（五）　本件審決は、本件明細書では、その実施例の実験結果の比較対象として、従来技術中通常の電動機を用いた連続的送りをとり上げているが、本件特許出願当時既に加工用電極を階動的に送る方が望ましいことが知られていたのであるから、加工用電極の階動的な送りの例との比較をしなければ、発明の効果を十分に理解できない旨指摘するが、既に主張したとおり放電間隙の所定長からの乖離、すなわち放電間隙の電圧と基準電圧との差電圧に基づいて電極を追従送りする方式として、本件特許出願前に知られており、かつ、実用に供されていたのは、連続送りのもののみであり、当時、階動送りのものは、公知の事項ではなかつたのである。つまり、そのような状況下においては、本件発明の比較例として、連続送りのもの以外には取り上げるものがなかつたわけである。甲第二一号証は、本件特許出願の日から約二年半が経過したのちに発行された「計測と制御」の昭和三八年八月号であるが、これに、「以上ステツプモータをサーボモータとして用いた放電加工機電極送り機について報告したが、フリツプフロツプを用いた方式でも、交流駆動を用いた方式でも現用の自動電極送り機をもつた放電加工機と比較して加工性能では同等以上の性能が得られることがわかつた。」（第一六頁右欄「７・結び」）と記載されていることからも明らかなように、連続送りのものとの比較において階動送りのものの性能を評価しており、このような文献からも、本件明細書において通常の連続送りのものを比較例としたのは正当であることを認識することができる。２　特許法第三六条第五項の要件を満たさないとする事由について本件審決は、本件発明の特許請求の範囲にいう「一μ以下」とは、「一μ以下で電極の一階動としての送りが成り立つまでの小さな値まで」をいうものと解されるのであるが、「本件明細書の文脈からみ」、「また、その内容からい」うと、「一μ～〇・五μ程度」を指すものと解することができ、そうすると、本件発明は、「一μ～〇・五μ程度」のことを「一μ以下」と特許請求の範囲に記載したことになるから、不適切であると判断する。しかしながら、本件発明の特許請求の範囲における「一μ以下」の記載は、本件審決が認定するように、「一μ以下で電極の一階動としての送りが成り立つまでの小さな値まで」の意味に解すべきものであつて、「一μ～〇・五μ程度」のことを「一μ以下」と記載したものではなく、本件審決の認定は、右の点において既に誤つている。放電間隙の所定長からの乖離、すなわち放電間隙の電圧と基準電圧との差電圧に基づいて電極を追従送りする方式において、その送りを階動的にする場合、一階動の送り量は、モータが応対できる範囲において、できるだけ小刻みにする方がよいことは明らかである。なぜならば、一階動の送りを与えるべき差電圧をできるだけ小さく設定し、それに応じて送りを与えるようにすれば、放電間隙の電圧を基準電圧に近いところに維持することができる、すなわち放電間隙を所定長に近いところに維持することができるからである。このようにみるならば、一階動の送り量の最小限をいくらにするのが適当かということを探究する意味はないことが知られる。すなわち、それは小さければ小さいほどよいのであるが、モータが応答できるかどうかということで限界があるというにとどまるのである。これに対して、一階動の送り量をどの程度まで大きくしてもさしつかえないかという送り量の最大限については、本件特許出願前これを示唆する何らの知識も得られなかつた。そこで、本件発明の発明者は、この点を究明すべく実験を行つた結果、電極と被加工体との対向面に一様に放電がいきわたつたときの放電間隙の広まりが一μ～〇・五μ程度であることを発見し、これに基づいて、一階動の送り長さの最大限を一μとし、これ以下の送り長さをもつて電極を送る本件発明の方式を創案したものである。右の放電間隙の広まりの量は、加工屑の発生その他の理由により必ずしも規則的ではないが、一μ～〇・五μ程度の範囲であるので、放電間隙をその所定長との乖離が一μを超えることのないように維持するようにすれば、加工速度の向上と加工面粗さの低減という放電間隙維持の目的を達成することができるわけであり、この見地に立つて、本件発明の特許請求の範囲においては、一階動による電極の送り量を「一μ以下」としたのである。なお、「一μ以下」とは、「一μ以下限りなくゼロに近いもの」を意味するわけではない。本件発明は、放電加工用の電極の送りに関するものであるから、電極の送りに用いるモータが階動的に応答できる値までが限度である。この点は、本件審決が「一μ以下で電極の一階動としての送りが成り立つまでの小さな値まで」と認定しているところが正当であると考える。
このようにみると、本件発明の場合、「一μ」には電極の送り量の最大値を画することにおいて意味はあるが、それより小さい値による一層小きざみの送りを行うということについては、特に数値を限定する意味がないことが明らかである。そうすると、本件発明の特許請求の範囲において、一階動による電極の送り長さを「一μ以下」と表現したのはまさに正当であり、何ら特許法第三六条第五項の規定に違反するところはないものといわなければならない。
第三　被告の答弁
被告訴訟代理人は、請求の原因に対する答弁として、次のとおり述べた。一　請求の原因一ないし三の事実は、認める。
二　同四の主張は、争う。本件審決の認定判断は正当であつて、原告主張のような違法の点はない。
１　同四１（一）の主張について
原告は、本件明細書にいう「被加工体の加工された長さ」とは、放電が進行する過程において、電極と被加工体の対向面の同じレベルの高さどうしの噴山の山頂間で放電点の移動が一わたり行われて放電間隙が広がつたときの、その広がつた長さ分を指しており、換言すれば、それは電極と被加工体との間において最も高いレベルの山頂どうしの間に放電が行われるときと、それが一わたり行われて、次に高いレベルの山頂どうしの間に放電が行われるときとの放電間隙の差、すなわち右両者の山頂のレベルの差を指していると主張する。しかし、「被加工体の加工された長さ」について原告の右主張のように解釈すべき根拠は本件明細書のどこにも見当たらない。原告は、本件明細書の第一頁左欄下から第八行ないし末行の記載に右主張の根拠を求めているが、そこには、「被加工体の加工された長さ」という用語は見当たらず、また、噴山の「最も高いレベルの山頂」とか「次に高いレベルの山頂」とかいう記載もない。したがつて、「最も高いレベルの山頂」と「次に高いレベルの山頂」のレベルの差を「被加工体の加工された長さ」という結論など右の記載部分から導き出せるものではない。


原告が引用する本件明細書の右記載部分には、放電加工においては、電極と被加工体の対向面中最も対向間隙の短い箇所が放電点となること、そこが放電によつて消耗する（すなわち、放電によつて溶融飛散して放電痕が生ずる。）と次の放電は他の箇所へ移ること、放電が対向面に一様にいきわたると放電間隙が広まること、この広まりにより放電間隙の電圧が高くなること、電圧の上昇に応じて電極に送りを与えると所定の放電間隙に調整できることが記載されている。右の記載によると、放電が対向面に一様にいきわたつたのち放電間隙が広がると書かれているが明らかに誤りである。なぜならば、最も対向間隙の短い箇所が放電によつて消耗するとその時点で放電間隙は広がるのは理の当然であり、放電間隙が広がるためには放電が対向面に一様にいきわたることを必要としないからである。したがつて、右記載部分における「対向面に一様にいきわたつたのち」は、正しくは「対向間隙の最も短い箇所が放電によつて消耗すると」（放電間隙が広がる）とすべきところである。


かかる点に注意して右記載部分をみると、右記載部分は、結局、対向間隙の最も短い箇所が放電により消耗すると放電間隙が広がり、それが繰り返されることによつて放電間隙が次第に広くなり、それに応じて放電間隙の電圧が高くなるので、電圧の上昇に応じて電極に送りを与えると所定の放電間隙に調整することができることを記述しただけのものであつて、放電加工における公知の電極送りの方法を述べたものである（甲第四号証ないし第六号証参照）。また、原告は、放電間隙の広がりについて、対向面に分布する最も高い「レベル」の山頂どうしの間に一わたり放電が行われると、次にはその次に高いレベルの双方の山頂どうしの間で放電が行われることになり、それだけ放電間隙が広まり、それが一わたり行われると、更にその次に高いレベルの双方の山頂どうしの間で放電が行われることになり、放電間隙は更に広まることになると主張している。しかし、原告も認めているように、噴山は大小無数に存在し、高低さまざまであるから、最も高いものから最も低いものまで高さの異なるものが連続的に存在すると考えられ、したがつて、最も高い山頂とその次に高い山頂との差は限りなく零に近いと考えるのが常識であり、最も高い山頂が放電により消耗した時点で放電間隙はわずかであつても広がると考えるのが自然であり、次に、最も高い山頂が放電により消耗しこれが繰り返されて放電間隙が広がっていくのであつて、放電加工による放電間隙が連続的に広がるといわれるゆえんである。噴山はその山頂が最も高いものから最も低いものまで高さについて連続的に存在し、最も高い山頂が逐次に放電により消耗して、放電間隙が連続的に広がつていくのであるから、原告の右主張のように、最も高いレベルの山頂どうしの間に一わたり放電が行われることと次に高いレベルの山頂どうしの間に一わたり放電が行われることとを画する理由は全く存在しないのである。また、そのような「一わたり放電が行われる」ことを条件として放電間隙の広がり（加工長さ）を特定すること自体、加工に特別の条件を付することに帰し、「加工如何に係らず」加工長さが定まるとした本件明細書の趣旨に反することである。更に、原告のいう「最も高いレベルの山頂どうしの間に一わたり放電」の「一わたり」は実際の放電加工の態様とかけ離れた前提であつて誤りである。すなわち、噴山は、放電により被加工体の一部が加熱溶融し、圧力によつて溶融した部分が中央部から圧迫されて、周辺部から離脱飛散して形成されるものであり、この形成過程からみても噴山の高低はその時時の偶然的な要素により支配されるものであり、最も高いレベルの噴山の一つに放電が行われ、それにより形成された噴山がその時点でその加工面に存在する最も高いレベルの他の噴山よりも必ず低いということはあり得ない。原告は、本件明細書における「被加工体の加工された長さ」について前述のとおり、最も高いレベルの山頂と、次に高いレベルの山頂とのレベルの差を指すものであつてこれが、加工いかんにかかわらず一μ～〇・五μ程度であると主張するが、前述のとおり、電極と被加工体との対向面における噴山は、その山頂が最も高いものから最も低いものまで高さについて連続的に存在するのであるから、原告の右主張のように「最も高いレベルの山頂」とか「次に高いレベルの山頂」とかを基準としてそれらのレベル差をもつて「被加工体の加工された長さ」を定義することなど基準そのものがあいまいで「長さ」そのものを特定することは不可能である。ところで、放電加工における被加工体の加工された長さを定義する場合においてもいろいろな考え方が成り立ち、例えば、放電間隙における被加工体の噴山のうち最高位のものが放電により消耗したときに注目すれば最高位の噴山の山頂と次順位の噴山の山頂との差をもつて被加工体の加工された長さとみることができ、この場合の加工された長さは、限りなく零に近い値となることは明らかである。また、放電開始からスパークアウト直前までの加工に注目すれば、放電開始時点の最高位の噴山の山頂とスパークアウト直前における最高位の噴山の山頂との差をもつて被加工体の加工された長さとみることができる。この場合の加工された長さはスパークアウトの状態における「加工されたために広がつた大きさ」（例えば乙第一号証の四においては五μないし一〇〇μ）に限りなく近い値となる。いずれの場合においても、加工された長さが最大一μ、最少〇・五μ程度となるはずがなく、したがつて、被加工体の加工された長さが加工いかんにかかわらず一μ～〇・五μ程度であるとする原告の主張は誤りである。更にまた、原告は、加工された長さが加工のいかんにかかわらず一μ～〇・五μ程度となることについて、本件明細書にいう「被加工体の加工された長さ」が、放電による放電痕によつて形成される長さを指すものでなく噴山の山頂のレベル差を指し、被加工体に形成される噴山の山頂の高低の差の分布には、加工の態様により、また、加工条件のいかんにより、格別の差が生ずるものではないからであると主張する。しかしながら、原告が、加工された長さについて、噴山の山頂のレベル差といつてみたところで、それは原告の主張によれば、電極と被加工体の対向面の同じレベルの高さどうしの噴山の山頂間で放電点の移動が一わたり行われて放電間隙が広がつたときの、その広がつた長さ分を指しているのであり、言い換えると、最も高いレベルの山頂どうしの間の放電が一わたり行われて、放電痕の累積によつてそれらの山頂の加工が行われて次に高いレベルの山頂が新たに最も高いレベルの山頂となつたときの放電間隙の広がつた長さを指すのであるから、所詮は放電痕の累積によつて形成される長さを指しているのである（乙第九号証参照）。また、被加工体の加工された長さは、一μ～〇・五μ程度に限られるものでないことは、先に指摘したとおりであるが、最大値を画するものは「スパークアウトの状態における加工されたために広がつた大きさ」であり、これが加工条件のいかんによつて変動することは明らかである（甲第一一号証及び乙第一号証参照）。更に、原告のいう噴山の山頂の高低の差の分布については、それ自体の意味が不明であるのみならず、その分布と被加工体の加工された長さとの関係が明らかでないのであるから、仮に差の分布が加工の態様により、また、加工条件のいかんにより格別な差がないとしても「被加工体の加工された長さ」が最大限一μ、最小限〇・五μ程度を画することにはならない。
以上のとおり、原告の主張する「被加工体の加工された長さ」も放電痕によつて形成される長さを指しているのであり、また、噴山の最も高いレベルの山頂どうしの間に放電が一わたり行われるときの「一わたり」についても限りなくスパークアウトの状態に近い状態に至るまでの放電を含むのであるから、本件発明の「加工された長さ」を、乙第一号証及び甲第一一号証における間隙の広がりと比較した本件審決に比較の対象を誤つたという違法はない。
２　同四１（二）の主張について


原告は、本件発明の「放電間隙の所定長よりの変動にしたがつて電極に送りを与える方式」とは「放電間隙の電圧と基準電圧との差電圧に基づいて電極を追従送りする方式」であると主張するが誤りである
すなわち、本件明細書の実施例においては、右差電圧に基づく送り方式が示されてはいるが、所定長よりの変動に従つて電極に送りを与える態様としては、右差電圧に基づく送りのほか、放電間隙を流れる加工電流の変動に基づく送り（甲第四一号証第四七頁ないし第四八頁）とか、放電間隙の変動が適正な範囲となる程度の一定速度の送り等が本件特許出願時に公知であり、差電圧に基づく送りに限られるものではない
放電間隙の制御、調整をする方法としては、原告の主張する差電圧を観察する方法以外にもあることは、のちに甲第五号証及び甲第六号証に関して詳述するとおりである
本件特許出願時の技術水準としては、原告の主張する差電圧連続送り（甲第四号証）のみならず、電極（又は被加工体）の階動送りのほか、「差電圧に基づく階動送り」も当然含まれるものである
「加工用電極と被加工体との対向によつて形成される放電間隙の所定長よりの変動にしたがつて前記電極に送りを与える」技術としては、甲第五号証及び第六号証などの公知技術が存在するので右記載に接する当業者が放電間隙の所定長よりの変動を放電間隙の電圧と基準電圧との「差電圧」によつて把握し、それに従つて電極に送りを与える趣旨にのみ解することはなく、むしろ文言どおり何らの読み換えなしに理解するものである
また、原告の引用する本件明細書の記載も本件発明の必須の構成を示したものではなく単に一例であり、本件発明の特許請求の範囲の右記載について「差電圧」と読み換える理由とはなり得ないものである
更に、原告は、差電圧に基づいて電極を追従送りする方式は、本件特許出願前公知でなかつたとして、本件発明と同一発明者の四件の特許出願（甲第四三号証ないし第四六号証）を指摘する
しかし、既に指摘したとおり、本件発明は差電圧に基づく電極送りを前提とするものではなく、放電間隙の「所定長よりの変動にしたがつ」た電極送りを広く前提とするものであるから、原告の主張は意味がない
なお、原告は、甲第四三号証ないし甲第四六号証の四件の特許出願が、いずれも特許になつていることから、差電圧により電極を追従送りする方式において、その送りを階動的にすることは本件特許出願当時、新規な技術的思想であつたと主張するが、右四件の特許出願がその後特許になつたのは、差電圧により電極を追従送りする方式においてその送りを階動的にすることが新規であつたからではなく、それを実現する具体的な構成が加えられたことにより新規性が認められたからである
この点に関して、原告は、本件明細書中、「（加工用電極の）送りは連続的に行うと慣性により送り過ぎて放電間隙で短絡等を生ずるので階動的に送る方が望ましいことがよく知られている所である
」（甲第二号証第一頁左欄発明の詳細な説明の項第三行ないし第九行）との記述にいう「よく知られている所である
」の意味は、発明者自身によく知られていたにすぎず世間には全く知られていなかつた旨主張するが、甲第五号証及び第六号証からも明らかなように、放電間隙の所定長からの変動に従つて電極に送りを与える電極送り方式において、送り用電動機の回転を階動的とすることが公知であつたからこそ「よく知られている所である
」と記述したのであつて正に適切な表現である
そもそも、自分の発明を世間に公開するための特許明細書において、自分だけしか知らないことについて、わざわざ「よく知られている所である
」などと記述することはあり得ない
原告は、甲第五号証及び第六号証がいずれも本件特許出願前の文献で、加工用電極ないし被加工物に階動的な送りを与えることを示すものであることについて認めてはいるものの、いずれも差電圧に基づく追従送りではなく、また、連続送りの欠点を解消するため階動送りとするとの技術的思想を含まないと主張するが原告の右主張は誤りである
まず、差電圧に基づく階動送りであるかどうかについては、既に指摘したとおり、所定長よりの変動に応じた階動送りであれば足りるのであつて、甲第五号証及び第六号証はこれに該当するものである
また、甲第五号証及び第六号証の送りが階動的、すなわち一定量送り………停止………を繰り返えすものであるから、「その送りは連続的に行なうと慣性により送り過ぎて放電間隙で短絡等を生ずる」（甲第二号証第一頁左欄発明の詳細な説明の項第四行ないし第六行）という連続送りの欠点を解消できるものであり、右欠点を解消する技術的思想を当然に含むものである
次に、甲第五号証及び第六号証についての原告の主張につき反論するに、まず、原告は、甲第五号証について、放電間隙の電圧と基準電圧との差電圧に基づく送りではないと主張するが、原告の右主張がその前提において失当であることは既に指摘したとおりである
また、甲第五号証においては、コイル１０を流れる電流は放電間隙の大きさに依存しているものであり、右電流が一定値（鉄心９の吸引力がスプリング１２の張力に抗し難くなり接触片１１が鉄心９から離れて接点１４を接点１３に接触させるときの右電流の値）を基準値として、これより減少（間隙は増大）すると送りが開始されるのである
すなわち、電流でみるか、電圧でみるかの相違はあるものの、放電加工の電極送りにおいて、放電間隙の把握を電圧でみるか、電流でみるかは適宜選択し得る周知事項であつて（甲第四一号証第四七頁下から第二行ないし第四八頁第八行）、両者に格別な差はない
原告はまた、甲第五号証の装置は「放電間隙が開いても、これに追従して被加工物を電極の方へ送ることをせず、放電間隙が標準値の範囲外に出るまで放置しておくものである」から送りが開始されるまでに加工電流が極度に減少し、加工速度は著しく低いものになる旨主張するが、原告の右の主張は甲第五号証を正しく理解していないことによる誤りである
まず、甲第五号証の装置においても、加工の進行に伴い極間距離が増大して標準値の範囲外に出ると電流が減少して被加工物の送りが開始されるのであるから追従送りであることは明白である
また、甲第五号証の標準値の範囲についても、これを適当に設定すれば、加工の進行によりほんのわずか極間距離が増大したことによる電流の減少をもつて送りを開始することができるのであるから、加工速度が著しく低くなるとの原告の主張は誤りである
更に原告は、甲第五号証の装置においては、一階動による送り量は回転板の一回転によつて決定されるから相当に大きい量を送るものであると主張する


原告は、本件発明において、電極の消耗を無視してよいとの考えをとつておらず、本件明細書にそのような記載はしていないと主張する。しかしながら、本件明細書の記載によれば、一階動による電極の送り量を決めるに当たつて、被加工体の加工された長さによつて定め、電極の消耗については考慮に入れていないことは明らかである。すなわち、まず、本件明細書においては、「放電加工用電極」と「被加工体」とは用語として明瞭に区別されており、前者については「加工用電極」若しくは単に「電極」と略記されている箇所もあるが、「被加工体」については首尾一貫して同一用語を用いているのであるから、「被加工体の加工された長さ」についてのみ、「被加工体」とは被加工体と電極を含むと解することはできない。また、本件明細書のその余の部分においても、「被加工体の加工された長さ」についてそれが電極の消耗した長さを含むとの記述はないのであるから、右加工された長さとは、文言どおり被加工体のそれを指し、電極側の消耗した長さは含まないというべきである。また、原告は、本件発明は電極と被加工体との対向面に放電が一様にいきわたつたときに生ずる差電圧が、放電間隙の広まりの長さに換算してみて一μ～〇・五μであることを発見したものであり、これを、本件明細書のそれに続く部分の記載において「被加工体の加工された長さ」と表現していると主張する。しかし、右差電圧が放電間隙の広まりの長さに換算してみて、一μ～〇・五μであることを発見したなどということは本件明細書中に記載されておらず、これを「被加工体の加工された長さ」と表現していると読みとることはできない。原告はまた、差電圧をもつて放電間隙の広まりを計れば、電極の消耗もその変化に含まれ、また、差電圧ではなく被加工体の加工された長さだけを測定するのは不可能であると主張するところ、原告のいう放電が対向面に一様にいきわたつたときに放電を中止させ、放電開始前と放電中止後の被加工体の長さの差を計れば被加工体の加工された長さは測定可能であり、原告の右主張も誤りである。以上のように、本件明細書においては、電極の消耗については無視し、被加工体の加工された長さをもつて一階動による送り長さを決めていることが明らかである。なお、原告は、放電加工においては、電極の消耗を伴うという当業者の常識を前提として、明細書の記載上、その点にいちいち言及するのを省略する例は、この分野の明細書には少なくないといい、甲第四三号証及び第四五号証を指摘するが、右は、いずれも電極の階動的送りの一階動による送り量をいかに定めるかについて論及するものではないので、本件発明のように、一階動による送り量をいくらに定めるか、また、それが一μ～〇・五μという極めて微少な値を取り扱うものと事例が異なるものである。本件発明は、一μ～〇・五μ程度という微少な値を論ずるものであるからこそ、本来電極の消耗も考慮すべきはずであるにもかかわらず、これを無視した本件明細書の記載は正に杜撰というほかなく、かかる明細書で発明を公開したことによる不利益は原告自らが負うべきものである。また、原告は、ワイヤカツト法のように電極の処女面を絶えず繰り出す加工法もなかつたとの本件審決の認定が事実誤認であると批難する。しかし原告の引用した文献のうち二点を除く他のすべては電極の処女面を絶えず繰り出す加工法を示すものではなく、原告の批難は当たらない。甲第二八号証及び第三〇号証はワイヤ電極を用いる加工法ではあるが、ワイヤ電極は繰り返し使われるので電極は消耗する。甲第二九号証及び第三一号証の二の第二六八頁記載のものはワイヤ電極の処女面を絶えず繰り出す加工方法ではあるが、この二つの文献が公知であつたからといつて、本件特許出願当時、電極の消耗について無消耗のものがあると当業者に広く認識されていたとはいい難い。また、原告が円板状電極、ベルト状駆動電極を使用する例として掲げた甲第二八号証、第三〇号証、第三二号証の二の第七四頁及び第七七頁並びに第三一号証の二の第二六六頁ないし第二六七頁記載のものはいずれも電極が繰り返し使われるものであつて処女面を絶えず繰り出すものではないので、電極は当然消耗するのである。ところで、本件審決の趣意は、本件特許出願の三年後の発行に係る「放電加工技術便覧」（乙第二号証）でさえ電極消耗比が六〇％～一二〇％のものがあることを示しているのであるから、本件発明においても、電極消耗について考慮するのが当然であつたと考えられるとしたことにあるのであり、見かけ上電極消耗がない加工法が文献上たまたま公知であつたとしても、本件審決の右趣意に誤りはない。更に、付言するに、本件明細書によれば、被加工体の加工された長さは、「加工如何に係らず一～〇・五μ程度であることが判明」したというのである。当業者としては電極消耗がより大きい条件の加工の場合であつても、そうであるかとの疑問を抱くものであり、少なくとも電極について被加工体の消耗と同程度の消耗を考慮すべきであつたことに変わりはなく、本件審決の判断に誤りはない。
３　同四１（三）の主張について


更に、原告は、一階動の送り量が一μ以下である場合と一μ超である場合とで、そこに加工性能の上に格段の相違があるというような意味での臨界的意義は、本件発明について問われる必要はないと主張するが、甲第五号証、第六号証から明らかなように、本件特許出願時には、電極を階動的に追従送りすることは公知であつたのであるから、特に電極の送り量を一μ以下とすることに臨界的意義がなければ、本件発明は従来技術の延長線上に存し、特許性のある発明たり得ない。本件発明は、既に電極を階動的に追従送りすることが公知であるという技術水準のもとに一階動による電極送り長さを一μ以下としたものであるから、連続送りのものと比して加工性能を論じても無意味であつて、一階動による電極の送り長さを一μ以下としたことにつき、その一μの数値の臨界的意義が厳格な意味で問われるべきものである。なお、原告は、【Ｃ】・【Ｄ】の報文（甲第二一号証）を引用し、これにすべてを依拠させて本件発明における一μの数値の臨界的意義を説明しようとするが、本件発明における一μの数値の臨界的意義については、本来本件明細書に記載されるべきものであるから、原告は明細書の記載の指摘をなすべきであつて、仮に明細書の記載に多少の記述不足があるならば、それに代わる説明として十分な出願前の一般的技術書中の記載箇所を指摘すべきである。原告の引用する甲第二一号証、本件特許出願の約三年後のしかも他人の論文に係る文献であり、これをもつて、本件発明の最も重要な一μの臨界的意義を説明することなど許されないことであるとともに、本件明細書の発明の詳細な説明の項の記載が特許法第三六条第四項の規定を満たし得ないいかに杜撰なものであるかを原告自らが暴露したものである。また、本件明細書についてかかる報文を参酌して一μの臨界的意義をくみとることを許すことは、一般に錯誤又は未完成の発明についてなされた特許出願を、後に他人の努力によつて得られた成果をもつて修正ないし完成することに帰し、有用な発明を公開した者にその代償としての独占権を付与するという特許法の趣旨に反するものである。なお、原告は、甲第二一号証報文の第一六図の実験結果から、一階動の送り量一μのあたりを臨界と考えるのが相当であると主張するところ、右第一六図の実験結果においても、一階動の送り量一μあたりを臨界とするとの著者の認定ないし記述はなく、また、一階動の送り量が小さい方が加工速度が高く一階動の送り量が大きくなるに従つて加工速度が小さくなるような傾向が読みとれるだけである。したがつて、右第一六図から一μが臨界的意義をもつとは理解することができない。原告も右事実は認めており、第一六図の結果を加工して甲第五三号証添付のグラフを示し、一μの臨界的意義を説明しようとしている。しかし、そのような書換えが当業者に自明のものとはいい難く、また、かかる書換えを経た結果においても、一μの内と外とで送り速度の顕著な差は見られない。更にいうならば、第一六図の実験は、ごく限られた実験条件（電極材料＝黄銅、同寸法＝外径・一〇ミリ、内径・六ミリ、被加工体材料＝焼入れ鋼、電源電圧＝二六〇Ｖ、平均電圧＝一〇〇Ｖ、コンデンサ容量＝〇・〇一μＦ、〇・〇二μＦ、〇・〇五μＦ、〇・四μＦ、〇・五μＦ等）のもとで行われたものであつて、加工条件のいかんにかかわらず、一階動による送り長さを一μとすることに臨界的意義を認めるには程遠いものである。


以上のように、本件発明においては、一μの臨界的意義が厳格な意味で問われているにもかかわらず、原告は本件明細書のこの点の記載について指摘することなく、それに代わる出願前の一般的技術書中の該当記載箇所についても指摘せず、また、原告の引用する本件特許出願後の報文においても、一μの臨界的意義を開示するものは存しない。なお、原告は、本件発明の奏する作用効果を裏付けるものとしては、送り量を約〇・八μ程度とした実施例のみで十分である旨主張するに当たり、階動送りを用いる場合、一階動の送り長さを小さく設定するほど連続送りに近くなり、放電間隙を所定長に維持する目的に沿うことになり、一階動の送り長さを大きく設定するとその一階動分の送り長さに相当するだけ放電間隙が広がつてから電極を送ることになるので、放電間隙を所定長に維持する目的から離れ加工速度は低下すると主張する。しかし、右の事項は本件明細書には記載されていない。すなわち、本件明細書においては、「一階動による電極送り量は無制限にするわけには行かない………もしその送り量が僅少に失すれば………所定の放電は行い得ず、また仮に放電したとしても放電電圧が大となる所から加工面粗は悪化し、逆に送りすぎるとすれば間隙が短絡してしまう恐れがあり、また放電電圧が低下するところから加工速度が低下する。」（甲第二号証第一頁左欄発明の詳細な説明の項第一〇行ないし第一七行）と記載しており、一階動による電極の送り量は小さすぎても大きすぎてもいけないとしているのである。更に、原告は、一階動の送り量〇・八μよりも、送り量を更に小さく設定するときは、右実施例の実験結果よりも更によい結果が得られるから、〇・八μよりも小さい送り量による実施例の記載は不要であると主張するが、原告主張のように一階動の送り長さを小さく設定するほど連続送りに近くなり放電間隙を所定長に維持する目的に沿うことになるのであれば、〇・八μより小さく設定した最良の結果をもたらす実施例を明細書に記載すべきことはいうまでもないことである。更に、原告は、一階動の送り量を〇・八μ超、一μまでの送り量とした場合については、送り量を〇・八μとした場合と、実験結果にほとんど差がないと考えられるので、〇・八μの実施例の記載があれば、本件発明の効果の理解には充分である旨主張する。しかし、一μの内と外で実験結果としていかなる差があるかを示すためには、〇・八μ超一μとした実施例の実験結果と、一μに近く、かつ、一μ超の場合の実験結果の比較が必要である。更にまた、原告は、本件発明の特許請求の範囲に定める「一μ以下」との送り量は、"電極と被加工体との対向面に放電が一様にいきわたつたときの放電間隙の広まりが一μ～〇・五μ程度である知見に基づいて定められたものであると主張するが、右放電間隙の広まりが加工のいかんにかかわらず一μ～〇・五μ程度であるという知見自体が疑問であるから、この点からも、一μの内と外で行つた実験結果の比較を示さない限り、本件発明における「一μ以下」の「一μ」についての根拠が依然として不明である。原告は、公開の時点までに公知となつた技術や公刊された文献記載の技術は、当業者において明細書を理解するうえでの参考資料とされてよく、それらを補つて明細書の記載が理解され得る限りは、特許法第三六条第四項の要請が満たされているものと解されると主張するが、同条項にいう「その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に、発明の目的、構成及び効果を記載しなければならない。」とは、当然、当該特許出願時における技術水準を前提とするものであり、原告の主張は同条項が特許出願に当たつての要件であることを無視した議論である。したがつて、本件のように、発明の核心たる「一μ以下」の意義そのものが問われているときに、その核心について、本件特許出願より約三年後に他人の努力の成果として著された報文を援用して明細書の開示に代えることなど許されるものではない。
４　同四１（四）の主張について
原告は、パルス電動機よりも、連続回転する電動機の回転を間歇的に拘束する方が優れており、ステツピング・モータよりも直流モータのデイジタル駆動又はインクリメンタル駆動の方が優れているから実施例としては、パルス電動機を用いた例を示せば足りると主張する。しかし、原告の右主張は誤りである。すなわち、明細書に記載する実施例は最良の結果をもたらすと考えるものを選ぶべきであるにもかかわらず本件明細書の記載及び原告の右主張によれば、より優れた効果が得られる連続回転する電動機を間歇的に拘束する実施例及び直流モータのデイジタル駆動又はインクリメンタル駆動を用いた実施例の裏付けを欠くことが明らかである。思うに、発明者は有用な発明の公開の代償として独占権を付与されるのであるから、明細書において最良の結果をもたらす実施例の裏付けを開示すべき責務があるのである。
５　同四１（五）の主張について


成立に争いのない甲第二号証（本件公報）によると、本件発明は放電加工における加工用電極の送り方式の改良に関するものであるところ、明細書の発明の詳細な説明の項の第二文には、まず、従来のこの種方式について、「周知のように放電加工に於ける加工用電極は加工の進行にともなつて被加工体に対して送入する必要があるが、その送りは連続的に行うと慣性により送り過ぎて放電間隙で短絡等を生ずるので階動的に送る方が望ましいことがよく知られている所である
このためその送り用電動機としてはパルス電動機を用いるなり、あるいは連続回転する電動機のその回転を間歇的に拘束する等の方法がとり得る
」との記載があり、これに続き、第三文に右の従来方式の欠点ないし問題点につき、「何れの電動機を用いた場合でも、その一階動による電極送り量は無制限とするわけには行かない
何故ならば、もしその送り量が僅少に失すれば、電極、被加工体の放電間隙が適正値に至らないことにより、所定の放電は行い得ず、また仮に放電したとしても放電電圧が大となる所から加工面粗は悪化し、逆に送りすぎるとすれば間隙が短絡してしまう恐れがあり、また放電電圧が低下するところから加工速度が低下する
このようにして電極に階動的に送りを与える場合の一階動における送り量は放電加工速度、加工面粗度等の加工性能を左右する重要な要素となり、もしこれが適正に設定されないとすれば階動的な送りの作用効果を失すると同時に、かえつて連続的送りの場合よりも加工性能が低下してしまうものである
」との記載のあることが認められる
右認定の記載内容に徴すると、本件発明は、放電加工における加工電極の送りの方式として階動送り方式がよく知られていることを前提としたうえで、放電加工速度及び加工面粗度等の加工性能をより優れたものに改良するために、加工性能を左右する重要な要素である「一階動における送り量」をいかに適正に設定するかを目的ないし技術的課題としていることは明らかである
そして、前掲甲第二号証によると、この目的ないし技術的課題の解決について、本件明細書中の発明の詳細な説明の項の第四文及び第五文には、「実験結果によれば一階動による電極送り量は次の点を勘案して定めればよいことが判明した
すなわち被加工体と電極とを相対せしめた放電間隙で放電を行わせるときは、電極、被加工体の対向面においてもつとも対向間隙の短い箇所が放電点となり、そこが放電によつて消耗すると、次の放電は他の箇所に移つていき、これが対向面に一様に行きわたつたのち放電間隙が広まるから、この広まりにより放電間隙の電圧が高くなり、この電圧の上昇に応じて電極に送りを与え所定の放電間隙に調整してやればよい
」及び「ここで電極の送り量は被加工体の加工された長さだけ電極が送られればよいのであるが、被加工体の加工された長さは、多種にわたる加工を行つた結果によると、その加工如何に係らず一～〇・五μ程度であることが判明し、したがつて電極を階動的に送る場合にその一階動による送り長さを一μ以下とすれば送り過ぎて短絡等を生ずることなく常に適正な長さだけ送つて安定した加工が行なえることになる
」と記載されていることを認めることができる
以上認定の事実に前示本件発明の特許請求の範囲の記載を総合すると、本件発明は、放電加工における加工電極の階動送りの方式がよく知られていることを技術的背景とし、放電加工速度及び加工面粗度等の加工性能をより優れたものに改良するために、加工性能を左右する重要な要素である「一階動における送り量」を一μ以下に設定するようにした点に特徴のある放電加工用電極送り方式の発明であることは明白というべきである
この点に関し、原告は、本件発明が差電圧に基づく電極送りを前提とするものとしたうえ、差電圧により電極を追従送りする方式においてその送りを階動的にすることは、本件特許出願当時、新規な技術的思想であり、公知の事項ではなかつたし、本件明細書中の発明の詳細な説明の項の前示第二文の記載は本件発明の発明者自身が、よく知つていることとしてその知見を述べたものにすぎず、世間には全く知られていなかつた旨主張し、本件発明と同一発明者の出願に係る特許出願（甲第四三号証ないし第四六号証）の各発明も差電圧により電極を追従送りするものにおいて、電極の送りを階動的にする点の新規性が認められたために特許されたものである旨の主張をする
しかしながら、成立に争いのない甲第四一号証の一ないし三（昭和二九年四月三〇日株式会社コロナ社発行の「放電加工」）によれば、本件特許前において差電圧に基づく送りの方式のほか、放電間隙を流れる加工電流の変動に基づく送り方式の存したことが認められ、かつ、本件発明の前示特許請求の範囲の記載文言においてもこの点の方式が限定されていないこと、並びに前認定の本件発明の技術的解決課題ないし目的に照らすと、本件特許請求の範囲中の「加工用電極と被加工体との対向によつて形成される放電間隙の所定長よりの変動にしたがつて前記電極に送りを与えるもの」を「放電間隙の電圧と基準電圧との差電圧に基づく電極の追従送りの方式のもの」に限定して理解すべき根拠は全く認められない
のみならず、成立に争いのない甲第四三号証ないし第五〇号証を総合すると、甲第四三号証ないし第四六号証は、いずれも本件発明と同一発明者による特許出願公告公報であり、本件特許出願に先立つ昭和三五年四月一四日ないし同年九月一日までの出願に係るものであり、その後昭和三九年一一月三〇日までに特許登録されたものであるところ、いずれも放電加工装置用電極送り装置若しくは制御装置に関する発明に係るものであり、それらの出願公告公報には、技術的背景として、本件発明と同じ階動的送りの技術が開示されているが、それぞれの発明には、右の電極の階動的送りの技術的事項に加えてそれぞれ固有の具体的構成が規定されており、これに基づくそれぞれ別個の発明として出願されていることが明らかであるから、原告が指摘する甲第四三号証ないし第四六号証の特許公報の記載内容を参酌しても、本件特許出願当時、放電加工用電極の階動的送りが、新規な技術的事項であつたとは到底認めることができず、原告の右主張は採用することができない


右のとおり、本件発明が、放電加工用電極の階動的送りの方式を技術的背景として、「一階動における送り量」を適正に設定するということを目的ないし技術的課題とした電極の階動的送りに関する改良を意図した発明であると理解すべきものであるとすると、本件審決が指摘するように、本件発明の特許請求の範囲における「一階動による電極の送り長さを一μ以下とした」点の数値限定のもつ技術的意義が審究されるべきは当然のことというべきところ、前掲甲第二号証によれば、本件明細書の発明の詳細な説明の項には、前認定に係る「被加工体の加工された長さは、多種にわたる加工を行つた結果によると、その加工如何に係らず一～〇・五μ程度であることが判明し、したがつて電極を階動的に送る場合にその一階動による送り長さを一μ以下とすれば送り過ぎて短絡等を生ずることなく常に適正な長さだけ送つて安定した加工が行なえることになる
」との記載のほか、一実施例の実験結果として、「ステツプモーターで一ステツプの送り長さを約〇・八μｍ程度に設定したとき、加工速度は約〇・四ｇ／ｍｉｎ、加工面粗さは約二〇μＨｍａｘであつた
これを従来の通常の電動機を用いた連続的送りでは、同一加工条件で加工速度が約〇・二五ｇ／ｍｉｎ、加工面粗さが約三〇μＨｍａｘであつた
」及び作用効果として、「一階動の送り長さを一μ以下とすることにより一階動で放電間隙を所定の長さにすることができ、送り過ぎ、送り不足を防止できる
したがつて短絡を減少させると共に常に所定の放電間隙を維持できるので、加工速度を向上させると共に加工面粗さを低減することができる
」との記載があるのみであつて、電極の送り量を「一μ以下」と限定したことによつて、本件発明の目的ないし技術的課題とした階動送りに関する改良がどのような効果として現れるのかを、具体的な実験結果に基づき開示した記載は全く見いだすことができない
この点、原告は、放電間隙の広まりの量は、一μ～〇・五μ程度の範囲であるから、放電間隙をその所定長との乖離が一μを越えることのないように維持するようにすれば、加工速度の向上と加工面粗さの低減という放電間隙維持の目的を達成することができるから、本件発明の特許請求の範囲において、一階動による電極の送り量の最大値を「一μ」としたのであり、電極の送り量の小さい方の値は、それが小さければ小さいほどよく、その最小値は電極を送るモータが階動的に送れる性能の限界できまるものであるから、最小値を特許請求の範囲において限定することには意味がない旨主張する
しかしながら、本件明細書の発明の詳細な説明の項には、前認定のとおり、「何れの電動機（パルス電動機あるいは連続回転する電動機の回転を間歇的に拘束する等の方法）を用いる場合でも、その一階動による電極送り量は無制限とするわけには行かない
何故ならば、もしその送り量が僅少に失すれば、電極、被加工体の放電間隙が適正値に至らないことにより、所定の放電は行い得ず、また仮に放電したとしても放電電圧が大となる所から加工面粗は悪化し」との記載があるから、右の記載と原告の右主張とを合理的に理解すると、一階動による電極の送り量を小さくすればするほど、加工速度及び加工面粗さの改良などの加工性能が向上するであろうことは推測されるが、右の発明の詳細な説明の項の記載に照らすと、一定の値より更に送り量が小さくなると、送り量が不足したり、あるいは連続送りに近くなつたりして、かえつて、加工性能を悪くすることが推測される
そして、この電極の送り量については、前認定のとおり本件明細書の発明の詳細な説明の項に「ここで電極の送り量は被加工体の加工された長さだけ電極が送られればよいのであるが、被加工体の加工された長さは、多種にわたる加工を行つた結果によると、その加工如何に係らず一～〇・五μ程度であることが判明し」との記載があるのであるから、加工性能が良好となる送り量の下限の範囲は、〇・五μ程度と理解するほかはない
また、原告は、本件発明の明細書の詳細な説明の項における右「被加工体の加工された長さは、多種にわたる加工を行つた結果によると、その加工如何に係らず一～〇・五μ程度であることが判明し」との記載に基づいて「一μ」の上限値を設定した旨主張するが、本件発明の明細書の詳細な説明の項には、一μの数値について、どのような実験をし、具体的にどのような数値（差電圧）を得て、その数値がどのような根拠に基づき一μの放電間隙の広まりであると判定されるに至つたかについては、何らの記載もないうえに、実験結果を示すただ一つの実施例における一階動による電極の送り量は〇・八μだけであるから、上限値である一μの数値に臨界的意義を認め得るに足る記載はないものと認めざるを得ない
原告は、一階動による電極の送り量が〇・八μを越えて一μに至るまでは、それを〇・八μにした場合の実験結果とほとんど差がないと主張するが、本件発明の明細書には、そのように理解し得る根拠となり得る記載はないし、このことは当業者の通常の技術常識をもつてしても知り得る事項であるとは認められない


放電間隙の所定長よりの変動に従つて電極又は被加工体に階動的送りを与えるものが本件特許出願前公知であつたことは既に述べたとおりである。したがつて、公知の階動送りと本件発明の一μ以下の階動送りとの比較例がなければ当業者が本件発明の効果を理解することはできないものである。本件発明の実施例において一階動を〇・八μとした実験を行つているのであるから、ステツプモータの一ステツプ当たりの電極の送り量を（例えば、減速ギヤ比を変更する等して）一μとかそれ以上に設定して実験結果を得ることは可能であつたのである。なお、差電圧に基づいて階動的に電極送りを行う電極送りは本件特許出願前既に確立されていた。すなわち、右電極送りは、特願昭三五―二五四一五号（乙第一〇号証）の特許出願明細書に開示されており、本件特許出願前である昭和三五年五月二七日出願され、本件特許の出願公告前である昭和三九年七月二四日付で公告されている。この明細書（乙第一〇号証）によれば、「＋－方向の入力設定電圧θ１、θ２を夫々＋－方向のゲート回路の入力側に接続し、且該各ゲート回路に一定周波数のクロツクパルスを入力させるようにすると共に、該各＋－方向のゲート回路の出力側をステツプモーターの駆動回路の入力側に接続し、該駆動回路の出力側をステツプモーターに接続し、該ステツプモーターの駆動軸に設けた電極送り機構を介して電極と被加工体との間隙による放電開始電圧を各ゲート回路に入力させ、前記＋－方向の入力設定電圧θ１、θ２と比較してその偏差でステツプモーターを制御するようにしたことを特徴とするステツプモーターを用いた放電加工機電極自動送り装置。」の発明が特許出願され、公告されている。右の発明は、入力設定電圧θ１、θ２を基準電圧とし、放電開始電圧を間隙電圧とし、間隙電圧と基準電圧の差電圧に基づいてステツプモーターを階動的に回転して加工用電極に追従送りを与えるものである。当業者は、本件特許の公告により階動的電極送りの知識を受ける前に既に乙第一〇号証の公告により、知り得ているのであつて、本件明細書において、階動的送りについての「一μ以下」の臨界的意義が明確に記載されていない限り、本件明細書の公開により得る利益は皆無である。なお、原告は、本件特許出願後の報文である甲第二一号証において、連続送りとの比較において階動送りの性能評価をしていることからも、本件明細書においても同様の比較でよい旨主張するが、特許明細書は一般論文とは異なり、特許法第三六条第四項及び第五項の規定があるのであつて、特許出願すべき発明が従来技術、先行技術に対していかに相違するかを明確にすることについて当然に要請されているものである。したがつて、本件明細書は比較例として階動送りの例を欠いているので、従来技術、先行技術との差異が明確でなく特許法第三六条の規定に違反するものである。
６　同四２の主張について
原告は、電極に階動的に追従送りを与える場合に一階動の送り量は、小さければ小さいほどよいのであるが、モータが応答できるかどうかということで限界があるというにとどまると主張する。しかし、本件明細書の記載によれば、小さすぎてはいけないと記述している（甲第二号証第一頁左欄発明の詳細な説明の項第一〇行ないし第一五行参照）のであるから、原告の右の主張は、これと明らかに矛盾する。原告は、一階動の送り量の最大限について、電極と被加工体との対向面に一様に放電がいきわたつたときの放電間隙の広まりが一μ～〇・五μ程度であることが実験結果として分かつたことによると主張するが、右の事実については本件明細書中に明確な記載はなく、また、本件明細書でいう被加工体の加工された長さが加工のいかんにかかわらず、一μ～〇・五μ程度であることが判明しという事実が極めて疑問であることは本件審決で説示されたとおりである。実験結果そのものが疑わしいのであるから、それに基づいて「一μ以下」の「一μ」を定めたという原告の主張は認めることができない。また、原告は、「一μ以下」の下限について、それは送り用モータが階動的に応答できる値までが限度であると主張する。しかし、右主張も本件明細書の記載に反するものである。すなわち、本件明細書においては、一階動による送り量（もちろんモータの応答できる値のことである。）が僅少に失すれば不具合（甲第二号証第一頁左欄発明の詳細な説明の項第一〇行ないし第一五行）であるとしているのである。
したがつて、本件特許の特許請求の範囲において「一μ以下」と記載したことは発明の詳細な説明の項の記載と明らかに矛盾するものであり、認めることはできない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
一　本件に関する特許庁における手続の経緯、本件発明の特許請求の範囲の記載及び本件審決理由の要点が原告主張のとおりであることは、当事者間に争いのないところである。
（本件審決を取り消すべき事由の有無について）
二　本件審決の認定判断は、正当であつて、原告の主張は、以下説示するとおり、理由がないものというべきである。


○　主文
原決定を取り消す。
抗告人が、原告Ａ、被告Ｂほか四名間の横浜地方裁判所昭和五四年（行ウ）第三一号損害賠償等請求住民訴訟事件に被告らを補助するため参加することを許可する。本件補助参加申立に対する異議申立によつて生じた総費用は相手方の負担とする。
○　理由
本件抗告の趣旨は主文一、二項同旨の裁判を求めるというものであり、その理由は別紙のとおりである。
一　原審が抗告人の本件補助参加の申立を却下した理由は、（一）前示主文掲記の訴訟事件は、横浜市の住民である原告が、地方自治法二四二条の二、一項四号（第四項とあるのは誤記と認める）の規定により、申立人たる横浜市に代位して訴訟を追行するものであるから、申立人が被告らのために補助参加することを認めれば、とりもなおさずそれは、当事者の一方が対立当事者たる相手方の補助参加人となるのと同一の結果となつて、民事訴訟の基本構造を壊すものであり、（二）申立人は、参加の利益として、右訴訟で被告らが敗訴の場合に、被告らから応訴の費用を請求される関係にあるというが、このことだけでは、未だ補助参加の利益あるものということはできず、その他の申立人が参加の利益として主張する事由も、補助参加を認めるべき法律上の利害関係に該らない。
以上、いずれの点からしても、本件補助参加の申立は認められないというものである。
二　これに対する当裁判所の判断は次のとおりである。（一）　地方自治法二四二条の二の定める住民訴訟は、普通地方公共団体の職員等による同法二四二条一項所定の財務会計上の違法な行為等が、究極的には当該地方公共団体の構成員である住民全体の利益を害するものであるところから、これを防止するため、地方自治の本旨に基づく住民参政の一環として、住民に対しその予防又は是正を裁判所に請求する権能を与えたもので、住民の有する右訴権は、法律によつて特別に認められた参政権の一種である。それゆえ、この訴訟の原告は、地方公共団体そのものの利益のためではなく、専ら原告を含む住民全体の利益のために、地方財務行政の適正化を主張するものであり、損害補填に閏する住民訴訟は、地方公共団体の有する損害賠償請求権を住民が代位行使する形式によるものと定められてはいるが、この場合でも、実質的にみれば、住民は権利の帰属主体たる地方公共団体と同じ立場においてではなく、住民としての固有の立場において、財務会計上の違法行為等に係る職員等に対し、損害の補填を要求することが訴訟の中心目的であつて、この目的を実現するための手段として、訴訟技術的配慮から代位請求の形式によることとしたものであると解されている（最高裁判所昭和五三年三月三〇日第一小法廷判決民集三二巻二号四八五頁参照）。住民訴訟のもつ右のような特質からすれば、住民訴訟の原告が、形式上地方公共団体に代位してその権利を主張するからといつて、右訴訟において、原告と利害関係が同一でない地方公共団体が、被告らのために補助参加しても、対立訴訟構造をもつ民事訴訟の本質に背馳するものということはできない。かかる場合、地方公共団体は、補助参加の利益があるかぎり、右訴訟で被告らを補助するために参加できるものと解するのが相当である。
（二）　そこで次に、本件において、申立人が前示訴訟に補助参加する利益があるかどうかについて検討する。
記録によれば、右訴訟の請求の原因として原告の主張するところは、原告は横浜市の住民であるところ、昭和五四年八月二一日、横浜市はその職員で、総務局長等の管理職の地位にあつた被告らに対し、特殊勤務手当として各自に金一万六〇〇〇円を支給したが、被告らは、いずれも同市の「一般職職員の給与に関する条例」一二条一項にいう特殊勤務に従事する職員に該当せず、右支給は違法又は不当な公金の支出であるから、原告は横浜市に代位して、被告らに対し右金額の賠償又は返還を求めるというのであり、申立人（横浜市）及び被告らは、いずれも右支給は適法かつ妥当であると主張しているのである。したがつて、右訴訟で、被告らが敗訴すれば、申立人は、適法かつ妥当に支出し、もはや申立人に帰属すべきでないと考える金員の返還を受けるのを余儀なくされる次第であつて、ひいては、その関係する財務会計処理の見直しも要求されることともなるのである。それゆえ、かかる場合、申立人としては、前示訴訟の結果につき民訴法六四条の利害関係を有する第三者に該当するものというべく、本件参加の利益があるものというべきである。三　以上のとおりで、申立人の本件参加申立は、理由があるからこれを認容し、これと判断を異にする原決定は取り消すこととして民訴法九六条、九四条、八九条により主文のとおり決定する。
（裁判官　田中永司　安部　剛　岩井康倶）
別紙
抗告理由　（一）
原決定は、抗告人が、原告Ａ被告Ｂほか四名間の横浜地裁昭和五四年（行ウ）第三一号住民訴訟事件（以下、本訴という）に、被告らを補助するため参加することを許さずとし、その理由として、右のような補助参加がなされると民事訴訟の基本である対立当事者による訴訟構造を壊すことになるからであるとする。然しながら、本訴と類似する民法上の債権者代位権にもとづく給付訴訟を例にとつても、代位された債権者が債務者（被告）を補助するため訴訟参加するという事態は考えうるし、また、共同訴訟人の一人が相手方と他の共同訴訟人間の訴訟について相手方に補助参加できるとした判例（最高判昭和五一年三月三〇日、判例時報八一四号一一二頁）も存在するのであるから、原決定のように、単に形式的に、代位された者（抗告人）が相手方（被告）に参加するのは訴訟の基本構造に背馳するからとして参加を許さないのは妥当でない。
第三者が他人間訴訟に参加しようとする場合、一時にその双方に参加することは許されないけれども、双方の何れに対しても参加利益のあるときは自らの意思で何れかに補助参加することを選択できるし、状況によつては被参加人を変更することも可能であると解される。従つて本件についても、抗告人が本訴被告に補助参加する利益を有しておれば、参加が許されてしかるべきである。抗告人が本訴の結果につき法律上の利害関係を有することは、原審における申立の理由で述べたとおりであるし、また本訴の訴訟資料の大半は抗告人が有しており、本訴の実対的真実究明のためには抗告人の参加が不可欠である。以上の次第で抗告人には、本訴被告への補助参加の利益があるので、抗告の趣旨記載の裁判を求める。
追つて抗告理由を書面で補充する予定である。
抗告理由　（二）


一　本件参加は対立当事者による訴訟構造を破壊しない１　原決定は「もし申立人が本訴において被告らのために補助参加するとすれば、それは当事者が相手方の補助参加人になるのと同一の結果となり、民事訴訟の基本である対立当事者による訴訟構造を壊すことになる」旨述べるけれども、申立人は、原告に代位されたものとして判決の効力を受ける立場ではあつても、当事者そのものではなく、一方当事者が他方当事者に参加して対立状態が消滅する関係になる訳ではない。
２　第三債権者が原告となり、債権者に代位して債務者（被告）を訴える民法上の債権者代位権にもとづく訴訟を考えると、被告が、原告の代位要件の存在を争い、債権者に対し訴訟告知したような場合には、債権者は被告に、補助参加しうると解される。
また、一審で共同被告であつた者の一方が、原告に補助参加して控訴を提起し、一審では相手方であつた原告と協力して訴訟行為をすることも許されている（最高判昭和五一年三月三〇日、判例時報八一四―一一二参照）。３　補助参加の許否、参加利益の有無は、訴訟の局面、争点ごとに考えられるべきであつて、原決定のように、ある関係人は一方当事者にしか論理上参加が許されないと固定的に判断すべきではない。
本訴についていえば、申立人は、少なくとも申立人が被告らになした手当支給が違法不当か否かという争点に関しては、重大な法律上の利害関係を有しているのであり、当該争点限りでも、被告らに補助参加することが許されて然るべきである。
二　補助参加制度の意義
補助参加制度の意義としては、参加人・被参加人間に将来予想される紛争を未然に防ぐことのほかに、参加によつて訴訟資料を豊富にし、実体的真実に合致した訴訟結果をもたらすという側面を無視しきれない。
本件における申立人の給与支給行為が違法不当であるか否かという争点については、申立人の資料開陳がなければ被告らは著しく防禦が困難であるし、また裁判所の正しい事実認定も困難であると予想される。
抗告理由　（三）
抗告人の補助参加申立を却下した原決定は、右のような参加は対立当事者による訴訟構造を壊すうえ、抗告人には参加につき法律上の利害関係がない旨述べるけれども、右の却下理由は何れも承服しがたい。
まず第一点については、きわめて形式的理由であり、抗告理由（二）で述べたとおり、抗告人は本訴の直接当事者ではないし、共同訴訟人の一方が相手方に参加して他方の共同訴訟人と対立することを認める通説から考えても、抗告人の申立を却下する実質的な理由とはなりえない。
次に第二点については、法律上の利害関係とは、本案訴訟の訴訟物のみならず、判決理由中の判断についての利害関係をも含むと解すべきであり、原決定のいう、「訴訟物に関する判断について法律上の責任を分担しあう立場」にあるときのみ法律上の利害関係があるという解釈は狭きに失する。
現に判例上も補助参加の利益は次第に広く捉えられるようになつてきており、「法律上の利害関係」についての原決定のとる解釈は必ずしも貫かれてはいない（たとえば、先に抗告理由で引用した判例のはか、大決昭和八年九月九日民集一二―二二九四参照）。
参加人は、参加を欲するについて訴訟物判断そのものよりも、いかなる理由でそのような判断がなされたかに切実な関心を有しているのが通例で、本訴についても、原告の請求原因が、被告らが公金横領をしたというものであれば、抗告人は被告らへの補助参加を欲する理由は全くないのである。然るに、再三述べたように、本訴の最大かつ唯一の争点は、抗告人の手当支給行為全般の正当性如何なのであるから、その正当性を主張する抗告人は、同じ立場の被告らに補助参加しうるものと考える。
参加利益を広く、実質的に解して認めるべきだという抗告人の主張については、同旨を述べるものとして、先に引用した最高判昭和五一年三月三〇日に対する井上治典教授の評釈（判例タイムス三三八号および弘文堂刊多数当事者訴訟の法理三六三頁以下所収）並びに同書所収の同教授の論文（補助参加の利益）が存在するので御参照願いたい。
(原裁判等の表示)
○　主文
本件申立を却下する。
申立費用は申立人の負担とする。
○　理由
一　申立の趣旨及び理由
１　申立の趣旨
申立人が、原告Ａ被告Ｂ外四名間の当裁判所昭和五四年（行ウ）第三一号損害賠償等請求住民訴訟事件（以下本訴という）に被告らを補助するため参加することを許可する。
２　申立の理由
別紙「申立の理由」のとおり。
二　当裁制所の判断
１　申立人は、民事訴訟法六四条の規定に基づき本訴につき被告らを補助するため本件訴訟に参加する旨の申立をなすところ、本件記録によれば、本訴は横浜市の住民である原告が地方自治法二四二条の二第四項の規定に則り、地方公共団体である申立人横浜市に代位して、申立人と同一の地位に立ち、申立人横浜市の権利義務に基づいて訴訟を追行するものであり（原告が横浜市の住民であり、申立人横浜市に代位しうることについては、申立人、原被告間に争いがない。）、仮に本訴において原告が勝訴すれば申立人横浜市は被告らより各自金一万六〇〇〇円の支払を受ける立場にある（申立人が原告の代位資格を争う場合はしばらく措き）ところ、もし、申立人が本訴において被告らのために補助参加するとすれば、それは当事者が相手方の補助参加人になるのと同一の結果となり、民事訴訟の基本である対立当事者による訴訟構造を壊すことになることが明らかである。従つて、本件申立は許されないものというべきである。２　なお、参加の利益について付言するに、申立人は、本訴において本件金員の支給行為が違法ないし無効とされ不法行為による損害賠償請求ないし不当利得返還請求が認容されて被告らが敗訴すれば、被告らは右金員を支給した申立人に対し、本訴の応訴に要した費用を請求する蓋然性があるとして参加のための利害関係がある旨主張するけれども、申立人が被告らから単に応訴費用について（損害賠償）請求される関係にあるというだけでは、本案判決でなされる訴訟物に関する判断、すなわち被告らが各自金一万六〇〇〇円の支払を命ぜられるか否かの判断について申立人が利害関係を有するものとはいえない。けだし、被告らの本案敗訴の場合に申立人が右訴訟物に関する判断について法律上の責任を被告らと共に分担すべき立場にあるとはいえないからである。


主　　　文
特許庁が昭和五八年審判第一六五七八号事件について昭和六三年三月九日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨の判決
二　被告ら
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」の判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、意匠に係る物品を「配線用コンクリート桝」とする別紙第一記載のとおりの構成からなる登録第五七八七六二号意匠（昭和五四年四月一二日登録出願、昭和五七年三月三一日設定登録、以下「本件意匠」という。）の意匠権者であるが、被告らは、昭和五八年七月二六日、原告を被請求人として、本件意匠の登録無効審判を請求し、昭和五八年審判第一六五七八号事件として審理された結果、昭和六三年三月九日、「登録第五七八七六二号意匠の登録を無効とする。」との審決があり、その謄本は同年三月二六日原告に送達された。
二　審決の理由の要点
１　本件意匠は、昭和五四年四月一二日に意匠登録出願をし（昭和五四年意匠登録願第一四四六五号）、昭和五七年三月三一日に設定の登録がされたものであり、願書の記載及び願書に添付した図面の記載によれば、本件意匠に係る形態は、別紙第一に示すとおりである（意匠に係る物品「配線用コンクリート桝」）。２　昭和五二年実用新案出願公開第一五一六七三号公報（以下、「引用公報」という。）第一七七頁第２図の記載の意匠（以下、「引用意匠」という。）に係る形態は、別紙第二に示すとおりである（意匠に係る物品「鉄筋コンクリート製マンホール」）。
３　本件意匠と引用意匠（以下、「両意匠」という。）を対比し、その類否について考察する。
まず、両意匠に係る物品は、本件意匠に係る物品が「配線用コンクリート桝」であるのに対して、引用意匠に係る物品は「鉄筋コンクリート製マンホール」であつて、両物品は用途・機能からみて共通する物品と認める。両意匠に係る形態については、次に示す基本的構成態様において共通しているものと認める。すなわち、全体を有底の縦長四角筒体状とし、その筒体上端に短円筒状開口部を突設した上面板を固着したものとし、筒体枠壁の外面下方に凹陥部を設けたものである。
そして、両意匠は具体的構成態様において、次に示す共通点及び相違点を有しているものである。すなわち、筒体枠壁の外面下方に設けた凹陥部について、ともに横長四角形状としている点、及び上面板の平面について、四隅にボルト頭又はボルト孔を設けている点において共通しているものであり、筒体枠壁について、引用意匠では底部を除き一体に形成した四角筒体としているのに対し、本件意匠では、有底筒体と無底筒体とに二分割して形成し、それを中央で嵌合させて全体の縦長四角筒体を構成している点、及びその筒体の横辺と高さの構成比率について引用意匠の方が本件意匠に比して横辺に対する高さの比がやや大きく、全体にやや細長く形成されている点において相違しているものである。
そこで、前記両意匠に係る物品及び形態の共通点がもたらす共通性と相違性を総合し、両意匠の類否について考察する。
まず、相違性についてみると、筒体枠壁を一体に形成しているか、又は分離して別々に形成しているかの点が第一の差異点と認められる。引用公報の記載によれば、引用意匠は従来品に関する図面として記載されたものであり、本件意匠とは形成方法が異なるものである点は認められるが、本件意匠と引用意匠とを対比した場合のこの点に関する外観上の差異は、筒体枠壁の各面の中央に表された横一本線の有無にすぎないものである。また、当該物品において筒体枠壁を分離形成したものは、本件出願前にもみられることは請求人ら（被告ら）提出の甲号各証によつても認められるところであるから、横一本線の有無は、被請求人（原告）が主張するようにこれによつて両意匠の美感を異にするものではなく、両意匠を各全体として対比観察したときには、この差異は微差と認めるほかないものである。次に、四角筒体の横辺と高さの構成比率の差異については、前記差異が認められるとしても、両意匠を各全体として対比観察したときには、その差異が両意匠のそれぞれの全体の形態の特徴を構成しているものとはいい難く、したがつて、この点が両意匠の類否の判断を左右する点とも認められないから、この点の差異も微差と認める。これに対し、形態の基本的構成態様及び具体的構成態様の共通性についてみると、前記基本的構成態様は、両意匠の形態全体に共通する視覚的な特徴を表しているものであると同時に、造形的な特徴においても共通しているものであつて、前記具体的構成態様の共通性と相まつて両意匠の類否の判断を左右するものと認める。してみれば、両意匠は、物品が同一であり、意匠に係る形態全体の特徴を表している基本的構成態様において共通性を有するものと認められるから、両意匠に係る形態には微差が認められるとしても、互いに類似することを免れないものである。４　以上のとおりであるから、その余の証拠方法について判断するまでもなく、本件意匠は意匠法第三条第一号に規定する意匠に該当し、同法同条の規定に違反して登録されたものであり、その登録は同法第四八条第一項第一号の規定によつて無効とすべきものである。
三　審決の取消事由
審決は、引用意匠の認定、両意匠に係る物品の用途、機能についての認定、及び両意匠の基本的構成態様並びに具体的構成態様についての認定を誤り、その結果両意匠の類否判断を誤つたものであり、違法であるから、取り消されるべきである。
１　引用意匠の認定の誤り
審決は、引用意匠の形態は、別紙第二に示すとおりである（意匠に係る物品「鉄筋コンクリート製マンホール」）と認定している。
審決のいう引用意匠の形態が何を意味しているか不明であるが、引用意匠は、模様、色彩等を問題にした意匠ではないから、形状の意匠であることは明らかである。
ところで、意匠法にいう意匠の形状はあくまでも現実的に考えなければならないから、形状の意匠である引用意匠は、別紙第二（引用公報の第２図）に記載されている意匠そのもの、すなわち、スラブ５´と本体枠壁３´と底板４´が上、中、下にそれぞれ別れて配置されたもの、つまりこのように分解されたものであつて、これらを一体にしたものではない。
しかるに、審決は、本件意匠との類否判断からみて、引用意匠をスラブ５´と本体枠壁３´と底板４´とを上下方向に一体にしたものと把握しており、その認定は明らかに誤りである。


また、引用意匠に係る物品は、「鉄筋コンクリート製マンホール」の分解されたものであるから、これを「鉄筋コンクリート製マンホール」であるとした審決の認定も誤つている。
２　両意匠に係る物品の用途機能についての認定の誤り審決は、本件意匠に係る物品は「配線用コンクリート桝」であるのに対し、引用意匠に係る物品は「鉄筋コンクリート製マンホール」であつて、両物品は用途機能からみて共通する物品であると認定している。
しかしながら、引用意匠に係る物品は前記１のとおり「鉄筋コンクリート製マンホール」そのものでなく、「鉄筋コンクリート製マンホール」の分解されたものであるから、本件意匠に係る物品である「配線コンクリート桝」と異なることは明らかである。
仮に、引用意匠に係る物品が「鉄筋コンクリート製マンホール」であるとしても、別紙第二から明らかなように、引用意匠に係る物品はマンホールの埋設現場において別体となつていたスラブ、本体枠壁、底板を組み立てて現場打ちするものであるのに対して、本件意匠に係る物品は工場で全体を製造しているプレハブの「配線用コンクリート桝」であり、これを埋設現場においてコンクリート等を用いて現場打ちするものではない。
したがつて、両意匠は物品の用途機能を異にするものであるから、用途機能からみて共通する物品であるとした審決の認定は誤りである。
３　引用意匠の基本的構成態様の認定の誤り
審決は、両意匠に係る基本的構成態様は全体を有底の縦長四角筒体状とし、その筒体上端に短円筒状開口部を突設した上面板を固着したものとし、筒体枠壁の外面下方に凹陥部を設けたものであると認定している。
しかしながら、引用意匠の形状は前記１のとおりスラブ５´、本体枠壁３´、底板４´の三部材に分解されたものであり、これら三部材を上下に一体にしたものでないから、引用意匠の基本的構成態様を審決のように認定できないことは明らかである。
仮に、引用意匠の形状をスラブ５´、本体枠壁３´、底板４´の三部材を上下に一体にしたものであるとしても、その形状は別紙第三のとおりであつて、別紙第二（引用公報の第二図）に記載されている底板４´の一辺は本体枠壁３´の底部の一辺よりかなり長いため、本体枠壁３´と底板４´とを上下に重ね合わせると、底板４´は本体枠壁３´の底部より広くなる。このことは、別紙第二によれば、底板４´の一辺は、一・六ｃｍあるのに対し、本体枠壁３´の底部の一辺は一・二ｃｍであること、及び底板４´の対角線（底板４´についての水平方向の対角線）と本体枠壁３´の底部の対角線（本体枠壁３´の底部の水平方向の対角線）との比較から明らかである。
したがつて、引用意匠の基本的構成態様は、筒状のもののまわりに底板のでつぱりのついたものであるから、「全体を有底の縦長四角筒体状」としたものではない。
したがつて、審決が「両意匠に係る基本的構成態様は全体を有底の縦長四角筒体状とし」と認定したのは誤りであり、しかも両意匠において全体として筒体状をなしているかそうでない（底板に筒板が乗つている状態）かは、両意匠の基本的構成態様のうち最も重要な要素であるから、この点に差異がある以上、本件意匠を引用意匠に類似の意匠とすることはできない。
４　引用意匠の具体的構成態様の認定の誤り
審決は、引用意匠は「上面板の平面について四隅にボルト頭又はボルト孔を設けている」点で本件意匠と共通していると認定している。しかしながら、引用意匠の本体枠壁３´の四隅から出ているのは鉄筋コンクリートの鉄筋であり、ボルトを止めるためのナツトのねじではないから、審決の右認定は誤りである。
また、審決は、「引用意匠では底部を除き一体に形成した四角筒体としている」と認定している。
しかしながら、引用意匠は底部だけでなくスラブも別体をなしていることは、別紙第二により明らかであるから、審決の右認定は誤りである。さらに、審決は、「その筒体の横辺と高さの構成比率」の違いについて認定しているが、そうであれば、本体枠壁３´の下方の凹陥部の形状も筒体横辺と高さの違いと同程度の違いがあるし、引用意匠には蓋がないという違いもあり、審決はこれらの具体的構成態様における両意匠の差異を看過している。５　両意匠の具体的構成態様の差異についての認定の誤り審決は、筒体枠壁を一体に形成している（引用意匠）か、分離して別々に形成している（本件意匠）かの差異は、「筒体枠壁の各面の中央に表された横一本線の有無にすぎないものである」と認定している。
しかしながら、審決が「両意匠に係る基本的構成態様は全体を有底の縦長四角筒体状とし、その筒体上端に短円筒状開口部を突設した上面板を固着したもの」と認定していることからみて、審決は両意匠を「筒体状のもの」と「上面板」という別体のものを固着したものととらえており、そうであれば、別体のものを固着したものと、当初から一体であるものとは別の意匠であるから、引用意匠のように筒体枠壁を一体に形成するものと本件意匠のように筒体枠壁の中央で分離されているものとは、意匠の基本的構成態様を異にするものと考えるべきであり、短に横一本線の有無の差異にすぎないものではないから、この点に関する審決の認定は誤りである。
審決は、「当該物品において筒体枠壁を分離形成したものは本件出願前にもみられる」から横一本線の有無は「両意匠の美感を異にするものでなく両意匠を各全体として対比観察したときにはこの差異は微差と認めるほかない」と認定している。しかしながら、二つの意匠を対比してその差異点が公知であれば、その差異点は微差であるとすることはできない。両意匠の差異点はその部分自体でその違いを判断すべきであつて、一方が公知であるかないかによつてその違いの判断が変動するものではない。公知意匠があることにより非類似の意匠が類似になることはあり得ない。
本件意匠において、筒体部分は単なる長方形という最も単純な形状をなしており、その筒体中央に横一本線の配されることは極めて重要なことであるから、両意匠における横一本線の有無は単なる徴差にすぎないとした審決の前記認定は誤りである。
第三　請求の原因に対する認否及び被告らの主張
一　請求の原因一及び二の事実は認める。
二　同三は争う。審決の認定、判断は正当であり、審決には原告主張の違法はない。
１　引用意匠の認定について


意匠は、物品の形状、模様もしくは色彩又はこれらの結合であつて、視覚を通じて美観を起こさせるものと定義されているから、必ず物品と一体不可分の関係において成立するものということができ、したがつて、物品の働きを踏まえて全体的なまとまりとして把握されなくてはならない。
そして、引用意匠はあくまでも「鉄筋コンクリート製マンホール」についての意匠であるから、原告主張のようにこれをスラブ、本体枠壁、底板といつた構成部分に分解して認定することは妥当でなく、意匠を物品の働きとの関係において把握すべきものとする以上、これらを一体として認定しなければならないことは明らかであつて、この点に関する審決の認定に誤りはない。
２　両意匠に係る物品の用途機能の認定について
引用意匠に係る物品は、前記１のとおり「鉄筋コンクリート製マンホール」であるから、これと前提を異にする原告の主張は理由がない。また、原告は、引用意匠に係る物品は埋設現場において組み立てるものであり、本件意匠に係る物品は埋設現場に運んでその場に置くだけで機能を果たすものであると主張するが、右は単に物品を運んでから組み立てるか、組み立ててから運ぶかという工程の順序の相違にすぎず、このような相違があるからといつて両物品の用途機能まで異なるものとすることはできない。
なお、通常「現場打ち」とは、現場で型枠を組み生コンクリートを流し込んで形成する場合をいい、引用意匠に係る物品のように、現場で組立てを行うだけの場合を「現場打ち」とはいわない。
３　引用意匠の基本的構成態様の認定について
引用意匠の形状は、前記１のとおりスラブ、本体枠壁、底板を一体としたものとして理解すべきものであり、これと前提を異にする原告の主張には理由がない。また、原告は、本件意匠においては全体が筒体をなしているが、引用意匠においては底板４´が本件枠壁３´の底部からはみ出しているため、両意匠はその基本的構成態様を異にすると主張する。
しかしながら、意匠は物品の働きとの関連において全体的なまとまりとして把握されるべきものであり、引用意匠において底板が多少はみ出しているとしても、それは物品の働きを認定するについて何ら意味を有するものではないから、両意匠を全体として観察した場合この相違が看者に強い印象を与えるものとは考えられず、これによつて両意匠が基本的構成態様を異にするということはできない。
４　引用意匠の具体的構成態様の認定について
引用意匠の本体枠壁の四隅上部から出ているのは、鉄筋コンクリートの鉄筋ではなく、ナツトで止まるためのボルトのねじ部である。このことは、通常鉄筋はコンクリート製品の内部に埋没されており、外部に突出していることはないこと、及び引用意匠のスラブの四隅の孔の位置と突出物の位置とが対応していることから明らかである。
引用意匠において構造上スラブが別体をなしていることは原告主張のとおりであるが、意匠としては全体として把握すべきことは前述のとおりである。さらに、両意匠は、筒体の横辺と高さの比率が相違するほか、本体枠壁下方の凹陥部の形状も相違することは、原告主張のとおりである。しかしながら、右差異点は、内部の配線の量に応じて相違が生じているにすぎず、物品の働きそのものとの関連からみれば微差というほかない。なお、引用意匠に蓋が省略されていることは認めるが、鉄鋼コンクリート製マンホールの意匠として重要な部分は、スラブ・本体枠壁・底板が一体となつたマンホールの本体部分であつて、蓋の有無は重要ではない。
５　両意匠の具体的構成態様の差異の設定について
原告は、審決は、筒体枠壁の構成について別体のものを固着したものと当初から一体であるものとは別の意匠であると考えているのであるから、引用意匠のように筒体枠壁を一体に形成するものと本件意匠のように筒体枠壁の中央で分離されているものとは基本的構成態様を異にしている、と主張する。しかしながら、引用意匠は「鉄筋コンクリート製マンホール」についての意匠として全体を一体に理解すべきものであるから、別体のものを固着するか当初から一体であるかという形成方法の相違は、意匠の類否判断に影響を及ぼすものではなく、両意匠の相違点は筒体中央における横一本線の有無にすぎないことになるから、この点に関する審決の認定に誤りはない。
原告は、本件意匠において筒体部分は単なる長方形という最も単純な形状をなしており、その筒体中央に横一本線の配されることは極めて重要であり、これをもつて単なる微差ということはできない、と主張する。
しかしながら、意匠間に差異が存する場合であつても、その差異がありふれたものである場合には、特徴あるものとして看者に強い印象を与えることはできないのであるから、その意味で意匠の公知性と類似性とは関連性を有する。そして、当該物品について筒体枠壁を分離形成する技術が公的のものである以上、筒体中央における横一本線の有無はもはやありふれた相違にすぎず、単なる微差というほかない。
理　　　由
一　請求の原因一（特許庁における手続の経緯）、同二（審決の理由の要点）の事実は、当事者間に争いがない。
二　そこで、原告主張の審決の取消事由の存否について判断する。１　成立に争いのない甲第四号証によれば、引用意匠は、引用公報の第２図（従来品の分解斜視図、別紙第二参照）に記載された意匠であつて、短円筒状開口部を突設したスタブ５´、有底の縦長四角筒体状をなし、その外面下方に凹陥部を設けた本体枠壁３´、及び正四角形状の底板４´より構成されていることが認められる。原告は、引用意匠は別紙第二に記載されている意匠そのもの、すなわち、スラブ５´と本体枠壁３´と底板４´が上、中、下にそれぞれ別れて配置されたものであり、これを一体にしたものでないのに、審決がこれを上下方向に一体にしたものと把握し、引用意匠に係る物品を「鉄筋コンクリート製マンホール」と認定したのは誤りである旨主張する。
しかしながら、前掲甲第四号証によれば、引用公報は、名称を「完成マンホール」とし、実用新案登録請求の範囲を「内面にタラツプ、外面に管路布設のための加工用薄壁部を設けた角筒状本体枠壁と、下部に底板、上部にスラブ部を各々設け、一体成型にて規格化生産せる鉄筋コンクリート製マンホールの構造」とする実用新案に関する出願公開公報であつて、前記第２図は「従来品の分解斜視図」であると記載されていることが認められる。右認定の事実によれば、引用公報の第２図に記載されたものが、鉄筋コンクリート製マンホールの従来品の分解斜視図であることは明らかである。そしてこの分解斜視図は、斜視図を単に上下方向に三つの部分に分離しているだけのものであるから、ここに図示されているものを、鉄筋コンクリート製マンホール、すなわちスラブ５´、本体枠壁３´、底板４´を上下方向に結合して一体としたものの意匠として把握し、その具体的形状を認識できることは明らかであり、本件において、右第２図が分解図であることは引用意匠をこのようなものとして把握し、本件意匠と対比して類否を判断する妨げとなるものではない。


したがつて、引用意匠をもつて、前記第２図に記載されたスラブ５´、本件枠壁３´、底板４´を上下方向に一体としたものとして把握し、引用意匠に係る物品を「鉄筋コンクリート製マンホール」とした審決の認定に誤りはない。２　原告は、引用意匠は「鉄筋コンクリート製マンホール」そのものでなく、「鉄筋コンクリート製マンホール」の分解されたものであり、本件意匠に係る物品である「配線用コンクリート桝」とは物品の用途機能を異にする旨主張する。しかしながら、引用意匠に係る物品は「鉄筋コンクリート製マンホール」であること前記１説示のとおりであつて、原告の右主張はその前提において誤つており、採用することができない。
また、原告は、仮に引用意匠に係る物品が「鉄筋コンクリート製マンホール」であるとしても、引用意匠に係る物品はマンホールの埋設現場において別体となつていた底板、本体枠壁、スラブを組み立てて現場打ちするものであるのに対し、本件意匠に係る物品は工場で全体を製造し、埋設現場に運んでその場に置くだけで機能を果たすものであるから、両意匠は物品の用途機能を異にする旨主張する。しかしながら、両意匠は物品の形状をもつて意匠とするものであることは別紙第一及び第二から明らかである（本件意匠の構成が別紙第一のとおりであることは当事者間に争いがない。）ところ、形状をもつて意匠とするものの類否判断においては、視覚を通じて認識される物品の形態の外観に係る構成と態様が判断の対象となるのであつて、両意匠とも全体を一体とした前記形態の物品として把握できること前述のとおりである以上、それが現場打ちされるものであるか否かは両意匠の類否判断に何ら影響を及ぼすものではないというべきである。したがつて、原告の前記主張は理由がない。
３　そこで、両意匠の基本的構成態様について検討すると、前記認定の別紙第二に示されたスラブ５´、本体枠壁３´、底板４´を上下方向で一体にした引用意匠の構成を図示すると、別紙第三のとおりであることが認められる。そして、本件意匠の構成を示すことについて当事者間に争いがない別紙第一に記載の意匠と右引用意匠を対比すると、両意匠に係る基本的構成態様は、本体（引用意匠の本体枠壁３´）を有底の縦長四角筒体状とし、その筒体上端に短円筒状開口部を突設した上面板（引用意匠のスラブ５´）を固着し、筒体枠壁の外面下方に凹陥部を設けた構成において共通しているが、引用意匠は前記本体枠壁３´の下部にこれより幅広の底板４´を設け、右底板４´上に縦長四角筒体状の本体枠壁３´が載置されている構成であるのに対し、本件意匠には、このような底板はなく、全体が縦長四角筒体状をなしている構成である点において相違しているものと認められる。引用意匠が全体を縦長四角筒体状としたものでないことは、前掲甲第四号証によれば、引用公報の第２図に示された本体枠壁３´の底部は一辺がそれぞれ一・二ｃｍであるのに対し、底板４´の一辺はそれぞれ一・六ｃｍであること、本体枠壁３´の底部の一つの頂角と対角線上にある他の頂角間の長さは二・四ｃｍであるのに対し、底板のそれは三ｃｍであること、引用公報の第１図及び第３図から明らかなように、同公報記載の考案においても、本体枠壁は底板上に載置される構成になつていることが認められることから明らかである。
したがつて、両意匠に係る基本的構成態様に関する審決の認定は、両意匠が全体を有底の縦長四角筒体状とした点において共通しているとの認定において誤つているというべきである。
また、同様に両意匠の具体的構成態様を対比すると、両意匠は、審決認定の（１）　筒体の形成方法の相違に伴う外観上の差異、（２）　筒体の横辺と高さの構成比率（別紙第一中の斜視図と別紙第二の斜視図により対比すると、その比率は本件意匠が約一対一・四であるのに対し、引用意匠は約一対二・八であることが認められる。）において相違するのみならず、（３）　本件意匠には短円筒状開口部に蓋があるのに対し、引用意匠には蓋がないことで相違し、かつ審決が共通としている点においても、（４）　筒体枠壁の外面下方に設けた凹陥部は横長四角状であるが、その横辺と縦辺の長さの比において、本件意匠は約四・五対一であるのに対し、前記斜視図によると引用意匠は約一・五対一であること、（５）　本件意匠は上面板の平面について四隅にボルト頭又はボルト孔を設けているのに対し、引用意匠はスラブの平面について鉄筋と鉄筋挿入用の孔を設けているが、右鉄筋の上端にボルト、ナツトを装着するかどうか明らかでないこと、において相違していることが明らかである。
したがつて、両意匠に係る具体的構成態様に関する審決の認定は、右（３）ないし（５）の相違点を看過した点において誤つているというべきである。そして、両意匠に係る物品及びその用途等からみて、両意匠の基本的構成態様と具体的構成態様のうち、物品の正面、側面及び平面に顕著に表れる部分が看者の最も注意を引く意匠の要部というべきであつて、その場合、本件意匠は、全体が有底の縦長四角筒体状をなし、その筒体上端に短円筒状開口部を突設した上面板を固着し、筒体外面下方に凹陥部を設け、かつ筒体の横辺と高さの比の差が一対一・四と小さいため、看者に全体としてずんぐりとした重量感のある印象を与えるのに対し、引用意匠は、本体枠壁３´が有底の縦長四角筒体状をなし、その筒体上端に短円筒状開口部を突設したスラブ５´を固着し、筒体外面下方に凹陥部を設け、さらに前記本体枠壁３´の下部に本体より幅広の底板４´を設け、底板上に本体を載置するように構成されており、かつ筒体の横辺と長さの比の差が一対二・八と大きいため、看者に全体としてスマートな印象を与えるものである。審決は、筒体の横辺と長さの比の差について、微差にすぎないとしているが、この点は両意匠の正面及び側面に顕著に表れる部分であり、前記認定の基本的構成態様と共に両意匠の要部をなすものというべきであるから、この点をもつて単なる微差とすることはできない。
したがつて、両意匠は看者にそれぞれ異なつた美感を起こさせるものであるから、両意匠の具体的構成態様における前記認定のその余の相違点について検討するまでもなく、本件意匠は引用意匠に類似しない意匠というべきである。４　以上のとおりであつて、審決は、引用意匠の基本的構成態様及び具体的構成態様についての誤定を誤り、その結果両意匠の類否判断に当たり、本件意匠は引用意匠に類似する意匠であると誤つて判断したものであり、違法であるから、取消しを免れない。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「１　被告は原告に対し、金三〇万円及びこれに対する昭和六〇年三月一〇日から支払済みに至るまで年三割六分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。」との判決ならびに仮執行宣言
二　被告
主文同旨の判決
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は美容室の経営を業とする株式会社である（以下原告会社という。）が、被告は、昭和五九年三月一二日、原告会社との間で雇用期間昭和五九年四月一日から同年五月三一日まで、職種美容等の就業条件で試用準社員労働契約を締結し、次いで同年六月六日原告との間で雇用期間同年六月一日から、昭和六二年五月三一日まで、職種同前、賃金昭和五九年六月分のみ月額八万九〇〇〇円、同年七月からは月額九万円等の就業条件で準社員労働契約を締結し、同年四月一日より、原告の従業員として、稼働していたものである。
２　原告会社は、新入社員に対し、その入社当初から美容技術等に関し熟練者として養成するため、多額の費用をかけて指導訓練しているが、右指導訓練による美容技術を身につけながら原告会社の意向を無視し勝手に会社を辞めてしまう者がいるため、新入社員が主として勝手に辞めるなどの行動を防止するため、新入社員との間で、新入社員が原告会社の正当な意向を無視し、勝手に退社するに至つた場合、新入社員は原告会社に対し、①美容に関する指導訓練に必要な諸経費として、入社月に遡つて一か月につき金四万円の講習手数料を支払うこと、②右の講習手数料は、原告会社より請求があつた日から一週間以内に支払うこと、③もし支払なき場合、右の請求のあつた日以後三割六分の遅延損害金を支払うことを内容とする講習手数料契約を締結しているところ、昭和五九年六月八日被告との間で上記内容の契約（以下本件契約という。）を締結した。
３　しかるに、被告は昭和五九年一一月一八日、原告会社の意向を無視し、勝手に退社した。
よつて、原告会社は右講習手数料契約に基づき、入社月である昭和五九年四月一日に遡り、七・五か月分の講習手数料の合計金三〇万円並びにこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和六〇年三月一〇日から支払済みまで右契約所定の年三割六分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認容
請求原因１の事実は認める。同２の事実は否認する。同３の事実のうち、被告が昭和五九年一一月一八日に退社したことを認め、その余は否認する。なお、被告が原告会社を退社したのは、原告会社代表者から男女の交際を目的としてホテルに誘われたからであつて、原告会社から責められるような事由は何ら存在しない。
三　抗弁
かりに、原告主張の講習手数料契約の成立が認められるとしても次に述べるような事由により契約の効力は存しない。
１　労働基準法第一六条違反による無効
（一）　被告は高校卒業後一年間美容専門学校で訓練を受けたのち、原告会社に美容見習いとして就職したものであるが、原告会社から美容技術の指導訓練を受けながら、仕事をするという立場上、そもそも給料自体を低額（基本給一か月九万円）に押さえられており、これと別個に月額四万円もの講習手数料を支払わねばならない理由がない。
（二）　右講習手数料は本件契約上「会社側より講習手数料を請求されない時は支払義務なし」とされ、被告において原告会社に迷惑をかけた場合にのみ、入社月にさかのぼつて請求されることにされており、通常の講習料支払方法とは異なる。（三）　したがつて、この講習手数料契約というのは単なる名目にすぎず、その実質は労働契約の不履行について損害賠償予定金ないし違約金を定めるものであるから、右契約は労働基準法第一六条に違反し、無効である。
２　公序良俗違反による無効
（一）　本件契約では、従業員が「勝手わがままな言動で会社側に迷惑をおかけした場合」講習手数料を支払う義務を負うとされ、かつ被告の「勤務態度によつて会社側より講習手数料を請求されない場合は支払義務なし」とされており、従業員が支払義務を負う場合と負わない場合の区別の基準があいまいであり、原告会社の恣意的判断を許すものである。
（二）　また、本件契約にもとづき、一か月九万円の給料で働いている従業員にとつて一か月四万円という高額な講習手数料の支払、しかも入社月にさかのぼつて支払をすることは従業員の支払能力をこえている。
（三）　結局、従業員は講習手数料の支払義務を負わされないようにするために原告会社の意向に対し全面的に従うの他ないのであり、本契約は従業員に原告会社に対する隷属を求めるものであり、従業員の自由を著しく拘束することになる。したがつて、本件契約はこの点からみても無効である。
３　未成年を理由とする取消
（一）　被告は本件契約締結当時、一九歳一一か月の未成年であつた。（二）　被告は原告に対し、昭和六〇年九月六日の本件口頭弁論期日において、本件契約を取消す旨の意思表示をした。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１の事実は否認する。本件講習手数料は、労働契約の不履行についての違約金でも損害賠償の予定でもない。なるほど本件契約上、従業員が右手数料の支払義務を負う場合と負わない場合の区別の基準が明確ではないが、本来ならば講習手数料を支払うべきところを、従業員のために有利に支払義務を負わない場合もあることを定めたにすぎない。
２　抗弁２の事実は否認する。美容の仕事は、一般の職場における教育研修と著しく異なり専門的分野に属する仕事であるから、新規従業員に対して美容技術その外の作法につき教育する必要があり、そのために原告会社は従業員に対し、美容専門学校に匹敵する人的物的設備を設け、多大の費用をかけて右教育をしているのである。また、講習手数料の請求は採用一年以内の退職に適用され、その後の退職には適用されないものとしており、また従業員が病気、転居その他正当な理由で退職した場合には右手数料を免除することになつているのであるから、被告が原告会社の意向に全面的に従わねばならぬ事態は生じない。
３　抗弁３の事実は認める。


五　再抗弁（抗弁３に対して）
被告は本件契約を締結するにあたつて、事前に両親の同意を得た。
六　再抗弁に対する認否
再抗弁の事実は否認する。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　本件契約の成立
１　請求原因１の事実は当事者間に争いがない。
２　そこで、まず、本件契約の成否について判断するに、いずれも成立に争いのない甲第二、第三号証、原本の存在、成立とも争いのない乙第二、第三号証と原告会社代表者及び被告の各本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すれば、原告会社の準社員であつた被告は、昭和五九年六月八日原告会社南浦和西口店のプライベートルームで、原告会社代表者から、「誓約書」なる書面を示されて、美容技術を教えてもらいながら突然やめられたら困るし、右書面を作成しないと皆が教わつていることを自分だけ教えてもらえないという技術面でのマイナスがあるなどという趣旨の説明を受けたうえ、右書面に署名押印するよう求められたこと、右書面には、「万一、私が会社からの色々な指導を自分の都合でお願いしているにもかかわらず勝手わがままな言動で会社側に迷惑をおかけした場合には、下記のことをお約束します。記、１、指導訓練に必要な、諸経費として入社月にさかのぼり一か月につき金四万円也の講習手数料を御支払いいたします。２、上記講習手数料は、会社より請求があつた日より一週間以内に御支払いいたします。３、それ以後は、金利（月利三パーセント）を加算することとします。但し、私の態度によつて、会社側より講習手数料を、請求されない時は支払義務なしとさせて頂きます。」等の記載があつたこと、被告は原告会社代表者の右説明を聞いたうえ、右書面に目を通し、その内容を理解したうえ、これに署名、押印したこと、また、右書面上は「勝手わがままな言動で会社側に迷惑をかけた場合」の内容が必ずしも明らかではないが、右当時、原告会社代表者と被告との間では、原告会社の美容指導を受けたにもかかわらず原告会社の意向に反して退職した場合をさすものとの了解がなされていたことが認められ、右認定に反する証拠はない。以上によれば、昭和五九年六月八日に原告会社と被告との間で、右了解の内容となつている退職を停止条件として、入社時に遡及して月額四万円の講習手数料を支払う旨の契約が成立したことが認められる。
二　本件契約の効力
１　被告は、本件契約が労働基準法第一六条に違反するから無効であると主張するので、この点につき判断することとする。
２　ところで、労働基準法第一六条が使用者に対し、労働契約の不履行について違約金を定め、又は損害賠償を予定する契約をすることを禁じている趣旨は、右のような契約を許容するとすれば労働者は、違約金又は賠償予定額を支払わされることを虞れ、その自由意思に反して労働関係を継続することを強制されることになりかねないので、右のような契約を禁じこのような事態が生ずることを予め防止するところにあると解されるところ、当該契約がその規定上右違約金又は損害賠償の予定を定めていることが、一見して必ずしも明白でないような場合にあつても、右立法趣旨に実質的に違反するものと認められる場合においては、右契約は同条により無効となるものと解される。そして、当該契約が同条に違反するか否かを判断するにあたつては、当該契約の内容及びその実情、使用者の意図、右契約が労働者の心理に及ぼす影響、基本となる労働契約の内容及びこれとの関連性などの観点から総合的に検討する必要がある。
そこで、本件についてみるに、いずれも成立に争いのない甲第一号証の一、二、第二、第三号証、第七ないし第一一号証の各一、二、原本の存在、成立とも争いのない甲第四号証、乙第二、第三号証と原告会社代表者及び被告本人の各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。本件契約の内容は、前記一２で認定したように、被告が原告会社から、美容指導を受けたにもかかわらず、その意向に反して退職した場合に被告の入社時に遡及して月額四万円の講習手数料を支払う、右講習手数料の支払期限は、原告会社より請求のあつた日より一週間以内とされ、それ以降は、月利三パーセントの遅延損害金を支払うというものであること、また本件契約にいう指導は、技術訓練（集合トレーニング、店舗内訓練、早朝練習、営業終了後練習）、ヘルプ作業をするための数多くのアドバイス、スタイリストになるための指導、接客による実地訓練、常識ある社会人への指導等をその内容としていること、原告会社代表者は、美容指導を受けた従業員が、突然退職しては会社にとつて不都合であるとの配慮から本件契約条項を案出し、本件契約を締結する際にも右意図を被告に説明していること、本件契約条項を読んだ被告は、金銭に縛られて働くことはいやだという気持ちを抱いたが、当時は、原告会社に続けて稼働したいとの希望があり、また、原告会社代表者から、美容技術に関し、他の従業員皆が教わつていることを教えてもらえない旨言われたため、本件契約締結に応じたこと、右講習の実情は、毎週金曜日に一度午後七時から午後九時までの勤務時間外に、指導対象者を営業店舗内に集合させて、原告会社の管理者兼任の指導員が、洗髪、カツト、カール、パーマ、セツトなどの指導を行なう集合トレーニングと、希望者が自ら要望した時に随時右と同様の指導を受ける方式がとられていたこと、また、右講習の対象者は、原告会社との間で講習手数料契約を締結した者に限らず、アルバイトの者を含め、右契約を締結をしない一般の従業員をも含むものであつたこと、さらに、右指導のために原告会社が負担する費用は、指導員の人件費が主であり、その他に設備費や光熱費もあるが、原告会社は、右指導員らに対して給料とは別個の名目で指導料などの支給は行なつていないこと、他方、原告会社との労働契約にもとづき被告が行つてきた業務は、主として客に対するブロー、シヤンプー、ワインデイング等カツトを除いた美容一般の作業であつて、本件契約にもとづく指導内容と極めて近似したものであること、しかも、原告会社と被告間の本件契約の締結は、右当事者間の準社員労働契約締結の二日後であること、加えて、右労働契約における被告の給与額は、月額八万九〇〇〇円ないし九万円とされているのに対し、本件契約にもとづく講習手数料は月額四万円とされ、前者に対する後者の比率がかなり高いうえ、当然のことながら、従業員が講習手数料を支払う場合には、原告会社に在職する期間が長い者ほど支払うべき講習手数料が累積する関係にあることが認められ、右認定を覆すに足る証拠はない。


主　　　　文
昭和五五年一月二〇日執行のａ町議会議員一般選挙の効力に関し被告が同年一〇月三一日付でなした裁決を取り消す。
右選挙における当選人Ａの当選を無効とする。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者のした申立
（原告ら）
主文と同旨の判決を求める。
（被告）
「原告らの請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。」との判決を求める。
第二　当事者の陳述した主張
（請求の原因）
一　原告は、昭和五五年一月二〇日執行されたａ町議会議員一般選挙に立候補した者である。
本件選挙は、即日開票のうえ、同日開催された選挙会において、訴外Ａが得票五一三票で当選人（最下位）と決定され、原告Ｂが得票五一二票で次点となり、落選と決定され、翌二一日その旨告示された。
本件選挙における立候補者は、別紙一記載のとおりの二六名であつた。投票総数は一万五七二二票、うち無効票八九票、当選人の総数は二二名、落選者は原告Ｂのほか、Ｄ（四七六票）、Ｅ（四四一票）、Ｆ（二三一票）、訴外Ａの直近上位当選人はＧ（五二一票）である。
二　原告Ｂを除くその余の原告ら三名は、右選挙会の決定した当選の効力に不服があり、昭和五五年一月二一日ａ町選挙管理委員会（以下「町委員会」という）に対し、異議の申出をしたが、町委員会は、同年三月五日右異議申出を棄却する旨の決定をし、同決定書は、同日右原告ら三名に送達された。前記原告ら三名は、右町委員会の決定を不服として、同年三月二五日被告に対し、本件選挙における当選の効力に関する審査の申立てをなしたところ、被告は原告Ｂを参加させて審査したうえ、町委員会がなした異議申出に対する前記決定を適法であるとして、同年一〇月三一日右審査申立てを棄却する旨の裁決（以下「本件裁決」という）をし、同裁決書は、同年一一月七日審査申立をした原告ら三名の代理人に送達された。
三　被告は、右審査にあたり、全投票を開披調査し、そのうち、審査申立てをした原告ら三名及び町委員会から効力を検討すべき票として指摘された二五票（別紙二掲記の「別記１ないし２５」の原本である裁決書添付「別記１ないし２５」の各原票。別紙二掲記の別記１ないし２５は、被告の作成した裁決書に添付された「別記」を複写機により等倍に複写したものであり、そのうち別記１、２の候補者氏名欄上の丸印は複写後記入されたものである。裁決書添付の「別記」は、原票を複写機により複写したもので、その記載内容は大きさを含めて原票に符合するものである。以下、裁判所添付「別記１ないし２５の各原票」を順次「別記１ないし２５の各票」という。）について検討したうえ、訴外Ａの得票数は選挙会の決定のとおり五一三票とし、原告Ｂの得票数は、選挙会の決定に別記６の一票を加えるとともに、別記８の一票を減じ、結局選挙会の決定と同数の五一二票とした。四　しかし、被告のなした右裁決において、無効票とされた別記１、３、８、２４、２５の各票は、いずれも原告Ｂに対する有効票とすべきものであり、訴外Ａに対する有効票とされた別記２の票は無効票とすべきものである。その理由は、次のとおりである。
１　別記１の票について
現行の公職選挙法は、候補者制度を基本としているため、選挙人は当該選挙における候補者中の何人かに投票する意思で投票したものと推測するのが相当であつて、当該票に記載された氏名と同一の氏名を有する者が候補者以外の選挙人中に実在し、かつその記載が候補者の氏名としては不完全、不十分であつても、それが候補者の氏名に類似し、その候補者を記載したものと認められる以上、その候補者に対する投票と解すべきであり、これを候補者以外の者の氏名を記載したものと認めるのは、候補者以外の者に投票されたと解すべき特別の事情が存在する場合に限ると解するのが相当である。
かかる理解に立つて考えると、別記１の票の記載「Ｈ」と原告Ｂとは、「Ｂ」という氏を同じくしているだけでなく、名の部分も「みのる」の旧漢字である「實」を媒介として、原告Ｂの名「寛」と類似していることが明らかである。しかも「寛」を「ひろし」と読むことが全選挙人にとつて、当然の知的能力の範囲内であるとは到底考えられない。
したがつて、ポスター、選挙公報等活字印刷物によつて立候補者の氏名を知悉した選挙人にとつて「寛」を「みのる」と誤読し、または「實」「みのる」と誤記憶し、その結果投票にあたつて「Ｈ」と誤記することは日常茶飯事的に生ずる事象にほかならず、これを「Ｂ」に対する有効投票と解することが、その投票をした選挙人の意思に合致するものである。
要するに、本件のように単に「ひろし」と「みのる」の類似性のみを比較検討することは正当ではなく、「寛」と「みのる」、ひいては氏を含めた「Ｂ」と「Ｈ」との間の類似性を検討することが重要であり、そうとすれば右両者の間の類似性は明らかであつて、候補者以外の者に投票されたと解すべき特別な事情が存在しない本件では、右票は明らかに原告Ｂに対する有効票とすべきである。
２　別記３の票について
本票には、「大山のぼる」と記載されていて、特定の人名を記載したものであることは一見して明らかである。
そして、本件選挙における候補者中に「Ｂ」姓の者は原告Ｂの他にはなく、右投票は、単に名を誤記したものとして、原告Ｂに対する有効票とすべきである。
３　別記８の票について


本票は、選挙会においては、原告Ｂに対する有効票とされていたところ本件裁決においては、「大」と記載された文字の左上部に存する「＜記載内容は末尾１－（１）添付＞」の記載を、有意な他事記載として無効票とした。しかし、いわゆる他事記載とは、投票に、意識的に符号ないし暗号となるような何らかの記載をして、何人がその投票をしたかを他人に知らせようとするようなものを指すと解すべきであるから、それは有意的記載であることの明白な場合に限られるべきである。したがつて、投票用紙に候補者の氏名以外の余分の記載があるとしても、氏名の誤記によるもの、書き損じを抹消するためになされたもの、無意識ないしは不用意に付された汚点、氏名の記載に際して筆が自然に走つたものと認められるもの等はいずれも有意のものとは認められず、これらが記載されているからといつて、その票が無効となるものではないと解すべきである。このように解するならば、本票中の、「大」と記載された文字の左上方に記載された前記記載は、「水」の字の左半分と解すべきであり、このことと、その記載された位置、形状とを併せて検討すると、右記載は、投票者が原告Ｂの氏名の第一字「大」の字を記載するに際し、誤つて「水」の字を書き出し、第一画を書いたところでその誤りに気付いて筆の運びを中止し、その下方に「大山様」と書き直したが、「＜記載内容は末尾１－（１）添付＞」の記載を抹消することを忘れたに過ぎないもので、「大」の字の左上方に存する記載は、他事記載には当らず、本票は明らかに、原告Ｂに対する有効票とすべきものである。
４　別記２４の票について
本票は、その記載を一見しても、文字を書くことが不得手な者が記載したことが明らかであり、筆運びは拙劣というべきであるが、第一字目は片仮名の「ヲ」と読むことができ、第二字目は漢字の「山」であり、第三字目は名を記載しようとして途中で止めたもので、全体として「ヲ山」、すなわち原告Ｂに対する投票の意思を確認することができる記載である。本件選挙の候補者中に、第二字目に山の字がつく者は原告Ｂのほかにはなく、第一字目の「ヲ」は発音において「Ｂ」の「オオ」を指すことは明らかである。
よつて、本票は、原告Ｂに対する有効票とすべきである。
５　別記２５の票について
本票は、一見して読み書きの能力に乏しい者が記載したこと、か明らかであるとみられるが、その第一字目は「山」と記載されており、第二字目は「寛」の字を書き始めたものの、その難しさのために途中でこれを放棄したものと考えられる。そうであるとすると、本件選挙の候補者中、右の二文字に対応する氏名を有する者は、原告Ｂのほかにはなく、本票は同原告に対する有効投票として取り扱うべきものである。
６　別記２の票について
被告は、本件裁決において、裁決書の記載によると、本票は、候補者の氏名を記載しようとした選挙人がこれを失念し、意味不明の文字、又は符号を記載したのちこれを抹消し、「一郎」と記載したものであり、抹消部分を有意の他事記載とすべき特段の理由は存在しないとの理由で、本票を訴外Ａに対する有効な投票と判定している。
しかしながら、本票は以下の理由により、訴外Ａに対する有効票とすべきものではない。
本票の記載中、明確に判読できる部分は「一郎」の文字だけではなく、「一」の文字の上の記載も、「喜」の略字である「＜記載内容は末尾１－（２）添付＞」又は「＜記載内容は末尾１－（３）添付＞」と明らかに判読が可能である。そして、更にその上部の記載も、画数がやや多いものの、「武井」と判読することが可能であり、少なくとも「鮭川」と読むことは不可能である。そのうえ、「一郎」の「一」の文字も、「＜記載内容は末尾１－（４）添付＞」と記載されているところから、その上の記載である前文「＜記載内容は末尾１－（２）添付＞」又は「＜記載内容は末尾１－（３）添付＞」の記載に連続し、一回の運筆により記載されたものであつて、被告の裁決書中の前記理由のように、意味不明の文字などを記載したのち、これを抹消して「一郎」と記載した場合に生ずべき中断ないし不連続がない。
さすれば、本票は、立候補者Ｉに対する投票とすべきであつて、訴外Ａに対する投票とすべきではない。
五　以上のとおりであつて、原告Ｂに対する有効票は、選挙会及び被告の裁決において判定された五一二票に五票を加えた五一七票とし、訴外Ａに対する有効票は、選挙会及び被告の裁決で判定された五一三票から逆に一票を減じた五一二票とすべきであり、その結果、訴外Ａは次点となり落選、原告Ｂが当選人（最下位）になるべきである。
六　よつて、これに反する本件裁決を取り消したうえ、訴外Ａの当選を無効とする旨の判決を求める。
（請求の原因に対する被告の認否及び主張）
一　請求の原因一ないし三の各事実はすべて認める。
二　同四中、訴外Ａの当選が無効であるとの主張は、争う。各票の効力に関する主張事実に対する認否及び被告の主張は、次のとおりである。
１　別記１の票について


本票をもつて、原告Ｂに対する有効票であるとする原告らの主張は争う。本件選挙は、投票総数、立候補者数、当選人の数は原告ら主張のとおりであるほか選挙当日の有権者数一万六八五五名、最上位当選人の得票数八八〇票、最下位当選人の得票数五一三票、最少得票者の得票数二三一票であつて、投票数、得票数の点においてさほど多くない選挙である。原告Ｂの立候補届出は、同原告と同一の大字である沼田に居住する原告Ｊ、訴外Ｃらの推せん届によつてなされており、訴外Ｃは、原告Ｂの肩書住所と僅かの距離しかへだたつていない場所で商業を営み、原告Ｂとは従兄弟の関係にある。町議会議員の選挙においては、一般に部落推せんなどのように、地域の推せんによる立候補、及び部落主体の選挙運動が行われている。以上の事情からすると、投票者が同一部落の住民であれば、原告Ｂと、訴外Ｂの名を混同し、又は誤記憶もしくは誤記することはないと考えられるし、選挙用ポスターその他の文書の記載を見て、初めて投票の意思を決定する浮動票的な選挙人はありえないのであつて、知人・親戚を通ずる熱心な投票の依頼により、何がしかの縁故のある者が投票するのが通例である。したがつて、目から「Ｂ」という漢字によつてではなく、耳から「Ｂ」として候補者を認識しているのである。「Ｂ」を「大山實」と誤り、その氏名を「Ｈ」と認識し投票することは、町村の選挙においてはないと考えるべきである。
２　別記３の票について
本票は、その記載は稚拙ではあるが、「大山のぼろ」もしくは「大山のぼる」と記載されていると認められる。
本件選挙における立候補者中には、原告Ｂすなわち「Ｂ（おおやまひろし）」のほかに、「Ｆ（おおさとのぼる）」がある。「ひろし」と「のぼろ」もしくは「のぼる」とは、全く音及び字形を異にする。他方、「大山のぼる」の記載は、「大里のぼる」に対しては、「里」と「山」の一字を異にするのみであつて、氏名全体の音感及び字形においては、むしろ候補者「大里のぼる」に対する投票の意思を窺わせるものがある。しかし、候補者「Ｂ」の存在する本件選挙においては、訴外Ｆに対する有効投票とも断定しえない。結局、右両候補の氏と名の混記された場合に当たり、いずれの候補者に対する投票か確認し難いものとして無効とすべきである。
３　別記８の票について
主張の経過により、本件裁決において、本票を無効票とした事実は認める。本票のうち第一字「大」の左上方の「＜記載内容は末尾１－（１）添付＞」の記載は、これを抹消した形跡もないので、他事記載あるものとして無効とすべきであり、これを原告Ｂに対する有効な投票とすべき旨の原告らの主張は争う。
４　別記２４の票について
本票は、その記載が、判読の困難なものであつて、他事記載とするか、候補者の何人を記載したかを確認し難いもの、あるいは単に雑事を記載したものとして無効とされるべきものである。
なお、本票の第一字目の記載は「い」、第二字目の記載は「シ」、第三字目の記載は「山」、第四字目の記載は判読不能として「いシ山」、と記載されているものとすれば、本件選挙の候補者中に、Ｌ、Ｍと、いずれも氏の第一字として、「いし」の文字を有する者が二名存在するので、この関係からも、候補者の何人を記載したかを確認し難いもので、無効とすべきである。
５　別記２５の票について
本票の記載は明らかに「山四」である。第二字が「寛」の一部の記載であるとは全く解することができない。候補者の何人を記載したかを確認し難いもので無効票とすべきである。
６　別記２の票について
原告らの主張は争う。「一郎」の上部の記載のうち第二字目に当る部分の記載には明らかに筆跡に濃淡が見られ、一個の文字を記載したものとは認められない。訴外Ａに対する有効投票とすることに問題とすべき点はない。
（被告の主張に対する原告らの認否及び主張）
一　別記１の票について
主張の事実のうち、有権者数、最上位当選人・最下位当選人、最少得票者の各得票数、原告Ｊ及び訴外Ｃが、原告Ｂの立候補届出の推せん人であつた事実、訴外Ｃが原告Ｂの従兄弟であり、原告Ｂの近隣で商業を営んでいる事実はいずれも認める。その余の主張はいずれも争う。
原告Ｂの立候補届出における推せん人には、右両名のほかに、いずれも北条部落在住の訴外Ｍ、原告Ｎも加わつており、原告Ｂの推せん母体は、原告Ｂの居住する沼田部落に限られていたものではない。更に、原告Ｂは茨城県内外で手広く商業を営み、また数部落を学区内に持つ小学校のＰＴＡ会長をも務めていて、地縁、血縁に深い関係を有する農家ではないし、ａ町自体も純農村ではなく、本件選挙における立候補者中、農業を営んでいる者は半数に過ぎない。また、沼田部落居住者で本件選挙に立候補した者は、原告Ｂのほかに、訴外Ｄがあり、同訴外人の得票数四七六票に原告Ｂの得票数（仮に本件裁決のとおり五一二票として）を加えると、九八八票となり、沼田部落の投票数七三七票を二五〇票余超えることになる。以上の事実からしても、本件選挙のような町議会議員選挙が、一般に、部落など地域推せんによる立候補と、部落主体の選挙運動に基いて行われるとの被告の主張は、独断と偏見に基くものというべきである。
二　別記２の票について
主張は争う。筆跡に濃淡があることは、一個の文字であるか否かの判定には、直接には関わりがないことである。
第三証拠の提出・援用・認否
（原告ら）
検証の結果（検証の目的物てある別記１、２、３、８、２４及び２５各票の記載状況は、これを検証当時接写レンズを使用して撮影した写真「４」ないし「９」として順次検証調書に編綴収録されている）を援用。
乙号各証につき、原本の存在、成立とも認める。
（被告）
乙第一ないし第三号証（いずれも写を原本に代えて）を提出。
理　　　　由


一　請求原因一ないし三の各事実については、いずれも当事者間に争いがない。また、弁論の全趣旨に照らすと、別記１ないし３、８、２４、２５の各票（合計六票）を除いては、選挙会における決定及び本件裁決における判定（但し別記６の票については選挙会の決定が本件裁決において改められた）について原告らはこれを争わず、かつ裁決にいたるまでの審査手続（当事者間に争いがない請求原因三の事実）ことに裁決書別記の記載内容に照らし、右争いのある六票を除くその余の票（別記６の票を含む）について特にその効力につき検討する必要はないと認める。二　よつて、右争いのある六票につき、順次その効力について検討する。
１　別記１の票について
検証の結果（検証調書写真番号―以下検証写真という―「５」参照）によると、本票には、候補者の氏名として、氏を「Ｂ」と漢字で、名を「みのる」と平仮名で明瞭に記載されていることが認められる。
ところで、本件選挙における全候補者の氏名が別紙一記載のとおりであることは当事者間に争いがないところ、右候補者中に「Ｂ」姓の者は原告Ｂのほかにはなく、「みのる」と三音節を順次同じくする名すなわち音節文字たとえば平仮名で表記した場合「みのる」と表記される名を有する者は存在しない。原告の名「寛」をみのると読むことはできないし、慣用的にも「みのる」と読むことは通常考えられないところであり、原告が、その名と関わりなく「みのる」と呼称されていたというような特段の事情も認められない。他方、本件選挙の選挙人中に、原告Ｂの従兄弟であつて、同原告と同一地域に居住し、現に商業活動をしている「大山實」が実在し、同人が原告Ｂの立候補の届出にあたり推せん人の一人であつたことは当事者間に争いがない。
以上の事実に、本件選挙が、比較的選挙に関する区域の限られた町議会議員選挙であつて、有権者の総数も一万六八五五名であり（この数については当事者間に争いがない）、さほど規模の大きい選挙ではないことを考えあわせると、本票は、実在する前叙Ｃの氏名を記載したものと考える余地が十分あるというべきであり、原告Ｂに対する投票と認めることはできない。
原告らは、原告Ｂの名である「寛」と、訴外Ｂの名「實」は、漢字で表記された場合に類似していとして、「寛」を「みのる」と誤読し、誤記憶する余地がある旨主張するが、「寛」の文字と「實」又は「実」の文字とは「＜記載内容は末尾１－（５）添付＞」（うかんむり）を共通にしているものの、全体の字形の与える印象を比較するならば特に類似しているものとは認め難く、また、「寛」が読み難い文字であるとしても、これを「みのる」と読むことに直ちに結びつくわけではないから、主張のような誤説、誤記憶が生ずる可能性があるとしても極めて例外的なことというべきであり、本票の効力の判断に当つて考慮に入れるに足りないというべきである。
かような次第であるから、本票をもつて、原告Ｂに対する有効票と認めることはできない。
２　別記３の票について
検証の結果（検証写真「７」を参照）によると本票には、第一字目大の第一画の中央よりやや左でたてに第一画と交わる短かい線が引かれているが、第一字目全体の記載からみると明らかな誤記を抹消し忘れたものと認められ第二字と併せ、氏として「Ｂ」と記載されていることが明らかである。
第三字目から第五字目までは、第一字と第二字との間隔とほぼ同じ間隔を置いて第三字と第四字、第四字と第五字とが記載され、第二字と第三字とにはより大きい間隔が置かれているので、字くばりから第三ないし第五字は、第一、二字目の氏に対応して名を記載したものと理解し得るが、第五字目の文宇の終筆部分が僅かにやや左斜め上方に向けられていて第五字が「ろ」であるか「る」であるか明瞭でなく、これを「ろ」とも「る」とも読み取ることができる。記された文字の形が与える印象自体からすると「ろ」に近いとみられるが、「のぼろ」という名が通常みられないこと、候補者中に「昇（のぼる）」の名を有する者があることをも考えあわせると「のぼる」と読み取ることも十分可能であると判断される。本票の記載を「大山のぼろ」と判読するとすれば、氏の記載において原告Ｂの氏と一致するが、名の記載において全く類似性がなく、「のぼろ」の表示と原告Ｂとの間に何らの関連性も認められない以上、単に、氏の表示において一致しているからといつて、原告Ｂを表示したものということはできない。また、本票の記載を「大山のぼる」と判読するとすれば、本件選挙立候補者中に「昇（のぼる）」の名を有する「Ｆ」が存在するので、右記載は、二名の候補者の氏名を混記したもので、いずれの候補者に対する投票かを確認し難いものとして本票を無効票と解するほかはない。
以上のとおりであるから、記載が「大山のぼろ」、「大山のぼる」いずれであるにせよ、本票を原告Ｂに対する有効な投票であるとすることはできない。
３　別記８の票について


<要旨>本票について、被告は本件裁決において、第一字目「大」の左上方に存する記載をもつて他事記載とし</要旨>て無効と判定しているところ、原告らは単なる書損じであつて他事記載には当らない旨主張するので判断する。検証の結果（検証写真「６」を参照）によると、本票には、候補者氏名欄中左右、上下ともほぼ中央の位置に「大山様」と漢字をもつて比較的明瞭に記載されているが、第一字目「大」の左上方やや離れた位置に、第一ないし第三字と同様鉛筆とみられる筆記用具を用いて、左側から起筆して右側に運筆したのちほぼ直角に下方に折れて運筆し引き続き、斜め左方に運筆したうえ左下方に流れるように力を抜いて運筆を終わつており、全体が一回の運筆によつて記されていること、起筆部分は、候補者氏名欄め上部に位置する第一字のみがやや左上方に偏つているとはいえ、氏名を記載する場合の第一字目の起筆の場所と「つ」の記載を避けたとすれば不自然な場所てあるとも見られず、上方には余白を存し、前記「大山様」の三文字の左端と上下同一線上から起筆されていること、全体の形状としては、片仮名の「フ」又は「コ」にやや近似していると見られないでもないが、その筆勢、形状に照らしこれらの文字を記載したものとは認められず、独立して何らかの文宇、記号等の形状をなしているものとも認め難いこと、氏名を記載した部分に比して濃淡、線の太さ等の点において顕著に異なる点はないが、終筆部分において急速に筆勢を失い、不整形の短かい曲線を描きながら終つていることが認められる。このようにみると、右記載部分は、単に筆記具が無意識のうちに用紙に触れるなどして記されたものではなく、少なくともその起筆部分においては意識的に記載されたものと看取することができる。しかし、前叙記載部分は、その記載された位置、形状、筆勢に照らすと、文字としては勿論、記号等、何らか独立して意味を有する記載としても完成されたものではなく、記載の途中で運筆を誤つて書き損じたか、或は起筆後記載の誤りに気付いて運筆を中止し、改めて「大」の字を書いたものと認めるのが相当である。前者であるとすれば、有意の他事記載に該らないことが明らかであり、後者であるとしても、ほぼ直角をなす記載の形状から、本件全立候補者（別紙一参照）Ｏの第一字「水」の第二画（策一・掠ノ）よりむしろ、Ｐの第一字「加」の偏を「＜記載内容は末尾１－（６）添付＞」から起筆しようとしたものであるとみるのが自然であろうし、いずれにしても第一画を約三分の二程度書いただけて運筆又は記載の誤りに気付いて運筆を中止し、中止した第一画の記載を抹消しないで改めてＢ様と書いたものである上認められ、第一画も書きおわつていないことが認められる。
他事記載のある投票を無効とする趣旨は、つまるところ、投票の秘密を保持するためにあると解すべきである。そうであるとすれば、本票における右記載が有意であつても、全体として単なる書き損いと認められ、それ自体独立しては一画にもならず何らの意味を表象し得ない程度の記載である以上、これをもつて、投票の効力を失わせる有意の他事記載であるとみるべきではない。そして、書損じの部分が未だ完成されておらず独立して何ら意味のある形状を具えないため、途中で運筆を止めたことが明らかな以上、特に抹消することは必要でないと解すべきである。以上のとおりであるから、本票は、原告Ｂに対する有効な投票として、原告Ｂの得票に加えるのが相当である。
４　別記２４の票について
本票は、検証の結果（検証写真「８」参照）に基づき、仔細にその記載を検討しても、これを判読することは困難である。強いて判読すれば、記載のなかほどに「山」の第一画が第二画の下まで抜けたかのようにみられる部分がないではないが、そうとすれば第一画がその上の字画に接して起筆され、第三画が第二画の下方に長くのびさらに左下方に別の画のようなものが書かれ、全体として観察した場合、いつたい文字を記載したものであるか否か、そうであるとしても、どの部分をとつて一個の文字と判別すべきであるか認め難く到底本件選挙候補者の何人かの氏名を記載したものと認めることもできない。したがつて、どの本件選挙候補者の得票とも認めることができない。
５　別記２５の票について
検証の結果（検証写真「９」参照。）によると、本票の記載は、「山四」と読み取ることができる。原告の名「寛」が、比較的画数が多く、文字に習熟しないものにとつて正確に記載することが困難であることを考慮に入れたとしても、「四」の記載と「寛」との間には特段に近似性が認められず、三音節中第三音節「シ」が「四」の音に通ずるとはいえ名の「寛」を記載しようとして「四」を記載したものとは認め難いし、候補者の中には、「氏」の第一字目に「山」の文字を有し、「名」の第一字目に「好」を有する「Ｑ」があることを勘案するならば、本票をもつて、原告Ｂの氏名「Ｂ」を「山寛」、「山ひろし」または「山し」と略記しようとしたものとは、「山」が氏の第二字目であるから、認め難く「Ｈ」の名の第一字を「よし」と訓ずるとはいえ、「四」を「シ」と読んで、三音節の名の第二音節に通ずる「Ｑ」の略称と見るのも無理であり、本票は、その記載からは公職の候補者の何人を表示したものか不明なものとして、無効票とするほかはない。
６　別記２の票について
検証の結果（検証写真「４」参照）によると、本票は、候補者氏名欄の中央よりやや下の位置に「一郎」と記載され、「一」の文字は起筆部分が、右斜め上方から左斜め下方にやや長めに書き降されさらに続けて右方に大きく横一文字が引かれており、起筆部分においては、原告らが主張するように、その上方にある記載との連続を窺わせる記載が認められないではない。しかし、「一郎」の上方の記載については、これを仔細に検討し、原告の主張に基づいて観察しても、原告が主張するように、「武」「井」「喜」あるいは「＜記載内容は末尾１－（３）添付＞」の記載があるものとは到底みることができず、その他如何なる記載がされているかを識別することは全く不可能である。また、その記載中には、左右に連続的にかつ繰り返して、引かれた濃淡のある不規則な線、及びたてに長く、かつ強く引かれた顕著な直線が認められ、これらの記載からすると、何らかの記載をしようとした者が、途中でその意思を放棄し、これを抹消したものであると認めることができる。そして、上記の記載部分には、抹消のために引いたと認められる前記たてに引かれた直線が一本強く目立つだけで、下方の「一」の起筆部分に連続すると認められる終筆部分は認められない。


主　　　文
一　被告は原告に対し、金七四八万〇二七〇円及びこれに対する昭和六三年一〇月八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　訴訟費用は被告の負担とし、補助参加によって生じた費用は補助参加人の負担とする。
三　この判決は第一項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主文第一項及び第二項と同旨
２　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告の姉Ａ（以下「Ａ」という。）は被告に勤務していたところ、昭和六二年七月一九日死亡し、同日、被告を死亡退職した。
２　被告の職員就業規則付属規定第五の退職金規定三条（受取人）には、「死亡による退職金の受取人はその遺族とし、遺族の範囲および順位は労働基準法の定めるところによる。」と定められ、諸取扱い規定においては、右の場合、労働基準法施行規則四二条から四五条までに定められた範囲および順位による旨明記されている。
労働基準法施行規則四三条二項には、「労働者が遺言又は使用者に対してした予告で前項に規定する者のうち特定の者を指定した場合においては、前項の規定にかかわらず、遺族補償を受けるべき者は、その指定した者とする。」と定められている。
３　Ａの遺族は兄弟姉妹であるＢ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、補助参加人及び原告の七名であるが、Ａは、昭和六〇年一〇月一九日付け自筆証書遺言証書において「その他預金、株券、債券、退職金一切の現金と債券をＧに遺贈する。」として、退職金を受けるべき者を原告に指定した。
４　被告がＡの遺族に支払うべき退職手当金の総支給額は七五一万六〇〇〇円であるが、未払い保険料七二八〇円、欠勤控除金二万八四五〇円が控除され、差し引き支給額は七四八万〇二七〇円である。
５　よって、原告は被告に対し、Ａの死亡退職金七四八万〇二七〇円及び訴状送達の日の翌日である昭和六三年一〇月八日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１及び２はいずれも認める。
２　同３は原告が退職金の受取人と指定されたことは否認し、その余は不知。原告主張の遺言書では、Ａは、退職金につき相続財産の処分に関する遺贈という文言を使用しているから、これを相続財産に属さない死亡退職金の受取人を原告に指定するものと読み替えることはできない。
３　同４は認める。
４　同５は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因１及び２の事実はいずれも当事者間に争いがない。二　いずれも成立に争いのない甲第二号証ないし第一一号証によれば、Ａの遺族は、その兄弟姉妹であるＢ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、補助参加人及び原告の七名であることが認められる。
原告本人尋問の結果及びこれより真正に成立したものと認められる甲第一号証によれば、Ａの作成した昭和六〇年一〇月一九日付自筆遺言証書には、「全財産を妹Ｇに遺贈する。」「その他預金、株券、債券、退職金一切の現金と債券をＧに遺贈する。」旨記載のあることが認められる。
三　死亡退職金の受給権は、相続財産に属さず、受給権者である遺族の固有の権利である（昀高裁判所昭和五五年一一月二七日判決民集三四巻八一五頁参照）から、これを目的とする遺贈は、その効力を生じるものではない。しかしながら、遺言書においてある財産権を特定の者に「遺贈する」とされている場合その趣旨をどう解するかは、遺言者の意思解釈の問題である。そうして、死亡退職金が相続財産ではなく、受取人の固有の権利であるというようなことは、一般人が容易に判断できることではないと解されるところ、Ａ作成の右自筆遺言証書の記載及び原告本人尋問の結果によれば、Ａは、自己の死亡の際支払われる退職金については、これを他の兄弟よりも仲の良かった原告に帰属させたいという意志を有していて、自筆遺言証書作成の際相続財産に属する他の財産権と並べ、退職金を原告に遺贈すると記載したものと認められる。右認定によれば、Ａの自筆遺言証書の右記載をもって、Ａが、右死亡退職金につき遺言で受取人として原告を指定したものと認めるのが相当である。四　請求の原因４の事実は当事者間に争いがない。
五　よって、原告の本訴請求は理由があるからこれを認容することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九四条、仮執行の宣言につき同法一九六条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　長谷川誠）


主　　　文
特許庁が、昭和五六年一一月一一日、同庁昭和五四年審判第六二一号事件についてした審決を取り消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求め、被告訴訟代理人は、「原告の請求を棄却する。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
原告訴訟代理人は、本訴請求の原因として、次のとおり述べた。
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四〇年一二月二日出願、同四二年一月一三日出願公告、同年六月二四日設定登録に係る、名称を「皮革を分割する皮革処理機械」とする特許第四九六四四〇号（以下「本件特許」といい、本件特許に係る発明を「本件発明」という。）の特許権者であるが、被告は、昭和五四年一月一一日、原告を被請求人として、本件特許の無効審判を請求し、昭和五四年審判第六二一号事件として審理された結果、昭和五六年一一月一一日、「本件特許を無効とする。」旨の審決があり、その謄本は、昭和五七年一月二〇日原告に送達された（出訴期間として三か月附加）。
二　本件発明の要旨
堅固な基台に横方向の傾斜した切欠部が設けられ、長い作業台が該切欠部内に対応する傾斜をもつて取付けられ、該作業台に定着された支持部の前面に堅固な主けた部材が位置調整可能に取付けられ、無端帯の刃物を担持しかつ駆動する車が具備され、該車は、作業台の両端に、位置調整可能でありかつ滑動自由に案内されるように取付けられた滑動部材により、それぞれ担持され、さらに、環ローラ、該環ローラを支承する定規および他の支承部材、摩擦駆動を行うローラならびに皮革を導入支持するテーブルが互いに不変の関係位置において組立てられて成る単一集団部材が設けられ、該集団部材は、刃物と環ローラとの間の切り厚さを変更するために、機械の基台に対しその高さが調整されるように組立てられることを特徴とする皮革を分割する皮革処理機械。
三　本件審決理由の要点
本件発明の要旨は、前項記載のとおりと認められるところ、本件特許の明細書（以下「本件明細書」という。）の発明の詳細な説明の項には、本件発明の要旨の主要部である「堅固な基台に横方向の傾斜した切欠部が設けられ、長い作業台が該切欠部内に対応する傾斜をもつて取付けられ、該作業台に定着された支持部の前面に堅固な主けた部材が位置調整可能に取付けられ、さらに、環ローラ、該環ローラを支承する定規および他の支承部材、摩擦駆動を行うローラならびに皮革を導入支持するテーブルが互いに不変の関係位置において組立てられて成る単一集団部材が設けられ」た具体的な構成要件に対応する効果が全く記載されていない。してみると、本件明細書の発明の詳細な説明の項には、当業者が容易に実施をすることができる程度に本件発明の効果が記載されていないことになる。したがつて、本件特許は、特許法第三六条第四項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してなされたものであるから、同法第一二三条第一項第三号の規定に該当し、無効とすべきものである。
四　本件審決を取り消すべき事由
本件審決は、本件明細書の発明の詳細な説明の項に記載されている本件発明の具体的な構成要件に対応する効果の記載を看過し、その結果、本件明細書の発明の詳細な説明の項には、当業者が容易にその実施をすることができる程度に本件発明の効果が記載されていない旨認定判断したものであり、更に、理由不備の違法があるから、取り消されるべきである。すなわち、
１　本件発明の具体的な構成要件に対応する効果の記載の看過本件審決は、前項記載のとおり、本件明細書の発明の詳細な説明の項には、本件発明の要旨の主要部である、堅固な基台に横方向の傾斜した切欠部を設け、長い作業台を該切欠部内に対応する傾斜をもつて取り付けるという構成（右構成を以下「作業台等の構成」という。）、該作業台に定着した支持部の前面に堅固な主けた部材を位置調整可能に取り付けるという構成（右構成を以下「主けた部材の構成」という。）、更に、環ローラ、該環ローラを支承する定規及び他の支承部材、摩擦駆動を行うローラ並びに皮革を導入支持するテーブルが互いに不変の関係位置において組み立てられて成る単一集団部材を設けるという構成（右構成を以下「単一集団部材の構成」という。）にそれぞれ対応する効果が全く記載されていない旨認定しているが、本件審決の指摘する右各構成に対応する効果は、以下のとおり、すべて本件明細書の発明の詳細な説明の項に、その発明の属する技術分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に記載されている。
（一）　作業台等の構成の効果の記載について
本件明細書には、「本発明による機械は、皮革の切り離し分割を行いかつその進路を確保するために傾斜面を構成し」（甲第二号証第二頁右欄第四、第五行）と、本件発明による機械においては、作業台の作業面が傾斜していることをその構成要素とすることを明らかにするとともに、「テーブル１４および２ａを傾斜させた着想および装置のお蔭で、分割処理すべき皮革の機械内への導入、進行、分割操作および分割された部分の排出は自然的かつ合理的に行われて刃物の切り離し操作が有効に達成される。分割された第二部分または厚さ即ち「層皮」Ｐ２の排出は、切離し線に垂直な方向に何等の摩擦および制動を伴わずに行われるので、切離し状態が改善される。」（同号証第五頁左欄第四七行ないし同頁右欄第七行）と作業台の作業面が傾斜していることにより奏する効果の記載があるが、基台に設けられる傾斜した切欠部は、基台上に作業台を対応する傾斜をもつて取り付けるために設けられたものであり、そうした構成によつて作業台の作業面は傾斜し、前記の効果を奏するものであるから、右の記載は、作業台等の構成の奏する効果を記載したものと解することができる。
（二）　主けた部材の構成の効果の記載について


主けた部材は、主として刃物より上の皮革の厚さを決めるローラの上下位置決めを行うもので、従来の機械も、「刃物の上部に置かれた該ローラは所望の分割厚さに応じてその位置が調整されるような構成」（同号証第一頁右欄第三二、第三三行）を有していたが、本件発明の主けた部材の構成は、この位置決めを高精度で行おうとするもので、本件明細書には、主けた部材が、上部駆動ローラを支持し、かつ、主けた部材と上部駆動ローラとの間に存する顎、補償ローラ、中間けた部材等の部品、部材等を支持する役割を有するものであることや（同号証第二頁右欄第一六行ないし第二四行）、刃先８ｂと駆動ローラ２１との間を正確に調整し、主分割部分（毛のある側）に対し均一厚さが得られるようにするために具備する固定主けた部材のレべルを調整するねじ機構等の調整装置について詳細な記載があり（同号証第三頁左欄第二七行ないし第三六行、第四頁右欄三九行ないし第五頁左欄第一一行、第八頁左欄第六行ないし第一九行）、かつ、「この遊隙の一定な調整装置は、ローラ２１とローラ１２との間の間隔を永続的に非常な高精度をもつて一定に保持することとなり、これにより皮革の分割作業が常に一定かつ高精度に行われることになる。」（同号証第八頁左欄第二〇行ないし第二四行）と記載されているのであつて、右記載は、主けた部材の構成の効果を記載したものと解することができる。
（三）　単一集団部材の構成の効果の記載について
本件明細書には、従来の機械における大きな欠点は、環ローラ上の支承接線と刃物の刃先とを分離する間隔により与えられる切り厚さの変更が、該環ローラを支承する定規の頂稜と該環ローラの軸線との間に、これに対応する位置の変更を伴うことであり、環ローラと頂稜との間の最適な関係位置が変更され、切り厚さを減少することによつて生ずる環ローラを支承する定規の頂稜と該環ローラの軸線との間の増大は、ローラの環の引掛けを生ずる傾向があり、これに反し、切り厚さを増加することによつて生ずる環ローラを支承する定規の頂稜と該環ローラの軸線との間の減少は、ローラと頂稜との間に形成された間隙内に、処理物質の屑及びその他の邪魔物の入り込んで詰まりを生ずることにより、環ローラが動かなくなる、という事態が生ずる旨の記載があり（同号証第二頁左欄第四行ないし第二六行）、一方、本件発明については、「本発明による機械は・・・機械の各種の構成要素間に不変の関係位置を保持して単一集団の形で組立てられている。即ち、環ローラ、定規およびその他の支承部材、摩擦による駆動ローラ、皮革を導入載置するテーブル等より成る集団は、刃物帯と環ローラとの間において切り厚さ（層皮側）の変更を行うために、その高さの位置調整ができるように機械の基台に対して組立てられている。さらに他の特徴に従つて、これらの集団の位置調整は位置調整可能な止め環と協動する油圧ジヤツキにより行われる。」（同号証第二頁右欄第四行ないし第一五行）、「環ローラと刃物との間の間隔調整に拘わらず、該環ローラとその支承定規との間には不変の関係位置が保持される」（同号証第八頁右欄第一〇行ないし第一二行）との記載があり、両者を合わせ読めば、本件発明の装置には、単一集団部材の部材間の関係位置が変わらないようになつているために、従来の機械が有した欠点が除かれるという効果のあることが明白に了解される。以上のように、本件明細書には、右（一）ないし（三）の構成に対応する効果が記載されており、かつ、右各記載を合わせ読めば本件発明の構成全体の奏する効果について、皮革の分割作業が合理的かつ容易に、更に常に一定かつ高精度で行われ、屑の詰まり等の不都合がない等種々の効果がある旨記載されているともいえる。
２　本件審決は、本件明細書には、前記のように、本件発明の要旨の主要部である前記の具体的な構成に対応する効果の記載が、各所にわたつて多数かつ十分に存在しているにもかかわらず、何らこれらの記載に言及することなく、単純に、本件明細書の発明の詳細な説明の項には、本件発明の要旨の主要部である前記の具体的な構成要件に対応する効果が全く記載されていないと述べているだけであつて、本件特許を無効とする判断の根拠としては全く不十分なものであり、特許法第一五七条第二項第四号の要求する審決理由の記載を欠くものといわざるを得ない。
第三　被告の答弁
被告訴訟代理人は、請求の原因に対する答弁として、次のとおり述べた。一　請求の原因一ないし三の事実は、認める。同四の主張は、争う。二　本件審決の認定判断は、正当であつて、原告が主張するような違法の点はない。
１　本件審決には、本件明細書の発明の詳細な説明の項に記載された本件発明の具体的な構成要件に対応する効果を看過した違法があるとの点について
（一）　作業台等の構成の効果の記載について
本件発明における作業台等の構成、すなわち、①堅固な基台に横方向に傾斜した切欠部を設け、②この切欠部内に、③対応する傾斜をもつて、長い作業台が取り付けられる構成は、全く新規な構成であるばかりでなく、本件発明の願書添附の図面の第三図及び第一八図からみても明らかなように、非常に顕著にして、かつ、特異な構成であるのであるから、本件明細書の詳細な説明の項には、前記①ないし③を組み合せた作業台等の構成によつて生ずる特有の効果を記載しなければならないのにかかわらず、本件明細書には、右の効果が全く記載されていないのである。本件明細書の発明の詳細な説明の項には、「テーブル１４および２ａを傾斜させた着想および装置のお蔭で、分割処理すべき皮革の機械内への導入、進行、分割操作および分割された部分の排出を自然的かつ合理的に行われて」という記載があるが、右記載の効果は、古くから公知であつた「傾斜した作業台」という構成によつて生ずる効果に過ぎず、傾斜した作業台は必ず、切欠部内に、傾斜を合わせて載せつけて設けるものとは限つていないのであるから、右記載をもつて本件発明によつて生ずる特有の技術的効果ということはできない。
（二）　主けた部材の構成の効果の記載について


本件特許出願日前において、皮を上から押して位置決めする駆動ローラを保持する主けた部材を基台に直接定着させた支持部の前面に上下位置調整可能に取り付けるという構成は公知であつたが、基台の傾斜切欠部に取り付けた作業台の支持部の前面に取り付けるという構成は、当業者にとつて意外な構成であり、かつ、従来公知の構成とは異なる特異な構成であるのであるから、本件明細書の発明の詳細な説明の項には、右の特異な主けた部材の構成によつて生ずる特有の効果を記載しなければならないのにかかわらず、本件明細書の発明の詳細な説明の項には、従来公知の構成により生ずる効果の記載があるだけで、右特異な構成により生ずる効果は全く記載されていない。
また、本件明細書の発明の詳細な説明の項には、調整装置がローラの間隔を非常に高精度に保持することが記載されているが、調整装置がなければローラ間隔を高精度に保持できないことは当然であり、調整装置を用いること自体この種装置では当然の構成であつて、しかも原告の主張する個所は実施例についての記載個所で、右個所には、本件発明の主けた部材の構成の独特の効果が記載されているとはいえない。
（三）　単一集団部材の構成の効果の記載について
集団部材の構成自体は、本件発明に特有の構成ではなく、古くから広く知られた公知の構成であり、本件明細書記載の「刃物帯と環ローラとの間において切り厚さ（層皮側）の変更」を行つても、「環ローラと刃物との間の間隔調整に拘わらず、該環ローラとその支承定規との間には不変の関係位置が保持される」旨の効果その他原告主張の集団部材の構成に基づく効果は、本件発明中における集団部材と同一構成である公知構造が有した公知の効果であつて、本件発明における集団部材に特有の効果ではない。
以上のように、本件明細書には、本件発明の各構成要素の具体的な相互の関係による特有の効果が全く記されていないほか、右（一）ないし（三）の構成の組合せによる特有の効果の記載もないのであつて、本件審決にいうところの、「具体的な構成要件に対応する効果が全く記されていない。」とする認定判断に何らの誤りはない。
２　理由不備の違法がある旨の主張について
前記１で主張したように、本件明細書には、作業台等の構成、主けた部材の構成及び単一集団部材の構成又はその組合せに対応する独特な効果が記載されていないのであつて、この事実を本件審決が指摘し、かかる効果が記載されていないので、本件特許は、特許法第三六条第四項に規定する要件を具備していない特許出願に対してなされたものであるから、同法第一二三条第一項第三号に該当し、無効にすべきものと審決したものであつて、無効理由としては充分であつて、理由不備の違法はない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
（争いのない事実）
一　本件に関する特許庁における手続の経緯、本件発明の要旨及び本件審決理由の要点が原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがないところである。
（本件審決を取り消すべき事由の有無について）
二　本件審決は、本件明細書の発明の詳細な説明の項に記載された、本件発明の作業台等の構成、主けた部材の構成及び単一集団部材の構成又はこれらの組合せに対応する効果についての記載を看過した結果、本件明細書の発明の詳細な説明の項には、当業者が容易にその実施をすることができる程度に本件発明の効果が記載されていないから、無効とすべきであるとの誤つた結論を導いたものであり、違法として取り消されるべきである。すなわち、
１　作業台等の構成の効果の記載について
成立に争いのない甲第二号証（本件発明の特許公報）によれば、本件明細書の発明の詳細な説明の項には、分割操作を行う従来の皮革処理機械は、一つの水平な作業面を有し、処理すべき皮革を二つのローラによりその切離し線に沿つて駆動するという構成であつた（同号証第一頁右欄第二六行ないし第二九行）のに対し、本件発明による皮革処理機械は、皮革の切離し分割を行い、かつ、その進路を確保するために傾斜面を構成したものであること、すなわち、本件発明による皮革処理機械においては、作業台の作業面が傾斜していることをその構成要素とすることを明らかにするとともに（同号証第二頁右欄第四、第五行）、右構成を採用したことによる効果について、「テーブル１４および２ａを傾斜させた着想および装置のお蔭で、分割処理すべき皮革の機械内への導入、進行、分割操作および分割された部分の排出は自然的かつ合理的に行われて、刃物の切り離し操作が有効に達成される。分割された第二部分または厚さ即ち「層皮」Ｐ２の排出は、切離し線に垂直な方向に何等の摩擦および制動を伴わずに行われるので、切離し状体が改善される。」（同号証第五頁左欄第四七行ないし同頁右欄第七行）と傾斜した作業台の構成を採用した効果についての記載があることが認められるが、前記本件発明の要旨（本件発明の特許請求の範囲の記載と同じ。）から明らかなとおり、基台に設けられる傾斜した切欠部は、基台上に作業台を対応する傾斜をもつて取り付けるために設けられたものであつて、そうした構成を採ることによつて作業台の作業面を傾斜させ、前記効果を奏するものとしたものであるから、右の記載は、単に傾斜した作業台の奏する効果を記載したものではなく、傾斜した作業台を含む本件発明における作業台等の構成の奏する効果を記載したものと解することができる。被告は、本件発明における作業台等の構成は従来の傾斜した作業台の構成とは異なる特異な構成であるから、右構成に基づく特有な効果が本件明細書に記載されているべきであるところ、右構成によつて生ずる特有の効果の記載は全くなく、本件明細書の発明の詳細な説明の項における右の記載は、公知である傾斜した作業台の効果についての記載であつて、本件発明の作業台等の構成によつて生ずる特有の効果の記載とは認められない旨主張するが、明細書に記載された効果が発明の構成により生ずる効果であれば、それが当該発明の特有の効果であると認められるのであつて、ある具体的な効果を奏する構成が新規であるか否かということとは後に説示するとおり別異のことに属し、仮に、被告が主張するように、本件発明における作業台等の構成が公知であるとしても、本件明細書に記載された右効果についての記載が本件発明における作業台等の構成の効果であることには変りがない。したがつて、被告の右主張は採用することができない。
２　主けた部材の効果について


前掲甲第二号証によれば、本件明細書の発明の詳細な説明の項には、従来の機械においても、刃物の上部に置かれたローラは所望の分割厚さに応じてその位置が調整されるような構成を有していたが、本件発明における主けた部材は、この位置決めを高精度で行おうとする構成を有するものである旨の記載（同号証第一頁右欄第三二行ないし第三四行、第八頁左欄第二〇行ないし第二四行）及び主分割部分（毛のある側）に対し均一厚さが得られるようにするために上部駆動ローラと刃物との間隔を正確に調整するための調整装置の構成についての詳細な記載（同号証第四頁右欄第四〇行ないし第五頁左欄第一一行、第八頁左欄第六行ないし第一九行、第三頁左欄第二七行ないし第三六行）があることが認められるとともに、主けた部材の調整装置の実施態様についての説明中に「この遊隙の一定な調整装置は、ローラ２１とローラ１２との間の間隔を永続的に非常な高精度をもつて一定に保持することとなり、これにより皮革の分割作業が常に一定かつ高精度に行われることになる。」（同号証第八頁左欄第二〇行ないし第二四行）との記載があることが認められる。右の記載は、主けた部材の調整装置の実施態様の奏する効果の記載であつて、直接主けた部材の構成の効果として記載されたものではないが、この種機械において、主けた部材は主として刃物より上の皮革の厚さを決めるローラの上下位置決めを行うものである（このことは、被告の認めて争わないところである。）から、調整装置の奏する前記の効果は主けた部材の奏する効果そのものということができ、したがつて、右記載をもつて主けた部材の構成の効果を記載したものと解することができる。被告は、駆動ローラを保持する主けた部材を上下位置調整可能に取り付けるという構成によつて生ずる効果は、本件特許出願前の古くから広く知られている従来公知の構成により生ずる効果であつて、本件発明の主けた部材の構成に特有の効果ではなく、また、主けた部材を基台の傾斜切欠部に取り付けた作業台の支持部の前面に取り付けるという構成は特異な構成であるにもかかわらず、右特異な構成から生ずる特有の効果が本件明細書の発明の詳細な説明の項に記載されていない旨主張する。しかしながら、仮に、駆動ローラを保持する主けた部材を上下位置調整可能に取り付けるという構成が公知であつたとしても、各構成から生ずる効果が当該発明の特有の効果であることには変りがないことは前説示のとおりであり、また、主けた部材を基台の傾斜切欠部に取り付けた作業台の支持部の前面に取り付けた点については、主けた部材が上下に位置を調整する駆動ローラを下端に有するものであるので、何からの固定部材に取り付けられていなければならないものであるところ、本件発明にあつては、それを作業台の支持部に設けたのであつて、どういう理由でそうした構成を採つたか、あるいはそうした構成を採つたことの独自の効果については本件明細書の詳細な説明に記載されてはいないが、その奏する効果が、調整装置等とあいまつて、帰するところ、前記記載のとおり、皮革の分割作業が常に一定かつ高精度に行われるという点にあることはおのずから明らかであつて、本件明細書の右記載を主けた部材の効果を記載したものと解することに何らの支障はない。したがつて、被告の右主張は、採用することができない。
３　単一集団部材の効果の記載について
前掲甲第二号証によれば、本件明細書には、「従来の機械における大きな欠点は、環ローラ上の支承接線と刃物の刃先とを分離する間隔により与えられる切り厚さの変更が、該環ローラを支承する定規の頂稜と該環ローラの軸線との間にこれに対応する位置の変更を伴うことである。」（同号証第二頁左欄第四行ないし第八行）、「環ローラＣと頂稜Ｅとの間には最適な関係位置があつて、・・・詰まりを生ずることにより環ローラＣが動かなくなる。」（同号証同頁同欄第一五行ないし第二六行）と記載されていることが認められ、これらの記載によれば、従来の機械では皮革の切り厚さを変更するため環ローラＣを上下動させると、環ローラＣと定規の頂稜Ｅとの間の最適な間隙が変わり、環ローラの引掛けを生じたり、又は環ローラと頂稜との間の間隙内に処理物質の屑及びその他の邪魔物が入り込んで詰まりを生じて環ローラが動かなくなる事態が生ずる欠点があつたことから、本件発明は、環ローラ、この環ローラを支承する定規及び他の支承部材、摩擦駆動を行うローラ並びに皮革を導入支持するテーブルを互いに不変の位置関係において組み立てて単一集団部材とし、刃物と環ローラとの間の切り厚さを変更するときには、機械の基台に対して集団部材の高さが調整できるようにしたものであることが認められ、その結果、「環ローラと刃物との間の間隔調整に拘らず、該環ローラとその支承定規との間には不変の関係位置が保持される」（公報第八頁右欄第一〇行ないし第一二行）ようにしたものであるから、従来の欠点が解消されるものであることは明らかである。しかるに、被告は、本件発明のような単一集団部材を用いること、及びそれによる効果は、本件特許出願前より公知であるので、原告が主張するところの本件明細書に記載された効果は、本件発明の単一集団部材に特有の効果ではない旨主張するが、発明の一部の構成及びその効果がその特許出願前公知であつたとしても、発明の効果として記載があることに変りのないものであるから、被告の右主張は採用することができない。
してみれば、本件明細書において、効果の記載個所は発明の詳細な説明の項中に散在していてまとめて記載していないので、発明の技術内容を明瞭・適切に公開すべき明細書の存在目的からして必ずしも望ましいものとはいえないが、前認定説示のとおり、作業台等の構成、主けた部材の構成、単一集団部材の構成に対応する効果については記載されていると認められ、また、本件発明に係る皮革処理機械は、右各構成が組み合わされて、皮革処理機械としての機能及び効果を生ずるのであるから、明示の記載がなくても、前示各効果には右各構成の組合せによる効果をも包含するものとみるを相当し（なお、被告は、叙上の各構成中に公知の構成部分が存することを前提にして、本件明細書には、叙上各構成相互の組合せによる特有の効果についての記載がない旨の主張をするが、右各構成の組合せの効果について明示の記載がなくても、叙上説示のとおり解せられるばかりでなく、前認定のとおり叙上各構成に対応する効果の記載がある以上は、特許法第三六条第四項の効果の記載についての要件を具備するものというべきであつて、被告の主張するような効果の記載の有無は、当該発明の新規性又は進歩性の判断に関係することはあつても、本条とは直接的な係りはないから、被告の主張するところは独自の見解に基づくものというほかなく、採用の限りでない。）、したがつて、これらの記載を看過して、本件明細書には本件発明の具体的構成要件に対応する効果は全く記載されていないとした本件審決には、判断を誤つた違法があるものというべく、右認定の誤りがその結論に影響を与えることは明らかであるから、本件審決は取消しを免れない。
（結語）


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴人が当審において追加した請求を棄却する。
控訴費用及び追加の請求に係る訴訟費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
控訴人は、
「原判決を取消す。被控訴人は、化粧品の容器、カタログ、宣伝用パンフレツト、広告に原判決添付第一目録記載の標章を附して、譲渡し、引渡し、又は譲渡もしくは引渡しのために展示してはならない。訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。」
との判決を求め、これが認められない場合について、当審において請求を追加し
て、
「被控訴人は、化粧品の容器、カタログ、宣伝用パンフレツト、広告に別紙第四目録記載の標章を附して、譲渡し、引渡し、又は譲渡もしくは引渡しのために展示してはならない。」
との判決を求めた。
被控訴人は、主文と同旨の判決を求めた。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次に記載するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。
（控訴人）
一　原審よりの請求について
商標法第二条第一項の規定によれば、商標とは「文字、図形もしくは記号もしくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合」であるから、「文字」と「図形」を結合させて標章を構成することもできるし、右における「文字」と「図形」を別々の標章とすることもでき、また、「文字」についても、いくつかの文字を結合して標章とすることができると共に、その中の一つの単位をもつて標章とすることもできるのである。
ところで、被控訴人は原判決第三目録（一）ないし（五）の標章を使用しているところ、これらの各標章はいずれも被控訴人の英文商号、「ＲＥＡＬ　ＣＨＥＭＩＣＡＬ　ＣＯ；ＬＴＤ．」の頭部に原判決第二目録（一）の図形（被控訴人標章）を結合させたものであり、右英文表示の要部は「ＲＥＡＬ」にあり、商標類否の判定においては要部観察が許されているのであるから、被控訴人の使用する標章は原判決第一目録記載の標章（イ号標章）であるとみて差支えない。
二　追加の請求について
仮に、被控訴人は原判決第一目録記載の標章（イ号標章）を使用しているとの事実が認められないとしても、被控訴人は別紙第四目録記載の標章（以下「ロ号標章」という。）を、従前イ号標章について主張しているのと同様の態様で使用している。
そして、ロ号標章は本件登録商標と類似の標章である。すなわち、１　商標の類否は、商標の要部について検討され、そこに類似性が肯定されるときは類似の商標と認められるところ、ロ号標章中の英文商号部分の要部は「ＲＥＡＬ」にあるから、これをもつて類否判断の対象とすることができる。２　したがつて、ロ号標章は、図案化されたＲの文字を円形で囲んでなる図形（原判決第二目録（一）の図形）を「ＲＥＡＬ」の頭部に冠してなるものとして本件登録商標との類否判断の対象とすることができるのであり、一方、本件登録商標は「Ｌ′ＯＲＥ′ＡＬ」の文字からなり、そのうち「Ｏ」の文字を大きく円形で表示してなるものであるから、両者は、控訴人が本件登録標章とイ号標章との関係について述べているのと同様の理由によつて、外観及び称呼において類似するものである。
さらに、称呼においては、本件登録商標中の「Ｌ′」は冠詞部分であるから、これをはずして読むと「オレアル」であり、ロ号標章も「オレアル」の称呼を生ずること従前の主張のとおりであるから、この点から見ても、両者は類似するものである。
被控訴人がロ号標章を使用する行為は、控訴人の営業活動と混同を生ぜしめるものであり、控訴人の営業上の利益を害するおそれがある。よつて、被控訴人に対し、一の請求が認められない場合は、商標法第三六条第一項又は不正競争防止法第一条第一項第二号の規定に基づき、ロ号標章の使用の差止めを求める。
（被控訴人）
一　控訴人の主張一について
商標法第二条第一項の規定は、商標登録の対象になる表現を限定した規定であつて、その余の表現方法としては、音、光線、身体的動作等多数ありうるが、これらが商標登録を受けうる対象外のものであることを示しているに過ぎず、控訴人主張のごとき法意は含まれていない。
被控訴人英文商号部分は、商法第一七条、薬事法第六一条に定める商号の表示を英文でしているものであつて、このうち「ＣＨＥＭＩＣＡＬ　ＣＯ；ＬＴＤ．」の部分を除外して観察することは許されない。
また、商標は商標使用者がその構成を決定し、採択するものであつて、世間一般は商標使用者の使用する商標を受容して、これに依存した上での客観的把握をすべきものであり、商標使用者の使用する商標からかけ離れた他の商標を作出して、その作出した商標が右商標使用者の使用する商標なりとして観察することは許されないことである。
二　控訴人の主張二について
その主張事実はすべて否認する。
もつとも、被控訴人としては、自社の英文商号を、その頭部に被控訴人標章（原判決第二目録（一）の標章）を付して表示していることはあるが（その表示の態様は検乙第一号証のとおり）、これは商号のみとしての使用であつて標章として使用しているものではない。
仮に、被控訴人がロ号標章を使用していると認定されることがあつたとしても、本件登録商標とロ号標章とは、外観、称呼、観念のいずれにおいても類似しない非類似の標章である。すなわち、
１　控訴人のいう要部観察なるものは、元来、具体的商標、商号の比較をするに当り、両者の区別をする手段ではなく、共通部分を求める手段であるに過ぎないから、これを区別手段に用いることは誤りである。


２　本件登録商標は、その構成からみて誰にでもフランス語の表示として認識されるものであり、最初の「Ｌ′」の文字にはアポストロフ（ａｐｏｓｔｒｏｐｈｅ）が付されており、「Ｌ′」は次位置の文字が母音のときは必ずこれと結合して発音され、「Ｅ′」は必ず「エ」の発音を生ずる定めであるから、本件登録商標から生ずる称呼は「ロレアル」である。
これに対し、ロ号標章の構成は別紙第四目録記載のとおりであるから、これから本件登録商標の称呼に類似する称呼の生ずる余地はない。被控訴人の英文商号のうち、「ＲＥＡＬ」の部分が「リアル」と称呼されることは原判決事実摘示の項に記載のとおりである。
３　本件登録商標とロ号標章とが外観において非類似であることはそれぞれの構成からみて明らかであり、観念においても非類似であることは、原判決事実摘示の項において、本件登録商標とイ号標章とについて記載されているところと同様である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　一の請求について
当裁判所も、控訴人の一の請求は理由がなく、失当として棄却すべきものと判断するが、その理由は、次に付加するほか、原判決理由の項の記載と同一であるからこれをここに引用する。
控訴人は、商標法第二条第一項の規定を指摘して、被控訴人の原判決第三目録（一）ないし（五）標章の使用態様はイ号標章の使用にほかならない旨主張する。しかしながら、商標法第二条第一項の規定は、同法にいう「商標」の定義、すなわち、右法条の規定に該当するものでなければ同法にいう「商標」に当たらないとの旨を規定したものであつて、この規定があるからといつて、現に存在する特定の商標が、そのうちのある「文字」と「図形」、「ある単位の文字」、「ある単位の文字と図形」等に分割又は結合されうべきものではない。商標とはなにかという商標の定義ないし一つの商標のうち看者の注意を特に引く部分（要部）がどこかということと、いかなる商標が現に使用されているか、とは別異の問題であつて、後者は現に存在する事実に対する認識の問題である。
そして、一つの商標に二つ以上の要部があるとしても、それに応じ、二以上の商標の使用がされるというわけのものではない。
当裁判所も、原判決第三目録（一）ないし（五）の標章の使用はイ号標章の使用とは認められないので、控訴人の右主張は採用できない。
第二　追加の請求について
一　原判決理由の項に掲記の甲第三号証、乙第一、第二号証、検甲第一号証、検乙第一号証によれば、被控訴人は昭和五二年頃から化粧品の容器、カタログ、宣伝用パンフレツトにロ号標章を使用していることが認められる。被控訴人は、右の使用は商号表示としての使用であつて標章としての使用ではないというが、右各証拠によれば、それを標章の使用というに妨げないものと認められるから、被控訴人の右主張は採用できない。
二　控訴人は、商標類否の判断に当つては要部観察が許されるのであり、この要部観察によれば、本件登録商標とロ号標章とは外観及び称呼において類似する類似の標章である、と主張する。
１　本件登録商標が原判決添付商標公報記載のとおりの構成のものであることは当事者間に争いがない。これによれば、本件登録商標はフランス語「Ｌ′ＯＲＥ′ＡＬ」のうち「Ｏ」の文字だけを大きく変形して、これを横書きにしたものであることが認められる。
これに対し、ロ号標章は、別紙第四目録記載のとおりのもので、被控訴人の英文商号「ＲＥＡＬ　ＣＨＥＭＩＣＡＬ　ＣＯ；ＬＴＤ．」を横書きにしたものの頭部に被控訴人標章（原判決第二目録（一）の標章）を結合したものと認められるから、両者が外観において類似しないことは明らかである。控訴人は、要部観察をすれば、本件登録商標の要部は、冠詞部分の「Ｌ′」を除外した「ＯＲＥＡＬ」であり、ロ号標章は、被控訴人標章＜１２１７１－００１＞と被控訴人英文商号中の「ＲＥＡＬ」の部分が結合した「ＯＲＥＡＬ」であり、両者ともに「Ｏ」の文字は他の文字に比して大きく書かれているから、両者は外観上類似するというのであるが、本件登録商標の前記構成からみれば、外観上、そのうちの「ＯＲＥＡＬ」の部分のみが特に世人の注意をひき易いとは認められないし、他方、ロ号標章中の被控訴人英文商号部分の要部は「ＲＥＡＬ」にあり、その頭部に付せられている被控訴人標章は、原判決理由の項に記載と同一の理由によつて、一つの図形として被控訴人英文商号とは別個のものと認めるのが相当であるところ、控訴人のいう要部観察をしてみても、両者は、「Ｌ′ＯＲＥ′ＡＬ」と「＜１２１７１－００１＞ＲＥＡＬ」の部分をもつて対比するほかはないのであるから、これが類似するものでないことは明らかであり、控訴人の右主張は失当である。２（一）　控訴人は、本件登録商標からは「ロレアル」、ロ号標章からは「オレアル」の各称呼が生ずるから、両者は称呼において類似するものである、という。本件登録商標から「ロレアル」の称呼が生ずることは当事者間に争いがない。しかしながら、ロ号標章は、要部観察をしてみても、前叙のとおり「＜１２１７１－００１＞ＲＥＡＬ」の部分をもつて対比するほかはなく、「＜１２１７１－００１＞」は一つの図形として「ＲＥＡＬ」の文字部分とは別個のものと認められるから、それから生ずる称呼は「リアル」であり、「オレアル」の称呼が生ずることはないと認めるのが相当である。そして、「ロレアル」の称呼と「リアル」の称呼とが明確に区別されて彼此混同を生ずるおそれのないことは経験則上明らかであるから、控訴人の右主張は理由がない。
（二）　次に、控訴人は、本件登録商標からは「オレアル」の称呼を生じ、ロ号標章からも「オレアル」の称呼を生ずるから、両者は称呼において類似するものである、という。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　申立
一　控訴人
１　原判決中控訴人に関する部分を取り消す。
２　被控訴人の控訴人に対する請求を棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨。
第二　当事者双方の主張
次のとおり付加、訂正するほかは、原判決事実摘示中控訴人に関する部分と同一であるからこれを引用する。
一　原審主張の補正
原判決二枚目裏九行目の「よつて」の次に「滞納処分により」を、同最終行の「協会の」の次に「根抵当権に基づく」をそれぞれ加え、同行末尾から同三枚目表一行目の冒頭にかけての「強制」を「不動産」と改め、同三枚目裏九行目の「賃借し、」の次に「同日その引渡しを受け、」を加える。
二　当審における控訴人の法律上の主張
１　滞納処分と民事執行とは、執行機関、清算の対象者及び手続の細目を異にする異種執行であり、滞納処分による差押えは民事執行法五九条三項に定められた差押えに該当しないから、滞納処分庁を同条二項の差押債権者と解することはできない。したがつて滞納処分による差押えに短期賃貸借を禁止する効力があるとはいえない。
そうだとすれば、本件において、京都市（中京区役所）がした滞納処分による差押え（以下「本件滞納処分による差押え」という）が存在するからといつて控訴人の短期賃借権に影響することはなく、控訴人は短期賃借権を被控訴人に主張することができる。
２　又滞納処分が先行し、滞納処分と強制執行等との手続の調整に関する法律（以下「滞調法」という）一三条により後行の民事執行手続につき続行決定がなされた場合において、先行の滞納処分による差押えに劣後する短期賃借権は、後行の民事執行手続における当該不動産の売却によつて消滅するものではない。即ち前記１記載のとおり滞納処分による差押えは民事執行法五九条三項に定められた差押えには該当せず、滞納処分庁は同条二項の差押債権者でもない。そして滞調法が必要とされること自体が両手続の異種性を前提としており、滞調法による続行決定の制度が、先行手続の存在により進行を禁止された後行手続自体の続行即ち進行の開始を意味し、民事執行手続において先行事件で行つた手続を後行事件が引継ぐ民事執行法四七条の続行とは意味を異にすること、滞納処分が先行していても、続行された民事執行の手続においては、交付要求をすることなしでは、差押国税等に対する配当を受けることはできず、滞納処分による差押登記の抹消も、売却に伴う所有権移転登記とともに執行裁判所が嘱託してなされるのではなく、登記官が行うとされている点からみて、民事執行法八七条一項一号の差押債権者あるいは同法八二条一項三号の差押登記に含めて解釈する余地がないこと等に照らせば、先行の滞納処分も、それ自体としては後行の民事執行の手続において顧慮されるものではない。又更に滞調法が、強制執行等による差押えの登記あるいは仮差押えの登記後、滞納処分による差押えの登記前に登記された抵当権等が存する場合に、後行の滞納処分続行承認の決定による滞納処分の手続において民事執行法八七条二項、三項、九一条、九二条を準用し、他方滞納処分が先行し後行の民事執行手続を続行する場合において、その中間に存する抵当権等の処遇について何らの規定もおかなかつた理由として、滞納処分による差押えの効果を援用して右抵当権等を無視しなくとも手続上の混乱は生じないことがあげられていることからみれば、後行の民事執行手続においては、先行の滞納処分による差押えの効果を顧慮しないことを予定しているものといえる。
以上の点からみれば、先行の異種執行てある滞納処分による差押えの効力を、後行の民事執行手続において直接援用しうるものではないというべきである。そうだとすれば、本件において、滞納処分である京都市（中京区役所）の差押えの効力を、後行の民事執行手続である京都地方裁判所昭和五七年（ケ）第二四五号事件（以下「本件競売事件」という）において援用しえず、右事件において、本件建物が売却されたことによつて控訴人の短期賃借権は消滅するものではないから、控訴人は、本件建物の買受人である被控訴人に対して右短期賃借権をもつて対抗することができる。
三　被控訴人の答弁及び主張
１　控訴人の当審における法律上の主張は争う。
２　仮に控訴人の右法律上の主張が正当であるとしても、滞納処分庁が滞納にかかる国税等につき交付要求をしたときは、民事執行法五九条二項の類推適用により、先行の滞納処分による差押えに後れる短期賃借権は売却によつて消滅すると解すべきであるところ、本件競売事件において、京都市（中京区役所）は、交付要求をしており、控訴人の短期賃借権は、消滅している。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　本件建物は、訴外人の所有であつたが、昭和五六年一〇月二九日、京都市（中京区役所）が滞納処分によりこれを差押え、同月三〇日その旨の差押登記がなされたこと、その後、本件競売事件において京都地方裁判所が、昭和五七年六月二八日不動産競売開始決定をし、同年七月一日その旨の差押登記がなされ、次いで、被控訴人が、入札して昭和五八年七月一五日売却許可決定を受け、同年八月一〇日代金を納付してその所有権を取得したことはいずれも当事者間に争いがない。二　控訴人は、昭和五七年六月一九日に、訴外人から、本件建物のうち控訴人占有部分を、期間を三年と定めて賃借しその引渡を受けた旨主張するところ、もし、そうだとすれば、成立に争いのない甲第一号証の二によると、本件競売事件申立の基礎となつた訴外京都信用保証協会の根抵当権は、昭和五五年三月六日に設定され同月七日に登記がなされたものであることが認められるから、本件滞納処分による差押えがなければ、民法三九五条により、控訴人主張の短期賃借権は、本件建物の買受人である被控訴人に対抗しうることになる。


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対し、昭和五一年六月二一日付でなした石油ガス税の決定及び同無申告加算税の賦課決定が無効であることを確認する。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　（本件処分）
被告は、原告に対し昭和五一年六月二一日付で石油ガス税額二五万一七〇〇円とする決定及び同無申告加算税額二万三五〇〇円とする賦課決定処分をなした。
２　（違法事由）
（一）　原告は、昭和四九年七月から昭和五一年三月までの間広島市＜地名略＞広島電鉄熊野自動車練習場内「チーム石田熊野教習所」（以下教習所という）において、広島ガス熊野販売株式会社（以下広島ガスという）及びユニオン瓦斯機工株式会社（以下ユニオンガスという）から、右課税の対象となつた石油ガスを購入したが、昭和五〇年九月から昭和五一年三月までの間にユニオンガスから購入した石油ガスのうちには着脱式の自動車用石油ガス容器により購入した分が含まれており、これについては、石油ガスを右自動車用の石油ガス容器に充てんした右ユニオンガスが石油ガス税を納税すべきであり（石油ガス税法四条一項）、原告に納税義務はない。
（二）　原告は、右以外の石油ガスを家庭用プロパンガス容器により購入し、これを自動車用燃料に使用したが、これについても以下の理由で原告に納税義務はない。
（１）　家庭用プロパンガス容器を自動車へ取り付ける方法は、右容器を自動車に固定された自動車用石油ガス容器に連結するという方法であつて、直接自動車のキヤブレターに取り付けたのではないから、石油ガス税法六条二項の取付行為に該当しない。
（２）　家庭用プロパンガス容器の自動車への取付行為を実際に行なつたのはすべて販売業者であつて、原告は同法六条二項にいう取付行為をしていない。（３）　家庭用プロパンガスは、自動車用石油ガスに石油ガス税を加えたものより価格が高く、自動車用燃料としての性能も相当劣るから、家庭用プロパンガスを自動車用燃料として消費又は販売して同法を脱法しようとする者は実際上いないので、これを自動車用燃料に使用したとしても、石油ガス税を課すべき合理性はない。
（三）　以上いずれにしても原告には石油ガス税を納税すべき義務はない。
３　（結論）
よつて、原告は、被告が原告に対してなした本件石油ガス税の決定及び無申告加算税の賦課決定処分が無効であることの確認を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２、（一）の事実中、原告が原告主張のとおり課税の対象となる石油ガスを購入したことは認めるが、着脱式石油ガス容器によつて購入したことは否認し、これについてはユニオンガスが納税義務を有し、原告は納税義務はないとの主張は争う。
３　同２、（二）、（１）の事実中取付方法は認めるが、その主張は争う。４　同２、（二）、（２）の事実は否認する。
５　同２、（二）、（３）の事実は否認し、その主張は争う。
三　被告の主張
１　原告は昭和四九年六月から教習所を開所したが、教習用自動車の燃料として家庭用プロパンガス容器に充てんされた石油ガスを使用することとし、同年七月から昭和五一年三月までの間、広島ガスからプロパンガス、ユニオンガスからプロパンガスとブタンガスがそれぞれ充てんされた家庭用プロパンガス容器を購入し、これを自動車に取り付けて使用した。購入使用した石油ガスの月別内訳は別表のとおりである。
２　家庭用プロパンガス容器はその機能上石油ガス税法二条三号、同法施行令一条二号所定の「自動車用の石油ガス容器」としての機能を有していないからこれに該当せず、自動車の燃料として消費するため家庭用プロパンガス容器を自動車に取り付けた場合には取付行為者において石油ガス税を納税しなければならない（同法六条二項、四条一項）。しかして、本件において右家庭用プロパンガス容器を自動車に取り付けたのは原告であるから、石油ガス税を納税すべき義務がある。なお、仮に現実の取付作業を石油ガス販売業者あるいは教習所の従業員が行なつたとしても、右家庭用プロパンガス容器の取り付けの意思のあつたのは原告であつて、販売業者らは原告の指示ないし依頼によつて取り付けたのであるから、同法六条二項の取付行為者は原告と認むべきである。
３　したがつて原告は同法六条二項によりみなされた課税石油ガスにつき同法四条一項により石油ガス税を納税すべき義務があり、かつ同法一六条一項により毎月の課税石油ガスの重量及び税額を記載した申告書を翌月末日までに被告に提出して同申告をしなければならなかつたのにこれを行なわなかつたので、被告は原告に対し本件処分をなした。
４　仮に、被告の認定に誤認があり本件処分に瑕疵があるとしても、行政処分が無効とされるためには当該処分の瑕疵が重大かつ明白なことを要するところ、明白であるかどうかは処分の外形上客観的に瑕疵が一見看取し得るものであるかにより決すべきであり、当該根拠法条の解釈が分かれ得るような場合に、その一方の解釈に従つて行なつた場合は明白な瑕疵に当たらないと解すべきである。これを本件についてみれば法六条二項につき被告主張のような解釈をなすことは十分に根拠のあるところであるから、その瑕疵が客観的に一見看取し得るものでないことは明らかであり、明白な瑕疵とはいえない。したがつて、仮に本件処分に瑕疵があるとしてもその瑕疵によつて本件処分が無効となるものではない。５　よつて、被告が原告に対してなした本件処分はいずれにしても無効ではない。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１の事実のうち、原告が石油ガスを家庭用プロパンガス容器によつてのみ購入したとする点及び原告がこれを自動車に取り付けたことは否認し、その余の点は月別数量の点を含め認める。
２　被告の主張２の事実のうち家庭用プロパンガス容器が石油ガス税法にいう「自動車用の石油ガス容器」に該当しないことのみ認め、その主張は争う。３　被告の主張３の主張は争う。
第三　証拠関係（省略）
○　理由


一　被告が原告に対し本件処分（請求原因１記載）をなしたこと、原告が昭和四九年七月より昭和五一年三月までの間広島ガスからプロパンガスを次いでユニオンガスからプロパンガスとブタンガスをそれぞれ購入して、自動車用燃料として消費したこと及びこれら石油ガスの月別数量が別表記載のとおりであることは当事者間に争いがない。
二　右購入した石油ガス容器の種類について
原告はユニオンガスから購入した石油ガスの中には着脱式の「自動車用の石油ガス容器」で購入したものも含まれていた旨主張するので、以下検討する。なお、その余の右購入した石油ガスの容器が家庭用プロパンガス容器であつたことは当事者間に争いがない。
１　成立に争いのない乙第一、第四、第六号証の一、二、証人Ａの証言によつて真正に成立したと認められる乙第七号証、第八号証の一ないし四、第九号証、証人Ａ、同Ｂの各証言によれば、自動車用の石油ガス容器（石油ガス税法二条三号）としては、従前「固定式」のものと、自動車からガス容器を取りはずして石油ガスを充てんすることができるいわゆる「着脱式」のものがあつたが、昭和四五年一二月四日運輸省令第九一号による「道路運送車両の保安基準」の一部改正で「液化石油ガスのガス容器及び導管は取りはずしてガスの充てんを行なうものでないこと」と規定（昭和四七年一月一日施行）されたことに伴ない、以後「着脱式」のものは使用が禁止されるに至つたこと、そしてユニオンガスからの購入石油ガスにつき、本来自動車用石油ガス容器であれば液状で使用するためのサイホン管が装備されていて通常残ガスが発生することはないが、家庭用プロパンガス容器では右サイホン管が装備されていないため残ガスが発生するところ、ユニオンガスの原告に対する本件請求書ではほぼ毎回五ないし四〇キログラムもの残ガスの発生が計上され、ユニオンガスがこれを引き取つていたこと、そしてなお、本件石油ガスは自動車教習所を営む原告の注文で、ユニオンガスが石油ガス容器にブタンガス（昭和五一年二月一七日ころより同年三月一一日ころまで）、プロパンガス（同年三月一三日ころより同月二五日ころまで）を充てんして右教習所まで配達したものであるところ、当時右充てん配達用の容器としてはユニオンガスとして家庭用プロパンガス容器の外に特に用いていた形跡はうかがえないこと、などが認められる。証人Ｃの証言（第一、二回）、原告本人尋問の結果中右認定に反する部分は措信しがたく、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
２　右認定事実に照らせば原告はユニオンガスからも、いわゆる「着脱式」もしくはこれに類似の自動車用の石油ガス容器により石油ガスを購入したことはなく、すべて家庭用プロパンガス容器により購入したものと認められる。三　本件石油ガス容器の取付方法及び取り付けた者について前記認定事実の外、成立に争いのない乙第一、第二、第一一号証、証人Ａ、同Ｃ（第一、二回）、同Ｂの各証言及び原告本人尋問の結果によれば、原告は昭和四九年六月末ころ自動車教習所を＜地名略＞に開所したが、付近に自動車用石油ガスの充てん場がないうえ道路を走行させられない教習所内専用（無ナンバー）車も多いためその石油ガス補給の方途に困り、原告は家庭用プロパンガス容器で石油ガスを購入しその配達を受けて同容器を自動車に取り付け走行させることを考えるに至り、昭和四九年七月から昭和五一年二月ころまで広島ガスから家庭用プロパンガス容器により石油ガス（プロパンガス）を購入してその配達を受け、その後前記のとおりユニオンガスからも家庭用プロパンガス容器により石油ガス（ブタンとプロパンガス）を購入してその配達を受け、いずれもおおむね、右プロパンガス容器（ボンベ）をそのまま原告の自動車後部トランク内に横位で載せて毛布・バンド等で固定したうえ、次いでブレザーホースなどで右ボンベの気化ガス取出口を右後部トランク内に固定して装着されている自動車用石油ガス容器の充てん口に連結して取り付け、同容器からその自動車のキヤーブレターに接続して自動車用燃料として使用したこと、当時右両ガス会社から配達により購入した石油ガスはほとんどプロパンガスを主体とした石油ガスであつたが、本件自動車用に用いた石油ガスは、本件以外の暖厨用に使用したものと一緒にいずれにも使用できる状態で購入されたものであること、そして、前記ガス容器の実際の取り付け者の点であるが、両ガス会社の従業員が家庭用プロパンガス容器を配達した際、当初ころ取付方法の指導あるいはサービス的な意味で現に右取り付けをなしたこともあつたが、その余の大方はガス販売業者の従業員が配達して一旦原告の石油ガス容器置場に運び込んでおき、教習所の従業員が石油ガスが失くなつた自動車に随時取り付けていたこと、なお、ユニオンガスが販売した石油ガスの価格は一キログラム当りプロパンガスが八八円、ブタンガスが七八円で、右ブタンガスが石油ガス税一キログラム当り一七円五〇銭を含まないものとすると（ユ二オンガスの責任者証人Ａの証言ではその旨述べている）、これを加えたブタンガスの価格はプロパンガスの価格より高いこととなることが認められ、証人Ｃ（弟一、二回）の証言及び原告本人尋問の結果中右認定に反する部分は措信しがたく、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
四　本件課税処分の適否
１　石油ガス税は、石油ガスのうち、まず「自動車用の石油ガス容器」に充てんされたものにつき、その充てん場から移出されたものについてその充てん者に課税すべきものとしており（石油ガス税法三条、四条一項）、次いで、「自動車用の石油ガス容器」以外の容器に充てんされたものでも、これを自動車用燃料として消費するため充てんされた容器を自動車に取り付けたときには、右取り付けた者を充てん者、その取り付けを充てん場からの移出とみなして右取り付けた者に課税すべきものとしている（同法六条二項）。
そこで、本件の場合についてみるに、前認定のとおり問題の石油ガスの充てんされた容器はいずれも家庭用プロパンガス容器であつて、これは通常、自動車に取り付けることを予定し、また充てんされた石油ガスを液状で取り出すことができる性状を有するものでもないから、偶々特異的な使用で自動車用に利用可能であつたとしても、石油ガス税法にいう「自動車用の石油ガス容器」（同法二条三号、同令一条二項、なお同法二二条では、自動車用の石油ガス容器の所有者はその容器が自動車用の石油ガス容器であることを表示しなければならないとされているが、本件容器にそのような表示のなかつたことは前掲証拠に照らし明らかである）に当らないことは明らかなものといえる。
２　そうすると、本件の場合は右容器を自動車に取り付けた者が納税義務者となつてくる。


主　　　　文
本件控訴及び控訴人の当審における新請求をいずれも棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の申立
一　控訴人は、「１原判決を取消す。２（第一次請求）（一）被控訴人は、控訴人に対し、原判決添付物件目録記載の土地（以下、「本件土地」という。）につき、農地法第五条による知事の許可の申請手続をなし、且つ、その許可を条件として、昭和四九年一〇月一日付売買契約を原因とする所有権移転登記手続をせよ。（二）　被控訴人は、控訴人に対し、本件土地を引き渡せ。３（第二次請求）被控訴人は、控訴人に対し、金二六六五万五〇〇〇円及びこれに対する昭和四九年一一月二三日から完済に至るまで年六分の割合による金員を支払え。４訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。」との判決及びそのうち右２の（一）を除くその余の部分につき仮執行の宣言を求めた。
（なお、控訴人の右第一次請求は、原審における第一次請求を変更した新請求であり、右第二次請求は、原審における第二次請求を拡張した請求である。又、控訴人は、当審において、第三次及び第四次請求をもしているが、これらはいずれも右第二次請求の一部請求にすぎないから、これらを別個の請求として構成する必要はない。）
二　被控訴人は、主文と同旨の判決を求めた。
第二　当事者の主張
一　第一次請求
１　請求原因
（一）　控訴人は、昭和四九年当時、土地の買収、造成、分譲、測量等を業とする株式会社であつたが、昭和五一年五月、株主総会の決議によつて解散し、現在清算中である。他方、被控訴人は、昭和四九年以前から、土地、建物の売買、仲介、賃貸等を業とする秀和開発株式会社（以下、「秀和開発」という。）の代表取締役であるとともに、同社と同一の営業内容を有する秀和ハウス株式会社（以下、「秀和ハウス」という。）の取締役である。
（二）　控訴人は、昭和四九年五月二一日、被控訴人との間で、被控訴人所有の本件土地（地目農地）を代金一億一六六五万五〇〇〇円で買受け、即日手付金一六六五万五〇〇〇円を支払い、残代金は右土地につき農地法第五条による知事の許可取得後一週間以内に支払う旨の売買契約（以下、「第一次契約」という。）を締結して、同日、右手付金全額を支払い、更に同年八月三一日、被控訴人の要求に応じ、右代金の内金一〇〇〇万円を支払つた。
（三）　その後農地法第五条による知事の許可の申請手続に手間取つているうち、被控訴人の強い要求により、契約を締結し直すことを余儀なくされ、控訴人は、昭和四九年一〇月一日、被控訴人との間で、本件土地を第一次契約と同額の代金で買受け、同契約に基づきすでに支払いずみの合計金二六六五万五〇〇〇円を手付金とするとともに、残代金の内金四五〇〇万円を同月末日までに、その余の残代金四五〇〇万円を同年一二月二〇日までにそれぞれ支払うこととし、第一次契約は無効とする旨の売買契約（以下、「第二次契約」という。）を締結した。（四）　よつて、控訴人は、第一次請求として、右の第二次契約に基づき、被控訴人が本件土地につき農地法第五条による知事の許可の申請手続をするとともに、その許可を条件として、右契約を原因とする所有権移転登記手続をなし、更に右土地を控訴人に引き渡すよう請求する。
２　請求原因に対する認否
請求原因（一）ないし（三）の事実はすべて認める。
但し、第二次契約は、第一次契約に基づく残代金支払いの資金の調達に困つていた控訴人から契約内容を手直ししてでも本件土地の売買契約を継続してほしいという強い要望があつた結果、その契約継続のために締結されたものである。
３　被控訴人の抗弁
（一）　第二次契約には、控訴人が残代金の支払いを遅滞した場合には、被控訴人において何らの催告を要せず契約を解除することができる旨の特約が付されていたところ、控訴人は、昭和四九年一〇月末日までになすべき残代金四五〇〇万円の支払いをしなかつたので、被控訴人は、同年一一月一九日付の内容証明郵便で、控訴人に対し右契約を解除する旨の意思表示をなし、同郵便は、同月二二日控訴人に到達した。
（二）　従つて、第二次契約は、右解除の意思表示により、その効力を失つたものである。
４　抗弁に対する認否
抗弁（一）の事実は認める。
５　控訴人の再抗弁
（一）　被控訴人の主張する無催告解除の特約は、市販の契約用紙に不動文字で印刷された条項をそのまま利用してなされたものにすぎないし、又、控訴人は、第二次契約締結の際、右条項につき何らの説明も受けていないから、右特約は、単なる例文であつて、その効力を有しない。
（二）　右特約は、宅地建物取引業法（以下、「宅建業法」という。）第四二条第一項の規定に違反するものであるから、同条第二項により無効というべきである。
（三）　右特約は、本件のような場合には、その適用を制限されるべきであり、それに基づく契約の解除は、権利の濫用というべきであつて、許されない。すなわち、右特約は、売買契約の売主にのみ無催告解除を認める片面的なものであるのみならず、被控訴人が控訴人の窮迫に乗じ手付金を異常に高額にしてこれを没収しようとする意図のもとに付したものである。しかも、被控訴人は、本件土地を他に転売する意思はなく、現在でもその所有を継続しているのであるから、契約の無催告解除をしなければならない必要性もなかつた。従つて、このような事情と、宅建業法第四二条の趣旨に照らして考察すると、本件の場合には、右特約の適用は否定されるべきである。
６　再抗弁に対する認否
再抗弁の主張はいずれも争う。
なお、本件の第二次契約の売主である被控訴人は宅建業法上の宅地建物取引業者（以下、「宅建業者」という。）ではないし、又、右契約は割賦販売契約とはいえないから、このような売買契約については、宅建業法第四二条の適用はないというべきである。
二　第二次請求
１　請求原因


（一）　仮に被控訴人の主張する第二次契約の解除が有効であるとすれば、被控訴人は、右契約の解除に伴う原状回復義務として、控訴人が右契約に基づいて支払いずみの合計金二六六五万五〇〇〇円を控訴人に返還すべき義務を負つている。（二）　よつて、控訴人は、第二次請求として、右の第二次契約の解除に基づき、被控訴人が右金二六六五万五〇〇〇円及びこれに対する右契約解除の効力が生じた日の翌日である昭和四九年一一月二三日から完済に至るまで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金を支払うよう請求する。
２　請求原因に対する認否
第二次契約が控訴人の残代金支払い債務の履行遅滞により昭和四九年一一月二二日有効に解除されたことは、第一次請求に対する被控訴人の抗弁において主張したとおりである。
３　被控訴人の抗弁
第二次契約には、控訴人の債務不履行により契約が解除された場合には、控訴人は支払いずみの手付金二六六五万五〇〇〇円全額を放棄する旨の特約が付されていたところ、右契約は前記主張のとおり昭和四九年一一月二二日控訴人の残代金支払い債務の履行遅滞を理由に有効に解除されたものであるから、控訴人は、右特約により、右契約解除と同時に、被控訴人に対し右手付金の返還を請求する権利を失つたものというべきである。
４　抗弁に対する認否
抗弁の事実及び主張は争う。
５　控訴人の再抗弁
（一）　被控訴人の主張する特約は、単なる例文であつて、その効力を有しない。すなわち、右特約は、市販の契約用紙に不動文字で印刷された条項を殆どそのまま利用してなされたものであるし、又、控訴人は、第二次契約締結の際に、右特約や手付金の性格等について何らの説明も受けなかつた。しかも、金二六六五万五〇〇〇円という手付金の金額は、売買代金額の二割をこえる異常な高額であるから、買主である控訴人の違約の場合であつても売主である被控訴人がその全額を没収することは、宅建業法第三八条及び不動産業界の慣行に違反する。従つて、右契約で定められた手付は、違約手付ないし損害賠償額の予定としての性格を有するものではなく、単なる解約手付にすぎないと解すべきであり、右特約も単なる例文にすぎないものというべきである。
（二）　右特約が単なる例文でないとすれば、そのような特約は、暴利行為であり、公序良俗に違反するものであつて、無効である。すなわち、被控訴人は、何ら右のような特約を付しなければならない合理的理由はなかつたにもかかわらず、控訴人が第一次契約に基づく残代金支払いの資金の調達に窮していたのに乗じ、控訴人が右契約後に支払つた代金の内金一〇〇〇万円をも手付金に組み入れ、これを没収しようとする不当な意図のもとに、第二次契約に右特約を付したものである。しかも、右特約によつて没収される手付金の金額は、前記のとおり、異常な高額であつて、宅建業法第三八条及び不動産業界の慣行にも違反する。他方、被控訴人は、第二次契約の解除により何らの損害も蒙つていないのみならず、その後における本件土地の値上りにより莫大な利益を得ているのである。従つて、右特約は、公序良俗に違反し、無効というべきである。
（三）　仮に右特約の全部が無効ではないとしても、そのうち控訴人が第一次契約後に支払つた代金内金一〇〇〇万円を組み入れた部分に関する限りは、右（二）で述べた理由から、無効というべきである。
（四）　仮に以上の主張がいずれも理由がないとしても、右特約のうち手付金の金額が売買代金額の二割（金二三三三万一〇〇〇円）をこえる部分（金三三二万四〇〇〇円）に関する限りは、宅建業法第三九条第一項、第三八条第一項の規定に違反するから、同第三八条第二項により無効というべきである。そうでないとしても、その部分は、暴利行為であり、公序良俗に違反し、無効である。
６　再抗弁に対する認否
再抗弁の主張はいずれも争う。
なお、本件の第二次契約の売主である被控訴人は宅建業者ではないし、一方、その買主である控訴人は宅建業者であるから、このような売買契約については、宅建業法第三八条及び第三九条の適用はないというべきである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
第一　次請求について
一　第一次請求の請求原因（一）ないし（三）の事実（もつとも、第二次契約がいかなる経緯ないし事情によつて締結されたものであるかの点を除く。）及び抗弁（一）の事実は、いずれも当事者間に争いがない。
二　そこで、控訴人の再抗弁の当否について判断すべきところ、まず、第二次契約の締結された経緯及び同契約に無催告解除等の特約の付された事情について検討するに、当事者間に争いのない請求原因（一）ないし（三）の事実に、成立に争いのない乙第一号証、同第四、第五号証、原審証人Ａ、当審証人Ｂの各証言、原審における被控訴人本人、原審及び当審における控訴人代表者各尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができ、この認定に反する右証人Ｂ及び控訴人代表者の各供述の各一部は、その余の右各証拠及び弁論の全趣旨に照らして採用することができない。
１　本件の第一次契約及び第二次契約の締結された昭和四九年当時、控訴人、秀和開発及び秀和ハウスは、いずれも宅建業法上の宅建業者であり、又、被控訴人は、秀和開発及び秀和ハウスの代表取締役ないし取締役の地位にあつた者であつて、いずれも宅地等の取引については専門家であつた。２　控訴人は、昭和四九年春ごろ本件土地の周辺の土地約五〇〇〇坪の開発を計画していた東洋総合開発株式会社（三和銀行グループの約三〇社が加盟出資している宅地等の開発会社）から本件土地の買取り方の内示を受け、三栄開発株式会社（代表取締役Ｂ、以下、「三栄開発」という。）を介して被控訴人と交渉した結果、本件土地を買受けることになり、昭和四九年五月二一日、第一次契約を締結した。


３　第一次契約締結の際、売買代金一億一六六五万五〇〇〇円のうち金一六六五万五〇〇〇円は手付金として即日支払われたが、残代金は本件土地につき農地法第五条による知事の許可取得後一週間以内に支払うこととされたにとどまり、いつまでに右知事の許可を取得するかについては明示の合意はなされなかつた。しかし、当時の右土地の実情に照らし、知事に対する所要の申請手続さえすれば、一か月ないし一か月半、遅くとも三か月以内には右許可を取得しうることが確実視される状況であつたため、右契約締結後右程度の期間内に右許可を取得したうえ、残代金の支払いの履行されることが、契約当事者間で暗黙裡に了解されていた。そして、右許可取得の申請手続に必要な一切の書類は、右契約締結の際、被控訴人から控訴人に交付されていた。
４　一方、第一次契約に基づく債務の不履行があつた場合についての特約としては、売主及び買主のいずれであるかを問わず債務の不履行があつた場合には、その相手方は何らの催告を要せず即時に契約を解除することができるものとされ、そして、売主に債務の不履行があつた場合には、買主に対し受領ずみの手付金の倍額を支払わなければならず、又、買主に債務の不履行があつた場合には、売主に対し支払いずみの手付金の返還を請求することができないとされていた。５　ところが、右契約締結後間もなく東洋総合開発株式会社が前記の開発計画を中止するに至つたため、控訴人は、本件土地の転売先を失うとともに、金融機関からの融資も受けられなくなり、被控訴人に対する残代金支払いの資金調達の見込みが立たなくなつてしまつた。そして、その結果、前記の知事の許可取得の申請手続もすることができなかつた。
６　控訴人は、被控訴人に対し暫時右事実を隠していたが、知事の許可取得があまりに遅いため調査した結果右事実を知つた被控訴人は、控訴人に対し、債務の履行遅滞の責任を追及するとともに、右許可取得の申請手続及び残代金の支払いを強く請求するに至つた。
７　そこで、控訴人は、とりあえず、残代金の内金一〇〇〇万円を工面して、これを昭和四九年八月三一日被控訴人に支払つたものの、その余の残代金を早急に支払いうる目処は立たなかつた。しかし、控訴人としては、第一次契約は折角締結しえた重要な契約であつたので、手付金を放棄してこれを解消するよりも継続させることを強く希望していたし、又、新しい転売先も同年末までには何とか見つかり、金融機関からの融資も受けられるであろうと予測していたため、残代金支払いの猶予を懇願するなど、右契約を継続させる方向で被控訴人と折衝した。その結果、被控訴人もこれに応じ、契約を締結し直してその内容を変更し、残代金の支払いを猶予するとともに、その支払期限を前記の知事の許可取得と関係なく確定させることにして、同年一〇月一日、第二次契約を締結した。
８　そして、第二次契約においては、前記のとおり控訴人が第一次契約に基づく債務の履行を遅滞したことに鑑み、控訴人の債務の履行を確実にさせるための方策として、控訴人が第一次契約に基づいて支払つていた手付金のほかに、その後に支払つた代金の内金をも手付金に組み入れ、手付金の金額を合計二六六五万五〇〇〇円に増額することにした。又、控訴人に債務の不履行があつた場合についての特約としては、第一次契約の場合と同様、無催告契約解除の特約や手付金全額放棄の特約が定められた。
９　以上に述べた各契約の締結及びそのための折衝に当たつては、控訴人側では、控訴人の代表者であるＣ、その社員であるＤのほかに、三栄開発（不動産仲介業者）の代表者であるＢが折衝の仲介者及び契約締結の立会人として終始関与していたし、被控訴人側では、被控訴人のほかに、秀和開発及び秀和ハウスの各代表者であるＡ、加藤不動産商会（不動産仲介業者）の社員であるＥが関与していた。１０　なお、第二次契約締結の当時、控訴人が本件土地の転売先の決定や残代金支払いの資金の調達に苦慮していたことは事実であるが、しかし、右契約の締結は、前記のとおり、控訴人側の契約継続の希望に基づいてなされたものであつて、被控訴人側の強迫その他の不当な圧力により、控訴人の意思に反してなされたものではない。


三　ところで、控訴人は、再抗弁（一）において、第二次契約における無催告解除の特約は単なる例文にすぎないと主張しており、そして、前掲乙第四号証、原審における被控訴人本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、右契約のための契約書は、条項が不動文字で印刷された市販の契約用紙を利用して作成されたものであると認められる。しかしながら、右二で認定の事実関係から判断すれば、右特約が単なる例文であつてその効力を有しないものであるとは到底解しえない。のみならず、右と同旨の特約は、第一次契約に付せられていたものであるから、控訴人は、それが効力を有するものであるということを十分に認識しながら第二次契約を締結したものと認めるのが相当である。なお、控訴人は、第二次契約の締結に際し、右特約について被控訴人から説明のなかつたことをも、右特約が例文であつて効力を有しない理由として主張するようであるが、以上に認定判断したとおりであつてみれば、控訴人主張のごとき説明があつたかどうかによつて、右特約の効力が左右されるものとは到底認めがたい。従つて、右再抗弁は採用することができない。<要旨第一>四　控訴人は、再抗弁（二）において、右特約は宅建業法第四二条に違反すると主張している。しかしながら、</要旨第一>宅建業法第四二条は、宅地等の取引についての知識、経験の乏しい一般人（非業者）たる買主を保護するための規定と解すべきであるから、宅建業者自身が買主となる本件のような売買契約についてはその適用がないと解するのが相当である。しかも、本件の第二次契約は、それ自体、手付金の支払いを除けば、僅か二回払いの契約であるのみならず、本来一回払いの契約にすぎなかつた第一次契約を、買主である控訴人に代金支払い債務等の履行遅滞があつた結果、同人に期限の猶予を与える趣旨で、右のとおり二回払いの契約に変更したものにすぎないから、これをもつて直ちに右法条所定の割賦販売契約にあたるとすることは疑問である。従つて、右再抗弁はその理由がない。五　更に、控訴人は、再抗弁（三）において、右特約は本件の場合にはその適用を制限されるべきであり、そのような特約に基づく契約の解除は権利の濫用であると主張している。しかしながら、前記二で認定の事実関係に照らして考察すれば、右主張は採用することができない。たしかに、前掲乙第四号証及び弁論の全趣旨によれば、第二次契約における無催告解除の権利は売主側にのみ片面的に認められているにすぎないが、しかし、右二で認定の事実関係によれば、当初の第一次契約においては無催告解除の権利は売主及び買主の双方に認められていたところ、買主である控訴人のみが同契約に基づく債務の履行を遅滞したために、第二次契約においては右のとおりに改定されたというべきであるから、その改定はやむをえないものであつたというべく、右特約に基づく契約の解除をもつて権利の濫用と解することは困難である。又、控訴人の主張するとおり、被控訴人には第二次契約の解除後本件土地を他に転売する意思がなかつたとしても、それだけの事情で右特約やそれに基づく契約解除の効力に影響が生じるいわれはない。しかも、本件においては、被控訴人は、控訴人の代金支払い債務の履行遅滞後直ちに契約解除の意思表示をしたものではなく、その支払期限の経過後約二〇日間もの猶予期間を置いて契約解除の意思表示をしているのであるから、この点から見ても権利の濫用とは認めがたい。従つて、被控訴人が右特約に基づいてなした契約解除は有効なものであるというべく、控訴人の右再抗弁はその理由がない。
六　そうすると、第二次契約は、被控訴人のなした同契約解除の意思表示が昭和四九年一一月二二日控訴人に到達すると同時に、その効力を失つたものというべきであるから、同契約が有効に存続していることを前提とする控訴人の第一次請求は、その理由がなく、これを棄却すべきである。
第二　第二次請求について
一　第二次契約には控訴人の債務不履行により契約が解除された場合には控訴人は支払いずみの手付金二六六五万五〇〇〇円の全額を放棄する旨の特約が付せられていたこと及び右契約が控訴人の残代金支払い債務の履行遅滞により昭和四九年一一月二二日有効に解除されたことは、第一次請求についての判断中において、認定、説示したとおりである。
ところで、控訴人は、その再抗弁において、右手付金放棄の特約（控訴人が売買代金の内金として支払つた金一〇〇〇万円を手付金に組み入れる約定を含む。以下、同じ。）はその全部又は一部が無効であるとして継続主張しているので、以下それらの主張の当否について判断する。
二　まず、控訴人は、再抗弁（一）において、第二次契約で定められた手付は、違約手付ないし損害賠償額の予定としての性格を有しない、単なる解約手付であり、同契約における控訴人の債務不履行による契約解除の場合の手付金放棄の特約も単なる例文にすぎないと主張しており、そして、右契約の契約書は条項が不動文字で印刷された市販の契約用紙を利用して作成されたものであることは、前記認定のとおりである。
しかしながら、前記第一の二で認定の事実関係からすれば、右特約が単なる例文であつてその効力を有しないものであつたとは到底解しえないし、又、前掲乙第四号証によつて認められる右特約の文言からすれば、右手付が違約手付ないし損害賠償額の予定としての性格を有しないもの（すなわち、控訴人の債務不履行による契約解除の場合には、放棄の対象とならないもの）であつたとも解しえない。なお、控訴人は、第二次契約締結の際、右特約や手付金の性格等につき何らの説明も受けなかつたから、右特約はその効力を有しないものであるかのごとく主張する。しかし、前記第一の二で認定の事実関係からすれば、控訴人は、右契約締結当時、宅建業者であり、宅地等の取引の専門家であつたし、又、右と同旨の特約は第一次契約にも付せられていたのであるから、仮に右主張のとおり、右契約締結の際には、被控訴人から何らの説明も受けなかつたとしても、控訴人は、右特約の意義や手付金の性格等を十分に認識していたものというべきであつて、右契約締結時における説明の存否は、右特約の効力を左右するものではないというべきである。更に、控訴人は、第二次契約で定められた手付金の金額は異常な高額であり、宅建業法第三八条等にも違反するから、右特約は単なる例文にすぎなかつたかのごとく主張するが、右手付金の金額が宅建業法第三八条等に違反するものであるか否かの点はさておき（この点については、再抗弁（二）ないし（四）に関して後に判断する。）仮にその点が肯定されるとしても、それだけの理由で直ちに右特約全体が単なる例文にすぎないと解するのは相当でない。そして、本件の全証拠を検討しても、その他に右特約を単なる例文と解すべき理由は見い出しがたい。従つて、控訴人の右再抗弁は、結局、これを採用することができない。


三　又、控訴人は、再抗弁（二）及び（三）において、第二次契約における手付金放棄の特約は、暴利行為であり、公序良俗に違反するものであつて、その全部又は一部が無効であると主張している。そこで、右主張の当否について考えるに、たしかに、右契約で定められた手付金の金額二六六五万五〇〇〇円は、売買代金額の二割をこえるものであつて、かなりの高額であつたことは否定することができない。しかも、そのうち金一〇〇〇万円は、当初は手付金としてではなく、売買代金の内金として支払われたものであつた。従つて、以上の事実だけを見て判断すると、控訴人が右特約に基づき右手付金全額を没収されることについて不満の念を抱くことは一見尤もと見られないわけではない。しかしながら、更に前記第一の二で認定の事実関係に基づいて考えると、当初第一次契約によつて交付された手付金の金額は一六六五万五〇〇〇円にすぎなかつたところ、控訴人が右契約に基づく残代金支払い等の債務の履行を遅滞しながら、なおかつ契約を継続させることを強く希望した結果、第二次契約が締結されることになつた経緯に鑑み、第二次契約においては、控訴人の債務の履行を確実にさせる方策として、控訴人が第一次契約後に代金の内金として支払つた一〇〇〇万円をも手付金に組み入れ、手付金を右のとおり高額にすることになつたものであるから、その増額は本来控訴人自身の責に帰すべき事由によるものであつたといわなければならない。しかも、右認定の事実関係からすれば、控訴人は、宅建業者であり、宅地等の取引についての専門家であつたのであるから、その専門家としての知識、経験等に基づき、当初の手付金を放棄して第一次契約を解消させるよりも、手付金を前記のとおりに増額してでも契約関係を継続させる方が有利であると判断するとともに、控訴人が将来再び債務の履行を遅滞した場合には、右のとおりに増額した手付金全額を被控訴人に没収されることになつてもやむをえないと覚悟したうえ、第二次契約を締結したものであると認めざるをえない。そして、右の第二次契約は、当事者のみならず、第三者たる不動産仲介業者も立ち会いのうえ締結されたものであるとともに、その締結は、被控訴人側の強迫その他の不当な圧力によつてではなく、控訴人側の希望に基づいてなされたものであることも、前記認定のとおりである。そうすると、第二次契約における控訴人の債務不履行の場合の手付金放棄の特約は、控訴人が第一次契約後に支払つた売買代金の内金一〇〇〇万円を手付金に組み入れる約定をも含めて、これを暴利行為であるとか、公序良俗に違反するという理由で無効とすることはできないものと解すべきである。従つて又、右特約は、売買代金の内金を手付金に組み入れた金一〇〇〇万円の限度で、これを無効とする理由もないというべきである。なお、控訴人は、売買代金額の二割をこえる高額の手付金放棄の特約は宅建業法第三八条及び不動産業<要旨第二>界の慣行に違反すると主張する。しかしながら、宅建業法第三八条は、宅地等の取引についての知識、経</要旨第二>験の乏しい一般人たる買主を保護するために設けられた規定と解すべきであるから、宅建業者自身が買主となつている本件の第二次契約のような売買契約についてはその適用がないと解するのが相当である。
又、本件の第二次契約のような一度債務不履行をした買主との間で再度なされた売買契約における手付金ないし違約金の金額に関し、右契約締結当時不動産業界においていかなる慣行が存在したかについては、本件の全証拠を精査しても、これを確認するに足りる証拠は見当らない。のみならず、前記第一の二で認定の事実関係のもとにおいては、仮に、控訴人の右主張がすべて肯定されるとしても、それはいまだ第二次契約における手付金放棄の特約全体の効力を左右するに足りるものではないというべきである。更に、控訴人は、被控訴人は第二次契約の解除により何らの損害も蒙つていないし、むしろ、その後の本件土地の値上りにより莫大な利益を得ていると主張して、右手付金放棄の特約の効力を争つているが、仮に右主張のような事情がそのとおりに認められるとしても、そのような契約解除後の事情が、右特約自体の効力に影響を及ぼすものでないことはいうまでもない。従つて、控訴人の再抗弁（二）及び（三）の主張は、いずれも理由がなく、採用することができない。
四　最後に、控訴人は、再抗弁（四）において、第二次契約における手付金放棄の特約のうち手付金の金額が売買代金額の二割をこえる部分は、宅建業法第三九条第一項、第三八条第一項の規定に違反すると主張している。しかしながら、宅建業法第三八条は宅建業者自身が買主となつている本件の第二次契約のような売買契約にはその適用がないと解すべきことは、右三において説示したとおりであるし、同法第三九条の適用についても右と同様に解するのが相当である。従つて、控訴人の右主張はその理由がない。更に、控訴人は、再抗弁（四）において、手付金放棄の特約中の右部分は、暴利行為であり、公序良俗に違反するとも主張しているが、その理由がないことも、右三において説示したところから明らかである。そうすると、再抗弁（四）も採用することができない。
五　以上のとおりであるから、控訴人は、第二次契約における手付金放棄の特約に基き、右契約の解除と同時に、手付金二六六五万五〇〇〇円全額の返還請求権を失つたものというべきである。従つて、右手付金返還請求権の全部又は一部が存在していることを前提とする控訴人の第二次請求は、その理由がなく、これを棄却すべきである。
第三　結論


○　主文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人の請求を棄却する。
三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
第一　申立て
一　控訴人
主文と同旨。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　主張
次のとおり付加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決五枚目裏一一行目の「症候郡」を「症候群」に改める。
二　当審における控訴人の補足的主張
１　被控訴人の業務量は同僚に比べて加重でなかつたことについて被控訴人は、業務加重であつたとし、（１）被控訴人が担当した心身障害相談係の相談処理は、他の係の相談処理に比べて困難さ、業務量（処理に要する時間等）において軽易なものでなく、むしろ同等以上のものであり、また、心身障害相談係の処理件数は、他の係に比べて格段に多かつた、（２）心身障害相談係は、他の係に比べて措置停止等の複写文書作成事務が多く、その多い複写文書作成事務を被控訴人が一人で担当した、（３）同僚二人も業務過重により倒れ、その業務も被控訴人が分担したことを挙げているが、次に述べるように被控訴人について業務加重は認められない。
（一）　被控訴人の勤務実績は同僚に比較して同等かそれ以下である。（１）　被控訴人の勤務実績と同僚の平均勤務実績を比較すると、次のとおりである。
また、被控訴人の年次休暇等取得日数と同僚のそれの平均日数を比較すると、次のとおりである。
（２）　もつとも、昭和四七年度について、被控訴人の時間外勤務時間数が二二五時間で同僚の平均のそれは二一四・一時間となつており、被控訴人の方が同僚よりやや多めの時間数となつているが、これは、被控訴人が同僚より多く年次休暇等を取得したため、勤務日数、すなわち正規（勤務時間内）の労働時間が少なくなり、同僚の平均より少ない勤務時間内の労働時間を補うために時間外労働を行なつていたものとみられ、それ以上のものではない。
（３）　被控訴人は、業務多忙のため年次休暇等を自由に取得できなかつた旨供述するが、前記のとおり年次休暇等を同僚以上に取得しており、また、業務多忙であるならば、休日の前後には必ず出勤し業務を処理せざるを得ないと考えられるのに、右休暇等を祝祭日・日曜日の前後に頻繁に取得している、そのうえ、右休暇等取得の届け出を当日の朝に電話で行なつている。
（４）　被控訴人は、年次休暇を昭和四五年に一八・五日、同四六年に二三・五日取つたのに対し、同四七年には一四・五日しか取つていないのは、昭和四七年度が多忙なためである旨供述する。しかし、事実は、被控訴人にとつて年次休暇の取得できる日数が一年間に昀大二〇日（昭和四五、四六、四七年とも）しかなかつたにもかかわらず、被控訴人が昭和四六年度に二三・五日も取得したため、昭和四七年度における年次休暇の残日数がなくなつたものである。すなわち、兵庫県の場合年次休暇の計算を歴年で行つているところ、被控訴人が昭和四七年一月から三月までの三か月間で九日間も年次休暇を取得したため、昭和四七年の残りの四月から一二月までに年休取得可能日数は一一日しか残つておらず、年次休暇を取得しようにも昭和四六年と同様のペースでは取得できなかつたものである。もつとも、被控訴人は、年次休暇以外の特別休暇（夏季休暇、生理休暇、組合休暇）を積極的に取得しており、昭和四六年度と昭和四七年度の総休暇取得日数には、前記のとおり二日しか差がない。
（５）　兵庫県の年次休暇制度は、労働基準法三九条に定められた法定休暇日数をはるかに超え、古くから採用二年目より二〇日付与されており、民間企業より優遇されている。ちなみに、人事院の調査によれば、昭和六二年度の民間企業の年次有給休暇制度は、次のとおりである。
（６）　昭和四七年度の原告の総労働時間数は、全労働者の平均総労働時間数より少ない。
（二）　被控訴人が昭和四七年度に担当した心身障害相談係の相談は、他の係の相談に比べて軽易であつた。
（１）　心身障害相談係の相談は、他の係の相談に比較して、その相談の性質上児童福祉司及び相談調査員（以下、併せてケースワーカーという。）が判断を要する事柄が少なく、また、一相談当たりの面接回数も少なく、面接聴取も容易にできることから、相談としては軽易な部類に入るものである。ア　心身障害相談係の相談は、保護者が自ら進んでわが子を治療のため福祉施設等へ入所・通所をさせたい、市の福祉年金の受給等のため判定意見書・障害証明書等をもらいたいなどと福祉事務所等を通じ児童相談所に来る相談である。ケースワーカーは、これらの相談の面接に際し、主に保護者から子供の成育歴等を聴取するが、入所又は通所をさせるかどうかの判断の拠り所は、肢体不自由児相談の場合は、整形外科的に異常があり治療と訓練を要するという医師の所見であり、重症心身障害児相談・精神薄弱児相談の場合は、発達等に異常があり治療と訓練を要するという医師・心理判定員の所見であるため、ケースワーカーがその処理について実質的に自ら判断することはほとんどない。
ケースワーカーは、単に福祉施設の収容可能状況を確認するだけであり、また、判定意見書・障害証明書については、その作成は心理判定員が行うものであるため、ケースワーカーはこれらの文書を交付（送付）するだけである。イ　相談処理における困難さは、相談一件当たりの業務量、特に時間のかかる保護者等との面接が多いか少ないかという点にかかつているところも大きいが、これについては、西宮児童相談所が作成した「昭和四七年度児童記録票による相談種別ごとの業務量」（乙第八九号証の一）で明らかなとおり、心身障害相談係の一相談当たりの面接回数は他の係の相談に比べ少ないことから、心身障害相談係の相談が、他の係の相談に比べ軽易であることが明らかである。
ウ　被控訴人は、面接時の精神的負担をことさら誇張しているが、面接業務は日常的に行なわれているものであり、かつ、一日の担当件数も少ないから、特に重要視すべきでない。ちなみに、面接時の精神的負担は、面接がスムーズに運ぶかどうか、換言すれば、ケースワーカーの聞きたいこと（カルテの聴取項目）が相談者から聞けるかどうかにかかつているのである。


心身障害相談の場合には、摂丹児童相談所の管轄する阪神間の各市において、早くから心身障害の福祉関係の制度が整備され、相談者のほとんどは、各市の福祉事務所で面接を受けたうえで同児童相談所に来ること、相談者は障害の治療・訓練を目的として児童相談所に来るため、ケースワーカーの面接において事実（障害）を隠すといつたようなことがなく、また、相談者が子供の親で大人であること等から、ケースワーカーが面接に際し必要な事項を聞き出せなくて難渋するというケースは、ほとんどない。
これに対し、教護相談・養護相談等の場合は、ケースワーカーが、事実を聞き出せなくて難渋するという場合が多く、また、面接相手が子供である場合が多いため、心身障害相談の場合より明らかに精神的負担が大きいのである。エ　保護者との文書の往復等に関しても、心身障害相談係の場合は、保護者の学歴面、経済面等でのレベルが相対的に高いため、他の係に比較してスムーズに行われている。
（２）　心身障害相談以外の相談は、心身障害相談よりも困難である。
ア　養護相談係の相談
養護相談係の担当する相談は、親が子供を養育できない、又はしようとしない、若しくは虐待する等の理由のため、子供を福祉施設で養育してほしいという保護者又は児童委員若しくは警察等からもたらされる。
児童福祉の精神、すなわち子供の心身をすこやかに育てるという精神からは、親と離して子供を施設で養育することは昀終的な措置であり、直ちにこれら相談者の依頼のとおりに措置するというようなことはできない。このため、ケースワーカーは、直ちに家庭背景を調査（訪問調査）して保護者の言つていることが事実であるか、また、他に養育できる者がいないかを確認し、次に保護者の住居近辺の保育園等の社会資源を調査して、福祉施設への入所以外の方法がないかを確認したうえで、子供を福祉施設で養育する方法が、適当かどうかの判断をすることとなる。したがつて、調査の結果、相談者の依頼のとおりに措置するものとは限らず、そのときには、相談者に対し他の方法を取るように指導（説得）することが重要な業務となる。
しかし、親が子供を養育できないということは、多かれ少なかれ家庭崩壊の事態に至つているということであり、呼び出してもこれに応じず、また、来所しても自分の都合だけを一方的に話したり、あえてケースワーカーに嘘をつき、指導（説得）に応じない保護者が多い。
したがつて、養護相談係の相談においては、面接における精神的負担は心身障害相談係に比べて大きく、また一相談当たりの面接回数等も、訪問調査が原則として必要であることから、心身障害相談係の相談に比較して当然多くなる。また、事務的手続きにおいても、養護相談係の場合は、養護相談の親が、心身障害係の親に比べて、書類の作成等がルーズなことが多く、また、親がいないケースも多くあるために心身障害相談係の場合より時間がかかる。
イ　教護相談係の相談
教護相談係の相談は、非行を行つた児童の教育・指導又は児童福祉施設への保護を求めるものであり、通常、警察からの通告により相談が開始される。この相談も非行に走つた背景を調査することが重要であるため、直ちに学校関係者・警察・児童委員等からの事情聴取、保護者・児童との面接を行う。しかし、非行・触法に走る背景としては、多くの場合その家庭に問題があるが、そのことに保護者が気づいていないことが多く、また、気づいていたとしてもそのことから逃げているため、面接において保護者・児童から非行に走つた背景を聞き取ることが非常に困難である。
また、措置としての指導を児童に対し行つても非行等を繰り返すケースが多い。この場合継続して児童相談所に来所させて指導するが、ケースワーカーとしては、まず児童の心を理解し、ケースワーカー自身に慣れさせながら根気よく指導して行く必要があり、非常に困難な業務となる。教護施設への入所に対しては、前述のような親ほど反発が強く、これについての協力（同意）を得ることが非常に困難となるケースが多い。
したがつて、教護相談係の相談の場合は、面接における精神的負担は、心身障害相談係に比べて大きく、また、一相談当たりの面接回数等は、心身障害係の相談のそれに比較して当然多くなる。
また、同係は、長欠・不就学の相談も担当しているが、これも学校関係者と接触し、その実情及び背景を調査し、児童の行動観察等を行つたり、ときには児童を精神科医師に受診させたりする。このため、これについても一相談当たりの面接回数等は非常に多くなり、その結果延べ面接回数等は心身障害相談係より多くなる。
ウ　教育相談係の相談
教育相談係の相談は、相談種別で言えば、しつけ、性向等の相談である。しつけの相談は、心理判定員の心理判定に基づき助言・指導するものであり、一相談当たりの面接回数は少なく相談処理は軽易であるが、心身障害相談係のように面接せずに処理されることはない。
性向の相談も、しつけの相談と同様に心理判定員の心理判定に基づき助言・指導するが、行動観察を長欠・不就学の相談と同様に行う場合が多く、一相談当たりの面接回数が多くなる場合が多い。
なお、同係は、里親相談をも担当しており、その業務は、次のとおりである。（１）　登録から始まり、里親の申込者があれば、その者の家庭環境（家族構成・収入・家屋等）を調査し、児童福祉審議会に進達し登録させる。（２）　次に、里親の申込者の希望を聞き、希望に添う児童を養護施設あるいは里子希望の家庭から、選びだして縁組させる。
（３）　縁組がうまくいけば、外泊等の経過観察の後、里親委託する。（４）　その後も経過を観察し、不調になれば、里親委託解除をする。しかしながら、里親と里子とを引き合わせても両方が気に入ることが少なく、また、縁組（引き合わせ）がうまくいつても里親の継続的指導が必要なため、教育相談係においては里親家庭のカウンセラー的業務を常時行つている。（三）　被控訴人は、面接業務により所内事務が繁忙であつたとは認められない。被控訴人は、面接業務により所内事務が繁忙であつたことの根拠として、（１）昭和四七年度の面接件数は三五五件であり、この面接を行える日が、一〇〇日程度しかないため、一日当たり三件ないし四件の面接を行い、一件について面接時間が一時間ないし二時間（心理判定員が児童の心理判定を行う場合）かかるため、繁忙であつた、（２）　面接後のカルテ整理に、新規の場合は四〇分ないし一時間、再来の場合は三〇分ないし四〇分程度かかつた、（３）　所外面接を二一〇件行つたが、このカルテ整理を所内で行つたため、さらに所内事務が繁忙となつたことを挙げている。
しかし、被控訴人の面接にかかる時間数及び児童記録（以下、カルテという。）の整理時間数（書字数）がともに少ないことは、次の事実から明らかであり、被控訴人の右主張は虚偽ないし誇張である。