ところが、一九六〇年代に至つて、立法者が絶対的平等の要請に従わないのは、必要やむをえない場合に限られるという必要性の基準が確立され、（１）法律による差別は正当な政府目的の達成にとり必要やむをえない手段でなければならず、（２）差別の実際的効果においても精密な平等を要求し、（３）裁判所は州の差別立法の正当性について厳密な審査を行い、（４）差別の必要性を立証する責任は州にあるとされるに至つた。そして、どのような差別的取扱いが許されるかという点については、三つの定式化が行われている。すなわち、（１）　差別（ｃｌａｓｓｉｆｉｃａｔｉｏｎ）は合理的（ｒｅａｓｏｎａｂｌｅ）
ないし説得的（ｐｌａｕｓｉｂｌｅ）なものでなければならない。（２）　ある種の差別は疑わしき差別（ｓｕｓｐｅｃｔ　ｃｌａｓｓｉｆｉｃａｔｉｏｎ）であることが多いが、こうした場合には、政府の側で差別を設けている強度の必要的理由（ｃｏｍｐｅｌｌｉｎｇ　ｒｅａｓｏｎｓ）を主張、立証しなければならない。
（３）　基本的権利（ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ　ｉｎｔｅｒｅｓｔ）、特に雇用等に関する法的利害関係（ｌｅｑａｌ　ｉｎｔｅｒｅｓｔ）が含まれている場合には、政府はその必要的理由を主張、立証しなければならない。とされている。そして、以上のアメリカ法における前進は、次に述べるように一九七四年アイオワ州最高裁判所（以下、「アイオワ州最高裁」という。）における画期的判決を生みだした。
（ニ）　アメリカ法における画期的判決について
一九七四年アイオワ州最高裁は、アイオワ州法において、重罪の有罪判決を受けた者を一律に公務員の消極的資格要件に定めた規定に対し、違憲判決を下した（Ｂｕｔｔｓ　ｕ．Ｎｉｃｈｏｌｓ、３８１Ｆ．ｓｕｐｐ．５７３（Ｓ．Ｄ．ＩＯＷＡ１９７４））。同判決は、州が重罪で有罪宣告を受けたことをある特定の職に必要とされる職務遂行能力の欠如を示すものとして、当該有罪宣告を受けた者のその職への就任を拒むことは条理上許されているとしても、アイオワ州の制限は、こうした考慮を払うことなく、一律に制限を置くものであり、この規定を置かないことによつて州のいかなる利益が損われるかについての合理的な関連性が乏しいとして、「法律上達成することが望ましいとされた目的とそれを達成するに当たつて採られる手段・方法との間に明確な関連性がないとするならば、この法律は平等保護条項に違反する。」と判示した。同州法では、軽罪で有罪宣告を受けた者は公務員への就任を妨げられることはないが、軽罪でも例えばｄｉｓｈｏｎｅｓｔｙ（詐欺）の方が重罪のうち、例えばｄｅｓｅｒｔｉｏｎ（遺棄）よりも公務の信用を損う危険性が低いとするのは極めて疑わしく、このようなことから、裁判所は、重罪か軽罪かという現在ではほとんど手続上の意味をもたない事実によつて一律に制限を設けるのではなく、個々の犯罪ごとに制限の実質的理由が必要であるとしたわけである。また、同判決は、特に公務からある一定の人々を排除するためには、明瞭な国家目的達成のための必要性とのより正確な関連性を要求し、公務一般ではなく、当該公務と有罪宣告を受けた者が犯した犯罪との具体的関連性において、公務の信用性が犯されるかどうかを審査して、州当局に対して、公務信用が犯されるという具体的立証を要求した。更に、同判決は、公務中で最高と最低（ｈｉｑｈｅｓｔ　ａｎｄ　ｌｏｗｅｓｔ　ｏｆ　ｍｕｎｉｃｉｐａｌｊｏｂｓ）については資格要件となつておらず、中間の公務員のみに制限が課せられている点の不合理性にも言及しており、日本において特別職より厳しい制限が一般職に課せられているという不合理性についても多くの示唆を与えるものである。なお、合衆国においては、この分野でも法の改正が進んでおり、一九七一年以降公務員の任用に関する規定が改正された州は一五にのぼり、改正を考慮中の州は一三を数えるという。そして、これらの改正された規定では、就任しようとする職との直接的関連性を有する犯罪で有罪の宣告を受けたことが必要とされている。
以上のように、公務員の資格要件及び分限についての世界的な傾向は、当該具体的公務との関連性を求め、公務に対する信頼という内容も具体的公務との関連性によつて限定しようとしているのである。そして、一九七六年－ＬＯ第二回公務合同委員会において採択された「公務の分野におけるＩＬＯの作業に関する決議（第三号）」においても、「公務員の私生活に不当な干渉を行つてはならない。公的な職務に無関係な行為によつて有罪となつた公務員は、その有罪の決定自体が、当該公務員について、公務貝としての適格性に疑問を生じさせるものでない限り懲戒責任を問われてはならない。」と規定されている。
（４）　自動失職制度の合理性の有無について
前述のように、禁錮以上の刑に処せられたことを理由とする地公法の自動失職制度は、旧憲法下において官吏に対しで適用されていた制度をそのまま現行憲法下の公務員に導入したものであるが、前述したわが国及び合衆国の判例及び学説をふまえて、右制度が現行憲法下においても、なお合理性を有するかどうかについて、検討することとする。
（イ）　自動失職制度の合理的根拠に対する反論


（１）　地公法一六条二号及び二八条四項の合理的根拠については、一般的に「公務に対する国民の信頼の確保」、「禁錮以上の刑に処せられたということ自体で、当該職員が公務部内に止まることを許すことが、公務に対する国民の信頼を損なう。」、「公務員は全体の奉仕者として公務を遂行するものであるから、それにふさわしい要件を欠く者については、職員たる資格を認めないことがむしろ合理的である。」などと説明されている。
（２）　前述した根拠は一言にしていえば、禁錮以上の刑に処せられた公務員は、全体の奉仕者たるにふさわしくないということに帰するようである。そこで、右内容につき検討する。
（イ）　全体の奉仕者性の意義について
全体への奉仕とは、国民全体の利益への奉仕であつて、一部の者の利益のために尽すことを得ない意味であると通常定義され、国民の公務員選定罷免権と相まつて、旧憲法下におけるところの上から臣民に君臨する超越的統治機関としての官吏制度を根本的に転換すべき歴史的意義を有する規定である。（ロ）　特権的身分官僚制から対等契約関係に立つ公務員制度への転換について当初の公務員法は、右憲法の趣旨に従つて官僚制の民主化という観点から、合議制官庁としての人事委員会の新設、強固な身分保障を有しない特別職の広汎な採用、公務貝の政治活動に対する一定限度の許容、不良公務員に対して一般人民の側からなされる弾劾制、公務員組合の労働権の保障等を規定し、公務員に対し、一般私企業労働者とほぼ対等な権利を保障するとともに、その人事の公正と一般人民による監視という民主化の方策を採用した。
もつとも、こうした画期的な公務員制度は、その具体的な効果もいまだ現れない段階で、人事委員会が強力な権限を有する単独制の人事院に改められ、特別職が著しくその範囲を制限され、公務員の政治活動が封ぜられ、弾劾制が葬られ、公務員組合の労働権が完全に骨抜きにされ、今日に至つている。しかし、このような変遷を経ながらも、旧憲法下における特権的身分官僚制は打破され、公務員関係については、いわば、身分から契約への転換がなされたというべきである。
（ハ）　全体の奉仕者性の今日的意義について
前述した経過を前提とするならば、公務員の全体の奉仕者性も、単に、天皇の国家に対する奉仕者から国民主権国家に対する奉仕者へという奉仕の対象の転換にとどまるものではなく、超越的に上から臣民に君臨する統治機関としての官吏の地位から、一般国民との自同性の原則を前提として、その国民を代表する機関との契約関係に基づき、労務を提供することによつて一般国民に奉仕する公務員の地位への転換により、全体の奉仕者にふさわしい資格要件たる内容も転換されているとみなければならない。
今日における公務員の職務担当は個々具体的に限定され、無定量な奉仕を要求された旧憲法下の官吏とは根本的に異なつている。旧憲法下の官吏に対する人民の信頼及び天皇制国家の権威は支配者としての官吏及びその集団の身分的高潔性をその不可欠な要件とせざるを得なかつた。
それは無定量な奉仕に対応するところの無定量な法的倫理的無瑕疵性ということができる。それに対し、今日の公務員はその膨大な人員とともにその担当する職務は千差万別多岐にわたり、その職務に対する国民の信頼も個々具体的な内容と程度によつて異なつている。それにもかかわらず、一般職公務員とくてこれを一律に取扱い、画一的な資格要件を職務とは無関係に規定することは、極めて不合理といわざるを得ない。
（３）　よつて、公務員が全体の奉仕者であることは、地公法一六条二号及び二八条四項を合憲とする理由たりえない。
（ロ）　消極的資格要件と条例による特例について
地公法一六条各号の事由は、絶対的かつ消極的資格要件であると一般的に解され、同条三号を除くほか、同法二八条四項により、自動失職の効力が付与されている。ところで、地公法は、こうした絶対的資格要件について条例による特例を認めているが、最低限の要件として法が規定した要件に対して例外を認めるという趣旨自体不可解である。すなわち、地公法一六条のうち、第二号を除く各号については、それぞれ、公務員の職務の遂行能力又は職務に敵対する行為と関係づけて規定されているのであるから、その特例を認める合理的な根拠を見出すことは極めて困難であり、現実に、このような各号について特例を設けている地方公共団体は皆無である。結局、右条例による特例は、すべて同条二号に関するものであり、このこともまた、同条項の不合理性を推認させるものである。
（ハ）　公務に対する信用と禁錮以上の刑について
公務員が禁錮以上の刑の有罪判決を受けた場合、公務の信用を損うことがありうることは何人も否定しないであろう。しかし、公務又は特定の職務を遂行するについてその能力や適格と無関係な行為により有罪判決を受けたからといつて、常に公務の信用を害すると断ずることはできない。公務の信用を害するおそれといういわば抽象的危険を語る限り、公務員は、通常の市民生活を円満に送ることもできないであろう。
問題は、禁錮以上の刑に処せられたことを一律に公務員の絶対的資格要件として規定することの可否である。公務員が禁錮以上の有罪判決を受けた場合、公務の信用を害し、公務員の適格性を否定されることにより懲戒免職となりうる場合もあるが、それは、あくまでも具体的判断に基づいて行われるべきことである。そして、公務の信用の保持は、こうした判断を行いさえすれば、資格要件として規定しなくとも十分対処できる問題である。
よつて、実際に公務の信用を保持するための方策を他に有しながら、職務に関係があるかどうか、また、職務遂行にとつて関係があるかどうかの判断を抜きにしで、禁錮以上の刑に処せられたことをもつて包括的画一的な消極的資格要件とすることは、まさに官尊民卑の思想の残滓であり、公務貝にとつて、非合理的な差別というべきである。
また、仮に採用時においては被採用者の能力及び人格を知り得ないことから画一的要件を定めることが合理的であるとしても、在職中における犯罪は、職務との関連で具体的に判断をなしうることであるから職務との関連性を問題とすべきであり、地公法一六条二号及び二八条四項のような画一的要件を在職要件とすべき合理的根拠を見出すことはできない。
（ニ）　他の法律による資格制限との対比について


更に、地公法一六条二号及び二八条四項の非合理性は、他の法律による資格制限と対比したときに、一層明らかなものとなる。すなわち、（１）　憲法一五条は、公務員制度と選挙制度を統一的に規定し、両者を参政権として規定している。参政権は、憲法前文における「そもそも国政は、国民の厳粛な信託によるものであつて、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使」するという国民主権の大原則に基づくものであつて、国民が国家機関として能動的地位に立つことを保障したものである。国民は一方で国家に相対する形で各種請求権を行使し、あるいは、国家から干渉を受けない自由権を享有しているが、これらの権利はルソーのいう市民としての権利、個人的権利であるのに対し、参政権は同しくルソーのいう公民としての権利である。そして、この国民の国政への参加の資格は、民主的な基本原理（憲法前文）の反映であり、国家の活動が国民にとつて不利益とならないように、更に、国家の活動を国民の利益幸福の方向に導くための不可侵の基本的人権である。
（２）　参政権の根幹ともいうべき公職選挙法においては、右民主政治の大原則の目的にそうよう選挙権、被選挙権の制限を必要最小限度にとどめている。禁錮以上の刑に処せられその執行を受けることがなくなるまでの者であつても執行猶予者は除外されているし、執行猶予中の者で右権利を有しない者は、選挙犯罪者に限つている。
右の規定の仕方は、犯罪者でも現実に参政権を行使しうる状況にある者についてはこれを保障し、ただ、公正な選挙という目的に敵対する犯罪を行つた者についてその資格を剥奪しているにすぎず、参政権を剥奪する犯罪を犯罪一般ではなく、選挙に密接不可分な関連性を有する行為に限定しているのである。これは、基本的人権に対する最小限度の制限として、妥当なものといえよう。（３）　ところが、地公法の前記規定は、同法の目的実現のために不可欠な制限とはいいがたい。すなわち、同法は、一条において同法の目的について「地方公共団体の行政の民主的且つ能率的な運営を保障し、もつて地方自治の本旨の実現に資することを目的とする。」と規定しているが、公務員の資格制限の点について、公職選挙法と対比して特に執行猶予者を画一的に排除させるべき根拠を右目的中に見出すことはできない。
（５）　むすび
以上のとおり、地公法一六条二号及び二八条四項が、公務の信用を保持するためには他の手段（免職等）をもつて可能であるにもかかわらず、執行猶予者に対しても職務との関連性を限定せず、一般職地方公務員全体に画一的包括的に絶対的消極的資格要件として規定していることは、一般職地方公務員に対し、非合理的差別を課するものであつて、平等保護条項に違反し）、違憲無効である。（二）　自動失職制度と憲法三一条について
（１）　地公法一六条二号が旧刑法にその淵源を有し、天皇制絶対主義官僚制を支えたものであることは、既に述べたとおりであるが、これと同法二八条四項が一体となることによつて、従来から在職してその労働能力が確定的に認められる者についでも、また、犯罪を犯す事によつてその適格性が否定されるべき者についても、その区別を認めず一律に自動失職の効果が生している。しかし、以下に述べるとおり、こうした自動失職制度は、実体的及び手続的デユープロセスに反し、憲法三一条に違反するものである。
（２）　デユープロセスの適用範囲について
（イ）　デユープロセスの原則は、英米法における長い歴史的発展の経過の中で公平、適正という普遍的価値をいかにして法的諸関係の中で機能させるかという英知と努力の中で形成されてきたものであるから、この原則は、ある特定の国家の特殊性の中で創設されたものであるとか、また、ある歴史的偶然によつて発生したものではなく、社会の歴史的発展自体が形成した普遍的原則であり、それは絶えず、より完全な公平、適正の方向に向つて発展せざるをえない原則である。従つて、日本国憲法の解釈において、同三一条のみによつては合衆国憲法と同様の解釈が困難と解される場合にも、他の普遍的諸原則（第一三条、一四条）とオーバーラツプさせながら、アメリカ法における発展を日本国憲法の解釈に取り入れることは十分可能であり、むしろそれこそが生きた憲法の解釈というべきであろう。（ロ）　合衆国におけるデユープロセス原則の発展について、特記されるべきことは、一九七〇年三月二三日の合衆国連邦最高裁判所（以下、「連邦最高裁」という。）における「ゴールドバーグ対ケリー」の判決である。周知のように、合衆国における裁判例において、憲法修正第一四条のデユープロセス条項が適用されるためには、ｌｉｂｅｒｔｙ又はＰｒｏｐｅｒｔｙといつた確立された権利が行政行為によつて侵害される場合でなければならないとされていた。いわゆる特権は対象にならず、権利が対象になるという特権、権利の二分論である。ところが、前記ゴールドバーグ対ケリー事件において、連邦最高裁は、国家の恩恵的施与行為と考えられていた社会福祉金給付に対しても、個人の重大な利益が侵害される場合には、それに先立つて憲法上のデユープロセスが保障されなければならないと判示した。そして、連邦下級裁判所においては、これまで不干渉とされていた刑事行刑手続についてもデユープロセスの原則を適用する判決が続出している。（ハ）　ところで、憲法三一条を合衆国憲法修正第五条（又は同一四条第一節）が「何人もデユープロセス・オブ・ローによることなしに、生命、自由又は財産を奪われることはない。」としているのと同様に解釈すべきかどうかについては古くから争いがあり、最高裁判所は、行政手続における適正手続の法理を肯定（最高裁判所昭和四六年一〇月二八日第一小法廷判決、民集第二五巻第七号一〇三七頁）しているが、全問題点についてはいまだその解答を示してはいない。学説においては、（１）刑罰だけでなく広く自由権一般の侵害に関するのか、（２）手続だけでなく実体にも関するのか、（３）司法、行政権だけでなく立法権をも制約するのか、を問題にしているが、（２）及び（３）については、合衆国憲法と同趣旨の正当もしくは適正な手続を意味し、実体的要件にもかかわるもので立法権をも拘束するものであるとする点では一致している。（１）の点については、若干のニユアンスの差をもつているが、憲法三一条が刑罰を科する場合に限らないという点では基本的に一致している。
すなわち、デユープロセス条項が刑事手続だけでなく、非刑事手続にも適用されるということは、一九七〇年代の合衆国における諸判例を受けてわが国においてもおおむね承認されているということができる。
（３）　合理的関連性の原則について
（イ）　有罪判決を受けた者に対する職業禁止についての合衆国における伝統的立場は、「合理的関連性」ありとするためには、抽象的、一般的な関連性があればよいとするものであつたが、その後、具体的関連性を要求する判例が出現してきている。


（ロ）　ところで、わが国においても、企業外非行と懲戒処分との関係については、最高裁判所は、「従業員の不名誉な行為が会社の体面を著しく汚したというためには、必ずしも具体的な業務阻害の結果や取引上の不利益の発生を必要とするものではないが、当該行為の性質、情状のほか、会社の事業の種類、態様、規模、会社の経済界に占める地位、経営方針及びその従業員の会社における地位、職種等諸般の事情から綜合的に判断して、右行為により会社の社会的評価に及ぼす悪影響が相当重大であると客観的に評価される場合でなければならない。」（最高裁判所昭和四九年三月一五日第二小法廷判決、民集第二八巻第二号二六五頁）と判示し、具体的関連性を要求している。
（４）　反証を許さない推定の原則について
（イ）　この原則は、ある個人における特徴的事実をもつて、その特徴から導き出されると推定された一定の性質ないし事実が存在しない場合でも、これらが存在するものとみなす規定がデユープロセスの実体的要件に反するという原則であり、連邦最高裁において発展させられた原則である。
（ロ）　地公法一六条二号及び二八条四項は、禁錮以上の刑に処せられたという事実により、公務の信用が毀損されるとの「反証を許さない推定をしている規定としてデユープロセスに反する。前科により公務の信用が毀損され、適格性が問われるとしても、分限条項により反証の機会を与えて審査すれば足りる問題であつて、自動失職の制度は不必要であるばかりか、著しく人権を制約するものである。（５）　原告は、県立図書館の職員として、その労働能力は既に実証され、かつ、図書館司書の資格も有して、長年なんの支障もなく勤務を続けてきたにもかかわらず、一切の弁明、聴聞手続もなく、失職させられたものである。このように、いつたん欠格事由に該当すれば、具体的関連性を問うことも、また、反証の機会を与えることもなく、永久に現に勤務していた当該会務員たる資格が剥奪されるとする地公法の規定はデユープロセスの実体的要件である「合理的関連性」、「反証を許さない推定」の原則に違反し、かつ、手続的デユープロセスの規定を有しないものとして、デユープロセスを保障した憲法三一条に違反するものというべきである。
（三）　本件失職措置の適用違憲について
仮に、地公法一六条二号及び二八条四項の規定が憲法一四条一項及び三一条に違反しないとしても、以下に述べる理由により、原告に対する右地公法の規定の適用は憲法一四条一項に違反する。
（１）　地公法二八条四項の規定を機械的に適用すれば、退職間際まで勤務していた職員が退職直前になつて数十年前の事実に基づいて失職とされ、退職金も支給されないという悲惨な結果を招来することになる。
（２）　そこで、このように地公法の前記規定を機械的に適用することによつて不合理かつ苛酷な事態が生ずる場合には、各地方公共団体は、当該職員をいつたん退職させて再雇用するか、失職要件たる事実を黙殺するという方法をとつて救済していることが多い。
（３）　ところで、原告の失職事由の原因となつた行為は、大学時代に自らの思想信条に基づき、大学改革の理想に燃えて行つた行動の結果による非破廉恥罪である。しかも原告は、既に長年月にわたり県立図書館職員として勤務し、その労働能力を実証しているのである。
（４）　よつて、本件のような場合には、他に懲戒事由等の特段の理由がない限り、不合理かつ苛酷な結果を回避するために任命権者において再雇用をする義務があるというべきである。
ところが、被告は、原告において本件失職通知受領後再三にわたり再雇用の申し出を行つているにもかかわらず、これを全く受け付けようとしない。（５）　よつて、被告のこうした取扱いは、適用において原告を著しく不公平に扱うとともに、適正な手続を欠くものであり、憲法一四条一項及び三一条に違反するものというべきである。
２　本件失職措置の違法性について
仮に、右１の主張が認められず、地公法二八条四項、一六条二号の定める自動失職制度が合憲であり、かつ、本件における運用も合憲であるとしても、以下に述べる理由により、本件失職措置は、なお違法である。
（一）　本件失職通知当時における失職事由の不存在について
（１）　公務員労働関係の性格について
一般に労働契約の本質は、従属労働ないし労働の従属性としてとらえられている。すなわち、労働契約関係は、労働力商品という身体と切り離し得ない特殊な商品売買関係であると論じられているように、労働力は貯蓄もできないし、また、いつたん使用されたならば、真の意味での原状回復はできないという特殊性から、事実関係が絶対的重要性をおびる契約関係である。従つて、労働契約関係においては、労働者が支配従属関係に編入されたかどうかが、その成立の重要なメルクマールとなる。
そして、公務員労働関係においても、自己の労働力の処分権を相手方に継続して委ね、かつ、相手方の指揮の下で従属的労働に服し、相手方がこれに対し、給与その他の報酬を支払うものであつて、公務員の任用行為も、基本的には対等当事者間の労働契約と異ならないものである。ただ、公務員が行政を担当する者であり、一方当事者が行政主体であることから、私的労働契約と異なる特殊の取扱いが行われているにすぎない。
従つて、基本たる労動契約関係の成立という問題に関しては、一般的労働契約関係の成立と同一に論ずることができる。
ところで、原告は、昭和四七年九月から被告の職員として正式採用されて被告の支配従属関係にはいり、その後八年有余にわたつて、労働契約関係成立に不可欠な事実関係は継続して存在してきたものである。
（２）　欠格事由の消滅について
（イ）　そこで、右事実関係と欠格事由との関係が問題になるが、本件では、原、被告間の雇用関係、つまり、労働契約関係成立に必要な事実関係は存在しながらも、昭和五二年五月一一日から昭和五四年五月一〇日までの期間は、原告において欠格事由に該当するため労働契約関係の法的効力が発生せず、事実上の労働関係のみが存続していたものと観念される。ところで、欠格事由は労働契約関係の各当事者の意思表示や、使用従属関係とは何らかかわりのない客観的事実に対して法が与えた効力であるから、欠格事由による効力は、意思表示や使用従属関係と無関係に発生し、無関係に消滅する。


それはただ事実の存在する限りにおいて、その事実に対して法が与えた効力にすぎない。本件において、原、被告間には昭和四七年九月、双方の意思表示と使用従属関係の成立により、雇用関係が成立し、かつ、欠格事由存続期間中も右意思表示及び使用従属関係は存続し、それ以降も存続してきた。ただ、欠格事由が存在した期間は、欠格事由たる事実の存在のため、その効力の発生が認められなかつたが、そのことは決して、原、被告間の雇用に関する意思表示及び使用従属関係が存在した事実までも消し去るものではない。従つて、欠格事由たる事実が消滅すれば、効力の発生を阻害する事由が消滅し、完全な効力が認められるべきである。（ロ）　以上の解釈は、地公法一六条列記の各欠格事由を検討すれば妥当なものといえる。すなわち、同条一ないし三号は一時的欠格事由であり、同条四号、五号はいわば永久的欠格事由となつている。従つて、一時的欠格事由である同条二号が、欠格事由が消滅した後においても、過去に存在した欠格事由により現在の雇用関係を消滅させる効力までを有しているとは解しがたい。更に、刑の言渡しは、執行猶予期間の満了により、その効力を失うのであるから、昭和五二年五月一一日からの欠格事由自体、昭和五四年五月一〇日の満了によつて、消滅しているのである。また、欠格事由は、雇用関係の要素とは無関係に客観的に存在する事実に対して法が与える効力であるから、右事実が既に消滅した後に、消滅した事実に対して法が効力を与えることは、全くの背理というべきである。
（３）　従つて、本件失職措置当時一には、失職を生ずべき事実は存在しなかつた。
（三）　本件失職通知の不当労働行為性について
（１）　欠格事由は客観的に存在する事実であつて、欠格事由による雇用契約の無効は、何人の意思表示をも必要とするものではない。しかし、客観的事実も社会的事実であるから、何人かの行為によつて法の場に持ち出されなければならない。（２）　ところで、失職通知は、右欠格事由に該当する事実の通知、つまり観念の通知と考えられるが、失職については特別の手続は必要ないと一般に解されるものの、通知が必要であるという点については異論をみない。従つて、通知が出された時点ではじめて法的社会的事実になるものと解される。そこで、これを本件についてみれば、本件失職通知がされた時点では既に述べたように、欠格事由たる事実は既に消滅していたものであるから、失職の効力を生ずべき事実は不存在であつて、不存在の事実の通知は何ら法的意義を有するものではない。
ところが、被告があえて、右通知を行つたのは、原告が積極的な組合活動家であることのゆえに、その排除を目的としたものであり、不当労働行為である。（３）　よつて、本件失職通知は、何らの法的効果も生じず、無効である。
（三）　新たな雇用関係の発生について
（１）　原告は、昭和四九年暮ごろに既に刑事裁判の内容について、数名の同僚に明らかにし、その後も嘆願書を数名に求めたりしていたものであるから、原告の刑事裁判は、職場において知られていた事実であり、被告もこれを知り得たと考えられる。
（２）　また、昭和五三年三月ころからは、須磨及び明石の各警察署の私服刑事が、執行猶予中の原告の動静をさぐるため頻繁に原告の自宅及び勤務先である県立図書館をおとづれ、同図書館の当時の副館長兼総務課長に面会し、原告の勤務態度調査を行い、原告に対する監視監督を依頼している。（３）従つて、仮に原告について有効な失職の効果が生じていたとしても、原告の任用資格は昭和五四年五月一〇日に回復しており、他方、被告は、遅くとも昭和五二年八月ころには原告の欠格事由を知つていたものであり、右事実を知つたうえで引き続き原告に対して勤務を命じていたものであるから、原告と被告との間には、原告の資格が回復した昭和五四年五月一〇日の執行猶予期間満了時点において、黙示の再雇用契約が成立し、又は無効行為の追認として同月一一日から新たな雇用関係が発生しているものというべきであり、そうでないとしても、資格回復後の失職通知により実質的解雇をすることは信義則上許されないものというべきである。３以上のとおりであるから、原告は、被告に対し、雇用契約（任用関係）上の権利を有しているものである。
六　原告の反論に対する認否
１　原告の反論第１項について
（一）　同項冒頭部分の主張は争う。
（二）　同項（一）について
（１）　同（１）の前段は認め、同後段の主張は争う。（２）　同（４）の（イ）のうち、（１）の事実は認め、その余の主張は争う。同（ロ）ないし（二）の各主張は争う。
（３）　同（５）の主張は争う。
（三）　同項（二）の主張は争う。
（四）　同項（三）について
（１）　同冒頭部分及び同（１）の各主張は争う。
（２）　同（２）及び（３）の各事実は否認する。
（３）　同（４）の前段の主張は争う。
（４）　同（５）の主張は争う。
２　原告の反論第２項について
（一）　同項冒頭部分及び同項（一）の各主張は争う。（二）　同項（二）の主張は争う。
（三）　同項（三）の（１）及び（２）の各事実は否認し、同（３）の主張は争う。
３　原告の反論第３項の主張は争う。
七　被告の反論
１　本件失職措置の適法性について
（一）　自動失職制度の合憲性について
憲法一五条は、「公務員は、全体の奉仕者」であり、「公務員を選定し、及びこれを罷免することは、国民固有の権利である。」として、公務員の特殊な地位を明らかにしている。そして、これを地方公務員についてみても、このような地位の特殊性に基づき、政治的行為の制限（地公法三六条）、争議行為の禁止（同法三七条）等本来憲法で保障された基本的人権を制限する地公法の諸規定が憲法に違反しないことは、多くの最高裁判所判例の明らかにするところである。しかも、禁錮以上の刑は、強度の反社会的行為に対して科せられるものである。従つて、地公法が、禁錮以上の刑に処せられ、その執行を終るまで又はその執行を受けることがなくなるまでの者を公務員に採用するについての欠格条項とし、採用後においては当然の失職事由とすることは、公務員の地位の特殊性に徴し、何ら憲法一四条一項に違反するものではない。
（二）　無効行為力治癒の主張について


（１）　地会法二八条四項は、地方公務員の地位の特殊性と職務の公共性とにかんがみ、同法一六条所定の欠格事由該当者を一律に失職とするために制定されたものであり、右失職の効果は、法定事由の発生により当然かつ確定的に発生する。このことは、地公法の法定失職事由に該当しない地方公務員たる教育職員の免許状失効についてすら、失職の効果が生じる旨最高裁判所が宣明しているところである（最高裁判所昭和三九年三月三日第三小法廷判決、民集第一八巻第三号四一一頁、同昭和四〇年四月二二日第一小法廷判決、昭和三八年（オ）第四一三号）。また、下級審裁判所は、公立中学校教員の懲戒処分無効確認及び取り消しの訴えは、被処分者が既に懲役刑を受けたことにより失職した場合には、訴えの利益を失なうとしている（大分地裁昭和四〇年四月一三日判決、行政事件裁判例集第一六巻第五号八五五頁）。
（２）　このように、職員の身分を失なつた者を新たに採用し、身分を取得させるためには、地公法の定めるところに従い、競争試験を行い（同法一七条一項、三項）、採用者には服務の宣誓を行わしめ（同法三一条）、かつ、慣例に従い、給料表の号給を表示した辞令を交付して任用の意思表示を行つているのであり、行政処分（同法四九条一項、五一条参照）の一種である任用行為を行うことなく、いつたん消滅した公務員関係という法律関係が、時の経過とともに再び発生するというようなことはあり得ない。
また、無効行為は、取消しうべき行為と異なり、何人に対しても、何時まででも無効なのであり、そのため、行政事件訴訟法においても、取消訴訟については、出訴期間の制限があるが（同法一四条）、無効確認の訴えについては出訴期間の制限はないのである。
（３）　従つて、無効行為については、治癒ということはあり得ず、この点に関する原告の主張は、理由がない。
（三）　新たな雇用関係が発生した旨の主張について
（１）　被告が原告の欠格事由を知り得たのは、昭和五四年一二月下旬、一県民から県立図書館総務課に通報があり、その真偽の確認と対策とを協議した結果、同図書館次長が同図書館長の命を受け、右通報内容の調査確認のため昭和五五年一月二八日、京都地方検察庁に赴いて原告に対する判決の謄本を入手したことによるものである。
（２）　ところで、任命権者が新規に職員を採用する場合においては、人権問題等により調査は行つておらず、ただ、犯罪人名簿を保管し、整備している市町村長への照会という方法があるにすぎず、一方、採用後、欠格事由に該当する刑が確定した場合においても、検察庁又は裁判所から当該職員の任命権者に対し、その旨が通知されることはない。従つて、本人の申請に待つ以外に、任命権者が右事実を知りうる制度的保障はなく、職員本人の協力がなければ、任命権者が個々の職員について、地公法一六条二号所定の欠格事由が存在するかどうかを確認するのは困難である。
そして、かえつて地公法が刑事事件に関し起訴された職員の起訴休職（同法二八条二項二号）及び禁錮以上の刑に処せられた職員の失職（同条四項、一六条二号）の規定を設けているにもかかわらず、任命権者には当該事実を知る制度的保障がないことに照らすと、信義則上、当該職員は、当該事実を任命権者に申告すべき義務があると解されるのである。
（３）　以上のとおりであるから、被告において原告に失職事由が存在することを知るまでに日時が経過したのは、前述したように任命権者が当該事実を知る制度的保障がないことによるものであつて、被告において、原告から欠格事由が発生した旨の申し出を受けたことはもちろん、原告の右欠格事由の発生を知りながら原告の勤務を許したという事実も存在せず、また、被告が右欠格事由の発生後原告に対して再度任命行為をしたと認めるに足りるような行為をした事実も存しないから、原告について新たな雇用関係が発生した旨及び被告の失職措置が信義則上許されない旨を主張する原告の主張は、いずれも理由がない。
２　従つて、原告の反論は、いずれも理由がない。
八　被告の反論に対する認否
１　被告の反論第１項について
（一）　同項（一）及び（三）の各主張は争う。
（二）　同項（三）の（１）の事実は否認する。同（２）及び（３）の各主張は争う。
２　被告の反論第２項の主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因第１項ないし第３項並びに被告の主張第１項の各事実（本件失職措置当時の原告の地位、本件失職措置及び同通知の存在並びに本件失職事由の存在）は、いずれも当事者間に争いがない。
二　そこで、本件失職措置の適否について検討することとする。
１　自動失職制度の合憲性について
被告が地公法二八条四項、一六条二号に基づき、原告が当然に失職したものとして原告に対する本件失職措置を取つたことは、当事者間に争いがないところ、原告は、地公法の右各条項が憲法一四条一項及び三一条に違反する旨主張するので、まずこの点について検討する。
（一）　地公法一六条二号は、「禁こ以上の刑に処せられ、その執行を終るまで又はその執行を受けることがなくなるまでの者」は、「条例で定める場合を除く外、職員となり、又は競争試験若しくは選考を受けることができない。」と、また、同法二八条四項は、「職員は、第一六条各号（第三号を除く。）の一に該当するに至つたときは、条例に特別の定がある場合を除く外、その職を失う。」とそれぞれ規定している。そして、これらは、いずれも禁錮以上の刑に処せられ、その執行を終るまで又はその執行を受けることがなくなるまでの者を地方公務員から排除するという点では共通しているものの、同法一六条が「任用」の節に、また、同法二八条四項が「分限及び懲戒」の節に、それぞれ配置されていること及びその規定内容に照らせば、同法一六条は、公務員の任用についての欠格事由を、また、同法二八条四項は、公務員の任用後在職中の欠格事由をそれぞれ規定したものであると解される。
よつて、以下、在職中の欠格事由を規定した地公法二八条四項の合憲性について検討することとする。


（二）　憲法一四条一項は、「すべて国民は、法の下に平等であつて、人種、信条、性別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的又は社会的関係において、差別されない。」とし、国民に対して法の下の平等を保障」ている。そして、右条項において列挙された事由は例示的なものであつて、必ずしもそれに限るものではないと解するのが相当である。
しかし、右条項は、国民に対し絶対的な平等を保証したものでなく、差別すべき合理的な理由なくして差別することを禁止している趣旨と解すべきであるから、事柄の性質に即応して合理的と認められろ差別的取扱をすることは、なんら右条項の否定するところではないと解すべきである（最高裁判所昭和三九年五月二七日大法廷判決、民集第一八巻第四号六七六頁参照）。
（二）　そこで、前記地公法二八条四項についてみるのに、同条項は、地方公務員が禁錮以上の刑に処せられた場合には、任命権者による何らの処分も必要とせず、法律上当然に当該職員を失職させる旨を規定したものであることは、その文言及び趣旨により明らかである。
（四）　ところで、地方公務員は、地方公共団体の住民全体の奉仕者として、実質的にはこれに対して労務提供義務を負うという特殊な地位を有に、かつ、その労務の内容は、公務の遂行すなわち直接公共の利益のための活動の一環をなすという公共的性質を有するものである。このような地位の特殊性及び職務内容の公共性に照らすならば、地方公務員について、その職の信用を傷つけるような事由が存在する場合には、単にその職場規律及び秩序の維持に悪影響をもたらすことにとどまらず、その職務遂行又は公務に対する地方公共団体の住民一般の信頼をゆるがせ、ひいては地方公務員全体に対する信頼を失墜させ、住民全体の共同利益を害するおそれすらなしとしない。
そして、地方公務員が禁錮以上の刑に処せられるということは、たとえその刑の執行を猶予されている場合でも、その職の信用を傷つける事由に該当することが明らかというべきである。
（五）　ところで、わが国は、刑事訴追に関して起訴便宜主義（刑事訴訟法二四八条）を採用しており、当該被疑事件について起訴するに十分な犯罪の嫌疑があり、かつ、訴訟条件が具備している場合でも、犯人の性格、年齢及び境遇、犯罪の軽重及び情状並びに犯罪後の情況により処罰の必要がないと認められる場合には、検察官の裁量によつて公訴を提起しない旨の起訴猶予処分が行われることになる。そして、現に、こうした起訴猶予処分が広く行われており、また、処罰の必要があるとして起訴が行われる場合にも、現行刑罰法規がその所定刑中に罰金刑を広く定めていることもあつて、その大半は略式手続により罰金刑が科されているので、公判請求を受けて禁錮刑以上の刑に処せられる事件の占める割合は低い（以上の事実は、当裁判所に顕著な事実である。）。従つて、こうしたわが国の刑事訴追制度の運用の実状に照らすならば、公判請求を受け、禁錮刑以上の刑に処せられた者は、その刑の執行を猶予されたかどうかを問わず、強度な反社会性を有する犯罪を犯したものであり、その犯情は重いということができる。
そうすると、地方公務員が禁錮以上の刑に処せられたということは、まさに、当該地方公務員が強度な反社会性を有する犯罪を犯したことが刑事裁判によつて公権的に確定されたということができるから、これによつて、その職に対する信用が毀損されることは明らかであり、更に、その結果として、地方公務貝全体及び公務そのものに対する住民の信頼を損ない、住民全体の利益を害するおそれが生ずることも明らかというべきである。
（六）　以上に述べたような諸点に地公法二八条一項ないし三項所定のその他の分限事由及び同法二九条所定の懲戒事由の内容、趣旨を合わせ考えれば、地方公務員が禁錮以上の刑に処せられた場合には、その罪名及び罪質がどうであるか、また、実刑を受けたか刑の執行を猶予されたかどうかを問うことなく、当該公務員を失職させることとする規定を設けたとしても、これをもつて直ちに合理的根拠を欠き、地方公務員を一般私企業の労働者に比して不当に差別するものであると断ずることはできない。従つて、地公法二八条四項が憲法一四条一項に違反するということはできない。
（七）　次に、原告は、禁錮以上の刑に処せられたという事実だけで、職務との関連性を問うことも、また、反証の機会を与えることもなく、公務員の資格を剥奪するものとしている地公法二八条四項の規定は、デユープロセスを保障した憲法三一条に違反する旨主張する。
しかしながら、禁錮以上の刑に処せられた地方公務員は当然に失職するものとした地公法二八条四項が憲法一四条一項に違反するものではないことは前述のとおりであり、禁錮以上の刑に処せられた地方公務員の失職措置は、このような地公法二八条四項に基づいて行われるものである以上、これをもつて、法律の定める手続によらないものであるということもできない。


（八）　なお、原告は、合衆国の判例及び学説をあげたうえ、地公法二八条四項は、デユープロセスの実体的要件である「合理的関連性」及び「反証を許さない推定」の原則に違反し、かつ、手続的デユープロセスの規定を有しないから、デユープロセスを保障した憲法三一条に違反する旨主張する。しかしながら、各国の歴史的経験と伝統はまちまちであり、国民の権利意識や自由に対する感覚にもまた差異があるから、基本的人権に対して加えられる規制の合理性についての判断基準は、およそ、その国の社会的基盤を離れて成り立つものではない。これを公務員の資格制限についてみても、どのような事由を公務員の欠格又は失職の事由とするのか、また、これを定めるに当たつても、当該事由の発生によつて当然に失職するものとするのか、又は一定の審査手続を経たうえで失職させるものとするのかは、いずれも、それぞれの国の歴史的所産である社会的諸条件にかかわるところが大であるといわなければならない。そして、これを本件についていえば、その国の刑事訴追制度及び犯罪に対する国民一般の認識などが右の社会的条件に該当するということができるところ、成立に争いのない甲第三号証、第四号証（弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる同号証の二はその訳文）、第一八号証の一（弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる同号証の二ないし四はその訳文）及び第二六号証の一（弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる同号証の二はその訳文）によれば、合衆国においては、州によつて若干の差異がないでもないが、重罪及び軽罪という形式的な区分（この区分は、コモンローに由来するが、合衆国では制定法により、死刑又は州刑務所拘禁というような一定の刑が法定刑として規定されているものを重罪とする旨定めている州が多いことは、当裁判所に顕著な事実である。）に従い、単に重罪について有罪の宣告を受けたというだけで公務員たる資格の欠格又はその職からの失職を定めている例が多く、しかも、その制限は、必ずしも刑の執行の終了又は執行猶予期間の満了までに限られているわけではないこと並びに原告のかかげる判例及び学説は、このような重罪及び軽罪の区分（前掲甲第四号証の二及び第一八号証の二ないし四によれば、合衆国においてもこの区分が必ずしも合理的ではないとの学説及び判例があることがうかがわれる。）に従つた欠格条項から生じる不合理かつ苛酷な結果を救済するために形成されたものであることがうかがえる。これに対し、わが国における資格制限の内容は前述のとおりであり、また、わが国の刑事訴追の実情においては、禁錮以上の刑に処せられた者は、その犯情が重く、強度な反社会性を有する犯罪を犯したものということができることも、前述のとおりである。従つて、本件訴訟において原告のるる紹介する合衆国の判例及び学説は、前科と資格の制限という問題を考えるに当たつての一つの重要な参考資料であることは否定できないが、前述した社会的諸条件の違いを無視して、これをそのままわが国についてあてはめることはできない。
（九）　よつて、地公法二八条四項が、憲法三一条に違反するとの原告の主張は採用することができない。
２　適用違憲の主張について
次に、原告は、仮に自動失職制度を定めた地公法二八条四項がそれ自体憲法一四条一項及び三一条に違反しないとしても、本件失職措置は、既に採用後長期間にわたり県立図書館に勤務して図書館職員としての実績があり、また、本件事件による執行猶予期間も経過している原告に対し、しかも、学生時代に自らの思想信条に基づき、大学改革の理想に従つた結果生じた非破廉恥罪につき、機械的に地公法二八条四項を適用して行われた不合理かつ苛酷な措置であるのみならず、こうした場合には、右結果を回避するため任命権者において再雇用をする義務があるのに、これを行わない被告の措置は、同条項の適用において憲法一四条一項及び三一条に違反する旨主張するので、この点について検討する。
（一）　地公法二八条四項、一六条二号は、自動失職制度について個々の地方公共団体が条例で地公法所定の欠格事由又は失職事由に対して特例を定めることを認めているが、前述したわが国における刑事訴追制度の運用の実際並びに自動失職規定の趣旨に照らすならば、こうした条例による特例がない場合に、単に禁錮以上の刑の対象となつた犯罪が非破廉恥罪であるというだけで、これを理由とする自動失職措置をその適用において違憲であると即断することはできない。（二）　成立に争いのない乙第二号証及び弁論の全趣旨を総合すれば、以下の事実が認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。
（１）　原告は、昭和四四年当時龍谷大学文学部に在学中であつたが、同年九月二〇日、京都大学で行われていたいわゆる「京大カルチエ閥争」に参加し、同年一一月一日、往来妨害、兇器準備集合及び公務執行妨害の各罪で京都地方裁判所に起訴された（以上の事実は、起訴の年月日を除き、当事者間に争いがない。）。（２）　原告は、昭和五二年四月二五日、前記各被告事件について京都地方裁判所で懲役一〇月、執行猶予二年の有罪判決を受け、右刑は、同年五月一〇日確定し、更に、昭和五四年五月一〇日には右刑の執行猶予期間も満了した（以上の事実は、当事者間に争いがない。）。
なお、右判決で認定された原告の罪となるべき事実の要旨は、「原告は、全共闘系学生（当時の全学共闘会議派学生）らと共謀のうえ、昭和四四年九月二〇日午後四
時ころ
（イ）　京都市＜地名略＞所在の京都大学本部構内北門前付近今出川通り車道上において、同車道上一帯を解放区とするため同車道の交通を閉塞する目的で、同北門前車道上東側及び西側にそれぞれ机、椅子などを道路幅いつぱいに積み上げてバリケードを構築し、車両などの通行を不能にし、もつて、陸路を閉塞して往来の妨害
を生じさせ（往来妨害罪）
（ロ）　右京都大学本部構内北門及び同大学理学部構内南門付近において、右バリケードの撤去及びこれに対する妨害排除などに当たつていた京都府警察本部警備部機動隊所属の警察官多数の身体に対し、共同して危害を加える目的をもつて鉄パイプ、石塊などの兇器多数を準備して集合し（兇器準備集合罪）（ハ）　右理学部構内南門付近において、右警察官らに対しで多数の石塊、火炎びんを投げつける暴行を加え、もつて、右警察官らの職務の執行を妨害（公務執行妨害罪）した。」というものである。


右認定事実によれば、本件失職事由の原因となつた行為は、仮にそれが原告の主張するように、原告の理想とする大学改革をめざす意図の下に行われたものであつたとしても、なお、目的のためには手段を選ばない独善的な行動と評価せざるを得ず、また、これら一連の行動が当時の社会及び法秩序に及ぼした影響も決して看過することができないから、これをもつて事案軽微又は非破廉恥罪ということはできない。
（３）　そうだとすれば、本件失職事由の原因となつた行為が本件失職通知の一一年前の原告の学生時代における行為であることを考慮にいれても、このような犯罪を犯した原告が地方公務員として県立図書館という公共性の高い施設に在職することによつて、被告に勤務する公務員全体及び被告の公務自体に対する一般の信用を損なうおそれがないとはいえない。
（三）　次に、原告は、こうした自動失職制度を機械的に運用すれば、退職直前まで勤務していた職員が、数十年前の犯罪行為を理由に突然失職させられ、しかも、退職金も支給されないという悲惨な結果を生じることになるから、こうした場合の自動失職制度の適用は、それ自体、なお、憲法一四条一項及び三一条に反する旨主張する。
しかしながら、任命権者において、当該職員について禁錮以上の刑に処せられた事実を知りながら、長期間にわたつてこれを放置し、何らかの機会にいわば報復的な意図のもとに右の前科を理由として失職措置を取つた場合であつて、右措置が禁反言ないに信義則の法理又は債権その他の権利関係の取得時効が問題となるような事案の場合は別として、本件のように、本件失職措置が失職事由の発生後三年にも満たず、かつ、後記のとおり、任命権者又はその補助職員であり、当該職員を指揮監督すべき立場にある管理職が失職事由の存在を知つていたことを認めるに足りる証拠のない事案においては、こうした適用違憲の問題が生じる余地はないといわなければならない。
（四）　更に、原告は、本件における原告のように既に長年月にわたり図書館職員として勤務し、その労働能力の実証をしており、他方、地公法二八条四項の機械的な適用が不合理かつ苛酷な結果を生ずる場合には、任命権者は、当該職員から再雇用の申し出があれば、他に懲戒事由等の特段の理由がない限り、これを再雇用する義務がある旨主張する。
しかし、地公法二八条四項により失職しか元職員の欠格事由が消滅し、その後において当該職員から再雇用の申し出があつたとしても、前述した地方公務員の地位の特殊性や職務内容の公共性から、職員の任命については、地公法上、競争試験等の厳格な手続が定められていること（同法一七条以下）に照らすならば、任命権者に当該職員を再雇用（再任用）する義務があるとは到底解し得ない。よつて、再雇用義務の存在を前提として不公平取扱いをいう原告の主張は、採用できない。
（五）　従つて、本件失職措置がその適用において、憲法一四条一項及び三一条に違反するとの原告の主張は、採用できない。
３　刑の執行猶予期間満了による任用関係の回復の有無について（一）　原告は、仮に原告に対する地公法二八条四項の適用が違憲でないとしても、本件失職事由の発生後も労働契約関係成立の要件をなす勤務関係は継続しており、このように勤務関係が継続している間に、執行猶予期間の満了により刑の言渡そのものが効力を失つて原告の失格事由は消滅しているので、本件失職通知当時、失職の効力を生ずべき事由は存在しておらず、原告と被告との間の任用関係は継続している旨主張する。
しかしながら、前述したように、地公法二八条四項の定める失職制度は、当該失職事由が発生したこと自体により、任命権者の何らの意思表示も要しないで当然に当該公務員を失職させるものであるから、失職の効力が生じたのちに失職事由が消滅するというようなことはあり得ず、執行猶予期間の満了等により当該失職事由が地公法一六条所定の欠格事由に該当しなくなつたとしても、そのことにより既に発生した失職の効力が左右されるものではない。
従つて、原告の右主張は採用できない。
（二）　次に、原告は、地公法二八条四項による失職は、任命権者による失職通知が行われた時点ではじめて法的、社会的事実となるものであるところ、本件失職通知が行われたときにはその通知の前提となる失職事由が存在しなかつたにもかかわらず、被告は、原告が積極的な組合活動家であることから、その排除を目的として同通知をしたものであるから、本件失職措置は不当労働行為として無効である旨主張する。
しかしながら、前述したとおり、地公法二八条四項所定の失職は、失職事由が発生したときに法律上当然に効力を生ずるものであるから、本件においては、原告に対する失職の効力は、本件事件の刑事裁判が確定した日である昭和五二年五月一〇日に当然発生しているのであつて、本件失職通知は、単に右失職の事実を通知する観念の通知にすぎない。
よつて、原告の右主張は、本件失職通知を行政処分又はこれと同視すべきものであるとみるという前提において既に失当であるから、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。
（三）　更に、原告は、被告において、遅くとも昭和五二年八月ころまでには原告の欠格事由の存在を知つていながら、引き続き原告に対して勤務を命していたのであるから、執行猶予期間の満了により原告の資格が回復した昭和五四年五月一一日の時点で無効行為の追認又は黙示の再雇用契約が成立し、それ以後原告は、公務員たる地位を取得しており、そうでないとしても、失職通知により実質的解雇をすることは許されない旨主張する。
しかし、無効行為の追認又は再雇用（再任用）の有無並びに信義間が問題となるためには、任命権者において原告に失職事由が存在することを知りながら、雇用関係（任用関係）を継続させていたという事情の存在することが前提となるところ、任命権者又はその補助職員であり、原告を指揮監督すべき立場にある県立図書館長及び同図書館課長らの管理職が後記認定の昭和五四年一二月の通報より以前に、原告に本件失職事由が発生したことを知つていたことを認めるに足りる証拠はない。そして、かえつて、前褐乙第二号証、証人Ａ及び同Ｂの各証言、原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば、以下の事実が認められる。（１）　原告は、前記起訴後保釈を認められ、その後判決宣告のあつた昭和五二年四月二五日までの間、おおよそ一か月に一回の割合で京都地方裁判所に公判のため出頭していたが、原告が被告に採用された昭和四七年以降は、その都度年次休暇を取つて出頭していた。もつとも、右年次休暇を取るに際しては、その理由を上司に告げていない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告のための附加期間を九〇日と定める。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、「特許庁が同庁昭和五六年審判第三九一〇号事件について昭和五六年一一月三〇日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は、主文第一、二項同旨の判決を求めた。
第二　当事者の主張
（原告の請求の原因）
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和五一年一二月三日、「ＳＷＩＮＧ」の欧文字を左横書きしてなる商標につき、第一三類「手動利器、手動工具、金具（他の類に属するものを除く。）」を指定商品として商標登録出願（昭和五一年商標登録願第八一五七二号）をしたところ、昭和五五年一〇月一七日拒絶査定があり、その謄本は、同年一一月二九日、原告に送達された。その際、商標法第四四条による三〇日の審判請求期間は、同法第七七条により準用される特許法第四条第一項の規定に基づき、特許庁長官の職権により、二か月延長された。
原告は、昭和五六年三月四日、右拒絶査定に対し審判を請求し、昭和五六年審判第三九一〇号事件として係属したが、同年一一月三〇日、「本件拒絶査定に対する審判の請求は昭和五六年二月二八日までにされねばならないところ、本件審判の請求がされたのは同年三月四日であり、期間経過後の不適法な請求であつて、その欠缺は補正することができない。」との理由をもつて、本件審判を却下するとの審決があり、その謄本は、昭和五七年一月一三日、原告に送達され、なお、出訴期間につき附加期間を三か月と定められた。
二　審決の取消事由
１　拒絶査定謄本が原告に送達されたのは昭和五五年一一月二九日であるから、商標法第四四条による本来の審判請求期間三〇日の末日は同年一二月二九日となるが、同法第七七条第一項により準用される特許法第三条第二項の規定により、本件の場合の右本来の審判請求期間の末日は昭和五六年一月五日（同月四日は日曜日である。）となる。しかして、附加期間なるものは本来の期間につけ加わつたものであるから、本来の期間の末日である昭和五六年一月五日から附加された二か月の期間が開始するのであつて、本件の場合、延長された期間の末日は同年三月五日となり、同年三月四日にされた本件審判の請求は期間を遵守したものである。２　仮に右１の主張が認められないとしても、特許庁の審査の実務においては、附加期間は本来の期間が終了してから附加されるものとして、右１のとおり期間を計算する慣行となつているものである。審判における慣行については定かではないが、もともと審判においては法定期間のある手続きは少なく、あるものも審査の規定の準用であるから、審査における実務慣行が特許庁の手続きを支配しているものといつてよく、また、仮に審査と審判とで別異の慣行があるとしても、本件で問題となつた拒絶査定に対する審判の請求期間の延長は、純然たる審査の問題である特許法第五六条の異議申立書の補正期間などにおけると同様、特許庁長官の職権による期間の延長であり、その取扱いに差異があるべきものではない。したがつて、右のような特許庁における解釈慣行が存する以上、これを前提として実務が動くことは当然であり、これにのつとつてなされた本件審判の請求は、期間内になされた正当なものとして取り扱われるべきものであり、これをもつて不適法とすべきものではないし、少なくとも、商標法第四四条第二項の規定に基づき、請求人の責に帰することができない理由により期間内に請求をすることができなかつたものとして取り扱われるべきものである。
３　以上に反し本件審判の請求を期間を遵守しない不適法なものとして却下した審決は違法であるから、取消しを免れない。
（請求の原因に対する被告の認否及び反論）
一　請求の原因一の事実は認める。
二　同二の主張は争う。
１　商標登録出願についての拒絶査定に対する不服の審判を請求できる期間の末日は、商標法第四四条第一項に規定する法定の期間の三〇日に、同法第七七条第一項により準用される特許法第四条第一項の規定により二か月が附加された場合は、その法定の期間と附加期間の二か月とを一体として計算した日の末日であると解される。したがつて、原告が本件拒絶査定に対する審判を請求し得る期間の末日は、商標法第七七条第一項により準用される特許法第三条の規定に従つて計算すると、本件拒絶査定の送達された日である昭和五五年一一月二九日の翌日より起算して三〇日に二か月を加えた日、すなわち、昭和五六年二月二八日となる。２　なお、特許庁の審査の実務において原告主張のような期間計算をする慣行はなく、本件審判請求が請求人の責に帰することができない理由により期間内に請求できなかつたものとして取り扱うべき根拠はなんら存しない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一の事実は当事者間に争いがない。
二　商標法第四四条第一項の規定による拒絶査定に対する審判を請求することのできる三〇日の期間が、同法第七七条第一項により準用される特許法第四条第一項の規定に基づき二か月延長された場合、右の附加された期間はもとの期間と一体をなし、合計された一つの期間として審判請求をすることのできる期間が定まるのであり、商標法第七七条第一項により準用される特許法第三条第二項にいう「期間の末日」とは右の合計された一つの期間の末日を指称するものであるから、延長される以前のもとの期間の末日が休日等に当たるからといつて、原告の主張するように、そこに特許法第三条第二項を準用する余地はない。
したがつて、本件拒絶査定の謄本が原告に送達されたのは前示のとおり昭和五五年一一月二九日であるから、商標法第七七条第一項により準用される特許法第三条の規定に従い計算すれば、原告が本件拒絶査定に対し審判を請求することができた期間の末日は昭和五六年二月二八日となり、本件審判の請求が右期間経過後にされたものであることは明らかである。
しかして、特許庁の審査ないし審判の手続きにおいて原告主張のような期間計算をする実務慣行があるとの点についてはこれを認めるに足りる証拠はなく、その他本件審判の請求が前示の期間内になされなかつた理由についてはなんら主張、立証
がないから、


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人柴田國義、同井上正治がそれぞれ差し出した各控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、検察官が差し出した答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用し、これに対し次のとおり判断する。


弁護人柴田國義の所論は、原判示一の事実について、被告人は、Ａ、Ｂ、Ｃ及びＤの四名（以下、「被害者ら」という。）を原判示の北側岩場に上陸させた直後、同人らに対し、原判示の南側岩場の高所を指さして、同所が安全な場所であること、潮が満ちてくると凹地に海水がきて右北側岩場から右南側岩場へ渡れなくなることを説明し、「南側岩場の高い所におれば安全です。潮が満ちてくると中間の低い所は波がくるので、潮が満ちてきたり、波が高くなつたりしたら、南側岩場の高い所に行きなさい。雨が降つてきたら燈台の崖下にある洞穴に行きなさい。」と指示したものであり、かつ、被害者らが被告人の指示に従い潮が満ちてくる前に右北側岩場から右南側岩場に移動しておれば本件の結果は発生しなかつたのであるから、被告人が被害者らに対し、右北側岩場で仮眠すること及び日没後夜明けまでの間右北側岩場で釣をすることを避けるよう指示しなかつたことと被害者らが本件遭難事故に出会つたこととの間には因果関係は存在せず、原判示一の事実についで被告人は無罪であるのに、原判決が、いずれも信用性のない、原審第二回公判調書中証人Ａの供述部分、原審第三回公判調書中証人Ａ、同Ｄの各供述部分及び原審第四回公判調書中証人Ｅの供述部分を関係証拠として採用し、他面、いずれも信用性のある、被告人の司法警察員（昭和五一年八月二七日付）、検察官（同年一〇月一日付）に対する各供述調書、原審第七回公判調書中被告人の供述部分及び被告人の原審公判廷における供述中右の弁護人の主張に符合する部分を関係証拠として採用せず、被告人は被害者らに対し、「高い所におれば安全だ。低い所は潮がきて渡れなくなる。」なとと簡単な指示をしたのみであり、かつ、被告人において前記の指示をしなかつたことと本件の結果発生との間に因果関係は存在すると認定し、被告人を有罪としているのは、事実を誤認したものであり、その誤認は判決に影響を及ぼすことが朋らかであり、右各証人の原審公判廷における供述がいずれも信用性のないこと、及び被告人の右各供述がいずれも信用性のあることは、（一）被告人の前記指示は、満潮の約二時間前の、前記北側岩場と前記南側岩場の中間に数か所の切れ目を生じたものの、その切れ目を飛び越えれば右両岩場の間を往来することは可能であつて未だ右両岩場が、その中間の低地に流れ込んだ海水によつて隔てられることなくつながり、そのため自然に右南側岩場の高所が被害者らの視界に入つてくる状況のもとでなされたこと、（二）被告人の前記指示は、被告人が被害者らに対し釣場のポイントの一つとして右南側岩場の南側の砲台跡を指示した際になされたこと、（三）Ａは、右北側岩場に上陸した直後に、周囲を点検し、潮が満ちてきたときに右北側岩場から右南側岩場へ渡れる地点を調べ、右南側岩場が陸続きになつていることを確かめ、右北側岩場の危険性を認識し、いざというときは右南側岩場へ渡つて陸地に避難することを考え、翌二三日（すなわち、本件遭難事故発生の日）午前四時半過ぎに仮眠から目覚めたとき、しけの気配を感じて右北側岩場から右南側岩場へ避難しようと試みたこと、（四）被告人は、当時、右両岩場の地形、並びに、潮の干満、気象、海象の変化に伴い右両岩場の状況がどう変わるかについて知悉していたから、被害者らに対し、右北側岩場の高い所にいれば安全であるなどという、誤つた、危険な指示説明をするはずがないことなどからして明らかであり（以上右弁護人の控訴趣意第一点）、また、いずれも原判示一の事実について、被告人は、被害者らを前記北側岩場に上陸させた当時、済州島西九州西海上風警報が発令されていたことは認識していたものの、他に天候悪化の兆しを知らせる報道はなされておらず、かつ、海上は平穏てあつたため、右警報と海上の右状態とによつて本件遭難事故発生当時のように天候が悪化するおそれがあることを予見することはできなかつたのであり、しかも、被告人は、被害者らを前記北側岩場に上陸させた直後、同人らに対し、前記のとおり、「南側岩場の高い所におれば安全です。潮が満ちてくると中間の低い所は波がくるので、潮が満ちてきたり、波が高くなつたりしたら、南側岩場の高い所に行きなさい。」と指示したので、被害者らが満潮時になつても右北側岩場を離れないおそれがあることを予見することもできなかつたのであり、他方、被害者らは、被告人から右のとおり指示をされたのであるから、潮が満ちてくるまでに右南側岩場に移るか、あるいは、遅くとも翌二三日午前三時半ごろ仮眠から目覚めた際、いくらか風が出てきたことに気づいたときに、直ちに他の三人を起こして右南側岩場に移動すべきであつたのに、これをなさず、気象、海象の動きにさして意を留めることもなく、再び仮眠につき、そのうえ、Ａは、同日午前四時半ごろ再度仮眠から目覚めた後、Ｃらが泳いでも右南側岩場に渡るべきことを主張したのに、これを制止し、被告人が救助にきてくれることを期待して右北側岩場に留まつたため、遂に避難の時期を逸したものであつて、本件の結果発生の決定的原因は被害者らの行為にあつたのてあるから、被告人には右結果の発生を回避すべき注意義務は存在しなかつたのに、原判決が、被告人は、被害者らを右北側岩場に上陸させた当時、本件遭難事故発生当時のように天候の悪化するおそれがあること、及び被害者らが満潮時になつても右北側岩場を離れないおそれがあることをそれぞれ予見することはできたと認定し、そのうえ、本件の結果発生の決定的原因は、第一次的には、被告人が被害者らに対し、右北側岩場が地形的、気象海象的に危険な状況下にあることを十分に説明したうえ、満潮や風波が強くなりだしたときは早目に右南側岩場に避難すベきことなど、避難すべき時期や方法等について十分な指示を与えることを怠つた行為にあり、第二次的には、被告人が被害者らに対し、右北側岩場が地形的、気象、海象的に危険な状況下にあることを十分に認識させたうえ、もし天候の悪化する徴候が現われたら早目に右北側岩場から避難し、仮眠する場合は右南側岩場か陸岸の安全なところでするようにし、右北側岩場で仮眠するようなことは絶対に避け、日没後夜が明けるまでの間は右北側岩場で釣をすること自体をも避けるよう指示を与えることを怠つた行為にあると認定し、被告人に対し本件結果発生の回避義務を肯定し、被告人の所為に業務上過失致死傷罪の規定を適用したのは、事実を誤認し、ひいては法令の解釈適用を誤つたものであり、その誤認及び誤りはいずれも判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、原判決は破棄されるべきである（以上右弁護人の控訴趣意第二点）、というのである。


弁護人井上正治の所論は、原判示一の事実について、被告人は、被害者らを前記北側岩場に上陸させた直後、同人らに対し、「南側岩場の高い所におれば安全です。潮が満ちてくると中間の低い所は波がくるので、潮が満ちてきたり、波が高くなつたりしたら、南側岩場の高い所に行きなさい。」と指示したものであり、他方、本件事故は、客観的にみて被害者らが右北側岩場で仮眠する可能性は稀有であつたのに、同人らが、少し波が高いことを認識し、右北側岩場より約四メートル高い所のある前記南側岩場を目前にしながら、右北側岩場に上陸した当日の午後一〇時以降安易に右北側岩場で仮眠してしまつたばかりでなく、翌日午前三時ないし同三時半ごろ仮眠から目覚めた際、風が強くなつて釣ができないほどの状態であり、当時なら容易に右北側岩場から右南側岩場に渡ることができたのにこれをしなかつた、重大な過失により発生したものであり、かつ、被害者らが安易に右北側岩場で仮眠さえしなければ本件事故の発生は避けることができたのであるから、新過失論によれば、被告人には本件結果の発生を予見する可能性も、これを回避する義務もなかつたのであり、旧過失論によつても、被告人が被害者らに対し右北側岩場で仮眠することを避けるよう指示しなかつたことは（実質的で許されない）危険な行為にあたらないのに、原判決が、被告人は、被害者らを右北側岩場に上陸させた当時、同人らに対し、「高い所におれば安全だ。低い所は潮がきて渡れなくなる。」などと簡単な指示をしたのみであり、当時被害者らが右北側岩場で仮眠するおそれがあつたのに、被告人が被害者らに対し右北側岩場で仮眠することを避けるよう指示しなかつたことは危険な行為であり、被告人には、当時、本件の結果の発生を予見することができ、かつ、本件結果の発生を回避する義務もあつたとそれぞれ認定したのは、いずれも事実を誤認したものであり、その誤認は判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、原判決は破棄されるべきである、というのである。しかし、原判決の挙示する各関係証拠によると、原審第二回公判調書中証人Ａの供述部分、原審第三回公判調書中証人Ａ、同Ｄの各供述部分及び原審第四回公判調書中証人Ｅの供述部分には、いずれもその信用性に疑念を挾む余地は存しないのであつて、右各証拠を含む前記各関係証拠によると、原判示事実は、各所論の点を含め、これを認めるに十分であつて、記録を精査し、当審における事実取調、べの結果に徴しても、その事実の認定に誤りがあることを疑わせる証跡はない。すなわ
ち、右各関係証拠によると、
１　本件遭難事故のあつた現場は、長崎県ａ島の北方約五・五海里付近に位置する島である。長崎県北松浦郡ｂ村（ｃ）の西端に位置するｄの岩場であつて、同岩場は、南北の長さ約一四〇メートル、東西の長さ約八〇メートルで、ほぼ半円形（すなわち、南北に通ずる直線を直径とする弦とし、その西方に円弧を描いた半円形）をなしており、その北方、西方及び南方の三方は海に面し、その東側には、屹立した、高さ約一五メートルの垂直な岩壁（断崖）があり、同岩壁は頂上の高さ約三六メートルの小高い丘（陸地）の西端となり、その丘の頂部付近にはｄ燈台が設置されている。右岩場の中央付近には東西にわたつて低地があり（以下、同低地の北側の岩場を「北側岩場」といい、同低地の南側の岩場を「南側岩場」という。）、更に北側岩場とその東側の岩壁との間にも低地がある。北側岩場及び南側岩場は、全体的にはほぼ平坦な形状であるが、凸凹が多く、北側岩場は北側及び西側がゆるやかに低く傾斜し、その東側の岩壁を登ることは通常不可能である。右両岩場は、岬の突紬で、外海に面しているため、風がよくあたり、潮の流れもあり、西岬のため特に西風のときは相当の波が打ち寄せる。干潮時における最高点は、北側岩場において約三メートル、南側岩場において約七メートルであり、満潮時における最高点は、北側岩場において約二メートル、南側岩場において約六メートルである。干潮時においては、波が高くなければ、北側岩場と南側岩場との間の前記低地帯には、所所に海水の水たまりがあるものの、岩も露出しているので、露出している岩を伝つて北側岩場と南側岩場の間を人が往来することは容易であるが、満潮時においては、右低地帯には南北の幅員約数メートルの範囲にわたって潮が入り込んで、北側岩場と南側岩場は分断され、わずかに右低地帯の西端部の中央付近に岩の一部が露出しているにすぎない状態となり、他方、北側岩場とその東側の岩壁との間の低地帯にも東西の幅員約数メートルの範囲にわたつて潮が入り込むため、北側岩場と南側岩場との間を人が往来することは著しく困難となり、北側岩場は孤立する。更に、夜間、満潮時に高さ一メートル位の波が打ち寄せれば、未だ水没していない北側岩場部分や、北側岩場と南側岩場との間の低地帯においてわずかに露出している岩も、打ち寄せる波によつて洗われ、滑りやすい状態となり、かつ、北側岩場や右露出岩には凹凸が多く、しかも右低地帯には、あるいは西側から波が流入し、あるいはその波が前記東側の岩壁にぶつかつて逆流し、あるいは右双方の波が衝突し合うなどして流入する海水が激動し、視界すら定かでないため、前記の往来は一層困難で、かつ危険となる。前記の小高い丘の南方には、南側岩場の東端付近から東方に向かつて人一人が通行することのできる、前記ｄ燈台のある陸地に至る通路（踏み跡）があり、右の小高い丘の南端には南向きの洞穴があり、南側岩場から右洞穴までは陸続きになっている。
２　被害者らは、磯釣のため、昭和五一年八月二二日午後五時三〇分ごろ長崎県平戸市ｅに到着し、被告人の長男の操縦する船舶「Ｆ」に乗船して右平戸市のすぐ西方のｆ湾口まで赴き、同所付近の海上で被告人の操縦する原判示の汽船「Ｇ」に乗り移り、被告人に対し、ａ島の西方のｇ島まで運送を依頼した。被告人は被害者らが約一五キログラムに達する撒餌を所持していたのを目撃し、同人らに対し、同島では撒餌が禁止されている旨を告げたところ、同人らから、他の、安全で、魚がよく釣れる場所に瀬渡しをするよう依頼されたので、これを承諾し、同日午後六時ごろ、同人らを前記ｄまで運送して、北側岩場に上陸させた。３　右上陸時、同所では、天候は晴で、秒速約二メートルの南風が吹き、わずかな波はあつたものの、海上は平穏であつた。


しかし、被告人にとつては、過去において、前記ｄの岩場に上陸させた釣客が同所で磯釣中天候が悪化したためｄ燈台のある前記陸地に避難したことも三回あつたのであり、磯釣客にとつて最も注意を要するものは風力であり、風が強まると波が高まるのであつて、釣客の遭難事故は、例年八月及び九月の台風の時期に、特に台風が釣場を直撃することなく（ちなみに、台風が釣場を直撃するときは、釣客全員が用心をするから釣客の遭難事故は殆ど発生しない。）、釣場に間接的な影響をもたらす程度に釣場から離れて通過するときに発生しやすいのであるが、被害者らが北側岩場に上陸した前日の昭和五一年八月二一日午後六時ごろには、台風一五号が中国上海付近に上陸して北上中であることが翌二二日の朝刊に掲載され（更に、同月二二日午後六時には右台風は東シナ海に至つて熱帯低気圧になり北上中であることが翌二三日のＨ新聞に掲載されているけれども、被告人が被害者らを北側岩場に上陸させた当時右情報を獲得することができたことを認めるに足りる証拠はないから、この点は考慮の外に置くこととする。）、かつ同月二二日午前七時一五分に済州島西、九州西海上風警報が発令されていたのであるから、被告人が被害者らを北側岩場に上陸させた当時、同人らが同所で磯釣をする予定の、同日午後六時ごろから後記の翌日午前一〇時ごろまでの間に、台風一五号くずれのうねり、風等が右台風（それが転化した熱帯低気圧を含む）の北上に伴い九州西岸殊に外海に面している北側岩場に影響し、同所の磯釣客が遭難するおそれのあるほど同所に高波が押し寄せるおそれのあることが予想された。
４　被害者らが北側岩場に上陸した昭和五一年八月二二日午後六時ごろは、同日午後一時二四分の干潮と同日午後七時五四分の満潮の中間時間帯であつて、潮位は徐徐に上がりつつあつた時期であり、右満潮の後は、翌二三日午前一時五四分に干潮が、同日午前七時三六分に満潮がそれぞれ到来し、右二二日の日没は午後六時五七分、右二三日の日出は午前五時五〇分であり、右両日は闇夜であつた。５　被害者らが北側岩場に上陸した当時、北側岩場と南側岩場との間の低地帯には、潮が入り込んで数か所の切れ目を生じていたが、その切れ目を飛び越えれば右両岩場の間を人が往来することは可能であつた。被告人は、昭和四五年ごろから瀬渡し業を営んでいたものであるが、右上陸当時、前記台風一五号には特に留意しておらず、また、海上は平穏で、晴れていたため、翌朝まで同所の海上はたとえ波が少し高くなることはあつても、しけることはないと予想していたので、北側岩場から約一〇メートル離れた海上で停止中の汽船「Ｇ」の上から、被害者らに向かい、同船備え付けのマイクで、釣場のポイントは北側岩場の北端部分と南側岩場の南端の砲台跡部分であることを告げるとともに、安全な場所として南側岩場の高い所を指示する意思で、「高い所におれば安全です。低い所は潮がきて渡れなくなります。」などと簡単な注意事項を指示しただけで、翌朝被害者らを迎えにくる時間を午前九時ないし同一〇時ごろと合意し、前記ｅに引き返した。被害者らは、いずれも、翌朝まで波風が強くなるとは全く予想しておらず、右岩場に上陸したのは初めてであつたところ、被告人からは、前記のとおり、自分達が相当の広さをもつ北側岩場にいるとき、単に「高い所」と指示されたので、南側岩場もその視界に入つてはいたけれども、被告人のいう「高い所」とは、北側岩場の高い所の意味であると解釈した。


６　Ａは、北側岩場に上陸した直後、北側岩場の周囲を点検し、南側岩場にも渡つて、同所がｄ燈台のある前記陸地に続いていることや右両岩場の間の低地の海水の深さが約六〇センチメートルであることを確認し、万一の場合は北側岩場から南側岩場に渡り同所から右陸地に避難しなければならないことを認識した。被害者らは、いずれも、その後北側岩場で釣をしたが、殆ど釣れなかつたので、翌朝が釣の勝負時期だと話し合い、上陸時より心持波が高いと思われる程度であつた同日午後一〇時ごろ、北側岩場の最も高い所で仮眠についた。Ａは、翌二三日午前三時三〇分ごろ北側岩場で仮眠から目覚めたが、波風は上陸時より少し増したと思われる程度で、釣をする気になれば釣に支障をきたさないほどのものであり、被告人からなされた注意を北側岩場の高い所におれば安全であるとの趣旨に解していたので、北側岩場に居続けても単に満潮時に南側岩場へ渡れなくなるにすぎないと考え、危険を感ずることなく、再ひ北側岩場で仮眠についた。ＡとＤは、同日午前四時三〇分過ぎごろ、北側岩場で仮眠から目覚めたところ、台風一五号くずれのうねり、風等が右台風の転化した熱帯低気圧の北上に伴い北側岩場を含む九州西岸に影響し、次第に波風ともに強まり、右岩場には高さ約三、四メートルの潮のしぶきが上がり、釣竿の糸を投ずるのにも困難を感じたので、もはや釣はできないと観念し、当時いずれも高校三年生であつたＢとＣを起こし、撒餌を捨てて、道具を片付け、避難態勢に移り、所持していた三個の大型懐中電燈を点燈し、これらで北側岩場と南側岩場との間の低地帯に南北の幅約七、八メートルにわたつて浸入した海水の水面を照らし、南側岩場へ渡るべき場所を探したが、闇夜でもあり、辺りは真暗なので、水面がきらきら光るばかりで、同所の深さも地形も分らず、ＡとＢが右低地帯の一部分に入つてみたところ、いずれもその胸部までつかつてしまつたので、被害者らは、危険を感じ、南側岩場へ渡るのをやめた。ＢとＣは、いずれも、水泳は達者であつたので、南側岩場まで泳いで渡ることを主張したこともあつたが、ＡとＤは、いずれも、右状況からそれは危険であると考え、これを制止した。ＡとＤは、南側岩場へ渡るのが危険である以上、海上がしけたら被告人が迎えにきてくれると信頼し、それを待つことにした。その後も波風は次第に強まり、雨も強く降り出したため、同日午前六時五〇分ごろには北側岩場に置いていた道具類もすべて流され、被害者らはいずれも自己の身が流される思いをした。被害者らは、そのころから釣具の一種である、直径約六ミリメートル、長さ約五メートルのナイロン製ロープをそれぞれの腰に一回ずつ巻いて、北側岩場の高い所の東側に這いつくばり、西方から打ち寄せる波に流されるのを防いでいたが、風は強まり、波は高まり、更に西方から打ち寄せる波や、前記岩壁にぶつかって打ち返す波や、右両波がぶつかつて水柱のように上がる波にもまれ続け、遂に同日午前七時一五分ごろ西方から北側岩場の高い所を越えてきた波によつて、海に流されるに至つた。その後、Ａは、北側岩場の東端の南部付近から南方に向かつて海水中を少し伝い歩いた後泳いで南側岩場へ渡り、北側岩場方面を見渡したが、既にＢ及びＣの姿は見当らなかつたので、ｄ燈台のある前記陸地に上がつた。一方、Ｄは、一たん運よく北側岩場に這い上がり、ＢとＣが北側岩場の東側中央付近とその東側の岩壁との間付近の海中で波にもまれて見えなくなったのを目撃し、北側岩場に約二〇分間ふせていた後、このままでは体力が消耗すると思惟し、救命胴衣をつけていたので自ら海中に飛び込み、泳いでＡの姿の見えた断崖の方に向かつたが、押し流され、海中に飛び込んだ三〇分後ころ被害者らの救助にきたＩの船に救助された。Ｃの遺体は同日午前一一時ごろ、Ｂの遺体は同日正午ごろ、いずれも北側岩場の北側の東端部のやや北方の地点から救助隊員によつて引き上げられた。ＡとＤはそれぞれ右遭難事故によつて原判示のとおりの傷害を受けた。
７　同日午前八時三〇分ごろ、海上保安官が、行方不明になつたＢ及びＣを捜索するため、巡視艇「Ｊ」に乗り組んで北側岩場付近海上を航走した際、天候は本曇で曇雲は全天に広がり、風は北西、風力は五（秒速約五ないし八メートル）、うねりの方向は西北西、波高は約四、五メートル、波長は約三〇メートル、うねりの表面に直接北西風で波立つ波浪の波高は約三〇ないし五〇センチメートルであり、うねりの方向と約三〇度の角度をもつて波頭がくだけ、白波が立つていた。８　潮が干満により変化する場合も、本件事故当時のように次第に天候が変化する場合も、波は少しずつ変化するにすぎない。
以上の各事実を認めることができる。


右各事実を総合し、更に、被害者らは、通常人の睡眠時間帯を含む、前記のような長時間北側岩場に滞在する予定であつたから、その間同所で仮眠することが予想されたことをも勘案すると、被害者らが北側岩場に上陸した当時、同人らは、被告人から、同所は高波が押し寄せるおそれがあるため危険である旨の指摘を受けてはいなかつたため、北側岩場の危険性に気づかず、あるいは同所で釣に没頭し、又は同所で仮眠し、若しくは同所に夜どおし居続けても単に満潮時に南側岩場へ渡れなくなるにすぎないと安易に考えて時を過し、しけが誰の目にも明白になつて危険が切迫するまで北側岩場に居続け、南側岩場に渡る時期を逸して北側岩場で遭難<要旨>するおそれのあることが予見されたのであるから、このような場合、瀬渡し業者である被告人としては、被害<／要旨>者らに対し、少なくとも、風が強くなつて波が高くなるおそれがあり、満潮時や波が高いときは北側岩場と南側岩場との間の低地帯に海水が浸入して北側岩場は孤立し、夜間においては北側岩場から南側岩場へ渡る時期を逸するおそれがあるから、満潮時や夜間においては北側岩場は危険であること、及び、やがて日没と満潮が到来することを説明して北側岩場の危険性を認識させたうえ、最初の満潮が到来する前の明るいうちに前記ｄ燈台のある陸地に続いている南側岩場へ渡り、同所で釣をするよう注意をして、本件遭難事故の発生を未然に防止すべき業務上の注意義務があつたのにこれを怠り、単に「高い所におれば安全です。低い所は潮がきて渡れなくなります。」などという簡単な注意しか与えなかつた過失により、被害者らをして、北側岩場の危険性に気づかないまま、同所で、長時間釣に没頭させたり、仮眠させたり、北側岩場に居続けても単に満潮時に南側岩場へ渡れなくなるにすぎないと安易に考えさせたりして、南側岩場に渡る時期を逸しさせ、北側岩場で本件遭難事故を惹き起こしたものであつて、被告人が前示結果回避義務を講じておけば本件事故の発生を防止することができたと認めるのが相当である。なるほど、本件事故の発生については、被害者らにも、被告人の指示した「高い所」の趣旨が客観的にみて「南側岩場の高い所」と解される可能性がなかつたわけではないのに、これを「北側岩場の高い所」と軽信したり、上陸後その日の次の満潮に至る前の明るい時期や翌日午前一時五四分の干潮時及びその前後の潮の入り込まない時間帯に南側岩場へ渡らなかつたり、海上がしけたら被告人が迎えにきてくれると軽信したりした過失があつたと認められることは、各所論の指摘するとおりであるけれども、その程度の過失の存在は、本件のような事情のもとでは、一般の磯釣客にありがちなことであるところ、被告人は、磯釣客の生命、身体に対する危険を包蔵する瀬渡し業務に従事していたのであり、一般に磯釣は、いわゆる素人である、ごく一部の社会人が行なう余技であるリクリエーシヨンの一種にすぎないため、瀬渡し業務は磯釣客の生命、身体に対する危険について社会生活上要求される注意（瀬渡し業者としては、磯釣客に右の程度の過失の存在することを予見して適切な注意を与えることが要求される。）を少しでも一般の磯釣客に分担させて軽減されるべき筋合の事務ではなく、瀬渡し業者は、磯釣客が自らその生命、身体に対する危険を回避するため気象、海象、釣場の状況等に従つた適切な行動をとつてくれるものと信頼して瀬渡しをすればたりるものではないのであるから、被害者らの右過失の競合を理由として被告人の前記過失と本件事故の発生との間の因果関係を否定することはできないものといわなければならない。以上のとおりであつて、結局、原判示の「（罪となるべき事実）」を肯認することができる。弁護人柴田國義の所論の指摘する前記間接事実のうち、被告人が被害者らに対し前記指示をした当時、北側岩場と南側岩場との間の低地帯には、潮が入り込んで数か所の切れ目を生じていたが、その切れ目を飛び越えれば、右両岩場の間を人が往来することは可能であつたこと、右指示は、被告人が被害者らに対し、釣場のポイントとして南側岩場の南端の砲台跡部分を告げたときになされたこと、当時、被害者らは、南側岩場もその視界に入れていたこと、Ａは、北側岩場に上陸した直後、北側岩場の周囲を点検し、南側岩場にも渡つて、同所がｄ燈台のある前記陸地に続いていることや右両岩場の間の低地帯の海水の深さが約六〇センチメートルであることを確認し、万一の場合は北側岩場から南側岩場に渡り同所から右陸地に避難しなければならないことを認識し、翌二三日午前四時半過ぎごろ北側岩場で仮眠から目覚めたとき、波風ともに強まり、右岩場には高さ約三、四メートルの潮のしぶきが上がり、釣竿の糸を投ずるのにも困難を感じたので、釣はできないと観念し、避難態勢に入り、南側岩場へ渡ろうと試みたこと、被告人は被害者らに対し北側岩場の高い所にいれば安全であるという指示説明をしたものではなかつたことは、いずれも、前認定のとおりであるけれども、それでもなお、被告人には過失が存在したこと、その過失の内容及びその過失と本件事故発生との間に因果関係が存在したことは、いずれも、さきに説示したとおりである。被告人の司法警察員に対する昭和五一年八月二七日付供述調書、被告人の検察官に対する同年一〇月一日付、同年一一月一八日付（八丁のもの）、同年一二月一四日付各供述調書、原審第一、第七回各公判調書中被告人の各供述部分、被告人の原審及び当審公判廷における各供述中前記認定に反する部分は、他の前掲各関係証拠と対比して信用することができす、原判決もその挙示する、被告人の検察官に対する右各供述調書、原審第七回公判調書中被告人の供述部分及び被告人の原審公判廷における供述中右認定に反する部分は採用しない趣旨であることが明らかである。原判決には、各所論のような事実の誤認はなく、従つて、弁護人柴田國義の所論のような法令の解釈適用の誤りもない。論旨はいずれも理由がない。
それで、刑訴法三九六条により本件控訴を棄却することとして、主文のとおり判決する。


主　　　　文
一　原判決中、被控訴人（附帯控訴人）の控訴人（附帯被控訴人）らに対する請求を、金一〇万円及びこれに対する昭和四七年三月二九日から支払ずみにいたるまで年五分の割合による金員の限度を超えて認容した部分を取消す。二　前項の取消にかかる被控訴人（附帯控訴人）の請求を棄却する。三　控訴人（附帯被控訴人）らのその余の控訴並びに被控訴人（附帯控訴人）の附帯控訴をいずれも棄却する。
四訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人（附帯被控訴人、以下「控訴人」という。）ら１　原判決中控訴人ら敗訴の部分を取消す。
２　被控訴人（附帯控訴人）の請求を棄却する。
３　本件附帯控訴を棄却する。
４　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
との判決
二　被控訴人（附帯控訴人、以下「被控訴人」という。）１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　原判決被控訴人敗訴の部分を取消す。
３　控訴人らは被控訴人に対し、更に各自一〇〇万円及びこれに対する昭和四七年三月二九日から支払ずみにいたるまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は、第一、二審とも控訴人らの負担とする。
との判決並びに仮執行の宣言
第二　当事者双方の主張並びに証拠関係
次のとおり附加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。なお、以下において使用する略語は、すべて原判決のそれにならう。
一　控訴人らの主張
１　本件調査書の作成提出行為と被控訴人に対する本件各高等学校入学不許可と
の因果関係
（一）　被控訴人は、被控訴人が本件各高等学校の入学を許可されなかつたのは、本件調査書の作成提出にその原因がある旨主張するのであるが、高等学校の入学の許否は、高等学校長が主体的に決定すべき事柄であつて、調査書は右決定に当つての一資料にすぎず（学校教育法施行規則五九条一項）、高等学校長が調査書の記載のみによつて志願者の入学の許否を決定することなど、およそあり得ないことである。のみならず、
（二）　被控訴人は、都立第二六群においては、本件調査書の「学習の記録」欄記載の各教科の評定と選抜のための学力検査の成績との総合評価段階が同年度の合格水準に達しなかつた結果不合格とされたものであり、その他の私立高等学校においては、右の各校が実施した入学者選抜のための面接の結果によつて不合格とされたものであつて、これら不合格と本件調査書の作成提出行為との間には因果関係がない。
２　本件調査書作成提出行為の適法性
（一）　被控訴人は、本件調査書の記載は教師の教育評価権限を逸脱又は濫用したものとして違法である旨主張する。しかしながら、被控訴人の本件中学校在学中における異常な行動の概略はすでに主張したとおり（原判決三四枚目表五行目から同三六枚目裏三行目まで）であり、これらの行動が生徒の指導上特に留意されるべきものであることは、いうまでもないところであるし、本件実施要綱によつて、調査書の「行動及び性格の記録」欄につき「特に指導を要するもの」についての記載が要求されている以上、教師がこれに従い事実を記載することは、むしろ教師の義務であつて、この記載自体をもつて教育評価権限の逸脱又は濫用とされるべきいわれはない。
（二）　また被控訴人は、被控訴人の前記一連の行動は、思想、信条及びこれにかかわる言論、表現の自由に関する事項であつて、かかる事項に関する記載を含む本件調査書の作成提出行為は憲法に違反する旨主張するが、教師がこれらの行為を教育評価の対象としてはならないとすれば、教師又は学校は、生徒のこれらの行為につき教育的にかかわりを持つてはならないということにならざるを得ないのであつて、それが人格の完成をめざす教育目的の達成（教基法一条）にとつて不適切であることはいうまでもないところであるし、身心未熟な子どもに対する教育は、本来的にある種の強制にわたらざるを得ないのであつて、学校は、教育目的達成に必要な限りにおいては生徒の基本的人権といえども制約し得るものというべきであるから、被控訴人の前記一連の行動が、その主張のように思想、信条等に関するものであつたとしても、これを指導を要するものと評価し、調査書に記載したことが違法となるわけのものではない。
（三）　更に被控訴人は、本件調査書の作成提出行為は、教育を受ける権利ないし学習権の内容をなす進学権を侵害するものであつて、憲法二六条、教基法三条一項の各規定に違反する旨主張するが、憲法二六条所定の教育を受ける権利は、いわゆる社会権的基本権の一種であり、同条は、実定法の規定を超えて高等学校へ進学する具体的権利を容認したものではない。現行制度下においては、中学校卒業生は進学を希望する高等学校が実施する入学者選抜試験に合格してはじめて進学し得るものであるのみならず、私立高等学校への入学は、当該私立高等学校設置者と入学志願者又はその保護者との私法上の契約関係の設定であり、入学志願者は、右の学校設置者に対し入学の申込をする以上に具体的な権利があるわけではないし、また公立高等学校の入学についても、入学志願者が高等学校教育を受ける適格者であるとする当該学校長の確認行為によつてはじめて在学関係が設定されるのであつて、入学志願者は、当該高等学校に対する入学志願の範囲を超えて進学についての具体的権利を有するものではない。
二　被控訴人の主張
１　本件調査書の作成提出行為と被控訴人に対する本件各高等学校入学不許可の
因果関係
（一）　高等学校側において中学校長から送付された入学志願者の調査書の記載内容をそのまま信用し、これを資料として重視し、これによつて入学の許否を決定していることは、調査書制度の採用されるにいたつた経緯、その後における運用の実態から見ても紛れのない事実である。


（二）　控訴人は、被控訴人が本件各高等学校の入学者選抜試験において不合格とされたのは、被控訴人の学力検査の成績又は面接の結果によるものであるとして被控訴人の主張を争うのであるが、被控訴人の和光高等学校及び日本学園高等学校の入学者選抜試験における学力検査の成績が優に合格基準に達していたものであることは、すでに明らかであり、これと被控訴人の本件中学校在学中の学習成績並びに受験準備の程度を考え合わせれば、右二校以外の本件各高等学校の入学者選抜試験における学力検査においても、被控訴人の成績がその合格水準に達していたことは、十分にうなづけるところであつて、不合格の原因が学力検査の成績にあつたとはいえないのであるし、また面接の結果について見ても、日本学園高等学校の場合、被控訴人が本件調査書の記載内容によつて不合格と判定されたことは、すでに明らかであり、同校及び都立第二六群をのぞく本件各高等学校の入学者選抜試験における面接においても、面接担当者の被控訴人に対する質問は、もつぱら本件調査書の記載内容に基づいてなされているのであつて、これらの事実からすれば、被控訴人が右の各高等学校の入学を不許可とされた原因は、被控訴人の該面接における応答態度にあつたのではなく、本件調査書の記載内容そのものにあつたというべぎであつて、本件調査書の作成提出行為と被控訴人の本件各高等学校入学不許可との間に相当困果関係があることは明らかである。
２　本件調査書作成提出行為の違法性
（一）　控訴人らは、被控訴人の本件中学校在学中の行動の異常性を云々するのであるが、被控訴人の本件中学校内におけるビラの配布は、被控訴人が当時中学生として抱いていた時代や政治的状況に対する危機感、それも真摯に人生や社会を考えようとするものであれば等しく抱く問題を具体例をあげ率直に書き、これを右内容を理解し意見を寄せてくれること等が期待できる友人に配布したにすぎないのであつて、それが他の生徒の学習活動に影響を及ぼしたということはなかつたし、また文化祭闘争、ビラ貼り、落書等も、本来クラブ活動の成果の発表の場とされている文化祭において、被控訴人ら社会科クラブの意見発表を教師によつて禁止され、生徒総会における所定の手続に従つた被控訴人の発言を禁止されたのみでなく全校生徒の前で被控訴人の態度を非難されたことがあつたため、これらに対して抗議したまでであつて、そのことによつて本件中学校の正常な運営が阻害されたこともなかつたし、教育環境が破壊されるおそれもなかつたものであつて、これら被控訴人の一連の行動は、鋭く深くあつたにしても、感受性の強い一四歳の少年の心奥から突出した行動にすぎず、控訴人らが主張するように異常な行動でもないし、特に指導を要する行為でもなかつたのである。
（二）　控訴人らは、学校は教育目的達成上必要な限りにおいて生徒の基本的人権を制約し得る旨主張するけれども、かかる議論は、すでに過去のものとなつた特別権力関係論のむし返し以上のものではない。教育は、生徒を中心に親と教師が役割を分担する共同作業としての側面を有するのであつて、学校教育をつかさどる専門家としての教師には、それに相応した教育上の裁量権限が認められるのは当然であるけれども、教育が生徒の学習権充足のための営みである以上、教師の教育権限の内容をなす教育評価権限は、常に学習権保障のため制約されるのであつて、ここに教師のもつ教育評価権限にも本質的な限界があるというべきであるが、憲法によつて保障される思想、信条及びこれにかかわる言論、表現の自由に関する事項についての評価は、まさに教師の教育評価権限を越える事柄であるのみならず、教師がその立場上知り得た生徒の右事項についての情報は、生徒と教師との直接的教育関係において用いられることはともかく、いまだそのような教育関係の存在しない生徒の進学志望校にこれを通知することは、教師の教育権限を著しく逸脱するものとして違法といわざるを得ないし、現行の調査書制度も右の通知を法律的に許容していないのである。
（三）　控訴人らは、憲法二六条所定の教育を受ける権利ないし学習権は法律の定めるところにより認められるにすぎない旨主張するが、「国民各自が、一個の人間として、また、一市民として、成長、発達し、自己の人格を完成、実現するために必要な学習をする固有の権利を有すること」及びこの権利が憲法二六条の規定する権利であることは、すでに最高裁判所大法廷判決（昭和五一年五月二一日判決、刑集三〇巻五号六三三頁）の宣明するところであつて、この権利は、人間である以上当然に認められる基本的人権であるから、この権利の一内容をなす公正手続による進学の機会を保障される権利（進学権）を姿意的に侵すことは許されないのである。


（四）　以上のほか、本件調査書の作成提出行為は、次の点から見ても教育評価権限の逸脱又は濫用として違法である。即ち、調査書は、中学校における平常評価を活かすしくみであるから、平常評価と調査書における評価は、もともと一貫性を有するものでなければならないところ、被控訴人の本件中学校第一学年次の家庭通信表中の「行動の記録と所見」欄（調査書中の「行動及び性格の記録」欄に相当する。）によれば「（一学期）係りとして積極的によくその任を果す。もう少し毎日の勉強に確実性が身についてくるとよいと思う。（二学期）二学期は学力の充実が目立つた。発言力・積極性もあり学級活動にも協調的でよい。（三学期）学力が増々充実してきて非常によい。この調子でいけば心配はない。今後は人をまとめていく力がついてくるとよいと思う。」（甲第八号証の二）という記載がなされ、同じく第二学年次の右同欄によれば「（一学期）学活の議長としてじつによくがんばつた。学級委員としても終始誠実に努力した。温厚な人がらで立派である。（二学期）興味と関心のあるものには実にまく力を発揮するが、反面わかりきつていると心をゆるめる場合がないか反省する要があろう。授業中はもつとすなおに落ち着き、よく聞くという姿勢が肝要。スポーツ、ピアノ等広い豊かな心を養うよう心がけられたい。（三学期）精神面で飛躍した感のある二年生時代であつた。人の立場になつても考えられる寛容さをも身につけ、あまり心を散らさず学業に専念することが望ましい。」（甲第九号証の二）という記載がなされ、更に第三学年次の右同欄には、一学期のみであるが「現在の学習は人間成長期の大切な土台をなすもの。いろいろの見方考え方も学び摂取して、はばのある包容ゆたかな成長を期待する。学習の努力も中学の試練の一つ。感受性強い。身のまわり物事の処理にき帳面さ足りない。」（甲第一〇号証の二）という記載がなされているのであつて、これを本件調査中の「備考」欄ないし「特記事項」欄（以下「『備考』欄等」という。）の記載内容と対比すれば、被控訴人に対する本件中学校の平常評価が全く無視されているだけでなく、平常評価に存在しない被控訴人の思想、信条等に関する行為を殊更に記載していることが明らかであり、本件調査書の作成が被控訴人の進学を妨害する目的、意図のもとに、極めて姿意的になされたものであるから、本件調査書の作成提出行為は教育評価権限を逸脱又は濫用したものというほかない。
三　証拠関係（省略）
理　　　　由
第一　高等学校進学妨害関係の請求について
一　被控訴人の地位等
被控訴人が昭和四三年四月に本件中学校に入学し、昭和四六年三月に同校を卒業したものであること、被控訴人は、右卒業に当り同年二月一五日私立和光高等学校、同月一七日私立成城高等学校、同月二三日に都立第二六群、同年三月六日に私立日本学園高等学校、同月二〇日に私立向上高等学校の各入学者選抜、試験（以上がいずれも「高等学校全日制普通科」の入学者選抜試験であつたことは、弁論の全趣旨によつて明らかである。）を受験していずれも不合格となつたこと及びその後同年四月八日に都立新宿高等学校定時制の入学者選抜試験を受験して、同校に入学を許可されたこと、以上の事実は、いずれも当事者間に争いがない。
二　本件調査書の作成提出とその記載内容
１　本件各調査書が被控訴人主張のとおり作成され（ただし記載内容の点を除く。）、各高等学校に提出されたことは当事者間に争いがない。２　学校教育法施行規則五四条の三は、中学校長は「中学校卒業後、高等学校、高等専門学校その他の学校に進学しようとする生徒のある場合には、調査書その他必要な書類をその生徒の進学しようとする学校の校長あてに送付しなければならない。」旨定めており、その成立に争いがない乙第一ないし第三号証、原審証人Ａ
１、同Ｂ１の各証言と弁論の全趣旨を総合すれば、
（一）　都教委は東京都公立学校の管理運営に関する規則（昭和三五年都教委規則八号）二〇条の規定に基づいて、昭和四六年度における東京都立高等学校等の入学者選抜の方法等を定めた本件実施要綱（乙第一号証）中において、被控訴人を含む昭和三七年度以降の中学校卒業生に関する調査書の様式を原判決別紙（一）のとおりとしたうえ、その作成要領を本判決別紙（１）のとおり定めたこと、及びその第三Ⅰ（Ⅱ）２において調査書中行動及び性格の記録につき項目ごとの評定は「生徒指導要録の記入要領」により中学校在学期間を通してなされるものとされていること、また右記入要領は、都教委が昭和三七年二月に学校教育法施行規則一二条の三に基づき定めた「児童等の指導要録」の作成要領として定めた本件指導要録取扱い（乙第二号証）中そのⅡ９行動及び性格の記載の項において「この欄には、各教科、道徳、特別教育活動、学校行事等その他学校生活全体にわたつて認められる生徒の行動及び性格について記録すること。」とされたうえ、本判決別紙（２）のと
おり定められていたこと、
（二）　生徒の進学志望校が私立高等学校の場合にあつては、本件実施要綱の適用がなく、昭和四一年七月一三日都教委議決「東京都立高等学校入学者選抜制度の改善に関する基本方針」（乙第三号証）が「国立、私立高等学校の志願や就職にさいして提出する学習の記録は、都立高等学校志願のさいに提出するものと同じものとするよう要請する。」としていたほかには、調査書の作成要領等を定めたものは当時存在せず、当該高等学校において独自の調査書様式、作成要領を定めている場合には、それによるが、それ以外の場合にあつては、本件実施要綱に準拠して作成
提出されるのが通常であつたこと、
（三）　被控訴人の本件各高等学校の入学者選抜試験の受験に当つては、被控訴人の本件中学校第三学年次における学級担任教諭のＢ１が、被控訴人に関する調査書の原案を作成し、これに基づき本件中学校長Ａ１が同人作成名義の調査書を完成させたうえ、これを所定の期日までに本件各高等学校長あてに持参又は送付して提出されたのである（この点は当事者間に争いがない。）ところ、都立第二六群に提出された調査書は（一）において認定した定めに従い作成されたことは当然であるが、本件の各私立高等学校に提出されたその他の調査書も、それらの学校がそれぞれ独自の調査書様式等を定めていなかつたため、都立第二六群に提出された調査書
と同一様式同一内容のものが用いられたこと、


以上の事実が認められ、他に右認定を妨げる証拠はない。３　本件調査書の「行動及び性格の記録」欄中「基本的な生活習慣」「自省心」及び「公共心」の三項目がＣと評定記載されていたことは当事者間に争いがなく、前記Ａ１、Ｂ１両証人並びに原審証人Ｃ１の各証言と弁論の全趣旨を総合すれば、（一）　本件調査書の「行動及び性格の記録」欄中前記の三項目をのぞく他一〇項目は、すべてＢと評定記載されていたこと及びその「備考」欄等には、控訴人らが自認するように、概ね「校内において、ａ町中全共闘を名乗り、機関紙『砦』を発行した。学校文化祭の際、文化祭粉砕を叫んで他校生徒とともに校内に乱入しビラまきを行つた。大学生ＭＬ派の集会に参加している。学校側の指導説得をきかないでビラを配つたり、落書をした。」旨記載され、またその「出欠の記録」欄中の「欠席の主な理由」欄には、表現の詳細は明らかではないが「風邪、発熱、集会又はデモに参加して疲労のため」という趣旨の記載がなされていたこと、（二）　右「備考」欄等の記載内容は、［備考」欄からこれに接続する上欄の「特記事項」欄にかけて記載されたあであつて、右記載内容のいずれ部分が「特記事項」欄に記載されたかはこれを確定することはできないものの、この「特記事項」欄に及んだ記載内容が本来同欄に記載されるべき事柄に属しないものであることは、前記認定の本件施要綱の定め（別紙（２）中（Ⅱ）「５特記事項」の項参照）によつて明らかであるというべきところ、右の記載内容が「特記事項」欄に及んだのは、前記認定の記載内容のすべてを「備考」欄に記入するに、その余白部分が不十分であつたためであり、それ以外には他意がなかつたこと、以上の事実が認められ、他に右認定を妨げる証拠はないし、他の本件全証拠を検討して見ても「備考」欄等に右以外に被控訴人が主張する事項が記載されていたことを肯認し得る資料はない。そこで以下右の記載あるいは事実を「備考欄等の記載」あるいは「備考欄等記載の事実」ということとする。
三　本件調査書の作成提出行為の違法性の有無
被控訴人はＡ１校長の右各調査書作成提出の行為が違法であるというが、中学校長が高等学校進学志望の生徒について担任教師の意見を聞き、調査書を作成して当該高等学校に提出する行為が外形的に見る限り正当な権限の行使とされることは前説示に照らしていうまでもないから、違法性の有無が問題となりうるのが調査書の記載内容に関してだけであることは当然であるところ、被控訴人は種々の理由を挙げて本件調査書の記載が校長としての教育評価権限を逸脱しもしくは濫用してなされたものであつて違法であると主張するので、以下順次判断する。１　本件調査書の記載が事実に反するとの主張についてその成立に争いがない乙第五号証、乙第六号証の一ないし八、乙第一四号証、原審証人Ｄ１の証言、前記被控訴人本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によつて控訴人ら主張の写真と認める乙第七号証の一、二（いずれも昭和四五年九月一三日本件中学校において撮影）、乙第七号証の三（昭和四五年一〇月二〇日前同）、同号証の一二（昭和四六年一月前同）、乙第七号証の一三の一、二（いずれも昭和四七年一二月一九日前同）、前記証人Ｄ１、同Ａ１、同Ｂ１、同Ｅ１の各証言並びに前記
被控訴人本人尋問の結果を総合すれば、


（１）　被控訴人は、すでに本件中学校の第二学年在学当時から、その頃社会問題化していたベトナム戦争反対、日米安保条約の存続をめぐる諸問題その他の政治問題に深い関心を持つと同時に本件中学校の受験本位と見られる教育方針に強い疑問を抱くようになつていたが、第三学年に進級する前後においては、更にこれらの政治ないし社会情勢の推移につき危機感を抱くにいたり、被控訴人自身が右の諸問題に対処するため何らかの具体的な行動に出るべきではないかと考える一方において、高等学校へ進学するためには、そのような行動を断念し、もつぱら受験勉強に励むべきではないかとも考え、その相克状態に深刻に悩んだが、そのような気持を表現する場所として被控訴人が第二学年当時級友七、八名とともに当時の担任教諭の承認を得て発行した文集「砦の囚人」が、ベトナム反戦問題を取扱つたことを理由として担任教諭によつて、三号以後の続刊を事実上禁止された結果被控訴人の意見を級友らの前に発表する方法がなくなつてしまい、また被控訴人がその頃友人とともに渋谷駅前で行われていた他の中学校の生徒によるベトナム反戦運動のための資金カンパ活動の手伝をしたことが学校当局の知るところとなり、その際学校当局が被控訴人らの右の行動に対して一片の理解をも示そうとしなかつたばかりでなく、かえつて、いわゆる越境通学生である被控訴人に対し、被控訴人が再度右のような行動をとるならば、被控訴人をその住所地の中学校に転校させる旨警告するにいたつたため、被控訴人は、学校当局の許可を受けないで校内においてビラを配布することは、当時本件中学校の生徒会規則によつて禁止されていることを知りながら、やむにやまれず昭和四五年四月頃「中学生総反乱」と題し、被控訴人が当時抱いていた政治情勢に対する危機感並びに反戦平和を訴える文章をわら半紙にガリ版印刷したビラ約二〇枚を不特定の級友らに配布するにいたつたこと、これに対し、本件中学校第三学年の学年主任であつたＦ１教諭及び前記Ｂ１教諭は、すぐさま被控訴人を呼出し、右ビラの執筆者、印刷者又はその配布方法などを問いただすと同時に学校内の規則に違反する右のようなビラの配布を以後行わないように被控訴人を説諭し、またＡ１校長は、同年四月八日に被控訴人の父Ｅ１の来校を求め、被控訴人が右のようなビラの配布をしないよう家庭においても指導するよう協力を求め、Ｅ１も、このＡ１校長の要請に従うことを約束したこと、また被控訴人は、本件中学校の第三学年次のクラブ活動においては、社会クラブに所属したが、新学期早々同クラブの中にマルクス・レーニン主義の研究等を目的とする政治経済社会研究班を設けることを企画し、クラブ顧問の教師からの所定の許可を得ないままて、他の同クラブ所属の生徒とともに「マルクス・レーニン主義を学ぼう」と記載した入会勧誘ポスターを校内に掲出するなどのことがあつたため、前記研究班を設けること自体を学校によつて禁止されたことがあつたこと、（２）　次いで被控訴人は、昭和四五年四月二八日は「砦」と題し、沖縄解放、ベトナム戦争反対などについての被控訴人のかねてからの所信をわら半紙一枚半面にがリ版印刷したビラ約五〇枚、同年五月一一日には、「砦」第二号として、被控訴人の手になる中学解体小論などを同様印刷したビラ約五〇枚をひそかに級友に配布するにいたつため、本件中学校の生活指導主事のＤ１教諭及び前記Ｆ１教諭は、被控訴人に対し、右のようなビラを印刷、配布することを中止するよう説諭し、またＡ１校長は、同年五月二九日に再び父Ｅ１の来校を求め、被控訴人が右のようなビラを印刷、配布しないよう家庭においても指導されたい旨重ねて要請すると同時に右ビラの執筆者、印刷場所、配布方法、外部とのつながりの有無、家庭での指導経過についての報告を求め、これを諒承したＥ１からは同年六月五日頃、右ビラの執筆、印刷者は被控訴人であり、印刷場所は法政大学である、配布方法は、被控訴人はいえないとしている、外部とのつながりについては、被控訴人は、いいたがらないが、外部の影響を受けずに自主的に行動したと述べている旨並びに家庭での指導経過等についての報告が本件中学校に寄せられたこと、（３）　その後被控訴人は、昭和四五年六月一四日市民団体主催の日米安保条約自動延長反対のデモが行われた際いわゆるべ平連のデモ隊の隊列に加わつたことがあり、その後も数回にわたつて同種のデモに参加し、ときには、父Ｅ１の切なる反対を押切つて参加したこともあつたこと、また被控訴人は、同年七月頃からは「ａ町中学校マルクス主義研究会（略称として「ＫＭＭ」を使用）」を名乗りはじめ、次いで「ａ町中学校全学共闘会議（略称として「ａ町中学全共闘」又は「全共闘」を使用）」を名乗つたが、更に同年八月頃には被控訴人が中心になつて他の中学校の生徒をも含む約二〇名の中学生とともに「全関東中学校全共闘会議（略称として「全中共闘」を使用）」を結成したうえ、全中共闘の運動として、べ平連の定例デモに参加し又は街頭で反戦運動のための資金カンパ活動を行つたことがあり、また被控訴人ほ、当時本件中学校内において、みずからＭＬ派（ＭＬ派が当時存在した新左翼過激派の学生団体であることは公知の事実である。）と関係があることを公
然と表明したことがあつたこと、


（４）　被控訴人は、前記のように文集「砦の囚人」の第三号以下の続刊を事実上禁止されたこと及びクラブ活動としての政治経済社会研究班の設置が学校によつて禁止されたことにつきいたく不満を抱いていただけでなく、かねてから、前記のように受験本位の本件中学校の教育方針は為政者がとつている海外侵略政策に奉仕するものであつて、本来クラブ活動の成果の発表の場であるはずの文化祭は、右の本件学校の教育方針ないしその意図を隠蔽する手段にすぎないと確信し、かかる本件中学校の態度に抗議すべきことを考えていたが、昭和四五年九月一三日の本件中学校の文化祭当日の昼頃、本件中学校の他の生徒一名及び他の中学校の生徒九名とともに、各自ヘルメツトをかぶり覆面をしたうえ竹竿を持ち、当時閉鎖されていた本件中学校の裏側通用門を乗越えて校内に立入り、校舎の屋上にかけ上り、そこから、校庭をめがけて「文化祭粉砕」「管理された文化祭を粉砕せよ」「文化祭を我らの手に」「文化祭粉砕闘争に起て」等印刷した多数のビラをまき、更にシユプレヒコールをしながら校庭一周のデモ行進をしたうえ正門から退去したこと、そのため、被控訴人は同日中に所轄警察署員により補導され、家庭裁判所に送致されるにいたつたこと（のち家庭裁判所で不処分の審判を受けた。）、（５）　右のような事態が発生したため、、Ａ１校長は、同年九月一七日に三たび父Ｅ１の来校を求め、被控訴人が自発的にしばらく休校するよう配慮を求め、Ｅ１もＡ１校長の右要請を被控訴人に伝えたが、被控訴人は、これに従わず登校を続け、同月二〇日頃には、九・一三文化祭闘争特集と銘打つた「砦」第四号を、同年一〇月初頃には「義務教育管理体制粉砕」「生徒会自治権を」「ビラまき、掲示の自由を」「制服制帽廃止」「定期学カテスト廃止」「検定教科書をつかうな」等のスローガンを掲げた「砦」第五号を発行し、前同様配布するにいたつたこと、（６）　またその頃から被控訴人は、本件中学校校舎の壁面に「全共闘」と、校舎の窓枠に「教育の帝国主義的再編粉砕」「中学生の政治活動を」と、自分の個人用ロツカーの扉に「解放戦線」「全共闘は斗うぞ」「卒斗勝利」とマジツク・インキで落書し、また右のロツカーの扉に「ａ町中闘争勝利、全共闘」「（冒頭の一字不明）闘を実力で闘い抜け、ビラまきの自由を、言論思想統制粉砕、ａ町中全共
闘」と記載したビラを貼付したこと、
（７）　以上のような被控訴人の行動に対し、本件中学校の教諭らが被控訴人に対し直接説諭指導に当つたこと及びＡ１校長が被控訴人の父Ｅ１に対し、家庭における被控訴人の指導を要請したことは前記のとおりであるが、そのほか、担任のＢ１教諭は、第三学年の一、二学期中においては、平均週一、二回の割合をもつて授業の休憩時間又は放課後の時間を利用して校内において被控訴人と面接し、更に昭和四五年の秋には、被控訴人を自宅に招いて宿泊させたうえ被控訴人と話合い、被控訴人が現に強い関心を持ち危倶を抱いている社会ないし政治情勢に関する事柄は今直ちに解決し得る問題ではなく将来にわたつて熟考すべき問題であり、現在は中学生として人生の基礎を固める時期であるから、そのためには与えられた教科の学習に専念すべきであつて、叙上のような行動は中止すべきである旨重ねて熱心な説諭と指導を試みたが、被控訴人は、ついに納得せず、依然として前記のような行動を繰返したため、第三学期に入る頃からのちは、同教諭において被控訴人を個人的
に指導する機会も次第にすくなくなつていつたこと、


以上の事実が認められ、他に右認定を妨げる証拠はない。２　以上の事実関係によれば、前記認定の本件調査書の「備考」欄の記載内容のうち、被控訴人が「大学生ＭＬ派の集会に参加している。」旨の記載部分をのぞけば、それが、すべて被控訴人の本件中学校における行動と一致し、事実をありのままに要約記載したものであつて、これらの記載内容が被控訴人の本件中学校中における極めて些末な行動を取上げ、これを殊更に針小棒大に表現したとは到底認められない。また前記「備考」欄等の記載のうち、被控訴人が「大学生ＭＬ派の集会に参加している」旨の記載部分については、本件全証拠を検討して見ても、直接にこれを裏づける資料を見出すことはできないが、被控訴人が本件中学校において、自ら大学生ＭＬ派に関係がある旨表明した事実は前述したとおりであり、これと前記認定の被控訴人の本件中学校在学中における一連の行動並びに前記乙第五号証、第六号証の一ないし八、第一四号証及び前記Ｄ１証言によつて認められる被控訴人が前記のように本件中学校において配布したビラには、当時新左翼過激派に属する大学生らがビラその他の情宣文書において慣用していた中華人民共和国政府採用の略漢字が多用され、また右のビラのうちには、法政大学構内において印刷されたものも含まれていた事実、更に当時法政大学の中にもＭＬ派の拠点が存在したという公知の事実を総合すれば、控訴人がＭＬ派と関係を持ち、その集会に一度ならず参加したことのある事実を推認するに十分であつて、とくにこの推認に反する証拠はなく、結局備考欄等の記載の全部が事実に即していたというべきであるし、また前認定の事実関係からすれば、出欠の記載中欠席の主な理由として「デモに参加して疲労のため」とする記載が事実に反するともいゝえないことが明らかである。なお、本件調査書中各Ｃ評定の記載は、価値判断の結果の記載であつて、事実の有無とは直接かかわる問題でないこともちろんである。それ故本件調査書の記載が事実に反するとの被控訴人の主張は理由がない。３　本件各Ｃ評価があやまりであるとする主張について<要旨>本件実施要綱及び指導要録取扱いによれば、本件調査書においてＣ評定のなされた各項目すなわち「基</要旨>本的な生活習慣」、「自省心」、「公共心」がそれぞれ「生命の尊重・健康・安全の習慣が身についているかどうか、正しいことばづかいや能率的な動作ができるかどうか、身のまわりの整理整とんができているかどうか、時間や金銭をだいじにし、合理的に活用するかどうかなど」、「自分の特性や長短を知つているかどうか、自分のあやまちを卒直に認めるかどうか、わがままな行動をしないで節度を守るかどうか、謙虚に他人の意見に耳を傾けるかどうか、など」、「きまりや規則を理解して守るかどうか、公共物をたいせつにするかどうか、公共の福祉のためにつくそうとするかどうか、など」を意味するものとされ、右各項目に対するＡ、Ｂ、Ｃの各評価がそれぞれ「特にすぐれたもの」、「普通」、「特に指導を要するもの」を意味するものとされ、備考欄にはＣ評定の項目に対する具体的な理由や指導方針を項目ごとに記入することが望ましく、場合によつては数項目をまとめて全体的に記入してもよいとされていたことは前認定のとおりであるところ、前記のように備考欄の記載がすべて事実である以上、これらの事実関係を前提としてＡ１校長が右三つの項目について、被控訴人に対し、特に指導を要するものと考えてＣ評定をなしたことが不当であるということはできない。なんとなれば、Ａ、Ｂ、Ｃの三段階による評価は、本来相対的な価値判断（Ａ、Ｂ、Ｃ各評点の学級内あるいは学年内での配分率が定められていないことから、これを絶対評価と称する向もあるが、Ａ、Ｂ、Ｃ相互の間に、ＡはＢよりすぐれ、ＢはＣよりすぐれているという相対的な関係があることは否定できない。）であつて、前記実施要綱及び指導要録取扱いに従うほかは、中学校長の自由裁量に委ねられており、例えば判断の前提となつた事実の認識に誤りがあつたり、前提となつた事実関係から導き出された判断結果が一見明白に不合理なものであつたり、あるいは内心的判断と外部に表現された判断結果とがそごしているなど特段の事情のない限り、右裁量権の行使が違法とされる理由はないと解すべきところ、本件各Ｃ評価の前提となつた事実関係の全体についてはこれを知るよしもないが、少なくとも備考欄等に記載された前記の事実関係にあやまりのないことは前示のとおりであり、右事実関係からすれば、Ａ１校長が各Ｃ評定の項目について「特に指導を要する」とした判断が、唯一無二のものであるといえないにしても、一見明白に不合理であるとは到底いえないし、その他Ａ１校長の右各項目の評定についての裁量権の行使を違法ならしめる特段の事情を認めることはできない。
それ故、右の点についての被控訴人の主張もまた採用の限りでない。４　備考欄等の記載及び欠席の主な理由欄の記載が不当であるとの主張について前出要綱及び取扱いによれば調査書の行動及び性格の記録中Ｃ評定がなされた場合には、備考欄にその理由及びその他指導上の問題点について具体的に記入することが要求され、右記入は項目ごとになされるのが望ましいが、場合によつては数項目をまとめて全体的に記入してもよいとされているから、中学校長は右に従う限り、如何なる事項を如何なる程度において記載するかについて、広汎な裁量権限を有していることはいうまでもなく、それが事実に反しているなど特段の事情がない限り、違法とされる理由はない。そうして右各記載が赤裸々に過ぎ、偏狭の感あるを免れないものであるとしても、それが事実に反していることは既に見たとおりであり、要綱及び取扱いの定めに反していないことも明らかであるから、Ａ１校長が右各記載をなしたことが右裁量権限を逸脱したということはできず、この点に関する被控訴人の主張も理由がない。


因みに、原審証人管野昭二郎の証言によれば、被控訴人が最後に入学を許可された都立新宿高等学校定時制の第二次募集の受験に際し、Ａ１校長が同高等学校に提出した調査書は、前記各調査書と異なり、備考欄の記載がずつと簡略化され、抽象的な表現にとどまり、具体的事実に及んでいなかつたことが認められる。この点は、都立高等学校定時制第二次募集は、一般に定員に余裕があり、形式的資格を具備した受験者である限り、通常実質的な選抜なしに入学を許可されることは公知の事実であつて、中学校から提出される調査書も実質的な選抜資料としての意味が薄いことから、本件各調査書と異なつた内容の調査書が作成されるものと推測されるが、都立の定時制高等学校の場合であつても、調査書の作成については全日制高等学校の場合と同様になされるべきことは成立に争いのない乙第一号証によつて明らかであるから、Ａ１校長が本件各調査書における備考欄等の記載を必要なそれと判断していたのにかかわらず、新宿高等学校定時制に提出した調査書にこれを記載しなかつたことは、むしろ裁量権の恣意的な行使であるといわれてもやむをえないであろう。
５　各Ｃ評定の項目について被控訴人に対する中学校側の教育指導がなされてい
なかつたとの主張について
前認定によれば、Ａ１校長、Ｂ１教諭らは被控訴人に対し、各Ｃ評定のなされた項目について種々個別的な教育指導を試み、努力したと評価することができるから、これと異なる前提に立つ被控訴人の主張は失当というべきである。なお、被控訴人が、右の教育指導がもつぱら学校管理もしくは進学指導の立場からなされたもので、真の教育的立場からなされたものでないと考えていることは原審における被控訴人本人尋問の結果によつて明らかである。そうして学校教師の中に、教師と個々の生徒との人間的接触にもつぱら重点をおく考え方と、学校管理や進学問題を比較的に重視する考え方があることは当然であるが、教師である以上前者の考え方を完全に放擲することが安易にできるはずもなく、本件の当時（昭和四五、六年ころ）を含め、現今の教育情勢のなかで、多くの学校教師が理想と現実の板ばさみとなつて苦しんでいるのであつて（Ａ１校長、Ｂ１教師らがそんなに憎めない普通の教師であつたことは、前出本人尋問の際被控訴人自身も認めているところである。）、Ａ１校長、Ｂ１教諭らのなした被控訴人に対する個別的教育指導が、すべて学校管理、進学指導の立場を出るものでなかつたというならばそれは明らかに言い過ぎであろう。
６　調査書の記載と中学校における平常評価とが異なつているとの主張について前記乙第二号証とその成立に争いがない甲第八ないし第一〇号証の各一、二によれば、本件中学校における「家庭通信表」の「行動の記録と所見」欄が指導要録の「行動及び性格の記録」欄にほぼ相当するものであることを認めるに十分であり、調査書における「行動及び性格の記録」欄と指導要録における右欄の関係は、前記認定のとおりである。そして右甲第八ないし第一〇号証の各二によれば、被控訴人の本件中学校の第一学年次から第三学年次までの家庭通信表の「行動の記録と所見」欄に被控訴人が当審において主張したところ（第二、二、２、（四））に副う記録があることは明らかである。ところで一般に中学校が、各学期末又は学年末に生徒の保護者に対し、生徒に関する通信簿又は成績通知表等（以下「通信簿」という。）を送付し、保護者の中学校教育に対する理解と生徒の教育指導についての協力を求める資料として活用していることは公知の事実であり、前記の家庭通信表が右の通信簿に相当するものであることは、弁論の全趣旨によつて、これを認めるのに十分であるが、通信簿の作成送付自体が法律上に根拠のある制度ではないし、前記乙第二号証によれば、本件指導要録取扱いが「指導要録の記載事項に基づいて家庭への通信を作成する場合、その記載事項をそのまま転記すると誤解を生ずる場合もあるから、これらの作成に当つては、特に注意すること。」としていることが認められるが、右以外に都教委が通信簿の送付、その記載事項及び記載要領等について特別の規制又は指導をしていることは、本件記録上もこれを見出すことができない。従つて、通信簿を保護者に送付するかどうか、送付するにしてもいかなる名称を付し、いかなる事項をいかなる表現を用いて通知するかは、挙げて学校教育法四〇条、二八条並びに東京都公立学校の管理運営に関する規則三五条、七条の各規定によつて中学校教育の管理権限を付与されている校長の教育的裁量に委ねられているものと解するほかはない。これを要するに、通信簿と調査書は、明らかにその作成目的を異にするから、両者がいずれも指導要録に基づいて作成されるものであるにせよ、その記載事項ないし記載内容を合致させなければならないとする合理的な根拠を見出しがたい。のみならず前認定のようにＡ１校長及びＢ１教諭らは、備考欄等記載の事実に関し、被控訴人の父親を学校に呼び寄せ、右事実を告げたうえ、学校側の指導に対する父兄側の協力を要請しているのであつて、これによりその限りにおいてこれと異なる従前の通信簿の記載は修正せられたものと見るべきは当然であるから、両者の不一致を云々すること自体が不合理であるもいえる。それ故いずれにしてもこの主張もまた採用の限りでない。
７　本件調査書の記載が被控訴人の高等学校進学を妨害する意図をもつてなされ
たとの主張について
本件調査書のうち、備考欄等の記載は、率直に云つてこの調査書の送付を受けた高等学校側で被控訴人を入学させることをためらわせる感のあるものであることは否定できない。しかしながら、中学校長が調査書を作成するに当つては、情実を排し、公正を旨とすべく、公正に作成された調査書の記載によつて当該生徒が進学試験に不合格となる虞れがあるとしても場合によりやむをえないことはいうまでもない。そして本件調査書の各Ｃ評定並びに備考欄等の記載は、前認定の事実関係及び調査書制度の目的に照らして、公正に作成されたものということができる一方、本件においてＡ１校長らが、本件調査書を作成するに当り、その記載によつて被控訴人が本件各高等学校に入学を許可せられないこととなる可能性を認識していたかどうかはともかくとして、被控訴人が各高等学校から入学不許可とされることを積極的に意図して、その目的のための手段として本件調査書を作成したとの事実は、本件全証拠を以てしてもこれを認めることができない。それ故被控訴人の右主張もまた採用することができない。
８　本件備考欄等の記載が憲法一九条、教基法三条一項に違反するとの主張につ
いて


右備考欄等の記載が、被控訴人の思想信条そのものを問題とし、これにマイナスの評価を加えたものでなく、被控訴人の中学生としては明らかに異常な行動面を問題としたものであることはその記載自体に照して明らかであるところ、特定の思想信条が思想信条にとどまる限り、これを理由として教育上の差別取扱いをなしえないことはもちろんであるが、仮りにそれが一定の思想信条から発したものであるとしても（前認定の事実関係から被控訴人がそのころマルクス・レーニン主義を信奉していたとにわかに断定できず、またその他思想信条と呼びうるような具体的な内容をもつた一定の考え方を有していたかどうか必ずしも明らかであるとはいえないし、他にこれを認めるに足りる証拠もない。）、被控訴人が前認定のように生徒会規則に反し、校内の秩序に害のあるような行動にまで及んで来た場合において、中学校長が高等学校に対し、学校の指導を要するものとして、その事実を知らしめ、もつて入学選抜判定の資料とさせることは、思想信条の自由の侵害でもなければ、思想信条による教育上の差別でもない。被控訴人のこの点に関する主張も理由がない。
９　本件調査書中各Ｃ評定及び備考欄等の記載が憲法二六条、教基法三条一項に
違反するとの主張について
右主張は、右各規定が生徒に学習権及びその具体的一内容たる進学権を保障している以上、この保障は学校長の教育評価権に優先するものであり、中学校長は進学のための調査書に、おおよそ受験者の進学を妨げるような事項を記載してはならないとの見解を前提とするものであるが、被控訴人のいう学習権あるいは進学権が万人に保障されたものであるにしても、各人の能力に応じた分量的制約を伴うものであることは、右各規定に照らして明らかで、進学に際し、上級学校によつてなされる能力による選抜が当然視されるのもその故である。そうして右選抜の資料とするために受験者の属する中学校からその志望高等学校に対し調査書を提出することが法律上または事実上の制度として行われていることは既に見たとおりであり、右調査書制度自体政策的に見た場合いろいろな問題点があるにもせよ、憲法上あるいは法律上の問題の生ずる余地はない。そして調査書が本人にとつて有利に働くこともあれば、不利に働くこともある（広い視野で見れば、本人にとつて有利な場合はライバルに不利に、本人にとつて不利な場合はライバルに有利に働く。）のは事柄の性質上当然のことであり、本人にとつて有利にしか働かない調査書制度なるものを想定することは不可能である。それ故、学校長は進学のための調査書に本人に不利なことを記載してはならないとの被控訴人の見解は、合理的な基礎を欠く独自の見解といわざるをえず、これを前提とする被控訴人の右主張は到底採用しえない。以上のとおり、Ａ１校長が本件調査書を作成し、各高等学校に提出した行為は、すべて権限に基づく正当な行為であつて、これを違法とする余地はないといわねばならない。
四　因果関係の有無
本件調査書の記載と被控訴人の不合格との間の因果関係の有無も、本件において重要な争点とされているので、これについても判断しておく。
１　都立高等学校の場合
前出乙第一号証によれば、都立高等学校全日制普通科の選抜については、審査委員会が、その群の募集定員に達するまで志願者のうちから、調査書中の学習の記録等と学力検査との総合成績のよい者の順に群の入学候補者（最終的にはこのうちから各都立高校に設けられた選考委員会がその学校の入学許可予定者を決定する。）を決定するものとされていること及び調査書と学力検査の成績との取り扱い等については教育長が別に定めることとされていることが認められるが、右総合成績の出し方については、右教育長の定めが証拠として提出されていないので正確には知ることができないが、成立に争いのない甲第一二号証によれば、右総合成績は学力試験の成績と調査書中中学三年時の学習の記録とを総合した数値をもつて表され、これによつて群の受験者全員に順位が附せられるものであること、行動及び性格の記録の各項目中Ｃの評定があるために総合成績が合格圏内にあるのにかかわらず不合格となつた例は群に属する都立高等学校の場合に昭和四八年以前にはなかつたことを認めることができる。原審証人Ｇ１の証言中右認定に反する部分は措信できない。、してみれば、本件調査書を作成するに当り、Ｃ評定があるために総合成績とかかわりなく被控訴人が入試不合格となると予測することはできない訳であるし、又備考欄等及び欠席の主な理由欄の前記記載についても、特にそのような予測が可能であつたとする資料はない。そして、相当因果関係とは、現実に継起した因果の系列そのものではなく、通常こういう原因があればこういう結果があると客観的に予測される因果関係をいうのであるから、右各記載と被控訴人の都立高等学校入試不合格との間に相当因果関係があるということはできない。
２　私立高等学校の場合


本件各私立高等学校の場合、都立高等学校と同じようにあらかじめ選抜方法が定められていたのかどうか、定められていたとすればどのようなものか、事前に定められていなかつたとすれば実際の選抜はどのように行われたかは、日本学園高等学校関係でＣ１証言があるほかには、まつたく証拠がなく、不明である。しかしながら、いずれの場合においても、学力試験及び面接が行われたことは当事者間に争いがないので、右学力試験及び面接の各結果、調査書の記載の三者が選抜資料とされたことは疑いがない。そうして私立学校の場合は公立学校と異なり、国民一般あるいは地域住民一般に対する教育機関としての責を負う訳ではないから、独自の方針あるいは校風をもち、これに同調する者のみを受容れる自由があつて（私立学校法一条参照）、入学者選抜に際しても、学校教育法施行規則五九条一、二項に従う限り、必ずしも数字化した総合成績順位によらなければならないことはない。従つて本件調査書のＣ評定、備考欄等、あるいは欠席理由などのような記載があつた場合にそれだけでその他の要素を斟酌することなく不合格とする私立高等学校がないとはもちろん云い切れない。しかしながら一方において、問題があるとされる生徒を全人格的な接触により啓発、善導することこそが教育の本義であつて、もともと素質がよく問題のない生徒を無難に育てることだけが、学校の使命ではないとする考え方は教育思想としては極めて一般的なもので、実際にそのような考え方で運営されている高等学校が存在することも稀ではないから、すべての学校が本件のような調査書の記載に拒否反応を示すと断定することは到底できない。そして本件において、被控訴人の受験したすべての私立高等学校はともかく被控訴人に対する面接を行つているのであり、もし被控訴人が各校における面接の際に良好な成績をおさめていたとしたら（例えば中学時代のような過激な行動をする意思のないことや当該高等学校において真剣に学習する意欲を有していることを面接者に十分に感得させることができるなどしていたら）、あるいは合格を許されていたかも知れないことは、日本学園高等学校の面接において、「君はこの学校に入つても、それ（全共闘運動の意）をやる気か。」と聞かれ、学校側で原因をつくらなければやらないと取られる応答をしたにもかわらず、同校における被控訴人の合否決定の評決において、合格を否とする意見一二名に対し、可とする意見が九名もあつた事実（この点は前出Ｃ１証言によつて認められる。）から、窺い知ることができよう。もつとも前認定の経緯からすると、被控訴人が右各面接の際にかなり鬱屈した心境にあつたであろうこと、また面接の際被控訴人なりに真剣な応答をしたであろうことは想像に難くないのであるが、被控訴人が現に受験している高等学校にどうしても合格したいのなら、できる限り面接結果良好と判断されるような応答をすべきであり、そうではなくて、たとえそれが被控訴人の信念にもとづくものであるとしてもみずから不合格を招くような面接応答をしたとするなら、不合格の原因を調査書の記載のみに帰することはできないであろう。そうして更に前出本人尋問の結果によれば、被控訴人は向上高等学校における面接の際、「それだけ教育に対して批判を持ち、今の学校に対して疑問を持つているなら、君がこの高等学校を受けること自身も一つの矛盾ではないのかね。」と聞かれ、「より大きな妥協をしないために小さな妥協をすることはやむを得ない。」と答えた事実が認められ、右の応答はその前後にどのようなやりとりがあつたにもせよ、面接者側から見れば『被控訴人が高等学校生活に無条件で真正面から取り組む姿勢をもつていないとせざるをえず、積極的な面接評価を与えることができなかつたであろうと考えられる底のものであり、またその他の高等学校の面接においても、被控訴人が本質的に右各面接におけると同様な態度をとり、同様な評価を得たであろうと推認させるのである。ともあれ、本件調査書の記載は、未だ、あらゆる私立高等学校において面接の結果如何にかかわらず入試不合格の結果をもたらすようなものとまではいえず、当該高等学校の方針如何により、あるいは面接及び学力試験の結果如何によつては合格もありえたと考えられるのであつて、畢竟するところ、本件調査書の記載と本件各私立高等学校における被控訴人の入試不合格との間に相当因果関係があるとまではいえない。なお、原審証人Ｇ１は、調査書にＣ評定があれば、公私立を問わず高等学校はその子を入試に合格させない旨を証言しているが、措信できない。五　以上に見てきたとおり、Ａ１校長が本件各調査書を作成し各高等学校に提出した行為になんらの違法はなく、また右の行為と被控訴人の各高等学校入試不合格との間に相当因果関係の存在を認めることもできないから、高等学校進学妨害を理由とする被控訴人の請求はその余の点を案ずるまでてもなく失当というほかはない。
第二　分離卒業式関係の請求について
一　請求の原因３項（一）の事実（原判決一六枚目表九行目から同一七枚目表九行目まで）は当事者間に争いがなく、被控訴人は、Ａ１校長が右のように被控訴人の本件卒業式への出席を拒否したことが違法である旨主張するところ、右のように被控訴人を本件卒業式に参加させず、被控訴人のために分離卒業式を行うにいたつた経過についての当裁判所の認定は、次のとおり訂正するほかは、原判決理由説示（原判決九七枚目表五行目から同一〇二枚目裏二行目まで）と同じであるから、これを引用する。
１　原判決九七枚目表五行目から次行にかけての「甲第一一号証、」「第六号証の九の一、二、第八号証の一〇」を削り、同七行目の「甲第三号証」の次に「甲第一一号証、乙第六号証の九の一、二、第八号証の一及び四ないし一〇、第九号証の一、三」を加える。
２　同九七枚目裏四行目から次行にかけての「前記二４（三）認定のとおり」及び同九八枚目裏六行目に「前記二４（三）（８）認定のとおり」とあるのを、いずれも「前記認定のとおり」と改める。


３　同九九枚目裏二行目から次行にかけて「前記二３（五）認定のとおり多数の高等学校が学園紛争に巻き込まれ、かつ」とあるのを「日米安全保障条約の自動延長及びベトナム戦争反対等を標する反日共糸の左翼過激派学生等による集団的な暴力事件が各地において頻発したが、一部においては、中学校の生徒がこれら学生らのデモに参加するなどの事実が報道されていたし、また当初は、大学に限られていたいわゆる学園紛争が高等学校にまで波及し、当該の高等学校当局はもとより都教委等もこれらの対策に腐心していたにかかわらず」と改める。二　以上の事実関係によればＡ１校長が被控訴人を本件卒業式に出席させれば、卒業式に混乱を生じさせる虞れがあり、かかる混乱を回避するためには、被控訴人に対し本件卒業式に出席することを禁止し、被控訴人のためには別に卒業式を行うほかないとしたことはやむを得ない措置として是認することができる。これに対し被控訴人は、被控訴人の意図した卒業式闘争とは、卒業式を混乱させ壊滅しようというものではなく、従来受動的で儀式化している卒業式に卒業式としての真の意味があるかどうかを正面から問い、それを通じて卒業式とは何か、教育とは何かを教師を交えて討論しようとするものであつた旨主張するが、被控訴人の内心の意図がどのようなものであつたにせよ、そのような闘争が卒業式の場に混乱を惹き起すものであることは疑問の余地がないから、Ａ１校長の前記の判断にあやまりがあつたとはいえない。また被控訴人は中学校を卒業しようとする者は、学習権の一内容として卒業式に出席する権利を有し、この権利は中学校長の学校管理運営権限をもつてしても制限しえないものであると主張するが、そのような具体的な学習権を実定法上認めるべき根拠はないし、仮りにそのような考え方を是認するとしても、およそ学校教育は教育を施す側とこれを受ける側の協調なくしては成立しえないものであるから、中学校生徒の学校に対する学習権とは本質的に受動的な学校側あるいは教師側に協調しつつ教育を受け取る権利（憲法二六条も「教育を受ける権利」という表現を用いている。）であつて、学校側、教師側と対立し、これと闘う権利ではないと考えるべきところ、前認定の事実関係からすると、被控訴人は本件卒業式の段階においてかかる意味での学習権を行使する意思は既になかつたとするほかはないのであつて、Ａ１校長の前記の措置が被控訴人の学習権を侵害するものとは到底いうことができない。
三　従つて、本件における分離卒業式の違法を前提とする被控訴人の請求は、その他の点について判断するまでもなく認容の限りではない。第三　卒業式当日における不法拘束に関する請求について一　本件卒業式当日本件中学校の教諭らが被控訴人に対してとつた処置についての当裁判所の認定は、次のとおり附加、訂正するほかは、原判決理由説示（原判決一〇五枚目表四行目から同一〇八枚目表九行目まで）のとおりであるから、これを引用する。
（一）　原判決一〇五枚目表末行の「同Ａ１（前に同じ）」の次に「当審証人Ｈ１、同Ｉ１の各証言」を加える。
（二）　同一〇六枚目表七行目の「原告の本件卒業式への出席を制止し、」以下同末行の「場合に備えたが」までの全文を削り、その代りに「校門に係の教諭を配置して被控訴人に対し、被控訴人の卒業式は午後一時に行うから、そのときになつて登校するよう説得することや、被控訴人が右説得に応じないときは、卒業式が終るまで被控訴人を本件教室において待機させること及びその場合における係の教諭を決定し、被控訴人が本件卒業式に出席すべく登校した場合に備えていたが」を加える。
（三）　同一〇七枚目裏四行目の「Ｊ１教諭ら数名が右の出入口附近において」以下同七行目の「出ることはできないと観念し」までを削り、その代りに「本件教室内においては、Ｊ１教諭及びＨ１教諭が被控訴人と向い合うように椅子に坐り、被控訴人が本件教室外に出られないように見張つていたが、その間被控訴人は、何回となく「卒業式に出せ。」といいながら椅子から立つて、前記の出入口に向つて突進し、その都度右の教諭らによつて、もとの椅子に引き戻され、そのうちの一回については、被控訴人が本件教室から出ようとするのを、右二教諭及びその場に来合わせたＫ１教諭が取押えようとしたところ、被控訴人がその場に転倒し、勢の余つた右の三教諭が被控訴人の上に折重なるように倒れかかつたこともあつた。その後被控訴人は」を加える。
（四）　同一〇八枚目表七行目の「付近にいた教員から、」の次に「少年時代の体験談を聞かされたり、話しかけられたりしたが、被控訴人は、殆ど無言で答えようとせず、従つて、教員から、」を加える。


○　主文
被告が原告に対してなした昭和五八年六月一五日付行政情報非公開決定処分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める判決
原告
主文同旨
被告
「原告の請求を棄却する。」
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
ｌ原告は、埼玉県内に住所を有する者であるが、昭和五八年六月一日、被告に対し埼玉県行政情報公開条例（以下「情報公開条例」という。）五条一項に基づき、同年二月一〇日開催された埼玉県都市計画地方審議会（以下「県審議会」という。）の会議録）以下「本件会議録」という。）のうち、富士見市の都市計画に関する事務局説明部分（以下「本件説明部分」という。）の公開を請求したところ、被告は、原告に対し、本件説明部分が情報公開条例六条二項一号に該当することを理由として、同年六月一五日付で非公開決定処分（以下「本件処分」という。）をした。
２　本件処分の違法性
県審議会の会議録の記載は、情報公開条例六条二項一号の情報に該当しない。けだし、埼玉県都市計画地方審議会条例（以下「審議会条例」という。）九条による委任を受けて、埼玉県都市計画地方審議会運営規則（以下「運営規則」という。）五条は、県審議会の議事につき会議録を作成すべき旨を規定しているが、これを非公開とする明文の規定が存しないからである。
よつて、原告は、本件処分の取消しを求める。
二　被告の認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の主張は争う。
三　被告の反論
１　県審議会は、都市計画法七七条一項により都道府県に設置される機関で、同法により審議会の権限とされた事項を調査審議するとともに、都道府県知事の諮問に応じ都市計画に関する事項を調査審議することを目的とするものであつて、県審議会も、同項により設置されたものである。
ところで、都市計画法七七条三項によると、都市計画地方審議会の組織及び運営に関し必要な事項は政令で定める基準に従い、都道府県の条例で定めることとされており、埼玉県では、これに基づいて審議会条例が定められ、更に同条例の委任を受けた運営規則に県審議会の運営についての細目が定められている。そして、運営規則によれば、県審議会の会長は、同審議会の議事につき会議録を作成すべきものとされている（五条）が、他方で同審議会の会議は公開しないものとされている（六条）から、右会議録は、右規則上、公開することができないことが明らかである。以上のとおり、県審議会の会議録の記載は、情報公開条例六条二項一号の情報に該当すると解すべきものである。
２　（一）県審議会は、都市計画法五条三項及び四項により意見を述べること、同法一八条一項及び一九条三項により都県知事の諮問を受けて都市計画の案について審議をすること、その他、建築基準法五一条、土地区画整理法五五条三項及び四項、六九条三項及び四項、住宅地区改良法四条三項、土地改良法一二五条の二などの規定により意見を述べ、あるいは審議することなどの権限を有するものであるが、このような権限を行使するに際しては住民、利害関係人又は参考人の意見を聴取するのが常である。しかるに、これら住民、利害関係人又は参考人は、運営規則に会議非公開の定めがあるため、会議で述べた自己の意見が事後に公開されることはないものと予期しているのであつて、仮に、審議会の会議録が公開され、これら住民、利害関係人あるいは参考人の意見が公表されることになると、彼らの右のような期待を裏切ることになり、妥当でないと考えられる。このことは、情報公開条例の委任に基づいて実施機関である埼玉県知事が定めた埼玉県行政情報公開実施要綱（昭和五八年三月三一日埼玉県等告示第一号）においても、公開しないことを条件として提供された情報を「その他公開することにより行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずることが明らかである情報」として、公開しないことができる行政情報に該当するとしていることに照らしても明らかである。（二）　県審議会の委員は、学識経験者、関係行政機関の職員、市町村長の代表者、県議会の議員及び市町村議会の議長の代表者により構成されているが、これらの委員は、県審議会の会議録が公開されると、そこにおける発言を理由として攻撃を受けることがあり得るため、公正な意見が述べられなくなる。とくに、右委員のうち市町村長の代表者、県議会の議員及び市町村議会の議長の代表者は、対立政党、更には自己所属の政党からの批判を恐れて、公正な意見を表明できない場合があり得る。
（三）　県審議会の会議録は、運営規則により、県審議会の内部資料として作成されているにすぎず、もともと法律あるいは条例により作成を義務づけられているわけではないから、仮に内部資料であつても公開すべきものとするならば、将来は作成されなくなるか、あるいは作成方法が変更されることになると考えられる。このように、法律又は条例の規定により作成を義務づけられていない内部資料については、これを公開すべきものとしてみても、結局は無意味である。以上の諸理由により、県審議会の会議録の記載は、情報公開条例六条一項五号の情報に該当すると解すべきである。よつて、被告のなした本件処分は、何ら違法性を帯びるものではない。
四　原告の認否及び反論
被告の反論は争う。
１　被告は、県審議会の会議が非公開であるから、本件会議録も非公開とすべきものである旨主張するけれども、およそ、会議の非公開と会議録の非公開は不可分のものではない。たとえば、憲法五七条二項、国会法六三条は、国会の議事が秘密会でなされた場合でも、その会議録は公開されることがありうることを当然の前提としているのである。したがつて、被告の右主張はその前提においてすでに失当である。更に、会議を公開すると、審議の公正が害され、妥当な結論を得ることが阻害されるなどの理由により、会議を非公開とせざるをえないような場合があるとしても、このような場合にこそ、事後的にチエツクが不可欠なのであつて、その会議録を公開すべき要請は一層強いといえるから、県審議会の会議録は、公開されるべきである。
２　処分理由の追加について


情報公開条例一〇条四項は、非公開決定に理由付記を義務づけている。一般に法規が行政処分に理由付記を要求している趣旨・目的は、処分庁の判断の慎重・合理性を担保してその恣意を抑制するとともに、処分の理由を相手方に知らせて、不服申立てに便宜を与えることにある。したがつて、理由付記を欠いた処分が違法であることはもちろんであるが、訴訟段階になつて、新しい処分理由を追加することを認めることは、処分時に理由を付さずに、あるいは、適当な理由を付しておいて、訴訟で争われてから初めて理由を付することを認めるに等しく、前記理由付記を要求した法の趣旨・目的を全く失わせることになり許されないと解すべきである。しかるに、被告は、本件会議録の記載が情報公開条例六条二項一号の情報にあたるという理由のみにより本件処分をしたにも拘わらず、本件訴訟に至つて、本件会議録の記載が、同条例六条一項五号の情報にあたるという新たな理由を追加し本件処分の適法性を基礎づけようとしているが、かかる主張は許されないと解すべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　埼玉県内に住所を有する者である原告が、昭和五八年六月一日被告に対し、情報公開条例五条一項に基づき、本件会議録のうち本件説明部分の公開を請求したところ、被告が本件説明部分が同条例六条二項一号に該当する行政情報であることを理由として、同年同月一五日付でこれを公開しないこととする旨の本件処分をしたことは、当事者間に争いがない。
二　１　当裁判所に顕著な事実と成立に争いのない甲第五ないし第八号証及び弁論の全趣旨によれば、現代国家における国民主権の原理の具体化の一つとして欧米諸国で発達を遂げたいわゆる情報公開制度（国又は地方自治体などが保有する行政情報を国民又は住民などの請求に応じて公開することを制度的に保障すること）は、近時我が国においても主として地方公共団体のレベルにおいて実現の動きが活発化していること、埼玉県は、昭和五三年一〇月に「埼玉県長期構想」を策定したが、そこでは同県が達成すべき主要目標の一つとして、「自治と連帯による県づくりを進めること」が掲げられ、その具体策として、県民の県政への参加を推進することと県政についての情報を県民に公開することが唱われており、情報公開制度の採用の方向が示されたこと、このため埼玉県では、昭和五四年から情報公開制度の実現に向つて制度の検討に着手し、同五六年七月には県行政情報公開準備検討委員会の報告を、同五七年八月には、学識経験者、報道関係者、各種団体の代表者等を構成メンバーとする県行政情報公開懇話会の提言をそれぞれ得て、情報公開制度実現への準備を積み重ねてきたが、同年同月「埼玉県行政情報公開推進基本計画」（以下「基本計画」という。）を発表して、県民に対して情報公開についての具体的プランを提示したこと、かくして、昭和五七年一二月県議会定例会において情報公開条例が可決され、同五八年六月一日から施行をみるに至つたが、この条例制定は、同年四月一日から施行された神奈川県情報公開条例に次ぐ、県レベルでは全国で二番目の画期的な試みとして、社会の耳目と関心を集めたことが認められる。２　そこで、情報公開条例の内容に少しく立ち入つてみると（なお、同条例の全文を別紙１に掲記する。）、まず、同条例の目的は、「県民の行政情報の公開を求める権利を保障することにより、県政の公正な執行と県民の信頼の確保を図るとともに、県民の県政参加を一層推進し、もつて地方自治の本旨に即した県政の発展に寄与すること」にある（一条）。右にいう「行政情報」の意味については二条一項に定義規定があり、これによると、「行政情報」とは、（一）県の機関が作成した文書（磁気テープ、フイルム等を含む。以下同じ。）で、決裁が終了したもの、（二）県の機関が入手した文書で、受理等の手続が終了したものであつて、県の機関が保管しているもの（以下「公文書」という。）に記録された情報である。そして、県民（県内に住所を有する個人及び法人その他の団体を指す。三条一項）は、実施機関（知事、公安委員会を除く各委員会、監査委員及び公営企業管理者を指す。二条二項）に対し、当該実施機関の権限に属する事務に係る行政情報の公開を請求する権利を有する（五条一項）のであるが、実施機関は、六条一項各号に該当する行政情報についてはこれを公開しないことができるし、また、同条二項各号に該当する行政情報についてはこれを公開しないものとされる。しかし、他方、県には、県民の行政情報の公開を求める権利が適正に保障されるように、この条例を解釈し、運用すべき一般的責務があり（三条一項）、また、実施機関は、六条一項各号に該当する行政情報であつても、期間の経過により右各号の規定に該当しなくなつたときは、これを公開しなければならず（同条三項）、「公文書」が同条一項又は二項に規定する行政情報を記録した部分とその他の部分とから成る場合において、これらの各部分を容易に分離できるときは、当該その他の部分に記録された行政情報を公開しなければならない（同条四項）のである。更に、実施機関から公開請求にかかる行政情報の公開を拒否された県民に対する簡易迅速な救済方法も講じられることになつている（一三条）。


三　１被告は、県審議会の会議は、審議会条例及び運営規則により非公開とされているから、本件会議録の記載は情報公開条例六条二項一号に該当し、被告においてこれを公開しないことができるものである旨主張するところ、審議会条例は、県審議会の組織及び会議の方法についての大綱を定めたうえ、その九条で、県審議会及び常務委員会の運営に関する細目の決定を同会長に委任し、これに基づいて同会長が定めた運営規則五条一項は、同会の議事につき会議録を作成すべきものとし、その六条で同会の会議は公開しないものとする旨規定する。ところで、被告の右主張は、およそある会議体の議事を非公開とすることは、当然に当該会議の会議録も非公開であることを意味するとの立論を前提とするものと解されるけれども、右の立論を肯認することはできない。けだし、一般に会議体の議事を非公開とすることの主眼は、これが公開されると、会議体の出席者が、往々にして傍聴人や報道関係者（以下「傍聴人等」という。）から心理的圧迫を受けて自由な意見交換ができなくなり、又は傍聴人等に迎合するような質疑発言をなす虞れがあるため、このような事態を回避し、出席者が議事に専心できるようにして審理の充実を図ること、換言すれば、会議体の審理の実質化を図ることにあると解されるのであつて、会議の非公開とその会議の経過や結果を記録した会議録を事後的に開示することとは事柄の性質上両立しえないではないと考えられるからである。我が国の法制をみても、例えば、憲法五七条二項、国会法六三条は、国会が秘密会を開いた場合においても、その会議録のうち特に秘密を要すると認められるもの以外は、これを公開すべき旨を規定しており、この一事からも、会議の非公開が当然にその会議の会議録の非公開を帰結するものではないことが窺われるのであつて、現に、弁論の全趣旨により成立を認めうる甲第九号証、その趣旨及び方式により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき甲第一〇号証及び弁論の全趣旨により原本の存在・成立を認めうる甲第一一号証によれば、埼玉県と同様、都市計画地方審議会の会議を非公開としている神奈川県においては（同県都市計画審議会条例八条、同県都市計画審議会運営規則三条）、同県情報公開条例に基づく請求により右審議会の会議録の一部が公開された実例があることが認められるのである。
のみならず、情報公開条例の解釈上も、被告の右主張は採ることができない。すなわち、前記認定のような情報公開条例制定の動機及び経過並びに前掲の同条例の条文内容に照らしてみると、同条例は、「公文書」の形式で存在する行政情報は原則として全部公開するという理念を基本とするものであることが明らかであり、前掲甲第七号証によれば、前記基本計画においては、このことが明示されていることが認められるのである。被告が援用する情報公開条例六条二項一号は、「法律又は条例の規定により明らかに公開することができないとされている情報」は実施機関においてこれを公開しないものとする旨規定しているが、右の条文も同条例の右基本理念に即して厳格に解釈されなければならず、したがつて、県審議会の会議録の公開性が排除されているというためには、その旨が法律又は条例に明文をもつて規定されているか、少なくともその旨が法律又は条例の当然解釈として肯認できる場合でなければならないというべきであつて、審議会条例の委任を受けた運営規則に県審議会の会議を非公開とする旨の規定があることの一事をもつて、同会の会議録の記載が情報公開条例六条二項一号の行政情報に該当するとは到底いえない。２　次に、被告は、本件会議録の記載は情報公開条例六条一項五号の行政情報に該当するとし、その論拠を被告の主張２（一）ないし（三）のとおり主張する。被告がなした本件処分は、本件会議録の記載が情報公開条例六条二項一号に該当することを理由とするものであることは（同条例一〇条四項は、実施機関が請求に係る行政情報を公開しないことと決定したときは、その理由を記載した書面をもつて請求者にその旨通知すべきことを義務づけている。）前記のとおり当事者間に争いがないから、被告の右主張は本訴において本件処分の理由を新たに追加するものに外ならない。このように、処分の通知に理由付記が要求されている場合に、当該処分の取消訴訟において処分理由を追加することが許されるか否かは一の問題たるを失わないが、この点の判断は別としても、被告の右主張もまた次のとおり理由がない。すなわち、情報公開条例六条一項は、実施機関において公開しないことができる行政情報を一号から五号まで列記し、その五号に「その他公開することにより行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずることが明らかである情報」を掲げているが前述した同条例の基本理念に則り、かつ、同号に先立つ各号に列記された各情報の種類、性質に鑑みるときは、ある情報が右五号に該当するというためには、それを公開することが、単に実施機関の主観において「行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずる」と判断されるだけでは足りず、そのような危険が具体的に存在することが容観的に明白であることを要するといわなければならない。しかるに、前記被告の論拠のうち（一）及び（二）は、いずれも審議会の会議録の公開により生ずると想定される一般的かつ抽象的な行政執行上の支障を指摘するに止まり（加えて、その主張にかかる支障も必ずしも通常生起しうるものとは考え難い。）、本件会議録中の本件説明部分が前述のような意味における情報公開条例六条一項五号の規定に該当するゆえんについての具体的摘示を欠くものであり、又、「公開しないことを条件として提供された情報」がそれ自体情報公開条例六条一項五号の情報に該当するとの被告主張は、会議録の非公開を明示しない県審議会の議事、就中、本件説明部分につき適切であるかはさておき、行政庁の情報入手の便益を不当に重視して、情報公開制度潜脱の口実を与え、右制度の意義の大半を失わせる危険をもたらすもので到底採ることができない。したがつて、前記被告の主張の論拠（一）及び（二）はいずれも失当である。


更に、被告の右主張の根拠のうち（三）において、法律又は条例上の作成義務がない内部資料についても公開すべきものとすると、将来そのような資料が作成されなくなるか、作成方法が変更されることになるから、その公開を義務づけても無意味であるとする点は、これを文字通りに理解する限り、情報公開制度の趣旨を没却しかねない筋違いの論理と評さざるを得ないけれども、これを善解するならば、行政意思の形成過程に関する情報を公開することは、「行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障」を生ぜしめることになるとの指摘を含むようにも思われる。たしかに、ある行政主体が情報公開制度を採用する場合、どの範囲の情報を公開するものとするかは挙げて立法政策の問題であるから、その選択肢の一つとして、決定された行政意思についての情報（その代表例が決裁文書）のみを公開し、行政意思の形成過程に関する情報は非公開とする制度を採ることも固より可能である。しかしながら、公開すべき情報の範囲は、情報公開制度の根幹を成す要素であるから、仮に情報公開条例が右に述べたような制度を予定しているものとすれば、同条例中にその旨を明文で規定したはずであつて、六条一項五号に行政意思の形成過程に関する情報の公開性を一切排除する根拠条文というほどに重要な意味を持たせているとは到底解しえない。かえつて、前述のような情報公開条例の基本理念並びに同条例の条文構造及び内容に徴すれば、同条例は、行政意思の形成過程における情報の公開についても積極姿勢を示していることが明らかである。ことに、都市計画地方審議会の権限とされる事項については、関係者間の激しい利害の対立、錯綜が予想され、そのことが地方自治体の行政意思形成の過程に審議会の議を経るものとした理由の一つであり、審議会の議事を住民意思に根ざしたものとするには、かかる意思形成の過程における情報の公開が不可欠な手段であつて、また、一面地方自治体の行政が陥りがちな、腐敗、事大・形式主義や技術的専門的事項であるための住民意思からの離反などの諸弊害に対する有効な対応手段ともいえる。その意味で、かような場合における情報の公開こそ、情報公開条例の理念に合致し、地方自治法からも明らかな国政以上に要求される住民の直接参加など、憲法の定める地方自治（住民自治）の本旨の具現の基礎として最も重要なものと考えられる。もとより、かような情報の公開の結果として生ずべき弊害についての配慮を一般に不要視すべきでないが、さきに述べたとおり、情報公開条例は、その六条一項一号の場合を除いては、情報の公開による支障害悪の明らかなものに限つて、実施機関の判断による公開しない処分を認め、その他の場合には条例の明文をもつてのみ公開を拒みうるとしているのである。したがつて、前記被告の（三）の論拠もまた当を得ないというべきである。
四　以上の次第で、被告は情報公開条例の解釈を誤り、原告の正当な請求を容れなかつたのであるから、本件処分は違法である。よつて、原告の本訴請求を正当として認容することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　高山　晨　小池信行　深見玲子）
（別紙１）
埼玉県行政情報公開条例
（目的）
第１条　この条例は、県民の行政情報の公開を求める権利を保障することにより、県政の公正な執行と県民の信頼の確保を図るとともに、県民の県政参加を一層推進し、もつて地方自治の本旨に即した県政の発展に寄与することを目的とする。
（定義）
第２条　この条例において「行政情報」とは、次に掲げる文書（磁気テープ、フイルム等を含む。以下同じ。）で、県の機関が保管しているもの（以下「公文書」という。）に記録された情報をいう。
（１）　県の機関が作成した文書で、
決裁が終了したもの
（２）　県の機関が入手した文書で、受理等の手続が終了したもの２　この条例において「実施機関」とは、知事、教育委員会、選挙管理委員会、人事委員会、監査委員、地方労働委員会、収用委員会、内水面漁場管理委員会及び公営企業管理者をいう。
（県の責務）
第３条　県は、県民の行政情報の公開を求める権利が適正に保障されるように、この条例を解釈し、運用するとともに、公文書の保管と検索体制の確立に努めるものとする。
２　県は、この条例の解釈及び運用に当つては、通常他人に知られたくない個人に関する情報が十分に保護されるように配慮するものとする。
（県民の責務）
第４条　県民は、この条例の目的に即して、行政情報の公開を求める権利を行使するとともに、その権利の行使によつて得た行政情報を適正に用いるものとする。
（公開の請求等）
第５条　県内に住所を有する個人及び法人その他の団体（以下「県民」という。）は、実施機関に対し、当該実施機関の権限に属する事務に係る行政情報の公開を請求することができる。
２　実施機関は、県民以外の者から行政情報の公開の申請があつた場合においても、その公開に努めるものとする。
（公開しないことができる行政情報等）
第６条　実施機関は、次の各号の１に該当する行政情報は、公開しないことができる。
（１）　通常他人に知られたくない個人に関する情報
（２）　法人その他の団体に関する情報又は個人の事業に関する情報であつて、公開することにより当該法人等に著しい不利益を与えることが明らかであるもの（当該法人等の違法又は著しく不当な行為に関する情報及び人の生命、健康又は身体の安全に影響を及ぼすおそれがある事項に関する情報を除く。）（３）　県の機関の事務事業の執行過程において作成し、又は入手した情報であつて、公開することにより、当該事務事業の執行に係る公正な意思決定に著しい支障を生じ、又は当該事務事業の執行を著しく困難にすることが明らかであるもの（４）　犯罪の捜査、争訟又は行政上の義務違反の取締りその他公共の安全と秩序の維持に関する情報及び公開することにより人の生命、身体又は財産の保護に支障
を及ぼすおそれがあることが明らかである情報
（５）　その他公開することにより行政の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ず
ることが明らかである情報
２　実施機関は、次の各号の１に該当する行政情報は、公開しないものとする。（１）　法律又は条例の規定により明らかに公開することができないとされている
情報
（２）　主務大臣等から、法律の規定に基づき、公開しないように指示があつた情報３　実施機関は、第１項に規定する行政情報であつても、期間の経過により同項各号のいずれにも該当しなくなつたときは、公開しなければならない。４　実施機関は、公文書が第１項又は第２項に規定する行政情報を記録した部分とその他の部分とからなる場合において、これらの部分を容易に分離できるときは、当該その他の部分に記録された行政情報を公開しなければならない。
（自己情報の公開請求）


第７条　実施機関は、前条第１項の規定にかかわらず、同項第１号に該当する行政情報について、本人から公開の請求があつた場合は、当該行政情報を公開しなければならない。ただし、当該行政情報が同項第２号から第５号までの１に該当するときは、この限りでない。
（公文書目録等の作成及び閲覧）
第８条　実施機関は、公文書の目録等公文書を検索するための資料を作成し、県民の閲覧に供しなければならない。
（公開請求の方法）
第９条　第５条第１項の規定による公開の請求（以下「公開請求」という。）は、実施機関が定める様式による書面を提出してしなければならない。ただし、実施機関が当該書面の提出を要しないと認めたときは、この限りでない。
（公開等の決定及び通知）
第１０条　実施機関は、公開請求があつたときは、その公開請求を受けた日から起算して１５日以内に、当該公開請求に係る行政情報を公開するかどうかを決定しなければならない。
２　実施機関は、前項の期間内に同項の決定をすることができないときは、その期間を延長することができる。この場合において、実施機関は、当該延長の理由及び決定をすることができる時期を公開請求をした者）以下「請求者」という。）に速やかに通知しなければならない。
３　実施機関は、第１項の決定をしたときは、速やかに当該決定の内容を請求者に通知しなければならない。
４　実施機関は、公開請求に係る行政情報を公開しないことと決定したときは、その理由を記載した書面により、前項の通知をしなければならない。この場合において、公開しないことと決定した行政情報が一定の期間の経過により第６条第１項に規定する行政情報に該当しなくなることが明らかであるときは、併せてその該当しなくなる時期を記載しなければならない。
（公開の実施及び方法）
第１１条　実施機関は、公開請求に係る行政情報を公開することと決定したときは、請求者に対し、速やかに当該行政情報を公開しなければならない。２　行政情報の公開の方法は、公文書の閲覧、写しの交付又は視聴取とし、請求者の求める方法によるものとする。
３　実施機関は、請求者が公文書の写しの交付又は視聴取を求めた場合において、写しを交付し、又は視聴取をさせることが困難であるときは、他の公開の方法により公開することができる。
４　実施機関は、公文書の保管のため必要があるとき、その他相当の理由があるときは、その写しにより閲覧又は視聴取をさせることができる。５　公文書の閲覧又は視聴取は、実施機関の定めるところに従い、行わなければならない。
（写しの交付の費用負担）
第１２条　公開請求又は第５条第２項の公開の申請により公文書の写しの交付を受ける者は、当該写しの作成及び送付に要する費用を負担しなければならない。
（救済機関）
第１３条　知事は、この条例による行政情報の公開に関し、公正かつ簡易迅速に救済を図るための機関（以下「救済機関」という。）を設けるものとする。２　救済機関は、行政情報を公開しないこととする決定等について、請求者の申立て等に基づき、実施機関に対し、是正その他の措置をとるように勧告することができるものとする。
３　実施機関は、前項の規定による救済機関の勧告があつたときは、当該決定等について、是正その他の措置をとるように努めなければならない。
（公開の実施状況の公表）
第１４条　知事は、毎年度この条例による行政情報の公開の実施状況を公表するものとする。
（他の法令による閲覧等の取扱い）
第１５条　他の法令の規定により、実施機関に対し、公文書の閲覧又は写しの交付を求めることができる場合における当該閲覧又は写しの交付については、当該法令に定めるところによる。
（適用除外）
第１６条　この条例は、埼玉県立文書館、埼玉県立図書館その他の県の機関が県民の利用に供することを目的として保管している文書に記録された情報については、適用しない。
（委任）
第１７条　この条例の施行に関し必要な事項は、実施機関が定める。
附則
（施行期日）
ｌこの条例は、昭和５８年６月１日から施行する。
（経過措置）
２　この条例は、次に掲げる公文書に記録された情報について適用する。（１）　昭和５８年４月１日以後に県の機関が作成し、又は入手した公文書（２）　昭和５８年３月３１日までに県の機関が作成し、又は入手した公文書で、
その目録が整備されたもの
３　この条例は、出先機関（教育委員会所管の機関にあつては、本局以外の教育局及び埼玉県立文書館以外の教育機関）が保管している公文書に記録された情報については、前項第１号の規定にかかわらず、知事が定める日までの間、目録が整備された公文書に記録されたものに限り、適用する。
別紙（参考）
埼玉県都市計画地方審議会条例（昭和四四年七月二日条例第四十九号）
（趣旨）
第一条　この条例は、都市計画法（昭和四三年法律第百号）第七十七条第三項の規定に基づき、埼玉県都市計画地方審議会（以下「審議会」という。）の組織及び運営に関し必要な事項を定めるものとする。
（組織）
第二条　審議会は、次に掲げる者につき、知事が任命する委員をもつて組織する。
一　学識経験のある者　　　　　　　　　七人以内
二　関係行政機関の職員　　　　　　　　八人以内
三　市町村の長を代表する者　　　　　　二人以内
四　県議会の議員　　　　　　　　　　　八人以内
五　市町村の議会の議長を代表する者　　二人以内
２　前項第一号に掲げる者につき任命される委員の任期は、二年とする。ただし、当該委員が欠けた場合における補欠委員の任期は、前任者の残任期間とする。３　委員は、再任されることができる。
（臨時委員及び専門委員）
第三条　審議会に、特別の事項を調査審議させるため必要があるときは、臨時委員若干人を置くことができる。
２　審議会に、専門の事項を調査させるため必要があるときは、専門委員若干人を置くことができる。
３　臨時委員及び専門委員は、知事が任命する。
４　臨時委員は当該特別の事項に関する調査審議が終了したとき、専門委員は当該専門の事項に関する調査が終了したときは、解任されるものとする。
（会長）


○　主文
一　原告らの請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
（当事者の求めた裁判）
第一　原告ら
一　本件許可処分を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
第二　被告
一　本案前の申立て
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
二　本案の申立て
主文同旨
（原告らの請求の原因）
第一章　原告らの立場と本件許可処分の存在等
第一　当事者
原告らはいずれも本件許可処分にかかる本件原子炉の設置場所である福島県双葉郡＜地名略＞、＜地名略＞並びにその周辺に居住し、本件原子炉の事故の発生の際はもちろん平常運転時においても、大気や海水中に排出される放射能や海中への温排水などによつて、生命、健康、生活等に重大な影響を受けることを免れないものである。なお、原告らの居住位置の大略は別紙二のとおりである。
（中略）
（被告の答弁及び主張）
第一章　原告らの立場と本件許可処分の存在等
原告らの請求原因第一章第一のうち、原告らがいずれも本件許可処分にかかる本件原子炉の設置場所である福島県双葉郡＜地名略＞、＜地名略＞並びにその周辺に居住していることは認めるが、原告らが、本件原子炉の事故の発生の際はもちろん、平常運転時においても、大気や海水中に排出される放射能や海中への温排水などによつて、生命、健康、生活等に重大な影響を受けることを免れないものであるとの点は否認する。同章第二の事実は認める。
第二章　原告適格
当事者適格の問題は、抗告訴訟においては、民事訴訟におけるそれとは異なる重要な意義を有している。すなわち、民事訴訟における当事者適格は、本案審理を開始する要件であると同時に本案判決をするための要件であつて、本案審理の必要性のない訴えを整理して、裁判所の無駄な手数を省くとともに、そのような訴訟に対する応訴に煩わされることから被告を保護する機能を営むことに尽きるのであり、このことは、民事紛争の解決があげて裁判所にゆだねられていることに由来する。これに対し、抗告訴訟における当事者適格なかんずく原告適格は、右の機能に加えて、行政権限の行使に関する紛争の解決における行政と司法の役割分担という見地からの、司法による行政への関与の条件を設定するという重要な意義をも更に併せ有するものである。
したがつて、本件取消訴訟においては、まず、原告らが、原告適格を有するものであるか否かについて、十分な吟味がなされなければならない。原告らは、以下に述べるとおり、いずれも本件許可処分の取消しを求めるにつき行訴法九条にいう「法律上の利益を有する者」に当たらない者であるから、本件訴えは、いずれも原告適格を欠く者の提起した不適法な訴えとして却下されるべきものである。
第一　法律上保護された利益の不存在
原告らが本訴において本件許可処分により侵害されると主張する利益は、法律上保護された利益ではないから、原告らは、本件許可処分の取消しを求める原告適格を有しない。
一　行訴法九条にいう「法律上の利益を有する者」の意義１　取消訴訟の原告適格については、行訴法九条において「処分の取消しの訴えは、当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り、提起することができる。」旨定めるところである。そして、同条にいう処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは、当該処分の取消しによつて回復すべき自己の法律上の利益を有する者、すなわち、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうと解するいわゆる法的利益救済説（法律上保護された利益救済説）が判例上確立していることは周知のとおりである。
２　すなわち、抗告訴訟の原告適格について、いわゆる法的利益救済説の立場に拠るべきことは、つとに、既存の質屋営業者の第三者に対する質屋営業許可処分の取消訴訟の原告適格に関する昀高裁判所昭和三四年八月一八日第三小法廷判決（民集一三巻一〇号一二八六ページ）、既存の公衆浴場営業者の第三者に対する公衆浴場営業許可処分の無効確認訴訟の原告適格に関する昀高裁判所昭和三七年一月一九日第二小法廷判決（民集一六巻一号五七ページ）等の裁判例により明らかにされていたところ、原告適格の拡大を志向、提唱する一部学説の影響を受けてか、昭和四〇年代の末頃から五〇年代の初頭にかけ下級審段階において、いわゆる利益救済説（法の保護に値する利益救済説）の立場による裁判例、あるいは、法的利益救済説の立場に拠る解釈構成を採りつつ、行政法規の保護する利益を拡張し、伝統的な考え方からすれば反射的利益ないし事実上の利益にすぎないとされていたものを法律上の利益と解することにより、実質的に利益救済説の立場への接近の傾向を示す裁判例（伊方発電所原子炉設置許可処分の取消訴訟についての松山地方裁判所昭和五三年四月二五日判決（行裁例集二九巻四号五八八ページ）は後者に属するものということができる。）が散見されたところである。
しかしながら、右のような下級審段階における若干の混乱は、伝統的な法的利益救済説の立場を堅持することを確認し、同説のいう前記「法律上保護された利益」の意義に関して、「法律上保護された利益とは、行政法規が私人等権利主体の個人的利益を保護することを目的として行政権の行使に制約を課していることにより保障されている利益であつて、それは、行政法規が他の目的、特に公益の実現を目的として行政権の行使に制約を課している結果たまたま一定の者が受けることとなる反射的利益とは区別されるべきものである。」と判示し、法律上保護された利益と反射的利益とは峻別されなければならないことを改めて明らかにした、いわゆるジユース表示事件についての昀高裁判所昭和五三年三月一四日第三小法廷判決（民集三二巻二号二一一ページ、以下単にジユース判決ともいう。）によつて終止符が打たれ、右判決以降現れた下級審裁判例は、右昀高裁判決の判示するところに従い、すべて法的利益救済説の立場に拠り、かつ、その殆どは行政法規の保護法益を厳格に解釈する傾向を示しているのである。


もとより、先般言渡された森林法に基づく保安林指定解除処分の取消訴訟（いわゆる長沼ナイキ基地訴訟）についての昀高裁判所昭和五七年九月九日第一小法廷判決（民集三六巻九号一六七九ページ、以下単に長沼ナイキ判決ともいう。）も、保安林の近隣居住者の右訴訟の原告適格につき、右の確立した判例の立場を踏襲し、法的利益救済説に拠りその判断を示したものであることはいうまでもない。３　以上のところから、原告らが本件許可処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者、すなわち、本件取消訴訟の原告適格を有する者であるか否かは、まず、原告らが本訴において本件許可処分により侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあると主張する生命、身体、健康等の利益が、法律上保護された利益、すなわち、本件許可処分の根拠となつた行政法規である原子炉等規制法二三条、二四条等の関係規定が原告らの個人的利益を保護することを目的として被告の右許可権限の行使に制約を課していることにより保障されている利益、であるか否かによつて決せられることになる。
二　法的利益救済説における行政法規の保護法益の解釈の方法しかして、本件許可処分の根拠となつた右の原子炉等規制法の関係規定の保護法益の解釈に当つては、次に指摘するいくつかの基本的事項に留意されなければならない。
１　そもそも、前掲各昀高裁判決をはじめとする多数の裁判例によつて確立された法的利益救済説の考え方は、法律上保護された利益と反射的利益との峻別と並んで、公益と個人的利益との峻別をその方法論的特徴とするものであり、右の概念の区別は、法的利益救済説における基本的な意義、機能を有するものである。もとより、公益といえども、その内包は、これに包摂されるところの現在及び将来における不特定多数者に帰属する顕在的又は潜在的な利益の総体ということができるから、その限りにおいて、究極的にはこれを個々人の利益に還元して考えることも論理的には不可能ではないといえよう。しかしながら、違法な行政処分に対する国民の権利、利益の救済制度としての抗告訴訟における原告適格の問題は、つまるところこれを民衆訴訟といかに区別すべきかの問題ということができるのであつて、右の公益と個人的利益（更には法律上保護された利益と反射的利益）の概念は、この抗告訴訟と民衆訴訟との区別の標準に関する法的利益救済説の考え方における基本的な判断枠組みを提供するものであり、その道具概念としての有効性はつとに判例によつて承認されてきたところである。右の公益と個人的利益との区別をあいまいにすることは、とりもなおさず、法的利益救済説の提供する有効な道具概念を無効化し、ひいては、法的利益救済説そのものを否定することにほかならない。行政法規が公益を保護している場合、これを個人の利益にまで還元して、これをもつて法律上保護された利益とみるべきものとすれば、あらゆる行政法規における公益保護規定は個人的利益をも保護したものと解することができることとなり、ひいては、国民、住民はどのような行政庁の処分に対しても法律上保護された利益を侵害されたものとして争訟を提起することが許されることとなり、事実上常に民衆訴訟を認めるべきこととなつてしまうおそれがあるからである。ちなみに、いわゆる利益救済説が、一部学説の唱道にもかかわらず、下級審段階においても殆ど受け容れられるに至らなかつたのも、右利益救済説においては、どのような生活利益がそのいうところの「保護に値する利益」に該当するか否かについての明確な判断基準を提供し得ず（現在のところ、要するに救済されなければならないから原告適格を認めるべきであるという、結論をもつて前提に答えたような段階にとどまつているように思われる、との指摘がある（昀高裁判所判例解説・民事篇・昭和五三年度・八三ページ参照）。）、民衆訴訟との区別の標準に関する道具概念としての有効性の承認を得ることができなかつたからにほかならない。２　一般に、公益保護のための私権制限に関する措置についての行政庁の処分（本件許可処分も、これに該当する。）が、その根拠となつた行政法規の規定に違反し、法の保護する公益を違法に侵害するものであつても、右公益に包摂される不特定多数者の個別的利益の侵害は単なる法の反射的利益の侵害にとどまるから、このような侵害を受けたにすぎない者は、右処分の取消し等を求めるについて行訴法九条に定める法律上の利益を有する者には該当しない。そして、例外的に、特に行政法規が、一般的公益と並んで、特定の者の個人的な利益をも、右の公益の中に包摂ないしは吸収解消されないところの個別的利益としてこれを保護しているものと解される場合に限り、右処分により右利益を違法に侵害された特定の個々人につき、当該処分の取消し等を訴求する原告適格を肯認することができるのである。３　本件における右の保護法益の解釈に当つては、前掲いわゆるジユース表示事件についての昀高裁判決及び長沼ナイキ基地訴訟についての昀高裁判決の示すところに従い、本件許可処分の根拠となつた原子炉等規制法の関係規定の具体的な規定内容に則して、権限行使の要件を定めその行使に一定の制約を課している法の趣旨、目的等についての右関係規定の合理的な解釈を通じて行うという方法に拠るべきである。
三　原子炉等規制法の関係規定の保護法益
以上の点を踏まえ、本件許可処分の根拠となつた原子炉等規制法の関係規定の保護法益につき考察する。
１　原子炉等規制法は、原子炉の設置につき許可制を採り、原子炉を設置しようとするものは内閣総理大臣の許可を受けなければならない（同法二三条一項）とする一方、内閣総理大臣が右原子炉の設置許可処分を行うためには、当該申請が同法二四条一項一号ないし四号所定の各要件に適合するものであることを要するとして、内閣総理大臣の右許可権限の行使に制約を課している。しかしながら、原子炉の設置許可に係る原子炉等規制法の関係規定は、専ら、同法一条、二四条一項各号所定の一般的公益の保護を目的とするものであつて、右の一般的公益と並んで原子炉施設の周辺住民等の個人的利益をも、右の公益の中に包摂ないしは吸収解消されないところの個別的利益としてこれを具体的に保護しようとする趣旨を窺わせる規定は何ら在しない。
２　（一）すなわち、そもそも、原子炉等規制法は、原子炉の利用が平和の目的に限られ、かつ、これらの利用が計画的に行われることを確保し、あわせてこれらによる災害を防止して公共の安全を図るために、原子炉の設置及び運転等に関して必要な規制を行うこと等を目的とする（同法一条）いわゆる規制法の範ちゆうに属するのであつて、右のような公益目的の実現のため、本来的には国民の自由な活動にゆだね得る原子炉の設置についても、許可制を採用する等の規制を行うこととしているものである。したがつてまた、当然のことながら、右許可の要件について定める同法二四条一項一号ないし四号の各規定も、以下に述べるとおり、いずれも専ら公益の保護を目的とするものであつて、原子炉施設の周辺住民等の個人的利益の保護を目的とするものではないのである。


（１）　原子炉等規制法二四条一項一号は、「原子炉が平和の目的以外に利用されるおそれがないこと。」を原子炉設置許可の要件とする。同法が、右規定への適合性を要件としているのは、我が国における原子力の研究、開発及び利用は平和の目的に限つて行われなければならない（基本法二条、原子炉等規制法一条参照）からにほかならず、右一号への適合性の要求が、専ら右の公益の実現を目的とするものであつて、原子炉施設の周辺住民等の個人的利益の保護を目的とするものではないことは明らかである。
（２）　原子炉等規制法二四条一項二号は、「その許可をすることによつて原子力の開発及び利用の計画的な遂行に支障を及ぼすおそれがないこと。」を原子炉設置許可の要件とする。
同法が、右規定への適合性を要件としているのは、原子力の開発及び利用の分野が広範かつ多岐にわたつており、また、その成果が得られるまでには長年月と多額の資金及び多数の人材を要するものであること等にかんがみ、原子炉の設置は長期的視野に立つて計画的に行われなければならない（同法一条参照）からにほかならず、右二号への適合性の要求が、専ら右の公益の実現を目的とするものであつて、原子炉施設の周辺住民等の個人的利益の保護を目的るものではないことは明らかなところである。
（３）　原子炉等規制法二四条一項三号は、「その者に原子炉を設置するために必要な技術的能力及び経理的基礎があり、かつ、原子炉の運転を適確に遂行するに足りる技術的能力があること。」を原子炉設置許可の要件とする。同法が、右規定への適合性を要件としているのは、原子炉が高度の技術を集約して設置、運転されるものであり、かつ、原子炉の設置には多額の資金を要するものであることにかんがみ、主として原子炉の利用による災害の防止を、原子炉を利用する者の人的、組織的及び資金的な面から担保し、もつて公共の安全を図ろうとする（同法一条参照）ものにほかならず、右三号への適合性の要求が、専ら右の公益の実現を目的とするものであつて、原子炉施設の周辺住民等の個人的利益の保護を目的とするものではないことは明らかなところである。
（４）　原子炉等規制法二四条一項四号は、「原子炉施設の位置、構造及び設備が核燃料物質、核燃料物質によつて汚染された物又は原子炉による災害の防止上支障がないものであること。」を原子炉設置許可の要件とする。同法が、右規定への適合性を要件としているのは、原子炉の利用は、何よりも安全の確保を旨として、これによる災害を防止して公共の安全を図りつつ行われなければならない（同法一条参照）ことにかんがみ、主として原子炉施設の設計面からこれを担保しようとするものにほかならず、右四号への適合性の要求が、専ら右の公共の安全という公益の実現を目的とするものであつて、原子炉施設の周辺住民等の個人的利益の保護を目的とするものではないことは明らかなところである。原告ら主張のような原子炉施設の周辺住民等の個人的利益は、右四号の規定が保護する公共の安全という一般的公益に完全に包摂されるものであり、右公益が実現されることによつて周辺住民等は均しく原子炉等による災害から必然的に保護されることとなるのであるから、右周辺住民等の個人的利益はまさに反射的利益にすぎない。したがつて、右四号の規定の存在をもつて、原子炉等規制法が右周辺住民等の個人的利益をも、右の公共の安全という一般的公益と並んで、右の公益中に包摂ないしは吸収解消されないところの個別的利益として具体的に保護しているもの、と解することは到底できないのである。
（二）　しかして、原子炉の設置許可に係る原子炉等規制法の関係規定中に、他に、同法の保護する右の一般的公益と並んで原子炉施設の周辺住民等の個人的利益をも、右の公益の中に包摂ないしは吸収解消されないところの個別的利益としてこれを具体的に保護しようとする趣旨を窺わせる規定は何ら存しない。（三）　前掲長沼ナイキ基地訴訟についての昀高裁判決が、森林法の保護する自然災害の防止等の一般的公益のみならず、これと並んで、森林の存続によつて不特定多数者の享受する生活利益のうち同法二七条一項にいう「直接の利害関係を有する者」の個人的な生活利益をも、右の一般的公益の中に吸収解消されないところの同法の保護する個別的利益であると解し、右「直接の利害関係を有する者」につき保安林指定解除処分の取消訴訟についての原告適格を肯認した理由は、同法が右「直接の利害関係を有する者」に対し、保安林の指定又は解除についての申請権を付与する等同法二七条一項、二九条、三〇条、三二条のような特別の規定を置いてその利益保護を図つていること、並びに、旧森林法において、右の者に保安林指定の解除処分についての訴願及び行政訴訟の提起を認めていた沿革が存在すること、の二点に尽きるのであつて、仮に、右の森林法の各規定（並びに旧森林法時代からの沿革の存在）がないものとすれば、右「直接の利害関係を有する者」につき、保安林指定解除処分の取消訴訟についての原告適格を肯認するに由ないものといわなければならない。


しかして、本件許可処分は、原子炉の利用が平和の目的に限られ、かつ、これらの利用が計画的に行われることを確保し、あわせてこれらによる災害を防止して公共の安全を図る、という原子炉等規制法一条所定の公益目的を実現するための方法として同法が採用した原子炉の設置に係る一般的禁止を、個別的に解除する性質の処分であるから、保安林指定解除処分と同様、右昀高裁判決のいう「公益保護のための私権制限に関する措置についての行政庁の処分」に該当するものであるところ、原子炉の設置許可に係る原子炉等規制法の関係規定を子細に検討しても、行政庁の右設置の許否の判断について、原子炉施設の周辺住民に対し、意見書等の提出権を付与したり、聴聞手続等への参加を保障する趣旨の規定を見出すことはできないし、いわんや、右許可後における当該許可の取消し（同法三三条参照）等についての申請権を付与するような規定を見出すことはできないのである。ひるがえつて、そもそも、前掲長沼ナイキ基地訴訟についての昀高裁判決の原告適格の判断において示された方法論における基本的特徴は、名宛人に対する授益的行政処分ないしは公益保護のための私権制限に関する措置についての行政庁の処分の取消訴訟についての第三者であるいわゆる周辺住民ないし附近住民の原告適格に関する判断を、当該行政処分の根拠実定法（森林法）に具体的に規定された概念（「直接の利害関係を有する者」）を基礎として、これについての関係規定の解釈を通じて行うという方法に拠つているところにあるということができる（園部逸夫・右昀高裁判例解説・法曹時報三五巻九号一七九四ページ参照）が、原子炉の設置許可に係る原子炉等規制法の関係規定を精査しても、同法中にはこれに相当するような原告らの本件許可処分の取消しを求める原告適格を肯認する手懸かりとなり得べき概念は、およそこれを見出し得ないところである。（四）　付言するに、前掲伊方発電所原子炉設置許可処分の取消訴訟についての松山地裁判決は、原子炉等規制法二四条一項四号の保護法益を解釈するに際し、「規制法の付属法規である規則一条七号、一条の二第二項六、七号、一〇号、告示二条、九条及び規制法二四条一項四号の解釈について、事実上重要な意義を有する安全設計審査指針、原子炉立地審査指針、気象手引は、いずれも原子炉施設周辺における放射線被ばくを軽減し、かつ、原子炉施設周辺住民が原子炉事故による災害を被ることを防止することを重要な目的としていると解される」と判示し（行裁例集二九巻四号五九三ページ）、このことを同号が「公共の安全を図ると同時に、原子炉施設周辺住民の生命、身体、財産を保護することを目的としている」と解する重要な根拠とする。なるほど、右の立地審査指針等には「周辺の公衆」という言葉がみられ、例えば「重大な事故の発生を仮定しても周辺の公衆に放射線障害を与えないこと。」という定め方をしているのであるが、右の「周辺の公衆」なる概念それ自体既に個々の周辺住民等の個性を抽象化した法概念であり、森林法にいう「直接の利害関係を有する者」のごとき、具体的な個々人に着目した法概念とは異質のものであることは明らかなところであつて、右のような指針等の定め方をもつて、原子炉等規制法二四条一項四号の規定が原子炉施設の周辺住民の利益を個別的利益として具体的に保護しているものと解する論拠とすることはできないものである（ちなみに、右指針及び手引の定め方は、放射線被曝が原子炉施設周辺に始まつて遠方に及ぶ性質があることにかんがみ、原子炉施設周辺においてこれを監視し放射線を一定のレベル以下に抑えるという方法を、右四号の許可要件適合性の審査の手法として採用したからにほかならない。）。
また、右指針及び手引は、もともと、「指針」あるいは「手引」といつた名称を使用していることからも明らかなように、いずれも、内閣総理大臣の諮問機関である原子力委員会において、いわゆる安全審査をする際の内部的な指針を定めた内規というべき性質のものであつて、法の許容する範囲内であれば、そのような内規をもうけることはもちろん、その具体的内容の決定及び規定の仕方についても行政庁の裁量にゆだねられているというべきであるが、右のような性質の指針あるいは手引の規定の仕方から、遡つて原子炉等規制法が原子炉施設の周辺住民等の個人的利益をもその保護の対象としているとの結論を導き出すような法解釈の方法は誤りである。これら内規にすぎない指針あるいは手引の規定の仕方いかんによつて、制定法である原子炉等規制法の意義ひいては原告適格の存否が左右されるという不合理な結果を生ぜしめることとなるからである。その他、同判決の示す原子炉等規制法二四条一項四号の規定の保護法益の解釈の方法は、形式的にはともかく、実質的には前掲ジユース表示事件についての昀高裁判決及び長沼ナイキ基地訴訟についての昀高裁判決等確立した判例の採る解釈方法とは異質のものであつて、右保護法益の解釈についての先例としての価値を有しないものというべきである。四　以上のとおり、本件許可処分の根拠となつた原子炉等規制法の関係規定は、専ら、同法一条、二四条一項各号所定の一般的公益の保護を目的とするものであつて、右の一般的公益と並んで、原子炉施設の周辺住民等の個人的利益をも、右の公益の中に包摂ないしは吸収解消されないところの個別的利益としてこれを具体的に保護しているものと解することのできないことは明らかであり、本件原子炉施設の周辺に居住するとする原告らが本件許可処分によつて侵害されると主張する個人的な利益は、原子炉等規制法上保護された利益ではなく、同法の保護する右の一般的公益に包摂され、この公益の保護を通じて反射的に保護される利益にすぎないものであるから、原告らは、本件許可処分の取消しを求める原告適格を有しない者といわなければならない。
第二　利益侵害の不存在
原告らは、本件許可処分によりその主張の利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれがある者ではないから、原告らは、この点においても、本件許可処分の取消しを求める原告適格を有しない。
一　法律上の利益を構成する「利益侵害」の意義
前述のとおり、処分の取消しを求めるにつき行訴法九条にいう「法律上の利益を有する者」というためには、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれがある者でなければならない（前掲ジユース表示事件についての昀高裁判決参照）。
しかして、右の原告適格を基礎付ける法律上の利益を構成する「利益侵害」は、もとより、処分の事実上の結果では足りず、処分の法律上の効果としてのそれであることを要するものであることはいうまでもない。このことは、前記の法的利益救済説の立場からすれば自明のことであるが、例えば、前掲長沼ナイキ基地訴訟についての昀高裁判決も、このことを当然の前提としたところであり（判決理由三項参照）また、農地法五条に基づく農地転用許可処分の取消訴訟につき、第三者である隣接農地所有者の原告適格を否定した昀高裁判所昭和五八年九月六日第三小法廷判決（判例集未登載）の明示するところでもある。


二　原子炉設置許可処分の法律上の効果と利益侵害の不存在１　そこで、これを本件についてみるに、前述のように、原子炉等規制法は、同法一条所定の公益目的を実現するために、本来的には国民の自由な活動にゆだね得る原子力利用の分野について所要の規制を行う、いわゆる規制法の範ちゆうに属するものであつて、原子炉の設置許可処分は、申請者に対し、原子炉の設置に関する一般的禁止を申請に係る原子炉につき解除して、当該原子炉を適法に設置し得る自由を回復せしめる法律上の効果を有するものにすぎず、それ自体としては、当該原子炉施設の周辺住民等の第三者の法律上の地位に変動を及ぼす性質のものではない。したがつて、原告らが、本件許可処分によりその主張の利益を侵害される者でないことは明らかである。
２　また、以下に述べるとおり、原告らは、本件許可処分によりその主張の利益を必然的に侵害されるおそれがある者にも当らない。
（一）　原子炉設置許可手続は、発電用原子炉の利用に係る安全性を確保するために原子炉等規制法等が予定している規制手段のすべてではなく、同法等が定めている一連の段階的安全規制の体系全体の冒頭に位置する一手続にとどまるものであり、原子炉設置許可が与えられても、右の許可を受けた者は、同許可のみでは、原告ら主張のような利益侵害発生の原因となるべき当該原子炉の運転ができる地位を取得するものではない（原告らが違法な原子炉設置許可処分によつて原子炉施設の周辺住民に生ずると主張する被害は、右許可によつて直接生ずるものではなく、原子炉設置者の原子炉運転行為という事実行為がなされることによつて初めて生ずるおそれが出てくるという性質のものであることは、原告らも自認するところである。）。
すなわち、（１）発電用原子炉を設置しようとする者は、内閣総理大臣の原子炉設置許可（原子炉等規制法二三条）を受けた後においても、（２）工事に着手するためには、具体的な工事の計画について通商産業大臣の認可を受けなければならず（原子炉等規制法二七条、七三条、電気事業法四一条）、そして、（３）原子炉の運転を開始するためには、（ａ）工事の工程ごとに通商産業大臣の使用前検査を受け、これに合格しなければならず（原子炉等規制法二八条、七三条、電気事業法四三条）、また、（ｂ）保安規定を定め、これにつき内閣総理大臣の認可を受けなければならず（原子炉等規制法三七条）、さらに、（４）運転開始後においても、一定の時期ごとに定期検査を受けなければならない（原子炉等規制法二九条、七三条、電気事業法四七条）のである。
（二）　右のような、発電用原子炉の利用に係る法的安全規制の体系から明らかなとおり、法律は、発電用原子炉の利用について、これを段階的に区分し、それぞれの段階に対応して、設置の許可、工事計画の認可、使用前検査、同合格、保安規定の認可、定期検査等の規制手続を介在せしめ、それぞれ原子炉施設の基本設計ないし基本的設計方針に係る安全性の確保、原子炉施設の詳細設計に係る安全性の確保、原子炉施設の工事に係る安全性の確保、原子炉施設の実際の運転管理に係る安全性の確保等を図るものとしているのである。
（三）　そして、前述のような本来的な法律上の効果を有する原子炉設置許可処分を、右のような発電用原子炉の利用に係る安全性を確保するために原子炉等規制法等が規定している一連の段階的規制手続の体系に位置付けてその法的性質を考察するならば、右処分は、安全規制の機能面においては、当該原子炉施設の基本設計ないし基本的設計方針に係る安全性の確認にとどまるものであり、また、後続手続との関係においても、被許可者に対し、右の規制手続の次段階に進み得る地位、すなわち、設置許可を受けた原子炉について当該原子炉施設の詳細設計に係る工事計画の認可申請をなし得る地位を付与するという、前記の本来的効果に付随する一種の手続的効果が認められるにとどまるのであつて、直接、これにより被許可者に当該原子炉の運転という事実行為を行い得る地位を付与する性質のものではない。もともと、申請者は、右の設置許可を得たとしても、右にみた後続の行政処分等に際しての審査に合格しない限り、原告ら主張のような利益侵害発生の原因となるべき当該原子炉の運転という事実行為を行うことができる地位を取得することはできないものである。
（四）　これを要するに、原告ら主張のような利益侵害は、もともと原子炉設置者の当該原子炉の運転という事実行為によつて初めて生じ得るものであること、原子炉設置許可処分は、法的安全規制の機能面において、当該原子炉施設の基本設計ないし基本的設計方針に係る安全性の確認にとどまるものであり、これにより被許可者に対して、直接、当該原子炉の運転という事実行為を行い得る地位を付与する性質のものではないこと、原子炉施設の工事計画の認可、使用前検査合格及び保安規定の認可という後続の行政処分は、右にみた原子炉等規制法等による発電用原子炉の利用に係る段階的安全規制の体系に照らすと、それぞれ原子炉設置許可処分とは異なる独自の安全規制上の機能を有し、別異の要件に基づいてなされ別異の法律上の効果を有する、別個の行政処分であること、等にかんがみれば、原子炉設置許可処分がなされても、その段階においては、事実上も、原告ら主張のような利益侵害なるものが発生するおそれがあるということはできず、その発生の蓋然性の有無、程度及びその具体的内容は、前記の後続行政処分ないしは事実行為をまたなければ確定することができない性質のものというべきである。いわんや、将来における右のような利益侵害をもつて、原子炉設置許可処分の法律上の効果として必然的にもたらされる結果であるとすることは到底できないところである。付言するに、前掲伊方発電所原子炉設置許可処分の取消訴訟についての松山地裁判決は、右の処分による利益侵害を積極に解しているが（行裁例集二九巻四号五九五ページ参照）、その理由付けは分明を欠くのであつて（この判決が、少なくとも、法律上の利益を構成する利益侵害とは、処分の事実上の結果では足りず、法律上の効果としてのそれであることを要することについての明確な認識を欠如していることは、判文上明らかである。）、右の点についての先例としての価値を有しないものというべきである。
（五）　以上述べたところから、原告らが、仮に本件許可処分に何らかの瑕疵があつたとしても、本件許可処分によりその主張の利益を必然的に侵害されるおそれのある者にも当らないことは明らかである。


第三　公定力排除のための特別の訴訟手続たる取消訴訟制度と原告適格原告らが、右にみてきたように、本件取消訴訟につき原告適格を有する者ではないとの結論の妥当性は、ひるがえつて、行政処分の公定力を排除するための特別の訴訟手続たる取消訴訟制度の本旨に照らせば、疑問の余地はないところである。一　１すなわち、そもそも取消訴訟は、行政処分が公定力を有するところから、違法な行政処分によつて自己の権利、利益を侵害された者であつても、一般の民事訴訟の手続によつては当該処分の法律上の効果の通用力を争うことが許されないため、そのような国民の権利、利益の救済のための制度として行訴法により特別に設けられた、行政処分の公定力を排除するための訴訟手続である。そうだとすれば、一般の民事訴訟の手続によらず、取消訴訟という行政処分の公定力排除のための特別の訴訟手続によるべき法律上の利益を有する者は、当該処分の法律上の効果を受け、当該処分の公定力により右の法律上の効果を受忍すべきことを命ぜられる者に限られるべきものである。けだし、当該処分の法律上の効果を受け当該処分の公定力により右効果の受忍を命ぜられる者でなければ、敢えて右のような公定力を排除するための特別の訴訟手続である取消訴訟を提起すべき必要は何ら認められないし、かつ、右のように解することが、右の取消訴訟という特別の訴訟手続を設けた制度の趣旨によく適合するからである。しかして、既にみたような、取消訴訟の原告適格を基礎付ける法律上の利益を構成する利益侵害における利益とは、法律上保護された利益であることを要し、かつ、右の利益侵害とは、処分の法律上の効果としてのそれであることを要する、との確立した判例の採る法的利益救済説の考え方が、まさに右のような取消訴訟制度の本旨をその基礎におくものであることはいうまでもない。
２　そして、ここで留意すべきは、右の法的利益救済説の考え方に拠る限り、取消訴訟の原告適格を基礎付ける法律上の利益を拡張して解釈しても、国民の権利、利益の救済の方途の拡大に資することとはならない、という点である。なんとなれば、法的利益救済説に拠る限り、ある者につき処分の取消しを求める法律上の利益を肯認するということは、その者に対して当該処分の法律上の効果が及ぶことをその論理的前提とするものであつて、その者には、当該処分の取消訴訟の提起が許される反面、処分の公定力によつて、当該処分の法律上の効果と抵触する内容の民事訴訟の提起が許されないこととなる、というのが、右にみた行政処分の公定力を排除するための特別の訴訟手続たる取消訴訟制度の趣旨の論理的帰結であり、また、公定力理論の内実そのものであるからである（いわゆる「取消訴訟の排他的管轄」）。
二　１これを本件についてみると、原子炉設置許可処分は、前述のように、申請者に対し、原子炉の設置に関する一般的禁止を申請に係る原子炉につき解除して、当該原子炉を適法に設置し得る自由を回復せしめる法律上の効果を有するにとどまり、もとより、右設置許可に係る原子炉施設の周辺住民の個々人に対して、当該原子炉の運転という事実行為から生じ得べき被害を受忍すべき義務を課するものではないし、その他右周辺住民個々人の法律上の地位に何ら変動を及ぼすべき効果を有するものではない。
そうとすれば、原告らは、本件許可処分により、その主張の利益侵害（仮に、発生することが有り得るとしても）を受忍すべき義務を課せられる者ではなく、その他、何ら本件許可処分の法律上の効果を受けて本件許可処分の公定力によりその法律上の効果の受忍を命ぜられる者ではないのであるから、取消訴訟によつて本件許可処分の公定力を排除すべき法律上の利益を有する者でないことは明らかなところである。
２　仮に、原子炉設置許可処分が、許可に係る原子炉施設の周辺住民の個々人に対し、当該原子炉の運転から生じ得べき被害を受忍すべき義務を課す等、右周辺住民個々人の法律上の地位に変動を及ぼすべき何らかの法律上の効果を有するものであると解するとすれば、帰するところ、許可処分の公定力を排除するために、当該原子炉施設の周辺住民に右許可処分の取消訴訟についての原告適格が肯認されることとなる反面、許可処分の公定力によつて、右許可処分の法律上の効果と抵触する内容の民事訴訟の提起は許容されないこととなる。
しかして、原子炉設置許可処分の法律上の効果を右のように拡張して解釈することは、既にみたように、右許可処分がなされた段階においては、原告ら主張のような利益侵害なるものは、後続の各種行政処分あるいは原子炉の運転等の事実行為をまたなければ発生の蓋然性の有無、程度及びその具体的内容を確定することができない性質のものであることや取消訴訟についての出訴期間の制限（行訴法一四条）等の諸点を考えるならば、実質的にも、原子炉施設の周辺住民の利益の救済に資する結果とならないことは見易い道理というべきであろう。
（以下省略）
○　理由
第一　本件許可処分の存在等
東京電力は昭和四七年八月二八日内閣総理大臣に対して本件原子炉についての設置許可申請（本件許可申請）をしたところ、これに対し内閣総理大臣は昭和四九年四月三〇日本件許可処分をしたこと、原告らは右許可処分に対して同年六月二八日行政不服審査法所定の異議申立てをし、これに対し内閣総理大臣は同年一〇月一一日右の異議申立てを棄却する旨の決定をしたこと及び原告らはいずれも本件許可処分にかかる本件原子炉の設置場所である福島県双葉郡＜地名略＞、＜地名略＞並びにその周辺に居住していることはいずれも当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によれば、本件原子炉と原告らの右居住地との地理的、距離的位置関係はおおよそ別紙二記載のとおりであることが認められる。
第二　当事者適格
一　はじめに


行政処分取消しの訴えは、当該処分の取消しを求めるについて法律上の利益を有する者に限り提起することができる（行訴法九条）とされているところ、右にいう法律上の利益を有する者とは、当該処分の名宛人か否かを問わず、右処分により自己の個人的権利若しくは法律上保護された利益を侵害された者を指すということができる。しかして、右の法律上保護された利益等の存否は、当該行政処分の根拠となつた行政法規（本件の場合は原子炉等規制法二四条一項）が右の利益等の保護を図る趣旨を含むか否かによつて決せられるが、右の利益等は、当該行政法規上専ら保護法益とされていることまでは必要でなく、一般的公益と合わせて保護されている場合でも差し支えない。もつとも、その場合、個人的利益等が、一般的公益と併列的に保護されているとみられるか、それとも公益の保護によつて生じる単なる反射的利益とみられるかは、当該個人的利益等を、本来的に直接行政法規が公益という一般的利益の中に完全に包摂解消せしめ得ない具体的な利益等として保護したと観念される場合か、それとも行政法規が究極的な各個人の利益等として個別的に保護するというのではなく、公益を一般的に保護することにより、それを通じて間接的に各個人の利益等の実現を図ろうとし、右利益等は公益の中に完全に包摂解消されるべきものと観念される場合か、によるものというべきである。
二　原子炉等規制法二四条一項の意義と原告適格
そこで、本件許可処分の根拠法規である原子炉等規制法二四条一項が、原告らの個人的利益等を保護している規定と解されるか否かについて検討するに、同法一条によれば、同法律の目的は、「核原料物質、核燃料物質及び原子炉の利用による災害を防止して公共の安全を図るために必要な規制を行う」というものであり、同法二四条一項四号の規定も、「原子炉等による災害（ここにいう「災害」は、多数人の生命、身体等に損害を及ぼすことをいうものと解される。）の防止」を目的としているから、同号が公共の利益を保護目的としていることは明らかであるが、このことのみから同号が公共の利益（公益）のみを目的としていると解すべきではない。すなわち、原子炉等の施設は、その安全が確保されない場合、周辺住民の生命、身体等に重大な危険を及ぼす虞れがあり、現に、原告らは、本件原子炉施設周辺の住民として、本件許可処分により、自己又はその子孫の生命、身体等かけがえのない貴重な利益に著るしい被害を蒙る虞れが大きいと主張しているのであり、かつ原子炉等の災害により公共の安全が害される危険が発生すると同時に多くの場合、右個人的利益の侵害される虞れが生じると考えられる（これは本件記録上明らかである。）ことから、原子炉施設周辺住民の右利益を抜きにして公益の保護を図ることはできないというべきであるから、右住民の個人的利益は、公益の中に完全に包摂解消せしめ得ないものとして右公益と合わせて原子炉等規制法二四条一項四号の保護法益とされているものと解するのが相当である。このことは、同法の付属法規である原子炉規則一条七号、一条の二第二項六、七号、一〇号、告示二条、九条及び同法二四条一項四号の解釈について、事実上重要な意義を有する安全設計審査指針、立地審査指針、気象手引はいずれも原子炉施設周辺における放射線被曝を軽減し、右施設周辺住民が原子炉事故による災害を受けることを防止することを重要な目的としていると解されることからも根拠づけられる。のみならず、右の結論は、原子炉等規制法と公害対策基本法との対比上からもその根拠を見い出すことができるのである。すなわち、原子炉等規制法の目的及び同法二四条一項四号の目的は前記のとおりであるところ、同法は原子力基本法の精神にのつとつて制定されたものであり（同法二〇条の「放射線による障害を防止し、公共の安全を確保するため、放射性物質及び放射線発生装置に係る製造、販売、使用、測定等に対する規制その他保安及び保健上の措置に関しては、別に法律で定める。」の規定を受けて、原子炉等規制法が制定された。）、しかも、右両法は、国民の健康保護と生活環境とを目的として制定された公害対策基本法八条（「放射性物質による大気の汚染、水質の汚濁及び土壌の汚染の防止のための措置については、原子力基本法その他の関係法律で定めるところによる。」）を受けて制定されたものであり、したがつて、以上の各法規の制定の経緯を総合すれば、原子炉等規制法二四条一項四号の目的とするところは公害対策基本法の目的とするところと同一であると解されるところ、同法は、いわば抽象的、一般的公益とも解される生活環境の保全という目的のほかに国民の健康保護をも目的としているところからみて、右にいう「国民の健康」とは、それを侵害されることにより具体的に健康を害される個々の国民たる個人の健康、すなわち、抽象的、一般的な国民の健康という概念の中に包摂解消されてしまうことのない個々具体的な国民個々人の健康と解するのが合理的であり、したがつて、同法上保護の対象とされているのは、公益のみならず具体的な個々人の権利、利益にも及んでいると解されるから、原子炉等規制法二四条一項四号も、公害対策基本法と同様一般的な公益のみならず個々住民の個人的利益すなわち原子炉施設周辺の住民の生命、身体等をも保護目的としているとみるのが合理的だからである。したがつて、原子炉施設周辺住民には原子炉設置許可処分の取消しを求める原告適格があると解される。
もし、原子炉施設周辺住民に原子炉設置許可処分の取消しを求める原告適格を認めないとすれば、右の住民は原子炉の運転によつて被害が生じた場合人格権等を根拠として電力会社を相手どり民事訴訟による操業の差止め等を求めることができる場合もあり得ようが、原子炉の災害等による健康被害が生じる虞れというものは、住民が事前にこれを予知することは殆ど不可能であり、実際上事故が起こつて現実に健康被害が生じた後でなければ救済を受けられないという不都合が生じかねないのである。


なお、原告らは、いずれも本件原子炉施設周辺の住民ではあるものの、別紙二のとおり本件原子炉施設より数キロメートルから六十数キロメートルの範囲に居住しており、どこまでの範囲の者に本件訴えの原告適格を認めるかが問題とはなるが、原子炉の平常運転時においても一定の量を超える放射性物質の放出が続けば（これがあり得るかは本案の問題）、原告らのうち原子炉施設周辺に居住する者が放射線による被曝の結果、健康を害する虞れのあること及び原子炉の炉心溶融や格納容器の破壊等の災害が発生し、大量の放射線の放排出があれば（これがあり得るかは本案の問題）、原告らの多くの者が放射線被曝により死亡もしくは発病する虞れのあることは、いずれも本件記録上明らかであり、このように当該周辺住民の多くの者に原告適格が認められるような場合には、経験則上等から一見明白に原子炉等による災害による被害を受けないと認められる者を除いては、当該周辺住民個人個人について逐一原子炉からの距離や災害等の態様等とを考慮するなどして原告適格の有無を判定することなく、全体について原告適格を認めるのが相当であると解されるところ、本件原告らについては、本件原子炉から昀も遠い者でも六十数キロメートルの距離内に居住しているのであつて、右にいう経験則上等から一見明白に被害を受けない者の範囲に含まれるとは認め難いから（なお、後記第七、一参照）、結局、本件については原告ら全員について原告適格を認めるのが相当である。三　なお、原子炉等規制法二四条一項三号（ただし、経理的基礎についての規制部分を除く。）についても、その所定の要件の存否の判断に瑕疵があり、その結果なされた違法な行政処分によつて原告らの利益が侵害される虞れがある限り、かつ、前述の同条一項四号の場合と同様に解されるが、同項一、二号及び三号の経理的基礎についての規制部分の規定は、原子炉施設周辺住民の利益保護を目的とするものではなく、専ら、原子力の研究、開発及び利用を平和の目的に限り、かつ、原子力の開発及び利用を長期的視野に立つて計画的に遂行するとの我が国の原子力に関する基本政策に適合せしめ、もつて広く国民全体の公益の増進に資することにその趣旨があるのであつて、原子炉施設周辺住民等の個人的利益の保護を目的とするものでないことは、その文理上からも明らかであるから、右一、二号及び三号の右部分違反を理由として本件原子炉設置許可処分の取消しを求めることはできない。
四　被告の主張について（一）
被告は、本件許可処分を受けた者は右処分により直接原告ら主張のような利益侵害発生の原因となるべき当該原子炉の運転ができる地位を取得するものではなく、後続の行政処分ないし原子炉運転という事実行為を俟つて初めて右のような利益侵害の蓋然性の有無、程度及びその具体的内容が確定するものであるから、仮に本件許可処分に何らかの瑕疵があつたとしても、原告らは右処分によりその主張の利益を侵害され若しくは必然的に侵害される虞れのある者にはあたらないと主張する。確かに、原子炉設置許可処分のみによつて直ちに原子炉設置許可申請者に対し原告ら主張のような利益侵害発生の原因となるべき当該原子炉の運転のできる地位が与えられるものではなく、したがつて、本件許可処分自体によつて直ちに原告ら主張のような利益侵害行為が行われるものでないことは被告主張のとおりである。しかしながら、そもそも原子炉設置許可申請をする者で当該原子炉の運転を目的としない者はあり得ず、本件許可処分後右の運転に至るまでの後続処分等の手続は、本件許可処分によつて必然的なものとして予想されるものであり、また、原告らの主張するところは、あくまで本件許可処分の安全審査自体に瑕疵があることによつて主張のような災害が生じ利益を侵害されるというものであるから、たとえ原告ら主張の利益侵害が原子炉の運転という事実行為によつて直接発生するものであるとしても、原告らは主張のような利益を侵害されるということを理由として本件許可処分の取消しを求める適格があるというべきである。後記のとおり、原子炉の設置から運転までの間には、本件許可処分以外に各段階に応じた各処分等が予定されており、その都度それぞれの段階に応じた安全審査が行われるものであるところ、もし、本件許可処分自体によつて直ちに原子炉の運転をなし得る法律上の効果が付与されるものではないからとして原子炉施設周辺の住民が右処分に存する瑕疵を争うことができないとすれば、右住民がたとえ、直接原子炉の運転をなし得る法律上の効果を付与する処分について処分取消しを求めうるものとしても、後記のとおり段階的安全審査体制がとられていることからして、後続の処分の取消しを求める際に前段階の処分の瑕疵を主張することができるかについては疑問なしとせず、したがつて、一連の処分のうち昀も重要かつ基本的な安全審査のなされるべき原子炉設置許可処分に存する安全審査上の瑕疵についての主張をすることが不可能となることもあり得るのであるから、この点からしても、原告ら主張の利益侵害は本件許可処分の法律上の効果としてとらえることができると解するのが相当である。なお、被告は、右被告主張にそう裁判例として、農地法五条の転用許可処分の取消しにつき、第三者である隣接農地所有者の原告適格を否定した昀高裁判所第三小法廷昭和五八年九月六日判決を右の被告主張の趣旨にそう判決として引用しているが、同判決が、被上告人（右第三者たる原告）に原告適格を認めなかつたのは、原告が当該許可処分の取消しを求めるについての原告適格を基礎づけるものとして主張するところによつても、当該転用許可処分に存する瑕疵と主張の利益侵害との間に直接の法律的効果の関係がないということをその理由としているものと解されるのであつて、本件許可処分の安全審査自体に存する瑕疵によつて主張のような利益侵害があると主張する本件の場合と事案を異にすることは明らかである。また、被告は、右の主張に関連して、ジユース判決や長沼ナイキ判決を指摘するが、前述のように、原告らが行訴法九条の取消しを求める法律上の利益を有するか否かは、当該行政処分の根拠となつた行政法規が原告らの個人的権利又は利益をも保護していると解されるか否かによつて定まり、右行政法規の解釈に当つては、当該行政法規の明文の規定に従うのはもちろん、右規定のみでは必ずしも明らかでない場合には、関連する諸法規を参酌し、当該処分によつて原告らが公益保護の目的に基づく法規によつて一般人として受ける利益以上に特別の利益を侵害される虞れがあるか否かによつて決すべきものと解されるところ、右被告指摘の各判決の行政処分の根拠となつた行政法規は、本件原子炉等規制法と規定とを異にし、右判決は本件には適切でないと解される。
五　被告の主張について（二）


被告は、また、取消訴訟という行政処分の公定力排除のための特別の訴訟手続によるべき法律上の利益を有する者は、当該処分の公定力により右の法律上の効果を受忍すべきことを命ぜられる者に限られるべきものであるところ、原告らは、本件許可処分により、その主張の利益侵害（仮に、発生することがあり得るとしても）を受忍すべき義務を課せられる者ではなく、その他、何ら本件許可処分の法律上の効果を受けて本件許可処分の公定力によりその法律上の効果の受忍を命ぜられる者ではないのであるから、右にいう公定力を排除すべき法律上の利益を有する者ではないし、仮に、本件許可処分につき原告らに原告適格を肯定すれば、許可処分の公定力によつて、右処分の法律上の効果と抵触する内容の民事訴訟の提起は許されないこととなるから、国民の権利、利益の救済の方途の拡大に資することにはならない旨主張する。取消訴訟を提起する法律上の利益を有する者は、当該処分の公定力により右の法律上の効果を受忍すべきことを命ぜられるものに限られるべきであることは、被告主張のとおりであるが、原告らに本件許可処分について取消しの訴えを提起する適格を肯認しても、原子炉等規制法は、原子炉施設周辺住民の行政手続参加や権利収用に伴う損失補償等の規定を欠いているから、右住民に右処分による法律上の効果を受忍すべき義務があるとしても、原子炉の操業によつて住民の生命、身体等に危険が生ずる場合にまで右受忍義務を課しているとは解されず、原子炉設置許可処分の周辺住民に対する公定力を認めるとしても、それは当該許可処分が有効であつて、許可制度という手段を通しての法益保護は一応受けているという限度のものというべきである。したがつて、原子炉設置許可処分の際の安全審査に瑕疵があり、右処分が違法である（したがつて、右の保護を受けられない）と主張して右処分の取消しの訴えを提起する場合には、右処分の法律上の効果と抵触する内容の民事訴訟（処分の取消事由を主張しての設置工事の差止め等の民事訴訟）を提起することはできないが、原子炉の操業により生命、身体等に危険が生ずるということを主張する場合は、右処分の法律上の効果と抵触しない範囲での民事訴訟（人格権や財産権に基づく原子炉設置工事や操業の差止め等の民事訴訟）を提起できると解されるから、被告の右主張は必ずしも当を得ていない。
六　結論
以上の次第で、原告らには本件訴えを提起しうる適格があるというべきであるから、被告の本案前の申立ては理由がない。
第三　本件訴訟における司法審査のあり方
一　本件訴訟の審理、判断の対象となる事項１本件の如き行政処分の取消訴訟においては、自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求めることはできない（行訴法一〇条一項）ところ、右にいう「法律上の利益」は、原告適格を基礎づける「法律上の利益」と同義であるから、先に（第二で）述べたとおり、原告らは、原子炉等規制法二四条一項三号中の「技術的能力」及び四号に係る事項すなわち安全審査の対象となる事項を理由としてのみ違法事由の主張をすることができるにとどまる。したがつて、本件訴訟において、審理、判断の対象となる事項も右の安全審査の対象となる事項に限られることとなる。２　そこで、本件原子炉設置許可に際して安全審査の対象となる事項の範囲、内容について検討するに、以下に述べるとおり、それは、原子炉施設自体の安全性に関する事項であり、しかもその基本設計ないし基本的設計方針に係る安全性に関する事項であるということができる。
３　すなわち、まず、本件安全審査の対象となる分野についてみるに、原子炉等規制法は、核燃料物質、核原料物質及び原子炉の利用について、各種の分野に区分し、それぞれの分野の特質に応じて、それぞれの分野毎に一連の所要の安全規制を行うという体系となつており、原子炉の設置許可は、同法第四章「原子炉の設置、運転に関する規制」のうち、原子炉の設置の項で規定されているのであるから、本件原子炉設置許可に際して安全審査の対象となる分野は、原子炉施設の設置に関する分野であり、したがつて、原子炉施設自体の安全性に関する事項に限られるというべきである。
原告らは、「原子力発電は、核燃料の生産、原子炉の運転、発電、平常運転時の放射能、温排水の監視、処理及び事故時の防災、廃棄物の処理・処分、使用済燃料の再処理、輸送、廃炉の処理・処分という全体のシステムにおいて完結するものであるところ、それぞれの場面においてたえず放射性物質を放排出し、人体及び生物、環境に広範かつ長期にわたり多様な影響を与え続ける危険が存在し、現に事故が発生している。原子力発電における「安全性」とは、これら全体システムのすべてにわたつて実証され、科学的に究明されたのでなければ、その確保が十分であるとはいえない。原子力発電所設置許可に当つての安全性審査に要請されているのは、これら原子力発電の全体システム、全過程にわたつて総合審査がなされ、それが実証と科学に裏打ちされているものであることが必要である。」と主張する。確かに、原子炉の設置は、製錬、加工から再処理等の原子力発電の全過程中において、その中核を占めるものであるから、原告らが主張するように、右の設置許可に際し、原子力発電全過程の安全性を重復的かつ全体的に行うとすることも原子力発電に伴う危険の大きさ等を考慮すると、一つの考え方として認めうる余地もないことはない。
しかし、前記のとおり、原子炉等規制法の体系としては、各分野毎に安全性の審査がなされることとされており、例えば、同法第二章の製錬の事業に関する規制のうち四条の指定の基準、第三章加工の事業に関する規制のうち一四条の事業の許可基準と二四条の原子炉設置許可基準とを比較してみても、いずれも技術的能力の点や災害の防止上支障がないものであることがそれぞれ右指定や許可の基準とされているほか内閣総理大臣は右の指定や許可をするに際し予め原子力委員会の意見をきき、これを尊重してしなければならないと規定されているのもいずれの場合も同様であり、このように各分野毎にほぼ同様の安全審査体制がとられることとされていることからみると、同法が原告ら主張のような安全審査体制をとつていると解することはできない。
４　次に、本件安全審査の対象事項である原子炉施設自体の安全性に関する事項につきどのような内容にまで審査が及ぶべきかについて検討するに、以下に述べるとおり、それは、原子炉施設に関する基本設計ないし基本的設計方針に限られるものと解すべきである。