（三）　右判決における取消理由の他の一つは、第一回の審決が本願発明の要旨の認定を誤つたということにあると思われる。つまり、第一回の審決は、その要旨を、「醋酸ブチル五〇％、醋酸エチル三〇％及びアセトン二〇％の割合の混合溶剤にセルロイド及び魚鱗箔を添加することを特徴とする模造又は人造真珠色特殊塗料の製造法」であると認定したのに対し、右判決は、混合溶剤に対するセルロイド及び魚鱗箔の量をも取込んで、その要旨は、「前記のような混合溶剤一封度に対し、セルロイドは八ー一〇匁、魚鱗箔は四ー五匁を添加することを特徴とする模造真珠玉用の特殊塗料の製造法にある」と判断したが、両者を比較すると、共に、混合溶剤の組成割合は本願発明の要旨と認定したけれども、第一回の審決は混合溶剤に対する魚鱗箔及びセルロイドの相対量につき、これを定めていないとして要旨と認定せず、用途については真珠色を呈する塗料であると認定したのに対し、右判決は右相対量について、一封度の溶剤と記載されているから相対量は定まつているとして要旨と認定すべきであるとし、用途についても模造真珠玉用の塗料であると認定すべきであるとしたのである。しかし、右判決にいう誤認は、通常の判断力をもつてしてはさけ難いし、第一回の審決がした要旨の認定についてもその判断において特許庁担当官に過失はない。すなわち、本願の明細書に記載の特許請求の範囲の欄には、「（１）発明の詳細な説明で述べた製造法の範囲（２）模造又は人造真珠色塗装及び染色のための使用範囲（３）工芸美術塗装のための使用範囲」と記載されているのみであつたので、やむなく、明細書全体の記載あるいは拒絶理由通知書に対する原告提出の意見書から判断することとし、まず、混合溶剤の組成割合を要旨の一部と認定し、次いで混合溶剤に対するセルロイド及び魚鱗箔の量的割合については発明の詳細な説明の欄に「（１）塗膜結成特殊塗料の溶剤は醋酸ブチル、醋酸エチル、アセトンの三種の混合液より成り之を一封度の溶剤として調合する場合は醋酸ブチル五〇％醋酸エチル三〇％アセトン二〇％の割合で調合することによつて優れた溶剤となります。（２）以上の溶剤を一定の容器に入れこれを溶媒としてセルロイド八ー一〇匁と魚鱗箔四ー五匁を投入……」となつているのみであり、意見書でもこの点については何ら触れられていないので、混合溶剤に対するセルロイド、魚鱗箔の量的割合を発明の要旨としているものとは到底認め難いものと判断したのであり、塗料の用途についても、本願発明の名称として「模造又は人造真珠色特殊塗料の製造法」と原告が記載したところに従つて、真珠色を呈する塗料と認めたのであるが、更に、前記特許請求の範囲の欄に、「工芸美術塗料のための使用範囲」と記載されていることからすれば、塗料の用途は模造真珠玉用ばかりでなく、より巾広い用途をもつた塗料つまり真珠色を呈する塗料と解しうる。このように重要な部分に関する出願人（原告）の記載は尊重すべく、任意に変更して解釈することは許されない。本願願書に添附の明細書に模造真珠の製造に関する説明はあるが、実施態様の一場合の記載にすぎないとみうるので、本件塗料の用途を模造真珠の製造に限定して要旨認定をしなかつたからといつて、特許庁担当官に過失があるとはいえない。なおこの点に関し詳述すれば、次のとおりである。まず、本願願書に添附されている明細書の記載からすれば、本願発明の対象は、人造又は模造真珠塗料の製造法とも解されるし、真珠色塗装法とも解され、右真珠塗料の製造法であるとしても次のような各種の製造法として要旨の認定が可能である。すなわち、（一）魚鱗箔とセルロイドを溶剤に添加することを特徴とする模造又は人造真珠色特殊塗料の製造法、（二）魚鱗箔とセルロイドを溶剤に添加することを特徴とする模造又は人造真珠玉用特殊塗料の製造法、（三）魚鱗箔とセルロイドとを醋酸ブチル、醋酸エチル及びアセトンよりなる溶剤に添加することを特徴とする模造又は人造真珠色特殊塗料の製造法、（四）魚鱗箔とセルロイドとを醋酸ブチル、醋酸エチル及びアセトンよりなる溶剤に添加することを特徴とする模造又は人造真珠玉用特殊塗料の製造法、（五）魚鱗箔とセルロイドとを醋酸ブチル五〇％、醋酸エチル三〇％及びアセトン二〇％よりなる溶剤に添加することを特徴とする模造又は人造真珠色特殊塗料の製造法、（六）魚鱗箔とセルロイドとを醋酸ブチル五〇％、醋酸エチル三〇％及びアセトン二〇％よりなる溶剤に添加することを特徴とする模造又は人造真珠玉用特殊塗料の製造法、（七）魚鱗箔四ー五匁とセルロイド八ー一〇匁を醋酸ブチル五〇％、醋酸エチル三〇％及びアセトン二〇％よりなる溶剤一ポンドに添加することを特徴とする模造又は人造真珠色特殊塗料の製造法、（八）魚鱗箔四ー五匁とセルロイド八ー一〇匁を醋酸ブチル五〇％、醋酸エチル三〇％及びアセトン二〇％よりなる溶剤一ポンドに添加することを特徴とする模造又は人造真珠玉用特殊塗料の製造法で、このようなことは右明細書の記載が不備で、法令上の記載要件を具備していないことに起因する。特許庁担当官が、もし右明細書のみから判断すれば右（一）のとおり要旨認定をしたであろうが、拒絶理由通知に対する出願人（原告）の意見書（乙第三号証）において特に溶剤の成分割合が強調されていたので、第一回の審決は、これをも要旨の一部として採りあげ、右（五）のとおり要旨認定をするに至つたのであつて、以上のような事情のもとにおいては、第一回の審決が混合溶剤に対する魚鱗箔等の相対量を要旨と認定しなかつたからといつて、特許庁担当官に過失があるということはできない。（四）　拒絶査定あるいは抗告審判の審決において、公知例が二以上存在する場合、相当数あると思われるときにはその判明したうちの一つを示せば足り、他の公知例までも探知、調査して示すことは必要なことではなく、これをしないからといつてそれ自体違法とはならない。本件においても、第一回の審決においては、拒絶査定同様、第一引用例を引用例としたが、東京高等裁判所の判決が右引用例は適切でない旨判断したので、再び抗告審判に付して審理した結果、第二回の審決においては、第二引用例を引用して再び拒絶したのであり、この第二回の審決が確定したこと前記のとおりである。


（五）　以上のとおりであるから、第一回の審決をした特許庁担当官に過失はなく、また、本願は、第一回の審決が東京高等裁判所の判決によつて取消されたからといつて当然特許されるべきものではなく、したがつて特許庁担当官が第二回の審決をしたこと及び特許査定をしなかつたことに過失はない。（六）　原告は、【Ｄ】らの出願につき、特許庁担当官は右出願が原告の本願に対して後願に当たることを知悉しながら、故意にこれを特許するという違法行為を敢えて行つた旨主張するが、両者の発明は、互いに直接何らの関係を有しない別発明であるから、右主張は、この点についての原告の誤つた前提にたつ主張であり、失当である。この点につき詳述すれば次のとおりである。本願発明は「醋酸ブチル五〇％、醋酸エチル三〇％及びアセトン二〇％の割合の混合溶剤一ポンドに対し、セルロイド八～一〇匁、魚鱗箔四～五匁（セルロイド及び魚鱗箔の含有重量割合はそれぞれ六・〇～七・四％、三・〇～三・七％）を添加することを特徴とする模造真珠玉用の特殊塗料の製造法」をその要旨とするものであることは本願願書に添附の明細書（乙第一号証）、前記東京高等裁判所の判決（甲第一号証）、第二回の審決（乙第七号証）によつて明らかであるのに対し、【Ｄ】らの出願にかかる発明は「一定の大きさの中空型内に魚鱗又はこれと同効物質を配合した合成樹脂液を注入して中空型を回転させ、該合成樹脂液を型内壁に均一に分散した状態で密着せしめ且中空型の回転により配合した魚鱗又はこれと同効物質を遠心力により外周方向に移行させて外周部の密度を大ならしめる様に固化すると共に、次いで離型した中空成形体の中空部に金属粉等を配合した合成樹脂液を注入充填し、表面仕上げを施して成る模造真珠の製造法」をその要旨とするものである（乙第一三号証）から、両者が同一発明でないことは対比上明白で、換言すれば、本願発明は魚鱗をセルロイド溶液で練り合せた真珠色塗料が第一引用例によつて既に知られている状況のもとで、前記のような特定割合の魚鱗箔及び溶剤を使用する模造真珠玉用の塗料の製造法であるのに対し、【Ｄ】らの出願にかかる発明は魚鱗を配合した合成樹脂液を用いる点でまず本願のものと異なるのみでなく、中空型の回転を行うこと及びできた中空成形体の中空部に金属粉等を配合した合成樹脂液を注入充填して模造真珠そのものを製造する方法であるから、両者の製造法には何らの共通点もない。
原告は、本願発明の方法で製造した塗料を球状体に適用した結果できた模造真珠と、【Ｄ】らの出願にかかる発明の方法で製造した模造真珠とが結果的に酷似していた点をとらえて、同一発明であると主張するもののようであるが、物を生産する方法の発明の同一性の判断は、直接製法を対比して行われるべきであつて、生産された物自体の比較でなしうるものでないことはいうまでもないし、仮に生産された物自体を比較しても本願のものは塗料であるが右【Ｄ】らのものは模造真珠であつて異なることは明白である。
三　被告の主張に対する原告の答弁
被告の主張中、第二回の審決が被告主張の内容のものであること、第二回の審決及び同審決に対する再審却下審決が被告主張のとおりの経過で確定したこと、東京高等裁判所の判決における第一回の審決の取消理由が被告主張のとおりであることは認めるが、その余は争う。被告は、【Ｄ】らの出願にかかる発明は「一定の大きさの中空型内に魚鱗又はこれと同効物質を配合した合成樹脂液を注入して中空型を回転させ、該合成樹脂液を型内壁に均一に分散した状態で密着せしめ且中空型の回転により配合した魚鱗又はこれと同効物質を遠心力により外周方向に移行させて外周部の密度を大ならしめる様に固化すると共に、次いで離型した中空成形体の中空部に金属粉等を配合した合成樹脂液を注入充填し、表面仕上げを施して成る模造真珠の製造法」をその要旨とするものである、と高く評価しているが、（イ）まず、原告の体験からすると、右発明での中心は魚鱗であるから斑点的、断続的ないし連鎖状的に現出される程度であつて、塗装膜の全面を真珠色の塗料をもつて均一に塗りあげるものではないのであつて、このことの定義づけは前記東京高等裁判所の判決で示されたとおりである。しかも右発明についての特許登録は特許料不納により昭和四三年一〇月二六日特許登録原簿から抹消されているのである。被告が今の時点でことさら右発明のことを取りあげるのは公権力の濫用も甚だしく、ためにせんとする謀略行為にほかならないから、刑法第二四七条、第一五六条及び第一六九条の各規定に該当する行為であり、（ロ）次に、右発明の特色として「離型した中空成形体の中空部に金属粉等を配合した合成樹脂液を注入充填し」とあるところ、このようなことは製品に重量感をもたせるための苦肉の策であつて、この種製品の多量生産の工程操作には不適当であるし、（ハ）なおまた、右発明は、「金属粉等を配合した合成樹脂液を注入充填し、表面仕上げを施す」というもので、かかる二次、三次の工程操作を施すのでは到底経済的な多量生産とはならないのであつて、その故に現に特許料不納、特許登録原簿からの抹消となつており、これが巷間の醜聞となるのが実態ではなかろうか。（二）しかも、被告は、右発明が、「魚鱗を配合した合成樹脂液を用いる点で（原告の）本願のものと異なる」と主張するが、原告は右主張を容認できないのみならず、右発明についての登録は前記のように既に特許登録原簿から抹消されているのであるから、今更「魚鱗」を強調しても意味がないし、（ホ）更に、昭和三五年一一月一八日特許庁工業所有権相談所の原告に対する回答によると、「審査官は皆それぞれの技術畑の専門家ですが、人間である以上時には判断違いをすることもあるでしよう。」というのであつて、これでは公務の民主的かつ能率的運営とはいえず、まさしく人権侵害である。なお、憲法はすべての国民が人間として尊重され、しあわせに生きる権利をもつていることを永久の権利として保障しているし、同法第一四条は誰もが基本的人権について差別されないことを規定している。しかるに、被告は、前記東京高等裁判所の判決が確定している事実を認めながら、現実にはいまだこれを無視して原告を差別し、特許査定をせず、しかも【Ｄ】らの出願にかかる発明をとりあげて、法務大臣及び被告指定代理人らが署名押印する書面で根強く主張しているのであり、かかる差別行為が国会で問題になつたら、と思考する。したがつて被告（特許庁）は、前記東京高等裁判所の判決理由の趣旨を重視して、原告を差別することなく、本願につき特許査定をすべきである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由


一　原告が名称を「模造又は人造真珠色特殊塗料の製造法」とする発明につき、原告主張の日、特許庁に特許出願をし、その主張番号をもつて審査されたが、拒絶査定を受けたので抗告審判の請求をしたところ、特許庁は昭和三六年四月二四日、「本願発明は第一引用例に容易に実施することができる程度に記載されたものである」旨原告主張の理由による第一回の審決をしたので、原告は東京高等裁判所に同審決の取消を求める訴を提起したこと、同裁判所は昭和四〇年四月二四日第一回の審決を取消す旨の判決をし、同判決は上告期間の経過により確定したこと、しかし、特許庁は、本願につき特許査定をすることなく、昭和四一年四月八日、本願発明は第二引用例の記載内容から容易に推考することができる程度のものである旨原告主張の理由をもつて第二回の審決をしたこと及び同審決に対しては原告はその取消を求める訴を提起しなかつたことは、当事者間に争いがない。二　原告は、本願につき特許庁が特許査定をしないことに関し、特許庁担当官に故意又は過失に基づく違法行為があるから、本願発明につき特許を受ける権利を侵害されたために原告が被つた損害の賠償を求める旨主張し、右違法行為として三点を挙げる（原告の請求の原因の項２（四）（１）ないし（３））ので、順次判断する。
（一）　「第一回の審決が東京高等裁判所の判決によつて取消されたのであるか
ら、本願は特許されるべきである」との主張について
およそ特許出願につきなされた拒絶査定を不服とする審判（旧特許法における抗告審判を含む）手続において、出願を拒絶すべく「審判（又は抗告審判）の請求は成り立たない」旨の審決をする場合には、特許庁担当官は、同審決においてそれをもつて当該出願を確実に拒絶しうると判断した引用例のみを挙示すれば足り、審決時に、右挙示した以外の当該出願を拒絶しうる引用例たりうるものを仮に探知しえていても、そのすべてを挙示することが必要とされるものでないことは当然の事理であり、しかして右審決に対する取消訴訟において、同審決が挙示した引用例をもつては当該出願を拒絶することができないとして同審決を取消す旨の判決がなされ、同判決が確定した場合でも、特許庁担当官は当然に当該出願につき特許査定をしなければならないとする根拠はなく、既に探知していた他の引用例又は新たに探知しえた引用例をもつて当該出願を拒絶すべく、再び、「審判（又は抗告審判）の請求は成り立たない」との審決をすることは何ら妨げられるものではない。けだし、右判決は、審決に挙示されたその引用例をもつてしては当該出願を拒絶することができないとするものであるにとどまり、他の引用例たりうるものの存在いかんにかかわらず必らず特許査定をしなければならないとするものではないからである（なお、後記（三）参照。）。
これを本件についてみるに、前記争いのない事実に成立に争いのない甲第一号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第六、第七号証を総合すれば、特許庁は原告の本願につき第一引用例を挙示して本件抗告審判の請求は成り立たない旨第一回の審決をし、同審決に対する取消訴訟において東京高等裁判所は、本願発明は第一引用例に容易に実施することができる程度に記載せられたものとは認め難く、また、第一引用例のみから容易に推考することができるものともいい難いとして同審決を取消す旨の判決をし、同判決は確定したが、特許庁担当官は更に審理を続けた結果、本願発明は第二引用例から容易に推考することができる程度のものである旨の理由により、「本件抗告審判の請求は成り立たない」との第二回の審決をしたことを認めることができる。
したがつて、前説示の理由により、東京高等裁判所の判決により第一回の審決が取消され、同判決が確定したからといつて、特許庁担当官が第二回の審決をし、本願につき特許査定をしなかつたことを目して違法であるということはできない。付言するに、第二回の審決に対しては原告はその取消訴訟を提起しなかつたこと前記のとおりであるから、第二回の審決はこれが取消訴訟の出訴期間の経過によりその取消を求めえなくなつたのであつて、換言すれば本願は特許されないことに適法に確定したものといわざるをえない。
よつて、原告の右主張は採用することができない。
（二）　「本願が特許されるべきところ、本願につき特許査定をしない意図のもとに本願の後願に当たる【Ｄ】らの出願につき特許査定をし、本願につき特許査定を
しなかつた」との主張について
右主張は、本願が当然特許されるべきことを前提とするものであつて、してみれば、既に述べたとおり本願は特許されるべきものとすることはできないから、その前提において誤りであり、採用することができない。もつとも、右主張は、特許庁担当官が【Ｄ】らの出願につき特許査定をするがために、原告を害するべくことさら本願については特許査定をしない意図を有していたから、本願につき特許査定をしなかつたことは当然に違法であるとの趣旨に解されないでもないが、特許庁担当官が右のような意図を有していたとする証拠は全く存しない。原告はまた、右【Ｄ】らの出願にかかる発明が本願発明と同一であることを前提に、したがつて本願の後願に当たるのに右【Ｄ】らの出願につき特許査定をしたこと、その出願から出願公告までの審理期間が通常より短期間であること、その出願公告及び特許権設定登録が第一回の審決の取消訴訟の係属中になされたことの事実をもつて、特許庁担当官が前記のような意図を有していたことないしは本願につき特許査定をしないことが違法であることの証左であるとも主張するもののようであるが、本件にあらわれた全証拠によるも右【Ｄ】らの出願にかかる発明が本願発明と同一であるとは認められず、したがつて右【Ｄ】らの出願をもつて本願の後願に当たるとはいえないし、またその余の右事実はその主張のとおりとしてもこれをもつて直ちに特許庁担当官が原告主張のような意図を有していたとか、本願につき特許査定をしないことが違法であると結論づけることは到底できない。したがつて、右主張も採用することはできない。
（三）　「第一回の審決を取消した東京高等裁判所の判決の確定により、行政事件訴訟法第三三条の規定するところにより特許庁担当官は本願につき特許査定をすべ
く拘束される」旨の主張について


主　　　　文
一　（ネ）第一五一四号控訴人の控訴に基づき、原判決主文第一、二項を取り消す。
本件仮処分申請を却下する。
二　（ネ）第一四八四号控訴人の控訴を棄却する。
三　訴訟費用は第一、二審とも（ネ）第一四八四号控訴人・（ネ）第一五一四号被控訴人の負担とする。
事　　　　実
〔当事者の求める裁判〕
（一）　（ネ）　第一四八四号控訴人・（ネ）第一五一四号被控訴人（以下「債権者」という。）
（１）　原判決中債権者敗訴部分を取り消す。
（２）　（ネ）　第一四八四号被控訴人・（ネ）第一五一四号控訴人（以下「債務者」という。）は、債権者が美浦トレーニングセンター南Ｇの二〇馬房を使用するのを妨げてはならない。
（３）　（予備的申立）債務者が債権者に対し昭和五六年二月二二日付でした調教師免許不更新処分の効力を東京地方裁判所昭和五六年（ワ）第八七五五号地位確認等請求訴訟の判決の確定まで停止する。
（４）　（ネ）　第一五一四号事件控訴人の控訴を棄却する。（５）　訴訟費用は第一、二審とも債務者の負担とする。
（二）　債務者
（１）　主文同旨
（２）　債権者の予備的申立を却下する。
〔主張及び証拠関係〕
当事者双方の主張は、次のとおり付加又は訂正するほかは原判決事実摘示のとおりであり、証拠関係は、記録中の原審及び当審の証拠目録記載のとおりであるから、これらを引用する。
（一）　原判決の事実摘示の訂正
（１）　原判決四枚目裏三行目に「騎棄」とあるのを「騎乗」と改める。（２）　同八枚目裏九行目に「ホーオヒダカ」とあるのを「ホーオーヒダカ」と改める。
（３）　同九枚目表六行目に「馬主としも」とあるのを「馬主としても」と改める。
（４）　同一九枚目裏八行目に「本訴」とあるのを「本案」と改める。
（二）　債権者の主張
（１）　債務者がいわゆる特殊法人であるにしても、その業務内容等からみて公法人であるとはいえず、本件処分は行政処分たる性格を有するものではない。仮に、債務者が公法人であるとしても、債務者の行う調教師の免許の更新は雇用契約に類似しており、免許不更新行為は解雇行為とみるべきものである。そうすると、解雇理由の瑕疵ないし不存在が問題となる本件では労使対等の原理が支配し、本件処分に公定力はなく、その効力を民事訴訟ないし行政事件訴訟法上の当事者訴訟によつて争いうるものと解すべきである。したがつて、同法四四条の規定を根拠として本件仮処分を不適法であるとする債務者の主張は、理由がない。（２）　仮に、本件処分が行政処分たる性格を有し、これについて民事訴訟法上の仮処分をすることができないとすれば、債権者は、行政事件訴訟法二五条二項に基づき本件処分の効力の停止を求める。すなわち、本件の本案訴訟として債権者の提起にかかる東京地方裁判所昭和五六年（ワ）第八七五五号地位確認等請求事件の訴訟が係属しており、本件処分により債権者は回復困難な損害を現に受けているところ、右処分の効力が停止されても公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれは皆無であり、また、本件処分が違法なものであることは既述のとおりであるから、本件処分の効力は本案判決の確定まで停止されるべきである。
（三）　債務者の主張
（１）　本件処分は、行政処分たる性格を有するものであるから、これについて民事訴訟法上の仮処分をすることはできず、本件仮処分申請は不適法である。すなわち、勝馬投票券の発売を伴ういわゆる競馬は、元来は刑法一八七条一項（富くじ発売罪）の規定によつて禁じられた行為であるが、競馬法規の定める所により、その規制の下に行われる場合に限り、「法令による行為」として刑法三五条により特にその違法性を阻却されるものであり、競馬法一六条、日本中央競馬会法二〇条一項三号等の競馬法規の定めるところによつて特殊法人たる債務者の行う調教師の免許は、右違法性阻却のための条件たる規制の一環である。そして、右免許制度は、前記のように特に違法性を阻却された競馬につき、その公正を確保する必要上、私人が自由に調教業務を行うことを禁止し、債務者の行う調教師免許試験の合格者に限つて右一般的禁止を解除し、適法に調教業務を行うことを可能ならしめているものであり、かかる調教師の免許は、事柄の性質上私法上の行為であるとは到底考えられず、国から公法人たる債務者に授与された一方的な公法上の規制権能に基づいて行われるところの公権力の行使にあたる行為というべきである。このことは、昭和二九年九月一六日日本中央競馬会法が施行されて債務者が従前の国営競馬を引き継ぐ以前の競馬法旧一六条の規定が、「省令の定めるところにより、政府が行う免許を受けた調教師又は騎手でなければ、国営競馬の競走のため馬を調教し又は騎乗することができない。」と定めていたことに照らしても明らかである。（２）　債権者は、予備的に行政事件訴訟法上の執行停止の申立をしているが、本案訴訟が係属しているのは東京地方裁判所なのであるから、右申立は同法二八条の裁判管轄の定めに反するのみならず、右本案訴訟は調教師たる地位の確認を求めるものであるから、執行停止申立の前提たる本案訴訟に該当しないものというべきであつて、右申立は不適法である。
理　　　　由


主　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は、原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、別紙目録（一）（１）ないし（４）記載の標章（以下順次「被告標章（１）ないし（４）」といい、これらを総称して「被告標章」という。）を使用してはならない。
２　被告は、原告らに対し、九八〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は、被告の負担とする。
４　２について仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１（一）　原告らは、次の商標権（以下「本件商標権」といい、その登録商標を「本件商標」という。）を有する。
登録番号　第一一三六三四九号
出願　昭和四七年七月二九日
登録　昭和五〇年七月二五日
更新登録　昭和六一年七月一七日
商品の区分　第二六類
指定商品　印刷物（文房具類に属するものを除く。）、書画、彫刻、写真、これら
の付属品
商標の構成　別紙目録（二）記載のとおり
（二）　被告は、昭和五八年五月二日以降、別紙目録（三）（１）ないし（４）記載の書籍（以下順次「被告書籍（１）ないし（４）」といい、これらを総称して「被告書籍」という。）に順次被告標章（１）ないし（４）を付し、同標章を付した被告書籍を販売している。
（三）　被告標章は、いずれも称呼において本件商標と同一であり、外観においても本件商標とほとんど同一である。また、被告書籍は、本件商標権の指定商品に属する。
（四）　よつて、原告らは、被告に対し、本件商標権に基づき、被告標章の使用の差止めを求める。
２（一）　被告は、故意又は過失により、本件商標権を侵害したものであつて、原告らは、被告に対し、本件商標の使用に対し通常受けるべき金銭の額を自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができるところ、その額は、別紙目録（三）題号欄記載の被告書籍の同目録売上高欄記載の額にそれぞれ一〇パーセントを乗じて得られた同目録使用料相当額欄記載の額であり、その合計額は九八〇万円である。
（二）　よつて、原告らは、被告に対し、本件商標侵害による損害金九八〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求の原因に対する被告の認否及び主張
１（一）　請求の原因１（一）の事実は認める。
（二）　同１（二）については、被告書籍の題号の中に「ＰＯＳ」の文字が含まれていることは認めるが、その余の事実は否認する。
（三）　同１（三）については、被告書籍の題号の中の「ＰＯＳ」という文字に関する限度で認め、その余の事実は否認する。
（四）　同２（一）の事実は否認する。


一商品又はその商品の包装に標章を付する行為　二商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡し引き渡し譲渡若しくは引き渡しのために展示し又は輸入する行為三商品に関する広告、定価表又は取引書類に標章を付して展示し又は頒布する行為」と定義している
右定義によると、「商標」とは、右にいう標章であつて、商品について使用をするものをいい、また、標章について「使用」とは、一例を挙げると、商品に標章を付する行為をいうにとどまるのであつて、商標は出所表示機能を有するものをいい、また、標章の使用は出所表示機能を有するものとして商品に標章を付する行為をいうものとはされていない
したがつて、右定義に従うとすれば、被告標章は、被告書籍の表紙に題号として表示されているものであつても、標章であつて、書籍という商品について使用をするものであるから、商標であり、また、その使用行為は、書籍という商品に標章を付するものであるから、商標としての使用であるといわざるをえない
しかしながら、商標法二五条本文は、「商標権者は、指定商品について登録商標の使用をする権利を専有する
」旨規定しているから、商標法三六条一項にいう商標権の侵害とは、右の登録商標の使用権の侵害を意味するものと解されるところ、他方、同法三条は、自己の業務に係る商品について使用をする商標については、（１）商品の普通名称、商品の産地、販売地、品質、原材料、効能、用途、数量、形状、価格又は生産、加工若しくは使用の方法、ありふれた氏名又は名称などを普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標、（２）慣用商標、（３）きわめて簡単でかつありふれた標章のみからなる商標、（４）その他需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標を除き、商標登録を受けることができる旨規定しており、右規定によれば、登録商標とは、このような要件に適合するものとして「商標登録を受けている商標」であつて、（同法二条二項）、本来、何人かの業務に係る商品であることを認識することができる商標、すなわち、出所表示機能を有する商標であることは明らかであり、したがつて、前記同法二五条本文にいう「登録商標の使用をする権利」とは、出所表示機能を有する商標の使用をする権利を意味するものであるから、出所表示機能を有しない商標の使用若しくは出所表示機能を有しない態様で表示されている商標の使用は、「登録商標の使用をする権利」には含まれないものと解するのが相当である
そうすると、このような商標の使用は、同法二五条本文に規定する登録商標の使用権を侵害するものということはできない
また、このように解すべきことは、商標法一条が、「この法律は、商標を保護することにより、商標を使用する者の業務上の信用の維持を図り、もつて産業の発達に寄与し、あわせて需要者の利益を保護することを目的とする
」旨規定している趣旨にも合致するものである
次に、商標法三七条は、（１）指定商品についての登録商標に類似する商標の使用又は指定商品に類似する商品についての登録商標若しくはこれに類似する商標の使用、（２）指定商品又はこれに類似する商品であつて、その商品又はその商品の包装に登録商標又はこれに類似する商標を付したものを譲渡又は引渡のために所持する行為、（３）指定商品又はこれに類似する商品について登録商標又はこれに類似する商標の使用をするために登録商標又はこれに類似する商標を表示する物を所持する行為、（４）指定商品又はこれに類似する商品について登録商標又はこれに類似する商標の使用をさせるために登録商標又はこれに類似する商標を表示する物を譲渡し引き渡し又は譲渡若しくは引渡のために所持する行為、（５）指定商品又はこれに類似する商品について登録商標又はこれに類似する商標の使用をし又は使用をさせるために登録商標又はこれに類似する商標を表示する物を製造し又は輸入する行為、（６）登録商標又はこれに類似する商標を表示する物を製造するためにのみ用いる物を業として製造し譲渡し引き渡し又は輸入する行為は、商標権を侵害するものとみなす旨規定し、指定商品に類似する商品について登録商標の使用をする行為のみならず、指定商品又はこれに類似する商品について登録商標に類似する商標の使用をする行為についても、商標権者に禁止権を認め、更に、右のような商標の使用をする行為ではないが、その使用をし若しくは使用をさせる意思を持つた一定の行為についても侵害とみなす旨定めているところ、前示のとおり、出所表示機能を有しない商標の使用若しくは出所表示機能を有しない態様での商標の使用は、登録商標の使用とはいえず、登録商標の使用権の侵害を構成しないのであるから、右の商標法三七条に規定する登録商標の使用についても全く同様に解すべきであり、また、同条に規定する登録商標に類似する商標の使用についても、これと異なる考えを採用すべき理由は見当たらず、したがつて、出所表示機能を有しない標章の使用若しくは出所表示機能を有しない態様での商標の使用は、同法三七条が規定する登録商標又はこれに類似する商標の使用にも当たらず、商標権の侵害を構成しないものと解すべきである
これを本件についてみるに、前掲甲第二ないし第五号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第一号証によれば、「ＰＯＳ」とは、「ｐｒｏｂｌｅｍ　ｏｒｉｅｎｔｅｄ　ｓｙｓｔｅｍ」（問題志向システム）、すなわち、【Ａ】が、一九六八年に提唱し、アメリカ合衆国の意欲的な教育病院で実用化された問題志向型診療記録（ＰＯＭＲ）を作成する方式で、わが国には【Ｂ】が紹介したものの略語であるところ、被告標章（１）の「ＰＯＳ実践マニユアル」は、右「ＰＯＳ」によつて診療録を記載する方法が記述されている被告書籍（１）の題号として、被告標章（２）の「実践ＰＯＳＱ＆Ａ５０」は、「ＰＯＳ」についての質問と回答を記述している被告書籍（２）の題号として、被告標章（３）の「ＰＯＮＲの理解　ＰＯＳによる看護記録の実際」は、「ＰＯＳ」による看護記録の実際について記述している被告書籍（３）の題号として、被告標章（４）の「ＰＯＳの導入と実際」は、「ＰＯＳ」導入の実際について記述されている被告書籍（４）の題号として、いずれも被告書籍の内容を示すために被告書籍の表紙に表示されているものであつて、出版社である被告の商品であることを識別させるための商標として被告書籍に付されたものではないことが認められる


２　原告が問題としている「ＰＯＳ」は、被告書籍の題号の一部であるところ、その題号は、被告書籍の内容を表示するものであつて、出版者や販売者等の商品の出所を表示する機能を持たないものである。すなわち、右題号中の「ＰＯＳ」とは、ｐｒｏｂｌｅｍ　ｏｒｉｅｎｔｅｄ　ｓｙｓｔｅｍ（問題志向システム）の略語であつて、【Ａ】が一九六八年に提唱し、アメリカ合衆国の意欲的な教育病院で実用化された診療記録の作成方式を意味するものである。従来の伝統的なシステムは、医療チームの各部門（医師、看護婦、他の部門）が別々の項目で様式を設け、個々に記載する方法であつて、医療者側の必要性に基づく記録方式であつたのに対し、「ＰＯＳ」は、医療チームの専門家が情報を共有し、同一の用紙に共同で記載する方法であつて、患者の問題に焦点を当てた記録方式であるところ、わが国では一九七三年に導入され、現在では多くの病院で採用されている。そして、被告書籍のうち、被告書籍（１）（ＰＯＳ実践マニユアル―診療録の記載方法―）は、その題号とおり「ＰＯＳ」によつて診療録を記載する方法を内容とするものであり、被告書籍（２）（実践ＰＯＳＱ＆Ａ５０）は、その題号のとおり「ＰＯＳ」を実践するに当たつての五〇の質問と回答を内容とするものであり、被告書籍（３）（ＰＯＮＲの理解　ＰＯＳによる看護記録の実際）は、その題号のとおり「ＰＯＳ」による看護記録である「ＰＯＮＲ」（Ｐｒｏｂｌｅｍ　Ｏｒｉｅｎｔｅｄ　ＮｕｒｓｉｎｇＲｅｃｏｒｄ）の実際について記述したものであり、被告書籍（４）（ＰＯＳの導入と実際　７病院の導入経過（実施と再検討））は、その題号のとおり七つの病院が「ＰＯＳ」を導入した経過について記述したものにほかならない。このように、被告書籍の各題号は、いずれも書籍の内容を表示するものであることが明白である。また、右の意味での「ＰＯＳ」が題号に含まれている書籍は、被告書籍以外にも、医学書院、メヂカルフレンド社などから出版されている多数の単行本がある。更に、雑誌等の定期刊行物には、「ＰＯＳ」に関する論文、記事などが多数掲載されている。なお、「ＰＯＳ」は、ｐｏｉｎｔ　ｏｆ　ｓａｌｅｓの略語としても、販売時点管理の意味で社会一般に広く用いられており、その意味の「ＰＯＳ」を題号の一部とする書籍も、枚挙にいとまがないほどである。したがつて、被告が被告書籍の題号に使用した「ＰＯＳ」は、自己の商品の内容を表示するものであつて、自己の商品であることを示すという自他商品識別機能を有するものではなく、商標法二条一項にいう商標には当たらない。すなわち、商標法二条一項の規定は、形式的には、商品の自他商品識別機能について規定することなく、標章であつて業として商品を生産する者がその商品について使用するものはすべて商標であるというような規定の仕方をしているが、この条項の中には、当然に自他商品識別の機能を有するものとしての商標の概念が前提とされ、かつ、含まれているものと解すべきである。なぜならば、第一に、そのように解することによつて、商標法一条の「商標を保護することにより、商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り、もつて産業の発達に寄与し、あわせて需要者の利益を保護する」という商標法の目的が達せられるし、第二に、単に記述的あるいは意匠的にしか使用されない標章の使用がすべて禁止されるという弊害を防止することができるからである。仮に、商標法二条一項について前述のような解釈をすることができないとしても、商標は、自己の営業に係る商品を他人の営業に係る商品と識別するための標識として機能することにその本質があること、商標法一条、三条及び三七条等の規定によれば、ある表示が自他商品識別機能を果たす態様で使用されていない場合には、その表示を使用する行為は商標権者の登録商標の右本来の機能を何ら妨げないものであることなどに照らすと、右行為には商標権の効力は及ばず、右行為は、商標権を侵害しないものというべきである。ところで、被告が被告書籍の題号の一部に「ＰＯＳ」を使用する行為は、被告書籍の内容を表示するにすぎないものであつて、自他商品識別機能を有する態様で使用するものではないから、被告の右行為には原告の本件商標権の効力は及ばず、被告の右行為は、同権利を侵害するものではないのである。
三　被告の主張に対する原告らの反論
【Ａ】は、その著書の中で、ＰＯＭＲ（ｐｒｏｂｌｅｍ　ｏｒｉｅｎｔｅｄ　ｍｅｄｉｃａｌ　ｒｅｃｏｒｄｓ’問題志向型診療記録）システム、又はＰＯシステムについて記述しているが、「ＰＯＳ」については記述していない。したがつて、被告が被告書籍の題号に使用している「ＰＯＳ」は、書籍の内容を表示するものではない。書籍の内容を表示するのであれば、ＰＯシステムとすべきである。また、「ＰＯＳ」が、問題志向型システムを意味することは、一般には知られていない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因１（一）の事実は、当事者間に争いがなく、また、成立に争いのない甲第二ないし第五号証によれば、被告標章（１）ないし（４）が、書籍の題号として、被告書籍（１）ないし（４）の表紙にそれぞれ表示されていることが認められる。
二　ところで、商標法二条一項は、「この法律で「商標」とは、文字、図形若しくは記号若しくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合（以下「標章」という。）であつて、業として商品を生産し加工し証明し又は譲渡する者がその商品について使用をするものをいう。」と定義し、また、同条三項は、「この法律で標章について「使用」とは、次に掲げる行為をいう。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
○　事実
一　控訴人は、「原判決を取り消す。被控訴人が控訴人に対し横須間特第三三号をもつて昭和五一年五月二八日付でした物品税決定処分（税額一〇五八万三四〇〇円）及び横須間特第三四号をもつて同日付でした物品税決定処分（税額五九四万円）は、いずれもこれを取り消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、主文同旨の判決を求めた。二　当事者双方の主張及び証拠関係は、主張として、控訴人において、「一　物品税法七条一項は同法三条二項の例外規定であつて、第二種の物品について本来納税義務を負うのは製造者である。租税法律主義のもとでは、このような例外規定は厳格に解釈されねばならない。二　物品税法七条一項は、「材料若しくは原料のうち主要なもの」と規定しているのであつて、「主要」の語義は、元来扇のかなめを意味し、扇のかなめが一つしかない如く、「主要なもの」とは一種に限られるべきである。のみならず、「のうち主要なもの」という表現が、比較の問題を伴うものであつて、第二種の物品の性状、機能、用途等について重要な特性を与える原材料のうち「主」たる一種に限定するものであることは、文理上からも極めて明白である。三　物品税法七条一項において、資金、労務については、「全部若しくは大部分」と規定したのに対し、原材料については、「主要なもの」と規定したのは、その単純な量的評価をもつては足りず、第二種の物品の性状、機能、用途等からみて、これに重要な特性を与えるという質的評価によつてかなめとなるものを判断しなければならないとしたのである。四　要するに、物品税法七条一項の原材料の供給によるみなし製造の場合は、第一義的には、第二種の物品の性状、機能、用途等について、重要な特性を与える原材料を供給して製造を委託したか否かが問題となるのであるが、このような特性を比較しただけでは、換言すれば、質的評価による比較だけでは、そのうちいずれがかなめとなる最も重要な特性を与えるもの、即ち「主要なもの」であるかを決し得ない場合がある。このようなときは、第二義的に、価格または数量等の量的評価によつて、そのうちいずれがかなめとなる重要な特性を与える主要なものであるかを決しなければならない。本件は、大型モーターボートにおける舶用エンジンと艇体とであるから、まさにこの場合にあたるのである。」と述べ、被控訴人において、「一　物品税法七条一項に規定する『第二種の物品の製造に必要な材料若しくは原料のうち主要なもの』とは、第一義的には、製造委託にかかる第二種の物品の性状、機能、用途等について重要な特性を与える原材料をいうものと解すべく、また、この意味の原材料が数種類存在する場合においても、同規定の適用要件としての主要原材料とは、それらのうち最も重要なもの一種類に限定されなければならないというものではない。二　なんごく丸の舶用エンジンの価格が四四一万円であることは認める。」と述べ、証拠として、控訴人において、甲第九ないし第一一号証を提出し、乙第七号証の成立を認め、被控訴人において、乙第七号証を提出し、甲第九ないし第一一号証の成立をいずれも認めると述べたほかは、原判決の事実摘示と同一であるから、これをここに引用する。
○　理由
一　当裁判所も、控訴人の請求は容認し得ないと判断するものであるが、その理由は、次に附加、訂正、削除するはかは、原判決の理由説示と同一（ただし、原判決二二枚目裏八行目中「委託シ・・・・・・（タ）」を「委託・・・・・・（スル）」に、同一〇行目中「委託者」を「委託者・・・・・・」に、同二三枚目表四行目「委託し・・・・・・（た）」を「委託・・・・・・（する）」に、「をした者」を「をした者・・・・・・」に、同五行目中「委託を受けた者」を「委託・・・・・・を受けた者・・・・・・」に、同二四枚目裏四行目及び七行目中「超える」を「占める」に改める。）であるから、これをここに引用する。１　原判決二四枚目裏八行目中「供給される原材料」から同二五枚目表九行目までを次のとおり訂正する。
委託者が委任にあたつて供給する原材料については、その価格や数量をみなし製造者の指標とすることは、材質の良否や価格の変動という日常的な不確定要因と連動しやすく、徴税事務の画一性や敏速性の要請に適さないうらみがあるのに対し、原材料が物品の性状、機能、用途等について重要な特性を付与するものであるときは、かような原材料の質的機能に鑑み、これを供給して製造を委託した者自らが当該物品を製造したと同視しても不合理ではなく、かつそのような指標によることの方が、前記徴税事務の要請によりよくこたえるものであるとしたからに外ならないと解せられる。
２　原判決二五枚目裏末行中「なお、」から同二六枚目裏一〇行目までを次のとおり訂正する。
ところで、控訴人は、物品税法七条一項は同法三条二項の例外規定であり、租税法律主義のもとでは、このような例外規定は厳格に解釈されるべき旨及び同法七条一項に規定する「主要なもの」とは、重要な特性を与える原材料が数種あるときは、そのうちいずれが「主」であるかを比較衡量したうえ、かなめとなる一種に限られるべきである旨主張する。
しかしながら、まず、物品税法七条一項が、同項に規定する特殊な場合には同項にいう委託者等を製造者とみなすことによりこれに納税義務を課することとし、本来の製造者たる同項にいう受託者等を納税義務者から除外する意味において同法三条二項に対し特例を定めた規定であること及び同法が憲法に定めた租税法律主義のもとに制定された法律であることを考慮しても、右規定の解釈にあたり通常の解釈理論と異なる厳格解釈が特段に要請されるものではなく、当該法条の用語については、その趣旨や目的との相関のなかで通常の用法に即して解釈すれば足りるものといわなければならない。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が、昭和五四年五月一一日付でなした、原告の昭和五二年分所得税に係る更正の請求に対し、更正をすべき理由がない旨の通知処分を取り消す。２　訴訟費用は、被告の負担とする。
二　被告
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　原告の主張
１　厳告先代訴外Ａは、昭和五二年三月三〇日死亡したので、原告は、Ａの同年分所得税債務を承継した。
２　そこで、原告は、Ａの右所得税について、昭和五二年七月三〇日に、別表二「課税長期譲渡所得金額及び所得税額」中確定申告欄記載のとおり確定申告をなした後、昭和五三年七月二四日に、被告に対し同表更正の請求欄記載のとおり長期譲渡所得の金額につき、取得費として二五一万一〇二〇円を計上し、これを控除した六八〇万九八〇円に更正する旨の請求をなしたが、被告は昭和五四年五月一一日付で右請求について更正すべき理由がない旨の通知処分（以下「本件処分」という）をなした。
３　原告は本件処分を不服として、昭和五四年七月一二日付で被告に対して異議申立をなしたが、被告は、同年一〇月一一日付でこれを棄却する決定をなし、その旨原告に通知した。
４　原告は、右異議棄却決定を不服として、昭和五四年一一月一〇日国税不服審判所長に対して審査請求をなしたが、同所長は昭和五五年五月三〇日付でこれを棄却する裁決をなし、原告は同年六月九日ごろその裁決書謄本の送達を受けた。５　然しながら、本件更正請求は、前記のとおり訴外Ａの長期譲渡所得の金額の算出にあたり、取得費として二五一万一〇二〇円を計上し、これを控除すべきことを求めたものであり、正当な理由に基づくものであるのに、本件処分は、これを容認しない点において違法であるから、その取消を求める。
二　被告の主張
１　請求原因第１ないし第４項の事実はいずれも認めるが、第５項の主張は後記のとおり争う。
２　本件処分に至るまでの経緯
（一）　本件長期譲渡所得課税の対象となつたＡの譲渡原告先代訴外Ａは、訴外岡崎八帖土地区画整理組合（以下「訴外組合」という）が施行する土地区画整理事業の施行地内の岡崎市＜地名略＞、同＜地名略＞、同＜地名略＞、同＜地名略＞の各土地（地目・畑ないし田、地積・合計四五八平方米、以下「本件従前地」という）を昭和二七年一二月三一日以前から所有していたところ、昭和五一年三月二九日、土地区画整理法（以下「整理法」という）九八条に基づき訴外組合から、本件従前地について、街区番号四、ロツト番号一二、地積三〇七・八四平方米の土地（以下「本件仮換地」という）を仮換地指定された。ついで、昭和五二年三月一六日付で、街区、ロツト番号は従前どおり、地積三〇八・六〇平方米、過渡〇・七六平方米とする仮換地指定変更通知を受けた。これより先訴外Ａは、昭和五一年九月二三日付で訴外Ｂとの間で本件仮換地を代金九三一万二〇〇〇円で譲渡する旨の売買契約を締結し、翌昭和五二年一月二四日右土地を同人に引渡した。その後昭和五三年一月三一日付で訴外Ｂに対し、右仮換地変更処分どおりに換地処分通知がなされ、同年二月八日付で土地区画整理法一〇三条一項に基づく換地処分の公告がなされた。
（二）　訴外Ａは、本件仮換地譲渡の年である昭和五二年三月三〇日死亡したので、相続人である原告は、その主張のとおりの内容を有する確定申告（別表一及び二記載のとおり）をなしたが、その算出根拠は次のとおりである。（１）　本件仮換地の売買は、法的には換地処分がなされることを条件とする従前地の売買と目すべきところ、本件従前地は、被相続人が昭和二七年一二月三一日以前から引続き所有していたものであるから、昭和五四年法第一五号による改正前の租税特別措置法（以下「改正前措置法」という）三一条の三（現行法三一条の四）第一項本文により概算取得費の控除を行うべき資産に該当し、且つ、確定申告にあたつて当該概算取得費の額が本件土地の取得に要した金額と改良費の額の合計額に満たないことにつき何ら証明がなされていないので、本件従前地の取得費は、その譲渡に伴う総収入金額九三一万二〇〇〇円の百分の五に相当する四六万五六〇〇円となる。
（２）　本件従前地は、被相続人が昭和四四年一月一日前に取得し、昭和五二年一月二四日に譲渡されているから、その譲渡による所得については、改正前措置法三一条による長期譲渡所得の課税の特例の適用を受ける。（３）　したがつて、本件の場合は、譲渡による総収入金額九三一万二〇〇〇円から概算取得費四六万五六〇〇円を控除した残額八八四万六四〇〇円が長期譲渡所得の金額となり、右金額から長期譲渡所得の特別控除額一〇〇万円を控除し、更に所得控除八七万円（老年者控除二三万円、配偶者控除三五万円及び基礎控除二九万円、以上合計八七万円）を控除した金額六九七万六〇〇〇円が課税長期譲渡所得金額となる。
（４）　右課税長期譲渡所得金額は二〇〇〇万円以下であるから、改正前措置法三一条により課税長期譲渡所得金額の百分の二〇に相当する金額一三五万五二〇〇円が相続人である原告の納付すべき所得税額である。
（三）　以上のとおり、原告のなした確定申告にかかる課税長期譲渡所得金額及び所得税額は適法に算出されている。
３　本件処分の適法性
（一）　原告の本件更正請求の理由は次のとおりである。訴外組合が整理地区内の土地改良に要した総費用は、六億三七〇〇万円であり、このうち、五億三四三六万円は、保留地を他に処分して得た金員をもつて充てられている。したがつて、この保留地処分金額は、区画整理区域内の従前地所有者が、それぞれ保留地減歩を受けて負担せしめられた費用であるから、本件従前地が負担した減歩地積に相当する費用負担額二五一万一〇二〇円は改正前措置法三一条の三第一項一号にいう改良費として本件譲渡収入金額から控除すべきである。右二五一万
一〇二〇円の算出根拠は次のとおりである


Ｄ＝Ａ×Ｂ／Ｃ５３４、３６０、３０８（円）×５、７９８、７３８（円）／１、２３３、８００、３８３（円）＝２、５１１、０２０（円）Ａ　・・・・・・総保留地処分金（改良費用に充てられた総額）
Ｂ　・・・・・・訴外Ａの従前の土地権利価額
Ｃ　・・・・・・区域内の従前の土地総地積権利価額
Ｄ　・・・・・・本件土地の取得費となる土地改良費用よつて、本件更正請求に及んだ。
（二）　本件更正請求の当否
（１）　原告主張の右Ａ・Ｂ・Ｃの数値それ自体は認めるが、元来保留地とは、本件のように組合施行の整理事業においては、整理法九六条一項所定の区画整理事業施行の費用に充てるため、事業施行地区内の従前地の一部を仮換地・換地として定めず留保する土地を指すものであり、したがつて、右減歩負担の結果生じた保留地の売却代金により整理事業施行費が捻出される仕組となつていることは明らかであるが、整理事業施行主体及びその費用の支出主体は、当然のことながら訴外組合であり、しかも、組合は、右事業費を以つて、公共施設の整備改善及び宅地の利用増進を図るため土地の区画形質の変更等をなすのであるから、（イ）費用の支出主体は個々の従前地の所有者ではない。（ロ）事業内容は施行地区内全体に及び、しかも、公共施設の整備改善等をもその対象となし、個々の従前地の区画形質の変更に止まらない、以上の二点に照らし、施行地区内の土地所有者の減歩負担割合に相当する組合の事業費が改正前措置法三一条の三第一項一号に規定する改良費に当るいわれは毛頭存しないというべきである。
（２）　原告は、「区画整理なるものは、法律に基づかない一般の区画整理も法律によるものも、決して異質のものでなく、法律による援助、規制等に程度の差こそあれ、事業の形態、土地所有者の受ける経済的効果等の実質において同一の性格のものである。」と主張し、法人税基本通達二－一－二〇の「法律の規定に基づかない区画形質の変更に伴う土地の交換分合」の場合の取扱いを引用したうえ、本件においても、右基本通達と同様の取扱いをすべきであると主張する。しかし、原告の右主張は、次に述べるとおり整理法に基づく区画整理と法律の規定によらない区画整理との差異を理解せず、両者を混同したものであつて失当である。（イ）整理法に基づく土地区画整理は、健全な市街地の造成を図り、もつて公共の福祉の増進に資することを目的としてなされ（整理法一条）、施行地区域内の土地所有者等の利害調整を図り、強制的に法律に基づきなされるものである。したがつて、土地所有者等の利害を保護するため、換地計画等を定めるにあたつては、従前地と換地計画に定められた換地については照応の原則に基づいてなされなければならず（整理法八九条）、その結果、従前地と換地とは経済的価値等において、等価性ないし同一性を有するものと解されている。したがつて、保留地指定のため減歩されても、従前地と換地の経済的価値には、変動は生じないことを前提として換地計画は定められることになつている。ところが、土地区画整理法においては、法技術的処理として換地計画により定められた換地は、公告のあつた翌日から従前地とみなされ、従前地について存する権利は消滅するとされている（整理法一〇四条一項）。
このような法的実体を有する土地区画整理であることにかんがみ、税法上の取り扱いとしては、換地処分により権利の変動があるにもかかわらず、租税特別措置法により整理法による換地処分については譲渡がなかつたものとみなして課税関係を生ぜしめないこととしている。
なお、税法上右にいう経済的価値の等価性が認められない場合、例えば清算金を取得し或いは清算金を支払つたときは、前者については、一定の割合で譲渡があつたこととし（措置法三三条の三第一項、同法施行令二二条の三第一項）、後者の場合には、その支出した金額を取得価額に含ませることとしている（同法三三条の六第一項三号）。
このように整理法に基づいて行われる換地処分等につき、右法律の性格からして、換地処分について法技術的には権利の移転があるにもかかわらず、税法上は、これについて原則として譲渡がなかつたこととし、課税関係を生じないこととしている。
したがつて、保留地の提供及び賦課金については、法律の特別の定めがないかぎりそれらが改良費ないし取得価額に算入されることはありえない。（ロ）　これに反し、整理法の規定に基づかない土地の交換分合は、個人の任意の意思により土地の区画形質の変更及びこれに伴う交換分合がなされ、これらは税法上からいえば本来土地の譲渡に該当すると考えられるところであるが、経済実態としては、土地所有者相互間における相隣関係の問題とし、単に土地の境界線を整理しただけであつて、それにより土地の所有権の実体にはなんら変化がなかつたと考えるのが常識的なところから、整理法等の法律に基づく交換分合のように照応の原則等が強制的に働かないにもかかわらず、前述の理由からその交換分合が当該区画形質の変更に必要最小限の範囲で行われるかぎりとの制限を付して、通達上土地の譲渡がなかつたものとして取扱うものとしたものである。したがつて、法律の規定に基づかない土地の区画形質の変更に伴う土地の交換分合においては、その区画形質の変更に要した費用の額は改良費として認められる範囲において当然のこととして取得価額に算入されることはいうまでもないことである。
してみれば、原告の挙示する通達が存するからといつて、これを本件のように法律に基づく区画整理に伴う換地処分等にこれを適用すべしと主張することは、その前提を誤つたものであり失当である。
（３）　なお、原告は、原告の主張する土地改良費用を訴外Ａが負担したとの前提で主張しているが、本件土地区画整理事業にかかる換地処分の公告は、昭和五三年二月八日であり、一方、訴外Ａが訴外Ｂに譲渡した日は昭和五二年一月一四日であるから、法律的には本件土地に関し訴外Ａが原告の主張する改良費の基礎となる本件保留地を提供したことにはならず、したがつて、原告の主張はこの点においても失当である。
三　原告の再主張
１　被告の主張第２項（一）、（二）の事実は認める。同（三）の主張は争う。同第３項（一）の事実は認める。同（二）の主張は争う。
２　（一）争点の所在


本件の争点は、土地の区画整理の事業、即ち一定の地域において多数の土地所有者が共同してその所有する土地の区画形質を変更し、併せてその利用に必要な施設を設けたり地形の改良を行う等してその利用価値の増進を計る事業（以下単に区画整理という）が行われた場合において、その区画整理の費用に充てるため、その土地の一部を譲渡した場合に、その譲渡によつて賄われた費用の額（以下単に土地譲渡費用充当額という）が現行租税特別措置法三一条の四（改正前措置法三一条の三。以下同じ）第一項但書一号中にいう改良費に該当するか否かにある。但し、区画整理には整理法、都市再開発等の法律に基づいて行われるものと、それらの法律によることなく行われるもの（以下一般の区画整理という）とがあり、整理法に基づく場合にも、個人施行者が行うもの、土地区画整理組合が行うもの、又は地方公共団体或いは国が行うもの等の区分があるが、本件の場合は整理法に基づき土地区画整理組合が行つた区画整理である。
（二）　原告の主張の論拠
税務当局が、法律によらない一般の区画整理の場合は、土地譲渡費用充当額を、当該土地の取得価額に該当するものとみなしていることは、その公表にかかる「法人税取扱通達基本通達ニー一－二〇」において、区画整理の「区域内にある土地の一部が、その区画形質の変更に要する費用に充てるため譲渡されたときは、区画整理を行う複数の土地所有者が合理的基準による割合でその土地を譲渡したものとし、その区画形質の変更に要した費用は、土地取得価額に算入することに留意する」と述べていることから、明かであり、したがつて土地の譲渡により充てられた区画形質の変更に要した費用は、措置法にいう改良費として扱われている。然らば、整理法等の法律に基づいて行われる場合の取扱いは、いかにあるべきかというに、被告は、本件処分において措置法第三三条の三及び第三三条の六を根拠として、保留地減歩による土地の譲渡はなかつたものとされるから取得価額に算入すべきものはないと主張し、原告は右二箇条によつて譲渡の事実がないことになるものではないから取得価額に算入すべき費用の存在を認められるべきであると主張してきたのである。即ち、右二箇条は整理法による保留地減歩による土地譲渡費用充当額を取得価額に算入しないことを定めたものとは解し得ないし、更には整理法並びに所得税法及びその関連法規のいずれをみても、これを取得価額に算入しない趣旨の定めをした規定は一切なく、又算入しないものと解釈されるような通則規定（例えば課税規定の適用を免れた所得による資産取得支出をその資産取得価額から除外する如き）も一切存在しないのである。
区画整理なるものは、法律に基づかない一般の区画整理も法律によるものも、決して異質のものでなく、法律による援助、規制等に程度の差こそあれ、事業の形態、土地所有者の受ける経済的効果等の実質において同一の性格のものである。故に法律に基づく区画整理の場合、関係法律によりその取扱いにつき規定された事項についてはその定めによる取扱いを受けるのであるが、法律に何等の規定のない事項については、一般の区画整理において取扱われるところと同一に取扱われるべきであることは理の当然である。
然るに整理法による区画整理において、土地譲渡費用充当額、即ち保留地減歩による費用充当額を当該土地の取得価額に算入するか、しないかについては、前述の通り整理法その他の関係法律のすべてにわたり、一切規定されていないのであるから、その取扱いは、一般の区画整理と同様であるべきであり、被告がその「法人税取扱通達」で定めたとおり土地の取得価額に算入するとの取扱いがなされねばならない。
（三）　被告主張の誤り
被告は、本件の区画整理が、整理組合の行為によつて施行され、その結果として土地所有者の土地の価値が増加しただけであつて、土地所有者自身がその意思によつて土地資産の価値を増加させる行為をなしているのではないから、その区画整理の費用も他の者（整理組合）の行為の費用であつて、土地所有者がその土地に投下した改良費用にはあたらないと主張する。
このように整理組合が行う区画整理の行為を、土地所有者の区画整理を行おうとする意思から切り離して、その意思と無関係の如く解し、且つその行為の費用を、実質的に土地所有者が負担したものであるにかかわらず、あくまで他の者（整理組合）のなした行為の費用であるからと強調して、土地所有者には関係ないものと主張するが如きは、次の各実情にかんがみ、常識上からも法規適用上からも到底容認し得ないところである。即ち、
（１）　整理組合は、多数の土地所有者の間で、夫々が所有する土地に対し、区画整理を行うことによりその利用価値の増進を計り、もつて土地の資産価値の増加をもたらそうとする意思の合致を前提として、整理法等の規定に基づき、同意された定款並に事業計画に従い設立されたものである。
故に土地所有者の意志の合致なくしては、存在するに至らず、且つその組合が事業として行うところは、組合員である土地所有者の土地のみを対象とし、又その土地の区画整理以外の如何なる事業も行うものでないこと等からみれば、まさに土地所有者の区画整理の意思の実行機関であり、土地所有者の意思は整理組合の行為により発現されるのである。
（２）　整理組合の事業の施行に当つては、計画の移動、経費収支の方法、換地計画、仮換地指定、保留地処分等すべて組合員である土地所有者の合意、承認を経て実施されていくのであるから、土地所有者が行おうとする行為を組合が代つて行つていることに外ならない。決して土地所有者以外の他の者が、所有者の意思に非ざる意思をもつて行つているものではない。
（３）　区画整理の費用は、事業に要するすべてを整理組合が負担するのであり、組合はこの費用を定款の定めるところにより、一部別途収入で賄われるものを除き、その余のすべては、組合員からの賦課金収入又は組合員提供の保留地処分収入によるのであるから、これは費用を土地所有者自らが直接支出したのと全く同様であることを意味する。事業のため支出された費用を最終的に負担する責任を土地所有者は負わねばならないのであるから、区画整理による土地資産の増加に直接寄与した費用を土地所有者自身が支出したものと理解するのに何等の妨げもない。（４）　以上の如き整理組合と土地所有者の関係をみれば、区画整理の結果生じた土地資産の増加は被告のいう如く、ただ単に他の者の事業の結果もたらされたに過ぎないものではなく、まさに土地所有者自身が土地資産を増加させる意思をもつて、整理組合を手段として行為させることにより、自らの所有土地の一部を費用として投下し資産価値を増加させたものといい得るから、保留地減歩による費用充当額は、被告のいう資産の値上りに直接寄与した費用であり、措置法にいう改良費に該当するものと認められねばならない。
（四）　被告主張の結果生ずる不合理


区画整理が組合を設立して行われる場合、この組合の行為を土地所有者の意思、行為と切離して解釈し、その結果土地譲渡による費用充当額を取得価額に算入しないものとした場合、次の如く不公平で矛盾した事態を生ずる。（１）　整理法による区画整理には、個人施行者により行われるものと、整理組合によつて行われるものとがあるが、被告の論理で組合施行の場合に、その区画整理の費用を組合の行為の費用であることを理由として土地の取得価額から除くものとすれば、個人施行の場合は、これを除く理由はないのであるから、取得価額に算入されねばならなくなり、実質的に同一性格の区画整理であり乍ら、法規適用上、異つた取扱いを受ける結果となる。
（２）　被告が、法人税取扱通達基本通達二－一－二〇で示している一般の区画整理の場合についても同様である。「一団の土地の地域内に土地を有する二以上の者が、区画整理を行うに際し、施行の便宜上組合を設立してその組合に施行を委ねた場合、その土地の一部の譲渡によつて充てられた区画整理の費用も、被告の主張によれば、その組合の行為のための費用であり、したがつて、当該土地にかかる改良費とすることは不合理である」こととなつて取得価額に算入されないこととなる。全く同質の区画整理であり乍ら、組合という手段を利用するかしないかで法規の適用を異にせしめることは誤りとしか考えられない。
この場合その土地の一部譲渡を譲渡があつたものとして課税対象とするものか、譲渡がなかつたものとして課税規定を適用しないのか判明しないが、いずれの取扱いをしても何等かの面で不公平をきたすことは明かである。（五）　訴外Ａの譲渡につき、措置法第三三条の三が適用されないとの被告主張の誤りについて。
整理法による整理組合の区画整理の対象となつた土地の譲渡が行われた場合、区画整理前の従前地の譲渡が行われたのか、あるいは区画整理後の換地の譲渡が行われたのかいずれと判断するかについて、被告は区画整理による換地処分の公告の日以前の譲渡については従前地とし以後のそれは換地として閏係法規を適用する趣旨の如くである。
然し換地処分公告前の区画整理進行中の土地の譲渡であつてもその従前地、換地のいずれを譲渡したと判断するかは、一にかかつて当事者が譲渡の目的物をいずれとみなしたかの意思如何によるものといわねばならない。而してこの譲渡についての当事者の意思がいずれであるかは譲渡契約における意思表示の如何によることは勿論であるが区画整理の進行状況が、換地、従前地のいずれを譲渡可能とする状態であるかが、大きく作用するものと考えねばならない。本件にかかる区画整理中に譲渡した土地についてこれをみるとき、その譲渡の時期には、区画整理の事業は殆ど完了しており、既に最終的の仮換地の指定がなされ、換地処分をまつのみの状態で且つ保留地とされるべき土地はその全部が競売処分に附されて新な所有者が決定され、その処分収入による区画整理費用の支出も報告されている。
而して当該土地の売買契約においてその目的物を仮換地に指定された土地であると明記し、且つ換地処分終了後、その確定した地積に応じ売買代金を精算することを定め、区画整理に伴う清算金の処理は、売主に帰するものと定めていることをみれば、本件譲渡の目的物は、正確にいえば換地処分の終了した換地そのものである。このような場合、換地の譲渡がなされたものとして、関係法規を適用するのが正しいのであつて、公告の一日前の譲渡であつても、これを従前地の譲渡とみなして公告後と法の適用を異にするが如きは徒らに混乱を招くに過ぎない。なお、たとえ被告のいう如く本件譲渡の目的物を従前地であつたと解釈するとしても、そのことが本件における改良費の存在を否定するものではないことに留意を要する。
原告の改良費主張の根拠は整理法一〇四条の定める権利移転によるものではなく、あくまで土地改良が実行されたこと、又その費用のため原告等の土地を保留地とし、その処分代金を充てたという事実の存在に基づくのである。（六）　なお、訴外Ａは、訴外組合から定款七条に基づく賦課金を徴収されたことはない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告先代訴外Ａが、昭和五二年三月三〇日死亡したこと、訴外Ａの昭和五二年分所得税支払債務を原告が承継したこと、訴外Ａの右所得税につき、原告が確定申告ないし更正請求をなした経緯及び本件処分がなされてから審査請求に対する棄却裁決がなされるに至るまでの経緯がすべて原告主張のとおりであること、並びに訴外Ａが昭和二七年一二月三一日以前から所有していた本件従前地が訴外組合施行の区画整理地内に属し、訴外組合は昭和五一年三月二九日付で本件従前地につき、被告主張のとおりの内容を有する仮換地指定通知をなしたこと、右仮換地につき、訴外Ａと訴外Ｂとの間に昭和五一年九月二三日付で代金を九三一万二〇〇〇円とする譲渡契約が結ばれ、そのころ右土地の引渡がなされたこと、その後本件仮換地につき、仮換地指定変更処分がなされたこと、ついで、昭和五三年一月三一日付で訴外Ｂに対し、右仮換地指定変更処分どおりに換地処分通知がなされ、同年二月八日付で整理法一〇三条一項所定の換地処分の公告がなされたこと以上の事実はすべて当事者間に争いがない。
つぎに、本件更正請求の内容及びその理由が被告主張のとおりであることも当事者間に争いなく、右更正請求理由中に示されたＡ総保留地処分金額、Ｂ本件従前地地積の権利価格、Ｃ施行区域内の従前地総地積の権利価格の各数値は被告の認ぬるところである。
二　してみれば、本件の争点は、原・被告の主張に即してみれば、「（イ）訴外組合のなした区画整理につき、保留地設定のための減歩負担者は、売主である訴外Ａ、買主である訴外Ｂのいずれであるか。（ロ）減歩負担者が訴外Ａであるとした場合、訴外Ａは、訴外組合の総保留地処分金（土地改良費充当総額）の内、右減歩負担に相応する金員を、改正前措置法三一条の三第一項但書一号にいう改良費として計上できるか。」以上の二点にあることは明らかである。三　よつて進んで、以上の（イ）（ロ）の争点につき審按する。
１　（イ）点についての判断
（一）　成立に争いのない乙第一三号証によれば、訴外Ａと訴外Ｂ間の売買契約の内容は、次のとおりであることが認められ、他にこれに反する証拠は存しない。（１）　売買目的物件は本件従前地、但し、これは訴外組合の指定した仮換地である街区番号四、ロツト番号一二、地積三〇七・八四平方米に該当する。（２）　売買代金は、右仮換地地積につき三・三平方米当り一〇万円合計九三一万二〇〇〇円とする。
（３）　土地の引渡は、右代金完済後直ちになす。


（４）　従前地に対する公租・公課は、引渡の月までは売主の負担とし、翌月から買主の負担とする。
（５）　本件従前地の換地処分が決定し、仮換地地積に対し増減が生じた場合は、これに対応して、売買代金の清算を行い、また、訴外組合から精算金を徴収又は交付された場合は、売主がこれを負担又は収受する。
（二）　そこで考えるに、本件売買契約中には、従前地とその仮換地が併記されているが、代金額は仮換地地積に基づいて算定されているところからすれば、当事者の意図する売買目的物件は本件仮換地であると解せられるが、仮換地の法的性質（仮換地指定があると、従前地の所有権のうち使用収益権は仮換地上に変更移転させられるが、処分権は従前地に残存する）にかんがみると、本件売買契約は仮換地地積を基準とし、且つ、仮換地地積が換地処分により変動があつたときは、当事者間で後日清算することを条件とする従前地の売買契約であると観念するのが相当である。
そして、このような売買契約が履行され、従前地につき所有権移転登記手続が了されると、換地処分は従前地の特定承継人である買主に対しなされることになる（整理法一二九条）。
本件においても、右と同一の経過をたどり、昭和五三年一月三一日付で買主たる訴外Ｂに対し換地処分通知がなされたことは前記のとおりである。そして、本件仮換地地積は前記仮換地指定変更処分により、右売買契約後三〇七・八四平方米から三〇八・六〇平方米に増額変更され、右増額変更地積どおりに換地処分がなされたことは前記のとおりであるから、前記当事者間で清算する必要は生じなかつたものと推認できる。
（三）　ところで、保留地とは、整理法九六条一項所定の区画整理事業施行の費用に充てるため、事業施行地内の従前地の一部を仮換地・換地として定めず、留保する土地を指すものであり、正確には、換地処分のあつた旨の公告（整理法一〇三条四項）の以前は保留地予定地、公告の翌日からは保留地と呼ばれる。そして換地計画において定められた保留地は、右公告の翌日に施行者（本件では訴外組合）がその所有権を取得する（整理法一〇四条九項）。施行者は右保留地を他に売却し、その売却代金を以つて事業施行費に充当することになる。しかし、施行者は保留予定地の段階で、これを他に売却することも可能であり、この売買は施行者が換地処分の公告により、その所有権を取得することを停止条件として所有権移転の効果を発生させるという条件付売買と解せられる。そして、整理事業費に充当するための資金調達の方法は、保留予定地の売却によることが多いと推認できることに加えて、本件売買契約が減歩された仮換地地積を対象としてなされていることを考え併せると、実質的に見れば、本件従前地の減歩負担者は売主である訴外Ａであることは明白である。
以上の説示に反する被告の主張は採用できない。
２　（ロ）点についての判断
（一）　整理法に基づく土地区画整理の法的性質
整理法二条一項は、「この法律において土地区画整理事業とは、都市計画区域内の土地について公共施設の整備改善及び宅地の利用の増進を図るため、この法律で定めるところに従つて行われる土地の区画形質の変更及び公共施設の新設又は変更に関する事業をいう。」と規定し、同法三条は、区画整理事業の施行主体を、（１）一人又は数人の共同、（２）区画整理組合、（３）都道府県又は市町村、（４）建設大臣と規定している（本件は、（２）の区画整理組合施行にかかるものであることは前記のとおり当事者間に争いない）。
したがつて、訴外組合施行にかかる本件区画整理事業は、整理法二条の趣旨に則り、同法の全面適用を受け、同法に基づき強制的に施行されるものであり、したがつて土地所有者の利害を保護するため、換地計画等を定めるについては、従前地と換地計画で定める換地については照応の原則に基づいてなされなければならず（同法八九条）、その結果、従前地と換地とは経済的価値等において、等質性、等価性を有するものと解せられている。
このように整理法に基づく土地区画整理事業にあつては、換地は従前地と等質、等価のものであり、その権利関係も、同法一〇四条により、換地は換地公告の翌日から従前地とみなされることになつているのである。
そこで、税法はこのような整理法による区画整理事業の法的規制を反映させ、個人がその有する従前地につき、整理法に基づく区画整理事業の施行に伴い、換地処分により土地を取得したときは、土地と共に取得した清算金に対応する部分の土地を除き、従前地の譲渡はなかつたものとみなして、譲渡所得等に対する課税関係は生ぜしめないこととし、同時に従前地の取得価格を換地に引き継がせることにしている（措置法三三条の三、六各一項）。
したがつて、整理法に基づく区画整理事業の場合は、・たとえ減歩により換地地積が従前地のそれより減少していても、取得した清算金がなければ、従前地については一切譲渡がなかつたこととされ、従前地の取得価格が換地の取得価格とみなされることになる。
なお、清算金を取得したときは一定の割合で譲渡があつたことにされ（措置法三三条の三第一項、同法施行令二二条の三第一項）、清算金が徴収されたときは、その支出金額は取得価格に含ませる取扱いになつている（同法三三条の六第一項三号）。
これを要するに、整理法に基づく区画整理事業においては、清算金取得の場合を除き、一律に換地に対応する従前地については譲渡はなかつたものとみなされるのである。


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告Ａ
（一）　被告が原告Ａに対して昭和四八年七月二二日付をもつてなした労働者災害補償保険法による遺族補償給付及び葬祭料を支給しないとの処分を取消す。（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
２　原告Ｂ
（一）　被告が原告Ｂに対して昭和五〇年九月五日付をもつてなした労働者災害補償保険法による遺族補償給付及び葬祭料を支給しないとの処分を取消す。（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
３　原告Ｃ
（一）　被告が原告Ｃに対して昭和四九年一二月九日付をもつてなした労働者災害補償保険法による遺族補償給付及び葬祭料を支給しないとの処分を取消す。（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
４　原告Ｄ
（一）　被告が原告Ｄに対して昭和四五年四月九日付をもつてなした労働者災害補償保険法による遺族補償給付及び葬祭料を支給しないとの処分を取消す。（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
５　原告Ｅ
（一）　被告が原告Ｅに対して昭和四八年三月一日付をもつてなした労働者災害補償保険法による遺族補償給付及び葬祭料を支給しないとの処分を取消す。（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
６　Ｆ
（一）　被告が原告Ｆに対して昭和四八年三月六日付をもつてなした労働者災害補償保険法による遺族補償給付及び葬祭料を支給しないとの処分を取消す。（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
７　原告Ｇ
（一）　被告が原告Ｇに対して昭和四六年七月三一日付をもつてなした労働者災害補償保険法による遺族補償給付及び葬祭料を支給しないとの処分を取消す。（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
８　原告Ｈ
（一）　被告が原告Ｈに対して昭和五一年三月二九日付をもつてなした労働者災害補償保険法による遺族補償給付及び葬祭料を支給しないとの処分を取消す。（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らは、次のとおり昭和三五年法律第二九号による改正前の労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）の打切補償を受けた者の遺族である。
（一）　原告Ａ
（１）　原告Ａの亡夫訴外Ｉは、北海道芦別市＜以下略＞所在の三菱鉱業株式会社芦別鉱業所に就労していたが、昭和二九年八月三〇日けい肺症と診断され、同日以降加療療養を行つた。
一方同訴外人に対しては、昭和二九年八月三〇日付けで労働基準法（昭和二二年法律第四九号）及び労災保険法による補償がなされていたが、その後満三年を経過するも治ゆしないため昭和三二年八月三一日付けで打切補償の支給決定がなされ、被告は、同訴外人に昭和三二年九月六日付けで平均賃金の一二〇〇日分相当額の一時金を支給した。
（２）　同訴外人は、その後、引き続きけい肺及び外傷性せき髄障害に関する特別保護法（昭和三〇年法律第九一号。以下「特別保護法」という。）、けい肺及び外傷性せき髄障害の療養に関する臨時措置法（昭和三三年法律第一四三号。以下「臨時措置法」という。）の適用を受けていたが、昭和三五年の労災保険法の改正（昭和三五年法律第二九号。以下昭和三五年の改正労災保険法を「昭和三五年改正法」という。）により、同改正法附則五条一項に基づき長期傷病者補償を受け、さらに昭和四〇年改正の労働者災害補償保険法（昭和四〇年法律第一三〇号。以下「昭和四〇年改正法」という。）附則一五条一項により長期傷病者補償給付の支給を受けていたものであるが、昭和四八年三月二八日じん肺症のため死亡した。
（二）　原告Ｂ
（１）　原告Ｂの亡夫訴外Ｊは、北海道歌志内市＜以下略＞所在の北海道炭礦汽船株式会社空知鉱業所に就労していたが、昭和二八年一〇月二一日けい肺兼肺結核症と診断され、同日以降加療療養を行つた。
一方同訴外人に対しては、昭和二八年一〇月二一日付けで労働基準法及び労災保険法による補償がなされていたが、その後満三年を経過するも治ゆしないため昭和三一年一〇月三一日付けで打切補償費の支給決定がなされ、被告は、同訴外人に昭和三一年一一月一六日付けで平均賃金の一二〇〇日分相当額の一時金を支給した。（２）　同訴外人は、その後、引き続き特別措置法、臨時措置法の適用を受けていたが、昭和三五年改正法の改正により、同法附則五条一項に基づき長期傷病者補償を受け、さらに、昭和四〇年改正法附則一五条一項により長期傷病補償給付の支給を受けていたものであるが、昭和五〇年六月一五日じん肺結核症のため死亡した。
（三）　原告Ｃ
（１）　原告Ｃの亡夫訴外Ｋは、北海道空知郡＜以下略＞所在の三井石炭鉱業株式会社砂川鉱業所に就労していたが、昭和二九年八月二八日けい肺結核症と診断され、同年九月七日以降加療療養を行つた。
一方同訴外人に対しては、昭和二九年九月七日付けで労働基準法及び労災保険法による補償がなされていたが、その後満三年を経過するも治ゆしないため昭和三二年九月六日付けで打切補償費の支給決定がなされ、被告は、同訴外人に昭和三二年九月二一日付けで平均賃金の一二〇〇日分相当額の一時金を支給した。（２）　同訴外人は、その後、引き続き特別措置法、臨時措置法の適用を受けていたが、昭和三五年改正法の改正により、同法附則五条一項に基づき長期傷病者補償を受け、さらに、昭和四〇年改正法附則一五条一項により長期傷病補償給付の支給を受けていたものであるが、昭和四九年九月二七日けい肺結核症のため死亡した。
（四）　原告Ｄ


（１）　原告Ｄの亡夫訴外Ｌは、北海道芦別市＜以下略＞所在の三菱鉱業株式会社芦別鉱業所に就労していたが、昭和三一年八月二九日けい肺症と診断され、同日以降加療療養を行つた。
一方同訴外人に対しては、昭和三一年八月二九日付けで労働基準法及び労災保険法による補償がなされていたが、その後満三年を経過するも治ゆしないため昭和三五年二月四日付けで打切補償費の支給決定がなされ、被告は、同訴外人に昭和三五年二月一八日付けで平均賃金の一二〇〇日分相当額の一時金を支給した。（２）　同訴外人は、その後、引き続き特別措置法の適用を受けていたが、昭和三五年改正法の改正により、同法附則五条一項に基づき長期傷病者補償を受け、さらに、昭和四〇年改正法附則一五条一項により長期傷病補償給付の支給を受けていたものであるが、昭和四四年一二月二三日けい肺症のため死亡した。
（五）　原告Ｅ
（１）　原告Ｅの亡夫訴外Ｍは、北海道芦別市＜以下略＞所在の三井鉱山株式会社芦別鉱業所に就労していたが、昭和三〇年七月二三日けい肺兼肺結核症と診断され、同日以降加療療養を行つた。
一方同訴外人に対しては、昭和三〇年七月二三日付けで労働基準法及び労災保険法による補償がなされていたが、その後満三年を経過するも治ゆしないため昭和三三年八月二三日付けで打切補償費の支給決定がなされ、被告は、同訴外人に昭和三三年八月二三日付けで平均賃金の一二〇〇日分相当額の一時金を支給した。（２）　同訴外人は、その後、引き続き特別措置法の適用を受けていたが、昭和三五年改正法の改正により、同法附則五条一項に基づき長期傷病者補償を受け、さらに、昭和四〇年改正法附則一五条一項により長期傷病補償給付の支給を受けていたものであるが、昭和四四年四月一〇日けい肺症のため死亡した。
（六）　原告Ｆ
（１）　原告Ｆの亡夫訴外Ｎは、北海道歌志内市＜以下略＞所在の北海道炭礦汽船株式会社神威礦に就労していたが、昭和三〇年二月一五日けい肺症と診断され、同日以降加療療養を行つた。
一方同訴外人に対しては、昭和三〇年二月一五日付けで労働基準法及び労災保険法による補償がなされていたが、その後満三年を経過するも治ゆしないため昭和三三年三月一八日付けで打切補償費の支給決定がなされ、被告は、同訴外人に昭和三三年三月二〇日付けで平均賃金の一二〇〇日分相当額の一時金を支給した。（２）　同訴外人は、その後、引き続き特別措置法、臨時措置法の適用を受けていたが、昭和三五年改正法の改正により、同法附則五条一項に基づき長期傷病者補償を受け、さらに、昭和四〇年改正法附則一五条一項により長期傷病補償給付の支給を受けていたものであるが、昭和四八年一月四日けい肺結核症のため死亡した。
（七）　原告Ｇ
（１）　原告Ｇの亡夫訴外Ｏは、北海道赤平市＜以下略＞所在の雄別炭礦株式会社茂尻鉱業所に就労していたが、昭和二七年一〇月一五日けい肺症と診断され、同日以降加療療養を行つた。
一方同訴外人に対しては、昭和二七年一〇月一五日付けで労働基準法及び労災保険法による補償がなされていたが、その後満三年を経過するも治ゆしないため昭和三〇年一〇月一四日付けで打切補償費の支給決定がなされ、被告は、同訴外人に昭和三〇年一〇月一四日付けで平均賃金の一二〇〇日分相当額の一時金を支給した。（２）　同訴外人は、その後、引き続き特別措置法、臨時措置法の適用を受けていたが、昭和三五年改正法の改正により、同法附則五条一項に基づき長期傷病者補償を受け、さらに、昭和四〇年改正法附則一五条一項により長期傷病補償給付の支給を受けていたものであるが、昭和四六年六月三〇日じん肺結核症のため死亡した。
（八）　原告Ｈ
（１）　原告Ｈの亡夫訴外Ｐは、北海道空知郡＜以下略＞所在の三井石炭鉱業株式会社砂川鉱業所に就労していたが、昭和三一年一二月一五日じん肺結核症と診断され、同日以降加療療養を行つた。
一方同訴外人に対しては、昭和三二年一月一〇日付けで労働基準法及び労災保険法による補償がなされていたが、その後満三年を経過するも治ゆしないため昭和三五年三月二一日付けで打切補償費の支給決定がなされ、被告は、同訴外人に昭和三五年三月二五日付けで平均賃金の一二〇〇日分相当額の一時金を支給した。（２）　同訴外人は、その後、引き続き特別措置法の適用を受けていたが、昭和三五年改正法の改正により、同法附則五条一項に基づき長期傷病者補償を受け、さらに、昭和四〇年改正法附則一五条一項により長期傷病補償給付の支給を受けていたものであるが、昭和五〇年一二月一〇日じん肺結核症のため死亡した。２　原告らは、被告に対し、昭和四〇年改正法に基づき遺族補償給付及び葬祭料の支給を請求したところ、被告は、原告各自に対して、別紙処分一覧表（一）記載の各日時に、これを支給しない旨の各処分（以下「本件各処分」という。）をした。原告らは、これを不服として、北海道労働者災害補償保険審査官に対し審査請求をしたが、同審査官は、同表（二）記載の各日時に、これらを棄却する各決定をしたので、原告らは、労働保険審査会に対し再審査請求をしたところ、同審査会は、これらを同表（三）記載各日時付けで棄却し、右各裁決は同表（四）記載の各日時に原告らに送達された。
３　しかしながら、本件各処分は違法であるので、原告らはその取消を求める。
二　被告の請求原因に対する認否及び主張
（請求原因に対する認否）
１　請求原因１項の事実は認める。
２　同２項の事実中、原告らに対する再審査請求の棄却裁決の送達日時は不知。その余は認める。
３　同３項は争う。
（主張）
１　けい肺等による長期療養者に係わる労働者災害補償保険法関係の改正経過につ
いて


（一）　昭和三〇年七月二九日、特別保護法が制定公布され、同法は同年九月一日をもつて施行されたが、同法の施行までは、けい肺等の難治療患者についても、労働基準法あるいは労災保険法が適用され、労働基準法は療養開始後三年を経過しても疾病がなおらない場合には、使用者は平均賃金の一二〇〇日分の打切補償を行い、その後は補償を行わなくともよいとされ（同法八一条）、政府が保険者となつている労災保険法においても同様打切補償の制度が取り入れられていた（同法一二条）。
（二）　しかし特別保護法は、労働基準法又は労災保険法の規定による打切補償の支給をうけたけい肺患者に対し、政府はその後二年間療養の給付又は必要な療養の費用の支給を行い、この間療養のため労働することができないために賃金を受けない場合には休業給付を行うこととした（同法一一条、一二条）。なお、同法は前述のとおり昭和三〇年九月一日から施行されたのではあるが、同法の公布日である同年七月二九日以後の打切補償受給者についても適用された（同法附則一、二項）。
（三）　その後の昭和三三年五月七日、臨時措置法が制定公布され、同法は同年六月一日から施行されたが、同法は、政府は特別保護法の規定により療養の給付を受け又は必要な療養の費用の支給を受けるもののうち、二年の期間が経過してもなお療養を必要とすると都道府県労働基準局長が認定した者に対しては、当分の間療養の給付として、必要な療養の支給又は療養の費用の支給を行うこととした（同法一条）。
なお、臨時措置法は、その施行が特別保護法施行後二年以上経過していたため、臨時措置法の施行前にすでに特別保護法の二年の期間が経過してしまつた者が生じたが、そのような者についても臨時措置法を適用することとされた（同法附則二項）。
（四）　臨時措置法は、特別保護法の二年の期間をただ当分の間延長したにすぎないものであり、時限立法として、昭和三五年三月三一日限りその効力を失うこととされていたため昭和三五年三月三一日労災保険法の改正が行われたが（昭和三五年改正法）、同法による長期療養者に対する給付は従来と面目を一新し、打切補償の制度は廃止され、必要の存する限り期間を限定することなく療養を継続することのできる体制として長期傷病者補償が創設され、また従来特別保護法の行つてきた特別措置がその対象をけい肺と外傷性せき髄障害の罹患者に限つていたのを、潜水病、放射線障害、頭部外傷等療養開始後三年を経過してもなおらないすべての傷病に拡げられた（同法一二条の三）。
そして、その給付事由は労災保険から療養補償費又は療養の給付を受ける労働者が療養開始後三年を経過してもその傷病がなおらない場合であつて、長期傷病者補償の種類は（１）傷病給付、（２）障害給付、（３）遺族給付、（４）葬祭給付となつており、従来の打切補償費が、その給付を行うことによつて事後一切の補償すなわち、療養、休業、障害、遺族の各補償費及び葬祭料の支給義務を免れさせるものであつたのにほぼ対応する給付が設けられた。
なお、給付の内容についていえば、傷病給付は、非入院者については第一種傷病給付として平均賃金二四〇日分の年金が、入院療養者については第二種傷病給付として入院による療養又は入院による療養の費用並びに平均賃金二〇〇日分の年金がそれぞれ給付されるという内容で、障害給付は、傷病給付を受ける労働者のその傷病がなおつた場合において、身体に障害の存するときは、障害補償費と同じ内容の障害給付（第一級ないし第一四級に分かれている。）が支給されるという内容で、遺族給付は長期傷病者補償給付を受ける労働者が当該傷病により死亡した場合には、一年以内の場合に平均賃金の一〇〇〇日分とし、以下一年ごとに逓滅し、六年を経過した後に死亡した場合で平均賃金の一四〇日分が支給されるという内容で、葬祭給付は、当該傷病により死亡した場合に、平均賃金六〇日分が支給されるという内容である（同法一二条の四、五）。
この法律改正は、臨時措置法の失効する日の翌日である昭和三五年四月一日から施行され、同時に特別保護法は廃止された。
また、特別保護法又は臨時措置法の規定による療養給付を受けるべきであつた者であつて、都道府県労働基準局長が四月一日以降引き続き療養を必要とすると認定したものは、同日において長期傷病者補償の決定があつたものとみなされ、同補償が行われることとされた（同法附則五条一項）が、これらの者については、昭和三五年改正法の遺族給付及び葬祭給付は行わないこととし、また、長期傷病者補償の給付金の年額から平均賃金の四〇日分を減額することとされた（同法附則五条二項）。
（五）　その後、昭和四〇年に再び労災保険法の改正が行われたが（昭和四〇年改正法）、長期傷病者に対する補償については、それまでの複雑な体系を改め、（１）通院・入院の区別を廃止して一率に療養の給付を行うとともに（同法一八条）、（２）療養中の生活保持のためには、給付基礎年額の六〇パーセント（概ね平均賃金の二一九日分）の年金を支給することとし（同法一八条）、（３）長期傷病補償給付を受けていた者が、治ゆ後なお身体に後遺障害が残存する場合は障害補償給付を、死亡した場合には、遺族補償給付及び葬祭料をそれぞれ支給することとされ（同法一五条、一六条）、この昭和四〇年改正法は昭和四一年二月一日から施行された。
もつとも、この法改正の際に改正前の労災保険法の規定による傷病給付を受ける者には長期傷病補償給付を行うこととされたのであるが、前述のように昭和三五年改正法によつて長期傷病者補償が新設された際すでに打切補償を受けていたもので、長期傷病者補償の給付の決定があつたものとみなされたものについては、従前の例により遺族補償給付及び葬祭料は支給せずまた障害補償年金及び長期傷病補償給付たる年金の額は、法別表第一に規定する額から給付基礎日額の四〇日分（障害等級第四級から第七級までに該当する障害がある者に対して支給する障害年金については二〇日分）を減じた額とされた（同法附則一五条二項、昭和四一年一月三一日労働省令第二号附則五項、以下同省令を「昭和四一年改正省令」という。）。
２　本件各処分の適法理由
請求原因１項に記載のとおり、原告らの亡夫ら又は亡父は、昭和三五年改正法附則五条の適用を受けたものであり、したがつて、昭和四〇年改正法附則一五条二項及び昭和四一年改正省令附則五項の適用を受けることになるから遺族補償給付及び葬祭料の受給資格はなく、被告のなした本件各処分は適法である。
三　原告らの被告の主張に対する認否及び主張
（認否）
１　被告の主張１項の事実（労災保険法関係の改正経過）は認める。２　被告の主張２項は争う。
（主張）


本件各処分が昭和三五年改正法附則五条、昭和四〇年改正法附則一五条二項及び昭和四一年改正省令附則五項によつたとしても、右各条項は以下に主張するとおり憲法一四条、二五条一、二項、二七条二項に違反し無効であるから、これに基づいてなされた本件各処分は違法であつて取消されるべきである。
１　憲法二五条一、二項、二七条二項違反
（一）　労災保険給付は勤労者の健康で文化的な生活を維持するため、欠かすことのできないものであり、国民が労働の権利と義務を有する以上その労働の場において自らの責任によつてでなく傷病に遭遇した場合にはその補償がなさるべきは当然であり、国は憲法二五条一、二項、二七条二項の精神に従つた労災保険立法をなすべきは当然である。
（二）　ところが、昭和三五年改正法並びに昭和四〇年改正法及び昭和四一年改正省令においては、長期傷病者補償として遺族補償給付、葬祭料が支給されることになつたにもかかわらず、昭和三五年改正法附則五条、昭和四〇年改正法附則一五条二項及び昭和四一年改正省令附則五項は、労働基準法又は労災保険法の規定による打切補償を受けた者で特別保護法、臨時措置法の適用を受けていた者（以下「旧受給者」という。）には右給付は支給されず、かつ長期傷病者補償給付金の年額から平均賃金の四〇日分が減額されることになつた。その立法理由は、これらの者はすでに従来の労働基準法又は労災保険法による打切補償を受給し、その上に特別保護措置として、特別保護法又は臨時措置法による療養給付及び休業給付を受けてきたものであり、これを新たにけい肺等の疾病にかかり、打切補償にかえて、長期傷病者補償を受けることとなる者と比較すれば少なくとも打切補償分だけ余分の給付を受けることになるというのであつた。
しかし、右説明は打切補償相当額を年賦控除することを合理化するとしても遺族補償給付・葬祭料を支給しないことを合理化することにはならないことは誰の目にも明らかである。
右立法理由からすれば、当然毎年の控除額の累計が打切補償額に達すればその以後は控除をやめるべきこととなるし、それ以後に旧受給者が死亡した場合には遺族に対し遺族補償給付、葬祭料給付をなすべきで、また旧受給者が控除途中で死亡した場合には、遺族補償給付等から未控除分相当額を控除すればよいことになるはずである。
にも拘らず前記の如き立法をなしたのは立法の目的と結果に齟齬を来たしたものであり、国民に不当な不利益を課すもので、労災保険立法に当つて裁量が認められるにしても、前記の如き旧受給者に遺族給付、葬祭料を給付しない立法は、その裁量の限界を超えており、前記の各附則は憲法二五条一、二項、二七条二項に違反し無効と言うべきである。
２　憲法一四条違反
昭和三五年改正法附則第五条並びに昭和四〇年改正法附則一五条二項及び昭和四一年改正省令附則一五条二項においては、前記のとおり、旧受給者には遺族補償給付、葬祭料が支給されず、長期傷病者補償金の年額から平均賃金の四〇日分が減額されることになつたが、右立法は旧受給者とあらたにけい肺等の疾病にかかり長期傷病者給付を受ける者（以下「新受給者」という。）との間に平等原則の許容する限界を超えた不合理な差別をもたらすものであり、憲法一四条に違反する。なお、昭和三五年改正法による遺族給付は、長期傷病者給付開始の時から死亡に至るまでの年数が長くなるほど給付日額を減ずる逓減制を採用していた。昭和三五年改正法の旧受給者に対する四〇日分の減額措置は、この逓減制が理由の一つとされていた。すなわち、新受給者が遺族給付を受ける場合には年数が経て死亡すると遺族給付の受給額が次第に減つていくのだから、毎年四〇日分の減額控除が行なわれる旧受給者との均衡が保たれるのだという考え方があつたのである。ところが、昭和四〇年改正法は遺族給付に関する昭和三五年改正法の逓減方式を改め、年金方式を採用した。旧受給者に対する四〇日分の減額措置の理由とされていた一つは消滅した。
四　原告らの主張に対する被告の反論
昭和四〇年改正法附則一五条及び昭和四一年改正省令附則五項並びに昭和三五年改正法附則五条二項はいずれも憲法に違反しない。
（一）　昭和三五年改正法附則五条二項の合理的根拠
（１）　昭和三五年改正と経過措置
労災保険法の昭和三五年改正の骨子の一つが補償制度の改革であつた。すなわち従来の打切補償制度を廃止し、必要の存する限り期間を限定することなく療養を継続することができる体制として長期傷病者補償を創設した。しかも、従来、打切補償を受け、その後特別保護法または臨時措置法により療養の給付等を受けていた者については、本来すでに労災保険給付は完了している者であるから再び労災保険給付の対象とする必要はないのであるが、依然として保護を要する状態であることに鑑み政策的配慮から、特別に改正法の適用を受けることとされた。すなわちこれらの者で、都道府県労働基準局長が昭和三五年四月一日以降引き続き療養を必要とすると認定したものを長期傷病者補償の給付決定があつた者「旧受給者」とみなし、長期傷病者補償の対象として特別の保護を加えることとした。
（２）　ところが旧受給者への給付については次のような理由から何らかの調整措置が必要とされた。
（ア）　旧受給者は、すでに平均賃金の一二〇〇日分の打切補償を受けており、新受給者と、同金額を支給することにすれば、少なくとも打切補償分だけ多く支給を受けることになること。
（イ）　打切補償のなかには昭和三五年改正法によつて創設された遺族給付、葬祭給付が含まれているとみなされていたこと。
（ウ）　けい肺およびじん肺せき損以外の重篤な傷病者で打切補償を受けた者は、けい肺患者のような経過措置が構じられず長期傷病者補償の受給者にはいつさいなり得なかつたこと。
（３）　したがつて、旧受給者に対する給付額は、こうした事情を考慮して、新受給者とは別個の観点から定めるべきものであつた。
そこで、旧受給者については、遺族給付、葬祭料を給付せず、傷病給付の給付額を減額することで実質的公平を図ることとしたが、立法作業の過程では減額幅を合理的かつ適正に算出する根拠としてすでに給付ずみの一二〇〇日分の打切補償費が用いられた。しかし、これはあくまで均衡を図るための算定根拠であり、すでに受けた打切補償を年賦償還させるものではなかつた。
（４）　旧受給者への給付額の算出根拠
（ア）　旧受給者が受給した打切補償費（平均賃金の一二〇〇日分）は、その後の賃金水準の上昇率（約一二五パーセント）を勘案して算定した場合、昭和三五年四月現在の平均賃金水準で九六〇日分に相当する。


１２００÷１．２５＝９６０
（イ）　前記のとおり、打切補償のなかには遺族給付、葬祭給付が含まれているとみなされていたので、旧受給者にはこれらの給付をしない。右遺族給付、葬祭給付の一人当たりの平均額は、平均賃金の九九日分と算定することができる。右遺族給付、葬祭料の一人当りの平均額は、昭和三五年改正法において遺族給付の支給を受けられるものは、長期傷病者補償が始まつてから六年以内に死亡したものに限られるから、旧受給者中打切補償受給後六年以内に死亡するであろう者について、遺族給付及び葬祭給付を支給したとして、その支給額を算出したうえ、これを昭和三五年改正法の施行直前の旧受給者総数で除すると、算出することができる。
右のような考え方に基づく具体的算出方法は次のとおりである。（ａ）　旧受給者は昭和三〇年七月末から同三四年度末までに打切補償を受給しているので、これを平均して昭和三二年一一月末に打切補償を受給しているものとみなし算出する。
（ｂ）　右昭和三二年一一月末日から六年間の推計死亡労働者をじん肺およびせき損について年度毎に算出すると昭和三五年度ないし昭和三八年度中の推計死亡者（失権者）数は別表（一）記載のとおりとなる。
（ｃ）　各年度毎に、遺族給付及び葬祭給付の所定給付日数（別表（二））に基づき、昭和三五年四月以降昭和三八年一一月末日（昭和三二年一一月末日に打切補償を受給しているとみなされるのであるから、それから六年が経過した日）までにこれら旧受給者に支給されるものと仮定した遺族給付及び葬祭給付の額は、別表（三）記載のとおり延約二五万七〇〇〇日分となる。
（ｄ）　これを昭和三四年度末の旧受給者数二五九九人で除して九九日（端数切捨）を算出したものである。
（ウ）　旧受給者が控除を受けるべき傷病給付の年間の日数は、昭和三五年改正法の適用された後の給付金の平均受給年数が一〇・九年であつたのでこれで受給ずみの傷病給付相当分を除すと七九日が算出される。
（９６０ー９９）÷１０．９＝７９
（５）　したがつて、旧受給者については遺族給付、葬祭料を給付せず、かつ傷病給付から平均賃金の七九日分の減額をするのが妥当であつたのであるが、国会審議の過程で旧受給者のうちにはすでに打切補償を費消したものもあり、療養生活の継続に困難を生ずる等の事情を考慮して平均賃金の四〇日分の減額をすることになつた。
（６）　以上のとおりであつて、旧受給者に対して遺族給付及び葬祭給付を支給せず、また長期傷病者補償の給付金年額から平均賃金の四〇日分を減額することにした昭和三五年改正法附則五条一項は合理的な根拠がある立法であり、憲法に違反しない。
（二）　昭和四〇年改正法附則一五条二項及び昭和四一年改正省令附則五項の合理
的根拠
昭和四〇年法改正及び昭和四一年省令改正においても、旧受給者については従前の例（昭和三五年改正法）と同じ扱いにした。これは、昭和三五年改正法の改正の時の方針と同様、旧受給者がすでに受給した打切補償の中に遺族補償給付、葬祭料が含まれていたとみなされていたことと、昭和三五年改正法の際考慮された一〇・九年の、給付金の平均受給年数を経過していなかつたことから、旧受給者に支給された打切補償は未だ完済されていないとの考え方があつたからである。したがつて、昭和四〇年改正法附則一五条二項、昭和四一年改正省令附則五項は正当な根拠を持つた妥当なものであり、憲法に違反しない。
（三）　保険経済的背景
労災保険及びその他の社会保険の給付内容は、常に社会経済の発展と密接に関連し、遂次その改正が図られて来ていることはまぎれもない事実であるが、一般的に社会保険による給付を行う場合、給付に要する源資をどこに、どれだけ求められるかという点の検討が必要不可欠であり、給付の水準も、そのときどきの経済条件の制約の下で決定されるという側面を有していることは否定できないところである。昭和三五年の改正当時においては、中小零細企業を含む個別使用者の負担能力には限度があり、したがつて災害補償責任の水準を改めることは困難であつたが、産業全体即ち、労災保険財政の見地からみれば長期傷病者及び重度の障害者に対し長期給付を行う程度の経済基盤は整つていたといえる状況であつた。しかしながら、昭和三五年の給付改正は労災保険に限定的ではあるが初めて年金を導入するという画期的なものであつたので保険計算上、短期方式をとるか、長期方式をとるか議論のあつたところであるが、仮りに長期給付等について支払備金を留保するとすれば保険経済の基盤は十分に確立されているとは言えないので必要最小限度の年金化に留められたのである。
（四）　他の社会保険の給付内容との比較
以上のように、改正法は、当時の社会、経済情勢の下においてじん肺患者に対して可能な限りの最大限の給付の規定を盛り込んだものであり、原告らのような主張は、従前の経緯を全く無視し、二〇数年後の今日の社会、経済情勢を前提とする議論で到底容認することのできないものである。このことは、労災保険給付と他の社会保険給付もしくは社会保障における支給額とを対比すれば明らかである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１項の事実、同２項の事実（原告らに対する再審査請求の棄却裁決の送達日時を除く）及び被告の主張１項の各事実すなわち、本件各処分の根拠法令である昭和三五年改正法附則五条、昭和四〇年改正法附則一五条二項及び昭和四一年改正省令附則五項（以下、これらの各条項を合わせて「本件規定」という。）の改正経過等については当事者間に争いがない。
二　そこで、先ず、本件各処分の根拠法令である昭和三五年改正法附則五条、昭和四〇年改正法附則一五条二項及び昭和四一年改正省令附則五項が憲法二五条一、二項、二七条二項に違反するか否かについて検討する。


三　憲法二五条の規定は、一項において福祉国家の理念に基づき、すべての国民が健康で文化的な最低限度の生活を営む権利を有すること、したがつてこの権利が実現されるよう国権を運営すべき責務が国にあることを宣言し、さらに二項において右の理念に基づいて国が社会的立法及び社会的施設の創造拡充に努力すべきことを宣言したものであり、憲法二七条二項は右二五条を勤労者に対し保障するものである。しかし、国がこの趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は、国の財政事情に対する配慮及び高度の専門技術的な考察とそれに基づいた政策的判断を必要とするため、立法府の広い裁量にゆだねられていて、この裁量が著しく合理性を欠き明らかに裁量権の逸脱、濫用と見ざるを得ないような場合を除いては、裁判所が審査判断するのに適しない事柄であると解される。四　ところで、労災保険法は、基本的には労働基準法により義務づけられた使用者の労災補償義務の責任保険としての機能を果すものであるが、昭和三五年、昭和四一年の改正を経て、給付対象が労働基準法上の災害補償の範囲を超え飛躍的に拡大された結果、労災保険上の給付の一部は憲法二五条の規定の趣旨を実現する目的をもつて設定される社会保障法上の制度の性格を持つに至つたものであつて、本件規定に関しても憲法二五条、二七条二項違反の問題を生ずるものである。五　そこで、本件規定の立法経過につき検討する。
成立に争いのない甲第六号証、第八号証、乙第一号証、証人Ｑ及び同Ｒの証言並びに弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる乙第二号証を総合すれば次の事実が認められ、これをくつがえすに足りる証拠はない。１　昭和三五年、労災保険法の改正により、従来の打切補償の制度が廃止され、長期療養を要する業務上の傷病者には期間を限定することなく必要の存する限り補償を行う長期傷病者補償が創設された。
ところが、従来、労災保険法による打切補償を一旦受けた者の中には、その後特別保護法や臨時措置法により療養費用の支給を継続的に受けていた者があつたので、これらの者の取扱について昭和三五年改正法附則五条が設けられた。２　右規定を設ける理由として国会の審議の過程で政府委員からなされた説明は次の如きものであつた。
すなわち、これらの者は特別保護法や臨時措置法という特別の立法により療養のための補償を継続して受給してきているが、労災保険法上の補償は打切補償を受けることによりすでに終了しているものである。しかし昭和三五年改正法施行後においても療養のための補償がなお必要であることには変わりがないので、補償を続ける方が妥当である。そこで、これらの者についても改正法を適用することにし、これらの者の中で都道府県労働基準局長が昭和三五年四月一日以降引き続き療養を要すると認定した者（旧受給者）を長期傷病者補償の給付決定があつた者とみなして長期傷病者補償の対象とする。ところが、旧受給者は、すでに労働基準法又は労災保険法により打切補償を受給していたのだから新たにけい肺等の疾病にかかり長期傷病者補償を受けることになる者（新受給者）と同額の長期傷病者補償をすれば、新受給者と比較した場合、結果的にはすでに給付を受けている打切補償分だけ多くの給付を受けることになる。そこで、旧受給者と新受給者の実質的な公平を図るために、旧受給者に対する給付額を減額することとする。具体的には、旧受給者に対しては遺族給付及び葬祭給付は支給せず、かつ長期傷病者補償の給付金の年額から平均賃金の四〇日分を減額する。旧受給者に対して遺族給付及び葬祭給付を支給しない根拠は、すでに支給した打切補償の中に遺族補償及び葬祭料が含まれていると考えられるからであり、また給付金年額から平均賃金の四〇日分を減額することにしたのは事実摘示欄四原告の主張に対する被告の反論（一）（４）のとおりの考慮に基づく。すなわち、すでに支給されていた打切補償は平均賃金の一二〇〇日分であつたので賃金水準の上昇率を勘案して右支給額の昭和三五年四月現在の平均賃金相当日数九六〇日を算出し、この相当日数から遺族給付及び葬祭給付の一人当たり平均支給額の賃金相当日数九九日を控除し、さらに右算出された日数を長期傷病者補償の給付金の平均受給年数で除して、旧受給者から一年当たり減額すべき金額の平均賃金相当日数七九日を算出する。
３　現実の立法においては、以上のとおりの審議の結果をふまえ、旧受給者の保護を考慮して給付金年額から減額する日数を四〇日分にとどめて昭和三五年改正法附則五条二項が成立した。
４　昭和四〇年の労災保険法改正においても旧受給者の扱いは昭和三五年改正法の規定の例に従うこととされ（昭和四〇年改正法附則一五条二項）、昭和四一年改正省令附則五項において昭和三五年改正法附則五条二項と同様の規定が置かれた。右の立法理由は昭和三五年改正法附則五条二項を立法した理由と同一であり、旧受給者と新受給者の間の実質的公平を図ることが目的であり、旧受給者に対し遺族補償給付及び葬祭料を支給しないことにしたのは支給済みの打切補償の中にこれらが含まれていると考えられたからであつた。
六　ところで、本件規定は打切補償を一旦受給した者で引き続き療養を要すると認定された者（旧受給者）に対する長期傷病者補償の内容及び支給額を定めたものである。
このような場合、旧受給者に対する補償の内容及び支給額をいかに定めるかは、さきに説示したとおり、国の財政事情に対する配慮と、高度の専門技術的な考察とそれに基づいた政策的判断を要するもので、立法府の裁量の範囲に属すると解される。しかるところ、本件規定は、さきに認定したとおり、一旦打切補償を受けている旧受給者と、これから支給を受け始めることになる新受給者との間の補償額が公平になるようにするため、旧受給者の支給額を減縮したものであり、その減額の手段として旧受給者に対しては遺族補償、葬祭料の給付はしない旨定めたのはすでに支給した打切補償中に遺族補償及び葬祭料が含まれていると考えられたからであつて、国会における審議経過からみて、右立法には合理性に欠けるところはなく、明らかな裁量の逸脱、濫用は認められない。
本件規定が給付金の年額からの減縮額を画一的に定めかつ年金の受給年数にかかわらず遺族補償及び葬祭料を一切支給しない旨定めたため、個々の旧受給者への支給総額が同一条件下の新受給者への支給額とつねに一致するとは限らず旧受給者への支給総額が新受給者への支給総額より低額になる場合があることは否定できないが、先に述べたとおり、本件規定は、平均的には旧受給者に対して打切補償分だけ減額するよう定められた（現実の立法では旧受給者への減額はより少なくされていた）のであるから、右の事情があつたとしてもただちに合理性を欠き裁量を逸脱、濫用した立法であるとは言えない。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は、「原判決を取り消す。控訴人が昭和五五年一〇月二日届け出た一般区域貨物自動車運送事業の事業計画変更（使用車両の代替）届に対し被控訴人が同年一一月一日行つた不受理処分を取り消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張及び証拠の関係は、次のとあり付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人の追加的主張
１　一般区域貨物自動車運送事業を開始する際の事業計画においては審査の対象となつていない石油類等の運送に使用するため、従来の運送事業に使用してきた普通自動車一台を特殊車両のタンクローリー車一台に代替することは、軽微な事項である事業用自動車の一種別ごとの数」の変更として被控訴人に対する届出事項とされている。他にも、鋼材の運送等同様に取り扱われ処理されているものである。霊柩運送のための使用車両の代替についても同様に考えるべきである。このように道路運送法施行規則一四条一項四号に軽微な事項として定める事業用自動車の「種別ごとの数」の変更は、使用車両の代替を規定しているものであるから、その車両代替の結果、そ力使用車両の用途によつて運送する貨物の内容が異なることになることは必然的なものとして予想されていることであり、従来もそのようなものとして取り扱われてきたものである。
２　前述のとおり、控訴人の受けた一般区域貨物自動車運送事業の免許内容は、輸送する貨物につき何らの制限のないものである。即ち、その免許を与える際に行なわれた審査（法六条）は、霊柩運送を含めて需給調整等の基準に適合するものとして行なわれ控訴人に免許が与えられたものである。しかるにその後、控訴人が既に免許をうけた筈の霊柩運送を開始しようとする場合、その需給調整等のためあらたに別の霊柩運送としての運送事業免許を受け、あるいは事業計画変更の認可を受けなければならないとすることは、当初の受けた免許が全く無意味なものになり、違法に控訴人の免許を制限する結果になる。控訴人が霊柩運送を行うことは当初から予想されることであり、免許後の事業開始自体についての調整等の審査の問題は考慮の必要がないものである。霊柩運送について、需要調整等の審査が必要になると考えられるのは、控訴人が事業用自動車を全部霊柩運送に使用したうえ、さらにその事業用自動車の総数を増加させるような場合についてである。
二　被地訴人の右主張に対する反論
１　控訴人の１の主張において、同人が石油や鋼材の運送事業用車両の代替をしようとする場合であれば、控訴人の主張するような「軽微な事項」として取り扱われるであろうことは認める。
しかしながら、控訴人が例示しているような輸送品目の変更（例えば普通自動車を石油輸送のためタンクローリー車に代替すること）は、通常の一般区域貨物自動車運送事業経営において常時予想される事柄であり、輸送品目が変更されても、一般社会における経済活動のなかで発生する輸送需要としては共通する性格を有する分野と考えられるのである。これに対して、霊柩自動車運送事業の輸送客体である遺体は、右運送事業の需要が急激に増大することが考えられず、地域の人口、死亡率等を配慮しながら需給調整を行う必要があることからみて、他の輸送品目とは大きく性格を異にするものであつて、控訴人が例示している石油類、鋼材等と同一に論ずることはできない。
２　控訴人の２の主張事実は否認する。
控訴人が免許の取得にあたつて提出した免許申請書記載の輸送品目のなかに霊柩の輸送は含まれておらず、従つて当然のことながら、霊柩の輸送を想定して免許がなされていないし、控訴人自身もその輸送を事業計画の内容としていなかつたのである。勿論免許取得後、当初の免許申請計画に記載されていない貨物の輸送を行う必要が生じた場合に、これを行うことを妨げるものではないが、霊柩の輸送はその特殊性故にこれから除外して取り扱つており、控訴人に対する通常の一般区域貨物自動車運送事業免許にかかる免許状には、霊柩の輸送を除外する旨の明示の記載はなされていないけれども、霊柩運送事業免許状には、「業務の範囲は霊柩の運送に限る」と常に明示され、他の免許の中に包せつされて霊柩の運送が免許された例はない（乙第九号証）。従つて霊柩運送にはこの限定免許状が必須のものであつて、これを得ていないかぎり霊柩運送事業の免許を得ていることにはならない。控訴人から出された一般区域貨物自動車運送事業免許申請の処理に当つて行われた審査においても、控訴人が主張するように霊柩運送を含めて需給調整等を行つた事実はない。
このことは控訴人の事業計画書に霊柩に関する記載がなかつたこと、またその資料が添付されていなかつたことからしても、控訴人自身がもつともよく承知しているはずである。
三　新たな証拠関係（省略）
○　理由
当裁判所も、控訴人の本訴請求は失当としてこれを棄却すべきであると判断するものであつて、その理由は原判決がその理由中に説示するところと同一であるから、その記載を引用する。なお、当審における控訴人の追加的主張については、その主張自体が被控訴人の反論のとおり失当であり、控訴人提出にかかる甲第一一号証の一ないし六をもつてしても前記の判断に何ら影響を与えるものではない。よつて、控訴人の本訴請求を棄却した原判決は相当であり、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担について民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　森　綱郎　藤原康志　小林克已）


主　　　文
特許庁が昭和五五年審判第二一一四〇号事件について昭和六〇年四月二六日にした審決を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
１　原告
主文同旨の判決
２　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第二　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
【Ａ】は、昭和五三年五月一八日、意匠に係る物品を「包装用箱」とする別紙第一の図面記載のとおりの意匠（以下「本願意匠」という。）について意匠登録出願（昭和五三年意匠登録願第二〇二九七号）をしたところ、昭和五五年八月五日拒絶査定があつたので、同年一一月二五日審判を請求し、昭和五五年審判第二一一四〇号事件として係属したが、原告は昭和五七年八月五日【Ａ】から本願意匠について登録を受ける権利を譲り受け、同月六日被告に届出をしたが、昭和六〇年四月二六日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年五月三〇日原告に送達された。
２　判決の理由の要点
（一）　本願意匠は、願書及び願書に添付した図面等の記載全体から、意匠に係る物品を「包装用箱」とし、意匠に係る形態を図面等によつて現したとおりにしたものであり、その全体としての構成態様を別紙第一に示すとおりにしたものと認める。
（二）　これに対し、昭和五二年二月一七日特許庁発行の実開昭五二－二二三四〇号公開実用新案公報（考案の名称「折畳箱」、以下「引用公報」という。）所載の意匠（以下「引用意匠」という。）は、同公報の記載全体から、意匠に係る物品を「包装用箱」とし、意匠に係る形態を図面等によつて現したとおりにしたものであり、その全体としての構成態様を別紙第二に示すとおりにしたものと認める（但し、審決は第７図及び第８図は挙げていない。）。
（三）　そこで、両意匠を比較すると、両意匠は、まず、意匠に係る物品について、使用目的を同一にした同種の物品と認められる。
次に、意匠に係る形態について、円板状の台紙を折り畳むことにより特定した底部、胴部、蓋部が一体に現れるよう形成したものであつて、その全体の周面形状を逆正多角錐台筒状にした点、胴部から蓋部までのひだにつき、胴部の各稜角線の部位に折り目線が斜状に現れるよう三角形状のひだ部を形成した点、その各ひだの上方側を胴部に対して三角形状に突出した庇状に現れるよう形成した点、更に蓋部の上面で台紙の各合わせ目線が中心から等間隔放射状に現れるよう形成した点等の各部の基本的形状及びそれらによつて構成した全体の基本的な構成態様が一致しているものと認められる。更に、全体の具体的な構成態様においても、後記の各点につき、それぞれ差異が認められるのみであつて、その余の点につき、ほぼ一致しているものと認められる。
すなわち、両意匠は、各部の具体的な態様のうち、周面形状につき、本願意匠は、八角錐台筒状としているのに対し、引用意匠は、一二角錐台筒状とした点、蓋部の各合わせ目の態様につき、本願意匠は、あきをやや広めにし、その面のみをやや暗調子にしているのに対し、引用意匠は、細幅の線状とし、その線を他の面と同調子に現わしている点等に差異が認められる。
以上の一致点、差異点等を総合して、両意匠を全体として考察するに、両意匠における各差異点は、いずれも箱体の具体的な態様のうちの一部分又は細部等の差異と認められるものであり、それらのうち、全体の角数の差異点は、「包装用容器」の分野において、容体の基本的形状を四角形から一六角形までの各種の正多角箱体、筒体、錐台形体等にしたものが一般化しており、本願意匠が引用意匠に基づき、一般化していた八角形のものに改変をした結果生じた差異にすぎないものであり、蓋部の各合わせ目の差異点は、本願意匠が、その部位につき、僅かに広幅の条状面にし、その面を単純な暗調子のものに改変した結果生じた部分的な差異にすぎないものであり、いずれも全体の具体的な構成態様を著しく変更したと認められる程の差異ということはできない。
以下のとおり、本願意匠は、引用意匠と前記の各点につき、それぞれ差異点が認められるものであるが、その余において前記のとおり一致点が認められるものであり、全体として引用意匠に類似するものといわざるをえない。したがつて、本願意匠は、意匠法第三条第一項第三号に規定した意匠に該当するものであるから、意匠登録をすることができない。
３　審決の取消事由
審決は、本願意匠と引用意匠とを対比判断するに当たり、両意匠の差異点を看過、誤認し、かつ審決認定の差異点についての認定、判断を誤つた結果、本願意匠は引用意匠に類似するものと誤つて判断したものであるから、違法であつて取消されるべきである。
（一）　本願意匠と引用意匠とは、審決認定のように、意匠に係る物品を共通にすること、意匠に係る形態について、円板状の台紙を折り畳むことにより特定した底部、胴部、蓋部が一体に現れるように形成したものであつて、胴部から蓋部までのひだにつき、胴部の各稜角線の部位に折り目線が斜状に現れるよう三角形状のひだ部を形成した点、更に蓋部の上面で台紙の各合わせ目が中心から等間隔放射状に現れるよう形成した点で一致していることは、争わない。しかしながら、審決が両意匠は意匠に係る次の各形態において一致していると認定したのは誤りである。
（１）　全体の周面形状を逆正多角錐台筒状とした点
本願意匠は、側面において、蓋部を形成するひだが底面とほぼ平行に形成されているため、側面から観察すると、蓋部の面はほとんど見えず、審決認定のとおり、逆正多角錐台筒状の形状をなしている。
これに対し、引用意匠は、側面において、蓋部を形成するひだが胴部より上面中心に向けてほぼ斜め上方向へ立ち上がつているため、側面から観察すると、蓋部の上面が側面に現れ、全体的形状はいわゆる茶巾しぼりのような形状をなしており、これを逆正多角錐台筒状ということはできない。
（２）　ひだの上方側を胴部に対して三角形状に突出した庇状に現れるように形成
した点
胴部から蓋部に至るひだにつき、本願意匠は、審決認定のとおり、（底面から観察すると）胴部の各稜角線の部位に折り目線が斜状に現れるよう三角形状のひだ部を形成し、（側面から観察すると）その各ひだの上方側を胴部に対して三角形状に


突出させ、
庇状に現れるよう形成されている。
これに対し、引用意匠は、そのひだを底面より観察すると、胴部に対して三角形状に現れているが、ひだを形成する胴部の各稜角線の折り目が僅かに現れているだけであるから、側面から観察すると、胴部に対して庇状に現れるひだは、突出する分量がきわめて僅かであつて、本願意匠のような三角形状に突出した庇状とは全く異なるものである。
（二）　本願意匠と引用意匠とは、容体の周面形状及び蓋部の各合わせ目の態様において差異があることは、審決認定のとおりである。
しかしながら、両意匠の容体の周面形状の差異は、審決認定のような単なる角数の差異ではなく、全体的形状において、本願意匠が逆正八角錐台筒状としているのに対し、引用意匠が茶巾しぼり形状としている点の差異であるから、両意匠の容体の周面形状の差異につき、本願意匠が引用意匠に基づき、「一般化していた八角形のものに改変した結果生じた差異にすぎない」とした審決の判断は誤りである。また、蓋部の合わせ目の態様については、本願意匠は、引用意匠のように円形の台紙を折り畳んだものではなく、台紙の周端縁に沿つて円弧状の凸部と凹部を交互に設けたものを折り畳むものであり、これを箱状に折り畳んだとき、上方から観察すると、蓋部に放射状に現れる台紙の周端縁の円弧状の二辺によつて台紙裏面があたかも花弁のごとき図形を形成するようにし、かつ台紙裏面を模様として強く印象づけるために他の部分より濃い色で着色されているものであるから、本願意匠の蓋部の合わせ目の態様を、「あきをやや広めにし、その面のみをやや暗調子に現し」とした審決の認定は誤りである。また、この種の折畳箱において、従来円形の台紙を折り畳んだことにより、台紙の周端縁がほぼ完全に重なり合つて蓋部を構成する形状は数多く存在するが、本願意匠のように蓋部において花弁のごとき図形を形成したものはないから、両意匠の蓋部の合わせ目の差異点につき、「本願意匠が、その部位につき、僅かに広幅の条状面にし、その面を単純な暗調子のものに改変した結果生じた部分的な差異にすぎない」とした審決の判断は誤りである。（三）　前記（一）及び（二）の事実に基づき、本願意匠と引用意匠とを対比すると、両意匠は次の点において顕著な差異がある。
（１）　基本的形状において、本願意匠は逆正八角錐台筒状としているのに対し、引用意匠は茶巾しぼり形状としている。
この点について、被告は、別紙第二の第２図及び第３図は、引用意匠の容体の開口途中の態様を現したものであり、引用意匠の容体の蓋部上面中央を下方へ押せば、本願意匠の正、背図面とほぼ同形の逆正多角錐台筒状となる（別紙第二第８図参照）旨主張するが、別紙第二の第２図、第３図及び第７図は、引用意匠の容体の最終的折り畳み状態を現すものであつて、このことは、引用公報の図面の簡単な説明の項に、「第２図は同折畳んだ状態の正面図、第３図は同左側面図、（中略）第８図は第７図に於て上壁、及び、折込壁を下方に傾斜させた状態を示す図である。」引用公報第一頁右欄第九行ないし第一五行）と記載されていることから明らかである。
また、被告は、本願意匠の容体の蓋部上面中央を上方へ引き上げれば、引用公報の第２図及び第３図とほぼ同形の茶巾しぼり形となる旨主張するが、この主張は単に容体を展開する際の一過程の形態をとらえているにすぎず、本願意匠はその蓋部を引き上げたまま使用されることはない。
更に、被告は、両意匠の角数の差は、多角形という概念の中に包括しうる程度のことである旨主張するが、両意匠は、その基本的形状において単に角数に差があるだけでなく、底面形状を八角形としたこと（本願意匠）と、一二角形としたこと（引用意匠）とにより、それぞれの容体上面に現れるひだの向き、該ひだによつて形成される三角形状の外方突出部の大小等、全体形状に大きな差異を生じるものであつて、これを単に角数の差とのみしかとらえない被告の主張は失当である。（２）　本願意匠は、胴部の各稜角線の部位に折り目線が斜状に現れるよう三角形状のひだ部を形成し、その各ひだの上方側を胴部に対して三角形状に突出させ、庇状に現れるよう形成されているのに対し、引用意匠は、ひだを形成する胴部の各稜角線の折り目が僅かに現れているだけであつて、本願意匠のような特徴を有する三角形状に突出した庇状に形成されたひだを有するものではない。この点について、被告は、引用意匠のひだは、本願意匠のひだに比べて突出する分量がやや少なめではあるが、その差はきわめて僅かである旨主張するが、前記（一）（２）のとおり、両意匠のひだの突出する分量には大きな差異があり、この差異は、看者が両意匠を全体的に観察したとき、本願意匠は角部毎にびだが大きく外方に張り出したきわめて荒々しく角張つた八角の筒状胴部を有するのに対し、引用意匠は起伏の小さい比較的滑らかな一二角の筒状胴部を有するという全く別異の印象を与えるものである。
（３）　蓋部は、この種の包装用箱に係る意匠において看者の最も注意を引くところであるが、本願意匠は、側面より観察すると、蓋部は底面とほぼ平行に形成されており、また、上方から観察すると、蓋部に現れる台紙の周端縁の円弧状の凸部と凹部によつて他の部分より濃い色で着色された台紙裏面があたかも花弁のごとき模様を形成するものであるのに対し、引用意匠は、蓋部を形成するひだが銅部より上面中心に向けてほぼ斜め上方へ立ち上がつているため、側面より観察すると、蓋部の上面が側面に現れており、また、上方から観察すると、蓋部の平面形状は中心部分に放射状に現れる台紙の周端縁がほぼ完全に重なり合つているが、蓋部が上方に立ち上がつているため、台紙の周端縁によつて形成される一二本の放射状の隙間が上方からのぞかれるにすぎないものであつて、両意匠は看者に異なつた印象を強く与えるものである。


この点について、被告は、蓋部上面の合わせ目における差異は、左右両方向へ突円弧状に広がる二辺のずれによつて生じた花弁様図形（本願意匠）と、左右両方向へやや直線に近い突円弧状に広がる二辺のずれによつて生じた花弁様図形（引用意匠）との違いであつて微差にすぎず、本願意匠において花弁様図形が他の部分より濃い色で現されている点にも、創作性は認められない旨主張する。しかしながら、前述のとおり本願意匠は、台紙の周端縁に円弧状の凸部と凹部を交互に設けたものを箱状に折り畳んだとき、上方から観察すると、蓋部に放射状に現れる該周端縁の凸部と凹部によつて台紙裏面が花弁様図形を形成するようにしたものであり、この図形の部分は台紙裏面（折り畳まれた状態の内面側）が容体の外部上面に露出する部分であり、この部分に他の部分より濃い色で着色を施したことにより容体の蓋部の中心から外周縁近傍にかけて他の部分より濃い色の花弁様図形が放射状に大きく現れ、これによつて、単に円形状台紙を箱状に折り畳んだだけでは得られないきわめて斬新な美感を生じさせるものである。これに対し、引用意匠においては、蓋部を構成する折り畳み片が上方に立ち上がつていることによる端縁の合わせ目の僅かな開きや容体作成時のずれが、蓋部の平面形状に現れているにすぎず、二本の線の間隔は看者に無視される程度の僅かなものであり、したがつて、引用意匠においては放射状の花弁様図形が現れているということはできない。したがつて、両意匠は、全体として観察すると、前記（１）ないし（３）のような顕著な差異があり、本願意匠は、看者に対し引用意匠とは明らかに異なつた美感を与えるものであるから、本願意匠は引用意匠に類似する意匠であるとした審決の判断は誤りである。
第三　被告の答弁及び主張
１　請求の原因１及び２の事実は、認める。
２　同３の審決の取消事由の主張は、争う。
審決の認定、判断は正当であつて、審決には原告主張のような違法の点はない。
（一）　容休の周面形状について
本願意匠と引用意匠とは、ともに意匠に係る物品を包装用箱とし、内容物の出し入れをする際は、蓋部を上方へ引つぱり上げて開口するものであるところ、別紙第二の第２図及び第３図は、引用意匠の容体の開口途中の態様を現したものであり、引用意匠の容体の蓋部上面中央を下方へ押せば、本願意匠の正、背面図とほぼ同形の逆正多角錐台筒状となり（別紙第二弟８図参照）、また、本願意匠の容体の蓋部上面中央を上方へ引き上げれば、別紙第二第２図及び第３図とほぼ同形の茶巾しぼり状となる。したがつて、本願意匠と引用意匠との周面形状は互いに共通するものである。
また、八角形と一二角形とは、角数からみれば四個の差であるが、通常、この差は多角形という概念に包括しうる程度のことであるから、本願意匠のような八角錐台筒状も引用意匠のような一二角錐台筒状も、多角錐台筒状という点では共通するものである。
（二）　ひだについて
引用意匠のひだは、本願意匠のひだに比べて、胴部に対して突出する分量がやや少なめではあるが、その差はきわめて僅かであり（別紙第一の正面中央縦断面図右側端の部位及び別紙第二の第７図９の部位参照）、ひだを胴部の各稜角線の部位に細長三角形状に形成している点では両意匠は共通するものである。
（三）　蓋部について
蓋部上面の合わせ目における差異は、左右両方向へ突円弧状に広がる二辺のずれによつて生じた花弁様図形（本願意匠）と、左右両方向へやや直線に近い突円弧状に広がる二辺のずれによつて生じた花弁様図形（引用意匠）との違いであり（別紙第二第４図参照）、本願意匠における該図形の二辺の円弧は、引用意匠より円弧の半径がやや小さいため、面積が僅かに広めに現れたにすぎないものであつて、両意匠とも、円弧状の辺を基調として区切られた花弁様図形が放射状に現れるという点では共通するものであり、その面積の差は、両意匠に共通する花弁様図形という印象を破る程強いものではなく、徴差にすぎない。
また、本願意匠の蓋部の合わせ目に形成された花弁様図形は、他の部分より暗調子で現されている点については、その部位を単純なツートンの調子にしたまでのものであるからほとんど創作性を認められず、引用意匠との差異は徴差にすぎない。以上のとおり、本願意匠と引用意匠とは、前記の差異点を除き、審決認定のとおり、全体の基本的な構成態様及びその余の具体的な構成態様において一致し、全体として互いに類似するものである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
１　請求の原因１及び２の事実は、当事者間に争いがない。２　そこで、原告主張の審決の取消事由の存否について判断する。（一）　本願意匠と引用意匠とは、意匠に係る物品を包装用箱とし、意匠に係る形態について、円板状の台紙を折り畳むことにより、特定した底部、胴部、蓋部が一体に現れるように形成したものであることは、当事者間に争いがない。そこで、まず、両意匠の基本的な構成様態について検討すると、成立に争いのない甲第二号証によれば、本願意匠は、底面から観察すると、胴部の各稜角線の部位に折り目線が斜状に現れるよう三角形状のひだ部を形成し、かつ側面から観察すると、その各ひだの上方側を胴部に対して三角形状に突出させ、庇状に現れるように形成し、また、胴部から更に上方の蓋部を形成するひだを底面とほぼ平行に形成しているため、本願意匠を側面から全体的に観察すると、その周面形状は逆正多角錐台筒状をなし、また、蓋部の上面には各合わせ目が中心から等間隔放射状に現れるよう形成していることが認められる。
一方、前示争いのない事実及び成立に争いのない甲第三号証によれば、引用意匠は、その全体としての構成態様を別紙第二（第７図及び第８図を含む。）に示すとおりにしたものであり、底面から観察すると、胴部の各稜角線の部位に折り目線が斜状に現れるよう三角形状のひだ部を形成し、かつ側面から観察すると、その各ひだの上方側を胴部に対して三角形状に緩やかに突出させ、庇状に現れるように形成し、胴部から更に上方の蓋部を形成するひだを、蓋部の側面寄りの部分から中心に向けて斜め上方へ立ち上がるように形成しているため、引用意匠を側面から全体的に観察すると、その周面形状はいわゆる茶巾しぼり様の形状をなし、また、蓋部の上面には各合わせ目が中心から等間隔放射状に現れるよう形成していることが認められる。


そこで、前記認定事実に基づき、両意匠の基本的な構成態様を対比すると、両意匠は、蓋部の上面において、台紙の合わせ目が中心から等間隔放射状に現れるように形成した点において一致し、かつ、胴部に形成したひだについても、各ひだの上方側が庇状に突出する分量に差があるものの、その差は僅かであつて、該ひだを胴部に対して三角形状に突出させ、庇状に現れるよう形成している点で共通している（この点において、各ひだの上方側が庇状に突出する分量の差を強調し、両意匠の差異をいう原告の主張部分は採用しない。）が、両意匠を側面から観察した場合の周面形状において、本願意匠は逆正多角錐台筒状であるのに対し、引用意匠は茶巾しぼり様の形状である点において顕著な差異があるというべきである。被告は、別紙第二第２図及び第３図は、引用意匠の容体の開口途中の態様を現したものであり、引用意匠の容体の蓋部上面中央を下方へ押せば、本願意匠の正、背面とほぼ同形の逆正多角錐台筒状となり（別紙第二第８図参照）、また、本願意匠の容体の蓋部上面を上方へ引き上げれば、別紙第二第２図及び第３図とほぼ同形の茶巾しぼり状となるから、両意匠の周面形状は互いに共通する旨主張する。しかしながら、前掲甲第三号証によれば、引用公報の図面の簡単な説明中には、「第１図は本考案折畳函の展開図、第２図は同折畳んだ状態の正面図、第３図は同左側面図、第４図は同平面図、（中略）第７図は第４図のＡ－Ａ線に於て切截した断面拡大図、第８図は第７図に於て上壁、及び、折込壁を下方に傾斜させた状態を示す図である。」（引用公報第一頁右欄第九行ないし第一五行）と記載されていることが認められ、また、成立に争いがなく、かつ引用公報に掲載された実願昭和五〇－一〇六六〇〇号実用新案の登録願書に添付された明細書ならびに図面のマイクロフイルムの複写物であることについても争いのない甲第六号証によれば、右明細書の考案の詳細な説明中には、「本考案は底壁（２）上に側壁（５）を立てた時の高さに相応する程度の内容物（例えば、ちらしずし）を載置し、罫線（１）に於て屈折して側壁（５）を大体直立状になし、罫線（４）から上壁（８）、折込壁（１０）を内側に屈折するとともに、罫線（６）、（７）に於て屈折して折込壁（９）を側壁（５）の、同（１０）を上壁（８）の各内側に折込むものである。これが折畳まれた状態であつて、この状態に於て上壁全体の中央部を押圧すれば上壁（８）、及び、折込壁（１０）の全体は罫線（４）から第８図図示のように下方に傾斜する。折畳んだ本考案折畳函を多数積重ねる場合にはこの上壁（８）、及び、折込壁（１０）を下方に傾斜させた状態に於てなす。」（明細書第三頁第四行ないし第一七行）と記載されていることが認められ、これらの認定事実によれば、引用意匠を図示した別紙第二第２図及び第３図は、引用意匠の容体が折り畳まれて完成した状態を現したものであつて、開口途中の態様を現したものでないことは明らかであり、別紙第二第８図は、折り畳まれて完成した状態にある引用意匠の容体を多数積重ねる場合に折込壁を下方に傾斜させた状態を図示したものであるから、これをもつて引用意匠の周面形状が逆正多角錐台筒状であるということはできない。また、意匠の類否判断に当たつて、意匠登録出願に係る意匠（「甲意匠」）が当該意匠に係る物品の種類、性質に則した通常の使用状態における当該物品の形状等によつて構成されるものであることが明らかである場合、意匠登録出願に係る意匠と対比すべき意匠（「乙意匠」）についても、右と同じ状態における当該物品の形状等のものとしてこれを把握すべきことは当然である。そして、甲意匠に係る物品の形状等がその物品の有する機能に基づいて変化しうるものであつても、その変化した形状等について意匠登録を受ける趣旨が願書に明示されていない以上、甲意匠の変化した形状等を想定して、これと乙意匠の通常の使用状態における物品の形状等を対比することは許されない理であり、本件において、本願意匠と引用意匠の周面形状を対比する場合においても、両意匠に係る物品が折り畳まれて容体として完成した状態が通常の使用状態であると認められる以上、その状態で対比すべきであり、本願意匠の容体の蓋部上面を上方へ引き上げたときの状態と引用意匠の容体の折り畳まれた状態とを対比することは相当でないことは、意匠に係る物品の種類、性質及び本件出願の趣旨、すなわち、前掲甲第二号証によれば、本願意匠の容体について「上面に順次折り畳まれている部分のいずれかを摘み上げることによつて開」く（意匠登録願書の意匠に係る物品の説明第一、第二行）と説明されてはいるものの、蓋部上面を上方に引き上げたときの状態がどのようなものであるか確定的な形状は示されておらず、その形状について意匠登録を受ける趣旨は右願書に何ら記載されていないことが認められることに照らしても明らかであるから、被告の前記主張はいずれも採用することができない。


主　　　文
一　被告は原告に対し、金四四万二五六〇円及びうち金三四万八七九〇円に対する昭和六三年三月三〇日から、うち金九万三七七〇円に対するこの判決確定の日の翌日から、各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、これを六分して、その一を原告の負担とし、その余は被告の負担とする。
四　この判決は、第一項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告は原告に対し、金六九万七五八〇円及びうち金三四万八七九〇円に対する昭和六三年三月三〇日から、うち金三四万八七九〇円に対するこの判決確定の日の翌日から、各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は、被告の負担とする。
との判決及び仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
との判決
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和五五年三月、被告に雇用され、被告の特許部電気課に所属し、文書の翻訳、書類の作成等の業務に従事している者である。２　被告の就業規則（以下「旧就業規則」という。）によると、従業員の休日は、日曜日、出勤を要しない土曜日、国民の祝日に関する法律の定める国民の祝日（以下「祝日」という。）及び年末年始（一二月二九日から一月三日まで、以下同じ。）とされており、右の休日を前提に、全労働日（一年間の総日数から休日を引いた日）の八割以上出勤した従業員に、入社二年目から一二日、以後勤務一年を加える毎に二日を加えた日数（ただし、昀高二〇日）の年次有給休暇（以下「年休」という。）を与えるとされていた。
３　原告は、昭和六一年及び昭和六二年に、別紙未払賃金一覧表の年休権行使日欄記載の年月日について年休の時季指定をし、同日勤務しなかったところ、被告は、これを欠勤と扱い、これを理由に別紙未払賃金一覧表の給与からの減額分欄及び賞与から減額分欄に記載の金額を各給与及び賞与から減額し、これを支払わなかった。
４　しかるに、原告が年休の時季指定を行った日は、いずれも旧就業規則によると年休を取得しうる日であるから、右の毎月の給与及び賞与からの控除は無効である。
５　よって、原告は、被告に対し、右未払賃金の合計三四万八七九〇円及びこれと同額の附加金並びに右未払賃金の合計に対する支払期日後の昭和六三年三月三〇日（本件訴状送達の翌日）から、附加金に対するこの判決確定の翌日から各支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１、２は認める。
２　請求原因３は、そのうち昭和六一年夏及び冬の各賞与からの減額が、原告主張の日に勤務しなかったことのみを理由とするものであることを否認し、その余は認める。
３　請求原因４は、争う。
三　抗弁
１（一）　被告は、昭和五九年一月、旧就業規則を変更した（以下、変更後の就業規則を「新就業規則」という。）が、新就業規則によると、日曜日を休日とし、祝日、交替出勤日以外の土曜日、年末年始は、本来労働義務が課されてはいるが、通常は欠勤しても差し支えのない「一般休暇日」として、生理休暇、特別休暇などとともに、年休付与の基準となる全労働日に含ませることとした（すなわち、一年間継続して勤務し、全労働日の八割以上出勤した者が次年度に年休を取得できるとし、この全労働日とは、一年の総日数から休日を引いた日とした。）。なお、労働基準法（昭和六二年法律第九九号による改正前のもの。以下同じ。また、以下「労基法」という。）は、休日に関しては、いわゆる週休制の原則を使用者に義務付けているにとどまり、祝日、土曜日、年末年始等を休日にするか否か、また、勤務を要しないとするとしても、労働義務のない日とするか単に欠勤しても債務不履行の責を負わせないとするなど、その性質のいかに定めるかも使用者の自由であるから、右一般休暇日を「全労働日」に含ませても、何ら労基法に違反するものではない。
（二）　原告は、昭和六〇年及び昭和六一年には、いずれも新就業規則による全労働日の八割以上出勤しなかったため、昭和六一年及び昭和六二年には年休を取得できなかった。
（三）　しかるに、原告が昭和六一年及び昭和六二年に年休と称して別紙未払賃金一覧表の年休権行使日欄記載の各日に勤務しなかったので、そのうち昭和六一年二月一二日から同年五月一日までの欠勤を理由に、昭和六一年夏の賞与から七万三七〇〇円を控除し、同年八月一四日から同月二九日までの欠勤を理由に昭和六一年冬の賞与から六万六〇〇〇円を控除し、同年一二月八日以降の欠勤を理由としては別紙未払賃金一覧表の給与からの減額分欄及び賞与からの減額分欄の各欠勤日に対応する欄に記載の金員を控除した。なお、原告は、昭和六一年一月二〇日及び同月三一日に遅刻しており、この遅刻を理由として同年夏の賞与から二〇〇円を控除した。また、原告は、昭和六一年九月九日、同月一六日及び同年一〇月二〇日に遅刻しており、この遅刻を理由として同年冬の賞与から三〇〇円を控除した。２（一）　原告は、昭和五八年二月に結成された、法律会計特許一般労働組合ゾンデルホフ分会（以下「組合」という。）に結成当初から、昭和六二年末まで所属していた。
（二）　被告は、原告が組合に所属している間に、組合との間で、昭和六一年夏、冬、昭和六二年夏の各一時金の額及び支払いに関する労働協約を締結した。（三）　被告は、右各労働協約の締結に際し、原告が年休と称して勤務しなかった日については、これを欠勤として処理する旨を組合に通告していたところ、組合は、昭和六一年夏の一時金に関する協約の締結に際しては、右の取扱いに異議を留めたが、昭和六一年冬、昭和六二年夏の一時金に関する協約の締結に際しては、何らの異議を留めなかった。
（四）　したがって、原告の本訴請求中、昭和六一年冬及び昭和六二年夏の各賞与の減額分は、右各労働協約によって解決済みであり、その効力によって、原告はその請求権を有しない。
四　抗弁に対する認否及び原告の主張


１（一）　抗弁１（一）、（二）は、そのうち一般休暇日が本来労働義務が課されてはいるが、通常は欠勤しても差し支えのない日であることは否認し、（一）の「なお」以下の主張を争い、その余は認める。
新就業規則は、労基法三九条一項に違反し無効である。すなわち、労基法三九条一項にいう「全労働日」とは、就業規則その他によって、当該労働者が労働義務を負う日をいうところ、被告においては、従前も、新就業規則によっても祝日、年末年始及び出勤を要しない土曜日について労働義務が課されたことはない。したがって、休日、一般休暇日という名称の如何にかかわらず、労働義務の課されていない祝日、年末年始及び出勤を要しない土曜日を全労働日に含めることは、労基法三九条一項に違反する。
それ故、中央労働基準監督署長は、昭和六二年六月一一日付けで、被告に対し、新就業規則が一般休暇日を全労働日に含めるのは労基法三九条に違反するとしてこれを改めるよう是正勧告をし、被告は、昭和六二年七月一〇日、全労働日を当該年度の総日数から休日及び一般休暇日を引いたものというと、就業規則を変更した。（二）　抗弁１（三）のうち、原告が昭和六一年に及び昭和六二年に別紙記載の各日に勤務しなかったこと、昭和六一年一二月八日以降の欠勤を理由として、別紙の給与からの減額分欄及び賞与からの減額分欄の各欠勤日に対応する欄に記載の金員を控除したこと、原告が昭和六一年一月二〇日及び同月三一日、同年九月九日、同月一六日及び同年一〇月二〇日に遅刻したことは認め、その余は否認する。被告が、昭和六一年二月一二日から五月一日までの欠勤を理由として同年夏の賞与から控除したのは七万三九〇〇円であり、同年八月一四日から八月二九日までの欠勤を理由に同年冬の賞与から控除したのは六万六三〇〇円である。また、被告が組合と合意した賞与支給基準についての覚書によると、支給対象期間中の五回以下及び三時間以内の遅刻及び早退は賞与からの控除の対象としないとされており、被告が主張する二〇〇円及び三〇〇円は遅刻を理由とする控除ではなく、年休により勤務しなかった日を欠勤と扱ったことによる控除である。
２　抗弁２（一）、（二）は認め、同（三）、（四）は争う。
第三　証拠（略）
理　　　由
一　請求原因１、２並びに同３のうち原告が、昭和六一年及び昭和六二年に、別紙未払賃金一覧表の年休権行使日欄記載の年月日について年休の時季指定をし、同日勤務しなかったところ、被告は、これを欠勤と扱ったこと及び同４のうち原告が年休の時季指定を行った日が、いずれも旧就業規則によると年休を取得しうる日であることは当事者間に争いがない。
二　被告は、新就業規則が昭和五九年一月より実施されており、新就業規則によると、原告は、昭和六〇年及び六一年にいずれも全労働日の八割以上出勤しなかったので、昭和六一年及び昭和六二年に年休を取得できない旨主張し（抗弁１（一）、（二））、これに対し、原告は、新就業規則は労基法三九条一項に違反し無効である旨主張する。
昭和五九年一月から新就業規則が実施されていること、新就業規則によると、日曜日を休日とし、祝日、交替出勤日以外の土曜日、年末年始を「一般休暇日」とし、一般休暇日は、生理休暇、特別休暇などとともに、年休付与の基準となる全労働日に含められていること（全労働日とは、一年の総日数から休日を引いた日とされていること。）は当事者間に争いがない。
そして、成立に争いのない甲第一号証によると、新就業規則上、一般休暇日に関しては、労働義務があることを定めた規定はなく、祝日、四週目ごとの交替出勤日以外の土曜日及び年末年始を一般休暇日とする旨の規定（六四条）のほか、「業務その他の都合により従業員の全部又は一部を第五三条の勤務時間外又は第六三条の休日及び第六四条の一般休暇日に勤務させることがある。」（第五六条一項）、「時間外勤務・休日及び一般休暇日勤務をさせる場合は、所属上長は事前に理由を具して所属長に届け、その承認を受けなければならない。……」（第五六条三項）、「第五六条によって時間外及び休日・一般休暇日勤務を命ぜられた場合においては、これに従わなければならない。」（五八条）、「災害その他避けることができない事由によって臨時に必要がある場合においては、……休日及び一般休暇日に勤務させることがある。……」（六一条）、「業務上必要があるときは第六三条の休日及び第六四条の一般休暇日を他の日と振替える。」との規定が置かれていること、休日のみに関するものとしては、日曜日を休日とする旨の規定（六三条）のほかは、「満一八歳に満たない者及び女子については休日勤務はさせない。……」という規定（六二条）が存するのみであることが認められる。労基法三九条一項が、前年一年の全労働日の八割以上出勤を、年休付与の要件としているのは、労働者の勤怠の状況を勘案し、特に出勤率の悪い、勤務成績不良者を除外する趣旨であると解されるから、右一般休暇日を労働義務はあるが、勤務しなくても債務不履行の責を問われない日と解すると、勤務成績の不良と評価しえない右の一般休暇日における不就業を、右出勤率算定にあたり欠勤と同様に評価する結果となり、相当ではないから、就業規則等の明示の根拠なしに右一般休暇日について右のように解することはできない。しかるところ、新就業規則には、以上のとおり、一般休暇日に労働義務がある旨を定めた規定はなく、かえって、女子の休日労働を禁止していた昭和六〇年法律第四五号による改正前の労基法六一条などを踏まえたと思われる新就業規則六二条以外には、一般休暇日は休日と同様のものとして取り扱われているということができるから、一般休暇日は労働義務のない日と解すべきである。
ところで、労基法三九条一項にいう「全労働日」とは、一年の総日数から就業規則その他によって出勤義務が課されていない日を除いた日を意味すると解されるから、新就業規則の労働義務のない一般休暇日を全労働日に含める部分は、労基法三九条一項に違反して無効であり、当該部分については旧就業規則によるべきである。
そして、原告が、旧就業規則によれば別紙未払賃金一覧表の年休権行使日欄記載の各日について年休を取得しえ、右各日について年休の時季指定を行ったことは、当事者間に争いがない。


これによると、原告が、別紙未払賃金一覧表の年休権行使日欄記載の各日に勤務しなかったのは、年休を取得したためであるから、右各日の給与を支払わなかったり、賞与の支給の勤怠考課に当たり欠勤として扱うことはできないことになる。しかるに、被告が右各日を欠勤として扱ったこと、被告は、別紙未払賃金一覧表記載の給与からの減額分欄及び賞与から減額分欄に記載の各金員を原告の給料及び賞与から控除したこと、右金員のうち、給与から控除した金員、昭和六二年夏及び同年冬の賞与から控除した金員、昭和六一年夏の賞与から控除した金員のうちの七万三七〇〇円及び同年冬の賞与から控除した金員のうち六万六〇〇〇円は別紙記載の各日に勤務しなかったことを理由とするものであることは、当事者に争いがない。なお、被告は、昭和六一年夏の賞与から控除した七万三九〇〇円中の二〇〇円及び同年冬の賞与から控除した六万六三〇〇円中の三〇〇円は、いずれも原告が所定期間中に、二回及び三回の遅刻をしたことを理由にするものである旨主張し、原告が、各所定期間中にそれぞれ二回及び三回の遅刻をしたことは当事者間に争いがない。しかし、成立に争いのない甲第一六号証、原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によると、被告においては、賞与の支給対象期間中の五回以下及び三時間以内の遅刻及び早退は賞与からの控除の対象としない取扱いがされていたことが認められるから、結局、昭和六一年夏の賞与から二〇〇円及び同年冬の賞与から三〇〇円を右遅刻を理由として控除しえたとは認められない。
三　次に、抗弁２について検討する。
抗弁２（二）の事実は、当事者に争いがない。
しかし、原本の存在及びその成立に争いのない甲第六、八号証の各欄外右上の数字以外の部分及び弁論の全趣旨によると、被告と組合の間の昭和六一年冬、昭和六二年夏及び冬の賞与に関する各労働協約は、いずれも、支給率、支給対象者、支給日のほか勤怠考課及び実績考課を行い、勤怠考課の基準を従来どおりとする旨を定めたものであって、右勤怠考課に当たり、いかなる日を勤務日として取り扱うか等については何ら定めていないことが認められる。そうすると、右各労働協約における勤怠考課は、労基法、就業規則等によって客観的に定まる勤務日、勤務時間を前提とするものと解され、被告が、右各労働協約の締結に際し、原告が勤務しなかった別紙未払賃金一覧表の年休権行使日欄記載の各日を欠勤として扱う旨組合に通告し、組合がこれに異議を述べなかったとしても、それが右各労働協約の内容になっているとは認められない。したがって、抗弁２は、その余について判断するまでもなく失当である。
四　以上によると、原告の給与及び賞与から別紙未払賃金一覧表記載の金員を控除したことは、いずれも根拠のあることとは認められず、被告は、右各金員の支払義務があるというべきである。
五　また、原告は、別紙未払賃金一覧表記載の金員と同額の附加金の支払いを求めている。
労基法一一四条の附加金は、労基法三九条一項又は二項の規定による年休の期間に対し賃金を支払わなかった場合に支払いを命じうるものであって、労働者が労働契約その他によって労基法三九条一、二項に規定する期間（以下「法定期間」という。）を超える期間の年休を取得しうる場合に、使用者が法定期間を超える分について賃金を支払わなかったときや、使用者が年休を勤怠考課の対象としたことによって賞与を減額した場合などには、附加金の支払いを命ずることができないと解される。
ところで、前出甲第六、八の前出部分、同第一六号証及び弁論の全趣旨によると、被告が、原告の昭和六一年及び昭和六二年の各夏及び冬の賞与から前述のような控除を行ったのは、年休を欠勤として扱い、これを一要素として勤怠考課を行った結果による賞与の減額であると認められ、年休を取得した日の賃金を支払わなかったものとは解せないから、別紙未払賃金一覧表の賞与からの減額分欄記載の金額については附加金の支払いを命ずることはできない。
また、原告が昭和五五年三月以来被告会社で勤務していることは、当事者に争いがないから、原告が、昭和六二年三月（その、昭和五五年に原告が被告会社において勤務を始めた日に対応する日）において労基法三九条一、二項によっては一一日の年休を取得しえたことになる。そうすると、原告が、昭和六二年に時季指定を行った年休のうち、昭和六二年四月二〇日から同年一〇月七日までの一一日が法定期間の分であるから、同年一〇月一九日以降の年休を理由として支払われなかった賃金分については、附加金の支払いを命ずることができない。そこで、被告に対し、昭和六二年四月二〇日から同年一〇月七日までの原告が年休を取得した一一日分の未払給与の合計九万三七七〇円と同額の附加金の支払いを命ずることとする。
六　以上の次第で、原告の本訴請求は、未払いの賃金及び賞与並びに前述の限度の附加金の合計四四万二五六〇円とそのうち未払いの賃金及び賞与の合計である三四万八七九〇円に対する各支払期日の後である昭和六三年三月三〇日から、附加金の九万三七七〇円に対するこの判決確定の日の翌日から、各支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で理由があるからこれを認容し、その余は失当であるから棄却し、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条、九二条に、仮執行宣言について同法一九六条に、それぞれ従い、主文のとおり判決する。
（裁判官　水上敏）
＜０８４９６－００１＞
＜０８４９６－００２＞
＜０８４９６－００３＞
別紙　未払賃金一覧表


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告は、別紙第一目録及び第二目録中の「テレビまんが」なる標章をカルタ又はその容器に附し、あるいは、カルタ又はその容器に右標章を附したものを譲渡し又は引渡してはならない。
２　被告は原告に対し、金七五〇万円及びこれに対する昭和五三年一月二七日以降支払済みまで年五分の割合による金員の支払をせよ。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決及び仮執行の宣言
二　被告
主文同旨の判決
第二　請求の原因
一　原告は、次の商標権（以下、「本件商標権」といい、その登録商標を「本件登録商標」という。）を有している。
登録番号　第八二五九八一号
登録商標　別添商標公報のとおり
指定商品　第二四類　娯楽用具、その他本類に属する商品
出願　昭和三九年一一月一八日
出願公告　昭和四三年七月二五日（昭四三ー二五八一一）
登録　昭和四四年七月一七日
更新登録の出願　昭和五四年四月一四日（商願昭五四ー二〇五〇一三）
更新登録すべき旨の査定　昭和五四年一一月二〇日
二　被告は、昭和五〇年一二月頃から、別紙第一目録及び第二目録中の「テレビまんが」なる標章（以下「被告標章」と総称し、区別するときは、第一目録のものを「被告標章一」、第二目録のものを「被告標章二」という。）を同第一目録及び第二目録のとおりの態様でカルタ（被告標章二）及びその容器（被告標章一）に附して、これを販売している。
三１　しかして、本件登録商標は、片仮名「テレビマンガ」をゴシック体で左から右へ横書きしたものから成り、一方、被告標章は、片仮名「テレビ」と平仮名「まんが」を一連に、左から右へ横書きし（被告標章一）、又は縦書きしたもの（被告標章二）から成つているから、両者が称呼において同一であり、したがつて類似することは明らかである。
また、被告が被告標章を使用しているカルタは、本件登録商標に係る指定商品に属するものである。
２　したがつて、被告が被告標章をカルタ及びその容器に附してこれを販売する行為は、本件商標権に対する侵害となるものである。
なお、原告は、現在、原告の妻子が取締役、監査役となつて昭和五四年に設立した訴外株式会社紙趣芸に対して、本件登録商標の使用を許諾しているものであり、被告が被告標章をカルタに使用すれば、当然に右会社の商品との間で出所の混同を来すものである。
四１　被告は、本件商標権を侵害するものであることを知り、又は過失によりこれを知らないで、被告標章を使用したカルタを販売し、もつて本件商標権を侵害したものであるから、原告がこれによつて被つた損害を賠償すべき義務がある。２　そして、商標法第三八条第二項の規定により、原告は被告に対し、本件登録商標の通常の使用料に相当する額を自己の受けた損害としてその賠償を請求できるところ、被告は、昭和五〇年一二月頃から本訴提起の日である昭和五三年一月一七日までの間に、被告標章を使用したカルタを計一五万個以上販売したが、その小売価格は一個五〇〇円であり、本件登録商標の通常の使用料は小売価格の一〇パーセントであるので、原告がその賠償を請求できる右通常の使用料相当額は、右小売価格五〇〇円の一〇パーセントである五〇円に販売個数一五万個（以上）を乗じて得られた七五〇万円（以上）となる。
よつて、原告は被告に対し、被告標章の使用（カルタ又はその容器に附すこと、カルタ又はその容器に附したものを譲渡し又は引渡すこと）の差止め並びに前記損害金の内金七五〇万円及びこれに対する不法行為の後の日であつて本件訴状送達の日の翌日である昭和五三年一月二七日から支払済みまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第三　請求の原因に対する答弁及び被告の主張
一１　請求の原因一は認める。
２　請求の原因二のうち、被告が昭和五二年八月から一二月までの間、被告標章を別紙第一目録及び第二目録のとおりの態様でカルタ及びその容器に附してこれを販売したことは認めるが、右期間前及び後については否認する。３（一）　請求の原因三１は認める。
（二）　同三２は争う。
４（一）　請求の原因四１は争う。
（二）　同四２のうち、被告が昭和五二年八月から一二月までの間に被告標章を使用したカルタを計三万七六八〇個販売したことは認めるが、その余の点はすべて争う。
二　別紙第一目録及び第二目録のとおりの態様で被告標章を使用する行為は、本件商標権に対する侵害となるものではない。
１（一）　被告標章一は、別紙第一目録のとおり（ただし、色彩は省略。）、カルタの容器（縦一八〇、横一四〇、高さ三〇。単位はいずれもミリメートルで、大体の数値を示す。）の蓋の表面の左上隅の青色の地に白い小さなゴシック体文字で表されている（縦五、横三八）ものである。そして、被告標章一のすぐ右下に赤い太字で大きく「一休さん」（縦二八、横八一）、右「一休さん」の「一」の真下に黒い小さな字で「いっきゆう」（縦三、横一七）、右「一休さん」のすぐ右下に黒い小さな文字で「（Ｃ）テレビ朝日・東映動画」（縦二、横二三）と、いずれも左から右へ横書きされ、以上の文字の下方いっぱいに大きく、テレビ漫画映画「一休さん」の登場人物がカルタ取りに興じている場面が描かれており、更にその左下隅に、桃色の地に「セイカの」、「かるた」と上下二段に左から右へ横書きしたもの（「セイカ」は縦五、横一七で、青。「の」は緑。「かるた」は赤。）を独楽の形をした緑色の枠（縦三六、横三五）で囲んだものが表されている。（二）　被告標章二は、別紙第二目録のとおり（ただし、色彩は省略。）、各四五枚の絵札、字札の各左下隅に黒い小さな字で表されている（縦一四、横二）ものであり、そして、その下に同じく黒い小さな字で「一休さん」（縦一〇、横三）と書かれている。


２（一）　ところで、商標の本質は、自己の営業に係る商品と他人の営業に係る商品とを識別するための標識としての機能を果たすことにあるのであり、商標法も、かかる商標の果たすべき機能を違法に妨害する行為から商標権者を保護することを意図したものであるから、たとえ登録商標と同一又は類似の標章が使用されても、それが自他商品の識別標識として使用されていないときは、当該登録商標に係る商標権の効力は及ばないというべきである。
（二）　右（一）の理を判示した裁判例として次のようなものがある。（１）　大阪地裁昭和五一年二月二四日判決（無体裁集八・一・一〇二）（２）　東京地裁昭和五一年九月二九日判決（無体裁集八・二・四〇〇）「商標とは本来自他商品識別の機能を果すものとして使用されるものでなければならず、商標権者は登録商標の本来持つこの機能を乱すものとしての第三者の登録商標の使用を禁止する権利はこれを有するが、第三者が登録商標と同一の若しくはこれと類似の標章を商品について使用するものであつても、その使用態様が自他商品を識別するという機能の面において使用されているものと認められないときは、商標権者は第三者のその標章の使用を禁止し得ないものと解すべきである。」（３）　東京地裁昭和五一年一〇月二〇日判決（判例タイムズ三五三・二四五）「商品について使用される文字、図形若しくは記号若しくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合よりなる表示が商標の使用と認められるためには、その表示がその使用されている位置態様等に照らし標章即ち商品そのものを表彰するしるしとして用いられこれにより他人の商品と区別する作用を果していることを要すると解するのが相当である。」
３（一）　しかして、被告標章は、子供に親しまれている昔話「一休さん」のうちテレビ放送向けに製作された漫画映画すなわち後記４のとおり現に放映されているテレビ漫画「一休さん」を基にして、被告販売に係るカルタが作られたものであることを表示説明し、その内容を表すために記載されたものである。換言すれば、被告標章は、前記１記載のその使用位置、態様からして、被告販売に係るカルタを他人の商品と識別するための標識としての機能を果たすものではなく、商品の出所の混同を生ぜしめるものではないから、本件商標権の効力は被告標章には及ばない。（二）　被告標章が自他商品の識別標識としての機能を果たすものでないことは、本件登録商標について登録がされるに至つた次のような経緯、特にその審決の理由からも明らかである。
（１）　原告は、昭和三九年一一月一八日になした本件登録商標についての商標登録出願に対し、昭和四〇年一〇月二〇日付で、本件登録商標は「指定商品中上記の模型玩具については単にその商品を表示するにすぎないから商標法第三条第一項第三号に該当」する旨の拒絶理由の通知を受け、意見書を提出するも同じで理由で拒絶査定を受けたため、右拒絶査定に対する審判を請求した結果、「原査定を取消し、登録すべきものとする。」旨の審決（乙第七号証）を得て、ようやく登録を受けたものであるが、右審決は、原査定取消の理由として次のような理由を掲げている。
「よつて思うに、本願商標の構成は上記の通りであつて、これが一連に横書きして成る「テレビマンガ」の文字からは「テレビ」で放映される子供向きの漫画（無邪気な滑稽を主とする絵で人生批評諷刺を含んだもので単純、軽妙を特徴とする）テレビ番組の意味を指称するものである。
したがつて、この文字自体からはどのような漫画であるのか、その内容を具体的に特定し得ないものであるから、例えばテレビで放映された鉄腕アトム等の漫画のアトムがアトム人形、アトム玩具等として具体的に、それが商品として取引されるような場合は格別、本願商標の指定商品である娯楽用具おもちや等の商品については、それら商品について直接的に商品の品質又は内容を表わすものとは認め難い。」
（２）　すなわち、右審決は、例えばテレビで放映された漫画「鉄腕アトム」の主人公鉄腕アトムをかたどつた人形に、標章「テレビマンガ」を附した場合は、この標章は、右人形の内容を表すものとなり、商標たりえないことを示したものである。
してみれば、本件のように、テレビで放映されている漫画「一休さん」の場面を描いたカルタに、「テレビまんが一休さん」と表示した場合には、この「テレビまんが」なる標章は、被告の商品を指し他人の商品と識別するための標識として用いられているものではなく、カルタ「一休さん」の内容を表すものとして記載されたものという外はない。
（三）　被告販売に係るカルタにおいて自他商品の識別標識としての機能を果たしているのは、前記１（一）末尾の「セイカの」「かるた」中の「セイカ」なる表示であり、この表示こそが社会通念上の商標である。この「セイカ」について、被告は、別紙第三目録のとおり、昭和四三年四月一三日、指定商品を「第二四類　おもちやその他本類に属する商品」として商標登録出願をなし、昭和五三年三月二二日登録番号第一三二八四〇七号商標権として登録を受けたものであり、この「セイカ」なる商標が、自他商品の識別機能、及びこれから生ずる出所表示機能、品質保証機能、広告宣伝機能という経済的機能を果たすものである。４　なお、被告が被告販売に係るカルタに被告標章を使用したのは、次のような事情による。
すなわち、被告は、ノートブツク、スケツチブツク等の紙製品、カルタ、すごろく等の紙製玩具及び文具などの製造、販売を業とする者であるところ、昭和三八年頃、その頃全国のテレビ放送で放映されていた漫画の登場人物（キヤラクター）につきいわゆる商品化権を有していた訴外東映動画株式会社から、その実施許諾を受け、昭和三九年の正月向け商品として、当時テレビで放映されていた人気漫画の登場人物を描いたカルタ、すごろく、絵あわせ等の製造、販売を開始し、今日に及んでいる。本件についても、昭和五〇年一〇月から日本教育テレビ（現テレビ朝日）、朝日放送等全国のテレビ放送で放映を開始されたテレビ漫画映画「一休さん」について、右東映動画株式会社がいわゆる商品化権を有していたので、被告は、同年一二月、その実施許諾を受け、その登場人物を描いた昭和五三年正月向けカルタ「一休さん」に被告標章を使用して、これを前記のとおり昭和五二年八月から一二月までの間販売したものである。
第四　被告の主張に対する反論
一　被告標章が使用されているその位置、態様は、第三、二１（一）及び（二）の被告主張のとおりであるが、かかる使用位置、態様こそ、まさに商標的使用そのものである。


二１　被告が第三、二２（二）で引用する判決中、（２）の東京地裁昭和五一年九月二九日判決は、文字標章が説明文の一部として使用され、かつ、それに用いられている活字も他の言葉と同一である場合には、商標権侵害を構成しないと判示しているのであつて、文字標章が独立して使用され、その活字の態様、色彩も他の言葉と異なる本件には適切ではない。
２　同じく（３）の東京地裁昭和五一年一〇月二〇日判決も、文字、図形等によって周知の物語を想起させるように構成されたものの一部に、問題の文字が密接に結合されていて、他の構成部分から独立した存在とはいえないから、当該文字は自他商品の識別機能を果たしていたと判示したものであつて、右１と同様の理由により本件には適切ではない。
三１　被告標章は、十分に自他商品の識別標識としての機能を有するものであり、商標として使用されているものであつて、決して商品の内容を表すものとして使用されているのではない。
仮に被告が被告標章を商品の内容を表すために使用するとするならば、同一色彩、同一態様の文字により、「テレビまんがの一休さん」というように一連に表示しなければならない。しかるに、被告は、「テレビまんが」と「一休さん」を別々に離して表示し、特に被告標章一については、「一休さん」を赤い文字で、「テレビまんが」を白い文字で、それぞれ表示しているのであり、当然に商品の出所につき誤認混同を生じさせるものである。
２（一）　本件登録商標について登録がされるに至つた経緯、その審決の理由は、第三、二３（二）（１）の被告主張のとおりである。
（二）　しかし、右審決も示すように、「テレビマンガ」という文字自体からは、どのような漫画であるのか、その内容を具体的に特定しえないから、商品の品質又は内容を窺知することはできないのであり、それゆえ、「テレビマンガじるし」の娯楽用品の存在は認められるべきであり、「テレビマンガ」という文字標章が「自他商品の識別標識としての識別力を具有し得ないものということはできない。」（乙第七号証）との結論に達するのである。
３　被告が登録番号第一三二八四〇七号商標権を有すること、被告販売に係るカルタの容器の蓋の表面に、被告標章の外に「セイカの」「かるた」なる表示があることは、表三、二３（三）の被告主張のとおりであるが、被告標章が商標として使用されていることは、右事実によつて何ら左右されるものではない。四　被告が被告販売に係るカルタに被告標章を使用した事情についての第三、二４の被告主張のうち、被告の業務内容は認めるが、その余の点は知らない。
第五　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告が本件商標権を有していること、被告が少なくとも昭和五二年八月から一二月までの間、被告標章を別紙第一目録及び第二目録のとおりの態様でカルタ及びその容器に附してこれを販売したことは当事者間に争いがない。二　被告標章が本件登録商標に類似することは当事者間に争いがないので、それにもかかわらず、別紙第一目録及び第二目録のとおりの態様で被告標章を使用する行為は、本件商標権に対する侵害となるものではない旨の被告の主張について判断する。
１（一）　被告標章一及びその使用態様を表すものであることに争いがない別紙第一目録及び被告販売に係るカルタの容器であることに争いがない検甲第一号証並びに本件口頭弁論の全趣旨によれば、被告標章一は、片仮名「テレビ」と平仮名「まんが」を一連に左から右へ横書きしたものから成り、カルタの容器（縦一八〇、横一四〇、高さ三〇）の蓋の表面の左上隅の青色の地に白い小さなゴシツク体文字で表されている（縦五、横三八）ものであること、そして、被告標章一のすぐ右下に赤い長橢円状の太字で大きく「一休さん」（縦二八、横八一）、右「一休さん」の「一」の真下に黒い小さな字で「いつきゆう」（縦三、横一七）、右（一休さん」のすぐ右下に黒い小さな字で「（Ｃ）テレビ朝日・東映動画」（縦二、横二三）と、いずれも左から右へ横書きされ、以上の文字の下方いつぱいに大きく（表面の面積の約六分の五を占める。）、後記テレビ漫画映画「一休さん」の登場人物がカルタ取りに興じている場面が描かれており、更にその左下隅に、桃色の地に「セイカの」、「かるた」と上下二段に左から右へ横書きしたもの（「セイカ」は縦五、横一七で、青。「の」は緑。「かるた」は赤。）を独楽の形をした緑色の枠（縦三六、横三五）で囲んだものが表されていることが認められる。（二）　また、被告標章二及びその使用態様を表すものであることに争いがない別紙第二目録及び被告販売に係るカルタの絵札及び字札であることに争いがない検甲第二号証並びに本件口頭弁論の全趣旨によれば、被告標章二は、片仮名「テレビ」と平仮名「まんが」を一連に縦書きしたものから成り、各四五枚の絵札、字札（縦八〇、横六二）の各左下隅に黒い小さな字で表されている（縦一四、横二）ものであること、そして、その下に同じく黒い小さな字で「一休さん」（縦一〇、横三）と表されていることが認められる。


２　ところで、商標の本質は、自己の営業に係る商品を他人の営業に係る商品と識別するための標識として機能することにあり、この自他商品の識別標識としての機能から出所表示機能、品質保証機能、広告宣伝機能が生ずるものである。商標法は、「文字、図形若しくは記号若しくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合であつて、業として商品を生産し加工し証明し又は譲渡する者がその商品について使用をするもの」であれば、右のような自他商品の識別標識としての機能を有すると否とにかかわりなく、すべて商標である旨定義し（第二条）、商標権者は、指定商品について登録商標を使用し（第二五条）、あるいは指定商品について登録商標に類似する商標を使用し又は指定商品に類似する商品について登録商標若しくはこれに類似する商標を使用する者等（第三七条）に対し、当該商標権に対する侵害として、その侵害の停止等を請求することができる旨規定する（第三六条）が、同法第一条の同法の目的、第三条の商標登録の要件についての各規定及び前記商標の本質に鑑みれば、同法における商標の保護は、商標が自他商品の識別標識としての機能を果たすのを妨げる行為を排除し、その本来の機能を発揮できるよう確保することにあると解すべきである。さすれば、登録商標と同一又は類似の商標を商品について使用する第三者に対し、商標権者がその使用の差止等を請求しうるためには、右第三者の使用する商標が単に形式的に商品等に表されているだけでは足らず、それが、自他商品の識別標識としての機能を果たす態様で用いられていることを要するというべきである（第二条の商標の定義のし方は、立法技術上の理由に基づくものである。）。
すなわち、登録商標と同一又は類似の商標が商品について使用されている場合、それが自他商品の識別標識としての機能を果たす態様で使用されているときは、商標権者は、自己の登録商標の本来の機能の発揮を妨げるものとしてその使用を禁止しうるけれども、それが自他商品の識別標識としての機能を果たす態様で使用されていると認められないときは、その商標の使用は本来の商標としての使用ということができず、商標権者は、自己の登録商標の本来の機能の発揮を妨げられないがゆえに、その商標の使用を禁止することができないのである。３（一）しかして、成立に争いがない乙第一四号証、第一五号証の一ないし五、証人【Ａ】の証言及び本件口頭弁論の全趣旨によれば、「テレビまんが」、「テレビ・マンガ」、「テレビ漫画」なる語は、テレビ放送用に製作された漫画映画を意味するものとして、本件登録商標についての商標登録出願前から普通に用いられているものであり、現在も同様であることが認められ、右認定を覆すに足る証拠はなく（なお、原告本人尋問において、原告本人は、「テレビマンガ」なる語は、原告本人が昭和三〇年前より使用していたものである旨供述するが、仮にそうであるとしても、右認定事実の存在自体は、何ら変わりがない。）、また、成立に争いがない乙第九号証及び証人【Ａ】の証言、本件口頭弁論の全趣旨によれば、昭和五〇年一〇月から少なくとも本件口頭弁論終結時まで、訴外東映動画株式会社が周知の昔話「一休さん」を基礎に登場人物及び話の筋に創作をも折込んで製作したテレビ漫画映画「一休さん」が、毎週一回、日本教育テレビ（現テレビ朝日）系列の全国ネツトでテレビ放送されていること（被告が本件カルタを販売したのは、右東映動画株式会社から、右テレビ漫画映画についてのいわゆる商品化権の実施許諾を受けたことに基づくものであること）が認められ、右認定を覆すに足る証拠はない。他方、前記１（一）認定の被告標章一の使用態様によれば、被告標章一は、カルタの容器の蓋の表面の下方いつぱいに（表面の面積の約六分の五を占める。）右テレビ漫画映画「一休さん」の登場人物がカルタ取りに興じている場面が描かれている絵画部分の上部に、「一休さん」、「いつきゆう」、「（Ｃ）テレビ朝日・東映動画」の文字とともに一団として表されているものであるが、右一団の文字群の中央に赤い長橢円状の太字で大きく書かれていて極めて目立つ右「一休さん」という文字（縦二八、横八一）の左上に近接して位置し、高さ（縦の長さ）にしてその約五・六分の一という小ささ（縦五、横三八）で、白いゴシツク体文字により、いわば右「一休さん」の肩書きとでもいうごとき態様で表されていることが認められる。
（二）以上の、被告標章一を構成する「テレビまんが」なる語の有する意味内容、テレビ漫画映画「一休さん」のテレビ放送による放映の事実及び被告標章一の使用態様に本件口頭弁論の全趣旨を参酌すると、被告標章一は、前記絵画部分とも相俟つて、被告販売に係るカルタが、周知の昔話「一休さん」のうち現にテレビ放送により放映されているテレビ漫画映画「一休さん」を基にして作られたものであり、絵札に表される登場人物のキヤラクター等が右テレビ漫画映画に由来するものであることを表示するにすぎないものといわなければならず、したがつて、自他商品の識別標識としての機能を果たす態様で使用されているとは認められない。原告は、仮に被告標章一を商品の内容を表すために使用するとするならば、同一色彩、同一態様の文字により、「テレビまんがの一休さん」というように一連に表示しなければならない旨主張するが、右のような表示のし方に限られるとする根拠はなく、却つて、前記認定の事実、特に被告標章一の使用態様に照らせば、被告標章一が、一団の文字群の中央に赤い長橢円状の太字で大きく書かれた「一休さん」という文字を修飾し、これを説明するものであることは容易に覚知しうるところであるから、原告の右主張は採用しえない。


主　　　文
一　被告は、原告に対し、金七六万四三〇〇円、及びこれに対する昭和五五年七月一日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。二　訴訟費用は被告の負担とする。
三　この判決は、第一項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文の第一、二項と同旨及び仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
被告は、いわゆる在日外国銀行であり、香港に本店を有し、東京、大阪にその営業所（支店）を有している。
原告は、昭和五二年六月一六日から、訴外関西明装株式会社の社員として被告大阪支店に出向し、メツセンジヤーとして勤務していたところ、昭和五三年一二月七日、被告との間に、臨時従業員雇用契約を締結して被告の従業員となると同時に、勤務年限としては、前記昭和五二年六月一六日から被告に勤務していたものとしての取り扱いを受けることとなつた。また、原告は、昭和五三年、被告の従業員を主とした構成員とする外国銀行外国商社労働組合大阪支部第二分会（以下、外銀労という）に加入し、その組合員となつた。なお、被告の東京支店及び大阪支店には、原告の属する外銀労の外に、香港上海銀行国内支店従業員組合（以下、従業員組合という）がある。
２　原告の退職金及び年金請求権の発生
（一）　前記原告との臨時従業員雇用契約では、原告の労働条件については、被告の正式行員を対象とする被告の就業規則のうち、疾病に関する項目を除く部分の準用を受けるものとされ、かつ、被告と外銀労との間の諸協定の準用を受けるものとなつている。また、原告の雇用期間は、昭和五四年六月三〇日までとされていたが、昭和五八年六月三〇日までの間は一年毎に雇用契約を更新することが可能とされており、その後現実に更新されて現在に至つているところ、原告の退職金の支給については、昭和五五年六月三〇日に退職（事務行員の場合の停年退職に相当）したものと看做して、同日に支払うものとされていた。
（二）　そして、退職金の支給については、就業規則（甲第四号証）の「四　退職金」の項に「支給時の退職金協定による。」と規定されていたところ、昭和五〇年六月二六日、被告と従業員組合との間で、退職一時金及び退職年金に関する左記のとおりの内容の退職金協定が締結され、ついで、同年七月二九日、被告と外銀労との間で、右と同一内容の退職一時金及び退職年金の支給に関する退職金協定（以下、本件協定という、甲第一二号証の一、二）が締結された。記
（退職一時金について）
（１）　勤続年数の計算
試用期間を含む雇用された月から退職の月までとし、一年未満の端数は、一か月を単位とし、一か月未満の端数は、一か月に切り上げ計算する。
（２）　退職一時金額
退職時における弁済額を除く基本給月額に次の乗率を乗じた額とする。但し、百円未満の額は百円に切り上げる。最初の一〇年間は、各一年につき基本給月額の一・二か月、満勤続年数を超えた各月については、最初の一〇年以内は、基本給月額の〇・一か月。
（退職年金について）
（３）　年金受給資格
比例退職金は、二九以後に入行した者が、停年で退職する場合、男子及び女子事務行員並びに非事務行員に対し、三〇の実勤続年数に対する割合で支給される。
（４）　年金支給期間
一〇年間
（５）　年金額
退職時の基本給月額に二を乗じた額とする。
（６）　年金の一時支給
年金受給資格者が退職時に年金総額を一時金として受領を希望する場合は、〇・六一四四の乗率で換算した額の年金を受領することができる。（三）　ところで、被告は、その後被告と被告の従業員組合との間で、締結した前記退職金協定の内容をそのまま就業規則の一部とすることとし、昭和五〇年九月三日、就業規則の変更届（甲第二号証）に被告と従業員組合との間に締結した前記退職金協定写を添付して、その旨の就業規則の変更を大阪中央労働基準監督署に届けたので、以後、右協定の内容は、そのまま被告の就業規則（以下、本件就業規則という）の一部となり、外銀労に属する被告の従業員にも適用されることになつた。従つて、被告の従業員の退職金は、本件就業規則により、前記（二）に記載の協定と同一内容の額が支給されることになつたところ、原・被告側の雇用契約では、被告の臨時従業員である原告についても、前記のとおり被告の就業規則を準用するとされているのであるから原告の退職金は、本件就業規則によつて、前記（二）に記載の本件協定の内容と同一の額の退職金を請求し得るのである。（四）　また、被告と外銀労との間で締結された本件協定は、その後昭和五三年一二月末日まで有効に存続していたが、期間満了により右同日限り失効した。しかし、本件協定の内容は、原告と被告との間の労働契約の内容となつていたものというべきであるから、本件協定の失効にもかかわらず、新たな労働協約が締結されるまで、原告は、被告との間の労働契約に基づき、本件協定の規定により算定した額の退職金を請求しうる。
（五）　さらに、昭和五四年一二月七日、被告と外銀労との間において、退職金問題を巡ぐる第一回の団体交渉が開催されたが、その際、被告側の団交メンバーである当時のＡ人事部長と外銀労との間で、原告の退職金額につき、新たな退職金協定が締結されるまでの経過措置として、原告が退職したと看做される昭和五五年六月三〇日現在の原告の賃金額を基にして、これに本件協定の乗率を適用した額の退職金を支払い、新たな退職金協定ができたら、その金額の調整をする旨の合意が成立した。


（六）　以上いずれにしても、原告は、前記（二）に記載の協定の内容に従つて計算した退職一時金及び退職年金一時金（以下退職一時金及び退職年間を併せて退職金ともいう）の支給を受け得るところ、その額は、以下のとおりとなる。すなわち、原告が退職したと看做される昭和五五年三〇日時点での原告の基本給月額は、金一五万四〇〇〇円であり、勤続年数は、昭和五二年六月一六日から同五五年六月三〇日までの三年一か月となるから、退職一時金額は、金一五万四〇〇〇円×三・七（一・二×３　１／１２年）＝五六万九八〇〇円
退職年金一時払金支給額は、
金一五万四〇〇〇円×２×３　１／１２÷３０×一〇×〇・六一四四＝一九万四五
〇〇円
とそれぞれなる。
３　よつて、原告は被告に対し、本件就業規則、労働契約、又は前記合意に基づき、退職一時金五六万九八〇〇円、退職年金一時支給分金一九万四五〇〇円の合計金七六万四三〇〇円、及び、これに対する原告が退職したと看做される昭和五五年六月三〇日の翌日である同年七月一日から完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の（一）の事実のうち、原告が準用を受ける諸協定の部分は争い、その余は認める。原告が準用を受ける協定は、被告と外銀労との間に締結され、その支給時に効力を有する諸協定である。
３　同（二）の事実は認める。
４　同（三）のうち、昭和五〇年九月三日、被告が従業員組合との間で締結した本件協定と同一内容の退職金協定の写を被告の就業規則の変更届に添付して大阪中央労働基準監督署に届けたことは認めるが、その余の主張は争う。５　同（四）のうち、本件協定が昭和五三年一二月三一日まで有効に存続していたが、右同日限りで失効したことは認めるが、その余の主張は争う。６　同（五）の事実のうち、昭和五四年一二月七日、被告と外銀労との間に退職金問題を巡ぐつて第一回の団体交渉が開催されたこと、同団体交渉にＡ人事部長が出席したことは認めるが、その余の事実は否認する。
７　同（六）のうち、原告が退職したと看做される昭和五五年六月三〇日時点での原告の基本給月額が金一五万四〇〇〇円であり、勤続年数が昭和五二年六月一六日から同五五年六月三〇日までの三年一か月であることは認めるが、その余の事実は争う。
８　同３の主張は争う。
三　被告の主張、抗弁
１　原・被告間の臨時従業員雇用契約によれば、原告は労働条件について、被告の就業規則のうち疾病に関する条項を除く部分の準用を受け、また、被告と外銀労との間に締結され、その支給時において効力を有する諸協定の準用を受ける。そして、右就業規則では、退職金は支給時の退職金協定によると規定されている。従つて原告の退職金は、原告が退職したと看做される昭和五五年六月三〇日時点において効力を有する被告と外銀労との間の昭和五五年度退職金協定によつて定まることになる。しかしながら、被告と外銀労との間で締結された退職金に関する本件協定は、昭和五三年一二月末日限り失効し、以後被告と外銀労との間に退職金協定が締結されていないから、就業規則のうち退職金に関する右の如き規定の形式からすると、当然、退職金に関する具体的規定内容は存在しないこととなり、従つて、原告の退職金額は、昭和五五年度の退職金協定が締結されるまで不確定なものとならざるを得ないので、原告主張の計算方法（本件協定の内容による計算方法）によるべきではない。
２　原告は、被告と従業員組合との間で締結された退職金協定をそのまま就業規則の一部とし、その旨の変更届を大阪中央労働基準監督署に届けたので、被告と外銀労との間で締結した本件協定が失効しても、右就業規則により、本件協定と同一内容の退職金を請求しうると主張する。
しかし、被告は、従業員組合又は外銀労と賃金協定を締結したときは、それぞれの賃金協定を付した就業規則変更届を大阪中央労働基準監督署に届出て、就業規則変更の手続をしてきたところ、退職金協定については、昭和五〇年六月二六日に被告と従業員組合との間で締結した退職金協定を付して就業規則変更届を提出し、これが同年一〇月一三日付で受理されたが、被告と外銀労との間で昭和五〇年七月二九日に締結した退職金に関する本件協定は、労働基準監督署に届けておらず、これに基づく就業規則の変更届を提出していないから、外銀労の組合員である原告については、被告と従業員組合との間で締結した退職金協定に基づいて変更された就業規則が適用される筈がない。
のみならず、前記のとおり、就業規則には、退職金は支給時の退職金協定によると明記されているのであるから、退職金協定が失効したときは、就業規則中退職金に関する具体的な内容は存在しなくなるというべきである。また、右原告の主張は、就業規則の労働協約に対する優位を認める結果となり、さらに、協約の失効に関係なくその協約は実質的にその効力を持継するとすると、退職金協定が失効しても、その後の賃金協定による基本給の上昇があれば、失効した退職金協定の規定に従つて退職金額も自動的に増額されるということに帰することとなるが、これでは新たな退職金協定の締結やそのための団体交渉の余地も無くなり、退職金協定に有効期間を設ける趣旨も、協定の失効という考え方も無意味となり、不当である。これを要するに、原告の主張は、被告の就業規則において、退職金や一般従業員の賃金などの内容を、労働組合との労働協約に任せて社会経済事情の変化に対応させようとする趣旨や、現在までの諸協定に有効期間を設けた趣旨を全く没却するものである。


３　ところで、労働協約が失効した場合、労働協約そのものの余後効はあり得ないが、失効した協約によつて律せられていた個々の労働条件、例えば、賃金協定又は退職金協定が失効した時点において各人が受領できた額の賃金又は退職金は、これと異なる労働条件が定まるまでの間、個々の労働者の労働契約の内容となつているものと解せられる。そうすると、本件協定が失効した昭和五三年一二月三一日時点における同協定による原告の退職金に関する労働条件は、原告が退職したと看做される昭和五五年六月三〇日までの原告の勤続年数三年一か月と、本件協定失効時における昭和五三年度賃金協定による勤続三年の非事務行員の基本給月額（一三万四〇〇〇円）を基礎として計算される退職金の支給を受け得るということに尽きる。そして、この場合の原告の退職金額は、退職一時金四万五八〇〇円（一三万四〇〇〇円×三・七）、退職年金一時払金一六万九三〇〇円（一三万四〇〇〇円×一・二六二九三）の合計金六六万五一〇〇円となる。
４　次に、
（一）　本来退職金協定成立までの仮払退職金の支払時期、額などについて、これに関する協定ないし合意が存在していなければ、被告における慣行に従うべきところ、被告と従業員組合との間の昭和五四年退職金協定が失効した後において、従業員組合に加入している従業員七名が退職したが、この退職した従業員七名については、いずれも、被告と従業員組合との間の昭和五四年度退職金協定の失効時における賃金額を基礎として、それに失効した退職金協定の規定を適用して算定される金額を退職日に仮払いし、後日その退職時に適用される新しい退職金協定が締結された時に清算するという扱いがなされ、これが慣行化しているところ、この慣行は、外銀労所属の従業員にも適用されるべきである。
（二）　右慣行によれば、原告に対しては、その退職したと看做される昭和五五年六月三〇日に、前記３で算定した退職一時金四九万五八〇〇円、退職年金一時払金一六万九三〇〇円、合計金六六万五一〇〇円を仮払いし、後日新たな退職金協定成立のときに清算するということになる。
（三）　そこで、被告は、原告に対し、右慣行に従い、かつ右退職金額を上回る仮払金額を、次のとおり提示し、その受領方を原告が退職金に関する一切の処理を委任している外銀労を通じて原告に告知し、その支払の準備を了して弁済の提供をした。
（１）　昭和五五年六月二八日、退職一時金五一万二五〇〇円、退職年金一時払金
一七万五〇〇〇円合計金六八万七五〇〇円
（２）　昭和五五年一二月三一日、退職一時金五一万六二〇〇円、退職年金一時払
金一七万六二〇〇円、合計金六九万二四〇〇円
（３）　昭和五六年四月一〇日、退職一時金五一万八〇〇〇円、退職年金一時払金
一七万六九〇〇円、合計金六九万四九〇〇円
（四）　これに対し原告は、原告主張の退職金額に固執して被告提示の退職金の受領を拒絶し、受領遅滞の状態にある。従つて、原告に対する退職金支払の履行期が昭和五五年六月三〇日であるとしても、退職金不払による遅延損害金の発生する余地はない。
５　なお、被告は、昭和五二年五月、外銀労及び従業員組合に対し、今後締結する退職金協定に関し、その年の定期昇給分は金額退職金に反映させるが、ベース・アップ分については、それまでの退職金協定によつて妥結し、支給されてきたような一〇〇パーセント反映の方法を改訂したいと提案した。右被告の提案は、被告における退職金が世間的にも高水準であることがその根底にあり、従来の協定による退職金計算方法によつては、退職金が予想を超えて増大していくとの認識があり、被告の現在までの提案によつても、基本給の増額分の全額を反映する場合にくらべ、退職金が若干鈍るにすぎず、また、我が国における高齢化社会の到来による定年延長に伴い、他の多くの企業においても、退職一時金の算定基礎の対象から、基本給の一部を除外するなどの方法をもつて、退職金の上昇を抑制する傾向が強まつていることからも、被告の右提案は十分に社会的妥当性を有し、合理性のあるものである。しかるに、外銀労は、定期昇給分及びベースアップ分の全額を退職金計算の基礎とするよう要求しているため、退職金協定が締結されるに至つていないのである。このような事情の下に、被告が前述の如き方法によつて原告に対する退職金を計算し、これを支払うべく弁済の提供をしたことは、妥当、適法というべきである。
６　なお、後記１ないし７の原告の主張は争う。
四　被告の主張、抗弁に対する原告の認否、反論
１　被告の右主張抗弁のうち、４の（三）の被告が原告に対し、昭和五五年六月二八日、同年一二月三一日、同五六年四月一〇日、それぞれ被告主張の提案をしたことは認めるが、その余は争う。
２　被告は、退職金協定が失効したときは、就業規則中退職金に関する規定の具体的な内容が存在しなくなる旨主張する。ところで、被告においては、就業規則には定年の定めがなく、定年の定めは退職金協定によつて定められている。そうすると被告の主張を貫けば、退職金協定が失効した場合、定年の定めすら存在しないことになる。しかしながら、被告はそこまでは主張せず、その存在は認めつつ、退職金額に関する部分のみを不存在と主張するのであるから、そのこと自体極めて恣意的であり、矛盾であつて、右被告の主張は不当である。
３　被告は、昭和五〇年六月二六日に被告と従業員組合との間に締結された退職金協定をその後就業規則変更届に添付して提出したが、被告と外銀労との間に締結された本件協定は添付されていないから、外銀労との関係では、右協定は就業規則の内容になつていないと主張する。しかし、右就業規則変更届は、退職金協定の中味のみを就業規則の一部として届出られたものであり、協定の当事者や有効期間等の附属的な部分はその一部とはなつていないのである。すなわち、右就業規則変更届は、定年や、退職金の計算方法、乗率、受給資格等のみが被告の就業規則の一部となつたに過ぎないのである。従つて、右就業規則変更届によつて変更された就業規則は、当然外銀労の組合員にも適用があるというべきである。４　また、被告は、昭和五五年度退職金協定が締結されなければ、原告の退職金額は最終的に決まらない旨の主張もするが、しかし、本件の場合、退職金協定が就業規則として届けられているのであるから、本件就業規則に基づき、昭和五五年度の賃金が確定すれば自動的に退職金支給額は確定するのであつて、被告が主張する退職金支給に関する慣行（被告の主張４の（一）、（二））は、何の意味も有しないものである。


５　次に、被告は、退職金協定の内容が就業規則の一部となるとすることは、就業規則に労働協約よりも優位を認めることとなり、協約に有約期間を設けたことを無意味なりしめると主張するが、原告において、右協定の内容が就業規則の一部となつて効力を有すると主張しているのは、退職金協定が失効した場合のことであるから、何ら就業規則に優位を認めるものではない。
また、退職金協定が就業規則の一部となつた後においても、新たな退職金協定が締結されれば、その新協定が就業規則よりも優先することになるから、協定に有効期間を設けたことを無意義ならしめ、就業規則が永久に続くことになるものでもない。
６　次に被告は、失効した退職金協定が個々の労働者の労働契約の内容となるのは、退職金協定が失効した時点において各人が受領できた退職金額を限度とする旨の主張をする。しかし、退職金協定が労働契約の内容になるとは、「基本給×計数」という抽象的内容についてであつて、協定失効時点で退職金額が固定化するものではない。個々の従業員は、「退職時の基本給×計数」の退職金がもられるという期待権を持つており退職金が賃金の後払いであることを考えると、労働者の同意なしに右期待権を剥奪することはできないといわねばならない。７　なお、被告は、昭和五二年から退職金の切下げを企図し、昭和五二年七月に本件協定の打切りを通告し、同年一二月末をもつて本件協定を失効させ、初志を貫徹させたものである。被告の意図は、基本給を二つに分け、一方は退職金計算の基礎として、一方は、全く退職金に反映させないことにより、退職金の負担を軽減しようとするもので、全く不当なものである。
一方、外銀労も、本件協定をもつて十分とするものでなく、昭和五四年五月、乗率の改善、定年の延長等、社会情勢に対応する改善提案をして、団体交渉を求めてきたものであつて、外銀労の態度に何ら非難さるべき点はない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　当事者等
被告は、いわゆる在日外国銀行であり、香港に本店を、東京、大阪にその営業所（支店）を有していること、原告は、昭和五二年六月一六日から訴外関西明装株式会社の社員として、被告大阪支店に出向し、メツセンジヤーとして勤務していたところ、昭和五三年一二月七日、被告との間に、臨時従業員雇用契約を締結して被告の従業員となると同時に、勤務年限としては、右昭和五二年六月一六日から被告に勤務していたものとしての取り扱いを受けることとなつたこと、原告は、昭和五三年、外銀労に加入し、その組合員となつたこと、なお、被告の東京支店及び大阪支店には、外銀労の外に従業員組合があること、以上の事実は、当事者間に争いがない。
二　原告の退職金請求権の発生
原・被告間の臨時従業員雇用契約では、原告の労働条件については、被告の就業規則のうち疾病に関する項目を除く部分の準用を受けるとともに、被告と外銀労との間の諸協定のうち、少なくともその支給時において効力を有する諸協定の準用を受けること、原告の雇用期間は、昭和五四年六月三〇日までとされていたが、昭和五八年六月三〇日までの間は一年毎に雇用契約を更新することが可能とされており、その後現実に一年毎に更新されて現在に至つているところ、原告の退職金の支給については、昭和五五年六月三〇日に退職（事務行員の場合の停年退職に相当）したものと看做して、同日に支払うものとされていたこと、以上の事実についても当事者間に争いがない。
従つて、原告は、昭和五五年六月三〇日の到来と共に、被告に対し、所定の退職金の支払を請求し得るものというべきである。
三　退職金の額
１　被告の従業員に対する退職金の支給については、被告の就業規則（甲第四号証「四　退職金」の項に、「支給時の退職金協定による。」と規定されていること、被告と従業員組合との間で昭和五〇年六月二六日に、退職一時金及び退職年金の支給に関する退職金協定が締結されたところ、その内容は、原告主張の請求原因２の（二）に記載のとおりであること、ついで、被告と外銀労との間で同年七月二九日に、右と同一内容の退職一時金及び退職年金の支給に関する退職金協定（本件協定）が締結されたこと、被告は、その後、被告と従業員組合との間で締結した前記退職金協定の写を被告の就業規則変更届に添付して大阪中央労働基準監督署に届けたこと、本件協定は、昭和五三年一二月末日までは有効に存続していたが、右同日限り失効したこと、以上の事実は当事者間に争いがない。そうとすれば、本件協定が失効した昭和五三年一二月末日までは、被告の従業員で外銀労に属する者に対しては本件協定によつてその退職金の額が定まる関係にあり本件協定の準用される原告についても同様であつたものといわなければならない。


２　次に、本件協定が昭和五三年一二月末日限り失効したことは、前記のとおり当事者間に争いがないところ、その後被告と外銀労との間で、退職金に関する新たな協定が結ばれておらず、右同日以降、被告と外銀労との間では、退職金に関する協定が存在していないことは弁論の全趣旨から明らかである。ところで、労働協約の失効後のその余後効の有無については、明文の規定のないところから、種々議論の存するところであるが、少なくとも、労働協約のうちで、賃金（退職金を含む）や労働時間その他個々の労働者の労働条件に関する部分については、その労働協約の適用を受けていた労働者の労働契約の内容となつたものと解するのが相当である。けたし、労働協約の余後効を認めず、かつ、右のようにも解さなければ、労働協約の失効後は、これに代る新たな労働協約が締結されない限り、従前、適用されていた賃金、労働時間その他の労働条件について、これを律する根拠がなくなつて不合理であるのみならず、これを実質的にみても、労働協約によつて、賃金、労働時間、その他の労働条件が定められた場合には、右労働協約の存続中、当該労働組合所属の労働者は、これに従つて労務を提供し、賃金等の反対給付を受けていたのであるから、右労働協約に定める労働条件は、実質的に個別的な労働契約の内容となつていたものと認めるのが合理的であるからである。従つて、労働協約が失効した後でも、そのうち、賃金、労働時間、その他の労働条件に関する部分は、これを変更する新たな労働協約が締結されるか、又は、個々の労働者の同意を得ない限り、そのまま個々の労働者の労働契約の内容として、使用者と労働者とを律するものというべきである。これを本件についてみるに、被告と外銀労との間で締結された退職一時金及び退職年金に関する本件協定は、前記当事者間に争いのない内容自体に照らし、外銀労に属する被告の従業員の退職一時金、退職年金の受給資格、その計算方法等退職金の額等を具体的に定めたものであつて、個々の右従業員の労働条件に関するものというべきであるから、本件協定で定めた右退職一時金、退職年金の受給資格、その計算方法、額等は、本件協定が有効に存続していた間、外銀労所属の被告の従業員であつたものについては、個々の労働契約の内容となつていたものというべきである。
従つて、被告が従業員組合との間に締結した退職金協定の内容をそのまま就業規則の一部とする旨の就業規則変更の届を大阪中央労働基準監督署に提出したことにより、外銀労に属する被告の従業員に対しても、原告主張の如く右就業規則の適用があるか否かの点は暫く措くとして、少なくとも、被告は、外銀労との間で締結した本件協定が失効した後も、被告と外銀労との間で、退職金等に関する新たな労働協約を締結するか、個々の従業員の同意を得ない限り、外銀労に属する被告の従業員に対し、本件協定によつて定められた計算方法によつて計算した退職金を支払わなければならないものというべきである。
３　そして、前記当事者間に争いのない事実に、成立に争いのない甲第一号証同五号証によれば、被告の臨時従業員である原告については、原告と被告との雇用契約により、被告と外銀労との間で締結され、その支給時において効力を有する協約の準用を受けるものとされていることが認められ、また、本件協定は、前述の通り、原告が退職金を受け得る昭和五五年六月三〇日当時において失効し、その効力はなかつたのであるが、原告は、本件協定が有効に存続していた昭和五三年一二月七日に被告の臨時従業員として雇用されたから、当時効力を有していた本件協定は、当然原告にも準用され、従つてその退職金については、本件協定の定める計算方法によつて計算した額が支払われることがその雇用契約の内容となつたものというべきである。
よつて、原告についても、右労働契約の効力として、本件協定の失効にも拘わらず、その退職したものと看做された昭和五五年六月三〇日の時点において、本件協定によつて定められた計算方法によつて計算した額の退職金の支給を受け得るものというべきである。
４　もつとも、被告は、原・被告間の臨時従業員雇用契約では、原告は、被告と外銀労との間に締結され、その支給時において効力を有する協約の準用を受け、また、被告の就業規則（甲第四号証）では、退職金につき「支給時の退職金協定による。」と規定されているところ、本件協定は、昭和五三年一二月末日に失効し、以後退職金に関する協定はないから、原告の退職金については、本件協定の定めによつて計算すべきではないとの趣旨の主張をしている。しかしながら、前述の通り、原告は、被告と外銀労との間で締結された本件協定の存続中に被告に雇用されたのであるから、本件協定に定める退職金の受給資格、計算方法、額等は、原告と被告との個別的な労働契約の内容となつていたものと解すべきである。従つて、本件協定失効後も、原告の退職金は、被告主張の就業規則の規定に拘らず、本件協定によつて定めらけた計算方法によつて計算すべきものというべきであるから、右被告の主張は失当である。
５　原告の退職金の計算
（一）　本件協定による原告の退職金計算の基礎となる勤続年数が三年一か月であることは当事者間に争いがない。


（二）　次に、本件協定では、退職一時金及び退職年金の額は、退職時における基本給月額に一定の乗率を乗じた額とするとされていることは当事者間に争いがないから、原告の退職金は、その退職したものとみなされた昭和五五年六月三〇日現在における原告の基本給月額に所定の乗率を乗じて算出すべきである。（三）　もつとも、被告は、本件協定が失効した後における退職金計算の基礎となる基本給月額は、本件協定が失効した昭和五三年一二月当時の基本給月額であると主張しているが、右は、被告の独自の見解であつて採用できない。また、被告は、被告銀行では、退職金協定が失効した後、新たな退職金協定が成立するまでの間の退職者に対する退職金の支給については、退職金協定失効時における基本給月額を基礎としてそれに失効した退職金協定の規定を適用して算定される金額を退職日に仮払いし、後日その退職時に適用される新しい退職金協定が締結された時に清算するという慣行がある旨主張しているところ、被告と従業員組合との間で締結された退職金協定の失効後に退職した従業員組合所属の従業員七名の退職金が、被告主張の如く右退職金失効時の基本給月額を基礎として計算され、これが仮払いされたからといつて、このことから、右取扱いが従業員組合とは別個の外銀労所属の従業員にも適用のある慣行となつたものとは到底認め難いのであつて、右被告の主張事実に副う成立に争いのない乙第一号証、同第四号証の各記載内容及び証人宮崎六郎の証言はたやすく信用できず、他に右被告の主張事実を認め得る証拠はないから、右の点に関する被告の主張は失当である。さらに、被告は、被告の膨業員の退職金が他にくらべて高水準であることを一理由として、原告の退職金の計算に当つては、本件協定の失効時における原告の基本給月額を基準として計算することも不当ではないとの趣旨の主張をしている。しかし、仮に被告の従業員の退職金が被告主張の如く高水準であるとしても、右高水準の点は、組合と右退職金に関する新たな労保協約を締結するか、又は、個々的に従業員の同意を得て改めるべきであつて、右の方法によつて改めない限り、原告の退職金についても、前述のとおり、被告と原告との労働協約の内容となつた本件協定に定める計算方法によつて、退職金を算出すべきであつて、単に退職金が高水準であるからといつて、被告において、一方的に右と異る計算方法をとることは許されないというべきであるから、右の点に関する被告の主張も失当である。（四）　従つて、原告の退職一時金及び退職年金の計算に当つては、原告が退職したものとみなされた昭和五五年六月三〇日現在の基本給月額を基礎とすべきところ、原告の右昭和五五年六月三〇日現在の基本給月額が一五万四〇〇〇円であつたことは当事者間に争いがない。
（五）　次に、本件協定では、前記のとおり、退職一時金は最初の一〇年間は各一年につき一・二か月分とされ、また、退職年金は、二九歳以後に雇用されたものが定（停）年で退職する場合には三〇年の実勤続年数に対する割合で一〇年間、基本給月額に二を乗じた額とされ、退職年金を一時に受給するときは、〇・六一四四の乗率を乗じて換算した額とする旨定められていたことは当事者間に争いがなく、また原告が二九歳以後に被告に雇用されたことは弁論の全趣旨から明らかである。従つて、原告の退職一時金は、右基本給月額金一五万四〇〇〇円に原告の勤続年数三年一か月と同勤続年数に対応する退職一時金の乗率一・二を乗じた金五六万九八〇〇円（但し、一〇〇円未満を切上げたもの１５４，０００円×１．２×３　１／１２）退職年金一時払金は、右金一五万四〇〇〇円に退職年金の乗率二、勤続年数三年一か月、同勤続年数に対応する乗率三〇分の一、年金支給期間一〇年、退職年金一時払金の換算率〇・六一四四をそれぞれ乗じた金一九万四五〇〇円（但し、一〇〇円未満を切り上げたもの１５４，０００円×３　１／１２×２×１／３０×１０×０．６１４４）、合計金七六万四三〇〇円となる。そして、右退職金の支払日は、前記のとおり原告の退職したと看做される日であるから、原告は、退職したと看做される昭和五五年六月三〇日に、右退職金の合計金七六四三〇〇円の支払を請求し得たものというべきである。
四　次に、被告は、原告に対し、被告主張の計算方法によつて原告の退職金を計算し、昭和五五年六月二八日右退職金として合計金六八万七五〇〇円の支払額を提示し、また同年一二月三一日に同じく合計金六九万二四〇〇円の支払額を提示し、さらに同五六年四月一〇日に合計金六九万四九〇〇円の支払額を提示し、それぞれの受領方を告知し、支払準備を完了して、弁済の提供をしたにも拘らず、原告はこれを受領しなかつたから、被告には遅滞の責任はなく、原告に受領遅滞の責任があると主張している。しかしながら、仮に被告が原告に対し、右各金額の受領方を告知し、その支払の準備を完了していたとしても、前掲三の５の（五）とのおり、被告は原告に対し退職金として合計金七六万四三〇〇円を支払う義撮があるところ、被告が提示して受領を求めた金額は、多くても六九万四九〇〇円であつて、原告の受け得る退職金に満たないものである、してみると、被告主張の弁済の提供は、債務の本旨に従つた弁済の提供ではないというべきであるから、被告の右主張は失当である。そうすると、被告は、原告が退職したと看做された昭和五五年六月三〇日翌日である同年七月一日から原告に対する退職金支払債務金四六万四三〇〇円全額について遅滞に陥つたもので、これに対する右同日以降民法所定の年五分の割合による遅延損害金を支払う義務があるといわねばならない。五　以上のとおりであつて、その余の点について判断するまでもなく原告の本訴請求は理由があるから、これを認容し、訴訟費用の負担について民事訴法八九条、仮執行の宣言について同法一九六条一項をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張は原判決事実摘示と同一であるからこれをここに引用する。証拠関係は原当審記録中の各証拠目録記載のとおりであるからこれをここに引用する。
理　　　　由
１　被控訴人が別紙目録記載の本件約束手形を現に所持していることは被控訴人が本訴において甲第一号証の一ないし三（本件手形）を提出していることによつてこれを認めることができる。
また、甲第一号証の一ないし三の記載に成立に争いない同第六号証の一、二を総合すると、被控訴人は本件手形の最終被裏書人兼所持人として支払期日に支払場所（尼崎浪速信用金庫神戸支店）に支払のため本件手形を呈示したが、これを拒絶されたことが認められる。
次に、第二裏書欄の裏書人「Ａ」の記載が控訴人の自署であることにつき当事者間に争いがない甲第一号証の二（本件手形の裏面）に原当審における控訴人本人尋問の結果を総合すると、控訴人は本件手形の第二裏書人として拒絶証書作成義務免除のうえ本件手形の裏書をしたことが認められる（なお、成立に争いない甲第三号証によると「Ａ」は控訴人の通名であることが明らかである。）。控訴人は右裏書署名名下の「Ａ」と記された印影部分を否認しているが、約束手形における裏書行為の方式は署名または記名捺印によることが法定されているだけであつて、署名の場合は捺印を要件としていないから前記押印が控訴人の意思によるものか否かは前記判断を左右することはない（手形法七七条、一三条一項、八二条）。のみならず、原審証人Ｂの証言によると、控訴人の前記裏書自署は、本件手形の振出人有限会社大神商事（代表者Ｃ。ただし、控訴人が実質上経営していた会社）や第一裏書人Ｄ（控訴人の義弟すなわち控訴人の実母Ｅとその夫Ｃとの間の養子。成立に争いない甲第五号証参照。）の手形上債務を保証する趣旨で富士産商株式会社代表者Ｂの面前でなされたものであるが、そのさい控訴人が印を持ち合わせていなかつたので、後日、Ｂが控訴人の黙示の承諾のもとで押印を代行したものであることが認められるから、いずれにしても、控訴人の本件手形上債務負担行為としての裏書行為はこれを認めるに十分てある。
２　ところで、前記認定の本件手形上の記載を通覧すると、その第一、第二裏書欄の各被裏書人部分（それぞれ「Ｄ」「Ａ（控訴人）」と記載されている部分）が抹消されていることが認められるところ、控訴人はこの点を引いて右のような被裏書人の記載の抹消によつて当該裏書欄全部が抹消されたことになるとして控訴人の裏書人としての責任がない旨主張する。
そして、右主張は、第一に、被控訴人の本件手形上の権利帰属の存否すなわちいわゆる資格授与的効力（裏書の連続）の有無について、第二に、控訴人の本件手形上債務負担行為（前記認定の第二裏書欄の裏書行為）の有効性についての疑義を主張しているものと解される。
（一）　そこで考えるに、手形法七七条が準用する同法一六条一項三段が約束手形の裏書連続の関係では記載せざるものとみなすことを定めた「抹消シタル裏書」とは本来裏書署名（または記名捺印）と被裏書人の記載との全体（ただし、白地式裏書の場合は前者のみ）を指しているのであつて、本件のような被裏書人欄だけのいわば一部抹消について規定したものでないことはその文言および手形法の基本法理に照らして明白である。ただ、解釈上、裏書人の権利取得者（被裏書人）指定の重要性に着目するとこのような被裏書人部分の抹消は裏書人欄を含めた当該裏書欄全体の抹消と解して前記法条項を適用すること（控訴人主張の全部抹消説）にも相応の合理性があるように思われないでもないが、被裏書人部分のみが抹消され裏書人部分がそのまま残されているような抹消の仕方を後者も含めた全部の抹消と同視することは、その解釈自体、その記載から看取しうる抹消行為者の意思に反する点のあることは否みえないところであつて、たとえ手形行為解釈のさいに要請される画一性、厳格性等の原則を考慮しても、なお擬制にすぎるというべきである。<要旨>結局、このように裏書人署名部分を残し被裏書人部分のみが抹消されている場合には、全部抹消の場合と</要旨>区別して、被裏書人部分のみを記載がなかつたものとみなすのが当該抹消行為の解釈として最も合理的であると考えられる（手形法一六条一項三段の類推適用。白地式裏書説。同旨の見解を前提としたと解しうる最高裁昭和三六年一一月一〇日第二小法廷判決民集一五巻一〇号二四六六頁参照。なお、控訴人の指摘する最高裁昭和四九年二月二八日第一小法廷判決民集二八巻一号一二一頁は所論のような全部抹消説を採用したものではない。また、同じく控訴人の挙げる上来の説示と見解を異にする東京高裁昭和四七年九月五日判決判例時報六七七号九八頁の見解には左袒し難い。）。


もつとも、叙上のような見解に従うと、最終被裏書人欄既記載の手形を盗取した者は当該被裏書人欄を抹消することにより容易に裏書の連続性を作出することがてきることとなり、不当であると考えられないではないが、この点については、仮に全部抹消説によつても、盗取者は直前の被裏書人の名を冒用して新らたに裏書を偽造すれば、一挙手一投足の労を加えるだけで、裏書の連続を作出することが可能であることに想到すると、前記の点も前示の見解を左右するものではないと解される（なお、裏書の連続の有無の判断は形式的になされるべきで、偽造の裏書もこの関係では有効なものと解されることについては最高裁昭和三八年五月二一日裁判集民事六六号一一三頁等および前掲最高裁昭和四九年二月二八日判決の事案参照）。なお、もともと本件手形上このような二つの被裏書人部分の記載とその抹消が作出されたのは次のような事情によることが認められる。すなわち、原本の存在および成立に争いない同第二号証の一、様式体裁からして本訴が提起される直前の昭和五五年一一月初旬前後頃の本件手形をコピーしたものと認められる同号証の二、成立に争いない同号証の三、様式体裁により真正に成立したと認める同第四号証、成立に争いない同第五号証によると、それは、被控訴代理人方法律事務所の事務員大倉永光が本訴提起直前の頃被控訴人から預かり保管中の本件手形の裏書の連続性を整えるつもりで手形法上の知識がないままに、それまでそれぞれ被裏書人欄白地の裏書としてそのままでも裏書の連続が認められる第一、第二裏書欄の各被裏書人記載欄に誤つてそれぞれ各裏書人の自己宛名義を記入し、後に被控訴代理人からそれではかえつて裏書の連続を欠く旨の指摘叱正を受けたため、元に復すべく各記入部分を抹消したことによるものであることが認められ、前記偽造の場合と趣きを異にすることも明らかである。
以上のとおりであるから、本件手形の第一、第二裏書欄はいずれも被裏書人の記載とその抹消があるにもかかわらず、これを白地式裏書とみなすべきであり、そうすると、被控訴人は裏書の連続ある本件手形の最終被裏書人として適法な所持人と推定されうるものである（手形法七七条、一六条一項一段、四段）。（二）　次に、第二の点についても、控訴人の裏書行為（債務負担行為）が有効に存することは前記認定のとおりであつて、たとえ控訴人の裏書自署のある第二裏書欄の被裏書人部分に前示のような事情に基く記入、抹消の記載があるからといつて、それによつて控訴人の裏書行為自体の有効性が左右されるいわれはない。このような手形上債務負担行為としての裏書行為の有効性を検討する場合に、本来手形所持人の形式的権利帰属資格の存否（裏書の連続の有無）の判断にさいし考慮すべき前記全部抹消説を援用または転用することは、同説の当否を検討するまでもなく、それ自体失当であるといわなければならない。以上のとおりであるから、控訴人の前記主張はいずれも採用することはできない。
３　次に、控訴人は、控訴人の後者であり被控訴人の前者である富士産商（第四裏書人）に対する原因関係消滅事由を人的抗弁としてるる主張しているが、被控訴人が本件手形取得当時控訴人主張のような控訴人またはＤと冨士産商間の原因関係消滅事由を知つていたと認めうる確証はないから、仮に控訴人またはＤと富士産商間に控訴人主張のような原因関係消滅事由があつたとしてもそのことを被控訴人に対抗することはできない。また、被控訴人の本件手形取得が実質上経済上の原因を欠くものであり、専ら富士産商が対抗されるべき人的抗弁を切断して本件手形の遡求権行使を容易にするためのものにすぎないとの控訴人の主張（いわゆる無権利者の抗弁）もこれを裏付けるに足りる確証はない。また、被控訴人が本件手形上の権利を指名債権譲渡の方法によつて取得したと解さなければならない必要も余地もないことは前記２の説示によつて明らかであるから、このことを前提とする控訴人の主張も失当である。
のみならず、控訴人の主張する控訴人またはＤの富士産商に対する原因関係消滅の抗弁はいずれも確証を伴わないものであり、その一部を肯認するかのように思われる原当審における控訴人本人尋問の結果は重要な点であいまいな供述がみられ全体としてにわかに採用することがてきない。かえつて、前掲証人Ｂ、原審証人Ｄ（一部）の各証言と前掲控訴人本人尋問の結果の一部に前掲証人Ｂの証言によりその金額欄は後日Ｂが記載したと認められ、その余の部分の成立には争いのない甲第七号証、成立に争いない同第九号証、同証人の証言により真正に成立したと認める同第八、第一〇、第一一号証、前掲控訴人本人尋問の結果により真正に成立したと認める乙第一号証の一、第二、第五、第七ないし第九号証および弁論の全趣旨を総合すると、本件手形は、もともと富士産商のＤに対する貸金が昭和五二年五月末現在でも七七七万二〇〇〇円となり、これにその後の利息、諸雑費等を加算すると昭和五四年春頃現在で優に一〇〇〇万円を超えることを双方が確認し、額面二〇〇万円の他の一通とともに振り出され、裏書されたものであつたところ（大神商事が振り出し、控訴人が裏書したのは、もともと富士産商をＤに紹介したのが控訴人であつたことおよび控訴人とＤの間に前記のような身分関係があつたからである。）、（１）控訴人主張のゴルフクラブ会員権譲渡による代物弁済の点（原判決事実摘示の三抗弁２（一）の（１）の主張。以下同じ。）は、要するに富士産商の代表者Ｂが会員権を取得するさいの代金を控訴人の名を借りて大阪銀行から融資を受け調達したため、一見会員権者も控訴人であるかのようにみえるだけのものであり、（２）の一八八万円の弁済（乙第二号証）も前記別の額面二〇〇万円の手形の支払のためになされたもので本件手形と関係ないものであり、（３）の控訴人の富士産商に対する各貸付けも要するに富士産商が事業資金を調達するさいに、控訴人の名義を借りて各金融機関から融資を受け、その弁済は富士産商がしていたものにすぎず、ことにそのうちの（ハ）の一〇〇万円の分にいたつては控訴人自身も富士産商が自ら弁済したことを自認していることが認められるところである。また、もし、控訴人主張のような反対債権が存在したのであれば、Ｄや控訴人が結局のところ、前記一〇〇〇万円の債務を容認したことおよび本件手形が控訴人側に返還されていないことについての合理的な説明が困難であるというべきである。４　よつて、被控訴人の控訴人に対する本件手形金とその附帯利息金の支払を求める遡求権行使は理由があり、その請求を認容した原判決は相当で、本件控訴は理由がないからこれを棄却し、控訴費用の負担につき民訴法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。


主　　　文
一　被告は、原告に対し、金五一〇万三二六〇円及びこれに対する昭和五六年四月一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。二　訴訟費用は被告の負担とする。
三　この判決は仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主文第一、二項と同旨
２　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告組合は、昭和二五年五月九日に法人としての登記をしている労働組合であつて、昭和二九年ころから日本労働組合総評議会全国金属労働組合東京地方本部東京計器支部（以下「支部組合」という。）と称していたところ、昭和五六年二月一二日その名称を東京計器労働組合と変更し、同年二月一九日右名称変更の登記を経て、現在に至つている。
２　原告組合は、被告組合（以下「地本」ともいう。）が結成された当初から同組合に加盟していたものであるが、昭和五六年二月二七日の第一八八回臨時大会において日本労働組合総評議会全国金属労働組合（以下「全金」という。）から脱退する旨決定し、さらに同年三月二日組合員全員の直接無記名投票により右脱退を正式に決定した上、同年三月三日被告組合から脱退した。
３　原告組合は、被告組合に加盟していた間、全金東京地本罷業金庫規定（以下「罷業金庫規定」という。）に基づき被告組合に対し罷業基金を積み立てていたが、その積立額は、原告組合の前身たる支部組合と称していた昭和五六年一月末日当時金五〇九万五七六〇円であり、さらに現名称に変更した後の同年二月二八日にも金七五〇〇円の積立てをした（以下右各積立金を「本件罷業基金」という。）。４　前項の積立金は、預入れをした組合が被告組合から脱退した場合には、罷業金庫規定の定め（一四条）に従い当該脱退組合に払戻しされるべきものであるところ、原告組合は、前記のとおり昭和五六年三月三日被告組合から脱退したので、そのころ同組合に対し本件罷業基金の払戻しを請求した。５　よつて、原告組合は、被告組合に対し、罷業金庫積立金払戻請求権に基づき、本件罷業基金五一〇万三二六〇円及びこれに対する弁済期の後である昭和五六年四月一日から支払ずみまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１及び２の事実は否認する。
２　同３のうち、本件罷業基金の金額については認めるが、これを原告組合が積み立てたとの主張は否認する。
３　同４のうち、原告組合がその主張のころ被告組合に対し本件罷業基金の払戻しを請求したことは認めるが、その余の事実は否認する。
三　被告の主張
１　全金は、規約の上においても実態においても個人加盟を原則とする単一組織であり、組織脱退ということはあり得ないから、原告組合が被告組合から組織として脱退したことを前提とする原告の主張は不当である。
（一）全金は、かつて連合体組織であつたが、昭和二八年一〇月第四回全国大会においてこれを個人加盟を原則とする単一組織に改め、これに従い、支部組合も昭和二九年五月の臨時大会において個人加盟の原則を採り入れ、単一組織化を果した。したがつて、全金組合員が全金を脱退しようとするときは、全金規約（六四条）に基づき個人ごとに脱退しなければならないのであり、支部組合自体の組織脱退ということはあり得ない。
（二）そして、罷業金庫規定一四条に定める罷業基金払出原因としての預入支部の脱退というのも、組織脱退のことを指すのではなく、支部組合員全員の脱退あるいはそれと同視し得るほどの大量脱退のため支部が労働組合としての実体を失つて消滅することにより、事実上「支部の脱退」のごとき現象を呈する場合を指すのである。
２　原告組合員の行つた全金脱退手続は、次のとおり違法であるから、無効である。
（一）手続的違法
全金組合員は、すべて各機関（中央本部、地方本部、支部）の決議及び指示によつて行動する義務があるとともに、支部も上級機関の決議及び指示に従つて行動する義務がある。
原告組合員らは、全金組合員として右義務を有しながら、中央本部及び地本の再三、再四の中止指示に違反して、昭和五六年二月一二日の支部臨時大会及び同月一六日の全員投票により、（１）支部名称の放棄、（２）個人加盟原則の廃棄、（３）全金組合員の中央本部、地本への上訴権剥奪、（４）上級団体（中央本部、地本）に対する義務の放棄等を内容とする規約改訂手続を行つた。このような、全金規約、上級機関の決議、指令、指示に違反する手続は無効である。
（二）内容的違法
組合規約は、組合内部の組織に関する自主的な根本法規であり、その改訂も手続的に有効であればいかなる内容のものでも可能であるというわけではなく、組合員個々人の権利の面とその組織全体として資本に対決する運動体たり得なければならないという面とにより、一定の限界を有するといわなければならない。前記のごとき規約改訂内容は、全金組織にとつて致命的なものであり、このような規約変更を、全金組織の中にあり全金規約、中央本部及び地本の統制下にありながら有効になし得るとしたら、全金の労働組合としての存立は危機に陥ることになる。（三）少なくとも、右のごとき重要な規約改訂を全金中央本部及び地本の指導なしに行うことは許されないというべきであるから、右手続が有効にされたことを前提とし、これに引き続いてされた全金脱退決議等は無効であるといわなければならない。
３　以上のとおり、原告組合の主張する組織脱退は無効であり、原告組合の組合員らは、その個々の言動により事実上支部組合から脱退し支部組合とは別個の労働組合を結成することになつたにすぎず、支部組合は、構成員を大幅に減少させながらも、消滅することなく一貫して存続している。
したがつて、本件罷業基金に対する権利義務を有しているのは現に存在する支部組合であつて、原告組合ではない。
四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
１　被告の主張１のうち、支部組合が昭和二九年五月の臨時大会において個人加盟の原則を採り入れたことは認めるが、その余は争う。