（ロ）　ところで、本件条例三条は、「前条の児童遊園の開園、区域および面積ならびに施設の名称および規模その他必要な事項は、区長が定め、告示しなければならない。」と規定しているところ、被告は、東京都から使用許可を得た三号館跡地を本件児童遊園の区域に編入するため、同月二三日、本件条例三条の規定に基づき、本件児童遊園の区域に三号館跡地を追加し、面積を従前の七五一・三六平方メートルから一七八八・一二平方メートルに変更し、その旨告示した。次いで、被告は、本件児童遊園区域から本件施設の敷地となるべき東北部分の土地四四三・二三平方メートル（別紙図面の斜線部分）を除外するため、同年八月一日本件条例三条の規定に基づき、本件児童遊園の区域から右上地を除外し、面積を一三四四・八九平方メートルに変更し、その旨告示した。（ハ）　なお、被告は、前記区域、面積の変更に際し、本件児童遊園の主たる出入口を変更した結果、その位置表示の変更が必要になつたので、区議会の議決を得て同年七月一二日本件条例別表第一の本件児童遊園の位置を従前の「＜地名略＞」から「＜地名略＞」に改める旨の条例改正を行つた。その後、東京都は、三号館跡地を実測して面積を一〇四九・七〇平方メートルと確定したうえ、昭和五六年四月一五日豊島区に対して右土地を譲与した。被告は、右面積変更に伴い、同月一六日本件条例三条の規定に基づいて本件児童遊園の面積を従前の一三四四・八九平方メートルから一三五七・八三平方メートルに訂正し、その旨告示した。（３）　被告は、昭和五五年七月二五日西武不動産株式会社との間で、代金二〇五万円で遊具撤去等の工事請負契約を締結し、更に同年八月一日株式会社堀田建設との間で、代金八一二〇万円で本件施設建築工事請負契約を締結し、同月一日から右工事に着手することとした。
（４）　しかしながら、原告ら一部地元住民が反対したので、説明、要望の聴取等に時間を費したが、結局理解を得るに至らなかつたので、同年一〇月三日遊具撤去等の工事に着手し、原告ら一部地元住民の実力行使による工事妨害のため同月三〇日になつてようやく右工事を完了し、本件施設の建築工事に着手した。
２　本件施設建築の適法性
（一）　本件条例二条は、児童遊園設置の根拠を定め、設置された区立児童遊園を別表第一に掲記しているが、同別表では児童遊園の名称と位置を定めているのみであり、これら児童遊園の「開園、区域および面積ならびに施設の名称および規模その他必要な事項」は区長が定めるものとしている（三条）。したがつて、児童遊園の区域、面積を変更するときは、本件条例三条の規定に基づいて区長がこれを行い、その旨告示をすれば足りるのであり、本件条例の一部改正手続を経る必要はない。
被告は、本件条例三条の規定に基づき、本件児童遊園の区域及び面積を適法に変更してその旨告示し、本件児童遊園の区域から除外された土地に本件施設を建築しようとするものであつて、本件施設建築が本件児童遊園を廃止することになるわけではないのであり、したがつて、これにつき本件条例一部改正の議会の議決を要するものではないのである。
（二）　原告は、本件児童遊園の区域内に本件施設を建築することは、児童遊園を廃止するもの、少なくともその主要部分を廃止するものであるから、区議会の議決により条例の一部改正手続を履践しなければならない旨主張するが、児童遊園としての目的を達し得ない程度に区域を極端に縮少する場合は格別、そうでない限り区長において本件条例三条の規定に基づき区域、面積を変更することができるのであつて、本件児童遊園の面積が当初の七五一・三六平方メートルから最終的には一三五七・八三平方メートルへと大幅に拡張されたことは前叙のとおりである。（三）　以上のとおり、本件施設建築に何ら違法はなく、原告の本件差止め請求は理由がないから、原告の請求は棄却を免れない。
四　被告の主張に対する認否及び反論
１　被告の主張１（一）（１）の事実は不知。
２　同１（一）（２）のうち、地元住民が昭和四八年二月二六日、昭和五〇年九月二九日にそれぞれ集会場の設置を要望する請願をなし、いずれもその趣旨が採択されたことは認めるが、その余の事実は不知。
右請願は、三号館跡地に集会場を設置することを内容としたものであつたのに、被告は、これを誤り従前の本件児童遊園の区域内に本件施設を建築することが請願の趣旨に副うものと判断したものである。
３　同１（一）（３）のうち、従前本件児童遊園の西側及び北側には都営住宅団地が存在し、東京都がこれについて昭和四四年度から住宅改良事業を実施し、その敷地の一部に公園を作る計画を立てていたこと、及び被告主張の地域開発要綱に都営住宅団地内に整備した公園は区に譲与する旨定められていることは認めるが、その余の事実は否認する。
東京都は、当初は右都営住宅団地内の他の土地に公園を造成する計画を立て、三号館跡地には改良住宅を建築する計画であつたが、地元住民の要望を容れ、三号館跡地を公園とすることとし、昭和五一年七月七日建設省の認可を得たものである。しかし、その後もこれをどのような公園にするかは確定せず、高学年用の運動広場として利用する等の案が出され、児童遊園として利用することになつたのは、昭和五四年以降のことである。
４　同１（一）（４）の事実は否認する。
被告は、三号館跡地を本件児童遊園に編入することを前提として本件施設の建築計画を策定したものではなく、東京都が三号館跡地の利用方法を最終的に決定する以前から従前の本件児童遊園の区域内に本件施設を建築することを計画していたものである。しかし、児童遊園を廃止することに対する地元住民の反対にあつたため、被告は、高学年用の運動広場となる予定だつた三号館跡地を児童遊園にするよう東京都に働きかけたのである。そのため、従前の本件児童遊園と右運動広場とが併置され、広いスペースが確保されるとの地元住民の期待が裏切られることになつたのである。
５　同１（二）の事実は認める。
６　月１（三）（１）の事実は認める。
７　同１（三）（２）のうち、（イ）の事実は認めるが、その余の事実は不知。８　同１（三）（３）の事実は認める。
９　同１（三）（４）の事実は否認する。
１０　同２の主張は争う。


本件児童遊園は、本件条例制定前の昭和二五年五月に児童遊園として供用を開始されたもので、昭和三九年の本件条例制定当時、その区域及び面積は明確に定まつていた。本件条例三条は、条例制定後新たに児童遊園を設置する場合又は既存の児童遊園り区域、面積等が不明確な場合に、その区域、面積等必要事項を決定する権限を区長に委ねた趣旨のものと解する余地はあろうが、既に明確になつている既存児童遊園の区域、面積等を変更する権限を区長に与えたものではない。したがつて、本件条例三条を根拠に、被告が本件児童遊園の区域及び面積を変更することは許されない。
また、従前の三号館跡地は、本件児童遊園とは幅約四メートルの公道で隔たれ、地番、所有者も異なつており、本件児童遊園とは明確に区別されていた。したがつて、ここに本件条例の児童遊園を設置するためには、本件条例の別表第一に独立の児童遊園として掲げる必要があり、被告の単なる編入行為によつて、これを本件条例の児童遊園とすることはできないのである。
したがつて、被告が、本件条例三条を根拠に、本件児童遊園に三号館跡地を編入し、更にそこから本件施設の敷地を除外するなどということはそもそも許されないのであり、被告の一連の行為は、本件児童遊園の廃止の是非をめぐる区議会の審議を回避するためのもので、地方自治法二四四条の二第一項の趣旨を潜脱する脱法行為というべきである。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因１、２及び５の事実は当事者間に争いがない。二　本件施設建築の経過についてみるに、原本の存在及び成立に争いのない甲第二号証、乙第一一号証、第一九号証の一、二、第二一、第二八号証、成立に争いのない乙第一八、第二〇、第二二、第二九、第三〇号証、昭和五五年七月二九日本件児童遊園を撮影した写真であることに争いのない乙第二五号証の一ないし二七、弁論の全趣旨並びにそれにより原本の存在及び成立の認められる乙第一、第二号証によると、次の事実が認められる。
１　被告は、昭和五一年一二月二日、昭和五二年度を初年度とする豊島区コミユニテイ施設等整備三か年計画を策定し、同計画の中で＜地名略＞所在の本件児童遊園の区域内の土地の一部を利用して本件施設を建築することを決定し、更に翌昭和五二年一二月九日に策定した昭和五三年度を初年度とする豊島区コミユニテイ施設等整備三か年計画の中でも、本件施設の建築を再確認し、昭和五三年度から一億円以上の建築費予算を計上して議会の議決を受け、初年度は全額未執行に終つたものの、翌昭和五四年度に至つて地質調査を実施し、建築設計も完了した。２　これより先、東京都は、昭和四四年度から、本件児童遊園の北側及び西側の隣接地に建築されていた都営住宅団地につき住宅改良事業を実施し、順次地上建物を取り壊して新たな都営アパートを建築していた。右都営住宅団地内の三号館跡地については、当初は五階建都営アパートを建築する計画であつたが、最終的には児童遊園を造成することに変更し、昭和五一年七月七日右変更について建設大臣の認可を得た。そして、児童遊園造成後の三号館跡地は、東京都の「都営住宅建設に関連する地域開発要綱」（昭和四八年一一月二二日決定）に従い、将来豊島区に譲与されることが予定されていたため、被告は、これにより児童遊園が確保できるとの考えから、前記のとおり、従前の本件児童遊園の区域内の土地の一部を利用して本件施設を建築することを決定した。
そして、三号館跡地の児童遊園造成工事は、昭和五五年三月三一日に完了し、東京都は、同年五月二一日豊島区に対し、地方自治法二三八条の四の現定に基づき、三号館跡地を同月二二日から譲与契約締結までの間児童遊園として使用することを許可した。
３　ところで、本件児童遊園の区域内の土地の一部を利用するといつても、児童遊園内に本件施設を建築することはできないので、被告は、本件条例三条の規定に基づき、既存の本件児童遊園に右使用許可を受けた三号館跡地を編入して区域を拡張し、そのうえで本件施設の敷地となるべき土地を右区域から除外し、右除外された土地に本件施設を建築することとし、昭和五五年五月二三日、本件児童遊園の従前の区域（別紙図面の赤線で囲まれた部分）に三号館跡地（別紙図面の青線で囲まれた部分）を追加し、面積を従前の七五一・三六平方メートルに一〇三六・七六平方メートルを加えた一七八八・一二平方メートルに変更してその旨告示し、次いで同年八月一日、本件児童遊園の右変更後の区域から本件施設の敷地となるべき部分（別紙図面の斜線部分）を除外し、面積を右一七八八・一二平方メートルから四四三・二三平方メートルを除外した一三四四・八九平方メートルに変更した（決定及び告示は同年七月一六日）。これに伴い、被告は、本件児童遊園の主要な出入口を変更したので、同年七月一二日区議会の議決を得て本件条例別表第一の本件児童遊園の位置を「＜地名略＞」に改める旨の条例改正を行つた（施行日は同年八月一日）。
４　そして、被告は、本件児童遊園の区域から除外された右土地に本件施設を建築すべく、建築業者上の間で、昭和五五年七月二五日同土地上の遊具撤去等の工事請負契約、同年八月一日本件施設建築工事請負契約をそれぞれ締結し、同日以降右工事に着手することになつた。
５　なお、東京都は、三号館跡地の面積を実測により一〇四九・七〇平方メートルと確定のうえ、昭和五六年四月一五日これを豊島区に譲与し、被告は、右面積変更により同月一六日本件児童遊園の面積を一三五七・八三平方メートルに訂正し、その旨告示した。
以上の事実が認められ（被告が本件施設建築のため昭和五三年度から予算を計上し、昭和五四年度に地質調査及び建築設計を完了したこと、東京都が本件児童遊園の北側及び西側の隣接地に建築されていた都営住宅団地につき昭和四四年度から住宅改良事業を実施したこと、東京都が昭和五五年三月三一日三号館跡地の児童遊園造成工事を完了し、同年五月二一日豊島区に対しその使用を許可したこと、被告が業者との間で工事請負契約を締結し、昭和五五年八月一日以降本件施設建築等の工事に着手することになつたことについては、当事者に争いがない。）、この認定を覆えすに足りる証拠はない。


三　そこで、本件施設の建築の適否について判断する。１　右に認定したとおり、被告が本件施設を建築しようとしている土地は、別紙図面の斜線部分であり、同部分は、被告の本件条例三条の規定に基づく決定により、昭和五五年八月一日以降本件児童遊園の区域から除外された土地である。したがつて、本件施設建築の適否は、被告の右決定の適否にかかるものといえるが、原告は、被告が本件条例三条を根拠に本件児童遊園の区域及び面積を変更することは許されないと主張する。
２　本件条例は、第二条で「児童遊園を別表第一のとおり設置する。」と規定したうえ、第三条で「前条の児童遊園の開園、区域および面積ならびに施設の名称および規模その他必要な事項は、区長が定め、告示しなければならない。」と規定しており、別表第一では個々の児童遊園の名称及び位置を掲げるのみで、その区域、面積等については何ら定めるところがない。したがつて、本件条例は、豊島区の設置する児童遊園につき、その設置場所を具体的に特定しているものの、その区域、面積等の決定はこれを区長に委ねているのである。そして、本件条例社、既定の区域、面積等を変更する場合の手続について特別定めるところがないから、変更も決定の一態様として右三条の規定で区長に委ねているものと解すべきである。本件条例自体は、右三条の規定のほかに設置すべき児童遊園の区域、面積等について触れるところがないのであるから、その変更について本件条例の改正を問題とする余地はないのである。また、本件条例制定前から供用を開始されていた児童遊園であつても、本件条例の適用を受ける以上特にこれを区別する理由はなく、区長は右三条の規定に基づきその区域、面積等を変更できるものというべきである。ところで、地方自治法二四四条の二、一第一項は、公の施設の設置及び管理に関する事項は条例でこれを定めなければならない旨規定しており、児童遊園の区域、面積等の決定権限を区長に委ねた本件条例が右地方自治法の規定に適合するか否かは一応検討の余地があるものといえる。地方自治法二四四条の二第一項の趣旨は、公の施設の設置及び管理は住民の日常生活に与える影響が極めて大きいため、これを行政の専権に委ねることなく、条例で定めるべきであるというにある。しかしながら、公の施設の規模、内容等の細目にわたり全面的に条例で定めることは技術的にも困難であり、また、個別的具体的事情への適応性の必要、事情の変化に対する即応性の要求等の観点からいつて必ずしも適切とはいえないのであつて、条例で公の施設の設置及び管理の主要事項を定めるとともに、その補充事項を行政機関に委任することは当然許されるところというべきである。もとより、右委任が一般的、包括的にすぎる場合は、地方自治法の右趣旨を没却させることになるが、本件条例の場合、児童遊園という目的の明らかな施設につき、その設置場所を個々的に掲げて特定したうえで、その区域、面積等の決定を区長に委ねているにすぎないのであるから、地方自治法の右規定に適合しているものというべきである。しかし、地方自治法の右趣旨に照らせば、区長の決定権も無制限なものであり得ないことはいうまでもなく、区域、面積等の変更が本件条例で設置した児童遊園を実質的に廃止し、あるいはその同一性を失わせる結果となる場合には、本件条例に違反し、ひいては地方自治法の趣旨にも反するもので許されないものというべく、そのような場合には本件条例の改正を議会に諮る必要がある。
３　そこで、本件についてこれをみるに、被告は、前述のとおり、別紙図面の斜線部分を本件児童遊園の区域から除外して本件施設の敷地とする目的のもとに、従前の区域（別紙図面の赤線で囲まれた部分）に三号館跡地（別紙図面の青線で囲まれた部分）を編入し、次いで別紙図面の斜線部分を除外するという一連の決定を行つたものであり、右編入・除外の前後の面積及び形状を比較すれば、被告の右一連の決定は、本件児童遊園を実質的に廃止するものではなく（面積は七五一・三六平方メートルから一三五七・八三平方メートルに増加している）、また、その同一性を失わせるものではないと認められるから、地方自治法及び本件条例の右各規定に違反するものではないと解するのが相当である。
４　なお、原告は、三号館跡地は従前の本件児童遊園とは明確に区別されていた土地であるから、被告の単なる編入手続によつてこれを本件条例上の児童遊園とすることはできないと主張するが、三号館跡地は従前の本件児童遊園と接続し、右編入の時点では両者が一体化し、一個の児童遊園としての外形を備えていたのであるから、三号館跡地のみを独立の児童遊園として本件条例に掲げることは必ずしも必要ではなく、本件条例三条の決定権に基づく編入は可能と解される。５　以上のとおり、被告は、本件児童遊園の区域から別紙図面の斜線部分を適法に除外したものであり、右児童遊園の区域から除外された土地に本件施設を建築することに原告主張の違法はないものというべきである（同土地を公園として残すのが妥当か、あるいは本件施設の敷地とするのが妥当かは政治的選択の問題であつて、もとより裁判所の関与するところではない。）。
四　よつて、原告の本訴請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　泉　徳治　大藤　敏　菅野博之）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人小林幹司が提出した控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
所論は要するに、原判決は、被告人が原判示の指定方向外進行禁止の道路標識（以下本件標識という）により車両の右折進行が禁止されている横浜市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番地付近の交差点（以下本件交差点という）において、右標識に気づかずに右折進行したとして有罪の言渡をしているが、「道路標識、区画線及び道路標示に関する命令」（総理府令・建設省令、以下「命令」と略称する）二条、別表第一の規制標識「指定方向外進行禁止（番号三一一―Ａ～Ｅ）の設置場所欄及び同表備考二の各規定に照らすと、右の道路標識は原則として車両の進行を禁止する交差点の手前の左側の路端又は車両の進行を禁止する場所の前面に設置することとされており、例外として、道路の形状その他の理由により、これを右の位置に設置することができない場合又はこれらの位置に設置することにより道路標識が著しく見にくくなるおそれがある場合には、これらの位置以外の位置に設置することができる、とされているところ、本件標識は、右の設置場所についての原則的規定によることなく例外として他の場所に設置することの許される場合の条件を満していないのに、本件交差点出口の左側の燈火信号と並んで設置されているのであるから、適法に設置された道路標識とはいえず、従つてこれに服すべき義務はなく、被告人の本件右折の行為は無罪であるから、右の設置を適法として被告人の過失による指定方向外進行禁止の交通規制に対する違反の罪を肯認した原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある、というのである。そこで原審記録に当審における事実取調の結果をも併せ検討すると、被告人が、原判示の日時頃普通乗用自動車を運転し甲駅方向からｅ町ｃ丁目交差点方向に至る道路（以下本件道路という）を南進し、横浜市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番地付近の本件交差点を右折し乙方向に進行したこと、本件交差点には、本件道路を南進してくる車両に対し、交差点出口左側隅に神奈川県公安委員会が設置した信号機の燈機に併列して、路面から約五メートルの高さの位置に、普通・二輪車の直進及び左折方向以外の進行を禁止する趣旨の規制標識（本件標識）及び補助標識並びに大型・大型特殊車の直進方向以外の進行を禁止する趣旨の規制標識及び補助標識が共架設置されており、右以外には右折禁止を意味する道路標識は存在しないこと、なお右各道路標識は、道路交通法四条一項、同法施行令一条の二第一項並びに前記「命令」二条、別表第一の規制標識「指定方向外進行禁止」（番号三一一―Ａ～Ｅ）の設置場所欄及び同表備考二の各規定に基づいて設置されたものであることが明らかである。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告は、原告に対し、金三、四二四、〇〇〇円及びこれに対する昭和五八年一二月二六日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
二　被告
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は土木建築請負業を営む会社である。
２　原告は、昭和三五年五月二一日から昭和五八年一一月二五日まで、被告の従業員として勤務していたが、「事業縮小のため」との理由により、同日付で解雇され、退職した。
３　被告の退職金給付規定には、以下のような条項が存する。第三条　勤続三年以上の各号の一に該当する場合は退職時の本俸（基本給、職能給）総額に別表の停年退職支給率を乗じた額を支給する。
（３）　会社都合による解雇
第六条　退職金計算は退職時の本俸（基本給、職能給）月額とする。第七条　①勤続年数は本人入社日（臨時従業員より引継ぎ正式に採用された場合は臨時従業員の期間は算入しない。）より起算し、退社の日までとする。②休職期間は勤続年数に算入しない。
③一年未満の端数は月割計算し、一か月未満の日数は一五捨一六入とする。第九条　退職金額に一〇〇〇円未満の端数のあるときは、一〇〇〇円に切り上げて支給する。
４　原告は、昭和五八年三月一六日から同年一一月二五日まで休職しており、その勤続年数（休職期間を除いたもの）は二二年一〇月となる。また、原告の退職時における本俸（基本給、職能給）は月額二〇〇、〇〇〇円であつた。５　被告のした解雇は、会社都合による解雇であるから、前項の数値に基づき、原告の退職金額を算定すると、以下のとおり三、四二四、〇〇〇円となる。
停年退職支給率
勤続年数二二年の場合　一六・二・・・①
勤続年数二三年の場合　一七・三・・・②
原告の支給率（①＋（②－①）×１０月÷１２月）●約１７．１１６６６
６・・・③
退職金額（２００，０００円×③）●約３，４２３，３３３円
（一、〇〇〇円未満切上げ）三、四二四、〇〇〇円
６　退職金給付規定第一〇条には、「退職金は退職者が退職手続を完了した日から原則として一か月以内に本人又は権利継承者に支給する。」とされている。よつて、原告は被告に対し、右退職金三、四二四、〇〇〇円及びこれに対する弁済期の翌日である昭和五八年一二月二六日から支払済みまで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実は認める。ただし、原告の解雇理由を「事業縮小のため」としたのは形式上のことであつて、その実質は後記のとおり懲戒解雇である。３　同４の事実中、前段は否認し、後段は認める。原告は、昭和三五年五月二一日から昭和四一年五月一二日までは臨時従業員であり、また昭和五八年三月八日から休職している。
４　同５の事実は否認する。
５　同６の事実は認める。
三　抗弁
１　被告は、昭和五八年四月一九日、国税当局による税務調査を受けたが、その際、被告の株式会社吉方組（以下「吉方組」という。）に対する三〇七、六六四円の請求書及び吉方組発行の同額の領収証について説明を求められた。そこで被告がこれを調査したところ、吉方組は間違いなく右金員を支払済みであるのに、被告においては入金がなされておらず、右書類は訴外Ａ（以下「訴外Ａ」という。）が原告に依頼し、原告が不正に作成したものであり、その際原告は一〇〇、〇〇〇円を不正に取得していたことが判明した。
２　そこで、被告は、原告に就業規則第五六条（諭旨解雇、懲戒解雇）（ル）（職務を利用して利益を計りあるいは業務に関して不当な金品その他を受けたとき）及び第五七条（本人に準じて懲戒する場合・懲戒該当行為についての未遂及び他の従業員を扇動、ほう助、教唆もしくは共謀した従業員も懲戒にすることがある。）の各規定に該当する行状があると認め、昭和五八年一一月二五日付で、原告を解雇したものである。ただし形式上は、原告の再就職の配慮等から、「事業縮小のため」との理由による解雇としたが、その実質は懲戒解雇である。被告の退職金給付規定には、その第五条に「就業規則の規定により懲戒解雇した場合には退職金は支給しない。手続上依願退職の形式により退職された者も含む。」との規定があるから、退職金の支払義務は存しない。３　仮にそうでないとしても、同年一二月一五日、右不正行為について原、被告間で話し合いの末、原告が右請求書及び領収証を不正に作成したことを認めたため、被告は原告の現在までの勤務状態、病気の点及び再就職がスムーズに行えるようにとの配慮から、外形上は右のとおり事業縮小のためという理由で退職させたこととし、退職金についても被告が加入していた中小企業退職金を支給する代わりに、原告は他の退職金について放棄するということで、原、被告間に合意が成立した。４　仮にそうでないとしても、同年一二月二七日、原、被告間において、被告が原告に有していた五二四、五八四円の仮払金等の債権について、原告が月々五、〇〇〇円の支払いをする旨の合意が成立したが、その際原、被告間において、中小企業退職金以外の退職金は支給しない旨の合意が成立した。５　仮にそうでないとしても、被告は昭和五九年一月一七日、原告を昭和五八年一一月二五日付で懲戒解雇処分する旨通知した。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１の事実中、各書類は、訴外Ａが原告に依頼し、原告がこれを作成したものであることは認めるが、原告が不正に作成し、その際一〇〇、〇〇〇円を不正に取得したことは否認し、その余は知らない。
２　同２及び３の事実はいずれも否認する。


３　同４の事実中、月々五、〇〇〇円の支払で合意したこと及び支払の念書を差し入れたことは認め、その余は否認する。
４　同５の事実は不知。
五　再抗弁
仮に、原告の行為が懲戒解雇事由にあたるとしても、被告はその後間もなく原告に対してその行為を不問に付し、原告に対する懲戒解雇権を放棄した。
六　再抗弁に対する認否
再抗弁の事実は否認する。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１及び２の事実は当事者間に争いがなく、同３の事実は、被告において明らかに争わないから、これを自白したものとみなす。二　被告は、原告の解雇理由を「事業縮小のため」としたのは形式上のことであつて、実質は懲戒解雇であると主張するので、右解雇の経緯につき検討すると、成立に争いのない乙第二、第六、第七、第一三、第一五及び第一六号証、証人Ｂ及び同Ａの各証言、原告本人尋問の結果（後記採用しない部分を除く。）並びに被告代表者尋問の結果によれば、以下の事実が認められる。
１　被告は、昭和五八年四月、国税当局の税務調査を受けたが、その際、吉方組から被告に入金になつているはずの三〇七、六四四円の昭和五四年一一月付請求書（乙第一五号証）及び同額の同年一二月一八日付領収証（乙第一六号証）を示され、その説明を求められた。
２　右請求書は、その入金指定先の取引銀行「北洋相互銀行西野支店」の記載が抹消され、被告に入金にならぬよう工作された形跡があり、調査の結果、右取引については請求書控、領収証控もなく、帳簿等にも記載が存しないうえ、入金もなされていないこと、右書類の筆跡は原告のものであり、金員を受領したのは訴外Ａであることが判明した。
３　この点につき、訴外Ａも、被告代表者に対して、自分が、国立札幌病院の解体工事に関し、被告の労務者を使つて、勝手に被告の名前で仕事をしながら、その代金を被告には納入せず、着服しようと企て、原告に請求書、領収証を書いてもらつたものであり、この件に関して、原告に対し一〇〇、〇〇〇円を渡した旨話していた。
４　そこで、当時被告の専務であつた訴外Ｂ（以下「訴外Ｂ」という。）が、昭和五八年一二月一五日、原告に対し事情を尋ねたところ、原告は右請求書と領収証は自分が書いたものであること、振込先は会社に入金にならぬように抹消したものであることを認め、訴外Ａからの一〇〇、〇〇〇円の受領についても特に否定しなかつた。
５　そこで訴外Ｂは、訴外Ａの説明が真実であつたと考え、原告に就業規則第五六条及び第五七条に該当する懲戒解雇事由があると認めたが、原告が昭和五七年一一月に脳梗塞で倒れて以来、会社を休んでいたこと、懲戒解雇にした場合の本人の将来への影響等を考えて、形式上は「事業縮小のため」との理由とし、中小企業退職金は出すが、その余の退職金は支払わない旨提案し、原告もこれを了承したため、同年一一月二五日付をもつて、右の理由で解雇した。
６　更に、訴外Ｂは、原告に対し、被告の原告に対する仮払金、貸金が合計五二四、五八四円存する旨を告げ、その返還方を求めたところ、原告は昭和五八年一二月二七日、被告宛に、「五二四、五八四円については、昭和五九年二月末日から毎月五、〇〇〇円ずつの割賦弁済をする。」旨の誓約書（乙第六号証）を差し入れた。
７　しかるに、その後原告から、退職金の請求をされたため、被告は、昭和五九年一月一七日、あらためて昭和五八年一一月二五日付で原告を懲戒解雇にする旨通知した。
以上の事実が認められる。
原告はこの点につき、「訴外Ａから日報が回つてきたので、頼まれるままに書いた。請求書の取引銀行の記載を抹消したのは、当時、北洋相互銀行手宮支店も同銀行西野支店も取引銀行ではなかつたからである。一〇〇、〇〇〇円を受け取つた事実はないし、会社に対し、入金にならないように工作したと話したこともない。昭和五八年一二月一五日に、退職金を放棄するという話は出ていないし、同月二七日に乙第六号証を差し入れたのも、退職金が出ないと考えてのことではない。」と供述する。しかし、成立に争いのない乙第一〇号証、第一一号証の３、証人Ｂの証言により真正に成立したものと認められる乙第一一号証の１、２及び証人Ｂの証言によれば、前記乙第一五号証の請求書の書かれた直後である昭和五四年一二月一日から昭和五五年一月三一日の間においても、北洋相互銀行西野支店は被告の主要取引銀行であり、また、請求書に表示されていた取引銀行も、当時同銀行手宮支店の記載のみを抹消して使用していたことが認められ、これに反する証拠はないから、取引銀行の記載抹消について、右の事実と矛盾した説明をする原告の供述は措信しがたい。また、証人Ｂの証言によれば、通常、請求書、領収証は、その控えを保管する扱いになつているところ、右手続きが踏まれていないと認められ、原告がこのように日ごろと違つた扱いをしていることに鑑みれば、原告は、不正行為と知りつつ、これらの書類を作成し、そのほう助行為に及んだと推認せざるをえない。したがつて、原告の前記供述は採用できず、右供述によつて、前記認定を覆すことはできないし、前記認定に反する甲第一三号証（原告作成の陳述書）の記載も同様に採用できず、他に前記認定を覆すに足りる証拠はない。


主　　　文
本件仮処分申請をいずれも却下する。
訴訟費用は申請人らの負担とする。
理　　　由
一　申請人らの申請の趣旨及び申請の理由は別紙記載のとおりである。二　被申請人の答弁は次のとおりである。
１　申請の趣旨に対する答弁
本件仮処分申請は、いずれもこれを却下する。
申請費用は申請人らの負担とする。
２　申請の理由に対する答弁
（一）　第一項の一ないし六は認める。
同七の中申請人らが賃金相当額請求権を有することは争う。その余は認める。同八の１は認める。２の中昭和四九年四月七日に昭和四九年度賃金協定が成立し、右協定が昭和五〇年六月一〇日改定され、右協定が同年九月一日から実施されたことは認め、その余は争う。３ないし６の中各賃金協定の改定及び改定協定の実施時期は認める。その余の事実は申請人Ａにつき認め、同Ｂにつき否認する。同九の中仮払金額に関する事実は認める。その余の事実は申請人Ａにつき認め、同Ｂにつき否認する。
同一〇は申請人Ａにつき認め、同Ｂにつき否認する。
同一一につき特例として二万四、〇〇〇円支給したことを認め、その余の事実は否認する。
同一二、一三の事実は否認する。
（二）　第二項の一、１、２は認め、３は争う。
同二の一、一四七万〇、五三三円を申請人らが受領した事実は認め、その余の事実は否認する。
同三は否認する。
同四の中被申請人が第一審本案判決に対し控訴している事実は認めるが、その余は否認する。
（三）（１）　札幌地方裁判所が同庁昭和五〇年（ヨ）第六三五号事件について昭和五一年七月一五日にした第一審仮処分判決によつて申請人らは被申請人から毎月各自七万六、〇〇〇円の仮払いを受けているから、本件仮処分申請は右部分については二重払いを求めるものとして不当である。
（２）　申請人らの主張する昭和五〇年以降の賃金改定協定は、稼働が平均以下のものについては、基本給の増額分に対応する賃金の上昇は認められないから、申請人Ｂについては同人の主張するような賃金の上昇はない。（３）　申請人らは前記第一審仮処分判決によつて被申請人から毎月各自七万六、〇〇〇円の仮払いを受けているほか、札幌地方裁判所昭和五三年（ヨ）第二〇七号賃金等仮処分申請事件の仮処分決定（以下別件仮処分決定という。）によつて同年八月申請人ら二名分合計三〇〇万円の仮払いを受け、更に昭和五五年四月三〇日第一審本案判決（札幌地方裁判所昭和五一年（ワ）第九八一号事件）の仮執行宣言に基づいて申請人ら二名分合計一、一四七万〇、五三三円の支払いを受けている。申請人らは昭和五五年四月三〇日以降は、右本案事件処理を委任した弁護士に報酬金一〇〇万円を支払つたほかは少々の支払いをしているに止まるから右受領合計金額一、一四七万〇、五三三円はその殆んどの金額が残存している筈である。したがつて本件仮処分申請は保全の必要性を欠くものというべきである。三　当裁判所の判断は次のとおりである。
１　申請人らの申請の理由第一項の一ないし六の各事実及び同七の中申請人らが第一審仮処分判決の確定によつて被申請人に対し労働契約上の地位を仮に有するものとされたこと、同八の中賃金協定の制定、改定及びその実施時期並びに右に伴う申請人Ａの平均賃金額、同九の中申請人らが昭和五五年五月以降引続き第一審仮処分判決に基づいて一箇月各自七万六、〇〇〇円の仮払いを被申請人から受けていること、同一一の中特例一時金として昭和五五年五月二三日従業員に対して二万四、〇〇〇円を被申請人が支給したことは当事者間に争いがなく、また同一〇の事実は申請人Ａと被申請人との間においては争いがない。
２　申請人らの主張する被保全権利の存否はひとまずおき、申請人らが、その主張する金員の仮払いを受けるべき保全の必要性の存否について検討する。（一）　申請人らは第一審本案判決の仮執行宣言に基づく強制執行によつて昭和五五年四月三〇日、本件解雇の日以降昭和五五年四月分までの毎月の平均賃金及び昭和五〇年度から昭和五四年度（ただし冬期一時金を除く。）までの夏期及び年末一時金並びに燃料手当一時金等合計一、一四七万〇、五三三円の支払いを受けたこと、右判決に対する被申請人の控訴に伴う強制執行停止の申立に基づいて札幌高等裁判所の強制執行停止決定がなされた後は、被控訴人から第一審仮処分判決に基づいて昭和五五年五月分以降引続いて申請人ら各自一箇月七万六、〇〇〇円の仮の支払いを受けていることは当事者間に争いがなく、また本件疎明資料をよると、申請人らは札幌地方裁判所昭和五三年（ヨ）第二〇七号賃金等仮処分申請事件の仮処分決定（別件仮処分決定）により昭和五三年八月被申請人から合計三〇〇万円の仮の支払いを受けていることが一応認められる。


（二）　そうすると申請人らは本件解雇がなされた昭和五〇年二月以降少なくとも毎月合計一五万二、〇〇〇円、昭和五三年八月頃三〇〇万円の各賃金仮払いを受けたほか、昭和五五年四月三〇日一、一四七万〇、五三三円の支払いを受けたのであるが、更に同年八月一三日本件仮処分申請に及んでいるものであるところ、およそ、賃金の仮払いを命ずる仮処分決定は、解雇等によつて収入の途を断たれた労働者及びその家族の経済生活上の現在の危険の避止を目的とするものであつて、保全すべき権利の終局的実現を目的とするものではないというべきところ、当裁判所の申請人らに対する審尋の結果によると、申請人らの家族の状況は、申請人Ａに四三歳、同Ｂは四一歳、長男Ｃは現在美唄工業高校三年生、次男Ｄは札幌清田高校一年生で共に上級学校への進学を希望していること、申請人らは本件解雇後、右解雇の不当性を社会に訴えるとともに、右解雇の撤回を求める申請人らの行動に対する支持と援助を求めるべくニユース紙を発行し、また右目的達成のため北海道内のみならず本州方面の各労働組合を訪問すること等に、専らみずからの時間と労力を使用し、本件解雇によつてもたらされた一家の経済生活上の困難を解消するための努力は殆んどせず、わずかに申請人Ｂが一度就職のための面接に応じたことがあつたものの、その際に本件解雇につき係争中であることを申述したため不採用となつたことがあるに止まり、一家の生計の維持は専ら前記第一審仮処分判決、別件仮処分決定による被申請人の賃金仮払い及び第一審本案判決に基く被申請人の賃金支払いに依存し、その不足分は失業保険金、生活扶助等によつて賄つていることが一応疎明される。
（三）　申請人らは当裁判所における審尋において、第一審判決の仮執行宣言に基づく強制執行によつて昭和五五年四月三〇日支払いを受けた一、一四七万〇、五三三円は、本件解雇に伴つて受給した失業保険金のうちの約三〇万円、生活扶助金のうちの約一〇万円の返済、労働金庫からの借金九〇万円の弁済、本案事件等についての弁護士報酬約一〇〇万円の支払い、本案事件等につき世話になつた人達を招いて開催した勝利報告集会費用七五万円の支払いに使用したほか兄Ｅから四〇〇万円、姉Ｆ、同Ｇから各一〇〇万円合計六〇〇万円を借用していたので、その返済をしたため現在約一三〇万円を残すのみとなつている旨を供述しており、更に右親族二名からの合計六〇〇万円の借用金については、借用証の授受はなく、したがつて弁済証書も作成されていないというのであるが、親族からの借金であることを斟酌しても、その金額が多額であることを考慮すると、何らの証憑書類を作成することなく金員の貸借及びその返済がなされていることは社会通念からみて極めて異例のことに属し、したがつて右合計六〇〇万円の借用及びその弁済に関する申請人らの供述部分はたやすく措信することはできず、他に右金員貸借の存在及びその弁済の事実を疎明するに足りる資料はない。してみれば他に別段の主張及び疎明がない以上申請人らは右受領金一、一四七万〇、五三三円のうち現在なお約七〇〇万円程度の金員を所持しているものと一応判断することが相当である。（四）　のみならず申請人らが自動車運転の技術を有することは、その自陳するところであり、また本件疎明によれば両名とも健康で充分労働能力を有することが一応認められ、更に職業を求める者に対しては、職業安定法に基つく公共の職業紹介制度の備わつているという当裁判所に顕著な事実を考慮すると、申請人らが前認定のとおり本件解雇の不当性を社会に対して訴えてその支持援助を求め、或いは右目的を達成するため労働組合を訪問することの意義は、当裁判所もこれを理解しうるところであるが、さらばといつて専らこれに申請人らがその労力と時間を使い、申請人ら一家の生計の維持のために殆んど何らの努力も払わないことは、特段の事情のない限り首肯し難いところといわざるを得ないのであつて、むしろ申請人らとしては、一家の生活維持のため、みずからも相応の努力をつくすことが相当であると解すべきであり、右相応の努力をつくすことによつて、申請人らの供述する一箇月分の必要生活費約二五万円と、第一審仮処分判決による仮払金合計一五万二、〇〇〇円との差額約一〇万円程度の所得を挙げることは、本件疎明資料を総合して困難であるとは認められないというべきところ、本件につき右特段の事情の存在については何らの主張及びその疎明がない。
（五）　してみれば申請人らは既に被申請人から支払いを受けた金員及び今後に亘つて第一審仮処分判決に基づいて支払いを受ける仮払金一箇月合計一五万二、〇〇〇円並びに申請人らが相応の生活費を得るための努力をつくすことによつて、その日常生活の維持は必ずしも困難であるとは考えられないし、その他本件全疎明をもつても本件仮処分の必要性の存在を一応認めるには足りないといわなければならない。
３　以上のとおりであるから、申請人らの本件仮処分申請は、保全の必要性についての疎明を欠くものというベく、しかも保証をもつて疎明に代えることは相当とは認められないから、爾余の点につき判断するまでもなくこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九三条一項本文を適用し主文のとおり決定する。
（裁判官　安達昌彦　大藤敏　喜如嘉貢）
（別紙）
申請の趣旨
一　被申請人は
１　申請人山崎Ａに対し、金九六万一、一六四円及び昭和五五年八月一日以降本案判決の確定に至るまで当月一日から末日までを一箇月として毎翌月五日限り金二二
万〇、四八八円を、
２　申請人山崎Ｂに対し、金七四万七、七四七円及び昭和五五年八月一日以降本案判決の確定に至るまで当月一日から末日までを一箇月として毎翌月五日限り金一四
万九、三四九円を、
各仮に支払え。
二　申請費用は被申請人の負担とする。
との裁判を求める。
申請の理由
第一　被保全権利
一　被申請人は、一般乗用旅客自動車運送事業を営む株式会社であり、昭和五〇年六月一六日には、申請外大成交通株式会社（以下「大成交通」という。）を吸収合併した。


二　申請人らは、夫婦であり同四六年四月五日右大成交通に雇傭され、自動車運転手としてタクシー業務に従事し、それぞれ毎月五日に前月分の賃金の支払いを受けており、同五〇年二月当時の基本給はいずれも七万六、〇〇〇円であつた。三　右大成交通は、申請人山崎Ｂ（以下申請人Ｂという。）を昭和五〇年二月八日、同山崎Ａ（以下申請人Ａという。）を同月二五日にそれぞれ解雇した（以下本件解雇という。）として、申請人らに対して右同日以降の賃金の支払いをしない。四　そこで、申請人らは被申請人を相手方として、札幌地方裁判所に対し昭和五〇
年一〇月三一日、
１　申請人らが被申請人に対し労働契約上の権利を有する地位にあることを仮に定める。
２　被申請人は申請人Ｂに対し、昭和五〇年二月八日から、同Ａに対し同月二五日からそれぞれ本案判決確定に至るまで、当月一日から末日までを一箇月として、翌月五日限り月額七万六、〇〇〇円の割合による各金員を仮に支払え。との命令を求める地位保全仮処分命令申請を行なつたところ、同裁判所は昭和五一年七月一五日右申請を全面的に認容する判決を行なつた。（昭和五〇年（ヨ）第六三五号）（以下第一審仮処分判決という。）。
被申請人は、右判決を不服として札幌高等裁判所に対して控訴の申立をしたが、昭和五二年七月二二日右控訴を取下げたため、右同日右札幌地方裁判所の判決が確定した。
五　つづいて申請人らは昭和五一年七月二三日被申請人を相手方として札幌地方裁
判所に、
１　申請人らは、それぞれ被申請人に対し労働契約上の地位を有することを確認する。
２　被申請人は申請人Ａに対し、七〇七万三、五五五円及び昭和五四年一二月一日以降当月一日から末日までを一箇月として毎翌月五日限り二〇万四、八八八円を、申請人Ｂに対し、三八〇万二、四三〇円及び昭和五四年一二月一日以降当月一日から末日までを一箇月として毎翌月五日限り一三万三、七四九円をそれぞれ支払え。との労働契約上の地位確認等請求を求める本案訴訟を提起した（昭和五一年（ワ）第九八一号）ところ、同裁判所は昭和五五年四月二八日申請人の請求をほぼ全面的に認める判決を言渡した（以下第一審本案判決という。）。右判決によって、申請人らは被申請人に対して労働契約上の地位を有すること、一箇月あたり申請人Ａが二〇万四、八八八円、同Ｂが一三万三、七四九円のそれぞれ平均賃金を昭和五四年一二月一日以降確定判決に到るまで、被申請人に対して請求できる権利を有すること、右金員につき仮に執行することができることなどが認められた。
六　被申請人は右判決を不服として札幌高等裁判所に対し控訴の申立をし（昭和五五年（ネ）第一六三号）、さらに、同裁判所に第一審本案判決の仮執行宣言にもとづく強制執行停止の申立を行い、右強制執行を停止する旨の決定を得、同年六月二日担保金を供託したので、同日強制執行停止の効力が生じた。七　申請人らは本件解雇を理由として、以後被申請人から従業員としての処遇を得ていないが、第一審仮処分判決の確定により、被申請人に対し労働契約上の地位を仮に有するものであり、したがつて右解雇以降も被申請人に対し平均賃金相当額の金員を、当月一日から末日までを一箇月として毎翌月五日限り支払いを請求する権利を有する。
八１　ところで、本件解雇以前申請人Ａは一八万〇、四八八円、同Ｂは一〇万九、三四九円の平均賃金を毎月大成交通から支給されていた。２　右平均賃金は、右大成交通と同社に勤務する運転手で組織されていた大成交通労働組合との間で昭和四九年四月七日締結された昭和四九年度賃金協定に定められた賃金体系をもとに被申請人によつて算定されたものであるが、右協定は昭和五〇年六月一〇日改定され（大成交通労働組合は北海道交運事業ハイタク労働組合大成支部に吸収された。）、基本給は月額八万九、〇〇〇円に引上げられた（前年に比べ一万三、〇〇〇円アツプ）。右協定は昭和五〇年九月一日から実施された。したがつて、申請人Ａの平均賃金は同年九月一日からは少なくとも前年度の平均賃金よりも月額一万三、〇〇〇円多い一九万三、四八八円、また同Ｂの平均賃金は右九月一日からは少なくとも前年度の平均賃金を一万三、〇〇〇円上回る一二万二、三四九円になつた。
３　右賃金協定は昭和五一年六月六日改定され（右北海道交運事業ハイタク労働組合大成支部は、北海道交運事業ハイタク労働組合共永支部と改称した。）、基本給は九万五、〇〇〇円とされた（六、〇〇〇円アツプ）。右協定は昭和五一年五月二一日から実施された。
したがつて、申請人Ａの平均賃金は同年五月二一日からは前年の賃金を六、〇〇〇円上回る一九万九、四八八円、また同Ｂの平均賃金はやはり前年の賃金を六、〇〇〇円上回る一二万八、三四九円になつた。
４　右賃金協定は昭和五二年一〇月五日改定され、基本給は九万九、四〇〇円とされた（四、四〇〇円アツプ）。右協定は昭和五二年一〇月二一日から実施された。したがつて、申請人Ａの平均賃金は同年一〇月二一日からは前年の賃金を四、四〇〇円上回る二〇万三、八八八円、また同Ｂの平均賃金はやはり前年の賃金を四、四〇〇円上回る一三万二、七四九円になつた。
５　右賃金協定は昭和五四年五月に改定され、基本給は一〇万〇、四〇〇円とされた（一、〇〇〇円アツプ）。右協定は昭和五四年六月一日から実施された。従つて、申請人Ａの平均賃金は同年六月一日からは前年の平均賃金を一、〇〇〇円上回る二〇万四、八八八円、また同Ｂの平均賃金はやはり前年度の平均賃金を一、〇〇〇円上回る一三万三、七四九円になつた。


６　右賃金協定は昭和五五年五月に改定され、基本給は一一万六、〇〇〇円とされた（一万五、六〇〇円アツプ）。右協定は昭和五五年六月分の賃金から実施された。従つて申請人Ａの平均賃金は昭和五五年六月一日から前年度の平均賃金を一万五、六〇〇円上回る二二万〇、四八八円、また同Ｂの平均賃金は同年度の平均賃金を一万五、六〇〇円上回る一四万九、二四九円になつた。九　ところで、申請人らが昭和五五年五月分の賃金から現在まで現実に支給されている額は各七万六、〇〇〇円であるから、前記の平均賃金との差額、すなわち申請人Ａは昭和五五年五月分につき一二万八、八八八円、同年六月分以降につき一箇月一四万四、四八八円、また同Ｂは昭和五五年五月分につき五万七、七四九円、同年六月分以降につき一箇月七万三、三四九円をそれぞれ被申請人に請求する権利を有する。
一〇　申請人らは右平均賃金以外に被申請人に対して次の一時金を請求する権利を有する。
１　昭和五四年度年末一時金
被申請人は昭和五四年一二月一二日勤務年数一年以上（昭和五三年一一月二一日から同五四年一一月二〇日まで）の従業員（運転手のことを言う。以下同じ。）に対し年末一時金として平均支給額三二万二、二〇〇円を支給した。申請人らが解雇されることなく勤務していたら少なくとも右金員を支給されていたことは疑いがない。
２　昭和五五年度夏期一時金
被申請人は昭和五五年六月一二日その勤務年数一年以上（昭和五四年四月二一日から昭和五五年五月二〇日まで）の従業員に対し夏期一時金として平均支給額一九万七、三〇〇円を支給した。
申請人らが解雇されることなく勤務していたら、少なくとも右平均支給額と同額の年末一時金を支給されていたことは疑いがない。
一一　申請人らは右平均賃金及び一時金のほかに、被申請人に対し次の特例一時金を請求する権利を有する。
被申請人は昭和五五年五月二三日同年度限り特例として従業員に対し二万四、〇〇〇円を支給した。したがつて、申請人らは解雇されることなく勤務していたら、少なくとも右金員を支給されていたことは疑いがない。一二　以上のとおり申請人らは被申請人に対し、その従業員たる仮の地位に基づき次の賃金の支払いをうける権利を有する。
１　支給されるべき賃金
（一）　支払方法
当月一日から末日までを一箇月として翌月五日限り
（二）　金額
（１）　申請人Ａ
イ　昭和五五年五月一日～同月末日
一二万八、八八八円
ロ　昭和五五年六月一日～同年七月末日
（イ）　月額　一四万四、四八八円
（ロ）　昭和五五年六月一日～同年七月末日までの計算
１４万４，４８８×２＝２８万８，９７６（円）
ハ　イとロの合計　四一万七、八六四円
（２）　申請人Ｂ
イ　昭和五五年五月一日～同月末日
五万七、七四九円
ロ　昭和五五年六月一日～同年七月末日
（イ）　月額　七万三、三四九円
（ロ）　昭和五五年六月一日～同年七月末日までの計算
７万３，３４９×２＝１４万６，６９８（円）
ハ　イとロの合計　二〇万四、四四七円
２　一時金
（一）　申請人Ａ
（１）　昭和五四年度年末一時金　三二万二、〇〇〇円
（２）　昭和五五年夏期一時金　一九万七、三〇〇円
（３）　（１）と（２）の合計　五一万九、三〇〇円
（二）　申請人Ｂ
（１）　昭和五四年度年末一時金　三二万二、〇〇〇円
（２）　昭和五五年夏期一時金　一九万七、三〇〇円
（３）　（１）と（２）の合計　五一万九、三〇〇円
３　特例一時金
（一）　申請人Ａ　二万四、〇〇〇円
（二）　申請人Ｂ　二万四、〇〇〇円
一三　したがつて申請人らが昭和五五年八月六日現在で被申請人に対して請求できる金員は次のとおりである。
１　申請人山崎Ａにつき　九六万一、一六四円
２　申請人山崎Ｂにつき　七四万七、七四七円
第二　保全の必要性
一１　札幌地方裁判所が昭和五五年四月二八日申請人らの労働契約上の地位確認等の請求を認容する判決（昭和五一年（ワ）第九八一号）（第一審本案判決）を言渡したあと、右判決に基づいて、申請人らは被申請人から解雇された日以降昭和五五年四月分までの毎月の平均賃金及び同五〇年度から昭和五四年度（ただし冬期一時金は除く。）までの夏期、年末、燃料手当の各一時金の合計一、一四七万〇、五三三円をうけとつた。
２　被申請人は前記のとおり札幌高等裁判所から第一審本案判決の仮執行宣言に基づく強制執行の停止決定を得たため、昭和五五年五月分の給料から、右判決の認容した平均賃金申請人Ａにつき二〇万四、八八八円、同Ｂにつき一三万三、七四九円をそれぞれ支払わず、昭和五一年七月一五日言渡した地位保全の仮処分の判決（昭和五〇年（ヨ）第六三五号）（第一審仮処分判決）に基づいて、申請人らにそれぞれ月額七万六、〇〇〇円を支払つているのみである。
３　しかし申請人らは第一審本案判決の言渡後被申請人から支払いをうけた金員は、解雇されて以来今日までの間に負つていた多額の借金の返済にあてたため、現在手元にほんの少しの金員しか残つておらず、更に第一審仮処分判決に基づいて支給されている月額合計一五万二、〇〇〇円では現在の申請人らの生計を維持することが非常に困難である。


主　　　文
特許庁が昭和五三年審判第一一四九二号事件について平成元年一月一〇日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨の判決
二　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
被告は登録第一三一四四八七号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者であるが、亡【Ａ】は、昭和五三年七月二五日被告を被請求人として本件商標の登録無効の審判（以下「本件審判」という。）を請求し、昭和五三年審判第一一四九二号事件として審理された。亡【Ａ】は昭和六〇年五月二八日死亡したが、本件審判事件については弁理士【Ｂ】等が請求人代理人として選任されていたので、本件審判手続は中断することなく進められ、平成元年一月一〇日、「本件審判の請求を却下する」との審決がなされ、その謄本は同年二月二二日右請求人代理人に送達された。
二　審決の理由の要点
１　本件商標は、「白山雲竜」の文字を横書きしてなり、第三〇類「菓子、パン」を指定商品とし、昭和四九年九月三〇日に登録出願され、昭和五二年一二月二日登録、その後、昭和六二年一一月一七日に商標権存続期間の更新登録がなされているものである。
２　請求人が引用する登録第四二四四七三号商標（以下「引用Ａ商標」という。）は、「雲竜」の文字を縦書きしてなり、昭和二六年一一月一〇日に登録出願、昭和二八年四月二二日登録、同じく登録第九七〇一九五号商標（以下「引用Ｂ商標」という。）は、「雲竜」の文字を縦書きしてなり、昭和四四年六月二五日に登録出願、昭和四七年七月四日登録、同じく登録第九七〇一九六号商標（以下「引用Ｃ商標」という。）は、「雲竜」の文字を横書きしてなり、昭和四四年六月二五日に登録出願、昭和四七年七月四日登録、同じく登録第一〇九九一九五号商標（以下「引用Ｄ商標」という。）は、「うんりゆう」の平仮名文字を縦書きしてなり、昭和四六年六月二五日に登録出願、昭和四九年一二月九日登録、いずれも現に有効に存続しているものであり、指定商品については商標登録原簿記載のとおりである（以下、引用ＡないしＤ商標を総称して「引用各商標」という。）。３　そこで、本件審理に関し、特詐庁備付の商標登録原簿を調査したところ、引用各商標の商標権は当初請求人に属するものであつたが、昭和五六年九月二二日譲渡により「京都市＜以下略＞　【Ｃ】」に属するものとなつた（昭和五七年二月八日登録）ことを確認し得た。
しかして、商標法第四六条に規定する商標登録の無効審判を請求し得る者は利害関係を有することを必要とするものであるところ、引用各商標は前記譲渡により請求人の所有に係るものでなくなつたので、請求人は、本件商標の存在に関して利害関係を有するとはいえない者となつたと判断するのが相当である。したがつて、本件登録無効審判の請求は、請求による利益を有しない者によつてなされたものに帰したと認めざるを得ない。
三　審決の取消事由
本件商標の構成、指定商品、商標登録出願日、設定登録日、存続期間の更新登録日、引用各商標の構成、登録出願日、設定登録日が審決認定のとおりであること、引用各商標の商標権は当初亡【Ａ】に属したが昭和五六年九月二二日譲渡により原告に属するものとなつた（昭和五七年二月八日登録）ことは認めるが、審決は、本件審判請求が請求の利益を有しない者によつてなされたものと誤つて判断したものであつて、違法であるから、取り消されるべきである。１　本件審判の請求人である亡【Ａ】は昭和六〇年五月二八日死亡し、原告は亡【Ａ】の唯一の相続人として、本件審判における請求人として審判手続を続行すべきものとなつた。
商標登録無効審判事件において、審判請求人が審判を請求することについて利害関係を有するかどうかは、審決時における請求人又は請求人として審判手続を続行すべき者においてその利害関係を有するかどうかによつて判断しなければならない。
したがつて、本件審判においては、請求人として審判手続を続行すべき者である原告について、本件審判請求をすることの利害関係を有するかどうかを判断すべきところ、原告は、引用各商標の商標権者であり、引用各商標に基づいて本件商標の登録無効を請求するものであるから、本件審判請求について利害関係を有することが明らかである。
しかるに、審決は、当初の審判請求人である亡【Ａ】に代わつて請求人として審判手続を続行すべき者である原告について本件審判請求の利害関係の有無を判断することなく、本件審判請求は請求の利益を有しない者によつてなされたものと誤つて判断したものであつて、違法である。
２　本件審判においては、被請求人（被告）は請求人の利害関係について争つていない。当事者間に争いのない請求人の利害関係について特許庁審判官が独自の判断でこれを否認することは許されないというべきである。仮に、本件審判における請求人の利害関係の有無を職権で審理することが許されるとしても、当初の審判請求人であつた亡【Ａ】が引用各商標の商標権を原告に譲渡した後においてもなお他に利害関係を有するかどうかを検討すべきところ、亡【Ａ】は、引用各商標の商標権者であつた当時同人が代表取締役である訴外株式会社吉富に対し右商標権に基づく独占的通常使用権を許諾していたから、右商標権を原告に譲渡した後も譲渡による移転後の商標権者及び独占的通常使用権者の権益を守るために引用各商標の商標権と牴触する本件商標を排除する権利義務を有するものであり、また、本件商標が登録無効とされたときには、被告又はその承継人に対し本件商標の過去の使用による損害のうち、亡【Ａ】が引用各商標の商標権者であつた部分について損害賠償の請求等をなす権利を有していたものである。したがつて、亡【Ａ】は引用各商標の商標権を原告に譲渡したつ後においても、なお本件審判請求について利害関係を有しており、その地位は原告に承継されているものである。


しかるに、審決は、当事者間に争いのない請求人の利害関係について判断をし、また、引用各商標の商標権譲渡による移転後における審判請求人又はその承継人において、引用各商標の商標権者であること以外にも本件審判請求について利害関係を有するかどうかの判断をしなかつたものであつて、違法である。３　原告は、引用各商標の商標権取得後、本件審判事件について商標法第五六条第一項において準用する特許法第一四八条第一項の規定により請求人として参加の申請をしたところ、本件参加の申請は商標法第四七条に規定する除斥期間経過後の申請であるから、申請人において商標法第五六条第一項の準用する特許法第一四八条第一項にいう共同審判を請求できるものと認められないとの理由で、昭和六三年六月九日参加の申請は許可しないものとの決定がなされた。ところで、商標法第七七条第二項において準用する特許法第二〇条の規定によれば、商標権その他商標に関する権利についてした手続の効力はその商標権その他商標に関する権利の承継人にも及ぶから、本件審判請求の効力は引用各商標の商標権の承継人であつて本件審判参加申請人である原告に及ぶものであり、したがつて、本件審判における当初の審判請求人の地位を承継できるものと解するのが相当である。
前記規定による請求人としての参加は、いわゆる共同訴訟的当事者参加に該当するものであるが、本件の場合、審判の係属中において審判の目的物の一つである権利（引用各商標の商標権）を譲り受けたことを主張して請求人としての参加を求めるものであるから、その参加申請は民事訴訟法第七三条の規定を類推して審判係属の始めにさかのぼつて法律上の期間遵守の効力を生ずるものと解すべきである。しかるに、除斥期間経過後の参加申請であることを理由に前記参加申請を許可しなかつた決定は違法であり、その結果、参加がないものとの前提に立つて適法な利害関係を有する者の請求に係るものでないとの理由により、本件審判の請求を却下した審決は違法である。
第三　請求の原因に対する認否及び被告の主張
一　請求の原因一及び二の事実は認める。
二　同三は争う。審決の認定、判断は正当であり、審決に原告主張の違法はない。１　原告が本件審判請求人である亡【Ａ】の唯一の相続人であるとしても、適法な受継手続を経ていない以上、特許庁は亡【Ａ】のみについて利害関係を判断すれば足り、その相続人の利害関係について判断すべきではない。そもそも、特許庁は相続が開始されたことを知る由もなく、相続人の利害関係を判断できる立場にない。亡【Ａ】は、引用各商標の商標権を譲渡した時点で本件審判についての利害関係を喪失し、原告は、相続によつて、利害関係を喪失した審判請求人としての地位を承継したにすぎない。
２　本件審判において、被請求人（被告）が請求人の利害関係を争つていないとしても、本件のように審判係属中の請求人引用商標権の移転という特許庁に顕著な事実が存する場合には、特許庁は職権により請求人の利害関係を判断できるというべきである。
ところで、商標登録無効審判の請求人に要求される利害関係は、当該商標の存在することによつて侵害されるべき直接かつ具体的な法律上の利益でなければならない。
この点につき、原告は、亡【Ａ】が引用各商標の商標権の譲渡後も譲受人及び独占的通常使用権者の権益を守るためこれと牴触する登録商標を排除する権利義務を有し、かつ引用各商標の商標権者であつた部分について損害賠償等の請求をなす権利を有することを理由として利害関係を主張する。
しかしながら、商標権の譲渡人が譲受人に対して負うのは、譲渡に係る商標権の登録が正当になされたことや将来も有効に存続することなど商標権の存在についての瑕疵担保責任にとどまり、牴触する他の商標を排除すべき義務は含まれない。まして、通常使用権者との関係においては譲渡により法律上の権利義務関係はすべて消滅したというべきである。なお、引用各商標の登録原簿に通常使用権の許諾が登録されていない以上、これを第三者に主張すること自体許されない（商標法第三一条第四項、特許法第九九条第一項、第三項）。また、亡【Ａ】が商標権者であつた部分の損害賠償等については、仮にその請求権が存在すると考えるならば別途請求すれば足りることであつて、本件商標の登録が無効か否かとは関係がない。３　原告は、商標法第五六条第一項で準用する特許法第一四八条第一項の規定により独立した請求人として参加申請したものであるところ、同条の趣旨は、当事者として審判を請求し得る者は、既に他の者による審判手続が係属している場合には、審判経済上の理由から新たな審判請求をする代わりに係属中の審判に当事者として参加することができるというにあるから、右参加申請は商標法第四七条に規定する除斥期間内になされねばならないものであり、これを許可しない旨の決定に誤りはない。
原告の援用する特許法第二〇条は同一手続の繰り返しによる不便を避けるための行政上の便宜に基づくものであり、本件参加申請の許否とは何ら関係がない。また、民事訴訟法第七三条の規定が商標登録無効の審判手続に類推適用される余地はない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一（特許庁における手続の経緯）及び二（審決の理由の要点）の事実は、当事者間に争いがない。
二　そこで、原告主張の審決の取消事由の存否について判断する。商標法第四六条の規定に基づき商標登録を無効にすることについての審判を請求するためには、請求人に右審判請求をするについての法律上正当な利益が存することを必要とするものと解すべきであるが、無効審判請求の利益は、審判請求を適法なものとして取り上げ、請求の当否について審決を得るために具備すべき要件であるから、審決時を基準として判断すべきであり、審決時に存在することを必要とするとともにこれをもつて足りるというべきである。
ところで、無効審判手続は行政手続であるが、処分を求める者（請求人）と権利者（行政処分によつて商標権等の付与を受けた者）との当事者対立構造がとられており（商標法第五六条第一項、特許法第一三四条、第一四五条等）、その点において民事訴訟における対審類似の構造であるということができ、当事者の一方が死亡したときは、対立当事者の一方が欠けることになるから、無効審判請求人の地位は請求人の死亡により当然に相続人に承継され、相続人が新請求人になるというべきである。したがつて、


○　主文
原告Ａ、同Ｂ、同Ｃの本件訴を却下する。
被告Ｄは、訴外箕面市に対し、金三、五五六円とこれに対する昭和五二年七月六日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
原告Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋの被告Ｄに対するその余の請求及び同被告以外のその余の被告らに対する各請求を棄却する。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告ら
被告Ｌは、訴外箕面市に対し、金一万五、〇四一円と、これに対する昭和五二年七月六日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。被告Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐ、同Ｄは、各自、訴外箕面市に対し、金三、八三三円とこれに対する同日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は、被告らの負担とする。
との判決並びに仮執行の宣言。
二　被告ら
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は、原告らの負担とする。
との判決。
第二　当事者の主張
一　本件請求の原因事実
（一）　原告らは、訴外箕面市（以下市ともいう）の住民である。被告Ｌは市の市長、同Ｍは市の教育委員会（以下委員会という）委員長、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐはいずれも委員会委員、同Ｄは委員会委員兼教育長である。（二）　箕面市戦没者遺族会（以下遺族会という）は、市内に居住する戦没者遺族を会員として組織された団体である。
遺族会は、市立西小学校（以下西小学校という）運動場西側に道路を隔てて隣接する同市＜地名略＞の土地に所在する碑（以下本件忠魂碑という）を「箕面地区忠魂碑」と称し、箕面地区出身の戦没者で靖国神社祭神となつている二九八柱の英霊を本件忠魂碑に合祀し、その前で箕面地区戦没者慰霊祭と称して、これを祭祀する儀式を、毎年一回定期的に挙行していた。
（三）　昭和五一年度、昭和五二年度の箕面地区戦没者慰霊祭は、次のとおり挙行された（以下本件各慰霊祭という）。
（昭和五一年度　以下本件（一）の慰霊祭という）
本件（一）の慰霊祭は、同年四月五日、本件忠魂碑の前で、神社神道式で挙行されたが、その祭場は、神社神職の指示指導により設営された。本件忠魂碑正面の玉垣の内側には、白木の台と白布を被せた机で祭壇がしつらえられ、祭壇中央部には榊の幣が立てられ、その左右の幣旗には神鏡と神剣が飾られ、その前の七基の三方の上には神酒、餅、果物、野菜等の神饌が供えられ、玉垣の外側には左右に各一脚の白布を被せた長机が置かれ、それぞれに数一〇本の玉串が載せられた。
その主宰者は、式服（衣冠束帯）を着用した神社神職で、同日午前一〇時三〇分ころから午前一一時三〇分ころまで、式次第に則つて、開会の辞、修祓の儀、降神の儀、献饌、祝詞奏上、玉串奉奠、撤饌、昇神の儀、謝辞、閉会の辞が行なわれた。参列者は、遺族会の会長、役員その他の会員、市議会議長、市議会議員数名、市職員多数、西小学校校長、被告Ｌ、同Ｍら合計百数十名であつたが、被告Ｄもこれに参列し、玉串奉奠の際、神前に進み出て本件忠魂碑に向つて二礼二拍手一礼して玉串を祭壇に捧げた。
被告Ｌ及び市議会議長は、祝詞奏上に続いて、式辞を読んだ。
（昭和五二年度　以下本件（二）の慰霊祭という）
本件（二）の慰霊祭は、同年四月五日、本件忠魂碑の前で、仏教式で挙行されたが、その祭場は、仏教式に設営された。
本件忠魂碑の前に白布を被せた祭壇がしつらえられ、その上に供物、花が置かれ、玉垣には幕が張られ、祭壇の前に参列者のための椅子が並べられた。その主宰者は、袈裟、法衣を着用した七名の僧侶で、同日午前一〇時三〇分ころから午前一一時三〇分ころまで、式次第に則つて、開会の辞、黙祷、読経、導師表白文及び慰霊追悼文の朗読、参列者一同の焼香、謝辞、閉会の辞が行われた。参列者は、本件（一）の慰霊祭のときと同様で、被告Ｄも、これに参列し、祭壇前で焼香を行つた。
被告Ｌ及び市議会議長は、式辞を読んだ。
（四）　被告Ｌは、市長として、次のとおり、本件各慰霊祭に関わつた。１　同被告は、市長として、本件各慰霊祭挙行のため、その管理に属する市の財産を、左のとおり、自ら使用若しくは消費し、又は他人に使用若しくは消費させた。
（本件（一）の慰霊祭に関して）
（１）　同被告は、昭和五一年三月六日、本件（一）の慰霊祭開催を協議する目的で開かれた遺族会箕面地区理事評議員会のために、市役所庁舎（同市＜地名略＞所在）会議室を使用させた。
（２）　同被告は、市の職員をして、右理事評議員会招集通知書（少なくとも三〇通）や、本件（一）の慰霊祭の案内状（少なくとも五〇〇通）を、市所有の事務用紙を使用して作成させ、更に、右通知書発送のため、市福祉事務所（以下福祉事務所という）所有の封筒（少なくとも三〇枚）を使用させた。（３）　同被告は、本件（一）の慰霊祭の参列者のため、阪急箕面線牧落駅から祭場までの間を、市の職員をして、市所有のマイクロバスを往復運転させ、右参列者の送迎に当たらせた。
（４）　同被告は、本件（一）の慰霊祭に自ら参列するため、或いは、参列する市の職員のため、市の職員をして、市所有の乗用車を少なくとも五台運転させた。
（本件（二）の慰霊祭に関して）


（５）　同被告は、市の職員をして、本件（二）の慰霊祭の案内状（少なくとも五〇〇通）を、市所有の事務用紙を使用して作成させた。（６）　同被告は、本件（二）の慰霊祭に自ら参列するため、或いは、参列する市の職員のため、市の職員をして、市所有の乗用車を少なくとも二台運転させた。２　同被告は、市長として、支出命令を発することにより、左のとおり、それぞれ、その勤務時間中に、本件各慰霊祭について、少なくとも一時間、慰霊祭の開催準備や挙行のための事務に従事し又はこれに参列した市の職員に対し、右時間に相当する分の給与（左記（１）ないし（５）で、市の職員が、本件各慰霊祭のために要した時間は、職員一人当たりに換算して少なくとも延べ三一時間に相当する）合計金一万〇、四一六円を支給した。
（本件（一）の慰霊祭に関して）
（１）　市の職員のうち、少なくとも一名が前記１（２）の通知書作成事務に、少なくとも一名が同通知書を入れる封筒宛名書きの事務に、少なくとも一名が同通知書配送事務に、少なくとも一名が前記１（２）の案内状作成事務に、少なくとも一名が同案内状封筒宛名書き事務に、少なくとも一名が同案内状配送事務に、各従事した。
（２）　市の職員のうち少なくとも一名が、前記１（３）のマイクロバス運転に従事した。
（３）　市の職員のうち少なくとも一五名が、前記１（４）の乗用車の運転、祭場の設営及び祭場内の案内整理に従事し、又は参列した。
（本件（二）の慰霊祭に関して）
（４）　市の職員のうち、少なくとも一名が前記１（５）の案内状作成事務に、少なくとも一名が同案内状封筒宛名書きの事務に、少なくとも一名が同案内状配送事務に、各従事した。
（５）　市の職員のうち少なくとも六名が、前記１（６）の乗用車の運転、祭場の設営及び祭場内の案内整理に従事し、又は参列した。
３　同被告は、市長として、支出命令を発することにより、委員会委員兼教育長である被告Ｄに対し、同被告か本件各慰霊祭の参列に要した少なくとも各一時間に相当する分の給与金三、五五六円を支給した。
被告Ｄは、前記（三）のとおり、本件各慰霊祭に参列し、そのため、各年度とも少なくとも各一時間を要した。
（五）　被告Ｍは、委員会の委員長として、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐは、委員会の委員として、次のとおり、本件各慰霊祭に関わつた。
１　右被告らによつて構成された委員会には、市所有の西小学校の備品、校舎、校庭を管理する権限がある。
委員会は、本件各慰霊祭の挙行のため、西小学校の備品、校舎及び校庭を、次のとおり、使用させ、或いは、西小学校の校長が使用させ、又は使用の許可をしたことを、許容又は放任した（次の（１）ないし（６）掲記の各財産を、以下本件教育財産という）。
（本件（一）の慰霊祭について）
（１）　参列者、受付をする者の座席とするため、折りたたみ式の椅子（少なくとも一三〇脚）が、祭壇、玉串台、受付事務の用に供するため折りたたみ式長机（少なくとも五脚）が、式次第掲出用に移動式黒板一台が、各使用された。（２）　神職の装束の支度場所及び参列有力者の休憩用の部屋として、校長室が、一般参列者の利用に供するため便所が、各使用された。（３）　一般参列者の駐車場とするため、西小学校玄関前広場及び車寄せが使用された。
（本件（二）の慰霊祭について）
（４）　参列者、受付をする者の座席用にするため、折りたたみ式の椅子（少なくとも一三〇脚）が、祭壇、焼香台、受付事務の用に供するため折りたたみ式長机（少なくとも五脚）が、使用された。
（５）　僧侶の装束の支度場所、休憩室用に校長室が、一般参列者の利用に供するため便所が、各使用された。
（６）　一般参列者の駐車場とするため、西小学校玄関前広場及び車寄せが使用された。
２　右被告らは、委員会を構成し、それぞれ、教育長である被告Ｄを指揮監督する職務権限があるところ、同被告をして、本件各慰霊祭に前記（三）のとおり参列させ、又は、参列するのを知りながらこれを放任した。同被告は、そのため、各年度とも少なくとも各一時間以上の時間を要した。
（六）　被告Ｄは、委員会委員兼教育長として、次のとおり本件各慰霊祭に関わつた。
１　同被告は、前記（五）の被告らとともに委員会を構成するところ、右被告らについての前記（五）の１と同様に、本件各慰霊祭に関わつた。２　被告Ｄは、委員会委員兼教育長として、前記（三）のとおり、本件各慰霊祭に参列し、そのため、各年度とも少なくとも各一時間以上の時間を要した。同被告は、前記（四）の３のとおり、右各参列に要した時間に相当する分の給与の支給を受けた。
（七）　被告らが、前記（四）ないし（六）のとおり、本件各慰霊祭に関与したことは、信教の自由の保障、政教分離の原則を規定した憲法二〇条、八九条に違反して違憲、違法である。すなわち、
本件各慰霊祭は、それ自体宗教的儀式であること、その挙行場所である本件忠魂碑及びその敷地部分は、宗教施設であること、その主催者である遺族会は、憲法八九条にいう宗教上の組織又は団体であること、更に、前記（四）ないし（六）の各関与行為のほか、市が本件忠魂碑、遺族会及び慰霊祭（本件各慰霊祭を含める）に深く関わつている事情があること、以上のことを総合すると、市は、実質的には、本件各慰霊祭のあらゆる部面において、主催者たる遺族会とともにこれを共催し、或いは、少なくとも積極的にこれを援助しこれによつて、宗教活動を自ら行い、或いは、少なくとも宗教活動に深くかかわつたといわなければならない。前記（四）ないし（六）の各関与行為は、右のような、市の本件各慰霊祭の共催又は積極的な援助行為の一環としてされたのであるから、市が、わが国の社会的・文化的諸条件に照らして相当とされる限度を明らかに越えて、自ら宗教活動を行つたか、或いは、宗教活動に深く関わつたというべきであつて、憲法二〇条、八九条に違反する。
１　本件各慰霊祭は、前記（三）のとおり、神式又は仏式で行われており、それが宗教的儀式であることは多言を要しない。


２　本件忠魂碑及びその敷地部分は、それ自体宗教施設であり、憲法の理念に反する性格をもつている社会的教化施設である。すなわち、忠魂碑は、旧帝国在郷軍人会（以下在郷軍人会という）の各分会等が、全国各地に、地域出身戦没者を「忠君に殉じた英霊」として誉めたたえ、これを「忠魂」と表現してその功績を顕彰し、「忠死」を勧奨し、これに続く大量の「朕が忠良の臣民」を再生産するために建立したものである。碑前では、毎年招魂祭が催され、国民に対しその拝礼が強制され、同碑は、いわゆる神勅思想に基づく天皇制絶対主義と軍国主義を鼓吹する役割を果して来た。このように、忠魂碑は、絶対君主神権天皇に対する滅私奉公のため勇躍死に赴いたことを讃美する忠君思想を表わし、天皇への忠義に殉じた武勇を公衆に広く顕彰しようとしたものであつて、全体主義的軍国主義と主権在君の思想を表現して、これを広くかつ永遠に宣布伝承する働きを客観的にもつている。
したがつて、忠魂碑を維持管理することは、その主観的意図や利用目的のいかんに拘らず、国民を主権者とし、個人を尊重し、人権を保障し、平和を希求し、戦争放棄、戦力不保持を定めた憲法前文一項、一条、九条等の理念に反するものである。遺族会は、本件忠魂碑に二九八柱の戦没者を合祀しており、本件忠魂碑を、単なる記念碑ではなく、宗教的な祭祀ないし礼拝の対象物＝霊魂の象徴（神体）としており、本件忠魂碑及びその敷地部分は、宗教的活動を目的とする施設すなわち宗教施設となつている。
３　遺族会は、憲法八九条にいう宗教上の組織又は団体である。すなわち、遺族会は、靖国神社参拝の事業及び同神社の祭神たる英霊を顕彰し慰霊するために、英霊の象徴としての本件忠魂碑を礼拝し、毎年同碑の前で慰霊祭を開催する事業をその重要な目的事業としており、忠魂碑の前でする戦没者慰霊祭を今後ますます盛んにすることが会の方針である。そして、慰霊祭は、各年交替により、神社神道式、仏教式の各宗教祭祀として行われることに定まつている。遺族会は、前記のとおり、本件忠魂碑に戦没者を合祀し、本件忠魂碑を礼拝の対象物としている。
遺族会は、右のような組織及び事業の実態からすれば、憲法八九条にいう宗教上の組織又は団体に該当することは明らかである。
４　市は、前記のとおりの本件忠魂碑、遺族会及び慰霊祭に、次のとおり深く関わつた。
（１）　市は、昭和五〇年七月、本件忠魂碑の敷地を公費で購入し、同年一二月、それまで市立箕面小学校校庭の一隅に所在していた忠魂碑を、公費で現在の敷地に移設した。そして、市は、右敷地を、遺族会に対し、慰霊祭祭場として使用させる目的で無償使用させている。本件各慰霊祭も、ここで行われた。（２）　遺族会は、右移設以前から、箕面小学校校庭内の忠魂碑前で、毎年定期的に慰霊祭を行つていた。市は、この慰霊祭の挙行のためにも、本件各慰霊祭の場合と同様に箕面小学校の校舎・備品等を使用させていた。（３）　市は、福祉事務所内に、遺族会がその事務所を置くことを許容し、福祉事務所の職員をして、慰霊祭の開催準備等の事務を含む遺族会の事務をその勤務時間中に行わせていた。
（４）　市は、遺族会に対し、市社会福祉協議会を通じて補助金を交付し、遺族会が毎年行う慰霊祭を継続的に援助してきた。昭和五一年度は、金四四万五、〇〇〇円の補助金が遺族会に交付された。
（八）　被告らが、市と本件忠魂碑、遺族会、慰霊祭との一連の関わり合いの一環として、前記（四）ないし（六）のとおり本件各慰霊祭に関与したことは、いずれも憲法二〇条、八九条に違反して違法であるから、次のとおり、被告らは、自らの財務会計上の行為によつて市に損害を与え、更に、被告Ｄは、給与支給の対象となる公務を行わないのにその分について給与の過払を受け、法律上の原因なくして市から利得を受けた。
１　被告Ｌ
（１）　前記（四）の１の市の財産の提供
ア　同被告の前記（四）の１の行為は、憲法二〇条、八九条、更に地方自治法（以下法という）二三七条二項に違反する違法な行為である。イ　同被告は、これによつて、故意又は重大な過失によつて、市の財産の管理に関する職務を怠つたことになる。
ウ　右使用された各財産の単位数量あたりの一回の使用料及び消費された各財産の単位数量あたりの価格は、少なくとも各金一円以上である。エ　したがつて、同被告は、右の行為によつて、市に対し、右使用料及び価格の合計額金一、〇六九円相当の損害を与えたことになる。
（２）　前記（四）の２の市の職員の労務提供
ア　同被告が、前記（四）の２のとおり、同（四）の２の（１）ないし（５）の事務に従事し、或いは参列した市の職員に対し、これに要した時間分の給与を支給したことは、給与の過払をしたことになる。すなわち、右のような市の職員の行為は、給与支給の対象となる市の公務とはいえず（地方公務員法（（以下地公法という））三五条）、また、仮に公務として行つたのであれば、それは憲法二〇条、八九条に違反する。
イ　したがつて、いずれにしても、右のような市の職員の行為に対して、市は、給与支払義務を負わない。
市は、右各職員に対して、一人当たり本件各慰霊祭につき各一時間分、すなわち全部で、職員一人に換算して三一時間分の給与金一万〇、四一六円を過払したことになる。
ウ　同被告は、故意又は重大な過失によつて、右各給与の支出につき、支出命令を発した。
エ　同被告は、右の違法な支出命令により、市に対して、金一万〇、四一六円の損害を与えた。
（３）　前記（四）の３の教育長への給与支払
ア　同被告が、前記（四）の３のとおり、被告Ｄに対し、本件各慰霊祭の参列に要した時間分の給与を支給したことは、給与の過払をしたことになる。すなわち、被告Ｄが、前記（四）の３のとおり、本件各慰霊祭に参列したことは、教育長の職務とはいえず（地方教育行政の組織及び運営に関する法律（（以下地教行法という））一七条一項、二三条）、また、仮に公務として行つたのであれば、それは憲法二〇条、八九条に違反する。


イ　したがつて、いずれにしても、同被告の右行為に対して、市は、給与支払義務を負わない。
市は、同被告に対し、教育長の二時間分の給与金三、五五六円を過払したことになる。
ウ　被告Ｌは、故意又は重大な過失によつて、右給与の支出につき、支出命令を発した。
エ　同被告は、右の違法な支出命令により、市に対して、金三、五五六円の損害を与えた。
２　被告Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐ
（１）　前記（五）の１の本件教育財産の提供
ア　委員会が、前記（五）の１のとおり、本件各慰霊祭の挙行のため、本件教育財産を使用し、或いは、それを西小学校の校長が使用させ又は使用の許可をしたことを、許容又は放任したことは、憲法二〇条、八九条、学校教育法八五条に違反する。
イ　同被告らは、これによつて、委員会を構成する委員として、故意又は重大な過失によつて、教育財産の管理に関する職務を怠つたことになる。ウ　本件教育財産の使用料は、単位数量一件あたり、一回につき少なくとも金一円として、その延べ件数は二七七件で、合計金二七七円となる。
（２）　前記（五）の２の教育長に対する監督
ア　同被告らが、前記（五）の２のとおり、被告Ｄを本件各慰霊祭に参列させ又は参列するのを放任したことは、憲法二〇条、八九条に違反する。イ　そこで、同被告らは、故意又は重大な過失によつて、その監督義務を怠り、同被告をその本来の職場から離脱させたことになる。
ウ　したがつて、同被告らは、市に対して、被告Ｄに対する前記１の（３）のイの給与の過払分金三、五五六円相当の損害を与えたことになる。
３　被告Ｄ
（１）　前記（六）の１の本件教育財産の提供
同被告も、委員会委員兼教育長として、委員会を構成する者として、前記２の（１）と同様の責任がある。
（２）　前記（六）の２の給与の過払分
同被告は、前記１の（３）のとおり、本件各慰霊祭の参列に要した時間分の給与金三、五五六円の過払を受けた。
４　まとめ
被告らは、市に対して、次の義務を負う。
（１）　被告Ｌは、右１の（１）ないし（３）の損害金合計金一万五、〇四一円の
支払義務
（２）　被告Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐは、各自、右２の（１）、（２）の損害金合計
金三、八三三円の支払義務
（３）　被告Ｄは、右３の（１）の損害金と、（２）の不当利得として返還すべき
金額の合計金三、八三三円の支払義務
（九）　原告らは、昭和五二年四月五日付で市の監査委員に対し、前記（八）のとおり市が被つた損害を補填する措置を講ずるよう請求した。監査委員は、同年六月三日付で、その理由若しくは必要がないとしてその旨原告らに通知した。
（三）　結論
原告らは、法二四二条の二第一項四号に基づき、市に代位して、被告Ｌに対し前記（八）の４の（１）の金一万五、〇四一円、同Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐに対し各自（２）の金三、八三三円、同Ｄに対し（３）の金三、八三三円の各支払と、これらに対する本件訴状送達の日の翌日である昭和五二年七月六日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金を市に支払うことを求める。
二　本件請求原因事実に対する被告らの答弁
（一）　本件請求原因事実中（一）の事実は認める。
（二）　同（二）の事実中、遺族会が、市内に居住する戦没者遺族を会員として組織された団体であることは認めるが、その余の事実は否認する。本件各慰霊祭は、遺族会の箕面地区の支部（通称、箕面地区戦没者遺族会）が主催したものである。（三）　同（三）の事実のうち、原告ら主張の日時、場所で本件各慰霊祭が挙行されたこと、その式次第が概ね原告ら主張のとおりであることは認めるが、その余の事実は不知。
（四）　同（四）の１の事実は否認する。（１）の会議室の管理権者は、箕面市庁舎管理規則三条により、総務部庶務文書課長であり、（２）ないし（６）の事務用紙、マイクロバス、乗用車の管理権者は、箕面市会計規則九九条、一〇一条により、各課等の長である。
（五）　同（四）の２の事実中、（３）、（５）の各事実は否認し、（１）、（２）、（４）の各事務に市の職員が従事したことは認める。ただし、右各事務に従事した市の職員の人数、従事した時間は争う。
（六）　同（四）の３の事実は認める。
（七）　同（五）の１の事実は否認する。本件教育財産の管理権限は、箕面市立学校管理運営規則六条、八条により、西小学校校長である。本件各慰霊祭挙行のため本件教育財産が提供されたのは、西小学校校長が、同規則九条但書にいう定例軽易な事項として、その使用を許可したものである。したがつて、委員会は、何んら関与をしていない。
（八）　同（五）の２の事実は否認する。
（九）　同（六）の１の事実は否認する。
（一〇）　同（六）の２の事実は認める。
（一一）　同（七）、（八）の各事実は争う。教育長は、特別職たる教育委員としての地位と一般職たる教育長としての地位とを不可分一体的に併有するため、教育長の給与のうち、どの部分が特別職たる地位に基づく報酬（法二〇三条一項）か、どの部分が一般職の地位に基づく給与か算定できない。したがつて、勤務一時間当りの給与額の算定はできない。また、西小学校の施設、備品は、条例により使用料を徴収すべきものではないから、使用料相当の損害金は発生しない。（一二）　同（九）の事実は認める。
三　被告らの主張
（一）　本件各慰霊祭は、民間団体である遺族会の下部組織である支部遺族会が挙行したものであり、遺族会自体は、後記のとおり、宗教上の組織でも宗教団体でもない。


したがつて、本件請求の原因事実（四）ないし（六）の各関与行為を目して、市が宗教活動をしたり、宗教上の組織又は宗教団体に財政的援助をしたということはできない。そうすると、右各関与行為が、憲法二〇条一項後段、三項、八九条に違反する旨の原告らの主張は、失当である。
なお、憲法八九条は、広く宗教的意義を有する事業ないし活動に対し、公の財産を支出し、利用させることが、その宗教活動に対する援助、助長、促進等の結果をもたらす場合には、厳格な意味での宗教上の組織若しくは団体に対するものに限らず、これを一切禁ずる趣旨であるとする見解がある。しかし、この見解は、同条の文理上からも、二〇条三項との関係からも、到底とり得ない。（二）　仮りに、前記各関与行為が、宗教と関わり合いをもつものと評価される点があるとしても、本件忠魂碑、遺族会、慰霊祭の性格、実態は原告ら主張のようなものではないこと、本件各慰霊祭は、民間団体である遺族会が主催したもので、市自ら主催したものではないこと、右各関与行為は、市が遺族援護行政の一環として行つたものであり、決して特定の宗教を援助、助長するような行為ではないこと、この程度の関与は、全国多数の地方公共団体においてもなされていること、その関与の程度においても社会通念上相当と認められる範囲にとどまるものであり、その効果において特定の宗教を援助、助長、促進または他の宗教に圧迫、干渉を加えたりするものではないこと、以上のこと等を総合すると、右各関与行為は、我が国の社会的・文化的諸条件に照らして相当とされる限度を逸脱して宗教活動に関わつたものとはいえない。
（三）　その理由を、付加すると、次のとおりになる。１　本件忠魂碑は、宗教施設ではない。
いわゆる忠魂碑は、明治一〇年ころから、全国的に、特定の宗教、宗派の如何にかかわりなく、ひとしく抱く人間の心情の発露として、戦没者を追悼、慰霊し、記念するために、戦没者出身地の民間有志等によつて建設された。したがつて、忠魂碑は、ある特定の宗教、宗派の施設ではなく、記念碑的性格のものである。本件忠魂碑は、大正五年、当時の帝国在郷軍人会篠山支部箕面村分会が、箕面村出身の戦没者を追悼、慰霊し、記念するために建立したもので、前記の一般的な忠魂碑と別段異なるところはない。
この意味において、忠魂碑（本件忠魂碑を含む）は、政府、地方公共団体、都道府県遺族会等が、戦後、沖縄、南方諸島等に建設した戦没者慰霊碑等と何ら異なるところはない。
本件忠魂碑前で、宗教儀式を伴う慰霊祭が行われることは、本件忠魂碑の宗教施設性を基礎づけるものではない。すなわち、塔、碑、像等の前で特定の宗教、宗派の宗教儀式を伴う死没者慰霊行事が行われていても、それら塔、碑、像等をもつて、宗教施設といわないのが、社会一般の通念である。
民間団体が主催し、地方会共団体が助成し、公務員が参列する行事に、左記のものがあるが、これら塔、碑、像等も宗教施設とは考えられていない。（１）　広島市平和記念公園内原爆供養塔前での原爆死没者供養行事（毎年八月六日）。教派神道、神社庁、キリスト教両派及び仏教がそれぞれ宗教儀式を主宰。（２）　長崎市平和公園内平和祈念像前での原爆犠牲者慰霊祭（毎年八月九日）。神社神道、仏教が隔年交替でそれぞれ宗教儀式を主宰。（３）　東京都慰霊堂での大正大震災遭難者・都内戦災殉難者慰霊大法要（毎年春、秋各一回）。仏教（各派合同）が宗教儀式を主宰。（４）　神奈川県戦没者慰霊堂での神奈川県戦没者追悼奉賛行事（毎年五月一〇日）。神社神道、カトリツク、教派神道及び仏教（各派合同）がそれぞれ宗教儀式を主宰。
（５）　大阪城公園内砲兵工廠記念碑前での元大阪砲兵工廠被災者追悼慰霊祭（毎年夏一回）。日蓮宗が宗教儀式を主宰。
（６）　大阪市国分寺公園内地下鉄工事現場ガス爆発犠牲者慰霊碑前でのガス爆発物故者追悼式（毎年四月八日）。真言宗が宗教儀式を主宰。２　遺族会は、宗教上の組織でも宗教団体でもない。
遺族会は、箕面市に居住する戦傷病者遺族等援護法二四条等に定める戦没者遺族及びこれに準ずる者（戦没者が、靖国神社に合祀されているかどうかは問うところではない）を会員として組織された団体である。その目的は、会則三条に定める会員の慰問激励とその厚生の方法を講じ、もつて遺族の福祉向上に資することであり、会則四条に定める事業を行うことにしでいる。現に遺族会が行つているのは、遺族の慰藉激励、遺族の処遇改善の推進、政府主催全国戦没者追悼式参列、戦跡慰霊巡拝参加、戦没者遺骨収集参加、大阪府主催戦没者追悼式参列等の案内、申込み取りまとめ、市主催戦没者追悼式参列、戦傷病者戦没者遺族等援護法の遺族に対する周知徹底、遺族の実態調査、生活、職業その他厚生福祉に関する研究指導等の事業である。遺族会は、かような事業を行つて、遺族援護行政に協力し、これを補完しているのである。遺族会は、慰霊祭のみを行う団体ではない。このような団体の実態からして、遺族会ないしその下部組織である各支部遺族会が特定の宗教上の組織でも宗教団体でもないことは明白である。３　前記各関与行為は、それ自体何んら宗教的意義をもつものではなく、その効果が宗教に対する援助、助長、促進、圧迫、干渉等になるような行為でもない。市は、右各行為を、遺族援護施策ないし福祉施策の一つとして、或いは、社会儀礼上の当然の配慮としてしたものである。
本件請求の原因事実（四）の１、２の市の財産及び市の職員の労務の提供は、いずれも、市の遺族援護施策ないし福祉施策の一つである。同（五）の１、同（六）の１の本件教育財産の提供は、いずれも、社会儀礼上の当然の配慮である。


同（四）の３、同（三）の２、同（六）の２の教育長の参列は、あくまで、支部遺族会が戦没者を追悼、慰霊し平和を祈念することそれ自体に着目して、支部遺族会に対し、遺族援護施策、福祉施策ないし社会儀礼上の配慮をする目的で参列したものであり、決して、その際僧侶又は神職が宗教儀式を主宰するからとか、あるいはその宗教儀式のために、本件各慰霊祭に参列したわけではない。なお、教育長が本件各慰霊祭に参列したことについては、「戦没者の葬祭などについて」と題する昭和二六年九月一〇日付文部次官・引揚援護庁次長通達及び「『戦没者の葬祭などについて』に関する解釈について」と題する同月二八日付各都道府県総務部長宛文部大臣官房宗務課長代理発があり、いずれも、民間団体が慰霊祭を行うに際し、その慰霊祭が、特定の宗教、宗派の宗教儀式を伴う場合であつても、知事、市町村長その他の公務員がこれに列席し、その際、敬弔の意を表し、又は弔詞を読むこと等はさしつかえない、とされている。
（四）　仮に、被告らの前記各関与行為が違憲、違法であるとしても、被告らには、各自の行為が違憲、違法であることにつき、故意は勿論、過失すらない。すなわち、市長、教育長等が慰霊祭に参列したのは、主催する支部遺族会に対し、遺族援護施策、福祉施策ないし社会儀礼上の配慮として参列したものであること、前記通達があること、各地の民間団体主催死没者尉心霊行事に地方公共団体の公務員が参列し、敬弔の意を表しており、このような行政実務が定着していること、これらのことが司法判断で違憲、違法とされた事例は一度もないこと、以上のことを総合すると、被告らには、教育長が、本件各慰霊祭に参列したことについて過失すらないといわなければならない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　原告Ａ、同Ｂ、
同Ｃの各訴について
（一）　同原告らの本件請求（昭和五七年一一月二四日午前一〇時の本件第三〇回口頭弁論で分離された部分を除く、以下同じ）は、地方自治法（以下法という）二四二条の二の規定に基づく住民訴訟であるから、同原告らが、訴外箕面市（以下市という）の住民であることが、その要件であることはいうまでもない。そして、この要件は、本件訴の適法要件であるから、本件口頭弁論終結時まで存在していることが必要であると解するのが相当である。なお、この要件は、訴の適法要件であるから、当裁判所の職権調査に服し、住民であることに関する被告らの自白に拘束されない。
（二）　そこで、職権によつて調査すると、被告らの昭和五八年一月一二日付上申書添付の同原告らの住民票謄本によると、同原告らは、いずれも、昭和五七年一一月二四日午前一〇時の本件口頭弁論終結時以前に、市から転出し、市の住民でなくなつたことが認められる。
（三）　そうすると、同原告らの本件訴は、いずれも不適法であるから、却下する。
二　原告ら（ただし、前記一掲記の原告らを除く、以下同じ）の本件請求（ただし、被告Ｄに対する不当利得に関する分（（本件請求の原因事実（六）の２、同（八）の３の（２）））を除く）の性質について
原告らの不法行為に関する本件請求は、法二四二条の二第一項四号に基づき、市に代位して、被告らに対し、市の被告らに対する損害賠償請求権に基づく債務の各履行を求める住民訴訟である。したがつて、原告らは、右損害賠償請求権の発生原因事実として、被告らが各自、法二四二条所定の財務会計上の行為を違法に行い、その結果、市に損害を与えたことを主張・立証しなければならない。なお、法二四二条所定の財務会計上の行為以外の行為に基づく不法行為の責任は、住民訴訟の対象外であることは、いうまでもない。
そこで、以下、右各要件について順次検討する。
三　市の財産を本件各慰霊祭の開催準備又は挙行のため提供したことによる市長の損害賠償責任（本件請求の原因事実（四）の１、同（八）の１の（１）関係）につ
いて
（一）　原告らは、被告Ｌが、市長として、その管理に属する同（四）の１の（１）ないし（６）掲記の市の財産、すなわち会議室、封筒、マイクロバス、乗用車、事務用紙を、本件各慰霊祭及びその準備のため違法に、自ら使用若しくは消費し、又は、他人に使用若しくは消費させたことを目して、右各財産の管理を怠つたとし、市に対して損害賠償義務があると主張する。
地方公共団体の長は、一般的にその財産を管理する権限がある（法一四九条六号）が、同時に、法一五三条の明示の根拠によつて、右権限を下部の職員に委任することができることはいうまでもない。
さて、市は、市役所庁舎会議室については、箕面市財産規則二条の二第一項、同市庁舎管理規則三条により、その事務を所掌する主管の課長に、市の事務用紙、封筒、マイクロバス、乗用車等の物品については、箕面市会計規則一〇一条により各課等の長に、それぞれその管理を行うことを委任していることは、当裁判所に顕著である。
そのうえ、右各規則は、市長が、法一五条一項の規則制定権に基づき制定したものであつて、公示を要する法形式の一つであることは、法一六条五項によつて明らかである。
そうすると、右各財産の具体的な管理権は、右各規則によつて、市長から右の下部職員に講学上の外部委任（当該権限の全部を下部職員に委任し、市長の手許に権限を残さない委任方法で、市長の手許にも権限を残す内部委任と異なる）され、市長にはないとしなければならない。
（二）　仮にそうでないとしても、本件に顕われた証拠を仔細に検討しても、同被告が、財務会計上の行為である財産の管理行為として、自ら右各財産を使用若しくは消費したこと、或いは、他人をして使用若しくは消費させた事実を認めることができる的確な証拠はない。
（三）　同被告は、市長であるから、任命権者として、右のとおり外部委任を受けた職員を、一般的に指揮・監督する権限を有することはいうまでもない。しかし、そのような指揮・監督権限の行使が、法二四二条所定の財務会計上の行為といえないことは、いうまでもない。
（四）　まとめ
原告らが主張する会議室や事務用紙、封筒、マイクロバス、乗用車などの物品の管理権は、市の下部職員に外部委任され、市長にない以上、市長がこれらの財産の管理を法律上怠つたことにはなり得ないから、原告らのこの点に関する請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。


四　市の職員が労務提供したことについての市長の損害賠償責任（本件請求の原因事実（四）の２、同（八）の１の（２）の関係）について（一）　原告らは、本件各慰霊祭の開催準備、挙行のための事務に違法に従事し、或いはこれに参列した市の職員に対し、被告Ｌが、支出命令を発して、右のために要した時間に相当する分の各給与を過払し、その結果、市に対し、右過払分相当額の損害を与えたと主張する。
しかし、市の職員がした本件慰霊祭の準備行為や後片付行為は、公務として評価できるのである（理由八で判断する被告Ｄの行為は、本件慰霊祭という宗教儀式そのものへの参加であつて準備行為や後片付と区別される）。したがつて、市の職員は、公務としてこれらに従事した以上、その対価として市が支払うべき給与が当然に減額されるわけではない。
もつとも、市の職員の中には、本件慰霊祭そのものに参列したものがあつたことは、原告Ｅの本人尋問の結果によつて認められる。そうすると、市の職員のこの行為が、後述の理由で公務とはいえず、私的行為として評価されることになる。しかし、本件記録を仔細に検討しても、この市の職員を特定しその参列時間を認めることができる証拠はない。
以上の次第で、市の職員に対する給与の支払が、過払になる余地はなく、したがつて、支出命令を発したことにより市に対し過払分相当の損害を与えたということはできない筋合である。
また、仮に原告らの主張が市の職員を違法な事務に従事させて労務を浪費したことによる損害を主張する趣旨であるとすると、それは、被告Ｌが市長として財務会計上の行為をしたことによる損害とはいえないから、住民訴訟の対象になるものではない。
（二）　まとめ
原告らのこの点に関する請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
五　教育長の給与を過払したことについての市長の損害賠償責任（本件請求の原因事実（四）の３、同（八）の１の（３）の関係）について（一）　原告らは、被告Ｌが、市長として支出命令を発し、本件各尉心霊祭に少なくとも各一時間参列した被告Ｄに対し、右参列に要した時間相当分の給与を過払し、その結果、市に対し、右過払分相当の損害を与えたと主張する。しかし、仮に、原告主張のとおり、教育長である被告Ｄが給与の過払を受けたことになるとしても、そのことから直ちに、市に損害が発生したとすることができないから、被告Ｌが、違法な支出命令によつて、市に対して、右過払分相当額の損害を
現実に与えたとして、住民訴訟により、
その損害賠償が求められる筋合ではない。以下その理由を詳述する。１　違法な支出命令により給与の過払がなされると、市と当該職員との関係では、給与支払担当者が、給与支払義務の不存在を知りながら敢えて過払した場合でない限り（同被告について、これを認めるに足りる証拠はない。民法七〇五条参照）、市は、当該職員に対し、過払分の返還請求権があることになる。したがつて、支出命令権者と市との関係では、右支出命令権者が過払分だけ市の財産を減少させたことにはなるものの、その反面、市は、当該職員に対して右過払分の返還請求権を取得するから、計算上は市の財産に増減が生じなかつたことになる。
一方、給与の一部過払は、給与支払事務の手続上、他にも起こりうるから（箕面市一般職の給与に関する規則二条、六条参照）、給与の過払があつた場合の確実簡易な清算措置として、給与支払担当者は、一定の要件のもとに、その職員の次期以降の給与から右過払分を差し引いて調整（相殺）することが認められている（昀判昭四四年一二月一八日民集二三巻一二号二四九五頁参照、なお、昭和四〇年法律第七一号による改正後の地公法二五条二項のもとでも同様であると解するのが相当である）。
そうすると、給与の一部に過払があつた場合には、まず、第一次的に、過払を受けた職員との関係でこれを清算する（相殺し、或いは、弁済を受ける）ことが、自治体の内部で、予定されているというべきである。
２　更に、法二四三条の二の規定の趣旨、特に同条二項の規定の趣旨を考慮すると、少なくとも法は、このよう場合、違法不当な利得を受けた職員の責任と、違法な支出命令を発した者の責任との間には、先後関係があり、まず第一次的に、過払を受けた職員との関係で清算措置が講じられるべきであり、これを行つてもなお自治体に現実の損害が発生した場合に限つて、第二次的に、支出命令権者の責任が問われるべき関係にあると解るのが相当である。
３　このようにみてくると、原告ら主張の過払があつたとしても、そのことから直ちに、被告Ｌの違法な支出命令によつて市が現実の損害を受けたとすることはできず、また、少なくとも、同被告が住民訴訟によつて責任を追及される立場にはない。
そして、原告らは、被告Ｄに対する過払分の返還請求権が回収不能になつたこと等市の損害が現実に発生したことについて、主張立証をしない（ちなみに、本件では原告らが被告Ｄに対し代位請求をしているから、過払分の返還債務が時効消滅することはない）。
（三）　まとめ
原告らのこの点に関する請求は、損害の発生という要件を欠くから、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
六　本件教育財産の提供についての被告Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐ、同Ｄの損害賠償責任（本件請求の原因事実（五）の１、同（六）の１、同（八）の２の（１）、３の（１）の関係）について
（一）　原告らは、本件教育財産すなわち校長室、便所、椅子、机などの備品の管理権限は市の教育委員会（以下委員会という）にあり、委員会が、これを本件各慰霊祭のために違法に使用させ、或いは、西小学校校長が使用させたり使用の許可をしたことを委員会が放任したとし、これは、委員会を構成する委員である右被告らが、各自、本件教育財産に対する管理を怠つたことになるから、これによつて、市に対して損害を与えたと主張する。
１　証人Ｑの証言によると、本件教育財産を本件各慰霊祭のために使用することの許可決定をしたのは、いずれも当時の西小学校校長であつて、委員会ではなかつたことが認められ、この認定に反する証拠はない。
２　さて、本件教育財産を、本件各慰霊祭挙行のために使用させることは、委員会が、西小学校校長に外部委任している事項であるから、委員会にはその権限がないというべきである。以下、その理由を詳述する。


地方公共団体の財産のうちで、市立学校の施設等の教育財産については、長の一般的な財産管理権（法一四九条六号）が排除され、教育委員会にその管理権限を付与している（地教行法二三条二号）。
そして、教育委員会は、その規則制定権（地教行法一四条一項）に基づき、その所管に属する学校等の教育機関の教育財産等の管理運営の基本的事項について、教育委員会規則を制定することができ（同法三三条一項）、右規則で定めるところにより、その権限に属する事務の一部を教育長に委任することができる（同法二六条一項）。教育長は、更にこのように委任された事務の一部をその教育委員会の所管に属する学校その他の教育機関の職員（例えば、校長）に委任することができる（同条二項）。
ところで、教育委員会規則である箕面市教育委員会教育長に対する事務委任規則一条は、取得及び処分以外の教育財産の管理権限を教育長に委任する旨を規定し、同じく教育委員会規則である箕面市立学校管理運営規則九条は、「学校の施設及び設備の貸与は、校長の意見をきき教育委員会が許可する。ただし、定例軽易な事項については、校長が許可することができる。」と規定している。この各規定を、前の地教行法の各規定に照らして考察すると、委員会は、教育財産の管理権限のうち、市立の小学校、中学校の施設及び設備の貸与以外の権限については、教育長にこれを委任し、右の施設及び設備の貸与については、教育長との関係では自らその権限を留保しつつ、特に「定例軽易」な貸与に限つて、これを直接校長に委任する趣旨であると解するのが相当である。
そして、この規則による委任の性質は、前述した外部委任であることは、いうまでもない。
さて、原告らが主張する本件教育財産を本件各慰霊祭の挙行のため使用させることは、右財産の内容が軽微なものであり、その時間がいずれも一時間程度であり、社会通念上特にそのことによる損傷、消耗を考慮する必要がなく、また、他の団体に対しても本件のような教育財産の使用許可を与えることは日常よく行われているところである（この事実は、証人Ｑの証言によつて認める）。そうすると、本件教育財産の貸与は、「定例軽易」な貸与に該当するから、西小学校校長が独自の権限で貸与できる事柄であるというほかはない。
３　そうすると、西小学校長の本件各慰霊祭のための本件教育財産の貸与は、その権限に基づくものであつて、委員会に権限がないことに帰着する。
（二）　まとめ
原告らのこの点についての請求は、委員会に本件教育財産を貸与する権限がない以上、その余の点について判断するまでもなく理由がない。七　教育長に対する監督についての被告Ｍ、同Ｎ、同Ｏ、同Ｐの損害賠償責任（本件請求の原因事実（五）の２、同（八）の２の（２）の関係）について（一）　原告らは、右被告らが、委員会を構成し、教育長である被告Ｄを監督する権限及び義務を有していたとして、同被告が、本件各慰霊祭に違法に参列したことにつき、その監督義務を怠り、その結果、同被告の右参列に要した時間分の給与を市に過払させ、右過払分相当額の損害を市に与えたと主張する。しかし、原告らの主張する内容の監督行為が、法二四二条一項所定の財務会計上の行為に当たらないことは、明らかである。
（二）　まとめ
原告らこの点についての請求は、その余の点について判断するまでもなく失当である。
八　被告Ｄに対する給与の過払分の不当利得返還請求（本件請求の原因事実（六）の２、同（八）の３の（２）の関係）について
（一）　本件請求の原因事実中（一）の事実、同（二）の事実中、遺族会が、市内に居住する戦没者遺族を会員として組織された団体であること、同（三）の事実中、原告ら主張の日時、場所で本件各慰霊祭が挙行されたこと、その式次第が概ね原告ら主張のとおりであること、同（六）の２の事実、以上の事実は、当時者間に争いがない。
（二）　右争いがない事実、成立に争いがない甲第二四ないし第三二号証、同第五六号証の一、二、同第六〇ないし第六三号証（同第六三号証については一部）、同第六七号証、同第九七号証の一、二、原本の存在及び成立に争いがない乙第一ないし第四号証、同第二六号証、同第五二号証、同第七五号証、弁論の全趣旨によつて成立が認められる甲第一ないし第四号証、乙第一三号証、右乙第七五号証によつて成立が認められる同第一一、一二号証、右甲第六一号証及び弁論の全趣旨によつて昭和五一年四月五日撮影された本件（一）の慰霊祭の祭場及びその局辺の写真であることが認められる検甲第一ないし同第五号証、同様に昭和五二年四月五日撮影された本件（二）の慰霊祭の祭場及びその周辺の写真であることが認められる検甲第八ないし第一〇号証、証人Ｒ、同Ｑ、同Ｓ、同Ｔの各証言、原告Ｅ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によると、次の事実が認められ、前掲甲第六三号証の記載中この認定に反する部分は採用することができず、他にこれに反する証拠はない。１　本件遺族会は、市内に居住する戦没者遺族を会員として組織された団体であり、市の区域を箕面、萱野、豊川、止々呂美の四地区に分けて、各地区毎に支部を設置している。
２　本件遺族会の箕面地区の支部（以下支部遺族会という）は、西小学校運動場西側に道路を隔てて隣接する同市＜地名略＞の土地に所在する本件忠魂碑を、「箕面地区忠魂碑」と称し、箕面地区出身の戦没者で靖国神社祭神となつている英霊の霊璽（戦没者の氏名を書き連ねた円形の薄い杉板）を本件忠魂碑に納めて合紀し、その存在を示す木柱を建て、その前で、「箕面地区戦没者慰霊祭」と称する右英霊を祭祀する儀式を、毎年四月神式と仏式の隔年交替によつて挙行していた（本件忠魂碑は、昭和五〇年一二月、箕面市＜地名略＞所在の箕面小学校の校庭から現在地に移設されたものであるが、右移設前も支部遺族会主催の慰霊祭が同碑前で行われていた）。
３　本件忠魂碑の構造・様式は、二段の石積を基台として、その上に、高さ〇・六メートルの台石及び幅約一・五メートル、厚さ約〇・四メートル、高さ約二・五メートルの忠魂碑と大きく刻した碑石を安置したものであり、地上から右碑石昀高部までの高さは六・三メートルに及ぶ。


その周囲は、幅一二・九メートル、奥行き一四・二メートル、高さ〇・五メートルの切石積で囲まれ、正面と両側面前部は御影石の玉垣、背面と両側面後部はキンモクセイの生け垣が巡らされている。右切石積の囲い内部には、喬木や灌木が随所に植えられ、白砂利が敷きつめられている。
本件忠魂碑及び右切石積内部は、右のような状況により、その周囲とは区画された一画をなし、鎮守の森のような聖域的雰囲気をかもし出している。４　支部遺族会は、昭和五一年四月五日（月曜日）午前一〇時三〇分ころから午前一一時三〇分ころまで、本件忠魂碑前で、神式で本件（一）の慰霊祭を挙行した。本件忠魂碑正面の玉垣の内側には、中央部に神（ヒモロギ・切紙をつけた榊を立てた木製のやぐらで、神が降下して宿る所を意味する）が、その左右には幣旗が立てられ、各幣旗には神鏡と神剣が飾られた。神籬の前部には、白木の台と白布を被せた机で祭壇が設けられ、その上には、それぞれ、神酒、餅、果物、野菜等の神饌が盛られた七基の三方が置かれた。
玉垣の外側には、左右に一脚ずつ白布を被せた長机が置かれ、それぞれ、その上に、数十本の玉串（榊の小枝に切紙をつけたもの）が載せられた。そして、祭壇に向つて、左右それぞれ八脚八列（合計一二八脚）の参列者用の折りたたみ椅子が並べられた。
５　主催者側から、遺族会会長訴外Ｕ、その他遺族会の役員及び会員が、来賓として、市議会議長、市議会議員、社会福祉事務所長訴外Ｖ、市福祉部長訴外Ｗ、各地区の自治会長、箕面市商工会会長、西小学校校長、被告Ｌ、同Ｍ、同Ｄら合計約一〇〇名がこれに参列した。なお、一般住民の参列はなかつた。６　神社神職が、神道祭司としての式服である衣冠束帯を着用して式を主宰した。まず、司会者が、開会の辞に続いて「これより神事に入ります」と告げた。神社神職は、修祓の儀、降神の儀、献饌、祝詞奏上を神式によつてとり行なつた。遺族会会長であるＵは、「慰霊の詞」を、被告Ｌ及び市議会議長訴外Ｘは、「追悼の辞」を、それぞれ、本件忠魂碑に向つて読み上げた。その後、司会者が職名を呼び上げるのに応じて、参列者が順次、祭壇前に進み、神職から玉串を受け取つて本件忠魂碑に向つて二礼二拍手一礼し、玉串を祭壇に捧げた。その後、神社神職は、撤饌、昇神の儀を神式によつてとり行つた。昀後に、司会者は、「これにて神事を終ります」と告げ、更に、閉会の辞を述べて式を終えた。
７　支部遺族会は、昭和五二年四月五日（火曜日）午前一〇時三〇分ころから午前一一時三〇分ころまで、本件忠魂碑前で、仏式で、本件（二）の慰霊祭を挙行した。
本件忠魂碑の碑石の下方には、戦没者の氏名を書き連ねた過去帳が立てかけられ、その正面の玉垣内側には、中央部に香炉が置かれ、その前部に、白布を被せられた祭壇が設けられ、その上に餅、果物、酒等の供物が盛られた教個の三方が置かれ、その左右に花が飾られた。
玉垣には、幕がはられ、祭壇前には、本件（一）の慰霊祭とほぼ同様に参列者のための折りたたみ椅子が並べられた。
８　参列者は、本件（一）の慰霊祭のときと同様で、被告Ｄを含め約一〇〇名であつた。
９　曹洞宗永松寺住職訴外Ｙ、浄土真宗本願寺派光明寺住職Ｚら計七名の僧侶が、式衣に五条袈裟を着用して式を主宰した。式次第に則つて、司会者がまず開会の辞を述べた。
その後、参列者一同が黙祷し、阿彌陀経等の読経、導師表白文の朗読、慰霊追悼文の朗読と続いた。そして、参列者一同が祭壇前で焼香を行い、昀後に、司会者が閉会の辞を述べて式は終了した。
１０　被告Ｄは、当時箕面市委員会委員兼教育長であつたが、本件各慰霊祭に、来賓として参列し、そのために各一時間以上の時間を要した。同被告は、本件（一）の慰霊祭では、玉串奉奠の際、神前に進み出て本件忠魂碑に向つて二礼二拍手一礼して玉串を祭壇に捧げ、本件（二）の慰霊祭では、祭壇前で焼香を行つた。
なお同被告は、右参列に要した時間に相当する分の各給与の支払を受けた。（三）　以上の各事実をもとに、被告Ｄが本件各慰霊祭に参列し、玉串奉奠を行つたり、祭壇前で焼香を行つた行為の性質について検討すると、右の行為は、法律上は、私人の行為であつて、同被告の公務（給与又は報酬支給の対象となる公務）とする余地はないといわざるを得ない。以下その理由を詳述する。１　本件（一）の慰霊祭は神道の、本件（二）の慰霊祭は仏教の、いずれもいわば典型的な宗教儀式であることは、前記（二）認定の本件各慰霊祭の実態に徴して明らかである。
本件各慰霊祭は、このように、宗教行事そのものであつて、この点で、我が国では、慣習化した社会的儀礼の面の評価も受けているいわゆる神式の地鎮祭とか、更には、葬儀などとは、自らその性質を異にするといわなければならない。本件各慰霊祭を目して、宗教性が稀薄化しているとか、一般に習俗化しているとかの主張は、当たらない。
もつとも、民間団体である支部遺族会が、このような宗教儀式を行うこと、私人がこれに参加することは、何ら差支えがなく、むしろ、信教の自由として、憲法上保障されているところである（憲法二〇条一項）。
２　ところが、国や地方公共団体が、公務員に対し、このような宗教儀式に参列し、玉串奉奠をしたり、焼香をしたりすることをその公務の内容とすることは、当該公務員個人の信教の自由の観点から、如何なる場合でもできないのである。すな
わち、
憲法二〇条二項は、「何人も、宗教上の行為、祝典、儀式又は行事に参加することを強制されない」と規定している。そこで、公務貝に宗教上の儀式に参加する職務があることになると、公務員に対し、これを強制できることになる。つまり、公務となりうるためには、その内容が職務命令の対象となるものでなければならない。しかに、職務命令によつて宗教上の儀式に参加することを強制することは、まさに、右規定によつて、禁止されているのである。


そうすると、公務員が、宗教上の儀式に参加することは、それが如何なる目的で、如何なる必要から行われたものであつても、憲法二〇条二項の解釈上、常に私人としての行為であると解するほかはないのであつて、その行為が公の立場、すなわち公務となりうる余地は全くない、といわなければならない。３　被告Ｄは、同被告が本件各慰霊祭に参列した目的は、支部遺族会が、戦没者を追悼、慰霊し、平和を祈念することに着目して、支部遺族会に対し、遺族援護施策、福祉施策ないし社会儀礼上の配慮をしようとすることにあると主張するが、仮にそうであつたとしても、そうだからといつて、本件各慰霊祭に参列することを目して、同被告の公務であるとみる余地はない。
４　また、同被告が挙げる昭和二六年九月一〇日付文部次官・引揚援護庁次長通達は、公務員が、宗教儀式に列席し、その際、敬弔の意を表し、又は弔詞を読むこと等はさしつかえない、としている。
しかし、その意味が、公務員が私人として、宗教儀式に列席等をしてよいというのであれば、当然のことをいつたものであるし、これに列席等をすることが公務になるという意味であれば、憲法二〇条二項に違反する誤つた解釈を示したことになる。
５　同被告は、広島市平和記念公園内の原爆供養塔前で毎年挙行される原爆死没者供養の行事、長崎市平和公園内の平和祈念像前で毎年挙行される原爆犠牲者慰霊祭等の例を挙げ、これらの行事が、神式、仏式等の宗教儀式として挙行されるときに、公務員がこれに参列する例が、全国各地にみられると主張する。しかし、これらの行事が、宗教儀式として挙行されるのであれば、公務員がこれに参列することは、法律的には、常に公務ではなく、私的行為としてしかみられないことは、本件におけると同様である。
６　当裁判所の公務と憲法二〇条二項との関係についての判断に対し、当該公務員が自ら進んで宗教儀式に参加したのであれば、憲法二〇条二項にいう強制の問題が生じないから、公務とすることに支障はなく、したがつて、任意の参加は、公務として評価されるべきであるとの反論があろう。
しかし、公務であるかどうかは、その内容自体から客観的に確定されるべきものであつて、当該事務を行う公務貝の主観的判断によつて公務になつたりならなかつたりするものではない。
したがつて、当該公務員が自ら進んで宗教儀式に参加したとしても、それが、強制されれば公務にできない事柄である以上、この宗教儀式の参加を公務にすることはできない。
７　なお、右に説示したとおり、公務員が宗教上の儀式に参列することは、法律的には私的行為として評価するほかはないから、被告Ｄの参列行為について政教分離の原則の観点からその適法性合憲性について判断をする必要がない。したがつて、本件に関しては、政教分離の原則（憲法二〇条三項、八九条）についての判断をしない。
８　そうすると、被告Ｄの行為は、実際に強制されたという意識をもつたかどうかにかかわらず、憲法二〇条二項との関係上教育長兼委員会委員としての公務の執行となり得ないのであるから、同被告の私的行為であるとするほかはない。（四）　市は、同被告に対し、同被告が右の行為のために要した時間分の教育長としての給与（以下本件給与部分という）を過払したことになり、同被告は、不当利得として、右過払分を市に返還すべき義務を負うとしなければならない。すなわ
ち、
同被告は、市の常勤の一般職である教育長の職務（地公法三条、地教行法一六条）と、非常勤の特別職である委員会委員としての職務（地公法三条三項二号、地教行法一一条四項）を有しており、教育長としての職務について職務専念義務があることは、いうまでもない（地公法三五条）。
教育長は、このように常勤の一般職の公務員であるが、その給与・勤務時間その他の勤務条件については、他の一般職の公務員とは別個に、条例で規定されることになつており（教育公務貝特例法一七条）、市では、教育長の給料は、箕面市昭和五二年三月三一日条例第二三号の施行日（昭和五二年四月一日）以前は月額金三七万円、右施行日以降は月額金四二万円で、その勤務時間その他の勤務条件については、市の一般職の職員の例によることとされている（教育長の給与及び勤務時間等に関する条例二条、六条）。そして、一般職の職員の勤務条件については、平日の勤務時間は、午前八時三〇分から午後五時一五分までであり（箕面市職員の勤務時間その他の勤務条件に関する条例二条、同条例施行規則二条）、給与の減額について、職員が勤務しないときは、その勤務しないことにつき任命権者の承認があつた場合を除く外、その勤務しない一時間につき、所定の計算方法によつて算出した勤務一時間当たりの給与額を減額して給与を支給することとされている（箕面市一般職の給与に関する条例（（以下給与条例という））一三条、一七条）。そうすると、被告Ｄの教育長としての給料は、正規の勤務時間内における勤務の対価とされており、同被告が、勤務時間内に「勤務しないとき」（給与条例一三条）
は、その勤務しない一時間につき、
給与条例一七条所定の算出方式による勤務一時間当たりの給与額を当然に減額して支給すべきことに帰着する（給与を減額する行政処分は不要である）。なお、同被告の委員会委員としての職務に対しては、報酬が支給されることになつている（法二〇三条一項、箕面市報酬及び費用弁償条例二条、別表）。しかし、箕面市の条例中には、教育長の給与と委員会委員の報酬についての調整規定がないから、右報酬は、教育長としての給与の減額について、影響を及ぼすものではない。
このようにみてくると、同被告が、本件各慰霊祭に参列したことが、教育長の職務、或いは、少なくとも委員会委員としての公の職務に該当するといえない限り、同被告は、本件給与部分を減額されなければならない（同被告が、私人の立場で本件各慰霊祭に参列したのであれば、このような同被告の行為に対して、市は、給与の支払義務がないことになる）。
（五）　同被告は、昭和五一年四月五日と昭和五二年四月五日、本件各慰霊祭に参列するため各一時間、勤務時間中にその職場を離れ、教育長として勤務しなかつたことになり、本件給与部分の過払を受けたことになる。そうして、本件給与部分（二時間分）は、同市教育長の給与及び勤務時間等に関する条例二条、三条、給与条例一一条の二、一三条、一七条によると、少くとも原告らが主張する金三、五五六円を下らないことが認められる。同被告は、右金員を現金で受領したものと推定されるから（地公法二五条二項参照）、仮に受領した金銭を費消していたとしても、それにより減少を免れた他の金銭や財産の形で、その利得は現存するものと認められる（法二四二条の二第一項参照）。


主　　　文
一　当庁昭和五一年（ヨ）第二四一三号地位保全仮処分申請事件について、当裁判所が昭和五二年四月八日にした仮処分決定中被申請人敗訴の部分を取り消す。二　申請人の申請を却下する。
三　訴訟費用は申請人の負担とする。
四　この判決は、第一項について、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　申請人
当庁昭和五一年（ヨ）第二四一三号地位保全仮処分申請事件について、当裁判所が昭和五二年四月八日にした仮処分決定を認可する。
二　被申請人
主文第一ないし第三と同旨。
第二　当事者の主張
一　申請の理由
（被保全権利）
１　被申請人は、鈴江内外国特許事務所（以下「事務所」という。）の主宰者であり、同事務所では特許関係全般の業務を処理している。申請人は、昭和四七年八月一日、被申請人に雇用され、右事務所において明細書作成業務に従事してきた。２　申請人の昭和五一年一〇月当時の三か月平均賃金は月額一五万三五九〇円であり、毎月末日締切当月二五日に支払われていた。
３　ところが、被申請人は、申請人を解雇した旨主張し、申請人が雇用契約上の権利を有する地位にあることを争うともに、昭和五一年一一月一日以降申請人の就労を拒否しており、申請人は、被申請人の責に帰すべき事由により、就労義務を履行することができない。
４　したがって、申請人は、被申請人に対し、申請人が雇用契約上の権利を有する地位にあることの確認を求め得るとともに、昭和五一年一一月一日から毎月二五日限り一か月一五万三五九〇円の割合による賃金を求める権利を有する。
（保全の必要性）
５　被申請人は、申請人に対する賃金の支払いと同人の就労を拒否しているが、申請人は、被申請人より支払われる賃金のみで生計を維持しているので、本案判決の確定を待つては著しい損害を被ることは明らかであるから、申請人としては、雇用契約上の権利を有する地位にあることを仮に定めることと、昭和五一年一一月分以降の賃金の仮払いを受ける必要がある。
（本件仮処分）
６　申請人は、昭和五一年一二月四日、東京地方裁判所に対し、申請人が雇用契約上の権利を有する地位にあることを仮に定めることと、昭和五一年一一月一日から本案判決確定に至るまで毎月二五日限り一か月一五万三五九〇円の仮払いとを求める仮処分を申請し、（昭和五一年（ヨ）第二四一三号）、昭和五二年四月八日、申請人が被申請人に対し雇用契約上の権利を有する地位にあることを仮に定めるとともに、昭和五一年一一月一日以降本案第一審判決言渡に至るまで毎月二五日限り一か月一五万三五九〇円の割合による金員の仮払いを命ずる旨の決定を得た。よつて、右仮処分は、正当であるから、その認可を求める。
二　申請の理由に対する認否
１　申請の理由１の事実は認める。
ただし、申請人の業務は、単なる明細書作成という書面作成業務に限られるだけでなく、書面作成に先だつて、企業の発明者ないし特許担当者から説明を聴き、あるいはこれらの者を指導し、助言を与えるなどの業務も含まれる。２　同２の事実は認める。
３　同４は争う。
三　抗弁
（懲戒解雇）
１　被申請人は、申請人に対し、昭和五一年一〇月一六日到達の書面をもつて、申請人を懲戒解雇するとの意思表示をした。
２　懲戒解雇の理由は、次のとおりである。
（一）　申請人は、警視庁機動隊猶興寮、東京地検、警察署派出所などを連続爆破した容疑で指名手配中の元共産同中央委員ａがアパートを借りる際、同人の保証人となつたり、親類の名前を貸したり、あるいは実兄の名前を使わせて逃走を助け、爆発物取締罰則九条違反の犯人の蔵匿もしくは隠避行為を行つた。その結果、申請人は同条違反容疑で逮捕され、右事実が広く報道されたため、被申請人及び事務所の信用は著しく失われた。
（二）　申請人の右行為は、別紙の事務所就業規則四二条八号、九号、四一条六号、一二号、一三号所定の懲戒解雇事由に該当する。
（普通解雇）
３　被申請人は、申請人に対し、昭和五二年三月一日の審尋期日において、申請人を解雇する旨の意思表示をした。
４　解雇の理由は、次のとおりである。
（一）　被申請人事務所では、工業所有権に関する一切の代理業務を行つており、内外の多数一流企業が顧客となつているが、特に東京芝浦電機株式会社（以下「東芝」という。）及びその関連企業からの出願依頼が事務所の出願事務のうち七割ないし八割をしめている。事務所と東芝との関係は、昭和三五年から始まり、被申請人事務所は、東芝の需要に応じて、事務所を移転させたり、所員を増やしたり、打合会を開くなど東芝との関係を深めるためにあらゆる努力をはらつて、現在の信頼を得ている（東芝の出願依頼件数のうち九〇パーセントを、事務所が独占しているが、このような例は、他に類を見ない。）。したがつて、事務所の存立は、完全に東芝からの発注に依存している状況にある。
ところで、申請人は、事務所の技術第一部門第四技術グループに所属し、川崎市＜以下略＞にある東芝の半導体事業部（トランジスタ工場）の特許権及び実用新案権取得に関する業務を担当していた。半導体事業部は、トランジスタや集積回路に関する研究開発及び製造を行つているが、これらの製品の用途は、家庭用電子機器、電子計算機からレーダー等の防衛機器、ロケットの制御用機器に至るまで幅広く、時代の先端をいく、最も重要な技術部門の一つであり、これに関する開発内容は、企業における機密中の機密とされている。また、半導体事業部に隣接して同一敷地内に東芝総合研究所及び東芝総合研究所小向工場があるが（塀等の遮蔽物がないので事業部から立ち入ることができる。）、右総合研究所及び小向工場では、自衛隊や米軍関係の防衛技術に関する研究開発も行われている。申請人は、半導体事業部の担当者として、半導体事業部を訪問して（事業部に出入りするためには、当該事業部の許可を得ることが必要とされているが、申請人は半導体事業部から出入許可証の発行を受けている。）、関係者と打ち合わせを行うなど、機密性の高い、重要な業務に関与していた。


ところが、申請人は、前記２（一）のとおり、昭和五一年一〇月一四日、爆発物取締罰則九条違反の容疑をもつて逮捕され、右事実は、同日中に、新聞、テレビ等で報道され、申請人の氏名や顔写真が明らかにされた。申請人は、昭和五一年一一月四日、処分保留のまま釈放され、昭和五二年一月二五日、嫌疑不十分で不起訴となつている。しかし、その後も、申請人がエル・ゲー組織と呼ばれる極左グループに関係しているとの報道が行われており、申請人がエル・ゲー組織とかかわりあいがあるとの疑いは、なくなつていない。
このように極左グループと関係ある人物を事務所において雇用していくことには、顧客の信頼、特に東芝の事務所に対する信用を失わせることになり、出願依頼等の発注を差し止められ、事務所の存立自体を危うくする。したがつて、被申請人は、申請人との雇用関係を解消せざるをえない。（二）　以上のような状況は、就業規則三二条四号（「やむを得ない業務上の都合による時」）、同条五号（「その他前各号に準ずるやむを得ない事由がある時」）所定の普通解雇の事由に該当する。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１の事実は認める。
２　同２は争う（ただし、申請人が爆発物取締罰則九条違反の容疑で逮捕されたこと及び右事実が報道されたことは、認める。）。
３　同３の事実は認める。
４　同４は争う。
被申請人事務所は、昭和五一年当時、従業員約一六〇名（現在は一八〇名である。）を雇用する大事務所であり、昭和五一年度の売上目標額は一一億五〇〇〇万円、昭和五二年度のそれは一二億九九〇〇万円、昭和五三年度のそれは一四億九〇〇〇万円、昭和五四年度のそれは一六億二九〇〇万円であつて、右目標額はほぼ達成されている。そして、事務所には、東芝以外にも各業種の一部上場企業からの仕事があり、また、企業秘密ないし防衛機密も扱わない個人発明者からの依頼や、商標出願、意匠出願の依頼もある。したがつて、申請人の配置換えを行うなどすれば、被申請人主張のような事務所の存立が危うくなるおそれはない。実際、従業員のミスにより東芝からの発注が止まつたことはない。
四　再抗弁
（懲戒解雇に対し）
１　（懲戒解雇権の濫用）
被申請人の懲戒解雇は、申請人の行為の存否にかかわりなく、新聞等の報道に基づくものであって、申請人の犯罪行為については何ら合理的に確定されていないのであるから、右懲戒解雇は、権利の濫用である。
２　（労働基準法二〇条違反）
被申請人の懲戒解雇は、三〇日前にその予告をしておらず、三〇日分以上の平均賃金も支払つていないから、労働基準法二〇条に違反する。
３　（就業規則四〇条五号違反）
被申請人の就業規則四〇条五号は、「懲戒解雇は、行政官庁の認定を受けて予告期間を設けず解雇する」と規定しているところ、被申請人は、行政官庁の認定を受けていない。
したがつて、被申請人の懲戒解雇は、就業規則四〇条五号に違反し、無効である。
４　（懲戒解雇の撤回）
被申請人は、昭和五二年三月二九日、申請人に対し、懲戒解雇後の昭和五一年一一月から昭和五二年二月までの賃金と冬季ボーナスを口頭で提供しているから、被申請人は、右懲戒解雇を撤回する旨意思表示したと認むべきである。
（懲戒解雇及び普通解雇に対し）
５　（不当労働行為）
申請人は、被申請人に雇用される労働者によつて結成された鈴江特許テスコ労働組合（以下「組合」という。）の組合員であり、組合が結成された昭和五〇年二月以降、教宜部長、争対部長、執行委員等の役員を歴任し、活発に組合活動を行つてきたもので、本件懲戒解雇当時も組合執行委員であつた。被申請人の解雇は、申請人を事務所から排除し、組合の弱体化を図ろうとしたものであり、不当労働行為に該当する。
（普通解雇に対し）
６　東芝は、左翼的思想をもつもの、資本主義に批判的なもの、総評系の労働組合もしくは組合活動家を嫌悪しており、東芝の解雇要請は、思想、信条による差別取扱であって、憲法一四条、一九条、二一条、二八条、労働基準法三条、民法一条、九〇条に違反するから、右解雇要請に基づく、本件解雇も無効である。
五　再抗弁に対する認否
１再抗弁１は争う。
２　同２は争う
被申請人は、昭和五一年一〇月一九日、申請人に対し、解雇予告手当の支払いを通知した（なお、申請人は、昭和五一年一二月八日付で被申請人が供託した解雇予告手当の還付を受けている。）。
３　同３の事実中、申請人主張のような就業規則が存在すること及び被申請人が行政官庁の認定を受けていないことは、認める。
就業規則四〇条五号は、懲戒解雇は、同規則三二条の予告手当を支給しなくても除外認定を受けるだけでこれを行うことができる旨を注意的に規定したものにすぎず、懲戒解雇の効力を除外認定の有無にかからしめたものではない。４　同５の事実中、申請人が組合員であつたことは認め、同人が執行委員等の役員を歴任したことは不知、その余の事実は否認する。
５　同６は争う。
第三　疎明（省略）
理　　　由
一　申請の理由１及び２の事実は、当事者間に争いがない。
二　（懲戒解雇について）
１　抗弁１の事実は、当事者間に争いがない。
２　申請人が爆発物取締罰則九条違反の容疑で逮捕されたこと及び右事実が報道されたことは、当事者間に争いがない。しかしながら、申請人本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる疎甲第三号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる疎甲第三九、四〇号証、成立に争いのない疎乙第一六号証の一、二及び弁論の全趣旨によれば、申請人は、昭和五一年一一月四日釈放され、昭和五二年一月二五日に嫌疑不十分で不起訴処分を受けた、との事実が一応認められる。したがつて、前記認定の申請人が逮補された事実及び右事実が報道されたとの事実から、申請人が爆発物取締罰則九条違反の行為を行つたとの事実を推認することは困難であり、他に右事実を認めるに足る疎明はない。３　とすれば、その余の事実を判断するまでもなく、懲戒解雇の抗弁は理由がない。
三　（普通解雇について）
１　抗弁３の事実は、当事者間に争いがない。


２　前掲疎甲第三号証、第三九、四〇号証、疎乙第一六号証の一、二、成立に争いのない疎甲第二号証、第八号証の一、二、第五四ないし第五七号証の各一、二、疎乙第一号証の一、二、第五号証の一ないし一九、第六号証の一ないし九、第七号証の一ないし六、第八ないし第一二号証の各一ないし三、第一三号証、第一四号証の一、二、第一五号証、第一七ないし第一九号証、第二〇号証の一ないし三、第二一号証の一の一、二、第二一号証の二、第二二、二三号証、第二四号証の一ないし三、第二五号証、第二六号証の一、二、第四九、五〇号証、第五二ないし第五九号証、第六〇号証の一ないし四、申請人本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる疎甲第六、七号証、被申請人本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる疎乙第四号証、第二八号証、第三二号証、証人ｂの証言により真正に成立したものと認められる疎乙第六二号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる疎甲第三二号証の一、二、第三五号証、第四三号証、疎乙第二七号証、第二九ないし第三一号証、第三五号証、第六三号証、証人ｂの証言、申請人本人尋問の結果、被申請人本人尋問の結果、及び、弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実を一応認めることができ、右認定を左右するに足る疎明はない。（被申請人事務所の業務内容及び申請人の担当業務等について）（一）　被申請人は、特許事務所を主宰し、右事務所では、弁理士法一条に定める特許、実用新案、意匠又は商標に関し特許庁に対しなすべき事項及び特許、実用新案、意匠又は商標に関する異議申立又は裁定に関し通商産業大臣に対しなすべき事項の代理並びにこれらの事項に関する鑑定等の事務を行つているが、主な業務は、特許及び実用新案登録の願書に添付する明細書作成業務である（被申請人が事務所の主宰者であること及び事務所が特許関係全般の業務を処理していることは、当事者間に争いがない。）。
（二）　事務所の主要な顧客は、内外のいわゆる一流企業（例えば、東芝、日本鋼管、三菱重工、昭和電工、古河電工、石川島播磨重工、高島屋、カシオ計算機、電々公社、エスエス製薬、オリンパス光学工業等）であるが、その業務の七割ないし八割は、東芝及びその関連会社からの依頼によるものである。そして、業務の格性上、機密保持が要求されることから、原則として一つの業種については一社としか顧客関係を結んでいない。
（三）　事務所と東芝との関係は、被申請人が昭和三五年に東芝に対する特許権侵害事件の相手方代理人となつたのを契機にその実力が認められ、東芝からの出願依頼受けるようになつたことから始まる。被申請人は、東芝特許部の組織に変更があれば、これに合わせて事務所の組織を変えたり、特許部の社屋が移転すれば、事務所の所在地を移転させたり、あるいは東芝との定期的な打合会を開くなどして、東芝の信頼を確保することに努めた。その結果、東芝からの依頼件数が増加して、事務所の規模が大きくなり、事務所の従業員も、昭和三五年当時二十数名であつたものが、昭和五一年一〇月当時は一六〇名程（昭和五五年五月当時では約一八〇名である。）に増え、弁理士業界でも有数の大手事務所となつた。しかし、事務所の存立は、東芝の発注に完全に依存する形となつている。
なお、東芝の出願依頼先は、被申請人事務所以外に、申請人事務所より古くから東芝と関係のある協和法律特許事務所、家電関係の出願依頼を受けている樺沢事務所及び、元東芝特許部長ら東芝の特許担当者の退職者で組織されている井上一男特許事務所がある。
（四）　申請人は、早稲田大学理工学部卒業後、新聞の求人広告に応募して、昭和四七年八月一日、被申請人に雇用された（申請人が昭和四七年八月一日被申請人に雇用された事実は、当事者間に争いがない。）。
（五）　申請人は、事務所の技術第一部門（国内の電気関係の出願事務を取り扱う。）第四技術グループ（半導体、トランジスタ関係を扱う。）に配属され、東芝の電算機事業部、電子管事業部、半導体事業部の出願事務を順次担当してきた。（六）　申請人の仕事の主な内容は、依頼された出願に添付する明細書を作成することであるが、明細書作成のためには東芝の担当者としばしば面会し打ち合わせを行う必要があつた。そのため、半導体事業部を担当していたときは、週一回以上の割合で、川崎市＜以下略＞にある東芝半導体事業部トランジスタ工場を訪問し、半導体事業部特許課の係員と打ち合わせを行つている。
右事業部ではトランジスタや集積回路に関する研究開発及び製造を行つているが、これら製品の用途は、テレビなどの家庭用電子機器、電子計算機からレーダー等の防衛機器、宇宙ロケツトの制禦用機器に至るまで幅広く、時代の最先端をいく最も重要な技術分野であり、これに関する開発内容は、企業における機密中の機密とされている。そして、東芝の工場へ入門する際には許可が必要であるが、申請人は、あらかじめ発行を受けた出入許可証（勤務先、氏名、住所、有効期間、出入個所、目的等が記載されている。）を示して、工場へ立ち入つていた。なお、トランジスタ工場に隣接して東芝総合研究所及び東芝総合研究所小向工場があり、右研究所及び工場では、自衛隊や米軍に関係する防衛技術の研究も行われている。
（申請人の逮捕及びその報道等について）
（七）　申請人は、昭和五一年一〇月一四日、爆発物取締罰則九条違反の容疑で逮捕された（申請人が爆発物取締罰則九条違反の容疑で逮捕された事実は当事者間に争いがない。）。
（八）　昭和五一年一〇月一四日午後三時ごろ、事務所は、警視庁係官の捜索を受け、申請人の机、ロツカーなどが調べられた（その後も捜索・押収を受けている。）。
（九）　昭和五一年一〇月一四日の各新聞社の夕刊は、一せいに交番連続爆破事件の容疑者である共産同エルゲー派幹部ａ・ｃの両名及び右ａらの逃走を助けた申請人ら四名が逮捕されたと大きく報道した（申請人逮捕の事実が報道されたことは当事者間に争いがない。）。申請人については、住所、氏名、年令、職業（会社員という形で報道されている。）、卒業大学が報道され、一部新聞には顔写真も掲載されたが、勤務先である被申請人の名前は報道されなかつた。テレビでも、申請人らが逮捕された旨放送され、申請人の顔写真も放映された。新聞の報道によれば、申請人は、ａがアパートを借りる際保証人になるなどして逃亡を助けた疑いをもたれているとのことであつた。


（一〇）　昭和五一年一〇月一四日から同月二一日まで連日にわたつて、共産同エルゲー派等に関する報道が行われ、一一月に入つても、しばしば共産同エルゲー派関係者が逮捕された旨の報道があつた。そのうち、申請人に関しては、次のような報道がなされている。
（１）　同月一五日の朝日新聞は、申請人が前記ｃの仲間である旨、また、申請人の共犯としてｄが逮捕された旨報道した。
（２）　同日の読売新聞には、申請人のアパートなどからｄがａの逃走を助けていたことを裏付けるメモが見つかつた、との記事が掲載された。（３）　同月一六日の読売新聞は、ａが申請人の実兄の名前でアパートを借りていた、と報道した。
（４）　同月一八日の朝日新聞は、逮捕された七名の生活は普通の市民そのものであつた旨報道しているが、その中に「ｅ」の名前を掲載している。（５）　同日のサンケイ新聞は、ａらの逃走を助けた疑いで申請人らが逮捕されたが、申請人の自宅から爆弾製造法をくわしく書いたメモが多数あることが明らかになつた、と報道した。
（６）　同月一九日のサンケイ新聞には、申請人のアパートなどから、ｆがｃらをかくまうことに参画していたことを裏付けるメモを押収した、との記事が掲載された。
（７）　同月二一日のサンケイ新聞は、申請人が爆弾組織の連絡役を担当していた旨報道している。
（一一）　申請人は、捜査機関の取り調べに対し黙秘し、昭和五一年一一月四日、処分保留のまま釈放された。同月五日の毎日新聞は、申請人外一名が犯意が薄いなどの理由で処分保留のまま釈放された、と報道した。
（一二）　昭和五一年一二月八日の朝日新聞は、共産同エルゲー派の組織の全容が解明されたとして、申請人の名前を明らかにして同人をエルゲーのシンパ反帝戦線グループの一員であると位置付ける組織図を掲載した。（一三）　鈴江特許テスコ労働組合は、朝日新聞社に対し、すでに釈放され、起訴のおそれも殆んどなくなつた申請人の名前を爆破事件とかかわりがあるかのように報道することは、個人の人格・名誉を傷つけるものである旨抗議したところ、同社は、昭和五二年一月二六日の紙面に、共産主義者同盟エルゲーが「ＲＧ救対ニユース」という小冊子を発行した旨の報道に続き、「逮捕者十六人のうち、ｅさんら二人はその後処分保留で釈放され、ＲＧと無関係と主張、そうでないとする警察側と対立している」との記事を掲載した。
（一四）　申請人は、昭和五二年一月二五日に嫌疑不十分で不起訴処分となつた。（一五）　申請人は、昭和五三年八月ごろ中近東方面を旅行し、「パレスチナ連帯通信第一六号『特集・日本パレスチナ人民連帯訪問団帰国報告』（同年九月二五日発行）」に「パレスチナ解放闘争への旅」と題する手記を発表しているが、同年八月二二日ないし二三日付のサンケイ新聞は、治安当局は「日本赤軍」の関係者や爆弾グループ「共産同ＲＧ派」と関係の深いとみられる人物四人が中近東方面に向けて出国していることを突き止めた旨報道し、更に同年九月二〇日付のサンケイ新聞は、治安当局は前記四名のうち東日本から参加した者がパレスチナゲリラのキヤンプで射撃の特別訓練を受けていたことを突き止めた旨報道している。（一六）　申請人は、昭和五四年七月二二日に開かれた、レバノンを訪問したｇ京都大学教授らがエジプト政府及びエジプト航空により監禁されたことに抗議する集会に参加しているが、警察当局は、右集会を日本赤軍の国内支援グループの会合であるとみている。
（申請人の逮捕に対する被申請人の対応及び顧客の反応等について）（一七）　被申請人は、昭和五一年一〇月一四日、出張先の大阪で申請人が逮捕された事実を知り、同日の夜事務所に帰つて、すでに開かれていたライン部長会（なお、当日は、部長以外にラインの課長も二十数名が出席していた。）に参加し、善後策を検討した。
（一八）　ライン部長会議では、顧客に対する信用をどのように維持するか、申請人に対する処分をどのようにするか、などの問題が討議された。その結果、事務所の信用を失墜させたことを理由に申請人を懲戒解雇して事務所は申請人と関係がないことを明らかにすること、申請人が仕事を担当していた東芝へは事務所の方から事情を説明に行くこと、東芝以外の顧客に対しては申請人の件を伏せておくこと、所員に対してはどのようにしたら事務所の信用が維持できるかについてグループデイスカツシヨンをさせることなどが決められ、同日のうちに申請人を懲戒解雇する旨の内容証明郵便の発送手続がとられた。
（一九）　翌一五日、被申請人が東芝本社特許部へ電話したところ、ｂ特許部業務課長は、すでに申請人が逮捕されたことを知つていた。被申請人は、ｂ課長に電話後、特許部を訪れ、ｈ特許部長に対し、申請人を懲戒解雇したから、事務所は申請人と関係がなくなつた旨説明したうえ、被申請人の監督不行き届きをわびて、今後も是非信用していただきたいと申し入れたほか、申請人が処理した特許等について東芝に迷惑がかかつた場合には、事務所において一切の責任を負うこと、東芝との業務関係には事務所職員一六〇名の生活がかかつているので、今回の件は穏便に取り計つてほしい旨を記載した「お詫び」と題する書面を差し出した。特許部長は、申請人以外にいわゆる過激派と関係のある人物が事務所に残つていないかを確認し、申請人との関係がなくなつたということであれば、さしあたり申請人の件を問題にしないでおこう、と答えた。
（二〇）　被申請人は、本社特許部に続いて、同日午後、半導体事業部特許課を訪ねた。同部のｉ特許課長は、私の手におえない問題なので、総務部長とともに話を聞きたい、と言つて、同部のｊ総務部長の同席を求めた。被申請人が、申請人を懲戒解雇した旨説明したところ、総務部長らは、トランジスタ工場は東芝でも最も重要な部門であるし、近くには防衛庁や米軍関係の研究をしている総合研究所もあるので、過激派と関係ある人間が出入りすることは困る、と言つて、他に過激派と関係のある人物はいないか、を尋ね、もし他にも過激派と関連ある人物がいれば、今後の取引を検討する必要がある、と申し入れた。
（二一）　東芝本社特許部では毎週月曜日に部課長会議が開かれていたが、同月一八日の右定例部課長会議で申請人の問題が取り上げられた。ｈ部長が、右会議において、しばらく様子を見たい旨発言したところ、課長の中には、被申請人事務所を整理すべきではないかとの意見もあつた。しかし、数百件の出願依頼を処理する関係からも、申請人の問題は保留するという形で被申請人事務所と取引を続けていくことに決まつた。


（二二）　申請人が被申請人に対し雇用契約上の権利を有する地位を仮に定めるとともに金員の仮払いを命じる仮処分が昭和五二年四月八日に出された後、被申請人は、事情を説明するため、東芝本社の特許部を訪れた。東芝では、特許部だけの問題にとどめておくことができなくなつたとして、本社総務部の法規課長と勤労部主任とが立会つて、被申請人の説明を聞いた。被申請人は、決定は出たが、なお裁判で争い、申請人を就労させることは絶対にしない旨説明した。東芝側は、裁判所の決定が存在していても申請人が過激派と関係がないことが明らかにならない限り申請人を就労させることには問題があるという態度であつた。（二三）　申請人の問題を知つた三菱重工の部長は、三菱重工が爆破事件の被害者になつたこともあつて、過激派の人間が今後絶対にいないということであればよいが、そうでなければ、事務所との取引を問題にせざるをえない、との態度を明らかにしている。
（二四）　なお、被申請人事務所の売上高は、申請人の問題が発生してからも、順調に伸びており、東芝からの依頼件数も減少していない。３　前記２で認定した事実によれば、被申請人事務所の主な取引先はいわゆる一流企業と呼ばれる企業であり（特に東芝及びその関連会社からの依頼が業務の七割ないし八割をしめている。）、また、弁理士業務の性質上事務所従業員が企業秘密を取り扱うことになることから、事務所においていわゆる過激派の関係者を雇用し、出願事務を担当させていれば、東芝を初めとする顧客から信頼を失い出願依頼を差し控えられるおそれがある、と認めることができる（疎甲第一〇号証、第一五号証及び第二二号証の記載内容は、右推認を妨げるに足らない。また、前記２（二四）認定の事実は、申請人に対し解雇の意思表示をして事務所への立ち入りと就労を拒否したことを前提とした結果であるから、右推認と牴触しない。）。他方、申請人は、事務所において明細書作成業務に従事し、出願依頼先工場を訪れるなどして出願依頼先と緊密な連絡をとる必要のある職務を担当していた、と認められるが、申請人が共産同エルゲー派と明らかに無関係であると認めるに足る疎明はなく（申請人は、共産同エルゲー派との関係を否定する供述をしているが、申請人がなぜエルゲー派と間違えられたかについては何ら具体的説明がなされていない（申請人は、爆発物取締罰則九条違反との被疑事実で逮捕されたが、右容疑事実については嫌疑不十分を理由に不起訴処分を受けている。右不起訴処分があつたとの事実は、申請人が同条違反の行為をしていないとの事実を推認させるものではある。しかし、右逮捕が人違いであつた等の具体的な事実誤認があつたという事情の認めえない本件にあつては、右不起訴処分という事実は、申請人が共産同エルゲー派と無関係であるとの事実までを推認せしめるものではない。）のであるから、右供述のみをもつて直ちに申請人が共産同エルゲー派と全く無関係であると認めることは困難である。）、被申請人あるいは東芝が、申請人が共産同エルゲー派と何らかの関係をもつていたのではないか、との疑いを抱くのもやむを得ない状況にあつたと認められる。少なくとも、申請人は、いわゆる過激派と呼ばれるグループの一員ないし支援者として、具体的な活動を行つている、と認められる。してみると、被申請人事務所の業務の特質上、被申請人が申請人との雇用関係を継続すれば顧客との取引に支障を与えるおそれがあり、被申請人事務所の経営を維持していくためには、申請人との雇用関係を解消するのもやむを得ないものと認められるから、被申請人主張の普通解雇には、就業規則三二条四号所定の「やむを得ない業務上の都合」（右就業規則の存在は成立に争いのない疎甲第一号証により認められる。）に該当する事由がある、と認めるのが相当である。なお、申請人は、配置換えを行えば事務所の存立が危うくなるおそれはない旨主張しているが、東芝からの依頼が七割ないし八割をしめる事務所において、申請人を東芝以外の担当者に配置換えすることが可能であるとの事実を認めるに足る的確な疎明はないし、仮に東芝以外の出願事務を担当することになる配置換えが可能であつたとしても、右配置換えにより、東芝あるいは他の顧客の疑惑と不安感を払しよくすることができ、これらの顧客と従前通りの取引が維持できるとはにわかに認め難い。
４　被申請人の普通解雇の主張は、即時解雇を固執する趣旨とは解せられないから、前記認定の解雇の意思表示が到達した昭和五二年三月一日より三〇日の期間の経過をもつて、解雇の効力は生じたと解すべきである。
四　（不当労働行為について）
申請人に対する解雇が「やむを得ない業務上の都合」を理由とするものであることは、すでに認定したとおりであつて、右の解雇理由が形式的なものであり、解雇の決定的理由が申請人が組合員であることないし組合活動をしたことの故であると認めさせるに足る的確な疎明はない。
したがつて、再抗弁５の主張は、理由がない。
五　（労基法三条違反等について）
１　東芝が被申請人に対して申請人を解雇するよう要請したとの事実を認めるに足る疎明はないから、東芝の解雇要請を前提とする再抗弁６の主張は、その前提を欠き失当である。
２　しかしながら、再抗弁６の主張は、被申請人主張の解雇が、憲法一四条、一九条、二一条、二八条、労働基準法三条、民法一条、九〇条に違反し、無効である、との主張と解しうるので、なお、この点について付言する。被申請人主張の解雇は、申請人の思想・信条を理由とするものではなく、被申請人事務所の業務の特殊性の故に、共産同エルゲー派と関係があつたとの疑いを否定できない、少なくともいわゆる過激派と呼ばれるグループの一員ないしその支援者として行動している申請人を雇用し事務を担当させていることが、事務所の取引に支障を与えるおそれがあること、すなわち就業規則所定の「やむを得ない業務上の都合」に該当する事由があることを理由とする解雇であることは、すでに認定したとおりであるから、被申請人主張の解雇が憲法一四条、一九条、二一条、二八条、労働基準法三条、民法一条、九〇条に違反する旨の主張は、理由がない。３　したがつて、再抗弁６の主張も理由がない。
六　（まとめ）


○　主文
一　本件訴をいずれも却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは各自、本郷町に対し、二三万三三九七円およびこれに対する昭和五〇年四月一日より完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する本案前の答弁
主文同旨
三　請求の趣旨に対する本案の答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は肩書住所に居住する本郷町の住民である。被告山陽建設株式会社（以下、被告会社という。）は、土木工事等を業とする会社であり、被告Ａは、昭和四八年四月より現在まで引き続き本郷町長の地位にあるものであつて、普通地方公共団体である同町の会計を監督し、補助機関たる同町職員を指揮監督し、同町の支出を命令し、また支出負担行為をする職務権限を有するものである。２　（一）被告Ａは本郷町を代表して被告会社との間に、昭和五〇年三月一七日向町ゴミ焼却場進入道路舗装工事につき、次のような請負契約を締結した。
（１）　工事場所　　＜地名略＞
（２）　工　　期　　着手　昭和五〇年三月一七日
完成　同月三一日
（３）　請負代金　　四三七万円
（二）　右進入道路の長さは当初八八〇メートルの予定であつたが、途中設計変更があり八三三メートルに短縮された。
（三）　しかるに、同町は右工事の完成時である昭和五〇年三月三一日に、請負代金の全額である四三七万円を被告会社に支払つた。
（四）　被告会社は、右支払を受けた際、舗装工事をなした道路の長さが四七メートル短くなつていたことを知悉していたものである。
（五）　したがつて、右道路短縮部分四七メートルの舗装代金に相当する二三万三三九七円（円未満切捨）は、被告会社において不当に利得したものであり、また右金額は町長である被告Ａが支出負担行為をして、本郷町の公金を違法に支出したものである。
３　そこで原告は、昭和五三年一月三一日本郷町監査委員に対し、ゴミ焼却場進入道路の舗装工事費支払に前記のような公金の違法支出があつた旨を主張して住民監査請求をしたが、同監査委員より同年二月三日右監査請求は地方自治法（以下、法という。
）二四二条二項所定の期間経過後（すなわち公金支出の日より一年以上経過後）になされたものであるから不適法であるとしてこれを却下された。４　しかし原告が本件公金の違法支出の事実を知つたのは、昭和五二年一二月七日同じく被告Ａを被告として別件の住民訴訟（広島地裁昭和五二年（行ウ）第三一号違法支出補填等請求事件、以下、別件という。）を提起したのち、それを契機として町民の情報提供があつたからである。したがつて法二四二条二項但書の「正当な理由があるとき」に該当し、監査委員のなした本件監査請求却下の決定は違法である。かように却下が違法である場合は、法二四二条の二第一項の「監査委員が監査を行わないとき」に該当するので、本訴の提起は訴訟要件を充足し適法である。５　よつて、原告は本郷町に代位して、請求の趣旨記載のとおり被告会社に対し前記不当利得金の返還と、被告Ａに対し前記違法に支出した公金につき損害の賠償ならびにこれらに対する遅延損害金の支払をそれぞれ求める。二　本案前の主張
１　本訴は適法な監査前置を欠き不適法である。
（一）　本郷町が被告会社に対し、本件請負代金四三七万円を支払つたのは昭和五〇年五月三一日である。したがつて原告が右支出の違法を主張して争うのであれば、法二四二条二項本文により、右支出の日から一年以内に同町監査委員に対し住民監査請求をすべきであるのに、原告は請求原因３において自認しているように同日より二年八か月も経過した昭和五三年一月三一日になつてはじめて、本件監査請求をなしたので、右法定期間経過を理由に、監査委員より本件監査請求は不適法として却下されたものである。
（二）　それ故、本件住民訴訟は、監査委員の実質的審査を経ず、適法な監査前置の要件を充たしていないことになるので不適法として却下を免れない。（三）　なお原告は、請求原因４において、原告が本件公金の支出を知つたのは別件訴訟を提起した昭和五二年一二月七日以後であるから、法二四二条二項但書にいう「正当な理由がある」場合に該当すると主張するが、右の「正当な理由がある」ときとは、同項の立法趣旨に鑑み、当該行為（本件では請負代金四三七万円の支出行為）がきわめて秘密裡に行われ一年を経過した後、初めて明るみに出たような場合や天災地変等による交通杜絶により請求期間を徒過した場合などのように当該行為のあつた日から一年を経過していても特に請求を認めるだけの相当な理由がある場合を指すと解すべきであるところ、右の見地からすると、原告に「正当な理由」があつたとは到底認められないので、原告の右主張は理由がない。２　本訴は、訴えの主観的予備的併合であるから不適法である。本訴は、被告会社に対し本郷町への不当利得返還を、被告Ａに対し同町への損害賠償を、それぞれ請求しているものであるが、このような訴えの主観的予備的併合は住民訴訟においては許されないので、被告らに対する本訴は不適法として却下を免れない。
三　請求原因に対する認否
１　請求原因１記載の事実は認める。
２　同２記載の事実中（一）ないし（三）の各事実は認める（ただし請負代金四三七万円の支払時期は昭和五〇年五月三一日である。）が、その余はいずれも争う。３　同３記載の事実は認める。
４　同４記載の事実は争う。
四　本案についての被告らの主張


１　本郷町は、本件ゴミ焼却場建設にあたり、昭和四九年二月五日大下組ことＢに対し、焼却場敷地造成及び焼却場への進入道路全長八八〇メートルの造成工事を請け負わせ、更に昭和五〇年三月一七日被告会社に対し、右道路の舗装工事（舗装面積三五二〇平方メートル）を代金四三七万円で請け負わせた。２　ところが、その後右道路の長さが八三三メートルに縮減したので、本郷町は同月一九日大下組との間に道路の長さを八三三メートルに縮減する設計変更契約を締結し、また被告会社との間に、同月二二日舗装工事を注文する道路等の位置面積を、進入路部分長さ八〇〇メートル（舗装面積二九七二・五〇平方メートル）と焼却場内の道路及び広場（舗装面積五八二・八二平方メートル）、合計舗装面積三五五五・三二平方メートルに改める設計変更契約を締結した。３　そして、被告Ａは同月三一日法二三二条の三、本郷町財務規則一八条一項により、四三七万円の支出負担行為をし、被告会社は右変更契約による舗装工事を竣工したので、本郷町において同日竣工検査をなし、被告Ａは同年五月三〇日法二三二条の四第一項、本郷町財務規則三六条一項により収入役Ｃに四三七万円の支出を命令し、同収入役が同月三一日被告会社に右金員を支払つたものであり、被告Ａのなした右支出負担行為や支出命令は、法令又は予算の定めるところに従つてなされたもので形式的にも何らの違法性はなく、また実質的にも右設計変更により被告会社の工事面積は稍々増加はしても減つてはいないのであるから、当初の請負代金額をそのまま支払つたことに違法はない。
４　したがつて原告の本訴請求はいずれも失当として棄却を免れない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本件紛争の前提事実
１　請求原因１記載の事実、同２の（一）、（二）記載の各事実はいずれも当事者間に争いがなく、また被告Ａ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる乙第八号証ならびに弁論の全趣旨によれば、本郷町は町長である被告Ａの支出命令により昭和五〇年五月三一日被告会社に対し、本件道路舗装工事の請負代金として四三七万円を支払つていることを認めることができ、右認定に反する証拠はない。
２　次に原告が、昭和五三年一月三一日本郷町監査委員に対し、被告会社への右公金支出に違法があつた旨主張して住民監査請求をしたが、同監査委員より同年二月三日右監査請求は法二四二条二項所定の期間経過後になされたものであるから不適法な請求であるとしてこれを却下されたことは当事者間に争いがない。
二　本案前の主張について
被告らは、右のように本訴提起前になされた法二四二条に基づく住民監査請求が、同条二項の規定に違背し不適法として却下された以上、本訴は監査前置を欠く不適法な訴であると主張するのに対し、原告は同条二項但書にいう「正当な理由があるとき」に該当すると主張して抗争するので、先ず右の点につき判断する。１　法二四二条二項によれば「前項の規定による請求は、当該行為のあつた日又は終わつた日から一年を経過したときは、これをすることができない。ただし、正当な理由があるときは、この限りでない。」と規定されているが、住民監査請求についてこのような期間制限が設けられているのは、訴訟について出訴制限が設けられている法二四二条の二第二項、行政事件訴訟法一四条三項の立法趣旨と同様に、監査請求の対象となる行為の多くは私法上の行為であるけれども、普通地方公共団体の機関、職員としての行為である以上、いつまでも争いうる状態にしておくことは法的安定性の見地から好ましいことではないので、なるべく早く確定せしめようという理由によるものと解するのが相当である。
２　そして、法二四二条二項が請求期間の起算日を個々の住民の個別的な知不知にかからせていない（行政事件訴訟法一四条一項、行政不服審査法一四条一項参照）のは、起算日を画一にして法律関係を早期に安定させることを目的としたものと解されるから、当該住民が当該行為ないしその違法、不当を知り得なかつた事情があるとしてもそれだけでは同項但書にいう「正当な理由があるとき」にはあたらず、当該行為がきわめて秘密裡に行われ一年を経過した後、初めて明かるみに出たような場合や天災地変等による交通杜絶により請求期間を徒過したような場合で、一年を経過したものについて特に請求を認めなければ著しく正義に反すると考えられる場合のみ、同項但書にいう「正当な理由のあるとき」に該当するものと解すべきである。
３　そこで右見地より本件を考えてみるに、原告は、公金の違法支出（すなわち本件では請負代金四三七万円の被告会社への支払）の事実を知つたのは、原告が昭和五二年一二月七日別件の住民訴訟を提起した後、それを契機として町民の情報提供があつたからであると主張するのみで、木件全証拠によつても、原告がそのころまで本件公金支出の事実を知らなかつたことにつき、前説示のような特段の事情があつて、特に監査請求を認めなければ著しく正義に反するものとは認められないので、結局本郷町監査委員が原告の本件監査請求を、期間経過後になされた不適法なものとして却下したことは正当と言わねばならない。
４　そうすると、原告の提起した本件住民訴訟は、監査委員の実質的審査を経ず、適法な監査前置を充たしていないことになるので、訴訟要件を欠く不適法な訴として却下を免れない。
三　結論
よつて、その余の判断を省略し、本件訴をいずれも却下することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　植杉　豊　山崎宏征　橋本良成）


○　主文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴人ら代理人は、「原判決を取消す。被控訴人は、控訴人Ａに対し金八万〇一〇〇円を、控訴人Ｂに対し金七万二〇〇〇円を各支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上及び法律上の主張ならびに証拠の関係は、次に付加するほかは原判決事実摘示と同一であるから、ここにこれを引用する。控訴人ら代理人は、左記一ないし四のとおり述べた。
一　源泉徴収制度の違憲性
１　租税法律主義の沿革からして徴税手続においても憲法三一条の適用があり、従つて同手続は適正、公平であることが必要であるところ、源泉徴収制度は、納税者の主体性に依拠している民主的な制度である申告納税制度を、給与所得者にのみ認めていないから、源泉徴収制度は実質上の租税法律主義に反しており、違憲なものといわなければならない。
また、近代における租税原則の内容を成す「便宜の原則」とは納税者の便宜をいうのであつて、もし給与所得者についても申告納税者と同じように豫定納税を含めて年三回の納税という手続がとられるならば、少くとも、金利に相当する額の経済的利益がある筈であるから現制度は右利益及び納税者の税制ないし税法を知る便宜を奪つている。更に、右租税原則の内容の一つである「最少費用の原則」についても、（イ）課税最低限度額を引き上げることによつて納税者数が大巾に減少すること、（ロ）欧米諸国において給与所得者につき申告納税制度もしくは源泉徴収制度と申告納税制度の選択制を採つたことにより徴税費か増加した事実のないこと、（ハ）わが国においても源泉徴収による費用は給与支給者に転稼負担させているだけで、かえつて税務知識のない給与支給者に事務処理をさせているために余分の費用を要していること、等の事実からして「便宜の原則」「徴税費用最少の原則」も源泉徴収制度を採るべき理由とはなり得ない。
２　（憲法一四条違反）
（一）　源泉徴収制度は、給与所得者に確定申告納税権及び不服申立権を認めていない点においで不利益、不平等である。
（二）　源泉徴収制度のもとにおいて、従業員である受給者が給与支給者を相手として納税義務の存在及び額について争訟を提起するということは現実的には不可能であり、また納税義務者即ち給与支払者の多くは民間一般企業、中小企業、個人事業者であるため常に倒産の危険があり、もし源泉徴収された税金が国に納付されずに運転資金等として費消された場合、給与受給者としては既に徴収されたこと、また過払いがあつた事実を証明する手段がなく、結局実質的救済手段が機能しない。（三）　申告納税者の場合には国税通則法及び国税徴収法においてさまざまな納税緩和措置の適用を受けることができるようになつているのに対し、給与所得者の場合にはわずかに所得税法一九二条二項に規定する徴収繰延措置があるにとどまり、しかも右の措置はその要件からみて通例殆んど利用できないものとなつている。
二　生計費課税の違憲性
１　生計費か必要経費にあたることは、その年度の決算が赤字でも投下資本の必要経費性が承認される事業所得や法人所得の場合と異なり、給与所得の場合、時間外労働、深夜労働、休日労働のように労働力の損耗が激しい場合には労働基準法上も明確に割増賃金の支出が義務づけられていて労働力再生産費の支出の増大か収入の増大と関連性のあることからも明らかである。
また、わが国では社会保障の立ち遅れ、医療、公共住宅政策の後進性のために、本来社会ないしは国が負担すべき費用か個人の家計から支出することを余儀なくされ、それだけ実質的可処分所得が減少しているうえ、社会生活上必ず支出せざるを得ない家賃、地代、水道代、電気ガス代、教育費等の社会的固定費が増大し、その結果所得階層の別なく家計支出の弾力性喪失という現象が一般化しており、これらの事実からして勤労者の生計費がまさに生存のために切りつめられた必要最少限度の費用＝経費としての本質を有していることが明らかである。２　生計費を経費とした場合、給与所得者と事業所得者その他勤労によつて収入を得る者との間で均衡を失するのではないかとの点については、今日の貧困化現象は単に給与所得者にとどまらず、中小自営業者、農民等勤労諸階層に全面的に現われているから、むしろこれらの者にも生計費控除を認めることこそ生存権を保障した現憲法下の所得税制のあるべき姿であり、また、消費額の多寡による控除額の不均衡は、生計費の費目ごとに上限を設定すれば容易に解決できる問題である。
三　最低生活費課税の違憲性
１　わが国憲法二五条一項は、社会権としての生存権を保障している当然の前提として、自由権としての生存権即ち生存権の自由権的機能をも保障しており、右の自由権としての生存権が侵害された場合、その行為は直ちに同条違反として無効の問題を生ずるのであつて、そこには国会の立法裁量の働く余地がなく、右侵害があつたか否かの判断にあたつては「一見明白性の原則」の適用はない。２　何が「健康で文化的な生活」であるかは、当該社会の文化的水準、生活様式、国民経済の動向、国民の生活感情等の社会的諸条件を総合考量して初めて決し得るものではあるが、ある特定時点における「健康で文化的な最低限度の生活」を営むために要する費用即ち最低生活費がいくらであるかという問題は、そう困難な問題ではなく、十分数量的に確定できるものであるから、本件においても右費用を探究し、本件課税最低限の定めがそれを下回つているか否かを判断すべきである。３　そして、右課税最低限度額は国民が生活費として処分し得るものに限定されるべきで、必要経費の概算控除としての性格が主要なものと考えられる給与所得控除や一種の公的負担として給与所得の額に応じて自動的に負担を強制されている社会保険料は右課税最低限に含めて考えるべきでない。
仮に、給与所得控除額を課税最低限に含めるとしても、給与所得控除に必要経費の概算控除の性格がある以上全額を合算することは許されない。４　税制調査会の昭和三九年のいわゆる「長期答申」においても最低生活費を真に保障する課税最低限の決定に難色を示し、その後も時代の推移とともに最低生活費の水準に見合う課税最低限の引き上げがなされたことは一度もなく、立法府たる国会も昭和四六年度の課税最低限を決定するにあたり最低生活費非課税という憲法上の原則を一切考慮しなかつたもので、それがため課税最低限は最低生活費を下回り、控訴人らの自由権としての生存権を侵害しているものである。
四　適用の違憲性


共働きの場合見かけの収入は増えるが、その反面妻の家庭外就労によつて外食費、保育教育費、被服費、交通費、小遣いその他就労によつて強制される所得税、社会保障費等の支出増が生に、労働力再生産費の増加は、妻の就労による実収入と非共働き世帯のそれとの差の八〇パーセントを超えるといわれており、しかも課税上は子持ちの単身者と独身者の合成として扱われ、右のような共働き世帯の特質を考慮した課税最低限として定められていない。
控訴人らの場合、総理府統計局の家計調査の結果と比較して、雑費としての教養娯楽費、交際費、タクシー及び外食利用による費用、老親扶養による支出が多く、そのほか住宅取得のための借入金返済があるが、それらは決して生活の余裕を示すものではなく、いずれも共働きをするのに不可欠な職業費、必要経費的性格の強いもので、それらのため控訴人らの生活は相当に切り詰められ、健康で文化的な生活からはゆがめられたささやかなものであり、本件課税が控訴人らの最低生活費に喰い込んでいることは明らかである。
被控訴代理人は、控訴人らの当審における右主張はすべて争うと述べた。控訴人ら代理人は、当審において新たに、甲第四一ないし第七二号証を提出し、証人Ｃ、同Ｄ、同Ｅの各証言を援用した。
被控訴代理人は、右甲号証中、第五二号証については書込み部分の成立は不知、その余の部分については原本の存在及び成立を認める、第五三、第五四号証の成立は不知、その余の各甲号証の成立（第四二ないし第五一号証を除くその余の各甲号証については原本の存在とその成立）はいずれも認めると述べた。
○　理由
一　控訴人らは夫婦で、昭和四六年当時その間に幼児一名をもうけていたこと、控訴人Ａは昭和四六年一月から同年九月二〇日まで訴外株式会社精工舎に、同月二一日から同年末まで訴外全国金属労働組合精工舎支部にそれぞれ勤務し、右の間に賃金として合計金一四八万一九四五円を、控訴人Ｂは同年一月から同年一二月まで右訴外精工舎に勤務し、右の間賃金として合計金一二三万四六七一円をそれぞれ得たこと、控訴人らは昭和四六年分所得税として、控訴人Ａが金八万〇一〇〇円、控訴人Ｂが金七万二〇〇〇円を各源泉徴収手続により国に収納されたことは、いずれも当事者間に争いがない。
二　控訴人らは、源泉徴収制度は納税義務成立以前に天引き納付を強いられるうえ、事業所得者等に認められている確定申告制度と異なつて自主申告権及び不服申立権が認められていないから憲法一四条一項、三一条、八四条に違反する旨主張するが、同主張についての当裁判所の判断は、次のとおり付加するほかは原判決三三丁表二行目から四二丁表二行目まで（第二の一）に説示するところと同一であるから、ここにこれを引用する。
１　控訴人らは、源泉徴収制度が申告納税制を認めていない点において実質上の租税法律主義に違反しているほか、納税者の便宜を奪い、かつ、容易に解決できるのにかかわらず他に転稼するのみで徴税費用の最少化を図らず、近代租税原則の内容を成す「便宜の原則」及び「最少費用の原則」に反していると主張する。しかしながら、租税法律主義とは納税義務者、課税物件、課税標準、税率等の課税要件及びその賦課徴収手続が豫め法律で定められていることを内容とするものであつて、当然に申告納税制を採るべきことを内容とするものでないのみならず、前記引用説示のとおり源泉徴収制度は能率的かつ合理的な制度で、納税者である給与所得者として著しい不利益を受けているとはいえないから、同制度が申告納税制を認めていないことをもつて租税法律主義に反しているとみることはできない。また「便宜の原則」「最少費用の原則」の点についても、引用説示のとおり源泉徴収制による金利面の不利益はそれ程大きいものではないうえ、申告納税制度の方が税制ないし税法を知る機会が多い傾向にあることは否めないが、税制ないし税法を知るか否かは基本的に各個人の意慾にかかわる面が多く、申告納税制を採つていないことをもつて直ちに税制ないし税法を知る機会を奪つていることにはならず、また費用の点については、課税最低限度額をいかなるところにとどめるかは後記の健康で文化的な最低限度の生計費をいくらとみるかに関わるものの、その決定は国家財政に直接影響を及ぼすだけに徴税費用の面からのみこれを引き上げることはできず、欧米各国において源泉徴収制を採つていないのに徴税費がそれ程多額化することがないとしても、国によつて歴史的風俗習慣、社会制度、経済事情、国民の対税意識が異なるうえ、能率その他の面における負の要因の存在も容易にうかがわれるところであるから、欧米各国の例をもつて直ちにわが国の制度を律することはできず、更に徴税費用転稼の点についても、徴税費用が主として給与支払者の負担となつていることは望ましい事態とはいえないが、所得税法一八三条によれば給与支払者は徴収した所得税をその徴収の日の属する月の翌月一〇日までに国に納付すれば足りることになつているから、この点で給与支払者としても利益が全くないわけではない。従つて、現制度が「便宜の原則」「最少費用の原則」に反しているとはいえず、控訴人らの右主張はいずれも採用できない。
２　控訴人らは、源泉徴収制度のもとにおいては納税者である給与所得者が納税義務の存在及び範囲について争いないしは過払金の返還を求めることは困難で実質的救済手段が機能しないから、右制度は憲法一四条に違反する旨主張するが、右困難は事実上の問題にとどまり法律上のものではないから、右のような事情の存在から源泉徴収制度が憲法一四条に違反するとまではいえない。３　また控訴人らは、源泉徴収制度の場合申告納税制度と異なつて納税緩和措置がないから、右制度は憲法一四条に違反する旨主張する。しかしながら、源泉徴収制においても、要件上厳しいものとはいいながら、所得税法一九二条二項において徴収繰延措置が設けられていることは控訴人らの自認するところであるうえ、徴税の確実性の面から給与所得者と事業所得者との間に制度上若干の差異があつたとしてもやむを得ないところであり、右のような差異があることをもつて直ちに源泉徴収制度が憲法一四条に違反するとすることはできない。三　次に、控訴人らは、源泉徴収制度は給与所得控除のみで生計費を含む必要経費の控除を認めていないから、憲法一四条、三〇条、八四条に違反する旨主張するが、同主張に対する当裁判所の判断は次のとおり付加するほかは原判決四二丁表三行目から五三丁表五行目まで（第二の二）に説示するところと同一であるから、ここにこれを引用する。
１　控訴人らは、生計費が必要経費であることは時間外労働、深夜労働、休日労働の場合に労働基準法上も割増賃金の支払が義務づけられており、労働力再生産費の支出の増大が収入の増大と関連性のあることからも明らかであると主張するが、右時間外労働等の場合割増賃金は右労働の対価として支払われるもので、それが直ちに労働力再生産費の支出の増大と結びつくものとはいえないから、控訴人らの右主張はその前提を欠き理由のないことが明らかである。


２　また控訴人らは、わが国では社会保障の立ち遅れ、医療、公共住宅政策の後進性のために実質的可処分所得が減少し、社会的固定費が増大する結果家計支出の弾力性が喪失し、勤労者の生計費が生存のために必要最少限度の費用＝経費としての本質を有する旨主張するが、右のような政治、経済上の事情が仮にあるとしても、そのことから生計費が労働力再生産のための費用として必要経費にあたるとすることはできないから、右主張も理由がない。
３　更に控訴人らは、生計費を必要経費とした場合の、勤労性の強い事業所得者等との間の不均衡は、事業所得者等にも生計費控除を認めれば足り、また消費額の多寡による控除額の不均衡は費目ごとに上限を設定することによつて解決できる旨主張する。
しかしながら、生計費がそもそも必要経費にあたらないことは前記引用にかかる原判決理由説示のとおりであるうえ、事業所得者における勤労性の度合いについては千差万別であるから個々について具体的に判断することは繁雑で非能率であり、さりとて一定の基準を設けるとしてもその設定は頗る困難であるといわなければならず、費目ごとに上限を設ける点についても費目の設定、具体的支出の分類が問題で、その決定について紛議の生ずることは容易に豫想されるところであるから、控訴人ら主張の方策を制度として設けることは頗る困難と言わざるを得す、右主張は採用できない。
四　控訴人らは、給与所得者に対する所得税の課税は憲法二五条の保障する健康で文化的な最低限度の生活を侵害するものであるから、同条に違反すると主張するが、同主張に対する当裁判所の判断は次のとおり改め、付加するほかは原判決五四丁表一行目から六八丁表末行まで（第二の三の１ないし３及び４の（一）ないし（三））に説示するところと同一であるから、ここにこれを引用する。１　五五丁裏六行目「ただ」以下九行目までを「ただ、現実の生活条件を無視して右課税最低限を著しく低い額に定める等裁量権の限界を超えた場合または裁量権を濫用した場合には違憲な行為として司法審査の対象となることを免れないと解するのが相当である。」と、六一丁表一〇行目「定めた課税最低限が」以下同一一行目「場合にのみ」までを「定めた課税最低限が現実の生活条件を無視した著しい低額である等裁量権の限界を超えた場合または裁量権を濫用した場合には」と、更に六四丁表八、九行目を「現実の生活条件を無視した著しく低い額であるとは到底いえない。」とそれぞれ改める。
２　控訴人らは、ある特定時点における最低生活費の額は十分数額的に確定できるものであるから本件においてもその額を確定し、課税最低限の定めがそれを下廻つているか否かを判断すべきであると主張するが、前記のとおり課税最低限が現実の生活条件を無視し最低生活費よりも著しく低額に定められた場合にのみ違憲の問題を生ずるのであるから、違憲判断にあたつては課税最低限がおよそ概算的に考えられる最低生活費を著しく下廻つているか否かを判断すれば足り、最低生活費の数額を具体的に確定する要はないものというべきである。従つて控訴人らの右主張は採用できない。
３　控訴人らは、課税最低限を考えるにあたつては、給与所得控除及び社会保険料控除は含めるべきではなく、仮に給与所得控除を含めるとしても少くともその全額を含めるべきではないと主張するが、給与所得控除を含めるべきか否かについての当裁判所の判断は前記引用にかかる原判決理由説示（第二の三の３の（一））のとおりであり、社会保険料控除についても、同保険料は不時の疾病もしくは老後の生計に備え医療費もしくは年金受給のため積立てるものであることが明らかであるから、最低生活費の関係で課税最低限を考えるにあたつては、当然右社会保険料も含めて考えるべきであり、控訴人らの右主張は採用できない。４　控訴人らは、これまで最低生活費の水準に見合う課税最低限の引き上げが行われたことは一度もなく、立法府において昭和四六年度の課税最低限の決定にあたり最低生活費非課税の原則を一切考慮しなかつた旨主張するが、同主張に対する当裁判所の判断は前記引用にかかる原判決理由説示（第二の三の３）のとおりである。五　控訴人らは、昭和四六年度の控訴人らに対する所得税の課税が控訴人らの最低生活費に喰い込んでいるから、控訴人らに所得税徴収に関する各法条を適用して所得税を徴収した行為は明らかに違憲無効であると主張するが、同主張に対する当裁判所の判断は次のとおり付加するほかは原判決六八丁裏一行目から七〇丁表二行目まで（第二の４の（四））に説示するところと同一であるから、ここにこれを引用する。
控訴人らは、控訴人らが共働きであるため見かけの収入は多いが共働きであるがため教養娯楽費、交際費、タクシー及び外食利用による費用等共働きに不可欠な職業費、必要経費的出費が多いうえ老親扶養による支出、住宅取得のための借入金返済があり、本件課税が控訴人らの最低生活費に喰い込んでいることは明らかであると主張する。
成立に争いのない甲第四五ないし第四七号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第五六号証、原審における控訴人Ｂ本人尋問の結果によつて成立の認められる甲第一号証の一、二、当番証人Ｄの証言によつて成立の認められる甲第五三号証、原審証人Ｆ、当審証人Ｄの各証言、原審における控訴人ら各本人尋問の結果を総合すると、控訴人らの昭和四六年当時における家計は年間の総計で収支が殆んど均衡するという状態であつたこと、一般的に共働き世帯の場合収入は非共働き世帯より多くなるが、その反面妻の家庭外就労によつて非共働き世帯の場合よりも保育教育費、被服費、交通費、交際費、妻の小遣い、外食費等の支出が増加するため妻の収入がそのまま世帯の純収入の増加につながらず、また共働きの場合税法上は子持ちの単身者と独身者の合体したものとして扱われるためその支出中に所得税の占める割合が非共働き世帯の場合よりも高いことがそれぞれ認められ、他に右認定を左右する証拠はない。


そこで、以下原審記録及び当審における事実取調の結果に基づき原審裁判所の右弁論再開申請却下の措置の当否について検討すると、本件においては、本件発生時における犯行現場の状況に関する検察官と被告人・弁護人らの主張が全く対立しており、検察官側は、本件は被告人が集団示威運動参加者らの一団の右端に位置し、前記被害警察官Ｃ、Ｄらの所属する前記第四中隊の規制隊列の前面を数十センチメートルの間隔でだ行進しながら通過中、その右足でまず右Ｃの左大腿部を蹴りつけ、更にその右側に立つていた右Ｄの左すねを右足で蹴りつけたものであり、前記Ｂ写真１５に写つているのは右犯行時より約三分前の午後三時五五分ころの時点における状況であつて、被告人の本件犯行当時の状況とは甚だしく異つている旨主張し、これに対し被告人側は、右のだ行進の事実を否定し、四列縦隊で原判示のＩの梯団に続き整然と行進して本件現場に差しかかつたところ同梯団の前を行進していたＪの梯団が停止したので、Ｉの梯団に続いて、右Ｊの梯団の右側に出て停止したところ、被告人らの梯団の後方にいた梯団が右Ｊの梯団と被告人の属する梯団との間に割り込んできたため、被告人らは道路右側に押し出されたところ、機動隊員が襲いかかつてきて逮捕されたものであり、右Ｂ写真１５にみられる状況はその時の状況に近似している旨主張しているのであるから、右写真１５に写つている機動隊員が第四中隊の隊員であるか否かについての認定は極めて重要な事項といわなければならない
ところが原判示のとおり原審証人Ｃは「同写真中の規制にあたつている警察官は第四中隊員かどうかわからない」旨証言するところ、同証人Ｄは「同写真に写つている規制中の警察部隊は第四中隊と思う、なお時間的には被告人を逮捕している昀中と思われる」旨供述しているものの、その供述部分は明確な根拠に基づくものではなく、単なる推測の域を出ないものであることはその証言自体から明らかであり、同証言を一応別とすれば、検察官の前記弁論再開申請の時点においては、右写真１５に写つている警察官が第四中隊員であるか、あるいは別の中隊の者であるかを確定し得るに足りる十分な証拠は提出されていなかつたといつてよく、右の申請を却下し直ちに判決の言渡がなされている事実及び原判決の判文に照らすと、原裁判所も右時点において同様の見解に立つていたことが明らかである
そうとすると、同写真１５に写つている機動隊員は第四中隊員ではなく、前記第五機動隊の第三中隊員であること、同写真１５が撮影された午後三時五五分ころから次のＢ写真１６が撮影されるまでの間に前記各梯団が行進していたｅ通りの信号は青色に変化している（右写真１５における同信号は赤色を示していることが認められる）こと等を更に立証したいとする検察官の弁論再開申請の理由は本件における重要な争点の一つとなつている事実問題について証拠を追加することによりこれを明確にしようというものであり、かつ右Ｃ、Ｄ両証人の各供述の信用性にもかかわる甚だ重要性、必要性の高い事項といわなければならない
そして更に検討すると、原判決は本件発生時における本件現場の状況について、「ただちにはＢ写真１５に写されている状況とは断定し難いものゝ他にこれと異なる状況を認めることのできる証拠のない本件にあつては、これと類似の状況にあつたのではないかとの疑いを否定し難いところである
とすれば、デモ梯団がその行進の態様・経緯はともあれ小走りで移動し順次車線側から交差点に進入し前進している状況ではなく、多数のデモ隊員が停止・滞溜し警察官の規制をも受け、デモ隊員相互は無論のこと規制警察官とも密着し接着していた状態ではなかつたかと推測せざるを得ない」とし、これを根拠に、原審証人Ｃ、同Ｄが、警察官の規制隊列の面前数十センチメートルのところをだ行進して通り過ぎながら右警察官の左大腿部や左すねを蹴つた犯人について、「犯人の足を認め、これを追い、あるいはこれによつて犯人を被告人と特定し得る状況にあつたとすることには疑問をいだかざるを得ない」と判断しているのであるが（原判決書二二丁）、もしも右写真１５に写つている機動隊員は第四中隊員ではなく、本件発生時における本件現場の状況が右写真に写つている状況と相当異なる可能性があることになれば、原判決の右判断の根拠は根底から疑問視されざるを得ないことに帰する理である
また原判決は右Ｃ、Ｄの各供述の正確性についての疑問点として三点を挙げている（同判決書二二丁裏の（二）項）のであるが、その評価については問題がないわけではない
すなわちその第一点は、右両名がｆ通りの車両の通行の有無についての記憶を欠いていること及びｇ交差点に接する外堀通り新橋側や同交差点内にデモ隊列が停滞している状況をみていない旨供述していることをもつて同人らの認識の正確性は疑問であるとするのであるが、右Ｃの供述に照らすと、同人らの関心、注意の大半はデモ隊に集中されていたことがうかがわれ、かつ本件当時から右Ｃについては約九か月、右Ｄについては約一年二か月も経過した時点における供述であることを考慮に入れると、前示の点の記憶がないことを根拠に右両名の「犯人の足を認め、これを追い、あるいはこれによつて犯人を特定した」とする直接体験した事実で記憶のうすれにくい事項についての証言部分の信用性についてまで直ちに疑いをさしはさむのは相当でない


主　　　　文
原判決を破棄する。
本件を東京地方裁判所に差し戻す。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、東京高等検察庁検察官検事谷口好雄が提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は、弁護人遠藤直哉、同横田雄一、同笠井治、同小野正典が連名で提出した答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意第二（訴訟手続の法令違反の主張）について
所論は、要するに、原審裁判所は、検察官が司法巡査Ａ作成の写真撮影報告書添付の写真（以下Ｂ写真と略称する）１５に関し、これに写つている警察部隊は本件被害警察官が所属し被告人らのデモ隊の規制に当つていた警視庁第五機動隊第四中隊ではなく、同機動隊第三中隊であることを明らかにする補充立証を行うため弁論の再開を請求したにもかかわらず、これを却下してそのまま被告人を無罪とする判決を言渡したのであるが、検察官が弁論再開の理由とした事実問題は、右Ｂ写真１５が本件犯行現場の状況を写したものであるか否かという本件における重要な争点の一つを解決するものであるのみならず、本件における殆んど唯一の直接証拠ともいうべき被害警察官の現認供述の信用性にも関するものであつて、当然弁論を再開して証拠調をすべきであつたのであるから、検察官の右補充立証のための弁論再開申請を故なく却下し従つてその立証を尽くさせなかつた原裁判所の右訴訟手続は、明らかに刑訴法一条、三一三条一項に違反したものであり、これによる審理不尽により事実誤認を犯すものとしてその違法が判決に影響を及ぼすこともまた明らかである、というのである。
よつて原審記録を調査すると、本件公訴事実は、被告人が、（一）昭和五一年五月二三日午後三時五八分ころ、東京都中央区ａｂ丁目ｃ番ｄ号先路上において、労働者・学生らの集団示威運動に伴う違法行為を制止・検挙する任務に従事中の前記警視庁第五機動隊勤務警視庁巡査Ｃに対し、右足でその左大腿部を一回足蹴にする暴行を加え、もつて同警察官の右職務の執行を妨害するとともに、その際、右暴行により同警察官に対し加療約五日間を要する左大腿打撲の傷害を負わせ、（二）前同日同時刻ころ、前同所において、労働者・学生らの集団示威運動に伴う違法行為を制止・検挙する任務に従事中の同機動隊勤務警視庁巡査部長Ｄに対し、右足でその左すねを一回足蹴にする暴行を加え、もつて同警察官の右職務の執行を妨害した、というのであるが、審理の冒頭から右各暴行の事実の存否等が争われて証拠調が重ねられ、第一七回公判において検察官の論告、第一八・一九回公判において弁護人の弁論（なおこれに先立つて弁護人提出の報告書一通の取調がなされている。）、第一九回公判に被告人の昀終陳述がなされて弁論が終結され、判決宣告期日が昭和五四年二月七日に指定され、その後右公判期日は同年三月七日に変更されていたところ、同月五日検察官から弁論再開申請書が提出されたことが認められる。そして、右申請書の記載によると、その再開申請の理由は、要するに、前記Ｂ写真１５に写つている機動隊員は、当時前記Ｃ及びＤが所属していた警視庁第五機動隊第四中隊の隊員ではなく、同機動隊第三中隊の隊員であること等を立証するため同中隊々長Ｅ及びＦを、また右写真１５を撮影した時刻は本件以前の午後三時五五分ころであつて、Ｂ写真１６が撮影されるまでの間にｅ通りの信号が青色に変化していること等を立証するため前記Ａを、更にまた右写真１６に写つているＧは機動隊員によつて逮捕されたのではなく、自ら隊列から出たところを制止されているものであること等を立証するためＨを、それぞれ証人として取調べることにより、右写真１５に写つているデモ隊員、機動隊員及び車両が青信号に従つて交差点を横断しｅ通りを東京駅方向へ通過した後本件が発生したものであることを明らかにしたい、というものであり、これに対し、翌三月六日弁護人遠藤直哉、同小野正典、同笠井治連名の右弁論再開は不必要である旨の意見書が提出され、原審裁判所は前記三月七日の公判において右弁論再開申請を却下したうえ、そのまま判決宣告をしたことが認められる。
<要旨>以上の諸点を総合勘案すると、補充立証を目的とした検察官の右弁論再開申請は、その時機が若干遅きに過</要旨>ぎた嫌いがないではないが、それまでの審理の経過に照し生じた基本的な事実に関する証拠間の矛盾を解明するためのものとして、立証事項の重要性及び必要性が高度のものであること並びに右の補充立証を許すことにしてもそれほど長時日を要するとは思われないことにかんがみると、刑訴法一条にいう事案の真相を明らかにする目的のためには、右再開申請を容認すべきであつたといわざるを得ず、これを却下し直ちに被告人を無罪とする判決を言渡した原審の措置は、弁論再開の要否に関する裁判所の合理的裁量の範囲を著しく逸脱し当然再開すべき弁論を再開せず、刑訴法一条、三一三条一項に違反する訴訟手続上のかしを犯すものと認められ、かつ本件では、弁論を再開し更に前示証拠調を行うことにより判決の結果に重大な差異をもたらすことが十分考えられ、しかもそれに対し被告人側の反証も予想される状況にあるものということができるのであるから、控訴趣意第一の事実誤認の点について判断するまでもなく、原判決は、右の判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令違反を犯したものとして既に破棄を免れない。論旨は結局理由がある。


○　主文
一　被告Ａは、奈良市に対し、一六七万九〇〇〇円を支払え。二　被告Ａに対するその余の請求を棄却する。
三　被告Ｂ及び同Ｃに対する訴えをいずれも却下する。四　訴訟費用は、原告に生じた費用の四分の一と被告Ａに生じた費用の四分の三を被告Ａの負担とし、原告及び被告Ａに生じたその余の費用並びに被告Ｂ及び同Ｃに生じた費用を原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは、奈良市に対し、各自二一八万三〇〇〇円を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は奈良市の住民である。
２　被告Ａは、奈良市長として、昭和六〇年二月三日（日曜日）執行の参議院（奈良県選出）議員補欠選挙（以下「本件選挙」という。）の投開票事務について、同年三月、別表記載のとおり、「支給対象者及びその職務区分」欄記載の職務に従事した同欄記載の者に対し、「支給名目」欄記載の名目で、「一人当たり支給額」欄記載の額を支給（以下「本件支給」という。）し、合計二一八万三〇〇〇円を支出した。
３　被告Ｂは、本件選挙及び本件支給当時、奈良市選挙管理委員会委員長であり、投開票事務に関する総括責任者であつて、投票管理者を一部の地域を除き奈良市の管理職職員の中から任命してそれらの者に報酬のほか報償費を支給するなど本件支給を推進し、右支出を放置した。
４　被告Ｃは、本件選挙及び本件支給当時、奈良市選挙管理委員会事務局長の地位にあり、投開票事務に関する事務遂行者であつて、投票管理者の選任及び報償費や特殊勤務手当の支給など本件支給を推進し、右支出を放置した。５　本件支給は、次の理由により、違法な公金の支出である。
（一）　特殊勤務手当の支給の違法
（１）　地方自治法二〇三条一項によれば、選挙に携わる非常勤の職員に対する反対給付はすべて条例に定められた報酬に限られ、報酬以外の給付をしてはならないところ、投票管理者の職務代理者（以下「職務代理者」という。）、その他の投票事務従事者（以下「投票事務従事者」という。）及び開票事務従事者（以下後二者を併せて「事務従事者」という。）に対し特殊勤務手当を支給した。（２）　地方自治法二〇四条二項に列挙する諸手当のうち特殊勤務手当は、著しく危険、不快、不健康又は困難な勤務で、給与上特別の考慮を必要とし、かつ、その特殊性を給料で考慮することが適当でないと認められるものに従事する職員に、その職務の特殊性に応じて支給することを予定したものであるが、職務代理者や事務従事者の勤務は、著しく危険、不快、不健康又は困難なものではなく、特殊勤務手当の支給対象とはならない。
（３）　「奈良市一般職の職員の給与に関する条例」（以下「給与条例」という。）二二条は、管理職職員には管理職手当を支給し、時間外手当、休日勤務手当及び夜間勤務手当を支給しない旨規定している。したがつて、管理職職員がその身分のまま選挙事務に携わつたとしても、本務について管理職手当の支給がされているのであるから、管理職職員にその名目を問わずその他の手当の支給をすることは、手当の二重支給となり違法である。
仮に管理職職員に対する特殊勤務手当の支給が形式的には許されるとしても、その際には本務についての管理職手当と特殊勤務手当との調整をしなければならず、右調整をしていない本件選挙における特殊勤務手当の支給は違法である。（４）　公民館職員は、本務において日曜出勤が義務づけられており、また選挙管理委員会職員にとつては、本件選挙に関する投開票事務はまさに本務である。したがつて、本件選挙が日曜日に施行され同日公民館職員や選挙管理委員会職員がその投開票事務に従事したとしても、本務に対する給与の支給がされているから、右事務に従事したことに対し特殊勤務手当の支給をすることは、手当の二重支給となり地方公務員法二四条に違反し違法である。
仮に公民館職員や選挙管理委員会職員に対する特殊勤務手当の支給が形式的には許されるとしても、その際には本務についての給与と特殊勤務手当との調整をしなければならず、右調整をしていない公民館職員や選挙管理委員会職員に対する特殊勤務手当の支給は違法である。
（二）　報償費の支給の違法
（１）　地方自治法二〇三条一項によれば、投票管理者に対する反対給付はすべて条例に定められた報酬に限られ、報酬以外の給付をしてはならないところ、条例にも基づくことなく、報償費を投票管理者に支給した。（２）　投票管理者の職務に対する反対給付として報酬が支給されているのに同一の職務に対する反対給付として報償費を支給したことは二重支給となり違法である。
（３）　給与条例二二条は、管理職職員には管理職手当を支給し、時間外手当、休日勤務手当及び夜間勤務手当を支給しない旨規定している。したがつて、管理職職員が選挙事務に携わつたとしても、本務について管理職手当の支給がされているから、管理職職員にその名目を問わず報償費やその他の手当の支給をすることは、二重支給となり違法である。
仮に管理職職員に対する報償費の支給が形式的には許されるとしても、その際には本務についての管理職手当と報償費との調整をしなければならず、右調整をしていない管理職職員に対する報償費の支給は違法である。
（４）　公民館職員は、本務において日曜出勤が義務づけられている。したがつて、本件選挙が日曜日に施行され同日公民館職員が投開票事務に従事したとしても、本務に対する給与の支給がされているから、右事務に従事したことに対し報償費の支給をすることは、二重支給となり地方公務員法二四条に違反し違法である。仮に公民館職員に対する報償費の支給が形式的には許されるとしても、その際には本務についての給与と報償費との調整をしなければならず、右調整をしていない公民館職員に対する報償費の支給は違法である。
（三）　報酬の支給の違法
（１）　給与条例二二条は、管理職職員には管理職手当を支給し、時間外手当、休日勤務手当及び夜間勤務手当を支給しない旨規定している。したがつて、管理職職員が選挙事務に携わつたとしても、本務について管理職手当の支給がされているから、管理職職員にその名目を問わず報酬やその他の手当の支給をすることは、二重支給となり違法である。


仮に管理職職員に対する報酬の支給が形式的には許されるとしても、その際には本務についての管理職手当と報酬との調整をしなければならず、右調整をしていない管理職職員に対する報酬の支給は違法である。
（２）　公民館職員は、本務において日曜出勤が義務づけられている。したがつて、本件選挙が日曜日に施行され同日公民館職員が投開票事務に従事したとしても、本務に対する給与の支給がされているから、右事務に従事したことに対し報酬
の支給をすることは、
二重支給となり地方公務員法二四条に違反し違法である。仮に公民館職員に対する報酬の支給が形式的には許されるとしても、その際には本務についての給与と報酬の調整をしなければならず、右調整をしていない公民館職員に対する報酬の支給は違法である。
６　奈良市は、本件支給による違法な支出により二一八万三〇〇〇円の損害を受けた。
７　被告らは、右違法な支出につき故意又は過失がある。８　そこで、原告は、昭和六一年二月一八日、奈良市監査委員に対し、地方自治法二四二条に基づき本件支給について監査請求をし、これに対し同委員は、同年四月一六日付で原告に対し本件支給は違法性を欠き監査請求は理由がない旨の監査結果を通知した。
９　よつて、被告らは、不法行為に基づき奈良市に対し右損害を賠償すべき義務があるところ、原告は、右監査結果に不服があるので、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、奈良市に代位して、被告らに対し、本件支給相当額二一八万三〇〇〇円の損害金を奈良市に支払うことを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１、２の事実は認める。
２　同３の事実のうち、被告Ｂが、本件選挙及び本件支給当時、奈良市選挙管理委員会委員長であり、投開票事務に関する総括責任者であつて、投票管理者について一部の地域を除き奈良市の管理職職員から任命したことは認め、その余は否認する。
３　同４の事実のうち、被告Ｃが、本件選挙及び本件支給当時、奈良市選挙管理委員会事務局長の地位にあり、投開票事務に関する事務遂行者であつたことは認め、その余は否認する。
４　同５の主張はいずれも争う。
５　同６、７の事実は否認する。
６　同８の事実は認める。
三　被告らの主張
ｌ被告Ｂ及び同Ｃは、本件支給について支出の権限がなく、何の責任も有しない。なお当時「奈良市事務専決規程」（以下「専決規程」という。）では、選挙管理委員会事務局長は、その所掌に係る事項に関する一件二〇万円未満の支出負担行為の決定について専決できる旨規定していたが、本件支給における報酬、報償費、特殊勤務手当の支給額はいずれも二〇万以上であつて、同事務局長には右専決権さえなかつたものである。
２　本件支給の適法性
（一）　特殊勤務手当の支給の適法性
（１）　地方自治法二〇三条一項は、職務代理者や事務従事者を対象としたもので
はなく、
これらの者に報酬以外の手当を支給することは何ら違法ではない。（２）　給与条例二六条は、職員が通常にない勤務に従事し、その勤務に対する給与について特別の考慮を必要とする場合において、これを給与に組入れることが不可能であるか、又は著しく困難な事情があるときは、その特殊性に応じ特殊勤務手当を支給することができる旨、同条例二七条は、特殊勤務手当の種類、支給を受ける者の範囲、手当の額及びその支給の方法は、規則でこれを定める旨規定し、これを受けて、被告Ａは、市長として本件選挙における投開票事務につき職務代理者及び事務従事者に対し特殊勤務手当を支給する旨規則で定め、これに基づき特殊勤務手当を支給したものである。そして、投開票事務は、早朝から出勤し又は深夜にまで及び長時間を要するし、その職務の性質上極めて厳正さが要求され、また絶えず紛争予防や保安のための心配りが必要とされるものであるうえ、二、三年に一度くらいの割合で生ずる事務で自己の担当する職務とは関係のない臨時的な事務であるから、まさに特殊性を有するものであり、右のような事務従事について特殊勤務手当を支給することは何ら違法ではない。
（３）　管理職手当は、管理職手当を受ける職員の職務に関して支給されるべきものであり、選挙における投開票事務のように自己の担当する職務とは関係のない臨時的な事務に従事して時間外勤務を行つた場合まで評価しているものではない。したがつて、管理職職員に特殊勤務手当を支給しても違法な二重支給とはならない。また、給与条例一〇条は、任命権者の承認があつた場合には、職員が勤務をしないときでも給与を減額しない旨規定しており、本件選挙の投開票事務については任命権者の承認があるから、管理職手当と特殊勤務手当との調整をすることなく特殊勤務手当を支給しても違法ではない。
（４）　公民館職員は日曜日が出勤日であるが、投開票事務に従事するときは本来の職務である公民館の職務を解かれており、給与条例一〇条によれば、任命権者の承認があつた場合には、職員が勤務をしないときでも給与を減額しない旨規定しており、本件選挙の投開票事務については任命権者の承認があるから、公民館職員に特殊勤務手当を支給しても違法な二重支給とはならないし、本務についての給与と特殊勤務手当との調整をすることなく特殊勤務手当を支給しても違法ではない。選挙管理委員会職員も同様である。
（二）　報償費の支給の適法性
（１）　報償費は、役務の提供に対する謝礼として支払われる性質のもので、地方自治法施行規則一五条に掲げる歳入歳出科目にも明示されているところ、報償費の支給は、投票管理者の役務の提供に対する謝礼の趣旨でされたものであつて、何ら違法はない。
（２）　報酬だけでは重要で困難な投票管理者の仕事に対する適正妥当な対価とはいえず、その不足分を報償費によつて補うことは違法な二重支給とはいえない。（３）　管理職手当は、管理職手当を受ける職員の職務に関して支給されるべきものであり、選挙における投開票事務のように自己の担当する職務とは関係のない臨時的な事務に従事して時間外勤務を行つた場合まで評価しているものではない。したがつて、管理職職員に報償費を支給しても違法な二重支給とはならない。また、給与条例一〇条は、任命権者の承認があつた場合には、職員が勤務をしないときでも給与を減額しない旨規定しており、本件選挙の投開票事務については任命権者の承認があるから、管理職手当と報償費との調整をすることなく報償費を支給しても違法ではない。


そもそも、一般職職員が特別職を兼ねる場合には、本務についての給与と右特別職についての給与の重複支給が法律上禁止されているわけではないし、給与の調整が義務づけられているわけでもないから、管理職職員が特別職である投票管理者の職務に従事した場合にこれに対し特別職についての報償費の支給をすることは違法な二重支給とはいえない。
（４）　公民館職員は日曜日出勤日であるが、投開票事務に従事するときは本来の職務である公民館の職務を解かれており、給与条例一〇条によれば、任命権者の承認があつた場合には、職員が勤務をしないときでも給与を減額しない旨規定しており、本件選挙の投開票事務については任命権者の承認があるから、公民館職員に報償費を支給しても違法な二重支給とはならないし、本務についての給与と報償費との調整をすることなく報償費を支給しても違法ではない。そもそも、一般職職員が特別職を兼ねる場合には、本務についての給与と右特別職についての給与の重複支給が法律上禁止されているわけではないし、給与の調整が
義務づけられているわけでもないから、
公民館職員が特別職である投票管理者の職務に従事した場合にこれに対し特別職についての報償費の支給をすることは違法な二重支給とはいえない。
（三）　報酬の支給の適法性
（１）　管理職手当は、管理職手当を受ける職員の職務に関して支給されるべきものであり、選挙における投開票事務のように自己の担当する職務とは関係のない臨時的な事務に従事して時間外勤務を行つた場合まで評価しているものではない。したがつて、管理職職員に報酬を支給しても違法な二重支給とはならない。また、給与条例一〇条は、任命権者の承認があつた場合には、職員が勤務をしないときでも給与を減額しない旨規定しており、本件選挙の投開票事務については任命権者の承認があるから、管理職手当と報酬との調整をすることなく報酬を支給しても違法ではない。
そもそも、一般職職員が特別職を兼ねる場合には、本務についての給与と右特別職についての給与の重複支給が法律上禁止されているわけではないし、給与の調整が義務づけられているわけでもないから、管理職職員が特別職である投票管理者の職務に従事した場合にこれに対し特別職についての報酬の支給をすることは違法な二重支給とはいえない。
（２）　公民館職員は日曜日が出勤日であるが、投開票事務に従事するときは本来の職務である公民館の職務を解かれており、給与条例一〇条によれば、任命権者の承認があつた場合には、職員が勤務をしないときでも給与を減額しない旨規定しており、本件選挙の投開票事務については任命権者の承認があるから、公民館職員に報酬を支給しても違法な二重支給とはならないし、本務についての給与と報酬との調整をすることなく報酬を支給しても違法ではない。
そもそも、一般職職員が特別職を兼ねる場合には、本務についての給与と右特別職についての給与の重複支給が法律上禁止されているわけではないし、給与の調整が義務づけられているわけでもないから、公民館職員が特別職である投票管理者の職務に従事した場合にこれに対し特別職についての報酬の支給をすることは違法な二重支給とはいえない。
３　損害について
選挙における投開票事務は、国民の選挙権を保障するための仕事であり強度の緊張感の下に行われる重要で困難なものであるところ、同事務については報酬条例で投票管理者と開票管理者の報酬額を定めているだけであり、しかもその額は七〇〇〇円で社会的にみて不相当となつている。条例に支払規定がないとしても労務に対する手当は支払うべきものであるから、本件支給により奈良市に損害を生ずることはない。
四　被告らの主張に対する認否ないし反論
被告らの主張はいずれも争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、２の各事実、同３の事実のうち、被告Ｂが、本件選挙及び本件支給当時、奈良市選挙管理委員会委員長であり、投開票事務に関する総括責任者であつて、投票管理者について一部の地域を除き奈良市の管理職職員から任命したこと、同４の事実のうち、被告Ｃが、本件選挙及び本件支給当時、奈良市選挙管理委員会事務局長であり、投開票事務に関する事務遂行者であること、同８の事実は当事者間に争いがない。
二　被告Ｂ及び同Ｃに対する本件訴えの適否について
１　本件訴えは、地方自治法二四二条の二第一項四号所定の代位請求住民訴訟の一類型である「当該職員」に対する損害賠償の請求として提起されたものである。右「当該職員」とは、住民訴訟制度が同法二四二条一項所定の違法な財務会計上の行為又は怠る事実を予防又は是正しもつて地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とするものと解されることからすると、当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するものとされている者及びこれらの者から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至つた者を広く意味し、その反面およそ右のような権限を有する地位ないし職にあると認められない者はこれに該当しないと解される（最高裁判所昭和六二年四月一〇日第二小法廷判決・民集四一巻三号二三九頁参照）ところ、原告は、本件訴えにおいて、右財務会計上の行為として本件支給による公金の支出を主張しているのに対し、被告Ｂ及び同Ｃは、同人らには右支出権限がない旨主張しているので、同人らが、右「当該職員」に該当するかどうかについて判断する。
２　被告Ｂについて
被告Ｂが、本件支給当時、奈良市選挙管理委員会委員長であつたことは、当事者間に争いがないところ、地方自治法によると、市において、予算の執行権は市長に専属し（一四九条二号）、現金の出納保管等の会計事務は収入役の権限とされている（一七〇条一項、二項）から、奈良市選挙管理委員会委員長は、法令上本来的に公金支出の権限を有する者ではなく、また本件全証拠によつても、右公金の支出権限を有する者から権限の委任などを受けるなどして右権限を有するに至つた者と認めるに足りない。
そうすると、奈良市選挙管理委員会委員長は地方自治法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」に該当しないから、被告Ｂに対する訴えは、法により特に出訴が認められた住民訴訟の類型に該当しない訴えとして、不適法というほかない。
３　被告Ｃについて


被告Ｃが、本件選挙及び本件支給当時、奈良市選挙管理委員会事務局長であつたことは、当事者間に争いがないところ、前記のとおり市選挙管理委員会事務局長は法令上本来的に公金支出の権限を有する者ではなく、また本件全証拠によつても右公金の支出権限を有する者から権限の委任などを受けるなどして右権限を有するに至つた者と認めるに足りない。なお、成立に争いのない乙第八、第一八、第一九号証、証人Ｄの証言、弁論の全趣旨によれば、本件支給当時、専決規程は、選挙管理委員会事務局長は条例その他の規定に基づくその所掌に係る事項に関する一件二〇万円未満の支出負担行為の決定について専決処理することができる旨定めていたことが認められるが、前記当事者間に争いのない請求原因２の事実（本件支給）によれば、報酬、報償費、特殊勤務手当の各支給合計額はいずれも二〇万円以上であるから、同事務局長は、本件支給に関する支出負担行為の決定について専決権を有するものではなく、また、本件全証拠によつても右専決権を行使したと認めるに足りないから、右専決規程の存在によつて右判断が左右されるものではない。そうすると、奈良市選挙管理委員会事務局長は地方自治法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」に該当しないから、被告Ｃに対する訴えは、法により特に出訴が認められた住民訴訟の類型に該当しない訴えとして、不適法というほかない。三　次に、本件支給が違法かどうかについて判断する。１　前記当事者間に争いのない事実、成立に争いのない甲第一号証の三、第四号証、第一五号証の一ないし四、第二五号証、乙第一号証、第三号証の一ないし三、第一〇ないし第一六号証、証人Ｃ、同Ｅ、同Ｄの各証言を総合すれば、次の事実が認められる。
奈良市では、従前、国会議員選挙、県知事選挙、市長選挙等の選挙の際には、投票管理者及び開票管理者に対しては報酬（「奈良市報酬及び費用弁償等に関する条例」（以下「報酬条例」という。）に基づく）及び報償費が、奈良市職員であるその他の事務従事者に対しては報償費が支給されていた。昭和五九年に奈良市の清掃部職員に対し報償費が支給されていることが議会に取り上げられるなどして問題となつたが、これを契機に選挙の投開票事務に携わる者に対する報償費の支給について見直しがされ、同年九月二三日執行の奈良市長選挙及び同年一〇月七日執行の奈良県知事選挙の際には、奈良市職員である投票管理者（支給額は二万二二〇〇円、以下括弧内の数字は同じ。）、職務代理者（一万九二〇〇円）、投票事務従事者（一万七二〇〇円）、開票事務従事者（四六〇〇円）に対しては特殊勤務手当（給与条例二六条、二七条及びこれを受けた規則に基づく）が、奈良市職員以外の者である投票管理者に対しては報酬（七〇〇〇円）及び報償費（一万五二〇〇円）が支給された。その際奈良市職員である投票管理者は報酬条例に定める報酬を辞退した。しかし、報酬条例には、投票管理者に七〇〇〇円の報酬を支給する旨指定されていることから、昭和六〇年の本件選挙においては、すべての投票管理者に対し報酬（七〇〇〇円）及び報償費（一万五二〇〇円）が、奈良市職員である職務代理者（一万九二〇〇円）、投票事務従事者（一万七二〇〇円）、開票事務従事者（四六〇〇円）に対しては特殊勤務手当が支給されることになつた。そして、右支給金額については、国会議員の選挙等の執行経費の基準に関する法律四条に掲げる基本額の積算の基礎となつている勤務一時間当たりの単価九七八円六八銭を基準とし、これに時間外勤務手当ないし休日勤務手当の割増率一〇〇分の一二五を乗じ、さらにこれに投票日の前日二時間当日一二時間の合計勤務時間一四時間を乗じて、投票事務従事者に対する支給金額一万七二〇〇円を算出し、右金額に職務の困難さに応じて二〇〇〇円又は五〇〇〇円を加算して、それぞれ職務代理者、投票管理者に対する支給金額を算出したものであり、開票事務従事者に対する支給金額は、投票事務従事者に準じて算定したものである。
２　まず、特殊勤務手当の支給について検討する。
（一）　地方自治法二〇四条二項は、普通地方公共団体はその常勤の職員に対し特殊勤務手当を支給することができる旨、同条三項は、右手当の額及びその支給方法は条例でこれを定めなければならない旨規定し、これを受けて、給与条例二六条は、職員が通常にない勤務に従事し、その勤務に対する給与について特別の考慮を必要とする場合において、これを給料に組入れることが不可能であるか、又は著しく困難な事情があるときは、その特殊性に応じ特殊勤務手当を支給することができる旨、同条例二七条は、特殊勤務手当の種類、支給を受ける者の範囲、手当の額及びその支給の方法は、規則で定める旨規定している。そして、前掲甲第一号証の三によれば、昭和六〇年二月二日公布の奈良市規則第二号昭和六〇年二月三日執行の参議院（奈良県選出）議員補欠選挙の事務に従事した職員の特殊勤務手当の支給に関する規則（以下「本件特殊勤務手当規則」という。）は、奈良市職員が本件選挙において職務代理者、投票事務従事者、開票事務従事者の各職務に従事したときは特殊勤務手当としてそれぞれ一万九二〇〇円、一万七二〇〇円、四六〇〇円を支給する旨定めていることが認められる。
ところで、地方自治法に定める特殊勤務手当の支給の対象となる勤務とは、地方公務員法二四条三項、一般職の職員の給与等に関する法律（以下「一般給与法」という。）　一三条に照らし、著しく危険、不快、不健康又は困難な勤務その他の著しく特殊な勤務で、給与上特別の考慮を必要とし、かつ、その特殊性を給料で考慮することが適当でないと認められるものと解すべきであり、給与条例二六条の「通常にない勤務」もまた同様に、著しく危険、不快、不健康又は困難な勤務その他の著しく特殊な勤務と解すべきであるから、規則においても、右のような勤務でなければ、特殊勤務手当を支給する旨定めることはできない。そこで、本件選挙において特殊勤務手当が支給された職務代理者、投票事務従事者、開票事務従事者の勤務について検討する。
（二）　１に掲げた各証拠を総合すれば、本件選挙において、投票事務従事者は、投票前日の午後二時間くらい投票所の設営等の準備をし、投票日当日午前六時三〇分ころから午後六時三〇分ころまでの間投票所内において投票事務、すなわち受付において選挙人の氏名を選挙人名簿と照合したり投票箱の監視をしたりするなどの事務に従事するものとされ、現にそのような事務に従事したこと、本件選挙における投票事務従事者のほとんどは普段は市長部局又は公民館において行政事務に携わつているものであることが認められる。


そこで判断するに、投票事務従事時間は一二時間であり、また投票事務はその性質上公正さ正確さが要求されるし投票事務従事者からみれば日常携わつている行政事務とは異なるものであるから、投票事務従事者としては通常よりも長時間に亙りある程度の緊張感を持続することを強いられることは否定できないが、さりとてその職務内容がそれほど困難又は不快であるとは言い難いし、一般給与法一三条に規定する特殊勤務手当の種類等を定める人事院規則九－三〇に規定している特殊勤務手当の支給される勤務に照らしても、投票事務従事者の勤務が著しく困難又は不快とはいえないうえ、勤務が長時間に亙るということについては特殊勤務手当ではなくもしろ時間外勤務手当や休日勤務手当をもつてこれに対処すべきであり、現に投票事務従事者に対する特殊勤務手当の支給額の算定方法が時間外勤務手当ないし休日勤務手当のそれと大差ないものであることなどを併せ考えると、投票事務従事者の勤務は、著しく困難又は不快な著しく特殊な勤務ということはできない。（三）　次に、投票管理者の職務代理者について検討するに、公職選挙法施行令二四条一項によれば、投票管理者の職務代理者は、投票管理者に事故があり、又は投票管理者が欠けた場合において、その職務を代理すべき者であり、市町村の選挙管理委員会があらかじめ選任すべきものであるところ、前掲１の各証拠を総合すれば、本件選挙においては投票管理者に事故があり又はこれが欠けたため投票管理者の職務代理者が投票管理者の職務を代理したことはなかつたこと、本件選挙において投票管理者の職務代理者に選任された者は、投票管理者に事故があり又はこれが欠けた場合でなくとも、投票事務従事者と同様に投票前日二時間投票日当日一二時間投票事務等に携わるものとされ実際携わつたこと、投票管理者の職務代理者は投票事務従事者と同程度の事務に従事するのではなく、投票管理者の指示を受けて比較的重要な事務、たとえば選挙人が本人であるかどうか疑いがある場合に事務従事者から相談を受けることや投票率を算出することなどの事務に従事するものとされていることが認められる。
そこで本件選挙におけるその勤務について検討するに、投票管理者の職務代理者は投票事務従事者よりも重要な事務に従事しているけれども、投票事務のうえで生起する問題については最終的に意思決定するのは投票管理者であることや前記人事院規則九－三〇に規定する特殊勤務手当の支給される勤務、さらには投票管理者の職務代理者に対する特殊勤務手当の支給額の算定方法が時間外勤務手当ないし休日勤務手当のそれを前提としていることに照らすと、本件選挙における投票管理者の職務代理者の勤務は、著しく不快又は困難な著しく特殊なものということはできない。
（四）　開票事務従事者について検討するに、前掲１の各証拠を総合すれば、本件選挙において開票事務従事者は投票日当日の午後七時ころから午後一二時ころまでの間開票所において投票箱の開披、投票の分類、点検、計算等の事務に従事するものとされ、実際にそのように従事したこと、本件選挙における開票事務従事者のほとんどは普段は市長部局又は公民館において行政事務に携わつているものであることが認められる。
そこで判断するに、開票事務もまたその性質上公正さ正確さが要求されるし開票事務従事者からみれば日常携わつている行政事務とは異なるものであるから、開票事務従事者としてはある程度の緊張感を持続することを強いられることは否定できないが、その職務内容自体に照らしても、また前記人事院規則九－三〇に規定する特殊勤務手当の支給される勤務や開票事務従事者に対する特殊勤務手当の支給額の算定方法が時間外勤務手当ないし休日勤務手当のそれと大差ないことに照らしても、本件選挙における開票事務従事者の勤務は、著しく不快又は困難な著しく特殊なものということはできない。
（五）　以上によれば、本件選挙における投票管理者の職務代理者、投票事務従事者、開票事務従事者の勤務は、いずれも著しく不快又は困難な著しく特殊なものではなく、給与条例二六条の「通常にない勤務」とはいえないから、これに対して特殊勤務手当を支給する旨定めた本件特殊勤務手当規則は違法であり、右規則に基づいてされた特殊勤務手当の支給もまた違法を免れない。
３　報償費の支給について
地方自治法二〇三条一項は、普通地方公共団体は、投票管理者その他の普通地方公共団体の非常勤の職員に対し、報酬を支給しなければならない旨、同条五項は、報酬の額、支給方法は条例でこれを定めなければならない旨、同法二〇四条の二は、普通地方公共団体は、いかなる給与その他の給付も法律又はこれに基づく条例に基づかずには、これを投票管理者に支給することはできない旨規定している。ところで、奈良市では、報酬条例二条一項本文において、投票管理者に対し、選挙一回につき七〇〇〇円の報酬を支給する旨定めているが、報償費の支給については、何ら法律、条例の定めもない。
被告は、報償費は役務の提供に対する一種の謝礼であると主張するが、投票管理者に対する給与その他の給付については法律又はこれに基づく条例によれば報酬として七〇〇〇円を支給することが定められているだけであり、その他に謝礼とはいえこれに付加して給付することは地方自治法二〇四条の二の趣旨に反するばかりか、前記事実、すなわち、奈良市では、従前、国会議員選挙、県知事選挙、市長選挙等の選挙の際には、投票管理者に対しては報酬及び報償費が、奈良市職員であるその他の事務従事者に対しては報償費が支給されていたが、昭和五九年九月二三日執行の奈良市長選挙及び同年一〇月七日執行の奈良県知事選挙の際には、奈良市職員である投票管理者に対しては特殊勤務手当（二万二二〇〇円）が、奈良市職員以外の者である投票管理者に対しては報酬（七〇〇〇円）及び報償費（一万五二〇〇円）が支給され、昭和六〇年の本件選挙においては、再びすべての投票管理者に対し報酬（七〇〇〇円）及び報償費（一万五二〇〇円）が支給されることになつたこと、右支給金額については、国会議員の選挙等の執行経費の基準に関する法律四条に掲げる基本額の積算の基礎となつている勤務一時間当たりの単価九七八円六八銭を基準とし、これに時間外勤務手当ないし休日勤務手当の割増率一〇〇分の一二五を乗じ、さらにこれに投票日の前日二時間当日一二時間の合計勤務時間一四時間を乗じて、投票事務従事者に対する支給金額一万七二〇〇円を算出し、右金額に職務の困難さに応じて五〇〇〇円を加算して、投票管理者に対する支給金額を算出したものであること、投票管理者に支給される報酬が七〇〇〇円であるのに対し報償費は一万五二〇〇円であることに照らすと、本件選挙において投票管理者に支給された報償費は、むしろ投票管理者がその職務に従事したことの対価として支払われる給与の性質を有するものであつて、役務の提供に対する謝礼とはいえない。そうすると、本件選挙における投票管理者に対する報償費の支給は、地方自治法二〇四条の二に違反し違法というべきである。
４　報酬の支給について
前記のとおり本件選挙における報酬の支給は地方自治法二〇三条、これを受けた報酬条例に基づくものである。開票管理者についても同条例で七〇〇〇円の報酬を支給することを定めている。


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和五〇年三月一二日付でした原告の昭和四六年分所得税の更正及び過少申告加算税賦課決定（ただし、審査裁決により一部取り消された後のもの。）のうち、所得金額二一四万一〇五四円を超える部分を取り消す。２　被告が昭和五〇年八月二九日付でした原告の昭和四七年分、昭和四八年分所得税の各更正及び昭和五〇年一一月一二日付でした右各更正に係る過少申告加算税変更決定（ただし、いずれも異議決定により一部取り消された後のもの。）のうち、昭和四七年分については所得金額一六二万二〇九二円を超える部分を、昭和四八年分については所得金額三五六万八〇八八円を超える部分を、それぞれ取り消す。３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は印刷業を営む者であるが、原告の昭和四六年分ないし昭和四八年分（以下「本件係争各年分」という。）所得税の各確定申告及び修正申告、これらに対し四谷税務署長がした各更正（以下「本件各更正」という。）及び過少申告加算税の各賦課決定ないし変更決定（以下昭和四六年分更正に係る過少申告加算税賦課決定及び昭和四七年分、昭和四八年分各更正に係る過少申告加算税変更決定を「本件各決定」という。）、原告のした異議申立て及び審査請求並びにこれらに対する異議決定及び審査裁決の経緯は、別表一１ないし３記載のとおりである。なお昭和五二年三月二五日、原告の納税地が異動し、被告が原告の所得税に関する四谷税務署長の権限を承継した。
２　しかしながら、本件各更正及びこれを前提とする本件各決定（ただし、昭和四六年分については審査裁決により、昭和四七年分、昭和四八年分については異議決定により、いずれも一部取り消された後のもの。以下同じ。）は、以下に述べるとおり違法である。
（一）　本件各更正及び本件各決定は、違法な税務調査に基づいてされたものであるから違法である。
（１）　本件係争各年分の税務調査（以下「本件調査」という。）に際してされた質問検査権の行使は、税務調査の必要性がないのにされたものであるから、申告納税制度の趣旨を没却するもので違法である。
（２）　所得税法（以下「法」という。）二三四条は、税務調査の対象とされた納税者が質問検査に応じこれに協力するか否かをその自由な選択にゆだねる制度を採用し、質問検査権行使にあたり納税者が正しい選択をしうるに足るだけの理由を開示することを適法要件としていると解すべきであり、被調査者は調査理由の開示がない場合にはその調査を拒みうるところ、本件調査に際してされた質問検査権の行使は、原告に対する調査理由、必要性の具体的告知をせずにされたものであるから、違法である。
（３）　本件調査においては、原告の取引先に対し法二三四条一項三号のいわゆる反面調査を行つているが、反面調査により納税者は取引先の信用を損い営業に重大な支障が生じるおそれが十分にあるから、反面調査は同項一号の納税者に対する質問検査権行使等による調査だけでは課税標準、税額等の内容を捕捉できないことが明らかな場合に限り許されると解すべきである。本件では原告の調査の理由を開示するように、調査理由を明らかにすれば調査に応ずる旨の再三の申入れを全く無視して四谷税務署長所部職員（以下「所部職員」という。）は原告に対する調査を強行しようとし、原告がこれに応じないという理由から反面調査を行つたものであり、原告に対する調査の過程で税務職員として尽くすべき義務を尽くしていないのであるから反面調査の要件を欠く違法がある。
（二）　申告納税制度のもとでは更正処分にあたつて納税者に十分納得しうる理由を明らかにすべきであり、およそ更正通知書には青色申告の場合と白色申告の場合とを問わず更正理由を付記すべきであるにもかかわらず、本件各更正はその通知書に理由が付記されていないから違法である。
（三）　本件各更正は推計によりされているところ、次のとおり推計の必要性がないから本件各更正は違法である。
すなわち、推計課税は、納税者が税務調査に非協力である等の理由により実額計算によりえない場合に例外的に許されるものであるところ、本件においては前記のとおり原告の再三の申入れにもかかわらず調査の理由、必要性を告知することなく原告に対する調査を強行しようとした違法な質問検査権の行使があつたのであるから、原告の非協力を問題にする余地はなく、本件各更正に係る推計課税は必要性の要件を欠き違法である。
（四）　本件各更正には、原告の所得を過大に認定した違法がある。３　よつて、本件各更正及び本件各決定はいずれも違法であるから、その各取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実について
（一）　（１）は争う。（２）のうち、調査理由を告知しなかつたことは否認し、その余は争う。（３）のうち、反面調査を行つたことは認めるが、その余は争う。（二）　のうち、原告に対する本件各更正に係る通知書に理由が付記されていないことは認めるが、その余は争う。
（三）　のうち、推計課税が実額計算によりえない場合に例外的に許されるものであることは認め、その余は争う。
（四）　は争う。
三　被告の主張
１　本件調査の適法性について
（一）　調査の必要性について