ところで、被告は前後の月との比較に基づき昭和四九年四月分、五月分の役員報酬中同年四月に増額された部分は臨時的な給与にあたるとしてその損金算入を否認するが、同年四月に引き上げられた役員報酬額を支給することができたのは第二事業年度においては四月分、五月分だけであつて、右二月分はあらかじめ定められた基準に基づいて月を単位として規則的に支給されたものであるから臨時的な給与に該当しないというべきである。また、同年六月以降役員報酬額を減額したのは新事業年度における収益の見通しの悪化に基づくものであるが、新事業年度の役員報酬額と比較することは法人における事業年度区分の原則及び役員報酬の性質に鑑み妥当ではない。
なお、昭和四八年四月の役員報酬増額の決定はさかのぼつて役員報酬額を引き上げるものではなく、第二事業年度における役員報酬額の合計は二九九一万円となるから、前記株主総会決議で改訂された三五〇〇万円の範囲内にあたるものである。
（三）　交際費等について
（１）　交際費等とは法人の外部の者に対する接待、きよう応等のために要した費用であり、法人の内部の者は法人の事業に関係のある者等にあたらないからそれらの者に対する接待、きよう応等のために支出された費用は交際費等に該当しないと解すべきところ、別表二、同六２（番号（３）、（４）は除く。）、同六３、同六５（番号（１５）は除く。）の各費用はいずれも原告の役員或いは従業員の飲食のために支出されたものであるから、交際費等には該当しないというべきである。また、仮に法人の内部の者に対する接待、きよう応等と同種の行為のために支出された費用が交際費等に該当することがあるとしても、次に述べるとおり別表二、同六２（番号（３）、（４）は除く。）、同六３、同六５（番号（１５）は除く。）の各費用は交際費等には該当しないというべきである。すなわち、別表二のうち番号（１）は社外で行なわれた忘年会の費用（出席者は約一五名）、番号（２）は右忘年会の二次会の費用（出席者は一四名）、番号（３）は社外で行われた御用納めの宴会の費用（出席者は約一五名）、番号（４）は社外で行われた会社創立記念日の社員慰労会の費用であるが、右のものはいずれもその出席者数を考慮すれば極めてつつましいものというべきであつて右各種宴会に通常要する費用として交際費等には該当しないものであるし、また被告が交際費等に該当するとしたもののなかには原告の役員或いは従業員の残業或いは休日出勤の際の食事代が含まれているが、原告は残業手当を支給する代わりに右のような食事代を負担することにしていたのであるから右食事代は交際費等には該当しないものである。なお、被告は社外で行なわれた宴会等の費用は交際費等に該当すると主張するが、原告の立地条件、福利厚生設備等を考慮することなく、社内で飲食のできない原告に右基準を適用することは不当である。
（２）　別表六４のうち番号（１１）は事務打合せ後の税理士の帰宅費用、番号（１２）は得意先を接待した後の原告の従業員の帰宅費用、その余のものは原告の役員或いは従業員が残業した後の帰宅費用であるが、原告は日中の業務及び残業後の帰宅にはハイヤーを利用することを認めていたのであるから、右各帰宅費用は交際費等には該当しないというべきである。被告は、別表六４のうち番号（１１）を除くその余のものについて飲食した後の帰宅費用であるから交際費等に該当すると主張するが、帰宅前の飲食の有無によつてその経費の性格がわかるものではない。
四　原告の反論に対する被告の認否及び再反論
１　原告の反論（一）に対して
（一）　原告の反論（一）のうち、昭和四九年五月以降各役員に対して家賃相当額を支給していたとの点及びＥが入居していた家屋について賃貸借更新時に賃借名義人を原告に改めたとの点は否認する。
（二）　原告代表取締役Ａが入居していた家屋の敷金を原告が支出したというのであれば右敷金を支出した日を含む事業年度すなわち第一事業年度の末日（昭和四八年五月三一日）現在の貸借対照表中の資産勘定欄にこれを敷金等として計上しているはずであるのに何らそのような処理をしていないのみならず、右賃貸借契約の仲介入である株式会社小林ハウジングに対する仲介手数料一七万六〇〇〇円も右Ａ個人が支払つており、かつ原告の経費として処理されていないのであるから、原告が右家屋の賃借人であるということはできない。
（三）　原告の主張する取締役会決議は、取締役の一人であるＣに対しては家賃相当額を支給した事実が存しないこと、右取締役会議事録には未だ取締役に就任しておらず、また右取締役会に出席していなかつたＤの記名捺印があることに照らすと、その存在自体疑わしいというべきである。
（四）　仮に原告が各役員に対して毎月支給すべき家賃と原告の各役員に対する貸付金とを各月毎に相殺していたというのであれば各役員に対する報酬の支払額にこれを加算した上で所得税額を算出した右税額の源泉徴収をすべきであつたのにこれをしていなかつたのであるから、原告の主張は失当である。
２　原告の反論（三）に対して
原告は租税特別措置法第六二条第四項（第一事業年度については昭和四八年法律第一六号による改正前の租税特別措置法第六三条第四項）に定める「事業に関係のある者等」の範囲に従業員等が含まれない旨主張するが、同項のかつこ書きが本文をうけて従業員を対象とするもののうち特定の支出のみを交際費等に該当しない旨規定していることからも明らかなように、同項は従業員等が「事業に関係のある者等」に含まれることを当然の前提としているのであつて、原告の右主張は失当である。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実は当事者間に争いがない。
二　そこで、本件各更正が原告の所得を過大に認定したものか否かについて判断する。
（第一事業年度）
１　被告の主張（一）のうち申告欠損金額については当事者間に争いがない。
２　被告の主張（二）（２）について
（一）　原告がその代表者であるＡの居住する家屋の昭和四八年四月分及び五月分の家賃三三万七六〇〇円を出損し、右金額を地代家賃勘定に計上して損金経理していたことについては当事者間に争いがない。


（二）　ところで、法人税法によれば、その損金算入が認められる役員報酬とは、役員に対する給与（債務の免除による利益その他の経済的利益を含む。）のうち役員賞与及び退職給与以外のものをいい（第三四条）、損金算入が認められない役員賞与とは、役員に対する臨時的な給与（債務の免除による利益その他の経済的な利益を含む。）のうち他に定期の給与を受けていない者に対し継続して毎年所定の時期に定額（利益に一定の割合を乗ずる方法により算定されることとなつているものを除く。）を支給する旨の定めに基づいて支給されるもの及び退職給与以外のものをいう（第三五条第一項、第四項）とされているから、他に定期の給与を受けていない者に対し継続して毎年所定の時期に定額を支給する旨の定めに基づいて支給されるもの及び退職給与以外の役員に対する給与（債務の免除による利益その他の経済的な利益を含む。）は、それが定期的なものであるか臨時的なものであるかによつてその損金算入の可否が決せられることになる。
ところで、原告は、Ａの居住する前記家屋は、原告が賃借していた借上社宅である旨主張し、右家屋についての昭和四八年三月二〇日付貸室賃貸借契約書（甲第二号証の一）の借主欄には「代表取締役Ａ」と、敷金預り証の部分には「（株）インターイメージ代表者Ａ」とそれぞれ記載されているし、証人Ｄの証言（第一回）中には前記原告の主張に合致する部分がある。しかしながら、右賃貸借契約書のＡ名下の印影は、原告会社の代表取締役印ではなく、Ａ個人の印鑑によるものであるし、借主欄には原告会社名の表示がない等当初から代表者の資格で記載されたものとしては不審な点が少なくないのみならず、昭和四八年四月分及び五月分を除き、その他の月分の賃料を原告が直接賃貸人に支払つたことのないこと（右事実については原告は明らかに争わないから、これを自白したものとみなす。）、成立に争いのない乙第二号証及び弁論の全趣旨により原告が第一事業年度の決算報告書の貸借対照表中に右賃貸借について差し入れられた敷金を資産として計上していないと認められること、前記Ｄの証言及び弁論の全趣旨により原本の存在及び真正に成立したことが認められる甲第八号証の三並びに弁論の全趣旨により昭和四九年六月からＡに一か月金一六万八八〇〇円が住宅手当として支払われていると認められること等を考慮し、なお、後記認定のとおりＣを除く他の三名の取締役が居住する家屋の賃借人も原告ではなく各取締役個人であると認められることもしんしやくすれば、Ａの居住する家屋の賃借人は原告ではなく、Ａ個人であると認めるのを相当とする。右認定に抵触する前記Ｄの証言は採用せず、他にこの認定を左右する証拠は存在しない。
そうして、法人がその役員の居住する家屋の家賃を負担した場合、その家屋の借主が入居者たる役員であればその家賃の負担は当該役員に対する給与の支給にあたることは明らかであるから、その家賃の負担が定期的であるか或いは臨時的であるかによつてその損金算入の可否が決せられることになる。（三）　そこで、前記（一）で述べた家賃の負担が定期的であるか臨時的であるか検討するに、証入Ｄの証言（第一回）によつて真正に成立したと認められる甲第二号証の一及び同証言によると前記Ａは昭和四八年三月二〇日に花房山ハイツに入居したことが認められるところ、同年四月分及び五月分の家賃は原告が負担し（前記（一）記載のとおりこの事実は当事者間に争いがない。）、後記７（一）認定のとおり同年六月分から昭和四九年五月分までは右Ａ個人が家賃を負担していたのであるから、原告が昭和四八年四月分及び五月分の家賃を負担したことは臨時的であるといわざるをえず、その損金算入を認めることはできない。（四）　原告は、昭和四八年三月一二日に開催された取締役会において原告の役員が居住する家屋の同年六月以降の家賃は原告が負担する旨決議されたことに伴い原告代表取締役についてはその実施時期を早め同年四月から貸与することとしていたのであるからその家賃は原告の経費として損金算人が認められるべき旨主張するが、後記７（二）認定のとおり右取締役会決議の存在を認めることができないのみならず、仮にこの点は措くとしても、取締役会決議に基づき役員に対して家賃相当額を負担することとしたとしても、その負担が臨時的なものであれば損金算入は認められないのであるから、原告の右主張を採用することはできない。
３　被告の主張（二）（３）について
（一）　原告が別表二記載の各金額を福利厚生費として損金経理したこと並びに同表の支払年月日、支払金額及び支出内容については当事者間に争いがない。（二）　ところで、交際費等とは、「交際費、接待費、機密費その他の費用で、法人が、その得意先、仕入先その他事業に関係のある者等に対する接待、きよう応、慰安、贈答その他これらに類する行為のために支出するもの（もつぱら従業員の慰安のために行なわれる運動会、演芸会、旅行等のために通常要する費用その他政令で定める費用を除く。）をいう。」と規定されている（昭和四八年法律第一六号による改正前の租税特別措置法第六三条第四項）。そうして、一定限度を超える交際費等の損金算入を否認する趣旨が法人の濫費抑制の点にあることを考慮すれば、法人が従業員等の慰安のために忘年会等の費用を負担した場合、それが法人が社員の福利厚生のため費用全額を負担するのが相当であるものとして通常一般的に行なわれている程度のものである限りその費用は交際費等に該当しないが、その程度を超えている場合にはその費用は交際費等に該当すると解するのが相当である。そして、忘年会等が右のような意味で通常一般的に行なわれている程度のものか否かは個々の忘年会等の具体的態様、すなわち開催された場所、出席者一人あたりの費用、飲食の内容等を総合して判断すべきであつて、社外で行なわれたか否かということだけで判断すべきではない。
また、法人が役員或いは従業員に対して食事代を負担した場合に、通常の食事に要した費用は右役員等に対する給与等としてその損金算入が認められる場合もあるが、通常の食事の程度を超えるものに要した費用は役員等に対する慰安のための費用として交際費等に該当すると解するのが相当であり、法人が残業手当を支給することなく残業或いは休日出勤の際の食事代を負担している場合にも右と異なる解釈をする必要はない。そして、通常の食事か否かは個々の食事の具体的態様、すなわち食事の場所、一人あたりの費用、飲酒の有無及び飲酒代が食事代に占める割合等を総合して判断すべきであつて、飲酒も重要な目的であると認められる場合や全体の費用のうちの相当部分が飲酒に関するもので占められているような場合には通常の食事とはいえないが、飲酒を伴なうものがすべて右の意味での通常の食事に当たらないと解するのは相当でない。


なお、原告は法人の内部の者は前記条項の「事業に関係のある者等」に該当しない旨主張するが、右条項は法人の役員、従業員も「事業に閏係のある者等」に含まれることを前提とし、特にかつこ書きを設けて従業員を対象とするもののうちもつぱら従業員の慰安のために行なわれる運動会、演芸会、旅行等のために通常要する費用その他政令で定ぬる費用のみを交際費等から除外していると解すべきであるから、原告の主張は失当である。
（三）　そこで別表二記載の各費用が交際費等に該当するか否か検討する。
（１）　番号（１）及び（２）について
番号（１）は銀座アスターで行なわれた忘年会の費用、（２）はサロン・タカナワで行なわれた右忘年会二次会の費用であつて（このことは前記（一）のとおり当事者間に争いがない。）、成立に争いのない乙第五号証、証人Ｄの証言（第一回）によつて原本の存在及び成立が認められる甲第八号証の一によれば、昭和四七年一二月当時原告から給与の支払いを受けていた者の人数は代表取締役Ａ外一〇名であつたから右忘年会には右の人数程度の者が出席したものと推認され、また二次会出席者は一〇名であつたと認められるから、一人あたりの費用は合計約九〇〇〇円余となる。右認定の事実によれば、法人が福利厚生費としてこのような忘年会二次会の費用を負担すること自体不相当というべきであるのみならず、その点は仮に措くとしても、右忘年会及び二次会の費用は一般に福利厚生費として認められる範囲を超えていると解するのが相当であるから、番号（１）及び（２）は交際費等に該当するというべきである。
（２）　番号（３）について
番号（３）はホテル・ニユーオータニで行なわれた御用納めの会の費用であつて（このことは前記（一）のとおり当事者間に争いがない。）、前掲甲第八号証の一、成立に争いのない乙第八号証ないし第一〇号証によれば、右会に出席した人数は一二名程度であつて、出席者一人あたりの費用は約二四〇〇円余となること及び食事に要した者用が二万一六〇〇円、飲酒に要した費用が八〇二六円であることが認められる。右認定の事実によれば、右御用納めの会に要した費用は一般に福利厚生費として認められる範囲を超えていると解するのが相当であるから、番号（３）は交際費等に該当するというべきである。
（３）　番号（４）について
番号（４）は社外で行なわれた会社創立記念パーテイの費用であつて（このことは前記（一）のとおり当事者間に争いがない。）、前掲甲第八号証の一によれば昭和四八年五月当時原告から給与の支払いを受けていた者の人数は代表取締役Ａ外一三名であり、右パーテイには右の人数程度の者が出席したものと推認されるから、一人あたりの費用は約二七〇〇円余となる。右認定の事実によれば、右会社創立記念パーテイに要した費用は一般に福利厚生費として認められる範囲を超えていると解するのが相当であるから、番号（４）は交際費等に該当するというべきである。
（４）　番号（５）について
前記（一）のとおり番号（５）が社員飲食代であることについては当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第六号証、第七号証及び弁論の全趣旨によれば、番号（５）はサロン・タカナワで昭和四七年一一月二一日に二名でした飲食の費用一万一四四〇円と同所で同月二二日に二名でした飲食の費用一万一一三〇円との合計であることが認められる。右事実によれば、右飲食はその場所、金額からみて通常の食事の程度を超えていると認めるのが相当であり、その費用は交際費等に該当するというべきである。
（四）　原告が交際費等の額を四九九万〇五八五円、交際費等の損金不算入額を六八万〇二八四円として確定申告したことについては原告において明らかに争わないから、これを自白したものとみなす。
そして、前記（三）で述べたとおり、原告が福利厚生費としていたもののうち一九万二六七九円は交際費等に該当するのであるから、原告の交際費等の額は五一八万三二六四円となる。右金額について、昭和四八年法律第一六号による改正前の租税特別措置法第六三条第一項、第二項、第三項及び第五項、昭和四八年政令第九四号による改正前の租税特別措置法施行令第三八条の三第一項の各規定によりその損金不算入額を算出すると、別紙計算書第一事業年度欄記載のとおり八一万五一五九円（円未満切捨て）となる（別紙計算書記載の資本金の額並びに第一事業年度が交際費等の損金不算入額計算における基準年度となることについては当事者間に争いがない。）。従つて、右金額と前記六八万〇二八四円との差額である一三万四八七五円を申告欠損金額から減ずべきである。
４　以上述べたところから原告の第一事業年度の欠損金額を算出すると一万九六七三円となる。従つて、第一事業年度分の更正には原告主張の違法はない。
（第二事業年度）
５　被告の主張（三）のうち、申告所得金額については当事者間に争いがない。
６　被告の主張（四）（２）について
（一）　原告がその代表取締役であるＡ及び役員であるＢ外三名に対して支給した給与額（家賃分は除く。）の変遷が別表三記載のとおりであることについては当事者間に争いがない。


右当事者間に争いがない事実に証人Ｄの証言（第一回）によつて原本の存在及び成立が認められる甲第八号証の二及び三、同証人並びに証人Ｆの各証言を合わせると、昭和四九年六月以降は各役員が入居していた家屋の家賃分を原告が負担し、右家賃分として毎月Ａには一六万八八〇〇円、Ｂには七万六〇〇〇円、Ｄには七万円、Ｅには五万円を支払い、右家賃分を含んだ給与額が給与台帳に記載されており、その金額の変遷は別表八記載のとおりとなることが認められる。右認定の事実から明らかなとおり、昭和四九年四月分及び五月分の役員に対する給与は前後の月に比べて異常に高額であり、このような増減は役員報酬としては通常考えられないことであつて、証人Ｆの証言によつて認められる原告が各役員に対して支給した昭和四九年四月分及び五月分の給与のうち増額部分が預り金として経理されていたことを合わせ考えるならば、他に右給与の増減を合理化する特段の事情がない限り、役員に対する昭和四九年四月分及び五月分の給与のうち同年三月分との差額は臨時的な給与であると解するのが相当である。（二）　ところで、原告は前記給与の増額の理由として、（１）役員に対する給与を増額しないと従業員の所得が役員のそれを上回るという現象が生ずること、（２）いわゆるオイルシヨツクによる急激な物価上昇に対処する必要があつたこと、（３）昭和四八年七月の株主総会決議によつて役員報酬の支給限度額が三五〇〇万円に改訂されたことを主張し、前記給与の減額の理由として新事業年度における収益見通しの悪化を主張するが、仮にこれらの事実が認められるとしても、前記異常な給与の増減を合理化する事情としては不十分といわざるをえない。（三）　従つて、原告が各役員に対して支給した昭和四九年四月分及び五月分の給与のうち同年三月分の給与との差額、すなわちＡについては月額八四万円、Ｂについては月額四三万円、Ｄについては月額三〇万円、Ｅについては月額二五万円、Ｃについては月額一五万円の各二月分合計三九四万円は臨時的な給与としてその損金算入は認められない。
（四）　なお、原告は昭和四九年四月分及び五月分の役員に対する給与はあらかじめ定められた基準に基づいて月を単位として規則的に支給されたから臨時的な給与には該当しない旨主張するが、あらかじめ定められた基準に基づく給与であつても臨時的なものはその損金算入は認められないと解すべきであるし、二か月間同額の給与を支給したからといつて直ちに定期的な給与になると解することはできないから、原告の右主張は失当である。
また、原告は前記二か月分の役員に対する給与の臨時性を判断するに際し新事業年度のそれと比較することは妥当でない旨主張するが、役員に対する給与が臨時的であるか否かを判断するに際し異なる事業年度分の給与と比較することは当然許容されるべきであるから、原告の右主張も失当である。
７　被告の主張（四）（３）について
（一）　原告が役員四名に対して借上社宅を貸与していたとして昭和四八年六月から同四九年四月までの家賃として別表四記載の金額を右役員に対する未払金として地代家賃勘定に計上して損金経理していたこと、原告代表取締役を除く各役員に対して原告主張の家賃とは別途に月額二万円の住宅手当が支給されていたこと、原告が昭和四八年四月一八日付で五〇〇万円の増資をし、これに関して別表五記載のとおり帳簿上の経理をなし未払金のうち一〇〇万四〇〇〇円は社内預り金として処理していたことは当事者間に争いがなく、右未払金計上前の原告の帳簿には何ら右家賃の支払いの意思を明らかにする記録がないとの点は原告において明らかに争わないから自白したものとみなす。
ところで、原告代表取締役Ａが居住していた家屋の賃借人が第一事業年度当時原告ではなくＡ個人であつたと認めるべきことは、前記２（二）において認定したとおりであり、第二事業年度においても、特にその点について変更があつたと認めるべき証拠はないから、同様に解するのが相当である。そうして、Ｃを除く三名の取締役の居住する家屋についても、同様に解すべきである。すなわち、前記Ｄの証言によつて真正に成立したと認める甲第三、第四号証の各一によれば、次の事実が認められる。取締役Ｄ居住の家屋についての昭和四八年五月三一目付貸室賃貸借契約書（甲第三号証の一）には、賃借人として一応原告が表示され、原告代表取締役の署名押印があるけれども、Ｂ居住家屋についての昭和四八年九月作成の契約書（甲第四号証の一）の記載からはこの点が必ずしも明確ではないのみならず、右契約は、原告設立前の昭和四六年九月一六日に締結された基本契約に基づくものであるが、借主の変更について言及するところがない。また、弁論の全趣旨により原本の存在及び成立を認める乙第三号証によれば、Ｅ居住家屋についての昭和四九年六月二〇日付貸室賃貸借契約書（乙第三号証）には依然として同人が借主として表示されていることが認められる。そうして、これら認定の事実に、前記２（二）において認定した諸事実を併せれば、Ｄら取締役三名の居住家屋についても、賃借人は原告ではなくて取締役個人であると認めるのが相当である。


そして、成立に争いのない乙第五二号証、証人Ｄの証言（第一回）によつて真正に成立したと認められる甲第二号証の一並びに同証人（後記採用しない部分を除く。）及び証人Ｆの各証言を合わせると、原告代表取締役Ａは室積農協から五〇〇万円を借り受け、昭和四八年四月一八日付でなされた原告の増資に際し右借入金をもつて増資全額の払込みをしたこと、その後同人は原告から五〇〇万円を借り受け右室積農協からの借入金の返済にあてたこと、右原告からの借入金のうち二〇〇万円は従来同人が原告に対して有していたとされる債権と相殺され、残りの三〇〇万円については地代家賃の未払金として計上された四〇〇万四〇〇〇円のうちの三〇〇万円と相殺されたこと、同人に対する未払金として計上された金額と同人の居住した家屋の昭和四八年六月から同四九年四月までの家賃額とが一致しないこと及び原告は昭和四八年六月から同四九年四月まで毎月定時定額の家賃相当額の未払金の計上をすることなく、昭和四九年四月二四日付で、一挙に未払金を計上し、しかも各役員について右家賃分の源泉徴収をしていないことが認められる。右認定の事実、前記当事者間に争いのない事実及び前記６（一）で認定した昭和四九年六月以降は各役員が入居していた家屋の家賃を原告が負担し、右家賃分を含んだ給与額が給与台帳に記載されていた事実を総合すれば、原告は前記増資資金の調達に関する債権債務関係を処理することを主たる目的として前記未払金の計上をしたというべきであり、右未払金の計上によつて右役員に対して未払金と同額の債務の負担という臨時的な経済的利益を供与したと認めるのが相当であつて、原告主張のように昭和四八年六月から同四九年四月まで各月毎に発生していた原告の各役員に対する家賃債務を期末に一括処理したものと認めることは到底できず、右期間の家賃は各入居者が負担していたというべきである。証人Ｄの証言（第一回）中右認定に反する部分は採用できないし、甲第五号証も後記（二）のとおり採用できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
従つて、原告が未払金として計上した四〇〇万四〇〇〇円は役員賞与に該当するというべきであつて、その損金算入は認められない。
（二）　なお、原告は昭和四八年三月一二日開催の取締役会で原告の役員が居住する家屋の同年六月以降の家賃は原告が負担する旨決議されたと主張して、右主張を立証するために同日付の取締役会議事録（甲第五号証）を提出し、また、証人Ｄ（第一回、第二回）も原告の右主張に副う供述をする。しかしながら、右取締役会議事録にはＤも取締役の一員として出席したものとして同人の記名捺印がなされているところ、前掲乙第五二号証、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第五三号証の一、弁論の全趣旨により原本の存在及び成立が認めれる乙第五三号証の二、五、八及び九並びに証人Ｆの証言を合わせると、Ｄは右取締役会が開催されたとされる昭和四八年三月一二日には原告の取締役に就任しておらず、福岡県北九州市所在の株式会社山本工作所に勤務し右同日には同社に出社していたこと及び五〇〇万円の増資と新株発行に伴う変更の登記は同年四月一八日付でなされているが、Ｄは同日においても原告の取締役に就任しておらず、してみると、右変更登記申請書に添付を要求される議事録（商業登記法第七九条）としては矛盾があるといわざるを得ないところ、右取締役会議事録は審査請求の段階になつて初めて提出されたことが認められるのであつて、右事実及び弁論の全趣旨に照らすと右取締役会議事録を採用することはできないし、右証人Ｄの供述も弁論の全趣旨に照らして採用できない。そして、他に右取締役会決議の存在を認めるに足りる証拠がない以上、右取締役会決議はなかつたと認めるのが相当である。
８　被告の主張（四）（４）について
（一）　被告の主張（四）（４）の冒頭の主張のうち、原告が第二事業年度における交際費等の額を八九七万五九九二円、交際費等の損金不算入額を四六五万一九〇一円と計算して確定申告をしたことについては、原告において明らかに争わないから、これを自白したものとみなす。
（二）　別表六２、同六３、同六５の各費用について
（１）　原告が別表六２の各金額を諸会費として、同六３の各金額を会議費として、同六５の各金額を福利厚生費としてそれぞれ損金経理していたこと、右各表の支払年月日、支払金額及び支出内容並びに別表六２の番号（３）、（４）及び別表六５の番号（１５）の各費用が交際費等に該当することについては当事者間に争いがなく、右各表の費用のうち別表六２の番号（３）、（４）を除くその余のものが原告の役員又は一部従業員が社外において酒類を伴う飲食をした費用であることについては原告において明らかに争わないから、これを自白したものとみなす。（２）　そこで、右各費用が前記３（二）で述べた基準（第二事業年度については昭和四八年法律第一六号による改正後の租税特別措置法第六二条第四項が適用されるが、右条項は右法律による改正前の租税特別措置法第六三条第四項と同一であるから、前記３（二）で述べた基準は第二事業年度についても妥当する。）に照らして交際費等に該当するか否か検討する（法人の役員、従業員が交際費等の支出の対象となること前記３（二）で述べたとおりである。）。
（１）　別表六２について
成立に争いのない乙第一二号証によれば番号（１）の飲食には料理飲食等消費税が課せられていた（昭和五〇年法律第四七号による改正前の地方税法第一一四条の四第一項により一人あたりの料金が一二〇〇円を超える場合には料理飲食等消費税が課せられる。）ことが認められ、また番号（２）の飲食はサパークラブにおいてなされたものである　（このことは前記（１）のとおり当事者間に争いがない。）から、右はいずれも法人が諸会費等の名目で費用を負担すべき通常の食事の程度を超えていると認めるのが相当であつて交際費等に該当するというべきである。
（２）　別表六３について


成立に争いのない乙第一四号証ないし第一六号証、第一九号証ないし第二三号証及び第二六号証並びに証人Ｆ及び同Ｄ（第一回）の各証言によれば、番号（１）は原告代表取締役Ａと他一名の者が＜地名略＞のレストラン・キヤンテイにおいて飲食をした費用であつて一人あたりの費用が六四二〇円となること、番号（２）は従業員の慰労のために赤坂のパブレストラン・ダンケにおいてなされた飲食の費用で、料理の大半はいわゆるつまみであり一人あたりの費用が二六六二円となること、番号（４）は昭和四九年三月二三日と同年四月九日の飲食に要した費用である（このことは前記（１）のとおり当事者間に争いがない。）が、右両日ともウイスキーをボトルで注文しており一人あたりの費用が三月二三日が二八一三円（飲食した人数四名）、四月九日が四五三〇円（同五名）となること、番号（５）は新入社員の入社歓迎会を＜地名略＞の東カン大飯店で行なつた際の費用で、出席者は一八名で一人あたりの費用が三八三三円となること、番号（６）の飲食をした人数は明確でないが、右飲食には料理飲食等消費税が課せられていることが認められる。右認定の事実によれば、別表六３番号（１）、（２）、（４）、（６）は法人が費用を負担すべき通常の食事の程度を超えた飲食に要した費用と認めるのが相当であり、同番号（５）は同じく法人が会議費等として費用を負担するのを相当とする程度を超えたものに対する費用と認めるのが相当であるから、いずれも交際費等に該当するというべきである。
ところで、番号（３）については成立に争いのない乙第一七号証及び第一八号証によれば五人が前記パブレストラン・ダンケでした飲食の費用であるが、食事代が四〇〇〇円、ビール代が六〇〇円で一人あたりの費用が九二〇円にすぎないことが認められるが、右認定の事実によれば、飲食の場所がパブレストランであること、量はともかくとして飲酒を伴なつていること等からすると、会議に関連して生じた費用であるとは認められないのみならず、その他当該飲食がどのような趣旨のものであるのか明確に認定するに足りる証拠はないから、けつきよく右費用は役員ないし一部従業員の慰安ないし接待のために支出された交際費等であると認めるのが相当である。
（３）　別表六５について
成立に争いのない乙第三四号証、第三六号証、第三九号証ないし第四一号証、第四四号証及び第四六号証ないし第四八号証並びに証人Ｆの証言を合わせると、番号（２）は四人が前記パブレストランでした飲食の費用で、ウイスキーをボトルで注文しており一人あたりの費用が二六四〇円となること、番号（３）は五人が＜地名略＞のレストラン・あおしまでした飲食の費用で一人あたりの費用が一八二六円となること、番号（６）は三人が世界貿易会館のレストラン・プルニエでした飲食の費用で一人あたりの費用が二六八〇円となること、番号（７）及び（８）の飲食をした人数は明確でないが、右飲食には料理飲食等消費税が課せられていること、番号（１１）は二人が前記パブレストランでした飲食の費用で、ウイスキーをボトルで注文しており、食事よりは飲酒に重点がおかれ一人あたりの費用が五七七七円となること、番号（１３）は二人が高輪プリンスホテルでした飲食の費用で、食事に重点がおかれてはいるものの一人あたりの費用は二七九〇円となること、番号（１４）は二人が南青山のレストランでした飲食の費用で、酒代が半額を占め一人あたりの費用が一六五〇円となることが認められる。右認定の事実によれば、右各飲食はいずれも残業或いは休日出勤に際してとられたものであることは当事者間に争いないものの、そのような際の法人が費用を負担すべき通常の食事の程度をいささか超えていると認めるのが相当である。従つて、右各飲食に要した費用は交際費等に該当するというべきである。
次に、番号（１）は昭和四八年七月二三日に行なわれた退職社員の送別会の費用である（このことは当事者間に争いがない。）が、前掲甲第八号証の二によれば、右同月当時の原告の役員・従業員数は一八名であつたことが認められるところ、仮に全役員・従業員が右送別会に出席していたとしても一人あたりの費用は二七〇〇円弱となるのであつて、法人が福利厚生費等としてその費用を負担するのを相当とする程度を超えていると認めるのが相当であり、従つて、番号（１）は交際費等に該当するというべきである。
また、番号（４）、（５）については、飲食をした人数、飲食の内容、料理飲食等消費税の賦課の有無等を認定するに足る証拠はないが、その金額はいずれも残業に際しての食事代としては極めて高額であつて、前掲甲第八号証の二によつて認められる昭和四八年一一月当時の原告の役員、従業員数を考えれば、右はいずれも通常の食事の程度を超えたものと推認することができる。従つて、番号（４）、（５）はいずれも交際費等に該当するというべきである。
更に、成立に争いのない乙第四三号証及び証人Ｆの証言によれば、番号（９）は忘年会の二次会の費用であると認められるから、前記３（三）（１）で述べたとおり交際費等に該当するというべきである。
更にまた、番号（１０）、（１２）はいずれも忘年会の費用である（このことは当事者間に争いがない。）が、成立に争いのない乙第四二号証及び第四五号証によれば番号（１０）は昭和四八年一二月一九日支払分の費用であること、番号（１２）は同月一一日分の費用一万六五〇〇円と同月一九日分の費用六万八九一五円の合計であることが認められる。そうして、番号（１０）及び番号（１２）のうち昭和四八年一二月一一日分の費用一万六五〇〇円については出席人員を認め得る証拠がないが、その支払先、金額等からすれば、忘年会とはいつても役員、従業員の一部の者のみが参加したにとどまるものないしは二次会に関するものと推認するのが相当であり、法人が費用を負担するのを相当とする範囲を超えるものと解するから、いずれも交際費等に該当するというべきである。また、前掲甲第八号証の二によれば、昭和四八年一二月当時の原告の役員、従業員数は一九名であつたことが認められるが、仮にその全員が番号（１２）の昭和四八年一二月一九日開催の忘年会に出席したとしても一人あたりの費用は三六〇〇円余となるのであり、右は通常の忘年会の程度を超えたものと認めるのが相当であるから、番号（１０）及び（１２）は交際費等に該当するというべきである。
（三）　別表六４の各費用について


（１）　原告が別表六４の各金額を交通費として損金経理していたこと、同表の乗車年月日、乗車時間、支払金額及び乗車経由、番号（１）ないし（１０）が原告の役員或いは従業員の帰宅費用であること、番号（１１）が原告の関与税理士の帰宅費用であること並びに番号（１２）が得意先を接待した後の原告の従業員の帰宅費用であることについては当事者間に争いがない。
（２）　番号（１）ないし（１０）について
当事者間に争いのないその乗車時間及び乗車場所並びに成立に争いのない乙第五一号証及び証人Ｄの証言（第一回）によつて認められる昭和四九年当時原告の事務所が赤坂にあつた事実を合わせれば、番号（１）ないし（１０）は原告の役員或いは従業員が深夜まで銀座で飲食した後の帰宅費用である（原告の役員或いは従業員の帰宅費用であること自体については前記のとおり当事者間に争いがない。）と推認することができる。ところで、原告はこの点について右は役員或いは従業員の残業後の帰宅費用であると主張するので、右認定を覆して原告の主張を認めるに足りる証拠の有無について検討するに、証人Ｄ（第一回）は業務に関係のある可能性の認められるものだけが交通費に計上されている旨供述するが、右供述は抽象的であつて前記認定を覆すに足りないし、また前掲乙第五一号証によれば原告の業種は広告宣伝の取扱代理業であることが認められるところ、一般に右業種は他業種に比較して他社との折衝も多く勤務時間も不規則になる特殊性を有していると認めることはできるが、番号（１）ないし（１０）が役員或いは従業員の残業後の帰宅費用であることにつき具体的な立証がなされない以上右原告の業種の特殊性のみによつて前記認定を覆すことはできず、他に右認定を覆して原告の主張を認めるに足りる証拠はない。
従つて、番号（１）ないし（１０）は原告の役員或いは従業員が深夜まで銀座で飲食した後の帰宅費用であると認めるのが相当であるところ、右飲食が交際費等の支出の対象となる行為にあたるか或いは原告の役員、従業員が自己の遊興のためにしたものであるかを認定する証拠はない。しかしながら、仮に前者であるとすれば番号（１）ないし（１０）は交際費等の支出に伴う費用として交際費等に該当するというべきであるし、また仮に後者だとしても、交通費とは役員、従業員の会社負担とされた通勤交通費或いは業務遂行の際に要した交通実費等をいうものと解せられるから、役員或いは従業員が深夜まで銀座で飲食した後の帰宅費用を交通費として認めることは到底できないのであつて、番号（１）ないし（１０）は役員或いは従業員に対する慰安ないし接待に要する費用として交際費等に該当するというべきであり、結局いずれにしろ番号（１）ないし（１０）は交際費等に該当するというべきである。
（３）　番号（１１）について
当事者間に争いがない乗車時間及び乗車場所、前記（２）認定の昭和四九年当時の原告の事務所の所在地並びに原本の存在及び成立に争いのない甲第一号証によつて認められる第一事業年度の更正及び第二事業年度の第一次更正に係る審査請求の際番号（１１）が交際費等に該当することを原告において争つていなかつたことを合わせると、番号（１１）は原告の関与税理士が原告の役員或いは従業員から接待を受けた後の同人の帰宅費用である（番号（１１）が原告の関与税理士の帰宅費用であること自体については当事者間に争いがない。）と推認することができる。原告はこの点について原告の関与税理士の事務打合せ後の帰宅費用である旨主張するが、前記認定を覆して原告の右主張を認めるに足りる証拠はない。右認定の事実によれば、番号（１１）は原告の事業に関係のある者に対する接待の費用であると認めるのが相当であつて、交際費等に該当するというべきである。
（４）　番号（１２）について
前記（１）のとおり、番号（１２）が得意先を接待した後の原告の従業員の帰宅費用であることについては当事者間に争いがなく、右争いのない事実によれば、番号（１２）は原告の得意先の接待に要した費用と認めることができるから、番号（１２）は交際費等に該当するというべきである。
（四）　以上述べたとおり、原告が諸会費としていたもののうち三万四五四五円、会議費としていたもののうち一五万一七九三円、交通費としていたもののうち一〇万八六九〇円及び福利厚生費としていたもののうち二七万一四七〇円は交際費等に該当するものであるから、原告の交際費等の額は右金額と前記（一）で認定した原告の申告に係る交際費等の額八九七万五九九二円との合計である九五四万二四九〇円となる。右金額について、昭和四九年法律第一七号による改正前の租税特別措置法第六二条第一項ないし第三項の規定によりその損金不算入額を算出すると、別紙計算書第二事業年度欄記載のとおり五一六万七八二〇円（円未満切捨て）となる（第二事業年度終了の日における資本金の額については当事者間に争いがない。）。従つて、右金額と前記（一）で認定した原告の申告に係る損金不算入額四六五万一九〇一円との差額である五一万五九一九円を申告所得金額に加算すべきである。
９　被告の主張（四）（５）について
前記４で認定したとおり原告の第一事業年度の欠損金額は一万九六七三円であるから、第二事業年度において損金の額に算入することができる金額は右一万九六七三円である（法人税法第五七条）ところ、弁論の全趣旨によれば原告が繰越欠損金を四九万二一四八円として確定申告していたことが認められるから、その差額四七万二四七五円を申告所得金額に加算すべきである。
１０　以上述べたところから原告の第二事業年度の所得金額を算出すると二三〇〇万六六二七円となる。従つて、第二事業年度分の第三次更正には、原告主張の違法はない。
三　次に、本件決定の適法性について検討する。
前記二１０判示のとおり第二事業年度分の第三次更正は適法であるから、これを前提としてされた本件決定には原告主張の違法はない。
四　結論
よつて、原告の本訴請求は、いずれも理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　藤田耕三　原　健三郎　北澤　晶）


主　　　　文
一　原判決中控訴人敗訴の部分を取り消す。
二　被控訴人の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
主文と同旨
二　控訴の趣旨に対する答弁
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、原判決事実摘示のとおりであるからこれをここに引用する。
ただし、原判決二枚目表四行目の次に行を改めて「請求原因」を加え、同三枚目裏八行目、同一〇行目、同一〇枚目表五行目、同一一枚目表六行目及び同一一枚目裏八行目の各「渡」を「亘」と、同四枚目表三行目の「存ぼす」を「及ぼす」とそれぞれ改め、同七枚目表一行目の「超え」の次に「裁量権を濫用し」を加える。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
当裁判所は、被控訴人の本訴請求は失当としてこれを棄却すべきものと判断するが、その理由は次のとおりである。
一　原判決事実摘示第二「当事者の主張」（但し補正したもの）中、請求原因一項、二項１、２（但し、本件各研修命令が被控訴人の意に反するものであったことを除く。）の各事実は、いずれも当事者間に争いがない。二　そこで、以下、本件各研修命令に被控訴人主張のような違法性があるか否かについて検討する。
１　本件各研修命令の発令に至る経緯等
前記当事者間に争いのない事実、成立に争いのない甲第一ないし第四号証、第一一ないし第一四号証、第一六号証、第一八ないし第二〇号証、第二二ないし第二五号証、第二七ないし第三一号証、第五五、第五六号証、乙第二号証の一ないし三、第三号証の一、二、第四（原本の存在も争いがない）、第五号証、第一四号証、第二一、第二二号証（いずれも原本の存在にも争いがない）、当審証人Ａの証言により真正に成立したものと認められる乙第二〇号証、原審証人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、当審証人Ａ、同Ｇの各証言、原審及び当審（第一、二回）における被控訴人本人尋問の結果を総合すると、次の各事実を認めることができ、前掲甲第三一号証、乙第二二号証並びに右各証言及び本人尋問の結果中、右認定に反する各部分は前掲各証拠に照らして措信できず、他にこの認定を覆すに足りる証拠はない。（一）　被控訴人は、昭和二七年四月埼玉県内の村立中学校教諭に任命され、以来同県内の公立中学校教諭として勤続し、昭和四七年四月同県南埼玉郡ａ町立Ｈ中学校（Ｈ中）の教頭として着任したが、間もなく、同校生徒の学力水準が他校に比べて低く、生徒の非行もみられるうえ、教職員の規律が乱れているものと考え、校長を始めとする管理職にある者が率先垂範して勤務態度を厳正にし、リベートを拒否するなど学校出入りの教育関係業者との癒着を絶ち、予算に関する権限を校長から教頭に委任させて教頭の指導のもとに各教諭に分担させ、教頭自ら授業を担当するなど数々の校内改革を図ろうとした。
しかし、右のような改革の実現には十分な検討、慎重な準備等を要するところ被控訴人は、右改革を極度に重視しその実現を急ぐあまり、右問題について同校の校長Ｉと何らの協議もせず、独断的な方法で改革を推進しようとし、一方的にＩをもこれに従わせようとするような態度に出て、次第に校長たるＩの指導や助言を尊重せず、同人を軽視・疎外するようになり、やがて些細な事柄についても反発するようになった。そのため、Ｉは、被控訴人との職務上の関係に悩み、昭和五〇年ころには、町教委に対しこのままでは健康を損ねるとして転任を申し出るようになった。
（二）　町教委は、校長と教頭が反目していては生徒の教育上好ましくない影響が出ると考え、県教委事務局の出先機関である埼葛教育事務所長に対し、被控訴人を他に転任させて欲しいと要請し、これを受けた同事務所長は、Ｉと被控訴人の両者に転出の内示をした。ところが、被控訴人は、昭和五〇年三月ころ、教育長及び埼葛教育事務所長宛に、Ｉの日常の勤務態度を逐一非難し同校長こそが被控訴人の意図するＨ中の改革を妨げているものであるとする上申書を提出し、被控訴人のＩに対する態度は正当であると強く主張して自己の転任を肯じなかった。そのため、同事務所長は右転任の内示を撤回したが、そのころから、被控訴人は、町教委、教育長と意思の疎通を欠くようになり、同年七月ころからは、ａ町又は埼葛地区内の小・中学校教頭会（学校運営協議会、研究協議会、研究発表会など）（以下「教頭会」という。）について、出席する必要性を感じないとか、任意団体であって出席を強制されないとかあるいは担当している授業に差し支えるとか種々の理由を挙げてこれに出席しないようになり、その他の教頭としての職務の遂行についても、ますます独善的態度を強めるようになった。
そして、昭和五〇年四月Ｈ中校長として新らたに赴任したＪも、被控訴人がしばしば校長をないがしろにする態度をとるなどしたため、被控訴人との対応に神経を使い健康が優れないなどとして昭和五三年三月ころまでに他校への転任を希望した。


（三）　昭和五三年四月Ｅが新たにＨ中校長として着任したが、被控訴人は、着任早々のＥに対し、県教委と係争中であるから校長に協力できないと明言し、学校と町教委との間の連絡事務を取り扱わず、校内文書の整理や対外的な公用報告文書（生徒、父兄宛のものを除く）の作成を怠り、校長と協議せずに独断で予算を執行するなど校長の補佐役としての教頭の職務をほとんど果たさなかった。また、被控訴人は、Ｅが出席した一年生による遠足終了後の慰労会の費用に業者から貰ったお茶代が一部含まれていたことを強く非難したり、水道の管理者は校長であるとしてＥに対し故障した水道を直してこいと要求してペンチを机上に投げ出したりするなど些細な事柄についてしばしばＥを攻撃し、そのため、Ｅは、赴任して二、三か月後教育長に対し、涙ながらに窮状を訴える有様であった。そして、被控訴人は、相変らず、教頭会に出席しなかったので、教育長は、昭和五四年一月初め被控訴人とＥを町教委に呼び出し、被控訴人に対し、（イ）教頭会に出席して県教委、町教委からの指示、連絡等を受けること（ロ）予算については独断を改め何事も校長と相談して執行すること（ハ）その他、Ｅ校長を補佐し学校運営が円滑に行われるよう努めることなどを指示して厳しく指導し、さらに、同年二月二二日には、被控訴人が同日の教頭会を欠席したことについて、文書で厳重に注意した。
しかし、被控訴人は、その後も従来の態度を改めず、かえって、学校の職員会議の場などにおいて多数の教職員の面前でＥの指示に反発する姿勢を示し、同年三月二七日ころ教育長及びＥを名誉毀損罪で検察庁に告訴した。町教委は、埼葛教育事務所に対し、被控訴人が校長と反目し学校運営に支障をきたしている旨報告して被控訴人をａ町外へ転任させるよう内申し、同事務所も転出を検討したが、受入先の承諾が得られず、これを実現することはできなかった。（四）　被控訴人は、昭和五四年三月三一日付でＨ中からａ町立Ｋ中学校（Ｋ中）教頭に転補されたが、被控訴人の意に反しており、同校の校長を含む教職員及び地域住民はすべて被控訴人にとっていわば敵であるから右転補は不利益処分であるなどとして、同年四月埼玉県人事委員会に右転補処分の取消しを求める審査請求をした。そして、被控訴人は、Ｋ中に着任するや間もなく、同校のＣ校長に対し、自分は審査請求をしている身でありいつＨ中に戻るか分らないからＫ中校長の命令には従えない旨申し述べ、その後は、生徒指導等の細目を企画、準備するため本来教頭が中心となって開催するべきである週一回の学校運営委員会に殆んど出席せず、月二回の職員会議にも半分位しか出席せず、また、通常教頭の分掌事務とされていた資金前渡事務やＰＴＡ幹事を担当することを拒否し、修学旅行、林間学校、遠足などの学校行事について、これは県の通達によれば校長が引率して遂行すべきものであるとの解釈をとり、校長の要請を無視して一切参加せず、校長を補佐するべき教頭としての職務を殆んど行わなかった。さらに、被控訴人は、当初職員室内の自席で授業の準備等の執務を行っていたが、同年五月ころから、職員室では騒々しくて仕事ができないなどとして勝手に視聴覚教室や理科準備室などに移って一人で執務し、校長から注意されてもこれを改めなかった。教育長は、被控訴人に対し、同年五月一六日付文書で、被控訴人が同年四月二七日及び同年五月四日の各教頭会に出席しなかったことにつき厳重注意を与え、埼葛教育事務所長は、同年九月ころ、被控訴人が二回の呼出しにも応じないため、自ら教育長を伴ってＫ中に出向き、被控訴人に対し、教育長の指導に従い、校長を補佐し、教頭会に出席するよう注意した。
しかし、被控訴人は、文書をもってこれに反論するなどして依然として教頭会に出席せず、同年九月一三日ころ埼玉県人事委員会に大島校長の配置換えを要求したが、直ぐに同委員会から却下された。
Ｋ中のＰＴＡ会長Ａは、被控訴人の校内における言動を聞知し、同年九月上旬ころ視聴覚教室で執務していた被控訴人と面談した結果、このままでは生徒の教育に好ましくない影響を及ぼすおそれがあると考えて、被控訴人の転出を求める署名運動を展開し、ａ町民約七〇〇名以上の署名を添えて要望書を埼葛教育事務所に提出したが、同年一〇月上旬には新聞二紙にその旨の記事が掲載された。これに対し、被控訴人は、同月一一日、大島校長、ＡＰＴＡ会長、同校のＬ教諭、Ｂ教育長の四名を、脅迫、名誉毀損、誣告、侮辱、公務員職権濫用、強要の各罪に該当するとして検察庁に告訴した。
（五）　教育長は、ａ町長、同助役とともに、県教委に対し、被控訴人が教頭としての職務を果たさないため学校運営に支障を生じ、ひいては生徒の教育に悪影響を及ぼすおそれがあるとして、被控訴人をａ町外へ転出させるよう要望し、県教委も、これを理由があるものと認めて右転出に努めたが、どこからも受入れの承諾が得られす、実現できなかった。そこで、県教委は、この機会に被控訴人に、教育公務員、とくに教頭としての職務と責任についての研究と修養をさせるため現職（Ｋ中教頭の地位）のまま長期研修をさせることが必要かつ相当であると考え、昭和五五年一月一一日ころ埼玉県立教育センター（センター）から長期研修教員委託の内諾を得たうえ、埼葛教育事務所を通じて教育長に対し右研修命令を発するよう助言し、教育長は、同月一四日、町教委に諮ったうえでその委任に基づき被控訴人に対し、同月一六日から昭和五六年三月三一日までの間、センターにおいて「教育公務員（特に教頭として）の職務と責任の遂行のための研究と修養」を研修目的として研修することを命じた（第一次研修命令）。


（六）　被控訴人は、右研修命令を不当な措置であると考え、命令に応じた研修をする意思がなく、センターの指導も一切受けつけず、自主的に学校内規の調査研究などを行ったものの、従来の自己の職務態度を省みてみることをしなかったので、研修の成果は全く上がらず目的は達成されなかった。そして、その後も、Ｋ中のＰＴＡ及びａ町内の他の中学校の父兄などから被控訴人を同町外の中学校へ転出させて欲しいとの要望が続き、教育長は、これらの者とともに、埼葛教育事務所や県教委に対し、以前にも増して強くその旨陳情した。県教委は、被控訴人をできるたけ学校の教育現場に復帰させたいと考えてそのための努力をしたすえ、研修期間満了前の昭和五六年三月ころ、受入れ先の一応の内諾を得て、被控訴人に対し草加市内の中学校へ教頭として転任するよう話しを持ちかけたが、被控訴人がこれを拒否し草加市教育委員会教育長に面会してａ町教委等と係争している事情を述べたため、転任を実現することができなかった。そこで、県教委は、さらに被控訴人に引き続いて前回と同様の研修をさせることが必要かつ相当であるとしてその旨教育長に助言し、教育長は、前回と同様に町教委に諮って、同年三月三一日被控訴人に対し、同じ研修目的で同年四月一日から昭和五七年三月三一日まで研修することを命じた（第二次研修命令）。（七）　被控訴人は、その後も従前と同様センターの指導を拒否し、殆んど自主研修も行わないでいたが、第二次研修期間が満了するころには、被控訴人をａ町内の中学校へ戻すなとのＰＴＡなどによる陳情が一層激しくなり、同町長や助役らもこれに加わって県教委に強く要望した。県教委は、当時、被控訴人を受け入れることについてはもはや県下のどの地区からも承諾を得ることができず、また被控訴人をＫ中に復帰させることも困難であったため、被控訴人にさらに長期研修を行わせることもやむを得ないものと判断し、その発令を教育長に助言し、教育長は従前と同様に町教委に諮ったうえで昭和五七年三月三一日被控訴人に対し、同じ研修目的で同年四月一日から昭和五八年三月三一日まで研修することを命じた（第三次研修命令）。
以上の事実が認められる。
被控訴人は、被控訴人が教頭としての職務を十分に遂行できなかったのは、教育長もしくはＨ中、Ｋ中の各校長が被控訴人の正当な申出を全く無視し、また、被控訴人に対し教頭としての職務を与えなかったからである旨主張し、原審及び当審（第一、二回）における被控訴人本人尋問の結果は右主張に副うが、前掲各証拠に照らして信用できず、他に右主張事実を認めるに足りる証拠はない。２　教育長は本件各研修命令を発する権限を有しないとの主張について（一）　まず、被控訴人は、本件各研修命令は、被控訴人の勤務態様、勤務場所等の変更をきたしその身分関係、地位に影響を及ぼすものであるから、転任処分と同じ性格のものであり、また行政処分にあたるというべきところ、町教委は、県費負担教職員たる被控訴人の任命権者ではなく、被控訴人の任用に関する処分を行うことができないから、本件各研修命令を発する権限を有しない旨主張する。確かに、前記認定事実によれば、本件各研修命令は、Ｋ中の教頭として勤務していた被控訴人に対しセンターにおいて通算して昭和五五年一月一六日から昭和五八年三月三一日までの三年余に亘り研修を義務づけるものであるから、被控訴人の職務内容、勤務場所等に変更をきたすものであることが認められる。しかしながら、前記認定のとおり、被控訴人は本件各研修命令後も従前と同様にＫ中教頭としての身分を有し、その地位及び基本的給与については変更もないのであるから、本件各研修命令を直ちに転任処分と同一であるということはできない。そして、町教委は、地教行法四三条に基づき服務監督権者として、県費負担教職員である被控訴人に対し、同法四五条により職務命令として研修を命ずることができるのであり、同条によれば、右研修の方法、内容、態様等については格別制限もなされていないから、町教委は、教育公務員としての職責を遂行させるために必要がある場合は、被控訴人を現職のまま相当長期間にわたり学校以外の教育関係施設で研修させることもできるものと解するのが相当である。この場合、研修命令により必然的に研修員の職務内容、勤務場所等に変更をもたらすこととなるが、それは右態様の研修命令に当然随伴する事態であるから、右のような勤務条件に変更をもたらす点があってもそのため町教委はその研修命令を発することができないとかその命令が違法であるとはいえない。
なお、右のような態様の研修命令が発せられた場合、研修員の従来の職務を補充するため他の教職員を新たに任命する必要を生ずることがあるから、町教委は、任命権者たる県教委との間で右研修の発令について事前に協議をする必要があるものというべきであるが、このことのために、町教委が右のような態様の研修命令を発する権限を有しないとすることはできない。また、被控訴人は、本件各研修命令は、実質上転任処分の性格を有し被控訴人の法律上の地位ないし権利関係に変動を生じさせるものとして公権力の行使である行政処分にあたるから、町教委はその発令権限がない旨主張するが、仮に本件各研修命令が行政処分にあたるとしても、そのため町教委にその発令権限がないということはできない。したがって、町教委が被控訴人に対し本件各研修命令を発する権限を有しないとの被控訴人の主張は採用できない。
（二）　つぎに、被控訴人は、町教委は、たとえ本件各研修命令を発する権限を有しているとしても、その権限を教育長に委任することはできない旨主張する。本件各研修命令が町教委から委任を受けた教育長によって発令されたことは前記認定のとおりであるが、地教行法二六条一項によれば、町教委は、その規則で定めるところにより町教委の権限に属する事務の一部を教育長に委任することができるのであり、町教委規則（前掲乙第五号証）一条には、町教委は同条一号ないし一五号に定める事項を除きその権限に属する教育事務を教育長に委任する旨規定されており、本件各研修命令のような特定の教育関係職員に対する具体的な研修の発令は右の除外事項として定められていないから、町教委は、本件各研修を発令する権限を教育長に委任することができるものと解するのが相当である。したがって、被控訴人の右主張もまた理由がない。
３　裁量権濫用等の主張について
<要旨>被控訴人は、本件各研修命令は、覊束裁量処分であり、仮に自由裁量処分であるとしても、何ら合理的</要旨>理由を有せず、被控訴人を教育現場から隔離する目的で裁量権の範囲を逸脱し権利を濫用してなされたものであるから違法である旨主張する。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告のための附加期間を九〇日と定める。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
１　原告
「特許庁が昭和五九年審判第二六〇〇号事件について昭和五九年八月八日にした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
２　被告
主文第一、二項同旨の判決
第二　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和五一年一月一日、名称を「第三級環式アミン」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許法第三〇条第一項の適用を受けることを申立てて特許出願（昭和五一年特許願第五二五号）をし、同月三一日本願発明が同条同項に規定する発明であることを証する書面として、原告を出願人とする、本願発明と同一の発明についての特許出願に係る特開昭五〇―一四二五五八号公開特許公報（以下「引用例」という。）、オランダ国特許出願第七五〇四六五三号公開公報及びドイツ連邦共和国特許出願Ｐ二四　一九　九七〇・〇号公開公報を提出したところ、昭和五八年一〇月五日拒絶査定を受けたので、昭和五九年二月二〇日審判を請求し、昭和五九年審判第二六〇〇号事件として審理された結果、同年八月八日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同月二五日原告に送達された。なお、出訴期間として九〇日が附加された。
２　本願発明の要旨
昭和五八年一月四日付手続補正書中の特許請求の範囲に記載されたとおりの複素環置換された五―スルフアミル安息香酸誘導体及びそれを含有する医薬製剤。
３　審決の理由の要点
（一）　本願発明の要旨は、前項記載のとおりである。（二）　本願は、その出願時に、特許法第三〇条第一項の規定の適用を申立てており、その後昭和五一年一月三一日付で、本願発明が同条同項に規定する発明であることを証する書面として、引用例外二件が提出されている。これに対して、原査定の理由の概要は、本願発明はその出願前頒布されたことが
明らかな引用例に記載された発明であるから、
特許法第二九条第一項第三号の規定により特許を受けることができないというものであつて、同法第三〇条第一項の規定の適用については、引用例の特許公報による公開が「刊行物に発表」したことに該当しないとした。（三）　請求人（原告）は、引用例による公開が特許法第三〇条第一項の「刊行物に発表」したことに該当する旨主張する。
しかしながら、同条同項にいう「発表」とは、特許を受ける権利を有する者が自らの発表せんとする積極的な意思をもつて発表することであり、他人が発表することを容認するというような消極的な意思が存在するだけでは同条同項にいう「発表」とはいえないというべきであり、これに対して、出願公開は、特許庁長官が特許公報に所定事項を掲載して行うものであつて、出願人の発明を公表しようという積極的な意思に基づいてなされるものではなく、また、特許を受ける権利を有する者が特許出願をするのは、それによつて特許権を取得するか、他人の特許権取得を阻止することにあり、特許公報による出願公開又は出願公告によつて出願にかかる発明を発表することを意図してなされるものではないというべきであるから、引用例による公開は同条同項にいう「刊行物に発表」に該当しないものであり、東京高等裁判所昭和五六年（行ケ）第二二号判決（昭和五七年六月二二日言渡）においても、その旨判示されている。してみると、本願に引用例に基づく特許法第三〇条第一項の規定を適用することはできない。
そして、引用例には、本願発明の複数環置換された五―スルフアミル安息香酸誘導体及びこれを有効成分とする血管拡張剤が記載されている。したがつて、本願発明は、原査定の理由によつて拒絶すべきものである。
４　審決の取消事由
本願発明は、引用例記載の発明と同一であることは争わないが、審決は、特許法第三〇条第一項の規定の解釈、適用を誤つたものであり、違法であるから、取消されねばならない。
（一）　引用例は、特許公開公報であつて、特許法第三〇条第一項に規定する「刊行物」に該当する。
同法第二九条第一項第三号は、特許出願前に日本国内又は外国において頒布された「刊行物」に記載された発明は新規性を有しないと規定しており、他方で、同法第三〇条第一項は、右のような発明であつても、特許を受ける権利を有する者が「刊行物」に発表することにより、その発表が同法第二九条第一項の各号の一に該当するに至つた場合には、一定の要件の下に特許出願をすれば、その発明は新規性を失わないものとみなす旨定めている。そして、同じ法律中の同一の用語は同一に解釈すべきであるから、右両法条の「刊行物」も当然同一に解すべきである。ところで、同法第二九条第一項第三号に規定する「刊行物」とは、公衆に対し頒布により公開することを目的として複製された文書、図画その他これに類する情報伝達媒体であるとされており、特許公開公報は、出願公告と同様、公開性、頒布性のいずれをも有しており、右刊行物の代表的なものとして実務上引用されている。したがつて、特許公開公報は、同法第三〇条第一項に規定する「刊行物」にも該当することは明らかである。
（二）　ところで、審決は、同法第三〇条第一項にいう「発表」とは、「特許を受ける権利を有する者が自らの発表せんとする積極的な意思をもつて発表することであり、他人が発表することを容認するというような消極的な意思が存在するだけでは『発表』とはいえない」としている。
しかしながら、右法条の「発表」をこのように狭く解する法的根拠は全く存在しない。右法条には、単に「特許を受ける権利を有する者が」、「刊行物に発表」することが規定されているのみであつて、条文の文理解釈上、刊行物への発表が特許を受ける権利を有する者の意思に基づくものであれば、必要かつ十分であり、刊行物に発表する意思がある限り、他の目的を有していても何ら妨げとなるものではない。また発表の意思の積極性消極性による区別は条文の文理解釈からは出て来ない。むしろ、同法第三〇条第二項において、「特許を受ける権利を有する者の意に反して」同法第二九条第一項各号の一に該当するに至つた発明について同条第一項と同様に規定されていることの反対解釈からしても、同条第一項の場合は、刊行物に発表することが特許を受ける権利を有する者の「意に反しない場合」には、その者の「意思に基づく」と解するのが自然である。


本件の場合、出願人である原告は、出願を取下げたり放棄したりせずに出願を維持することにより、刊行物である引用例に本願発明を発表したのであつて、刊行物に発表する意思が存在することは明白である。けだし、特許制度は、発明の公開の代償として一定の時間的範囲でその実施について独占権を付与するものであつて、出願をすることは当初から出願公開による発表の意思の存在したことを意味する。そして、出願人が、出願公開に必要な特許出願の日から一年六月の期間内に右出願の取下又は放棄をすることにより自己の意思で発表を妨げることが可能であるに拘らず、これをしなかつたことは、出願当時の発表の意思が維持されていることを意味する。
このように、本願発明の公開特許公報への発表は特許を受ける権利を有する原告の意思に基づいており、同法第三〇条第一項の刊行物に発表したものに該当する。（三）　審決は、出願公開は、出願人の発明を発表しようという積極的な意思に基づいてなされるものではなく、また特許出願をするのは、それによつて特許権を取得するか、他人の特許権取得を阻止することにあり、特許公報による出願公開又は出願公告によつて出願にかかる発明を発表することを意図してなされるものではないとしている。仮に特許法第三〇条第一項にいう「発表」が特許を受ける権利を有する者の発表の積極的意思に基づくことを要するとしても、審決の右判断は次の理由により誤りである。
（１）　公開特許公報は特許法第六五条の二の規定に基づいて発行されるものであり、特許出願の日（パリ条約による優先権主張を伴う出願にあつては第一国の出願の日）から一年六月を経過したときには必ず発行されなければならない。現実に、公報編さん等の実務により、若干の遅れはあるものの、一年六月経過したものは、出願公告済みのものあるいは公序良俗を害するおそれがあるものを除きすべて確実に発行されていることはよく知られている事実である。ところで、特許法の目的とする発明の利用を図ることにより発明を奨励する（同法第一条）うえにおいて、発明者による発明の開示が大きな比重を占めるものであるが、発明者すべてに自ら開発した発明を第三者に発表する場が与えられているわけではなく、そのような場を全くもたないか、又は容易に得られない者が多いため、一定の方式にのつとつて出願しさえすれば一年六月経過後確実に発行される公開特許公報は、事情を知る発明者にとつて手近に利用できる発明の発表の場となつている。このような実情のもとにおいては、特許出願は、それによつて発明を公開特許公報に発表しようとする積極的意思を表明するものという意義を有すると解すべきである。
なるほど、特許法第六五条の二の規定によれば、出願公開は、特許庁長官が特許公報に所定事項を掲載して行うものであるが、このことは特許を受ける権利を有する者が出願にかかる発明を公開特許公報に発表しようとする積極的な意思を有することを否定するものではない。すなわち、右の出願公開の方法に関する定めは出願公開に法律効果を伴わせるために単に発行の主体及び形態を規定したものにすぎず、特許を受ける権利を有する者の発表意思とは本来無関係なことであり、このことは一般の学会誌等の学術雑誌における発行目的、発行形態如何がその雑誌に寄稿する研究者らの発表意思の積極性の程度を示す尺度とはならないことと差異がない。
たとえ、公開特許公報が特許付与手続の一環として発行されるものであつても、もともと特許出願をしただけでは直ちに特許権取得意思を表明したことにはならず、特許権取得意思表明のためには、特許法第四八条の二所定の出願審査の請求を含む別途の手続が必要であつて、特許を受ける権利を有する者が右手続を執る以前においては、むしろ発明の発表ということが公開特許公報発行の主たる意義をなすものである。この点からみても、公開特許公報での発表は、一般の学術誌での発表と軌を一にするものであり、発表のための積極的意思を否定することはできない。更に公開特許公報は、出願後一年六月経過すれば確実に発行される一方、出願公開前の一定時期までに出願を取下げるか放棄するかによつて出願公開を避けることができるのであつて、一般の学術誌において、一旦発表のため寄稿した後に、発表者が発表を欲しない状態になつた場合には刊行物への収載を中止することと変りはなく、このように発表者の自由な意思により発表の時期をコントロールすることができるということは、発表そのものが発表者の積極的意思に基づくことを前提としてはじめて理解できるところである。
（２）　特許出願人にとつて、特許権を取得しようとする意思が重要であることはいうまでもないが、このことは出願公開による発明の発表の意思を否定するものではない。けだし、特許権の所得は、発明の公開の代償だからであつて公開なきところに特許権は存在しないからである。すなわち、特許権の取得には発明の公開が不可避であり、特許権取得の意思ありということはすなわち発明の発表の意思があるということでもある。
また、他人の特許権取得を阻止するという特許出願人の意図も発明の発表の意思を排除するものではない。すなわち、特許公報による出願公開又は出願公告は特許法第二九条第一項第三号に規定する刊行物として他人の後の特許権取得を阻止する事由になるが、これは特許公報以外の一般の刊行物に発表された発明と格別異なるものではなく、これらの刊行物により、その頒布の日以降の同一発明に関する特許出願が拒絶されることは、出願人の意思とは無関係に刊行物頒布の効果として法律の規定によつて発生する効果である。また特許法第二九条の二は、特許出願における願書に最初に添付した明細書に記載された発明又は考案は、他人の後願を排除する効果を規定しているが、この後願排除権はあくまでもその出願が公開されなければ発生しないのであって、出願公開という発表に対する一種の代償として与えられるものである。これらの規定があることは発明についての発表意思の積極性を否定する根拠とはなりえない（以上述べたところは、出願公告のために発行される出願公告公報の場合も同じである。もつとも、出願公告公報の場合は、発行時期が特定されておらず、拒絶により公告に至らない不確定性をもつこと、出願公告に伴う仮保護は、特許法第五二条に規定されているようにきわめて厚いものであることからして、これを単なる「発表」以上のものとする議論も可能かも知れないが、少なくとも出願公開の場合はそうではない。）。
なお、以上、日本国における公開特許公報について述べた点は、日本国の法制と同じであるドイツ連邦共和国及びオランダ国における特許出願公開公報についてもそのまま該当する。


（四）　特許庁は、これら特許公報を特許法第三〇条第一項の適用対象と認める旨の運用を長年にわたって堅持し、これが安定したプラクテイスとして定着してきた。このことは、特許庁が審査上のガイドラインとして制定した審査便覧にも明示されており、審査便覧（昭和三七年四月発行のもの及び昭和四六年二月発行のもの）の「一〇・三八Ａ」では、同条同項にいう「刊行物」の例として、「国内または外国で発行された図書、雑誌、新聞、特許公報等の刊行物」が挙げられている。このような審査プラクテイスにより、特許公報への発表に基づいて第三〇条の適用を受けることを申立てた数多くの特許出願が審査され、それぞれ権利が生まれた。もし、このような慣行を否定するならば、既に登録された多くの特許権が無効になる恐れがある。したがつて、このような慣行は、特に長い歴史をもつ特許制度の法的安定性を形作るためにきわめて重要な基礎の一つであり、十分維持されるべきである。
しかるに、特許庁は、法改正措置によらず、出願人や登録権利者の蒙むる不測の損害を顧慮することなく、その手続慣行を変更した。もしこれが法改正により行われたならば、当然経過措置がとられ、既に行つた出願、登録についての権利保護が確保される筈であり、将来は改正法により出願を考えればよいので何ら混乱はない。
およそ、出願手続は、分り易くかつ安定した手続によつて行われることが必要である。本件のように、文理上、慣行上明らかになつていたものについては、たとえ解釈が分かれていても、既存の慣行を尊重し、変更の必要性が高い場合は法改正により明確にすべきであつて、解釈によつて手続を変更するのは誤りである。審決はこの点においても瑕疵を帯びる。
第三　被告の答弁及び主張
１　請求の原因１ないし３の事実は認める。
２　同４の審決の取消事由について主張は争う。但し、本願発明は引用例記載の発明と同一であることは認める。
審決の判断は正当であつて、審決には、原告主張のような違法の点はない。（一）　審決は、引用例である公開特許公報が特許法第三〇条第一項にいう「刊行物」に該当するかどうかはさておき、引用例への掲載が同条同項にいう「発表」に該当しないとの理由で、本願に引用例に基づく同条同項の規定を適用することはできないと判断したものであるが、右法条は、発明者が特許出願をすることなく、刊行物に発表する等の行為によつて発明を公表した結果、その行為によつて権利の取得が不可能になつた場合に、これを救済することを意図して設けられた規定である。これに対して、発明が特許公報に掲載されるのは、発明者が権利の取得のためにすでに特許出願をした結果であつて、その公報によつてその発明について権利を取得することが不可能になることはないのであるから、同条同項の規定は、このような場合に、もう一度重ねて権利取得の道を保障するためのものではないというべきである。
したがつて、特許公報は、同法第二九条第一項第三号にいう「刊行物」に当たるかどうかが問題となる場合と異なり、同法第三〇条第一項にいう「刊行物」に該当しないと解すべきである。
（二）　そして、同法第三〇条第一項の「特許を受ける権利を有する者が……刊行物に発表し」という規定は、特許を受ける権利を有する者が自らの発表しようとする意思をもつて発表すること、いいかえれば、特許を受ける権利を有する者の発表しようとする意思が明白に表明されているような発表を意味するものと解すべきであり、審決のいう「自らの発表せんとする積極的な意思をもつて発表すること」は、これと同旨である。
（三）（１）　特許法第六五条の二第一項に、「特許庁長官は、特許出願の日から一年六月を経過したときは、……その特許出願について出願公開をしなければならない。
」と規定されているところから明らかなように、出願公開は、特許権取得の代償として、特許庁長官が発明を特許公報に掲載して公表する制度であつて、権利の取得に至るための避けられないプロセスの一つとして位置付けられているものである。そして、出願公開に際しては、出願人に発表の意思があるかどうか確認することはなくこれを行い、また発明の内容が公序良俗を害するおそれがあると特許庁長官が認めた場合には、出願人の意思にかかわりなく公開されない（同条第二項第四号）。してみると、出願公開は、特許を受ける権利を有する者（出願人）の、明白に表明された発表意思に基づいて行われるものとはいえない。出願公開は、右のとおり、特許権取得の代償として、特許庁長官が発明を公表する制度であって、原告主張のように発明者に発表の場を提供するための制度ではない。もつとも、発明者がこれを発表の場として利用することは自由であるが、そのように利用できることをもつてそれが制度の趣旨であるということはできない。また発明の発表の場として利用する目的で一度特許出願をし、出願公開された発明については、もう一度重ねて出願をする途が閉ざされることとなる。出願公開をされる前に出願を取下げれば、出願人は発明が発表されるのを避けることができること原告主張のとおりであるが、それによつて出願の本来の目的である特許を受けることができなくなるのであり、このように、本来の目的を犠牲にしなければ出願公開を避けられないということは、出願公開に際して、出願人が何ら自由な意思をさしはさむ余地のないことを意味するものである。出願公開は、このように、特許権取得に至るための避けられないプロセスの一つとして、出願人に発表の意思を確認することなく、特許庁長官が発明を公表するものであり、それによつて、出願人は、特許権の取得に向つて一歩前進し、その発明を実施した者に対して、補償金の支払を請求することができるという効果が得られるのである。これに対し、一般の学術雑誌は、発明者に発表の場を提供するために存在するのであつて、発表以外の効果は何も生じないのであるから、発明者がそこに投稿するという行為そのものが、発明者の発表しようとする意思を明白に表わすものということができる。したがつて、公開特許公報への掲載と一般の学術雑誌への発表とは、両刊行物の発行形態等の外形的な面を対比検討するまでもなく、根本的に相違するものである。
（２）　特許出願は、特許法第三六条第一項に、「特許を受けようとする者は、次に掲げる事項を記載した願書を特許庁長官に提出しなければならない。」と規定されているところから明らかなように、特許権の取得を願い出る手続であつて、発明の発表を願い出る手続ではない。ただ、特許を受けるには、その代償としての出願公開を免れることはできないが、それをもつて、特許出願をするという行為自体が当初から出願公開により発明を発表する意思が存在することを表明するものであるとはいえない。むしろ、代償として免れることができないということは、特許出願において、出願公開による発明の発表の意思を明白に表わす余地がないことを意味するものである。


特許出願の維持又は取下とは、このような特許権を取得しようとする手続の維持又は取下であつて、発明の発表を願い出る手続の維持又は取下を意味するものではない。したがつて、仮に出願を取下げずに維持した結果出願公開されたとしても、出願を維持することが発明を発表しようとする意思を明白に表わしているとはいえない。
特許出願は、前記のとおり、特許権の取得を願い出る手段であつて、権利の取得と切り離された手続ではない。ただ、出願をしただけで権利を取得できるものではなく、審査を経なければならないのであり、この審査は出願審査の請求をまつて行われるが、出願審査の請求は、出願人ばかりでなく、誰れでも請求できるものであるから、これをもつて、出願人の特許権取得意思を表明するものとはいえない。（３）　以上のとおり、出願公開及び特許出願は、いずれも特許を受ける権利を有する者（出願人）の発明を発表しようとする意思を明白に表明するものではなく、したがつて、公開特許公報に掲載されることは、特許法第三〇条第一項にいう「刊行物に発表」することに該当しないとした審決の判断に誤りはない。（四）　特許庁の制定した審査便覧には、特許法第三〇条第一項の「刊行物に発表」に関する取扱について、「特許を受ける権利を有する者が国内または外国で発行された図書、雑誌、新聞、特許公報等の刊行物に発表し」と記載されていたが、特許公報に掲載されることが同条同項にいう「刊行物に発表」したことに該当しないとする取扱がなされることが多くなるにつれて、昭和五二年に改正されて、特許公報等の具体例を挙げた部分が削除されている。そして、東京高等裁判所昭和五六年（行ケ）第二二号事件判決（昭和五七年六月二二日言渡）において前記（二）と同旨の判示がされた後は、特許公報に掲載されることが同条同項の「刊行物に発表」に該当しないとする取扱が定着している。
特許公報に掲載されることが、同条同項にいう「刊行物に発表」したことに該当するとすることに対する疑問や弊害の指摘等は古くからなされていたところであり、特に、特許公報に掲載されるということは、すでに特許出願をした結果であるから、その特許公報に基づく同条同項の適用を申請して、もう一度重ねて出願をする途を開くことは、きわめて不自然かつ不必要なことと考えられる。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
１　請求の原因１ないし３の事実並びに本願発明は引用例記載の発明と同一であることは、当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第四号証及び第五号証によれば、原告において本願発明が特許法第三〇条第一項に規定する発明であることを証する書面として特許庁長官に対し提出した書面である特開昭五〇―一四二五五八号公開特許公報（引用例）は昭和五〇年一一月一七日に、オランダ国特許出願第七五〇四六五三号公開公報は一九七五年（昭和五〇年）一〇月二八日に、ドイツ連邦共和国特許出願Ｐ二四　一九　九七〇・〇号公開公報は同年一一月一三日に、いずれも公開されたものであることが認められるから、本願は、これらの書面の公開日から六月以内に特許出願されたことが明らかである。
２　そこで、原告主張の審決の取消事由の存否について判断する。（一）　特許出願にかかる発明が特許法第二九条第一項各号の一に該当する場合には、新規性がないものとして特許を受けることができないが、同法は第三〇条にこの発明の新規性喪失の例外規定を設け、その第一項には、「特許を受ける権利を有する者が試験を行い、刑行物に発表し、又は特許庁長官が指定する学術団体が開催する研究集会において文書をもつて発表することにより、第二九条第一項各号の一に該当するに至つた発明について、その該当するに至つた日から六月以内にその者が特許出願をしたときは、その発明は、同項各号の一に該当するに至らなかつたものとみなす。」と規定されている。この規定の趣旨は、特許出願をすることなく、自ら発明を公開した者が、その後においてその発明について特許出願をした場合において、その理由の如何にかかわらずすべて特許を受けることができないとすることは、発明者、とりわけ、特許法の規定を十分知らない技術研究者にとつて酷であり、また産業の発達に寄与するという特許法の目的（同法第一条）に悖る結果ともなることから、前記の要件を具備した場合には、発明がすでに公開されていることを理由に特許出願を拒絶されることがないことを明らかにしたものというべきである。したがつて、同条同項の解釈、適用は、その趣旨に合致するよう発明者の救済措置として必要な限度に留めるべきであり、発明者を必要以上に保護したり、社会一般に不測の損害を与える結果を招来することがあつてはならない。（二）　ところで、特許法第三〇条第一項に定める公開の一形態である刊行物への発表について、同条項には、「特許を受ける権利を有する者が……刊行物に発表し」とのみ規定されており、刊行物の種類、性質、型態等について何ら限定していないし、また特許法は「刊行物」に関する定義規定も設けていない。一方、同法第二九条第一項第三号にいう「刊行物」には、日本国内又は外国において頒布された特許公報が含まれると解するのが一般であるが、同じ「刊行物」という文言が用いられていても、同法第三〇条第一項の「刊行物」の解釈に当たつては、その規定の趣旨に即して検討する必要がある。


まず、国内の公開特許公報についてみると、右公報は、特許庁長官が、特許出願の日から一年六月を経過したとき、出願公告をしたものを除き、その特許出願について出願公開する方法として、所定事項を掲載して発行するものである（同法第六五条の二）。ところで、特許を受ける権利を有する者は、特許出願にかかる発明が特許法の定める要件を満たすならば、当該出願手続を追行することによつて特許権を取得することができるのであるが、その手続の過程において前記出願公開のため当該発明を公表する特許公報が同法第三〇条第一項にいう刊行物に当たると解すると、当該特許を受ける権利を有する者は、その公開日から六月以内に再度同一の発明について特許出願をすることができることになるが、このようなことを許容することは前述した同条同項の趣旨を越えて必要以上に発明者を保護することとなる。のみならず、出願公開後に出願が無効となつた場合（同法第一八条）、あるいは出願人が任意に出願を取下げた場合には、出願人が出願公開日の日から六月以内に再度出願をしても、その出願に係る発明は本来同法第二九条第一項第三号に該当し、該発明について特許を受けることができないのであるが、公開特許公報が同法第三〇条第一項にいう刊行物に当たると解すると、当該発明は同号に該当するに至らなかつたものとみなされることになり、発明の新規性に関する法律の解釈、運用に不合理な結果をもたらすばかりでなく、発明者を不当に保護し、第三者による発明の利用が阻害されるという弊害が生じる。もつとも、当事者間に争いがない本願発明及び引用例記載の発明の要旨及び前掲甲第四号証によれば、右発明は、本願の出願前は昭和五〇年法律第四六号による改正前の特許法第三二条第二号により特許を受けることができなかつたが、同改正法律（昭和五一年一月一日施行）により特許を受けることができることになつたいわゆる医薬特許発明に該当するものであり、原告は右改正法律の施行前である昭和五〇年四月二五日本願発明と同一のものであること当事者間に争いのない発明について特許出願をし、右特許出願について同年一一月一七日出願公開がされたものであることが認められ、次いで原告は右改正法律の施行当日である昭和五一年一月一日本件特許出願に及んだものであるところ、このように発明者が特定の発明について特許出願をした当時その発明について法律上特許を受けることができなかつた場合に、その後法律改正が行われて特許を受けることができるようになつたためその発明について再度特許出願をしたとき、最初の特許出願について出願公開のため発行された公開特許公報を同法第三〇条第一項の刊行物として同条項の適用を受けることを認めるならば、発明者にとつて特許権取得の途が開かれることになるが、発明者をそこまで保護する必要はないし、法改正の遡及効を認めるような解釈を許容すべき理由はない。また、外国の公開特許公報についてみても、外国において特許出願をした者が当該発明について日本国において特許出願をするに当たり、パリ条約第四条所定の優先期間が経過したにもかかわらず、外国において出願公開のため発行した公開特許公報を特許法第三〇条第一項所定の刊行物であるとして、同条項の適用を受けることを認めることは、特許を受ける権利を有する者に対し、優先権主張の利益のほかに過重な保護を与えると共に、第三者の利益を害する結果を招来することにもなるとおもわれる。すなわち、パリ条約第四条Ｂは、同条所定の優先期間（特許については一二ケ月）の満了前に、「他の同盟国においてされた後の出願は、その間に行われた行為、例えば、（中略）当該発明の公表（中略）によつて不利な取扱いを受けないものとし、」と規定しており、優先期間中に行われた当該発明の公表によつて第二国出願に係る発明が新規性を失つたとして、出願について拒絶されることがないように配慮して、特許を受ける権利を有する者を保護している。もとより、第一国において、出願公開のための所要期間が原則として前記優先期間より長いものに定められている場合には、前記パリ条約第四条Ｂの規定にいう「当該発明の公表」の中には出願公開の型態による「公表」は含まれないこととなるが、いずれにせよ、各規定が優先期間中に行われた当該発明の公表によつて新規性を喪失したものとして第二国出願について拒絶がされることがないよう保障していること自体に変りはない。したがつて、外国において特許出願をした者が当該発明について日本国において特許出願をするに当たり、既に優先期間が経過したにかかわらず、外国の公開特許公報を特許法第三〇条第一項所定の刊行物であるとして、同条項の適用を受けることを認めることは、その者に前記パリ条約第四条Ｂの規定による発明の公表に基づく不利益取扱の禁止を適用するほか、更に、これと実質上同じ趣旨の新規性喪失の例外措置を認め、過重な保護を与えることとなり、他面において、当該発明の日本語による公開が日本国における出願日から一年六月を経過した後にされることになつて、優先権主張を伴う特許出願がされた場合と比べて遅延し、それだけ第三者に不利益を与える等の弊害を生ずるのである。本件において、前掲甲第四、第五号証によれば、原告は、本願発明と同一の発明について、一九七四年（昭和四九年）四月二五日ドイツ連邦共和国に特許出願をし、右出願について一九七五年（昭和五〇年）一一月一三日出願公開がされ、その公開特許公報が前記１認定のものであること、原告は、右発明について、一九七五年（昭和五〇年）四月一八日オランダ国に特許出願をし、右出願について同年一〇月二八日出願公開がされ、その公開特許公報が前記１認定のものであることが認められ、右認定事実に徴すれば、原告は、本願発明についてドイツ連邦共和国における特許出願に基づく優先権を主張することができる期間の経過後に、日本国に特許出願をし、特許法第三〇条第一項の適用を受けることの申立てをしたものであり、このような申立てを是認することは、まさに前述したような問題点を包蔵することとなることが明らかである。
してみれば、特許を受ける権利を有する者が特定の発明について特許出願をした結果、その発明が出願公開され、公開特許公報に掲載されることは、同法第三〇条第一項にいう「刊行物に発表し」には該当せず、この理は日本国における公開特許公報であると、外国における公開特許公報であるとにより、異なるところはないというべきである。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役三年及び拘留一〇日に処する。
原審における未決勾留日数中、四五日を右懲役刑に、一〇日を右拘留刑にそれぞれ算入する。
押収してあるドライバー一本（当裁判所昭和六一年押第九九号の１）を没収する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、大阪地方検察庁検察官田中豊作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、弁護人黒田京子作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
論旨は、要するに、原判決は、罪となるべき事実第一として、被告人が本件各犯行前一〇年内にいずれも窃盗罪等で三回にわたり六月以上の懲役刑の執行を受けたものであるが、更に常習として、昭和六〇年四月四日から同年一〇月七日までの間、五回にわたり金品を窃取した事実を、同第二として、被告人が正当な理由がないのに（他人の住居等に侵入のうえ財物を窃取する目的をもつて）、同年一一月一日午後五時ころ、他人の邸宅又は建造物に侵入するのに使用するような器具であるドライバー一本を布袋に隠して携帯した事実を各認定したうえ、右各所為が包括して盗犯等の防止及び処分に関する法律（以下「盗犯等防止法」という。）三条、二条（刑法二三五条）に該当する常習累犯窃盗一罪であるとして法令の適用をしたが、原判示第二の所為は、軽犯罪法一条三号の侵入具携帯の罪（以下「侵入具携帯罪」という。）を構成し、原判示第一の常習累犯窃盗罪とは併合罪の関係にあるものであるから、原判決には、盗犯等防止法三条及び軽犯罪法一条三号の解釈、適用を誤つた違法があり、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
所論にかんがみ検討するに、原判決は、法令の適用において、被告人の原判示第一の常習累犯窃盗の所為及び同第二の侵入具携帯の所為は包括して盗犯等防止法三条、二条（刑法二三五条）に該当するとしているところ、その理由として、盗犯等防止法三条の常習累犯窃盗罪の立法趣旨に照らし、犯人が常習累犯窃盗罪と窃盗目的の住居侵入罪を犯した場合、住居侵入罪は常習累犯窃盗罪と一罪を構成するものと解する（最高裁判所第三小法廷昭和五五年一二月二三日判決・刑集三四巻七号七六七頁以下参照）のが相当というべく、さらに侵入具携帯罪の立法趣旨は、当該侵入具携帯の行為が住居侵入・窃盗罪等のより重い犯罪に至る危険ありとして、その危険が未だ潜在的状態である間に阻止することを専ら目的とするものであつて、住居侵入罪が成立するときはこれに吸収されるべき性質のものと考えられ、本件においては、被告人が原判示第一の各窃盗行為とともに、住居侵入・窃盗の目的で原判示第二の侵入具携帯行為をしたものであるところ、以上の点を考合すれば、原判示第二の侵入具携帯の行為は、原判示第一の各窃盗行為とともに包括して常習累犯窃盗一罪を構成し、別罪として侵入具携帯罪を構成しないものと解するのが筋合である旨説示している。
<要旨第一>そこで、まず、侵入具携帯罪と住居侵入罪の罪数関係を検討することとする。おもうに、侵入具携帯罪は、</要旨第一>住居侵入の犯行（さらにはそのうえでの窃盗等の犯行）を未然に防止するため、他人の邸宅等に侵入するのに使用されるような器具を隠して携帯する行為を処罰するものであり、住居侵入の予備的段階を処罰対象としている点において住居侵入罪の補充的規定たる性質を有するものということができる。しかしながら、侵入具携帯罪は、住居侵入を犯す目的を構成要件要素とするものではないから、住居侵入罪の予備罪ではなく、したがつて住居侵入目的の有無にかかわらず、広く正当な理由のない侵入具携帯の行為を一般的に処罰の対象としているものであり、しかも、住居侵入の行為が時間的、場所的に限定された具体的侵害犯であるのに対し、侵入具携帯の行為は無限定に継続する抽象的危険犯であつて、仮に侵入具を携帯する行為が発展して、その侵入具を使用して住居侵入に及んだ場合でも、予備罪の行為がその目的とする基本的犯罪の実行行為により終結するのとは異なり、右住居侵入後においても携帯行為が継続する限りは、住居侵入目的の有無を問わず、なお次の住居侵入を犯す抽象的危険が存続し、その行為がやはり処罰されるべきものであることにかんがみると、侵入具を携帯する行為とこれを使用する住居侵入の行為とは層を異にする別個の行為とみるべきであり、侵入具を携帯する者がその侵入具を使用して住居侵入を犯した場合でも、侵入具携帯罪が住居侵入罪に包括的に評価され吸収されるものではなく、両罪が別個の犯罪として成立し、併合罪の関係に立つと解するのが相当である。<要旨第二>そこで、更に侵入具携帯罪と常習累犯窃盗罪の罪数を考えるに、常習累犯窃盗罪が個々の住居侵入罪を吸収あ</要旨第二>るいは包括して個々の窃盗罪とともに集合的一罪を形成するものであることに照らすと、右罪数関係についても、侵入具携帯罪と住居侵入罪の関係について前述したところがすべて当てはまるということができ、また常習累犯窃盗の常習性に関連して、侵入具携帯罪に右常習性の発露を認めうるかの点については、前述のように侵入具携帯罪が抽象的危険犯であつて、住居侵入及び窃盗の目的の有無にかかわらず、すべての侵入具携帯行為を処罰の対象としている以上、その携帯行為を窃盗の常習性の発露を具現するものと限定して理解すべきでないというべきであり、結局、侵入具携帯罪と常習累犯窃盗罪とは併合罪の関係にあると解さざるを得ない。
右のように解すると、侵入具携帯罪が住居侵入罪に吸収されるべきものであるとの解釈を前提に、これと窃盗目的の住居侵入罪が常習累犯窃盗罪と一罪の関係にあることを併せ考えて、原判示第二の侵入具携帯の所為が原判示第一の各窃盗の所為とともに盗犯等防止法三条該当の常習累犯窃盗一罪を構成するとした原判決には、法令の適用の誤りがあり、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるといわなければならない。
論旨は理由がある。
よつて、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条によりさらに判決することとする。


１　まず、原判決は、判示第四の事実として、Ａは、Ｃ（当時四四歳）が、Ｂと情交関係のあつたＥにアパート代を支払わせたり、金三〇万円を更生資金名下に出捐させた旨をＢから聞き及び、「Ｂと共謀の上、昭和六〇年二月二三日午前二時ころ、大阪市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号ｆアパート内のＣ方で、Ｂにおいて、Ｃの顔面を一回殴打し、続いて暴力団Ｆ組Ｇ組事務所に連行するタクシーの中で二回ほど同人の顔面を殴打する暴行を加え、引き続いて同日午前四時三〇分ころまでの間、大阪市ａ区ｇｃ丁目ｈ番ｉ号Ｇ組事務所において、Ｈ組組員であるＤとも共謀の上、Ｃに対し、こもごもその顔面、頭部を数回に亘つて手拳、木刀（昭和六〇年押第五三五号の１、２）及びガラス製灰皿（同号の３）で殴打し、或いは、その下腿部を足蹴りにする暴行を加え、更に、その途中から被告人Ｉも被告人Ａ、Ｂらと意思を相通じ共謀の上、その顔面を二、三回殴打する暴行を加え、よつて、Ｃに対し、加療約八日間を要する顔面打撲、頭頂部挫創、右下腿打撲の傷害を負わせた」旨の事実を摘示した上、これが「刑法六〇条、二〇四条、罰金等臨時措置法三条一項一号」に該当するとしている
そして、右摘示事実と適条、更には原判決の「被告人両名につき有罪と認めた理由」欄の説示をも併せると、原判決は、被告人は、原判示Ｇ組事務所におけるＢらの暴行現場にその途中から現われて、その場の状況等から事態の成行きを察知し、暗黙のうちに同人らと共謀を遂げた上、Ｃの顎を二、三回手拳で殴打した事実、及び、同人が被告人の共謀加担の前後にわたるＢ、Ａらの一連の暴行により原判示各傷害を負つた事実を各認定し、被告人は、右のような経緯のもとにＢらの暴行に途中から共謀加担したものであるから、Ｃの傷害が被告人の加担後の暴行によつて生じたものといえない場合でも、いわゆる承継的共同正犯として、右傷害全体についての刑責を免れないとの見解を採つたものと解される
２　ところで、原認定の事実中、暴力団Ｆ組Ｇ組長の友人であるＢが、自己と情交関係のあつたＥがＣからアパートの賃借料を立替え払いさせられた上金三〇万円の更生資金を要求されて支払つたことを知つて憤激し、同組員であるＡと共謀の上、昭和六〇年二月二三日午前二時ころ、原判示Ｃの居室及び同人をＧ組事務所へ連行するタクシー内で、同人に対し、約三回顔面を殴打する暴行を加えたこと、右事務所内（一階応接間）においても、Ｂらは、居合わせた他の暴力団組員Ｄとも共謀の上、同日午前四時三〇分ころまでの間、Ｃに対し、こもごも、手拳、木刀及びガラス製灰皿でその顔面、頭部を数回にわたつて殴打したり、その下腿部を足蹴りにする暴行を加えたこと、Ｇ組幹部で、当夜、飲酒の上同組事務所三階で寝ていた被告人は、折からの階下の物音で目をさまして右応接間に現われたのち、Ｂらに殴打されてすでに頭部や顔面から血を流しているＣの姿やＥの説明などから、いち早く事態の成行きを察知し、ＢらかＣに対し暴行を加えて同人を負傷させた事実を認識・認容しながら、Ｄの慫ように従い、自らもこれに共同して加担する意思で、同人の顎を手で二、三回突き上げる暴行を加え、その後更に、Ａにおいても、Ｃの顔面を一回手拳で殴打したことが明らかであり、これによれば、被告人は、自らＣの顎を手で突き上げる行為に出た時点では、Ｂ、Ａらとの間で、暗黙のうちに、Ｃに対し不法な有形力を加える旨の共謀を遂げていたものと認めざるを得ない
３　右事実のうち、被告人のＣに対する有形力行使の態様につき、原判決は、「顔面を二、三回殴打」した旨認定しているが、右認定に副う被告人の昭和六〇年三月一八日付検察官調書、Ａの同月一三日付及び二〇日付各検察官調書並びにＣの各捜査官調書は、被告人のその余の各捜査官調書、Ａの同月二五日付検察官調書、並びに同人及び被告人の各原審供述などと対比しその信用性に疑問があり、右各証拠を含む関連全証拠を総合して考察すると、被告人の有形力行使の態様に関する認定は、前示の限度に止めるのが相当であつて、原判決の右事実認定は、この点に関しては誤りであるといわなければならない
しかし、前示認定の「顎を手で二、三回突き上げる」という被告人の有形力行使も、その前後のいきさつ、被告人の意思及び突き上げの程度（決して軽いとはいえない
）などに照らし、これを暴行と認めるのに十分である
そして、前認定の経緯によれば被告人の右暴行は、前示のように、Ｂらとの共謀に基づくものと認めるべきである
そうすると、いわゆる承継的共同正犯の成立範囲につき原判決のような見解を採るならば、被告人の暴行の態様が右の程度に止まる場合でも、被告人につき原判示傷害の犯罪の共同正犯を肯定すべきことになる
しかし、当裁判所は右見解には賛同できない
４　一般に、先行者の犯罪にその途中から共謀加担した後行者に対し加担前の先行者の行為及びこれによつて生じた結果（以下、「先行者の行為等」という
）をも含めた当該犯罪全体につき共同正犯の刑責を問い得るのかどうかについては、これをすべて否定する見解（所論及び弁護人の当審弁論は、この見解を採る
以下「全面否定説」という
）や、後行者において、先行者の行為等を認識・認容して一罪の一部に途中から共謀加担した以上常に全体につき共同正犯の刑責を免れないとする見解（検察官の当審弁論の見解であり、原判決もこれによると思われる
以下「全面肯定説」という
）もあるが、当裁判所としては、右いずれの見解にも賛同し難い
右のうち、全面否定説は、刑法における個人責任の原則を重視する見解として注目に値するが、後行者において、先行者の行為等を認識・認容するに止まらず、積極的にこれを自己の犯罪遂行の手段として利用したと認められる場合には、先行者の行為等を実質上後行者の行為と同視し得るというべきであるのに、このような場合まで承継的共同正犯の成立を否定する見解は、妥当でないと考えられる


主　　　　文
原判決中被告人に関する部分を破棄する。
被告人を懲役一年二月に処する。
原審における未決勾留日数中一八〇日を右刑に算入する。原審における訴訟費用は、原審相被告人Ａとの連帯負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人平山忠作成の控訴趣意書記載のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴趣意中原判示第四の事実の事実誤認及び法令適用の誤りをいう論旨につ
いて
論旨は、要するに、原判決は、原判示第四の事実として、原審相被告人Ａが、Ｂと共謀の上、被害者Ｃに対し、同人方及び同人を暴力団事務所へ連行するタクシー内でその顔面を殴打する暴行を加え、右事務所内では、Ｄとも共謀の上、更にその顔面、頭部を数回にわたつて手拳、木刀及びガラス製灰皿で殴打し、その下腿部を足蹴りにする暴行を加えたが、被告人においても、右事務所内での暴行の途中から右Ａらと意思相通じ共謀の上、Ｃの顔面を二、三回殴打する暴行を加え、よつて、同人に対し、加療約八日間を要する顔面打撲、頭頂部挫創、右下腿打撲の傷害を負わせた旨の事実を認定した上、被告人についても、傷害罪の共同正犯の成立を認めた。しかし、（１）被告人は、他の者の暴行がすべて終了したのちに現場に現われて、Ｃの顎を二、三回突くように押しただけであつて、被告人が、同人に対する暴行を他の者と共謀したり、同人の顔面を二、三回殴打したことは全くなく、（２）かりに、被告人の右行為が暴行にあたるとしても、Ｃの原判示傷害は、被告人の右行為前にすでに生じていたものであるから、いわゆる承継的共同正犯の理論によつても、被告人に傷害罪の刑責を問うことはできない。従つて、原判決は、これらの点において、事実を誤認し、かつ、法令の適用を誤つたものである、というのである。
そこで、検討するのに、
<要旨>思うに、先行者の犯罪遂行の途中からこれに共謀加担した後行者に対し先行者の行為等を含む当該犯罪の全</要旨>体につき共同正犯の成立を認め得る実質的根拠は、後行者において、先行者の行為等を自己の犯罪遂行の手段として積極的に利用したということにあり、これ以外には根拠はないと考えられる。従つて、いわゆる承継的共同正犯が成立するのは、後行者において、先行者の行為及びこれによつて生じた結果を認識・認容するに止まらず、これを自己の犯罪遂行の手段として積極的に利用する意思のもとに、実体法上の一罪（狭義の単純一罪に限らない。）を構成する先行者の犯罪に途中から共謀加担し、右行為等を現にそのような手段として利用した場合に限られると解するのが相当である。もつとも、例えば、「暴行又ハ脅迫」により被害者の反抗を抑圧した状態に置き、その所持する財物を「強取スル」ことによつて成立する強盗罪のように、一罪であつても一連の行為により一定の結果を発生させる犯罪（強姦、殺人等についても同様である。）については、後行者か、先行者の行為等を認識・認容して犯行に共謀加担すれば（例えば、先行者が強盗目的で暴行中、自らも同様の目的で右暴行に加わり、あるいは、反抗抑圧の結果を生じた段階でこれに加わつて、自ら金品を強取するなど）、多くの場合、先行者の行為等を自己の犯罪遂行の手段として積極的に利用したと認めるのか相当であるといい得るから、これらの犯罪については、当裁判所の見解によつても、全面肯定説によつた場合と（特異な場合を除き）おおむね結論を異にしないと考えられる。しかし、例えば、先行者が遂行中の一連の暴行に、後行者がやはり暴行の故意をもつて途中から共謀加担したような場合には、一個の暴行行為かもともと一個の犯罪を構成するもので、後行者は一個の暴行そのものに加担するのではない上に、後行者には、被害者に暴行を加えること以外の目的はないのであるから、後行者が先行者の行為等を認識・認容していても、他に特段の事情のない限り、先行者の暴行を、自己の犯罪遂行の手段として積極的に利用したものと認めることかできず、このような場合、当裁判所の見解によれば、共謀加担後の行為についてのみ共同正犯の成立を認めるべきこととなり、全面肯定説とは結論を異にすることになる。なお、検察官の当審弁論の援用する各判例は、おおむね、後行者において、先行者の行為等を自己の犯罪遂行の手段として積極的に利用する意思で加担し、現にこれをそのようなものとして利用していると認め得る事案に関するものであり、当裁判所の見解と正面から対立するものではない。５　ところで、前示の認定によれば、被告人は、Ｇ組事務所一階応接室へ現われた段階で、同室内におけるＢらの行動や被害者Ｃの受傷状況、更にはＥの説明などにより、事態の成行きを理解し、同室内におけるＢらのＣへの暴行及びこれによる同人の受傷の事実を認識・認容しながら、これに途中から共謀加担したものといい得る。しかし、前示のような暴行罪そのものの性質、並びに被告人がＣに対し現実にはその顎を二、三回突き上げる程度の暴行しか行つていないことからみて、被告人が先行者たるＢらの行為等を自己の犯罪遂行の手段として利用する意思であつたとか、これを現実にそのようなものとして利用したと認めることは困難である。従つて、本件において、被告人に対しては、Ｂらとの共謀成立後の行為に対して共同正犯の成立を認め得るに止まり、右共謀成立前の先行者の行為等を含む犯罪全体につき、承継的共同正犯の刑責を問うことはできないといわざるを得ない。しかして、本件においては、被害者Ｃの原判示各傷害は、同人方居室内、タクシー内及びＧ組事務所内におけるＢ、Ａ、Ｄらによる一連の暴行によつて生じたものではあるが、一連の暴行のうち、被告人の共謀加担後に行われたと証拠上認定し得るものは、被告人による顎の突き上げ（二、三回）及びＡによる顔面殴打（一回）のみであつて、Ｃの受傷の少なくとも大部分は、被告人の共謀加担前に生じていたことか明らかであり、右加担後の暴行（特にＡの顔面殴打）によつて生じたと認め得る傷害は存在しない。そうすると、被告人に対しては、暴行罪の共同正犯が成立するに止まり、傷害罪の共同正犯の刑責を問うことはできない。６　右のような当裁判所の結論に対しては、刑法二〇七条のいわゆる同時傷害罪の規定との関係で、異論があり得るかと思われるので、以下、若干の説明を補足する。


例えば、ＪのＬに対する暴行の直後ＫがＪと意思の連絡なくしてＬに暴行を加え、ＬかＪ、Ｋいずれかの暴行によつて受傷したが、傷害の結果を生じさせた行為者を特定できない場合には、刑法二〇七条の規定により、Ｊ、Ｋいずれも傷害罪の刑責を免れない。これに対し、Ｊの暴行終了後ＫがＪと共謀の上暴行を加えた場合で、いずれの暴行による傷害か判明しないときには、前示のような当裁判所の見解によれば、Ｋの刑責が暴行罪の限度に止まることになり、Ｊとの意思連絡なくしてＬに暴行を加え同様の結果を生じた場合と比べ、一見均衡を失する感のあることは、これを否定し難い。しかし、刑法二〇七条の規定は、二人以上で暴行を加え人を傷害した場合において、傷害を生じさせた行為者を特定できなかつたり、行為者を特定できても傷害の軽重を知ることができないときには、その傷害が右いずれかの暴行（又は双方）によつて生じたことが明らかであるのに、共謀の立証ができない限り、行為者のいずれに対しても傷害の刑責を負わせることができなくなるという著しい不合理を生ずることに着目し、かかる不合理を解消するために特に設けられた例外規定である。これに対し、後行者たるＫが先行者Ｊとの共謀に基づき暴行を加えた場合は、傷害の結果を生じさせた行為者を特定できなくても、少なくともＪに対しては傷害罪の刑責を問うことができるのであつて、刑法の右特則の適用によつて解消しなければならないような著しい不合理は生じない。従つて、この場合には、右特則の適用がなく、加担後の行為と傷害との因果関係を認定し得ない後行者たるＫについては、暴行罪の限度でその刑責が問われるべきこととなるのであつて、右結論が不当であるとは考えられない。
もつとも、本件のように、Ｊの暴行終了前にＫがこれに共謀加担し、Ｌの傷害が、Ｋの共謀加担の前後にわたるＪの暴行によつて生じたと認められる場合には、Ｋの共謀加担後のＪ、Ｋの暴行とその加担前のＪの暴行とを、あたかも意思連絡のない二名（Ｊ及びＪ）の暴行と同視して、刑法二〇七条の適用を認める見解もあり得るかと思われ、もし右の見解を肯認し得るものとすれば、本件においても、同条の規定を媒介とすることにより、被告人に対し傷害罪の刑責を問う余地は残されていることになる。しかしながら、右のような見解に基づき被告人に傷害罪の刑責を負わせるためには、その旨の訴因変更（予備的変更を含む。）手続を履践して、事実上・法律上の論点につき被告人に防禦を尽くさせる必要のあることは当然であると解せられるところ、本件においては、検察官は、かかる訴因変更の請求をしていないし、また、本件が、訴因変更を促し又は命ずる義務があるとされるような事案でないことも明らかであると考えられる。従つて、本件においては、右訴因変更手続が履践されたことを前提として、被告人につき傷害罪か成立するか否かを論ずる実益はないから、これ以上立ち入らないこととする。
７　以上の検討によれば、本件につき被告人を傷害罪の共同正犯に問擬した原判決は、法令の解釈を誤りひいては事実を誤認したものといわなければならず、右法令解釈の誤り及び事実誤認は、判決に影響を及ぼすことが明らかである。論旨は、理由がある。
二　控訴趣意中原判示第五の事実に関する事実誤認をいう論旨について論旨は、要するに、原判決は、判示第五の事実として、被告人がＡ及び同Ｍと共謀の上、被害者Ｎを脅迫して、同人から金三〇万円を喝取した旨の事実を認定したが、１　Ａ及びＭの両名は、Ａの内妻ＯがＮに強姦された件について示談交渉の末、金五〇万円の支払いを約束させ内金三〇万円を受け取つたに過ぎず、Ｎに対し何ら害悪の告知をしていないし、２　かりに、ＡらがＮを畏怖させるような言動をしたとしても、内妻を同人に強姦されたＡにとつては、正当な権利の行使として違法性が阻却されるべきであり、３　被告人は、Ｍに頼まれてＮを犯行場所とされる組事務所に案内したのち直ちに外出していて、Ａらの話合いの状況を知らず、後日Ｎから金三〇万円を受け取る際にも、ＡらがＮを脅迫し同人を畏怖させているという認識がなかつたのであつて、恐喝の犯意を有せず、かつ、Ａらと共謀を遂げたこともないから、原判決は、これらの点において事実を誤認したものである、というのである。
そこで、検討するのに、
１　原判決書によると、原判決は、判示第五の事実として、被告人及びＡは、Ｎ（当時三一歳）がＡの内妻Ｏ（当時一五歳）と情交したことを知り、右Ｎから金員を喝取しようと企て、「Ｍと共謀の上、昭和五九年一二月一一日午後七時ころから同日午後九時三〇分ころまでの間、前記Ｇ組事務所において、右Ｎに対し、こもごも『お前どないすんねや。よその女抱きやがつて。警察問題にするんか。女は一六歳で未成年や。警察問題にしたら五、六年入らなあかんな。』、『俺の女に手を出してどないしてくれるんや。警察に行くか金で話するかどつちにするんや。』等と語気鋭く申し向け脅迫して、金員を要求し、もしその要求に応じなければ、同人の身体、名誉等にいかなる危害を加えるかも知れないとの気勢を示して同人を畏怖させ、よつて同月二八日同市ｋ区ｌｍ丁目ｎ番ｏ号喫茶店『カーメル』店内において、被告人Ｉが同人から現金三〇万円の交付を受けてこれを喝取した」旨の事実を認定していることが明らかであるが、その「被告人両名につき有罪と認めた理由」欄の説示をも併せると、原判決は、被告人が、右恐喝の実行の着手前にＡらと共謀の上これに加担した事実を肯認する趣旨と解せられる。２　ところで、原判決挙示の対応関係証拠及び当審における事実取調べの結果によれば、原判示第五の犯行に至る経緯及びその態様は、次のとおりであつたと認められる。すなわち、


（１）　Ａは、昭和五九年夏以来、喫茶店「Ｑ」のウエイトレスＯ（昭和△年△月×日生）とその両親方で同棲していたが、同六〇年一二月八日夜、自己の不在中に、同女が、会社員Ｎ（当時三一歳）から誘われるまま、ともに飲酒した上同人のアパートで情交関係を持つたことを知り、これを奇貨として、同人から金員を喝取しようと企て、翌九日、同人の勤務先であるＲ株式会社へ赴き、不在中の同人に対し、女が無理矢理犯された件で話があるので連絡して欲しい旨言い置き、Ｇ組事務所の電話番号を教えて立ち去つた。
（２）　その後、Ａは、いとこのＭに助力を求めるため、組事務所に電話したが、同人が不在であつたため、たまたま電話に出た被告人に対し、ＯがＮに酒を飲まされて犯されたので、その旨Ｍに伝えて欲しい旨伝言を依頼するとともに、何かあつたら頼むとして被告人にも助力方を求め、これを承諾した被告人において右伝言をＭに伝えた結果、同人も前記Ａの計画に同調し、右両名間において、Ｎからの金員喝取に関する共謀か成立した。
（３）　同月一一日午後七時ころ、被告人は、ようやく連絡の取れたＮを、Ｍに依頼されて、大阪環状線天王寺駅まで迎えに出、Ｇ組事務所へ案内したところ、Ｍは、同所において同人に対し、同日午後九時三〇分ころまでの間、途中から加わつたＡとともに、原判示のような脅迫文言をこもごも申し向けて金員を要求し、Ｎを畏怖させた上、同月二八日に金三〇万円を支払う旨同人に約束させた。なお、被告人は、Ｎを組事務所へ案内したのち間もなく所用で外出したため、その後のＭらの言動を直接見聞していない。
（４）　同月一四日、Ｍは覚せい剤取締法違反の容疑で逮捕された。しかし、Ａにおいては、Ｎに対し、あくまで前記約束の履行を求めるつもりで、被告人に対し、「明日金ができるというので会おうと思つている。」旨伝えると、被告人においても、その分け前に与りたいとの気持から、これに同行することとし、翌二八日、落ち合つた同人から、喝取金のうち五万円の借用を受ける旨の約束を取りつけた。
（５）　被告人は、Ｒ付近で、Ａとともに、Ｎが帰社するのを見届けたのち、様子を見てくると称して単身Ｒへ赴いてＮと会い、同人とともに、Ａを待たせているところとは別の原判示喫茶店「Ｐ」へ入り、同店内で、Ｎに対し、「金できたか。」などと申し向け、同人かＡらの前記脅迫により畏怖しているのに乗じて金三〇万円を交付させた。
（６）　被告人は、右金三〇万円の受領後、Ａに電話で連絡し、いつたん三名で店外へ出たが、被告人及びＡの両名は、Ｎの畏怖に乗じ更に金二〇万円を喝取しようと考え、共謀の上、原判示下水処理場西側路上において、被告人がＮに対し原判示のとおりなおも金二〇万円の交付を要求し、一〇万円づつの月賦払いの約束をさせたが、同人が警察へ届け出たため、右金員喝取の目的を遂げなかつた（この部分は原判示第六の点であるが、便宜ここで認定しておく。）。（７）　被告人は、Ｎから受領した三〇万円をＡに渡したが、その際、同人と交渉の上、借用名下に金一〇万円を受け取つた。
以上のとおり認められる。
３　これによると、被告人は、一二月一一日に、Ｍの意を体してＮをＧ組事務所へ案内した段階では、せいぜい、Ａ及びＭの恐喝の計画を知つてこれに助力を与える程度の意思であつたに過ぎず、同人らと恐喝の共謀を遂げていたとまでは認められないから、右の段階において、被告人とＡらとの共謀の成立を認めた原判決は、この点において事実を誤認したものといわなければならない。しかしながら、右（１）ないし（７）の各事実を総合すると、被告人は、その後Ａから、同月二八日に予定されたＮとの会見を知らされるに及び、自らも喝取金の分配に与りたいという気持になり、同人からの金員の受領役を買つて出、同人が、Ａらの脅迫により畏怖していることを知りながら、これを積極的に利用して、自らも金員喝取の犯行に共謀加担したものと認められるから、前記一４に説示の当裁判所の見解によつても、被告人につき恐喝の共同正犯（いわゆる承継的共同正犯）が成立することが明らかである。従つて、被告人が、Ａらとの共謀によりＮから金三〇万円を喝取したものと認めた原判決の結論は、結局正当であつて、前記事実の誤認の部分は、いまだ判決に影響を及ぼすことが明らかであるとはいえない。論旨は、結局、理由なきに帰する。


４　所論は、更に、（ア）Ａ及びＭのＮに対する行為は、民事上の示談交渉であつて、正当な権利の行使であるとか、（イ）被告人は、Ａらの脅迫行為を認識していなかつたとか、（ウ）Ｇ組事務所において、Ｎは、金五〇万円の支払いに応ずる旨約束していたなどとして、原認定をるる争つている。しかし、まず、右（ア）についていうと、原審において同意の上取り調べられた右Ｏの捜査官に対する各供述調書によれば、同女は、飲酒の上とはいえ、Ｎの誘いに乗つて合意の上同人と情交関係を持つたにすぎず、Ａの追及にもその旨告げている事実が認められ、同女がＮに強姦されたとか、Ａが同女からそのように聞いていたことを前提として違法性の阻却をいう所論は、まずこの点で失当であるのみならず、かりに同女がＮに強姦された場合であつても、その内縁の夫やその仲間が、Ｎを暴力団事務所に呼びつけた上原判示のような脅迫文言により金員の交付を迫ることが、所論のような民事上の示談交渉の名に値するものであるといえないことは明らかであり、いわゆる権利の行使として違法性を阻却されると考えることはできない。次に、（イ）についていうと、被告人が、当初ＮをＧ組事務所へ案内したのち、間もなく所用で外出し、Ｍ及びＡらの事務所における言動を直接見聞していないことは、前認定のとおりと認められるが、そのことの故に、被告人かＭらの言動を全く知り得なかつたとか、恐喝の犯意かなかつたなどといえないことは、前説示の諸点に照らし、明らかであると認められる。更に、（ウ）についていうと、被害者Ｎは、原審証人として、Ｍらから五〇万円の支払いを要求されたが、とうてい金策ができないと訴えて、三〇万円にまけてもらつた旨明言しているところ、右供述は、原審証人Ｓの供述によつても支えられており、所論指摘の点を考慮に容れても、右各供述の信用性に疑いがあるとは認められない。所論及び弁護人の当審弁論援用の各証拠のうち、Ａの原審供述は、右各証拠と対比して措信することができず、Ｏ及びＭの各検察官調書は、前記２（３）の認定の妨げになるものではなく、他に、右認定を左右するに足りる証拠はない。以上のとおりであつて、前記２（１）ないし（７）と異なる事実関係を主張する所論は、すべて採用することができない。
三　控訴趣意中原判示第六の事実の事実誤認をいう論旨について論旨は、要するに、原判決は、被告人かＡと共謀の上、Ｎが原判示第五の脅迫行為により畏怖しているのに乗じ、同人を脅迫して更に金二〇万円を喝取しようとしてその目的を遂げなかつた旨の事実を認定し、これを独立の恐喝未遂罪に問擬しているが、原判示第五の交渉において、Ｎは、金五〇万円の支払いに応ずる旨合意していたのであり、被告人は、同人から金三〇万円を受領したのちに、残りの二〇万円の支払い方法を確認したに過ぎず、新たに金員の支払いを要求したものではない上、被告人には恐喝の故意もなかつたのであるから、恐喝未遂罪の成立するいわれはない。従つて、同罪の成立を認めた原判決は、事実を誤認したものである、というのである。
しかしながら、原判決挙示の対応関係証拠及び当審における事実取調べの結果によれば、原判示第六の犯行に至る経緯は前項（原判示第五の事実に関する事実誤認の論旨に対する判断の項）２（１）ないし（５）において、その態様は同じく（６）において認定したとおりであり、これによれば、被告人が金二〇万円の支払い要求をしていないとか、被告人に恐喝の犯意がなかつたなどとする所論の採り得ないことは、明らかなところである。なお、弁護人は当審弁論において、原判示第五の犯行の際Ｎが支払いの合意をした金額等につき、前記２（３）ないし（７）と異なる事実関係を前提として、原判示第五の恐喝既遂罪のほかに同第六の恐喝未遂罪の成立を認めることはできないとも主張するが、これが採用できないことは、すでに述べたところから明らかである。
原判決に、所論の事実誤認（及び、弁護人の当審弁論の指摘する法令の解釈・適用の誤り）は存せず、論旨は、理由がない。
四　結論
以上のとおりであつて、控訴趣意中原判示第五の事実に関する論旨は理由なきに帰し、同第六の事実に関する論旨は理由がないが、同第四の事実に関する論旨は理由があるので、その余の論旨（量刑不当の主張）について判断するまでもなく、原判決は、破棄を免れないところ、原判決は、右第四の事実をその余の事実と併合罪の関係に立つものとして被告人に対し一個の刑を科しているから、原判決は、結局、全部破棄を免れない。
よつて、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条、三八二条により原判決を破棄した上、同法四〇〇条但書に則り、当審において、直ちに次のとおり自判する。
（罪となるべき事実）
原判決認定の各事実中、第四の末尾から四行目「その顔面を二、三回殴打す」とあるのを、「その顎を二、三回手で突き上げ」と改め、同じく末尾から三行目「よつて、……」以降同二行目「……負わせ」までを削除するほか、原判決認定の各事実と同一（ただし、第五の事実に被告人が共謀加担したのは、昭和五九年一二月二八日の段階からである。）であるから、右のとおり訂正した上、これらを引用する。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
原判決挙示の法条中、第四の所為に関し「刑法六〇条、二〇四条、罰金等臨時措置法三条一項一号」とあるのを、「刑法六〇条、二〇八条、罰金等臨時措置法三条一項一号」と改めるほか、原判決挙示の各法条を適用（刑種の選択を含む。）する。
（量刑の理由）


主　　　　文
原判決中控訴人ら（控訴人Ａ１にあつては、原審被告Ｂ１）敗訴部分を取り消す。
被控訴人らの請求を棄却する。
訴訟の総費用は被控訴人らの負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
主文同旨の判決（主文第二項については、第一次的に「被控訴人らの訴えを却下する。」との判決）
二　右に対する答弁
控訴棄却の判決（原審被告Ｂ１の死亡に伴う控訴人Ａ１の相続及び差戻後の当審における請求の減縮により、原判決主文第一項は、「控訴人らは連帯して東京都国立市に対し金一二五〇万円を支払え。」との趣旨に減縮変更されている。）　第二
当事者の主張
一　請求原因
１　被控訴人らは東京都国立市（本件がその市制施行前の事件であることにより、以下「ａ町」という。）の住民であり、控訴人Ａ１の先代亡Ｂ１は昭和三〇年から昭和四二年までａ町長、控訴人Ｃ１は昭和三四年から昭和四二年まで同町助役、控訴人Ｄ１は昭和三四年以前から昭和四二年まで同町収入役の地位にあつた。２　亡Ｂ１は、ａ町長として、同町の「議会の議決を経べき財産、営造物及び契約の締結に関する条例」（以下「条例」という。）第五条に定める権限に基づき、昭和三八年三月一一日大村建材株式会社（後に商号を大村興業株式会社と変更。以下「大村建材」という。）との間で、原判決別紙不動産目録（（２０）の「三二〇六番」を「三二〇四番の一」に改めた上、同目録を引用する。）記載の土地合計四四一七坪（実測約五〇〇〇坪。以下「Ａ地」という。）を路面より平均一三センチメートル高くなるように埋め立てた上、坪当たり一万一五〇〇円でａ町が買い受ける旨契約した。
次いで、亡Ｂ１は、大村建材との間で同年一〇月ころ、右売買価格を坪当たり一万四四五五円に増額するとともに、他の土地約三〇〇〇坪（以下「Ｂ地」という。）をＡ地の場合と同じ条件で買い受ける旨合意し、町がこのような内容でＡ地及びＢ地（以下「本件土地」という。）を買収する旨の契約（以下「本件買収契約」という。）を結んだ。
３　亡Ｂ１は、昭和三八年一〇月一日町議会に、本件買収契約に関する議案第八六号ないし第八八号を提出し、町議会は即日これを全部議決した。４　ａ町は、大村建材に対する支払に充てるため、原判決別表（これを引用する。）（一）欄記載のように、昭和三八年三月一一日から同年一二月二七日までの間に、多摩中央信用金庫（以下「中央信金」という。）から総額一億二三八四万五〇〇〇円を利息日歩二銭一厘ないし二銭三厘の約定で借り入れた（以下「本件借入れ」という。）上、原判決別表（二）欄記載のように、その都度、この借入金をもつて大村建材に対し前記代金の支払をした（以下単に「大村建材への支払」という。）。なお、本件土地の一部に国有地が含まれていることが後日判明したので、昭和三九年一〇月その代金相当分一五六万一一四〇円が大村建材からａ町に返還された。
５　本件借入れに関するａ町と中央信金との昭和三八年一〇月一日から昭和四二年三月一三日までの間の取引及び返済の状況は本判決別表（一）記載のとおりであり、その間町は中央信金に対して利息金として合計三二六三万九七一九円（以下「本件利息金」という。）を支払つた。
６　右の大村建材への支払は次の理由により違法である。すなわち、前記ａ町議会の議決した議案第八八号によれば、大村建材への代金の支払時期は昭和三九年度中に行うものとされていたものであり、昭和三八年度予算には計上されていなかつた。また、本件買収契約によれば、代金は本件土地につき農地法第五条の転用許可と町への所有権移転登記がされた後に支払うと定められていたところ、右の大村建材への支払当時これらの手続は全然履践されていなかつた。
なお、ａ町議会は、昭和四一年三月三〇日に、大村建材への支払を昭和四一年度一般会計補正予算として議決したが、これによつて既にされた違法な支払がさかのぼつて適法となるものではない。
７　大村建材に対して右のように支払うべきでない時期に代金を支払つたことにより、ａ町は少なくとも次の（一）、（二）のいずれかの損害を受けたと算定し得る。
（一）　支払合計額一億二三八四万五〇〇〇円に対するその昀後の支払日の翌日である昭和三八年一二月二八日から前記昭和四一年度補正予算成立の前日である昭和四一年三月二九日まで民事法定利率年五分の割合による利息相当額一三九四万五
二八六円
（二）　右予算が成立した昭和四一年三月三〇日にはじめて右一億二三八四万五〇〇〇円を支払うことができ、かつそれで足りたものと考えて、それより前の昭和三八年一二月二七日に前払するのであれば、同期間、同利率により控除すべきであ
つた中間利息相当額一二五三万三九三二円


８　本件借入れ及び本件利息金の支払は、次の理由により違法である。昭和三八年法律第九九号による改正前の地方自治法によれば、地方公共団体が行う借入れは、地方債（第二二六条）と一時借入金（第二二七条）とに限られているところ、本件借入れがこのいずれにも該当しないことは明白である。なお、前記議案第八八号は、同法第九六条第一項第八号に定める予算外義務負担のための議案であり、買収代金の支払を昭和三九年度中に行うことを承認議決したからといつて、本件借入れが適法視されるいわれはない。右議案の議決によつて、その支払資金の手当として、昭和三九年度予算において歳入から支出するように計上するか、あるいは新たに起債の手続を執ることが必要となるにすぎない。本件借入れが違法である以上、その消費貸借契約は当然に無効であり、ａ町は中央信金に対して約定利息を支払う必要がなく、借入金を不当利得として返還するほか、せいぜいその借入日から返還まで年五分の割合の遅延損害金を支払えば足りるのである。この損害金を計算すると、本判決別表（二）のとおりであつて、その合計は一九九八万九四八三円にとどまるので、本件利息金の支払により町はその差額一二六五万〇二三六円の損害を受けたことになる。
９　ちなみに、本件買収契約上の代金決済のため地方債を発行することはそもそも不可能であつた。
地方財政法第五条は、地方債をもつてその財源とすることができる場合も限定しており、本件においては右代金が同条第一項第五号（当時）の「建設事業費」に該当するかどうかを論ずれば足りるところ、同号の定める「公共施設又は公用施設の建設」のためその用地を買収する費用が右建設事業費に含まれるとしても、それは具体的な公共施設等の建設の場合に限られる。しかるに、Ｂ１町長らが本件土地を取得することにした真の目的・動機は、本件土地の値上がりを予測した上での投機であり、あるいはその使用目的について何ら具体的計画を有しない純然たる先行投資目的であつたことは、当時の町長、助役及び収入役はもちろん、町議会議員その他の関係者間では誰一人疑う者がいなかつたのである。このことは、当時のａ町議会全員協議会議事録や本件買収契約に係る前記三議案を審議した際の町議会議事録によつても明白である。
後記控訴人らの主張によれば、右Ｂ１町長は地方財政の確立について尽力を続けていたというのであるから、仮にそれが可能であれば、当然利子の安い地方債の起債を申請したはずであり、すべきであつた。しかし、右の事情により右起債を申請しても都知事ないし監督官庁の許可は期待できなかつたためしなかつたというにとどまる。
このように地方債の起債すらできないような場合には、地方自治体は絶対に違法な借入れをしてはならないのであり、この借入れについて支払つた利息金は全額が自治体の損害となると考えるべきである。
１０　亡Ｂ１は町長として、控訴人Ｃ１は町長を補佐し収入役を監督すべき助役として、控訴人Ｄ１は収入役として、各々大村建材への支払及び本件利息金の支払が違法な公金の支出であることをその職責上当然に知り又は気付くべきであつたにもかかわらず、故意又は過失により、亡Ｂ１にあつてはその支出を命令し、控訴人Ｄ１にあつては違法なこの命令に応じて支出を実行し、また、控訴人Ｃ１にあつては前記一連の事柄について終始亡Ｂ１や控訴人Ｄ１と協議しておりなからこれをやめさせるべき助役としての職責を怠り、右三名の共同不法行為としてａ町に対して前記のような損害を被らせたので、連帯してａ町（現国立市）に対しこれを賠償すべき義務を負つたものである。
１１　そこで被控訴人らは、昭和三九年九月三〇日ａ町監査委員に対し、同町の受けた前記のような損害についてこれを補填するための必要な措置を講ずるよう請求したが、同年一一月二八日同委員から右請求は理由がない旨の通知を受けた。１２　第一審被告Ｂ１は昭和四八年九月一三日死亡し、その子である控訴人Ａ１が私法上のその権利義務一切を相続し承継した。
１３　以上により、国立市の住民である被控訴人らは、国立市に代位して控訴人らが同市に対して、前記７の大村建材への支払によつて生じた損害金の内金一二五〇万円の賠償請求（以下「第一請求」という。）と、８の本件利息金の支払によつて生じた損害金の内金一二五〇万円の賠償請求（以下「第二請求」という。）をするものであるが、第一請求と第二請求とは、いずれか一方が認容されることを条件として他方は撤回する趣旨で選択的に併合するものである。
二　請求原因に対する控訴人らの認否
１　請求原因１ないし５の事実については、昭和三八年一〇月一日にａ町議会において議案第八六ないし第八八号が議決されるより前の契約関係は、亡Ｂ１において町の機関としてではなく個人として、大村建材と本件土地の買収について交渉して契約し、中央信金から借入れをして利息を支払い、大村建材に代金を支払つていたにとどまるものであるから、この点では否認するが、その余はすべて認める。なお、本件買収契約における坪当たり一万四四五五円という単価は、決して高くはない。
２　請求原因６ないし１１及び１３については、大村建材への支払がａ町の昭和三八年度予算に計上されていなかつたこと、農地法第五条の転用許可及び所有権移転の本登記未了の間に支払つた分もあること、並びに本件借入れが前記改正前の地方自治法の定める地方債及び一時借入金のいずれにも当たらないことは認めるが、その余は否認し争う。
３　請求原因１２の承継関係は認める。
三　控訴人らの主張
次に掲げるほか、別紙控訴人ら代理人の昭和六〇年八月二七日付け準備書面（写し）のとおり（同書面一枚目裏九行目「判断は」を「判断に」に改め、四枚目裏初行ないし三行目括孤書きを削る。）である。
１　第一請求について


本件土地買収代金については、昭和三八年一〇月一日議決された前記議案第八八号により、同年度内にこれを支払うための予算外義務負担が認められたのであるから、ａ町が同年度の予算に計上しないでその支払をし得ることは当然である。　また、右代金が本件土地につき農地法第五条の転用許可及び所有権移転登記未了の間に支払われたという被控訴人らの主張についてであるが、亡Ｂ１は事前に関係官庁と折衝して農地転用につき一応の了解を得ていたのみならず、大村建材からは移転登記及び農地転用に必要な書類の交付を受けるとともに、次のように土地の引渡しも受けていたのであるから、右代金を同社に支払うべきことは取引上の信義則に属する。そもそも大村建材との間では、同社が一定部分の埋立工事を完了すれば、その部分につき逐次ａ町に対し土地引渡し並びに登記に必要な書類及び地目農地の分についての農地転用に必要な書類の交付をし、町ではこれに見合う一部代金につき中央信金から融資を受けることとし、これらの条件が整つた時に右一部代金を支払うことと約定されていたものである。
そして本件土地の引渡しについては、大村建材との右約定により、本件土地の造成工事が一部完了するごとに、これに相当する一部代金を支払つて一部土地の引渡しを受けてきたものであつて、右工事は昭和三八年一〇月ころすべて完了し、遅くとも本件土地の所有権移転登記又は仮登記の手続を経た同月一四日ないし同月二二日ころにはほとんど全部の土地の引渡しを受け、同年一二月二七日の代金支払完了時には、町は、本件土地全部の引渡しを受けていたものである。したがつて、亡Ｂ１ないし町は、その都度同等の反対給付を受けつつ、当然の義務として代金の一部支払をしたのであり、その支払時期についてはいかなる違法性もない。加えて、造成工事の完了と土地の引渡しという現実の利益を町が享受している以上、その対価を支払つたからといつて町に経済的損害が発生することはあり得ない。本件土地の時価が当時値上がりし続けていたことを考慮すれば右の理は更に明白であり、右について民事法定利率相当の損害があつたとする被控訴人らの主張は明らかに失当である。
２　第二請求について
本件土地をａ町が買収した目的は町営グランドの建設のためであり、現にそのための図面も作成されており、また、亡Ｂ１は町議会等においてもその趣旨を繰り返し説明していた。したがつて、いわゆる土地の先行取得ではない。よつて、当時の地方財政法第五条第一項第五号の要件を満たしており、右につき地方債を起債することは十分に可能であつたものである。そして、地方債を発行した場合には、結局町としては中央信金から縁故債を発行して資金を借り入れるほかなく、このとき町が負担する金利は結局本件利息金と同じであつたはずであるから、この意味でも本件利息金の支払によつて町は何ら損害を受けていないのである。現実に右町営グランドが建設されなかつた事情は、農地転用の手続等が予定どおりに進捗しなかつたところ、昭和四〇年一〇月本件土地から約二〇〇メートル離れた多摩川の河川敷を建設省から無償で借りられることになつたので急きょ同所を整備して野球場等のグランドに利用することにし、そのため本件土地にグランドを建設する必要がなくなつたものである。そこで、東京都に対し都営住宅のため売却すること等をも検討しつつ、結局昭和四一年三月本件土地をａ町農業協同組合に代金一億八一六四万三一九〇円で売却したものである。
３　損益相殺
本件土地の取得と前記売却によりａ町は次のとおり三四四二万〇二七二円の利益を得ているので、損益相殺をすれば、町は何ら損害を被つていないものというべきである。
（一）　取得費用と売却費用　一億五六九〇万〇七一九円大村建材への支払金一億二三八四万五〇〇〇円と中央信金への本件利息金三二六三万九七一九円と売却のための測量費四一万六〇〇〇円の合計額
（二）　収入金　一億九一四四万四二二七円
請求原因４の末尾記載の大村建材からの返還金一五六万一一四〇円と、この利息相当分として大村建材が昭和三九年一二月二六日町に支払つた一一万一九七九円と、本件土地中に国有の用水路、土揚部分一六五〇平方メートルが含まれていたため昭和四二年五月三一日ころ一〇〇万円、昭和四三年三月三一日七一二万七九一八円の戻入を受けた小計九八〇万一〇三七円と、前記ａ町農業協同組合から支払を受
けた売却代金一億八一六四万三一九〇円の合計額
（三）　右（二）と（一）の差額三四四二万〇二七二円（約一二万円少なめの計算違いがあるが、主張のまま）
四　控訴人らの主張に対する被控訴人らの認否及び反論１　控訴人らの右三１の主張については、本件土地の引渡時期と代金支払時期に関する事実は認めるが、その余は否認し争う。
２　控訴人らの右三２の主張は否認し争う。地方債に関しては、仮に起債が可能とすれば、縁故債でも年利七・六六パーセントの利息で済んだはずであり、二〇一万九七六一円の利息金を余分に支出してａ町に同額の損害を被らしめたことになる。
３　控訴人らの右三３の損益相殺の主張は争う。
右主張に係るａ町の利益とは、本件土地が後に高価に売却されたことによる売却差益がそのほとんどであるところ、これは、事態の成行きからかかる利益が町に生じたまでのことであつて、本件の賠償原因とは別個無関係な社会的事実である。町が本件土地を取得した目的は極めてあいまいであつて、控訴人らの主張する町営グランド建設のためでないことはもちろんであるが、他方、具体的に転売を予定し値上がりを予測して買収したものでないこともまた明らかであり（地方自治体が値上がりをまつて転売するため土地を取得するなどあり得ない。）、本件土地買収の件で町民や町議会から非難されたので町長亡Ｂ１においてやむを得ず他に売却したところ、高額の売却差益を生じたというにすぎず、賠償原因との間には相当因果関係がない。


差戻前の控訴審判決は、被控訴人らの右主張を採用して控訴人らの損益相殺の主張をそれ自体失当とし、その上でａ町の被つた損害の額を算定したものであるが、その上告審は右損害額をどのように算定すべきかという点で右控訴審判決を破棄したものであるから、上告審もまた、判決書の上では損益相殺の点につき判断を示していないけれども、その内在的論理としては、控訴人らの損益相殺の主張を失当とした右控訴審の判決を是認しているものと解すべきである。なお、本件土地の転売代金等の詳細は知らないが、本件土地を取得するに際しては、控訴人らが主張する以上に諸々の経費を要し、各種手続費用のほか、町職員が本件の処理のため携わつた財政的支出を考えると、控訴人ら主張のごとき利益を生じたか否か疑問である。
４　控訴人らの別紙準備書面における法律的主張は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
一　争いのない事実
請求原因１の被控訴人ら及び控訴人ら（控訴人Ａ１にあつては、先代亡Ｂ１）の地位に関する事実並びに同１２の控訴人Ａ１の相続による承継に関する事実は、当事者間に争いがない。
請求原因２ないし５の事実もほとんど争いがなく、ほかにも争いのない事実があ
るので、これを要約するに、
１　昭和三八年三月一一日、ａ町長亡Ｂ１は、大村建材との間で、Ａ地につき路面より平均一三センチメートル高くするよう同社において埋め立てた上で町がこれを買い受ける旨契約し（Ｂ１個人としての契約か・町としての契約かについては、次の二において判断する。）、同年一〇月一日Ｂ地をも加えた本件土地の買収につき町議会の議決（議案第八六号ないし第八八号）を経て、そのころ、町と大村建材との間で被控訴人ら主張の内容の本件買収契約が成立した。２　同じくａ町長Ｂ１は、本件土地購入代金の支払に充てるため、中央信金から、昭和三八年三月一一日から同年一二月二七日までの間前後九回にわたり総額一億二三八四万五〇〇〇円を利息日歩二銭一厘ないし二銭三厘の約定で本件借入れ（同年一〇月一日の町議会議決前の分がＢ１個人としての借入れか・町としての借入れかについても、次の二において判断する。）をし、各借入れの都度そのまま大村建材への支払に充てたのであるが、それは、本件土地の造成工事が一部完了するごとにその引渡しを受け、これに見合う一部代金を引換えに支払つてきたものであり、同年一二月二七日までには大村建材への支払を了し、町は、本件土地全部の引渡しを受けていた。
３　右２の大村建材への支払はａ町の昭和三八年度予算に計上されておらず、また、中央信金からの本件借入れは昭和三八年法律第九九号による改正前の地方自治法の定める地方債及び一時借入金のいずれにも該当しないものであつた。４　ａ町は、中央信金に対し、昭和四二年三月一三日までに本件借入れの返済を了したが、その間合計三二六三万九七一九円の本件利息金を支払つた。以上の事実もまた、当事者間に争いがない。
二　証拠等による事実認定
右争いのない事実に、成立に争いのない甲第一号証並びに乙第一ないし第六号証、第一〇、第一一号証、第一四号証の一、第一八ないし第二一号証及び第三七号証の一、二、原本の存在及び成立に争いのない乙第四一号証の一ないし五、当審（差戻前）における控訴本人Ｄ１の供述により真正に成立したものと認められる乙第三一号証、当審（差戻後）における控訴本人Ｃ１の供述により真正に成立したものと認められる乙第三八、第三九号証、同供述により原本が存在し真正に成立したものと認められる乙第四〇号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第一三号証の二、第二五号証及び第三五号証、原審における証人Ｅ１及びＦ１並びに当審における証人Ｇ１（差戻前）の証言、原審における被控訴人Ｈ１、承継前被告Ｂ１並びに控訴人Ｃ１及びＤ１並びに当審における控訴人Ｄ１（差戻前）及びＣ１（差戻後）の本人供述並びに弁論の全趣旨を総合すると、１　本件土地は以前は農地であつた（原野、山林という非農地のものも含まれていた。）が、その所有者らが砂利採取業者らに事実上土地を売却したり砂利採取権を付与するなどし、これら業者の砂利の大量採取により、その跡地は水深一〇メートルもの巨大な砂利穴が出来るなど、広大な沼地と化し、付近住民、特に同所で遊ぶ幼児らの危険が憂慮される状態となつていた。このため、ａ町としては、所有者や業者らに対し右を早急に原状回復するよう指導していたが、相当の費用を要するため容易に埋戻し等が進まなかつたところから、右の状態を早急に解消して住民の危険を除去することが行政の懸案となつていた。折柄、本件土地の一部を既に取得し（移転登記は未了）、他の部分については所有者から埋立てと売却を委任されて右砂利穴の埋立工事に着手していた大村建材から、右工事費を所有者らだけでは負担し切れないことなどを理由として、値段を安くするので埋立後のＡ地を買収してもらいたい旨町当局に対して打診・申入れをしてきた。町当局は、これによつて右懸案を解決するとともに、公共用地の取得難にかんがみ将来の公共用地を確保しておくという思惑も手伝つて、当座の一応の目的としては町営グランド用地ということにして、必ずしも具体的かつ確定的な利用目的を決定しないまま、大村建材の右申入れに応ずることにし、昭和三八年三月一一日、町長Ｂ１がその職務の執行として大村建材との間で、Ａ地を同社が埋め立て、これを町が坪当たり一万一五〇〇円て買い受ける旨の契約を締結した。ただ、当時の条例（乙第一〇号証）では契約金額一件一〇〇万円以上の不動産を購入するには議会の議決を経なければならないものと定められており（第三条）、この議決をまだ経ていなかつた関係上、右契約の締結に当たつては、買主名義をａ町としないでＢ１個人とし（名義はＢ１個人であるが、契約はａ町との間に成立している。）、かつ町議会の議決を経た時にこれが本契約として正式に成立するものとした（したがつて、右三月一一日の契約は、いわゆる仮契約と見ることができ、契約書（乙第一号証）の表題も「仮契約書」とされている。）。


２　ところが、Ａ地の砂利穴が予想以上に深く埋立費用が余分にかかることやＡ地付近の土地が高速道路用地としてそのころ（同年三月下旬ころ）坪当たり一万八三六〇円で日本道路公団に買収されこれが公表されたことなどがあつて、これらを理由として、大村建材から単価を坪当たり一万五〇〇〇円ほどに増額してほしい旨の申入れがあり、かつ相前後して同社から隣接のＢ地をも合わせて売却してもよい旨表明してきた。Ｂ１は当初右増額要請を拒絶していたが、Ｂ地を含めた一括買収は町として歓迎すべきことであり、右道路公団の買収価額と対比して右増額が必ずしも不当なものでなく、これに応じて前記懸案を解決する方が、これを拒絶して結局Ａ、Ｂ両地とも円滑に買収することができず事態が複雑化するよりも町にとつて得策であると判断して、大村建材の右申入れに応ずることとし、同年七月ころ、改めてＡ、Ｂ両地つまり本件土地全部を大打建材に埋め立てさせ、全体を坪当たり一万四四五五円で町が買い受ける旨合意した。
Ｂ１は、次の３で述べる町議会に先立ち、あらかじめ議員の了解を得ておくため、右合意と相前後する同年七月二七日町議会議員の全員協議会を開催して、本件土地を坪一万四〇〇〇円ないし一万五〇〇〇円ほどで買収したい旨説明し、席上一部議員から反対意見が出たものの、協議の途中で現地を視察した後においては、既に埋立工事が相当進捗していたことなどもあつて、本件土地が予想以上に良い土地であるとの印象を抱いた議員が多く、九〇〇〇坪余のまとまつた土地を坪当り一万四〇〇〇円ないし一万五〇〇〇円で買収することについて価格面での異議は出なくなつたものであり、前記日本道路公団の買収事例や右現地視察後の議員らの心証等にかんがみ、坪一万四四五五円という価額は買収価格として決して高いものではなかつた（むしろ、安く買つたものといえる。）。
３　次いで、Ｂ１は、同年一〇月一日前記条例の規定に基づき、本件土地の買収につき町議会の議決を求めるため、公共用地取得のため買収契約を締結する旨の議案第八六号、公共用地埋立工事請負契約を締結する旨の議案第八七号並びに公共用地の取得及び埋立工事施行のため予算外義務負担をする旨の議案第八八号を町議会に提出した。土地それ自体を取得する議案第八六号とその前に埋立てをさせる議案第八七号とに分けたのは、主として提案理由を説明する便宜のためであつて、ひつきよう埋立完了後の本件土地を右坪単価で買収するに帰する内容であることは、全議員が熟知していたものである。また、議案第八八号は、公共用地の取得及び埋立工事のため（目的）、土地買収契約及び公共用地埋立請負契約の締結をする（内容）につき、一億四八〇〇万円以内（限度）で予算外義務負担をするというものであり、契約締結の時期は昭和三八年度、支払の時期は昭和三九年度、引当財源は一般歳入となつていた。そして、これら議案は賛成多数をもつて原案どおり即日議決されたので、これにより、ａ町と大村建材との間に、前記変更に係る内容の本件買収契約が正式に成立したものである。
４　昭和三八年当時のａ町の財政は、本件土地買収代金支払のためには金融機関から資金を借り入れざるを得ない状況にあつたので、町長のＢ１は、その資金として、前示のように同年三月一一日（前記仮契約の日）から一二月二七日までの間前後九回にわたり、町の指定金融機関である中央信金から総額一億二三八四万五〇〇〇円を利息日歩二銭一厘ないし二銭三厘の約定で借り入れ、これをすべてその都度大村建材に支払つた。これらの借入れ及び支払のうち第七ないし第九回の三回分（計一三八四万五〇〇〇円）は、その実態どおりａ町名義で実行されたのに対し、第一ないし第六回の六回分（計一億一〇〇〇万円）はいまだ前記町議会の議決がなくＢ１個人名義で大村建材と契約していたことに対応して、同様にＢ１個人名義で実行されたが、これが名義のみにすぎないことは、右大村建材との契約の場合と全く同一であつて、この個人名義の借入金合計一億一〇〇〇万円は、前記議決後の同年一一月一五日付けで町名義の借入金に切り替えられ、かつ右借入金による大村建材への従前の支払も当然のことながら町がしたものとして取り扱われることになつた。そして、都合九回の各借入金に対する借入時から昭和四二年三月一三日までの利息合計三二六三万九七一九円は、すべて町が支払つた。以上一連の処理については、助役の控訴人Ｃ１、収入役の控訴人Ｄ１も町長Ｂ１の相談にあずかり、現実の支払は、控訴人Ｄ１がＢ１の命に従つて行つた。
５　ところが、当初の仮契約書（乙第一号証）には、ａ町は大村建材が売買土地の譲渡を完了した時直ちに土地代金を同社に支払う旨の条項が入つていたけれども、右契約に際して当事者双方とも、これが売主側の先履行義務を格別に定めたものとは全然認識しておらず（右条項の文言のみをもつて売主の先履行義務を定めたものと断ずることは困難であり、また、そのように解すべき事情は本件の全証拠によつても認められない。）、むしろ、大村建材が埋立てをして整地を完了した部分から土地の授受をするとともに、その土地の移転登記や農地転用に必要な書類が集まつたところで町において逐次それに見合う一部代金を支払つていくという約束が仮契約書とは別に出来ており（したがつて、農地転用が許可され本登記も全部済んだ後で代金を支払う約定であつたという被控訴人らの主張は採用できない。）、それゆえ、この約束に従つて現実に町は、前示のように、造成工事が一部完了するごとにこれに相当する一部代金を支払つて一部土地の引渡しを受け、昭和三八年一二月二七日の代金完済時には本件土地全部の引渡しを受けていたものであり、更に、そのころまでに、ほとんどの土地につき、地目非農地の分については所有権移転の本登記を了し、地目がまだ農地の分については同じく仮登記を了しかつ農地転用に必要な書類を受けていたものである（翌昭和三九年三月二七日には、全部の土地につきこれらの受領が終わつていた。）。


６　ところが、昭和三九年に入ると、本件土地の買収を巡り、ａ町民及び町議会において、町長Ｂ１の行動に対する批判、非難の声が起こり、同年九月三〇日には、被控訴人らから、本件買収契約は代金額の決定に違法があり、大村建材への支払も違法支出であるからその是正措置を求めるという監査請求が出され、これは、同年一一月二八日理由なしとしてしりぞけられたが、翌昭和四〇年一〇月には建設省から多摩川河川敷を町営グラノド敷地として長期間無償で借り受けられることになつたので、町長Ｂ１は、昭和四一年三月三〇日、議会の議決を経て、町からａ町農業協同組合に対し、坪当たり二万三〇〇〇円・代金総額一億八一六四万三一九〇円で本件土地を売却した。
以上の事実を認めることができ、前掲証人の証言及び本人の供述中には、右と若干意味合い（いわゆるニュァンス）を異にするような部分が散見されるけれども、これらは右認定を左右するに足りず、他に右認定に反する証拠はない。
三　本案前の抗弁の当否
右認定の事実関係及び本件記録に現れた本件訴訟の経過によれば、被控訴人らが本件土地買収契約締結についての違法、代金支払についての違法を指摘して是正措置を求めた本件監査請求については、その代金調達の違法及びその是正措置をも合わせて対象としていると解し得ないことはない。したがつて、大村建材への支払についてのみならず、本件利息金の支払についてもその違法を理由とする控訴人らに対する損害賠償請求につき、被控訴人らが監査請求を経ているといえないことはなく、この点に関する控訴人らの本案前の抗弁は、採用することができない。
四　第一請求について
そこで、前示一、二の事実関係に基づいてまず第一請求の当否につき判断するに、ａ町議会の議決した予算外義務負担に係る前記議案第八八号においては本件買収代金の支払時期が昭和三九年度とされ、また昭和三八年度予算には右代金支払の件は計上されていなかつたのであるから、同年一二月二七日までにした前後九回にわたる大村建材への支払は、支払うべき時期より前にしたという点において違法であることは否めない。控訴人らは、予算外義務負担の議決があればその義務履行としての支払は予算に計上されることを要しないと主張するけれども、これは独自の見解であつて採用することができない。
しかしながら、大村建材への支払は、反対給付を受けないで売買代金の「前払をしたのとは全く異なり、埋立整地の終わつた分から逐次土地の引渡しを受けるとともに、代金もこれに相当する分を一部ずつ支払つていつたのであるから、町においては、その都度各分割払に見合う土地の占有利益を取得し、その使用価値を現実に掌握したものであり、したがつて、右議案や予算からすれば支払うべき時期より前に支払つたことにはなるけれども、そのことによつては町に何らの損害も被らしめていないものというべきである。
もつとも、大村建材との間で同社の先履行義務が約定されていたのであればまた格別であるが、前記二５で認定したように、かかる約定はなく、かえつて埋立てが済み引渡しを受けた分から逐次代金を支払つていくという約定になつていたのであるから、前後九回にわたる大村建材への支払は契約どおりのことをしたまでのことである。そして、砂利穴地を埋め立てた上売り渡すという請負的要素も入つている以上、出来高払のごとき右代金支払の約定には、何ら不自然・不合理なところはない。したがつて、大村建材との約定の点で支払が早きにすぎたということにはなり得ない。
要するに、ａ町には損害がないのであるから、控訴人らの第一請求は理由がない。
五　第二請求の当否について
次に、同じく前記一、二の事実関係に基づいて第二請求の当否につき判断する。<要旨第一>前記改正前の地方自治法によれば、本件借入当時地方公共団体が借入れをするには、一時借入金（第二二</要旨第一>七条）か地方債発行（第二二六条）によるしか方法がなかつたところ、本件借入れは会計年度を超える長期資金に係るものであるから一時借入金によることができず、地方債の方も、本件土地買収の財源にするとはいうものの、本件土地の利用目的が具体的には定まつていなかつたのであるから、当時の地方財政法第五条第一項第五号の「公共施設又は公用施設の建設事業費」には含まれず、ひいては、地方債発行によることもまた不可能であつたものである。そうすると、本件借入れはしてはならなかつた違法な借入れであり、その借入れの中央信金との間の私法上の効力いかんにかかわらず、本件利息金の支払も町との関係においてはしてはならなかつた違法な支払であり、これによつてａ町は利息金と同額の損害を被つたもののごとくである。しかしながら、本件借入れは、本件土地の買収資金のためであることを直接の目的としたものである以上、右買収と切り離して考えるべきでないことはもちろんであり、町が右借入れをすることによつて、これを本件土地買収代金の支払に充て、その結果本件土地を取得できたという点は、到底無視するわけにはいかない。すなわち、本件買収契約が町議会の議決を経て大村建材との間で有効に成立している以上、町は代金支払を法的に義務付けられていたものであり、当時の町財政は右支払のためには本件借入れに頼らざるを得ない状況にあつたのであるから、本件利息金の支払は必要やむを得ない支出であつたと考えられ、町の取得した本件土地が本件借入金と本件利息金を加えたものに見合う価値を有するのであれば、町には結局において損害がないことになる、というべきである。
右の見地に立つて検討するに、前記二２において検討したように本件買収契約における坪当たり一万四四五五円という単価は決して高くはなかつたと認められるから、本件借入金の元本はこれに見合う本件土地価格に転じ、本件土地を取得した町には、その借入れによる損害は生じていないことになる。次に、本件利息金について見るに、日歩二銭一厘（年利七分七厘弱）ないし二銭三厘（同八分四厘弱）というのは、当時の金融事情からして決して高いものではない（公知の事実ともいえるし、前記検討結果、前掲各証拠及び弁論の全趣旨に照らして、妥当な金利であつたことが容易に認められる。）のみならず、東京都内の土地価格が年々上昇し（公知の事実といえる。）、本件土地については坪当たり一万四四五五円で取得できたのが三年後には同じく二万三〇〇〇円で売却できた（年平均一割九分七厘の値上がり）のであるから、本件利息金もまた本件土地の値上がりに吸収され、町は、その支払をすることによりこれに見合う（むしろこれを上回る）財産的ないし経済的価値を取得したといえるのであり、したがつて、現実には何らの損害も被つていないものというべきである。


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告の求める裁判
１　被告らは、兵庫県三原郡＜地名略＞に対し、それぞれ金一七八万三、〇〇〇円及びこれに対する被告Ａ、同Ｂについては昭和四八年八月三日から、被告Ｃについては同月四日から、各支払済まで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告らの求める裁判
（本案前の答弁）
１　本件訴を却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（本案の答弁）
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　原告の主張
（請求原因）
（一）　当事者および本件補助金の交付
原告は、肩書住所地に居住する兵庫県三原郡＜地名略＞の住民である。被告Ｂは、三原町の長として、昭和四七年一一月一一日、農事組合法人淡路乳牛生産出荷組合（以下「組合」という。）に対し、昭和四七年度家畜ふん尿処理施設設置事業の補助金として金二一四万二、〇〇〇円を交付する旨決定し、同四八年三月二四日、右事業計画変更承認にともなつて右補助金額を金一七八万三、〇〇〇円に変更し、事業完了検査を経で、同年五月三〇日、変更後の右補助金（以下「本件補助金」という。）金一七八万三、〇〇〇円を組合に交付した。被告Ｃ、同Ａは組合の構成員である。
（二）　本件補助金交付の違法性
本件補助金の交付には、次のとおりの違法事由がある。
１　補助事業による環境汚染（公益性の欠如）
三　原町の昭和四七年度家畜ふん尿処理施設設置事業費補助金交付細則（以下「町細則」という。）等によれば、かかる補助金は、家畜ふん尿に起因する環境汚染を防止し、健全な畜産振興を図るため、家畜ふん尿処理施設設置事業に要する経費に対する補助を目的とするものである。ところが、本件補助金により補助される右事業（以下「本件補助事業」という。）において設置される家畜ふん尿処理施設（以下「本件施設」という。）は、その性能が不完全で、悪臭の除去等環境汚染防止に効果がないものであるのみならず、かえつて、飼育牛の増加によるふん尿の増加とあいまち、従前は他所で処理されたふん尿が本件施設で貯められ処理されることになつて、悪臭の増大、永続化、はえの異常発生等、近隣の住民の生活環境衛生、健康に重大な被害を与えるものである。ことに、近隣の住民は、梅雨期ころは窓を開けて生活することができず、食堂や学校等は、その業務に多大の支障をきたし、昭和五〇年九月二〇日には悪臭防止法違反として、本件施設に改善命令が出されるほどに不衛生で、近隣住民の生活は、憲法の保障する健康で文化的な最低限度の生活にもとるものである。
２　法律によらざる補助金交付
本件補助金の交付は、法律、条例に基づかずに単なる抽象的な予算措置（補正予算）に基づくものであつて、法律による行政を要求する憲法の趣旨に反する。
３　本件事業地の農地法違反
本件施設の設置場所である三原郡＜地名略＞の土地（以下「本件事業地」という。）は、本件補助金の交付決定がなされた昭和四七年一一月一一日当時、農地であつたにもかかわらず、農地転用の許可を受けないまま本件施設の工事が進められたものであつて、昭和四八年三月三一日に至つて、ようやく兵庫県知事の許可を得たものの、農地転用許可申請には、法的慣行として隣接地住民の承諾が必要とされているのにかかわらず、その承諾がないのに、これあるように装つて右の許可申請がなされたものであり、しかも、被告Ｃが農業委員会の構成員として審議に関与しているのであるから、兵庫県知事の農地転用の許可も違法なものである。このような、農地法違反を伴う本件施設について本件補助金を交付することは許されない。
４　補助事業者の不適格
町細則は、補助金交付の相手方を農業者の集団に限定している。本件補助金の交付を受けた組合は、もと約九名で設立されたが、昭和四三年度決算において約一〇〇万円の損失を出して事業を中止し、事実上解散したものである。しかるに畜産業を営む被告Ｃ、同Ａは、本件補助金を受ける資格がないにもかかわらず、これを取得するために、右休止した組合がなお活動しており、その事業の一環として本件補助金の交付を受けたように装い、組合の法人格を利用して、本件補助金の交付をうけたものである。
（三）　被告らの責任
被告Ｂは、本件補助金の交付について、前記のような違法事由があり公益上の必要がなく、交付すべきでないことを知りながら、町長として、その自由裁量権を乱用逸脱して、本件補助金金一七八万三、〇〇〇円の交付をし、右交付により三原町に対し、本件補助金と同額の損害を被らしめたものであり、被告Ｃ、同Ａは、前記違法な補助金の交付を受けて右同額を不当に利得したものである。
（四）　結論
よつて、原告は、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、三原町に代位して、被告Ｂに対し損害賠償として、被告Ｃ、同Ａに対し不当利得返還として、各金一七八万三、〇〇〇円及びこれに対する本訴状送達の翌日である昭和四八年八月三日（但し被告Ｃについては同月四日）から支払済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（本案前の主張に対する反論）
（一）　本案前の主張（一）の事実中、原告が三回に亘り、概ね被告ら主張の趣旨の監査請求をしたことは認めるが、その余の主張は争う。なお、第三回監査請求については、昭和四八年六月一九日付で理由なしとして、同月二一日その旨原告に通知したものである。
三　原町監査委員は、右監査請求をいずれも別個のものとして取扱い、別個の観点から判断しており、第三回監査請求についても適法な請求として受理し、昭和四八年五月一七日、原告に陳述の機会を与えたうえ、内容に立入つて判断している。各監査請求はいずれも適法なものであつて、本訴は出訴期間を徒過していない。（二）　同（二）の事実中、県補助金、本件補助金の交付の経緯が被告ら主張のとおりであることは認めるが、その余の主張は争う。


本件補助金は、地方自治の本旨からして、三原町がその責任において農業者の集団に交付すべきものとして兵庫県から三原町に交付されたものである。そして、県から三原町に交付された補助金は、一旦三原町の公金として収入保管されるものであつて、県の公金ではなく、また、目的外使用等で三原町から県へ補助金を返還する事態が生じたとしても、三原町が補助事業実施主体から現実に返還を受けることができない場合がありうることからみても、本訴は住民訴訟の対象になりうるものであるし、また訴の利益も具備しているのであつて、適法な訴えである。
二　被告らの主張
（本案前の主張）
（一）　出訴期間徒過
本訴は、次のとおり出訴期間を徒過して提起されたものであるから、不適法であつて却下すべきである。
１　原告は、本訴提起前に三原町監査委員に対し、（１）昭和四八年一月二二日付（同年二月五日受理）の書面をもつて、三原町の長である被告Ｂが、乳牛のふん尿による悪臭を付近に発している沼田畜産に対して本件補助金の交付決定をしたことは、住民が健康で文化的な生活を営む憲法上の権利を侵害する違法な公金の支出であるとして監査を請求し（以下「第一回監査請求」という。）、（２）同年一月二九日付（前同日受理）の書面をもつて、本件補助金の交付申請は組合名義でなされているが、真実は、被告Ｃ、同Ａらが補助事業を実施しているとして監査を請求し（以下「第二回監査請求」という。）、（３）同年四月二三日付（同年五月一四日受理）の書面をもつて、補助事業の実施される土地につき、農地法所定の農地転用許可をえないまま施設設置工事が施工されているとして監査を請求（以下「第三回監査請求」という。）した。三原町監査委員は、右各請求に基づき監査を行ない、第一回監査請求については同年三月二一日付、第二回監査請求については同年三月二八日付、第三回監査請求については同年六月一九日付で、いずれも監査請求を理由がない旨原告に通知した。
そして、第一回監査請求に対する監査実施過程においては、すでに第二、第三回監査請求において主張された諸点も事実上併せて主張されており、また、第一回監査請求以前において、原告から三原町に提出された本件補助事業を排撃する多数の文書で、第二、第三回監査請求における事実主張を含むものが、原告、三原町の双方から監査委員に資料として提出され、これらの諸点についても十分に監査が尽くされている。したがつて、第二、第三回監査請求においては、第一回監査請求に際して主張されなかつた新たな違法事由が主張されているわけではなく、本訴の前置手続として要請される監査請求は第一回監査請求をもつて十分に充たされているのであるから、本訴の出訴期間は第一回監査請求に対する結果の通知のあつた日から起算すべきであり、本訴は右通知を受けた日から三〇日の出訴期間を徒過した不適法な訴えである。
２　また、第三回監査請求は、次のとおり不適法なものであるから、本件訴えは適法な監査請求の前置を欠くものであり、出訴期間についても、右監査請求に対する結果通知の日から起算すべきでない。すなわち、第三回監査請求において公金支出の違法原因として主張するところは、本件補助事業を遂行すべき用地について、農地法所定の転用許可を受けずに農地を宅地に転用しているというものであるが右農地転用許可は都道府県知事または農林大臣の権限に属するものであつて、三原町の長、その他の執行機関の行為に属さず、また転用自体、三原町の公金、財産に関するものではないから、右監査請求はその対象の点において不適法であり、さらに、右監査請求の内容は、本件補助事業の中止を求めるものであるところ、本件補助事業の実施主体は三原町の機関ではないので、いずれにせよ右監査請求は不適法である。したがつて、第二回監査請求に対する結果通知の日から起算するにしても、右通知の日は昭和四八年三月二八日であるから、本件訴は出訴期間を徒過している。
（二）　住民訴訟の対象性および訴えの利益
本件補助金は、兵庫県がその内部規程である農林畜水産業関係補助金等交付要綱（以下「県要綱」という。）、昭和四七年度家畜ふん尿処理施設設置事業費補助金交付細則（以下「県細則」という。）、昭和四七年度家畜ふん尿処理施設設置事業実施要領に基づいて、組合が実施する本件補助事業について、その事業費の二分の一以内の経費（本件の場合、金二一四万三、〇〇〇円が後日変更されて金一七八万三、〇〇〇円）を補助するため、予め右事業計画を審査し承認のうえ補助対象を詳細に限定して、前記県要綱、県細則に従うことを条件として組合の属する三原町に対し、右同額を交付した。三原町は、これを昭和四七年度一般会計補正予算歳入の部に農林水産業費、県補助金（特定財源）として計上するとともに、同予算歳出の部に農林水産費（款）、農業費（項）、畜産費（目）、負担金補助及交付金（節）として計上したうえ組合に対し家畜ふん尿処理施設設置事業補助金として右同額を交付した。
このように、本件補助金に関しては、全額県が三原町に交付した補助金（以下「県補助金」という。）を財源とする、間接補助によるものである。県補助金が交付されるについては、これを財源として三原町が補助金を交付する事業主体、施設設置計画、事業費等が全て特定され、県補助金の使途は詳細に限定され、目的外使用の禁止された特定財源として交付される制度となつている。そして、三原町が本件補助事業を補助することがなかつたならば、三原町もまた兵庫県から県補助金を受けることはないのであつて、三原町が本件補助金を交付しなければ、これと同額の公金を保有するという関係にはない。したがつて、本件補助金の支出は、三原町の公金、財産等に損失を与えるものではないから、本件補助金の支出は住民監査請求及び住民訴訟の対象にはなりえない。
仮に本件補助金が三原町に返還されたとしても、右の財源の性質上、直ちに全額を兵庫県に返還しなければならないのであるから、原告が本訴で勝訴しても三原町の財務会計上何らの利益もなく、かえつて、県補助金の返還手続に要する事務費相当額の損害を招く結果となる。したがつて、本訴は、客観的訴訟追行の利益を欠く。
（請求原因に対する認否及び主張）
（一）　請求原因（一）の事実は認める。


（二）　同（二）の本件補助金の交付が違法であるとの主張は争う。１　同（二）１の事実中、本件施設が環境汚染防止に効果がなくむしろこれを増大、永続化させた旨の事実は否認し、本件補助金の交付が町細則に違反し、これにより設置された本件施設により近隣住民の健康、衛生に被害が与えられ、健康で文化的な最低限度の生活が奪われた旨の主張は争う。
三　原町は、従来畜産酪農が盛んな所であるが、近時畜産酪農の集約化、専業化が図られ、一か所の飼育施設で集約的に多頭飼育が行なわれることになり、そのため、飼育牛のふん尿による深刻な悪臭その他環境衛生上の問題を惹起するに至つた。そこで三原町は、飼育牛のふん尿に起因する環境汚染の防除を重要施策としてとりあげ、被害実状、加害施設の業態の調査あるいは飼育施設の計画的移転を勧告する一方、当面の施策として、昭和四五年度以降、町費をもつて、ビニール天蓋による推肥乾燥施設の設置に対する補助制度をもうけてこの助成普及を図り、昭和四七年度において県の家畜ふん尿処理施設設置事業費補助金を受け入れ、これを特定財源として、本件補助事業実施主体である組合に対し、前記のとおり、県補助金を特定財源とする本件補助金を交付し、その飼育舎の改善・ふん尿乾燥室・畜ふん固液分離機の設置による悪臭等の防除事業の実施を助成した。その結果、本件事業地付近の悪臭、はえの群生等の環境汚染は大幅に改善され、すくなくとも県及び三原町の承認した家畜ふん尿処理施設設置事業計画に従つて行われるかぎり、概ね規制基準に合致することが可能となつた。本件飼育施設においては、時に悪臭が基準値を越えることもあつたが、これは飼育成牛の出荷が市場の都合で遅れているうちに、新たに仔牛を入荷する等、右事業計画に適合しない施設の利用により惹起されたものであつて、本件施設の設備、性能の欠陥によるものではない。本件補助金は、環境汚染の防止というまさに公益上の必要により交付されたものであり、何ら町細則、地方自治法二二三条の二、憲法二五条に違反しない。また、地方自治法二三二条の二にいわゆる「公益上の必要」とは、行政の政策的ないし専門技術的事項に関する不確定法概念であつて、自由裁量に委ねられているものであり、本件補助金の交付に何ら裁量の鍮越、濫用はない。２　同（二）２の主張は争う。
各種の行政活動のなかで、国民の権利、自由、財産を侵害し、国民に新たな義務を課し、あるいは既得の権利を奪う等、侵益的な権力作用については法律の根拠を要するが、権力性をもたない給付、サービス行政や国民の権利義務に直接関係のない種類の行政活動については個別的な法律の根拠は要しないというべきである。なお、補助金の交付をなしうることについては、地方自治法二三二条の二が規定している。
３　同（二）３の事実中、本件施設用地について、農地転用の許可がないまま本件施設工事がなされた事実は否認する。
仮に原告主張のとおりの事実があるとしても、農地法違反があるからといつて、本件施設について本件補助金を交付することが違法となるものではない。４　同（二）４の事実中、町細則が補助金交付の相手方を農業者の集団に限定していることは認めるが、その余は否認する。
本件補助事業主体たる組合は、畜産経営を主たる目的として、昭和四三年一月二九日、被告Ｃ、同Ａを含む組合員一一名をもつて設立された農事組合法人であるが、昭和四五年ころ、飼育牛の価値変動により業績が悪化し、一時的に事業活動を休止したけれども、同四七年四月ころ、組合員協議の結果、事業活動を再開したものである。本件補助事業は、まさしく組合の事業として実施され、本件補助金は組合に対して交付されたものである。
（三）　同（三）の事実は否認する。
本件補助金は、前記のとおり、ふん尿処理施設の設置事業を対象にして交付されたものであるが、それは本件飼育施設の改善とともに、本件飼育施設から発生する悪臭等の防除を図るため、当面の対策として行なわれた行政指導の一部として、そして悪臭による生活環境の汚染防止という行政目標を達成するための一連の計画行政の一環として行なわれたものである。かかる行政活動は優れて政策的ないし専門技術的事項に属し、高度な合目的的公益判断にもとづいて行なわれるべきもので、町長の自由裁量に委ねられるべきものであつて、本件補助金の交付には何ら自由裁量の乱用逸脱はない。
（四）　同（四）は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本案前の主張について
（一）　本案前の主張（一）（出訴期間徒過）について各成立に争いがない甲第一、第八号証、乙第二号証の一、二、第二五号証の一ないし八、一一ないし四一、第二六号証の一ないし一九、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める乙第二五号証の九、一〇、証人Ｄ、同Ｅの各証言及び原告本人尋問の結果を総合すると次の事実が認められ、この認定を覆すに足る証拠はない。原告は、訴外Ｅとともに、三原町監査委員に対し、昭和四八年一月二二日、同日付書面をもつて、本件補助金の支出は、健康で文化的な生活を営む権利を保障する憲法二五条に違反するので、補助金支出を中止するよう適正な措置をとることを請求し（第一回監査請求）、さらに原告は同年一月二九日、同日付書面をもつて、組合が補助事業の実施主体として申請がなされているが、真実は沼田畜産が実施するものであつて虚偽の申請であるから補助金交付を中止するよう適正な措置をとることを請求した（第二回監査請求）。右第一回、第二回監査請求は、いずれも同年二月五日受理され、三原町監査委員は、監査の対象事項を、第一回監査請求については、本件補助金交付が憲法二五条に違反する違法な公金の支出であるか、第二回監査請求については、本件補助金申請者が真実組合であるか、に限定してそれぞれにつぎ関係者、関係書類を調査して監査を実施し、第一回監査請求に対して同年三月二〇日付で、第二回監査請求については同月二八日付で、いずれも請求は理由がない旨の結果を書面で原告に通知した。


同年四月二三日、原告はさらに、第三回監査請求として三原町監査委員に対し、本件補助金は、農地法四条、五条による知事の許可を受けていない土地において実施される事業につき交付されるものであつて違法な公金の支出であるから補助事業を中止するよう適正な措置をとることを請求し、同監査委員は、同年五月一四日これを受理し、監査対象事項を、本件補助金は、農地法に違反する事業実施主体に交付された違法な公金の支出であるか、に限定して、関係人、関係書類を調査し、請求人の陳述を求めて監査を実施したうえ、同年六月一九日付で請求を理由なしとして、同月二一日その旨原告に書面で通知した。
以上のとおり認められる。
地方自治法二四二条に基づいて、同一人の住民から、普通地方公共団体の長その他の職員の違法もしくは不当な公金の支出などについてなされた監査請求が、その違法または不当とする一個の行為または怠る事実について、複数回にわたりなされていても、すでに実質的な監査を経た監査請求と同一の事由をくり返して主張しているのであれば格別、そうでないかぎり、後になされた監査請求も適法なものであると解すべきところ、右認定事実によれば、第一回監査請求と第二回監査請求は、その日時が接近し、同一日に受理されているため、監査の実施は時間的には同時並行的になされたものと推測されるが、それぞれにつき監査対象事項を限定していることからすれば、第一回監査請求に対する監査実施過程において、第二回監査請求における監査対象事項を含めて監査しながら、さらにくり返して第二回監査請求に対する監査をなしているものと認めることはできないし、同様に第三回監査請求に対する監査が、第一、第二回監査請求に対する監査実施過程においてなされているものと認めることもできないから、第一回ないし第三回監査請求は、いずれも適法であるというべきである。
もつとも、前記乙第二五号証の一ないし四一は、第一回及び第二回監査請求に関する一件記録であることが同号証から明らかであるところ、そのうちには、昭和四八年二月一〇日付の原告から三原町長、町議会議長、農業委員会長宛の、沼田畜産が農地法に違反して牛を飼育している旨指摘する公開質問書（乙第二五号証の二四）が存在するが、右は監査委員宛のものではないし、その入手の経過も明らかではなく、また監査が前記のとおり監査対象事項を限定していることからすれば、右公開質問書の存在をもつて、すでに第一、第二回監査請求に対する監査において、第三回監査請求における監査対象事項についての監査が実施されていたものと認めることはできないし、さらに前記乙第二六号証の一ないし一九は、第三回監査請求に関する一件記録であることは同号証自体から明らかであるが、右によれば、第三回監査請求に対する監査においてはじめて、当該監査対象事項が実質的に検討されていることが認められることからしても、監査が実質的に重複している旨の被告らの主張は採用できない。本件全証拠によつても、監査請求の内容自体が重複している旨の被告らの主張を認めるに足りない。
被告らは、また、原告の第三回監査請求は、その対象及び内容において不適法である旨主張するが、前記乙第二六号証の一ないし一九によれば、原告の当該監査請求の趣旨は、本件補助金を交付することを中止することにより本件補助事業の実施が中止されることを求める趣旨も含んでいるものと解されるのであつて、請求の内容自体が不適法とはいえず、また、本件事業実施主体の農地法違反あるいは農地転用許可の違法それ自体を監査請求の対象とするのではなく、農地法に違反して本件事業地において補助事業を実施する者に、補助金を当該事業のために交付することは、農地法違反の事実を是認し、これに協力するものであるから、補助金の交付自体が違法である旨主張していると解されるのであり、監査請求の対象自体が不適法であるということはできない。
（二）　本案前の主張（二）（住民訴訟の対象性、訴の利益）について各成立に争いのない乙第一号証、第二ないし第一二号証の各一、二、第一三ないし第一六号証、証人Ｄ、同Ｆの各証言を総合すると次の事実が認められる。兵庫県が、本件補助金について、三原町に県補助金を交付するについては、県要綱、県細則及び昭和四七年度家畜ふん尿処理施設設置事業実施要領に定めるところによつてなされたものであるが、これによれば、家畜ふん尿共同利用施設設置事業を実施する農業者の集団等に補助する町は県補助金の交付を受けることができ、知事に対し、事業実施主体、事業計画等を記載した事業計画申請書を提出して承認を受けるとともに、補助金交付申請書を提出して交付決定を得、補助事業に変更があつた場合はその旨の決定を得、知事が必要と認める場合のほかは補助事業の完了後の検査を受けて、知事に補助金の請求書を提出してその交付を受ける。また、知事は、補助金を目的以外の目的に使用したとき、偽りその他不正な手段により補助金の交付を受けた等、所定の要件に該当するときは、交付すべき補助金を交付せず、又は期限を付して、すでに交付した補助金の全部若しくは一部を返還させることがある。


そして、補助金交付に関する知事の事務処理を農林事務所長が行うものとする。以上のとおり定められていた。他方、三原町においても、本件補助金を組合に交付するについては、県要綱の例によるものとし、補助金交付に関する事務処理を三原町長が行うものとするほか、ほぼ県細則と同様の手続を規定する町細則を定め、これによつてなされた。すなわち、三原町は県補助金の交付を受けるについて、知事の事務を処理する洲本農林事務所長に対し、昭和四七年七月二七日、事業主体を組合とし、本件補助事業内容、経費等を記載した事業計画承認申請書を提出して同年九月三〇日承認を受け、同年一〇月五日、補助金交付申請書を提出して、同年一一月一〇日、県補助金金二一八万五、〇〇〇円を交付する旨の決定通知を受けたが、昭和四八年二月二六日、事業計画を変更して補助金金一七八万三、〇〇〇円の交付を受けたい旨の事業計画変更申請書を提出し、同年三月二〇日には、補助金変更交付申請書を提出して、同日付で右事業計画変更の承認及び右補助金交付決定の金額を金一七八万三、〇〇〇円に変更する旨の決定を受け、同年三月三一日事業完了届を提出し、同年五月二四日、県補助金金一七八万三、〇〇〇円を請求してそのころ、同額の補助金の交付を受けた。他方、組合は、昭和四七年七月二七日、三原町長に対して事業計画承認書を提出して、同年一〇月四日、承認を受け、同日、三原町長に対して補助金交付申請書を提出し、同年一一月一一日補助金金二一四万二、〇〇〇円を交付する旨の決定を受けたが、組合は昭和四八年二月二六日、同町長に対して事業計画を変更して、補助金金一七八万三、〇〇〇円の交付を受けたい旨の事業計画変更申請書を提出し、同年三月二四日承認を受け、同月三一日、補助事業完了の旨を三原町に届出るとともに工事完了検査を受け、同日補助金金一七八万三、〇〇〇円の請求書を提出し、同年五月三〇日、三原町から右同額の本件補助金の交付を受けた。そして、三原町長は同町議会に対し、昭和四七年九月一一日、歳入子算九款県支出金、二項県補助金、四目農林水産業費県補助金、四節農業施設改良補助金のうちに糞尿公害対策事業費金二一四万二、〇〇〇円を加え、歳出予算五款農林水産業費、一項農業費、五目畜産業費、一九節負担金補助及交付金に糞尿公害対策事業費金二一四万二、〇〇〇円を財源内訳を国、県支出金として加える旨の昭和四七年度三原町一般会計補正予算（第二号）案を提出し、さらに昭和四八年三月一〇日、歳入予算前同農業施設改良補助金のうちに糞尿公害対策事業費金四万三、〇〇〇円を加え、歳出予算前同負担金補助及交付金に糞尿公害対策費金四万三、〇〇〇円を財源内訳を国県支出金として加える旨の同補正予算（第六号）案を提出し、いずれもそのころ可決されたものである。
以上のとおり認めることができる。右認定の事実によれば、本件補助金は、県補助金を特定財源とするものであるが、県補助金は三原町に交付されることにより同町の公金となり、同町の公金支出として本件補助金が組合に交付されたものであるから、これが特定財源によるものであると否とにかかわらず、本件補助金の交付により三原町の公金が減少したことは明らかである。被告らはこの点につき、三原町が本件補助金を交付することがなかつたならば、県補助金の交付を受けることはなく、また県補助金が三原町に交付されても、三原町がこれを交付しなければ、これを県に返還すべきものであるから、三原町が本件補助金を交付するにせよ、しないにせよ、同町がこれと同額の金員を保有することはなく、したがつて、三原町の組合に対する本件補助金の交付自体によつて同町に損失を与えることはない旨主張する。しかし、前記認定のとおり、三原町から組合への本件補助金の交付は、兵庫県から三原町へ交付される県補助金を特定財源とし、その使用目的が詳細に限定されているのであるから、三原町から組合への本件補助金の交付は県補助金交付の趣旨を実現するものではあるけれども、本件補助金は、三原町と組合との間における補助金交付申請、交付決定の過程を経て形成された法律関係に基づいて交付されるべきものである以上兵庫県と三原町の間における法律閏係とは別個独立の法律関係にもとづいて交付されるべきものであり、三原町が、組合との法律関係に基づいて、組合に対し本件補助金を交付しなければならないものであるならば、県補助金が交付された場合であると未だ交付されていない場合であるとにかかわりなく本件補助金を組合に交付しなければならないのであるから、三原町が組合に本件補助金を交付すれば、それが特定財源によるものか一般財源によるものかにかかわりなく三原町の同額の公金が減少することにかわりはないのであつて、三原町が県補助金あるいは本件補助金相当額の金員を最終的にも保有するものであるか否かは問題にならないというべきである。この点についての被告らの主張は採用できない。また、被告らは、原告が本訴で勝訴して本件補助金が三原町に返還されることになつても、三原町はその全額を兵庫県に返還しなければならない旨主張するけれども、兵庫県が、その返還を要求しない可能性もないではなく、また三原町が違法事由の除去された時点で再び返還を受けた補助金の全部または一部を補助金として交付することもありうるのであるから、仮に被告ら主張のとおりに返還を受けた補助金を最終的に三原町において保有することがなくとも、本訴の訴の利益に影響を及ぼさないというべきである。
（三）　よつて、本訴は適法であつて、被告らの本案前の主張は、いずれも採用できない。
二　本案について
請求原因（一）の事実は当事者間に争いがない。以下、本件補助金の交付に原告主張のような違法性があるか否かについて検討する。
１　補助事業による環境汚染（公益性の欠如）の主張について各成立に争いのない乙第三号証の一、乙第一八、第一九号証、証人Ｅ、同Ｄ、同Ｆの各証言、原告及び被告Ｃ各本人尋問の結果を総合すると次の事実が認めちれ、この認定を覆すに足りる証拠はない。


三　原町は、従来畜産酪農が盛んな所であるが、昭和四〇年ころより、農業構造改善事業の一環として、飼育牛頭数多頭化がすすめられ、酪農、畜産業は同町の重要な産業となりつつあつたが、それにつれて昭和四六年ころより、飼育牛のふん尿による深刻な悪臭、はえの発生等の環境汚染が問題となつていた。そこで同町は飼育牛のふん尿に起因する環境汚染の防除施策として、昭和四六年、町の一般財源で、ビニール天蓋による堆肥乾燥施設設置経費を補助したが、右施設は自然乾燥方法によるもので効果は充分ではなかつたため、昭和四七年度において、県補助金を財源として、家畜ふん尿に起因する環境汚染を防止し、健全な畜産振興をはかることを目的として、農業者の集団等に焼却、乾燥施設等の家畜ふん尿処理施設の設置経費を補助することとした。
被告Ｃは、本件事業地付近において、かねてより牛の飼育をしていたが、昭和四六年ころから飼育頭数が増加し、昭和四七年四月ころには組合の牛もあわせて同人の畜舎において飼育されるに至つて、飼育牛のふん尿による強烈な悪臭、はえの異常発生等の環境汚染は甚だしく、近隣住民の生活に対する影響も深刻となつた。そこで組合はこの対策として三原町の補助を受けて本件施設を設置した。しかし、本件施設は、飼育牛頭数が一五〇頭程度であることを予定していたものであるのに、販売牛の市場価格が低いときは、出荷しないままさらに購入することもあつて、本件施設の処理能力、組合の管理能力の限度を越えたために、ふん尿処理が充分になされない事態を生じ、また、本件施設のうち、乾燥室は円滑に利用されたが、固液分離機は、試運転時には所期の効果があげられたものの、開発まもない機械であつて、敷わらがからんで充分な効果があがらぬこともあつたため、本件施設による環境汚染防止の効果は必ずしも充分なものではなかつた。以上のとおり認められる。
右認定事実によれば、本件補助金は、家畜ふん尿による環境汚染防止を目的として交付されたものであつて、まさに町細則の趣旨に沿うものであるし憲法二五条に違反するものでないことはもちろん、これが公益上必要がある場合に当たることも明らかである。
原告は、本件施設を設置することにより、かえつて環境汚染が継続、増大することは予見され、あるいは予見可能であつた旨主張するが、本件補助金は、さしあたり、現に発生している環境汚染を防止することを目的として交付されたものであることは前記認定のとおりであり、原告の右主張の如き趣旨で交付されたと認めるに足りる証拠はなく、むしろ成立に争いのない乙第二五号証の一一によれば、組合は三原町長に対し、昭和四八年八月二三日ころ、昭和五〇年を目標に移転する旨の誓約書を提出していることが認められることからしても右主張は失当である。そして本件施設のうち、固液分離機については所期の効能はあげられなかつたが、これは実際に使用する段階で初めて明らかになつたものであり、また環境汚染の改善が充分でなかつたのは、これのみを原因とするものでないことも前記認定のとおりであるから、この点についての原告の主張は理由がない。
２　法律によらざる補助金交付の主張について
本件補助金交付につき、昭和四七年度三原町一般会計補正予算第二号、同第六号により予算措置がとられ、右予算の範囲丙で支出がなされていることは既に認定したとおりである。そうすると、本件補助金を交付するにあたつては、地方自治法二三二条の二に基づきこれをなしうるものと解され、さらに具体的な法律または条例によらなければならないものではない。原告の右主張も採用できない。
３　本件事業地の農地法違反の主張について
成立に争いのない乙第一七号証によれば、本件事業地につき、昭和四八年三月二二日付で兵庫県知事が農地法五条一項の許可をなした事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
そして、補助金交付決定が昭和四七年一一月一一日になされ、昭和四八年五月二四日、本件補助金が交付されたことは既に認定したとおりである。そうすると、本件補助金交付時においては、原告主張の農地法違反の事実は存在しないのであるし、また、これまで認定にかかる本件補助金交付の目的、経緯に照らせば、本件事業地についての農地法違反が本件補助金交付自体を違法ならしめるものでないことは明らかである。原告の右主張は採用できない。なお、近隣住民の承諾がないのにこれあるように装つて許可申請をなした旨の原告の主張は、これを認めるに足りる証拠はなく、むしろ前記乙第二五号証の九、一〇によれば、近隣住民の多数が本件施設設置に同意していたことが認められる。
４　事業実施者の不適格性の主張について
前記乙第三号証の一、第八号証の一、第一一号証の一、成立に争いのない乙第二〇号証、前記第二五号証の一五、同号証の三〇、同号証の三一ないし三八、証人Ｄの証言、被告Ｃ本人尋問の結果を総合すると次の事実が認められる。組合は、昭和四三年一月二九日、組合員の農業にかかる共同利用施設の設置及び農作業の共同化に関する事業並びに農業の経営及びこれとあわせて行なう畜産の経営を目的とする農事組合法人として設立され、当初、組合員は一一名で、三原郡農業協同組合の預託事業として牛飼育をしたが、昭和四四年損失を出し、事業は事実上中止していた。しかし、昭和四七年二月六日、総会においてＧほか四名の脱退を承認するとともに、その余の六名（うち一名は同年九月に脱退した。）で牛肥育事業を再開することを決議し、新たに理事、監事を選出した。そして、同年四月五日の通常総会において、乳牛牡の肥育を開始するにつき、五ないし六ヶ月哺育牛の飼育目標頭数を二〇〇頭とし、肥育牛頭数は三〇〇頭を限度とすること、昭和四八年三月末日までは哺育牛については被告Ｃに管理を委託すること等具体的方法が決定され、同年四月中に右組合は乳牛牡を一二八頭、以降同年一一月までに累計一九二頭を購入し、その後も頭数には増減あるも昭和四九年ころまで被告Ｃの施設を借用して飼育事業を継続した。昭和四七年七月一〇日、組合臨時総会において、町補助金を受入れて本件補助事業を実施することとし、組合員相互の負担割合は、被告Ｃは個人としても牛飼育業を経営し、これにより生ずる家畜ふん尿を処理するにつき組合員として組合の設置する家畜ふん尿処理施設を共同利用する予定であつたことから、同被告の負担部分を二分の一、他の五名を各一〇分の一とした。そして昭和四七年一一月一八日、本件施設であるふん尿乾燥施設一棟及び固液分離機一台の設置事業に着手し、昭和四八年三月三一日これを完了し、以降組合及び被告Ｃにおいて本件施設を利用した。


主　　　文
原告は髭を剃つてハイヤーに乗務する労働契約上の義務のないことを確認する。原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用はこれを二分し、その一を原告の負担とし、その余は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
（原告）
原告は髭を剃つてハイヤーに乗務する労働契約上の義務のないことを確認する。被告は原告に対し昭和五三年三月二八日以降原告をハイヤー乗車勤務させるまで毎月二八日限り一か月金三万七五八六円の割合による金員とそれぞれ右各月の支払金員に対する各月二九日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告の負担とする。
第二項、第三項につき仮執行の宣言。
（被告）
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
（請求原因）
一　被告会社は、全日本空輸株式会社（以下全日空と略称する）のパイロツト等の送迎を業とするハイヤー会社であり、原告は被告会社に雇傭されているハイヤー運転手である。
二　原告は、昭和五二年三月ころより鼻下に髭をたくわえていたところ、被告会社は、昭和五三年二月一日、原告に対し「次の勤務日までに必ず髭をそるように。もし髭をそらないときは、ハイヤー乗車勤務につかせない」との業務命令を発した（以下本件業務命令という）。原告は、本件業務命令に従わないで次の勤務日である同月四日出勤したところ、被告会社は、原告に対しハイヤーに乗車勤務させず、事業所内に待機することを命じた（以下、本件下車勤務命令という）。三　原告は、被告会社から基本給の他、ハイヤー乗車勤務に伴い業績手当、時間外手当、深夜勤務手当、宿直、二便手当等の諸手当（以下、以上の諸手当を乗車勤務給と総称する）の支給を受けていたが、本件下車勤務命令により一か月金三万七五八六円相当（昭和五二年二月分から昭和五三年一月分までの平均）の右諸手当の支給を受けることができなくなつた。なお、被告会社の給料支給日は毎月二八日である。
四　原告は、髭をそる労働契約上の義務を負つていないにもかかわらず、被告会社は、本件業務命令を発し、次いで本件下車勤務命令を出した。すなわち、原告は、ハイヤー運転手として被告会社の指示に従い顧客を安全、確実に運送する業務に従事する労働契約上の義務を負うにとどまり、被告会社の指示に従いその髭をそり落す義務はない。原告は、サービス業務として勤務中被告会社の貸与する服装を着用しなければならないことは格別、業務の遂行止阻害となる著しく異様、奇態なものでない限り自由に髭をたくわえることを禁止される理由はない。元々髭は、身体の一部であり容姿の一内容であるから、何人であつても自己の価値感と美意識に従い自己の容姿を考えて髭をたくわえることの可否およびその型を自由に選択決定できる。個人の容姿の自由は、「個人の尊厳」「思想・表現の自由」の原則にもとづいて憲法上の保障を有するところでもある。従つて、何人も他人の容姿を強制的に変えることはできない。
被告会社は、原告を昭和五三年二月四日からハイヤーに乗車させないでいる。このため、原告は、毎月金三万七五八六円の乗車勤務給を受領できないでいる。これは、右にのべたとおり、被告会社の正当な理由のない本件下車勤務命令にもとづくものであつて、これによる原告の労務給付の不能は被告会社の責に帰すべき事由によるものといえるから、被告会社は右乗車勤務給を原告に対して支払うべきである。
よつて、原告は、被告に対し髭をそつてハイヤーに乗務する労働契約上の義務のないことの確認を求めると共に、原告に本件下車勤務命令を発した後の給与支給日である昭和五三年三月二八日から原告をハイヤー乗車勤務させるまで毎月二八日限り金三万七五八六円の割合による乗車勤務給の支払とこれに対する右各月の給与支給日の翌日である二九日から右支払済まで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（請求原因に対する認否）
一　請求原因一ないし三の各事実は認める。
二　同四は争う。
被告会社のハイヤー運転手が、髭をたくわえることは、労働契約上あるいはハイヤー業界の作業慣行として許されないものであるから、原告が髭をたくわえたままハイヤーに乗車勤務することは適法な労務の提供とはいえず、かかる労務の提供により生ずるとされる乗車勤務給の支払請求権は発生しない。
（抗弁）
一　本件業務命令は、次のとおり労働契約あるいは作業慣行にもとづくもので合理的な理由がある。
（一）　本件業務命令は、被告会社の作成した「乗務員勤務要領」にもとづいて発したものである。これは、被告会社の「規則及び諸規程」の一であるから、原告は、これに従つた労務提供義務を負うのは当然である。１　被告会社は、旅客自動車運送業を営むものとして、自動車運送事業等運輸規則により「乗務員の服務についての規則」および「指導要領」を作成するべきことを義務づけられており（同規則二七条、二六条の三）、旅客および公衆に対する応接に関し必要な事項について適切な指導監督を怠つてはならないのである（同規則二六条の三）。そこで被告会社は、ハイヤー運転手の服務を規律するものとして「乗務員勤務要領」を作成したのであつて、これは、被告会社の定める「規則又は諸規程」の一というべきである。そして、この中には、「髭を剃ること」を定めており、右髭には、無精髭はもとより、原告のような口ひげを初めその他一切の形態をも含む髭を剃ることを求めたものである。
２　原告は、昭和四八年七月、被告会社に入社したが、その際、被告会社は、右「乗務員勤務要領」を原告に貸与し、昭和四九年二月の本採用試験の折にも改めて配布し、これに従つて勤務するべく指導を重ねてきた。このように、被告会社は、原告および従業員に対して「乗務員勤務要領」に従つた労務提供を要求していたのであるから、これは当然に労働契約の一内容として原告を拘束するというべきである。従つて、原告は、右「乗務員勤務要領」の定めるところに従つて口ひげをそる義務を負つている。


（二）１　従業員の心身等に関する自由は尊重されるべきであるが、頭髪、服装、眼鏡等の着用、髭、その他みだしなみ等については、企業運営の必要性、企業秩序の維持その他諸般の事情を総合して考察されるべきであり、社会通念に反するものでない限り、企業経営上の必要からの考慮が払われて然るべきである。ハイヤー営業におけるサービスの在り方は、被告会社が長年にわたり営業方針として確立し実施してきたものであり、これにもとづいて全従業員を教育、指導し指示してきたのであつて、全従業員も異議なくこれを遵守してきた。被告会社は、全従業員と共に絶え間なくこれらのサービスを誠意をもつて提供することにより、顧客との継続的関係を確立・維持することができ、長年にわたる信用を築き上げることができたのである。顧客に対してサービスに徹することは、ハイヤー業界の通念である。
ハイヤー業務においては、年令・地位等さまざまな階層の、さまざまな感情を有する顧客にハイヤーサービスを提供しなければならず、従つて、多少でも顧客が不快感を抱くおそれのある服装、頭髪等を予め一律に禁止することは当然であり、これらの一環として髭をそることなどを指示し得ることもまた当然である。２　髭について考えてみると、髭をたくわえることは、戦前「権威の象徴」であり、ここ数年は「管理社会への反抗の象徴」とされている。ハイヤーの顧客は、官公庁、会社等の高級管理者など比較的地位の高い者が多く、このような乗客の中には髭を不快・奇異もしくは場合によつては畏怖感さえもつに至ることがあり得る。一時よりも髭をたくわえる人達が多くなりつつあるとはいえ、その範囲は自由業、学生その他何らの制約なく自己決定をなし得る人々など社会的には極く一部の人に限られているのが実情である。ここ数年にして「社会全体の風俗」として髭が認容されるに至ることはあり得ない。
原告にとつて髭は、単に趣味の問題であり、好みにすぎない。顧客の髭に対する右のような好悪感情等の変更を求め、その意識変化を強いることはできないのであるから、原告が髭をはやすことは、被告会社の企業の維持・存続にも重大な影響を与えるおそれがある以上、原告の髭に関する利益、理由、必要性を比較して考えても制限されるべきである。
３　顧客等に対するサービスの内容等については、経営につき責任を有するハイヤー会社のみが決定し得ることであり、又、顧客等のサービスの要求につき批判的言辞をなし得るべきでない。それ故、顧客のサービスの要求については原則的に受容し、又、要求されるであろう事柄については、これを予め忖度して改善を図るべく運転手等に指示することができ、又、指示すべきである。（三）　被告会社の百数十人のハイヤー運転手の中には口ひげをたくわえている者はいないし、従来口ひげをはやしたハイヤー運転手もその所属長からそるようにとの指導もしくは注意を受けたときはそつていたし、原告自身もこれまで一、二度髭をはやしたことがあるが、右指導によりそつたことがある。このように、被告会社においては、髭をたくわえるべきでないという業務上の慣行が確立していた。又同種業界六〇数社六〇〇余人のハイヤー運転手の中にも一人として髭をたくわえてハイヤーに乗車勤務する者がいないのが現実であり、これがハイヤー業界の作業慣行というべである。
二　本件下車勤務命令により、被告会社は、原告の労務給付を拒否し乗車勤務給に相当する賃金の支払を拒絶しているが、この間、原告は、他で稼働し、これにより右乗車勤務給相当以上の収入を得ている。
（抗弁に対する認否）
一　抗弁一のうち、被告会社の「乗務員勤務要領」に「髭を剃ること」の記載があることは認め、その主張は、すべて争う。
（一）　右「乗務員勤務要領」は、ハイヤー運転手の顧客に対するサービス要領の基本として平素における運転手自身の身だしなみを示したものであり、就業規則にもとづくその下位規範として定められた「会社の定める諸規程」に含まれるものでない。又、右「乗務員勤務要領」にある「髭」はいわゆる「不精ひげ」を指し、意図的な髭を予定していない。
（二）　現在は、髭はもはや特異な存在であるという価値感は次第に克服され、これをたくわえる人も多くなりつつある。このような現状のもとにおいて、被告会社あるいはハイヤー業界に現に髭をはやしているハイヤー運転手がいないからといつて、これが直ちに作業慣行であるということはできない。又、労働者といえどもその容姿を自由に決定できるのが基本であるから、仮に髭をそるとの労働契約があつたとしてもそれは合理的なものでない。従つて、上司の「髭をそれ」との指示・命令に直ちに従わなければならない合理的な根拠がないし、原告がそれに拘束される法的理由もない。
二　抗弁二の事実は認める。ただし、原告が得ている収入は、被告会社が支払を拒んでいる本件乗車勤務給に相当する程度のものである。
第三　証拠（省略）
理　　　由


一　請求原因一ないし三および被告会社の「乗務員勤務要領」に「髭を剃ること」との記載があることの各事実は、当事者間に争いがない。成立に争いのない甲第一ないし第五号証、第七、第八号証、第一八号証の一、二、乙第一号証、第二号証の一ないし三、第三号証、証人Ａの証言により真正に成立したものと認められる乙第一二、第一三号証の各一、二、第一四号証の一ないし三、第一五号証の一ないし四、第一六ないし第一八号証の各一ないし三、第一九号証の一、二、第二〇号証の一ないし四、第二一号証の一、二、第二二ないし第二四号証の各一ないし三、第二五号証の一、二、第二六号証の一ないし三、第二七号証の一ないし四、第二八、第二九号証の各一、二、第三〇、第三一号証の一ないし三、第三二号証の一、二、第三三、第三四号証の各一ないし三、第三五号証の一、二、第三六、第三七号証の各一ないし三、第三八号証の一、二、第三九号証の一ないし三、第四〇号証の一、二、第四一号証の一ないし三、第四二号証の一、二、第四三号証の一ないし三、第四四号証の一、二、第四五号証の一ないし三、第四六号証の一ないし四、第四七、第四八号証の各一ないし三、第四九、第五〇号証の各一、二、第五一号証の一ないし三、第五二号証の一、二、第五三号証の一ないし三、第五四号証の一ないし四、第五五号証の一、二、第五六、第五七号証の各一ないし三、第五八、第五九号証の各一、二、第六〇、第六一号証の各一ないし三、第六二号証の一、二、第六三号証の一ないし三、第六四号証の一、二、第六五号証の一ないし三、第六六号証の一ないし四、第六七号証の一ないし三、第六八号証の一ないし四、第六九号証の一ないし三、第七〇号証の一、二、第七一号証の一、二、証人Ｂの証言により真正に成立したものと認められる乙第七二、第七三号証、証人Ａ、同Ｂの各証言、原告本人尋問の結果および弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められこれを覆えすべき証拠はない。
（一）１　被告会社は、昭和四九年一月、イースタン羽田交通株式会社とイースタンモータース株式会社羽田営業所が合併して設立された一般乗用旅客自動車運送事業を営む会社であり、イースタン交通株式会社、イースタン向ケ丘交通株式会社、イースタン観光株式会社等と共にイースタンモータース株式会社の系列会社の一である。なお、系列会社相互間の代表取締役は同一人であり（Ｃ）、就業規則等も同一内容のものが施行されている。
２　全日空は、航空機の安全運航を図ることを主目的として、被告会社にパイロット、地上管理職等の送迎方を依頼し、被告会社も永年にわたつてその付託に応えてきた。
３　ところで、ハイヤー営業は、予め特定の顧客と継続的な契約を結び、その注文に応じて指定された場所に配車して、乗客の指示に従い運送行為を行うのを常態とし、いわゆる「流し営業」は禁止されている。しかも、タクシーと異つて料金も高額であるため自ずから顧客も限定されるため、他社との競争も激しく経営の維持には一層の配慮をなさざるを得ない。被告会社は、現在、独占的に全日空関係者の送迎を行つており、これが営業収入の殆んどを支えるものであるが、これについても競争会社がその一角に割り込むことを画策している実情にある。４　そのため、被告会社は、ハイヤー運転手の顧客に対するサービスのあり方には殊更に意を用いている。すなわち、ハイヤー運転手は、外部において直接顧客等と接触してハイヤー営業行為を行うものであり、そのサービス活動の実績の推移がそのまま被告会社の経営面に大きな影響を与えることとなるので、顧客に対する接遇については遺漏なく、安全・確実かつ快適なサービスを提供して会社の信頼を保持し、これを高めるべきことを求めていた。このような目的から「乗務員勤務要領」（昭和三九年二月ころは「ハイヤー部運転者勤務要領」、昭和四八年ころは「ハイヤー業務員勤務要領」と題していた。以下これらを総称して「乗務員勤務要領」という。）を作成して、ハイヤー運転手の教育・指導を行つていたほか、これを各営業所に配布して日常の勤務上十分発揮すべきものとしていた。５　又、車両の手入れ、服装、みだしなみ等に関しては、こと細かな指示をし、ハイヤー運転手の奇異な服装、長髪、サングラス等に関してはこれを直すようその都度注意を与えていた。そして、被告会社の事業所内に鏡、櫛、ドライヤー、電気カミソリ、アイロン、化粧水等を備え置いて、これを自由に使用させていた。（二）１　原告は、昭和四八年七月二七日、イースタンモータース株式会社にハイヤー運転手臨時職として採用され、同時に同社羽田営業所に配属された。その際、同営業所Ｂから①同営業所の沿革、②同営業所は、航空機の安全運行の要請から全日空のパイロツトの送迎を行つているため、時間の厳守はもとより一層高度なサービスの提供が必要であること、③ハイヤーは、タクシーと比べて料金も高く、又、より高級な車両を使用し、車内備品もそれに相当したものを備えているので、運転手としても車両の整備、服装、言辞、接客の態度等について十二分に行き届いた配慮をし、快適なサービスに心掛けなければならない等ハイヤー業務の特殊性に由来するサービス態度の基本的事項、④事故を起さないように安全運転に努めること、⑤勤務体制等新規採用者に対する所定の説示を受けた。その後、教官が、原告運転のハイヤーに添乗してサービスの実際、車両の手入れや地理等に関する実地教育を五勤務（約半月間）にわたつて行つた。
２　原告は、所定の臨時職の期間を経過した後、昭和四九年二月ころ、本採用試験を受けることとなつた。被告会社羽田営業所Ｂは、原告に対し本試験の約一〇日前に「乗務員勤務要領」（乙第七三号証の「ハイヤー乗務員勤務要領」と同一内容のものと認められる。以下、原告との関係における「乗務員勤務要領」とはこれを指す）を貸与し、その中の「社是」「サービス六原則」については必ず暗記しておくようにと指示した。
３　本採用試験は、原告運転のハイヤーに右Ｂが試験官として添乗し、羽田営業所構内を一周運転するなかで約一五分にわたつて行われた。本採用試験は、入社して半年経過した一つの“けじめ”として行うものであるから、改めて入社年月日、社長・専務・部長の名前、営業所の名称が質問されたほか、半年勤務して一番大切で重要と感じた事項、運転上の信条、「社是」「サービス六原則」に関する事項等の質問がなされた。


４　「乗務員勤務要領」は、被告会社総務部が、ハイヤー運転手の教育・養成を目的として作成した約四〇ぺージの小冊子であり、その“はしがき”には、「この心得は、ハイヤー運転手として勤務する上に心得ておらねばならない具体的細部について特にお客様に対するサービス要領の基本を示したものです。従つて、他の服務に関する諸規則と合わせて熟読し、これを日常の勤務の上に充分発揮しなければなりません」との記載があり、その内容は、１ハイヤーの営業形態、２ハイヤー運転者の責任、３ハイヤー運転者としての心構え、４車両手入れ及び服装、５出庫から帰庫までの基本的要領、６事故の場合の処置、７無線使用についての七項目からなつており（前記乙第七三号証の「乗務員勤務要領」による）、各項目毎に具体的かつ詳細な説示がある。
そして、「乗務員勤務要領」の「４車両手入れ及び服装」の“平素における乗務員自身のたしなみ”の中に（ハ）ヒゲをそり、頭髪は綺麗に櫛をかけるとの箇条がある。同項のその余の箇条をみると、（イ）節制に心がけ、明朗な気分で勤務する。（ロ）勤務中は制服を着る、（ニ）垢のついたワイシヤツを着ない、（ホ）必要な釣銭、有料道路料金を用意しておく、（ヘ）得意先関係、又は都内周辺の地理について特にお馴染のお客様の顔はよく覚えて、目的地さえ伺えばいつもの経路でお送りできるように先輩から平素学びとるよう努めなければならない。（ト）重要なビル、官庁、会社、宴会場、娯楽場、文化施設等場所の研究は重要です、（チ）出先で起つた必要なことは機転を利かして無線又は電話で速やかに連絡するとの箇条が列挙されている。
５　「社是」は、①イースタンは科学的経営に向つて進む、②イースタンは社員の共同体であり信頼によりつながる、③イースタンは社員と共に伸びる希望を持つ、④イースタンは社員の創意工夫により停滞することがない、⑤イースタンは他社にすぐれた独自のサービスと信用に立脚するというものであり、又、「サービス六原則」は、①前後の挨拶の励行、②運転中お客さまより言葉をかけられたら「ハイ」「イイエ」を明確に、③急ブレーキ、悪路等でお客様に不快感を与えたら、すぐ謝ること、④ドアーの開閉はいかなる場合もお客さまにさせてはならない。（特別の場合を除く）、⑤車内灰皿は一回毎に清掃すること、⑥喰えタバコ、ひじかけ運転は厳禁するというものである。
これらの「社是」「サービス六原則」は、「乗務員勤務要領」に記載されているほか、事業所内に掲示されている。
（三）１　被告会社のハイヤー運転手Ｄが、ヨーロツパ旅行から口ひげをたくわえて帰国した際、これを注意したところ、同人はそれに従つてそり落した。同人は、昭和五一、二年ころ、再度口ひげをはやしたが、被告会社は、それに対しても「髭はまずいからそりなさい」と注意をしたが、同人は、「東南アジアの方に旅行に行くので、旅行に行つている間は、はやしていたい。帰つて来たらすぐそる」と答え直ちには右指示に従わなかつたが、帰国後そり落した。２　原告は、昭和五一年後半ころ、口ひげをはやしたが、このときは被告会社から格別の指摘を受けることもなく経過し、これを自らそつた。その後、再度口ひげをはやしたところ、今度は、被告会社の羽田営業所長や専務等から「お前は髭のない方が男前だ」「みつともないからそつた方がいい」と注意を受け、暫時の後自らこれをそり落した。
３　原告は、昭和五二年三月ころ、本件口ひげをはやした。これに対して被告会社の羽田営業所長や専務などから三勤務に一回（一〇日に一回）程度の割合で「ひげはみつともないからそれよ」「ひげがない方が男前だ」等と注意を受けたが、原告は、これを無視してハイヤーに乗車勤務していた。同年六月に入つたころから、頻繁に注意を受けるようになり、七月ころには専務から「髭をそらないのか」「そらないなら懲戒にかけるぞ」等と不利益処分を科することを示唆されるに及んだが、原告は、「髭をそる気はありません」「髭をそらないからといつて懲戒にかけられるのか。できるんだつたらやりなさい」と応答した。その後も、被告会社は、「ホテルの従業員などサービス業の人はみんな髭なんかはやしていない」等と再三にわたり説得を重ね、口ひげをそることを指示したが、原告は、「髭は身体の一部だから会社に強制されることはない」「髭をはやすのは自由だ」等と被告会社の指示に従わなかつた。
４　昭和五二年一二月の明番懇談会の席上、ハイヤー運転手Ｅから「お客さんからも原告の髭が指摘されている。なぜ会社は放置しているのか。管理職の意見が聞きたい」との発言がなされた。これに対し、被告会社は、「会社も放置しているわけではない。何度も説得したり注意したり指示を与えるけれども一向に聞いてくれないので困つている。今後も厳重に注意する」と回答した。その直後、被告会社は、原告に対し「口ひげについて明番懇談会でお客様からも指摘されたとの報告があつた」旨、伝え「原告があまりそつてくれなければ、会社としても何らかの措置を考えなければならない。是非髭をそるように」との注意を与えた。原告は、「お客さんが、そつてくれというようなことがあればそりますよ」「髭を伸ばすのは自由ですよ」と答えた。
５　昭和五三年一月の明番懇談会において、Ｅから前回と同旨の発言がなされたので、被告会社も同人に対し顧客の誰からどのような指摘があつたのか具体的な事実を明確にするように問い質したが、同人は、お客に迷惑がかかるからと言つて被告会社の右調査には何ら答えなかつた。


６　一方、被告会社は、従業員の間においても原告の口ひげが問題視されるに及んだため、これを放置しておくことは、従業員に対するみだしなみの維持の必要上不都合を来たすし、又、髭をはやす者が増加してこれが被告会社の業務遂行上悪影響を及ぼすことを懸念して、何らかの措置をとる必要があると判断するに至つた。そして、この際ハイヤーに乗車勤務させないこととすれば、原告も反省しその口ひげをそるであろうと考え、昭和五三年二月一日、「この次の乗務の時までに必ず口ひげをそるように」との本件業務命令を口頭で原告に告知した。７　同月四日、原告は、口ひげをそらないで出社したため、被告会社は、本件下車勤務命令を発した。これに対し、原告は「車に乗せないというのであれば、就業規則のどこに違反するのか。就業規則にもとづいてやつてもらいたい」「お客さんに口ひげが不快感を与えると決めつけて対処することは問題だ」「頭がはげている人は嫌いだとか、顔つきがやくざみたいだから嫌いなんだということをお客さんが言つたらどうするのか」等と反論したが、被告会社は、「就業規則には関係がない」「口ひげは、お客さんに不快感を与えるからよくない」等と答えたにとどまつた。８　原告は、本件下車勤務命令後、被告会社の乗務員室に待機し、横臥してテレビを見る等の状況が続いたため、他の従業員との間でトラブルが生ずるおそれが生じた。そこで、被告会社は、昭和五三年三月一六日、原告のこのような状況は、「上司の業務指示に従わず職場の秩序をみだし又はそのおそれがある」と判断して、就業規則第二八条第三号にもとづき原告を被告会社の事業所へ立入ることを禁止する旨文書で通告した。
９　東京都内には、被告会社の外六五社のハイヤー会社があるが、それらのうち六〇社に近いハイヤー会社では、ハイヤー運転手が髭をはやしてハイヤーに乗車勤務することは業務上不都合であるとして、これをそるように指導・指示し、これに従わない場合には乗車勤務を見合わせる措置をとることを考えているが（しかしながらこれらの会社においても、ハイヤー運転手が髭をはやした事例は皆無に近いため現実にかかる措置をとつたことはない）、他方、見苦しくない髭であるなら乗車勤務することもやむを得ないとする会社あるいは髭は個人の自由であるから別にかまわないと考える会社もある。又、就業規則その他の規程、服務規律等においてハイヤー運転手が髭をはやさないことを明確に規定するものは、数社にとどまつている実情であり（ハイヤー運転手採用時に、労働条件の一として予め髭を禁止する旨言明しているハイヤー会社もある）、多くは業務上の指導もしくは指示により髭に対する規制を行なうとする。ハイヤー運転手が髭をはやした例は、過去に数社においてあつたが、いずれも会社からの何らかの指示によりそつており、現に髭をはやしているハイヤー運転手は皆無のようである。
二　被告は、本件業務命令は、被告会社の作成にかかる「乗務員勤務要領」あるいは被告会社・ハイヤー業界におけるハイヤー業務の作業慣行にもとづいてなしたものであり、原告が口ひげをそることは労働契約の一内容である旨主張する。口ひげは、服装、頭髪等と同様元々個人の趣味・嗜好に属する事柄であり、本来的には各人の自由である。しかしながら、その自由は、あくまでも一個人としての私生活上の自由であるにすぎず、労働契約の場においては、契約上の規制を受けることもあり得るのであり、企業に対して無制約な自由となるものではない。すなわち、従業員は、労働契約を締結して企業に雇用されることに伴い、労働契約に定められた労働条件を遵守し、その義務を履行することは当然である。従つて、企業が、企業経営の必要上から容姿、口ひげ、服装、頭髪等に関して合理的な規律を定めた場合（企業は、企業の存立と事業の円滑かつ健全な遂行を図り、職場規律を維持確立するために必要な諸事項を規則をもつて定め、あるいは時宜に応じて従業員に対し具体的な指示、命令をすることができるのであるから、口ひげ、服装、頭髪等に関しても企業経営上必要な規律を制定することができるのは明らかである。ことにハイヤー営業のように多分に人の心情に依存する要素が重要な意味をもつサービス提供を本旨とする業務においては、従業員の服装、みだしなみ、言行等が企業の信用、品格保持に深甚な関係を有するから、他の業種に比して一層の規制が課せられるのはやむを得ないところであろう。しかしながら、この場合にあつても、企業は、労働契約により従業員を雇用しているとはいえ、これを一般的に支配できるものではないのであるから、右規律といえども労働契約の履行との関連性をはなれてなし得ないのはもとより、従業員の私生活上の自由を不必要に制約するものであつてはならないこともまた当然である。）、右規律は、労働条件の一となり、社会的・一般的に是認されるべき口ひげ、服装、頭髪等も労働契約上の規制を受け、従業員は、これに添つた労務提供義務を負うこととなる。（一）１　被告は、原告に対する本件業務命令は、「乗務員勤務要領」の規定にもとづいてしたものであり、右「乗務員勤務要領」は被告会社の作成した規則および諸規程の一に該当すると主張する。
前記認定事実によると、「乗務員勤務要領」は、総務部がハイヤー運転手を教育・養成する目的で作成しこれを平素の勤務上十分発揮することを指示して各営業所に配布したものである。「乗務員勤務要領」は、その“はしがき”にあるようにハイヤー運転手として心得ておかねばならない具体的細部について特に顧客に対するサービス要領の基本を示したもので、内容もそれに添つた七つの項目と各項目毎の具体的かつ懇切な説示、指示により構成されている。しかしながら、本来的には規則として制定されたものではないし、又、就業規則の付属規程等と異つて、就業規則に根拠をおくことを明示する旨の箇条はなく（就業規則の付則には、就業規則に対応する旨の条項が定められている）、その他形式・内容等においても規則としての形式を欠き、改廃についても特段の手続をふむことなく必要な都度適宜なされていたようである。そして、また「乗務員勤務要領」は、被告会社とその従業員らが作成につき互いに協議し、合意に達してこれを作成したことを認める証拠もない。
以上の事実によれば、被告会社が、原告に対し本件業務命令を発した根拠とする右「乗務員勤務要領」は、いずれの点よりみてもこれを会社の定める規則又は諸規程と解することは困難である。
２　次に、被告は、被告会社は、ハイヤー運転手に対し「乗務員勤務要領」にもとづいたハイヤーサービスの提供を指示していたのであるから、これに従つた労務提供をすることが労働契約上要請されるところであり、そして、右「乗務員勤務要領」の「車両の手入れ及び服装」の項の「平素における乗務員自身のみだしなみ」の箇所には“ヒゲをそる”との箇条があることから、口ひげをはやしてハイヤーに乗車勤務することは許されないと主張する。


被告会社は、一般旅客運送を業とする会社であり、ハイヤー営業が収入源を殆んど一手に支えるものである。ハイヤー営業においては、人的機構や物的設備が顧客を中心として構成され、全体として安全、確実な輸送はもとより、寛ぎのある快適なサービスの提供が重要視されることから、ハイヤー運転手は、服装、みだしなみあるいは言動、応接態度には常に留意して顧客を接遇することが要請されるのであつて、被告会社としてもハイヤー運転手のサービス提供のあり方について事業経営上格別の努力を払つてきた。すなわち、ハイヤー運転手は、運転技術のみならず服装、みだしなみ、挙措、言行等についてもハイヤーサービスの提供にふさわしい品格を保持すべきであるとして、「乗務員勤務要領」によりサービス提供に関する一般的かつ基本的な事項を具体的に指示し、これを日常勤務の上で十分発揮することを徹底して教育し、その履践を求めていたものである。そうであるとすれば、右「乗務員勤務要項」は、被告会社の定める規則又は諸規程に該当しないとしても、被告会社が、ハイヤー業務の特殊性を直視してハイヤー運転手がハイヤーに乗車勤務する上で遵守すべき服務を規律したいわゆる業務上の指示・命令の一にほかならないと解するのが相当である。先にのべたとおりハイヤー運転手は、業務の性質上顧客に対して不快な感情や反発感を抱せるような服装、みだしなみ挙措が許されないのは当然であるから、被告会社がこのようなサービス提供に関する一般的な業務上の指示・命令を発した場合、それ自体合理的な根拠を有するから、ハイヤー運転手がそれに則つてハイヤー業務にあたることは、円満な労務提供業務を履行するうえで要求されて然るべきところである。
のみならず、被告会社が、原告を採用するにあたつてもハイヤー業務の特殊性および顧客に対するサービスに徹することを説示した上で、「乗務員勤務要領」を交付してその履行を教育・指導していたものであるから、原告は、これに従つた労務提供義務を負うことは明らかである。従つて、原告は、「乗務員勤務要領」により指示された車両の手入れ、身だしなみを履践することはもちろん髭をそるべきこともまた当然である。
そこで、「乗務員勤務要領」に記載されている“ヒゲ”が本件のような口ひげをも指すか否かが問題となる。（なお、原告が、被告会社と労働契約を結んだ際、口ひげをはやしてハイヤーに乗車勤務しないとの労働条件が明示的に右契約の内容とされたことを認める証拠はない）。
「乗務員勤務要領」は、昭和三九年二月ころにはすでに作成されており、その後若干内容的に変化しているが、車両の手入れ及び服装に関する項は同一であり「ヒゲをそること」は一貫としてハイヤー運転手のみだしなみとして要求されている。ところで、証人Ａの証言によれば、被告会社の系列会社の一であるイースタンモータース株式会社においても被告会社と同一の「乗務員勤務要領」（乙第一号証参照）を作成し、ハイヤー運転手を指導・養成していること、被告会社は、原告から本件訴訟が提起されたことに関連して都内の全ハイヤー営業会社に対し髭に関するアンケート照会をしたが、同社からの回答（前掲乙第七〇号証の一、二）によれば（なお、右アンケートの回答者である同社の代表取締役は被告会社と同一人である）、同社は、「乗務員勤務要領」により口ひげを一般的に禁止し得るとの立場をとりながらも、なおそこにいう「ひげ」が「無精ひげ」かどうかあいまいであることを指摘していることが認められる。又、近時は、口ひげは個人の趣味・嗜好の問題として比較的一般に理解されるようになり、現に口ひげをはやす者も従前に比してその数を増していることは被告も自認するところであるが、右「乗務員勤務要領」が作成された当時においては、髭に対する観念が未だ一般化していなかつた状況を考えると、口ひげに対する規制をも念頭においてこれを作成したと解することは困難である。かてて加えて、本件発生に至るまでの間、被告会社においては、海外旅行等に伴う事情があつたとはいえハイヤー運転手が口ひげをはやしたままハイヤーに乗車勤務することを了知していた事実も認められるし、又、被告会社が右ハイヤー運転手や原告に対し口ひげを規制したのは、口ひげが「みつともなく、お客に不快感を与える」からであり、「就業規則には関係ない」ことを言明しているのであつて、そうであるとすれば、被告会社は、右「乗務員勤務要領」の「ヒゲをそる」旨の箇条により従業員の口ひげをも一般的かつ一律に規制し得ると考えていたか否か甚だ疑問であるといわざるを得ない。むしろ、被告会社は、ハイヤー運転手に端正で清潔な服装・頭髪あるいはみだしなみを要求し、顧客に快適なサービスの提供をするように指導していたのであつて、そのなかで「ヒゲをそること」とは、第一義的には右趣旨に反する不快感を伴う「無精ひげ」とか「異様、奇異なひげ」を指しているものと解するのが相当である。
従つて、「乗務員勤務要領」にもとづいて原告の口ひげを規制すべく本件業務命令を発したとする被告会社の主張は理由がない。
（二）　被告は、ハイヤー運転手は、髭をはやさないということが被告会社およびハイヤー業界における作業上の慣行として確立していると主張する。労働契約締結に際して当事者間に明示の合意のない事項についても、それが企業社会一般において、あるいは当該企業において慣行として行われている事柄である場合には、その慣行が労働関係を規律していると解する余地がある。しかし、右にいう慣行とは、当該慣行が企業社会一般において労働関係を規律する規範的な事実として明確に承認され、あるいは当該企業の従業員が一般に当然のこととして異議をとどめず当該企業内においてそれが事実上の制度として確立しているものであることを要する。
前記認定のように、東京都内の多くのハイヤー会社では、ハイヤー運転手が髭をはやして乗車勤務することにつき極めて消極的な態度を示しているが、本件のような事例に現実に直面したことがないこともあつて、各社とも具体的な運用上の問題として口ひげを律したわけではなく、ハイヤー会社の中には顧客に不快感を抱かせない場合には肯定しようとする会社もいくつかあり、結局、ハイヤー運転手の口ひげに関して各社を通ずる一般的な制度というべきものが確立していたとは認められない。又、その対応の仕方についても、就業規則、服務規律等でハイヤー運転手の口ひげに関する規制を定めているとするハイヤー会社が数社あるが、その余のハイヤー会社においては格別明示的な規制はないが、ハイヤー運転手が口ひげをはやすことが業務上不都合となる場合には、その都度業務上の指示あるいは指導によりこれを規制し得るものと考えており、これは、企業経営の維持の上当然なし得る措置で、敢えて労働関係を規律する作業上の慣行というべき条理ではない。又、被告会社における口ひげの対応の仕方についてみても一律にこれを規制していたわけでもない。


主　　　文
一　本件仮処分申請をいずれも却下する。
二　訴訟費用は申請人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　申請人
１　被申請人らは、その製造または販売にかかる食酢につき、「くろず」、「黒酢」、及び「くろ酢」、その他「くろず」、「黒酢」、及び「くろ酢」を付加して表示する商標を使用し、またはこれを使用した食酢を販売拡布もしくは輸出してはならない。
２　被申請人らの占有する「くろず」、「黒酢」、及び「くろ酢」、その他「くろず」、「黒酢」、及び「「くろ酢」を付加して表示する商標、及びこれらの商標を使用した看板、標識、容器、包装紙、印刷物の占有を解いて、申請人の委任する執行官にこれが保管を命ずる。
３　右執行官はその保管にかかる看板、標識、容器、包装紙、印刷物につき、被申請人らが前項の各商標を末消削除する旨申し出たときはこれを許し、当該物件に対する保管を解くことができる。
４　前二項の場合において執行官は、その保管にかかることを公示するため適当な方法をとらねばならない。
二　被申請人ら
主文一項と同旨
第二　当事者の主張
一　申請の理由
１　申請人会社の概要
申請人会社は昭和五二年三月設立され、資本金四八〇〇万円、従業員数三〇名、年商六億七一八〇万円（但し、これは直接製造のほぼ原価に該るもので、営業費、広告宣伝費、一般管理費等を加算した末端価格は約三〇億円である。）、健康食品、自然食品及び薬品の製造並びに販売を主な業務とする会社で、製品は商品名を「くろず」、「さかもとの天然米酢」及び「薩摩黒酢」とする天然米酢（主力製品は「くろず」）である。
２　今日までの経過及び現状
（一）　故【Ａ】は文化五年（一八〇五年）姶良郡＜以下略＞で天然米酢の生産を始め、申請人会社の代表取締役【Ｂ】はその四代目として大正八年頃家業を引き継いだ。
（二）　右【Ｂ】の長男【Ｃ】は昭和二八年三月九州大学薬学部を卒業、直ちにエーザイ株式会社に勤務し、その後、昭和四一年八月二〇日さかもと薬品株式会社を
設立（現在資本金三〇〇〇万円、従業員数五〇名、
以下「さかもと薬品」という。）し、鹿児島市＜以下略＞で医薬品の製造・販売等の業務を開始した。
同人は右さかもと薬品の開設と同時に家業の天然米酢が生理的に人体に極めて好影響を与えるものと考え、所謂健康食品としての店頭販売を開始した。（三）　右天然米酢の店頭販売は徐々に成果をあげ、口コミで使用者が増加していき、使用者から極めて高い評価を受けたので、事業としての先行きに自信を得、学術的臨床効果を確認するため次のとおり分析並びに検証の依頼をした。（イ）　昭和四八年一〇月、九州大学薬学部（【Ｄ】教授）に天然米酢の成分分析
を依頼
（ロ）　昭和五二年、近畿大学医学部東洋医学研究所（【Ｅ】教授）に患者に対す
る臨床データの依頼
（ハ）　昭和五四年、愛媛大学医学部（【Ｆ】教授）に脂肪代謝の過酸化脂質の抑
制効果、並びに降圧作用に関する動物実験の依頼
（ニ）　昭和五五年、静岡薬科大学（【Ｇ】教授）に過酸化脂質の人体面における
抑制効果に関する研究の依頼
（ホ）　昭和五七年一二月、九州大学医学部第一内科（【Ｈ】講師）に内科的臨床
データの依頼
（ヘ）　その他、一般開業医二〇余名、薬剤師一〇〇〇余名を介して、臨床データ
の収集
（四）（１）　右の各研究機関に対する研究依頼と前後して、昭和四九年に医薬品問屋を通じて九州一円の薬局、薬店に「さかもとの天然米酢」という商品名で卸販売を開始した（月商一〇〇〇本程度）。
（２）　昭和五一年春、新商品「薩摩黒酢」を発売し、その商圏を関西まで伸ばした（月商二〇〇〇本）。
なお、姶良郡＜以下略＞一帯は前記のとおり歴史的に天然米酢の生産地であったが、その商品は本県内では通商「あまん」と呼ばれていた。福山酢の中で【Ａ】家家伝の天然米酢に「くろず」、「薩摩黒酢」なる商品名を命名したのは申請人会社代表取締役【Ｂ】である。
ちなみに、右「くろず」については昭和五八年一〇月商標の登録出願中である。（３）　昭和五一年暮、新商品「くろず」を全国規模で発売した（月商二〇〇〇本、右「薩摩黒酢」とあわせて月商四〇〇〇本）。
（４）　以上のとおり健康食品としての天然米酢の販路並びに販売量が拡大してゆき、今後の事業の見通しも立つたので、昭和五二年三月申請人会社を設立し、これに天然米酢の製造部門を当たらせることとし、さかもと薬品が卸販売部門を担当することとなつた。
なお、この時点で新商品「くろず」を主力商品として全国規模で販売することとし、「薩摩黒酢」（＝黒箱）及び「さかもとの天然米酢」（＝赤箱）は従来からこのブランドを服用していた者に限って販売することとした。（５）　以上の経過を経て、健康食品としての健康酢の地位は徐々に高まっていき、昭和五四年には所謂健康酢ブームが到来し、後記３の広告宣伝、あるいは諸種の健康読本による健康酢の推奨、あるいは科学的裏付けの確立により生産量も飛躍的に増加してきた。