３　次官通達は、幼稚園を新たに認可する場合は既設幼稚園との位置その他について適正な配置となるよう考慮することを指示しているが、それが幼児教育の機会均等、教育内容の充実等の見地から出たものであることは、右通達の文言から明らかである。昭和三九年局長通知が、幼稚園の設置にあたつては、その配置に関し、既設の公私立幼稚園の設置状況等を勘案すべきものとしているのも、それが市町村及び都道府県における将来を見通した幼稚園拡充整備計画の立案、策定に関するものであることなどを考慮すると、やはり、幼児教育の機会均等をはかる趣旨のものと考えられる。また、右昭和三九年局長通知が幼児の通園距離を考慮するよう指示し、被控訴人県知事が、幼児の徒歩通園可能距離をおおむね五〇〇メートルとみて、この距離をもとに幼稚園の適正配置に努力していることも、幼児の発達段階に考慮を払いつつ幼児教育の機会均等をはかるという見地から合理的なものということができるとともに、右の見地からは、就園を希望するすべての幼児は、その家庭から徒歩通園が可能な五〇〇メートルの範囲内にある幼稚園に通園することができるように幼稚園が配置されていることが望ましいわけであり、被控訴人県知事が各幼稚園間の適正距離を一〇〇〇メートルと定めているのも、このようなことを配慮したものと解されるのである。被控訴人県知事が一〇〇〇メートル内に既設幼稚園があつても新たな幼稚園の設置を認可する例が必ずしもまれではないのも、このことを裏付けているものといえよう。
控訴人は、適正配置が幼児教育の機会均等の見地から行われるのは、一定の地域への幼稚園の集中を排除し、その反射的効果として不足地域に幼稚園が設置され、その地域の幼児に入園の機会が与えられるようにするためであると主張するが、このような見解は採用することができない。幼児教育の機会の均等とは、すべての幼児が、ひとしく、その能力に応ずる幼児教育を受ける機会を与えられることをいうのであるから、この見地からは、幼児の家庭から適切な通園距離内にまだ幼稚園が設置されていない地域、あるいは、幼稚園があつてもその数、規模が周辺の幼児数に比較して不足している地域など、幼稚園の配置の現状からみて幼稚園の不足している地域に幼稚園を設置していくことが最大の課題となるのであり、次官通達及び昭和三九年局長通知からもこのような趣旨を読み取ることができるのである。この課題は、一定地域への幼稚園の集中の排除の反射的効果をまつというのではなく、積極的に解決されていかなければならないものなのであり（このことは、公立幼稚園の設置場所を選定するうえにおいても重要な指針となるものと思われる。）、一定地域への幼稚園の集中を排除しても、そのことが不足地域への私立幼稚園の新設にどの程度の効果を及ぼすかには疑問もあるが、仮になんらかの効果があるとしても、以上の見地からするときは、不足地域への幼稚園の新設を誘導するという目的を達成するための方策の一つとして、既に充足されている地域への新設を抑制するという観点からとらえられるべき問題であり、既設幼稚園の保護自体がその目的であるとは考えられない。
４　ところで、幼稚園が新設されると、そのために多かれ少かれ近隣の既設幼稚園が将来入園してくる幼児数のうえで影響を受けるであろうことは、容易に考えられるところである。この影響は、両幼稚園間の距離そのものよりも、当該地域における幼児の分布状況や各幼稚園のもつ保育方針の特色によつて左右されるところが大きいとも考えられる。いずれにせよ、幼稚園については、就園率がかなり高くなつてはいても、義務教育とはされておらず、国・公立のものはなおその数が少くて、多くは私立であり、しかも小規模のものが多いことは公知の事実であり、当審証人Ｂの証言によると、園児数が学則に定めた収容定員に満たなくなると、これに伴い保育料等の収入が減少するばかりでなく、県からの補助金も減額されることが認められ、私立幼稚園においては、園児数の減少が幼稚園運営の財政的な基盤に暗い影を落すことがありうることも否定しえないところである。幼児教育の実質的な機会均等をはかるためには、すべての幼稚園が充実した内容の保育を実現しうるものでなければならないのであるから、実質的な機会均等をはかる見地からは、幼稚園の数さえ多ければよいというものではなく、幼稚園の設置認可にあたる行政庁が、その設置により近隣の既設幼稚園が受ける園児数減少等の影響などについても配慮することは、むしろ当然のことがらといえる。この意味で、千葉県において、幼稚園を設置しようとする者に、附近の同種学校の分布図のほか、附近一キロメートル以内の地域別幼児数を記載した書面を提出させ、右幼児数については県も独自に調査をし、さらに、千葉県私学審議会の審議の参考資料とするため地元幼稚園協会の意見を照会するという取扱いが行われているのは、当を得たものということができ、また、昭和五一年局長通知が、既設幼稚園の拡充整備についても市町村内の幼稚園関係者の意見を聴取する機会を設けるよう指示しているのも相当ということができる。
しかし、右のように、幼稚園の適正配置を検討するにあたつて、幼稚園を新設することによる既設幼稚園への影響をも配慮するというのは、その主たる目的が幼児教育の機会均等を実質的にもはかろうとするところにあるのであり、既設幼稚園の設置者の利益を保護するために幼稚園の集中を排除するところにその目的があるものとは解されない。右のような配慮の結果、既設幼稚園の設置者において、毎年相当数の幼児を入園させることができ、幼稚園を経営する財政的な基盤の安定をはかるうえで利益を得られ、かつ、その利益が教育内容の充実と事実上つながるものであるとしても、以上の関係法令、通達・通知、行政上の運用等からは、右の利益をもつて既設幼稚園の設置者に対して付与された法的利益とまでは認めることができず、右の利益は、反射的利益にとどまるものというほかはない。このことは、市川市においてこれまで半径一キロメートル内の近隣幼稚園の同意がなく、市川市私立幼稚園協会が反対したのに設置が認可された事例がないというだけで別異に解しうるものではない。また、近隣幼稚園及び地元幼稚園協会の意見は、幼稚園の新設が既設幼稚園に及ぼす影響を調査するうえで参考となるものと考えられ、被控訴人県知事ひいてはその諮問を受ける千葉県私立学校審議会が設置認可の可否を検討するにあたりこれを斟酌することは、既に述べたとおり当を得たものではあるが、このことから逆に、近隣幼稚園及び地元幼稚園協会の同意がない限り幼稚園の設置を認可することが許されないとの結論が導き出せるわけのものではなく、被控訴人県知事が幼稚園間の適正距離を一〇〇〇メートルと定めていることが、既設幼稚園の設置者に対し、その意に反して一〇〇〇メートルの範囲内に他の幼稚園の設置が認可されることはないという法的地位を付与するものであるとは解されないのである。四　以上のとおりであるから、結局、控訴人は本件認可処分の取消を求めるにつき法律上の利益を有するものと認めることができず、本件訴は原告適格を欠く者が提起した不適法なものとして却下を免れないのであつて、これと同旨の原判決は相当であり、本件控訴は失当としてこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第九五条、第八九条を適用して主文のとおり判決する。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当業者の求めた裁判
原告は、「特許庁が昭和四四年審判第七二五七号事件について昭和四七年二月一四日にした審決を取消す。訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、被告は、主文同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「呼吸を許容しうる半透明圧力感受性接着テープ及びその製造法」とする特許第四二八五六九号発明（昭和三五年四月一八日アメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して、昭和三六年四月一八日に特許出願され、昭和三九年九月三日に設定の登録がされた。以下、この発明を「本件特許発明」という。）の特許権者である。原告は、被告を被請求人として、本件特許発明中、特許請求の範囲第一項の発明につき、昭和四四年八月二五日、特許無効の審判を請求し、特許庁昭和四四年審判第七二五七号事件として審理されたところ、昭和四七年二月一四日、「本件審判の請求は成り立たない。」との審決があり、同審決の謄本は、同年四月一〇日、原告に送達された。
二　本件特許発明の要旨
１　（Ａ）不規則に交錯したステープル織物用繊維の薄い圧縮された組織様ウエブと、（Ｂ）外見上連続した薄い平滑な疎水性の透明な皮膚粘着性の感圧性接着剤とから本質的になる、呼吸を許容しうる半透明多孔性の非織繊維の外科用接着テープであつて、（Ａ）のウエブの繊維は、繊維全重量の約三〇％ないし七〇％重量を有する疎水性ゴム状の繊維サイジング剤重合体によつて、個々の繊維が被覆され、かつ、繊維の交叉点が結合されているものであり、その結果、耐水性のサイジングされた繊維と液状の汗を吸収しうる多孔性の毛細管構造を有する不均一性弾力性網状組織の繊維性裏打の湿潤強度とが与えられ、該裏打は、乾燥及び湿潤のいずれの状態でも外科用テープの機能に充分なほど強いものであり、また、（Ｂ）の接着剤は、上記裏打の一方の面の繊維上に塗布され、該繊維と重ね合わせられており、単一かつ均一であるが、微細な孔を多数有する繊維質の接着性ウエブ構造を与えるものであつて、この接着剤被覆は、上記裏打の繊維間孔と通じており、かつ、一平方センチメートル当り非常に多数の種々の微小な緻密に配置されたところの細孔を有するものであり、しかして、該接着剤被覆は、水不溶性疎水性積極的に粘着性及び高度結合性のゴム状感圧性接着剤重合体より本質的に成るものであり、この接着剤は、皮膚に比較的無刺激であり、かつ、本テープを長時間皮膚に粘着接触させた後、皮膚よりテープを容易にまた安楽に取除きうる程度の固さと弾力のものである外科用接着テープ。
２　多孔質裏あてに揮発性ベヒクルを含む非水溶性、粘弾性圧力感受性積極的粘着性接着剤の一部乾燥溶液の連続的粘着性被覆を適用し、しかる後、少なくとも約四〇度Ｃ（一〇〇度Ｆ）の温度において接着剤被覆を速やかに乾燥して多孔性を誘引すると共に乾燥を完了し、かつ、この際揮発性ベヒクルの比率は、乾燥中適用された接着剤被覆が多孔質裏あてを透過しないほど充分に少なく、かつ、接着剤被覆が接着シートの呼吸許容性に適した微細多孔状態を自生的に発展せしめるほど充分に大きなものとすることを特徴とする、可視的に連続的であるが多孔質なる接着剤被覆を担持した多孔質裏あてを有する呼吸を許容しうる圧力感受性接着シートの製造法。
三　審決の理由の要点
本件特許発明の要旨は、前項記載のとおりである。
これに対し、請求人（原告）は、本件特許発明の特許請求の範囲第一項に記載された発明（以下、この発明を「本件発明」という。）は、いずれも本件特許発明についての優先権主張日前に日本国内又はアメリカ合衆国において頒布された刊行物であるアメリカ合衆国特許第二六四七一〇〇号明細書（以下「第一引用例」という。）、同第二三五八七六〇号明細書（以下「第二引用例」という。）、同第二九三一七四九号明細書（以下「第三引用例」という。）、同第二八八四一二六号明細書（以下「第四引用例」という。）に記載された技術的事項に基いて容易に発明をすることができたものであるから、特許法第二九条第二項の規定により特許を受けることができず、したがつて、本件発明は、同法第一二三条第一項の規定により、その特許を無効にすべきものであると主張する。
そこで、まず、各引用例の記載をみるに、第一引用例には、多孔性の無刺激性接着テープが記載されてはいるが、接着剤層の細孔の状態については、何も明示されず、また、裏打も疎水性サイジング剤で処理された不織の薄い圧縮されたものであることについて、何も示唆するところがない。
第二引用例には、サイズ剤で処理された不織布裏打を有する半透明の接着テープが示されているが、これは、多孔性のものではなく、また、外科用のものでもない。
第三引用例には、サイズ剤で処理された不織布が示され、包帯類として用いられる旨の記載があるが、多孔性接着テープについては、何ら示唆されていない。第四引用例には、外科用接着シートが記載されているが、これは、多孔性のものではない。
これら各引用例のものと本件発明とを比較検討するに、本件発明の接着テープを個々の構成要素に分解した場合に、その個々の構成要素に関しては、各引用例のいずれかに示唆する記載はあるが、各引用例のものは、いずれも本件発明とは課題を異にするもののみであつて、本件発明のごとき、非常に多数の種々の微小な緻密に配置された細孔を有する外見上連続した非常に薄い接着剤層と、疎水性ゴム状サイジング剤で処理された薄い不織の圧縮された多孔質裏打とから構成された呼吸を許容しうる半透明多孔性の外科用無刺激性接着テープを意図することについては、何らの記載もないから、各引用例には、前記個々の構成要素を組合わせるという技術的思想は開示されていない。そして、前記の外科用無刺激性接着テープを得ることを意図すること自体、きわめて困難であるから、各引用例のものから、本件発明の接着テープの個々の構成要素についてそれを示唆する記載を選び出し、それを組合わせることは、きわめて困難である。
しかも、本件発明は、その特許請求の範囲に記載された事項を発明の構成要件とすることによつて、接着テープでカバーされた全皮膚面にわたつて均一な呼吸許容性を有し、空気にさらされたままテープを通して患部を観察することができ、皮膚に何らのかぶれを起こすこともなく、しかも、湿気のある状態及び乾燥状態の両方において優れた接着性を示すという、従来公知の外科用接着テープからは予期できない顕著な作用効果を奏するものである。


したがつて、本件発明は、各引用例に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえないから、請求人の前記主張は理由がなく、本件発明の特許を無効にすることはできない。
四　審決の取消事由
審決は、次の点において判断を誤つており、違法として取消されるべきものである。
１　甲第七号証の引用について
甲第七号証は、審決においては刊行物として引用されていないが、次のとおり、本訴において、これを公知ないし周知の刊行物として主張することが許されるところ、本件発明は、後述のとおり、同号証及び本件各引用例記載の発明に基いて容易に発明をすることができたものである。すなわち、
甲第七号証（一九五三年七月二八日アメリカ合衆国において刊行され、昭和二九年一月二五日日本国内において頒布された刊行物である。）は、第一引用例（甲第三号証）と、発明者、出願人、出願日を同じくする同国特許発明の明細書であり、両者の記載から明らかなとおり、両発明は、人体に使用するのに好適な無刺激性の均一多孔性外科用接着テープを得ることを課題とする技術的思想を、①接着テープに塗布する接着剤及びその製造法（甲第三号証）と②接着テープの製造装置（甲第七号証）とに分けて、それぞれ特許されたものであり、両々相まつて、一個の技術的課題を解決したものである。したがつて、甲第三号証と第七号証とは、一つの外科用接着テープに関する公知ないし周知の技術を内容とするものであり、実質的に同一性を有する。このような場合、甲第七号証は、審決取消訴訟において、甲第三号証と共に主張することが許される。
また、甲第七号証は、本件審判手続と併行して、特許庁において同一の審判官により審理されていた本件発明に係る他の特許無効審判手続（昭和四四年審判第三五七号事件、請求人バイヤースドルフ・アクチエンゲゼルシヤフト、被請求人被告）において、公知刊行物として引用されていたから、職権探知主義をとる審判手続の性質上、当然、本件審判手続においても、審判官は、これを考慮に入れて審決したものといえる。すなわち、甲第七号証は、本件審判手続においても、すでに審判官の判断を経たものと解すべきであり、本訴において、これを引用することが許されるべきものである。
仮に、本件訴訟において、甲第七号証が公知ないし周知の刊行物として主張することが許されないとすれば、審決には、審理不尽の違法がある。すなわち、審判手続については、職権探知（特許法第一五三条第一項）及び職権証拠調（同法第一五〇条第一項）をすることができるから、審判官が同一の特許について無効審判手続を複数件管掌している場合、それぞれの手続において提出された証拠単独では、特許を無効にすることはできないが、それらを総合すれば、これを無効にすることができると認めうるときは、職権を発動して審理を行ない、特許無効の審決をすべき職責を有する。本件の場合、審判官は、別件において提出された甲第七号証の存在を知りながら、本件特許無効審判手続において、これに関する審理をしないまま、審決をしたものであるから、本件審決には、この点において審理不尽の違法がある。
２　本件発明の構成について
審決は、本件発明の構成要件のうち、（１）「非常に多数の種々の微小な緻密に配置された細孔を有する外見上連続した非常に薄い接着剤層」と、（２）「疎水性ゴム状サイジング剤で処理された薄い不織の圧縮された多孔質裏打」とから構成された呼吸を許容しうる半透明多孔性の外科用無刺激性接着テープは、各引用例に記載がなく、このような外科用接着テープを得るよう意図することは、当業者にとつてきわめて困難であつたとし（目的ないし課題の予測性の否定）、また、本件発明の外科用接着テープの個々の構成要素について、それらを示唆する記載を選び出して、組合わせることは、きわめて困難であるとした（構成の予測性の否定）。なお、右（１）の「非常に薄い接着剤層」は「薄い接着剤層」とされるべきものである（本件発明の特許請求の範囲には、接着剤層が「非常に」薄いことについての限定がない。）。この点を改めれば、右（１）、（２）の接着剤層と多孔質裏打とが、本件発明の構成要素であることは争わない。
しかし、審決は、右の点について、次のとおり判断を誤つたものである。すなわ
ち、
第一引用例と甲第七号証刊行物には、（１）′「実質的に顕微鏡的な大きさの微小な細孔が全体にわたつて均一に緻密に分布している薄い接着剤層」と、（２）′「望ましくは微細に織られた薄い多孔性の織物の裏打（ただし、裏打の素材は、限定されない。）」とから構成された「呼吸を許容しうる多孔性の外科用無刺激性接着テープ」の発明が記載されている。この発明の構成要件のうち、（２）′の裏打にかえて、これを本件発明の（２）「疎水性ゴム状サイジング剤で処理された薄い不織の圧縮された多孔質裏打」とすることは、本件発明の特許出願前、当業者の容易にしうることであつたし、また、「呼吸を許容しうる多孔性の外科用無刺激性接着テープ」を半透明のものとすることも、同様に容易であつた。以下に詳述する。
（一）　不織布の裏打
（１）　不織布について
（イ）（疎水性ゴム状サイジング剤による処理をしたもの）不織布のサイジング剤として、疎水性ゴム状のものは、本件発明の特許出願前、最も多く用いられていた（甲第一一号証の三第五三頁左欄二二行～三二行、甲第一二号証の七第一欄二行～六行、第二欄四行～一三行）。
（ロ）（所望の厚みのウエブ）
本件発明の特許出願前、一般不織布の最も望ましい形成方法が気体利用法であり、この方法を使用する機械として、アメリカ合衆国のカーレーター・コーポレーシヨン製のランド・ウエツバーが多く用いられ、この方法において、ウエブの厚みは、フイードとデリバリーの速度によつて調節しうるものであつた（甲第一一号証の三第四九頁左欄三四行～四一行、甲第一二号証の六第一欄一行～一三行、第四欄七行～第五欄一行）。
（ハ）（薄いもの）
本件発明の特許出願前に市販されていた不織布の厚みは、織布のそれに比し、薄いものがある（甲第一〇号証の一第九頁～第一一頁）。
（ニ）（圧縮されたもの）


ランダム・ウエブの接着処理には、浸漬法が多く用いられ、その浸漬法において、飽充後の過剰液を除くために、ウエブを圧搾ローラにかける方法がとられ（甲第一一号証の三第五〇頁左欄二六行～三一行、甲第一〇号証の一第七頁左欄下より六行～右欄下より八行）、カレンダーがけが、ウエブを圧縮する目的ないし表面を密にする目的で、広く行なわれている（甲第一一号証の三第五六頁左欄下より二行～右欄一行、甲第一二号証の七第七欄一五行～一七行）。
（ホ）（多孔質のもの）
本件発明の特許出願前、不織布は、当然に多孔質であつて、通気性がよく、人に必要な皮膚呼吸と汗の吸収、発散を可能にすることが知られていた（甲第九号証第四九五頁右欄二五行～二八行、同第四九六頁左欄一行～三行、甲第一二号証の八第五欄四行、五行）。
（２）　裏打について
（イ）　本件発明においては、好ましい疎水性ゴム状サイジング剤として、「水分散性ゴム質アクリレート重合体ラテツクス」が挙げられている（甲第二号証第三頁右欄二六行、二七行）。しかし、これは、「アクリル系の重合物、共重合物のエマルジヨン接着剤」（甲第一一号証の三第五二頁三三行～四二行、第五三頁左欄二二行～三二行）にほかならない。
（ロ）　本件発明においてウエブの形式に使用される、カーレーター・コーポレーシヨンの「ランド・ウエツバー」は、甲第一一号証の三第四九頁左欄三四行～四一行、甲第一二号証の六第四欄七行～第五欄一行において、多く用いられているとされるランド・ウエツバー機と同一である。
（ハ）　本件発明の明細書の実施例では、テープの裏打に使用される不織布の厚さは、約一〇〇ミクロンないし一五〇ミクロンとされているが、この厚さは、甲第一〇号証の一第九頁～第一一頁に示されている不織布の厚さと実質的に差異がない。（ニ）　本件発明の特許請求においては、その裏打を「圧縮された組織様ウエブ」
としているが、発明の詳細な説明においては、
「圧縮された」について何らの説明もされていないから、この「圧縮された」とは、一般の不織布製造工程における圧縮操作を意味するものと解すべく、それは、浸漬法において過剰液を除くためにする圧搾ローラーによる圧縮（甲第一一号証第五〇頁左欄二六行～三一行、甲第一〇号証の一第七頁左欄下より六行～右欄下より八行）か、カレンダーがけ（甲第一一号証の三第五六頁左欄下より二行～右欄一行、甲第一二号証の七第七欄一五行～一七行）を意味するものと解するのほかはない。
（ホ）　本件発明の明細書においては、その裏打の多孔性について、「この裏あては、吸収性紙タオルよりも数百倍も空気に対する多孔度の大なるものであり、接着剤被覆よりもはるかに多孔性であるから、接着剤テープ製品による空気及び湿気の蒸気を妨げない。…多孔質接着剤被覆を移行する傷のうみ及び汗は、容易に織物の多孔質毛細管構造中に吸収され、これにより、接着剤を通る蒸発は、さらに促進される。」と説明されているが、本件発明の特許出願前、不織布が多孔質であつて通気性がよく、人に必要な皮膚呼吸と汗の吸収、発散を可能にすることは、よく知られていたから、これもまた、本件発明の裏打たる不織布に特有の効果とはいえない。
（３）　不織布の用途について
本件発明の特許出願前、不織布は、接着テープ、外科用テープ、ガーゼ、包帯、衛生用品、外科用ドレツシング等に用いられていたし、不織布を接着テープの裏打として用いることは、甲第四号証、第六号証、第八号証にも示されている。（４）　右（１）ないし（３）のとおり、本件発明における不織布の裏打が、その特許出願前知られていた不織布に比して、何ら特段のものでなく、かつ、その特許出願前、不織布の用途として、接着テープ、外科用テープ、包帯等が知られていた以上、第一引用例及び甲第七号証における外科用テープの裏打に関する「微細に織られた薄い多孔性の織物の裏打」にかえて、これを本件発明の前記（２）の裏打とすることは、当業者の容易にしうることであつたというべきものである。
（二）　半透明
第一引用例及び甲第七号証刊行物のものにおける「吸収を許容しうる多孔性の外科用無刺激性接着テープ」を半透明のものとすることも、本件発明の特許出願前、当業者の容易に相到しうることであつた。それは、不織布の裏打はそれ自体が半透明であり、これに被覆する接着剤として透明な物質を選べば、当然に半透明の接着テープが得られることは、本件発明の特許出願前、当業者に自明であつたからである（甲第四号証第七頁左欄二八行～三四行参照）。
３　本件発明の作用効果について
審決は、本件発明が、①接着テープでカバーされた全皮膚面にわたつて均一な呼吸許容性を有し、②空気にさらされたまま、テープを通して患部を観察することができ、③皮膚に何らのかぶれを起こすこともなく、④湿潤状態及び乾燥状態の両方において優れた接着性を示すという、従来公知の外科用接着テープからは予期できない顕著な作用効果を奏するとした。本件発明が、この①ないし④の作用効果を収めることについては、争わないが、これらが従来公知の外科用接着テープからは予期できない顕著なものであるとしたのは、誤りである。右作用効果は、第一引用例及び甲第七号証刊行物に記載の均一多孔性外科接着テープによつて、すでに収められていたものであり、仮に、その一部につき程度の差が存したとしても、その差は僅少であり、当業者が本件発明の特許出願前公知の技術から容易に収めることができたものである。以下に詳述する。
（一）　呼吸許容性及び無刺激性
第一引用例及び甲第七号証に係る外科用接着テープは、要するに、接着剤が皮膚に対して無刺激性であり、かつ、接着被膜がその全体にわたつて実質的に均一に多孔性であるから、その下になつた皮膚表面に空気及び液体の通路を与えることができ、そのため、接着剤と皮膚とが長い間接触していた後においても、水ぶくれ又は他の皮膚の炎症ができるのを防止するという作用効果を有する（甲第三号証第一欄二九行～五四行、第二欄五行～一〇行、同欄五二行～第三欄八行、同欄二八行～三二行、第四欄七〇行～七四行、甲第七号証第一欄八行～四〇行、第四欄二五行～三〇行、同欄五〇行～五七行）。


一方、本件発明は、第一引用例及び甲第七号証刊行物の発明と全く共通な従来公知の外科用接着テープを対象とし、その欠点を改善するため同一の着眼をしたものであり、右先行技術から本件発明のように意図することには、何らの困難も存しないし、本件発明の前記①及び③の作用効果は、第一引用例及び甲第七号証の外科用接着テープによつて、完全に実現されていたことが明らかである。
（二）　患部観察の許容性
第一引用例及び甲第七号証刊行物には、テープを通して患部を観察することができるとの作用効果の実現を特に意図した旨の記載はないが、そのテープ裏打に用いられる素材については、何ら限定がされておらず、医療用又は外科用に用いられるテープについても、微細に織られた布が通常望ましいとされているにとどまり、これに限定される趣旨でないことは明らかである（第二欄四八行～第三欄三行）。甲第七号証刊行物は、昭和二九年一月二五日わが国特許庁資料館に受入れられたが、不織布は、これより先昭和二七年ごろから急速に普及し始め、本件発明の特許出願についての優先権主張日（昭和三五年四月一八日）当時においては、広く医療用、外科用の材料として用いられるようになつていた。したがつて、甲第七号証刊行物記載の均一多孔性外科用接着テープの裏打素材として、不織布を用いることも、望ましいこととして、当時すでに当業者に知られていた。そして、もし、外科用接着テープにつき、その裏打素材として不織布を用いるときは、裏打は、不織布の性質上半透明であり、また、接着剤は、酸化亜鉛を含まない、例えばポリビニルアルキルエステルのような有機重合体から成るものとされているから、透明であり、テープ全体としては、これを印刷物に貼付するときは、印刷部分が読める程度の半透明のテープが得られることになる。したがつて、これを人体に適用するときは、人体からテープを除去せずに、患部の状態を観察しうるとの作用効果が収められる。仮に、外科用接着テープの裏打素材として「微細に織られた布」を使用するとしても、それは、甲第七号証にいうように「薄い細かく織られた多孔性の布」であり、これに接着剤を塗布し急速冷却させるときに生ずる無数の孔は顕微鏡的な大きさであるというのであるから、織目は甚だ細かく、織糸は極めて細く、したがつて、布地の厚さも極めて薄いものが使用されるというべく、そのように薄い織布は、不織布にほぼ近い半透明性を有し、これに透明な接着剤を塗布するときは、テープを付着させた印刷物を読める程度の半透明テープが得られる。これを外科用接着テープとして使用するときは、テープを除去せずに患部を観察することが可能である。一方、本件発明の明細書には、好ましい非織繊維裏あてのごとき半透明裏あてに、透明接着剤を塗布するときは、「テープを付着した印刷物を読める程度の透明度を有する半透明テープが得られる。かかる高度の透明度は、人体からテープを除去せずに、下部の状態を観察しうる点で外科用テープとして有利である。」旨の記載があるから（甲第二号証第一頁右欄二〇行～二五行）、本件発明がこのような半透明の外科用テープを得ることを意図したものであることは明らかであるが、この程度の透明度は、甲第七号証刊行物の前述の均一多孔性外科用接着テープにおいて薄い織布を裏打に使用するときにも、ほぼ同程度に得られるものである。裏打を不織布とすることにより、多少透明度が増すことがあるとしても、それは程度の差に過ぎず、しかも、不織布を裏打に使用する接着テープにおいて、透明な材料より成る塗膜を施すことにより、「テープを付着した表面上の文字又は図形を隠蔽しない程度の透明度を有するテープ」を製造することは、本件発明の特許出願についての優先権主張日前すでに公知になつていたから（第二引用例第七頁左欄二八行～三四行）、これらの技術に照せば、本件発明における、空気にさらされたまま、テープを通して患部を観察することができるとの作用効果は、甲第七号証刊行物の均一多孔性外科用接着テープによつて、すでに実現されていたか、少なくとも、当業者によつて容易に推考されえたものというべきである。
（三）　乾湿両状態における接着性
第一引用例及び甲第七号証刊行物には、その均一多孔性外科用接着テープにつき、特に湿潤状態と乾燥状態とを分けて、その接着性の優れていることを強調した記載はない。しかしながら、この両者のものは、従来の樹脂及びゴムを含む一般の接着テープが有するよりも、優れた接着性を有する外科用接着テープを開発しようとしたものであり、かつ、その旨の作用効果を収めるものである（甲第三号証第一欄五五行～第二欄四行、第二欄五二行、五三行、第三欄二八行～三二行、第四欄六七行～九六行、甲第七号証第四欄五七行、五八行）。そして、これらのものの記載において例示されたポリビニルアルキルエーテルから成る接着剤が、本件発明の明細書にいう疎水性のものであることは、その性質上明白であるから、その接着剤の優れた接着性が、湿潤状態によつて影響を受けるおそれはない。また、それらのものに記載された外科用接着テープにおいては、テープの全面にわたり均一に無数の細孔が分布していて、空気及び液体を透過させるから、接着剤が汗に長時間接触することにより、軟化膨潤することもないし、その外科用接着テープの裏打素材としては、その材料に限定がないから、外科用テープの裏打として必要な湿潤強度を有するもの（不織布に限らない。）を選択することには、何らの妨げもない。右のとおりであるから、第一引用例及び甲第七号証刊行物のものの均一多孔性外科用接着テープは、湿潤状態及び乾燥状態のいずれにおいても優れた接着性を有することは明白である。
一方、本件発明の明細書には、その外科用接着テープが湿潤状態及び乾燥状態の双方において、優れた接着性を示すことを特に意図したこと及びそのような作用効果を奏することを、直接に示す記載はない。審決が本件発明についてこの点の作用効果を認めたのは、その外科用接着テープに用いられる接着剤が疎水性のものであること、疎水性の接着被覆といえども、汗と長時間接触すれば軟化膨潤するが、右外科用接着テープにあつては、テープの細孔を通つて汗が発散するから、その軟化膨潤の程度が少ないこと、テープの裏打が不織布であることから、湿潤強度を有することを考慮したことによるものと考えられるが、それから得られる程度の接着性は、すでに第一引用例及び甲第七号証刊行物の外科用接着テープによつて得られていたことは、前述のとおりであり、本件発明に特有のものではない。本件発明が従来公知の外科用接着テープからは予期できない顕著な作用効果を奏するものとした審決は、本件発明の特許出願についての優先権主張日前に日本国内又は外国において頒布された刊行物又は当業者に周知の技術を誤認したか、それらの評価を誤つたものであり、違法である。
第三　被告の答弁
一　請求の原因一ないし三の事実は認める。
同四の主張は争う。


二（甲第七号証の引用について）「接着剤及びその製造法」（第一引用例、甲第三号証）と「接着テープの製造装置」（甲第七号証）とは、技術的内容が異なることは明らかであるから、原告が主張するように、両者を実質的に同一であるということはできない。また、甲第七号証が、別件の特許無効審判手続において引用されていたからといつて、本件の特許無効審判手続において引用されていないのに、その技術的内容が考慮されていたということのできないのは、いうまでもない。さらに、元来、特許の無効の審判は、請求により開始されるものであり、職権証拠調についての規定も、審判官にこれを義務づけたものではない。したがつてまた、別個の事実及び証拠に基づくときは、新たな無効審判を請求することができるから、審判官が当事者より提出されなかつた証拠を調べなかつたからといつて、当該審判手続の審理が違法となるいわれはない。もともと、甲第七号証は、本件特許無効審判手続において、原告が提出しようと思えば、できたものである。並行して進行されていた別件の特許無効審判手続において、請求人として原告が提出したものであるから、本件特許無効審判手続において、これが提出しえないわけはなく、自らの判断で提出していないものを、特許庁が調べなかつたからといつて、これをもつて審決を違法とすべきであるというがごときは、論外である。三　各引用例をもつてしても、本件発明が容易に発明をすることができたものとはいえないとした審決は、正当であり、原告の主張は、理由がない。（一）　本件発明は、その特許請求の範囲記載のとおり、裏打と接着剤とから成る外科用接着テープであるが、（Ａ）その裏打は、短繊維（ステープル織物用繊維）が不規則に交錯し、入り組んで重なり合い（組織様ウエブ）、薄く圧縮され、全体として一体の弾力性網状構造を成し、疎水性ゴム状の繊維サイジング剤重合体（サイジング剤を含んだ繊維全重量の約三〇％ないし七〇％の重量）によつて、個々の繊維が被覆されかつ繊維の交叉点が結合されており、液状の汗を吸収しうる多孔性の毛細管構造を有し、乾燥及び湿潤のいずれの状態でも、外科用テープの機能に十分なほどの強度を有し、（Ｂ）接着剤は、外見上連続した薄い平滑な不溶性、疎水性の透明な皮膚粘着性、感圧性のゴム状重合体であり、皮膚に比較的無刺激で長時間皮膚に粘着接触させた後にも、皮膚よりテープを容易に、また、安楽に取除きうる程度の固さと弾力をもち、裏打の一方の面の繊維に塗布され、繊維と重ね合せられており、接着剤被覆は、非常に多数の緻密に配置された微小な孔を有し、その孔は裏打の繊維間孔と通じており、これら（Ａ）（Ｂ）が全体として、単一かつ均一な微細な孔を多数有する繊維質の網状構造を成しているものである。本件発明の外科用接着テープは、次の優れた作用効果を収める。
①　呼吸許容性
②　乾燥状態及び湿潤状態における十分な強度
③　除去容易性
④　半透明性（被覆状態における患部の観察可能性）
⑤　無刺激性
⑥　接着性、定着性
⑦　弾力及び非伸張性
⑧　指で引裂きうること
⑨　表面が滑らかであること
一方、本件において、本件発明に対する先行技術として、原告が提示したものは、不織布を裏打とした封緘テープと、通常の織られた布を裏打とした外科用テープで、多孔性と称しているものとだけであり、（イ）接着剤についても、「外見上連続した」、「平滑な」、「透明の」、「テープを長時間皮膚に粘着接触させた後、皮膚よりテープを容易に、また、安楽に取除きうる程度の固さと弾力をもつもの」というものではなく、また、（ロ）接着剤被覆は、裏打の繊維間孔と通じており、かつ、非常に多数の種々の微小な緻密に配置されているところの細孔を有する構造でもなく、（ハ）全体として、単一かつ均一であるが、微細な孔を多数有する繊維質の接着用ウエブ構造にもなつていないものである。（二）　原告は、右の外科用テープの裏打材を非織繊維をもつて置き換えることは、容易にできることであると主張するが、その主張を認めうるような証拠はない。
外科用テープは、封緘用テープとは甚しく異なつた条件下で使用されるものであるから、必然的に封緘用テープとは異なつた性質を有すべきものである。そのことは、外科用テープ貼付の対象が柔らかい、凹凸のある人体の皮膚であり、かつ、それが貼られた後も静止していないものであることを考えただけでも明らかであり、したがつて、封緘用テープの材料を、外科用テープに当然に置換して、用いうるはずがない。まして、ここでは、呼吸許容性も問題になつているのであるから、右置換に想到することは、容易ではない。原告の主張するように、本件発明が先行の右公知技術から容易に想到しうるものであれば、それが、社会的な意義ないし利益がないというものではないのであるから、本件発明の特許出願前に、何人かが実施していたはずであるにもかかわらず、そのような者がなかつたことによつても、原告の主張の失当であることがうかがえる。しかもかえつて、第一引用例及び甲第七号証刊行物において、その発明者は、自ら、不織裏打のテープを作ろうと試みたが、接着剤がこれを通りぬけて、反対側の面にまで出てしまうという問題があり、これを解決しえなかつたとして、原告主張のような置換が、簡単ではなく、単純な置き換えが不可能である旨述べているほどである。


（三）　先行技術においては、原告がことさらに主張する甲第七号証の技術によるも、その外科用テープについて、「テープの反対側に冷却液を与えることで、約〇・二ｍｍ厚さの薄膜に、急速な初期固化を起こさせる。粘着剤薄膜のこの初期固化は、十分に速いので、その急激な収縮によつて、粘着剤薄膜それ自体に無数の微細な孔の形成を生ぜしめ、それにより、テープを多孔性にし、空気及び液体を透過しうるようにする。」（第四欄二一行～三〇行）と説明されている。これより考えれば、右外科用テープの「孔」は「ひび割れ」のことである。ここに冷却液というのは、水であり、その第一図、第二図を見ると、テープ（裏打）がドラム上を通り過ぎるとき、接着剤が塗布される面の反対側の面が水で冷却されるので、接着剤層にひび割れができるのである。絆創膏のねばねばした接着剤が、瞬間的に冷水に接したとして果してひび割れが生ずるかどうかも疑わしいが、仮にそれが生じたとしても、その間隙は線状のはずであり、本件発明のような点状、毛細管構造のものとは異なる。また、右発明において、テープの一面に冷却水を与えることは、粘着剤がテープに浸透することを防ぐ目的をも有している。すなわち、同号証では、「テープの底面に冷却液を与えることは、粘着剤がテープへ浸透することを防いでいるので、粘着剤は、それ以上テープの中へほんのちよつとしか浸透しないことが、また、注目される。」（第四欄三六行～四〇行）と説明されている。これに反し、本件発明の外科用接着テープにあつては、「粘着性接着剤被覆が、裏あてに侵入して、それをつなぎ合わせ、かつ、毛細管現象によつて孔中に引込まれるに充分な実質的比率で存在する。」（甲第二号証第二頁左欄三六行～三八行）、つまり、接着剤は、反対側の表面まで浸み通りはしないが、非織繊維の繊維間孔にある程度引込まれることを予想し、かえつて、そのことにより、接着剤層と裏打とを一体とし、裏打の繊維間孔に通じた細孔が接着剤層に生ずることを期待しているのである。このような技術的思想は、各引用例及び甲第七号証のものには存しない。甲第七号証のテープは、裏打と接着剤層とが別々に孔を有し（前者は織物本来の間隙、後者は冷却によるひび割れ）、そこを通じて空気が通うという単純な発想に基いている。したがつて、接着剤層にひび割れができたとしても、それ以外の部分では、皮膚は覆われたままである。これに反し、本件発明においては、裏打と接着剤層とが一体となり、上から下まで通じている毛細管様の細孔が多数形成され、「多孔質接着剤被覆を移行する傷のうみ及び汗は、容易に織物の多孔質毛細管構造中に吸収され、これにより、接着剤を通る蒸発は、さらに促進される。」（甲第二号証第三頁右欄末行～第四頁左欄二行）ものであり、両者における効果の差異は、明らかである。
もつとも、甲第七号証の第二図のものは、その説明によれば、一応、接着剤層全体にわたり均一な孔が形成されるかのようである。しかし、この発明が、決して均一性をもつて、発明の本質的目的としていないことは、その第三図ないし第五図のものがそうなつていないことからして明らかである（第四欄六〇行～第五欄四四行参照）。もし、接着剤を一様に塗布したテープが、接着剤が裏面に浸透することなく、かつ、満足すべき多孔性を備えているのであれば、わざわざこのような特殊な装置を用いるまでもないはずであるから、やはり、接着剤を一様に塗布したものの結果が不満足であつたことが推測される。
なお、第一引用例及び甲第七号証のテープは、厚いものであり、テープを通して患部を観察するなどということは、考えられていないものである。また、通常の布地の裏打を用いる以上は、本件発明のテープのように、指で引裂きうることなど望むべくもないし、それらの説明中には、除去の容易性について触れるところも全くない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一ないし三の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、審決に原告主張のような判断の誤りがあるかどうかについて、検討する。
（一）　甲第七号証の引用について
原告は、まず、第一引用例（甲第三号証）と甲第七号証刊行物とは、一つの外科用接着テープに関する公知の技術を内容とするものであり、実質的に同一性を有することを前提として、甲第七号証は、本訴において、これを日本国内において頒布された刊行物ないし周知の技術に関する刊行物として主張することが許されるとし、これと他の各引用例とに基いて、本件発明を容易に発明をすることができる旨主張する。
しかし、甲第七号証刊行物は、（イ）急速冷却によつて粘着剤の中に作られた無数の孔が顕微鏡的な大きさであること、（ロ）テープの底面に冷却液を与えることは、テープの他の面に施される粘着剤がテープに浸透することを妨ぐので、粘着剤は、それ以上にテープの中へごく僅かしか浸透しないことを開示しており、少なくとも、この二点において、第一引用例の技術とは、技術的事項を異にし、かつ、これらの点は、本件の特許無効審判手続において引用されなかつた技術的事項であり、審判官の判断を経ていないことが、成立に争いのない甲第一号証に徴し明らかであるから、これを、本件審決取消訴訟において主張するために、新たに引用することが許されないのは明らかである。
なお、右技術的事項については、これが、本件発明の特許出願についての優先権主張日前に周知であつたことを認めるに足りる証拠がないのみならず、仮にこれが周知であつたとしても、周知の技術的事項であれば、いかなる場合にも、審決取消訴訟において新たに適法に主張しうるものではなく、明示又は黙示にも審決の判断の基礎となつていない技術的事項が、これをただ周知であると主張することにより、新しい引用例に相当する技術的事項として、その提示を許されるにいたるわけのものではない。本件において、甲第七号証の右技術的事項が審決の判断の基礎とされたと認めえないことは、上述のとおりである。


また、元来、特許の無効の審判は、請求により開始されるものであり、請求人は請求の理由を示すべく、職権審理及び職権証拠調についての規定も、審判官にこれを義務付けたものとは解されず、職権で取調べた理由及び職権証拠調の結果については、当事者に意見申立の機会を与うべきものとされているうえ、別個の事実及び証拠に基づくときは、新たな特許無効の審判を請求することができるから、審判官が当事者より提出されなかつた証拠を調べなかつたからといつて、当該特許無効の審判手続が違法となるいわれはない。しかも、甲第七号証、本件特許無効審判手続において提出しようと思えば、提出することができたのに、原告は、並行して進行されていた別件の本件発明についての特許無効審判手続においてこれを提出しておきながら、本件審判手続においては、特段の事情も認められないのに提出その他適宜の手続をしなかつたというのであるから、これを審判官が調べなかつたからといつて、これをもつて、本件審決を違法とすることはできない。
（二）　接着テープの多孔性構造について
（１）　本件発明は、その発明の要旨（特許請求の範囲の記載）のとおり、裏打と接着剤とから成る外科用接着テープであり、少なくとも、その裏打は、不規則に交錯したステープル織物用繊維の薄い圧縮された組織様ウエブより成り、疎水性ゴム状の繊維サイジング剤重合体によつて、個々の繊維が被覆され、かつ、繊維の交叉点が結合され、多孔性の毛細管構造を有する網状組織のものであり、接着剤は、上記裏打の一方の面の繊維上に塗布され、該繊維と重ね合わせられており、単一かつ均一であるが、微細な孔を多数有する繊維質の接着性ウエブ構造を与えるものであつて、この接着剤被覆は、上記裏打の繊維間孔と通じており、かつ、一平方センチメートル当り非常に多数の種々の微少な緻密に配置された細孔を有するものであることを、主要な構成要件として包含しているものである。一方、成立に争いのない甲第三号証によれば、第一引用例のものは、①木綿ガーゼ又は他の材料から成る裏打と②実質的に均一に多孔性の薄い接着剤層とから構成された、呼吸を許容しうる多孔性の外科用無刺激性接着テープであることが認められるが、それ以上に、多孔性構造について、具体的に示されていない。（２）　そこで、本件発明の多孔性構造と第一引用例のそれとを対比検討する。成立に争いのない甲第二号証（本件発明の特許公報）によれば、本件発明の外科用接着テープは、接着剤被覆を不織布裏打上に施した後に、揮発性ベヒクルを含む接着剤被覆を速やかに乾燥するものであるが、乾燥の際に、接着剤が溶媒（揮発性ベヒクル）に溶かしたものであるため、その溶媒が揮発して、乾燥後には、接着剤被覆は収縮し、そのために前認定の細孔が生成するものであること、接着剤被覆が収縮する際には、被覆が薄い場合には、裏打に接する部分へ集まるように収縮する
ことが、本件発明の詳細な説明の記載、すなわち、
①「細孔は、非常に小さいので、テープの粗雑な観察によつては、眼で見えず、したがつて、この接着剤被覆は、可視的に連続性のものである。……そして、その作用は、接触する人体の全域にわたり本質的に均一であり、これは、比較的大きな孔を有するテープ又は従来「呼吸を許容しうる」テープとして得られる多孔質裏あてに普通の、非浸透性接着剤の不連続隔離条線又は斑点を有するテープの作用とは、全く異なるものである。」（第一頁左欄下から四行～右欄七行）②「裏あての網状構造は、本法によりテープの製造中、適用接着剤被覆を非多孔質状態から多孔質状態へ変態せしめるごとき物理的作用を有し、好ましい非織形の裏あては、この作用を演ずるに特に適するものである。」（第二頁左欄二六行～三〇行）
③「揮発性ベヒクルは、粘着性接着剤被覆が裏あてに浸入して、それをつなぎ合わせ、かつ、毛細管現象によつて、孔中に引込まれるに充合な実質的比率で存在する。この半乾燥接着剤被覆をさらに乾燥すれば、残りの揮発性ベヒクルは、逐次失われ、被覆は、収縮する。」（同欄三五行～四〇行）
に徴し、認められる。
そして、以上の事実と前掲甲第二号証とによれば、本件発明における裏打の不織繊維は、多孔性の毛細管構造を有するものであり、非常に多数の微細なインターフイラー通路を有し、きわめて多孔質であるから、その裏打の一方の面において、その裏打中に延出して形成される接着剤被覆は、その多孔性の状態が、右不織繊維の構造に応じて、きわめて微細なものとなるものと認められる。これに対し、前掲甲第三号証によれば、第一引用例のテープにおいては、相対的に目の粗い木綿ガーゼ等を裏打とし、かつ、特に揮発させることを意図した溶剤を含まない接着剤を裏打に塗布し、これを急冷して細孔を生じさせるものであることが認められるから、その多孔性の状態は、仮にその細孔が顕微鏡的な微小なものであつたとしても、細孔の形状、分布などにおいて、本件発明のように非常に多数の微細なインターフイラー通路を形成するほどに微細緻密ではなく、本件発明に比して多孔性構造について顕著な差異があることが明らかである。また、第一引用例のものの細孔については、その接着剤は、これにとりわけては溶媒を含まず、溶融させた状態で裏打に塗布されるから、勢い、接着剤被膜は厚くなり、細孔は生じにくくなる（この場合、接着剤被膜の熱収縮の程度を考慮するとしても、技術常識に徴すれば、それは、数パーセント前後にとどまる。）のに対し、本件発明のテープでは、接着剤中に溶剤を含有し、これは揮発性成分であつて、被膜として残留しないから（溶媒の含有割合は、たとえば、前掲甲第二号証によれば、七八パーセントである。）ごく薄く裏打に塗布することができ、被膜は薄く、細孔が充分に生じやすいと考えられるほか、裏打素材の目の大きさ（不織布については各繊維間の、織布については各糸間の大きさ）によつても、多孔性構造に差異を生じていることが明らかである。
（３）　その余の引用例についても、成立に争いのない甲第四号証ないし第六号証によれば、第二引用例ないし第四引用例は、本件発明の外科用接着テープにおける前認定のとおりの微多孔性構造についての技術的思想を開示するものでないことが認められる。
（なお、甲第七号証のテープを考慮に入れるとしても、同号証のテープは、緻密に織られた布が本件発明において用いられる不織布に比べれば、はるかに目の粗いものであり、接着剤塗布の態様も異なるから、第一引用例のものにおけると同様に、その上に形成される顕微鏡的な大きさの細孔を有する接着剤層における多孔性の状態は、本件発明におけるものとは比すべくもなく、著しく相違するものであると考えられる。）
（三）　多孔性構造に係る作用効果について


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対し昭和五五年二月七日第四号をもつてなした銃砲所持許可取消処分を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、被告から左記（イ）・（ロ）の銃砲所持許可を受けていた。（イ）　散弾銃ＳＫＢ・銃番号Ｓ一九七六一八四・許可番号五〇一五一〇〇二三（以下「本件散弾銃」という。）
（ロ）　散弾銃レミントン・銃番号Ｍ六一一五四四レ・許可番号五〇一五二〇一六五２　ところが、被告は原告に対し、昭和五五年二月七日、銃砲刀剣類所持等取締法（以下「銃刀法」という。）一一条一項により、右各銃砲所持許可の取消処分（以下「本件取消処分」という。）をなした。その理由は、原告が昭和五四年一〇月二日午後四時ころ、北海道常呂郡＜地名略＞藤原水産加工場前空地に駐車中の原告所有に係る普通貨物自動車（北四四そ六二六五号、以下「原告車」という。）内に本件散弾銃一丁を放置し、銃刀法一〇条の三第一項（銃砲の保管義務）の規定に違反したというものである。
３　しかし、原告は、前記日時場所において、原告車内に本件散弾銃一丁をその適合実包二四発とともに格納したまま原告車から離れたものではあるが、それは至近距離を、しかも極めて短時間離れたにすぎず、未だ本件散弾銃に対する原告の事実上の支配ないし勢力は及んでいたから、保管義務を怠つたものではない。したがつて、前記保管義務違反を理由とする本件取消処分は違法である。４　よつて、原告は、本件取消処分の取消を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１及び２の事実は認める。
２　同３のうち、原告が、その主張の日時場所において、原告車内に本件散弾銃一丁をその適合実包二四発とともに放置したまま、原告車から離れた事実は認めるが、その余の事実ないし主張は争う。
三　被告の主張
１　銃砲の保管義務について
（一）　銃刀法一〇条の三第一項は、「四条、五条の五又は六条の規定による許可を受けた者は、次条又は一〇条の七の規定により保管の委託をする場合その他正当な理由がある場合を除き、許可に係る銃砲を自ら保管しなければならない。」と規定しているところ、これは、銃砲の保管が適切でないため、銃砲が盗難あるいは家族の者に持ち出されて、犯罪に供用され、また事故の原因になるといつたことが多発したので、銃砲による危害防止の観点から銃砲の所持許可を受けた者に対し、現に使用していない場合の当該銃砲の保管を法的義務として課したものである。（二）　したがつて、右条項に言う「保管」とは、単に銃砲を自己の勢力範囲内に保持するのみでなく、積極的に第三者の支配を排除する程度のもの、すなわち、少なくとも通常の態様では第三者が銃砲の占有を取得することができない状態を確保しておくべきことを意味するものであつて、このことは、同条二項本文において、「前項の規定による銃砲の保管は、堅固な保管設備に施錠して行わなければならない」旨規定されていることからも明らかなところである。また、「正当な理由がある場合」とは、銃砲を現にその用途に供するため携帯又は運搬する場合や修理を委託する場合等自ら格別の保管行為をしないことについて、社会通念上正当な理由があると認められる場合を言うのであり、「自ら保管する」とは、銃砲の所持許可を受けた者が自らの手で直接に銃砲を保管することを言い、右許可を受けた者自身に銃砲の保管義務があることを明確化するとともに、自己以外の者に銃砲を所持させることのないようにする義務も併せて規定したものである。
２　本件取消処分の適法性
（一）　原告の違反態様
原告は、昭和五四年一〇月二日午後四時ころ、北海道常呂郡＜地名略＞藤原水産加工場空地に駐車中の原告車の後部荷台上に本件散弾銃一丁と適合実包二四発を置いたまま、運転席の施錠もせず、付近の湖に磯舟を出し、ホタテ貝の探索、採取をしていたため、狩猟取締中の北見方面遠軽警察署の警察官に、銃刀法一〇条の三第一項、火薬類取締法一一条二項等に違反するとして検挙されたものであるが、その際、原告の乗る湖上の磯舟から原告車までの距離は約八四メートル（湖上約四五メートル）あり、しかも湖畔から約二四・七メートルのところには湖畔に沿つて建てられた水産加工場の建物（長さ二〇メートル余、幅五・四メートル、高さ二メートル余）があつて、原告車は、湖畔側からは右建物に隔てられた地点に駐車されていたものである。
（二）　右違反態様に対する評価
右に述べた原告車の放置状況等から、以下のことが認められる。すなわち、第一に、原告車は前記水産加工場の建物の陰になり、同車に他人が接近しても原告には視認できない。第二に、仮に原告が原告車に他人が接近し車内の本件散弾銃を持ち去ろうとするのに気付いたとしても、湖上から同車まで戻つてこれを防止することは著しく困難である。けだし、原告車は国道から約三五メートルの地点に駐車し、その付近には原告とともに磯舟に同乗していたＡ所有の乗用車がいつでも発進できる状態で駐車していたからである。第三に、原告がホタテ貝の探索、採取に自己の神経を集中していたことも容易に推認される。かかる状況にあつたことからすれば、原告車内の本件散弾銃に対し、原告の事実上の支配勢力は及んでいなかつたと許さざるを得ないのみならず、原告は、第三者の本件散弾銃に対する侵害行為に対して、迅速、かつ、確実な排除等の対応措置がとれる状態になかつたと言わざるを得ないから、その保管義務違反は明白である。
（三）　原告の保管義務違反に対する評価


銃砲に対する保管義務は、銃砲の有する本来的危険性及びその危害の重大性に鑑みれば、その所持許可を受けた者にとつては、確実な遵守が要求される基本的、かつ、最低限度の義務というべきである。しかも、近時我国における猟銃等の使用及び取扱いに伴う事故並びに犯罪の発生、増加とその凶悪化が顕著にみられることは公知の事実に属し、このような社会情勢にあつて、銃砲刀剣類等に対する取締り及び法規制の強化を求める世論は強く、これに応えるべく、近年では、昭和四六年、同五二年、同五三年及び同五五年と数次にわたる銃刀法の一部改正がなされ、事故及び犯罪による危害の未然防止に向けて努力と関心が払われているところであり、銃砲の保管についても、講習を受講の際、十分注意して厳重にすべき旨詳細に指導されており、原告も同様の指導を受けていたものである。にもかかわらず、原告は、前記の態様で、銃砲所持許可を受けていた者として遵守すべき基本的義務である保管義務を怠つたものであり、右義務違反が、たまたま狩猟解禁日直後における取締中の警察官によつて発見されたため大事に至らなかつたとはいえ、原告には銃砲の所持に関する危険性及び不適格性が存在するものと言わざるを得ない。（四）　そこで、被告は、昭和五四年一二月五日、銃刀法一二条に基づく聴問を実施し、原告からその弁明を聴取したうえで、昭和五五年二月七日、同法一一条一項により本件取消処分を決定したものである。
（五）　したがつて、被告が原告の本件保管義務違反を以て、原告に対し銃砲の継続所持を将来にわたり許容することが不当であると判断して行つた本件取消処分は、被告の裁量の範囲内でなされた適法な処分である。
四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
（認否）
１　被告の主張１（一）のうち、銃砲の保管が適切でないため、銃砲が盗難あるいは家族の者に持ち出されて、犯罪に供用され、また事故の原因になるといつたことが多発したことは否認し、その余は認める。同（二）の主張は争う。２　同２（一）の事実は認める。但し、原告がホタテ貝の探索、採取をしていたのは、贈答用として原告らのために特に用意されていたホタテ貝を引揚げようとしていたにすぎず、また、湖上約四五メートルというのも、おおよその距離にすぎない。同（二）の事実ないし主張は争う。同（三）のうち、近時我国における猟銃等の使用及び取扱いに伴う事故並びに犯罪の発生、増加とその凶悪化が顕著にみられることが公知の事実に属し、このような社会情勢にあつて、銃砲刀剣類等に対する取締り及び法規制の強化を求める世論の強い要請に応えるべく、被告主張のとおり、数次にわたる銃刀法の一部改正がなされ、事故及び犯罪による危害の未然防止に向けて努力と関心が払われていることは認めるが、その余は争う。同（四）の事実は認める。同（五）の主張は争う。
（反論）
銃刀法一〇条の三第一項に言う「自ら保管する」の意味は、他人のもとで銃砲を保管すること、すなわち、銃砲を間接的に占有することを排除することであつて、通常の占有状態で足りないとする趣旨ではない。
仮に「自ら保管する」の意味が、被告主張のとおりだとしても、本件の場合、通常の態様では第三者が銃砲の占有を取得することができる状態にはなかつたのであり、ただ、たまたま原告ら三名の狩猟仲間の行動を追尾してきた警察官があつたために、原告らが銃砲を保管していた車両を離れた事実が公けにされたにすぎない。本件現場付近には、当時徒歩で通行する者は全くなく、僅かに付近の国道上を通過して行く車両が何台かあつたにすぎないのである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１及び２の事実は、いずれも当事者間に争いがない。二　そこで、以下本件取消処分の適法性について判断する。１　まず、本件の事実関係についてみるに、被告の主張２（一）の事実は当事者間に争いがなく、この事実に原本の存在及び成立に争いのない乙第三ないし第六号証（なお、原告は、原告、Ａ及びＢの警察官に対する各供述調書である右乙号各証は、いずれも原告らが取調べに当つた警察官から詐言を用いた誘導と脅迫的言辞を加えられた結果、右警察官の言うがままに供述させられたものであつて、違法な手段により収集された証拠であるから証拠能力がない旨主張するが、右警察官による取調べの際、原告らに対し脅迫的言辞が加えられたとする点は、これを認めるに足る証拠がなく、また、原告らに対し詐言を用いた誘導があつたとする点も、原告本人尋問の結果にはこれがあつたかの如き供述部分があるけれども、右供述部分は、成立に争いのない乙第一二ないし第一四号証並びに原本の存在及び成立に争いのない乙第一九号証と対比して措信できず、他にこの点を認めるに足る証拠はないから、原告の右主張はその前提を欠き失当である。）及び第八号証、成立に争いのない乙第九号証、前掲乙第一二ないし第一四号証及び第一九号証並びに原告本人尋問の結果を総合すれば、以下の事実が認められ、前掲各証拠中、右認定に反する記載及び供述部分はいずれも措信せず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。（一）　原告は、友人のＡ及びＢとともに、狩猟解禁日の昭和五四年一〇月一日、原告車及び右Ａ所有の普通乗用自動車（札五六ほ八九六三号、以下「Ａ車」という。）に分乗してサロマ湖等へ赴き、各々所持許可を受けていた散弾銃を使用して狩猟をし、翌二日も昼ころから知人が経営する北海道常呂郡＜地名略＞所在の藤原水産加工場前（南側）空地に原告車及びＡ車を駐車させ、船外機付きの磯舟で右水産加工場北側に広がるサロマ湖に出て狩猟をした。


（二）　ところが、原告は、同日午後三時半ころ狩猟を切り上げひととおり帰り仕度を整え終わつた段になつて、右水産加工場の経営者から土産用にホタテ貝を持つて帰るよう勧められていたことから、右水産加工場の建物内を捜したが、これを見つけることができなかつたため、サロマ湖に沈めて保存しているのではないかと考え、Ａらを誘い、再び三名で右水産加工場北側付近の湖畔船着場から前記磯舟に乗り、ホタテ貝が沈めてあると思われるおおよそ四三・五メートルの湖上に出た。（三）　しかし、その際原告は、ホタテ貝を採取次第引返すつもりであつたため、いわゆるジープ型の原告車内の後部荷台に銃庫を備付けていたのに、本件散弾銃をその中に収納せず、その適合実包二四発とともにそれぞれ専用ケースに入れて右後部荷台上に置いた状態のまま、運転席ドアーの施錠もせず同車を離れた。また、Ａもそれぞれ専用ケースに入れた自己の散弾銃及びその適合実包五四発を開け放したＡ車の後部トランク内に置いた状態のまま、エンジンキーも抜かず、運転度ドアーの施錠もしないで同車を離れた。そして、Ｂも分解した自己の散弾銃とその適合実包二五発が入つた鞄を右状態のＡ車の後部座席上に置いたままにして湖上に出た。（四）　そのため、同日午後三時五〇分ころ、いわゆるライトバン車に同乗して狩猟取締の任務に当つていた北見方面遠軽警察署所属の警察官Ｃ、同Ｄは、たまたま前記藤原水産加工場前（同工場の後記建物から南側へ四〇メートル余りのところ）を東西に走る国道二三八号線を走行通過しようとした際、同工場前空地に原告車及び後部トランクが開け放したままのＡ車が駐車されているのを認め、その付近に人影もなかつたことから不審の念を抱き、右各車両に近寄りこれを見分したところ、前記のようにＡ車の後部トランク内及び原告車の後部荷台上に一見して銃砲が入つていると分かるケースが置かれたままになつていたうえ、右各車両の運転席ドアーがいずれも施錠されておらず、しかもＡ車についてはエンジンキーが付けられたままの状態となつているのを発見したため、かかる銃砲の放置状況は、銃刀法一〇条の三第一項規定の保管義務違反になると考え、更にその所持者を見つけるべく、右水産加工場の建物内やその周囲を検索したところ、サロマ湖上に乗つた原告らの姿を認めたほかは人影が見当らなかつたことから、原告車及びＡ車の駐車場所に戻つてその帰還を待つうち、午後四時ころ、原告らにおいても、同日午前中に降つた雨の影響で湖水が濁りホタテ貝を見つけることができなかつたうえ、湖畔に右Ｃらの姿を認めたことから、同所に引返してきた。
（五）　なお、原告らが磯舟に乗りホタテ貝の採取をしていたサロマ湖上の位置から原告車の駐車位置までは、直接距離にして約八四メートル、所要時間（湖上・船外機付磯舟、陸上・徒歩）にして一分足らずであつたが、その間（湖畔から陸上に二四メートル余り離れたところ）には藤原水産加工場の建物（東西二〇・一五メートル、南北五・四メートル、高さ二メートル余）が介在していたため、右湖上の位置からでは、注視しても右建物南北双方の壁に設けられたガラス窓を通して原告車の右側後部付近が一部見える程度で、原告車の様子、特に第三者が同車に近付いてもこれを看取することはほとんどできない状態にあつた。２　ところで、銃刀法一〇条の三第一項は、銃砲の所持許可を受けた者は、正当な理由がある場合を除き、許可に係る銃砲を自ら保管しなければならない旨規定し、銃砲の所持許可を受けた者に対し、許可に係る銃砲の保管義務を課しているところ、右条項にいう「正当な理由がある場合」とは、銃砲をその用途に供するため使用する場合、使用のため携帯運搬する場合、修理を委託する場合等、銃砲を保管しないことが社会通念上是認される場合をいい、また、「自ら保管する」とは、銃砲の盗難等による危害予防を目的とする同法の立法趣旨に鑑み、銃砲を自らの手で直接自己の勢力範囲内に保持するだけでなく、その勢力範囲内から第三者が通常の方法では持ち出すことができない状態にしておくことをいうものと解するのが相当である。
３　そこで、右の銃刀法一〇条の三第一項の解釈を前提として、前記１認定の事実関係をみるに、原告は、自己所有の原告車内の後部荷台上に本件散弾銃を置き、同車から距離にして約八四メートル、所要時間にして一分程度の地点まで離れたにすぎないから、原告が本件散弾銃を一応自己の勢力範囲内に保持していたことは否定できない。しかしながら、他方、原告は、原告車の駐車する本件現場のすぐ傍に常に車両の往来が予測される国道があつたにもかかわらず、原告車の後部荷台上に外部から一見してその存在が分かる状態で本件散弾銃を置いたまま、運転席ドアーの施錠もせず、少なくとも一〇分程度は同車を離れており、しかもその間、水産加工場の建物に遮られて、同車に第三者が近付いてもその様子をほとんど窺い知ることができなかつた（原告本人尋問の結果によれば、事実原告は、警察官のＣらが原告らを捜して湖畔に現われるまで、同人らに全く気付かなかつたことが認められる。）のであるから、かかる状況に照らすと、原告が原告車を離れていた間、警察官のＣらのように車で本件現場を通りかかつた第三者が原告車に近付き、車内に本件散弾銃が置いてあるのを発見し、施錠のしていない運転席ドアーから車内に侵入して本件散弾銃を持ち去ることはいとも容易な状況にあつたものといえるのに対し、原告がこれを直ちに発見防止することは極めて困難な状況にあつたものといわざるを得ない。原告は、本件当時、本件現場付近を徒歩で通行する者は全くなく、僅かに国道を通過して行く車両が何台かあつたにすぎないから、第三者が通常の態様で本件散弾銃を取得できる状態にはなかつた旨主張するが、仮に本件当時、本件現場付近の人や車両の往来が原告のいうとおりであつたとしても（なお、前掲乙第九号証によれば、原告が本件取消処分に対しなした審査請求事件の審査過程において、昭和五五年五月二九日本件現場付近の検証が行われており、その際同日午後三時六分ころから一六分ころまでの約一〇分間を計測した結果、本件現場傍の国道を通過した車両数は二九台あつたが、歩行者の通行は全くなかつたことが認められる。）、少なくとも車両の通過が何台かあつた以上、そのうちの一台を運転していた第三者が前記のような態様で本件散弾銃を持ち去る可能性が全くなかつたものとはいえないから、原告の右主張は採用できない。


○　主文
一　原告らの本件訴をいずれも却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
（主位的請求の趣旨）
１　被告埼玉県知事が昭和四七年二月四日なした埼玉県告示第一四五号埼玉県道「笠幡、狭山線」道路区域変更処分は無効であることを確認する。２　彼告社団法人霞ヶ関カンツリー倶楽部は埼玉県に対し、（一）　別紙物件目録一記載の各土地につき、同目録記載の各所有権移転登記の抹
消登記手続を
（二）　別紙物件目録二記載の各土地につき、真正な登記名義回復を登記原因とし
て所有権移転登記手続を
（三）　別紙物件目録一及び二記載の各土地上の土砂、草木等の障害物を収去して同土地の明渡を各せよ。
３　訴訟費用は、被告らの負担とする。
（予備的請求の趣旨）
１　被告埼玉県知事が昭和四七年二月四日なした埼玉県告示第一四五号埼玉県道「笠幡、狭山線」道路区域変更処分を取り消す。
２　被告社団法人霞ヶ関カンツリー倶楽部は埼玉県に対し、（一）　別紙物件目録一記載の各土地につき、同目録記載の各所有権移転登記の抹
消登記手続を
（二）　別紙物件目録二記載の各土地につき、真正な登記名義回復を登記原因とし
て所有権移転登記手続を
（三）　別紙物件目録一及び二記載の各土地上の土砂、草木等障害物を収去して同土地の明渡を各せよ。
３　訴訟費用は、被告らの負担とする。
二　被告埼玉県知事
（本案前の申立）
１　原告らの訴をいずれも却下する。
２　訴訟費用は、原告らの負担とする。
（請求の趣旨に対する答弁）
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は、原告らの負担とする。
三　被告社団法人霞ヶ関カンツリー倶楽部
（請求の趣旨に対する答弁）
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は、原告らの負担とする。
第二　原告らの主張
（請求の原因）
一　原告らは、いずれも埼玉県の住民である。
二　１別紙物件目録一記載の各土地（以下、本件一土地という。）は、埼玉県の所有である。
２　別紙物件目録二記載の各土地（以下、本件二土地という。）は、元国（建設省所管）の所有であつたが、埼玉県は昭和四六年一二月一〇日その譲与を受け、所有しているものである。
三　１被告埼玉県知事（以下、被告知事という。）は、昭和四七年二月四日埼玉県告示第一四五号により埼玉県道「笠幡、狭山線」（以下、本件道路という。）の道路区域を変更する処分（以下、本件変更処分という。）をした。すなわち、本件道路のうち別紙図面記載の「２－３－６－５」の部分（以下、旧道という。）を同図面記載の「２－７－５」（以下、新道という。）に変更した。
２　本件変更処分がなされるに至つた経過
（一）　本件道路の旧道は、本件一及び二の土地（以下、両土地を併せて本件各土地という。）を含む幅員五ないし六・五メートル、延長二、〇〇〇メートルで、その両側には被告社団法人霞ヶ関カンツリー倶楽部（以下、被告倶楽部という。）所有のゴルフ場が存在している。
（二）　旧道には国鉄川越線笠幡駅と西武鉄道新宿線入間川駅間の定期バスが運行されていた。右定期バスは、川越市笠幡地区と狭山市入間川地区との間の通勤、通学その他日常生活に利用されていた。旧道は散歩道、自転車道として比較的安全であり、川越市住民のみでなく近郊住民にも利用されていた。右のとおり旧道は本件道路の一部として重要な機能を果していた。
（三）　被告倶楽部は、右のとおり重要な機能を果たす旧道をゴルフ場にとつて有害であるとして、埼玉県に対し旧道の閉鎖を働きかけた。埼玉県はこれに呼応し、本件道路の改良を名目として旧道を廃止して新道に付替える工事を企画し、被告知事は、昭和四四年一月一七日被告倶楽部との間に「県道笠幡狭山線道路改良工事施工協定」を締結した。その大綱は左のとおりである。
（１）　旧道を廃し、ゴルフ場の外側に新道を建設する。（２）　新道の敷地買収費その他一切の工事費は全額被告倶楽部が負担する。（３）　旧道敷地のうち本件各土地を被告倶楽部所有地（新道敷地の一部）と交換する。
（四）　埼玉県は、右協定締結後直ちに新道敷地の買収に着手したが、その際被買収者に対して旧道の閉鎖予定を告げず、却つて新道はバイパスである旨説明した。（五）　新道工事は昭和四六年一一月一七日完成検査を終了した。（六）　この間、住民はようやくにして旧道閉鎖のおそれを察知し、原告Ａ他三〇一名の住民が旧道閉鎖反対の署名簿を作成して陳情をなしたが、埼玉県は係官において形式的に現地を視察するにすぎなかつた。
（七）　被告知事は、昭和四七年二月四日旧道を廃止し、新道を本件道路の区域とする旨の本件変更処分を行なつた。
（八）　昭和四七年四月二八日、埼玉県は被告倶楽部との間に本件各土地と被告倶楽部所有土地との交換契約を締結した。
（九）　昭和四七年三月二九日、川越市は不用物件とされた旧道敷地中本件各土地を除く部分のみを市道に認定した。
（一〇）　昭和四七年一〇月二三日、被告倶楽部（埼玉県ではない。）は、付近の自治会長を通じて旧道を閉鎖する旨住民に通告し、同月二六目旧道は閉鎖された。
四　本件各土地の行政財産性
１　本件各土地は、埼玉県の所有する不動産であるから、地方自治法にいわゆる公有財産である。
２　本件各土地は、旧道の敷地であつたから、本件変更処分以前は公有財産のうちの行政財産であつた。
五　本件変更処分の財産管理性


１　本件変更処分は、道路法一八条に基づくものである。しかしながら、本件変更処分によつて本件各土地は、次に述べるとおり地方自治法上の行政財産から普通財産に変更されるのであつて、この点で被告知事のなした道路法に基づく本件変更処分は、同時に地方自治法上の財産管理行為に該当するというべきである。２　本件各土地は本件変更処分の結果、道路法九二条、同法施行令三八条により不用物件として八カ月間管理されることになつた。そして右管理期間中も従来の管理に準じた管理がなされること、及び道路法九二条二項により同法四条の規定が準用され国有財産法一八条一項と同様の制限に服することからして、不用物件とされた本件各土地はまだ行政財産であると解すべきである。
しかしながら、不用物件の管理期間経過後は、道路法九四条の制限を除き制限に服さなくなり、且つ地方自治法及び地方財政法上特段の用途廃止の手続はないものであるから、結局本件変更処分が停止条件付用途廃止を意味し、不用物件の管理期間が経過したときに自動的に普通財産に切りかえられることになる。そうすると、その意味で本件変更処分が同時に財務会計上の財産管理に該る訳である。したがつて、本件変更処分が違法である場合、財務会計上の財産管理の面でもまた違法であるといわなければならない。
六　本件変更処分の違法
１　本件変更処分の手続上の違法
（一）　本件変更処分は行政庁の行なう覇束的処分に属し、行政手続の一環であることは論をまたない。
現代社会においては国民の日常生活の各面において行政機能が拡大し、住民の基本的人権は行政が適正な手続によつて行なわれることなしには保障され得ない。英国においては、「自然的正義」の原則が確立され、権限の適正な行使が要求され、その具体的顕現として「偏見排除の原則」及び「双方聴聞の原則」により国民の行政への参加が認められている。また米国においても、合衆国憲法修正五条により「何人も、法の適正な手続なくしては生命、自由又は財産を奪われない。」と規定されている。
日本国憲法においても、一三条、三一条によつて行政の適正手続が要求されている。
（二）　この適正手続条項による保障で昀も重要なものは、行政決定に至るまでに事前の告知、聴聞を受ける権利の保障である。すなわち、行政処分によつて不利益な結果を受ける当事者や利害関係人に、まず行政処分に先立ち告知をなし、十分な準備をなさしめたうえで聴聞その他の意見を述べる機会を与えなければならないのである。（この点に関して、東京地判昭和三八年一二月二五日行政裁判例集一四巻一二号参照）
（三）　また道路法はその七一条三項において、道路管理者は同条一項、二項の除去命令をする場合には違反者に対しあらかじめ聴聞を行なわなければならない旨定めている。そして聴聞は不法占拠者であつても除去命令の前に発しなければならないものである（佐賀地判昭和三〇年四月二三日行政裁判例集六巻四号一一〇七頁）。しかるに本件変更処分は、単なる除去命令ではなく、旧道の利用を全面的に排除するもので、適法な旧道利用者としての原告ら住民の生活基盤を奪うものである。したがつて道路法は、その七一条三項の規定からして、本件変更処分のような場合にも住民に対し事前に告知・聴聞の機会を与えるべきことを当然の前提としているといわなければならない。
（四）　以上のとおり、本件変更処分は、旧道の供用廃止を伴うものであつて、原告らを含む住民の旧道を利用する利益を一挙に奪い、生活の基盤を一変させるものであるから、被告知事は、憲法一三条、三一条及び道路法の趣旨に基づき、本件変更処分をなすに当り事前に住民に対して告知・聴聞等の手続をとらなければならなかつたところ、これらの手続をとらず、単に被買収者に対する説明会を開催したのみであつた。
したがつて、本件変更処分はその手続上憲法一三条、三一条及び道路法の趣旨に反するもので違法である。
２　本件変更処分の内容の違法
本件変更処分は旧道の供用廃止を結果するものであるが、かかる変更は、旧道と新道との間に代替性がある場合にのみ行ないうるものと解すべきである。ところで新道についてみると、（イ）その延長は二、二八〇メートルであるから、旧道より一割以上長距離である。このことは自動車利用者にとつては些細な事柄であるかもしれないが、歩行者、自転車利用者にとつては大きな違いである。（ロ）新道には定期バスは運行されない。このことは道路の機能上の問題として重大である。（ロ）新道は散歩道、自転車道としては不適当である。いうまでもなく新道は自動車専用道路ではないが、事実上自動車専用道路である。（ニ）ロ、ハと相まつて住民の新道利用効率は大きく減殺される。
右の事実によつて明らかなとおり、新道と旧道の機能、利用形態は全く異なつており、両者に代替性はないというベきである。これをして代替性があるといい、あるいは新道は旧道以上の機能を備えているとするのは道路の機能を全く自動車本位に解するものであつて、公共の福祉を増進すべき道路法の運用を誤まつたものである。
右のとおり旧道と新道は代替性を有しないから、旧道の供用廃止を伴う本件変更処分は違法であるというべきである。
３　被告知事の権限濫用
（一）　道路付替工事計画の樹立
（１）　元来、旧道は川越市笠幡地区と狭山市人間川地区とを結ぶ重要な道路として存在していた。この沿線には東京ゴルフ倶楽部、被告倶楽部の二つのゴルフ場が存在しているが、これら両倶楽部は漸次それぞれのゴルフ場の拡張を図り、現在の広大な地域を占めるに至つている。この過程において注目すべきことは、右ゴルフ場拡張に際し、殆んどの場合県道、市町村道が犠牲にされてきたことである。東京ゴルフ場拡張に際する狭山市側県道の変更、被告倶楽部ゴルフ場拡張に伴う十数個所の市道廃止はその顕著なものである。（例えば、別紙図面記載の「３－８」の公道が被告倶楽部の敷地の中を通つていたが、現在は「３－９－８」のように変更されている。）


（２）　本件道路付替工事はこれら一連の道路廃止の歴史の延長上に存するものに外ならない。それは後に明らかになるように、被告倶楽部ゴルフ場の間にある旧道を同被告に移譲することを目的としたものだからである。すなわち、本件変更処分によつて、別紙図面記載の「２－３－６－５」の区間に代つて、「２－７－５」の区間が県道とされたものである。ところで、「３－６－５」の区間は昭和三五年以前においては県道ではなく、「３－４」の区間が県道であつた。そうすると、元来本件道路は、川越市笠幡地区と狭山市柏原地区を結ぶものとして、「２－３－４」のほぼ直線の道路であつたのである。ところが被告知事は、まず第一段階として東京ゴルフクラブの便宜を図つて「３－４」の区間を「３－６－５－４」と湾曲させ、次に第二段階として被告倶楽部の利を図つて「２－３－６－５」の区間を「２－７－５」と更に変更させたのである。本件道路の変更の経過、歴史は、その変更の理由がゴルフ場の便宜を図つたものであることを如実に物語つている。（３）　被告知事は「２－３」の道路拡張が困難であつたかの如き主張をしているが、被告知事が道路行政の公正を図り、被告倶楽部がこれに協力するものであるなら、多数の地主を対象として道路敷地の買収を行なうよりもはるかに容易であることは見易い道理である。まして「３－６」の区間は緑に恵まれた広い道路として存在しているのであつて、これと同様に拡張を図ることは可能であつたはずである。（４）　なお、本件変更処分前、定期バスは西武鉄道新宿線入間川駅から「４－５－７－６－３－２－１」を経て笠幡駅まで運行されていたが、右処分を契機として「４－５」を経て「７」までのみの運行となつた。
（５）　以上のような点から、本件道路付替工事計画の樹立に際して被告倶楽部から埼玉県関係者に対して強力な働きかけがなされたであろうことは容易に推測しうるのである。
（二）　工事計画の内容
本件変更処分は県道の改良を目的として行なわれたということである。それならば、新道敷地の取得、新道の工事等に要する費用は埼玉県が自ら出すべきものである。ところが、被告知事は前記のとおり被告倶楽部との間に「県道笠幡狭出線道路改良工事施工協定」を締結した。その中で、工事費は「全額乙（被告倶楽部）が負担するものとする。」（四条一項）と規定している。その工事費は結局六、九一〇万円に達している（昭和四六年一〇月変更協定書）。また、前記協定中には、旧道敷地のうち本件二土地と新道敷地のうち被告倶楽部所有の土地とを交換する旨の規定も存する（五条）。
これらの協定内容は、とりもなおさず本件道路の付替えにつき被告倶楽部が異常な勢意を示すということに止まらず、本件工事がまさしく被告倶楽部の利益を図るためのものであることを示しているのである。
（三）　工事の施工過程
新道の工事施工過程においても、被告倶楽部は積極的に関与し、この工事が埼玉県よりも同被告にとつて重要であることを示した。
まず新道敷地の取得に当たつては、当該土地所有者に対する説明会的な会合が開かれたが、この際、旧道について、大きなトラツク等は無理かもしれないが、自転車、歩行者等は従来どおり通行できる。すなわち新道はバイパスである旨説明された。旧道部分が既に廃道になることが協定の内容とされているにもかかわらず、このような説明がなされたのは、埼玉県又は被告倶楽部関係者が新道建設を容易にするために虚偽の事柄を示したものといわねばならない。また新道敷地の売買に際しては、被告倶楽部は地主に対して協力金名義で金銭を支払い、それに伴つて覚書なるものを作成させている。「覚書」には「第一項の県道笠幡狭山線改良工事が取止めとなつた場合は、同項の協力金は乙（地主）より甲（被告倶楽部）に返還するものとする。」（三項）と現定し、これにより地主たちの反対の動きを牽制している。右協力金及び埼玉県と地主との間の売買代金合計については、別途「県道建設に伴う協力金明細書」なる書類が被告倶楽部名義にて発行されている。すなわち、このことは、新道建設が被告倶楽部のために行なわれるもので、埼玉県と地主との間の名目上の売買代金も実質は被告倶楽部のための旧道閉鎖に伴う「協力金」にすぎないことを極めて明瞭に示している。しかも、新道敷地売買については、右覚書が売買契約に先立つて作成され（一項において売買契約に先行することが予想されている。）、その後に埼玉県と地主との間の売買契約がなされているのである。これは売買契約の実質的交渉がすべて被告倶楽部の手で行なわれたことを示すのに外ならない。
このように県道建設であるのに、被告倶楽部が自らの手で敷地取得を図り、経費も負担するとの事実、これらは、いうまでもなく、本件道路改良工事がその実質は旧道の改良ではなく、旧道の閉鎖という被告倶楽部の利益を専ら図つていることを示している。
（四）　新道完成後の措置
新道完成後、形どおり本件変更処分、新道の供用開始の告示がそれぞれなされた。これに伴い旧道の本件各土地部分は、住民の存続要望を無視して廃道とされた。すなわち、旧道は形式的には不用物件として告示されたのであるから、何らの制約がなければ川越市においても旧道部分全部（当然行政区画内であるが。）を市道として認定したのであろうことは容易に推測しうる。ところが、本件各土地については埼玉県と被告倶楽部が住民の利益を無視した密約を締結し、廃道とすることを予定して新道建設を進めてきたのである。その結果、川越市においても旧道敷地中本件各土地については市道認定を断念、その余の部分のみを市道として認定したのである。しかも市道認定部分は、被告倶楽部敷地の人口までであるから半ば同被告専用道路であり、仮に同被告の人口がなければ、この部分も同被告に移譲されたおそれもあるのである。
また本件各土地部分の旧道が廃道とされたことを確定的に住民が知つたのは、前記告示の後八カ月余を経た昭和四七年一〇月末であつた。しかもそれは前記のとおり被告倶楽部から各自治会長宛文書の回覧によつてであつた。その内容の末尾には、はからずも「本件につき当倶楽部へ寄せられました皆様方の御好意に対しまして心から御礼を申し上げる次第で御座居ます。」とある。
これらの事実もまた、本件道路工事が専ら被告倶楽部の利益を図るために行なわれたものであることを示している。


（五）　以上のとおり本件道路付替工事は、いかなる視点からしても専ら被告倶楽部の利益を図るためにのみ行なわれたものであり、被告知事は、被告倶楽部のみの利益を図るためその権限を濫用して本件変更処分を行なつたものであることは明らかである。およそ地方公共団体の長はその権限を濫用してはならないのであつて、形式的には権限の行使の外形をとつていたとしても、実質的にはその権限を濫用している場合、その権限の行使は違法とせざるを得ない。
七　本件変更処分の無効又は取消
１　以上のとおり、本件変更処分は、その手続において憲法違反の重大な瑕疵を有し、内容においても道路法の趣旨に反し、更に被告知事がその権限を濫用して行なつたもので、その違法性は重大且つ明白である。
したがつて、本件変更処分は無効というべきである。
２　仮に右違法性が重大且つ明白でないとしても、本件変更処分は取り消されるべきである。
八　右のとおり、本件変更処分は無効又は取り消されるべきものであるから、無効の場合には当然に、取り消される場合にはこれにより本件各土地は行政財産から普通財産に変更しなかつたことになるのである。したがつて、本件各土地は、行政財産であるから、譲与又は交換の対象になし得ないものである。
九　しかるに
１　本件一土地については埼玉県から被告倶楽部に対する別紙物件目録一記載の所有権移転登記がなされ、本件二土地については国（建設省）から被告倶楽部に対する所有権移転登記がなされている。
２　また被告倶楽部は、本件各土地上に土砂、草木等の障害物を所有して本件各土地を占有している。
一〇　監査請求とその結果
１　原告らは、昭和四八年二月五日（同月四日は日曜日）、埼玉県監査委員に対し、本件変更処分は違法不当な財産管理であり、旧道敷地である本件各土地の処分は違法不当な財産処分であるからその是正を求めるとして監査請求をした。２　埼玉県監査委員は右監査請求につき、昭和四八年三月三一日原告らに対し、本件各土地の処分は違法又は不当な処分とは認められない旨の監査結果を通知した。
二　結論
よつて、原告らは、被告知事に対しては、主位的に本件変更処分の無効確認、予備的に同処分の取消を、被告倶楽部に対しては、埼玉県に代位して同県の本件各土地の所有権に基づき、主位的に本件一土地について所有権移転登記の抹消登記手続、本件二土地について真正なる登記名義回復を原因とする所有権移転登記手続、並びに本件各土地上の障害物の収去及び本件各土地の明渡を、予備的に本件変更処分が取り消されたとき右と同じ請求を、各求める。
（被告知事の主張に対する認否及び反論）
一　本案前の主張について
１　本件変更処分は、以下に述べる理由により住民訴訟の対象となるものである。２　本件旧道の敷地であつた本件各土地は、地方自治法にいわゆる行政財産である。行政財産の管理及び処分については、地方自治法二三八条の四に一般的な現定がなされており、また管理の権限については、地方自治法一四九条によつて普通地方公共団体の長に存するとされている。しかしながら、行政財産についての法規制はこれに止まらず、それぞれの公共目的に応じた管理者及び管理処分の方法の存することは地方自治法の当然予定しているところである（地方自治法二三八条の二、地方公営企業法、地方教育行政の組織及び運営に関する法律等各参照）。３　ところで、道路は、広く一般公衆の通行の用に供されるもので、公共性の極めて高いものである。そのため、特に公道に関しては、単に一般的な公物に関する個別的な規制を超え、その設備、管理、処分等すべてについて基本法としての道路法が存するのである。もちろん、道路法は、単に行政財産の管理の面のみではなく、道路網の整備ということも主たる目的としているものであるが、そのことによつて道路法の財産管理法的側面が否定されるものではない。都道府県道の管理は、その路線の存する都道府県が行なう（道路法一五条）とされているが、この管理を怠れば当然地方自治法二四二条に基づく監査請求が認められ、同法二四二条の二による住民訴訟も認められるのである（東京地判昭和四四年一二月四日行政裁判例集二〇巻一二号一六五四頁）。このような意味において、道路法は地方自治法の財務に関する規定に対し特別法の関係にあるというべきである。４　一般に、行政財産を普通財産にするのは財産管理者としての普通地方公共団体の長の権限であり（地方自治法一四九条）、その手続としては用途廃止の手続による（地方自治法二三八条の二、国有財産法八条等参照）。道路は供用の廃止によつて道路としての性格を喪失させられる。この点で、道路法の「供用の廃止」は、右の用途廃止手続に相当する行政処分であるというべきである。本件変更処分は、「区域変更処分」であつて「供用の廃止」ではないが、区域の変更がなされた場合には、旧区域にかかわる道路については自動的に供用が廃止されるもので、この意味において供用廃止の処分も含まれていると解すべきである（前田光嘉編、建設関係法Ｉ六七頁）。
したがつて、本件変更処分は、本件各土地の性質を行政財産から普通財産にきりかえる行為である（ただし、停止条件付用途廃止と解すべきことは従前主張のとおり。）。被告知事主張の如く、単なる「反射的効果」と解すべきものではない。
二　特別事情による請求棄却の主張について
原告らは被告知事に対して、旧道の原状回復を求めているだけで、新道の原状回復まで求めているのではない。
よつて、特別事情に該当する事実は存しない。
三　（事実関係の主張）に対する認否
１　第一項について
（一）　同１及び２の事実は認める。
（二）　同３の事実中、ゴルフ場が開設されたことは認めるが、本件道路が右ゴルフ場の造成の結果、形としてはゴルフ場の中を貫通している状況になつたという判断は争う。
（三）　同４の事実は認める。
（四）　同５の事実は認める。ただし、運行回数は一日一二回である。（五）　同６ないし９の事実はいずれも不知。
２　第二項について
（一）　同１ないし６の事実はいずれも不知。
（二）　同７の事実中、協定がそれぞれ締結されたことは認める。（三）　同８の事実は認める。
（四）　同９の事実中、埼玉県の説明者が被買収者に旧道を閉鎖する旨を説明していることは否認し、その余の事実は不知。
（五）　同１０の事実中、新道の幅員は不知。その余の事実は認める。（六）　同１１の事実は認める。
第三　被告知事の主張


（本案前の主張）
一　本件変更処分は、以下に述べる理由により地方自治法二四二条の二の住民訴訟の対象となる行為ではないから、原告らの被告知事に対する訴えは不適法であつて却下されるべきである。
二　住民訴訟制度の制定趣旨
１　地方自治法二四二条、二四二条の二の規定する住民監査請求及び住民訴訟は、地方公共団体の機関や職員による財政上の腐敗行為を防止、匡正する措置の一環として設けられた制度である。この制度は、地方公共団体の公金、財産、営造物等がその住民の公租公課から形成されるものであり、その使用、管理、処分はいずれも住民全体の利益のためになされるべきものであるから、地方公共団体の機関や職員の違法、不当な財務会計上の行為によつて生ずる地方公共団体の損失を住民の手で自ら防止、匡正し、それによつて地方公共団体、従つてまた住民の利益を保護しようとするものである。
２　しかして、地方自治法二四二条一項が、住民監査請求及び住民訴訟の対象を、「公金の支出、財産の取得、管理若しくは処分、契約の締結若しくは履行若しくは債務その他の義務の負担」又は「公金の賦課若しくは徴収若しくは財産の管理を怠る」場合に限定しているのは、正に１で述べた制度の趣旨を示しているものに他ならない。
３　ところで、住民監査請求は、住民に対し地方公共団体の事務執行の全般にわたつて不正の防止、匡正の機会を与えている事務監査の請求（地方自治法一二条二項、七五条）が住民の総数の五〇分の一以上の者の連署という多数の住民の参加を要件としているのと異なり、当該地方公共団体に属する住民であれば誰でも単独で提起できるものである。
また、住民訴訟は、行政事件訴訟法上、民衆訴訟（行政事件訴訟法五条、四二条）として、個々の住民がその法律上の利益を侵害されたことに基づくことなく提起することができるものである。この点で、広く行政処分及び裁決一般を対象とする抗告訴訟が、当該処分又は裁決によつて法律上の利益の侵害を受けたことを要件としているのと異なつている。
このように、住民監査請求及び住民訴訟が住民一人一人に他の類似の制度と比べてゆるやかな要件の下で制度の利用を許していることは、もつぱら１で述べたような制度の趣旨に基づくものであると考えられる。
４　右で述べたように、住民訴訟が地方公共団体の事務又はその機関の権限に属する事務全般を監督するための制度ではなく、地方公共団体の財政上の腐敗行為を防止・匡正する制度であることを考えると、住民訴訟の対象となる行為は財務的処理を直接の目的とする行為に限られると言わざるを得ない。
三　本件変更処分の性質
１　ところで、道路の区域とは道路を構成する敷地の幅及び長さによつて示される区域であり、それは道路管理者の行なう区域の決定という行政行為で定められ、その区域の決定によつて道路法の適用か明確となるのである。すなわち、区域の決定は道路の範囲を確定する行政上の確認行為であつて、道路法が適用される区域が明確にされることになるだけであり、住民訴訟の対象となる行為では全くない。２　また、道路の区域の変更とは、バイパス道路を建設してダブルウエイとする場合、あるいは曲線を直して道路を改築する場合等、従来の道路の区域に新たな区域を追加し、又は道路の区域の一部若しくは全部を廃止して、これに代わるべき新たな道路の区域の法定をするという一連の手続行為を行なう行政処分である。本件変更処分も、被告知事が道路の区域の一部を廃止してこれに代るべき新たな道路の区域を決定したものであり、道路として管理される区域を明確にすることを主眼とするものである。
３　なお、原告が主張しているとおり本件変更処分は、「区域変更処分」であつて「供用廃止」ではないが、区域の変更がなされた場合には旧区域に係る道路については自動的に供用が廃止されるもので、この意味において供用廃止の処分も含まれているとしても、財産の性質の変化としては、当該財産が結果的に公共の用に供されなくなつたことを意味するに過ぎず、当該財産の経済的価値については何らの変化も生じてはいない。それ故、仮に本件変更処分が原告の主張するように公有財産の「管理行為」の一種と考えられるとしても、それは道路法に基づく公物管理のための行為であり、地方自治法二四二条一項の規定している財務的処理、すなわち公有財産の財産的価値に着目して行なうような「管理行為」とは全く性質を異にする行為である。
４　したがつて、本件変更処分は住民訴訟の対象となる行為ではない。
（請求の原因に対する認否）
一　第一項の事実は認める。
二　１第二項１の事実中、本件一土地が元埼玉県の所有であつたことは認め、その余の事実は否認する。
２　同２の事実中、本件二土地が元国（建設省所管）の所有であつたことは認めるが、その余の事実は否認する。なお、埼玉県は本件変更処分以前本件二土地を旧道の敷地に供するため建設省から借り受けていたものである。三　１第三項１の事実は認める。
２　同２について
（一）　同（一）の事実は認める。
（二）　同（二）の事実中、旧道には定期バスが運行し、通勤、通学等に利用されていたことは認めるが、その余の事実は否認する。
（三）　同（三）の事実中、被告知事が被告倶楽部との間に「県道笠幡狭山線道路改良工事施工協定」を締結したことは認めるが、その余は争う。（四）　同（四）の事実中、埼玉県が買収に着手したことは認めるが、その余の事実は否認する。
（五）　同（五）の事実は認める。
（六）　同（六）の事実については、住民が旧道閉鎖反対の陳情に来たことは認めるが、その余の事実は否認する。
（七）　同（七）の事実は認める。
（八）　同（八）の事実は認める。
（九）　同（九）の事実は認める。ただし、市道に認定したのは川越市のみでなく、狭山市、＜地名略＞も含まれる。
（一〇）　同（一〇）の事実は不知。
四　１第四項１の事実は否認する。
２　同２の事実中、本件各土地が旧道の敷地であつたことは認めるが、その余の事実は否認する。
五　１第五項１については、本件変更処分が道路法一八条に基づくものであることは認め、その余は争う。
２　同２については、本件各土地が本件変更処分の結果不用物件として八カ月間管理されることになつたことは認め、その余は争う。
六　第六項について
１　本件変更処分の手続及び内容に違法があること、並びに被告知事がその権限を濫用して本件変更処分をなしたことは否認する。
２　第六項３（一）の事実に対する認否


（一）　同（１）のうち、別紙図面記載の「３－８」の公道が「３－９－８」に変更されたことは不知（この公道は狭山、川越市道である。）。（二）　同（２）のうち、本件変更処分によつて別紙図面記載の「２－３－６－５」の区間に代つて「２－７－５」の区間が県道になつたこと、「３－６－５」の区間は昭和三五年以前においては県道ではなく、「３－４」の区間が県道であつたこと、元来本件道路は川越市笠幡地区と狭山市柏原地区を結ぶものとして「２－３－４」のほぼ直線の道路であつたこと、被告知事は、まず「３－４」の区間を「３－６－５－４」と変更し、次に「２－３－６－５」の区間を「２－７－５」と変更したことは認める。
（三）　同（４）の事実は認める。
七　第七項は争う。
八　第八項は争う。
九　第一〇項の事実は認める。
一〇　第一一項は争う。
（事実関係の主張）
一　本件道路の変遷
１　本件道路については、昭和四七年二月四日本件変更処分がなされ、変更処分がなされた区間は、川越市＜地名略＞先から狭山市＜地名略＞先までであり、道路の敷地の幅員は五ないし六・五メートルであり、その長さは二、〇〇〇メートルであつた。その所在位置は川越市、狭山市及び入間郡＜地名略＞であつた。２　本件道路は、相当古くから道路として存在しており、大正九年四月一日に旧道路法が施行されてからは当時の入間郡＜地名略＞（昭和三〇年四月五日合併して現在は川越市に編入されている。）の管理する村道であつたようである。３　昭和四年に霞ヶ関ゴルフ場がここに開設されたが、右ゴルフ場は本件道路の両側に造成されたので、その結果形としては広いゴルフ場の中を一本の細い道路が貫通しているという状況になつたのである。
４　昭和一六年二月一四日埼玉県告示第九三号によつて、本件道路は入間川笠幡停車場線として県道に編入され、更に昭和三五年九月一日埼玉県告示第六五二号によつて本件の県道「笠幡狭山線」となつたものである。
５　西武鉄道株式会社の経営下にある、いわゆる西武バスが本件道路を通行するようになつたのは昭和二七年三月一五日以降で、同バスは西武鉄道新宿線入間川駅と国鉄川越線笠幡駅との間を一日数回往復運行していたのである。６　（一）本件道路の両側にゴルフ場が存在しているため、換言すれば本件道路がゴルフ場の中を貫通しているため、本件道路の通行者はその付近の一般住民からしばしば苦情がもたらされるようになつたのであるが、それは大略昭和三四年頃からであつた。すなわち、その頃から自動車による交通の量が増加してくる徴候がみられ、自動車の運行の頻度に伴つて苦情も増大してくることになつたのである。（二）　本件道路の自動車の推定交通量は、一日につき
昭和三三年　　四四〇台
昭和三七年　　六六〇台
昭和四〇年　　九六〇台
であつた。
（三）　通行者もしくは一般住民が苦情を申し込む相手は、主として埼玉県川越土木事務所、川越市建設部、狭山市役所等であつた。
（四）　苦情の内容は大略次の如きものであつた。
（１）　道路の幅が狭くて車と車とのすれちがいができない。すれちがうときは一方の車は先方の車が通りすぎるのを待避していなければならず、また狭いところで出会つたときは、一方の車はすれちがいのできるところまでバツクをしなければならず、まことに運転手泣かせの難路であり、何らかの方法によつて早くそのような
不便を解消する方法をとつてもらいたいということ
（２）　本件道路には、一応簡単な防塵処理はなされていたが、極めて不完全であり、しかも本件道路には余地がなく一方の側にさえも側溝が設けられておらず、そのため雨降りのときなどは、処々方々に水たまりができたり、また泥濘のため通行が困難になることもしばしばあり、何とかしてもらわなければ通行者は全く困つて
しまうという趣旨のこと
（３）　本件道路の両側にはゴルフ場があり、プレイがなされており、それらのゴルフアー達は当然本件道路を横断して一方から他方のコースへ行くわけであるが、その際本件道路を通行している自動車などとの接触の危険があり、そのような危険を事前に予防回避するため、ゴルフ場の管理規制を厳重にするはもとよりであるが、場合によつてはもつと道路として適当な場所に道路を付替えし、両者にとつて気の毒な交通事故を未然に防止する方法をとつてもらいたいこと７　一方、その頃から被告倶楽部からも本件道路に関する希望が寄せられるようになつた。これは大略昭和三八、九年頃のことであり、ゴルフ場の希望意見の申入れ先は、埼玉県川越土木事務所及び川越市建設部であつた。ゴルフ場からの希望意見には本件道路に対する苦情も含まれており、概ね次のごときものであつた。
（一）　本件道路の交通、特に自動車、オートバイ等の車両の交通が頻繁になるにしたがつて、ゴルフアーが本件道路を横断しようとする際に、自動車等との接触事故を惹起しないようにゴルフ場側としては昀大限度の努力を致さなければならないが、その危険性は常に多分に存在しており、もし不幸にして万一そのような事故が発生すると、ゴルフアーももちろんであるが、通行者にとつても極めて気の毒な結
果となること
（二）　横断歩道ということも考えられなくはないが、危険性も絶無というわけではない故、道路の付替えということは考えられないものであろうかということ８　他方、その頃から本件道路の付近に居住し且つ本件道路に対し関心を有していた多数の人々の間においては、前述したような本件道路の不安、危険性等を抜本的に解決するためには、むしろ本件道路の代りに別に新しい道路を他に造ること、すなわち道路付替えの必要性が考えられるに至つたようである。なお、右に述べた地元住民の大多数の間で道路付替えの案が発生したのは、更にもう一つ別の理由もあつたのである。すなわち、それは、本件道路がゴルフ場の中を横断している限りは道路を利用した周辺の開発は全く不可能である。換言すれば道路による沿道サービスが全く期待されず、その結果道路により形成される地域社会の経済発展と町造りを完全に阻害していることになつており、地域住民としては本件道路とは全く別個の沿道地域の開発可能性を期待しうる道路を造るのがかえつて望ましいという考えが強く抬頭してきたのである。


９　前述のように、地域住民及びゴルフ場などから本件道路に対する苦情ないしは希望意見などについて、その申入れを受けた埼玉県川越土木事務所あるいは川越市などにおいてはその頃漸く本件道路の状況について検討するようになつたのである。そして、関係職員内部における考えとしては本件道路の場合諸般の事情を総合的に考え、付替え案が昀も望ましいものとの考えが起こつてきたのである。右の件につき苦情等の申入れ先は、その当時までは地元の川越市もしくは埼玉県川越土木事務所、狭山市等であつて、直接埼玉県の土木部に対し申入れがなされたことはなかつた。
二　本件変更処分に至るまでの経過
１　前述のとおり、本件道路に関する苦情の処理につき、地域住民が直接埼玉県土木部に訴え出てくるようなことはなかつたけれども、川越市建設部に対してはその頃までしばしば地域住民から、あるいは被告倶楽部からの苦情、希望等が寄せられていたので、これを直接聞いた当時の川越市建設部長Ｂは、昭和四二年九月中旬頃埼玉県土木部道路建設課を訪れ、同課長Ｃに面会し、右の趣旨を伝えるとともに善処方を申入れてきたのである。その際、右建設部長は本件道路について詳しい事情を逐一説明し、川越市側の意見としては、むしろこの際本件道路の付替え工事に踏みきつた方がよいし、地域住民の公益のためにはそのようにすべきであるとの陳情をした。
２　川越市建設部長から前記の如き趣旨をきいた埼玉県土木部道路建設課長は右建設部長に対し「申入れの趣旨はまことに結構であるが、県としては予算措置が困難なので当分の間実現することは実際上不可能である。」旨返答した。ちなみに、その当時のこの種の道路工事に対する埼玉県の年間予算は僅か二億七二〇〇万円にすぎず、急に右のようなことを申入れられても全くどうすることもできない状況であつた。
３　しかし、右のようなことを契機として、埼玉県としても本件道路の問題に対しようやく本腰を入れるようになり、土木部内において付替え工事すなわち新道建設について本格的な検討を始めることとなつた。埼玉県の道路行政を担当する土木部の道路建設課としては、道路行政の運営に当つては大局的、全県的に考えをいたして行なわなければならず、当時としても本件道路の如き問題が発生する以前から埼玉県各地において道路改良工事の必要が要請されていたが、それをすべて一率に実行するための膨大な予算措置は望み得ず、予算的に裏付けをされた箇所から順次実現されることになるのであり、予算の裏付けのない限り企画されてから数年若しくは遅いものに至つては二〇年近くかかる例もあるのである。また数ある企画の中には、その構想及び必要性は十分に是認されながらも、予算措置がどうしてもとれないばかりに実現されないものさえ現にあるのである。県の道路建設課長としては、道路行政と予算との関係が以上のような状況であることに鑑み、陳情にきた川越市建設部長に対し前述のような回答しかすることができなかつたのである。４　なお、右の川越市建設部長の陳情があつた後、被告倶楽部からもその支配人であるＤが埼玉県庁を訪れ、土木部に対して本件道路に関し川越市と同じような趣旨を申入れる陳情がなされたが、その当時直接右倶楽部支配人に面接した道路建設課長は、川越市に対してと同様、趣旨、構想においては全く妥当と考えられるが、予算の裏付けという点からこの実現は容易ではなく、また実現するとしてもある程度将来のことになる旨を回答したのである。
５　以上のような事実に基づき、埼玉県土木部道路維持課長は、昭和四二年一一月下旬頃現地ともいうべき川越市、狭山市及び＜地名略＞を訪れ、本件道路を廃止して新たに県道を付替える計画案と本件道路を廃止した一部については新道開通後に市町村道に認定することについて協議したところ、川越市、狭山市及び＜地名略＞ともその付替計画案について積極的な賛同を示したのである。その結果、県としては、現地三市町の同意もあつたので、道路網全体の機能からみてゴルフ場の中の道路よりも西側に付替えることがその地域における開発と環境の調和をはかるうえで道路行政上昀も公共の福祉を増進するものであると判断したのである。６　しかし、この計画を実現するためには前述したとおり、予算の裏付けがなければ着手することもできないので、早急な実現は望めなかつたが、これに対しその後、被告倶楽部からのもし右のような工事計画が早急に実現することができるならば、地域の発展に寄与するためにも一切の費用を被告倶楽部において負担しても結構であるとの申し出に接したのである。
７　右申し出に接してから、埼玉県土木部と被告倶楽部との両者の間において詳細について折衝がなされ、その結果昭和四四年一月一七日付で「県道笠幡狭山線道路改良工事施工協定」が締結されたのである。右協定書によると、工事費の概算総額を六三五〇万円也とし、これを全額被告倶楽部が負担することとなつていたが、その後、昭和四六年一〇月一三日付で「県道笠幡狭山線道路改良工事施工変更協定」が締結され、右金額は金六九一〇万円に増額されている。８　新旧道路敷の交換については、県側としては道路建設課、道路維持課及び管財課において種々協議をした結果、前記昭和四四年一月七日付協定書第五条のとおり、「道路改良工事により新たに道路敷となる区間のうち社団法人霞ヶ関カンツリー倶楽部の所有にかかる土地と不用になる建設省所管にかかる道路敷については、道路法九二条四項の規定に基づき別途手続により交換するものとする。」とされ、また第六条においては、廃道敷の閉鎖について「廃道となる部分の道路としての閉鎖は甲（被告知事）、乙（被告倶楽部）協議のうえ行なうものとする。」と規定されたのである。
９　この後、被告知事は、川越市、＜地名略＞、狭山市の全面的な協力の下に新道敷地の買収に着手したが、このとき被買収者に対して旧道（本件道路）を閉鎖する旨を告げなかつたという事実は全くなく、県の説明者は各説明会において説明している。なお、説明会の状況は次のとおりである。
（一）　昭和四四年二月一二日、川越市上野公民館において被買収者二八名を対象として説明会が催された。このときの説明者は
川越土木事務所工務課長　　　　Ｅ　外二名
川越市建設部土木課土木係長　　Ｆ
同市霞ヶ関支所員　　　　　　　一名
であり、説明事項は、工事の概要、用地面積、物件等についてであつた。（二）　昭和四四年三月二四日、川越市上野公民館において被買収者二八名を対象として説明会が催された。このときの説明者は
川越土木事務所工務課長　　　　Ｅ　外一名
川越市建設部土木課長　　　　　Ｇ
であり、説明事項は、工事関係についての地元の要望の聴取、単価の説明、各個人の用地に対する所有権の確認等の事柄であつた。


（三）　昭和四四年二月一三日、＜地名略＞下大谷沢公民館において被買収者二二名を対象として説明会が催された。このときの説明者は
川越土木事務所工務課長　　　　Ｅ　外二名
日高町土木課土木係長　　　　　Ｈ　外一名
であり、説明事項は、工事概要及び用地面積、物件等の説明であつた。（四）　昭和四四年四月二日、＜地名略＞下谷沢公民館において、被買収者二二名を対象として説明会が催された。このときの説明者は
川越土木事務所工務課長　　　　Ｅ　外一名
日高町長　　　　　　　　　　Ｉ　外二名
であり、説明事項は、工事関係について農道、排水その他の要望箇所の聴取、用地、物件、単価等の説明及び各個人の用地に対する所有権の確認等であつた。（五）　昭和四五年四月三〇日、＜地名略＞下大谷沢公民館において説明会が催さ
れたが、説明者は
川越土木事務所工務課長　外一名
同事務所用地課長
日高町長　外二名
であり、説明事項は、工事関係、用地関係に関する件であり、その際は活発な質疑応答がなされた。
１０　昭和四六年一一月一七日、新道の工事が完成し、同時に検査も終了した。新道も名称は「笠幡狭山線」であり、道路の種類は県道である。また区間も川越市＜地名略＞地先から狭山市＜地名略＞先までであり、旧道と全く同じであるが、道路の幅員は八ないし一〇メートルとなつて旧道より相当広くなつており、又延長も二、二八〇メートルとなり、旧道より二八〇メートル長くなつている。１１　かようにして、昭和四七年二月四日、道路法一八条一項の規定に基づき埼玉県告示第一四五号をもつて本件変更処分がなされ、また同日、付替えの道路について道路法一八条二項の規定に基づき埼玉県告示第一四六号をもつて道路の供用の開始がなされたのである。告示の明文にあるとおり、その関係図面は土木部道路維持課において告示の日である昭和四七年二月四日から三〇日間一般の縦覧に供せられたのである。
（本件変更処分が違法であるとの主張に対する反論）
一　手続上の違法について
告知、聴聞等の制度は、国又は公共団体等の公権力が国民に不利益な処分をするなどの際に国民の権利を保護するために設けられた制度であるが、道路行政は地域住民の生活に密接な利害関係を有するのであるからたとえ明文の規定が存しないとしても告知、聴聞の手続をなすべきであるとの原告らの主張には賛同できない。法がこのような手続を要するものとして明文の規定をおくかどうかは、もつぱら立法政策上り問題であり、したがつて、本件の場合のように特に聴聞等の手続きを定めていないものについては、これらの手続きがなされなかつたとしても、原告らの主張するような違法は全く存しないというべきである。
なお、本件変更処分が、法の定めるところに従い、一定の期間所定の場所に縦覧において供せられたことは、前記のとおりである。
二　内容の違法について
旧道が延長二、〇〇〇メー１ルであるのに対し、新道が二、二八〇メー１ルであることは原告の主張どおりであるが、その他利用状況等については原告らの主張する事実と相違する。
道路の代替性の有無の問題は、あらゆる事情を総合的に検討して判断すべきものであり、その意味において被告知事としては諸般の事情を精細に審究した結果、本件付替工事が道路行政運営上昀も妥当なものと判断し、これを行なつたものであり、代替性がないとの原告らの主張は失当である。
三　被告知事の権限濫用について
１　道路の整備は一口に言つて道路交通の安全と円滑の増進をはかり、社会経済基盤の強化に寄与し、公共の福祉の増進を目的とするものである。すなわち、道路はこのように公共性の高いものであり、かつ一般公衆の用に供する自由使用の公物である。したがつて私人の自由な意思によつて道路を作つたり、変更しうる性格のものではない。
更に道路は地域の土地利用又はその計画などの骨格をなすものであるから、道路交通の他に生活環境作り等の幅広い考え方で道路の改良工事を行なわなければならないものである。
２　以上の観点からこれをみるに、本件道路付替工事は決してゴルフ場拡張のための犠牲となつたような工事では全くなく、すなわちこのような道路改良工事が始めから被告倶楽部の利益目的のためになされたことは絶対にない。本件道路付替工事によつて昀も大きい利便を受けているのは、新道を自由に交通しうる通行者と地域住民である。
被告倶楽部からの強力な働きかけが推測しうるとか、地域住民の犠牲において被告倶楽部の利益を図るためにのみなされたものであるなどという原告らの主張は、全くの邪推と偏見にすぎない。
３　埼玉県における道路行政の担当者である被告知事としては前記１に述べたような広い観点から道路行政の運営に当つていたものであり、前記（事実関係の主張）において述べた事情を種々検討し、地域住民の意思を尊重し、その福祉を増進させるために本件道路付替工事を実施し、本件変更処分をなしたものであり、原告らの主張は失当である。
（特別事情による請求の棄却）
一　原告らは予備的に本件変更処分の取消の請求をしているが、仮に本件変更処分が違法であつて取消されるべきであるとしても、以下に述べる理由により右請求は棄却されるべきである。
二　仮に原告らの右請求が認められると、その結果すでに廃道になつた旧道は復活されなければならないが、それと同時に新道を全面的に廃止して元の山林原野に復元させなければならないことになる。それは、道路が付け替えられたために道路法一八条一項の規定により本件変更処分が行なわれたものであるが、この処分は、旧道についてはその供用を廃止し、それに関連して代替的性格を有する新区域についてはその供用を開始するという一連の手続を行なう行政行為であることの当然の結果である。従つてまた、本件新旧道の敷地についても道路法九二条四項の規定によつて交換したものである。


三　しかしながら、新道は川越・狭山地域を結ぶ県道として交通量も極めて多く、地域における産業、文化の上からみて、また地域住民の日常生活に対する貢献度からみても、一日も欠くことのできない重要な路線となつており、たとえ旧道が復活しても、この道路の幅は狭く、車のすれちがいもできない程で新道の如き役割を果させることは事実上不可能であり、その意味において新道が廃止された場合、地域住民は回復することのできない著しい損害を蒙ることは明らかである。したがつて、本件変更処分が仮に取り消さるべきであるとしても、右取り消しにより公の利益に著しい障害を生ずること必至であり、本件変更処分を取り消すことは公共の福祉に適合しないと認める場合に該当する。
第四　被告倶楽部の主張
（請求原因に対する認否）
一　第一項の認否は被告知事のそれと同じ。
二　第二項の認否は被告知事のそれと同じ。
三　第三項の認否は、２の（六）及び（一〇）を除き、被告知事のそれと同じ。２　の（六）の事実は不知。同尚の事実は認める。
四　第四項の認否は被告知事のそれと同じ。
五　第五項の認否は被告知事のそれと同じ。
六　第六項の認否は被告知事のそれと同じ。
七　第七項の認否は被告知事のそれと同じ。
八　第八項の認否は被告知事のそれと同じ。
九　第九項の事実は認める。
一〇　第一〇項の認否は被告知事のそれと同じ。
一一　第一一項の認否は被告知事のそれと同じ。
（被告倶楽部の反論）
一　被告知事の主張中、（事実関係の主張）及び（本件変更処分が違法であるとの主張に対する反論）を援用する。
二　本件変更処分の手続の違法について
１　本件変更処分について、道路法上なんら告知、聴聞を行なうべき規定は設けられていない。特に告知、聴聞を必要とする場合にはその旨を法文上明記すべきであつて、法文上その規定のないものについて憲法条文をもつてその必要を主張するのは憲法の濫用と考えられる。
原告らは道路法七一条三項、一項、二項を挙げているが、右規定は本件変更処分に適用されるべきものではない。
いかなる法規も国民の権利、自由、福祉に関連のないものはないので、原告らの主張をもつてすれば一切の行政手続はすべて告知、聴聞を必要とすると解されるので、原告らの主張は失当である。
２　たとえ告知、聴聞が法規上必要であるとしても、現実には数度にわたる説明会が行なわれたのであつて、その間何らの反対もなかつた。説明会と称しても告知、聴聞とは内容的に同一であつて、告知、聴聞がなかつたとする原告らの主張は失当である。
三　本件変更処分の内容上の違法について
旧道はゴルフ場の中央を貫通していて、その両側は一軒の家もない。しかるに、新道はその西側には約五〇ないし一〇〇メートルの田畑を隔てて数十戸の農家が存在し、新道の利用価値は旧道の比ではない。
四　被告知事の権限濫用について
１　新道敷地の売買に際し、被告倶楽部が地主に協力金を支払つたが、それは、当初埼玉県が提示した坪単価を地主は一応諒承しながら後日値上げの要求があつたので、被告倶楽部は、本件の道路付替工事が被告倶楽部のためにも危険防止の意味において有益なので、この付替工事を完成さすため右の差額を協力金名義で負担することにしたものである。
地主、との覚書が埼玉県と地主との売買契約に先立つて作成されたことはない。２　旧道廃止後川越市が一部のみ市道と認定したのは、人家がある部分を認定したのであつて、その余の部分は人家が一軒もないので認定の価値がないのである。
五　本件各土地の交換について
被告倶楽部は、昭和四七年四月二八日、埼玉県との間において自己所有地と本件一土地とを、建設省との間において自己所有地と本件二土地とを、各交換した。すなわち、新道敷地の計画予定地に被告倶楽部の所有地が存在していたので、埼玉県知事としては、これが取得について買収、使用貸借、地上権等の方法はあるが、本件道路（旧道）のうち市町村道認定部分以外に不用物件があることを考慮し、道路法九二条四項に基づき被告倶楽部との間に右交換契約を締結したものである。なお、本件一土地は埼玉県所有の土地であるから、被告知事がそのまま直接に被告倶楽部と右交換契約を締結し、本件二土地は国（建設省所管）所有の土地であるので、道路法九二条四項に基づき建設省所管国有財産部局長としての被告知事の同意を得た後、道路管理者としての被告知事が被告倶楽部と右交換契約を締結したものである。
第五　証拠（省略）
○　理由
一　被告知事の本案前の主張について判断する。
１　原告らが、いずれも埼玉県の住民であること、被告知事が、昭和四七年二月四日、埼玉県告示第一四五号により本件変更処分をなし、同年四月二八日、被告倶楽部との間で本件各土地（当時本件土地は埼玉県の所有）を被告倶楽部所有の土地と交換し、本件一土地については、埼玉県から被告倶楽部に対する別紙物件目録一記載の所有権移転登記がなされ、本件二土地については国（建設省）から被告倶楽部に対する所有権移転登記がなされているところ、原告らが、昭和四八年二月五日、埼玉県監査委員に対し、本件変更処分は、違法、不当な財産管理であり、旧道敷地にあたる本件各土地の処分は、違法、不当な財産処分であるからその是正を求めるとして監査請求をなしたところ、埼玉県監査委員は、同年一二月三一日、原告らに対し、違法、不当な処分とは認められない旨の監査結果を通知したことは、当事者間に争いがない。
２　そこで、本件訴が、地方自治法二四二条の二に基づく住民訴訟として適法なものであるか否かを判断することとする。


地方自治法に規定する住民監査請求及び住民訴訟の制度は、住民自治の原則を根底にして、住民に対して地方自治参加の機会を与えようとするものであり、右制度は、同法第二編第五章に規定する事務の監査請求等の直接請求の制度が、一定の厳格な要件の下に、住民に対し、地方公共団体の事務執行の全般にわたり不正の防止、匡正の機会を与えようとするのとは異り、地方公共団体の機関や職員による財政上の腐敗行為を防止、匡正する措置の一環として設けられた制度である。すなわち、この制度は、地方公共団体の公金、財産、営造物等が、その住民の公租、公課から形成されるものであつて、その使用、管理、処分はいずれも住民全体の利益のためになされるべきものであるから、地方公共団体の機関や職員の違法、不当な財務会計上の行為によつて生ずる地方公共団体の損失を住民の手で自ら防止、匡正し、もつて地方公共団体、ひいては地方公共団体の財産の享有者であり、かつ経費の負担者である住民各自の利益を擁護しようとする目的に出るものである。右の趣旨で直接請求の場合と異り、住民一人でもなすことができる住民監査請求ないし住民訴訟の対象となる行為は、地方公共団体の長もしくは委員会もしくは委員又は職員の行為のうち、違法（住民訴訟の対象は違法な行為に限定される。）もしくは不当な（一）公金の支出、（二）財産の取得、管理もしくは処分、（三）契約の締結もしくは履行、（四）債務その他の義務の負担という四種の財務会計上の行為又は違法（住民訴訟の対象は違法な怠る事実に限定される）もしくは不当に公金の賦課もしくは徴収もしくは財産の管理を怠る事実に限定されているのであつて、これ以外の非財産的な一般行政処分についてまでこれを対象とするものではないことは右制度の趣旨から明らかである。従つて財務的処理を直接の目的としない非財産的目的のためにする行為が、たとえ財務処理と表裏一体をなし、結果的に地方公共団体の財産の経済的価値に何らかの影響を及ぼすことがあるとしても、この点を把え本質的に性質を異にする財務処理を目的とする財産の管理等にも当るとし、原告主張のように住民監査請求ないし住民訴訟の対象とすることはできないものというべきである。
しかして、道路法一八条一項に基いて行われる道路区域の変更処分とは、道路を構成する敷地の幅員及び長さによつて示されている従来の道路の区域に新たな区域を追加し、又は道路の区域の一部もしくは全部を廃止してこれに代るべき新たな道路区域を決定するという一連の手続行為を行う行政処分であり、道路の一部を変更する場合は、路線の起点、終点又は重要な経過地点を変更する場合を除き、すべて道路区域変更によつてなされるものであつて、その本質は全体として道路区域の決定と同じく道路の範囲を変更して新たに確定する行政上の確認行為と異るものではないというべきである。
本件変更処分も成立に争のない甲第一号証、乙第一〇号証によれば、本件県道笠幡狭山線の当該区間については、路線の起終点又は重要な経過地には関係がないとして、道路法第一八条第一項の規定に基づき被告知事が道路区域の一部を廃止してこれに代るべき新たな道路の区域を決定したものであり、交通の発展に寄与し、公共の福祉を増進することを究極の目的とし道路網全体の機能を勘案し、ゴルフ場の中を通すよりも西側へ付替えることがその地域における開発と環境との調和を図る上で道路行政上昀も適切なルートであるという考えに基づいてなされた道路法に基づく公物管理のための行為であつて道路として管理される区域を明確にすることを主眼とするものであり、財務的処理すなわち公有財産の財産的価値に着目して行う管理行為とは性質を異にするものであるといわねばならない。道路区域の変更によつて旧区域にかかる道路を構成していた敷地（不用物件）は同法九二条一項に規定する不用物件の管理期間の経過と同時に自動的に行政財産から普通財産に切換わることになる（この意味で結果的には道路区域変更処分には停止条件付供用廃止処分も含まれるといえる）としても、右変更処分自体はあくまでも前記行政目的のためになされるものであり、行政財産を普通財産に切換えることを本来の目的としもしくは新旧の道路の区域内に存在する土地の財産的価値の維持保全又はその実現を目的としてなされるものではないのであつて、右処分が停止条件付で行政財産を普通財産に切換る効力を生ずること自体を把えて右処分をもつて財産管理行為とするととはできず、当該財産（不用物件）が結果的に公共の用に供されなくなることを意味するにすぎないといわねばならない。従つて本件変更処分をもつて住民訴訟の対象となる財務会計上の行為ということはできず、主位的に本件変更処分の無効確認を、予備的にその取消を求める原告らの被告知事に対する本件訴は、いずれも住民訴訟として法が許容している範囲外の行為を対象としたものであるから不適法であるといわざるを得ない。
もつとも、前掲甲第一号証によれば、埼玉県監査委員は、原告らからなされた本件道路区域変更処分のうち廃道にかかる部分の取消を求めた監査請求が所要の法定要件を具備しているものと認めて受理し、監査対象事項を、「廃道としたいわゆる旧道路敷（不用物件）の処分が適正に行われたかどうか」について、地方自治法第二四二条第一項の規定による違法もしくは不当財産処分があつたとは認められないものと判断したのであるが、監査委員が原告らの監査請求は右のように法定要件を具備し適法と判断した（ただしその理由は示されていない）ことによつて本来不適法である被告知事に対する前記監査請求及び本件訴が適法とされる理由はなく、かつ監査委員にはかかる監査請求を適法なものとする権限はないものというべきである。
二　次に被告倶楽部に対する原告らの訴の適否について検討すると、被告知事の前記道路区域変更処分が前記のとおり住民監査請求ないし住民訴訟の対象とならず不適法である以上、右変更処分がその対象となり、行政処分たる行為の無効又は取消の請求（地方自治法二四二条の二第一項第二号）が適法として認容され本件土地が普通財産ではなく行政財産であり、もしくは行政財産であつたことになることを前提として埼玉県に代位して被告倶楽部に原状回復又は妨害排除を求める請求（同条の二第一項四号）もまた不適法であるといわねばならない。なお、同号の請求自体は必ずしも第二号の請求を前提とするものではなく、これとは別個独立に住民訴訟の対象となり得るものであり、前掲甲第一号証によれば、前記監査請求につき埼玉県監査委員は監査対象を前記のとおり旧道路敷部分（不用物件）の処分自体の違法性の有無として把え、本件道路区域変更処分の無効取消を前提としないものとしての本件土地の処分の違法の有無についても判断していることが認められるが、これによつて前記結論が左右されるものでないことは前記のとおりであるうえ本訴においては、原告らは本件土地が普通財産となつたことを前提としたうえで旧道路敷部分の処分の違法を理由として、埼玉県に代位して、被告倶楽部に対し原状回復又は妨害排除を求めるものでないことは主張自体に徴して明らかである。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人清水紀代志、同堀廣士及び同富田均連名の控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官吉川壽純の答弁書に記載されているとおりであるから、これらを引用する。
第一　法令の解釈適用の誤り、審理不尽の違法及び事実誤認の主張について
一　弁護人の主張
控訴趣意書の所論は、
（一）　原判決は、被告人は、他一名と共謀の上、法定の除外事由がないのに、へい死した牛の肉を販売した旨の事実を認定し、これに対し食品衛生法三〇条一項、五条一項を適用したが、被告人が販売した牛肉は、正規のと畜場でと殺された牛の肉ではなく、その意味では合法的なと殺等の処理を経た牛肉ではないけれども、その相当部分は非合法的にではあるがと殺された生体牛の肉であるところ、食品衛生法五条一項にいう「へい死した獣畜」とは、「へい死」すなわち「たおれ死ぬ」という言葉の意味から明らかなとおり、と殺したものを除く死んだ獣畜を意味し、この場合のと殺は合法的なと畜場におけると殺であると、それ以外の非合法的なと殺であるとを問わないと解すべきであって（大阪高等裁判所昭和二六年一一月一九日判決・高裁刑集四巻一一号一四九七頁参照）、それにもかかわらず、原判決は、非合法なと殺による獣畜は「へい死した獣畜」に当たると解したものと考えられるから、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の解釈適用の誤りがある。
（二）　かりに原判決が、「へい死した獣畜」とは合法的であれ非合法的であれと殺によるものを除く死んだ獣畜をいうものと解したとすれば、原判決には、被告人が販売した牛肉の中に、と殺された牛の肉がなかったかどうか、これがあったとすればその数量はどうであったかについて検討しなかった審理不尽の違法がある。（三）　ところで、本件において被告人の販売した牛肉の相当部分は、生きたままへい獣処理場でと殺された牛の肉であるから、右（一）で述べた理由により、少なくともこの部分は、「へい死した獣畜」の肉に当たらない。また、被告人は、本件販売にかかる牛肉の全部又は少なくとも大部分については、これが血抜きの良い生体と殺による肉であると認識していたから、被告人には食品衛生法五条一項所定のへい死した獣畜の肉を販売したことの故意がない。従って、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある、というのである。
二　当裁判所の判断
<要旨>よって検討すると、辞典によれば、「斃死」とは「たおれ死ぬ」と説明されているので（諸橋・大漢和辞典</要旨>修訂版五巻五五九頁参照。原文は旧仮名遣い）、獣畜の斃死とは、あたかも獣畜が疾病、負傷、災難（飼料を喉に詰まらせることによる窒息を含む。以下同じ。）のような非人為的な原因により死ぬこと（以下、かりに「非人為死」という。）を意味し、と殺死等の人為的な原因による死（以下、かりに「人為死」という。）を含まないと考えられないではない。しかし、（ア）「斃」という文字には、「たおれ死ぬ」という意味ばかりではなく、「たおし殺す」という意味もあること（諸橋・前掲辞典前同箇所参照）、（イ）へい獣処理場等に関する法律（昭和三二年法律一四〇号）一条二項は、「この法律で『へい獣』とは死んだ獣畜をいう。」と規定し、その死について非人為死、人為死というような死の態様を問うていないこと、（ウ）「屠」という文字には、「畜類をさく」その他の意味もあるが、「ころす」の意味もあり（諸橋・前掲辞典修訂版四巻一六二頁参照）、「斃」と「屠」の両文字の各意味内容には、人や獣を「ころす」という点で一部共通するところがあること等の諸点を総合して考察すれば、漢語としての「斃死」の意味のさらに詳しい詮索はさておき、少なくともわが国の法令用語として獣畜の「へい死」の意味を考えるとき、以下のような見解、すなわち、「へい死」とは「と殺」による死と相容れない概念であり、この「と殺」の中には、と畜場法（昭和二八年法律一一四号）上適法なと殺ばかりでなく、たとい密殺であっても、いやしくもと殺、すなわち、肉、臓器等を得る目的で獣畜を殺すことはことごとく含まれ、それによる獣畜の死は一切「へい死」には当たらないとする見解は、いささか「へい死」についての文字解釈にとらわれ、「へい死」の範囲を狭く解釈しすぎる嫌いがあり、むしろ、そうではなく、食品衛生法五条一項にいう獣畜の「へい死」とは、必ずしも非人為死（斃死した場合）に限らず、人為死（斃死せしめた場合）をも含み、また、この人為死は必ずしもと殺による死をことごとくは排斥するものではないと解し（なお、大審院の判決の中に、と殺ではないが、馬を殺した場合について「斃死せしめた」との語を用いている例がある。大審院昭和八年一一月二〇日判決・刑集一二巻二〇六五頁）、その上で、食品衛生法及び関連法令の各趣旨、各規定の内容、相互の関連等を十分に勘案して「へい死した獣畜」の意味を決定するのが相当と考えられるのである。そこで、まず、この見地から食品衛生法の規定を見ると、同法は、「飲食に起因する衛生上の危害の発生を防止し、公衆衛生の向上及び増進に寄与することを目的とする。」（一条）とし、販売の用に供する食品等の製造等は清潔で衛生的に行われなければならない（三条）とした上、不衛生食品等の製造、販売等の禁止（四条）、健康に無害であることの確証のない新食品の販売の禁止（四条の二）、一定の疾病にかかり、若しくはその疑いがあり、又はへい死した獣畜の肉等の販売等の禁止（五条）、人の健康を害するおそれのある食品添加物等の製造、販売等の禁止（六条）を定め、右のうち四条以下の違反行為に対しては罰則（三〇条、三一条一号）を置き、もって、これらの規定においては、主として食品の製造ないし流通の過程につき規制規定を設けることにより同法の前記目的の達成に寄与させようとしていることが窺われる。


つぎに、食用の獣畜の肉等の規制に関する現行の法制を見ると、一方において、と畜場法は、例外的な場合を除いて、と畜場以外の場所において食用に供する目的で獣畜をと殺、解体することを禁止した上（九条一、二項。違反行為に対する罰則は一六条二号、一九条）、と畜場において獣畜をと殺、解体するにはそれぞれ事前に都道府県知事（一五条により、実際上は知事により任命されたと畜検査員が担当する。以下同じ。）の行う検査を経なければならず（一〇条一、二項。罰則一六条三号、一九条）、解体された獣畜の肉等をと畜場外に持ち出すには事前に都道府県知事の行う検査を経なければならないとしており（一〇条三項。罰則一六条三号、一九条）、都道府県知事の行うこれらの検査は、同法施行令五条所定の方法により同法施行規則別表第一に掲げる疾病の有無について行うものとされている（と畜場法一〇条五項、同法施行令五条、同法施行規則六条）。さらに、他方において、食品衛生法五条一項は、前述のとおり、省令をもって定める疾病にかかり、若しくはその疑いがあり、又はへい死した獣畜の肉等を食品として販売すること等を禁止しているが、右疾病は、同法施行規則二条一項、同規則別表第一によると、すべてと畜場法施行規則別表第一に掲げられている疾病の範囲内にあること、及び、食品衛生法自体は、獣畜の肉等を食品として流通させるのに先立ち、一律にこれらの疾病の有無を検査する手続を定めていないこと（ちなみに、同法一七条一項所定のいわゆる臨検検査は、このような検査手続ではなく、また、同法五条一項但書は、へい死した獣畜の肉等であっても吏員が飲食に適すると認めた場合につき例外的にその食品としての販売等を許容する旨を定めたにすぎないものである。）から見れば、現行法制上、獣畜の肉等を食品として流通させることの適否の判定は、一般的にはと畜場法所定の検査によりこれを行うこととされていることが窺われるのである。
このような法制であるから、少なくとも、食用に供する目的でと畜場法上適法にと殺、解体された獣畜でない死亡獣畜の肉等は、前記と畜場法施行規則別表第一所定の疾病の有無が不明であり、一般的に食品としての衛生に配慮した適切な処理や取扱いを期待し難く、病原微生物に汚染され、有害物質が付着し、あるいは腐敗し、若しくは変質する等の危険性を伴うことを避け得ず、このような獣畜の肉等を食用に供することは、当然衛生上の危害を発生させる危険性があるものである。それゆえ、右のような死亡獣畜の肉等は、その獣畜が病気、負傷、災難により死亡したものであると、生体状態でと殺等により殺されたものであるとを問わず、その食品としての販売を禁止する必要があるといわなければならない。なお、と畜場法一一条は、「何人も、第九条〔獣畜のと殺又は解体〕第二項の規定に違反してと畜場以外の場所で解体された獣畜の肉若しくは内臓、又は前条第三項（同条第四項において準用する場合を含む。）の規定に違反して持ち出された獣畜の肉若しくは内臓を、食品として販売（不特定又は多数の者に対する販売以外の授与を含む。）の用に供する目的で譲り受けてはならない。」と規定し、さらに同法一七条一号は、違反行為に対する罰則を規定しているが、もともと同法は、と畜場の経営及び食用に供するために行う獣畜の処理の適正を図る観点（同法一条参照）から規制規定を設けているものであって、食品の流通過程の規制をも含む食品衛生法とは必ずしも規制対象を同じくするものではなく、すなわち、と畜場法の右規定は、同法九条二項及び一〇条三項の規定の実効性を担保するためのものであり、これらの規定に違反して解体され、又は持ち出された獣畜の肉等を食品として販売する行為等に対し食品衛生法五条一項、三〇条一項を適用して処断することを妨げるものではないと解されるのである。
以上のように考察すると、食用に供する目的でと畜場法上適法にと殺、解体された獣畜でない死亡獣畜は、食品衛生法五条一項にいう「省令を以て定める疾病にかかり、又はその疑いがある獣畜」と判定されたものを除いて、病気、負傷、災難により死亡したものであると、あるいは生体状態でと殺その他により殺されたものであるとを問わず、食品衛生法五条一項にいう「へい死した獣畜」に該当すると解するのが相当である（所論援用の大阪高等裁判所の判例とは、見解を同じくすることができない）。
なお、弁護人の意見の中には、食品衛生法五条一項は、食品としての販売等を禁止する対象として、「へい死した獣畜の肉」のほかに「省令を以て定める疾病にかかり、若しくはその疑いがあ」る獣畜（以下、「病畜」というときはこれを指す。）の肉を掲げているところ、後者のような病畜がと畜場に回わされて検査に合格することは考え難く、法が「へい死した獣畜」を右対象として掲げたのはこのような病畜を非合法的にと殺して販売することを念頭に置いていると考えられ、もし非合法的にと殺された獣畜はすべて「へい死した獣畜」に当たるとの解釈をとれば、右のような病畜の肉もこれに含まれることになり、かくては右条項において「省令を以て定める疾病にかかり、若しくはその疑いがあ」る獣畜を掲げ、その肉の販売等を禁止した意味がなくなってしまう旨を述べるところがある（当審弁論要旨参照。）しかし、右条項にいう「省令を以て定める疾病にかかり、若しくはその疑いがあ」る獣畜とは、同条項が病畜の乳の販売等を禁止している点から明らかなとおり、必ずしも死んだ獣畜だけを指すものではないから、同条項中の病畜についての規制規定の意味がなくなってしまうとはいい得ず、弁護人の意見は当を得ないものである。
以上のとおりであって、所論が、「へい死した獣畜」の意味を所論主張のように解釈することを前提として、原判決の法令の解釈適用の誤り、審理不尽、事実誤認を主張するのは、その前提において失当であるといわなければならない。そして、本件において被告人が販売した牛肉が、すべて、食用に供する目的でと畜場法上適法にと殺、解体された牛の肉でないこと及び被告人がこのことを認識して販売したことは、関係証拠により明らかなところであるから、食品衛生法五条一項違反の罪の客体及び故意の成立要件の充足にも欠けるところはないと認められる。すなわち、原判決には、何ら所論法令の解釈適用の誤り、審理不尽の違法、事実誤認は認められない。論旨は理由がない。
第二　量刑不当の主張について


控訴趣意書の所論は、かりに被告人が有罪であるとしても、被告人が本件において販売した牛肉は鮮度の良いものであったから、原判決が「量刑の理由」の中でいうような有害かつ危険なものではなかったこと、被告人の本件販売による利益は、被告人の他人（Ａ）に対する債権が回収不能となったり、経営資金捻出のために被告人所有の土地の売却代金を充てたりしたことにより、結局被告人の手元には残らず、被告人の本件事業は赤字に終ったこと（被告人に利得があったかのごとき原判決の判断は事実誤認である。）、被告人の仕入先であるＢ株式会社及びその代表者に対する裁判の量刑（各罰金一五万円）との均衡、さらに、被告人には前科がなく、すでに一切の食肉関係の仕事から足を洗い、本件を反省していること等を考慮すると、原判決の量刑は不当に重いというのである。
よって、原裁判所が取り調べた証拠を調査し、当審における事実の取調べの結果をも併せて検討すると、以下のとおりである。
すなわち、被告人は、自己の債務者Ａがへい死獣畜処理業者より動物用飼料であるへい死した牛の肉を仕入れてこれを食用肉として販売した利益の中から、自己の債権の回収を図っていたところ、その後被告人自身が右業者と取引きをすることになり、自己が代表者をしている鋼型型枠の製作その他を目的とするＣ株式会社の名をＤ株式会社と改め、また、飼料等の売買を定款上会社の目的に加え、当時右債権回収等を手伝わせていた原審共同被告人Ｅと共謀の上（もっとも、Ｅは、被告人から給与を受け、実質上従業者的立場にあるにすぎなかった。）、飼料の販売にかこつけて、へい死した牛の肉を食用肉として販売することを企て（なお、原判決は、Ｄが「食用肉の販売を目的とする」ものと判示しているが、食用肉の販売は、定款上の目的ではなく、事実上の目的であった。）、へい死獣畜処理業者からダンボール箱詰めの動物用飼料である牛肉を仕入れ、他方食用肉業者の名のついたダンボール箱を用意し、郡山市内において箱を詰め替えた上、首都圏等の食用肉業者に販売したものであり（もとより食用肉業者もへい死した牛の肉であることを承知した上での取引きであった。）、本件起訴にかかる、原判決認定の犯行（以下、「本件犯行」という。）は、その一部であって、すなわち、昭和六二年五月二八日ごろから同六三年七月六日ごろまでの間五回にわたりへい死した牛の肉合計約一一トン三〇五キログラムを代金合計七四四万一五五〇円で食品として販売したものであり（なお、Ｄはもとより、被告人もＥも食肉処理販売業の許可を受けていなかった。）、本件犯行自体その規模が小さくないものであったのである。ところで、前述のとおり、食用に供する目的でと畜場法上適法にと殺、解体された獣畜でない死亡獣畜は、たとい生体状態でと殺されて解体されたものであっても、疾病の有無が不明である上に、その肉は、食品としての衛生に配慮した適切な処理や取扱いを期待し難く、外見上いかに新鮮であっても衛生上の危害を発生させる危険性を有するものであることを考慮すると、このようなへい死した牛の肉を食用肉として大量に流通に置いた被告人の本件犯行は、自己の利を図るためには敢えて一般多数の人々を欺き、その健康上の危険を顧みない著しく利己的かつ反社会的な性格の行為であるというほかはないものである。
また、被告人は本件犯行において、共犯者Ｅに比して主導的立場にあったことは、明らかなところである。
なお、所論中には、被告人に本件事業により利得があったかのごとき原判決の判断は事実誤認である旨をいう点もあるが、（ア）所論にいう被告人の他人（Ａ）に対する債権が回収不能になったことは、本件事業外のことであり、また、（イ）被告人が本件事業により相当の利益を得たことは、司法警察員作成の被告人の昭和六三年八月九日付け供述調書等により窺われるところ、被告人が自己の土地を売って二、〇〇〇万円を出資したとのことは、被告人が原審第二回公判でその旨を供述するだけで裏付けを欠くものであること等に徴して事実誤認があるとは認められない。被告人の本件事業及びこれに関連する事項の収支がどうであれ、被告人がへい死牛肉の販売によって相当高額の対価を得たことは明らかであり、また、本件行為の前記のような性格に消長を来たすものではない。さらに、被告人の仕入先の会社及びその代表者に対する裁判の量刑との均衡をいう点もあるが、本件と同事件とは事案を異にすると認められる（当審取調べにかかるＦの尋問調書参照。）以上のように考察すると、被告人の本件犯行の責任は、決して軽くはないといわなければならない。
それゆえ、被告人が販売したへい死牛肉から衛生上の実害が発生したという報告があったことの証拠はないこと（弁護人の請求により当審で取り調べた被告人の販売にかかる肉の一部についての販売後の検査の結果を含む。）、被告人は、へい死牛肉とはいえ、仕入れには意を用い、できるだけ鮮度の良いものを販売するように努力していたこと、被告人は前科がなく、現在は肉関係の仕事から手を引き、本件につき反省の情を示していることその他の、弁護人が主張する諸点に留意して検討しても、被告人に対し刑の執行を猶予するのが相当であるとは認められず、被告人を懲役一年及び罰金二〇万円（換刑処分一日四〇〇〇円）に処した原判決の量刑は、刑量の点においてもやむを得ないものと考えられ、これが重きに過ぎて不当であるということはできない（なお、所論中には、前記論旨第一における所論主張の法令解釈を前提として、被告人が本件において販売した牛肉の数量のうち違法な部分が大幅に減少するとして量刑不当をいう点もあるが、その前提の理由がないことは、前記第一の項で判示したとおりである。）。論旨は理由がない。よって、刑訴法三九六条により本件控訴を棄却することにして、主文のとおり判決する。


主　　　文
一　被告サンスター文具株式会社は、原告に対し、金二二〇万円及びこれに対する昭和五六年三月二四日から支払い済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告サンスター文具株式会社は、別紙目録一記載の各新聞に別紙一記載の文案の謝罪広告を各一回五号活字にて掲載せよ。
三　原告の被告サンスター文具株式会社に対するその余の請求及び被告【Ａ】に対する請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用は、原告と被告サンスター文具株式会社との間で生じたものは被告サンスター文具株式会社の、その余は原告の各負担とする。五　この判決の第一項は仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　原告
１　被告らは原告に対し、連帯して金一五〇〇万円及びこれに対する昭和五六年三月二四日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　被告サンスター文具株式会社は別紙目録一記載の各新聞に別紙二記載の文案の謝罪広告を掲載せよ。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告ら
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は文具類の製造販売を業とする会社であり、被告サンスター文具株式会社（以下「被告会社」という。）と原告は文具類の製造販売において競業関係にある。
２　原告は、昭和四三年頃から別紙物件目録記載の筆入れ（以下、「本件筆入れ」という。）を製造販売していた。
３（一）　被告会社は、本件筆入れが被告会社の有する後記実用新案権（以下「本件実用新案権」という。）を侵害するとして、昭和五二年二月二五日到達の書面（その内容は別紙三記載のとおり）をもつて、原告に対し本件筆入れが本件実用新案権に抵触する旨の警告をすると共に、同年五月頃、本件筆入れが本件実用新案権を侵害することを理由として本件筆入れの製造販売差止及び損害賠償請求の訴え（東京地方裁判所昭和五二年（ワ）第四一九〇号実用新案権侵害差止等請求事件）を提起し、昭和五四年一二月二四日、同訴訟において請求棄却の判決を受けたのにもかかわらず、同判決に対し控訴（東京高等裁判所昭和五四年（ネ）第三一二〇号実用新案権侵害差止等請求事件ー控訴棄却）し、更に上告（最高裁判所昭和五六年（オ）第三五四号ー上告棄却）した。
（二）　また、被告会社は、本件筆入れと同種のマグネツト式筆入れを製造販売している業者一一名に対し、原告に対するのと内容同一の警告をすると共に、昭和五二年三、四月頃、本件筆入れあるいは本件筆入れと同種のマグネツト式筆入れを取り扱つている問屋（岩出産業株式会社ほか）、小売店（西武百貨店、三越百貨店ほか）に対し、被告会社以外のマグネツト式筆入れは本件実用新案権を侵害するものである旨通告し、その仕入れ及び販売の停止を求め、被告会社以外のマグネツト式筆入れを仕入し、販売した場合には損害賠償を求める旨警告した。（三）　被告【Ａ】（以下「被告【Ａ】」という。）は、被告会社の顧問弁理士であり、被告会社の代理人として右（一）の警告をし、かつ、本件筆入れが本件実用新案権を侵害する旨の鑑定書を作成し、前記各訴訟においても被告会社の輔佐人として訴訟活動を行ない、被告会社の代理人である横山由紘弁護士及び被告会社社員らと帯同して右（二）の問屋、小売店に対する警告をした。４　しかしながら、次のとおり本件実用新案権は無効であり、かつ本件筆入れは本件実用新案権を侵害しない。
（一）　本件実用新案権（以下、その考案を「本件考案」という。）、及びその実用新案登録請求の範囲、構成要件は次のとおりである（別添実用新案公報参照）。
本件実用新案権
（１）　考案の名称　ケース
（２）　出願日　昭和四五年一一月二〇日
（３）　出願番号　実願四五ー一一五五七九
（４）　出願公告日　昭和四七年七月一三日
（５）　登録日　昭和四八年三月三〇日
（６）　登録番号　第九九六六二四号
実用新案登録請求の範囲
「皿形状のケース本体の壁面に永久磁石を埋着し且つ其の両者に磁極片を当接すると共に同磁極片を壁面外側に貫出せしめ、また上記のケース本体の蓋体に磁極片を取付けこれを上記の磁極片の端面に吸着せしめるようにすると共に磁極片の露出部の幅によつてケース本体の壁部と磁性片との間に指先挿入用の空隙を形成してなるケース。」
本件考案の構成要件
Ａ　皿形状のケース本体の壁面に永久磁石を埋着し、かつ、その両面に磁極片を当接すると共に同磁極片を壁面外側に貫出せしめてあること。Ｂ　右のケース本体の蓋体に磁性片を取付け、これを右の磁極片の端面に吸着せしめるようにしてあること。
Ｃ　磁極片の露出部の幅によつてケース本体の壁部と磁性片の間に指先挿入用の空隙を形成してあること。
Ｄ　ケースであること。
（二）　本件考案の右各構成要件のうちＡ、Ｂ、Ｄの各構成要件は本件実用新案権の出願前に公知公用のものであり、右Ｃの構成要件は、当業者によつて容易に推考しうる新規性のないものであつた。
そのため、本件実用新案権は昭和五五年三月三一日、特許庁の無効審決（昭和五二年審判第八四八四号無効審判事件）を受け、被告会社の提起した同審決の取消訴訟においても同審決の結論は維持され（東京高等裁判所昭和五五年（行ケ）第一四四号審決取消請求事件、最高裁判所（行ツ）第一三号）、本件実用新案権が無効であることは確定している。
（三）　次に、本件考案の構成要件Ｃは前記のとおり「磁極片の露出部の幅によつてケース本体の壁部と磁性片との間に指先挿入用の空隙を形成してあること。」であるが、本件筆入れのケース壁部と磁性片との間に指先挿入用の空隙は存在しないから、本件筆入れは本件実用新案権の権利範囲に属しない。このことは、前記３（一）の各訴訟によつて被告会社と原告の間において既に確定している。


５　被告会社は、本件実用新案権出願当時、本件実用新案権に前記４（一）記載の無効原因が存することを当業者として当然認識していたはずであり、かつ、被告会社には右認識をすべき次の事由がある。すなわち、
被告【Ａ】は弁理士として、昭和四三年七月二三日に【Ｂ】から、同年一一月三〇日に三和ポリマー株式会社から、それぞれ委任を受け、本件考案と同様あるいは類似する実用新案の登録申請をしたが、被告会社から本件考案の実用新案登録申請の委任を受け、その申請をしたのはその後の昭和四五年一一月二〇日であるから、本件考案に新規性がないことを当然認識していたところ、被告【Ａ】は、先順位である右【Ｂ】の考案及び三和ポリマー株式会社の考案を保留し、後順位である本件考案の登録申請手続を行い、これが登録されるに至つたのである。被告【Ａ】は被告会社の顧問弁理士として前記３（三）記載の各行為をしているのであるから、被告会社においても本件考案に新規性がないことを当然認識していたというべきである。
６　被告らは前記３（一）ないし（三）記載の各行為をした当時、本件筆入れが本件実用新案権の権利範囲に属するものではないことを認識していたというべきであり、仮にそうでないとしても、前記３（一）記載の第一審訴訟（東京地方裁判所昭和五二年（ワ）第四一九〇号実用新案権侵害差止等請求事件）の判決言渡により被告らの前記３（一）ないし（三）の各行為、就中、控訴及び上告は被告らの悪意によるものであるとの推定を受けるに至るというべきである。７　したがつて、被告会社の前記３（一）、（二）記載の各行為は不当な警告若しくは不当訴訟であり、いずれも不法行為を構成し、右各行為のうち訴え提起、控訴及び上告を除く行為は、不正競争防止法一条一項六号（虚偽事実の陳述、流布行為）に該当する。
また、被告【Ａ】は被告会社の顧問弁理士として、被告会社を指導し、被告会社の右不法行為、虚偽事実の陳述、流布行為をしないようにするべき義務があるのにもかかわらず、これを怠り、被告会社に協力して前記３（三）記載の各行為をしたのであるから、被告【Ａ】も不法行為の責任を免れない。８（一）　原告は、被告会社の前記３（一）、（二）の各行為により、昭和五二年三月以降、本件筆入れの販売を停止するの止むなきに至り、その当時の本件筆入れの在庫品二万三〇七〇本は販売不能となつた。右在庫品の総額は金七六一万三一〇〇円である。
（二）　原告は本件筆入れを、当時、年間五万本製造販売していたが、本件筆入れの製造販売によつて原告は少くとも一本当たり金一〇〇円の利益を得ることができたから、昭和五二年三月から三年間に少なくとも金一五〇〇万円の利益を得ることができた。
（三）　被告会社の前記３（一）、（二）記載の各行為と、原告の右（一）、（二）の損失との間には相当因果関係がある。すなわち、被告会社の右各行為の意図するところは、本件筆入れの製造販売の差止めであり、市場からの追い落しである。被告会社からの警告の後、原告があえて本件筆入れの製造販売を継続すれば、背徳者の烙印が押され、業界の指弾を受けることは必定であり、損害賠償を請求されるおそれもあるのである。
現に、被告会社の警告は文具業界にいち早く流布され、原告の本件筆入れについての取引は皆無となり、返品も相次いだ。
（四）　原告は前記３（一）記載の各訴訟のうち東京地方裁判所及び東京高等裁判所における訴訟について、原告訴訟代理人を訴訟代理人として選任し、報酬として金八〇万円を支払つた。右各訴訟を追行するには専門的知識、技術を要するのであるから、右訴訟代理人に支払つた報酬は原告の不当訴訟提起による損害である。また、原告は、本件訴訟を提起するについて原告訴訟代理人に金七〇万円の支払いを約した。
（五）　原告は、被告の前記３（二）記載の不法行為により著しく信用を失墜した。
その無形損害を金銭に見積ると金三〇〇万円を下廻ることはない。９　よつて、原告は被告らに対し、不法行為又は不正競争防止法一条一項六号、一条ノ二第一項に基づき、連帯して損害賠償として右金員合計二七一一万三一〇〇円の内金一五〇〇万円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である昭和五六年三月二四日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求めると共に、被告会社に対し、民法七二三条、不正競争防止法一条ノ二第三項に基づき、別紙目録一記載の各新聞に別紙二記載の文案の謝罪広告を掲載すべきことを求める。
二　請求原因に対する被告らの認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実は知らない。
３（一）　同３（一）の事実は認める。
（二）　同３（二）のうち、被告会社が本件筆入れと同種の筆入れを製造販売している業者に対し原告に対するのと同様の警告をしたことは認めるが、その余は否認する。
被告会社は、原告主張の問屋、小売店に対し、本件実用新案権及び本件実用新案権を侵害すると思料される業者への警告を説明したにすぎない。（三）　同３（三）のうち、被告【Ａ】が請求原因３（二）の警告をしたことは否認し、その余は認める。
４　同４はすべて認める。
５　同５のうち、被告【Ａ】が原告主張の各日時に原告主張の各申請をしたこと、本件考案が【Ｂ】の考案及び三和ポリマー株式会社の考案より先に登録されたことは認めるが、その余は否認する。
６　同６は否認ないし争う。
７　同７は争う。
８　同８は争う。
原告主張の各損害と被告らの各行為との間には因果関係がない。
三　被告らの主張
（被告会社）


被告会社が原告に対して警告をし、訴えを提起することは、何ら不法行為又は不正競争防止法一条一項六号に該当するものではない。すなわち、１　実用新案権を有する者が当該実用新案権を侵害する者に対して警告をし、訴えを提起することは当然許されるものである。本件実用新案権は最終的には無効と判断されたが、その理由は公知性にあるのではなく、本件実用新案権は当業者の技術水準からすると容易に想到しうるというにある。そして、右「容易に想到しうる」か否かの判断には極めて微妙な点が多く、一律な基準によつて判断される間題ではない。右無効理由からすれば、被告会社が原告に対して提起した訴えが被告会社の敗訴に終わつたというだけの理由でこれを不当訴訟と即断することは、本来保護すべき工業所有権者の正当な権利行使を萎縮させ、多くの侵害行為を見逃し、放任し、ひいては工業所有権制度自体の存在意義を没却する虞れなしとしない。したがつて、本件実用新案権の無効が確定する前に、被告会社がした警告及び訴えの提起は、違法な行為とはいえず、また、虚偽の事実の陳述、流布ではない。２　また、不正競争防止法一条一項六号は、他人に対する不当な攻撃により、その者の競争条件を不利にし、営業上の競争により有利な地位に立とうとするもの、換言すれば不当競争性があるかどうかの判断によらなければならないと解されるところ、右のとおり「容易に想到しうる」か否かの判断には極めて微妙な点が多く、一律な基準によつて判断される問題ではないことからすると、被告会社に不当競争性があるとはいえないし、被告会社の販路、取引先とも原告のそれと競合していないから、この点からも被告会社に不当競争性があるとはいえない。３　さらに、原告は、被告会社が敗訴判決を受けたことにより被告会社の悪意が推定される旨主張するが、不正競争防止法は過失の推定規定を何ら置いていないのであるから、原告の右主張は失当である。
（被告【Ａ】）
被告【Ａ】の行為は不法行為に該当しない。すなわち、１　【Ｂ】の考案は、昭和五二年二月二八日登録（登録番号一一六一二九七号）されている。また、三和ポリマー株式会社の考案は、昭和五〇年一二月一九日に実用新案出願公告（実公昭五〇ー四四八七二七）されたが、昭和五一年二月一八日、【Ｂ】申立の実用新案登録異議によつて昭和五二年六月二八日に拒絶査定されている。そして、その実用新案登録請求の範囲は、いずれも、本件実用新案権の実用新案登録請求の範囲とは異なるのであるから、右各考案が存するからといつて、本件考案が公知のものであつたということはできない。
なお、原告は被告【Ａ】が【Ｂ】及び三和ポリマー株式会社の各考案の登録を保留し、本件考案を順位を変更して登録する権利若しくは能力を有するかの如き主張をするが、特許庁における工業所有権の登録出願の審査は独立官たる審査官によつて行なわれるものであり、出願公告の決定及び決定時期も審査官の専断であつて、出願人代理人がこれに介入する余地は全くない。ましてや、審査官が個々の出願の審査について費す時間は、出願の内容、審査官の個性、公知例の探索の難易、拒絶理由通知の回数その他種々の要因によつてまちまちであり、審査の結果が出る順と、出願順とは一致しないのが常識である。
２　また、被告会社主張のとおり、本件実用新案権の権利行使として、警告し、訴えの提起をすることは何ら不法行為を構成するものではないのであるから、被告【Ａ】が被告会社の代理人として右警告をし、被告会社から委任を受けて訴えの提起に伴い、鑑定書を作成し、補佐人として訴訟活動をすることは不法行為に該当するものではない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一１　請求原因１、３（一）、４の各事実は当事者間に争いがない。２　同３（二）のうち、被告会社が本件筆入れと同種の筆入れを製造販売している業者に対し原告に対するのと内容同一の警告をした事実は当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨により成立を認める甲第一六号証の一及び証人【Ｃ】の証言によれば、昭和五二年三、四月頃、被告会社が、本件筆入れあるいは本件筆入れと同種のマグネツト式筆入れを取り扱つている問屋（岩出産業ほか）、小売店（西武百貨店、三越百貨店ほか）に対し、前記警告書の写し（但し宛名のないもの）と本件実用新案権の公報の写しを示し、被告会社以外のマグネツト式筆入れのうちケース本体と蓋体の間に指先が挿入できるものは本件実用新案権に抵触するものである旨告知したことが認められる（右認定に反する証拠はない。）が、更に進んで、その仕入れ及び販売の停止を求めたとか、被告会社以外のマグネツト式筆入れを仕入れ、販売した場合には損害賠償を求める旨警告したとかの事実を認めるに足りる的確な証拠はない。
３　同３（三）のうち、被告【Ａ】が請求原因３（二）の警告をした事実は、これを認めるに足りる証拠はなく（前掲甲第一六号証の一中には、右事実に沿う記載部分が存するが、右部分は被告【Ａ】本人尋問の結果に照らし、これを採用しない。）、その余の事実は当事者間に争いがない。


二　そこで、被告会社及び被告【Ａ】の右各行為が不法行為若しくは不正競争防止法一条一項六号に該当するか否かについて以下順次検討する。１　被告会社が原告に対してした警告及び訴えの提起についてまず、被告会社が原告に対してした警告について考えるに、実用新案権の権利者が、当該実用新案権を侵害するものと思料する物品の製造者に対して、当該実用新案権の存在及び権利者において当該物品が当該実用新案権を侵害するものと思料していることを知らしめることは、実用新案権者が当該実用新案権の侵害差止請求権を有すること（実用新案法二七条）、右警告が相手方の製造、販売を差止める法律上の効果を何ら有するものでなく、相手方自らの判断により当該物品の製造を継続するか否かの選択をなしうること（原告は、実用新案権者が相手方に対してなす警告は、差止めの効果を有する旨主張するが、そのように解すべき根拠は何ら存しない。）に徴すれば、客観的には侵害の事実が存しない場合であつても、警告当時、権利者においてそのことを認識した上で右警告に及んだとか、あるいは、権利者において、右認識はなかつたものの、その点に過失があり、かつ、右警告の内容、態様が公序良俗に反する等の特段の事由のない限り、これを違法ということはできず、不法行為を構成しないものと解するのが相当である。そこで、本件についてこれをみるのに、成立について争いのない乙第一号証の一、第二号証の一、第三号証及び証人【Ｃ】の証言並びに被告【Ａ】本人尋問の結果によれば、原告の請求原因４（一）の本件考案の構成要件Ａ、Ｂ、Ｄ、すなわち、Ａ皿形上ケース本体の壁面に永久磁石を埋着し且つ其の両者に磁極片を当接すると共に同磁極片を壁面外側に貫出せしめてあること、Ｂ右ケース本体の蓋体に磁極片を取付けこれを右磁極片の端面に吸着せしめるようにしてあること、Ｄケースであることは、本件実用新案権出願当時パチツク筆入れとして公知のものであつた（右が公知であつたことは当事者間の争いがない。）が、本件実用新案権は、右公知の筆入れに存する、ケース本体の壁部の蓋体との間に指先挿入用の空隙が存しないために蓋体側に指先の引掛部を形成したり同部牽引用の金具を附設しない限り蓋体の開被を簡単にすることができないという欠陥を除去する目的で、前記磁極片の露出部の幅によつてケース本体の壁部と磁性片の間に指先挿入用の空隙を形成すること（原告の請求原因４（一）の本件考案の構成要件Ｃ）を、右各構成要件に加えてその構成要件としたものであることが認められ、右認定に反する証拠はない。原告は、右Ｃの構成要件を備えた筆入れは本件実用新案権出願当時公知であつた旨の主張をするかの如くであるが、甲第七号証の一、二、四ないし六に示されている筆入れはいずれも右Ｃの構成要件を備えているものと認めることはできないし、成立について争いのない乙第二号証の一、第三号証によれば、原告主張の【Ｂ】の考案及び三和ポリマー株式会社の考案には、右Ｃの構成要件が含まれていないことは明らかである。
なお、本件実用新案権出願以前に右【Ｂ】の考案及び三和ポリマー株式会社の考案が実用新案権の出願をしていたにもかかわらず、本件実用新案権が右各考案よりも先に登録された事実は、右のとおり右各考案が右Ｃの構成要件を含まないものであつて、かつ、実用新案権の登録順序を出願代理人たる弁理士が変更する権能を有するものでないことに照らせば、右Ｃの構成要件が公知であるか否かの判断に何らの影響を及ぼすべきものではない。
他に、右Ｃの構成要件が本件実用新案権出願当時公知であつたことを窺うべき証拠は本件においては何ら存しない。
そして、右Ｃの構成要件が当業者によつて容易に推考しうる新規性のないものであつたことは前記のとおり当事者間に争いがないが、容易に推考しうるものであるか否かは、評価の問題であつて、かつ、考案の出願人にとつて、当該考案が実用新案登録されれば、当該考案が公知のものであることを知悉している等の特段の事由の存しない限り当該実用新案権が無効原因を有するものと認識すべき理由が存しないことからすれば、一旦登録された実用新案権が、後に容易推考性を理由として無効とされたということのみで、被告会社において、特許庁の無効審判の確定以前に当該実用新案権に無効原因が存することを認識していたものと推認することはできないし、認識しなかつたことに過失があつたということもできない。他方、本件筆入れが前記Ｃの構成要件を備えていないことは当事者間に争いがないが、本件筆入れが前記Ａ、Ｂ、Ｄの構成要件を備えていることは弁論の全趣旨によつて明らかであり、かつ、本件筆入れの壁版４（壁部）と磁性片１３との間には磁極片１１、１１′の露出部の幅によつて空隙１４が形成されているのであつて、成立について争いのない甲第一、二号証によれば、東京地方裁判所昭和五二年（ワ）第四一九〇号事件及び東京高等裁判所昭和五四年（ネ）第三一二〇号事件の各判決において、本件筆入れが前記構成要件Ｃを備えていないと判断されたのは、本件筆入れの空隙１４が構成要件Ｃにいう指先挿入用の空隙というに至つていないものと判断されたことによるものであることが明らかである。右各判決の判断内容からすると、本件筆入れが本件実用新案権を侵害しないものであることが、一見して明白であるとまでいい難いことは明らかであるから、右各訴訟において被告会社が敗訴したことの一事のみで、被告会社において本件筆入れが本件実用新案権の権利範囲に属しないことを認識していたものと認めることはできない。


もつとも、証人【Ｄ】の証言及び成立について争いのない甲第七号証の一、二、四ないし六並びに弁論の全趣旨によれば、本件実用新案権出願当時、指先挿入用の空隙というには至らないが、壁部と磁性片の間の磁極片の露出部の幅によつて空隙を形成し、前記Ａ、Ｂ、Ｄの各構成要件を備えた筆入れは公知のものであつたことが認められ、被告会社は、当業者として当然そのことを認識していたものというべきであるから、右公知の筆入れと同様の筆入れについては、被告会社は、本件実用新案権を侵害していないことを認識していたというべきである。しかし、本件筆入れであることに争いのない検乙第二号証、三菱製品であることに争いのない検乙第三号証及び被告【Ａ】本人尋問の結果によれば、本件筆入れは、前記公知の筆入れに比して、前記空隙の間隔がやや広いことが認められ、かつ、証人【Ｄ】の証言によれば、原告が本件筆入れの製造販売を開始したのは本件実用新案権出願後である昭和五〇年頃であること（同証人の証言により原告は昭和四三年頃から前記公知の筆入れと同様の筆入れの製造販売をしていたことが認められるが、右筆入れが本件筆入れと同程度の空隙を有していたことを認めるに足りる証拠はない。）からすれば、被告会社において、本件筆入れが前記公知の筆入れと異なるものとして本件実用新案権を侵害するものと思料することに何らの合理性がないものと断ずることはできない。したがつて、少なくとも、前記公知の筆入れの存在によつて、被告会社において本件筆入れが、本件実用新案権を侵害していないことを認識していたものと推認することはできない。
そして、右認識しなかつたことに被告会社に過失があるとしても被告会社が原告に対してした警告は、その内容（別紙三のとおり）、態様（内容証明郵便によりされたものであることは、弁論の全趣旨により明らかである。）において公序良俗に反するものではない。
以上説示のとおり、前記警告当時、被告会社は本件実用新案権が無効原因を有することを過失なくして認識していなかつたというべきであり、また、本件筆入れが、本件実用新案権を侵害しないものであることを認識せず、かつ、右警告の態様において公序良俗に反する等の特段の事由の存在も窺われないのであるから、右警告は不法行為を構成するものではない。
次に、不正競争防止法一項六号は、競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を陳述し又はこれを流布する行為を掲げているところ、競争関係にある他人に対して警告をする行為は、第三者に対してする場合と異なり、外部的評価である信用を害する行為ということはできないから、被告会社が原告に対してした警告が右同号に該当しないことは明らかである。
被告会社のした訴えの提起、控訴、上告について考えるに、訴えの提起や控訴ないし上告は、客観的にその理由のないものであつても、それのみで違法性を帯び不法行為を構成するものでないことは明らかであつて、その提起時において理由のない訴えや控訴であることを認識していながら提訴に及んだ等の、その訴えが目的その他において公序良俗に反する特段の事情が存することを要する（一審において敗訴したからといつて控訴提起時において理由がないことを認識していたものと推認することができないことは勿論である。）と解される。もとより、実用新案権者の有する差止請求権あるいは損害賠償請求権は、これを侵害していない者に対して行使し得べき筋合のものではないから、実用新案権者において軽々に侵害品であるとして訴えを提起することは厳に慎むべきことではあるが、客観的に理由がないというのみで実用新案権者の差止めあるいは損害賠償請求の訴えが不法行為を構成すると解することは、本来保護すべき実用新案権者の正当な権利行使を萎縮させ、その侵害行為を見逃す結果となることもまた多言を要しないところであつて、到底、採用することはできない。
したがつて、前記のとおり被告会社において、本件実用新案権の無効原因及び本件筆入れが本件実用新案権の権利範囲に属しないことを認識して前記各訴訟を遂行したものとは認められず、その他、右各訴訟が目的等において公序良俗に反する等の特段の事情も認められないので、被告会社が原告に対してした訴えの提起、控訴、上告は、不法行為を構成するものとはいえない。
２　他の業者に対する警告について
原告は、原告以外の業者に対する警告も被告会社の不法行為若しくは不正競争防止法一条一項六号に該当する旨の主張をするかの如くであるが、原告以外の他の業者に対してその製造、販売する本件筆入れ以外の筆入れについて警告をすることが、原告に対する不法行為若しくは不正競争防止法一条一項六号に該当すべき理由は何ら存しないから、原告の右主張は失当というほかはない。
３　問屋、小売店に対する告知について
被告会社が、本件筆入れあるいは本件筆入れと同種のマグネツト式筆入れを取り扱つている問屋（岩出産業ほか）、小売店（西武百貨店、三越百貨店ほか）に対し、原告に対してしたのと内容同一の警告書の写し（但し宛名のないもの）と本件実用新案権の公報の写しを示し、被告会社以外のマグネツト式筆入れのうちケース本体と蓋体の間に指先が挿入できるものは本件実用新案権に抵触するものである旨告知したことは前認定のとおりであるところ、原告と被告会社が競争関係にあること、本件実用新案権が無効原因を有するものであること、本件筆入れが本件実用新案権の権利範囲に属しないことはいずれも当事者間に争いがない。右事実によれば、被告会社が具体的に特定の製造者名あるいは商品名を挙示しなかつたといえども、被告会社は競争関係にある原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を陳述し、流布したものというべきである。
ところで、競争関係に立つ者が、営業者の営業上の信用を害する行為を陳述し、流布する行為は、競争関係に立つ者が虚偽の事実をあげて営業者にとり最も重要な営業上の信用を直接的に攻撃するものであつて、営業を誹謗された営業者にとつては、ときに致命的な打撃ともなることもあり得るのであるから、これは典型的な不正競争行為であつて、典型的な違法行為である。
したがつて、実用新案権の権利者が、当該実用新案権を侵害するものと思料する物品の製造者に対して警告をなす行為と、その製造者以外の取引先等の第三者に右物品が当該実用新案権を侵害する旨告知する行為とは、その行為の性質において大きく異なるというべきであつて、その製造者以外の取引先等の第三者に対する場合には、その製造者に対して警告をなす場合に要求される注意義務に比して、当該物品が当該実用新案権を侵害するか否かの判断には、より一層の慎重さ、すなわち高度の注意義務が要求されることは明らかである。


そこで、これを本件についてみるに、まず、被告会社において本件実用新案権が無効原因を有することを認識しなかつたことに過失がなかつたことは前記のとおりである（不法行為におけるそれよりも高度の注意義務を負担すべきことは右のとおりであるが、右注意義務を前提としても、被告会社に右認識をしなかつたことに過失を認めることはできない。）。
次に、本件筆入れが、本件実用新案権を侵害するものと判断した点であるが、本件考案が前記公知の筆入れに前記Ｃの構成要件を加えたものであることは前記のとおりであるところ、本件考案と前記公知の筆入れとの違いは、要するに磁極片の露出部の幅の広さにあるのであるから、結局のところ、いわば程度問題にすぎない。したがつて、本件筆入れが前記のとおり前記公知の筆入れに比して空隙１４の間隔がやや広いところから、本件筆入れが本件実用新案権を侵害するか否かの判断は、何よりもまず本件筆入れの空隙１４の程度で前記Ｃの構成要件を備えるに至つているか否かのいわば程度問題の判断にかかるものであろうことは、前記のとおり当業者として前記公知の筆入れの存在を認識している被告会社において当然予測すべき事柄である。そして、右のとおり程度問題である以上、のちの公権的判断によつて右構成要件を備えるに至つていないものと判断される可能性が存することは否定し得ないのであつて、右判断がされた場合には、被告会社が問屋、小売店に対してなす告知は、当然に不正競争防止法一条一項六号に該当する違法行為となることも、また被告会社において当然に予測すべき事柄である。そうだとすると、被告会社が前記問屋、小売店に対する告知をなすにあたつては、本件実用新案権の内容からして、のちの公権的判断によつて本件筆入れが本件実用新案権を侵害しないものとされる可能性が存することを十分考慮してこれをなすことが要請されるというべきであり、被告会社において既に公権的判断を経ている（例えば、本件実用新案権に基き、本件筆入れの製造販売禁止の仮処分を得たとか、その本案事件の第一審勝訴判決を得た等）、あるいは本件筆入れの製造者である原告自身が本件実用新案権を侵害していることを認めている等の相当高度の蓋然性をもつて本件筆入れが本件実用新案権を侵害すると後に判断されるに至るであろうと考えられる事情の存しない本件においては、被告会社には、本件筆入れが、本件実用新案権を侵害しないものであることを認識しなかつた過失があるといわざるを得ない（なお、被告会社の判断に合理性がないと断ずることができないことは前記のとおりであり、かつ被告会社が専門家である弁理士【Ａ】の判断に依拠したものであることは、弁論の全趣旨により明らかであるが、右説示のとおり、本件考案の内容、問屋、小売店に対する告知の重大性等に鑑みると、右程度の事由をもつて、被告会社に過失がないということはできない。）。したがつて、被告会社は、不正競争防止法一条ノ二により、原告に対し、損害賠償の責に任ずるものというべきである。
被告会社は、被告会社には不当競争性がないとか、原告と被告会社の販路、取引先とも競合していないから不正競争防止法一条一項六号に該当しない旨主張するが、不正競争防止法一条一項六号の行為は、その行為者に不正の目的があること、あるいはその行為が不当競争行為であることをその要件とせず、かつ、証人【Ｃ】の証言によれば、被告会社において前記の告知をした問屋、小売店の中には原告の製品を取り扱つているものが存した事実を認めることができる（右認定に反する証拠はない。）から、被告会社の右主張は失当たるを免れない。
４　被告【Ａ】の行為について
被告会社の原告に対する警告及び訴えの提起は前記のとおり、いずれも不法行為若しくは不正競争防止法一条一項六号に該当するものではないから、原告の主張はその前提を欠き失当である。
なお、付言するに、前記問屋、小売店に対する告知を被告【Ａ】がなしたと認めることができないことは前記のとおりであるが、自ら告知しないとしても、被告【Ａ】において被告会社に問屋、小売店に対し警告をするよう指示ないし指導したとすれば、被告【Ａ】について責任の生ずる余地もないではないが、本件証拠上、被告【Ａ】において積極的に被告会社に対し、問屋、小売店に対し警告をするよう指示ないし指導したことを窺うことはできないから、被告【Ａ】には前記問屋、小売店に対する告知について責任はない。
三　以上のとおり、被告会社は、被告会社が問屋、小売店に対して前記警告書の写しと、本件実用新案権の公報の写しを示し、被告会社以外のマグネツト式筆入れのうちケース本体と蓋体の間に指先が挿入できるものは本件実用新案権に抵触するものである旨告知した行為について原告に対して損害賠償責任があるから、以下右行為により原告の被つた損害について判断する。
１　販売不能となつた在庫品及び得べかりし利益について原告主張の販売不能となつた在庫品及び得べかりし利益（原告の請求原因８（一）、（二））について考えるに、前記告知が法律上原告が本件筆入れを販売するについての障碍となるものではないことは明らかであり、本件において、事実上、本件筆入れの販売が不可能となつたことを認めるに足りる証拠はない。もつとも、証人【Ｄ】の証言及び原告代表者本人尋問の結果によれば、右告知により、本件筆入れが返品されたことがあつたことが認められるが、右返品の数量も明らかでなく、本件証拠上、原告において取引先に対し本件筆入れが本件実用新案権を侵害するものでないことを充分説明し、その取引の継続を求め、にもかかわらず、本件筆入れの引取方を拒否され、あるいは返品されたということを窺うことはできないのであるから、右返品の存した事実のみをもつて、事実上、本件筆入れの販売が不可能となつたと認めることはできない。
そうとすると、被告会社の前記告知と原告の被つた右損害との間に相当因果関係を認めることはできないのであつて、右返品を受けたことによる損害は後記営業上の信用を害されたことによる損害の一部として評価されるにとどまるというほかはない。
２　弁護士費用について
前記東京地方裁判所及び東京高等裁判所における弁護士費用（応訴費用）については、被告会社による訴え、控訴の提起により、その支出を余儀なくされたものであつて、被告会社がした問屋、小売店に対する前記告知と右応訴費用の支出との間に相当因果関係が存するものとは認め難い（右各訴えが不法行為に該当しないことは前記のとおりである。）。


本件訴訟における弁護士費用について考えるに、原告代表者本人尋問の結果及びこれにより成立を認め得る甲第一七号証の二によれば、原告は、原告代理人に対し、本件訴訟委任の弁護士報酬として金七〇万円の支払いを約し、うち金三〇万円を既に支払つたことが認められるところ、本件訴訟の難易度、後記認容額等を総合考慮すると、右のうち金三〇万円は被告会社の前記不正競争防止法一条一項六号該当の行為と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。
３　営業上の信用を害されたことによる損害について
証人【Ｃ】及び証人【Ｄ】の各証言によれば、被告会社は、筆入れに特に力を入れ、筆入れ製造業者中では全国でもトツプランクに属するものであること、原告は、筆入れについてはそれ程ではないものの文具の製造、販売業者の中では大手に属するものであることが認められ（右認定に反する証拠はない。）、前記のとおり被告会社の前記告知によりその取引先から返品を受けたことによること、その他本件において顕われた一切の事情を総合考慮すると、被告会社が前記告知において具体的に原告を指称しなかつたとしても、右告知により原告が営業上の信用を害されたことによる損害は金二〇〇万円と認めるのが相当である。
４　謝罪広告について
被告会社の前記告知により原告の営業上の信用が害されたことは右のとおりであり、被告会社において、原告の右信用回復のための措置を何ら執つていないことは証人【Ｃ】の証言によつて明らかというべきであるから、原告が被告会社に対して謝罪広告をなすべきことを求めることは相当であるが、被告会社の前記告知の内容等を勘案すると、信用回復のための措置としては別紙一の内容の謝罪広告をなすべきことを被告会社に対して命ずることが相当である。
四　以上の次第であるから、原告の被告会社に対する請求は金二三〇万円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である昭和五六年三月二四日から支払済みに至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払い並びに別紙目録一記載の各新聞に別紙一記載の文案の謝罪広告を各一回五号活字で掲載を求める限度で理由があるからこれを認容し、被告会社に対するその余の請求及び被告【Ａ】に対する請求はいずれも失当であるからこれを棄却することとして、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九二条を各適用して、原告と被告会社との間に生じた訴訟費用については被告会社の負担とし、その余は原告の負担とすることとし、仮執行の宣言について同法一九六条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　加藤義則　高橋利文　綿引穣）
実用新案公報（省略）
別紙一
当社は、「当社以外のマグネツト式筆入れ（パチツクペンシルケース）のうちケース本体と蓋体の間に指先が挿入できるものは当社の有する登録実用新案権第九九六二四号を侵害する」旨を陳述し、また流布し、貴社に多大の御迷惑をおかけいたしましたことを深く陳謝します。
昭和　年　月　日
東京都台東区＜以下略＞
サンスター文具株式会社
名古屋市＜以下略＞
株式会社大和殿
別紙二
謝罪公告
貴社が昭和四三年九月より昭和五二年五月まで名古屋地区において製造販売したパチツクペンシルケースは当社登録の実用新案権第九九六二四号品名ケース（昭和四五年ー一一五五七九出願）の権利範囲を侵害したとして、貴社を相手取り東京地方裁判所に製造販売の差止め及び損害賠償請求の訴を提起したところ、審理の結果、権利侵害なしとして請求棄却され、東京高等裁判所においても同一理由で敗訴した。一方、貴社外数社より提起された無効審判事件においては当社の前示登録が公知、公用として無効の審決があり、両々相俣ち、当社の権利主張が誤りであることが証明された。
このため貴社に長期間多大の御迷惑をかけ、かつ信用を傷けたことを深謝し、貴社の名誉回復のためここに陳謝いたします。昭和五六年三月
東京都台東区＜以下略＞
サンスター文具株式会社
名古屋市＜以下略＞
株式会社大和殿
別紙三
拝啓　時下益々御清祥の段大賀奉ります。
陳者　貴社販売に係る鉛筆の容器（皿形状のケース本体の壁面に永久磁石を埋着し且つ其の両面に磁極片を当接すると共に同磁極片を壁面外側に貫出せしめ、また上記のケース本体の蓋体に磁性片を取付けこれを上記の磁極片の端面に吸着せしめるようにすると共に磁極片の露出部の幅によつてケース本体の壁部と磁性片との間に指先挿入用の空隙を形成してなるケース）（例えば「Ｒａｉｎｂｏｗ・Ｆｅｓｔｉｖａｌ」）は当方所有の登録第九九六六二四号実用新案の権利に抵触するものであると思料されます。
就而　この件につき当書到達後、一週間以内に貴社の見解並びに具体的処置等について回答を賜わり度く此段御通告に及びます。
昭和五二年二月二五日
東京都台東区＜以下略＞
サンスター文具株式会社
代表取締役　【Ｅ】
東京都台東区＜以下略＞
代理人弁護士　【Ａ】
名古屋市＜以下略＞
株式会社大和
代表取締役　【Ｆ】　殿
物件目録
硬質芯板１を熱可塑性軟質合成樹脂シート２、３を以て被包して底版５、背版６、蓋板７及び端板８を連続して一体に構成し、この合成樹脂シート２、３の延長部を以て底版５に連続する壁版４を構成すると共に熱可塑性硬質合成樹脂板を以て壁面を中空状とした皿形状のケース本体９を形成し、その周壁の下縁を前記の底版５に、また前方の壁面を前記の壁版４に溶着すると共にこの前方の壁面にフエライト磁石１０及びその両面に当接した磁極片１１、１１′を装入し、同磁極片１１、１１′の外端を壁版４に透設した通孔１２を経て外方に貫出させ、上記の端版８に磁性片１３を取付けてこれを磁極片１１、１１′に吸着させるようにし、かつ、磁極片１１、１１′の露出部の幅によつて壁版４との間に空隙１４を形成した筆入れ。
目録一
一　東京都中央区＜以下略＞
日本文具新聞
二　名古屋市＜以下略＞
名古屋文具新聞
三　東京都中央区＜以下略＞
産業新聞（東京支社）


○　主文
一　原告らの請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告らの連帯負担とする。
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告らに対し、金一億円及びこれに対する昭和五一年一一月一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　主文一項と同旨
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
３　担保を条件とする仮執行免脱の宣言
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らは、後記２の収用手続開始の告示当時、別紙鉱業権目録記載の鉱業権（以下「本件鉱業権」という。）を共有していた。
２　被告は、一級河川仁淀川水系大渡ダム建設事業及びこれに伴う附帯事業（以下「本件事業」という。）の起業者であるが、本件事業について、その施行者たる建設大臣により土地収用法二〇条及び一三八条に基づき事業認定がなされ、昭和四五年九月二日付建設省告示第一三四四号をもつてその旨告示された。そして、一部の起業地に対しては、当初収用手続の保留がなされていたが、これについても昭和四八年一月一六日付高知県告示第二〇号をもつて収用手続開始の告示がなされた。右収用手続開始の告示がなされた起業地に本件鉱業権の採掘権設定鉱区の一部がかかり、そのために収用される鉱区面積は二二二三・一六アールであつた（以下、本件鉱業権の採掘権設定鉱区を「本件鉱区」といい、そのうち収用される右鉱区を「本件収用鉱区」という。）。
３　その後、原告らと建設大臣との間で、本件収用による損失の補償について協議を重ねたが、不調に終わつたため、同大臣は、高知県収用委員会に対し、本件収用鉱区について、昭和四九年一月一四日付で収用裁決申請を、同年七月一五日付で土地明渡裁決申請をそれぞれなし、同委員会は、昭和五一年九月一七日、原告らに対する損失補償を各金七一万一八〇一円とし、鉱業権を消滅させる時期及び明渡の期限を同年一〇月三〇日とする旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をし、その正本は、その頃原告らに送達された。
４　ところで、本件裁決における損失補償額算定の根拠は次のとおりである。本件鉱区中には、仁淀村村道の旧道と切替新道が存在し、採掘するためには、鉱業法六四条により道路管理者の承諾を得なければならず、また、採掘権者が事業に着手するには、事前に通商産業局長の施業案の認可（同法六三条）及び河川管理者の許可（同法六四条、河川法二四条、二五条）を要するところ、原告らがなした昭和四五年六月二〇日付施業案認可申請に対し、四国通商産業局長は、河川予定地における鉱物の採掘制限等を理由にこれを返付している（昭和四六年五月一八日付四六四通業第二七五号）ところであり、将来においても、右事業計画に示されているダムの目的、性質及び規模等に鑑みると、本件鉱業権に基づき施業案の認可を得て現実に操業を開始することは不可能というほかないから、本件鉱業権は経済的に無価値と判断される。
ただし、「公共用地の取得に伴う損失補償基準要綱」（以下「要綱」という。）一八条、「建設省の直轄の公共事業の施行に伴う損失補償基準」（以下「基準」という。）二一条二項四号（「探鉱中の鉱山又は未着手の鉱山であつて、鉱量が不明であり、かつ、将来の収益が不確定のものにおける鉱業権については、その鉱区に投下された適正な費用を現価に換算した額」）等に照らし、投下経費に対しては物価指数等の補正を行つたうえで補償するのを相当と認め、原告らが本件鉱業権につき支出したと認められる現地調査費、登録税、鉱区税及び施業案作成料等の投下経費を査定し、これに物価指数による補正を行つて現価に換算した額金五七二万四一七三円を、本件鉱区面積と本件収用鉱区面積との比によつて按分し、本件収用に対する損失補償額を金一四二万三六〇二円（原告各人につきその二分の一に当たる金七一万一八〇一円）と裁決した。
５　しかしながら、次に述べるとおり、本件裁決の損失補償額は正当とはいえず、本件収用による損失補償額は金二億四〇〇〇万円をもつて相当とする。（一）　原告らの昭和四五年六月二〇日付施業案認可申請が認可されなかつたのは本件裁決理由のとおりであるが、これは、四国通商産業局長が故意又は重大な過失によつて原告らの試掘権から採掘権への許可申請及びこれに続く施業案の認可申請を長期間にわたり放置したため、その間に、本件事業について事業認定がなされて計画が進行し、本件鉱区の一部が水没予定地に組み入れられ、鉱区禁止区域となつたことに起因するものである。


すなわち、原告らは、本件鉱業権（試掘権）を買い受けるに当たり、本件鉱区付近にダム建設の計画があるとのうわさを耳にしたため、四国地方建設局河川計画課長に対しその真偽を問い質したところ、同課長はこれを明確に否定したので、昭和三七年一一月七日、Ａからこれを代金一五〇〇万円で買い受けた。次いで、原告らは、昭和三九年一月二一日、四国通商産業局長に対し採掘権設定の許可申請をしたところ、同局長は、その後の原告らの早期許可の要請にもかかわらず、何らの理由も明らかにしないまま四年四か月の長期間にわたつて右申請を放置し（通常、試掘権から採掘権に転願する場合には、遅くとも三か月で許可になるのが実情である。）、昭和四三年五月二九日に至つてようやく右採掘権の設定を許可するという怠慢さであつた。そこで、ともかく右許可がおりたので、原告らは、同年九月二五日四国通商産業局長に対し施業案の認可を申請したのを初めとして、その後昭和四五年六月二〇日までの間に都合四回にわたつて申請を繰り返したが、いずれも認可に至らず、申請書が返付されただけであつた。第四回目の申請に対して、同局長は、不認可の理由として、「１四国地方建設局長は、河川予定地における鉱物の採取は許可しない方針を表明している。２仁淀村長は、当該区域での鉱物掘採は村道付替計画と競合するため村道一部使用許可願を不許可処分にしている。」との二点を挙げ、本件事業を前提に鉱業法六四条による制限を免れないために施業案の認可ができない趣旨のことをいうけれども、これらの事由は、いずれも原告らの採掘権設定許可及び施業案認可の各申請後に、本件事業の計画が具体化（事業認定の告示は、前記のとおり昭和四五年九月二日である。）して進行したために生じたものである。
したがつて、もし原告らの右各申請に対する許可及び認可が通常どおり行われていたならば、本件事業の計画が進行して右のような施業案認可の障害事由が発生する前に、原告らは、施業案の認可を得て現実に操業に着手し、相当量の採鉱によつて収益をあげることが可能であつたのであるから、本件裁決のように、右施業案不認可の事実及び認可の見通しのない事実から現実に操業することは不可能として本件鉱業権を経済的に無価値と判断することは許されず、原告らの右各申請等の経緯に鑑みれば、本件鉱業権については、現に操業しているものと同視して正常な取引価格をもつて評価すべきである。
なお、本件裁決は、本件鉱業権が現実に操業することの不可能なものであることの根拠の一つとして、本件鉱区については、村道及び水没予定地があつて鉱業法六四条が適用されることを挙げるけれども、同条ただし書は、正当な事由がなければ当該道路又は河川等の管理者は掘採の承諾を拒むことができないものと定めており、しかも、その法意は、不承諾の場合には、それによつて発生する損害を補償することを含んでいるものと解するのが相当であるから、いずれにしても同条の適用の有無によつて本件鉱業権の価値に影響はないものというべきである。（二）　以上のとおり、本件鉱業権は操業可能なものとして損失を補償すべきである。しかして、本件収用鉱区内の安全可採鉱量は二〇万トンであるところ、粗鉱の採掘現場売渡価格は一トン当たり一五〇〇円、採掘に要する諸経費は一トン当たり五〇〇円であるから、純益は一トン当たり一〇〇〇円となり、結局のところ、収用される鉱業権の価格は金二億円となる。
また、本件鉱業権の取得に要した費用も、投下費用として本件収用による損失補償の対象に含まれるものと解すべきところ、原告らが本件鉱業権の取得に要した費用一五〇〇万円は、その後の物価上昇を考慮すると前記収用手続開始の告示当時には四〇〇〇万円になつていたものと評価される。
以上を要するに、本件収用による損失に対する正当な補償額は金二億四〇〇〇万円である。
６　よつて、原告らは、被告に対し、右正当補償額から本件裁決額金一四二万三六〇二円を差し引いた補償金不足額の内金として金一億円及びこれに対する本件裁決後である昭和五一年一一月一日から支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１ないし４は認めるが、同５は争う。
三　被告の主張
１　本件鉱業権は、以下のとおり、いずれの点からみても経済的に無価値というほかないから、本件収用に対する損失補償として金一四二万三六〇二円を認容した本件裁決は違法ではない。
（一）　施業案認可の見込みの欠如からの無価値性
本件裁決は、本件鉱業権について、施業案の認可を得て現実に操業を開始することは不可能に等しく経済的に無価値であると判断しているが、これはまことに正当であつて、さらに被告の立場からこれを敷行すれば、次のとおりである。すなわち、本件鉱区は、露天掘りでしか採掘できないうえ、そのうち露天掘りが可能な部分は、ほとんど全部、大渡ダム湛水面（標高二一六メートル）以下の地表若しくは地下又は右湛水面以上の五〇メートル以内の地表若しくは地下にあり、かつ、仁淀村の村道の周囲五〇メートルの範囲内に存在するところからして、本件鉱業権の実施については、鉱業法六四条に規定する河川管理者及び道路管理者の承諾を得られる見込みは全くなく、したがつて、同法六三条に規定する施業案が認可されて現実に操業が開始されることはあり得ないというべきである。なお、同法六四条の制限は、鉱業権に内在する制約であるから、本件事業の進行の程度を問わず適用されるものであり、これによる不利益は、正当な補償の対象とならない。以上のように現実に操業が不可能な本件鉱業権は、経済的に無価値である。
（二）　採算面からみた無価値性
本件鉱区は、いわゆる地すベり地帯に存するので、もし鉱業権を実施するとすれば、地すベり地帯の調査費及び地すベり防止施設設置費用が莫大となり、鉱業権の実施によつて利益が計上されることはなく、したがつて、本件鉱業権は経済的価値を有しないから、原告らには、本件収用による損失は何も生じていないというべきである。


すなわち、本件鉱区は、仁淀川南斜面に存し、その下部は仁淀川河川区域に、その上部は川岸から直ちに連続する二〇ないし三五度の急傾斜地に存し、鉱区の中心部から上方は、一見してそれとわかる顕著な地すベり地形を呈している。地すベり地形とは、前時代に谷から続く急傾斜地の上方の地盤が崩れ落ち、それが堆積（これを「崩積上」という。）して山腹に比較的緩やかな斜面を形成し、更にまたその下方が急傾斜して谷に続いている地形をいうが、本件鉱区の傾斜面は、現時点では、表土（崩積土）脚部と岩盤との間で一応の安定を保つてはいるものの、他に何らかの物理的な力が加われば地すベりを起こす危険性を内包するものであり、殊に、本件鉱区の採掘は右表土を対象とするものではなく、表土の崩壊を食い止めているドロマイト岩盤そのものを採掘するのであるから、右採掘により、表土と岩盤との均衡が崩れ、右傾斜地が地すベりを起こす蓋然性は極めて高いのである。したがつて、右のような条件のもとで鉱業権を実施するとすれば、当然、事前に綿密な地すベり調査を遂げたうえ、地すベり防止施設を設置しなければならないのであるが、現時点において、それらの費用として少なくとも一億二〇〇〇万円（調査費二〇〇〇万円、防止施設設置費一億円）を要するものと考えられるので、これを前記収用手続開始の告示当時に換算したとしても三五〇〇万円は下らないものと推定される。
しかるところ、本件裁決手続前に当事者双方の合意のもとに被告が依頼した住鉱コンサルタント株式会社の鑑定結果（以下「住鉱鑑定」という。）によれば、本件鉱業権の価格は、施業上必要不可欠な右地すベり対策費を考慮しないで評価しても二六〇〇万円を超えることはないというのであるから、前記地すべり対策費三五〇〇万円を計上するならば、結局のところ、本件鉱業権は無価値に帰する。２　原告らは、本件鉱業権の取得代価に対する補償をも請求するけれども、補償を要するか否かは、収用当時の経済的価値の有無によるのであつて、右のとおり本件鉱業権の経済的価値がない以上、その取得代価がいくらであろうともこれ仁対する補償の余地は全くない。
なお、本件裁決は、「基準」二一条二項四号等を参考にして、投下経費の補償を認めているけれども、右規定は、「鉱量が不明であり、かつ、将来の収益が不確定な」鉱業権について適用されるものであつて、本件鉱業権のようにそもそも経済的に無価値なものについて適用されるものではないから、この規定やこれに準拠した本件裁決を根拠として右取得代価の補償を請求できるものでない。
四　被告の主張１（二）に対する原告らの反論
次に述べるような事情からすれば、本件鉱業権が採算面からみて経済的に無価値などとは到底いえないのであつて、被告の右主張は失当である。１　本件裁決においては、被告が主張するような採算上の判断は一切なされていない。むしろ、採算面からみれば経済的価値を認め得るからこそ、投下経費に対する補償を認容しているのである。
２　本件裁決の審理手続において鑑定依頼された株式会社ダイヤコンサルタントの報告書（以下「ダイヤ鑑定」という。）は、地すベり地帯であることを考慮したうえで安全採掘鉱量として、本件収用鉱区の鉱量を一四万四五九二トンと算定している。また、住鉱鑑定も、右と同様の趣旨で本件鉱区の鉱量を一九万トン、一四万トン、一三万卜ンと三とおりに算出している。
３　被告は、本件裁決手続前に、原告らとの間で、本件鉱業権の経済的価値を認め、前記住鉱コンサルタントに鑑定依頼し、それに基づく補償をなす合意まで締結していたのであつて、このことは、本件鉱業権が採算面からみても経済的価値を有することを物語つている。
４　地すベり地帯といつても、一〇〇年に一度か二度発生するにすぎないのであるから、現実の採掘に当たり直接考慮するまでの必要はない。現に、本件鉱区に隣接するいわゆる森鉱山については、同じ地すベり地帯にありながら営業を開始していることを理由に補償していることからみても、地すベり地帯にあることは、本件鉱業権の採掘を不可能にする事情ではないと考えられる。また、本件鉱区付近の地すベり調査は、昭和三九年から継続的に行われており、このような状況下で、四国通商産業局長は昭和四三年五月二九日、原告らに対し試掘権の許可を与えているが、この事実からも、地すベり地帯であつても採掘が可能であつたことがうかがわれる。
５　原告Ｂは、この種鉱山の永年の経験者であり、かかる経験に基づき十分に採算が可能であると判断して一五〇〇万円もの大金を出捐したものである。６　なお、被告の右主張は、本訴に至つて初めて主張されたものである。
五　被告の再反論
１　原告らの反論１について
本件裁決が投下経費に対する補償を認容していること自体、前記三２のとおり不合理であるから、右事実から本件鉱業権が採算面からみても価値を有することにはならない。
２　同２について
ダイヤ鑑定は、本件鉱区に目で見て現在確認できる地すベり地形はなく、地すベり地帯であることの確証を得るためには、徹底した調査が必要であつて、確定的なことはいえないとの判断に基づき、地すベりは起こらないものとしてなされたものである。また、住鉱鑑定は、本件鉱区が典型的な地すベり地形であるとの判断のもとになされたものであるが、前記のとおり本件鉱業権の評価に当たつては地すベり対策費等を無視して計算し、昀終的に地すベり対策費等を考慮すれば本件鉱業権は利益を計上し得ないとの結論に達している。
３　同３について
本件裁決手続前に当事者間で締結された合意というのは、鑑定の結果、補償を要するということになれば、それに従うという趣旨のものにすぎず、当然に補償することを前提にしているものではなかつた。
４　同４について
被告は、本件鉱区が地すベり地帯であるから直ちに採掘が不可能であるとしているわけではなく、地すベり対策費が鉱業権の実施による利益を上回るため、本件鉱業権は採算面からみて経済的に無価値と主張しているのである。なお、本件鉱区と森鉱山とでは、鉱山の規模及び地すベりの程度等を異にするほか、本件鉱区は未着手のものであるから、当時既に操業中であつた森鉱山と同様に論ずることはできない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし４は、当事者間に争いがない。


二　そこで、本件裁決の補償額の当否について判断することにするが、本件鉱業権が、施業案の認可を得て現実に操業する見込みがあつたか否かの点はしばらくおき、仮に施業案の認可を得たとしても、その実施によつて採算面からみて利益の計上が見込まれるものであつたか否かについてみることとする。けだし、土地収用法一三八条一項によつて準用される同法七一条にいう「相当な価格」とは、一般的有用能力によつて定まる一般的交換価格をいい、これを鉱業権についていえば、その実施によつて採算面からみて利益の計上が見込まれて初めて、鉱業権としての一般的有用能力をもち、したがつて一般的交換価格を有することになるのであり、鉱業権の損失補償に関する「要綱」一八条、「基準」二一条一項、二項（ただし、二項四号を除く。）も、このことを当然の前提としていると解されるからである。原告らは、本件収用鉱区内の安全可採鉱量は二〇万トンであるところ、粗鉱の採掘現場売渡価格は一トン当たり一五〇〇円、採掘に要する諸経費は一トン当たり五〇〇円であるから、純益は一トン当たり一〇〇〇円となり、収用によつて消滅する本件鉱業権（一部）の価格は金二億円である旨主張し、原告Ｂ、同Ｃは、その各本人尋問（同Ｃは第一回）において右主張にそう供述をするけれども、右各供述部分は、以下に認定するような事実に照らすとにわかに採用し難く、また、後記乙第三号証（ダイヤ鑑定）は後記理由により採用できず、他に本件鉱業権が採算面からみて利益の計上が見込まれるものであつたことを認めるに足りる証拠はない。すなわち、成立に争いがない乙第一号証、第一一号証、第一二号証の一ない」六、第一三号証の一、二、証人Ｄの証言及びこれにより真正に成立したと認められる乙第九、第一〇号証、証人Ｅの証言及びこれにより真正に成立したと認められる乙第八号証並びに弁論の全趣旨及びこれにより昭和五七年六月頃本件鉱区内に地すベりが発生した状況を撮影した写真と認められる乙第一五号証によれば、次の事実が認められる。本件収用による損失の補償について、原告らと被告との間で任意の交渉が続けられていた段階で、双方間に、本件鉱業権の評価に対する専門家の鑑定を求めてその鑑定結果に従つて補償の有無及び範囲を決める旨の合意が成立し、この合意に基づき、双方の承諾のうえで住鉱コンサルタント株式会社に鑑定が依頼され、その鑑定結果すなわち住鉱鑑定は、昭和四八年一一月に提出された。住鉱鑑定は、詳細な現地踏査に基づいて現地踏査図が作成されたうえで、鉱業権の評価がなされているものであつて、これによれば、本件鉱区内のドロマイトの埋蔵鉱量は約二六五万トンであるガ、鉱床賦存状況かもみて坑内掘りは保安上不可能であり、可採鉱量は、露天掘対象鉱画のみに限定されて一九万〇一六九トンであり、このうち不純物の混入を考慮すると、昀終製品量は一四万二六二七トンになるとされている。そして、本件鉱区内のドロマイトは、肥料と採石原料以外に利用価値はなく、肥料用のドロマイトの売渡し価格は、山元渡しで一トン当たり四五〇〇円を超えることはないとされ（採石の場合には、更に低価格となる。）、操業上昀も合理的と考えられる生産体制として月産二〇〇〇トンの採掘をする場合には、労務費、物品費、減価償却、金利、販売直接費、管理費その他雑経費といつた生産費は、一トン当たり四三〇二円と算定されるので、右売渡価格と生産費との差額すなわち一トン当たり一九八円が利益となり、したがつて、前記昀終製品量一四万二六二七トンを月産二〇〇〇トンの割合で採掘するのに必要な約六年の期間にわたつて、合計二八五一万二〇〇〇円の利益を計上し得るものとされている。ところが、住鉱鑑定によれば、本件鉱区は地すベり地帯にあることを前提として、右生産費に含まれていない地すベり対策費を考慮すれば、利益は計上できないとされている。住鉱鑑定にかかわつた主任技術者の理学博士Ｄは、後記日本工営株式会社（以下「日本工営」という。）のボーリング調査の結果に基づき、本件鉱区内の可採鉱床の上方の地すベり地帯につき斜面の安定計算を行い、採掘に伴う地すベり対策費として少なくとも五〇〇〇万円は必要と算定している。したがつて、住鉱鑑定によれば、本件鉱業権は、地すベり対策費を含めた起業費及び生産費が右利益額を大きく上回るため、採算面からみて利益は全く計上できないこととなる。ところで、本件事業については、仁淀川流域の地すベり調査が従前から実施されており、昭和四四年頃からは、日本工営がこれを担当し、昭和四六年頃には、本件鉱区が存在する仁淀村高瀬地区において、六側線にわたるボーリング調査が実施され、その結果、本件鉱区内の可採鉱床の上方には、その表層に崩積上が存在していることが確かめられた。そして、右可採鉱床を含めた斜面は、馬てい形をなし、上部で陥没し、下端で隆起するという典型的な地すベり地形を呈しており、右崩積土の存在の事実を総合すれば、地すベり地帯であることは明白である。昭和五四年に右地すベり地帯調査の結果を取りまとめた日本工営の技術員Ｅは、右の事実を確認したうえ、前記Ｄによる斜面の安定計算は基本的には正当であるが、採掘業者にとつてはむしろ有利な数値に依拠しており、厳しく斜面安定を検討するならば、本件鉱業権を実施するためには、まず詳細な地すベり調査を実施したうえで対策工事を施行することが必要であり、その経費としては、調査費だけで二〇〇〇万円、工事費を考慮すれば億単位の金額が必要であると判定している。
右認定の事実を総合すれば、本件鉱業権は、その実施のためには地すベり対策費として莫大な経費を必要とするので、採算上利益を計上できる見込みは全くないことが認められる。


○　主文
原告の請求を棄却する。
但し、昭和五八年四月一〇日に行われた千葉県議会議員選挙の我孫子市・沼南町選挙区における選挙は違法である。
訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
〔原告〕
（一）　昭和五八年四月一〇日に行われた千葉県議会議員選挙（以下「本件選挙」という。）の効力に関する原告選定者らの異議申出につき、被告が同年五月二日にした異議申出却下の決定（以下「本件決定」という。）を取り消す。（二）　本件選挙の我孫子市・沼南町選挙区における選挙を無効とする。（三）　訴訟費用は被告の負担とする。
〔被告〕
（一）　（本案前の答弁）
（１）　本件訴えを却下する。
（２）　訴訟費用は原告の負担とする。
（二）　（本案の答弁）
（１）　原告の請求を棄却する。
（２）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
〔原告〕
一　請求の原因
１　本件選挙の施行と当事者
原告選定者らは、本件選挙の施行に際して我孫子市・沼南町選挙区における選挙人だつた者であり、被告は本件選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会である。
２　原告選定者らの異議申出と本件決定
（一）　原告選定者らは、昭和五八年四月一二日、被告に対し、本件選挙が各選挙区の人口に比例しない議員定数の配分によつて施行されたもので無効である旨主張し、公職選挙法（以下「公選法」という。）二〇二条一項による異議の申出をしたが、被告は同年五月二日右異議申出を却下する旨の本件決定をした。（二）　本件決定の理由は、要するに、公選法二〇二条所定の異議申出の制度は、選挙に管理執行上の瑕疵があつた場合にこれを無効とするために設けられたものであり、原告選定者らのした異議申出のように、たとえ選挙を無効として再選挙を実施したとしても、その瑕疵を是正することができないような無効事由による異議の申出を許容する趣旨ではない、というものである。
（三）　しかしながら、地方公共団体の議会の議員の選挙において選挙の効力に不服のある者は、異議申出の手続を経なければ、訴訟でその効力を争うことができない（公選法二〇三条二項）。その意味で、異議申出は、右選挙の選挙人が選挙の適否を争うための不可避の手段であり、他に選挙の違法の是正を求める方途は現行法制上存在しない。したがつて、選挙人は、右選挙における各選挙区への議員定数の配分を定めた規定の違法を理由として異議申出をなしうるものと解すべきであり、前記のような理由で本件異議申出を却下した本件決定は違法である。
３　本件選挙の違憲・違法性
（一）　憲法及び公選法における選挙権の平等
国政選挙における選挙権の平等（それは、投票価値の平等をも包含するものである。）については、憲法一四条一項、一五条一項、三項、四四条但書等に規定されているのに対し、地方公共団体の議会の議員の選挙については、憲法九三条二項の地方公共団体の住民による直接選挙の規定がある程度で、明文の規定はない。しかし、選挙権の平等は、国政レベルであると地方自治レベルであるとを問わず普遍的に保障されるべき憲法上の原理である。
また、公選法一五条七項は、「各選挙区において選挙すべき地方公共団体の議会の議員の数は、人口に比例して、条例で定めなければならない。」とし、地方公共団体の議会の議員の選挙における議員定数の配分に関する条例が人口比例の原則による平等選挙を保障すべきことを定めている。これを国政選挙における選挙区への議員定数の配分の原則と比較すると、参議院の選挙区選出議員については、各選挙区への定数配分について公選法上特に人口比例を定めた規定はなく、衆議院議員については、同法別表第一の末尾に、定数配分については五年ごとに行われる国勢調査の結果によつて更正するのを例とする旨の規定があるのにとどまるのであるから、人口比例の原則は、地方公共団体の議会の議員の選挙に関して最も明確に定められていることになる。
なお、公選法にいう人口とは、「官報で公示された最近の国勢調査又はこれに準ずる全国的な人口調査の結果による人口」（同法施行令一四四条）であるから、本件選挙に関しては昭和五五年の国勢調査による人口である。右のように、憲法上及び公選法上要請されている投票価値の平等とは、選挙権が形式的に一人一票とされるばかりでなく、実質的にも一人一票とされるべきであるということにほかならないから、実質的に一人が二票を持たない範囲、すなわち選挙権の実質上の較差を一対二以下の範囲にとどめることが右要請に沿うゆえんであると考えられ、したがつて、特別の事情又は技術的困難がない限り、各選挙区への議員定数の配分は、右較差が一対二の範囲内にとどまるようにされなければならない。
（二）　本件選挙の違憲・違法性
（１）　昭和五七年一二月に千葉県議会で改正案が可決された「千葉県議会議員の選挙区等に関する条例」（昭和四九年千葉県条例第五五号。以下「選挙区条例」という。）の定めるところによると、本件選挙時において、総議員定数は七九、選挙区数は三七である。また、当時の千葉県の人口は四七三万五四二四人であり、選挙区名、各選挙区の人口・議員定数・議員一人当り人口及びこれによつてみた投票価値の較差は、別紙（二）記載のとおりである。


（２）　右の議員定数の配分によれば、議員一人当り人口の選挙区ごとの較差は、最大で実に一対六・四九（なお、昭和五七年九月二日現在の議員一人当り有権者数の較差では一対五・九〇）である。すなわち、海上郡選挙区（定数一）の人口は二万〇七六四人であるのに対し、我孫子市・沼南町選挙区（定数一）の人口は一三万四七六七人（有権者数は前者が一万五四三九人、後者が九万一一五七人）となつており、また、較差が一対二をこえる選挙区は二四に及んでいる。右のような投票価値の甚しい較差と並んで、いわゆる逆転現象、すなわち、人口の少ない選挙区の方が人口の多い選挙区より逆に議員定数が多いという現象がみられる。例えば、山武郡選挙区は人口一〇万九六七六人で議員定数三であるが、同選挙区より人口が多いにもかかわらず定数は逆に少ない（二ないし一）選挙区は六選挙区（木更津市、野田市・関宿町、習志野市、八千代市、我孫子市・沼南町、印旙郡の各選挙区）もあり、特に、我孫子市・沼南町、八千代市の両選挙区は、人口は山武郡選挙区より約二万五〇〇〇人多いのに、議員定数はわずか一である。また、長生郡選挙区は人口五万八八五六人、議員定数二であるが、これより人口が多いのに議員定数が少ない（一）の選挙区は一〇選挙区（茂原市、成田市、佐倉市、流山市、八千代市、我孫子市・沼南町、鎌ケ谷市、君津市、浦安市、四街道市）もある。更に、逆転現象は、郡部と市部の間に存在するのみではなく、隣接する市部同士の間（野田市・関宿町選挙区と我孫子市・沼南町選挙区、習志野市選挙区と八千代市選挙区）にもみられる。
以上のような投票価値の較差、逆転現象の存在は、憲法上の投票価値の平等の要請、公選法一五条七項の人口比例の原則に全く反している。もつとも、同項但書には、「特別の事情があるときは、おおむね人口を基準とし、地域間の均衡を考慮して定めることができる。」とされているが、昭和五七年一二月の千葉県議会でのちに本件選挙の基準となつた定数配分が決定された際には、前記較差や逆転現象を正当化するような「特別の事情」の存在はなんら明らかにされなかつたし、仮になんらかの事情があるとしても、逆転現象を生ずるような定数配分は到底「地域間の均衡」を図るものとはいえない。
ところで、選挙区条例一条二項は、公選法二七一条二項の規定に基づき、選挙区内の人口が千葉県全体の議員一人当り人口（五万九九四二人）の半数に達していない海上郡、匝瑳郡、勝浦市をそれぞれ独立の選挙区として存続させた。したがつて、これら三選挙区の存在自体は公選法上合法であるが、これも選挙区が独立して存在する結果、議員一人当り人口の較差を一対二以下にするという憲法上の要請に反することになる。議員一人当り人口の最も少ない海上郡選挙区を基準として右較差を一対二の範囲内に収めるためには、我孫子市・沼南町選挙区の定数を四とするなど二四の選挙区の定員増が必要で、その結果総定数は一三一人となり、地方自治法九〇条所定の限度数九九人をはるかにこえてしまうのであるから、前記三選挙区については公選法一五条二項所定の原則に則つてこれを他選挙区と合区すべきものなのである。そのほか、公選法及び地方自治法の諸規定に従つて千葉県議会議員の定数の合理的再配分を行い、議員一人当り人口の選挙区ごとの較差を一対二以内に収めることが技術上可能であることは、これまでに民間団体が発表した定数配分案を見ても明らかである。
（３）　現行の千葉県議会議員定数及びその各選挙区への配分の枠組は、昭和四五年の国勢調査人口を根拠に昭和四九年一〇月二一日の条例改正により決まつたもので、その後の昭和五〇年及び昭和五五年の二度の国勢調査の結果は、法律の規定に基づくいわば自動的調整に類するものを除いて、選挙区条例の改正になんら反映されないまま本件選挙まで八年五か月余を経過している。昭和四九年以来の右条例の改正経緯とこの間の各選挙時における問題点は、次のとおりである。
（イ）　昭和五〇年四月一三日の選挙当時
昭和四九年一〇月二一日に現行選挙区条例が成立したが、その際に昭和四五年の国勢調査人口に基づいて議員定数を七〇から七九に増加し、若干の選挙区の調整が行われ、現行の定数配分の枠組が決まつた。
当時における各選挙区の人口（右国勢調査によるもの）、議員定数、議員一人当り人口、投票価値較差は別紙（三）記載のとおりであつた。これによつて明らかなとおり、当時既に選挙区内総人口が議員一人当り平均人口の半数に達しなくなつていた海上郡、匝瑳郡をそれぞれ独立の選挙区としたため、投票価値の較差が一対二をこえる選挙区は二一に達し、議員一人当り人口の最大較差は海上郡選挙区の一に対し君津市選挙区の三・五五であり、また、夷隅郡選挙区と八千代市、我孫子市と沼南町、君津市各選挙区との間に逆転現象が存した。
（ロ）　昭和五四年四月八日の選挙当時
右選挙を控えた昭和五三年一二月の県議会では、昭和五〇年の国勢調査による人口の状態を無視し、定数配分規定の改正を行わなかつた。その結果、各選挙区の人口、議員定数、議員一人当り人口、投票価値較差は別紙（四）のとおりとなり、投票価値の較差が一対二をこえる選挙区は二三に達し、議員一人当り人口の最大較差は海上郡選挙区の一に対し八千代市選挙区の五・六一であり、逆転現象は、山武郡選挙区と習志野市、八千代市各選挙区との間、長生郡選挙区と茂原市、佐倉市、流山市、我孫子市・沼南町、鎌ケ谷市、君津市各選挙区との間、野田市・関宿町選挙区と我孫子市・沼南酊選挙区との間にそれぞれみられた。
（ハ）　本件選挙当時


昭和五五年の国勢調査の結果、浦安町と四街道町の人口がそれぞれ五万人をこえ、両町が市に昇格し、これに伴い、公選法一五条一項の規定に基づき昭和五六年条例第一二号によつて選挙区条例の一部が改正され、右両市が独立の選挙区となつた。また、勝浦市については、その人口が議員一人当り平均人口の半数に達しなくなつたため、公選法二七一条二項の規定によりこれを独立の選挙区とする旨の選挙区条例の改正が昭和五七年条例第四四号によつて行われた。昭和五八年四月一〇日の本件選挙を控えて行われた条例改正は、以上の二点のみであつて、昭和五五年の国勢調査人口に基づく各選挙区への定数配分の是正が行われなかつたため、前記のような著しい違憲、違法の状態を生ずるに至つた。
以上の経緯を見れば、千葉県議会は、総定数の増加はともかくとして、少なくとも定数の配分については、人口比例の原則に基づいてこれを是正すべきであつたにもかかわらず、昭和五〇年及び昭和五五年の各国勢調査の結果にかんがみ当然行うべき右是正措置を怠つてきたものといわなければならない。この間において、我孫子市議会は昭和五七年一二月一四日の議決に基づいて人口比例による定数配分を行うよう求める要望書を条例改正の提案権を有する千葉県知事に提出し、また原告選定者らの一部の所属する市民団体も千葉県議会及び千葉県知事に対し同様趣旨の要望書を提出したが、いずれも無視された。
（４）　公選法一五条七項但書によれば、「特別の事情」がある場合には人口比例原則によらない定数配分をすることが許されるが、前記のような投票価値の不平等を正当化するような特別の事情は存在しなかつたし、昭和五四年四月の選挙及び本件選挙に先立つて開かれた千葉県議会においても、右特別事情の存否が審議された形跡は全くない。
４　結論
選挙区割と各選挙区への議員定数の配分は不可分一体をなすものであるから、以上みたところによれば、本件選挙に適用された議員定数配分規定は全体として違憲、違法なものというべきであり、また、本件決定は取り消されるべきである。よつて、公選法二〇三条に基づき、本件決定を取り消し、原告選定者らが選挙人である我孫子市・沼南町選挙区における本件選挙を無効とする旨の判決を求める。
二　被告の主張に対する反論等
１　被告の本案前の主張に対する反論
（一）　原告選定者らは、議員定数配分規定は全体として不可分一体であるため、それが違法となる場合には、単に違法な不平等を生じている一部選挙区の選挙のみではなく、全選挙区の選挙が無効になるとの判断の下に、本件選挙全体の無効を主張Ｌて被告に対し公選法二〇二条一項による異議の申出をしたのであるが、右主張は当然に原告選定者らが所属する我孫子市・沼南町選挙区における選挙の無効の主張を含むものと解すべきであり、そうであるからこそ、被告も、右のように本件選挙全体が異議の対象とされていることを理由としてではなく、他の理由によつて右異議申出を却下」ているのである。
（二）　被告主張のように、選挙管理委員会の選挙の管理執行上の事務の瑕疵のみが選挙無効訴訟の事由たりうるものと解すべきではない。被告は、議員定数配分規定の改正に関し被告がなんらの権能も有しないことを理由に被告の被告適格を争うが、地方自治体の内部で、選挙管理委員会その他の執行機関は、条例が憲法や法律に違反していると判断した場合には、自治体の長と連絡をとり（地方自治法一三八条の三第二項）、長を通じて条例の改廃やこれを再議に付させる等の措置を講ずることができる（同法一四九条一号、一七六条）のであるから、被告は本訴訟につき被告適格を有するものというべきである。（三）　被告は、選挙を無効とした場合、議会が存在しなくなり、したがつて議員定数配分規定の瑕疵を是正することができず、また、公選法二一九条により選挙訴訟につきいわゆる事情判決が排除されていることをもつて、本件訴えが不適法であることの根拠とする。しかし、議員定数配分規定が違法であつても、選挙を直ちに無効とすることなく、将来効判決としての違法警告判決を行うことも考えられるし、公選法二一九条の規定にもかかわらず事情判決をなしうることは既に最高裁判所の判例で明らかにされているから、右主張は理由がない。（四）　被告は、議員定数配分規定が違憲、違法であるかどうかは高度の政治問題であり司法審査の対象とならない旨主張するが、議員定数配分規定の内容のいかんは憲法、法律の定める選挙権の平等にかかわる問題であり、司法審査の対象になることは当然である。
２　公選法二七一条二項と投票価値の較差
被告は、公選法二七一条二項の規定からして当然に、議員一人当り人口の較差が一対四をこえることが予想されている旨主張するが、人口比例の原則に反するような議員定数の配分は、これを正当たらしめる「特別の事情」が存するときに限つて許されるのであり、右現定や選挙区の合区に関する公選法一五条二、三項の規定から当然に右の程度の較差が許容されているものと解することはできない。
３　「特別の事情」について
被告は、千葉県が支庁制度を採用しているから、公選法一五条二項、三項による選挙区の合区の場合に特定の支庁の管轄区域内の選挙区を他の支庁の管轄区域内の選挙区と合区することは考えられないと主張するほか、各選挙区の面積、地域住民の所得の格差、鉄道開通の沿革等を比較し、人口過疎地に対する配慮の必要等をも議員定数の配分にあたつて考慮すべき人口比以外の要素として主張する。しかし、前記のとおり、実際に議員定数の配分を決定するにあたつて、千葉県議会においてこれらの要素を考慮に入れたうえその裁量権を合理的に行使して定数配分を行つた形跡は全く存しない。しかも、具体的に決定された選挙区割と議員定数の配分の下において生じている前記のような投票価値の著しい較差は、被告主張のような諸般の要素を斟酌してもなお、一般的に合理性を有するものとは到底考えられない程度に達しており、もはや議会の合理的裁量の限界を逸脱しているものと推定されるべきであるところ、右のような較差を正当化するに足りる特別の事情はなんら示されていない。
〔被告〕
一　本案前の主張


１　原告選定者らは、被告に対し、本件選挙を全体として無効であると主張し、右全体の選挙に対する異議の申出をしたものであつて、本件訴訟において原告が主張しているように原告選定者らが属する選挙区における選挙の無効を主張して異議の申出をしたものではない。したがつて、右異議の申出は公選法二〇二条一項の異議申出にあたらず、原告選定者らは本件訴訟の前提となる異議の申出をしていないから、本件訴えは不適法である。
２　また、仮に原告主張のように議員定数配分規定それ自体に瑕疵があつたとしても、選挙管理委員会の権能をもつてしでてはこれを是正することは不可能なのであるから、右瑕疵を理由として選挙の効力を争う訴訟については選挙管理委員会は被告適格を有しないものというべきである。すなわち、地方自治法一八〇条の六第二号においては、普通地方公共団体の委員会は、議会の議決を経るべき事件について議案を提出する権限を有しない旨明定されており、また、同法一三八条の三第二項が普通地方公共団体の執行機関につき相互の連絡を図り一体として行政機能を発揮すべき旨を定めている趣旨は、執行機関の組織原則上の理念を示すものであつて、選挙管理委員会に対し議員定数配分の是正につき自治体の長に対し連絡をとるべき具体的義務を負わせるものではない。
３　また、そもそも公選法二〇三条に基づくいわゆる選挙訴訟は、当該選挙の管理執行上瑕疵があつた場合、これを無効として早期に改めて適法な再選挙を実施させることを目的としているものであり、このことは、選挙管理委員会が右訴訟の被告とされていること及び選挙が無効とされた場合に短期間内の再選挙を予定していることからしても明らかである。したがつて、たとい選挙を無効としたとしても、公選法の規定する期間内の再選挙の実施が困難であつたり、再選挙を実施するにしたところで瑕疵を是正してこれを行うことができないことが明らかなような場合までも右訴訟の対象となるものではない。かかる法解釈が正当であることは、右訴訟は行政事件訴訟法五条及び四二条にいう民衆訴訟の一種として法律に定める事項に限り許されるものとされていること、公選法二一九条により右訴訟については行政事件訴訟法三一条の事情判決の規定を特に排除している点にかんがみて明らかである。また、このように選挙訴訟の対象が限定されているのは、選挙法の実体規定の違憲、違法を理由に選挙を無効とする判決が可能であるとすると、選挙は全部無効となり、議員は失格し、議会の機能は停止して収拾しえない事態が発生するからである。特に地方公共団体においては、議会が唯一の議事機関であるところから、仮に議員定数配分規定が違憲、違法とされると、定数を定めた条例の改正に着手しようにも議事機関たる議会そのものが存在せず、審議をすることが不可能となる（これに対し、国会の場合は、二院制をとつているので、衆議院議員の選挙全体が無効とされても参議院の緊急集会により議員定数の改正は一応可能である。）。そして、このような法解釈をとると、選挙人らは議員定数配分の不当から生じた投票価値の不平等につき選挙訴訟による救済を求めることができないことになるが、もしそれによつて個人の権利の侵害が生じているとすれば抗告訴訟の提起による救済が考えられるし、また、地方自治法一二条、七四条の規定による条例の改正の直接請求をすることも可能である。
なお、原告は、前記のような収拾不能の事態を避けるためには将来効判決としての違法警告判決をすればよいと主張するが、原告の請求の内容は本件選挙のうち我孫子市・沼南町選挙区における選挙を無効たらしめることにあるのであり、将来同一の議員定数配分規定に基づいて行われるかもしれない選挙の無効宣言を求めるにあるのではないから、右主張は失当である。
よつて、本件訴えは法が選挙訴訟の目的として許容している事項以外の事項を目的とするものとして不適法である。
４　本訴請求は、次の理由により訴えの利益を欠くものというべきである。すなわち、地方自治法九〇条四項によれば議員定数の変更は一般選挙の場合でなければできないものとされており、選挙区別定数の変更もまた同様と解されるが、本件のような請求が議員一人当り人口の多い特定の選挙区についてのみ認容されるものと仮定すると、当該選挙区の議員定数はこれを増加せざるをえない（しかも、当該選挙区における選挙を無効とするならば、これと同等か又はこれを上回る議員一人当り人口を有する選挙区についても選挙を無効としなければ均衡を失することになるが、このような選挙区について選挙を当然に無効とし再選挙を施行する方法は現行法上定められていないから、特定の選挙区について本件のような請求を認容すれば新たな不均衡を生ずることになる。）。また、仮に全体の定数を増加させずに当該選挙区の議員数を増加させようとすれば、選挙区別定数の全面改正を行わざるをえないばかりか、他のいずれかの選挙区の議員の地位を剥奪しなければならないが、そのようなことは法的に不可能である。結局、本訴請求は、条例を改正し議員定数を増加するか定数の再配分を行わない限りその目的を達しえないものであるところ、かかる改正は次の一般選挙の場合でなければ不可能であるから、本訴請求が認容されると仮定してみても、これに基づく再選挙は絶対に不可能である。このような是正することが不可能な事項を目的とする訴えは、その利益を欠くものといわなければならない。
５　更に、本件訴えは高度の政治問題に属する事項を請求の目的としているから、司法審査になじまないものというべきである。
すなわち、議会主義を採用する現憲法下においては、議員の総定数、選挙区、選挙区別定数等をどのように定めるかは地方自治体にとつて高度の政治性を帯びた課題であり、本件のような議員定数配分問題は、歴史的、社会的事情を考慮し、時代に適応するよう政治ないし立法の分野で解決されるべき性質の問題であつて、他の機関が濫りにこれに介入すべきではない。もつとも、司法機関には違憲立法審査権が付与されているから、政治問題として自治体の議会の専権事項とされている事項についても、司法機関はその違憲の有無を審査しうるといえようが、このような事項につき司法権が介入しうるのは、その司法的決定のために満足すべき基準が存在する場合に限られ、そうでない場合には司法審査を抑制しなければならない。これを本件についてみると、ある選挙区の議員一人当りの人口を他の選挙区のそれと比較した場合において、その較差がいかなる数値をこえれば選挙権に極端な不平等を生じたといえるかは、もともと人口を基本としながらも人口以外の諸要素をも総合勘案のうえ決せられなければならない問題であり（公選法一五条ニないし四項、七項参照）、これについて何人にとつても一見明白な基準は存在しないのであるから、かかる問題については司法機関はその判断を抑制すべきである。
二　請求原因に対する認否