１　請求原因１に対する認否及び主張は、昭和五六年【行ウ】第七号事件における被告滝川労働基準監督署長の「請求原因に対する認否及び被告の主張」１ないし３と同様である。
２　請求原因２のうち、（一）の事実は認め、（二）、（三）は争う。３　請求原因３のうち、亡Ａが死亡したこと、原告が亡Ａの妻であることは認め、その余は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
（昭和五六年【行ウ】第七号事件について）
一　請求原因１、２の事実は当事者間に争いがない。
二　憲法二九条違反の主張について
憲法二九条一項により保障される財産権には公法上の権利も含まれ、したがって、労災保険法或いは厚生年金保険法上の保険給付請求権が憲法二九条一項によって保障されることは明らかである。ところで、原告は、本件各規定で定められている併給調整により、傷病補償年金についていえば減額の措置が採られ、また、障害年金についていえば全額不支給の措置が採られたこと、とくに後者については、被保険者において一定の保険料の支払義務を負っていることを理由として、右併給調整は不当な財産権の侵害に当たるものと主張する。そこで、右の点について判断する。
１　労災保険法及び同法施行規則によれば、労働者災害補償保険は、政府がこれを管掌する（同法二条）ものとされ、その保険事務は一般的には労働基準局長がこれを行い、そのうち保険給付等の事務については事業場所在地を管轄する労働基準監督署長が行う（同規則一条、二条）ものとされている。そして、同法による業務災害に関する保険給付のひとつである傷病補償年金（同法一二条の八第一項六号）は、業務上負傷し、又は疾病にかかった労働者について、当該負傷又は疾病に係る療養の開始後一年六か月を経過した日又は同日後において、当該負傷又は疾病が治っておらず、かつ、当該負傷又は疾病による廃疾の程度が労働省令で定める廃疾等級に該当することを要件として、右の状態が継続している間当該労働者に対して支給されるものであり（同条三項）、その支給の手続としては、所轄労働基準監督署長が当該労働者から届書の提出を受けて職権でその支給決定を行う（同規則一八条の二）ものとされている。その支給額は、右廃疾等級に応じて定まる（同法一八条一項）が、労働者の平均給与額が変動した場合における支給額の改定の定め（昭和四〇年法律第一三〇号による労災保険法改正附則四一条）のほか、労働者が故意に負傷、疾病の直後の原因となった事故を生じさせたときは、政府は保険給付を行わない（同法一二条の二第一項）ものとされ、労働者が故意の犯罪行為若しくは重大な過失により、又は正当な理由がなくて療養に関する指示に従わないことにより、負傷、疾病又はその原因となった事故を生じさせるなどしたときは、政府は保険給付の全部又は一部を行わないことができる（同条二項）といった給付制限も定められている。したがって、届書の提出を受けた労働基準監督署長としては、支給要件の存否、該当する廃疾等級、給付制限の存否等につき認定、判断をしたうえで、支給額等の具体的な内容を定めて右の支給決定をすることになるのである。さらに、労働基準監督署長の保険給付に関する決定に不服がある場合には、労働者災害補償保険審査官に対して審査請求を行い、その決定に不服がある場合には、労働保険審査会に対して再審査請求を行うことができる（同法三五条一項）とともに、労働基準監督署長の保険給付に関する決定の取消の訴えは、再審査請求に対する労働保険審査会の裁決を経た後でなければ提起することができない（同法三七条）こととされている。これら労災保険法及び同法施行規則の規定に照らすと、傷病補償年金については、同法所定の手続により労働基準監督署長が支給決定をすることによって給付の内容が具体的に定まり、受給権者である労働者は、この支給決定によってはじめて国に対する具体的な給付請求権を取得するのであって、右決定前においては、具体的な給付請求権を有しないものと解するのが相当である（昀高裁昭和二九年一一月二六日第二小法廷判決・民集八巻一一号二〇七五頁参照）。そうすると、本件各規定は、労働者である受給権者がいったんは有していた保険給付請求権を、併給調整によって剥奪或いは制限する趣旨のものではなく、労働者は、当初から本件各規定により併給調整された後の内容の保険給付請求権を取得するにすぎないものと解することができる。
したがって、本件各規定の定める併給調整により、傷病補償年金の支給金額が併給調整のない場合に比較して減額されることがあっても、そのことは何ら当該併給調整を受けた労働者の財産権を侵害するものではないと解するのが相当である。２　次に、障害年金についてみると、本件各規定の定める併給調整は、障害年金の額については、何らの減額をも生じさせるものではないから、障害年金の不支給を前提とする原告の主張は、その余の点を判断するまでもなく理由がないというべきである。
以上のとおりであるから、原告の憲法二九条違反の主張は失当である。
三　憲法二五条違反の主張について
憲法二五条一項の規定は、いわゆる福祉国家の理念に基づいて、すべての国民が健康で文化的な昀低限度の生活を営みうるよう国政を運営すべきことを国の責務として宣言したものであり、同条二項の規定も、同じく福祉国家の理念に基づいて、社会的立法及び社会的施設の創造拡充に努力すべきことを国の責務として宣言したものであるところ、同条一項は、国が個々の国民に対して具体的・現実的に右のような義務を有することを規定したものではなく、同条二項によって国の責務であるとされている社会的立法及び社会的施設の創造拡充により個々の国民の具体的・現実的な生活権が設定充実されてゆくものであると解するのが相当である。このように、憲法二五条の規定は、国権の作用に対し、一定の目的を設定しその実現のための積極的な発動を期待する性質のものであり、右規定にいう「健康で文化的な昀低限度の生活」なるものは、極めて抽象的・相対的な概念であって、その具体的内容は、その時々における文化の発達の程度、経済的・社会的条件、一般的な国民生活の状況等との相関関係において判断決定されるべきものであるとともに、右規定を現実の立法として具体化するにあたっては、国の財政事情を無視することができず、また、他方面にわたる複雑多様な、しかも高度の専門技術的な考察とそれに基づいた政策的判断を必要とするものである。したがって、憲法二五条の規定の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講じるかの選択決定は、立法府の広い裁量に委ねられており、それが著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用とみざるをえないような場合を除いては、裁判所が審査判断するのに適しない事柄であるというべきである（昀高裁昭和五七年七月七日大法廷判決・民集三六巻七号一二三五頁）。
そこで、併給調整を定める本件各規定が憲法二五条に違反するか否かについて検討する。


１　本件各規定は、同一の事由（当該負傷又は疾病により廃疾の状態にあること）により傷病補償年金と障害年金とが支給される場合において、その間の調整を定めたものである。ところで、このように二以上の年金支給の事由が同一である場合には、各年金の被保険者である労働者が業務上負傷し、又は疾病にかかったことにより各年金の受給要件をともに満たすに至ったからといって、右負傷又は疾病による当該労働者の稼得能力の喪失又は低下の程度は、いずれかひとつの年金についてのみ受給要件を満たすにすぎない場合と何ら変わりがないのであるから、公的年金制度全体の公平、均衡という観点からみた場合、受給要件を満たすに至った二以上の年金は必ずこれらを併給すべきものであるということはできず、支給される各年金が、その性格、機能を同一ないし一定範囲において共通にする場合には、一定額の併給調整を行うことも立法裁量として許されると解するのが相当である。２　そこで、傷病補償年金及び障害年金の各給付の性質について検討する。（一）　労災保険法制定の経緯や労災保険法と労働基準法との関係等に照らせば、労災保険法による保険給付は、労働基準法所定の災害補償と同質のもので、ただ、労働基準法においては使用者の負担とされている災害補償義務を、労災保険法においては政府が保険給付の形式で行うというにすぎないものであることが認められるから、右保険給付の本来の性質として、労働災害による負傷、疾病や障害のため喪失又は低下した受給権者の稼得能力を保険給付によって填補するもの、すなわち、受給権者に対する損害の填補の性質を有するものであることは明らかである（昀高裁昭和五二年一〇月二五日第三小法廷判決・民集三一巻六号八三六頁参照）。したがって、右保険給付のひとつである傷病補償年金についても、その基本的な性質が損害の填補にあることは明らかである。
ところで、業務上の負傷又は疾病により障害を有するに至った者及び長期の傷病者に対する補償に関しての労災保険法の規定の改正経過をみると、次のとおりである。
昭和三五年法律第二九号による改正前においては、労働基準法所定の障害補償及び打切補償に対応するものとして、障害補償費及び打切補償費が定められていた（いずれも一時金であった。）が、右改正法により打切補償費は廃止され、障害補償費の一部及び長期の傷病者に対する補償として長期傷病者補償の制度が設けられた。この長期傷病者補償において、労災保険法上初めて年金給付が取り入れられることとなった（なお、本件各規定による併給調整の制度も右改正法に端を発するものである。）。その後昭和四〇年法律第一三〇号による改正法においては、障害補償給付として障害の程度に応じて大幅に年金給付が取り入れられ、また、療養開始後三年を経過しても治癒しない場合には、政府が必要と認めることを要件として、年金給付である長期傷病補償給付の制度が設けられた（その他、遺族補償についても右改正法において年金給付が取り入れられた。）。次いで、昭和五一年法律第三二号による改正（本件改正）において長期傷病補償給付が廃止され、新たに傷病補償年金の制度が設けられた。これによって、療養開始後一年六か月を経過した日又は同日後において負傷又は疾病が治癒しておらず、かつ、当該負傷又は疾病による廃疾の程度が労働省令で定める廃疾等級に該当していることを要件として、その状態が継続している間傷病補償年金が支給されることになり、また、その額は傷病による廃疾の程度に応じて定められることとされた。
以上のような労災保険法の改正経過によれば、労災保険法による保険給付、とりわけ傷病補償年金（及びその前身というべき長期傷病補償給付）については、昭和四〇年法律第一三〇号による改正を契機として、労働基準法所定の一時金である打切補償等からは切り離された形での年金給付としての性格を強めてきていることを指摘することができる。そして、そのような年金給付化とそれに伴う労働基準法上の使用者の災害補償義務からの独立化によって、労災保険法による保険給付が、基本的には、前述したように、労働基準法上の使用者の災害補償義務を政府が保険給付の形式で行うもの、すなわち、損害の填補としての性質を維持しながらも、一面において、受給権者に対する所得保障ないし生活保障という機能をも有するに至ったことは疑う余地のないところである。
（二）　他方、障害年金の性質についてみると、厚生年金保険法は民間労働者の老齢、障害等について保険給付を行い、労働者等の生活の安定と福祉の向上に寄与することを目的としている（同法一条参照）もので、その基本的な性質が受給権者の所得保障ないし生活保障にあることは明らかである。しかしながら、同法四〇条によれば、事故が第三者の行為によって生じた場合において、政府が保険給付をしたときは、受給権者の第三者に対する損害賠償請求権はその給付の価額の限度で当然国に移転し、また、受給権者が先に第三者から損害賠償を受けたときは、政府はその価額の限度で保険給付をしないことができるとされており、これらによれば、受給権者に対する第三者の損害賠償義務と政府の同法上の保険給付の義務とは相互補完の関係にあるものということができる。したがって、厚生年金保険法による保険給付は、障害年金も含め、一面において受給権者に対する損害の填補としての性質を有するものと解するのが相当である（昀高裁昭和五二年五月二七日第三小法廷判決・民集三一巻三号四二七頁、前掲昀高裁昭和五二年一〇月二五日判決参照）。（三）　以上に述べたところによれば、傷病補償年金は基本的に損害の填補の性質を有するものであり、障害年金は基本的に所得保障ないし生活保障の性質を有するものであって、その基本的な性質こそ異にしているものの、前者は一面において所得保障ないし生活保障の機能を有するに至ったものであり、他方後者も損害の填補としての性質を有するものであるから、両者は一定範囲においては共通の性質、機能を有しているものということができる。
３　さらに、本件各規定において傷病補償年金と障害年金との併合調整における調整率を七六パーセントと定めた根拠についてみると、弁論の全趣旨によれば次の事実が認められる。


本件改正前における併給調整の方式は、長期傷病補償給付の給付金額から障害年金の五〇パーセント相当額を控除した残額を長期傷病補償給付として支給するというものであった。しかし、本件改正において年金給付化を発展させたこと等に伴い、さらに給付体系等からみた全体的な公平の見地から、本件改正で新設された傷病補償年金と障害年金との調整方式を再検討することとなった。そこで、基本的には両年金が併給されるすべての事案につき、昭和五一年二月期払のデータをもとに本件改正前の調整方式をあてはめて算出したところ、支給率の下限値は〇・六七であった。さらに、新たな調整方式による調整後の傷病補償年金と障害年金との受給総額が、本件改正前の調整方式による調整後の長期傷病補償給付と障害年金との受給総額を上回る受給者の構成比率が、併給受給者全体の過半数を超えること（すなわち、新たな調整方式による方が有利になる受給者が過半数を起えること）を要件としたところ、そのために必要とされる調整率は〇・七五程度であった。これらを考慮した結果、本件各規定における調整率は傷病補償年金の七六パーセントと定められた。もっとも、調整後の傷病補償年金の額と障害年金の額との合計額が、右調整前の傷病補償年金の額に達しない場合には、右調整前の傷病補償年金の額に達するまで傷病補償年金の額が増額されることになっている。４　右１のとおり傷病補償年金と障害年金の双方の受給要件をともに満たすに至ったからといって当該労働者の稼得能力の喪失ないし低下の程度には何ら変わりがないこと、右２のとおり傷病補償年金と障害年金とは一定範囲において共通の性質、機能を有するものであることの諸点に加えて、労災保険法の費用は、業義災害に関する限り、事業主のみが負担する保険料と国庫補助金によって賄われており、他方、厚生年金保険法の費用は、被保険者である労働者と事業主が負担する保険料と国庫負担金とによって賄われていることに照らすと、両年金の完全な併給を認めることは、同一の災害につき事業主に二重の負担を強いる結果ともなること、併給調整を行った結果余裕の生じた資金を他の労働者に回すことにより、社会保障制度全体における公平な運用に資するという側面もあることなどにもかんがみると、立法府において両年金間の併給調整を認める立法をしたことは、その与えられている裁量の範囲内の事柄であるというべきであり、また、右３の事実によれば、本件各規定に定める併給調整の程度も、著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用に当たるとは認め難い。
５　なお、原告は、本件各規定による併給調整は障害年金につき一旦法的に発生した受給権を制限ないし剥奪するものであり、右制限ないし剥奪を必要とする合理的理由は存しないとして、本件各規定は憲法二五条に違反する旨主張するけれども、本件各規定の定める併給調整は、障害年金の額については何らこれを制限ないし剥奪するものではないから、原告の右主張はその前提を欠くもので理由がないというべきである。
よって、原告の憲法二五条違反の主張は失当である。
四　憲法一四条違反の主張について
憲法一四条一項による平等の原則は、立法者をも拘束するものであって、国会において制定された法律がその内容において平等の原則に反するときは、当該法律は同項に違反するものというべきである。しかしながら、同項は、何ら合理的理由のない不当な差別的取扱を禁止する趣旨の規定であって、一定の差別的取扱が合理的理由に基づくものと認められる場合は、同項の定める平等の原則に抵触しないものと解するのが相当である。
原告は、本件処分は、同じく障害年金を受給しうる地位にある労働者間において、実質的にこれを受給しうる者と受給しえない者との区別を生み出し、前者に比べて後者を不当に差別するものであると主張する。しかしながら、本件各規定及びこれに基づく本件処分における併給調整は、障害年金の受給額について何らの減額をも生じさせるものではないから、原告の主張は、その前提となる事実を欠くものとして失当であるというべきである。もっとも、併給調整を定めた本件各規定は、傷病補償年金の受給額につき減額をきたすものであるから、この点において、障害年金の受給資格を有する者とこれを有しない者との間で、傷病補償年金の受給額に関して差別を生じることになり、憲法一四条違反の問題を生じる余地がある。そこで、この点につき検討する。
本件各規定の定める併給調整が、憲法二五条との関係において立法裁量を逸脱したものとはいえず、同条に違反するものでないことは、既に説示したとおりである。そして、少なくとも本件のように同一の事由に基づいて二以上の年金が支給される場合においては、個々の年金の受給額にのみ限定して年金受給者間の平等を考えるのではなく、むしろ、公的年金制度全体にわたっての年金受給者間における実質的な平等を考える必要があるというべきであること、そのような見地からみた場合、本件各規定の定める併給調整により障害年金の受給資格を有する者が支給を受ける金額は、昀低の場合でも、障害年金の受給資格を有しない者が支給を受ける傷病補償年金の額を下回ることはないものとされていること、右両年金の受給資格を有する労働者の稼得能力の喪失又は低下の程度は、傷病補償年金についてのみ受給要件を満たすにすぎない場合と何ら変わりがないこと、したがって、右両年金が完全に併給されることとなると、かえって、公的年金全体の見地からみて不均衡を生じることにもなることなどの諸点を考慮すると、本件各規定の定める併給調整によって障害年金の受給資格を有する者とこれを有しない者との間に生じる傷病補償年金の受給額に関する差別は、合理的な理由に基づくものというべきである。よって、原告の憲法一四条違反の主張は失当である。
五　以上によれば、原告の請求は、その余の点につき判断するまでもなく理由がないこととなる。
（昭和五七年【行ウ】第四号事件について）
一　被告の本案前の主張について判断する。
１　昭和五六年【行ウ】第七号事件の説示中（二１）において述べたとおり、傷病補償年金については、労災保険法所定の手続により労働基準監督署長が支給決定をすることによって給付の内容が具体的に定まり、受給権者である労働者は、この支給決定によってはじめて被告に対する具体的な給付請求権を取得するのであって、右決定前においては、具体的な給付請求権を有しないものと解するのが相当である。


○　主文
原告らの被告兵庫県知事に対する訴えをいずれも却下する。原告らの被告西宮市に対する請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　申立
一　原告ら
被告兵庫県知事が、被告西宮市の阪神間都市計画下水道変更計画決定に対する原告らの各審査請求書の正本を昭和五三年七月三一日付で被告西宮市へ送付した各処分はいずれもこれを取消す。
被告西宮市が、右変更計画決定につき、同年九月二一日付でなした原告らに対する各異議申立却下決定はいずれもこれを取消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
との判決。
二　被告ら
（被告兵庫県知事の本案前の申立）
原告らの被告兵庫県知事に対する訴えをいずれも却下する。訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決。
（被告らの本案の答弁）
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告西宮市（以下被告市という。）は阪神間都市計画下水道変更計画決定（以下本件都市計画決定という。）をなし、昭和五三年三月一〇日付でこれを告示した。
２　原告らは右決定に対する被告兵庫県知事（以下被告知事という。）宛同年五月八日付各審査請求書（以下本件審査請求書という。）を処分庁である被告市に提出し、被告市はその各正本を被告知事に送付した。
３　被告知事は、右審査請求につき、「行政不服審査法第五条所定の審査庁に当らない」との理由で、右各正本を同年七月三一日付で処分庁である被告市に各送付し、原告らにその旨通知した。
４　被告市は、右各送付がなされたので、右各審査請求を被告市に対する異議申立てとして審査し、同年九月二一日付で各異議申立てをいずれも却下するとの各決定をなした。
５　しかし、後記の都市計画法各条項によると前記の都市計画下水道変更計画決定につき、被告知事は、行政不服審査法五条一項所定の「上級行政庁」であり、かつ、同条二項所定の「直近上級行政庁」である。
すなわち、都市計画法一九条一項は、「市町村は、都道府県知事の承認を受けて、都市計画を決定するものとする。」旨規定し、同法二一条二項は、右規定を都市計画の変更について準用している。また、同法二四条五項は、「都道府県知事は、必要があると認めるときは、市町村に対し、期限を定めて、都市計画の決定又は変更のため必要な措置をとるべきことを求めることができる。」旨規定している。更に、都市計画事業についても、同法五九条一項は、「市町村が都道府県知事の認可を受けて施行する。」旨規定しているのである。
６　よつて、原告らは、被告知事に対して、本件都市計画決定につき、被告知事は被告市の行政不服審査法五条にいう直近上級行政庁であるから、原告らの本件審査請求に対し、これを受理し、審理裁決をなすべきであるにも拘らず、これをしないまま本件審査請求書正本を被告市に送付した被告知事の処分は、違法な行政処分であるから、その取消を求める。
７　また、原告らは、被告市に対して、本件都市計画決定につき、被告市が行政不服審査法五条にいう上級行政庁のないことを前提として本件審査請求を同法六条所定の異議申立てとして審査し、これを却下した各決定は、同法五条及び六条の解釈を誤まつた違法な行政処分であるから、その取消を求める。
二　被告知事の本案前の主張
被告知事は、原告らから被告知事あてに提出された、被告市の決定にかかる阪神間都市計画下水道変更計画に対する審査請求書を被告市へ送付したが、右手続は、後記のとおり、被告知事は市町村の定める都市計画につき行政不服審査法上の上級行政庁に該当せず、被告知事に対してなされた本件審査請求は、同法五条の要件を具備しない不適法なものとして却下を免れないところ、仮に却下すれば審査請求期間を徒過する虞れがあることから、被告知事は、右手続について同法上規定は存しないが請求人の不服申立権を確保させるため、この審査請求書を同法六条の異議申立書と解して被告市に送付したものである。
そして、被告知事は、原告らに対して、右審査請求書を被告市に対して送付した旨通知した。
ところで、およそ抗告訴訟の対象となるべき「行政処分」は行政庁が公権力の発動として行う公法上の行為であつて、これにより直ちに国民の特定かつ具体的な権利義務に直接的・具体的変動を与えその範囲を確定することが法律上認められているものでなければならない。
ところで、本件審査請求書の送付は、請求自体が不適法なものであり、しかも補正により適法な審査請求として取り扱う余地もなかつたことから、請求人の不服申立権を尊重し、これを異議申立てとして取り扱い、処分庁に送付した行政庁間の事実行為にすぎず、公権力の発動として行つたものではなく、これにより直ちに請求人の特定かつ具体的な権利義務に直接的・具体的変動を与えるものと解する余地もなく、この送付をもつて抗告訴訟の対象となるべき行政処分と解しえないから、これを行政処分としてその取り消しを求める本件訴えは不適決なものといわねばならない。
原告らは、右送付はその実質において審査手続を経由することなく審査請求を却下したことに等しく、被告市の変更計画決定に対し、上級行政庁の適法な審査を受ける原告らの法律上の利益を侵害するものであると主張する。しかし、審査請求は、処分庁に上級行政庁の存する場合、又は法律上これを許容する規定の存する場合になしうるものであつて、原告らが、審査請求の対象とした変更計画決定につき不服申立てを許容する規定はなく、また、後記のとおり、被告知事が被告市の上級行政庁と解しえない以上、被告知事においてこれを行政不服審査法に基づき不適法なものとして直ちに却下することも可能であつたが、右却下をなすことなく被告市に送付したことは、むしろ、原告らの不服申立権を確保させるための原告らの利益となる措置を講じたにとどまり、この送付をもつて同法の手続を経ないで却下したに等しいとして、原告らの上級行政庁の審査を受ける法律上の利益を侵害したとする原告らの主張は、その前提を誤つた失当なものといわねばならない。
以上のとおり、被告知事に対する本件訴えは不適法なものとして却下を免れないものである。
三　請求原因に対する被告らの認否
１　請求原因１ないし４はいずれも認める。
２　請求原因のうち、「都市計画下水道変更計画決定につき被告知事は行政不服審査法五条一項所定の上級行政庁でありかつ同条二項所定の直近上級行政庁である」との点は否認し、その余は認める。
３　請求原因６及び７はいずれも争う。


四　被告らの本案に関する主張
左記の理由により、都道府県知事は、市町村の定める都市計画に関する事務につき、行政不服審査法五条にいう「上級行政庁」には該当しない。すなわち、通常、同法五条にいう「上級行政庁」とは、当該行政事務に関し、処分庁を直接指揮監督する権限を有する行政庁と解されている。そこで、上級行政庁たるには、処分庁を直接指揮監督する権限を有することが必要であるところ、国の機関委任事務を処理する市町村長の場合は、都道府県知事の直接の指揮監督権に服するので　（地方自治法一四六条一二項）、この場合の知事は、市町村長に対して上級行政庁となるが、団体委任事務は、地方公共団体の事務として処理され、その経費も当該地方公共団体において支弁し、その固有事務と同じ手続によつて自主的に処理されるので、この事務に関し、都道府県知事は市町村に対し直接の指揮監督権を有しない。
ところで、市町村の定める都市計画に関する事務は団体委任事務である（地方自治法二条九項、別表第二、二、二五の四）から、被告市の、本件都市計画決定につき、被告知事はその上級行政庁には該当しない（昭和三八年一月一九日付行管理第五号行政管理庁行政管理局長回答）。
原告らは、都市計画法一九条一項、二四条五項、五九条一項の各規定の存することを根拠として、被告市の本件都市計画決定につき、被告知事は、行政不服審査法五条所定の上級行政庁であると主張するが、以下述べるとおり、これら各規定はいずれも被告知事を被告市の上級行政庁と解する根拠とはなりえない。まず、都市計画法一九条一項が、市町村が都市計画決定に当たり都道府県知事の承認を受けるべき旨規定したのは、都市計画が国の事務や公共団体の事務を含む総合的なものであることにかんがみ、市町村が定める都市計画は都道府県知事が定めた都市計画に適合したものでなければならないとされ（同法一五条三項）、また、都市計画は直接国民に土地利用上の制限を課することとなるので、市町村限りで定めることとせず、知事が後見的監督をすることにより、適正かつ合理的な都市計画が定められるようにするためと、市町村の定める都市計画が、知事の定める都市計画に適合していることについて十分検討し、計画の一体性を確保することが必要であることから認められた調整手続にすぎず、知事の一般的指揮監督権の発動としてなされるものではない。
同法二四条五項も、都市計画が近時の都市化、交通輸送機関の近代化等に伴い、都市相互間の有機的連けいが必要であるところから、市町村の定める都市計画を知事の定めるそれと適合させることにより、都市計画の一体性を確保するために、知事は必要な限りにおいて必要な措置をとるべきことを単に指示できることとしたものにすぎず、この指示権をもつて知事の一般的指揮監督権とみる余地はない。同法五九条一項は、都市計画事業に関するものであり、これも市町村の行う都市計画事業が都道府県知事の定める都市計画や、その所管する営造物の管理等とそごをきたさないように事前に調整し、都市計画の一体化を図るための手続を定めたものにすぎない。
以上のとおり、原告らの挙示する各条項は、いずれも市町村の定める都市計画を、知事の定めるそれに適合させるための調整手続及び広域的観点からの知事の個別的指導手続を規定したものにすぎず、知事が市町村の定める都市計画につき上級行政庁としての一般的指揮監督権を認めた規定ではない。
このように、都市計画法上も被告市の定める都市計画につき被告知事が行政不服審査法五条にいう上級行政庁とは解しえないから、被告知事が本件審査請求書につき、処分庁に対する異議申立てとして被告市に送付したことは、原告らの不服申立てを審査すべき処分庁において審査をさせるための同法の趣旨に沿つた適法な措置であり、また、この送付をうけた被告市が、これを異議申立てとして却下したことも、異議申立てに対する決定をなしうる行政庁のなした適法なものであつて、いずれにも原告ら主張のごとき取り消すべき違法事由は存しない。
五　原告らの主張
１　本案前の主張に対する反論
被告知事は本件審査請求書の送付は行政庁間の事実行為であり公権力の行使に当らず抗告訴訟の対象となるべき行政処分でない旨主張するが、これを行政不服審査法一条二項所定の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為に関する不服申立て」に当らないとの趣旨に善解しても、なおかつ失当である。すなわち右送付は、実質上被告知事が被告西宮市の上級行政庁に当らないことを理由として審査請求却下処分をしたのに等しいのであつて、このような手続的拒否処分が右処分性を有することは、異論のないところである（最高裁昭和三六・三・二八言渡判決）。
２　本案に関する主張
行政不服審査法五条にいう、「上級行政庁」とは、被告ら主張のとおり、当該行政事務に関し、処分庁を直接指揮監督する権限を有する行政庁であると解せられるが、右の指揮監督権限は、当該行政事務に関する限度であれば足り、行政事務の包括的全体を対象とするものである必要はない。
ところで、都市計画法によると、都市計画事務につき次のような指揮監督関係を規定している。
（一）　都市計画区域の指定と監督
都市計画区域は、都道府県知事が建設大臣の認可を受けて指定する。但し、二以上の都道府県にわたる右区域は、建設大臣が指定する（五条）。
（二）　都市計画の決定、変更と監督
都市計画のうち広域性等により区分した一定のものは、知事が建設大臣の認可を受けて決定、変更する（一五、一八条）。
その他の都市計画は、市町村が知事の承認を受けて決定、変更する（一五条、一九条）。
都市計画区域の指定又は都市計画決定、変更につき、建設大臣は、一定の場合知事に対し又は知事を通じて市町村に対し、必要な措置を指示できる（二四条）。都市計画の決定、変更につき、知事は、必要ありと認めるときは市町村に対し、必要な措置を請求できる（同条）。
（三）　都市計画制限の権限
一　定の各区域について、知事は、開発行為の許可権をもち（二九条）、建築の制限を定め、建築行為等の各種許可をなす権限を有する（四一ないし四三条、五二条の二、五三条、五七条の三）。
（四）　都市計画事業の施行と監督
都市計画事業は、市町村が知事の認可を受けて施行し、又は事業計画を変更する。但し、例外的に国の機関が建設大臣の承認を受けて、あるいは一定の者が知事の認可を受けて、施行等をする（五九条、六三条）。
（五）　都市計画の適合・一体・総合性
都市計画には国の各種計画に適合すること及び一体性、総合性が要求される（一三条）。
市町村が定める都市計画は、知事が定めた都市計画に適合したものでなければならない（一五条三項）。


市町村の定めた都市計画が知事の定めた都市計画と牴触するときは、その限りにおいて、知事の定めた都市計画が優先する（同条四項）。権限の面から見た新都市計画法の構造の概要は以上のとおりであつて、都市計画、都市計画事業の決定、施行の権限を国から市町村レベルへ下すとともに、広域性のある都市計画の決定権は知事に委ね、かつ都市計画、都市計画事業以外の主要事項である都市計画区域決定、都市計画制限については、すべて原則として知事に決定権、許認可権を委ね、他方都市計画の適合、一体、総合性を完徹するため、国の各種計画の下に、知事の都市計画を市町村の都市計画に優先させ、かつ行政監督の形として、建設大臣には知事に対する一定の認可権を、知事には市町村に対する一定の認可、承認権を付与し、その他両者に所要の必要措置の指示もしくは要求権等を付与しているのである。
県知事の市に対する以上のような一定の許可、承認権が行政監督の一態様であることは明らかであつて、地方自治法が市の都市計画に関する決定施行等の事務をいわゆる団体委任事務としているにも拘らず、同事務に関し、知事は市町村の上級行政庁であるというべきである。
被告らは、市町村の定める都市計画に関する事務は団体委任事務であるから、被告市の本件都市計画決定につき、被告知事はその上級行政庁には該当しないとして、昭和三八年一月一九日付行政管理庁行政管理局長回答を援用するが、これは失当である。右回答は被告らの右主張に沿う内容ではない。
すなわち右回答に対する質問は、「いわゆる団体委任事務については、その管理執行について包括的な主務大臣または都道府県知事の指揮監督を受けない。したがつて、当該事務の処理にあたつて行政庁のなした処分については、法律に特別の定めがある場合を除き、当該行政庁に異議申立てをすることとなるか。」というのであつて、団体委任事務については「包括的に」主務大臣又は知事の監督を受けるものではないが、「当該事務の処理」につき「法律に特別の定めがある場合」には右監督を受ける、という反面の趣旨を示すものにほかならない。したがつて右回答は、市町村の団体委任事務執行者が当該事務につき法律の定めにより知事の監督を受ける場合のあることを反面において確認したものというべきである。
仮に右回答が被告らの右主張に沿う趣旨を述べたものと理解した場合においても、なおかつ右回答は、基本的なふたつの点において法律の解釈を誤つているものである。
第一に、右回答は、市町村が知事による包括的な指揮監督を受けない場合、知事は市の上級行政庁に当らないというのであるが、被告らも認めているように、上級行政庁とは、前記２冒頭で述べたとおり、「当該行政事務に関し処分庁を直接指揮監督する権限を有する行政庁」であるから、包括的な指揮監督権の存在はその要件とならないのである。したがつて、ふたつの指揮監督を混同した右回答は、この点において既に失当である。
しかもそのうえ右回答は、いわゆる団体委任に属する事務一般については当然に主務大臣又は知事の包括的な監督が排除されるとしている点においても、失当である。
最近の委任行政面を観察してみると、団体委任事務については、国はその行政の執行に関与すべきではなく、むしろ関与することは自治権の侵害であるという見解のもとに監督の責任が回避され、指導的立場を強調しているのである。しかし本来、国または上級行政庁の責務とされている行政事務については、たとえそれが法定委任による場合においても、最終的には、なお原権限行政庁において責任が留保されており、かつ、その行政事務の適法かつ適当な運営をなさしめる法的責任があると解すべきである。そしてそれは、職務態度監督および消極的品質監督の性質を具えているものといえる。
更に広くは、地方公共団体の事務を固有事務・委任事務・行政事務に区別する基準自体が不明瞭であり、また区別する意味もあまりない。以上のとおり、いわゆる団体委任事務は、個々の法令の定めにより事務内容に従い上級行政庁の監督を受けることがあるのみならず、包括的にも国その他原権限行政庁の包括的監督を受けているものであるが、後者の性質の監督はさて措くとしても、前者のような当該事務に関する監督がいわゆる団体委任事務において存在することは争いの余地がないのである。したがつて前記の回答は、その趣旨が被告の主張に沿うものとすれば、適正な法律理解に基づかない行政解釈であり、極めて失当である。
六　原告らの五、２の主張に対する被告らの反論
原告らは、被告知事が本件都市計画決定につき被告市の上級行政庁であることを論証しようとして、都市計画法に規定された建設大臣及び都道府県知事の権限に関する諸条文を挙示している。
しかし原告らの主張は、建設大臣及び都道府県知事の権限に関する右諸条文を拡大的に解釈し、その条文の実質的意義を誤解したものであつて失当である。すなわち、旧都市計画法時代にあつては、都市計画決定権を国に帰属せしめ、都市計画は主務大臣が決定し内閣の認可を受けることとしていた。しかし都市計画は本来都市住民のための計画であり、都市住民の生活に密着しているものであるから、現行憲法において確立された地方自治の理念に照らせば、都市計画決定は、地方公共団体の事務とされるのが望ましいのである。
しかし他方近年の急速な都市化現象に伴つて都市の連坦化が著しくなり、交通機関の高速化に伴つて都市の時間行動圏が拡大し、都市の閉鎖性が薄れ、土地利用の調整が広域的に行われることが要請され、都市機能の地域的分担を考慮しなければならず、他の諸都市と十分計画の調整をしあう必要があるので、都市計画法は、右のような都市計画の広域性、総合性等の確保の観点から都市計画の決定権者を定めるべきものとし、その根幹的な施設等に関する都市計画については都道府県知事と、その他のものについては市町村とそれぞれ定め、そのほか建設大臣及び都道府県知事に調整的な権限を認めたのである。


そして、現行地方自治法及び都市計画法は市町村の都市計画決定事務を地方公共団体の団体委任事務としたのであるが、およそ団体委任事務は地方公共団体の固有事務とその実質において区別する意味がなくなつているのである。ところで、都市計画法一九条一項は「市町村は、都道府県知事の承認を受けて、都市計画を決定するものとする」と規定しているが、右知事の承認権は前述の地方自治の理念に基づく調整的作用の制約があるものであつて、上級行政庁が下級行政庁の決定に対して有する承認権とは性質を異にするし、また同法二四条五項は「都道府県知事は、必要があると認めるときは、市町村に対し、期限を定めて、都市計画の決定又は変更のため必要な措置をとるべきことを求めることができる」と規定しているが、右規定も同法一九条一項の場合と同様に内在的制約があるばかりでなく、知事には措置請求権が認められているのみで、上級行政庁が監督権の一内容として下級行政庁に代つて自ら下級行政庁の処分を取り消し、変更するような権限は認められていないのである（同法二四条一項、四項では、建設大臣は、国の利害に重大な関係がある事項に関し必要があるときに限り、限定的に、都道府県知事に対し、又は都道府県知事を通じて市町村に対し、必要な措置をとるべきことを指示し、法定の要件のもとにみずから当該措置をとることができる旨規定しているが、このことは都市計画法の前示制限的趣旨の明確な現れということができる）。そして、原告らが主張するように、都市計画法の建設大臣又は都道府県知事の権限規定を根拠に、被告知事を被告市の上級行政庁と解釈すると、次のような重大な法的矛盾に逢着するのである。
すなわち、裁決庁が処分庁の上級行政庁である場合は、その監督権の作用として処分庁の行為を全面的に再審査し得るのであり、行政不服審査法はこのことを前提として、審査機関が上級行政庁ではなく、特に法律が定めた第一、二者たる機関が審査庁となつた場合には、処分の執行停止に際しては、処分庁の意見を聴取しなければならず（同法三四条三項）、裁決に当たつては、処分を取り消しうるにとどまり、処分の変更権限はない（同法四〇条三項）のに対し、上級行政庁が審査庁となる場合には、処分庁の意見を聴取することなく、職権で処分の効力、処分の執行又は手続の続行を停止することができ（同法三四条二項）、また裁決に当たり当該処分を変更し、又は処分庁に対し当該事実行為を変更すべきことを命ずる権限を有している（同法四〇条五項）のである。
しかるに都市計画法は都道府県知事に対しては、前示のとおり、調整的な措置請求権を認めるにとどまるから、これを超える裁決はなしえないこととなり、上級行政庁でありながら、上級行政庁が審査庁の場合になしうる裁決ができないという矛盾に至るのである。
七　被告らの主張に対する原告らの反論
被告らは、原告らにおいて主張するように、都市計画法の知事等の権限規定を根拠に、被告知事を被告市の上級行政庁と解釈すると、重大な法的矛盾に逢着するとして、次のような点を挙示している。すなわち、上級行政庁が審査庁となる場合は、裁決に当り処分変更権等を有するのに対し、同法上は知事には市町村の都市計画につき処分取消権がなく措置請求権を有するにとどまるから、都市計画法上知事が市町村の上級行政庁であり、したがつて審査庁となるとすれば、知事は右措置請求権を越えた処分変更権を行使した裁決はなしえない矛盾に逢着するというのである。しかし被告らの右主張は、制度というものの基本的理解を誤つた考え方である。上級行政庁であることは審査庁となる要件に過ぎないのであつて、審査庁となる以上、審査庁としての権限の範囲・程度が上級行政庁としての権限のそれを越えることがあるのは当然であつて、何ら矛盾ではないのである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし４の事実は当事者間に争いがない。二　ところで、抗告訴訟の対象となる行政処分は、行政庁が公権力の発動として行う公法上の行為であつて、これにより国民の特定かつ具体的な権利義務に直接的、具体的変動を与えその範囲を確定することが法律上認められるものであることを要する。
しかしながら、被告知事が本件審査請求書を昭和五三年七月三一日付で処分庁である被告市に送付したことは前示のとおり当事者間に争いがないところ、右送付行為は、審査請求却下決定とは異なり、行政庁間の内部的事実行為にすぎず、公権力の発動として行つたものではなく、これにより審査請求人である原告らの具体的な権利義務に具体的変動を与えるものではないと解せられる。したがつて、右送付行為をもつて抗告訴訟の対象となる行政処分とはいえないから、これを右にいう行政処分としてその取消を求める原告らの被告知事に対する本件訴えは不適法なものとして却下するほかない。
三　被告知事は、本件都市計画決定に関して、被告市の上級行政庁であるかどうかの点について検討する。
行政不服審査法五条にいう「上級行政庁」とは、当該行政事務に関し、処分庁を直接指揮監督する権限を有する行政庁であると解される。ところで、市町村の定める都市計画に関する事務は団体委任事務である（地方自治法二条九項、別表第二、二、二五の四）ところ、団体委任事務は、地方公共団体の事務として処理され、その経費も当該地方公共団体において支弁し、その固有事務と同じ手続によつて自主的に処理されるので、都道府県知事はこの事務に関して市町村に対し、同法一五〇条でいわゆる機関委任事務について規定されているような包括的な指揮監督権を有しているものということはできない。そこで、つぎに都市計画事務について定めた都市計画法において、特に都道府県知事が市町村に対して右事務の処理につき指揮監督する権限を有する行政庁たることを窺わせるような規定があるかどうかについてみるのに、市町村は、都市計画の決定及び変更をするについては都道府県知事の承認を要する旨規定し（同法一九条一項、二一条二項）、また、都道府県知事は、必要があると認めるときは、市町村に対し、期限を定めて、都市計画の決定又は変更のため必要な措置をとるべきことを求めることができる旨規定している（同法二四条五項）。さらに、同法は、都市計画事業について、市町村は都道府県知事の認可を受けて施行する旨規定している（同法五九条一項）。
原告らは、都市計画法の右各規定等を根拠に本件都市計画決定につき被告知事は被告市の上級行政庁であると主張しているのである。


主　　　　文
原判決を全部破棄する。
被告人Ａ１、同Ｂ１を各罰金七万円に処する。
被告人らにおいてその罰金を完納することができないときは、金二〇〇〇円を一日に換算した期間、その被告人を労役場に留置する。原審及び当審における訴訟費用は被告人両名の連帯負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人両名について弁護人中村亀雄が作成した控訴趣意書に記載されているとおりであるから、これを引用する。
一　控訴趣意中、訴訟手続の法令違反の主張について
所論は、要するに、原裁判所は、梁の焼け残り一本（津簡易裁判所昭和五六年押第五号の一・当庁昭和五七年押第九四号の一）が証拠能力を具備しているとして、右梁の焼け残り一本を証拠物として採用して証拠調（領置）をし、原判示の罪となるべき事実の認定の用に供しているけれども、原判示の火災、すなわち、昭和五二年一〇月一一日午後三時ころ三重県久居市甲町乙番地所在の料理旅館「Ｃ１」ことＤ１方木造二階建家屋一棟が焼燬したという火災の出火原因が、右火災の出火直前において原判示の食堂拡張工事現場で被告人両名が電気溶接機を用いて行つていた溶接作業によつて発生した火花にあるということ（右火花がこの梁に着火し、そのため右火災が生じたということ）を科学的に説明しうる根拠がないのに、捜査機関は、右梁が右溶接作業の対象物件（原判示のＨ鋼梁及びこれを支えるＨ鋼間柱）に近接して存在していた燃えやすい物体であると判断し、右梁に前記火花が着火したことが前記火災の出火原因であるという予断を抱き、右予断に合わせて右梁の焼け残り一本を本件被告事件で証拠物として提出しただけのことであり、したがつて、右焼け残り一本には証拠能力がないのであるから、原裁判所の前記措置には判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令違反がある、というのである。所論にかんがみ、原審記録と原判決とを検討してみるに、原判決が認定した「罪となるべき事実」は別紙（一）記載のとおりであり、したがつて、原判決は、原判示の火災の出火原因は被告人両名の原判示の溶接作業の際発生した火花が原判示の「木の梁」に着火したことにある旨認定判示しているところ、原裁判所が、梁の焼け残り一本（津簡易裁判所昭和五六年押第五号の一・当庁昭和五七年押第九四号の一）を証拠物として採用して証拠調（領置）をし右認定の用に供していることは、所論のとおりであるけれども、原審で取り調べられた各証拠によると、昭和五二年一〇月一一日午後三時過ぎから三重県久居市甲町乙番地所在の料理旅館「Ｃ１」ことＤ１方建物のうち、敷地内西側にある木造二階建建物床面積合計約一一三〇平方メートル（以下「旧館」という。）と同建物の東側にある鉄筋コンクリート地上三階地下一階の建物（以下「新館」という。）との接続部北側に位置する食堂拡張工事現場（旧館が独立して一個の建造物をなしていたか、それとも、旧館と新館とが一個の建造物をなしていたかということは証拠上明らかではないが、ことを被告人両名の利益に考えて、検察官の主張に従い、旧館が一個独立の建造物であるものとして取り扱う。）において、被告人両名が電気溶接機を用いて右拡張建築物の天井部にあるＨ鋼梁とこれを支えるＨ鋼間柱の上部とを溶接して固定する作業（以下「本件溶接作業」という。）をしたこと、本件溶接作業は旧館一階東端の客室「Ｅ１」の間の東側外壁の一部を削り取つた跡に垂直にはめ込まれている右Ｈ鋼間柱の上部とこれに水平に接着している（ただし右Ｈ鋼間柱の上端に取り付けられている四角形鉄板との間に正確には僅かではあるが（約一センチメートルの）間隙があるという状態で近接している）右Ｈ鋼梁との溶接作業であり、この作業は、別紙（二）の図面（ｂ）のとおり、極めて近接したところに木製梁があるという箇所の溶接であつたこと、本件溶接作業終了後間もない同日午後三時二五分ころ、旧館付近から煙が立ち昇り始めたのを発見した前記「Ｃ１」従業員らは、この煙が右「Ｅ１」の間の真上に当たる旧館二階の客室「Ｆ１」の間の付近から出ており、また、右「Ｆ１」の間の洗面所の付近から炎が出ているのを目撃したこと、右火災（以下「本件火災」という。）の原因捜査のため現場に赴いた警察官が関係者から以上の事情を聴取し、翌一二日午前九時ころから同日午後二時ころまでの間、司法警察員が現場（旧館の焼跡など）の実況見分をしたところ、前記Ｈ鋼梁のそばに、これと並行して存在する木製梁（以下「本件梁」という。）が（その一部が炭化している状態で）焼け残つているのを発見し、右焼け残りの梁の一部（右炭化部分を含む。）を切り取つて領置したこと、この領置物が前記の証拠物（梁の焼け残り一本）に該当すること、本件火災につき被告人両名に対し右両名の業務上の過失を根拠として公訴が提起された（この起訴状記載の公訴事実は「作業に約二〇分間要したものであるが、」を除くほか、原判決の「罪となるべき事実」（別紙（一））と全く同じである。）こと、及び、右領置とこれに続く右領置物の処理とに何ら違法不当のかどのなかつたことが明らかであり、以上認定の事実によると、本件溶接作業による火花（スパツタ）が本件梁に着火したことにより本件火災が生じたとの捜査官の判断に基づき右領置がなされたもので、この判断はもつともであると考えられ、更に、右領置物について検察官が原裁判所に証拠調の請求をし、これに基づき原裁判所が右領置物の証拠調をして罪となるべき事実の認定の用に供したことを違法視すべき点はない。それ故所論の原裁判所の措置に訴訟手続の法令違反の点はなく、論旨は理由がない。


なお、職権をもつて調査すると、原審で取り調べられた各証拠のうち、（１）　三重県久居市長及び同県安芸郡美里町長作成の各身上調査照会回答書（被告人両名の身上）並びに検察事務官作成の前科調書（被告人Ａ１の処罰歴）は、原審訴訟手続中、起訴状記載の公訴事実（前記のとおり、原判示の罪となるべき事実とほぼ同旨）についての証拠として本件火災発生当時（昭和五二年一〇月一一日午後三時二〇分ころ）の気温、風向、風速、湿度及び実効湿度を記載した電話聴取書一通が被告人両名の関係で取り調べられたに過ぎない段階において、それぞれその被告人に対する関係で取り調べられていることが原審記録によつて明らかであり、このことは証拠調の順序として不適切であるというべきであろうが、これが判決に影響を及ぼすことの明らかな瑕疵に当たるとまではいえないし、（２）　司法警察員作成の領置調書は、刑訴法三二六条の同意がないのに、その採用決定及び証拠調が行われていることが原審記録によつて明らかであるが、右調書の存否が罪となるべき事実の認定に影響を及ぼすものではないと判断されるし（ただし、今後の判断においては、右調書を判断の資料とすることは差し控える。）、
（３）　被告人両名の捜査官（司法警察員及び検察官）に対する各供述調書は、いずれも、原審検察官が被告人両名に対する関係で「自白及び相互補強」という立証趣旨の下に証拠調の請求をし、右請求に対し被告人両名から「任意性のない証拠の提出は違法である。」という意見が述べられていたにもかかわらず、原裁判所は、根拠法規も示さずに、右各調書をすべて、被告人両名に対する関係で右立証趣旨の下に採用して取り調べたうえ、被告人両名に対する関係で原判示の罪となるべき事実の認定の用に供していることが、原審記録と原判決とに徴して明らかである
ところ、
（イ）　被告人両名の司法警察員に対する各供述調書が、その供述者である被告人に対する関係では刑訴法三二二条一項の自白調書としての証拠能力を備えていることは原審記録によつて肯認することができるものの、非供述者たる相被告人に対する関係で証拠能力を具備していることを肯認するに足りる資料が原審記録に全くないから、原裁判所が右各調書をそれぞれ相被告人（非供述者）に対する関係でも、採用して取り調べ原判示の罪となるべき事実の認定の用に供したのは違法であるといわざるを得ないけれども、後述のとおり、当裁判所は事実誤認の理由により原判決を破棄するものであるから、右の違法が原判決に影響を及ぼすことが明らかであるといえるか否かについてまでの判断を職権で行う要はないと考えられるし（ただし、今後の当裁判所の判断において右各調書を非供述者たる相被告人に対する関係で資料とすることは、これを差し控えることとする。）、（ロ）　被告人両名の検察官に対する各供述調書については、原審記録によると、前述の証拠調の請求がまだ行われていない段階で被告人両名に対し、被告人両名各出頭の原審公判期日において、右各調書の任意性や特信性に関する被告人質問が行われ、更に、以上の質問に基づく被告人両名の各供述が右各調書に記載されている供述と異なるものであつたため、原裁判所は右供述に任意性や特信性の存在を認めて、供述者たる被告人に対する関係では刑訴法三二二条一項により、非供述着たる相被告人に対する関係では同法三二一条一項二号後段により、右各調書を取り調べて被告人両名に対する関係で罪となるべき事実の認定の用に供したものであることが原審記録によつて認められ、原裁判所の右措置（任意性及び特信性ないし相反性の肯認など）は正当であると判断されるから、結局原裁判所のこの措置には瑕疵がないというべきである。
二　控訴趣意中、事実誤認の主張について
所論は、要するに、原判示の日時ころ旧館の焼燬という本件火災が発生し、また、その直前ころ被告人両名が原判示の場所で原判示のとおりの方法で本件溶接作業をしていたことがあるにしても、本件火災の出火場所は右作業現場（旧館東側）ではなく旧館西側部分であり、また、原判示のように、本件溶接作業の際発生した火花が本件梁に着火したとすれば、これが短時間で燃え広がることは到底ありえないのであるから、結局本件火災は本件溶接作業によるものではなく、例えば漏電等の原因によるものであるという合理的疑惑があるにもかかわらず、本件溶接作業による火花が右作業現場付近にあつた本件梁に着火したことにより本件火災が生じたと認定判示した原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。


所論にかんがみ検討するに、原判決が認定判示した「罪となるべき事実」は別紙（一）記載のとおりであり、これによると、原判決は、昭和五二年一〇月一一日午後三時ころ三重県久居市甲町乙番地所在の料理旅館「Ｃ１」ことＤ１方木造二階建家屋一棟（旧館）が火災により焼燬したこと（本件火災が発生したこと）、同日午後三時ころ右「Ｃ１」食堂拡張工事現場において、旧館一階「Ｅ１」の間の東側壁の一部とその上部の「木の梁」（本件梁）の一部とを削り取つた跡にはめ込まれたＨ鋼間柱とこれによつて支えられるＨ鋼梁とを電気溶接機を用いて溶接して固定する作業（本件溶接作業）を被告人両名が行つたこと、本件火災は本件溶接作業により発生した火花（本件梁のうち削られた部位付近に飛散した火花）が本件梁に着火したことが原因となつて発生したものであること、及び、本件火災は被告人両名が本件溶接作業終了後もばけつ一杯の水を右溶接箇所に掛けたのみで異常の有無の確認をせずにその場を離れたという点や右火花の飛散防止措置をしなかつたという点などから成る被告人両名のそれぞれの過失行為によつて生じたものであることを認定判示しているところ、原審で取り調べられた各証拠によると、昭和五二年一〇月一一日午後三時過ぎから同日午後三時一五分ころまでの間三重県久居市甲町乙番地所在の料理旅館「Ｃ１」ことＤ１方の食堂拡張工事現場において旧館一階東端の客室「Ｅ１」の間の東側外壁の一部とその上部の本件梁の一部とを削り取つた跡にＨ鋼間柱を垂直にはめ込んだうえ、この間柱の上部とその上方のＨ鋼梁とを電気溶接機を用いて溶接して固定する作業（本件溶接作業）を被告人両名が行つたこと、その後旧館の焼燬という事態（本件火災）が発生したが、その昀初の発見は本件溶接作業終了後間もなく旧館から出始めた煙が同日午後三時二五分ころ目撃されたことによるものであつたこと、本件火災は本件溶接作業により発生したものであること、及び、被告人両名が本件溶接作業開始前右作業の際の火花が可燃物に達しないようにするための遮へい措置をしないまま本件溶接作業を始めたのであるが、もし右遮へい措置がなされていたならば本件火災の発生を回避しえたことなどは、いずれも肯認することができるけれども、以下の事実は原審で取り調べられた全証拠をもつてしても、これを肯認することができない。
すなわち、まず原判決は、被告人両名が各自その負担していた原判示の注意義務をそれぞれ怠つたため本件火災が生じたこと（被告人両名の各過失と本件火災との間に因果関係があること）、換言すれば、本件火災という具体的結果の発生を回避するために被告人両名がそれぞれ原判示の注意義務を負つているところ、それぞれ右注意義務に違反したことを認定判示しているのである（なお、原判決は、被告人両名が溶接と監視とを分担し「その分担を交互に交替し共同して」本件溶接作業をしたと認定しているけれども、その法令の適用において刑法六〇条を適用してはいないし、他に過失の共同正犯を認めたとうかがうに足りる摘示をしていないのみならず、原審における審理を通じ過失の共同正犯の成否を問題とした形跡が全くないのであるから、原判決は被告人両名の各自の過失行為による本件火災の発生すなわち過失の同時犯を、本文記載のとおり認定判示したものというべきである。）が、原審で取り調べられた全証拠を検討しても、本件火災が被告人両名のいずれの溶接作業に起因するものであるかという点を明らかにし得る資料は見当たらないのであるから、仮に被告人両名が各自原判示のような注意義務を（抽象的に）負つているとしても、これと本件火災との間に因果関係があること、換言すれば本件火災の発生を回避するために被告人両名が各自原判示のような具体的注意義務を負つていることの証明がないといわざるを得ない。更に、原判決は、本件溶接作業により飛散した火花（スパツタ）が本件梁（そのうちＨ鋼間柱をはめ込むために削られた部位付近）に着火したことにより本件火災が生じた旨認定判示しているけれども、原審で取り調べられた各証拠によれば、本件溶接作業の際発生した熱又は火花（スパツタ）などのため右溶接箇所周辺の可燃物が燃え出したことにより本件火災が生じたことの認められることは後述のとおりであるが、それ以上にこの発火が火花から可燃物への着火であることとか右着火が本件梁への着火であることとか本件梁への着火が本件火災の発端であることとかの諸点（したがつて、スパツタが本件梁に着火することのないように遮へい措置をしなければならないという業務上の注意義務が―そしてこれのみが―あること）はいずれもこれを認めるに足りる証拠がない。昀後に、原判決は、被告人両名の各過失の一つとして（いわゆる段階的過失論によれば、これのみが過失を構成するものとして）、被告人両名が本件溶接作業終了後も「ばけつ一杯の水を右溶接箇所に掛けたのみで異常の有無を何ら確認することなくその場を離れた過失により」本件火災が生じた旨認定判示しているけれども、前記各証拠によれば、当裁判所の後記認定のとおり燃え出した前記可燃物が被告人両名からは視認できない場所にあり、しかも、右発火後の火の回りが極めて早かつたことが認められ、したがって仮に被告人両名が各自原判示のような「監視」や「確認」を十分にしていたとしても、被告人両名が「異常」に気付いたときには本件火災の発生（旧館焼燬）を回避しえなかつたという合理的疑惑をぬぐい切れない。以上の当裁判所の判断は、当審における事実の取調べの結果によつても左右されず、そうすると、原判決は以上説示の諸点で事実を誤認しているといわざるを得ず、この誤認が判決に影響を及ぼすことの明らかであることは、いうまでもない。この点において論旨は理由がある。
三　結論及び自判
以上の理由により刑訴法三九七条一項、三八二条により原判決を全部破棄し、同法四〇〇条但書により当裁判所において更に判決することとするが、本位的訴因（起訴状記載の公訴事実で、これが原判決とほぼ同じ内容であることは既述のとおり。）はこれを認めるに足りる証拠がないことは既に明らかなところであるから、当審で予備的に追加された訴因（昭和六一年三月二四日付訴因・罰条の予備的変更請求書記載の訴因）の範囲内で、次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）


被告人両名は、鉄骨組立業を営む有限会社Ｇ１鉄工所の従業員として、いずれも電気溶接機を用いて行う鋼材溶接作業などの業務に従事していた者であるが、同会社が請け負つた三重県久居市甲町乙番地所在の料理旅館「Ｃ１」ことＤ１方の食堂拡張工事に関連して、旧館東側（旧館と新館との接続部北側）の同工事現場において、昭和五二年一〇月一一日午後三時過ぎから相協力して、同工事によりほぼ骨組の完成した建築物（食堂）の天井部のＨ鋼梁（旧館東側外壁に沿つたＨ鋼梁）にこれを支えるＨ鋼間柱（上部）を電気溶接機を用いて溶接して固定するという作業を行うに当たり、右作業（溶接それ自体は右接続部から張り出した庇の上で行う。）は、あらかじめ同旅館従業員Ｈ１において旧館一階客室「Ｅ１」の間の東側モルタル外壁中土台部分と上方一階木製梁（本件梁）付近との間の部分を約三〇センチメートル幅で壊し、更に旧館東側外壁中本件梁の上部のモルタルが剥離している箇所に当てられていたベニヤ板の部分を約二〇センチメートル幅（左右の幅）で切り取つたうえ、本件梁をはつり、その一部をえぐり取るなどして準備しておいた跡に右Ｈ鋼間柱を垂直に（右Ｈ鋼に取り付けられている四角形鉄板―フランジ―を上にして）はめ込み、その上部を、上方のＨ鋼梁に溶接して固定するというものであり、右溶接箇所周辺には、この箇所に接着して、若しくは接着に近い状態で近接して、前記ベニヤ板残存部、その裏側のモルタルが剥離して露出している下地（フエルト）、乾燥した木ずりなどの可燃物が存在し、しかも、右可燃物は溶接者や監視者からは視認できない場所にも存在していた（別紙（二）の各図面参照）のであるから、かかる状況下で本件溶接作業を行うときには、電気溶接の際発生する熱（溶接時、そのアーク炎の温度は、摂氏四〇〇〇度から五〇〇〇度に達する。）の輻射又は火花（スパツタ）などによつて右可燃物（しかも前述のとおり視認不能の場所にある可燃物）が発火し燃焼し始め、その火が回つて旧館が炎上して建物焼燬に至る危険があり、これを回避するには、以上の輻射熱やスパツタなどが右可燃物に達したりしないように、被告人両名とも、あらかじめ、薄鉄板などの不燃物で右可燃物を溶接箇所から遮へいするという措置をしなければならない（換言すれば右措置をしたうえでなければ本件溶接作業をしてはならない）という業務上の注意義務があるのに、これを怠り、右措置をしないまま本件溶接作業を始めても（作業中に、一人が溶接し、他方がこれを監視し、更に作業後に溶接部位にばけつ一杯の水を掛けさえすれば）前記可燃物の発火を防止しうるから本件溶接作業にとりかかろうという考えを抱き（かかる心理状態についての相互の意思連絡を被告人両名の間で成立させ）、この考えの下に、そのまま（以上の遮へい措置をしないまま）本件溶接作業にとりかかり、被告人両名のうち一方が庇の上で溶接し、その間他方が地上でスパツタの飛散状況を監視する（そして、これを途中で交替した。）という方法で、かつ、被告人両名が以上の意思連絡の下に、更に、本件火災発生防止対策上も相互に相手の行為を利用し補充し合うという共同実行意思の下に、共同して本件溶接作業を遂行したという業務上過失行為をしたため、右作業中に電気溶接により発生した熱の輻射又はスパツタなどによつて前記可燃物（前述の視認不能の場所にある可燃物）が発火して燃焼し始め、その火が急速に回つて旧館が炎上し、もつて前記Ｄ１らが現に旅館客室などに使用する建造物を焼燬したものである。
（証拠の標目）（省略）
（補足説明）
一　本件火災の出火原因について


（１）　証拠標目欄掲記の各証拠によると、被告人両名は、旧館と新館との前記接続部（新館に通ずる旧館一階手洗場兼廊下）から食堂拡張工事現場に張り出していた庇（トタン屋根）の上において、右庇の上方には右拡張工事により構築された建築物の屋根があり、その空間の高さは庇の基部で約六〇センチメートル、庇の先端部で約一メートルであつたため、身をかがめ又は腰を落とし、半ば仰向きに近い状態で、かつ溶接用手持面のため視野が限定されている状況で、電気溶接機を用いてＨ鋼梁にＨ鋼間柱を垂直に固定するという本件溶接作業を行つたこと、被告人両名が交替して行つた本件溶接作業はＨ鋼梁とＨ鋼間柱上部鉄板との隙間（約一センチメートル）の向かつて右側部分と向かつて左側部分及び正面向かつて右半分の三箇所に対して行われ、前の二箇所はいずれも後記丸棒をあてがつて溶接固定し、残りの一箇所はＨ鋼梁とＨ鋼間柱の上部鉄板とを直接溶接固定したものであること、本件溶接作業は、アーク溶接といわれる作業であり、アーク溶接棒を電極としてアーク溶接棒と溶接対象物（Ｈ鋼梁、丸棒及びＨ鋼間柱上部鉄板）との間にアーク炎を発生させ、その高温（本件溶接作業では直径三・二ミリメートルのアーク溶接棒を用い、一〇〇アンペアないし一一〇アンペアの電流が流されたが、この場合アーク炎の温度は摂氏四〇〇〇度から五〇〇〇度位に達し、四囲に輻射熱を放射し、また、アーク炎により前記溶接対象物の温度も摂氏二〇〇〇度位になる。）によりアーク溶接棒それ自体を溶融して溶着金属を溶接対象物上に滴下させ、これを溶加材とし、右高温により溶かされた溶接対象物（溶接部）を接着固定するというもので、右溶接の際、火花（スパツタ）が周囲に飛散することが認められる。また、前記各証拠によると、前記溶接箇所とその周辺の前記可燃物との位置関係などはおおむね別紙（二）の各図面のとおりであることが認められる。すなわち、前記Ｈ鋼間柱の幅は約一〇センチメートルで、この間柱の上部に四角形の鉄板（幅約一七センチメートル、奥行約二〇センチメートル、厚さ約一センチメートルのフランジ）が取り付けられ、右鉄板と前記Ｈ鋼梁との溶接は、右鉄板と右Ｈ鋼梁との間の約一センチメートルの間隙に異形鉄筋の丸棒二本を（左右に）別紙図面（二）の図面（ａ）のとおり添えて溶接したものであり、右各丸棒はその太さが約一センチメートルであり、右溶接箇所と前記ベニヤ板との左右の間隔については、前述のとおりベニヤ板を切り開いた幅（左右）約二〇センチメートルから右鉄板の幅約一七センチメートルと右丸棒二本の太さ（そのうち若干部分）とを加えたものを差し引いたものが更に右鉄板の左右に分けられるという関係にあり、したがつて、右鉄板の左右にある右各丸棒と右ベニヤ板開口部の左右各側線との各間隔がいずれも極めて小さかつたし、また、右溶接箇所と右ベニヤ板端部との前後の間隔については、本件火災発生の翌日に行われた前記実況見分の際の計測による右間隙の幅（奥行約一五センチメートルの右Ｈ鋼梁と本件梁との前後関係）約三・七センチメートルを基礎とすれば、右溶接の際添えられた左右の前記丸棒の長さが、右側のものは約一六セソチメートルで左側のものが約一八センチメートルであり前記Ｈ鋼梁後端より本件梁に向かつて前記各丸棒がそれぞれ若干（右側で約一・三センチメートル、左側で約二・五センチメートル）はみ出していたから、右ベニヤ板は右各丸棒に接着し、若しくは、これに近い状態にあつたと考えられる。しかも当審（公判期日及び公判期日外）における証人Ｄ１の各供述や同人が作成した本件焼失家屋の模型一個（当庁昭和五七年押第九四号の九）及び検察事務官作成の写真帳作成報告書添付の写真（Ａ―一六、Ａ―一八など）などを総合すると、右ベニャ板の裏側にもフエルトや木ずりなどの可燃物が存在していたことが明らかである。（２）　Ｉ１作成の鑑定書、同追補及び同人の当審公判廷における供述や右各証拠によつて認められる実験結果（同人が、溶接箇所とベニヤ板端部及びフエルトとの横方向並びに縦（前後）方向の間隔を〇から四センチメートルまでとつて行つた実験の結果）などに照らすと、溶接箇所とベニヤ板やフエルトなどの可燃物との関係が前記（１）のとおりの状態（横方向も縦方向も、少なくとも接着に近い状態）にある場合、前述の本件溶接作業（被告人両名は、前記（１）で認定したその作業環境と作業状態に照らし、通常の場合に比して作業時間が長くなり、それに伴い溶接に際して発生する火花や輻射熱なども多くなつたと認められる。）を行つた本件においては、この溶接箇所の周辺に存在するベニヤ板やフエルトなどの前記可燃物が発火して燃え出したという蓋然性が極めて高いものと認められる（なお、溶接箇所と前記ベニヤ板とその他の前記可燃物との前記位置関係に照らすと、右ベニヤ板のごく僅かな隙間から前記アーク炎が右ベニヤ板の裏側の前記フエルトなどの可燃物に直接吹きかけられ、そのため右可燃物が燃え出すとか、右溶接の際の高温のため溶接箇所周辺の可燃物が熱せられその着火性ないし発火性が高められたときに前記スパツタが、短時間とはいえ、相当量集中的に飛来して右可燃物に着火したという蓋然性も高いと考えられる。）。以上のことがらに証拠の標目欄記載の各証拠によつて認められる本件火災の初期の目撃状況（旧館二階東端の「Ｆ１」の間付近から煙などの出ているのが見受けられた。）、本件梁及び旧館一階の東側壁面の焼損状況、前記ベニヤ板の焼失状況（別紙（二）の図面（ａ）参照）などを加えて考察すると、右溶接箇所付近で被告人両名や後記Ｊ１からは視認不能の場所にあつた前記可燃物が本件火災の出火点であり、更に被告人両名の本件溶接作業の状況、これと出火との時間的近接などを加えれば、右出火が被告人両名の本件溶接作業に起因していることは明らかであるといわざるを得ない。
そして、右各証拠に徴し、被告人両名の本件溶接作業中、前記のベニヤ板、フエルトなどに着火したとすれば、その火は裏側の木ずり及び本件梁などに移る一方、前記「Ｆ１」の間東側壁とこれに続く天井裏ないし屋根裏とが一種の煙突状態をなしていたから、この中のフエルトなどの急速な燃焼により本件梁と右ベニヤ板との間の間隙を伝わつて本件梁上部の二階の壁間に入り、この壁間を上昇して短時間のうちに前記「Ｆ１」の間の天井裏などに及ぶものと推論することができる。
（３）　その他の出火原因の有無について


本件火災が本件溶接作業以外の原因により発生した可能性はなかつたものと認められる。すなわち、証拠の標目欄掲記の各証拠によると、昭和五二年一〇月一一日、「Ｃ１」においては、前日の宿泊客は遅くとも右一一日午前一〇時ころまでには全員チエツクアウトを完了して退出し、同日午後三時ころには、昼食にきた男性客二人が昼食をすませて新館○偕○□□号室で休憩中であつたほかは客は皆無であつたこと、同日午後三時前後ころ「Ｃ１」敷地内におつた「Ｃ１」の従業員その他の者は、被告人両名と本件溶接作業を地上で見守つていたＪ１との三名は別として、前記Ｈ１（前記の作業を終えてのち物置小屋で休憩中であつた。）、Ｋ１、Ｌ１、前記Ｄ１の息子で「Ｃ１」の支配人であるＭ１及びその妻、右Ｋ１とともに新館○偕の事務所にいたＮ１、Ｌ１とともに新館□偕炊事室にいたＯ１及び臨時の女中のＰ１並びに財団法人Ｑ１保安協会の職員（検査員）Ｒ１だけであつたこと、Ｍ１は同日午後二時ころ外出先から帰宅して自室にいたときベルの音で本件火災の発生を知つたものであること、Ｒ１は、同日午後三時一〇分ころ、前記保安協会と「Ｃ１」との間の委託契約に基づく電気系統の一〇月期月次点検で「Ｃ１」を訪れ、旧館と新館との建物の外部において新館西側の動力分電盤、冷凍機動力分電盤、地上変台の変圧器等を順次点検し、旧館と新館とにおける電灯・動力の漏電の有無を調査するため地上変台の第二種接地線の電流の測定もしたうえ、外部の点検のほぼ昀後として新館北側の川沿いにある濾過機の動力分電盤を点検しようとしたところ、黒煙が流れてくるのを目撃して新館内の事務所に引き返したものであること、同人の右点検では特に異常は発見されず、また右第二種接地線の電流測定の結果、計器の数値は電灯・動力とも漏電なしの場合にあたる零を示していたこと、なお、「Ｃ１」は九月期の月次点検も同人により行われたが、旧館一階売店横の電灯分電盤のメインスイツチが接触不良であつたほかは、建物の内、外部とも特に異常は発見されておらず、その後前記一〇月期の月次点検まで、同人は異常があつたとの連絡に接していなかつたこと、また、事件当日は前記Ｍ１の妻も館内を見回つたが、特に異常を発見しておらず、旧館一階売店横に設置されていた動力分電盤のメインスイツチである漏電ブレーカー（本件火災の三日前に保安協会の指示に基づき従前の刃物スイツチから漏電ブレーカーに取り替えられたばかりで、そのときのテストでは正常に作動した。）は、漏電があれば作動してオフになり電気を遮断するはずであるのに、本件火災の前後を通じてオンのままで作動していなかつたこと、電気工事請負業者であるＳ１は、本件火災の一週間前「Ｃ１」から新館のクーラーに電気漏れがあるとの知らせで同所に赴き、シーズン外であつたので、クーラーのメインスイツチを切り、動力線を切断し、更にその後新館ベランダの手すりの部分に電気漏れがあるとの連絡を受けた同人が測定したところ漏電は認められなかつたこと、以上の事実が認められる。（なお、証人Ｔ１は、当審第七回公判期日において、「Ｃ１」では絶縁抵抗値が〇ＭΩ（ゼロメガオーム）のところなどがあつて漏電の危険性があつた旨供述し、証人Ｕ１も、当裁判所の昭和六〇年三月二〇日付尋問調書中において、五系統の回路のうち二か所が〇ＭΩとなつており、絶縁抵抗値が非常に低下していたから、コードやソケツトの中でシヨートしていた可能性がある旨供述するが、右の箇所はいずれも新館の電気系統に属する川原の水銀灯・誘が灯、新館内の浴室・ホールの電灯、同廊下のコンセントに関するものであるから、右各供述は前記の認定を何ら左右しない。）。
以上（１）から（３）までの事実に更に証拠の標目欄掲記の各証拠を加えて考察すると、本件火災は、「Ｃ１」の宿泊客や従業員らの煙草などの火の不始末あるいは旧館の電気系統の故障などによる漏電等から発生したものではなく、電気溶接機を用いてなした被告人両名の本件溶接作業により、溶接箇所周辺にこれと接着し若しくは接着に近い状態で存在していたベニヤ板、フエルトなどの前記可燃物に電気溶接機から発生する熱の輻射又はスパツタなどが作用したことにより可燃物が発火し燃焼するに至つたことが原因であると結論することができる。被告人両名の原審及び当審公判廷における各供述などのうち、以上の認定に牴触する部分は措信することができず、また、当審証人Ｕ１の供述（二回）及び同人作成の各書面中には、なるほど被告人両名の弁解に沿う部分があるけれども、これらは、その前提とする事実において当裁判所の認定する事実と異なる点などがあり、採用することができない。
二　過失の共同正犯の成立を認めた理由について
証拠標目欄掲記の各証拠によれば、以下の事実が認められる。（１）　被告人Ａ１は昭和三八年七月ころから、同Ｂ１は昭和四六年九月ころからそれぞれ鉄骨組立業を営む有限会社Ｇ１鉄工所に勤務していたものであるが、本件火災発生当時、いずれも鉄骨組立工として鋼材の電気溶接などの業務に従事し、上司の指示により、随時、現場の責任者となり、あるいは他の従業員（昭和五二年一〇月当時の従業員数は被告人両名を含めて五名であつた。）とともに右責任者を応援するという形で同社が請け負つた鉄骨組立加工関係の仕事をしていた。（２）　被告人Ａ１は、昭和五二年一〇月当時、上司Ｖ１（当時の代表者Ｗ１の息子）の指示で、Ｇ１鉄工所が「Ｃ１」（経営者Ｄ１）から受注した食堂拡張工事の現場責任者となり、「Ｃ１」の作業現場において、随時、手の空いた他の従業員の応援を得て右拡張工事に従事していたところ、本件火災発生当日（同月一一日）午前中、右Ｄ１から追加工事として前記Ｈ鋼間柱の取付け方を依頼され、いつたんＧ１鉄工所に戻り、同所作業場で間柱にするＨ鋼を見つくろい、その一端に四角形の鉄板を溶接したうえ、同日昼過ぎ、たまたま同日昼から手空きであつた被告人Ｂ１と同僚のＪ１との両名とともに、右間柱取付け作業及び屋上ベランダの手すり移動作業を行うため「Ｃ１」に赴いたが、その際、右準備にかかるＨ鋼間柱も「Ｃ１」に搬入した。


（３）　「Ｃ１」では、Ｊ１が主体となつて手すりの移動作業を終えてのち、被告人両名とＪ１との三名において、電源車から電源コードを間柱取付け作業の現場へ引き込み、前示のように、旧館東側の外壁開口部に右準備にかかるＨ鋼間柱を（前記鉄板―フランジ―を上にして）垂直にはめ込んだところ、Ｈ鋼梁とＨ鋼間柱上部鉄板との間に隙間ができたため、被告人Ｂ１において、急遽前記丸棒二本を調達した。そしてＨ鋼間柱のはめ込み具合を見るため、前記庇にたまたま上つていた被告人Ａ１において、同所でまず所携の電気溶接機ホルダーに同被告人手持ちの溶接棒を装着し、前記Ｈ鋼梁とＨ鋼間柱上部鉄板との隙間向かつて右側の部分と向かつて左側の部分との両方に前記の丸棒一本ずつをあてがつて仮付けし、更に向かつて右側部分を溶接固定し、その間地上にいた被告人Ｂ１とＪ１とにおいて、右溶接の際に発生し火花となつて飛散落下するスパツタの状況を下方で監視し、続いて被告人Ｂ１が同Ａ１に交替しようと持ちかけ、同被告人がこれを了承したので同被告人と交替して庇に上り、同被告人から受け取つたホルダーに被告人Ｂ１の手持ちの溶接棒を装着し、向かつて左側部分を溶接固定し、その間被告人Ａ１とＪ１とにおいて前同様スパツタの状況を地上から監視していた（なお、Ｈ鋼梁とＨ鋼間柱上部鉄板との間隙の正面向かつて右半分の溶接も被告人両名のうちいずれかによりなされたことは明らかであるが、そのいずれかは特定できない。）が、本件溶接作業終了と同時に、ばけつ一個にあらかじめ汲み置いていた水を右溶接箇所付近に散水し、その後、被告人両名とＪ１との三名で電源コード等のあと片付けをした。（４）　被告人両名が、右のように、本件溶接作業を途中で交替したのは、作業開始前からあらかじめ決めていたわけではなく（なお、被告人Ａ１がまず溶接作業にあたつたのも前記（３）に説示した事情による。）、また、現場責任者である被告人Ａ１から被告人Ｂ１に指示がなされたわけでもなく、前示のように、たまたま溶接作業を開始した被告人Ａ１の様子を地上で（スパツタの状況を監視しながら）見守つていた被告人Ｂ１において、被告人Ａ１が庇の上で窮屈そうに作業をしているのを見て、「代わろうか」と声をかけたところ、被告人Ａ１がこれに応じたことによるものである。
以上の事実に更に前記各証拠を加えて考察すれば、本件溶接作業においては被告人Ａ１が一応現場の責任者となつていたとはいえ、被告人Ｂ１は決して被告人Ａ１の指揮命令に拘束されるといつた関係にあつたわけではなく、溶接職人としては被告人Ａ１とほぼ対等同格の立場で右作業に従事したものであるというべきであり、また、前記溶接箇所周辺には、これと接着し若しくは接着に近い状態でベニヤ板、フエルトなどの前記可燃物が存在し、この状態で高温度のスパツタを周囲に飛散させ、かつ高温度の輻射熱を周辺に発散放射させるという溶接作業を行う被告人両名としては、このままの状態で本件溶接作業を行うならば右輻射熱やスパツタなどのため右可燃物が発火し、その結果建物が燃焼、焼燬するといつた大事に至るということを当然予見することができ、また、予見していなければならないことであり（前記のごとく、被告人両名が交互に地上でスパツタの飛散状況を監視し、ばけつの水を溶接箇所に掛けたことなどは現に可燃物の発火や火災の危険性を予測していた証左である。）、以上のことは電気溶接機を用いて行う鋼材溶接作業の業務に従事する者一般についてもいい得るところであるから、被告人両名には、電気溶接機を用いて本件溶接作業を行うに当たり、作業開始前にあらかじめ溶接箇所周辺の可燃物が発火しないよう輻射熱やスパツタなどを遮へいする措置を講じておかなければならない（換言すれば右措置をしないまま右作業を始めてはならない）という業務上の注意義務があつたといわざるを得ない。
<要旨>以上によると、（１）被告人両名の行つた本件溶接作業（電気溶接機を用いて行う鋼材溶接作業）は、まさに同</要旨>一機会に同一場所で前記Ｈ鋼梁とＨ鋼間柱上部鉄板とを溶接固定するという一つの目的に向けられた作業をほぼ対等の立場で交互に（交替して）一方が、溶接し、他方が監視するという方法で二人が一体となつて協力して行つた（一方が他方の動作を利用して行つた）ものであり、また、（２）被告人両名の間には、あらかじめ前説示の遮へい措置を講じないまま本件溶接作業を始めても、作業中に一方が溶接し他方が監視し作業終了後に溶接箇所にばけつ一杯の水を掛ければ大丈夫である（可燃物への着火の危険性はない）からこのまま本件溶接作業にとりかかろうと考えていること（予見義務違反の心理状態）についての相互の意思連絡の下に本件溶接作業という一つの実質的危険行為を共同して（危険防止の対策上も相互に相手の動作を利用し補充しあうという共同実行意思の下に共同して）本件溶接作業を遂行したものと認められる。つまり、被告人両名は、単に職場の同僚としてあらかじめ前記措置を講ずることなくして前記危険な溶接作業（実質的危険行為）をそれぞれ独立に行つたというものではない。このような場合、被告人両名は、共同の注意義務違反行為の所産としての本件火災について、業務上失火の同時犯ではなく、その共同正犯としての責任を負うべきものと解するのが相当である。
（法令の適用）
被告人両名の判示各所為は、いずれも刑法一一七条の二前段、一〇八条、六〇条、罰金等臨時措置法三条一項一号に該当するので、所定刑中各罰金刑を選択し、その所定金額の範囲内で処断すべきところ、前叙の被告人両名の過失内容や結果の重大性（宿泊施設たる旧館全部が焼失し、被害額も多額であり、かかる被害の甚大性も当然予見可能の状態であつたこと）などに照らすと、被告人両名の刑責は決して軽くないが、他面、被告人両名が使用人にすぎないこととかこれまで格別問題もなく社会生活を送つてきたものであることとかの酌むべき事情もあるので、これらの事情やその他本件が被告人ら控訴の事件であることや被告人らの経歴などの諸事情をも考慮して、被告人両名を各罰金七万円に処し、被告人らにおいて右各罰金を完納することができないときは、刑法一八条により金二〇〇〇円を一日に換算した期間、その被告人を労役場に留置し、原審及び当審における訴訟費用は刑訴法一八一条一項本文、一八二条により被告人両名に連帯して負担させることとし、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　山本卓　裁判官　鈴木之夫　裁判官　油田弘佑）
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞＜記載内容は末尾２添付＞


主　　　文
１一　本訴被告（反訴原告）は別紙目録（一）記載のロツカーを販売してはならない。
二　本訴被告（反訴原告）は、本訴原告（反訴被告）ナシヨナル・フツトボール・リーグ・プロパテイーズ・インコーポレーテツドに対し金一〇〇万円、本訴原告（反訴被告）ソニー企業株式会社に対し七一万四五六五円及び右各金員に対する昭和五三年一一月八日から各完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。三　本訴原告（反訴被告）らのその余の本訴請求を棄却する。２　反訴原告（本訴被告）の反訴請求を棄却する。
３　訴訟費用は本訴反訴を通じ全部本訴被告（反訴原告）の負担とする。４　この判決は１の一、二項につき仮に執行することができる。
事　　　実
第一　申立
〔一〕本訴請求について
１　本訴原告（反訴被告。以下単に原告という。）ら
一　本訴被告（反訴原告）は別紙目録（一）記載のロツカーを製造販売してはならない。
二　本訴被告（反訴原告）は、原告ナシヨナル・フツトボール・リーグ・プロパテイーズ・インコーポレーテツドに対し金四〇〇万円、原告ソニー企業株式会社に対し金一九一万三二〇〇円及び右各金員に対する昭和五三年一一月八日から各完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
三　訴訟費用は本訴被告（反訴原告）の負担とする。
との判決並びに仮執行宣言。
２　本訴被告（反訴原告。以下単に被告という。）
（本案前の申立）
一　本件訴を却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決。
（本案の申立）
一　原告らの請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決。
〔二〕反訴請求について
１　被告
一　原告らは被告に対し連帯して金五〇〇万円及びこれに対する昭和五五年一月三〇日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。二　反訴費用は原告らの負担とする。
との判決並びに第一項についての仮執行宣言。
２　原告ら
（本案前の申立）
一　本件反訴を却下する。
二　反訴費用は被告の負担とする。
との判決。
（本案の申立）
一　被告の反訴請求を棄却する。
二　反訴費用は被告の負担とする。
との判決。
第二　主張
〔一〕本訴について
一　原告らの請求原因
（Ａ）不正競争行為の差止請求
１　原告ナシヨナル・フツトボール・リーグ・プロパテイーズ・インコーポレーテツド（以下原告ＮＦＬＰという。）は、米国のプロフツトボール・チームの連盟であるナシヨナル・フツトボール・リーグ（以下ＮＦＬという。）所属チームの名称（フランチヤイズの都市名と人間あるいは動物名とを組合せた愛称）と各チームのシンボル（アメリカン・フツトボールのヘルメツトを型どつた共通の図形の中に思い思いの絵や文字を描いたもの）からなる別紙目録（二）の一、二記載のシンボルマーク（以下本件表示という。）の商業的利用の管理のために特に設立されたカリフオルニア州法人たる会社であつて、チームの名称とシンボルマークの商業的利用に関する一切の権利を有し、その使用権を第三者に与えることを業としている。原告ＮＦＬＰは、米国において、本件表示を、繊維関係、シーツ、カーテン、文具、ゲーム類、アクセサリー、時計、雑貨など各種商品に付し、年間三〇〇億円にも達する商品化事業を営んでいる。
本件表示は、米国では、フツトボールのゲームのためだけではなく、原告ＮＦＬＰから特に承認された優れた品質の商品を保証するとの意味を持つに至つており、それらの製造業者は、原告ＮＦＬＰにより制定された厳格なる品質管理基準と手続のもとに商品に本件表示を付すことが認められているのであり、本件表示は、ＮＦＬ加盟チームとこれが行う競技と一体に考えられていて両者を表徴するものとされている。
原告ソニー企業は電気製品の製造で著名なソニー株式会社の子会社で、かねてから同社所有の建物の管理を主とし、傍ら輸入業、旅行代理店業等の事業を営んできたが、昭和四〇年後半の頃からは、ある種の図案などを商品につけて販売する事業（いわゆる商品化事業）をも営んでいる。
２（一）　原告ＮＦＬＰと原告ソニー企業は昭和四八年一〇月二日本件表示に関する使用許諾契約を締結し、これにより原告ソニー企業は原告ＮＦＬＰに約定の金額を支払つて本件表示の日本における唯一の使用権者（ライセンシー）として、特に指定された商品につけて商品化して事業を営む権利及びそれを第三者に有償で再使用（サブライセンス）せしめる権利を獲得した。


（二）　原告ソニー企業と原告ＮＦＬＰとの右契約の際の契約書には、所定の各種の報告義務、記録、商品の品質管理についての義務、再使用の場合についての詳細な取極めがなされており、特に再使用許諾契約をなすときは、使用権者において、本件表示が用いられる商品の品質に関する完全なコントロールを有する条項をも含まねばならず、そのなかには、各製品の生産前に代表的見本、包装、カウンター・デイスプレー及び使用さるべき広告の代表的見本の事前承認権の付与を含まねばならないなどが規定されている。そして、原告ソニー企業は、かくして本件表示について商品化権を取得するや、昭和四八年一一月一日、東京のホテルニユーオータニに、原告ＮＦＬＰの幹部、米国大使館員同席のうえ、新聞雑誌等報道関係の人、数百人を招待して、原告ソニー企業と原告ＮＦＬＰとが業務提携して本件シンボルマークの商品化事業を企画することになつた旨の発表会を行つた。各種業界誌などはこれを取り上げて報道したし、原告ソニー企業もまた、日経流通新聞、日本経済新聞、メンズクラブその他各種新聞雑誌に右事業につき広告した。（三）　昭和四九年の初めから、原告ソニー企業は、逐次、訴外マルマン株式会社（以下各会社名中株式会社の語を省略する。）、月星化成、内外編物、ワールドパラマウントウエアー、モツク、ワコール、ニツキー、カワケイ、ヤマトヤ、オツクスフオード広島屋、栗原帽子、友国手袋、ゼンザブロニカ工業、シテイズン商事、ピーオーピー、ツクダオリジナル、吉川、ヤマト化学工業などの各会社との間に、一業種一社を原則としこれらの会社をサブライセンシー（再使用権者）とし、かゝる再使用権者に、本件表示を特に許諾した商品に使用して日本国内に限り販売などすることを許諾する旨の再使用許諾契約をなしたが、その契約書中には、許諾商品、使用料、商品の品質管理等についての約定、本件表示の使用許諾を得ていることを表示するため、使用権者において満足すべき形状及び内容を有するラベルを各許諾商品に付すべきことの約定その他の条項を含む詳細な取極めがなされている。原告ソニー企業は、正当な権利者の承認された製品であることを明らかにするため、再使用権者の販売商品のすべてに、原告ソニー企業及び原告ＮＦＬＰの商号と許諾商品である旨を英文字で表示した証紙を貼らせる取扱いをなし、再使用権者は原告ソニー企業との約定に基づき、右商品化事業に携るものである旨各種新聞雑誌に広告すると共に、本件表示をブレザー、靴、その他約定の商品に付して展示し、販売あるいはその広告をしている。
原告ソニー企業が本件表示の商品化事業として再使用を認めた再使用権者及び使用を許諾した商品は、昭和五一年末現在別紙目録（三）記載のとおりである。本件表示の使用態様は次のとおりである。
（１）　商品についての使用
イ　各再使用権者がそれぞれの許諾された商品に付して（印刷などして）使用する。その形状、色彩は原告ＮＦＬＰより指定されたとおりとする。使用の態様については原告ＮＦＬＰの承認を得ることとなつている。ロ　右に関連して、景品としての使用がある。つまり、イは本件表示を付した商品を商品本来の用途でそのまま販売する場合であるが、ロはそういう商品を他の分野の（再使用権者のものでない）商活動の宣伝手段としての景品として使うことである。
このことは契約上特に規定し、原告ＮＦＬＰの特別の承認を必要とするようになつている。あくまでもＮＦＬのマークが不適当な取引分野と関連付けられることによつて、そのイメージを傷つけられないためである。
（２）　宣伝としての使用
イ　当然のことながら、原告ソニー企業及び再使用権者が本件表示を付した商品自体の宣伝のために使用すること（新聞、雑誌、パンフレツト、テレビ等）は許される。
ただし、その態様において原告ＮＦＬＰの承認する範囲であることを要する。ロ　本件表示を付した商品の裏付なしに、本件表示を他の商売の宣伝のために直接用いることもあり得る。例えば甲第四二号証パンフレツト中に大洋漁業や日本ワーナー・ランバートの広告の写真があるが、両社は本件表示を付した商品を販売するところの本来の再使用権者ではない（この写真には再使用権者の製品が写されているので、前記（１）のロの単なる写真化のようであるが、必ずしもそうする必要はなく、広告文面自体にマークを配してもよい。）。かかる使用のためにはその都度原告ソニー企業と取極めをし、かつそれに対する使用料を支払うものである。この宣伝も一般の宣伝の一態様として、基本的に原告ＮＦＬＰの承認し得る範囲内であること勿論である。
ハ　その他、具体的な商品販売と直接的には関係なしに、本件企画全体の宣伝、あるいは雰囲気醸成のために本件表示を使用することがある。例えば催し物の際に使うような場合がそれである。
３　しかるところ、被告は昭和五〇年一一月中旬頃から別紙目録（一）記載のロツカー（以下本件ロツカーという。）の製造販売を開始し、後記原告ら申請仮処分決定が執行された同五一年一〇月六日まで右販売を継続してきた。４　被告の右ロツカー製造販売行為は不正競争防止法一条一項一号及び二号違反となるものであるが、その理由は次のとおりである。
（一）　まず、本件表示は不正競争防止法一条一項一号にいう他人の商品たることを示す表示である。
本件表示は米国で商標登録がなされている（サービス・マークである。）。日本でも出願されているが未登録である（但し、昭和五三年一一月一三日付で商標法施行令一条所定の別表第二〇類の商品につき出願公告決定がなされている。）。しかし、不正競争防止法の適用に関する限り、商標登録の有無、あるいはさらに本件表示が厳密な意味で商標であるかどうかも要件ではない。同法の要求するところは、ある表示が他人の商品たることを示す表示といいうるか否かである。ところで本件表示については、原告ソニー企業により、昭和四八年一〇月原告ＮＦＬＰよりその商品化権を取得したこと、及び一業種一社と定めて本件表示を商品につける再使用権者のグループを組織する計画である旨が発表された。そして、前述のように、その後現実に再使用権者により本件表示をつけた商品が販売されている。


原告ソニー企業はフツトボールチームのイメージを傷つけないよう慎重に業者を選択し、信頼しうるものを再使用権者としている。即ち、フツトボールマークをつけた商品は原告ＮＦＬＰ及び原告ソニー企業を軸とする特定の業者グループにより販売されており、本件表示はかゝるグループの営業と商品とを示している（特定の品物についていえば、一業種一社であるから、特定の業者のみの製品ということになる。）。そしてそのことは、この種の業界（このようなマークをつけうる商品の業界）にはよく知られている。
すなわち、本件表示は被告にとつて、他人の商品たることを示す表示である。（二）　本件表示は不正競争防止法施行の地域たる日本において広く認識されている。
この点は証拠の示す通りであるが、あえて新聞記事や広告によらずとも、キヤラクター戦略が有効な分野の業者が、本件表示のような確立したキヤラクター・グループを知らないはずはないのである。毎日の同業者同士での、メーカー、問屋、小売での雑談で、新しいキヤラクターはたちまちのうちに周知となるのである。本件表示は、ＮＦＬ加盟チーム（クラブ）の名称と知的創作にかかる絵画とにより成るものであるが、原告ソニー企業は、アメリカのフツトボールが昀近日本においても大変な人気を呼び、とみに脚光を浴びて来たことに着目し、右スポーツ熱の上昇を背景に、本件表示の顧客吸引力という商品価値を利用し、日本においてその商品化事業をなすことを企画し、再使用権者において本件表示を約定の商品に付して商品化事業を営んでいるものであつて、本件表示は、いわば、原告らを軸あるいは幹とする再使用権者グループの営業と商品の表示であることが広く認識されるに至つている。
（三）　被告の商品は他人の商品と混同を生ぜしめるものである。フツトボールマークを商品に使う者は原告ＮＦＬＰー原告ソニー企業を軸とする再使用権者グループであるとの認識がある以上、被告の製品は、右グループに属する業者の製品であるとの誤認の生ずることは当然である。別紙目標（一）記載のようなビニールロツカーを製造販売している者は現在のところいないが、不正競争防止法に所謂混同とは、他人の商品と現実に店頭で取り違えたことに限定されるのではなく、他人の商品であるとの誤認を生ぜしめることをも含んでいるのである。従つて、被告の行為は不正競争防止法一条一項一号に違反する。（四）　さらに、被告の行為は不正競争防止法一条一項二号にも該当するものである。
（１）　まず、前述したように、原告らとその再使用権者は、本件表示を使用して商品を販売するという一連の系統的な営業活動を行つている。そして、その活動は我が国においてよく知られている。ここに被告のように、同一の表示を使用して商品を販売する者が現われれば、その行為が原告らの営業活動と混同を生ぜしめることは自明の理である。従つて、被告の行為はまずこの意味において本号に該当する。
（２）　次に、被告の行為は、原告らの営業活動と離れても、米国のフツトボール連盟の活動と混同を生ぜしめる。
米国のナシヨナル・フツトボール・リーグ加盟のプロフツトボール・チームの名称もシンボルマークも、原告らの商品化事業を離れて、すでにわが国において著名である。毎週テレビでは百万人にものぼる視聴者がＮＦＬのゲームを見ており、アメリカン・フツトボールの雑誌も「タツチダウン」、「アメリカン・フツトボール」の二種類も発行されており、その中を見れば、中学生でもマイアミ・ドルフインズとかピツツバーグ・ステイーラーズとかを知つていることがわかるのである。従つて、このチーム名は驚くべきほど多数の日本人に知れているのである。そういう状況にあつて、被告のような商品が出現すれば、必ずや、これは何等かの意味において各チーム、あるいはリーダーと関連があると思われるのは避け難いことである。何しろ、被告のロツカーの図柄は、実在のアメリカン・フツトボールのチーム名とそのシンボルマークより成立つているのである。このような誤認こそ、正に不正競争防止法一条一項二号のいう他人の営業活動との混同である。被告はサービス・マークについては他人のものを使うことは自由勝手と考えているようである（この議論はフツトボール・チームのシンボルマークはサービスマークであるということを前提にしているのであろう。確かに元来はそういう性質を持つている。）。しかし、そのようなことはない。不正競争防止法の本条項こそ、正にそのような行為を取締るものと言うことができる。又、サービス対サービスの関係でなく、商品対サービス、サービス対商品の関係であつても、営業活動上の誤認が生ずれば本号の問題である。
（３）　商品化事業が進み、すでに当該表示が特定の一連の業者の製品の表徴として周知になれば、そもそも原始的に当該表示が現在の関係業者の独占し得べきものであつたか否かはもはや問題とならず、他の業者がこれを使用することは許されない。本件の表示はすでにその域に達している（この段階において、他の業者が昀初は自分も使えたはずだから今使えないのは不公平であるということは当らない。本来の商標権でもそうであつて、商標は特許や意匠と異なり、権利者が昀初に当該権利の対象を創作したかどうかは問題にならないのである。）。本件の場合商品化したものは、実在のフツトボールの名称と、そのチームを象徴するシンボルマークであり、大衆の倫理感が、そのようなものを本人に無断で使えるはずはない、と判断するところに本件事業の基礎がある（実際、意識的あるいは無意識的に原告らに無断でこのマークを使用した者はかなり多いが、ひとり被告を除いては、何れも警告を受ければやめている。）。
（五）　原告らは被告の行為により営業上の利益を害されている。原告らの行つている事業は、信頼のおける再使用権者グループを作り、良い品質の商品に本件表示を付し、高級な店で秩序立つた販売をし、長く続くキヤラクター事業にしようというものである。即ち、事業の核心は組織にあり、管理にある。被告のような者が現われれば、それだけで管理が乱れ、内部の再使用権者に対する統制も難かしくなる。即ち、かかる行為は、原告らが苦心して築き、努力して維持している組織の根幹を危うくするものであり、重大な営業上の利益の侵害である。さらに、本件表示は品質保証機能を有している。即ち、一定の品質を備えた商品にだけ付することによつて、当該商品は信頼できるものであるとの評判をかちうるよう、原告ＮＦＬＰ及び原告ソニー企業は再使用権者の扱う商品の品質管理に十分注意を払つている。しかし、被告の扱う模倣品に対しては、そのような管理は不可能であり、この意味で本件表示の品質保証機能が害される虞が十分にある。これ又、重大な営業上の利益の侵害である。
のみならず、本件表示は、アメリカン・フツトボールのイメージを連想せしめ、それにより顧客を引きつける働きを持つている。しかるに被告のようにフツトボール・チームの名称とマークに類似した表示を無断で使用する者が出現すれば、それだけ顧客吸引力が弱まるわけであり、営業上の利益を害される虞のあることは明らかである。


（六）　従つて、原告らは不正競争防止法一条一項一号及び二号に基づき、被告の前記不正競争行為の差止を求める請求権を有している。
（Ｂ）　損害賠償請求
１　被告の本件ロツカー製造販売行為が不正競争防止法一条一項一号及び二号に違反する違法行為であることは前述のとおりであり、被告は過失によるというよりむしろ故意をもつて右違法行為を行つたものである。即ち、（一）　まず、被告は昀初に本件ロツカーのデザインをデザイナーに注文した際「現在流行しているものを。」といつて依頼している。そして、本件ロツカーに使用されているマークがアメリカのフツトボール・リーグのマークであり当時わが国において流行のものであることを十分承知していた。だからこそデザイナーが示した本件ロツカーのデザインを採用し決定したのである。そして、被告が昀初にまず、本件ロツカー六〇〇台の製造販売を開始した昭和五〇年一一月頃というのは原告らのグループにより本件表示を付した商品が発売されてから一年半以上も後のことであり、右原告らの営業は新聞などにも取り上げられていた。本件表示が現に流行のものであることを知つていた被告が原告らの前記営業活動を知らなかつた筈はない。もし、知らなかつたとすればその点を確かめなかつたところに重大な過失がある（むしろ、本件表示と本件ロツカーに使用されているマークの図柄が全く同一であることからすればおそらく原告らのグループの再使用権者の製品に付してあつたマークを写したのでないかと推測される。そうでなくてはこのような真似ができたこと自体不思議である。）。（二）　右被告の販売行為を知つた原告ソニー企業は、同年一一月初め被告に対し本件ロツカーの製造販売行為は不正競争防止法一条一項一号及び二号に該当する不正競争行為であるから差し控えるようにとの口頭の申し入れをし、さらに同月二九日付内容証明郵便で同趣旨の警告を発したにもかかわらず、被告は右警告を無視して本件ロツカーを訴外ダイエーに納入した。被告に自己の行為が不正競争行為であるとの認識があつたことは明らかである。少くとも原告ソニー企業から右警告を受けた後になされた本件ロツカーの製造販売行為が故意に基づくものであることは明白である。
２　そして、原告ソニー企業は被告の右違法行為により一九一万三二〇〇円相当の損害を蒙り、原告ＮＦＬＰは被告の右違法行為と後記のような不当訴訟行為により四〇〇万円相当の損害を蒙つた。
（一）　原告ソニー企業の蒙つた損害
原告ソニー企業は被告の前記違法行為なかりせば得べかりし利益相当の財産上の損害を蒙つたものであるが、その具体的な損害額は、被告が本件ロツカーを販売したことによつて得た利益額と同額であると推定するのが相当であると考えられる（【Ａ】「註解不正競争防止法」一七二頁、その他現行特許法ー昭和三四年法律第一二一号ー以前の学説参照。）。しかるところ、被告は後記別件訴訟事件において、本件ロツカーを発売当初三〇三四本製造しその販売単価は四九〇〇円、製造原価は一個当り四一〇〇円であつたが、ダイエーに対しては、そのうち二〇〇九個を単価四九〇〇円で販売し、又六一二個については単価四六〇〇円で販売したことを自ら主張しているので、被告が本件ロツカーの販売により得た利益は、少くとも、二〇〇九×八〇〇（円）＝一六〇万七二〇〇円と六一二×五〇〇（円）＝三〇万六〇〇〇円との合計一九一万三二〇〇円を下らない。
したがつて、右金額が原告ソニー企業の蒙つた損害額である。仮に、右主張が認められないとしても、本件表示の使用許諾については少くとも右販売単価（四九〇〇円）の五パーセントの割合による使用許諾料が支払われるべきものであるから、右使用許諾料相当額七四万三三三〇円（四九〇〇円×〇・〇五×三〇三四＝七四万三三三〇円）が原告ソニー企業の蒙つた損害額となる。
（二）　原告ＮＦＬＰの蒙つた損害
被告の違法な本件ロツカーの製造販売行為をめぐつて原告らと被告の間では次のような保全処分手続及び本案訴訟手続がなされたため、原告ＮＦＬＰは多大の出費を余儀なくされた。即ち、
（１）　まず、（イ）昭和五〇年一二月一二日被告から大阪地方裁判所に原告ソニー企業を相手方とする営業妨害行為禁止仮処分の申請がなされ、右事件は同庁昭和五〇年（ヨ）第四〇二〇号事件（以下被告申請仮処分事件という。）として審理された。次に、（ロ）被告は昭和五一年二月五日、同庁に原告ソニー企業を被告とし右仮処分事件の本案訴訟である同庁昭和五一年（ワ）第四七九号製造販売差止請求権不存在確認請求事件（以下別件訴訟事件という。）を提起した。しかし、この訴訟については昭和五三年七月一八日被告の請求を棄却する旨の一審判決がなされた。（ハ）ところが、被告はこれを不服として大阪高等裁判所に控訴の申立をなし、右事件は同庁昭和五三年（ネ）第一三〇九号事件として再び審理されていたが、これも昭和五四年九月二八日控訴棄却即ち被告敗訴の判決がなされた。一方、（ａ）原告らは、昭和五一年四月一一日、大阪地方裁判所に被告を相手方として前記不正競争行為禁止の仮処分申請をなし、右事件は同庁昭和五一年（ヨ）第一一八七号事件（以下原告申請仮処分事件という。）として審理されていたが、同年一〇月五日右申請を認容する旨の仮処分決定があり右決定は翌六日執行された。そして、（ｂ）その後、原告らは昭和五三年一〇月三日本訴を提起し今日に至つている。
（２）　そこで、原告ＮＦＬＰは右各訴訟につき要した費用のうち、まず（ロ）（ハ）の別件訴訟事件に要した費用を被告の不当な訴訟提起という違法行為によつて蒙つた損害として（別件訴訟の被告は原告ソニー企業だけで、原告ＮＦＬＰは被告になつていないが、原告らの前示のような関係からして、その費用負担は原告ＮＦＬＰがし、またはすることになつている。）、次に（ｂ）の本件訴訟中の本訴事件に要した費用を被告の前記のような不正競争行為という違法行為によつて蒙つた損害として、それぞれその賠償を請求する。


即ち、右別件訴訟事件は、前記原告申請仮処分事件において裁判所より被告の本件ロツカーの販売は不正競争行為になる旨の判断が示され和解勧告があつたにもかかわらず被告においてこれを拒否しあえて提起したものであり、かつその控訴事件は一審判決において右同旨の判断が示され被告の主張の理由のないことが明らかにされたにもかかわらず被告がしつように控訴したために係属したものである。また、本件本訴も右一審判決の判断を尊重しこれを機会に被告の不正競争行為によつて惹起された紛争に終止符を打とうとしていた原告側の申入れが無視されたために原告らにおいて前記原告申請仮処分事件の結末をつけるためにやむを得ず提起したものであり、右各訴訟はいずれも被告の頑迷固陋な態度に起因して発生したものというべきである。
しかして、右訴訟はいずれも不正競争防止法違反の有無をめぐる専門的な事件であり、到底法律の専門家である弁護士なしに当事者本人で遂行できる性質のものではない。ことに原告ＮＦＬＰは外国法人であるから本人訴訟は不可能である。従つて、右訴訟遂行のために原告ＮＦＬＰが費やした費用はいずれも被告の違法行為によつて蒙つた損害にほかならないところ、その金額は右別件訴訟事件の第一審事件につき金二〇〇万円、同控訴事件及び本訴については各金一〇〇万円を下らない。そして、右金額が極めて控え目な額であることは次のような事情に照らしても明らかである。即ち、右一審事件は被告からの不正競争防止法に基づく差止請求権不存在確認と金一五〇三万五〇〇〇円に及ぶ損害賠償請求の訴であつたから、その受任弁護士に支払われるべき手数料及び謝金の額だけで一七四万円強になる（右損害賠償請求のみを算定の基礎とし日本弁護士連合会報酬等基準規程によつて算出した額）。また、右事件においては多数の証拠書類等を提出し外国法人である原告ＮＦＬＰとの英語による連絡あるいは英文書類の翻訳等に多大の労力と費用を費し、かつ受任弁護士が東京地方に在住する者であつたため大阪への出張を余儀なくされて費用も嵩んだものである。
（Ｃ）　結論
よつて、原告らは被告に対し（１）不正競争防止法一条一項一、二号により前記請求の趣旨記載の行為の差止と（２）原告ソニー企業は前記損害金一九一万三二〇〇円、原告ＮＦＬＰは前記損害金四〇〇万円及び右各金員に対する本件訴状送達の日の翌日である昭和五三年一一月八日から各完済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　被告の本案前申立の理由
本件表示が原告らを軸とする再使用権者グループの商品又は営業を示す表示として周知性があるとしても、それは後記の如く原告らが本件表示につきあたかも独占排他効のある権利を有するかの如く詐称しかつ脅迫的に再使用許諾契約を締結させた結果取得されたものであるから、法的保護に値するものではない。そうして、右グループなるものはこうした不正行為者を軸とするものであり、かつ原告らが取得する使用許諾料なるものも右不正行為に基づく不正所得である点において法的保護に値しないのであるから、原告らは本件ロツカーの販売の差止めを求めるについて当事者適格を有しないというべきである。
そうでないとしても、原告らは後記の如く不正競争防止法一条一項柱書所定の「営業上ノ利益ヲ害セラルル虞アル者」には該当せず、仮に、本件ロツカーの販売により営業上の損害を受けるものがあるとしてもそれは原告らのいう再使用権者であつて原告ら自身ではない。原告らが右再使用権者を差し置いて本訴請求をなす適格を有するとすべき理由はない。
よつて、原告らの本訴はそもそも当事者適格を有しない者が提起した不適法な訴として却下されるべきである。
三　被告の本案の答弁
請求原因事実のうち、（Ａ）３の事実、（Ｂ）１の（二）の内容証明郵便による警告があつた事実及び（Ｂ）２の（二）（１）の事実（原告ら主張の訴訟手続等の存在）は認めるが、その余の事実はすべて争う。
四　被告の主張及び抗弁
（Ａ）　差止請求について
１　以下原告らの主張の理由のないことを前記法条項一、二号の要件と対比して明らかにするが、まずその主張の基本的な誤りを概括的に指摘しておくと次のとおりである。
原告らの主張の骨子は、原告らは本件表示の商品化権を有する者であり本件表示は原告らの許諾のもとに再使用権者らが販売する商品に使用されその商品表示ないし営業表示として周知なものであるからこれを使用した被告の本件ロツカーの販売行為は原告らとの関係で不正競争防止法一条一項一、二号の不正競争行為に該当するというのである。
そして、本件表示がＮＦＬ所属のフツトボールチームのマークとして著名であることから直ちに再使用権者の商品表示ないし営業表示として周知されているかの如くいうのであるが、これは明らかに事実の混同であり問題のすり替えである。何故なら本件表示はもともと右各チームが一チーム一マークの建前の下に各自に使用しているサービスマークでありそれ自体として不正競争防止法とは何のかかわりもないものだからである。原告らがその主張を理由あらしめようとするのであれば、まず、本件表示が再使用権者のどのような商品にどのような状態で使用されているかを明らかにすべきである。そうでなければ、本件表示が果して再使用権者らの商品表示ないし営業表示として使用されているのかどうかすら確定し得ず、その他の点の判断も不可能である。ところが、原告らは何らかかる挙に出ず右の如き問題のすり替えに終始している。


又、原告らは本件表示の商品化権を有しているということから、本件表示をわが国において使用するについては原告ソニー企業の許諾を得ることが必要であり、許諾を受けないで無断使用した場合は、その無断使用者の使用した表示が、原告ソニー企業の許諾を受けて使用する再使用権者の使用表示と全体的にではなく一部において共通するだけでも、又、両者のその表示の使用がマークとしての使用であると否とに関係なくさらには、双方の商品がそれ自体において、又取引の分野において如何に隔絶していても常に絶対に不正競争行為になり、しかも右無断使用行為があれば当然再使用権者の商品の売上げが減少しそのことは必然的に原告らの取得すべき本件表示の使用許諾料を減少せしめ原告らの営業利益を害することになるという。しかし、右主張は、原告らのいう商品化権（使用許諾権）なるものがしよせんは実定法に基づかない契約上の権利であつて契約当事者を拘束し得ても第三者に対しては何ら拘束力のないものであることを看過又は無視しあたかもそれが商標権や意匠権ないしはより強力な著作権と実質的に同等かそれ以上に強大な独占排他物を有するかの如くいうものであつて、右商品化権なるものの法的性質を誤解するばかりでなく取引の実情を全く無視するものである。その誤りであることは言うまでもない。
２　本件表示は原告らとの関係では不正競争防止法一条一項一号の「他人（原告ら）ノ商品タルコトヲ示ス表示」及び二号の「他人（原告ら）ノ営業タルコトヲ示ス表示」に該当しない。
（一）　本件表示は原告らも自認するとおり米国ＮＦＬ所属の二八のフツトボールチームが各自使用しているマーク即ち右各チームの営業たることを示す表示にほかならず、原告らないし原告らを軸とする再使用権者グループのマークではない。原告ＮＦＬＰは右フツトボールチームの営業表示たる本件表示の商業的利用の管理をするものであり、原告ソニー企業は原告ＮＦＬＰとの使用許諾契約に基づき本件表示の日本における商品化事業を行うものにすぎない。そして、原告らが日本において行う本件表示の商品化事業の実体は何かというに、それは元来前記フツトボールチームのマークとして使用されている本件表示（個々の図形）を日本の企業即ち原告らのいう再使用権者らにその販売商品に美的ないし趣味的な感興を付与するための意匠模様として使用するよう売り込むことでありマークの切り売り業である。
しかして、原告らと再使用権者間の関係をみるに、一方はマークの売主、他方はその買主で、前者がかなり高率の使用料を徴取する債権者であるのに対し各再使用権者はその支払義務を負う債務者であつて、両者の関係は協同関係どころか本質的には全く利害相反する対立関係にあるのである。即ち、原告らと再使用権者との間は、地主対借地人間の関係同様、一方が債権者、他方が債務者として法律的経済的に互いに対立した関係にあるのであつて協同関係にあるわけでは決してない。そして、再使用権者相互の間にも格別の協同関係がある訳ではない。再使用権者らは、本来、各自が独立独歩に全く別異の営業を営むものであり、その間には、それぞれが、各自、原告ソニー企業と本件表示について再使用許諾契約を締結しているという以外には何のかかわりもない（なお、本件表示は二八種類に及んでいるので具体的に同一表示についての再使用許諾契約が締結されているかどうかは不明である。）。即ち、各社はそれぞれ自己固有の思惑と打算の下に他社には無関係に各個独立の営業を営んでいるのであつて一括して一グループとしての営業を営んでいるとみ得る要素は全く存しない。
以上によつて明らかな如く、原告らは自から本件表示を使用して商品を販売しているのでもなければ原告らと再使用権者とが統一性のある企業協同体を形成して営業を行つている訳でもないのであるから、本件表示をもつて原告らないし原告らを軸とする再使用権者グループの商品及び営業の表示とみるべき素地は存せず（原告らの主張の中には原告らが再使用権者の販売商品に対し品質管理をし統制をとつているかの如き部分が存するが当らない。例えば、内外編物はメリヤス衣料についてはレナウン社と並んでわが国昀高の権威者であり、靴についての月星化成また然りである。かかる斯業界の昀高権威者が自己の専門商品について素人である原告らから品質管理を受けるなどということ自体あり得べからざることであつて、右主張は理由のないものである。）、原告らないし原告らを軸とする再使用権者グループが前記法条項一号及び二号にいう「他人」に当らぬことは明白である。（二）　もし、本件において、右一、二号にいう「他人」に該当する者があり得るとしても、それは原告らのいう再使用権者であり原告らではない。何故なら、ある表示が右にいう「表示」としての意味をもつてくるのはそれが特定の商品ないし営業と結びついて使用されたときである。例えば、「富士」という表示が山の名としていかに著名であつても唯それだけでは右一号の適用対象とはならず、それが写真フイルム又は電気洗濯機という特定の商品と結びついて「富士写真フイルム」、「富士電気洗濯機」となつた場合に始めて不正競争防止法適用の対象となるようなものである。
そして、本件において問題にされている本件表示は日本国内において誰れのどのような商品に使用されているかというに、それは原告ら自身の商品ではなく原告らのいう再使用権者らがそれぞれ販売する個々の商品即ち、内外編物の販売する「子供用衣料品」であり月星化成の販売する「靴」等である。これはいうまでもなく内外編物ないし月星化成の商品であり同人らの営業である。即ち、本件表示を使用する関係で右にいう「他人」に当るものがあるとすれば、それが右再使用権者たる訴外会社であつて原告らでないことは極めて明白である（尤も、右再使用権者らも本件表示をその商品ないし営業の表示として使用しているのでないことについては後記４参照。）。
３　本件表示は同項一号の「商品表示」及び二号の「営業表示」として「本法施行ノ地域内ニ於テ広ク認識セラルル」表示には該当しない。（一）　本件表示は前記の如く元来が米国ＮＦＬ所属のフツトボールチームのマークであり、そのマークがマーク自体としていかに著名なものであつたとしてもそれが特定の商品ないし営業の表示として使用されているものでない限り不正競争防止法適用の対象となるものでないことは前記のとおりである。そして、わが国において本件表示を特定の商品ないし営業と結びつけて使用している者は原告らのいう再使用権者にほかならないことも前記のとおりである。


しかして、右一号及び二号の「商品表示」ないし「営業表示」がそこにいう「広ク認識セラルル……表示」に該当するのは、あるマーク（商標）を付した特定の商品が反復継続して多量に販売せられたことによりあるいはあるマークが長年特定の者の営業を示す表示として使用された結果、該マークがその者の商品ないし営業の表示として多数の人に深く馴染れるに至つていることをいうものである。（二）　従つて、原告らにおいて本件表示を右にいう周知表示であると主張する以上、まず本件表示が前記再使用権者らのどのような商品にその商品表示としてどのように使用されているかあるいは再使用権者らが本件表示をその営業表示としてどのように使用しているかを具体的に主張、立証すべきである。ところが、原告らは何らかかる点を具体的に主張、立証しておらず、被告が本件ロツカーを販売する以前に本件表示を使用した再使用権者の商品が多量に販売されていた事実は全く存しないのであるから、本件表示が原告ら主張の如き周知性を取得していないことは明らかである。
４　被告が本件ロツカーを販売することは、同項一号の本件表示と「同一若ハ類似ノモノヲ使用シ又ハ之ヲ使用シタル商品」を販売すること及び二号の本件表示と「同一又ハ類似ノモノヲ使用シテ」いることには当らない。（一）　本件ロツカーの販売行為が同項一、二号にいう同一又は類似表示の使用に該当するというためには、まず本件表示が特定の商品ないし営業の表示（自他識別標識）として使用されていることが具体的に特定され、かつ本件ロツカーにおける本件表示の使用も商品ないし営業の表示としての使用に該当することが明らかにされねばならない。蓋し、そうでなければ右一、二号にいう類否の判断自体が不可能だからである。
（二）　ところで、本件表示を具体的にその商品ないし営業活動と結びつけて使用しているのは前記のとおり原告らのいう再使用権者なのであるから、原告らはまず右再使用権者らがその許諾表示を許諾商品にどのような態様で使用しているのか具体的に主張すべきである。そうでなければ本件表示（再使用権者の各許諾表示）が果して右一、二号にいう「商品表示」ないし「営業表示」として使用されているのかどうかすら判断できない。しかるに、原告らは被告の再三の要求にもかかわらず何ら右の点を明らかにしようとせず、具体的な商品ないし営業と結びつかない本件表示を示すだけである。このことは原告らの主張自体が不充分なものであることを意味するばかりでなく、本件ロツカーの発売以前には本件表示を実際に使用した商品の販売ないし営業活動の存しなかつたことを推測せしめるものである。本件表示を使用した具体的な商品ないし営業活動がないのに、同一又は類似表示の使用ということはあり得ない（なお、右許諾表示の中にその具体的な使用態様は別として実際に商品に付しあるいは営業活動に際し使用されていたものがあるとしても、それが本件ロツカーの意匠模様の構成中に取り入れられていないものであつた場合にはー被告が使用しているのは本件表示のうち七種のものだけであるー、右表示は本件ロツカーの表示とは全く無関係である。）。
（三）　仮に原告ら主張の再使用権者のうちの誰れかが許諾表示を許諾商品に使用して販売しておりそれが本件ロツカーの意匠模様に取り入れられている図柄のものであつたとしても、その具体的な使用態様が、単に当該商品の審美的趣味的効果だけを狙つた意匠模様としての使用にすぎず社会通念上その者の商品たることを示す出所識別の標識（マークないし商標）としての使用でない場合には、右許諾表示は一号の「商品表示」ないし二号の「営業表示」のいずれにも該当せず、本件ロツカーの意匠模様との類否を論ずるまでもなく右一、二号の適用は認められない。しかるところ、再使用権者らが本件表示を自社ないし自社商品のマーク（自他識別標識）として使用しているものでないことは明らかである。何故なら内外編物、月星化成を始めとする一九の再使用権者らはいずれもわが国では旧くから著名な有力会社でありそれぞれが永年使用して世の信用を獲得している自社固有の有名マークを有しこれによつて営業を続けてきた会社である。このように自己固有の有名マークを有する再使用権者らがいまさら本件表示を自社の商品ないし営業のマークとして使用するということは既存企業界の実情からみて到底考えられないからである。再使用権者が本件表示を自己のマークとして使用するということは個々的にもグループ企業体としてもあるべき筈はなく、再使用権者らの本件表示の使用は需要者の美的趣味的選択感に訴えるための意匠模様としての使用にすぎないとみるのが常識的である。このことは、本件証拠上唯一の本件表示使用の実例と認められるマルマン（株）発売の便箋（甲第四六号証の一ないし四）をみると、その表紙や中表紙あるいは台紙裏の上縁部にはそれぞれ同社の著名商標たる「ｍａｒｕｍａｎ」のマークが厳然として表示されていて本件表示に含まれる図柄は商品の外部からは見えない場所に趣味的要素である意匠模様として表示されているにすぎないことからも十分裏づけられている。
さらに、原告らの主張、立証によつても、原告らは正当な権利者によつて承認された製品であることを明らかにするため、再使用権者の販売商品のすべてに原告らの商号と許諾商品である旨を英文字で表示した証紙を貼らせる取扱いをしており、その証紙からみて原告らの許諾を受けた製品と推定できる（甲第一〇七号証）というのであるから、もし、原告らを軸として構成される再使用権者グループが存在しその商品ないし営業であることを示すための表示があるとすれば、右証紙こそがそれであり、本件表示がその主張の如き「商品表示」ないし「営業表示」として使用されているものでないことは明らかである。


（四）　又、仮に再使用権者の使用していた表示（図柄）が本件ロツカーの模様として取り入れられている図柄のうちのどれかに当るものであり、かつ、それがその者の商品ないし営業のマークとして使用されていたとしても、これと比較される本件ロツカーにおける使用は、交互千鳥状に配列された七種の単位模様の反復からなる「全面柄模様」としての使用であつて商品の出所を識別する目印としての機能は本来的に有していない。それは商品の出所識別標識として機能するマークではなく純然たる意匠模様である。そして、再使用権者が本件ロツカーの模様のように相異なる七種の単位図形を交互千鳥状に反復配列して全面柄模様としたような表示を商品表示として使用していたという事実でもあれば格別、かかる事実はその使用対象商品の何たるかを問わず全く存在しない。従つて、本件ロツカーにおける全面柄模様はそれ自体としてもまた先行行為者の使用表示との相対関係においても、右一、二号の同一又は類似の表示に当らないことは明白である。なお、ここで、本件ロツカーの全面柄模様が一、二号にいう同一又は類似の表示を使用したことに当るか否かを判断するに際し留意されねばならないことは、本件ロツカーの柄模様全体が一つの統一性をもつた模様であるということである。もし、これを全体としてみることなくその模様の中から模様を構成する単位図柄の一つを分離抽出してきてそれと「他人ノ……表示」と同一性ないし類似性を云々するとすれば、それは例えば衣料生地における全面柄模様の中からその一つたるトンボの図柄のみを分離抽出してこれをもつて他人のトンボ印マークを冒用したものであると決めつけるのと同様、およそマーク（商標）とマーク（商標）間の同一性ないし類似性を判断するについての社会の通念に反する暴論であつて、前記一、二号にいう他人の表示と同一又は類似のものを使用したということについての判断を誤り、かつ、商標と商標の類否は両商標を各全体の上で比較して決すべきであるとする判例上確立された判定則（大審院昭和六年一〇月二〇日判決、東京高裁昭和三四年七月三〇日判決等参照。）にも反するものであり、許されない。又、本件ロツカーにおける全面柄模様をもつて商品の出所を識別するためのマークであるというとすれば、それは衣料生地における全面柄模様をもつてその商品のマークであるというのと同様の誤りをおかすものであり、このようなことを言つていたのでは、ついには商品に表示した図柄はそのことごとくが商品の出所識別のマークであるとする暴論に陥らざるを得なくなるであろう。５　被告が本件ロツカーを販売する行為は同項一号の「他人ノ商品ト混同ヲ生ゼシムル行為」及び二号の「他人ノ営業上ノ施設又ハ活動ト混同ヲ生ゼシムル行為」に該当しない。
右一、二号の「混同」とは空想的抽象的な問題ではなく現実的具体的な問題である。右にいう「混同行為」があるというは、正当商品に類似する不正競争商品が販売されていて不正競争商品が売れるとそれだけ正当商品の売れ行きが減少するというような因果関係が存し、又、右不正競争商品の販売がその商品の類似性の故に正当商品の販売業者の営業であると誤認されるような場合のことである。従つて、もし、原告らないし再使用権者において本件ロツカーとその形態ならびに全面柄模様の点において同一又は類似の衣類用ロツカーを商品として販売していた事実が存在すれば、その販売年数、数量その他の条件の具備如何によつては本件ロツカーの販売が右にいう「混同行為」に該当するという可能性もあるいは考えられるかもしれない。しかし、再使用権者らが販売する使用許諾商品は別紙目録（三）のリスト記載の商品であつてその中にはロツカーないしロツカーの近似商品とみるべきものは全く存しない。そこにあるのは例えば内外編物の「子供用アウトウエアー」、月星化成の「靴」の如く本件ロツカーとはその構成、形状、用途、用法いずれの点からみても何一つとして共通性代替性のない異種商品ばかりである。本件ロツカーが売れたために右商品の売れ行が落ちるというようなことは考えられず、又、本件ロツカーの販売が右再使用権者の営業と混同されるということもあり得ない。例えば「朝日ビール」と「朝日新聞」との間に「商品の混同」が起るとは考えられず、「朝日ビール」の販売が朝日新聞社の営業と混同されることがないようなものである。原告らの主張の誤りであることはこの一点からしても明らかである。さらに、右二号との関係でいえば、原告らが日本で行つている営業活動は、「本件表示の日本国内業者への使用権の切り売り」にすぎずそれ以上には一歩も出ていない。
これに対し、被告は右原告らの如き「本件表示使用権の切り売り」営業など一切行つておらず、そもそも原告らと競業関係に立つものではない。そして、被告は本件ロツカーの販売に当り原告らの商号ないしマークは一切使用していないのであるから、世人が本件ロツカーを原告らの販売商品として誤認することなどあり得ない。その点からいつても、本件ロツカーの販売行為が営業主体の混同を生ぜしめるものでないことは明らかである。
６　原告らは不正競争防止法一条一項柱書の「営業上ノ利益ヲ害セラルル虞アル者」には該当しない。
本件ロツカーが再使用権者の販売する商品と全く異種のものであることは前記のとおりであり、かかる異種の商品間においてはたとえ同一の商標が使用されたとしても相互に商標の持つイメージないしは顧客吸引力を減殺し合うということは考えられない。例えば朝日ビールと朝日新聞とが同じ「朝日」という表示を使用しているからといつて互にその商標の持つイメージないし顧客吸引力をつぶし合つているとは到底考えられず、再使用権者らがいずれも本件表示を使用しているからといつて互に本件表示の持つイメージないし顧客吸引力をつぶし合つているとは考えられないようなものである。
もし、本件ロツカーの販売が全く異種商品である再使用権者らの商品に使用されている本件表示のイメージを稀釈化し顧客吸引力を弱化するというのであれば、互に異種商品を販売する再使用権者が相互にその使用する表示のイメージと顧客吸引力を減殺し合つているという奇妙なことになるが、原告ら自身そのような主張をしているとは考えられない。
又、再使用権者ら相互の商品の販売が他の再使用権者の商品の売れ行きに影響を及ぼさないのと同様、本件ロツカーの販売が再使用権者の商品の売れ行きを減少せしめるものでないことも前記のとおりである。そして、再使用権者の商品の売れ行きが減少しない以上、原告ら（直接的には原告ソニー企業）の受くべき使用料収入の減少もあり得ない。仮に、右使用料の減少があり得るとしても、それは本件ロツカーの販売によつて受ける直接的な不利益ではなく、表示を現実に使用している再使用権者が不利益を蒙ることから派生する二次的間接的な不利益である。かかる間接的な不利益を蒙るにすぎない者は前記柱書にいう「営業上ノ利益ヲ害セラレル虞アル者」には該当しない。


７　仮に本件表示が原告らあるいは原告らを軸とする再使用権者グループの商品又は営業を示す表示として周知・著名性があるとしても、それは、原告らにおいて何ら本件表示の使用について独占排他権を有しないにもかかわらず、これあるかの如く詐称し、本件表示の使用者に対し不正競争防止法違反になると脅迫して謝罪をさせたうえその使用を禁止し、不法に他人の業務を妨害した公序良俗に反する行為をした結果取得したものである。
したがつて、原告らが再使用権者らとの再使用許諾契約によつて得た使用料なるものも正当な所得ではなくむしろ不正所得とみるべきものである。以上のようにみて来ると、原告ソニー企業の再使用権者に対する再使用許諾契約締結行為はそれ自体一種の不正行為であり、原告らを軸とする再使用権者グループの営業なるものは、こうした不正行為者を軸とするものである点においてすでに法の保護に価せず、原告らがそうしたグループ営業の軸たる地位を根拠として本件ロツカーの販売差止を求めることは許されないというべきである。８　被告の本件ロツカー販売行為は、不正競争防止法六条にいう「意匠法……ニ依リ権利ノ行使ト認メラルル行為」に該当し、これについては同法一条一項一、二号の規定は適用されない（同法六条）。よつて、原告らの請求は理由がない。被告は本件ロツカーの形状と模様との結合意匠について昭和五一年四月一日意匠法による意匠登録の出願をなし（意願昭五一ー一二二〇一、意匠に係る物品ロツカー）、右意匠は昭和五三年九月二〇日意匠登録第四九〇二九七号として登録された（以下本件登録意匠という。）。
しかして、同法六条が「第一条第一項第一号及第二号……ノ規定ハ特許法、実用新案法、意匠法又ハ商標法ニ依リ権利ノ行使ト認メラルル行為ニハ之ヲ適用セズ」と規定した法意は、右各法律に基づく権利がいずれも独占的排他効を有するものであることに鑑み、これらの権利と不正競争防止法に基づく権利が競合した場合、前者を後者の上位においてこれを優先せしめたところにあり、これを意匠法に即していえば後行者の使用する図柄が先行者の使用図柄の範囲から脱して一つの新たな「創作」に達した場合の「創作性」を重視したことを意味するから、意匠として登録された図柄の使用は、その登録後はもちろんその登録前においても同条にいう意匠法による権利の行使に当るというべきである。
そして、右意匠が登録された以上それが所定の手続により無効とされない限り何人もその効力を否定することは許されないし（この点に関しては、特許権に関してではあるが例え公知公用のものであつても一旦特許された後は無効処分が成立しない限り裁判所もその特許の当否、効力の存否を判断することはできないとさえされている点ー大審院大正四年四月三〇日判決等兼子・染野判例工業所有権法第二巻参照。）、右意匠には本来何らの無効原因もない。右登録意匠は訴外【Ｂ】の創作に係るもので被告は同人からその意匠登録を受ける権利を譲受けて出願したものであるが、右意匠はその図柄の配列構成が漸新であり、その模様に含まれる図柄の一つ一つを取り出してみればそれが本件表示と同一であるとしても、その意匠全体としての新規性はいかなる公知資料をもつてしても否定し得ないものとなつている。又、被告は右意匠登録出願前である昭和五〇年一〇月三日に株式会社ダイエーに対し取引交渉のため本件ロツカーの見本を提示しその意匠を公知ならしめているが、被告はこれより六月以内に前記出願をしたのであるからこれについては新規性喪失の例外規定たる同法四条二項、一項が適用され、右意匠は日本国内において公然知られた意匠に該当するには至らなかつたものとみなされる（同法四条二項、一項、三条一項一号）。従つて、本件登録意匠が適法に登録された有効なものであることについては疑いの余地がなく、何人といえどもその効力を否定することは許されない。
よつて、本件ロツカーの販売が本件登録意匠権の行使として適法なものであることは明らかである。
五　原告の反論
１　不正競争防止法は公正な競業秩序の形成維持を目的とするものである。同法一条一項一、二号は本法施行地域内において広く認識せられている他人の商品（一号）あるいは営業（二号）たることを示す表示と同一又は類似のものを使用して、他人の商品あるいは営業上の施設又は活動と誤認混同を生ぜしめる行為を禁じ、これに違反してなされた行為につき、これにより営業上の利益を害せられる虞ある者に対し、差止請求権を認めている。つまり、ある「表示」が他人の商品あるいは営業を示すものとして国内において広く認識せられるに至るときは、その表示が著作権法による保護を受ける著作物あるいは商標登録を受けることができる標章、又は意匠登録を受けることができる意匠であるかどうかなど問うことなく、第三者が右周知表示と同一又は類似のものを用いて、他人の商品あるいは営業上の施設又は営業活動と混同せしめる行為は、法に定める除外事由に該当しない限り、禁ぜられる。これは、右の行為が営業上の自由な範囲を超え、競業秩序を破壊するものであつて、営業上の誠実な慣習に反する行為（パリ条約第一〇条の二（２））であることによるものである。そして同法は右混同を生ぜしめる行為について、これより営業上の利益を害せられる虞ある者にその行為を止むべきことを請求することができる旨を規定しており、同法条の救済を求めるのに、周知表示につき、著作権、商標権、意匠権などすでに実定法上の絶対権を有することが要求されるわけではない。そして、原告らの主張は全て不正競争防止法に基づくものであり、商品化権なるものに基づく主張ではない。被告の主張は、右不正競争防止法の趣旨を全く理解せず、原告らの主張を誤解または曲解するものであつて失当である。２　被告は、原告らを軸とする再使用権者グループは前記法条項一、二号にいう「他人」には該当しないというが、右にいう「他人」を個々の独立営業主体にのみ限るべき理由はない。あるグループが実在しそのグループが一つの表示をもつて知られるようになつていれば、そのグループは右にいう「他人」になりうるというべきである。


本件において、原告らを軸とし本件表示を使用する再使用権者グループは厳として実在し、その存在は新聞広告等により広く認識されている。被告は、原告らと再使用権者との間の関係は協同ではなく使用料支払をめぐる対立的なものであるから一体性のあるグループを形成しえないと主張するが、使用料支払は事業の一面であり、本件表示を付した商品の販売がのびることが原告らと再使用権者との共通の関心事なのである。世上多くみられる技術援助契約においてもライセンサーとライセンシーとは実施料の受取権利者と支払義務者との関係にあるが、それでも外からみればＧＥー東芝グループとか、ウエステイングハウスー三菱グループとか呼ぶのである。それは金銭の授受面のみをとらえれば対立関係にあるといわなければならないであろうが、対外的な事業においては協同関係にあるからである。本件の原告らと再使用権者らとの関係も右と異なるところはない。３　被告は、本件ロツカーにつき昭和五三年九月二〇日特許庁より意匠登録を受けたので、不正競争防止法六条により被告の本件ロツカーの製造販売行為は適法であると主張するが、右主張は理由がない。
（一）　被告が本件ロツカーの製造販売を開始した当時、被告は本件表示を使用し得る何らの権利も有しなかつたのであるから、その後被告がその主張の如き意匠権を取得したからといつて、被告の右製造販売行為が右意匠の登録前に遡つて適法となるいわれはない。
（二）　意匠法二六条は出願前に当該意匠が他人の工業所有権の対象となつているときは業として登録意匠の実施をすることができないと規定しており、不正競争防止法について明文はないが類推適用されるべきである。また原告ＮＦＬＰは、被告の意匠登録出願（昭和五一年四月一日）より以前昭和五〇年一二月二六日にロツカーを含む商標法施行令一条所定の別表第二〇類の商品につき商標登録出願を行つており、たまたま意匠出願審査が早くなされた結果被告の出願が先に登録されたにすぎない。この点においても被告の意匠権は原告らの権利には対抗できない。
（三）　意匠登録を受けることができる者は、「意匠の創作をした者」（意匠法三条一項本文）又は創作者から意匠登録を受ける権利を承継した者（同法一五条二項及びそれにより準用される特許法の条文参照）である。しかして、本件ロツカーに付されている模様の図柄は本件表示と同一のものであるが、本件表示はＮＦＬ加盟チームの名称と知的創作にかかる絵画から成るもので、その商業的利用に関する一切の権利は原告ＮＦＬＰが有している。従つて本件表示に関して意匠登録を受ける権利は原告ＮＦＬＰもしくはそれから意匠登録を受ける権利を承継した者のみが取得しうるのである。被告は、右事情を熟知していながら、他人創作にかかる意匠を自己の創作と詐称して、その後の昭和五一年四月一日に意匠登録の出願をしたものである。
被告の右意匠登録出願はいわゆる「冒認」であり、意匠法一七条四号により特許庁は本来拒絶査定をすべきであつたし、登録された後も無効とされるべきものである（同法四八条一項三号）。
（四）　仮に、本件登録意匠の要部がフツトボールチームのマークそれ自体ではなく、それを千鳥模様状に配置したことやロツカーの形状にあるというのであれば、そのようなことは以前から多数の者が公用していたことで、創作というには当らない。
〔二〕反訴について
一　被告の反訴請求原因
１　大阪地方裁判所は昭和五一年一〇月五日原告申請仮処分事件につき原告らの申請を入れて被告の本件ロツカーの販売を禁止する旨の仮処分決定をなし、右決定は翌六日執行された。
そのため、被告は以後本件ロツカーを販売することができなくなり今日に至つているが、右は原告らが国家権力を利用して被告の本件ロツカーの販売を強制的に差止めたものである。
２　ところで、被告は本訴事件の抗弁として述べた如く昭和五三年九月二〇日本件ロツカーの意匠につき意匠登録をうけその権利者となつた。そして、被告は本訴事件の答弁書（昭和五三年一一月一七日付）においていち早く本訴被告の主張及び抗弁の項８記載のとおり抗弁し、同年一二月二二日の本訴第一回口頭弁論期日においてその旨陳述した。
３　従つて、原告らとしても遅くとも右時点において被告の本件ロツカーの販売が本件登録意匠権の行使であり適法なものであることを認識した筈であるから、被告から右の如き主張を受けた以上、すすんで前記仮処分決定執行取消の手続をなすべき義務がある。
しかるに、原告らはその後も何ら右手続をしないまま今日に至つているが、これは明らかに前記義務に違反するものであり、本件ロツカーの販売即ち本件登録意匠権の行使を妨害する違法行為である。
４　被告は、原告らが右違法行為に出ることなく前記主張を受けた後遅滞なく前記執行取消の手続をしていれば、遅くとも昭和五四年一月からは本件ロツカーの製造販売を開始し得た筈であり、その月間販売数量を七〇〇本、一本当りの利益額を八〇〇円とすると（乙第四号証、甲第一〇八号証）、被告がこれにより得べかりし利益は同年一二月末日までの一年間に限つても六七二万円（八〇〇×七〇〇×一二＝六七二万円）となる。
しかるに、被告は原告らの前記違法行為により右販売を妨げられ右一年間のうちに少くとも右金額を下らぬ利益を失いこれと同額の損害を蒙つた。５　よつて、被告は、原告らに対し連帯して右損害金の内金五〇〇万円及びこれに対する本件反訴状送達の翌日である昭和五五年一月三〇日以降完済に至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　原告らの本案前申立の理由
本件反訴は二重起訴であり不適法である。
１　被告はすでに本件反訴被告である原告ソニー企業に対し本件ロツカーの製造販売差止請求権不存在確認を求め損害賠償を請求する旨の訴すなわち別件訴訟事件を提起し、右事件は大阪高等裁判所を経て現に昀高裁判所に係属中である（同裁判所昭和五四年（オ）第一三〇八号事件）。


右事件における被告の損害賠償請求は、「原告ソニー企業が不正競争防止法上被告の本件ロツカーの製造販売を差止めるべき何らの権利も有しないのにこれを有するが如く主張して被告の右営業行為を妨害し、かつ原告申請仮処分事件で本件ロツカーの製造販売禁止等の仮処分決定を得てこれを執行したのは違法行為であり、被告は原告ソニー企業の右違法行為により合計一〇五三万五三〇〇円の損害（内訳、（１）昭和五〇年一一月当時所有していた本件ロツカー三〇三四本を販売し得なくなつたことによる逸失利益相当額の損害五七万五三〇〇円、（２）営業妨害行為による精神的損害に対する慰藉料一〇〇万円、（３）右仮処分の不当執行による昭和五一年一〇月六日から同五三年一月五日までの一六か月間の逸失利益相当額の損害八九六万円）を蒙つたのでその賠償を請求する。」というのである。そして、右損害賠償請求と本件反訴請求を比較すれば自から明らかな如く、両者において請求の対象となつている損害の発生時期（期間）こそ異つているがその発生原因は同一であり、本件反訴請求は前記別件訴訟事件において容易に請求を拡張して追加請求し得たものであるから、原告ソニー企業に対する関係で本件反訴が二重起訴となることは明白である。
２　又、原告ＮＦＬＰに対する関係でも本件反訴は二重起訴となるというべきである。
なる程、同原告は前記別件訴訟ではその当事者となつておらず、当事者が異ればそれだけで訴訟物は同一でないとするのが通例である。しかし、訴訟物の同一性は単なる形式的な当事者の同一性からだけ判断されるべきものではなく、請求が同一であるか否かあるいは同一紛争であるか否かによつて決せられるべきものであり、かかる観点から債権者代位権に基づく請求と代位された債務者からの請求は同一であるとされている。
しかるところ、本件反訴において、被告は原告らに対し連帯して同一金額の支払いを求めているのであり、その限りにおいて請求の内容は全く同一であつて原告ら両名に対する請求についての国家の判断が区々であつてよい筈はない。原告ＮＦＬＰに対する請求に対しても右要請から二重起訴の禁止規定の効力が及ぶと解すべきである。
このことは、被告と原告らの間の紛争の経過に鑑みれば一層明らかである。即ち、被告は本件反訴提起前すでに前記の如く別件訴訟事件を提起し原告ら両名の申請に基づく前記仮処分の執行は不当執行であると主張して原告ソニー企業に対し損害賠償を請求しているのであるから、原告ＮＦＬＰに対しても右同様の損害賠償請求をなすのであれば、前記別件訴訟事件が一審係属中にこれをなし得た筈である。それをしないでおいて、別件訴訟事件の第一審において被告の請求が棄却され事件が控訴審を経て上告審に係属するに至つた現段階において、あらためて本件反訴を提起するのはあまりに遅きにすぎ、まさに訴権の乱用というべきである。そして、このような状況においては、本件反訴は原告ＮＦＬＰに対する関係でも二重起訴として却下されるべきである。
三　原告らの答弁及び主張
１　反訴請求原因１、２の事実は認めるが、その余の事実は否認する。２（一）　被告の主張は、要するに被告の本件ロツカーの製造販売行為が不正競争防止法第六条所定の「意匠法ニ依リ権利ノ行使ト認メラルル行為」に該当することを前提としたものである。
しかし、被告の右行為は同条所定の行為に該当しない。従つて、原告らに被告の言うような仮処分執行解除義務がある筈がなく、被告の右主張は失当である。この点についてはすでに本訴において述べたとおりである。（二）　なお被告は原告らの仮処分解放義務違反を云々しているが、原告らが執行したのは被告の手許にある物品である。被告が昭和五四年度に営業しなかつたのは、執行の効果ではなくて、決定そのものの効果であり、被告がそれを守つているからである。決定を争うのは異議申立によるべく、それをしないでおいて右執行を違法であるというのは失当である。
四　被告の反論
１　本件反訴は二重起訴ではない。本件反訴における請求は前記不当な仮処分執行により蒙つた損害の請求ではあるが、前記別件訴訟事件では全く請求していない昭和五四年度に発生した損害の請求であり、二重起訴に当らぬことは自明である。２　原告らが、被告に対してした前記仮処分の執行は、単に当時被告の手許にあつた本件ロツカーに対してのみなされたものではなく、本件ロツカーの製造販売行為そのものを禁止する不作為命令の執行でありこれこそがその中核をなすものである。
この不作為命令の執行は、国家の権力による命令であるから、仮処分命令の申請者たる原告らの解放手続による解放がなされない限り、被告としてはこの禁止命令に違反して勝手に製造販売行為を再開するわけにゆかない。原告らが言を左右にして解放手続を怠り被告の製造販売行為に対する禁止状態が継続する限り、原告らの違法行為が継続し被告の蒙むる損害が増大することを知るべきである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　本訴関係
〔一〕被告の本案前の申立について
まず、被告は、本案前の妨訴抗弁として、（イ）仮に本件表示が原告ら主張のグループの商品又は営業を示す表示として周知性があるとしても、それは詐欺ないし脅迫的な不正行為によつて取得されたものであること、（ロ）原告らは何ら不正競争防止法一条一項柱書の「営業上ノ利益ヲ害セラルル虞アル者」に該当しないことを理由として、本件本訴は当事者適格を有しない者が提起した不適法な訴であるから却下されるべきであるという。


しかし、（イ）一般に給付請求訴訟における原告適格は、訴訟で主張された実体法律関係上自ら当該給付請求権の帰属者であるという原告に当然与えられるのであつて、主張にかかる請求権の取得経過に関する瑕疵等請求権の存否、行使の許否にかかわる問題はすべて本案請求の当否として検討すべき事柄である。（ロ）また、不正競争行為差止請求訴訟において原告が前記法条項柱書所定の「営業上ノ利益ヲ害セラルル虞アル者」に該当するか否かは右差止請求権を肯認するための実体法上の要件であると解するのが相当である（不正競争防止法の目的の一つに消費者保護を挙げる見解に留意して、右柱書は、無限定な民衆訴訟を認めず、右要件に該当する者のみが訴提起の法律上の利益を有することを定めた特別訴訟要件規定であると考える余地もないではないが、同法の定めた条項全体を通覧すると、同法はいわゆる不正競業行為を規制する実体法規定であると解するのが素直なみ方であり、いま前記要件部分のみを訴訟法規定と解さなければならない実益は特段見当らないー同法一条ノ二の一ないし三項も参照ーから、前記のような考えは採用しない。）。（ハ）のみならず、本件においては、被告が主張するような事実はいずれも証拠によつても認め難いこと後記のとおりである（後記〔二〕（Ａ）の二３（五）及び三の説示参照）。
したがつて、被告の妨訴抗弁は理由がない。
〔二〕本案について
（Ａ）　差止請求について
一　被告が昭和五〇年一一月中旬頃から本件ロツカーの製造販売を開始し原告申請仮処分決定が執行された翌五一年一〇月六日までこれを継続していたことは当事者間に争いがない。
二　原告らは被告の右本件ロツカーの製造販売行為は不正競争防止法一条一項一号及び二号に該当する不正競争行為である旨主張するので、以下この点について判断する。
１　原本の存在及び成立につき争いのない甲第一〇七号証（別件訴訟事件の一審における証人【Ｃ】の証人調書）とこれにより真正に成立したものと認められる甲第三号証の二、第四号証の一ないし三、第六号証、第六四号証、第六六号証、原本の存在とその成立に争いのない甲第二号証の一ないし六、成立に争いのない甲第三号証の一、第五号証、第七号証、第一一号証、文書の形式及び趣旨により全部真正に成立したものと推認できる甲第一号証の一、二、第八五号証の一ないし六、第八六ないし第九〇号証（甲第一号証の二については原本の存在も推認できる。）に弁論の全趣旨を合わせ考えると、次の事実が認められる。
（一）　原告ＮＦＬＰは、一九六三年（昭和三八年）二月二〇日付定款によつて設立された法人で、米国のＮＦＬに加盟するプロフツトボールチームが平等の持分を有し本件表示の商業上の利用を管理する目的をもつて設立された会社である。しか
して、
右プロフツトボールチームはいずれも米国の州の法律によつて設立された法人であつて、それぞれその所属のチームの名称（フランチヤイズの都市名と人間あるいは動物名とを組合わせた愛称）と各チームの創作にかかるシンボルマーク（アメリカン・フツトボールのヘルメツトを型どつた共通の図形の中に思い思いの絵や英文字を描いたもの）、即ち本件表示をフツトボール試合興業等の営業を表示するものとして使用し、かついずれも米国においてサービス・マークとして商標登録を了しているが、原告ＮＦＬＰは右各チームから直接又は間接に商業目的に関し本件表示を独占的に使用する権利及び第三者にこれを使用せしめる権利を取得し、かついかなる無断使用に対しても抗議を述べる権利を付託されている。原告ＮＦＬＰは、米国において本件表示を衣服類、シーツ、スポーツ用品、文具、ゲーム類、アクセサリー、時計、帽子、雑貨など各種商品に付し年間収益三〇〇億円にも達する商品化事業を営んでいる。
かくして、本件表示は、米国ではフツトボール・チームのために使用されるだけではなく、原告ＮＦＬＰからその使用を許諾された商品の製造販売業者は、原告ＮＦＬＰによつて定められた厳格な品質管理基準と手続のもとに商品に本件表示を付すことが許されているため、本件表示は原告ＮＦＬＰから特に承認された優れた品質の商品を保証するとの意味をももつに至つている。
米国においては、フツトボールの歴史は古く、国技ともいわれて昀も人気のあるスポーツ種目であるが、そのプロチームが組織されたのは一九二〇年で、まずアメリカン・プロフエツシヨナル・フツトボール・アソシエーシヨン（ＡＰＦＡ）が発足し、これがＮＦＬの前身で二年後ＮＦＬと改称された。一九二六年にはアメリカン・フツトボール・リーグ（ＡＦＬ）が発足し、その後解散、発足をくり返し、一九六〇年に組織されたＡＦＬは一九七〇年にＮＦＬと合併し、現在に至つている。現在ＮＦＬは二八チームからなり、半数ずつアメリカン・フツトボール・コンフエレンス（ＡＦＣ）とナシヨナル・フツトボール・コンフエレンス（ＮＦＣ）とに分かれ、それぞれのチヤンピオンが毎年一月ナンバー・ワンを争うが、このゲームはスーパーボウルといわれて昀も人気があり、プロチームにはあこがれのスターも多数いることなどから近年フツトボールに対する人気は益々高まり、プロ野球の人気をも追越し、その年間観客動員数は一五〇〇万人に達するといわれ、愛好者も増える一方で、現在米国では一〇代の若者を中心に約二五〇万人がフツトボールを楽しんでいるといわれている。
このような背景のもとで原告ＮＦＬＰの本件表示についての商品化事業は前記のように順調に拡大しているのである。
（二）　原告ソニー企業は電気製品の大手製造メーカーである訴外ソニー株式会社のいわゆる子会社として昭和三六年四月一日設立された会社であつて、同訴外会社所有の建物の管理運営を主営業とするかたわら、輸入業、海外旅行代理店業、無体財産権（商標権、特許権、著作権等）に基づくライセンス業務等の事業をもあわせ営んでいる株式会社である。


２　次に、前掲甲第六、第七号証、第一一号証、第六四号証、第六六号証、第一〇七号証のほか、成立に争いのない甲第八ないし第一〇号証、第一二ないし第四一号証、第六七ないし第八四号証、第九二、第九三号証（第一八号証、第七八、第七九号証については原本の存在も争いがない。）、文書の形式及び趣旨により真正に成立したものと推認できる甲第四二ないし第四五号証、第四六号証の一ないし四、右第一〇七号証により成立の認められる甲第四七号証の一、二、第四八ないし第六三号証、第六五号証の一ないし九、第九一号証、第九四号証（第四七号証の一、二については原本の存在も）及び弁論の全趣旨を合わせ考えると、次の事実が認められる。
（一）　原告ソニー企業は昭和四八年一〇月二日米国のカリフオルニア州法人である原告ＮＦＬＰと本件表示に関する使用許諾契約を締結し、同原告に約定の金額を支払つて米国のプロフツトボール・クラブ（日本語としてはクラブよりもチームの語の方が一般に用いられているので、以下チームという。）の連盟であるＮＦＬ加盟チームの名称とフツトボールのヘルメツトを型どつたシンボルからなる別紙目録（二）の一、二のシンボルマーク（もつとも、当時は、加盟チームは二六チームであつたが、その後、タンバ・ベイ・バツカニアズとシアトル・シーホークスの二チームが加盟して二八チームのシンボルマークを含むことになり、またバツフアロー・ビルズのシンボルマークは、別紙目録（二）の二のように変更された。しかし、以下特に断わらない限りこのような変更をも含めＮＦＬ加盟チームの名称とシンボルマークを本件表示ということとする。）を日本における唯一の使用権者（ライセンシー）として特に指定された商品に付けて商品化して事業を営む権利及びこれを第三者に有償で再使用（サブライセンス）せしめる権利を取得した。
（二）　原告ソニー企業と原告ＮＦＬＰとの前記使用許諾契約書には、所定の各種の報告及び記録の義務、商品の品質管理を受ける義務、本件表示を再使用させる場合などについての詳細な取極めがなされており、ことに再使用許諾契約をする場合には原告ソニー企業と原告ＮＦＬＰとの右契約書と同様な商品の品質管理についての厳格な条項を含むことが要求されている。
原告ソニー企業は、このようにして本件表示についてこれを商品に付することができる権利（いわゆる商品化権）を取得するや、昭和四八年一一月一日東京のホテルニユーオータニにおいて、原告ＮＦＬＰの幹部、米国大使館員同席のうえ、新聞雑誌等報道関係者、関係各業者ら数百人を招待して、原告ソニー企業と原告ＮＦＬＰとが業務提携して本件表示の商品化事業を企画することになつた旨の発表会を行い、各種業界誌はこの発表会について報道し、原告ソニー企業も、日経流通新聞、日本経済新聞、メンズクラブその他各種新聞雑誌に右業務提携について広告をした。
（三）　原告ソニー企業は、その後一業種一社を原則として再使用権者を慎重に検討して選択し、昭和四九年一月一日訴外内外編物株式会社、同マルマン株式会社との間で本件表示を商品に付することに関する再使用許諾契約を期間一年間として締結したのをはじめ、逐次訴外株式会社カワケイ、同ニツキー株式会社、同栗原帽子株式会社、同株式会社東北丸正、同クリケツト株式会社、同内野株式会社、同株式会社ワールドパラマウントウエアー、同株式会社モツク、同ゼンザブロニカ工業株式会社と再使用許諾契約を結び同年四月頃から一斉に右再使用権者の本件表示を付した商品が百貨店、一流専門店のコーナー販売として発売され、その売行きは右発売直後から好調であり、その後右クリケツト株式会社と内野株式会社は契約期間満了によつて再使用権者ではなくなつたが、他のほとんどの会社については一年毎に同一内容の契約がくりかえし締結され、又、新たに再使用権を取得した会社もあり、結局昭和五一年末現在における再使用権者の名称と許諾品目は別紙目録（三）記載のとおりとなつている。　右各再使用許諾契約書中には、許諾商品の特定、使用料、品質管理等についての約定、本件表示の使用許諾を得ていることを表示するため、使用権者において、満足すべき形状及び内容を有するラベルを各許諾商品に付すべきことの約定その他の条項を含む詳細な取極めがなされており、原告ソニー企業は、正当な権利者の製品であることを明らかにするため、再使用権者の販売商品のすべてに、原告らの商号と許諾商品である旨を英文字で表示した証紙を貼らせる取扱いをなし、再使用権者は被告との約定に基づき、右商品化事業に携わるものである旨各種新聞雑誌にたびたび広告するとともに、本件表示を子供用アウトウエアー、紳士用ニツト布帛洋品その他約定の商品に付して販売あるいはその広告をしている。


これを具体的にいうと、商品の販売については、例えば、昭和五〇年九月頃までに、内外編物は子供用テイーシヤツ、トレーナー等に一商品一チームマーク（ヘルメツト図形と英大文字のチーム名の表示）としてカンサス・シテイー・チーフス（以下、チーフスという。他チーム名もこの例によつて略称する。）、ドルフインズ、パツカーズ、ラムス、ヴアイキングス、フオーテイ・ナイナーズ、ジエツツ、ステイーラーズ、ビルズ、レドスキンズのマークを、以下同様に、ワールド・パラマウントはスポーツシヤツ、テイーシヤツ等にビルズ、カウボーイズ、ベンガルズ、パツカーズ、フオーテイ・ナイナーズ、レドスキンズ等一二チームのマークを、モツクは婦人用セーター、トレーナー等にカウボーイズ、ドルフインズ等のマークを、ニツキーは靴下にジアイアンツ等のマークを、カワケイはエプロン等にベンガルズ等のマークを、オツクスフオード広島屋はネクタイ等にフアルコンズ等のマークを、栗原帽子はジエツツ、パツカーズ等のマークを、月星化成は靴にバツカニアズとシーホークスを除く二六チームのマークを、シテイズン商事は時計にブロンコス、ベンガルズ、ラムス等のマークを、ピーオーピーはペナント等にオイラーズ、ライオンズ、ジエツツ等のマークを、吉川は洋傘等にジエツツ等のマークを、それぞれ付して販売し、また同じ頃までに、マルマンはバツカニアズとシーホークスを除く二六チーム全部のマークを付したレポート用紙、ノート等を、ツクダオリジナルはパツカーズ、ライオンズ、フオーテイ・ナイナーズ、ラムス、ヴアイキングス等七以上のチームのマークを付した貯金箱等を販売している。次に広告については、例えば、マルマンは昭和四九年七月頃ＮＦＬシリーズと銘打つた商品の紹介及び本件表示（バツカニアズとシーホークを除く二六チームのマーク）を掲げたカタログを作成し、全国の文具小売店に頒布し、ワールド・パラマウントは雑誌「タツチダウン」（昭和五〇年六月号）に商品の紹介及びＮＦＬ加盟チームのマークを使用するについて原告ＮＦＬＰから正式な認可を受けている旨掲載して商品及び営業の広告をし、内外編物は繊研新聞（昭和五〇年九月四日刊）にチーフス、ドルフインズ、パツカーズ、ラムス、ヴアイキングス、フオーテイ・ナイナーズ及びＮＦＬＰのマークを掲げ、ＮＦＬ加盟チームのマークの使用はＮＦＬアソシエーシヨンの加入者だけである旨掲載して営業広告をし、月星化成は雑誌「少年ジヤンプ」（昭和五〇年一〇月六日号）に商品の紹介及び本件表示（前記二六チームのマーク）を掲載して商品及び営業の広告をしている。
そして、原告ソニー企業自身も昭和五〇年九月頃までにオリジナル商品としてヴアイキングス、ブロンコス、パツカーズ、カウボーイズ等のマーク（一商品に一チームマーク）を付したバツグ、雑貨等を販売している。又、原告ソニー企業は、再使用権者とともに、本件表示の商品化事業を成功させる方法を検討するためＮＦＬアソシエーシヨンという団体を作つて月一回会合しているが、その下部組織として広報委員会と流通委員会を設け、広報委員会はこの企画のためどのような宣伝広告をなすべきかについて意見、情報を交換し、検討を加えるものであり、流通委員会は本件表示を付した商品の販売方法、例えば販売店舗の選定（商品の品位が下がり本件表示のイメージが傷つけられるような店舗は避ける。）販売に関する相互援助（あるデパートと取引のない再使用権者に対し取引のある者が援助するなど。）、末端における本件表示のある商品同士の衝突の防止をはかるなどの活動をしている。そして、このようなＮＦＬアソシエーシヨンについて、原告ソニー企業は、昭和四九年初め新聞誌上でその設立を予定していることを発表し、その後日本経済新聞（昭和四九年六月二四日刊）、日経流通新聞（同月二六日刊）に本件表示（二六チーム）及びソニー・ＮＦＬアソシエーシヨンの加盟会社名（同原告を含めた一三社）を、また雑誌「チエツクメイト」（昭和五〇年第五号）にも本件表示及びＮＦＬアソシエーシヨンの加盟会社名（同原告を除く一四社）を、それぞれ掲載して営業広告をし、さらに同年九月には原告らの商品化事業、許諾商品、その販売会社名の紹介及び本件表示を付した商品並びに営業の広告パンフレツトを作成し、全国の広告代理店、取引先に頒布し、その頃繊維業界新聞である繊研新聞（昭和五〇年九月四日刊）によつて再使用権者は「ＮＦＬアソシエーシヨンの加入者だけです」との表現で一括されその業績等の報道がなされた。又、一般紙、業界紙、雑誌等でしばしば原告ＮＦＬＰと原告ソニー企業との業務提携による本件表示の商品化事業が爆発的に成長している旨の特集記事が掲載されて来た。
（四）　原告ソニー企業が許諾した本件表示の具体的な使用態様の主なものは、次のとおりである。
（１）　商品についての使用態様
イ　各再使用権者がそれぞれの許諾された商品に付して（印刷などして）使用するが、その商品の性質と品質、表示の形状、色彩等については原告ＮＦＬＰ及び原告ソニー企業が完全にこれをコントロールしている。
ロ　右に関連して本件表示を付した商品を景品として使用することは、同原告の事前の書面による承認のもとに行われている。
（２）　宣伝用としての使用態様
イ　再使用権者が本件表示を付した商品自体の宣伝のために、新聞、雑誌、パンフレツト、テレビ等に本件表示を使用することができるが、その表示の形状、色彩等は原告らの承諾のもとに行われている。
ロ　本件表示を付した商品の裏付なしに、他の商売の宣伝のために本件表示を使用することもできるが、その場合にはその都度原告ソニー企業と取極めを行つている。
ハ　その他、具体的な商品販売と直接的には関係なしに本件表示による商品化事業全体の宣伝あるいは雰囲気を醸成するために、例えば展覧会等催し物の会場において使用する場合もある。


（五）　日本においては、約四〇年ほど前にフツトボールが移入されたといわれているが、当時は関心も低かつたところ、昭和四九年四月から関東地方のテレビ局がＮＦＬプロフツトボール・アワーを毎週定時番組として放映をはじめ、逐次関西、中京地方のテレビ局でも放映するようになり昭和五〇年頃には全国的に、しかも視聴率の高い時間帯にフツトボール番組が組まれるようになり、他のスポーツ番組に比し安定した高い視聴率をあげている。又、アメリカン・フツトボールの専門の月刊誌として昭和四九年初めから「タツチダウン」、昭和五〇年初めからは「アメリカンフツトボール」が刊行されるようになり、日刊新聞や、青少年向けの雑誌などでもたびたびＮＦＬ加盟チームのこと、その試合の模様などが取上げられ、その都度本件表示やアメリカン・フツトボール独特の防具をつけた選手の白熱した試合の光景の写真などが大々的に登載され、日本でもアメリカン・フツトボールに対する関心が急速に高まり、若者らの心をとらえるようになつた。昭和五〇年五月頃から渋谷パルコ、池袋西武百貨店、大阪近鉄百貨店などで、アメリカン・プロフツトボールに関する展覧会など催物が開催され、本件表示を付した前記再使用権者の商品が、ことにフアツシヨン界における商品が、大量に販売されるに至つてこの傾向に拍車がかかり、本件表示についての関心度は爆発的に高まつた。そして、昭和五一年八月一六日には、アメリカで昀も古い歴史をもつチームの一つであるセントルイス・カージナルスとサン・ジエゴ・チヤージヤースの両チームが来日し、日本ではじめて本場の迫力に満ちたしかもスピーデイーな試合を後楽園球場で演じて興趣を盛り上げ、その際各種スポーツ新聞、一般新聞、雑誌、テレビなどが扇動的にその競技振り及び数万の観客の観戦模様を大きく報道して、今日では日本においても他のスポーツに比して人気のあるスポーツになつたということができる。
このような、アメリカン・フツトボールに対する関心の急速な拡大と、原告ソニー企業及び再使用権者による本件表示を付した商品の販売及びその大々的な広告宣伝等があいまつて、本件表示を付した商品の売行きは爆発的な成長を遂げ、昭和五〇年度の再使用権者の本件表示を付した商品の売上合計額は八〇億円にも達し、遅くとも同年初め頃以降は大衆向けの商品を扱つている通常の業者であれば誰でも、本件表示を付した商品を扱つている業者は原告ＮＦＬＰから使用許諾を受けた原告ソニー企業及び同原告から再使用権を許諾された業者であるということを知つている状況となつた。又、それゆえに本件表示を付した商品の売行きが好調であることに目をつけて原告らに無断で本件表示を付した商品、即ち模倣品を製造販売する業者も現われたが（その時期は多くは昭和五〇年春から秋にかけて）、原告ソニー企業はかかる業者に対してはその都度激しく抗議しており、抗議を受けた業者のほとんどは自己の非を認め、原告らに対し書面で謝罪の意を表明し、本件表示の使用を中止している。
以上の事実が認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。３　そこで、以上に認定した１、２の事実に基づき、はたして被告の本件ロツカーの販売行為が不正競争防止法一条一項一号及び二号に該当するか否かを検討する。（一）　まず、本件表示が同項一号の「他人ノ商品タルコトヲ示ス表示」及び二号の「他人ノ営業タルコトヲ示ス表示」に当るか否かについて検討する。右１で認定した事実によれば、本件表示は第一義的には、米国のＮＦＬ加盟チームのいわゆるサービス・マークであつて、同チームの営業たることを示す表示にほかならないことは被告所論のとおりである。しかし、本件においては、本件表示が単に右のような原初的な意味だけではなく、これを超えてさらに別の機能と意味を有するようになつていることを看過することはできない。即ち、本件においては、前記認定事実によつて明らかなとおり、原告ソニー企業がいちはやく近時の日本におけるアメリカン・フツトボールに対する関心の増大に着目し、その人気を背景とする本件表示のもつ顧客吸引力、即ちアメリカン・フツトボール・ゲームのすさまじいまでのスリルと、肉体と肉体の激突という魅力を連想する男らしさ、かつこうの良さといつたイメージを商品化しようと企て、昭和四八年一〇月二日付の原告ＮＦＬＰとの契約に基づき、同原告より日本における唯一の本件表示使用権者として特に指定された商品に付けて商品化する権利及び第三者に再使用せしめる権利を取得し、直ちに原告ソニー企業と原告ＮＦＬＰとが業務提携して本件表示の商品化事業を企画することになつた旨の発表を大々的に行い、やがて翌四九年当初からは一業種一社と定めて業者を選択して再使用権者となし、厳しい品質管理を通じて本件表示の同一性と品質の良質化を維持するように努め、広告宣伝に力を注いだ結果、わが国においても、遅くとも昭和五〇年初め頃以降は、商品に付された本件表示は単なる米国のプロフツトボールチームを示すマーク又は柄模様の域を脱して一定の出所識別機能、品質保証機能をもつに至り、本件表示を付した商品は原告ＮＦＬＰと原告ソニー企業を軸とする特定の再使用権者グループの商品であるとの認識が少なくとも一般消費者大衆に対する広告宣伝を必要とするような業界内においてはすでに確立したものと解するのが相当である。そうすると、本件表示は、叙上のような趣旨において同項一号の「他人ノ商品タルコトヲ示ス表示」に当るということができる。
又、同様の趣旨において、本件表示は遅くとも昭和五〇年初め頃以降いわゆるサービス・マークとして原告ＮＦＬＰと原告ソニー企業を軸とする再使用権者グループの商品化事業を示す表示であるとの認識もまた確立したものと解するのが相当である。そうすると、被告にとつて、本件表示は同項二号の「他人ノ営業タルコトヲ示ス表示」にも当るということができる。


被告の主張によれば、米国のプロフツトボール・チームのマークは、中間で誰がどのような意味付けをし、また宣伝をしたとしても、あくまで右チームのマークであることに変わりはないというのであり、右の主張がその限りにおいて一応首肯できるものであることは先に説示したとおりである。しかし、一般に営業活動上の表示はその使用者の使用方法、宣伝活動如何により、またその時代の社会経済情勢の変化等に伴つて、あらたな意義を附加されることのありうることは経験則に照らしてみやすい道理である。本件表示についても、先に説示したとおり、原告ソニー企業がわが国における一般大衆のフツトボールに対する急激な人気高揚を背景として、原告ＮＦＬＰから契約に基づき適法に本件表示の再使用権を取得したうえ、その使用方法を厳重に管理統制し、宣伝活動をした結果、本件表示は前記第一義的な意味とは別にあらたに原告らを軸とする再使用権者グループの商品及び営業たることを示す表示として出所識別機能ひいては品質保証機能をもつにいたつたものであつて、かくして右原告らが取得した本件表示に関して受けるべき一定の保護法益は、被告の前記のような主張だけで左右されるものではない。又、被告は、原告らと各再使用権者との間には利害の全く相対立する商取引の当事者の関係があるにすぎず、各再使用権者相互間は、各自独立の営業をしているだけで企業協同体としての関係はないから、かかるグループを目して同項一号及び二号の「他人」と解することはできない旨主張するが、すでに認定したところに照らすと、原告ら及び再使用権者は本件表示のもつ顧客吸引機能、出所識別機能、品質保証機能を保護発展させる目的において共通の利害関係を有することは明らかであり、一業種一社の原則というのも、再使用権者間の対立抗争を避ける手段としてなされていることを合わせ考えると、原告ら及び再使用権者らは右共通の目的のもとに結束する団体と評価することが可能であり、このようなグループであれば、必ずしも一個の企業体といえるような場合でなくても、同項一号及び二号の「他人」に当ると解する妨げとはならないものというべく、従つて被告のこの点の主張も肯認することができない。
又、被告は、本件表示を特定の商品ないし営業に結びつけて使用しているのは再使用権者らであり、右再使用権者らはいずれも斯業界の昀高権威者であるから、これらの者が販売する商品について素人である原告らが品質管理等の統制をなし得る筈がなく、仮に右にいう「他人」に当るものがあるとしてもそれは本件表示を具体的商品に結びつけて使用している再使用権者らであつて原告らではない旨主張する。しかし、前記認定事実によると、原告ソニー企業は、再使用契約によつて前記再使用権者に対し、本件表示の使用方法、態様、許諾商品の特定、品質、広告宣伝の方法等の管理統制を行ない、自己と再使用権者のグループの中で中核的な立場において本件表示の商品化事業を推進してきた結果、本件表示が原告らを軸とする前記特定の再使用権者グループの商品及び営業の表示として周知され、出所識別機能と品質保証機能を併有するに至つたものであると認められるから、原告らは、不正競争防止法一条一項一号又は二号の「他人」に当る右グループの一員として右法条の他の要件が充たされる限り被告に対しその行為の差止請求権を行使しうるというべきである。従つて被告の右主張も採用できない。
（二）　次に、本件表示が同項一号及び二号の「本法施行ノ地域内ニ於テ広ク認識セラルル」表示に当るか否かについて検討する。
前記２で認定した事実によれば、遅くとも昭和五〇年初め頃以降は、日本において大衆向商品を扱つている通常の業者であれば誰でも、本件表示を付した商品を扱つている者及び本件表示を営業表示として使用している者は原告ら又は原告らから本件表示につき再使用権を許諾された者であることを知つている状況にあつたと解されるから、本件表示は原告らを軸とする特定の再使用権者グループの商品ないし営業表示であることが広く認識されているものと解するのが相当であり、従つて、本件表示は同項一号及び二号の「本法施行ノ地域内ニ於テ広ク認識セラルル」表示に当るということができる。
（三）　さらに、被告の本件ロツカーが、同項一号の本件表示と「同一若ハ類似ノモノヲ使用シ又ハ之ヲ使用シタル商品」であるか否か、及び二号の本件表示と「同一又ハ類似ノモノヲ使用シテ」いることになるか否かについて検討する。本件ロツカーの正面及び両側面には、米国のいくつかのアメリカン・フツトボール・チームが使用しているヘルメツトのマークに相当する図形とそのチーム名が多数千鳥状に配列され全面柄模様となつていることは当事者間に争いがなく、この別紙目録（一）の柄模様と別紙目録（二）の一、二の本件表示とを対比して検討すると、本件ロツカーの柄模様はＮＦＬ加盟のアメリカン・プロフツトボール・チーム七チーム、即ちバツフアロービルズ、サンジエゴ・チヤージヤーズ、ピツバーグ・ステイラーズ、ニユーヨーク・ヂヤイアンツ、セントルイス・カーデイナルス、デトロイト・ライオンズ、アトランタ・フアルコンズのヘルメツトのマークに相当する図形とその下に当該チームの名称を英大文字で書いたもの多数を千鳥状に配列したもので、一見して本件表示中のそれぞれ該当のチームの名称及びシンボルマークと同一であることが認められる。そうすると、本件ロツカーは本件表示を全面柄模様として使用した商品であるとみることができ、本件表示を単数使用するか複数使用するかにかかわらず、本件表示を使用していることにかわりはないと解すべきであるから、本件ロツカーは同項一号の本件表示と「同一若ハ類似ノモノヲ使用シ又ハ之ヲ使用シタル商品」に該当するとともに、二号の本件表示と「同一又ハ類似ノモノヲ使用シテ」いることにもなるということができる（同項二号の「使用シテ」いるとは、営業表示として使用している場合のみならず、商品の表示として使用している場合をも含むものと解すべきである。）。


被告は、再使用権者らが本件表示を商品に付して使用しているとしてもそれは自社の商品ないし営業のマークとしての使用ではなく単なる意匠模様としての使用にすぎず、又、被告が本件ロツカーに付しているアメリカン・フツトボールチームのマークも単なる美的要素としての意匠模様であつて商品の出所識別標識としての意味を有するものではないから、本件ロツカーに使用されているフツトボールチームのマークは右一、二号にいう同一又は類似の表示に当らない旨主張するが、同項一号は、客観的に当該表示と同一もしくは類似のものを使用し又はこれを使用した商品を規制の対象としているのであつて、例え当該マークが美的要素を含む意匠模様としての価値を有する場合であつても、それがゆえに直ちに商品の出所識別標識としての機能がないと即断できないことは明らかであるから、意匠模様と商標が両立しないことを前提とするかのように思われる被告の主張は主張自体にわかに首肯することができない。そして、本件においては、本件表示が原告らを軸とする再使用権者グループの商品であることの表示又はこれらの者の営業表示として広く認識されるに至つたこと、及びその結果として、本件ロツカーにおけるマークは、被告の主観的意図如何にかかわらず、右ロツカーの出所が前記再使用権者グループであることを示す標識として機能する側面を有すると解されることはすでに説示したとおりである。
本件ロツカーの柄模様全体が被告のいうように一つの統一性ある意匠模様となつているとしても、そこに使用されている本件表示と同一の図柄（前記七種の各図柄）が、その一つ一つの大きさ、形状、配列の仕方等からみて、いまだ意匠模様の中に完全に埋没してしまつているわけではなく、なおそれ自体として、又全体として一つのマーク（標識）としての性質、機能を失うに至つていないことは、本件ロツカーであることについて争いのない検乙第一号証自体から明らかである。右模様自体、本件表示と「同一若ハ類似ノモノ」（一号）、「同一又ハ類似ノモノ」（二号）であると解するに特段の支障はないわけである。
さらに、再使用権者らがその販売商品に被告主張の如き証紙を貼付していることは原告らの自認するとおりであるが、例え右証紙が被告のいうように取引上出所表示の役割を果しているとしても、そのことのゆえに本件表示の商品表示ないし営業表示として出所識別機能が失われていると解さなければならない合理的理由はない。
又、被告は本件ロツカーの柄模様全体が一つの統一性ある模様であるからその中から単位図柄の一つを分離して判断するのは許されないというが、前示判断が被告のいうように単位図柄の一つを分離してなす判断でないことは前記の説示から明らかである。
なお、二つの表示の類否の判断において表示の近似の判定は原則的には全体としてなされるべきである（但しこの判定のみによつて表示の類否が決定されるというものではない。）との立場においても、本件ロツカーは原告らを軸とする再使用権者グループの商品又は営業の表示である本件表示と「同一又ハ類似」の表示を付したものと認めるのが相当であつて、本件ロツカーについてフツトボールチームのマークが全面千鳥模様に配列されていることは右判断の妨げとはならない。（四）　さらに、被告が本件ロツカーを製造販売する行為が同項一号の「他人ノ商品ト混同ヲ生ゼシムル行為」及び二号の「他人ノ営業上ノ施設又ハ活動ト混同ヲ生ゼシムル行為」に当るか否かについて検討する。
すでに認定判断したように本件表示を付した商品は、原告らを軸とする特定の再使用権者グループの商品であるとの認識が広く存在することに徴すると、本件表示と同一の表示を多数柄模様として使用する本件ロツカーも、同じく右再使用権者グループの商品であるとの誤認を生ずることは容易に考えられることであり、従つて被告の右行為は同項一号の「他人ノ商品ト混同ヲ生ゼシムル行為」に当るということができる。
又、同じように、本件表示は原告らを軸とする特定の再使用権者グループの営業を表示するとの認識が広く存在することに徴すると、本件表示と同一の表示を多数柄模様として使用する本件ロツカーを製造販売する行為も、同じく右再使用権者グループの営業活動であるとの誤認を生ずることは容易に考えられることであり、従つて被告の右行為は同項二号の「他人ノ営業上ノ施設又ハ活動ト混同ヲ生ゼシムル行為」に当るということができる。
被告は、再使用権者らが本件表示を使用して販売する商品は本件ロツカーとは全く異種の商品ばかりで、本件ロツカーに類似する商品が存在しない以上同項一号の「混同」という事態は生じようがないと主張し、右再使用権者グループに属する者で現在までに本件ロツカーのようなビニールシートで被覆したロツカーを販売している者がいないことは原告らも明らかに争つていない。しかし、同項一号の「混同」を生ずる場合とは、他人の商品と現実に店頭で取違えるおそれのある場合のみならず、商品主体又は商品の出所を誤認するおそれがある場合をも含む趣旨であると解するのが相当であるし、前掲甲第四八号証によれば、すでに右再使用権者グループの一社であるヤマト化学工業株式会社（別紙目録（三）の一九欄参照）においてビニールロツカーについて本件表示の再使用を認めることを決定していること、そもそも本件紛争の発端は同社がダイエーの東京赤羽店で本件ロツカーが売り出されているのを発見し、将来の自社製品との混同をおそれたことにあつたことが認められる。従つてこの点についての被告の主張も肯認することができない。（五）　さらに、原告が本件ロツカーを製造販売することにより原告らが不正競争防止法一条一項柱書の「営業上ノ利益ヲ害セラルル虞アル」場合に当るか否かについて検討する。


前記２において認定判断したように、原告らの本件表示に関する商品化事業は、一業種一社を原則として再使用権者を慎重に検討して選択し、厳格な品質管理を行うことによつて本件表示を付した商品は特に優れた品質を有する商品として保証するとの意味を獲得すべく努力していることが窺われるから、その管理統制の及ばない被告のような業者が現われると、それだけで管理が乱れ、内部の再使用権者に対する統制が崩れるおそれがあるとともに厳重な品質管理に服さない粗悪品が出廻わり、ひいては本件表示の品質保証機能が害されるおそれが生ずることは明らかである。又、本件表示はアメリカン・フツトボールのイメージを連想せしめることによる顧客吸引力を有していることもすでに説示したとおりであるところ、被告のように本件表示と同一の表示を付した商品を販売する者が多数現われれば、それだけ本件表示の持つイメージは希薄となつて顧客吸引力が弱まり、再使用権者グループの商品の売上げは減少し、ひいては原告らの営業上の利益が害されるおそれがあることは明らかである。従つて原告らは被告の本件ロツカーの製造販売の行為により同項柱書の「営業上ノ利益ヲ害セラルル虞アル」ものに当るということができる。被告は、被告が販売する本件ロツカーは再使用権者らが販売する商品とは全く異種のものであるから、その販売によつて本件表示の顧客吸引力を減殺したり、再使用権者の商品の売れ行きを減少させて原告らが取得すべき使用料収入を減少せしめることはないから、原告らは右にいう「営業上ノ利益ヲ害セラルル虞アル」ものに当らないというが、例え異種の商品についてであつても被告の如く原告らの統制に服さないものが粗悪な商品に本件表示を勝手気ままに使用した場合、本件表示の品質保証機能を害し顧客吸引力を弱まらせる虞のあることは明らかであり、また右にいう「営業上ノ利益」を単に使用料収入の増減というような収支計算上ないし会計上の利益にのみ限ると解すべき理由はないので、被告の右主張は採用できない。４　ところで、被告は、以上のほか本件における被告の基本的な見解として、原告らが一私的契約によつて本件表示の商品化権なるものを取得したと称し、右表示の使用につき強大な独占権を行使し、暴利を得るがごときことはわが国の法制下では到底認容できない旨主張しているけれども、原告らは、特段本件においていわゆる商品化権なる権利に基づいて差止請求権の行使ができると主張しているものではなく、不正競争防止法一条一項一号及び二号をその根拠条文として右のような主張をしているのであるから、被告の前記主張自体その前提を誤つているというほかない。又、原告らについては、１ないし３において認定判断したとおり同項一号及び二号適用のための要件はすべて満たされているのであつて、私的契約によつて得た強大な独占権に基づいて原告に対する差止請求をなすことが肯認されるわけではない（なお、被告の本件ロツカーの製造販売行為は、パリ条約一〇条の二（２）（３）１所定の商業上の公正な慣習に反する不正競争行為に該当すると解され、これによつて営業上の利益を害されるおそれのある者は法的に保護されるのが相当であると考えられる点も参照。）。
してみると、被告の前記主張もまた理由がない。
三　次に被告は、本件表示が原告らを軸とする再使用権者グループの商品又は営業を示す表示として周知性が認められるとしても、それは原告らの詐欺脅迫まがいの公序良俗に反する行為によつて取得されたものであるから、原告らは不正競争防止法上の保護を受けられない旨主張するが、本件表示が右グループの商品又は営業の表示として周知されるに至つた経緯は、前記認定のとおりであつて、その過程で原告らが被告のいうような公序良俗に反するような行為を行ない、その結果本件表示の周知性が獲得されることとなつたと認めるに足りる証拠はない。もつとも前記認定のように、原告ソニー企業が本件表示の無断使用者に対しその点を抗議し謝罪を求めた事実はあるが、同原告のこれらの行為によつて本件表示が広く認識されるに至つたものではなく、むしろ本件表示が広く認識された後にその無断使用者が現われ、右原告が抗議等の行為に出たものであると認められるから、いずれにしても被告の右主張は失当というべきである。
四　次に、被告の不正競争防止法六条に基づく抗弁について考える。１　被告が昭和五一年四月一日本件ロツカーにかかる形状、模様の結合意匠について意匠登録出願をし（意願昭五一ー一二二〇一、意匠にかかる物品ロツカー）、右出願が昭和五三年九月二〇日意匠登録第四九〇二九七号として登録されたことは原告らも明らかに争わないから自白したものとみなす。
そうすると、被告の右意匠権取得後における本件ロツカー製造販売行為は右意匠権行使行為にほかならない（意匠法二条三項参照。被告は登録後は勿論登録前の製造販売も遡つて権利行使行為となるかの如く主張するが、意匠権はその設定登録により発生するものであつてー意匠法二〇条一項ーその効力が権利の発生前に遡つて生ずると解すべき理由は何ら存しないから、右主張はもとより失当である。）。したがつて、右意匠権取得後における被告の本件ロツカー販売行為は不正競争防止法六条に照らし何ら上来説示のような不正競争行為にはならないと一応は考えられる。
２　しかし、いまひるがえつて、被告の右意匠権取得経過をみるに、前記擬制自白事実及び前記二の１、２の認定事実に前掲甲第四八号証、第一〇七号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第一〇六号証、第一〇八号証、成立に争いのない乙第二、第三号証並びに弁論の全趣旨を総合すると、被告はもともと本件表示がわが国において原告らを軸とする再使用権者グループの商品又は営業の表示として周知となつた時点（昭和五〇年初頃）以後である同年八月ごろ、大阪在住のデザイナー【Ｂ】に対し衣類用ビニールロツカーのデザインを依頼したのであるが、その際、右デザイナーに現在流行しているデザインのものを頼む旨の注文をしていること、そして、被告は右デザイナーから示された何枚かの原図の中の一つであつた本件表示と同一の図柄に着目し、これが昀も若者に人気が出ると判断した結果、これを使用してデザインするよう右【Ｂ】に依頼し、同年秋には本件表示と同一のデザインを完成させ、よつてこれを付した本件ロツカーを製造の上同年一一月中旬六〇〇本
をダイエーに納入販売したこと、しかるところ、


原告ソニー企業はこれを知り直ちにその代理人たる弁護士を通じ被告に対し同月二九日付内容証明郵便により本件表示に関する前記経過事実の概略を説明するとともに被告の本件ロツカーの製造販売は不正競争防止法に違反するから中止されたい旨の正当な警告を行つたが、被告はこれに応じようとせず、本件ロツカーの製造販売を続ける一方、対抗措置として、原告ソニー企業を相手方とする（イ）の仮処分申請（昭和五〇年一二月一二日）、（ロ）の別件本案訴訟の提起をするとともに（同五一年二月五日）、同年四月一日には本件意匠登録の出願をなし、やがて同五三年九月二〇日その登録をうけ本件登録意匠の意匠権者となつたものであること、以上の事実が認められ、右認定を左右するに足る証拠はない。３　右認定事実によると、（イ）被告の本件意匠登録出願は、原告らの本件表示の周知性確立後に、しかも原告ソニー企業から本件ロツカーの販売が不正競争行為になる旨の正当な警告を受けたにもかかわらず、あえてこれを無視するかたわら、専ら自己のロツカー販売行為の不正競争行為性を免れるために急拠なされた対抗措置であること、（ロ）したがつて、被告はその結果として自らの意匠登録出願当時すでに著名であつた原告らの本件周知表示の「かつこよさ」等のイメージを僭用し、その顧客吸引力を無償で利用する一種の脱法的意図があつたといわれてもやむを得ないこと、（ハ）もともと、被告の本件登録意匠は、裁判所においてこれを当然無効として扱うことはできないとしても、その模様部分は原告らの本件表示と同一であり、いまその形状を含めた物品（ロツカー）全体として観察しても尚両者の類似混同性が認められること先に説示したとおりであること、したがつて、その登録要件の存在について疑義を述べる余地もないではないこと（意匠法五条二号参照）、以上のような事情が認定、又は推認しうるところである。その他、意匠法が先願の商標権の存する場合には、これと抵触する登録意匠の実施はできない建前をとつている点（同法二六条参照。本件に右法条をそのまま類推適用すべきであるという原告らの主張はやや性急で首肯し難いが、少くともその趣旨は一つの事情として参照に値いすると考える。）等を彼此総合すると、本件において被告が本件意匠権を援用して自らのロツカー販売行為の不正競争行為性を免れようとすることは権利の濫用として許されないものと解すべきである（思うに、不正競争防止法六条は、未登録周知表示に与えられた権利と登録意匠権等との間の調和をはかることを目的とした規定には相違ないが、右規定によつて後者が必らず前者に優越すると解することは場合により妥当性を欠き極めて不合理である。不正競争防止法の保護法益と意匠権等によつて保障されている利益との間に差等を認めなければならない合理的理由はないのであつて、一定の場合にはむしろ前者の法益を保護するのが条理に照らし妥当であると考えられる場合が生ずる。そして、上来説示の見解はこのような配慮にも斉合するものと考える。なおまた、原告らが被告の右法条に基く抗弁に対してるる述べている反論中には以上のような権利濫用の主張も包含されていることが明らかである。以上の点について大阪地裁昭和三二年八月三一日判決下民集八巻八号一六二八頁ー三国鉄工事件ー、東京地裁昭和四一年八月三〇日判決下民集一七巻七・八号七二九頁ーヤシカ事件ー参照）。４　そうすると、被告の前記抗弁は結局失当である。
五　はたしてそうだとすると、原告らの不正競争防止法一条一項一号及び二号に基く被告の本件ロツカー販売行為差止請求は理由がある。ただ、被告の本件ロツカー製造行為については、いまだこれを原告らの周知商品表示を使用しまたはこれを使用した商品を販売、拡布、輸出する行為（一号関係）あるいは原告らの周知営業表示を使用する行為（二号関係）とは解し難いから、原告らの被告に対する本件ロツカー製造差止請求部分はそれが不正競争防止法一条一項の一号、二号のいずれに基くものであつても理由がない。
（Ｂ）　損害賠償請求について
一　原告ソニー企業の請求
１　被告の本件ロツカー販売行為が不正競争行為（違法行為）となることは前記のとおりである。
そして、前記の認定判断（Ａ）二の１ないし３及び四の１参照。）に照らすと、被告は昭和五〇年一一月中旬頃本件ロツカーをダイエーに納入しその販売を開始した際、すでに原告らを軸とする再使用権者グループの存在と本件表示がその商品ないしは営業の表示として使用されていること及び被告が本件ロツカーを製造販売すれば前記の如く混同を生ずる虞れがあり結局原告らないしは右再使用権者らの営業上の利益を害する結果になることを認識していたか、少くとも認識し得たにもかかわらず過失によりこのことを知らなかつたと認めるのが相当である。また、もし同原告に主張のような営業上の損害があつたとすれば、それは被告の前記不正競争行為によつて蒙つたものであることはいうまでもない。２　そこで、すすんで損害額について検討する。
（一）　まず、同原告は、被告が本件ロツカーを販売したことによつて得た利益の額をもつて原告ソニー企業の蒙つた損害の額であると解すべき旨主張している。そして、一般に不正競争行為によつて生ずる営業上の損害額を的確に把握しこれを立証することは被侵害者にとつて極めて困難であること、現に工業所有権法四法（商標法三八条一項、意匠法三九条一項等）や著作権法（一一四条一項）では同様の困難を慮つて原告ソニー企業の主張と同旨の推定規定をもうけていること等に照らすと、同原告の主張は、それ自体は相応に合理性ある見解といわなければならない（東京地裁昭和五三年一〇月三〇日判決無体裁判例集一〇巻二号五〇九頁等参照）。しかし、それにもかかわらず、当裁判所は、本件については原告ソニー企業の主張をそのまま肯認することは適切でないと考える。けだし、原告ソニー企業は現在本件表示のライセンシーとして一定の条件のもとに一定の許諾料を得てサブライセンシーに本件表示の使用許諾することをその殆んど主たる業務としているものであること前示のとおりであつて、原告ソニー企業が自らロツカーに本件表示を使用してこれを販売して利益を得るというようなことは殆んど考え難いことであるから、いま被告が本件ロツカーを売却してえた利益全部を同原告の得べかりし利益と考えることは著しく経験則に反する結果となり相当でないからである（このような売却利益は単に本件表示の使用によつてえた利益のみではなく、他の諸々の価値が還元されて生じた利益をも含んでいる。）。
かえつて、このような場合は、原告ソニー企業が本件ロツカーについて本件表示を使用することを他に許諾（サブライセンス）した場合に得べかりし許諾料相当額をこそその蒙つた損害額と解するのが相当である。


（二）　そこで、以上のような見解によつて同原告の蒙つた損害額をみるに、前掲甲第一一七号証および当裁判所に顕著な別件本案訴訟の第一審における被告自身の主張によれば、被告は原告ら主張の頃本件ロツカーを三〇三四本製造し、うち二〇〇九本を一本四九〇〇円で（合計九八四万四一〇〇円）、うち六一二本を一本四六〇〇円で（合計二八一万五二〇〇円）、うち四〇八本を一本四〇〇〇円で（合計一六三万二〇〇〇円）それぞれダイエー等に売却し、合計一四二九万一三〇〇円の売上金を得たこと、なお残五本は原告ソニー企業の別件仮処分決定の執行により売却不能となつたことを認めるに十分である。そして、当裁判所に顕著なこの種業界の実情その他諸般の事情を総合すると、本件表示の再実施許諾は原告ら主張のとおり売上額の五パーセントを下廻るものでないと解するのが相当である。したがつて、この場合原告ソニー企業の得べかりし再実施許諾料は計算上七一万四五六五円となる。
３　そうすると、原告ソニー企業の蒙つた逸失利益相当損害額は七一万四五六五円となる。
二　原告ＮＦＬＰの請求
（本訴に要した弁護士費用の出捐が被告の違法な本件ロツカー販売行為によつて生じた損害であるとする請求について）
１　被告の本件ロツカー販売行為が損害賠償請求の対象となるべき不法行為であることは上来説示の認定判断により明らかである。
そして、このような不法行為の被害者が、自己の権利擁護のため訴を提起することを余儀なくされ、訴訟追行を弁護士に委任した場合には、その弁護士費用は、事案の難易、認容された請求の内容、金額その他諸般の事情を斟酌して相当と認められる額の範囲内のものにかぎり、右不法行為と相当因果関係に立つ損害というべきであると解されるところ（昀高裁昭和四四年二月二七日判決民集二三巻二号四四一頁参照。）、本件における前記不正競争行為の内容や被告が原告ソニー企業から警告を受けた後も右行為を続けていたこと及び原告らが本件本訴を提起するに至るまでに原告らと被告との間で原告ら主張の各保全ならびに訴訟手続がなされていたこと（本訴請求原因（Ｂ）２（二）（１）の事実、争いがない。）等に照らすと、本件本訴はまさに原告らがその権利擁護のためにその提起を余儀なくされたものといえること、また事案に照らし原告らが訴訟追行をするためには法律専門家である弁護士に委任するほかなかつたことが明らかである。そして、証人【Ｄ】の証言とこれにより成立を認むベき甲第一一四号証、第一一五号証によれば、本件本訴について要する原告らの弁護士費用は事柄の性質上すべて原告ＮＦＬＰが出捐し負担することが約されていること、そこで原告ＮＦＬＰは本件本訴代理人弁護士に対しその報酬だけでも五〇万円を支払わねばならないことになつているほか、裁判上その負担が決せられるいわゆる訴訟費用以外の費用（実費）として相当な額を受任弁護士に支払わざるを得ないと認められること、本件本訴が不正競争防止法違反の有無及びこれに関しての意匠権行使の適否をめぐる相応に高度かつ専門的な訴訟であること、及び本件訴訟の審理経過等諸般の事情を総合考慮し、他方では成立につき争い甲第一一三号証（日本弁護士連合会報酬等基準規程）をも参酌すると、原告ＮＦＬＰは被告の前記不法行為による弁護士費用相当の損害として被告に対し金一〇〇万円を請求し得るに十分であると解する（原告ソニー企業が本訴において認容された逸失利益相当損害額は少額にすぎないが、その原因関係すなわち被告の本件ロツカー販売行為の違法性についての主張立証に成功するための訴訟活動は相応に困難かつ厄介なものであつたと認められるから、前記相当損害金額を定めるさいに右認容金額のみにこだわることは相当でない。また、"
原告らは本訴において前記損害金請求のほか不正競争行為差止請求も訴求し、認容されたわけであるが、右請求の原因は前記不法行為の原因関係と殆んど共通であるから、本件においては右差止請求認容によつて享受する原告らの利益も考慮されて然るべきである。換言すると、本件においては差止請求訴訟もまた実質上不法行為訴訟と同視しー民訴法一五条一項をめぐる解釈参照ー前記金額判断にさいし重要な資料とすべきである。）。
２　そうすると、原告ＮＦＬＰの本訴における弁護士費用相当損害額はその請求額の全額一〇〇万円となる。
（別件本案訴訟の応訴に要した弁護士費用の出捐が被告の違法な右訴訟提起によつて生じた損害であるとする請求について）
１　被告が原告ソニー企業を相手方とする別件本案訴訟（一、二審）を起こしたこと、及び被告が一、二審とも敗訴したことは当事者間に争いがない。しかし、一般に、民事上の紛争が発生した場合その紛争を自己に有利に解決するために訴を提起しあるいは控訴を申立てることは、憲法上広く国民に保障された基本的な権利であるから、単に当該原告が敗訴の判決を受けたからといつて直ちにその訴（及び控訴）提起行為を不法行為法上の違法性ある行為と解することは相応でない。訴権の行使が民法上の不法行為と評価されるのは、例えば権利のないことを十分知りながら相手を害するためとかその他真の紛争解決以外の目的のためにあえて自らの訴権を利用する等の特段の事情が認められる場合に限定されるべきである。


そこで、こうした見地から被告の右訴及び控訴提起行為の違法性の存否についてみるに、右訴訟は原告ソニー企業が訴外において被告の本件ロツカーの販売は不正競争防止法一条一項一、二号に違反するとしてその中止を求めたのに対し被告において同原告は右条項各号にいう「他人」に当らず被告の右行為は右各号所定の行為には該当しない、被告の本件ロツカーの販売行為は適法行為であり（控訴審において右行為は本件登録意匠権の実施行為であり適法である旨も追加して主張した）、これを違法とする右原告の行為こそ営業妨害行為（違法行為）であるとして差止請求権の不存在確認と損害賠償金の支払い等を求めたものであつて（前掲甲第一一七号証）、その訴旨自体は一応首肯しうるところであり、自己の主張の当否の判断を裁判所に迎ぐことは原告らがいうほどに非難に値いすることとは思われず、他に前示のような為にする意図その他の特段の事情は認められない。ことに、別件訴訟は、本件訴訟と同じように事実認定の面でも法律解釈の面でも多くの検討すべき論点を含む事案であつたことにも想到すべきである。結局、被告の別件本案訴訟及び控訴提起行為は社会通念上容認されるべき訴権行使の域を出るものではなく、いまこれを民法上の不法行為と評価することは困難である。
２　そうすると、原告ＮＦＬＰの別件本案訴訟の応訴に要した弁護士費用相当損害金の賠償請求は爾余の判断をするまでもなく失当である。
第二　反訴関係
〔一〕　原告らの本案前の申立について
まず、原告らは、本件反訴は別件本案訴訟との関係で二重起訴になり不適法であると主張している（なお、右訴訟が上告審係属中で未だ確定していないことは原本の存在及び成立に争いない乙第五号証と当事者双方の弁論の全趣旨により明らかである。）。
しかし、民訴法二三一条にいう二重起訴とは、両訴の事件が同一であること、即ち、当事者と請求（訴訟物）との双方が同一であることを意味すると解すべきである。
しかるに、（イ）まず、原告ソニー企業に関しては、両訴は主観的には同一であるが客観的には同一とは言い難い。即ち、本件反訴における被告の請求は、同被告において原告申請仮処分事件決定の執行を解除しなかつたことを違法行為であるとして昭和五四年一月以降同年末までに蒙つた逸失利益相当の損害を請求するものであるのに対し、別件訴訟事件のそれは原告ソニー企業が何ら不正競争防止法一条一項一号、二号に基く差止請求権を有しないにもかかわらず被告及びダイエーに本件ロツカーの販売停止を申入れて被告の営業を妨害したこと及び原告申請仮処分事件決定の執行をしたことを理由として、右差止請求権の不存在確認等と昭和五三年一月までに発生した逸失利益相当の損害と慰籍料の支払いを請求するものであつて（前掲甲第一一七号等による職権調査）、両訴の請求が別異のものであること明らかである。（ロ）次に、原告ＮＦＬＰに関しては、同原告も自認するとおり同原告は別件訴訟の当事者でないから、すでにこの点において二重起訴というための要件を欠いていること明らかである。それにもかかわらずこれを二重起訴と解すべきであるという同原告の主張は独自の見解であつて採用の限りでない。両原告を何らかの理由で同視したり、両原告間に訴訟担当関係を認めることは困難である。原告らの本案前の申立は理由がない。
〔二〕　本案について
反訴請求原因１、２の事実については当事者間に争いがない。しかし、被告の反訴請求は本件ロツカーの製造販売が本件登録意匠権の行使行為として不正競争防止法一条一項一、二号の適用を免れうることを前提とするものであるところ、右の前提を認め難いことはさきに本訴について説示したとおりである。そうすると、被告の反訴請求は、爾余の点の判断をするまでもなく失当である。
第三　結論
以上によれば、（一）原告らの本訴請求中、（１）原告らの本件ロツカーの販売差止請求部分と（２）原告ソニー企業の損害賠償請求中金七一万四五六五円、原告ＮＦＬＰの損害賠償請求中金一〇〇万円の支払いを求める部分及びこれらに対する附帯の遅延損害金の支払いを求める部分は理由があるが、（３）その余の請求部分は理由がなく、また、（二）被告の反訴請求はすべて理由がない。よつて、原告らの本訴請求を右の限度で認容し、その余の請求及び被告の反訴請求はこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九二条を、仮執行の宣言につき同法一九六条を各適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　畑郁夫　上野茂　中田忠男）
別紙目録（一）
＜１２１８０－００１＞
＜１２１８０－００２＞
別紙目録（一）の物件の説明書
写真が示すように、アメリカン・フットボール・チームのマークであるヘルメットを図案化したものの内部に種々独自の図形ないし文字を描いたものとその下にチーム名を英語大文字で記載したものの多数個を、全面に千鳥状に配列印刷したビニール製シートをもって、組立棚枠の正面および両側面を被覆してなる箱状の組立ロ
ッカー
別紙目録（二）の一
＜１２１８０－００３＞
別紙目録（二）の二
＜１２１８０－００４＞
別紙目録（三）
再使用権者及び許諾品目リスト（五一年末現在）
会社名　許諾品目
一　内外編物（株）　子供用アウターウエアー
二　（株）ワールドパラマウントウエアー　紳士用ニット布帛用品（Ｖセーター、ベスト、タートル、）スポーーツシヤツ、オープンシヤツ、ボタンダウンシヤツ、トレーナーＴシヤツ、ポロシヤツ、リゾートウエアー、ニット製カーデイガン、ク
ルーセーター
三　（株）モツク　婦人用衣料（トレーナー、コート、ブレザー、ジヤンバー、ワンピース、スカート、スラツクス、シヤツ、ブラウス、スエーター）四　（株）ワコール　スリーブウエアー（男児・女児・婦人用パジヤマ、女児・婦人用ネグリジエ、ランジエリーウエアー、女児用ガウン、婦人用カップドレス）
五　ニツキー（株）　靴下
六　（株）カワケイ　ハンカチ、スカーフ、エプロン
七　（株）ヤマトヤ　マフラー、スイムスーツ
八　（株）オツクスフオード広島屋　ネクタイ、ベルト、サスペンダー、インテリ
ヤクロス、アスコツトタイ
九　栗原帽子（株）　帽子
一〇　友国手袋（株）　手袋


主　　　　文
本件各即時抗告を棄却する。
理　　　　由
本件各即時抗告の趣意は、前記申立人らの連名作成名義にかかる即時抗告申立書に記載のとおりであるから、これを引用する。
各所論は、要するに、（一）少年審判規則三二条は、「裁判官は、審判の公平について疑を生ずべき事由があると思料するときは、職務の執行を避けなければならない。」と規定しているが、少年法及び少年審判規則は、右回避以外に除斥や忌避の規定をおいていない。しかし、刑事訴訟法及び刑事訴訟規則の除斥や忌避の規定は、憲法三七条一項に定める「被告人の公平な裁判所の裁判を受ける権利」の保障の一内容として制定されたものであり、同条項の公平な裁判所の裁判を受ける権利の保障の趣旨、より広くは憲法三一条の適正手続の保障の趣旨は、少年保護事件の審判にも当然適用されるべきものであるから、少年審判規則三二条の回避の規定は、刑事訴訟法に規定されている除斥や忌避の制度を包含するものと解すべきである。そうすると、少年審判規則三二条に「審判の公平について疑を生ずべき事由がある」場合とは、当然に刑事訴訟法二〇条の除斥の事由及び同法二一条の忌避の事由がある場合を含み、かつ、当事者（少年、保護者及び附添人）からの忌避の申立権が認められる趣旨と解すべきであり、かかる見解の下に本件忌避の申立てをしたところ、原裁判所は、これを「裁判官回避の勧告と解して職権を発動せず。」との見解を示したが、その措置は、忌避の手続が少年法に規定されていないことを理由として、本件忌避の申立てを認めないとしたものであるから、刑事訴訟法二四条一項による簡易却下決定に該当する。そこで、これに対し同法二五条（右即時抗告申立書の一丁裏五行目に「同条」とあるのは、「同法二五条」の趣旨と解される。）を適用ないし準用して本件即時抗告に及んだ。（二）Ａ裁判官が本件各保護事件につきその審判前にした証拠物の扱いや家庭裁判所調査官と附添人との面会を禁止した措置及びその後の審判運営上の数々の措置は甚だ不当、不公正なものであることに徴すると、同裁判官には審判の公平に疑いを生すべき事由の存することが明らかであるから、本件忌避の申立てを相当と認めるべきである、というのである。<要旨第一>そこで検討する。少年法及び少年審判規則には、刑事訴訟法二〇条以下に規定する「除斥」及び「忌避」に</要旨第一>相当する規定はなく、僅かに少年審判規則三二条か、「裁判官は、審判の公平について疑を生ずべき事由があると思料するときは、職務の執行を避けなければならない。」と定めているにとどまる。そして右規定は、その文言の体裁に徴すれば、刑事訴訟規則一三条の「回避」の規定に相当するものであろう。少年法が、右のように刑事訴訟法と異なり、少年保護事件の審判手続に除斥ないし忌避に関する明文の規定をおかなかったのは、必ずしも単なる立法の不備ではなく、立法者は、当初、少年審判の本質、すなわち、少年保護事件においては、非行のある、とりわけ犯罪を犯した少年てあっても、これに対して直ちに刑罰を科するものではなく、「少年の健全な育成」を期して、非行のある少年の「性格の矯正及び環境の調整に関する保護処分」を行うのであるから、その審判手続には、右の少年審判規則三二条の回避の規定をおくをもって足り、刑事訴訟手続における厳格な除斥及び忌避の制度は必要ではないと考えたことによるものであろう。
しかしながら、現行少年法による少年審判制度も、発足後既に四〇年を経過した現在においては、その永年にわたる運用の実績を踏まえ、少年の人権保障の観点より、司法的抑制機能の面を強調すべきことが、単なる立法論としてのみならず、現行少年法の解釈運用の上でも必要とされるに至っているのであって（最高裁判所昭和五八年九月五日第三小法廷決定、刑集三七巻七号九〇一頁、最高裁判所同年一〇月二六日第一小法廷決定、刑集三七巻八号一二六〇頁参照）、本件で問題とされている少年保護事件における裁判官の除斥ないし忌避についても、右の観点から従来の解釈運用を見直す必要があるものというべきである。すなわち、少年審判手続は刑事訴訟手続と性質を異にし、少年保護事件における保護処分はもっばら少年の健全な育成のための処分であるとはいえ、かかる保護処分も多かれ少なかれ、何らかの自由の制限を伴い、少年に対し不利益を及ぼす等人権の制限にわたるものであることは否定できず、かつ、そのためにこそ少年審判手続も家庭裁判所という裁判機関の手に委ねられていることを考えると、憲法三一条に規定する法の適正手続の保障の趣旨、とりわけ憲法三七条一項の公平な裁判所の裁判を受ける権利の保障の趣旨は、少年保護事件にも当然に及ぼされるべきである。そして、審判の公平について疑いを生ずべき事由のない裁判官が具体的な少年保護事件の処理に当たることが、審判の公正のため不可欠の前提であることは、刑事訴訟手続と何ら異なるところはないのであるから、少年法及び少年審判規則に除斥、忌避を定めた明文の規定がないことをもって、少年保護事件においては、裁判官が当該職務の執行を避けるかどうかが、挙げてその裁判官の職権による判断に委ねられていると解することは相当ではない。憲法の前記各法条に照らすときは、少年審判手続におけるこの点に関する少年審判規則三二条は、これらの除斥、忌避及び回避をすべて包含する規定としておかれたものと解するのが相当である。したがって、裁判官に審判の公平について疑いを生ずべき事由のあるときは、裁判官が自ら回避しなければならないことはもとより、少年側においても、そのことを理由として裁判官が職務の執行を避けること、すなわち回避の措置を求める申立てをすることを許したものと解するのが相当である。


主　　　文
一　申請人の申請を却下する。
二　申請費用は申請人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　申請人
（一）　被申請人が申請人に対して昭和五二年一〇月三日付で同月六日交付した申請外興和新薬株式会社へ勤務を命ずる旨の意思表示の効力は仮にこれを停止する。（二）　申請費用は被申請人の負担とする。
二　被申請人
主文同旨の判決。
第二　当事者の主張
一　申請の理由
（一）　被保全請求権
申請人は、勤務場所を被申請人会社名古屋工場とする労働契約上の地位を有するものであり、申請外興和新薬株式会社に勤務する義務はない。以下右関係を詳述する。
１　被申請人（以下会社ともいう）は、医薬品、電機光学製品の製造および繊維、各種機械等の販売、輸入等を業とする会社であり、名古屋市に本店と名古屋工場（薬品部）とを、東京、大阪にそれぞれ支店を、福岡、札幌等に出張所を有し、薬品関係では東京研究所と名古屋工場の他には静岡県に富士工場を有している。申請人は昭和四七年会社に名古屋工場勤務者として採用され、採用以来試験課の外観安定性試験係（以下試験係ともいう）として医薬事業部名古屋工場勤務を命ぜられ、この命令に従つて就労して来た。
２（１）　被申請人は昭和五二年九月一六日、申請人に対し、同年一〇月一日から申請外興和新薬株式会社（以下興和新薬という）大阪支店勤務を命ずる旨の命令の内示を発した。
（２）　そして会社名古屋工場長は同月四日、申請人に対し、さきに内示した転勤辞令がおりたので渡したい旨述べ、興和新薬名義の、同月三日付の、申請人を管理部門総務本部勤務を命ずる旨の辞令を交付しようとした。申請人は、興和新薬への本件出向については異議をとどめて、これを受け取るつもりもあつたが、右辞令が、申請人の勤務会社とは別会社の、興和新薬作成名義のものであつたので、被申請人名義でなければおかしい旨述べ、右辞令交付には応じられないと抗議し受取りを拒否した。
（３）　その後同月六日、会社名古屋工場長外二名が、申請人を呼び出し、前記興和新薬作成の辞令の外、同じく同月三日付の被申請人作成名義で、申請人に興和新薬へ勤務を命ずる旨の辞令を並べ、両方の辞令を受け取るよう求めた。申請人は、前記経過に従い、両方の辞令の受取りは拒否し、被申請人作成名義の辞令のみを受取つた。
なお会社名古屋工場長は、右辞令及び就業規則に基づき昭和五二年一〇月一三日までに赴任せよと云い、赴任先については、当日朝聞きに来れば話すということであつた。
（４）　会社は、申請人に対する本件出向命令を、他の異動者名と共に、全興和労働組合連合会（以下全興和労連という）に、昭和五二年一〇月三日電話で通知した。
３　しかしながら、会社が申請人に対して同日付で同月六日交付した興和新薬への勤務を命ずる旨の意思表示（以下本件異動ないし本件命令という）は、違法、無効であるから、同命令によつて申請人の契約上の地位に変動を生じない。
（二）　保全の必要性
申請人は、とりあえず異議をとどめて本件命令に従い昭和五二年一〇月一三日興和新薬に赴任した。右は、もし申請人において、会社の本件命令に直ちに従わないときは、業務命令違反として解雇処分に付されることを懸念したからである。従つて申請人がとりあえず本件命令に応じたとしても保全の必要性がなくなることはない。即ち、本件命令には、短期間に会社名古屋工場に戻る保障も全くないだけでなく、万一本案訴訟となれば年単位の日数を要すること必然である。申請人が本件出向先の興和新薬で右のような期間セールス、プロパー業務に従事するについては、先ず全く異質な職種に従事させられることにより日々、多大な苦痛を与えられることは必定、更には先例が示すように退職におい込まれるやも知れない。又は既に全興和労連における組合活動も立ち切られ一刻も早く右組合員として立ち戻る必要もある。右の如く、申請人には、本件命令の意思表示の効力を仮に停止する旨の仮処分を求める必要性がある。
二　申請の理由に対する認否
（一）　申請の理由第（一）項のうち前文は争う。
同項１のうち、申請人が名古屋工場勤務者として採用されたことは否認し、その余は認める。
同項２のうち、（１）は否認する。会社は、昭和五二年九月一六日申請人に対し、同年一〇月一日付で興和新薬に転勤を命じられる予定であると内示したに過ぎない。（２）のうち申請人が、興和新薬への本件異動については異議をとどめて、これを受けとるつもりであつたことは知らない。その余は概ね認める。ただ、「内示」とは、前述した意味である。（３）のうち、名古屋工場長が、辞令及び就業規則に基づき昭和五二年一〇月一三日までに赴任せよと云い、赴任先については、当日朝聞きにくれば話すと述べたとの点は否認し、その余は認める。（４）は認める。
同項３は争う。
（二）　申請の理由第（二）項のうち、申請人が本件命令に従い、その主張の日興和新薬に赴任し、現在までプロパー業務に従事していることは認める。その余の事実は否認し、主張は争う。
仮処分申請事件において保全の必要性がある場合とは、当該争いのある権利関係につき、直ちに保全しなければ回復し難い損害が発生する場合でなければならないところ、申請人の必要性についての事実主張が全て肯認されるとしても、右事実によつて、申請人が回復し難い損害を蒙るものとは到底考えられないから、申請人の主張はそれ自体失当である。現に申請人は、本件命令に従い、プロパー業務に従事して一年半以上経ているにもか拘わらず、格別の損害を蒙つていないこと自体が、その一証左といえよう。いわんや申請人が回復困難な損害を蒙つたなどという事実は全くない。組合活動上の支障という点についても、興和新薬には興和労組があり、労働組合活動は、各組合員が、それぞれその所属労働組合において、行うべきものであるから、組合活動が出来なくなることはありえないところである。従つて、申請人が不利益であると主張する事実は、通常の転勤によつて生ずる労働環境の変化に、一般的、必然的に随伴するものであつて、保全の必要性を充足するに足る事実とは到底云えないのである。


申請人は、興和新薬においてプロパー業務に従事するようになつて以降、これに意欲的に取り組んでいるほか昭和五三年一一月一四日には結婚し、表記住所地に新世帯を構えるとともに、営業の合い間には、ゴルフを覚えたりするなど、青春を讃歌しているのであつて、日常の業務や生活に苦痛を感じているどころか、かえつて、喜びを見出しているとさえ思えるのである。
三　抗弁（被申請人）
被申請人に対して発した本件命令は有効であり、契約上申請人は興和新薬において勤務すべき義務を負うに至つた。
以下その関係を詳述する。
（一）　当事者ら
１　申請人について
（１）　申請人は昭和四七年三月に愛媛県立北宇和高等学校食品化学科を卒業し、会社、興和紡績、興和新薬の三社（以下この三社を単に三社という）による一括求人・採用方法によつて、三社に採用され、同月一三日付で、本社採用資格社員（社内では「等級社員」と呼ばれているので、以下等級社員ともいう）として会社に配属された。
（２）　申請人は、本社採用資格社員として三社に採用された後、同月一三日から同月一五日まで三日間にわたる三社の一括新入社員教育を受け、同月一六日、その最初の勤務地である会社名古屋工場に赴任し、同日以降同年九月二〇日までの間製造課第一係（錠剤）において現場実習を受けた。なお右期間のうち、同年四月一〇日から同月一三日まで薬品部門合同教育を、同月一四日から同年五月一九日まで薬品部門合同工場実習を、それぞれ会社富士工場において受けている。右製造課第一係における現場実習後は、会社名古屋工場試験課外観安定性試験係の業務を担当した。
（３）　その後、昭和五二年一〇月一三日（転勤辞令は同月三日付）、興和新薬管理部門総務本部に転勤し、同月二一日、興和新薬大阪支店高松営業所において、プロパー業務を担当して現在に至つている。なお同営業所において申請人の担当地域は、徳島県である。
２　会社について
（１）　会社は、興和紡績及び興和新薬と共に、二〇数社の関連会社が形成している通称「コーワ・グループ」の中核会社である。会社の事業目的は、医薬品の製造等であり、その資本金は一八億円、従業員は昭和五二年一二月末日現在で約二四〇〇名である。
会社は、名古屋市に本店を有する外、事業所として三支店、四出張所、一研究所、四工場及び三センターを有している。
会社の事業は生産部門と商事部門の二つに大別されこのうち生産部門については、更に医薬品の開発、製造、品質管理を行う医薬事業部と、電機光学製品の製造、販売を行う電機光学事業部に分かれ、商事部門は、様々な素材の繊維製品の商取引を行う繊維事業部と、繊維以外の様々な物質、商品の商取引を行う非繊維事業部に分かれている。
（２）　会社とともにコーワ・グループの中核を占める興和新薬は、会社の医薬事業部で研究、開発、製造される医薬品、検査用試薬等の販売活動を担当する資本金一億円の会社であり、従業員は昭和五二年一二月末日現在で約五八〇名である。興和新薬の本店所在地は、会社本店所在地と同一であり、事業所としては、東京、名古屋、大阪、福岡の各支店、札幌、仙台、新潟、広島の各出張所があり、右支店の管轄下に、横浜、千葉、相模原、神戸、京都、高松、岡山、熊本および北九州の各営業所がある。部門としては、主として薬局、薬店を訪ねて、商品説明を行い販売促進をはかる業務を担当する薬粧部と、病院、開業医を訪ねて商品説明を行い販売促進をはかる業務を担当する新薬部に分かれている。
３　組合について
コーワ・グループには、興和化学労働組合（以下化学労組という）、興和光器労働組合（以下光器労組という）、興和紡績労働組合（以下紡績労組という）、興和労働組合（以下興和労組という）の四組合が存在する。化学労組は会社の医薬事業部の生産研究事業所従業員により組織され、組合員数は八二四名であり、光器労組は、会社の電機光学事業部の生産事業所の従業員により組織され、組合員数は三〇三名であり、紡績労組は興和紡績の生産事業所従業員により組織され組合員数は一六一五名であり、興和労組は三社の営業（非生産）事業所の従業員により組織され組合員数は一六一一名である（以上四組合の組合員数は、すべて昭和五二年一二月現在のものである。）。このうち、化学労組、光器労組、紡績労組の三組合は全興和労連を組織しており、全興和労連はゼンセン同盟の傘下に属している。
（二）　本件命令の性質
１　はじめに
本件命令は、会社から興和新薬への異動であり、その実態は、会社製造にかかる医薬品の製造部門から販売部門への転勤であり、通常の社内配転にほかならず、いわゆる出向には当らない。申請人は、確に形式上は、法人格を異にする他の会社に移動するわけであるが、後述する三社の一体性或いは採用手続等から明らかなように、会社と興和新薬の人事構成及び勤務条件の同一性からすれば、興和新薬での労務提供過程における労働指揮の主体及び勤務条件が、会社のそれと変つたとは、全く云い得ないのである。
このように、本件命令は、形式的には、いわゆる出向命令にあたるかもしれないが、その実質は社内転勤と同一視されるべきものである。以下その理由を詳述する。
２　三社の一体性について
（１）　前述のとおり、会社は、興和紡績及び興和新薬と共に、二〇数社の関連会社が形成している通称「コーワ・グループ」の中核会社であり、三社は又一括して「コーワ」と呼称されている。
（２）　三社の沿革
明治二七年服部兼三郎商店（綿布問屋）として創業、漸次業容を拡大し、大正元年個人経営を会社組織に変更して株式会社服部商店となるが、この頃にはその業務も輸出入業、織布業および綿紡績業にまで及んでいた。昭和一四年一一月、当時の商工省の指示に従い、綿紡織部門と商事部門とを分離し、綿紡織部門は興和紡績（当初の商号は右株式会社服部商店、その後、興亜紡績株式会社を経て、現商号となる。）に、商事部門が会社（当初の商号は株式会社カネカ服部商店、その後興服産業株式会社を経て、現商号となる。）になつた。又会社は第二次大戦後、医薬品製造業にも進出し、その充実・発展に伴い、昭和二九年には、その販売部門を担当する興和新薬を誕生させた。


なお興和新薬設立の経緯は、当時、会社が製造する医薬品の販売を、株式会社中村滝商店を通じて行つていたところ、同商店の経営が行き詰つたため、この際会社で製造する医薬品は、会社自ら販売するということで設立されたものであり、いわば、会社の販売部門の設立といえるものであつた。
（３）　以上から明らかなように、三社は事業内容の拡大、整備に伴い、あるいは国の指示により、同一母体から発生し設立されたものであるため、三社間においては勿論、社外においてさえも、形式上は別個の法人格ではあるが、実態は同一会社である、と認識されて今日に至つているのである。ちなみに、三社の社章は、全く同一であるのみならず、三社を区別することなく入社年度別の通し番号が付されている。
（４）　右三社が、同一会社であることは、以下に述べる三社の人事面、経営面及び資本面等からも明らかである。
（ア）　先ず第一に三社の人事構成であるが、取締役社長は、昭和三四年八月以降いずれもａであり、会社専務取締役ｂは、会社医薬事業部事業部長であると共に、興和新薬専務取締役、同管理部門部門長でもあり、会社取締役ｃは、興和新薬の取締役でもある。その他、三社各間の役員、役職を兼務している者を掲げれば数限りない。
（イ）　第二に、三社の経営にかかわる事項についての立案・決定をなす諸会議は、常務会、取締役会及び店長、工場長会議などの上級会議から、社員管理に関する労務部会等の下級会議に至るまで、常に三社区別することなく合同で開催されている。特に会社と興和新薬との関係で述べれば、例えば毎月一回、会社の本店（興和新薬の本店でもある）で薬品部の決算報告並びに業務運営方針を検討するため薬品部会が開催されているが、この部会の出席者は、興和新薬の全事業所長、会社医薬事業部全事業所長、会社の医薬事業部関係の取締役及び興和新薬の常勤取締役であり、又右部会とは別に、右出席取締役のみで月に一回薬品部の基本方針を検討するため新薬役員会も開催されている。
（ウ）　第三に、三社の本店は、全て興和ビルという同一の場所にあり、右興和ビルの中では、三社の区別なく業務が行われている。
例えば、人事部に関して述べれば、昭和五三年二月現在人事部員は総計二二名であり（内四名が興和紡績所属、内一名が興和新薬所属、内一五名が会社所属であり、残り二名は会社及び興和新薬の両社に所属している）、それぞれが人事課、労政課のいずれかに属し、三社区別することなく、同じ部屋で三社の人事業務に従事しているのである。なおつけ加えれば、興和新薬の発行株式の九九パーセントは会社がこれを保有しており残りの一パーセントは興和紡績がこれを保有している。（エ）　第四に、就業規則を始めとする三社の各諸規則、諸規定も殆んどのものが三社共通に作成適用されている。従つて三社の従業員は、三社間を異動してもその労働条件において異なるところは全くないといつても過言ではない。その結果、例えば三社間にわたつて如何なる異動をしても、退職金及び退職年金支給の基礎となる勤続年数は相互通算されるし、出張旅費、慶弔見舞金等もすべて同額である。
（オ）　第五に、各種の社会保険に関する事項、更には社宅・保養所等福利厚生の面においても、三社共通に取扱われている。例えば、申請人は、本件転勤までいわゆる会社独身寮に居住していたわけであるが、右独身寮には、三社の本社採用資格社員たる独身社員が何等区別されることなく、混然と居住している。（カ）　その他、後に述べる通り、三社においては、社員採用に際し、これまで一括求人・採用をしており、各種社員教育の場合も三社の社員を区別することなく、一堂に集めて実施している。
３　三社における採用手続等について
（１）　三社は、右に述べた一体性から、社員区分についても共通の制度を採つている。
右社員区分の大要は次のとおりである。
（ア）　本社採用資格社員
高校卒業以上の学歴を有する者で、三社の本店が後述する「一括求人・採用」によつて、職種、勤務地を特定しないで採用した社員であり、本店採用資格社員ないし等級社員とも呼ばれている。
（イ）　事業所採用資格社員
学歴が中学校卒、高校卒、短大卒の者で、三社の各社の各事業所がそれぞれ独立して求人活動を行い、事業所毎に採用した社員であり、原則として、他事業所への異動は行わない社員であり、事業所採用資格社員と呼ばれている。（ウ）「本社採用資格社員」及び「事業所採用資格社員」は、三社において、あらゆる面（例えば人事・給与・独身寮への入寮等）で、厳然たる区別がなされている。
（２）　本社採用資格社員の採用（一括求人・採用）
本社採用資格社員の求人・採用手続は（後述の如く昭和四五年度の高校生に対する求人票事務を各担当事業所へ移管するまでは全て同じ）は、三社区別することなく、入社案内、会社案内等のパンフレット（求人媒体）を作成配付すると共に、会社名で求人申込票を大学・高校へ送付し、会社人事部員が各学校を訪問・求人活動をし、（なお各事業所と密接な関係のある地域所在の地方高等学校へは、当該事業所の労務課員が訪問し求人活動を実施していた。）会社人事部が、三社の本社所在地で、三社区別することなく入社試験・面接を行い、会社名で採用内定通知書を送付し、三社区別することなく入社式を行い、その後三社各別名で辞令を手渡し、そして三社の配属先を区別することなく、合同で社員教育をする、というものである。