主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中二八〇日を原判決の刑に算入する。当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人村上昭夫及び同山口元彦共同作成名義の控訴趣意書に記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官佐藤克作成名義の答弁書のとおりであるから、これらを引用する。
所論は、要するに、原判示第一の事実に関し、被害者Ａの死因は「頸部への鈍的外力により惹起された急性窒息である」とみられ、Ａに対し死因となる鈍的外力が加えられたのは、被告人が原審相被告人Ｂとともに加えた暴行が終了し両名の間の共犯関係が解消し、被告人が犯行現場であるＢ方を立ち去つた後のことであつて、被告人にはＡの死の結果について責任を負わせることができないのに、原判決は、証拠の評価を誤つて、被告人がＢ方を立ち去つた後にはＡに対し暴行が加えられていないものと事実を誤認し、被告人に対し傷害致死の共同正犯としての責任を負わせているのであるから、右事実誤認は判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
そこで原審記録を調査検討し、当審における事実取調の結果を合わせ考えるに、被告人がＢ方を立ち去つた後にＢがＡに対し暴行を加えた可能性のあることは所論指摘のとおりであり、原判決がこの点原判示第一の事実摘示において実行行為の分担につき明示していないためいずれの認定をしたかは明確でないものの、「量刑の理由」の項の説示からは否定的な判断をしていることが窺えるが、仮にＢが被告人の立ち去つた後にＡに対し暴行を加え、その暴行が直接に同人の死の結果を惹起したものとしても、原判決が同じく「量刑の理由」の項で説示しているように、Ｂが暴行を加えた時点において被告人とＢとの間の共犯関係は解消していなかつた、いいかえると被告人が共犯関係から離脱していなかつたと認められるので、右の点の事実認定の誤りは判決に影響を及ぼすものではないというべきである。すなわち、原判決挙示の各証拠によれば、原判示第一の事実は、Ａに対し暴行を加えた時刻が午前三時三〇分ころから被告人がＢ方を立ち去つた後を含む午前五時過ぎころまでと認められる点を除き、原判示のとおりと認めることができ、全体として事実の認定に誤りはないということができる。所論に鑑み、以下に補足説明をする。まず、被告人がＢ方を立ち去つた後にＢがＡに対し暴行を加えたかどうかみるに、原判示第一の犯行当時Ｂ方に居合わせた者の一人であるＣは、捜査段階において、司法警察員に対し、同女においてはＢ方二階で階下の騒がしい様子を窺つていたが、被告人が「おれ帰る」と言つて玄関から出て行く音を聞いた後、下に降りて一階八畳間の様子をのぞいて見たところ、Ａが石油ストーブの前あたりに両足を長く伸ばした形で座り、その前にＢが白木の木刀を右手に握つて立つていたが、側に居た同女の父ＤがＡに話しかけ、同人がこれに対し元気のない声で「うるせえなあ」と答えるや、Ｂが「この野郎、まだシメ足りないか」と怒鳴りながら木刀の先でＡの顔の辺りをドーンと突き、更にそのため後ろに引つ繰り返り頭を石油ストーブにぶつけた同人の腰を右足で一回蹴飛ばしていたなどと供述している（Ｃの司法警察員に対する供述調書抄本）。そして、Ｃの右供述は、内容が具体的であるうえ、その際の全体的な状況に照らして不自然なものでないこと、供述した時期が昭和六一年七月二〇日であつて、捜査も未だ初期の段階にあり、捜査官の方から押し付けた内容とも窺われないこと、Ｃとしては被告人を特に庇い立てする必要はなく、かえつてＢの機嫌を損ねると同女やその父であるＤにも危害の及ぶおそれがあつたこと、被告人及びＢがいずれも同月一八日に勾留されたうえ接見等も禁止されていて、Ｃが右のような供述をするにあたり被告人らと打ち合わせのできる状況になかつたことなどに照らし、それ自体として右供述の信用性が肯定できるもののように考えられる。もつとも、Ｂ自身は、捜査段階及び原審公判廷において被告人の立ち去つた後にＡに対し暴行を加えたことはないと述べ、また、Ｂの愛人で本件当時Ｂと同居していたＥも、司法警察員に対する供述調書中及び原審公判廷における証言中でＢの供述に符合する供述をしており、更に、Ｄの原審公判廷における証言も、Ｃの右供述と完全に一致するものではない。加えて、Ｃも原審公判廷において証人として尋問を受けたが、その際はＢが被告人の立ち去つた後に暴行を加えていたかどうかについて、「わからないです。」「よく憶えてないです。」などと述べるのみである。しかし、Ｂの供述やＥの供述は、全体的にＢに不利にならないように述べていることが窺われ、全面的に信用できるものではない。Ｃの証言も、同女の司法警察員に対する前記供述と完全に矛盾するものではないが、それはさておくとしても、Ｂとの前示のような関係に照らし、同人の面前で同人に不利になるようなことが述べられない状況にあつたことも明らかであり、その意味で右証言の信用性には疑問がある。してみると、Ｃの司法警察員に対する前記供述については、これが捜査段階で一回だけ同女の述べたものであり、Ｂを含めその場に居合わせた他の者らにおいてはこれと相異なる供述をしている状況にあるものの、そうしたことからＣの右供述の信用性を完全に否定することはできないというべきである。したがつて、本件においては、同女の供述するように、被告人がＢ方を立ち去つた後にＢがＡに対しその顔を木刀で突くなどの暴行を加えた可能性のあることが否定できない。いいかえると、Ｂが右のような暴行を加えたことがないと認定するにはなお合理的な疑いが残るというほかなく、その限りにおいては所論指摘のとおりである。


ところで、Ａの死因については、関係各証拠によれば、頸部への鈍的外力により惹起された窒息であると認められるが、頸部に鈍的外力が加えられてから窒息死に至る経過としては、外力が加えられた結果喉頭粘膜や声帯に浮腫が生じ、そのため気道を著しく狭窄ないし閉塞するに至つて一定時間経過後に窒息死する場合と、頸部の迷走神経反射により喉頭痙攣を生じ、急激に窒息死する場合とが考えられ、本件において、死体が死後五か月余り地中に埋められてかなり腐敗が進んでいたこともあつて、死体の状態からはそのいずれの場合にあたるかは不明である（なお、左甲状軟骨左上角に骨折が見られるが、この骨折そのものが直接の死因ではなく、その際折れた骨等が気管を塞いで窒息死させるに至つたりしたものでないことは明らかである。）。ただ、関係各証拠によると、被告人やＢがＡに暴行を加えることを終えたのは遅くとも午前五時過ぎころ、すなわち、Ｂが被告人の立ち去つた後にＡに暴行を加えたという前提に立つてもそのころまでのことであつたと認められ、また、Ｂ、Ｄ、Ｅ及びＣの各供述によれば、被告人やＢの暴行が終わつた後、ＥやＣがＢの指図でＡに着替えをさせてやつたり一階一〇畳間に敷いた布団に寝かせてやつたりした際、Ａはまだ生きていたことが窺われ、更に、右各供述中には午前七時半ころにも同人が生存している様子であつた旨述べるものもある。してみると、Ａが死亡したのは、被告人やＢが暴行を加えてからある程度時間が経過した後であつた可能性が大きく、その意味で死に至る経過も、喉頭粘膜等に浮腫が生じたため気道が狭窄ないし閉塞するに至つて窒息死したというものであつた可能性が大きいと認められる。そして、関係各証拠によると、被告人がＢ方から立ち去る以前にＢと二人でこもごもＡに対し加えた暴行は、一時間ないし一時間半にわたり、同人の顔面を手拳で殴打したりしたほか、被告人らがそれぞれに竹刀を持つて、同人の背部や顔面を滅多打ちし、また、頭部や首付近を殴り付け、更には、木刀で頭部や背部を殴つたり、首のあたりを横に払つたり、あるいは木刀の先端部を同人の顎の辺りに押しつけてぐいぐい突いたりし、そのため同人の顔全体を赤黒く腫れ上がらせ、口付近から出血させるなどしたものであつたことが認められるので、このような暴行の程度、態様などに照らし、これらの暴行のうちのいずれかが、あるいはその幾つかが相重なつてＡの頸部に鈍的な外力として作用して死の結果を惹起したものと考えるのが昀も合理的である。


ただ、前示のように被告人が立ち去つた後にＢがＡに対しＣの述べるような態様の暴行、すなわちＡの顔の辺りを木刀の先で一回突くという暴行を加えた可能性があり、右態様と前示の死因とを合わせ考えると、右暴行によつて同人に死の結果をもたらした可能性のあることも否定することができない。すなわち、Ａの死の結果は被告人がＢ方を立ち去る前に被告人及びＢがこもごも加えた暴行によつて生じたものと断定するにはなお合理的な疑いが残るのである。ひるがえつて、原判決挙示の各証拠によれば、被告人とＢとがＢ方一階八畳間においてＡに対しこもごも暴行を加えたのは、被告人とＢとの間の共謀に基づくものであることは、原判示第一に認定判示したとおりである。すなわち、被告人及びＢは、当夜のＡとともに赴いた飲食店内における同人の態度に腹を立て、同人をＢ方へ連れて来て、その反抗的な態度を難詰して謝ることを強く促したものの、Ａがなおも反抗的な態度を取つたことから、激昂し、その場において被告人とＢとの間で意思相通じて、いわゆる制裁としてＡの身体に暴行を加えることの共謀を遂げたうえ、同人に対し、前示のような暴行を加えたことが明らかである。してみると、Ａの死亡の結果が、被告人がＢ方を立ち去る前に被告人及びＢがこもごも加えた暴行によつて生じたものとすれば、その暴行が被告人及びＢのいずれが加えたものであつても、被告人が共同正犯として傷害致死の責任を負うべきことは当然である。これに対し、被告人がＢ方を立ち去つた後にＢが加えた暴行によつてＡの死亡の結果が生じたものとすると、所論は、Ｂが暴行を加えた際には被告人とＢとの間の共犯関係が解消しているので、被告人にＡの死の<要旨第一>結果について共同正犯としての責任を負わせることはできないと主張している。しかしながら、本件のように</要旨第一>二人以上の者が他人に暴行を加えることを共謀し、かつ、共同してこもごも被害者に暴行を加えたようなときに、共犯者の一人あるいは一部の者の離脱ないし共犯関係の解消が認められるのは、離脱しようとした者がまず自己において被害者に暴行を加えることを止め、かつ、自分にはもはや共謀に基づいて暴行を加える意思がなくなつたこと、すなわち共犯関係から離脱する意思のあることを他の共犯者らに知らせるとともに、他の共犯者らに対してもこれ以上暴行を加えないことを求めて、現に加えている暴行を止めさせたうえ、以後は自分を含め共犯者の誰もが当初の共謀に基づく暴行を継続することのない状態を作り出している場合に限られ、このような場合でなければ、仮に共犯者の一人が自分としては共犯関係から離脱する意思を抱いて自ら暴行を加えることを止めたとしても、その後に他の共犯者らのいずれかが引き続いて暴行を加え、その結果被害者が死亡するに至つたときには、離脱しようとした者を含め共犯者全員が傷害致死の共同正犯として責任を負わなけ<要旨第二>ればならないものと考えられる。そして、本件の場合、関係各証拠によれば、被告人は、Ｂ方を立ち去る少し</要旨第二>前ころ、ＡとＤを並ばせてそれぞれの頭部を木刀で軽く叩き、謝罪する趣旨のことを言わせたことは窺えるものの、その際、Ｂを始めその場に居る者らに対し自分としてはＡに対しこれ以上制裁を加えることを止めるという趣旨のことを告げたりしてはおらず、また、Ｂ方を立ち去るにあたつても、玄関先で「おれ帰る」などと言つただけで、Ｂに対し、以後はＡに暴行を加えることを止めるよう求めたり、同人を寝かせてやつて欲しい、あるいは病院に連れて行つて欲しいなどと頼んだりしていないことが明らかである。更に、被告人が、それまでＡに暴行を加えていた場所すなわち一階八畳間から出て行つた時、同室内の様子は、Ａがその場に座つたままであり、Ｂも同室から立ち出ず、暴行を加えるのに用いた竹刀（但し、途中で壊れている。）や木刀も同室内に置かれているなど、それまでとほとんど変らない状況であつたことが認められる。また一方、Ｂが被告人の立ち去つた後にＡに暴行を加えたことが認められるものとすれば、Ｃの司法警察員に対する前記供述中で、Ｂが右暴行を加えるにあたり、Ａに向かつて、「まだシメ足りないか」などと怒鳴つていたことが述べられており、したがつて、Ｂがその際Ａに加えた暴行は、それまで被告人とともにいわゆる制裁として同人に加えて来ていた暴行と一体をなすものと認められるべきものである。そうすると、被告人においては、Ｂ方を立ち去る際、自分の気持としてはこれでＢとともにＡに対し暴行を加えることは終わつたつもりでいたとしても、本件の場合、前示のような共犯関係からの離脱ないし共犯関係の解消の認められる事情が存在せず、ないしは、離脱あるいは解消したといいうるような状態に達していなかつたものというほかなく、したがつて、被告人がＢ方を立ち去つた後に、Ｂが、被告人とともにそれまでＡに加えていた制裁をなおも引き続いて加える意思で、同人に対し加えた暴行については、被告人も、Ｂと共犯関係にあるものというべきである。すなわち、Ａの死亡の結果が被告人の立ち去つた後にＢの加えた暴行によつて生じたとしても、被告人は共同正犯として傷害致死の責任を負わなければならないと考えられるのである。
以上のとおりであるから、被告人がＢ方を立ち去つた後にＢがＡに対し暴行を加えた事実が所論指摘のとおり認められるという前提に立つても、被告人がＢと共謀してＡに暴行を加え、その結果Ａを死に至らせたものと認定判示した原判決は、結論において正当であり、判決に影響を及ぼすような事実認定の誤りはないというべきである。論旨は理由がない。
よつて、刑訴法三九六条により本件控訴を棄却し、刑法二一条を適用して当審における未決勾留日数中二八〇日を原判決の刑に算入し、刑訴法一八一条一項本文により当審における訴訟費用は被告人に負担させることとし、主文のとおり判決する。


主　　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、主文と同旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
（当事者双方の主張）
一　被控訴人の請求原因及び主張
１　被控訴人は静和産業株式会社（以下「静和産業」という）に対し、別紙売買代金目録（１）記載のとおり、昭和六〇年九月一二日から同年一〇月四日までの間に、生コンクリート合計二二五・五立方メートルを代金合計金一七七万一三〇〇円で、また別紙売買代金目録（２）記載のとおり、同月九日から同月二九日までの間に、生コンクリート合計一三〇五・五立方メートルを代金合計金一一八〇万五四二五円で、さらに別紙売買代金目録（３）記載のとおり、同月二一日、生コンフリート三五立方メートルを代金四一万四七五〇円で、いずれも売り渡した（右売買代金総計金一三九九万一四七五円の債権を以下「１の債権」という）。２　静和産業は株式会社日創（以下「日創」という）に対し、右期間内に右生コンクリートを代金合計金一四二二万六三七五円で売り渡した（この債権を以下「２の債権」という）。
３　そこで、被控訴人は昭和六〇年一一月二八日東京地方裁判所に対し、１の債権を請求債権とし、２の債権のうち１の債権額に満るまでの債権に対し債権仮差押命令の申立てをしたところ（同裁判所昭和六〇年（ヨ）第八〇九三号・以下「１事件」という）、同裁判所は同日仮差押決定をし、右決定正本は、同月二九日第三債務者日創に、同年一二月一三日債務者静和産業にそれぞれ送達された。４　次いで、被控訴人は昭和六一年六月二八日東京地方裁判所に対し、２の債権から中間利潤金二三万四九〇〇円を差し引いた金一三九九万一四七五円について、１の債権にかかる動産売買先取特権に基づく物上代位権の行使として、債権差押転付命令の申立てをしたが（同裁判所昭和六一年（ナ）第一二五一号、同年（ヲ）第四八五九号・以下「２事件」という）、同裁判所は同年七月一九日右申立てを却下する旨の決定をしたので、被控訴人はさらに同月二五日東京高等裁判所に対し執行抗告の申立てをしたところ（同裁判所昭和六一年（ラ）第四八九号）、同裁判所は昭和六二年三月四日原決定を取り消したうえ、債権差押転付命令を発し、右決定正本は、同月六日第三債務者日創に、同年四月一二日債務者静和産業にそれぞれ送達された。
５　一方、控訴人は昭和六一年六月二八日東京地方裁判所に対し２の債権につき債権差押命令の申立てをしたところ（同裁判所昭和六一年（ル）第三二八一号・以下「３事件」という）、同裁判所は同月三〇日債権差押命令を発し、右決定正本は、同年七月一日第三債務者日創に、同月一五日公示送達の方法により債務者静和産業にそれぞれ送達された。なお、控訴人の後記二の２の主張事実は認める。６　このため、日創は昭和六一年九月一一日、民事執行法一五六条二項に基づき、金一二七八万二六七三円を東京法務局に供託したうえ（同法務局昭和六一年金六四二八二号）、同月二二日東京地方裁判所に対し事情届を提出した。７　そこで、東京地方裁判所は配当事件として（同裁判所昭和六一年（リ）第一三七八号）手続を進め、別紙配当表記載のとおり、配当表を作成して、同年一〇月二九日配当期日を開いたところ、被控訴人は控訴人の配当額について異議を述べ、かつ、本件配当異議の訴えを提起した。
８　被控訴人の異議についての法律上の主張は、次のとおりである。被控訴人は、２の債権に対し仮差押えの執行をしたうえ、配当要求の終期である第三債務者の供託時までに、動産売買先取特権に基づく物上代位権の行使として、担保権を証する文書を提出し、債権差押転付命令の申立てをした。その後右債権差押転付命令を取得し、同決定正本は第三債務者である日創に送達されたのであるから、右転付命令は日創のした本件供託金について効力が生じたものというべきである。したがつて、被控訴人が本件供託金につき優先弁済権を有することは明白である。
９　よつて、東京地方裁判所が前記配当事件につき作成した配当表のうち、「控訴人に対する交付額八八四万五五四二円」を「被控訴人に対する交付額八八四万五五四二円」に変更することを求める。
二　控訴人の答弁及び主張
１　請求原因１、２の事実は知らない。同３ないし７の事実はいずれも認める。２　控訴人は静和産業に対し、（１）昭和六〇年五月二二日から同年六月二〇日までの間に、生コンクリート金七四五万七八〇〇円相当と砂・砂利等金一万六〇〇〇円相当を、（２）同月二一日から同年七月二〇日までの間に、生コンクリート金七一〇万二九二五円相当と砂・砂利等金五万八〇〇〇円相当を、（３）同月二一日から同年八月二〇日までの間に、生コンクリート金六六六万八三二五円相当と砂・砂利等金一六万二六五〇円相当を、（４）同月二一日から同年九月二〇日までの間に、生コンクリート金九一六万三九七五円相当を、（５）同月二一日から同年一〇月二〇日までの間に、生コンクリート金三四二万六九〇〇円相当を、（６）同月二一日から同年一一月二日までの間に、生コンクリート金一一万六一〇〇円相当をいずれも売り渡した。そして、控訴人は右代金債権のうち残額三〇八〇万九〇七五円について確定判決を得たうえ、被控訴人主張のとおり、３事件により、２の債権につき差押命令を得たのである。
３　控訴人の法律上の主張は、次のとおりである。


被控訴人のした仮差押えの執行は、一般債権を保全する効力しか有せず、右仮差押えの執行が、先取特権に基づく物上代位権の行使としての、民法三〇四条一項但書にいう差押えに該当するということはできない。そして、被控訴人は、動産売買先取特権に基づく物上代位権の行使としての差押転付命令の申立てをしたとはいえ、これを却下されたのであるから、その優先権を確保しようとするならば、配当要求の終期までに、改めて担保権を証する書面を提出して、配当要求をすべきであつたのである。しかるに、被控訴人はこのような手続をしなかつたのであるから、その後においてその主張のような転付命令を得たとしても、本件配当手続において優先弁済権を主張することはできない。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
一　請求原因３ないし７の各事実、及び控訴人の主張２の事実については、いずれも当事者間に争いがない。
そして、成立に争いのない甲第一号証によれば、請求原因１２の各事実を認めることができ、右認定に反する証拠はない。
二　右認定事実によると、被控訴人は２の債権のうち１の債権の金額に満るまでの債権について、動産売買先取特権に基づく物上代位権を有していることが明らかである。
そして、また右認定事実によると、被控訴人は昭和六１年六月二八日東京地方裁判所に対し、動産売買先取特権に基づく物上代位権の行使として、２の債権のうち一の債権額に相当する債権について、債権差押転付命令の申立てをしたが、右申立ては同裁判所で却下され、東京高等裁判所への執行抗告の後、右裁判所が原決定を取り消したうえ、債権差押転付命令を発布したのは、昭和六二年三月四日であるところ、第三債務者である日創は、すでに昭和六一年九月一一日に民事執行法一五六条二項に基づき金一二七八万二六七三円を東京法務局に供託したというのであるから、右供託金に相当する債権については、第三債務者日創の債務者静和産業に対する債務としては消滅した結果、被控訴人が取得した右債権差押転付命令のうち、右供託金に相当する債権については、債権不存在により、その効力が生じなかつたといわなければならないし、また、右債権差押転付命令が右供託金に対してその効力が及んでいるということもできない。
したがつて、２事件につき東京高等裁判所により債権差押転付命令が発布されたことを、本件配当異議の理由とすることはできない。
三　ところで、民事執行法（以下単に「法」という）一六五条によると、控訴人による差押債権に配当加入するためには、同条が定める配当要求の終期までに、差押え、仮差押えの執行又は配当要求をしなければならないとされている。そして、前記認定の事実によると、本件における配当要求の終期は、第三債務者である日創が本件供託をした昭和六一年九月一一日であることが明らかである。また、優先弁済権を有する債権者であつても、右差押債権に対して配当加入するためには、法一六五条の方法によらなければならないことはいうまでもない。１　そこでまず、被控訴人が差押えをしたかどうかの点について判断するに、被控訴人の差押命令は本件供託金に対してその効力が生じていないのみならず、前記認定の事実によると、被控訴人の申立てに基づき東京高等裁判所から発布された差押命令が第三債務者である日創に送達されたのは、昭和六二年三月六日であつて、それが本件配当要求の終期である昭和六一年九月一一日より後であることは明らかであるから、被控訴人は法一六五条にいう差押えをしたものに該当しないといわなければならない。
２　次に、被控訴人が仮差押えの執行をしたかどうかの点については、なるほど被控訴人は１事件について東京地方裁判所から仮差押決定を取得し、その執行をしたことが認められるが、被控訴人は一般債権者の地位に基づいて右仮差押えの執行をしたにすぎないから、被控訴人は右仮差押えの執行をしていても、一般債権者としての地位に基づき配当加入をなしうるだけであつて、右仮差押えの執行を根拠に優先弁済権を主張することはできない。
３　さらに、被控訴人が配当要求をしたかどうかの点について検討する。動産先取特権に基づく物上代位権を有する債権者は、その配当要求の終期までに、担保権の存在を証する文書を提出して先取特権に基づく配当要求をなす外、これに準ずる先取特権行使の申出をした場合も、前記配当要求をしたという要件を充足するものというべきである（最高裁判所昭和六〇年（オ）第二三二号、同六二年四月二日第一小法廷判決・判例時報一二四八号六一頁参照）。しかるところ、被控訴人が本件配当要求の終期までに、配当要求をしたとの点については、何ら主張立証がない。


また、右仮差押えの執行について、先取特権者として権利を行使する旨の意思表示を執行裁判所にしたとの点についても、主張立証がない。<要旨>そこで次に、２事件について被控訴人が動産売買先取特権に基づく物上代位権の行使として、債権差押</要旨>転付命令の申立てをした時に、その申立てをもつて先取特権に基づく配当要求をしたことに準ずる取扱いをなしえないかということが問題となる。本来債権差押命令は、第三債務者に送達されなければ、その効力が生じないが（法一四五条四項）、差押えの申立時に配当要求の効力を認めようとする見解も少なくない。しかしながら、当裁判所は、差押えが申し立てられたのみで未だ差押えの効力が生じていないのに、それに配当要求に準じた効力を認めようとするのは相当でないと判断する。その理由は次のとおりである。即ち、（１）配当要求は、執行裁判所に対して、配当要求を理由づける債権の原因及び額を記載した書面を提出してすることになるが（民事執行規則一四五条、二六条）、その際どの差押事件に配当要求するのかも当然に明らかにしなければならない。ところが、差押えの申立書に配当要求をなすべき差押事件の記載がなされるはずがない。また債権差押命令を発布する管轄執行裁判所は、原則として債務者の普通裁判籍の所在地によつて定まるところ（法一四四条一項）、それが必ずしも一つであるとは限らない。しかも第三債務者による陳述は常になされるわけではないから（法一四七条一項参照）、配当裁判所が第三債務者の陳述によつて、後行の差押えの申立てがなされたこと及びその申立ての時期を常に知り得るとはいえない。したがつて配当要求の終期の時点では未だ差押えの申立てをしたにすぎない者にまで配当加入を認めようとすると、そのような者が存在することを配当裁判所は必ずしも容易に把握できず、またこのような場合に備えた手続規定も存しないのであるから、通常事情届に基づいて配当を実施すれば足りる配当裁判所にあつては、配当を受けるべき債権者をすべて把握できない事態が起こりうる。このような事態を招来することとなる見解は、執行事件の手続の安定を阻害するものであり、簡明な手続きにより迅速円滑な執行を図ろうとする民事執行法の基本的な考え方とはなじまないものというべきである。なおこのため差押命令の発令裁判所が同一である限りにおいて、後の差押えの申立てにも配当要求の効力を認めようとする見解も生ずるのであるが、このような見解は便宜的にすぎるというべきである。（２）差押えの申立てが数個なされても、差し押さえるべき債権の額が執行債権の合計額以上の場合には、差押えの競合の問題は起こらない。この場合、各債権者はそれぞれ差し押さえた債権から個別に満足を受けることができる。また、差押えの競合が生じても、先行の差押えが差し押さえるべき債権の一部についてのみなされていた場合には、差押債権額は差し押さえるべき債権の全額にまで拡張される。ところが、差し押さえた債権に配当要求がなされた場合には、これによつて差押債権額が拡張されるわけではないから、配当加入が認められるかどうかは、先行の差押債権者にとつて、その影響するところが極めて大きいといわなければならない。したがつて、法が明文をもつて定める場合以上に配当加入をなしうる者を拡張し、殊に債権執行において平等主義を拡大することに対しては、慎重な態度が要求されるというべきである。（３）もともと、配当要求をなしうる債権者は、直ちに強制執行または先取特権の行使としての差押えをなしうる資格を有するものである（法一五四条一項参照）。その債権者が配当要求の方法ではなく、より多額の満足が得られることを期待して差押えの方法を選択した以上、差押えの効力の発生時期が遅れ、その結果配当が受けられなくなつたとしても、やむをえないところというべきである。（４）もつとも、法八七条一項によれば、不動産執行の場合には、配当を受けるべき差押債権者は、配当要求の終期までに差押えの申立てをした者とされている。しかし、債権執行の場合には、法一六五条に、配当要求の終期までに差押えの申立てをした者も含まれるという趣旨の文言がないし、不動産執行の場合であれば、差し押さえられた不動産の売却代金全額が配当の原資になるのに対し、債権執行の場合には、配当の原資は差押債権額に限定されるのであるから、両者を同一に取り扱わねばならない必然性はない。
したがつて、配当要求の終期までには、債権差押転付命令の申立てをしたのみで、配当要求をしていない被控訴人に対しては、右差押えの申立てを根拠に、先取特権に基づく配当要求をしたことに準ずる取扱いはなしえないものといわなければならない。
４　以上において検討してきたところに従えば、被控訴人は本件供託金について、動産売買先取特権に基づく物上代位権の行使として、優先弁済権を主張することはできないことが明らかである。
四　そうすると、被控訴人の控訴人に対する本訴請求は、失当としてこれを棄却すべきである。
よつて、右と異なる原判決を取り消して、被控訴人の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担について民訴法九六条本文、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　枇杷田泰助　裁判官　喜多村治雄　裁判官　小林亘）
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞


○　主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
（原告ら）
一　被告が昭和四二年二月三日付で原告らの相続税についてした別紙一（ハ）欄の更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分のうち別紙一（チ）欄の部分をそれぞれ取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
（被告）
主文と同旨
第二　当事者の主張
（原告らの請求原因）
一　原告Ａは昭和三八年一二月二三日に死亡したＢの妻であり、原告Ｃ、同Ｄ、同Ｅ及び同Ｆは亡Ｂの嫡出子である。
二　原告らは亡Ｂからの相続に伴う相続税について別紙一（イ）及び（ロ）欄のとおり申告及び修正申告をしたところ、被告は昭和四二年二月三日村で別紙一（ハ）欄のとおり更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分をした。原告らは、右処分に対し別紙一（二）及び（ヘ）欄のとおり不服申立てをしたが、同（ト）欄のとおり一部取消しの裁決を得たにとどまつた。三　しかし、本件処分（別紙一（ト）欄の裁決により一部取り消された後の右各課税処分をいう。以下同じ。）は課税価格を過大に認定した違法なものであるから、右過大認定にかかる別紙一（チ）欄の部分は取り消されるべきである。
（請求原因に対する被告の認否）
請求原因一、二の事実は認め、同三は争う。
（被告の主張）
一　亡Ｂからの相続にかかる積極財産として原告らが認めているものは、土地三〇六万六九〇三円、建物一七六万三八六〇円、有価証券五〇〇〇万三〇六〇円、預金五三九万三一七五円及び退職手当金等のその他の財産二五五六万〇九三八円の合計八五七八万七九三六円である。
しかし、本件相続にかかる積極財産には、そのほかに蛇の目ミシン工業株式会社の株式（以下「蛇の目株式」という。）三五万八四〇〇株七二〇三万八四〇〇円（一株二〇一円）がある。右株式は、前記の争いのない有価証券の中に含まれている蛇の目株式二四万〇六〇〇株（両者を合せると右会社の株式数は五九万九〇〇〇株）と同様に、亡Ｂが右会社の株主名簿にその株主として記載され、これらの株式についての利益配当金を自己の配当所得として所得税の確定申告を行ない、かつ、これらの株式についての増資割当新株を購入するための資金を埼玉銀行東京支店から自己の名で借り入れていたから、亡Ｂの相続財産である。したがつて、その価額七二〇三万八四〇〇円を原告らの認める前記八五七八万七九三六円に加算すると、本件相続にかかる積極財産の価額は一億五七八二万六三三六円となる。二　つぎに、本件相続税の課税価格に加算すべき相続開始前三年以内の贈与に該当するものとして原告らが認めているものは、原告Ａについて一〇万円、同Ｃについて六〇万円、同Ｄについて一一一万六〇〇〇円、同Ｅについて五〇万四〇〇〇円及び同Ｆについて六四万五〇〇〇円である。
しかし、本件の課税価格に加算すべき贈与財産には、そのほかに原告Ｃ、同Ｄ及び同Ｅが相続開始前三年以内である昭和三五年一二月二三日に亡Ｂから書面によらずに贈与された蛇の目株式各四〇〇〇株（一株一三二円）があるから、右原告らにつき各人五二万八〇〇〇円宛を加算すべきである。
三　他方、本件相続開始時における亡Ｂの債務は合計二九七四万五七七二円であり、七のうち二四九五万円は埼玉銀行東京支店に対する借入金債務であり、その他の債務が合計四七九万五七七二円である。
また、原告Ｃは亡Ｂの葬式費用二〇万円を負担した。
四　右一ないし三に基づき本件相続における各原告の課税価格を計算すると、別紙二の「課税価格の計算」の欄のとおり、原告Ａが四二七九万三〇〇〇円、同Ｃが二二二七万四〇〇〇円、同Ｄが二二九九万円、同Ｅが二二三七万八〇〇〇円、同Ｆが二一九九万一〇〇〇円となる。
したがつて、本件処分に課税価格を過大に認定した違法はない。
（被告の主張に対する原告らの認否）
一　被告の主張一前段は認める。同後段のうち、亡Ｂが蛇の目ミシン工業株式会社の株主名簿に同社の株式五九万九〇〇〇株の株主と記載されていること及び本件相続開始時における蛇の目株式の時価が一株二〇一円であることは認め、その余は否認する。
二　同二前段は認める。同後段のうち、原告Ｃ、同Ｄ及び同Ｅが亡Ｂからその生前に一株一三二円の蛇の目株式を各人四〇〇〇株宛書面によらずに贈与されたことは認めるが、贈与の日が昭和三五年一二月二三日で相続開始前三年以内であるとの点は否認する。
三　同三のうち、本件相続開始時に亡Ｂ名義の埼玉銀行東京支店に対する借入金債務が二四九五万円あつたことは認めるが、その全額が同人個人の債務ではなく、個人債務額は九八四万円である。また、右借入金以外の債務が合計四七九万五七七二円あつたこと及び原告Ｃが葬式費用二〇万円を負担したことは認める。四　同四は争う。
（原告らの反論）
一　亡Ｂ名義の蛇の目株式五九万九〇〇〇株のうち三五万八四〇〇株は、以下に述べるとおり、法人格なき社団である十一会の所有するものであり、亡Ｂの所有ではない。


１　Ｇ、Ｈ、亡Ｂ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ及びＰの一一名は、戦前から、現在の蛇の目ミシン工業株式会社（以下「蛇の目ミシン工業」という。）の前身である帝国ミシン株式会社（以下「帝国ミシン」という。）において国産ミシンの製造販売事業に携わつてきたものであるが、帝国ミシンが戦時に軍需産業に転換させられたことなどから次々に同社を退職し、戦後の昭和二三年四月、設立されたばかりのリツカーミシン株式会社（以下「リツカーミシン」という。）に揃つて参加したが、リツカーミシンのＱ社長と経営方針が合わなかつたことなどから昭和二七年五月二八日同社を集団で退職するとともに、同月三一日国産ミシン事業を発展させる目的で権利能力なき社団を設立するに至つた。これが十一会である。右一一名はミシン事業の経営理念を共通にする同志であり、その結束は既に帝国ミシン退社時にもみられたが、右リツカーミシン退社に際しては、Ｈ及びＩを代表者格として右一一名が統一的意思の下に一体となつて退社条件の交渉にあたり、退職に伴う給付として、各人ごとに区分することなく一括して現金六〇〇万円及びリツカーミシンの月賦代金債権二五二〇万円をリツカーミシン側から譲り受けた。そこで、右一一名は、十一会の名のもとに結束し各人のミシン事業に関する能力、知識、経験、信用を結集して前記の目的を実現すべく、リツカーミシンより一括受領した資金はこれを十一会の基本財産として不可分のものとし十一会の目的のためにのみ使用することを合意したのである。これに基づいて、前記の現金六〇〇万円は直ちにＩ名義で預金してこれを十一会の基本財産とし、さらに、右預金から一〇〇万円を出資して前記月賦代金債権の回収を目的とするミシン月賦集金株式会社（以下「月賦集金会社」という。）を＜地名略＞に設立し、回収された金員も十一会の基本財産とした。
かくして、一一名は共同して右集金業務に専念していたところ、昭和二八年一月三日同人らのミシン業界における専門的能力を高く評価した現在の蛇の目ミシン工業と十一会代表者Ｈとの間において、（一）同社が十一会会員全員を招聘し、うち三名を役員に任命する。（二）ただし、同社の社内事情があるので十一会の名は表面に出さないようにする。（三）十一会は将来蛇の目株式を保有する、という話合いがまとまつたので、同年二月一一日右一一名は集団で同社に入社し（同社の前身である帝国ミシンに在職していたことからすると、実質的には復帰ともいえる。）、役員その他の地位についた。右入社後も十一会の結束は維持され、同年四月一日十一会の正式の規約（甲第二号証）が制定され、これに基づき十一会の社団としての組織、機構が整備されるとともに、毎年その総会が開催され、その資金による蛇の目株式の取得及び放出や会員及びその家族に対する福利厚生の実施等同会の目的を達成するための活動を行なつてきたものである。
２　係争の蛇の目株式三五万八四〇〇株は十一会の資金で購入したもので十一会の所有するものである。十一会は昭和三〇年一〇月一〇日に亡Ｂら一部会員の個人名義ではじめて蛇の目株式三万四〇〇〇株（そのうち、亡Ｂ名義は一万株）を取得し、その後本件相続開始時までの間に別紙三のとおり右株式の取得及び放出を重ねた。別紙三の七五円株とは、取得時における一株の割当価格七五円にちなんだ呼称であるが、正しくは会員個人に帰属するものであるのに十一会に帰属するものとして帳簿上の処理がされていたので、本件相続開始後の昭和三九年八月に正しい帰属関係に調整したものである。右別紙三から明らかなとおり、亡Ｂ名義の蛇の目株式のうち十一会に帰属すべき三五万八四〇〇株は、昭和三〇年一〇月に新規買入をした一万株をもとに、それが昭和三一年四月、同三四年七月、同三五年七月、同三七年七月、同三八年七月の各増資により逐次増えていつたものであり、その取得資金は、右新規買入分と昭和三一年四月の増資分については埼玉銀行の十一会の預金により充当し、その後の増資分については全部埼玉銀行より手形貸付を受けて調達した（その借入元利金の返済は十一会がした。）。また、十一会が本件相続開始時において十一会々員等の名義で所有していた蛇の目株式の合計は一二七万九一八〇株であり、そのうちの三五万八四〇〇株が亡Ｂ名義であつた。このように十一会所有の株式が十一会名義ではなく十一会々員の個人名義となつているのは、前記のとおり、十一会々員の一一名が蛇の目ミシン工業に入社する際に、同社内で十一会の名前を出さないこととされたことと、十一会の会員の中から右会社の要職に就く者が出た場合にその者名義の株式を増やしてその地位を強固にする必要があつたことのためであり、特に後者に重点があつた。なお、昭和四一年以降は十一会は自己の財産を十一会の名義で所有しており、課税上も社団としての取扱いを受けている。
３　十一会の財産の管理は亡Ｂ及びＩを責任者としてＮが担当していた。蛇の目株式についていえば、十一会の会員個人名義でありながら実体は十一会所有のものと、名実ともに会員個人所有のものとがあるが、十一会に属すべき株式の購入及び放出については、総会の承認の下に亡Ｂ及びＩの指図で払込みや新株の受領をＮが一括して行なつていた。増資に際しての新株割当通知書は株式の名義人である会員個人宛に郵送されてくるが、Ｎは会員個人の固有分と十一会分とを区分けしたうえ蛇の目ミシン工業の株式課に持参し、受領書と引き換えに十一会分だけの新株を受け取りこれを銀行の貸金庫に保管し、会員個人分は右株式課の保護預りとした。また、配当金についても、Ｎが、名義人個人宛に送られてきた配当金受領書をまとめ、一括して銀行から配当金を引き出したうえ、会員個人分は各人に交付し、十一会分は十一会の預金口座に預け入れた。さらに、配当金に対する税金については、名義人となつている会員個人が自己固有の分とともにまとめて所得税の申告をし、その後にＮが十一会の負担すべき分を計算して各人に払い戻していた。右のとおり、十一会所有の蛇の目株式はすべて会員個人の名義となつてはいたものの、それが個人の固有分と混同することはなかつたし、もとより名義人となつた会員個人が名義株を自己のものと考えたことは一切ない。もつとも、昭和三四年以降の増資新株の購入資金を埼玉銀行から借り入れた際に、株式に担保を設定して株券を差し入れたために、亡Ｂ個人分の株券と十一会分の株券とに一部混同を生じたものがある。


二　原告Ｃ、同Ｄ及び同Ｅが亡Ｂから蛇の目株式をそれぞれ四〇〇〇株宛贈与を受けたのは昭和三五年一二月二三日より前であり、右贈与は相続開始前三年以内の贈与には当たらない。被告が贈与があつた日と主張する昭和三五年一二月二三日は右株式についての株主名簿の名義書換の日であるが、贈与の意思表示があつてその効力が生じたのは名義書換目である右昭和三五年一二月二三日よりも前のことである。
三　亡Ｂ名義の埼玉銀行東京支店からの借入金二四九五万円のうち原告らの認める九八四万円を除いた一五一一万円は、正しくは十一会か右銀行に負担する債務であり、亡Ｂの債務ではない。他方、亡Ｂは、十一会に対して五八一万三三に四円の債務を負担していたから、亡Ｂの相続開始時における債務は、争いのない四七九万五七七二円に右九八四万円及び五八一万三三二四円を加算した二〇四四万九〇九六円である。
（被告の再反論）
一　原告らは、亡Ｂ名義の蛇の目株式のうち三五万八四〇〇株が権利能力なき社団たる十一会の所有であると主張している。
１　ところで、権利能力なき社団というためには、取引主体として存立するだけの人的組識を備え、多数決の原則が行なわれ、構成員の変動にもかかわらず団体そのものが存続し、代表の方法、総会の運営、財産の管理等団体としての主要な点が確定しているものでなければならない。
ところが、十一会はこれらを具備しておらず、法人格なき社団とは認められない。即ち、十一会の財産であるとされるものをみると、すべて会員個人もしくはその他の第三者又は架空人の名義となつており、かつ、右のように他人の名義とすることは、十一会の財産の保有の仕方を定めた同会規約二五条に違反するだけでなく、何らかの合理的理由に基づくものでもなく、さらに、会員個人名義の財産のうちどの部分が同人個人の固有財産とは異なる十一会の財産であるかの区分が不明確であり、これらに照らすと、そもそも十一会には帰属すべき財産が存在しなかつたと認められる。右のとおり帰属財産がないことに加え、十一会においては、総会が開催されたことがなく、会計帳簿類も作成管理されておらず、会員が一一名から七名に減少したにもかかわらずその補充がされたことはなく、事務所もなく、取引の主体としての活動も行なつていない。
以上のように、十一会は、社団としての実体がなく、財産の帰属主体たり得ない。したがつて、係争の三五万八四〇〇株を十一会が保有しているとする原告らの主張は既にこの点において失当である。
２　原告らは、会員個人名義の蛇の目株式について十一会のものと会員個人のものとが混同しないように管理されていた旨を主張するが、以下の諸点からみて信用できない。
即ち、
十一会が蛇の目株式を取得したことを明らかにするものとして原告らが提出する蛇の目ミシン工業の用紙を使用した伝票（甲第三二ないし第四一号証）及び亡Ｂが生前十一会分と個人分とを明確に区分して把握していたことを示すものとして原告らが提出するメモ（甲第五〇ないし第五二号証）はいずれも不服審査又は本件訴訟の段階において作成されたものと思われるばかりか、右伝票から算出され又は右メモに記載されている十一会所有の蛇の目株式数は何度か変更された後の原告らの昀終的な主張とも符合しない。
また、原告らが十一会の活動及びその財産の変動状況を示すものとして提出する預金元帳、現金出納帳、小切手帳控、当座勘定入金帳及び利息計算書（甲第一三ないし第一五号証、第一七ないし第二一号証）はすべて月賦集金会社の帳簿書類であり、これをもつて十一会の帳簿とすることはできない。原告らの主張によれば、十一会の名前を公けにし得なかつたのは、一一名の者が昭和二八年一月三日に蛇の目ミシン工業に入社する際の条件であつたというのであるから、右以前に月賦集金会社を設立するについてはそのような制約はなかつたはずであるにもかかわらず、右集金会社の定款等に十一会の関与を窺わせる記載はみられない。３　さらに、亡Ｂ名義の蛇の目株式の変動状況を株主名簿に記録されている株式の記番号によつてたどつてみると別紙四のとおりになり、原告ら主張のように十一会分と亡Ｂ個人分といつた区別があるとすること自体がそもそも誤りでこれらはすべて亡Ｂに帰属するといわざるを得ないことが判明する。即ち、亡Ｂから昭和三六年一二月二九日に原告Ｄに贈与された四〇〇〇株の蛇の目株式の株式の記番号は「へ甲五六七ないし五七〇」、同Ｆに対する五〇〇〇株のそれは「へ甲五七一ないし五七五」であるが、これらの株式は、亡Ｂが個人で蛇の目株式を取得し始めたとされる時より前の昭和三一年四月二日に、十一会が昭和三〇年一〇月一〇日取得の株式に対する増資割当分として取得したものであると主張されている。そうすると、十一会所有の蛇の目株式が亡Ｂによつて同人の個人的用途に使用されたことになつてしまう。
また、原告ら主張の別紙三によれば、亡Ｂが昭和三五年七月一日の増資新株割当により保有するに至つた株式二万二〇〇〇株は昭和三五年一二月に一万二〇〇〇株及び昭和三六年一二月に一万株それぞれ家族に贈与されたということであるが、亡Ｂが昭和三五年七月一日に増資割当を受けた一万一〇〇〇株の株式の記番号は「ち甲一九九〇ないし二〇〇〇」であり、これらはその後本件相続開始時まで全く変動がない。そうすると、原告らの右主張は根拠がないことになる。また、亡Ｂから昭和三六年一二月二九日に原告Ｅに贈与された一〇〇〇株の株式の記番号は「ろ甲八三」であり、これは、未だ亡Ｂの個人分が皆無であると主張されている昭和三二年九月二〇日に取得された七五円株である。そうすると、昭和三九年八月まで十一会分として扱われてきたはずの七五円株が昭和三六年に亡Ｂにより同人の個人的用途に使用されたことになる。
さらに、別紙四の株式の記番号に基づく株式の変動状況からみると、本件相続開始時において、十一会分が四三万一〇〇〇株、亡Ｂ個人分が一六万八〇〇〇株となり、原告らの主張と一致しない。
二　株式の贈与の日時について


書面によらない贈与はその履行が終らないうちは取り消されることがあるから、相続税法一九条にいう「相続の開始前三年以内に贈与により財産を取得したことがある」かどうかは、書面によらない贈与にあつては、贈与の履行が終わつた時を基準として判断すべきであり、特に、親子間の書面によらない贈与のような場合には、贈与の事実が外形的客観的に明らかとなり、かつ、その効力が生じた時、即ち受贈者自ら独立の占有を取得した時によると解すべきである。本件の株式の贈与については名義書換日である昭和三五年一二月二三日がこれに該当するというべきである。
したがつて、亡Ｂから原告Ｃ、同Ｄ及び同Ｅに対する蛇の目株式各四〇〇〇株宛の贈与は相続開始前三年以内の贈与に該当し、右原告らの課税価格に加算すべきである。
三　亡Ｂの債務について
前記のとおり十一会の実体がないのであるから、十一会からの亡Ｂの借入ということもあり得ない。右借入を記載した十一会の勘定元帳（甲第五七号証の一、二）は、Ｂの死後である昭和四〇年末以降に製造市販されたコクヨ製の振替伝票（甲第二三ないし第二五号証）に基づいた記載である点からみて、信用できない。なお、埼玉銀行東京支店からの借入金が十一会分と個人分とに明確に区別されていたことはなく、亡Ｂ名義の借入金二四九五万円はすべて同人に帰属するものである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因一、二の事実は当事者間に争いがない。
二　亡Ｂ名義の蛇の目株式三五万八四〇〇株の帰属
１　本件相続開始時における蛇の目ミシン工業の株主名簿によれば、亡Ｂが蛇の目株式五九万九〇〇〇株を有する株主と記載されていたこと、そのうち二四万〇六〇〇株が右株主名簿の記載どおり亡Ｂの所有であつたことは、当事番間に争いがない。そして、成立に争いのない乙第一、第二号証、第三号証の二、第四号証及び証人Ｒ、同Ｓの各証言によれば、蛇の目ミシン工業の昭和三九年一一月の新株式発行目論見書の大株主欄に亡Ｂが持株数五九万九〇〇〇株の株主と記載されているが、右書類上において、これを二四万〇六〇〇株と三五万八四〇〇株とに区分するような記載は何もないこと、亡Ｂ名義の蛇の目株式が右のように五九万九〇〇〇株となるまでの経過を株主名簿の記載によつてみると、昭和三〇年一〇月一〇日買入により一万株取得、同三一年四月二日増資により一万株増、同三二年九月三〇日買入により七〇〇〇株増、同三四年七月一日増資により三万八〇〇〇株増、同三五年七月一日増資により六万五〇〇〇株増、同年一二月二三日原告Ｄらへの譲渡により一万二〇〇〇株減、同三六年一二月二九日右同様の譲渡により一万株減、同三七年四月三〇日買入により二万五〇〇〇株増、同年七月一日増資により一九万九五〇〇株増、同三八年四月Ｔらへの譲渡により三万三〇〇〇株減、同年七月一日増資により二九万九五〇〇株増という推移をたどつているが、このうち昭和三四年七月一日以降の増資による新株取得の際の払込資金の調達については、すべて、亡Ｂ名義の蛇の目株式に担保を設定し同人を債務者として埼玉銀行東京支店から借入がなされ、右借入金をいつたん同人名義の普通預金口座に入れた後に払込が行なわれたこと、亡Ｂは、同人の昭和三七年分及び昭和三八年分の所得税確定申告において蛇の目株式についての配当所得を申告しているが、その配当金額算出の基礎となる株式数はその当時の蛇の目ミシン工業の株主名簿に記載されている同人名義の全蛇の目株式数に符合していることが認められる。
以上の事実によれば、他に合理的反証のない限り、亡Ｂ名義の蛇の目株式は、係争の三五万八四〇〇株を含めてその全部が亡Ｂの所有であるとの一応の推定が生じるものというべきである。
２　これに対し、原告らは、亡Ｂ名義の蛇の目株式五九万九〇〇〇株のうち三五万八四〇〇株は権利能力なき社団たる十一会の所有するものであり、亡Ｂの相続財産に含まれないと主張するので、まず、十一会なるものについて検討する。成立に争いのない甲第五号証の一、第六号証の一、二、第八号証の一ないし四、第一七、第一九号証の各一ないし三、第四五、第四六号証、証人Ｈ、同Ｋ及び同Ｌの各証言により成立を認める甲第一、第二号証、証人Ｈ、同Ｎ（第一回）及び同Ｕの各証言により成立を認める甲第四号証の一、二、弁論の全趣旨により成立を認める甲第五号証の二、証人Ｈの証言により成立を認める甲第一〇号証の一ないし五、証人Ｖの証言により成立を認める甲第五三号証、右各証言及び証人Ｍの証言に弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
（一）　Ｇ、Ｈ、亡Ｂ、Ｉ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｊ、Ｎ、Ｐ、Ｏの一一名は、戦前は帝国ミシンに勤務していたが、同社の役員あるいは幹部社員であつたＧ、Ｈ、亡Ｂは戦時中退社し、Ｉを中心とするその余の者も昭和二二年に経営権をめぐる社内の争いに敗れて同社を退社した。そして、当時Ｈが役員をしていた理化学工業株式会社に働きかけた結果、同社の援助とＩらの退職金とによつて昭和二三年四月にリツカーミシンが設立されたので、右一一名全員がリツカーミシンに入社し、Ｇ、Ｈ、亡
Ｂ、
Ｉが取締役に就任した。しかし、その後、右一一名とリツカーミシンの代表取締役Ｑその間に経営方針等をめぐつて対立が生じ、昭和二七年五月に全員が同社を連袂退社するに至つた。


（二）　右一一名は、かねてから、帝国ミシン当時に行なつていたいわゆる予約販売・直営店方式を推進してわが国のミシン産業を外国企業に対抗できるものにしたいという経営理念を共通にしていたので、右リツカーミシン退社に際しては、全員が結束しＨとＩを代表者格にして右会社と退社条件について交渉し、一一名の退職金並びに同人らの所有していたリツカーミシン関係の株式及び商標権を同会社に譲渡する代償として、同会社から、各人ごとに区分することなく一括して現金六〇〇万円の支払及び同社の有するミシン月賦代金債権二五二〇万円の譲渡を受けた。そして、右一一名は、同月三一日Ｉ方に集合し、今後は十一会と称して統一的行動をとることを確認し合うとともに、リツカーミシンから取得した右財産を不可分のものとして各個人に分配せず、一一名の中に疾病、失職その他の不幸が出た場合に全員一致の承認により援助救済のために支出することができるほかは、国産ミシン産業の興隆発展にのみこれを充てるものとすることなどを合意し、その旨の覚え書（甲第一号証）を作成した。
（三）　右一一名は、リツカーミシンから取得した前記六〇〇万円をＩ名義で預金し、また、譲受にかかるミシン月賦代金債権を回収するために、同年六月、一一名中の七名を発起人とし前記六〇〇万円のうちから一〇〇万円を出資して、新橋のガード下にＨと亡Ｂを共同代表者とする月賦集金会社を設立し、回収した代金は銀行預金とした。この間、一一名は右債権回収にあたるほかは他に格別の仕事はしていなかつた。
（四）　かくしていたところ、右一一名のミシン事業に関する知識、経験を評価した現在の蛇の目ミシン工業から、経営建直しのために一一名を招聘したいとの話があり、昭和二八年一月、同会社と十一会を代表するＨとの間において、同会社が一一名全員を入社させ、うち三名を役員に任命するとの話合がまとまつたので、一一名は同年二月一一日付で同会社に入社し、Ｈが常務取締役、亡Ｂが取締役（まもなく工場長となる。）、Ｉが取締役営業部長、Ｋが営業部次長の役職に就いた。（五）　右蛇の目ミシン工業入社を機に、同年四月一日、右一一名は全員の合意により正式の十一会規約（甲第二号証）を定めたが、その内容の主なものは次のとおりである。
（１）　目的　十一会は日本におけるミシン事業の援助育成とこれを世界的事業に発展興隆せしめることを目的とする。会員はこの目的達成のため各自のもつ技術、能力、手腕、信用を傾注するものとする。会は会員及びその家族に対して福利厚生を行う（三条）。
（２）　会員　前記一一名を原始会員とし、その出資分はＧ一〇〇分の五、Ｈ一〇〇分の一九、亡Ｂ一〇〇分の一五、Ｉ一〇〇分の一四、Ｋ一〇〇分の一二、Ｌ及びＭ各一〇〇分の七、Ｊ及びＮ各一〇〇分の五・五、Ｐ及びＯ各一〇〇分の五とする（六条）。
会員全員一致の承認があるときは、蛇の目ミシンの役員、社員等又は会の目的達成に必要な学識経験者のうちから新たに会員を加入させることができる（七条、八条）。
（３）　機関　総会は会員全員が出席して毎年一回四月に開催し（一四条）、その決議は会員の過半数による（一五条）。会の役員として理事三名以内（うち一名は会計担当理事）、監事一名を置き、理事の互選により代表理事一名を選任する（一六条、一七条）。理事会は会の常務を審議処理する（一八条）。（４）　財産　会の財産は、会員がリツカーミシン退社の際に得たものを一括拠出した財産及びその後の運用によつて取得加増した財産を基本財産とする（四条）。基本財産は前記三条に定める会の目的以外に投資、運用、支出してはならない。基本財産及びそれより生じた果実は、蛇の目株式の取得、会員に対する福利厚生又は事務員等に対する給与等の支払、理事会において蛇の目ミシン工業の事業発展と重要関連があると認めた事業への投資、その他会の目的達成のため特に全会員一致の決議によつて支出を認めたとき、のいずれか一に該当する場合に限り、これを投資、運用、支出することができる（二四条）。
（５）　福利厚生　会は会員が老年、疾病その他余儀なき事情により離職したときは一定額の年金を支給する（二七条ないし三〇条）ほか、会員の疾病、災害に対する見舞金及び死亡弔慰金の支出（三一条）並びに緊急時の貸付を行う（三二条）。（６）　その他　会は蛇の目ミシン工業の経営を通じてわが国ミシン事業の基盤確立に寄与していくものであることを確認し（四二条）、万一蛇の目ミシン工業を基盤とする現態勢の維持が困難視されるような緊急事態が生じたときは全員協力一致して行動することとし（四四条）、右緊急事態に際し会の保有する株式等を処分した場合には前記三条の目的達成に昀も適当な別の企業に改めて投資するものとする（四五条）。
（六）　その後右一一名は蛇の目ミシン工業の業務に専念し（前記ミシン月賦代金の集金は昭和二八年中でおおむね終つた。）、次第に同社内における地歩を固め、昭和三〇年頃には前記十一会規約四四条、四五条で危惧したような緊急事態が生じることはまずあり得ない状況となり、さらに、昭和三六年にはＨが代表取締役社長に就任し、亡Ｂが取締役副社長、Ｉが専務取締役に昇格し、Ｋが常務取締役、Ｌ及びＭが取締役に就くに及んで、一一名の国産ミシン業界における活躍の場は不動のものとなつた。
（七）　この間、十一会の前記基本財産は、後記のとおり会員名義による蛇の目株式の取得に一部が用いられ、また会員に対する貸付や福利厚生的給付にも充てられたが、対外的には、若干の社交的なものを除けば、十一会の名において何らかの独立の活動がなされたことはない。十一会の運営は、発足の当初からＨ、亡Ｂ及びＩの三名が中心となつて行なわれ、財務関係は亡ＢとＩの下でＮが出納などを担当していたが昭和三五、六年頃からは蛇の目ミシン工業の秘書課も若干関与することがあつた。また、十一会の総会や理事会が正規に開催されたことはなく、必要な場合にはＨ、亡Ｂ、Ｉの意向に従つて処理され、他の会員がこれに異議を唱えたことはない。新会員の加入については、規約上これを認めているものの、現実には会員が死亡しても補充しない方針がとられていた。


以上が本件相続開始当時までの十一会に関するおおよその経緯である。冒頭掲記の各証言中、十一会規約六条の各人の出資分の定めが全く意味のないものであつた旨の供述部分並びに十一会の総会が年に一度は開催されていた旨の供述部分はにわかに措信することができず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。以上の事実によれば、十一会は、戦前からミシン事業に関与して志を同じくしてきた前記一一名の者が、リツカーミシンからの連袂退社という事態に際して結成した精神的連帯の強い同志的結合であることが明らかである。それは、構成員である一一名を超越した存在として独立の社会的活動を営むものというよりは、むしろ、構成員である一一名の個性が極めて濃厚な人的団体であつて、その法律上の性格は社団ではなく組合であると認めるのが相当である。そして、右十一会は国産ミシン産業の興隆発展を図ることを目的とするものであるが、一一名が蛇の目ミシン工業に集団入社した後においては、右目的を具体的にいえば、同人らの有する経営理念によつて右会社を動かしていくということをおいてほかになく、そのためには、右会社の役員となつている会員を始めとして各会員の社内における地位ないし立場を強化発展させることが何よりも重要視されていたものと考えられる。特に昭和三〇年頃以降は、一一名が蛇の目ミシン工業を去つて再び他の企業に移らざるを得なくなるといつた緊急事態の発生し備える必要は実際上なかつたのであり、専ら右に述べた各会員の地位の強化発展のために基本財産を用いることが会の目的にかなうことであつたということができる。本件蛇の目株式の取得はこのような状況の下で行なわれたものである。
３　つぎに、右十一会が蛇の目株式の取得についてどのようなかかわりを有したかを検討する。
（一）　十一会が昭和三八年一二月二三日の本件相続開始以前に自己名義で蛇の目株式を保有したことが全くなかつたことは、原告らの自認するところである。（二）　前掲乙第三号証の二、証人Ｎ（第一回）の証言に弁論の全趣旨を合せると、十一会の会員名義による蛇の目株式の取得が行なわれたのは、昭和三〇年一〇月一〇日にＨ名義で一万一〇〇〇株、亡Ｂ及びＩ名義で各一万株、Ｋ名義で三〇〇〇株の合計三万四〇〇〇株が買い入れられたのが昀初であり、続いて昭和三一年四月二日右株式に対して倍額増資による同数の新株が割り当てられ、さらに、昭和三二年九月に右四名を含む複数の十一会々員の個人名義で合計三万六二〇〇株（うち七〇〇〇株が亡Ｂ名義）が買い入れられたことが認められる。これら三回の株式取得の費用につき、十一会の出納担当者である証人Ｎ（第一回）は、第一回及び第二回が各一七〇万円（一株五〇円）、第三回が二七一万五〇〇〇円（一株七五円）で、いずれも前記ミシン月賦代金の集金分を預け入れていた埼玉銀行の十一会の預金から支払われた旨供述しているところ、同人が作成した十一会の帳簿であるという甲第一三ないし第一五号証には右供述と符合する出金の記載とともに、右の各取得株式に対する利益配当金か十一会に入金された旨の記載がなされていることが明らかである。しかし、右甲第一三ないし第一五号証の各帳簿をみると、その都度記載されたものではなく後日まとめて作成された疑いを否定し得ないし、また、記載されている入出金額や預金高そのものは取引銀行の作成にかかる成立に争いのない甲第一六号証の一ないし六、第一七及び第一九号証の各一ないし三、第二一号証の一、二、第二二号証の各預金通帳等と一致するところが多いものの、その入出金の趣旨ないし内容までが右帳簿記載のとおりであつたことについてはこれを確認するに足りる客観的裏付にとぼしいといわざるを得ない（昭和三二、三年当時の利益配当金について作成されている甲第三五、第三六号証の各一のイないしハの入金伝票が右の裏付証拠たり得ないことは後に（三）で述べるとおりである。）。


のみならず、前記三回の株式取得が仮に十一会の資金によつて行なわれたとしても、本件においては、それによつて当然に当該株式が十一会に帰属したものとはいい難い事情がある。即ち、前掲甲第二号証の十一会規約二五条によれば、会の財産は十一会名義で保有するのを原則とし、これが困難なときは代表理事又は全会員の承認した理事の名義で保有することができるが、その場合名義人は会の財産に属することを証する書面を会に提出することを要すると定められているところ、右の蛇の目株式の取得はいずれも会員の個人名義でなされしかも、証人Ｈ、同Ｎ（第一回）、同Ｋ、同Ｍ及び同Ｌの各証言によれば、株式名義人となつた会員のうち理事格であつたＨ、亡Ｂ、Ｉを除くその余の者は規約所定の名義人たり得る資格を有していなかつたものであるし、各名義人において当該株式が会の財産に属することを証する書面を会に提出したこともなかつたことが認められる。また、後述のとおり、これらの会員個人名義の蛇の目株式は、当該会員がその後に名実ともに個人で取得したという他の蛇の目株式と管理上区分されていたものとは認められず、とりわけ亡Ｂ名義の株式については、後日その一部が同人からその家族である原告らへ贈与されているのである。このような事実に加え、前記２に認定した十一会の目的、実態及び昭和三〇年以降における蛇の目ミシン工業の社内事情等を考慮すると、前記各株式の取得が十一会の資金により行なわれたものであるとしても、果たして当該株式を十一会自体に帰属せしめようとしたものであるかどうかは疑わしい。十一会の規約上は会の財産を会員に分配することは禁止されているが、規約制定当時とは客観情勢が変化し会員個人の蛇の目ミシン工業における地位を強化発展させることこそが十一会の設立趣旨にもつとも適合する状況となつていたのであるし、また、会の資金はもともと会員の退職金又はこれに匹敵するものより成つているのであるから、右地位の強化発展の目的を実現するため、規約に定められた各会員の出資分の多寡に応じて各人に順次蛇の目株式を所有せしめるべく、会の資金により当該会員の名義で株式を取得するということも決してあり得ないことではない。これにより所有者となつた会員が右株式につき会のために信託的制約（例えば、全員の了解なく第三者に譲渡しないとか、あるいは必要に応じて利益配当金を会に拠出するとか等）を負担する限りは、株式を会員個人の所有にしたからといつて、格別の不都合があるものとは考えられないのである。（三）　亡Ｂ名義の蛇の目株式がその後の昭和三四年七月一日に三万八〇〇〇株、昭和三五年七月一日に六万五〇〇〇株、昭和三七年七月一日に一九万九五〇〇株、昭和三八年七月一日に二九万九五〇〇株それぞれ増資により増えたこと並びに右増資新株の払込は亡Ｂ名義で埼玉銀行から借り入れた資金により行なわれたことは、前述のとおりである。また、証人Ｈ、同Ｎ（第一回）、同Ｋ、同Ｍ及び同Ｌの各証言と弁論の全趣旨によれば、右増資の際には他の十一会々員名義の蛇の目株式も増えていることが認められる（ただし、全員について一律に推移しているわけではない。）。


ところで、証人Ｈ、同Ｎ（第一、第二回）、同Ｋ及び同Ｔは、右埼玉銀行からの借入は実際には十一会が借り入れたもので、その元利金の返済も十一会がしたと供述するが、右事実を認めるにはなお十分でない。その理由は以下のとおりである。原告らが十一会の昭和二九年から同三八年までの伝票の一部であるとして提出した甲第三二号証の一ないし第四一号証の二のうち甲第三七号証の二のハ、ホないしト、第三八号証の二のニ、へ、チ、第三九号証の二のイないしハ、へ、チ、リ、第四〇号証の二のイ、ハ、チ、リ、第四一号証の二のロは、右原告らの主張にそうような借入利息の支払に関する記載がある。しかし、本訴の経過と証人Ｒ、同Ｓ、同Ｎ（第一、第二回）及び同Ｔの各証言から明らかなとおり、本件では原処分の調査時から本訴の途中までは甲第二三号証の一ないし第二五号証の六八が十一会の昭和三六年から同三八年までの伝票であり、それらはいずれもその当時に作成されたもので、それ以外に十一会の伝票類は現存しないとされていたところ、右伝票用紙が昭和四〇年九月以降に製造販売されたものである旨のコクヨ株式会社の回答書（乙第一六号証）が被告から提出されるや、昭和五〇年七月二一日の本件第二〇回口頭弁論期日に至り原告らからはじめて提出されたのが前記甲第三二号証の一ないし第四一号証の二の伝票である。この点に関し証人Ｎ（第二回）は、昭和三二年九月購入のいわゆる七五円株は正しくは会員個人に帰属すべきであつたのに十一会のものとして処理されていたので、これを調整するため昭和三九年に各会員との間で所要の精算をし、昭和四〇年頃に正しい帰属関係に帳簿書類を書き改めたが、その際に従前の伝票を日付を遡らせて新しく作りかえたのが甲第二三号証の一ないし第二五号証の六八の伝票であり、右作りかえにより不要となつた従前の伝票のうち散逸を免れたものが甲第三二号証の一ないし第四一号証の二の伝票である旨を供述する。しかし、右七五円株の調整がなされたことの証拠とされている甲第四二号証及び第四三号証の一ないし六はその内容について客観的裏付を欠くうえ（証人Ｎ（第二回）の証言によれば、甲第四三号証の一ないし六記載の金額は甲第二七号証の預金通帳の入金額と符合することが認められるけれども、その入金の趣旨が右甲第四三号証の一ないし六に記載されたようなものであつたことについては、右証人Ｎ、同Ｈら十一会関係者の供述をおいて他にこれを確認し得るものがない。）、七五円株の調整のために原始証憑である銀行からの借入に関する伝票まで作りかえる必要があるとは通常考えられず、しかも、作りかえられた甲第二三号証の一ないし第二五号証の六八の伝票には当時既に死亡している亡Ｂの印鑑を押すなど単なる内部処理のためのものとしては極めて不自然である（弁論の全趣旨によると、当時は亡Ｂの相続税問題が表面化していたことが窺われる。）ことからみると、証人Ｎの前記供述はたやすく措信し難いものであり、甲第三二号証の一ないし第四一号証の二の伝票はその作成過程そのものに重大な疑義があるといわざるを得ない。また、右甲第三二号証の一ないし第四一号証の二の伝票の記載内容を証人Ｎ（第二回）の証言に基づいて検討すると、その入出金が前掲甲第一三ないし第一五号証の帳簿及び取引銀行の作成にかかる成立に争いのない甲第一六号証の一ないし六、第二六、第二七号証、第三一号証の一ないし四の各預金通帳の記載と一部合致していることが認められるが、右甲第一三ないし第一五号証の帳簿自体、直ちに信用するに足るものでないことは（二）で述べたとおりであり、また、甲第一六号証の一ないし六、第二六、第二七号証、第三一号証の一ないし四の各預金通帳も、これによつて前記伝票の人出金そのものを裏付けることはできるにしても、それ以上に当該入出金の趣旨ないし内容までが右伝票に記載されているとおりであることを証するものではない。したがつて、前記伝票は、少なくともその人出金の趣旨ないし内容に関する限り客観性にとぼしく、他に銀行との間の真実の貸借閏係を的確に示す証拠の提出もない以上、右伝票により十一会が会員名義の蛇の目株式についての増資割当新株の購入資金を借り入れたと認めることはできない。さらに、十一会の勘定元帳である甲第三〇号証には、十一会が増資新株を取得するために埼玉銀行から借入をした旨の記載があるが、証人Ｔの証言によれば、右勘定元帳は昭和四〇年頃に甲第二三号証の一ないし第二五号証の六八の伝票を基にして作成されたことが認められるところ、右甲号証の伝票は前に述べたとおり作りかえられたものであつて信用性に欠けるものであるから、これから転記された甲第三〇号証の勘定元帳の記載も措信し難いといわざるを得ない。結局、昭和三四年以降における十一会々員名義の蛇の目株式取得については、その費用を十一会が負担したと認めるに足りる証拠は十分でないことに帰する。（四）　前掲甲第三七号証の一のイ、ロ、第三八号証の一のイないしニ、第三九、第四〇号証の各一のイないしチ、第四一号証の一のイの各入金伝票には昭和三四年以降に取得した十一会々員名義の蛇の目株式に対する利益配当金が十一会の収入として入金されたかのような記載があるが、これらの伝票の作成過程に疑義があることは（三）で述べたとおりである。


（五）　証人Ｈ、同Ｍ、同Ｋ及び同Ｌは、十一会が蛇の目株式を十一会々員の個人名義としたのは、蛇の目ミシン工業の社内事情から十一会という名称を表面に出さないことになつていたことと、十一会の会員で右会社の役職に就く者の名義株を増やして同人の発言力を高めようとしたことから採られた手段であると供述する。しかし、証人Ｗ及び同Ｖの各証言によれば、十一会の存在は右会社内では周知のことであつたと、認められるので、株式の名義だけを会員個人に分散しておかなければならないだけの必要があつたかは疑わしいところであるし、また、一たび特定の会員の名義になつた株式が他の会員名義に変更されたりした形跡が全くないことからすると、十一会の組織を背景にして、その時々において右会社内での発言力を増やす必要のある会員の名義株式を増加するように操作していたとも認められないのであつて、前記各供述はたやすく採用することができない。（六）　証人Ｎ（第一、第二回）は、十一会の会員名義となつていた蛇の目株式には十一会所有分と会員個人所有分とがあつたが、両者は管理上区分されており、十一会所有分は同人が一括して株券を銀行の貸金庫に保管し、名義人である会員宛に増資新株の割当や配当がきたときの処理も同人が行ない、さらに、配当金に対する課税については、名義人である各会員が自己の個人所有分の配当金と合せて申告、納付をした後にＮが十一会所有分にかかる税額を計算して十一会の資金中から各会員に返していた旨供述し、前掲甲第一四号証の帳簿及び甲第三六号証の二のイ、ロ、ハ、第三七号証の二のイ、ロ、ニ、第三八号証の二のイ、ロ、ハ、ホ、チ、第三九号証の二のロ、ニ、ホ、ト、第四〇号証の二の口ないしト、第四一号証の一のハ、同号証の二のイの各伝票にはこれにそうかのごとき貸金庫料又は税金に関する記載がある。そして、証人Ｈ、同Ｋ、同Ｍ、同Ｔ、同Ｗ及び同Ｖの各証言中にも、概括的ではあるが右と同趣旨の部分がある。しかし、右証人Ｎは、他方において、十一会所有分と会員個人所有分との区別が曖昧であつたことを認めているのであり、特に同人自身の名義の株式についてすら十一会所有分と個人所有分の割合が分らない旨供述していること（第一回証言）、十一会所有分と会員個人所有分とが区分されていたとすれば、それに対する利益配当金も区別し得たはずであるから、税金についてあえて右のような事後調整の方法をとる必要がないこと、右帳簿及び伝票の人出金の趣旨ないし内容に関する記載には前記のとおり客観的裏付が欠けていることなどに照らすと、右各証拠から十一会所有の蛇の目株式と会員個人所有のそれとがはつきり区別されていたものと認めることは困難であるといわざるを得ない。証人Ｔが昭和四〇年過ぎに作成したという甲第三号証の十一会の有価証券台帳は、同人がその作成の基礎にしたとするＮ作成のメモになるものの存否が不明であるし、また、会員個人名義の蛇の目株式を十一会所有分と会員個人所有分とに区別した記載のある甲第五〇、第五一号証の各一、二、第五二号証のメモについては、これを亡Ｂが生前に作成したものであるとする証人Ｖ及び原告Ｄ本人の供述はにわかに採用することができないので、いずれも証拠とすることができない。そして、他に亡Ｂ名義の蛇の目株式五九万九〇〇〇株が書面上又は管理上において十一会所有分と亡Ｂ個人所有分とに現実に区別されていたことを認めるに足りる的確な証拠はない。
（七）　成立に争いのない乙第三号証の一ないし六によれば、亡Ｂ名義で取得及び放出した蛇の目株式の株券の記番号が判明するので、右記番号に基づいて本件相続開始時までの同人名義の株式の異動経過をたどると、別紙四〇（１）ないし（１３）のとおりとなることが認められる。右別紙四によると、昭和三一年四月二日取得の一万株（へ甲五六七ないし五七六）及び昭和三二年九月三〇日取得株式のうちの一〇〇〇株（ろ甲八三）は、原告らの主張によれば十一会所有分として処理されていたはずのものであるにもかかわらず、これらの株式が亡Ｂの個人所有分であるかのごとく昭和三五、三六年中に同人から原告らに贈与されている。この点について原告らは、別紙三のとおり、昭和三五、三六年中に原告らが贈与を受けたのは亡Ｂが昭和三四、三五年の各七月一日の増資時に取得した合計二万二〇〇〇株の同人個人所有分であると主張するが、別紙四から明らかなとおり、昭和三五年七月一日取得の一万一〇〇〇株（ち甲一九九〇ないし二〇〇〇）が原告らに贈与されて名義書換が行なわれたことはなく、右一万一〇〇〇株は購入時から本件相続開始時までの間に名義人に変動が見られないから、原告らの右主張はこの点において根拠がないことになる。もつとも、原告らは、増資新株払込資金を借り入れるために担保として株券を銀行に預けた際に十一会所有分と亡Ｂ個人所有分とが混同したとも主張するが、両者の株券を区別せずに担保に供すること自体、そのような区別がそもそもなかつたことを表わすものである。
（八）　成立に争いのない甲第一二号証の一〇、一一、証人Ｈ、同Ｋ、同Ｍ及び同Ｌの各証言によれば、昭和四一年にそれまで十一会々員の個人名義となつていた蛇の目株式のうち一五三万株余について各会員了承のもとに株主名簿上の名義が会員個人から十一会へと書き替えられたことが認められる。しかし、右名義書替は本件の課税問題が生じた後になされたものであること、また、前述した十一会の実態からすれば、株主名義を十一会としても会員の実質的利害にはほとんど影響がないことなどを考えると、右名義書替の事実をもつて直ちに本件相続開始前に十一会が蛇の目株式を保有していたことの根拠とするわけにはいかない。４　以上を要するに、亡Ｂ名義の係争の蛇の目株式三五万八四〇〇株の帰属については、原告らの全立証をもつてしても、先に述べた推定を動かすには足りないというほかない。したがつて、右株式は、争いのない二四万〇六〇〇株と同様に亡Ｂの所有であつたと認めるべきである。前掲各証拠のうち右認定と抵触するものはすべて採用しない。
三　課税価格に加算すべき贈与の有無
原告Ｃ、同Ｄ及び同Ｅが亡Ｂからその生前に各人とも蛇の目株式四〇〇〇株五二万八〇〇〇円（一株一三二円）宛の書面によらない贈与を受けたこと並びにその株主名簿の名義書換日が昭和三五年一二月二三日であることは、当事者間に争いがない。


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
（原告）
一　被告が原告に対してなした
１　昭和五二年九月二〇日付昭和五一年分所得税の決定処分のうち課税される所得金額金二、八二二、〇〇〇円を超える部分に対する部分及び同日付無申告加算税賦課決定処分（右各処分とも昭和五三年二月一六日付異議決定による一部取消後のもの。）
２　昭和五三年九月六日付昭和五二年分所得税の決定処分及び無申告加算税賦課決定処分をいずれも取消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
（被告）
主文第一、二項同旨の判決
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は原告に対し、原告の昭和五一年分及び昭和五二年分の各所得税及び加算税につき、それぞれ次のとおり決定処分及び無申告加算税賦課決定処分をした。（右各処分《但し昭和五一年分についでは後記異議決定による一部取消後》を、以下、本件各処分という。）
（一）　昭和五一年分につき、昭和五二年九月二〇日付で
分離長期譲渡所得の金額二七、七六六、〇六〇円
納付すべき税額　　　　　六、六一九、七〇〇円
無申告加算税額　　　　　　　六六一、九〇〇円
右各処分は、原告の異議申立てに対する昭和五三年二月一六日付被告の異議決定により一部取消された結果、次のとおりとなつた。
分離長期譲渡所得の金額二六、五七七、六三〇円
納付すべき税額　　　　　六、一六一、五〇〇円
無申告加算税額　　　　　　　六一七、三〇〇円
（右一部取消後の右各処分を、以下、本件昭和五一年分各処分という。）（二）　昭和五二年分につき、昭和五三年九月六日付で
分離長期譲渡所得の金額　四、六九〇、〇〇〇円
納付すべき税額　　　　　　　七五二、〇〇〇円
無申告加算税額　　　　　　　　七六、四〇〇円
（右各処分を、以下、本件昭和五二年分各処分という。）２　しかしながら被告の右各処分は次の理由により違法である。（一）　原告は、その所有に係る岸和田市＜地名略＞、田七六〇平方メートル及び同所＜地名略＞、田四九五平方メートル　（以下本件各土地という。）を、別表一番号１ないし１１のとおり分筆したうえ番号１ないし９の各土地を備考欄記載のとおり売却し、昭和五一年中に合計三一、四三七、五〇〇円、昭和五二年中に六、二五〇、〇〇〇円の各収入金額を得た。（二）　右資産の譲渡については、所得税法（以下法という。）六四条二項の規定によつ、昭和五一年分は、二二、九七五、三九三円につき、昭和五二年分は、五、三七六、九三七円につき、いずれも右譲渡所得金額の計算上収入がなかつたものとみなされるべきであるのに、被告はその認定を誤り、これを収入金額として本件各処分を行つた。
即ち
（１）　保証債務の履行
（大阪府中小企業信用保証協会《以下信用保証協会という。》に対する保証債務の履行）
（イ）　原告は、訴外株式会社ユニオン・フアーマシー（昭和四九年一二月二〇日株式会社ユニオン通商と商号変更）（以下ユニオン・フアーマシーという。）が金融機関等から融資を受けるに当つて信用保証協会に保証を委託した際、同協会に対し、ユニオン・フアーマシーが同協会に対して将来負担することのある債務につき連帯保証をする旨約するとともに、右債務を担保するため、本件各土地につき根抵当権を設定した。
（ロ）　主債務者ユニオン・フアーマシーは、昭和四八年六月一一日手形不渡を出し、同月一四日大阪手形交換所より銀行取引停止処分を受けたため、金融機関等からの右借入金債務金額につき期限の利益を失つたが、これを支払うことができず、そのため信用保証協会は同年八月三〇日及び同年九月二九日各関係金融機関に対し、ユニオン・フアーマシーの債務合計四五、五六五、三五四円を代位弁済した結果、同社に対する右同額の求償債権を取得し、原告に対し前記連帯保証債務の履行を求めるとともに、右抵当権実行のため本件各土地につき競売手続開始申立をし、右競売手続は進行した。
（ハ）　そこで原告は、信用保証協会を相手方として、岸和田簡易裁判所に調停の申立をし、その席上種々折衝した結果、昭和五一年、同協会との間で、本件各土地を原告において任意売却し、その売却代金をもつて右債務の弁済に充てる旨の合意が成立した。
右合意に基づき、原告は前記のとおり本件各土地を逐次売却し、その収入金中から同協会に対し、昭和五一年四月三〇日一、二〇〇万円、同年七月三〇日四五〇万円、同年一一月二五日三五〇万円（同年中に合計二、〇〇〇万円）、昭和五二年五月一〇日四〇〇万円（他に昭和五三年五月二七日四七〇万円）を弁済した。（株式会社興紀相互銀行《以下興紀相互銀行という。
》に対する保証債務の履行）
（イ）　原告は、訴外関西興和工業株式会社（以下関西興和という。）が興紀相互銀行から融資を受けるのに当り、同銀行に対し、同社が同銀行に対して負担する債務につき、連帯保証をするとともに、別表一番号１２の宅地及び１４の建物につき根抵当権を設定した。
（ロ）　主債務者関西興和はその後倒産し、同銀行は原告に対し右保証債務の履行を求めるとともに、右抵当権実行のため競売手続開始申立をした。そこで原告は同銀行と折衝した結果、同銀行との間で、本件各土地売却代金中から分割弁済する旨の合意が成立し、昭和五一年五月から同年末までの間に合計二、九七五、三九三円、昭和五二年一月から同年末までの間に合計一、三七六、九三七円（他に昭和五三年一〇月二〇〇万円）を同銀行に代位弁済した。
（２）　求償権の行使不能


（イ）　ユニオン・フアーマシーは昭和四八年六月、前記銀行取引停止処分を受けた後営業活動は行つておらず、登記簿上存在するが実体のない所謂幽霊会社の状態であつて、同社に対する求償権の行使はその全部が不可能である。同社の信用保証協会に対する債務については、原告の他にＡ、同Ｂ、Ｃも連帯保証をしていたところ、Ａ（同社の代表取締役）、同Ｂ八同人の妻）は昭和五一年三月当時無資力でしかも現在に至るまで所在不明であつて、同人らの負担部分につき、同人らに対する求償権の行使は全部が不可能であり、Ｃの右連帯保証債務は同協会との示談によつて昭和四七年末免除され、同人に対してもその負担部分につき求償権を行使することはできない。
（ロ）　関西興和は原告が代表取締役として経営に当つていた会社であるが、昭和四六年頃から休業状態にあり、昭和四九年一二月三日、商法四〇六条の三第一項の規定により、休眠会社として解散の登記がなされ、同社に対する求償権の行使はその全部が不可能である。
（３）　確定申告書不提出についてやむをえない事情の存在原告は本件各土地の譲渡による所得につき、昭和五一年分、昭和五二年分とも確定申告書を提出していないが、厳格な事実認定のプロセスが保障されている訴訟手続においては、実体的要件の具備が認定される限り、直ちに法六四条二項を適用しても同条三項の法意に反しない。従つて本件訴訟においては同条三項の規定は排除さ
れるか、
又は確定申告書の提出があつた場合に準じて取扱われるべきである。仮に右主張が認められないとしても、確定申告書の不提出は、被告の部下職員の誤つた教示によるものであるから、右不提出につきやむをえない事情がある。即ち、原告と信用保証協会との前記折衝において、本件各土地を逐次売却してその代金をもつて保証債務を履行するとの合意が実質的に成立した後、昀初の売却に先立つて、原告の兄Ｄは、被告税務署資産税課に行き、右のような場合の申告の要否について間合わせたところ、被告の部下職員である同課員は、本件各土地全部の売却と、その代金による保証債務の履行が完了するまで申告の必要はない、旨教示した。右教示を受けた原告は、昭和五一年分及び昭和五二年分各所得税確定申告時期ともそれぞれ本件土地には未だ未売却部分があり、保証債務の履行も完了していなかつたから、申告の必要はないものと確信して、確定申告書の提出をしなかつたものである。
（三）　従つて、法六四条二項の規定により、前記各保証債務履行分、昭和五一年分につき二二、九七五、三九三円（信用保証協会分二、〇〇〇万円、興紀相互銀行分二、九七五、三九三円）、昭和五二年分につき五、三七六、九三七円（同協会分四〇〇万円、同銀行分一、三七六、九三七円）は、譲渡所得金額の計算上なかつたものとみなされるべきである。そうすると、
（１）　昭和五一年分の課税される所得金額（分離長期譲渡所得金額）は、本件同年分各処分中、分離長期譲渡所得金額二六、五七七、六三〇円（右金額に至る被告の認定は争わない。）から右なかつたものとみなされる二二、九七五、三九三円を差引き、更に扶養控除五二万円、基礎控除二六万円をそれぞれ控除した二、八二二、〇〇〇円（一、〇〇〇円未満切捨）である。
（２）　昭和五二年分の課税される所得金額は、本件同年分各処分中、分離長期譲渡所得金額四六九万円（右金額に至る被告の認定は争わない。）から右なかつたものとみなされる五、三七六、九三七円を差引くと、その譲渡所得金額は零となる。３　仮に法六四条二項の適用がないとしても、本件各土地の譲渡には法九条一項一〇号の規定が適用されるべきであるのに、被告はこれを看過して本件各処分を行つた。
即ち、原告は本件各土地の逐次売却時、以下のように資力を喪失して債務を弁済することが著しく困難であつた。
（一）　資産及び負債
（１）　本件各土地の第一回分割売却（昭和五一年三月一五日）直前原告が所有していた資産は別表一番号１ないし１６の不動産のみであり、その価額は番号１ないし１０の各土地（本件各土地）につき四六、七〇七、五〇〇円（現実の処分価額）、番号１２ないし１６の宅地建物につき約一、四〇〇万円（番号１２、１３の宅地についてはその地上に建物が存在するから近隣標準地公示価額を基準とした額の平額である八五〇万円５相当であり、これに右建物の価額を固定資産評価額とほぼ同額の五五〇万円としてこれを加算。）、合計六、〇七〇万円程度であつた。
（２）　一方負債は
（イ）　信用保証協会、右同日現在残元本二八、八三七、九九八円、損害金二〇、
二五六、三〇〇円、合計四九、〇九四、二九八円
（ロ）　興紀相互銀行、残元本六、七一七、四二一円、損害金一、五九五、八八〇
円、合計八、三一三、三〇一円
（ハ）　市中の金融業者、残元本四〇〇万円、利息約二〇〇万円、合計六〇〇万円
以上総計六三、四〇七、五九九円
（３）　その債務超過額二、七〇七、五九九円
（４）　その後各売却時の資産及び負債の状況は別表三（財産の評価額と債務額の対比変遷一覧表（原告主張分））のとおりであつて、各時点とも大幅な債務超過であつた。
（二）　原告の職業
本件各土地売却時以降現在に至るまで日傭労務者（建設業手伝）として生計を立てている状態である。
（三）　本件各土地及び別表一番号１２及び１４の宅地建物について根抵当権に基づく競売手続がすでに進行していた。


（四）　従つて、本件各土地の売却代金中、前記債務の履行に充てられた昭和五一年分につき二二、九七五、三九三円、昭和五二年分につき五、三七六、九三七円については同法九条一項により所得税は課せられるべきではない。４　被告のした本件各年分の無申告加算税賦課決定処分については、各年につきその基礎となる納付すべき税額の一部又は全部がなく、残存分も、前記のとおり確定申告書の不提出について正当な理由があるから、すべて違法である。５　よつて本件昭和五一年分所得税の決定処分のうち、課税される所得金額二、八二二、〇〇〇円を超える部分に対する決定処分及び同年分無申告加算税賦課決定処分並びに本件昭和五二年分所得税の決定処分及び無申告加算税賦課決定処分の取消を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因第１項、認める。
２　同第２項、争う。但し同項（一）の事実は認める。同項（二）の（１）の各事実は不知。（２）の各事実については不知ないし争う。（３）冒頭の法律上の主張については争う。事実の主張中、原告が両年につき確定申告書を提出していないことは認め、その余は否認。
同項（三）、争う。
３　同第３項、争う。但し同項（一）の（１）のうち、原告が昭和五一年三月一五日当時別表一番号１ないし１６の各不動産を所有していたこと、そのうち番号１ないし１０の各土地の現実の処分価額が合計四六、七〇七、五〇〇円であつたことは認め、番号１２ないし１６の各不動産の価額については争う。同項（一）の（２）、（イ）、認める。（ロ）、争う。（ハ）、否認する。同項（一）の（３）、（４）、争う。
同項（二）、（三）、不知。（四）、争う。
４　同第４、第５項、争う。
三　被告の主張
１　被告は、原告の本件各土地譲渡による所得につぎ、本件各処分を行つたが、その内容は別表二記載のとおりである。
２　法六四条二項の適用を受けるためには、同項に定める実体的要件と同条三項で定める手続的要件の両方の充足が必須の要件であるところ、原告は昭和五一年分及び昭和五二年分ともに、右手続的要件である確定申告書の提出をしなかつた。又右不提出についてもやむをえない事情はなく、本件各処分までには、原告は確定申告書を提出する機会はいくらでもあつた。即ち、被告は昭和五一年分の所得税確定申告時期、原告に対し申告の案内状を送付し、その後も電話等で来庁を促す等したが、原告はそのいずれにも応答しなかつた。又昭和五二年分については、昭和五二年九月二〇日に本件昭和五一年分各処分を受けていることからも、当然確定申告が必要なことは知つたはずである。
３　法九条一項一〇号の不適用について
同号の「資力を喪失して債務を弁済することが著しく困難である場合」とは、債務者の債務超過の状態が著しく、その者の信用、才能等を活用しても、現にその債務の全部を弁済するための資金を調達することができないのみならず、近い将来においても調達することができないと認められる場合をいい、これに該当するかどうかは、これらの規定に定める資産を譲渡した時の現況により判定すると解されている。
原告の本件各土地譲渡時における資力は以下のとおりである。
（一）　資産
昭和五一年三月一五日現在における原告所有不動産の価額は、合計六九、二六二、
〇四五円であり、その内訳は
（１）　別表一番号１ないし１１の土地
四六、七〇七、五〇〇円（現実の処分価額による。）
（２）　同番号１２ないし１６の宅地建物
二二、五五四、五四五円
（内訳）
同番号１２、１３の宅地　一七、〇五〇、二四五円
（昀も近い地価公示法の標準地の同年一月一日現在の公示価額による。）
同番１４ないし１６の建物
（同年分固定資産評価額による。）
（二）　債務
原告の昭和五一年三月一五日現在及びその後の土地売却時現在における債務の額は、別表四（財産の価額と債務額との対比変遷一覧表（被告主張分））中債務の額欄各記載のとおりである。
（三）　従つて原告の資産負債の状況は、同表差引金額欄記載のとおりとなり、各譲渡のいずれの時点でも資産が負債を上廻り、この点から見ただけでも原告は各土地譲渡時資力を喪失していたとはいえない。
４　以上の次第で、原告の本件各土地の譲渡に対しては、法六四条二項も法九条一項一〇号も適用する余地はないから、被告が租税特別措置法三一条の規定に基づいて行つた本件各決定処分及び本件各無申告加算税賦課決定処分は適法である。
四　被告の主張に対する答弁
１　被告の主張第１項、認める。なお別表二の（２）長期譲渡所得金額の内訳各欄記載事項についての被告の認定は争わない。
２　同第２ないし第４項、原告の主張に反する部分はいずれも否認ないし争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因第１項の事実（本件各処分）については当事者間に争はない。二　本件各処分の適法性について判断する。
１　原告がその所有に係る本件各土地を、別表一備考欄記載のとおり譲渡したこと、右譲渡中昭和五一年分及び昭和五二年分の各譲渡による所得に関して、被告が本件各処分を行い、その処分の内容が別表二記載のとおりであることは、いずれも当事者間に争はない。
２　法六四条二項の適用の要否について
原告は、右各譲渡所得金額の計算には、法六四条二項の適用がある旨主張するの
で、この点について判断すると、
（一）　法六四条二項の適用を受けるには、同項に規定されている実体的要件を充足するとともに、同条三項の規定上、同条四項の例外的な場合を除き、同条三項に定める手続的要件をも併せて充足する必要があるというべきところ、原告が右両年の譲渡所得につき、同項に規定する確定申告書を提出しなかつたことは当事者間に争はない。訴訟手続においては、右手続的要件の充足は排除されるとの原告の主張は、原告独自の見解であつて採用できない。
（二）　右確定申告書の不提出につき、やむをえない事情があつたかどうかについ
て判断すると、
（１）　昭和五一年分申告について


証人Ｄの証言によれば、本件各土地売却の目的は、その代金で原告の信用保証協会に対する保証債務を履行するにあつたが、同協会との折衝について原告より一任されていた原告の実兄Ｄは、昭和五一年始め頃被告税務署を訪れ、居合わせた担当職員に対して、このような場合の土地譲渡による所得に課税されるかどうか問合わせたところ、同職員は、理由がはつきりすれば課税されない旨回答したこと、Ｄはその後本件各土地の第一回売却（同年三月一五日）に先立つて再び同署を訪れ、被告部下の担当職員（前回の職員とは異る。）に対して、右土地譲渡は一括ではなく分割売却の予定であるが、この場合売却の都度申告の必要があるかどうか質問したところ、同職員は、その必要はなく、土地の譲渡と保証債務の履行が完了した後に理由書を添えて申告書を提出すればよい旨教示したこと、但し右質問当時、右譲渡と債務履行の完了時期については、Ｄ白身見通しを立てておらず、従つて右質問も右各完了時期が昭和五二年以降にずれ込む可能性を明らかにしたものではなかつたこと、以上の各事実が認められ、同証言中右認定に反する部分はたやすく措信できず、他に右認定に反する証拠はない。
右事実、就中、土地売却の目的が通常緊急を要する債務履行の源資獲得にあつたこと、Ｄの前記質問内容及びその質問時期が昭和五一年三月一五日以前であつたことに照らせば、担当職員の右教示は、土地譲渡と保証債務の履行が同年中に完了することを当然の前提としたものであつたと認めるのが相当である。もつとも同証言によれば、Ｄが右教示の内容を、土地譲渡と保証債務の履行が何年にわたろうとも昀終的に確定申告書を提出すればよいとの趣旨と解したことが認められるが、右誤解の責はむしろ同人の質問内容にあり、右質問に対して、前記事情のもとで、右完了が翌年以降にずれ込む可能性まで配慮した教示をしなかつたことをもつて、被告部下職員の誤つた教示ということは相当でない。
一方、いずれも成立に争いのない乙第二号証の一ないし五、第三号証の一、二、第四号証、官署作成部分の成立については当事者間に争いがなく、その余の部分については証人Ｅの証言により真正に成立したと認められる乙第五号及び同証言によれば、原告の昭和五一年中の土地譲渡の事実を把握した被告は、原告に対して、同年分の確定申告期間に先立つ昭和五二年二月四日か五日頃、法六四条二項の適用を受けるためには右期間中に所定事項を記載した確定申告書の提出が必要である旨の説明部分もある譲渡所得についてのあらましの解説書を含む文書を、右期間中の同月二五日頃には譲渡所得の申告についての案内書を、右期間後の同年四月五日頃及び同年六月二〇日頃の二回無申告理由の照会書をそれぞれ発送し、右各文書はいずれもその頃原告に到達したこと、更に被告の本件担当者は同年四月二二日頃及び同年六月二〇日頃原告方に電話をし応待に出た原告の息子に対し、被告担当者に至急連絡をするよう原告に伝えてほしい旨依頼したこと、右同年六月一一〇日前後には原告宅に同趣旨のメモ書を置いてきたが、原告はそのいずれに対しても応答すらしなかつたことが認められ、右認定に反する証人Ｄの証言及び原告本人尋問の結果は採用できず、他にこれに反する証拠はない。
以上認定の各事実のもとでは、被告の部下職員の前記教示（ないし右教示についてのＤの誤解）をもつて、昭和五一年分の確定申告書不提出についてやむをえない事情とすることはできず、他に右事情を認めるに足りる証拠はない。
（２）　昭和五二年分申告について
昭和五二年九月二〇日付で、原告に対し、無申告加算税賦課決定処分を含む本件昭和五一年分各処分（但し異議決定による一部取消前）がなされたことは前記のとおり当事者間に争はない。証人Ｄの証言によれば、原告から税務処理を一任されていたＤは、直ちに税理士Ｆに対し、被告担当職員の前記教示の内容をも説明して右各処分についての善後措置について相談したこと、これに対して同税理士は同人に法六四条二項の適用を受けるには確定申告書の提出が必要なことを教示したことが認められ、同税理士が教示したのは昀終年分の譲渡所得の確定申告についてだけであつたとの同証人の証言部分は、たやすく措信できず、他に右認定に反する証拠はない。
この点については、成立に争のない甲第二〇号証によれば、被告の昭和五三年二月一六日付異議決定書には、右無申告の事実の指摘はないことが認められるが、同税理士の右教示を考えれば、右事実の存在することをもつて、昭和五二年分の確定申告書不提出にやむをえない事情があつたとすることは到底できず、被告の部下職員の前記教示も同様であり、他にこれを認めるに足りる証拠はない。（三）　そうすると、法六四条二項の適用の要否に関しては、その実体的要件の存否を判断するまでもなく、被告が本件各処分につき、同項を適用しなかつたことは違法ではないといわなければならない。
３　法九条一項一〇号の適用の要否について
原告は、本件各土地の譲渡による所得中、債務の弁済に当てられたものは法九条一項一〇号により非課税とすべきである旨主張するので判断すると、（一）　法九条一項一〇号及び同法施行令二五条の二、国税通則法二条一〇号によれば、資力を喪失して債務を弁済することが著しく困難な場合において、担保権の実行としての競売が避けられないと認められる場合における資産の譲渡による所得で、その譲渡にかかる対価が当該債務の履行にあてられたものについては、所得税を課さない旨（本件に関係ある部分のみ抜萃）定められている。（二）　これを本件についてみると、原告が本件各土地を売却するに至つた経緯及びその代金の使途について次の各事実が認められる。


即ち、前記甲第七号証の二、いずれも成立に争のない甲第五号証の一、二、第六号証、第七号証の六、第九号証、第一〇号証の一ないし七、第一三号証の一、二、乙第一五号証、いずれも証人Ｄの証言により真正に成立したと認められる甲第一、第四号証の各一ないし六、いずれも弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第二号証の一、二、四、六、第一八号証及び同証言によれば、原告はユニオン・フアーマシーの信用保証協会に対する債務につき連帯保証をし、併せて本件各土地につき、極度額合計六、〇〇〇万円の根抵当権を設定していたが、同協定は合計四五、五八五、九五四円の元本及びこれに対する所定の損害金を請求金額として、昭和四九年一〇月九日右抵当権実行のため競売を申立て、同月一一日右競売手続開始決定をえたこと、そこで原告から委任を受けた伊藤増一弁護士及びＤは同協会と折衝をした結果、右競売手続によるよりは高対価がえられる任意売却をし右代金をもつて同協会に対する債務の弁済に充てるとの合意に達したので、原告は昭和五一年三月一五日以降、別表一備考欄記載のとおり本件各土地を譲渡したうえ、昭和五一年には右代金合計三一、四三七、五〇〇円中、二、〇〇〇万円を、昭和五二年には右代金六二五万円中、四〇〇万円を、それぞれ債務の弁済として同協会に支払つたこと（なお同協会に対する債務は昭和五一年三月一五日現在残元本二八、八三七、九九八円、損害金二〇、二五六、三〇〇円、合計四九、〇九四、二九八円となつていたことは当事者間に争はない。）、又原告は関西興和の興紀相互銀行に対する債務についても連帯保証をし、別表一番号１２の宅地及び１４の建物につき、極度額一、〇〇〇万円の根抵当権を設定していたが、同銀行は昭和五〇年八月二六日右抵当権実行のため競売手続開始決定をえたこと、原告の同銀行に対する保証債務額は、昭和五一年三月一五日現在、元本六八二万円、未払利息金二三、五四三円であつたが、右代金から、同年一一月一五二万円、同年一二月一〇〇万円、昭和五二年五月一〇〇万円が支払われた（但しいずれも連帯保証人Ｄ名義による。）ことが認められ、これに反する証拠はない。なお右代金中から市中金融業者に対する債務の支払いが認められないことは後記のとおりである。
（三）　ところで冒頭の「資力を喪失して債務を弁済することが著しく困難である場合」とは、被告がその主張第３項において主張するとおりの場合と解すべきである（所得税基本通達九－一二の二参照）。
そこで本件各土地の各譲渡時原告が右の場合に当つたかどうかについて判断する
と、
（１）　資産
原告が本件各土地の第一回売却（昭和五一年三月一五日）直前別表一番号１ないし１６の各不動産を所有していたこと、右不動産中、番号１ないし１ｏの各土地の現実の処分価額が同表備考欄記載のとおり合計四六、七〇七、五〇〇円であつたことはいずれも当事者間に争はなく、右番号１ないし１０の各土地は各処分時以前においても各処分価額と同額の価額を有していたと認めるのが相当である。弁論の全趣旨によれば、同番号１１の土地は同１ないし１０の各土地のための道路であることが認められるので、価額は零とする。
同番号１２、１３の宅地の価額については、同地上に同１４ないし１６の建物は存在するものの、いずれも原告所有建物であつて、他人の権利によつて制限されているわけではないから、通常の更地としての取引価額をその価額とすべきところ、いずれも成立に争のない乙第六ないし第八号証によれば、右宅地から北西方約八〇メートルの地点に同じ市道に面して、地価公示法の標準地（岸和田一六）があり、右標準地の昭和五一年一月一日現在の公示価額は一平方メートル当り三四、五〇〇円であることが認められるので、右公示価額を右宅地の同年三月一五日現在の価額の基準とすべきであり、そうすると右宅地（四九四・二一平方メートル）の右同日現在の価額は一七、〇五〇、二四五円となるが、右価額は同年中及び昭和五二年中変動はなかつたものと認めるのが相当である。同番号１４ないし１６の建物については、成立に争のない乙第九号証により認められる昭和五一年分固定資産評価額五、五〇四、三〇〇円を同年中及び昭和五二年中の価額と認めるべきである。従つて番号１２ないし１６の不動産の価額は合計二二、五五四、五四五円となる（なお官署作成部分については成立に争はなくその余の部分については弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる乙第一〇号証によれば、興紀相互銀行は、昭和四七年七月一一日現在、右宅地建物の価額を合計二五、二六七、〇〇〇円と評価したことが認められる。）。以上の認定を左右するに足りる証拠はない。以上原告は、昭和五一年三月一五日現在、合計六九、二六二、〇四五円相当の不動産を所有していたということになる。
又前記認定の本件各土地売却代金と債務履行額を対比すると、土地売却費用を差引いても、原告の手許にはかなりの現金が残つたものと推認できる（もつとも資産として残存した額については不明である。）。
他に見るべき資産の存在を認めるに足りる証拠はない。
（２）　負債
（イ）　信用保証協会
昭和五一年三月一五日現在、原告が同協会に対して、残元本二八、八三七、九九八円、損害金二〇、二五六、三〇〇円、合計四九、〇九四、二九八円の債務を負担していたことは前記のとおりであるが、前掲甲第六、第九号証によれば、原告はこの他に三五一、九三六円の立替債務を負担していたことが認められ、これに反する証拠はない。


○　主文
一　原告の本件訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
一　原告
１　（一次的請求）
被告が原告に対してしたた面接指導の処分が無効であることを確認する。
２　（二次的請求）
被告が原告に対してした面接指導の処分はこれを取り消す。３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文第一、第二項同旨。
第二　請求原因
一　当事者関係
原告（昭和三八年一月六日生）は、昭和五〇年四月宇都宮市立姿川中学校に入学し、以後三年間同校に在学していたものであり、被告は児童福祉法（以下法という。）一五条に基づき設置された栃木県中央児童相談所の所長として、同法一六条所定の所務を掌握し、また、同法二六条所定の措置権限等を有するものである。
二　本件行政処分
１　本件処分の経緯
原告が前記宇都宮市立姿川中学校に在学中であつた昭和五一年二月二七日及び同年四月二六日に同校々舎で放火事件が発生したところ、宇都宮中央警察署長が原告にその嫌疑をかけ、同年八月二一日原告を右放火事件の犯人（触法少年）であるとして、法二五条の規定に基づき、宇都宮中央県童相談所（以下児童相談所という。）に通告した。しかして、原告とその母Ａは、その後同署署員から同月三〇日午後二時に児童相談所へ出頭するように指示されたが、児童相談所からは何らの呼出しの通知もなされなかつた。一方同署からの前記通告を受理した児童相談所は、同年八月三〇日、同相談断に出頭した原告母子を同相談所所属のＢ県童福祉司に面接させ、原告母子から事情聴取をさせたが、母Ａは同福祉司から「放火をやつたのですか。」と聞かれたので「うちの子はやつていない。時間がくい違つているから。」と答え、そのあとは格別それ以上細かい点、例えば、原告の今後の監督など指導的なことを受けずに簡単に終わり、助言や指導といわれるようなものは一切されなかつた。また、原告自身は、別室で知能テストなど心理判定を受けただけでそれ以上は何らの措置もなされなかつた。そして、以後相談所と姿川中学校とが連絡協議して処遇して行くべきこととし、右処分に引き続き、原告は学校の指示で同年九月（二学期）から翌昭和五二年三月までの間校庭の草むしり等をさせられ、また、Ｂが昭和五一年一二月二三日姿川中学校を訪問し、原告の担当教諭と面会し、原告に関する助言指導をし、昭和五二年二月一〇日同中学校へ電話をして、原告の生活状態等を照会した。そして被告は、同日をもつて本件はすべて終結したものとした。以上により、被告は、原告に対し、法二六条一項二号に基づく面接指導処分を行つた。
２　本件面接指導の行政処分性
（一）　本件面接指導処分は、行政事件訴訟法三条に規定する行政訴訟の対象となる行政処分である。
児童相談所は、警察官から法二五条に基づいて一四歳に満たないで刑罰に触れる行為をした児童として通告を受けた場合、調査診断判定をし（判定会議、措置会議等）、該通告にかかる警察官の認定による嫌疑をそのまま引き継ぎ、これを前提としてその非行事実の程度、要保護性、要教護性を認定し、施設または里親等に入所させ、委託させる措置（法二六条一項一号、二七条一項三号）、家庭裁判所への送致（法二六条一項一号、二七条一項四号、二七条の二）、在宅のままの措置等（法二六条一項二号、二七条一項一号・二号）の処分がなされるが、本件面接指導は、法二六条一項二号に基づいてなされた在宅のままの措置等の処分行為で、これは、面接指導自体をもつて処分を終了させるもの、すなわち、在宅のままの措置という処分として決定されるものである。この関係は、あたかも少年法において、家庭裁判所が（一四歳以上の）犯罪少年に対し、非行事実を認定し、非行事実の程度、要保護性を判断した上で、不開始、不処分決定や保護処分決定をするのと対応している。しかして、これ以上の処分を行わず、これをもつて終了するという趣旨の処分決定がされた場合、この種の処分に対し、不服申立の途が開かれているか否かにつき、例えば犯罪少年の審判不開始、不処分決定の場合についていえば、一四歳以上の非行少年に対し、非行事実を前提として言い渡した決定が、いわゆる不処分決定あるいは不開始決定である場合に、非行事実の存在を前提にして決定を言い渡している以上、右事実認定を、公権的に是正しうる途を閉ざしてしまうことは、少年の人権保障の見地からみて適当でなく、少年法二七条の二第一項の類推解釈により、少年の名誉回復めため、必要がある場合、これを（不処分、不開始決定）取り消すことができ、不開始、不処分という決定も処分行為であり、これに対する不服申立ができると解されている。そして、少年法の不処分や審判不開始の処分と同じように、警察官の通告による触法少年に対し面接指導をもつて終了する旨の最終処分がなされた場合でも、他の措置同様行政機関の意思の発動として児童に一定の法律関係の影響を与える点に徴し、これをもつて行政処分であるといわなければならない。すなわち、本件において、少年法に規定する下処分、不開始処分の決定を受けた場合と同様、原告は本件面接指導により、放火行為をなした者という判断を受ける不利益の受認を強制される結果となり、かつ、それ以上の他の措置を要しない処分として、つまり刑罰に触れる行為をした県童につき行為の程度が軽いとみられるところから、他の措置をしないで右の受忍の強制という効力を生ずる最終的処分として面接指導なる処分を受けたものであり、これは行政庁たる被告がその優越的な地位に基づき公権力の発動としてした行為で、原告の法律上保護された権利ないし法的保護に値する利益を侵害するものであつて、抗告訴訟の対象となる行政処分に該当するというべきである。もしこのように解し得ないとするならば、警察官からの通告による触法少年に対し、何らの判断処分もされずに終了することになり、これは法が通告に対し法二六条・二七条などで、県童相談所に何らかの対応義務があることを規定して児童の福祉を図つていることと全く矛盾する結果となり、到底容認することができず、また、一四歳以上の犯罪少年の場合、いずれの保護処分についても、争いの途が開かれており（少年法三二条、二七条の二第一項）、一四歳以下の触法少年についても、本来いずれの保護処分措置についても争いの途が認められなければならないのに、ひとり面接指導の場合についてのみ争いの途がないとすれば、余りにも両法の間には差が生じ、触法児童について大きな不利益を与えるものとなる点に照らしても、面接指導が行政庁の処分によつて私人がその効果を否定できないような法的効力をもつものとして、これについて不服の対象となる行政処分と解さなければならない。


（二）　本件面接指導は、以下の理由からしても、行政事件訴訟法三条に規定する行政庁の公権力の行使に当たる行為というべきである。すなわち、本件面接指導は、原告に対して、放火行為をした少年であるとの認定を受忍強要する公権力の行使である。児童相談所が触法少年に対し、面接指導だけで終了するという処分をした場合、これは児童相談所が警察官からの通告にかかる認定と嫌疑を追認するもので、児童は責任無能力者といえども刑罰に触れる行為をした者として通告され、かつ、それを前提にした調査の上で処分に付されるもので、これは法一五条の二の面接指導とは違い、あくまでも右面接指導を受けた児童にとつては、刑罰に触れる行為をしたものとの認定判断を受認強要されるものであることは前述したとおりであるところ、本件において、原告母子は、被告の面接指導の機会に、放火行為の存否について問われ、これを肯定しなかつたにもかかわらず、放火行為をなした少年であるとの認定を強要された上で面接指導処分を受けたのであるから、叙上に徴して、右処分は公権力の行使に当る行為というべきである。
三　訴の利益（本件処分により被る原告の損害）
原告は、本件面接指導処分により、つぎのような権利ないし法的保護に値する利益を侵害されることになるので、被告のした右処分につき、その違法を理由として処分の無効確認又はその取消を求める訴えの利益がある。１　原告は、後記第二の四の１で述べるように、本件放火行為をしたことがなく、また、原告母子は、面接指導の際にも放火行為につき肯定しなかつたものであるところ、本件面接指導処分がなされ、これが存在すること自体により警察官の通告事実を追認した状態が維持され、これにより、原告は原告が非行事実をしたとの嫌疑を受けたままの不利益の受忍を強制される結果となり、原告の名誉等人格的利益が侵害されている。
２　また、原告母子は、前記のように、面接指導の際放火行為の有無について問われ、それについて肯定しなかつたのであるが、一四歳未満の少年が児童相談所で、警察官からの通告の内容（触法行為）を肯定しなかつた場合、児童相談所長は、県知事に報告し（法二六条一項一号）、県知事をして家庭裁判所へ送致させなければならない（法二七条一項四号）。なぜならば、児童相談所は、司法的権限つまり触法行為の存否や態様についての判断権限を有せず、専ら要保護性や要教護性を認定する権限を有する福祉機関にすぎず、実務上面接にあたり触法行為の存否の確認を行う場合があつても、それは右要保護性や要教護性の有無を調査する目的で行われるにすぎない。したがつて、非行事実の存否に争いがある場合は、司法機能を有する家庭裁判所に送致しなければならない。かように、児童相談所は事実認定の権限がないから、触法行為の存否や態様について争いが生じた場合、司法的権限を有する家庭裁判所に送致すると解さなければ、触法少年の冤罪事件を救済する途を全く閉ざす結果を是認することになる。それゆえ、本件にあつては、被告は原告を家庭裁判所へ送致すべきであつたにかかわらず、原告に対し、面接指導をもつて最終処分とし、かつ、その旨の通知もせずに放置し、原告に対する放火行為をした触法少年であるとの警察官の認定による嫌疑を追認した。かくては、一四歳以上の犯罪少年は、少年法二七条の二第一項の類推解釈（少年法自身も、非行事実なき場合の規定は不備だつたのである。）などによつて、非行事実なき場合について救済されるにもかかわらず、一四歳未満の少年は、非行事実なき冤罪の場合全く救済されなくなるのであつて、被告は家庭裁判所への送致手続を措ることなく本件面接指導処分をしたことにより、原告がこれを争う手段を奪つたもので、これは憲法三一条の適正手続の保障や少年の人権保障、同法三二条の裁判を受ける権利の保障に反するものであり、これにより、原告は右認定による嫌疑を受けたままの不利益の受忍を強制される結果となり、もつて、非行事実の不存在を主張して争う機会を奪われ、これを争う権利を侵害されたものである。
３　以上１及び２で述べたところから、そのいずれにしても、原告の法律上保護された権利ないし法的保護に値する利益を侵害されている。それゆえ、原告は、本件面接指導処分の無効確認又は取消を求めることにより、右処分がなかつた状態に回復させる利益がある。
四　本件面接指導処分の違法性
１　本件処分は原告が前記放火行為をしたことを前提としているものであるところ、原告はそのようなことをしたことがないので本件処分はその前提を欠いてなされたものであり、明白かつ重大な瑕疵があつて無効である。そもそも原告は、原告が前記放火をしたのではないから、児童相談所で特に相談を受けなければならないような状態には全くなかつたのである。
２　また、本件面接指導処分には、つぎのごとき手続上明白かつ重大な瑕疵があり、違法である。すなわち、行政処分手続が適正であるというためには、処分を受ける者に処分の内容を知らされ、かつ、その事実と内容について十分主張反論する機会が与えられていなければならず、法二六条一項二号、同法施行規則（以下規則という。）二一条は、指導措置について、児童相談所長のなすべき通知の手続を定めており、また、規則によれば、面接指導以外の他の措置についても通知などの諸手続をすることを定めており（規則二〇条ないし）三五条）、法二六条以下においては、強制手続をする場合を除いて、原則として児童、保護者の同意を要するとの手続が規定されている。これらの手続規定をもつて、児童の福祉をはかつていることの趣旨に照らし合せてみても、前述のごとき処分内容の通知等の手続が履践されなければならない。しかるに、本件においては、前記第二の二の１で述べたように、被告は原告に、何らの通知もせず、かつ、これについて十分主張反論する機会も与えないまま面接指導をもつて終了するという処分をした。かくては、一四歳以上の少年について司法的手続による十分な主張と反論の機会が与えられているのに比し、一四歳未満の触法少年については、その機会も与えられないまま右のように刑罰に触れる行為をした者との評価を受け続けることになり、しかも、右両者の較差を許容する何らの合理的理由はない。叙上によれば、本件面接指導処分には明白かつ重大な瑕疵がある。


３　また、本件面接指導処分には、つぎのごとき手続上明白かつ重大な瑕疵があり違法である。すなわち、本件のように、刑罰に触れる行為をしたか否かについて争いが生じた場合には、児童相談所が家庭裁判所へ送致して、その司法審査を受ける機会を与えるべきであるにかかわらず、被告が単に面接指導処分で終了させたことは違法である。すなわち、児童相談所が触法少年の非行事実の存否について疑問を持ち、あるいは少年や保護者がこれを争う場合、法二六条一項一号により県知事に報告し、県知事をして法二七条一項四号に基づき家庭裁判所へ送救させなければならない。児童相談所には非行事実の存否について調査判定の権限がないので、右の場合には司法機能を有している家庭裁判所で判断するのが相当だからである。法二七条一項四号は本件のように非行事実が争われ、あるいは疑われる場合にも適用されるべきであるところ、被告は、原告母子が非行事実を争つているのに、面接指導をもつて最終処分とし、もつて原告が家庭裁判所で争う権利を侵害した。この点においても本件面接指導には明白かつ重大な瑕疵がある。
五　結論
よつて、原告は、被告に対し、一次的に本件面接指導処分が無効であることの確認を求め、それが理由ないとしても、二次的に右処分の取消を求める。
第三　請求原因に対する認否及び被告の主張
一　請求原因一の事実は認める。
二　１　請求原因二の１の事実中、原告が昭和五一年姿川中学校に在学中、原告主張の年月日に同校で放火事件が発生し、宇都宮中央警察署長が原告にその嫌疑をかけ、昭和五一年八月二一日原告を右放火事件の犯人（触法少年）であるとして、児童相談所に通告して受理されたこと、Ｂ児童福祉司が同月三〇日同相談所に出頭した原告とその母Ａと面接し、原告母子から事情聴取したこと、同年一二月二三日Ｂが姿川中学校を訪問し、原告の担任教諭と面会して原告に関する助言指導をしたこと、昭和五二年二月一〇日Ｂが右教諭に架電し、原告の生活状態を照会したこと、かようにして、同日をもつて、叙上のごとき面接指導が終了したこと、以上の事実はいずれも認めるが、その余の事実は争う。原告主張の面接指導は法一五条の二に基づくものであつて、原告主張のように児童相談所の長たる被告がなすべき法二六条に基づくものではない。
本件面接指導の経過はつぎのとおりである。すなわち、児童相談所は、昭和五一年八月二一日付をもつて、宇都宮中央警察署から原告に関する通告書が送付されて同日これを受理した。右通告書記載の通告理由及び処遇意見としては、「児童は、（１）昭和五一年二月二七日午前七時ころ宇都宮市＜地名略＞姿川中学校旧校舎東昇降口外側羽目板を燃し、（２）昭和五一年四月二六日午前五時五〇分ころ姿川中敷地内の宿直室に続いた物置小屋を半燃させたものである。動機は、特になく好奇心からと思料される。児童は、小学校中学年から現在まで特殊学級に入級している。言語障害のため進んで自己の意志を表現すること少なく友だちと接する機会があまりない。学校でも家庭でも一人で行動している。実父母妹との四人家族で両親共働きのため放任がちである。児童への指導と保護者への助言が望まれる。」というのである。右通告を受理した後、担当課長、所長補佐、所長の供覧決裁に付し、地域担当者が担当するとの定めに従い同年八月二三日同地区担当者であるＢ児童福祉司がケースを、Ｃ心理判定技師が心理判定をそれぞれ担当することとし、Ｂが原告の母親に来所されたい旨を電話連絡したところ、同月三〇日が都合がよいとの回答を得たので、同日一時三〇分に原告母子に来所するように告げ、母親もこれを了解した。そして、右八月三〇日原告母子が来所し、Ｂが母親と面接して原告の生活歴、家庭、学校、友人関係、遊びの状況、保護者の養育方針等について事情聴取し、Ｃが原告と面接して心理検査を行つた。原告母子との面接は、原告が安定した生活ができるよう保護者と今後の家庭養育の改善と原告の福祉をはかることを目的とするものであるが、右面接において、原告の健全な育成を図るため、保護者と原告との相互理解に努力するよう話し合つた結果、母親は昼間十分目をかけてやることができなかつたことを反省しており、対話のなかから母親も原告の気持を理解しようと努め、家族ぐるみで家庭生活を楽しくしていくことの意欲がみられた。なお、原告に対する心理検査及び面接の結果は、ボーダーライン級の知能で自分の感情表現をおさえてしまう内向的な性格のように見うけられた。そして、面接の結果を総合した上、家庭における親子関係の改善の見込があると判断されたので、原告母子との面接は一回のみとし、その後、Ｂ福祉司が昭和五一年一二月二三日姿川中学校を訪問し、担任と面会して原告の気持を理解し、受入れるよう意見交換を行い、助言指導し、その後さらに同福祉司が昭和五二年二月一〇日電話で学校での生活状況を聴取したところ、原告が安定した学校生活を送つているとのことであつたので、被告にその経過を報告し、これをもつて本件はすべて終了したものである。以上の面接による助言は、法一五条の二第一項三号による児童相談所の業務であつて、何らの処分をも行つているものではない。したがつて、児童福祉司指導措置又は児童福祉施設入所措置の場合と異なり、本件面接結果については書面による通知もなされでいないし、また、判定会議、措置会議も開かれていない。２　請求原因二の２は争う。本件面接指導は、行政事件訴訟法三条に規定する行政訴訟の対象となる行政処分ではない。それゆえ、本件訴えは、この点において不適法であるから却下されるべきである。


行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為であるというがためには、当該処分により具体的な法的効果を伴なう優越的な国家意思が対外的に発動されていることが必要とされていることは明らかであるところ、本件面接指導は、法一五条の二第一項三号に基づく指導であつて、児童（原告）とその家族環境を調査し児童（原告）の健全な育成を図るために保護者と児童（原告）との相互理解に努力するよう指導したに過ぎず、もとより、収容施設入所等の措置をとつたものでもなく、何らの処分行為もなされておらず、法的効果を伴わないものであるから、行政訴訟の対象となる行政処分に当らないことは明白であるといわなければならない。児童相談所の主要な業務は、一般家庭などから児童の養育についてあらゆる相談を受け、必要に応じて児童の家庭状況、生活歴、性行などを専門的な角度から調査・判定を行い、かつ、それに基づいて指導をすすめることである（法一五条の二）。その相談は、家族・本人・知人等直接又は法二五条に規定されている一般人の義務として口頭・電話・文書の形式をもつて通告あるいは福祉事務所及び家庭裁判所からの送致等の受付けによつて開始されるが、児童相談所であらゆる相談を受けるからといつて相談を選択したり、相談を強制することはできないし、また、相談は来談者との相互理解と信頼関係により成りたち、ソーシヤルケースワークによる対応であつて、あくまでその保護者等に相談という形で積極的に協力して児童の順調な発達に寄与することを目的としているのである。こうした相談の結果、当該ケースの処遇として法二六条に基づく児童福祉司、児童委員指導、当該福祉事務所送致、市町村長等措置権者への報告及び法二七条に基づく都道府県知事の措置がなされることになる。面接指導の過程は、相談調査判定あるいは必要によつて一時保護による観察を行い、その結果等を資料として処遇方針が決定されるが、その中で児童相談所長のなすべき法二六条、法二七条による措置を必要としないものを面接指導として最終処理を行つている。この処遇は、法一五条の二による児童相談所の業務として行う範囲のものであつて、「簡単な指示又は助言を与えることにより一回程度の面接で比較的単純に指導処理を行うことに決定したもの」と、「カウンセリング又は遊戯療法等で少なくとも二回以上にわたつて継続実施することに決定したもの」とがあるが、本件での面接指導は児童福祉司指導措置と異なり主として児童相談所において相互理解のもとに行われる助言指導であり、継続的な指導措置の伴わないものである。
面接指導の具体的処理手続について述べるならば、児童相談所は、家庭本人又はその他からの相談、通告、送致を受理したときは、受付面接又は通告、送致の内容等から児童相談所の業務として取り扱う必要を認めたものについてはケースの主訴概要から受理会議で担当者が決められる。この場合一般的にはケースワーカーは地区を担当する児童福祉司が自動的に担当し、必要に応じ心理判定の担当者が決定され、決定された担当者は、原則的に児童福祉司と心理判定員とがチームを組み、所定の「児童相談のお知らせ」と題する書面に必要事項を記載して保護者及び児童本人に来所を求めるが、電話で呼び出すこともあるし（本件は電話連絡）、又は訪問して相談に伴う調査を行う。そして、児童福祉司が主として保護者に面接し、主訴に基づく事項を重点に児童の生活状況・生活歴・社会環境等の調査を行い、判定員が心理学的諸検査（心理測定観察・面接等）を通じて児童のもつ人格全体の評価を行い、また、能力の程度、問題点の心理学的意味、心理的葛藤や適応機制の具体的内容等を探索するとともに指導方法を合わせて考慮するし、必要があれば嘱託医学的診断、更に一時保護による行動観察等の資料を加えて児童の処遇方針を策定する。ケースの処遇方針策定に当り、法二七条による指導又は施設入所等の措置の必要なケースは、措置会議に提出して討議を行い、措置の合議がなされたものは児童福祉司指導又は施設入所等の措置決定の手続きがとられる。児童相談所長は法三二条一項により法二七条による知事の措置権についての委任を受けているので、法二六条によらず、法二七条が優先し、同条により所長の決裁により措置決定となる。決定された措置は、規則二四条及び二五条に基づき保護者に措置決定した旨を通知する。本件については、面接指導したことについて、何らの通知もしておらず、通知の必要もなかつたものである。つぎに、学校との連携について述べるならば、相談の対象者就学中の児童生徒であるとき、相談の主訴等から学校状況調査の必要なものについては、文書又は電話等で照会あるいは学校を訪問して調査を行うが、これらの調査は、児童の問題行動を知ることと、児童の学校生活適応状況を把握して児童の全体像を理解し、処遇方針を策定する資料を得るためのものである。児童の社会調査と心理判定の結果学校とのかかわりを必要とするケース及び処遇方針に学校との連携を必要とするケースについては、児童福祉司が中心となつて児童の担任又は生徒指導担当教諭等と意見交換が行われるが、児童の問題行動よりもその児童をどのように理解し、学校に受け入れるかが中心になり一般的には、児童の持つ心情を理解し、温かく受け入れることが重要であり、必要によつては個別的にかかわりを持ち、信頼関係をきずく指導等が望まれるところである。本件にあつては、前述のとおり昭和五一年一二月二三日Ｂが姿川中学校を訪問し、担任と会い原告の学校生活状況を聴取するとともに、原告の気持を理解して受け入れ、安定した学校生活が送られるよう、また、今後保護者と連絡を取りあい指導されるよう話合いを持ち、その後昭和五二年二月一〇日姿川中学校に電話連絡したところ、担任の話では、原告が病欠以外休みもなく落着いて生活しており、また、担任は母親と連絡を取り合つて原告を励ましているとのことであつたので被告にこれを報告し、これをもつて終了としたものである。
三　請求原因三の事実中、昭和五二年二月一〇日本件につき面接指導処分が終了したことば認めるが、その余の事実及び原告主張の見解は争う。四　請求原因四の事実中、昭和五二年二月一〇日本件につき面接指導処分が終了したことは認めるが、その余の事実及び原告主張の見解は争う。
第四　証拠関係（省略）
一　請求原因一の事実（原告（昭和三八年一月六日生）が昭和五〇年四月宇都宮市立姿川中学校に入学し、以後三年間同校に在学していたものであり、被告が栃木県中央児童相談所の所長として原告主張どおりその所務を掌理し、その主張どおりの権限等を有すること。）については、当事者間に争いがない。二　請求原因二の１の事実中当事者間に争いのない事実及び成立につき争いのない乙第一、第二号証のほか、前記第三の二の１において被告が主張する本件面接指導のなされた具体的経緯につき原告において格別争つていない等弁論の全趣旨を合わせ考えると、つぎの事実が認められる。


原告が昭和五一年姿川中学校に在学中、原告主張の年月日に同校で放火事件が発生し、宇都宮中央警察署長が原告にその嫌疑をかけ、同年八月二一日原告を右放火事件の犯人（触法少年）であるとし、栃木県中央児童相談所に通告して受理された。右通告は、被告主張どおりの通告理由・処遇意見が記載された書面をもつてなされ、被告の供覧決裁を経て、同月二三日その担当者としてＢ児童福祉司とＣ心理判定技師が決められ、Ｂが原告の母と来所期日を打ち合せ、同月三〇日原告母子承諾のもとに両名を来所させ、同福祉司が母親と面接して原告の生活歴、家族・学校・友人関係等の状況、保護者の養育方針等について事情聴取し、Ｃ技師が原告の心理検査を行い、右面接と検査の結果から、同福祉司は原告方の家庭における親子関係の改善の見込みがあると判断されたので、原告母子との面接は一回のみで終了させそれ以後の面接をしないこととしたが、同福祉司は、その後同年一二月二三日姿川中学校を訪れて担任教諭と面会し、意見を交換し、原告に関する助言・指導をし、その後さらに昭和五二年二月一〇日担任教諭に架電して、原告の生活状況等を照会し、原告が安定した学校生活を送つているとの回答を得たので、被告にその経過を報告し、同日をもつて、原告に関する事件が終了された。しかし、原告に対し右終了通知は何らなされてはいない。また、児童相談所長が法二六条一項二号の措置をとるには、児童相談所事務処理要領により措置会議を経て決定されるべきところ、以上の過程においてこれが開かれた形跡は看取されない。以上のとおり認めることができる（原告が昭和五一年姿川中学校に在学中、原告主張の年月日に同校で放火事件が発生し、宇都宮中央警察署長が原告にその嫌疑をかけ、同年八月二一日原告を右放火事件の犯人（触法少年）であるとして、児童相談所に通告して受理されたこと、同月三〇日Ｂ児童福祉司が同相談所に出頭した原告とその母Ａと面接し、原告母子から事情聴取し、同年一二月二三日Ｂが姿川中学校を訪問し、原告の担任教諭と面会し、原告に関する助言指導をしたこと、昭和五二年二月一〇日Ｂが右教諭に架電し、原告の生活状況等を照会したこと、同日をもつて、叙上のごとき面接指導を終了させたこと、以上の事実についてはいずれも当事者間に争いがない。）。三　原告は、本件面接指導は法二六条一項二号に基づき、被告が児童相談所長の権限としてした行政処分であり、行政訴訟の対象となる行政処分であると主張し、被告はこれを法一五条の二によるもので行政処分ではないと争うので、この点について判断する。なお、本件において、原被告は、「面接指導」なる用語を用いているが、法及び規則にはそれなる規定上の用語は存しない。これは児童福祉司による指導の一態様、すなわち、児童やその保護者と直接児童福祉司が面接した上での事情聴取や助言等をすることによる指導をいうものであると解され、乙第二号証によれば、栃木県（民生部）では「県童相談所事務処理要領」を制定しているところ、同要領によると、児童相談所の取り扱う事業のうち、措置事業の内容として、「措置」とその他の処理とに分け、「措置」の中の児童福祉司による指導を法二六条一項二号、二七条一項二号に基づくものとし、「その他の処理」の中の一つとして「面接指導（助言指導）」を挙げ、これを法一五条の二第一項に基づくものとして分別していることが認められるが、いずれにせよ、指導自体に着目するかぎりにおいては法一五条の二や二六条にいう児童福祉司による指導であることに相異はない。
ところで、法二五条は「保護者のない児童又は保護者に監護されることが不適当であると認める児童を発見した者は、これを福祉事務所又は児童相談所に通告しなければならない。但し、罪を犯した満一四歳以上の児童については、この限りではない。この場合においては、これを家庭裁判所に通告しなければならない。」と規定するところ、本件での警察署長からの前記通告が同条にいう通告であることは明らかである。しかして、法一五条の二は、児童相談所の行う業務として、その一項で、「一児童に関する各般の問題につき、家庭その他からの相談に応ずること。二児童及びその家庭につき、必要な調査並びに医学的、心理学的、教育学的、社会学的及び精神衛生上の判定を行なうこと。三児童及びその保護者につき、前号の調査又は判定に基づいて必要な指導を行なうこと。四児童の一時保護を行うこと。」と規定し、法二六条は、児童相談所の長の措置権限として、その一項で、「児童相談所長は、第二十五条〔児童相談所等への通告〕の規定による通告を受けた児童、前条第一号又は少年法（昭和二三年法律第一六八号）第一八条第一項〔家庭裁判所からの送致〕の規定による送致を受けた児童及び相談に応じた児童、その保護者又は妊産婦について、必要があると認めたときは、左の各号の一の措置をとらなければならない。一第二七条の措置を要すると認める者は、これを都道府県知事に報告すること。二児童又はその保護者を児童福祉司又は児童委員に指導させること。三前条第二号の措置が適当であると認める者は、これを福祉事務所に送致すること。四第二二条から第二四条まで〔助産所・母子寮・保育所への入所措置〕の措置を要すると認める者は、これをそれぞれその措置権者に報告し、又は通知すること。」と規定しているから、以上の諸規定に照らし、児童相談所の事件の受理は、（１）法一五条の二第一項一号による相談、（２）法二五条による通告、（３）法二五条の二第一号による送致、（４）少年法一八条による送致の以上四つの場合があり得るところ、これらのいずれの場合についても、児童相談所において必要に応じて事情聴取、児童及びその家庭につき必要な調査、医学的心理学的等の判定を行い、右調査判定に基づき、児童及びその保護者に対して必要な指導を行うが（法一五条の二）、児童相談所長は右（１）ないし（４）の場合において必要であると認めるときは相談所長として法二六条所定の各措置をとらなければならず、かつ、同条一項二号の場合には児童相談所長は指導担当の児童福祉司の住所、氏名、指導に付する旨を児童又は保護者に告げなければならないとされ（規則二一条）、児童福祉司は児童又は保護者に指導措置の解除、停止、変更を適当と認めたときは児童相談所長に意見を述べなければならないとされている（規則二二条）。また、法二六条一項二号の措置をとるには措置会議を経て決定するものとされている（児童相談所事務処理要領第六章第三節＝乙第二号証四六頁以下参照。）。なお、右の点は、法三二条により児童相談所長が都道府県知事から法二七条の権限を委任されてする場合も同様である。


主　　　　文
請求人Ａに対し金二八〇、八〇〇円を、同Ｂに対し金五一〇、〇〇〇円をそれぞれ交付する。
理　　　　由
本件請求の趣旨及び理由は、請求人ら代理人内田雅敏及び同小野正典連名の刑事補償請求書に記載されているとおりであるから、これを引用する。そこで、検討するに、関係記録によると、次の事実が認められる。すなわち、一　請求人らは、「ほか約二〇名と共謀のうえ、昭和五一年四月一〇日午後四時二〇分ころ、立川市内で雑貨商を営んでいるＣ方店舗兼住居に押しかけ、同人の制止を無視して同店舗入口から店内に立ち入り、もつて故なく人の住居に侵入した」ことと強要未遂の被疑事実で、同日現行犯人として逮捕され、引続いて同月一三日右被疑事実で勾留された後、同年五月一日、右被疑事実のうち住居侵入の事実のみで、身柄拘束のまま、東京地方裁判所八王子支部へ起訴されたが、同年七月二〇日保釈により釈放された。
二　さらに、請求人Ａは、同年五月六日、同年四月三日に犯した建造物侵入、暴力行為等処罰ニ関スル法律違反、傷害と翌四日に犯した建造物侵入、暴力行為等処罰ニ関スル法律違反の各被疑事実で通常逮捕され、引続いて同年五月八日右被疑事実と同年四月三日及び翌四日に犯した威力業務妨害の各被疑事実で勾留された後、同年五月一七日、右被疑事実のうち住居侵入、威力業務妨害、傷害の各事実で、身柄拘束のまま、同支部へ追起訴されたが、これについても同年七月二〇日保釈により釈放された。
三　東京地方裁判所八王子支部は、昭和五六年五月一九日、請求人らに対する前記各公訴事実の全てについて有罪の判決を言い渡したが、請求人らの控訴に基づき、東京高等裁判所第六刑事部は、昭和五八年二月二四日、請求人らに対する一審判決を破棄したうえ、昭和五一年五月一日付起訴の請求人両名に対する住居侵入の公訴事実については無罪の、同月一七日付起訴の請求人Ａに対する住居侵入、威力業務妨害、傷害の各公訴事実については有罪（懲役一年、執行猶予三年）の判決を言い渡した。そして、請求人Ａは、右有罪判決につき、昭和五八年三月九日上告の申立てをしたので、現在最高裁判所に係属中であるが、請求人らに対する無罪の判決は、上告期間の経過により同年三月一一日確定した。以上の事実によれば、請求人Ｂは、刑事補償法一条一項、四条により、抑留・拘禁を受けた昭和五一年四月一〇日から同年七月二〇日までの一〇二日全部につき刑事補償を請求できることは明らかである。他方、請求人Ａは、無罪となつた住居侵入の事実で一〇二日間抑留・拘禁されているけれども、そのうち無罪部分の事実のみで抑留・拘禁された二六日分については、実質的に有罪部分の捜査・審理等のために利用されたよう<要旨>な事情は認められないから、その分の刑事補償をすべきことは明らかであるが、同年五月六日から同年七月二</要旨>〇日までの七六日間は、無罪部分と密接不可分の関係にある有罪部分の住居侵入、威力業務妨害、傷害の事実でも抑留・拘禁されており、しかもその有罪部分が未だ確定していないのであるから、このような場合、その無罪部分に対し、刑事補償を認めるべきか否か問題がないわけではなく、現に刑事補償法三条二号を根拠に消極に解する見解がある。しかしながら、同号は、抑留・拘禁が有罪部分と無罪部分の双方の捜査又は審理に利用されたときは、その利用関係の実質に応じて補償すれば足り、無罪の裁判が確定したという一事から、直ちに当該抑留・拘禁の全部について補償する必要がない旨を規定したものであつて、有罪部分の裁判が確定しなければ刑事補償ができないことまで規定したものとはいえないうえ、たとえ併合罪の一部無罪部分と他の有罪部分とが密接不可分の関係にあるとしても、無罪部分の抑留・拘禁が捜査・公判を通じて有罪部分のために利用された比率などを勘案すれば、有罪部分の裁判が未だ確定していない事件の無罪部分に対する刑事補償の有無及びその額等を決し得ないものではない。要するに、本件のような場合、同号の規定の存在は刑事補償を認めることの妨げとはならないと解するのが相当である。ところで、請求人Ａについて、無罪部分の抑留・拘禁と有罪部分のそれとが重複する部分は、そのいずれもが抑留・拘禁の法律上の要件を充しており、かつ、その必要性も肯認できるので、その重複部分のすべてについて補償することは相当でない。なんとなれば服役中の者が他の事件で逮捕・勾留された場合と同様に、それは観念的に併存しているに過ぎず、したがつて、その部分に全面的な刑事補償を認めると、請求人に不当な利益を与える結果にもなりかねないからである。さりとて無罪部分の抑留・拘禁が併存していることを全く考慮しないことも妥当を欠くものといわなければならない（たとえば無罪部分で抑留・拘禁されていることをも考慮した結果、保釈の許可が遅れるような場合も考えられる。）。そこで、本件の場合、重複する抑留・拘禁中、無罪部分の占める割合（無罪とされた訴因は一個であるのに対し、有罪とされている訴因は五個であるうえ、法定刑も有罪部分の方に重いものがあること等）や、無罪部分への利用関係、釈放されるに至つた経緯等の事情を考慮して、重複部分七六日のうち、その六分の一に相当する一三日分について補償するのが相当である。
そこで、進んで刑事補償法四条二項所定の一切の事情を考慮して請求人らに対する補償額を決すべきところ、関係記録によると、請求人Ｂは、昭和五一年四月一〇日住居侵入の被疑事実で現行犯逮捕された当時、東京都公立学校の教員（Ｄ中学校勤務）をしていた者であるが、同年六月八日起訴休職処分に処せられ、それが昭和五八年三月一一日まで続いたこと、右休職処分の発令される直前には月額一三四、六三八円の給与を支給されていたが、休職期間中はその一〇〇分の六〇に相当する給与が支給されていたので、本件抑留・拘禁期間中に少なくとも合計三四〇、〇〇〇円を下らない給与を得ていたことが認められるので、この事情も併せて考慮し、請求人Ｂに対しては金五一〇、〇〇〇円（一日金五〇〇〇円の割合による一〇二日分）を、請求人Ａに対しては金二八〇、八〇〇円（一日金七、二〇〇円の割合による三九日分）をそれぞれ交付することとし、同法一六条により主文のとおり決定する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人杉野修平作成名義の控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、検察官窪田四郎作成名義の答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意一項及び二項（法令適用の誤りの主張）について所論は、原判決が、道路交通法（以下道交法と言う。）一一六条に言う「損壊」に「焼燬」を含むと解し、被告人運転の車両の突入による建造物の焼燬につき、被告人に同条違反の刑責を認めたのは、同法条の解釈を誤つたものであり、その誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかである、と言うのである。そこで、記録を調査して検討すると、原判決は、「罪となるべき事実」として、被告人は、原判示の日時、場所において、普通乗用自動車（以下被告人車両と言う。）を運転し、前車を追い越して左側車線に進路を変更するにあたり、適宜速度を調節し、的確にハンドル操作をなすべき業務上の注意義務があるのに、時速約五〇キロメートルのまま左方に急転把した過失により、被告人車両を左側歩道に乗り上げさせて暴走させ、Ａ方木造トタン葺平家建住宅（Ｂ所有）に突入させて停車したが、その際、同家西側外壁に設置されていたプロパンガスポンベを押し倒し、同ボンベに取り付けられていたガス調整器を折損してプロパンガスを同家屋内に放出させ、一方、衝突時の衝撃により、被告人車両のエンジンルーム内にある電気配線とその車体貫通部の鉄板との短絡により、同配線の被覆等に着火させたうえ、右放出したプロパンガスに引火させて同家屋の壁板などに燃えつかせ、よつて同家屋を全焼させたほか、隣接のＣ所有の木造一部二階建住宅に延焼させて、そのベニヤ板壁及び天井板の各一部を焼失させ、同じくＤ所有の木造一部二階建住宅の外壁部の一部を燃焼させた旨認定したうえ、同事実に道交法一一六条を適用していることが認められる。
<要旨>所論は、同条の「損壊」には建造物を焼燬した場合を含まないと解すべきである、すなわち、「１」刑法典にお</要旨>いて、損壊は建造物損壊罪等として、第二編第四〇章毀棄及び隠匿の罪の中に、焼燬は現住建造物放火罪等として、同第九章放火及び失火の罪の中にそれぞれ区別して規定されているのであるから、右規定の仕方から見ると、損壊には焼燬を含まないことが明らかであり、従つて、刑法に対して特別法規の性質をもつ道交法一一六条に言う「損壊」も、同様焼燬を含まないと解すべきである、「２」もし、道交法一一六条の損壊に焼燬を含むとすると、同条は失火罪（刑法一一六条）あるいは業務上失火罪（同法一一七条の二）と刑の権衡を失することになるが、立法上右失火罪等との調整に配慮した形跡のない以上、道交法一一六条には建造物を焼燬した場合を含まないと解するのが相当である、と主張する。
しかしながら、右「１」の「損壊」の概念について言えば、本来、損壊とは物の効用を害する一切の行為を言うのであるから、物理的滅失を含むことは勿論であり、従つて、その一態様である焼燬の場合を含むこともまた明らかである。道交法一一六条が損壊の態様について何ら制限せず、同法中に他に特段の規定が設けられていない以上、同条に言う「損壊」について、右と別異の解釈をとるべき理由は見出し難い。刑法上、現住建造物放火罪等において焼燬を、建造物損壊罪等における損壊とは別個に区別して規定しているのは、行為類型としての焼燬を損壊一般の中から抽出した結果ではなく、まず放火及び失火の罪における保護法益、換言すれば、公共に及ぼす危険性に着目したからに他ならない。このことは、たとえば刑法一一〇条一項に当たる物を焼燬したが、公共の危険を生じなかつた場合においては、同法二六一条所定の器物損壊罪が成立するものと解すべきことからも明らかである。道交法一一六条は、車両による損壊という特異性に着目して規定されたに過ぎず、損壊それ自体の概念を所論のように限定して解釈すべきいわれはないと言うべきである。
また、右「２」の刑の権衡の点について考えると、道交法一一六条は、主として自動車による人家への飛び込み事故に対処すべく設けられたものと解されるところ、自動車は、建造物との衝突により、物理的破壊をもたらすのみならず、ガソリン等を燃料とする内燃機関や種々の電気設備を有することから、これに火災を発生させる危険度の高いものである。従つて、自動車運転者は運転方法について種々の規制を受け、安全な運行を要求されるのであつて、それにもかかわらず、自らの不注意な運転により自車を建造物に衝突させ、その結果同建造物を焼燬し、損壊するに至つた場合には、何ら格別の規制を受ける立場にない一般人が過失により建造物を焼燬した場合と比較して、より重い刑責を問われるのは、むしろ当然の事理と言うべきである。してみれば、道交法一一六条が、刑法上の失火罪の刑罰（罰金等臨時措置法三条一項一号により二〇万円以下の罰金。）に比較して、より重い六月以下の禁錮又は五万円以下の罰金を定めているからといつて、刑の権衡を失しているとは言えない。また、刑法上の業務上失火罪が道交法一一六条の刑罰よりさらに重い刑（三年以下の禁錮又は罰金等臨時措置法三条一項一号により六〇万円以下の罰金。）を定めているのは、右業務上失火罪の主体が、職務上極めて引火性の高い危険物を取り扱う者とか、火気の使用を直接職務の内容とする者など、火災発生防止の義務を有する者であることに照らせば、何ら異とするに足りず、両者の刑の権衡に問題があるとも言えない。
以上の次第であるから、結局、所論は独自の見解に立脚するものとして採用することができず、論旨は理由がない。
控訴趣意三項（事実誤認の主張）について


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告のための附加期間を九〇日と定める。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は「特許庁が昭和五五年八月二一日、昭和五一年審判第一六号事件についてした審判請求書却下決定を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は主文第一、二項と同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四四年三月一日、アメリカ合衆国における一九六八年三月一日付出願に基づく優先権を主張して、その名称を「基準信号サーボ装置」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願（昭和四四年特許願第一五三一二号）したところ、昭和五〇年八月二〇日拒絶査定を受けたので、同年一二月二九日審判を請求し、昭和五一年審判第一六号事件として審理された。ところで、原告が昭和五四年一〇月九日付手続補正書（以下「本件補正」という。）により、特許請求の範囲につき一発明増加したが、その際、一発明増加による出願手数料と審判請求料の納付がなかつたので、これに対し、同月一八日付補正指令書（同月三〇日発送（以下「本件補正指令」という。））により、同指令書発送の日より四〇日以内に一発明増加の出願手数料一、〇〇〇円及び審判請求料八、〇〇〇円の納付が命ぜられたが、その納付がないままに昭和五五年八月二一日「本件審判の請求書はこれを却下する」旨の決定があり、その謄本は遅くとも同年九月一日原告に送達された。なお、出訴期間として三か月が附加された。
二　決定理由の要点
本願発明の数は、本件補正により一発明増加したが、審判請求人（原告）は、その増加した発明について成規の出願手数料及び審判請求料を納付しないので、審判長から期間を指定して不足手数料の納付を命じたにかかわらず、指定期間内に納付がないから、特許法第一三三条第二項の規定により審判請求書を却下する。
三　決定取消事由
本件却下決定は、その根拠として特許法第一三三条第二項の規定に基づくものとしているが、その前提となる本件補正指令は同法第一七条第二項第三号によるべきものであり、同法第一三三条第一項に規定する補正指令に当らないから、根拠を欠いた違法な決定であり、取消されねばならない。
１　本件補正指令は、審判請求書の方式又は審判請求書に貼付して納付すべき印紙額の不足に対して行われたものではない。
審判請求書は、昭和五〇年一二月二九日提出され、その方式又は納付手数料に関する瑕疵は一切なかつた。したがつて審判長により、法第一三三条の規定による点検審査においてすべに適法とされたものである。
右審判請求に基づき特許庁長官に指定された審判官（三名の合議体）による実体審理がすでに開始され、昭和五三年六月六日には、合議体により拒絶理由通知（拒絶理由は「明細書の内容が法第三六条第四項、第五項に違反すると認める」）まで発せられた。
本件補正指令は、右実体審査開始後に提出された本件補正について命じられたものである。したがつて、本件補正につき「審判請求書」が却下さるべき理由は全く存在しない。
２　中間手続である本件補正に対しては、審判長は法第一三三条第一項の規定に基づく補正指令を発する権限を有さず、したがつて本件補正指令は法（昭和三四年法）第一七条第二項第三号の規定に基づいて発せられたものと解さざるをえない。そして、その瑕疵が治癒されない場合には、法第一三五条の規定に基づき、審判官の合議体が審決によつて審判請求を却下することができる。また右審決に至るまでは審判請求人は適法に瑕疵を治癒しうるものである。
３　しかるに、本件決定は、本件補正指令の指定期間内に補正がなかつたことを理由として、法第一三三条第二項の規定に拠つて、審判長が審判請求書そのものを却下する旨決定した。
そもそも法第一三三条第一項の規定は、審判長の権限として、審判請求書が法に定める方式を具備しないとき、及び審判請求書に貼付すべき法定額の印紙に不足があるとき、審判長がその補正を指令することができると定めて、審判請求書の点検審査権限を審判長に付与した規定にほかならない。
右規定は、同条第二項の規定とあいまつて、審判請求書の法定要件欠缺の場合に、合議体の審決によらずに、審判長単独の決定（その法的性格は命令）によつて審判事件を終了させる簡易処理方式を定めたものであるから、審判長の点検審査権限は、審判請求書の記載事項のうち形式に関する事項（含手数料）のみに限定されるとともに、審判請求書のみに限定され、中間手続には及ばない。これは、法第一三三条の規定内容が、第一三一条と一体を成すものとして規定されていること、「手続」一般に対する審判長の補正指令権限がこれとは別に法第一七条第二項に規定されていることにより明らかである。法第一三三条と同様の規定である民事訴訟法二二八条の規定も前述のように解されているところであつて、両者を別異に理解すべき理由は全くない。また、合議体による実体審査が開始された後には、審判長単独による簡易処理は許されず、審決によつて事件を終了させねばならないことも民事訴訟の場合と同様である。
法第一三三条第一項の規定が、右のように審判請求書の点検審査権限を審判長に付与したものである以上、中間手続である手続補正書に関する方式及び手続補正書貼付の印紙額について、審判長は法第一三三条の規定によつて簡易処理することはできず、法（昭和三四年法）第一七条第二項の規定により補正指令を発しうるに止まることは当然のことである。
これは、中間手続が有効になされた場合その効果が審判請求時（又は出願時）まで遡るものであるか否かという内容上の問題とは一切関係ないことである。よつて、本件決定は、審判官の合議体によつてのみなしうる事項について、審判長が単独でなした点で誤りであり、違法であるから取消されるべきである。
第三　被告の答弁
一　請求の原因一及び二の事実は認める。
二　同三の取消事由の主張は争う。
本件補正指令は、特許法第一三三条第一項の規定に基づいてなされたものである。したがつて、審判長が同法第一三三条第二項の規定に基づいて本件審判請求書を却下する旨の決定をしたことに何等違法の点はない。
１　本件補正指令書について
本件補正指令書は、次に説明するように、審判請求に必要な成規の手続料の不足に対する補正命令を内容とするものである。


（一）出願手数料、審判請求料は、すべて特許請求の範囲に記載された発明の数に基づいて規定されている。
したがつて、出願時、審判請求時はもちろん、その後において特許請求の範囲に記載された発明の数を増加する補正がなされた場合、成規の出願手数料、審判請求料の納付がなされていないときは、補正命令が発せられることになる。これに対して、特許請求の範囲に記載された発明の数を増加する補正でない限り、明細書の補正に係る手続補正書の提出に際しては、手数料の納付は何等必要とされない。
しかるに、明細書の全文訂正に係る本件補正は、特許請求の範囲に記載された発明の数を二個に増加する補正を行うものであるから、審判請求に必要な成規の手数料に不足が生じたことになり、したがつて、成規の手数料の納付がないとして補正命令の対象となる。
（二）発明の数を増加する補正に伴う成規の手数料の納付について、特許法施行規則第一一条二項において「特許請求の範囲に記載した発明の数を増加する補正により納付しなければならない手数料は、当該手続補正書を提出する際に納付しなければならない」と規定し、同規則同条第一項において、手続の補正は様式第五によりしなければならない旨規定している。
そして、様式第五は、手続補正書の様式を規定するとともに、その「備考」１において、「特許請求の範囲に記載した発明の数を増加する補正をするときは、一発明を増加する毎に一〇〇〇円の収入印紙をはる」と規定し、同様式の「備考」２において、あて先は、審判に係属中の場合はその事件に係る特許庁審判長とする旨規定し、発明の数を増加する補正に伴う成規の手数料の納付手続を規定している。ところで、本件は、手続補正書により特許請求の範囲に記載された発明の数を二個に増加する補正がなされたにも拘わらず、本件手続補正書にはその補正に伴つて生じた成規の手数料の不足分に当る収入印紙が貼付されていないのであるから、「上記事件の手続補正書には成規の手数料の納付がない」として、その手数料を納付すべき旨の補正命令が本件補正指令書によつて発せられたのである。
２　本件補正指令の根拠条文について
本件補正指令は、次に説明するように、特許法第一三三条第一項の規定に基づいてなされたものである。
（一）手続補正書による補正の効果は出願日まで遡るものと解せられていることから、審判請求後において明細書について補正がなされたとしても、該審判請求は、補正された内容の明細書について出願され、それについての審判請求がなされたものということになる。したがつて、その補正に伴つて方式に不備が生じたときは、そのような方式不備をもつたものとして出願され、審判請求がなされたものということになる。
そこで本件補正についてみると、当該補正により特許請求の範囲に記載された発明の数を二個に増加する補正がなされたのであるから、本件出願は、出願時及び審判請求時において発明の数は二個であつたといえるものであり、結局、発明の数が二個の出願についての審判請求がなされたものといえるものであるところ、本件審判請求時には、一発明に相応する成規の手数料が納付されているだけであるから、二発明に相応する成規の手数料の納付がないことになる。そうすると、本件補正におけるごとく、特許請求の範囲に記載された発明の数を二個に増加する補正をする際に、該発明の数に相応する成規の手数料を納付しないことは、特許法第一三三条第一項に規定する「第一九五条第一項の規定による手数料を納付しないとき」の一態様とみられるものであつて、審判請求に必要な形式的要件を欠缺しているものといえるものであるから、同条同項の規定に基づき、審判長による補正命令の対象となる。
そして、指定期間内にその補正がなされないときは、同条第二項の規定に基づいて、本件審判請求書が却下されるものであつて、本件補正が却下の対象とされるのではない。
（二）特許法第一三三条第一項の規定の他に同法第一七条第二項において審判長ができる補正命令について規定しているが、それは、同法第一三三条第一項に規定しているもの以外のもの（例えば、参加申請の際に納付すべき手数料を納付していないような場合）について補正命令を発しうべきことを定めたものであると解されている。
したがつて、本件手続補正書のごとく特許法第一三三条第一項で規定する同法第一九五条第一項の規定に基づく成規の手数料の納付がないときは、審判長は、同法第一三三条第一項の規定に基づいて補正命令を発することになる。なお、本件補正指令が、審判請求に必要な成規の手数料の納付という審判請求に必要とする形式的な事項のみを内容としているものであることは明らかである。３　以上述べたとおり、本件補正指令書は、審判請求に必要な成規の手数料の納付命令を内容とし、特許法第一三三条第一項の規定に基づいて発せられたものである。
したがつて、指定期間内に成規の手数料の納付がなされなかつた以上、審判長が同法第一三三条第二項の規定に基づいて本件審判請求書を却下する旨の決定をしたことは正当であり、その措置に原告の主張するような違法な点はない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一及び二の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、原告が主張する決定取消事由の存否について検討する。右争いのない事実によれば、昭和五〇年一二月二九日になされた本件審判請求後、昭和五四年一〇月九日本件補正により特許請求の範囲につき一発明増加されたが、その増加による出願手数料と審判請求料の納付がなかつたので、これに対する出願手数料及び審判請求料納付の本件補正指令が同月一八日付で出されたが、その納付がないままに昭和五五年八月二一日本件却下決定があつたことが明らかであり、かかる場合に、特許法第一三三条第二項の規定に基づく決定により請求書を却下することができるか、もしくは、同法第一三五条の規定に基づく審決により却下すべきかが、本件の争点であり、その前提として本件補正指令が、同法第一三三条第一項の規定によるべきものか、若しくは同法第一七条二項三号の規定によるべきものであるかが不可分に関連する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年六月に処する。
原審における未決勾留日数中一二〇日を右刑に算入する。この裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予する。
押収してあるセルロイド板三枚（当庁昭和六一年押第四八号の一、二）を没収する。
原審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人白井孝一が提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官鮫島清志が提出した答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意第一について
所論は、要するに、原判決の認定した事実関係によると、被告人のＡに対する行為は、同人の逮捕遂行の意思を制圧するに足りる程の強度を有するとはいえず、刑法二三八条に定める暴行には当たらないから、被告人の本件行為について強盗致傷罪が成立するとした原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある、というのである。
そこで、所論にかんがみ、まず原判決の事実認定を職権で調査すると、関係証拠によれば、被告人が右Ａ（当時三四歳）に逮捕されようとした際の具体的状況とし
て、次のような諸事実、すなわち、
一　被告人は、原判示のとおり、パチンコ店「Ｂ」においてパチンコ玉を窃取したところを店員のＡに発見されたため、素早く店内を駆け抜け、南側出入口から店外に出て逃走しようとしたが、同店前の幅約二・九メートルの歩道を横切りその歩道と車道の境目あたりまできたとき、追跡してきた同人に追いつかれたこと、二　Ａは、追い掛けながら、被告人の背後から、右手をその右肩越しに胸のあたりに当て、左手をその左わきの下から回して抱きかかえ、被告人を捕まえようとしたが、まだ被告人の身体や衣服をつかんではいなかつたこと（なお、原判決は、右のような態様の行為を目して「羽交締め」と判示したものと解される。）、三　被告人は、その瞬間、逃げたい一心から、これを振りほどこうとして、とつさに、「えい」という声（もつとも、それが強い力を出すときのいわゆる掛け声であつたとは断定し難い。）を出しながら、上半身を前に倒して前かがみとなり、右
肩を左下方向にひねつたこと、
四　Ａは、走りながら、しかもその片足が車道より一段高い歩道上に残つている状態で、すでに車道に降りている被告人を背後から抱きかかえる形になつており、その身長も被告人より約一〇センチメートル高いなどの転倒し易い条件があつたうえに、被告人が右のような動作をしたため、そのはずみでいつたん被告人の背中に乗り、勢い余つて被告人の右斜め前方の路上に落下し横転するに至つたもので、被告人が積極的にＡを投げ飛ばそうとしたり、ことさら転倒させようとしたりしたわ
けではなかつたこと、
五　Ａは、路上に落下し横転した際、原判示のように加療約三週間を要する腰椎捻挫、両肘部挫創などの傷害を負い、かつ、一瞬ぼうつとなつたが、二、三秒ですぐ起き上がり、被告人を更に六〇メートル位追跡して難なく逮捕したことがそれぞれ認められる。
そうすると、原判決が、「罪となるべき事実」において、背中に乗つたＡを右前方に落下させる暴行を加えた旨、いかにも被告人が意識的にＡを振り落としたかのような響きをもつ判示をし、また、「弁護人らの主張に対する判断」において、「えい」という掛け声もろとも長身のＡを完全に背中に乗せる程の力を瞬間的に出したというような趣旨の判示をしているのは、当時の被告人の意思や行為の態様が、前記認定と比べより積極的で、攻撃的であつたと認定したものにほかならず、事実を誤認したものといわなければならない。
<要旨>以上の事実関係に基づいて、被告人の行為が事後強盗罪にいう暴行に当たるか否かについて考察するに、本</要旨>件のように、窃盗犯人が、逃走中に、追跡してきてその犯人を背後から抱きかかえ、逮捕しようとした者に対し、投げ飛ばすなどの積極的、攻撃的な暴行を加える意思がなく、ただ逃げたい一心から、相手の腕を振りほどいて逮捕を免れようとし、上半身を前に倒して前かがみとなり、右肩を左下方向にひねるという防御的な動作をしたにすぎないときは、たとえそのはずみで相手が勢い余つて転倒し、傷害を負うという事態が発生したとしても、その行為は、不法な有形力の行使とはいえるがいまだ相手の逮捕遂行の意思を制圧するに足りる程度の暴行の域にまでは達していないものと解するのが相当である。本件においては、右の傷害が意外に重く、また、被告人の右行為により一時的に逮捕が妨げられてはいるが、これらの結果から、本件行為の性質についての評価が変わるものとは思われない。
したがつて、被告人の本件行為は、刑法二四〇条前段の強盗致傷罪には当たらず、窃盗罪と傷害罪の併合罪として処断するほかないものであるから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認及び法令適用の誤りがあるといわなければならない。論旨は結局理由がある。
よつて、控訴趣意第二に対する判断を省略したうえ、刑訴法三九七条一項、三八二条、三八〇条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により、当裁判所において更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は、
第一　昭和六〇年七月九日午後零時三五分ころ、静岡市ａ町ｂ番ｃ号所在のパチンコ店「Ｂ」において、パチンコ遊技機の受皿部から手製のセルロイド板を差し入れるなどして不正に玉を出す方法で、Ｃ管理のパチンコ玉約三〇〇個（価額約一二〇〇円）を窃取し、
第二　その後間もなく、同店前路上において、追跡してきた同店店員Ａ（当時三四歳）に背後から上半身を抱きかかえられたので、同人の腕を振りほどいて逮捕を免れようと考え、とつさに、同人に対し、上半身を前に倒して前かがみとなり、右肩を左下方向にひねる暴行を加え、同人を路上に横転させ、よつて、同人に対し、加療約三週間を要する腰椎捻挫、両肘部挫創などの傷害を負わせたものである。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）


主　　　文
一　控訴人の控訴及び被控訴人らの附帯控訴のうち原判決中被控訴人らの敗訴部分に対する部分は、いずれもこれを棄却する。
二　被控訴人らの当審における請求の拡張に基づき、原判決の主文第三項以下を次のとおり変更する。
三　控訴人は各被控訴人に対し、左の各金員の支払をせよ。１　別紙債権目録（一）記載の各金員及びうち別紙債権目録（一の１）ないし（一の９）記載の金員に対する各支払期日欄記載の日の翌日から支払済みまで年六分の割合による金員。
２　別紙債権目録（二）記載の各金員及びうち別紙債権目録（二の１）ないし（二の１８）記載の金員に対する各支払期日欄記載の日の翌日から支払済みまで年六分の割合による金員。
３　別紙債権目録（三）記載の各金員及びこれに対する各昭和六二年四月一日から支払済みまで年六分の割合による金員。
４　昭和六二年四月一日以降本判決確定の日まで毎月二七日限り、別紙債権目録（四）記載の各金員及びこれに対する各支払期日の翌日から支払済みまで年六分の割合による金員。
四　被控訴人らの本訴請求のうち、控訴人に対し本判決確定の日の翌日からの賃金の支払を求める部分は、これを却下する。
五　被控訴人らのその余の請求を棄却する。
六　訴訟費用は第一、二審とも（第二審は控訴及び附帯控訴とも）、そのうち補助参加によつて生じた分は補助参加人の負担とし、その余は控訴人の負担とする。七　この判決は、第三項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者双方の申立
一　控訴人
（控訴について）
１　原判決中控訴人敗訴の部分を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
（附帯控訴について）
１　本件附帯控訴を棄却する。
２　被控訴人らが当審において拡張した部分の請求をいずれも棄却する。３　附帯控訴費用は被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
（控訴について）
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
（附帯控訴について）
１　原判決中被控訴人ら敗訴の部分を取り消す。
２　被控訴人ａと控訴人との間において、同被控訴人が控訴人に対し労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
３　控訴人は各被控訴人に対し、左の各金員の支払をせよ。（一）　別表一・給与表総額欄記載の各金員及びうち同表各年度欄記載の金員に対するそれぞれの該当年度の四月から翌年の三月まで毎月二八日から支払済みまで年六分の割合による金員。
（二）　別表三３・被控訴人らの一時金表総額欄記載の各金員及びうち同表各年度欄記載の金員に対するそれぞれの該当年度の夏季分は同年六月一一日から、冬季分は同年一二月一一日から支払済みまで年六分の割合による金員。（三）　別表五・諸手当表合計額欄記載の各金員及びこれに対する昭和六二年四月一日から支払済みまで年六分の割合による金員。
（四）　昭和六二年四月一日以降本判決確定の日まで毎月二七日限り、別表一・給与表昭和六一年度欄記載の各金員（被控訴人ｂ、同ｃについては括弧内のもの。）及びこれに対する毎月二八日以降支払済みまで年六分の割合による金員。４　控訴人は各被控訴人に対し、本判決確定の日の翌日以降毎月二七日限り、一か月あたり別表一・給与表昭和六一年度欄記載の各金員（被控訴人ｂ、同ｃについては括弧内のもの。）の支払をせよ。
５　附帯控訴費用は控訴人の負担とする。
６　右３、４項につき仮執行の宣言。
第二　当事者の主張及び立証
次のとおり付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決三六枚目表六行目に「時に」とあるのを「特に」と訂正する。）。
一　被控訴人らの主張
１　被控訴人ａの地位について
（一）　被控訴人ａが訴外藤木海運株式会社（以下「藤木海運」という。）から控訴会社に移つたのは、藤木海運においてａの所属していた艀部門が廃止されることになり、「従来通り艀に乗りたいのであれば控訴人に移つてほしい。藤木海運に残りたいのであれば沿岸作業部門か船内作業部門に回つてもらうしかない。」と転籍か配転かの二者択一を迫られたことによる。右の如く一部門の廃止に伴つて人員整理の行われる場合、その部門にしか習熟していない労働者にとつては出向元に戻ることはもはや期待しえないから、在籍出向という形をとることは通常ありうることではなく、また黙示にもせよ期間の示されていない出向というものはないであろう。ａらが控訴会社に移るときに退職金のことが話題に上つたのも転籍なればこそであるし、従前主張（原判決事実摘示請求の原因第一項（一）（２）参照）の諸事実、就中控訴人が名古屋港労働公共職業安定所長に対し被控訴人ａを昭和五一年八月二一日雇入れた労働者として届け出ていること、解雇予告手当等の供託書に「供託者（控訴人のこと）は被供託者（被控訴人ａのこと）の使用者である。」と記載されていることなどは、端的に被控訴人ａに対する人事異動が転籍（移籍出向）であつたことを示している。
それに使用者の特定は、労働契約の最も重要な内容である。被控訴人ａは明確に控訴人方へ転籍する意思であつたのであり、契約の解釈においてはかかる労働者の意思を重視すべきである。そして、この意味では、仮に最初の人事異動が在籍出向であつたとしても、右の如き事実関係からして、後に至り被控訴人ａと控訴人との間には黙示の労働契約が成立したというべきである。


（二）　また、仮に被控訴人ａの控訴人への異動が終始在籍出向の性質を帯びていたとしても、そもそも近代法の下にあつては、他人の指揮監督の下で労務を提供するという関係は契約を媒介することなしには生じえないから、凡そ出向と言われるものは、出向元との間における労働契約の履行ではなく、出向元及び出向先との間に二重の労働契約が複合的に成立しているとみるべきである。即ち、出向者と出向元との間には労働契約内容の変更たる労働義務免除の合意が、また出向先との間には所定の条件で労務に服するという労働契約がそれぞれ成立しているのである（甲第一〇五、第一〇六号証、第一〇八号証、第一一〇、第一一一号証などの諸文献参照。）。従つて、出向労働者は、たとえ在籍出向であつても、出向先を相手取つて当然に労働契約上の権利を主張できるものというべきである。
２　本件ユニオン・シヨツプ協定の効力について
（一）　一般にユニオン・シヨツプ協定（以下「ユ・シ協定」という）は確かに間接的に労働組合の拡大強化をめざす制度には違いないが、実際には使用者が特定の組合とユ・シ協定を締結し、労働者が使用者の意にそわない労働組合を結成したり選択するのを妨害することにより、労働者の団結権を維持強化するどころか、逆にこれを侵害しているのが現実である。従つて、ユ・シ協定の有効性は単純にこれを肯定してはならないのであつて、労組法七条一号但書の趣旨も、単にユ・シ協定を締結すること自体を不当労働行為には該当しないというだけで、右条項から直ちに使用者に解雇義務を発生させるものではなく、その意味でユ・シ協定の効力まで認めたものではない。使用者の解雇義務まで発生させるようなユ・シ協定はこれを無効と解すべきである。
仮に無効でないとしても、同様の趣旨から、本件ユ・シ協定の「故なく脱退」した場合に「解雇する」というその「故なき脱退」とは、例えば使用者の意をうけた脱退とか組合の存在自体を否定する趣旨の脱退のような労働者の団結権とは無縁な脱退に限定して解釈されるべきである。
ところで被控訴人らが参加人組合を脱退した経緯は従前主張のとおり（原判決事実摘示「補助参加人の主張に対する原告らの反論」の項参照）であつて、右のような解釈をとればもちろん、そうでなくても右「故なく脱退」した場合には該らない。
（二）　仮に本件ユ・シ協定が有効で、かつ被控訴人らの脱退が右協定にいう故なき脱退に該当するとしても、直ちに他組合に加入した者にはユ・シ協定の効力は及ばないこと従前主張のとおりである（原判決事実摘示「原告らの再抗弁」第一項参照。）。
控訴人は、そのような場合にも、脱退して別組合に入つた者が、別組合その他の外部勢力にそそのかされてユ・シ協定の締結組合を脱退して別組合に加入する等不当な目的で脱退が行われたような場合はユ・シ協定の適用を肯定すべき旨主張するが、一般論としても成り立ちえないのみならず、本件においては被控訴人らは、参加人組合が使用者寄りの組合であつて自主性がなく、かねてから参加人組合には何も期待しえないというあきらめの気持しか持ちえないでいたところ、たまたま参加人組合が艀船員の配転問題に対して艀労働者のために何一つしようとしないのを目のあたりにして、自らの権利を守るために参加人組合を脱退し全港湾（全日本港湾労働組合）の名古屋支部に加入したのであるから、いずれにしても控訴人の右主張は当たらない。
（三）　また、本件ユ・シ協定は、解雇の例外に関する協議条項（第九条（３）ただし書）を有するもので、いわゆる「尻抜けユニオン」と呼ばれるものである。かかる場合、使用者は解雇すると否との自由を有するから、そこに濫用の危険もあることに注意すべきである。
これを本件についてみると、控訴人が被控訴人らを解雇することは、控訴人の艀部門縮小計画に添うことになるから控訴人の利益になることである。このために控訴人は、本来参加人組合との関係では協議によつて被控訴人らを解雇しないでおくことが出来たにもかかわらず、あえて本件解雇に及んだとみうるのであり、かかる解雇はこの意味でも解雇権の濫用というべきである。
３　金員請求の追加について（当審における請求の拡張分）控訴人の被控訴人らに対する本件解雇の意思表示は無効であり、被控訴人らはいずれも控訴人の従業員であるから、他の従業員と同様賃金その他の諸手当が支給されるべきところ、控訴人は昭和五三年四月一日以後その支払をしないので、被控訴人らは従前、右昭和五三年四月一日から同五五年九月二〇日までの賃金等未払金の総額（原判決添付債権目録（三）記載の金額）と翌二一日以降については同日現在の月額給与額（原判決添付債権目録（四）記載の金額）を基準とした金員の各支払請求をしていたが、控訴人にあつては、その後も毎年月額給与の昇給をなし、かつ一時金及び諸手当の支給をしているので、これらを次のとおり追加請求する。
（一）　月額給与の追加
（１）　被控訴人らの昭和五五年九月二〇日現在の役職及び扶養家族は、原判決事実摘示「請求の原因」第三項（一）（１）に記載のとおりであるが、その後扶養家族に次のような変動があつた。
被控訴人ｄ　昭和五七年四月から妻のみ
同　ｅ　昭和五六年一月から子供一名
同　五七年一一月から子供二名
同　五九年五月から子供三名
同　ｂ　昭和六二年一月から妻のみ
同　ｃ　昭和五九年九月から子供一名
同　六二年一月から妻のみ
同　ａ　昭和五七年九月から子供三名
（２）　被控訴人らの昭和五五年度の月額給与額は原判決添付債権目録（四）に記載のとおりであるが、控訴人は、昭和五六年度以降も毎年月額給与の昇給を実施しており、毎年四月から従業員に対し昇給額を支給してきた。その各年度の昇給基準は次のとおりである。
（イ）　昭和五六年度（当年四月より翌年三月まで、以下同じ。）一五〇円（基本給日額）×二五＋六〇〇〇円（付加給一律）＋五〇〇〇円（精勤手当一律）＝一万四七五〇円
（ロ）　昭和五七年度
二〇〇円（基本給日額）×二五＋五七〇〇円（付加給一律）＋三〇〇〇円（精勤手当一律）＋二〇〇〇円（家族手当一律）＝一万五七〇〇円
（ハ）　昭和五八年度
一五〇円（基本給日額）×二五＋三〇五〇円（付加給一律）＝六八〇〇円
（ニ）　昭和五九年度
一五〇円（基本給日額）×二五＋三二五〇円（付加給一律）＝七〇〇〇円
（ホ）　昭和六〇年度


一五〇円（基本給日額）×二五＋五二五〇円（付加給一律）＋一〇〇〇円（家族手当一律）＝一万円
（ヘ）　昭和六一年度
一五〇円（基本給日額）×二五＋四五五〇円（付加給一律）＋一〇〇〇円（家族手当一律）＝九三〇〇円
（３）　従つて、被控訴人らの昭和五六年度ないし同六一年度の各月額給与額を便宜昭和五三年度ないし同五五年度の分（従来主張のもの。原判決添付別表（一）参照）と共に表記すると、別表一記載のとおりである。被控訴人らは右表記載の月額給与を毎月二七日限り控訴人から支払を受くべき権利を有する。
（二）　一時金の追加
（１）　控訴人は毎年六月一〇日と一二月一〇日に一時金を支給しているが、昭和五五年冬季から同六一年冬季までの支給基準は別表三１記載のとおりであつた。しかして、被控訴人らの各年度の基本給日額は右別表三２記載のとおりである。（２）　また、被控訴人ｄ、同ｃはいずれも主任であり、同ｂは班長であるところ、右全年度を通じ、役職手当は主任一万五〇〇〇円、班長八〇〇〇円であつた。また、被控訴人らの技能手当は、いずれも六〇〇〇円である。（３）　従つて、被控訴人らの昭和五五年冬季ないし昭和六一年冬季の各一時金額を便宜昭和五三年夏季ないし同五五年夏季の分（従来主張のもの。原判決添付別表（三）参照）と共に表記すると別表三３記載のとおりである。被控訴人らは右表記載の一時金を毎年六月一〇日（夏季分）と一二月一〇日（冬季分）限り控訴人から支払を受くべき権利を有した。ちなみに、その合計額は右別表三３一時金表の総額欄記載の金額となる。
（三）　諸手当の追加
（１）　控訴人は、昭和五六年以降も、毎年従前どおりの日時、金額、基準で、従前主張（原判決事実摘示「請求の原因」第三項（三）参照）の花見代、祝儀、初出手当、行楽代、祝金を支給している。
（２）　従前主張の分に続く昭和五五年一〇月一日から昭和六一年一二月三一日までの間に控訴人の全従業員に一律に支給された花見代、祝儀、初出手当の合計額は九万六〇〇〇円である。
（３）　行楽代の基準となる各年度の七月時点における被控訴人ら各自の扶養家族数は次のとおりである。
五六年　五七年　五八年　五九年　六〇年　六一年
ｄ　大人三　大人一　同上　同上　同上　同上
ｅ　大人一　同上　大人一　大人一　同上　同上
小人一　小人二　小人三
ｂ　大人三　大人一　同上　同上　同上　同上
ｃ　大人三　同上　同上　同上　大人二　同上
ｆ　大人一　大人二　同上　同上　同上　同上
小人一
ａ　大人一　同上　大人一　同上　大人二　同上
小人二　小人三　小人二
従つて、従前主張のものの外、被控訴人らが控訴人より支給を受けるべき行楽代は次のとおりである。
被控訴人ｄ　八万四〇〇〇円
同　ｅ　一一万一〇〇〇円
同　ｂ　八万四〇〇〇円
同　ｃ　一三万二〇〇〇円
同　ｆ　一〇万五〇〇〇円
同　ａ　一二万六〇〇〇円
（４）　被控訴人ｅは昭和五六年、五七年、五九年に各一子をもうけ、また被控訴人ａは昭和五七年に一子をもうけたから、控訴人は被控訴人ｅに対し六〇〇〇円以上、被控訴人ａに対し二〇〇〇円以上の出産祝金を支給すべきである。（５）　従つて、被控訴人らに対し昭和六一年一二月三一日までに支給されるべき諸手当を便宜従前主張の分と共に表記すると、その明細及び総額は別表五記載のとおりである。
（四）　遅延損害金の請求等
被控訴人らは従前遅延損害金の請求をしていなかつたが、新たに控訴人に対し、従前主張分も含め右各未払金の支払期日の翌日（ただし諸手当については一括して支払期日の後である昭和六二年四月一日）から支払済みまで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに、昭和六二年四月一日から判決確定の日まで毎月二七日限り昭和六二年三月現在の月額による給与の支払及びこれに対する支払期日の翌日から支払済みまで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払を求める。
なおその後も毎月二七日限り右月額給与を支払うよう予め求める。
二　控訴人の主張
１　被控訴人ａの地位について
（一）　藤木海運が艀全部を売却するに伴つて、被控訴人ａら艀船夫に対し、控訴会社に出向するか、担当作業の変更に応ずるかの選択を求めたのは（なお、藤木海運はａらに対し「慣れた艀の仕事がよいのであれば控訴会社に出向してもらいたい。」と言つたのであつて、転籍か配転かの二者択一を求めたのではない。）、右はあくまで人員の合理的配置を目的としたものであつて、人員整理を目的としたものではない。また、出向期間を定めることは出向の要件ではないから、期間の定めのないことは格別異とするに足りない。藤木海運から控訴人への出向者は約七〇名位存在するが、これらはいずれも出向期間の定めのないものばかりである。更に、出向に関する話合いの中で退職金の話題が出たのも、出向によつて退職金に如何なる影響があるかに関して説明がなされたに過ぎないのであり、その他被控訴人ａの控訴会社への異動が在籍出向であつて転籍でないことは控訴人従前主張のとおりである（原判決事実摘示請求原因に対する被告の認否および主張第一項（一）参照。）。また、本件は単に使用者の特定が問題になつた場合に過ぎず、使用者の特定につき労働者の意思に優位を置くべきだとする被控訴人らの主張は契約の一般原則を無視するものである。


（二）　更に被控訴人らは、出向の場合にも出向先と労働者との間に労働契約関係があると考えるべきだとし、出向者の出向元及び出向先との二重の労働契約関係をも主張するが、出向一般に二重の労働契約関係を認めることは出向の実態とかけ離れて論外であるし、本件においても被控訴人ａと控訴人との間に存する関係は、黙示的にもせよ労働契約が成立したとするには不十分である。けだし、出向の場合には労務につき事実上の指揮・服従関係が存在するのは当然のことであるから、単にそれのみで労働契約の成否を決定することはできず、本件の場合それ以上のものではないからである。
２　本件ユ・シ協定の効力について
（一）　ユ・シ協定は労働組合がその労働力を一手に掌握することにより使用者に対する交渉力を増大させるものとして、その有効性が一般に承認され実際的にもひろく普及しているものである。被控訴人らの、ユ・シ協定一般ないし本件ユ・シ協定の各効力に関する解釈は到底採用しえないものであるが、たとえ本件ユ・シ協定にいう「故なき脱退」を被控訴人ら主張の如く狭く解したとしても、少なくとも組合の活動・運営などを不満とする脱退に正当事由が認められるためには、当該組合員が脱退前に多数の組合員の賛同を得て自己の意に添うような活動・運営がなされるべく努力したにも拘らず、一般組合員の無理解等当該組合員の責に帰しえない理由によつてその目的を達しえなかつたという段階を経る必要があろう。いずれにしても被控訴人らの脱退が本件ユ・シ協定にいう「故なき脱退」に該ることは明らかである。
（二）　被控訴人らはまた、ユ・シ協定締結組合からの脱退者が別組合に加入したような場合にはユ・シ協定の効力が及ばない旨主張するが、そのような解釈はユ・シ協定を事実上空文化するものである。けだし、ユ・シ協定が合法的なものとして承認される以上、締結組合の団結権と非締結組合の団結権との間に取扱上の差等を生じても、そのこと自体には十分な合理性があるというべきであるし、労働者の組合選択の自由に影響があるとしても、それは、元来排除されるべき公権力による自由の侵害に該る場合ではない。一般にユ・シ協定は労働者の団結権を実効あらしめる点でそれ相応の効果を発揮しているのであつて、もしユ・シ協定締結組合の組合員がユ・シ協定による規制を不当とするのであれば、情宣活動等により多数の組合員の賛同を得てこれを破棄する途もあるのであるから、憲法二八条がすべての労働組合に平等に団結権を保障しているとか、個々の労働者の組合選択の自由の保障も含まれているとかという抽象的理論を根拠にしてユ・シ協定の効力を否定するのは当たらない。
仮に百歩を譲り、一般論としては締結組合からの脱退者が別組合に加入した場合、ユ・シ協定の効力はこれに及ばないと解するとしても、右脱退者にユ・シ協定を適用することが衡平の原則に照らして相当であると認められるような特段の事情がある場合には、ユ・シ協定の適用を肯定すべきである。そうして、脱退が、締結組合から脱退すべき何らの合理的理由もないのに、別組合その他の外部勢力にそそのかされて行われる等不当な目的でなされた場合も、かかる一場合としてユ・シ協定の適用が肯定されるべきところ、本件については被控訴人らにつき次のような各事情が存するから、正に参加人組合を「故なく」脱退したものとして本件ユ・シ協定の適用を受くべきである。即ち、
（１）　被控訴人らの加入した全港湾の東海地方名古屋支部（以下「名古屋支部」という。）は、自己の組織の拡大を図るため、昭和五三年三月ころ、たまたま控訴会社において艀部門から他部門への労働者の配転問題があつたのを奇貨として、参加人組合杤木合同分会（以下「杤合分会」という。）の組合員を切り崩しの標的とし、多くの組合員に対し、或いは夜間私宅を訪問して執拗に参加人組合を脱退し全港湾名古屋支部に加入することをすすめ、本人不在の場合には組合活動と全く無関係な妻や子女に対してまで脱退工作をなし、或いは参加人組合自体や同組合杤合分会のｇ分会長を事実に反してまで不当に中傷、誹謗することまでして激しい脱退工作を行つた。このような度外れた手段・態様による脱退工作が、社会通念上許された正当な組合運動ないし組合間の競争の範囲を超えた不公正なものであることは言うまでもない。
（２）　被控訴人らが参加人組合を脱退して全港湾名古屋支部に加入したのは、右の如き全港湾名古屋支部と意を通じて行つたものであり、換言すれば、本件脱退は右の如き全港湾名古屋支部の参加人組合に対する組織破壊活動の一環をなすものである。このことは、被控訴人らの脱退には何ら首肯しうるに足る理由のないこと、同人らが全港湾と一体になつて、控訴人の艀部門の縮小問題に対する参加人組合の地道な取組みを歪曲し、参加人組合を非難中傷する全港湾の文書作成に積極的に加担していること、被控訴人らのうちには「名港労（参加人組合の略称）なんかはぶつつぶすんだ。ぶつつぶすために我々は全港湾に入つたんだ。」と公言してはばからぬものがいること等から、おのずから明らかである。（３）　被控訴人らは脱退の表向きの理由を「参加人組合の活動・運営などが労使協調に片寄り過ぎ、組合員の利益や権利を守る点で極めて不満である。」とし、具体的には「控訴人においては昭和五二年一一月頃より艀船員の沿岸・船内部門への配転問題が生じていたところ、昭和五三年二月一三日控訴人のｈ業務部次長は艀部門全労働者が一堂に会した全体会議の席上『希望配転を募るが希望者が一〇名に満たない場合は年の若い順から指名配転する』旨述べた。このような事態に艀船員の不安は増大したが、参加人組合からは何の意見聴取も説明もなく、ｇ杤合分会長に至つては配転問題の存在さえ知らない有様であつた。」旨述べるが虚構である。艀船員の配転問題のあつたのは事実であるが、控訴人は配転はあくまで一方的な職務命令に基づくことなく、すべて従業員本人の希望による方針で臨んでいたのであり、右ｇ分会長からも昭和五二年一二月二〇日頃つとにその旨申入れを受けていた。また、たとえ被控訴人らが仮に指名配転されることに不安を抱き、それを懸念して危機感を持つたとしても、右指名配転を行わせないように会社に働きかけてこれを阻止することは十分に可能だつたのである。ところが現実には、被控訴人らはこのような行動に及んだ事実は全くないままの状態で参加人組合から脱退したのであるから、脱退に正当の事由のないことは明らかである。
３　追加された金員請求について
被控訴人らは適法に解雇されたものであるから、給与、一時金等の請求権を有しない。以下の認否は被控訴人らが控訴人の従業員であると仮定した場合のものである。
（一）　月額給与の追加の主張に対し。


（１）　被控訴人らの主張３（一）（１）の事実は争わない。同（２）の事実については、昭和五五年度の被控訴人ｂを除くその余の被控訴人らの月額給与額、各年度の月額給与昇給額の計算方式のうち基本給日額の昇給分を一律に一五〇円或いは二〇〇円としている部分及び昭和五七年、同六〇年、同六一年の家族手当の増額を漫然と一律としている部分は否認するが、その余は認める。同（３）の事実については、被控訴人ｂに関する部分は認めるが、その余は否認する。
（２）　月額給与の昇給額についての控訴人の主張は次のとおりである。
（イ）　基本給日額の昇給額
基本給日額については、昭和五六年度ないし同六一年度においても、従前におけると同様、全従業員につき一律に二〇〇円或いは一五〇円の昇給を認めたのではなく、次のとおり勤怠査定減額及び勤務評定加減給がなされた。昭和五六年度、同五
八ないし六一年度
（ａ）　欠勤がある者の場合
１５０円－勤怠査定減額＋勤務評定加給
（ｂ）　欠勤がない者の場合
１５０円－勤務評定減額
昭和五七年度
（ａ）　欠勤がある者の場合
２００円－勤怠査定減額＋勤務評定加給
（ｂ）　欠勤がない者の場合
２００円－勤務評定減額
しかして、右の勤怠査定減額及び勤務評定加減給の算出方法は、右各年度を通じ、従前主張の昭和五五年度分のものと同様である。
即ち、勤怠査定減額は、前年の三月二一日からその年の三月二〇日までの欠勤日数を基礎に、これを欠勤内容により別に定められた点数に換算し、その点数により別に定められた金額を減額するのであるが、右期間における被控訴人らの勤怠については査定できないので、いずれも一〇〇パーセント出勤とみなし、減額しない。勤務評定加減給は、控訴人が毎年四月ころに行つている前年度の勤務評定（その評定の仕方は従前主張のとおり。原判決事実摘示「請求原因に対する被告の認否および主張」第三項（一）（イ）参照）に基づく評点により、右各年度とも本項末尾の表に従い加減給したのであるが、被控訴人らの場合は昭和五三年の解雇以来右勤務評定がなされておらないので、現在存在している資料のなかで最も近接した時期の勤務評定の資料である昭和五二年冬季一時金の時のものを使用するのが合理的であると考えられるところ、それによると、被控訴人らの勤務評定の最終平均評点は、被控訴人ｄ六・五、同ｅ四・〇、同ｂ九・〇、同ｃ四・五、同ｆ五・五、同ａ五・〇であるから、右各年度を通じ、被控訴人ｄ、同ｂ、同ｆについては勤務評定加減給はないが、被控訴人ｅ、同ｃ、同ａについては五〇円が減額される。
Ａ表（欠勤による減額のある者に適用）
＜７２５６－００１＞
Ｂ表（欠勤による減額がない者に適用）
＜７２５６－００２＞
（ロ）　家族手当の増額
被控訴人ら主張の家族手当の増額は、昭和五七年度のそれは妻及び第一子目につき各一〇〇〇円を増額したものであり、昭和六〇年、六一年度のそれはいずれも妻に対し一〇〇〇円を増額したものである。
なお、被控訴人ｅと同ａは扶養家族が増えたとして家族手当の増額を請求しているが、控訴会社においては、家族手当は扶養家族の増加等に関し、控訴人に対して届け出がなされて初めて支給されることになつており、またその支給も届け出がなされた月より支給することになつているところ、被控訴人ａ及びｅは、これまで全く右届け出をなしておらないから、控訴人には右支払義務はない。（３）　従つて、仮に被控訴人らに支払われるべきとした場合の昭和五六年度ないし六一年度の月額給与昇給額を試算すると別表二のとおりになる。（二）　一時金の追加の主張に対し。
（１）　被控訴人らの主張３（二）（１）の事実については、そのうち、控訴人が毎年六月一〇日と一二月一〇日に一時金を支給していること及び被控訴人ｂの基本給日額は認めるが、その余は否認する。
同（２）の事実は認める。
同（３）については、被控訴人ｂに関する部分は認めるが、その余は否認する。（２）　一時金についての控訴人の主張は次のとおりである。控訴人が艀船員に対して支給した昭和五五年冬季から同六一年冬季に至る間の各季の一時金の算出は、別表四１記載の計算式によつてなされた。右計算式にいう基本給日額については既に述べたところで、便宜被控訴人らの各年度の基本給日額を表記すると右別表四２記載のとおりである。勤怠率は、従前におけると同様所定の期間の欠勤の有無に関するもので、被控訴人らについては右の期間中欠勤がなかつたものとするので、いずれも一〇〇パーセントである。
勤務評価率については、勤務評価の仕方、評価率とも、右の各季を通じ、従前主張（原判決事実摘示「請求原因に対する被告の認否および主張」第三項（二）（イ）参照）の昭和五三年夏季一時金のときと同様である。しかして、被控訴人らについては昭和五三年四月以降勤務評価をしていないので、前述の昭和五二年冬季の勤務評価の数値を五項目五点法に引き直し、一項目当たりの平均評点を算出して勤務評価率を定めると、被控訴人ｅ、同ｃ、同ａの勤務評価率は九五パーセント、その余の被控訴人らはいずれも一〇〇パーセントとなることも、昭和五三年夏季一時金のときと同様である。
（３）　従つて、仮に被控訴人らに支払われるべきとした場合の昭和五五年冬季ないし同六一年冬季の各一時金の額を試算すると別表四３記載のとおりになる。（三）　諸手当の追加の主張に対し。
（１）　被控訴人らの主張３（三）（１）の事実のうち、花見代の名目、支給日、支給対象並びに行楽代については否認するが、その余は認める。被控訴人ら主張の花見代は花見代ではなく慰安会費であり、毎年四月中旬ころに作業職の全従業員に支給されるものである。
行楽代は昭和五四年以降は廃止していたが、参加人組合杤合分会の強い要請により昭和五六年度より復活させ現在に至つているものであるが、これについては後に述べる。
同（２）の事実は認める（ただし、花見代が慰安会費であること前記のとおり。）。
同（３）の事実は否認する。
同（４）の事実については、被控訴人ｅ、同ａが子をもうけたことは争わないが、主張の趣旨は争う。


同（５）については、別表五のうち、花見代、みなと祭祝儀、初出手当、Ｓ５４春闘解決の各項目の金額については認めるが、その余は否認する。（２）　行楽代及び出産祝金についての控訴人の主張は次のとおりである。行楽代は、昭和五三年度もそうであつたが、昭和五六年度の復活以降も全従業員を対象として長島温泉の金券付入場券をその扶養家族構成（会社の家族手当支給対象者）により配布したもので、これを換算した金額及び支給基準は各年度により異なつている。便宜年度別の換算金額を示すと次のとおりである。
長島温泉金券付入場券代金
＜７２５６－００３＞
次に出産祝金については、前述の家族手当請求の場合と同様、出生の届け出をなさない限り祝金を支払わない取扱いであるところ、被控訴人ａ及び同ｅはこれまで何等の届け出もしていないので、控訴人は右支払義務を負わない。（四）　遅延損害金等の主張に対し。
控訴人が被控訴人ら主張の遅延損害金等の支払義務を負つていることは否認する。
三　補助参加人の主張
１　参加人組合の歴史、組織、運営等（従前の主張の補充）名古屋港では、戦前から艀船員を中心とした中部港湾労働組合等の労働組合が結成されていたが、いずれも戦時統制の強化と共に強制解散させられた。戦後、旧労組指導者有志の発起で労働組合の再建が行われ、昭和二一年に全港湾の前身たる全国港湾労働同盟の結成をみるに至つたが、昭和三〇年前後のころに至るや、わが国の労働組合の大勢は総評独裁の絶頂期となり、名古屋港でも総評左派に属していた全港湾の組織一色に塗りつぶされて、常軌を逸した政治的ストが年中行事のように強行される有様となつた。こうした事態が国民感情の反発を招いたのも当然で、参加人組合は昭和三〇年一月、スト闘争至上主義を避け、国民的自覚と良識、健全な労使協調の確立を基本綱領として、真に港湾労働者の社会的経済的向上を図るために結成されたものである。そうして、組合員の利益を図り労働条件の改善活動等を地道に行つてきたので、港湾労働者の強い支持を得て発展し、昭和四〇年代から名古屋港一帯における労働組合の主導的役割を果たし現在に至つていること既に述べたとおりである。ちなみに、昭和五三年ころの組合員総数は約二五〇〇名であり、八分会一支部があり、上部団体として日本港湾労働組合連合会に加盟している。参加人組合は最高議決機関として組合大会を毎年五月に定期的に開いており、大会の参加メンバーは本部役員（組合長、副組合長、書記長、副書記長、執行委員）のほか評議委員、代議員である。代議員は組合員の総意をできるだけ効率的に反映させるために採用されている制度で、各分会、支部の全組合員により直接無記名投票で選ばれるのが原則であるが、杤合分会においては各職場の声がまんべんなく大会に反映されるように、各職場ごとから代議員を職場の意見で選出するという割当制を採用し、船内部門から三名、沿岸部門から三名、艀部門から二名、職員部門から一名を選出することにして結果の妥当性を図つてきた。また、組合大会に代わり組合の重要事項を決議する機関として評議委員会が置かれ、本部役員と評議委員とで構成され、評議委員は各分会・支部ごとに組合員数一五〇名ごとに一名の割合で選出される。杤合分会では分会役員が評議委員を兼務する慣行が定着していた。他に本部役員で構成される執行委員会がある。このように参加人組合は常に組合員の総意を吸上げ運動に反映させるように組織作られた極めて民主的な組合である。
２　参加人組合に対する組織妨害について
被控訴人らの参加人組合からの脱退は、全港湾の社会通念を逸脱した組合員獲得運動に加担し、参加人組合に対する組織妨害活動の一環としてなされたものである。即ち、全港湾の組合員獲得競争は不当に参加人組合を誹謗中傷するなど違法な行為に及び、その程度は組合間の正常な競争を超え秩序を破壊するものであつたのであり、被控訴人らは何ら正当な理由もないのにこれに加担したものであるから、それは通常の組合選択の自由の範囲を逸脱したものである。
第三　新たな証拠関係（省略）
理　　　由
一　被控訴人ａ以外の被控訴人らがいずれも昭和四二年四月一日控訴人に雇用され、艀船員として勤務していたこと、控訴人が港湾運送事業、倉庫業等を営み、従業員約三〇〇名を擁する株式会社であることは当事者間に争いがない。
二　被控訴人ａの地位について
被控訴人ａは、同被控訴人も控訴人との間に労働契約上の関係を有する通常の従業員であつた旨主張するが、当裁判所も同被控訴人は藤木海運から控訴人に出向した社員であつて、控訴人との間には労働契約が存せず、出向労働者として控訴人の指揮に従い労務を提供して賃金支払を受けることを主とした関係を有したに過ぎないものと考えるのであつて、その理由は、次のとおり付加するほか、原判決の当該部分の理由説示と同一であるから、これ（原判決四四枚目表五行目から五五枚目表四行目まで。ただし、四八枚目裏九行目に「ａから」とあるのを「ａら」と訂正し、また五三枚目表一〇行目に「原告」とある次に「ａ」を加える。）を引用する。


１　右認定（原判決引用）に反する乙第三二号証、第九〇号証中の各記載並びに当審証人ｈの証言部分は、原審における被控訴本人ａの供述その他弁論の全趣旨と対比してにわかに措信しえない。ちなみに付言すれば、被控訴人ａの籍が控訴人にあると昭和五三年三月一〇日に言つたのがｈ業務部次長でないことは原判決もそのとおり認定しているものであるが、さりとて、右ｈの証言ないし陳述書は、右とは反対に、「籍はあくまで藤木海運にある旨を告げた。」と明言したというのであるが、もしそのようなことがあつたのであれば、控訴人方の事実上の監督であつたｉが、右次長の発言の直後に、これとは逆の趣旨の対応をする筈もないから、この点に関する被控訴本人ａの供述をすべて虚構と断定する訳にはいかないし、また、「被控訴人ａに対し控訴人への出向方を勧誘した際に『控訴人に移つてほしい。』とか『退職金は現時点で受け取つてもよいが、将来退職の際に受け取つてもよい。』というような言葉は使つていない。」という藤木海運のｊの陳述書も、「出向してほしい。」という意味で「移つてほしい。」ということもあろうし、出向命令を伝達する機会でない、労働者の希望を打診する機会に、身分変動の仕方等について複数の角度から話題になつてもおかしいことではなく、ｋの陳述書（乙第三八号証。その成立は原審証人ｋの証言によつて認める。）にも「被控訴人ａら三人で話し合つた結果、退職金を貰つて控訴会社に入社したのではまた一年生から始めなければならないから貰わずに行くことにした。」とあることなど弁論の全趣旨に照らし考えると、右ｈやｊの陳述書等は未だ右認定を左右するには至りえないのである。しかし、さりとて右の如き発言から直ちに、ｊ次長らが控訴人への移籍出向を示唆したとの結論を導きえないこともいうまでもない。２　被控訴人ａの昭和五一年八月の人事異動が在籍出向であるとの右判断に対し、被控訴人ａは右認定事実からすればむしろ控訴人に転籍（移籍出向）したとの結論が導かれるべきであつて、就中藤木海運は右の時点で艀部門を廃止し艀船員を整理しようとしたのであるから、控訴人から藤木海運への復帰など期待すべくもなく、かかる事情の下でなされた異動は当然転籍とみるべきものだと主張する。しかしながら、出向の中に実際上種々の形態のものがあることは被控訴人ａも認めるところであつて、人員整理の目的でなされる出向も巷間さまで珍らしいことではない。従つて、同被控訴人の出向が藤木海運において艀部門を廃止した機会になされたものであること、明示的にも黙示的にも期間の定めのなかつたことなどはいずれも右人事異動を在籍出向と解することを妨げるものではない。異動に際して退職金のことが話題になつたことも格別結論を左右する程のものでないことは前記のとおりである。また、出向の場合、労働者は出向先の企業に対しその指揮命令のもとで労務提供を行うので、出向先の勤務管理や服務規律に服することとなるのは当然であるし、他方、出向先もこれに伴つて安全配慮義務、労働基準法や労働安全衛生法などの労働保護法の定める使用者ないし事業者としての責任などの一部を通常分担することになろう。このほか、例えば退職金の例一つをとつても、本件において、藤木海運と控訴人の両社の勤務期間が通算され、両社で分担される扱いになつていたとみるべきこと前認定のとおりである。これら、出向の場合に通常みられる出向元企業と出向先企業の密接な関係、役割分担等の関係を背景に考えると、被控訴人ａに対する港湾労働法一三条所定の届出を控訴人が行つていること、控訴人が解雇予告手当等を供託していることなど被控訴人ａ指摘の諸事実も、未だ必ずしも右の判断を左右するだけの決定的な力を有さず、これらの諸点を十分考慮してもなお、被控訴人ａは藤木海運との間に労働契約関係を存続させながら、控訴会社に出向していた者と解するのが相当である。
３　被控訴人ａはまた、同被控訴人が出向労働者であるというだけで、出向先たる控訴人との間に労働契約の存在を否定すべきではなく、仮に在籍出向とみられる場合でも、むしろ出向元たる藤木海運との間に存するそれと並んで二重の労働契約関係を認めるべきだと主張する。しかし、なるほど、なかには出向先企業と出向労働者との間に、単に日常の労務指揮の服従関係（これが通常の出向労働者と出向先との関係である。）以上の関係たる雇用契約関係の存することが、出向元、出向先、労働者の三者の実態関係に即して認められる場合もありうるかもしれない（例えば、出向の例ではないが、神戸地裁昭和四七年八月一日判決・労働判例一六一号三〇頁の事案は、単に労働者の供給のみを目的として独自の企業活動を行わない下請業者に雇われたうえ、その親会社に派遣された労働者と右親会社との間に黙示の雇用契約関係が認められた例である。）が、これを一般の場合に常にそうだとすることは、出向労働者にとつて出向元・出向先間の通常複雑な権利義務の分担関係にかんがみ、自己の権利義務がかえつて不明確になるおそれもあるし、多くの場合出向の実態とも添わないこととなろう。
むしろ通常の場合は、出向労働者と出向先との関係は、出向元との間に存する労働契約上の権利義務が部分的に出向先に移転し、労働基準法などの部分的適用がある法律関係（出向労働関係）が存するにとどまり、これを超えて右両者間に包括的な労働契約関係を認めるまでには至らないものというべく、本件も、前認定の事実その他本件証拠に現れた控訴人と被控訴人ａの関係のみでは、未だその例外ではないと解せられるのである。
三　本件解雇の効力について
１　被控訴人ａ以外の被控訴人らに対する解雇について（一）　控訴人が昭和五三年三月三一日右被控訴人らに対し控訴人主張のとおり本件解雇の意思表示をしたことは当事者間に争いがない。しかして、右被控訴人らはいずれもかつて参加人組合の組合員であつて同組合杤合分会に所属していたところ、昭和五三年三月一七日ころ参加人組合を脱退し、直ちに全港湾に加入したものであること、控訴人と参加人組合との間には控訴人主張どおりの内容の本件ユ・シ協定が存すること、本件解雇が右ユ・シ協定に基づいてなされたものであることも当事者間に争いがない。


（二）　ところで、ユ・シ協定の効力一般については、一部に無効論も存するところであるが、労働者の権利や自由は通常団結を通して実現されるものであり、ユ・シ協定は労働組合の組織の拡大強化を図ることにより労働者の団結権を保護しようとしたものであるから、その効力を一概に否定する必要はない。しかし、それはまた「両刃の剣」などとも評されるように濫用の危険も存するのであるから、右のような正当な機能を果たすものと認められる限りにおいてのみその効力を承認することが出来るものであると解すべきところ、憲法二八条はすべての労働者に対し団結権を保障し、労働者の組合選択の自由は右団結権の重要な一内容をなすものであるから、ユ・シ協定をもつて、併存する他の労働組合の存在、ひいては従業員の組合選択の自由を否認する根拠とすることはできない。
従つて、ユ・シ協定を締結している労働組合の組合員が、右組合を批判し、新たに組合を結成し、または既存の他の組合に加入する目的をもつて右組合から脱退することも、右組合選択の自由の一つとして本来当該労働者の自由になしうるところというべく、かかる場合ユ・シ協定の効力は、右脱退が単に脱退労働者の個人的事情や使用者と通謀してなされた等の特段の事情のないかぎり、右脱退組合員には及ばないものと解するのが相当である。そうして、かかる場合、脱退組合員が、所属する組合においては自己の意思または利害が全く抑圧されて自己の労働権を確保することが著しく困難な状況にあつたなどの条件は、これを付するを要しないものと考える。控訴人は、ユ・シ協定の効力の及ぶ範囲をかく狭く解することはユ・シ協定を空文化させるものであると主張するが、全く無意味になつてしまうわけではないし、もともとユ・シ協定は個々の労働者の、組合に入らない自由や組合選択の自由等との対立をはらみ、法の解釈はかかる対立する諸利益の調整を目指さなければならないのであるから、やむをえないところというべきである。（三）　そこで、これを本件についてみるに、本件ユ・シ協定の文言が「故なく乙（参加人組合のこと。）を脱退した場合」というように「故なく」という修飾を付しているので、それが如何なる意味を有するかがまず問題となるが、ユ・シ協定一般の効力に関する前段説示の解釈は、当該ユ・シ協定の文言中に「故なく」というような文言を付されていなくても同様に解すべきであるから、右字義のせんさくは本件にあつては特段の意義を有しない。
しかして、被控訴人らは全港湾名古屋支部に加入するために参加人組合を脱退したものであるところ、成立に争いのない甲第八四号証、乙第五五号証、第五七号証の一・二、丙第一号証、弁論の全趣旨により成立の認められる甲第五四号証、第八五ないし第一〇三号証、第一一四号証、乙第一〇ないし第一四号証、第一五号証の一ないし八、第一六号証、第七三ないし第八五号証、第九一号証の一・二、第一〇〇号証、丙第五ないし第九号証並びに当審証人ｈ、同ｇの各証言、被控訴本人ｄの当審における供述を総合し、弁論の全趣旨を参酌すれば、（１）参加人組合は昭和三〇年一月、当時名古屋港の港湾労働者の大半をその組織下に擁した全港湾名古屋支部の指導路線に反発して同支部を脱退した三職場分会（藤木海運外二社の各分会。当時未だ控訴会社は設立されていない。）の従業員が結成した労働組合で、全港湾名古屋支部と参加人組合は、その運動方針や指導綱領に違いはあるものの、共に長い歴史とそれ相応の運動実績を有する名古屋港地区における指導的な労働組合であること。尤も、両組合の栄枯盛衰を組合員数の多寡によつてみると、参加人組合の発足当時圧倒的多数を誇つていた全港湾名古屋支部はその後において組合員が大量に脱退し、昭和五三年ころには参加人組合は二五〇〇名余の組合員数を有するのに対し、一〇〇〇名を割るまでに凋落してしまい、そのため全港湾名古屋支部では昭和五二年度の定期大会で新組合員一〇〇名の獲得を決め、それを受けて昭和五三年一月一九日の執行委員会では同年二月から向う四か月を組織拡大月間としてそのための運動を勢力的に行うことを取り決めたこと。（２）折柄、控訴会社においては、昭和四八、九年ころ以降減少の一途をたどりつつあつた艀業務に対処すべく、昭和五二年末ころから同部門の合理化が内部的に検討されつつあつたが、昭和五三年に入つて一月の役付者会議、二月一三日の全体会議等において、艀船員に対し船内、沿岸部門へ一〇名程度の配転希望者を募りたい旨の会社の方針が公にされたところ、あたかもその時期が前記全港湾名古屋支部で組織拡大運動を勢力的に展開し始めた時期にあたつていたため、同支部の組合員らが同年二月から三月にかけてしきりに被控訴人らを含む参加人組合の組合員のところへも戸別訪問等をして全港湾への加入方を勧誘して廻つたのであり、その際しばしば右配転問題のことなどを話題に供しては「参加人組合にいても何もしてもらえないから全港湾に入れ。」という趣旨のことを言つて全港湾への加入をすすめたこと。（３）被控訴人らはいずれもこうした勧誘を受けているうちに全港湾に参加する気持になり、全港湾名古屋支部に加入するべく参加人組合を脱退したものであること。以上の各事実が認められるのであつて、右の事実関係によれば、いずれにしても前記説示の解釈に従い、本件ユ・シ協定の効力は被控訴人らには及ばないと解して妨げない。（四）　控訴人は、全港湾名古屋支部の組合員獲得の仕方には、或いは既に参加人組合に入つている者のところへ夜間或いは留守中家族の者に迷惑をかけるような形で押しかけ、或いは参加人組合のことを不当に中傷するなど組合間の正常な競争の限度を超えたものがあり、被控訴人らはこれに加担したものである旨主張するが、全港湾名古屋支部の組合員の行動に何らかの行き過ぎがあつたとしても、それが別途参加人組合に対する信義則違反ないし不法行為の問題となることあるは格別、右のゆえをもつて直ちに被控訴人らの脱退が通常の脱退以上の消極的評価を受けなければならないとは即断しえない。被控訴人らが参加人組合を脱退したこと自体は確かにそれだけ参加人組合の組織を弱めることではあるが前記の如く組合選択の結果であるからそれ自体は不法性を帯びるものではなく、そして本件については、それ以上に、被控訴人らにつきなんらかの参加人組合に対する違法行為ないし著しい組織妨害行為をあえてした証拠はない。従つて、被控訴人らには、本件ユ・シ協定の効力を及ぼすべき特段の事情があるとの控訴人の主張は採用することができない。（五）　結局、本件ユ・シ協定によつては控訴人に被控訴人ａを除く被控訴人らを解雇する義務は生じない。そうすると、他に右被控訴人らに対する解雇の合理性を裏づける特段の事由の認められない本件においては、本件解雇を社会的に相当なものとして是認することはできず、結局、右協定に基づく本件解雇は、解雇権の濫用として無効なものというべきである。


２　被控訴人ａに対する解雇について
被控訴人ａが参加人組合を昭和五三年三月一七日ころ脱退し、そのころ全港湾名古屋支部に加入した事実は当事者間に争いがない。
そして本件において参加人組合を脱退したことを理由とする解雇が許されないことは、同被控訴人以外の被控訴人らの解雇についてさきに判断したのと同様である。すると、その余の点を判断するまでもなく、被控訴人ａに対する本件解雇も無効である。
四　被控訴人らの控訴人に対する賃金等の請求権について被控訴人らに対する本件解雇の意思表示が無効であり、被控訴人らは依然として控訴人の従業員ないし出向社員としての地位を有することは以上判示したとおりであるから、被控訴人らが本件解雇の日の翌日である昭和五三年四月一日以降も控訴人に対し賃金等の請求権を有することは明らかである。よつて、以下その額について判断する。
１　月額給与について
（一）　被控訴人らがいずれも本件解雇当時、毎月二七日限り、前月二一日から当月二〇日までの分の月額給与の支払を受けていたこと、控訴人が昭和五三年から昭和六一年までの間毎年月額給与の昇給をしており、毎年四月から従業員に対し昇給額を支給していたこと、被控訴人ｂが昭和五三年四月一日以降も引続き控訴人の従業員としての地位を有していた場合の同被控訴人の昭和五三年度ないし昭和六一年度（但し、昭和六二年一月以降の分を除く。）の月額給与額が別表一の被控訴人ｂ欄記載のとおりであること、以上は当事者間に争いがない。（二）　そこで、その余の被控訴人らの昭和五三年度ないし同六一年度の月額給与額及び被控訴人ら全員の昭和六二年一月ないし三月分の月額給与額を検討する。
（イ）　昭和五三、五四、五五年度の月額給与額
右各年度については、当裁判所の認定、判断も原判決の当該部分の理由説示と同一である。よつて、これ（原判決六〇枚目裏一行目から同六四枚目裏六行目まで。）を引用する。
なお、被控訴人ｅは昭和五六年一月に扶養家族（子）が一名増加したことを理由にその分の家族手当をも請求しているが、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第一一四号証によれば、右家族数の変動時点に効力を有していた控訴人方の作業員給与規定では、「家族手当は本人の申告により……支給する。」（第一三条）との定めとなつていることが認められるところ、同被控訴人がかかる申告ないしこれと同視すべき行為をしたと認めるに足る証拠がないから、右手当はこれを認めることができない。
（ロ）　昭和五六年度ないし同六一年度の月額給与額
右各年度の月額給与の昇給基準が、昇給額の計算方式のうちの基本給日額の部分及び昭和五七年度及び昭和六〇、六一年度の家族手当の増額が一律であつたか否かを除いて、被控訴人ら主張のとおりであつたことは当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第一一〇、第一一一号証によれば、右計算方式のうち基本給日額については各年度とも控訴人主張のとおりの方法により勤怠査定減額及び勤務評定加減給がなされていたこと、被控訴人らについては右各年度を通じ前年三月二一日から当該年度の三月二〇日までの勤怠記録は存せず、各給与改定時における勤務評定もなされていないことが認められる。かかる場合、右各年度を通じ、各月額給与改定時の被控訴人らの勤怠査定はいずれも一〇〇パーセント出勤とみなし、勤務評定加減給は昭和五二年冬季一時金支給の際の勤務評定に基づいてするのが相当であると解せられることは、前記昭和五五年度以前の場合と同様である。
また、昭和五七年度二〇〇〇円、昭和六〇、六一年度各一〇〇〇円の家族手当の増額については、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第一一三号証によれば、昭和五七年度のそれは妻と第一子目に対し各一〇〇〇円宛、昭和六〇年、同六一年度のそれは妻に対してのみ一〇〇〇円を増額したものと認められ、反証は存しない。
ところで、被控訴人らは前記被控訴人ｅの第一子についてと同様、右の期間内に生じた扶養家族の変動について、変動の事実が生じた時から直ちにその受くべき家族手当に当然に影響があるものとして右各年度の月額給与の計算を行つている。しかし、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第一一三、第一一四号証によれば、控訴人の給与規定の定めは前判示のとおりであつて、控訴人においては家族手当は、扶養家族の増減につき当該従業員から控訴人に対して届出がなされて初めて、届出がなされた月からそれに応じて変更した額の支給がなされることになつていることが認められるところ、被控訴人らが本件附帯控訴の趣旨変更申立書において右扶養家族の変動に見合つた家族手当の支給を求める意思を明白にするまで、右届出ないしこれと同視すべき行為をしたと認めるに足る証拠がない。しかして、右附帯控訴の趣旨変更申立書はこれを右届出（給与規定上の申告）と同視して妨げないところ、右申立書が昭和六二年二月一六日に控訴人に送達されたことは当裁判所に顕著である。そこで、この限りでは昭和六二年二月分から控訴人は被控訴人らに対し前記扶養家族の増加ないし減少に見合つた家族手当を支給すべきであるが、右のうち減少については被控訴人らが自ら事実発生時からの分を減額して請求しているので当裁判所もこれに従う。


そうすると、被控訴人らの昭和五六年度ないし同六一年度の月額給与の昇給額は、被控訴人ｄについて、昭和五七年度の家族手当の昇給額をマイナス三〇〇〇円（これは同年度妻につき一〇〇〇円の増額があつたが、子供二名分を差し引くことによる。）、合計額を一万七〇〇円、被控訴人ｅについて昭和五七年度、同六〇年度、同六一年度の各家族手当の昇給額、昇給合計額をそれぞれ昭和五七年度一〇〇〇円、一万三四五〇円、同六〇年度一〇〇〇円、八七五〇円、同六一年度一〇〇〇円、八〇五〇円と訂正するほかは控訴人主張のとおり（別表二参照）であり、これに年度の途中から生ずる前記家族手当の増減による変化を加味すると、右期間の各被控訴人の月額給与額は結局別表六のうち対応年度分のとおりであることが認められる。被控訴人ｂの昭和六二年一月以後の月額給与額が変わるのも、同被控訴人自身その月から子供二名を扶養家族から削つて請求していることによるものである。（三）　以上によれば、被控訴人らの昭和五三年四月分より同六二年三月分までの間の月額給与の合計額は別表六記載のとおりとなるところ、成立に争いのない甲第六号証の一ないし六によれば、控訴人は被控訴人らに対し本件解雇時に昭和五三年三月二一日から同月三一日までの間の未払給与として別紙六の表の控訴人供託分欄記載の金員を提供したが、受領拒絶されたのでこれを名古屋法務局に供託したことが認められるから、前記合計額から右供託額をそれぞれ控除すると、控除後の合計額は同表の該当欄記載のとおりとなる。
よつて、被控訴人らは控訴人に対し、本件解雇の日の翌日である昭和五三年四月一日から昭和六二年三月二〇日までの間の月額給与分として、それぞれ、別紙六の表の「供託分控除後の合計額」欄記載の金員と、この間毎月の月額給与額（昭和五三年四月分は同表昭和五三年度欄記載の月額給与額から前記控訴人供託分を除いた額）に対する各給与支給期日の翌日（毎月二八日）から支払済みに至るまで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払を請求する権利を有するというべきである。
ところで、本件口頭弁論終結時未だ弁済期の到来していない昭和六二年三月二一日以降の月額給与（厳密には昭和六二年三月二七日支払期日の同年二月二一日から同年三月二〇日までの分もこれに含めるべきなのであるが、この分については便宜履行期の到来している分と一括して扱つた。）のうち本判決確定の日までの分については、控訴人が被控訴人らの就労を拒否している態度に照らして、遅延損害金とも予めその請求をする必要があるというべきであるから、これをも認容すべきである。しかし、本判決確定の日の翌日以降の月額給与の支払請求については、本訴において予めその請求をする必要は認められないから、右請求にかかる部分は訴の利益を欠き却下を免れない。
２　一時金について
（一）　控訴人が毎年六月一〇日と一二月一〇日に一時金を支給していること、被控訴人ｂが昭和五三年四月一日以降も引続き控訴人の従業員としての地位を有していた場合の同被控訴人の昭和五三年夏季ないし昭和六一年冬季の各一時金の額及びその合計額が別表三３の被控訴人ｂ欄記載のとおりであることは当事者間に争いがない。
（二）　そこで、その余の被控訴人らの昭和五三年夏季ないし同六一年冬季の各一時金額について判断する。
（イ）　右のうち、昭和五三年夏季ないし同五五年夏季の各一時金については、当裁判所の認定、判断も原判決の当該部分の理由説示と同一である。よつて、これ（原判決六六枚目表九行目から同六八枚目表六行目まで。）を引用する。（ロ）　昭和五五年冬季ないし同六一年冬季の分についても各一時金の計算方式についての控訴人の主張と被控訴人らの主張の違いは、勤続加給、役付手当などの名目を別にすれば、被控訴人ら主張の算式によつて決まる一時金支給基準額（ただし、基本給日額の主張が異なるので結果として得られる具体的数額には差が生ずる。）に毎期控訴人主張の勤怠率と勤務評価率を乗ずるか否かにあるところ、弁論の全趣旨により成立の認られる乙第一一〇号証、第一一二号証によれば、右期間被控訴人らを除く艀船員に支給された各一時金の計算方式は、いずれも控訴人主張のとおり勤怠査定、勤務評定の結果を加味したものであつたこと、しかして右評価の仕方、勤怠率、勤務評価率の決定方法なども控訴人主張どおりであつたこと、被控訴人らはいずれも昭和五三年三月三一日をもつて解雇されたため、その後被控訴人らの右勤務評定等はなされていないことが認められる。かかる場合、勤怠率については、被控訴人らは控訴人の責に帰すべき事由により就労しえなかつたのであるからいずれも一〇〇パーセント出勤とみなし、勤務評価率については昭和五二年冬季一時金支給の際になされた三項目三点法による勤務評定に基づき、これを五項目五点法による評点に引き直し、一項目当たりの平均評点が三・〇以上となる被控訴人ｄ、同ｂ、同ｆの勤務評価率を一〇〇パーセント、二・九以下となる被控訴人ｅ、同ｃ、同ａの勤務評価率を九五パーセントとすべきだとする控訴人の主張には合理性が認められるからこれによるのが相当である。（ハ）　基本給日額については、被控訴人ｂ以外の被控訴人らの昭和五五年度の基本給日額は前認定（原判決引用）のとおりであり、その後の各年の月額給与改定の際の右被控訴人らの基本給日額の昇給額については先に認定したとおりであるから、右各年度の基本給日額は別表四２記載のとおりとなる。また、被控訴人ｄ、同ｃは主任であるところ、昭和五五年度ないし同六一年度の主任手当（役付手当ないし役職手当）がいずれも一万五〇〇〇円であつたこと及び被控訴人らの技能手当がいずれも六〇〇〇円であることは当事者間に争いがない。なお控訴人主張の計算式中の勤続加給は、被控訴人ら主張のとおり勤続年数に一万円を乗じた額で、被控訴人ら全員について昭和五六年夏季一時金支給時における勤続年数は一四年であることにも明らかに争いがない。（ニ）　以上によれば、被控訴人ｂ以外の被控訴人らの昭和五五年冬季ないし同六一年冬季の各一時金の額（円未満の端数は切捨て）は別表四３記載のとおりであると認められる。


（三）　よつて、被控訴人らは控訴人に対し、それぞれ、昭和五三年夏季ないし同六一年冬季の各一時金の合計額である別紙債権目録（二）記載の金員と、この間各季の一時金額に対する各一時金支給期日の翌日（夏季分は六月一一日、冬季分は一二月一一日）から支払済みに至るまで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払を請求する権利を有するというべきである。
３　諸手当について
（一）　支給金の正確な名称の点は別として、控訴人が毎年四月に花見代（控訴人の主張によれば慰安会費）として作業職の全従業員に対し一万円宛を、毎年七月二〇日の海の記念日に祝儀として全従業員に対し五〇〇〇円宛を、毎年一月四日に初出手当として全従業員に対し一〇〇〇円宛を支給しているほか、昭和五四年春闘が解決した際に解決一時金（控訴人の主張では昇給一時金）として作業職の全従業員に対し一律四万円を支給したことは当事者間に争いがない。そうすると、昭和五三年四月一日から同六一年一二月三一日までの間に支給された右諸手当の作業職従業員一人当たりの合計額は一八万三〇〇〇円と認められる。しかるに被控訴人らはこれを一八万四〇〇〇円として計算しているが、これは昭和五三年一月四日に受け取つた筈の初出手当を加えているためで（別表五初出手当の項目参照）、昭和六二年一月四日の初出手当を主張するならばともかく、右を計算に加える根拠はないから過誤によるものと認められる。（二）　控訴人が特別慶弔見舞金規定に基づき結婚祝として一万円以上を、子女の出産祝として一子につき二〇〇〇円以上を支給していること、被控訴人ｅが昭和五五年一月に結婚し、同五六年一月、同五七年一一月、同五九年五月に各一子をなし、被控訴人ａが昭和五四年八月及び同五七年九月に各一子をもうけたことは当事者間に争いがないところ、控訴人は、右祝金は当該従業員から控訴人に対し婚姻届出や出生届出がなされない限り支払わない取扱いであると主張するが、平常の場合とは異なる本件の如き場合にあつては、前記の賃金仮払い仮処分申請書ないし附帯控訴の趣旨変更申立書の送達により、右届出が控訴人に対してなされたものと認めるのが相当である。
（三）　行楽代について、被控訴人らは、控訴人が昭和五三年以降も毎年七月に行楽代として全従業員に対し被控訴人ら主張の額の金員を支給していると主張するが、右主張事実を認めるに足る証拠はない。尤も、控訴人の主張によれば、昭和五三年度及び同五六年度以降は長島温泉の金券付入場券を従業員本人及びその扶養家族（家族手当対象者）に配布したというのであり、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第一一五号証により右事実が認められる。そこで、被控訴人らが本件解雇がなかつたならば他の従業員と同様右入場券の配布を受けたであろうことはもとより想像に難くないが、それを直ちに金員の支給と同一視することはできない。（四）　以上によれば、諸手当分として控訴人に対し、被控訴人ｅは一九万九〇〇〇円、同ａは一八万七〇〇〇円、その余の被控訴人らはいずれも一八万三〇〇〇円の支払を請求する権利を有する。よつて、被控訴人らの諸手当金の請求は、右各金員と、これに対する各支払期日の後である昭和六二年四月一日から支払済みに至るまで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払を請求する限度で正当である。
五　結論
以上の次第であつて、結局、被控訴人らの本訴請求は次の限度で正当である。即ち、地位の確認請求については、被控訴人ａ以外の被控訴人らが控訴人に対しそれぞれ労働契約上の権利を有する地位にあること及び被控訴人ａが控訴人に対し出向労働者としての権利を有する地位にあることの確認を求める限度、金員請求については、控訴人に対しそれぞれ別紙債権目録（一）記載の給与総額（別表六の「供託分控除後の合計額」欄記載のものに同じ。）とうち毎月の月額給与につき支払期日の翌日たる各該当月の二八日から支払済みに至るまで年六分の割合による遅延損害金（その明細は別紙債権目録（一の１）ないし（一の９）のとおり。）、別紙債権目録（二）記載の一時金総額とうち各季の一時金につき支払期日の翌日たる夏季分は各該当年の六月一一日、冬季分は各該当年の一二月一一日からいずれも支払済みに至るまで年六分の割合による遅延損害金（その明細は別紙債権目録（二の１）ないし（二の１８）のとおり。）、別紙債権目録（三）記載の諸手当金総額とこれに対する昭和六二年四月一日から支払済みに至るまで年六分の割合による遅延損害金、並びに昭和六二年四月一日以降本判決確定の日まで毎月二七日限り別紙債権目録（四）記載の金員とこれに対する支払期日の翌日から支払済みに至るまで年六分の割合による遅延損害金の各支払を求める限度で理由があるから、これらを認容すべきである。しかし、控訴人に対し本判決確定の日の翌日からの賃金の支払を求める部分はこれを却下すべく、また、その余の請求は理由がないからこれを棄却すべきである。
そこで、本件控訴及び請求拡張部分を除く附帯控訴はいずれもこれを棄却することとするが、被控訴人らの拡張請求については、その大部分を認容することとなるところ、右は、原判決がその主文第三項以下で判決した金員支払に関する部分と極めて密接な一体的関係にあるので、右第三項以下については、むしろ原判決変更の形式を採用し、本判決主文第三項ないし第五項をもつて、被控訴人らの本件訴訟におけるすべての金員請求について上記判示に添う判決をなすこととし、従つて訴訟費用の負担についても民訴法九六条、九二条、九四条を適用し、なお仮執行の宣言につき同法一九六条を適用のうえ、主文のとおり判決する。
（裁判官　小谷卓男　海老澤美廣　笹本淳子）
債権目録（一）～（四）、別表一～六（省略）


主　　　文
一　原告の被告らに対する請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　申立
（原告）
一　被告【Ａ】は別紙イ号図面及び説明書記載の水耕栽培用ベツトを使用してはならない。
二　被告株式会社サンスイは別紙イ号図面及び説明書記載の水耕栽培用ベツトを製造販売及び使用してはならない。
三　被告株式会社サンスイは原告に対し、その製造にかかる前項記載の物件を廃棄せよ。
四　訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決ならびに第三項につき仮執行の宣言。
（被告ら）
主文同旨の判決。
第二　主張
（原告）
請求原因
一　原告は次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）を有している。
登録番号　第一一二〇四八七号
考案の名称　水耕栽培用のベツト
出願日　昭和四五年九月三〇日
出願公告日　昭和四九年六月二一日
登録日　昭和五一年三月九日
実用新案登録請求の範囲の記載（別紙「実用新案公報」参照）「正面背面の内側上方に段２を設けた発泡スチロールの基体１を次々と継ぎ合せ、前記基体１の内側をビニールシーツで掩い、これに発泡スチロールの覆蓋５を当嵌し、ベツトに内装したビニールシーツの周縁で覆蓋の外縁を掩被密閉して成る
水耕栽培用ベツト」
二　本件考案の構成要件は次のとおりである。
（１）　正面背面の内側上方に段２を設けた発泡スチロールの基体１を次々と継ぎ合わせたものであること。
（２）　基体１の内側をビニールシーツで掩つたものであること。（３）　基体１に発泡スチロールの覆蓋５を当嵌し、ベツトに内装したビニールシーツの周縁で覆蓋の外縁を掩被密閉したものであること。三　本件考案の目的及び作用効果は次のとおりである。従来の水耕栽培用のベツトはコンクリートあるいはプラスチツクを成形したものであるが、前者は重くて運搬取扱いが困難で、作業中、作業者が転倒した場合危険であるし、後者は軽いが成形費が高く、経済的でないなどの欠点がある。本件考案は軽くて、断熱性の強い発泡スチロールでベツト及び覆蓋を成形したものであるから、施工が容易で安価多量に製造でき、農作業者の負傷の危険性は全くなく、ベツトを次々と並べてベツトの内側にビニールシーツを敷くので、水漏れを防ぎ、またビニールシーツの外周縁でベツトの基体内側の上段に当嵌された覆蓋の周縁を掩被密閉するために、細菌の侵襲を防ぐ効果がある。四　被告株式会社サンスイは別紙イ号図面及び説明書記載の水耕栽培用ぺツト（以下「イ号物件」という。）を製造販売及び使用し、被告【Ａ】はイ号物件を使用し、業としてみつばの栽培を行つている。
五　本件考案とイ号物件とを対比するに、イ号物件が本件考案の前記構成要件をすべて充足しており、イ号物件が本件考案の技術的範囲に属することは明らかである。
なお、本件考案の構成要件（１）において、基体１の内側上方には単に「段２を設け」ることとされているが、本件実用新案公報中に記載されている実施例図面において、右「段」は二段の階段状となつている。
ところで、この「段」は基体１に覆蓋５を当嵌してビニールシーツの周縁で覆蓋の外縁を掩被密閉するものであれば足り、別紙図面（イ）、（ロ）に図示するような一段のものも含まれることは明らかである。
また、本件考案の構成要件（３）において、「ベツドに内装したビニールシーツの周縁で覆蓋の外縁を掩被密閉したこと」とされているが、本件考案においては、前記「段」とビニールシーツと覆蓋との間には特別な緊締手段はないので、細菌の侵入する隙間は当然存在し、細菌侵入の阻止は不可能である。従つて、ビニールシーツと覆蓋の外縁との間に特別な緊締手段が構成要件とされていない限り、ビニールシーツの周縁で覆蓋の外縁を掩被密閉するということは、細菌の大きさと対比して勘案すると、イ号物件のようにビニールシーツの周縁と覆蓋の外縁との間隙を若干設けたとしても、その間隙の大小は、細菌侵入阻止効果としては程度の差であり、設計上の微差にすぎない。
結局、イ号物件が覆蓋と内装ビニールシーツを備えている以上、その間隙の大小は作用効果として程度の差にすぎないのであつて、この点は、イ号物件は本件考案と均等というべきである。
六　よつて、原告は被告らに対し、申立掲記の裁判を求める。
（被告ら）
請求原因に対する認否
請求原因一、二、四の事実は認める。
同三、五の主張は争う。
被告らの主張
一　本件考案の構成要件のうち、（イ）基体及び覆蓋に発泡スチロールを使用したものであること、（ロ）基体を次々と継ぎ合わせたものであること、（ハ）基体の内側をビニールシーツで掩つたものであることは、以下述べるとおり本件考案出願当時公知の技術であつた。