この一括求人・採用の方式については、疎乙第九ないし第一二号証の全てに「この求人は興和（株）、興和新薬（株）、興和紡績（株）、三社の求人を一括して行うものです」旨明記してあることからも明らかな如く、求人段階で応募者に対してはもとより、学校事務局、教員らにも明示されている。又すでに求人段階において、三社は、前述した三社の沿革、労働条件の同一性、将来の三社間の人事異動の可能性など、三社の一体性を明確に説明している。右説明は、応募者の会社訪問、求人説明会或いは採用担当者の学校訪問等の機会に口頭で充分なされる外、疎乙第一一号証（ダイナミツクコーワのプロフイール）中に、又疎乙第九号証の（’７２入社のご案内）の中に各記載されており、これらによつても明らかである（又疎乙第九ないし第一二号証の各パンフレツトの記載方法全体からも右の趣旨は明らかであろう）。求人段階を経て、選考、採用の各段階に至れば、前述した沿革、三社の一体性、人事交流の頻繁性及びその手続が社内配転という考え方で広く行われていること等を一層明確に伝え、応募者から明確な同意を得ていることは云うまでもない。
このようにして右の各点について充分確認の上、採用内定者が定まり、内定通知が出され、その後疎乙第一三号証の如き「新入社員教育テキスト」を送付しているが、右にも「コーワ・グループは、興和紡績（株）、興和（株）、興和新薬（株）の三社を中心に、それを一〇数社の関連会社が取巻いて形成されています。三社は、営業内容・決算単位を異にしていますが、共通の目的をめざす企業体として、管理諸制度、就業条件は全く共通です。例えば、人事面では勤続の通算はいうまでもなく、人事異動も社内転勤という考え方で広く行われ………」旨の記載があり、社内転勤と同一手続によつて、三社（時にはその各関連会社）間の人事異動が行われる旨の労働条件が明示されているのである。
しかして、採用内定者は、正式に採用され三社のうちのいずれかに配属が決まると、将来三社間の人事異動が行われることを当然の前提とした文言の記載がある身元保証書に、身元保証人と連署して、配属先にこれを提出する。更に、採用され三社のうちいずれかに配属の決まつた新入社員に対しては、三社共通の新入社員教育が行われ、そこにおいても、三社の沿革、一体性および人事交流の実情と将来の可能性等が説明される。
以上述べた如く、本社採用資格社員は、採用にあたつて、特に職種を定めず、勤務地をも特定しないことはもとより、三社間において、将来社内配転と同一手続によつて人事異動させられることを明示的に合意している。
（３）　事業所採用資格社員の求人・採用手続
各事業所が、会社人事部と関係なく、各事業所名で、短大・高校・中学校に求人票を送付・求人活動を行い、各事業所で入社試験、面接を実施し、採用通知、入社式、新入社員教育も企て各事業所名、各事業所で実施している。従つて、事業所採用資格社員の場合、会社人事部が事業所採用資格社員の採用業務に関係するのは、採用された後、各事業所から採用人員が会社人事部に連絡される場合のみであり、その採用業務に会社人事部が介入する余地は全くない。
４　申請人の採用について
申請人は、昭和四七年三月、前述の一括求人・採用により職種の特定はもとより、勤務地の特定もない本社採用資格社員として三社に採用され、会社に配属となつた。
即ち、申請人は求人の段階で、疎乙第九ないし一一号証（これらは、すべて昭和四七年の採用時使用のものである）等によつて明らかな三社よりの一括求人・採用に応じ、かつこれらの資料および採用担当者による説明により、職種・職場についての不特定さ、三社の沿革、一体性及び社内転勤と同一手続による三社（時にはその各関連会社）間の人事異動の可能性を熟知し、これを承諾して採用された。もつとも三社の求人事務は便宜的に会社名古屋工場が担当していた。又申請人は、右採用後、三社によつて行われた新入社員教育を受け、そこにおいても前述の如く、三社においては「人事異動も社内転勤という考え方で広く行われ」るものであることを充分理解するとともに、これに対し何らの異をも唱えていない。
（三）　本件転勤は、仮にいわゆる出向に当るとしても、有効である。１　前述のとおり、申請人に対する本件命令は、いわゆる出向命令ではなく、実質的にみて、「転勤」であるが、仮に本件命令が出向命令にあたると仮定しても、以下に述べるとおり有効である。
（なお三社間においては、前記のとおり、現実には、等級社員は三社との間に労働契約が成立し、三社に在籍するとの考え方に基づいて取扱われて来たのであるが、右仮定に従つて、三社間の異動を出向であると解し、その効力を判断するに当つては、右現実の取扱をしばらく措いて、採用時に配属される一社との間に労働契約が成立するとの二重の仮定に立たなければならない。
よつて以下に述べるところは、すべてこの二重の仮定に立脚したうえのものである。）
２　出向命令の根拠
（１）　出向は、労働指揮権者が変更することから、一般に出向者の同意を要すると解されるが、その同意は明示・黙示を問わず、また雇用契約において予め同意するか（包括的同意ー特約の存在）、その後において個別的に同意するかを問わず、更に右各場合と同視し得べき特段の事由の存在をもつても足るものと解されている。
しかして右各事由の判断順序としては、①まず労働契約締結のはじめに、将来会社の必要に応じ出向を命ずることがあるべく、又これに服すべき旨の特段の合意が存在するか否かを検討し、これがないときには更に②当該企業の労働協約、就業規則等に出向についての規定が存在するか否か、③出向についての労働慣行が存するか否か、（右②、③はいずれも前述の特段の事由に当る）を検討し、以上が存在しないときに初めて④個別の同意の有無を問題とすべきである。本件においてこれを見ると、後述のとおり右①ないし③の各事情がすべて存在しているのであるから、申請人の個別的同意の有無を問題とする必要はない。（２）　のみならず、右一般論に加えて、本件の場合には前述した三社の一体性という特殊事情が考慮されなければならない。
本件の如き強い一体性を有する企業間の異動の事例にあっては、原則として「同意の存在と同視し得べき特段の事情」が存するのであり、使用者はその業務上の必要性に応じ、被用者に対し適宜異動を命じ得るものと解すべきである。
３　包括的同意（特約）の存在について


（１）　会社は、申請人を採用するに際しては、三社の一体性については詳しく説明し、とりわけ三社間における等級社員の異動は、通常の社内転勤と全く同一と認識され、現実にも同一手続によつて頻繁に行われていること、申請人も将来同じ取扱を受けることがあることについて充分説明した。申請人自身もこのような三社における等級社員の人事異動の実態と可能性を充分認識理解したうえ採用されたものである。
してみれば、会社と申請人間の労働契約の内容には、三社間の等級社員の異動について、会社から社内転勤と同一手続によつて異動を命ぜられた場合にはこれに従う旨の包括的な特約が合意されていたものである。
右特約の成立について更に詳述すれば次のとおりである。（２）　会社は昭和四六年七月名古屋工場労務課員のｄ（以下ｄという）をして、北宇和高等学校へ赴かせ、同校進路指導室において、同校食品化学科長（ｅ教諭）の同席の下に、三社の一括求人に応募する意思を示していた申請人に対し、次の内容にわたる本社採用資格社員（等級社員）の求人説明事項の外、三社の事業内容、雇用条件等につき詳細な説明をなさしめた。
即ち、ｄは本社採用資格社員（等級社員）の求人説明の際必ずなすべきとされている事項（会社より説明を指示されていた留意事項）として、申請人に対し、①　本社採用資格社員は、三社一括求人・採用であること②　本社採用資格社員は、事業所採用資格社員と異り、勤務地及び職種を特定せ
ず、三社の幹部候補社員として採用すること
③　本件採用資格社員は、将来三社間を社内勤務と同一手続によつて異動を命ぜられる可能性があり、その異動は社内で頻繁に行われていること④　本社採用資格の採用決定権は、本店にあるので、自分は名古屋工場の求人担当
者であるが、本店人事部を代理していること
の四点について、明瞭かつ詳細に説明をなしたのである。右の如きｄの説明に対し、申請人は疑問をさしはさんだり、異議を述べるようなことは一切なく、一々うなずいていたのであり、右内容を明確に理解し、かつ了解していた。
（３）　会社は昭和四七年度の本社採用資格社員求人用のパンフレツトとして疎乙第九ないし第一一号証を作成し各高等学校へ配付していたが、右各パンフレツト中には、「・コーワ事業所のいずれでも勤務できる人、私たちの事業所は、海外および国内各地にひろがつています。そのいずれでも活躍できる人を求めます。」とか、三社の営業内容を一体としてとらえ、これを医薬品部門、電機光学部門、紡績部門等々の「部門別」として紹介したり、「・事務系ー興和（株）、興和新薬（株）、興和紡績（株）の各事業所に勤務し、営業マンとして国内および海外における商取引の第一で活躍するほか、管理部門も担当します。」、「・技術系ー興和（株）、興和新薬（株）、興和紡績（株）に勤務し、生産、研究、販売業務を担当します。」とかの記載により、三社の一体性、三社の一括求人、三社間の異動の可能性等が明示されている。またこれらパンフレツト末尾には「この求人は興和（株）、興和新薬（株）、興和紡績（株）三社の求人をまとめて行うものです。」等と明示もされている。
申請人としては自からの希望する会社のパンフレツトであり、これらの内容を熟読していたことは明らかである。
従つて、前記ｄの説明と合せて、これらパンフレツトによつても、申請人が、三社の一体性、一括求人・採用方式、従つて又三社にまたがつての人事異動の存在を充分理解し納得していたことは明らかである。
（４）　申請人は、昭和四六年八月会社名古屋工場に見学に訪れている。その際応接にあたつたのは前記ｄである。同人は工場を案内すると共に、申請人に対し三社の一体性、三社間では社内転勤という考え方で、頻繁に人事異動がなされており、申請人が当初いずれの事業所に配属されるか分らないが、勤務先が当初の事業所に特定されるわけではなく、会社の他の事業所或いは興和紡績、興和新薬の各事業所に転勤を命ぜられるかもしれない旨説明しており、これに対し申請人はよくわかつた旨明確に返事をしている。
（５）　このように三社間の人事異動関係について充分理解していた申請人は、その後昭和四六年九月に「三社宛」の入社志望票を提出して労働契約の申込みをなしているのであるが、これによつて、すでに申請人は三社の一括求人方式を是認し、これに積極的に応じたこと、即ち「三社」に対し雇傭を求めたことが明らかである。
（６）　会社は昭和四六年一〇月一日に筆記試験等を行い、翌二日面接試験を実施したが、申請人はこのいずれをも受験した。
しかして、申請人に対する面接試験は、ｆ労務本部長（当時三社の人事部長職にあつた）が中座したため、ｇ人事課長（会社と興和新薬両社人事課長）を含む五名の面接委員によつて行われた。右面接は、本人の氏名、学校、学科の自己紹介後、入社志望票記載事項の確認、補足質問及び一般質問の順序で進められ、次いでｇ課長から三社の事業内容、雇傭条件等の説明及び確認がなされた。その際ｇ課長らは、第一に入社志望票に記載してある申請人の希望職種、希望勤務地に関して、申請人は本社採用資格社員の求人に応募しているのであるから、その性質上、職種、勤務地が特定されることはないこと、第二に採用後最初にどの事業所に配属されたとしても、三社間では転勤として頻繁に人事異動がなされており、このような転勤の可能性があること等について充分説明をなすとともに、申請人に対しその条件に応ずるか否かを質したところ、申請人は明確に右いずれの点についても「結構です」と回答した。
しかして申請人のこのときの回答内容は、ｇ課長が所持していた疎乙第三九号証の入社志望票のコピーである疎乙第二五号証の「希望する職種とその理由」欄及び「希望する勤務地とその理由」欄の各欄外にそれぞれ「他職種Ｏ・Ｋ「他勤務地Ｏ・Ｋ」とメモされ、現に保存されている。


従つて右時点において会社と申請人間には、その労働契約の付款として明示的に、申請人は会社より三社間の異動を社内転勤と同一手続によつて命ぜられた場合には異議なくこれに服する旨の合意が成立したものである。このことは、前述した求人段階からの申請人に対する説明の徹底、申請人自身の理解と是認の経緯に照らしても明らかであり、更に後述するその後申請人が当然の内容として受講した新入社員教育の内容、申請人が当然のものとして提出した身元保証書の記載内容等からも明らかというべきであろう。（７）　申請人は採用された後、三社の管理職を講師とする新入社員教育において、三社の一体性、等級社員の意味及び三社間の転勤異動の状況等について繰返し説明を受けており、右合意内容を確認している。更に疎乙第一四号証の身元保証書には、将来三社を含む姉妹会社に異動することがあることを前提とした文章の記載があるが、申請人は入社時に右文章を承認し同保証書に署名押印の上提出している。なお、右保証書の宛先欄は、空白のまま会社に提出させており、配属が決定した後会社が記入することとしてあつた。このような事実は申請人が前記特約を承諾した事実を明らかに示している。
（８）　以上のとおり、申請人は会社との労働契約の締結に当つて、明示的に前記特約をなしたことが明らかであるが、仮に何らかの理由によつて明示的合意がないとしても、右に述べた経緯からすれば少くとも黙示の合意があつたことは明白である。
４　労働協約、就業規則等の存在について
（１）　はじめに
既に述べたように三社間の等級社員の異動については、実務上、従来より転勤として扱われており、労働協約・就業規則等の適用に当つても、転勤として処理されている。従つて労働協約或いは就業規則中出向とあるのは、三社以外の企業への異動を予定しているのであるから、ここで出向についての労働協約の存在に言及する場合には、更に実務上も三社間の異動が出向として扱われているものとの仮定が必要となる。
（２）　労働協約の存在
（ア）　申請人は本件命令時、化学労組の組合員であつた。又前述のとおり、化学労組は、紡績労組及び光器労組と共に全興和労連を組織している。会社及び興和紡績は全興和労連との間に労働協約を締結しているが、右協約二三条には、「会社は、従業員の転勤、応援、出向を行うときは、その氏名を事前に組合へ通知する」との定めがある。
右規定は、明らかに会社がその従業員に対し、出向を命ずることが出来ることとしているのである。右規定の原型は全興和労連結成前の個別組合と会社間の労働協約にも存し、昭和四一年全興和労連結成に伴い現在の定めとなつたのであるが、この経緯の中で会社と労働組合は、右規定が会社に出向命令権を認める趣旨のものであることにつき確認し合つており、これは今日まで変更を見ていない。（イ）　のみならず、本件のような三社間の異動にあつては、もともと同一会社間の社内異動として取扱われているため、異動手続は転勤と同一で一定しており、異動後の給与、賞与、資格、勤続年数、退職金計算等々の取扱は、異動前のそれらと、労働時間の点で若干の違いがある外は、全く同一条件であり、このことは従業員全員が常識として理解している自明の事柄である。従つて三社間の異動を出向ととらえても、出向先の特定（転勤扱いは三社間のみ）、出向に関する手続及び出向後の各種労働条件等については、制度上完全に整備、保証されていると云えるのである。
（ウ）　このように労働協約中に出向に関する明文の条項がある場合には、改めて出向者の同意を要しないと解するのが正当である。会社においては、右のように労働協約中に明文の規定が存する外、更に前記の如く三社間異動についての具体的手続、異動後の労働条件等が確立されている事情にあるのであるから、三社間異動を出向ととらえたとしても、出向者の同意を要しないとすることには一層の合理性が存する。
（３）　就業規則の存在
（ア）　申請人の本件命令前の職場は、会社名古屋工場であり、同工場には疎甲第六号証の就業規則の適用がある。右就業規則六条によれば、「従業員は工場の都合で傍系会社、工場に転勤を命じ、または職場ならびに職種の変更を命ぜられる事がある。前項の場合、従業員は正当な事由がなければこれを拒むことはできない。」と定められている。右規定にいう「傍系会社」とは興和紡績、興和新薬の二社を指すのであるから、右規定の存在によつても三社間の異動が社内転勤と全く同一のものと意識され、同一手続で処理されていることが明らかであるが、この点をしばらくおき、三社間の異動が出向にあたるとしても、右は出向に関する明文の規定に当ることとなる。即ち同条は、会社における出向制度の存在を前提として、従業員に対し、これに従うべき義務を定めているのである。なお会社を含む三社の工場以外の営業所（非生産事業所）に適用のある疎乙第八号証の従業員就業規定二〇条にも同旨の規定があり、三社間の異動は同条の「転勤」にあたるものとして処理されている。
この外、前記（２）で述べたように、三社間の異動を出向ととらえた場合、出向先は特定しており、出向に関する手続も確立し、出向後の各種労働条件等についても制度上完全に整備、保証されている。
（イ）　一般に、就業規則の条項は、特段の制約がない限り、労働契約の内容となるから、就業規則中出向に関する規定は、出向について、労働者が包括的同意を与えたものと解されているのみならず、前述のように、三社間異動を出向ととらえたとしても、その手続、異動後の労働条件等が明確な形で確立されている事情に照らせば、右の理は一層明白であろう。
してみれば、会社が本件命令を発することにより、申請人は、労働契約上これに従う義務を負うに至つたことは明白である。
５　慣行の存在について
（１）　本社採用資格社員の三社間の異動については、実務上、従来より転勤として扱われ、このような三社間の本社採用資格社員の異動は、会社も含めた三社内において、労働関係を律する規範的な事実として明確に承認されている。即ち三社間の本社採用資格社員の異動は、仮にそれが出向にあたるとしても、社内転勤と同一の手続によりなされることについて、三社の社員が一般に当然のこととして異議をとどめることなく受けとめている。


（２）　このことは、次の如き各事実から極めて明白に認め得る。（ア）　もともと三社においては、取立てて「三社」という別法人的区別の意識がなく、一つの会社の中の事業所名の違い程度の認識しかなく、本社採用資格社員の人事異動については、三社を一括する存在としての一つの人事部が、三社全体の業務上の考慮に基づき決定、実施しているのである。しかしそのようにしてなされたこれまでの三社間の等級社員の人事異動の実情は、昭和四二年三月二一日から五二年九月三〇日までの一〇年間に、延べ二一八名の等級社員が社内転勤手続によつて異動しており、さらに昭和五二年一〇月から五四年三月までの間の実績も延べ六五名となつている。
そしてこれらの異動者らは、いずれもその転勤命令を当然のこととして受けとり、これに従つているのであり、勿論これら異動者以外の社員から異論が出たようなことも全くなかつた。
（イ）　右のような過去における異動においては、昭和五二年三月末日までは、例えば本件転勤のように会社から興和新薬へ異動する場合であれば、三社の連名で「興和新薬○○○部勤務を命ずる」旨の形式の辞令が交付されていた。そしてこのような取扱について、組合はもとより他のいかなる従業員からも異議等が述べられたことは一切なかつた。
（ウ）　このような従業員の認識は古くから三社において培われている。（エ）　労働組合自身も右のような認識を有している。（３）　以上述べた諸事実からも明らかな如く、三社間における等級社員の異動については、三社及びその従業員間においていわゆる出向として、他社への異動という形では全く認識されておらず、通常の転勤として認識されていたのである。
四　被申請人の抗弁に対する申請人の認否及び反論
（一）　被申請人の主張（一）について
１　同主張１（１）のうち、申請人が被申請人主張の日時に、その主張の学校・学科を卒業したことは認め、その余は否認する。
会社は、申請人が三社による一括求人・採用により採用され本社採用社員として昭和四七年三月一三日付で会社に配属されたと主張するが、同年二月二六日付入社内定者に対する入社式への案内（疎甲第一六号証）同年三月一三日付辞令（疎甲第一七号証）は、いずれも興和株式会社名義で作成されたものであり、又、前述入社式への案内とともに採用内定者に対して送付された新入社員配属予定一覧表（疎甲第一八号証）には、興和紡績と興和株式会社と分た上で、その各工場に対する配属予定がまぎれもなく示されているのである。被申請人によれば、「本社採用社員」とは三社の本店が採用する社員であるとのことであるが、三社において、それぞれの「本社採用社員」というものと「事業所採用社員」との区別があるというのならともかく、かような主張は、以上に述べたように事実としても、明らかに虚偽のものであり、企業の社員採用に関しての常識からも考えられないことであると云わねばならない。労働者にとつて、営業活動に従事することになるのか、工場で現場労働に従事することになるのか、薬品の検査という技術を要する仕事に従事することになるのか、或いは研究部での研究員として勤務することになるのかわからないままに入社するはずがないのである。仮に三社一括採用というようなことがあるとすれば労働基準法一五条の労働条件明示の原則、同法二条の労働条件労使対等決定の原則に明白に違反するものであり、かような求人・採用を職安を通じて行えるはずがない。
同主張１（２）のうち、申請人が本社採用資格社員として採用されたこと、新入社員教育を受け、その最初の勤務地である会社名古屋工場に赴任したこと、昭和四七年三月一六日以降、製造課第一係において現場実習を受けたこと、その後試験係の業務を担当したことは認め、その余は否認する。
申請人は興和株式会社の本社採用社員として採用された後、三社合同の新入社員教育を受け、同年三月一六日その最初の勤務地である会社名古屋工場に赴任し、同日以降製造課第一係において現場実習を受けた（右期間中四月九日以降は、二班にわかれ、第一班は興和株式会社に採用された新入社員であり、第二班は新薬関係である。即ち、会社は、三社の全新入社員が、すべて同一カリキユラムでの研修を受け、その研修の結果、配属が決定されるかのごとく主張するが、三社共通に必要とされる研修については会社の便宜から同一に行われることはあつてもそれ以外の部分については、配属予定に従つて、研修カリキユラムを異にしているのである。右現場実習終了後、申請人は試験係への配属が確定した。同主張１（３）のうち、異動が転勤であることは争い、その余は認める。２　同主張２のうち、三社が通称「コーワ・グループ」の中心的存在であることは認める。
被申請人は、三社が通称「コーワ・グループ」の中核であると主張し、あくまでも三社一体であることを証明するための布石を打つているが、たとえば会社作成にかかる昭和四五年度入社社員のための「コーワについて」と題するパンフレツトでは、「一口に〃興和〃とよぶ場合、第一に最狭義の意味で興和株式会社を指し、この場合興和新薬等は単に新薬等とよぶ、第二に、主として社外から、〃興和〃とよぶ場合には、一般には紡績、興和、新薬三社のうち、一社あるいは全部を漠然と指している場合が多い、第三に、更に大きく、興和関係会社を一括した〃オール興和〃を指す場合で、三社の他に興和冷蔵（株）等、興和グループ全体を指す場合である」（疎甲第二〇号証）と記載され、又「新入社員教育テキスト」と題するパンフレツトにおいて、「コーワの組織にはたしかに未確定な部分が多いし、またその未確定さによる混乱がないとはいえません」（疎甲第二一号証）と、自ら述べているのである。
以上の事実からも明らかなように、三社がコーワ・グループの中で中心的な存在であるとしても、対外的、対内的に判然と一体としている存在というわけではないのである。
３　同主張３は、各組合員の員数を除き認める。
（二）　被申請人の主張（二）について
１　同主張１は争う。
２　同主張２のうち三社の一体性は争う。
会社は、三社が、三社の沿革、人事面、経営面及び資本面等から、実態として同
一会社である旨主張するが、


（１）　人事面において、役員、役職を兼務している者が多数にのぼることは、関連会社間、グループ企業等においては、ありふれたことであり、兼務ということ自体、それぞれの職務の区別を示していることにほかならない。（２）　三社の経営にかかわる事項について立案、決定をなす諸会議が上級会議から下級会議に至るまで三社区別なく開催されるなどということは、一現場労働者にとつて知るよしもないが、すべての会議について、三社が合同で開催されるなどという非能率なことが、常識的にいつてありうるはずがない。要するに、各社それぞれの会議以外に、三社が共通に検討しなければならない課題について合同の定期的な会議が開催されるということである。
（３）　又三社の本店のある興和ビルの中で三社の区別なく業務が行われるとのことであるが、三社がそれぞれ会社の目的営業内容を異にしている以上、三社が混然一体となつて業務に従事するなどというきわめて非能率なことでありうるはずもない。単に同一場所で業務を行い、三社が共通に行うべき業務についてだけ、合同で、あるいは連絡しあつて行つているというにすぎない。（４）　就業規則について三社共通の内容で作成されてはいるが、各事業所毎に作成適用されているということは、要するに労働者から見れば、興和株式会社名古屋工場に勤務する場合と興和新薬に勤務する場合とでは、その適用さるべき就業規程を異にするのであり、又三社の従業員は、三社間を異動してもその労働条件において異なるところは全くないというが、賃金体系等についての違いはなくても、勤務場所、職種こそ労働条件における重要な要素としてその違いが問題とされるべきものである。
賃金さえ変わりがなければ、会社が労働者に対し、意のままに職種、勤務地を決定し、更には変更でき、それらは労使が対等に決定すべき労働条件に当らないとする会社の態度は、ただでさえその古さが問題となつている現在の労働法秩序の水準より大きく後退しているものと云わねばならない。
３　同主張３のうち、三社が社員区分について共通の制度をとつていること、疎乙第九ないし第一二号証に被申請人主張の記載があることは認め、その余は否認する。本社採用資格社員の求人については、会社主張と事実は明白に異なり、「本社採用社員」である申請人の場合、興和株式会社名古屋工場からの求人に応じ（本店ではない）、或いは大学卒のＫ君の場合、三社それぞれ別異の求人があつた中でそのうちの興和株式会社からの求人に応じている。
又、入社試験についても、申請人の場合、興和株式会社名古屋工場労務課からの通知で入社試験は受けており採用についても三社それぞれが辞令を交付している。更に入社式の案内等についても同様である。ただ、入社案内、会社案内等のパンフレツトが三社共通のものとして作成交付され、入社試験を同一場所で同一日時に行うというだけである。これをもつて「一括求人・採用」と称するとしても、そこにはことさらかような採用方法を主張すべき何の実態もないといわねばならない。疎乙第九ないし第一二号証の全ての末尾に小さく、「この求人は興和（株）、興和新薬（株）、興和紡績（株）、三社の求人を一括して行うものです」旨明記してあることは事実であるが、三社或いはそれぞれの事業所が各別に大学宛、高校宛の求人票を提出し、求人票によつて入社希望者が求人に応じているのであるから、かようなパンフレツトの記載は、意味を持たせようとすること自体、こじつけとしか云いようがない。
又将来の幹部候補生として採用される者ならばともかく、「国内および国外における商取引の第一線で活躍する」ことが予定されているはずもない一般の労働者にとつて、人事異動がありうるとの被申請人主張のような求人あるい採用段階での説明が、仮にあつたとしても自分にかかわりのあることと受けとめられるはずもなく、又他の長い説明の一部分に軽く触れられるという程度のものであつたのである。
４　同主張４は否認する。
（１）　即ち、会社の云う疎乙第九乃至一一号証のパンフレツト類が一括求人・採用を意味しないことは前述したとおりである。
又採用時に採用担当者による三社間の出向の「説明」なるものも特になかつた。かえつて、会社が、申請人の出身学校へ、職業安定所を通じてなした求人によれば、求人者は興和株式会社名古屋工場、職種は技術職、作業内容は医薬品の合成から製品作業、試験研究というものであり、かつ名古屋工場労務課員が直接、申請人の出身校を訪れ求人活動を行つた。申請人はこれを受けて会社に応募し、右求人内容で入社したのであり、会社の主張する社員区分によれば、実態としては、まさしく「事業所採用社員」と云わねばならない。
更に、三社による新入社員教育の機会に、テキストの一部分に、被申請人指摘の「人事異動も社内転勤という考え方で広く……」との文面があつても、右人事異動に全面的に承諾を与えたことにはならない。しかも右教育の場で、新入社員が異をさしはさむ発言をしなかつたとしても、これをもつて右承諾を擬制することは行き過ぎである。
（２）　申請人は、会社名古屋工場勤務として職場を特定され、薬品試験係として職種を特定されて会社に入社したものである。即ち、
（ア）　従来被申請人においては、「本社採用」と「工場採用」の区別を、後者について中卒男子および女子とすることにおいていたが中卒男子の確保の困難さという全国的傾向の折から、昭和四六年頃より工場勤務者を「本社採用」の高卒男子で補充するようになつた。又従来の「工場採用」については、当該工場の見学の後、入社試験を受けさせる通例であつたが、このことは右に述べた「本社採用」の高卒男子においても同様であつた。従つて申請人が名古屋工場勤務者として採用されたか否かは形式的に「本社採用」か「工場採用」かで決まるものではなく、以上の経過と申請人の採用及び勤務の経過から決すべきものである。（イ）　申請人は昭和四六年愛媛県立北宇和高校食品化学科三年に在学中、会社名古屋工場からの求人申込みに応じ、同工場を、同工場の労務係員の案内で見学し、又その際、試験課勤務であると説明を受けて入社を決め、その後同工場労務課より本社入社試験の通知を受けたものである。又工場勤務後、一貫して現在の試験係の業務に従つてきたものであり、以上の事実から、申請人が、名古屋工場勤務者として、職場を特定され、かつ在学時代の専門と経験をいかした試験課員として職種を特定されて来たことは明白である。
（三）　被申請人の主張（三）について
１　同主張１は争う。
２　同主張２は争う。
出向については、契約当事者の変動であり、転勤の場合以上に労働契約の重大な変更として、その同意が必要であり、その同意については、労働者の入社時の労働契約等の一般的根拠のみでは足らず、当該個別的出向先との関係で、出向の内示を受けた労働者の個別的同意が必要である。


被申請人は、出向の場合、その同意が「その都度である必要はなく、包括的なものでも、又明示的のみならず黙示的のものであつてもよい」と主張するが、きわめて独自の見解である。しかも、本件出向命令については、そのいずれの同意も存在しない。
３　同主張３は争う。
入社の際に、労働契約の内容として、包括的同意があるとの主張は、事実に反する。申請人は、興和株式会社名古屋工場に勤務するとの内容で入社したのであり、実質が、会社の云う「事業所採用社員」として、その転勤すら予定されていないものである。
又入社面接或いは新入社員研修において、会社が出向がありうることの説明をしたとしても、単に一般的な説明にとどまり、申請人が、これに明示的に同意したというものではなく、これのみでは、申請人が将来行われるかもしれない出向につき、その出向先と勤務内容等の労働条件を包括的に同意したものと認めることは出来ない。
４　同主張４（１）は争う。
会社では、雇傭関係にまで三社一体性を持込んだ反映として就業規則、労働協約上も著しい不備、あいまいさを残している。
要するに、会社の労働協約、就業規則では、転勤と出向についてその区分が明らかとはいえず、又出向に関する従業員の同意の必要性の要否についても明らかとされているとは云えないのである。
申請人の本件人事異動が出向である以上、その個別具体的な同意を要するというべきであるが、この点で労働協約、就業規則において出向の定めがあるときには、右個別具体的な同意を要しないとの考えに立つとしても、右の労働協約の出向に関する規定は、そのあいまいさから、申請人の個別的労働契約を当然には規律するものではないと云うべきであり、申請人の具体的な同意なき本件人事異動即ち出向は無効である。
同主張４（２）のうち、申請人は本件命令時化学労組の組合員であつたこと、会社及び興和紡績の労働協約二三条に被申請人主張の文言があることは認め、その余の事実は否認し、主張は争う。
会社は、労働協約二三条を根拠として主張するが、この規定は、出向の場合に会社から組合に対してその氏名を事前に通知すると規定しているだけで、どういう場合に出向を命じうるのかについては勿論、同意なしに命じうるとの根拠はどこにもない。
同主張４（３）のうち、会社名古屋工場の就業規則に被申請人主張の文言があることは認め、その余の事実は否認し、主張は争う。
会社は就業規則六条の規定をもつて、出向につき労働者が労働契約の内容として包括的同意を与えたと主張するが、そもそも、就業規則のうち労働基準法の労働条件を低める部分はその効力を有せず、その点で使用者を拘束するものであるから同規則六条のように出向に対して労働者に拒否の自由を許さない条項は、契約自由の原則、労働契約労使対等決定の原則に反し無効である。又就業規則を認めて採用されたということは、個別的労働条件を規律するということにつながるとしても、当該使用者との契約関係を離れる出向という労働者の一身専属的権利についてまでの法的根拠とはなりえないと云わねばならない。しかも、仮に就業規則六条が有効であるとしても、就業規則が本来一般的労働関係を規律するものである以上、個別的労働契約に定めのない部分について、はじめて、その条項が契約内容となつていると見るべきところ、申請人は、前述のように興和株式会社名古屋工場に勤務地を特定され、かつ検査課員としてその職種を特定されて入社したのであるから、会社と申請人の個別的契約が就業規則の規定に優先するのである。
５　同主張５の事実は否認し、主張は争う。
被申請人は、過去一〇年間に、三社間の異動人員が延べ二一八名であることをもつて慣行の存在を主張するのであるが、幹部候補生、役員等についてまで含め、しかも延人員であるこの数だけから、現場での労働者内における慣行の存在までおしはかることは出来ないはずである。
しかも出向制度が慣行として確立していると云えるためには、当該慣行が企業社会一般において労働関係を律する規範的な事実として明確に承認され、或いは当該企業の従業員が一般に当然のこととして異議をとどめず当該企業内においてそれが事実上の制度として確立しているものであることを要する。しかも、わが国の企業における実状からすれば、労働者が業務上の必要ありとして会社より出向を命ぜられた場合、それを拒否すれば将来の地位、職種等に不利益を蒙るであろうとの危惧を抱くことは極めて自然であるから、これまで、会社の出向命令に応じてきた事実をもつて、会社の労働者一般が出向の義務を明らかに是認していたものと認めることは出来ない。
従つて、被申請人主張の事実から、慣行の存在を裏付けることは出来ない。かえつて会社より興和新薬への定期的な出向が、ようやく昭和五〇年より開始されたとの事実は、この慣行の不存在を裏付けている。
又本件人事異動と同じ会社名古屋工場から新薬への異動は、課長以上の管理職を別にして、昭和三九年以降、五〇年一〇月の本件異動に至るまで皆無であつた。
五　再抗弁（申請人）
（一）　本件命令は、以下に述べる如く、業務上の必要性と人選の合理性を欠き、また申請人に多大の苦痛と不利益を強いるものであるから権利の濫用として無効である。
１　申請人は本件命令当時名古屋工場試験係として勤務していたところ、試験係は係員六名全員で一チームを構成し、人員不足で日々の業務を処理し切れない状態にあつた。従つて申請人を出向させた場合には、試験係業務に支障を生ずることは必須であり、本件出向によりかえつて新たに人員を補充しなければならないという不合理が生ずる。
又申請人は、入社以来本件異動に至るまで、試験係員として完成した薬品の形状、寸法、色等の外観を検査する職務に従事しており、一方本件出向先の興和新薬での業務内容は、薬局、病院へ薬品をセールスし、必要に応じて薬品の効果等を説明するいわゆるプロパーであり、申請人のこれまでの技術と出向先の業務内容とは全く関連性及び必然性がないことは明らかである。
２　会社は、本件命令が、昭和五〇年以来実施している営業部門強化の一環であると主張するが、この主張には根拠がない。
即ち、興和新薬の社員名簿によると昭和四九年以降の営業人員数および興和株式会社、興和新薬、興和紡績の三社の新規採用者数の変化は次表のとおりである。
＜２００４２－００１＞
以上の事実からは、営業部門強化というものが、出向のための口実として使われているにすぎないと云わざるを得ない。
更に、昭和五〇年以降富士工場と名古屋工場へ出向させられた労働者のうち既に退社した者は現在判明しているだけで次表のとおりであり、他にも退社を考えている者が数名存在している。
＜２００４２－００２＞
＜２００４２－００３＞


以上の事実からは、本人の意思に反して出向させた結果は結局営業に意欲を持てず退社せざるを得ない事態に労働者を追込み、会社にとつて「営業部門の強化」にはならないことを示している。会社がこれらの事実を熟知しながらなおも労働者を出向させようとすることは、結局なしくずしの解雇を狙つているといわざるを得ないのである。
３　被申請人は最近の製品に対する苦情が、変色、亀裂等製剤の外観変化に関するものが多いと主張するが、仮にそのような事実があるならば、より一層工場部門での試験業務部分の充実をはかること、すなわち変色、亀裂等の根本原因を追及し改善することが営業強化のために必要なはずであり、被申請人の主張は逆立ちしている。結局、被申請人のいう「苦情」は、申請人を興和新薬へ出向させるための口実と断ぜざるを得ない。
又被申請人は、申請人の名古屋工場における業務と出向先での、いわゆるセールス、プロパー業務とが密接な関連性を有する旨主張するが、申請人は入社以来一貫して外観経日試験に従事してきたものであり、薬品の効果等に関する知識、経験を一般的にしか有しないのである。このような申請人をセールス、プロパーにまわしたとしても、被申請人のいう「営業強化」の方針とは一致しないことも亦、明白である。
４　被申請人は、本件命令の必要性につき、外観変化を防止するための製品の使用・保管方法等を、根拠を示して説明するには外観安定性試験を経験したものが適切であるとする。
しかし、本件命令と同時期に、興和新薬へいわゆるセールス、プロパー業務のため出向を命ぜられた一五名には、興和紡績、興和富士工場等の者も含まれ、外観安定性試験の経験の無い者がいる。しかも、申請人が、本件命令に、異議をとどめながら赴任した興和新薬の赴任者全員に対する研修内容では、外観変化を防止するための製品の使用・保管方法等に関する研修は全く考えられていないと云つてよく、この点でも被申請人の主張こそ、疑わしいかぎりである。５　申請人が興和新薬へ出向させられる旨の話が出た頃、被申請人会社名古屋工場試験係の職場では、前述の如く申請人の異動により、人手不足が必然となる状態にあつたこと明らかである。
そもそも、被申請人主張の「苦情」が真実であるとすれば、申請人を出向させるどころではなく、試験係の人員補充を含め、一層の強化がなされねばならないところ、ただでさえ、従来一週間毎に検査すべき保存サンプルの検査を一か月も二か月もかかつて実施しているという現状である。
又被申請人は、試験係の担当業務のうち、新製品や改良製品の苛酷試験を製造研究課に移すこととなつている旨主張するが、このような事実は、本件答弁書において突如主張されたものであり、現場の者は誰も知らず、本件内示以降の工場長らと申請人の交渉においても一度も出されておらず、従前からの案ではなく、被申請人が苦しまぎれに作り出した合理化案であるといわねばならない。因みに、厚生省のＧＭＰ（医薬品の製造及び品質管理に関する基準）によれば、その九条三項で、品質管理責任者は、製造責任者を兼ねることはできない旨定められており、いわば「作る人が自らテストする」形態が、本来薬事行政のうえでも好ましくないとされているわけであり、会社の前記移管は、それ自体不合理でもある。
（二）　申請人に対し、興和新薬勤務を命ずることは不当労働行為に当るから本件命令は無効である。
申請人は、会社従業員約二〇〇〇名をもつて組織する全興和労連の組合員であり、昭和四八年四月から五〇年三月まで支部委員、教宣第二部員、昭和四九年四月の中央定期大会代議員として活発かつ正当な組合活動を展開し、中でも工場内における二部作業廃止活動において大きな役割を果してきた。会社は申請人のこの組合活動を嫌悪し、申請人と立場を同じくして活動する労働者の周辺の労働者の配転、転勤、出向を命ずる等の措置をとりつつ、職制を通して申請人の周囲の労働者に対し、申請人とは話をするな、等言つて孤立化を図り、又期を一にして、全興和労連としても申請人らの活動を敵視し排除しようとするなどの労使一体となつた攻撃がかけられて来た。そのため昭和五〇年四月以降申請人は、支部委員、中央定期大会代議員に立候補落選する結果となつたのであるが、あくまでも、職場を明るくし、労働組合の階級的民主的強化のために組合活動により一層専心してきた矢先、本件命令があつたものである。興和新薬の労働組合は、これまでの全興和労連に属さない別異の組織であり、しかもセールス、プロパーとして一日中外勤することになり、労働組合活動は事実上不可能となる。
申請人は全くの異職種、遠隔地への出向については、その内向的性格や労働組合活動を強化したいとの志向に反するものであることから大変な苦痛を感じているが、本件命令は、申請人の組合活動を嫌悪し、全興和労連に加入していない興和新薬への出向を命ずることにより申請人の組合活動を不可能にすることを企ててなされたものであるから、これは労働組合法七条一項に違反し無効である。（三）　会社は、申請人を日本共産党員であるとみてその故に興和新薬への出向を命じようとしているのであるから、思想、信条による差別として憲法一四条、労働基準法三条に違反し無効である。
六　再抗弁に対する認否及び反論
（一）　再抗弁（一）１のうち、申請人が名古屋工場試験係として勤務していたこと、右試験係は係員六名全員で一チームを構成していたこと、申請人が入社以来右試験係員として、完成した薬品の形状、寸法、色等の外観を検査する職務に従事していたこと、及び申請人が興和新薬で担当する業務内容が、薬局や病院へ薬品を販売し、必要に応じて薬品の効果等を説明するいわゆるプロパーであることは、いずれも認めるが、その余は否認する。
本件命令が合理性を有することはつぎに記述するとおりである。
１　業務上の必要性について
（１）　本件異動は、昭和五〇年夏頃三社の常務会において決定された方針である、興和新薬の営業部門の強化を達成するため、昭和五〇年一一月七日以来今回の配転までに五回にわたつて実施された、会社及び興和紡績から興和新薬への人事異動の一環としてなされたものである。
即ち、会社の医薬事業部生産部門で生産された医薬品は、全てその販売部門たる興和新薬により販売されるため、興和新薬の薬品販売量が増加することにより、当然会社の業績も上がることになる。
ところで、会社の業績は昭和四八年末のオイルシヨツク以降、漸次下降線をたどり、昭和四九年及び五〇年度の経常利益は大幅な赤字を計上することとなり、会社製造医薬品の販売部門たる興和新薬の経常利益との合計においても、なお赤字を計上するのやむなきに至つた。


右興和新薬を含めた会社の経常利益低下の原因は種々あるが、医薬品部門に関して述べれば、オイルシヨツクによる原価高、人件費の増大傾向によるところも大であると同時に、右原価高、人件費の増大に比して興和新薬の売上率が伸びなかつたことによるものである。
このことは、薬品の製造・販売を業としている他社の売り上げ伸び率と興和新薬の売上げ伸び率とを比較してみるとおのずから明らかとなる。従つて会社は、右会社の経常利益の赤字、ひいては会社医薬品部門の利益低下及び売上げ伸び率の伸び悩み傾向の中で、昭和五〇年中頃、常務会において、薬品部門の赤字傾向ひいては会社の経常利益の赤字を解消するためには、薬品部門の研究、生産部門の人員を削減して、一人当りの生産原価を低くすると共に、薬品の販売力、販売網を順次増強、拡大する必要がある、との方針を打ち出した。そしてその結果、昭和五〇年以降会社薬品部門の営業強化の一環として継続的かつ定期的に会社名古屋工場、同富士工場から興和新薬へ人員を補強することとした。そして、右決定に従い、昭和五〇年一一月七日より現在まで、富士工場及び名古屋工場から興和新薬へ左のとおりの転勤が実施された。
＜２００４２－００４＞
（２）　昭和五二年九月初め頃、会社医薬事業部副事業部長兼新薬営業部門部門長ｈ（以下ｈという）は、前記の定期異動の方針に基づき、当時の会社医薬事業部製造本部長兼富士工場長であつたｉ（以下ｉという）に、富士工場及び名古屋工場から興和新薬へ転勤させる適任者を数名人選するよう指示し、これを受けてｉは、同月五日、当時の会社医薬事業部名古屋工場長であつたｊ（以下ｊという）に名古屋工場からの興和新薬への転勤の適任者を二名至急入選するよう指示した。そこでｊは人選にとりかかり、人選の大きな方向をきめ、さらにそれぞれの担当課長とも相談の上、本人の適性、家族環境、業務の関連性など様々な観点から判断して、最も適任と思われる者として、試験課からは申請人を、製造課からはｋを、それぞれ選んだ。
（３）　同年一〇月四日、ｊは申請人に対し、興和新薬総務本部への転勤を命じるとともに、総務本部でプロパー業務のための研修が行われるので、これに参加できるように、一〇月一一日までに東京の総務本部に赴任するよう指示し、併せて、研修終了時に配属営業所が決定されることを申請人に説明した。そしてｊは申請人に辞令を交付しようとしたところ、申請人は、辞令の名義が興和新薬となつていることを理由に、右辞令の受領を拒否した。
別に述べるとおり、三社は一体であつて、辞令の名義が興和新薬となるのは極く当然のことであり、また今回をふくめ、それまでの会社から興和新薬への転勤は、全て興和新薬名義の辞令で行なわれていたのではあるが、申請人が辞令の名義上のことだけで手続きが進まないのでは困るため、便宜上、会社は同月六日、会社名義の、会社より興和新薬への転勤を命ずる旨の辞令を作成し、（但し、命令は既に一〇月三日発せられているので、日付は三日とした）これと、前述の興和新薬名義の辞令を申請人に交付しようとしたところ、申請人は、会社名義の辞令だけ受領した。会社が、その際にも、前述の興和新薬総務本部への転勤命令を再度示達したことはいうまでもない。
なお、前述の興和新薬名義の辞令に転勤先が総務本部となつているのは、右総務本部（場所は東京支店）で、プロパーに必要な知識の研修を行い、この研修結果を勘案の上、さらに配属すべき営業所をきめるためであつて、暫定的なものであり、最終的には営業部門へ転勤となるものであることは右辞令交付時に申請人に説明ずみであつて、申請人も十分これを知つていた。
２　人選の合理性について
（１）　会社が、本件の人事異動で申請人を人選したのは、業務の関連性、本人の年令、性格、家庭環境等、あらゆる方面から見て、合理的に判断した結果によるものであり、右人選には何人も異論を挾む余地のない程十分合理性を有するものである。
（２）　前記のとおり、昭和五二年九月五日、ｉからｊに対し、名古屋工場から興和新薬へ転勤させる適任者を二名至急人選するよう命令があつた。ｊは右命令を受けて、これまでなした名古屋工場から興和新薬への転勤は、すべて製造課、製造研究課及び試験課から人選していたため、今回も右三課から人選することとし、右三課のうち、バランスを考え、試験課及び製造課から各一名ずつ人選することとした。従来三課から人選してきた理由は、これらの三つの課の業務内容が、プロパーとして業務を遂行する上で応用出来る知識と比較的関連性があり、又これら三つの課には、機能順応性の高い若い社員が多い、という点にあつた。又ｊは、名古屋工場へ持込まれる当時の製品に対する苦情のうち、変色、亀裂等、製剤の外観変化に関するものが半分以上を占める程多かつたため、試験課から人選する者については右の外観変化について、末端に対し、十分説明出来るものを選出しようと考え、ｌ試験課長と相談したところ、試験係が適任であるとの結論に達したので、試験係より一名人選することとした。
（３）　そこでｊは右ｌと、当時試験係であつた六名（ｍ、ｎ、ｏ、ｐ、ｑ、申請人）の各自につき逐一検討を加えた。その結果は、次のとおりである。ｍは、当時試験係の主任的地位にあつたため、同人を興和新薬に転勤させることは、外観安定性試験の作業に支障を生ずるおそれがあり、不可能であつた。ｎは、当時結婚したばかりであるため、営業部門へ転勤させるのは酷であった。ｏは、二年程前に大病したことがあるため、営業部門を担当させることは、体力的にまだ無理であつた。ｐは病弱であるうえに、学歴も中学卒であつて事業所採用資格社員であり転勤に適さない。ｑも、事業所採用資格社員であり、女性であるため、営業に適さない。以上のような理由により、五名の者は人選からはずさざるを得なかつた。
そこで、ｊはｌと相談のうえ、残る申請人について考慮したところ、申請人は、高校卒の本社採用資格社員であり、年令も若く、独身であつて転勤は容易であり、これまでの勤務状況からみて、営業マンとしての事務処理能力及び対人折衝能力も十分であり、他に興和新薬への転勤につき支障となるような事情も見出せなかつたので、申請人を適任者として人選し、申請人の興和新薬への転勤を決定した。（４）　以上のとおり、申請人を人選したことは極めて合理的、妥当なものであるが、更に申請人の転勤前の業務と転勤後の業務につき説明を補足すると次のとおりである。


（ア）　申請人は、本件異動までは、試験係として勤務していたものであるところ、試験係の具体的業務について詳述すれば以下のとおりである。ａ　一般に医薬品は化学物質であるので、長期保存するときには何らかの変化が生ずる場合が多い。従つて各製品について長期保存後の品質を保証するためには、苛酷条件下で試験を行い、短期間のうちにその変化を予測しなければならない。しかして医薬品の外観の面からその予測を行うことが試験係の義務である。ｂ　そこで試験係において具体的に行われている業務は、まず主として次の通りの苛酷試験があげられる。
①　耐熱性試験　室温及び加温条件下（四〇度、五〇度）で保存し、その変化を追跡する。
②　耐温性試験　温度（室温三七度）及び湿度（相対湿度八〇パーセント、九一パーセント）を加味した条件下で保存し、その変化を追跡する。③　耐光性試験　キセノンランプ、直射日光を照射したり、室内散乱光による変化を追跡する。
右各試験の対象医薬品は中間品及び量産実験品であり、試験項目は、その性状として色・におい・形（ヒビ・キレツ・パンク・固化）・ＰＨ・沈殿等、性能として崩壊度・溶出である。
ｃ　その他の業務として、保存サンプル試験及び製品試験がある。①　保存サンプル試験　室温で長期間保存しておいたサンプルを右のような試験項目について検査することにより、先の苛酷試験との関係を知るためのものである。即ち苛酷試験による予測をより正確にするためのものである。②　製品試験　包装終了後の製品について前記の性状の異状の有無・量目の正確さ・包装仕様の正確さ、表示の正確さをチエツクするものである。ｄ　以上が、試験係の業務内容である（その他若干の雑務もあるが、本件とは直接関係がないので、省略する）が、右各業務内容は、試験という言葉を使用しているが、主として各対象医薬品を目で見て記録をなすということが多く、ことさら専門的知識・技術を要するものではなく、通常の者であれば、数カ月も右業務にたずさわつていれば一人前になるものである。
しかして、申請人は試験係の業務を経験しているので、医薬品の外観変化については、相当な専門的知識を有していたものということが出来る。更に申請人は、四年有余にわたる医薬品製造工場における勤務経験から、医薬品に対する相当な知識を取得していることは云うまでもないところである。
（イ）　次に、申請人の現在の勤務先である興和新薬高松営業所における申請人自身の業務内容は次のとおりである。
高松営業所において申請人は、プロパーとして勤務している。プロパーは、更に主として卸問屋、薬局及び薬店を訪問して、商品説明を行い、医薬品の販売促進を担当する「薬粧部」と、卸問屋、病院、診療所及び開業医に対して学術宣伝情報を伝達し、販売促進を行う「新薬部」に分かれているが、申請人は「薬粧部」に所属している。
そして、薬粧部営業部員の基本的な業務は、卸問屋、薬局及び薬店に対し販売する医薬品や医薬部外品等について、その本質である「有効性」と「安全性」を周知徹底せしめると共に、過誤のない用法、用量及び保管方法について説明し、販売促進を行うことである。又右業務に付随する重要な業務は、販売先及び末端消費者からの会社製品或いは医薬品全般についての要望、意見、苦情等を積極的に吸収し的確な処理を行うことである。
（ウ）　ところで、プロパーの業務は、申請人のように直接医薬品の製造に関係のある試験係の業務に携わつてきた者にとつて、そこで得られた知識と、経験が充分役立つものであることは自明のことであり、又末端消費者からの苦情のうち、外観変化に関するものが多いことからすれば、申請人の名古屋工場における業務と、高松営業所における業務には、充分な関連性があるといえるのである。（エ）　更に興和新薬は今回申請人をプロパー業務に従事せしめるにあたり、一ヵ月余の研修期間を置き、他の者とともに、プロパーの初歩からの教育をした。（５）　又申請人の現在の勤務状況からみても、申請人を人選したことが妥当であつたことは明らかである。
即ち、申請人の高松営業所での勤務はまじめであり、業務に対する努力も怠つておらず、プロパー業務をほぼ支障なく遂行している。更に担当業務内容の変化については、当初は、多少のとまどいがあつたかもしれないとしても、年齢的に若く、適応力があるため、十分これに対応している。
更に申請人は、本件転勤によつて格別の不利益を受けていない、といつても過言ではない。
以上は、申請人を人選したことが、業務上の関連性からも、本人の適性からも、家庭環境等その他もろもろの事情からも総合的に判断して、極めて合理性ある妥当なものであつたことを如実に示しているものと云える。（二）　再抗弁（二）のうち、申請人が全興和労連の組合員であること、興和新薬の労働組合が、全興和労連に属さない別異の組織であることは認めるが、申請人が、昭和四八年四月から昭和五〇年三月まで支部委員、教宣第二部員、昭和四九年四月の中央定期大会代議員として活発かつ正当な組合活動を展開し、中でも工場内における二部作業廃止活動において大きな役割を果してきたこと、及び昭和五〇年四月以降、支部委員、中央定期大会代議員に立候補したが落選したことは、いずれも不知、その余は全部否認する。
又興和新薬の全従業員並びに会社及び興和紡績株式会社（以下興和紡績という）の営業担当事業所勤務従業員は、別に興和労働組合を組織しているが、興和労働組合と全興和労連とは、要求の設定、闘争スケジユール及び妥結水準等について、緊密な連絡をとりながら活動している。
（三）　再抗弁（三）は否認する。
第三　疎明関係（省略）
理　　　由
一　申請の理由（一）項中、申請人が名古屋工場勤務者として採用されたこと、会社が発した内示が大阪支店勤務を命ずる旨の内示であつたこと、申請人が、興和新薬への本件異動については、異議をとどめてこれを受けとるつもりであつたこと、名古屋工場長が、辞令及び就業規則に基づき昭和五二年一〇月一三日までに赴任せよと云い赴任先については、当日朝聞きに来れば話すと述べたことを除き当事者間に争いがない。
二　そこで先ず本件命令の性質につき判断する。


（一）　会社と興和新薬との関係並びに社員採用手続について前記一掲記の事実に成立に争いない疎乙第一ないし第四号証、第八ないし第一三号証、第一五、一八、三九号証、証人ｆの証言及びこれにより成立を認められる疎乙第五ないし第七号証、第二一号証、第二五号証（欄外の記載以外は成立に争いがない）、第二七ないし第二九号証、第三一ないし第三三号証、第四〇号証、弁論の全趣旨により成立を認められる疎乙第二〇号証の一ないし一二、証人ｊの証言及び弁論の全趣旨を併せ考えると以下の事実が認められる。
１　三社の関係について
会社は、興和紡績及び興和新薬と共に、二〇数社の関連会社が形成している通称「コーワ・グループ」の中核会社であり、事業目的は、医薬品の製造等である。その資本金は一八億円、従業員は昭和五二年一二月末日現在で約二四〇〇名である。会社は、名古屋市に本店を有する外、事業所として東京等三支店、札幌等四出張所、一研究所、四工場、三センターを有している。会社の事業は生産部門と商事部門の二つに大別され、このうち生産部門については、更に医薬品の開発、製造、品質管理を行う医薬事業部と電機光学製品の製造、販売を行う電機光学事業部に分かれ、商事部門は、各種素材の繊維製品の商取引を行う繊維事業部と繊維以外の各種の物質、商品の商取引を行う非繊維事業部に分かれている。興和新薬は、会社と共に、コーワ・グループの中核を占めているが、会社の医薬事業部で研究、開発、製造される医薬品検査用試薬等の販売活動を担当する資本金一億円の会社であり、従業員は昭和五二年一二月末現在で約五八〇名である。興和新薬の本店所在地は、会社のそれと同一であり、事業所としては、東京等四支店、札幌等四出張所、高松等九営業所がある。部門としては、主として薬局、薬店を訪ねて商品説明を行い、販売、促進をはかる業務を担当する薬粧部と、病院、開業医を訪ねて商品説明を行い、販売促進をはかる業務を担当する新薬部に分かれている。
これら三社設立の沿革は明治二七年に遡る。その年に創設された服部兼三郎商店（綿布問屋）は、大正元年個人経営から会社組織に変更して株式会社服部商店となつたが、昭和一四年当時の商工省の指示に従い、綿紡織部門と商事部門とを分離し、綿紡織部門は興和紡績に、商事部門が会社になつた。更に会社は、第二次大戦後、医薬品製造業にも進出し、その充実、発展に伴い、昭和二九年にその販売部門を担当すべく、興和新薬が設立された。右興和新薬設立の経緯は、当時会社（当時の商号は興服産業株式会社）が製造する医薬品の販売を株式会社中村滝商店を通じて行つていたところ、同商店の経営が行き詰つたために、会社で製造する医薬品は、会社自ら販売するということで設立されたものであり、いわば会社の販売部門の設立といえるものであつた。
２　三社の運営について
三社の取締役社長は昭和三四年八月以降いずれもａであり、ｂその他三社間の役員、役職を兼務している者は非常に多い。
三社の経営にかかわる事項についての立案、決定をする諸会議は、取締役会、常務会、店長・工場長会議等の上級会議から、社員管理に関する労務部会等の下級会議に至るまで、常に三社区別することなく合同で開催されている。三社の本店は、全て興和ビルという同一の場所にあり、同ビルの中では、三社の業務が実質的に一体として行われている（例えば、三社には形式的には人事部が存在するが、各別に人事業務を行う部屋を置かず、三社の人事部として同一部屋で全ての人事部員が三社の人事業務を手分けして共通に行つている。）
３　三社の従業員について
就業規則を始めとする三社の各諸規則、諸規定も就業規則等各事業所の実態に即して作成されるものを除いては、殆んどのものが三社共通に作成適用され、三社の従業員は、三社間を異動してもその労働条件において大部分が共通である。その結果三社間で如何なる異動をしても、例えば退職金、退職年金支給の基礎となる勤続年数は相互通算されるし、出張旅費、慶弔・見舞金等も全て同額である。又各種の社会保険に関する事項、社宅、保養所等福利厚生の面においても、三社共通に取扱われている（但し三社の従業員の加入している全興和労連と興和労組は、会社側との交渉に当つて緊密な連絡はとり合つているが上部団体或いは生産事業所と営業事業所との差異等から、要求の設定、妥結条件等は別々になつている）。一方コーワ・グループには、化学労組、光器労組、紡績労組、興和労組の四組合が存在する。化学労組は会社の医薬事業部の生産研究事業所従業員により組織され、光器労組は、会社の電機光学事業部の生産事業所の従業員により組織され、紡績労組は、興和紡績の生産事業所従業員により組織され、興和労組は三社の営業（非生産）事業所の従業員により組織され、そのうち化学労組、光器労組、紡績労組の三組合は全興和労連を組織しており、全興和労連はゼンセン同盟の傘下に属している（以上の事実は当事者間に争いがない）。
４　三社における社員採用手続について
（１）　三社は、社員区分について共通の制度を採つており、その大要は以下のとおりである。
本社採用資格社員
おおむね高校卒業以上の学歴を有する者で、三社の本店が、後に認定する「一括求人・採用」方式によつて、職種、勤務地を特定しないで採用した社員であり、本店採用資格社員ないし等級社員とも呼ばれている。
事業所採用資格社員
学歴は、主として中学校、高校卒業の者で、三社の各社の各事業所がそれぞれ独立して求人活動を行い事業所毎に採用した社員であり、原則として他事業所への異動は行わない社員であり、事業所採用資格社員と呼ばれている。そして右本社採用資格社員と事業所採用資格社員は、三社において人事、賃金体系等において区別されている。


（２）　本社採用資格社員の採用については、一括求人・採用方式をとつている。これは三社を全く共通の経営体とみて、その中で会社の人事部が主体になつて同一基準で求人、選考、採用を行い配属をきめる方式である。具体的には、会社の人事部が主体になり、三社共通の入社案内、会社案内等のパンフレツトを作成配付すると共に、入社試験を共通に行う（採用内定は、一応会社の名で行い、その後三社のいずれかへの配属を会社人事部が行う。正式採用は、配属先という意味で、右三社のうちの各社の名義で入社式に辞令を出すことによつてなされる。そして後日社内配転と同一手続によつて各社間での異動が行われる）。そして以上の採用方式は、入社案内等のパンフレツトに明記され、求人の際に応募者に対しても、学校事務局や教員等にも明示される。又応募者の会社訪問、求人説明会、採用担当者の学校訪問等の機会に口頭で説明し、面接段階に至り、三社の一体性、人事交流の頻繁性その手続が社内配転という考え方で広く行われていること等を伝えている。又採用内定後の新入社員教育テキストが内定者に送付されるが、これにも三社の人事異動が社内転勤という考え方で広く行われる旨記載されている。
５　申請人の採用について
申請人は、昭和四七年三月、一括求人・採用により本社採用資格社員として職種の特定も、勤務地の特定もなく、三社に採用され、会社に配属され名古屋工場において就労してきた。
申請人は昭和四六年七月当時愛媛県立北宇和高校食品化学科に在学していたところ（この点は当事者間に争いがない）、会社名古屋工場労務課員ｄは、同校に行き、同校進路指導室において、同校食品化学科長同席の下に、三社の一括求人に応募する意思表示を示していた申請人に対し、次の内容にわたる本社採用資格社員の求人説明事項の外、三社の事業内容、雇傭条件等につき詳細な説明をした。即ち、ｄは、本社採用資格社員の求人説明の際必ずなすべきとされている事項（会社より説明を指示されていた留意事項）として、申請人に対し（ア）本社採用資格社員は三社一括求人・採用であること（イ）本社採用資格社員は事業所採用資格社員と異り、勤務地及び職種を特定せず、三社の幹部候補社員として採用すること（ウ）本社採用資格社員は、将来三社間を社内転勤と同一手続によつて異動を命ぜられる可能性があり、その異動は、社内で頻繁に行われていること（エ）本社採用資格社員の採用決定権は、本店にあるので、自分は名古屋工場の求人担当者であるが、本店人事部を代理していることについて説明したところ、申請人は無言でうなづいていた。特に申請人は、技術学科を卒業しても、職種を特定しないで採用するという雇傭条件については、ｄ自身電気科を卒業しているにも拘らず、医薬品の製造に携わりなおかつ当時労務課に所属して求人業務をしているといつた経験談を交えながら説明したりした。
又会社作成の本社採用資格社員求人用のパンフレツト（その中には三社の一体性、三社の一括求人・採用、三社間の異動の可能性等が明示されている）も申請人に同日頃交付されていた。更に申請人は、昭和四六年八月頃会社名古屋工場を見学し、その際ｄが工場を案内すると共に、申請人に対し、三社の一体性、三社間では、社内転勤という考え方で、頻繁に人事異動が行われており、申請人が当初いずれの事業所に配属されるか分らないが、勤務先が当初の事業所に特定されるわけではなく、会社の他の事業所或いは、興和紡績、興和新薬等の各事業所に転勤を命ぜられるかも知れない旨説明し、申請人はこれに対し、よく分つたと返事した。そして申請人は、昭和四六年九月「三社宛」の入社志望票を提出した。昭和四六年一〇月一日、会社は筆記試験等を行い、翌二日面接試験を実施し、申請人は、いずれもこれを受験した。申請人に対する面接試験は、ｇ会社人事課長を含む五名の面接委員によつて行われ、その際同課長らは、入社志望票に記載してある申請人の希望職種、希望勤務地に関して、職種、勤務地が特定されることはないこと、採用後最初にどの事業所に配属されたとしても、三社間の転勤の可能性があることについて、これに応ずるか否かを質したところ、申請人は「結構です」と回答したため、同課長は、所携の申請人の入社志望票コピー（疎乙第二五号証）の「希望する職種とその理由」欄及び「希望する勤務地とその理由」欄の各欄外にそれぞれ「他職種Ｏ・Ｋ」「他勤務地Ｏ・Ｋ」と記載した。
（二）　申請人の労働契約上の地位について
１　以上の事実を前提に申請人の雇傭関係を考えるに、申請人は、前認定のとおり、本社一括求人という方法で三社共通の入社試験を受け、三社一括という方法で採用されてはいるが、その後配属という形で会社勤務に定められ以後継続して同会社で就労していることを考慮すると、配属の段階までに、申請人と会社との間に本社採用資格社員として雇傭関係が結ばれたと認められる。即ち三社に採用されるという経過を経ながら前認定のような経緯をたどつて結局会社との間で労働契約が成立したものと認めるのが相当である。
そして申請人は、本社採用資格社員としての地位を有するものであるから、会社との間で契約関係は成立しているものの、それのみに止まらず、勤務地及び職種の特定がなく、会社内部は勿論、将来は三社間をも社内転勤と同一の手続によつて異動を命ぜられることがあるという、そのような地位にあつたというべきである。２　申請人は、会社名古屋工場勤務者として職場を特定され、かつ試験課員として職種を特定されて入社したと主張する。そしてその裏付けとして（ア）申請人は会社名古屋工場からの求人に応じたこと（イ）申請人の出身高校に送付された求人票に申請人主張の記載があつたことをあげる。
そこで先ず（ア）の点を考えるに、申請人が本社採用資格社員として採用されたことは前認定のとおりであるところ、前掲疎乙第三一号証、成立に争いない疎乙第二六号証、弁論の全趣旨により成立を認められる疎乙第五一号証及び証人ｆの証言を併せ考えると、結局便宜的に名古屋工場が申請人の求人事務を担当したに過ぎないことが認められるからこの点についての申請人の主張は理由がない。次に（イ）の点を考えるに、求人票に申請人主張の記載があつたことを認めるに足りる疎明はない。


その他成立に争いない疎甲第二ないし第四号証、第六号証、第一六ないし第二二号証、申請人本人尋問の結果及びこれにより成立を認められる疎甲第五、一一号証、原本の存在及び成立に争いない疎甲第二九号証、前掲疎乙第一五号証によつては、未だ申請人が勤務地、職種を特定して入社したものでないとの前認定を左右するに足りず、他に右認定を左右するに足りる疎明はない。３　そして前認定のような採用方法は、前認定のとおり採用時までに、応募者に十分周知、説明されている以上、労基法二条、一五条に反するとは云えない。その他前記１ないし３の認定に反する前掲疎甲第一一号証、弁論の全趣旨により成立を認められる疎甲第三二、四二号証、申請人本人尋問の結果は採用できず、弁論の全趣旨により成立を認められる疎甲第三三号証によつては、未だ右認定を左右するに足りず、他に右認定を左右するに足りる疎明はない。
（三）　本件命令について
以上の事実を基礎に、申請人に対する本件命令が単なる社内配転命令に過ぎないのか、出向命令に当るのかを判断するに、労働者の労働契約上の債務履行は同契約上の債権者たる使用者の労務指揮のあり方と深いかかわりがあることを考えると、特段の事情が認められない限り契約において当事者とされた者以外の者の指揮命令に服することになるか否か、換言すれば使用者たる者の法人格の異同を基準に出向か否かを決すべきものと解する。すると、本件において、三社の沿革、人事、経営、社員の採用方式、勤務条件、福利厚生等が法人格を異にするに拘らず、密接不可分の関係にあり、現在実態上一つの会社に近い状態で運営されていることは、認められるけれども、少くとも申請人の雇傭関係を法律的見地から見ると、会社と興和新薬は法人格を異にし、申請人が労務を提供する際の具体的指揮権者は法的に変更するものと認められるから、本件においては興和新薬に勤務すべき旨の命令をいわゆる出向（在籍出向）に当るものと解して以下判断を進めるのが相当である。三　つぎに本件命令の効力につき判断する。
（一）　会社における出向に関する制度と実績
申請人の本件命令前の職場は、会社名古屋工場であり、同工場の就業規則六条には、「従業員は工場の都合で傍系会社、工場に転勤を命じ、または職場ならびに職種の変更を命ぜられる事がある。前項の場合、従業員は正当な事由がなければこれを拒むことはできない。」と定められており（以上の点は当事者間に争いがない）右規定にいう傍系会社とは興和紡績、興和新薬の二社を指しており、本件命令までは、社内転勤と同一の手続で異動が行われていた（この事実は証人ｆの証言により認められる）。
本社採用資格社員の三社間の異動については、申請人入社当時の前後を通じ、社内転勤と同一の手続によりなされており、三社の社員も一般に当然のこととして異議をとどめることなく受けとめているのが実態である（昭和四三年三月二〇日から昭和五二年九月三〇日までの一〇年間に延べ二一八名が三社間を社内転勤手続によつて異動している）。
そして前認定のとおり本社採用資格社員の人事異動については、三社を一括する存在として、一つの人事部即ち「三社の人事部」が三社全体の業務上の考慮に基づき決定、実施している。
右のような異動において昭和四七年から昭和五二年三月末日までは、例えば、本件異動のように会社から興和新薬に異動する場合であれば、三社の連名で「興和新薬○○○部勤務を命ずる」という形式の辞令が交付され、それ以外の時代は、異動先の三社のいずれかの会社名の辞令が交付され、このような取扱について組合からも他の従業員からも異議等が述べられたことは一切なかつた。即ちこのような従業員の認識は古くから三社において培われており労働組合（全興和労連）も認識していたし、本件命令に対しても全興和労連としては異議を述べていない（以上の事実は、前掲疎乙第二一、二九、四〇号証、証人ｆの証言により認められる）。
（二）　入社時における申請人の同意
前記二、（一）に認定した如く、申請人は、本社採用資格社員として採用されたこと、その際申請人は、会社から、本社採用資格社員は勤務地及び職種を特定せず、三社の幹部候補社員として採用すること及び本社採用資格社員は、将来三社間を社内転勤と同一手続によつて異動を命ぜられることがあり、その異動は社内で頻繁に行われていることなどの説明を受けたこと、これに対し申請人は、承諾の意思を表明し、その結果会社に採用されるに至つたことが認められるから、申請人は採用の際に会社の出向制度を理解し、将来における興和新薬等への出向について予め包括的同意を会社に与えたものということができる。
申請人は、右会社側の説明は、一般的なものであつて、異議を述べないことをもつて同意とみなすことは不当である旨主張するが、右説明の時期や対象者の点を考慮すると、右は単なる一般的解説に止まるものではなく、入社申込者に対する採用者側の労働条件に関する申込とみるべきものであり、前認定の如く、申請人は、自己に関する労働条件としてその説明を聞き、承諾の趣旨を申し述べていることが明らかであるから、右主張は採用できない。
（三）　会社の出向命令権の根拠
以上（一）、（二）の事実を併せ考えると三社の実質的一体性が高度であり、実質上同一企業の一事業部門として機能していて、いわゆる親子会社における関係以上に密接不可分の関係にあること、又統一的な人事部門によりほゞ統一的な人事労務管理がなされ、従前三社間の人事異動は、転勤とみなされていた実態等があること、このような実態を背景として、申請人は、細部にわたつて詳細にとは云えないまでも、右の基本的構造を、採用時に説明を受け、これを了承して入社したものと認められるから、右申請人の採用時の右包括的同意に基づき使用者たる会社は、申請人に関する将来の他の二社のうちのいずれかへの出向を命ずる権限を取得したものといわねばならない。


申請人は、出向については出向を命ぜられる者の同意が必要であり、その同意は入社時の包括的同意では足りず、出向先等を明示した会社側の個別的、具体的条件の提案に対する個別的同意でなければならないと主張する。しかしながら労働者の出向を拒む利益、即ち契約における当初の使用者のもとで労務に服する利益を、一身専属的なものとみて、これを放棄しまたは他に委ねるには、当該権利者の同意を必要とするという趣旨に解するならば、それは真に同意に価するものである限り、明示とか個別的なものに限る理由なく、暗黙或いは包括的態様のものでも足ると解すべきである。もつとも有効な合意とみるためには、それが労働者の十分なる理解のもとでなした真意に基づくものであることが必要であり、また内容が著しく不利益なものや、将来不利益を招くことが明白なものであつてはならないことは当然である。更にまた同意をした当時と出向命令時との間に関連会社（出向先）の範囲に変動があつたり、出向先の労働条件に変化があつて、労働者に不利益な事情変更があつたような場合には、包括的同意を根拠として出向を命令することは問題であろうが、そのような場合ではない限り、使用者は事後的に、包括的同意の効力の範囲内において具体的出向命令を発し得ると解するのが相当である。本件では、申請人主張の如き個別的同意は認められないが、入社の際明示の包括的同意があつたことは前認定のとおりである。そして前述の如く当時会社には就業規則上出向に関する規定がおかれ、社内の出向手続も制度として確立していたこと、そして右手続に従つて多数社員が関連会社に出向していた実績があること、出向先は三社と限定されており、この三社間では労働条件は大部分が共通であり、出向によつて特に経済的不利益はないこと、申請人に対しては十分なる説明がされていることなどの状況がみられ、これらは、申請人の右同意が真意に基づくものであることの認定を補強する事情であるとともに、右同意の内容が相当であることを裏付ける事情ともなると解されるのであつて、右事情を総合して判断すると、申請人がなした包括的同意は、軽卒によるものとか、正当性を欠く意思表示であるなどとはとうてい認め難く、真意に基づく同意としての内容に即した法的効果を生ぜしめるに価するものと認めるのが相当である。申請人の右主張は採用できない。以上によると会社は申請人に対して、入社時の契約に基づき包括的出向命令権を取得していたものというべく、本件命令は右権限の行使として右同意の趣旨の範囲内において行われたものと認めるのが相当である。
以上の認定、判断に反する前掲疎甲第一一号証、申請人本人尋問の結果は採用できない。
四　権利の濫用であるとの点について
次に本件出向につき前認定の如き根拠があつたとしても、本件命令が必要性又は合理性を欠くなどの理由により権利の濫用に当るということになれば、右命令は無効というべきであるから以下これらの点につき検討する。
（一）　必要性について
前掲疎乙第二一号証、成立に争いない疎乙第三四号証の一・二、第三五号証、証人ｆの証言及びこれにより成立を認められる疎乙第三六、三七号証、証人ｊの証言及びこれにより成立を認められる疎乙第一七号証、弁論の全趣旨及びこれにより成立を認められる疎乙第四四号証を併せ考えると以下の事実が認められ、右認定に反する前掲疎甲第一一号証、申請人本人尋問の結果は採用できず、前掲疎甲第三二、第四二号証によつては、未だ右認定を左右するに足りず他に右認定を左右するに足りる疎明はない。
１　会社の医薬事業部生産部門で生産された医薬品は、全てその販売部門たる興和新薬により販売されるため、興和新薬の薬品販売量が増加することにより当然会社の業績も上がることになる。
ところで会社の業績は、昭和四八年のオイルシヨツク以降、漸次下降線をたどり、昭和四九年、五〇年度の経常利益は、大幅な赤字を示すことになり、会社製造医薬品の販売部門たる興和新薬の経常利益との合計においてもなお赤字を計上することになつた。右興和新薬を含めた会社の経常利益低下の原因は種々あるところ、医薬品部門に関しては、経常利益低下の原因は、オイルシヨツクによる原価高、人件費の増大傾向によると同時に右原価高、人件費の増大に比して、興和新薬の売上率が伸びなかつたことによる。昭和五〇年度の決算が赤字になることは当初から予測されたので、会社は、同年中頃、常務会で右赤字解消のため、薬品部門の研究、生産部門の人員を削減して、一人当りの生産原価を低くすると共に、薬品の販売力、販売網を順次増強、拡大する方針を打出し、昭和五〇年以降会社薬品部門の営業強化の一環として継続的かつ定期的に会社名古屋工場、会社富士工場から興和新薬へ人員を補強することとした。
右決定に従い、昭和五〇年一一月七日から昭和五二年四月一日まで富士工場及び名古屋工場から興和新薬へ被申請人主張のとおりの員数の人事異動がなされた。２　本件出向は、前認定のとおり昭和五〇年夏頃三社の常務会において決定された方針である興和新薬の営業部門強化のため、昭和五〇年一一月七日以来本件出向までに五回にわたつて実施された会社及び興和紡績から興和新薬への人事異動の一環としてなされた。
昭和五二年九月初め頃、会社医薬事業部副事業部長兼興和新薬営業本部長ｈは、前記の定期異動の方針に基づき、当時の会社医薬事業部製造本部長兼富士工場長であつたｉに、富士工場及び名古屋工場から興和新薬へ異動させる適任者を数名人選するよう指示し、これを受けてｉは、同月五日、当時の会社医薬事業部名古屋工場長であつたｊに名古屋工場からの興和新薬への異動の適任者を二名至急人選するよう指示した。その結果、試験課からは後に認定する事情から、申請人が選ばれた。３　してみれば本件異動に至る業務上の必要性について、これを否定する事情は認めるに足りず、会社としては、本件異動について、業務上の必要性を有していたと認めるのが相当であり、これに反する申請人の主張は採用できない。
（二）　人選の合理性について


１　前認定の事実に、前掲疎甲第一一号証（一部）、疎乙第一七号証、成立に争いがない疎乙第四五号証の一・二、第四六号証、証人ｆの証言により成立を認められる疎乙第四一号証、弁論の全趣旨により成立を認められる疎乙第五二号証、証人ｊの証言、申請人本人尋問の結果（一部）及びこれにより成立を認められる疎甲第二六号証並びに弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められ右認定に反する、申請人本人尋問の結果により成立を認められる疎甲第二五、二七、二八、三〇号証、並びに疎甲第一一、二六号証及び申請人本人尋問の結果のうち右認定に反する部分は採用できず、他に右認定を左右するに足りる疎明はない。（１）　前認定のとおり二名の人選を命ぜられたｊは、それまでなした名古屋工場から興和新薬への異動は全て製造課、製造研究課及び試験課からであつたため、今回も右三課から人選することとし、バランスを考え試験課及び、製造課から各一名ずつ人選することとした。従来右三課から人選して来た理由は、右三課の業務内容が、プロパーとして業務を遂行するうえで、応用出来る知識と比較的関連性があり、右三課には、機能順応性の高い社員が多いという点にあつた。又ｊは名古屋工場に持込まれる当時の製品に対する苦情のうち、変色、亀裂等製剤の外観変化に関するものが半分以上を占める程多かつたため、試験課から人選する者については、右の外観変化について、末端に対し、十分説明出来るものを選任しようと考え、ｌ試験課長と相談したところ、試験係が適任であるとの結論に達し、同係から一名人選することとした。そこでｊは当時試験係であつた六名（ｍ、ｎ、ｏ、ｐ、ｑ、申請人）につき右ｌと逐一検討を加えた。その結果は次のとおりであつた。
右ｍは、試験係の主任的地位にあつたため、同人を異動させることは、同係の作業に支障を生ずる、右ｎは結婚したばかりであるから異動は酷である、右ｏは二年程前に大病をしたことがあるため営業部門を担当させることは、体力的に無理であつた、右ｐは病弱であるうえに、学歴も中卒で、事業所採用資格社員であり、転勤に適さない。右ｑも事業所採用資格社員であり、女性でもあるから、営業に適さないということから人選からはずさざるをえず、他方申請人は高校卒の本社採用資格社員であり、年令も若く、独身であつて、異動は容易であり、性格やそれまでの勤務状況からみて、営業部員としての事務処理能力及び対人折衝能力も十分であり、他に興和新薬への異動につき支障となるような事情も見出せなかつたので、申請人を適任者として人選し、申請人の興和新薬への異動を決定した。（２）　なお申請人の異動前の業務と異動後の業務の関連性は、次のとおりである。
申請人は本件出向までは、試験係として勤務していたものであるが、その具体的業務は、被申請人が主張する第二、六（一）２（４）（ア）ａないしｃのとおりである。
そして申請人は同係の業務は経験しているので、医薬品の外観変化については、相当な専門的知識を有していたものということができ、更に四年余に亘る医薬品製造工場における勤務経験から、医薬品に対する相当な知識を取得していた。他方申請人の現在の勤務先である興和新薬高松営業所における申請人の業務内容は次のとおりである。
申請人は高松営業所「薬粧部」に所属し、徳島県担当のプロパーとして勤務し、主として卸問屋、薬局及び薬店を訪問して薬品説明を行い、医薬品の販売促進を担当している。そして薬粧部営業部員の基本的な業務は、卸問屋、薬局及び薬店に対し、販売する医薬品や医薬部外品等について、その本質である「有効性」と「安全性」を周知徹底せしめると共に、過誤のない用法、用量及び保管方法について説明し、販売促進を行うことである。
又右業務に付随する重要な業務は、販売先及び末端消費者からの会社製品或いは、医薬品全般についての要望、意見、苦情等を積極的に吸収し、明確な処理を行うことである。
そして申請人は、従前習得した技術面の知識経験を十分に生かして営業活動を行つている。
申請人は高松営業所で真面目に勤務し、プロパー業務を支障なく遂行し、対人的にも適応し、本件出向により格別の不利益を受けていない。２　申請人は、本件異動により試験係業務に支障を来たす不合理があると主張するが、前掲疎乙第一七号証、証人ｊの証言及びこれにより成立を認められる疎乙第二四号証によれば、会社は新たに開発又は改良された薬品についての外観試験は、薬品の開発や改良を業務としている製造研究課に開発、改良と共に一貫して実施させた方が能率的であると考えていたため、申請人の異動を機会に右業務を試験係から研究課に移管したこと、右業務移管は医薬品の製造及び品質管理に関する基準（いわゆるＧＭＰ）に抵触することもないと認められ、前掲疎甲第二五ないし二七号証、第三〇号証、申請人本人尋問の結果をもつては未だ右認定を左右するに足りず、他に右認定を覆して申請人の主張を認めるに足りる疎明もないから申請人の右主張は採用できない。
してみると本件人選については、申請人主張のような不合理があつたとは認められず、相当なものであつたと云わざるを得ない。
（三）　前認定のとおり申請人には、本件異動によつて通常の出向に伴う負担以上の特段の不利益を強いられているような事実はなく、その他本件出向が権利の濫用と認めるに足りる疎明はない。
五　不当労働行為であるとの点について


○　主文
一　被告が原告に対し、昭和六二年七月一五日付けでした工事中止命令（泉南土第六六二号）を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
主文と同旨。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は原告に対し、昭和六二年七月一五日付けで、道路法七一条に基づき、別紙記載のとおりの工事中止命令（泉南土第六六二号）（以下「本件中止命令」という。）を発した。
２　しかし、本件中止命令は次の点で違法である。
（一）　これを発するに先立ち道路法七一条三項所定の聴聞を行つていない。（二）　処分内容が不明確である。
（三）　処分の実体的要件を欠いている。
３　よつて、原告は被告に対し、本件中止命令の取消しを求める。
二　請求原因に対する被告の認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実は、このうち被告が、本件中止命令を発するに先立ち、原告に対する聴聞を行わなかつたとの点は認め、その余の点は、すべて否認する。
三　被告の主張
１　以下のような事情を考慮すると、本件では、道路の構造を保全し、又は交通の危険を防止するため緊急やむをえない場合（道路法七一条三項ただし書）であつたので、被告は、原告に対する聴聞を行うことなく本件中止命令を発した。（一）　被告は、昭和六二年六月八日に、一般市民からの通報により、原告が泉南市道兎田上之郷線に土石等を堆積させ、これを損壊していることを初めて知つた。そこで、泉南市土木建築課職員など被告の部下職員が現地に赴き調査を行つたところ、右事実関係は極めて明白であつた。しかし、原告代表者は、現地に不在であつたので、被告の部下職員は、原告の社員に対して泉南市道兎田上之郷線の損壊行為を任意に中止するように求めた。
（二）　被告は、原告が右求めに応じて、泉南市道兎田上之郷線の損壊行為を任意に中止するものと考えていたところ、一般市民から、原告がその後も泉南市道兎田上之郷線の損壊行為を続けているとの通報がされた。そこで、被告の部下職員は、昭和六二年六月二五日に、原告代表者に対して、道路台帳等の資料を示して泉南市道兎田上之郷線の損壊行為を中止するように求めた。
（三）　しかし、原告代表者は、被告の部下職員の求めに応じることなく、なおも泉南市道兎田上之郷線における土石等の堆積工事を続行する意思を示した。（四）　このような経緯にかんがみると、原告の右工事を放置したならば、泉南市道兎田上之郷線の道路としての機能が失われ、交通が不可能もしくは著しく困難になるおそれがあつた。
２　仮に、原告に対する聴聞手続を欠いている点において本件中止命令には手続上の瑕疵があるとしても、右瑕疵は、本件中止命令の取消原因には当たらないことは、以下のとおりである。
道路法七一条三項が、道路法に基づく工事中止命令等の発令に先立ち、被処分者に対して聴聞をすべきことを定めた趣旨は、事実認定の公正を担保するところにあると解される。右のような法の趣旨に照らせば、道路法七一条三項所定の聴聞手続が行われても事実認定が動く可能性が全くない場合には、聴聞手続に関する手続上の瑕疵は、処分の取消原因とはなり得ないというべきである（最高裁昭和四二年（行ツ）第八四号同五〇年五月二九日第一小法廷判決、民集二九巻五号六六二頁参照）。
これを本件についてみてみると、原告が、泉南市道兎田上之郷線に土石等を堆積させてゴルフコースの増設を行つたことは明白である。のみならず、原告の社員又は代表者は、本件中止命令に先立ち、被告の部下職員から、泉南市道兎田上之郷線の損壊行為を任意に中止すべきことを二回も勧告され、その際、自已の正当性を主張することも可能であつたにもかかわらず、何らの具体的主張や反論をしていない。そして、本訴においても、原告は、泉南市道兎田上之郷線の損壊行為を否認するのみで、被告の主張・立証した事実についての具体的な反論、反証をなし得ないままである。
以上のような事実に徴すれば、本件中止命令の発令に先立ち、原告に対する聴聞を行つたとしても、被告が異なる判断に到達する可能性があつたとはいえないから、仮に、聴聞手続に関する手続上の瑕疵があつたとしても、右は、本件中止命令の取消原因には当たらないというべきである。
３　本件中止命令の内容は、別紙記載のとおりであるが、その内容は、不明確であるとはいえない。
処分内容がどの程度明確にされていれば足りるかは、処分を受ける者の知識や客観的資料の存在を総合考慮して判定されるべきであるところ、以下のような事情に徴すれば、別紙記載の内容の本件中止命令は、その内容が不明確であるとはいえない。
（一）　泉南市道兎田上之郷線の存在は、泉南市備え付けの道路台帳によつて明らかである。
（二）　しかも、原告は、泉南市道兎田上之郷線の損壊行為を行う以前から、その所有地におけるゴルフコース増設工事を行うことを計画し、都市計画法に基づく大阪府知事の開発許可を受けるべく、大阪府建築部開発指導課との間で事前協議を行つており、この際、開発区域内に泉南市道兎田上之郷線が存在することを示す開発計画地図を同課に提出している。このため、同課から、大阪府知事に対する開発許可申請に先立ち、泉南市及び岸和田市の土木事務所との間で協議をすることを求められ、被告に対して、昭和六一年七月一七日付けをもつて、泉南市道兎田上之郷線について境界明示申請をなし、現地における立会も完了している。このように、原告は、原告所有地内における泉南市道兎田上之郷線の存在及びその位置については明確に認識していた。
（三）　そして、泉南市道兎田上之郷線は、里道を認定したもので地番がないため、被告は、道路表示の通例に従い、土石等が堆積された部分の起点に近い地番を付することにより、泉南市道兎田上之郷線のうち本件中止命令の対象となる工事の場所を特定したものである。


（四）　以上のような事情に徴すれば、泉南市道兎田上之郷線のうち、本件中止命令の対象となつた土石等の堆積がされた部分がどこであるのかは、別紙記載本件中止命令によつて、原告は明確に認識し得るといえる。
４　原告は、本件中止命令が発せられた当時、泉南市道兎田上之郷線のうち、別紙図面赤線部分に土石を堆積し、これを損壊する行為に出ていたのであるから、本件中止命令については、その実体的要件に欠ける点はない。
四　被告の主張に対する原告の認否と反論
１　被告の主張１の冒頭の事実は、否認する。
同１の（一）の事実は知らない。
同１の（二）の事実は、このうち昭和六二年六月二五日に被告の部下職員が、原告代表者に対して、泉南市道兎田上之郷線の損壊行為を中止するように求めた事実は認めるが、その余の事実は知らない。
同１の（三）及び（四）の事実は否認する。
本件が、道路法七一条三項所定の「緊急やむを得ない場合」には当たらないことは、以下のとおりである。
被告は、その主張によれば、昭和六二年六月八日には、原告による泉南市道兎田上之郷線の損壊行為を知つていたことになり、その頃、被告の部下職員が「現地」を見分しているという。しかも、同月二四日には、被告の部下職員が「現地」の写真を撮影しているのである。そうであれば、被告の主張を前提にしても、原告による泉南市道兎田上之郷線の損壊行為を知つてから本件中止命令が発せられるまでには一か月以上が経過しているのであり、被告が原告に対する聴聞を行うのには充分な時間的余裕があつたことが明らかである。このような時間的余裕があるにもかかわらず、原告に対する聴聞を行わず、不意打的に本件中止命令を発したことは、道路法七一条三項の要請、ひいては、憲法に基づく適正手続の要請をも無視するものであつて、その違法は極めて明らかである。
２　同２の事実はすべて否認し、その法的主張は争う。原告に対する聴聞を欠いたまま発せられた本件中止命令は、それ自体が重大かつ明白な違法を帯びるものといわざるを得ないことは、以下のとおりである。（一）　被告が引用する最高裁昭五〇年五月二九日第一小法廷判決は、法の要求する運輸審議会の公聴会は行われたが、その審理手続に瑕疵があつた場合について、その審理手続の瑕疵と処分の効力の関係について判断をしたものであつて、法が要求する聴聞手続が全く行われなかつた本件とは、全く事案を異にする。右判例は、行政処分が、法の要求する事前手続を経ない場合や事前手続が行われていてもその過程に法が事前手続を要求した趣旨を没却するような重大な瑕疵があれば、そのような手続を経てなされた処分も違法として取消しを免れないことを明らかにしているのである。
（二）　しかも、本件は、原告が損壊したとされる泉南市道兎田上之郷線がどこにあるのか、原告が行つた行為の内容等、本件中止命令の前提となる事実関係自体に争いのある事案であつて、原告に対する聴聞を行つても、事実認定が動く可能性がないなどというのは、被告の独善的な判断に過ぎない。３　同３の冒頭の事実及び同３の（一）の事実はいずれも否認する。同３の（二）の事実は、このうち原告がゴルフコースの増設工事をするために、都市計画法に基づく大阪府知事の開発許可を受けるべく、大阪府建築部開発指導課との間で事前協議を行つていた事実は認めるが、その余の事実は否認する。同３の（三）の事実は否認する。
本件中止命令は、以下の点でその内容が不明確であるといわざるを得ない。（一）　本件中止命令には、原告が占用している道路として、「泉南市道兎田上之郷線」が、物件工作物の所在地として、「泉南市＜地名略＞先他」が掲げられているが、それだけでは、原告が、延長一五一四・四メートルといわれる泉南市道兎田上之郷線のどの部分を占用しているのか判然としない。ちなみに、原告は、本件中止命令が発せられたころ、原告の所有土地に芝張りをしたことはあり、被告の中止命令は、右芝張りの対象となつた右原告所有地内に泉南市道兎田上之郷線が存在することを前提として発せられたもののようであるが、原告所有地内には、外観上道路とおぼしき部分は全く見当たらない上、右芝張りの対象となつた原告所有地自体が多数の地番から成つている一面のゴルフコース（予定地）であり、その中から工作物件の所在地とされた「泉南市＜地名略＞先他」を特定することも困難である。
（二）　また、中止すべき工事の内容である「土石等の堆積」の趣旨も不明である。
右のとおり、原告は、本件中止命令が発せられたころ、原告所有地に芝張りはしたが、土石等を堆積させたことはない。原告は、右芝張りの対象となつた土地を、昭和六一年二月に、ほぼ現状のとおり宅地状に造成された状態で購入しており、芝張りに先立ち原告がその造成をしたという事実はない。
４　同４の事実は否認する。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１のとおり被告が本件中止命令を発したこと、これに先立ち、原告に対して道路法七一条三項所定の聴聞を行わなかつたことは、当事者間に争いがない。


二　被告の主張１及び２について判断する前提となる事実関係について成立に争いのない甲第三号証、乙第二号証（ただし、同号証の赤塗りは、被告によつて記入されたもの）、同第三号証（ただし、同号証の赤塗りは、被告によつて記入されたもの）、同第四号証及び同第五号証の一、二、原本の存在及びその成立に争いのない乙第一二号証及び同第一三号証、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第七号証、同第八号証及び同第二五号証、前掲乙第一三号証及び弁論の全趣旨により原本の存在及びこれが真正に成立したものであると認められる乙第一五ないし同第一七号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものであると認められる乙第一号証及び同第一一号証、証人Ａの証言及び弁論の全趣旨により泉南市水道部業務課（撮影当時同市事業部土木建築課）職員Ｂが昭和六二年六月二四日に後記本件道路部分付近を撮影したものと認められる乙第九号証の一ないし八及び同市総務部財政課職員Ｃが昭和六三年四月一五日及び同月二二日に同所付近を撮影したものと認められる乙第一九号証の一ないし一二、前掲乙第一三号証及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第一八号証の九及び同号証の一〇、右乙第一八号証の九及び一〇により、株式会社今西組が昭和五七年一一月二五日から同五八年三月二一日までの間に同所付近を撮影したものと認められる乙第一八号証の一ないし八並びに証人Ａの証言及び原告本人尋問の結果（後記採用しない部分を除く。）に弁論の全趣旨を総合すると以下の事実が認められる。
１　昭和六〇年一月一二日当時には、泉南市＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の土地（以上が北側）と、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞　（同土地はため池）の土地（以上が南側）との間には、東西に走る道路状の土地が存在していた。泉南市事業部土木建築課はもとより、右道路状の土地の周辺住民も、右道路状の土地が昭和四三年三月に市道として路線認定を受けた泉南市道兎田上之郷線であると認識し、これを通行の用に供してきた。
２　原告は、昭和六一年二月二五日、Ｄ他三名の者から、泉南市＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の土地など右道路状の土地に接する土地を買受けてその所有権を取得した。原告は、右売買契約後、売買により取得した土地にゴルフコースを増設することを計画し、都市計画法に基づく開発許可を得るために大阪府建築部開発指導課との間で事前協議を進めていた（この事実は当事者間に争いがない。）が、右手続に際し原告が同課に提出した造成計画平面図には、１に認定した位置に道路状の土地が存することが明記されていた上、原告は、大阪府建築部開発指導課から、右開発区域に里道が含まれている旨の指摘を受け、昭和六一年七月一七日、被告に対し、泉南市＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞などの土地と道路との境界明示を申請し、同年八月一一日、原告の委任を受け右開発許可申請手続を担当していた共栄技研コンサルタント株式会社の担当者が、境界明示のための立会いを了するなど、右道路状の土地は、少なくとも、昭和六一年八月当時まではその存在が確認されている。３　ところが、その後、原告は、大阪府知事の開発許可を受けることなく、右道路状の土地のうち泉南市＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の土地（以上が北側）と、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の土地（以上が南側）の間を東西に走る部分（以下「本件道路部分」という。）にブルドーザーを入れて盛土をし、これを埋め立てるなどしてこれを自己の経営する泉南ゴルフカンツリークラブのゴルフコースの一部にするための工事を開始した。４　原告が右工事を開始したことは、昭和六二年六月初めころ、付近住民から泉南市都市計画課に通報された。泉南市都市計画課の担当職員は、同年六月八日、現地に臨み、原告が、本件道路部分に盛土をしてゴルフコースの増設工事を行つていることを確認した。
５　そこで、泉南市都市計画課の担当職員は、原告が、都市計画法所定の大阪府知事の開発許可を得ることなく同法所定の開発行為を行つているものと判断して、右六月八日及び六月一九日に、原告の社員に対して、工事を任意に中止するように求めた。
６　他方、泉南市都市計画課からの連絡により原告の右工事を知つた泉南市事業部土木建築課職員は、昭和六二年六月二四日、本件道路部分に臨場したところ、なお、工事は続行されており、盛土はほぼ完了し、その時点で本件道路部分の道路としての外形はほとんど失われていることを知り、現地の状況を写真撮影した。泉南市土木建築課職員は、同日、原告の支配人に対して、右工事の中止を求め、翌日原告代表者と面会したい旨を伝えた。
７　翌六月二五日、泉南市土木建築課職員は、泉南市の道路台帳を持参して原告代表者と面会して右工事の中止を求めた（この事実は当事者間に争いがない。）が、原告代表者は、泉南市土木建築課職員が指摘する場所に道路が存在したこと自体を否定し、工事の中止には応じない旨を言明した。
８　その後、被告又は被告の部下職員と原告との間には何らの交渉もされないまま同年七月一五日に、本件中止命令が発せられた。
９　被告はその後現在に至るまで、本件道路部分とされた盛土の除却を命じる処分を原告に発したことはない。
以上の事実が認められ、この認定に反する甲第二号証の記載部分及び原告代表者の供述部分は、前掲各証拠に照らして採用できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
三　被告の主張１について
以上の事実関係を前提とすると、道路の構造を保全し、又は交通の危険を防止するために、聴聞を行うことなく工事中止命令を発することが、緊急やむをえない場合（道路法七一条三項ただし書）であつたとは認められない。その理由は、以下のとおりである。


前記二の認定事実によれば、被告の部下職員が原告による本件道路部分における盛土等の工事を知つてから本件中止命令が発せられるまでには、一か月余りの期間が経過しているところ、二週間もあれば聴聞手続を行うことができたと解されるから、本件工事中止命令を発するまでに原告に対する聴聞を行う時間的余裕があつたというべきであり原告に対する聴聞を行う余地のないほどの時間的緊急性があつたことは認められない。そのうえ、本件中止命令が発せられた時点では、原告による本件道路部分への盛土工事はほぼ完了していたのであるから、その時点以後、更に道路の破壊が急速に進むとは考え難い状況であつたということができる。そうであれば、本件中止命令が発せられた段階では、道路管理上、右工事の中止を命ずる必要性は既に後退し、むしろ盛土の除却等の措置を命ずることの必要性こそが高くなつていた（これを命じていないことは前二９認定のとおり）というべきであつて、この点で、本件中止命令発令の時点では、右工事の中止を命ずる緊急の必要性があつたとすることも困難であるというほかはない。
したがつて、本件が、道路の構造を保全し、又は交通の危険を防止するため緊急やむをえない場合に当たるとは認められず、他に、被告の主張１を肯定するに足りる事実関係を認めるに足りる証拠はないから、被告が本件中止命令を発するに当たり、原告に対する聴聞を行わなかつたことは、道路法七一条三項所定の手続を怠つた点で違法であるというほかはない。
四　被告の主張２について
本件においては、被告は、道路法七一条三項が明文をもつて定める聴聞手続を懈怠したまま本件中止命令を発したのであつて、このような違法な手続を前提として発せられた本件中止命令もまた違法であつて、取り消しを免れないものというべきである。その理由は、以下のとおりである。
道路法七一条三項が、同条一項又は二項の処分をするに先立ち被処分者に対する聴聞を行うべきことを定めた趣旨は、同条一項及び二項の処分が、被処分者の所有権等その権利・利益に重大な影響を及ぼす場合のあることにかんがみ、被処分者に意見及び証拠資料を提出する機会を与えることにより、その権利・利益を担保することにあると解される。そして、このような手続が法的に保障されているにもかかわらず、その機会を全く与えられることなく処分がされた場合には、その処分は、被処分者の法的利益を侵害するものとして違法たるを免れ得ないものというべきである。特に、本件においては、前記二７に認定したとおり、原告代表者は、本件中止命令が発せられるに先立ち、その前提となるべき実体的事実関係について被告とは異なる認識を有していることを主張し、これを争う意思を明確に表示していたのであるから、道路法七一条三項に反して原告に対する聴聞を怠つた違法は重大なものといわなければならない。
この点につき、被告は、最高裁昭和四二年（行ツ）第八四号同五〇年五月二九日第一小法廷判決（民集二九巻五号六六二頁）を引用して、本件では、道路法七一条三項所定の聴聞手続が行われても事実認定が動く可能性が全くなかつたから、聴聞手続に関する手続上の瑕疵は、処分の取消原因とはなり得ない旨を主張する。しかし、右判例は、一般乗合自動車運送事業の免許に関し諮問を受けた運輸審議会の公聴会自体は行われたものの、その審理手続に申請計画の問題点につき申請者に主張・立証の機会を与えなかつたという瑕疵のある場合につき、仮に運輸審議会がこのような機会を与えたとしても申請者において運輸審議会の認定判断を左右するに足りる資料及び意見を提出し得る可能性があつたとは認め難いような場合には、右瑕疵は、右諮問を経てされた運輸大臣の免許の拒否処分を違法として取り消す事由とはならない旨を判示したものにすぎず、法が処分権者に義務付けた聴聞が全く行われないまま行政処分がされた本件とは、全く事案を異にするものといえる。現に、右判例も、法が行政処分をするに当たつて、諮問機関に諮問すべき旨を定めているにもかかわらず、行政処分が諮問を経ないでされた場合には、当該処分も違法として取消を免れない旨を明言しているのであつて、そうであれば、本件のように、法が、被処分者の権利・利益を担保することを目的として定めた手続（聴聞）を完全に懈怠したまま行政処分がされたような場合には、聴聞が行われれば、被処分者において、処分権者の認定判断を左右するに足りる資料及び意見を提出し得る可能性があつたか否かを問うまでもなく、かかる手続上の瑕疵は、処分の違法事由を構成するものと認めるのが相当である。
六　結論
以上のとおりであるから、その余の点について判断するまでもなく、本件中止命令は違法であるからこれを取り消すこととし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　井関正裕　綿引万里子　朝日貴浩）
泉南土第六六二号
命令書
通告人　泉南市長
被通告人　株式会社泉南カンツリークラブ
代表取締役　Ｆ
あなたが占用している左記の道路は、道路法（昭和二十七年法律第一八〇号）第四十三条に違反しているので、同法第七十一条第五項の規定により昭和六十二年七月二十九日までに工事を中止することを命じます。
一　物件工作物の所在地
泉南市＜地名略＞先他
一　路線名
泉南市道兎田上之郷線
一　工作物件の名称構造
土石等の堆積
一　違反の状況
みだりに道路に土石等の物件を堆積し、道路の構造及び交通に支障を及ぼした。この処分について不服があるときは、この書類を受けとつた日の翌日から起算して六十日以内に本市に対して異議申立をすることができる。
昭和六十二年七月十五日
差出人　泉南市＜地名略＞
泉南市長
受取人　和歌山県西牟婁郡＜地名略＞
株式会社泉南カンツリークラブ
代表取締役　Ｆ
別紙図面（省略）


○　主文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告Ａは、被告高山町に対し、金七五二万一六九六円および内金七二七万〇七七六円に対しては昭和五四年七月一日から、内金二五万〇九二〇円に対しては昭和五五年五月九日から、各支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　被告高山町は、原告三名に対し、金七五万円およびこれに対する本判決言渡日の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告三名は、いずれも肩書地に居住する被告高山町（以下「高山町」という）の住民であり、被告Ａは、昭和五四年五月一〇日以来高山町の町長の職にある者である。
２　高山町は、他の鹿児島県内の町村と共に、町村の常勤の職員の退職手当の支給に関する事務を共同処理するため、地方自治法二八四条の規定により、一部事務組合として鹿児島県町村職員退職手１合（以下「退職手当組合」という）を設立し同組合に加入している。
３　退職手当組合の組合規約三条二項は、「退職手当の支給に関しては、別に条例で定める。」と規定しており、この規定に基づき定められた同組合の条例である「一般職の職員の退職手当に関する条例」（以下「退職手当条例」という。）の四条一項三号には「その者の非違によることなく勧しようを受けて退職した場合」の退職手当の額は普通退職の場合の退職手当の額に一〇〇分の一八〇を乗じた額とする旨の規定があり、さらに同組合の組合規約一三条に基づく「鹿児島県町村職員退職手当組合負担金条例」には組合町村は右退職手当の額を負担金として負担しなければならない旨の規定がある。
４　被告Ａは、昭和五四年五月二五日高山町教育委員会管理課長の職を辞し、翌二六日高山町収入役に任命された訴外Ｂの退職につき、退職手当組合に対し退職手当条例四条一項三号の退職に該当するとして報告書を提出したことにより退職手当組合が右訴外人に対し普通退職の場合の一〇〇分の八〇の割増の退職手当を支払うとともに被告Ａは退職手当組合に対し右割増分の負担金（特別負担金）として、高山町の公金から、昭和五四年七月一日金七二七万〇七七六円、昭和五五年五月九日金二五万〇九二〇円、合計金七五二万一六九六円（以下「本件特別負担金」という）を支払つた。
５　然し乍ら、被告Ａの右公金の支出は違法であり、被告Ａは、右支出により、高山町に対し、本件特別負担金相当額である金七五二万一六九六円の損害を与えたので、これを賠償する責任がある。
（一）　退職条例四条一項三号所定の「勧しようを受けて退職した場合」に割増の退職手当を支給する制度の目的は、定年制のない地方公務員につぎ高齢の職員の退職により人事の刷新を図つて行政能率の維持向上を図りまた人件費の不当な増大を抑制することにあり、任命権者の退職の働きかけによる退職のうち右目的に出たもののみが右規定に該当すると解すべきである。
（二）　訴外Ｂは、退職当時未だ五三歳であつて高齢ではなく、被告Ａの同訴外人に対する退職勧告とは専ら被告高山町の収入役に就任することを要請するものであり、若年ではあるが有能な一般職員を収入役に抜擢する場合が右勧奨退職に該当しないことは明らかである。
（三）　被告高山町における勧奨退職者の基準等につき、町長は高山町職員組合との合議の上、制定された町長の告示である「高山町職員勧奨退職実施要綱」（以下「勧奨退職要綱」という。）によれば、右退職勧奨の対象者は退職時五八歳以上の者であり、かつ勧奨退職申出書が退職発令の一年前までに提出されていることを要する旨定められていた。右基準による限り訴外Ｂを勧奨退職者として取扱うことが不可能であるところから、被告Ａは、訴外Ｂが退職した日の二日前である昭和五四年五月二三日「高山町職員勧奨退職実施要綱の特例措置に関する要綱」（以下「特例措置要綱」という。）を告示施行し、同要綱においては専ら訴外Ｂを勧奨退職として取扱うことを目的として「高山町一般職の職員が引き続き同町特別職の職員に就任した場合、退職勤しよう対象者として受ける見込であつた退職金の額と特別職の職員に就任して受ける見込の経済的収入とを比較して、不利益がいちぢるしい場合は、勧奨退職要綱の規定にかかわらず勧奨退職者と見做し、退職条例四条一項の規定を適用することができる。」旨定め、右告示によつて訴外Ｂを勧奨退職者としたものである。
従つて右要綱はその制定過程においてもまた前記勧奨退職制度の目的に適合する範囲内においてのみ町長に与えられている権限を越えた内容である点においても重大かつ明白な瑕疵があり無効である。
（四）　仮に特例措置要綱が有効だとしても、同要綱を適用して訴外Ｂの退職を勧奨退職に該当するとした被告Ａの行為は、前記のとおりその恣意独断によるものであり、かつ平等原則に違反し著しく公平妥当性を欠くので、裁量権の濫用に該当し、違法無効である。
６　よつて原告らは被告Ａに対し、地方自治法二四二条の二第一項四号に則り、高山町に代位して、右損害金七五二万一六九六円および内金七二七万〇七七六円に対しては昭和五四年七月一日から、内金二五万〇九二〇円に対しては昭和五五年五月九日から各支払済に至るまで、民法所定年五分の割合による遅延損害金を高山町に支払うことを求める。
７　本件提訴にあたつて、原告三名は原告訴訟代理人に対し、七五〇万円の経済的利益に対する報酬として同代理人に対し金七五万円を支払うべきことを約した。よつて、原告らは、地方自治法第二四二条の二第七項に基づき、高山町に対し金七五万円およびこれに対する判決言渡の日の翌日から支払い済みに至るまで、民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし４項の各事実は認める。
２　同５項の主張は争う。すなわち、


（一）　右条例に定める勧奨退職制度の目的は、若年層には労働意欲を高めさせ、職員全体としても老齢化による能力の低下を防ぎ、併せて人件費の不相当な増大をおさえ、要するに人事の刷新を図つて行政能率の維持向上につとめ、能率的で経済的な行政を実現することにあり、その方法として、普通退職に比して有利な割増退職手当を支給するのは、法律上身分の保障された職員に対して、単に退職勧奨を行うだけでは、退職の意思を生ぜしめることは極めて困難であり、その意思を生ぜしめるための手段として行われているにすぎないものであるから、高齢職員に対してのみ行われなければならないものではなく、例えば、職員の定数を削減するために、年齢如何に拘らず、一定数の職員に対して退職を勧奨すること、特定の職員の勤務成績が良好ではないが、さりとて、分限免職事由（地方公務員法二八条一項一号）に該当する程度ではない場合にその者に対し退職勧奨をすることも許されるのであつて、結局「勧奨」とは、退職する意思を有しない職員に対して、任命権者が退職を勧誘し、その意思を生ぜしめる事実上の行為を意味するものと解すべきであり、退職後民間に就職するか、公職に就任するかは関係のないものである。（二）　訴外Ｂは、もともと退職の意思のなかつた者であるが、被告Ａの収入役就任の為の一般職を退職するようにとの働きかけに応じて、退職を決意したものであるから、前記条例に所謂「勧奨を受けて退職した場合」に該当するものであることは、明白である。
（三）　退職手当組合は、退職手当条例に定める割増退職手当を支給すべき「勧しようを受けて退職した場合」にいう「勧しよう」の要件、定義等については、右条例にも規則等にも何らの規定を設けておらず、勧奨を行うか否かは任命権者である町村長の裁量に任せており、勧奨退職要綱及び特例措置要綱は町長の任命権の事実上の行為たる勧奨の基準を定めるものであり、右各要綱の制定は、広義における法規定立行為であつて、町長の権限に属するものであるから、法律や条例に違反しない限り有効である。
仮に特例措置要綱が違法無効であるとしても、勧奨退職要綱二条二項は「四月一日現在、年令五〇才以上で在職期間が二〇年を超え、自ら退職を希望する者」については、町長は退職を勧奨するものとすることを規定しており、訴外Ｂは退職当時年齢五三才七ケ月で、高山町一般職員としての在職年数は二六年七ケ月に達していた者で右要件に該当しているので、同訴外人を勧奨退職として取扱つた被告Ａの行為に違法性はない。
３　同６項の主張は争う。
４　同７項の事実中、前段の事実は不知、後段の主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　争いのない事実
請求原因１項（当事者の地位身分）、２項（高山町が一部事務組合である退職手当組合に加入していること）、３項（退職手当組合の勧奨退職についての退職手当条例及び負担金条例の各規定）、４項（被告Ａは訴外Ｂを勧奨退職者として取扱い、退職手当組合に対し退職負担金を支出したこと）の各事実は、当事者間に争いはない。
二　被告Ａの行為の違法性について
１　成立に争いない甲第五号証、乙第二号証、第一三号証及び証人Ｃの証言によれば、退職手当条例四条一項三号は、勧奨退職手当を支給すべき場合として「その者の非違によることなく勧しようを受けて退職した場合」と定めているが、右「勧しよう」の意義条件等を定める規定は右条例その他退職手当組合の規則等には一切存在せず、文理上は制限的に解すべき根拠がないばかりでなく退職手当組合においてはこれまで五〇才以下二四才位の者にまで右規定を適用した事例が相当数あり、また一般職員が退職して当該市町村の特別職に就任した本件と同様の事例が昭和三七年から昭和五五年までに二七例あることからみても右規定は原告らの主張するように定年制に代替する制度として職員構成の老齢化を防ぎ新陳代謝を図る目的のみを有するものとは解されず、右退職の「勧しよう」とは、任命権者が人事の都合から退職する意思のない職員に退職を勧誘して退職の意思を生じさせることをいうものと解するのが相当である。
２　任命権者の行う退職勧奨は、右のとおりその人事権に基く事実上の行為であつて、本来任命権者の自由裁量に属する行為である。高山町においては、退職勧奨をなしうる基準、要件を定めたものとしては勧奨退職要綱及び特例措置要綱以外にはない。
そして右各要綱はいずれも、勧奨退職の基準、要件を定めているものであるから、広義における法規たる性質を有するものであるが、町長が条例等に抵触しない限り自由に定めうる告示に該当する。したがつて、任命権者である被告Ａが特例措置要綱を告示施行することは、その裁量に任されているところであり、右要綱には何ら違法性はない。
３　さらに原告らは、特例措置要綱を適用して訴外Ｂの退職を勧奨退職として取扱つた被告Ａの行為は裁量権の濫用に該当すると主張するが、前記認定のとおり勧奨退職の目的が原告ら主張の範囲に限定されないのであるから、同被告の右行為の動機目的に特に不当なものがあるとは認められないうえ退職手当組合加入の多数の市町村においても当該市町村の特別職に就任させるために一般職員に退職を勧めた場合に観奨退職として取扱われた本件と同様の事例も多数あるのであるから、被告Ａの右行為が裁量権の濫用に該当するとは認められない。４　以上説示のとおり被告Ａが訴外Ｂを勧奨退職者として取扱い、退職手当組合に対し高山町の公金から右勧奨退職に係る特別負担金を支払つた行為には違法性はなく、被告Ａに損害賠償の責任はない。
三　結論
よつて原告らの本訴請求はその余の判断をするまでもなくいずれも理由がないから、これを棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九三条一項本文を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　猪瀬俊雄　太田幸夫　小林秀和）


主　　　　文
一　原判決を取消す。
二　被控訴人が、参加人と控訴人間の昭和四五年道委不第三号事件につき、昭和四八年七月九日付でなした命令（別紙命令（一）記載のとおり）のうち主文第一項を取消す。
三　被控訴人が、参加人と控訴人間の昭和四二年道委不第一〇二号事件につき、昭和四八年七月九日付でなした命令（別紙命令（二）記載のとおり）を取消す。
四　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とし、参加によつて生じた訴訟費用は参加人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文と同旨。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張、証拠関係
当事者双方の主張及び証拠関係は、次に付加するほか原判決事実摘示記載のとおりであるから、ここにこれを引用する（但し、原判決七枚目表八行目の「労組組」を「労組法」と、同二七枚目裏二二行目及び末行に「甲号各証の成立を認める。」とあるのを、「甲第八ないし第一二号証の原本の存在及び成立を認める、その余の甲号各証の成立を認める。」と各訂正する。）。
一　控訴人の主張
１　救済申立の適否
（一）　全北海道庁労働組合（以下、「全道庁」という。）は、労働組合法（以下、「労組法」という。）上の労働組合ではなく、地方公務員法（以下、「地公法」という。）五七条にいう単純な労務に雇用されるもの（以下、「単労」という。）を含む職員団体であり、労組法七条一号にいう「労働組合」にはあたらない。従つて、参加人の行為は「職員団体のための行為」であり、同号にいう「労働組合の正当な行為」に該当しないから、控訴人の参加人に対する各懲戒処分（以下、「本件懲戒処分」という。）が同号の不当労働行為となる余地はない。労組法は、不当労働行為につき労働委員会による救済手続を定めているが、右救済制度は、地方公務員にあつては単労について準用され（地方公営企業労働関係法（以下、「地公労法」という。）附則四項、同法四条）、地公労法三条二項の地方公営企業職員について適用されるのみで（同法四条）、右以外の一般職員には適用されない（地公法五八条一項）。一般職員については、地公法五六条の不利益取扱禁止規定があり、同条違反の処分を受けた職員は地公法四九条の二の規定により人事委員会又は公平委員会に対し不服申立をすることができる。右不利益取扱禁止規定は、単労にも適用されるが、同条違反の処分を受けた単労は、地公法四九条の二の規定の適用がないので、人事委員会又は公平委員会に対し不服申立をすることができない。しかし、このことをもつて職員団体に加入する単労が不利益取扱を受けたとき、不当労働行為の救済申立ができると解すべき根拠とすることはできない。（二）　職員団体と労働組合との基本的な差異は、労働協約締結権の有無にある。労組法は、一条で「この法律は、使用者と労働者との関係を規制する労働協約を締結するための団体交渉をすることを助成することを目的とする」旨を規定し、六条でも同旨の規定を設け、一四条以下において労働協約の効力に関する規定を設けている。一方地公法は、五五条二項で「職員団体と地方公共団体の当局との交渉は、団体協約を締結する権利を含まないものとする」旨規定し、さらに五八条で労組法の規定は職員に関して適用しない旨を規定している。このように、実定法上、職員団体と労働組合とは組織及び権能において截然と区別されている。単労は、一般職員と勤務場所を同じくするものであるが、一般職員が行政権の行使を担当し、法令の解釈、適用、判断及び裁量行為を主たる職務とするのに対し、単労は機械的、肉体的労務に従事して一般職員の職務執行を補助することを主たる職務とする。すなわち、単労は、一面で一般職員と同一場所で勤務に服するが、担当職務が異なり機械的、国体的勤務に服する点で地方公営企業職員と共通した職務内容を有する。
（三）　単労の団結権に関する現行法制度は、国会が立法裁量に基づいて次のとおり定めている。単労は、「１」単労のみで労働組合を結成し、又はこれに加入すること（地公労法附則四項、同法五条一項）、「２」単労と一般職員とが混合して職員団体を結成し、又はこれに加入すること（地公労法附則四項、地公法五二条三項）、「３」単労のみで職員団体を結成し、又はこれに加入すること（右回）の各態様の一つ又は二つ以上を単労自らの意思で自由に選択し得るとしたうえ、「１」の場合にあつては、「労働組合の組合員であること、労働組合に加入し、若しくはこれを結成しようとしたこと若しくは労働組合の正当な行為をしたことの故をもつて不利益な取扱いを受け」たときは労組法に基づく制度を、「２」、「３」の場合にあつては、「職員団体の構成員であること、職員団体を結成しようとしたこと、若しくはこれに加入しようとしたこと又は職員団体のために正当な行為をしたことの故をもつて不利益な取扱いを受け」たときは地公法に基づく制度を、それぞれ適用することとし、労働組合と職員団体とに重複して加入した場合にあつては、その行為の内容により労働組合のためのものであるときは労組法に基づく制度を、職員団体のためのものであるときは地公法に基づく制度をそれぞれ適用することとしている。
それゆえ、職員団体に関する規定（地公法五二条ないし五六条）を単労にも適用することとした昭和四〇年法律第七一号による地公労法の改正に際し、労組法七条に対応する地公法五六条の規定をも単労に適用することとしたものと解すべきである。そして、地公法五六条違反の処分を受けた単労は、右以外の理由で懲戒その他その意に反する不利益処分を受けた場合と同様地公法四九条の二の規定の適用がないので、人事委員会又は公平委員会に対し不服申立をすることができず、直接裁判所に対し訴を提起する以外には救済の方法がないとするのが現行法制度の趣旨である。
（四）　単労は、前記「１」ないし「３」の各態様の一つ又は二つ以上は単労自らの意思で自由に選択し得るのであるが、単労が労働組合を結成せず又はこれに加入しない場合（地公労法附則四項、同法五条一項）には、「労働組合」の行為なるものはあり得ず、従つて「労働組合の正当な行為」を理由とする不当労働行為が成立する余地もない。


要するに、単労は、労働組合を結成し又はこれに加入できるにも拘らず、労働組合を結成せず又はこれに加入しない以上、労働委員会に対して不当労働行為の救済を申立てることができないのは当然のことである。
２　労働委員会の審査権の範囲
労働委員会の発する救済命令は、法律関係を確認、給付、形成するものではなく、不当労働行為が発生した場合に行政処分として、使用者に対し当該行為の禁止、必要な具体的措置、再発防止措置を命じることによつて正常な労使関係の維持、回復を図ることを目的とするものであるから、労働委員会の本来の権限外に属する司法的判断に基づく司法処分や他の行政機関の権限事項に関して救済命令を発することはできず、裁量権の範囲についても自ら限界が存する。労組法七条一号の「労働組合の正当な行為」の認定については、被控訴人の審査権の範囲内ではあつても、地公労法一一条一項に違反する争議行為を「労働組合の正当な行為」と認めることは、昀高裁判例で示された争議行為一律全面禁止・違法性一元論に背馳し、同条項及び労組法七条一号の解釈適用を誤つたものとして、違法な争議行為を容認する結果を招来するものであり、労働委員会の審査権の範囲を逸脱した一種の立法行為にほかならず、ひいて法的安定性を害し、公益目的、行政目的に反することになる。
３　地公労法一一条一項の解釈
（一）　参加人は、北海道立釧路病院のボイラー技士であり、地公法五七条に規定する単純な労務に雇用される一般職に属する地方公務員であるが、このような単労については地公労法附則四条により地公労法が準用されている。ところで、地公労法一一条一項は、国家公務員法九八条二項、地公法三七条一項、公労法一七条一項と同様、一切の争議行為を禁止し、又これら禁止行為の共謀、そそのかし、あおり行為を禁止する旨規定している。
（二）　地方公務員も憲法二八条の勤労者として同条による労働基本権の保障を受けるが、地方公共団体の住民全体の奉仕者として、実質的にはこれに対して労務提供義務を負う特殊な地位を有し、かつその労務の内容は公務の遂行、すなわち直接公共の利益のための活動の一環をなすという公共的性質を有するものであつて、地方公務員が争議行為に及ぶことは右のような地位の特殊性及び職務の公共性と相容れず、又そのために公務の停廃を生じ地方住民全体ないしは国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼすか又はその虞がある点において、国家公務員の場合と選ぶところはない。そして、地方公務員の勤務条件は法律及び地方公共団体の議会の制定する条例によつて定められ、又その給与が地方公共団体の税収等の財源によつて賄われるところがら、当該地方公共団体における政治的、財政的、社会的その他諸般の合理的配慮によつて決定されるべきものである点においても、地方公務員は国家公務員と同様の立場にあり、私企業労働者のように団体交渉による労働条件の決定方式が当然には妥当せず、争議権も団体交渉の裏付けとしての機能を発揮する余地に乏しく、かえつて議会の民主的手続にょつてなされる勤務条件の決定に対し不当な圧力を加え、これを歪める虞がある。
（三）　単労は、一般にその勤務条件の維持改善を図ることを目的として職員団体を結成すること、結成された職員団体に加入し、又は加入しないことの自由を保有しているばかりでなく、労働組合を結成し、加入することすら認められており、当局は、登録された職員団体から職員の給与、勤務時間その他の勤務条件に関し、及びこれに附随して一定の事項に関し交渉の申入れを受けた場合、これに応ずべき地位に立つ（地公法五五条一項）のであって、原則的に交渉権が認められ、しかも職員は、職員団体の正当な行為をしたことのために当局より不利益な取扱を受けることはなく（同法五六条）、又職員団体に属していないという理由で交渉事項に関して不満を表明し、あるいは意見を申出る自由を否定されない（同法五五条一一項）。又、単労が地公労法五条により労働組合を結成し、又はこれに加入した場合には、以上の諸権利のほか賃金その他の勤務条件等一定事項につき団体交渉をし、労働協約を締結することができる（地公労法七条）。特に地公労法は、当局と組合が職員の苦情を適当に解決するため団体交渉で定めるところにより苦情処理共同調整会議を設けなければならない旨規定し（地公労法一三条）、当局と職員との間の紛争につき、労働委員会において斡旋、調停及び仲裁を行なうことができることとし（地公労法一四条、一五条）、仲裁裁定に対し、当事者は双方とも昀終的決定としてこれに服従しなければならず、又地方公共団体の長は、当該仲裁裁定が実施されるようできる限り努力しなければならないのであり、予算上又は資金上不可能な支出を内容とする裁定については、その昀終的決定を議会に委ねるべきものとしている（地公労法一六条）。これは、労働協約締結権を含む団体交渉権を付与しながら、争議権を否定する場合の代償措置として、よく整備されたものということができ、職員の生存権擁護のための配慮に欠けるところはないというべきである。
４　懲戒処分の裁量性
（一）　公務員に対する懲戒処分は、特別権力関係内部において、公務員の義務違反行為に対し反省を求めるために科せられる監督作用であるが、その効果として身分喪失（免職）、減収（停職、減給）等の権利侵害を伴うため取消訴訟の対象とされているのであるから、裁判所の懲戒処分の効力、適否の審理、判断は、右観点の下になされるべきである。
一般の行政処分は、一般権力関係において、租税の賦課、免許、確認等国民の権利義務を形成、確定することを主たる目的とするものであり、いわゆる法規裁量処分ないし羈束裁量処分が主要なものであるから、法令に適合するか否かが判断の中心となる。これに対し、懲戒処分は、職員の身分喪失等を直接目的とするものではなく、公務員の勤務秩序を保持し、綱紀を粛正して公務員としての義務を全からしめることを目的として行なわれるのであつて、両者はその性質、目的を著しく異にしている。三権分立の建前上、行政権内部における監督作用は、平素職員の監督にあたり庁内の事情に通暁する任命権者の裁量に任すのでなければ、到底適切な結果を期待することはできないのであり、裁判所が任命権者の立場に立つて代替的な監督作用を想定し、これと懲戒処分とを対比して判断するが如き姿勢は、厳に慎しむべきである。
職員の義務違反行為が認定される以上、当該行為に対する行政組織内部の監督作用としての懲戒処分について、それが妥当であるか否かは裁判所の権限外にあるのであつて、国民としての権利義務の違法な侵害ありと認められる場合に限つて取消判決をなすべきである。


要するに、懲戒処分は、任命権者の広い裁量に委ねられた行政権の作用であるから、分立する司法権がこれを取消すについては、明白かつ重大な裁量権り濫用が認められる場合に限定されるべきである、このように考えるならば、懲戒免職処分はともかく、停職以下の処分について、裁判所が裁量権の濫用を理由に取消すことはまず考えられないのである。
（二）　裁量権とは、行政の本質である合目的的行政行為実現のため行政権に与えられた判断作用であり、その内容は弾力的、包括的であり、その範囲は私権に比して格段に広い。従つて、裁量権の濫用は、行政権の判断作用に著しい逸脱があるためそのまま放置することが正義に反することを意味する。任命権者は、懲戒処分を行なうにあたり、服務違反行為が懲戒に値するものかどうか、懲戒処分のうちいずれの処分を選ぶべきかを決定するについては、当該行為の違法性の軽重のほか本人の性格、平素の行状、他の職員に与える影響、本人及び他の職員の訓戒的効果等諸般の要素を総合して、綱紀粛正、秩序保持を目的として裁量権を行使する。右判断は、直接監督の衝にあたるものの判断に任すことによつてはじめて適切な結果を期待することができるのである。
二　被控訴人の主張
１　組合組織の自由化
ＩＬＯ八七号条約（結社の自由及び団結権保護に関する条約）批准に伴う昭和四〇年の公共企業体等労働関係法の一部改正により同法四条三項が削除され、この結果公共企業体等の職員は、職員以外の一般民間企業体等の労働者とともに自由に労働組合を組織することができるようになつた。又同趣旨の規定である地公労法五条三項も削除され、公共企業体等の職員と同様に地方公営企業職員も、一般民間企業等の労働者とともに自由に労働組合を組織することができるようになつた。さらにこれとあわせて、地公法も改正されて、単労が単労以外の職員の結成する職員団体に加入することも自由になつたが、単労の労働関係については、地公労法附則四項により同法が準用され、他方不利益取扱に関する地公法上の救済手続から除外された。このように、混合組合に加入している単労については、労組法の適用があり、本来不当労働行為の救済は団結権に対する侵害を守るものであるから、混合組合はこれら単労に関する限り労組法上の労働組合として不当労働行為の救済を求める資格を有するものである。現に全国の多くの地方労働委員会に、これらにかかる不当労働行為救済申立事件が係属しており、申立に関する管轄の問題はすでに解決済である。以上のように国内関係法令の一部改正により、組合組織の自由化を図つたことは、混合組合を認めたことであり、その結果、混合組合は、地公法上の職員団体としての側面と、単労に関しては、労組法上の労働組合としての側面の二面性を認められたことになる。
２　単労の組織状況
地方公共団体の単労は、非現業の地方公務員が組織する職員団体に加入し、これを通じて勤務条件につき当局と交渉しているのが実情である。小規模の地方公共団体においては、地方公営企業職員が非現業の地方公務員の組織する職員団体に加入している例がかなり見受けられ、特に単労の場合には、これが一般的である。これは、単労等の数が少なく、独自に労働組合を組織することは実際上困難であること、単労等の勤務条件が勤務場所を同じくする非現業の地方公務員の場合に準じて同時期に決定されていることによる。
三　参加人の主張
１　救済申立の適否
昭和四〇年の地公労法五条三項の削除、地公法五二条以下の改正により、単労も職員団体に加入し得ることとなり、混合組合が法認された。右改正以前から、混合組合は現に存在し現実的存在意義を有していたが、混合組合もしくは構成員たる単労が労組法上の不当労働行為救済申立権を有するか否かに関しては、すでに中央労働委員会において肯定され昀終決着をみていた。右法改正は、ＩＬＯ八七号条約批准に伴う国内法の整備として行なわれたのであるが、同条約第一部結社の自由二条は、「労働者及び使用者は、事前の認可を受けることなしに、自ら選択する団体を設立し、及びその団体の規約に従うことのみを条件としてこれに加入する権利をいかなる差別もなしに有する。」、同八条二項は、「国内法令は、この条約に規定する保障を阻害するようなものであってはならず、又これを阻害するように適用してはならない。」、又第二部団結権の保護一一条は、「この条約の適用を受ける国際労働機関の各加盟国は、労働者及び使用者が団結権を自由に行使することができることを確保するために、必要にして且つ適当なすべての措置を取ることを約束する。」、と規定している。従つて、不当労働行為の救済についていえば、少なくとも憲法上団結権を保障された労働組合及び構成員に対し、あるものにこれによる救済を付与し、あるものに救済を拒否することは、自主的団結権選択に対する差別であり、右条約第一部結社の自由二条に違反する。
右条約批准並びに法改正に至る経過をみるに、昭和三四年二月政府諮問機関の労働問題懇談会は「ＩＬＯ八七号条約批准に関する答申」を行ない、「ＩＬＯ条約の趣旨とする労使団体の自主的運営並びにその相互不介入の原則が我国の労使関係においても十分取入れられるよう、別に然るべき方法で現行労使関係法全般についても再検討することが望ましい。」と述べ、これを受けて政府は、同年二月の閣議決定において、ＩＬＯ八七号条約の精神を取入れて今後行なうであろう国内法改正に向けて施政を進める旨言明した。


昭和三六年六月自治労は、五項目に亘つてＩＬＯに提訴し、不当労働行為の事実を挙げ、労組法の不当労働行為の規定、罰則、救済制度が地公法上全く欠けていることを指摘した。政府は、ＩＬＯ九八号条約（団結権及び団体交渉権についての原則の適用に関する条約）六条を引用し、地公法の適用を受ける労働者は、「国の行政に従事する公務員」であるから、同条約は適用除外されるので拘束されない、としていたが、同年一一月ＩＬＯ結社の自由委員会第五八次報告は、政府の右主張を容れず、自治労の申立にかかる具体例につき早急に見解を提出するよう求めた。昭和四〇年八月ドライヤー報告がなされ、次のように指摘された。「政府は、全体として省庁、地方当局、公共企業体等又は地方公営企業体のいずれに雇用されるかを問わず、これらすべての職員に適用される一般的労働政策を持たなければならない。この政策は昀低限として今日すでに日本にとつて国際的な義務である結社の自由及び団結権保護条約（八七号）と、団結権及び団体交渉条約（九八号）の諸規定をすべての官公庁労働者に対して、完全に適用することを直ちに定めなければならない。」（二一七一項）。さらに現行の苦情処理機関は満足ではなく、「苦情を提出し、且つその苦情の救済を受けるという権利は、致命的に重要である。建設的な、しかも安定した労使関係は、この権利が明確に認められることを要求する。」（二一七五項）として、より効果的な苦情処理機関の必要性を強調した。憲法二八条の保障する団結権の主体は「勤労者」であり、従つて第一次的に団結権保障上の法的保護の対象となるのは、勤労者であり、「団結体」は勤労者の団結権行使の具現体であるから、第二次的な法的保護の対象となる。単労も勤労者であり、憲法二八条の団結権保障の下にあることを考えるなら、単労に対する不当労働行為救済制度を考える場合、それが勤労者の団結活動である以上、その団結体の性格が地公法上の職員団体であるか労働組合であるかは、二義的問題に過ぎず、単労の団結権保障上の法的保護はそれが加入する団結体のいかんを問わず、あくまでも地公労法上の保護によるとすることは自明のことである。
２　地公労法一一条の解釈
（一）　公務員に対して労働基本権の憲法的保障を原則的に認めるということは、公務員の労働基本権、特に争議権を憲法上の権利として承認した以上、仮りに合理的な限度でこれを制限することはあり得ても、これを全面的に禁止し剥奪することは許されないことを意味する。権利として与えたものを全面的に禁止し剥奪することはとりもなおさず権利の否認であつて、権利を保障したことにはならない。憲法二八条の労働基本権は、「現在及び将来の国民に対し、侵すことのできない永久の権利として信託されたもの」（憲法九七条）であつて、公務員であるからという理由で容易に制限剥奪が許される性格のものではない。財政民主主義及び労働基本権の保障がともに憲法上の重要な要請であることに変りはなく、この両者を調和的に解釈することは十分に可能である。これを実証しているのが公労法一六条、地公労法一〇条の実定法規の存在である。右規定は、公労法、地公労法が労働協約締結権を含む団体交渉権を認めていることを前提としたうえで、労働協約と国会ないし議会の議決との調整を規定している。官公労働者も憲法二八条の「勤労者」として同条の労働基本権の保障を受けているのであつて、公労法、地公労法の団交権、協約締結権の規定は、右憲法上の保障を確認したに過ぎないのであり、決して国会の特別の配慮により付与創設されたものではない。（二）　憲法七三条四号は、官吏に関する事項が明治憲法下においては天皇大権に帰していたことの反省から定められたものであり、公務員の勤務条件を逐一法律で定めることを要求した規定ではない。従つて、国会、議会は公務員の勤務条件の大綱を定めるにとどめ、広範な部分は団体交渉に委ねられるべきものである。現に法律、条例で定められている勤務条件を変更する場合の協約は、議会における法律、条例の改廃決議を経て発効するとの制限により、議会の議決権との調和を保ち得るのである。議決権を理由に団交権、協約締結権を全面的に剥奪することは、必要昀小限度を越えた不当な制限である。又法律、条例とは無関係に内閣、地方公共団体の長その他の行政機関の長が規則等で定める勤務条件が多く存在するが、これを変更するには、当該行政機関が自らの権限で協定の内容に副う規則等の改廃を行なうのであり（地公労法九条）、議会の権限との抵触の問題は生じない。いずれにおいても、勤務条件法定主義、条例主義をもつて、団交権、協約締結権を否定する根拠とすることはできないのである。
昭和四〇年代前期の公務員共闘の経過をみるに、人事院勧告完全実施を要求して行なわれた各種ストライキは、人事院勧告実施に関する閣議決定に向け、これに影響を与えるために行なわれた。その結果、閣議決定は、実施時期を漸次繰上げ、昭和四五年から人事院勧告を完全に実施する旨約束するに至つた。政府は、これら閣議決定に副い給与法改正、補正予算案を国会に提案し、国会がこれを承認することにより賃金が決定されて来た。全道庁は、昭和二二年に所属職員の経済的、文化的地位の向上を目的として結成され、現在に至るまで道当局との間で勤務条件について団体交渉をし、争議行為を実施して、職員の地位向上に資する多くの勤務条件を獲得した。全道庁は、組合員の広範な要求を民主的手続によつて取りまとめ、これを当局に提示して団体交渉をし、合意した点について確認書、覚書等の書面を取交し、当局はその内容に従い条例事項は議会に対して条例提案をし、規則事項は規則の制定、改廃をし、条例、規則によらずに実施できる事項は直ちに実施している。議会も職員の勤務条件にかかわる事項については、当局の提案を尊重し無修正で議決する。これが労働慣行であり、実態である。
このような勤務条件決定の実際に照らしても、財政民主主義、勤務条件法定主義を論拠とする議論は、空論であることが明らである。


（三）　公務員の社会的、経済的関係における地位の特殊性を理由に、公務員の争議行為全面一律禁止を合憲とすることはできない。公務員の勤務条件が劣悪であれば公務員になる者がなくなるし、賃金が著しく高ければ独占資本からの抑制が働く。公務員の争議行為には国民世論の抑制力が働く余地が十分にあり、過去の実態からも、無限に高水準の勤務条件を獲得したことはない。公務員の職務の公共性を理由とすることもできない。争議権も基本的人権である以上、これを制約できる根拠があるとすれば、他人の基本的人権との関係においてである。公共の福祉とは、人権相互の矛盾、衝突を調整する実質的公平の原理を意味するものと考えられる。一口に業務といつても、その内容は千差万別で、争議行為の影響も一律ではない。仮りに、争議権の行使が国民の重大な生活上の支障を防止するために制約を受けることがやむを得ないとしても、その制約が直ちに全面禁止でなければならないものではない。又いわゆる代償措置論は、労働基本権を制限することに合理性がありやむを得ず制限する場合に、その代償を要求することによつて労働基本権制限の合憲性を補強しようとする副次的理論であり、代償措置を設けさえすれば労働基本権を制限することができるというものではない。
３　地公労法一一条違反の効果
地公労法一一条は、地方公営企業の特質である公益性、社会性及び独占性に鑑み、公共の利益を擁護するため労使双方に対して争議行為を禁止制限したものであり、公労法一七条と同趣旨であつて、使用者の財産権等経営上の諸法益を保護する目的を有するものではない。同条違反の効果として、地公労法一二条は当該職員を解雇することができる旨規定している。これは、違反行為をした職員を地方公営企業から排除することにより、国民生活全体の利益保護を確保することを目的とするものである。さらに、同条は、同法一一条に違反した職員を解雇するか否かを地方公共団体の裁量により決定できる旨を定めたもので、右以外の措置をとる余地はないと解される。そして、同法一一条によつて禁止ないし制限される行為は解雇に値するものであるから、争議行為と認められても、その規模、方法、態様等から判断して、解雇に値しないような軽微な行為については、同法一一条で禁止された行為に該当しないと解される。
地公法二九条一項に定める懲戒制度の目的は、使用者たる地方公共団体がその任命する一般職の地方公務員に対して有する指揮命令権に基づき、職場秩序の維持を図ることにある。懲戒処分は、労務提供が継続されている平常の事態を前提に規律を維持する作用であり、個々の労働者が使用者に対して労務を提供する個別的労使関係の次元で機能するものであり、個別責任の追及を本質とする。争議行為は、典型的には個々の労働者の労務提供の拒否という形で行なわれるが、それは団結体の意思決定に基づく団結体独自の行為としてなされるものであり、構成員たる個々の労働者の労務提供拒否の単なる集積ではない。団結権が法認されていることは、法的な単一体としての労働者団結体が生活擁護のため独自の意思に基づく団体行動を展開することが法的に認められていることを意味する。争議行為の本質及び懲戒制度の目的に鑑み、仮りに労働組合の争議行為が違法（制限、禁止規定違反）であるとしても、個々の労働者の行為が当該争議行為を組成しその圏内の行為と認められる限り、これを独立の行為として懲戒処分その他の民事責任を追及することは許されない。争議行為は団結体の意思決定に支えられている限り、労働契約の効果を停止する。そこでは、使用者の指揮命令権は排除されているから、労働義務に基づく服務規律も争議行為中の労働者には適用がない。仮りに、争議行為が違法で不当と評価されても、これを理由に服務規律違反による懲戒責任を問うことは許されない。地公労法一一条は、国民生活全体の利益保護を目的としているのに対し、地公法二九条の懲戒処分は、使用者たる地方公共団体の指揮命令権と職場の秩序維持を目的とする。従つて、地公労法一一条に違反する行為だからといつて、これが使用者としての地方公共団体に対する関係で直ちに違法となるものではない。地公労法一二条を除いては、争議行為禁止規定の違反行為に対する制裁処分はあり得ないのである。
四　新たな証拠関係（省略）
理　　　　由
第一　参加人の地位、全道庁の組織等
一　参加人は、昭和三六年一〇月一日付で北海道職員に採用され、以来地公労法三条八号にいう企業にあたらない北海道立釧路療養所（後に北海道立釧路病院と名称変更）に所属し、身分は技術吏員、職名はボイラー技士として地公法五七条にいう単純な労務に雇用される一般職に属する地方公務員であること、及び北海道に勤務する職員をもつて構成され地公法五二条に定める職員団体である全北海道庁労働組合に加入していたことは、当事者間に争いがない。
二　全道庁及び総支部の組織についてみるに、原本の存在及び成立に争いのない乙第一号証の三の一、同号証の二一、二二、三六の二、第二号証の九の二七、同号証の一〇の一、一三の二、一五の二、一八の二によると、次の事実が認められ、右認定を覆えすに足りる証拠はない。
全道庁は、全日本自治団体労働組合（以下、「自治労」という。）及び自治労北海道本部に加盟しており、全道庁本部の決議機関として大会、中央委員会（中央委員及び後記役員により構成される。）が、又執行機関として中央執行委員会（特別中央執行委員、地方執行委員、監査委員を除く役員により構成される。）、書記局が設けられ、本部役員は、昭和四一年一〇月ないし昭和四三年一〇月当時中央執行委員長、副中央執行委員長、書記長、会計各一名、中央執行委員四名ないし七名、及び特別中央執行委員、地方執行委員、監査委員各若干名により構成されていた。又、全道庁の下部組織として、各支庁所在地毎に総支部が置かれ、本件の釧路支庁管内においても、全道庁組合員により組織された支部、分会からなる釧路総支部がある。総支部の決議機関として大会、委員会が、執行機関として執行委員会、書記局が設けられ、総支部役員は、昭和四一年一〇月ないし昭和四三年一〇月当時執行委員長、副執行委員長、書記長各一名及び執行委員、監査委員各若干名により構成されていた。総支部役員のうち組合専従者は、全道庁地方執行委員として本部中央委員会の構成員となり、全道庁における重要な組合業務の遂行、決定に参画していた。


全道庁の組織人員は、昭和四一年一〇月当時約一万九、〇〇〇名、昭和四三年一〇月当時約一万八、五〇〇名で、そのうち単労は約四、〇〇〇名であり、釧路総支部の組織人員は、昭和四一年一〇月及び昭和四三年一〇月当時いずれも約八八〇名で、そのうち単労は約九〇名であつた。右当時、単労出身役員は、本部役員中一、二名で、釧路総支部役員としては参加人一名のみであつた。三　参加人が、昭和三七年七月釧路療養所の執行委員となり、次いで、昭和三九年七月から昭和四五年九月三〇日までの間、釧路総支部書記長の地位にあり、昭和三九年九月から組合専従となつたことは、当事者間に争いがない。
第二　本件各懲戒処分及び救済命令の存在
参加人の本件における各行為、控訴人の本件各懲戒処分及び被控訴人の本件各救済命令についての原判決事実摘示控訴人の主張第二項の事実は、すべて当事者間に争いがない。
第三　本件各救済申立の適否
一　控訴人は、全道庁は単労を含む混合組合たる職員団体であつて、労組法上の「労働組合」には該らないから、参加人の本件各救済申立は、その主張する事実が不当労働行為に該当しないことが明らかであり、被控訴人としては労働委員会規則三四条一項五号に基づき、右救済申立を却下すべきてあつた旨主張するので判断する。
単労が職場を同じくする他の一般職の地方公務員の組織する職員団体に加入し、混合組合を組織している場合に、右混合組合及び単労の法的地位、殊に本件のごとき不利益取扱に対する救済方法に関し如何に解するかは、極めて重要且つ困難な問題であるが、当裁判所は、結論として単労は不当労働行為救済の申立適格を有するものと解する。その理由は、以下に述べるとおりである。１　結社の自由及び団結権の保護に関する条約（ＩＬＯ八七号条約）の批准に伴い、同条約の趣旨を実現するため、昭和四〇年八月地公労法の一部を改正する法律（昭和四〇年法律第七〇号）、地公法の一部を改正する法律（昭和四〇年法律第七一号）が公布施行され、地公労法附則四項が改正された。その結果、単労の労働関係その他身分取扱に関しては、特別の法律が制定施行されるまでの間は、第一に、従前と同様単労だけで地公労法上の労働組合を結成することができ（地公労法四条、五条）、その場合には地公労法、労組法及び労働関係調整法が適用されることとなる。従つて、単労が労働組合の正当な行為をしたことを理由として不利益取扱を受けた場合の救済申立に関しては、労組法七条一号本文が適用されることは明らかである。そして、第二に、地公労法附則四項により地方公営企業法（以下、「地公企法」という。）三九条一項が準用され、地公法の職員団体の規定（地公法五二条ないし五六条）が適用される結果、単労は単労だけで独自に地公法上の職員団体を結成することも、又は他の一般職の地方公務員の組織する職員団体に加入すること（混合組合）もできることとなつた。これは、従来旧地公労法五条三項により「職員でなければ、職員の労働組合の組合員又は役員となることができない。」ものとされていたのを前記条約の趣旨から削除し、労働組合組織自由の原則を承認した結果である。
ところが、単労には、地公法上の不利益処分に関する不服申立制度の適用が除外されている（地公労法附則四項、地公企法三九条）。そのため、もし単労以外の一般職の地方公務員が主体となつて組織する混合組合については、地公法上の職員団体として取り扱うべきものと解すれば、かかる単労は労組法上の救済も、又地公法上の救済も申立てることができなくなり、極めて不都合な結果を招来することは明らかである。
２　不当労働行為に対する労働委員会の救済制度は、団結権を具体的且つ実質的に保障し、さらにこれを実現、発展するものとして重要な地位を占めていることは顕著な事実である。本来、一般職の地方公務員も憲法二八条にいう「勤労者」であることに変りはなく、かかる公務員によつて組織された混合組合も、その構成員の労働条件の維持改善その他経済的地位の向上を図ることを目的とする団体である点において、実質上労働組合としての性格を有するのであり、唯単労以外の一般職の地方公務員については、その職務の性質に鑑み、例外として労働組合法の適用が一般的に排除されているに過ぎたいのである。
３　単労が独自に単労のみの労働組合として固有の団結権を行使せず、職員団体に加入して、職員団体の団結力による恩恵を享受する方途を選択した以上、前記結果は止むを得ないとする議論も考えられると<要旨>ころである。しかしながら、単労が他の一般職の地方公務員と職場を同じくして勤務する場合において</要旨>は、単労は比較的数が少なく、各所に散在して勤務するのが実情であつて、単労のみが独自に労働組合を結成することは事実上困難があるばかりでなく、団結の影響力からしても十分でない場合が多く、しかも通常その労働条件は他の一般職の地方公務員と同一時期に、ほぼこれに準ずるものとして決定されるのが一般的であることから、混合組合の形態を取るのが常態となつていることは、弁論の全趣旨から推認しうるところであるし、また、中央労働委員会は、かかる混合組合及び単労についても、不当労働行為の救済申立適格を肯認しており（中労委昭和四三年一二月二一日決定、不当労働行為事件命令集三九（昭和四三年下期）五五八頁、同昭和四六年一二月八日決定、同集四五（昭和四六年下期）七六九頁）、近時における地方労働委員会の大勢は、これに従うものであることは、いずれも当裁判所に顕著である。このような少数の単労についても、独自に労働組合を組織しない限り、不当労働行為の救済を受けられないとすることは、かえつて組合活動及び労働者を擁護しようとする不当労働行為救済制度の趣旨に停る結果になるものと考えられる。前叙のとおり、法が単労に職員団体への加入を認めている以上、たまたま労働組合を組織していないことの一事をもつて、救済制度に決定的な差異、不均衡の生ずることになる結果を容認することは、前記条約の趣旨に照らしても正当とは思われない。以上の諸点を考慮すると、たとえ単労が当該職員団体で少数に過ぎなくても、単労は救済申立適格を有するものと解するのが相当である。よつて、控訴人の主張は採用しない。
二　次に、控訴人は、参加人の本件各行為は職員団体である全道庁のための行為にほかならず、労組法七条一号の「労働組合の行為」に該らないから、被控訴人としては前掲法条に基づき本件各救済申立を却下すべきであつた旨主張するので判断する。


参加人が本件各救済申立の適格を有することは前叙のとおりである。参加人の本件各行為が混合組合である全道庁の構成員として同組合のために行なわれたものであることは控訴人主張のとおりであるが、その故をもつて参加人の救済申立適格を否定する論拠とすることはできないのであつて、本件各行為が労働組合の正当な行為と認められるか否かは、実体上の救済要件の問題として判断すべき事柄であり、それをもつて足りるのである。よつて、控訴人の主張は採用しない。
第四　本件各救済命令の適否
控訴人は、参加人の本件各行為は地公労法一一条一項前段、後段に違背し、労組法七条一号の「労働組合の正当な行為」に該当しないにも拘らず、被控訴人が参加人の本件各行為をもつて労働組合の正当な行為に該当するものと判断したことは違法である、と主張するのでこの点について判断する。
一　昭和四一年の統一行動について
原本の存在及び成立に争いのない乙第二号証の五の二、同号証の六、同号証の九の一、二、四ないし九、二九、同号証の一一の二、同号証の一三の二、同号証の一五の二、同号証の一八の二によると、次の事実が認められ、他に右認定を覆えすに足りる証拠はない。
１　自治労は、昭和三五年二月、従前各関係公務員組合によつて結成されていた国家公務員共闘会議及び地方公務員共闘会議の改組によつて発足した公務員共闘会議に参加し、爾来人事院勧告の完全実施等を要求目標として賃金闘争を実施して来た。しかし、その間人事院勧告は、毎年昀終的には勧告内容どおり実施されたものの、実施時期については勧告がいずれも五月一日としていたのに対し、昭和三六年ないし昭和三八年の場合一〇月一日から、昭和三九年の場合九月一日から、それぞれ実施する旨の閣議決定を受けて法制化され実施に移されたに過ぎなかつた。自治労は、本件前年の昭和四〇年一〇月二二日人事院勧告の完全実施等を要求して半日休暇闘争の実行を計画したが、同日閣議で人事院勧告の九月一日実施が決定されたことから、右闘争の実行中止を巡つて内部意見が対立し、一部突入地区もあつたが、当初計画どおりの闘争態勢を実現できないままに中止された。２　昭和四一年八月一二日人事院は、平均六パーセント増額の俸給表の改正及び扶養手当、通勤手当、初任給調整手当の改訂を同年五月一日に遡つて実施するよう勧告した。一方、自治労は、同年三月以降数次に亘つて中央委員会、拡大闘争委員会を開催して闘争方針を討議したうえ、同年八月一九日から同月二二日まで開催された公務員共闘常任幹事会、地方代表者会議等の議を受けて、統一実力行使の方針を決定し、同年一〇月二日、三日に開催した第三七回中央委員会において、ベトナム反戦、全国一律昀低賃金制の確立、人事院勧告の完全実施等を目標として、同月二一日に公務員共闘第九次統一行動として始業時から一時間のストライキを含む職場集会等の行動を実施することを昀終的に決定した。右決定に基づき、自治労中央執行委員長は、右統一行動計画の実施を全道庁に指令し、全道庁は、同月八日開催の第三七回中央委員会において、右計画の実施を確認、決定した。全道庁の指令を受けた釧路総支部は、同月一九日、釧路支庁支部、教育局支部は同二〇日、それぞれ計画の実施を決定した。
３　政府は、同年一〇月一四日の閣議決定により、同年九月一日に遡つて人事院勧告どおり俸給表及び諸手当の改正を行なうこととする一方、統一行動の実施計画について、同日内閣官房長官談話、自治大臣談話を発表して、右統一行動が法秩序を無視した違法行為であるとして警告し、さらに同月一九日内閣官房長官談話を発表して自重を要請した。北海道も、知事談話により同日全道庁に対し、右統一行動は一斉職場放棄で違法な争議行為であり慎重に行動することを求め、違反者に対しては厳正な措置をとる旨の警告を発し、釧路支庁長も、同日釧路総支部長に対し、右同旨の文書を交付し、支庁内に前記知事談話を掲示し、同月二〇日職員に対し、統一行動に参加せず定刻どおり出勤することを命じた職務命令書を交付した。４　統一行動当日の同月二一日、釧路支庁では、支庁長Ａ、地方部長Ｂ、経済部長Ｃら管理職員が午前八時前頃までに登庁し、直ちに部、課長会議を開いて情報を交換し、ピケ隊による入庁阻止の実力行使を説得活動によつて解散させ、職員が支障なく通常勤務に就くことができるよう努めることを確認した。そして、前日の打合わせに従い、地方部長Ｂは、支庁舎正面玄関の責任者となつて社会福祉課前広場に、総務課、会計課、拓殖課、耕地課等及び教育局の職員約一〇〇名を集合させ、また経済部長Ｃは、支庁舎裏の責任者となつてプレハブ車庫の側に、社会福祉課、水産課、家畜保健衛生所等の職員約二〇名を集合させて入庁に備えた。他の管理職員も所定の部署に就いて監視の任に当つた。
５　一方、組合側は、これより先の同日午前八時頃釧路総支部傘下支庁支部及び他支部の組合員、公労協の支援組合員らが支庁舎前庭に集合して集会を開いた後、直ちに支庁舎正面玄関に約五〇名、支庁舎裏の二ケ所の出入口にそれぞれ約一〇名の組合員が集まつて各自スクラムを組んで二重三重に隊列を編成して職員の入庁を完全に阻止した。このため、午前八時五〇分頃地方部長Ｂが、釧路総支部長Ｄに対して直ちにピケを解くよう要求する一方、正面玄関と裏出入口において、それぞれ携帯マイクで再三に亘つてピケの即時解除を求めたが、組合側はこれに応じず、部長、課長らが前記職員を先導して隊列を組み、数回に亘つて支庁舎正面玄関及び裏出入口から入庁を試みたものの、ピケを解かなかつたためそれ以上にわたつて実力で突破することはしなかつた。その間双方で操み合い等の衝突事件は起きなかつたが、特に正面玄関側でかなり激しい言葉の応酬や労働歌の高唱等により喧騒状態となり、互いに一時身体が接触し合うことはあつた。


６　庁舎内で監視していた支庁長Ａは、午前九時二五分を経過してもなお入庁できず、前日、予め組合側に対して午前九時三〇分経過後も入庁できないときは警察官を導入する用意がある旨伝えていたことから、総支部長Ｄに対し、その旨あらためて意向を通告したところ、同支部長は、直ちに組合員に対してピケ解除を指示し、その結果午前九時三五分頃ようやくピケが解除され、前記待機中の職員は午前九時四〇分頃までに全員入庁し、午前九時五〇分頃平常勤務に就いた。７　前記統一行動に際し、参加人は、（１）全道庁地方執行委員、釧路総支部書記長として、全道庁及び釧路総支部における前記統一行動実施の確認、決定に参画し、（２）職場集会を開催して、従来の賃金闘争の経過を報告し、執行委員会で決定された実施計画の内容を説明して周知徹底を図り、オルグ活動等を通じて組合員に対し積極的に参加を呼びかけ、（３）統一行動当日も、総支部長の指揮の下に、前日総支部執行委員会において決定された役割分担に従つて、支庁舎表、裏においてピケの指導、連絡に当り、統一行動に参加した。
二　昭和四三年の統一行動について
原本の存在及び成立に争いのない乙第一号証の四、六ないし一〇、一四ないし一六、三二ないし二七、二九の二、三、三六の二によると、次の事実が認められ、他に右認定を覆えすに足りる証拠はない。
１　昭和四二年度の給与改正について人事院は、平均七パーセント増額の俸給表の改正及び勤勉手当、都市手当、宿日直手当等の増額・新設を同年五月一日に遡つて実施するよう勧告したが、政府は、同年一〇月二〇日の閣議決定により、同年八月一日から実施した。さらに昭和四三年度の給与改正について人事院は、同年八月一六日平均八パーセント増額の俸給表の改正、通勤手当、初任給調整手当の増額を同年五月一日に遡つて実施するよう勧告したが、政府は、同年八月三〇日の閣議決定により、通勤手当を同年五月一日に、その他を同年八月一日に各遡つて人事院勧告を実施することとした。
２　自治労は、当初同年九月下旬及び一〇月上旬に各三〇分、一時間の時限ストの実施を計画し討議を重ねて来たが、同年八月二四日から二七日まで開催した第一七回定期大会で、公務員共闘の統一行動として昀低三、五〇〇円以上の賃上げ、人事院勧告の五月一日完全実施、勤評・特昇反対等を闘争の重点目標として掲げ、右要求を貫徹するため同年一〇月八日に始業時から一時間のストライキを含む職場集会等の統一行動を実施することを昀終的に決定した。右決定に基づいて、自治労中央執行委員長は、統一行動計画の実施を全道庁に指令し、全道庁は、同年九月一八日、一九日に開催した定期大会において、右計画の実施を確認、決定し、闘争態勢の強化を確認し、さらに、同年一〇月二日、三日に開催した定期大会において、重ねて闘争態勢の確立、強化を申し合わせた。同年九月の定期大会直後、全道庁の指令を受けた釧路総支部は、右計画の実施を確認、決定した。３　政府は、前記統一行動の実施計画につき、同年九月二五日自治大臣談話、総理府総務長官談話を発表して違法な争議行為の参加に対して警告し、同年一〇月七日内閣官房長官談話を発表して重ねて自重を促した。北海道も同月四日全道庁及び総支部長に対して知事の警告書を交付するとともに、釧路総支部長に対して釧路支庁長の警告書を交付し、翌五日知事談話をもつて違法な争議行為に参加することのないよう自重を要望し、違反した場合の制裁措置について警告し、釧路支庁舎内に右知事談話を掲示し、同月七日職員に対し、統一行動に参加せず定刻までに出勤することの職務命令書を交付した。
４　統一行動当日の同月八日、釧路支庁では、前日の打合わせに従い、地方部長Ｅら部、課長の管理職員が午前八時三〇分頃までに、支庁舎裏側の地方財務局隣りの空地に職員を集合させて入庁に備えた。釧路総支部は、同支部長Ｄ指導の下に、同日午前八時三〇分頃までに、総支部傘下支庁支部及び他支部の組合員及び六〇ないし七〇名の公労協の支援組合員らが支庁舎前庭に集合し、同所で午前一〇時までの予定で参加人の司会の下に職場集会を開催する一方、支援組合員らが主体となつて支庁舎正面玄関に約一〇〇名、支庁舎裏の二ケ所の出入口に合計約七〇名の組合員がそれぞれ集合して各自スクラムを組んで二重、三重に隊列を編成し、職員の入庁を完全に阻止した。そこで、午前九時前頃、地方部長、経済部長らが携帯マイクで再三に亘りピケの即時解除を求め、参加人やピケ組合員に対し、右趣旨を記載した文書を提示して解除を訴えたが、組合側はこれに応じようとしなかつた。このため、地方部長らは、前記職員約一三七名を正面玄関に移動させ、数回入庁を試みたが、ピケを解かなかつたので実力で突破することはしなかつた。その間、地方部長Ｅは、総支部長Ｄと交渉を続け、右事態が三〇分以上継続すると、賃金カツトその他の重大な結果が生じるので早急にストを解除して職員を入庁させるよう申入れた。同支部長は、午前九時二七分頃スト解除を指令し、間もなくピケが解かれたので、待機中の職員はようやく入庁することができた。その間、双方で操み合い等の事態は生じなかつた。
５　右統一行動に際して参加人は、（１）全道庁地方執行委員、釧路総支部書記長として、全道庁及び釧路総支部における統一行動実施の確認、決定に参画し、（２）同月四日、七日に行なわれた釧路支庁長Ｆと釧路総支部との交渉に参加し、スト当日の同月八日午前八時三〇分から支庁舎前庭で開催した職場集会において、参加組合員に対し、賃金闘争の経過報告をし、執行委員会で決定された実施計画を周知徹底させ、ピケの指導、連絡に当り、統一行動に参加した。
第五　参加人の各行為に対する法令の適用


参加人が地公法五七条所定の単労であることは前叙のとおりであるから、地公労法附則四項によつて準用される同法一一条の適用を受けるものであるところ、前叙昭和四一年及び昭和四三年の本件各統一行動における参加人の各行為のうち、全道庁地方執行委員、釧路総支部書記長として、全道庁及び釧路総支部における各統一行動の実施の確認、決定に参画した行為は同条一項後段の「共謀」に、職場集会において従来の賃金闘争の経過を報告し、統一行動実施計画の内容を周知徹底させ、支庁舎においてピケの指導、連絡に当つた行為は同条項後段の「そそのかし」「あおり」に、本件各統一行動に参加した行為は同条項前段に、それぞれ該当することが明らかである。してみれば、参加人の右各行為は、地公法二九条一項一号、三号に該当するものというべきである。
しかして、懲戒権者たる控訴人が、参加人に対し、地公法二九条一項一号、三号に基づき、昭和四一年の統一行動における参加人の前記行為についてなした四月の減給処分及び昭和四三年の統一行動における参加人の前記行為についてなした戒告処分は、当該行為の原因、動機、態様、影響等諸般の事情に照らせば、社会観念上著しく妥当を欠くものとは認められず、他にこれを肯認すべき事情も見出し得ないから、懲戒権者に任された裁量権の範囲を逸脱し、これを濫用したものと判断することはできない。従つて、本件各懲戒処分には何ら違法の点は存しない。
第六　参加人の主張に対する判断
一　参加人は、地公労法一一条は憲法二八条に違反する旨主張するので判断する。
単労を含めた地方公務員は、地方公共団体の住民全体の奉仕者として、その公務を遂行するものであるから、争議行為に及ぶことは、当該地方住民全体ないし国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼすおそれがある。また、地方公務員の勤務条件は法律及び地方議会の制定する条例によつて定められ、給与は地方公共団体の財源によつて支弁されることから、地方議会の合理的判断によつて決定されるべきものであり、私企業の場合のように団体交渉による労働条件の決定方式が当然には妥当せず、又その保障としての争議権が本来の機能を発揮する余地も、おのずから限定されるといわざるを得ない。
ところで地公労法一一条は職員及び職員の労働組合の争議行為を禁止し、右規定は単労にも準用されているが（同法附則四項）、右規定は、「地方公共団体の経営する企業の正常な運営を昀大限に確保し、もつて住民の福祉の増進に資する。」という同法の目的、右目的を達成するため「地方公共団体におけるその経営する企業の重要性にかんがみ、関係者は紛争をできるだけ防止し、且つ、主張の不一致を友好的に調整するために、昀大限の努力を尽さなければならない。」という関係者の責務の規定及び争議行為を禁止する代りに、地方公営企業及び職員又は職員の労働組合との間における苦情を適当に解決するために苦情処理共同調整会議を設置すべきこととするほか、右双方間に発生した紛争の解決方法として、労働委員会のあつせん、調停及び仲裁の制度を設け、更に「仲裁裁定に対しては、当事者は、双方とも昀終的決定としてこれに服従しなければならず、また地方公共団体の長は、当該仲裁裁定が実施されるように、できる限り努力しなければならないのみならず、仲裁裁定が当該地方公共団体の条例、規則又は規程にてい触するときは、地方公共団体の長は、仲裁裁定がこれらにてい触しなくなるために必要な条例の改正又は廃止にかかる議案を当該地方公共団体の議会に付議してその議決を求め、更に必要な規則、規程の改正又は廃止の措置をとらなければならない。」と規定している（以上の各規定は同法附則四項により単労にも準用されている。）同法の構造、その文言等に照らすと、業務の正常な運営を阻害するおそれのあるものである限り、その態様の如何にかかわらず一切の争議行為を禁止したものと解するのが相当である。そうすると地公労法一一条は、職員について憲法二八条の保障する労働基本権のうち争議行為の自由を制限することとなり、地公労法一一条に違反した者に対しては同法一二条に定める解雇、地公法二九条の懲戒処分（同規定の適用の有無については後記説示のとおりである。）がなされることになるが、このような態様で争議行為を禁止することが憲法二八条に違反するかどうかについては、前叙のとおり、地方公務員は公共の利益のために勤務するものであり、公務の円滑な運営のためには、その担当する職務内容の別なく、それぞれの職場においてその職責を果すことが必要不可缺であり、その職務の停廃は当該地方住民全体ないし国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼすおそれがあるというその職務の公共性、地方公務員の勤務条件は法律及び地方議会の制定する条例によつて定められ、給与は地方公共団体の財源によつて支弁されるというその地位の特殊性等からみて、地方公務員の労働基本権は、地方住民全体ないし国民全体の共同利益を保障する見地から制限されることは止むを得ないところであり、その制限に見合う代償措置も、前叙のように講じられていること等を考慮すると、地公労法一一条が職員及び単労の争議行為を禁止し、共謀、そそのかし、あおり等の行為をすることを禁止したとしても、憲法二八条に違反するものではないといわなければならない（昀高裁判所大法廷昭和四一年一〇月二六日判決、刑集二〇巻八号九〇一頁、同裁判所大法廷昭和四八年四月二五日判決、刑集二七巻四号五四七頁、同裁判所大法廷昭和五二年五月四日判決、刑集三一巻三号一八二頁参照）。よつて、参加人の主張は採用しない。二　参加人は、単労の地公労法一一条違反の行為に対しては、同法一二条を適用するか否かが問題となるに過ぎず、地公法二九条の懲戒処分の対象とはならない旨主張するので判断する。
単労については、職務の特殊性に鑑み、その労働関係その他の身分取扱に関し、地公法五七条、地公労法附則四項により地方公務員の特則を定めたものであるから、地公労法、地公企法において地公法の適用を特に排除する旨の規定が存しない限り、単労に地公法が適用されることは当然であり、地公労法一一条一項違反の行為をした単労に対して地公法上の懲戒処分をすることを排除した規定は存在せず、そのように解すべき合理的根拠もない。よつて、参加人の主張は採用しない。三　参加人は、本件各行為が地公労法一一条一項に違反するとしても、労組法七条一号の「労働組合の正当な行為」に該当するから、本件各懲戒処分は同条項の不当労働行為である、仮に労働組合の正当な行為に当らないとしても、行為者である個人には懲戒責任はない旨主張するので判断する。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者双方の求めた裁判
原告は、「特許庁が昭和五五年審判第一六三六号事件について昭和五七年八月九日にした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は主文同旨の判決を求めた。
第二（原告）請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和三九年一一月二一日、名称を「田植機における移植杆の停止装置」とする発明につき特許出願（特願昭三九ー六五六四八号）し、昭和四六年一月三一日、右出願を原出願として、名称を「動力田植機における移植杆自動停止装置」とする発明につき分割出願（特願昭四六ー三四五九号）し、昭和五〇年九月四日、右出願を原出願として、名称を「田植機における移植杆自動停止装置」とする発明につき分割出願（昭和五〇年特許願第一〇七八一四号）した（以下、特願昭三九ー六五六四八号による出題を「原々出願」といい、特願昭四六ー三四五九号による出願を「原出願」といい、昭和五〇年特許願第一〇七八一四号による出願を「本願」、その発明を「本願発明」という。）。特許庁は、昭和五四年一二月三日、本願につき拒絶査定をし、これに対する審判請求を昭和五五年審判第一六三六号事件として審理したうえ、同年七月二九日、「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をした。この審決については、東京高等裁判所において、同年（行ケ）第二七二号事件として審理され、昭和五六年五月二八日、右審決を取消す旨の判決が言渡された。そこで、特許庁は、右審判事件について、再度審理したうえ、昭和五七年八月九日、「本件審判の請求は成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年九月二二日、原告に送達された。
二　本願発明の要旨
動力伝達機構により移植杆が一定の軌跡を描いて作動する動力田植機において、操作杆の作動により、移植杆が上方にある際に動力伝達機構中の動力伝達装置が断たれ、移植杆が上方に停止するようにした機構を備えたことを特長とする移植杆自動停止装置。
三　本件審決の理由の要旨
本願発明の要旨は前項記載のとおりである。
本願発明における「動力伝達機構中の動力伝達を断つて移植杆を上方に停止させる」構成は、その特許請求の範囲の記載からみて、なんらの限定も付されていないから、カムと接触子（カムローラ）によるもの以外の構成によつて動力伝達機構中の動力伝達を断つて移植杆を上方に停止させるものも含むのである。これに対し、原出願の明細書又は図面（以下、「明細書又は図面」を単に「明細書」という。）に記載されている動力伝達機構中の動力伝達を断つて移植杆を上方に停止させる構成は、カムと接触子によるものしか開示されておらず、それ以外の構成は示唆されてもいない。このように、本願は、原出願の明細書に開示された事項の範囲外のものを含む発明について特許出願をしたものであつて、適法な分割出願とは認められないから、本願の出願日は、原出願の出願日まで遡及せず、現実に出願をした昭和五〇年九月四日ということになる。
しかして、特公昭四四ー二五六〇六号公報（原々出願である前記特願昭三九ー六五六四八号の公告公報、以下「引用例」という。）は、本願の出願日が右のように原出願の出願日まで遡及しない以上、本願出願前に日本国内に頒布された刊行物であり、また、これに記載された発明は本願発明と同一である。よつて、本願発明は特許法二九条一項三号に該当し、特許を受けることができない。
四　本件審決を取消すべき事由
本件審決は、後記のとおり、原出願に包含された発明についての認定を誤り、ひいては、本願が原出願の明細書に開示された事項の範囲外のものを含む発明について特許出願したものであるとして、本願の出願日が原々出願の出願日まで遡及しないとし、これを前提として本願発明が特許を受けることができないとしたものであつて、右認定判断の誤りは、審決の結論に影響を及ぼすものであることは明らかであるから、違法としてこれを取消すべきものである。
１　本願発明について
本願発明の要旨は前記二記載のとおりであり、本願発明は、「動力により一定の軌跡を描いて移動する移植杆を備えた動力田植機を改良したもので、動力田植機が枕地において円滑に進行方向を変更することを目的」としている（本願明細書一頁一〇行ないし一三行）。そして、従来技術では、「移植杆が動力により一定の軌跡を描いて自動的に作動する田植機は枕地で機体の進行を変えるため苗の植付けを中止するべく操作杆を操作して移植杆への動力の伝達を断つと、移植杆の下端がそのまま水田中又は水田面に接近した位置で停止することがある。このような状態の田植機の方向を変えると、移植杆の下端が耕地に触れて機体の移動を妨害するばかりでなく、ひいては下端に備えた挾持爪のような苗の植付部を痛めるおそれがある。」（同五頁四行ないし一三行）という問題があつた。しかしながら、本願発明においては、操作杆を操作すると、「移植杆が上方の位置に移動したときに移植杆は自動的に停止する。」（昭和五五年二月一四日付手続補正書「８補正の内容」２）、そして、「移植杆１７は必ず上方の位置で停止するので機体は枕地において円滑にその方向を変えることができるのみならず、移植杆１７の下端に備えた挾持爪１８のような苗植付部を損傷するおそれがないという効果が生ずる。」（昭和五三年九月一四日付手続補正書「８補正の内容」、本願明細書五頁一八行ないし六頁二行）のである。


本願発明の明細書は、右の作用効果を生ずる動力伝達機構の実施例として図面第一図ないし第三図を添付し（別紙添付の第一図ないし第三図と同じ）、操作杆２９の先端に軸着する上下方向の連杆２７を接触子であるカムローラ２５を有する前後方向のロツト２４に連結し、ロツト２４をクラツチ１９を摺動させるフオーク２２を上端に設けた回軸２１の下端にアーム２３を介して連結し、操作杆２９を操作することにより連杆２７を介して接触子２５を下降させ、そして移植杆を前後方向に作動させるクランク軸１２に設けた偏心楕円形のカム２６の突出部が下降した接触子２５を押すと、回軸２１が回転しクラツチ１９を摺動させて移植杆１７が上方にある際に動力を断ち移植杆を停止させるという動力伝達機構を例示する（本願明細書一頁一四行ないし五頁三行）。
２　原出願について
本願出願前に出願公告された原出願の公告公報（特公昭五〇ー二六四四三号、以下「原出願公報」という。）は、本願発明と同一の実施例を示すとともに（添付図面は別紙第一ないし第三図と同じ）、原出願の発明がその特許請求の範囲に記載するとおりの次のＡ及びＢの二要件を要旨とする動力田植機における移植杆自動装置の発明であることを示している。
Ａ　クラツチを有する動力伝達機構により移植杆が一定の軌跡を描いて作動する動力田植機において、操作杆の作動により移植杆が上方にある際にクラツチが作動して動力伝達機構中の動力伝達装置が断たれ、移植杆が上方に停止するようにした機構を備える。
Ｂ　Ａ要件における動力伝達機構中にはカムと接触子が介在し、操作杆の作動によりカムと接触子が触れる状態となつて移植杆が停止する。このように、原出願の発明がＡ要件を備えていることを前提として、原出願公報は、従来の田植機がかかえる問題につき、前記本願明細書の五頁四行ないし一三行と同じ記載（三欄二八行ないし三七行）をしたうえ、「ところがこの発明においてはクラツチ１９を摺動して移植杆１７への動力伝達を断つべく操作杆２９を操作すると、まず接触子２５とカム２６が触れ合う状態になり、そして移植杆が上方の位置に移動したときに該カムによりクラツチ１９をクラツチ歯車３より離した移植杆を自動的に停止させる。従つて機体は枕地において円滑にその方向を変えることができるのみならず、移植杆１７の下端に備えた挾持爪１８のような苗植付部を損傷するおそれがない。」（原出願公報三欄三八行ないし四欄七行）との作用効果を原出願の発明が奏する旨を記載しているのである。
３　本願発明と原出願の発明について
本願発明は、原出願の発明と実施例が同一であり、Ａ、Ｂ両要件からなる原出願の発明のＡ要件を要旨とする発明で、その構成はもとより、枕地における機体の方向変換を容易にし苗植付部を損傷しないという作用及び効果も原出願に記載され、原出願に包含される発明であることは明らかである。また、本願発明の実施例と同一の実施例による原々出願当初の明細書及び図面（以下「原々出願明細書」という。）の発明の詳細な説明書中にも、右実施例の構造と作用の説明が記載され、三頁二〇行から四頁八行までの部分に本願発明が要旨とするＡ要件が記載されている。
したがつて、本願は、二以上の発明を包含する原特許出願の一部を特許法四四条一項により新たな特許出願としたものであり、その出願日は、原出願が遡及した原々出願の出願日である昭和三九年一一月二一日まで遡及する。４　しかるに、審決は、原出願の明細書にはＡ要件の動力伝達機構中の動力伝達を断つて移植杆を上方に停止させる構成はＢ要件のカムと接触子によるものしか開示していないと認定し、これを前提として、本願は原出願の明細書に開示された事項の範囲外のものを含む発明についての特許出願であると判断して、その出願日の遡及を認めなかつたのであるが、前記１ないし３に述べたことに照らせば、右の認定判断は誤りである。
第三（被告）　請求の原因の認否及び主張
一　請求の原因一ないし三の事実は認める。同四は争う。
二　主張
１　原出願の出願公告された明細書と同内容のものと認められる原出願公報によれ
ば、原出願の発明は、
（一）「動力により一定の軌跡を描いて移動する移植杆（「移動杆」は誤記と認められる。）を備えた動力田植機を改良したもので、動力田植機が枕地において円滑に進行方向を変更すること」（一欄二二行ないし二五行）を目的とし、（二）　特許請求の範囲に記載されたとおりの「クラツチを有する動力伝達機構により移植杆が一定の軌跡を描いて作動する動力田植機において、操作杆の作動により、動力伝達機構中に介在するカムと接触子が触れる状態となつて移植杆が上方にある際にクラツチが作動して動力伝達機構中の動力伝達装置が断たれ、移植杆が上方に停止するようにした機構を備えたことを特徴とする移植杆自動停止装置」（四欄二六行ないし三三行）を要旨とする構成とし、
（三）「この発明においてはクラツチ１９を摺動して移植杆１７への動力伝達を断つべく操作杆２９を操作すると、まず接触子２５とカム２６が触れ合う状態になり、そして移植杆が上方の位置に移動したときに該カムによりクラツチ１９をクラツチ歯車３より離し移植杆を自動的に停止させる」（三欄三八行ないし四欄四行）
という作用を奏し、
（四）「従つて機体は枕地において円滑にその方向を変えることができるのみならず、移植杆１７の下端の備えた挾持爪１８のような苗付部を損傷するおそれがない。」（四欄四行ないし七行）及び「このように本発明においては、クラツチ１９を作動するカム２６は、主軸２より移植杆１７への動力伝達機構中に介在し、カム２６と同調して、移植杆が停止するのでカム２６はさらに旋回してクラツチ１９を再び歯車３に係合させるおそれなく、従つて操作杆２９を旧位置に戻さぬ限り車体の振動等によつては、クラツチ１９は、歯車３に係合することなく移植杆は確実に停止する」（四欄一六行ないし二三行）という効果を奏する。という記載がある。


右各記載によれば、（一）に記載した目的を達成するために、（二）に記載のようにクラツチを有する動力伝達機構中にカムと接触子とを介在させたものを発明の要旨とする構成とし、この構成によつて（三）及び（四）に記載された作用効果を奏するものと認められる。そして、原出願公報には、原出願の発明である動力伝達機構中にカムと接触子とを介在させたものの実施例が記載されているのみであるし、原告指摘の原出願公報の記載をみても、動力伝達機構中にカムと接触子とを介在させたＢ要件の作用効果が記載されているにとどまり、Ａ要件の作用効果については、原出願公報中には何も記載されていないのである。更に、特許法三六条五項及び三八条本文の規定により、特許請求の範囲には、発明の詳細な説明に記載した発明の構成に欠くことができない事項のみが一発明として記載されるべきものであるから、原出願公報の特許請求の範囲には、前記（二）のとおり一つの発明が記載されているにすぎない。
したがつて、原出願の発明はその公報の特許請求の範囲に記載されたとおりのものであつて、原告主張のＡ及びＢの二要件を要旨とする発明であるとは認められないし、まして、同公報にＡ要件よりなる発明が記載され又は示唆されているものと認めることはできない。
２　原々出願明細書の原告指摘の箇所をみても、原出願公報と同様にカム２６とカムローラ（原出願発明における接触子と同じである）２５が触れる状態となつたことによつてクラツチの動力を断つものの作用効果が記載されているにすぎない。したがつて、原々出願明細書中の右記載は、原出願中にＡ要件よりなる発明及びその作用効果が記載されていたことを主張する根拠とはならない。３　以上のように、原出願公報には原告主張のＡ要件よりなる発明は示唆されてもいないから、本願は適法な分割出願とは認められない。したがつて、本件審決には原告主張のような事実誤認はなく、本願の出願日を昭和五〇年九月四日と認めた判断に誤りはない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一ないし三の事実は当事者間に争いがない。二　成立に争いのない甲第二号証の一によれば、原出願は、昭和五〇年九月一日出願公告（特公昭五〇ー二六四四三号）されたことが認められる。そこで、本願発明が、原出願公報（出願公告された明細書と同じ内容のもの）に記載されているか否かについて、検討する。
三　前掲甲第二号証の一、成立に争いのない甲第二号証の二ないし四によれば、次の事実を認めることができる。
１　本願も原出願も、自動田植機において一定の軌跡を描いて自動的に作動する移植杆の自動停止装置に関する発明である。即ち、従前の田植機では、作業中に苗の植付けを停止すべく移植杆に通ずる操作杆を操作して移植杆への動力の伝達を断つと、移植杆の下端が水田中又は水田面に近接した位置で停止することがあり、このような状態で田植機の方向転換をはかると、移植杆の下端が耕地に触れて機体の移動を妨げ、また、下端に備えた挾持爪のような苗の植付部を痛めるおそれがあるという欠点があるとされていた。両発明は、いずれも移植杆が右のような位置で停止することを避けるため、操作杆の作動により、移植杆が水田面より離間した上方位置にきたときに動力の伝達が断たれ、移植杆を自動的に停止させる装置を田植機に備えたもので、本願明細書も原出願公報も、同じ実施例によつてその発明を説明しているが、田植機の各機構の作動関係は、原告が請求の原因四、１において主張するとおりである。
２　右自動停止装置のうち、（イ）動力伝達機構の構成及び（ロ）動力伝達機構中の動力伝達を断つて移植杆を上方に停止させる構成について、本願発明の特許請求の範囲は、いずれも、なんらの限定をも付していないのに対し、原出願公報は、（イ）の構成につきクラツチを有する旨の限定を付し、（ロ）の構成につき動力伝達機構中にカムと接触子（カムローラ）が触れることによつて、動力伝達を断ち、移植杆を上方に停止させる旨の限定を付した発明を記載しており、右の二点につきそれ以外の構成は開示していない。
右認定によれば、本願発明は、原出願公報に開示された発明の範囲を超えるものと認めざるを得ない。
四　原告は、原出願公報の記載の発明につき、上位概念としてのＡ要件及びその一部の具体的構成であるＢ要件と分説し、本願発明に相当するＡ要件が原出願公報に記載されている旨主張する。


しかし、例えば、明細書の発明の詳細な説明の項に、その発明の課題（目的）のほか、その課題解決のための発明に必要な構成を上位概念的に記載し、かつその効果をも記載したうえ、二以上の実施例についてその構成及び効果を具体的に説明しているようなものであれば、その特許請求の範囲の記載がいずれかの実施例に即した具体的構成の形をとつていたとしても、その明細書には全体として上位概念としての発明の開示があると解する余地もあるが、前掲甲第二号証の一によれば、原出願公報は発明の詳細な説明の冒頭に、「これは先に開発した特願昭三九ー二八七五三号（特公昭四三ー二三五三一）の発明に示すような動力により一定の軌跡を描いて移動する移動杆（「移植杆」の誤記と認める。）を備えた動力田植機を改良したもので、動力田植機が枕地において円滑に進行方向を変更することを目的とする発明である。」（一欄二一行ないし二六行）とその目的を記載し、それに引続く記載は、前記三、１に認定した従前の田植機の欠点に関する部分（三欄二八行ないし三七行）を除きすべて別紙図面記載の実施例に関するもののみにとどまつていることが認められる。かような記載からは、上位概念としての発明は幾通りもの構成を考え得る場合があり、その構成可能な上位の発明がすべて開示されているものとみることは相当でなく、特許請求の範囲の記載との関連で、どの限度で上位の発明が開示されているかを判断すべきである。そして、右のような記載内容の原出願公報が、前記のとおり、その特許請求の範囲において、動力伝達機構についてクラツチを有するものと限定し、動力伝達の切断及び移植杆の上方停止についてカム及び接触子によるものと限定している以上、同公報には右各構成につきその限定を超えるものは開示されていないと認めるのが相当である。原告がＡ要件記載の根拠として主張する前掲甲第二号証の一の原出願公報の記載箇所のうち、その三欄二八行ないし三七行の部分は前記のような従来の田植機の欠点を述べたものであり、同欄三八行ないし四欄七行は具体的にＢ要件を備えた田植機を使用すれば、そのような欠点を回避することを述べたものであると認められるから、特許請求の範囲の記載をも参酌して右記載をみれば、これをもつて、直ちに動力伝達の切断及び移植杆の上方停止についてなんら限定の付されていないＡ要件が原出願公報に開示されているものということはできない。
ところで、前掲甲第二号証の一、成立に争いのない甲第五号証によれば、原出願の出願当初の明細書は出願後補正され、その補正されたものが前記のように昭和五〇年九月一日に出願公告されたものであることが認められる。しかして、本願は、右公告後である昭和五〇年九月四日に出願されたものであるが、かかる出願公告後の分割出願にあつては、前記のように出願公告された明細書によつてその適否を判断すれば足り、その補正前の出願当初の明細書は、仮に分割に係る発明と実質的に同一と認められる発明が記載されているとしても、これを参酌すべきものではないと解すべきである。即ち、出願公告をすべき旨の決定の送達前は、特許法四一条により、出願当初の明細書の記載の範囲内ならばその内容について、特段の制約なくその補正が許されるのに対し、同決定送達後は、同法六四条、一七条の三所定の制約の下にのみ公告公報に記載された明細書（同条一項にいう「願書に添付した明細書」とは、この明細書を指すものと解せられる。）の補正が許容されるのである。このことは、出願公告された後は、その出願にかかる発明は公告公報に記載された明細書の記載以上に拡がる余地のないことを意味するものと解せられるから、公告後の分割は、公告公報に記載された明細書の記載の範囲を超え得ないものと解するのが相当である。したがつて、公告後は、公告公報に記載された明細書が分割の対象となる特許出願（原出願）の内容となるのであり、分割された発明が原出願の明細書に記載されているか否かはこの明細書によつて判断すべきこととなるのであつて、出願当初の明細書によつて右発明の記載の有無を決すべきではない。五　これまで述べたところによれば、本願発明が原出願公報に記載されているとは認められないから、本願の出願は特許法四四条の分割出願の要件を備えていない。したがつて、本願の出願日は、原告がその原々出願の出願日であると主張する昭和三九年一一月二一日まで遡及する理由はなく、現実に出願がされた昭和五〇年九月四日ということになる。
ところで、成立に争いのない甲第三号証の一、二（引用例）によれば、引用例は本願出願前の昭和四四年一〇月二八日に日本国内に頒布された刊行物であるところ、その特許請求の範囲には「一定の軌跡を描いて作動する移植杆がその作動用クラツチレバーを切ることにより、苗を保持する移植杆は、そのまま軌跡に沿つて作動し、苗を植付けた後、最上部位置で停止するようにした田植機における移植杆停止装置」なる発明が記載され、その詳細な説明の項において、移植杆が動力伝達機構により作動される本願明細書記載のものと同一の動力田植機の実施例に即してその発明が説明されており、右の「作動用クラツチレバー」は本願における操作杆であり、「作動用クラツチレバーを切る」とは動力伝達を断つべく操作杆を作動することを意味していることが認められる。したがつて、引用例には、「動力伝達機構により移植杆が一定の軌跡を描いて作動する動力田植機において、操作杆の作動により、移植杆が最上部にある際に動力伝達機構中の動力伝達装置が断たれ、移植杆が最上部に停止する」ようにした機構の発明が記載されているものということができる。他方、本願発明において、移植杆の停止位置が最上部をも含むことは明らかであるから、本願発明と引用例記載の発明とは重複する関係にあり、両者は同一であると認めざるを得ない。
そうであるとすれば、本願発明は特許法二九条一項三号により特許を受けることができないものというべきである。
六　以上のとおりであつて、原告の主張する取消事由は理由がなく、本件審決に誤りはない。
よつて、本件審決の取消を求める原告の本訴請求を失当として棄却し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　瀧川叡一　楠賢二　松野嘉貞）
別紙図面　第１図
＜１２４４０－００１＞
第２図
＜１２４４０－００２＞
第３図
＜１２４４０－００３＞


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
原判決を取消す。
被控訴人は控訴人に対し二万五六六七円を支払え。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
この判決は仮に執行することができる。
二　被控訴人
主文同旨
第二　当事者の主張
次のとおり付加するほか、原判決の事実摘示のとおりであるから、それをここに引用する。
一　控訴人
１　原判決は、被控訴人においては勤続年数と前年の実出勤日数とを充足することにより年休権が発生するとの考えに立脚し、本件労働協約一一条の「勤務の中断」が全くなかつた場合と同等水準の…」の意味につき、年休権との関係で勤続年数には加算するが、実出勤とは看做さないとし、その結果として控訴人には年休権がない旨判示する。
しかしながら本件における労働協約の年休権発生の要件は勤続年数のみであつて、前年度の出勤日数は右によつて発生した年休権の具体的日数を削減（減少）させてゆく要素に過ぎないものと解すべきであり、同協約一一条を年休権との関係で考える場合「実出勤と看做し得るのか」との検討方法ではなく、「期間全部を欠勤とみてよいのか」との検討方法が採らるべきである。そうすると専従期間中を積極的に欠勤と看做すことは「有給休暇の権利を保証する」との同条の文言からみても明らかに許されず、従つて、「専従期間中はこれを欠勤と看做す」との協約がない限り、年休権は勤続年数が充足されることによつてのみ発生し、日数を削減されることはないものとみるべきである。
２　原判決は昭和五〇年度の残存四労働日を年休日として昭和五四年一一月乃至一二月に控訴人が行使し得ない理由として僅かに本件労働協約五〇条のみを根拠としているが、同条は従業員が翌年度に年休権を行使し得る場合を前提とした規定である。そして労働基準局長通達（昭和二三年四月一五日）が年休権にも「労基法一一五条の時効の規定の適用があり、従つて民法一四七条により時効の中断が成立する」としているように、強行法規たる労働基準法の解釈上も年休権は時効にかからぬ限り繰越されるのが本来なのである。そして控訴人の有した四労働日の残存年休権の消滅時効も「権利ヲ行使スルコトヲ得ル時ヨリ進行スル」（民法一六六条）のであるが、控訴人の四労働日の年休権の消滅時効は控訴人の組合専従期間中は停止した状態となるから、右年休権は消滅せぬまま昭和五四年度に継続しているものというべきである。
二　被控訴人
１　控訴人は年休権発生の要件は、勤続年数のみであつて、前年度の出勤日数は右によつて発生した年休権の具体的日数を削減させてゆく要素に過ぎない旨主張するが、本件労働協約四四条には「各暦年毎に従業員に対し下記計算方式に基づき年次有給休暇を与える。①第四五条に規定された前年一二月三一日における勤続年数。②第四七条に規定された前暦年中の実出勤日数。」と規定されているのであるから、被控訴人における有給休暇取得の要件は、原判決判示のとおり、同協約四五条に規定された勤続年数と、同四七条に規定された前暦年における実出勤日数とであることは明らかであるから、控訴人の右主張はその前提において既に失当である。２　控訴人は年休権は時効にかからぬ限り繰越されるのが本来である旨主張するが、元来年次有給休暇請求権は、労働力保護の必要性の考えに基づき、当該発生年度中に一定の有給休暇を与えるためのものであるから、労働基準法上当該発生年度中に取得するのが本来であり、年次有給休暇の繰越しは労働基準法上認められないところであつて時効を考える余地はないものであるが、被控訴人においては特に本件労働協約五〇条において一年に限つて繰越しが認められているのであるから、それ以上に繰越しを認める余地はなく、ましてや時効にかからぬ限りいつまでも繰越しが認められるというものではない。
仮に年次有給休暇請求権が時効にかかるものであつたとしても、控訴人の主張するところは、「時効の中断」、「時効の停止」のいずれを主張しているのか判然としないところであるが、いずれにせよ、専従への就任は民法一四七条の時効の中断にも、また民法一五八条以下の時効の停止にも該当しないことは明らかであり、更にまた「権利ヲ行使スルコトヲ得ル時」とは、残存四労働日を含んだ昭和五〇年度年次休暇の発生日である昭和五〇年一月一日であり、これを昭和五四年一一月一日とする根拠は全くなく、従つて残存四労働日については、昭和五〇年一月一日から二ケ年（昭和五一年一二月三一日）の経過をもつて時効により消滅したものというべきである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一１　当裁判所は、当審における当事者双方の主張、控訴人の立証を参酌しても、控訴人の本訴請求は棄却を免れないと判断するものであつて、その理由は次に付加するほかは原判決の理由のとおりであるから（但し、原判決一八枚目表四行目の「旨が規定されている」を削除する。）、それをここに引用する。２　当審における控訴人の主張にかんがみ、次の説示を付加する。（一）　控訴人は本件における労働協約の年休権発生の要件は勤続年数のみであつて前年度の出勤日数は右によつて発生した年休権の具体的日数を削減させる要素に過ぎない旨主張する。
しかしながら同協約四四条（但し、横書き）は、
「各暦年毎に従業員に対し下記計算方式に基づき年次有給休暇を与える。一　第四五条に規定された前年一二月三一日における勤続年数。一　第四七条に規定された前暦年中の実出勤日数。」
と規定しているのであるから、被控訴人における従業員の年次有給休暇の権利の取得の要件は、同協約四五条に規定された勤続年数のみならず、同四七条に規定された前暦年の実出勤日数を含むことが明らかである。
そして原判決が説示するとおり（原判決一三枚目表二行目から一九枚目表一一行目まで）、控訴人は組合の専従から復職した後、前年中の実出勤日数が零である以上、昭和五四年度には年次有給休暇の権利を取得しないものというべきである。（二）　控訴人は、本件労働協約五〇条は従業員が翌年度に年休権を行使し得る場合を前提とした規定であり、また年休権は時効にかからぬ限り繰越されるのが本来なのである旨主張する。


主　　　文
原判決中控訴人の敗訴部分を取消す。
補助参加人らを申立人、控訴人を被申立人とする愛労委昭和五〇年（不）第二号不当労働行為救済申立事件につき、被控訴人が昭和五一年八月一四日付でなした原判決の別紙命令書記載の救済命令第一、二項中Ａに関する部分をのぞくその余の部分を取消す。
第一、二審の訴訟費用中参加によつて生じた分は、補助参加人らの負担とし、その余は被控訴人の負担とする。
事　　　実
一　当事者双方の申立
控訴人は主文第一、二項同旨及び「訴訟費用は第一、二審共被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人及び補助参加人らは、「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
二　当事者双方の事実上法律上の主張及び証拠関係は、左に付加するほか原判決事実摘示と同一であるから、ここにこれを引用する（但し原判決三枚目表七行目及び、一二枚目表九行目に「（ネ）」とあるのを「不」と訂正し、三枚目表九行目「同月一六日」の後に「頃」を加入し、一二枚目裏二、三行目の括弧の部分を削除し、（証拠関係につき中略）と訂正する。）。
（控訴人の主張）
（一）　昭和四九年と五〇年との両年に控訴会社と補助参加人民放労連名古屋放送労働組合（以下単に参加組合という）との間に作成された議事録確認書に基づく合意によつては右各年四月分の賃上げが解決されなかつたものであるとしても直ちにそれが個別的労働契約によつて決せられるべき事項であるということにはならない。
すなわち参加組合が結成された昭和三九年以降各年度の賃上げは、労使間の賃金協定（労働協約）によつて決定実施されており、各年度の協定は何れも唯一回の例外もなく、賃上げの内容とともに実施の時期をも定めていた。更に右協定はいずれも期限とか協定の終期を定めたことがなく、各年度の賃上げについて新しい協定が成立しない場合には、その前年の協定が適用されていたのであつて、賃上げが五月から実施された昭和四一年度、同四二年度、同四四年度の各四月分がこれに当るのである。したがつて昭和四九年度においても同年度の賃上げ協定が成立するまでの間は、その前年である昭和四八年度の賃上げ協定が適用されるべきであつて、直ちに就業規則が適用されるわけではない。賃上げが各年毎に労働組合との団体交渉によつて決定される以上このことは当然のことであつて、就業規則の適用は、適用すべき労働協約がない場合にはじめて問題となるのである。しかも、本件において個別的労働契約として考えられる控訴会社の給与規則六条の「昇給は原則として毎年四月に行う」との規定にいう「昇給」とはいわゆる定期昇給を意味し、賃上げについて右規定の適用はなく、これは組合との団体交渉によつて決定するのが労使の慣行であつて、団体交渉を離れて賃上げ及びその実施時期を定める基準はない。
そればかりでなく、右の規定だけによつては、四月分についての改定後の賃金支払請求権は生ぜず、賃金改定の内容、基準が定まつてはじめて具体的な請求権が発生するものであるところ、昭和四九年度同五〇年度においては、四月分についてはその内容基準は前年度の協約に定める内容基準以外には参加組合との合意はもちろん、個々の組合員との合意ないし控訴会社の決定もなされていない。したがつて、給与規則の前記規定だけでは賃金の改定を具体化するに由なく、右の規定は賃上げについて機能する余地はないといわざるをえない。
（二）　控訴会社のいう妥結月実施方式とは賃上げを妥結した月の初日に遡つて実施するというものであつて、賃上げを団体交渉で妥結したときから実施し、契約の効力を契約成立時から生じさせるという一般的な場合に比べて、組合にとつて有利でこそあれ何ら不利益な要素を含むものではない。
およそ、団体交渉が早期に収拾されることは、労使何れの側にとつても望ましいことであつて、妥結月実施が労働組合に対し団体交渉の早期妥結を強要し、その団体交渉権に対する不当な抑圧的機能を営む面があるなどとは考えることができない。その様な面が多少なりともあるとすれば、例えば、企業内の少数派分子が他の多数者を無視して独善的で過激な行動をとる場合に、妥結月実施方式が右の少数派の行動を抑止する機能を営むことが考えられるだけであつて、これがあるからといつて右の方式が労働組合の団体交渉権に対する抑圧であるとすることはできない。（三）　昭和四九年度において、参加組合は三月四日に控訴会社に提出した要求書により、基本給の一律五万円増の要求をはじめ、諸手当など直接給与に関する分だけでも八万円以上の増額要求を行つた。この要求は、大企業のそれが三万五〇〇〇円程度であつたのに対して全く世間相場とかけはなれた膨大なものであり、しかもこの他にも多項にわたる要求がなされていた。
これに対し、控訴会社は参加組合との数次にわたる団体交渉において、常に民放各社ないし全産業平均の回答額を上廻る回答を示し、誠意ある話合により早期の賃金改定の収拾に努力した。すなわち、控訴会社は同年四月一七日の第二次回答において、団体交渉における組合の要求（三万円以上の獲得）を十分に考慮して金三万〇九三八円の賃上げの回答をした。この回答額は、控訴会社の業績からみた場合精一ぱいの誠意ある金額であつて、控訴会社はその旨を参加組合に事務折衝団体交渉を通じて十分説明した。若竹会も同年四月三〇日に至り、この金額を諒承して妥結したし、参加組合自身も最終的にはこの金額で合意したのである。しかるに、この金額による妥結を四月中になし得なかつたのは、ひとえに参加組合が自己の力を過信し、控訴会社の業績などから、これ以上の積上げ修正は不可能であることについての控訴会社の説明を無視し、あくまで高額要求の獲得に固執して闘争を継続したからであつて、組合の判断の誤りに起因するものといわざるを得ない。


参加組合も昭和四九年度以前の交渉においては、四月三〇日の深夜に及ぶ交渉等によつて同月中に妥結するためのそれなりの努力をしていた。ところが、参加組合は四九年度には、四月三〇日の午後に予定された団体交渉に先立つて同日正午から組合大会を開いたが、この大会において「七四年国民春闘の中間総括と今後の闘い」を議題とし四月妥結に対する何らの配慮をもなさず、五月への闘争継続をきめたものであつて、そのための口実として新要求を用意した形跡さえうかがわれる。このように、参加組合の組合員と若竹会員及び無所属従業員との間に賃金改定の実施時期に差異が生じたのは交渉の態度とその妥結時期との差異による結果であり、控訴会社が、故意に交渉ないし回答の提示について参加組合と若竹会とを差別した事実は全く存在せず、また差別しようとした意図など毫も存しない。これに比して参加組合の五月に入つてからの交渉態度は本来の団体交渉といえるようなものではなく、従業員家庭に手紙を出したり、控訴会社の副社長、専務、局長らへの面談を求めたり協力を要請するという類の行動に頼つた安易なものであつた。このような参加組合の姿勢は「会社にとつて一二〇万円は大した額ではない。」との主張にも顕著に表わされており、自己の交渉力の過信もしくは情勢の粗雑な検討による予測の誤りの結果、自ら招いた不利益を控訴会社に転嫁しようとする参加組合の主張は到底容認することができない。
（四）　昭和五〇年度における参加組合の要求額は平均九万円という膨大なものであり、オイルシヨツクに引続く不況、その中における春闘相場の見とおし等に鑑みた場合常軌を逸した要求であるといつて過言ではない。ちなみに同年度における全産業平均要求額は三万七七五七円であつた。
これに対し控訴会社は数次にわたる交渉の末同年四月二四日に平均二万三一九六円の第三次回答をなしたが、これは民放各社の回答額平均一万九七〇八円を相当上廻るものであつた。しかるに参加組合は、この回答が一五・一パーセント増であることをとらえ、日経連政府等の発言による一五パーセントガイドラインに沿つたものであり、不満であるとの態度を示した。これに対して控訴会社は、客観的世間相場は現実には一三パーセント台であるが、会社の回答はこれにこだわつたものではないこと、この回答額は会社の業績等に鑑みた場合精一ぱいの額であること等を説明して、参加組合の納得を求めたが、参加組合はこれを拒否した。このような参加組合の態度は春闘共闘委員会（参加組合もこれに属していた）の一五パーセントガイドライン打破の方針のみに固執したものと考えざるを得ない。同年度の交渉は、若竹会、参加組合ともに前記第三次回答額により妥結したが、若竹会との妥結は四月三〇日であつたのに参加組合との妥結をみたのは五月二三日であつた。
このように控訴会社が四月中に出せる限りの賃上げ額を提示し、四月中妥結のための十分な誠意を示したにもかかわらず、参加組合との交渉が同月中に妥結しなかつたのは、参加組合が「高額要求、高額獲得」の基本姿勢と一五パーセントガイドライン突破の春闘共闘委員会の方針とに固執し、控訴会社の業績など情勢判断を誤つて無用な闘争を継続したことに因るものであつて、参加組合の組合員と若竹会の会員との間に賃金改定の実施時期に差異が生じたのは、控訴会社が両者を差別して扱つたことによるものではなく、両者の交渉態度の差によりもたらされた結果であるにすぎない。
（被控訴人の主張）
妥結月実施方式は、それについて労使の合意がない以上、特段の事情のないかぎり、労働組合の運営に対する支配介入ないし組合員に対する不利益取扱として労働組合法七条一、三号に該当するものである。けだし、労使の協定による賃上げを協定妥結の月から実施するという原則を認めるときは、協定遅延による不利益を労働組合におしつけることになり、その不利益を避けるために労働組合は早期妥結を強要される結果となつて、労働組合法が保障している団体交渉権の正当な行使も覚束なくなること多言を要しないからである。本件においては妥結月実施の正当性合理性を認めうるような特段の事情も全く存しない。
（参加人らの主張）
（一）　控訴会社と参加組合との間の賃上げ協定に関する労働協約は、毎年度春、ほとんど例外なしに賃料改定の交渉が行われた結果結ばれているものであるから、本来各年度の賃上げという特定された問題を扱うものであつて、協定中に期限の明示がないからといつて、翌年度の協定が効力を生ずるまでの間は全面的に前年度の協定が当該年度を超えて適用されるものではない。したがつて、本件のように賃上げの実施時期について争いが残り、右範囲で労使間に合意が成立しないときは、前年度の協定が機能する余地はなく、基準となるものは個別的労働契約であるといわねばならない。
そして右の個別的労働契約にあたる控訴会社の給与規則の第六条にいう「昇給」とは、従来、控訴会社においては定期昇給と賃上げとが一体のものとして同時に実施されてきた実績に鑑みると、賃上げの意味をも含むものと解釈すべきである。右の規定による組合員の権利は、当該年度の改定分に関し金額その他が妥結に至るまでは、抽象的な請求権であるけれども、これが妥結したときは具体的な賃金支払請求権となり、その実施時期についての特段の合意がない限り、右の規定によつて、組合員は四月一日に遡及して右の具体的権利を取得することとなるのである。（二）　控訴会社の主張する妥結月実施方式は、労使間でその方式による旨の合意が成立するか、もしくは両者の交渉の経過やその内容等からこれによることを相当とするような特段の事情のある例外的場合にかぎつて許されるものである。そのような特別の事情もないのに使用者側があえてこの方式に固執することは、「交渉が長びけば賃上げ分がカツトされ損をするぞ」という脅しによつて労働者側の賃上げ要求を制限しようとするものであつて、労使対等の原則を空文化し、労働組合に対する抑圧的機能を営む不当労働行為であるものに他ならない。とくに本件において控訴会社は妥結月実施に固執することにより、参加組合の組合員三七名だけに対して四月分の昇給をカツトするという異常な組織攻撃、不当介入、組合員差別を行つているのであるから、このような行為が不当労働行為であることは明らかであるといわねばならない。


（三）　昭和四九年三月四日参加組合は控訴会社に要求書を提出したが、その内容は賃上げ一律五万円をはじめ諸手当の増額などを含むもので、これを基準給増額として計算すれば本社勤務で妻と子一人を抱える労働者の場合に六万八〇〇〇円程度の増額を求めるものであつた。狂乱物価といわれる三〇パーセントを超す消費者物価の上昇が働く者の生活と将来に大きな不安をもたらしている状況の下では参加組合のこの要求は生活実態に根ざした切実なものであつた。右の要求に対する控訴会社の態度は不誠実きわまりないものであつた。四月一七日の最終回答（第二次回答）の内容は賃上げ分二万二六一九円、諸手当七八四〇円であり、労働者全員に該当しない諸手当こみで三万〇四五九円というものであつた。これは会社側の第一次回答である二万〇六〇七円に対し参加組合が四月一五日に提出した一万円の積み上げという大幅に譲歩した要求を全く考慮しない一方的な低額回答であつた。この回答の対基本給上昇率は二二・六パーセントで、民間主要企業の平均二万八九八一円、上昇率三二・九パーセントと比べると大幅に低いものであるのに、控訴会社は賃上げ額に諸手当を含ませた金額と民間平均の賃上げ額とを比較し、民放は高い回答であるような見せかけの作為をしたのである。その後四月二六日の団体交渉においても参加組合の切実な積み上げ要求にもかかわらず控訴会社は第二次回答が最終回答であるとして譲らず、妥結月実施も撤回しなかつた。そこで、参加組合は四月三〇日に臨時大会を開き、控訴会社が最終回答を固執し、参加組合の大幅に譲歩した要求に対して誠意をもつて検討しないことや、物価上昇に伴う生活不安などさまざまな状況を討議した。そして更に譲歩した五〇〇〇円の積み上げ及びこれを含む五項目を要求として提出することを確認した。
参加組合は右の臨時大会後控訴会社と右の要求事項について団体交渉を行つたが全く前進が見られなかつたので五月に入つてからも要求をしつづけることを通告した。参加組合の右要求は、当初の要求から大幅に譲歩したものであり、控訴会社が誠意をもつて検討すれば充分解決できるものであつた。控訴会社の最終回答である賃上げ分二万二六一九円に五〇〇〇円の積み上げを行つても民間平均を下廻るものであつたし、また社会保険料の会社負担の要求にしても、会社としては一挙に全額負担することを避けてその負担割合を変更するなど現実的な対応方法であつた筈である。しかし控訴会社には頭から検討しようという姿勢がなく、交渉らしい交渉はできない状態であつた。
参加組合は五月に入つてから単に団体交渉開催要求だけでなく、さまざまなとりくみを行い控訴会社の態度変更に努力した。すなわち従業員の家庭に協力を訴える手紙を出したり、わかりやすい資料を作成して全従業員に配布したり、それをもとにして会社役員に参加組合の正当な要求や控訴会社のずばぬけた好業績を説明したりして、要求解決に一歩でも努力してもらえるようにつとめた。しかし、控訴会社はこのような参加組合の努力を全く顧みることなく妥結月実施を強行し、参加組合に対して徹底した差別弾圧の労務政策を遂行した。参加組合の組合員に対する四月分の昇給カツト分は総額で一二〇万円に過ぎず、この金額は、四億円の資本金で出発し一五年間に七〇億円近くの資産を蓄積した控訴会社にとつては大した額ではないはずであり、控訴会社が参加組合の要求に対しかたくなな態度をとらず、常識的に対処しさえすれば、本件のような紛争は発生しなかつたのである。（四）　昭和五〇年度においては参加組合は三月五日に控訴会社に要求書を提出した。右の要求において、参加組合は基本給の大幅アツプを求めるとともに、それと並行して年齢別ポイント賃金という賃金体系も要求した。これは民放の人件費の特徴として基本給を非常に低く押さえ、変動要素の強い諸手当や夏冬の一時金で補つているという実体をカバーする是正要求をこめたものであつた。これに対して控訴会社は、参加組合が回答日として指定した三月二四日（例年の三月中旬を大幅に譲歩したものであつた）を無視し、同月二八日に第一次回答を出したが、それは一二～一三パーセントの賃上げという非常に低いものであつた。参加組合は右第一次回答を拒否して第二次回答を要求し、賃上げ三五パーセントの要求をしている若竹会もただちにこれを拒否し、第二次回答を要求した。参加組合は第二次回答を有利にするため、ストや館内デモの実施、腕章やワツペンの着用などの団体行動を行い、団結を強める努力をした。
控訴会社の四月一八日の第二次回答は第一次回答に二四〇〇円を上積みするというものであり、四月二四日の第三次回答では右に一三〇一円を上積みした金額が示された。右の第三次回答の内容は、参加組合の要求や控訴会社の好業績にもかかわらず、この年度に政府日経連の掲げていたいわゆる一五パーセントガイドラインにぴつたり沿つたもので全く誠意のあるものではなく、物価上昇等の状況の中にあつて到底組合員の生活向上を期待できるようなものではなかつた。そこで、参加組合は五月に入つてからも賃上げの積み上げ、妥結月実施反対の要求をかかげ、スト、宣伝活動、アピール等を行つて積極的に控訴会社に譲歩を迫つたが、控訴会社の姿勢を変えさせるまでにいかなかつた。
（五）　右両年度の賃金改定の経過を通じて、控訴会社は、参加組合の要求に対して「賃上げ要求が高すぎる。」「要求項目が膨大すぎる。」などと非難し、また「控訴会社の賃金水準は高位に属する。」と宣伝し、民放における基本給の全体的な水準の低さが問題になつていることを考慮せず、参加組合の要求に誠意をもつて答えようとしていない。
また控訴会社は、参加組合のさまざまなとりくみについて民放労連、春闘共闘委員会のスケジュール闘争に従つたものだと批判し、中傷を加えている。しかし、春闘に際し政府日経連などがガイドラインを設けて相場づくりに大きな役割を果し、介入している情勢の中では、労働者が節目を設けて、そこに力を結集して政府日経連の壁を少しでも打ち破り、賃上げを獲得しようとするとりくみを行うことは労働運動として当然のことである。特に春闘共闘委員会に結集する何百万人という労働者の団結を固めるためには、早くから計画を立てこれに従つて行動することが不可欠であるといわねばならない。
参加組合は、分裂させられ少数人員となつたが、日本全体の労働運動を強化発展させる立場で民放労連に結集してきた。参加組合は、決して自己の力を過信しているものではなく、己の弱さを知りながら、それを大きな連帯で克服してゆくことが要求解決につながる道筋だと考えているのである。しかるに、控訴会社は参加組合の行動をスケジユール闘争と批判し、団結破壊の思想攻撃を行い、参加組合の要求解決について全く努力をしないものであつて、その姿勢は当然非難さるべきである。
（証拠関係）（省略）
理　　　由


一　控訴人の請求原因一の事実二の（一）（二）の事実に関する当裁判所の認定判断は原判決の理由中、原判決一六枚目裏三行目から二一枚目裏二行目までに記載されたところと同一であるからここにこれを引用する。（但し、原判決一六枚目裏四行目から六行目にかけての括弧の部分を削り、同一七枚目表九行目の「二五、二六、四九、」を「一、二五、二六、四九、」と、同一〇行目の「一、二四、」を「二四、」と各訂正する。）
二　右に認定判断したところによれば、控訴会社と参加組合との間には右両年度において五月に妥結を見た賃金改定に関し、妥結月実施の労働協約は成立しなかつたし、妥結月実施の労使慣行も存しないものと認めるべきであるが、同時にまた、これを四月に遡つて実施する旨の合意も労使慣行もなかつたものと認めるべきである。
参加組合はこのような場合賃金改定の実施時期については個別的労働契約によるべきであつて、控訴会社の社員就業規則（成立について争いのない乙第三号証の三一）五〇条の「社員の給与については、別に定める給与規則による。」旨の規定及びこれを受けた給与規則（同第三号証の三二）六条の「昇給は原則として毎年四月に行う。」旨の規定の適用により、賃金改訂は四月一日から実施されるべきであると主張する。
しかし、まず右の給与規則六条にいう「昇給」とは定期昇給のみを意味するものと解するのが相当であつて、右の文言が賃上げをも含むと解釈するのは文理上困難であるといわざるをえない。のみならず成立について争いのない乙第一号証の八、第三号証の六ないし一六、二一及び原審証人Ｂの証言を総合すると、控訴会社は、参加組合結成前の昭和三七、三八両年度においては一方的に四月から賃上げを実施したが、参加組合が結成された昭和三九年以降同四八年までの間は、参加組合との間の労働協約で合意された額によつて、合意された時期（四月一日ないし六月一日）から賃上げを実施して来たこと、及び右のすべての年度を通じて、定期昇給と賃上げは同時に行われており、各年度共に年齢給については、一律に基準額を増額（賃上げ分）した上、各従業員につき一律に一歳分を加算し（定昇分）、職能給については各職級毎に一律増額（賃上げ分）と査定分（定昇分）とを定めるという方式によつていたこと、が認められる。右の事実によれば、控訴会社においては、定期昇給と賃金改定とはその実施時期を含めて参加組合との間に成立した労働協約によつて定められてきたものであるから、この場合には協約が前記給与規則の規定に優先して適用されるというべきであり、他方、未だ何らの協約の成立していない本件両年度の四月分の賃金について直ちに右の規定が適用される余地もないというべきである。改定されるべき賃金の額が未定である以上、右の規定が働く余地はなく、この場合には、新しい協約が成立するまでの間は、前年度の協約を適用する他はないといわねばならない。したがつて、前記両年度の賃金が右の給与規則の適用により四月分に遡つて改訂された旨の参加組合の主張はこれを採用することができない。
三　しかしながら、本件紛争の当時、控訴会社には参加組合（組合員三八名）と昭和四四年七月に控訴会社の従業員で組織された親睦団体である若竹会（会員約一〇〇名）とがあり、その他に右のいずれの団体にも加入していない従業員が六〇名いたこと、及び昭和四九・五〇年度において控訴会社は、四月に賃上げ交渉が妥結した若竹会所属の従業員及び無所属の従業員に対しては四月分からの賃上げを実施したが、右と同一内容の控訴会社の提案を四月中には受諾しなかつた参加組合の組合員に対しては妥結月実施方式を適用して四月分の賃上げを実施していないことは当事者間に争いがなく、そのため、控訴会社の従業員の内、参加組合の組合員とその他の従業員との間に右両年度の四月分の賃金について差異が生ずる結果となつたことは明らかである。
そして右のような結果を生じたのが単に参加組合の見透しや判断の誤りに基づくものではなく、むしろ控訴会社において妥結月実施方式を固執することによつて参加組合に対し交渉の早期妥結を強要し、参加組合の団体交渉権の抑圧やその運営に対する支配介入を企図したことを窺わせるような特段の事情が認められるときは、参加組合の組合員が右両年度の四月分の改訂賃金支払請求権を私法上有すると否とにかかわりなく、控訴会社の行為が不当労働行為を構成することもありうるといわねばならない。
四　これを本件について見るに、成立について争いのない乙第一号証の一ないし一一、第二号証の四、九、一〇、一二、一五ないし一七、二五、二六、四〇、四五、四七ないし四九、五七、五八、第三号証の五、六、二四、二六弁論の全趣旨により成立を認める乙第二号証の五、一一、一四、一八ないし二三、三六ないし三八、四一ないし四四、五〇、五一、五六原審並びに当審証人Ｃ、同Ｂの各証言並びに弁論の全趣旨を総合すると次の事実が認められる。
（一）　昭和四九年度賃金改定交渉の経緯
１　参加組合は、昭和四九年三月四日付の要求書をもつて同年度の賃金改定について、一律五万円の賃上げ、その他諸手当の増額等、概算で約八万円の増額の要求をなし、同月一五日までに回答することを求めた。なお同年度における民間の平均要求額は三万五一七七円であつた。これに対して、控訴会社は同月一八日の団体交渉において、会社の業績の見通しが難しく、経済の動向が流動的であるから、回答は三月下旬か四月上旬になるであろうこと、及び要求が非常に高額かつ多岐にわたつているので、参加組合が満足するような回答を出すことは困難であろうことを説明した。


２　控訴会社は四月一日参加組合に対し、賃上げ分二万〇六〇七円、諸手当分四二九八円合計二万四九〇五円を増額し従前どおり妥結月実施とするとの第一次回答をなした。控訴会社の右回答は民放各社の第一次回答の平均二万二九二九円を若干上廻つていた。これに対し参加組合は「平均三万円を下廻る回答は物価上昇に見合わず、生活破壊を示す狂乱回答である」として更に一万円以上の上積みをすることを要求し、同月五日にその旨の要求書を控訴会社に提出した。３　控訴会社と参加組合はその後数次にわたる事務折衝を重ねていた。しかるところ四月八日には鉄鋼大手五社の二万五五〇〇円、造船重機八社の二万七五〇〇円の賃上げ回答があり、四月一三日に私鉄が中労委斡旋により二万八五〇〇円の賃上げで妥結し、同日公共企業体も二万七六九一円の賃上げをする旨の公労委仲裁裁定で妥結したことから、控訴会社としても賃上交渉の早期解決のためには、賃上げの上積み修正を行う必要があると判断し、四月一七日賃上げ分二万二六〇九円、諸手当分七八四〇円合計三万〇四四九円を増額し妥結月実施とする旨の第二次回答をした。これは同年の民放各社の最終的な平均妥結額三万〇〇六〇円を若干上廻るものであつた。
４　しかし参加組合は、春闘相場は三〇パーセントをこえていると新聞報道されていることなどを理由に、第二次回答を不満とし、四月二二日文書をもつて物価上昇は二五パーセントをこえており手当こみで二五パーセントに満たない第二次回答は不当であるから、最低一律五〇〇〇円の再上積みを要求した。これに対して控訴会社は四月二六日に開かれた団体交渉において、第二次回答はあらゆる点を考慮した最終回答であつてこれ以上の修正は不可能である旨を回答して右要求を拒否した。ところが参加組合は四月三〇日に臨時大会を開催し、五〇〇〇円の上積み、健康保険料等の全額会社負担、嘱託従業員の住宅手当支給、インフレ昂進など事情変更による賃金再交渉に関する協定の締結、妥結月実施撤廃の諸要求をすることを決め、大会終了後、控訴会社と団体交渉を行つた。しかし、右要求は控訴会社において即時に応じられないものばかりであつたので、団体交渉は不調に終り、五月以降に継続されることになつた。
５　参加組合は五月に入つて後、従業員の家庭に協力を求める手紙を出したり、Ｄ専務やＥ、Ｆ、Ｇ三局長に面談して協力を要請したりしただけであつて、自己の要求を貫徹するために団体交渉を精力的に行つたこともなく、争議行為をしたこともなかつた。
６　五月一七日団体交渉が行われたが、控訴会社は、第二次回答以上に上積みをする意思はなく、妥結遅延による責任を参加組合がとる意味からも、妥結月実施は当然であつて妥結月実施の撤廃要求には応ぜられないと主張し、交渉は何らの進展もみられなかつた。そこで、参加組合としてはいつまでも妥結しないと、控訴会社から賃上げ分の支給が受けられないことから、五月二三、二四日の両日臨時大会を開催して討議した結果、控訴会社の第二次回答を受け入れるが、妥結月実施については引続き交渉することを決定し、その旨控訴会社に通告した。７　五月二七、二八日の両日も団体交渉が行われたが、参加組合は四月一日実施を控訴会社は妥結月実施と主張して互に譲らず、かくて五月二八日双方は、昭和四九年度の賃金改定につき前記のとおり「実施時期は別として、金額その他の内容は組合の了承があつたから、それを事実上の合意、妥結があつたと受けとつて、ベアは五月から実施する。」旨の議事録を作成してその旨を確認し、控訴会社は五月三〇日組合員に対して五月分の増額分を支給した。
８　若竹会は三月一〇日頃要求書をもつて賃金改定を要求した。控訴会社は参加組合に対すると同時期に同一内容の回答をなしたが、若竹会幹事会は四月一七日の第二次回答以来控訴会社と折衝を重ね、同月二六日右回答額で妥結することに決し、同月三〇日協定を締結した。
若竹会が妥結したのは、主としてこれ以上の積上げは期待できず、妥結月実施方式そのものには強い不満はあるが控訴会社がこの方式を撤回しない以上四月中に妥結した方が良いとの判断に基づくものであつた。
（二）　昭和五〇年度賃金改定交渉の経緯
１　昭和五〇年度においては参加組合は春闘共闘委員会に加入し、その指導のもとに春闘を行うことになつた。参加組合は三月五日要求書をもつて同年度の賃上げ平均九万円（七〇パーセント）等の要求をなし、同月六日団体交渉を行つた。なお同年度における民間の平均要求額は三万七七五七円であつた。２　三月二八日控訴会社は、基本給諸手当合計平均一万七七二九円の増額（アップ率一三パーセント）、妥結月実施とする旨の第一次回答をした。これはこの日までに出た民放各社の回答一〇社の平均一万六五五一円を若干上廻つていたが、参加組合はこれを拒否し第二次回答を要求した。そこで、四月一八日控訴会社は、第二次回答として基本給を二四〇〇円増額して合計二万〇一二九円の増額をする旨の第二次回答をしたが、参加組合はこれを拒否した。
３　四月二四日控訴会社は、第三次回答として基本給と住宅手当の積上げをして合計二万三一九六円の増額をする旨を提示した。これは、民放各社の最終的な平均妥結額二万〇六三〇円を上廻るものであつた。参加組合は控訴会社に対し、この回答は日経連経営者側が提唱していた一五パーセントガイドラインに沿つた内容であり、金額アツプ率ともに低く、また妥結月実施を撤回していないなどの点を挙げて再考を求めたが、控訴会社はこれを拒否した。
なお昭和五〇年度における鉄鋼大手五社の四月九日における賃上げの回答は一万八〇〇〇円台、約一四・八パーセントの増額であり、また一部上場の資本金二〇億円以上従業員一〇〇〇人以上のいわゆる大企業の賃上げの平均妥結額は一万五二七九円、一三・一パーセントの増額であつた。
４　四月三〇日に参加組合は控訴会社に対して妥結できない旨通告し、五月に入つても闘争を継続することになつたが、この年の五月も前年と同じく参加組合は自己の要求を貫徹するための団体交渉を精力的に行つたこともなく、争議行為をしたこともなかつた。