被告の一般論（「人口比例原則に対し、地方議会にはこの例外をつくる広範な裁量権が与えられている」という）が成り立ち得ないものであることは、以上に検討した通りである。国政選挙と地方選挙とで投票価値の平等原則に差を設けてもよいとすべき理由は、何一つ見当らない。そして、公正で効果的な代表の実現という目的を考えるとしても、人口比例の原則による以上、その原則からの偏差の許容度、非人口的要素容認の程度には自ずから限界があり、おおむね二対一以上の格差は、いかなる非人口的要素によつても、これを正当化することができるものではない。ところで、被告は、このような誤りに満ちた一般論的立場を前提にしつつ、「人口比例によらなくてもよい特別の事情」をあげて本件条例の効力について主張しているので、昀後にこれについて検討を加える。（なお、被告は、「選挙施行の都度、条例制定権能を有する議会に於て、真摯な討議を経て所要の改正が加えられてきた」と主張するが、これは明白に事実に反する。選挙の都度改正してきたという事実はないし、改正が問題とされ討議されている場合でも、それは極めて部分的な問題についての討議にとどまり、本件で問題となつている人口比に対し、現実の定数配分が大きく食い違いを生じているという問題の討議、すなわち、選挙区割りの再検討を含む全選挙区に於ける定数配分の抜本的改正が真摯に討論され実行に移されたことは全くない。このことを指して原告らは漫然と放置してきたと主張しているのである。）
（一）　昼間人口論について
被告は、被告の唯一の実質的論拠と思われる昼間人口論を持ち出している。この被告の論理の特徴の第一は、はじめは「昼間人口のもたらす行政需要の影響」と述べ、考慮さるべき特別事情は「行政需要」（のばらつき等）であると言いながら、いつの間にかそれは「昼間人口が多いこと」それ自体が特別事情であるかの如き主張にすり替つている点にある。昼間人口と夜間人口とのそれ自体の問題は、選挙人に、どの選挙区での選挙権を与えるかを決する際、選挙人の選挙区との接点をどこに着目して把握するか、の指標としての意味以上ではありえない。現行法体系は、この問題については、居住（つまり夜間人口）を基準に把握するということで統一されているのであり、「自分は勤め先（例えば千代田区内の会社）周辺で一日のうち十数時間を過ごし、自宅（例えば江戸川区内）には、単に寝に帰るだけだから、千代田区で投票させて欲しい」と言うことはできない。昼間人口が多いことそれ自体を理由に、本件の如く、千代田区住民に江戸川区住民の三・八倍の投票権（価値）を与えてよしとする被告の見解は、実質的には、千代田区住民には、居住者としての自分自身の投票権の外、通勤者（昼間人口）としての他人の投票権の代理行使を認めること、と同一の意義を内包する。昼間人口が問題となるのは、あくまでそのことにより行政需要その他の面で、どのような特別事情が生じているのか、という限りに於てであることを忘れてはならない。しかる時は、先に見たように、現在の東京都の現状に於ては、行政サービス等の立ち遅れは昼間人口の多い都心区にではなく、むしろ昼間人口が少ない周辺区に際立つているのである。しかも、仮に昼間人口が多いことによつて何らかの行政需要が生ずるとしても、それが夜間人口（住民）に大きな投票価値を与えることによつて、解決されるかどうか、その関連性は不明である。
（二）　歴史的事実について
被告は、従来二三区を独立選挙区とし、各区は昀低二人区としてきた歴史的事実があると主張するが、先に被告自身が主張するように、二三区内についてはこれを一体として把え、それほど各区の独立性を問題とする必要はないというのであれば、人口比例に応じた結果として、一人区が生じたとしても何ら不都合はないはずであり、どうしても昀低二人との立場をとるなら、任意合区の制度の活用により投票価値の平等権をそれほど侵害せずに、一人区出現を回避することは容易にできるのであるから、これ又、論拠としては極めて薄弱だと言わざるを得ない。
５　結び
以上、検討を加えてきたように、被告の主張はいずれも採りえないものであること明らかである。しかも、大切なことは、本件で問題となつている定数配分は、三〇年以上も前に、その当時の諸事情を踏まえて制定されたものであつて、決してその当時から大きく変容した現在の諸事情を踏まえ、これについて真摯な討議をした上で、制定されたものではない、という厳然たる事実である。被告の主張は、全体として見ると結局、地方議会議員選挙に於ては国政選挙に於けるように投票価値の平等原則ーすなわち、選挙に於ける国民の基本的人権ーを第一義的に尊重する必要はなく、行政の都合、便宜を第一義的に優先してもよい、との思想に貫かれており、恐るべき地方自治軽視の発想であると言わざるを得ない。
（被告）
一　本案前の抗弁
１　（一）　原告らが請求の原因として主張するところは、本件配分規定は憲法前文、一四条一項、一五条一項、三項、四四条但書、九三条一項及び公選法一五条七項に違反するから、その効力がなく、かかる効力なき条例に基づき施行された本件選挙の江戸川区選挙区の選挙は無効であるというのみであつて、当該選挙区にかかる選挙の管理執行上の瑕疵は全く無効事由として主張していないところ、本件のごとき定数配分規定そのものの違憲、違法を事由とする訴訟については、もし、配分規定それ自体に瑕疵があつたとしても選挙管理委員会の権能をもつては是正不可能なことであり、その限りで選挙管理委員会が被告適格を有し得ないことは、明らかである。従つて爾余の点につき論ずるまでもなく、この点において原告らの訴は既に不適法として却下を免れないというべきである。
（二）　仮に、右主張が容れられないとすれば、そもそも公選法二〇二条及び二〇三条に基づく選挙訴訟は、当該選挙の管理執行上瑕疵があつた場合、これを無効として早期に改めて適法な再選挙を実施せしめることを目的として規定したものであり、被告を選挙管理委員会としていること及び短期間内の再選挙を予定していること（公選法一一〇条）からしても右は明らかなところといわなければならず、たとえ選挙を無効としたとしても公選法の規定する期間内の再選挙の実施が困難であつたり、仮りに再選挙を実施するとしても、その瑕疵を是正することができないことが明らかなような場合までも対象とした規定ではなく、かかる論拠の正当な所以は、行政事件訴訟法五条及び四二条において、公選法に規定される訴訟は民衆訴訟の一種として、選挙人たる資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起されるものに限り、しかも法律に定める事項に限り許されるものと明定されており、しかも公選法二一九条をもつて行政事件訴訟法三一条の事情判決の規定を殊更排除している点に鑑みて明らかなところといわなければならない。よつて、原告らの訴は民衆訴訟として許容されている事項以外の事項を目的とした訴として却下を免れない。


（三）　原告らは、右のような理論に基づき、原告らの訴が却下されてしまうとすれば、選挙の管理執行上の瑕疵以上の違法性を帯び、現に原告らの基本的権利（「投票の結果価値の平等」）が重大な侵害を受けているにも拘らず、救済の途を閉されてしまうのであつて右の如き被告の主張は本末転倒の謗りを免れない、と反論する。しかしながら、前述した如く選挙訴訟は、原告らの権利救済を目的とした制度ではなく、行政機関の法規に適合しない行為の是正を求めるため選挙人の資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で法律で定められた事項に限り提起が認められる行政訴訟上の特別の訴の一方式に過ぎない。それ故、若しそれ原告ら主張の如き個人の権利救済をその目的としているものとすれば、もともと選挙訴訟にはなじまず行政訴訟の原則である抗告訴訟としてこれを問擬すべきこととなろう。
（四）　選挙訴訟が前述した如き限定的規定として設けられた所以は、選挙法の実体規定を違憲とする判決が下れば、選挙は全部無効となり、議員は失格し、議会の権能は止まり、収拾し難い結果を生じ、たとえ本件の如き事案につき提訴の途を開かなかつたことにより仮りに投票権の結果価値につき不平等という結果が生じたとしても、議会の機能喪失その他収拾し得ない事態の発生に比すると軽重の差があまりにも明白であるからである。
特に地方公共団体においては、議会が唯一の議事機関であることから、仮りに前記定数条例に基づく定数配分規定が違法とされた場合条例改正に着手しようにも本件選挙に基づく議員は失格し、議事機関たる議会そのものが存在しないことになり、従つて審議が不可能となる。このことにより、再選挙を行うため必須の条件たる定数配分規定の改正が不可能となり、地方公共団体の制度上予想し難い状況を招来する結果となるのである。（国会の場合は、二院制を採つているので、衆議院が解散しても、参議院の緊急集会により法律審議は形式上可能である。）（五）　なお、原告らは、原告らの投票権の侵害については選挙訴訟以外に他に救済される方法がないと主張するけれども、前述した如く個人の権利侵害を根拠とするのであれば、行政訴訟の常道に従い抗告訴訟の途が選択されてしかるべきであろうし、また、原告ら主張の目的を達成するためには前記定数条例の改正が必要不可欠なことというべきところ、条例改正については、地方自治法一二条及び七四条があり、原告らの如き選挙権者は直接該条例の改正請求がなし得るのである。従つて、若し、原告らの主張が都民全般の肯認するところであれば、この方法により目的を達成することが可能といわなければならないから、救済方法がないとの原告らの主張はきわめて不相当な主張というほかない。
２　原告らの請求は、左の点から考えても、訴の利益を欠き却下を免れない。地方自治法九〇条四項によれば、議員定数の変更は一般選挙の場合でなければできないものとされており、選挙区別定数の変更もまた論理上右同様と解せざるを得ない。ところで、若し原告らの主張が容認されると仮定して考えてみれば、江戸川区選挙区の議員数はこれを増加せざるを得ず、このことは全体の定数増加となり右九〇条に真正面から抵触する。
加えて当該選挙区の選挙が無効であると宣言された場合には、それ自体に起因して全体として新たな不均衡の結果が招来されることを、特に指摘しておく必要がある。すなわち本件選挙を無効とするならば、これを上廻る議員一人当り人口を有する選挙区についても当然当該選挙区における選挙を無効としなければ均衡を失することになることは明白といわねばならない。しかるに、このような選挙区における選挙を無効とし、その再選挙を施行する方法は、現行公選法に定められていないから、より格差が大きいことが明らかである選挙区における選挙はこれが有効とされ、有効とされる選挙区より格差の小さい本件選挙のみを無効とし、現に都政にたずさわつている議員の地位を喪失せしめることになるが、かかる奇怪な論理は到底容認しうるところではない。容認しえないとすれば、より格差の大きい選挙区の再選挙をいかなる方法によつて施行することになるのであろうか。また、仮に全体の定数を増加させずに江戸川区選挙区の議員数を増加させようとすれば、選挙区別定数の全面改正を行わざるを得ず、しかも、既に有効として確定した他の選挙区の議員の地位を一選挙区の為に一方的に剥奪することなど法理上も許されないところといわなければならないであろう。結局、原告らの本訴請求は、条例を改正し議員定数を増加するか、しからずんば定数の再配分を行わない限りその目的を達し得ないものであり、しかも、かかる改正は前述した如く次の一般選挙の場合に限り認められているに過ぎないから、原告らの選挙無効請求が容認されると仮定してみても、これに適合する条例改正の途はなく、従つて右に基づく再選挙は絶対に不可能といわざるを得ない。要するに、このような行政措置で是正することが不可能なことを目的とする訴は、もともと訴の利益を欠く不適法な訴として却下を免れないものである。
原告は現行法上再選挙の方法がないことを承認し、しかも、右欠陥は立法の怠慢であつて、無効判決後適宜立法措置を講ずれば足りるとの所説を展開しているが、原告の主張のような全部無効論に立脚する限り、現在の都議会議員全員は住民の代表とはいえずその資格を有しない者となるから、定数条例の改正自体を行い得ないこととなろう。また、原告の主張する国会における立法措置については、地方自治法及び公選法により都議会議員の定数及びその選挙区別配分を当該団体の自治立法権に基づく条例に委ねていることからして、定数配分自体を法律で定めることはできないと解すべきであり、仮に国会での立法措置が可能であるとしても、憲法九五条の規定にかんがみても到底短期間でこれをなし得るとは解し得ず、結局、議会のない都となつてしまい、地方自治体として機能しない存在と化してしまうであろう。要するに、原告の主張は現行選挙制度の法体系を無視した空論に過ぎず、既に被告が再三にわたり主張しているように、再選挙の方法の不存在はそれ自体に立法意思が明確にされているというべく、立法の怠慢ではなく、原告の如き請求を原因とする選挙無効訴訟の如きは司法審査の対象外との立法趣旨に基づくものである。３　本件訴は、高度の政治問題に属する事項を請求の目的としているものであるから、司法審査になじまないものとして却下を免れない。高度の政治問題は司法審査の対象とならないものであるところ、議会主義を採用する現憲法下においては、その議会構成因子たる議員定数、選挙区、選挙区別定数等は地方自治体にとつて高度の政治的課題であり、本件の如き議員定数配分問題は歴史的、社会的事情等を踏まえ、時代に適応するよう政治ないし立法の分野で解決さるべき性質の問題であつて他の機関が濫りにこれに介入すべき筋合のものではない。


司法には違憲立法審査権が付与されている。したがつて、たとえ政治問題として自治体の議会の専権事項とされている事項についても、司法はその違憲の有無を審査し得るものであるとの見解が成り立ち得る。しかしながら、政治問題として地方自治体の議会の専権事項とされた事項につき、司法権が介入し得る場合は、その司法的決定のために満足すべき規準が存在する場合に限られ、右以外の場合は司法判断不適合として、司法審査を抑制しなければならないものである。これを本件についてみると、ある選挙区の議員一人当りの人口を他の選挙区のそれと比較した場合において、その較差がいかなる数値を超えれば、選挙権に極端な不平等を生ぜしめたといえるか、もともと人口差以外の諸要素も総合勘案の上決せられなければならない問題であるから、何人にとつても一見明白な規準など存しないというほかはないのである。もつとも、公選法一五条七項は選挙区別定数につき人口比例の原則をかかげながら、その但書において事情によつては人口比例の原則によらないことをも容認している。従つて、地方公共団体は、人口以外の各種の諸要素を勘案し、これを決定し得るものといわなければならない。いずれにしても、本件の如き選挙区別定数の是非については、これを決定する明白な規準を司法権が持ち合せていないことは明らかであるから、司法は立法を尊重し、その判断を抑制しなければならない。
二　請求原因の認否
１　請求原因１、２（一）、（二）の各事実は認める。２　同３（一）の主張は争う。同３（二）のうち、各人口数、議員数等の諸数値は、（２）（イ）の千代田区選挙区の定数が一名と定められ、議員一人当り人口が五七、八八二人であつたとの点を除き、すべて認め、その主張はすべて争う。右千代田区選挙区の定数は二名であつた。同３（三）の事実は概ね認め、同３（四）、（五）、（六）の主張は全部争う。
三　被告の主張（原告の主張に対する反論）
１　地方公共団体の議会が有する裁量権
憲法一五条及び九二条、九三条によれば、地方公共団体の組織及び運営に関する事項は地方自治の本旨に基づき法律で定めることとされ、その議決機関たる議会の議員の選挙制度についても、当該地方公共団体の構成員たる住民が直接選挙によつて議員を選出すると定める以外に特段の制約条項はない。このような規定のあり方は、地方自治が民主主義の実現のために不可欠なものであると同時に、本来地方公共団体はその構成員たる住民の自由で・達な自治意識によつて運営されるべきものであることを認識させるものである。また、そのためには法の制約は必要昀小限に留めて、住民、より具体的には、その代表である長（すなわち知事及び市町村長）並びに議会の良識に基づく意思決定によつて、地方公共団体が自主的に運営されるべきであるとの崇高な自治の理念を示しているものである。
従つて、前記憲法の趣旨に則り制定された法律（地方自治法、公選法）に基づき、地方公共団体が制定している議員定数条例は、当該地方公共団体の議会の議員が単なる選出単位たる地域の利益代表に留まるものではなく、全都的利益を代表するものである点を考慮し、都民全体の意思が十分都政に反映しうるような公正かつ効果的な代表制度を確立すべく、当該地方公共団体の議会がその裁量権を行使してこれを決定した所産であるといわなければならない。故に定数条例の適否の問題は、憲法一四条の平等条項との関係上、それが極端に不平等である場合は格別、それ以外は常に立法政策の当否の問題に留まり、違憲問題を生ずる余地はないといわなければならない。
２　都道府県議会議員の定数配分に関する法律の規定
都道府県議会の議員定数配分については、地方自治の基本法たる地方自治法（昭和二十二年法律第六七号）において、議員定数の上限を定め（同法九〇条）、公選法において、議員を選出するについての選挙区の決め方及び各選挙区に対する定数の配分方法を定めている。（同法一五条、二六六条及び二七一条）即ち
（一）　都議会議員定数の上限
地方自治法九〇条の規定によれば、直近の国勢調査（昭和五五年一〇月一日現在）における人口に基づいて算出される東京都議会議員定数の上限は、一二八人である。（この限度の下に都議会は本件選挙における議員の総定数を一二七人と定めた。）
（二）　選挙区の決め方
公選法によれば、議員の選挙区は郡或いは市の区域による（同法一五条一項）が、郡市の人口が当該都道府県の人口を当該都道府県の議会の議員定数をもつて除して得た数（以下「議員一人当り人口」と略称する。）の半数に達しない場合には、隣接の郡市と合せて一選挙区を設けなければならない。（強制合区規定、同条二項）
これに対して、人口が議員一人当り人口の半数以上あつてなお議員一人当り人口に達しない郡市については、独立した選挙区とするか或いは隣接する他の郡市と合せて選挙区を設けるかの選択を全く当該都道府県議会の裁量に委ねている。（任意合区規定、同条三項）
更に、合区選挙区を設けるに当り、どのような郡市をもつて合区選挙区とするかもまた議会の裁量による。（同条四項及び六項）
（三）　議員定数の配分方法
公選法は、議員定数の配分方法について、次のとおり定めている。すなわち、各選挙区に対する定数配分は、原則として人口比例とするが、特別な事情がある場合には地域間の均衡を考慮して人口以外の諸要素をも総合勘案して行うことができる。（同条七項）


全国的な傾向となつた近年の激しい都市部への人口集中化現象に伴い、都市中心部では、昼間人口が著しく増加し、それに反して夜間常住人口が減少するという状況が生じ、周辺部はこれと逆の現象を呈するようになり、更には郡部においてみられる急激な人口減少等に起因して、常住する住民数と地方公共団体の行政需要とが必ずしも一致しない状況が顕在化してきた。このような状況をふまえ、都道府県の役割は市町村を包括する広域の地方公共団体として市町村行政の補完及び広域にわたる行政を推進することにあるから、その公正円滑な運営を期するため各選挙区に対する定数を機械的な人口に比例して行うのではなく、人口比例原則に特例を設け、それぞれの地域の特性に応じて均衡のとれた配分を議会の裁量により可能ならしめようとするところにこのような規定が設けられた所以かある。前述の事情に基づく特例に加え、東京都においては特別区の存する区域が一体として都市を形成しているという実態（詳細は後述する。）に照らし、公選法は次のような東京都に限り適用される特別の規定を設けている。すなわち、都議会議員選挙における選挙区及び各選挙区に配分する定数については、先づ特別区の存する区域を一市と看做して他の郡及び市との間に定数配分を行い、次いで特別区の存する区域に配分された定数について各選挙区に配分することができる。更に特別区内の定数配分については、人口比例のみに基づくことなく特別区において顕著な昼間人口と夜間人口の較差、常住人口数と行政需要とのアンバランス、特別区特有の歴史的沿革などの諸事情を考慮して、都議会が適宜これを定めることを認めている。
（同法二六六条二項）
以上のような特別措置は、前述した地方自治の精神に、より適合する公正且つ効果的な代表制度確立のためのものであるから、違憲問題を生ずる余地はない。従つて、この特例を適用して制定された条例もまた適法であつて違憲とされる道理はない。
３　都議会議員定数配分の経緯
以下、現実の都議会議員定数配分の経緯を述べ、右定数配分条例が違憲違法でない理由を明らかにする。
（一）　特別区制度の沿革と現状
特別区制度は、特別区の存する区域（いわゆる二三区の区域）が全体として一都市を形成している実態に基づき、この区域における効果的な大都市行政の運営を図り、もつて地域住民の福祉増進に寄与するため、通常の地方制度（市町村と府県の二層構造）の特例として設けられた東京都に特有の制度である。この制度は、前述目的のため法制上都を一般的府県機能に加えて市町村機能の一部をも併せ持つ自治体として位置付け、更に特別区の行財政について幅広い調整権を都に付与している。この結果、特別区は原則として市と同様に位置付けられているが、その機能についていえば市と全く同一という訳ではない。
このような都に特有な大都市制度である特別区制度が設けられた所以は、その存する区域が、明治以来一つの都市として法制上位置付けられており、事実上も一体の都市として発展し現在に至つているという経緯があることにある。（１）　この特別区の沿革は、明治一一年の郡区町村編成法外二法の制定により東京府下に神田区等一五区が設置されたことに始まる。その後明治二二年の市制、町村制施行によりこの一五区の区域をもつて東京市が成立するが、その際一五区は東京市の区として存置され、区長は市参事会の選任（明治四四年市制の一部改正により市長の選任）とされる等東京市の下部機構（いわゆる行政区としての性格）に位置付けられた。以後昭和七年東京市の市域拡大により周辺五郡八二町村が東京市に編入され、この区域をもつて新たに二〇区が設置され、東京市の下部機構たる区は三五区となつた。
更に、昭和一八年に至り東京都制の施行により東京市は廃止されたが、区はそのまま東京都の内部機構の区として位置付けられた。（例えば区長は都書記をもつて充てる。処理する事務は財産及び営造物に関する事務並びに都条例に定める事務に限定する。）その後昭和二二年三月、三五区の統廃合が行われ二二区となつた。昭和二二年五月地方自治法の制定により、東京都の区は特別区として一般の市に準じた基礎的自治体として位置付けられたが、一方都も市としての性格を失なわず、都と特別区との間の事務配分は一般の県と市の関係のように明確ではなかつた。しかし、特別区は基礎的自治体として条例規則の制定権、区税の賦課徴収権などを有し、併せて区長は、公選によることとされた。なお、同年八月練馬区が板橋区から分離し現在の二三区となつた。
その後昭和二七年八月、大都市行政の統一的能率的な処理を確保し、特別区の存する区域内における住民の福祉の増進を図ることを目的として、地方自治法の改正が行われた。この改正は、区の自治権を制限する方向で都区間の事務配分を明確にし、両者間の事務及び財源配分の合理化を図つたものである。この結果、区長も公選制から都知事の同意を得て区議会が選任する議会任命制に変り、また事務処理権能も縮少され、区は、法に限定列挙されたもののみを処理することとなつた。以後昭和三九年及び同四九年の地方自治法の改正を経て、その事務処理機能も次第に拡大され、区長は公選制となつたが、依然として二三区が相互に深く結びつき全体として一都市を形成している実態には変化がみられない。従つて、このような都と区との関係は、一般の県と市との関係とは異なり、同一には論じ得ないところである。
（２）　このような都と特別区との関係から、行政法令上も特別区の存する区域全体を一都市と認識する考え方は確立されているところであり、地方自治法二八一条乃至二八三条、地方税法七三六条、七三七条及び七三九条地方交付税法二一条、公選法二六六条、消防組織法一六条乃至一八条、消防法三七条の規定などをその例としてあげることができる。
（３）　特に、特別区の存する区域においては、その居住地の如何にかかわらず住民に一定水準の行政サービスが確保されるよう、それぞれの区に財政的裏付を保障する制度が設けられている。
即ち、これは、都区財政調整制度と称せられる都と特別区との間にのみ設けられた制度である。
この制度は、地方自治法の制定と共に設けられ、同法二八三条に基づいた都条例を根拠としている。その内容は、都が特別区の存する区域において地方税法に基づき賦課徴収する市町村税のうちの特定税目の一定割合（昭和五五年度においては固定資産税、市町村住民税のうち法人分相当分、特別土地保有税の合計税額の一〇〇分の四四）及び以下に述べる「納付金」を財源として、公開されている各区共通の測定単位に基づき基準財政需要額と基準財政収入額とを算定し、前者が後者を上廻る特別区にはその差額を交付し、逆の特別区に対してはその差額を「納付金」として納入させるものである。


（４）　また、各特別区はその地域環境、沿革、人口、交通機関などの諸条件の違いから、それぞれが特色ある地域性を示しながら、なおかつ一体の都市として発展を遂げ現在に至つている。従つて、現時点における例えば都市施設の整備状況などに着目すれば、各区が全く均一な状況にないことが認められるが、これをもつて地域的格差と解するのは、軽卒に過ぎるといわざるを得ない。何故かなら、これは明治以来の長い歴史的過程において、各種施策がその時々の行政需要に基づきなされてきた結果のあらわれであつて、比較的早い時期から都市的形態を呈していた地域においては、それら施設の整備が早く行われたのに対し、近時に至り急激な都市化が進んだ地域においては、それら施設が未だ整備途上にあるがための差に過ぎないというべきであり、もともと地域格差をもつて論ずべき筋合のものではなく、あくまで一時的現象として論ぜられるべき性質のものである。
（二）　都議会議員の定数配分に関する法改正の推移
近時において、急激な都市への人口集中が顕在化してきたが、かかる状況の下で、住民の意思を行政に十分反映せしめうる公正かつ効果的でより安定した代表制度を確立するため、地方自治法及び公選法は、種々の規定整備を行つてきた。（１）　昭和三五年の国勢調査の結果、東京都への人口集中化現象が顕在化した。特に周辺地域において、その現象が著しく、都心部の夜間常住人口は相対的に減少した。更に都心部においていわゆる昼間人口が激増した。このことから、議員定数配分を夜間の常住人口に比例して行うということが、行政需要の実態を考慮するならば、必ずしも適当ではない状況となつた。この状況を踏まえ、昭和三七年法律第一一二号により所要の規定改正が行われた。
「１」　公選法二六六条二項の新設
東京都における議会の議員定数配分について同法一五条の人口比例原則の例外を設けた。すなわち、特別区にあつては、その存する区域を一市と看做して他の都市との間に定数配分を行い、これにより得た特別区全体の定数を各特別区を選挙区としてそれぞれに配分する。更に各区に定数を配分する場合には、必ずしも人口比例によらなくともよいとした。（なお、この時点において右一五条七項には、ただし書の規定は設けられていない。）
「２」　同法二七一条二項の新設
都市部への人口集中とは対照的に、特に島部においては、人口減少に著しいものがあつた。このため昭和三七年一月一日現在設けられている島部を区域とする選挙区にあつては、その人口が減少し、当該都道府県の平均議員一人当り人口の半数に達しなくなつても、当分の間強制合区の対象から除外し、独立選挙区の維持を可能とした。（この結果、東京都においても昭和三五年国勢調査の結果議員一人当り人口の半数を下廻つた島部選挙区を独立選挙区として維持することが可能となつた。）
（２）　昭和四〇年国勢調査に基づく人口異動の実態を踏まえ、昭和四一年法律第七七号により所要の規定改正が行われた。
公選法二七一条二項の一部改正
強制合区の対象から除外する選挙区を、昭和四一年一月一日現在設けられている全ての選挙区に適用拡大した。これは、農村部における過疎化及び都市部への人口集中、更には都市部内部における人口流動が全国的な傾向となり、機械的な人口比例に基づく定数配分では、独立選挙区とはなり得ず、さりとて他の郡市と合区選挙区を構成することもまた適当でないと考えられる選挙区の発生が全国的となつたことから、これに対応する途を開いたものである。（なお、東京都選挙管理委員会事務局が昭和五四年七月一九日現在で全国を対象に実施した調査によれば、本条項の適用による独立選挙区は六都県九選挙区存在する。）
（３）　更に昭和四四年法律第二号により所要の規定改正が行われた。
「１」　公選法一五条七項ただし書の新設
前述のとおり、特別区の存する区域の選挙区間にあつては既に認められていることではあるが、他の全ての選挙区においても議員定数の配分について、必ずしも人口比例によらなくともよいとした。
この改正の趣旨は、全国的傾向となつた人口の都市部集中に起因する郡部人口の減少、都市部における昼間人口の増大及びこれに基づく行政需要の増加、更には都市中心部における夜間常住人口の減少などを、議員定数の人口比例配分を妨げる特別な事情と認識し、とくに都道府県行政の役割が広域にわたる行政及び市町村行政の補完にあるところから、その円滑な推進を図るため、従来の機械的人口比例に基づく選挙区間の定数配分に特例を設け、それぞれの地域の状況に即した定数配分を可能なさしめる途を設けたのである。
従つて、このような法改正の趣旨に照らせば、特別区の存する区域内における定数配分が単に夜間常住人口に比例していないことのみをもつて直ちに違法であるとする主張は、当を得たものではなく、むしろ、夜間人口以外の諸要素を適切に評価し、地域間の均衡を保持した配分を行うことこそ実情に即した適正な配分方法と言うことができる。
「２」　地方自治法九〇条二項の新設
同条第一項は、都道府県の議会の議員の総定数の上限を一二〇人と定めているが、東京都についてはこれを上廻つて定数を定めうる特例を設けた。すなわち都が一般的府県行政に加えて、特別区の存する区域においては市としての役割を担つている法制上の特殊性に鑑み、特別区の人口一五〇万人に付一人の割合で定数を増加することができるとした。（この場合の上限を一三〇人とする。）（４）　昭和五〇年国勢調査により、東京都における人口流動が一層激化したことが明らかになつたため、昭和五二年法律第四六号により所要の改正が行われた。
自治法九〇条二項の一部改正
前項「２」に述べた都における定数増加の特例について、特別区の人口一五〇万人に付一人を、人口一〇〇万人に一人の割合とした。（この結果都議会議員定数の上限は、一二五人から一二八人となつた。）
（三）　公選法における人口比例の概念
ここで、公選法にいう都議会議員選挙における人口比例原則とは如何なる内容をもつものであるかを検討してみる。


公選法は、議員定数の選挙区別配分を人口比例で行うことを原則としているが、もとよりそれは、各選挙区の議員一人当り人口の完全な一致を意味するものではない。法の規定からして議員一人当り人口の間に次のような差が生ずるのは自明のことであり、また当然、法が予定しているところである。すなわち、当該都道府県の議員一人当り人口の平均を一とした場合、それに対する指数〇・五以上一・〇未満の都市については、隣接の郡市と合せて一つの選挙区（合区選挙区）とせずに、当該郡市のみをもつて独立の選挙区とすることができる。従つて、仮りにこのような郡市が多数存在し、（このような事例は特異なものではなく常に存在しうる。）これらの郡市をそれぞれ独立選挙区としようとすれば、そのそれぞれに定数一人を配分しなければならず、必然的に議員の総定数が、法の上限を超えてしまうことになり、特定の選挙区において、定数の減数が必要となる。例えば、前記指数二・〇を超える選挙区の定数を一人とするようにである。
その結果、指数〇・五で定数一人を配分された選挙区と指数二・〇を超えてなお定数一人の選挙区との間では、議員一人当り人口には「一対四以上」のひらきが生じることとなる。これは、公選法が明文をもつて許容している選挙区間の議員一人当り人口のひらきである。
いいかえるならば、法のいう人口比例の原則とは、一対四程度のひらきが生じても、なおこれをその概念に内包するものといい得るのである。かてて加えて、公選法一五条七項ただし書及び二六六条二項の規定の趣旨に鑑みるならば、議員一人当り人口のひらきが前記一対四程度に留まらず、それ以上のひらきが存在しても、それが特別の事情に基づくものであれば、法はそれを許容範囲にあるものとして、当然に有効と想定しているということができるのである。従つて、議員定数配分に当り公選法が原則とする人口比例は、厳密な算術的な意味のものでないことは当然であり、更に前述法改正の趣旨を併せ考慮するならば、選挙区に定数を配分する際、議会は極めて広い裁量権を持つものといい得るのであつて、選挙区間の議員一人当り人口にひらきがあるからといつて、それのみをとらえ、直ちに違憲違法というのは全く当を得ない主張というほかない。因みに、本件選挙における各選挙区間の議員一人当り人口を、直近の資料である昭和五五年国勢調査による人口（夜間常住人口）について検証する。特別区の存する区域の議員一人当り人口は八一、八五五人であり、昀大人口を示す西多摩選挙区のそれは二〇四、二三九人であり、この両選挙区間の比は一対二・五〇（小数位以下第三位四捨五入以下この項において同じ）を示すにすぎない。この程度のひらきは、特別の事情を云々するまでもなく当然に法の容認するところである。また特別区の各選挙区について同様に比較すると、議員一人当り人口について昀小の千代田区選挙区のそれは、二七、四〇一人であるのに対し、昀大の練馬区選挙区のそれは一四一、〇三五人であり両者の比は一対五・一五である。原告らの属する江戸川区選挙区のそれは一二三、七七二人てあり、同様の比較において一対四・五二である。また、特別区全体と千代田区選挙区との比は一対二・九九である。この程度のひらきも、前述した東京都における特例規定の適用の結果によるものであり、違憲違法を論ずる余地は全くないところといわなければならない。
（四）　定数条例改正の推移
本件条例を沿革的にみると、昭和二二年都条例第三一号として初めて制定され、爾来数次にわたる改正を経て現在に至つているものである。今回の改正を含め昭和三七年以降の改正経緯を以下に述べるが、いずれの改正においても前述した憲法並びに地方自治法及び公選法の各規定に適合しており、その内容及び改正手続に何らの違憲違法はない。従つて、本件条例は過去及び現在において適正な条例であるといわなければならない。
（１）　昭和三七年改正において、選挙区別定数配分について公選法二六六条二項（特別区の存する区域を一市と看做し定数配分を行う）及び二七一条二項（島部選挙区について人口が減少しても独立選挙区とする。）の規定を適用した。この結果、定数配分は次のとおりとなり、選挙区及び各選挙区に配分すべき定数には変更がなかつた。
区　　分　　　　　　　　人　　　口　　　　　　　人口のみに基づく議
員配分基数　　　条例定数
東　京　都　計　　　　　九、六八三、八〇二　　　　　　一二〇・〇〇〇
一二〇
特　別　区　計　　　　　八、三一〇、〇二七　　　　　　一〇二・九七六
一〇二
内千代田区選挙区　　　　　　一一六、二九九　　　　　　　　一・四四九二市　郡　部　計　　　　　一、三三五、〇九四　　　　　　　一六・五四四
一六
島　　部　　計　　　　　　　　三八、六八一　　　　　　　　〇・四七九一なお、右昭和三七年の条例改正においてなされた付帯決議は、定数配分の原則が人口比例にあつたこと及び次回以降定数配分規定の改定に際してはこの原則を踏まえ人口動態に応じた定数配分を検討すること並びに人口増加に対応して議員総定数の増員に努力することの決意を内外に示したものであり、都議会は右決議の趣旨と共にその後における昭和四一年法律第七七号による公選法二七一条二項中独立選挙区として存置する対象を島部を区域とする選挙区のみならず、昭和四一年一月一日現在存置されている全ての選挙区に拡大するとの法改正及び昭和四四年法律第二号による同法一五条七項に但書を新設した趣旨をも勘案して所要の改正をしてきているのであるから、付帯決議の趣旨は充分生かされており、原告主張のごとくこれが没却されたなどのことはない。


（２）　昭和四四年改正（同年三月都条例第五五号による全部改正）において、前述の選挙法改正に伴い、次の通り選挙区及び選挙区別定数配分の改正を行つた。「１」　自治法九〇条二項の新設（特別区の存する区域の人口一五〇万人に付定数一人の割合で増加できる旨の議員定数の上限引上げ）により、議員定数の総数を一二〇人から一二六人とした。
「２」　増加分六人を多摩地区（特別区及び島部以外の地区）に配分し、多摩地区において選挙区の分区及び合区を行つた。
「３」　特別区の存する区域を一市として他の郡市との間に定数配分を行う場合に、公選法一五条七項ただし書を適用する。この結果特別区の存する区域に対し配分される定数は一〇三人のまま変更を生じなかつた。
（３）　昭和四五年国勢調査に基づく特別区の存する区域における人口が、八八四万余人であつたことに伴い、議員定数の上限が一二六人から一二五人に減少した。また、選挙区別の人口数にも変動があつたので、昭和四八年には、次の通り所要の改正を行つた。
「１」　特別区の存する区域における各選挙区別定数の見直しにより、この区域に配分される定数を、一〇三人から一〇二人とした。（台東区選挙区及び品川区選挙区において各一人の定数減、並びに、練馬区選挙区において一人の増が行われた。）
「２」　多摩地区において、従前の北多摩第二選挙区（府中市、小金井市、国分寺市及び国立市の区域をもつて構成、定数四人）を分区し、府中市の区域をもつて府中市選挙区（定数一人）及び残余の区域をもつて北多摩第二選挙区（定数三人）を設けた。その他郡部町村の市制施行に伴なう規定整備を行つた。この結果、選挙時における定数配分は、次の通りとなつた。区　　分　　　　　　　　人　　　口　　　　　　　人口みに基づく議員
配分基数　　　条例定数
東　京　都　計　　　　一一、四〇八、〇七一　　　　　　一二五・〇〇〇
一二五
特　別　区　計　　　　　八、八四〇、九四二　　　　　　　九六・八七一
一〇二
内千代田区選挙区　　　　　　　七四、一八五　　　　　　　　〇・八一二二市　郡　部　計　　　　　二、五三三、八六二　　　　　　　二七・七六三
二二
島　　部　　計　　　　　　　　三三、二六七　　　　　　　　〇・三六四一（４）　昭和五二年の地方自治法九〇条二項の一部改正（議員定数増加の基礎人口を特別区の存する区域の人口一五〇万人に付定数一人を人口一〇〇万人に付定数一人とする。）に伴い、議員総定数の上限が一二八人となつたことから、その総定数を一二人から一二六人に改正、これにより多摩地区において次の通り選挙区の分区及び定数配分の改正を行つた。
「１」　町田市選挙区において定数を一人から二人に増員した。「２」　北多摩第一選挙区（定数三人）を、北多摩第一選挙区（定数二人）と北多摩第五選挙区（定数一人）とに分区した。
なお、審議の過程において、一部の議員からこれとは別に、「１」千代田区選挙区の定数を二人から一人とする。「２」町田市選挙区の定数を一人から二人に増加する、ことを内容とする改正案が提出され併せて審議されたが、昀終的には提案者によりこの案は撤回された。このことは、また、特別区の存する区域内においては、合区選挙区をつくらず、定数配分についても各選挙区ごと昀低二人とすることが議決権を有する都議会において再度確認されたことを意味する。この結果、本選挙における定数配分は、次の通りとなつた。区　　分　　　　　　　　　人　　　口　　　　　　　人口のみに基づく議
員配分基数　　　条例定数
東　京　都　計　　　　一一、六七三、五五四　　　　　　一二六・〇〇〇
一二六
特　別　区　計　　　　　八、六四六、五二〇　　　　　　　九三・三二七
一〇二
内千代田区選挙区　　　　　　　六一、六五六　　　　　　　　〇・六六五二市　郡　部　計　　　　　二、九九三、〇四七　　　　　　　三二・三〇五
二三
島　　部　　計　　　　　　　　三三、九八七　　　　　　　　〇・三六六一（５）　昭和五六年改正において議員総定数を一二六人から一二七人に増員し、南多摩選挙区（定数一人）から日野市選挙区を分区し、これに定数一人を配分した。
なお、この定数条例改正に際し、都議会は、都議会各派から選出された委員（議員）をもつて定数問題を検討する機関（六人委員会と称した。）を設置し、同委員会は、数次に亘り慎重な討議を重ね前記内容の改正案を取りまとめた。これを都議会は、全会一致で議決したものである（これまでの条例改正においても同様の審議方式が採られてきた。）。


（五）　条例改正において考慮された特別の事情
都議会議員の定数条例は、以下に記す特別事情を考慮し、地域間の均衡を保つているものであるから適法である。
定数条例については、人口の流動性が著しい現況下において都民全体の意思を都政に反映しうる公正でかつ効果的な代表制度を指向しつつ、都議会議員選挙施行の都度、条例制定機能を有する議会において、法改正の趣旨及び都において考慮すべき諸般の事情について真摯な討議を経て所要の改正が加えられてきた。従つて、このことは、定数配分規定については法改正の趣旨に則りその都度有効適切な措置がなされてきたと言うべきであつて、漫然と放置してきたなどとの原告らの主張は事実を見誤つており、失当も甚しい。
更に、都心部における昼間入口のもたらす行政需要の都政への影響、都市住民の生活の多面性及び流動性などを考慮するならば、単純な夜間の常住人口のみに基づいて定数配分を行うことは、むしろ特別区の存する区域においては勿論のこと、東京都のような大都市における議会への住民の代表を配分する方法として実情にそわず、前記の如き夜間人口以外の諸要素をも適切に評価することこそ実情に即した適正な配分方法というべく、都議会は右を特別事情の大きな要素のひとつととらえ、前記の如き条例改正を行つてきたものである。
仮に昼間人口に基づいた現行選挙区に対する定数配分を試みると、次の通りとなる。（ただし昼間人口について現時点で得られる昀新資料は昭和五〇年国勢調査に基づくものである。）
区　　分　　　　　人　口　　　　　　　　　　議員配分基数
現行定数
東　京　都　計　　一三、三五九、五一一人　　一二七・〇〇〇（一二七人）
一二七
特　別　区　計　　一〇、七二五、三八六人　　一〇一・九五九（一〇二人）
一〇二
市　郡　部　計　　　二、五九九、九六〇人　　　二四・七一六（二四人）
二四
島　　部　　計　　　　　　三四、一六五人　　　　〇・三二二（一人）一（島部については公選法二七一条一項の規定を適用して定数を配分する。）特別区の存する区域においても、千代田区選挙区においては昼間人口が九三四、四二七人と夜間常住人口の一七倍以上を示し、その差が極めて大きい。これに対する配分基数も八・八八三人（九人）となる。一方、原告らの所属する江戸川区選挙区についての配分基数は三・九七六（四人）である。
また、特別区の存する区域全体に対する定数配分は、昭和二六年施行の選挙時以来一〇二人（ただし、昭和三四年から同四四年までに施行された四回の選挙については、一〇三人）と変らず、その間一貫して二三区を各々独立選挙区とし、各選挙区に配分する議員定数は昀低二人としてきた歴史的事実がある。従つて、二三特別区選挙区において、このような沿革、更には夜間の常住人口及び昼間人口その他の諸要素を総合勘案のうえ各区に対する定数配分を行つてきたということは、真に都の実態に沿つた適切なものと言うべきであつて地域間の均衡も保たれているから、公選法第二六六条第二項並びに第一五条第七填ただし書の規定に適合しており、何ら公選法の規定に違背するものではない。
４　結び
これまてるゝ述べてきたように東京都は、他の道府県と全く同一には論じられないところであり、選挙法制上も都の特殊性を配慮して、議員定数並びにその配分に関し各種の特例規定（公選法及び地方自治法）が設けられ現在に至つているのであつて、都議会は、右特例規定の精神に則り選挙区別定数配分についても、その裁量権を行使して真摯な討議を経て適宜適正な条例改正を行つてきたものであり、その手続の点においても何らの瑕疵はない。従つて、本件選挙の基礎をなす本件配分規定に違憲違法はなく、それに基づき施行された本件選挙も適法であるから、原告らの主張はその理由かなく、失当として棄却を免れない（なお、原告らは、単純人口比例による定数配分によれば江戸川区選挙区の定数が一名増加すべきであるとする主張のであるから、少なくとも現に選出されている議員は適式に選出された議員とみるべきであつて、その議員資格を喪わしめる理由がなく、この点からみても本件江戸川区選挙区の選挙を無効とすべき事由もないということになろう。）。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
一　請求原因１、２の各事実（当事者及び原告らの異議申立に対する被告の決定に関する事実）は当事者間に争いがない。
二　本件訴の適法性について
原告らの本訴請求は、本件条例一条ないし三条の本件配分規定は違憲、違法であるから、公選法二〇三条により本件選挙を無効とすることを求めるというものであるところ、被告は、このような理由による訴は、同条に基づく訴としては不適法であると主張する。


<要旨第一>１　そこで判断するに、公選法二〇三条が、地方公共団体の議会の議員の選挙の効力に関する訴訟は同法二</要旨第一>〇二条による都道府県の選挙管理委員会の決定又は裁決に対してのみその選挙管理委員会を被告として提起すべきものと定めていること、右訴訟は公選法その他の選挙法令の規定に違反して施行された選挙の効力を失わせ、改めて適法な再選挙を行わせることを目的とするものであり（公選法一一〇条参照）、同一の選挙法令に基づく適法な再選挙が可能であることを前提としていると解されることなどを考えると、右二〇三条に基づく訴は、選挙の管理、執行上の瑕疵によりその効力を失わせるべき場合を念頭において制定されたものであり、当該選挙の基礎となつた条例の違憲、違法を理由として選挙の効力を失わせることまでは予定していなかつたとも解することができる。しかし、選挙の基礎となつた条例自体が違憲、違法であることは、当該選挙の効力に関し、選挙の管理、執行上の瑕疵以上に重大な瑕疵であるのに、現行法上、右二〇三条以外には選挙の効力を争うべき訴訟を定めた規定は存在せず、これを右二〇三条の訴の対象外とするときは、これについての司法的救済、是正の途をとざすというきわめて不当な結果となることを考えれば、選挙人は、これを選挙無効の事由と主張して右二〇三条の訴を提起することができると解すべきである。そして、このような判断は、国民の基本的権利を侵害する公権力の行使に対してはできるだけ是正、救済の途が開かれるべきであるという憲法上の要請に照らしても、是認されるべきである（昀高裁昭和五一年四月一四日大法廷判決民集三〇巻三号二二三頁参照）。２　なお、被告は、定数配分規定の違法を理由に当該選挙区の選挙を無効としても、条例改正により当該選挙区の定数だけを是正して再選挙を実施することは不可能であり、このような行政措置で是正することが不可能なことを目的とする訴は訴の利益を欠き不適法であると主張するが、条例改正等により定数を是正することが絶対的に不可能であるかどうかについては、原告らの主張するように、なお検討の余地があるばかりでなく、このような理由から、直ちに訴えの利益を欠くとの結論を導き出すことは、本末転倒の不当な議論というべきであり、採用することができない。
３　また、被告は、本訴請求が高度の政治問題に属する事項を請求の目的としているから、司法審査になじまない旨の主張をするが、なるほど地方自治の理念の下では地方公共団体の議会議員の定数配分をどうするかについても議会に一定の裁量が認められるべきであり、そのかぎりにおいて、それが政治問題である側面を有することは承認しうるが、後述のとおり、各選挙人の投票の価値の平等が憲法上の要請であり、地方公共団体の議会議員の選挙に関し、これを明文化した公選法一五条七項が存在する以上、定数配分規定の違憲性、違法性についての判断が司法審査を排除するほどの高度な政治問題とは到底いえないことが明らかである。４　そして、前述のとおり、原告らの公選法二〇二条一項による異議申立に対する本件決定が原告らに交付されたのは昭和五六年七月二八日であるところ、本訴が提起されたのがそれから三〇日以内である同年八月二五日であることは本件記録上明らかであるから、本訴は公選法二〇三条の訴として適法というべきである。
二　本件定数配分規定の違憲・違法性の有無について
原告らは、本件定数配分規定は人口に比例せず、地方公共団体の議会議員の選挙における投票価値の平等を保障する憲法前文、同一四条一項、一五条一項、三項、四四条但書、九三条一項、公選法一五条七項に違反すると主張するので、検討する。
１　憲法・公選法と投票価値の平等（公選法一五条七項、二六六条二項の解釈）（一）　憲法一四条によつてすべて法の下に平等であるとされる国民は、同法一五条一項、三項による公務員の選挙における選挙権の行使の場においても平等に取扱われるべきであり、しかも、それは形式的な選挙資格の平等だけではなく、より実質的な投票価値の平等をも内包するものと解すべきであつて、したがつて、選挙区制をとる選挙にあつては各選挙区間で選挙人の投票価値に不平等が生じないように定数の均衡がはかられるべきことは憲法上の要請である。このことは、憲法四三条一項、四四条但書の存する国会議員の選挙についてあてはまるだけではなく、憲法九三条により住民の直接選挙によつて選挙されるべき地方公共団体の議会の議員の選挙についても、その議会が地方自治の本旨にのつとり住民の意思を忠実に反映すべきものであることに照らしても、同様にあてはまるということができる。（二）　そして、選挙区制の選挙における投票価値の平等は、なによりも各選挙区への議員定数の配分が人口に比例してなされることにより実現されるべきものである。
しかし、公選法一五条一項は都道府県の議会議員の選挙の選挙区は郡市の区域によるとの原則を採用しているところ（同法二六六条一項は特別区について市に関する規定を適用すると定めているから、都議会議員選挙に関し特別区の存する区域では、特別区の区域が選挙区となる。）、このように行政区画によつて選挙区割をするとなれば、市（特別区を含む。以下同じ。）、郡の各人口が定数配分するについて過不足がないことはむしろ稀であろうから、人口に正確に比例して定数配分することは断念せざるをえない。しかしながら、行政区画による選挙区割は姿意的な、あるいは不自然な区割を抑制するうえでも、また歴史的、地域的まとまりを重視する点でも合理性があるといえるから、その結果として生ずる各選挙区間の定数の不均衡、選挙人の投票価値の不平等が極端に拡大しないような配慮がなされているかぎり、このような選挙区割規定自体が違憲であるということはできない。そして、同法一五条二項のいわゆる強制合区規定同三項のいわゆる任意合区規定も、右のような不均衡、不平等が極端に拡大しないための措置を定めた規定であるということができる。それゆえ、右一五条一ないし三項の選挙区割に関する規定それ自体を違憲とみる余地はないというべきである。


<要旨第二>そして、各選挙区において選挙すべき地方公共団体の議員の数（以下「議員定数」という。）に関し、</要旨第二>同法一五条七項は、「人口に比例して、条例で定めなければならない。ただし、特別の事情があるときは、おおむね人口を基準とし、地域間の均衡を考慮して定めることができる。」と規定しているが、同項の趣旨を、投票価値の平等という憲法上の要請に照らして解釈すると、議員定数の配分にあたつては、各選挙区の人口が昀も重要かつ基本的な要素となるべきであるからできるだけその人口に正確に比例させて配分を行うべきであるとの原則が、同項本文において明文化されたものということができる。しかし、投票価値の平等といつても議員定数を人口に比例させることが唯一絶対の基準であるとまではいえず、むしろ投票価値の平等は、議会が選挙制度、代表民主制の原理からみて正当に考慮することができる他の政策目的との関連で調和的に実現されるべきものであり、定数配分にあたつて、形式的に人口のみを基準としたのでは、いわゆる公正かつ効果的な代表という見地からみて不相当である場合もあり得、このような場合にそれぞれの具体的な特殊事情を正当に考慮して地域間の本質的な均衡をはかるために、人口比例からある程度はずれた配分をすることも、投票価値の平等という憲法上の要請に反しないものというべきであり、同項但書はこのような趣旨を明文化したものということができる。このように同項但書は、あくまで投票価値の平等の実現を前提とするものであり、人口比例の原則から著しくはずれた定数配分を地域間の均衡の名の下に合法化する規定ではないのであつて、このような意味で憲法に違反するものではないということができる。
ところで、何をもつて同項但書にいう特別の事情とみるか、それをどのように考慮するか、いかなる状態をもつて地域間の均衡がはかられているとみるかといつた点については、一義的で客観的な基準を見出すことは困難であり、各議会がこれを議決するにあたつては、地方自治の本旨に照らして、種々の政策的判断を含む相当な裁量権を行使することができると考えられ、議決にあたつてその裁量権を合理的に行使したものとして是認することができるか否かによつて、当該定数配分規定が同項に違反するか否かを判断すべきである。しかし、前述のようにあくまで投票価値の平等が前提である以上、当該配分規定の適用による各選挙人間の投票価値の不平等が通常特別の事情として考えられる種々の事情があつたとしても、なお一般的にみて到底合理的とは考えがたいほどの格差にまで達しているときは、もはや議会の裁量権の合理的行使の範囲を超えているものと推定すべきであつて、このような著しい格差をなお正当化するような特段の理由が示されないかぎり、その配分規定は同項に違反するというべきである。
なお、前述のとおり、市郡の区域をもつて選挙区とするとの原則を採用し（同法一五条一項）その区域の人口が議員一人当りの人口（当該都道府県の人口をその議会の議員定数で除して得た数）の半数に達しないときは、隣接する他の郡、市（特別区）の区域と合せて一選挙区を設けなければならず（同条二項、いわゆる強制合区規定）、その区域の人口が議員一人当りの人口の半数以上であつても議員一人当りの人口に達しないときは隣接する他の郡、市の区域と合せて一選挙区を設けることができる（同条三項、いわゆる任意合区規定）との選挙区割に関する公選法の規定からすると、数理的には、議員一人当りの人口の半数をわずかに上まわる人口の郡、市の区域を独立の一選挙区としうる結果、議員一人当りの人口の二倍に近い人口の郡、市の区域の選挙区の議員定数の配分を一人とする事態も生じうることになるが、このような配分結果は、右各規定があるからといつて、当然に許容されるものではなく、任意合区規定の活用、全体の定数配分の見直しなどによつて、このような配分結果にならぬようにする余地がないかどうかなどの検討をふまえて、投票価値の平等、人口比例の原則を基本原理とする同条七項に違反するかどうかが吟味されなければならないのである。ましてや、右各規定を根拠とし、合区問題を度外視して、各選挙区の議員一人当り人口（当該選挙区の人口を配分された議員定数で除して得た数）の格差が昀多区と昀少区とで四対一程度までは当然に許容されると解することは、到底許されない。同様に、公選法二七一条二項は、その区域の人口が議員一人当りの人口の半数にも達しなくなつた選挙区についても、合区しないことができる場合を規定しているが、歴史的沿革、地理的情況などの特殊事情により、地域間の実質的均衡をはかるためには、当分の間合区をしないことが相当である場合もありうるから、この規定自体は憲法に違反するとはいえないが、その適用の結果としての定数配分が当然に、憲法や公選法一五条七項に違反しないことにはならず、ましてや、この規定を根拠にその適用の結果生じうる定数配分上の格差と同程度の格差が一般的に公選法上当然に是認されていると解することは到底できない。


ただ、郡、市の区域をもつて選挙区とするとの原則を採用し、これを修正するものとしてすでにみたような合区に関する規定をおいた結果、全体の定数をいかに忠実に人口に比例して配分しようとしても、各選挙区の定数に相当な格差が生ずることは避けがたい。人口比例の原則を修正するに足りる要素の有無、程度は具体的なそれぞれの場合によつて異なるものというべく、したがつて、これ以上の数値の場合には憲法、公選法の趣旨に違反しその数値に達するまではそうでないとの画一的な基準を設けることは当を得たものではない。それゆえ都道府県議会の議員定数の各選挙区への配分について、公選法一五条七項違反とするにいたらない昀大格差（当該選挙区の議員一人当り人口が昀少の選挙区とそれが昀多の選挙区との右議員一人当り人口の比率）の絶対的基準を見出すことは困難といわざるを得ない。<要旨第三>（三）　ところで、都議会議員の定数配分については、公選法二六六条二項が、まず、特別区の存する区域</要旨第三>（二三区の全域）を一つの選挙区とみなして、この選挙区と二三区以外の区域の各選挙区とに議員定数を配分し、次いで、この二三区全域に配分された議員定数を各特別区を区域とする選挙区（以下「特別区選挙区」という。）に配分する方法をとることができる旨の特別の定めをしているが、この方法をとつた場合には、特定の特別区選挙区と二三区以外の区域の選挙区との間の定数配分の上で不均衡を生ずる結果になることも否定し得ない。しかし、地方自治法二八一条、同条の三、三八二条、同条の二その他の行政法令において、特別区の存する区域（二三区全域）を一体として取扱い、大都市としての一体性を確保する措置がとられており、特別区制の歴史的沿革からみても、特別区の存する区域が全体として一都市を形成していることは公知の事実であつて、右二六六条二項が、都議会議員の定数配分にあたり特別区の存する区域を一つの選挙区とみなす方法を採用したことにはそれなりの理由を見出すことができるから、同条項をもつて、投票価値の平等という憲法上の要請に反する疑いがあるとすることはできない。そして、右のように特別区の存する区域が全体として一都市を形成しているという事実は、同条項後段により特別区の存する区域に配分された議員定数を各特別区選挙区に配分するにあたり、一般の場合以上に厳格に、人口に比例させるべきであり、これを緩和すべき特別の事情が存在するとの判断はより慎重になされるべきであると解する根拠にはなつても、一般の場合以上に人口比例の原則からはずれてもよいと解する根拠には到底なりえないことが明らかである。同条項後段をもつて特別区選挙区間の定数配分格差を一般の場合以上に容認した規定であるかのような解釈は、その文言からしても、到底採り得ないところである。２　そこで、本件配分規定が投票価値の平等という憲法上の要請をふまえて右１項のように解釈すべき公選法一五条七項に違反するか否かについて検討する。
（一）　本件配分規定の不可分性
地方自治法九〇条一項は、都道府県の議会の議員定数の上限を一二〇人と法定し、同条二項は、特に都議会の議員定数について、特別区の存する区域の人口を一〇〇万人で除して得た数を限度として、その上限を増加させることができると定めているところ、成立に争いのない甲第五号証、乙第一〇号証によれば、昭和五五年一〇月一日実施の国勢調査の結果による特別区の存する区域の人口は約八三五万人であることが認められるから、東京都議会の議員定数の上限は、本件選挙の行われた昭和五六年七月当時一二八人と法定されていたことになる。そして、このように議員定数が法定されている場合には、定数配分規定を可分とみて、選挙の効力が争われている当該選挙区に関する部分だけをとり上げてその効力を判断し、その選挙区の議員定数だけを増加させることにより定数配分の不均衡を是正する方法は、右法定された議員定数に牴触してとりえないのであり、定数配分規定を不可分一体とみて、その全体の効力を判断し、全体の定数配分の見直しにより、各選挙区間の定数配分の不均衡を是正する以外に方法はないというべきである。そこで、以下においても、本件定数配分規定を不可分一体のものとして、その効力を判断する。（二）　一選挙区とみなされた二三区全域と二三区以外の各選挙区との間の定数
配分（公選法二六六条二項前段）
前示乙第一〇号証、成立に争いのない甲第七、第八号証、乙第一五ないし第一七号証によれば、本件条例の施行された後の昭和四四年、同四八年、同五二年、同五六年の各七月施行の各都議会議員選挙について、その直前の国勢調査の結果による人口、配当基数（条例による議員の総定数に、当該選挙区の人口の都全体の人口に占める比率を乗じて得た数、すなわち、総定数を各選挙区に人口割した数値。）、条例による議員定数、右定数による議員一人当り人口、その議員一人当り人口について都平均を一〇〇とした場合の指数のそれぞれを、都全体、二三区全域、二三区以外を区域とする各選挙区、及び市郡部全体について集計すると、別表（一）のとおりであることが認められる（このうち、請求原因３（二）に挙示された数値は当事者間に争いがない。）。そして、これによると、本件選挙においては、二三区全域は配当基数九一・二九〇人であるのにこれを一〇人以上上まわる一〇二人の定数配分をうけているのに対し、八王子市選挙区は配当基数四・二三三人であるのに、これを二人以上下まわる二人の定数配分を、町田市選挙区、西多摩郡選挙区、府中市選挙区は、配当基数がそれぞれ三・二二九人、二・二三三人、二・〇九九人であるのに、いずれもこれを一人以上下まわる二人、一人、一人の定数配分をうけたことになり、この結果、議員一人当り人口の昀多の西多摩郡選挙区の議員一人当り人口は、都平均の二・二倍以上に達し、二三区全域のそれとの格差も約一対二・五に達していたことになる（なお、議員一人当り人口が昀少である島部選挙区との格差は約一対六・〇であるが、配当基数〇・三六九人の島部が独立の選挙区として定数一人が配分されたのは前述の公選法二七一条二項適用の結果であり、歴史的沿革、島部の地理的条件などを考えれば、この定数配分が裁量権の不合理な行使ではないことは容易に承認しうるから、これを重大な定数不均衡としてとりあげるのは相当でない。）。


しかも、別表（一）によれば、これに近い定数不均衡の存在は、昭和五〇年一〇月一日実施の国勢調査の結果によつてもすでに明らかであつたというべきであり、そして、それがさらに拡大しつつあることは容易に推測することができたはずであるのに、前示乙第一〇号証、第一五号証成立に争いのない乙第二、第三号証によれば、都議会は、本件配分規定について昭和五二年六月に、右昭和五〇年国勢調査結果によれば配当基数二・七三三人となる町田市選挙区の定数を一人から二人へ増加し、これに伴い総定数を一二五人から一二六人に増加する改正をし（なお、公選法一五条三項の適用上、一選挙区として維持し得なくなつた北多摩第一選挙区（定数三人）を、同第一選挙区（定数二人）、同第五選挙区（定数一人）に分区した。）、また、昭和五六年三月に、昭和五五年国勢調査結果によれば配当基数三・一三二人となる南多摩郡選挙区（定数一人）を各定数一人の南多摩郡選挙区と日野市選挙区に分区して、これに伴い総定数を一二六人から一二七人に増加する改正をしただけで、特別区の存する区域に対する定数配分には、全く変更を加えず、議員総定数を増加させることにより、市郡部の選挙区のうち議員一人当り人口が昀多の選挙区についてのみ、わずかの定数増をはかつたものであることが認められる（この結果、別表（一）によれば、二三区及び島部を除く区域（市郡部）の各選挙区の本件選挙当時の配分基数は計三五・三三九人であるのに、本件配分規定による定数は計二四人で一一人以上も下まわる結果となつている。）。そして、別表（一）によれば、このような議員定数の不均衡が生じたのは、本件条例の制定された昭和四四年以降、二三区内の人口が一貫してやや減少する傾向にあるのに対し、市郡部の人口は相当急激に増加した（昭和四〇年の約一九四万人が昭和五五年には約三二三万人となり、約六七パーセント増加。）ためであるということができるが、このような急激な人口変動につねに即応してこの人口変動に符合した定数配分規定の改正を行わなければ、議会がその裁量権を不合理に行使したことになるかどうかは、なお検討の余地があるにしても、都議会における前記の改正経緯は、このような人口変動の結果として重大な定数不均衡がすでに生じ、しかもそれが拡大する傾向にあることを認識しながら、本件配分規定全体の見直しをせず、もともと法律上限界があり、立法政策上も疑問がある議員総数の増加によつて、僅かに不均衡を是正してきたにすぎないとの評価をせざるをえない。そして、その結果として本件選挙時に生じていた二三区全域と西多摩郡、八王子市等の各選挙区との間の前述のとおりの定数不均衡については、他にこのような不均衡もやむをえないとするに足りる特段の事情がないかぎり、本件配分規定を公選法一五条七項に違反すると判断するに足りる程度に達していたものといわざるをえない。しかし、本件配分規定が不可分一体としてその効力を判断されるべきものであるといつても、本訴請求は、特別区の存する区域である江戸川区選挙区の選挙の効力を争うものであり、次に判断するとおり、本件配分規定中の特別区選挙区間の定数配分に関して公選法一五条七項違反が認められる以上、二三区全域とそれ以外の区域の各選挙区との間の定数配分が違法であるか否かについて、ここで、これ以上の判断を加えることは要しないというべきである。
（三）　特別区選挙区間の定数配分（公選法二六六条二項後段）（１）　前示甲第七、第八号証、乙第一〇号証、第一五ないし第一七号証によれば、昭和四四年、同四八年、同五二年、同五六年の各七月施行の各都議会議員選挙について、その直前の国勢調査による人口、配当基数（ただし、公選法二六六条二項前段により二三区全域に配分された定数を総定数とし、これに、各特別区の人口の二三区全体の人口に占める比率を乗じて得た数。）、条例による議員定数、右定数による議員一人当り人口、その議員一人当り人口について二三区平均を一〇〇とした場合の指数のそれぞれを、二三区全域（平均）、各特別区選挙区ごとに集計すると、別表（二）のとおりであることが認められる（このうち、請求原因３（二）に挙示された各数値については、当事者間に争いがない。）。そして、これによると、本件選挙において、本件配分規定によつて配当基数を一人以上上まわる定数を与えられた選挙区が、千代田（配当基数〇・六六九人↓定数二人。以下同様に表示する。）港（二・四五六人四人）、台東（二・二七二人四人）、墨田（二・八四三人↓四人）、荒川（二・四二〇人↓四人）の五選挙区、配当基数をほぼ一人上まわる定数を与えられた選挙区が、中央（一・〇一〇人↓二人）渋谷（三・〇一七人↓四人）、新宿（四・九九人↓五人）の三選挙区あつたのに対し、配当基数を二人以上下まわる選挙区が、練馬（六・八九一人↓四人）、足立（七・五七〇人↓五人）江戸川（六・〇四八人↓四人）の三選挙区、配分基数を一人以上下まわる選挙区が、世田谷（九・七三五人↓八人）、板橋（六・〇八四人↓五人）葛飾（五・一三三人↓四人）の三選挙区あつたことになる。そして、このような定数配分の結果、議員一人当り人口の二三区平均を一〇〇とした場合の指数も、昀小の千代田区選挙区は三三・五、次いで中央区選挙区か五〇・五、台東区選挙区が五六・八、荒川区選挙区が六〇・五、港区選挙区が六一・四と著しく低い選挙区がある反面、それが昀大の練馬区選挙区は一七二・三、次いで足立区選挙区が一五一・四、江戸川区選挙区が一五一・二と著しく高い選挙区があり、議員一人当り人口の昀少の千代田区選挙区とそれが昀多の練馬区選挙区との格差は約一対五・一五（同様に、千代田と足立、千代田と江戸川の各選挙区間の格差はいずれも約一対四・五）に達していたのである。


そして、前示乙第二、第三号証、成立に争いのない乙第一号証、第四ないし第七号証によれば、本件条例は昭和四四年三月に「東京都議会の選挙区及び各選挙区における議員の数に関する条例」（昭和二二年東京都条例第三一号。以下「旧条例」という。）の全部を改正して制定されたものであるが、各特別区の議員定数については、旧条例が昭和三三年改正されたものをそのまま引継いだものであり、本件条例制定後も、昭和四八年三月の改正により、台東区選挙区の定数を五人から四人に、品川区選挙区の定数を六人から五人に、各一人減少させ、練馬区選挙区の定数を三人から四人に一人増加させただけであることが認められる。ところが、前示甲第五号証、乙第一〇号証、第一五ないし第一七号証、成立に争いのない甲第二号証、乙第一八号証によれば、この間の昭和三五年ないし同五五年の各国勢調査結果による、前述の配当基数と定数とに開きが大きい各選挙区における人口の推移は、別表（三）のとおりであることが認められ、同表によれば、二三区全体の人口には大幅な変動がないのに、いわゆる都心区を中心に人口の減少が著しく、その間人数的には、台東区が約一三万三〇〇〇人、墨田区が約九万九〇〇〇人、荒川区が約八万七〇〇〇人それぞれ減少し、比率的には、昭和三五年を一〇〇とした指数で昭和五五年に千代田区が四六・九に、中央区が五一・二に、台東区が五八・三にそれぞれ減少したことが特に顕著であるのに対して、いわゆる周辺区を中心に人口の著しい増加があり、練馬区約二五万八〇〇〇人増・前記指数一八四・六、足立区約二一万人増・前記指数一五一・六、江戸川区約一七万八〇〇〇人増前記指数一五六・四となつたことが特に顕著である。
そして、このような著しい人口変動に対し、前述のとおり本件配分規定のうち特別区選挙区に関する部分が殆んど改正されなかつた結果として、別表（二）によれば、議員一人当り人口の昀少の千代田区選挙区と昀多の練馬区選挙区との格差（昀大格差）は昭和四四年選挙時に一対約三・一、同四八年選挙時に一対約三・六同五二年選挙時に一対約四・五と急激に拡大し、前述のとおり本件選挙時にはそれが一対五・一五に達したものであること、また議員一人当り人口の二三区平均値（一〇〇）からの乖離の著しい選挙区も、昭和四四年選挙時には、千代田五三・九、台東六六・三、練馬一六七・八が特に著しい程度であつたのが、昭和四八年選挙時には、千代田四二・八、中央五九・九、港六四・六、練馬一五二・三、葛飾一三三・五に、昭和五二年選挙時には千代田三六・四、中央五三・一、台東六一・二、港六一・八、荒川六四・三、練馬一六五・一、足立一四三・七、江戸川一三九・七と次第に増加し、その乖離の程度も大きくなり、本件選挙時には前述のとおりとなつたものであることが明らかである。
<要旨第四>（２）　以上のような事実関係にもとづいて考えるに、本件選挙時の特別区選挙区間の定数配分の不均衡</要旨第四>は、千代田区選挙区と練馬区選挙区間の格差（昀大格差）が一対五・一五と著しいばかりでなく、配当基数と現実の配分定数に二人以上の差がある選挙区が三選挙区、一人以上の差がある選挙区が八選挙区、ほぼ一人に近い差がある選挙区が三選挙区の多数にのぼり、このため議員一人当り人口の二三区の平均値からの乖離が大きな選挙区も多数生じていたのであるから、これらいずれの点からみても投票価値の平等を著しくそこなう程度に達していたといわざるをえない。そして、このような定数不均衡は、前述のように二三区内の急激の人口配置の変動、すなわち、都心区からの人口流出と周辺区への人口流入（いわゆるドーナツ化現象）が急速に進展したことが原因であることは前述のとおりであるが、このような急激な人口配置の変動について、議員定数の配分をどのように対応させていくかなどについての議会に認められるべき政治的裁量を考慮に入れたとしても、右にみたような投票価値の不平等は、一般的に合理性を有するとは到底考えられない程度に達していたといわなければならない。そして、右のようなドーナツ化現象による二三区内の人口配置が一時的なものではなく、恒常的なものであることは別表（三）によつても明らかであり、それを原因とする著しい定数不均衡、投票価値の不平等は、すでにみたとおり昭和四八年以前から顕在化していたのであり、しかも、当時においてもそれが拡大しつつあつてさらに顕著な不均衡、不平等を招くであろうことは容易に推測することができたはずであるから、都議会はこのような不均衡、不平等を長期間にわたり放置したものというべく、一般に、議会としては、憲法、公選法上、裁量により合理的期間内にその是正をすれば足りると解しても、その合理的期間内にその是正を行わなかつたものと断ぜざるをえない。以上のとおりであつて、本件配分規定による本件選挙時の定数不均衡、投票価値の不平等は、議会において通常考慮しうる諸般の事情を斟酌してもなお一般に合理性を有するとは到底考えられない程度に達していたものであつて、議会の合理的裁量の限界を超えていると推定され、しかも議会はかかる不平等を許容された合理的期間内に是正しなかつたことになるから、このような著しい不平等がなお正当化できるような特段の理由が示されないかぎり、本件配分規定は、投票価値の平等という憲法上の要請に基づく公選法一五条七項に違反すると判断せざるをえない。


（３）　ところで、被告は、右のような著しい不均衡、不平等を正当化しうる特段の理由、公選法一五条七項但書の特別の事情として、千代田区などの都心区ではいわゆる昼間人口がきわめて多くそれだけ行政需要も大きいこと及び二三区を独立選挙区として昀低二人の定数を配分してきた歴史的事実をあげる。そして、成立に争いのない乙第一一号証、第二〇号証によれば、昭和五〇年国勢調査の結果による昼間人口は、千代田区、中央区、港区のいわゆる都心区では人口（夜間常住人口）の、それぞれ一五・一倍、七・三倍、三・二倍に達するものであることが認められる。しかし、選挙人に対する選挙権は住所地すなわち夜間常住地で与えられるものであつて、通勤、通学場所で選挙権を行使しうるものではない以上、昼間人口が多いことが行政需要の増加要因であることは否定しがたいとしても、他地域で選挙権を行使する昼間人口者のために都心区の住民（選挙人）が他の区の選挙人の数倍の投票価値を有する選挙権を行使することが合理的であるとすることは到底是認しがたいところといわざるをえない。とくに前示乙第二〇号証によれば、昼間人口の中には都議会議員選挙についての選挙権を有しない他県の住民が多数含まれていることが認められる点及び都議会議員は全都民の代表であつて、各区民の代表ではなく、ましてや各区の昼間人口者の代表ではないことも右判断の正当であることを基礎づけるものといえる（なお、都議会議員が選挙区の利益代表的役割をはたしている現実は否定しがたいとしても、周辺区の住民が都心区に通勤、通学して、その昼間人口を形成しているという事実は、右住民が都心区での都政にも密接な利害関係を有していることを意味し、したがつて、その住民の利益を事実上代表する周辺区選挙区選出議員も、そのことに無関心ではいられない筈であることを考えれば、昼間人口を考えて都心区の議員定数を多く配分しないと、それに基づいて増大した行政需要を充足させるに足りる都政が期待できないとの立論自体にも疑問がある。）。
しかも、前示乙第一一号証、第一五号証によれば、練馬区選挙区と荒川区選挙区の場合をみると、昭和五〇年において議員一人当り人口の格差は、荒川一対練馬約二・六であつたが、これを昼間人口でみても荒川一対練馬約二・一と二倍以上の格差があつたことが認められ、昼間人口が約二倍の練馬区の方が相対的に議員数が遥かに少ないことが明らかであるから、議員定数配分にあたつて各選挙区の昼間人口が考慮されているとの主張自体が疑問といわざるを得ない。次に、前示乙第一号証、成立に争いのない乙第一三号証の一によれば、昭和二二年の旧条例制定以来、特別区については、合区されることなく独立の選挙区として維持され、また、昀低二人の定数が配分されてきたことが認められ、成立に争いのない甲第四号証（東京都議会関係法規集）中の旧条例二条の千代田区選挙区「一人」の記載は前示乙第一三号証の一、成立に争いのない乙第二五号証の一、二によれば、「二人」とすべきところを誤植したものであることが明らかである。このように特別区を独立の選挙区としてきたことは被告主張のとおりであるが、少なくとも昭和四四年までは公選法一五条三項の任意合区規定の適用の余地がある特別区選挙区は存在せず、同法一五条一項により当然に独立の選挙区とすることが必要であつたこと及び本件選挙時にも、千代田区、中央区の各選挙区について右一五条三項の適用の余地が生じていたにすぎないことが別表（一）、（二）により明らかである。
それゆえ、特別区選挙区を独立の選挙区として維持することを合理的とするに足りる歴史的事実が存在するとは到底いえない。また特別区選挙区に配分される議員定数が昀低二人であつたことは被告主張のとおりであるが、前示乙第一号証と成立に争いのない甲第二号証を対比すると、旧条例制定当時の人口に比例して特別区選挙区に配分すると、千代田区、江東区選挙区の各二人となり、これが定数の昀低値であつたことが明らかであり、別表（二）のとおり、その後の人口変動の結果、千代田区、中央区の各選挙区では配当基数が二人を大幅に下まわるようになつても、定数二人がそのまま維持されてきたというにすぎないから、これをもつて著しい定数不均衡が生じてもなお定数二人を配分することを合理的とするに足りるほどの歴史的事実であるとは到底いうことができない。
（４）　以上のとおり、本件配分規定について、前述のような投票価値の不平等が生ずることを正当化しうるような特段の理由を見出すことはできないから、右規定は全体として投票価値の平等という憲法上の要請に基づく公選法一五条七項に違反するというべきである。
四　本件選挙の効力について
以上のとおり、本件選挙は公選法一五条七項に違反する本件配分規定に基づいて施行されたものであつて違法であるが、これを理由に江戸川区選挙区における本件選挙を無効とする判決をし、その選出議員の資格を失わせることは、ある意味ではより重大な瑕疵があるともいうべき過剰配分選挙区の選出議員の資格に影響がない以上、結果的にはかえつて投票価値の平等という憲法上の要請に背反することになる。そして選挙無効とされた江戸川区選挙区において適法な再選挙を行うためには本件配分規定の改正が必要てあるところ、前述したような本件配分規定の違法性の内容からみても、また議員の総定数の変更は一般選挙の場合でなければ行えないとの地方自治法九〇条四項の規定に照らしても、その改正は江戸川区選挙区への定数配分を増加させるだけですませることは許されず、全体としての定数配分の見直し、是正を必要とするべきものであるが、このような改正を江戸川区選挙区選出議員の関与なしで行うことは相当かどうか疑問があるばかりでなく、その再選挙については、他の選挙区選出議員の資格がそのままである以上は、都議会議員の総人数か地方自治法九〇条一、二項の議員定数の上限をこえることになることが必定である。以上のような法律上、事実上の難点を考えると、本件においては、その選挙の違法を選挙を無効とすることに直結させることなく、行政事件訴訟法三一条一項において示された一般的法の基本原則に従い、選挙を無効とすることを求める原告らの請求を棄却するとともに、本件選挙のうち原告らの所属する江戸川区選挙区の選挙が違法であることを宣言するにとどめるのが相当である。選挙関係訴訟について右行政事件訴訟法三一条の適用を排除する旨の公選法二一九条の規定は、定数配分規定の違法により選挙が違法となる本件のような場合をも予想して規定されたものでないと解すべきでてあるから、右判断を左右するものではない。
五　本件決定取消請求について


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　申立
（控訴人）
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は伊豫（以下、伊予と表記する。）地区ごみ処理施設管理組合に対し、金五〇〇〇万円及びこれに対する昭和五一年八月一四日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。４　仮執行の宣言。
（被控訴人）
主文と同旨。
第二　当事者双方の主張は、次のとおり訂正、付加するほか、原判決の事実記載を引用する。
一　請求原因３（三）を左のとおり改める。
「仮に、被控訴人が本件請負契約を随意契約の方法により締結したことが違法でないとしても、右契約は、被控訴人が裁量権の範囲を逸脱し又は濫用して締結したものであり、違法である。すなわち
イ　従来、わが国の地方自治体が発注した一日処理能力四〇トン以下のごみ焼却施設七三事例について、その施工者が大手業者か中流業者であるかをみると、大手業者は日本鋼管のわずか一件（奥多摩町、六トン）だけであり、他の七二事例はすべて中流業者であり、この数字は右程度の処理能力のごみ焼却場の建設を大手業者でなく中流業者へ請負わせても、公衆衛生・環境保全・公害防止面で何ら問題がないことを物語るものといえる。
また、同じく一日処理能力四〇トンを有するごみ焼却場であつても、その構造様式が機械炉的な考えによる準機械炉であるか、バツチ炉的な考えによる準機械炉であるかにより、その建設工事費には一億ないし一億二〇〇〇万円という莫大な金額の差異があるので、当該団体の理事者としてはその機種選定を十分な調査結果にもとづき決すべき責務がある。
ロ　被控訴人が伊予地区ごみ処理施設管理組合（以下、組合という。）の長である管理者として、株式会社タクマ（以下、タクマという。）との間に木件ごみ処理施設建設工事請負契約（以下、本件契約ともいう。）を締結するまでに次の経緯があつた。
（１）　組合理事者らは、昭和五〇年六月四日、六日の両日、高松ほか四地方自治体の現に操業中のごみ焼却場を視察見学したが、そのうちの多くの焼却場は中流業者が建設したものであり、右視察結果によつても周辺の環境及び公衆衛生等に及ぼす被害が認められなかつた。
そこで組合理事会は同年六月一八日、工事見積書を徴する業者を六社とし、うち三社を大手業者から、能の三社を中流業者から選び出すことと決定し、これにもとづき、同月二一日、諮問委員会で、大手業者三社として、丸紅株式会社（以下、丸紅という。）、タクマ、川崎重工業株式会社（以下、川崎重工という。）を、中流業者三社として、大紀産業株式会社（以下、大紀という。）、三和動熱工業株式会社（以下、三和という。）、太陽築炉工業株式会社（以下、太陽という。）を選出した（以下、大手業者を大手メーカー、中流業者を中堅メーカーともいう。）。同年九月一三日までに、右六業者から組合へ、木件ごみ焼却施設の工事金額見積書・設計仕様書等が提出された。右各見積書で、その施設工事金額を、タクマは四億八九五〇万円、大紀は四億三七〇〇万円、三和は四億六五〇〇万円、太陽は三億六八〇〇万円、丸紅は五億三八五〇万円、川崎重工は五億二六四〇万円とそれぞれ見積つた。
（２）　右六業者提出の設計仕様書の検討（組合が業者へ提示した仕様書通りになつているか否かの検討）を委託されたＡは、その検査結果を組合に報告したが、右大手メーカーと中堅メーカーの各仕様の優劣には言及せず、施設の型式決定にあたつては、準機械炉であつても、機械炉的な考えによるものとバツチ炉的な考えによるものとでは工事金額にも差異があるので、いずれの型式を選ぶかをまず検討したうえ決定するとよい旨を勧告したにとどまるので、Ａの右検査結果報告だけでは、六業者提出の仕様書中、いずれが最も効率的で低価格であり、かつ周辺の環境や公衆等に及ぼす被害をできるだけ低く抑える型式であるかを適正に選定できない筈であり、被控訴人としては財団法人日本環境衛生センターへその検討を委託するとともに、他の地方公共団体で現に操業中の各型式のごみ焼却施設について公衆衛生・環境衛生に対する公害等、現実の被害発生の有無をも調査したうえで、これを決すべき責務があつた。
ハ　しかるに被控訴人は右の調査を行うことなく、Ａから前記検査結果報告を受けてより僅か九日後にタクマと本件契約を締結したのは、当初からタクマと工事請負契約を締結することを予定し、それを実現する便宜の手段として随意契約によつたものであることを裏付けるもので、被控訴人の処置は組合管理者としての裁量権の違法行使である。」
二　請求原因４を左のとおり改める。
「被控訴人は本件契約の締結が前記の如く違法であることを知りながら敢えてこれを行つたものであり、仮に違法であることを知らなかつたとしても知らないことにつき重大な過失があり、少なくとも軽過失があつたので、右契約によつて組合が被つた損害を賠償すべき義務がある。
仮に、被控訴人の本件契約締結が不法行為に該らないとしても、被控訴人は組合管理者として、本件ごみ焼却施設の型式を選定するにつき、大手メーカーの準機械炉方式と中堅メーカーの機械化バツチ方式のどちらを採用するかによつて、その工事金額に大差があり、機械化バツチ方式の方が遥かに低廉であつたから、中堅メーカーが施工し現に操業中のごみ焼却場につき環境汚染等の有無、程度を調査確認したうえで、その採用する型式を決すべき善管注意義務があるのに、被控訴人が右調査確認をしないまま、漫然と大手メーカーの準機械炉を採用し、工事金額が中堅メーカーの見積額よりも九二〇〇万円も高額なタクマと本件契約を締結したのは、右善管注意義務違反であるから、それによつて組合が被つた損害を賠償すべき義務がある。」
三　請求原因に対する認否２（二）（原判決五枚目裏四行目から同六枚目裏四行目まで）を左のとおり改める。


「請求原因３（二）中、本件契約が地方自治法施行令第一六七条の二で定める場合のいずれにも該当しない上の主張を争い、その余を認める。本件契約の締結は地方自治法施行令第一六七条の二第一項二号の『その性質又は目的が競争入札に適しないものとするとき。』及び同条項四号の『競争入札に付することが不利と認められるとき。』に各該当するものである。すなわち本件の如き一日平均廃棄物四〇トンの処理能力を有するごみ焼却炉は「廃棄物の処理及び清掃に関する法律」及びこれに伴う取扱要綱・通達・通知等の諸規定に従つて設置されなければならず、右法規により、連続燃焼式焼却炉については、ごみの送り、燃焼、灰出しの各過程をそれぞれ完全に機械化して、公害防止機器と合体させ、完全かつ高度な性能を有するものであることが要求されているし、それと異なる型式のバツチ燃焼式焼却炉についても、部分的に機械化されているが、大幅な技術を必要とする焼却炉の製作が要求されている。そのため各焼却炉メーカーは右法規が定める諸条件を完全に充足する諸技術を独自に開発し、その装置の中枢部分は企業秘密となり、他のメーカーには真似がでぎないものとなつており、その結果、各メーカーの焼却炉にはその性能に顕著な差異があり、装置やその取扱操作にも非常な相違点が現出している。このように本件契約の対象であるごみ処理施設の建設工事は通常の土木建築工事とは異なる特殊の専門的知識と技術を要するものである。加えて、組合は一定の予算の範囲内で、公衆衛生・環境衛生等へ及ぼす公害防止等にも十分配慮して、住民の福祉にそう施設を建設すべき責務があるので、その目的を達成するためには競争入札では不可能であり、随意契約の方法で適切な業者を選定する必要性があつたから、本件契約の締結は地方自治法施行令第一六七条の二第一項二号所定の場合に該当する。また本件ごみ焼却炉建設工事は前記の如く高度に専門的な知識・技術を要し、一般的な技術によつては検査が困難であり、施工者が良心的に工事を行わなければ、その建設目的を達成できないところ、その施工者を競争入札で選定するにおいては、所要の技術を欠く者や不信用・不誠実な者が競争入札に参加して落札する可能性があり、組合が被害を受けるおそれがあるので、本件契約は前記政令第一六七条の二第一項四号所定の場合にも該当する。」
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　控訴人の当審における主張をみると「控訴人は、被控訴人が競争入札によらず随意契約によつて組合とタクマとの間に木件ごみ焼却処理施設建設請負契約を締結させたのは違法であるから、地方自治法第二四二条の二第一項四号により組合に代つて被控訴人に対し損害賠償を求める。この場合は、被控訴人に地方自治法第二四三条の二にいう故意又は重大な過失があることを要しない。」というのであるから、控訴人が原審第二一回口頭弁論期日においてなした「控訴人は地方自治法第二四三条の二に基づく損害賠償を組合に代位して請求する。」という主張は、右の限度で変更されたものと考えて判断を進める。
二　地方自治法第二四三条の二の規定は、地方公共団体の出納や予算執行に当る職員等が当該団体の現金については故意又は過失により、その他の財産については故意又は重大な過失により、これを亡失させたり損傷を与えた場合の賠償責任を定めたものであり、広い意味に解釈すると、同条の職員に市長などの理事者を含める余地がないとはいえないとしても、一方地方自治法第二四二条の二第一項四号は、普通地方公共団体の住民は普通地方公共団体に代位して当該職員に対する損害賠償の請求ができると規定し、この場合の職員に理事者が含まれることは当然であり、同条が受けた前条の第二四二条は理事者が違法若しくは不当な公金の支出をなしたと認めるときはその補填を求める必要な措置を講ずべきことや損害賠償を請求できると規定し、その損害賠償の場合は地方公共団体が当該職員に損害賠償を請求できる場合でなければならないので、同法第二四二条の二第一項四号による損害賠償の請求は当該職員の行為が違法であり、かつ故意又は過失すなわち責に帰すべき事由がある場合でなければならないが、その過失は重過失であることを要しないものと解するのを相当とする。
三　請求原因１２の事実及び請求原因６中、控訴人が昭和五一年五月一二日付で、被控訴人がタクマと本件契約を締結したことにつき、組合の監査委員に対して監査請求したところ、その請求を同年七月九日付で棄却されたことは当事者間に争いがない。
次に、請求原因３（一）中、組合の議会が昭和五〇年五月二〇日、一日につき四〇トンのごみ処理能力を有する機械化バツチ式焼却炉の建設計画を議決したこと、被控訴人がタクマと締結した本件契約において、その建設するごみ焼却施設の型式が準機械炉であるとされていることは当事者間に争いがなく、当裁判所は原審で提出された証拠に当審で追加された証拠を総合検討した結果、被控訴人が組合の管理者としてタクマと成約した本件ごみ焼却炉の型式は組合議会が建設計画を承認した型式に含まれ議会の議決に反するものでないと判断するもので、その理由は原判決の理由二２中、一〇枚目表四行目の「成立に」以下、一〇枚目裏一一行目までと同じであるから、それを引用する。したがつて控訴人の請求原因３（一）の主張は理由がない。
四　次に、被控訴人が本件ごみ焼却施設建設請負契約を締結したことが、組合に準用される地方自治法施行令第一六七条の二第一項二号にいう「その性質又は目的が競争入札に適しないものとするとき。」あるいは、同条項四号の「競争入札に付することが不利と認められるとき。」に該るか否か及びその契約締結が裁量権行使の誤りないし濫用であるか否かにつき検討する。
（一）　地方自治法第二三四条は、地方公共団体が売買・貸借・請負その他の契約を締結するにあたつては一般競争入札の方法によることを原則とし、指名競争入札や随意契約又はせり売りの方法は政令で定める場合に該当するときに限ると規定し、右の政令である地方自治法施行令第一六七条の二第一項がその随意契約によることができる場合を列挙している点からみると、右の列挙は限定列挙であると解されるから、合理的理由なくしてこれを拡張解釈することはできない。しかし右施行令第一六七条の二第一項二号の「その性質又は目的が競争入札に適しないものとするとき」とか、四号の「競争入札に付することが不利と認められるとき」という文言は抽象的であるから、それを具体的場合に適用するにあたつては、ある程度、当該地方公共団体（本件では組合）の理事者の裁量が入ることを免れず、本件の如き場合において、理事者が多数の業者中の特定の相手と契約することを内定し、その内定に副つた既成事実を作り上げて事を決するようなことは許されないが、要はそれが理事者の恣意によるものでなく、当該地方公共団体を構成する住民全体の利益福祉に役立ち、理事者として適正な判断によつたものであるかどうかによつて決めるべきである。


（二）　成立に争いがない乙第一、第四号証、第一三ないし第一八号証の各一、二、第二一、第二二、第二五、第二六、第二九号証、第三〇号証の一、原本の存在・成立とも争いがない乙第三三ないし第三五号証の各一、二、原審証人Ａ、同Ｂの各証言により成立が認められる乙第一二号証、原審証人Ｃ、同Ｂの各証言、原審における被控訴本人尋問の結果により成立が認められる乙第二、第一九号証、原審証人Ｂの証言により成立が認められる乙第二七号証、形式及び趣旨によつて公務員が作成したものと認められるので、その各成立を認め得る乙第二三号証、第二四号証の一、伊予地区ごみ処理施設管理組合長作成部分は右乙第二四号証の一により、その余の部分は弁論の全趣旨により各成立が認められる乙第二四号証の二、原審における被控訴本人尋問の結果により組合の職員が執務参考資料として所持している文書と認められる乙第三〇号の二、原審証人Ｃ、同Ａ、同Ｂの各証言、原審における被控訴本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。１　組合（昭和四五年五月設立）は従来、伊予市三秋地区と鳥の木地区にそれぞれごみ焼却施設を有した。そのうち三秋焼却炉は昭和四六年度に完成した機械化、バツチ燃焼式炉で、ごみ焼却能力は一日（八時間）三〇トンであり、鳥の木焼却炉は昭和四〇年に建設されたバツチ炉一基で、その処置能力は一日一五トンであるが、鳥の木焼却炉は昭和四九年一一月破損して使用に堪えなくなり、同年末に廃止された。また昭和四六年六月以降、組合においてごみを収集する区域がその構成三市町の住民全部を対象とすることとなり、人口数とごみ量の増加傾向及びごみ質の悪化（ごみのカロリー水分含有量の増大）により、組合議会等でもごみ処理施設の増設が検討されていた。
２　国庫補助の対象となるごみ焼却処理施設の中心部であるごみ焼却炉の型式は昭和五〇年三月ころから五二年三月ころまで、厚生省当局の知事あて書簡で、連続燃焼式焼却炉、機械化バツチ燃焼式焼却炉、バツチ燃焼式焼却炉の三型式に大別されていた。連続燃焼型とバツチ燃焼型との主要な差異は、前者がごみを連続して二四時間（一昼夜）以上、燃焼処理できる装置である（燃焼によつて生じた灰を自動的に炉外へ除去できるので、灰除去のため炉の火を消す必要がない。）のに対し、バツチ型はごみを八時間程度燃焼させると、それによつて生じた灰を除去するため火を消さなければならない点にある。また焼却炉以外の諸装置、例えばごみを取入口から燃焼炉へ搬入する装置、灰の除去装置、汚水処理装置等についての両者の差異は、前者は全部機械によつて作業が行われるのに対し、後者は主として人力によつて作業を行うものとされる。機械化バツチ燃焼型は右連続燃焼型とバツチ燃焼型とのいわば中間型であり、その炉の連続燃焼時間が一六時間ないしそれ以上に長いものである反面、前記ごみ搬入等の装置の一部ないし大半が機械化されているものをいうとされている。
３　被控訴人は昭和五〇年二月に組合管理者となり、ごみ焼却処理施設増設についての組合の方針にしたがい、組合の技師Ｂらに、その増設整備計画を立案するよう指示した。
Ｂは財団法人日本環境衛生センター（厚生省の外郭団体で、環境衛生・大気汚染等の調査研究及びごみ処理施設等の技術者の養成等を業務としている。以下、日本環境衛生センターという。）の廃棄物二課長であるＡの指導を受け、伊予市役所生活環境課の課長や主事等の補助を受け、前記三秋ごみ焼却施設の西側に、機械化バツチ焼却式焼却炉二基を主体とするごみ焼却処理施設（一日平均ごみ処理能力四〇トン。以下、本件ごみ処理施設ともいう。）を昭和五〇年、五一年度の二年間に建設すること、その建設事業費合計試算額は五億八〇〇〇余万円であるとの計画書を作成し、同五〇年五月初旬ころ被控訴人へ上申した。
組合は、右建設事業費中、その事業の一部を占める国庫補助対象事業費の四分の一を国庫補助金で、その建設費の大半（四億一〇〇〇余万円）を起債金で、一部を愛媛県の補助金で賄い、その余を組合の一般財源から支出する計画であつたので、右補助金の下付申請及び起債認可申請の先行手続として、被控訴人は同年五月七日付で愛媛県当局あてに、前記増設事業計画を骨子とするごみ処理施設整備計画書（乙第二号証）を提出した。
同年五月二〇日、組合議会は被控訴人から提案された右同計画案を討議し（その際、前記生活環境課長が計画案の内容につき口頭でも説明した。）、その計画を承認した。
４　同年六月上旬ころまでに被控訴人、組合の副組合長（二名）及びＣ嘱託（事務長―伊予市役所から出向）、組合を構成する双海・松前両町の町長及び各環境衛生業務担当課の課長（それらを便宜、組合理事者という。）が高松・川之江・今治・東予等の市や菊間町など現に地方公共団体が操業中のごみ焼却処理施設を視察した。そのうち被控訴人が視察したのは八施設であつたが、多くが比較的ごみ処理量が多い施設（一日平均のごみ処理量が三〇ないし四〇トン以上の施設）であつたところ、それらのごみ処理量が大きな施設の建設工事施行者の大半が大手メーカーであり、そのうちではタクマが施工した施設が多かつた。右視察後の同年六月一八日ころ、被控訴人は組合理事者と協議のうえ、本件ごみ処理施設工事を請負わせる業者を選定するため、大手メーカー及び中堅メーカーに大別して、組合へ送付されていた企業名簿等で、その実績等が分かる二十余りのメーカー中から三社ずつ控訴人主張の六業者を指定し、六業者から工事金額見積書と見積仕様書を徴することを決め、Ｂに右見積仕様書の基準となる統一仕様書の作成を命じた。
ＢはＡから数回にわたり助言指導を受けて、本件ごみ処理施設の統一仕様書を作成し、同年七月下旬ころ被控訴人へ進達した。
同年八月二二日ころ組合に対し、本件ごみ処理施設建設費に対する国庫補助金下付決定の内示が愛媛県から伝達された。
５　組合は同年九月三目、六業者へ前記統一仕様書を渡して事業内容を説明し、それに適合した各自の見積仕様書及び工事金額見積書を作成して組合へ提出するよう申し入れた。


同年九月一三日、六業者からその仕様書及び工費額見積書が提出された。組合はＡに右六業者から提出された各仕様書の内容を技術面から検査するよう委託し、ＡはＢほか一名に補助させて同年九月一三日から一五日にわたり、それらを検査し、同月一五日、その結果を書面で組合へ提出するとともに、同日、被控訴人はじめ組合理事者、議会議員、諮問委員らに口頭でも説明した。その検査結果報告によれば、中堅メーカー三社の仕様内容に対する劣点として、洗煙過程で塩酸様の汚水が生ずること、及び燃焼炉のロストル構造においてピツチ（間隔）が三〇ミリ以上であるため、ごみが燃焼炉内で燃焼されても、未だ完全焼却しないままの幾分かのものが灰とともに炉外へ落ち出るので、それだけ焼却能力が劣るし、さらに右未燃物が出ることにより、炉からの排水がより汚濁するのに比較して、大手メーカー三社の仕様内容には焼却能力及び公害問題で右のような難点がなく、また右三社各自の仕様内容にはさしたる優劣がないこと、但し、大手メーカーの仕様装置の価格は中堅メーカーのそれより割高なので、技術的な優劣と経費面予算面での制約を勘案して、その型式ないし発注する業者を選ぶべきであるというものであつた。６　被控訴人は同年九月一八日に理事会で、また同月二四日に組合諮問委員会（各構成市町で任命した二名ずつの委員で構成）に対し、その型式選考につき討議させたところ、両会とも大手メーカー三社のみを選考の対象とすべきが相当であるとの意見で纏まり、さらに諮問委員会は大手三社中、その工事見積金額が最低の者に発注すべきである旨を答申した。
そこで被控訴人は右諮問委員会の席上で、それまで伊予市役所収入役管理の金庫中に保管させていた六業者の工費見積書を、諮問委員ら立会のもとに初めて開封したところ、その各業者の見積金額は控訴人主張のとおりであり、大手三社中、タクマの見積金額が最低であつた（各社の見積金額につき当事者間に争いがない。）。被控訴人はタクマのごみ焼却施設業界での経歴、その既設施設の数や操業実積をも考慮に入れたうえ、タクマに本件ごみ処理施設建設工事を注文することに決し、組合の議員、諮問委員、理事が出席した全員協議会で了承を受けた。７　本件契約締結後の同年一〇月四日、組合議会は右契約締結を承認した。以上のとおり認められる。原審における控訴本人尋問の結果中、被控訴人ら組合の理事者は、六業者が差入れた工費見積書を開封するにあたり、立会人らに対して「大手メーカーの見積額が中堅メーカーのそれより一億円以内の差額ならば大手メーカーに発注することとし、そうでなく右の差が一億円以上ならばその中堅メーカーも発注すべき候補に入れて選考する。」と公言したうえ開封したところ、一億円以上の差があつたので、見積額が最低の太陽に建設工事を発注すべきものであるのに、理事者が前言を翻えし、別室で立会人らと密談した後、本件契約を締結することになつた旨、組合のＤ議員から聞いたと供述しているところは、Ｄからの伝聞であるから多くの信を措き難いのみでなく、前記乙第二二号証、原審証人Ｃの証言、原審における被控訴本人尋問の結果と比照して、右供述は到底採用できない。他に以上の認定を覆えし、被控訴人において予めタクマを契約の相手に内定し、その内定を隠して、その契約締結を合理化するための既成事実を作るなどして、事を決したのではないかと疑われる証拠はない。
（三）　右の認定事実によると、被控訴人が決裁した本件ごみ処理施設建設請負契約は随意契約といつても根拠のない単純な随意契約ではなく、二十余のメーカーの中から、組合理事者が現に操業している他の地方自治体の施設を多数視察した結果等を参考として民主的手続により六業者を選び、その六業者へ事業内容を説明して工事金額見積書と仕様書を出させて競争原理の長所をも生かし、提出された仕様書の内容を日本環境衛生センターのＡに検査して貰つて、その意見を徴し、施設の性能、公害防止、その他諸般の事情を審査し、最適と思われた仕様と工事金額を見積つたタクマに施工させるのを適当と認めて同社と契約したもので、タクマの見積金額は大手メーカー三社中では最低であり、中堅メーカー三社のいずれよりも多く、六社中最低の太陽よりは一億二一五〇万円多かつたが、ごみ焼却施設のような今後長年月にわたり市民の生活と密接な関係をもち、公害防止等の性能面にも十分な配慮をしなければならない施設の建設工事を請負わせる業者の選定は、その技術、経験、実績、資力等諸般の事情を勘案して選定すべきで、単に請負代金が低ければよいというものでないと考え、この場合は地方自治法施行令第一六七条の二第一項二号にいう「契約の性質又は目的が競争入札に適しないもの」と判断して随意契約によつたものと解されまたその手続も民主的に行れているので、被控訴人の右判断は適法であるというべく、それが違法であるとか不当な公金の支出を認めたもので組合に損害を与えたということはできないし、またその裁量権行使を誤つたものであるとか裁量権の濫用であるということはできないので、これを理由とする控訴人の主張は採用できない。
本件契約を随意契約によつて締結することを決裁した被控訴人の判断が違法不当でないことは、前記乙第二三号証、第二四号証の一、二、形式及び趣旨により公務員が作成したものと認められるので、その各成立を認め得る乙第六ないし第一一号証と弁論の全趣旨を総合して認められる、組合の前記既成の両ごみ処理施設（鳥の木焼却場と旧三秋焼却場）建設請負契約がいずれも随意契約によるものであること及び昭和五一年九月被控訴人がごみ焼却処理施設建設の請負契約方法について他の地方自治体へ照会したところ、松山、丸亀、今治、日田、高松の各市及び菊間町がいずれも随意契約によつている旨回答してきたことによつても裏付けられているとみてよい。
したがつてまた、被控訴人が本件契約を締結したことがその善管注意義務違反すなわち故意又は過失により組合に損害を与えたものであるとはいえないので、これを理由とする控訴人の主張は採用できない。
五　以上によつて明らかなごとく、控訴人の本訴請求は爾余の争点についての判断を俟つまでもなく理由がないので、理由には相違するところがあるが、これと結論を同じくする原判決は相当であるから、本件控訴を失当として棄却することとし、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第九五条本文、第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　菊地　博　滝口　功　川波利明）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を判示第一および第二の（一）の（１）ないし（４）の（イ）の各罪につき懲役年に、判示第二の（一）の（４）の（ロ）ないし（三）の各罪につき懲役一八年および罰金五〇〇万円にそれぞれ処する。原審における未決勾留日数中七〇〇日を右懲役一八年の刑に算入する。右罰金を完納することができないときは金一万円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
別紙記載の物件を没収する。
原審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、弁護人金澤清作成名義の控訴趣意書（二通）および東京高等検察庁検察官廣畠速登提出にかかる宇都宮地方検察庁足利支部検察官手塚元一作成名義の控訴趣意書に記載されたとおりであり、右各控訴の趣意に対する答弁は、弁護人金澤清作成名義の答弁書および東京高等検察庁検察官廣畠速登作成名義の意見要旨（昭和五五年一〇月一五日付）に記載されたとおりであるから、これらを引用する。なお、弁護人は、当審第一回公判期日において、同弁護人作成名義の控訴趣意書中、第二の二の４の訴因不特定に関する部分は事実誤認の一環として主張するものであり、第二の五の罪数についてとある部分は職権で考慮されたいという趣旨である旨付陳した。
弁護人の控訴趣意中事実誤認の主張について
論旨は多岐にわたるが、要するに、原判示第二の（一）の覚せい剤の製造、同未遂、第一の（二）のＡに対する脅迫および第二の（三）のＢに対する強要については、いずれもその証明が十分とはいえないのに、これを肯認した原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。よつて、記録および証拠物を調査し当審における事実取調の結果をも加えて検討すると、関係証拠によれば、以下の事実を認めることができる。被告人は、Ｃ組長であるが、昭和四八年一月中旬ころ、足利市ａ町所在の飲食店Ｄにおいて、ＢおよびＡと会い、同人らに覚せい剤の製造を依頼し、同人らがこれを承諾して、ここに被告人が資金や塩酸エフエドリン等の原料を提供しＢらがその資金で薬品類を買い整えて覚せい剤を製造することとなり、以後具体的な研究、実
行に移つたものであるところ、被告人は、
一　営利の目的をもつて、原判示第二の（一）の（１）のごとく、Ａ、ＢおよびＥ（Ｃ組員・代貸）と共謀のうえ、同人らが、足利市ｂ町ｃ番地のｄＢ方裏作業所で、あらかじめ被告人から交付された塩酸エフエドリンを用い、その一部を氷酢酸に溶かして、リンドール触媒および過塩素酸を接触させて還元し、さらに触媒をろ別し、残留液を強アルカリ性にしてエーテルで抽出し、塩酸ガスを通じて再結晶させる等の方法により、昭和四八年三月一八日ころと同月二二日ころに覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパンの塩酸塩を含有する粉末合計約四〇グラムを製造し、原判示第二の（一）の（２）のごとく、Ａ、Ｂと共謀のうえ、同人らが同所で同年四月一七日ころと一八日ころに右と同様の方法により同種の覚せい剤粉末合計約四五グラムを製造した。


二　Ａ、Ｂと共謀のうえ、同人らが、同所において、被告人から以前に交付を受けていた塩酸メチルエフエドリンを用い、原判示第二の（一）の（３）の（イ）のごとく、その一部を氷酢酸に溶かして触媒等で還元し、強アルカリ性にしてエーテルで抽出し、塩酸ガスを通じて沈澱させ再結晶させる等の方法により、同年四月二〇日ころ覚せい剤原料である一ーフエニールー二ージメチルアミノプロパンの塩酸塩を含有する結晶約五〇グラムを製造し、原判示第二の（一）の（３）の（ロ）、（ハ）のごとく、前記塩酸メチルエフエドリンに水を加え、加熱して溶解させた後、恒温乾燥器にいれて結晶させる等の方法により、同月二五日ころと同年五月三日ころに覚せい剤原料である一―フエニル―二―ジメチルァミノプロパノール―一の塩酸塩を含有する結晶合計約一〇〇グラムを製造した。三　Ａと共謀のうえ、同人が、足利市ｅｆ丁目ｇ番地Ａ方で、原判示第二の（一）の（４）の（イ）のごとく、同年五月二五日ころ、ベンジルシアナイドと酢酸エチルをフラスコに入れ、ナトリウムエチラートを補つて加熱し、アセトアルフアフエニルアセトニトリルを生成して、これを硫酸で加水分解し覚せい剤原料であるフェニルアセトンを製造しようとしたが、右硫酸を加えた段階で激しい臭気が発生したところから製造を中断したためその目的を遂げず、また、原判示第二の（一）の（４）の（ロ）のごとく、営利の目的をもつて、同年七月六日ころ、ベンズアルデヒド、ニトロエタン、エチルアルコールの混合溶液にメタノール性苛性カリ液を足し、その溶液を塩酸の中に入れて結晶を抽出し、抽出した結晶に塩酸およびエチルアルコールを加えて溶液とし、その溶液に二つの電極をひたし、これに電流を通ずるいわゆる電解還元の方法により、覚せい剤であるフエニルァミノプロパンを製造しようとしたが、技術未熟のためその目的を遂げなかつた。四　営利の目的をもつて、原判示第二（一）の（５）のごとく、Ａ、Ｂと共謀のうえ、同人らが、前記Ｂ方裏作業所において、市販のぜん息薬塩酸エフエドリン錠（ナガヰ錠）を水に溶かし、澱粉質をろ別する等して塩酸エフエドリン原末を抽出した後、これを氷酢酸に溶かして、パラジウムブラツクおよび過塩素酸を接触させて還元し、触媒をろ別し、残留液を強アルカリ性にして、エーテルで抽出する等の方法により、同年七月二六日ころから同年九月九日ころまでの間に七回にわたり、覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパンの塩酸塩を含有する粉末合計約三五五グラムを製造し、原判示第二の（一）の（６）のごとく、Ａと共謀のうえ、同人が前記Ａ方において右と同様の方法により同年九月三〇日ころから同年一〇月一〇日ころまでの間に二回にわたり同種の覚せい剤粉末合計約五〇グラムを製造した。五　営利の目的をもつて、ＢおよびＦ（被告人の義弟）と共謀のうえ、同人らが、前記Ｂ方裏作業所において、原判示第二の（一）の（７）の（イ）のごとく、塩酸エフエドリン錠から抽出した塩酸エフェドリン原末を氷酢酸に溶かして、パラジウムブラツクおよび過塩素酸を接触させて還元し、触媒をろ別し、残留液を強アルカリ性にしてエーテルで抽出し、塩酸ガスを通じて沈澱させる等の方法により、同年一二月九日ころから同月二一日ころまでの間に二回にわたり、覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパンの塩酸塩を含有する粉末合計約一〇五〇グラムを製造し、原判示第二の（一）の（７）の（ロ）のごとく、前記の覚せい剤を採取した母液に、アルコールと活性炭を加えて脱色し、電熱器で加熱して濃縮し、恒温乾燥器の中に入れて再結晶させる等の方法により、同月二四日ころ同種の覚せい剤粉末約四〇〇グラムを製造し、さらに、原判示第二の（一）の（７）の（ハ）のごとく、塩酸エフエドリン錠を水に溶かし、澱粉質を沈澱させて除去し、苛性ソーダーの水溶液を加えてアルカリ性にし、エーテルを注入し、塩酸ガスを通じて沈澱させる等の方法により、同年一二月二五日ころから同月二八日ころまでの間、覚せい剤原料である一―フエニルー二―メチルアミノプロパノールー一の塩酸塩を含有する粉末約三六〇〇グラムを製造した。
六　営利の目的をもつて、原判示第二の（一）の（８）の（イ）、（ロ）のごとく、Ｂ、ＦおよびＧ（Ｃ組員）と共謀のうえ、同人らが、前記Ｂ方裏作業所において、原判示第二の（一）の（７）の（イ）と同様の方法により、同年一二月二九日ころから翌四九年一月一日ころまでの間に二回にわたり同種の覚せい剤粉末約一二〇〇グラムを製造した。
七　そして、上記期間中の同年六月下旬ころ、足利市ｈ町ｉ丁目の被告人の借家内で、Ｇと共謀のうえ、Ａに対し、同人が被告人に前記製造にかかる塩酸メチルエフエドリンを覚せい剤として渡していたことから、被告人において「ヤクだと言つてメチエフを渡すなんてひどいことをする。おれを裏切つたのだからケジメをつけろ。自分でつけられないのならおれがつけてやる。二度と仕事ができないように指を全部落してやる」などと怒号し、続いて、Ｇにおいて「おやじさん、それじややつてもいいですね」などと言つて、日本刀の柄の様なものを示し、もつてこもごもＡの生命身体に危害を加えるような気勢を示して同人を脅迫し（原判示第一の（二））、また、被告人は、同年一二月五日ころ、同市ｊ町にあるホテルＨの客室において、Ｂに対し、所携の日本刀を示し、「てめい、仕事をやる気があるのかないのか、返事によつてはただではおかないぞ、こうして道具も用意してきているんだぞ」と申し向けて畏怖させ、覚せい剤密造の意思をなくしていた同人をしてやむなく覚せい剤密造の続行を承諾させたうえ同日ころから前記同人方において覚せい剤の密造を行うに至らしめ、もつて同人をして義務なきことを行なわせた（原判示第二の（三））。
以上の各事実を認定することができる。


所論は、原審証人Ａ、同Ｂに対する受命裁判官の各尋問調書およびＡ、Ｂ、Ｉ、Ｊ、Ｅ、Ｇ、Ｋ、Ｆ、Ｌの検察官に対する各供述調書は信憑性をもたない旨主張するが、これらの調書の記載は具体的かつ詳細で、他の関係証拠とも符合し、同人らがことさらに事実を曲げて被告人に責任を転嫁するために供述を作為しているふしはうかがわれず、また、記録を精査しても、受命裁判官や捜査官の誘導的な取調その他信用性を否定すべき事跡は認められない。のみならず、鑑定人科学警察研究所技官Ｍ、同Ｎ大学Ｏ部教授Ｐ各作成の鑑定書、栃木県警察本部刑事部鑑識課科学捜査研究室技術吏員Ｑ作成の昭和四九年七月二〇日付および同月二二日付各鑑定書および検査結果回答書（謄本）、同人および同技術吏員Ｒ共同作成の同年六月二九日付鑑定書二通、Ｒおよび同技術吏員Ｓ共同作成の同年五月二五日付鑑定書、同刑事部鑑識課技術吏員Ｔ作成の鑑定書（謄本）、警視庁科学検査所第二化学科主事Ｕ作成の鑑定書（謄本）に、原審第一七回公判調書中の証人Ｑ、同Ｖの各供述記載、同第二九回公判調書中の証人Ｐの供述記載、同第二九回公判調書中の証人Ｍの供述記載（原判決書にこれらの証人の当公判廷における供述とあるのは、右各供述記載の誤記と解せられる。）等を総合すると、Ａらが行なつた前記の各製造方法はいずれも科学的根拠を有し、当該薬品を使用して当該工程を実施すれば覚せい剤や覚せい剤原料の製造が可能であつたことが認められるのであるから、所論のように右薬品、器具等の入手先が一々具体的に明らかにされていないからといつて、また、製造された覚せい剤等のうち鑑定を経ていないものがあるからといつて、前記認定を妨げるものではない。
なお、所論は、司法警察員Ｗ作成の昭和四九年八月一七日付実況見分調書（謄本）、同Ｘ作成の同年九月二六日付実況見分調書（謄本）はＡあるいはＢの供述を録取したものであつて、実況見分調書とはいえず、また、司法警察員Ｙ作成の同年五月二四日付捜査報告書（謄本）も供述文書であつて実況見分調書ないし検証調書とはみられないのであるから、被告人側の同意がない以上これらを証拠として採用することはできない旨主張する。
けれども、原審第一九回公判調書中の証人Ｗ、同Ｘの各供述記載によれば、同人らはＡ、Ｂ方から押収した多数の物件のなかから原判示第二の（一）の（１）の（イ）（ロ）および（２）の（ロ）の製造に使用した器具、薬品類を特定し、これらを点検認識するためにＡ、Ｂらの指示説明を求め、これを実況見分調書に記載したことが認められる。したがつて、Ａ、Ｂらの右指示説明は実況見分の手段としてなされたに過ぎずその記載は実況見分と一体をなすものであつて、被疑者および被疑者以外の者を取り調べその供述としてこれを録取したものとは性質を異にするのであるから、右各実況見分調書（謄本）は刑事訴訟法三二一条三項により証拠能力をもつというべきである。
また、司法警察員Ｙ作成の前掲捜査報告書（謄本）および原審第二七回公判調書中の証人Ｙの供述記載によれば、同人が捜索差押許可状に基づきＢ方裏作業所の捜索差押を実施した際、同所の鉄骨に、チヨークで、月日や数量の表示とみられる文字や数字が記されているのを確認し、その状況を図面に明らかにしたうえ、捜査報告書にまとめたことが明らかであり、その実質は検証ということがてきる。それゆえ、右報告書（謄本）は刑事訴訟法三二一条三項に準じて証拠能力を有するものと解するのが相当である。
以上のとおりであるから、前述の各実況見分調書および捜査報告書（謄本）が真正に作成された旨の各作成者の証言を得てその証拠能力を肯定した原判決に違法はない。
要するに、原判示第一の（二）、第二の（一）、第二の（三）の各事実は原判決の掲げる関係各証拠を総合すれば、ゆうにこれを肯認することができるのであつて、記録および証拠物を調査し当審における事実取調の結果に徴しても、原判決に所論の事実誤認があるとは認められない。論旨は理由がない。
弁護人の控訴趣意中法令の適用の誤りの主張について
論旨は、原判決は判示第二の（一）の各製造行為を包括一罪であるとして昭和四八年法律第一一四号覚せい剤取締法の一部を改正する法律（以下「改正法」という。）による改正後の覚せい剤取締法四一条二項一項一号を適用しているが、改正法の施行期日（昭和四八年一一月一五日）の前後によつて犯罪事実を区分し改正前の覚せい剤の製造、同未遂および覚せい剤原料の製造、同未遂についてはそれぞれ改正法附則七項により改正前の規定を適用すべく、また、改正後にあつても、覚せい剤原料の製造に対する法定刑は覚せい剤の製造に対するものより軽いのであるから当該法条に則つて処罰すべきであるから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある、というのである。
そこで、記録を調査して所論の前提となる原判示第二の（一）の覚せい剤製造等の罪数につき考察するに、この事犯の発端は、前記のとおり、昭和四八年一月中旬ころ飲食店Ｄにおいて被告人からＡ、Ｂ両名に依頼、実際の製造行為を委ねたことにあるが、本件製造行為の開始（昭和四八年三月一八日）から終了（昭和四九年一月一日）に至るまでの間、製造の実行行為を担当した共犯者の顔ぶれや組み合せ、製造の場所、方法等に変遷があり、関係証拠によれば、被告人は右の全期間を通じ常にこれらの変遷に対応して、共犯者に対し製造に関する指示督励をなし、資金を提供し、あるいは、Ａ（原判示第一の（二））Ｂ（同第二の（三））を脅迫して製造を再興・継続させるなどした事実が明らかであつて、これらの事情に照らせば、少なくとも製造（未遂を含む。以下同じ。）の場所が異なり、共犯者が異なるごとに、さらには、右のような脅迫が行なわれるたびに、被告人の犯意に断絶ないし更新があり、また、製造の時、方法等を異にすることにより、あるいは、製品が覚せい剤であると覚せい剤原料であるとにより、共犯者の実行行為の内容、態様にも種々の相違が認められる。


したがつて、被告人の以上の事犯は、そのすべてを包括一罪として評価すべきではなく、むしろ原判決が逐一区分して認定判示した各事実ごとに独立した別個の犯罪を構成し、これらは本来すべて併合罪の関係に立つと解するのが相当である（ちなみに、検察官もおおむね原判示第二の（一）の（１）ないし（８）の事実につきそれぞれ新たな起訴状によつて公訴を提起して訴因追加の方法をとつていないところからみれば、もともと併合罪の見解であつたとみられる。）。以上のように解するときは、本件製造行為の継続中である昭和四八年七月三日に被告人に対する確定裁判（原判示罪となるべき事実冒頭記載）が介在するので、原判示第二の（一）のうち（４）の（イ）以前の分は右確定裁判のあつた罪との関係で刑法四五条後段の併合罪となり、その余の罪はこれらと別個に同条前段の併合罪を構成することになる。また、昭和四八年二月一五日からは覚せい剤取締法の罰則が改められ（昭和四八年法律第一一四号覚せい剤取締法の一部を改正する法律）、製造に関する刑に変更があつたので、同日以前の行為である原判示第二の（一）の（１）の（イ）ないし（６）の（ロ）については改正前の軽い刑を、同（７）の（イ）以下については改正後の重い刑をそれぞれ適用すべきことになる。しかるに、原審は、前記のように、これら製造行為のすべてを包括一罪としたため、右のような刑法四五条後段により分断される取扱をすることなく、かつ、その全部について原判決時の覚せい剤製造に対する罰則を適用し一個の刑をもつて処断しているのであるから、原判決には刑法総則中併合罪に関する規定を適用せず、かつ、覚せい剤取締法の罰則の適用を誤つた違法があり、これが原判決中判示第二に関する部分に影響を及ぼすことは明らかである。
けつきよく、論旨は、原判決が覚せい剤取締法の改正前の製造行為に対して改正後罰則を適用し、また、軽い覚せい剤原料の製造に対して重い覚せい剤製造の罰則を適用した点で違法があるとする限りにおいて理由がある。
検察官の控訴趣意について
論旨は原判決が原判示第二の（一）の（７）、（８）において覚せい剤および覚せい剤原料の製造を、同（二）の（４）の（イ）、（ロ）においてこれらの所持を認定しているのであるから、右犯罪によつて被告人の所有していた覚せい剤および覚せい剤原料（当判決末尾添付の別紙参照）は覚せい剤取締法四一条の六本文によつて没収しなければならないのに、これを遺脱した原判決は、判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある、というのである。
よつて、検討すると、関係証拠によれば、
一　別紙番号１の白色液体は覚せい剤原料である塩酸エフエドリンを含有し、同２および３の薬品は覚せい剤原料である一―フエニルー二―メチルアミノプロパノールー一の塩酸塩であり、同５ないし７の薬品は覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパンの塩酸塩であり、同４の褐色固形物、同８ないし１１の茶かつ色液体はいずれも覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパンの塩酸塩を含有し、同１３、１４および１５の一一袋のうちの一袋は覚せい剤である塩酸フエニルメチルアミノプロパンであり、七袋は覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパン塩を含有し、残り三袋および別紙番号１６は覚せい剤原料である一―フエニルメチルアミ
ノプロパノール―の塩酸塩であること
二　別紙番号１ないし３の覚せい剤原料は原判示第二の（一）の（７）の（ハ）の、同４ないし１１の覚せい剤は原判示第二の（一）の（８）の、同１２ないし１４および１５のうち八袋の覚せい剤は原判示第二の（二）の（４）の（イ）の、同１５のうち三袋おおよび１６の覚せい剤原料は原判示第二の（二）の（４）の（ロ）の覚せい剤取締法違反の罪に係り、いずれも被告人の所有していたものであ
ること
が認められる。
したがつて、これらの覚せい剤および覚せい剤原料は覚せい剤取締法四一条の六本文により没収されるべきものといわなければならない。もつとも、記録によれば、別紙番号の１ないし１２については被告人作成の昭和<要旨>五二年一二月二四日付所有権放棄書が検察官に提出されている。しかし、覚せい剤取締法四一条の六は、刑法</要旨>一九条の任意的没収の規定とは別個に、覚せい剤取締法四一条、四一条の二ないし五の罪に係る覚せい剤または覚せい剤原料で、犯人が所有し、所持するものは必ず没収し、例外として犯人以外の所有に係るときは没収しないことができる旨を定めており、このように犯人以外の所有に属する場合にも没収を科し得ることからみれば、単に犯人の所有権を剥奪し、犯人の手中に不法の利益を保持させないようにするにとどまらず、右犯罪禁圧の徹底を期するために物そのものの危険性に着目してその除去を図ろうとする保安処分的性質をも具有し、したがつて、犯人以外の所有に属しないかぎり没収を必要的とした趣旨の規定と解するのが相当である。
そして、犯人がその所有する覚せい剤につき警察官に所有権放棄書を差し出したからといつて、その覚せい剤が犯人以外の所有に係るに至つたとはいえないのであるから、所有権放棄書の存在する一事をもつて当該覚せい剤等の没収につき覚せい剤取締法四一条の六本文の適用が排除されるものではないというべきである。以上のとおりであるから、原判決が別紙記載の各物件の没収を言い渡さなかつたのは法令の適用を誤つたもので、この誤りが原判決中判示第二に関する部分に影響を及ぼすことが明らかである。論旨は理由がある。


なお、検察官提出の本件控訴申立書によれば、原判決に対し特に部分を限らないで控訴を申し立てたものと認められるので、原判決の全部に対して控訴の申立があつたものとみるべきである。しかるに、検察官提出の本件控訴趣意書には前記のとおり原判決中判示第二に関する部分につき控訴の事由が記載されているにとどまり、同第一に関する部分については控訴の趣意としてなんらの主張も掲げられていないから、この部分に対する検察官の控訴は理由がないことに帰する。以上に説示したとおりであるから、原判決中判示第二に関する部分は弁護人のその余の控訴趣意（量刑不当）に対する判断をまつまでもなく、破棄を免れない。また、右破棄理由中に前記のように刑法四五条後段の適用を誤つた違法があつてこれが原判決中判示第一に関する部分に影響を及ぼすことが明らかであるから、この部分も当然職権をもつて破棄すべきものと解するのが相当である。よつて、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条により原判決を全部破棄することとし、同法四〇〇条但書により被告事件についてさらに次のとおり判決する。原判決の認定した罪となるべき事実に法律を適用すると、被告人の判示第一の（一）の（１）、（３）ないし（５）、第二の（二）の（１）ないし（３）の各所為は昭和四八年法律第二四号覚せい剤取締法の一部を改正する法律附則七項による改正前の覚せい剤取締法四一条一項四号、一七条三項に、判示第一の（一）の（２）の所為は同法四一条の四第一項六号、三〇条の七に、判示第一の（一）の（６）の所為は同法四一条の四第一項八号、三〇条の九に、判示第一の（二）の所為は刑法二二二条一項、罰金等臨時措置法二条、三条、刑法六〇条に、判示第一の（三）の所為は昭和五二年法律第五七号銃砲刀剣類所持等取締法の一部を改正する法律附則三項による改正前の銃砲刀剣類所持等取締法三一条の三第一号、三条一項に、判示第二の（一）の（１）、（２）、（５）、（６）の各所為は改正前の覚せい剤取締法四一条の二、四一条一項三号、一五条一項、刑法六〇条に、判示第二の（一）の（３）の各所為は改正前の覚せい剤取締法四一条の四第一項七号、三〇条の八、刑法六〇条に、判示第二の（一）の（４）の（イ）の所為は改正前の覚せい剤取締法四一条の四第三項、一項七号、三〇条の八、刑法六〇条に、判示第二の（一）の（４）の（ロ）の所為は改正前の覚せい剤取締法四一条の二、四一条三項、一項三号、一五条一項、刑法六〇条に、判示第二の（一）の（７）の（イ）、（ロ）、（８）の各所為は改正後の覚せい剤取締法四一条二項、一項二号、一五条一項、刑法六〇条に、判示第二の（一）の（７）の（ハ）の所為は改正後の覚せい剤取締法四一条の二第二項、第一項六号、三〇条の八、刑法六〇条に、判示第二の（二）の（４）の（イ）の所為は改正後の覚せい剤取締法四一条の二第一項一号、一四条一項に、判示第二の（二）の（４）の（ロ）の所為は同法四一条の三第一項三号、三〇条の七に、判示第二の（二）の（４）の（ハ）の所為は麻薬取締法六六条一項、二八条一項に、判示第二の（三）の所為は刑法二二三条一項にそれぞれ該当する。そして、判示第二の（二）の（４）の（イ）ないし（ハ）の所為は一個の行為て三個の罪名に触れる場合であるから刑法五四条一項前段、一〇条により一罪として最も重い判示第二の（二）の（４）の（イ）の罪の刑で処断することとし、判示第一の各罪、第二の（一）の（１）ないし（３）、（４）の（ロ）、（二）の（１）ないし（３）の各罪については所定刑中懲役刑を、判示第二の（一）の（５）、（６）の各罪については所定刑中懲役刑および罰金刑を、判示第二の（一）の（７）、（８）の各罪については所定刑中有期懲役刑および罰金刑をそれぞれ選択する。なお、被告人は昭和四六年一二月一〇日東京地方裁判所において賭博開張図利、覚せい剤取締法違反の罪により懲役一年八月に処せられ、右判決は昭和四八年七月三日確定しているが、刑法四五条前段および後段によれば、判示第一および第二の（一）の（１）ないし（４）の（イ）の各罪と右確定裁判のあつた罪とは併合罪であり、判示第二の（一）の（４）の（ロ）ないし（三）の各罪はこれとは別個の併合罪の関係に立つ。
そこで、同法五〇条によりまだ裁判を経ない判示第一および第二の（一）の（１）ないし（４）の（イ）の各罪についてさらに処断することとし、同法四七条本文、一〇条により刑および犯情の最も重い判示第二の（一）の（２）の（イ）の罪の刑に法定の加重をした刑期範囲内で、被告人を懲役三年に処する。そして、判示第二の（一）の（４）の（ロ）ないし（三）の各罪については懲役刑につき同法四七条本文、一〇条により刑および犯情の最も重い判示第二の（一）の（７）の（イ）の犯罪事実一覧表（第二表）番号２の罪の刑に同法一四条の制限内で法定の加重をし、罰金刑につき同法四八条二項により判示第二の（一）の（５）（６）（７）および（８）の各罪所定の罰金額を合算し、その刑期および金額の範囲内で、被告人を懲役一八年および罰金五〇〇万円に処する。さらに、同法二一条により原審における未決勾留日数中七〇〇日を右懲役刑に算入し、同法一八条により右罰金を完納することができないときは金一万円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置し、別紙記載の物件は判示第二の（一）の（７）の（ハ）、（８）および（二）の（４）の犯罪に係るものであるから、前記の理由により覚せい剤取締法四一条の六本文によわ没収し、刑事訴訟法一八一条一項本文により原審における訴訟費用は被告人に負担させることとする。
よつて、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　岡村治信　裁判官　林修　裁判官　新矢悦二）
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中九〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人伊井和彦の提出した控訴趣意書に記載されているとおりであるから、これを引用する。
所論は量刑不当の主張である。
<要旨>先ず所論に先立ち職権をもつて原判示第二の事実につき調査するに、原審記録によれば、原判決は原判示第</要旨>二の所為（以下「本件損壊行為」という。）当時既にＡは死亡していたとして死体損壊罪を認定しているのであるが、原判決か挙示するＢ大学法医学教室医師Ｃ他一名作成の鑑定書によれば、Ａの死体を解剖した結果、同死体には（一）咽頭喉頭粘膜に発赤、浮腫等の変化を認めず、気管内に煤も存在せず、粘膜は淡黄色を呈し平滑であるが、他方（二）左右心房内血液につき分光光度法により一酸化炭素ヘモグロビンの飽和度を測定したところ左房血は一一・八パーセント、右房血は一〇・七パーセントであつたことが認められ、このことに当審で事実取り調べをした証人Ｃの証言を参酌すると、右（一）の点は気管支に対する加熱作用の不存在、従つてまた呼吸運動の不存在を推測させるが、他方（二）の点についてみるとその数値自体は可熱作用を受けなくともいわゆるヘビースモーカーから得られる範囲内のものではあるものの、左右心房の測定値に約一・一パーセントの差異があり、かつ左の数値が高いことは生前における加熱作用から生ずる一酸化炭素の吸引、従つてまた呼吸運動の存在を示唆しうるものであり、以上の諸点に本件損壊行為が戸外で行なわれていること、本屍には原判示第一の犯行によつて生じ、かつ死因となつた非常に高度な頭蓋内損傷が存することを考慮すると、本件損壊行為当時Ａが既に死亡していた可能性は高いものの、未だ死戦期にあつてなお生命維持機能が働き短時間ながら微弱な呼吸をしていた疑いも医学的見地からは否定し去ることができないことが認められるのである。してみると、Ａが本件損壊行為当時死亡していたとするにはなお右のような生存の可能性についての合理的疑いを払拭できず、結局本件損壊行為当時におけるＡの生死は不明、換言すれば生存の可能性も否定できないのであつて、本件における死体損壊罪の成否についてはなお慎重な検討を要するものがあるといわざるをえない。ところで、原審記録及び当審事実取り調べの結果によれば、被告人は原判示第一の犯行後被害者が前頭部から血を流し微動だにしなかつたことから死亡したものと確信し、その顔面を焼いて身元判別を困難にしようと企て本件損壊行為に及んだものであり、しかも前示鑑定書並びにＣの証言に照らしても、ひとり被告人のみならず、なんぴとも、外見上はＡが既に死亡しているものと確信し、これに疑いを容れる余地のない状態にあつたこと、更にこれを医学的見地からみてもその生死の判定に困難を来たし、一見死亡しているとみても不自然ではない程であり、仮に生存していたとしても、非常に高度な頭蓋内損傷の故にその後短時間のうちに死亡することが確実視され、かつ現に死亡し、しかもその死亡が本件損壊行為による燃焼中に招来したことも容易に推認されるのであり、被告人の本件損壊行為がＡの死に何ら原因を与えるものでなかつたことも明らかである。このような状況下において、被告人は本件損壊行為に及び、かつ少くもこれによる燃焼中、これとは別の前示頭蓋内損傷により死亡した被害者に対し、その死の前後にわたる燃焼により結局意図したとおり死体損壊の結果を生ぜしめたものであるから、このような場合には、たまたま事後の解剖結果によりその行為時において被害者の生存の可能性を完全には否定し去ることができない所見が見られたとしても、なお死体損壊の責を負うべきものと解するのが相当である。してみると、原判決には、前示のとおり本件損壊行為当時被害者生存の可能性が存していたにもかかわらず、被害者か既に死亡したと認定している点において事実の誤認があるというほかないが、右誤認は死体損壊罪の成否に消長を来たすものではないから、判決に影響を及ぼすことが明らかであるとはいえないというべきである。
そこで論旨につき検討するに、本件は、数日前同じ人夫出し業者に雇われた被告人と被害者が右雇主から酒食の馳走を受けての帰途、被告人がタクシー内で日頃心良く思つていなかつた被害者から悪態をつかれたことに立腹し、宿舎近くで降車し、被害者を引きずり降したうえ、絡もうとして逆に被告人から手挙で顔面を強打され路上に転倒しうつ伏せになつたまま格別の抵抗も出来ないでいる被害者の背中にまたがり、セーターの後ろ襟首付近をつかみ前額部等をアスフアルト路面に三回強打してそのころ殺害したうえ、宿舎から身回り品を持ち出し逃走するに際し身元の判別を困難にして犯跡を隠蔽すべく被害者の顔面等にダンボール等を積み重ねて点火し、少くもその後間もなく先の殺害行為により死亡した被害者の顔面等を焼燬したというものであり、本件の発端が被害者にあるとはいえ、被害者は当時中等度の酩酊状態にあつて防禦能力に乏しく、しかも被告人に顔面を強打され殆ど無抵抗に近い状態であつたに拘らず、圧倒的に体力の優勢を誇る被告人が激情の赴くまま前示殺害行為に及び、更に死体損壊をなしたものであつて、被害者の頭部の損傷の凄惨さは殺意の強固さと加えられた暴力の強大さを示して余りなく、態様は凶器を使用していないとはいえ残虐なものといわざるをえず、これにより一命を奪つた結果の重大さはもとより、更になした損壊行為も非人間的なものであり、妻子に先立たれ身一つで気ままな飯場生活を送るうち些細な原因で惨殺され、剰え顔面等を焼燬されるに至つた被害者の末路は憐れというほかなく、加えてその惨状の故に周辺住民はもとより一般社会に与えたであろう衝撃も無視できないのであつて、これらの諸点に鑑みると、被告人の刑責は重大というほかなく、従つて、被告人が反省悔悟していること、本件犯行は偶発的なものであり、被告人も当時酩酊していたこと、平素粗暴な言動に出ることもなく前科歴はあるものの粗暴犯の前科はないこと、その他所論が指摘する有利な諸事情を被告人のため十分斟酌しても、被告人を懲役一〇年に処した原判決の量刑が重きに失し不当であるとは認められない。論旨は理由かない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、「特許庁が同庁昭和四八年審判第四四三六号事件について昭和五三年一〇月三一日にした審決を取消す。訴訟費用は、被告らの負担とする。」との判決を求め、被告らは、主文同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「塗装法」とする特許第六四八六四一号特許発明（昭和四一年一二月二九日出願、昭和四六年五月二六日出願公告、昭和四七年六月二一日設定登録。以下、この発明を「本件発明」、この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。被告Ａ及び大成紙業株式会社は、原告を被請求人として、昭和四八年七月六日、本件特許を無効にすることについて審判を請求し、右事件は特許庁昭和四八年審判第四四三六号事件として審理されたが、その審理中である昭和五〇年一一月二五日大成紙業株式会社は被告大永紙通商株式会社に吸収合併され、被告会社はその旨特許庁に届け出た。しかるところ、特許庁は昭和五三年一〇月三一日本件特許を無効にする旨の審決をし、その謄本は同年一一月一四日原告に送達された。
二　本件審決の理由の要点
本件発明の要旨は、「ビニール樹脂を主材とする糊、ペンキあるいはニス等の接着剤に粒状塗装材の粉末を混合して施行面に予め塗布し、この塗布された前記接着剤層に電着又は空気吹付けにより前記粒状塗装材を吸着又は吹付けて突刺植設し外装する塗装法」であると認める。
これに対し、いずれも本件発明の特許出願前に日本国内において領布された刊行物である特許出願公告昭和四一―三九一一号公報（以下、「第一引用例」という。）には、「接着剤を壁面、天井等の構造物に塗布した後、蛭石、砕石等の粉粒状物質を接着剤の塗布面に静電塗装すること、及び該接着剤には酸化チタン、クレー等の鉱物性物質の微細物質を調合すること」が、特許出願公告昭三八―一九八四三号公報（以下、「第二引用例」という。）には、「ビニル樹脂を主材とした糊、ペンキ、ニス等の接着剤を施工面に塗布し、この塗布された接着剤層に電着により粒状物等の塗装材を吸着突刺植設する塗装法」がそれぞれ記載されている。本件発明と第一引用例のものとを対比すると、両者は共に接着剤を施行面に予め塗布した後この塗布された接着剤層に粒状塗装材を吸着し外装する塗装法に関するものであるが、（１）接着剤については、本件発明ではビニル樹脂を主材とするものであるが、第一引用例には接着剤の種類について説明がない。（２）接着剤に混合する材料が、本件発明では「粒状塗装材の粉末」であるのに対して、第一引用例では「酸化チタン、クレー等の鉱物性物質の微細物質」である点において相違している。
そこで、右相違点（１）及び（２）について検討するに、相違点（１）については、第二引用例にも示されているように、接着剤を施行面に塗布した後この塗布された接着剤層に粒状塗装材を吸着し外装する塗装法において使用される接着材としてビニル樹脂を主材とする接着剤は周知慣用のものであり、したがつて第一引用例に単に接着剤としか記載されていなくても、該接着剤がビニル樹脂を主材としたものなどであることは当業者にとつて自明のことであると認められる。また、相違点（２）については、本件発明において接着剤に混合される材料は「粒状塗装材の粉末」であるが、粒状塗装材は明細書に説明されているように蛭石、パーライト石等であり、これは鉱物性物質であるから、該粒状塗装材の粉末は鉱物性物質の粉末であり、また該「粉末」は第一引用例の「微細物質」とその寸法形状において差異があるものとは認められない。したがつて、接着剤に混合する材料は本件発明も第一引用例も共に鉱物性物質の粉末であるといえる。しかし、本件発明では「粒状塗装材の粉末」と規定しているので、本件発明の場合は、鉱物性物質の中でも粒状塗装材として用いられる鉱物性物質の粉末ということになるが、第一引用例でも接着剤に混合される鉱物性物質の粉末は酸化チタン、クレーに限られるものとは解されず、その他第一引用例に塗装材として示されている蛭石、砕石等の鉱物性物質の粉末であつても良いことは当業者の容易に理解しうるところであると認められる。そして、本件明細書に説明されている接着剤を厚く塗布することができるという効果は、接着剤に混合する粉末が、塗装材として用いられる材料の粉末でなければ生じない効果であるとは認められない。
右のとおり、本件発明は、第一引用例及び第二引用例の記載に基づいて当業者が容易に発明することができたものであり、特許法第二九条第二項の規定に違反して特許されたものであるから、同法第一二三条第一項第一号の規定により無効とすべきものである。
三　本件審決の取消事由
１　原告は、昭和五四年七月一二日、本件発明の願書に添附した明細書の訂正をすることについて審判を請求し、特許庁昭和五四年審判第八五四二号事件として審理された結果、昭和五八年四月二〇日、「特許第六四八六四一号発明明細書を本件審判請求書に添付された訂正明細書のとおりに訂正することを認める。」との審決があり、その謄本は同年六月二九日原告に送達され、右訂正審決は確定した。訂正明細書に記載された本件発明の特許請求の範囲は、「ビニール樹脂を主材とする糊、ペンキあるいはニス等の接着剤に蛭石又はパーライト石の粉末を混合して施行面に予め塗布し、この塗布された前記接着剤層に電着又は空気吹付けにより前記蛭石又はパーライト石を吸着又は吹付けて突刺植設し外装する塗装法。」である。
２　右の経過によれば、本件発明は、特許法第一二八条の規定により、出願当初から訂正後の特許請求の範囲のとおりのものとみなされるから、本件発明の要旨を訂正前の特許請求の範囲に基づいて認定した審決は、結果的に本件発明の要旨認定を誤つたことに帰する。


しかして、右訂正により限定された「蛭石又はパーライト石」はいずれも多孔性物質であり、その粉末も多孔性物質であつて、本件発明の特有の効果は、かかる多孔性の蛭石又はパーライト石の粉末の混合された接着剤を施工面に塗布することにより得られるものである。すなわち、多孔性の蛭石又はパーライト石の粉末を、ビニル樹脂を主材とする糊、ペンキあるいはニス等の接着剤に混合して施工面に塗布すると、塗布された接着剤層は、充分厚く塗布され、その粘着性が増すという特有の効果が得られる（特許審判請求公告公報第二頁右欄第二三行ないし第二五行）。このような特有の効果は、空隙の多い蛭石又はパーライト石の粉末自体のもつ弾性、及びその空隙への接着剤の侵入による蛭石又はパーライト石の粉末と接着剤との連結によつて得られるものである。
一方、第一引用例に記載されている非多孔質である酸化チタン、クレーの粉末を接着剤に混合しても、右のような効果は到底得られないものである。そうすると、審決は、本件発明の誤つた要旨認定を前提として引用例との対比判断を行ない、その結果、本件発明の進歩性についての判断を誤つた違法があるから、取消されるべきものである。
第三　被告らの陳述
一　請求の原因一、二及び三の１の事実は、いずれも認める。二　同三の２の主張は争う。
本件審決理由の要旨は、「本件発明において接着剤に混合される材料は『粒状塗装材の粉末』であるが、粒状塗装材は明細書に説明されているように蛭石、パーライト石等であり、これは鉱物性物質であるから、該粒状塗装材の粉末は鉱物性物質の粉末であり、また該『粉末』は第一引用例の『微細物質』とその寸法形状において差異があるものとは認められない。」としたうえ、「したがつて、接着剤に混合する材料は本件発明も第一引用例も共に鉱物性物質の粉末であるといえる。しかし、本件発明では『粒状塗装材の粉末』と規定しているので、本件発明の場合は、鉱物性物質の中でも粒状塗装材として用いられる鉱物性物質の粉末ということになるが、第一引用例でも接着剤に混合される鉱物性物質の粉末は酸化チタン、クレーに限られるものとは解されず、その他第一引用例に塗装材として示されている蛭石、砕石等の鉱物性物質の粉末であつても良いことは当業者の容易に理解しうるところであると認められる。」というにある。
右によれば、審決は、「粒状塗装材の粉末」が「蛭石又はパーライト石の粉末」である場合について判断を示しており、このことは訂正後の特許請求の範囲の記載と同一内容について判断していることになるものである。したがつて、訂正審決があつたからといつて、審決を取消さなければならないというものではない。次に、原告は、蛭石又はパーライト石の多孔性に基づく効果を訂正後の本件発明の特有の効果であるとし、審決は本件発明と引用例との対比判断にあたりこの点の判断を欠いているから違法である旨主張するが、訂正審決で訂正が認められた「蛭石又はパーライト石の粉末」の技術的意味を把握するにあたつて、これを多孔性の粉末とすることは、到底容認しえないものである。けだし、本件発明の構成要件である「粒状塗装材の粉末」を「多孔性の粒状塗装材の粉末」に訂正することは、特許請求の範囲を実質上変更するものであつて、そのような訂正は特許法第一二六条第二項の規定に違反するものとして容認されないからであり、このことは訂正審判の経過に徴するも明らかである。すなわち、原告は、本件発明の訂正前の特許請求の範囲のうち、「粒状塗装材の粉末」とある記載部分を「多孔性の粒状塗装材の粉末」と訂正することについての審判を求めたが、特許庁は、原明細書に存しない「多孔性」の字句を加入する訂正は特許請求の範囲を実質上変更することになるとして訂正拒絶理由通知書を発し、原告はこれに応じて「多孔性」の字句を追加することを撤回し、同時に訂正前の特許請求の範囲の「粒状塗装材の粉末」とあるを「蛭石又はパーライト石の粉末」と訂正することについての審判を請求することに変更し、特許庁もこれを認めて、そのとおりの審決をしたのである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
請求の原因一、二及び三の１の事実は、当事者間に争いがない。　右の争いのない訂正審判の経緯（請求の原因三の１）によれば、訂正審判の審決の確定により、本件発明の願書に添附した明細書の特許請求の範囲は、特許法第一二八条の規定に基づき、出願当初から訂正後の明細書記載のとおりのものとみなされるから、訂正前の本件発明の明細書の特許請求の範囲中の「粒状塗装材の粉末」及び「粒状塗装材」との記載は、それぞれ「蛭石又はパーライト石の粉末」及び「蛭石又はパーライト石」となり、審決は、結果的に本件発明の要旨認定を誤つたことになる。しかしながら、本件審決は訂正前の本件発明の特許請求の範囲中の「粒状塗装材の粉末」が「蛭石、パーライト石の粉末」である場合について、これを第一引用例における酸化チタン、クレー等の微細物質と対比し、両者はいずれも鉱物性物質である点において同一であるとしているのであつて、その判断は本件発明の訂正前の特許請求の範囲中の「粒状塗装材の粉末」が訂正審決において「蛭石又はパーライト石の粉末」と訂正されようと、何らの変更をも受けるものではなく、本件審決の前記要旨認定の誤りが、直ちに本件発明を第一、第二引用例の記載から当業者が容易に発明することができたものであるとする本件審決の結論に影響を及ぼすものではない。
原告は、訂正審決により訂正された本件発明の特許請求範囲中の「蛭石又はパーライト石」はいずれも多孔性物質であり、本件発明の特有の効果は、かかる多孔性の蛭石又はパーライト石の粉末の混合された接着剤を施工面に塗布することによつて得られるものであるところ、第一引用例に記載されている非多孔質である酸化チタン、クレーの粉末を接着剤に混合しても、本件発明が奏するような効果は得られないから、審決は本件発明と引用例との対比判断を誤つている旨主張する。しかし、成立について争いのない甲第二号証によれば、本件発明の訂正前の明細書には、粒状塗装材の具体例として蛭石又はパーライト石が挙げられているが、本件発明の奏する効果がそれら物質が多孔性であることに基づくものである旨の記載は全くないことが認められる。


主　　　　文
本件抗告を棄却する。
理　　　　由
一　本件抗告の趣旨は、「原決定を取り消す。本件を大阪地方裁判所に差し戻す。」との決定を求めるというにあり、その抗告理由は、要約すれば、次のとおりである。
抗告人らは、本件の本案訴訟である大阪地方裁判所昭和五九年（行ウ）第三八号違法支出金補填請求事件において、昭和五五年四月一日から同五八年三月三一日までの間に、大阪府知事であつたＥ、大阪府水道企業管理者であつたＡ、大阪府水道部長であつたＢおよび同Ｃ、大阪府総務課長であつたＤらが同期間中に水道事業費その他の名目の下に五〇〇〇万円以上を自ら費消し、又は部下が費消するのを了承して大阪府水道事業の公金を違法に支出したとして、地方自治法二四二条の二第一項に基づき大阪府に代位して相手方らに対して四六四六万三〇九七円の損害賠償を請求し、右違法な公金支出を立証するため、大阪府水道企業管理者が所持する前示期間中の府営水道事業第七次拡張事業に関する経費支出伺、支出伝票、請求書、領収書、出席予定者名簿（以下、「本件文書」と総称する。）が民訴法三一二条二号、三号前段および同号後段に該当する文書であるとして、提出命令の発付を求める。
しかるに、本件文書がいずれも右法条に該らないとした原決定には、以下（一）ないし（三）の理由から誤りがあり、取消しとその差戻しを免れないものである。
（一）　民訴法三一二条二号該当性について
民訴法三一二条二号に定める「引渡又ハ閲覧ヲ求ムルコトヲ得ルトキ」とは、挙証者が文書の所持者に対して私法上の引渡請求権又は閲覧請求権を実体法上有する場合に限られるものではない。右請求権の発生原因は契約に限らず法律上の規定をも含む。法律上の規定には公法、政令、条例なども含まれる。大阪府水道企業管理者が所持する本件文書は、地方公営企業法四〇条の二により地方公共団体の長が公表を義務づけられている「地方公営企業の業務の状況を説明する書類」に含まれると解しうるところ、その公表は住民に対する義務であるから、その義務の反面として住民である抗告人らには閲覧を求める請求権がある。また、本件文書は、大阪府のいわゆる情報公開条例により住民に公開を義務づけられた文書であるから、抗告人らに右請求権がある。
地方自治体の行う公営企業としての水道事業は、本来、地方自治体の住民が地方自治体に信託ないしは委任した事務の一部である。地方自治体と住民の法律関係は、信託法にいう信託、民法上の委任、準委任、組合および事務管理などを含む私法上の契約関係としても把握しうる。したがつて、右各法律関係に関する規定中の利害関係人の帳簿閲覧請求権（信託法四〇条）、受任者の報告義務および受取物等の引渡義務（民法六四五条、六四六条）、ならびに組合員の財産検査権（民法六七三条）などの準用又は類推適用が可能であり、この点からも抗告人らには閲覧又は引渡を求める請求権がある。
（二）　民訴法三一二条三号前段該当性について
民訴法三一二条三号前段に定める「挙証者ノ利益ノ為ニ作成セラレ」た文書の意義を原決定は極端に制限的に解し、挙証者の利益を直接目的として作成された文書に限るとする。しかし、間接的な利益を目的として作成された文書も含むと解するのが一般的である。本件文書が大阪府の利益のために作成されたものであるとするならば、その大阪府の利益とは結局それは住民の利益に還元される。本件文書の作成により公金の支出の適法が保たれ、これにより冗費の節減、不正行為の防止が確保され、ひいては地方自治体の健全な財政を維持し、究極的には住民の権利が守られるからである。抗告人らは本案訴訟において大阪府の損害を回復することを求めているのであり、大阪府と挙証者である抗告人らは利益の一致を見る。原決定のいうような差異はない。
（三）　民訴法三一二条三号後段該当性について
民訴法三一二条三号に定める「挙証者ト所持者トノ間ノ法律関係ニ付作成セラレタ」文書を、挙証者と文書の所持者との間の法律関係それ自体またはその法律関係に関係のある事項を記載した文書であるとする原決定は、極めて制限した意義の解釈をするもので誤りである。本件文書は大阪府と大阪府水道企業との間の法律関係に付き作成されたものであるところ、大阪府に納税をしその構成員である住民という法律関係にある挙証者たる抗告人らと大阪府水道企業との間にも当然法律関係がある。大阪府水道企業（住民に上水を販売することを目的とする公営企業）と抗告人の間には、上水の継続的供給契約の当事者という法律関係もある。本件文書は右のような法律関係と関係のある事項を記載した文書ということになる。また、本件文書を公表を予定することなく作成された内部文書であるとするのも誤りである。本件文書と同一の文書を大阪府ａ町では住民に公表しており、大阪府のいわゆる情報公開条例も本件文書などの内部文書をも公表の対象としている。二　当裁判所の判断は次のとおりである。


１　抗告人らは、本件の本案訴訟の原告であり、被告はＥ、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄであり、本件文書提出命令の目的物たる本件文書の所持者とされる大阪府水道企業管理者は本案訴訟の当事者では<要旨第一>なく第三者（地方公営企業法二条一号、七条、八条）である。民訴法三一二条本文の「所持者」とは本案</要旨第一>訴訟の当事者のほか第三者を含み、第三者には私人のほか大阪府水道企業管理者のような地方公共団体の機関をも含むと解するのが相当である。かかる地方公共団体の機関は、民訴法三一八条による過料の制裁を受けることはないけれども、同法三一二条各号の要件を備える場合には、裁判所に対してその所持する文書を提出する義務を負うべきである。なぜならば、民訴法三一二条、三一四条は、単なる委嘱に過ぎない文書送付嘱託（同法三一九条）とは異なり、裁判の適正を保持するために裁判所が文書の所持者に対して提出を命令することができ、これに対応して所持者に裁判所に対する公法上の義務を負わせうる特別の規定であつて、前記地方公共団体の機関と私人とを別異に扱うべき特段の事情を認め難いからである。<要旨第二>２　民訴法三一二条二号に定める「引渡又ハ閲覧ヲ求ムルコトヲ得ルトキ」とは、挙証者が文書の所持者に</要旨第二>対して私法上の引渡請求権又は閲覧請求権を実体法上有する場合に限ることは、右の規定の立法趣旨及び文理上明らかである。行政訴訟においても、行政事件訴訟法は文書提出命令を発しうる場合につきなんら特例を設けず、単に民事訴訟の例によるものとしているにとどまるから、右と異なる解釈を採用する余地はないものといわなければならない。抗告人らは、公法上の引渡請求権又は閲覧請求権も右二号に含まれるとの解釈を前提として、文書の所持者である大阪府水道企業管理者に対して公法上の引渡請求権又は閲覧請求権を有すると主張する。しかしながら、同条同号に公法上の請求権が含まれないことは右説示のとおりであり、抗告人らの右主張はそれ自体失当である。なお、付言すれば、抗告人らには以下に述べるように公法上の引渡・閲覧請求権をもつものでもない。先ず、地方公営企業法四〇条の二第一項に定める「地方公営企業の業務の状況を説明する書類」とは、業務状況を説明するために作成した報告文書を指称し、これを裏付ける証明文書等を含むものではないと解するのが相当である。大阪府水道企業条例（昭和四一年一二月二〇日大阪府条例第四二号）七条も、右の書類とは、管理者が水道事業に関し「１」事業の概況、「２」経理の状況、「３」資産、企業債及び一時借入金の現在高、「４」その他管理者が必要と認める事項を記載すべき書類（以下、「業務状況書」という。）であると定めている。本件文書が右の意味の書類に含まれないことは明らかである。また、大阪府水道企業管理者は大阪府知事に対し右業務状況書の提出義務を負う（地方公営企業法四〇条の二第一項）のみであつて、抗告人らに対してかかる義務を負うものではない。次に、抗告人らが根拠として挙げる大阪府のいわゆる情報公開条例、すなわち大阪府公文書公開等条例（昭和五九年三月二八日大阪府条例第二号）によれば、同条例の規定は、条例が施行された昭和五九年一〇月一日前に作成され、又は受領された公文書で永年保存の定めのあるもの及び同日以後に作成され、又は受領された公文書について適用される（同条例附則二項）ところ、本件文書はいずれも右条例施行日の前に作成され、又は受領されたものではあるが、永年保存の定めのあるものではないから、本件文書について右条例の適用はない（大阪府水道部文書管理規程一五条二項、大阪府水道企業管理者高山幸重作成にかかる昭和六二年三月六日付証明書）。したがつて、抗告人らは右条例に基づき本件文書の所持者に対して閲覧請求権をもつものではない。
また、抗告人らは、地方公共団体と住民との法律関係は一面において私法上の法律関係と把握できるとして、信託法四〇条、民法六四五条、六四六条、六七三条などの準用ないし類推適用を主張する。しかしながら、その立論の前提の当否を別にしても、それは約言すれば住民訴訟を提起した原告住民は本件文書その他の公文書の提出命令を一般的に求めうるとするに等しい。元来文書は所持者の固有の使用目的に供するためにこれを所持する利益があるものであつて、他者がそれを使用できるのは例外である。民訴法三一二条はこの理を明らかにして一ないし三号に文書の所持者に対する提出義務の原因を限定列挙するのであり、これを無視するに等しい抗告人らの右主張は採用できない。
以上の次第により、挙証者である抗告人らが本件文書の所持者である大阪府水道企業管理者に対して私法上その引渡又は閲覧を求めうる実体法上の請求権をもつものではないので、本件文書は民訴法三一二条二号に該当しない。３　民訴法三一二条三号前段に定める「挙証者ノ利益ノ為ニ作成セラレ」た文書とは、挙証者の法的地位や権利もしくは権限を直接証明し、又はそれを基礎づけるために作成された文書を意味し、また「挙証者」とは文書提出命令の申立てをする当事者又は補助参加人をいうと解すべきである。


主　　　　文
一　原判決中控訴人敗訴の部分を取り消す。
二　被控訴人の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
主文と同旨
二　控訴の趣旨に対する答弁
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、原判決事実摘示のとおりであるからこれをここに引用する。
ただし、原判決二枚目表四行目の次に行を改めて「請求原因」を加え、同三枚目裏八行目、同一〇行目、同一〇枚目表五行目、同一一枚目表六行目及び同一一枚目裏八行目の各「渡」を「亘」と、同四枚目表三行目の「存ぼす」を「及ぼす」とそれぞれ改め、同七枚目表一行目の「超え」の次に「裁量権を濫用し」を加える。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
当裁判所は、被控訴人の本訴請求は失当としてこれを棄却すべきものと判断するが、その理由は次のとおりである。
一　原判決事実摘示第二「当事者の主張」（但し補正したもの）中、請求原因一項、二項１、２（但し、本件各研修命令が被控訴人の意に反するものであったことを除く。）の各事実は、いずれも当事者間に争いがない。二　そこで、以下、本件各研修命令に被控訴人主張のような違法性があるか否かについて検討する。
１　本件各研修命令の発令に至る経緯等
前記当事者間に争いのない事実、成立に争いのない甲第一ないし第四号証、第一一ないし第一四号証、第一六号証、第一八ないし第二〇号証、第二二ないし第二五号証、第二七ないし第三一号証、第五五、第五六号証、乙第二号証の一ないし三、第三号証の一、二、第四（原本の存在も争いがない）、第五号証、第一四号証、第二一、第二二号証（いずれも原本の存在にも争いがない）、当審証人Ａの証言により真正に成立したものと認められる乙第二〇号証、原審証人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、当審証人Ａ、同Ｇの各証言、原審及び当審（第一、二回）における被控訴人本人尋問の結果を総合すると、次の各事実を認めることができ、前掲甲第三一号証、乙第二二号証並びに右各証言及び本人尋問の結果中、右認定に反する各部分は前掲各証拠に照らして措信できず、他にこの認定を覆すに足りる証拠はない。（一）　被控訴人は、昭和二七年四月埼玉県内の村立中学校教諭に任命され、以来同県内の公立中学校教諭として勤続し、昭和四七年四月同県南埼玉郡ａ町立Ｈ中学校（Ｈ中）の教頭として着任したが、間もなく、同校生徒の学力水準が他校に比べて低く、生徒の非行もみられるうえ、教職員の規律が乱れているものと考え、校長を始めとする管理職にある者が率先垂範して勤務態度を厳正にし、リベートを拒否するなど学校出入りの教育関係業者との癒着を絶ち、予算に関する権限を校長から教頭に委任させて教頭の指導のもとに各教諭に分担させ、教頭自ら授業を担当するなど数々の校内改革を図ろうとした。
しかし、右のような改革の実現には十分な検討、慎重な準備等を要するところ被控訴人は、右改革を極度に重視しその実現を急ぐあまり、右問題について同校の校長Ｉと何らの協議もせず、独断的な方法で改革を推進しようとし、一方的にＩをもこれに従わせようとするような態度に出て、次第に校長たるＩの指導や助言を尊重せず、同人を軽視・疎外するようになり、やがて些細な事柄についても反発するようになった。そのため、Ｉは、被控訴人との職務上の関係に悩み、昭和五〇年ころには、町教委に対しこのままでは健康を損ねるとして転任を申し出るようになった。
（二）　町教委は、校長と教頭が反目していては生徒の教育上好ましくない影響が出ると考え、県教委事務局の出先機関である埼葛教育事務所長に対し、被控訴人を他に転任させて欲しいと要請し、これを受けた同事務所長は、Ｉと被控訴人の両者に転出の内示をした。ところが、被控訴人は、昭和五〇年三月ころ、教育長及び埼葛教育事務所長宛に、Ｉの日常の勤務態度を逐一非難し同校長こそが被控訴人の意図するＨ中の改革を妨げているものであるとする上申書を提出し、被控訴人のＩに対する態度は正当であると強く主張して自己の転任を肯じなかった。そのため、同事務所長は右転任の内示を撤回したが、そのころから、被控訴人は、町教委、教育長と意思の疎通を欠くようになり、同年七月ころからは、ａ町又は埼葛地区内の小・中学校教頭会（学校運営協議会、研究協議会、研究発表会など）（以下「教頭会」という。）について、出席する必要性を感じないとか、任意団体であって出席を強制されないとかあるいは担当している授業に差し支えるとか種々の理由を挙げてこれに出席しないようになり、その他の教頭としての職務の遂行についても、ますます独善的態度を強めるようになった。
そして、昭和五〇年四月Ｈ中校長として新らたに赴任したＪも、被控訴人がしばしば校長をないがしろにする態度をとるなどしたため、被控訴人との対応に神経を使い健康が優れないなどとして昭和五三年三月ころまでに他校への転任を希望した。


（三）　昭和五三年四月Ｅが新たにＨ中校長として着任したが、被控訴人は、着任早々のＥに対し、県教委と係争中であるから校長に協力できないと明言し、学校と町教委との間の連絡事務を取り扱わず、校内文書の整理や対外的な公用報告文書（生徒、父兄宛のものを除く）の作成を怠り、校長と協議せずに独断で予算を執行するなど校長の補佐役としての教頭の職務をほとんど果たさなかった。また、被控訴人は、Ｅが出席した一年生による遠足終了後の慰労会の費用に業者から貰ったお茶代が一部含まれていたことを強く非難したり、水道の管理者は校長であるとしてＥに対し故障した水道を直してこいと要求してペンチを机上に投げ出したりするなど些細な事柄についてしばしばＥを攻撃し、そのため、Ｅは、赴任して二、三か月後教育長に対し、涙ながらに窮状を訴える有様であった。そして、被控訴人は、相変らず、教頭会に出席しなかったので、教育長は、昭和五四年一月初め被控訴人とＥを町教委に呼び出し、被控訴人に対し、（イ）教頭会に出席して県教委、町教委からの指示、連絡等を受けること（ロ）予算については独断を改め何事も校長と相談して執行すること（ハ）その他、Ｅ校長を補佐し学校運営が円滑に行われるよう努めることなどを指示して厳しく指導し、さらに、同年二月二二日には、被控訴人が同日の教頭会を欠席したことについて、文書で厳重に注意した。
しかし、被控訴人は、その後も従来の態度を改めず、かえって、学校の職員会議の場などにおいて多数の教職員の面前でＥの指示に反発する姿勢を示し、同年三月二七日ころ教育長及びＥを名誉毀損罪で検察庁に告訴した。町教委は、埼葛教育事務所に対し、被控訴人が校長と反目し学校運営に支障をきたしている旨報告して被控訴人をａ町外へ転任させるよう内申し、同事務所も転出を検討したが、受入先の承諾が得られず、これを実現することはできなかった。（四）　被控訴人は、昭和五四年三月三一日付でＨ中からａ町立Ｋ中学校（Ｋ中）教頭に転補されたが、被控訴人の意に反しており、同校の校長を含む教職員及び地域住民はすべて被控訴人にとっていわば敵であるから右転補は不利益処分であるなどとして、同年四月埼玉県人事委員会に右転補処分の取消しを求める審査請求をした。そして、被控訴人は、Ｋ中に着任するや間もなく、同校のＣ校長に対し、自分は審査請求をしている身でありいつＨ中に戻るか分らないからＫ中校長の命令には従えない旨申し述べ、その後は、生徒指導等の細目を企画、準備するため本来教頭が中心となって開催するべきである週一回の学校運営委員会に殆んど出席せず、月二回の職員会議にも半分位しか出席せず、また、通常教頭の分掌事務とされていた資金前渡事務やＰＴＡ幹事を担当することを拒否し、修学旅行、林間学校、遠足などの学校行事について、これは県の通達によれば校長が引率して遂行すべきものであるとの解釈をとり、校長の要請を無視して一切参加せず、校長を補佐するべき教頭としての職務を殆んど行わなかった。さらに、被控訴人は、当初職員室内の自席で授業の準備等の執務を行っていたが、同年五月ころから、職員室では騒々しくて仕事ができないなどとして勝手に視聴覚教室や理科準備室などに移って一人で執務し、校長から注意されてもこれを改めなかった。教育長は、被控訴人に対し、同年五月一六日付文書で、被控訴人が同年四月二七日及び同年五月四日の各教頭会に出席しなかったことにつき厳重注意を与え、埼葛教育事務所長は、同年九月ころ、被控訴人が二回の呼出しにも応じないため、自ら教育長を伴ってＫ中に出向き、被控訴人に対し、教育長の指導に従い、校長を補佐し、教頭会に出席するよう注意した。
しかし、被控訴人は、文書をもってこれに反論するなどして依然として教頭会に出席せず、同年九月一三日ころ埼玉県人事委員会に大島校長の配置換えを要求したが、直ぐに同委員会から却下された。
Ｋ中のＰＴＡ会長Ａは、被控訴人の校内における言動を聞知し、同年九月上旬ころ視聴覚教室で執務していた被控訴人と面談した結果、このままでは生徒の教育に好ましくない影響を及ぼすおそれがあると考えて、被控訴人の転出を求める署名運動を展開し、ａ町民約七〇〇名以上の署名を添えて要望書を埼葛教育事務所に提出したが、同年一〇月上旬には新聞二紙にその旨の記事が掲載された。これに対し、被控訴人は、同月一一日、大島校長、ＡＰＴＡ会長、同校のＬ教諭、Ｂ教育長の四名を、脅迫、名誉毀損、誣告、侮辱、公務員職権濫用、強要の各罪に該当するとして検察庁に告訴した。
（五）　教育長は、ａ町長、同助役とともに、県教委に対し、被控訴人が教頭としての職務を果たさないため学校運営に支障を生じ、ひいては生徒の教育に悪影響を及ぼすおそれがあるとして、被控訴人をａ町外へ転出させるよう要望し、県教委も、これを理由があるものと認めて右転出に努めたが、どこからも受入れの承諾が得られす、実現できなかった。そこで、県教委は、この機会に被控訴人に、教育公務員、とくに教頭としての職務と責任についての研究と修養をさせるため現職（Ｋ中教頭の地位）のまま長期研修をさせることが必要かつ相当であると考え、昭和五五年一月一一日ころ埼玉県立教育センター（センター）から長期研修教員委託の内諾を得たうえ、埼葛教育事務所を通じて教育長に対し右研修命令を発するよう助言し、教育長は、同月一四日、町教委に諮ったうえでその委任に基づき被控訴人に対し、同月一六日から昭和五六年三月三一日までの間、センターにおいて「教育公務員（特に教頭として）の職務と責任の遂行のための研究と修養」を研修目的として研修することを命じた（第一次研修命令）。


（六）　被控訴人は、右研修命令を不当な措置であると考え、命令に応じた研修をする意思がなく、センターの指導も一切受けつけず、自主的に学校内規の調査研究などを行ったものの、従来の自己の職務態度を省みてみることをしなかったので、研修の成果は全く上がらず目的は達成されなかった。そして、その後も、Ｋ中のＰＴＡ及びａ町内の他の中学校の父兄などから被控訴人を同町外の中学校へ転出させて欲しいとの要望が続き、教育長は、これらの者とともに、埼葛教育事務所や県教委に対し、以前にも増して強くその旨陳情した。県教委は、被控訴人をできるたけ学校の教育現場に復帰させたいと考えてそのための努力をしたすえ、研修期間満了前の昭和五六年三月ころ、受入れ先の一応の内諾を得て、被控訴人に対し草加市内の中学校へ教頭として転任するよう話しを持ちかけたが、被控訴人がこれを拒否し草加市教育委員会教育長に面会してａ町教委等と係争している事情を述べたため、転任を実現することができなかった。そこで、県教委は、さらに被控訴人に引き続いて前回と同様の研修をさせることが必要かつ相当であるとしてその旨教育長に助言し、教育長は、前回と同様に町教委に諮って、同年三月三一日被控訴人に対し、同じ研修目的で同年四月一日から昭和五七年三月三一日まで研修することを命じた（第二次研修命令）。（七）　被控訴人は、その後も従前と同様センターの指導を拒否し、殆んど自主研修も行わないでいたが、第二次研修期間が満了するころには、被控訴人をａ町内の中学校へ戻すなとのＰＴＡなどによる陳情が一層激しくなり、同町長や助役らもこれに加わって県教委に強く要望した。県教委は、当時、被控訴人を受け入れることについてはもはや県下のどの地区からも承諾を得ることができず、また被控訴人をＫ中に復帰させることも困難であったため、被控訴人にさらに長期研修を行わせることもやむを得ないものと判断し、その発令を教育長に助言し、教育長は従前と同様に町教委に諮ったうえで昭和五七年三月三一日被控訴人に対し、同じ研修目的で同年四月一日から昭和五八年三月三一日まで研修することを命じた（第三次研修命令）。
以上の事実が認められる。
被控訴人は、被控訴人が教頭としての職務を十分に遂行できなかったのは、教育長もしくはＨ中、Ｋ中の各校長が被控訴人の正当な申出を全く無視し、また、被控訴人に対し教頭としての職務を与えなかったからである旨主張し、原審及び当審（第一、二回）における被控訴人本人尋問の結果は右主張に副うが、前掲各証拠に照らして信用できず、他に右主張事実を認めるに足りる証拠はない。２　教育長は本件各研修命令を発する権限を有しないとの主張について（一）　まず、被控訴人は、本件各研修命令は、被控訴人の勤務態様、勤務場所等の変更をきたしその身分関係、地位に影響を及ぼすものであるから、転任処分と同じ性格のものであり、また行政処分にあたるというべきところ、町教委は、県費負担教職員たる被控訴人の任命権者ではなく、被控訴人の任用に関する処分を行うことができないから、本件各研修命令を発する権限を有しない旨主張する。確かに、前記認定事実によれば、本件各研修命令は、Ｋ中の教頭として勤務していた被控訴人に対しセンターにおいて通算して昭和五五年一月一六日から昭和五八年三月三一日までの三年余に亘り研修を義務づけるものであるから、被控訴人の職務内容、勤務場所等に変更をきたすものであることが認められる。しかしながら、前記認定のとおり、被控訴人は本件各研修命令後も従前と同様にＫ中教頭としての身分を有し、その地位及び基本的給与については変更もないのであるから、本件各研修命令を直ちに転任処分と同一であるということはできない。そして、町教委は、地教行法四三条に基づき服務監督権者として、県費負担教職員である被控訴人に対し、同法四五条により職務命令として研修を命ずることができるのであり、同条によれば、右研修の方法、内容、態様等については格別制限もなされていないから、町教委は、教育公務員としての職責を遂行させるために必要がある場合は、被控訴人を現職のまま相当長期間にわたり学校以外の教育関係施設で研修させることもできるものと解するのが相当である。この場合、研修命令により必然的に研修員の職務内容、勤務場所等に変更をもたらすこととなるが、それは右態様の研修命令に当然随伴する事態であるから、右のような勤務条件に変更をもたらす点があってもそのため町教委はその研修命令を発することができないとかその命令が違法であるとはいえない。
なお、右のような態様の研修命令が発せられた場合、研修員の従来の職務を補充するため他の教職員を新たに任命する必要を生ずることがあるから、町教委は、任命権者たる県教委との間で右研修の発令について事前に協議をする必要があるものというべきであるが、このことのために、町教委が右のような態様の研修命令を発する権限を有しないとすることはできない。また、被控訴人は、本件各研修命令は、実質上転任処分の性格を有し被控訴人の法律上の地位ないし権利関係に変動を生じさせるものとして公権力の行使である行政処分にあたるから、町教委はその発令権限がない旨主張するが、仮に本件各研修命令が行政処分にあたるとしても、そのため町教委にその発令権限がないということはできない。したがって、町教委が被控訴人に対し本件各研修命令を発する権限を有しないとの被控訴人の主張は採用できない。
（二）　つぎに、被控訴人は、町教委は、たとえ本件各研修命令を発する権限を有しているとしても、その権限を教育長に委任することはできない旨主張する。本件各研修命令が町教委から委任を受けた教育長によって発令されたことは前記認定のとおりであるが、地教行法二六条一項によれば、町教委は、その規則で定めるところにより町教委の権限に属する事務の一部を教育長に委任することができるのであり、町教委規則（前掲乙第五号証）一条には、町教委は同条一号ないし一五号に定める事項を除きその権限に属する教育事務を教育長に委任する旨規定されており、本件各研修命令のような特定の教育関係職員に対する具体的な研修の発令は右の除外事項として定められていないから、町教委は、本件各研修を発令する権限を教育長に委任することができるものと解するのが相当である。したがって、被控訴人の右主張もまた理由がない。
３　裁量権濫用等の主張について
<要旨>被控訴人は、本件各研修命令は、覊束裁量処分であり、仮に自由裁量処分であるとしても、何ら合理的</要旨>理由を有せず、被控訴人を教育現場から隔離する目的で裁量権の範囲を逸脱し権利を濫用してなされたものであるから違法である旨主張する。


○　主文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用（参加費用を含む。）は原告らの負担とする。
○　事実
第一　申立
一　原告ら
１　昭和五四年四月二二日執行の下川町長選挙における当選の効力に関し、被告が同年九月七日になした原告らの審査申立を棄却する旨の裁決を取消す。２　右選挙におけるＡ（参加人）の当選を無効とする。３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨。
第二　主張
一　請求原因
１　原告らは、いずれも下川町長選挙の選挙人であるところ、昭和五四年四月二二日執行の下川町長選挙（以下「本件選挙」という。）に関し、同月二三日参加人を当選人とする旨の告示がなされた。
２　参加人は、本件選挙の執行当時、下川町に対する関係で地方自治法一四二条所定の主として当該地方公共団体に対し請負をする法人（以下「兼業禁止法人」という。）に該当する下川町森林組合（以下「本件組合」という。）の組合長理事（以下「組合長」という。）の職にあつたのに、当選の告知を受けてから五日以内に公職選挙法一〇四条所定のその関係を有しなくなつた旨の届出をしなかつた。３　本件組合が下川町に対する関係で兼業禁止法人に該当する理由は次のとおりである。
（１）　本件組合と下川町（昭和二六年三月以前は、下川村）とは、人的には、本件組合が昭和一七年九月に設立されて以来、昭和二八年八月の森林法施行後の一時期を除き、下川町長（右の下川村当時は、下川村長）が本件組合の組合長を兼業し、ことに参加人は、昭和四三年五月の下川町長選挙に当選してから本件選挙の執行までの約一二年間にわたり、右の町長と組合長を兼業し、その間の昭和四六年四月には、下川町がその林政課に直轄させていた町有林の経営を本件組合の請負に移行させ、これに伴い林政課長を町職員の身分を保持したまま本件組合に参事として派遣するなど、緊密な結合関係を有しており、また経済的にも、本件組合の組合員である下川町の町有林は、他の民間組合員の民有林に比べると、面積は三分の一以下であるが林相がはるかに優良であるため、本件組合の全事業に占める町有林経営事業の割合は極めて高く、しかも下川町は本件組合に対し、森林組合助成金、林道開設補助金、林業構造改善事業補助金等の各種補助金を支給して援助、助成するなど、やはり緊密な結合関係を有している。
（２）　本件組合の組合員数は、下川町長選挙の有権者数のわずか六・九パーセント前後にすぎないところ、地方公共団体の長とその議会の議員の各職務と権限を対比すると、兼業による不正、偏重等の不公正な職務執行や職務不専念の弊害を生ずるおそれは、前者が後者よりはるかに大きく、他方森林組合の組合長は組合事業を統轄する立場にあるから、下川町長が森林組合である本件組合の組合長を兼業する場合には、両者の癒着により前記のような弊害を生ずるおそれは極めて大きく、その町長としての職務執行の公正を期し難いというべきである。（３）　本件組合の本件選挙執行時に最も近い昭和五三年度の事業収入額は、その損益計算書上は、別紙（一）の収入一覧表の損益計算書欄記載のとおり（但しその金額は、単位千円で、千円未満を四捨五入したもの。以下同一覧表記載の金額はいずれも同様。）であるが、その実額である計上されるべき金額は、同一覧表の原告らの主張欄の（Ａ）計上されるべき金額の項記載のとおりであり、そのうち下川町に対する請負額は、同欄の（Ｂ）町からの請負額の項記載のとおりである。そして右の（Ａ）、（Ｂ）のうち、争いある部分についての原告ら主張額の根拠は、別紙（二）の原告ら主張一覧表記載のとおりである。なお別紙（一）の収入一覧表の受託販売売上及び受託林産売上の計上されるべき金額についての被告の自白の撤回には異議がある。
（４）　本件組合が、下川町に対する関係で兼業禁止法人に該当するか否かは、前示（３）の本件組合の事業収入額に占める下川町に対する請負額の割合の点はもとより、前示（１）の本件組合と下川町との人的、経済的結合関係や前示（２）の下川町長及び本件組合の組合長の各職務と権限からする兼業による弊害の点をも斟酌し、議会の議員の場合より厳格な基準をもつて判定することを要するというべきであり、そうすると下川町長が本件組合の組合長を兼業する場合にあつては、本件組合は兼業禁止法人に該当することが明らかである。
４　そこで原告らは、本件選挙に関し、参加人が当選を失つたことを理由に、昭和五四年五月四日下川町選挙管理委員会に対し異議の申出をしたところ、同月二三日同委員会がこれを棄却する決定をしたので、同年六月一一日被告に対し審査申立をしたところ、被告は、同年九月六日これを棄却する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をなし、その裁決書は、同月九日原告Ｂに、同月一〇日同Ｃにそれぞれ交付された。
よつて原告らは、本件裁決をしたうえ、参加人の当選を無効とする旨の判決を求める。
二　請求原因に対する答弁
（被告）
１　請求原因１の事実は認める。
２　請求原因２のうち、本件組合が下川町に対する関係で兼業禁止法人に該当することは否認し、その余の事実は認める。


３　請求原因３の（１）のうち、下川町が本件組合に対し原告ら主張の補助金を支給していることは認めるが、その余の事実は知らない。同３の（２）の主張は争う（事実については不知。）同３の（３）のうち、本件組合の昭和五三年度の事業収入が、損益計算書上は、別紙（一）の収入一覧表の損益計算書欄記載のとおりであることは認めるが、その実額である計上されるべき金額は、同一覧表の被告及び参加人の主張欄の（Ａ）計上されるべき金額の項記載のとおりであり、そのうち下川町に対する請負額は、同欄の（Ｂ）町からの請負額の項記載のとおりであるので、これに合致する金額は認めるが、その余の金額は争う。そして右の（Ａ）、（Ｂ）のうち、争いある部分についての被告主張額の根拠は、別紙（三）の被告及び参加人主張一覧表記載のとおりである。同３の（４）の主張は争う。ところで本件組合が、下川町に対する関係で兼業禁止法人に該当するか否かは、もつぱらその事業の主要部分が下川町に対する請負で占められているか否かにより決せられ、かつその判定は、できる限り簡明な資料によるべきことが要請されると解されるから、本件組合の計算書類ことに損益計算書に表われた収入の内容にもとづいて行うべきであり、かつそれをもつて足りるというべきである。なお被告は、はじめ別紙（一）の収入一覧表の受託販売売上及び受託林産売上の計上されるべき金額をいずれもなし（〇円）と陳述したが、これは右に主張した立場を前提にしての陳述であつたから、仮にその立場によらず、本件組合の事業量を他の資料を加えて実質的に判定すべしとの立場をとるなら、その計上されるべき金額は右一覧表の被告及び参加人の主張欄の（Ａ）計上されるべき金額の項の該当箇所記載の金額と主張するものであつて、かかる主張をなすことは自白の撤回にあたらない。また仮に右の陳述が自白にあたるとしても、それは間接事実ないし補助事実に関するものであるから、被告を拘束するものではなく、しかも本件訴訟のごとく公共的性質を有する選挙争訟においては民事訴訟法の自白に関する規定の適用がないと解されるから、いずれにしても被告はその自白を自由に撤回できるというべきである。４　請求原因４の事実は認める。
（参加人）
請求原因３の（３）に対する答弁は、自白の成否、撤回に関する点を除き、被告の主張と同一であり、その余の請求原因については、被告が争つている事実と主張をいずれも争う（弁論の全趣旨から、争つていると認められる。）。
第三　立証（省略）
○　理由
一　原告らがいずれも下川町長選挙の選挙人であるところ、昭和五四年四月二二日執行の本件選挙に関し、同月二三日参加人を当選人とする告示がなされたこと、参加人が、本件選挙の執行当時本件組合の組合長の職にあつたが、当選の告知を受けてから五日以内に公職選挙法一〇四条所定のその関係を有しなくなつた旨の届出をしなかつたこと、原告らが、本件選挙に関し、参加人が当選を失つたことを理由に、同年五月四日下川町選挙管理委員会に異議の申出をしたが、同月二三日同委員会がこれを棄却する決定をしたので、同年六月一一日被告に対し審査申立をしたところ、被告が、同年九月六日これを棄却する旨の本件裁決をなし、その裁決書が同月九日原告Ｂに、同月一〇日Ｃにそれぞれ交付されたことは、いずれも原、被告間に争いがなく、また参加人も明らかに争わないのでこれを自白したとみなすべきである。
二　そこで本件組合が、下川町に対する関係で兼業禁止法人に該当するかについて判断する。
１　本件組合の本件選挙執行時に最も近い昭和五三年度（その事業年度は、成立に争いのない甲第三号証の一、第五号証により、同年四月一日から昭和五四年三月三一日までであると認められる。）の損益計算書上の事業収入額が別紙（一）の収入一覧表の損益計算書欄記載のとおりであることは当事者（参加人を含む。以下同じ。）間に争いがなく、その実額である計上されるべき金額とそのうち下川町に対する請負額についての原告らの主張とこれに対する被告人及び参加人の主張は、それぞれ同一覧表の原告らの主張欄並びに被告及び参加人の主張欄の各（Ａ）計上されるべき金額の項と（Ｂ）町からの請負額の項記載のとおりであるところ、これらについての当裁判所の認定額（当事者間に争いのない金額を含む。）は、次の理由（この理由中では、下川町を「町」と、本件組合を「組合」とそれぞれ略称し、また認定証拠は、当該認定事実末尾の括孤内に表示する。）によつて、同一覧表の当裁判所の認定欄の（Ａ）計上されるべき金額の項と（Ｂ）町からの請負額の項記載のとおりである。
（１）　指導補助金について
（Ａ）　当事者間に争いがない。


（Ｂ）　町が組合に対し、林業の経営指導や林業に関する教育、広報等の指導事業の経費を補助するための指導補助金として金一〇〇万円を、また町と組合が共同して山火事防止の広報用印刷物を配布し、その印刷代を全部組合が支払つたので、そのうち町の負担分として金四、二〇〇円をそれぞれ交付したことが認められる（成立に争いのない甲第八号証、その方式及び趣旨から真正な公文書と推定すべき乙第三号証、原、被告間では成立に争いがないということから弁論の全趣旨により成立の真正を認める同第一八号証、証人Ｄ、同Ｅの各第一回証言。）。ところで、地方自治法一四二条の規定は、同法九二条の二の地方公共団体の議会の議員についての規定と同じく、地方公共団体の長を特別な関係のある私企業から隔離し、公正な職務の執行を、主観的にも、客観的にも期するために設けられたと解されるところ、その趣旨に照らせば同法一四二条にいう「当該地方公共団体に対する請負」とは、必ずしも仕事の完成に対し報酬が支払われる狭義の請負契約に限られず、広く営利的、経済的な取引契約を含み、かつそのような取引契約であることが必要であり、しかも右規定が、地方公共団体の長に対し、兼業禁止という継続的な身分的制約を課していることからすれば、それは少なくとも業務としてなされる一定の時間的継続性又は反復性を有する取引契約であることを要すると解される（以下本判決でいう「町に対する請負」は右に述べた趣旨に用いる。）。ところが前記認定の各交付金は、そのような営利的、経済的取引契約にもとずくものとは認められないから、この点で町に対する請負による収入には該るものとはいえず、ほかにも右請負による収入と認めるに足る証拠はない。（２）　受託販売売上及び（３）受託林産売上について（Ａ）　これについて被告は、はじめ、原告らの主張額（〇円）を認めたが、行政事件訴訟法二二条一項により訴訟参加した参加人は右主張額を争つているから、同条四項により準用される民事訴訟法六二条により、その金額につき自白は成立しないというべきである。
ところでこの各勘定科目の損益計算書上の金額は、いずれも組合が、組合員の委託を受け、その所有の林産品を販売したことによる売上額（受託販売売上は、素材生産後の林産品の販売のみの委託を受けたことによるものであり、受託林産売上は、素材生産とこれによる林産品の販売の委託を受けたことによるもの。）を計上したものである（その委託を受けた業務を処理したことによる手数料収入は、後記（５）の販売手数料及び（６）の林産手数料の各勘定科目に計上されている。）ことが認められ（前記甲第三号証の一、第八号証、乙第三号証、成立に争いのない甲第一二号証、証人Ｅの第一、二回証言、同Ｄの第一回証言。）、そうすると右林産品の販売は、もともとこれを委託した組合員の計算においてなされる取引であつて、その売上金も組合員に帰属し、組合に帰属すべきものでないから、組合の兼業禁止法人の該当性の判定をするうえでは、これをその収入に加えることは相当でないというべきである。
なお被告及び参加人は、右の点に関連して、組合の兼業禁止法人該当性の判定は、その計算書類ことに損益計算書の収入の内容にもとづいて行えば必要にして十分である旨を主張するが、しかしその記載が誤つている場合はもちろん、あるいはその記載が会計計算処理のうえでは誤りではない場合でも具体的な取引の存否とその内容を確定したうえ、その会計計算処理に拘束されることなく、実質に従つてその法的評価をなすべきものであるから、被告及び参加人の右主張は採用の限りではない。
（Ｂ）　右理由により、（２）受託販売売上及び（３）受託林産売上は、その額いかんにかかわらず、他に判断を進めるまでもなく、町に対する請負による収入とは認められない。
（４）　林産品売上について
（Ａ）　当事者間に争いがない。
（Ｂ）　この勘定科目には、林産事業（委託を受けて林産品を生産する事業及び立木を買取つて林産品を生産に、これを販売する事業。）と買受林産事業（林産品を買取つて販売する事業。）による収入が計上されていることが認められる（前記乙第三号証、成立に争いのない甲第九号証、証人Ｅの第一、二回証言。）ところ、前者の事業に属する町有林の（イ）除伐・つる切り・枝打ち代金二〇九万九、七六〇円、（ロ）間伐代金四五六万六、〇一五円、（ハ）天然林改良代金二八八万一、三七五円及び（ニ）造林代金四八二万五、六〇〇円の各収入が町に対する請負によるものであることは当事者間に争いがなく、また前者の事業に属する町有林の（ホ）絞り丸太代金三〇万七、四〇〇円及び（ヘ）浅野地先造林代金七万円の各収入（町はこれを昭和五二年度の予算から支出したが、組合はその支給命令ないしは交付の時を基準に昭和五三年度の収入に計上しており、かつこれが組合の従前の取扱に反しているとはみられないので、同年度の組合の収入とみて妨げないと解される。）も右請負によるもの（右の各取引が、前記林産事業に属する取引と異なる内容のものであつたとはみられないので、その収入は右請負によるものとみて妨げないと解される。）と認められる（前記甲第九号証、その方式及び趣旨により真正な公文書と推定すべき乙第二三、二四号証、証人Ｅの第一、二回証言。）が、後者の事業に属する旧年度繰越材代金三二五万九、二二四円と町有林五三年度材代金七三八万一、九八六円の各収入は、その買受先は町であるが販売先は町ではないと認められる（前記甲第九号証、証人Ｅの第一、二回証言とこれにより成立の真正を認める乙第一一号証、第一三、一四号証の各一、二。）ので、これは右請負によるものではなく、ほかに右請負による収入を認めるに足る証拠はないから、この勘定科目における酊に対する請負による収入は、右の（イ）ないし（ヘ）の合計金一四、七五〇千円一金一、四七五万〇一五〇円。以下単位千円で表示する金額は、いずれも千円未満を四捨五入したもの。）となる。
（５）　販売手数料について
（Ａ）　当事者間に争いがない。


（Ｂ）　町からの販売手数料である（イ）昭和五三年七月一一日の金一、九七二円と（ロ）同月一二日の金七、二九六円の各収入は、町との間の販売委託というここでいう請負に伴う収入である（販売手数料の額は、組合規約により、販売額に一定比率を乗じた額と定められているが、このことはその販売委託の取引が右請負に該当することを否定する理由にはならない。）と認められる（前記甲第八号証、第一二号証、乙第一八号証、証人Ｄ、同Ｅの各第一、二回証言。）。ところで収穫手数料とは、組合員が自己所有の山林からの林産品などを売却にた場合に（たとえ組合に委託しないで自ら販売したときでも。）、組合に対する経費負担という意味において売上額に応じて組合に納付すべき組合規約上定められた一種の賦課金ともいうべきものであつて、販売手数料とは性質を異にするものであるところ、町からの収穫手数料としての金二三万円の収入は、右に述べたように、町と組合との取引によるものではなく、組合員としての町がその林産品の売上金額に応じて組合に納めた一種の賦課金である（したがつて販売手数料とはその性質を異にするが、便宜上この勘定科目に計上したとみられる。）と認められる（右の各証拠、成立に争いのない甲第二号証の一。）ので、これは町に対する請負によるものとはいい難く、ほかにも右請負による収入と認めるに足る証拠はないから、この勘定科目における右請負による収入は、右の（イ）、（ロ）の合計金九千円（金九、二六八円）となる。
（６）　林産手数料について
（Ａ）　当事者間に争いがない。
（Ｂ）　町からの林産手数料である（イ）昭和五三年六月三日の金二、九二一円、（ロ）同年六月二六日の金四、一四三円、（ハ）同年八月一五日の金四、〇八七円、（ニ）昭和五四年二月一〇日の金一、一八六円の各収入は、いずれも町に対する請負によるもの（林産手数料は、前記（２）及び（３）の（Ａ）に認定したとおり、素材生産及びこれによる林産品の販売を受託して得られる手数料収入であるが、そのうち素材生産に関する手数料が右請負によるものであることは明らかであり、またこれによる林産品の販売に関する手数料も、前記（５）の販売手数料と同様の理由により、組合規約によりその額が販売額に一定比率を乗じたものと定められてはいるが、やはり右請負によるものというべきである。）と認められる（前記甲第八号証、第一二号証、乙第一八号証、証人Ｄの第一回証言、同Ｅの第一、二回証言。）が、昭和五四年三月三一日の林産手数料である金一一万三、〇四四円（間伐手数料）は、Ｆほか七名との間の取引にもとづくものであつて、町との取引によるものではなく、その収入も町からのものではないと認められ（前記甲第八号証、証人Ｅの第二回証言により成立の真正を認める乙第一六号証の一ないし三、同証人の第一、二回証言及び証人Ｄの第一回証言。）、したがつてこの勘定科目における右請負による収入は、右の（イ）ないし（ニ）の合計金一二千円（金一万二、三三七円）となる。
（７）　購買品売上について
（Ａ）、（Ｂ）とも当事者間に争いがない。
（８）　養苗品売上について
（Ａ）　当事者間に争いがない。
（８）　この勘定科目には、組合が生産した種苗を販売したことによる収入が計上されていると認められ（前記甲第八号証、第一二号証、乙第三号証、証人Ｅの第一回証言。）、そのうち金二、〇五九千円の収入が町に対する請負によるものであることは当事者間に争いがないところ、これは町からの（イ）トドマツ苗木代金一三八万〇、六九〇円と（ロ）アカエゾ苗木代金六七万七、八二〇円に該るものと認められる（右の各証拠、証人Ｄの第一回証言、弁論の全趣旨。）が、このほかに町との養苗品売上の取引による収入として、（ハ）トドマツ苗木代金六万一、七〇〇円と（ニ）カラマツ苗木代金八、三二〇円があり、これらも右請負によるもの（これらの取引にかかる苗木は、町がその林業に用いるためではなく、町民に苗木を配布するため、あるいは林道工事で被害を与えた他人の山林の補修のため購入したものではあるが、その取引自体は、それまでに町と組合との間で反復してなされていた養苗品売上の取引の、一環として、ないしはこれに随伴してなされたものとみられるから、単なる一取引とはいい難く、したがつてその収入は右請負によるものとみて妨げないと解される。）と認められる（前記甲第八号証、証人Ｅの第二回証言により成立の真正を認める乙第一九号証、同証人の第一、二回証言及び証人Ｄの第一回証言。）ので、この勘定科目における右請負による収入は、右の（イ）ないし（ニ）の合計金二、一二九千円（金二一二万八、五三〇円）となる。
（９）　購買雑収入について
（Ａ）、（Ｂ）とも当事者間に争いがない。
（１０）　受託森林経営収入について
（Ａ）　当事者間に争いがない。


（Ｂ）　この勘定科目には、除間伐事業（除間伐の受託）と下刈事業（下刈の受託）による収入が計上されていると認めもれる（成立に争いのない甲第一〇号証、証人Ｄ、同Ｅの各第一回証言。）ところ、後者の事業に属する（イ）町有林下刈代金一〇、二六三千円の収入が町に対する請負によるものであることは当事者間に争いがなく、また前者の事業に属する（ロ）町建設課発注による除間伐代金二四万六、六〇八円（原告ら主張の金二七万七、〇一四円の金額から各種保険料金三万〇、四〇六円－これは本来組合に帰属すべきものではないから収入とまでは認められない－を控除したもの。）の収入も右請負によるもの（右除間伐の作業は、町の職員の指図のもとになされたもので、組合はその作業に必要な労務や機材を供給したにすぎないが、しかしその対価である右除間伐代金は、除間伐の委託の場合と同様に、その作業に従事した労働者の賃金等の費用に所定の手数料を加算した金額と定められたものであるから、これを実質賃金とみなすことはできず、したがつてその収入は右請負によるものとみて妨げないと解される。）と認められる（前記甲第一〇号証、証人Ｅ、同Ｄの各第一回証言。）から、この勘定科目における右請負による収入は、右の（イ）、（ロ）の合計金一〇、五一〇千円（（イ）の金一〇、二六三千円に（ロ）の千円未満を四捨五入した金二四七千円を加えたもの。）となる。
（１１）　造林収入について
（Ａ）　当事者間に争いがない。
（Ｂ）　この勘定科目には、造林の請負及びその他の雑役の請負による収入が計上されていると認められ（前記乙第三号証、成立に争いのない甲第一一号証、証人Ｄ、同Ｅの各第一回証言。）、そのうち（イ）金九、四七三千円が町に対する請負による収入であることは当事者間に争いがないところ、これは町有林の造林を請負つたことによる収入に該ると認められる（右の各証拠）が、このほかに町との造林収入の取引による収入として、（ロ）桜ヶ丘公園作業代金九万二、四〇〇円、（ハ）中学校スキー場刈払代金五万六、八〇五円、（ニ）ウエンシリ登山道刈払代金九万〇、一五〇円、（ホ）鉱山スキー場刈払代金一三万二、七〇〇円、（ヘ）ピヤシリ登山道刈払代金五万二、三七八円があり、これらはいずれも町に対する請負によるもの（右の各作業につき、組合は、前記（１０）の（Ｂ）の（ロ）の場合と同様に、労務や機材を供給したにすぎないが、その代金は、造林や雑役の請負の場合と同様の算定方式により定められているので、これを実質賃金とみなすことはできず、したがつてその収入は右請負によるものとみて妨げないと解される。）と認められる（右の各証拠）が、上名寄一四林道刈払代金五万二、五〇〇円（前記甲第一一号証には、これにつき金五万一、八九二円と記載されているが、これは算定を誤つたもので、実際の収入額は表記金額である。甲第八号証の二一丁一一段目参照。）は、後記（１２）の林道工事収入に計上され、この勘定科目の（Ａ）の収入には計上されていないものであり、また土質調査作業代金四万九、六〇〇円は、町（自治振興課）から土質調査の委託を受けた北海道工業試験場職員Ｇの依頼により、組合が同人にその調査のための労務を提供し、その対価として同人から支払を受けたもので、町からの収入ではないことがそれぞれ認められる（右の各証拠、前記甲第八号証、乙第一六号証の一、その方式及び趣旨により真正な公文書と推定すべき同第一七号証の一、二、証人Ｅの第二回証言。）ので、この勘定科目における右請負による収入は、右の（イ）ないし（ヘ）の合計金丸、八九七千円（（イ）の金九、四七三千円に、（ロ）ないし（ヘ）の合計金四二万四、四三三円の千円未満を四捨五入した金四二匹千円を加えたもの。）となる。
（１２）　林道工事収入について
（Ａ）　少なくとも金二三、七四〇千円の林道工事収入があつたことは当事者間に争いがないところ、このほかに町が組合に対し、民有林林道開設事業補助金（昭和五一年度からの民有林整備五か年計画の事業費につき、組合負担分を助成する趣旨のもの。）として金五〇〇万円を交付したことが認められる（前記甲第二号証の一、第一二号証、その方式及び趣旨により真正な公文書と推定すべき丙第一号証、証人Ｅの各第一回証言。右認定に反する部分の証人Ｄの第一、二回証言は信用し難い。）ので、この勘定科目における収入は、右の合計額である金二八、七四〇千円となる。
もつとも右補助金としての金員の交付は、昭和五〇年一二月の町議会における昭和五一年度から昭和五五年度までの各年度に金五〇〇万円ずつを右補助金として支出する旨の債務負担を承認する議決にもとづくものであるが、その同じ町議会で、町が組合からその所有の下川町モサンル所在の山林一二八・五七五ヘクタールを代金四〇〇万円で買取ることを承認する議決がなされ、これにもとづきそのころ町と組合の間で右内容の売買契約が結ばれたが、その売買代金は、その取得価額に造林費等の管理費用を加算した程度のもので、当時の時価（その具体的な金額は明らかではないが、少なくとも金一、〇〇〇万円を下まわることはなく、当時の組合理事会では、その評価額につき金二、九〇〇万円程度との試算もなされていた。）と比べると著しく低廉であつたこと、また組合の昭和五一年度から昭和五三年度までの林道工事事業は、少なくとも事業管理費（人件費、事務費等）を除外したその部門（町有林関係を含む。）のみにおける損益をみる限り利益を生じていることがそれぞれ認められ（前記各証拠、前記甲第三号証の一、成立に争いのない同第三号証の二、三、第一四号証、証人Ｈの証言。）、これらの事実からすると、右補助金についての債務負担は、その全部又は一部を右山林の売買代金の上のせ分に充でる配慮のもとになされたとの疑いがかなり生ずるが、しかしさらに進んで町と組合の間でその補助金に相当する金額を－実質的にも－売買代金に含める旨の合意が成立したとまでを認めるに足る証拠はなく、そうすると町の組合に対する右の金五〇〇万円は、それが適正な公金の支出か否か－補助金支出の適否ないし当否が町政上の－問題となることはあるにしても、あくまで補助金として交付されたとみるほかないので、これを右山林の売買代金であるとする原告らの主張は採用することができない。


（Ｂ）　町からの（イ）基幹作業道工事収入金一、二八六万円、（ロ）造林作業道（上名寄東部作業路）工事収入金三六三万円、（ハ）由仁内沢林道刈払収入金三〇万二、八五二円及び（ニ）ペンケ第四生産林道工事収入金二六六万五、〇〇〇円のうち金一四〇万円が、いずれも町に対する請負によるものであることは当事者間に争いがなく、また町からの（ホ）東部林道支障木除伐収入金一一万九、〇〇〇円及び（ヘ）上名寄一四林道刈払収入金五万二、五〇〇円（前記（１１）の（Ｂ）において除外したもの。）も右請負によるもの（右の（ホ）、（ヘ）及び町に対する請負によるものであることにつき争いのない右の（ハ）の各作業につき、組合は、前記（１０）の（Ｂ）の（ロ）や前記（１１）の（Ｂ）の（ロ）ないし（ヘ）の場合と同様に、労務や機材を供給したにすぎないが、これについても右の各場合と回し理由で、その収入は右請負によるものとみて妨げないと解される。）と認められる（前記甲第八号証、第一一、一二号証、証人Ｄ、同Ｅの各第一回証言。）が、右のペンケ第四生産林道工事収入のうち金一二六万五、〇〇〇千円は、北海道森林組合連合会の組合に対する助成金として交付を受けたものと認められる（前記甲第八号証、第一二号証、乙第一六号証の一、証人Ｅの第一、二回証言。）ので、これは町からの収入ではなく、またサンル南部林道工事収入金一〇四万四、七四二円のうち金三九万六、〇〇〇円は、Ｉほか八名が北海道からの補助金五二万九、七四二円を得てその所有の山林内に右林道を開設する工事を組合に委託したが、これにつき町も、右林道を利用する利益を受けることになるため、その受益者として、右補助金ではまかなえない工事代金のうち金三九万六、〇〇〇円を負担する（その余の金一一万九、〇〇〇円は、右委託者が負担する。）ことを承諾し（組合に対しても承諾したとみられる。）、その負担金として町から支払われたものであると認められ（前記甲第二号証の一、第八号証、第一二号証、乙第一六、一七号証の各一、証人Ｅの第一回証言。）、そうすると町は、右の工事委託契約につき、その受益者として工事代金の一部負担を承諾したが、その契約の当時者となつたわけではなく、しかも右のような受益者負担の承諾が、それまでの町と組合の各種取引との関連で継続性ないし反復性を有するものであることを肯認すべき証拠はないので、右収入は町に対する請負によるものとは認め難く、そうするとこの勘定科目における右請負による収入は、右の（イ）ないし（ヘ）の合計金一八、三六四千円（金一、八三六万四、三五二円）となる。
（１３）　山林売却代金分割金について
（Ａ）　町からの民有林林道開設補助金としての交付金五〇〇万円が原告ら主張の山林売却代金とはみられないことは、前記（１２）の（Ａ）に説示したとおりであるから、これをこの勘定科目における収入に計上することもはできない。（Ｂ）　右理由により、この勘定科目においては、町に対する請負による収入も存しない。
（１４）　利用料について
（Ａ）　この勘定科目には、林業用の車両、重機類の使用料としての収入が計上されているところ、損益計算書に計上された金二五、七二四千円（金二、五七二万三、八八一円）のうち、金二、一一一万〇、四八三円は、いずれも組合が、前記（１０）受託森林経営収入、（１１）造林収入等の各事業をなすうえで、自ら使用し又は他に使用させた車両、重機類につき、その使用料を算定して計上したものであつて、これらはいずれも右の各事業による収入と重複するものであり、他方その余の金四六一万三、三九八円は、右の各事業による収入とは重複しない利用料収入であるとそれぞれ認められる（前記甲第八ないし一二号証、証人Ｄの第一回証言。なお証人Ｅの第二回証言とこれにより成立の真正を認める乙第二〇号証のうち、右認定に反する供述部分や記載部分は、いずれも右認定証拠に照らし措信できない。）ので、この勘定科目における収入は、右の金四、六一三千円（金四六一万三、三九八円）となる。
（Ｂ）　右の重複しない利用料収入のうち、町からの（イ）ダンプ使用料金八万二、五〇〇円、（ロ）マイクロバス使用料金五万円、（ハ）トラツク（金八万四、〇〇〇円）・ブル（金七、四二五円）使用料金九万一、四二五円、（ニ）ブル使用料金九万八、一〇〇円及び（ホ）スタウト（金四万八、〇〇〇円）・ブル（金三万四、六五〇円）使用料金八万二、六五〇円は、いずれも町に対する請負によるもの（右の各取引は、それまでに町と組合の間で反復してなされていた利用料取引の一環としてなされたものとみられるから、単なる一取引とはいい難く、したがつてその収入は右請負によるものとみて妨げないと解される。）と認められる（前記甲第八号証、第一二号証、乙第一九号証、証人Ｅの第二回証言。）が、ほかには右請負による収入を認めるに足る証拠はないので、この勘定科目における右請負による収入は、右の（イ）ないし（ホ）の合計金四〇五千円（金四〇万四、六七五円）となる。
（１５）　調査収入、（１６）病虫害防除収入、（１７）共済保険手数料、（１８）造林補助金取扱手数料及び（１９）造林補助金について（Ａ）、（Ｂ）とも当事者間に争いがない。
（２０）　林構補助金について
（Ａ）　当事者間に争いがない。
（Ｂ）　この勘定科目における町の組合に対する林業構造改善事業補助金は、組合が事業主体となつて行う林業構造改善事業について、その経費を補助するために交付された補助金（その財源の大部分は、国と北海道が、北海道を通して町に交付する補助金によるもので、金二〇〇万円が町自体の補助金である。）であることが明らかである（前記甲第二、三号証の各一、成立に争いのない乙第九号証、第二一、二二号証、証人Ｅの第一回証言により原本の存在及び成立が認められる乙第一〇号証、同証人の第一、二回証言。右認定に反する部分の証人Ｄの第一、二回証言は信用し難い。）から、これは町に対する請負による収入には該らないというべきである。
（２１）　農林漁業資金貸付利息、（２２）農林漁業資金取扱手数料及び（２３）
金融雑収入について
（Ａ）、（Ｂ）とも当事者間に争いがない。


主　　　文
一　被告は、別紙目録（一）Ａ、（一）Ｂ及び（二）記載の壁張地を製造し、譲渡し、又は譲渡のために展示してはならない。
二　被告は、前項の壁張地を廃棄せよ。
三　被告は、見本張、カタログその他被告の宣伝広告用資料中、一項の壁張地を表示した部分を削除又は抹消せよ。
四　訴訟費用は、被告の負担とする。
五　この判決は、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、次の（一）、（二）の意匠権（以下「本件意匠権（一）、（二）」といい、その登録意匠を「本件登録意匠（一）、（二）」という。）を有している。
（一）　出願日　昭和五六年四月二七日
登録日　昭和五九年二月二九日
登録番号　第六二六二〇九号
意匠に係る物品　壁張地
登録意匠の範囲　別紙意匠公報（一）表示のとおり
（二）　出願日　昭和五六年四月二七日
登録日　昭和五八年五月二三日
登録番号　第六〇六四四四号
意匠に係る物品　壁張地
登録意匠の範囲　別紙意匠公報（二）表示のとおり
２　本件登録意匠（一）、（二）の構成は、次のとおりである。
（一）　本件登録意匠（一）
（１）　形状
紙によって裏打ちされた布製の平板な壁張地である。
（２）　模様
ア　縞模様
幅約二三ミリメートルの均一なレピートで形成された横縞模様を有し、横縞模様を形成する線は、発泡状に隆起させたやや縦長の点状突起を、近接してほぼ規則的に横に並べたものからなり、線の幅は、約二・五ミリメートルである。
イ　地模様
横縞模様を形成する線の間の地は、緯糸を太く、経糸を細くし、この経緯糸の太さよりも大きい隙間のある目粗な布地（寒冷紗）に泥状顔料（塗布された状態において光沢のない塗膜を形成する顔料配合物）を塗工したものであり、緯糸には、わずかな太さむらがランダムにあるため、これに塗工した泥状顔料にも、右の太さむらによる付着むらを生じ、それが微妙な陰影を形成している。
（３）　色彩
横縞模様を形成する線は、淡いベージユ色であり、その線の間の地は、灰ベージユ色である。
（二）　本件登録意匠（二）
（１）　形状
裏打紙にパール顔料を配合したビニル樹脂組成物を塗工した平板な壁張地である。
（２）　模様
ア　抽象模様
縦二四ミリメートル、横一五ミリメートルのやや下ぶくれの菱形内に納まる植物風抽象模様を、プリントにより、三七度四五分の方向に、九七ミリメートルのレピートをもつて等間隔に散在させている。
イ　地模様
右の抽象模様を散在させた地には、布目模様がエンボスされ、その布目模様中に、長さ、太さともばらつきのある緯絣模様がほぼ均等に分布されている。
（３）　色彩
抽象模様の部分は、ベージユ色であり、地の部分は、パールトーンのアイボリー色である。
３　被告は、業として、別紙目録（一）Ａ、（一）Ｂ及び（二）記載の壁張地（以下それぞれ「被告製品（一）Ａ」、「被告製品（一）Ｂ」、「被告製品（二）」という。）を製造販売し、販売のために展示し、見本帳、カタログ等にこれらを表示して配布している。仮に、被告は、現在、被告製品（一）Ａ、（一）Ｂ及び（二）を製造販売していないとしても、将来、これを再開するおそれがある。４　被告製品（一）Ａ、（一）Ｂ及び（二）の意匠（以下それぞれ「被告意匠（一）Ａ」、「被告意匠（一）Ｂ」、「被告意匠（二）」という。）の構成は、次のとおりである。
（一）　被告意匠（一）Ａ
（１）　形状
紙によって裏打ちされた布製の平板な壁張地である。
（２）　模様
ア　縞模様
幅約二〇ミリメートルの均一なレピートで形成された横縞模様を有し、横縞模様を形成する線は、発泡状に隆起させたやや縦長の点状突起を、近接してほぼ規則的に横に並べたものからなり、線の幅は、約二ミリメートルである。
イ　地模様
横縞模様を形成する線の間の地は、緯糸を太く、経糸を細くし、この経緯糸の太さよりも大きい隙間のある目粗な布地（寒冷紗）に泥状顔料を塗工したものであり、緯糸には、わずかな太さむらがランダムにあるため、これに塗工した泥状顔料にも、右の太さむらによる付着むらを生じ、それが微妙な陰影を形成している。
（３）　色彩
横縞模様を形成する線は、淡いベージユ色であり、その線の間の地は、灰ベージユ色である。
（二）　被告意匠（一）Ｂ
（１）　形状、模様は、被告意匠（一）Ａと同じである。
（２）　色彩
横縞模様を形成する線は、乳白色であり、その線の間は、灰ベージユ色である。
（三）　被告意匠（二）
（１）　形状
裏打紙にパール顔料を配合したビニル樹脂組成物を塗工した平板な壁張地である。
（２）　模様
ア　抽象模様
縦一六ミリメートル、横一五ミリメートルのやや下ぶくれの菱形内に納まる草花風の抽象模様を、プリントにより、三五度五〇分の方向に、九五ミリメートルのレピートをもつて等間隔に散在させている。
イ　地模様
抽象模様を散在させた地には、布目模様がエンボスされ、その布目模様中に、長さ、太さともばらつきのある緯絣模様がほぼ均等に分布されている。
（３）　色彩
抽象模様の部分は、ベージュ色であり、地の部分は、パールトーンのアイボリー色である。


５　本件登録意匠（一）、（二）と被告意匠とを対比すれば、次のとおりである。（一）　本件登録意匠（一）と被告意匠（一）Ａとの対比
（１）　形状
両意匠とも、紙によつて裏打ちされた布製の平板な壁張地である点において同一である。
（２）　模様
ア　両意匠とも、一定幅の均一なレピートで形成された横縞模様を有する点において同一である。両意匠は、この一定幅が、本件登録意匠（一）では約二三ミリメートルであり、被告意匠（一）Ａでは約二〇ミリメートルである点において相違するが、この程度の寸法の相違は、両意匠から生ずる美感に差異をもたらさない。イ　両意匠とも、横縞模様を形成する線が、発泡状に隆起させたやや縦長の点状突起を、近接してほぼ規則的に横に並べたものからなる点において同一である。両意匠は、この線の幅が、本件登録意匠（一）では約二・五ミリメートルであり、被告意匠（一）Ａでは約二ミリメートルである点において相違するが、この程度の寸法の相違は、両意匠から生ずる美感に差異をもたらさない。ウ　両意匠とも、横縞模様を形成する線の間の地は、緯糸を太く、経糸を細くし、経緯糸の太さよりも大きい隙間のある目粗な布地（寒冷紗）に、経緯糸によつて形成される格子（升目）を埋めない程度に泥状顔料を塗工したものである点において同一である。
エ　両意匠とも、緯糸には、わずかな太さむらがランダムにあるため、これに塗工した泥状顔料にも、右の太さむらによる付着むらを生じ、それが微妙な陰影を形成している点において同一である。
（３）　色彩
両意匠とも、横縞模様を形成する線は、淡いベージユ色であり、右の線の間の地は、灰ベージユ色である点において同一である。
（４）　右（１）ないし（３）によれば、被告意匠（一）Ａは、本件登録意匠（一）に類似するものというべきである。
（二）　本件登録意匠（一）と被告意匠（一）Ｂとの対比（１）　形状及び模様については、右（一）に述べるところと同様である。
（２）　色彩
両意匠とも、横縞模様を形成する線の間の地は、灰ベージユ色である点において同一である。また、右の線は、本件登録意匠（一）では淡いベージユ色であり、被告意匠（一）Ｂでは乳白色である点において相違するが、この程度の色彩ないし明度の相違は、両意匠から生ずる美感に差異をもたらさない。（３）　右（１）及び（２）によれば、被告意匠（一）Ｂは、本件登録意匠（一）に類似するものというべきである。
（三）　本件登録意匠（二）と被告意匠（二）との対比
（１）　形状
両意匠とも、裏打紙にパール顔料を配合したビニル樹脂組成物を塗工した平板な壁張地である点において同一である。
（２）　模様
ア　両意匠とも、やや下ぶくれの菱形内に納まる植物風抽象模様を、プリントにより、一定角度の方向に、一定幅のレピートをもって等間隔に散在させている点において同一である。なお、両意匠は、抽象模様が納まるやや下ぶくれの菱形の寸法が、本件登録意匠（二）では、縦二四ミリメートル、横一五ミリメートルであるのに対し、被告意匠（二）では、縦一六ミリメートル、横一五ミリメートルである点、及び右の抽象模様を等間隔に散在させる角度とレピート幅が、本件登録意匠（二）では、三七度四五分と九七ミリメートルであるのに対し、被告意匠（二）では、三五度五〇分と九五ミリメートルである点においてそれぞれ相違するが、この程度の寸法及び角度の相違は、両意匠から生ずる美感に差異をもたらさない。イ　両意匠は、抽象模様を散在させた地に布目模様がエンボスされている点、及びその布目模様の中に、長さ、太さともばらつきのある緯絣模様がほぼ均等に分布されている点においても同一である。
（３）　色彩
両意匠とも、抽象模様の部分は、ベージユ色であり、地の部分は、パールトーンのアイボリー色である点において同一である。
（４）　右の（１）ないし（３）によれば、被告意匠（二）は、本件登録意匠（二）に類似するものというべきである。
６　以上のとおり、被告意匠（一）Ａ、（一）Ｂ及び（二）は、本件登録意匠（一）、（二）にそれぞれ類似し、しかも、被告製品（一）Ａ、（一）Ｂ及び（二）は、本件登録意匠（一）、（二）に係る物品と同一の壁張地であるから、前記３の被告の行為は、本件意匠権（一）、（二）を侵害するものである。７　よって、原告は、被告に対し、本件意匠権（一）、（二）に基づき、被告製品（一）Ａ、（一）Ｂ及び（二）の製造譲渡、又は譲渡のための展示の差止め並びに被告が所有する被告製品（一）Ａ、（一）Ｂ及び（二）の廃棄及び被告が所有する見本帳、カタログその他の宣伝広告用資料中の被告製品（一）Ａ、（一）Ｂ及び（二）を表示した部分の削除又は抹消を求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１は認める。
２　同２（一）は、（１）、（２）アのうち、横縞模様であるとの点、点状突起が縦長で近接してほぼ規則的に横に並べたものからなるとの点、（２）イのうち、緯糸を太く経糸を細くしとある点及び緯糸にはわずかな太さむらがランダムにあるた
め、
これに塗工した泥状顔料にも右の太さむらによる付着むらを生じとする点並びに（３）は否認し、その余の事実は認め（原告のいう「微妙な陰影」は、それが地の味わいの深み又は重厚さを意味するものとして認める。）、同２（二）は、（１）を否認し、その余の事実は認める。


３　同３のうち、被告が、業として、被告製品（一）Ａ、（一）Ｂを昭和六〇年四月九日から同六一年一月三一日まで、被告製品（二）を同六〇年四月九日から同六一年六月一九日までそれぞれ製造販売し、販売のために展示し、見本帳、カタログ等にこれらを表示して配布したことは認め、その余の事実は否認する。４　同４（一）のうち、（１）及び（２）アは認め、その余の事実は否認し、同４（二）のうち、（１）の右４（一）の（１）及び（２）アに対応する点は認め、その余の事実は否認し、同４（三）のうち、（２）アの「やや下ぶくれの菱形内」とある点は否認し、その余の事実は認める。
５　同５は争う。
６　同６のうち、被告製品（一）Ａ、（一）Ｂ及び（二）が本件登録意匠（一）、（二）に係る物品と同一の壁張地である点は認め、その余は争う。
三　被告の主張
１　本件登録意匠（一）、（二）の構成は、次のとおりである。
（一）　本件登録意匠（一）、（二）の形状
本件登録意匠（一）の意匠登録出願の「意匠の説明」の欄には、「添付見本は、幅（横方向）が約九六ｃｍで、長さ方向に連続する意匠に係る物品（壁張地）から幅方向に約一八・〇ｃｍ、長さ方向に約二〇・三ｃｍ切り取つたものである。」と、また、本件登録意匠（二）の意匠登録出願の願書の「意匠の説明」の欄には、「添付見本は、幅（横方向）が約九六ｃｍで、長さ方向に連続する意匠に係る物品（壁張地）から幅方向に約三〇・〇ｃｍ、長さ方向に約二四・〇ｃｍ切り取ったものである。」と記載されている。したがって、本件登録意匠（一）、（二）は、長さ方向には無限に連続するが、幅方向には九六ｃｍの長さで完結する形状の壁張地の意匠である。
（二）　本件登録意匠（一）
（１）　模様
ア　縞模様
本件登録意匠（一）の縞模様は、縦縞模様であって、原告が主張するような横縞模様ではない。すなわち、登録意匠の範囲は、願書の記載及び願書に添付した見本により現された意匠に基づいて定めなければならないところ、本件登録意匠（一）の意匠登録出願の願書に添付した図面代用見本は、台紙上に、その凸点縞模様が縦方向に表れるように貼付されている。また、昭和五九年五月二六日発行の本件登録意匠（一）の意匠公報には、本件登録意匠（一）の縞模様が横縞模様として表示されていたが、特許庁は、同六二年四月一〇日発行の「意匠公報の訂正」により、図面誤載のためとして、右意匠公報を縦縞模様に訂正した。ところで、訂正された意匠公報によると、右の縦縞模様は、原告が請求の原因２（一）（２）アで主張する幅のレピートで形成されており、また、この縦縞模様を形成する線は、隆起させたやや横長の点状突起を、ほとんど間隙なく接続して縦に並べたものからなり、そして、この突起は、左右の長さが不規則であつたり、一個の粒状凸点が二個又は三個に分裂したり、その上面がつぶれ、不規則な平板になつて丸みを失つているものがあつたり、更に、突起間の間隙が全くなくなつて突起と突起とが完全に密着したりするなど、全体として極めて不規則な凸点列を構成している。
イ　地模様
地模様の構成は、「緯糸」を「経糸」と読み替えるほかは、請求の原因２（一）（２）イのとおりであるが、経糸（縞と同一方向）は、緯糸の倍近い太さを持ち、わずかに左右にゆれを示す線を形成し、また、これに粘着性のある泥状顔料が塗工されているため、経糸と緯糸とに囲まれた升目が半ば埋められた感じになっている。
（２）　色彩
縦縞模様は、明るいベージユ色であり、地模様は、やや暗いベージユ色である。
（三）　本件登録意匠（二）
模様及び色彩については、請求の原因２（二）（２）及び（３）のとおりであるが、抽象模様の構成を更に正確に述べると、次のとおりである。（１）　抽象模様は、上中下の三つの部分から構成されている。すなわち、上部は、ほぼ正三角形に積み上げた丸い草の実を思わせる小さな玉七個からなり、中部は、開いた扇状の葉を思わせるものであり、下部は、葉を付けた紅葉の小枝三本を右、左及び中央にそれぞれ一本ずつ下向きに垂らした形を示している。また、抽象模様は、傾きの違いによる二通りのものがあつて、下部中央の小枝がやや右下方に傾いている方の模様は、上部の草の実からなる頂点が右上方に傾いており、下部中央の小枝がやや左下方に傾いている方の模様は、上部の草の実からなる頂点が左に傾いており、いずれも、模様全体の均衡が保たれている。更に、抽象模様は、中部の扇状の葉を支持点として、上部は上方に伸び、下部は下方に向かって垂れ下がり、上下の均衡感に工夫がされている。
（２）　抽象模様の散在のさせ方は、右（１）の二通りの模様のうち、一方の模様を並べた列と他方の模様を並べた列とが交互に配列され、全体における均衡感を作出している。
２　本件登録意匠（一）、（二）の要部は、公知意匠を参酌すると、次のとおりとなる。
（一）　本件登録意匠（一）
（１）　本件登録意匠（一）の意匠登録出願前の公知意匠ア　寒冷紗を紙地に接着し、この寒冷紗面にベージユ色の顔料を塗布した素地を壁張地として使用したものは、被告が昭和五二年四月から販売しており、また、被告発行の商品見本帖であるサンゲツ総合壁装材見本帖七七―七九年版（乙第二号証の一ないし四）に記載されている。
イ　寒冷紗の素地上に、発泡手段によって模様を構成している壁張地は、被告が昭和五六年四月一四日から販売しており、また、被告発行の商品見本帖であるサンゲツ総合壁装材見本帖八一ー八三年版（乙第三号証の一ないし三）に記載されている。
ウ　素地にやや横長の粒状点を少しばかり間隙をおいて形成した列を等間隔で繰り返し、縦縞模様に構成したものは、壁張地と類似する物品である薄織物地について知られており、例えば、フランスのクロード・フレール社が一八九七年に蒐集した薄織物見本集（乙第四号証の一ないし四）の中にある。
（２）　本件登録意匠（一）の要部


ア　比較的太めの経糸と、これより細めの緯糸からなる織地を、粘着性のある泥状顔料を塗工して滑らかにし、かつ、この織地全体を暗いベージユ色に着色した地模様を有すること。
イ　右の地模様上に、明るいベージユ色に着色され、やや隆起した横長の粒状凸点が、縦方向に、左右の長さを不規則にしたり、上下の間隙を埋めて連続させたり、上面を不規則な平面にして丸みを失わせたり、一個の粒状凸点が場合により二個又は三個に分裂させたりしつつ、細幅帯列を形成し、この帯列間隔を約二三ミリメートルとして繰返し構成した縦縞模様を有すること。
ウ　右のア、イのとおり、地と細幅帯列がベージユの同系色であることは、抑制された落着きを審美効果とし、また、細幅帯列が点の連続ではなく、むしろ、接着して線そのものになっていること、経糸が緯糸に比べて太めであること、粘着性のある泥状顔料が升目を埋めて織地の目の密度を深め、その表面を滑らかにしていることの三点は、相乗して重厚さと豊かさを審美効果として示している。
（二）　本件登録意匠（二）
（１）　本件登録意匠（二）の意匠登録出願前の公知意匠ア　シケ調模様の合成樹脂地（長さや太さが不均一の無数の横筋のあるもの）にアイボリー色の顔料を塗布した素地を壁張地として使用したものは、被告が昭和五〇年五月六日から販売しており、また、同日発行の被告の商品見本帳（乙第五号証の一ないし三）に記載されている。
イ　シケ調のみからなる壁張地は、訴外株式会社小川商店（商標名リバコ）が昭和五五年から販売しており、また、同訴外会社が同年に発行、頒布した見本帳である八〇～八一年Ｒｉｂａｃｏ壁装・ブレーン（乙第六号証の一ないし三）に記載されている。
ウ　素地に、素地の色彩より濃い抽象的な草花模様が千鳥状に等間隔をおいて左右交互に配置されているものは、被告が昭和四七年以来販売しており、また、訴外株式会社ドムスが昭和五六年一月二〇日から販売している（乙第七号証の一、二、第八号証の一ないし四）。
（２）　本件登録意匠（二）の要部
ア　長さや太さが不均一の凹凸状の無数の横筋を表したシケ調模様で、パール調アイボリー色に着色した地模様を用いていること。
イ　地模様上に、ベージユ色に着色した下ぶくれの仮想菱形に納まる抽象的な植物模様を配し、その配列方法は、植物模様の上部の上向き方向を左右交互に変えて、左右三七度四五分の方向に、九七ミリメートルの間隔で散列させていること。ウ　右の植物模様は、上中下の三部からなり、上部は、草の実風の小さな玉七個をほぼ正三角形に積み上げたもの、中部は、上に向けて開いた扇状の植物の葉で、葉の先端に数個のぎざぎざがあるもの、下部は、紅葉の細い若枝を思わせる三本の小枝を、中部の扇状の取つ手を基点として三方向に、かつ、下向きに垂らしているものである。植物模様のうち、下部中央の小枝の先端が右方向に垂れているものにあつては、上部の草の実の昀上端が右上方に傾けられ、また、下部中央の小枝の先端が左方向に垂れているものにあつては、上部の草の実の先端が左上方に傾けられている。
３　被告意匠（一）Ａ、（一）Ｂ及び（二）の構成は、次のとおりである。
（一）　被告意匠（一）Ａ
（１）　形状
形状は、請求の原因４（一）（１）のとおりであるが、壁張地のような平面的な長尺物として製造される物品には、物品固有の一定の形状はあつても、創作の対象となるような形状はない。したがつて、被告意匠（一）Ａも、壁張地という物品としての一定の形状を有しているだけである。
（２）　模様
ア　縞模様
縞模様は、請求の原因４（一）（２）アのとおりであるほか、隆起部分の上面が卵のような丸みを帯びていること、隆起部分が次の隆起部分と癒着、接続していないこと、隆起部分が二分して中心線を形成したり、それが複雑に三分裂したりしていないことも、特徴となっている。
イ　地模様
縞模様の間の地は、経緯糸よりも大きい隙間のある目粗な布地（寒冷紗）に水状顔料を塗工したものであり、緯糸と経糸の太さは同一で、太さむらがなく、水状顔料を使用しているので、顔料の付着むらもなく、升目は深く切れていて、微妙な陰影もない。
（３）　色彩
地は、明るいベージユ色であり、縦縞模様は、ベージユ調のピンク色である。
（二）　被告意匠（一）Ｂ
（１）　形状及び模様は、被告意匠（一）Ａと同じである。
（２）　色彩
地は、暗いベージユ色であり、縦縞模様は、白色である
（三）　被告意匠（二）
請求の原因４（三）のうち、（２）アの「下ぶくれの菱形内」とあるのを「下ぶくれの逆五角形」とするほかは、請求の原因４（三）のとおりである。なお、右のほか、抽象模様は、上中下の三つの部分からなり、上部は、つりがね風の花弁を思わせるものを二個下向きに振り分けているもの、中部は、木の葉六枚を下向きに並べたもの、下部は、三本の紅葉の小枝を思わせるものが左中右に下向きに垂れ下がっているものである。右の下部中央の小枝は、すべてやや右下方に垂れており、また、模様のすべてが同一方向の傾きで散在している。
４　本件登録意匠（一）、（二）と被告意匠（一）Ａ、（一）Ｂ及び（二）とを対比すれば、次のとおりである。
（一）　対比のための観察距離