（ニ）　被控訴人兵機は同日控訴人が呈示したＤ／Ｏ１、２を預り切りにし（Ｄ／Ｏ３はあらかじめ東西上屋から同被控訴人あて直送ずみ）、また被控訴人藤原運輸も翌五四年一月九日控訴人が呈示したＤ／Ｏ４を預り切りにした。このことは、まさに被控訴人らが控訴人に対し本件線材の引渡債務を確定的に負担したことを示している。
（ホ）　被控訴人藤原運輸は右同日控訴人の求めに応じ本件線材のうち二バンドル（転売先用のサンプル）を引き渡した。また、その後控訴人の引渡請求を拒否するにいたつた同年二月二二日までの間に前後七回にわたり合計四七バンドルの線材を控訴人に請求どおりの引渡しをしている（本件線材一五一バンドルはその残部である）。そして、この一部引渡しは引渡義務承認の意思実現そのものであり（民法五二六条二項）、引渡義務が不可分の一個であることを考えると、その全体についての引渡義務承認と解すべきである。
（ヘ）　また、クムホの本件線材寄託契約上の保管料支払義務は当初の一カ月分（すなわち昭和五四年一月六日まで）とする約定が存し、その後はＤ／Ｏを呈示した荷渡人が負担することになつていた。したがつて、控訴人は被控訴人兵機に対し本件線材の保管料債務を負担するものである。そうすると、これに対応する線材の引渡請求権が控訴人に帰属することもまた明らかである。（ト）　そして、控訴人がすでに本件線材の引渡しを受けている点については昀高裁昭和五七年九月七日判決（民集三六巻八号一頁、判例時報一〇五七号一三一頁）等を、また被控訴人らが引渡義務を承認した点については東京地裁昭和五五年二月二五日判決（判例時報九六七号一一三頁）等も参照されるべきである。２　なお、以上述べた点は、被控訴人らの指図撤回の主張（昭和五四年二月二二日クムホが東西上屋を介し、被控訴人兵機に引渡中止を依頼し、これに基き被控訴人藤原運輸としても控訴人の本件引渡請求を拒否するはかなかつたとの事実主張）に関しても、クムホないし東西上屋は右時点にはもはや指図の撤回をすることが法律上不可能であつたことをも裏付けるものである。
本来、このような指図人の指図の撤回は、原則として荷渡人が被指図人たる倉庫業者に当該Ｄ／Ｏを呈示するまでに限り可能であると解すべきである。少くとも受寄物の引渡しが完了し、またはその他の特段の事情か存する場合すなわち当該Ｄ／Ｏにつきすでに被指図人の引受けが存するとか、Ｄ／Ｏを受け取り名義書替を了する等してＤ／Ｏ所持人に受寄物引渡義務を承認しまたは以後同人のため保管することを約した等の場合以後はもはや指図の撤回は不可能と解するのが、Ｄ／Ｏの法理と商慣習に適合する。そして、本件がもはや撤回不可能な事例であることは１で述べたことによつて明白である。
３　また、右の点に関連して、被指図人のするＤ／Ｏの引受、引渡義務の承認、副署というような概念が問題となり、その相互の関係が不明確であるが、控訴人としては次のように考える。すなわち、独立の債務負担行為である「引受」が上位概念であつて、この「引受」のうち、Ｄ／Ｏ所持人の呈示前に当該Ｄ／Ｏ上の被指図人（受寄者）が当該Ｄ／Ｏ上に引渡義務を負担する趣旨の署名をする引受を「副署」といい、口頭その他の方法でする引受を「引渡義務の承認」であると考える。４　控訴人は、本件における東西上屋の立場はクムホの代理人であり、また被控訴人藤原運輸の立場は一面では被控訴人兵機の履行補助者であると解する。けだし、東西上屋はたまたま自社に関西方面での倉庫保有がなかつたので得意先であるクムホから本件線材の通関手続、関西での保管等一切を依頼されていたものであり、また被控訴人藤原運輸は終始自社の寄託者台帳上の名義を被控訴人兵機としていて保管料も同被控訴人に請求しており、かえつて被控訴人兵機が控訴人に保管料を請求しうる建前になつており、その反面として同被控訴人が本件Ｄ／Ｏ１、２を預り切りとしているからである。
（被控訴人らの主張）
第一　控訴人の新主張について
１　控訴人の当審での新請求の原因（五）は否認し争う。２　控訴人の所有権に基く請求の原因（一）についてあらたに次の主張をする。すなわち、控訴人主張のクムホ、ツシマ間の本件線材売買は昭和五四年二月二二日までにツシマの倒産、代金不払いによりクムホが契約を解除している。またこれによつて生ずる対抗問題についても、被控訴人らがクムホ、東西上屋の指図に基きこれをクムホに現実の引渡しをしており、控訴人はその引渡しを受けていないことは原審でも主張したとおりであるから、その所有権は控訴人にはない。
第二　控訴人の補足主張について
１　控訴人の主張は争う。
ことに控訴人の１、２の主張はいずれもＤ／Ｏの有価証券性を前提とした誤解に基く部分が存する。
Ｄ／Ｏがたかだか免責証券にすぎないことは判例多数説の説くとおりであり、被控訴人らも原審で主張したとおりである。
２　また、１の（ハ）の主張について、被控訴人兵機は本件線材に関する寄託者台帳上の名義を控訴人に書き替えたことはない。（ニ）のＤ／Ｏ預り切りの主張についても、被控訴人兵機はＤ／Ｏ４の発行交付と引換えにＤ／Ｏ１、２を預つたまでであり、被控訴人藤原運輸も控訴人の倉出請求が一部であつたから慣例に従い、事後のトラブルを避けるためこれを預り、その代り残量を記載したＤ／Ｏ４の預り証（甲第六号証）を交付したのであり、これはあくまで便宜上Ｄ／Ｏ４を預つたことを証するにすぎず、爾後控訴人のために本件線材を保管したことを証したものではなく、以上の各取扱いは倉庫業者の慣行であつて、これによつて控訴人主張のような意味づけをすることは無理である。さらに（ヘ）の保管料に関しても、被控訴人兵機は寄託者東西上屋からこれを徴しており、クムホとは関係なく、被控訴人藤原運輸は同兵機に請求しうる立場にある。


３　ところで、控訴人の第二１の主張中には、所論（イ）ないし（ヘ）の被控訴人らの所為によつて受寄物の引渡しがあつたことを論証しようとしている部分がある。しかし、寄託契約上受寄物の返還義務は現実の引渡しの履行によつてのみ消滅するものであるから、控訴人主張の「引渡し」完了によりクムホないし東西上屋の指図撤回が不能となるという点は主張自体失当である。もし、控訴人のいうように引渡しが完了しているのであれば、本訴で引渡しの請求をすること自体自己矛盾となる。
被控訴人らとしては、Ｄ／Ｏ指図人の指図の撤回は、被指図人がＤ／Ｏ所持人に対して現実の引渡しを完了するか、被指図人がＤ／Ｏ上にいわゆる副署すなわち引受けをする以前であればいつでも可能であると考える。もともと、Ｄ／Ｏ上の指図は寄託契約上の寄託物返還請求の変形として、寄託者（指図人）が受寄者（被指図人）に対しＤ／Ｏ所持人たる特定の者（指図受取人、荷受人）に寄託物を引き渡すことを依頼する準委任とも解しうるのであつて、このようにみた場合、Ｄ／Ｏの呈示前の指図の撤回は右準委任の撤回であり、呈示後のそれは準委任の解除であり、いつでもこれをなしうるわけである（民法六五六条、六五一条）。ただ、Ｄ／Ｏ所持人への現実の引渡し後は寄託契約上の返還義務が履行免責されて消滅するためもはや撤回は不可能である。また、引受けは右義務と別個に受寄者がＤ／Ｏ所持人に対し直接引渡義務を負担する単独行為であるから、もはやＤ／Ｏ所持人の引渡請求を拒みえないのである。
したがつて、仮に控訴人主張のように受寄者の引渡義務承認によつて引渡義務が確定し、それゆえその後の指図の撤回ができないとしても、右承認行為は引受けに準ずる厳格なもの、すなわち少くとも書面による必要があると解する（なお、無方式承認を認めた控訴人指摘の東京地裁判決もその要件を極めて厳格に解しており、事案も本件と異なる。）。
４　なお、控訴人は、当審で被控訴人藤原運輸は同兵機の履行補助者にすぎないと主張するにいたつたが、被控訴人藤原運輸は自己の責任と計算において同兵機の寄託依頼を受けた独立の法人である。もし控訴人主張のとおりであるとすれば、控訴人が単なる履行補助者である被控訴人藤原運輸に引渡請求をすること自体失当となる。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
第一　事実関係
当裁判所が、本件において、当事者間に争いのない事実及び証拠によつて認める事実として確定する事実関係は、以下において追加認定するほかは、原判決理由説示一ないし三のとおりであるからこれをここに引用する（原判決一五枚目裏八行目から同二二枚目表六行目まで）。
そして、右認定事実を支持する証拠として当審における証人ｃ、同ｄの証言と控訴人本人尋問の結果の一部を附加する。
ただし、右引用にかかる原判決認定事実の一部を次のとおり附加訂正する。（１）　原判決一六枚目表初行目の「甲第一五号証」の次に「（ただし丙第二号証の写し）」を附加し、同一七枚目表七行目の「ナンパー」を「ナンバー」と訂正し、同一九枚目表六行目の「二バンドル」の次に「（転売用の見本として）」を、同裏一〇行目の「受けた。」の次に「したがつて、本件受寄物残量は都合一五一バンドルとなつた。これが本件線材である。」をそれぞれ附加する。（２）　原判決二〇枚目表八行目の「被告兵機海運に」の次に「（乙第一号証の二）」を、同じく「同藤原運輸に」の次に「（丙第一号証）」を、同裏初行の「東西上屋に」の次に「（乙第三号証の一）」を、回しく「被告兵機海運に」の次に「（同号証の二）」を、同四行目冒頭の「藤原運輸に」の次に「（丙第二号証）」を附加する。
（３）　原判決二一枚目表五行目の「交付し」の次に「、またはこれとともにこれと事実上関係名義が連続する自己発行の荷渡指図書をあわせ交付し（本件の場合参照）、」を附加し、同末行の「行つており」を「出庫に応じており」と訂正し、同裏二行目の「一旦」及び三行目の「撤回」を削除する。また、同末行の「これは」の次に「寄託者被告兵機海運との関係で」を、同二二枚目表二行目の「所有権者」の次に「その他の権利者」をそれぞれ附加する。
第二　請求原因（一）について
１　控訴人は、本件において、まず、被控訴人らに対し所有権に基づき本件線材の引渡しを求めるところ、前記認定事実（原判決の理由二２）によれば、控訴人は昭和五三年一二月一二日ツシマから、これより先ツシマがクムホから買い受けた本件線材（一五一バンドル）を含む二〇〇バンドルの線材（以下、この当初の二〇〇バンドルの線材も便宜本件線材と略称することもある。）の転売を受けその頃代金を支払つてその所有権を取得したことが認められる。
２　しかし、原判決理由二５冒頭の事実に前掲証人ｃ、同ｄの各証言を総合すると、本件線材の転売人ツシマは、必ずしもその詳細は明らかではないが、その後前主クムホに対する代金の支払いを怠り、昭和五四年二月二二日（クムホが東西上屋に、同社が被控訴人兵機に、同被控訴人が被控訴人藤原運輸に順次本件線材の出荷停止すなわちそれぞれのＤ／Ｏによる指図の撤回をした日）の直前の頃には遂に事実上倒産するに至り、クムホはやむなく売買契約の解除をし、直ちに本件線材の回収をはかつたこと、それがゆえに昭和五四年二月二二日本件Ｄ／Ｏの指図の撤回がそれぞれの指図人によつて順次一斉になされたことが認められ、他に右認定事実を左右する証拠はない。
そうすると、控訴人の本件線材に対する所有権は右の時点で失われたものといわなければならない。
３　もつとも、控訴人がもし右クムホの解除の遡及効によつてその権利を害されない第三者に該当するのであれば（民法五四五条一項但書参照）、なお自己の所有権を主張しうるものであることは控訴人所論のとおりであるが、このような場合控訴人が右法条を援用するためには自己の所有権取得につき民法一七八条所定の対抗要件を具備する必要があると解すべきである（大審院大正一〇年五月一七日判決民録二七巻九二九頁、同昭和一四年七月七日判決民集一八巻七四八頁参照）。換言すれば控訴人が本件線材の引渡しを受けたか否かが問題となるわけである。そこでこの点について検討する。


（一）　控訴人は、まず、昭和五三年一二月一二日被控訴人兵機にＤ／Ｏ１、２を呈示交付し、引換えにＤ／Ｏ４の発行交付を受けたこと、または控訴人が同五四年一月九日右Ｄ／Ｏ４を被控訴人藤原運輸に呈示交付し、引換えにその受領証（甲第六号証）の交付を受けたことにより本件線材全部の引渡しは完了し、以後その占有権を取得したと主張するのであるが、その趣旨がもし現実の引渡しをいうものであれば右主張の認め難いことは明らかである。
すなわち、前記認定事実によれば、控訴人はツシマから購入した線材二〇〇バンドルのうち四九バンドルについては昭和五四年二月二一日までにその引渡しを受けたが、その余の一五一バンドルすなわち本件線材については結局その現実の引渡しを受けえなかつたことは明白である。
（二）　またもし、右主張がＤ／Ｏの法的性質上その発行、呈示交付によつて控訴人への寄託物の引渡しがあつたとの趣旨であるとしてもこれを認めることは困難である。
すなわち、本件でも明らかなとおり、一般に、Ｄ／Ｏは寄託者が受寄者にあて荷渡先を指定して寄託物の引渡しを依頼する趣旨を記載した書面であつて（ことに本件Ｄ／Ｏ４の具体的記載事項については原判決一八枚目表八行目の「右」から同末行の「されている。」までに認定のとおり）、これは商人が現実の物品引渡に伴う出費と危険をさけて簡便な方式で商品取引をするため主として国内取引にさいして利用する一種の商慣習上の指図書面と解せられるところであるが、その意思表示の趣旨ないし法律上の効果は、その文言等に照らすと、寄託者（指図人）が自己の計算と責任に基づき受寄者（被指図人）に対し荷受人（指図受取人）へ寄託物を引き渡しうる権限を与えるとともに、受寄者が右の履行を完了すれば本来の寄託物返還義務を免れうるところにあると考えるのが相当で（いわゆる免責的効果、昀高裁昭和三五年三月二二日判決民集一四巻四号五〇一頁中の説示参照）、荷受人が寄託物を受領しうるのは、右寄託者、受寄者間の依頼または指図の結果にすぎないか、もしくはたかだか寄託者が荷受人に対しその名において引渡しを受けうる権限を付与したためであると解すべきである。このような趣旨を超えて、控訴人主張のようないわゆる物権的効力を認め、あるいはその前提としてＤ／Ｏ自体に寄託物返還請求債権が化体表彰されている（いわゆる債権的効力）と解して商法所定の貨物引換証等と同一または類似の効力を有する有価証券と解するのは相当でない。また、そのように解しなければならない商慣習（事実たる慣習）または商慣習法の存在は本件においてもこれを認めることができない（民法九二条、商法一条参照）。（三）　次に控訴人は前記Ｄ／Ｏの授受および呈示によつて本件線材に関して指図による占有移転があり、控訴人はその占有権を取得した旨主張する。しかしながら、Ｄ／Ｏの交付呈示の趣旨またはその効力は前記説示のとおりの範囲に限られるのであつて、他に特段の意思表示その他の事情も認められないにもかかわらず、Ｄ／Ｏの交付自体によつて直ちに該当事者間に民法一八四条の規定にそうような占有移転の合意をみ、また荷受人の受寄者に対するＤ／Ｏの呈示交付によつて直ちに寄託者が受寄者に対し当該寄託物の占有移転（いわば保管替え）を命じたものと解することは困難である（このような場合、占有移転の効果が直ちには生じないことを前提としていると解しうる昀高裁昭和四八年三月二九日判決ー判例時報七〇五号一〇三頁ー参照。なお、控訴人指摘の昀高裁昭和五七年九月七日判決は、当該地方当該業界における商慣習に基Ｄ／Ｏの呈示交付を受けた受寄者による寄託者台帳の名義変更ーＤ／Ｏ呈示者すなわち荷渡人への変更ーをもつて民法一九二条所定の善意取得の要件の一つである占有移転と解しうると判示したもので、慣習の存在を前提としている点その他の点において本件と事案を異にするものである。かえつて、右判決も、Ｄ／Ｏの交付呈示だけでは指図による占有移転を認め難いことを前提としていると解されるところである。）。そして、右のような帰結は、控訴人がＤ／Ｏ１、２及び４をそれぞれ預け切りにしたこと、被控訴人藤原運輸からＤ／Ｏ４の預り証（甲第六号証）の交付を受けたことによつても左右されないと解すべきである。ことに右預り証発行の趣旨は原判決認定（同二一枚目裏一〇行目の「被告藤原」から同二二枚目表初行の「いるもので、」まで）のとおりであつて、Ｄ／Ｏ４自体を預かつたことを証するにすぎず、これによつて本件線材の保管替え、引渡しまたは本件線材自体の預りがあつたと認めることはできない。さらに、本件においては、右のような事実関係だけで控訴人主張のような指図による占有移転があつたと解さなければならない商慣習が存したとは認め難い。
（四）　また、控訴人は、その他当審において右引渡しの存したことを裏付ける事実をるる主張するが（第二１（イ）ないし（ヘ）の事実）、いずれもにわかに採用し難いことは上記の説示及び後記請求原因（四）についての判示のとおりである。
以上のとおりであるから、控訴人は結局前記対抗要件を具備していないものといわなければならない。
４　そうすると、控訴人の本件請求原因（一）に基く請求は失当である。
第三　請求原因（二）について
１　次に、控訴人は、被控訴人兵機が昭和五三年一二月一二日控訴人に対し本件Ｄ／Ｏ４を発行交付したことによつて両者間に本件線材に関する新たな寄託契約が成立したことに基き、本件線材引渡しの請求をしている。しかし、前記認定事実によれば、被控訴人兵機（担当者ｂ課長）が右Ｄ／Ｏ４を発行した趣旨は、要するに、かねて送付を受けていた自社に対する直接の寄託者東西上屋発行のＤ／Ｏ３による指図を確認し、これと当日控訴人が呈示交付したＤ／Ｏ１、２を照合し、ことにその２において、前記Ｄ／Ｏ３の荷受人ツシマが同被控訴人に対し控訴人を荷受人とする再指図をしていることに鑑み、従来からの通常の業務処理方法に従つて、右再指図に応ずる趣旨で、すなわちＤ／Ｏ３における東西上屋の直接の指図に従う具体的手段として、Ｄ／Ｏ４を発行したにすぎないことが明らかであつて、これにより被控訴人兵機が控訴人と直接新しい寄託関係を生じさせたと解することは困難である。


のみならず、前掲証人ｂの証言により真正に成立したものと認められる乙第七号証及び同証人の証言によれば、倉庫業の一般的約款には倉庫業者か寄託契約を締結するときは、寄託者は受寄者に対し、所定の事項を記載した寄託申込書を提出することが定められており、被控訴人兵機もこの定めに従つて業務を行つているところ、控訴人からは特段右申込書を提出する等の契約締結に必要な手続はとられていないことが認められる。
２　そうすると、右新規寄託契約による寄託物返還請求権の存在を前提とする控訴人の本件請求原因（二）に基く請求も失当である。
第四　請求原因三について
１　次に、控訴人は、（イ）本件線材がクムホからツシマヘ、同社から控訴人に順次売却されたこと、（ロ）他方、クムホが右線材を東西上屋を介し被控訴人兵機に寄託し、かつその後前記認定のようなＤ／Ｏの順次発行交付がなされたことによつて、クムホの東西上屋ひいては被控訴人兵機に対する当初の寄託契約に基く寄託物返還請求債権も順次譲渡され控訴人に帰属するにいたつた旨主張し、右譲受請求権に基き本件線材の引渡しを請求するので検討する。
（一）　まず、Ｄ／Ｏの授受だけで当該％記載の寄託物にかかる返還請求債権の譲渡を認め難いことは、Ｄ／Ｏが控訴人所論のように右請求権を化体し表彰する有価証券であるとは解し難いこと前示のとおりであることからして明らかである。のみならず、受寄者が寄託者から右債権譲渡の観念通知を受領したとするためには、当該債権譲渡の事実の確知を前提としなければならないところ、寄託者のＤ／Ｏによる出庫指図だけでは必ずしも寄託者がＤ／Ｏ呈示人に対し寄託物返還請求債権譲渡の事実を確認しえないことも前記Ｄ／Ｏの性質上明らかである（ことに、Ｄ／Ｏの記載が無記名持参人引渡依頼の指図であつた場合参照）。（二）　もつとも、クムホ、ツシマらはＤ／Ｏの授受とは別に民法所定の方法により右返還請求債権の譲渡とその通知をなしうることはもちろんであるが、本件においては右事実を認めるに足りる証拠はない。控訴人の当審における補足主張にかかる種々の事実によつてもこれを肯認することは困難である。２　そうすると、譲渡を受けた寄託物返還請求債権の存在を前提とする控訴人の本件請求原因（三）に基く請求も失当である。
第五　請求原因（四）について
１　控訴人は、被控訴人兵機がＤ／Ｏ２について、また同藤原運輸がＤ／Ｏ４について、それぞれの指図人による指図撤回前にその引受または引渡義務の承認をしたから同被控訴人らはこれにより控訴人に対し確定的に本件線材の引渡義務を負担した旨主張し、これを原因として本件線材の引渡しを請求しているので検討する。（一）　まず、Ｄ／Ｏは、Ｄ／Ｏ発行人たる寄託者指図人が一方的に受寄者被指図人に荷受人への寄託物引渡権限を付与し、かつ場合によつてはあわせて荷受人にもその受領権限を付与する意思表示を記載した書面であること前示のとおりであるから、これによつて生ずる荷受人の受領権限または受領資格は同人の利益のために存するというよりむしろ弁済履行者（受寄者被指図人）のために存すると解すべきであり、荷受人としては特段受寄者に対し直接引渡請求権を取得するものでないことは先に説示したとおりである。また、それゆえ寄託者は受寄者に対し右Ｄ／Ｏ上の指図をいつでも撤回しうると解すべきである。
<要旨>しかし、他方、受寄者が一定の方法によりＤ／Ｏ記載の荷受人に対しあらかじめ、または呈示を受けた後</要旨>に直接受寄物引渡義務を負担する趣旨の意思を表示した場合には、これにより受寄者は荷受人に対し確定的に受寄物引渡義務を負担したのであるから、このような受寄者の意思表示が認められる場合には、たとえその後に寄託者からＤ／Ｏ上の指図の撤回がなされても、そのことによつて受寄者は前記引渡義務を免れえないといわなければならない（なお、受寄者が指図に従つてＤ／Ｏ所持人に対する受寄物の現実の引渡しを了した場合は、これにより受寄者は免責され寄託契約関係は終了するから、寄託者によるその後の指図の撤回が認め難いことはいうまでもない。）。
そして、右受寄者による一方的な引渡義務承認の方式が特段法定されていないことは多言を要しないところであるが、前示のようなＤ／Ｏによる取引の慣習等に照らすと、受寄者がＤ／Ｏ上にあらかじめ引渡義務を確認または承認する趣旨の署名または記名押印をしたような場合（いわゆる副署をした場合）には、同人が指図人から荷渡権限を付与されたのに伴い、これとは別個にＤ／Ｏ所持人（荷受人）に対し前記のような受寄物引渡債務を直接負担したと解するのが相当で、このようにＤ／Ｏ上一見して明らかな副署による引受に右のような効果を認めることは前示Ｄ／Ｏによる取引慣習及びその効力等にもよく整合し、一定の限度でＤ／Ｏの取引の安全を保障する結果ともなり合理的であると考えられる（為替手形における支払人の引受行為の効果とその機能参照）。
しかし、さらに控訴人が主張するように、右のような方式による方法以外の受寄者（Ｄ／Ｏ上の被指図人）の引渡債務負担行為を肯認することは、もともと被指図人すなわち受寄者の右のような債務負担行為がＤ／Ｏを離れては考え難い一方的意思表示であり、Ｄ／Ｏと一体のものとしてその存在が明確であることを要すると考えるのが合理的であることからして、たやすくはこれを認めるのは相当でない。したがつて、仮にそのようなＤ／Ｏ上の記載を離れた債務負担行為を認めるとしても、前記のようなＤ／Ｏ本来の法的性質や機能に照らし、前示副署に準ずるような客観的に明確にその意思を認めうる場合に限定するのを相当と考える。これを本件についてみるに、被控訴人らが前記各Ｄ／Ｏ上に前示のような副署をしたことは控訴人の主張しないところであり、これを裏付ける証拠もない。また、前記認定事実によれば被控訴人らが前示副署以外の方法で右のような引渡義務の承認をしたと認めるに足る事情は、後記のとおり、結局、これを認めることができない。
また、右のようなＤ／Ｏ取引固有の一方的債務負担行為とは別に、被控訴人らが控訴人との間で直接受寄物（本件線材）を引き渡す旨の合意をしたと認めることも同様にして困難である。


ことに、これらの点については、被控訴人らがいずれも順次同業他社から本件線材の保管依頼を受けた倉庫業者であつて、その管理については、一義的には、自社に対する直接の寄託者の指示によらなければならない立場にあつたのであり、特段の事情もないのに、右寄託関係とは別に直接Ｄ／Ｏ所持人に前記のような債務負担をし、または同旨の合意をするときは、場合により、二重の債務または責任を負うにいたるため、取引通念上も、容易にこのような所為に出ないと考えられることにも想到すべきである。
（二）　ところで、控訴人は以上の点についても当審においてるる主張するところであるが、そのうち、（イ）（当審での主張第二１（イ）、以下同じ）の被控訴人兵機（ｂ課長）の引渡確約の主張については、前記認定事実によつて明らかな同人の言辞は、要するに、結果としてその後本件において生じたような紛争のない通常の場合を説明したものであつて、特段書面により所論引渡義務を確認した形跡もないから、これを直ちに引渡義務の承認または合意と解することはできない。また、控訴人は（ロ）の主張において、同被控訴人が被控訴人藤原運輸を被指図人とするＤ／Ｏ４を控訴人に交付した点を前記承認と解すべき旨強調するのであるが、その趣旨は、すでに第三１において説示したとおり、直接の寄託者である東西上屋の指図に従う具体的手段としてこれを発行したにすぎないと解すべきであるから、前記主張も肯認することができない。Ｄ／Ｏ４が倉庫業者相互間のものであることは控訴人主張のとおりであるが、それがゆえに直ちにＤ／Ｏが寄託物返還請求権を表彰した有価証券であると認めることは相当でなく、また本件においてはそのように解すべき商慣習または商慣習法も認め難い。（もつとも、倉庫業者が自社内の倉庫係等被用者に対し一種の社内伝票として出庫を指図するために発行するいわゆる自己宛Ｄ／Ｏについては、その発行の趣旨ないし経済目的がたとえば本件Ｄ／Ｏのような寄託者が受寄者に発行するＤ／Ｏと異なることからすると、その法的性質または法的効果を別異に解する余地がないではない。すなわち、このような倉庫業者発行にかかる社内伝票同様のＤ／Ｏについては、あるいはこれを所持人に対し確定的な引渡請求権を付与する有価証券であると解し、あるいは反対に、これを単なる社内伝票にすぎないから寄託者発行にかかるＤ／Ｏに認めうるような法的効果すら付与する必要がないと解する等のことが可能である。しかし、これを本件事案に照らすと、本件Ｄ／Ｏ４における被指図人被控訴人藤原運輸は指図人被控訴人兵機の被用者でないことはもちろん、これと同視しうるほどの専属的関係にあるとは認め難いから、以上の理を直ちに本件Ｄ／Ｏ４について適用し検討することについてはなおちゆうちよを覚えるところである。けだし、独立した倉庫業者相互間で発行されるＤ／Ｏを直ちに自己宛Ｄ／Ｏと解することは困難であり、また、たとえ一般にＤ／Ｏにより指図し、指図される倉庫業者相互間の原因関係がＤ／Ｏ所持人との関係では履行者、履行補助者と解しうるとしても、被指図人たる倉庫業者はいずれにしても自己の計算と責任において当該法律関係に入つた者であつて、これを同一社内の倉庫係等と同視することは実情に反し相当でないからである。後記（ホ）の説示も参照。）（ハ）また、被控訴人兵機がＤ／Ｏ４発行にさいし自社の受寄物台帳上本件線材の寄託者名義をクムホまたは東西上屋から控訴人に書き替えたことを裏付ける証拠もない。仮に右名義書替行為が存したとしても、それは同被控訴人会社内部の取扱いにすぎず、右の一事だけをもつて同被控訴人の承認または合意を認めることはできない（Ｄ／Ｏによる取引に関し、受寄者の寄託者台帳上の名義書替変更を問題としている前示昀高裁昭和五七年九月七日判決も占有移転に関連して当該地方、当該業界における商慣習について判示したものであることは前記のとおりであつて本件に適切でない。）。（ニ）次に、被控訴人らのＤ／Ｏ１、２及びＤ／Ｏ４の預り切りの主張についても、右事実はこれを認めうるところであるが、前記認定事実によれば、その趣旨は被控訴人らの当審における主張第二２のとおりであるにすぎないと解すべきである。（ホ）さらに、控訴人が本件紛争前本件Ｄ／ＯことにＤ／Ｏ４の呈示交付によつて合計四九バンドルの現実の引渡しを受けたことは明らかであるが、これによつて被控訴人らが寄託物の残量一五一バンドルすなわち本件線材の引渡しを承認し、また合意をしたと解することも困難であつて、受寄者ことに被控訴人藤原運輸としては控訴人の少量ずつの引渡請求がある都度これが寄託者の指図に合致し免責を得るものであるか否かを自己の計算と責任において判断して、これに応ずるか否かを決する自由を有し、かつこれを行なつていたものと解されるところであつて、これにより直ちに同被控訴人が現実の引渡が未了の残量（すなわち本件線材）についても控訴人に対する引渡義務を承認し、または合意をしたものと解するのは相当でない。（ヘ）昀後に、保管料支払義務者に関する主張についても、前掲甲第四号証の二、第一一、第一二号証の各一ないし三に前掲証人ｂ、同ｃの証言及び当審における控訴人本人尋問の結果によれば、本件線材の保管料については、当初の寄託者であるクムホと東西上屋ひいては被控訴人らとの間で当初の一カ月分（すなわち昭和五四年一月六日まで）はクムホがこれを負担するが、その後の分は現実の荷受人が負担することの合意が成立しており、控訴人もこれに応じ現実の引渡しを受けた分についてその支払いをしたことが認められる。しかし、右事実関係から直ちに被控訴人らが本件線材を控訴人に引き渡すことを承認したと解さなければならない合理的理由は見出し難い。
（なおまた以上の点に関し控訴人が指摘する東京地裁昭和五五年二月一五日判決は本件と事案を異にすることが明らかである。）
２　そうすると、被控訴人らがＤ／Ｏの引受、引渡義務承認またはその合意によつて確定的に本件線材引渡義務を負つていることを前提とする控訴人の請求原因（四）に基く請求も失当である。
第六　請求原因（五）について
１　控訴人は、当審における予備的新請求として、被控訴人らの約束違反、信頼の原則違反等を原因とする本件線材の引渡請求をしているが、その言わんとするところは、ひつきよう、上来の主張を繰り返すものにほかならず、前記の説示からして右の主張は到底採用することはできない。
２　したがつて、控訴人の右当審での予備的新請求原因に基く請求も失当である。
第七　補足


主　　　文
一　被告は、原告に対し、金二六万四〇三九円及びこれに対する昭和五四年一〇月一四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告は、原告に対し、金二〇万八五四三円を支払え。三　訴訟費用は、被告の負担とする。
四　この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文同旨。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和四五年一〇月、貨物自動車運送事業等を業とする被告会社にその従業員として採用され、以後現在まで引き続いて被告会社に雇用されている者である。
就業規則、労働協約等によれば、被告会社の勤務時間は午前八時三〇分から午後四時三〇分まで（休憩時間一時間を除く労働時間は七時間）であり、また、別紙計算書記載の諸手当が毎月二〇日締切で当月の二五日に支払われることになつていた。
２　原告は、別紙計算書記載のとおり、時間外労働をした。３　被告会社は、原告のした右時間外労働に対して、別紙計算書記載のとおり、昭和五三年三月三一日までは、前記諸手当をその基礎に算入しないで算出した割増賃金を、同年四月一日以降は、右諸手当のうち乗務手当のみをその基礎に算入した割増賃金を支払い、その余の割増賃金を支払わない。
４　被告会社の右割増賃金の未払は労働基準法三七条に違反するものであるから、原告は、被告に対し、同法一一四条により、昭和五二年一〇月二五日以降に支払われるべき金額である金二〇万八五四三円と同額の付加金請求権を有する。５　よつて、原告は、被告に対し、右割増賃金差額合計金二六万四〇三九円及びこれに対する訴状送達の翌日である昭和五四年一〇月一四日から右支払済みまで年五分による遅延損害金並びに右付加金二〇万八五四三円の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因第１項は認める。
２　同第２項中、普通所定外労働時間総数を否認し、その余は認める。３　同第３項は認める。
なお、原告主張の別紙計算書記載の諸手当のうち、住宅手当は、これを割増賃金の基礎に算入すべきものではない。すなわち、住宅手当を割増賃金の基礎に算入すべきかどうかは、当該住宅手当が労働の質及び量に関係づけて支給されるものであるかどうかを実質的に判断して決定されるべきものであるところ、本件住宅手当は、福利厚生費として、従業員の居住形態及び居住家屋に対する責任の程度によりその金額が決定されているものであつて、労働の質及び量とは無関係のものであるから、割増賃金算定の基礎に算入されるべきものではない。４　同第４項は争う。
５　同第５項は争う。
三　抗弁
１　労働協約の存在
（一）　被告会社と原告の所属する訴外日本液体運輸労働組合（以下「組合」という。）は、昭和五三年八月一日、次のような労働協約（以下「本件協約」という。）を締結した。
（１）　従来一か月ごとに支払われていた無事故手当、出勤手当を、それぞれ二か月ごとに支払うものとする。
（２）　作業手当、特殊資格手当、住宅手当は、従来の手当額をそれぞれ四割に減額したうえ、割増賃金の基礎に算入する。
（３）　以上を昭和五三年九月二一日から実施する。
（二）　被告会社は、原告に対し、本件協約に基づいて別紙計算書のとおり割増賃金を支払つたから、割増賃金の未払はない。
２　権利濫用
原告の本訴請求の目的は、自己及び組合員の正当な利益を擁護することにあるのではなく、いたずらに被告に打撃を与え、組合の現執行部を窮地におとし入れることにあるものである。すなわち、被告としては、従前から、従業員の労働条件の改善につとめてきており、昭和五三年当時には基本給が同業他社に比し相当な高水準に達していた。そのため、諸手当の割増賃金の基礎への算入については、財源不足のため一挙にこれを是正することができず、組合の理解を得て漸次改善することとしたものである。ところで、組合は、いわゆる御用組合ではなく、その結成以来高い戦闘性を維持してきているものであるが、その組合が、民主的討議を積み重ねた結論として、前記協約の締結に応じたのである。しかるに、原告は、本件協約に先立つ昭和五三年四月二四日付協約（乙第二号証の協約）の締結の際には、組合委員長の地位にありながら、機関決定を無視して、「こんな協約は無効である。」などと放言し、組合の了解を得ることなく、諸手当の算入の問題につき品川労働基準監督署に是正勧告の申立てをした。その後、原告は、昭和五四年一〇月に本訴を提起し、同年一二月には些細な有給休暇に関する就業規則違反をとらえて被告会社代表者を品川労働基準監督署に告訴し、翌五五年九月にも軽微な就業規則違反を理由に再び被告会社代表者を告訴し、更に、同年一一月及び翌五六年三月には被告の些細な発言をとらえて東京都地方労働委員会に会社の支配介入に対する救済命令の申立てをしている。しかも、原告は、これらの行動を組合になんらの相談もせずに全く単独でしているのである。これらの行動における原告の意図が、公的機関に被告の違法行為を確認させて被告に政治的経済的打撃を与えるとともに、現組合執行部が会社と癒着しその違法行為を是認していると宣伝することにより、これを窮地におとし入れようとするところにあることは、明らかである。また、原告の本訴請求が認容された場合には、被告及び従業員が多大の損害を被ることになる。すなわち、原告の請求が認められると、その結果は直ちに全従業員の問題に波及し、その場合、被告会社の経営の破綻にもつながりかねない深刻な影響を及ぼし、ひいては従業員にも多大の犠牲を強いることになることは火をみるより明らかである。
労働基準法上の権利の行使も、その目的が反社会的であり、その結果自己の得る利益に比し、使用者及び第三者が被る損失が甚大である場合には、権利の濫用に当たり無効というべきであるから、被告には原告の本訴請求に応ずる義務はない。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁第１項は認める。


２　同第２項中、原告が諸手当の算入の問題について品川労働基準監督署に是正勧告の申立てをしたこと、原告が、被告主張のとおり、本訴を提起し、また、被告会社代表者を二度にわたつて告訴し、更に、労働委員会に救済命令の申立てをしたこと、及び、原告がこれらの行動をとつた際、事前に組合と打ち合わせしなかつたことを認め、その余は争う。
なお、被告の権利濫用の主張は、労働基準法の精神に照らして、失当である。すなわち、労働基準法は、労働者を保護するため労働条件の最低基準を定め、これを下廻る労働条件を無効とし、この部分については同法所定の基準によることとしているばかりではなく、本訴の対象となつている時間外労働に対する割増賃金の支払については、労働基準法は罰則まで設けてその履行を確保しようとしているのであり、このような権利を行使したからといつて、それが権利濫用となる余地はない。
五　再抗弁
本件協約の締結は、労働基準法三七条を潜脱することを目的とした脱法行為であり、右協約は、同法一条二項に違背するものであるから、無効である。すなわち、本件協約は、被告会社が昭和五三年六月九日品川労働基準監督署労働基準監督官から、割増賃金の基礎に作業手当、無事故手当、出勤手当、特殊勤務手当を算入していないことについて、労働基準法三七条違反として、是正勧告を受け、これを回避する目的で形式的な適法性を獲得しようとしてされたものであつた。
本件協約は、まず、無事故手当、出勤手当を二か月ごとに支払うこととして、労働基準法施行規則二一条四号により割増賃金の基礎に算入しないものとすることを企図しているが、これらはいずれも、従来一か月ごとに支払われてきたものであり、労働基準法一一条、二四条二項、同法施行規則八条等の規定からして、一か月を超える期間ごとに支払われるべき性質のものとはいえない。また、二か月ごとに支払うものとした右両手当の算定方法は従来と全く同じものであつて、従来の一か月の額を二倍して形式上二か月ごとに支払うものとしたのにすぎない。したがつて、本件協約の締結は、明らかに、労働基準法三七条を潜脱する目的でされた脱法行為である。
また、本件協約は、作業手当、特殊資格手当、住宅手当についてはその額を一律に従来の四割に減額してこれを割増賃金の基礎に算入しているが、本件協約によれば、「上記により計算された賃金が旧賃金を下廻る場合はその差額を補償する」ものとされ、協約実施後において、被告会社は、右各手当の額を従来の額とし、かつ、これらの手当を割増賃金の基礎に算入しないという従来と全く同一の方法で算出した賃金額と、新たに減額した額を手当額とし、かつ、これらの手当を割増賃金の基礎に算入して算出した賃金額との差額を「補償額」として支給している。結局、「補償額」を含めた賃金の支給総額は、右各手当の額を従来の額とし、かつ、これらの手当を割増賃金の基礎に算入しないという従来の方法で算出した額と全く同一になるのであつて、明らかに、本件協約は形式的に合法性を具備しようとした脱法行為である。
以上のように、本件協約の締結は脱法行為であり、そうでないとしても、本件協約は労働基準法一条二項に違背する無効なものであるから、いずれにしても、その効力を有しない。
六　再抗弁に対する認否
再抗弁事実はすべて争う。
原告は、本件協約を無効であると主張するが、労働基準法一条二項に違反する労働協約が直ちに無効となるものではなく、そこに労働基準法違反がない限り、労使が協約によつて労働条件の切下げを図ることは自由であり、法律的にも完全に有効である。会社経営が危機に瀕するような場合、組合がこれを理解し、会社再建のため従来の労働条件の切下げに同意し、将来の発展に期することは、結果的に組合員の利益をまもることになるのであり、組合がその任務を全うすることになるのである。本件における右協約は、まさに右の理に従つたものであつて、完全に有効である。
第三　証拠（省略）
理　　　由


一　請求原因第１項及び第３項の事実並びに同第２項の事実中原告が稼動した普通所定外労働時間総数以外の事実は、当事者間に争いがなく、いずれも成立につき当事者間に争いのない甲第一ないし第三〇号証の各二によれば、右普通所定外労働時間総数が原告の主張のとおりであることが認められる。二　被告は、住宅手当を割増賃金の基礎に算入すべきではない旨主張するので、この点につき考えるに、成立に争いのない甲第四〇号証、原告本人尋問の結果によると、被告会社の住宅手当は、従業員が居住する家屋に対する責任の度合いを考慮し、居住する家屋に対して責任をもつもの、自己が住宅に対し責任をもたないもの、社宅に居住するもの及び寮に居住するものの四つに区分し、全従業員に対してそれぞれの区分に応じた金額が支給されることとされているが、右のうち寮に居住するものに対する支給額が最低額で、本件協約実施前においてその額は月額三〇〇〇円であつたことが認められる。右によれば、被告会社は、社宅は居住する者及び会社の寮に居住する者を含む全従業員に対し、その居住形態や居住家屋に対する責任の程度にかかわらず、最低でも月額三〇〇〇円を住宅手当として支給していたものであるから、少なくとも右三〇〇〇円の限度では、原告主張のとおりこれを割増賃金の基礎に算入すべきものと解するのが相当である。三　次に本件労働協約について判断するに、本件協約の存在（抗弁１）については当事者間に争いがないので、本件協約の効力（再抗弁）について検討する。成立に争いのない甲第一九ないし第三〇号証の各一、原本の存在及び成立に争いのない甲第三五ないし第三七号証、乙第三号証、証人Ａの証言、原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によると、本件協約は、被告会社が品川労働基準監督署労働基準監督官から、割増賃金の基礎に諸手当を算入していないことについて是正するよう勧告を受け、これに対処するため労使間で締結されたものであること、本件協約においては、従来一か月ごとに支払われていた無事故手当及び出勤手当を二か月ごとに支払うものとしたが、その額は従来の一か月の額を二倍したものであること、無事故手当は偶数月に、出勤手当は奇数月に支払うこととされたが、両者の額に大きな相違はなく、従来の支払方法によるのと大差ないこと、また、本件協約は、作業手当、特殊資格手当、住宅手当についてはその額を一律に従来の四割に減額してこれを割増賃金の基礎に算入することとしているが、同時に、これによつて算出された賃金が、旧来の方式による賃金、すなわち右諸手当を減額せずに従来どおりとし、かつ、これらの手当を割増賃金の基礎に算入しないという従来の方法で算出した賃金を下廻る場合は、被告会社においてその差額を補償することとしていること、そして、本件協約が実施された昭和五三年九月二一日以後本件割増賃金の請求の終期である昭和五四年九月二〇日までの間、原告は、毎月本件協約に基づき、「補償額」との名目で右差額の補償を受けていたこと、したがつて、原告に対する賃金は、二か月間の支給総額についてみると、本件協約実施後においても、右諸手当の額を従来どおりの額とし、かつ、これらの手当を割増賃金の基礎に算入しないという従来の方法で算出した額と全く同一であつたこと、以上の事実を認めることができ、右認定を覆するに足りる証拠はない。
右事実によれば、本件協約は、その実施によつて従前の賃金額に何ら影響を及ぼすものではなく、実質的には協約実施前の割増賃金の計算方法を維持しようとするものであつて、従前どおり諸手当を割増賃金の基礎に算入しない旨の合意をしたのと異なるところはないといわざるを得ない。そうすると、本件協約は、形式的な適法性を獲得することにより、労働基準法三七条の適用を回避し、これを潜脱する目的で締結されたものと認めるのが相当であり、その効力を有しないものというべきである。
四　進んで、被告の権利濫用の主張について検討するに、被告主張の抗弁第２項の事実中、原告が諸手当の算入の問題について品川労働基準監督署に是正勧告の申立てをしたこと、原告が、被告主張のとおり、本訴を提起し、被告代表者を二度にわたつて告訴し、更に、労働委員会に救済命令の申立てをしたこと、原告がこれらの行動をとつた際、事前に組合と打ち合わせしなかつたこと、以上の事実は、当事者間に争いがない。そして、前掲甲第三六、第三七号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第一、第二、第九号証、証人Ａの証言、原告本人尋問の結果によると、昭和五三年当時、被告会社の基本給は、運輸労連東京集団交渉グループの平均を上廻つていたこと、組合は、昭和五三年三月一四日被告会社に対し諸手当を割増賃金の基礎に算入するよう要求したが、被告会社から財源不足のため実現が困難である旨の説明を受け、結局、被告会社との間に、同年四月二四日乗務手当のみ同月一日から算入し、その余の手当の算入については三年の間に実施する旨の協約を締結したこと、当時、組合の執行委員長は原告であつたが、原告は、右協約の書面に署名したものの、右協約に反対の態度を表明し、前記のとおり労働基準監督署に是正勧告の申立てをし、本件協約締結時までには委員長を辞めたこと、本件協約は、組合において十分な討議を行われた上で締結されたもので、原告もその内容を熟知していたこと、以上の事実を認めることができる。右事実によれば、原告は、自ら執行委員長であつた組合の意向に反して、割増賃金の請求をしているものであるが、本件協約が前記のとおり無効と解される以上、右の諸事実のみをもつて、直ちに、原告の本訴請求の目的が、自己及び組合員の正当な利益を擁護することにあるのでなく、いたずらに被告に打撃を与え、組合の現執行部を窮地におとし入れることにあるものと認めるのは困難であり、他にこれを認めるべき事情は、本件全証拠によるも認めることができない。さらに、被告は、本訴請求が認容されると、被告会社の経営の破綻にもつながりかねない深刻な影響を及ぼし、ひいては従業員にも多大の犠牲を強いることになる旨主張するが、右事実を認めるに足りる証拠もない。右によれば、被告の権利濫用の主張は、失当というべきであり、採用することはできない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中九〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人桑名邦雄が提出した控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
控訴趣意第一点（訴訟手続の法令違反の主張）について所論は要するに、原裁判所は、本件に関する昭和五四年六月五日付起訴状に記載された公訴事実中第二の訴因が犯罪日時及び場所とも漠然として明示されておらず、罪となるべき事実の特定を欠くから公訴を棄却すべきであつたのに、審理冒頭における原審弁護人からの申立にもかゝわらず、その判断を示すことなく審理に入り、右に対応するものとして原判決判示第二の罪となるべき事実を認定したのは、その訴訟手続につき判決に影響を及ぼすことの明らかな法令違反を犯したものである、というのである。
そこで原審記録に照し検討すると、前記起訴状に記載された公訴事実中訴因第二として掲げられたところは<要旨>「被告人は、昭和五四年五月初旬ころから同月一五日までの間、東京都内又はその周辺において、覚せい剤で</要旨>あるフエニルメチルァミノプロパンを含有する水溶液若干量を自己の腕部に注射し、もつ、覚せい剤を使用したものである」というのであり、原判決が罪となるべき事実第二として認定するところも右と同一であるところ、原審第一回公判において弁護人から所論の趣旨での公訴棄却の申立がなされたのに対し、原審裁判所が判断を留保して実体の審理に入り、原判決においてこの点の判断をしていることが明らかであるが、刑訴法二項が訴因の明示を要請する趣旨は、審判の対象を限定するとともに被告人の防禦の範囲を示すことを目的とするものであつて、犯罪の日時、場所及び方法は、これらの事項が犯罪を構成する要素になつている場合を除き犯罪の種類、性質等の如何により、これらを詳らかにすることができない特殊事情がある場合には、前記の法の目的を害さない限り、ある程度幅のある表示をすることも許されないわけのものではなく（昀高裁判所昭和三七年一一月二八日大法廷判決、刑集一六巻一一号一六三三頁参照）、一方本件のような覚せい剤の自己使用罪は犯罪の性質上行為の相手方や被害者等は存在せず、目撃者等も少ないのが普通であり、従つて尿の鑑定等によつて覚せい剤を使用したことが明白となつた場合でも、使用の日時、場所及び方法の具体的詳細な点は通常被疑者ないし被告人の自白に頼らざるを得ないものがあるところ、原審記録によれば、被告人は覚せい剤を他に譲渡したとの被疑事実によつて昭和五四年五月一五日逮捕されたが、同日捜索差押許可状に基づいて東京都台東区ａ所在のｂ内の事務所を捜索され、合計六八・一七四グラムの覚せい剤と注射器、注射針、天秤等を押収され、なお同日任意提出した被告人の尿から覚せい剤が検出され、また被告人の両腕には注射痕が認められたものゝ、被告人は覚せい剤の自己使用を否認し続けていたことが明らかであるから、以上の諸状況に照すと本件については犯行の日時、場所をさらに詳らかにしえない前叙の特殊事情があつたと解せられ、従つて関係証拠によつて認められる覚せい剤の人体滞留推定日数、被告人の当時の行動状況ないしその地域範囲に照し、なお本件では被告人が逮捕された日時に昀も近接した時点での自己使用一回を起訴したものである旨の検察官の釈明をも考慮すると、本件における起訴状に記載すべき公訴事実の訴因としては前記の程度の幅のある日時、場所の表示でも特定性を欠くものとすることはできないと認められる。そうとすると、原審裁判所が弁護人からの審理冒頭における前記公訴棄却の申立に対し直ちに判断することを避けて実体に関する証拠調に入り、その過程で明らかになつた右の特殊事情をも勘案したうえ判決において右申立を棄却する旨の判断をした措置は相当であり、またその説示する内容も前示した当裁判所の判断と同趣旨で正当と認められ、その他原審の訴訟手続に所論のような違法があるとは認められない。論旨は理由がない。
控訴趣意第二及び第三点（いずれも事実誤認の主張）について所論は要するに、原判示第一の覚せい剤の譲渡及び同第三の所持については、被告人の終始否認しているところであつて、これらを認めるに足りる十分な証拠はないから、右各事実を肯認した原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。
そこで原審記録を調査し当審における事実取調の結果をも併せ、順次検討する
と、
（一）　まず原判示第一の譲渡の点については、原判決挙示の関係各証拠、なかんずく原審第二回公判調書中の証人Ａ、同Ｂの各供述部分、同第三回公判調書中の証人Ｃ、同Ｄの各供述部分、同第四回公判調書中の証人Ｅの供述部分の各記載に照らすと、被告人が原判示のとおり、昭和五四年四月九日午前一時三〇分頃東京都文京区ｃのｄ前でＡが右Ｂを助手席に同乗させて運転してきた普通乗用自動車の後部座席に乗り込み、約一〇分間走行した頃同都豊島区ｅｆ丁目ｇ番地先付近の路上で一時停車した際、右Ａに対し覚せい剤約一〇グラムを封筒入りの現金一〇万円と引替えに譲り渡したことが明らかである。


被告人は原審及び当審公判廷において、右事実は全く身に憶えがなく、右Ａは被告人から出入りを禁止されたのを恨んで本件覚せい剤を被告人に譲り渡した旨虚構の証言をしている旨供述しているが、右Ａがそのような些細な動機によつて、自ら多量の覚せい剤譲受の刑事責任を負う危険を冒してまで偽証をしているものとは考え難いのみならず、同人の証言内容は具体的かつ明確で、右Ｂの証言内容ともよく符合し、またＣ（警察官）の証言によると、同人は、本件譲渡が行われたとされる直前の同日午前一時二五分頃、原判示のとおりＤ運転の自動車が一方通行違反を犯したことでこれを取調べた際、これに同乗していた被告人とも会話を交わしており、服装などの細かい点についての記憶はともかくとして、被告人の顔は明確に記憶していることが認められるところ、前記Ａ、Ｂ両証人の証言中には、被告人が前示のように乗り込んだ自動車の中で、その直前に一方通行違反で捕まり派出所で交通切符を切られた等の趣旨のことを話した旨の供述記載もあつて右Ｃ証言とも符合し、とくに本件では直接利害関係を有しない右Ｂの証言が十分信用できるのであるから、右各証言は相互に補強し合つて信憑性は高いというべきであり、これらの証言に照らすと、被告人が原判示の覚せい剤を譲渡した事実は動かし難い。なおＤの証言中右の同乗者は被告人ではなく「Ｆ」と称する男であつた旨の供述部分及び原審証人Ｇの証言中本件当夜被告人は外出することなく越谷の自宅にいた旨の供述部分は、同人らが被告人の友人あるいは妻という関係にあり、かつ、捜査段階での司法警察員の取調に対しては、同夜Ｄが被告人を同乗させ護国寺近くで一方通行違反で取締りを受けた等前記認定に添う供述をしていたことや前記Ｂ、Ｃの各証言等に照らし、いずれも到底措信できず、また原審証人Ｈの証言中、当日午前一時頃右被告人方で同人に会つた旨の供述部分もその日時の特定が明確でないから右認定を覆えすに足らず、更に前記認定に反する趣旨の被告人の捜査、公判各段階における供述ももとより採用の限りでなく、結局被告人の本件譲渡を肯認した原判決の事実認定に所論の誤りがあるとは認められない。論旨は理由がない。（二）　次に原判示第三の所持の点については、原判決挙示の関係各証拠に徴すると、原判示の覚せい剤は、被告人が管理し殆んど毎日出入していた同人の事務所（ｂｈ号室）内の現に使用中のスチール製整理棚の中の茶碗入りのダンボール箱内及び被告人が営業として他に使用料をとつて貸与するインベーダーゲーム機の鉄製脚部内に隠匿されていたことが明らかである。そして、Ｉの検察官及び司法警察員（二通）に対する各供述調書及び被告人の司法警察員に対する昭和五四年五月一六日付、同月二五日付各供述調書の記載によると、本件当時同事務所を使用していた者は、被告人のほかには、右Ｉのみであつたことが認められるところ、同人の右各供述調書の記載によると、同人は同年六月九日すなわち本件の約一週間前に府中刑務所を出所し、同日から同事務所に寝泊りするようになつたばかりであることが明らかであるうえ、同人が本件覚せい剤の所持に関与していることを疑わしめる証拠は何等存在しないのであるから、同人が本件当日までの間に合計六八・一七四グラムに及ぶ多量の本件覚せい剤を入手し所持していたとは考えられない。また被告人の右各供述調書の記載等によると、Ｊという者が夫婦で同年四月六日頃から同事務所に電話番などをしながら寝泊りしていて一か月位してから出て行つたとか、その後Ｋその他の者がしばらく泊つていたというのであるが、右夫婦やＫらが覚せい剤を扱つていた形跡は全くうかがわれないのみならず、同人らが多量の覚せい剤を残したまま出て行つたとは考えられず、いわんや一時アルバイト学生を雇つたことがあるとの被告人の供述からその者に所持の疑いを向けるのは右の数量等に徴し相当でなく、更にインベーダーゲーム機納入業者等外部の業者が同事務所に出入りしたことが認められるところではあるが、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏの司法警察員に対する各供述調書の記載に照らすと、それら業者がわざわざ被告人方事務所内の戸棚の中のダンボール箱内や同所に運び込んだインベーダーゲーム機鉄製脚内に多量の覚せい剤を隠匿した疑いは到底持ち得ず、原審第四回公判調書中の証人Ｐ、同Ｅの各供述部分の記載によると、以上の者らを含めて被告人以外の者で本件覚せい剤を所持していた形跡ないし疑いのある者は、警察の入念な捜査の結果によつても何等発見するに至つていないことが明らかであり、何よりも注文があれば何時でも貸与され運び出されるおそれのあるインベーダーゲームの機械の鉄製脚の部分に合計四六・九六五グラムもの大量の覚せい剤が隠匿されていたことは、これを隠匿した者が右ゲーム機の出し入れ状況を管理し把握している者に限られるとの推認を容易にするものというべきところ、前示のように右インベーダーゲーム機を直接管理していた者も、他の合計二一・二〇九グラムの覚せい剤の隠匿されていたダンボール箱のあつた整理棚を使用していた者も、それは専ら被告人であつたことに加え、右ダンボール箱内で同時に発見された注射器、注射針、ビニール小袋及び同事務所玄関先靴棚内の天秤等の存在並びに被告人が当時多量の覚せい剤を買い受けたり、覚せい剤を注射していたことの明らかな原判示第一及び第二の各事実を併せ考えると、本件覚せい剤を隠匿所持していた者は被告人以外には考えられず、同人をその所持者と断じた原判決の判断は相当であつて、これに反する趣旨の被告人の捜査、公判各段階における供述は排斥を免れず、他に右認定を覆えすに足りる証拠はない。そして右覚せい剤の数量、隠匿状況、これらの小分けされていた状況やそのための道具の存在等に徴し、その所持につき営利の目的があつたことも十分推認することができるから、被告人に対し営利目的による本件覚せい剤の所持を肯認した原判決の事実認定に誤りはないというべきである。論旨は理由がない。
控訴趣意第四（量刑不当の主張）について
所論は要するに、被告人は長期にわたり勾留され、この間に十分反省していることなどの諸般の事情にかんがみると、同人を懲役四年に処した原判決の量刑は重過ぎて不当である、というのである。


○　主文
一　被告が原告に対し、昭和五五年四月一五日にした、別紙物件目録記載の土地に対する昭和五二年度から同五四年度までの各年度分の特別土地保有税を課する旨の各更正処分は、これを取消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告
主文同旨
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は、別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）の共有者（持分一〇分の一）であつた。
２　被告は原告に対し、昭和五五年四月一五日、昭和五二年度から同五四年度までの各年度分の本件土地の原告に対する特別土地保有税を左記のとおりとする各更正処分（以下「本件各更正処分」という。）をした。
昭和五二年度分　金二三万九一二〇円
昭和五三年度分　金二三万八〇八〇円
昭和五四年度分　金二三万六三四〇円
３　原告は、昭和五五年六月一二日、本件各更正処分につき名古屋市長に対し審査請求の申立をしたが、同市長は同五七年三月一〇日右審査請求を棄却する旨の裁決をし、同裁決書は同月一一日原告に送達された。
４　しかし、本件土地について原告に対し特別土地保有税を賦課することはできないから、本件各更正処分は違法である。
（一）　特別土地保有税は、地方税法（以下「法」という。）五八五条、五九五条および名古屋市市税条例七八条の二、七八条の七により、名古屋市の一の区の区域内において二〇〇〇平方メートル（以下「基準面積」という。）以上の土地を保有する者に課税されるものである。
（二）　原告は、前記のとおり、本件土地の共有者であつたところ、かかる共有者の各人については、その者の有する共有持分の割合によつて算出された全体の所有権に対する分量的一部分に相応する地積の土地を保有するものとして基準面積以上の土地を保有するか否かを判断するべきである。その理由は、次のとおりである。（１）　私法上、共有の場合の各共有者の各持分権は、相互に持分の割合により制限し合つている所有権であつて、各持分所有権の総和が一個の所有権の内容と均しくなるとされているから、持分所有権は一個の物の上に成立する所有権の分量的一部分であるということになる。
従つて、いつでも共有物の分割請求をすることが可能であり（民法二五六条）、分割された場合には、共有当時は全体に対する分量的一部分であつた持分所有権が分割の結果取得される物の単独所有権に変化するが、分割前と分割後において所有権（持分権）者の有する実質的経済価値についてはいささかの変更も生じないことになる。
仮に、共有にかかる土地全体を基準として基準面積以上であるか否かを判断するとすると、共有物を分割すれば課税されないものが共有物のままであれば課税される結果となる場合が生ずるが、右のとおり、分割前と分割後において所有者（持分権）者の有する実質的経済的価値についてはいささかの変更も生じないのであるから、右解釈が不合理であることは明らかであるし、実質課税の原則にも反するものである。
（２）　地方税法施行令五四の三六第一項は、共有物の所有者が他に土地を取得した場合の基準面積の算出について「当該土地の所有者等は、当該共有物である土地のうちその者の持分の割合に応ずるものを取得した、又は所有するものとみなす」と定めているが、右は、共有物については、その実質に即して共有持分により基準面積以上であるか否かを判断することを法自体正しいものとしていることを明示するものである。
また、地方税法施行令五四条の三六第二項は、特殊関係が存在するため共有者とみなされた者（法五八五条四項）が他に土地を取得した場合の基準面積の算出について「当該共有物とみなされる土地を単独で取得した、又は所有するものとみなす」と定めているが、共有物の持分所有権者について共有物全部を基準として基準面積を算出するのが本則であるならば、かかる定めは不必要なのであつて、共有物の持分所有権者については持分の割合に応ずるものを所有するとして算出するのが本来であるからこそ、右の如き例外規定が必要なのである。（三）　本件土地は、昭和二三年一二月二日、自作農創設特別措置法二九条の規定により、農業用付帯施設として政府から売渡され、訴外Ａ外九名の者が所有権を取得（持分各一〇分の一）した土地であるところ、原告は、昭和四九年三月二一日、持分一〇分の一を訴外Ｂから譲受けた。
右持分譲渡は、他の共有者の意思とは無関係にされたものであり、たまたま一〇分の一の持分所有権を取得したにすぎない原告に対し、本件土地の全地積を基準として特別土地保有税を課することはできないと解すべきである。（四）　原告は、前記のとおり本件土地の共有者（持分一〇分の一）であり、右持分割合に応ずる本件土地の所有権は基準面積に満たないのであるから、原告に特別土地保有税を課することはできない。
５　よつて、本件各更正処分の取消を求める。
二　請求原因に対する被告の認否
１　請求原因１ないし３の事実は認める。
２　同４のうち（一）は認めるが、本件土地について原告に対し特別土地保有税を賦課することができないとの点は争う。
三　被告の主張
１　課税の根拠
（一）　原告は、昭和四九年三月二一日、金一七四六万円にて本件土地の共有持分一〇分の一を取得した。
（二）　昭和五二年ないし同五四年における本件土地の原告以外の共有者（持分一〇分の九）の共有持分の取得年月日および取得価格は、別紙一の各該当欄のとおりである。
（三）　従つて、被告は、法五八五条一項、名古屋市税条例七八条の二によつて本件土地の共有者である原告に対して昭和五二年度から同五四年度までの各年度分の本件土地の特別土地保有税を別紙二のとおり更正する旨通知した（なお、別紙二の「すでに納付の確定した税額」欄は、本件土地の共有者である訴外中日興産株式会社および同名鉄産業株式会社に係る税額である。）。
２　反論
（一）　共有土地に対する特別土地保有税の基準面積の判定方法は、当該共有物である土地全体の面積により行うものである。


（１）　共有持分権の性質をどのように解するかはともかくとして、共有持分権の効力は共有土地全体に及ぶことは疑いがなく、共有物の分割前と分割後とでは、（ア）法律上の性格は全く異なり（民法二四九条以下）、（イ）土地の利用方法も全く異ることがありうるのであるから、共有物の分割をした場合、分割前と分割後において実質的経済価値が同一であるとは、ただちにはいえない。なお、単独所有の場合と、共有の場合とで法律上の効果が異なる場合の例としては、都市再開発法七五条（一個の施設建築物の敷地が複数の単独所有権に分かれているときは、権利変換計画を定めえないが、共有の土地とする場合には可能となる。）、法一〇条の二第一項（共有物に対する地方団体の徴収金についての、共有者たる納税者の連帯納付義務）などがある。
（２）　地方税法施行令五四条の三六第一項について、原告主張のとおり法自体共有持分により基準面積以上であるか否かを判断すべきことを前提としているとすれば、右規定のごときみなし規定は不要である。右規定を置いたことは、法五九五条の本則が共有土地については、当該共有土地全体の面積を前提としていることを意味するのである。
また、地方税法施行令五四条の三六第二項は、法五八五条四項の規定によりみなし共有物とされた土地のみなし共有者である特殊関係者又は特殊関係を有する者の一人が他に単独で土地を取得した又は所有する場合には、そのみなし共有物とされた土地をその者が単独で取得した又は所有するものとみなして、その者に係る基準面積を判定するという特例を定めたものにすぎないから、右規定は、本件のような共有土地についての基準面積の判定にあたつて、共有土地全体の面積によるのか、持分の割合に応ずるのかということとは全く関係がない。（二）　原告は、原告の本件土地の共有持分取得は他の共有者の意思と無関係にされたと主張するが、他の共有者の意思との関連の有無は、共有土地全体で基準面積を判定することについて何らの妨げにならないから、原告の右主張は失当である。
四　被告の主張１（課税の根拠）に対する原告の認否
（一）　、（三）は認めるが、（二）は知らない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　原告が、昭和四九年三月二一日、金一七四六万円にて本件土地の共有持分（一〇分の一）を取得したこと。
被告が原告に対し、昭和五五年四月一五日、法五八五条一項、名古屋市市税条例七八条の二によつて本件土地の共有者である原告に対して昭和五二年度から同五四年度までの各年度分の本件土地の原告に対する特別土地保有税を左記のとおりとする各更正処分（本件各更正処分）をしたこと。
昭和五二年度分　　金二三万九一二〇円
昭和五三年度分　　金二三万八〇八〇円
昭和五四年度分　　金二三万六三四〇円
原告は、昭和五五年六月一二日、本件各更正処分について名古屋市長に対し審査請求の申立をしたが、同市長は同五七年三月一〇日右審査請求を棄却する旨の裁決をし、同裁決書が同月一一日原告に送達されたこと。
以上の各事実はすべて当事者間に争いがない。
二　本件の争点は、共有に係る土地の場合、法五九五条および名古屋市市税条例七八条の七の定める土地の合計面積（基準面積）を当該共有地全体の面積により算定すべきか、共有持分の割合によつて算出された当該共有土地の割合面積（以下「持分面積」という。
）により算定すべきかという点にある。
そこで、以下検討する。
１　法五九五条は、市町村は、同一の者について、当該市町村の区域内においてその者が所有し、又は取得した土地の合計面積が一定の面積（基準面積）に満たない場合には、特別土地保有税を課すことができない旨規定しているが、共有に係る土地の場合に土地の基準面積を当該共有地全体の面積により算定すべきか、持分面積により算定すべきかについては、これを明示していない。したがつて、右規定のみでは共有に係る土地の基準面積の判定方法を決することはできない。２　そして、特別土地保有税に関して、ほかに共有に係る土地の基準面積の判定方法を前記両方法のうちいずれと解すべきかについて根拠となりうべき規定もまた存在しない。
すなわち
（一）　法五八五条四項は、ある者（以下「特殊関係者を有する者」という。）と親族その他特殊な関係にある者（以下「特殊関係者」という。）が土地を取得し、又は所有する場合、特殊関係者が基準面積未満の土地を単独で取得し、又は所有することによつて特別土地保有税の課税を回避することを防ぐ趣旨で、一定の要件のもとに特殊関係者が土地を取得し、又は所有する場合これを共有物とみなす旨定めているのにもかかわらず、右により共有物とみなされた土地と基準面積の判定方法との関係を明らかにした規定が存在しないことからすると、基準面積の判定については右の共有物とみなされた土地全体を基準とすることを前提としているものと解される（なお、地方税法施行令五四条の三六第二項は、法五八五条四項により共有物とみなされた土地は、特殊関係を有する者又は、特殊関係者の基準面積の判定については、当該共有物とみなされる土地を単独で取得し、又は所有するものとみなす旨規定している。）が、そもそも、法五八五条四項によるみなし共有物の場合には、共有持分が存在しないのであるから、持分面積による基準面積の判定はできないのであつて、かつ、右規定が前記のとおり特別土地保有税の課税回避を防止する趣旨にでたものであることからすれば右のみなし共有物の場合に共有土地全体の面積を基準とすべきことは当然であるから、例外規定たる法五八五条四項において共有土地全体を基準として基準面積の判定を行なうことを前提としていることを根拠として、一般の共有土地についても法が共有土地全体を基準として基準面積の判定をすることを予定しているものと解することはできない。（二）　法五八五条四項のほかは、法律上、共有に係る土地の基準面積の判定方法について何らかの関係を有する規定は、何らこれを見出すことはできない。なお、法一〇条の二によつて共有者は共有物により生じた特別土地保有税について連帯納税義務を負うが、法五九五条が基準面積の判定を各人について行うこととしていることに照すと、右一〇条の二の規定は、各共有者のうち納税義務を負う者についてのみ連帯納税義務を負担させることを定めたものであつて、右規定によつて基準面積を共有地全体の面積とすることまでを規定したものと解することはできない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金二万円に処する。
右罰金を完納することができないときは二、〇〇〇円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
被告人に対し、公職選挙法二五二条一項の選挙権および被選挙権を有しない期間を二年間に短縮する。
原審及び当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官三野昌伸提出（検察官酒井清夫作成）の控訴趣意書、被告人提出の控訴趣意書及び弁護人菅原一郎・同沢藤統一郎・同増田祥・同斉藤忠昭・同高橋輝雄・同石神均（以下、弁護人全員を包括して単に「弁護人」という。）連名提出の控訴趣意書記載のとおり（ただし、弁護人は、被告人の控訴の趣意は、原裁判所は本件公訴が公訴権を濫用した無効なものであるのにこれを不法に受理した違法があるとの主張、原判決は被告人が配布した原判示の文書は選挙運動用文書ではないのにこれを選挙運動用文書と認定した点において事実の誤認があるとの主張、公職選挙法〔以下、「公選法」という。〕一四二条一項一号、二四三条三号が憲法二一条一項に違反する無効な規定であるのにこれを合憲有効と解釈して適用した原判決には法令適用の誤があるとの主張の三点に尽き、弁護人の控訴の趣意は、原裁判所は本件公訴が公訴権を濫用した無効なものであるのにこれを不法に受理した違法があるとの主張〔弁護人提出の控訴趣意書第一章関係〕、公選法一四二条一項一号、二四三条三号が憲法二一条一項に違反した無効な規定であるのにこれを合憲有効と解釈して適用した原判決には法令適用の誤があるとの主張〔弁護人提出の控訴趣意書第二章関係〕の二点に尽きると釈明した。）であり、弁護人及び被告人の控訴趣意に対する答弁は検察官中野林之助提出の答弁書記載のとおり、検察官の控訴趣意に対する答弁は弁護人提出の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
一　被告人及び弁護人の各控訴趣意中、公訴不法受理の違法がある、との主張に
ついて
所論はいずれも、本件は、被告人が日ごろから国民大衆と密着し、国民大衆に影響力をもつたＡ党のＢ市議会議員であつたことから、同市民に対するＡ党の影響力を弱体化させ、その勢力の前進を阻もうとする政治的意図のもとに警察及び検察官が一体となつて被告人を検挙したものであり、これは憲法一四条一項に違反する差別捜査にほかならず、また同時に同法一九条、二一条、一三条にも違反するから、本件公訴は公訴権を濫用した不当無効な公訴である、というのである。しかしながら、原審で取調べられた関係各証拠を精査検討しても、検察官が、所論のような目的のもとに警察と一体となつて被告人を検挙したと認めるに足りる事実が認められないばかりでなく、本件公訴の提起につきこれを無効ならしめるような違法事実の存在を認めることができず、当審における事実取調べの結果によつても右認定を左右するに足りない。
してみれば、公訴権濫用の事実が認められないとして本件公訴を受理し審判した原裁判所の判断は結局正当であり、所論は採用することができない。論旨はいずれも理由がない。
二　被告人の控訴趣意中、事実誤認の主張について
所論は、被告人が配布した原判示の文書は公選法一四二条一項にいう選挙運動のために使用する文書（選挙運動用文書）に当らない、というのである。所論にかんがみ検討するに、同条項にいう選挙運動用文書とは、その文書の外形内容自体からみて選挙運動のために使用すると推知されうる文書をいうと解するのが相当である（最高昭和三六・三・一七、二小判。刑集一五・三・五二七参照）。これを本件についてみると、原審で取調べられた関係証拠によれば、原判示の各文書（盛岡地方裁判所遠野支部昭和五二年押第九号〔仙台高等裁判所昭和五五年押第四二号〕の１から６まで）は、縦約一八・一センチメートル、横約一二・七センチメートルの縦長の長方形のカラー印刷による文書で、その一方の面には、その面積の約三分の二を占める枠の中に、Ｃの上半身の写真と「Ｃ」の大文字と「党県教育文化部長」の小文字が印刷され、その枠の下に横書きでＣの略歴が記載され、更にその下にＣ後援会県センターという文字とその所在地及び電話番号が印刷され、他の面には、上、中、下の三段に分かれた上段の半分強の部分に、Ａ党中央委員会書記局長の顔写真及びその氏名並びに同書記局長の推せん文として、「Ｃが県民の一層の支援をえて国政の舞台で活躍するよう願う」旨の文章が印刷され、上段その余の部分に「Ｃさんを国会へ」の文字と映画監督、作曲家各一名の顔写真とその氏名が印刷され、その中段には作家一名の顔写真とその氏名が印刷されているほかＡ党員が国会に多数進出することを期待する旨の文章が印刷され、下段には「私の決意Ｃ」の見出しで、その政見なかんずく「私はバツチのない国会議員の意気ごみで頑張つてきた。教師としての体験を生かしどの子にもゆきとどいた教育を実現するため全力を尽くす」旨の文章が印刷されていることが認められるのであつて、文章の外形内容自体からみて選挙運動のために使用すると推知することができる文書であるというに足りる。すると、右各文書を公選法一四二条一項の選挙運動用文書に当るとした原裁判所の認定には事実の誤認がないから、論旨は理由がない。三　被告人及び弁護人の各控訴趣意中法令適用の誤の主張並びに検察官の控訴趣
意（法令適用の誤の主張）について
（一）　被告人及び弁護人の所論は、公選法一四二条一項一号及びその罰則規定である同法二四三条三号が憲法二一条一項に違反し無効な規定であるのにこれを合憲有効な規定と解釈して適用した原判決には法令の適用の誤がある、というのである。


所論にかんがみ一件記録を精査検討すると、原審で取調べられた関係証拠により原判示の罪となるべき事実を優に肯認することができるところ、原裁判所は公選法一四二条一項一号が合憲規定であると解釈し、右の罪となるべき事実に同条及びその罰則規定である同法二四三条三号を適用したことが明らかである。（二）　検察官の所論は、原判決は、本件公訴事実中戸別訪問の点について、ＤとＥ以外の者に対する戸別訪問の事実を認定しながら、公選法一三八条一項、その罰則規定である同法二三九条三号が憲法二一条一項に違反し無効であるとして無罪の判断をしたのは法令の解釈・適用に誤がある、というのである。所論にかんがみ一件記録を精査検討すると、本件公訴事実のうち戸別訪問の点の要旨は、「被告人は、昭和五一年一二月五日施行の衆議院議員総選挙に際し、岩手県第一区から立候補したＣの選挙運動者であるが、同候補者に当選を得しめる目的をもつて、同年一一月二二日及び二三日にわたり、同選挙区の選挙人であるＦ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｄ及びＥの一一戸を戸々に訪問し右候補者のため投票を依頼した」というものであるところ、原判決は右のうちＤ及びＥに対する関係では戸別訪問の事実の証明が不十分であるとして無罪とし、右両名以外の者に対する関係では戸別訪問の事実の存在を認定しながら、この行為に適用されるべき公選法一三八条一項、二三九条三号が憲法二一条一項に違反し無効であり、右の戸別訪問行為は罪にならないとして無罪としたことが認められ、右認定に反する証拠はない。そして、本件公訴事実中戸別訪問の点についてみると、原審で取調べられた関係各証拠により、被告人にはＤ及びＥ以外の者に対する関係で公選沫一三八条一項に該当する戸別訪問行為があつたことを優に認めることができ、被告人の原審公判廷における供述中右認定に反する部分は信用できず、他に右認定に反する証拠はなく、当審における事実取調べの結果によつても右認定を左右されない。（三）　さて公選法一四二条一項は、衆議院議員選挙を含む同法二条所定の公職選挙に関し一定枚数の葉書及びビラ又は一定枚数の葉書以外の文書の頒布を禁止しているところ、文書の頒布は選挙人に候補者の政策や政見について情報を提供し投票を依頼するという選挙運動の一態様であつて、政治的言論又は表現活動に属する行為であるから、同条項の右のような禁止は憲法二一条一項で保障された表現の自由を制約するものである。
また公選法一三八条一項によつて禁止される戸別訪問は、衆議院議員選挙を含む同法二条所定の公職選挙に関し候補者又はその支持者らが選挙人の住居などを訪問し、選挙人に候補者の政策や政見について情報を提供し、投票を依頼するという選挙運動の一形態であつて、政治的言論または表現活動に属する行為であるから、同条項が戸別訪問を一律に禁止しているのは憲法二一条一項で保障された表現の自由を制約するものである。
（四）　しかしながら表現の自由といえども、これを絶対無制限の権利とするときは他の個人の基本的人権または社会的利益と衝突することが起りうるから、あらゆる権利に内在する原理として、合理的理由があればある程度の制約が加えられても憲法二一条一項に反するものではないと解せられる。ことに選挙はもともと、各候補者が選挙の公正を確保するために定められたところに従つて運動すべきことを予定されているというべく、憲法四七条が国会議員の選挙に関する事項は法律が定めることとし選挙に関する事項をどのようにすべきものかについて立法政策に委ねているところ、その選挙に関する事項をどのように定めるかについてはある程度の裁量の幅が許容されており（必要最少限度の制約のみが許容されると解すべきではない。）、立法府たる国会は、わが国における選挙の実態など諸般の事情を考慮し、右の選挙に関する事項を定めることができるというべく、立法府が選挙に関し定めた（立法した）事項が不合理で裁量権の範囲を逸脱したと認められる特段の事由のない限り、右の立法は合憲適法なものとして尊重されるべきものと考える。
これを本件についてみると、
（１）　公選法一四二条一項は、その規定自体によつて明らかなとおり、選挙運動のためにする文書図画頒布の自由を全面的に制約するものではない。しかも現行公選法のもとにおいては、個々面接、電話による依頼、テレビ及びラジオによる政見放送、立会演説会など選挙人に候補者やその所属政党の主義、施策及び識見に関する情報を提供しその候補者に投票すべきことを訴えるいろいろな手段方法が許されているのである。しかして公選法一四二条一項が選挙運動のためにする文書図画の種類と数量について一定の制限を加えているのは、これを放任した場合において、経済的に富める者がそうでない者に比し選挙運動に著しい優位を占める結果となつて候補者間の実質的平等が害され、あるいは他候補者を中傷する文書が頒布されて熾烈・異常な選挙戦となつて選挙の公平さが害され、また巷に文書がはん濫してビラ公害を起すなどの弊害か発生することが十分に予測されるから、これらの点を種々勘案しその弊害を適当に防止し選挙の自由と公正を維持増進させようとすることに出たものと判断される。そして、このような種々の弊害が発生する蓋然性を否定できない現状下においては、文書図画による言論活動をその種類と数量とにおいて適当に規制することにより、政治的な言論、表現の自由がある程度制約されることになる不利益と、右のような弊害を抑止し選挙の自由及び公正を維持増進させうることとの利益とを批較し、後者の方がより重要であるとの立場をとることに十分の合理性があると認められる。従つて選挙運動用文書の種類と数量とにつき一定の制限を加えた公選法一四二条一項が不合理で裁量権の範囲を逸脱し憲法二一条一項に違反する無効な規定であるということはできず、従つてまたその罰則規定である公選法二四三条三号も憲法二一条一項に違反する無効な規定であるということができない。


（２）　次に公選法一三八条一項について考えるに、同条は同法二条の公職選挙に関し戸別訪問を全面的に禁止するものであるけれども、現行公選法のもとにおいては、個々面接、電話による依頼、テレビ、ラジオによる政見放送、立会演説会、枚数に制限があるけれどもはがき等文書による方法など、選挙人に候補者やその所属政党の主義、施策及び識見に関する情報を提供し、その候補者に投票すべきことを訴えるいろいろな手段方法が許されており、これらは戸別訪問と同じ種類の表現手段であるから、戸別訪問の禁止は選挙に関する特定の表現手段を全面的に規制するものではなく、場所及び方法に着目して部分的に規制するにすぎない。しかして公選法一三八条一項によつて戸別訪問を禁止しているのは、これを放任した場合において、候補者又はその支持者らが選挙人の住居その他公衆の目の届かない場所で選挙人と直接対面して投票依頼を行うものであるため、買収、威迫、利益誘導などの不正行為をする機会に利用され易いし、また候補者やその所属政党の主義、施策及び識見をもつて選挙人に訴えるよりも人情に訴え投票が情実に流されるおそれもあり、更に候補者が多数の選挙運動者を動員して無用、不当な戸別訪問を競い合い、経済力に恵まれた候補者が選挙運動において優位に立つなど候補者間の実質的平等が害されるなど選挙の公正さが損なわれるに至るなどの弊害が生じ、その反面で選挙人にとつて面識のない者から頻繁に訪問を受けその応接が煩に耐えられなくなり、生活の平穏が害されるに至る事態も十分に予想されるので、これらの点を種々勘案しその弊害を適当に防止し選挙の自由と公正を維持増進させようとすることに出たものと判断される。そしてこのような種々の弊害が発生する蓋然性を否定できない現状下においては、戸別訪問を禁止することにより政治的な言論、表現の自由がある程度制約されることになる不利益と、右のような弊害を抑止し選挙の自由及び公正を維持増進させうることとの利益とを比較し、後者の方がより重要であるとの立場をとることに十分の合理性があると認められる。従つて、戸別訪問を禁止した公選法一三八条一項が不合理で裁量権の範囲を逸脱し憲法二一条一項に違反する無効な規定であるということはできず、従つてまたその罰則規定である公選法二三九条三号も憲法二一条一項に違反する無効な規定であるということができない。（五）　よつて公選法一四二条一項一号、二四三条三号を合憲規定と解しこれを原判示の罪となるべき事実に適用し有罪判決をした原判決は法令の解釈適用を誤つたことにはならないから、この点に関する被告人及び弁護人の論旨は理由がない。しかしながら、Ｄ及びＥ以外の者に対する関係で被告人に公選法一三八条一項該当の事実を認定しながら、この規定を憲法二一条一項に反する無効規定であると解釈し、同規定及びその罰則規定である公選法二三九条三号を適用せず無罪とした原判決には法令の解釈適用に誤があるというほかはない。しかしてこの誤は判決に影響を及ぼすことが明らかであるから原判決は破棄を免れない。検察官の論旨は理由がある。
四　よつて原判決は破棄すべきものであるが、破棄の裁判に先立ち一言する。本件は、戸別訪問の所為と法定外選挙運動用文書頒布の所為とをそれぞれ包括一罪とし、かつこの戸別訪問の罪と法定外選挙運動用文書頒布の罪とが一所為数法の関係にあるとして公訴提起がなされたものと解せられるところ、原裁判所は右公訴事実のうち法定外選挙運動用文書頒布の訴因については有罪とし、戸別訪間の訴因については無罪として判決理由中で無罪の判断を示し（前記認定のとおり、ＤとＥの両名に対する関係では犯罪の証明がないとし、その余の者に対する関係では戸別訪問の事実を認めながらこれに適用されるべき公選法一三八条一項、二三九条三号が憲法二一条に違反する無効な規定であるとした。）、この判決に対し被告人側と検察官の双方から控訴があつたのであるが、たとえその控訴がその一方のみから提起されたとしても、その控訴提起の効力は右公訴事実の全部に及び、そのすべてが控訴審たる当審に移審するのである。
ところで一件記録によると、被告人側は右有罪部分全部につき原裁判所の判断を不服とするのであるが、検察官は右無罪部分のうちＤとＥの両名に関する部分以外の無罪部分についてのみ原裁判所の<要旨>判断を不服としていることが明らかである。このように包括一罪及び一所為数法の関係にあるとして起訴さ</要旨>れた事実の一部について有罪、その余の部分について無罪とした第一審判決に対し、被告人と検察官の双方から控訴があつた場合においても、無罪とされた部分中の一部につき第一審裁判所のした事実認定に不服が主張されていないときは、控訴審としては、当事者主義を基本原則とし、かつ控訴審の性格を原則として事後審としている現行刑訴法の構造にかんがみ、その不服主張のない部分を攻防の対象から外されたものとし、その部分の事実認定につき職権調査を及ぼすべきではないと解する。それゆえ控訴審たる当審としては、ＤとＥとに対する戸別訪問の事実の存否については攻防の対象から外されたものとし職権調査を及ぼすべきではないと判断した。もとより、原判決が破棄される以上右両名に対する戸別訪問の判断部分についても破棄の効力が及ぶのであるが、自判に当つては右の部分について原判決の無罪の結論に従うべきものと解するのである。
よつて、刑訴法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書を適用して当裁判所において直ちに判決をすることとするが、本件公訴事実中、被告人がＤとＥに対し戸別訪問をしたとの点については原判決の無罪の結論に従うものとし、その余の点について次のとおり判決をする。
（罪となるべき事実）
被告人は、昭和五一年一二月五日施行の衆議院議員総選挙に際し、岩手県第一区から立候補したＣの選挙運動者であるが、同候補者に投票を得させる目的で、別紙一覧表番号一から九までの記載のとおり、同年一一月二三日、同選挙区の選挙人である釜石市ａ町ｂ丁目ｃ番一〇号Ｆほか八名を同表記載の犯行場所であるそれぞれの住所に戸々に訪問し、同候補者のため投票を依頼し、かつ同表番号二、三、六、七、九及び一〇の記載のとおり、同月二二日及び右二三日の訪問の際、同市ａ町ｂ丁目ｄ番ｅ号Ｇほか五名に対し、「私の決意」との見出しで同候補者の政見を内容とする記事及び同候補者の写真、氏名、略歴等を掲載した当該選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会に届け出をしない選挙運動用文書六枚を頒布し、もつて戸別訪問をするとともに法定外選挙運動用文書を頒布したものである。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）


主　　　文
原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
（申立）
控訴代理人は、主文と同旨の判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
（主張）
当事者双方の主張は、次のとおり付加、訂正するほかは原判決事実摘示のとおりである。
１　原判決四枚目裏一行目の「九〇条の規定は」を「九〇条の規定の立法趣旨は、公務員に対する政治的中立性の要請及びその中立性に対する国民の信頼の保護を基本とし」と、八行目の「そのとき」を「その日」と、同五枚目裏八行目の「とどまつているのであるから」を「とどまつている。したがつて」とそれぞれ改め、三行目の末尾に「もし本件判定により被控訴人の地位を回復した場合、同条の適用がないとすれば、被控訴人の給与請求権も復活する以上両地位の併存が単なる観念的なものとはいえない。」を、同六枚目裏六行目から七行目にかけての「回復すれば」及び一〇行目の「あるとしても」の次に「、」をそれぞれ加える。２　同七枚目表四行目の次に行をかえて次のとおり加える。「４　仮に被控訴人が懲戒免職処分時から一年後（懲戒停職中）である昭和五五年四月二九日から本件判定時までの間公務員としての身分を回復するとすれば、その間の給与の支給を受けることになり、右懲戒免職処分がされたことによる不利益はすべて回復されたことになる。反面、右期間中被控訴人はえびの市市議会議員として合計一一三四万四六六六円の報酬を受けている。右報酬は被控訴人が公務員であつたならば本来受け取ることができないものであるところ、被控訴人は公務員としての義務を免かれていたため公職につき、これらの収入を得たものであるから、その間の不利益がすべて回復される以上、被控訴人について当初から懲戒停職一年間という処分がされた以上の救済を与える必要はないものというべきであり、その間の中間収入を控除すべきである。このような給与、報酬の二重払という事態は根本的に現行法上是認し得ないから、いわゆるバツクペイの支払を命じる場合、前記中間収入の控除は議員の報酬全額について行うべきであつて、本件の場合結果的に被控訴人に支払うべきバツクペイは零になるというべきである。」３　同八枚目表三行目の「余地はない。」の次に「国家公務員法一〇二条は全体として公務員に対する政治的行為の制限を定めており、これが公務員の政治的中立性の要請に基づくものであるが、公選法八九条一項、九〇条において公務員の立候補を禁止しているのは、右のように公務員の職務の障害や地位利用といつた弊害を防止し、あわせて安易な立候補を抑制するという趣旨に基づくものであり、国家公務員法の公務員に対する政治的行為制限の法理とは全く別のところに基礎を置いているのであつて、公務員の政治的中立性の要請に基づくものではない。」４　同九枚目表八行目の次に行をかえて次のとおり加える。「４　抗弁４の主張を争う。いわゆるバツクペイにおいて中間収入を控除すべきものとするのは、解雇によつて使用者から解放された労働力を利用してその対価を獲得したことを根拠とするものであるが、本件における市議会議員としての報酬は被控訴人が控訴人から解放された労働力を利用してその対価を獲得したものとは到底いい得ないから、その根拠を欠くものである。また労働委員会の救済命令においてされる中間収入の控除の要否及びその程度の決定は、労働委員会の合理的裁量によるとされているのであつて、必要的なものではなく、本件においても同様に解すべきである。」
（証拠関係）（省略）
理　　　由
一　当事者間に争いのない事実
原判決九枚目表末行から一〇枚目表六行目までの説示のとおりである（ただし、同九枚目裏三行目の「懲戒免職処分」の次に「（以下「本件処分」という。）」を加える。）。
二　被控訴人がえびの市市議会議員選挙に立候補の届出をしたことにより、公選法九〇条の規定に基づき、郵政省の職員の地位を辞したものとみなされるかどうかについて検討する。


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和四九年八月二九日付で原告に対してなした労働者災害補償保険法（以下労災法という）に基づく遺族補償給付の不支給決定を取消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告の内縁の夫であつた訴外Ａ（以下亡Ａという）は、昭和四九年一月二九日広島市宇品港沖で通船作業中労災事故により死亡した。２　原告は被告に対して労災法による遺族補償給付請求をしたが、亡Ａの戸籍上の妻である訴外Ｂ（以下Ｂという）からも同様の請求がなされ、被告はＢに対して支給決定をなし、原告に対しては昭和四九年八月二九日付で不支給決定（以下本件処分という）をなした。
３　しかしながら、Ｂと亡Ａとの間の婚姻関係は二〇年以上にわたつて実体を失つており、他方、原告は亡Ａと一八年以上にわたつて事実上夫婦として生活をしてきたものであるから、同法一六条の二第一項括弧書にいう「婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にあつた者」に該当する。従つて、遺族補償給付の受給権者は原告であつて、被告の認定は誤つている。４　原告は、同法三五条により、広島労働者災害補償保険審査官に審査請求したところ、同審査官は、昭和五〇年三月二〇日付をもつてこれを棄却したので、さらにこの決定を不服として労働保険審査会に再審査請求したが、同審査会も昭和五三年二月二八日付をもつてこれを棄却した。
５　よつて、原告は被告に対し本件処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１のうち亡Ａが原告の内縁の夫であつたことは争い、その余は認める。同２、４の事実は認め、同３の事実は争う。
三　被告の主張
１　労災法一六条の二の受給権者たる妻には、法律上の妻がある場合に事実上の婚姻生活に入つたものを含まない。
同条一項括弧書の「婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にあつた者を含む」とは、夫婦としての事実上の婚姻関係があつてただ届出のみを欠いている者をいうと解すべきである。既に法律上の妻がいる者と事実上の婚姻関係にあつた者は、法律上の妻との間に離婚がなされない限り法律上の婚姻の届出をなし得ないものであつて、法律上保護され得ない重婚関係であり、公序良俗に反するものである。同条項も法律上の妻とは別にあるいは法律上の妻を排除して事実上の婚姻関係を保護しているものではない。
２　仮に、法律上の婚姻関係が実体を失つた場合は事実上の婚姻関係があつた者に受給権があるとの見解に従うとしても、本件においては以下の如くＢと亡Ａとの間の婚姻関係の実体は失われていないから、受給権者はＢである。（一）　亡ＡとＢは昭和一五年九月六日婚姻し、二男二女をもうけたが、亡Ａは勤務先の経営困難によりやむを得ず昭和三〇年ころ広島市へ出稼ぎに行つたものでＢと仲違いをしたためではない。
（二）　亡Ａは原告らと通船業を営むようになつてからは月平均二、〇〇〇円ないし五、〇〇〇円をＢに送金し、昭和四五年ころ子供らが広島に来るようになつてからは同女の生活費として月平均二万円を託していた。また、広島カキなどの季節のものや子供の服や靴等も再三送つていた。
（三）　亡Ａは、昭和三六年行なわれた長女の結婚式や昭和四三年行なわれた長男の結婚式には父親として出席し、年に一、二回程度、特に祭りの時などＢのもとへ帰省していた。
（四）　本件事故に際しては、長男が亡Ａの遺体捜索をなし、その葬儀も行なつた。その遺骨は、Ｂと長男が協力してＢの兄の生家の墓地に納骨した。
四　被告の主張に対する原告の認否及び主張
１　被告の主張１は争う。
２　被告の主張２の事実は争う。
亡ＡとＢとの婚姻関係の実体は失われていた。
（一）（被告の主張２の（一）に対するもの）亡Ａが広島へ行く際、Ｂはともに行くことを拒否しており、そのころより同女は亡Ａと同居協力する意思を失つていた。
（二）（被告の主張２の（二）に対するもの）亡Ａが学資や季節のものを送つていたことは認めるが、これはＢの兄や亡Ａの兄弟に宛てて送つたものでＢに宛てたものではない。
（三）（被告の主張２の（三）に対するもの）亡Ａが原告と同棲後岡山県に行つたのは亡Ａの妹の夫の母親の葬儀と観光旅行の二回にすぎず、いずれも原告も同行しており、亡ＡとＢは一八年間一度も会つていない。
（四）（被告の主張２の（四）に対するもの）亡Ａの遺体捜索や葬儀は原告においてなし、Ｂはなんら関与していない。
（五）原告は昭和二九年ころ亡Ａと知り合い昭和三二年ころから同棲し、共同で原告所有の機船で通船業を営んでおり、亡ＡからＢと離婚するつもりでいるからもう少し待てという話を聞いていた。現に住民登録や納税申告や国民健康保険などにおいては、原告は配偶者あるいは未届の妻として届出られている。また、原告は亡Ａの兄弟や子供及びその家族らとも親しく交際していた。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１の事実（但し、亡Ａが原告の内縁の夫であつた点を除く）、同２、同４の各事実は当事者間に争いがない。
二　原告は、亡Ａの法律上の妻ではなかつたが労災法一六条の二第一項括弧書にいう「婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にあつた者」に当り、亡Ａの配偶者として同項所定の遺族補償給付の受給権者に該当する旨主張しているのに対し、被告は、本件原告のように、法律上の妻がある場合に事実上の婚姻生活（いわゆる重婚的内縁関係）に入つた者まで右に含まないなど主張して争つているので、以下この点について判断する。


１　元来、労災法一六条の二第一項括弧書の趣旨は、他に婚姻関係のない男女が結婚して事実上全く法律上の夫婦と変らぬ婚姻生活を継続している場合、なんらかの事情で婚姻の届出をしていなかつたため法律上同項本文所定の被災者の配偶者とみられないような場合を予定したものと解され、一般には、被災者に法律上の妻があるような場合に被災者と重婚的に内縁関係に入つたような者は含まないものと解される。
ただ、被災者に法律上の妻があるような場合でも、その妻の長期行方不明、生死不明、またその妻が他の男性と長期間に亘り重婚的内縁関係を継続しているような場合などで、被災者との婚姻関係は全く形骸化していて単に婚姻届出のみが残続もしくは離婚届出がなされないのみの状況にあり、実質的には法律上の離婚があつたのと同視し得るような状況の場合は、被災者に法律上の妻がない場合と同視して、前記同項括弧書の適用を考慮し得るものと解されよう。そこで、このような観点から以下本件の事実関係につき検討してみる。２　成立に争いのない甲第七号証、甲第八号証、甲第一四号証の二、四、甲第一五ないし第一七号証、乙第三号証、乙第一四号証、乙第一七号証、乙第二〇号証の一、乙第二二号証、乙第二四号証、文書の内容、形態等から真正に成立したと認められる甲第九号証、甲第一一号証、乙第一〇号証、乙第一三号証、証人Ｂの証言により真正に成立したものと認められる乙第一八号証の二、証人Ｃの証言により真正に成立したものと認められる乙第二〇号証の三、証人Ｂ、同山田Ｄ、同Ｃの各証言及び原告本人尋問の結果によると、次の事実を認めることができる。（一）　亡Ａ（大正五年五月三〇日生）は、Ｂ（大正二年三月二二日生）と昭和一五年九月六日婚姻し、二男二女（昭和一五年九月一〇日長男Ｅ、昭和一七年八月二日長女Ｆ、昭和一九年八月一三日二女Ｇ、昭和二三年九月二日二男Ｈ）をもうけたが、戦時中呉から岡山へ疎開し、岡山県＜以下略＞においてＢの実兄訴外山田Ｄが経営する鉱山（山田鉱業所）に勤務し、妻子ともども右実兄方に同居して平穏に生活していたところ、昭和二九年ころ、右鉱山が経営不振のため閉山となつたことから、亡Ａはその働口を求め、当時広島に住んで潜水業を営んでいた亡Ａの実兄Ｉを頼つて単身広島に赴いた。
（二）　右広島に赴く際、亡ＡがＢら家族を同伴しなかつたのは、子供達がいずれも幼いうえ、広島での生活の目処もたたなかつたことなどからであつて、夫婦間の仲違い等が原因ではなかつた。
（三）　一方、原告（大正一〇年一〇月一四日生）はそのころ父親とともに小型船胡子丸を所有して広島港内において通船業を営んでいたが、たまたま亡Ａを雇つたことから知り合い、父も病気で倒れ、亡Ａを頼つているうちたがいに親しさを増し、昭和三二年、三年ころから原告と亡Ａは同棲するようになり、その後、両名でアパートを借りて住むなどして引続き亡Ａが死亡するまで夫婦同然の生活を継続した。なお、原告と亡Ａの間には子供は無く、また、原告は亡Ａと知り合つた頃から亡Ａには既に法律上の妻子がいることを熟知していた。（四）　原告と亡Ａは、原告が昭和三〇年から小型船舶操従士の免許を有していたことから原告所有にかかる小型船胡子丸を利用して共同で通船業を営んでいたが、昭和四四年に広島通船株式会社が設立されてからは、原告らは右共同での通船業を廃止し、原告はその所有船を右会社に貸与し、亡Ａは右会社に勤めるなどして、原告らの生計を維持していた。
（五）　原告は亡Ａに対してしばしばＢと離婚して自己を正式の妻としてくれるよう求めていたが、亡Ａは「子供達が大きくなるまで待て。」と言つて延引するのみで、子供達がいずれも成長した後も原告を籍に入れようとしたことはなく、また、Ｂに対し離婚を求めたり、Ｂやその親族との間で離婚について協議しようとしたこともなかつた。
（六）　亡Ａは、広島に赴いて二、三ヶ月した後ころから、末子Ｈが高校を卒業した昭和四一年ころまで相当の期間Ｂのもとへ毎月ではないが月に二、〇〇〇円から五、〇〇〇円程度の金額の送金を続け、その後は送金は途絶えたものの、子供達が訪れて来る度に金品を託したり、また、亡Ａが死亡する前の年くらいまで、妻子や妻の実兄Ｄなどに対して広島カキなどの季節のものや衣類等を再三送つていた。（七）　亡Ａは、広島に出て後、昭和三二年ころから子供達が成人するころまでの間は、Ｂのもとに年一、二回祭のときに帰つたり、また盆、正月に帰つたり帰つて来なかつたりの状態であつたが、その後は、子供達が広島の自己のもとへしばしば訪れるようになつたこともあつてＢのもとへは次第に帰らなくなつた。（八）　亡Ａの昭和四六年から同四八年までの所得税の確定申告書の記載によると原告は「Ｂ」名で亡Ａの控除配偶者として扱われており、また、原告の国民健康保険被保険者証では原告が世帯主亡Ａの未届の妻たる世帯員として扱われており、さらにまた、住民票の記載によると亡Ａと原告はたがいに未届の夫、妻として同一世帯に属するものとされている。
（九）　原告は亡Ａとともに亡Ａの親族の者の結婚式や葬式などにも出席し、亡Ａの子供達も再三原告らのアパートを訪れては宿泊するなどし、さらに、亡Ａの親族の者らと手紙のやりとりをするなどもしていた。
（一〇）　Ｂは、亡Ａが広島へ出た後は、亡Ａからの送金や兄の農業を手伝うなどしてその生計を維持し、四人の子供を養育したが、昭和四三、四年ころ亡Ａと原告との関係を知つて後も種々案じたものの、夫亡Ａとの間に格別の波乱もなく比較的平穏に経過した。なおＢには亡Ａと離婚する意思は終始まつたく無かつたものとみられる。
以上の事実が認められる。
原告本人尋問の結果のうち右認定に反する部分は措信しがたく、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　控訴人は、「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、主文同旨の判決を求めた。
二　当事者双方の主張と証拠の関係は、次のとおり付加するほかは、原判決事実摘示と同一（但し、原判決二枚目表末尾より一、二行目の「控訴をし」を「控訴したが」と、その裏三行目の「右事件は、」からその四行目の「係属中である。」までを「昭和五五年八月二五日訴の全部を取下げた。」とそれぞれ改める。）であるのでこれを引用する。
（控訴人の主張）
１　控訴人は、被控訴人が代表取締役となつている浜益自動車運送株式会社（以下「訴外会社」という。）の控訴人に対する損害賠償請求の訴訟（第一審は、札幌地方裁判所昭和五二年（ワ）第一四三九号、控訴審は、札幌高等裁判所昭和五四年（ネ）第一五〇号。以下「第一別訴事件」という。）につき、訴訟委任したＡ弁護士に対して弁護士費用を支払つていないが、これは控訴人が、昭和五四年五月初めころ同弁護士との間で、同弁護士に解決を託した第一別訴事件に関連する紛争（控訴人が村長として行つた浜益村の昭和五一年度以後における廃棄物収集運搬業務委託契約締結に関する入札行政の適否をめぐる紛争。）がすべて終了した段階で、その費用、報酬と合わせて一括して支払う旨合意したことによるものである。２　仮に浜益村がＡ弁護士に支払つた金七〇万円の一部が第一別訴事件の弁護士費用に充てられたとしても、第一別訴事件は、これと併合審理された訴外会社の浜益村に対する請負代金等請求の訴訟（第一審は、札幌地方裁判所昭和五二年（ワ）第二八号、控訴審は、第一別訴事件と同じ。以下「第二別訴事件」という。）とその争点や証拠が共通して密接な関連を有するから、このような場合に浜益村が第一別訴事件の弁護士費用を支払つても違法とはいえない。
（被控訴人の主張）
控訴人の右主張はすべて争う。
（証拠関係）（省略）
○　理由
一　当裁判所も、被控訴人の本訴請求を正当として認容すべきものと判断する。その理由は、左記のほか、原判決理由説示と同一（但し、原判決六枚目表末尾から三行目の「成立に争いのない甲第三号証、」を、またその七枚目裏七行目の「（なお、」からその末尾より四行目の「証拠はない。）。」まで）をそれぞれ削除する。）であるからこれを引用する。
１　先ず控訴人の当審における主張１について考えるに、右に引用した原判決理由第二項（ヨ）、（三）に認定された事実とその認定に供された各証拠とを総合すれば、Ａ弁護士から浜益村に対し、昭和五四年五月二五日第一、第二別訴事件の第一審の謝金と控訴審の着手金として金七〇万円の請求がなされ、これに応じて同村が、同年六月二五日から二七日ころにかけて開催された村議会で、右弁護士費用の支出を計上した一般会計補正予算を議決のうえ、同月二八日ころ同弁護士に対し、右内容の弁護士費用として金七〇万円を支払つたこと、また控訴人が、同村の村長として、右村議会に出席し、議事に先立つて第一、第二別訴事件の審理経過等につき行政報告したが、その際審議予定の補正予算案に計上されていた弁護士費用が右内容のものであるという趣旨の説明をなし、その支払に際しても、右内容の弁護士費用である旨が記載された支出伝票の決済をなしたことがそれぞれ認められ、原審証人Ｂの証言により成立の真正を認める乙第五、六号証、原審証人Ａの証言及び原審における控訴人本人尋問の結果のうち、控訴人とＡ弁護士の間で、第一別訴事件の前記謝金や着手金を含む弁護士費用の支払につき、控訴人主張のような合意がなされたとの記載部分や供述部分は、いずれも前記各証拠に照らして措信し難く、ほかにも右認定を左右する証拠はない。
２　次いで控訴人の当審における主張２について判断するに、成立に争いのない乙第七号証及び原審証人Ａの証言によれば、第一別訴事件の請求は、訴外会社が控訴人個人に対し、控訴人が浜益村村長として、その昭和五二年度における廃棄物収集運搬業務委託契約締結のための入札につき、訴外会社を入札参加業者に指定しなかつたことを理由に、その措置が違法であるとして損害金の支払を求めるものであり、第二別訴事件の請求は、訴外会社が浜益村に対し、同村との間で従前結ばれていた廃棄物収集運搬業務委託契約が昭和五一年度にも存続し、または存続すべきであつたことを前提として、主位的にはその契約にもとずく委託料の支払を、予備的にはその契約を同村が一方的に終了させたことによる損害金の支払をそれぞれ求めるものであつたこと、そして第一、第二別訴事件は、第一審の段階で併合され、共同訴訟として審理されたが、その第一審判決では、第一別訴事件の請求につき、控訴人による右入札参加業者に指定しなかつた措置は、浜益村の村長たる地位にもとづいてなされたものであるから、その措置が違法であつても控訴人個人に損害賠償責任を負わせることはできないとの理由により、また第二別訴事件の請求につき、右委託契約は各年度限りのもので、その最終の委託契約も、昭和五〇年度限りで期間満了により当然に終了したとの理由により、いずれもこれを棄却したこと（なお、第一、第二別訴事件の訴訟が、その後控訴審において訴の取下により終了したことは当事者間に争いがない。）がそれぞれ認められ、右によれば、第一、第二別訴事件は、浜益村の廃棄物収集運搬業務委託契約ないしはその契約締結のための入札行政をめぐる紛争であるという点において関連性はあるにしても、その争点や証拠がすべて共通であるとはいい難く、またたとえ右のような紛争の関連性や一部に争点、証拠の共通性があるとしても、それだけでは、村がその村長個人に対する訴訟についてまで、応訴のための弁護士費用を負担、支出することを正当化する理由にはならないと解されるし、ほかに本件において、これを正当化する特段の事情を認めるに足る証拠もないから、浜益村が支払つた前記弁護士費用のうち、第一別訴事件に関する分は、控訴人個人に対する違法な公金の支出というべきである。二　よつて原判決は相当であるから、民事訴訟法三八四条に従い、本件控訴を失当として棄却し、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人斉藤鳩彦、同市来八郎、同村野守義、同船尾徹が連名で提出した控訴趣意書、同弁護人ら及び弁護人堀敏明が連名で提出した同補充書その一ないし三に、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事中野林之助が提出した答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。第一　控訴趣意中、原判決は、弁護人の公職選挙法（以下公選法という）一三八条、二三九条三号の戸別訪問禁止・処罰規定が憲法に違反する旨の多岐にわたる主張について重要な論点を脱漏するなど著しく不十分かつ不正確な要約摘示をし、かつ、これに対しても的確な応答判断をしないで弁護人の主張を排斥したものであるから原判決には審理不尽、理由不備の違法があるとの主張（控訴趣意書第一、同補充書その三）について
所論にかんがみ検討すると、もともと所論の違憲の主張は刑訴法三三五条二項に定める法律上犯罪の成立を妨げる理由又は刑の加重減免の理由となる事実の主張として判決において必要的に判断を示さなければならない事項には該らないと解すべきであるから、原判決が弁護人の右主張を要約摘示するところに不備があり、また原判決が弁護人の右主張に対し的確に応答判断していないとして原判決に審理不尽ないし理由不備の違法があるとする所論はその前提を欠いて失当であるばかりでなく、裁判所は必要的判断事項に属さない事項についてとくに判断を示す場合には自らの職権判断に際し重要な意味を持つと考える事項のみを示せば足りるのであり、その観点からすれば、原判決の「憲法違反の主張について」として要約したところは、弁護人が公選法一三八条一項、二三九条三号の規定を違憲とする主張をすべて排斥したものの、その主要な論点を摘録しこれに説示することによつて、原審裁判所が右規定を合憲とする理由をも示しているものと解せられ、その意図するところは大綱において正鵠を得たものと認められ、また原判決の右合憲の判断も肯認できるのであるから、所論は到底容れることができない。論旨は理由がない。第二　控訴趣意中、本件公訴提起の手続は、警察当局による民主的医療団体等に対する不当な弾圧を目的とし、被告人に対してなされた違法な捜査や取調に基づき、公訴権を濫用してなされた違法なものであるから原審裁判所は本件公訴を棄却すべきであつたのに不法にこれを受理したものであり、また原審裁判所が弁護人の公訴棄却の申立を排斥した理由について説示するところには理由不備の違法があり、さらに前記主張を立証するため弁護人がした証人申請を却下した原審裁判所の訴訟手続には審理不尽の違法がある旨の主張（控訴趣意書第二、同補充書その二）
について
そこで検討すると、公訴提起についての検察官の独占的権能と起訴猶予に関する多年の運用の結果による裁量の基準とにかんがみ、客観的に犯罪の嫌疑のない、又は明らかに起訴の裁量を逸脱したことさらな公訴提起に対しては公訴権の濫用として公訴棄却が考慮される場合があるとしても、犯罪の嫌疑が十分でこれに対する捜査手続に違法があつた場合の公訴提起については、その違法は刑訴法二四八条にいう犯罪後の情況等犯罪の情状として、右の起訴の裁量の逸脱の一類型に当るとされるに過ぎず、原則として個々の違法な手続の効力の問題に止まるものと解せられるところ、原審公判調書中証人Ａの供述記載を含む関係証拠によれば、原判決が「公訴権濫用の主張について」の項において説示するとおり、本件が捜査機関に発覚したのは被告人及び氏名不詳の女性二名が本件当日当時大森警察署長であつたＡ方を訪問し同人妻Ｂに対しその二週間後に施行の衆議院議員選挙に際し東京都第二区から立候補したＣに対し投票方を依頼したことによるもので、捜査の端緒がこのような偶然の事情によることのほか、本件起訴にかかる戸別訪問の公訴事実が同じ日のうちに右Ａ方への訪問の前後にわたつてなされた同じ町内の他の一二名の者（合計一一戸）に対し右同様戸々に訪問したとするものであつたことを併せ考えると、捜査機関が所論のような特別の意図をもつて被告人らを捜査し本件を探知したものではなく、偶々認知した被告人らの行動をきつかけとしてその後の通常の捜査によつてたやすく全容を把握したものと推認するに難くなく、原審公判調書中証人Ｄ、同Ｅらの各供述記載部分を含む関係証拠に照しても、本件捜査の過程において捜査官が全日本民主医療機関連合会やＦ病院あるいは日本共産党を敵視し、その活動を弾圧するため違憲、違法な捜査を行なつたことを窺わせる事情は何ら認められないし、また前掲証拠によれば被告人が氏名不詳の二名の女性と共謀のうえ、本件当日Ｇほか一二名方（合計一二戸）を戸々に訪問し、もつて戸別訪問したとの前記公訴事実はその証明が十分であるところ、被告人の右戸別訪問行為が組織的計画的に行われたこともその犯行態様に照し明らかであり、それ自体公訴の提起をなすべきでない軽微な事案であるとは到底認められず、被告人の原審及び当審公判廷における供述を含む本件全証拠を検討しても検察官が所論のいうような特定の意図のもとに被告人を起訴したことを窺わせる証跡はなく、なお被告人が原審及び当審公判廷において供述する、本件後被告人に尾行がつき、逮捕時には逮捕状が示されず、取調に当つて本件とは無関係な事柄や思想転向を迫る取調べもされた等警察の捜査が不当であつたとする事項を前提としてもこれをもつて証明十分な本件犯行の公訴提起を不適法とすべき事情とはなし難い。従つて弁護人の公訴権濫用の主張に対して原判決が「公訴権濫用の主張について」の項において説示するところは結局右と同趣旨であり、これに理由不備の違法があるとする所論は採用できない。また、もとより裁判所としては必要性を欠きあるいはこれの乏しい証拠まで採用し取調べる要はなく、前示のように前掲各証拠によつて本件捜査に本件公訴を棄却すべき重大な違憲、違法はないとの判断に達していた原審裁判所が、さらに捜査機関のそのような違法行為を立証するためとする弁護人の証人の取調請求をその必要はないとして却下した措置も正当として是認することができるのであり、なお記録を精査しても原審裁判所の訴訟手続に以上の点について審理を尽くさなかつた違法があるとは認められないから、所論はいずれも採用することができない。論旨は理由がない。第三　控訴趣意中、公選法一三八条一項の戸別訪問禁止規定は、憲法の基本原理や憲法の諸規定に違反する等の多岐にわたる主張（控訴趣意書第三、第四、同補充書その二、三）について


以上に関し、所論は、前叙の戸別訪問による弊害論はいずれも理由がないものとし、戸別訪問が不正行為の温床となるとする論は合理的関連性が説明できず、戸別訪問を受けた選挙人が迷惑するとする論も品川区長準公選の実績やイギリスにおける選挙改革の歴史に照し、また、戸別訪問が各候補者の過当な競争を招くとの論についても前同様にイギリスでの経験に徴しいずれも論証できないから戸別訪問禁止の合理的理由を欠くものである旨主張するので検討すると、戸別訪問は大正一四年以降昭和二二年二月からの短期間を除きそれが許容されたことはないのであるから、これによる弊害について実証的調査のないことは当然であり、しかもこれは政策的な論争の対称となるものであるから、弊害発生の有無、程度はいずれも禁止解除についての論議の場で表現された豫測によつて推論するのほかはなく、かつ事柄の性質上それで足るとすべきであるところ、従前から選挙制度審議会等においてその弊害が繰返し論ぜられて来たのであるから戸別訪問が行われることによつて前示各弊害が発生する蓋然性があると認めることに誤りはなく、また証人Ｈの当公判廷における供述を含む関係証拠によれば、東京都品川区長候補者選定に関する条例にもとづいて昭和四七年一一月一二日同区において実施された区長候補者選定のための区民投票において、区議会が区長候補者を定めるにあたり、地方自治法一一〇条の規定に基づき設置された区長候補者選定に関する特別委員会の設けた投票管理委員会と立候補者との間で、買収、饗応及び他の立候補者を誹謗、中傷しないこと等を協定しその旨の協定書を取り交したほかは戸別訪問禁止等の規制を設けないで区長候補者になろうとするために行われる運動がなされたところ、投票資格者は区民投票の公正の確保に関し投票管理委員会に意見を申し出ることができると定められていたにもかかわらず、右の投票においては買収、饗応等も含めて公選法上実質犯に属する選挙違反行為に該る前記条例にいう区民投票の公正を阻害する不正行為がなされた旨の申し出は一件もなされず右区民投票が一般の選挙の場合に比し公明に行われたことはこれを窺うことができるのであるが、それは右区民投票が住民運動から発祥し、賛否をめぐる数々の論議の末テストケースとして区民はもとより報道関係者や多数の有識者等の関心と注視のもとで行われたこと、これに伴なう候補者、運動員側の自覚に加え、右区民投票において多数を得たものがそのまま区長に選任されるのではなく、区議会が区長候補者を選定する際の参考とされるにとどまつたこと等の諸事情によるところもまた大きかつたと認められ、なお前示のように右区民投票においてはもともと買収、饗応等の不正行為がなかつたと認められ、買収等の不正行為は多発したが戸別訪問の機会になされた不正行為はなかつたという訳でもないのであるから、右区民投票の事例は選挙運動に関する一の実験的試みというべきではあるが、これをもつて直ちに戸別訪問の機会に買収等がなされる懸念のないことが実証されたとはいい得ないことも明らかであり、さらに証人Ｉの当公判廷における供述を含む関係証拠によれば、英国における選挙制度や選挙運動、とくにそのための法制定を経て腐敗行為根絶に至る歴史の過程において一議員から戸別訪問（キヤンバシング、個々面接、投票の勧誘、登録運動等を含む）を一般的に禁止すべきであるという修正案が提案され圧倒的多数で否決されたことがあつたほかは戸別訪問を一般的に禁止した立法ないしその企てがなかつたことなどは我国における選挙運動を論ずるにあたつて十分参照されるべきものではあるけれども、それが国民性、国情、選挙制度等を異にする我国に直ちにそのままあてはまるものではなく、前掲Ｉ証人ももとより選挙に対処する仕方に国民性の相違があることを否定している訳ではなく、その是非は別として、理性的であるよりも情趣的傾向が強く、一般公衆の目に触れない場所における未知の訪問者との対話に慣れておらず、とくにそのような状況のもとでは相手方の不條理な要求に対しても明確に拒絶することを躊躇する我国民の心性、地域によつては未だいわゆる地縁、血縁の結びつきが強い閉鎖的な社会が相当に存在することを否定することができない現実、欧米諸国においては政党本位の選挙運動が徹底しているのに対し、我国においては個人本位の選挙運動がなされていることなど経験上明らかなこれらの諸事情は、同一選挙区における同一政党からの複数候補者の立候補を許す中選挙区制や独特の政治資金規制とも相まつて、戸別訪問を許容するときにはその機会を利用して買収その他の不正行為がなされ、その他前示の諸弊害を生ずる蓋然性が相当程度に存することを推測させるに足りるものであり、我国と事情を異にする英国における選挙と戸別訪問をめぐる前示の考証をもつて戸別訪問に伴なう弊害が杞憂にすぎないことを実証するものということのできないことも明らかである
そして近時選挙制度審議会、選挙管理委員会、自治省等の意見や一般新聞報道にも戸別訪問の解禁ないし自由化が強調されて来ているところではあるが、これまたより適切妥当な立法上の改正を指向するに止り、そのことから直ちに戸別訪問の禁止が前示弊害と関連性のないこと、すなわち合理的理由を欠いて違憲であることを示すものとすることのできないこともいうまでもないから、所論はいずれも採用の限りでない


所論にかんがみ検討すると、わが国における選挙運動としての戸別訪問の禁止は選挙腐敗の防止を理由として設けられた大正一四年の衆議院議員選挙法をもつて嚆矢とし、昭和二二年二月成立した参議院議員選挙法においてその禁止規定が廃止されたが、同年三月には再びそれが採用されることとなり、その後昭和二五年五月一日施行の現行公職選挙法に引き継がれ、同法一三八条一項に、「何人も選挙に関し、投票を得若しくは得しめ、又は得しめない目的をもつて戸別訪問をすることはできない。」と規定され、同時に同条項但書に「公職の候補者が親族、平素親交の間柄にある知己その他密接な間柄にある者を訪問することはこの限りでない。」旨の例外規定および演説会場の告知や政党の名称を告知する等の行為を戸別訪問禁止の行為とみなす旨の第二項の規定が設けられたが、右但書の規定も、「この例外規定を利用した脱法行為のため選挙人としては一面識もない候補者、選挙運動者が自宅や勤務先を訪ねてきて迷惑を受けることが少くなく、候補者においても多少なりとも関係のある選挙人に対してはもれなく戸別訪問をしておかなければ選挙の結果不利益を蒙るおそれがあるとして必要以上に戸別訪問をすることを余儀なくされるという弊害が生じた」等の理由で昭和二七年に削除され今日に至つているものであるところ、右にいう戸別訪問は、その手段方法となつている言論の内容から言えば、候補者またはこれを行う者において選挙人に対し、自己又は自己の支持する候補者やその所属政党の政見、政策などを提供宣伝し、自己に投票し又はその選択する特定の候補者に投票し若しくは投票しないよう勧誘、説得、依頼し、自己あるいは自己の支持する候補者、政党の政見、政策と異なる政策等を批判し、これを支持する政党、候補者を批判する表現行為であるから、その表現内容は憲法二一条にいう表現の自由に含まれることはいうまでもなく、他面国民は選挙権の保障によつて、国政への参加の機会を持ち、ひいて政治的活動の自由や選挙運動の自由をも保障されている、と解されるから、戸別訪問の一律的な禁止は政治的な言論の表現行為及びそれによる選挙運動の自由を制約するものとして憲法二一条の規定に抵触する疑いがあり、憲法前文、一五条の関係でも問題となるものといわなければならない。
しかしながら、いかなる憲法上の権利、自由ももとより絶対無制限ではなく、憲法一二条及び一三条に照し公共の福祉の立場からする制約に服すことは明らかであり、ことに選挙運動についてはそれが多数候補者、政党によつて一定の期間内に同時に行われることを考えると、公選法一条にもいうように「選挙が選挙人の自由に表明せる意思によつて公明かつ適正に行われることを確保する」ために必要な合理的規制を内在的に保有するものと解せられるから、選挙の公明適正を確保するため選挙人の自由を損うおそれのある手段方法による選挙運動については、必要にして合理的な制限を加えることも憲法上許されないわけのものではないといわなければならない。
<要旨第一>ところで公選法一三八条一項は戸別訪問を一律に禁止するものであるところ、戸別訪問で豫想される前示の</要旨第一>ような選挙に関する特定候補者、政党についての表現行為は、現行公選法のもとにおいては、個々面接、電話による依頼、数量回数の制限のもとでのはがき等の文書やラジオ、テレビの政見放送による方法、立会演説会の開催など各種の手段方法によつて行うことが許されているから、戸別訪問の禁止は、右の候補者等についての表現内容そのものを禁止しようとするのではなく、それらについての表現行為の手段方法のうちの一つを制限しているに過ぎないものということができ、これを選挙運動の面から見てもまた同様に考えることができる。したがつて右の禁止が合理的理由により必要な限度に止まるものである限り憲法二一条、一五条に違反するものではないというべきである。そして公職の選挙のたびごとに買収事犯等各種の選挙犯罪が跡を絶たないことは顕著な事実であり、現状のもとで一般公衆の目に触れない場所において選挙人と直接対面して行われる戸別訪問が許容されるときは、その機会を利用して買収、威迫、利害誘導等選挙の自由、公正を害する行為が行われる相当の蓋然性があり、また候補者の側でも他候補者との対抗上訪問回数を競うことになつてその煩に耐えられなくなるなど選挙運動の実質的公平を害するおそれがあり、さらに選挙人としても全く未知の候補者等から累次の訪問を受け家事その他の業務が妨害され、私生活の平穏が害されるおそれもあり、なお経済力、組織力、動員力に勝る候補者が有利となり候補者間の選挙運動の実質的平等を保持し難くなる危険性があるなど戸別訪問に伴ない種々の弊害が発生する蓋然性のあることはこれまでの論議や経験に照してこれを否定し難く、かくては選挙の自由公正の確保は困難となると解せられるから、関係証拠によれば戸別訪問禁止の立法過程の当初ではその理由として戸別訪問行為は議員候補者の品位を害するというような、現在では戸別訪問を一般的に禁止する根拠としては薄弱な理由も挙げられていたことが認められ、また選挙運動としての戸別訪問には前示候補者、政党の政見、政策が直接の対話を通じて選挙人にその判断材料として提供され、相互に討論し批判して理解を深める機会が与えられる等の利点のあることも認められるけれども、全国的に見る場合に個人が政治的意思を決定するについて必ずしも討論を好まず、時に血縁や地域的な結び付きに流れる傾向も残存しているわが国民性をも併せ考えると、現時点においては、戸別訪問の禁止により前示の投票依頼等の政治的言論を内容とする表現行為及びそれによる選挙運動の各一態様が制約されるという表現の自由と選挙運動の自由に対する制約の程度並びにそれによつて失われる前示の利点と、戸別訪問の禁止により選挙の自由及び公正が維持増進される程度並びにそれによつて前示弊害が除去されることによる利益とをそれぞれ比較衝量すれば、前者による制約はそれ以外の方法による政治的意見の表現や選挙運動をも制約するものではないのに対し、後者すなわち禁止による利益は選挙の自由及び公正の維持増進という国民の基本的な権利に関する重要かつ積極的なものであるということができ、したがつて得られる利益は失われる利益に比してより重要であり、右禁止の必要もあるとした立法府の判断は未だ合理性を欠くに至つているものとは認められないから、以上の観点からすれば公選法一三八条一項の戸別訪問禁止の規定が合理的理由を欠き必要の限度を超えた表現及び選挙運動の自由の規制ということはできず、右規定が憲法前文、一五条、二一条に違反するとする所論は採用することはできない。


○　主文
本件訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は、原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告が、別紙物件目録（一）（二）記載の各建物について、昭和四四年一二月二三日付でなした各変更登記はいずれも取り消す。
２　訴訟費用は、被告の負担とする。
二　被告
１　本案前の申立
主文同旨。
２　本案に対する答弁
（一）　原告らの請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は、原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
１　原告Ａ、同Ｂは、かつて、別紙（一）記載の建物（以下「甲建物」という）の根抵当権者（第二順位）であつた者であり、原告Ｃは現在右建物の根抵当権者（第二順位）であり、原告合名会社田中製鋼所（以下「原告会社」という）は、右根抵当債務者である。
２　本件各表示変更登記の経緯
甲建物及び別紙（二）記載の建物（以下「乙建物」という）について、昭和四四年一一月一八日、当時の右建物の所有者であつた訴外三菱商事株式会社（以下「三菱商事」という）から、名古屋法務局熱田出張所（但し、当時は古沢出張所）に対し、区分建物表示変更登記申請（以下「本件登記申請」という）がなされ、同出張所登記官である被告は、右申請に基づき別紙（一）（二）のとおりの表示変更登記をした。
３　本件各表示変更登記の違法事由
しかしながら、被告のした本件各表示変更登記は以下のとおり実体に合致しないものであるから、取消されるべきである。
本件表示変更登記は、登記簿によれば、その表題部（一棟の建物の表示）記載の床面積は二七八六・八三平方メートルとなつているが、これは既設建物の一部を取り壊し増築した建物の床面積を合計したものであり、右面積は右増改築の際の増改築設計図とも一致し、登記簿上の記載は実体と合致するところ、甲、乙両建物の登記簿上の表題部（専有部分の建物の表示）の床面積は甲建物は、一〇八三・七六平方メートル、乙建物は、一六八五・八九平方メートルと記載されているが、これらは、いずれも真実の床面積を表示したものではなく、正しい床面積は、甲建物は、九三一・七三平方メートル、乙建物は、一八五五・一〇平方メートル（合計二七八六・八三平方メートル）である。
４　よつて、被告に対し、本件各表示変更登記の取消を求めるため本訴に及んだ。
二　被告の本案前の主張
１　被告のした本件各表示変更登記は、取消訴訟の対象たる行政庁の処分にあたら
ないことについて
行訴法三条二項に規定する行政庁の処分とは、その行為が国民の権利義務について直接に法的効果を与えるものでなければならないところ、所有者の申請による区分建物表示変更登記申請に基づき登記官が建物登記簿に表示変更の登記事項を登載する行為は、かかる法的効果を国民に与えるものではないから行訴法三条二項に規定する処分その他公権力の行使に該当せず、同法所定の処分の取消請求の訴えの対象とはなり得ず、本訴は、不適法である。
２　原告適格について－原告Ａ、同Ｂ、原告会社は、原告適格を有しないことにつ
いて
（一）　甲建物は、所有権保存登記のなされた昭和二七年五月二七日から訴外三菱商事に譲渡された昭和四四年三月二八日までの間は、原告会社が所有名義人となつていた。ところで、昭和二七年一二月一〇日受付第一六八一八号をもつて根抵当権者東海銀行、元本極度限度額一五〇〇万円、債務者原告会社（登記簿には頭書の根抵当権設定登記の登記事項中には債務者の表示はないが、当時の記載方法として、不動産の所有者と債務者が同一であるときは、債務者の表示を省略する記載方法がとられていた）とする順位二番の根抵当権設定登記（登記簿の記載は、「抵当権設定」となつているが、これも当時は抵当権と根抵当権の区別は登記事項の記載内容により区別していたものである）がなされた。その後右根抵当権は、昭和四七年八月一日受付第二八〇三二号をもつて、原告Ａに現存債権一部代位弁済を原因として根抵当権の一部移転がなされた（順位二番付記二号）。そして昭和四八年七月二六日受付第三五三〇四号をもつて右の根抵当権のうち原告Ａの持分は、代位弁済を原因として原告Ｂに移転した（順位二番付記五号）。更に、昭和五四年八月三日受付第三七三一四号をもつて右根抵当権のうち原告Ｂ持分は代位弁済を原因として原告Ｃに移転したものである。したがつて、登記簿上の記載から見るかぎり右根抵当権は、訴外東海銀行と原告Ｃの共有となつており、その余の者は右根抵当権について何ら利害関係を有しないことは明らかである。
（二）　また、原告会社は、甲建物の順位二番根抵当債務者として登記簿上表示されているが、この表示は、登記権利者、登記義務者の申請により、根抵当権の一登記事項として表示されるにすぎないものである。したがつて、根抵当債務者たる原告は、根抵当権が登載されている登記事項については何らの登記申請資格を有しない。
（三）　以上のとおり、仮に被告の行為が行政処分性を有するとしても、原告Ｃをのぞくその余の原告らは、これの取り消しを求める法律上の利益を欠くので、原告適格を有さない。
３　出訴期間について


仮に、本件各表示変更登記が行訴法にいう処分性を有するとしても原告Ａ、同会社、同Ｂの訴えは、出訴期間を徒過した不適法な訴えである。行訴法一条によれば、「他の法律に特別の定めがある場合を除くほか、この法律の定めるところによる。」と規定しているところ、不動産登記法（以下「不登法」という）には特別の定めはないので、同法に基づく登記官の処分につき取消し訴訟を提起する場合の出訴期間は、行訴法一四条一項及び二項の規定がそのまま適用されるものと解すべきである。他方不登法には、審査請求につき期間の定めは存しないので、本件のように原処分に対する審査請求が当該審査請求の理由となつた不動産表示変更登記実行の日から起算して行訴法所定の期間を徒過した後になされた場合、右登記実行行為の取消しを求める出訴期間が更に問題となる。しかしながらこの点は、行訴法一四条一項及び二項の趣旨からして、おそくとも右審査請求に対する裁決がなされたことを知つた日又は裁決の日が出訴期間の起算日となると解すべきところ、本件訴えのうち前記原告三名については出訴期間を徒過した不適法な訴えであり、却下さるべきである。
すなわち、
（一）　原告Ａについては、昭和四七年八月二一日付けの審査請求に対し、昭和四八年一月六日付けで棄却裁決がなされている。
（二）　原告会社については、昭和四七年八月二二日付けの審査請求に対し、昭和四八年一月六日付けで請求却下の裁決がなされている。（三）　原告Ｂについては、昭和五〇年二月三日付けの審査請求に対し、昭和五〇年六月六日付けで請求棄却の裁決がなされている。
（四）　原告会社、同Ｂについては、昭和五四年八月四日受付けの行政不服審査法に基づく再審査請求に対し、昭和五四年一一月九日付けで却下の裁決がなされている。
以上のように、原告Ａ、同会社、同Ｂは、名古屋法務局長に対し審査請求をし、同局長より裁決を受けているので、右原告らは、行訴法一四条四項に定める出訴期間を徒過して訴えを提起していることになる。
三　請求原因に対する被告の認否
１　請求原因１・２項の事実中、三菱商事が各変更登記の申請をなした日時が昭和四四年一一月一八日であることは否認するが、その余はすべて認める。右日時は同年一二月一八日である。
２　請求原因３項（一）の事実のうち甲乙建物の一棟の床面積が二七八六・八三平方メートル、甲建物の専有床面積が一〇八三・七六平方メートル、乙建物の専有床面積が一六八五・八九平方メートルと登記簿上表示されていること、右各床面積が既設建物の一部を取り壊し、その後増築したことによるものであることは認めるが、その余は争う。
四　本案前の主張に対する原告の主張
１　本案前の主張１項について
被告のした本件各表示変更登記は、その対象である甲乙建物の利害関係人に重大な影響を及ぼすものであるから、仮りに、被告の右所為が、「行訴法三条二項所定の行政庁の処分」にあたらないとしても、同項にいう「その他公権力の行使」にあたると解すべきである。
２　本案前の主張２項について
被告主張のとおり、原告Ａ、同Ｂ、原告会社は、現在甲乙建物につき現存する根抵当権につき利害関係は有しないが、現存する根抵当権の対象物件である甲乙両建物専有床面積が、登記簿上正確に記載されていないことは、根抵当権者である原告Ｃにとつて重大な利害関係があり、従前の根抵当権者であつたその余の原告は、原告Ｃから損害賠償の請求をされるおそれがあるから、原告らは、すべて原告適格を有する。
３　本案前の主張３項について
被告のなした本件各表示変更登記には、原告の請求原因３項記載のとおり重大かつ明白な瑕疵があり無効なものであるから、出訴期間の制限はない。仮に被告主張のように出訴期間が進行するとしても、原告らのした審査請求により、出訴期間の進行は停止されている（原告らのした審査請求ないし再審査請求の経緯はすべて被告主張のとおりである）。
第三　証　　拠（省略）
○　理由
一　甲乙建物の従前の所有者訴外三菱商事から名古屋法務局熱田出張所（当時は旧古沢出張所）に対し、本件各表示変更登記申請がなされたこと、被告は右各申請に基づき、昭和四四年一二月二三日、本件各表示変更登記をなしたことは当事者間に争いがない。
よつて、まず被告のなした本件各表示変更登記が行訴法三条二項所定の処分性を有するか否かについて審按する。
不登法にいう不動産の表示登記は、当該不動産についての物理的な現況を登記簿に公示する制度であることは多言を要しない。そして同法は不動産の表示登記の右のような性質にかんがみ、登記官が職権をもつて、これをすることができるものとし（同法二五条の二）、そのために登記官に職権調査権を賦与している（同法五〇条一項）ところ、右職権主義は不動産の表示に関する登記の中に含まれる本件のような建物床面積等の表示変更登記手続についても当然に適用されるが、登記簿上のすべての建物の現況を職権調査と職権登記により捉えることは、実際上困難であることから、同法八一条の五、九三条の二は、登記官の職権の発動を容易ならしめるために、土地、建物の所有者に対し、表示変更登記の申請義務を賦課したにすぎないのである。
以上に説示した登記官のなす表示変更登記の性質にかんがみれば、本件各表示変更登記は、これにより直接国民の権利義務に消長を及ぼすものでないことは明らかであるから、行訴法三条二項にいう処分性を有しないというべきである。二　以上の次第であるから、その余の点について判断するまでもなく、原告らの本件訴えは不適法であるから、却下することとし、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　松本　武　沢田経夫　加登屋健治）
別紙
一棟の建物の表示
名古屋市＜地名略＞・＜地名略＞・＜地名略＞所在
鉄骨造スレート亜鉛メツキ鋼板交葺平家建
二七八六・八三平方メートル
（一）　専有部分の建物の表示
家屋番号　同所＜地名略＞
倉　　庫　鉄骨造スレート葺亜鉛メツキ鋼板交葺平家建
一〇八三・七六平方メートル
（二）　専有部分の建物の表示
家屋番号　同所＜地名略＞


○　主文
本件各訴をいずれも却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告が、昭和五四年一二月、訴外日本航空株式会社に対してなした新潟－小松－ソウル間を路線とする定期航空運送事業の免許処分を取消す。２　被告が、昭和五四年一二月、訴外全日本空輸株式会社に対してなした新潟－仙台間を路線とする定期航空運送事業の免許処分を取消す。３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
１　本案前の答弁
主文同旨
２　本案に対する答弁
（一）　原告らの請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　本案前の答弁の理由
原告らは本訴において、新潟空港の運用により生ずる航空機発着に伴う騒音等によりその生活利益を侵害されていると主張して、請求の趣旨にかかる各免許処分（以下「本件各処分」という）の取消を求めている。しかしながら、本件各処分の根拠法規である航空法第一〇一条の規定は、原告らの個人的な生活上の利益をその保護の対象たる利益としていないことは明らかである。
従つて、原告らは本件各処分の取消を求めるにつき行政事件訴訟法第九条所定の「法律上の利益」を有するものではなく、原告らが本件各訴について原告適格を欠くことは明らかであるから、本件各訴は不適法として却下されるべきである。
二　本案前の答弁の理由に対する原告らの反論
一般に、行政作用は私法上の法律行為と異なり、社会的作用として広く公共的影響力を及ぼすものが多く、第三番からめ出訴が許されることは当然であつて、とりわけ本件各処分のごとく、訴外日本航空株式会社（以下「日本航空」という）及び訴外全日本空輸株式会社（以下「全日空」という）が受益者として享受する必然の結果として、原告らの人格権等が著しく侵害されている以上、原告らに本件各処分の適法性の審査を求める適格性があることは歴然としている。
三　請求原因
１　原告らは、いずれも新潟空港の水平表面下に居住し、新潟空港の施設の運用に伴つて生ずる航空機騒音のため、健康を害され、会話、ラジオ、テレビの視聴を妨害される等その生活利益を侵害されている者たちである。２　被告は、日本航空に対し、昭和五四年一二月、新潟－小松－ソウル間を路線とする定期航空運送事業の免許処分をなし、同月、全日空に対し、新潟－仙合間を路線とする定期航空運送事業の免許処分をなした。
３　本件各処分は次の各点においていずれも違法なものである。（一）　定期航空運送事業の免許基準の一つとして航空法第一〇一条第一項第三号は「事業計画が経営上及び航空保安上適切なものであること」を掲げているところ、本件各定期航空運送事業に供される飛行場である新潟空港は被告設置にかかるものであるが、同空港は次のとおり違法な施設である。そのような施設の供用を前提とする本件各定期航空運送事業は右航空法の規定にいう航空保安上適切なものでないことはいうまでもない。
公共の用に供する飛行場は、航空法第四六条の規定に基づいて告示された供用開始期日以降でなければその施設を供用することができないにもかかわらず、被告は以下のとおり、新潟空港の着陸帯Ｂ及び滑走路Ｂをその告示した供用開始期日以前から違法に供用してきた。
（１）　勧告が新潟空港に補助滑走路Ｂを設置し、昭和三八年運輸省告示第三二八号により、これを供用開始したのは昭和三八年一〇月一日である。右時点での着陸帯Ｂ及び滑走路Ｂの現格は次のとおりである。
着陸帯Ｂ　　長さ　　一、三二〇メートル
幅　　　　　一五〇メートル
滑走路Ｂ　　長さ　　一、二〇〇メートル
幅　　　　　　三〇メートル
（２）　被告は、昭和四六年一〇月九日運輸省告示第三五九号をもつて、第一期ないし第三期の三回にわたり着陸帯Ｂに変更を加えることを告示した。同告示によれば、着陸帯Ｂにつき次のとおり変更が加えられ、その供用開始が予定されるものとされていた。すなわち
（第一期）
等級　　Ｄ級
区域　　長さ　　　　一、六二〇メートル
幅　　　　　一五〇メートル
供用開始予定期日　　昭和四七年四月一日
（第二期）
等級　　Ｃ級
区域　　長さ　　　　二、〇二〇メートル
幅　　　　　一五〇メートル
供用開始予定期日　　昭和四七年一〇月一日
（第三期）
等級　　Ｃ級
区域　　長さ　　　　二、〇二〇メートル
幅　　　　　三〇〇メートル
供用諸始予定期日　　昭和四八年六月一日
（３）　そして、被告は、昭和四七年三月三一日、運輸省告示第一〇五号をもつて、次のとおり変更された着陸帯Ｂ及び滑走路Ｂにつきその供用開始期日を同年四月一日とする旨告示した。
着陸帯Ｂ　　等級　Ｄ級
長さ　一、六二〇メートル
滑走路Ｂ　　長さ　一、五〇〇メートル
幅　　　　　　四五メートル
（４）　しかしながら、被告は、前記告示第三五九号を告示するより前の昭和四四年中には、前記告示第一〇五号で告示された変更工事を完了していたのみならず、着陸帯Ｂの幅のごときは既に三〇〇メートルに拡幅されていたものであり、昭和四五年一月には実際にこれら変更された着陸帯Ｂ及び滑走路Ｂの供用が開始されていた。なお、滑走路Ｂについても長さ、幅の外、強度を単車輪加重で八・五トンから二四・〇トンに強化する変更が加えられており、変更というより新設に等しいものである。


（５）　以上のように、変更後の着陸帯Ｂ及び滑走路Ｂは前記告示第一〇五号により告示された供用開始期日以前に供用が開始された違法な施設に外ならない。（二）　また、新潟空港の着陸帯Ａ及び同Ｂとも非計器用であるにも拘らず、被告は、昭和四八年六月から、日本航空等の定期航空運送事業者に対し、同空港を使用し、中型ジエツト旅客機を機材とする定期航空運送事業の免許処分をなすとともに、計器飛行を必要とする右旅客機の離着陸の許可処分をなし、着陸帯Ｂを計器用に供用している。被告の右行為は明らかに違法であり、このように違法な行為によつて機能している同空港を供用する本件定期航空運送事業に対してなされた本件各処分もまた違法なものである。
４　更に、日本航空に対する本件処分は、次の各点において違法なものである。（一）　航空法第一〇一条第一項第一号は、定期航空運送事業の免許基準として、「当該事業の開始が、公衆の利用に適応するものであること」を掲げているが、そこにいう公衆の利用が公序良俗に反するものであつてならないことは言うまでもない。しかるところ、日本航空に免許が与えられた本件定期航空運送事業の路線は、従前日本航空が臨時に運行していた新潟－ソウル間を小松経由としたものであるところ、右旧路線の利用客のほとんどは、いわゆる「買春」を目的とする「韓国ツアー」の団体客であつたものであり右臨時便を定期便に格上げしたものにすぎない日本航空の本件定期航空運送事業は、公衆の公序良俗に反する利用に供するものとしてその利用に適応しないものである。
（二）　次に、航空法第一〇一条第一項第二号は、前記基準として、「当該事業の開始によつて当該路線における航空輸送力が、航空輸送需要に対して著しく供給過剰にならないこと」を掲げている。ところで、日本航空の本件定期航空運送事業が営まれる新潟－小松－ソウル線はいわゆる国際線であり、昭和四二年に日本と大韓民国との間に締結された「日韓航空協定」に基づくものであつて、相互乗入れが原則である以上、輸送力が著しく供給過剰となるのは免れないところである。（三）　以上のように、日本航空に対する本件処分は航空法第一〇一条第一項の定める免許基準を無視してなされた違法なものである。
５　よつて、原告らは本件各処分の取消を求める。
四　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実中、原告らがいずれも新潟空港の水平表面下に居住することは認め、その余は争う。
２　同２の事実は認める。
３　同３
（一）　中、新潟空港が被告の設置にかかるものであること、（１）ないし（３）の事実、（４）の滑走路Ｂの強度が原告ら主張のとおり変更されたことは認め、航空法に原告ら主張の規定があることを除くその余は争う。（二）　（二）中、被告が原告ら主張のとおり中型ジエツト旅客機を機材とする定期航空運送事業の免許処分をなすとともに、右旅客機の離着陸許可処分をなしたことは認め、その余は争う。
４　同４
（一）　（一）中、航空怯に原告ら主張の規定のあることを除き、その余は争う。（二）　（二）中、新潟－小松－ソウル便が昭和四二年締結された「日韓航空協定」に基づくものであつて、相互乗入れが原則であることは認め、航空法に原告ら主張の規定のあることを除くその余は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　被告が本件各処分をなしたことは、当事者間に争いがない。二　そこで、まず、原告らに本件各処分の取消を求める当事者適格があるか否かについて検討する。
行政事件訴訟法第九条によれば、行政処分の取消の訴は当該処分の取消を求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができる旨規定している。そして、ここにいう当該処分の取消を求めるにつき法律上の利益を有する者とは、行政権の行使により違法に侵害された国民の権利、利益の回復を図るところに取消訴訟の目約があることに鑑み、当該処分の根拠法規が具体的に私人の権利ないし利益を保護するために行政権の行使を規制している場合に、その根拠法規によつて保護されている利益と解するのが相当である。
原告らは、本件各処分の取消を求める根拠として、本件各定期航空運送事業に供される飛行場である新潟空港における航空機の発着に伴う騒音によつて、原告らの健康ないしは生活上の利益が侵害されている旨主張する。しかしながら、本件各処分の根拠法規である航空法第一〇一条は、その第一項において免許基準を掲げているが、それは運送事業の公共性を確保することを目的とする事項の外、同法第一条の規定において同法の目的とされている航空機の航行の安全を図り、航空機を運航して営む事業の秩序を確立するための事項であり、航空機を運航して営む事業である航空運送事業に供される空港周辺住民の個人的利益を保護することを目的とするものがその中に含まれていないことは明らかであつて、同法第一〇一条をもつて原告らの主張する航空機の発着に伴う騒音によつて健康ないし生活上の利益を害されないという利益を具体的に保護した規定と解することはできない。そして、原告らがほかに本件各処分の取消の根拠として主張する事実は、いずれも原告らの具体的権利ないし利益とは直接関係のないものであつて、これらを根拠として原告らに本件各処分の取消を求める適格があると解することもできない。
よつて原告ら主張の事実はいずれも本件各処分を取消す法律上の利益を基礎づけるものということはできず、原告らは原告適格を欠くものといわざるを得ない。以上の次第であるから本件各訴は不適法であるから、本案について判断するまでもなく、いずれもこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条、第九三条第一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　豊島利夫　羽田　弘　鈴木ルミ子）


○　主文
一　被申立人が、申立人に対し、昭和五五年三月一四日付でなした無期停学（ただし、一二か月を経過するまでは解除を認めない）処分の効力は、昭和五六年九月二四日以降、本案判決が確定するまでこれを停止する。
二　申立費用は被申立人の負担とする。
○　理由
第一　申立人の申立の趣旨及びその理由は、別紙執行停止申立書、及び申立補充書（一）ないし（三）のとおりであり、被申立人の意見は、別紙意見書のとおりである。
第二　当裁判所の判断
一　（本案訴訟の係属等）
疎明資料によれば、申立人が昭和五二年四月に入学した筑波大学の学生で第三学群社会工学類に在籍し、社会経済計画を専攻していること、申立人が昭和五五年三月一四日付で被申立人（但し、当時はＡ学長であつた。）より「申立人を筑波大学学則第四七条第一項及び第二項により、無期停学に処する（ただし、一二か月を経過するまでは解除を認めない）。」との懲戒処分（以下「本件処分」という。）を受けたこと、申立人が右処分につき違法があるとして、昭和五五年六月一三日、当裁判所に右処分取消の訴えを提起していることが認められる。
二　（回復の困難な損害と緊急の必要について）
本件処分により申立人が、回復の困難な損害を被るか否かについて検討するに、疎明資料によれば、筑波大学における学生の在学年限は医学専門学群の学生を除き、最長で六年間であり（同大学学則二三条。なお申立人の在籍する社会工学類では、通常、四か年間で卒業できる制度である。）、停学処分の期間も右在学年限に算入され（同学則四七条四項）、そして右在学年限六年を超えた者は学長が除籍する（同学則四五条二号）旨規定されており、又単位取得には当該授業科目の出席時間数が三分の二以上あることが必要であるところ、疎明資料によると、本件処分時までの申立人の履習状況に照らすと、申立人は昭和五六年九月二四日までに履習を再開しなければ、在学期限（六か年）である昭和五八年三月までに卒業に必要な単位を修得できず、ひいては右学則四五条二号により除籍されるに至ることが認められる。
しかるところ、このような除籍すなわち、学生たる身分そのものの喪失という結果を発生せしめることは、学生たる身分を保持することを前提として行なわれるところの処分である無期停学処分が通常もたらすところの事態を超えるものであり、このような結果は行訴法二五条の回復の困難な損害にあたるというべきである。そして右履習を再開しなければならない昭和五六年九月二四日の間近かな現時点においては、右損害の発生を避けるための緊急の必要があると認められる。なお、被申立人は、「筑波大学における無期停学処分は、改悟の情が認められる場合に、所定の手続を経て学長が解除できるにすぎず、その解除がとられないまま右六か年の在学年限を経過したときは、望ましくはないが、除籍に至ることは本件処分に伴う当然の結果であつて、行訴法二五条にいう回復の困難な損害にはあたらない。」旨主張するところ、右主張に沿つて除籍に至る旨の疎明資料はある。しかしながら、疎明資料によれば、昭和五四年度の学園祭の実施に際しての紛争に加担した学生一八名が昭和五五年三月一四日付で懲戒を受け（無期停学七名、停学六か月二名、停学三か月四名、訓告五名）、その内の一人として申立人が無期停学の本件処分を受けた事実が認められるとともに、本件処分に付加された「一二か月間は解除しない」旨の期間を経過し、かつ、その後も引続き六か月の期間を経過している事実も明らかである。このような状況をたどつている本件処分たる無期停学処分を、個別的に除籍との関連について検討を加えるときは、除籍という結果を、その内容として含ませしめるのであるとすれば、その実質は退学処分と同等であつて、学則四七条が最も重い懲戒処分として退学処分を定め、その要件を厳格に規定している趣旨を没却するに等しくなり、また無期停学処分は、その処分の性質からして、将来解除がなされることがあることを前提としているものと解されるのであるから、被申立人の右主張は採用しがたい。
三　（消極的要件について）
１　いまだ本案について証拠調べが十分に行なわれていない（主要な証拠方法であると考えられる証人の尋問は未だ一人も実施されていない。）現段階においては、本件全疎明資料によるも「本案について理由がないとみえる」とは、認め難いといわざるをえない。
なお、被申立人は、行訴法二五条三項の「本案について理由がないとみえるとき」の要件につき、「学生に対する懲戒処分の執行停止という特殊性（即ち、執行停止に伴い、履習が積み重ねられる結果、被処分者は本案判決の確定を待たず終局的な満足を得る虞れがある。）に照らし、申立人側が本案訴訟において勝訴の合理的確実性を有する場合に限り執行停止が許容されるべきであるところ、本件処分は自由裁量行為であつて一応の適法性の疎明がなされているのであるから、執行停止は認められるべきではない。」旨主張する。
しかしながら、執行停止により終局的満足を得る虞れがあるとの一事のみにより、「理由がないとみえるとき」との要件をことさら明文と別異に右主張のように解さなければならないものとは考え難い。
２　次に、被申立人は、「本件処分の執行を停止すれば、再び学内を混乱させ、他の学生多数の勉学を妨げ、ひいては公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがある。」旨主張するが、本件全疎明資料によつても、本件処分の執行停止により、申立人が履習すること自体をもつて、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとは認められない。なお疎乙第六七号証によれば、社会工学類学生委員長から申立人に対する（郵便による）呼びかけについて、昭和五六年八月二四日付で申立人の父は、「保護者としては、申立人がぜひ復学・卒業のコースを歩み始める事を切望します。」という趣旨の返信を右委員長に差出している事実が認められる。そして、本件申立をとおして勉学に励みたい旨の申立人の態度と併せ考えるならば、被申立人の抱く右危惧の発生の可能性は減少しているものとみることができる。
四　（結論）
以上によれば、本件処分に付加された「一二か月は解除を認めない」旨の期間を含めて既に一八か月間を経過しており、この停学のまま推移すると、在学年限六か年以内に卒業に必要な単位取得が不可能となり、右六か年経過に伴い除籍になるので、これを暫定的に避けるために履習の機会を与える意味で、本件執行停止の申立は理由があるものとして、これを認容することとし、申立費用の負担につき行訴法七条、民訴法八九条を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　龍前三郎　新崎長政　大澤　廣）


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対し、昭和五八年一〇月二六日付でなした昭和五八年一月八日相続開始に係る相続税の更正処分のうち、課税価格二億七七二四万五〇〇〇円、納付税額一億〇三六八万九二〇〇円を超える部分及び及び過少申告加算税賦課決定処分のうち一九〇〇円を超える部分を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　相続税の申告
原告は、昭和五七年一月一八日に死亡した訴外故Ａの相続人であるが、この相続（以下「本件相続」という。）につき、次のとおり記載した申告書を同年七月七日に提出した（以下この申告を「本件相続税の申告」という。）。（一）　課税価格　　　　　　金二億七七一六万九〇〇〇円（二）　納付すべき税額　　　金一億〇三六五万〇七〇〇円
２　本件課税処分
被告は、原告に対し、昭和五八年一〇月二六日付で次のとおり更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分をした（以下それぞれ「本件更正」、「本件賦課決定」という。）。
（一）　課税価格　　　　　　金二億九一二七万円
（二）　納付すべき税額　　　金一億一一四七万七七〇〇円（三）　過少申告加算税の額　金　　　　三九万一三〇〇円
３　異議申立と審査請求
（一）　原告は、右処分を不服として昭和五八年一二月二六日被告に対して異議を申し立てたが、被告は、同五九年三月一五日異議申立てを棄却した。（二）　そこで、原告は、同五九年四月一三日国税不服審判所長に対し審査請求をしたところ、同所長は、同六〇年五月三〇日これを棄却する旨の裁決を行い、同裁決書は同年六月一三日に原告へ送達された。
４　被告は、本件相続に係る原告の相続税の課税価額及び納付すべき税額のうち、申告額と異なる部分の算定根拠として、別表三の「相続財産等の種類別価額表（付表）」記載の各点を挙げるが、そのうち、株式・出資の中で浜松市南農業協同組合の出資口数一三口（評価額一万三〇〇〇円）が未申告であつたこと、現金・預貯金の中で静岡銀行相生支店のＡ名義の普通預金が一万一三六二円過少申告となつており、浜松市南農業協同組合飯田支所のＡ名義の普通預金五七一一円、中央相互銀行浜松支店のＡ名義の普通預金四万六二八二円がいずれも未申告であつたことについては、原告もこれを認めるところであるが、債務控除及び純資産価額に加算される贈与財産価額（贈与加算額）には、事実の誤認ないし価額評価の誤りがあり、したがつて、申告額に右株式・出資及び現金・預貯金の価額を加算した額を超える部分は違法であり、また、これに対する賦課決定も違法であるから、いずれも取消を免れない。
５　よつて、原告は、本件更正のうち、課税価格二億七七二四万五〇〇〇円、納付税額一億〇三六八万九二〇〇円を超える部分及び及び過少申告加算税賦課決定処分のうち一九〇〇円を超える部分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１及び２の事実は認める。
２　同３（一）の事実のうち、異議申立ての日付は、否認しその余は認める。右日付は、昭和五八年一二月一六日である。
同３（二）の事実のうち、裁決書の送達の日付は否認し、その余は認める。右日付は、昭和六〇年六月一二日である。
３　同４の事実のうち、本件相続に係る相続税の申告において、浜松市南農業協同組合の出資口数一三口（評価額一万三〇〇〇円）が未申告であつたこと、静岡銀行相生支店のＡ名義の普通預金が一万一三六二円過少申告となつており、浜松市南農業協同組合飯田支所のＡ名義の普通預金五七一一円、中央相互銀行浜松支店のＡ名義の普通預金四万六二八二円がいずれも未申告であつたことは、認めるが、その余は争う。
三　被告の主張
１　本件相続に係る相続税の課税価額の合計額並びに原告の相続税の課税価額及び納付すべき税額は、別表一「相続税額等の計算明細表」の「被告主張額」の「（１３）課税価額の合計額」、「（４）課税価額」及び「（９）差引納付すべき税額」欄記載のとおりであり、その算定基礎となる相続財産の内訳は、別表二「相続財産等の種類別価額表」の各欄記載のとおりである。
そして、別表二の相続財産等の価額のうち、「土地」、「家屋・構築物」、「有価証券」の中の「（７）公社債」、「家庭用財産」及び「その他の財産」の額については、いずれも本件申告額と同額であり、また、有価証券の中の「（６）株式・出資」と「現金・預貯金等」の価額が被告主張のとおりであることは、原告もこれを認めるところである。
２　債務控除について
（一）　原告は、本件相続税の申告において、次の表の者に係る下段記載の昭和五六年分贈与税の合計額一四二〇万九一〇〇円をＡの債務として計上していた。（二）　しかしながら、右各金額は、Ａが各人に昭和五六年中に贈与した財産に係る贈与税であり、次の理由より、これをＡの債務として計上するのは誤りであるから、右金額合計一四二〇万九一〇〇円は、本件申告における債務控除額から減算されるべきである。
（１）　相続税法（以下「法」という。）は、相続税の課税価額の計算上控除する債務は、被相続人の債務で相続開始の際現に存するもののうち、その者の負担に属する部分の金額とし（法一三条一項及び二項）、かつ、その控除すべき債務は、確実と認められるものに限る（法一四条一項）と規定しているところ、この「確実と認められる債務」とは、債務の存在のみならず、履行の確実と認められる債務を意味するものと解される。


一　方、法三四条四項は、贈与者に受贈者の贈与税について連帯納付の義務を負わせているが、右義務は、本来の納税義務者である受贈者が、資力がない等の理由により納税義務を履行しない場合の徴収確保のため法が贈与者に課した特別の責任で、民法上の連帯保証債務に類似するものと解され、贈与者は主たる債務者となるものではないから、贈与者において、将来現実に納付義務を履行するか不確実であるし、本来の納税義務者である受贈者に代わつて、贈与者が贈与税の納付を行つた場合にも、贈与者は、受贈者に対して贈与税相当額の求償権を行使することができ、これによつて履行による損失を補填することができるから、法三四条四項の連帯納付義務が存在するというだけでは、法一四条一項に定める「確実と認められる債務」には該当せず、相続開始時において受贈者が資力喪失の状況にあつて弁済不能であり受贈者に求償権を行使しても返済を受ける見込みがない場合を除いては、右贈与税額は、法一三条の債務控除の対象にならないというべきである。これを本件についてみると、前記（一）のＢ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、の五名の受贈者は、各人が納付すべき贈与税額を上回る受贈財産を現に所有しており、他に右贈与税額を納付することができない事情も見当たらないのであるから、仮に、Ａが右贈与税額を納付したとしても、これを法一三条の債務控除の対象とすることはできないのである。
（２）　原告は、法三四条四項の連帯納付義務を不真正連帯債務と解し、贈与者と受贈者間には求償関係は発生せず、贈与税額は債務控除の対象となる旨主張するが、もし右主張が正しいとすると、法一九条は、相続または遺贈によつて財産を取得した相続人がその相続開始前三年以内にその相続に係る被相続人から贈与によつて財産を取得し贈与税が課せられた場合には、その課せられた贈与税相当額（納付した贈与税額ではない。）を当該相続人の相続税額から控除する旨規定しているので、受贈者が相続人である場合には、同一の贈与税額が（１）当該相続に係る相続税の課税価格の計算上、債務として控除される（法一三条一項）とともに、更に（２）受贈者の相続税額の計算上も控除される（法一九条）こととなる。このことは、相続税額計算上、同一の贈与税額の二重控除を許容するということにほかならず、かかる二重控除を法が容認するものではない。
また、相続人以外の第三者に対する贈与があつた場合についてみると、受贈者に課せられた贈与税額について、贈与者が贈与契約上の債務としてではなく法三四条四項の連帯納付義務の規定によつて徴収せられた場合にも、原告主張のように求償権を否定するのなら、贈与者は、受贈者の資力のいかんにかかわらず本来の納税義務者である受贈者に対して求償できず、贈与者の意思に反して贈与対象を拡大する結果を招来することになる。このように贈与契約の内容を法が画一的・一方的に強制することは、それ自体著しく不当なものであるし、また、贈与税の本来の納税義務者である受贈者が、租税の負担能力を有するにもかかわらず、贈与者の連帯納付義務の履行によつて当然にその納税義務のみならずこれに相当する求償権も完全に回避できるということも極めて不合理であるといわざるをえない。（３）　また、原告は、Ａが生前に、各受贈者に対し贈与税を負担する約束をしていたとも主張するが、右約束があつたことを裏付ける書面その他の客観的資料はない。
Ａは、生前出資金の贈与を行う場合に、贈与証書を作成し確定日付まで受けていた
ことが認められるところ、
右贈与税相当額の金員を負担することに関し書面の作成を怠るとは考えられず、このことから考えると、右約束があつたとするのは極めて不自然である。そして、仮に原告主張のとおり、Ａが受贈者に対して贈与税を負担する約束をしていたとしても、右約束は、贈与税相当額の金員を新たに贈与する約束を意味し、右約束を記載した書面はないのであつて、このような書面によらない贈与は、その履行が終わらないうちは贈与者においていつでもこれを取消すことができ（民法五五〇条）、贈与者の相続人はこの取消権を行使することができるのであるから、Ａないしその相続人が右約束に基づいて負う債務は、その履行が終了するまでは不確実な債務といわざるを得ない。したがつて、右贈与税相当額の金員の贈与は、Ａの相続開始の日である昭和五七年一月八日においてはいまだ法一四条に規定する「履行の確実な債務」に該当しないものであるから、債務控除の対象とはならないのである。
３　有価証券の贈与加算額
（一）　Ａは、日本勧業角丸証券株式会社浜松支店を介して、日本医薬品工業株式会社の株式を昭和五五年七月二日に一〇〇〇株、同月三日に四〇〇〇株買付け、その買付け代金合計五七〇万一六六〇円を同証券会社浜松支店へ支払い、同月七日、同株式五〇〇〇株を取得し、その後、同年一一月二五日に右株式五〇〇〇株のうち二〇〇〇株（以下「本件株式」という。）を原告の弟の訴外Ｇ名義に名義変更したが、ＧはＡに本件株式の代金の支払いをしていないので、被告は、これをＡからＧへの贈与と認定したものである。
ところで、Ｇは、原告同様Ａの相続人であり相続財産を取得しているものであるところ、法一九条によれば、相続により財産を取得した者が相続開始前三年以内に被相続人から贈与により財産を取得している場合には、贈与により取得した財産の価額を相続税の課税価額に加算することとされているので、Ｇが本件株式を取得した当時における右株式の評価額二一〇万四〇〇〇円を本件相続に係る相続税の課税価額に加算した。
なお、日本医薬品工業株式会社の株式（上場株式である。）の昭和五五年一一月二五日における評価額の算出根拠は次のとおりである。
昭和五五年一一月二五日の終値　　　　一〇八〇円
昭和五五年一一月中の終値の平均値　　一〇九三円
昭和五五年一〇月中の終値の平均値　　一〇七二円
昭和五五年九月中の終値の平均値　　　一〇五二円
右のうち最も低い価額（評価単価）　　一〇五二円
（算式）
（評価単位）　（株数）　　（評価額）
１，０５２円×２０００株＝２，１０４，４００円


（二）　原告は、本件株式は、Ｇが昭和五五年六月一一日に訴外有限会社上池自動車教習所（以下「訴外会社」という。）から借入した金員をもつて、同人がＡ名義の証券会社口座を利用して買入れたものである旨主張するが、Ｇが自己資金で株式を購入するのであれば、自己の口座を設定して株式を購入すればよいのであつて、Ａの口座を利用して株式を購入する必要はないはずであるし、また、本件株式の上場日は昭和五五年七月一日であり、本件株式の買付けは同年七月二日及び三日で決裁日は七月七日であることから、一か月近くもの間借入資金をそのままにしておくということは通常考えられず、同年六月一一日に買入資金を前借りし、同年七月四日支払いの賞与で相殺したとの原告の主張は失当である。なお、被告がＧに対して行つた本件株式の贈与に係る昭和五八年一〇月二六日付贈与税の決定処分については、Ｇから不服申立てがなされず、右決定処分は、通知後二か月で確定している。
４　宅地の贈与加算額
（一）　Ａは、Ｇに対し、昭和五六年七月二〇日に浜松市＜地名略＞（面積一八八・八四平方メートル）及び同市＜地名略＞（面積四一七平方メートル）の宅地（以下「本件土地」という。）の各々持分二分の一を贈与していることから、原告は、この評価額一一八〇万九〇五〇円を法一九条により本件相続に係る相続税の課税価額に加算して申告した。
本件土地は、右贈与以前から、ＧがＡから無償で借り受けて建物を建築し第三者に貸し付けていたものであるが、借地権等の設定の事実がないので、本件土地の使用関係は使用貸借であつたと考えられるところ、原告は、本件土地を貸家建付地として評価し右評価額を算出している。
（二）　しかしながら、使用貸借は、通常、知人、友人、親族間のような特殊な関係を有する者の間に設定され、当事者間の好意、信頼関係等にその基盤をもつものであるから、通常の経済取引とは無縁であり、更に、その無償性のために、建物の所有を目的とする場合であつても、借地法の適用がなく借地権のような強力な保護は受けられない。また、当事者間の対人関係を重視し、借主の死亡によつて使用貸借は終了する（民法五五九条）などの点で賃貸借とは異なるものである。このことから、使用資借に係る土地の使用権は、経済的な価値においては借地権に比し極めて弱いものであり、借地権のような権利の価額としてとらえることは不合理であつて、右使用借権の価額は零として評価するのが相当である。（三）　そこで、本件土地を更地として評価するとＧが贈与を受けた持分の評価額合計は、次のとおり一三八九万三〇〇〇円となる。したがつて、申告額一一八〇万九〇五〇円との差額二〇八万三九五〇円を加算するべきである。
（１）　浜松市＜地名略＞
（固定資産評価額）　（倍率）　（持分）　（評価額）４，３３０，４００円×２倍÷２＝４，３３０，４００円
（２）　浜松市＜地名略＞
（固定資産評価額）　（倍率）　（持分）　（評価額）９，５６２，６００円×２倍÷２＝９，５６２，６００円
（３）　評価額合計
（（１）の評価額）　（（２）の評価額）　（評価額の合計）４，３３０，４００円＋９，５６２，６００円＝１３，８９３，０００円
５　本件課税処分の適法性
（一）　前記１ないし４において主張した本件相続に係る相続税の課税価額の合計額及び原告取得額に基づいて原告の納付すべき相続税額を算出すると、別表一記載のとおり一億一一九六万八六〇〇円となり、本件更正による原告の納付すべき税額一億一一四七万七七〇〇円は、その範囲内であるから、本件更正は適法である。（二）　被告は、本件更正により、原告が新たに納付すべきことになつた税額（更正による増加額）七八四万七〇〇〇円の全額を、国税通則法（昭和五九年法律第五号による改正前、以下同じ）六五条一項の規定に基づく過少申告加算税の計算の基礎となる税額（但し、同法一一八条三項の規定により一〇〇〇円未満の端数を切捨て）とし、これに一〇〇分の五の割合を乗じて過少申告加算税の額三九万一三〇〇円を算出し、これを賦課決定したものであり、原告が右税額の計算の基礎となつた所得金額を過少に申告したことについて同法六五条二項に規定する正当な理由があつたとは認められないから、本件賦課決定も適法である。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１の事実のうち、別表二の「土地」、「家屋・構築物」、「有価証券」の中の「（７）公社債」、「家庭用財産」及び「その他の財産」の額については、いずれも本件申告額と同額であること並びに有価証券の中の「（６）株式・出資」と「現金・預貯金等」の価額が被告主張のとおりであることはいずれも認めるが、その余は争う。
２　同２（一）の事実は認め、（二）は争う。
３　（一）同３（一）の事実のうち、Ａが本件株式を購入したこと及び本件株式をＧが贈与により取得したことは否認し、本件株式の評価額が二一〇万四〇〇〇円であること及びその算出根拠については不知、その余は争う。（二）　同３（二）の事実のうち、本件株式の決裁日が昭和五五年七月七日であつたことは認めるが、その余は争う。
４　（一）同４（一）の事実は認める。
（二）　同４（二）は争う。
（三）　同４（三）の事実のうち、本件土地を更地として評価するとＧが贈与を受けた持分の評価額が一三八九万三〇〇〇円となること及び原告の申告額が一一八〇万九〇五〇円であることは認めるが、その余は争う。
五　被告の主張に対する原告の反論
１　債務控除について
（一）　法三四条四項の規定する贈与税の連帯納付義務は、贈与者がその贈与した財産の価額を限度として受贈者と連帯して納付する義務であり、国税通則法五条三項に規定する納付責任に類似する特別責任であつて、その法的性格は、不真正連帯債務と解すべきである。


（二）　被告は、法三四条四項の連帯納付義務を民法上の連帯保証債務類似の責任とし、このことを根拠にして直ちに贈与者から受贈者への求償権の存在を認めているが、求償権の有無は、右法的性格とは別に、これを認める必要があるか否かを検討しなければならない問題である。
仮に、被告主張のように求償権が存在するとすれば、本件のように贈与税を贈与者が支払いしかも受贈者に対する求償権を放棄した場合、贈与者は贈与額相当額の求償債務を免除したものとして、新たに右相当額の贈与があつたこととなつて再度贈与税の課税が発生し、この贈与税を受贈者において支払わない限り、その後もこれが繰り返されることになる。このことは税務の一回完結性の要請を損なう結果となり、実務上もそのような処理はなされていない。
また、本件のように贈与者がその贈与税を納付する以前に偶然死亡しその後被相続人の相続財産から贈与税が支払われた場合に、その求償権が存在するという理由でこれに対して相続税を課税するのなら、結局贈与税相当額について再度課税することになるのに対し、贈与者が死亡しなければ贈与税相当額について再度贈与税を課税することはしないのが実務の取扱であるから、贈与者の死亡という偶然の事情によつて課税の有無が左右されることになり、課税の公平は全く失われる結果となる。
このように、税務上の大原則に適合し、実務上の取扱を無理なく説明できるように法三四条四項を解釈するとすれば、求償権は発生しないものと解釈するのが相当である。
（三）　被告は、贈与税額の債務控除を認めると、受贈者が相続人である場合には、法一三条一項による債務控除とともに、同法一九条による贈与税相当額の相続税額からの控除も受けられることとなり、贈与税額の二重控除を許容することとなる旨指摘する。
しかし、相続税法一九条によれば、相続開始前三年以内に被相続人から贈与により財産を取得したことがある場合には、当該贈与により取得した財産の価額をも相続税の課税価額に加算し、相続税額を計算したうえで当該贈与に係る贈与税額を控除することとなつている。すなわち相続税の算定に当たつては、当該贈与税額は相続税額に吸収されることとなり、その贈与税の納付義務は受贈者たる相続人自身の義務となるのである。したがつて、相続税に吸収される贈与税相当額は、法一三条一項の債務控除の対象とはならないのであるから、贈与税額を二重評価することになるとの被告の指摘は当たらない。現に本件でも、原告及びＧに係る相続税額については、相続税の課税価額を算定するにあたつて債務としては控除しておらず、ただ、相続税額の算定上法一九条括弧書きによる控除をしているに過ぎない。（四）　被告は、贈与者の納付した贈与税額を受贈者に求償できないこととなると、贈与対象を拡大する結果を招来し、贈与契約の内容を法が画一的・一方的に強制することとなり、それ自体著しく不当であるとも主張するが、贈与があつた場合、これに税を賦課するか否か、賦課するとして誰を納税者とするかは、元来法が規定し強制すべき事項であつて贈与契約の内容とは無関係である。そして、被告が主張するように、贈与契約の内容を法が画一的・一方的に強制することが不当であるなら、贈与税を受贈者が納付し、あるいは贈与者の納付した贈与税額を受贈者に求償した場合には、受贈者の意思に反して贈与対象が縮小された結果となり、このことも不当になるはずである。昭和二五年の相続税法改正前においては、贈与者に課税する制度が行われていたことから考えても、被告の主張は失当である。更に、被告は、贈与者が贈与税を納付することにより受贈者の納税義務あるいは求償債務を完全に回避できることは不合理であるとも主張するが、本来贈与契約は無償契約であり、贈与者が受贈者に対して利益のみを与える契約であるから、通常の場合、贈与者の意思は、受贈者に何らの負担をも与えないように計るところにあり、受贈者が税法上の債務を完全に回避できるという結果は、この意思に沿つたものといえこそすれ、何ら不合理なものではない。
（五）　（１）Ａは、昭和五六年六月二六日、静岡県浜名郡＜地名略＞ないし三の宅地（以下「舞坂町の土地」という。）を、原告及びその子であるＢに各々共有持分二分の一宛、本件土地をＧ及びその子であるＣの各々共有持分二分の一宛、贈与しているが、右各土地の贈与の経過は、次のとおりである。（１）　Ａは、右贈与の相当以前から原告及びＧに対して土地を贈与することを計画しており、そのことにつき当時Ｇの妻であつた訴外Ｈや税理士であるＩ（以下「Ｉ税理士」という。）らに相談していた。
（２）　ＨはＧの妻であり、また当時原告には妻がなく原告の財産管理の事務処理も従前からＨがしていたことから、Ａは、Ｈに対し贈与についての相談をしたものである。その際、Ａは、贈与税のことにも言及し、贈与税はＡが負担する意向であることを表明していた。
（３）　その後右贈与の直前になつて、Ａは、前記各土地の受贈者を、原告及びＧの他に孫であるＢ及びＣを加えた四名とし、共有持分で贈与することに決めた。そして、昭和五六年六月二六日、Ｈ及びＩ税理士を、訴外会社の応接室に呼び、贈与による所有権移転登記に必要な書類を作成したが、このとき、原告・Ｇ・Ｂ・Ｃらの署名・捺印は、Ｈが代理して行つた。その際にも、Ａは、贈与税を同人が負担する旨改めて言明していた。
右（１）ないし（３）の経緯から考えて、本件の債務控除に関係するＢ及びＣに対する贈与については、Ｈがこれを代理して受贈したものであり、また、贈与税をＡが負担することも、Ｈが両名を代理して合意したものと認められる。なお、仮にＨの行為が無権代理であるとしても、その後昭和五六年一二月初旬、Ｂの父である原告及びＣの父であるＧは、浜名郡＜地名略＞所在の訴外会社の寮において、右贈与の事実及び贈与税をＡが負担するとの合意についてＡから聞かされ、これを承認して異議を述べなかつたのであるから、Ｈの行為は追認されたというべきである。


（２）　Ａは、昭和五六年一二月一七日をもつて、訴外会社の出資持分をＤに一五〇口、Ｅに五〇口、Ｆに二〇口、Ｊに一五口、Ｋに一五口、それぞれ贈与したが、このうちＪ及びＫの受贈分は、各々の受贈財産の価額が控除額を上回るものではなく、他の三名について贈与税が課税されることになつたものである。右贈与当時、Ａは、病気のため入退院を繰り返しており、訴外会社の将来に不安を抱いていたものであり、本件贈与は、従業員の主な者に出資持分を与え、経営の一端に参加させることによつて訴外会社を盛り立ててもらいたいとの意向によりなされたものである。
そして、Ａは、昭和五六年一二月初旬頃、右受贈者やＩ税理士らを訴外会社の寮に呼び寄せ、これらの者にＡの意向を伝えたうえで各人の承諾を得たものである。このとき、Ａは、従業員である受贈者各人が出資持分の贈与を受けることによつて負担を負うことを懸念して、贈与によつて生ずべき贈与税についてはＡがこれを支払う旨言明し、各受贈者もこれを承諾したものである。
（３）　以上のとおり、Ｂ及びＣに対する土地の贈与並びにＤ、Ｅ、Ｆに対する出資持分の贈与のいずれについても、Ａと各受贈者との間において、贈与税はＡが負担するとの合意が成立しているものである。
（六）　被告は、Ａが贈与税相当額を負担すると約束したことは、贈与税相当額の新たな贈与に当たるとしたうえ、この贈与は、書面によらないものでいつでも取消すことができるのであるから、履行の確実な債務に該当しない旨主張する。しかし、右主張については、まずＡが贈与税を負担すると約束したことを持つて新たな贈与と認定することに誤りがある。すなわち、贈与者が贈与税を納付した場合にも贈与者・受贈者間に求償権は発生しないとする原告の主張に立てば、贈与者は本来の債務を履行するにすぎないから、新たな贈与という問題も発生しないし、仮に求償権を認めるとしても、贈与者が贈与税相当額を負担するとの約束は、将来贈与税を納付したときに発生する求償債務の免除あるいは求償債権の放棄にしかすぎないものであり、贈与税相当額の金員の新たな贈与と認定することは実質にそぐわないものである。
そして、贈与税負担の約束が新たな贈与に当たるとしても、法一三条二項四号において、控除できる債務として「その財産に関する贈与の義務」と明示され、右規定には書面によらない贈与は債務控除の対象とならない旨の制限もないことから考えて、法は、書面によらないことをもつて一律に債務控除の対象から排除する趣旨でないことは明らかである。
２　有価証券の贈与加算額について
（一）　Ｇは、事前に証券会社より、日本医薬品工業株式会社の株式につき近く無償割当があるとの情報を得ており、そのため、昭和五五年六月一一日、訴外会社より同年の夏期賞与相当額である三一三万六〇〇〇円を前借りし、株式の取得資金を用意しておいたものであり、この資金をもつてＡ名義の証券会社口座を利用して本件株式を買入れ、右借入金については、同年七月四日に支払われる賞与により相殺されたのである。そして、同年一一月二五日に本件株式の名義のみＡからＧに変更されたにすぎないから、これをもつて本件株式がＡからＧへ贈与されたと認定することはできない。
（二）　被告は、本件株式と同時期にＡ名義の証券会社名義で購入され、昭和五五年一一月二五日にＡから原告に名義変更がなされた日本医薬品工業の株式三〇〇〇株については、これを贈与と認定することなく、贈与税ないし相続税の課税処分をしていないが、このように、一方を課税され、他方を課税されしないという極めて均衡を欠く処理がなされていること自体、本件株式をＡからＧへの贈与と認定することに無理があることの証左である。
３　宅地の贈与加算額について
（一）　使用貸借による土地の利用権は、借地権のように借地法によつて借主の権利が強固に保護される権利ではない。しかし、借主には用法に従つて土地を使用・収益する権利があり（民法五九四条一項）、契約によつて定めた返還時期、あるいは使用・収益の終わつた時期に目的物を返還すればよいことになる（同法五九七条一項、二項）。したがつて、貸主は、右返還時期が到来するまでは目的物の利用を制限され、理由なく解約することは許されない。
本件の場合、使用貸借の目的は建物所有にあり、しかも当該建物は堅固な建物であつて、契約には返還時期も定められてはいないから、借主は、右建物が朽廃するまで本件土地を利用できることとなる。この場合、貸主は右の期間中土地利用権を制限され、借主は土地利用権を取得するのであつて、このような権利を経済的にまつたく零としか評価しないのは極めて不当なことである。ただ、使用借権は、借地法の適用がなく、賃貸借による借地権程の保護は与えられないから、その価額は、賃貸借による場合よりも低額になるものと考えられ、したがつて、原告も、本件において賃貸借による借地権と同等の評価額を求めるものではない。
（二）　次に、使用借地上の建物を賃借している借家人の権利の評価について検討すると、土地所有者が建物を所有しその建物を第三者が賃借していた場合、その土地は、貸家建付地として評価され、これに対応して借家人の敷地利用権も次の算式によつて評価される（相続税基本通達二六・三一）。
（自用地価額）×（借地権価額）×（借家権価額）
そして、この借家人の敷地利用権の評価は、当該敷地が借地であつても変わらない（但し、土地所有者の権利については借地権価額が控除され、借地人の権利は貸家建付借地権として評価される。）
本来、建物所有者の敷地利用権が所有権であるか賃借権であるかによつて、その権利の内容は全く異なるはずであるのに、税務上右のように両者に全く差異を認めないのは、借家人にとつてはその敷地利用権という面からは差異がないものと認めているからにほかならない。そしてこのことは、敷地利用権が賃借権であるか使用借権であるかによつても異ならないはずである。
したがつて、使用借地上の建物の借家人も貸家建付地の場合と同様に次の算式で算出される敷地利用権を有するものである。
（自用地価額）×（借地権価額）×（借家権価額）
そして、敷地利用権の価額も右敷地利用権価額を控除した価額として評価されるべきである。


（三）　以上の見解に立つて、原告は、本件土地を貸家建付地として評価し、その自用地価額である一三八九万三〇〇〇円から次の算式により算出下借家人の敷地に対する権利の価額二〇八万三九五〇円を差引いた残額一一八〇万九〇〇〇円をもつて本件土地の価額としてこれを本件相続に係る相続税の課税価額に加算して申告したのであつて、原告の右評価は相当である。
（自用地価額）×（借地権価額）×（借家権価額）
１３，８９３，０００円×０．５×０．３＝２，０８３，９５０円
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、２の事実は当事者間に争いがない。
同３の事実のうち、異議申立ての日付及び裁決書送付の日付を除く事実は当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第六号証及び弁論の全趣旨によれば、原告が被告に対して異議申立てをした日付は昭和五九年三月一六日で、裁決書が原告に送達された日付は昭和六〇年五月三〇日であることが認められ、右認定に反する証拠はない。
二　債務控除について
１　原告が、本件相続税の申告において、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆの五名に係る昭和五六年分贈与税合計一四二〇万九一〇〇円をＡの債務として計上していたことことは、当事者間に争いがなく、成立に争いがない甲第七号証、第八号証の一ないし五、原本の存在及び成立に争いのない乙第一五号証、証人Ｉ、同Ｄの各証言によれば、右金額は、Ａが昭和五六年六月二六日付でＢに贈与した＜地名略＞の土地の共有持分及びＣに贈与した本件土地の二分の一の共有持分並びに同年一二月一七日付でＤ、Ｅ及びＦに贈与した訴外会社の出資持分それぞれ一五〇口、五〇口、二〇口、以上の財産に係る贈与税であり、右贈与税については、当時Ｇの妻であつたＨが、Ａ死亡後の昭和五七年三月一五日に浜松信用金庫のＡ名義の普通預金口座から預金を引き出し、その中からこれを納付したことが認められる。２　ところで、贈与者がその贈与税を納付する以前に死亡し、その後被相続人の相続財産から贈与税が支払われた場合、相続税の課税価額を計算する上で、贈与者に法三四条四項の連帯納付の義務があることを理由に、右贈与税額を債務控除の対象とすることが許されるか否かにつき検討する。
（一）　法一三条一項及び二項は、相続又は遺贈（包括遺贈及び被相続人から相続人に対する遺贈に限る。）に因り取得した財産について、課税価額に算入すべき価額は、当該財産の価額から被相続人の債務で相続開始の際現実に存するものの金額のうちその者の負担に属する部分の金額を控除した金額による旨規定し、法一四条一項は、一三条の規定によりその金額を控除すべき債務は、確実と認められるものに限ると規定する。
昭和二五年のシヤウプ勧告に基づく税制改正により、相続税が、遺産税方式から遺産取得税方式に改められたのを受けて、それまで財産の贈与者に課税する方法を取つていた贈与税についても、受贈者に対して課税する方法に変更されたが、受贈者だけを贈与税の納付義務者に限定すると、受贈者に資力がない等の理由により贈与税の満足を得られないことが予想されるので、法三四条四項において、贈与者は、贈与した財産の価額に相当する金額を限度として、連帯納付の責に任ずる旨規定されたのである。したがつて、右法の趣旨からすれば、贈与税の本来の納税義務者は受贈者であり、贈与者の納税義務は、受贈者が右義務を果たさないときの補完のなめに定められたものと解するのが相当であるから、受贈者の納税義務は、贈与者の義務と同等の義務であるとはいえず、その関係は主たる債務と従たる債務の関係にあつて、贈与者において納税義務を履行した場合には、贈与者から受贈者に対する求償権が発生すると解すべきものである。
法三四条四項の連帯納付義務の性格を右のように解した場合には、贈与者は主たる債務者ではないから贈与者において将来現実に贈与税を納付すべき義務を履行することになるのかどうか不確実であるし、また、贈与税を納付すべき義務を履行しても受贈者に対して求償権を行使することによつてその損失を補填することもできるのであるから、相続開始時において受贈者が無資力の状況にあつて求償権を行使しても納付した税額に相当する金員の返済を受ける見込みが全くないなどの特別の事情があるのなら格別、贈与者に連帯納付義務があるというだけでは、法一四条一項に定める「確実と認められる債務」には該当しないというべきである。（二）　これに対し、原告は、贈与者から受贈者への求償権を認めると、受贈者が贈与税を納付し、しかも受贈者に対する求償権を放棄した場合、贈与税相当額の贈与があつたものみなされて再度贈与税の課税が発生することになり、更にその後もこれが繰り返されることになつて、税務の一回完結性の要請を損なう結果になると主張する。
しかし、求償権がある場合において、その求償権が放棄されたことにより贈与税の課税要件が充足されれば、贈与税が課税されることは税法上当然のことであるし、また、右求償権の放棄の場合の贈与税額は、最初の贈与税額に比べるとかなり低額になるのが通例であるから、たとえ資力に乏しい受贈者であつても贈与税額を納付することは不可能ではなく、更に右贈与税額が基礎控除額（法二一条の五）を超えないことになつて贈与税を納付する義務を免れることもありうるのであるから、必ずしも常に贈与税の課税の繰り返しが生ずるとはいえない。（三）　また、原告は、贈与者が納付した贈与税額を受贈者に求償した場合には、受贈者の意思に反して贈与対象が縮小された結果となり不当であるとも主張するが、受贈者に対して求償するか否かは、贈与者が受贈者の受ける利益など諸般の事情を総合して自由に決定すべき事柄であるから、仮に、贈与によつて無償で財産を取得しうる受贈者が贈与者から納付した贈与税について求償され、無償で財産を取得した意図に反する結果になつたとしても、これをもつて不当であるということはできない。


（四）　そして、成立に争いのない甲第一四号証の一、二、証人Ｉ、同Ｄの各証言及び弁論の全趣旨によれば、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆの五名は、各人が納付すべき贈与税額を上回る受贈財産を現に所有していることが認められ、Ａないしその相続人において求償権を行使すれば、納付した税額に相当する金員の返済を受ける見込みがあるから、Ａに贈与税の連帯納付義務があるというだけでは、贈与税額を法一三条の債務控除の対象とすることはできないというべきである。３　また、原告は、Ａが生前に各受贈者に対し贈与税を負担する約束をしていたとも主張するところ、仮に右契約が存するとするなら、Ａは契約上、各受贈者に対し贈与税を納付すべき債務を負い、この債務は法一三条の債務控除の対象となり得るのであるから、この契約の有無につき更に検討する。
（一）　前掲甲第一四号証の一、二、乙第一五号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第一六号証、証人Ｉ、同Ｄの各証言及び前記１の認定事実を総合すれば、次の事実が認められる。
（１）　Ａは、訴外会社の創業者であり、訴外会社設立時（昭和三九年）から一貫して代表取締役を務め、昭和五七年一月に死亡するまで実質上一人で訴外会社を経営していた。
（２）　原告は、Ａの長男、Ｇは、Ａの次男で、Ａの存命当時、二人は、訴外会社の取締役にもかかわらず、訴外会社の経営にはまつたくといつてよいほど関与せず、Ａを手助けして訴外会社の運営にあたつていたのは総務部長であつたＤらの従業員であつたため、Ａは二人の息子を必ずしも信頼しておらず、Ｄと原告及びＧとの関係も良好とはいえなかつた。
（３）　Ａは、亡くなる二年程前から糖尿病とこれに併発する病気に悩まされて余命がいくばくもないことを感じ、二人の息子の間で遺産をめぐつて相続争いが起こらないように、自己所有の不動産を生前贈与することを計画し、このことについて当時Ｇの妻であつたＨとＩ税理士に相談していた。
（４）　Ａは、昭和五六年六月になつて、原告及びその子Ｂに対し＜地名略＞の土地の共有持分を二分の一ずつ、Ｇ及びその子Ｃに対し本件土地の共有持分を二分の一ずつ、それぞれ贈与する意思を固め、同二六日に右贈与による所有権移転登記に必要な書類を作成し、同年七月二日にはその旨の登記がなされたが、Ａはこの時点では右事実を四名の者に話さなかつた。
（５）　同年一二月上旬になつて、Ａは、訴外会社の弁天島の寮に原告、Ｇ、Ｈ、訴外会社の社員であるＤ、Ｅ、Ｆ、Ｊ、Ｋ、Ｉ税理士、以上の九名を呼び集めた席で原告とＧに対して初めて舞坂町の土地と本件土地の贈与について話し、両名もこれについて特に異議は述べなかつた。
（６）　Ａは、昭和五六年六月に＜地名略＞の土地及び本件土地を原告ら四名に贈与するにあたつて、この場合にかかる贈与税の額をＩ税理士に確認し、そのうえで、右贈与税をＡが負担することに問題がないかにつき同税理士の意見を聞いたところ、同人から、法三四条四項によつて贈与者には贈与税の連帯納付義務があるので贈与者が相続税を納付しても何ら問題は生じない旨の回答を受けたため、弁天島の寮での話の際にも、原告及びＧに対し贈与税の負担についての話はせず、Ｂ及びＣとの間でも贈与税の話をしたことはなかつた。
（７）　訴外会社の出資持分の贈与については、昭和五六年一二月上旬の弁天島の寮での話し合いの席で初めてＡから提案され、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｊ、Ｋの各受贈者は、出資持分の贈与を受けることを承諾したが、その時点では各人に贈与される口数は具体的には決められておらず、また各受贈者は右出資持分の実質的な価値や税金についての知識がなかつたので、細かい手続的なことはすべてＩ税理士に任せるということでその話し合いは終わつた。
（８）　その後同月一七日になつて、Ｄに一五〇口、Ｅに五〇口、Ｆ二〇口、Ｊ一五口、Ｋ一五日を贈与する旨の確定日付つきの贈与証書が各人毎に作成され、各受贈者に渡されたが、右贈与証書には贈与税の負担について何らの記載もされていない。
（二）　右認定に対し、証人Ｉ、同Ｄの各証言中には、弁天島での話し合いの際、ＡがＤ、Ｅ、Ｆ、Ｊ、Ｋに対し、出資持分の贈与にかかる税金は自分が負担すると言つた旨の供述部分があるが、この時点では各人に贈与する出資持分の口数が決まつておらず、出資持分の価額が贈与税の控除額の範囲を超えるか否か、超えるとしても贈与税額がいくらになるかを計算したり確定したことがなかつたのであるから、Ａが贈与税の具体的な負担をどうするかについて発言する必要性がどの程度あつたかについて疑問がないわけではなく、加えて、Ａは、相続人である原告及びＧとＤらとの関係が良好ではないこともあつて、受贈者と原告及びＧとの間で出資持分の贈与について後日紛争が起きないように確定日付つきの贈与証書まで作成しているのであるから、もしＡが贈与税の負担の約束までしていたのなら、贈与税の負担についても右証書に記載するのが当然なのにこの記載がないことも考え併せると、右供述部分は、にわかに措信できない。
（三）　そして、（一）の認定事実によれば、Ａと各受贈者との間に贈与税負担の約束があつたと認めることはできず、したがつて、＜地名略＞の土地及び本件土地の各二分の一の共有持分ならびに訴外会社の出資持分に係る贈与税額は、法一四条に規定する「確実な債務」には該当せず、法一三条の債務控除の対象にはならないものというべきである。


なお、原告は、「Ｈは、Ｂ及びＣを代理して贈与税負担についての約束をＡとの間でなしたものであるところ、Ｈの行為が無権代理であるとしても、Ｂの父親である原告とＣの父親であるＧが、＜地名略＞の寮での話し合いのときに、Ａから贈与税負担についての約束をＡから聞かされて、これを承認したので、Ｈの行為を追認したことになる。」旨主張するところ、証人Ｉの証言中には、Ａが＜地名略＞の土地及び本件土地の贈与についてＨに相談しており、また、Ａが＜地名略＞の土地及び本件土地に係る贈与税を負担する心づもりであることをＩ税理士に対し漏らしたことがある旨の証言はあるが、ＨがＡとの間で、Ｂ及びＣを代理して贈与税負担についての約束をなしたこと並びにＡが、Ｂ及びＣの親権者である原告及びＧに対し贈与税負担の意思表示をしたことについてはこれを認めるに足る証拠はないから、原告の主張は、理由がないというほかはない。
三　有価証券の贈与加算額について
１　成立に争いのない甲第一二号証、弁論の全趣旨により真正に或立したことが認められる乙第一号証の一ないし五、二号証の一ないし三並びに弁論の全趣旨を総合すれば、Ａは、日本勧業角丸証券株式会社浜松支店を介して、日本医薬品工業の株式を昭和五五年七月二日に一〇〇〇株、同月三日に四〇〇〇株買付け、その買付け代金合計五七〇万一六六〇円を同証券会社浜松支店へ支払い、同月七日に同株式五〇〇〇株を取得したこと、同年一一月二五日に右株式のうち二〇〇〇株に当たる本件株式が同証券会社のＧ名義の口座に受け入れられ、同月二七日に本件株式の株主名簿の名義がＧに書換えられていること、右名義変更にあたつてＧがＡに本件株式の代金を支払つていないこと、以上の事実が認められる。２　これに対し、原告は、本件株式の取得の経緯につき、「Ｇは、事前に証券会社より日本医薬品工業株式会社の株式につき近く無償割当があるとの情報を得ており、そのため、昭和五五年六月一一日、訴外会社より同年の夏期賞与相当額である三一三万六〇〇〇円を前借りし、この資金を持つてＡ名義の証券会社口座を利用して本件株式を買入れ、右借入金については、同年七月四日に支払われる賞与によつて相殺された。」と主張するが、証人Ｉの証言によれば、昭和五五年六月一一日に訴外会社から前借りの手続きを取つたのはＡであり、Ｇは、前借りがなされたことも本件株式が購入されたこともまつたく知らなかつたことが認められるから、原告の主張はその前提事実を欠き失当である。
もつとも、成立に争いのない甲第一〇号証、弁論の全趣旨によつて真正に成立したことが認められる甲第五号証の一ないし三によれば、昭和五五年六月一一日に訴外会社より、Ｇ名義で三一三万六〇〇〇円、原告名義で二九六万八〇〇〇円、Ａ名義で三一八万円の借入れがなされ、右金額は、いずれも、各人が同年七月四日に訴外会社から支給された夏期ボーナスの所得税源泉徴収後の金額に一致することが認められ、右事実によれば、Ｇの夏期賞与の前借分が同年七月七日に購入された本件株式の購入資金に使われた可能性もないではない。
しかしながら、本件株式は二〇〇〇株でありその購入代金は二一八万六六八〇円であるところ、Ｇ名義の借入金は三一三万六〇〇〇円であるから、右購入代金と右借入金の金額が一致せず、また、原本の存在及び成立に争いのない甲第四号証及び第一一号証の各一、二、証人Ｉの証言によれば、Ａは、昭和七月七日、日本勧業角丸証券株式会社浜松支店を介して日本医薬品工業の株式五〇〇〇株を取得した外に、同日大和株式会社を介して同株式一万株を取得し、購入代金一一四五万〇二九〇円を同証券会社に支払つていることが認められるから、Ｇ名義の借入金がそのまま本件株式の購入代金に当てもれたと確定することはできず、Ｇ名義で三一六万六〇〇〇円の借入がなされていることをもつて、前記１の認定を左右するには足りないというべきである。
３　そして、成立に争いのない乙第四号証によれば、相続税財産評価に関する基本通達一六九に「上場株式の価額は、その株式が上場されている証券所の公表する課税時期の最終価格又は課税時期の属する月以前三か月間の毎日の最終価格の各月ごとの平均額のうち最も低い価額によつて評価する」旨定められていることが認められ、上場株式である日本医薬品工業株式会社の株式の評価額の算定にあたつて右の方法によることが相当であると解されるところ、成立に争いのない乙第三号証の一ないし三によれば、右株式の昭和五五年一一月二五日の終値が一〇八〇円、同年一一月中の終値の平均値が一〇九三円、同年一〇月中の終値の平均値が一〇七二円、同年九月中の終値の平均値が一〇五二円出あることが認められ、このうち最も低い価額は一〇五二円であるから、Ｇが本件株式の贈与を受けた時点での株式の評価額は、この二〇〇〇倍の二一〇万四〇〇〇円とするのが相当である。４　したがつて、本件株式の評価額二一〇万四〇〇〇円を本件相続に係る相続税の課税価額に加算する被告の主張は正当であるというべきである。
四　宅地の贈与加算額について
１　ＡがＧに対し、昭和五六年七月二〇日に本件土地の持分二分の一を贈与していること、本件土地は、右贈与以前から、ＧがＡから使用貸借により借り受けて建物を建築し、この建物を第三者に貸し付けていたこと、原告は、本件土地を貸家建付地と評価して持分二分の一の評価額一一八〇万九〇五〇円を算出し、これを本件相続に係る相続税の課税価額に加算して申告したこと、本件土地を更地として評価するとＧが贈与された持分の評価額が一三八九万三〇〇〇円になること、以上の事実は当事者間に争いがない。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告に対し、金四一万八三七〇円及びこの内金三六万八三七〇円に対する昭和五五年一〇月一七日から、内金五万円に対する本判決言渡の日の翌日から、各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は、被告の負担とする。
３　仮執行の宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　被告は、タクシー業を営む株式会社である。
２　原告は、昭和四三年三月四日、被告の従業員となり、昭和五五年七月一八日、被告を退職した。
３　被告の退職金支給規定（甲第一号証）によれば、被告が原告に対し支給すべき退職金は、金五八万九三〇〇円である。
４　被告は、原告に対し、退職金として金四二万〇九三〇円を支払つたが、残額金一六万八三七〇円を支払わない。
５　右不払は、労働基準法二三条第一項に違反し、同法一一九条の二に該当する犯罪行為であるのみならず、被告は、原告からの再三の請求に対して、「こういうわずかなことで、でるとこでても仕方ないで。会社にはちやんと弁護士がおる。おまえらしろうとやから出るとこ出ても負けや。」などと放言するなどし、支払を拒否した。
それにより、原告は精神的な苦痛を蒙り、それを慰謝するには金一五万円の支払を受けることをもつて相当とする。
６　原告は、本件訴訟を原告代理人に委任し、昭和五五年八月二二日、着手金五万円を支払い、原告が勝訴した場合の成功報酬金五万円を支払うことを約した。７　よつて、原告は被告に対し、右４、５、６の合計金四一万八三七〇円及びこの内４、５の合計金三六万八三七〇円に対する本件訴状送達日の翌日である昭和五五年一〇月一七日から、内６の金五万円に対する本判決言渡の日の翌日から、各支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１、２の事実は認める。
２　同３の事実は否認する。
３　同４の事実は認める。
原告が被告に対し金四二万〇九三〇円を支払つたのは、被告から執拗に退職金を請求され、後述のとおり支払義務はなかつたのであるが、恩情的に規定額の七分の五の金額を支払つたものである。
４　同５、６の事実は否認する。
５　同７は争う。
三　被告の主張
１　被告の就業規則（乙第一号証）七七条（イ）は、「従業員が依頼退職しようとするときは一四日前に退職願を提出し従前の勤務を継続しなければならない。」と規定する。
また、被告の退職金支給規定（甲第一号証、乙第二号証）七条は、「左の各号の一に該当する場合は、第三条に定める退職金を支給しない。（１）懲戒解雇された場合、（２）会社承認を得ずして一方的に退職した者、（３）諭旨解雇の場合は、その情状により支給額を組合と協議決定する。」と規定する。２　被告と原告所属の労働組合との間の、右退職金支給規定の解釈に関する昭和四九年七月一日付覚書（労働協約の一部）の一項は、「退職金支給規定第七条（２）号の会社の承認を得ず一方的に退職した者とは退職願を提出した日より七乗務（一四日間）正常に通常勤務をしなかつた者を含む」と規定する。３　被告は、タクシー業を営むから、従業員たる運転手が突然退職すると、代りの従業員が見つかるまでの間タクシー車を休車させなければならない。被告は、右のような不測な損害を回避するため、従業員に対し、退職の日の少なくとも一四日前に退職願を提出させることとし、退職願提出後に一四日間の勤務（七乗務）をすることを求めている。これが右就業規則、退職金支給規定、覚書の各規定が設けられた趣旨である。そこで、
（一）　右一四日間の勤務は、「正常に通常勤務」することを要し、欠勤した場合にはもちろん、年次有給休暇を取得した場合にも右「正常に通常勤務」するとの要件を充足しない。
（二）　このことは、右各規定の文理解釈から明らかであり、とりわけ右覚書の文言に「正常に通常勤務」として年次有給休暇を取得した場合をそれに含ませない趣旨となつていることから明らかであるのみならず、現実の運用もそのようになされてきた。
４　原告は、昭和五五年七月一日に退職の届出をし、同年同月一八日に退職したが、その間四乗務（八日間）したのみで、その他の日は、年次有給休暇二日間、欠勤四日間、無断欠勤二日間であつて、前記所定の七乗務をしなかつた。５　従つて、原告は退職金を請求しえない。
６　なお、被告は、原告から執拗に退職金の支払を請求され、根負けして、原告に対し、所定の退職金の七分の五である金四二万〇九三〇円を支払つたが、被告は、それで原告と和解したつもりであつた。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１の事実は認める。
２　同２の事実は不知。
３　同３の事実中、冒頭の事実は不知、（一）、（二）の事実は否認する。４　同４の事実中、原告が昭和五五年七月一日に退職届出をし、同年同月一八日に退職したこと、その間四乗務（八日間）、欠勤六日間であることは認めるが、その余の事実は否認する。
５　同５は争う。
６　同６の事実中、原告が被告に対し退職金の支払を請求したこと、被告が原告に対し所定の退職金の七分の五である金四二万〇九三〇円を支払つたことは認めるが、その余の事実は否認する。
五　原告の主張
１　被告主張にかかる覚書（乙第三号証）は、大宝タクシー労働組合規約二五条所定の手続を欠いており、労働協約には該当しない。


２　仮に、右覚書が労働協約であつても、そこに規定する七乗務とは、実働の七乗務を意味し、それには、年次有給休暇を取得した日も含まれる。もし、年次有給休暇を含ませないこととすれば、労働基準法三九条三項が労働者の時季の指定により当然に年次有給休暇が成立して当該日における就労義務が消滅することを定めているのに違反し、また、退職届出後に、年次有給休暇を取得してもよいが、それを一日でも取得したら退職請求権を取得しえないことすれば、労働者をして事実上その取得を断念せしめるものであつて、同法同条同項の脱法行為として、民法九〇条の公序に違反し、更には、退職届出提出後に現実に七乗務しない限り退職金を支給しないこととすれば、事実上二週間を通じて七乗務することを強制することになり、労働基準法一六条、二三条、三二条に違反し、あるいは、民法六二七条に違反する。
３　なお、被告の就業規則九一条一四号によれば、無届欠勤一四日以上の者は懲戒解雇となり退職金は支給されない旨規定されているところ、被告の退職金支給規定七条（２）の規定は同条（１）の規定の場合と並んで退職金請求権を取得できない事由を規定しているから、同条（２）の事由についても、右懲戒事由に比するほどの事由であることを要する。
４　また、被告の主張３の冒頭に記載の合理性については、民法六二六条や被告の就業規則七七条（イ）に定める予告期間をもつて足り、労働者が年次有給休暇を取得したり、病気や不虞の事故などによる休車の発生は、右二週間の予告期間に関わりなく発生することが予想されるから、被告主張にかかる右の如き合理性は存しない。
六　原告の主張に対する認否及び反論
１　原告の主張１は争う。覚書は労働組合法一四条の要件を満している。２　同２は争う。被告は、退職届出提出後に年次有給休暇を与えないのではなく、それを取得し場合に退職金を支給しないのに過ぎないから、労働基準法に違反していない。しかも、被告は、退職届出を二週間以上前に提出することを禁止していないし、退職届出の効力が生じた後でも所定の乗務日数を満たすだけ乗務すれば退職金を支払うこととしているから、覚書のような条件を課しても労働者に酷な結果にはならない。なお、被告は、原告の取得しうる年次有給休暇に対応する割合の退職金を支払つているし、更には、原告は、退職届出後において、年次有給休暇以外に三日間欠勤しているから、この点からも退職金請求権を取得しなかつた。
七　被告の反論に対する認否
被告の反論については争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因１、２の事実は当事者間に争いがない。二　原告は、被告を退職したことにより被告に対し退職金支給規定（甲第一号証）に基づく退職金請求権を取得した旨主張し、被告は、原告が退職届出後原告所属の大宝タクシー労働組合と被告との間に締結された昭和四九年七月一日付覚書所定の七乗務（一四日間）をしなかつたから、退職金支給規定七条（２）の規定により退職金請求権を取得しなかつた旨主張するので、以下その点につき検討する。１　被告の退職金支給規定（甲第一号証、乙第二号証）七条において、「左の各号の一に該当する場合は、第三条に定める退職金を支給しない。（１）懲戒解雇された場合　（２）会社承認を得ずして一方的に退職した者　（３）諭旨解雇の場合は、その情状により支給額を組合と協議決定する。」と定めていることについては当事者間に争いがない。
２　被告の就業規則（甲第六号証、乙第一号証）七七条（イ）において、「従業員が依頼退職しようとするときは、一四日前に退職願を提出し、従前の勤務を継続しなければならない。」と定めていることについては当事者間に争いがない。証人Ａ、同Ｂの各証言により真正に成立したことが認められる乙第三号証及び同各証言によれば、原告の所属する大宝タクシー労働組合と被告とは、昭和四九年七月一日、従来の慣行を明文化して、「退職金支給規定第七条（２）号の会社承認を得ず一方的に退職した者とは退職願を提出した日より七乗務（一四日間）正常に通常勤務をしなかつた者を含む」との内容を含む覚書（乙第三号証）を交したことが認められ、原告本人尋問の結果中右に反する部分は措信できず、その他に右認定を覆えすに足りる証拠はない。
なお、右覚書を交すについて、原告主張の如き手続上の瑕疵の存することを認めるに足りる証拠はない。
３　右２の就業規則及び覚書の各規定に右各証言を総合すると右２の覚書の規定は、被告において、従業員が予告なしに退職した場合に代りの従業員を採用するまでタクシー業務用自動車を遊ばせる事態が生ずることを防止する必要から設けられた右２の就業規則の規定を実効あらしめるため（右のような就業規則の規定を設けただけでは、退職の予告後に乗務しないことによつて、右規定が空文化する可能性が予測される。）、労使の合意によつて設けられたものであつて、その趣旨は、病気や近親者の弔事などで乗務できない場合を除いて、乗務できる状態（正常）であつたのに通常（平常）の乗務を実際に七乗務（一四日間）以上しなかつた場合には退職金の支払を請求できないというものであることが認められ、右認定を覆えすに足りる証拠はない。
４　原告は、前記２の覚書の規定が、労働基準法三九条三項、一六条、二三条、三二条、民法六二七条、九〇条に違反する旨主張する。
なるほど、右覚書の規定は、前記２の就業規則の規定とあいまつて、労働者の年次有給休暇の時季の指定の自由を制約し、それに違背した場合には、懲戒解雇の場合と同様に退職金請求権を取得せしめないとの制裁をもつて右各規定を遵守させている。
しかしながら、右覚書の規定は、退職日から遡つて所定労働日の一四日間に限つて年次有給休暇の取得を制約されるにすぎず（退職届出から退職日までに所定労働日が一四日を超えた日数がある場合の退職日から所定労働日の一四日間より前の日数及び退職の場合以外の日については、年次有給休暇の取得について制約しない。）、労働基準法三九条三項但書の趣旨及び前記３の事実に鑑み、そのような制約を労使間で合意することが、同条三項の趣旨を没却することになるものとは断じ難いし、しかも、退職日及び退職届出日の設定は労働者において任意に設定でき、かつ、年次有給休暇の取得もそれをも考慮して任意に消化できることも考え併わせると、右のような制約があるからといつて、それをもつて前記覚書の規定の効力を妨げる事由とは認め難い。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は、「原判決を取消す。本件を長崎地方裁判所に差戻す。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文同旨の判決を求めた。
当事者の主張及び証拠関係は、次のとおり付加するほか、原判決事実摘示と同一であるからこれを引用する。但し、原判決六枚目裏四行目の末尾に「（甲第一一、第一五、一六号証はいずれも写）」を加える。
一　控訴人の補足的主張
１　控訴人は、不動産登記法八一条に基づいて、主地表示の変更の登記申請権（それはまた同条に基づく義務でもある）を行使し、本件土地につき地目変更登記を申請したところ、被控訴人は、右申請に対し、手続的拒否処分ではなく、実体について判断し、本件土地の地目は雑種地ではなく、休耕農地であると認定して、これを却下する旨の処分をしたものであり、右処分である本件決定は、被控訴人において実質的審査権を誤用・濫用して控訴人の地目変更登記申請権を合理的理由なく違法に侵害しているのであるから、正に抗告訴訟の対象となるべきことは明らかである。
なお、控訴人が地目変更登記申請権を有することは、同法四九条が、「土地又ハ建物ノ表示ニ関スル登記」の申請を却下する場合に登記官は理由を付して応答する義務があることを定めていることに照らしても肯認できるところであり、従つて、登記官において右申請にかかる登記を合理的理由なく拒否する処分は申請人の申請権を侵害したことになる。
２　また、本件土地は、その現況が正に雑種地であるのに、被控訴人において合理的理由もなく、休耕農地、即ち、農地法の適用のある土地であると実体的に認定したのであり、そのことは、単に表示登記の関係ばかりでなく、権利の登記の手続処理に当つても、、本件土地は農地法の適用がある土地であり、登記手続上制限を受ける対象となる土地であることを、被控訴人自ら宣明したことである。それは、控訴人の登記申請権に、違法に制限を課したものであり、控訴人が本件土地の所有権を行使（使用・収益・処分）するに際し、控訴人に法律上重大な不利益をもたらすものである。
二　被控訴人の反論
不動産の表示に関する登記の手続については、権利に関する登記の手続と異なり、一般には職権主義が適用されるのであり、土地の地目変更の登記手続についてもその例外ではなく、地目変更の登記の申請に関する不動産登記法八一条の規定は、右の職権主義による表示に関する登記制度の目的を達成せしめるために、一定の者に地目変更の登記の申請義務を賦課したものであつて、同登記の申請権を賦与したものではない。換言すれば、同条の規定に基づく地目変更の登記の申請は、土地の物理的、客観的な利用の現況を公示するという公法上の目的を達成せしめるために登記官の職権の発動を促すものでしかなく、登記申請権の行使としてされるものではないのである。
従つて、地目変更の登記の申請に対する却下決定は、登記官において、右職権を発動しない旨の、或いは一定の者に地目変更の登記の申請義務が存在しない旨の判断を表明する事実上の行為にすぎない。
これを要するに、控訴人が不動産登記法に基づく地目変更登記申請権なる手続的権利を有することを前提とし、右登記申請権の侵害を理由として本件決定の行政処分性を基礎づけようとする控訴人の主張は、その前提において既に失当というべきである。
なお、同法四九条が、表示に関する登記の申請を却下する場合においても、登記官に理由を附した決定をもつてすることを要求している趣旨は、登記官の判断を慎重ならしめ、その職権の行使の適正を担保するとともに申請人に対し審査請求（同法一五二条）についての便宜を与えようとするものにすぎないから、右の点をもつて右申請人が地目変更登記申請権なる権利を有することの根拠となしうるものではない。
また、農地法の適用の有無は、登記簿上の地目の表示の如何にかかわらず、いわゆる現況主義により決せられるものであり、そもそも農地法の規定が適用されることによる控訴人の本件各土地所有権の行使についての制約は、いうまでもなく、農地法に基づく効果であつて、不動産登記法に基づく効果ではないのである。
○　理由
一　当裁判所も、控訴人の本件訴えを不適法として却下すべきものと判断するものであるが、その理由は、次のとおり付加し、改めるほか、原判決説示の理由と同一であるからこれを引用する。
１　原判決六枚目裏一二行目の「ならない」の次に「（最高裁判所昭和二八年（オ）第一三六二号同三〇年二月二四日第一小法廷判決・民集九巻二号二一七頁、同裁判所昭和三七年（オ）第九一四号同三九年一月二四日第二小法廷判決・民集一八巻一号一一三頁各参照）」を加え、同七枚目裏五行目の「右訴えは、」以下同七行目の「許されないのみならず、」までを削除し、同一一行目の「あるから、」の次に「被告に対し地目変更登記をすることを求める右訴えは、」を加える。２　控訴人は、本件決定が不動産登記法八一条等に基づく控訴人の地目変更登記申請権を違法に侵害することを理由として、これが抗告訴訟の対象とされるべきことが明らかである旨主張する。
しかし、右主張は、その前提において既に失当として採用しえない。即ち、不動産登記法は、一般に不動産の表示に関する登記について登記官が職権をもつてこれをすることができるものとし（同法二五条の二）、そのために登記官に職権調査権を賦与している（同法五〇条一項）ところ、右職権主義は、不動産の表示に関する登記の範疇に含まれる土地の地目または地積の変更登記手続についても当然に適用されるが、登記簿上すべての土地の現況を職権調査と職権登記によつて捉えることは実際上不可能に近いことから、同法八一条は、登記官の職権の発動を容易ならしめるために、一定の者に地目または地積の変更登記の申請義務を賦課したにとどまるものであつて、これによつて右の者に同登記の申請権を賦与したものではなく、また、同法四九条が、表示に関する登記の申請を却下する場合、登記官に理由を付した決定をもつてすることを要求している趣旨は、登記官の判断の慎重を担保してその恣意を抑制するとともに、却下の理由を申請人に知らせて、登記官の処分に対する審査請求（同法一五二条）について便宜を与えようとするものにすぎないから、同法八一条、四九条を根拠として、控訴人が地目変更登記申請権なる権利を有するものとは到底解することはできない。
なお、控訴人が本件土地の所有権を行使するに際して農地法上の制約を受けるとしても、右説示及び原判決の理由説示からすれば、所詮、それは事実上の不利益にすぎないものといわざるをえない。
二　そうすると、原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　斎藤次郎　原　政俊　寒竹　剛）


主　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　原判決を左のとおり更正する。
１　主文中五行目の「別紙第二物件目録記載第一」を「別紙第二物件目録記載」と、別紙図面中の「５６２～１１」を「５６１～１１」とそれぞれ改める。
２　主文第二項の次に「三、被控訴人らのその余の請求を棄却する。」を加え、主文七行目の「三、」を「四、」と改める。
三　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は、「原判決を取消す。被控訴人らの請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人らは、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張並びに証拠関係については、左に付加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（原判決の訂正）
原判決三枚目裏末行の「別紙第二物件」を「別紙第二物件目録」と改め、七枚目裏初行の「被告Ａ本人」の次に行をかえて「検証」を加える。
（主張）
一　控訴人
１　被控訴人らの本訴請求は、著しく信義則に反し、法の保護を受けるに価しないものである。すなわち、本件宅地と本件通路とは一体不可分の関係にあつて、どちらの土地も単独ではその経済価値、利用価値は零に等しい。被控訴人らは、本件宅地が右のような性状にあることを知悉しながら、しかも、被控訴人Ｂは、控訴人から本件宅地の真南に本件通路に接して所在する二筆の宅地（合計面積一七〇坪）を賃借し、その地上に所有する建物に二十数年来居住している立場にありながら、控訴人には事前に一言も相談することなく、被控訴人らにおいて本件宅地を所有者訴外Ｃから買受け、その所有権の取得を根拠にして、控訴人に対し本件通行権を主張するに至つたものである。被控訴人らの右所有権取得行為は、正常な土地取引の慣行を信頼する控訴人に不当な脅威を与えるものであつて、これによつて受ける控訴人の物、心両面にわたる迷惑は甚大である。特に控訴人から前記二筆の宅地を賃借している被控訴人Ｂが前記所為に出たことは、非常識極まるものであつて、賃貸借契約上の信義則に反する重大な背信行為といわなければならない。２　被控訴人らの本訴請求は、権利の濫用であつて許されない。すなわち、被控訴人らは、原判決添付別紙図面表示のホ、口の各点を結ぶ線上に設置された鉄製の門扉を常に閉鎖して、本件通路のうち同図面表示の口、ハ、ニ、ホ、へ、口の各点を直線て結ぶ範囲の部分に第三者が通行はもとより立入ることすらできないようにして、右部分を本件宅地と一体のものとして占拠し、右部分の土地に対する控訴人の所有権を侵害している。かような行為をなしながら、被控訴人らが本件通行権の確認を訴求することは、権利の濫用の典型的事例であり、到底許されないところである。
３　本件通路に対する通行権を認めながら、何らの対価、償金の支払を必要としないとした原判決の解釈には納得できない。
二　被控訴人ら
１　控訴人の前記主張１のうち、被控訴人Ｂが控訴人から本件通路に隣接する二筆の宅地の各一部（栃木市ａ町字ｂｃ番ｄ宅地の東半分五〇坪及び同番ｅ宅地のうち六五坪、合計一一五坪）を賃借し、右ｃ番二の借地上に存在する同被控訴人所有の建物に居住していることは認めるが、その余は争う。２　前記主張２は争う。
３　前記主張３も争う。被控訴人Ｂは、本件宅地の所有権取得の直後本件通路使用の対価として、月額一四四〇円の割合による金員を控訴人に提供したところ、その受領を拒絶されたため、昭和四九年一月分以降の右金員を弁済供託してきた。
（証拠関係）　（省略）
理　　　　由
一　当審も、被控訴人らの本訴請求は、これを正当として認容すべきものと判断するが、その理由については、左に付加、訂正するほか、原判決がその理由において説示するところと同一であるから、これを引用する。当審における新たな証拠調の結果によつても、引用にかかる原審の認定判断を左右することはできない。１　原判決九枚目表初行の「袋地ではなく」から同表末行までの記載を次のとおり改める。


「袋地ではなかつたが、昭和三四年三月六日従前の五六二番四の土地から訴外宅地が分筆され、次いで同年三月三一日本件宅地が大蔵省から訴外Ｃに払下げられたことによつて、本件宅地は、民法二一三条二項に定める袋地になつたものというべきである（原判決は、本件宅地の所有者であつた訴外Ｃにおいて、本件宅地から西方の公道に通ずる本件通路につきその所有者たる控訴人及び選定者に対する賃借権を有していたから、当時本件宅地は袋地ではなく、その後同訴外人が本件宅地の所有権を被控訴人らに譲渡するに際し、本件通路の賃借権を賃貸人に返還したことによつて本件宅地は民法二一〇条に定める袋地になつたとするが、或る土地が袋地といえるか否かは、当該土地が他人所有の土地に囲繞されて公路に通じないかどうかという客観的な事実によつて決せられるのであつて、他人所有の土地に囲繞された土地の所有者がたまたま公路に通ずる他人の所有地につき賃借権を有し同地を通行し得るため、囲繞地通行権に関する問題を生じなかつたといつて、これを以て該土地が袋地でないと解するのは相当でないといわなければならない。）。ところで、本件宅地の所有権は、更に昭和四八年一二月二九日に訴外Ｃから被控訴人らに移転し、又訴外宅地の所有権は、昭和三四年四月一日に大蔵省から訴外Ｄに譲渡され、同四七年七月一日に訴外Ｄから更に訴外Ｅに移転して、現在に至つているのであるが、本件の場合のように、民法二一三条に定める袋地が生じた後に袋地（本件宅地）及び被通行地（訴外宅地）の所有権が他に移転した場合にも、囲繞地通行権に関しなお同条が適用されるのか否か、換言すれば、袋地（本件宅地）所有権の譲受人たる被控訴人らは、被通行地（訴外宅地）についてのみ通行権が認められ、他の囲繞地につき同法二一〇条による通行権を主張することは許されないものであるのか否かについては、争いのあるところである。<要旨>思うに、民法二一三条が土地の分割又は一部譲渡のような土地所有者の任意の行為によつて袋地を生じ</要旨>た場合、袋地所有者には同法二一〇条による囲繞地通行権を認めないとした趣旨は、右の場合には、土地所有者において、分割又は一部譲渡の結果袋地の生ずることを予期しながら、敢えてかかる行為をなしたのであるから、その結果発生する通行権の問題は分割又は一部譲渡の当事者内部で処理すべく、周辺の土地所有者に累を及ぼすべきでないとしたことにあると解され、しかも、囲繞地通行権に関する本則はあくまで民法二一〇条及び二一一条であつて、同法二一三条はその特則で例外的な規定であるから、分割又は一部譲渡行為の当事者でない特定承継人についてまでなお同条が適用されると解するのは相当でないといわなければならない。若しこれを反対に解し、特定承継人についても同法二一三条が適用されると解するならば、例を被通行地の特定承継人にとつてみるに、同条によつて認められる通行権は無償とされている（同条一項但書）から、右通行権のあることを知らずに被通行地の所有権を取得しだ者が不測の損害を蒙ることになり（もつとも、右承継人において買受の際隣地との関係を調査すればこれを知り得る筈であるとの反論があり得るが、袋地又は被通行地の所有権が転々譲渡された場合、転得者においてこれを的確に調査することは必ずしも容易ではないと考えられ、殊に本件の場合のように、袋地所有者において一時期被通行地以外の土地を賃借して同地上を通行し、囲繞地通行権の問題が潜在化していたような場合には、前記の調査にはかなりの困難を伴うことが予想されるのである。）、承継人の利益を不当に害することになつて妥当ではないと考えられる。従つて、本件の場合には、同法二一三条にはよらず、同法二一〇条及び二一一条の原則に則つて、通行の場所及び方法を決すべきことになる。」、
２　一二枚目表初行の「被告本人尋問の結果」の前に「控訴人は、被控訴人らの本訴請求は著しく信義則に反し、法の保護を受けるに価せず、又権利の濫用である旨主張するところ、」を加え、同五行目の「前記のとおりであるが」を「前記のとおりであり」と、同八行目の「原告らにおいて」から同表未行までの記載を次のとおりそれぞれ改める。
「控訴本人尋問の結果及び検証の結果によれば、被控訴人らは、原判決添付別紙図面表示のへ、口の各点を結ぶ線上に鉄製の門扉を設け、本件通路のうち右図面表示の口、ハ、ニ、ホ、へ、口の各点を直線で結ぶ範囲の部分を本件宅地と事実上一体のものとして占有使用していることが認められるが、前記の諸事実が存在し、かつ被控訴人らにおいて本件土地が袋地であることを知りながら、その所有権を取得したものであるとしても、これを以て被控訴人らの本訴請求が信義則に反し、法の保護に価せず、或いは権利の濫用に該るとは解し難い（被控訴人らにおいて本件通路のうち前記門扉から東側部分を自己所有の本件宅地と事実上一体のものとして占有使用していること前記のとおりであるが、検証の結果によれば、本件通路のうちの前記東側部分には建物その他の工作物は設置されておらず、更地として、その地上にコンクリートの踏石が置かれているにすぎないことが認められ、被控訴人らがこれを右のような状態で占有使用することによつて控訴人及びその他の第三者が多大な損害を蒙るとは認め難いから、右の占有使用の点を根拠に権利の濫用を云々する控訴人の前記主張は、到底当裁判所の採用し得ないところである。）。」３　一二枚目裏六行目の「べきである。」の次に「なお、民法二一二条によれば、囲続地通行権者は、通行地の損害に対して償金を支払うことを要する旨定められているけれども、裁判所が右規定に従つて通行権者に償金の支払を命ずるためには通行地所有者即ち償金請求権者において一定額の償金の支払を命ずべき旨を裁判所に対して申し立て、かつ通行地の通行による損害額即ち償金の適正額がいくらであるかについてこれを主張、立証しなければならないところ、控訴人は、右償金の適正額についての主張、立証はもとより、一定額の償金の支払を命ずべき旨の申立てすらしていないのであるから、当裁判所においても右償金の支払を命ずるに由なきものである。」を加える。