主　　　　文
原判決中控訴人敗訴の部分を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は主文と同旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上及び法律上の主張は、次に付加する外、原判決の事実摘示と同一であるから、ここにこれを引用する（ただし、原判決一〇枚目裏五行目、同一一枚目表二、三行目、同五、六行目の各「持分二分の一」をいずれも「持分（二分の一）の全部」に改める）。
（控訴代理人の陳述）
仮に、贈与の主張が認められないとしても、被控訴人の控訴人に対する本訴請求は、信義則に反し、かつ、権利の濫用であるから、許されない。即ち、被控訴人は、控訴人らに対する本件相続財産の移転を目的として、本件相続放棄の申述をし、その意図が実現された。その限りにおいて、被控訴人の意思表示に何らの瑕疵もない。しかるに、被控訴人は相続放棄の無効を奇貨として、本件相続財産を支配利用している控訴人から、本件相続財産を取り戻そうとしているのである。もしこのようなことが許されるのであれば、被控訴人の相続放棄を信頼して、若年でありながら、長期間にわたりＡの負債や相続税を支払いながら、ガソリンスタンドを経営してきた控訴人の苦労及び財産関係は、ことごとく覆される結果になる。しかも、被控訴人は相続放棄の代償として、本件相続財産のうちの二筆の土地（合計約一五八坪）について、控訴人から贈与を受けているのである。
（被控訴代理人の陳述）
争う。
控訴人は本件相続財産の取得を強く希望して、被控訴人に対し相続の放棄を迫り、遂には脅迫をしたり、暴力を振るうまでになつた。そこで、被控訴人は控訴人に、本件相続財産を取得した場合には、被控訴人に孝養を尽くし、その生活を保証し、将来弟や妹の面倒をみるという条件を確約させたうえ、本件相続放棄をしたのである。しかるに、控訴人は、被控訴人に孝養を尽くすどころか、ことあるごとに乱暴を働き、右約束を全く履行しなかつた。これらの事情によれば、信義に反するのは控訴人の方であり、控訴人を保護すべき理由は全くない。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
一　被控訴人の子であるＡが昭和三八年八月中ごろ行方不明になり、昭和四一年四月ごろ自殺死体で発見され、同年四月二〇日に同人の死亡の日を昭和三八年八月一五日とする死亡届出がされ、その旨戸籍に記載されたこと、Ａには妻子がなく、同人の父Ｂは既に死亡しており、母である被控訴人が唯一の相続人であつたこと、昭和四一年当時、Ａの直系尊族としては被控訴人以外にＢの母Ｃが生存しており、被控訴人が相続の放棄をした場合にはＡの遺産はすべてＣにおいて相続することとなる関係にあつたこと、しかるに、被控訴人は、自己が相続の放棄をした場合にはＡの遺産は被控訴人の子であつてＡの弟妹に当たるＤ、控訴人、Ｅ及びＦが相続することとなるものと誤信し、Ｄ、控訴人、Ｅ及びＦと相談の上、Ａの遺産を右Ｄら四名に相続させる目的で東京家庭裁判所に相続放棄の申立てをし、「申述人（被控訴人）としてはＡの弟や妹に相続させたく、したがつて、自分は相続したくありませんのでここに相続放棄の申述をします」と記載した相続放棄申述書を提出し、昭和四一年八月一日、同裁判所の審問期日において、「被相続人の経営してきた事業（モービル石油スタンド）を同人に代わつて行つてきている二男Ｇ（控訴人）と他の子どもたち（Ｄ、Ｅ及びＦ）に相続をさせたく、私は放棄することにしました。」旨陳述し、被控訴人の相続放棄の申述は同日受理されたこと、原判決別紙物件目録（一）ないし（一三）記載の土地及び建物はＡの遺産の一部であるが、控訴人は（二）を除くその余の同目録記載の土地及び建物につき相続を原因として所有権移転登記を経由していること、以上の事実については当事者間に争いがない。二　被控訴人は、被控訴人がした相続放棄の申述は法律行為の要素に錯誤があるものとして無効である旨主張して、控訴人に対し右相続放棄の無効確認を求めているところ、右訴えの適否についての当裁判所の判断は、原判決五枚目裏九行目冒頭から六枚目表九行目末尾までの説示と同一であるから、これをここに引用する。三　次に、被控訴人がした相続放棄の申述に無効原因があるかどうかについて考察すると、相続の放棄は、家庭裁判所に対する申述という形式でその意思を表示しなければならず、また、同裁判所がその申述を受理することによつて、はじめてその効力が生じるのであるが、その性質は、あくまで法律行為であるから、これについて民法九五条の適用があるのは当然である（最高裁判所昭和三六年（オ）第二〇一号、同四〇年五月二七日第一小法廷判決・家裁月報一七巻六号二五一頁参照）。そして、相続放棄という制度が、遺産の債務超過等の場合に推定相続人に当該遺産の相続を拒否する自由を与えるものであることは、疑いをいれないが、その機能においては、現に特定の共同相続人に遺産を集中的に承継させるため、多く利用され
ていることを無視
<要旨第一>することはできない。そうであるとすれば、相続放棄が特定人に遺産を承継させる意図でなされた場合、か</要旨第一>かる相続放棄の結果、客観的、最終的に誰が相続人になるかは、当該相続放棄者にとつて本質的に重要なものというべきである。もつとも、かかる場合、相続の放棄をした結果、自己が相続人でないものとして扱われるという限度においては、当該放棄者の内心の意思と表示との間に不一致は存しないのであるから、本件のように、当該放棄の結果、法律上正当な相続人として認められるべき者が誰であるかに関する錯誤は、相続放棄をするに至つた動機に存するものといわざるを得ないが、相続放棄が講学上いわゆる相手方のない単独行為である点に着目するならば、かかる動機は、少なくとも相続放棄の手続において表示され、受理裁判所はもとより、当該相続放棄の結果反射的に影響を受ける利害関係者にも知り得べき客観的な状況が作出されている場合においては、表示された動機にかかる錯誤として、民法九五条により当該放棄の無効が認められるものと解するのが相当である。


これを本件についてみるに、前記認定のとおり、被控訴人が相続の放棄をした場合にはＡの遺産は真実はＣがすべて相続することになるにも拘わらず、被控訴人は、Ａの弟や妹にその遺産を承継させる意図の下に、この意思を東京家庭裁判所における審問の中で明確にしたうえ、相続放棄の申述をしているのであるから、被控訴人がした本件相続放棄の意思表示は、民法九五条にいう法律行為の要素に錯誤がある場合に該当するものといわざるを得ない。
四　そこで、控訴人の贈与の主張について判断する。
控訴人のこの点に関する主張は、要するに、被控訴人が相続の放棄をすることによつて、控訴人を含むＨの子らがＡの遺産を直接承継するようになることを、実質的にみて贈与と評価すべきである、というにすぎないものである。それ故、贈与そのものを直接認定しうるような証拠は存在しない。のみならず、Ｈが贈与をするためには、Ａの遺産を一旦相続することが必要である。しかるに、前示のとおり、Ｈはその相続を拒絶したのである。また、控訴人を含むＨの子らがＡの遺産を共同相続しても、控訴人が特定の遺産を単独で相続するためには、共同相続人の間で、遺産分割の協議をすることが必要であるが、これには法律上Ｈの意思の関与を必要としない。これを要するに、Ｈは当時贈与をなしうる立場にないことを、十分認識していたというべきであるし、また、Ｈの意思のみでは、控訴人に対する贈与を実現することも、できなかつたのである。


したがつて、控訴人の右主張は採用することができない。五　次に、控訴人の信義則違反及び権利濫用の主張について判断する。いずれも成立に争いのない甲第二〇号証、第二二号証の四、七、一一ないし一三、第二三号証の一ないし八、乙第一号証、第六、七号証の各一、二、第八ないし第一三号証、第二二ないし第二七号証、第二八号証の一、二、原本の存在及びその成立に争いのない甲第一〇号証の一、原審における控訴人本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる乙第五号証、当審における控訴人本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる乙第一四号証、原審証人Ｉ、当審証人Ｊの各証言、原審及び当審における控訴人、同被控訴人（但し、後記信用しない部分を除く）各本人尋問の結果を総合すると、次の事実を認めることができる。（１）　Ａはそれまで勤めていた証券会社を退職して、祖父Ｋから贈与を受けた土地において、ガソリンスタンドを経営することを計画し、昭和三八年三月七日豊島物産株式会社を設立して、同年五月一七日提携先のモービル石油株式会社（以下「モービル石油」という）との間で、石油製品等の販売契約等を締結したうえ、同会社から金二〇〇〇万円を借入し、三階建のビルを建てる等して、そのための設備を整えることにした。（２）控訴人は同年三月に高等学校を卒業したものであるが、Ａからガソリンスタンドを手伝つてほしいと依頼されたので、同年七月初め頃までにモービル石油の訓練センターでマネージヤーコースの受講を終了し、同年八月一五日には危険物取扱者の試験を受けて、その免許を取得した。（３）ところが、Ｋが同年六月二〇日死亡すると、Ａは、Ｋの相続問題、前記ビルを建てるについて母屋を取り壊すのに親族の一部から異議がでたこと、その他モービル石油との契約条件についての不安等からノイローゼ状態になり、同年八月一五日頃から行方不明になつた。（４）その後、モービル石油から控訴人及び被控訴人外五名を債務者とする仮処分申請がなされたが、右事件は同年一二月二七日裁判上の和解により終了した。しかし右和解条項によると、豊島物産株式会社がモービル石油の販売代理店をやめたときは、控訴人らＬ家の一族はその住居である右ビルを明け渡すことになつていた。そこで、控訴人は未成年とはいえ、Ａが現れるまでは自分がやる外ないと決意し、昭和三九年四月六日よりガソリンスタンドの営業を開始した。（５）昭和四一年四月一九日になつてＡは自殺死体で発見された。控訴人はこれを機に、モービル石油にたいする借財を返済して、廃業したいと考えたが、賛成する者はいなかつた。当時被控訴人は宗教活動に熱心であり、Ｅは家を出ていて、あまり手伝う気がなく、Ｆは高校生であつて、営業の中心になるのは、控訴人をおいて外になかつた。（６）被控訴人から相談を受けていたＤの夫Ｊは、モービル石油との関係からいつても、控訴人に営業を継続させる外ないと考え、控訴人にＡの遺産の大半を承継させることで、モービル石油に対する負債と相続税を負担することに躊躇する控訴人を納得させ、被控訴人に対しては、控訴人に被控訴人の老後や弟妹の面倒をみさせるということで説得し、弁護士Ｉの意見も徴したうえ、被控訴人に相続放棄の手続きをすることを了承させた。（７）もつとも、控訴人は昭和四一年八月一日被控訴人の老後を考えて被控訴人に対し、（一）板橋区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ、宅地三五三・七一平方メートル、及び（二）同所ｃ番ｅ、宅地一六八・〇〇平方メートルを贈与した。また、Ａの遺産のうち、現在、（一）同所ｆ番ｇ、畑五九平方メートル、（二）同町ｈ丁目ｉ番ｄ、畑一〇五平方メートルはＥの所有名義になつており、（一）同町ｂ丁目ｆ番ｊ、宅地四一・〇〇平方メートル、（二）同所ｋ番ｊ、公衆用道路三五平方メートル、（三）同所ｋ番五ｌ、畑一〇八平方メートル（原判決別紙物件目録（七）、（一一）、（一二）記載の各土地）の各二分の一、及び（四）同所ｋ番ｇ、畑九九平方メートルはＦの所有名義になつている。（８）ところがＥがガソリンスタントを手伝うようになると、控訴人との間で紛議が発生し、これに関連して、控訴人が被控訴人に暴力を振るうこともあつた。このような事情のため、控訴人は昭和四五年一一月二五日から昭和四六年二月頃まで及び同年七月から昭和四八年一月までの間、ガソリンスタンドの経営をしなかつたことがあつた。被控訴人とＤは昭和四九年五月二五日、四五坪の土地を与えることてＥに営業面から手を引かせようとしたが、Ｅが承知しなかつたため、結局実現しなかつた。（９）被控訴人は、いずれも控訴人を相手どり、昭和五一年九月一〇日東京地方裁判所に生活妨害禁止の仮処分を申請したり、昭和五六年六月頃東京家庭裁判所に相続廃除の申立てをしたが、いずれも認められなかつた。（１０）控訴人は、昭和五二年七月一〇日以降豊島物産株式会社の代表取締役に就任し、名実ともにガソリンスタンドの経営に従事しているが、モービル石油に対する金二〇〇〇万円の貸金債務については、利息は支払つているものの、元金は未だ返済していない。一方、被控訴人は賃料収入で生活をしている。
以上の事実を認めることができ、右認定に反する原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果の一部は、前掲各証拠と対比して信用することができず、他に右認定を覆すに足りる的確な証拠はない。


主　　　文
一　債権者債務者間の当庁昭和五三年（ヨ）第二五五六号商標権仮処分申請事件について当裁判所が昭和五四年一月一七日になした仮処分決定を認可する。二　訴訟費用は債務者の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　債権者
主文同旨
二　債務者
１　主文第一項記載の仮処分決定（以下「本件仮処分決定」という。）を取り消す。
２　債権者の本件仮処分申請を却下する。
３　訴訟費用は債権者の負担とする。
第二　当事者の主張
一　申請の理由
１　債権者は、相互に連合商標となつている次の（一）の商標権（以下、「本件商標権（一）」といい、その登録商標を「本件登録商標（一）」という。）及び（二）の商標権（以下、「本件商標権（二）」といい、その登録商標を「本件登録商標（二）」という。）を有している（以下、両者を総称するときは、単に「本件商標権」、「本件登録商標」という。）。
（一）　出願日　昭和三四年一二月二五日
公告日　昭和三八年三月二〇日
登録日　同年九月一〇日
登録番号　第六二四二九七号
登録商標　別紙商標目録（一）記載のとおり
指定商品　旧商標法施行規則（大正一〇年農商務省令第三六号）第一五条の規定
による商品類別第四五類　海苔
（二）　出願日、公告日、登録日及び指定商品（一）と同じ。
登録番号　第六二四二九八号
登録商標　別紙商標目録（二）記載のとおり
２　本件登録商標（一）は、手書きの文字により「株式会社」の下に「山形屋海苔店」と続けて縦書きしたものから成り、本件登録商標（二）は、手書きの文字により「山形屋海苔店」と縦書きしたものから成つている。３　債務者は、別紙標章目録１ないし５記載の標章（以下、順に「債務者標章１」、「債務者標章２」、「債務者標章３」、「債務者標章４」、「債務者標章５」といい、これらを総称するときは、単に「債務者標章」という。）を乾海苔、焼海苔、味付海苔その他の海苔製品の包装袋、瓶、包装箱、罐等の容器及び包装紙に附して、これを販売している。
４（一）　債務者標章は、次のとおり、いずれも本件登録商標と同一又は類似である。
（１）　債務者標章１は、書体が相違するものの、この点は問題ではなく、本件登録商標（二）と同一である。
（２）　債務者標章２ないし５においては、これらのうち、「東京」の部分は単に地名を付したにすぎず、「海苔店」の部分は単に海苔を売る店との表示にすぎず、また「株式会社」の部分は単に会社であることの表示にすぎないから、これらはいずれも要部ではなく、「山形屋」の部分が需要者に対し強く商品の識別、出所を訴える力を有する要部であり、他方、本件登録商標においても、右と同様に「山形屋」の部分が要部であるから、両者は要部において同一であり、全体として類似する。
（二）　債務者が債務者標章を使用している乾海苔、焼海苔、味付海苔その他の海苔製品は、本件商標権の指定商品に属する。
５　したがつて、債務者の３記載の行為は本件商標権を侵害するものであるから、債権者は、債務者に対し、本件商標権に基づき、右行為の停止及び侵害行為の予防並びに侵害行為を組成した物の廃棄を求める権利を有する。６　債権者は、海苔製品の小売業界では最大手の一つであつて、「海苔の山形屋」として全国的に著名であり、その商品である海苔製品は、海苔そのものも最高の品質のものを用い、その包装も高名な商業デザイナーや書家の創作に係るものを用いる一方、多額の費用を用いて宣伝につとめた結果、「山形屋の海苔」といえば高級品、特に高級贈答品であるとして一般に認識されている。これに対し、債務者が販売している海苔製品は、スーパーマーケツト向けの普及品であり、このまま販売が続けられると、債務者の商品が債権者の商品と誤認混同され、高級海苔店としての債権者のイメージダウンを招き、債権者は回復し難い損害を受けるおそれがある。
７　よつて、債権者の前記本件商標権の侵害行為の停止及び予防並びに侵害行為を組成した物の執行官保管の仮処分申請を認容した本件仮処分決定は、正当であるから、その認可を求める。
二　申請の理由に対する認否
１　申請の理由１及び２は認める。
２　同３のうち、債務者標章１、
２及び４に係る部分は否認する。債務者は海苔製品にこれらの標章を現に使用していないし、将来使用する意思もない。債務者標章３、５に係る部分は認める。３　同４ないし６は争う。債務者標章のうち少なくとも債務者標章２は本件登録商標と非類似であり、債務者標章１、２及び４については、前記のとおり現に使用しておらず、使用の意思もないから、仮処分の必要性がないことが明らかである。
三　抗弁
１　債務者の使用している債務者標章３及び５は債務者の名称（商号）を普通に用いられる方法で表示したものであるから、本件商標権の効力は、これらの標章に及ばない。
２　債権者の債務者に対する本件商標権に基づく差止請求権は、以下に述べるとおり、不行使により失効した。
（一）　債務者は、昭和二二年の設立当初から、正式の商号は大丸食品工業株式会社であつたが、海苔製品について「山形屋」、「山形屋海苔店」等の標章を使用していたし、店舗及び工場には「山形屋」の表示を行い、取引者間において通称「山形屋」あるいは「山形屋海苔店」と呼ばれており、昭和三四年一〇月には、商号も「株式会社山形屋海苔店」と改め、テレビやラジオのスポツト広告でも「山形屋の海苔」として宣伝していた。昭和三五年には営業上の理由から債務者は一時営業を休止したが、その間も、債務者の経営者であり取締役であつたＡ（通称Ｂ）及びＣの両名において、債務者の営業を事実上承継して「山形屋海苔店」の名称で引続き海苔製品の製造、販売を行い、その商品に「山形屋」あるいは「山形屋海苔店」の標章を使用していた。


（二）　債権者は、右の事実を知悉していたにもかかわらず、本件商標権の設定の登録の日である昭和三八年九月一〇日以来本件仮処分申請直前に至るまでの実に約一五年もの長期間にわたり、債務者に対し、何らの異議、苦情、警告あるいは通知さえもせず、債務者の前記標章の使用を放置し、黙認してきたものである。しかも、その間、昭和三八年には、東京都杉並区＜以下略＞所在の訴外株式会社山形屋（当時）に対して、「株式会社山形屋」の商号及び「山形屋」の標章の使用差止訴訟を提起し、また、昭和三九年には、山形屋海苔店こと前記Ａ及びＣの両名に対し、＜１２３０２－００１＞の標章の使用差止訴訟を提起しているにもかかわらず、債務者及びその営業の承継人であつた前記Ａ及びＣの両名に対し、「山形屋」あるいは「山形屋海苔店」の名称及び標章の使用については、何らの請求もしなかつたものである。
（三）　以上の事実にかんがみれば、債権者は、債務者に対しては、本件商標権に基づく差止請求権を実質的に放棄したものというべく、仮にそうでなくても、債務者の前記標章の使用を知り、かつ、その使用を中止させるべき機会が十分あつたにもかかわらず、長期間にわたりこれを放置し、黙認してきたものであるから、権利の上に眠る者として、いわゆる失効の原則により、債務者標章の使用の差止めを求めることはできないものというべきである。
３　仮に債権者の債務者に対する本件商標権に基づく差止請求権が失効したとまではいえないとしても、その行使は、２の（一）、（二）において述べた事情と以下に述べる事情を総合考慮すれば、権利の濫用であつて、許されない。
（一）　「山形屋」等の標章の著名性の由来
海苔及び海苔店について「山形屋」なる標章が用いられたのは、初代Ｄが江戸明和年間に当時の日本橋釘店（現在の東京都中央区＜以下略＞）で「山形屋」の屋号で海苔店を創業したのに始まるものであり、この「山形屋」は、その後子孫に代々受け継がれ（なお、その当主はＤを代々襲名した。）、次第に隆盛となり、既に江戸時代に幕府御用達となつて江戸大店の一つに数えられるようになつたが、更に江戸末期から明治、大正と年代を経るに従つてますます隆昌発展し、殊に明治、大正時代に亘つては、自他ともに許す我国最大の海苔店として盛えるに至つた。それに伴い、このＤの海苔店（明治中期ごろから、正式には「山形屋海苔店」を称するようになり、併せて「山形屋」の名称も使用していた。）は、既に江戸時代から、古い暖簾を誇る大海苔店として人々に広く知られ、その結果、海苔及び海苔店について「山形屋」、「山形屋海苔店」といえば、このＤの海苔店及び商品を指すものとして、一般世人に広く認識されていた。ところが、このＤの海苔店は、昭和初頭の大恐慌にあつて一時家運衰退し、そのため、当時博文館の経営等で有名な実業家であつたＥ家の財政援助を受けることになり、引続き昭和八年には法人組織に改組されて、Ｄの海苔店の営業一切を受け継いだ株式会社山形屋海苔店（以下「旧会社」という。）が設立されるに至つた。旧会社は、Ｅ家の強力な支援もあつて、往時の隆盛をしのぐ発展を示し、日本橋の本店のほか、築地、渋谷、神楽坂などにも出店し、大森に工場を有して盛大に海苔店（小売及び卸売）を営むとともに、その商品に「山形屋」、「山形屋海苔店」、「株式会社山形屋海苔店」などの標章を常に使用した。その結果、前記したＤ時代の盛名と相俟つて、旧会社の右標章及び名称は、引続き広く一般に知れわたつていた。
以上のとおり、「山形屋」、「山形屋海苔店」及び「株式会社山形屋」の標章は、Ｄの海苔店及び旧会社の商品又は営業の表示として著名になり、かつ、著名であつたものであり、債権者又はその前身たる者によつて著名にされたものでもなく、その商品又は営業の表示として著名であつたものでもない。もつとも、旧会社は、第二次大戦中、戦時統制令の発布により海苔の自由営業ができなくなつた上、間もなくその店舗、工場が戦災によつて焼失し、従業員の大部分も徴兵されるなどしたため、やむなく休業するに至り、戦後も旧会社そのものは結局再開されないまま事実上閉鎖された。しかし、旧会社の営業及び商品の表示として著名であつた「山形屋」、「山形屋海苔店」、「株式会社山形屋海苔店」などの標章及び名称は、その著名性が世人の意識の中に深く根付いていたので、戦後も長く記憶され、少なくとも戦前を知る人の中には、現在においても、「山形屋」、「山形屋海苔店」などといえばＤの海苔店又は旧会社及びその商品を想起する人が多数いる。
なお、旧会社は、登記上はその後も存続していたが、実体的には内容のない状態で、債権者がその株式をＦから買い取つてその傘下におさめたとしても、全く形骸だけのことにすぎない。
（二）　債権者の沿革
債権者の沿革は、事実上、初代Ｇが、明治二八年ごろ、現在の東京都中央区＜以下略＞において「山形屋窪田甚之助商店」の屋号で個人営業の海苔店を開業したのに始まるといわれる。
右初代Ｇは、旧姓「Ｈ」であつたが、前記Ｄ家の娘「Ｉ」と結婚して「Ｄ」と改姓し、「Ｉ」との結婚は数カ月で破婚となつたにもかかわらず、その後も「Ｄ」姓を名のつていた。Ｄ家では、右の事情から、初代Ｇが「Ｄ」姓を得るための方便として「Ｉ」との結婚を利用したものと考え、Ｇの海苔店が「山形屋」の文字を冠することを認めてはいなかつた。したがつて、Ｇの海苔店は、Ｄの山形屋海苔店から暖簾分けされたものでも分店されたものでもなく、Ｄ家とは無関係に、初代Ｇが独自に営業してきたものにすぎない。そのため、Ｄの海苔店及び旧会社と初代から三代目までのＧの海苔店とは全く交際がなく、Ｄ及び旧会社側では、その顧客に、Ｇの海苔店は自分達と無関係であることを屡々釈明していた。また、初代Ｇの海苔店は、看板等に屋号を表示するにあたつては、「山形屋」の文字は「窪田甚之助商店」の文字に比して小さく書かれていた。


この初代Ｇの海苔店は、その後二代目Ｇ、次いで三代目Ｇに受け継がれ、その間に屋号は「山形屋窪田商店」と改め、昭和一九年ごろまで継続した。そして、その間に、Ｄの山形屋海苔店及び旧会社の盛名にあやかつたこともあつて、Ｇの海苔店もそれなりの発展を遂げた。しかし、Ｇの海苔店は、Ｄの海苔店及び旧会社と比較した場合、その営業規模は格段に小さく、売上高もはるかに少なかつた。しかも、Ｇの海苔店は、当初「山形屋窪田甚之助商店」、その後「山形屋窪田商店」と称し、単に「山形屋「又は「山形屋海苔店」と称した事実も、また顧客にそのように略称された事実もない。当時、「山形屋」又は「山形屋海苔店」といえば、Ｄの海苔店及びこれを受け継いだ旧会社のことを一般には指称しており、Ｇの海苔店は、業者間では「窪甚」又は「窪甚の店」と称されていた。戦後、昭和二一年一〇月、個人商店である右「山形屋窪田商店」を母体として、「合資会社山形屋窪田商店」が設立され、更に昭和二二年一一月に右合資会社を母体として債権者が設立された。債権者の当初の商号は、「京橋山形屋海苔店株式会社」で、昭和三三年一一月に現在の商号「株式会社山形屋海苔店」に変更されたものである。
債権者が現時点において海苔店として相当程度の発展をしているとしても、それは、昭和二〇年代末期から、戦後のいわゆる流通革命で、各地に集合店舗（名店街など）が作られた際、債権者が積極的にこれに出店し、成功して以来のもので、この成功も、もとをただせば、Ｄ及び旧会社による「山形屋海苔店」の長年にわたる盛名の上に結果的に築かれたものといつても過言ではない。
（三）　債務者の沿革
前記のとおり、戦時中まで盛大に海苔店を営業していた旧会社は、戦災によつて店舗、工場全部を焼失し、休業状態に陥ったが、戦後間もなく、旧会社の関係者や従業員らにより旧会社復興の気運が生じ、これを受けてもと旧会社で働いていたＡ、Ｃらが旧会社再開のため奔走した。しかし、旧会社の経営者であつた前記Ｅ家の事情等から、旧会社再開のめどがたたず、そのうち、かえつて、Ａらは、Ｅ家から別に会社を設立して旧会社の営業を引き継ぐよう勧められた。そこで、Ａらは、旧会社再開までのつなぎとしてとりあえず会社を設立し、旧会社の取引先などの営業全部を事実上受け継ぎ、東京都中央区＜以下略＞において海苔店の営業を開始することにした。右会社が債務者である。
債務者の設立当初の商号は「大丸食品工業株式会社」と称していたが、それは、旧会社を復興するときのことを慮つて正式の商号において「山形屋」を名のることをしなかつただけで、設立当初より「山形屋」、「山形屋の海苔」、「山形屋海苔店」など旧会社の使用していた標章を、商号とは別に、その商品である海苔に使用してきた。なお、債務者の受け継いだ旧会社の取引先には、旧会社の最大の顧客であつた三越百貨店をはじめとする各地の海苔店、商店が含まれている。右設立後、債務者は、順調に発展し、特に昭和二三年に深川森下町に新工場を建設し、本店を同所に移転してからは、旧会社の実質的後継者として旧会社以来の取引先の支援もあつて、次第に取引量は増大し、客層も拡大して、「深川の山形屋」と通称され、海苔店として確固たる地歩を占めるに至つた。昭和三四年には、それまで旧会社復興に尽力するかたわら、債務者の営業を後援していたＥ家のＥやＣも、旧会社の再開が不能であるとして、正式に債務者の取締役に就任し、その経営に参加することとなり、それに伴い、同年一〇月一日、債務者は、商号を「株式会社山形屋海苔店」に変更し、使用中の標章と商号を一致させるとともに、旧会社の後継者としての名実を合致させた。右を契機に、債務者は、特にＥの方針もあつて、是に積極的に営業を展開し、ラジオ、テレビ等で盛んに宣伝する一方、鉄道弘済会を通じての駅売りにも進出し、また新規取引先の獲得に努めるなど、一気に業容の拡大をはかつた。ところが、これがかえつて、資金計画に齟齬をきたし、また、不測の取引事故に遭遇するなどの不運も重なつて、内容が急激に悪化し、昭和三五年四月には、一時解散せざるを得なくなつた。
しかし、債務者の解散にもかかわらず、その営業そのものは、Ａ及びＣの両名で引続き行うこととなり、Ａらは、前記深川森下町の工場、事務所はもちろんのこと、債務者の有していた機械設備、什器備品、原材料、資材その他一切の物、全従業員、取引先等、債務者の営業全部を受け継ぐとともに、債務者の使用していた「山形屋」、「山形屋海苔店」などの標章もそのまま受け継ぎ、「山形屋海苔店」の名称で、債務者の営業を継続した。債務者解散の前後にわたり実際の営業は継続して行われた結果、取引先の中には債務者の解散を知らなかつたものも多かつたのである。
このＡ及びＣの「山形屋海苔店」は、その後順調に推移し、鉄道弘済会を通じての駅売りも続き、次第に往時の盛況を取り戻すに至つた。なお、この間、取引先によつては、会社名義での取引を希望するものもあり、その場合には、解散中ではあるが、債務者名義で取引することもあつた。昭和三九年一一月に、右「山形屋海苔店」の営業も順調に推移し、他方債務者の負債整理もほぼ終了したので、Ａ及びＣは、債務者の営業を正式に再開することにし、債務者を継続して、右「山形屋海苔店」の営業全部を再度債務者に引き継いだ。
以後は、債務者において再び右海苔店の営業を引続き行つてきたが、その営業は極めて好調であつた。しかるに、昭和四五年、前記深川森下町の工場、倉庫、事務所が火災により全焼し、在庫商品を全部失つたため、債務者は多額の損害を受け、その後漸次その営業を縮小せざるを得ない事態となり、昭和四九年夏ごろからは半ば休業の状態に陥つた。しかし、昭和五一年初旬ごろ、債務者は営業を再開し、昭和五三年には、本件の発端となつた大阪のスーパー「ジヤスコ」との取引を始めるに至つたものである。
（四）　本件登録商標出願の経緯
旧会社は、Ｄ家の個人営業時代を通じ伝統的に使用してきた標章について多数の商標権を有していたが、その一部として、次の二つの商標権を有していた。
（１）　出願日　昭和一二年五月六日
公告日　昭和一四年一一月九日
登録日　昭和一五年三月二日
登録番号　第三二七五八六号
登録商標　別紙商標目録（三）記載のとおり
指定商品　旧商標法施行規則（大正一〇年農商務省令第三六号）第一五条の規定


による
商品類別　第四五類海苔、青海苔、海苔佃煮
（２）　出願日　昭和一二年五月一六日
公告日、登録日、指定商品　（１）と同じ。
登録番号　第三二七五八七号
登録商標　別紙商標目録（四）記載のとおり
旧会社の右各登録商標は、前記のとおり、旧会社が昭和一九年に休業のやむなきに至り、戦後も復興されなかつたので、その存続期間更新の登録をされないまま、昭和三五年三月二日、期間満了により失効するに至つた。ところで、本件登録商標はいずれも、旧会社の前記登録商標が失効する前である昭和三四年一二月二五日に出願されたものであるが、これらを対比すると、本件登録商標（一）と旧会社の前記登録商標の（１）とは、いずれも手書きの文字により「株式会社」の下に「山形屋海苔店」と続けて縦書きしたものから成り、本件登標商標（二）と旧会社の前記登録商標の（２）とは、いずれも手書きの文字により「山形屋海苔店」と縦書きしたものから成つており、その構成において全く同一といつてもよいものであり、指定商品も重複している。そのため、本件登録商標の出願は昭和三五年九月一三日拒絶査定されたが、債権者は同年一〇月一七日抗告審判請求をし、その審理中に旧会社の前記登録商標が失効してから一年を経過したため、拒絶理由が解消したとして、昭和三七年四月二四日、右拒絶査定を取り消す旨の審決がされ、その後、公告、登録に至つたものである。以上の経緯から明らかなとおり、債権者は、本件商標権を、いわば、もともとは他人が商標権を有していた商標について、当該他人が当該商標権を失効させたのを奇貨として取得したもので、その意味で、本件商標権は、その成立に極めて不明朗な点があるものといわなければならない。更に、本件商標権は、Ｄの海苔店及び旧会社によつて著名なものとされた商標に、実質的に便乗せんとする意図の下に取得されたものであつて、債権者の本件商標権の取得には不純な目的がある。
（五）　Ｊの山形屋の存在
旧会社とは別に、前記Ｄの一族で、江戸末期に同じ日本橋室町において乾物問屋を開いたＪ（初代）という者があり、このＪの店も代々「山形屋」を称していたが、三代目Ｊは、戦後に至つてもつぱら海苔を商うようになり、それに伴い、乾物店「山形屋」ではなく、海苔店「山形屋」を称して営業していた。このＪの店も、所在地が旧会社の近所であつたことも幸して、かなり繁盛していた。ただし跡継ぎのないまま、Ｊの海苔店は昭和四〇年ごろ廃業している。なお、債務者の創立に関わつた前記Ｃは、三代目Ｊの弟である。
右のとおり、債権者が本件登録商標の出願をし、登録を受けた当時、債務者はもちろんのこと、Ｊの海苔店も「山形屋」を称し、「山形屋」等の標章を使用していたもので、そのことは、債権者も十分承知していた。
四　抗弁に対する認否及び反論
１　抗弁１は否認する。
（一）　債務者の商号は、昭和三四年一〇月一日、大丸食品工業株式会社から株式会社山形屋海苔店に変更されたが、当時は、旧会社は休業してしまつており、他方債権者は山形屋海苔店として著名であり、かつ、活発に活動していた。債務者の右商号変更は、旧会社の関係者であるＥを代表者にむかえて体裁をつくろい、あたかも著名な山形屋海苔店の復興であるかのごとく装つた悪意の商号選定で、いわゆる只乗り、便乗利用の一種である。このように、悪意で選定された商号の使用は、本件商標権の設定の登録前にされたものであつても、商標法第二六条第一項第一号の規定の「普通に用いられる方法で表示する商標」に当たらない。債務者の現商号の使用についても、右と異ならない。
（二）　債務者標章３、５は、ことさら顧客の目を引くよう工夫をこらした書体であり、箱、包装袋、罐等の表面、裏面の中央又は中央下部等の人目を引き易い位置に印刷表示されていることからすれば、商標法の前記条項の「普通に用いられる方法で表示する商標」には当たらない。
２　抗弁２は争う。
債権者が、昭和三八年に東京都杉並区＜以下略＞所在の訴外株式会社山形屋に対して「株式会社山形屋」の商号及び「山形屋」の標章の使用差止訴訟を提起し、昭和三九年に山形屋海苔店ことＡ及びＣの両名に対し＜１２３０２－００１＞の標章の使用差止訴訟を提起したにもかかわらず、債務者及び右Ａ、Ｃの両名に対し「山形屋」、「山形屋海苔店」の名称及び標章の使用については差止訴訟を提起しなかつたことは事実であるが、だからといつて、債務者らに右標章の使用を許容したものではない。債権者がＡらに＜１２３０２－００１＞の標章の使用差止めを内容証明郵便で通告したときは、本件商標権は未だ設定の登録がなされていなかつたから、右標章の使用差止めのみを求め、Ａらがこれに応じなかつたためそのまま訴訟に移
行させたまでであつて、
「山形屋海苔店」等の使用差止めを訴求しなかつたことに他意はない。なお、その後のＡら及び債務者の営業活動は、見るべきものもなかつたので、何ら差止請求をする必要がなかつたが、昭和五二年七月ごろから不明朗な活動が出始め、昭和五三年になつて大々的に海苔が販売されるに至つたので、本件申請に及んだものである。
３　抗弁３は争う。
（一）　債権者の沿革と本件登録商標の著名性の由来


債権者代表者Ｇの祖父初代Ｇは、明治二八年ごろ、Ｄ家の山形屋海苔店の当主Ｄの娘「Ｉ」と結婚して、Ｄの許しを得て現住所地において「山形屋窪田商店」の屋号を用いて海苔店（問屋と小売業）を開業した。そのころの魚河岸は築地ではなく現在の東京都中央区日本橋にあり、海産物店もその近辺に集中しており、明治三三年ころには有力海苔業者一一店をもつて作られた「日本橋中央十一店会」が全国海苔業界を牛耳つていたが、初代Ｇの「山形屋窪田商店」もその会員であつた。その後、二代目Ｇ（大正八年から昭和三年まで）の時代には、益々発展を重ね、その販売海苔数は国内最高に達していた。例えば、大正一四年ころには、年間二〇〇〇万枚、現在の標準価格一帖金四〇〇円により換算すると実に年間の売上高は八〇億円にも達したものであり、したがつて、業界はもちろん需要者の間においても、日本橋のＤの山形屋とは別個に、「海苔の山形屋」、「山形屋の浅草海苔」として、著名な業者となり、債権者独自の「山形屋」の名は周知であつた。二代目Ｇが病死するや、債権者の現代表者Ｇが三代目を襲名し営業を承継したが、やがて日支事変が始まつて徴兵され、更に昭和一九年戦時統制令により東京に海苔統制組合が生まれて、海苔の自由営業に終止符がうたれ、配給の海苔を配給販売するのみとなり、日本橋の旧会社は休業状態となり、Ｇの「京橋山形屋」は休業こそしないが営業縮小のやむなきに至つた。しかし、当時の統制組合員約二八〇名中Ｇの「京橋山形屋」はもともと販売実績の多い有力業者であつたから組合役員に選ばれ、Ｇの伯父がＧに代わつてその役に就任した。
その後戦時統制が撤廃され、Ｇも復員し、昭和二一年八月空襲で焼失した店舗を再建して、直ちに営業活動を開始した。しかし、時代の進展に即応して営業形態を法人組織にするのが有利と考えられたので、個人営業時代既に有名となつていた「山形屋」の営業実体そのものを母体として、昭和二一年一〇月一日、資本金一〇万円の合資会社「山形屋窪田商店」を設立した。そして、同社が焼け跡に再建した新店舗で「山形屋」、「山形屋海苔店」として営業を行つたので、業界も顧客も、旧来の「山形屋海苔店」が再開したものとして購買してくれた。昭和二三年一一月、右合資会社を解散し、債権者が設立された。債権者は、右合資会社とその主要構成員も店舗も屋号も全く同一で、右合資会社から初代Ｇ以来の営業基盤一切を無償で承継しており、業界、顧客から、昔からの山形屋海苔店として認められた。
債権者は、厳しく品質を吟味して商品そのものについて優秀であるとの長い伝統を守るのみならず、高級贈答品としての市場性を獲得するため商品に使用する缶、化装箱、包装紙の意匠にもユニークなものを工夫し、宣伝費も相当かけ、名実共に「海苔の山形屋」、「山形屋の海苔」というイメージを一般需要者に植えつけ、現在のように発展したものである。
以上のとおり、債権者の有する本件登録商標は、債権者の歴史及び企業努力の結果得られた有名商品の出所を示すものであり、債権者のいよいよの発展及び企業防衛のため本件商標権が必要であることは多言を要しない。なお、日本橋のＤの山形屋は、昭和八年ごろ、経営の不振からか、Ｄの娘の嫁ぎ先であるＥ家の当主Ｋに経営一切を移譲し、Ｋは、これを株式会社山形屋海苔店（旧会社）に改組し、ここにＤの海苔店はなくなつた。旧会社も戦時中休業状態に陥り、空襲で店舗も焼失し、戦後海苔店として再開もされず、東京都新宿区＜以下略＞に本店も移転し、専ら金銭の貸付等を業とするに至つた。昭和三八年ごろ、人を介して債権者代表者Ｇ個人に旧会社の株式の買取方の打診があり、Ｇが全株式を当時の所有者Ｆから買い取り、社名も山形屋食品工業株式会社と改め、本店も調布市に移し、工場を建築して海苔茶漬を製造した上債権者に全品納入させ、実質上債権者の傘下に入つている。
（二）　債務者の沿革
債務者は、昭和二二年八月一一日、東京都中央区＜以下略＞を本店とし、商号を大丸食品工業株式会社として、Ａにより設立され、昭和二四年七月二七日には東京都江東区＜以下略＞に本店を移転し、昭和三四年一〇月一日には商号を株式会社山形屋海苔店と変更し、同時に東京都千代田区＜以下略＞に本店を移転して小売店舗を設け、わずか五ヵ月後の昭和三五年三月一〇日には解散して清算法人となり、再び本店を深川森下町に移し、昭和三九年一一月一〇日には継続の決議をして旧に復している。その後、商号を株式会社山形屋に、次いで株式会社山形屋海苔店に、そして現商号に、それぞれ変更し、本件仮処分申請後本店を現住所地に移している。昭和三四年一〇月の商号変更の時点で、旧会社の経営者Ｋの子で旧会社の元取締役のＥを代表取締役に、Ｄの血脈の一人であるといわれるＣを取締役に迎えたが、Ｅは、昭和三四年春ごろ、日本橋大通りで偶然Ａに声をかけられ、日本橋の山形屋海苔店（旧会社）を再開しようともちかけられ、その言葉に釣られて大丸食品工業株式会社に入つたものである。すなわち、Ａ、Ｃらは、Ｅをかつぎ、大丸食品工業株式会社を商号変更して株式会社山形屋海苔店とし、あたかも旧会社の復興のごとくみせかけ、営業を始めたが、わずか五ヵ月で行き詰り、解散したものであつて、債務者は、旧会社の実質を法律上はもちろん事実上も承継した会社ではない。そして、当時の債務者は、訴外天笠商店に対し買掛代金が支払えず、Ｅが個人で小切手で支払い、それを不渡りにするなど、全く経営基盤がなく、Ａ及びＥが右の件につき詐欺容疑で書類送検されるなど、物的、人的にいかがわしい会社であり、その実体は今日も変わつていない。
（三）　本件登録商標出願の正当性
債権者の沿革は前述したとおりであつて、旧会社が昭和一二年五月に別紙商標目録（三）及び（四）記載の各商標の登録出願をした当時、債権者の前身であるＧ個人の海苔店も「山形屋」あるいは「山形屋海苔店」として著名であり、「山形屋」等の標章が広く需要者に認識されていたので、旧会社の右商標権により右標章の使用を差し止められる理由のない立場にあつた。このような実績の下に、債権者は、債権者独自の著名性を商標権として保護を受けるために、商標登録出願をし、旧会社の商標権が消滅した結果、債権者が本件商標権を得たにすぎず、本件商標権を得るについて、便乗とか只乗りとか、それに類する行為はない。


五　再抗弁
債務者は、昭和三五年四月から昭和三九年一一月まで約四年八月の長期間にわたり解散して営業活動を中止していたので、商号を廃止したものとみなされる。したがつて、昭和三九年一一月一〇日継続の決議により清算法人から普通の法人に戻つたとしても、「株式会社山形屋海苔店」更に現商号を選定使用する行為は、不正競争の目的によるものである。
よつて、債務者が債務者標章を使用する行為は商標法第二六条第二項の規定により本件商標権の侵害となる。
六　再抗弁に対する認否
否認する。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　債権者が本件商標権を有していることは当事者間に争いがなく、右争いのない事実によれば、本件登録商標（一）は、手書きの文字により「株式会社」の下に「山形屋海苔店」て続けて縦書きしたものから成り、本件登録商標（二）は、手書きの文字により「山形屋海苔店」と縦書きしたものから成つていることが認められる。
二　債務者が債務者標章３及び５を海苔製品の包装袋、瓶、包装箱、罐等の容器及び包装紙に附してこれを販売し、右標章を使用していることは、当事者間に争いがない。また、債務者製品の瓶詰海苔であることについて当事者間に争いがない疎検
甲第三号証、
証人Ｌの証言及び弁論の全趣旨により債務者製品の袋詰海苔であると認められる疎検甲第二号証並びに債務者製品の瓶詰海苔であると認められる疎検甲第四号証（証人Ａの証言のうち右認定に反する部分は措信し得ない。）、証人Ｌの証言、同証言により真正に成立したものと認められる疎甲第三号証、証人Ａの証言（後記措信し得ない部分を除く。）並びに弁論の全趣旨によれば、債務者が昭和五三年四月ないし七月ころ債務者標章１、２及び４を海苔製品の包装袋、瓶、包装箱等の容器に附してこれらの標章を使用したこと、及び将来において使用するおそれがあることが認められ、証人Ａの証言中右認定に反する部分は措信することができず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
右の事実によれば、債務者標章は、債務者標章４の「東京」の部分のみ活字体、その余はいずれも毛筆の崩書きをした書体により横書きしたもので、債務者標章１は「山形屋海苔店」、同２は「東京山形屋」、同３は大きい「山形屋海苔店」の上に小さい「株式会社」左に小さい「東京」、同４は小さい「東京」の右に大きい「山形屋海苔店」、同５は「東京山形屋海苔店」の各文字により成るものであることが認められる。
三　そこで、本件登録商標と債務者標章の類否について判断する。債務者標章１は、横書きである点及び書体において本件登録商標（二）と相違するが、両者は称呼及び観念において同一であり、全体として類似していると認められる。
債務者標章２は、外観、称呼、観念のいずれにおいても本件登録商標と同一ではないが、「山形屋」という部分を含んでいる点が両者に共通している。そして、本件登録商標（二）のうち、「海苔店」の部分は、指定商品である海苔について使用する場合には、商品についての識別力を有するとは認められず、「山形屋」の部分が商品についての識別力を有するものと認められるから、「山形屋」の部分が本件登録商標（二）の要部であると認められ、他方、債務者標章２のうち、「東京」の部分は地名を冠したものにすぎず、やはり「山形屋」の部分が主として商品についての識別力を有するものと認められるから、「山形屋」の部分が債務者標章２の要部であると認められる。したがつて、債務者標章２と本件登録商標（二）とはそれぞれの要部である「山形屋」の部分において称呼、観念が同一であり、全体として類似しているものと認められる。
債務者標章３は、外観、称呼、観念のいずれにおいても本件登録商標と同一ではないが、そのうち「東京」の部分は、小さい文字とされている上、債務者標章２について述べたと同様、地名を冠したものにすぎないから、債務者標章３の要部ではなく、その余の部分は、称呼及び観念において本件登録商標（一）と同一である。したがつて、債務者標章３と本件登録商標（一）とは、全体として類似しているものと認められる。
債務者標章４及び５は、いずれも、外観、称呼、観念のいずれにおいても本件登録商標と同一ではないが、そのうち「東京」の部分は、債務者標章２について述べたと同様、地名を冠したものにすぎないから、要部ではなく、その余の部分は、称呼及び観念において本件登録商標（二）と同一である。したがつて、債務者標章４及び５と本件登録商標（二）とは、全体として類似しているものと認められる。以上のとおり、債務者標章はいずれも本件登録商標（一）又は（二）に類似している。
四　以上の事実によれば、債務者は、海苔製品について本件登録商標に類似する債務者標章を現に使用し、又は将来使用するおそれがあると認められる。そして、乾海苔、焼海苔、味付海苔その他の海苔製品は、本件商標権の指定商品に属するものと認められる。
五　そこで、次に抗弁１について判断する。
債務者標章３は債務者の商号それ自体と、債務者標章５は債務者の商号から「株式会社」を除いたものと、同一の文字により構成されているものであるから、いずれも、債務者の名称を表示する商標ということができる。しかし、いずれも債務者製品の海苔罐であることについて当事者間に争いのない疎検乙第一号証及び第二号
証によれば、
債務者標章３はほぼ別紙標章目録３記載の大きさで罐の正面下方に表示されるものであることが認められ、また、前顕疎検甲第四号証によれば、債務者標章５はほぼ別紙標章目録５記載の大きさで包装箱の正面及び背面下方、プラスチツク製瓶の側面に貼布されたラベル等に表示されるものであることが認められる。これらの事実によれば、これらの標章は、これらが附される罐、瓶又は箱の大きさとの対比において相当程度大きく、かつ、需要者の注意をひきやすい場所に表示されているということができ、このことと、別紙標章目録の表示より明らかなようにこれらの標章が特徴のある崩書きの書体により書かれたものであることを考慮すれば、商標法第二六条第一項第一号の規定の「普通に用いられる方法で表示する商標」に当たるとは認められないといわなければならない。
よつて、抗弁１は理由がない。
六　次に、抗弁２について判断する。


債権者が、昭和三八年に東京都杉並区所在の訴外株式会社山形屋（当時）に対して「株式会社山形屋」の商号及び「山形屋」の標章の使用差止訴訟を提起し、昭和三九年に山形屋海苔店ことＡ及びＣの両名に対し＜１２３０２－００１＞の標章の使用差止訴訟を提起したにもかかわらず、債務者及び右Ａ、Ｃの両名に対し「山形屋」、「山形屋海苔店」の名称及び標章の使用については差止訴訟を提起しなかつたことは、当事者間に争いがない。しかし、債権者代表者尋問の結果によれば、債権者が右Ａ及びＣの両名に対し＜１２３０２－００１＞の標章の使用の差止めのみを訴求したのは、訴えの提起に先立ち、昭和三八年に＜１２３０２－００１＞の標章について内容証明郵便によりその使用の中止を求めた経緯があつたからであり、右内容証明郵便を発した当時は、債権者は＜１２３０２－００１＞の商標権を有していたが、本件商標権は未だ設定登録前であつたために、「山形屋」、「山形屋海苔店」の名称及び標章についてまでは使用の中止を求めなかつたものであることが認められ、また、成立に争いのない疎甲第五号証によれば、右の訴訟は、昭和四〇年九月七日の第一〇回口頭弁論期日において、右Ａ及びＣの両名が原告に対し＜１２３０２－００１＞の商標を使用しないことを約すること等を内容とする和解が成立して終了していることが認められ、これらの認定を覆すに足りる証拠はない。そして、証人Ｃの証言、証人Ａの証言（後記措信し得ない部分を除く。）、これらの証言により真正に成立したものと認められる疎乙第六、第七、第一九、第二〇号証、第二四、第二五号証の各一、二、第二六号証の一ないし三、第二七号証、第四五号証の一ないし三並びに成立に争いのない疎甲第一〇、第一一号証及び疎乙第四〇号証によれば、右Ａ及びＣの両名は、債務者が昭和三五年四月一三日に解散の登記をして営業を停止した後、東京都江東区深川森下町において細々と「山形屋海苔店」の屋号で海苔店を経営していたが、昭和三六、七年ころから鉄道弘済会と取引をするようになり、債権者から前記訴訟を提起されたころには、川崎市のスーパー「サンコウ」に出店する等取引が拡大していたこと、その後、右訴訟係属中の昭和三九年一一月二七日に債務者は継続の登記をしたものの、海苔店は右Ａ及びＣの両名の個人営業のまま継続し、昭和四三、四年ごろ資金が続かずに廃業したこと、債務者の営業は、昭和五一年になつて訴外新朝日興産株式会社から資金援助を受けてようやく再開され、昭和五二年ころから大阪のスーパー「ジヤスコ」との取引を開始したところ、昭和五三年になつて、本件仮処分申請がされたものであることが認められ、証人Ａの証言のうち右認定に反する部分は措信し得ず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
右認定の事実によれば、債権者は、昭和三八年九月一〇日に本件商標権を取得した後、右認定の経緯により前記Ａ及びＣの両名に対し＜１２３０２－００１＞の標章の差止めを求めて、その目的を達し、その後右両名の営業も廃業され、債務者の営業も再開されなかつたところ昭和五二年ころから債務者が「ジヤスコ」との取引を開始したことから本件仮処分申請に及んだものであつて、債権者が債務者に対し本件商標権に基づく差止請求権を実質的に放棄したとか、債権者が権利の上に眠つていたとか認めることはできない。債務者が抗弁２において主張している本件商標権の設定登録前の事情は、仮にそのすべてが認められると仮定しても（後記七において述べるとおりそのすべてを認めることはできない。）、右の判断に影響を与えるものではない。
したがつて、抗弁２は理由がない。
七　最後に抗弁３について判断する。
１　成立に争いのない疎甲第八、第九号証、第一三ないし第一五号証、第二七、第二八、第三三号証及び疎乙第一四、第一五、第三五号証、第五一ないし第五三号証、前顕疎甲第一〇、第一一号証、債権者代表者尋問の結果、同尋問の結果により真正に成立したものと認められる疎甲第二〇号証及び第三五号証、証人Ａ及び同Ｃの各証言（後記措信し得ない部分を除く。）並びにこれらの証言により真正に成立したものと認められる疎乙第一、第二号証、第一八号証の一、二、第三一、第四八、第四九号証並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の各事実が認められ、証人Ａ及び同Ｃの各証言並びにこれらの証言により真正に成立したものと認められる疎乙第一一、第三七号証及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる疎乙第五六号証の各記載中の右認定に反する部分はにわかに措信することができず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。


（一）　海苔店について「山形屋」という屋号を初めて使用したのは、明和元年（一七六七年）に創業し、元明元年（一七八一年）に日本橋室町に移転して営業をした「山形屋」である。この山形屋の当主は代々Ｄを襲名し、順調に営業を拡大し、江戸時代に既に江戸の代表的海苔店として知られるに至り、その後、明治、大正時代にも地方にまで名を知られた代表的海苔店として繁栄していた。しかし、個人商店としてのＤの山形屋海苔店は経営に行詰りを生じたので、昭和八年、Ｄは姻戚関係のあつた実業家Ｋにその経営を委ね、同年三月一日、Ｅにより「株式会社山形屋海苔店」（旧会社）が設立され、Ｄの山形屋海苔店の営業一切を承継して海苔店の営業が開始された。旧会社の「山形屋海苔店」も、ますますの発展を示し、日本橋の本店のほかに、渋谷、神楽坂、築地等にも支店を出すなど、代表的海苔店としての名声はゆるぎないものであつたが、戦災により店舗及び工場を失うなどの事情から、昭和一九年に、Ｋが死亡するとともに、閉店休業するに至つた。戦後も、旧会社による海苔店の営業は今日に至るまで再開されず、旧会社自体は、その後、山形屋食品工業株式会社に商号を改め、債権者の系列会社となつている。（二）　明治二九年、Ｈは、五代目Ｄの娘と結婚してＧを名乗り、京橋に「山形屋」の屋号を使用して海苔店を開業した。Ｇの海苔店は、Ｄの海苔店と区別する意味で、業界では「窪甚」と呼ばれていたが、Ｄの「山形屋」の分家の「山形屋」として扱われており、初代Ｇ及び二代目Ｇの時代に、本家とは別個に独自の商域を築き、昭和初頭には、年間約二〇〇〇万枚の海苔を販売し、東京のみならず、日本全国、遠くは満洲、台湾にまで小包販売をするなど、東京の海苔業界でも中堅の業者に発展した。三代目Ｇ（現債権者代表者）の時代も、これを受け継いで営業を行つていたが、やはり昭和二〇年に戦災で店舗等を焼失した。しかし、Ｇは、昭和二一年に復員してすぐに海苔店の営業を再開し、同年一〇月一日には、「合資会社山形屋窪田商店」を、昭和二三年一一月二五日には、「株式会社京橋山形屋海苔店」（債権者）を設立して、これらに順次Ｇ個人の海苔店の営業一切を引き継いだ。債権者は、京橋の本店のほかに、人の出入りの多い場所に直営店を出すとの営業方針の下に、昭和二八年にまず東京駅名店街に直営店を出店したのを初めとして、昭和三二年に数寄屋橋、昭和三九年に新宿及び横浜と、次第に直営店を増やし、また、テレビ、ラジオ等を通じて積極的に宣伝活動を行うなどして、商域を拡大した。その間、昭和三三年一一月には、商号を「株式会社山形屋海苔店」に改め、昭和五五年には、資本金一億円、直営店売店等三二〇店舗、年間の宣伝広告費約四億七〇〇〇万円の代表的海苔業者に発展し、現在では、海苔店について「山形屋」あるいは「山形屋海苔店」といえば、債権者を指すものとして広く知られるに至つている。（三）　旧会社の元従業員のＡは、戦後旧会社が復興されないので、自ら海苔の販売を開始し、その後、昭和二二年八月一一日、「大丸食品工業株式会社」（債務者）を設立して、自ら代表者となり、海苔の製造、販売業を営んだ。昭和三四年になつて、右Ａは、旧会社の元取締役であり、前記Ｋの次男であるＥと、Ｄの親戚であり、明治のころから日本橋で「山形屋」の屋号で営業していた乾物店の当主Ｊの弟であつて、旧会社及びＪの経営する海苔店に関係していたＣとに、債務者の経営への参加を求め、同年一〇月、債務者は、Ｅを代表取締役に、Ｃを取締役に迎えるとともに、商号を「株式会社山形屋海苔店」と変更した。そして、債務者は、旧会社の営業を承継する会社であるとして、宣伝をし、営業活動を行つたが、翌昭和三五年には早くも資金繰りができなくなり、また、右Ａが詐欺罪により服役し、右Ｅ、Ａの両名が別の詐欺事件で書類送検されるなどの事態が生じたため、同年四月一三日に解散の登記をして、営業活動を停止するに至つた。（その後、右Ａ及びＣの両名が「山形屋海苔店」の屋号で海苔店を経営したこと、債務者は昭和三九年一一月に継続の登記をし、昭和五一年から営業を再開したことなどは、前記六において認定したとおりである。）
（四）　旧会社は、昭和一二年五月、別紙商標目録（三）及び（四）記載の各商標の登録出願をして、昭和一五年三月にその登録を受けたが、前記のとおり昭和一九年に休業したまま営業を再開しなかつたので、更新登録の出願もせず、昭和三五年三月二日、右各商標の商標権は存続期間が満了し、昭和三七年四月二日、その抹消の登録がされた。
債権者は、旧会社が右のように休業状態に陥つていることから、旧会社の休業に乗じて第三者が同じような名称を使用して営業をしたり、旧会社の前記商標権の存続期間が満了した後第三者が同じような商標について登録出願をするおそれがあると考えて、昭和三四年一二月二五日に本件登録商標の出願をした。ところが、昭和三五年三月三〇日、右出願の商標は旧会社の前記登録商標と類似であるとして拒絶理由の通知がされ、債権者は、同月二日をもつて旧会社の商標権は存続期間の満了により消滅したから、同日から一年が経過し右出願の商標に登録適格を生ずるまで審査の猶予を願いたい旨の意見書を提出したが、同年九月一二日、拒絶査定がされた。債権者は右拒絶査定に対し不服抗告審判の請求をしたところ、昭和三七年四月二四日、右拒絶理由は解消するに至つたとして、原査定を取消し、更に審査に付すべきものとする旨の審決がされ、その結果、本件登録商標は出願公告がされ、登録されるに至つた。


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告は、別紙物件目録（一）記載のセメント瓦成型機を製造し、譲渡し、又は譲渡若しくは貸渡のため展示してはならない。
２　被告は、別紙物件目録（一）記載のセメント瓦成型機及びその半製品（成型工程を完了するも組立工程を完了するに至らないもの）を廃棄せよ。３　被告は、原告に対し、金一五〇〇万円及びこれに対する昭和五三年一〇月三日から支払済みまで年五分の割合による金員の支払をせよ。４　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決並びに第３項につき仮執行宣言
二　被告
主文同旨の判決
第二　当事者の主張
一　原告の請求の原因
１　原告は次の特許権（以下、「本件特許権」といい、その発明を「本件発明」という。）を有する。
発明の名称　「セメント生瓦受取装置」
出願日　昭和四八年二月七日
出願公告の日　昭和五二年七月一三日
登録日　昭和五三年二月二五日
特許番号　第八九八四三二号
２　本件発明の特許出願の願書に添附した明細書の特許請求の範囲の記載は、次のとおりである。
「下面をセメント瓦成型用上型と同形に形成し多数の小孔を穿設した中空の吸引器を昇降自在に設け、且つ該吸引器内を真空源および大気に通じさせる切換弁を設け、該吸引器がセメント瓦成型機の下型から吸着した生瓦を受板上に接近させ受板と生瓦との間に緩衝作用を行なう空気層を介在させた状態に於て該生瓦を受板上に落下させるように切換弁を動作させることを特徴とする生瓦受取装置。」（別添公報参照）
３（一）　本件発明を構成要件に分説すれば次のとおりである。Ａ　下面をセメント瓦成型用上型と同形に形成し、多数の小孔を穿設した中空の吸引器を昇降自在に設ける。
Ｂ　かつ該吸引器内を真空源及び大気に通じさせる切換弁を設ける。Ｃ　該吸引器がセメント瓦成型機の下型から吸着した生瓦を受板上に接近させ受板と生瓦との間に緩衝作用を行う空気層を介在させた状態において、Ｄ　該生瓦を受板上に落下させるように切換弁を動作させる。Ｅ　以上を特徴とする生瓦受取装置。
（二）　本件発明の作用効果は次のとおりである。
本件発明は、空気の緩衝作用を利用して、受板上への生瓦載置をゆるやかに行うもので、生瓦のひび割れ、表面の損傷等の危険を少なくして、これを受板上に載置することができるようにした生瓦受取装置である。
４　被告の製造、販売するセメント瓦成型機（以下、「被告製品」という。）は別紙物件目録（一）記載のとおりである。
５　被告製品の構造を区分説明すれば次のとおりである。ａ　多数の小孔を穿設した中空のセメント瓦成型用上型と兼用の吸引器を、ラム２により昇降自在に設ける。
ｂ　かつ該吸引器内を真空源及び大気に通じさせる切換弁を設ける。ｃ　該吸引器がセメント瓦成型機の下型から吸着した生瓦を受板上に接近させ受板と生瓦との間に緩衝作用を行う空気層を介在させた状態に於て、ｄ　該生瓦を受板上に落下させるように切換弁を動作させる。ｅ　以上を特徴とする生瓦受取装置を備えたセメント瓦成型機。６　被告製品は以上の構造により本件発明の生瓦受取装置と同一の作用効果をあげるものである。
７　本件発明と被告製品とを対比すると次のとおりである。（一）　本件発明の構成要件と被告製品の構造とを対比すれば次のとおりである。
（１）　構成要件Ａについて
本件発明の構成要件Ａは、成型用上型と吸引器とを別個に設けるものであるのに対し、被告製品は、成型用上型と吸引器とを兼用とするものであり、その点において両者は相違するが、もともとセメント成型機におけるモルタル成型と生瓦取出しとは連続的ではあるが、時を異にして行われる動作であるから、前述の本件発明の作用効果に照らして考えれば、成型用上型と吸引器が別個でなければならない理由はない。そして、プレス成型時にはプレス用上型であり、生瓦取出し時には吸引器として作用する被告製品の吸引器は、その下面が成型上型と同形であることの範疇に入ること、また、右吸引器が多数の小孔を穿設した中空のものであること及びそれが昇降自在のものであることは明らかであるから、被告製品の構造ａは本件発明の構成要件Ａを充足するというべきである。
（２）　構成要件ＢないしＥについて
被告製品の構造ｂないしｅは、それぞれ本件発明の構成要件ＢないしＥと同一である。
（二）　結局、被告製品は本件発明の構成要件のすべてを備え、その作用効果も前記のとおり本件発明のそれと同一である。


（三）　以上のとおりであるから被告製品は、本件発明の技術的範囲に属する。８　被告は、昭和五〇年四月ごろから業として被告製品を真空高速成型全自動プレスＭ・Ｓ・Ｐ―三二〇〇型及びＭ・Ｓ・Ｐ―三二〇〇Ｙ型名下に製造し、譲渡し、又は譲渡若しくは貸渡のために展示し、現に本件特許権を侵害している。９　被告は、被告製品の製造販売が本件特許権を侵害することを知り、又は過失によりこれを知らないで、昭和五〇年四月ごろ以降被告製品を製造販売し、本件出願公告の日である昭和五二年七月一三日から昭和五三年八月末日ごろまでの間の被告製品の製造販売台数は少なくとも二六台で、その本体の販売価格は一台当たり金六〇〇万円を下らないから、その合計価格は金一億五六〇〇万円と算出され、少なくともその一〇パーセントに当たる金一五六〇万円の純利益を得たものであり、原告は被告の右侵害行為によつて右純利益の額と同額の営業上の損害を被つたものと推定されるべきであるから、被告は原告の右損害を賠償する義務がある。１０　よつて、原告は被告に対し、被告製品の製造、譲渡及び譲渡若しくは貸渡のための展示の差止めを求めるとともに、前記損害金一五六〇万円の内金一五〇〇万円及びこれに対する前記侵害行為の後である昭和五三年一〇月三日から支払済みまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求の原因に対する被告の認否
１　請求の原因１及び２は認める。
２　同３ないし７は争う。
３　同８のうち、被告が、真空高速成型全自動プレスＭ・Ｓ・Ｐ―三二〇〇型及びＭ・Ｓ・Ｐー三二〇〇Ｙ型のセメント瓦成型機を製造、販売していることは認め、その余は争う（なお、被告製品は別紙物件目録（二）記載のとおり表示されるべきである。）。
４　同９は争う。
三　被告の主張
１　本件発明の技術的範囲
本件発明は、下型の上に水切鉄板と水切布を置き、水切布上にモルタルを載せて上型を下降させて圧搾成型し、モルタルの水分は下型から搾り出す、いわゆる「自然重力下型脱水」式のセメント瓦成型技術に関するものであつて、
（Ａ）１　セメント瓦成型用上型とは別個に、
（Ａ）２　下面をセメント瓦成型用上型と同形に形成し多数の小孔を穿設した中空
の吸引器を昇降自在に設け、
（Ｂ）　該吸引器内を真空源及び大気に通じさせる切換弁を設け吸引器内を真空源
に通じさせて器内を真空として生瓦を吸着し、
（Ｃ）１　該吸引器がセメント瓦成型機の下型から生瓦を吸着して上昇し、次いで受板上位置で降下し、吸着した生瓦を受板上に接近させ、（Ｃ）２　受板と生瓦との間に緩衝作用を行う空気層を介在させた状態において、（Ｄ）１　切換弁を切換え、吸引器内を大気に通じさせて、（Ｄ）２　該生瓦を受板上に落下させるように切換弁を動作させる
（Ｅ）　ことを特徴とする生瓦受取装置
をその技術的範囲とするものである。
２　ところで、本件発明の前記１の構成要件のうち、（Ｃ）２の「受板と生瓦との間に緩衝作用を行う空気層を介在させた状態において」生瓦を受板上に落下させるという構成を除き、その余の構成はすべて次に述べるように本件特許出願前公知となつている。
すなわち、本件発明の生瓦受取装置の対象となつているプレス成型セメント瓦は、セメント砂（硬質細骨材）を混和し、加圧成型してなるもので日本工業規格（ＪＩＳ規格）でいう「厚型スレート」に属する。ところで、この厚型スレートは、古くから製造され、使用されている建築材料であつて、昭和二八年ＪＩＳ規格が制定され、原料、製造法、形状寸法、品質、試験方法が定められ（乙第一号証、一頁ないし五頁参照）、この製造に使用するプレス成型装置も数多く開発されている。
次に、特許公報昭二八―四六二八「波形繊維セメント板製造方法」（乙第二号証参照）には、セメント系屋根葺材料である波形繊維セメント板を波形の型表面を有する上型（要材３３’）下型（要材３３）の間で成型する技術（乙第二号証一頁左欄一八行ないし二一行、同第四図参照）、この上型と別に、下面を成形用上型と同一に形成した吸引器（吸引揚卸機４９）を昇降自在に設け（同第二図）、該吸引器が成形機の下型（３３）から成型された板石（２６）を吸着して上昇運搬し（同公報第二図の軌条ａ上の運搬車３１の位置から軌条ｃ上の運搬車５０の位置に運ぶ。同公報一頁右欄三四行ないし二頁左欄三行参照）、運ばれた板石は運搬車５６上に置かれている受板（石板間に挿入する波形の型）上に置く技術が記載されている。更に、特許公報昭三九―一二六四八「平いらなアスベストセメントの薄板を山付き薄板へ変形する装置」（乙第三号証参照）には、山付きに成型されたアスベストセメント薄板を取上げる装置についての説明があり、本件発明の吸引器と同じ下面に多数の小孔を穿設した中空の吸引器（中空ケーシング）を設け、この吸引器の内部を吸込ポンプに連結して真空とし、成型されたアスベストセメント薄板を吸着して下部の成型機から持上げる取上装置の技術が記載されている（同公報三頁右欄、九行ないし二八行、同第六図参照）。


本件発明における装置の各構成要素は、前記両特許公報（乙第二号証及び第三号証）に記載されている技術を組合せることによつて、すべて公知である。ただ、本件発明においては、「受板を生瓦との間に緩衝作用を行なう空気層を介在させた状態に於て」という限定がある点で特徴が認められるにすぎない。しかし、空気を落下物に対する緩衝材として利用するためには、落下物の下方にある空気が逃げないよう閉じ込めたうえで、空気の圧縮によつて緩衝作用をもたせることが必要である。しかるに、本件発明の明細書及び図面には、落下物の下方の空気を圧縮し得る装置又は構造はなんら開示されていない。むしろ、本件発明の明細書には、「生瓦は空気を生瓦、受板の間隙の側方へ排出しつつ落下して」（甲第一号証、本件特許公報（別添公報と同一）第四欄、四行ないし五行参照）と記載されており、この記載からすれば、落下物の下方の空気は圧縮されることなく、自由に排除されると解されるのである。大体連続的にモルタルをプレス成型し、成型されたばかりの生瓦と受板の間の空気を閉じ込め緩衝作用をもたせるというような技術は不可能であるうえ、本件発明の明細書に記載されているように、周囲が開放されている状態で生瓦を落下させても、空気の緩衝作用を生じないことは物理的に極めて明白である。
また、そもそも空気中において物が落下すればなにがしかの空気の抵抗を受けることは自明の理である。本件発明の「緩衝作用を行なう空気層」とは、このような自明な定性的な自然現象を意味するものではなく、吸引器から受板上に落下するセメント生瓦に落下時の衝撃を現実に定量的に緩和する空気層が介在することを必須の要件としているものである。そして、その空気層の程度について、本件発明の明細書中発明の詳細な説明では、「生瓦と受板６との間に５～１５ｍｍの空気間隙がある状態」をあげているが、この点について原告は、右の「緩和作用のある空気間隙の限界については明確な普遍的限界を画することができないが故に、本件発明の明細書中特許請求の範囲の記載も「緩衝作用を行なう空気層」というような表現をし、有効に緩衝作用を行なうことのできる厚さの空気層を意味しているわけである。」と後記四で説明をしているが、右説明は、いずれも、特許請求の範囲にいう「緩衝作用を行なう空気層」の技術内容をなんら解明していない。したがつて、いずれにしても、本件発明は、物理の原理原則に反した実施不可能な発明であるか、又は、その技術内容が不明確で有効な特許発明でないことに帰し、特許法第二九条第一項の「産業上利用することができる発明」とはいえないものであるから、かかる特許について権利侵害を生ずることはない。３　また、本件発明は、前記のように、「緩衝作用を行なう空気層」なる構成を除くその余の構成はすべて公知であり、かつ、右「緩衝作用を行なう空気層」の構成について未解決の技術を含む瑕疵ある発明であるから、その技術的範囲は厳格に解釈されるべきである。
ところで、被告製品は別紙物件目録（二）記載のとおり表示されるべきであり、しかして、被告製品においては、生瓦と受板との間に緩衝作用を行う空気層を有していないことで、既に本件発明と相違し、更に、本件発明のようにセメント成型用上型と吸引器とを別体に形成することなく、セメント瓦成形型用上金１’の下面に、モルタルの搾水孔と空気吸引孔とを兼ねる多数の小孔（搾水・吸引孔）２を穿設し、その下面に水切鉄板７、金網８、脱水布９を順次取付けたセメント瓦成型・搾水・吸引上型１を装着し、反重力上方低気圧脱水装置を使用して上型より搾水を吸引しながら成型する装置であつて、この点においても本件発明の構成要件を欠き、その技術的範囲に属しないことは明らかである。
四　被告の主張に対する原告の反論
被告は、空気を落下物に対する緩衝材として利用するためには、落下物の下方にある空気が逃げないように閉じ込めて空気の圧縮によつて緩衝作用をもたせることが必要であり、本件発明のように、周囲が開放されている状態で生瓦を落下させても空気の緩衝作用が生じないことは、物理学上極めて明らかであるから、本件発明は、実施不可能な発明である旨主張する。
しかしながら、一般に平板を水平状態のまま空中を自由落下させるときその着地直前に、空気の緩衝作用が働くことは周知である。すなわち、平板が空気中を自由に落下するときの空気抵抗はさほど大きくはないが、停止している受板に平板が接近すると平板下方にある空気は側方への排出が間に合わなくなり、圧縮されて急速に圧力が高まり、平板の落下を受止める傾向すなわち緩衝力を強めるようになる。特に平板の落下速度が大きいときは、圧縮される空気の性質は非流動性に近づき、平板の落下を阻止しようとする抵抗すなわち、緩衝力が大となる。普通の生瓦に近似して作られた一辺の長さ三〇センチメートル、重量二・九五キログラム、硬度Ｃスケール６０の物体でなされた実験結果（甲第一〇号証）によつても、落下高さ三ミリメートルないし二〇ミリメートルの範囲では、衝撃力は、空気の緩衝作用によつて、空気の緩衝作用がない場合の五〇パーセントないし七〇パーセントに減少することが実証されている。また、落下高さが大きくなるとほぼその平方根に比例して比較的ゆるやかに衝撃力は大きくなる。そして、本件発明において、緩衝作用を有効に行わせるための条件は、生瓦の下面面積・形状・重さ・粘弾性的性質・粗さ及び受板の形状の精度等によつて変化するものであり、明確な普遍的限界を画することができない故に、本件発明の明細書中特許請求の範囲の記載も「緩衛作用を行う空気層」というような表現をし、有効に緩衝作用を行なう空気層」というような表現をし、有効に緩衝作用を行うことのできる厚さの空気層を意味しているわけである。
被告は、本件発明が、「緩衝作用を行う空気層」という構成において、技術内容が不明確であるから、有効な発明ではないと主張する。しかし、本件発明の明細書中特許請求の範囲において、「受板と生瓦との間に緩衝作用を行なう空気層を介在させた状態に於て該生瓦を受板上に落下させるように切換弁を動作させる」と記載することによつて、発明の構成要件を機能的に表現することは、発明の思想的・抽象的性質からある程度認められ、そして、発明の詳細な説明において、この機能を完全に達成することができる実施態様を記載すれば足りるのである。本件発明においては、前記の「緩衝作用を行なう空気層」という特許請求の範囲の記載を受けて、発明の詳細な説明の中で、「五～一五ミリメートルの空気間隙がある状態で吸引を止めて生瓦を落下させる」とその実施態様を明記しているのである。そして、右の五ないし一五ミリメートルという数値は、現在普通に使用されている三〇センチメートル角程度の大きさの瓦について実験し、明確に有効性が認められた範囲を画するものであり特許請求の範囲の「緩衝作用を行なう」という機能は、右数値の間隙を設けることによつて、完全に達成することができるものである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由


一　原告が本件特許権を有すること、本件発明の明細書の特許請求の範囲の記載が原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。二　ところで、被告は、本件発明は、物理の原理原則に反した実施不可能な発明であるか、又は、その技術的内容が不明確で有効な発明でない旨主張するので、まずこの点について判断する。
前記確定した争いのない事実と成立に争いのない甲第一号証（本件特許公報）によれば、本件発明は、プレス機により上型、下型及び側枠の間でプレス成型されたばかりのセメント生瓦を受板上に移す生瓦受取装置に関するもので、本件特許出願当時、生瓦を受板に移すには、普通、反転式移動すなわち、水切鉄板、水切布に載つて下型上にある生瓦の上に受板を載せ、次に水切鉄板を下型から外し、重ねられた水切鉄板、布、生瓦、受板を反転させ、受板を下にして作業台に置き、生瓦の上に載つた状態にある水切鉄板、水切布を除き、このようにして受板に載せられた生瓦を受板とともに乾燥処理現場へ移すという方法が行われていたこと、しかしこの方法では、受板は生瓦一枚毎に使用されるため、極めて多数が必要であり、その寸法形状も生瓦のそれに厳密に一致する精度で製作されないのが実情であるため、生瓦を受板上に移したとき生瓦面と受板面とに不一致部を生じて片当たりを起こし、これが原因となつて、ひび割れを生じたり、接触圧が高くなつて受板に接触する瓦表面の模様等を損傷する危険が多いこと、そこで、本件発明は、右のような反転式移動でなく、吸引器により生瓦を吸着し、受板上にそれを落下させることとし、その際、空気の緩衝作用を利用して受板上への生瓦載置をゆるやかに行うこととしたというものであり、それによつて、生瓦を損傷させることなく受板上に載置することができるようにした点にその特徴を有するところの生瓦受取装置であることを認めることができる。そして、右事実と前記確定した本件特許請求の範囲の記載とによれば、生瓦の受板上への落下は、「受板と生瓦との間に緩衝作用を行う空気層を介在させた状態に於て行われる」ことが本件発明の構成に欠くことのできない一つの要件であることは明らかである。
ところで、生瓦が落下するに際し、この生瓦とこれを受ける受板との間に空気層を介在させ、この空気層をいわゆる緩衝材として利用することとするならば、この空気層を、落下する生瓦によつて積極的に圧縮することが可能な状態にすることが必要であることは見易い道理というべきである。けだし、およそ特許さるべき発明は産業上利用することができる発明でなければならないから、本件発明において、空気層の存在が緩衝作用を及ぼすといつても、それは単に落下物たる生瓦がいささかなりとも空気層の抵抗を受けないことはないし、そうであればそれをもつて空気層による緩衝作用といえるという、いわば物理的常識の観点からではなくて、空気層をして緩衝作用を行わしめる以上は生瓦と受板との間隙をどのように構成すれば生瓦に衝撃を与えない緩衝作用を行う空気層を介在させることができるかということが明らかになつてこそ、前記本件発明の構成に欠くことができない要件として肯定することができるからである。そして、この場合、その構成は、落下する生瓦によつて空気層を積極的に圧縮することが可能なものとされることによつて生瓦と受板との間に存在する空気層が生瓦に対する緩衝作用を行い、本件発明が奏する前記作用効果を肯認し得るというべきである。しかるに、本件発明の明細書及び図面には落下する生瓦によつて空気層を積極的に圧縮することが可能な構造と認めるべきものは何ら記載されていないし、その示唆すらも見出し得ない。なお、本件口頭弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第八ないし第一〇号証によれば、落下する瓦板に対する押出し気流の緩衝効果、生瓦が受板に落下する際の空気の緩衝作用に関する解析及び平面状物体が着地する際の空気の緩衝作用についてそれぞれ解説されていることを認め得るけれども、これらの証拠によつても本件発明の装置について右に説明した趣旨における空気層の存在を肯認することができない。
原告は、「緩衝作用を行なう空気層」という本件特許請求の範囲の記載を受けて、その発明の詳細な説明において、「五～一五ミリメートルの空気間隙がある状態で吸引を止めて生瓦を落下させる」とその実施態様を明記しており、右の五ないし一五ミリメートルという数値は、現在普通に使用されている三〇センチメートル角程度の大きさの瓦について実験し、明確に有効性が認められた範囲を画するものであり、特許請求の範囲の「緩衝作用を行なう」という機能は、右数値の間隙を設けることによつて、完全に達成することができる旨主張する。前顕甲第一号証によれば、本件明細書の発明の詳細な説明中に、「生瓦と受板６との間に五～一五ｍｍの空気間隙がある状態で吸引を止めて生瓦を落下させると、生瓦は空気を生瓦、受板の間隙の側方へ排出しつつ落下して適当な緩衝作用が行なわれ生瓦はやわらかく受板上に載る」旨記載されていることを認め得るけれども、落下物の落下位置が到達点に近づけば、換言すれば落下距離が小さくなればそれだけ落下物が受ける衝撃は少なくなることは技術常識上明らかなところである。してみれば、生瓦を受板上に接近させて生瓦と受板との間隙すなわち生瓦の落下距離を五ミリメートルないし一五ミリメートルに極めて小さくして落下させる場合には、衝撃は微少となるが故に、生瓦がやわらかく受板上に載るということは自明の理であつて、それは本件発明の特許請求の範囲にいう「緩衝作用を行なう空気層」が介在するかどうかとは無関係であるというべきものであるから、原告の右主張は肯認し難い。
しかして、他に、いかなる技術的構成をもつて、本件発明における「受板と生瓦との間に緩衝作用を行なう空気層を介在させた状態」と認めるべきかを確定すべき証拠はない。
三　してみれば、結局、本件発明における「受板と生瓦との間に緩衝作用を行なう空気層を介在させた状態」とはどのような技術的構成をいうのかこれを知ることができないから、被告製品が仮に原告主張の構造を有するとしても、本件発明と被告製品との対比すらこれをすることができないこととなるので、被告製品が本件特許権の技術的範囲に属するとは断定し難い。
四　よつて、原告の本訴請求はすべて失当として棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条の規定を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　秋吉稔弘　野崎悦宏　安倉孝弘）
物件目録（一）
一　名称
セメント瓦成型機
二　図面の略解
第一図はセメント瓦成型機の正面略図、第二図は第三図Ａ―Ａ線における上型の断面図、第三乃至五図は、成型時及びその前後の上型、下型、側枠等の動きを示す略図であり、上型は第二図のＢ―Ｂ線における断面を示している。
三　説明


このセメント瓦成型機は、プレス機１のラム２の下端に横移動可能にキヤリヤ３を装置し、該キヤリヤ３の下面の正面から見て右方部に上型４を取付け、同じく左方部にモルタル受部５を設け、ラム２の直下方に下型６を固定しており、プレス機の両側にそれぞれモルタル供給機７および生瓦受取台８を設けたものである。上型４は、瓦の裏面を形成する金型であり、第二図以下に見るように一方向に複数の管状孔４ａを平行に穿設し、各管状孔４ａを多数の小孔４ｂにより生瓦の裏面を形成する上型下面に通じさせている。上型４の管状孔４ａが開孔する一側面には集水管９を取付けて各管状孔４ａをこれに結合した可撓管１０に通じさせている。集水管９は可撓管１０により気水分離器１１に連結され、気水分離器１１はブロワー１２により排気されている。可撓管１０及び管状孔４ａ内は切換弁（図示せず）により前記のようにブロワー１２に通じたり、または大気に通じるようになつている。
下型６は瓦の表面を形成する金型であつて、その周囲は、これに密接して上下に摺動可能の側枠１３で囲まれている。
モルタル供給機７は、計量筒１４で一定量のモルタルを計り取り、エヤシリンダ１５で計量筒１４を第一図右方へ押出して一定量のモルタル１６を第一図左方に移動したキヤリヤのモルタル受部５に移す装置である。
生瓦受取台８は、瓦の表面形状に合致する形状の受板１７を載せてエヤシリンダにより昇降する。生瓦受取台８の下にはコンベヤ１９が装置されており、該受取台８が下降するとき受板１７が受取台８を離れてコンベヤ１９に載せられるようになつている。
次にこのイ号機械の動作を説明する。
Ａ　モルタル供給
キヤリヤ３が第一図の状態にあるとき、モルタル供給機７により一定量のモルタルがキヤリヤ３のモルタル受部５に載せられると、キヤリヤ３は第一図右方へ移動して該受部５が下型６の真上に来る。そこで受部５の底が開いて前記一定量のモルタル１６が下型６の上に落下する。
キヤリヤ３はその後、再び左行して上型４が下型６の真上に来る（第三図）。モルタル受部５は再びモルタル供給機７から一定量のモルタルを受取る位置に来る。
Ｂ　プレス
プレス機１のラム２を下降させてキヤリヤ３と共に上型４を下降させ、モルタル１６を上型４、下型６、側枠１３の間で強圧し、生瓦１６ａを成型する。（第四図）
上型４の下面には多数の小孔を有する水切鉄板、金網、布を重ねた脱水材１８が取付けてあるから、このときモルタル１６から絞り出された泥状分を含んだ水は、ブロワー１２の負圧により前記脱水材１８、小孔４ｂを通つて上型４内の管状孔４ａに入り、集水管９、可撓管１０を通つて気水分離器１１内に吸出される。
Ｃ　生瓦取出し
プレス機１のラム２により、キヤリヤ３と共に上型４を上昇させ、この状態でキヤリヤ３を右行させる。（第五図。このとき前記Ａ項のモルタル供給が同時に行なわれる。）成型された生瓦１６ａは、上型の下面に開口する多数の小孔４ｂがブロワー１２により負圧になつているため上型６の下面に吸着され、上型６の上昇、横移動と共に移動して生瓦受取台８の真上に来る。
次に生瓦受取台８の上に生瓦表面の形状に合致する形状の受板１７を載せて該受取台８を上昇させ、受板１７を生瓦１６ａの近くまで上昇させる。受板１７は生瓦に接触しない状態で停止する。
この状態で切換弁（図示せず）を切換えて上型４内の管状孔４ａ、小孔４ｂ内を大気圧にすると、前記吸着作用が解かれて生瓦１６ａはその重さのため上型から離れ、生瓦１６ａと受板１７との間に介在する空気層を通つて受板１７の上に落ちる。
次いで生瓦１６ａ、受板１７を載せた受取台８が下降し、受板１７をコンベヤ１９に移して生瓦１６ａを乾燥場へ送る。
前記のように動作するイ号成型機において、上型６は生瓦を成型するための型であると同時に、成型後はブロワー等と共に生瓦取出し装置として作用するものである。
１　プレス機
２　ラム
３　キヤリヤ
４　上型
４ａ　管状孔
４ｂ　小孔
５　モルタル受部
６　下型
７　モルタル供給機
８　生瓦受取台
９　集水管
１０　可撓管
１１　気水分離器
１２　ブロワー
１３　側枠
１４　計量筒
１５　エヤシリンダ
１６　モルタル
１６ａ　生瓦
１７　受板
１８　脱水材
１９　コンベヤ
＜１２１６６－００１＞
＜１２１６６－００２＞
＜１２１６６－００３＞
＜１２１６６－００４＞
＜１２１６６－００５＞
＜１２１６６－００６＞
＜１２１６６－００７＞
＜１２１６６－００８＞
＜１２１６６－００９＞
物件目録（二）


セメント瓦成形用上金型１’下面に、モルタルの搾水孔と空気吸引孔とを兼ねる多数の小孔（搾水・吸引孔）２を穿設し、さらにその下面に水切鉄板７、金網８、脱水布９を順次取付けたセメント瓦成形・搾水・吸引上型１をプレスピストン１９に装着し、該上型１が上方位置ａからモルタル１８’を載置する下型１５および側枠１６に結合する下方位置ｂに降下し、ついで成形されたセメント瓦１８を吸引して上方位置ａに上昇するようにし、上記上金型１に穿設した搾水・吸引孔２とブロワー（低気圧発生風車）１４とを連通する排気管１２にブロワー１４及び大気に通じさせる空気流の切換弁１３を設け、上記上型１がセメント瓦成形用下型１５から、セメント瓦１８を吸引上昇して上方位置ａに戻ると、上型１はセメント瓦１８を吸引したまま受板上方位置ｃに水平移動しついで受板２０を上昇させてセメント瓦１８に近接（受板２０とセメント瓦１８の間隙は零粍乃至三耗程度）させたのち上記金型１の吸引面を形成している脱水布９に付着するセメントの粘着力により、セメント瓦１８の重力による脱水布９からの離脱をゆるやかに行う状態に於て該セメント瓦１８を受板２０上に離脱載置させるように切換弁１３を動作させることを特徴とするセメント瓦成形装置。
セメント瓦成形搾水吸引装置の構成と機能の詳細な説明。セメント瓦成形用上金型１’の下面に多数の搾水・吸引孔２を設け、その上端は、複数配置した搾水通過管３と連通し、その通過管３の各端部は集水管４に接続されている。その集水管４とは反対側端部の、搾水通過管３上方に、これに直交する大気吸引管５を設け、これを各搾水通過管３と連通する。大気吸引管５には多数の小孔のある給水管６を挿設する。前記上金型１’下面には多数の小孔を有する水切鉄板７、金網８、及び脱水布９を順次取付けてある。集水管４の排出口にゴムホースの可撓管１０を接続し、他端は、第一気水分離器１１入口に接続する。その分離器１１の頂部排気管１２に切換弁１３が取付けられていて上型１の作業周期の休止時（第一四図）に第一気水分離器１１下方の排水口１１’より搾水を排出する。次に分離された空気は第二気水分離器１７を通り大風量のブロワー１４にて吸引排気する。下型１５は定置され、型枠１６が下型１５周囲を上下する様に構成されている。
前記の様な構造にしてあるからセメント瓦成形・搾水・吸引上型１と定置された下型１５と型枠１６を係合して密閉した成形空間を形成し搾水・吸引孔２をブロワー１４と連結して成形空間を低気圧に維持すると同時に搾水を行うもので、成形開始と同時に大風量のブロワー１４を作動させて、成形空間の空気を吸引し、同時に上型１の吸引管５より絶えず適量の大気を導入し、上型１内に気圧差を発生させ、これによつて生ずる空気流を利用して搾水を排出する（第一三図）。搾水にあたつて脱水布９の介在によりセメント材料が搾水・吸引孔２に入いり込むことを防ぐ。
一方、上記空気流と吸水管６から適時給水される洗滌水によつて搾水通過管３を洗滌し搾水に混つたセメント泥による目詰りを防ぐ。搾水と洗篠水は霧状になつて集水管４に集められ、可撓管１０を経て第一気水分離器１１に入り空気と水に分離され、水分は下方の排水口１１’上部に溜る。溜つた水分は、切換弁１３が作動し、第一気水分離器１１内部が大気圧に復した時（第一四図）排出可動蓋を押し開けて排水口１１’より排出される。一方第一気水分離器１１にて分離された空気は、切換弁１３を経て第二気水分離器１７を通りブロワー１４にて吸引排出される。本装置は、成形開始より上型１内を低気圧に維持するもので、成形された上型１に吸引されているセメント瓦１８は、そのままの状態で成形位置より上昇ａ位置より水平移送され、受板２０の上方の離脱位置ｃに至る。このとき切換弁１３を切換えると空気流が止り上型１内が大気圧に復しセメント瓦１８は重力により受板２０上に離脱する。
従つて、本装置によれば単一の成形・搾水・吸引上型１により、セメント瓦の成形と吸引移送を連続的に行い、作業工程を少くし、成形されたばかりの瓦が吸引移送時の衝撃により変形毀損することがない効果を有する。さらに上型吸引面の脱水布９にはセメントが付着し、粘着しているからセメント瓦は脱水布の周囲より中央にかけ徐々に離れゆるやかに離脱するので離脱時の衝撃の発生を阻止することができる。
第一図　セメント瓦成形機側面図
第二図　同　平面図
第三図　成形順序を示す断面図
第四図　同
第五図　同
第六図　同
第七図　成形順序を示す側面図
第八図　同
第九図　同
第一〇図　上型、下型、型枠の第一一図のＡーＡ断面図
第一一図　同　第一〇図のＢーＢ断面図
第一二図　水切鉄板・金網・脱水布の拡大断面図
第一三図　搾水吸引時の図
第一四図　切換弁を動作させ搾水を排出する状態を示す図
１セメント瓦成形・搾水・吸引上型
１’セメント瓦成形上金型
２搾水吸引孔
３搾水通過管
４集水管
５大気吸引管
６給水管
７水切鉄板
８金網
９脱水布
１０可撓管
１１第一気水分離器
１２排水管
１３切換弁
１４ブロワー
１５下型
１６型枠
１７第二気水分離器
１８セメント瓦
１９高圧プレスピストン
２０受鉄板
２１コンベアー
２２受台
２３上型取付テーブル
２４高圧プレスシリンダー
２５定量機
２６定量カツプ
＜１２１６６－０１０＞
＜１２１６６－０１１＞
＜１２１６６－０１２＞
＜１２１６６－０１３＞
＜１２１６６－０１４＞
＜１２１６６－０１５＞
＜１２１６６－０１６＞
＜１２１６６－０１７＞


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人らの負担とする。
事　　　　実
一　控訴人ら代理人は、「原判決中控訴人らに関する部分を取り消す。被控訴人の従前の請求及び当審における予備的請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求め、原判決主文第一、二項及び第三項中控訴人Ａに関する部分に係る従前の請求が一部認容されないときの予備的請求として、新たに、「控訴人らは、被控訴人に対して、それぞれ、金一〇四万七二二〇円及び内金一〇四万円に対する昭和五九年一〇月一六日から完済まで年一四・五パーセント（年に満たない端数期間については一日〇・〇四パーセント）の割合による金員を支払え。控訴人Ａは、被控訴人に対して、金九三万六二四五円及び内金九三万円に対する昭和五九年一〇月一六日から完済まで年一四・五パーセント（年に満たない端数期間については一日〇・〇四パーセント）の割合による金員を支払え。」との判決を求めた。二　当事者双方の主張及び証拠の関係は、次の三、四を付加するほかは、原判決事実摘示中控訴人らに関する記載（判決書中三丁裏八、九行目「昭和五七年六月二八日」を「右貸付日である昭和五七年四月三〇日」に、同所末行「である」を「であり、その相続分は各三分の一である」に、四丁裏一四行目「連帯保証債務」を「消費貸借契約上の債務」に、五丁裏一一行目「認める」を「認め、その余は否認する」に改める。なお、判決書三丁裏一四行目「Ｂ」については、その後の婚姻後の「Ｂ」姓に読み替える。）のとおりであるから、これを引用する。三　被控訴人の主張（予備的請求の原因及びその他の主張の補足）１　仮に請求原因１の事実が認められないとすれば、甲貸付け及び乙貸付けは、Ｃにおいて、現実にはそのような権限がなかったのに、控訴人Ａのためにするものと称して、Ａの名で被控訴人に対して右両貸付けに係る借入れの申出をし（具体的には、直接Ａ本人名義による借用証書への署名・捺印など）、これに基づき実行された（ＣがＡの代理人として貸付金を受領した）ものである。２　Ｃは、Ａから上記に関する権限を授与されておらず、Ａの追認もないので、民法第一一七条第一項によって右両貸付けについての契約履行責任があり、この貸付けにつき主位的にＡに対して訴求している金額と同額の金員を支払うべき義務がある。
３　Ｃの死亡とその相続の関係は、請求原因７のとおりである。４　よって、仮に請求原因１を前提とする主位的請求が認められないときには、控訴人らに対して、右の予備的主張に基づき、それぞれＣが支払うべき金員の三分の一である金一〇四万七二二〇円及び内金一〇四万円に対する昭和五九年一〇月一六日から完済まで年一四・五パーセント（年に満たない端数期間については一日〇・〇四パーセント）の割合による金員を支払うよう求める。５　次に、丙貸付け及び丁貸付けについては、仮に請求原因４中の控訴人Ａの連帯保証の事実が認められないときには、Ａは、原審以来その余の控訴人らについて主張している請求原因により、これらと同様に、Ｃの主債務者としての返還義務を相続分（三分の一）の割合で承継したことになる。よって、これに基づき、予備的に、その余の控訴人らに対すると同様に、金九三万六二四五円及び内金九三万円に対する昭和五九年一〇月一六日から完済まで年一四・五パーセント（年に満たない端数期間については一日〇・〇四パーセント）の割合による金員を支払うよう求めるものである。
６　原審以来再抗弁として主張する民法第九二一条所定の法定単純承認事由について補足するに、控訴人らは、協議の上、昭和五九年一〇月二五日ころ、Ｃの遺産である靴、洋服、鍋釜などの日用品、箪笥などの家具、絵画（時価約二〇万円）や壷などの美術品その他を廃棄し処分した。なお、Ｃが生前低利の借入金を資金として小口金融を行っていたという控訴人らの後記主張については、被控訴人としては、これら貸金債権やその証書類がどのように処分されたのかに関心を抱くものである。
また、Ｃの遺産である建物賃借権（以下「本件賃借権」という。）につき控訴人らが東京地方裁判所に確認請求訴訟（以下「別件訴訟」という。）を提起したことについては、これが民法第九二一条第一号本文所定の処分に該当することは明らかである。けだし、別件訴訟の訴状において、控訴人らは、「控訴人らが本件賃借権を有する」ことの確認を求めたのであり、その請求原因として「控訴人らはＣより本件賃借権を相続した」と主張したものであるからである。すなわち、別件訴訟において控訴人らは本件賃借権は「自分達のものである」と主張したのであり、Ｃの相続財産に属することの確認を求めたのではない。
したがって、この訴訟提起が専ら控訴人らの利得を目的としたものであり、Ｃの財産調査とそれまでの間の財産保全を目的としたものでないことは明らかというべきである。この点に関する控訴人らの主張は失当である。７　なお、甲、乙、丙及び丁の各貸付け（以下、合わせて「本件貸付け」という。）は、いずれも被控訴人が国民金融公庫を業務受託者代理人として（いわゆる「窓口」として）契約したものである。
四　控訴人らの主張（右三に対する認否と反駁）
１　Ｃが控訴人Ａの名を冒用して甲貸付け及び乙貸付けを受けたことは、原審以来控訴人らが主張しているとおりであるが、この契約締結に際してＣがＡのためにすることを示したことはなく、Ｃは専ら自己が金融を得る目的でこの行為に及んだものであり、Ａのために各契約書に署名する意思もなかったのである。したがって、これは、無権限による署名代理（すなわち、無権代理）の事案でなく、単なる偽造の事案であるから、Ｃについて民法第一一七条第一項の無権代理人の責任が生ずる余地はない。なお、請求原因２のＣの連帯保証に関しては、Ａの主債務が不存在であるから、保証債務の付従性によりＣの連帯保証もその効力を生じない。以上により、甲貸付け及び乙貸付けについては、相続放棄の抗弁をまつまでもなく、主位的請求も予備的請求も失当である。


２　再抗弁たる相続の単純承認に関しては、被控訴人の主張事実を否認し、争う。控訴人らが別件訴訟を提起した事情は次のとおりであっで、相続人の相続財産に対する管理行為としてしたものであり、処分をしたわけではない。すなわち、控訴人Ａは昭和五九年二月末港区ａｂ丁目のｃビルｄ階の店舗（以下「本件建物」という。）で「海猫亭」という屋号で飲食店の営業を始めた（それまでｅで同じ屋号の飲食店を経営していたことがある）が、これは、Ｃにおいてビルの所有者Ｄから本件建物を賃借し、Ｅに事実上転貸して家賃の差額を得ていた（Ｃは、このほかに、低利の借入金を資金として、小口金融をしていた。）ところ、Ｅがこの店（「ふくむら」という飲食店）を閉めることになり、Ａがｅから移転することになったものである。しかるに、Ｃの急死（昭和五九年一〇月三日解離性大動脈瘤のため突然倒れ、意識を回復しないまま同月一八日死亡した。）後、賃貸人Ｄから賃借人は既に第三者に交替しているとの理由で賃料の受領を拒絶されたり、本件建物の鍵が無断で付け替えられたり、風体の怪しい見知らぬ人物に本件建物に居座られたりするなど、控訴人らに対する様々な嫌がらせが頻発した。そのため、控訴人らは、所轄警察署に警戒を求めたりした。
右により昭和六〇年一月二三日に別件訴訟を提起した当時の状況を整理すれば、控訴人Ａにあっては生活の手段まで奪われる危険にさらされており、控訴人ら全体としては、Ｃの遺産内容を早急に調査して相続を承認するか放棄するかの決断をしなければならず、一方で、賃貸人が早晩控訴人らに対して本件建物の明渡請求訴訟を提起することも明らかであり、他方で、賃借人若しくはその代理人と称する者が暴力的に控訴人らを本件建物から排除する動きに出ていたということになる。このような事態を放置しておけば事実上本件賃借権が失われる危険があったので、仮に相続放棄するにしても、次順位相続人に原形のまま相続財産を引き継ぐためにも、控訴人らが管理行為ないし保存行為として別件訴訟を提起したにすぎない。加えて、別件訴訟は確認訴訟であって、確認訴訟は、何らかの給付や新たな権利関係の形成を求めるものでなく、現在の権利関係を観念的に確定させるにすぎず、目的において防衛的現状肯定的であり、態様において平穏抑制的であるから、その提起は、一般的に管理行為ないし保存行為と見るべきである。以上、別件訴訟の提起をもって、単純承認事由たる処分行為があったと見ることはできない。
五　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　当裁判所もまた、被控訴人の従前の請求を正当として認容すべきものと判断する（被控訴人は、慎重を期して、甲、乙貸付けに係る控訴人ら三名に対する請求及び丙、丁貸付けに係る控訴人Ａに対する請求につき、予備的請求の申立てをしているけれども、これについての判断をするまでもない。）。その理由は、次のように補充し敷衍するほかは、原判決の説示と同一であるから、控訴人らに関する右説示の記載（判決書六丁表二、三行目「証人Ｆ」を「証人Ｆ」に、同所三行目「同人」を「国民金融公庫の職員であるＦ」に、同所一六、一七行目「考えられない」を「考えられず、したがって、Ｆと面談したという「被告Ａとされる者」は、身代わりではなく、正に被告Ａ本人であったと認められる」に改める。）を引用する。当審における証拠調べの結果を参酌しても、右引用の原判決の認定判断は動かない。
１　甲ないし丁貸付けに関する事実認定等についての補充（一）　国民金融公庫の業務受託に関する被控訴人主張事実は、控訴人らにおいて明らかに争わないので、これを自白したものとみなすべきであり、したがって、甲ないし丁貸付けは、被控訴人が同公庫を代理人として契約したものである。（二）　甲ないし丁貸付けに関する当裁判所の事実認定は、さきに原判決理由を引用して示したとおりであるが、特に、控訴人Ａの甲、乙貸付けについての主債務者としての契約及び丙、丁貸付けについての連帯保証人としての契約の締結の点が強く争われているので、この点につき補充するに、次のとおりである。甲、乙貸付けの借用証書である甲第一号証の一、二及び丙、丁貸付けの借用証書である甲第三号証の一、二における控訴人Ａ名下の印影は、成立に争いのない甲第二号証の一及び第四号証の三（いずれも、同控訴人の印鑑登録証明書）並びに原審及び当審（第一、二回）における同控訴本人の供述によって、同控訴人の実印によるものと認められる（同控訴人との関係では、甲第三号証の一、二の印影については争いがない。）ので、右各印影についてはその押印の真正が推認され、その結果、右甲第一号証及び第三号証の各一、二の同控訴人名義による作成部分は、全部真正に成立したものと推定すべきである。本件の全証拠、特に当審における控訴人らの立証によっても、この推定は崩れないから、控訴人Ａの主債務者ないし連帯保証人としての契約の締結は、右各証（同控訴人作成部分）によってこれを認定するに十分である。ちなみに、原審及び当審（第一回）における同控訴本人の供述によれば、同控訴人は、「１」その経営するｅの「海猫亭」の経理を母のＣに見てもらっていたこと、「２」国民金融公庫渋谷支店にはＣと一緒に赴いたことがあることが認められ、「２」についての右本人供述は、同公庫支店に用件があったのはＣのみで、自分は待合室で待っていたというのを付加しているが、これはたやすく信用することができず、これを除く右「１」、「２」の点は、同控訴人がＣとともに同公庫支店に赴いた際その職員と応接したのではないかと窺わせるものであって、同控訴人が公庫と契約したという事実認定の傍証とすることができると同時に、控訴人Ａの実印による前記甲号各証上の印影はＣがほしいままに押印したものであるかのように言う原審及び当審（第一回）における同控訴本人の供述の信憑性に疑問を生ぜしめるものである。


<要旨>　２　控訴人らの相続の単純承認に関する判断についての敷衍</要旨>まず、控訴人らが別件訴訟を提起したことは当事者間に争いがないところ、その内容・経過を見るに、成立に争いのない甲第一〇号証の一ないし二六、官公署作成部分の成立に争いがなく、当審における控訴人Ｇ本人の供述及び弁論の全趣旨によりその余の部分の成立が認められる乙第三七ないし第四一号証、当審における控訴人ら各本人の供述（控訴人Ａにあっては、第一、二回。いずれも、後記信用しない部分を除く。）並びに弁論の全趣旨によれば、Ｃが本件建物の賃借権（以下「本件賃借権」という。）を有し、同所でＣの次男であるＡが営業許可を受けて飲食店「海猫亭」の営業をしていたこと、しかるにその経営が順調でなかったのか、Ｃにおいて本件賃借権を他に譲渡しようとしていたこと、その折柄Ｃが倒れて意識不明のまま約二週間後に急死したこと、この間の入院中にＣの長男である控訴人Ｇに対して本件賃借権譲渡の話が持ち出されており、Ｇは譲渡代金がどの程度になるかを検討していたこと、Ｃの死亡した四日後の昭和五九年一〇月二二日、ＧとＡはＨなる女性に（控訴人らの主張では、強迫ないしは偽罔されて）本件賃借権の譲渡を同女に委任したものであるとしか読めない念書（甲第一〇号証の一九）を交付したこと、その直後から控訴人らはこの念書が無効と主張していたのであるが、右Ｈを通じて本件賃借権を譲り受けたという第三者（株式会社遥虹ランド）が現れ、本件建物の所有者であり賃貸人であるＤにおいて、この賃借権譲渡を有効と見て、控訴人らが賃借人であることを認めないようになったこと、そこで、控訴人らは、弁護士に委任して、Ｄに対し別件訴訟を提起したのであるが、その主張内容は、Ｃが有した本件賃借権を控訴人らが「相続」したので、現在の賃借人は控訴人らであるからその確認を求めるというものであったこと、別件訴訟の訴状は昭和六〇年一月二三日に受理され、五回の口頭弁論期日を経た後、同年九月一三日取下げ及び被告であるＤの同意によって終了したこと、別件訴訟提起前の昭和五九年一二月二四日、Ｈは、Ｇ及びＡに対して委任契約に基づき引き渡すべき金員であるとして金七三万八〇〇〇円を弁済供託した（乙第四〇号証はその通知書）こと、既にこの前にこれら双方が弁護士を代理人として各自の言い分を内容証明郵便で主張し合っていたこと、Ｈの言い分はＧ及びＡからの委任に基づき本件賃借権を代金一〇〇〇万円で処分したが、Ｃの借金等を整理したら右供託金しか残らないというものであり、このことは、内容証明郵便の趣旨からして、控訴人らにおいて（控訴人ＢはＧないしＡから聞いて）別件訴訟提起時十分に認識していたところであるといえること、一方、Ｃの遺産には、絵画、壷、箪笥、衣類等若干の動産があったが、控訴人Ｂにおいて無価値と判断して廃棄処分したこと、控訴人らは、別件訴訟の代理人弁護士に対して数十万円の手数料を支払っていること（控訴人らは、この弁護士には、Ｃの遺産たる債権債務の調査を依頼したものであるかのように供述するが）、この弁護士も控訴人ら自身も、本件賃借権を確保しようとしたほかには、格別の遺産調査をした形跡が見当たらないこと、概要以上の事情を認めることができ、この認定に反する直接的な証拠はないが、例えば、右の遺産調査などに関する控訴人ら各本人の供述中この認定の趣旨に反する部分は、信用することができず、他にこの認定を覆すに足りる証拠はない。


主　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人は控訴人に対し、別紙目録記載の物件を引渡せ。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
この判決は、第二、第三項に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
控訴人は主文同旨の判決及び仮執行の宣言を求め、被控訴人は「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」旨の判決を求めた。
第二　当事者の主張
（控訴人組合）
一　請求原因
１（一）　補助参加人会社（以下「会社」という）は、広島県安芸郡＜以下略＞に広島工場を、兵庫県伊丹市に伊丹工場を有し、乗用車用シート等の製造販売を業とする会社であり、従前の組合としては、会社の従業員で組織された全国金属労働組合（以下「全金」という。）兵庫地方本部（以下「兵庫地本」という。）東洋シート支部（但し、昭和五四年四月二〇日当時のもの。以下「旧名称組合」という。）が存在し、その内部に前記工場単位で各分会があり、その役員、執行委員がおり、各分会毎に組合大会が開かれていた。
（二）　控訴人組合は、昭和五四年四月二〇日開催の旧名称組合広島分会臨時大会（以下「本件大会」という。）でした全金を脱退する旨の決議（以下「全金脱退決議」という。）が無効ないし不存在であるとしてその効力を争う組合員らが、従前どおりその組織を維持したもので、旧名称組合と同一性を有する労働組合である。これに対し、被控訴人組合は、右全金脱退決議が有効であるとしてこれに従い全金から脱退した者らが、新たに組織した労働組合であり、旧名称組合とは関係がない。
２　本件大会における全金脱退決議の無効ないし不存在
（一）　決議に至る経緯
会社は昭和五三年ころから旧名称組合の人事に介入し、また、会社の下級職制はそのころから、組合執行部の提案に故なく反対してその執行を困難ならしめ、昭和五四年二月の分会長選挙の際旧名称組合の元役員であつたＡ（以下「Ａ」という。）に対し立候補辞退を働きかけ、同年四月一八、一九日多数の組合員に対し全金脱退の署名を求めて全金からの脱退を画策した。しかし、旧名称組合広島分会執行部は右脱退の署名の事実を知りながら傍観し、大部分の組合員から脱退に賛成する旨の署名が集まつたことを知ると、その態度を一転し、組合が分裂する危機があると称して急拠本件大会を招集し、全金からの脱退を果たそうとした。
（二）　全金規約違反
旧名称組合が全金から脱退する手続は、上部団体である全金の規約の定めによるべきもので、旧名称組合の規約の定めによるべきものではない。右全金の規約によると、全金は労働者個人による加入脱退を前提として、全国を通じ単一体として組織された労働組合であり、組合員個人が全金に対し個々に脱退の届出をしたときに初めて脱退の効果が生ずるものである。その一支部である旧名称組合が団体名でその脱退届出をしても脱退の効力を有しないから、この様な関係にある旧名称組合が全金を脱退する旨決議しても、その決議は、それ自体全金の規約に反し無効であり、組合員個人に右脱退の効果を及ぼすものではない。
（三）　招集手続（遵守期間等）の違法
本件大会にも適用されるべき支部大会に関する旧名称組合の規約一二条によると、「大会を招集するには一週間前までに議題その他必要な事項を組合員に告示しなければならない。但し、緊急止むを得ない場合はこの限りではない。」旨定めている。本件大会は、組合員の一部が昭和五四年四月二〇日旧名称組合広島分会執行委員長に対し、全金脱退替成署名簿を添えて組合大会の招集を請求したところ、旧名称組合広島分会執行委員長は、右規約同条但し書の規定に従いその招集手続きをすることとし、一週間前までに議題その他必要な事項を組合員に告示することなく、当日の僅か二時間後に、代議員を通じて口頭で招集され、開会されたものである。しかし、右規約但し書にいう「緊急止むを得ない場合」の要件に該当しないから、本件大会は右規約に反し違法であるから不存在というべきであり、また、本件大会の全金脱退決議はこの点で無効である。すなわち、（１）　全金から脱退する旨の議題は、旧名称組合の存立の是非を問う重要な議題であり大会で討議される以前に相当の熟慮期間を要する場合である。（２）　当時多くの組合員が全金脱退に反対しており、旧名称組合広島分会の執行部はこれを知悉していたか、知りうべき状況にあつた。（３）　旧名称組合広島分会執行委員長は、組合分裂の危機を避けるため緊急に大会を開く必要性があつたというが、そのような事情はなく、下級職制が組合役員など広島分会執行部の多数を占め団体で全金脱退を画策していたので、脱退決議をするためにのみ緊急性があつたのにすぎない。右規約但し書の解釈運用に裁量の余地があるとしても、その招集手続は右執行委員長の裁量権の範囲を越え濫用に当る。
（四）　採決の違法、決議の不存在
旧名称組合規約九条六号、四号によると、大会における採決の方法は、直接無記名投票又は挙手により行われ、決議は出席者の過半数により成立するとされているが、本件大会における採決の方法は、実際には全金脱退に賛成の者につき、初めに拍手採決、次いで挙手採決、昀後に起立採決をしたところ、右起立採決により決議されたというが、右採決方法は規約にない方法によるものであつて違法である上、その起立者の数を数えず、また、採決当時すでに午後零時四〇分を過ぎており昼休み終了を予告する予鈴が鳴り、各人が職場に戻るため個々に立ち上がつていた時であつて、その起立が脱退に賛成の意思表示であるかどうか不明で、賛成者の数を数えることができない状態であつたのに、議長が一方的に起立多数により可決された旨宣言したのにすぎないから、決議が成立したものとはいえず、決議は不存在である。
（五）　大会定足数の不充足、議題の不明確
大会は、組合員総数の三分の二以上の組合員の出席により成立し、決議のときもその定足数が維持されなければならない（旧名称組合規約九条一号、四号）が、右決議の時点では、前記のように多数の組合員が退席中で、定足数を充足しておらず、大会自体成立していなかつたものである。また、議長から議題の明示がなく、「九〇数パーセントの組合員から全金脱退に賛成する署名簿の提出があつたが、執行部としても、これらの組合員の意思を尊重して全金を脱退することに賛成である。ついては、大会でその確認の決議をしたい。」というものであり、何の議案を提出したのか不明であつた。


３（一）　全金兵庫地本は同年五月一日旧名称組合の執行委員長Ｂら執行部九名に対し、制裁として、六か月間の権利停止処分をし、同年五月四日Ａを執行委員長代行に指名したので、右Ａの招集により、全金脱退決議に反対した一一名の組合員が同年同月七日旧名称組合の臨時組合大会を開き、執行委員長にＡを選任したほか、各役員、執行委員を選任し、旧名称組合を維持運営の上現在に至つており、それが控訴人組合である。
（二）　他方、旧名称組合伊丹分会においても全金脱退の決議がされ、同年四月二三日旧名称組合本部執行委員会において、右各分会の脱退決議に基づき、全金脱退の決議がされ、これに従い団体で全金を脱退する旨届出がされた後、Ｃら広島分会の旧執行部は同年五月九日広島工場で、組合大会を開くなど所定の手続を経て新たに被控訴人組合を結成したものである。
４（一）　別紙目録記載の物件（以下「本件物件」という。）は旧名称組合の所有であつたが、現在被控訴人組合が占有している。
（二）　前記２、３主張の経緯のとおり、控訴人組合は、旧名称組合と同一性を有する組合であるから、所有権に基づいて被控訴人組合に対し本件物件の引渡しを求める。
二　本案前の主張に対する控訴人組合の主張
１　控訴人組合は昭和五四年五月七日の臨時組合大会でＡを執行委員長に選任したが、右大会招集手続及び選任は有効であり、Ａが正当に控訴人組合の代表権を有する。すなわち、（１）　当時旧名称組合執行委員長Ｂ及び執行委員ら全員がすでに旧名称組合を脱退した後のことであるから、同人らに対し全金兵庫地本がした組合統制処分の効力の有無は、右選任の効力に関係がない。（２）　全金兵庫地本は同年同月四日Ａに対し、全金規約一五条に基づく指導として、執行部が不在となつた旧名称組合を緊急に立て直すよう指示し、同人をその執行委員長代行に指名して臨時組合大会の招集権限を与え、Ａはこれに基づき大会招集を代行した（民法五六条の仮理事の選任は、財産的取引をする法人についての制度であつて労働組合には適切ではなく、組合員全員による臨時大会を開き執行委員長選任の決議をしているのであるから、必ずしも右の仮理事を選任する必要がない。）。（３）　大会では全員一致でＡを執行委員長に選任したもので、その決議に不備はない。
（被控訴人組合）
一　本案前の抗弁
被控訴人組合
Ａは控訴人組合の代表権がないので本件訴えは却下を免れない。すなわち、（１）　旧名称組合執行委員長Ｂ及び執行委員ら九名は昭和五四年五月一日全金兵庫地本から六か月の権利停止処分を受けたが、右処分は規約の制裁手続によりされたものではなく、労働組合法を無視し旧名称組合の自主性を侵害したもので無効である。（２）　全金兵庫地本が同年同月五日Ａを旧名称組合の執行委員長代行に指名したが、その法的根拠がなく（執行部の全員不在の場合民法五六条の仮理事の選任によるほか方法がない。）、無効である。（３）　Ａは組合臨時大会を招集する権限がないのに同年同月四日これを招集し同年同月七日開会したので、その大会は成立せず、執行委員長選任決議も不成立ないし無効である。（４）　組合役員は、労働組合法五条二項五号、全金規約付属支部規約基準案三五条、旧名称組合選挙細則一条により組合員の直接無記名投票によつて選任決議をすべきところ、右大会ではこれによらず挙手採決及び一部の組合員の委任状による投票で決議しており、Ａの選任決議は無効である。
二　本案に対する答弁
１（一）　控訴人請求原因１（一）の事実は認める。
（二）　同（二）の事実は否認する。旧名称組合は、昭和五四年四月二〇日の本件大会における全金脱退決議及びその後の伊丹分会における同趣旨の決議を基礎として、同年四月二三日旧名称組合本部執行委員会における同趣旨の決議をした上、これに基づき、同年同月同日全金兵庫地本に対し団体の脱退届出をして脱退した後、名称を変更した。それが被控訴人組合である。従つて、旧名称組合と同一性のある組合は被控訴人組合であり、控訴人組合は全金脱退に反対する者が新たに結成した労働組合で、旧名称組合と同一性がないものである。
２　本件大会における全金脱退決議の有効性


（一）　控訴人請求原因２（一）の事実は否認する。昭和五三年一二月ころから昭和五四年一月ころまでは、旧名称組合広島分会執行部の提出する議案がすべて否決されたため、上部団体である全金の指導方針に批判が集中し、全金を脱退せよとする組合員が多くなつて、組合員が任意に全金脱退に賛成する旨の署名をするに至つた。旧名称組合広島分会所属組合員の九〇パーセントを超える二九一名の組合員が昭和五四年四月二〇日午前一〇時ころ旧名称組合広島分会執行委員長Ｃに対し、全金脱退賛成署名簿を添えて、全金を脱退することを議題として、広島分会の臨時組合大会を招集するよう請求した。そこで、右執行委員長は直ちに執行委員会、代議員会を開いて審議の結果右招集請求のとおり臨時組合大会を招集することを決定した。しかし、右執行委員長は招集手続につき、後記（三）の事情から緊急止むを得ない場合として、同日午後零時一五分から昼休時間を利用して臨時組合大会を開く旨決定し、その旨代議員を通じ口頭で各組合員に告知して招集した。（二）　同（二）の事実は争う。旧名称組合は本件大会の全金脱退決議等を基礎として全金から団体として脱退したが、全金脱退決議は有効で、これに反対の組合員についても、いわゆる引きさらい効果として、右脱退の効力が生ずるものである。すなわち、上部団体の全金が単一組織体であつても、旧名称組合は独自の規約、議決機関、役員、財産ことに会計を有し、組合活動について必ずしも全金中央本部、兵庫地本の指令に拘束されず独自の活動をしており、実質的に旧名称組合がその構成単位として機能していたから、旧名称組合が独自に全金脱退の決議をすることができ、その結果旧名称組合が団体で全金から脱退することができる（この場合それに反対する組合員は新たな組合を結成することができるから、その保護に欠けるところがない。）。敷衍すれば、旧名称組合の規約は、従前の大阪マツダ労働組合の規約がそのまま承継されたもので、全金規約とは異なる点があり、抵触する場合全金規約が優先する旨の規定（全金中央本部規約八九条二項）は旧名称組合が加盟した当時には存在しなかつた上、旧名称組合がこれを承認したことがなく、右規約は組合の既得権及び自主性を侵害するもので、憲法二八条、民法九〇条に違反し無効である。また、全金への加入手続は旧名称組合が団体でしており、組合員が中央本部に対し個々に加入手続をしたものではなく、中央本部は組合員数を把握するだけで個々の組合員については、兵庫地方本部が旧名称組合からの一括届出により把握していたのに止どまり、それも実際には、組合員数を大幅に下回つていた。（三）　同（三）の事実は争う。本件大会は、旧名称組合執行委員長の裁量により、旧名称組合規約一二条但し書の緊急止むを得ない場合として招集されたもので、適法である。すなわち、（１）　前記のとおり、旧名称組合が全金から脱退すべきかどうかは、その執行部に対する批判の高まつた昭和五三年一二月ころから本件大会の昭和五四年四月二〇日までの間各組合員において考慮する期間が十分に存在したもので、多数の組合員が熟慮の結果、全金から脱退することに賛成の署名をしており、大会招集の通常の方法である一週間前までに議題等必要な事項を告示して行う必要がなかつた。（２）　全金脱退賛成の署名については何等職制から組合員に対する強制はなく、また、その署名者は組合員の圧倒的多数を占めていた。（３）　右署名簿に基づく組合員らの大会招集請求より大会まで告示期間を一週間も置いた場合、旧名称組合は事実上分裂する危機にあり、分裂により大会を開けない事態を招かないように配慮し、組合の組織を維持することが緊急重要な課題であつた。（４）　緊急止むを得ない場合に関する従前の運用はかなり緩やかであつた。たとえば、昭和四二年一一月二五日及び昭和四九年一二月三日の各広島分会の臨時大会は、いずれも、招集した当日に開かれている。従つて、前記の事情から、緊急止むを得ない場合に当たるとして大会招集手続をとつた執行委員長の裁量は相当であり、なんらの誤りもない。
（四）　同（四）の事実は争う。全金脱退決議は、一旦拍手採決の後昀終的には起立採決により決議されたが、右起立採決はその性質上旧名称組合規約九条六号にいう挙手採決より厳格な採決法というべきであるから、その方法が規約違反であるとはいえず、また、前記のように、全金脱退に賛成の者が組合員の九〇パーセント以上あることは既に署名簿の記載から明らかであり、初め拍手採決をしたとき多数の者の拍者があり実際にはそれで決議が成立していたけれども、なお念のため起立採決をとり、その起立者の数は確認しなかつたけれども、右署名簿の数からみて出席者の三分の二以上であることが明かである。
（五）　同（五）の事実は争う。大会は、組合員総数三一九名のうち定足数である三分の二以上の二一八名が出席したので、成立している。また、議題は、全金脱退の可否についてであり、そのことは大会で明示しているばかりでなく、出席組合員の周知のところである。
（六）　その後、旧名称組合本部執行委員会が、昭和五四年四月二三日、兵庫地本に対しその脱退届出をしたことは前記１（二）のとおりである。３（一）　同３（一）の事実のうち、全金兵庫地本が控訴人主張の日時に旧名称組合執行委員長Ｂら九名の者に対しその主張のような権利停止処分をしたことは認めるが、その余の事実は争う。同（二）の事実のうち、控訴人主張の日時にその主張のような議決をしたことは認めるが、その余の事実は争う。（二）　同３（二）の事実は認める。
４（一）　同４（一）の事実のうち被控訴人組合が本件物件を占有していることは認めるが、その余の事実は争う。前記の主張のとおり、本件物件は被控訴人組合の所有である。
（二）　したがつて、控訴人の本訴請求は理由がなく棄却されるべきである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　本案前の主張について
一　被控訴人組合はＡが控訴人組合の代表権を有しないので本件訴えは却下すべきである旨主張する。


控訴人組合は、その組合員と主張する者らで組織された組合でありその代表者がＡであると主張するので、控訴人組合が旧名称組合と同一ないしこれを承継したものであるかどうかとの争点についての判断は暫くおいて、右主張について検討する。各成立に争いのない甲第三、第五号証、乙第二、第三号証、原本の存在と成立に争いのない甲第一二一号証、丙第一号証、弁論の全趣旨から各成立が認められる甲第一、第二、第七、第一三号証、各官署作成部分の成立に争いがなくその余の部分の各成立が弁論の全趣旨から認められる甲第四号証、甲第六号証の一ないし九、甲第八ないし第一〇号証、原審証人Ｄ、当審証人Ｅ、同Ｆの各証言、原審及び当審における控訴人組合、原審における被控訴人組合各代表者本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。
旧名称組合広島分会は昭和五四年四月二〇日本件大会において全金脱退決議をし（但し、その成立、効力の点は暫くおく。）、同伊丹分会は同年同月二一日その大会において同旨の決議をし、同本部執行委員会が同年同月二三日旧名称組合が全体として全金から脱退する旨決議し、本部執行委員長が同年同月同日全金兵庫地本に対し団体名でその脱退届出をした。兵庫地本は同年五月一日旧名称組合執行委員長Ｂら執行部九名の者に対し、組合の統制処分として六か月間の権利停止処分をした上、上部組織組合の指導措置として同年五月四日Ａを旧名称組合の委員長代行に指定し、旧名称組合を早急に立て直すよう指示した。そこで、Ａは同年同月同日本件大会等で全金を脱退しない旨意思表示している者一四名に対し、旧名称組合の臨時大会を同年五月七日海田町教育会館において役員選任等の件で開く旨告知したほか、従前の組合員に対しても、その旨記載したビラを配布して、大会を招集した。右大会が予定通り開かれ、Ａが出席組合員一一名の全員挙手の方法で右執行委員長に選任され、同年六月一日の大会でその名称を全金広島地方本部東洋シート支部（控訴人組合）と改めた。控訴人組合の組合員はその後五八名まで増加したが、脱退、退職などにより、現在は控訴人組合主張の二〇名及びＡら執行部の者らになつた。
以上のとおり認められる。
右認定の事実により検討すると、（１）　右認定のように旧名称組合執行委員長Ｂ及び執行委員ら九名が兵庫地本から六か月の権利停止処分を受けているが、右五月七日の大会の当時同人らは既に全金を脱退しているから、その統制処分の効力の有無は大会の成否に直接の影響を及ぼさない。（２）　兵庫地本がＡを委員長代行に指名したことは、執行委員長及び執行委員の全員が不在となつたことに対処するため、上部組織である兵庫地本が下部組織組合に対する指導として暫定的にしたものであり、当時の状況から止むを得なかつたものというべきであり、この場合に、民法五六条の仮理事を選任する必要がないと解される。（３）　Ａは兵庫地本から委員長代行の指名を受けているのであるから、大会招集の権限を有するもので、大会は成立しその大会でなされた役員選任決議も有効である。（４）　組合役員選任決議の方法が組合員の直接無記名投票によるべきことは、全金規約五七条の趣旨、旧名称組合選挙細則一条（この点は、前記甲第一、第三号証から認められる。）及び労働組合法五条二項五号に定められているけれども、右各規定の趣旨は、投票の自由及び秘密を確保しようとするものであると解されるところ、出席者全員一致による挙手採決で執行委員長を選任する旨決議した場合は、例外としてこれを認めても、右各規定の趣旨に反するものとはいえない。また、その採決に当たり欠席者につき委任状による投票があつたとする被控訴人組合の主張はこれを認めることのできる証拠がなく、後記二１（一）認定の規約の関係からみても、Ａの右選定手続に特に違法の点は見当たらない。従つて、Ａは控訴人組合の執行委員長としてその代表権を有するものということができ、この点の被控訴人組合主張は理由がない。
第二　本案について
一　控訴人の請求原因１（一）の事実は当事者間に争いがない。二１　前記一冒頭記載の各証拠、各成立に争いのない甲第一六、第一七、第三四号証、乙第一〇号証の一、丙第五号証、各原本の存在と成立に争いのない甲第二六、第一一六ないし第一一八号証、丙第六号証、弁論の全趣旨から各成立が認められる甲第一一、第一四、第二五号証、第三〇号証の一ないし一〇、甲第六〇ないし第一〇七、第一〇九ないし第一一一号証、乙第九号証、会社内の写真であることに争いのない甲第二四号証の一ないし五、当審証人Ｇ、同Ｈ、同Ｉ（但し、一部認定に反する部分を除く。）、原審証人Ｊ、同Ｋ、原審及び当審証人Ｌ（但し、一部認定に反する部分を除く。）、同Ｍ（但し、一部認定に反する部分を除く。）、同Ｎの各証言、原審及び当審控訴人組合、原審被控訴人組合各代表者本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。


（一）　旧名称組合の規約によると、広島分会、伊丹分会を通じた組合大会、執行委員会、代議員会、執行委員長などの役員、執行委員、代議員の定めがあり、組合大会が昀高の議決機関であるとされているが、他方、本部執行委員会規約では本部執行委員会が旧名称組合の昀高の議決及び執行の機関であると定めており、両規定の関係についての定めはない。広島及び伊丹各分会の議決及び執行機関等についてはそれを定めた規約が一切存在しないが、慣行として、右全体を通じた規約を各分会にも類推適用ないし準用すべきものとして運用され、各分会長をその執行委員長と呼んでいた。本部執行委員会は、両分会の各執行委員長、副執行委員長、書記長、及び広島分会執行委員四名で構成され、両分会の決議を基礎として（その間に差異があるときは適宜調整する。）議決し、これに基づき執行しており、さらに全体を通じた大会を開かないのが通常の取扱いであつた。（二）　旧名称組合は全金に加盟後その指導の下に組合活動を続けていたが、昭和五三年春及び秋に賃上げ闘争のためにストライキまでしたのにいずれも会社からゼロ回答があつたこと、その後にも、組合費等が増大し、多数の退職者が発生したことなどから、旧名称組合執行部及び全金の指導方針に批判を抱く組合員が漸次多くなつた。広島分会においては、同年九月頃から執行部の提案による執行委員会の決議が、代議員会において了承されず、代議員の間において執行部批判の声が強くなり、そのため、昭和五四年一月に執行部役員、執行委員が改選された。しかし、その後全金を脱退すべきであるとの意見を持つ組合員が次第に多くなり、下級職制である一部の組合員が、個人的に会合し、全金から脱退することにつき賛成の者の署名を集め、これに基づき組合大会を招集するよう請求することとし、外部からの干渉を避けるため、隠密裡にその賛成者から署名を集めるべく、同年四月一八日、一九日の両日七五名の組合員が発起人となり各組合員に対し、全金脱退の趣意書を配布して署名を求め、広島分会の組合員総数三一九名のうち二九一名の組合員の署名が集められた。そこで、右発起人代表者が同年四月二〇日午前一〇時ころ旧名称組合広島分会執行委員長Ｃに対し、右署名簿を添え、全金を脱退することを議題として、臨時組合大会を招集するよう請求した。
右執行委員長は、本部執行委員長Ｂとも連絡の上、直ちに執行委員会を開き同日午後零時一五分から昼休み時間を利用して臨時組合大会を開くことを決議し、さらに代議員会も開いて同旨の決議をした。旧名称組合規約一二条によると、「大会を招集するには執行委員長は開催の一週間前までに議題その他必要な事項を組合員に告示すると共に、大会運営委員に通知しなければならない。但し、緊急止むを得ない場合はこの限りでない。」旨定められているが、右執行委員長は右規約同条但し書にいう緊急止むを得ない場合に当るものとして、その招集手続をとることとし、同日午後零時一五分から昼休み時間を利用し、検査係前広場において、全金脱退の可否を議題として、旧名称組合の臨時大会を開催する旨招集し、その告知手続は、同日の代議員会において各代議員を通じ各組合員に対し、口頭告知するよう決議し、各代議員がその決議に基づいて各組合員に対しその旨口頭告知した上、同日午後零時二〇分ころから右告知のとおり大会が開催された。本件大会において、議長が全金脱退が可決された旨宣言した（但し、その効力の点は暫くおく。）。（三）　ところで、前記のとおり旧名称組合広島分会組合員の多数の者が、全金脱退に賛成の署名をしているけれども、右署名は、組合員である下級職制のうち直接の上司が職場で部下の組合員に対し、強くその署名を求める方法でされたため、中には断り切れずに署名したものもあり、また、職場討議もなかつたので、これについて十分考慮する余裕もないまま大会に望んだ者が多く、大会後にその署名が本心に基づくものではなかつた旨述べてこれを撤回した者が相当あつた。しかし、右執行委員長は、多数組合員の全金脱退の気運が高まつたこの機会を逸することなく、直ちに大会を開き、一挙に全金脱退決議を成立させる必要があるとの情勢判断を行い、その事情が規約同条但し書の緊急止むを得ない場合に当るとして、その方法で前記のとおり大会を招集する旨裁量し決定した。従前、旧名称組合広島分会における大会の招集告示期間は二日ないし四日として、運用されたことが多く、特に、（イ）　昭和三八年に全金に加入する際執行委員会で決定した翌日に代議員会を開き代議員を通じ各組合員に対し口頭で告知する旨決議し、当日の午後五時ころ臨時大会を開いたことがあるが、その時は組合員に対する解雇について会社との団交が行き詰まり、それに対抗するには、組合が早急に強力な上部団体である全金に加盟し、その指導、援助を得なければその局面を打開できない状況に置かれたため、緊急に右解雇処分撤回及び全金加入を関連の議題として、臨時大会が開かれた。（ロ）　昭和四一年一一月二五日の臨時大会は、執行委員会で決議した翌日開かれたが、緊急に回答すべき年末一時金の団交受諾に関する件が議題であつた。（ハ）昭和四九年一二月三日の臨時大会は、執行委員会で決議をした当日開いているが、執行部の信任が議題で、直ちに開かないとその執行に支障を来すとの判断で開いたものであり、しかも、その大会では決議せず、一週間後に組合員の直接無記名投票により結局信任されたものである。
以上のとおり認められ、右認定を左右する証拠はない。２　そこで、旧名称組合広島分会執行委員長Ｃのした本件大会招集手続が旧名称組合規約一二条但し書にいう「緊急止むを得ない場合」に当たるとして一週間の告示期間を置かないでなされた本件大会における全金脱退決議の効力について検討する。


旧名称組合規約一二条本文の趣旨は、大会における議題等必要な事項を事前に組合員に告知するばかりでなく、これを周知徹底し、その議題等に関し十分に調査検討する機会を与えたものというべきところ、その組合が上部の所属団体から脱退するかどうかという議題は、その組合の運営に関する昀も重要で基本的な問題であり、そのいずれに所属するかは組合員個人の身分、今後の経済闘争の結果など多大の影響を及ぼすことが予測されるから、通常の場合以上に、組合員にその準備をする十分な時間的余裕を与え慎重に考慮するための期間を確保すべきであり、そのためには、規約に定めた一週間の告示期間を厳守し、手続の公正を確保することが組合の民主的運用の基本であるといわなければならない。この様な議題の性質上、執行委員長としては、右規約同条本文の招集手続をとるべきであり、簡易な方法である同条但し書の緊急止むを得ない場合としてその招集手続をすべきではないといえる。まして、前記認定事実から明らかなように、全金脱退に反対の者がまだかなりの数に達していたのであるから、十分に考慮する期間を確保することが右規約の趣旨に沿うものである。しかるに、旧名称組合広島分会執行委員長は、多数組合員の全金脱退の気運が高まつた時期を逸することなくその議決をすべきものとの情勢判断に基づいて、規約同条但し書による招集手続をとつたものであり、未だ緊急止むを得ない場合に当るものとはいえない。前記認定のうち、旧名称組合の各執行委員長が過去において同条但し書によつて開いた大会の事例については、その緊急止むを得ない場合とした判断につきそれなりに首肯することができるけれども、これらはいずれも本件大会の場合と事情を異にし右事例があるからといつて本件大会の決議をも有効であるということはできない。そして、規約同条の如何なる手続で大会を招集するかは執行委員長の裁量に属するものといえるが、右認定の事情の下で本件大会につき規約同条但し書の緊急止むを得ない場合による招集手続をしたことは、裁量権の範囲を超えるもので、違法といわざるを得ない。従つて、その余の点につき判断するまでもなく、本件大会における全金脱退決議は無効であるということができる。
３　前記第一の一認定のように、旧名称組合の本部執行部において全金を脱退する旨の決議をなし、その執行として本部執行委員長が兵庫地本に対して旧名称組合としての脱退届出をしているのであるが、右執行部の決議は本件大会の全金脱退の決議を基礎としてされたものである以上、本件大会の決議が前記のとおり無効であれば右本部執行部の決議もまた無効といわざるを得ず、その決議の執行として本部執行委員長が兵庫地本に対して旧名称組合の名においてした脱退届出もその効力を生ずるに由ない。
４　前記１冒頭の各証拠を総合すると、次の事実が認めらる。全金規約六二条、六四条、兵庫地本規約三三条、三四条の趣旨からみると、団体脱退の可否はさておいて、組合員が個人の資格でこれを脱退することができる旨定められているところ、前記のとおり旧名称組合の本部執行委員長は昭和五四年四月二三日兵庫地本に対し団体名でその脱退届出をなし、右脱退者において同年五月八日に臨時組合大会を開き、会社従業員二三八名が出席の上、所要の規約改正、名称の変更（被控訴人組合名）などを決議し、その後旧名称組合は消滅して存在せず、全金とは一切関係がない旨主張し、控訴人組合として組合活動を続けている。一方、被控訴人組合は、前記第一の一認定のように、Ａら役員を選任し、その旨兵庫地本に報告した時点では、組合員数は一四名であり、その後の大会で、広島地方本部に組織変えし、組合員数も増加し、独自の組合活動を行つて現在に至つている。以上のとおり認められ、右認定に反する証拠はない。
前記のとおり本件大会における全金脱退決議が無効であるため、旧名称組合本部執行委員長が兵庫地本に対して旧名称組合の名においてした脱退届も無効であるが、右認定の事実、前記第一の一認定の事実、前記各説示によると、全金脱退決議に賛成した者は個人の資格において集団的に、全金を脱退する意思をも有していたと推認するのが相当で、執行部、さらには、兵庫地本に対する通知も右趣旨を含んでいたものと認めることができ、同人らはすべてそのころ個人として全金に所属する旧名称組合から脱退したものというべきである。従つて、被控訴人組合は、右脱退者らが脱退後に旧名称組合とは全く無関係な組合として新たに結成されたものであつて旧名称組合とは同一性がない。一方、昭和五四年五月八日ころの時点では右Ａら一四名が旧名称組合に残留し、控訴人組合名を称するに至つたとみることができるので、控訴人組合が旧名称組合を維持しまたは継承しこれと同一性を有するものであるということができる。
三　前記一、二の各事実からみると、控訴人組合が旧名称組合を維持存続した組合であり、本件物件は控訴人組合の所有に属するものということができ、被控訴人組合が本件物件を占有していることは当事者間に争いがないので、被控訴人組合は控訴人組合に対し本件物件の引渡義務を負う。
四　以上のとおりであるから、控訴人組合の本訴請求は理由があるのでこれを認容すべきところ、これと異なる原判決は相当ではないのでこれを取り消した上前記のとおりその請求を認容し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九六条、八九条を、仮執行の宣言につき同法一九六条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　中村捷三　高木積夫　池田克俊）
物件目録（省略）


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が、昭和五三年五月一八日同庁昭和五一年審判第五六二号事件についてした審決を取消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、被告指定代理人は主文同旨の判決を求めた。
第二　原告の請求原因及び主張
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四七年一一月二〇日特許庁に対し、別紙記載の構成から成る商標（以下「本件商標」という。）につき第二二類「はき物（運動用特殊ぐつを除く。）、かさ、つえ、これらの部品及び附属品、その他本類に属する商品」を指定商品として登録出願（昭和四七年商標登録願第一六〇九五二号）したところ、昭和五〇年九月二五日拒絶査定を受けた。そこで原告は、同年一二月二六日審判を請求し、昭和五一年審判第五六二号事件として審理されたが、昭和五三年五月一八日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決があり、その謄本は同月三一日原告に送達された。
二　審決理由の要点
本件商標は、前項記載のとおりのものである。
ところで、植物等の図柄を帯状に連続反復させ円形状に表わしてなる模様等は装飾的な輪郭として普通に使用されている事実があるが、図案化した草花の図柄を帯状に連続反復させ円形状に表わしてなる本件商標は、このような装飾的な模様の類型もしくは範疇に属し、他に何らみるべきものを有しない構成よりなるものである。従つて、看者をして単なる装飾的な輪郭模様と理解させるにとどまり、自他商品識別の機能を果たすものとは認識把握せしめないから、本件商標を指定商品について使用しても需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができないので本件商標は商標法第三条第一項第六号に該当し、商標登録を受けることができない。
三　審決を取消すべき事由
商標の自他商品識別機能の有無は、当該商標が使用される商品との関係で判断されねばならないものであるにもかかわらず、審決は本件商標が使用される商品との関係に全く触れることなく、識別性を否定している。
本件商標は次に説明するとおり、原告の独創にかゝる図形商標であり、その指定商品との関係において、自他商品識別の標識としての機能を有するものである。
すなわち、
①　花模様は三種類の花より成り、その第一は六つの花弁からなる平面図、第二はこれよりやや大きい五つの花弁からなる側面図、第三は前二者の半分位の大きさに画かれた蕾を形どつた側面図より構成され、これらが三個一組となつて唐草模様の莖の部分に適宜配置され、一個の帯状且つ円弧状の花と唐草の組合せ模様を構成し、これが八個集まつて全体として円形環状の図形を構成してなるものである。②　環状の巾の長さは、全体としての輪郭を形成する円の外径の長さの約六分の一であつて、本件商標と背景とのコントラストが鮮やかである。③　環状の外郭、内郭共に帯状の唐草模様により形成されるので、単なる円形とは全く異つた優雅な円形を形成する。すなわち、環状の外郭は唐草の莖や葉によつて、全体として円形の輪郭を形成するので、一本の線によりなる単なる円形とは異つた優雅な円形を形成する。
④　環状の内郭は①で前述したような八個の模様の組合せの結果として一六個の凹部と八個の凸部を交互に規則的に有する全体として円形の輪郭を形成する。⑤　この円形の輪郭は、これにより浮出された本件商標の内側の背景の独特の形を成す。
以上のような極めて顕著な諸特徴をその構成において有している本件商標はその指定商品について自他商品識別力を有していると判断せざるをえないのであり、審決は誤りである。
被告は、本件商標は「植物等の図柄を帯状に連続反復させて円形状に表わしてなる模様」等の類型もしくは範疇に属するので、自他商品識別の機能を果たし得ないと主張する。しかしながら、そもそも右の如き類型もしくは範疇を識別力有無の判断の基準とすることは誤りである。今、右の被告のいう類型もしくは範疇をその要件に分析してみると、①植物等の図柄を帯状に連続反復させた円形状、と②装飾的な輪郭模様、とに分けることができる。そこで、右二つの要件を商標の識別性判断との関連において検討してみると、①一般的に植物等の図柄が、商標として識別可能性を有することは、被告も否定することはないであろう。してみれば、そのような図柄を帯状に連続反復させた円形状のものもまた、識別可能性を有することは当然である。次に②の装飾的な輪郭模様はどうであろうか。およそ、登録された図形商標の中で、装飾的な意味を有しない商標はないといつても過言ではない。また輪郭模様というのも審決が意味するものは判然としないが、それ自体何ら具体的形状を意味するものではないので、これもまた、識別力の有無とは何ら関係のない概念といわなければならない。従つて、装飾的な輪郭模様などという言葉が識別力有無の判断基準となり得ないこともまた当然である。してみれば、被告が「植物等の図柄を帯状に連続反復させて円形状に表わしてなる、装飾的な輪郭模様」という類型もしくは範疇を作つたところでそれが商標の識別力判断のための何の基準にもなり得ないことは極めて明白である。
なお、植物等の図柄を帯状に連続反復させて円形状に表わしてなる模様が商品の装飾的な輪郭として普通に使用されている事実は認める。
第三　被告の答弁
原告の請求原因及び主張の一、二を認め、三を争う。


原告は、商標の自他商品識別機能の有無は、当該商標が使用される商品との関係で判断されねばならないものであるにもかかわらず、審決は本件商標が使用される商品との関係に全く触れることなく識別性を否定していると主張するが、審決は、「本件商標は、これをその指定商品について使用するも」（審決第一丁裏第一三行）と、その指定商品を充分考慮したうえで判断している。「植物等の図柄を帯状に連続反復させて円形状に表わしてなる模様」等は、装飾的な輪郭として普通に使用されているところである。本件商標は、仔細に観察すれば原告の主張説明するような構成であるとしても、結局は「図案化した草花の図柄を帯状に連続反復させ、その内部に該図案化した草花の図柄の巾と長さ（円形をなす）の権衡上より異常に広いとみられる余白を設けて円形に表わしたもの」といい得るところである。そして、右のような構成からなる本件商標は、前記の「植物等の図柄を帯状に連続反復させて円形状に表わしてなる模様」等の類型もしくは範疇に属するものであつて、必ずしも入念な観察のみを期待し得ない実際の取引上においては、これに接する取引者、需要者をして単なる「装飾的な輪郭模様」として看取されるにすぎないといえるから、自他商品識別の機能を果し得ないといわなければならない。
原告は、植物等の図柄それ自体が商標として特定の商品について自他商品の識別力を有するとしたら、該図柄を帯状に連続反復させて円形状に表わしたものも又当然に自他商品の識別力を有する旨主張する。しかしながら、商標について自他商品の識別力の有無の問題は、該商標が使用される商品のその取引者、需要者にいかに看取され認識理解されるかによるものであつて、該商標を構成する素材のいかんや該構成自体の複雑さ優雅さ等によるものではない。従つて、特定の商品について、明らかに自他商品の識別力を有するといえる植物等の図柄といえども、これを用いてする表現のいかんによつては自他商品の識別力を有しないものとなることはけだし当然である。しかして、該植物等の図柄を上下左右に連続反復表示して一定の限界の定め難い地模様に表現したものは明らかに自他商品の識別力を有しないものになるといい得るところである。
本件商標は、その構成よりして仔細に観察すれば先端にそれぞれ異なる種類の花を持つた大小四本の枝葉（ただし、該四本中の一本は花を持たない）を有する逆Ｓ字状の蔓草風の図柄（やや地紙状に表わされている）を合計八個帯状に連続反復させて円形状に表わしてなる模様等といえるところではあるとしても、この場合まさにいい得て妙であるが、枝葉末節部には拘泥しないでする通常人の通常の観察方法をもつてすれば、図案化した草花の図柄を帯状に連続反復させ、その内部に該図案化した草花の図柄の巾とその長さ（円形をなす）の権衡上又はその比較より異常に広いとみられる余白を設けて表わしたものとして看取されるとみざるを得ないから、結局本件商標は、図案化した草花の図柄を帯状に連続反復させて円形状に表わしてなる装飾的な輪郭風の模様として看取せしめるものであるといわなければならない。
以上のとおりであるから、本件商標は、これをその指定商品について使用するも、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標であるとした審決の判断にはなんら違法の点はない。
理　　　由
特許庁における手続の経緯、本件商標の構成及び指定商品については、当事者間に争いがない。
原告は、商標の自他商品識別機能の有無は、当該商標が使用される商品との関係で判断されねばならないものであるにもかかわらず、審決は本件商標が使用される商品との関係に全く触れることなく識別性を否定していると主張するが、審決（成立について争いのない甲第一号証、第一丁裏第一三行ないし第一六行）は「本件商標は、これをその指定商品について使用するも需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標であると認められる」として、本件商標が使用される商品との関係でその識別機能の有無を判断していることが明らかであり、その判断は正当と認められるから、原告の主張は理由がない。原告は、本件商標は原告の独創にかかる図形商標であり、その指定商品との関係において、自他商品識別の標識としての機能を有するとして、その構成をるる述べているが、本件商標は別紙記載のとおりのものであつて、結局「図案化した草花の図柄を帯状に連続反復させ円形状に表わしてなるもの」にすぎず、しかして、植物等の図柄を帯状に連続反復させ円形状に表わしてなる模様等は、装飾的な輪郭として普通に使用されている事実は原告もこれを認めるところであり（なお成立に争いのない乙第三号証、検乙第一号証参照）、本件商標は、細部には工夫が見られるとしても、全体として看者に与える印象からみると、普通に使用されている装飾的な輪郭以上に出、これを指定商品に使用しても必らずしも入念な観察のみを期待し得ない実際の取引においては、自他商品識別の機能を果すものと認めることはできない。
原告は、一般的に植物等の図柄は、商標として識別可能性を有するから、そのような図柄を帯状に連続反復させた円形状のものも識別可能性を有することは当然であると主張するが、植物等の図柄が商標としての識別可能性を有することがあるからといつて、そのことから直ちに、本件商標におけるように、その図柄を帯状に連続反復させ円形状に表わした場合も当然識別可能性を有するということにはならない。原告の主張は理由がない。
以上のとおりであつて、本件商標は、これを指定商品について使用するも、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標であるとした審決には違法の点はなく、その取消しを求める原告の請求は理由がないからこれを棄却し、訴訟費用は敗訴の当事者である原告に負担させることとして主文のとおり判決する。
（裁判官　小堀勇　高林克巳　小笠原昭夫）
別紙
＜１２１８９－００１＞


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人葛西宏安作成名義の控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官岡田照彦作成名義の答弁書にそれぞれ記載されているとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意第一の四について
所論は、要するに、原判決は、判示第一の一、二の事実に関し、被告人が金銭の貸付けによつて得た所得を雑所得と認定したが、被告人が貸付けにまわした資金量、利息収入の額、貸付回数、貸付けの相手方の人数等に照らすと、被告人が金銭の貸付けによつて得た所得は事業所得と認めるのが相当であるから、原判決は事実を誤認したものであるというのである。
そこで、検討すると、被告人が金銭の貸付けによつて得た所得が事業所得にあたるか否かは、被告人のした金銭の貸付けが所得税法二七条一項を受けた所得税法施行令六三条八号にいう「金融業」に該当するか否かの問題に帰着する。そして、個人による金銭の貸付けが右金融業にあたるというためには、当該個人による金銭の貸付けが営利を目的として反復継続して行われ、かつ、その貸付口数、貸付資金量、貸付利率、貸付資金の調達方法、店舗ないし事務所設置の有無、事務員の雇い入れの有無、貸付けのための広告宣伝の有無等の諸般の状況に徴し、社会通念上も金融業と認められるだけの社会的実体を具備していることが必要であると解される。そこで、このような観点から被告人の行つた金銭の貸付行為についてみると、被告人が昭和四八年及び同四九年の両年中に貸付けた金額が高額で、いずれの貸付けにおいても月三分くらいの利息を徴し、十数名に及ぶ貸付相手から右両年で合計六八〇〇万円余りにも達する利息収入を得ているなど、一見被告人による金銭貸付けの事業性を肯認すべき事情が認められないわけではない。しかし他方、原判決も指摘するように、関係証拠によれば、被告人が行つた金銭の貸付けは、知人からの求めに応じた一時余裕資金を融通したり、被告人に資金的余裕があることを知るいわゆる金融ブローカーが持ち込んできた融資の申し込みに応じるという形で行われたものであつて、広告宣伝を行うなどして被告人の方から積極的に融資の申し込みを勧誘したような事実は一切なく、貸付資金も、一部に金融機関からの借り入れによつてまかなわれたものもあるが、多くは被告人がこれまで蓄積してきた自己資金及び自己の経営する株式会社Ａ等からの借り入れによつてまかなわれたこと、被告人は、出資の受入、預り金及び金利等の取締等に関する法律七条による貸金業の届け出をしておらず、金銭の貸付けを行うために店舗を設けたり、使用人を雇つたようなこともないこと等、被告人が金銭の貸付けを事業として継続して行う意思を有していたか否か及び被告人の行つた貸金行為の事業性に疑問を生じさせるような事情も認められる。そこで、以上のような諸事情を総合し、また、被告人自身も、犯則調査の段階から原審公判段階まで一貫して、金銭の貸付けを営業として行うというような意思はなかつた旨供述していることをも併せて判断すると、被告人が金銭の貸付けを自己の事業として反復継続して行う意思まで有していたとは認められず、また、それが金融業と称しうるだけの社会的実体を備えていたとも認められない。してみれば、原判決が、金銭の貸付けによつて得た被告人の所得を事業所得とせず、所得税法三五条所定の雑所得と認定したのは正当であつて、原判決に所論のような事実の誤認があるとは認められない。論旨は理由がない。
控訴趣意第一の二について
所論は、要するに、原判決は、判示第一の一の事実に関し、被告人が昭和四八年六月二八日頃Ｂに対して貸付けた二〇〇〇万円の利息として同人から昀終的に収受した金額は一五〇万円であると認定し、被告人が同年一〇月一六日頃Ｂに右一五〇万円のうちの一〇〇万円を返還した事実があるにもかかわらず、それは被告人がその時Ｂとの間で右二〇〇〇万円の貸付金の弁済方法として行つた代物弁済契約による追加支払金であるとして、右利息収入の減額を認めなかつたのは事実を誤認したものであるというのである。
そこで、検討すると、原判決挙示の関係各証拠を総合すると、原判決が所論の点に関し認定判示するところはすべて正当として是認することができる（ただし、原判決七丁目表四行目に九月とあるのは八月の誤記と認められる。）。所論は、原判決が、被告人が前払方式により収受していた利息は九月二七日までの分であるから、これを一〇月一六日になつて返還しなければならない根拠は全く存しないとした判断を独断であるとし、被告人とＢは真実利息を返還する旨の合意をしたものであると主張するけれども、被告人がＢに一〇〇万円を交付した昭和四八年一〇月一六日頃の時点では、被告人が先に受領した合計一五〇万円の利息に対応する二〇〇〇万円の貸付期間は既に終了していたのであり、しかも、被告人が右時点でＢに一〇〇万円を交付することとしたのは、その頃同人との間でかわされた右二〇〇〇万円の代物弁済契約の内容が被告人に非常に有利なもののように思われたからであつて、右一〇〇万円交付の原因が同代物弁済契約にあつたことは明らかである。してみれば、たとい右一〇〇万円の交付が当事者間においては利息の返還という名目の下に行われたとしても、これを実質的に評価すれば、利息の返還ではないと認めるのが相当であるから、所論は採用することができない。原判決に所論のような事実の誤認があるとは認められず、論旨は理由がない。
控訴趣意第一の三について
所論は、要するに、原判決は、判示第一の二の事実に関し、被告人が昭和四九年四月一一日にＣを介して水戸地方裁判所麻生支部に納付した競売法の規定による不動産の競売予納金三〇万円並びに前同日同人を介して千葉地方裁判所八日市場支部に納付した同法の規定による不動産の競売予納金二〇万円及び競売申立ての嘱託登記につき納めた登記免許税二四万円について、これらは昀終的には競売に付される物件の所有者が負担すべきものであり、競売申立人はその申立てに際していわば立替払いをしているにすぎないから、非営業貸金による雑所得の金額の計算上総収入金額から控除すべき必要経費にはあたらない旨認定判示したが、法律的にはこれらの金額は競売申立人が競売費用として支出するものであるから、支出した日の属する年分の必要経費と認めるべきであるのに、それを認めなかつた原判決は事実を誤認したものであるというのである。


そこで、検討すると、競売法の規定による不動産の競売費用は（本件は民事執行法施行前の事案である。）、本来債権者である競売申立人がみずからの債権を回収するために支払う費用であつて、これにあてられる競売予約金及び登録免許税の納付義務者も競売申立人とされている（民事訴訟費用等に関する法律一二条、登録免許税法三条等参照）。したがつて、雑所得等の金額の計算にあたり、競売費用を必要経費として計上する方法も、所得金額計算の一方法として全く考えられないわけではない。しかし、競売予納金は、裁判所が競売手続上の個別的な費用を支出する前に、競売申立人がそれにあてるべきものとしてその概算額をあらかじめ提供する金員であつて、競売申立人がそれを裁判所に納付した時点では未だ競売費用とはなつておらず（納付された競売予納金は会計法上も国庫に帰属せず、保管金として扱われ、納付者の返還請求権が留保されている。）、また、納付された競売予納金がすべて必ず競売費用に充当されるとは限らないのであるから、競売申立人がこれを裁判所に納付した段階で直ちにその金額を債権回収のための費用として計上することは相当でない。競売申立の嘱託登記につき納める登記免許税は、競売申立人がその申立ての登記を受ける時に納期限が到来し、その税額も確定するものではあるが（国税通則法一五条、登録免許税法九条、二七条参照）、この登録免許税の納付も、前記予納金の納付と同様に、競売申立人が競売手続を利用するために法律上必要な支出であつて、納付した登録免許税は競売費用とされ、売却代金から優先して償還を受けられるものであるから、その経済的実質ないし所得金額計算上の観点からすれば、登録免許税の納付を競売予納金の納付とは別異に扱わなければならない理由は存しないうえ、競売費用にあてるための支出を細分して、登録免許税納付のための支払い等その支払いの段階で直ちに競売費用として金額の確定するもののみをその都度費用に計上するというような方法は、登録免許税等の支払いの法的性質等について必ずしも専門的な知識を有するとは思われない企業等にその履践を期待し難い計理処理の方法であると考えられる。しかも、競売費用は、昀終的には競売不動産の所有者において負担すべきものとされており（競売法三三条二項参照、なお、この点は現行の民事執行法においても同様である。同法一九四条、四二条参照。）、売却代金交付の際、先に競売申立人が国庫に納付した登録免許税の金額及び裁判所に納めた予納金中競売費用に充当された金額については、競売費用として売却代金の中から他の債権に優先して競売申立人に支払いがなされるのであり、また、予納金中未使用に終つた分についても、競売手続の終了により保管事由が消滅し、返納される運びとなるのであつて、競売申立人による予納金及び登録免許税付のための支払いは、償還ないし返納が予定された一時的な支払いにとどまるのであるから、右支払いを直ちに損益計算に反映させることなく、貸借対照表上の資産勘定にあたる仮払金勘定で処理することには十分な合理性があるというべきである。そのほか、競売手続は常に代金交付の段階まで進行するとは限らず、申立ての取下げや手続の取消決定により終了することもあり、そのような場合には、それまでに支払つた競売費用を前記法条によつて競売不動産の所有者に負担させることはできないから、別途当事者間で話合いでも成立しない限り、右費用は昀終的に競売申立人において負担せざるをえないこととなるのであるが、昀終的に自己負担となつた競売費用についてのみこれを費用として計上することとし、競売費用全額の償還があつた場合には、現金勘定と仮仏金勘定のみの操作で済ませるような計理処理の方法を採用している場合には、競売費用にあてるための現金の支払いは、その支払いの時点では未だ相手勘定もその金額も未確定であつてこのような場合における現金等の支出を記録する勘定科目である仮払金勘定で処理するよりほかにないのである。このようにみて<要旨>くると、競売予納金及び登録免許税の納付による現金の支払いは、前記のように、競売費用にあてるための現</要旨>金の収支を原則として現金勘定及び仮払金勘定のみで処理する方法による場合は勿論、これをすべて債権回収費用として損益計算に反映させるような計理処理の方法による場合であつても、原則として一旦仮払金勘定に計上し、債権回収費用勘定への計上は、競売手続が終了し、競売費用の負担者及びその金額並びに返納される予納金の額が確定し、その支払いがあつた時に行うこととするのが相当である。したがつて、競売予納金及び登録免許税の納付による支出につき継続して右以外の計理処理の方法によつているような場合は格別、そうでない場合には、雑所得の金額の計算にあたり、右支出を直ちに支出した日の属する年分の総収入金額から控除すべき必要経費に算入することは許されないというべきである。そこで、このような観点から関係証拠を検討すると、被告人が競売費用に関して何らかの計理処理方法を採用していたというような事実は全くなく、また、前記各競売裁判所において所論指摘の予納金及び登録免許税の納付にかかる競売手続が売却代金の交付、未使用予納金の返納によつて終了したのは、いずれも昭和五〇年にはいつてからであることが明らかである。してみれば、原判決が、被告人の昭和四九年分の雑所得の金額の認定にあたり、被告人が競売予納金及び登録免許税を納付するために同年中にした支出を仮払金として処理し、これを総収入金額から控除すべき必要経費たる貸金回収費用と認めなかつたのは正当として是認することができ、原判決に所論のような事実の誤認があるとは認められない。論旨は理由がない。
控訴趣意第一の一について
所論は、要するに、原判決は、判示第一の二の事実に関し、被告人がＤ株式会社を通じてＥ株式会社に貸付けた二〇〇〇万円の貸付元金について、同会社は倒産したので、同会社から直接弁済を受けることは不可能となつたが、被告人は、同年末当時には、共同貸付者であるＤ及び株式会社Ｆと共にＥから担保として取得したａの別荘地に対し四分の一の共有持分を有しており、これによつて右貸付元金の回収をはかることが可能であつたから、右貸付元金の貸倒れによる損失の発生を認めることはできない旨認定判示したが、被告人は、右ａの土地に対する共有持分は取得しておらず、また、Ｄに対し、同土地を売却してその売得金を出資割合に応じて分配するよう請求しうる権利も有していなかつたから、右貸付元金は貸倒れになつたものと認めるべきであるのに、原判決がこれを否定し、右貸倒れによる損失の金額を昭和四九年分の雑所得の金額の計算上必要経費に算入しなかつたのは、事実を誤認したものであるというのである。


そこで検討すると、先に判示したとおり、被告人の貸金行為による所得は雑所得と認められるから、所論指摘の貸付元金につき貸倒れによる損失の発生を認めるか否かは、所得税法五一条四項の解釈適用の問題に帰着する。そして、被告人の行つたような非営業貸付けにおける元金の貸倒れによる損失は、同条項にいう雑所得の基因となる資産の損失にあたることが明らかであり、債務者の資産状態、支払能力、担保物件の価値等からみて、貸付元金の全部又は一部が事実上回収不能となつたときには、その限度で右貸倒れによる資産の損失が生じたと認めるのが相当である。そこで、以下このような観点から事実関係について検討することとする。まず、被告人が出捐した二〇〇〇万円の貸付けの相手方及びその条件並びにＥが八〇〇〇万円を借り受けるにあたつて担保として提供した神奈川県足柄下郡ａ町ｂ字ｃｄ番ｅほか二筆の宅地三二六二・七九平方メートルの所有権の取得関係について関係証拠を検討すると、Ｅに対する八〇〇〇万円の貸付けの話は、Ｄの代表取締役Ｇが、単独では貸付資金全額を調達できなかつたため、Ｈ株式会社のＩことＪに協力を求め、同人が被告人及びＦの経営者Ｋに出捐方を勧誘し、結局Ｄが四〇〇〇万円、被告人及びＦが各二〇〇〇万円を出捐することとなつたこと、被告人の出捐にあたつては、金を通じてＧから、前記ａの土地を担保に取るので、万一不履行があつた場合には、Ｄが責任を持つて同土地を売却し、売得金を出捐割合に応じて分配する旨の申し出があつたこと、Ｅと折衝し、貸付条件をまとめたのはＧであり、被告人や右ＫはＥとは全く接触していないこと、Ｅに八〇〇〇万円を貸付けた際作成された土地売買契約書（当庁昭和五五年押第三〇九号の一一）には、契約の当事者としてＥとＤのみが表示され、被告人及びＦの名は全く表示されておらず、同土地の所有権移転登記も、ＥからＤが単独で所有権を取得したようになされていること、被告人は、Ｅの信用状態については調査しておらず、出捐する二〇〇〇万円を確実に回収するためにはＥ振出しにかかる約束手形にＤの裏書をつけさせる必要があると考え、金をしてＧのもとに二〇〇〇万円を届けさせるにあたり、その旨を指示したが、金が持ち帰つた約束手形（前同押号の一一）にはＤの裏書はなく、また、前記土地売買契約書中にも前記ａの土地が被告人の元利金をも担保するものである旨が全く記載されていなかつたため、元利金の回収に不安を覚え、金を通じ、またみずからもＧに掛け合い、右約束手形への裏書を求めるとともに、前記ａの土地について被告人が前記出捐割合に応じた持分権を有することを認めさせようとしたが、Ｇはこれに応ぜず、前記Ｈが同土地に対して二分の一の共有持分を有することを認め、Ｈに対し、同土地を売却処分して売得金を同社に支払うべき清算義務を負担していることを承認するにとどまつたこと、その後Ｅは本件貸金の返済期限である昭和四九年一〇月八日より前に手形の不渡りを出して倒産し、経営者は所在不明となり、あとには見るべき資産も残されていなかつたため、被告人が前記約束手形金をＥから取り立てることは事実上不可能となつたこと、以上の事実を認めることができる。そこで、これらの事実を総合して判断すると、被告人がＥに対して直接二〇〇〇万円を貸付けたとみることはできず、被告人はＤがＥに対して八〇〇〇万円を貸付けるにあたり、Ｄに対して内部的に出資したにとどまると認めるのが相当である。
したがつて、また、Ｅから前記ａの土地を譲り受けたのはＤのみであり、Ｇが被告人に出資を勧誘した際に前記のような申し出をしたことも、Ｇが被告人に対し右申し出のような内容の債務を負担する原因とはなりえても、被告人がＤの取得した同土地に対して共有持分を当然に取得する原因とはなし難い。また、ＤのＧが同土地に対するＨの共有持分を承認した際、Ｇは被告人が共有持分を有することを承認しなかつたのであるから、ＤのＧがＨの共有持分を承認した事実も、直ちに被告人が同土地に対して共有持分を取得する根拠とはなし難い。このようにみてくると、被告人が二〇〇〇万円の貸付元金に関し、その担保として前記ａの土地に対する共有持分を取得したとの事実は認め難いものといわなければならない。しかしながら、前認定のように、ＤのＧは、被告人に対し、Ｈの金を通じて、Ｅから担保として取得する前記ａの土地の限度内において出捐した金員の回収に責任を負う旨を約束していたのであり、その後、被告人に代わり右義務の履行を求めた金に対しても、Ｈが同土地に対して二分の一の共有持分を有すること及びその関係の清算義務を負つていることを認めていたのであるから、被告人としては、その貸付元金を回収するために、Ｄに対し、直接又はＨを通じて右約束の履行を求め、あるいは、金に対しＨの取得した共有持分の移転を求める等の手段が残されていたものというべきである。そこで、進んで、昭和四九年末の時点において、右手段が、貸付元金の回収を現実に可能ならしめるものであつたか否かの点について検討すると、関係証拠によれば、Ｄはもともと借金に依存する経営を続けていたところ、昭和四九年一〇月九日前記ａの土地について登記簿上Ｅの前所有者となつているＬから処分禁止の仮処分をかけられたため、資金繰りがつかなくなり、同年末には経営状態がかなり悪化していたけれども、ともかく営業は、続けていたこと、同土地には同年八月一七日付けで債権額を一億円とする抵当権設定仮登記が付されていたが、実際の被担保債権額はせいぜい三〇〇〇万円程度であり、当時同土地の時価は優に一億円を超えていたから、前記被告人に対する責任を果すだけの残余価値は十分に残つていたこと、現に同土地は、その後昭和五〇年一〇月九日には、債権額を一億五〇〇〇万円とする抵当権設定仮登記の目的ともされていること、また、前記Ｌの申立てにより付された仮処分は、昭和五一年六月二五日取り消されたこと、以上の事実を認めることができる。そこで、これらの事実から判断すると、被告人の貸付元金二〇〇〇万円は、昭和四九年末の時点では未だ前記ａの土地によつてその返済が実質的に担保されており、回収不能の状態になつていたとは認められない。そうすると、原判決が右二〇〇〇万円の貸付元金について貸倒れによる損失の発生を認めなかつたのは結論において正当であり、原判決に所論のような事実の誤認があるとは認められない。論旨は理由がない。


○　主文
一　し尿浄化槽清掃業許可について、被告添田町外三ヶ町村清掃施設組合組合長Ａが原告の昭和五六年四月一〇日付申請に対して同月二〇日にした不許可処分、被告川崎町長Ｂが原告の同年三月二七日付申請に対して同年四月六日にした不許可処分、被告田川市長Ｃが原告の同年三月三〇日付申請に対して同月三一日にした不許可処分をそれぞれ取り消す。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、これを二分し、その一を原告の負担とし、その余を被告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主文第一項と同旨
２　一般廃棄物処理業（し尿、汚でい）許可について、被告添田町外三ヶ町村清掃施設組合組合長Ａが原告の昭和五六年四月一〇日付申請に対して同月二〇日にした不許可処分、被告川崎町長Ｂが原告の同年三月二七日付申請に対して同年四月六日にした不許可処分、被告田川市長Ｃが原告の同年三月三〇日付申請に対して同月三一日にした不許可処分をそれぞれ取り消す。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の被告らに対する各請求をそれぞれ棄却する。２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　被告組合長は、福岡県田川郡＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞の三町一村が各管内におけるし尿処理に関する事務を共同して行う目的で地方自治法二八四条一項の規定に基づき設立した添田町外三ヶ町村清掃施設組合の組合長である。
２　原告は、昭和五六年四月一〇日被告組合長に対し、同年三月二七日被告川崎町長に対し、同月三〇日に被告田川市長に対し、それぞれ一般廃棄物処理業及びし尿浄化槽清掃業の各許可申請をした。
被告組合長は、同年四月二〇日付で、「現在し尿収集についてはなんら支障を来たすことなく行なわれており、今後とも現業者で十分であると判断しました。」との理由を付して、いずれも不許可処分をし、同日ころ原告に通知した。被告川崎町長は、同月六日付で、「現在当町の一般廃棄物処理（し尿、汚でい）の処理は困難でないため、廃棄物の処理及び清掃に関する法律第七条二項一号および第九条二項の規定により許可できない」との理由を付して、いずれも不許可処分をし、同日原告に通知した。
被告田川市長は、同年三月三一日付で、「現在当市において処理計画上、新規業者を必要としないので廃棄物の処理及び清掃に関する法律第七条二項二号及び第九条二項一号の規定により許可しないこととした」との理由を付して、いずれも不許可処分をし、同日原告に通知した。
３　しかしながら、被告らの右各不許可処分は、違法であるから、取り消されるべきである。
二　請求原因に対する被告らの認否
１　請求原因１及び２の事実は認める。
２　同３の主張は争う。
三　被告らの主張
１　被告組合長及び同川崎町長
生活環境の保全上一般廃棄物を収集し、運搬及び処分することは市町村の責務であり、市町村がその区域内の一般廃棄物の処理について一定の計画を定めなければならないことは、廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下、単に「法」という。）六条の規定するところである。
ところで、原告の右各許可申請は、一般廃棄物処理収集（し尿及び浄化槽汚でい）及びし尿浄化槽清掃業の許可（法七条一項、九条一項の各許可）を一体として申請してきた。同被告らは、それぞれ策定した昭和五六年度一般廃棄物（し尿及び浄化槽汚でい）処理計画に照らし、同被告らの区域内人口から割り出した収集運搬を要する廃棄物の量、既に許可を与えた業者の処理能力と実績からみて処理は十分であること、新規業者を加えることによる摩擦等諸般の事情を考慮し、不許可とした。
２　被告田川市長
同被告が原告の一般廃棄物処理業の許可申請に対して不許可処分をしたのは、同被告が法六条一項に基づき策定した昭和五六年度田川市一般廃棄物処理計画に照らし、原告に対する新規許可が同市における一般廃棄物処理業務の円滑、完全な遂行にあたつての必要適切な処分であるとは認められないとの観点に立つたためである。
同被告が原告のし尿浄化槽清掃業許可申請に対して不許可処分をした事由は、前記と同一の理由に加えて、右不許可処分の時点で、原告が法の要求する技術上の基準に適合した施設の一つである自吸式ポンプその他の汚でいの引出しに適する器具（バキユーム式の汚でい収集運搬車、以下「バキユーム車」という。）を備えていなかつたことによる。
四　被告らの主張に対する原告の反論
１　（被告組合長の各不許可処分について）
法は、何よりも住民サービスの向上を目的とするもので、地元業者の育成を目的とするものではない。法七条一項及び九条一項の各許可についても、右目的に副うように解釈運用すべきものであるところ、同被告は、原告の能力や技術上の点に何ら欠格事由がない。
２　（被告川崎町長の各不許可処分について）
一般廃棄物の収集、運搬及び処分が困難であるかどうかの点について、し尿浄化槽にたまつた汚でいの収集、運搬は、し尿浄化槽の清掃と一体として行われるのが通例であるから、そのような場合には、汚でい量の多少を問わず、全体的にみて困難と認定しなければならない。更に、原告は、同法施行規則（以下、単に「施行規則」という。）二条の二及び六条が定めているところに何ら欠けるところはなく、欠格事由がない。
３　（被告田川市長について）
田川市における一般廃棄物の処理についての計画に適合しないとの理由は、同市において右計画上新規業者を必要としないということのようであるが、この点については被告組合長について述べたところと同様である。又、原告は、施行規則六条に定めるその事業の用に供する施設及び能力が技術上の基準に適合しているとの要件に何ら欠けるところはなく、欠格事由がない。
第三　証拠（省略）
○　理由


一　請求原因１及び２の各事実は、当事者間に争いがない。二　被告らの各不許可処分の適法性について検討する。１　まず、法は、一般廃棄物処理業とし尿浄化槽清掃業につき、許可基準において、次のように異つた規定をおいている。即ち、一般廃棄物処理業は、法七条二項各号所定の要件を充足することが必要とされるのに対し、し尿浄化槽清掃業の許可基準としては、法九条二項一、二号の規定がある。法が右のように一般廃棄物処理業とし尿浄化槽清掃業を区別したのは、一般廃棄物（し尿浄化槽内のし尿も含む。）を収集し、運搬し、処分することは、じん芥処理、下水道処理事業などと同じく、生活環境の保全及び公衆衛生の向上をはかることを目的とする市町村固有の事務（地方自治法二条九項）によるものと解される。従つて、市町村は、その区域内における一般廃棄物の処理について、市町村が定めた一定の計画（法六条一項）に従つて、一般廃棄物を収集し、運搬し、処分しなければならないが、これを全て市町村自ら直接又は委託により行うことが実際上できない場合もあるので、かかる場合一般廃棄物処理業者をして処理させることとし、市町村に課せられた一般廃棄物処理事務を代行するものとして規制されるべきものであるから、市町村長あるいは地方公共団体の組合の組合長は、その営業の許可については、市町村の作成した一般廃棄物処理計画に従い、法の目的に照らし、当該市町村の実情のもと、自律性、専門技術的政策的判断の尊重される広範な裁量権をもつものと解される。他方、し尿浄化槽清掃業は本来それ自体で処理する機能をもつ浄化槽の内部の清掃等の維持管理にあることから、法は、これを市町村の固有の事務とすることなく、ただ専門的知識、経験をもち必要な器材を有する者によつて適正に維持管理がされないと市町村の生活環境の保全及び公衆衛生に多大の影響を及ぼす可能性が高いため一定の許可基準に達したものに限つてその業務をなしうべきものとして、許可制をとつたものと解される。以上のことは、昭和五三年八月一〇日の施行規則改正により、し尿浄化槽清掃業の許可とは別に、一般廃棄物処理業の許可が必要とされるに至つた経緯からもうかがわれる。
以上に照らせば、法七条一項の一般廃棄物処理業の許可は自由裁量行為（処分）であるが、法九条一項のし尿浄化槽清掃業の許可は覇束裁量行為（処分）であるというべきである。
２　被告らの一般廃棄物処理業不許可処分について、検討する。原告と被告組合長との間では成立に争いのない甲第五号証、成立に争いのない乙第三号証の一ないし三及び証人Ｄの証言を総合すれば、添田町外三ヶ町村清掃施設組合の昭和五六年三月二五日公示の同年度し尿収集計画において、福岡県田川郡＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の三町一村の人口四万二八六一人のうち計画収集人口三万〇一三七人の年間収集量一万三二〇〇キロリツトルを昭和四八年以来許可業者三名がバキユーム車七台（予備七台）、料金三六リツトル当たり金三〇〇円で十分処理することができるとされており、従前の同様の計画に従つても住民からの苦情がなかつたので、同被告は、右実情から見て、原告の申請に対し、その必要がないと判断して、前記不許可処分をしたことが認められる。原告と被告川崎町長との間では成立に争いのない甲第一号証、証人Ｅの証言により真正に成立したものと認められる乙第一号証及び同証言を総合すれば、福岡県田川郡＜地名略＞の昭和五六年度一般廃棄物（し尿及びし尿浄化槽汚でい）処理計画において、同町内の非水洗化人口二万三〇六三人（昭和五五年度二万三〇〇〇人）、水洗化人口八四〇人（同年度八〇〇人）、自家処理人口一六〇人（同年度二〇〇人）の運搬量年間一万一八六六キロリツトルを同町直営又は委託による処理をせずに許可業者二名（竹下衛生会ことＦと有限会社田川衛生工業）のバキユーム車五台（二トン車四台、四トン車一台、予備の二トン車二台）が一日四回運搬して月一回一家庭から収集することで十分処理しうることになつており、同被告は、新たに原告を加える必要がないと判断して、前記不許可処分をしたことが認められる。原告と被告田川市長との間では成立に争いのない甲第三号証、成立に争いのない丙第一ないし第四号証、同第五号証の一、二、同第一〇号証の一ないし五及び証人Ｇの証言を総合すれば、福岡県田川市においては、人口六万〇二一五人（二万〇四八一世帯）であるが、漸減傾向にあるうえ、水洗化も進んでいるので、昭和五六年度一般廃棄物処理計画上、し尿処理について一部直営の処理を除き年間のし尿量三万〇一〇〇キロリツトル、浄化槽汚でい二五四〇キロリツトルを九業者がバキユーム車一四台（昭和四四、四五年度一三台、昭和四六年度以来一四台）で月一回戸別収集をし、業者の原価計算と同市民全体のし尿総量を総合して条例上料金を一八リツトル当たり金一五〇円と定め、近隣市町村と比べて中位を維持しているところから、同被告は、新たに原告を加える必要がないと判断して、前記不許可処分をしたことが認められる。そして、被告らの右各不許可処分は、右認定の一般廃棄物（し尿、汚でい）処理計画に照らし、相当として首肯しうるところである。甲第九ないし第一一号証の記載も、右認定を左右するに足りない。原告の反論するところは、右裁量権の逸脱濫用事由に当たると認めることはできず、原告は、他にこの点について何ら主張しない。従つて、被告らの前記各不許可処分は、法七条の趣旨に従つた適法な処分といわざるをえない。
３　被告らのし尿浄化槽清掃業不許可処分について検討する。し尿浄化槽清掃業の許可は、上述のとおり覇束裁量行為と解されるから、原告が法九条二項の各要件を充足する限り、市町村は必らず許可を与えなければならない。前記争いのない請求原因２の事実及び前顕甲第一号証、同第三号証、同第五号証によれば、被告らの右各不許可処分は、このような判断をすることなく、一般廃棄物処理業の不許可と同様に裁量的に判断したことが認められる。


もつとも、被告らは、原告のし尿浄化槽清掃業の許可申請が一般廃棄物処理業の許可申請と一体をなしたものであるから、後者について不許可処分をした以上前者についても同様の処分をしたと主張する。確かに、原告と被告川崎町長との間では成立に争いのない甲第二号証の一、原告と被告田川市長との間では成立に争いのない同第四号証の一、原告と被告組合長との間では成立に争いのない同第六号証の一によれば、原告は、一般廃棄物処理業とし尿浄化槽清掃業の各許可申請を一枚の申請書に手書きして、被告らにそれぞれ提出したことが認められるので、被告ら主張のように各申請を一体としてなしたかの如く見受けられるところではあるけれども、前顕乙第三号証の一、二、丙第五号証の一、二、原告と被告川崎町長との間では成立に争いのない甲第二号証の二ないし九、原告と被告田川市長との間では成立に争いのない同第四号証の二ないし七、原告と被告組合長との間では成立に争いのない同第六号証の二ないし一七に前掲各証言、原告本人尋問の結果を総合すると、原告は、被告らに対し、それぞれ規定様式の申請用紙にあらためて所定事項を記入し、添付書類を併せて（被告組合長に対しては、「定款及び規約」、国税の「納税証明書」、町税の「証明書」、「誓約書」を両申請書にそれぞれ添付した。）、各申請を別個にしたことが認められる。もとより原告本人尋問の結果によれば、原告自身右各申請を一体としてなしたものでないことが窺われるだけでなく、法の趣旨、目的、許可の基準からいえば、申請者たる原告が一体として申請する旨を明示し、一方の許可が得られなければ他方の許可も欲しないとの明確な意思を表明するなどがない以上、一般廃棄物処理業とし尿浄化槽清掃業を同時に併せて営業するのが通例であるとの現実を考慮しても、原告が同時に双方の申請したとか、一枚の申請書に双方の申請を記載したとかいうことだけで、これを一体として申請したものと取り扱うことはできない。
被告田川市長は、原告か申請時に法九条二項、施行規則六条三項に定めるバキユーム車を所有していなかつたので、技術上の基準に適合するとの要件を充足していないと主張する。そして、成立に争いのない丙第七、第八号証の各一、二、同第九号証、同第一一号証の四、五、右丙第七号証の一によつて原告と同被告との間では真正に成立したと認められる甲第一六号証、右丙第八号証の一によつて原告と同被告との間では真正に成立したと認められる甲第一七号証によれば、小型特殊自家用糞尿車二台（三菱Ｋ―ＦＥ一一一Ｂ改・車台番号ＦＥ一一一Ｂ―一一六七六・北九州八八な二〇八二と同ＦＥ一一一Ｂ―一二一八七・北九州八八な二〇八三）は、昭和五五年六月二四日原告名義に新規登録されていたが、前者については昭和五六年三月一七日Ｆに、後者については同月七日九州三菱ふそう自動車販売株式会社（使用者・有限会社田川衛生工業）にそれぞれ名義変更されたことが窺われるうえ、証人Ｅ、同Ｇは、原告自身右申請に際しバキユーム車を所有していないと述べた旨供述する。
しかし、前顕甲第一六、第一七号証、丙第七、第八号証の各一、同第一一号証の四、五、原告本人尋問の結果によつて真正に成立したと認められる甲第一五号証、成立に争いのない丙第一一号証の一、二に原告本人尋問の結果を総合すれば、原告の妻Ｈが昭和五五年八月二一日同被告に対しし尿浄化槽清掃業の許可申請をした際、その申請書に添付された使用器材明細書には、「四輪車（一台は予備車及びし尿浄化槽清掃車）」と記載し、種類「バキユーム車」、数量「二トン（二台）合計二台」、備考「三菱Ｋ―ＦＥ一一一Ｂ（改）・ＦＥ一一一Ｂ―一二一八七・北九州八八な二〇八三、ＦＥ一一一Ｂ―一一六七六・北九州八八な二〇八三」と記載したほか、右自動車二台が同年六月二四日付で原告名義に新規登録された旨の自動車検査証を添付していたが、原告は、右申請に対する許否が長引いたとして、昭和五六年二月七日右二台のバキユーム車を神奈川三菱ふそう自動車販売株式会社に返還し、和解金一一〇〇万円を受領したことが認められるので、これらの事実からすると、同被告の主張するところは、原告名義であつた右バキユーム車二台が原告の同被告に対する前記許可申請時には既にその名義を移した後であつたということを指すものと思われる。前顕甲第四号証の一、五、六、原告本人尋問の結果によつて真正に成立したと認められる同第一二ないし第一四号証、原告本人尋問の結果によれば、原告の同被告に対するし尿浄化槽清掃業許可申請書に添付された使用器材明細書には、種類「し尿浄化槽清掃車」、数量「二トン」、備考「四輪車三台（一台は予備車及びし尿収集車）」と記載されていたこと、原告は、昭和五六年三月二〇日、三菱自動車販売株式会社から車名及び型式「三菱Ｋ―ＦＥ一一一Ｂ」、車台番号「ＦＥ一一一Ｂ―七三六三八」・「同七二八四六」・「同一二四七四」の三台の自動車の譲渡を受けたことが窺われる。従つて、この事実と対比するとき、同被告において原告がバキユーム車を所有していなかつたと判断したとしても、それは、原告の妻の申請から知りえた他の自動車についてであつたというほかなく、証人Ｅ、同Ｇの右供述部分は右認定事実と対比するときこれをそのまま採用することはできず、他に同被告主張事実を認めるに足りる証拠はない。してみれば、被告らの原告に対するし尿浄化槽清掃業についての各不許可処分は、いずれも法九条に反して違法といわざるをえない。
三　以上によれば、原告の被告らに対する各請求は、各し尿浄化槽清掃業不許可処分の取消しを求める限度において理由があるから、これを認容し、その余は失当であるから棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九二条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　富田郁郎　山口毅彦　岸和田羊一）


主　　　文
一　原判決中、控訴人らの戒告処分無効確認請求を却下した部分（主文第一項）に対する本件控訴を棄却する。
二　原判決中、控訴人らのその余の請求を棄却した部分（主文第二項）を次のとおり変更する。
被控訴人は、控訴人らに対しそれぞれ金二〇万円及び内金一〇万円に対する昭和六〇年六月一日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。被控訴人は、本判決確定後一四日以内に別紙（二）記載の内容、条件の文書を、掲示の日から七日間にわたり、下津井電鉄株式会社岡山、児島、興除各営業所、同下津井駅、同幸町駐車場の被控訴人の掲示板に掲示せよ。控訴人らの被控訴人に対するその余の請求を棄却する。三　訴訟費用は、第一、二審を通じてこれを五分し、その一を被控訴人の、その余を控訴人らの各負担とする。
事　　　実
控訴人ら代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人が昭和五七年四月三〇日付で控訴人らに対してした戒告処分は無効であることを確認する。被控訴人は、控訴人らに対し、それぞれ本判決確定の日から七日以内に別紙（一）記載の内容、条件の謝罪文を交付し、かつ、同確定の日の翌日から一四日以内に別紙（二）記載の内容、条件の謝罪文を七日間にわたり被控訴人の掲示板に掲示せよ。当審における拡張的請求として、被控訴人は、控訴人らに対し各金一二〇万円及び各内金一〇〇万円に対する昭和六〇年四月三〇日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は「本件各控訴及び控訴人らの当審における拡張的請求を棄却する。当審における訴訟費用は控訴人らの負担とする。」との判決を求めた。当事者双方の事実上の主張は、次のとおり付加するほか、原判決事実摘示のとおりであり、証拠の関係は、本件記録中の第一、二審書証目録及び証人等目録記載のとおりであるから、これらを引用する。
（控訴人らの当審における主張）
一　本件戒告処分の当否が司法審査の対象となること及び確認の利益について１　労働組合がその組合員に対してなす統制処分については、組合員としての権利義務ないし地位も法律上の権利義務ないし地位であつて、それらについての紛争も法律上の争訟というべきであるから、右処分によつてその権利義務ないし地位に変動が生じた場合には、処分の当否は司法審査の対象となるべきものである。本件につきこれをみるに、被控訴人の組合規約では、制裁の種別は「戒告、権利停止、除名」と定められているが、その具体的な内容及び手続は明確でなく、すべて委員会の決議によつて行うとされているところ、控訴人らが受けた本件戒告処分は、控訴人らに対し誓約書の提出を義務づけており、さらに、本件戒告処分に関して今後一切の不服を申し立てないとの制約も課せられていた。したがつて、本件戒告処分により控訴人らは現に右誓約書提出義務を負わされており、また、組合規約六四条で認められている、制裁処分に対し大会に提訴する権利の行使を妨げられているものである。本訴において右処分の無効が確認されることによつて、控訴人らは誓約書の提出義務を免れ、また、組合大会に提訴し自らの正当性を主張する権利を回復することになるから、本件無効確認請求は、現在の控訴人らの権利義務に影響を及ぼすものとして、訴えの利益があるというべきである。２　次に、本件戒告処分の当否は、本件損害賠償請求の要件事実（不法行為）としても当然に司法審査の対象になるべきものである。
すなわち、不法行為に基づく損害賠償は、過去において違法行為があつたことが認定されれば十分であり、現在の権利関係に影響を及ぼすか否かを問わないからである。
控訴人らは、本件戒告処分の通告を受けたうえに詫状までも書かされ、これらの事実を公表されたことにより名誉を侵害され精神的苦痛を被つたことを請求原因事実として主張しており、本件戒告処分が違法、無効であれば不法行為が認定される関係になる。したがつて、控訴人らは、右損害賠償請求の前提として当然に本件戒告処分の効力も司法審査の対象として争い得るものである。
二　本件戒告処分が無効であることについて
１　労働組合は、組合員の経済的社会的地位の向上をめざす団体であつて、その団結を確保するため、憲法上認められた団結権に伴うものとして組合員に対して統制権を有するが、その権能は右の目的の範囲内で、かつ、合理的な限度で認められるものであり、その濫用は許されないところである。
本件につきこれをみるに、控訴人らが行使した労働基準法（以下「労基法」という。）上の申告権（同法一〇四条）は、最大限保障されるべきものであり、労働者がこれを行使したことによりいかなる不利益も受けてはならないものである。同条二項は、使用者について、右申告権の行使を理由として不利益な取扱いをすることを禁じているが、これは、一般に使用者にそのおそれがあるからであつて、その立法趣旨は、何人からも不利益を受けないことを規定したものと解すべきである。したがつて、控訴人らの右申告行為を理由とする本件戒告処分は、労働組合の統制処分の範囲外のものであつて無効である。
これについて、被控訴人は、控訴人らが組合との協議を経ずに右申告権を行使したことをもつて組合の統制秩序を乱したものであると主張するが、被控訴人組合のようにいわゆる労使協調路線をとる組合において右協議を経ることを要するとすれば申告権の行使が事実上制限されることになるから、右のような手続を履践しなかったことをもつて統制権行使の理由とすることはできない。また、被控訴人は、申告そのものでなく、その後の事態に対する控訴人らの対応が処分対象となつたものであると主張する。しかしながら、その後の事態は、もともと控訴人らの申告自体から発生したものであり、仮に被控訴人主張の混乱が生じたことがあつたとしても、本件戒告処分は結果的に控訴人らの申告自体を処分対象としたことにほかならない。労基法上の申告権は、申告内容の秘密保護を前提に成り立つており、控訴人らは、申告内容を被控訴人に申し出るいわれはないものである。いわんや、被控訴人は、控訴人らの申告行為、申告内容を訴外Ａの申出によつて知つていたのであり、控訴人らから申告内容を聞き出す必要はなかつたのである。すなわち、被控訴人の主張する処分事由は形式的なものにすぎず、実質は申告そのものを問題にしたといえる。このことは、被控訴人組合の執行部が控訴人Ｂに対し本件申告の取下げを迫り、結局、同控訴人においてこれを取り下げた事実からしても明らかである。
２　被控訴人組合の規約では、戒告処分に対しては組合大会に提訴できるとされている（組合規約六四条）ところ、控訴人らは、不服申立てができないものとして本件戒告処分の通告を受けたものであるから、右規約に照らしても同処分は無効である。


３　控訴人らが岡山労働基準監督署（以下「岡山労基署」という。）に申告した内容は、訴外会社において「回送キロ・回送時分」についての賃金計算がないということであつて、事実に反するものではない。しかも、同労基署は、独自の調査の結果、控訴人らの申告内容以外に「職能手当」をも問題として改善命令を発し、それが組合員に動揺を与えたようであるが、職能給は、基本給に組み入れられることにより、残業手当、深夜手当、休日出勤手当さらに年間の期末手当の算定根拠となるのであるから、それ自体、組合員に利益となるものである。したがつて、本件申告行為は法の趣旨及び組合員の利益にかなうものであつて、被控訴人の統制処分の対象とはなり得ず、本件統制処分は、その実質的根拠を欠き無効である。
三　被控訴人の不法行為責任について
被控訴人は、本件戒告処分を行うにあたり、これが無効であることを知りながら、または、容易にこれを知り得たにもかかわらずその検討を怠り敢えて処分に及んだものであり、故意または過失による不法行為責任を免れない。
四　（当審における拡張的請求）
控訴人らは、本件訴訟代理人として弁護士を選任することを余儀なくされたが、被控訴人はその費用として各二〇万円を賠償すべきである。よつて、控訴人らは被控訴人に対しそれぞれ慰藉料一〇〇万円（原審における請求分）と弁護士費用二〇万円との合計一二〇万円及び右慰藉料一〇〇万円に対する昭和六〇年四月三〇日から完済まで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
（控訴人らの主張に対する被控訴人の答弁）
一　右主張一につき、本件戒告処分は、控訴人らの責任を確認し、その将来を戒めることを内容としたにとどまり、同処分の通告を受けた控訴人ら自身において、誓約書の提出及び今後一切の不服申立てを行わないことを約したもので、これらは本件戒告処分の内容にはなつていない。仮に、これらが処分内容に含まれるとしても、それは、一般市民法秩序と直接の関係を有しない労働組合の内部的な問題にとどまるから、司法審査の対象とはなり得ない。
本件戒告処分の適否が司法審査の対象となり得ない以上、これを不法行為として裁判上認定することは許されないから、右を前提とする控訴人らの損害賠償請求も失当である。
二　同二、三の主張は争う。
理　　　由
一　本件戒告処分無効確認請求について
１　原判決事実摘示の請求原因１及び２の事実は当事者間に争いがない。２　そこで、まず、本件戒告処分無効確認請求（以下「本件確認請求」という。）の確認の利益について判断する。
成立に争いのない乙第一号証によれば、被控訴人組合の組合規約（六二条）では組合員に対する制裁として「戒告、権利停止、除名」の三種を定めているが、戒告について、これが組合員としての資格ないし地位あるいはこれに伴う利益に影響を及ぼす旨の規定はなく、他に、本件戒告が控訴人らの右資格、地位ないし利益に直接具体的な影響を及ぼすことを認めるに足りる証拠はない。そうすると、本件確認請求は控訴人らと被控訴人の現在の法律関係に変動をもたらさない、過去の事実関係の確認にとどまるものというべきである。
これについて、控訴人らは、本件戒告処分により控訴人らが被控訴人に対し誓約書の提出を義務付けられているから、本件確認請求は現在の法律関係にかかわるものであると主張するところ、成立に争いのない乙第二号証（本件戒告処分通知書）には、控訴人らを戒告処分とする旨の記載に続けて「（誓約書を提出すること）」と付記されていることが認められる。しかしながら、前記乙第一号証、成立に争いのない甲第一号証、原審証人Ｃの証言及び弁論の全趣旨を総合すれば、右付記部分は本件戒告処分の効果としてされたものではなく、被控訴人組合の役員らが控訴人らに対し規約に基づかないで事実上その提出を求めたものであつて、その不提出によつて控訴人らに対し組合員としての何らかの不利益が課されることはないことが認められ、これに反する証拠はない。したがつて、控訴人らの右主張は理由がない。
また、控訴人らは、本件戒告処分に対して組合規約で認められた不服申立てをしないという制約を課せられたから、本件確認請求の利益がある旨主張するが、前記
乙第二号証によると、
それは、控訴人らが当時本件戒告処分に対する組合規約上の不服申立権を放棄したことによるものであつて、本件戒告処分自体の効果とは別個の事柄であるから、それをもつて本件確認請求の利益を肯定することはできない。したがって、控訴人らの右主張も理由がない。
よつて、本件確認請求は確認の利益を欠く不適法なものであるから、原判決中、同請求を却下した部分は正当であり、同部分に対する本件控訴は失当としてこれを棄却すべきである。
二　不法行為に基づく損害賠償等請求について
１　控訴人らは、本件戒告処分は無効であるところ、被控訴人は同処分の告示文及び同処分に基づいて控訴人らに書かせた詫状を被控訴人組合の掲示板に掲示して公表するなどし、これによつて控訴人らは組合員及び個人としての名誉を侵害され精神的苦痛を受けたと主張する。
これに対し、被控訴人は、本件戒告処分は自律権を有する労働組合の内部的問題であり、一般市民法秩序と直接の関係を有しないから、同処分の当否は司法審査の対象となり得ず、したがつて、これが無効であることを前提とする本件損害賠償請求は失当であると主張する。
ところで、労働組合は、憲法二八条による労働者の団結権保障の効果として自律的、包括的な内部規律権能を有するものであり、その目的を達するために必要かつ合理的範囲においては、所属組合員に対し統制権の行使としての懲罰を加える権限を有するものである。
そして、右統制処分が組合の内部規律維持の目的に出たものであり、その対象とされた行為が専ら組合内部における組合員としての立場からのものにとどまる場合には、その処分の当否自体は、それが前記の合理的範囲を明らかに超えている等の事情がない限り、組合内部の自治に委ねられるべきであって、裁判上、これを違法と判断することはできないというべきである。しかしながら、統制処分が右の範囲を逸脱し、組合員の個人的権利や名誉などの侵害に及んだときは、不法行為として裁判上違法の評価を免れない場合があるというべきである。２　そこで、本件戒告処分及びこれに関して被控訴人のとつた措置が不法行為にあたるかどうかにつき判断する。


前記争いのない事実に、前記甲、乙各第一号証、成立に争いのない甲第二号証の一、二、第三号証（以上は、原本の存在も争いがない。）、第四号証の一ないし四、第五証、第六、七号証の各一、二、第八ないし第一一号証、第一五号証、乙第二ないし第七号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第一三、一四号証、原審証人Ｃ、当審証人Ｄ、同Ｅの各証言（Ｃについては、一部措信しない。）、原審における各控訴人本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すると次のとおり認められる。
（一）　被控訴人組合は、訴外会社との間でユニオンシヨツプ協定を結んでおり、組織上、決議機関として大会及び委員会（執行委員と職場委員から成る。）が、執行機関として執行委員会があり、控訴人Ｂは昭和五二年四月から二年間、同Ｆは同五六年四月から約一年間、それぞれ職場委員の地位にあった。（二）　ところで、訴外会社の従業員で、控訴人らの同僚（控訴人らと同じくバス乗務員）の訴外Ａ（以下「Ａ」という。）は、同社の給与体係がバスの回送時分及び回送距離（バスの待機所から営業所までバスを回送するのに要するもの）を給与計算の基礎に算入していないことに疑問を抱き、岡山労基署へ申告に赴いたところ、係官から、詳しい説明のできる者を同行するよう求められた。控訴人らは、昭和五六年三月頃、Ａからその旨依頼を受け、自身、同様の疑問を持つていたこともあつて同行を承諾し、その頃、ダイヤ表、給与明細等の資料を携えてＡと共に岡山労基署へ赴き、先にＡが申告した点について事情を説明した。控訴人らは、右同行するについて被控訴人組合の執行部に何ら相談等することがなかつたが、それは格別の思慮に基づくものではなく、組合の反対等を懸念してのものでもなかつた。（三）　右申告（労基法一〇四条）を受けた岡山労基署は、訴外会社に対し回送時分及び回送距離を、被用者が使用者の指揮監督下にあるものとして給与計算の基礎に算入すべきことを指導したが、そのほかに、独自の調査に基づいて、訴外会社においてバス乗務員が一か月のうち一五日以上勤務した場合、走行距離とは無関係に定額で支給される職能手当が、固定給でありながら基準外賃金とされていて不合理であるので、同手当を基準内賃金に含めるようにするか、または走行実績に従つた出来高給に移行することも併せて指導した。
（四）　右指導を受けた訴外会社は、昭和五六年四月からの春季賃上げ交渉の席で、被控訴人組合に対し職能手当を廃止して出来高給たる走行キロ手当に移行することを内容とする給与体系の改訂を賃上げ交渉と並行して行いたい旨提案した。右提案は、春闘交渉におけるものとしては異例であり、また、右改訂については、手当の最低保障がなくなり、乗務以外の仕事に従事した場合は手当が付かないこと等で組合員には反対の意向が強かつたので、被控訴人組合執行部（三役ら）は、訴外会社に対し右提案に至つた理由の説明を求めた。これに対し会社側は、組合側の者が監督官庁に申し出たことで指導を受けた結果であつてむしろ組合側の意向によるものであると反論した。
（五）　右の説明を受けて、被控訴人組合執行部は、その旨を昭和五六年四月二七日と同月三〇日開催の職場委員会に伝えたが、かえつて、組合員のうちからの申出と称して会社側と執行部とが結託して賃金体系を不利に改訂しようとしているのではないかという執行部不信の声とか、実際に誰がそのような申出をしたのかなどの声が出て、執行部は苦境に立たされた。そこで、組合執行部は、その頃、前記申出をした者は名乗り出るようにとの掲示をする一方、会社側との間で、労使からなる乗務員賃金研究委員会を発足させ賃金体系の改訂問題を同委員会の検討に委ねることを合意して、同年五月七日、昭和五六年の春闘を妥結した。なお、右の掲示は、控訴人らにとつて「犯人捜し」の雰囲気を感じさせるものであり、また、同人らは、賃金体系の改訂によつて賃金水準の低下を来たすことはないと考えていたこともあつて、組合執行部の呼びかけには応じなかつた。
（六）　被控訴人組合は、昭和五六年七月二二日、二三日、職場委員の研修会を持
つたが、
その折、前記申出に及んだ組合員の有無及び申し出た者がある場合は申出の内容を究明すべきである旨提議され、控訴人Ｆを含め出席委員全員の賛成を経て、右究明のための組合三役及び組合支部長三名から成る調査委員会（以下「調査委」という。）を設け、組合員に対し前記申出に及んだ者は調査委宛申し出るよう呼びかけることが決定され、その頃掲示等によつてその旨組合員に周知させる措置がとられた。
（七）　右決定が公表されて間もなく、被控訴人組合執行部は、Ａから、自己が岡山労基署へ申告した旨聞き及び、その話の中で控訴人Ｂの名が出たので、昭和五六年八月一二日頃、書記長のＣと執行委員のＧが同控訴人を呼び出し、右労基署へ赴いた者の氏名を明らかにするよう求めたが、同控訴人はこれに応じなかった。（八）　その後、昭和五七年二月、控訴人Ｂは、児島営業所から興除営業所に配転されたが、その配転は通勤の点で不利益なものであつたため、同控訴人は、それまでの経過からして、労基署への申告の件で配転されたのではないかと考え、同年三月二三日、岡山労基署宛に、賃金体系が未改訂であり、前年の申告に関し会社及び組合上部から圧力を加えられていることを記した書面（甲第四号証の一）を、関係書類添付のうえ送付した。右送付につき、控訴人Ｂは、事前にその旨をＡ及び控訴人Ｆに告げていた。


（九）　一方、被控訴人組合は、同年三月中に、訴外会社に対し同年度の春季賃上げ要求の申入れをしていたが、会社側は、その頃岡山労基署の調査及び文書による改善勧告を受けたこともあつて、懸案の賃金体系の改訂を強く迫り、これを賃上げ交渉の条件とする態度を示した。これに対し、職場委員の間からは、会社側の前年春闘に続いての再度の提案であり、労基署へ申告した者に対する怒りや調査委の活動に対する不満、さらには組合執行部の背信を問う声も募り、組合執行部は早急に事態を収拾する必要に迫られた。そこで、調査委は、労基署へ申告した者は三月末日までに申し出ること、期間内に申し出た者については組合として処分しない旨組合員に告知した。右告知を受けて、Ａが、前年は控訴人両名と共に岡山労基署へ赴いたが、今年度は自分は外れており、控訴人らのみが行つていると思う旨、右期間内に調査委に申し出てきた。さらに、組合執行部は、同月中に岡山労基署へ赴き、氏名までは聞き出せなかつたが、組合員が申告した事実を確認し、担当官からその申告内容及びこれに基づく労基署側の指導についての説明を受け、現行の賃金体系には合理性があるとの組合執行部の意見を述べた。
（一〇）　右のとおり、被控訴人組合執行部は、控訴人らの岡山労基署への申告事実及び申告内容を確定的に把握するところとなり、同年四月二一日、執行委員長のＨ、副委員長のＩ、執行委員のＧが控訴人Ｂを呼び出し、労基署へ申告するに至つた動機を問い質したうえ、申告によつて組合内部に混乱を招いていることにつき、午後から開かれる委員会の席で謝罪するよう要求した。これに対し、控訴人Ｂは、自己らの申告は非難さるべきものではないと考えてはいたが、委員会を円滑に進めるためにはやむを得ないと考え、控訴人Ｆと相談のうえ申出を了承し、午後の委員会で揃つて申告の事実を認めて謝罪し、控訴人Ｆは求めにより職場委員を辞任した。
次いで、委員会は、控訴人両名を退席させて討議したところ、控訴人らの行為は組合の統制秩序を乱した（組合規約六一条二号）ものであるとして、制裁としての除名処分（同六二条三号）に付すべき旨の意見が大勢であったが、とりあえず、控訴人らにその申告行為により組合を混乱させたことの詫状を書かせて掲示し組合員に周知させることとし、引き続き同日組合執行部は、控訴人らにその旨を申し向けた。これに対し控訴人らは、自己らの申告目的は正当なものであり、組合員の利益にかなう結果をもたらしたと考えていたことから、右要求は心外で不当なものと感じたが、これに応じない場合は重い制裁が課せられかねないことを示唆され、また、労基署の指導が賃金水準の低下をもたらすとして組合内部に批判があり、組合の統一を図らないと会社との賃上げ交渉に入れない等と言われてこれを了承し、それぞれ組合執行部の意を酌んだ詫状（控訴人Ｂが別紙（三）、控訴人Ｆが別紙（四））を作成し、指示に従い同月二六日、訴外会社の組合員用の掲示板五か所（岡山、児島、興除各営業所、下津井駅、幸町駐車場）に掲示した。また、同月二三日頃、組合執行部より、控訴人両名は組合事務所に呼ばれ、控訴人Ｂが先に岡山労基署宛に送付した書類（甲第四号証の一、二、四）を取り下げるよう指示され、控訴人Ｂは同労基署へ赴き右書類を持ち帰つた。
（一一）　同月三〇日、被控訴人組合の委員会が開かれて控訴人両名の処分問題が討議された。その席上では除名処分の意見もあつたが前記詫状の掲示が考慮され、結局、組合の統制秩序を乱した（組合規約六一条二号）ものとして戒告処分に付し誓約書を提出させることが決議され、その旨処分内容を記したのちに出席委員が署名し、その末尾に「上記処分に対し今後一切の不服を申し立てません」と記載された書面（乙第二号証）に控訴人らは組合執行部より求められて署名した。そして、組合執行部は翌五月一日付で控訴人両名を戒告処分に付した旨をその頃より前記同五か所の組合掲示板に掲示して公表した。Ａについては、前記期間内に申し出たことを理由に処分の対象とはされなかつた。
（一二）　なお、岡山労基署による賃金体系改定の指導に対しては、組合員の中に、既得権の侵害であるとか、労働強化となるとの理由をあげて反対の声もあつたが、昭和五七年八月頃から同五八年三月頃までの間、前記賃金研究委員会で検討が行われ、右三月末頃労使間に職能手当に関する協定が成立した。その骨子は、控訴人らの所属するバス乗務員の場合、それまで定額で支給されていた職能手当（昭和五七年八月当時、一万六一二六円から一万一八〇〇円の幅があつた。）を一律一万一八〇〇円の限度で走行キロ手当（走行キロ数に応じて支給される歩合給）の源資に移行させ、残余は従来どおり支給し、これを基準内賃金としたこと、回送時分は中間整備時間及び走行準備時間に含め、回送距離は走行キロ手当支給の対象とすること、また、走行キロ手当は、一キロメートルあたり一三円を支給するというもので、同協定は昭和五八年三月二六日から実施された。右改定は、基本的には賃金の源資に変動がなく、全般的にみれば従来の賃金水準とほぼ同一の結果をもたらすものであった。
以上の認定に反する原審証人Ｃの証言は措信できず、他にこれを覆すに足りる証拠はない。
右認定事実からすると、本件戒告処分は、要するに、控訴人らが被控訴人組合執行部の呼びかけにもかかわらず、岡山労基署への申告事実及び申告内容を自発的に申し出なかつたという事実経過を踏まえたうえで、控訴人らが組合の混乱と動揺を招き、組合規約六一条二号所定の「組合の統制秩序を乱したもの」にあたるとして行われたものであるが、右組合の混乱と動揺は、控訴人らの労基法一〇四条一項所定の申告権行使に由来するものであつて、右申告権行使と右組合の混乱等とは事実上密接不可分であるから、控訴人らに対し右組合規約にいう「組合の統制秩序を乱したもの」として戒告処分を行うことは、とりもなおさず右申告権の行使に対して非難、制裁を加えるものというほかない。
ところで、労基法一〇四条一項は「事業場に、この法律又はこの法律に基づいて発する命令に違反する事実がある場合においては、労働者は、その事実を行政官庁又は労働基準監督官に申告することができる。」と定めて、労働者に対し一定の申告権を付与している。


ただし、右申告権は、監督機関の権限発動を促すのみであり、かつ、右申告内容は労基法またはそれに基づいて発する命令に違反する事実であるから、監督機関が労働者の右申告権の行使により権限を発動したとしても、それは法令違反の事実の是正を求めるだけのものであつて、労働者にとつて直接不利益をもたらす性質のものであるはずがない。仮に労働者にとつて不利益な結果が生じたとすれば、それは、監督機関の権限発動のためではなく、それを契機として行われた労使間交渉の結果等によるものといわなければならない。
さらに、右申告権は、労働者に固有の権限であつてその行使について他から何らの制約を受けるべきものではなく、また、右申告に及んだ労働者は、特段の事由のない限り、第三者の調査等に対し自己の申告事実を明らかにすべき義務はないと解すべきである。
以上の見地に立つて、本件を見るに、控訴人らの本件申告は、控訴人らにおいて春闘交渉を混乱させて組合員に不利益をもたらそうとする不当な意図のもとに行われたなどの特別の事情は認められないから、正当な権利の行使であるというべきである。もつとも、岡山労基署より調査、改善勧告を受けた会社側が被控訴人組合との春闘交渉の席で賃金体系の改訂を提案したために右交渉が難航し、特に職能手当の改訂をめぐつて組合員の中に不利益になるのではないかという不安を生ぜしめて組合が混乱したわけであるけれども、職能手当の問題は、岡山労基署が独自に行つた調査の結果に基づいて改善勧告が出されていたものであるのみならず、岡山労基署の改善勧告自体が組合員に不利益をもたらす性質を有するものでないことは明らかであつて、それを契機として行われる労使間交渉等を通じて組合員の有利に解決すべき事柄をはじめから組合員に不利益なものと決めてかかるべきものではないから、前記のような組合員の不安や組合の混乱をもつて控訴人らの本件申告を非難することは許されないものといわねばならない。また、控訴人らが被控訴人組合執行部の呼びかけに対し、自己らの申告事実を明らかにしなかつたことは、前記説示に徴し、何ら不当というべきではない。さらに、控訴人らが岡山労基署に対し本件申告を行う前に、被控訴人組合に連絡等した方が良策であったとしても、それを欠いたことをもつて控訴人らの本件申告を不当視することもできない。他に控訴人らの本件申告を不当として非難すべき事由はない。
したがつて、本件戒告処分は、結局において、組合規約六一条二号の解釈適用を誤つて、控訴人らが労働者として有する固有の権利を行使したことに対し、組合のもつ裁量権の範囲を著しく逸脱して統制権を及ぼしたものとして違法の評価を免れることはできない。そして、一連の事件として、被控訴人組合執行部が控訴人らに対し前記のとおり詫状を作成させこれを公表せしめたことなども同様に違法な行為というべきである。
３　そして、前記認定事実及び弁論の全趣旨からすると、本件戒告処分とその公表及び詫状を作成させてこれを公表させるなどの被控訴人の不法行為によつて、控訴人らは、被控訴人組合における評価、すなわち社会的、外部的名誉を低下させられ、かつ、これによつて相当なる精神的苦痛を被つたものと認められる。４　そこで、右不法行為につき被控訴人に故意、過失が認められるかどうかにつき判断する。
本件の場合、被控訴人組合の執行部や組合委員らが本件戒告処分とその公表等の不法行為によつて、控訴人らの名誉を毀損することの故意があつたと認めるに足りる証拠はないが、被控訴人組合執行部や組合委員らとしては、立場上、労働者保護のために労基法が労働者に対して設けた固有の権利の行使に関して十分な知識を習得して、労働者の権利を阻害することなどがないよう配慮すべき注意義務があるのにこれを怠り、本件戒告処分とその公表等の不法行為によつて、控訴人らの名誉を毀損したものと認められるから、過失の責を免れないというべきである。５　そこで、被控訴人の本件不法行為によつて受けた控訴人らの名誉の毀損に対する救済につき考察する。
控訴人らが被控訴人の本件不法行為によつて名誉を毀損され、相当なる精神的損害を被つたことは前記認定のとおりであるから、被控訴人は控訴人らに対し、民法七一〇条により、それぞれ右精神的苦痛に対する慰藉料を支払うべきところ、本件不法行為が発生した背景として、当時被控訴人組合は会社と春闘交渉中であつて、組合員の不安等を解消しなければならない事態にあつたことなどの諸般の事情をも参しやくして右慰藉料は各一〇万円が相当である。
次に、控訴人らは被控訴人に対し別紙（一）の内容、条件の陳謝文の交付を求めるが、右陳謝文の交付は控訴人らが本件不法行為により被つた精神的苦痛に対する救済方法として必ずしも適当でないし、かつ、右慰藉料によつて、控訴人らの精神的苦痛に対する慰藉の目的は達せられると認められるから、控訴人らのこの点に関する請求は失当である。
さらに、控訴人らが被控訴人に対し名誉回復の措置として本判決確定の日から一四日以内に別紙（二）記載の内容、条件の告示文を、掲示の日から七日間にわたり、被控訴人の組合掲示板に掲示することを求める請求は、前記認定事実に照らして正当というべきところ、当裁判所は、右掲示方法の適当な処分として、掲示場所は、本件戒告処分が掲示されたと同じ、前記訴外会社の被控訴人組合員用掲示板五か所（岡山、児島、興除各営業所、下津井駅、幸町駐車場）に、それぞれ貼用の日から七日間これを掲示せしめるのを相当と認める。
そして、本件記録によれば、控訴人らは本訴の追行を控訴人ら訴訟代理人に委任したことが認められるところ、事案の内容、請求認容の態様等に照らして、被控訴人が控訴人らに対し、本件不法行為と相当因果関係のある損害として支払うべき弁護士費用は各一〇万円が相当である。したがつて、被控訴人は控訴人らに対し、それぞれ、慰藉料一〇万円と弁護士費用一〇万円の合計二〇万円及び右慰藉料一〇万円に対する昭和五七年六月一日（弁論の全趣旨から本件戒告処分等掲示最終日が遅くとも同日までには到来しているものと認める。）から完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を支払うべき義務がある。
よつて、控訴人らの不法行為に基づく請求は以上の限度で正当でありその余は失当であつて、この点に関する本件控訴は一部理由があるから、これと一部異なる原判決を右の趣旨に変更する。
三　以上のとおりであり、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、九二条、八九条、九三条を適用し、金員の支払につき仮執行宣言は相当でないと認めこれを付さないこととして、主文のとおり判決する。
（裁判官　高山健三　相良甲子彦　廣田聰）
別紙（一）
Ｆ殿
Ｂ殿
平成　年　月　日


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
一　控訴人は、「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、主文同旨の判決を求めた。
二　当事者双方の主張と証拠の関係は、証拠として、被控訴人が、甲第二九号証（写）を提出し、当審における被控訴本人尋問の結果を援用し、「乙第四三号証の二ないし五、第四五、四六号証の成立は不知、同第四三号証の一以下のその余の乙号各証の成立は認める。」と述べ、控訴人が、乙第四三号証の一ないし五、第四四ないし四七号証、第四八号証の一ないし三を提出し、当審証人Ａの証言を援用し、甲第二九号証の原本の存在と成立を認めたほかは、原判決事実摘示と同一であるのでこれを引用する（但し原判決三〇枚目表四行目「○○○○」とあるを「○○○○」と改める）。
理　　　由
一　被控訴人が、帯広電報電話局（以下「帯広局」という。）に勤務する控訴人の職員であるところ、控訴人が、昭和五三年一一月一四日被控訴人に対し、受診命令拒否（原判決事実摘示の請求原因二項１の事実）及び職場離脱（同項２の事実）を理由として、被控訴人を同月九日付で戒告する旨の懲戒処分（以下「本件処分」という。）をしたことは当事者間に争いがない。
二　そこで先ず本件処分における懲戒理由のうち、受診命令拒否の事実の存否とその懲戒事由該当性の点について判断する。
１　被控訴人は、昭和四五年四月控訴人に採用されて以来、電話交換作業に従事してきたが、昭和四九年七月五日頸肩腕症候群に罹患しているとの診断を受けてしばらく休養加療し、同年九月五日職場復帰してからは、軽易な机上作業に担務替えとなり、さらに昭和五〇年九月三日には控訴人により右疾病につき業務上の認定（労働基準法七五条所定の業務上の疾病の認定のこととみられる。）を受けたものであること、控訴人は、昭和四五年ころから電話交換職を中心として発生した頸肩腕症候群につき、病因の究明、予防及び回復のための諸施策を講じ、これにより北海道ではその罹患者数が年々減少するに至つたが、発症後三年以上経過しても軽快しない長期罹患者が罹患者の多数を占めるようになつたため、これに対処する具体的な施策を求めていた全電通労組北海道地方本部（以下「道地本」という。）とも協議のうえ、その施策の一環として、昭和五三年七月一四日道地本との間で、右の長期罹患者及び控訴人の産業医である健康管理医が必要と認めた者（以下これらの者を「長期罹患者等」という。）を対象とし、疾病要因を追求して、その診断により治療及び療養の指導をして早期健康回復を図ることを目的とする総合精密検診（その検診方法は、被検者を札幌逓信病院に入院させて、整形外科を中心に、内科、精神科ないし精神神経科、皮膚科、眼科及び耳鼻咽喉科のほか、必要に応じて他科の検診を含む総合精密検診をなすもので、検診のための入院期間は二週間程度、参加人員は一回四名程度とし、その人選は、控訴人の健康管理医が行うとするもの。以下これを「本件検診」という。）を実施する旨の労働協約を締結のうえ、同年八月三〇日控訴人の北海道電気通信局職員部長から帯広局を含む各機関の長に対し、その旨の通達が発せられたこと、そして控訴人の右職員部長は、同年九月二日健康管理医の意見にもとづき、同年一〇月五日から一八日までの間に実施予定の本件検診（第四回目のもの。）の対象者を帯広局においては被控訴人とＢに決定したので、予めその内定通知を受けていた帯広局のＣ運用部長は、同年八月二一日道地本の帯広分会（以下「分会」という。）にその旨を連絡（被控訴人は、同日分会のＤ書記長からその連絡を受けた。）のうえ、同年九月一三日直接被控訴人にその旨を伝達して受診方を促したが、被控訴人がこれに消極的な態度を示していたため、同年一〇月三日被控訴人に対し受診方の業務命令を発したところ、被控訴人はこれを拒否し、また右運用部長が、同年一〇月二七日再度受診の機会を与えて翻意を促すため、同年一一月九日から二二日までに実施予定の本件検診を受診するよう改めて業務命令を発したが、被控訴人は、同月三〇日これをも拒否したこと及びこれらに関連する諸事情についての当裁判所の認定、判断は、次のとおり加除、訂正するほかは、原判決三一枚目表五行目の「一　頸肩腕症侯群」からその三九枚目裏二行目の「証拠はない。」までの部分（原判決理由第二の一ないし三項の部分）に説示されているところと同一であるのでこれを引用する。
（１）　原判決三一枚目表末尾より三行目の「甲第五号証、第七号証」を「甲第一七、一八号証」と改め、その末行の「成立に争いのない」の次に「甲第五号証、第一六号証」を、その裏一行目の「成立したと認められる」の次に「甲第七号証、右証言により原本の存在と成立の真正を認められる」をそれぞれ加える。（２）　原判決三六枚目表一、二行目の「治療状況が」を「治療状況等が請求原因三の１の（一）の（１）のア及び」と改め、その四行目の「甲第七号証」の次に「第一八号証」を加え、同行目の「甲第一八号証、」を削除し、その六行目の「電気通信局長」を「電気通信局職員部長」と改める。
（３）　原判決三六枚目裏末尾より三行目の「同Ｅ」の次に「、当審証人Ａ」を加え、同行目の「原告本人尋問」を「原、当審における被控訴人本人尋問」と改める。


２　そこで被控訴人に本件検診の受診義務があるかを考えるに、（１）　公社（控訴人。以下同じ。）の職員は、公社に対し、職務専念義務のほか、法令及び公社の定める業務上の規程あるいはこれらにもとづく業務上の命令に従うべき義務を負つているところ、本件検診は、いわゆる業務上の疾病である頸肩腕症候群の長期罹患者等を対象として、疾病要因を追求し、その診断により治療及び療養の指導をして早期回復を図ることを目的として実施されるものであることは前記のとおりであるので、これは公社が職員に対して負つているいわゆる健康配慮義務を尽すための施策として行われるものと評価することができ、その限りにおいて、本件検診の実施は公社の業務に属するものとみることができる。しかしながら他面、公社職員は、公社に対して前記のごとき義務は負つているけれども、包括的にその支配に服するものではないところ、公社がその健康配慮義務を尽すために行う施策が、職員に対して疾病につき診察、治療の医療行為を受けさせることをその内容とする場合には、当該職員の自由権（医療行為については、原則として、これを受ける者に、自己の信任する医師を選択する自由があるとともに、予めその医療行為の内容につき説明を受けたうえで、これを受診するか否かを選択する自由があり、かつこのことは、その医療行為が診察を目的とするものか、治療を目的とするものかにより、決定的な差異はないものと解される。）を害するおそれがあり、しかも右の健康配慮義務は、あくまで公社が職員に対し、その健康の維持ないし増悪防止のため負担する義務にもとづくものであつて、その義務履行のための施策を受容することを当該職員が拒否した場合においては、その拒否によつて公社がその義務を尽くすことができなくなる限度においてかつそれに応じて公社はその義務違反の責任の全部又は一部を免れるものと解されるから、これらの諸点を考え合わせると、公社は、たとえ右の健康配慮義務を尽すための施策であつても、それが職員に対して疾病につき医療行為を受けさせるものである場合には、その内容が前記自由権の尊重につき考慮を払つたものでない限り、あるいは他にその自由権を制約するについて合理的な理由のない限りは、職員に対し、その施策の受容を承諾なくして強制することは許されないというべきである。（２）　しかして本件検診は、前記のとおり、頸肩腕症候群の長期罹患者等を被検者として、二週間前後にわたり札幌逓信病院という特定の病院に入院させ、整形外科を中心に、内科、精神科（あるいは精神神経科）、皮膚科、眼科及び耳鼻咽喉科のほか、症状に応じて他科の検診をも行うというものであつて、その具体的な検診内容は明らかではないが、これにより少なくとも当該被検者は、検診期間中における私的生活がかなり制限されるほか、必ずしも自己の信任しない医師により、検診に必要な限度において、身体的侵襲を受けるとともに個人的秘密が知られることにもなるから、このような前記自由権に対する重大な制約を伴う検診については、他に合理的な理由のない限りは、被検者たる当該職員にその受診義務を課することはできないというべきである。
（３）　ところで控訴人が、被控訴人の加入している労働組合である道地本との間で本件検診を実施する旨の労働協約を締結したことは前記のとおりであるけれども、一般に労働協約がその協約当事者以外の組合員たる個々の職員に対して直接に義務を負わせる効力を有することはあり得るとしても、それは組合が組合員たる職員のため処分権能を有する範囲あるいは組合員たる職員に対しその統制権能を及ぼし得る範囲に限られると解されるところ、医療行為につき組合員たる個々の職員の有する前記自由権は、本来その個人的領域に属し、組合といえどもこれを処分、制限することのできない事項であるというべきであるから、仮に前記労働協約が、組合員たる個々の職員で長期罹患者等に該当する者に対し、直接に本件検診を受診すべき義務を課する趣旨を含むものとするならば、かかる労働協約はその部分につき無効というほかはない。
そうすると前記労働協約締結の事実は、本件検診の受診義務を肯定するうえでの前記合理的理由には該らないし、ほかにも被控訴人について前記合理的理由に該当する事実を認めるに足る証拠はない。
もちろん、本件検診をーとくに広範囲にー実施することにより、疾病要因が明らかにされ、的確な治療及び療養の指導をすることが可能となり、結果的には被控訴人ら長期罹患者に良結果を齎らすことが考えられ、その意味では、被控訴人らが本件検診を受けることが望ましいともいい得るけれども、そうだからといつて、前述したところからみれば、被控訴人らに、本件検診を強制的に受診しなければならない義務があるとまでは認めることはできなく、また、こう解したからといつて、労資関係の信義則に反するということもできない。要するに、本件検診は、被控訴人のような相手方を説得して行うべきであつて、法的義務の履行として、これを強制することはできないものである。
なお、本件検診が労働安全衛生法六六条にもとづく健康診断とはその目的を異にするものであつて、右条項を根拠として被控訴人にその受診義務を認めることができず、したがつてまた同条五項但書の規定が本件検診にそのまま適用されることにはならないことは原判決の説示するとおりである（原判決三九枚目裏一〇行目から四二枚目裏八行目までから、これを引用する。
３　右によると、控訴人が被控訴人に対し、再度にわたつて発した本件検診を受診すべき旨の前記業務命令は、被控訴人にその受診義務がないから無効であり、したがつて被控訴人がこれを拒否したことをもつて懲戒の事由とすることは許されないというべきである。


三　次いで本件処分における懲戒理由のうち、職場離脱の事実の存否とその懲戒事由該当性の点について判断するに、分会の帯広局に対する要求にもとづき、昭和五三年一〇月九日午後三時から帯広局会議室において、被控訴人に対し発せられた前記業務命令に関しその事実経過等を究明するための団体交渉が非公開の申し合わせのもとに開催されたこと、被控訴人は、当日の休憩憩時間が午後三時から三時一五分までと指定され、その終了時には自席に戻つて職務に復帰しなければならなかつたのに、午後三時一五分ころ他の女子職員一一名とともに右団体交渉を傍聴しようとして会議室に入室し、その際右団体交渉に臨んでいたＦ分会長に非公開であるので直ちに退室するよう指示されたが、右女子職員のうち、被控訴人以外の一部の者から公開すべきであるとの発言等があつて室内は一時騒然となり、これに対しＦ分会長がとにかく会議室から出るようにと述べて、被控訴人を含む女子職員を促して室外に出たうえ、Ｇ執行委員を加えて公開を主張する右女子職員の説得にあたつたが、公開、非公開をめぐつてしばらく論議が続きそうな状況から、右女子職員の執務の関係が心配になつたＦ分会長がその点を注意したので、被控訴人は、その場から立ち去つて、右休憩時間経過後の午後三時二五分ころ自席に戻つて職務に復帰したこと、なお右団体交渉は、右女子職員との対応のために、帯広局からの説明が終了した午後三時二〇分ころ分会からの休憩の申し入れにより中断し、その後分会から帯広局に再開の申し入れがなされたが、帯広局は、すでに公社側の説明が終了し、またこれを継続した場合混乱が予想されることを理由に断つたため、結局再開に至らなかつたこと及びこれらに関連する諸事情についての当裁判所の認定、判断は、次のとおり加除訂正するほかは原判決四六枚目裏六行目の「五　原告の職務放棄」からその五〇枚目表末尾より四行目の「いうべきである。」までの部分（原判決理由第二の五項の部分）と同一であり、また被控訴人の右職場離脱の行為が、控訴人の就業規則五九条一八号、五条一項による懲戒事由に該当し、また控訴人のなす戒告の懲戒処分に昇給時における昇給額減額の効果を伴うことがその懲戒処分を無効とする理由にはならないことは、原判決五〇枚目表末尾より三行目の「六　処分事由」からその五一枚目裏末行の「理由がない。」までの部分（原判決理由第二の六項及び第三の一項の部分）と同一であるので、それぞれ右該当部分を引用する。
（１）　原判決四七枚目裏一行目の「被告」の次に「（帯広局）」を加える。（２）　原判決四八枚目表四、五行目の「女子職員の中から」を「女子職員のうち、被控訴人以外の一部の者から」と、その五行目の「騒然としたこと、」を「一時騒然となつたこと、」と、その六行目の「判断ができなかつた」からその七行目の「話し合つたが」までを「判断ができなかつたが、とりあえず会議室から出るようにと述べて、被控訴人を含む女子職員を促して室外に出て、Ｇ執行委員とともにその説得にあたつたところ」とそれぞれ改める。
（３）　原判決四八枚目裏末尾より二、三行目の「であつたこと」の次に「、なお右の中断した団体交渉は、その後分会から控訴人（帯広局）に対して再開の申し入れがなされたが、控訴人（帯広局）が、すでに公社側の説明が終了し、またこれを継続した場合に混乱が予想されるとの理由でこれを断つたため、結局再開には至らなかつたこと」を加える。
四　進んで本件処分が懲戒権の濫用となるかについて判断するに、本件処分は、受診命令拒否と職場離脱とを懲戒の理由とするものであるところ、前者の事実が懲戒事由に該らないことは第二項説示のとおりであるから、本件処分はその前提判断の重要な部分に誤りがあつたというべきであり、また後者の事実についてみても、前項引用の原判決認定事実からすれば、被控訴人が職場を離脱した時間は一〇分前後にすぎないものであり、また被控訴人が、他の女子職員とともに団体交渉の行われていた会議室に立ち入り、これを咎められた際に、他の女子職員の一部の者が公開を主張したことなどから、右団体交渉が中断されるという事態を招いたことは非難されるべきことではあるが、しかし被控訴人を含む女子職員は、Ｆ分会長に促されて比較的すみやかに退室したことなどからみて、右会議室への立ち入りが団体交渉に不当な圧力をかけ、あるいはこれを妨害しようとする積極的意図のもとになされたとまでは認め難く（前項及び第二項１で引用した原判決認定事実のうち、前記業務命令が発せられた前後の経過からしても、右のような積極的意図は窺われない。）、また前項引用の原判決の事実認定に供された各証拠（原判決理由第一の五項冒頭部分掲記の各証拠）によると、被控訴人とともに会議室に立ち入つた女子職員のうち、午後三時から四時まで授乳のため勤務を免除されていたＨに対しては、その免除された時間を目的外に使用したことを理由に帯広局長から口頭による厳重注意処分がなされたにとどまり、また当時休暇中あるいは休憩時間中であつたその余の者に対しては、右会議室への立ち入りの点につき、何らの処分もなされなかつたことが認められ、これらの諸点を考え合わせると、当事者間に争いのない被控訴人に対する過去の処分（昭和五二年九月八日健康管理下にあつて出張、超勤等の勤務の免除を受けながら、健康管理上からの中止勧告等を無視して、年次休暇をとり、訪中団に参加したことを理由として、帯広局長から口頭による厳重注意処分を受けたもの。）を考慮しても、昇給時に昇給額の減額の効果をも伴う本件処分は、その原因となつた行為と対比して著しく均衡を失し、社会通念上客観的妥当性を欠いているから、懲戒についての裁量の範囲を逸脱した違法があつて無効というべきである。
五　以上によれば、本件処分の無効確認を求める被控訴人の本訴請求は理由があり、これを認容した原判決は相当であるから、民事訴訟法三八四条に従い本件控訴を棄却することとし、控訴費用の負担につき同法八九条、九五条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　奈良次郎　渋川満　藤井一男）