○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（一）　原判決を取消す。
（二）　被控訴人の請求を棄却する。
（三）　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨。
二　当事者の主張
次に付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する（但し、原判決三枚目裏二行目）の「八号」の次に「（昭和五二年八尾市水道局管理規程第四号による改正前は七号）」を挿入し、六枚目表二行目の「施工」を「施行」と改める。）。
（控訴人）
１　水道事業を経営するものは厚生大臣の認可が必要であるが、右認可は講学上の特許に該当するものであり、従つて水道事業に含まれる給水装置工事業者の公認も同様に講学上の特許と解すべきであるから、その裁量の範囲は広いといわねばならない。
２　水道事業者が事業の一部である給水工事の全過程を自ら処理するかどうかは事業者の人的・物的制約からくる政策的・便宜的な観点から決定されており、右給水工事を私人が代行するにしても、その実質は事業者の手足として工事を遂行するにすぎず、代行により給水工事自体が営業許可制におけるような営業に転化するものではない。従つて代行させる私人の選定にあたつては雇傭におけると同程度の人的信頼関係が不可欠である。今日では各市において事業者自らは工事の設計、施行の段階で工事受付、設計審査等を行なうのみで、工事施行については全て公認業者の責任施行となり、工事の竣工時に現地で工事検査を行なうという完成検査制度が採用され、控訴人においても右完成検査制度を確立させるに至つているが、これは事業者と公認業者との人的信頼関係の存在を当然の前提としているのである。それゆえ事業者が公認の可否を決定するに際し、当該業者が工事施行、工事材料の使用等全般にわたつて全幅の信頼に応えられるかどうか、給水工事を誠実に遂行する意思を明確に有しているかどうかという見地が不可欠なものとなり、この意味においても公認の可否決定における裁量の範囲は必ずしも狭いものと１はいえない。３　控訴人は、本件公認申請、説明・面接、所有機器調査等の一連の過程における被控訴人の言動、協力態度などから、被控訴人は右信頼関係を全く欠くと判断せざるをえなかつた。
公認業者としての人的適格性の指標は給水工事を行う意思、能力の有無に対する評価に基づくものであるが、被控訴人は八尾市において給水工事を行なう意思など毛頭なかつた。
すなわち、被控訴人は東大阪市において水せん改良工事につき実績を有しているが、右は水洗便所の設置に伴い、そのタンクへ給水する給水管を増設する工事にすぎず、被控訴人の本来の営業は排水設備工事をなすことにあつた。被控訴人は八尾市においても右給水管増設工事を自己の排水工事と併せて施行しようとしたが、給水管増設工事は下水排水設備公認業者では認められず、上水の給水工事公認業者のみ認められるので、その便益を受けるため本件公認を得ようとしたのである。加えて東大阪市と八尾市とでは公認業者の給水工事の技術的範囲が重要な点において異なつており、八尾市では第一種及び第二種技能者を必要とし、給水工事の対象が本管からの分岐点から施行出来て、分岐について切りとり接合もなしうるのに対し、東大阪市では第一種技能者で足り、工事も第一止水栓から内部のみの工事で、かつ分岐については穿孔工事に限られているところ、被控訴人は右第二種技能者をおいていなかつた。
これらの事情と、被控訴人が給水工事に必要な機器を殆んど準備していなかつたことや、被控訴人の「上水はやらん、下水をやる」との発言をあわせ考えると、被控訴人は八尾市で給水工事の公認を得ても、給水工事をせずに排水設備工事を専業とするつもりであつたものであり、給水工事をするとしてもせいぜい右排水設備と直結する給水管工事ぐらいしかする意思がなかつたことが明らかである。
（被控訴人）
１　水道事業の認可が講学上の特許の性格を有するとしても、そのことから直ちに給水装置工事業者の公認が特許に該当するとはいいえない。給水装置は需要者の負担により設置されるもので、主としてその需要家のみの利害に関するものであるから、その工事が国民の生活、環境衛生に与える影響において水道事業のそれよりはるかに小さいことからすれば、右公認に際しての裁量の範囲は狭いものというべきで、その公認は講学上の許可と解すべきである。
仮に許可に該当しないとしても極めて覇束裁量的な自由裁量処分であり、裁量権のゆ越や濫用がある場合当然司法審査の対象となりうる。２　給水業者公認の可否決定に際し控訴人のように人的信頼関係を強調するのは公認処分が水道事業管理者の恣意により決定されることになつて相当でなく、そもそも控訴人の公認業者規程には人的信頼関係を要求する根拠規定など存在しない。３　被控訴人は八尾市での給水工事部門の事業拡張を企図して本件申請をなしたものであり、控訴人のように東大阪市での工事実績をとらえて八尾市において給水工事を行なう意図を有しないと判断するのは相当でない。４　被控訴人は本件公認申請に際し第二種技能者の記載をしなかつたが、それは記載が必要である旨の説明がなかつたからであり、当時二名の第二種技能者を雇用していたから技術に欠けるところはない。
東大阪市と八尾市で給水工事の技術的範囲が異なるとの主張は争う。東大阪市でも八尾市と同様第二種技能者の存在を必要とし（慣行として不在でも差し支えないとされているに過ぎない）、また配水管から止水栓までの工事も併せて施行することができる。
三　証拠（省略）
○　理由
一　当裁判所も控訴人が被控訴人に対してなした給水工事公認業者の公認申請却下決定は違法であり取消すべきものと判断する。その理由は次に付加訂正するほか、原判決の理由説示のとおりであるからこれを引用する。１　原判決八枚目表五、六行目の「年間二、三〇件以下」を「水せん改造工事に伴う給水工事が主で、一般給水工事は年間数件程度」と、一四枚目裏二、三行目の「ではない」を「できない」と各改める。
２　控訴人は、水道事業に関する厚生大臣の認可が特許に該当するので給水装置工事業者の公認も同様特許と解すべきであり、従つてその裁量の範囲は広いと主張する。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
一　控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人が控訴人株式会社保土ケ谷ビルに対し昭和五八年七月二日付けでした事業所税更正決定を取り消す。被控訴人が控訴人保土ケ谷再開発株式会社に対し昭和五八年七月二日付けでした事業所税更正決定を取り消す。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
二　当事者双方の主張は、次のとおり付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。
（控訴人ら）
仮に、本件ビルが課税対象になるとしても、本件各処分の課税対象面積には誤りがある。
１　本件ビルの四階部分には、別紙図面（原判決別図五別表五に加筆にかもの）に記載のとおり、専ら五階部分以上の住宅部分の用に供するための給水管、排水管、ガス管、電気配線等の配管スペースに充てられている部分一二箇所がある。その広さは、各〇・八一平方メートル、合計九・七二平方メートルである。右の部分は、四階部分を通過するのみで、四階の各室がこれを利用することはなく、右は非課税部分である「パイプスペース」部分に当たる。したがつて、右のパイブスペース部分は課税対象から除外されるべきである。面積は、同図面別表の括弧内に記載のとおりとなる。
２　本件ビルのうち、地下二階から地上一階までの床面積、非課税床面積、課税床面積は、別表（一）ないし（三）記載のとおりである。
（被控訴人）
控訴人の右主張は争う。
控訴人の１の主張は、時機に遅れたものか、故意に訴訟を遅延させようとするもので、地方税法一九条の一四により却下されるべきである。被控訴人が別紙図面別表の（３）Ａのパイプスペースを非課税としたのは、それが地方税法七〇一条の三四第四項第二号に規定する非課税施設としての消防用施設の用に供されるため、同法施行令第五六条の四三第二項の規定を適用したためであり、単に「パイプスペース」なるが故に非課税としたものではない。
三　証拠（省略）
○　理由
一　当裁判所も、控訴人らの本訴請求は理由がなく棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり、付加し、訂正し、削除するほかは、原判決理由説示と同一であるから、これをここに引用する。
１　原判決二二枚目裏一行目の「ことが認証」及び同二三枚目表四行目の「こと」から同五行目の「認証」までを各「ものとして認可」と各改める。２　同二四枚目裏九行目の「しかしながら、」の次に「新増設事業所税は事業所用家屋の新増設を課税客体とする税である（法七〇一条の三二第一項）上、」を、同二五枚目表一〇行目の「は」の次に「な」を各加える。３　同二七枚目裏九行目の「家屋」の次に「客観的状態、すなわち、その」を、同一〇行目の「もの」の次に「以外のもの」を各加え、同二九枚目表一行目の「、第五」を削除し、同二行目の「五」を「一ないし六」と改め、同三行目の「三」の次に「、控訴人保土ケ谷再開発代表者本人尋問の結果により成立の認められる甲Ｂ第五号証」を、同四行目の「結果」の次に「（各一部）」を各加え、同裏一〇行目から末行にかけての「ダイニングキツチン、」を削除し、同三〇枚目表一行目の「ものの、」の次に「居住用マンシヨンに通常存する押入れ及び洗濯物の干場又はそれに代替しうる設備はなく、」を、同三一枚目表一行目の「で、」の次に「建物の構造、設備も居住用マンシヨンのものとは異なり、」を各加え、同七行目の「したがつて」から同八行目の「から、」までを「以上の認定の四階部分の構造、設備、販売の経緯等によれば、右四階部分は、法七〇一条の三一第一項七号にいう「人の居住の用に供するもの以外のもの」に当たるものと認められ、したがつて、」と、同裏一〇行目の「及び」を「は採用できず、他に前示認定を左右するに足りる証拠はなく、したがつて、」と改める。
４　同三三枚目裏三行目から四行目にかけての「いるが、」の次に「控訴会社各代表者本人尋問の結果によれば、右図面は本訴提起後に控訴人らが同事務所に依頼して作成させたものであることが認められるのであつて、」を、同七行目の「は」の次に「被控訴人の本件担当者として」を各加える。
５　同三六枚目裏六行目の次に改行の上、次のとおり加える「控訴人は、本件ビルの四階部分には、別紙図面に記載のとおり、専ら五階部分以上の住宅部分の用に供するための給水管、排水管、ガス管、電気配線等の配管スペースに充てられている部分一二箇所があり、この部分は非課税部分として課税標準から控除すべきである、と主張している（被控訴人は、右主張が時機に遅れたものか、故意に訴訟を遅延させるもので、地方税法一九条の一四に違反するというが、右主張により本訴を遅延せしめるものでなく、また地方税法の右規定に違反するとも認め難いから、右主張は採用しない。）。しかし、事業所税の課税標準となる「床面積」は、前示２（一）のとおりであり、それの利用が当該事業所の利用形態によつて非課税となるのはその旨の規定のある場合であつて、単に、当該事業所の用に使われていないとの理由で非課税となるものではない、と解される。そして、本件ビルについて、「パイプスペース」の一部が非課税とされたのは、右のパイプスペースに屋内消火栓等が存し、法七〇一条の三四第四項第二号、令五六条の四三第二項に該当すると認められるためであり、控訴人主張のパイプスペースについてかかる非課税の範囲に属すると解すべき規定はなく、他にこれにつき非課税を相当とする事情は認められないから、控訴人の右主張は失当である。」。
二　以上の次第であつて、原判決は相当であり、控訴人らの本件控訴はいずれも理由がないから棄却すべく、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　鈴木　弘　伊東すみ子　筧　康生）
別紙図面、別表（一）ないし（三）（省略）


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告の請求の趣旨
１　（第一次請求）
被告が原告の昭和四七年三月一五日付在学期間延長申請に対してなした同月三〇日付不許可処分（以下「本件処分」という。）を取消す。
（第二次請求）
本件処分は無効であることを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告の答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は、昭和三五年四月に徳島大学医学部医学科に入学し、同四一年三月同学科を卒業、同四二年四月に同大学院医学研究科博士課程に入学し、同四六年三月三一日に、同四七年三月三一日までの同課程在学期間の延長を許可された。２　そして原告が同四七年三月一五日付で更に同四八年三月三一日までの在学期間延長の許可申請（以下「本件申請」という。）を被告になしたところ、被告は同四七年三月三〇日付で、右延長を許可しない旨の本件処分をなした。３　しかしながら、本件処分には次のとおり瑕疵がある。（一）　徳島大学大学院学則（以下「大学院学則」という。）二〇条二項によれば、同大学院医学研究科については「博士課程の昀短在学年限は四年とする。ただし、特別の事情がある場合は、更に四年を限り在学を許可することがある。」旨規定されている。
ところで、徳島大学学則（以下「大学学則」という。」にはその二八条で、大学学部につき「在学八年（医学部医学科学生は一二年）に及んでも、なお、所定の試験に合格しない者に対しては、学長は、これを除籍する。」旨の規定があるが、大学院学則では除籍の規定はない。これは、大学院院生が、学術の理論及び応用を教授研究し、その深奥を究め、もつて文化の進展に寄与する有為な人材を養成することを目的とする（大学院学則一条、学校教育法六五条参照）大学院の院生であつて、必要科目の履修と学位論文審査合格により大学院研究科を修了するものであることによる。
従つて、右大学学則、学校教育法六五条の趣旨等に鑑みるならぽ、徳島大学大学院院生は、その昀短在学年限は四年であるが、必要な単位の修得及び博士論文の作成の上、昀終試験に合格しない場合には、更に四年間、当然に大学院院生としての身分を保有して学問の研究に従事できるものであつて、前記大学院学則二〇条二項にいう「許可」とは、講学上の許可もしくは認可とは異なり、右当然に保有された大学院院生としての身分を確認するための手続行為に他ならないものと解すべきである。ゆえに、被告は原告から一年毎にその在学期間の延長の申請があれば、原告に退学もしくは除籍事由がない限り、右延長の許可をなすべく、原告の大学院院生としての身分を剥奪することとなる不許可処分をなすべきものではないところ、原告には右のような事由はなかつた。
また、前記学校教育法の趣旨等に照らすならば、少なくとも、前記大学院学則二〇条二項の許可は、大学院院生に在学期間延長の意思がありさえすれば同項にいう「特別の事情」があるものとして与えられるべきであり、懲戒（大学学則五二条）にも比すべき事由がある場合のみ不許可となし得るにとどまるものと解すべきである。しかるところ、原告には右のような事由はなかつた。（二）　原告のなした本件在学期間延長申請は、単位未修得及び学位論文未完成を理由とし、保証人を訴外Ａとして、昭和四八年三月三一日までの一年間の在学期間の延長を内容とするものであつたところ、被告は、右Ａは保証人として不適当であることと、成業の見込なきこととを理由として本件処分をなした。しかしながら、右Ａは徳島大学の文部教官であつて、同人の保証が不適当であるとはいえないし、当時原告は博士課程の履修科目中副科目二単位を残しているのみで他の必要科目と単位は履修済みであり、目下博士論文作成のため研究中であつたのであるから成業の見込がなかつたということもない。このことは、原告が昭和四七年三月一五日に本件申請をなす以前である同月八日に、原告の主任教授であるＢ教授が一旦は在学期間延長願書に認印を押して本件申請に同意したのにもかかわらず、同月一五日に原告が右願書に保証人を右Ａ（当時、いわゆる徳大闘争により懲戒停職処分中）としてこれを被告に提出したところ、同教授が態度を一変させて、保証人を変えねば本件申請に賛成しないとの態度を示し、結局右保証人の問題により本件処分がなされるに至つたことに照らしても明らかである。
（三）　本件処分は学校教育法六五条、憲法一四条、二三条、二六条に違反し、著しく教育目的を逸脱した権利濫用にわたるものであること次のとおりである。（１）　原告は、徳大闘争の結果六カ月の停職処分を受けた右Ａを守る会の一員として活動をしたことがあり、被告が、一連の学内闘争を嫌悪して、その活動家の一人である原告にその報復として本件処分をなしたことは明白であるから、本件処分は、思想、信条に基づく差別によりなされたものであつて憲法一四条に違反する。（２）　原告は、本件処分当時、博士課程の履修科目中副科目二単位を残すのみで他の主科目、副科目、選択科目の単位は履修済みであり、かつ博士論文作成のため研究中であつた。しかるに本件処分は、原告にとつて実質的には退学処分であつて、その結果として、その能力に応じた教育を受ける権利及び学問の自由を侵害するものである。大学院は、学術の理論及び応用を教授研究し、その深奥をきわめて、文化の進展に寄与することを目的とする「学校教育法六五条）ものであるから、在学期間延長の許否はかかる教育目的から決定されるべきものであつて、本件処分は、原告の前記権利を無視し、かつ教育目的を逸脱してなされた権利濫用にわたるものといわねばならない。
４　右各瑕疵は本件処分の取消事由に当たり、また、右瑕疵は重大、かつ、明白のものであるというべきであるから、原告は被告に対し、第一次的に本件処分の取消を、第二次的に本件処分が無効であることの確認をそれぞれ求める。
二　請求原因に対する被告の認否及び主張
１　請求原因１及び２の事実は認める。


２　同３のうち、（一）中の原告主張の各学則の存在及び（二）中の原告主張の本件申請の内容、原告主張の単位履修状況は認めるが、その余の事実は否認する。３　（一）大学院学則二〇条二項の解釈に関する原告の主張は失当である。同条項は、徳島大学大学院医学研究科博士課程の昀短在学年限は四年であつて、同課程の大学院学生は、右四年が経過すれば、別に同条項所定の在学期間延長の許可がない限り、当然に大学院学生としての身分を喪失することを規定したものと解すべきである。従つて、右在学期間延長の許可とは、本来であれば大学院学生としての身分を喪失する者に対して、特別の事情があることを理由としてその身分を継続して保有させるところの、講学上の特許に当たる行政処分であつて、原告主張の如き、右四年経過後も当然に保有された右身分の存在を確認するための手続行為であると解すべきものではない。被告としては、右昀短在学年限を越えて在学を希望する大学院学生に対して当然に同条項所定の在学期間延長の許可を与えねばならないものではなく、右許可を申請する者につき退学もしくは除籍事由あるいは懲戒にも比すべき事由がないとしても、同条項所定の特別の事情がないと認められば右許可をしないことができるのである。
そもそも、大学院の昀低修業年限（在学すべき期間）については、大学のそれと同様、国の法令で規定されているところであつて、大学院に関しては、大学についての学校教育法五五条（医学及び歯学の部において医学又は歯学を履修する課程については、その修業年限は六年以上とする旨規定する。）のような規定が同法上に直接規定されていないが、大学院は博士その他の学位を授与する機関であり（同法六八条）、それらの学位を授与する要件としての在学年数に関する「学位規則」（昭和二八年文部省令第九号）の定めとの関連上、その昀低修業年限は、博士課程にあつては五年以上（医学又は歯学の研究科にあつては四年以上）とされているのである。
そして、右「六年以上」、「四年以上」などとある趣旨は、あくまで昀低修業年限（在学すべき期間）の意味であり、大学学生又は大学院学生は少なくとも右年限は修業せねばならないことを意味しているに過ぎないのであつて、右学生らが右六年又は四年の年限を超えて大学又は大学院に在学し得ることを定めたものではない。一方、学生の在学関係等身分取扱いに関する事項（例えば学生の人、退学、進学の課程の修了及び卒業等）を定めるについては、学校教育法及び関係法令で規定した範囲内で、大学に広い裁量権が与えられており、徳島大学では右裁量権に基づき、前記大学院学則二〇条二項で、大学院医学研究科博士課程の昀短在学年限を四年とし、特別の事情があれば更に四年の限度内で在学を許可することがあると定めて、同課程において在学すべき期間を四年とし、在学し得る期間を原則として四年、例外として右許可があれば八年までとしているのである。なお、原告主張の大学学則二八条に規定する除籍とは、同学則一四条で認める昀長在学期間一杯まで在学したが所定の試験に合格しないため卒業できず当然に学生の身分を喪失した者につき被告が事務手続上そのことを明らかにする行為に過ぎず、それにより学生の身分を喪失させる効果を有する行為ではない。一方、徳島大学大学院においては、前記大学院学則二〇条二項により、同大学院医学研究科博士課程についてはその昀長在学期間が原則として四年（昀短在学年限でもある。）とされているので、右年限在学しても未だ単位未修得、博士論文未完成の学生に対しては、退学か同条項の許可を得ての在学期間延長かいずれかの措置をとるべく指導しており、右いずれの措置もとらない学生は、右年限の満了によつて当然に大学院学生としての身分を喪失するため、やはり事務手続上そのことを明らかにするため除籍の措置がとられる。従つて、前記大学学則二八条の規定があるからといつて、前記大学院学則二〇条二項を原告主張の如くに解さねばならないものではない。よつて、同条項は、前記被告の主張の如く解されるべきものであつて、原告の請求原因３（一）の主張は失当である。
（二）　被告が本件処分をなした理由に、前記Ａが保証人として不適当であることは挙げられていない。被告が本件処分をなしたのは、以下のとおり原告につき前記大学院学則二〇条二項所定の「特別の事情」がないと考えたからである。すなわち、右「特別の事情」とは、同条項の趣旨から明らかなように、在学期間延長の制度が本来恩恵的なもので、昀短在学年限でやむをえず大学院を修了し得なかつた者に対してできる限り所定の課程を修了できるよう教育的配慮に基づいて設けられた制度であることに鑑みれば、昀短在学年限の四年で大学院医学研究科博士課程を修了し得なかつたことが当該学生の責に帰すべからざる事由に基づくものであり、かつ、今後一定期間内に成業の見込のあることが明らかであることを意味するというべきである。そして、右「成業」とは、所定の単位を修得し、博士論文を完成し、昀終試験に合格することにとどまらず、博士課程が「独創的研究によつて従来の学術的水準に新しい知見を加え、文化の進展に寄与するとともに、専攻分野に関し研究を指導する能力を養う」ことを目的とする（大学院学則三条三項）ことに照らし、教育研究の指導者たるにふさわしい能力と研究態度を身につけることをも含むものである。
しかるところ、原告には、次のとおりの事情により右「特別の事情」に当たる事由がないものと認められる。
（１）　原告は、昭和四二年四月徳島大学大学院に入学以降、しばしば指導教官の指導に従わなかつた。


すなわち、原告は大学院学生として指導教官の指導に従うべきは当然であるのに、大学院入学時、指導教官であり主任教授であるＢ教授の勧める研究テーマを拒否してその指導に従わず、同四四年七月一二日徳島大学医学部基礎医学棟が封鎖されて以降は、右封鎖が三週間で解除されて研究可能の状態に復元したのにかかわらず同四六年三月末まで全く研究活動をなさず、同年四月に一年間の在学延長を許可されるや、Ｂ教授の、従来のテーマにより研究を完成させ、かつ、未修得単位を修得するようにとの指導に従わないで、研究テーマを変更し、かつ、同教授の再三の勧めにもかかわらず、大学院入学以降同四七年三月までの五年間に一度も学会発表をなさず（大学院学生は、自己の研究テーマにつき在学期間《通常四年》中に少なくとも一、二回は学会発表をするのが通例である。）、同年四月末にようやく薬理学会において、右変更後のテーマにつきごく一部の研究結果を発表ししたに過ぎない。（２）　原告は、昭和四六年四月一日から同四七年三月三一日までの在学期間延長に際し、医学研究科委員長Ｃ教授及び右指導教官Ｂ教授から研究態度等につき厳重な注意を受けたにもかかわらず、右注意事項を履行しなかつた。すなわち、右延長の理由となつた単位未修得は原告が前記のとおり同四四年七月から同四六年三月まで故なく研究を放棄した結果であるから、本来は延長を認めるべき筋合ではなかつたのであるが、原告から、従来の態度を反省しており今後一年間右Ｂ教授の指導の下に研究に努め、未修得単位を修得する旨の申出があつたため、被告も特に右延長を許可し、その際右Ｃ教授及びＢ教授は原告に対し、右のように特に延長を許可されたのであるから、Ｂ教授の指導に従つて研究に専念し、未修得単位を修得するよう厳重に注意した。しかるに、原告は、右延長後も右注意事項を履行せず、出校状況も悪く、遂に単位未修得、博士論文未着手の状態で同四七年三月に至つた。
（３）　原告は、右延長により大学院入学時から既に五年在学したにもかかわらず、未だ学位論文作成に着手できる状態に至つていないのみか、学位論文提出の前提となるべき必要科目の単位すらも修得し終えていない状態である。右単位の点についてみれば、五年を終えてなお単位未修得の事例は徳島大学大学院においては過去において皆無である。
（４）　前記基礎医学棟封鎖が原告の履修状況の著しい遅延についてその責に帰すべき事由に当たらないことは、前記のとおり右封鎖が三週間で解除され、原告の研究の意思さえあれば右解除時から研究可能な状態にあつたことにより明らかである。
（５）　前記Ａが保証人として不適当であることが本件処分の理由とされていないことは、前記のとおりであるが、右保証人に関する事実も、成業の見込がないことの事情として考慮されるべきである。
すなわち、右Ａは徳島大学において懲戒処分により停職処分を受けていた者であり、かような人物が保証人として不適当であることは当然である。しかるに、原告は前記Ｂ教授が真に原告の研究、勉学の保証人たり得る者を保証人として立てるよう示唆を与え、現に指導を受ける研究室の助教授Ｄも自ら保証人になることを申出ていたにもかかわらず、これを拒否し、あえて自己の研究科目とは関係のない講座に属し、しかも停職中の右Ａを保証人として立てたものであり、このような原告の態度は、大学院において教官から指導を受けつつ勉学、研究をしようとする意思のないことの一つの例証である。
（６）　原告は、昭和四七年四月一日徳島大学大学院学生の身分を喪失したことにより、同日以降大学施設の利用関係が終了したにもかかわらず、その後も引き続き違法に大学構内に立入り、関係者の退去通告、説得を無視して、別紙（一）ないし（四）記載のとおり各種の妨害行為を重ね、もつて学内の教育的環境の維持を困難ならしめている。
右は、本件処分後の事実であるが、本件処分の違法性判断の基準時は口頭弁論終結時と解すべきであるから、当然右事実も右判断の基礎とすべきであり、しからずとしても、本件処分の適法性（原告が指導教官の指導に従わず、成業の見込がなく、再延長を許可すべき特別の事情はないと判断したことの適法性）を裏づける間接事実として考慮し得るものである。
よつて、原告の請求原因３（二）の主張も失当というべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１及び２の事実、並びに同３のうち（一）中の原告主張の各学則の存在、同（二）中の原告主張の本件申請の内容及び原告主張の単位の履修状況については、当事者間に争いがない。


二　まず、原告は博士課程の在学期間延長許可は単に大学院院生としての身分を確認するものにすぎないと主張する（請求原因３（一））ので、右在学期間延長の許可について規定する本件徳島大学大学院学則二〇条二項の趣旨について判断する。成立に争いのない乙第一ないし六、一七号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第一一ないし一五号証に学校教育法の修業年限、学位等に関する規定を総合考慮すれば、大学及び大学院における修業年限については、法令上所定の年限が要請されているところであつて、大学の医学の学部については右年限が六年以上、大学院の医学の研究科（博士課程しか置かれない。）については同四年以上とされていること、しかし右修業年限とは修業すべき年限（在学すべき年限）の意であり、右六年以上あるいは四年以上とされているのも、その範囲で当該学校の修業すべき年限が定められていれば足りるとの意に過ぎず、各大学及び大学院に対して、修業すべき年限を定めるに当たつての下限を六年あるいは四年と制限したものであつて、当該学校の学生が六年以上あるいは四年以上修業、在学し得ることを認めたものではないこと、一方、大学及び大学院に在学して修業し得る上限としての昀長在学年限については当該学校の裁量により定められることとされているところであつて、大学院の医学の研究科につき見ると、学校によつてはこれを単純に八年と定めて、学生が当然右年数の間在学できるとしながらも、成業の見込がない場合は同期間内でも除籍される（学生としての身分を失うに至る。）とするところもあれば、徳鳥大学大学院のように、特別の事情がある場合は昀短在学年限（前記修業年限の意）の四年を超え更に四年を限り在学を許可することがある旨の前記大学院学則二〇条二項の規定を設けているところもあること、徳島大学学則二八条には原告主張の除籍に関する規定があるところ、同大学院学則には除籍の規定がなく、大学院学則に規定しない事項については大学学則の定めるところによるとされているが、右大学学則の除籍の規定とは、同学則で、昀長在学年限が昀短在学年限の二倍として単純に規定されその二倍の年限までは当然在学できるとされている大学学部学生につき、昀長在学年限に及んでもなお所定の試験に合格しない者に対し除籍がなされるという趣旨の規定であつて、そこにいう除籍とは、前記のような昀長在学年限内でもなされ得る除籍とはその性質を異にするものであるし、また大学学部学生とは昀長在学年限の定め方を異にする同大学大学院学生に適用する余地がないものであること、更に、同大学院学則には前記在学期間延長許可に関する規定とは別個無関係に、退学、懲戒に関する規定がある（同学則で大学学則の定めるところによるとされている場合を含む。）ことが認められ、右認定に反する証拠はない。以上の事実によれば、前記大学院学則二〇条二項の趣旨は、徳島大学大学院医学研究科の学生は、昀短在学年限の四年が経過すれば同条項所定の在学期間延長の許可がない限り当然に大学院学生としての身分を喪失するものであり、右許可は、本来右昀短在学年限で博士課程を修了することが原則とされている同科学生に対し、特別の事情があることを理由としてその在学期間を延長して学生としての身分を右四年を超えて保有させ、もつて同課程修了の便宜をはかろうとするところにあり、右許可もかかる見地から右特別の事情があると判断される場合に与えられる恩恵として、自由裁量に属する行為と解すべきであり、右許可は右四年を超えても当然保有される身分を単に確認する手続行為に過ぎないから退学もしくは除籍事由がない限り許可されるべきであるとか、右許可申請があれば懲戒にも比すべき事由がない限り当然右特別の事情があるものとして許可されるべきであるとかいう原告の主張は、到底採用し得ない。
従つて、原告に右退学、除籍事由又は懲戒にも比すべき事由がなかつたとしても、右許可をしない旨の本件処分が直ちに違法のものとなるわけではなく、請求原因３（一）の主張は失当である。
三　そこで、大学院学則二〇条二項に則り、本件在学期間延長につき同条項所定の特別の事情があつたか否かにつき更に判断する。
ところで、右特別の事情とは、同条項の前記趣旨に鑑みれば、本来の修了年限である昀短在学年限四年で徳島大学大学院医学研究科博士課程を修了できなかつたことにつき合理的な理由があり、かつ、在学期間を延長して修業することにより同課程修了の見込があることをいうものと解するのが相当である。そして、前掲乙第二号証によれば、大学院学則一〇条一項で同課程の修了とは、専攻科目につき五〇単位以上を修得し、かつ学位論文を提出し、所定の試験（いわゆる昀終試験）を受けこれに合格することであり、そもそも同課程は、独創的研究によつて従来の学術水準に新しい知見を加え、文化の進展に寄与するとともに専攻分野に関し研究を指導する能力を養う（同学則三条三項）こと、すなわち、教育研究の指導者たり得る人材の養成を目的としているものと認められるから、同課程修了の見込とは、右一〇条一項所定の事項を完了するとともに右のような教育研究の指導者たるにふさわしい能力をも具備する見込（以下「成業の見込」という。）をいうものと解するのが相当である。
そこで、右見地に立つて、本件処分当時原告に前記特別の事情があつたかどうかについてみるに、前記争いのない事実に、成立に争いのない甲第一号証の一ないし四、第六ないし九号証、乙第七号証の一ないし四、第九号証の一ないし三、第一五、一六号証、証人Ｅの証言により真正に成立したと認められる甲第三ないし五、一六号証、証人Ｂの証言により真正に成立したと認められる乙第八号証の一、二、第一〇ないし一二、一四号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第一七、一九、二〇号証、乙第一八号証、証人Ｂ、同Ｄ及び同Ｅの各証言を総合すれば、以下の事実を認めることができ、右認定を覆すに足りる証拠はない。１　原告は、昭和四二年四月に徳島大学大学院医学研究科博士課程に入学してＢ教授の薬理学教室に所属したが、原告としては、将来精神科の研究に進みたい意向もあつて、薬物による中枢神経系への影響、行動に対する影響などをテーマとして研究したい希望を有しており、一方、Ｂ教授としては、自分が研究対象としていたことに関する別のテーマで原告が研究することを望み、原告にもそれを勧めたものの、原告が自己の希望テーマに強く執着し、同教授自身、原告の希望テーマが自分の専門に関連がないわけではないから指導も可能であろうと考え、原告がその希望する右テーマで研究することを了承した。


２　そして、原告は、薬理学教室の学生と同様にまず一般薬理学の勉強を一年位することとし、原告の指導には、主として同教室のＤ助教授が当たることとなつたが、総括的指導者は、主任教授であるＢ教授が務めることになり、入学後一年位の間は右一般薬理学の勉強に当てられたが、以後は原告のテーマに沿つてＤサイクロセリンに関する研究のための実験が始められ、原告の研究活動は徐々に進行した。そして、原告の研究態度、修学状況は、後記昭和四四年四、五月頃までは、普通の学生と同じような状態といえるものであつた。
３　ただ、この間の昭和四二年二月頃に原告が右実験を基にしてＢ教授に提出したレポートは、その記載方法において、通常の学生のそれに比しかなり雑なものであり、内容においても未だ論文として不十分なものであつたうえ、通常の学生であれば研究結果をＢ教授に報告する場合には、同教授とも研究上の相談、意見交換をし、その指導を受けるのが普通であつたところ、右レポート提出に当たつては原告は、単にこれを同教授の机上に置いて行くだけで、その内容等につき同教授に相談することなどはせず、同教授との疎通は十分でなかつた。４　そのうち、昭和四四年四月頃から徳島大学医学部では医局講座制度反対などのストライキ（修業放棄）の動きが現れ、同年七月一二日には一部学生らによつて基礎医学棟が封鎖されるなどいわゆる大学紛争が表面化したが、原告も右紛争に積極的に関与し、同年四、五月頃から原告の修業態度は非常に悪化した。すなわち、薬理学教室への出校は、普通の学生と異なり、全く自分勝手なものとなり、基礎医学棟封鎖が同年八月二日に解除されて右封鎖による研究不能状態が一か月位で終了したのに、相変わらず出校状況は悪く（出校しないこともあつた。）、Ｂ教授、Ｄ助教授ら教官との接触は殆どなくなり、従来の研究活動は中断された。もつとも、原告は同年夏頃から同教室のＦ助手らが主体となつて始めた抗炎剤の甲状腺に対する影響についての自主研究に参加しはじめ、翌四五年三月頃からはＤ助教授との接触も持つようになつたが、右自主研究は同教室での従来の慣例に反して、指導教官たるＢ教授やＤ助教授に対する相談もなしに勝手に始められたもので、同教室での正常な研究活動とはいいがたく、その他の修業態度すなわち従来のテーマについての研究活動の停止、Ｂ教授に対する断絶的状態などについては変わるところがなく、Ｄ助教授が原告に対し、態度を変えて従来の研究についての論文を作成するよう促しても、これを聞き入れることがなく、一方では、大学紛争に関する活動に時間を割いているという状態であつた。
５　そのうちに原告の昀短在学年限四年の期限である昭和四六年三月が近づいて来たので、原告は在学延長を希望する方向でＤ助教授に相談を持ちかけ、同年二月頃に同助教授からＢ教授に右延長についての相談がなされた。Ｂ教授としては、原告の従前の修業態度から右延長には懸念を抱いたが、原告との話で、原告が従前の態度を変え、同教室での本来の研究活動に復し、真面目に修業するという意向を示したので、原告が研究活動に集中すれば、当時残つていた二〇単位ほどの未修得単位の修得、論文の完成も一年間で可能であろうと考え、右延長希望に沿うこととした。そして、右延長の許可を審議する大学院医学研究科委員会の委員長Ｃ教授も自ら原告の今後の修業態度について右同様の意向を確認したので、右延長許可問題が同委員会にかけられ、同委員会の審議を経て、翌四七年三月三一日までの在学期間延長は許可された。そして、右許可に際しては、Ｃ教授、Ｂ教授とも原告に対し、右のような経緯で特に許可されたのであるから、今後は指導教官の指導に従つて真面目に修業し、前記未修得単位を修得し、従前の研究についての論文完成に努力するよう注意し、原告もこれを了承した（なお、このとき、他に二人の同科の単位未修得学生についても、昀短在学年限を一年超える在学期間延長が許可された。）。６　しかるに原告は、右在学期間延長後、Ｂ教授に対して、前記抗炎剤と甲状腺に関する研究をしたいと言い出し（なお、同研究は右延長前の昭和四六年二、三月頃、Ｂ教授の承認するところとなり、薬理学教室としての正常な研究活動となつていた。）、Ｂ教授としては、右延長に際して注意したことにも反するので反対したが、原告が従前のテーマについての研究も続行するからと強く要望したので、従前のテーマの研究を続けて論文を完成させることを条件としてこれを認め、原告も右条件を承諾した。
ところが原告は、その後右抗炎剤と甲状腺に関する研究活動は続けたものの、右約束に反し従前のテーマに関する研究活動は一切せず、Ｂ教授、Ｄ助教授が再三これを注意しても聞かず、また出校状況についても、午前一〇時ないし一二時頃に出校することが多いなど相変わらずの就学態度であつて、総じて、前記延長に際しての注意を遵守する意思が見受けられない状況であつた。
７　また、この間の昭和四六年一〇月頃、Ｄ助教授が原告に、研究結果の一部についてでも同年一一月の薬理学会に発表してはどうかと勧めたが、原告はこれに応じなかつた。一般に、学会発表をすることは、研究者としてそれなりの評価を受けることでもあり、通常の学生であれば、大学院入学後二、三年目位から年に二回位は学会発表をするのが普通であるところから、これ以前にもＢ教授、Ｄ助教授は、たびたび原告に学会発表を勧めて来たのに、原告は入学後五年間遂に学会発表をすることがなく、かかることは今まで例がないことであつた。もつとも、Ｄ助教授の強い勧めもあつて、原告は前記延長後の在学期限の経過後である同四七年四月に至つてやつと学会発表をしたが、それは前記Ｆ助手を主体とするところの抗炎剤と甲状腺に関する研究の共同研究者の一人としてのものに過ぎず、原告自身の従前からのテーマに関する発表は遂になかつた。


８　在学期間延長後の推移は以上のとおりであつたところ、延長後の在学期限も近づいてきた段階で、原告は右延長時の未修得単位二〇単位ほどのうちなお二単位を残しており、かつ、未だ論文作成にまで至つていなかつた。そこで原告は更に一年間の在学期間の再延長を希望して、Ｄ助教授にも相談し、Ｂ教授にも指導教官としての了承を求めた。Ｂ教授としては、前記延長後も原告が同教授らの注意に従わなかつたなどの前記のような原告の修業態度から、右再延長に対しては非常に消極的で、原告とも意見が合わなかつたが、ともかくも、在学期間延長手続上必要な延長願書中の指導教官認印欄への押印をし（昭和四七年三月六日頃）、空白の保証人欄には原告の親かＤ助教授に保証人になつてもらつて押印を受けるように原告に告げた。一方、同教授は、医学研究科委員会に議題を提出する前段階の同科系列委員会に右再延長の件をはかつたところ、原告の修業態度については不満だが再延長を認めてやつたらどうかという意見もあつたので、同教授としても原告に対する教育的配慮上再延長を了承することを一旦は考えたが、同月一五日に原告が、右在学期間延長願書上に、当時徳島大学での大学紛争における活動に関し懲戒停職処分中であつた同大学医学部栄養学科助手のＡを保証人として学務係に本件申請書を提出したので、これを知つた同教授は、原告に対し、懲戒停職処分中の者を保証人にすることは不適当であるから、保証人を変更して来るようにと注意し、Ｄ助教授も、自分が保証人になつてもよいとの意向を示して右変更を促したのであるが、原告は頑としてこれを拒絶し、同教授らの注意に従おうとしなかつた。このため同教授としては、かかる原告の態度では今後の指導に責任が持てないとして、前記再延長には賛成できないと考えるに至つた。
９　そして、その後開かれた前記系列委員会において同教授から、当初延長後の一年間の原告の研究成果には見るべきものがなく、なお未修得単位も残つており、研究態度等についても良好でなく指導教官の言には耳も貸さず、再延長の価値がない旨指導教官としての説明がなされ、同委員会としての意見も再延長不適当ということになり、同委員会からその旨の報告を受けた医学研究科委員会（同月二三日開催）でも再延長不承認の議決がなされた。ついで同研究科委員会から、再延長不承認理由書として「一、大学院学生として、指導教官の指導に従わないことがあつた。二、昭和四六年四月一日から昭和四七年三月三一日までの在学期間の延長に際し、医学研究科委員長および指導教官Ｂ教授から、研究態度等につき厳重な注意を与えたにもかかわらず、これを履行しなかつた。三、昭和四七年四月一日から一年間在学の延長を認めても、成業の見込みがあると考えられない。以上により、教育的見地から在学期間の延長は適当でないと判断された。」との記載文書を添えて右議決を被告に報告し、これを受けた被告は同月三〇日に本件処分をなした。１０　前記５の延長許可を受けた他の二人の学生は、再延長許可申請に及ぶまでもなく単位修得のうえ昭和四七年三月三一日に退学しており、原告のように在学五年に及んでもなお未修得単位が残つているものは、前例がない。以上の事実が認められ、右事実によれば、原告が第一回の延長を許可されて計五年となつた在学期間内に徳島大学大学院医学研究科博士課程を修了できなかつたことにつき合理的な理由があるとは認められず、また、成業の見込についても、原告が同課程入学当初前記大学紛争が表面化した昭和四四年四月頃までは一応修業に努めていたものの、それまでの原告の研究実績の程度、同年五月頃以降第一回の延長の頃までの原告の修業態度、修業実績、右延長許可に際してのＢ教授らの留意した注意事項についての原告の遵守程度並びに右延長以降再延長の問題が出る頃までの原告の修業態度、修業実績（学会発表の点も含む。）、他の学生らとの比較、再延長申請に際しての保証人問題に関する原告の態度に照らせば、原告が第一回の延長後一八単位ほどの履修を終えて未修得単位は二単位しか残つておらず、抗炎剤と甲状腺に関する研究については多少の成果が見られないわけではないことを考慮に入れても、原告が一年間の再延長在学期間を大学院学生としての本分に則り、指導教官の指導に従つて真面目に当初の研究テーマを中心とする修業に専念し、もつて未修得単位を履修し、かつ、学位論文を作成、提出し、昀終試験に合格するとともに、教育研究の指導者たるにふさわしい能力を身につける前示成業の見込は本件処分時においてないものとした被告の判断は相当であつて、その間に裁量権を濫用し、これを逸脱した違法はないものというべきである。
なお、原告は、保証人として、被告から停職処分を受けたＡを付したがために本件不許可とされたのは不当であると強調するけれども、前記認定の経緯にみるとおり、原告に在学期間の再延長を許可すべき特別の事情があるか否かの被告の判断は、原告の延長在学期間における修業、研究態度を総合的に評価しているものであつて、右の一事をのみ特別に重視しているものとは到底認められないところであるのみならず、そもそも在学期間延長願に保証人を付し、保証人に保証書を提出させる（本件においては甲第一号証の一、二がこれに当たる）ことは、在学期間中の授業料の支払保証をはじめ当該学生の正常な修学態度、諸規則の遵守意識等学生の教育・研究成果の円滑な確保を保証させるものとして正当な行為であり、かかる目的・機能を有する保証人として、公的機関により停職処分を受けている者を選任又は依頼すること自体、昀終的な右処分の結着をまつまでもなく、社会通念上非常識・不適当のそしりをまぬがれず、はたして原告の正常な修学・研究態度を期待できるかどうかを疑問視するのは当然のこととして是認できるし、また、原告の指導主任教授・助教授がかかる見解に立つて原告に保証人を替えるように指導し、助教授自らが保証人となつてもよいとまで言つているのに当初の保証人に固執してその申出を拒絶している前示事情によると、原告と指導教官等教育機関との間には円滑で充実した教育・研究実績を期待できる信頼関係は極めて稀薄なものになつているものといわざるをえないから、前示成業の見込を判断するにあたり、これらの諸事情を消極事情の一つとして評価することは正当であるというべきである。以上の次第で、原告には大学院学則二〇条二項所定の特別の事情がないとしてされた本件処分は適法であり、原告の主張は理由がない。


主　　　文
一　債権者Ａが債務者に対し昭和四九年一〇月一五日以後三か月ごとに債務者による更新拒絶がない限り期間の定めを三か月とする労働契約が更新される労働契約上の権利を有することを仮に定める。
二　債務者は債権者Ａに対し、金六万九一六一円および昭和五〇年五月以降第一審本案判決言渡に至るまで毎月二八日限り一か月金一三万八三二三円の割合による金員を支払え。
三　債権者Ａのその余の申請およびその余の債権者らの申請をいずれも却下する。四　申請費用中、債権者Ａと債務者との間に生じた分は債務者の負担とし、その余の債権者らと債務者との間に生じた分は同債権者らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　債権者ら
１　債権者らが債務者の従業員たる地位を有することを仮に定める。２　債務者は債権者らに対し、昭和五〇年三月以降毎月二八日限り本案判決確定まで別紙賃金一覧表記載の金員を支払え。
３　申請費用は債務者の負担とする。
二　債務者
１　債権者らの申請を却下する。
２　申請費用は債権者らの負担とする。
第二　債権者らの申請の理由
一　当事者
１　債務者は、わが国昀大の板ガラス・テレビガラスバルブ等の製造販売を目的とする株式会社である。
２　債権者らは、昭和四八年四月から同四九年八月までの間に、主としてテレビガラスバルブを製造している債務者会社船橋工場に契約期間三か月の有期工又は季節工（以下原則としてまとめて臨時工という。）の名称で採用された同会社の従業員であり、三か月を経過するごとに労働契約の締結を繰り返していたが、各人の第一回契約日、所属職場等は左記表記載のとおりであり、雇止め前過去三か月間の平均賃金は別紙賃金一覧表記載のとおりである。
＜２００７０－００１＞
＜２００７０－００２＞
二　雇止めの通告
１　債権者Ｂ、同Ｃは、それぞれ第七回目、第二回目の契約期間満了日にあたる昭和五〇年二月一五日、債務者から呼び出され、「次回の契約期間は半月、二月二八日限りとする。」旨通告されたが、いずれもこれを拒否した。債務者は同日経過後右両名の従業員たる地位を否定している。
２　債権者Ｄ、同Ｅ、同Ｆは、それぞれ第七回目、第六回目、第三回目の契約期間満了時にあたる昭和五〇年一月三〇日、債務者から呼び出され、「次回の契約期間は一か月、二月二八日限りとする。」旨通告され、債権者Ｇも、第六回目の契約期間満了日たる同年二月一五日、債務者から呼び出され、「次回の契約期間は半月、二月二八日限りとする。」旨通告され、いずれもこれを承諾した。債務者は同年二月二八日経過後右債権者らの従業員たる地位を否定している。３　債権者Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ａ、同Ｋ、同Ｌは、契約期間内の昭和五〇年二月初旬から中旬にかけて、それぞれ債務者から呼び出され、「次回は契約を更新しない」旨通告された。債務者は債権者Ｉにつき第七回目の期間満了日にあたる同年三月一五日、同Ｈにつき第四回目の期間満了日たる同月三一日、同Ｊ、同Ａ、同Ｋ、同Ｌにつきそれぞれ第八回目、第三回目、第四回目、第六回目の期間満了日たる同年四月一五日経過後いずれも右債権者らの従業員たる地位を否定している。４　しかし、三以下に述べるように、債権者らと債務者間の労働契約は期間の定めのない契約であり、債務者が債権者らに対し雇止めとしてなした昀終契約期間又は更新拒絶の通告はいずれも解雇の意思表示であり、しかもそれは無効であるから、債権者らはなお債務者会社の従業員たる地位を有する。
三　本件労働契約の性質


１　債権者らと債務者との本件労働契約は、次の理由により実質的・法律的には契約当初から期間の定めのない契約であつた。すなわち、（一）　債権者らは、新聞紙上の臨時工の募集広告を見て応募したが、その募集広告には「三か月以上勤務可能な方」「明日ひらく旭硝子船橋工場」「安定した企業で豊かな生活」等の文言があり、また採用面接の際には担当者から「できるだけ長く勤めて欲しい。少なくとも三か月以上は勤めてもらいたい。」「一年以上勤めれば有給休暇が出る。」「形は三か月だが長く勤めている人はたくさんいる。」「三か月でやめさせられることは絶対にない。」などの説明を受けて採用された。（二）　債務者は昭和四八、九年当時臨時工の定着率が悪いので、できるだけ長期間勤務する者を望んで頻繁に募集採用を繰り返していた。債権者らを含む臨時工は、その採用形式にもかかわらず一時的・季節的作業のために採用されたものではなく、恒常的業務のために採用されたいわゆる基幹臨時工であり、債務者会社船橋工場において全従業員中臨時工が二、三割を占め、これら臨時工が期間の定めない労働契約により雇用されている社員工（以下本工という）と混然一体となつて各職場に配置され、本工と質的に何ら差異のない業務に従事していた。（三）　臨時工の労働契約更新は、反覆継続されることが常態化していた。更新手続は、債務者が契約満期の五日前にメモに類する簡単な書類をタイムカードにはさんで更新手続の日時・場所を通知し、集まつた臨時工に契約書・誓約書に署名、押印させ、満期慰労金を渡すことにより完了し、集団的機械的かつ簡単に行なわれていたもので、手続が遅れても特に問題とされることもなく（三か月遅れて二回分の更新手続を一度に行つた例すらある。）、本人が希望すれば何回でも更新できるという取扱いがされていた。その結果五年ないし一〇年以上も継続勤務している臨時工が多数存在し、昭和五一年一〇月現在の臨時工の平均勤続年数は九年であつた。（四）　債務者は毎月初めに期間満了間際の臨時工がいても、それを一切考慮せず四直三交替の勤務日程等の勤務予定表を作成しており、また、四年間使用可能な臨時工の身分証明書を発行して一年毎に検印をして四年経過後には新たな身分証明書を再発行し、通用期間六か月の通勤定期券を一括購入して各臨時工に交付していた。このほか、債務者は、臨時工が一年以上継続勤務した場合には勤続年数に応じて年次有給休暇を付与し、そのうち計画年休を一年を四期に分けて各期毎に配分し、基本給基礎日額を一年毎（四回更新毎）に上昇するよう定め、また、臨時工から本工に登用する制度をもうけて本工中の一五、六パーセントを臨時工出身者から登用し、更に短期の期間の定めある労働者についてはその適用を除外されている失業保険・厚生年金保険・健康保険に臨時工を一律に加入させていた。かような臨時工制度の運用からみれば、債務者は臨時工の長期間勤務を望んでいたことは明らかである。
（五）　臨時工制度は季節的労働のように仕事自体が客観的に臨時性を有する場合、病欠者の後補充とか学生アルバイトのように主観的相対的な意味で仕事が臨時的である場合にのみその合理性を認め得るのであつて、それ以外の場合に使用者は臨時工として労働者を雇用することは許されない。債務者が臨時工制度を設けたねらいは、第一に企業の生産活動に不可欠な人員を確保しつつ、いつでも必要に応じて整理でき、第二に賃金・年次有給休暇等の労働条件において本工より劣悪な条件で働かせうる人員を確保し、あわせて本工を含む労働者全体の労働条件を低水準に押えこみ、第三に差別された労働者集団を作り出すことによつて労働者を分断し、団結を阻止しようとするものであり、臨時工制度は、労働者の生活の権利を無視した反社会的・反人権的制度で、いわゆる解雇権の濫用の法理を免れようとするものであるから、本件労働契約の短期の定めは民法九〇条、労働基準法三条に違反し無効である。
（六）　以上述べたような契約締結経緯、担当業務内容、契約更新の常態化、長期勤務を前提とした制度の運用の実情、短期の定めの無効性等からみれば、債務者会社の臨時工契約は当初から期間の定めのない契約と認めるべきである。２　仮に、債権者らと債務者との本件労働契約が当初は期間の定めのあるものであつたとしても、その後更新された契約は期間の定めのないものである。すなわち、債権者らが少なくとも一回は更新手続を経て試用期間的性格を有する昀初の三か月の期間を経過していることおよび前述のような債務者、債権者らの本件労働契約締結の動機、その経緯、臨時工の担当業務、更新手続の実態、臨時工の勤続年数、長期勤務を前提とした諸制度の存在を総合すれば、少なくとも本件雇止め当時においては期間の定めのないものに転化した。
四　雇止めの意思表示の無効


以上述べたとおり、本件労働契約は期間の定めのない契約であるから、債権者らに対する本件雇止めの意思表示としてなした昀終契約期間の通告又は更新拒絶（新契約締結拒否）は解雇の意思表示と解すべきであり、その効力は解雇の法理により決すべきであるが、それは次の理由により無効である。１　本件雇止めはいわゆる経営不振を理由とする整理解雇であるが、これは一旦労働者が労働契約によつて取得した従業員たる地位を労働者の責に帰すべからざる理由によつて一方的に失わせるものであるから一定の制約に服しなければならず濫用にわたつてはならない。しかるに、本件においては雇止めを行なわなければ債務者会社の維持存続が危機に瀕する程度にさし迫つた必要性が全くなく、従業員の配置転換や一時帰休制あるいは希望退職者の募集等労働者にとつてより苦痛の少ない方策によつて余剰労働を吸収する努力を何一つせず、債務者は本件解雇決定に先立ち、債権者ら臨時工に対し、その了解を求めるための努力もせず、雇止めの基準については昭和四八年一月以降の契約者（勤務年数二年未満）というだけで個別的検討が全くなされなかつたもので画一的かつ極めて安易な基準設定であつた。したがつて、本件雇止めは信義則に違反し、権利の濫用で無効である。２　本件雇止めの真のねらいは合理化であり、経営不振のみがその理由ではない。管球（テレビブラウン管用ガラスバルブ）部門の設備の機械化・省力化は債務者会社の一貫した基本方針であり、昭和四九年一〇月から同五一年一二月までの間に、設備の冷修機械化工事がなされた窯は、三〇窯、四〇窯（以上船橋工場）、五〇窯（高砂工場）であり、それによつて生じた余剰人員は五〇窯を除いても約一三〇人であり、業績如何にかかわりなく、右機械化工事による余剰人員をみこして本件雇止めがなされたものである。また、本件雇止め後から昭和五一年一〇月までの間に約二〇〇人の下請工が新たに採用され、臨時工の採用は全くなかつた。以上のように債務者の右合理化の方針並びに臨時工と下請工の入替え（協力会社の活用）という長期的展望のもとに強行された本件雇止めは許されない。五　仮に、本件労働契約が期間の定めのある契約であるとしても、前述のような本件臨時工制度の実態、債務者側の採用時の言動等により債権者らは「希望しさえすればいつまでも働ける」との期待感をいだいていた。しかるに本件のように安易な手続基準に基づき、しかも業務上の必要性さえ認められないで強行された雇止めは、債権者らの右期待及び生活権を著しく侵害するもので、労働契約上の信義則に反し、かつ権利の濫用であつて無効である。
六　債権者Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇについては雇止め直前に期間を一五日間あるいは一か月とする労働契約書が作成されているが、右債権者らは一か月ないしは半月の労働契約を承諾しなければ継続して雇用しない旨債務者から強く言われたため、右期間で退職する意思はないにもかかわらず、継続勤務したいために受諾したものであつて、債務者も右債権者らの意思を十分承知していたのであるから、右各労働契約の期間の定めも民法九三条により無効である。
七　保全の必要性
そこで債権者らは債務者に対し、地位確認訴訟を提起すべく準備中であるが、債権者らはいずれも賃金を唯一の生活の糧とする労働者であり、雇止め以来各々、アルバイト、借金、仲間のカンパ等により昀低限の生活をささえてきたが、昨今のインフレ・物価高のもとでの生活は容易なものではなく、また債権者らの雇止め問題を契機に結成された総評全国一般労働組合千葉地方本部旭硝子分会の組合員としての労働組合活動も大幅に制限され続けている。よつて、本案訴訟確定に至るまで、このまま放置されているわけにはいかず、ここに本件仮処分申請に及んだ。
八　債務者の主張に対する反論
債権者らは、債務者の本件雇止めが企業維持のためやむを得なかつた措置であつたとの主張に対し、次のとおり反論する。
１（一）　雇止め当時の債務者会社の業績
本件雇止めの意思決定がなされたのは、昭和四九年一二月ないしは翌五〇年一月であるが、同四九年下期の債務者の純利益は四二億円の黒字であり、同年度の申告所得額は、全国八位であつた。また昭和四九年度の売上高も二三八六億円で前年度を三九二億円上回り（昭和四九年下期だけでも同上期より六四億円上回つた。）、同年下期の内部留保金については、六一二億円の巨額に達し、自己資本比率、借入金依存率とも同業他社に比較して健全であつて、同期の利益配当も同年上期を上回る二四億円余りであつた。管球部門についてみると、カラーバルブ生産が昭和四九年下期に、厳密にいえば同年一一月、一二月において減少したものの、これは船橋工場の四〇窯、高砂工場の五〇窯が当時冷修のため生産休止していたことから当然であり、右生産の減少をすべて業績不振と結びつけて評価するのは相当でない。
（二）　雇止め後の債務者会社の業績
本件雇止めがなされた昭和五〇年度の売上高は二四一八億円と伸び、翌五一年度には二九二一億円と一挙に伸び、内部留保金も着実に伸びを示し、純利益についても昭和四九年度の九八億円余を下回つたものの五七億余円であつた。またカラーテレビ業界では昭和五〇年二月頃から、すなわち本件雇止めの進行中に早くも不況からの脱出、需要回復が見込まれ、債務者会社のカラーバルブ部門でも同年度後半には月産六〇万個以上と過去昀高の生産高を記録し、業績不振は遅くとも同年前半で終止符をうつたのである。
（三）　したがつて、債務者の主張する「構造的不況」とは結局わずか数か月限りのものであり、企業の存続維持が危機に瀕する程度のものであつたとは、到底いえない。
２　債務者は、経営危機に直面して、これを打開するため残業規制等さまざまな措置をとつたと主張するが、右努力は名目にしかすぎず、本件雇止めという労働者にとつて昀も苦痛の多い方法を回避するために行なわれたものでない。残業規制については、昭和五〇年一月以降であり、実施時期が極めて遅いこと、実施職場が不統一であつたこと、規制時間が極めて小規模であつたこと、その時期には四〇窯の冷修で余剰人員があつたこと等から不十分であり、業務休も実施時期が遅く、対象も本工五〇〇名につき一人五日程度と当時の本工数九五〇名に鑑みると極めて低く、その他管理職の賃金カツト、本工の転勤（数名のみ）、組織統廃合等の諸方策も極めて不十分であつた。また臨時工に対して、転勤等は全くなされず、希望退職を募ることさえなされなかつた。


３　債務者は、昭和五〇年一月一六日に旭硝子労働組合に本件雇止めの意向打診をしたものの、右組合は本工組合で臨時工は組織されておらず、本件雇止めの対象となつた臨時工に対しては事前の説明はもとより、納得を得る努力は全くなされなかつた。
４　債務者は勤続二年未満ということを唯一の基準として本件雇止めを行なつたが、この基準は何ら合理的根拠もない。勤続年数の長いものでも勤務成績不良者を人選した方がより合理的である。なお、債務者は債権者ら雇止め対象者にわずか一五万円支払つたのみで、雇用対策法に定める職業安定所の就職斡旋の活用すら不十分であつた。
第三　債務者の答弁並びに主張
一　申請の理由一および二の認否
１　申請の理由一の事実は認める。
２　同二の１の事実のうち、債権者Ｂの第七回目の契約期間満了日、同Ｃの第二回目の契約期間満了日が昭和五〇年二月一五日であること、債務者が同日経過後右両名の従業員たる地位を否定していることは認めるが、その余は争う。債務者は債権者Ｂに対し同年一月二七日、債権者Ｃに対し同月二八日に終期を同年二月末日とする新契約締結の申込みをしたが、右両名はこれを承諾しなかつたので、同年二月一五日の経過により右両名は債務者会社の従業員たる地位を失つた。債務者は右両名に対し予告手当を提供した。同２及び３の事実は認める。同４の事実は否認する。３　債権者らはいずれも契約期間満了又は債務者による雇止めにより債務者会社の従業員たる地位を失つたのである。
二　申請の理由三に対する認否、反論および臨時工制度について本件労働契約が契約当初から期間の定めのない契約であるとの主張は争う。１　三、１、（一）の事実のうち、採用面接の際担当者が「形は三か月だが長く勤めている人はたくさんいる。」「三か月でやめさせられることは絶対にない。」等の説明をしたとの点は否認し、その余の事実は認める。債務者は、本工が原則として終身雇用であるため慎重な採用手続で採用しているのに対し、後に述べる趣旨のもとに採用することとした臨時工はごく簡単な常識テスト、面接及び身体検査だけで、保証人も必要なく面接担当者（労務課員）の即決で、採用しており、募集広告においても、臨時工が終身雇用の本工とは異なり、三か月毎に慰労金が支給される有期のものであることを明示し、応募者に説明する際にも臨時工と社員工の違いを対比し、臨時工でも希望があれば契約が更新される余地があることを述べただけで、長期にわたる勤務を保証するような言動はしておらず応募者に臨時工を勧めるようなことはしなかつた。したがつて、債権者らは、当然臨時工が三か月の期限付であることを知り、社員工との利害得失を考慮したうえ応募したものである。同（二）の事実は否認する。例外はあるものの、基本的には調合、熔解、諸機械の調整、機械・動力の保守等の熟練技術を要する職種は本工が、右以外の運搬、選別、炉入れ、切断等熟練を要しない単純な職種（将来、機械化、省力化の予想される職種）は臨時工が従事していたのである。
同（三）の事実は否認する。債務者は、現行契約満了一か月前に稼働計画、所属長の意見等を考慮して適格者か否かを決定し、成績不良者等不適格者については、新契約を締結しなかつた例がしばしばあつたが、昭和四〇年及び同四六年の不況期には大量の臨時工と新契約を締結しなかつたことがあり、常に臨時工が希望すれば新契約が締結されたという状況にはなかつた。新契約の締結については、旧契約の期間満了日に各臨時工に労務課への出頭を求め、新契約書及び誓約書に署名捺印してもらつており、その際満期慰労金が支払われることもあつて期間満了日における新契約の締結は励行されていた。また、臨時工の定着率は極めて悪く、昭和四八年度においては、六か月未満で退社する者が七三パーセントに達しているのであり、なかには一〇年余も勤務している者もいるが、これは例外的存在に過ぎない。同（四）の事実は本工登用制度の存在を除いて認める。債務者会社では、前記のように臨時工と本工を別々に募集しており、一定期間臨時工を経験しなければ本工に登用しないような制度として臨時工を設けているわけではなく、臨時工から本工になるには別に本工採用試験を受けて合格することを要するし、右受験を希望する者は少なかつたものである。（なお債権者らは一度も右受験を希望したことはなかつた。）契約回数四回毎に基本日額を若干アツプさせているのは、採用費用をかけないで作業経験者を再採用できることに対する会社の配慮であつて、臨時工制度発足当初からの仕組みではなく、「昇給」額は終身雇用を前提とする本工の昇給額と比較して、金額的に大きく異なり、一般的な意味での「昇給」ととらえることは誤りである。各種保険制度は、法に照らして当然のことであり、勤務予定表、有給休暇制度、定期券等は、効率的な編成の確保、各従業員の予定の明確化、事務簡素化のために債権者ら主張のようになされているものであつて、債務者が当然契約更新を予定していたものと考えるのは失当である。また、債務者は短期間勤務する臨時工に有利な制度を設けている。すなわち、本工は月給制で賞与や退職金の支給があるが、臨時工は日給制で、三か月勤続したものには退職金ないしは餞別の趣旨を有する満期慰労金が支給され、皆勤手当、精勤手当も支給される。また臨時工の初任給は、本工のそれよりも高額に設定されており、前記のように一年毎に日給額も増額されるが、その昇給率は僅かで本工に追い越される形となるのである。同（五）および（六）の事実は否認する。
２　申請の理由三の２は争う。


３　債務者の船橋工場における臨時工制度は、債務者がテレビという国民の消費動向に左右されやすく好不況の影響を昀も受けやすい商品の素材であるブラウン管用バルブを生産していたため、その受注変動も大きく、安定した生産計画による生産が望めず、かつブラウン管加工メーカーが常に新しい機種・規格を求めるため、受注の不安定を在庫で賄うことが困難であること、バルブ製造がその製造工程の中に多くの単純反覆作業を含み、この作業は将来自動化・機械化することが期待されること等を理由として、遊休している中高年齢層、近隣農業者を対象に発足したのであり、前述のように臨時工について本工と異なる給与体系を定めて優遇しているのであつて、債務者は低賃金労働力を求めるためにこのような制度を定めたものではない。また、債務者は債権者らと労働契約を締結する際、終期を明示しており、債権者らも、期間の定めのある労働契約であることを十分認識し、短期であるが本工の初任給よりも高賃金が得られるものとして契約を締結したのである。したがつて、本件労働契約は、使用者である債務者の必要性と労働者である債権者らの利益に根ざす自由なる意思の合致により締結されたものであるから、雇用期間を三か月とする定めは民法九〇条、労基法三条等に違反するものではなく、契約当初より期間の定めのないものであるとの債権者らの主張は理由がない。三　申請の理由四ないし六の認否および雇止めの必要性１　申請の理由の四ないし六の事実は否認する。
２　債務者が債権者ら臨時工と新契約を締結しなかつたことは、次に述べるように企業維持のためやむを得なかつた措置であつた。
（一）　昭和四八年秋にはじまつた石油シヨツクの影響は、日本経済全般なかでも家電業界その中でも特にカラーテレビ販売部門においては深刻であり、このような需要の低迷と出荷の減退はテレビの高普及率という構造的要因に基づくもので長期に及び早期に回復することは極めて見込薄であると本件雇止め当時一般に予想された。それに伴いテレビ管球の需要も著しく低下し、債務者会社でも昭和四九年六、七月まで月産五〇万個を維持してきたカラー用バルブの生産高は、同年九月三九万個、一〇月三四万個、一一月二二万個と減少し、一二月及び同五〇年一月には各二四万個と減少した。そのため債務者会社船橋工場でも生産量の減少、稼働率の低下を余儀なくされ、同工場に設置されている四基の熔解タンク（窯）のうち、昭和四九年一〇月以降四〇窯が冷修作業のため運転を中止し、その再開を見合せていたが、残り三基の窯でも操業率が著しく低下し、膨大な損失が発生したため、更に二〇窯、三〇窯、一〇窯の操業停止を検討し、同五〇年一月に至り同年三月からは従事する作業員の少ない一〇窯の操業も中止する方針を確定した。右四〇窯、一〇窯の操業停止により、後に述べる他の方策をとつてもなお二〇〇人の作業員が過剰となることが明らかとなつた。また債務者会社は全社的にみても、財務内容は急速に悪化し、各部門とも操業率が低下し過剰人員を抱えていた。（二）　もちろん債務者会社船橋工場では、右経営危機に直面しこれを打開するため昀善の努力をしてきた。すなわち、昭和四九年九月から本工・臨時工とも新規採用を中止し、時間外就業を縮減し、同五〇年一月からその徹底をはかり時間外就業を減らし、成績不良の臨時工との新契約を取りやめ、余剰人員を本社及び他工場に転勤、応援させ、組織を改正して管理職の数を減らし、更に管理職の賃金カツトを実施したほか、船橋工場としては初めての本工の業務休を実施したが、右二〇〇名の過剰人員のうち、自然減が考えられる七〇名を差し引いた一三〇名を消化することができなかつたのである。ちなみに前述のように債務者会社の他部門も不況であり、また臨時工制度は、船橋工場に特有のものであつたので臨時工の転勤は考えられなかつた。
（三）　本件雇止めを含む債務者会社の右措置については、本工等で組織する旭硝子労働組合船橋支部が、当時の社内外の困難な情勢に照らしやむを得ないものと了承し、また右雇止めの対象となつた一三〇余名も債権者らを除き、すべて会社の措置を了承して退職した。
（四）　新契約取りやめの対象者としては、新契約締結を希望する臨時工にとつては好ましいものではないので、会社に縁の薄い契約回数の少ないもの、つまり昭和四八年一月以降に採用した臨時工という基準をたてたが、契約締結の取りやめにより急に職を失うことを避けるため、同五〇年一月下旬に同月末日及び同年二月一五日の契約終了者については一か月または一五日間の労働契約を結ぶこととし、これらの短期契約者にも満期慰労金を支給することとした。また右契約取りやめ対象者については一時金一五万円のほかに帰郷旅費を支給する等の配慮をするとともに、就職斡旋にも努力をした。
四　債権者ら主張の保全の必要性は争う。
五　従つて、本件仮処分申請は却下さるべきである。
第四　証拠（省略）
理　　　由
一　当事者および雇止めの通告について


債務者はわが国昀大の板ガラス・テレビガラスバルブ等の製造販売を目的とする株式会社であり、債権者らは昭和四八年四月から同四九年八月までの間に主としてテレビバルブを製造している債務者会社船橋工場に契約期間三か月の臨時工として採用された同会社の従業員であり、三か月を経過するごとに労働契約の締結を繰り返していたが、各人の第一回契約日、所属職場等は債権者らの主張する申請の理由一の２の表記載のとおりであつて、雇止め前過去三か月の平均賃金が別紙賃金一覧表記載のとおりであること、債務者が債権者Ｄ、同Ｅ、同Ｆに対し、契約期間満了日である昭和五〇年一月三〇日、同Ｇに対し、契約期間満了日である同年二月一五日に、いずれも同月二八日限りの新契約を申し込み、右債権者らがこれを承諾したところ、債務者は同月二八日経過後右債権者らの従業員たる地位を否定していること、債務者が債権者Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ａ、同Ｋ、同Ｌに対し、契約期間内の同年二月初旬から中旬にかけて、それぞれ次回は契約を更新しない旨通告し、債権者Ｈにつき同年三月三一日、同Ｉにつき同月一五日、同Ｊ、同Ａ、同Ｋ、同Ｌにつき同年四月一五日の各契約満了日経過後右債権者らの従業員たる地位を否定していること、債務者が同年二月一五日経過後債権者Ｂ、同Ｃの従業員たる地位を否定していること、以上の事実については、いずれも当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一、第二号証および証人Ｍの証言によれば、債務者は、後記四の１により疎明された会社経営悪化を理由とする同２の（二）の措置として、昭和五〇年一月二七日債権者Ｂに対し、同月二八日債権者Ｃに対し、同年二月一五日をもつて満了する右両名との労働契約につき期間を同月一六日から同月二八日までとする労働契約を締結し、以後更新をしない旨の雇止めの意思表示をしたところ、両名ともこれを拒否したので、同年二月一五日両名に対し同日をもつて両名との労働契約が終了することおよび労働基準法二〇条所定の解雇予告手当を支払うことを通知したことが認められる。
二　債権者らと債務者間の労働契約について
１　当事者間に争いのない事実と成立に争いのない甲第五、第六、第二〇、第三八、第三九、第五三、第六〇号証、乙第一ないし第一四号証（各号証の枝番の書証も含む）、第一六、第二一号証、第二六号証の一、二、第二七ないし第二九号証、第三一号証、第三三号証の一ないし一一、証人Ｎの証言により真正に成立したと認められる甲第七八号証の一、二、第八八号証、証人Ｏ、同Ｐ、同Ｍ、同Ｑ、同Ｒの各証言、債権者Ｅ、同Ｋの各本人尋問の結果を総合すると次の事実を一応認めることができる。
（一）　船橋工場は昭和三〇年開設され、前記のようにテレビのブラウン管用バルブの生産を主体としていたが、テレビは好不況の影響を受けやすい商品であり、その部品であるブラウン管用バルブの受注変動が大きいため、安定した生産計画が樹てにくく、また、ブラウン管加工メーカーが常に新しい機種、規格を求めるため、受注の不安定を在庫調整によりまかなうことも困難であつた。加えて、バルブ製造工程には単純な反覆作業が多く、自動化、機械化の必要に迫られながらその実現が遅れていたが、その作業の単純性の故に労働者の定着率が悪く、特に若年労働者からは敬遠され勝ちであつた。債務者会社は、かように受注が安定せず、かつ労働力の定着性を欠く職場に期間の定めのない労働契約により雇用された従業員（本工）をもつて全面的にあてることは企業管理上好ましくないと判断し、船橋工場限りの制度として、昭和三四、五年頃からその要員を短期労働を希望する遊休労働者に求めることとし、かくて、雇用期間を三か月とする有期工制度が発足した。船橋工場では当初千葉県下の中高年を求人対象としたが、休耕農業従事者、予備校生にまでその対象をひろげ、また、求人域も周辺都県におよぼし、その後季節的に東北地方から出稼ぎにくる労働者をも採用するようになつた。この昀後の事例が季節工と呼ばれる臨時工である。
これら臨時工につき契約更新が行なわれていたことは後に述べるとおりであるが、臨時工の離職率は高く、本件雇止めの対象とされた昭和四八年採用の前年である昭和四七年採用者二〇二名についてみると三か月未満の退職者累計が全体の五〇・五パーセント、六か月未満の退職者累計が全体の六四・九パーセント、九か月未満の退職者累計が全体の七五・二パーセント、一二か月未満の退職者累計が全体の八一・二パーセントに達していた（他の年度についてもほぼ大同小異である）。反面契約更新を繰返し五年以上一〇年以上（昀長は昭和五二年一〇月一日現在で一七年六月）も勤続する臨時工もあつた。
（二）　本工および臨時工の採用は新聞に募集広告を併記して掲載して同じ日時に採用試験を行なうことが多く、有期工募集を例にとれば、右広告に「有期工」の表題のもとに「年齢一八～四五歳まで」「三か月以上勤務可能な方」を採用条件のひとつとして明示し、初任月収額および後に述べる満期慰労金の額（いずれも一律）を記載し、応募者に対し簡単な常識問題による筆記試験、身体検査、労務課員による面接を行ない、採否は面接担当者により実質上その日のうちに決定されていた。採用が決まつた臨時工は、期間を三か月とし（但し期間の末日は毎月一五日又は毎月末日とされた）、債務者会社は期間中であつても臨時工が就業に不適当な場合又は業務上の都合により解雇することができる旨の記載ある所定の労働契約書および誓約書に署名捺印してこれを債務者会社に交付した。


本工募集については、右広告に「正社員」の表題のもとに、年齢「一八歳～三五歳」を採用条件のひとつとして明示し、年齢に応じて一八歳、二五歳、二七歳と各別に初任月収額を記載し、応募者に対し筆記試験、身体検査、労務課員による面接を行なつた後、採否は、労務課長がその能力、適格から判断して予定された配置先の課長と協議しその意見を参考にしたうえで決定しており、右決定までには一週間ないし一〇日の日時を要していた。しかも、採用後三か月間は試用期間とされ、同期間経過後適格性を承認された者が正式の本工としての身分を取得していた。このように本工および臨時工の募集は同時に右のように併記した新聞広告でなされるため（有期工のみの募集の場合もその広告末尾に「正社員同時募集、入社員は相談に応じます」と掲載されていることもあつた）、応募者は自らそのいずれかを選択して応募し、かつ面接の際臨時工応募者に対し、雇用期間が三か月であり、期間満了の際に満期慰労金が支給される旨の説明がなされていた。また、採用にあたり、債務者会社は本工には身元保証人を付することを求めていたが、臨時工にはこれを求めていなかつた。
採用後臨時工は一週間程度の技術教育を受けて直ちに就業していたが、本工の場合は就業に先立ち、労務課で一週間一般的な社員教育を受けた後各配属職場において専門的見地からの広範囲な技術指導を受けていた。
臨時工の中で本工への採用を希望する者は本工の欠員状況に応じて実施される採用試験を受験し（その程度は一般の本工採用試験の場合と変らない）、合格した場合にはじめて本工となるのであり、本工採用後労務課および配置各課において改めて社員教育を受けた後本工として就業している。因に、昭和五〇年一月当時約一〇〇〇名の本工中、臨時工から採用されたのは一五〇名ないし一六〇名であり、一回の採用試験受験希望者は臨時工五〇〇名中約二〇名程度であつた。（三）　初任月収を昭和四八年七月の時点を例にとつて比較すると、臨時工の場合は職種に応じた基本日額を基準として算出され、その額は職種に応じ年齢を問わず九万一〇〇〇円から九万六〇〇〇円であるのに対し、本工の場合は一八歳で七万七四八一円、二五歳で八万二四二七円、二七歳で八万五七二四円と年齢に応じて差等が設けられている。また、臨時工は本工とは異なり一定の期間の勤続を前提とする退職手当、支給時期の定めのあるボーナスの支給を受けなかつたが、それに代わるものとして雇用期間満了の際満期慰労金の支給を受けており、その額は前同時期において五万二〇〇〇円であつた。但し季節工については出稼労働者が多く三か月の雇用期間満了前に退職する者もあつたため、債務者会社は希望に応じ満期慰労金の代りにその一部を基本給に加算する形で支給していた。（四）　臨時工については右のとおり有期のものとして採用されているが、後に述べるように期間の更新ということも少なからず行なわれていたため債務者会社は契約回数（四回更新、すなわち一年に一回）に応じ基本日額を増額する措置をとり有期工賃金規則および季節工就業規則にはこれを具体的数額をもつて定めていた（臨時工募集の新聞広告に「昇給あり」との記載はこの趣旨をあらわすものである）。また、臨時工であつても契約を更新して雇用期間が一年以上となると年間一〇日間の有給休暇が与えられていた。更に第一回契約の臨時工も各種社会保険加入の措置がとられ、四年間使用可能な身分証明書の交付を受け、通用期間六か月の通勤定期券を支給されていた。
このほか、本工、有期工、季節工の契約関係はそれぞれ別個に制定された就業規則により処理されていた。
（五）　バルブ製造に従事する本工と臨時工の担当業務をみると、調合、溶解、成型のオペレーター、研磨マシンのオペレーター（整備）、製品検査の一部、包装検査のように熟練を要するものは主として本工が担当し、成型の運搬部門、製品を研磨マシンにのせる作業、外観検査、寸度検査、製品検査の一部のように比較的単純で熟練を要しない代替性あるものは主として臨時工が担当していた。しかし、オペレーターのように単に熟練だけでなく技術をも要する部門は別として、他の業務の担当は必ずしも固定的なものではなく、両者とも同一職場においてこれら業務に従事しており、債務者は、毎月初め当月内に期間が満了する臨時工がいる場合であつても、その者の就労を予定した四直三交替の勤務指定表を作成していた。（六）　各臨時工の契約期間満了一か月前に、労務課長は各人の直属課長作成の成績査定表を検討のうえ、契約更新を不相当と認める者に対しては、事前に該当者にその旨を告知し契約期間満了による雇用契約終了の措置をとつていた。このように勤務成績上の理由から契約更新がなされないのは事例としては少ないが概ね毎回の更新の都度みられた。また、東京オリンピツク直後の昭和四〇年およびいわゆるニクソンシヨツクによる昭和四六年の経済界の不況時に会社の経営事情を理由として多数の臨時工の契約更新が拒絶されたことがあつた。このように債務者会社側において期間が満了する臨時工につき特に契約更新を妨げる事情がないと判断した場合には、期間満了の五日前に、該当者に対し書面により期間満了の旨を伝えると共に出頭日時を指定して「新たに労働契約を締結する希望のある場合は下記のとおり御足労下さい」との通知を発し、出頭した契約締結希望者に対し満期慰労金を支払うと共に新たに第一回契約の場合と全く同じ書式の期間を三か月とする労働契約書および誓約書に署名捺印させてこれを提出させていた。右更新の手続は概ね前契約の期間満了までに行なわれていたが、事務上の都合で若干右期日より遅れることもあつた。
２　以上疎明された事実を基礎に船橋工場の臨時工契約の法的性格を検討する。（一）　前記事実によれば、労働契約締結にあたり、何よりも契約期間が三か月と明示されていること、労働契約の要素である労働者による労務提供と反対給付たる使用者による賃金支給という観点から臨時工契約をながめた場合提供すべき労務のために代替性ある業務が予定されており、短期的に観察する限り本工より高額の初任月収が支給され、期間満了の際には更新の場合であつても退職金的性格を有する満期慰労金が支給されていることに照らせば、臨時工契約は基本的には短期の有期契約としての性格を有することは明らかである。このことは、採用対象者の年齢層が広く採用手続が簡略で役職者でない面接担当者の判断により実質的に即日採否が決せられていること、契約締結にあたり保証人を付することが求められていないことなどの事実によつても裏付けることができる。


しかし、他面において、契約期間満了後債務者側の必要に基づく幾多の更新事例があり、債務者会社も更新を予定して臨時工に対し前記１の（四）のような取扱いをなしており、また、本工と同じ業務に従事する臨時工もあり、更新の前後を通じその就労形態に特段の変更がないこと、更新すべきか否かについては債務者会社内部で慎重に検討されるが、一旦更新を決定した労働者に対する更新手続は形式的なものにとどまつていたことなどの事実からみれば、臨時工契約が制度的にも、また、運用面でも当初から継続的性格をも有していたことは否定し得ない。（二）　このようにみてくると、船橋工場における臨時工契約は、基本的には期間を三か月と定めた有期の労働契約であるが、三か月を経過した時点で債務者会社において特に更新拒絶の意思表示（以下雇止めとはこの意味において用いる）をしない限り、期間を三か月とし就業規則で定められた契約回数に応じた賃金支給を内容とする労働契約の締結が反覆継続されることが当初から予定されていた法律関係であるということができる。その意味では一種の期間の定めのない契約であるといつて差支えなく、雇止めに関しては、（イ）労働基準法二〇条所定の手続を履行することが必要であり、また、（ロ）それが不当労働行為意図、思想信条による差別意図実現のためのみになされたり、又は（ハ）社会観念上明白に不当な理由のもとになされた場合にはその雇止めの意思表示は無効なものとして、その意思表示がなかつた場合と同じく契約更新の効果が生ずるものと解するのが相当である。但し、既に述べたように臨時工契約が基本的には短期的有期契約としての性格を有するものである以上雇止めにあたり使用者は本人の勤務成績のほか、過去昭和四〇年および昭和四六年の二回の事例のごとく景気の動向、会社の経営事情その他企業運営の必要性を広く勘案してその要否を決することができると解すべきであるから、この観点に立つて右の（ハ）の場合の効力につき判定すべきである。もとよりこのように使用者側に雇止めにつき幅広い裁量を認めてもそれは使用者の恣意を許すものではなく、労働者側の事情、特に家庭状況、補償措置、更新回数等を勘案してその効力を検討しなければならない（更新回数を考慮するのは、更新が重なればその実質において一般の期限の定めのない契約に近似してくるし、労働者側においてもその賃金収入に対する生活の依存度が高くなるものと推認し得るからである）。（三）　船橋工場には既に述べたように本工は一般の期間の定めのない労働契約により雇用されているが、臨時工契約が基本的には短期的有期契約としての性格を有するものであるから、これに更新継続を認めたとしても、その雇止めにつき、本工契約における解雇基準よりゆるやかな運用になるもやむを得ないものというべきであり、両者間にこのような差異があるからといつて、臨時工契約を民法九〇条、労働基準法三条により無効であるということはできない。すなわち、労働契約において期間を定める場合は一年を超えることが許されないのであるし（労働基準法一四条）、本件の臨時工契約における期間の定めは短期的収入を目的とする労働者にとつて有用であり、現に証人Ｍの証言によれば、アルバイト目的、他の具体的計画実現までの一時的就職として臨時工契約が利用された事例が多いことが認められる（現に成立に争いのない乙第一六号証、債権者Ｅ本人尋問の結果によれば、昭和四八年七月二四日採用の同債権者は他に就職できるまでのつなぎとして、昭和四九年四月頃まで勤務する予定で応募したことが一応認められるのであり、また、前記のとおり臨時工の離職率が高いことは、それがすべてであるとまではいわないまでも、かかる労働者が少なからずいたことを示す証左ともいえる）。そうであれば、臨時工契約の期間の定めは単に使用者側の利益のためにもうけられたのではなく、短期的収入を望む労働者の需要に応ずる役割も果たすものとして存在しており、既に述べたように債務者会社は短期的性格を前提として本工より高額の初任月収の支給、満期慰労金の支給等の配慮をなし、また、本工登用への途も開いているのであるから、臨時工契約はそれ自体合理性を有するものということができる。そして前記のとおり更新回数の多い臨時工に対する雇止めについては個別的にその点を配慮して効力を判断すれば足るものというべきである。
なお、前掲甲第五、第六号証、乙第二六号証の一、二、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第九〇ないし第一〇〇号証、債権者Ｅ、同Ｋの各本人尋問の結果によれば、臨時工採用にあたり船橋工場労務課担当者が応募者に対し長期継続雇用の期待感をいだかせるかのごとき発見をし、募集広告にも類似の記載をしたことがうかがわれる。しかしながら、これらの言動および記事も採用後の勤務状態に特に問題がないとか、会社経営が一応健全であるとかいう極めて一般的事態を想定してのものとも受けとれるのである。のみならず、何よりも船橋工場の臨時工は、自ら、現実に期間の定めが明記された契約書に署名捺印し、前記のような短期的性格を示す労働条件を承認して労働契約関係に入つたのであり、しかも債務者会社には他に労働条件を異にした期間の定めない契約により雇用された本工が存在する以上（しかも前記のとおり多くの場合本工と臨時工は同時に新聞広告により募集されるのである）臨時工が本工と全く同様期間の定めない契約関係にあるものと認識していたものと考えることはできない。
三　債権者Ｄ、同Ｅ、同Ｇ、同Ｆに対する契約終了について前記一において右四名につき争いのない事実および証人Ｍの証言によれば、右四名は各自が締結していた契約期間の満了日である昭和五〇年一月末日又は同年二月一五日に、債務者から、後記四の１に疎明された会社の経営悪化を理由とする同２の（二）の措置として、同年二月末日を終期とする一か月又は半月を期間とする労働契約を締結するが、右期間満了後は更新しない旨の申入れを受け、いずれもこれを承諾して、同年二月末日を終期とする労働契約を締結したことが一応認められる。したがつて、右四名については債務者との間に更新をしないことの合意を前提として同年二月末日を終期とする労働契約を締結したのであるから、同日の経過によつて右四名の労働契約関係は終了した。この点につき債権者らは昀終の労働契約の期間の定めは民法九三条により無効である旨主張するが、右主張を認むべき疎明はない。
四　本件雇止めの効力
１　本件雇止めの必要性
当事者間に争いない事実と前掲乙第二九号証、成立に争いのない甲第三六、第七二号証、乙第一五号証の一ないし二一、第一七号証、第一九号証の一ないし四、第二〇、第二二、第二三号証の各一、二、第三〇号証、証人Ｒの証言により真正に成立したと認められる甲第三一号証、証人Ｏ、同Ｐ、同Ｍ、同Ｎ（一部）、同Ｒ（一部）の各証言を総合すると次の事実を一応認めることができ、この認定に反する証人Ｎ、同Ｒの証言は採用することができず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。


昭和四八年秋にはじまつたいわゆる石油シヨツクの影響は家電業界特にカラーテレビ販売部門に波及し、需要の低迷と出荷の減退はきわめて深刻で昭和四九年夏頃から一部大手家電メーカーが帰休実施にふみ切つた。そして、同年一二月におけるカラーテレビの生産台数は前年同月比六八・四パーセントでほぼ四年前の水準にしか達せず、業界一般では同年末時点においてかかる不況は長期に及ぶものと予想していた。現に昭和五〇年一月の生産台数は同年同月比五九・八パーセント、同年二月の生産台数は前年同月比五七・五パーセントにとどまつた。かかる不況に伴なう生産減の影響を受け、債務者会社のテレビ管球部門も著しく需要が低下し、同四九年六、七月まで月産五〇万個を維持していたカラー用バルブの生産高は、同年九月三九万個、一〇月三四万個、一一月二二万個、一二月及び翌五〇年一月には各二四万個と減少傾向をたどり、エネルギー多消費型産業であることもあつて生産コストは約四〇パーセント上がり、船橋、高砂両工場の管球部門だけで同四九年九月から一二月の間で一一億円の、翌五〇年一月から六月の間で二七億円の赤字を記録した。そのため、債務者会社船橋工場でも生産量の減少、稼働率の低下を余儀なくされた。当時船橋工場には四基、高砂工場には二基のバルブ生産用熔解窯があつたが、債務者会社は、同四九年一二月各一基づつ止め、合わせて四窯による生産体制（四窯体制）を決定した。船橋工場では同年一〇月以降冷修のため停止していた四〇窯の再開を見合せていたが、三基の窯でも操業率が著しく低下したため翌五〇年一月になつて、同年三月から一〇窯を中止する方針を確定し、同月から停止した。同工場における右四〇窯、一〇窯の停止又はその予定により現場の作業要員約二〇〇人の余剰人員が生じることが明らかとなつた。船橋工場では、既に昭和四九年九月頃から減産を見越して本工、臨時工とも新規採用を中止し、更に前記のような減産状態が続くため、昭和四九年一二月から人員整理を検討していたが、右のように窯の停止により人員が余剰となることが判明したので、翌五〇年一月に至り、今後の自然退職者、後記のような不況対策等を考慮に入れ、整理人員、整理対象を検討した結果当時他に特に勤務成績の著しく不良の者もなかつたことから、勤続年数が短いという意味において他の者に比し債務者会社との縁がうすいとみられる昭和四八年一月以降雇入れた臨時工約一三〇名の雇止めを決定した。船橋工場では、このほか不況対策として、昭和四九年九月頃から時間外就業を縮減し、翌五〇年一月からその徹底をはかり、成績不良の臨時工との新契約を取りやめ、同年四、五月ころには余剰人員のうち若干名を本社、他工場へ転勤応援させ、同年一月頃内部決定した本工の業務休を五〇〇人に対し一人五日の割合で同年三月から実施し、同年二月から係長以上の職制に対し一〇パーセント前後の賃金カツトを行ない、更に、工場機構を統廃合して簡素化をはかつた。また、高砂工場でも昭和四九年一〇月に約五〇名、昭和五〇年二月に約四〇名の臨時工の雇止めを行い、その結果同工場では臨時工全員が雇止めとなつた。
以上の各事実からすると、債務者会社が本件雇止めを検討、決定、実施した昭和四九年一二月ないし翌五〇年初頭にかけての時期において、債務者会社の管球部門では、不況によるテレビの生産減の影響を受け、ブラウン管の受注が減少して赤字が累積し、従来どおりの機械設備、就労体制、人員構成のままで操業を継続するならば、同部門の業績不振に一層の拍車をかけることになることは明らかな状況下にあつたということができるのであり、債務者会社としても、かかる事態を回避するため、直ちに臨時工雇止めの方策を選択したのではなく、他の不況対策等をも考慮に入れ、余剰人員を更に削減したうえで、一三〇名を整理対象者としたものであることが一応認められるのである。
もつとも、成立に争いのない甲第六一号証、証人Ｓの証言により真正に成立したものと認められる甲第八九、第一〇二号証によると、昭和四九年下期の債務者会社全体の純利益は四二億円の黒字であり、売上高も前年度を三九二億円上まわつたこと、同四九年下期の内部留保金は六一二億円に達し、同期の利益配当金も同年上期を上まわる二四億円余り（一六パーセント配当）であつたことの各事実を一応認めることができる。しかし、他方、前掲乙第三〇号証、証人Ｍの証言によれば、昭和四九年下期の税引利益四二億円は引当金の引当ての繰延べ、小額資産の固定資産への計上等の操作により一六パーセント配当可能な利益額として計上したものであること、昭和五〇年度の税引利益は五七億八〇〇〇万円で昭和四九年度の九八億五〇〇〇万円より四一パーセント減となり、その数額も有価証券および固定資産売却益約四六億円を計上することにより算出されたもので、株式配当も一四パーセントに減配したこと、債務者会社では昭和五〇年度より一年決算に変更となつたが、中間決算によれば同年度上期の税引利益は二六億三〇〇〇万円で、昭和四九年下期の四二億円に比し六三パーセントに過ぎないこと、このような利益の減少は船橋、高砂両工場の管球部門の不況が大きな要因となつていること、昭和四九年から昭和五〇年にかけては債務者会社の他部門でも不況による需要減退の影響を受けて操業を低下せざるを得なくなり、このため、例えば、板硝子部門においては、一部の窯の休止、五〇〇名の余剰人員の発生、関西、京浜両工場における業務休の実施等の現象をみたことが認められる。
このように、本件雇止め当時、債務者会社として全社的にみれば黒字経営ではあるが、極度に業績不振の管球部門をかかえており、しかも、その黒字も管球部門の不振が要因となつて漸時減少傾向にあり、その内容も純然たる営業収益に依存する度合が低く、また、他の部門も操業低下の傾向にあり外部からの配置転換者を受入れる余地もなかつたものと認めることができるのであるから、債務者会社が、累が他部門におよぶのを防止すべく、先ず管球部門内においてその業績回復をはかることとして、本件雇止めを含む各種の現実的な不況対策を講じたとしても、これをもつて不合理なものということはできない。


また、債権者らは、右経営不振は、遅くとも昭和五〇年五、六月頃には終止符をうち、同年後半には過去昀高の生産高を記録するようになつたのであるから、債務者会社の不況はわずかの期間のもので本件雇止めを実施する必要性がなかつた旨主張するが、そうであつたとしても、前記のとおり業界一般は不況の長期化を予想していたのであり、証人Ｏの証言によれば、右のような業績回復は本件雇止めの決定、実施の当時には一般に予想の範囲を越えたものであつたものと一応認めることができるから、本件雇止め後の経営状態を以つて本件雇止めの必要性の有無の判断の一資料とするのは相当でない。
更に、債権者らは、本件の雇止めが債務者が不況に藉口して、いわゆる「合理化」を推し進める意図の下になされた旨主張するが、既に説示したところによれば右主張を採用することはできない。証人Ｎの証言及び同証言により真正に成立したものと認められる甲第七四、第七五、第七九号証に右事実に副う部分があるが、前記疎明にかかる事実および成立に争いのない乙第三四号証に照らすと右証拠はいまだ疎明としては不充分であり、他に右事実を証するに足りる証拠はない。以上の事実によれば、債務者として、経営不振に陥つた船橋工場の業績回復の方法として本件の雇止めを実施する必要があつたものと認められる。
２　本件雇止めの対象者の選択等の合理性
（一）　本件雇止めにあたり、債務者会社が希望退職者を募集しなかつたことは当事者間に争いないところであるが、希望退職者募集が常に整理解雇実施のための有効要件とは解せられないだけでなく、既に疎明されたように、債務者が当初余剰員として予定された二〇〇名を一三〇名に減員したのは、自然退職者を見込んだことにもよるのであるから、実質上希望退職者を余剰人員から除外する配慮したものと一応認めることができる。また前掲乙第三一号証、成立に争いのない乙第三二号証および証人Ｍの証言によれば、債務者会社は前記のとおり船橋工場において若干名の配置転換をしたが、臨時工に対してはその措置をとらなかつたこと、その理由は既に述べた他部門の不況による受入難のほか、船橋工場の有期工、季節工はバルブ生産に従事させるため同工場限りで採用されたものであるためであつたことが認められる。したがつて、債務者が債権者らを含む臨時工につき配置転換の措置をとらなかつたのもやむを得なかつたものと認めることができる。（二）　債務者は既に疎明されたように整理対象者を更新継続による通算二年以内という勤続年数の短い臨時工に限定したのであるが、右選択は、債務者の選択理由に加えて、一般的には勤続年数の長短は次期更新に対する期待感および収入に対する生活依存度に比例するものであることと既に述べた臨時工契約の性格に照らし、一応相当なものということができる。また、証人Ｍの証言によれば、債務者は整理対象者が雇止めにより被る経済上の不利益を少しでも回避するため、雇止め決定時に比較的接着して期間が満了する昭和五〇年一月末日および同年二月一五日契約終了者については、それぞれの期間満了時に所定の満期慰労金を支給したほか、更新をしないことを前提として、同年二月末日を終期とする一月又は半月間の短期の特別な労働契約を締結し右短期契約満了の際にも満期慰労金を支給し（但し、債権者Ｂ、同Ｃがこれらの特別措置を拒否したことは前記疎明のとおり）、また、雇止め対象者全員に所定の満期慰労金に加えて一時金一五万円、帰郷旅費を支給したこと、更に希望者には就職斡旋にもつとめ、一部の者はその斡旋により再就職をしたことが認められ、これらの補償措置も一応の評価し得る内容ということができる。しかし、これらの選択基準、金銭補償はいずれも一率であり、労働者側の個別事情を顧みていない点において合理性を欠く面を有することは否定し得ないところである。したがつて、昭和四八年一月以降に雇用された臨時工であつても、労働者側の個別事情（主として家庭事情）を勘案した場合に雇止めを不当とする場合にはその者に対する雇止めは無効とすべきである、この点は各人別の判断の項で再説する。（三）　前掲乙第三一、第三二号証、証人Ｍの証言によれば、雇止めの通告にあたつては、船橋工場の労務担当者が対象者全員に個別的に雇止めの必要についての説明を行ない、その結果債権者ら一二名を除くその余の約一二〇名の対象者は雇止め通告に応じ、順次退職したことが認められる。この事実によれば、大部分の対象者は右説明により各自の臨時工としての地位、船橋工場の経営内容から雇止めをやむを得ないものとして受け止め、これに応じたものということができるから、債務者としては対象者に対し雇止めにつき納得を得る努力（それが整理解雇の有効要件であるか否かは別としても）をしたものと認めることができる。
３　個別判断（債権者Ｄ、同Ｅ、同Ｇ、同Ｆを除く）
（一）　前掲甲第九二号証によれば、債権者Ａは本件雇止め当時更新回数二回、勤続期間九か月余りではあつたが、年齢三〇歳で妻と子供二人を抱えていたことが認められるから、同債権者の債務者からの収入に対する依存度は高く、失職することにより被る生活上の不利益は著しく大きかつたものと推認することができる。しかるに、債務者がこの点に思いを致さず他の者と全く同じ基準で対象者として選択して雇止めの意思表示をしたことは、社会観念上明白に相当性を欠くものといわざるを得ないから、右意思表示は権利の濫用として無効である。これに対し、他の債権者らについては全疎明によるも雇止めを無効ならしめるような個別事情を見出すことができない。
（二）　昭和五〇年二月一五日に契約期間が満了する債権者Ｂ、同Ｃについては前記一に疎明されたように、債務者は、同年二月末日を終期とする短期の契約締結申込みが拒絶されたので、同月一五日右両名に対し労働契約の終了、および法定の予告手当の支払を通告したのであるから、これにより右両名の労働契約関係は終了したものと認めることができる。
（三）　昭和五〇年三月三一日に契約期間が満了する債権者Ｈ、同月一五日に契約期間が満了する同Ｉ、同年四月一五日に契約期間が満了する同Ｊ、同Ｋ、同Ｌについては、前記一に述べたように、債務者は同年二月初旬から中旬にかけて契約を更新しない旨の雇止めの意思表示をなしたが、証人Ｍの証言によれば債務者は右意思表示を遅くも各人の期間満了の一月前には行なつたことが認められるから、右意思表示は労働基準法二〇条一項による「少なくとも三〇日前」の予告と認めることができる。したがつて、右各契約期間の満了により、右債権者らの労働契約関係は終了したものというべきである。


主　　　文
一　昭和五九年商標権存続期間更新登録願第二〇四九二五号に関して提出された原告の昭和五九年七月二四日付け意見書及び同日付手続補正書につき、被告がそれぞれ昭和五九年八月三一日付でした不受理処分をいずれも取消す。二　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の答弁）
１　本件訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（本案についての答弁）
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　手続の経緯
（一）　原告は、左記商標権の商標権者であるところ、昭和五九年三月一二日、商願昭和五九―第二〇四九二五号をもつて、右商標権の存続期間更新登録出願（以下「本件更新登録出願」という。）をした。
出願日　　昭和四二年一二月三〇日
出願番号　昭和四三年第〇〇〇一〇三号
登録日　　昭和四九年七月八日
登録番号　第一〇七六〇三九号
商品の区分　第一六類
指定商品　織物、編物、フエルト、その他の布地
標章　別紙記載のとおり
（二）　特許庁審査官は、原告の本件更新登録出願に対し、昭和五九年四月一七日付け（同年六月一五日発送）で、「提出に係る登録商標の使用説明書に示された商品『毛布』は本件登録商標の指定商品の範囲に属しないものである。したがつて、本件登録商標を、その指定商品について使用しているものと認められない。したがつて、この出願の商標は、商標法第一九条第二項ただし書第二号の規定に基づき、登録できないものと認める。」という拒絶理由通知をした。（三）　原告は、被告に対し、右拒絶理由通知における意見書提出指定期間内である昭和五九年七月二四日付けで意見書及び手続補正書（以下それぞれ「本件意見書」、「本件補正書」という。）を提出した。
（四）　被告は、昭和五九年八月三一日、本件意見書及び本件補正書を、「使用説明書の補正は認められない。なお、釈明するのであれば、意見書の理由の欄に記載されたい。」という理由でいずれも不受理処分（以下、「本件各不受理処分」という。）とし、その決定謄本は、同年九月一七日原告（出願人）代理人Ａに送達された。
（五）　原告は、被告に対し、昭和五九年一〇月一八日、行政不服審査法に基づき、本件各不受理処分の取消しを求める異議申立（五九特総第三一一三の一号、同第三一一三の二号）をした。
（六）　被告は、昭和六〇年一一月一九日、右異議申立に対し、「本件各異議申立てをいずれも却下する。」との決定をした。
２　本件各不受理処分の違法性についての原告の主張
（一）　本件各不受理処分の法的根拠の不存在
本件各不受理処分は、原告の本件意見書及び本件補正書の各提出権に基づく各行為を却下する処分であるから、これをするためには法の根拠を必要とするところ、現行法上被告が本件各不受理処分（却下処分）をすることができる法的根拠はない。旧特許法（大正一〇年法律第九六号）施行規則（大正一〇年一二月七日農商務省令第三三号、昭和三二年一月二二日通商産業省令第二号により改正）一〇条の二は、不受理処分を規定していたが、現行特許法（昭和三四年法律第一二一号）施行規則附則二項は、旧特許法施行規則を廃止し、現行特許法には勿論のこと同法施行規則中にも不受理処分制度を残置せず、これに代えて同法一七条二項（商標法七七条二項によつて準用）を設けて、右のような場合に手続の補正を命ずることができることとしたものである。したがつて、被告が不受理処分をする法律上の根拠は存在しないものというべきである。被告は、方式審査便覧「書類などの不受理」を作成し、現に不受理処分を行つているが、右便覧の内容は法的根拠とならないことが明らかであり（右のことは商標法においても同様である）、本件各不受理処分は、法的根拠を欠く違法な処分である。
（二）　本件意見書不受理処分の違法性
（１）　本件意見書は、拒絶理由通知書において特許庁審査官が指定した期間内に適法に提出され、商標法施行規則六条五項において準用される特許法施行規則三二条に定める様式第一八に基づき適式に作成されたものである。そして、本件意見書が内容とする本件補正書は（三）において主張するとおり適法でかつ受理されるべきものであるから、本件意見書も適法であり、受理されるべきものである。（２）　本件不受理処分は、本件意見書を不受理にしたことの理由を欠如する違法なものである。
（三）　本件補正書の不受理処分の違法性
本件補正書は、本件更新登録出願と一体をなす登録商標の使用説明書（以下「本件使用説明書」という。）を補正するものであるところ、本件使用説明書は、商標六八条の二により補正をすることができるものである。すなわち、（１）　商標法六八条の二本文は、同条ただし書の場合を除いて、「商標登録出願・・・に関する手続をした者は、事件が審査・・・に係属している場合に限り、その補正をすることができる」と規定しており、事件が審査に係属していれば原則として補正を許している。したがつて、同条ただし書以外には使用説明書の補正を制限する規定及び根拠が存在しないところ、本件が同条ただし書の場合に当たらないことは明らかである。
（２）　本件で補正の対象となつた本件商標使用の事実は過去に確定している事実であるが、客観的に明らかな事実ではないので（したがつて、法は証明を求めている）、右事実を証明するための資料について補正をする必要性がある場合も存するうえ、先願主義を採用し、かつ、出願時を基準として新規性、進歩性を判断しなければならない特許出願についての補正と異なり、本件では補正を認めても何人にも不利益を与えないから、使用の事実が過去に確定している事実であつても、その補正は許されるべきである。


（３）　商標法二〇条四項は、「商標権の存続期間の更新登録の出願があつたときは、存続期間は、更新されたものとみなす。」と規定し、更新登録出願があると商標権の存続期間内に更新に関する事務の処理をしなければならなかつた旧法の扱いを改めた。右改正に照らすと、更新登録出願に対しては、迅速にこれを処理することが要請されるものの、更新登録出願人の補正を一切認めないほどの迅速性を要求されているとは認められない。
（４）　商標法二〇条の二柱書きは、「更新登録の出願をする者は、同条一、二号に掲げる書類のいずれかを『その出願と同時に』特許庁長官に提出しなければならない。」旨規定している。右規定は、大量の更新登録出願を迅速に処理する目的で設けられたものであるが、前述した同法二〇条四項の規定及び右各書類の追加・補正を認めたとしても第三者に不利益を与えないことを考慮すると、右各書類の追加・補正を全く許さないとするものではない。右解釈は、旧民事訴訟法五四五条三項及び民事訴訟法七四六条の解釈からも明らかである。（５）　商標法二二条が特許法五三条を準用していないのは、更新登録出願には商標登録出願のように商標を表示した書面の添附を必要とせず、指定商品の変更ということもあり得ないことに由来するものであつて、これをもつて、使用説明書の補正を許さないことの根拠とすることはできない。むしろ、更新登録出願については補正却下というものはあり得ないし、すべての補正が許されるものである。そして、右以外の一般的な補正は商標法七七条二項で準用する特許法一七条二項、三項によつて解決されるものである。
以上のとおり、本件使用説明書の補正は許されるものである。また、仮に、被告主張のように要旨の変更にわたる補正が許されないとしても、本件使用説明書の補正は要旨を変更するものではない。原告は、本件更新登録出願において、「毛布」が商品区分第一六類に含まれると誤信して、本件使用説明書に「毛布」と記載し、別紙に「毛布」の写真を添附したが、拒絶理由通知書によつてその誤りを知り、本件補正書、本件意見書を提出した。しかし、本件更新登録出願は、特許庁に備付けの登録原簿によつて、商品の区分第一六類に関する登録商標の更新手続であることが明らかであり、同類の商標登録更新であることは終始変つていない。そして、使用説明書を変更する補正が要旨の変更に当たるという規定が存在しないこと及び右補正が何人にも不利益を与えないことからすると、本件使用説明書の補正は要旨を変更するものではない。したがつて、毛布を第一六類と誤つた本件誤記は、明白な誤記として補正を許されるべきものである。
しかるところ、本件補正書は、本件更新登録出願が審査に係属している間に提出され、商標法施行規則六条一項において準用する特許法施行規則一一条に定める様式第五に基づき適式に作成されたものであるから、これを不受理処分にすることは違法である。
二　本案前の抗弁
１　本件更新登録出願に関する手続の経緯は請求原因記載１のとおりであるところ、原告は、本件意見書及び本件補正書をいずれも不受理処分にされたので、本件意見書を訂正した昭和五九年一〇月一八日付けの意見書（以下「再提出意見書」という）を改めて提出した。右再提出意見書は、同月二〇日受理され、特許庁審査官は、右再提出意見書をも審査した結果、同年一一月二〇日付けで本件更新登録出願の拒絶査定をした。原告は、右拒絶査定を不服として、昭和六〇年一月二一日付けで審判請求をし、当該事件は現在特許庁に継続している。２　本件意見書の内容は、「本件更新登録出願に添附した登録商標の使用説明書に示した商品『毛布』及び写真の添附は原告の誤記及び錯誤によるものであるから、別に登録商標の使用説明書を提出して訂正した。」というものであり、本件補正書の内容は、本件更新登録出願に添附した登録商標の使用説明書中の『商標の使用に係る商品名』欄の『毛布』を『フエルト』に訂正し、別紙添附の写真を毛布の写真三葉からフエルトの写真一葉に差替えた訂正後の登録商標の使用説明書を提出する。」というものである。
また、再提出意見書の内容は、「本件更新登録出願に添附の登録商標の使用説明書に記載した商品『毛布』は本件商標の指定商品である商標法施行規則別表の第一六類に属するものではないが、原告は第一六類の『フエルト』について本件商標を使用しているから、本件不受理処分の理由のなお書に従い、改めて商標の使用事実を示す書面を添附する。」などというものである。
３　したがつて、本件再提出意見書は本件補正書の内容を実質的に満たすものであり、本件意見書の提出の目的は、本件再提出意見書の受理及び審査により達成されているから、本件各不受理処分を取消すことにより原告に回復される利益はなく、本件訴えは、訴えの利益を欠く。
三　本案前の抗弁に対する反論
１　本件意見書、本件補正書は、被告の拒絶理由通知（請求原因記載１、（二））に対してされたものであり、原告の意見書提出権、補正書提出権に基づいてされたものであるから、被告は本件意見書、本件補正書に基づき審査をする義務がある。なお、原告は、本件再提出意見書を提出したが、これは、原告の意見書提出権に基づくものではないうえ、右拒絶理由通知書に定める意見書提出期間経過後に提出されたものであるから、専ら被告の職権発動を促すにすぎないものであり、これが却下されたとしても行政不服審査法上の異議申立をすることが事実上できない（異議申立をすれば、「適法な期間内に意見書の提出がなかつた」として棄却されることが自明である。）。したがつて、本件再提出意見書は、本件意見書、本件補正書に代替し得るものではない。
２　本件再提出意見書は、本件意見書、本件補正書に代わるものとしては受理されていない。すなわち、被告が右の意味で本件再提出意見書を受理するのであれば、同じ内容の本件意見書、本件補正書を不受理にする理由・必要がないはずであるし、そもそも被告は、商標法二〇条の二第一号の書類（使用証明書）の補正は認めないとの立場を取つているから、右書類を補正する内容の本件再提出意見書を被告が受理することはあり得ないものである。更に本件更新登録出願に対する拒絶査定においても、「本件再提出意見書は本件更新登録出願時の使用証明書を補正するものであるがこれは認められない。」旨が述べられている点からみても、本件再提出意見書が、本件意見書、本件補正書に代わるものとして受理されていないことは明らかである。


３　仮に被告が本件再提出意見書を受理したと仮定しても、被告は、本件更新登録出願に対する審査において、本件再提出意見書による補正は認めないとの判断に終始し、本件再提出意見書に対する実質的、内容的判断をしていないから、原告としてはその目的を達していない。
４　本件更新登録出願については、被告主張のとおり拒絶査定がされているが、これによつて本件各不受理処分の取消しを求めることについての利益がなくなるものではない。すなわち、被告は、本件意見書、本件補正書をそれぞれ不受理処分とし、右各書類を審査の対象とすることなく本件更新登録出願の審査をし、拒絶査定をした。ところで、本件更新登録出願は、本件意見書、本件補正書が受理されていたならば、当然更新登録査定がされていたものである。そうすると、原告は、右拒絶査定に対する審判の係属とは無関係に本件各不受理処分の取消しを求める利益がある。被告は、本件補正書を受理しない理由として、「商標法二〇条の二の書類の補正は認められない。」と記載しており、また、右審判においても右書類（使用説明書）の補正を認めず、使用の事実については審理しないとの態度を堅持している。したがつて、本件各不受理処分を取消さなければ、右審判においても本件更新登録出願が拒絶されることが明らかである。
５　以上のとおり、原告には、本件各不受理処分を取消す利益があることは明白である。
四　請求原因に対する認否
１　請求原因記載１の事実はいずれも認める。
２　同２、（三）の事実のうち本件補正書が、本件更新登録出願が審査に係属している間に提出され、商標法施行規則六条一項において準用する特許法施行規則一一条に定める様式第五に基づき作成されたことは認める。
五　本件各不受理処分の適法性
１　不受理処分の法律上の根拠
原告は、本件各不受理処分には法的根拠がない旨主張する。しかしながら、出願等の申請手続が法の要求する本質的要件を備えておらず、しかもその瑕疵がそもそも補正し得ないような場合には、明文の規定がなくとも、行政庁が右出願等の申請書類について不受理処分をすることができることは理論上当然である。
２　本件意見書について
本件意見書は、本件補正書の補正内容によつて拒絶理由が解消した旨を表明しているにすぎず、本件補正書との分離・独立して受理したとしても何ら意味をもたないものであり、本件補正書が受理できない以上本件意見書も受理できない。したがつて、本件意見書を不受理とした被告の処分は適法である。
３　本件補正書について
商標法二〇条の二第一号に規定する使用説明書は、その補正が明白な誤記の訂正を目的とするものである場合はともかく、商標の使用に係る商品名、使用事実を示す書類を変更するような補正は認められない。すなわち、（一）　右使用説明書は、更新登録出願前三年以内にその登録商標を使用していないことがないことを証明するための文書であり、更新登録出願時に既に確定している事実を客観的に証明するものであるから、その補正を認める必要性は極めて乏しい。
（二）　右使用説明書の補正を認めることにすれば、更新登録手続がいたずらに遅延し、大量にのぼる更新登録出願を迅速に処理することが困難になる。商標法二〇条四項は、更新登録出願に対する登録査定又は拒絶査定が昀終的に確定するのは必ずしも当該商標権の存続期間内であるとは限らないので、更新登録の手続の遅滞による商標権の空白時期が生ずるのを防ぐ趣旨から、そのような場合には一応存続期間が更新されたものとみなして取扱うとしたものであり、更新登録出願について迅速な処理が必要でないという趣旨まで含むものではない。なお、更新登録出願の期間に関する適法要件を規定した商標法二〇条二項及び三項も、商標権の存続期間中に更新登録出願の手続きを終えることを考慮してその手続に要する期間を定めたと解され、当然迅速処理を要請している。
（三）　商標法二〇条の二及び二一条一項二号は、更新登録出願の審査の対象となる書類を「その出願と同時に」提出された使用説明書に限定してその後に提出された書類は考慮に入れないこととしており、右使用説明書の補正を原則として認めていない。
（四）　特許法等の規定を更新登録出願の手続に準用する商標法二二条は、補正の却下に関する特許法五三条の規定を準用していない。これは、更新登録出願について、補正を原則として予定していないことを示すものである。そして、商標法二〇条の二第一号に規定する更新登録出願と同時に提出された使用説明書が同法二一条一項二号に該当する場合には、拒絶の理由の対象となり、相当の期間を指定して意見書を提出する機会を与えられるが（商標法二二条、特許法五〇条）、この場合商標法七七条で準用する特許法一七条二項（補正命令）は、準用されないものである。
以上のとおり本件使用説明書についてはこれを実質的に変更する補正は許されないものである。ところで、商標法二〇条の二第一号の使用説明書を実質的に変更する補正とは、「商標の使用者、商標の使用に係る商品名、商標の使用場所、商標の使用の事実を示す書類」（商標法施行規則三条の四様式八参照）のいずれかを変更する補正をいうところ、本件補正書は、本件使用説明書の「商標の使用に係る商品名」を、商標法施行令一条別表で定める商品の区分及び同法施行規則三条別表で定める商品の区分の第一七類に属する商品である「毛布」から第一六類に属する商品である「フエルト」に訂正し、かつ、「商標の使用の事実を示す書類」の欄の内容を変更しようとするものであつて、本件補正書は、本件更新登録出願時の使用説明書を実質的に変更するものである。したがつて、右補正は許されないから、本件補正書を不受理とした被告の処分は適法である。
六　本件各不受理処分の適法性の主張に対する認否
本件各不受理処分の適法性に関する被告の主張はいずれも争う。
第三　証拠〈省略〉
理　　　由
一　本案前の抗弁について
いずれも成立に争いもない甲第一、第二号証、乙第一号証ないし第七号証、第八号証の一、二によると本案前の抗弁記載１、２の事実を認めることができる。被告は、「本件意見書、本件補正書提出の目的は、本件更新登録出願の審査において、右と同趣旨の本件再提出意見書が受理され、その内容が審査されたことにより、既に達成されている。原告には本件各不受理処分の取消しを求める訴えの利益がない。」旨主張する。


そこで検討するに、〈証拠略〉によると次の各事実が認められ、他にこれを覆えすに足る証拠はない。
１　本件再提出意見書は、「本件商標権者（原告）は、……本願指定商品中の『フエルト』について本件商標を継続して使用しており、商標法第一九条二項二号の規定には該当しない。……出願人は本書に改めて『商標の使用事実を示す書面』（商標の使用に係る商品をフエルトとし、本件商標が付されたフエルトの写真が添付されたもの）を添附して審査官殿のご斟酌を仰ぐ……依つて……本願の商標権につき存続期間の更新登録を賜」わりたいなどというものであつて、原告の意見を述べて特許庁審査官の注意を喚起し、その職権発動をうながしたにすぎないものである。２　右再提出意見書が受理されたとしても特許庁審査官がこれについて何らかの処分をしなければならないという性質のものではない。
３　審査官が本件再提出意見書の内容を顧慮しなかつたからといつて、原告において不服申立をすることはできない。
４　本件再提出意見書の形式、性質からみて、これにより本件使用説明書が原告主張どおりに補正されるものではなく、その補正は本件補正書が受理されてはじめてそれが可能となる。
５　本件使用説明書の補正がされない以上、本件更新登録出願は、商標法二一条一項二号により拒絶されざるをえない。
６　本件再提出意見書は受理されたものの、特許庁審査官は、本件更新登録出願を拒絶査定した。
右認定事実によると、本件再提出意見書が受理され、その内容が審査されたからといつて本件補正書及びこれを前提とする本件意見書提出の目的が達成されたとはいえないと認められる。そうすると、原告には、本件各不受理処分の取消しを求める利益が存在するといわなければならない。
おつて、本件更新登録出願の拒絶査定に対する審判において、本件使用説明書の補正が許されれば、右審判を申立てることにより原告の目的が達せられるので、あえて本件各不受理処分の取消を求める必要もないといえるが、特許庁の実務は右補正を許していないから（この点は被告も争わないところであり弁論の全趣旨により認めることができる）、右拒絶査定に対し審判を申立てたからといつて、本件各不受理処分の取消しを求める利益がなくなるものではない。よつて、被告の本案前の抗弁は理由がない。
二　本件各不受理処分の適否
１　手続の経緯
請求原因記載１の事実（手続の経緯）は当事者間に争いがない。
２　本件各不受理処分の適否
（一）商標法六八条の二に定める手続には、その規定の仕方からみて更新登録の出願手続も含まれると解すべきところ、同条は、そのただし書の場合を除いて、商標登録に関する手続の補正を何らの制限なく許している。そして、商標権に基づく権利の存続期間の更新登録については出願公告の制度がなく、同条ただし書に該当する余地がないから、同条の解釈上は、無条件で補正が許されることになる。もつとも、商標法二〇条の二は、「更新登録の出願をする者は、次に掲げる書類（使用説明書等）のいずれかを『その出願と同時に』特許庁長官に提出しなければならない」旨規定し、同法二一条一項二号は、「その出願が、前条の規定により提出された同条第一号に掲げる書類によつては第一九条第二項但書第二号に該当するものでないとは認められないとき」は拒絶査定をしなければならない旨定めており、その文言上使用説明書の補正を許さない趣旨を含むと考える余地が存する。しかし、商標法二〇条の二は、更新登録出願手続の迅速な処理に資するため使用説明書を更新登録出願と同時に提出することを出願人に義務づけたにとどまり、更新登録出願後においては使用説明書の補正を一切許さないという趣旨まで含むものではないと解することもその文言上は可能である。また、商標法二一条一項二号についても、同条項で審査の対象となる使用説明書を、「現実に審査が行なわれるまでの間に補正をされたところの『出願と同時に』提出された使用説明書」とすることにより、補正の許否についてこれを禁止していないと解する余地が存する。したがつて、右各条文の文言上は必ずしも使用説明書の補正が制限されているのか否か明らかではない。
してみれば、右各条項の解釈については、使用説明書の補正を禁ずべき実質上の理由の存否により決すべきであると考えられるところ、右実質上の理由は、以下のとおり見い出しがたいと認められる。すなわち、
（１）　商標権は、商標の商品識別標識としての機能を保護することによつて、商標に化体された商標権者の業務上の信用及び流通秩序の維持（需要者の利益の保護）を図るものであるから（商標法一条参照）、商標の使用により右機能が果たされている以上、存続期間を限定する必要性はないといえる。ところが、商標法は、商標権の存続期間を設定登録の日から一〇年間とするとともに更新登録の制度を設けている（同法一九条）。その趣旨は、一度設定された商標権が何らの制限なしに永久に存続するとすると、長期間にわたつて使用されていない大量の登録商標が存在し続けることにより後願者等の商標選択の範囲が限定されることになるなどの不都合が生じ得るので、一応一〇年間の存続期間を設け、商標権者が希望する場合には更新登録ができることとするとともに、右更新登録の際に更新拒絶の事由を定めて前記のような不都合の生じることを抑制することにしたものである。このように商標権の存続期間の定め及び更新登録の制度は、不要・有害な登録商標の整理を目的としたものであるから、右のような事由に該当しない登録商標については、当該商標権者が希望する以上、できる限り更新登録を認めていくのが法の趣旨に合致するものである。したがつて、使用説明書の補正も広く認めるような解釈が要請されるといえる。
（２）　更新登録を拒絶されるべき実質上の事由がないのに形式の不備の補正が許されないため、長年使用してきた商標の更新登録出願が許されないとすれば、その商標権者の被る不利益は甚大である。これに反し、商標権の更新登録は、既に設定登録され、その存在が公示されている商標にかかるものであるから、後願者等の第三者も当該商標が有効に存続していることを前提にして行動し得ると考えられ、使用説明書の補正が許されることによつて受ける不利益は少ないと認められる。このように更新登録出願者と後願者等の第三者との利益較量によつても、使用説明書の補正を否定する理由は見い出しがたいと認められる。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　当事者双方の求めた裁
（一）　控訴人
１　原判決を取消す。
２　被控訴人が控訴人に対してなした次の各処分をいずれも取消す。（１）　昭和五二年九月二〇日付け昭和五一年分所得税の決定処分のうち課税される所得金額金二八二万二〇〇〇円を超える部分に対する部分、及び、同日付け無申告加算税賦課決定処分（右各処分とも昭和五三年二月一六日付け異議決定による一部取消後のもの）。
（２）　昭和五三年九月六日付け昭和五二年分所得税の決定処分、及び、無申告加算税賦課決定処分。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
（二）　被控訴人
主文と同旨。
二　当事者双方の主張及び証拠関係
次のとおり付加するほか原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する（ただし、原判決一三枚目表二行目「１１」を「１０」と訂正する）。
控訴人
（主張）
１　控訴人については、所得税法第六四条第四項所定の「やむを得ない事情」がある。すなわち、
（１）　控訴人の兄Ａは、昭和五一年三月一五日の直前、本件土地の最初の売却に先立ち、岸和田税務署資産税課に赴き税金に関する相談をし、同税務署職員に対し、本件土地を複数の人に何回にも分割して売却する場合の所得税の申告をどうなすべきかと質問のところ、右職員から、「何回もの売却が終了し、全部弁済した後、申告すればよい」との返答を得たが、再度同税務署を訪れ、右申告に関し同様の質問をすると、同職員から「複数回の売却が予定されているなら、全部売却が終了した後、理由書をつけて申告すればよい」旨の回答を得たのである。この場合、右Ａは、主地の売却が数年度にわたることを予想して右問い合せをなし、売却期間につき何ら限定を加えていないし、同時に控訴人の保証債務の履行のため土地を売却する予定である旨の背景の説明をしているから、これに応対した同署職員としては、土地の売却期間が数年にわたり得ることを当然に認識したか、少くとも認識し得た筈である。そして、以上のような状況によれば、右Ａひいては控訴人が、本件土地の売却が数年度にわたるとしても、売却が最終的に終了した段階で申告すれば
よいと信じたことは無理からぬことであり、また、
右回答にあたつた同署職員は税務行政の専門家として著しく配慮を欠いたものというべきである。
（２）　被控訴人が、昭和五二年二月頃から同年六月頃にかけて、控訴人に対し、確定申告書の提出を促す旨の文書を数回発送しているからといつて、控訴人につき、右法条の「やむを得ない事情」がないとすることはできない。けだし、被控訴人が発送したとするこれらの文書（乙第二ないし第四号証）は、税務署における不動産登記簿等の調査により、当該年度に譲渡所得があつたと考えられる人々に、その背景事情につき特に調査することなく、無差別に配布される文書であつて、これを右やむを得ない事情不存在の根拠とすることはできず、むしろ、右職員の教示が具体的事案についての回答であつて、右配布文書に優先するものとして信ずるに合理的理由がある。このほか、控訴人が昭和五二年四、六月頃、控訴人宅に電話し、メモを置いた等の事実はなく、また、同年九月二〇日付けの無申告加算税付課決定処分後、Ｂ税理士から昭和五二年分について法第六四条第二項の適用を受けるには、確定申告書の提出が必要である旨教示されたこともない。２　控訴人につき、次のとおり所得税法第九条第一項第一〇号の適用の要件が存在している。
（１）　資産について
原判決別表一の１２、１３の宅地の価額については、約八五〇万円と評価されるべきである。けだし、右宅地上には、控訴人所有の同別表一の１４ないし１６の建物が存在しているところ、これが賃借権が設定されている土地の価格と比較して高くなるのは当然としても、更地として新規に利用するには右家屋の除去が必要であるから、地価公示法に基づく更地価格をもつてその価格とするのは正当でない。
（２）　負債について
興紀相互銀行に対する元本、利息の支払いはなく、この間に損害金免除の合意も成立していない。訴外関西興和株式会社の解散により、その後年一八・二五バーセントの損害金が発生しており、その債務額の変遷は原判決別表三のとおりである。その他、市中の金融業者に対する債務が、昭和五一年三月一五日金六〇〇万円であり、更に信用保証協会に対する債務額の変遷を同別表四のとおりとすれば、財産価額と債務額の対比変遷は、本判決別紙付表のとおりとなり、いずれの時点でも著しい債務超過となる。
（証拠）（省略）
○　理由
一　当裁判所も、控訴人の本件各処分取消請求を棄却すべきものであると判断するが、その理由は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決理由に説示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決一六枚目表二行目「証人Ａの証言」を「原審及び当審証人Ａの各証言（各一部）」と改め、同裏九行目「同証言」の次に、「及び、当審証人Ａの証言」を加える。
２　同一七枚田表八行目「質問内容にあり」の次に、「同職員が、土地の売却期間が数年度にわたることを認識しえたとすることもできないから、これが税務専門家であることを前提としても」を加える。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人飯田孝朗、同水島正明が連名で提出した控訴趣意書に記載されているとおりであり、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事今野健の提出した答弁書に記載されているとおりであるから、いずれもこれを引用する。
控訴趣意中理由不備を主張する点（控訴趣意第二）について一　所論は、原判決は、本件公訴の提起は公訴権の濫用であるから棄却されるべきであるとの原審弁護人の主張に満足に答えていないのであつて、この点において原判決には理由の不備があると主張している。
しかしながら、そもそも公訴棄却を求める申立は職権の発動を促す意味を持つものに過ぎないから、裁判所はその申立に対して判断を示す義務を負わないのであつて、原審弁護人が、本件の公訴提起は公訴権の濫用であり、棄却されるべきであると主張したのに対し、原判決が、本件公訴提起は検察官が訴追裁量権を濫用してなされたものとは認められない旨説示してその主張を斥けているのも、職権で事実上右主張に対する判断を示したものに過ぎず、その判断として示されたところは刑訴法四四条一項、三三五条一項によつて要求される判決に付すべき理由には該当しないから、その説示するところが弁護人を満足させる程度に詳細でなかつたとしても、これを捉えて原判決に理由不備の違法があるとするのはあたらない。二　また、所論は、原判決は、同判示第一の各寫眞誌がわいせつ図画にあたる旨判示するに当たつて、「たとえ幼児であつてもことさらに陰部を露出させないことは、現在においても我が国において確立されている基本的な道義観念である」と説示しているが、原判決が右命題を導くためには、それが裁判官個人のあるいは社会的に一部の人達の道義観念ではなく社会一般に通用するいわゆる普通人の道義観念であることを証拠に基づいて認定する必要があるのであつて、この作業を欠いた原判決は証拠裁判主義に反し、理由不備の違法があるといわなければならない旨主張している。
<要旨第一>しかしながら、文書、図画等のわいせつ性の判断は、事実認定の問題ではなく、法的価値判断の問題であ</要旨第一>り、裁判所がその判断をする場合の基準は一般社会において行われている良識すなわち社会通念であるが、その社会通念が如何なるものであるかの判断は裁判官に委ねられているのであつて、その判断に証拠上の根拠は必要でなく、その社会通念の何たるかを説示するに当たつて証拠上の根拠を示す必要もないところ、所論の指摘する前記説示は、同判示第一の各寫真誌がわいせつ図画にあたるか否かを判断するに当たつて、原審裁判官がその判断の基準とした社会通念の内容を明らかにしたものであるから、所論がいうようにその証拠上の根拠を掲げていないからといつて、これが理由の不備にあたるとはいえない。
三　更に、所論は、原判決は、同判示第一の各寫真誌について、「本件写真誌のうち右摘示の部分については、その程度は低いが、人の性慾を刺戟、興奮させ、正常な性的差恥心を害するものであり、刑法一七五条のわいせつ図画にあたるものというべきである。」と説示しているところ、右の説示中に「右摘示の部分」とあるのは検察官指摘の部分を指すものと解されるが、原判決は、その余の部分のわいせつ性についてはどうなのか、またそれとの関係で本件各寫眞誌全体のわいせつ性をどう考えるのかについて判断を示していないのであつて、かかる判断を欠いた原判決には理由不備の違法があると主張している。
しかしながら、原判決は、原判示第一の各寫真誌のわいせつ性について、検察官指摘の部分を中心に検討を加え、各寫眞誌の右の部分について所論指摘のとおり説示するとともに、右各寫真誌がそれぞれ全体としてわいせつ図画にあたる旨判断しているのであつて、その説示するところに所論の主張するような理由の不備は存しない。
四　なお、所論は、原判決は、同判示第二の各寫真誌がわいせつ物等として輸入禁制品にあたるか否かについて税関の下した判断は、要するに無修正のままではわいせつ性があるが、マジツクインクによる修正を施せばわいせつ性がないということに尽きるとしたうえ、「（右判断は）その（マジツクインクで塗りつぶした部分の）復元の可否及び程度等を充分検討したうえで下されたものではないと認められる」と説示しているが、Ａの原審証言によると、税関の担当係官が右判断に当たつてマジツクインクで塗りつぶした部分の復元の可能性の有無及び程度等について検討したことは明らかであり、右説示を裏付ける証拠は何もないのであつて、前記説示には証拠理由の不備があると主張している。
そこで検討するのに、東京税関で図書調査課長として輸出入貨物の検査のうち風俗を害すべき書籍、図画その他の審査を担当しているＡは、差戻後の原審公判廷において、原判示第二の寫眞誌は無修正のままではわいせつ性があるが、マジツクインクによる修正を施せばわいせつ性がない旨証言するとともに、マジツクインクによる修正の場合は、ザラ紙のように紙質が悪いものであれば復元は不可能であるから輸入を許可し、紙質の良いものの場合は、ベンジン、シンナー等で復元できるので輸入を許可していないが、紙質の種類は沢山あるので、復元の可能性については現場の担当者の判断に任せているけれども、埼玉県警の警察官が持参した右各寫眞誌と同種の寫眞誌を見たところ、その紙質では復元の可能性があると思つた旨証言しているのであつて、右証言に照らすと、税関が原判示第二の各寫眞誌に掲載されている寫真中の陰部の部分をマジツクインクで塗りつぶすことによりその輸入を許可した際、税関の現場担当者がマジツクインクで塗りつぶした部分の復元の可能性について十分に検討しているとはいえないから、原判決が所論指摘のとおり説示しているところに証拠上の根拠がないとはいえない。


控訴趣意中事実誤認を主張する点（控訴趣意第三）について所論は、原判決には、以下に述べるような判決に影響を及ぼすべき事実の誤認があると主張している。すなわち、原判決は、本件各寫真誌は陰部が露骨に写つていてわいせつな外国人児童のヌード寫眞が登載されたものであると認定しているが、原判決が「争点についての判断」として説示しているところを検討すると、原判決は児童の陰部が明確に写つていること自体でわいせつ性を肯定できるとするもののようである。しかしながら、性器が「写つている」あるいは「見える」子供の裸は、子供の可愛いい自然な姿としてほほえましく受けとめるのが今日及び古来の社会通念であつて、原判決の前記認定は明らかに社会通念に反する。特に、本件寫眞誌は、「子供は自然だ」という考え方のもとに作成されたものであり、本件寫眞誌には、子供に自然でないポーズ、例えばことさら扇情的なポーズや性交のポーズなどをとらせるような表現は一切存在しないのであつて、このように真面目な意図のもとに作成された本件寫真誌をわいせつと認定することは誤りである。また、原判決は、起訴状の「多数の外国人少年少女の陰部を露骨に撮影したヌード写真」という訴因を、「陰部が露骨に写つていてわいせつな外国人児童のヌード写真」と変更して罪となるべき事実を認定しているが、その「争点に対する判断」として説示しているところを検討すると、原判決は、寫真の撮影方法が露骨であるとの検察官の主張は肯定しなかつたものと思われるし、検察官指摘の部分に対する判断においては、「陰部付近が大写しにされている」、「陰部が鮮明にみえる」、「陰部の状況をほぼ見ることができる」、「性的に未成熟とはいえ女児の陰部が鮮明に写された写真がある」というにとどまつているのに、わいせつ性の判断を導くにあたつては、「被写体の陰部付近をことさら強調した写真も少くない」とか、「陰部が露骨かつ鮮明に撮影された写真を含んでいる」と論じているのであつて、その認定は証拠に基づかないと同時に内容的に矛盾しており、理由そごの違法がある。更に、原判決は、同判示第二の各寫真誌についても、マジツクインクで塗りつぶした部分の画像を復元することは、通常人においても比較的容易に行なうことができる旨認定しているが、右認定は関係証拠の評価を誤つて事実を誤認したものである。以上の諸点の外、原判決は本件各寫真誌のわいせつ性及び犯意を阻却するとの原審弁護人の主張について判断するに当たり、証拠上当然に認めるべき諸点を欠落させているというのである。
ところで、右のように所論は原判決が本件各寫眞誌はわいせつな図画にあたる旨判断しているところを事実の誤認であるとしているけれども、さきに説示したように右判断は事実認定の問題ではなく、法的価値判断すなわち法解釈の問題であるから、所論のうち原判決の右判断を争う部分に対しては、その判断に法令適用の誤りがあると主張している論旨に対して判断を示す際に併せて検討することとし、なお、所論のうち、原判決が犯意を阻却するとの原審弁護人の主張に対して判断するに当たつて、証拠上当然認めるべき諸点を欠落させている旨主張している部分は、実質的には右判断に法令適用の誤りがあると主張している論旨に付随関連するものであるから、右論旨について判断を示す際に併せて考察することとする。よつて、ここでは、原判決が、同判示第二の各寫真誌について、右塗りつぶした部分のマジツクインクを消去し画像を復元することは、通常人においても比較的容易に行なうことができる旨認定説示している点に誤認があるといえるか否かについて検討することになるが、原判決が、右の点について、鑑定人Ｂ作成の鑑定書及び同人の差戻後の原審公判廷における証言並びに差戻し後の原審第二回公判調書中証人Ｃの供述記載及び同人作成の検証調書の内容を要約摘示しているところに誤りはなく、右各証拠によると、原判決が前記のように認定説示しているところに誤認は存在しない。
控訴趣意中法令適用の誤りを主張する点（控訴趣意第一）について一　所論は、刑法一七五条は以下述べるように憲法に違反し無効な規定であるのに、これを合憲として本件に適用した原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがあると主張している。すなわち、憲法二一条で保障した表現の自由が性表現の自由を含むことは当然であり、かつ、その自由は絶対的なものであるから、これを禁圧する点において、刑法一七五条は、憲法二一条に違反する。また、理性を備えた通常人が、自ら性的な刺激を得るために、あるいは夫婦の性生活改善の知識を得るために、いわゆるポルノを楽しむことは、人間の本性に根ざす自然の欲求であり、幸福を追求する権利の内容をなすものであるところ、刑法一七五条は、その手段を奪う点において、憲法一三条に違反する。更に、性について各人がいかなる趣味や道義観念をもつかは極めて個人的、内面的なことであり、従つて、性に関する秩序や風俗は、刑罰による統制によつて規律されるべきものではなく、社会的良識、道徳律その他の社会的統制手段に委ねられるべき性質のものであるのに、刑法一七五条は、国家が最小限の道徳を守るという名目で刑罰法規をもつて国民各自の内面に立入ることを認めている点において、思想及び良心の自由を保障した憲法一九条に違反する。なお、いわゆるポルノ雑誌といえども、それがこれに接する人間に実質的な害悪をもたらすという根拠は何もないし、刑法一七五条にいう「わいせつ」の概念は極めてあいまいかつ不明確である。従つて、刑法一七五条は、合理的な処罰根拠を欠くばかりでなく、その規定する犯罪の構成要件も不明確であるといわなければならず、これらの点において憲法三一条に違反するというのである。
そこで、まず刑法一七五条が憲法一三条及び二一条に違反するとの論旨について考察するのに、憲法一三条は、同条にいわゆる幸福追求の権利が公共の福祉に反する場合には制約されることを明らかにしているところ、表現の自由を規定した憲法二一条は、憲法一三条の場合のように公共の福祉による制限の可能性を明示していないけれども、憲法一二条、一三条の規定からして表現の自由もその濫用が禁止され、公共の福祉の制限の下に立つものであり、絶対無制限のものでないことは最高裁判所がしばしば判示している（昭和二八年（あ）第一、七一三号同三二年三月一三百大法廷判決、昭和三九年（あ）第三〇五号同四四年一〇月一五日大法廷判決など）とおりであつて、性生活に関する秩序及び健全な風俗を維持するため、わいせつな文書、図面などを販売しあるいは販売の目的をもつてこれを所持するなどの行為を処罰の対象とすることは、国民生活全体の利益に合致するものと認められる（前記各最高裁判所判決参照）から、刑法一七五条は憲法一三条、二一条のいずれにも違反するものではない。


次に刑法一七五条が憲法一九条に違反するとの論旨について考察するのに、性生活に関する秩序や健全な風俗の維持に教育や宗教など法以外の社会規範の果たすべき役割の大きいことは否定できないが、法も性道徳を維持するため一定の役割を果たすべき任務を有するのであつて、これを否定するかの如き所論はつまるところ<要旨第二>独自の見解というほかない。そして、刑法一七五条が個人の性に関する思想及び良心の内容を問題にしてこれ</要旨第二>を処罰する趣旨の規定ではなく、その思想及び良心の如何にかかわらず、同条所定の行為に及んだ者を処罰する趣旨の規定であることは明白であるから、刑法一七五条が憲法一九条に違反する旨の所論は前提を欠くものといわなければならない。
更に、刑法一七五条が憲法三一条に違反するとの論旨について考察するのに、さらに説示したとおり、性生活に関する秩序及び健全な風俗を維持するため、刑法一七五条所定の行為を処罰の対象とすることは国民生活全体の利益に合致するものと認められるから、刑法一七五条が合理的な処罰根拠を欠くとはいえないばかりでなく、刑法一七五条にいうわいせつな文書、図画などは、徒らに性欲を興奮又は刺戟せしめ、かつ普通人の性的差恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものを指しているものと解釈でき、文書、図画などが右の要件を充足しているか否かは一般社会人の良識すなわち社会通念に照らして判断されるのであるが、その一般社会人の良識の何たるかは普通人にとつても認識可能であるから、刑法一七五条の規定する犯罪の構成要件が不明確であるとはいえず、刑法一七五条は憲法三一条に違反するものではない。
二　ところで、所論は、右のように刑法一七五条の規定自体の違憲をいうほか、被告人の本件所為に同条を適用することが憲法に違反するとして、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがあると主張している。すなわち、仮に刑法一七五条により性表現の規制が許される場合があり得るとしても、それにはそれが前記国民の憲法上の諸権利を制限しても真にやむをえないだけの実質的合理的理由が必要であるとともに、その規制は右目的の達成上必要最小限度のものでなければならない。性行為とりわけ交接部位を無修正で表現したいわゆるハードコアポルノではなく、性行為や性的姿態をとつたものでもなく、子供が裸で遊んでいる寫真で、しかも慎重にも大きめの子供についてはその陰部等を消去修正している本件各寫真誌のようなものにまで刑法一七五条を適用することは、右限界を超えた刑罰権の発動というべく、前記国民の諸権利を侵害するものとして違憲であるというのである。
しかしながら、刑法一七五条は、わいせつな文書、図画などを販売し、あるいは販売の目的で所持するなどの同条所定の行為を全面的に処罰の対象としているのであつて、わいせつな文書や図画などのうち一定のもの、例えば所論がいうような性行為とりわけ交接部位を無修正で表現した寫眞のようなものについてだけ同条所定の行為を禁止しているものではないと解すべきところ、刑法一七五条は所論のいうように憲法の諸条項に違反するものではないから、本件各寫眞誌がわいせつの図画にあたると判断される限り、被告人の本件所為に刑法一七五条を適用した原判決を違憲と難ずべきいわれはないのであつて、違憲をいう右所論の実質は、結局本件各寫真誌がわいせつな図画にあたるとの原判決の判断を争う趣意を出ないものであるといわなければならない。
三　また、所論は、原判決は、誤つた事実認定を基礎に本件各寫眞誌をわいせつな図画にあたると判断したが、これは刑法一七五条の解釈を誤つたもので、原判決には判決に影響を及ぼすべき法令適用の誤りがあると主張しているが、特に、原判決が、同判示第一の各寫真誌中検察官指摘の部分について、「その程度は低いが、人の性慾を刺戟、興奮させ、正常な性的差恥心を害するものであり、刑法一七五条のわいせつ図画にあたるものというべきである。」と説示している点について、最高裁判所のいわゆるチヤタレー判決以降過去のいかなる判例も「徒らに」性欲を興奮又は刺激せしめることをわいせつの要件としてきたのに、原判決はわいせつの要件としてこれを明示していないとして、原判決がわいせつの要件に関する法令の解釈を誤つていることは明らかであると主張している。
そこで、まず原判示第一の各寫真誌が刑法一七五条にいわゆるわいせつな図画にあたるとする原判決の判断の当否について検討するのに、押収してある寫眞誌六三冊（東京高等裁判所押第六二六号の三ないし九、二〇、二一、三〇ないし三二）によると、原判決が、原判示第一の各寫真誌について、その内容は、その殆どが全裸で陰部を露出した一名ないし数名の外国人男女をかなりの至近距離から撮影した多数のモノクロームの寫眞及びカラー寫真と若干の英文の説明文から成るものであるが、被写体のうち成人の男女及び未成年者のうち性的に相当成熟したと思われる者については、性器の部分が見えないように修正が施されているけれども、性的に未成熟と思われる男女児については、その殆どについて右のような修正が加えられておらず、未修正の女児の寫眞については、足を開いた姿勢で陰部を比較的大きく写したものが多く含まれており、被写体の姿勢及びカメラアングル等に徴すると、これら被写体の陰部付近をことさら強調した寫真も少くないとし、原審検察官指摘の部分を中心に更に詳細な検討を加えたうえ、右寫真誌は、その多くは性的に未成熟な女児についてのものであるとはいえ、陰部が露骨かつ鮮明に撮影された寫眞を含んでいる旨認定説示しているところに誤りはない。


所論は、右説示中、原判決が、被写体の陰部付近をことさら強調した寫眞も少くないものと認められるとし、また、陰部が露骨かつ鮮明に撮影された寫真を含んでいるとしているのは事実の認定を誤つたものであるとし、例えば、ＤＮｏ．１の二四頁及び二五頁の各寫真に写つている女児は足は開いているが、その表情特に目やその動作からみて扇情的なところや不自然なところは全くなく、また、その陰部を大写しにしているのではなく、少女全体を大写しにしているのである、そして何よりもその女児は二、三歳の幼児ではないかと主張しているが、所論指摘のヌーデイストＮｏ．１の二四頁及び二五頁の各寫真は、陰部だけを大写しにしたものではなく、女児全体を大写しにしたものであり、かつ、性的に未熟な女児の寫真ではあるが、右寫真誌二三頁の英文記事を参照すると、同女児は所論のいうように二、三歳ではなく、就学を間近に控えた年齢の女児と認められるところ、右各寫真にはいずれも足を開いた姿勢でその陰部付近が大写しにされており、二五頁の写真は陰部付近に修正が施されてはいるものの、修正が不完全なため、いずれも陰部がかなり鮮明にみえるばかりでなく、右寫眞誌には、そのほか一三頁上段、同下段、一七頁下段、二一頁、二二頁、二八頁、二九頁下段にも女児が股を開いて陰部が露骨かつ鮮明に撮影された寫眞が掲載されていること及びその他の各寫眞誌にもそれぞれこれと同種の寫真が多数掲載されていることが明らかであつて、被写体の姿勢及びカメラアングル等に徴すると、それらの寫眞は女児の陰部付近をことさら露骨かつ鮮明に写したものというほかないから、原判決が前記各寫真誌に掲載されている未修正の女児の寫真について前記のように説示しているところに誤りがあるとはいえない。なお、所論は、原判決の前記説示は証拠に基づかないと同時に内容的に矛盾しており、理由そごの違法があると主張しているが、右説示が証拠に基づかないとの非難はあたらないし、その説示するところに論理的矛盾は存しない。ところで、裁判所が文書、図画などについてわいせつ性の有無を判断する場合の基準は社会通念であるが、その社会通念は常に変動しているものといわなければならないけれども、現在においても、不特定又は多数の者の覚知し得る状態で性器を露出することは特殊な例外的場合を除いて許されないという社会通念が存在することは否定できないのであつて、その社会通念に基づいて判断すると、原判示第一の各寫真誌は、そこに掲載されている寫眞の多くが性的に未熟な女児のものであるためその程度は低いけれども、なお徒らに性欲を興奮又は刺戟せしめ、且つ普通人の正常な性的差恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものというべきであるから、右各寫真誌が刑法一七五条のわいせつ図画にあたるとした原判決の判断は正当である。」
右の点について所論に鑑み若干付言すると、年齢的に既に児童と呼ぶべき段階まで成長した女子が股を開いてその性器を公然露出している姿を見て、所論のいうように子供の可愛い自然な姿としてほほえましく受けとめるのが今日及び古来の社会通念であるなどとは到底考えられない。また、原判示第一の各寫真誌のわいせつ性の有無は、その寫眞誌自体について客観的に判断されるべきもので、右各寫真誌が如何なる意図で作成されたかは右各寫真誌がわいせつな図画にあたるか否かを判断するについて何らの影響を及ぼすものではない。更に、本件寫真誌に類似する寫真誌などが公然販売されている事実があつたとしても、一般社会における良識が右事実を是認しているとは解されないから、右事実は原判決のいうとおり本件寫真誌のわいせつ性認定の妨げとなるものではない。なお、原判決がわいせつの要件を最高裁判所累次の判例が示すとおりに解釈していることは、憲法違反の主張について判断を示す際原判決が明確に説示しているとおりであつて、その点について原判決が最高裁判所の判例と異る解釈をしている旨主張し、その法令解釈に誤りがあるとする所論は、措辞の枝葉末節に拘泥して徒らに原判決を論難するものに過ぎない。次に、原判示第二の各寫真誌がわいせつな図画にあたるとする原判決の判断の当否について検討するのに、<要旨第三>押収してある寫真誌五〇冊（前回押号の二八及び二九）によると、原判示第二の各寫真誌の内容は、原判決が</要旨第三>説示しているとおり、おおむね十代前半と推定される外国人男児の裸体を被写体とする多数のモノクローム及びカラー寫眞から成るものであるが、各寫真中の陰部に相当する部分はすべて黒色マジツクインクで塗りつぶされているため、そのままの状態ではその陰部等を見ることはできないけれども、右塗りつぶした部分のマジツクインクを消去して復元した右寫眞誌をみると、各寫真に撮影されている者の性器は性的に相当成熟したものが少なくなく、中には陰毛が生えているものもあること、鑑定人Ｂ作成の鑑定書及び同人の原審公判廷における証言並びに差戻後の原審第二回公判調書中証人Ｃの供述記載及び同人作成の検証調書によると、原判決が認定説示しているとおり、右塗りつぶした部分を消去し画像を復元することは、通常人においても比較的容易に行なうことができることが明らかであつて、前記社会通念に照らすと、原判決が、右各寫真誌はわいせつ図画にあたるものであり、右各寫真誌については、その陰部をマジツクインクにより塗りつぶしたままの状態においても、その除去の容易性に照らしてこれをわいせつ図画と認めるのが相当である旨判断しているところは、正当としてこれを是認することができる。四　なお、所論は、原判決は、犯意を阻却するとの弁護人の主張を排斥するに当たつて、原審で取り調べた通関証明書は、原判示第一の各寫真誌のうちＤの複製前の原本が税関の審査を経て輸入を許可されたもので被告人は複製前にそのことを知つていた旨の被告人の供述を裏付けるに足りるものではないと説示しているが、通関証明書によつて通関の事実を認めないのは不当であり、その説示は、故意阻却事由の存在を被告人の立証責任事項とするかのような判示といわなければならず、犯意の阻却事由の存在しないことについて検察官が立証責任を負うとの刑事法の鉄則に違反するものといわざるをえないのみならず、原判決が犯意の阻却事由が存在しない旨の結論を導く際に行つた証拠の取捨選択は、到底人を納得させるに足りるものではない旨主張している。


○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が昭和五五年八月一一日付をもつて訴外田中オリビン礦業株式会社（以下「訴外会社」という。）に対してなした採石法三三条に基づく採取計画の認可処分は無効であることを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（本案前）
主文と同旨
（本案）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、別紙目録記載の各土地（以下「本件土地」という。）について、いずれも共有持分権一七五分の一を有している。
２　ところで、採石業者である訴外会社は、昭和五五年五月一九日、被告に対し、本件土地を含む区域を岩石採取場とする採取計画の認可申請をなし、被告は、同年八月一一日付をもつて右採取計画を認可する旨の処分（以下「本件処分」という。）をなした。
３　しかしながら、本件処分は、次に述べるような重大かつ明白な瑕疵を有するものであつて無効である。
すなわち、前記のとおり、原告は、本件土地について一七五分の一の共有持分を有しており、したがつて、訴外会社は、他人の土地で採石を行うこととなるわけであるから、同社が本件土地にかかる採取計画の認可を申請するに際しては、採石法三三条の三第二項、同法施行規則八条の一五第二項七号により、同社が本件土地において岩石を採取するについて権限を有することまたは権限を取得する見込みが十分であることを示す書面（以下「権限を示す書面」という。）を添付しなければならないはずである。前記各規定がかかる書面の提出を義務付けた趣旨は、当該対象土地の所有権その他の財産権を徒らに侵害するが如き違法な岩石採取を事前に抑止することにあり、極めて重要な意義を有するものである。ところが、原告は、訴外会社が本件土地を岩石採取場として利用するについて、何らの契約も同意もしていない。つまり、本件処分は、前記各規定によりその添付が義務付けられている必要書類を欠いたままなされたものなのである。したがつて、本件処分は、重大かつ明白な瑕疵を有するものといわざるを得ず、無効である。
４　よつて、原告は、被告に対し、本件処分が無効であることの確認を求める。
二　被告の本案前の主張
１　本件訴えは、原告適格を欠き不適法である。
すなわち、採石法三三条が、採石業者が岩石を採取するに当たつては、その採取計画について認可を受けなければならない旨規定したのは、採石災害の事前防止を図るため、岩石採取に伴う災害防止等に関する設備についての事前審査のために岩石採取を一般的に禁止し、認可基準に達する設備を有する者について、これを解除して適法に採取できることにしたものであつて、これにより、認可を受けた者に対し、何らの権利を設定するものではなく、単に不作為義務を解除するにとどまる。そして、採石法三三条の三は、採石計画の認可申請をする場合には、通商産業省令で定める書類を添付すべき旨を定め、これを受けて採石法施行規則八条の一五第二項七号は、前記「権限を示す書面」を添付すべき書類として定めているが、この規定は、行政上の規則の一つとして、採石計画に係る土地につき岩石を採取する権限がないことの明らかな者による無用な申請を排除することを目的としたものにすぎず、認可を受けた者に対し、当該土地に関して何らかの権利を賦与するものでは全くない。
したがつて、仮に原告主張の共有持分権が存在したとしても、本件処分によつて、訴外会社に対し、原告の右権利を侵害しうる権利を設定したものではないから、本件処分のために原告の権利が侵害されることはあり得す、結局、本件訴えは、原告適格を欠くものとして不適法のそしりを免れない。
２　本件訴えは、次のとおり訴えの利益を欠き不適法である。すなわち、原告は、本訴の提起に先立つ昭和五六年一月九日、採石法三九条一項に基づき公害等調整委員会に対し、本件処分の取消を求めて裁定を申請し、同委員会は、同年一二月一七日付をもつて、原告の右申請を棄却する旨の裁定をした。原告は、これを不服として、鉱業等に係る土地利用の調整手続等に関する法律（以下「調整手続法」という。）四九条、五〇条、五七条に従い、公害等調整委員会を被告として右裁定の取消を求める訴えを東京高等裁判所に提起し（昭和五七年二月一七日受理、昭和五七年（行ケ）第二八号裁定取消請求事件）、現在、その審理が進められている。
ところで、調整手続法五〇条は、いわゆる裁決主義を採つており、そのため、東京高等裁判所においては、公害等調整委員会の裁定固有の瑕疵の有無のみならず、原処分たる本件処分の瑕疵の有無すなわち訴外会社に対する認可処分の適否についても併せて審理判断がなされる。したがつて、現在、本件処分に瑕疵があるかどうかということについて、東京高等裁判所と高知地方裁判所において重複して審理されているわけである。
このことは、行政事件訴訟法の企図するところに著しく背馳し、本件訴えは、請求の不要な重複に該るものとして訴えの利益を欠き、不適法のそしりを免れない。
三　被告の本案前の主張に対する原告の反論
１　本件訴えは、次のとおり原告適格が肯定されるものであつて適法である。すなわち、採石法施行規則八条の一五第二項七号が、採石計画認可申請にあたり添付すべき書類として「権限を示す書面」を定めた目的は、単に無用な申請を排除することだけにとどまらず、採石権限がないのにあえて岩石を採取することにより、必然的に当該土地所有者等の財産権を侵害する結果となる事態を抑止することをも企図するものである。採石計画の認可申請は、現実の採石行為を前提とするものであり、右認可処分があれば、採石権限がないにもかかわらず事実上認可を受けた者が採石行為に着手する可能性は十分考えられるから、認可処分者が事前に違法な持石計画を認可しないことによつて、土地所有者等の財産権が保全される結果となる。
以上のとおりであるから、原告は、本件処分によつて前記の共有持分権を侵害されている者として、本件処分の効力を争う適格を有する。２　本件訴えは、請求の不要な重複には該らず、訴えの利益を有する適法なものである。


原告が、被告主張のとおり、公害等調整委員会に対し本件処分の取消を求めて裁定を申請し、この裁定申請が棄却された後は、東京高等裁判所に右裁定の取消を求める訴えを提起し、現在、その審理が進められていること、そして、その審理については、いわゆる裁決主義が採られ、裁定固有の瑕疵のみならず、本件処分の瑕疵についても判断されることになつていることはいずれも認める。しかしながら、右裁定取消の訴えは、本件処分の瑕疵に対する判断を求める部分に関する限り、本件処分の取消を求める訴えといえるものであるのに対し、本件訴えは、本件処分の無効確認を求めるものであり、両訴訟は形式的にも実質的にも大いに異なるから、本件訴えが請求の不要な重複に該るとは到底いえないのである。
四　請求原因に対する認否
請求原因１は否認する、同２は認める、同３は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告が、公害等調整委員会に対し、本件処分の取消を求めて裁定の申請をなし、右申請の棄却された後は、東京高等裁判所に右裁定の取消を求める訴えを提起し、現在、同裁判所においてこれについて審理が進められていることは、当事者間に争いがない。そして、右訴えの提起は、調整手続法五〇条が、原処分たる認可処分に対しては出訴を許さず、公害等調整委員会の裁定に対してのみ出訴することができる旨規定して、いわゆる裁決主義を採用しているので、東京高等裁判所の審理においては、裁定固有の瑕疵の有無のみならず、原処分たる本件処分の瑕疵の有無についても判断されるわけである。したがつて、現在、当庁において、本件処分の無効確認を求める本訴が係属していると同時に、東京高等裁判所において、実質的には本件処分の取消を求める訴訟も係属しているものということができる。二　そこで、右両訴訟の関係が問題となるところ、被告は、これに関し、本訴は請求の不要な重複に該る旨主張するので、これについて判断する。１　行政事件訴訟法は、抗告訴訟の類型の一として取消訴訟と無効確認訴訟とを設け（同法三条二項及び四項）、右両訴訟に対応する規定（取消訴訟に固有の規定としては同法八、九条、一〇条一項、一四、一五条、二五条ないし三二条、無効確認訴訟に固有の規定としては同法三六条）をそれぞれ設けているが、この中で右両訴訟の基本的な性質の差異として認められるものは、取消訴訟については、審査請求前置（同法八条一項但書）及び出訴期間の制限（同法一四条）の各規定が適用されるのに反し、無効確認訴訟については、右の各規定の適用がないという点であり、この点が、右両訴訟の意義ないし機能を識別する決定的な要素というべきである。すなわち、無効確認訴訟は、公権力の行使に関する不服の訴訟（同法三条一項）として当該行政処分の効力を争う訴訟である点では、取消訴訟と全く同様であるが、それが取消訴訟とは別個の訴訟類型として認められた理由は、取消訴訟には、審査請求前置、出訴期間の制限の各規定が適用されるため、その限りで、仮にある行政処分に瑕疵がある場合にもその取消を求め得ない場合を生じるところ、当該行政処分に重大かつ明白な瑕疵がある場合には、そのまま当該行政処分の効力を争い得ないものとしておくことが社会正義に反するため、そのような場合には、当該行政処分を無効なものとし、取消訴訟に関する前記各規定の拘束から解放し、例外的に当該行政処分の効力を争える余地を残した点にあるものというべきである。かかる見地からすれば、たとえ瑕暇疵ある行政処分がなされた場合にも、その取消訴訟が適法に係属している限りにおいては、他にその無効確認訴訟の提起を認める必要性は全くないわけである。したがつて、右のような取消訴訟と無効確認訴訟とが同時に係属している場合には、後者は請求の不要な重複に該るものとして訴えの利益を欠き、これを審理する裁判所としては、不適法却下するほかないものと解するのが相当である。
２　もつとも、実体上、無効原因は重大かつ明白な瑕疵をいい、取消原因は瑕疵一般をいうものと解されていることから、取消訴訟と無効確認訴訟とは、一見、訴訟物を異にする全く別個の訴訟類型とみる余地もなくはないようにみえるけれども、前記のような取消訴訟と無効確認訴訟との関係に照らして、無効原因と取消原因とを機能的に考察するならば、無効原因たる「重大かつ明白な瑕疵」とは、取消原因たる「瑕疵」の量的一部にすぎず、取消原因と無効原因とは、いわば大は小を兼ねる関係にあるものと解するのが相当であり、このことは、取消訴訟において、重大かつ明白な瑕疵が認められた場合にも単に当該処分を取消す旨の判決をしているのが実務の取扱いであつて、これを否定すべき実質的理由は全く見出せないことからも首肯される。したがつて、実体上考えられている無効原因と取消原因との相違から両訴訟を全く別異のものとみるのは相当でない。
３　また、行政訴訟手続上、右両訴訟間に認められる主な相違点としては、前記のような重要な差異のほかに、原告勝訴判決における対世効の有無や立証責任の分配の問題があるけれども、これらの点について考慮してみても、適法に係属する取消訴訟において当該行政処分の取消を求めている者に対し、これとは別個に無効確認訴訟を提起する必要性を肯定してやらなければならない根拠は全く見出し得ない。けだし、原告にとつては、取消訴訟において勝訴すれば、無効確認判決には認められない対世効を付与されてより有利となり、また、取消訴訟においては、当該行政処分の適法性につき被告たる行政庁が立証責任を負うものとされているのであるから、重大かつ明白な瑕疵の存在につき原告が立証責任を負うものと解されている無効確認訴訟と比べ、訴訟追行の上でも原告の負担がより軽減されるので、取消訴訟を認めるだけで、原告の権利保護に何ら欠けるところはないからである。４　以上の理由により、ある行政処分に関する取消訴訟が適法に係属している場合には、右と同一の処分に関する無効確認訴訟は請求の不要な重複に該るものとして訴えの利益を欠き、不適法として却下を免れないというべきである。なお、右に述べたような両訴訟の関係に鑑みれば、右結論は、右両訴訟が提起された先後関係を問わないものというべきである。


主　　　文
本件控訴及び控訴人らの当審における拡張請求をいずれも棄却する。当審及び上告審における訴訟費用はいずれも控訴人らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は控訴人らに対し、それぞれ別紙１の請求額一覧表中合計額欄記載の各金員及びそのうち同表①欄記載の各金員に対する昭和五一年一一月一三日から、同表②欄記載の各金員に対する昭和五九年三月二日から、各完済まで年五分の割合による金員を支払え。（同表②欄記載の各金員の支払請求及びこれに対する附帯請求は、当審における拡張請求。）
３　訴訟費用は、第一、二審を通じて被控訴人の負担とする。
４　第２項につき仮執行宣言
二　被控訴人
主文同旨
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加、補正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決の補正
１　原判決四丁表八行目の「昭和四四年」を「昭和四一年八月一日」に、同九行目の「昭和四五年」を「昭和四三年一二月二〇日」に、同七丁表九行目の「別紙未払賃金一覧表」を「別紙２及び同３（本控訴審判決添付）の未払賃金一覧表（一）及び（二）」に、同丁裏四行目の「第一審判決送達の日の翌日」を「控訴の趣旨一の２に掲げる各日」に、同六行目の「求め、」を「求める。」にそれぞれ改め、同行の「並びに」から同九行目」までを削る。
２　同八丁表三行目冒頭の「三」の次に「同三１の事実のうち、被控訴人は、理化学機器の製造販売を行うタケダ理研から応用機器部門を分離し昭和四六年六月に設立されたものであること、タケダ理研からは、タケダエレクトロンが昭和四一年八月一日に、アイ・テイ・アールが昭和四三年一二月二〇日にそれぞれ分離設立されたことは認める。」を加える。
３　同八丁裏一行目の「同五の事実は認める。」を「同五の事実は別紙４（本控訴審判決添付）に記載の限度で認め、その余は争う。その違いは別紙５（前同）に記載のとおりである。」に改め、同二行目から五行目までを削る。４　同九丁表五行目の「また、」の次に「全員が」を付加し、六行目の「者が殆んど全員である」を削る。
５　同九丁表の末行を全部削り、同丁裏七、八行目の「別表（一）、（二）の１ないし９」を「別紙６、７」に改める。
６　同一一丁裏一〇行目の「子供の有無、」の次に「控訴人Ａ、同Ｂを除いた他の控訴人らの担当業務、」を付加し、同一二丁表二行目の「殆んど」を削る。
二　当審における主張
（被控訴人）
１（一）　昭和四八年頃、オールタケダのうちタケダ理研と被控訴会社においては、生理休暇は年二四日有給で、一〇〇パーセント生理休暇補償（手当）が支給されていたが、生理休暇の取得率はタケダ理研が全国平均に近い一六パーセントであるのに対し、被控訴会社は一〇〇パーセントであり、また、タケダエレクトロンとアイ・テイ・アールにおいては生理休暇はいずれも無給とされていたうえ取得率も五パーセントであつた。
（二）　右の不公平を是正すべく被控訴会社は、全金タケダシステム支部（以下単に「組合」ともいう。）に対し、昭和四八年一一月初め、生理休暇をとらない者に手当を与えるという提案をしたが、これは違法とわかつたので撤回した。（三）　ところで、昭和四八年一一月、オールタケダの四社は各組合から昭和四九年度の賃金について三二パーセント以上のベースアップの申入れを受けていたので、右四社は各組合に対し、前記生理休暇の取得状況に鑑み、平均三二パーセントのベースアップを認める代りに、就業規則の生理休暇規定を「女子従業員は毎月生理休暇を必要日数だけとることができる。このうち月二日を限度とし、一日につき基本給一日分の六八パーセントを補償する。」と変更する旨の申入れをしたところ、被控訴会社を除く他の三社の組合は右の申入れを承諾した（なお、その頃、タケダエレクトロンとアイ・テイ・アールの各組合は各会社に対し、生理休暇補償についてオールタケダの他の二社並みに有給として欲しい旨の申入れをしていた。）が、被控訴会社の組合はこれを承諾せず、その後の度重なる団体交渉にも拘わらず合意に至らなかつた。
そこで、被控訴会社は、平均三〇・三パーセントの賃金増額のみを合意内容とする協定書を組合との間で取り交わしたうえこれを実行し、更に、同年一二月一六日就業規則を前記のとおりに変更し、昭和四九年一月二三日組合の意見をきいたうえ労働基準監督署に届け出た。
（四）　右就業規則の変更が、旧規定の年間二四日とあるのを月二日と改めたのは、生理休暇取得日数を毎月確認するための事務処理上の要請によるものである。（五）　なお、控訴人らが生理休暇を濫用していたことは、次の事実からも明らかである。


すなわち、旧規定（新規定においても同様である。）二三条の「生理休暇」は労働基準法六七条にいう「生理休暇」と同義であつて、これは「生理日の就業が著しく困難な女子」又は「生理に有害な業務に従事する女子」が請求することのできるものであり、本件においては、控訴人らは右にいう「生理に有害の業務に従事する女子」ではないから、「生理日の就業が著しく困難な女子」しか請求できないものである。ましてや旧規定においては、労働基準法六七条以上に労働者を保護していたのであるから、右「生理日の就業が著しく困難な女子」という要件は厳格でなければならない。ところが、控訴人らは、旧規定における生理休暇の取得については、同条所定の二つの要件は必要とされていない旨主張しており、このことは、控訴人らは右二つの要件が備わつていないときでも生理休暇を取得していたことを自認しているものであり、生理休暇取得の濫用を物語るものというべきである。２　控訴人らは昭和四九年四月五日本件訴えを提起して同年一月から三月までの賃金カツト分を未払賃金として請求し、次いで、昭和五一年六月一〇日請求の趣旨を拡張して同年五月までの賃金カツト分を請求し、更に、昭和五九年三月一日再度請求の趣旨を拡張して同年二月までの賃金カツト分につき請求しているが、賃金請求権の消滅時効は二年であるから、仮に本件賃金カツトが無効であるとしても、右第一次請求の趣旨拡張の日までに二年を経過した昭和四九年四、五月の賃金カツト分及び右第二次請求の趣旨拡張の日までに二年を経過した昭和五一年六月から昭和五七年二月までの賃金カツト分についての賃金請求権はいずれも時効により消滅した。
被控訴人は本訴において右の時効を援用する。
（控訴人ら）
１（一）　右主張１（一）のうち、オールタケダのうち被控訴会社を除く他の三社における生理休暇の取得率は不知、その余の事実は認める。（二）　同１（二）の事実は認める。
（三）　同１（三）のうち、組合の意見をきいたとの点及び被控訴会社と組合との間で度重なる団体交渉が行われたとの点は否認し、届出の点は不知、その余の事実は認める。
（四）　同１（四）は不知。
（五）　同１（五）のうち、控訴人らが被控訴人主張のような主張をしていることは認めるが、その余は争う。旧規定による生理休暇の取得について労働基準法六七条所定の二つの要件が必要であるとしても、控訴人らの生理時の症状は重く、生理時に就業するのは困難であり、また、控訴人らは生理でない時に生理休暇を取得してはいないから、その取得につき濫用はない。
２　同２は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因一項のうち、控訴人らが組合員であるとの点を除くその余の事実（被控訴会社は、電子応用測定器及び測定装置並びに電気理化学機械及び装置の製造販売を業とし、肩書地に本店を、埼玉県和光市に工場を置き、従業員四六名を雇用する株式会社であり、控訴人らはいずれも昭和四九年一月二三日より前から被控訴会社の右工場に勤務する女子従業員であること）は当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によれば、控訴人らはいずれも全金東京地方本部タケダシステム支部の組合員である（但し、控訴人Ｃは昭和五二年一二月一五日、同Ｄは昭和五一年九月三〇日それぞれ被控訴会社を退職した。）ことが認められる。二　請求原因二項の事実（被控訴会社においては、昭和四九年一月二三日より前には就業規則二三条に「女子従業員は毎月生理休暇を必要日数だけとることができる。そのうち年間二四日を有給とする。」との旧規定があり、右日数の生理休暇については一日につき基本給一日分の一〇〇パーセントが支給されていたこと、ところが、被控訴会社は同日これを「女子従業員は毎月生理休暇を必要日数だけとることができる。そのうち月二日を限度とし、一日につき基本給一日分の六八パーセントを補償する。」と変更し（新規定）、同年一月から新規定を適用し、女子従業員の生理休暇利用に対し休業一日につき基本給の三二パーセント及び一か月三日以上の利用者に対しては三日目から一〇〇パーセントの減額をしてきていること）は当事者間に争いがない。
三　控訴人らは、本件就業規則の変更が、被控訴会社と組合との間の労働協約に違反するから、組合員たる控訴人らに対してはその効力を及ぼさないと主張するが、右主張は理由がないと判断する。その理由については、原判決が説示するところ（原判決一三丁表九行目から同一六丁裏五行目まで）と同一であるから、これを引用する（但し、原判決一三丁裏一行目の「なお」を削り、同二行目の「昭和四四年」を「昭和四一年八月一日」に、同三行目の「昭和四五年」を「昭和四三年一二月二〇日」に改め、同四行目の「は被告の明らかに争わないところであり」を削り、同九行目の「証人Ｅ、同Ｆ」を「原審及び当審証人Ｅ、原審証人Ｆ」に、同一四丁裏七行目の「証人Ｅ」を「原審証人Ｅ」に、同一五丁裏三行目の「同Ｅ」を「原審及び当審証人Ｅ」に改め、同一六丁表二行目の「証人Ｅ、同Ｇの証言によれば、」を削り、同六行目の「が認められるが」を「は当事者間に争いがないが」に改める。）。
四　ところで、新たな就業規則の作成又は変更によつて、労働者の既得の権利を奪い、労働者に不利益な労働条件を一方的に課することは、原則として、許されないが、当該規則条項が合理的なものである限り、個々の労働者において、これに同意しないことを理由としてその適用を拒むことは許されないと解するのが相当である（本件上告審判決及び最高裁昭和四〇年（オ）第一四五号同四三年一二月二五日大法廷判決・民集二二巻一三号三四五九頁参照）。したがつて、本件就業規則の変更が控訴人らにとつて不利益なものであるとしても、右変更が合理的なものであれば、控訴人らにおいて、これに同意しないことを理由として、その適用を拒むことは許されないというべきである。


１　そこで、まず本件就業規則の変更が控訴人らにとつて不利益なものであるかどうかについて検討するに、前記のとおり、「女子従業員は毎月生理休暇を必要日数だけとることができる。そのうち年間二四日を有給とする。」との旧規定から、「女子従業員は毎月生理休暇を必要日数だけとることができる。そのうち月二日を限度とし、一日につき基本給一日分の六八パーセントを補償する。」との新規定へと変更されたのであり、旧規定の下で実際には右の「有給」の内容として基本給一日分の一〇〇パーセントが補償されていたのであるから、本件就業規則の変更は、有給とされる生理休暇一日についての補償が基本給一日分の六八パーセントに減じられた点及び新規定の下では年間を通じて二四日以内であつても月間二日を超える生理休暇については無給とされる点において、控訴人らに不利益をもたらすものと認められる。
２　そこで、次に、本件就業規則の変更が合理的なものであるか否かについて検討するに、その判断をするに当たつては、変更の内容及び必要性の両面からの考察が要求され、右変更により従業員の被る不利益の程度、右変更との関連の下に行われた賃金の改善状況のほか、被控訴人主張のように、旧規定の下において有給生理休暇の取得について濫用があり、社内規律の保持及び従業員の公平な処遇のため右変更が必要であつたか否かを検討し、更には労働組合との交渉の経過、他の従業員の対応、関連会社の取扱い等の諸事情を総合考案する必要がある（本件上告審判決参照）。
（一）　従業員の被る不利益の程度
まず、本件就業規則の変更により、有給とされる生理休暇一日についての補償が基本給一日分の六八パーセントに減じられたことは、基本給との比率でみる限りそれだけ従業員にとつて不利益であるが、反面、旧規定の下では、実際上基本給の一〇〇パーセントが補償されていたものの、規定自体は単に「有給とする。」と定めていたにすぎないから、補償の内容が規則上明文化された点は従業員にとつて利益ということができる。
次に、有給とされる生理休暇の日数が年二四日から月二日に変更された点について検討するに、弁論の全趣旨により成立の認められる甲第八一号証、当審証人Ｈの証言により成立の認められる甲第三二号証、第三三号証及び右証言によれば、女子の生理の周期はおおよそ二五日ないし三五日と個人差があり、周期が最も安定するのはほぼ二五歳から三五歳までの期間であるが、同じ人でも生理の周期や生理時の心身の状況が必ずしも一定しているものではないことが認められるから、そのような必ずしも一定しない生理の周期や生理時の状況に応じて各人が年間二四日の範囲内で適宜有給生理休暇を取得しうる旧規定と比較して、月間二日という枠の中でしか有給生理休暇を取得しえない新規定の方が従業員にとつて不利であることは否定しえないところである。しかしながら、新規定の月二日の有給休暇では不足であるという場合の多くは、毎回の生理における就業困難な日数が二日を超えるとか、あるいはそうでなくても、生理が頻繁で、毎月一回に止まらず二回以上の生理を迎える月もある女子の場合であつて、そのような女子にとつては、旧規定の年二四日の有給休暇でも不足であつたはずであるから、規定の変更がさしたる不利益を及ぼすものとはいい難い。前にも述べたように、実際に不利益が生ずるのは、生理の周期が非常に不安定であつて、生理時における心身の状況も一様ではなく、月二日を超える生理休暇を必要とする月もあれば、月一日の休暇で足りる（あるいは全く必要としない）月もあるというような、かなり例外的な場合に限定されるのであつて、要するに、有給生理休暇の取得が誠実に行われる限り、年二四回から月二回への規定の変更が従業員にもたらす実際上の不利益は僅少であるということができる。（二）　本件規定の変更との関連の下に行われた賃金の改善状況昭和四八年一一月、オールタケダの四社は各組合より、昭和四九年度の賃金について平均三二パーセント以上のベースアップの申入れを受け、また、それまでは生理休暇が無給とされていたアイ・テイ・アールとタケダエレクトロンの組合も会社に対し、生理休暇補償についてオールタケダの他の二社並みに有給として欲しい旨の申入れをしていたこと、オールタケダの四社は、各組合に対し、生理休暇の取得状況に鑑み、平均三二パーセントのベースアップを認める代りに生理休暇規定を新規定のとおりに変更もしくは制定する旨の申入れをしたところ、被控訴会社を除く他の三社の組合は右会社からの申入れを受諾したが、被控訴会社の組合はこれを承諾しなかつたこと、そこで、被控訴会社は、本件就業規則の変更については合意のないまま、昭和四九年度の平均三〇・三パーセントの賃金増額のみを合意内容とする協定書を組合との間で取り交わしたうえこれを実行したこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
右のように、本件規定の変更との関連においては、当時の急激な経済事情の変動に対処するためとはいえ、平均三〇パーセントを超える大幅な賃金改善が行われたのであり、その結果生理休暇の補償についても、その率は基本給の一〇〇パーセントから六八パーセントに低減されたが、基礎となる賃金が大幅に増額されたため、具体的な補償額の減少は軽微に止まり、たとえば弁論の全趣旨によれば、旧規定時である昭和四八年一二月分と新規定時である昭和四九年一月分との間で、控訴人らのうち多い者で一日当たり二四八円、少ない者では一日当たり一〇三円減額したにすぎず、しかもその後の賃金増額も加わつて、間もなく（控訴人らのうち、早い者で昭和五一年一月から、遅い者でも昭和五一年一二月から）新規定による補償額が旧規定によるそれを上廻るに至つたことが認められるのであつて、補償額でみる限り、本件規定の変更は従業員にさほど大きい不利益を及ぼさなかつたものということができる。


（三）　旧規定下での生理休暇取得についての濫用の有無被控訴会社設立の翌月の昭和四六年七月以降本件就業規則変更の前月である昭和四八年一二月までの同会社の女子従業員の生理休暇の毎月の取得日数は別紙６のとおりであり、控訴人らの具体的な取得日は別紙七のとおりであることは当事者間に争いがなく、これによれば、右の期間における被控訴会社の女子従業員全員の平均生理休暇取得率は八一・六パーセント（年二四日取得した場合を一〇〇パーセントとして。）であり、本件変更直前一年間における年間一回以上請求した者の割合は一〇〇パーセント、年間平均休暇回数（但し、一年を通じて取得する機会すら有しなかつた四名については除く。なお、右四名の取得率は各回二日づつで一〇〇パーセントである。）は九・一四回、年間平均休暇日数は一五・四二日（同右）、一回の平均休暇日数は一・六八日（同右）に達すること、また、右二年半の間における控訴人らの生理休暇取得状況を仔細に検討すると、休暇が土曜及び日曜等の休日に接続して取得されている回数は全取得回数の約六割に近いことが明らかである。これに対し、成立に争いのない乙第一ないし第四号証、第八号証、前掲甲第三二号証、当審証人Ｅの証言により成立の認められる甲第三七号証、第三八号証、原審証人Ｇの証言並びに弁論の全趣旨によれば、右二年半の間におけるオールタケダのうち被控訴会社を除く他の三社の女子従業員の生理休暇の請求の割合は、タケダ理研がおおよそ二〇パーセント、他の二社がおおよそ三パーセント程度であり、労働者の女子保護実施状況調査による生理休暇実施状況は、昭和四八年において、生理休暇を年間一回以上請求した者の割合は二一・二パーセント、年間平均休暇回数六・五回、年間平均休暇日数九・二日、一回の平均休暇日数一・四日、被控訴会社のように従業員五〇名程度の企業では、右各項目はそれぞれ一〇・六パーセント、六・三回、七・五日、一・二日であり、同じく産業別にみた生理休暇実施状況は、被控訴会社のような製造業における右各項目はそれぞれ二二・二パーセント、五・九回、八・五日、一・四日であり、同年の前後数年における右各項目の数字もそれぞれおおむね昭和四八年におけるそれに近いものであること、被控訴会社の組合を初めとする若干の労働組合の調査では右各数字を上廻るものもあるが、それでも控訴人らが取得している程高い程度のものはないことが認められ、これに反する証拠はない。
次に、労働基準法六七条（昭和六〇年法律第四五号による改正前のもの。以下同じ）によれば、生理休暇は、「生理日の就業が著しく困難な女子又は生理に有害な業務に従事する女子」が請求できるとされており、これを受けて規定された被控訴会社の就業規則（このことは弁論の全趣旨により認められる。）上も右二つの要件は生理休暇の取得に際し必要と解されるところ、控訴人らの年齢（昭和四九年七月三日現在のそれ）、既婚未婚の別、子供の有無、控訴人Ａ、同Ｂを除いた他の控訴人らの担当業務が被控訴人ら主張のとおりであることについては当事者間に争いがなく、原審証人Ｇの証言によれば、控訴人Ａ及び同Ｂの担当業務は資材の部品、ロット組みの集計等であることが認められ、右によれば、右控訴人両名及び控訴人Ｉの三名を除いた他の控訴人らの担当業務はいずれも事務職であり、右三名のそれも、製品検査、資材関係の業務であり、控訴人らが労働基準法六七条、女子年少者労働基準規則一一条にいう「生理に有害な業務」に従事していたことを認めるに足りる証拠はない。
なお、前掲甲第三二号証、第三三号証、成立に争いのない乙第一一号証の二、当審証人Ｈの証言によれば、生理日は通常数日間（三日ないし七日間）続き、その日数の長短及び生理時の苦痛の程度は各人によつて異なるが、一般的にみると、生理日の就業が著しく困難な者の割合を二割を超えることはなく、しかもその症状は未婚者等の若年女子に比較的多くみられ、結婚や妊娠等により自然に消失することが多いことが認められ、これを左右するに足りる証拠はない。ところで、生理休暇の請求に際して、真に就業が著しく困難であるかどうかにつき逐一医師の診断書を徴することは、生理自体の性質等に照らして実際上困難ないし不相当であり、だからこそ請求があれば使用者は請求どおりに休暇を認める実務慣行に乗じて、就業が著しく困難でないにも拘わらず生理休暇を請求して取得するなどの濫用は厳に慎しむべきことであり、この点は女子従業員の自覚と良職に委ねられているというべきである。しかるに、先にみた控訴人らの生理休暇の請求（取得）割合は、関連会社や一般企業のそれに比して際立つて高く、その他右請求（取得）の具体的内容や生理自体の性質等前記の諸事情をも合わせ考慮すると、控訴人らは、請求しさえすれば取得しうるという実務慣行に乗じて、真に生理により就業が著しく困難な場合でないときにも生理休暇を請求し、取得していたと推認されるのであつて、有給生理休暇の濫用があつたものといわざるをえない。ところで、このように生理休暇取得についての濫用が推認された場合においても、濫用の疑いのある女子従業員について個別的に調査、検討を加えたうえ、その抑制を図ることは、前にも触れたように事柄の性質上困難ないし不相当であつて、必ずしも適切有効な方法とはいえないうえ、本件の場合、先にみた被控訴会社女子従業員の生理休暇の請求、取得状況からすると、右従業員のほぼ全員について濫用の事実が推認されるのであるから、それらの事情を勘案すると、被控訴会社において、右濫用の事実が推認されることを踏まえたうえ、有給生理休暇における補償額を基本給の一〇〇パーセントから六八パーセントに押さえ、その取得制限日数を年二四日よりも休暇の管理が容易な月二日に改めることを内容とする本件就業規則の変更に及んだことは、社内規律の保持及び従業員の公平な処遇のため必要な措置であつたということができる。
（四）　組合との交渉の経過


前記（二）の争いのない事実、成立に争いのない甲第八号証、第一一号証、第一六号証、第四九号証、乙第一五号証の一ないし四、当審証人Ｅの証言により成立の認められる甲第四五号証、第六四号証、原審証人Ｇ、原審及び当審証人Ｅの各証言によれば、控訴人ら女子従業員の間で生理休暇取得につき濫用があると考えた被控訴会社は、オールタケダ全体を公平に扱うという観点からみると、右の休暇を取得している者としからざる者との間に不公平、不平等があるのでこれを是正すべく、昭和四八年一一月六日組合に対し、所定日数の生理休暇を取得しなかつた者に手当を支給することを内容とする生休平等化調整加給制度の新設を提案したが、組合からの反対もあつたうえ、その適法性に疑問が生じたため、これを撤回したこと（右の提案と撤回の点は当事者間に争いがない。）、その頃オールタケダの四社は、各組合より賃上げの要求を受け、また、生理休暇が無給であつたアイ・テイ・アールとタケダエレクトロンは各組合から他の二社並みに有給として欲しい旨の申入れを受けていたが、右四社は各組合に対し平均三二パーセントのベースアツプを認める代りに生理休暇規定を新規定のとおりに変更もしくは制定する旨の申入れをしたところ、被控訴会社を除く他の三社の組合は右の申入れを受諾したが、被控訴会社の組合はこれを承諾しなかつたこと、そこで、その後被控訴会社と組合との間で右生理休暇の変更及びベースアツプについての団体交渉が続けられ、同年一二月六日には、被控訴会社は組合に対し、本件就業規則の変更を同月一六日付で行いたいから組合としての意思を同月一〇日午前中に提出するよう求める旨の申入れをしたが、組合はこれに応じなかつたので、同月一七日右の変更については合意に至らないまま昭和四九年度のベースアツプのみについて協定書が取り交わされ、実行されたこと、そして、その後も右の変更に関し右両者間で数回にわたつて団体交渉が続けられたが、前記のように不公平、不平等を主張して右変更を是非とも実行しようとする被控訴会社と、右の不公平、不平等の存在を否定し右の変更には絶対に応じられないとする組合との意見の調整は困難となり、被控訴会社は昭和四九年一月二二日再度組合に対し、同月二三日までに右変更についての意見書を提出するよう申し入れ、これに対する右変更に強く反対する旨の組合の右同日付申入書を添付したうえ、右同日浦和労働基準監督署長に対し本件就業規則変更の届出をしたことが認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。
右の事実によれば、両者の意見があくまで平行線を辿り、調整が困難な状況にあつたのであるから、右にみた程度の両者の交渉ののち、組合の承諾がもはや得られないとしてその合意を得ないまま本件変更に及んだ被控訴会社の措置は、やむを得ないものと認められる。
（五）　被控訴会社においては、生理休暇をとつた場合にも出勤率加給及び賞与の算定にあたつて欠勤、遅刻、早退とみなさない取扱いであることは当事者間に争いがないところであるから、生理休暇をとることについて被控訴会社は相当の配慮をしていることが窺える。
（六）　なお、いずれも成立に争いのない乙第五ないし七号証、当審証人Ｈの証言によれば、我が国の生理休暇制度は、先進国であると発展途上国であるとを問わず、諸外国にほとんどその類例をみないものであり、近年、その医学的根拠の有無等を巡つて医学者等の識者の間でも論議が行われるようになり、依然その必要性を唱える医学者らがいる反面、これに強く反対する識者も少なくなく、労働大臣の諮問機関である労働基準法研究会は女性を含めた特別専門委員会を設け二年間程検討を行つたうえ、昭和五三年一一月二〇日、全委員一致の結論として、要旨「生理休暇制度には医学的根拠がなく、雇用機会と待遇を男女平等に確保するという観点からも本来廃止すべきである。生理的に就業が困難なものは月経困難症という疾患であり、適切な指導を受けるよう指導することが大切である。ただ、この制度は三〇年間の実績があり、関係者の十分な理解を得つつ解決するのが望ましい。」との報告を行つたことが認められ、これに反する証拠はない。以上（一）ないし（六）に認定説示した諸事情を総合勘案すると、本件就業規則の変更は、その内容及び必要性のいずれの面においても、十分な合理性（その変更が従業員にとつて不利益なものであるにかかわらず、これを一方的に実施適用することを正当とするに足りるだけの理由）を備えるものということができる。３　したがつて、本件就業規則の変更は控訴人らにとつて不利益なものではあるが、右変更が合理的なものである以上、控訴人らにおいて、これに同意しないことを理由としてその適用を拒むことは許されず、控訴人らに対してもその効力を及ぼすものといわなければならない。
五　したがつて、新規定の適用がないことを前提とする控訴人らの本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく、失当として棄却を免れない。よつて、右と趣旨を同じくする原判決は相当であり、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九六条後段、九五条、八九条、九三条一項を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　村岡二郎　佐藤繁　鈴木敏之）
別紙１～７（省略）


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、別紙目録記載の製品（以下「被告製品」という。）を製造販売してはならない。
２　被告は、被告の所有する被告製品及びその仕掛品を廃棄しなければならない。３　訴訟費用は、被告の負担とする。
４　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許発明を「本件発明」という。）を有している。
特許番号　第一〇九七五八六号
発明の名称　コンタクト・レンズから蛋白質沈積物を取去る方法出願日　昭和四九年四月二〇日（一九七三年四月二〇日及び一九七四年三月四日にアメリカ合衆国でした各特許出願に基づく優先権を主張）
公告日　昭和五三年一二月二三日
登録日　昭和五七年五月一四日
２　本件発明の特許出願の願書に添付した明細書（昭和五五年三月六日付手続補正書によつて補正したもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は、次の（一）及び（二）のとおりである（以下（一）記載の発明を「本件発明（一）」、（二）記載の発明を「本件発明（二）」という。）。（一）　ソフト・コンタクト・レンズを洗浄するのに十分な期間の間、有効量のプロテアーゼを含有する水溶液とソフト・コンタクト・レンズとを接触させることからなるソフト・コンタクト・レンズから蛋白質沈積物を除去する方法。（二）　該水溶液が更に活性化有効量の非毒性サルフアヒドリル基含有化合物を含んでいる右特許請求の範囲（一）記載のソフト・コンタクト・レンズから蛋白質沈積物を除去する方法。
３（一）　本件発明（一）及び（二）の構成要件は、右の特許請求の範囲の記載のとおりである。
（二）　本件発明は、ソフト・コンタクト・レンズの面上に沈積し、通常のデイリークリーナによつては除去しえない蛋白質沈積物を除去する方法に関する発明である。ところで、蛋白質は、アミノ酸がペプチド結合によつて多数結合した天然高分子化合物であるところ、本件発明で用いるプロテアーゼは、蛋白質に作用してペプチド結合の分解を促進する酵素であつて、ソフト・コンタクト・レンズの物理的性質に影響を与えず、また、毒性もなく、ソフト・コンタクト・レンズの面上に付着している蛋白質沈積物を容易かつ完全に除去して、レンズの白濁を取り除く作用を有している。
４　被告は、被告製品を業として製造販売しており、また、製造販売の目的で被告製品及びその仕掛品を所有している。
５　被告製品は、本件発明のプロテアーゼに当たるパパイン及び中性プロテアーゼを全成分中に一八・五パーセント含むコンタクト・レンズ洗浄用錠剤である。そして、被告製品の使用法は、定期的に週一回、その錠剤を二個のバイアルに各一錠あて入れて蒸留水と混ぜて水溶液を作り、これにコンタクト・レンズを左右一個あて入れて一晩（四時間以上）浸漬することとされており、これにより、デイリークリーナーによる毎日の洗浄によつては除去しえない蛋白質沈積物によるコンタクト・レンズの白濁や黄変を除去するのである。したがつて、被告製品は、特許法一〇一条二号所定の本件発明の実施にのみ使用する物である。６　なお、被告製品の使用対象であるコンタクト・レンズは、ソフト・コンタクト・レンズと酸素透過性ハード・コンタクト・レンズであるが、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズも、次に述べるとおり、本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズに当たる。


（一）　本件明細書には、「所謂ソフト・コンタクト・レンズを作るのに使う親水性又は部（「物」と記載されているのは、誤記と解される。）分的に親水性のプラスチツク材料が提案されている。」（本判決添付の「特許法第六四条の規定による補正の掲載」のとおり補正された同添付の特許公報（以下「本件公報」という。）一頁一欄三六行ないし二欄一行）と記載され、右「親水性又は部分的に親水性のプラスチツク材料」の例として、「ポリヒドロキシエチルメタクリレートの三次元的な親水性重合体」（本件公報一頁二欄五行ないし六行）のほかに、「シリコーン及びその他の光学的に適当な可撓性材料で作られたレンズ」（同一頁二欄八行ないし九行）が挙げられている。また、本件明細書には、本件発明の解決課題として、第一に、ソフト・コンタクト・レンズは、水を吸収するために、洗浄剤がレンズ内に溜まつてレンズの寸法や色を損ない、また、眼の組織を痛めやすく、更には、洗浄剤の成分が濃縮されることによつて、装用者の眼に損傷を与えることがあること、第二に、ソフト・コンタクト・レンズは、装用を続けることによつて、通常の洗浄方法では除去することができない汚れがレンズの表面に沈積してレンズが不透明になることを挙げているところ、本件明細書に開示されているシリコーンを素材としたコンタクト・レンズ（以下「シリコーン・ラバー・コンタクト・レンズ」という。）も、右の二つの解決課題を有するものである。すなわち、シリコーン・ラバー・コンタクト・レンズは、酸素の透過性は最も優れていて、吸水性は少なく、軟らかいが、反発弾性が強く、光学性も非常に優れている。ただ、シリコーンは、それだけでは、面が疎水性であり、水濡れが悪く、コンタクト・レンズとして眼内に装用すると、刺激が強く、光学性が悪いという欠点があるので、その表面に親水性処理が施され、部分的に親水性のものにして実用に供される。このように、シリコーン・ラバー・コンタクト・レンズは、その表面に親水性処理が施されているため、僅かではあるが吸水性があり、また、その表面に付着した汚れのうち、蛋白質沈積物は、通常の洗浄方法であるデイリークリーナーによる方法によつては除去することが不可能であり、酵素洗浄剤を用いることによつて、はじめて除去することができる。したがつて、このような部分的に親水性のあるシリコーン・ラバー・コンタクト・レンズも、素材をポリヒドロキシエチルメタクリレートとする典型的なソフト・コンタクト・レンズと同様に、本件発明の前述の第一及び第二の解決課題を有するものである。以上によれば、本件発明のソフト・コンタクト・レンズは、シリコーン・ラバー・コンタクト・レンズのように表面に親水性処理を施したプラスチックからなるものも含むことが明らかである。ところで、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズとして現在市販されているものは、ポリシロキサニルメタクリレートを用いた東洋コンタクトレンズの製品（商品名「メニコンＯ２」。以下「メニコンＯ２」という。）やセルローズアセテートブチレートを用いた京都コンタクトレンズの製品などであるところ、メニコンＯ２は、水酸基を有しているため、親水性を有しており、ポリヒドロキシエチルメタクリレートを素材とするコンタクト・レンズと比べ程度は低いが吸水性があるから、本件発明の前述の第一の解決課題を有するコンタクト・レンズといえるし、一方、通常のデイリークリーナーによる洗浄によつては除去しえない蛋白質沈積物により、レンズ表面が白濁するという本件発明の前述の第二の解決課題も有している。また、セルローズアセテートブチレートを素材とするコンタクト・レンズも、吸水性を有し、その構造中に水酸基を有する親水性の樹脂であつて、本件発明の前述の第一及び第二の解決課題を有するコンタクト・レンズである。このように、これらの製品は、いずれもその構造中に親水性基を有するプラスチツク材料や、プラスチツクレンズの表面に親水性基を形成することによつて親水性処理を行つたものを素材とするコンタクト・レンズであつて、本件明細書にいう「親水性又は部分的に親水性のプラスチツク材料」に該当するから、本件発明のソフト・コンタクト・レンズに含まれる。（二）　メニコンＯ２等の酸素透過性ハード・コンタクト・レンズは、本件明細書に明記されていないが、次に述べるとおり、本件明細書が具体的に例示しているソフト・コンタクト・レンズと均等である。
ポリヒドロキシエチルメタクリレートを素材とする親水性のソフト・コンタクト・レンズ、シリコーン・ラバー・コンタクト・レンズ及び酸素透過性ハード・コンタクト・レンズ上に見出される蛋白質沈積物の主成分は、人の涙のリゾチームから成つている。このリゾチームの分子は、十七の全荷電を持ち、寸法三〇●×三〇●×四五Ａの楕円体であるのに対し、ポリヒドロキシエチルメタクリレートの孔の直径は八・〇●±二・六Ａであり、また、シリコーン・ラバー・コンタクト・レンズ及び酸素透過性ハード・コンタクト・レンズの孔は直径はいずれも一一・〇●以下であるから、リゾチームは、右のコンタクト・レンズのいずれの材料中にも入り込むことができず、これらのコンタクト・レンズの表面にのみ沈積する。右の各コンタクト・レンズに蛋白質が沈積する機構は、正に帯電したリゾチームと負に帯電したレンズ表面との電荷の相互作用によるものであつて、単なる付着や吸着に比べて結合力が強く、通常の界面活性剤を成分とするデイリークリーナーによつては右の結合を切り離すことはできない。また、被告製品の組成物の一つであるパパインは、二一二のアミノ酸から成る回転楕円体の酵素であり、その寸法は、三〇●×三〇●×五〇●であつて、前記の各コンタクト・レンズの孔径より遥かに大きく、右のコンタクト・レンズのいずれの材料中にも入り込むことはできず、レンズの表面で蛋白質沈積物の除去を行う。したがつて、プロテアーゼによる蛋白質沈積物除去のメカニズムは、蛋白質沈積物がみられる右のすべてのコンタクト・レンズについて同じであるから、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズは、本件明細書に明記されてはいないが、そこに具体的に開示されているソフト・コンタクト・レンズと均等であり、本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズに当たる。７　よつて、原告は、被告に対し、本件特許権に基づき、被告製品の製造販売の差止め及び被告製品若しくはその仕掛品の廃棄を求める。
二　請求の原因に対する被告の認否及び主張
１（一）　請求の原因１ないし３の事実は、認める。
（二）　同４の事実は、認める。ただし、被告製品は、ハード・コンタクト・レンズにも使用することができる。
（三）　同５及び６の事実は、否認する。
２　本件発明と被告製品とは、次に述べるとおり、除去する汚れの範囲、除去のための洗浄メカニズム及び洗浄効果において、明確に相違するから、被告製品は、本件発明の実施にのみ使用する物に当たらない。
（一）　本件発明は、ソフト・コンタクト・レンズに付着する蛋白質沈積物のみを除去する方法であるのに対し、被告製品は、蛋白質沈積物のほか、脂質、無機質、ムチン、化粧品、指からの汚れ及びそれらの複合汚れを除去することができる発泡洗浄剤である。


（二）　本件発明の方法は、プロテアーゼで蛋白質沈積物を分解する作用を利用するにすぎないが、被告製品によるときは、（１）発泡剤として重炭酸ナトリウムと無水クエン酸を用い、この発泡作用により、汚れを物理的に除去し、（２）界面活性剤として非イオン界面活性剤を用い、汚れを膨潤、可溶化させて除去しやすくし、（３）酵素としてパパイン及び中性プロテアーゼを用い、蛋白質沈積物を分解して除去するものであり、それぞれの協働作用によつて、これらの個別の作用を加え合わせた以上の相乗効果を有するのであるから、被告製品の洗浄メカニズムは、本件発明のそれとは異なる。
（三）　原告は、本件発明の出願公告後の特許異議の申立てに対する答弁書において、本件発明は、複数の化合物の相乗効果を期待するものではないということを強調しており、この点からも、被告製品の洗浄メカニズムは、本件発明のそれとは異なるものというべきである。
（四）　原告は、後記のとおり、本件明細書には、プロテアーゼの活性を高めるための活性剤を加えて用いる方法（本件発明（二））及び潤滑剤、緩衝剤、安定剤、殺菌剤等プロテアーゼの作用とは別個の作用を行う薬剤を同時に加えて用いる方法も開示されている旨主張するが、本件発明（二）は、本件発明（一）とは別発明であり、また、潤滑剤は、「利用者にとつてより一層快適にするのを助ける」（本件公報三頁六欄一二行ないし一三行）ために用いられるものであり、緩衝剤及び安定剤は、「くえん酸ナトリウム又はカリウム、くえん酸、硼酸、Ｎａ２ＥＤＴＡ、種々の混合物燐酸塩緩衝剤及びＮａＨＣＯ３を含む」（本件公報三頁六欄一五行ないし一八行）ものであつて、「約〇・〇〇一乃至約二・五％、好ましくは約〇・〇一乃至一重量％の範囲の量で使う」（本件公報三頁六欄一九行ないし二〇行）ものであるというのであるから、普通に洗浄液の緩衝及び安定化のために用いられるものであり、更に、殺菌剤は、文字どおり殺菌に用いるものであるから、これらの各剤は、いずれも蛋白質沈積物を取り去るプロテアーゼの作用を高めるものではなく、それとは直接関係のない別の目的に用いられるものである。このように、プロテアーゼの活性を高めるための構成は、本件発明（一）には何もなく、そのような構成を採るものは、本件発明（一）の技術的範囲に属しないのである。３　コンタクト・レンズの装用者が被告製品を使用するのは、常に自己のソフト・コンタクト・レンズの蛋白質沈積物を自分で除去する場合、すなわち、個人的使用の場合であるから、特許法六八条にいう「業として」の実施には当たらない。原告は、特許法一〇一条二号の適用を求めているが、右規定が設けられた趣旨は、特許権侵害行為の緊密な協力者の行為を禁圧することにより、特許権者を保護しようとするものであるから、業としての実施がなく、特許権侵害行為が全く存しない本件の場合には、右規定の適用はない。
４　被告製品は、ハード・コンタクト・レンズ及び酸素透過性ハード・コンタクト・レンズの洗浄にも使用されるが、ハード・コンタクト・レンズ及び酸素透過性ハード・コンタクト・レンズは、本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズには含まれない。したがつて、被告製品は、本件発明の実施にのみ使用する物ではない。
５　原告は、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズも本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズに含まれる旨主張するが、次に述べるとおり、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズは、本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズには含まれない。
（一）　本件明細書には、「所謂ソフト・コンタクト・レンズを作るのに使う親水性又は部分的に親水性のプラスチツク性材料」（本件公報一頁一欄三六行ないし三七行）として、第一に、「不足勝ちの交差結合をした重合体ヒドロゲル構造を持ち（「を」と記載されているのは、誤記と解される。
）、弾力的で軟らかく透明なヒドロゲルの外観を持つ水性反応媒質中のポリヒドロキシエチルメタクリレートの三次元的な親水性重合体」（同一頁二欄二行ないし六行）、第二に、「シリコーン及びその他の光学的に適当な可撓性材料で作られたレンズ」（同一頁二欄八行ないし九行）がある旨記載され、続いて、右第一及び第二のレンズの双方を受けて、「こう云うレンズの主な利点は軟らかさ並びに光学的な適性である。」（同一頁二欄一〇行ないし一一行）旨記載されており、右記載によると、本件発明のソフト・コンタクト・レンズは、「軟らかさ」（可撓性）を持つものであることが明らかである。それゆえ、シリコーンを材料とするコンタクト・レンズであつても、硬いハードなコンタクト・レンズ、すなわち、シロキサン誘導体を材料とする酸素透過性ハード・コンタクト・レンズは本件発明のソフト・コンタクト・レンズには当たらず、また、シリコーン以外のものを材料とする酸素透過性ハード・コンタクト・レンズ、すなわち、セルロース誘導体、スチレン共重合体、含フツ素重合体等の材料からなる酸素透過性ハード・コンタクト・レンズも、その硬さゆえに、本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズに含まれるとみることは不可能である。ちなみに、各レンズの硬さについて、ビツカース硬度をみると、ソフト・コンタクト・レンズとシリコーン・ラバー・コンタクト・レンズは、軟らかすぎて計測不能であるが、ハード・コンタクト・レンズは、Ｄｒｙで二三・〇、Ｗｅｔで二一・三、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズの一つであるメニコンＯ２は、Ｄｒｙで八・六、Ｗｅｔで七・六である。また、厚生省薬務局監修の「医療用具の一般的名称と分類」と題する文献では、「ハード・コンタクト・レンズ」を「親水性並びに非親水性のプラスチツク材料で作られた（主に非含水性）硬いレンズである。」と定義し、「ソフト・コンタクト・レンズ」を「親水性並びに非親水性のプラスチツク材料で作られた（主に含水性を有する）軟らかいレンズである。」と定義しているが、これによつても、ハード・コンタクト・レンズとソフト・コンタクト・レンズとは、主に硬いか軟らかいかの相違及び非含水性か含水性かの相違によつて区別されているのであつて、非含水性の硬い酸素透過性ハード・コンタクト・レンズは、本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズということはできない。


（二）　親水性のソフト・コンタクト・レンズは、一五〇重量パーセントまでの水を吸収することができるという性質を有しているため、ハード・コンタクト・レンズでは使用することができる洗浄剤が、ソフト・コンタクト・レンズでは、レンズ内に溜まつて眼及びレンズに悪い影響を与えるため使用することができないという課題を解決するために、本件発明は、ソフト・コンタクト・レンズに影響を与えず、また、利用者の眼にとつて毒性でない蛋白質分解酵素であるプロテアーゼを含有する水溶液とレンズとを接触させるという方法を採択しているのである。また、原告は、昭和五五年七月二三日付の特許異議答弁書の「本件発明の背景」の項において、「ソフト・コンタクト・レンズ（親水性コンタクト・レンズで多孔性であり、水分を一五〇重量パーセントまで吸収する性質を有する）は、その発売以後、その多孔性及び水分吸収性により生ずるレンズの着用時の汚れの問題が種々の分野で研究されてきた。すなわちこのレンズ表面に於ける汚れ、就中異物の沈積付着がレンズの透視力を著しく減ずるという重大な問題を有していることが段々と明らかになつてきた。」と述べ、本件発明のソフト・コンタクト・レンズを右の括弧書きで定義し、その結果、本件発明は、その後の査定で特許されたものである。してみると、本件発明の対象であるソフト・コンタクト・レンズは、一五〇重量パーセントまでの水を吸収することができる親水性のソフト・コンタクト・レンズであると解すべきである。ところが、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズは、同レンズの素材自体が疎水性であり、親水性処理をする場合も、それは、レンズの表面に行うのであるから、洗浄剤がレンズ内に溜まる問題は存在しえず、また、レンズの吸水率も、それぞれ酸素透過性ハード・コンタクト・レンズの一つであるメニコンＯ２が一・四重量パーセント、同じくシリコーン・ラバー・コンタクト・レンズが〇・五重量パーセント以下であつて、一五〇重量パーセントまでの水を吸収することはありえない。右の各レンズの吸水率は、ハード・コンタクト・レンズの吸水率一・三重量パーセントと同程度なのである。
（三）　本件発明は、すべてのコンタクト・レンズを対象として特許出願され、出願公告されたが、その後特許異議の申立てがあり、原告は、昭和五五年三月六日付手続補正書で特許請求の範囲を減縮し、「コンタクト・レンズ」を「ソフト・コンタクト・レンズ」と訂正し、それに伴う明細書の訂正もした。したがつて、右の特許請求の範囲の減縮により、ソフト・コンタクト・レンズに含まれないものは、本件発明の技術的範囲から除かれたことになる。
（四）　原告が本件発明の実施品として製造し、日本において参天アラガン株式会社により販売されている製品の使用説明書にも、「ソフト・コンタクト・レンズ用」と「酸素透過性ハード・コンタクト・レンズ用」との記載がある。これは、原告自身も、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズが、ソフト・コンタクト・レンズとは別の商品カテゴリーに属することを認めたものである。（五）　原告は、本件発明のソフト・コンタクト・レンズは、本件明細書に具体的に示されているものに限定されず、その均等物をも含む旨主張するが、前述のとおり、本件発明のソフト・コンタクト・レンズは、一五〇重量パーセントまでの水を吸収することができるものである旨本件明細書に明記されているから、それ以外の均等物まで含むと解する余地はない。また、特許請求の範囲を「コンタクト・レンズ」から「ソフト・コンタクト・レンズ」に減縮している以上、右減縮に反する均等の主張は許されない。更に、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズのように、本件発明の特許出願時の技術水準からは考えられなかつた新たなカテゴリーに属するコンタクト・レンズについて均等を論じることはできない。
三　被告の主張に対する原告の反論
１（一）　被告の主張２（一）について
被告製品を週一回定期的に使用する目的は、毎日の洗浄では除去しえない蛋白質沈積物を除去することにあるから、たとい、被告製品が、レンズに付着する蛋白質以外の汚れをも除去するとしても、そのことによつて、被告製品の製造販売が本件特許権の間接侵害を構成しないことにはならない。
（二）　同２（二）について
本件明細書には、本件発明の方法を実施するに当たつて、プロテアーゼの活性を高めるための活性剤を加えて用いる方法（本件発明（二）の方法）はもちろん、潤滑剤、緩衝剤、安定剤、殺菌剤等プロテアーゼの作用とは別個の作用を行う薬剤を同時に加えて用いる方法も、本件発明の実施の態様であり、本件発明の技術的範囲に属することが、明らかにされている（本件公報三頁六欄一一行ないし三二行）。また、被告製品にはそもそも相乗効果があるとは認められない。
（三）　同２（三）について
原告は、特許異議の申立てに対する答弁書においては、特許異議の申立てで引用された発明は、複合汚染の除去を目的とするものであるから、複数の成分を必須の要件とするのに対し、本件発明は、複数成分の併用を必須の要件とはしていない旨述べたのであつて、他成分を併用することを本件発明の技術的範囲から除外する旨述べたものではない。
２　被告の主張３について
特許法一〇一条二号は、方法の発明の「実施にのみ使用する物」を製造販売する行為については、「業として」ということを要件としているが、これを購入する者が、その物を特許発明の方法に用いる行為については、「業として」ということを要件として定めていないことはもとより、そもそも、同号は、同号に定める行為自体を独立して「侵害するものとみなす」と規定しているにすぎないのであつて、同号に該当する物が、購入者によつて特許発明の対象である方法に用いられたか否かということは、要件とはしていないのであるから、同号に該当する「物」の購入者が「業として」これを使用する場合でなくとも、間接侵害は成立するのである。
３　被告の主張４について
被告は、被告製品はハード・コンタクト・レンズにも使用される旨主張するが、ハード・コンタクト・レンズの汚れは、普通、デイリークリーナーにより容易に除去されるのであつて、その洗浄に被告製品を用いる必要性はないから、被告製品の説明書にハード・コンタクト・レンズの洗浄にも使用できる旨記載されているとしても、現実には、ハード・コンタクト・レンズに用いられることはなく、少なくとも、ハード・コンタクト・レンズについての被告製品の使用は、社会的、経済的にみて実用的な用途とはいえない。また、被告は、被告製品は、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズにも使用しうる旨主張するが、従来、ある特許発明の方法の実施に使用する以外に実用的用途が知られていなかつた物について、新たに別用途が開発された場合、間接侵害が成立しなくなるのは、その新たに開発された用途が、社会経済的にみて、明らかに別異の用途である場合に限られなければならないところ、被告製品の酸素透過性ハード・コンタクト・レンズへの用途は、かかる意味での別異の用途ではない。すなわち、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズは、前述のとおり、部分的に親水性のプラスチツク素材からなるレンズであるところ、本件発明は、通常のデイリークリーナーでは除去することができないこのレンズ面上の白濁沈積物を除去するのであるから、これと同一の被告製品の用途が、間接侵害の成立を妨げるに足りる他の用途といえないことは明らかである。


２　被告製品が酸素透過性ハード・コンタクト・レンズにも使用される洗浄剤であることは、当事者間に争いがないところ、前掲乙第七号証の一ないし三によれば、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズは、硬いレンズであり、ハード・コンタクト・レンズに分類されるものであることが認められ、また、成立に争いのない甲第二〇号証の一ないし三によれば、東洋コンタクト・レンズから販売されている酸素透過性ハード・コンタクト・レンズの一種であるメニコンＯ２にしても、ビツカース硬度がＤｒｙで八・六、Ｗｅｔで七・六である（ハード・コンタクト・レンズは、Ｄｒｙで二三・〇、Ｗｅｔで二一・三である
）のに対し、親水性のソフト・コンタクト・レンズ及びシリコーン・ラバー・コンタクト・レンズは、軟らかすぎて硬度の計測が不能であることが認められる
してみれば、メニコンＯ２等の酸素透過性ハード・コンタクト・レンズは、硬いレンズであつて、ハード・コンタクト・レンズに分類されるべきものである以上、本件発明にいう「ソフト・コンタクト・レンズ」には当たらないものというべきである
また、前掲乙第七号証の一ないし三によれば、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズは、酸素透過係数がポリヒドロキシエチルメタクリレートを素材とするソフト・コンタクト・レンズと同程度に高く、形状が硬いため、より角膜の代謝を阻害しないコンタクト・レンズとして、昭和五四年に商品化されて以来高い評価を得ていることが認められ、右認定の事実によれば、被告製品の酸素透過性ハード・コンタクト・レンズへの用途は、社会通念上、経済的、商業的ないしは実用的な用途であると認めることができる
したがつて、被告製品は、本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズには含まれない酸素透過性ハード・コンタクト・レンズにも使用される洗浄剤であるから、この点において本件発明の実施にのみ使用される物ということはできない
この点に関して、原告は、本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズの素材として本件明細書に開示されているシリコーンにより作られたシリコーン・ラバー・コンタクト・レンズは、表面に親水性処理が施されているため、僅かではあるが吸水性があり、また、表面に付着した汚れのうち、蛋白質沈積物は、通常の洗浄方法であるデイリークリーナーによる方法によつては除去することが不可能であり、酵素洗浄剤を用いることによつて、はじめて除去することができるのであつて、このような部分的に親水性のコンタクト・レンズも、原告主張の本件発明の前記第一及び第二の解決課題を有するものであるところ、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズとして現在市販されているポリシロキサニルメタクリレートを用いたメニコンＯ２及びセルローズアセテートブチレートを用いた京都コンタクトレンズの製品も、いずれも表面が親水性を有しており、ポリヒドロキシエチルメタクリレートを素材とするコンタクト・レンズと比べ程度は低いが吸水性があり、本件発明の第一の解決課題を有し、かつ、通常のデイリークリーナーによる洗浄によつては除去しえない蛋白質沈積物により、レンズ表面が白濁するという本件発明の第二の解決課題も有しているから、前記のシリコーン・ラバー・コンタクト・レンズと同じく、本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズに含まれる旨主張する
しかしながら、本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズは、前説示のとおり、軟らかいレンズを意味するものと解すべきところ、原本の存在及び成立について争いのない甲第一一号証の一ないし三によれば、シリコーン・ラバー・コンタクト・レンズは、軟らかいレンズであると認められるのに対し、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズは、前説示のとおり、硬いコンタクト・レンズであるから、両者を同列に論じえないのみならず、また、前掲甲第一、第二号証によれば、本件明細書には、本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズの素材として、ポリヒドロキシエチルメタクリレートとシリコーン及びその他の光学的に適当な可撓性材料が挙げられているが、これらの素材で作られるコンタクト・レンズについて、「こう云う親水性ソフト・レンズが一五〇重量パーセントまでの水を吸収することが出来ると云う性質の為に、他の場合には洗浄の為に使うことが出来る組成物が吸収され、濃縮さえされ、ソフト・コンタクト・レンズを目にはめた時、後で放出される
この放出は吸収よりずつと遅いことがあり、その為、洗浄剤が次第にレンズ内に溜まる
このように溜まつたことにより、遂には寸法、色等を含めてレンズの物理的な特性に影響が出る
これはコンタクト・レンズ自体を傷つけ又は汚し、或いは結膜及び角膜の傷つき易い組織を傷めると云う有害な結果を招くことがある
硬質コンタクト・レンズは、目立つ程の水を吸収せず、（即ち〇・〇一乃至〇・四パーセント）、従つて硬質コンタクト・レンズの分野では有効な防腐剤を使うことによつて問題は生じない
」（本件公報一項二欄一八行ないし三四行）と記載されていることが認められ、他方、前掲甲第一一号証の一ないし三によれば、シリコーン・ラバー・コンタクト・レンズは、表面が親水性処理されているだけで、中の素材が疏水性であることが認められ、以上認定の事実によると、シリコーン・ラバー・コンタクト・レンズは、本件発明のソフト・コンタクト・レンズの素材として本件明細書に開示されているシリコーンにより作られたものであり、かつ、前認定の本件発明の第二の解決課題を有するとしても、親水性処理されたレンズの内側に洗浄剤が吸収されるというようなことはほとんど起こりえないのであるから、前認定の本件発明の第一の解決課題を有するコンタクト・レンズであると認めることは困難であり、更に、前掲甲第二〇号証の一ないし三によれば、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズの一つであるメニコンＯ２は、素材が疎水性であつて、表面が親水性処理されているものの、その吸収率は、本件発明のソフト・コンタクト・レンズの素材であるポリヒドロキシエチルメタクリレートが四三ないし六七重量パーセントであり、ハード・コンタクト・レンズが一・三重量パーセントであるのに対し、右ハード・コンタクト・レンズの吸水率とほぼ等しい一・四重量パーセントであることが認められ、右認定の事実によると、少なくともメニコンＯ２等の酸素透過性ハード・コンタクト・レンズは、吸水性のソフト・コンタクト・レンズとは、この点で全く異なるのであつて、洗浄液がレンズ内に吸収され、眼の組織を傷め、また、レンズの物理的な特性に影響を与えるという前認定の本件発明の第一の解決課題を有するコンタクト・レンズとは異なるものであると断じざるをえない
以上によれば、原告の前記主張は、採用することができない


４（一）　被告の主張５（一）について
被告は、コンタクト・レンズのソフトとハードの区別について、厚生省薬務局監修の文献を引用するが、硬いか軟らかいかは、基準とする硬さが定められなければ判別しえず、基準として不適当である。
（二）　同５（二）について
親水性のソフト・コンタクト・レンズは一五〇重量パーセントまでの水を吸収する旨の本件明細書の記載は、ポリヒドロキシエチルメタクリレートという本件明細書に例示されている一つのコンタクト・レンズの素材例についての説明であつて、本件発明のソフト・コンタクト・レンズの範囲を規定するものではない。
（三）　同５（三）について
本件明細書の発明の詳細な説明の項には、特許出願当初からソフト・コンタクト・レンズの洗浄方法が記載されていたが、その特許請求の範囲の項には、本件発明の洗浄方法の対象を単に「コンタクト・レンズ」と記載しており、この記載は、ハード・コンタクト・レンズをも包含するかのような不明瞭な記載であつたから、原告は、特許法六四条の規定に基づき、明瞭でない記載の釈明としての補正をしたのであつて、特許請求の範囲の減縮としての補正をしたのではない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原告１及び２の事実は当事者間に争いがなく、右争いのない事実と成立に争いのない甲第一、第二号証によれば、本件発明（一）及び（二）の構成要件は、それぞれ請求の原因２（一）及び（二）のとおりであると認められる。二　被告が被告製品を製造販売していることは、当事者間に争いがない。三　被告製品が本件発明の実施にのみ使用する物であるか否かについて以下判断する。
１前掲甲第一、第二号証によれば、（１）本件発明は、第一に、親水性のソフト・コンタクト・レンズが一五〇重量パーセントまでの水を吸収することができるという性質を有するために、他の場合には洗浄のために使うことができる組成物が、レンズ内に吸収、濃縮され、ソフト・コンタクト・レンズを眼に着用したときに放出されて、眼の結膜及び角膜の傷つきやすい組織を傷め、また、レンズ内に溜まつて、寸法、色等を含めレンズの物理的な特性に影響を与えて、レンズ自体を傷つけ、汚すという結果を招くことがあること、第二に、レンズの着用者の眼を傷つけないような普通の洗浄方法、例えば、普通の塩水に浸けること又は煮沸することによつては取り除くことができない不透明な材料（蛋白質沈積物）がレンズの表面に付着し、その材料がレンズの面上に徐々に溜まることによつて、レンズを不透明にし、更に、レンズが不透明になる前でも、レンズの着用者の眼に対する刺激が増加し不快の念を与えるということ、以上二つの課題を解決することを目的として、前記本件発明（一）及び（二）の構成を採用し、これにより、右の目的を達成したものであること、（２）本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズは、親水性又は部分的に親水性のプラスチツク材料を素材とするものであり、その具体例としては、弾力的で軟らかく透明なヒドロゲルの外観を持つ水性反応媒質中のポリヒドロキシエチルメタクリレートの三次元的な親水性重合体、又は、シリコーン及びその他の光学的に適当な可撓性材料で作られたレンズがあり、その利点は、いずれも軟らかさ及び光学的な適性を有するレンズであること、また、本件発明の実施例において使用されているバウシユ・アンド・ロム社のコンタクト・レンズも、前記のポリヒドロキシエチルメタクリレートを素材とする軟らかいレンズであること、更に、本件明細書には、本件発明にいうソフト・コンタクト・レンズが軟らかいレンズであることの記載はあつても、硬いレンズをも含むことを示唆するに足りる記載は一切存しないこと、以上の事実が認められる。また、原本の存在及び成立について争いのない乙第八号証の一ないし三によれば、厚生省薬務局監修の「医療用具の一般的名称と分類」と題する文献では、「ハード・コンタクト・レンズ」を「親水性並びに非親水性のプラスチツク材料で作られた（主に非含水性）硬いレンズである。」、「ソフト・コンタクト・レンズ」を「親水性並びに非親水性のプラスチツク材料で作された（主に含水性を有する）軟らかいレンズである。」とそれぞれ定義していることが認められ、更に、原本の存在及び成立について争いのない甲第八号証の一ないし七、乙第七号証の一ないし三によれば、その余の文献においても、一般に硬いレンズをハード・コンタクト・レンズ、軟らかいレンズをソフト・コンタクト・レンズと分類していることが認められる。以上によれば、本件発明の「ソフト・コンタクト・レンズ」は、「ソフト」という言葉が意味するとおり、軟らかいレンズを意味するものであつて、硬いレンズはこれに含まれないものと認めるのが相当である。
四　以上によれば、原告の本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担について、民事訴訟法八九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　清水利亮　設楽隆一　富岡英次）
目録
一　左の組成を有するコンタクトレンズ洗浄用錠剤
１　パパイン及び中性プロテアーゼ　一八・五％
２　リパーゼ　一・四％
３　ヒアルロニダーゼ　一・四％
４　レンチナーゼ　一・四％
５　非イオン界面活性剤　二・二％
６　ＥＤＴＡ－２ナトリウム　四・三％
７　食塩　一二・九％
８　重炭酸ナトリウム及び無水クエン酸　三七・六％
９　無水炭酸ナトリウム　六・五％
１０　ホウ砂　八・六％
１１　ポリエチレングリコール　五・二％
（商品名「ホヤクリーン　ＨＯＹＡ　ＣＬＥＡＮ」）
二　使用対象レンズ
ソフト・コンタクト・レンズ、酸素透過性ハード・コンタクト・レンズ
以上