、このことは被告らも当然予見していたことである。
（三）　損害及び損害額


したがつて、本件購入者らは、本件値上げ協定の締結とその実施により、右各購入価格とそれがなかつたならば購入し得たであろう価格との差額の損害を蒙つた。本件値上げ協定の締結及びその実施がなかつたならば、本件購入者らがその地域又は環境において灯油を購入し得たであろう価格は、本件値上げ協定の締結及びその実施前の購入価格水準を指標として認定するほかはない。すなわち、現実に存在した直前購入価格は、場所、当事者、取引条件その他種々の条件によつて多様で、価格水準を中心に上限、下限の幅の中に無数の価格として分布しているが、価格水準は、この多数の現実購入価格を平均化することによつて得られるので、そこでは現実の価格を決定する偶然の要因は平準化されている。そして、この価格決定の各種の要因は、日時の経過により変化することがある。ある要因は強まるかも知れないし、他のある要因は次第に弱化して消滅するかも知れないし、かわつて新しい要因が発生することもあるであろう。したがつて、値上げ協定とその実施がなかつたならば存在したであろう価格、すなわち購入し得たであろう価格を推測するに当たつては、さまざまな要因によつて定まる個々人の現実の直前購入価格が、そのまま持続したであろうと考えるよりも、値上げ協定の締結とその実施の直前のその地域の価格水準、つまり価格決定の要因が平均化された水準が持続したであろうと考えるのが、より合理的であるからである。選定者らの村越管工からの昭和四七年末ころの購入価格は、一八リツトル当たり二八〇円であつた。右価格は、選定者らの所属する川崎生活協商組合（以下、「川崎生協」という。）が、川崎市内の一定の区域に居住する右組合員五〇〇〇世帯につき、一年ごとに村越管工と交渉の上、決定する共同購入価格で、安定的な価格体系をなしていたから、選定者らについては、右価格が本件値上げ協定の締結とその実施直前の購入価格水準である。
昭和四七年末ころの東京都内及びその周辺の平均灯油小売画格は、一八リツトル当たり三四〇円であつた。したがつて原告ら（選定当事者らを除く。）については、右価格が本件値上げ協定の締結とその実施直前の購入価格水準である。そこで、本件購入者らをそれぞれの損害額を求めるべく、右各価格水準の額に本件購入者らそれぞれの前記購入数量を乗じた額と、本件購入者らそれぞれの前記各購入価格に前記購入数量を乗じた額との差額を求めると、選定者らについては、それぞれ別紙第二の請求債権額、原告ら（選定当事者らを除く。）については、それぞれ別紙第三の請求債権額のとおりとなる。
４　被告らの損害賠償義務
よつて被告らは、（被告九州石油は、旧九州石油の所為に関してはその義務を承継した者として、）右損害の賠償として連帯して、選定者らに対してはそれぞれ別紙第二の請求債権額欄記載の金員に、原告ら（選定当事者らを除く。）に対してはそれぞれ別紙第三の請求債権額欄記載の金員に、いずれも損害発生の後である各請求の趣旨掲記の日から支払済まで民法所定年五分の割合による遅延損害金を付して支払う義務がある。
５　選定当事者の選定
別紙第二の一記載の選定者らは、原告Ａを、同二記載の選定者らは、原告Ｂを、同三記載の選定者らは、原告Ｃを、同四記載の選定者らは、原告Ｄを、同五記載の選定者らは、原告Ｅを、同六記載選定者らは、原告Ｆを、同七記載の選定者らは、原告Ｇを、同八記載の選定者らは、原告Ｈを、同九記載の選定者らは、原告Ｉを、同一〇記載の選定者らは原告Ｊをそれぞれ選定当事者に選定した。
二　被告らの本案前の主張
１　独禁法第八五条第二号の違憲性
（一）　日本国憲法は、すべての国民に法の下における平等を保障し、また裁判所における公正で慎重な裁判を受ける権利の享受を規定し、日本国憲法の下にある裁判所法は三審制をとつている。したがつて原則としてわが国の国民は三審制の裁判を受ける権利を保障されているのにかかわらず、法第八五条第二号は、法第二五条の規定による損害賠償に係る訴訟の第一審の裁判権は東京高等裁判所に属する旨を規定し、二審制をとることとしているから、右規定は憲法に違反し無効である。（二）　もつともわが国においても、少数ではあるが、二審制をとる訴訟もないではない。しかし、本件訴訟は法第四八条の勧告審決に基づき法第二五条の規定による損害賠償を求める訴訟であるところ、勧告審決は準司法機関としての実質的審決とは到底いい得ないのみならず、本訴は審決自体を訴訟の対象とするものではなく、全く別個の第三者との間の損害賠償に係る訴訟であるから、これにつき三審制を排除すべき理由は全くない。
２　審決の不存在