次に、手当のうち特殊勤務手当については、給与条例二一条で「職員の特殊勤務手当の額及びその支給方法については、別に条例で定める。」と規定し、これをうけて前記争いない事実（請求原因３）のとおり本件特勤手当条例が制定されているものである。
（二）　しかして、右特勤手当条例三条一項（なお、国家公務員についての給与法一三条一項も同旨）の文言に照らすと、一般に、特殊勤務手当は、職員が特殊な勤務に従事する場合に、給料とは別途に支給されるものであるが、右特殊勤務手当の対象として考慮されるべき勤務の特殊性とは、被控訴人主張のとおり、第一に、著しい危険、不快、不健康又は困難、その他著しい特殊性のある勤務であるもの、第二に、給与上特別の考慮を必要とするもの、第三に、その特殊性を給料で考慮することが適当でないと認められるものという三要件を満たす類のものであると考えられる。そして、右第二、第三の要件、並びに、前示のとおり職員の職務ないし勤務に対する報酬としては基本的に給料があり、右給料については「その職務の複雑、困難及び責任の度」や「勤務の強度、勤務時間その他の勤務条件」を考慮しなければならない（給与条例三条一項）とされていることに鑑みると、本件特勤手当条例は、給与上考慮すべき勤務の特殊性についても、基本的には給料で考慮することを原則とし、例外的措置としてのみ特殊勤務手当としてこれを支給する旨の定めをしているものと考えられる。
しかるときは、職員が給与上考慮されるべき特殊な勤務に従事している場合であつても、その特殊性が給料の面で考慮されているならば、その特殊性については、当該職員は特殊勤務手当の支給対象とならないものと解するのが相当である。（なお、勤務の特殊性を給料で考慮することが適当でない場合ーすなわちその特殊性を特殊勤務手当の支給により考慮することが相当な場合ーとしては、第一に、その特殊性が臨時的、一時的、偶発的又は不規則的に発生するものである場合、第二に、その特殊性を恒常的もしくは常態的にとらえることが困難である場合、第三に、その特殊性を標準化し又は画一化して評価することが困難な場合等がこれに当たるほか、第四に、その特殊性がある程度恒常的もしくは常態的に存するからといつて、常にこれに対する措置を給料で考慮することが適当であるとは限らない場合、例えば、給料では影響が大きすぎるような場合などを考えることができる。）（三）　そして、特殊勤務手当のうち、本件で問題とされている第一種勤務差手当により考慮されるべき勤務の特殊性は、前示特勤手当条例四条の規定（請求原因３）に照らすと、職員の勤務時間についての特殊性であることが明らかである。
２　控訴人ら消防吏員の職務ないし勤務の特殊性
控訴人ら消防吏員の職務ないし勤務には、消防の使命、目的（消防法一条）に必然的に伴うところの、主として危険性に係る特殊性があることは論を俟たないが、その勤務時間についても、次のとおり特殊性が存することが認められる。（一）　まず、地方公務員法二四条六項により、一般職の地方公務員の勤務時間その他の勤務条件は条例で定めるべきものとされているところ、これをうけた被控訴人市職員、特に消防職員の勤務時間についての法令上の規定が控訴人ら主張のとおり（請求原因４）であつたことは当事者間に争いがない。なお、成立に争いのない甲第三二号証及び前掲甲第三九号証によると、労働基準法施行規則の改正によつて、消防吏員等については一週間につき六〇時間まで労働させることができる旨を規定していた同規則二九条が削除されたのに伴い、被控訴人市でも、昭和五八年三月七日条例第一〇号により、勤務時間条例一二条二項が右施行規則改正の趣旨に沿うように改められ、また、同年三月二八日消防局訓令甲第一号により、消防職員勤務規程六条の「一週間を通じ六〇時間」が「一週間について四八時間」と改められたことが認められる。（以下、勤務時間条例及び消防職員勤務規程は、特記しないかぎり右昭和五八年三月改正前のものをいう。）（二）　しかして、成立に争いのない乙第二、三号証、同第二六号証の二、原審証人Ｅの証言、原審での控訴人Ｃ本人尋問の結果、並びに弁論の全趣旨を総合すると、八〇〇名を超える被控訴人市の消防吏員のうちその七〇ないし七五パーセントに当たる者が隔日勤務者であるところ、隔日勤務とは、一当務と呼ばれる勤務開始時刻（午前九時）から勤務終了時刻（翌日午前九時）までの継続二四時間を勤務した後、他の者と交替し、継続二四時間の非番日をおいた後、更に二四時間の勤務を繰り返す勤務形態をいい、消防職員勤務規程四条一、二項により隔日勤務者には四週間を通じて四日の勤務を要しない日が認められ、二日を単位として指定されるように定められているところ、隔日勤務者は、実際に、一週間につき三当務の勤務をしていること（なお、昭和五〇年四月以降は、地下鉄工事に伴う交通混雑の減少を図るため、勤務開始時刻及び終了時刻をいずれも午前九時三〇分とする時差出勤の運用がなされた。）が認められる。従つて、隔日勤務者は、一当務の二四時間、また四週間を平均にて一週間につき七二時間の拘束を受けることになる。もとより、右一当務二四時間（一週間につき七二時間）のすべてが、給与条例や特勤手当条例にいう正規の勤務時間（労働基準法第四章に定める労働時間に相当する。）とされるものではなく、そのなかには当然休憩時間も含まれる（なおこの点については後述する。）のではあるけれども、消防吏員には、労働基準法四〇条、同法施行規則三三条一項一号によつて、休憩時間自由利用の原則（同法三四条三項）の適用が除外されているから、現実には、被控訴人市の消防吏員につき、消防職員勤務規程九条五項（昭和五三年の改正前は二項）で、「休憩はすべて庁舎内において行わなければならない。」、同条六項（同じく三項）で、「職員は休憩時間中外出しようとするときは所属長の承認を受けなければならない。」との規定があるにとどまるにしても、消防吏員の休憩時間は、建前としで自由に利用することができるものではなく、従つて、権利として勤務から離れることを保障されているわけでもないと見なければならないし、かつ、消防吏員は、その職務の性質上、火災等の災害が発生すれば、一当務二四時間のどの時間帯であれ、出動して現実の勤務に就かざるを得ないのである。


一方、成立に争いのない乙第一号証及び被控訴人市の職員の勤務時間等に関する規程（昭和二六年八月二〇日庁達第一九号）並びに弁論の全趣旨によると、被控訴人市の他の一般の職員の勤務時間は、原則として、休日を除き月曜日から金曜日までは午前九時から午後五時まで（その間正午から一時間の休憩時間が設けられている。）、土曜日は午前九時から午後一時までで、一週間計三九時間が正規の勤務時間とされていることが認められ、この勤務形態（休憩時間を含めても一週間四四時間）と前記隔日勤務の消防吏員のそれとを比較すれば、消防吏員の勤務時間が著しく特殊なものであることは多言を要しないところである。（三）　なお、成立に争いのない甲第二七号証、乙第二、三号証、同第二一、二二号証、同第二八号証の一、二、当審証人Ｆの証言、原審での控訴人Ｃ及び当審での同Ａ各本人尋問の結果を総合すると、昭和五三年に改正されるまでの消防職員勤務規程においては、その九条で、隔日勤務者の休憩時間は別に定めるところによる旨が規定されていたのに、実際には右別段の定めがなされず、従つて、隔日勤務者の正規の勤務時間（いわゆる拘束時間から休憩時間を除いたもの）は規定上明確でなかつたこと、控訴人ら消防吏員としても、従来、隔日勤務の場合は正規の勤務時間と休憩時間との区別を格別意識することなく、むしろ一当務二四時間通しての勤務というような気持であつたこと、その後昭和四三年頃から同四七年四月頃までの間勤務日誌の作成上などで勤務時間を一当務一四時間とする運用がなされたこともあり、また、昭和五三年九月一日以降は消防職員勤務規程の改正により、一当務一三時間、一週間について三九時間と正規の勤務時間が明確化されたのであるが、その間を通じ隔日勤務者の勤務の実態には実質的な変化はないことが認められる。
３　右特殊性についての給与における考慮
右に述べたような、勤務時間の特殊性を含む消防吏員の職務の特殊性は、給与において考慮する必要があるものと考えられるが、被控訴人市における給与上のその取扱いを、沿革に徴して考察してみる。
成立に争いのない乙第四、九、一〇号証、同第一二号証の一、二、同第一四号証、同第一五号証の一ないし三、同第五四号証、同第五七ないし六二号証、同第六七ないし七一号証、同第七二ないし七六号証の各一、二、当審証人Ｇの証言並びに弁論の全趣旨によると、次の事実を認めることができ、これに反する証拠はない。（一）　「地方公務員法の施行に伴う消防職員に関する条例及び規則の取扱について」と題する国家消防庁管理局長通知（乙第九号証）によれば、消防庁では、地方公共団体の消防職員の給料については、その職務の危険度及び勤務の態様の特殊性等に鑑み、原則として、一般行政職員と異なる給料表を適用するのが適当とされた。被控訴人市では、右の行政指導に従い、給与条例（昭和二六年三月制定当時のもの）四条四項に基づき、「消防職員の級の格付等に関する規程」（乙第一四号証）を定めて、消防吏員には、消防吏員級別表を用いて、全職員共通の給料表の号俸調整を行い、右特殊性を考慮した給料上の優遇を図つていた。（二）　更に、給与法の一部を改正する法律（昭和三二年六月一日法律第一五四号）が公布されるに際して発せられた「地方公務員の給与制度等の改正について」と題する自治庁次長通知（乙第一〇号証）によれば、地方公務員の給与制度についても、勤務態様等が特殊な職については、職員の数、人事交流の状況、勤務の実態等を考慮し、特別の給料表を用いて簡素化することが適当であるとされた。被控訴人市では、右の行政指導に従い、給与条例の一部を改正する条例（昭和三二年一〇月五日条例第四七号）により、消防吏員については、一般行政職員とは異なる消防職給料表を新設し、一般行政職員（これについては行政職給料表が適用される。）よりも有利に措置した。
その結果、例えば、昭和五三年において、高等学校卒業者が新たに被控訴人市に職員として採用された場合の初任給は、一般行政職員であれば行政職給料表の六等級四号給で金八万二、三〇〇円であるのに対し、消防吏員は消防職給料表の六等級三号給で金九万六、八〇〇円であり、行政職給料表に換算すると四号給上位に格付けされ、右給料額の開きは以降少なくとも三〇年近くはそのまま継続することになるもので、このような割合による給料面での消防吏員に有利な取扱いは、（実際の金額はベースアツプにより変つてきてはいるが）消防職給料表が新設された当初から、更には遡つて前記（一）で述べた昭和二六年の号俸調整当時から、ほぼ同様の傾向で椎移してきた。
（三）　他方、被控訴人市では、昭和二六年八月一日、条例第五〇号をもつて、被控訴八市職員の特殊勤務手当に関する条例を制定したが、右条例には本件第一種勤務差手当のような勤務時間の特殊性に対する手当の支給は規定されていなかつた。（消防吏員には危険手当が支給されることとされていた。）次いで、被控訴人市は、昭和二九年四月一日条例第九号をもつて右条例の全部を改正した（旧特勤手当条例）が、右旧特勤手当条例では、二条に「この条例において職員とは、次に揚げる者をいう。
一　事務吏員・・・・及び技術吏員（被控訴人市水道局職員を除く。）二　議会・・・・の事務部局に属する職員（臨時に雇用される者を除く。）三　警察吏員・・・・並びに消防吏員及びその他の消防職員」と規定し、三条で特殊勤務手当の種類として、第一種勤務差手当、第二種勤務差手当、危険手当、及び特殊業務手当を設ける旨を定め、第一種勤務差手当につき、その四条で「第一種勤務差手当は、正規の勤務時間（休憩時間を除く。）が一週間につき三九時間を超える職員にこれを支給し、その額は、その勤務時間に応じ、別表
第一に定める額とする
ただし、二条三号・・・・に掲げる職員については、この限りでない。」と規定され、別表第一では一週の勤務時間が四二時間、四五時間、及び四八時間の職員についてそれぞれ手当の月額が定められた。
かくして、勤務時間の特殊性についての特殊勤務手当である第一種勤務差手当が新たに設けられたのであるが、右二条及び四条但書の文言により、消防吏員には第一種勤務差手当が支給されないことが規定上明らかとなつていた。（なお、右旧特勤手当条例には、現行の特勤手当条例三条一項に相当する条文は存しない。）（四）　その後、昭和二九年一二月二七日被控訴人市条例第六九号により旧特勤手


当条例の一部が改正され、その二条が
「　この条例において職員とは、地方公務員法三条二項に規定する一般職に属する職員をいう。ただし、左に掲げる職員を除く。
一　被控訴人市水道局職貝
二　常時勤務を要しない職務に従事する職員
三　任用期間が一月未満の臨時的任用職員」
と改められたにもかかわらず、四条はそのままとされたので、全体を通じた条例の文言上は、消防吏員を第一種勤務差手当の支給対象としない旨の明文の規定を欠くかたちとなつた。（なお、右改正後の条文によれば、四条但書により二条三号の「臨時的任用職員」が第一種勤務差手当の支給対象から除外されることになるが、更に、右改正で、九条として「四条・・・・の規定は、・・・・非常勤職員及び臨時的任用職員については適用しない。」旨の規定が設けられたので、四条但書は九条の規定と重複する結果を招来しており、このことは、二条の改正に伴つてなさるべき四条但書の改正が看過されたことをうかがわせる。）更に、昭和三三年三月二九日被控訴人市条例第一〇号による旧特勤手当条例の改正においては、四条但書の文言が全く改められたが、右改正後も、消防吏員を第一種勤務差手当の支給対象から除外する明文の規定は存在しないかたちとなつた。（二）　そして、昭和四一年三月三一日被控訴人市条例第一一号をもつて本件特勤手当条例が制定、同年四月一日から施行され、同時に旧特勤手当条例は廃止されたのであるが、これまで、被控訴人市の消防吏員には第一種勤務差手当が支給されたことはないし、また、少なくとも昭和五三年頃以前において、本件特勤手当条例（ないし旧特勤手当条例）の解釈上第一種勤務差手当を消防吏員に支給すべきか否かが問題とされたこともなかつた。
以上認定の事実によつて考えると、被控訴人市では、控訴人ら消防吏員については、その隔日勤務の場合の勤務時間の特殊性をも含めて、専ら給料面で勤務の特殊性を考慮するという取扱いをしてきたものと認めるのが相当である。特に、旧特勤手当条例施行の当初において、消防吏員を第一種勤務差手当の支給対象職員から除外する旨の規定が設けられたのは、その趣旨を明らかにしたものとみることができる。しかして、その後、旧持勤手当条例の改正の段階において、右明文の規定を欠くかたちになつたのは、前記認定の事情に照らすと、改正手続の際の過誤によるものか、或いは、第一種勤務差手当はその性質上、給料面で別途考慮されている消防吏員には支給されないのが当然で、明文の規定を俟つまでもないとされたことによるものと推認され、積極的に、第一種勤務差手当を消防吏員にも支給することを意図して、右改正がなされたものとは到底解しがたい。
４　以上によれば、本件第一種勤務差手当の支給により考慮されるべき勤務時間の特殊性については、控訴人ら消防吏員はすでに給料面において考慮されているのであるから、本件特勤手当条例三条及び四条の趣旨を前記二の１の（三）のとおり解する以上、控訴人らは第一種勤務差手当の支給対象とならないものというべきである。なお、このことは、前示のように、旧特勤手当条例の当時から控訴人ら消防吏員は第一種勤務差手当の支給対象とされていなかつた沿革に徴しても根拠付けられるところである。（第一種勤務差手当の内容は、本件特勤手当条例におけるものと旧特勤手当条例におけるそれとで異なるところはないし、また、右新旧両条例施行の前後を通じ、消防吏員についても他の一般行政職員についても、給料面での取扱いや原則的な勤務形態に特記すべき変動を生じた事実もうかがえない。）５　右認定、判断に反する控訴人らの主張は、当裁判所の採らないところであるが、なお若干この点について述べる。
まず、控訴人らは、控訴人ら隔日勤務の消防吏員の勤務時間の特殊性が給料で考慮されていたことはないとして、その理由をあげている（控訴人らの補足主張（１）ないし（５））。
しかし、右（１）は、前示給与条例三条（給与法四条も同旨）の規定に照らせば、控訴人らの独自の見解に過ぎないものというべく、採用し値しない。次に、（２）及び（５）については、なるほど控訴人ら主張のような各法令の改正がなされたのに、これに伴つての被控訴人市の消防職給料表の改廃がなされていないことは弁論の全趣旨によりこれをうかがうことができるけれども、正規の勤務時間数の如何にかかわらず消防吏員の勤務時間には前示（二の２の（二）、（三））のような特殊性が存するもので、しかもその特殊性は右法令の改正によつても実質上の変化はないのであるから、右法令の改正に伴う消防職給料表の改正がなされなかつたからといつて、直ちに控訴人ら消防吏員の勤務時間の特殊性が給料面で考慮されていないとはいい得ず、控訴人らの主張は理由がない。次に、（３）については、前示のとおり八〇〇名を超える被控訴人市の消防吏員のうちその七〇ないし七五パーセントに当たる者が隔日勤務者であり、その余が概ね毎日勤務者なのである。そうだとすれば、消防吏員は、その大部分が隔日勤務者であつて、その勤務は長時間にわたることを常態とするもの、換言すれば、消防吏員の勤務体制は、総体的に見て、隔日勤務を通常の形態とするものであるということができる。しかも、消防職員勤務規程六条によれば、毎日勤務者であつても、消防吏員であれば、必要に応じ、隔日勤務者と同じように、一週間につき六〇時間の勤務をすることがある。のみならず、前記Ｅ証人の証言によれば、消防吏員である以上、毎日勤務と隔日勤務との間の人事交流の要請があることを認めることができる。以上を総合すると、消防吏員に対して、一律に消防職給料表を適用する必要性と妥当性が存するというべきである。そして、前記国家消防庁管理局長通知（乙第九号証）の趣旨に鑑み、消防職給料表においては消防吏員の職務の危険度などの特殊性をも考慮されているとみられることを併せ考えると、消防吏員に対して一律に同給料表が適用されるからといつて、隔日勤務者の勤務時間についての特殊性が給料上考慮されていないとすることはできない。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴人らは「原判決を取消す。被控訴人がなした昭和五一年八月二四日付審査請求却下裁決（建設省岐計総発第五号。原判決のいわゆる裁決一）及び同年一〇月一日付異議申立却下決定（建設省岐計総発第一二号。原判決のいわゆる裁決二）を取消す。控訴人らの本件訴えのうちその余の請求にかかる部分を岐阜地方裁判所に差戻す。訴訟費用は一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は主文と同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張、証拠の提出、援用、認否は控訴人らにおいて控訴の理由を別紙補正書と題する書面のとおり陳述したほかは原判決事実摘示のとおりであるからこれをここに引用する。
○　理由
当裁判所も控訴人らの本訴請求は、そのうち原判決のいわゆる裁決一、二の取消を求める部分は理由がないから棄却し、その余はすべて不適法として却下すべきものと判断するが、その理由は左記のほかすべて原判決理由の説示するとおりであるから、これをここに引用する。
控訴人らは原判決の言渡手続が違法、不当である旨るる主張するが、原審裁判所が、昭和五四年九月一二日午前一〇時の口頭弁論期日において当初予定された同期日における判決言渡を同年一二月一九日午前一〇時に変更する旨の決定を言渡したことは、本件記録上明らかであり、他方同記録によると右九月一二日午前一〇時の期日には、当事者双方は出頭していなかつたことも又明らかであるが、このような場合右言渡期日変更決定の効力はなお当事者双方に対して生じていたものというべきであるから、原判決の言渡手続はこれに瑕疵あるものということはできない。控訴人らは当初の言渡期日より約二週間後の同年九月二五日に至つて初めて担当裁判所書記官より判決言渡期日が同年一二月一九日午前一〇時に変更された旨の通知及び同日の期日呼出状の送達を受けたというが、右は変更後の判決言渡期日を告知するためにとられた当然の措置であつて、そのことによつて何ら前記判断に消長をきたすことはないというべきである。
よつて原判決は相当で本件控訴は理由がないからこれを棄却し、控訴費用の負担について民訴法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　柏木賢吉　加藤義則　上本公康）
補正書（即時抗告状）
抗告の理由
一　（原判決）
抗告人（原告）らは、相手方との間の本件岐阜地方裁判所昭和五一年（行ウ）第一〇号執行停止をしない決定処分違法確認等請求訴訟事件を、昭和五一年十月三日付訴第二二号を以つて同裁判所提起したところ、本案である収用裁決無効確認請求訴訟事件と共に直に準備手続に付され、以来裁判官及び裁判所書記官忌避事件、無能力者宣告無効確認請求事件、官署の岐阜地方裁判所除斥申立事件、失踪死亡宣告無効確認請求事件等が次次に発生し、原裁判の執行遮断が継続される中を昭和五三年二月十五日午後一時より第一回口頭弁論を開廷され、当日直ちに口頭弁論を終結されて、判決言渡日を昭和五三年四月十九日午前十時と決定宣言されたが、昭和五三年三月八日付本件につき、終結した口頭弁論の再開を命ずる、その口頭弁論期日は昭和五三年五月十日午後一時と指定する、との通告書を担当構成裁判所より送達されたが、結局、停止状態が続き、昭和五四年六月二十日午後一時より三度裁判長裁判官の交替があり第二回口頭弁論を開廷され、（１）先づ弁論更新され、（２）被告建設大臣を確認され、（３）甲証拠提出如何を尋ねられたが、訴状提起と同時に提出し、更に催促に因り昭和五三年四月九日付にて再度提出したものであるが昭和五四年六月二十日現在尚行方不明らしい、（４）訴状の趣旨について確認をされ、（５）各証拠の認否の如何を確認された後に、以上これで口頭弁論終結と宣言され、判決言渡日を昭和五四年九月十二日午前十時と決定宣言された事実は明白かつ顕著である。
しかしながら同年九月二二日に至るも本件を含む四事件の判決正本の送達がないので、直ちに異議を申立てたところ、同年九月二五日付にて担当裁判所書記官より他の三事件と共に判決言渡日は昭和五四年十二月十九日午前十時に変更されたとの呼出状を同年九月二九日に送達された。
しかるに裁判長裁判官が法廷に於いて決定宣言された日時の二週間後に判決言渡期日変更通知呼出状を送達されることは、しかも異議を申立てた後の昭和五四年九月二五日付であることは、社会通念上からも異状であり、これは民事訴訟法第一九十条の規定よりも顕著な訴訟詐欺であることから、昭和五四年十月三日費付控訴に類する即時抗告を提起したものである。
ところが、昭和五四年十二月十九日付原裁判所より即時抗告状の冒頭記載の如く棄却・却下の判決正本を同年十二月二三日送達されたので、その取消しを求める為、再度昭和五四年十二月二九日付即時抗告を申立てたものである。
二　（原判決の理由）
（一）　そうして原判決の理由とするところは、原告らの申立は、岐阜県収用委員会昭和五一年二月二十日付収第二一号による収用裁決（その無効確認の訴えが当裁判所昭和五一年（行ウ）第六号事件）を不服として原告らがなした、昭和五一年三月二六日付審査請求に付帯する、執行停止申立に対する執行停止をしない旨の決定（昭和五一年四月二八日付、建設省岐計総発第四号、以下「不停止決定」という。）、右収用裁決及び岐阜県知事の戒告を不服として原告らがなした同年四月二三日付審査請求に対する却下裁決（昭和五一年八月二四日付、建設省岐計総発第五号、以下「裁決一」という。）及び右裁決一に対して原告らがなした異議申立を却下する決定（昭和五一年十月一日付、建設省岐計総発第一二号、以下「裁決二」という。）のそれぞれについて、違法であることの確認、無効であることの確認及び取消を求めるというものである。


（二）　しかし、まず右不停止決定及び裁決一、二について違法の確認を求める訴えは、行政事件訴訟法の定める適法な行政事件訴訟の類型に該当しないし、民事訴訟としての確認の訴えと解してみても、これらは単に右不停止決定及び裁決一、二につき違法であるとの法的評価を求めようとするものであるから許されない。（三）　次に不停止決定についての無効確認及び取消の各訴について判断する。不停止決定は前記のとおり審査請求にかかる係争処分の執行停止を求める申立に対して審査庁のなした決定である。ところで行政不服審査法の定める審査手続は、行政上の争訟について行政庁自らが簡易迅速な手続によつてこれを解決することにより、国民の権利、利益の救済を図るとともに行政の適正な運営を確保することを目的とする手続であり、審査庁のなすその手続内の個々の処分は、審査庁が係争処分の適法性、相当性についての終局判断である裁決をなすことを目標とし、これに到達する過程としてなされるものである。したがつて、これらの個々の処分は行政不服審査法によつて右手続の主宰を委ねられた審査庁の専権に属するものであり、その個々の処分を独自に抗告訴訟の対象とすることはできないものと解すべきである。（このような手続上の個々の処分ごとに抗告訴訟を許すときはかえつて審査手続の円滑な進行を妨げ、その安定を脅かす結果となつて、行政庁による迅速な救済という不服審査制度の趣旨が没却されることとなる。）右の結論は、審査手続に付随してなされる執行停止申立に関する処分に対しても同一である。執行停止制度は、行政不服審査法が係争処分について執行不停止の原則を採る反面として、国民の権利救済の実効性を保つために設けたものであつて、その停止決定は審査庁が係争処分についての終局判断をなすまでの間、本案たる審査請求人の権利保全の必要があると認めるときに、暫定的措置としてなす付随的処分である。執行停止に関する処分に対して独自に抗告訴訟が認められるとすると、終局目的である係争処分についての救済については簡易迅速をむねとする審査手続がすすめられているのに、その仮の救済に関して厳格慎重を期す訴訟手続をすすめることとなつて相当でない。執行停止に関する処分の瑕疵は、その性質上、審査庁の終局判断である裁決に影響を及ぼすものではなく、またその瑕疵の是正を係争処分についての終局判断をまつてなしてはその目的を達しえないものであるから、裁決に対する抗告訴訟によつてはその救済を受け難いものではあるが、審査請求人は、右手続とは別に係争処分に対する抗告訴訟の手続内で執行停止を申立てることにより、司法機関の判断による仮の救済を受けることができる（行政事件訴訟法二五条）以上、審査手続に付随してなされる執行停止に関する処分は抗告訴訟の対象とならないと解しても、審査請求人の権利保護に欠けることとはならない。したがつて、不停止決定は抗告訴訟の対象となりえないものであり、その無効確認及び取消を求める各訴は抗告訴訟の対象となるべき処分性を有しない被告の行為を対象とするものとして不適法である。
（四）　すすんで裁決一及び二の無効確認の訴えについて検討する。無効確認の訴えは、当該裁決に続く処分により損害を受けるおそれのある者その他当該裁決の無効の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者で、当該裁決の無効を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができないものに限り、提起することができるとされている（行政事件訴訟法三六条）。しかるところ、いずれも成立に争いのない乙第一号証の一ないし四及び第二号証の一ないし六並びに弁論の全趣旨によれば、前記収用裁決の執行は既に完了していることが認められるのである。したがつて右土地収用裁決及びその代執行手続の一環としてなされた戒告に対する救済を目的とする本件裁決一及び二の無効を確認する利益は失われているといわざるをえない。
（五）　さらに裁決一及び二の取消の訴えについて検討する。１　成立に争いのない甲第二号証によれば、裁決一のうち前記土地収用裁決に対する昭和五一年四月二三日付審査請求は適法な出訴期間（行政不服審査法一四条一項、土地収用法一三〇条二項により裁決書の正本の送達を受けた日の翌日から起算して三〇日以内）の経過後に申立てられたものであること及び戒告に対する審査請求については、既に右戒告に引続いて代執行が完了していることが認められる。そうすると審査請求期間徒過もしくは審査請求を求める利益の喪失との理由で審査請求を却下した裁決一は適法であり、その取消を求める請求は理由がない。２　裁決二における原告らの異議申立の対象は前記のとおり審査請求の裁決（裁決一）であるが、行政不服審査法四条は審査請求の裁決のごとき同法四条に基づく処分については異議申立をすることができないと明定している。したがつて、右異議申立は不適法というほかなく、これを却下した裁決二は適法であつて、その取消を求める請求は理由がない。
（六）　よつて、原告らの裁決一及び裁決二の取消を求める請求はいずれも理由がないからこれを棄却し、その余の請求にかかる訴えはいずれも不適法であるからこれを却下することとしたというのである。
三　（原判決の不当性）
しかしながら原判決は、前述原判決経過の如く、原裁判所に於いての昭和五四年六月二〇日午後一時より開廷された昀終口頭弁論に於いて、裁判長裁判官は、弁論更新されるも直ちに終結され、判決言渡日は昭和五四年九月一二日午前一〇時と他の八事件と共に同日を決定宣言された事実は明白かつ顕著である。ところが同決定判決言渡日が過ぎ去つた昭和五四年九月二二日に至るも、九事件の内五事件の判決正本のみしか送達されなく、特に岐阜県収用委員会会長Ａの脅迫強要及び裁判所内の甲証拠全隠滅事件を度重ねて発生せしめた四事件の判決正本のみが全く送達されないので、直ちに原裁判所へ異議を申立てたところ、昭和五四年九月二五日付にて担当裁判所書記官より、判決言渡は同年一二月一九日午前一〇時に変更されたから出頭せよとの呼出状を送達されたが、同呼出状には官署の岐阜地方裁判所印もなく且つ誰が変更したかも不記載であることから係裁判長裁判官の発せられたものでないことが明白であるので有効性がなく、明らかに訴訟詐欺であるに因り昭和五四年一〇月三日付を以つて控訴に類する即時抗告を提起した事実である。


○　主文
一　原告らの本件訴えのうち、自衛隊法（昭和二九年六月九日法律一六五号）は違憲であることの確認を求める部分はいずれも却下する。二　原告らのその余の主位的請求はいずれも棄却する。三　原告らの予備的請求に関する部分は、いずれも却下する。四　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一申立
（原告ら）
主位的請求の趣旨
一　自衛隊法（昭和二九年六月九日法律一六五号）は違憲であることを確認する。二　原告Ａは、同原告が被告に支払うべき金一二〇万円（昭和四六年一〇月九日相続にかかる相続税残額）を、被告が自衛隊費に使用する行為を停止するまで、右金員の支払いを停止する権利を有することを確認する。
三　原告らは、昭和四七年度以降被告が原告らの支払う税金を自衛隊費に使用する行為を停止するまで、その所得税の五パーセントは支払いを停止する権利を有することを確認する。
四　被告は、原告Ａに対し金五、〇〇〇円、原告Ｂに対し金九〇〇円、原告Ｃに対し金六〇〇円をそれぞれ支払え。
五　被告は原告らに対し、各金一〇〇万円を支払え。
六　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
予備的請求の趣旨（主位的請求の趣旨二、三項が認められない場合）一　被告は原告Ａの支払う一二〇万円（昭和四六年一〇月九日相続にかかる相続税残額）を自衛隊費に使用してはならない義務のあることを確認する。二　被告は原告らが支払う所得税を昭和四七年度以降自衛隊費に使用してはならない義務のあることを確認する。
（被告）
本案前の答弁
一　本件訴えのうち主位的請求の趣旨一ないし三項、予備的請求の趣旨一、二項の各請求に関する部分を却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決。
本案に対する答弁
一　主位的請求の趣旨二ないし五項、予備的請求の趣旨一、二項の各請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決。
第二　主張
（原告ら）
請求原因
一　原告らは、肩書地で弁護士業務に従事しているものである。二　原告Ａの母訴外亡Ｄは昭和四六年一〇月九日死亡し、同原告は、その相続人として、同訴外人の権利義務を承継したが、その相続税額は一五八万六、九〇〇円であつた。原告Ａは昭和四七年四月二七日右相続税の内金八万六、九〇〇円を納付した。
また、昭和四六年度所得税として、原告Ｂは金一万六、二〇〇円、原告Ｃは少なくとも金一万円をそれぞれ納付した。
原告らは、昭和四七年度以降も所得税等の税金の支払いが当然に予定されている。三　ところで、自衛隊法及び同法に基づく自衛隊が憲法九条に違反するものであることは明らかであるが、原告ら国民は、被告国の右違憲行為に協力、加担すべき義務はなく、したがつて、右違憲行為に加担することになる税金の支払いを拒否ないし停止する権利を有するものというべきである。
以下詳述する。
１　自衛隊法及び自衛隊の違憲性
憲法の各条項は、憲法制定審講会においてなされた政府委員（Ｅ国務大臣等）の審議説明、解釈に基づく条項として国会において可決されたのであり、したがつて、憲法制定時における憲法条項の右解釈は、不変性をもち、これに反する解釈は許されず、当然に法的拘束力を有するものである。特に、憲法九条の解釈については憲法制定審議の際あらゆる角度から十二分の説明、解釈がなされているが、戦力の保持は自衛のためであつても明白にこれを否定する解釈がなされ、その解釈に基づいて賛否が問われ、可決制定されているのである。
したがつて、自衛隊法及び同法に基づく自衛隊が違憲であることは、一見して極めて明白である。
即ち政府は、昭和四七年一〇月九日の国防会議と閣議で総経費四兆六、三〇〇億円にのぼる第四次防衛力整備計画（以下「四次防」という。）を正式決定した。右計画における総経費は第三次防衛力整備計画の二倍弱、特に陸海空軍の主力整備はＦ４ＥＪフアントム戦闘機の増強をはじめ、軍艦一三隻の建造も決まり、日本国の軍隊の増強は、遂に世界の七、八番目に位するに至つたものであつて、自衛隊の違憲性は極めて顕著となつた。
２　納税拒否・停止権の根拠
（１）　憲法の納税義務の本質に由来する納税拒否権
憲法三〇条は、「国民は、法律の定めるところにより納税義務を負う。」旨定めているが、右納税義務は、自然法上との義務ではなく、社会契約上の義務であり、為政者が憲法条項を確実に実践履行することによつてはじめて発生するところの義務である。
そして、民主憲法の本質的性格から認められることは、憲法上の納税義務は、国民に、為政者をして憲法条項、特にその基本原理を忠実に実行実践させる権利、しかしてそれにより憲法体制下に安んじて生活し得る権利を与えているということである。
したがつて、その論理的帰結として、納税者たる国民には、支払つた税金の使途を監視、監督する権利、すなわち為政者が税金を憲法条項遵守実践のために使用しているか否かを十二分に監視、監督する権利がある。万一、為政者において、憲法条項に違背した税金の使用がなされている事実を発見すれば、これが中止、是正を促すべきは勿論、それでも為政者においてその非を改めざる時は、納税を拒否し得るは当然の権利というべきである。
右納税拒否権は、納税義務の本質に由来する主権者たる国民の基本的梅利である。ところで、四次防の実施としてなされる四兆六、〇〇〇億円という膨大な軍事予算の支出は、現行憲法の基本原理である絶対平和主義、憲法九条の完全な戦争放棄、戦力不保持の原則をその根底から否定し、打ち破る違憲支出であり、その違憲性の程度、その支出金額からして、主権者たる国民としては到底黙過することはできないものであつて、原告らは、納税を拒否する権利を有し、かつ、その義務を負うものというべきである。


なお、憲法九条に関する憲法制定審議会における政府委員（Ｆ国務大臣）の説明中には、同条は、国民に対し、具体的な権利内容として、軍事目的、軍事費用には税金を使用しない旨保障していると解釈される、と述べられているから、この解釈に立てば、国民は軍事費を徴収されない権利を保障されているのであり、（軍事費の徴収を国会で議決し、法律を定めても、それは違憲、無効である。）、原告らは、この点からしても納税を拒否する権利を有するものである。（２）　犯罪行為、違法行為に協力、加担しない権利、義務としての納税拒否権犯罪行為、違法行為に協力、加担しないことは何人にも認められるべき権利であり、義務である。たとえ、行為者が国であろうと、その行為を犯罪行為、違法行為と認識するかぎり、それとの協力を拒否することこそ正義である。戦争は人類最大の悪であり、人間にとつて最大の公害である。そして、民族の存亡にかかる戦争公害、戦争災害を防止するためには、軍備、戦力を撲滅、廃止することが絶対に必要であり、だからこそ、憲法九条は、完全に軍備、戦力の保有を禁止し、交戦権を否認したのである。
しかるに、四次防の実施は、右に述べた戦争公害予防役としての憲法九条の存在価値を踏みにじり、日本民族の生命に対する危険をも惹き起こすものであつて、現在の日本における最大の犯罪行為、違法行為である。
ところで、昭和四八年度の所得税確定申告用紙には、国民の納入する税金は、一、〇〇〇円につき六五円が軍事費（国防費）に使用される旨不動文字で印刷明記されており、国は、国民に対し、納入税金につきその一〇〇〇分の六五を憲法で禁止されている軍事費に使用することを明示しているのであるから、原告らがこれを認識して納税することは、被告国の犯罪行為、違憲行為に対する協力、加担行為となり、幇助犯的役割を果たす結果となる。したがつて、民主憲法下の国民としては、先に述べた正義の原則により、被告国の犯罪行為に協力、加担することになる税金の納入を拒否し得る権利を有するものというべきである。四　次防実施による被告国の違憲行為は、その違憲性がもはや国民の納税義務の受忍の限度を超えるものである。
したがつて、四次防実施期間中の税金の支払いは停止してこれに協力、加担することなく、政府に反省させ、違憲行為を是正して、国政を法治国としての正しい憲政に立戻らせることこそ、主権者たる国民の権利であり、義務である。
（３）　良心的納税拒否権
憲法九条は、一言にしていえば、太平洋戦争で亡くなつた数百万、数千万の人々の、生存者に対しての魂の声であり、叫びである。
それは、人類史上かつてどの民族も経験したことのなかつた原爆の被害体験という甚大な犠性のうえに、はじめて、日本国民が覚知し、踏み切ることのできた地球上に生残るための戦略であり、日本民族の貴重な永久戦略として現定せられたものである。人類史的には、人類の長年の祈願、理性と良心の開花ともいうことができよう。
この人類史的な意味をもつ憲法九条の解釈については、いろいろ論議されているが、警察予備隊、保安隊、自衛隊と徐々に軍備を拡大してきた政府、自民党の解釈は詭弁以外の何ものでもない。
原告らは、法律家、弁護士として、自衛隊は違憲の存在であり、わが国の憲法体制、憲法秩序を極度に乱しており、政府の行為によつて再び戦争の惨禍が起こることのないように決意して制定された憲法の平和的生存権の原理が、政府の行為によつて、質的、量的に極めて大きく打破られているという認識を有するものである。そして、弁護士は、弁護士法により、常に法令に精通することを職責と要求されており、それにより得た法律知識等をもつて、人権の擁護と社会正義の実現、社会秩序の維持に努力することを義務づけられているのである。したがつて、弁護士としての良心、すなわち内なる良識と道徳感は、普通一般人よりも違法、違憲秩序に対して厳しいものがあり、それらを認識した場合、これが是正、すなわち社会正義の実現、正しい社会秩序の保持義務感においても、より強度のものであることは当然である。
よつて、弁護士が良心に基づく決定、決断をする場合においては、一般人と同様宗教的要素、倫理的・人道的要素、理性的・政治的要素が作用することは勿論であるが、それと同時に法律家、弁護士としての法律知識、使命、義務感が大きく働らくのであり、しかもそれは主義、信条ともいうべき次元において、大きく働らくことはみのがすことができないところである。
弁護士の右のごとき良心も、憲法上保障された「良心の自由」の範囲内のものとして、保護、保障されなければならない。
上述してきた違憲の四次防に資する納税を任意履行することは、もはや原告らの法律家、弁護士としての良心を著しく侵害し、傷つけるもので、良心の犠牲なくしてなし得ないところである。
よつて、原告らは、四次防実施の期間中、良心的に納税を拒否する権利があることは明白である。
（４）　抵抗権としての納税拒否権
抵抗権（不正な国家権力の行使に対し抵抗する権利）は、憲法上の明文をもつて定められると否とにかかわらず、人権規定の前提たる自然権として存在するのであつて、抵抗権を否定することは民主制原理そのものの否定につながることを今日疑うものはいない。
日本国憲法もまた諸外国の抵抗権思想の伝統を受け継ぐものである。これは憲法のよつて立つ思想的背景が自然法に根拠を置く人権思想であり、近代諸国家の権利章典の伝統のうえに成り立つていることからおのずと明らかである。さらに、抵抗権という表現こそ使われていないけれども、憲法一二条において、国民一人一人に自由と権利保持のための不断の努力を要求し、かつ、九九条において公務員の憲法尊重擁護義務を負わせていること、前文、一一条、九七条等で基本的人権の普遍性、不可侵性、永久性を述べていることよりすれば、かかる基本的人権規定を中心とする憲法秩序の侵害に対する抵抗の権利は実定憲法上も認められているものというべきである。
四　次防の実施は、支配者による憲法九条秩序に対する「急迫不正の侵害行為」であり、原告らの納税拒否は、憲法原理の「正当防衛行為」であり、遵法のための抵抗権の発動であるから是認されるべきである。
（５）　天抗権（狭義の抵抗権）－非理法権天－としての納税拒否権原告らは、四次防の閣議決定を契機として余りにも増大する被告国の不法、不正行為に堪え得ずこの不正に加担する行為となる税金の支払いを停止し、この停止行為の正当性の確認を得べく本訴を提起したのであるが、裁判所により右正当性が認められないとすれば、その時こそ、真に、原告らの税金支払停止行為は平和的受動的抵抗権としてその正当性が認められる。
これは天意に基づく天抗権ともいうべき抵抗権である。四　原告らの納税関係は前二項記載のとおりであるが、被告国は、原告らの支払う税金の五パーセント以上を自衛隊費に使用している。
しかしながら、前項において述べたとおり、原告らは、自衛隊費に使用される税金の支払いを拒否ないし停止する権利を有している。
よつて、


１　原告Ａは、同原告が被告に支払うべき金一二〇万円（昭和四六年一〇月九日相続にかかる相続税残額内金）を被告が自衛隊費に使用する行為を停止するまで、右金員の支払いを停止する権利を有する。
仮に、右主張が認められないとしても、被告は右金員を自衛隊費に使用してはならない義務がある。
２　原告らは、昭和四七年度以降被告が原告らの支払う税金を自衛隊費に使用する行為を停止するまで、その所得税の五パーセントの支払いを停止する権利を有する。
仮に、右主張が認められないとしても、被告は原告らが支払う所得税を昭和四七年度以降自衛隊費に使用してはならない義務がある。
３　自衛隊が違憲な存在である以上、原告らから公務員が税金として自衛隊費分を徴収する行為ないし、原告らの納付した税金を自衛隊費に支出使用する行為は、明らかに違憲な行為であり、原告らは、その納付税金中自衛隊費に使用された割合分だけ、財産権を侵害され、かつ、他の受くべき福利を侵害されたのである。したがつて、被告は、原告ら（但し、原告Ｇを除く）が納付した税金のうち、少なくとも自衛隊費に使用された金額（〇・六％以上）を国家賠償法一条に基づき賠償すべき義務があり、然らずとするも、不当利得金（法律上の原因を欠く給付金）として返還すべき義務があるから、原告Ａに対し五、〇〇〇円、原告Ｂに対し九〇〇円、原告Ｃに対し六〇〇円をそれぞれ支払うべきである。
４　裁判所が自衛隊法及び同法に基づく自衛隊の憲法適合性について審査権を有することは明白であるところ、原告らは、自衛隊法が違憲であることを前提として、右税金の支払停止権の確認等を求める請求をなしているものであつて、抽象的に法令の効力を争つているのではないから、自衛隊法が違憲であることの確認を求める利益がある。
五　内閣総理大臣、国務大臣及び国会議員の立法改正等の不作為も違憲、違法な職務行為を構成し、国家賠償の対象となり得るものである。自衛隊法及び司法に基づく自衛隊が憲法九条に違背するものであることは一見極めて明白であるにもかかわらず、歴代総理大臣、国務大臣及び国会議員、ことに政府自民党は詭弁を弄し、違憲の自衛隊法を制定し、現在に至るまで、同法を廃止あるいは改正せず、反対に自衛隊を増強し続けているものであつて、右の者らの行為は、違憲、違法の不作為（職務行為）を構成するものというべきである。ことに、四次防により飛躍的に軍事予算が増強され、自衛隊の違憲性が極めて顕著となつて、国会でも問題となり論義されたので、国会議員としては、憲法制定議会の議事録を読むなどして研究し、その任務を尽くせば、その違憲性を十分認識でき、これが是正をなし得べき、またなすべきであつたにもかかわらず、これを怠り、その後も極端な違憲状態を継続させ、原告らの支払う税金をその違憲行為に使用したものである。
右不作為等は、憲法上保障された原告らの良心、人格権を著しく傷つけるものである。
特に、原告Ａは、四次防決定後、相続税の分納支払いは違憲行為に協力、加担することになるので拒否したところ、津島税務署長は昭和四九年二月二二日同原告所有の土地につき差押処分をなしたものであるが、同税務署長の右行為は、昭和五一年度には名古屋弁護士会会長、中部弁護士連合会理事長、日本弁護士連合会副会長の役職にも就いた同原告の名誉及び人格権を著しく傷つけるものである。よつて、被告国は、国家賠償法一条により、原告らに対し、少なくとも各一〇〇万円の損害賠償責任を負うものというべきである。
六　よつて、原告らは、申立掲記の判決を求める。
（被　告）
本案前の申立の理由
一　自衛隊法が違憲であることの確認を求める部分（主位的請求の趣旨一項）につ
いて
右は、抽象的に法令の違憲審査を求めるものであつて、不適法である。二　税金の支払いを停止する権利のあることの確認を求める部分（主位的請求の趣旨二、三項）について
確認訴訟の対象となるものは、具体的な権利関係であつて、しかもその権利の内容が現行法上認められたものでなければならないことは論を俟たない。原告らの主張する税金支払停止権は、その内容をどのように解するにせよ、現行法上の根拠を欠くものであることは明らかである。
したがつて、原告らの右請求は、現行法上認められた具体的な権利の確認を求めるものとは到底いえず、確認の対象を欠く不適法なものとして、却下を免れない。以下、原告らに税金の支払停止権が生ずるいわれのないことについて詳述する。１　もともと憲法は、国の財政について、国会中心財政の一般的基本原則を明らかにしており（八三条）、国の予算は、国会の議決を経て成立するものとし（八六条）、国費の支出も国会の議決に基づくことを要するとしている（八五条）。したがつて、仮に、原告らが主張するように、歳出の一部に憲法上疑義があり、また右歳出によつて、憲法二五条による社会福祉予算を減少せしめる結果を生ずることがあるとしても、予算自体が国会によつて適法に議決され、また、その執行も適法な国会の議決に基づいてなされたものである以上、個々の国民が予算の執行を国費の不当な支出であるとして訴訟において争うことは許されない。仮りに国費が不当に支出された場合であつてもそれが国会の議決に基づく予算の執行としてなされた以上、国民に、直接右支出の不当性につき裁判所へ出訴することを許すことは、国会の権限を侵すこととなるからである。
勿論、国の財政を処理する権限も、主権者たる国民に由来するものであつて、それが国民全体のために行使されなければならないことはいうまでもないが、憲法上の前記財政民主主義制度は、国民の代表機関としての国会における議決によつて具体化さるべきものとされているのであり、国民が直接国の財政を是正する途は憲法の認めるところではない。
したがつて、国民が国の財政に関与する方式としては、民主政治における選挙権の行使によるほかはないものと解すべきである。


以上のとおり、国費の支出が不当であつても、それが国会の議決に基づいてなされている以上国民が直接これを争うことができないのであるから、国費の不当支出を理由として、国民に税金支払停止権なる権利が生ずるいわれはない。２　国民の納税義務は、法律の定めるところによつて発生するものであつて（憲法三〇条）、歳入予算によつて決まるわけではなく、一方、国費の支出は、国会で議決された歳出予算に基づいてなされるのである（憲法八五、八六条）。このように、憲法上税金と予算とは、形式、実質ともまつたく別個のものであるから、仮に徴収された税金が憲法または法律に違反する国家行為のために費消される結果になつたとしても、そのときは、その予算の執行たる支出それ自体が違憲または違法になるということはあり得るとしても、租税の課税、徴収が違憲または違法となるものではない。したがつて、支出の違憲または違法を理由として納税を拒む理由は何ら存在しないというべきである。
もつとも、もし、憲法に違反する国家行為に必要な経費に充てるための目的税が存在し、原告らがその目的税を納付しているという場合であれば、原告らに、当該目的税の納税を拒否する権利があるとの見解が成立する余地も存するといえなくもないが、右のような目的税は、現行法上存在しない。
３　原告らの支払停止権確認請求は、それ自体において租税法律主義に違反する。租税法律主義とは、納税義務者、課税物件、課税標準、税率等の課税についての実体上の法律要件及び納税の時期、納税の方法等の徴収手続について、法律または法律で定める条件によらなければならないことを意味するものであるが（憲法三〇条、八四条）、その対象は、単に納税手続のみならず、納税義務を免じ、あるいる納税金の支払いを一時停止するような場合をも含むものと解すべきである。したがつて、仮に、原告らが主張するように、納税者において税金の支払いを停止することができる場合がありうるとすれば、その要件について法律をもつて定めることを要するものというべきである。しかるところ、本件において原告らの主張するいわゆる支払停止権なるものは、まつたく法律上の根拠を欠くものであることは、前述のとおりであるから、右請求自体、租税法律主義に違反するものといわなければならない。
三　原告らの支払う税金を自衛隊費に使用してはならない義務の確認を求める部分
（予備的請求の趣旨一、二項）について
民事訴訟は当事者間の紛争を法律的に解決するための制度である以上、原告らの請求はこれが認容された場合に当該紛争を終局時に解決し得るだけの特定された内容のものでなければならない。
ところで、原告らは、予備的に、原告らの支払う税金を、被告が自衛隊費に使用してはならない義務の確認を求めているが、その確認の対象としての義務の内容は極めて不明確であつて、原告らが本件において確認を求めている不作為義務が具体的にいかなる内容のものであるか（国会が自衛隊費への支出を認める歳出予算の議決をしてはならないというのか、予算の執行行為をしてはならないというのか、等）明らかではなく、その意味において、原告らの請求はすでに特定を欠くものとして不適法たるを免れない。
また、その請求を内容的にみても、現行の財政制度の仕組みに照らし、原告らの納入する税金だけを国家の他の収入から切り離し、特定の費目への支出を行わないものとすることは不可能であり、原告らが確認を求める義務は実現可能な特定された内容をもつものとは到底いい得ない。
以上のとおりであつて、本請求部分は、確認の対象たる被告の義務が具体的に特定されていない点で不適法な請求である。
請求原因に対する認否
一　請求原因一の事実は認める。
二　同二のうち、訴外亡Ｄが昭和四六年一〇月九日死亡したこと、原告Ｇを除くその余の原告らが、その主張する相続税、所得税を納付したことは認める。原告らが、昭和四七年度以降も所得税等の税金の支払いが当然に予定されているとの点は不知。
三　同三の主張は争う。
なお、原告ら主張日時頃、原告主張のとおりの内容を有する四次防が正式決定されたことは認める。
四　同四の主張は争う。
五　同五の主張は争う。
なお、津島税務署長が、昭和四九年二月二二日原告Ａ所有の土地について差押処分を行つたことは認める。
被告の主張
一　原告らの主張は、その前提とする自衛隊違憲論がもともと司法審査になじまないものであり、前提においてすでに誤りがある。この点からも主張自体失当といわざるを得ない。
すなわち、国民主権主義に立脚する三権分立の原則のもとでの立法及び行政作用と司法作用との本質的相違に照らせば、国の機構、組織ならびに対外関係を含む国の運営の基本に属する国政上の本質的事項、すなわち統治事項に関する国家行為は、大前提となる憲法その他の法規の規定内容及び小前提となる当該国家行為の性質がともに一義的に明確であり、したがつてそれが一見極めて明白に違憲、違法と認め得られないかぎり、統治行為として司法審査権の範囲外にあると解すべきであつて、三権分立制度のもとにある憲法八一条もこれを前提としている規定であると解すべきである。
そして、自衛隊法の制定は立法行為として、自衛隊の設置運営は行政行為として、いずれも統治事項に関する行為であるところ、大前提となる憲法九条の解釈については、戦争等及び軍隊ないし戦力の保持に関し、侵略を目的とするものについては一義的明確にこれを禁止していると解すべきことが定説となつているが、自衛を目的とするものについては、積極・消極の両説がありいずれの説も一応合理性を有し、一義的明確にこれを禁止しているとは即断できない。一方小前提となる自衛隊法及び自衛隊の設置運営も前者はその規定上同様に一義的明確に侵略的なものと解されず、後者もまた証拠調をするまでもなく一義的明確に侵略的であるとはいえないから、結局これら立法・行政行為については、本来の所管機関である国会ないし内閣の政治行為として、その選択を当該機関の専属的判断に委ね、右選択の当否については窮極的には国民の政治的批判にまつべきものというべきである。結局、自衛隊の存在等が憲法九条に違反するか否かの問題は、統治行為に関する判断であり、国防に関する国家政策の選択、採否も高度の専門技術的判断であるとともに、高度の政治的判断を要する最も基本的な国の政治決定にほかならないから統治行為であり、裁判所の判断になじまないものであることは明らかである。ところで、原告らの主張は、自衛隊が一見明白に違憲な存在であることを前提としているが、右前提は、独断的であつて誤りがあり、その余の点について反論するまでもなく主張自体失当であつて、主位的請求の趣旨二ないし五項、予備的請求の趣旨一、二項の各請求はいずれも理由がないものというべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　自衛隊法が違憲であることの確認を求める請求（主位的請求の趣旨一項）につ
いて


わが国における現行制度上裁判所に与えられている司法権は、いわゆる法律上の争訟について裁判を行う作用をいい（裁判所法三条）、具体的な争訟事件、すなわち具体的な権利または法律関係につき紛争が存する場合にはじめて発動し得るのである。
したがつて、裁判所に与えられている法令等の違憲審査権（憲法八一条）も、かような司法権を発動し得る際に行使できるものと解すべきであり、裁判所は具体的事件を離れて抽象的に法令等の合憲性を判断する権限を有しないものというべきである（最高裁判所昭和二七年一〇月八日大法廷判決、民集六巻九号七八三頁、同昭和二八年四月一五日大法廷判決、民集七巻四号三〇五頁参照）。原告らは、「原告らに税金の支払停止権のあることの確認を求める前提として、自衛隊法が違憲であることの確認を求めているのであつて、抽象的に法令自体の効力を争つているのではないから、本請求部分は適法である。」旨主張する。しかしながら、本請求部分は、原告らの主張する税金支払停止権なるものの確認請求部分とは、別個独立のものとしてこれから切り離し、自衛隊法が違憲である旨の確認を求めているのであり、その限りにおいて具体的な法律関係についての紛争に関するものとはいえないから、自衛隊法が違憲であることの確認を求める部分は不適法というべきであつて、原告らの右主張は理由がない。二　原告らに税金の支払停止権のあることの確認を求める請求（主位的請求の趣旨二、三項）について
１　請求原因一、二の事実（但し、原告らが昭和四七年度以降も所得税等の税金の支払いが当然に予定されているとの点を除く。）は当事者間に争いがない。２　原告らは、原告らが支払う税金を、被告が自衛隊費に使用するのは違憲支出であるから、原告らが支払うべきその主張にかかる各税金を被告が自衛隊費に使用する行為を停止するまで、当該税金の支払いを停止する権利を有する旨主張するので、以下右主張の当否につき検討する。
（一）　憲法三〇条によれば、「国民は、法律に定めるところにより、納税義務を負う。」と定められているところ、租税債権債務関係は、租税実体法の定めるところにより、特定の租税債権者と租税債務者との間に成立する。すなわち、租税実体法の定める課税要件を充足する事実の発生により法律上当然に租税債権者（国または地方公共団体）は租税を徴収する権利を取得し、相手方たる納税者はこれに応じて租税を納付する義務を負担することになる。
一方、主として歳入歳出の予定準則を内容とする予算の成立及び予算に基づく国費の支出については憲法八三条、八五条、八六条所定の財政民主主義の原則上国会の議決を経なければならないとされているのである。そして、予算の基礎となる国の歳入は、例えば、前記のとおり、租税が租税法によつて徴収、収納されるように、法令の規定に基づいて徴収または収納せられるのであつて、歳入予算によつてはじめて国家の徴収権または収納権が生ずるものではない。このように、憲法上国民の納税義務と予算及び国費支出とは、形式実質共にその法的根拠を異にし全く別個なものであり、両者は、直接的、具体的な関連性を有しないのである。
そして、仮に、原告らが主張するように歳出の一部に憲法上疑義があり、また、右歳出により社会福祉予算を減少せしめる結果を生ずることがあるとしても、国会の議決を経た予算自体及びその支出の違憲、違法を理由に納税者たる国民がその是正を求めて出訴する制度（民衆訴訟としての納税者訴訟）は、現行法制上存在しない。その理由は、もし、右のような出訴を許すとすれば、憲法上の財政民主主義の制度と矛盾し、これを侵害する結果を招来することになるからに外ならない。してみると、国民は、国会で議決された歳出予算及び支出の違法不当を理由に納税義務を免れたり、あるいは税金の支払停止権を取得するものでないことは多言を要しない。
原告らは、自衛隊が違憲の存在であり、したがつて、四次防予算及びこれに基づく支出は、違憲、違法であることを理由に税金の支払停止権ないし拒否権を有する旨主張するところ、右税金支払停止ないし拒否権なるものが、その主張する税金の支払義務はないとするのか、あるいは支払義務は認めながら、単にその支払いを停止する権利を有するとするのか必ずしも明確ではないが、いずれにせよ、国会において議決されたこと当事者間に争いのない四次防予算及びこれに基づく支出の違法不当を理由に原告らが納税義務を免れ、あるいは、その支払いを拒否ないし停止することができないことは、先に説示したところから明らかであるというべきである。付言すれば、原告らが、自衛隊の違憲を理由に、国家予算における自衛隊費の計上及びその支出行為を即時やめるよう国に対し要求し、右要求実現まで、原告らの納税を拒否ないし支払停止をせんとする行為は、憲法上の財政民主主義の原則及び租税法律主義の原則を無視し、かつ、現行法制上前記納税者訴訟制度が存しないことを看過し、自己の政治信条を短兵急に実現せんとするものとのそしりを免れず、原告らが納税拒否権の根拠として縷々主張するところは、以上説示した憲法上の原則からの制約を免れるに足りる正当な事由と認めることは到底できない。（二）　ところで、被告は、原告らが主張する税金支払停止権は、現行法上の根拠を欠くものであるから、右停止権のあることの確認を求める本請求は、具体的な権利の確認を求めるものとはいえず、確認の対象を欠き、不適法である旨主張する。しかしながら、確認訴訟においては、その請求が、特定の権利関係の存在または不存在の主張であれば足り、当該権利が現行法上認められるものであるか否かは、本案の審理事項に属するものであるから、原告らに右停止権のあることの確認を求める本請求について、被告主張のように解すべき理由はなく、本請求については理由なきものとして、棄却すべきものと解するのが相当である。三　原告Ａの支払う相続税残額一二〇万円及び、原告らが支払う所得税を昭和四七年度以降自衛隊費に使用してはならない義務あることの確認請求（予備的請求の趣旨一、二項）について
原告らの本請求は、国民の納税金中原告らの納税金相当額を自衛隊費に使用してはならない義務確認を求める趣旨に解されるところ、不作為義務確認の対象となる原告らの右納税金相当額につき、原告らが直接法律上の利害関係を有しないことは、先に述べた国民の納税義務と国家の歳出予算及びその支出が直接的、具体的な関連性を有しないところから明らかであるから、結局原告らの本請求は、納税者として、国家の歳出予算及びその支出の是正を求める民衆訴訟としての納税者訴訟と解する外なく、現行法上認められていない納税者訴訟としての本請求は、もとより不適法として却下さるべきである。
四　支払ずみの税金の一部の賠償ないし返還を求める請求（主位的請求の趣旨四項）について
原告らは、自衛隊費に使用されるべき割合に相当する税金については納税義務がなく、したがつて、右税金部分の徴収手続は不法行為ないし、法律上の原因を欠くとして、原告ら（但し、原告Ｇを徐く。


）の納付した税金の一部である各主張金額相当額を賠償ないし返還すべきである旨主張するが国費の一部が自衛隊費に支出されているからといつて、それが国会の議決に基づくものである以上、納税者たる国民に、その是正を求めて出訴する途はなく、また納税義務と国家予算とは直接の関連性を有しないことは、先に説示したとおりであるから、これと異なる見解に立つ原告らの本請求は理由がないものというべきである。
五　損害賠償請求（主位的請求の趣旨五項）について
（一）　原告らは、自衛隊法及びこれに基づき設置運営されている自衛隊が四次防以降憲法九条に違反していることは、一見して明白であることを前提として、内閣及び国会議員が、同法を廃止あるいは改正する立法をしないことは、違憲、違法の不作為であり、これは、憲法上保障されている原告らの良心、人格権を侵害する不法行為に該当するから、原告らは、国家賠償法に基づき、これら公務員の不法行為により蒙つた精神的打撃に対する慰藉料を国に対し請求し得る趣旨の主張をするので、考えるに、当裁判所は、後記（二）説示の理由により、原告らの立論の前提である自衛隊法及びこれに基づく自衛隊の設置運営が四次防の前後を通じ一見して憲法九条に違反していることが明白であるとは即断できず、その憲法適合性の有無は、司法審査の対象となし得ず、したがつて、現に原告らの具体的権利が侵害されているとは即断できないから、その余の点について判断するまでもなく、原告らの国家賠償法に基づく請求は理由がないと認める。
（二）　自衛隊法の制定及びこれに基づく自衛隊の設置、運営は、極めて高度の政治的判断を要する国家行為であることは多言を要しないから、一見極めて明白に違憲と認められる場合でない限り、司法審査の対象とはなり得ないものというべきである。
よつて考えるに、憲法九条は、その一項において国際紛争解決の手段としての戦争、武力による威嚇、武力の行使を放棄し、二項において右目的を達するため陸海空軍その他の戦力を保持しないと定めたことにより、侵略のための陸海空軍その他の戦力の保持を禁止していることは明白である。
しかし、憲法九条二項において、自衛のための軍隊その他の戦力の保持が禁止されているか否かについては、積極、消極の両説があり、積極説は、その解釈において、わが憲法は、平和主義、国際協調主義による平和を生存をかけて実現すべきを理想となし、かつ、現在の国際社会の情勢上もそれが可能であるとの見解に立るものであり（原告らの見解も右に同じ）、消極説は、わが憲法は、平和主義の理想を尊重すべきことを命じてはいるが、現実の国際社会において急迫不正の侵害の危険性は現存し、その際における自救行為は、これを当然としているとの見解に立つものであり、右各見解は、いずれも、それなりに一応の合理性を有するから（原告ら主張の憲法制定審議会における政府委員説明は、九条一、二項の解釈につき法的拘束力を有するとの見解は、法解釈の方法についての通説に反し、採用できない。）、結局、憲法九条二項が一見極めて明白に自衛のための戦力の保持を禁じているものとは解し難い。
ところで、憲法九条の前記解釈によれば、同条が保持を一義的、明確に禁止しているのは、侵略戦争のための軍備ないし戦力、すなわち、侵略を企図し、その準備行為であると客観的に認められる実体を有する軍備ないし戦力だけである。そこで、右の見地から自衛隊法及びこれに基づき設置運営されている自衛隊の実態につき検討するに、自衛隊法が自衛隊の主たる任務をわが国の防衛に置き、このために自衛隊としての一定の組織、編成を定め、かつ武器を保有し、これらを対外的に行使することを予定していることは、同法の規定上明らかであり、また、現実に自衛隊が同法に基づき、同法所定の組織、編成のもとに武器を保有していることは、成立に争いのない甲第二一号証（昭和五三年度防衛白書）により明らかであるから、その設定された目的の限りではもつぱら自衛のためのものであると認められる。
そして、自衛隊法に基づき設置運営されている現在の自衛隊の組織、編成、装備が侵略戦争のためのものであるか自衛のためのものであるかは、同法に掲げられた自衛隊の設置目的だけから判断すべきではなく、客観的にわが国の戦争遂行能力が他の諸国との対比において明らかに侵略をなし得る程度に至つているものであるか否かによつて判断すべきところ、戦争遂行能力の比較は、その国の軍備ないし戦力を構成する個々の組織、編成、装備のみならず、その経済力、地理的条件、他の諸国の戦争遂行能力等各種要素を将来の展望を含め、広く、高度の政治的、専門技術的見地から相関的に検討評価しなければならないものであり、右評価は、現状において、客観的、一義的に確定しているものとはいえないから前掲甲二一号証により認められる四次防の以前、以後における自衛隊の組織、編成、装備が一見極めて明白に侵略的なものであるとは即断できないというべきである。そうすると、自衛隊法ないしこれに基づく自衛隊の存在が憲法九条に違反するか否かの判断は、極めて高度な政治的判断であり、裁判所の司法審査の対象とはなり得ないものというべきである。
したがつて、自衛隊法ないしこれに基づく自衛隊が、原告らの具体的権利を侵害していると即断することはできない。
以上の次第であるから、原告らの本件訴えのうち主位的請求の趣旨一項の請求に関する部分は不適法であるからこれを却下し、主位的請求の趣旨二ないし五項の各請求は理由がないからこれを棄却し、予備的請求の趣旨一、二項の各請求に関する部分は不適法であるからこれを却下することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条・九三条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　松本　武　浜崎浩一　原田　卓）


主　　　　文
原決定を取消す。
相手方（証人）Ａの別紙（一）の一記載の、同Ｂの別紙（一）の二記載の、同Ｃの別紙（一）の三記載の事項についての各証言拒絶はいずれも理由がない。
手続費用は原審及び当審を通じ相手方（証人）らの負担とする。
理　　　　由
一　抗告代理人は、抗告の趣旨として主文第一、二項同旨の裁判を求める旨申し立て、その理由として別紙（二）記載のとおり述べた。
二　本件申立に対する当裁判所の判断
１　本件記録によれば、事実関係の経緯は次のとおりであることが認められる。（一）　東京地方裁判所昭和五三年（ワ）第九〇二八号報酬金等請求事件（以下「本件訴訟」という。）において、原告たる抗告人らは、原審被告（以下「被告」という。）に対し訴訟委任に基づく未払報酬金等の支払を求めている。右請求の原因は、（１）被告は全国各地の裁判所に係属中のいわゆるスモン訴訟の当事者であるところ、抗告人Ｅは昭和五〇年三月に、同Ｂは同年七月に、直接もしくは抗告人Ｅは相手方（証人）Ｃ（以下、相手方（証人）を「相手方」と表示する。）を、抗告人Ｂは相手方Ｄをそれぞれ代理人として、被告との間で右スモン訴訟について被告の代理人として弁護活動を行うことを内容とする訴訟委任契約を締結した、（２）右契約において、被告は抗告人らに対し抗告人らの弁護活動一時間あたり一万二〇〇〇円の報酬及び成功報酬を支払うことを約した、（３）よつて、抗告人らは被告に対し、未払報酬の支払及び抗告人らが昭和五三年七月二七日に被告から一方的に右委任契約を解除されたことによつて蒙つた得べかりし利益相当の損害の賠償を求める、というものである。
（二）　これに対して、被告は、抗告人らに対してスモン訴訟の弁護活動を委任したことはなく、単に同訴訟について代理権を授与したにすぎず被告が抗告人らに報酬を支払う旨の契約を締結したことはない。被告は右スモン訴訟については相手方Ａ、同Ｃ、同Ｄらの弁護士に委任し、同弁護士らの判断において、同弁護士らが抗告人らに対して右訴訟について弁護活動を委任したものであり、被告は右弁護士らに対してその約定に従つた報酬を支払済である、と主張した。（三）　被告の右主張に対して抗告人らは、スモン訴訟については抗告人らと被告との間で訴訟委任契約が締結されたものであり、被告において相手方らに報酬を支払つたとしても、抗告人らへの報酬の支払に関しては相手方らは被告の履行補助者にすぎないから、抗告人らに対する有効な弁済とはいえないものであると主張した。
（四）　抗告人らは、その主張事実を立証するため、昭和五三年一二月九日被告の所持する別紙（三）記載の文書について文書提出命令の申立をし、東京地方裁判所は別紙（三）の三記載の文書については昭和五四年二月二三日に、同一記載の文書については昭和五五年一一月一〇日にそれぞれ被告に対してその提出を命ずる旨の決定をした（なお、別紙（三）の二記載の文書については抗告人らにおいて申立を取下げた。）。しかしながら、被告は右別紙（三）の三記載の文書については提出を拒絶し、同一記載の文書については存在しないとして、今日まで提出していない。
（五）　抗告人らはさらに自己の主張事実を立証するため相手方らを証人として尋問することを申請し、相手方Ａについては昭和五五年一月一八日、同年七月七日、昭和五六年二月九日、同年三月三〇日に、同Ｃについては昭和五七年四月一二日に、同Ｄについては同年七月五日にそれぞれ取調べが行われた。しかしながら相手方らはいずれも別紙（一）記載の各期日に民事訴訟法二八一条一項二、三号に該当するとして同記載の各事項について証言することを拒絶し、これにつき原裁判所は冒頭のとおり決定したものである。
以上のとおりであることを認めることができる。
<要旨第一>２　相手方らは、本件証言拒絶にかかる事実は抗告人らの要証事実と関連性がなく、抗告人らの主張事実の</要旨第一>立証として必要性がないと主張するので、先ずこの点について判断するに、尋問の内容が関連性・必要性を有するか否かは、受訴裁判所（第一次的には裁判長）が訴訟資料全体の総合的評価に基づいて判断すべき事柄であり（民事訴訟法二九四条四項、二九五条）、これに対して独立の不服申立はできないものとされている。このような訴訟手続の構造からみると、証言拒絶権の有無に関する裁判について法が即時抗告を許している趣旨は、抗告審裁判所が尋問内容の関連性・必要性の点をも含めて審査することを予定するものではなく、尋問そのものが相当であり必要であることを所与の前提として、端的に民事訴訟法二八〇条、二八一条所定の要件の存否のみを審査させるにあるものと解される。したがつて、相手方の前記主張は、それ自体証言拒絶の正当性を根拠づけるべき性質のものとはいい難い。
<要旨第二>３　そこで、本件証言拒絶事由が民事訴訟法二八一条一項二号に当るか否かについて判断する。</要旨第二>
（一）　民事訴訟法二八一条一項二号は、弁護士等一定の職業にある者は、その職務の性質上他人の秘密を知る機会が多いところから、かかる他人の秘密が不当に暴露されることがないようこれを保護するとともに、同号掲記の者とその相手方との信頼関係そのものをも保護する趣旨の規定であると解される。（二）　そして、右のような見地からするならば、同号の「職務上知リタル事実」とは、同号に定める者がその職務を遂行するについて知りえた事実を広く包含し、本件証言拒絶にかかる事実のような職務遂行の機縁となつた契約内容などもこれに該当すると解するのが相当である。
（三）　一方、右規定の「黙秘スヘキモノ」とは、一般に知られておらず、かつ、それが公表されれば、名誉、信用その他につき社会的、経済的に不利な影響を受ける事項であつて、本人が特に秘匿することを欲するとともに、他人が同じ立場に立つた場合においても同じように秘匿しておきたいと考えるような事実を指すものというべきである。
しかして、本件記録によれば、被告代表者は、同代表者尋問において、被告は被告が直接委任した弁護士に対して着手金、時間制報酬、成功報酬を支払つた旨供述したが、その具体的金額、その算出料率、報酬額についての約定の内容等については供述を拒否していることが認められ、相手方らが証言を拒否している事項は、被告代表者が供述を拒否した事項と同一のものであり、同代表者の右のような態度からして被告としては秘匿しておきたい内容のものであることは容易に推認できるところである。


主　　　　文
第一審原告の控訴を棄却する。
原判決中第一審被告敗訴の部分を取消す。
右部分につき第一審原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審とも第一審原告の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　第一審原告
１　原判決を次のとおり変更する。
第一審被告は第一審原告に対し、金一九八万円及びこれに対する昭和五三年一二月八日から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え（当審において以上のとおり請求の減縮がなされた。）。
２　第一審被告の控訴を棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも第一審被告の負担とする。
との判決
二　第一審被告
１　原判決中、第一審被告敗訴の部分を取消す。
第一審原告の右の第一審被告に対する請求を棄却する。２　第一審原告の控訴を棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも第一審原告の負担とする。
との判決
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　訴外Ａは、昭和三二年ごろその所有にかかる別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）を賃料一カ月二万円で毎月末日払い、使用目的工場・倉庫として期限を定めず、第一審被告に賃貸引渡した。
２　右賃料は、訴外Ａと第一審被告との間で、昭和五〇年一月ごろ同月分以降一カ月六万円に増額された。
３　訴外Ａは、昭和四九年一月二二日東京法務局所属公証人Ｂに委嘱して作成した遺言公正証書（以下「本件遺言公正証書」という。）をもつて、右建物を長男である第一審原告に遺贈する旨の遺言をした。
４　訴外Ａは昭和五一年一月三一日死亡したので、右遺言は効力を生じ、第一審原告は本件建物の所有権を取得し、前記賃貸借契約における賃貸人たる地位を承継した。
よつて第一審原告は第一審被告に対し、昭和五一年二月一日以降昭和五三年一〇月三一日まで一カ月六万円の賃料合計一九八万円及びこれに対する本訴状送達の翌日である昭和五三年一二月八日から右支払ずみに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。なお第一審原告は亡Ａの相続人であるが、第一審原告が本件建物の所有権を遺贈により取得したことが認められない場合、相続分に応ずる賃料額の支払いはこれを求めない。
二　請求原因事実に対する認否
１　のうち、第一審被告が第一審原告主張のころ訴外Ａからその所有にかかる本件建物の引渡を受けたことは認めるが、その余は否認。毎月二万円を訴外Ａに支払つたのは、Ａと第一審被告会社代表者Ｃとの身分関係（同人の妻ＤはＡの四女にあたる。）に基づき、娘婿としてＡに対して小遣程度の金銭を贈与するとの意味及び本件建物の修繕・改造費を負担する意味を含めて支払つたもので、賃料の趣旨ではない。
２　は否認。
昭和四九年一月二三日訴外Ｄは、その頃自宅で怪我をしたＡをＥ宅に引取つて療養看護することとなり、その費用にあてるため第一審被告から前記二万円に一カ月四万円を加算した毎月六万円を、同年一月からＡが死亡するまで、Ａの代理受領者として支払を受けたが、右は賃料増額の趣旨ではない。３　は認める。
４　のうち同Ａが同日死亡したことは認め、その余は争う。
三　抗弁
第一審原告主張の本件遺言公正証書による遺言は、訴外Ａの昭和四九年三月五日付「遺言書」と題する自筆証書遺言（別紙乙第一号証の二）によつて取消された（以下上記自筆証書を「本件自筆遺言書」という。）。よつて本件建物の第一審原告への遺贈は無効であり、右遺贈により第一審原告が同建物の所有権及び賃貸人の地位を承継したということはできない。
四　抗弁に対する反論
本件自筆遺言書には文字の加除訂正がある。しかるに民法第九六八条第二項所定の方式がとられていないので、右自筆証書遺言は無効である。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
一　昭和三二年ごろ訴外Ａがその所有にかかる別紙物件目録記載の本件建物を第一審被告に引渡したこと及び本件公正証書による遺言のなされたことは当事者間に争いがない。この建物引渡が賃貸借契約に基づくものであるかどうか、その賃料が定められていたかどうか、又それが後に増額されたかどうかは何れも当事者間に争いのあるところであるが、右各事実の有無はともかくとして、第一審被告は抗弁事実として、右遺言は無効であり、したがつて第一審原告は本件建物につき右Ａから本件建物の賃貸人たる地位を承継したといえないと主張するので、次にこの点について判断する。
二　当審証人Ｄの証言及び同証言により全部Ａが自ら作成したと認められる乙第一号証の二によれば、Ａは昭和四九年三月五日、「同人が従前なした遺言は全部取消す」旨の自筆証書遺言をしたことが認められる。


主　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述、証拠の提出、援用及び認否は、控訴代理人において乙第三一ないし第三三号証、第三四号証の一、二を提出し、当審証人Ａの証言を援用し、被控訴代理人において、右乙号各証の成立は不知と述べたほか、原判決の事実摘示（ただし、原判決二枚目表七行目「千葉郵便局」の次に「（昭和五三年九月二九日郵政省告示第六八八号により同年一〇月二日から千葉中郵便局と改称）」を加え、同表一一行目「承認を欠き」を「承認を得ないで勤務を欠き」と改め、同四枚目表一行目「一一月九日」を「一一月一九日」と訂正する。）と同一であるから、これを引用する。
理　　　由
（被控訴人の身分及び本件懲戒処分について）
被控訴人が昭和三五年九月一日臨時補充員として採用され、千葉郵便局郵便課勤務を命じられて以来郵政事務官として引き続き同課に勤務しているものであること、及び控訴人が昭和四七年一月二七日付で被控訴人に対して、被控訴人は昭和四六年一一月二五日、二六日及び同年一二月九日の三日間につき上司の承認を得ないで勤務を欠き職務を怠つたものであるとの理由で、国家公務員法八二条による戒告の懲戒処分をしたことは当事者間に争いがない。
（控訴人の時季変更権の行使について）
被控訴人が昭和四六年一一月二五日及び二六日と同年一二月九日とについてした年休の各請求に対して控訴人がそれぞれ時季変更権行使の意思表示をしたことは、原判決がその理由において説示（原判決二八枚目表一行目から三一枚目裏三行目まで。ただし、二八枚目裏四行目、六行目及び三一枚目表二行目「証人Ａ」の前に各「原審」を、二九枚目表九行目「したところ、」の次に「控訴人から時季変更権の行使につき委任を受けている」を加える。）するとおりであるから、これを引用する。
（本件時季変更権行使の当否について）
昭和四六年一一月当時千葉郵便局郵便課の定員が一二二名であるところ、現在員が一一八名で四名の欠員があつたこと、右一一八名のうち管理職である課長一名及び副課長三名と、課の庶務等を扱う経理係に固定配置された六名とを除く一〇八名（一一月二四日以降は一〇九名）の職員が、窓口係、通常係、小包係等六種の担当業務に配置されて、日勤一、中勤一、夜勤一等と称する九種類の勤務形態をいわゆる勤務指定により交替して勤務することにより、郵便課の業務が昼夜休むことなく遂行されていたこと、及び被控訴人が同課の業務に精通していたので、速達係、通常係、特殊係、窓口係の各業務を主として担当してきているところ、昭和四六年一一月二五日及び二六日は通常係の一六時間勤務（以下「一六勤」という。）に、同年一二月九日は通常係の日勤一（以下「日一」という。）に勤務指定されていたことは当事者間に争いがない。


成立に争いのない乙第二号証の一、原審証人Ａの証言により真正に成立したと認める乙第一一号証の一ないし三、第一三号証、第二三号証の一ないし二八、当審証人Ａの証言により真正に成立したと認める乙第三一号証、原審証人Ｂ、同Ｃの証言並びに原審及び当審証人Ａの証言によると、次のとおり認めることができる。郵便課に勤務する職員で前記交替勤務に服するものには、勤務を要しない日として、週一回の週休日（日曜日に一斉に休むことができないため各曜日に割り振られる。）、年休のうち職員の請求する時季に休める自由年休、年休のうち前年度年休繰越し分中の一〇日と前々年度年休繰越し分の全部とを年度頭初において付与予定計画を立てて付与する計画年休、結婚、忌引等の特別休暇、週休日が祝日と重なつた場合に与えられる代替休暇、病気休暇等が制度上認められていたので、控訴人は、右休暇による欠務者が集中することによりその日の郵便課の業務遂行に支障を生ずることがないようにするために、管理職による職員管理上の内的基準として、一日における欠務員数の許容限界を示す欠務許容人員なるものを定め、その員数は、郵便課に週休者の後補充の定員（週休定員）として九・五名、年休、病休者等の後補充の定員（予備定員）として四・五名の計一四名が配置されていることから、これに現実の職員の休暇利用状況、業務運営状況等を勘案して、火曜日から土曜日までの各日は一八名（ただし一二月初旬から始まる年末繁忙期は一四名）、郵便物の引受等業務量の少ない日曜日及び祝祭日は五二名、日曜日及び祝祭日の各翌日は二〇名と定めて、欠務者が昀大限右員数内に留まるかぎり、非常勤者等による補充措置を講じなくとも業務の正常な運営を維持できるものとする判断の尺度として運用してきた（なお、訓練に参加するため欠務する者については、あらかじめ非常勤者による補充措置が講じてあり、病休者についても同様の措置がとれる場合には措置済みであつて、これらの者は欠務許容人員の員数には算入していない。）。そうして、職員の年休請求に係る日につき右の欠務許容人員を超える場合において、週休日の差替えや非常勤者による補充等によつて欠務許容人員の枠内に納めることができないときは、労働基準法三九条三項但書にいう事業の正常な運営を妨げる場合に当たるものとして、控訴人は時季変更権を行使することとするが、その行使に当つては、あらかじめＡ課長において請求者に対し請求の撤回を一応勧告することとしていた。昭和四六年一一月当時こうした事例が一か月に数件あつて、いずれも請求者が勧告に応じて請求を撤回したので、時季変更権を行使するに至らなかつた。ただ、年休請求の理由が本人の病気、近親者の病気、不幸等によるものである場合において、これに休暇を与えないで勤務を求めることが社会通念上相当でないと認めるときは、当該年休請求者の欠務により当日の欠務者が欠務許容人員を超え、かつ、非常勤者の補充等のやりくりによつて欠務許容人員の枠内に納めることができない場合であつても、これに対し、控訴人は時季変更権を行使しないで年休を与え、その欠務（枠外と称する。）を容認することとしていた。このような休暇等の処理運用の実態を、昭和四六年一一月一か月間の記録でみると、別表のとおり、いわゆる枠外の欠務者の生じた日が五日あり、その延人員が八名であつて、理由はいずれも本人の病気、家族の急病その他突発的な家庭事情によるものである。以上のように認めることができ、右認定を左右するに足りる証拠はない。ところで、当時千葉郵便局は千葉県下の基点となる局であることから、千葉県下一円に宛てられる郵便物は、まず千葉郵便局に到着し、ここで区分された後県下の各郵便局に伝送されることになつているうえ、千葉郵便局の運送便が夜間に集中することにより、右郵便物の区分作業に従事するための一六勤は、千葉郵便局のみならず県下の各郵便局の業務運行に大きな影響を与える勤務であること、本件年休請求当時いわゆる三六協定が締結されていなかつたため控訴人において職員に超過勤務を命じることができなかつたこと、及び郵政省が昭和四六年一〇月二五日に郵便日数表を公表したことは当事者間に争いがなく、前掲各証拠によると、次のとおり認めることができる。


昭和四六年一一月一四日に被控訴人から同月一九日、二五日及び二六日につき年休請求が出されたが（二五日及び二六日は前述のとおり一六勤であるから、二五日午後五時二〇分から二六日午前八時四〇分までの勤務となる。）、同月一四日の時点で既に二五日の欠務者が週休一一名、計画年休五名、病気休暇一名、特別休暇一名の計一八名も予定されていて欠務許容人員一八名の枠に余裕がなく、被控訴人から枠外として認めるべき特段の事由の申出もなかつたので、Ａ課長は同月一六日Ｃ課長代理を通じて被控訴人に対し、二五日及び二六日の年休は認められない旨告げた。しかし被控訴人の強い要請により、Ａ課長は要員事情の変動の可能性などを勘案しながら補充措置を講ずることができるかどうかを右課長代理とともに検討したが、当時非常勤者で一六勤の深夜業務に就かせることのできるものが見当たらなかつたし、補充措置として、週休の差替えは当日前後の職員の服務予定上困難であることが、そして時間外又は休日労働は三六協定の未締結のため不可能であることがわかつたので、結局補充措置を講ずることはできないと判断し、ただ二五日の欠務予定者の減少が前もつて判明する場合を待つしかなかつた。また当時は、多くの会社の決算関係書類が集中するいわゆる株式繁忙期に当たり、しかも一六勤の二〇名は深夜勤務であることを考慮した必要昀少限の人員配置であつたので、一六勤に欠務者の生じることは直ちに郵便物処理に停滞を生ずる事態を招くことになるし、しかも郵政省みずから郵便日数表を公表して郵便物の運送及び配達に関する業務達成の指標を江湖に明示している以上、一六勤の業務の停滞がもたらす郵便物の宛先到達の遅延は極力回避しなければならない状況にあつた。そこで、Ａ課長は、同月二一日に至つてもなお二五日の欠務予定者に変動がないことから、その欠務許容人員の枠に余裕が生じる見込みがないとみて、同月二一日に被控訴人に対して人員の差繰りができず、業務に支障があるのでその年休請求に係る同月二五日及び二六日につき休暇は与えられない旨を告知した。次に、同年一二月四日に被控訴人から同月九日の日一勤務につき年休請求が出されたが、同月四日の時点で既に同月九日の欠務者が週休一〇名、計画年休二名、代替休暇二名の計一四名予定されていて、年末繁忙期の欠務許容人員枠一ぱいであつた。そのうえ、同月九日ころには歳暮小包が大量に集中して年末昀繁忙期に入ることが予測されて、採用を予定している非常勤者も既にその配置部署が決められていたし、非常勤者の大部分を占める主婦には到底午前七時から午後二時四五分まで日一勤務を代替させることができなかつたし、職員に超過勤務を命じることも前同様三六協定未締結のためできない状況のもとで、被控訴人からはいわゆる枠外として認めるべき特段の事由の申出もなかつたので、Ａ課長は、同月四日に被控訴人に対して、年末昀繁忙期で業務に支障を生ずるのでその年休請求に係る同月九日につき休暇は与えられない旨を告知した。かように認めることができる。
そこで、労働基準法三九条三項但書によるいわゆる時季変更権を行使するにあたつて、使用者は当該事業場における諸般の事情を総合検討した上で当該年休を与えることがその事業の正常な運営を妨げることになるかどうかを判断すべきであるが、その判断のための合理的な基準をあらかじめ定立しておくことは、判断の客観性を担保して年休請求の処理を適正ならしめるために有用かつ妥当な方策であるというべきところ、控訴人が郵便課の業務の運営及び管理事項に属するものとして定めた欠務許容人員という前記基準定数は、郵便課における定員、現在員、週休定員及び予備定員の員数並びに業務の実情に照らして、右にいう業務支障の有無の判断基準として、合理的なものと認めるに足るものというべきである。そうして、控訴人は、郵便課における年休請求の処理にあたつて、ただ欠務許容人員という基準定数に依拠するだけにとどまらず、さらに予測される業務量の趨勢と対比しながら、補充措置を講じうる服務状況にあるかどうかをもあわせ検討したうえ、当該請求に係る年休欠務による業務支障の有無を判断して時季変更権の行使如何を決める事務処理の方式を定着させていること、右の年休処理方式に則つて、控訴人は、被控訴人が昭和四六年一一月一九日、二五日及び二六日についてした年休請求のうち、右の一九日につき年休を付与したが、右の二五日及び二六日につき年休を付与しないこととし、さらに被控訴人の年休請求に係る同年一二月九日についても年休を付与しないこととして、そのつど時季変更権を行使したことがいずれも前述の認定事実によつて明らかであるから、右の二度にわたり、控訴人が被控訴人の請求に係る年休を付与しなかつたことは、年次有給休暇制度の趣旨に照らし、労働基準法三九条三項但書による時季変更権の行使として、適正妥当な措置というべきである。
（本件懲戒処分の適否について）
そうすると、被控訴人の年休請求に係る昭和四六年一一月二五日、二六日及び一二月九日については、いずれも控訴人が時季変更権を行使したことにより、被控訴人の服務が免除されるにいたらなかつたし、しかも右時季変更権の各行使は、同時に被控訴人の上司である郵便課課長Ａが被控訴人に対してその年休請求に係る右一一月二五日及び二六日の通常係の一六勤務並びに右一二月九日の通常係の日一勤務に服務すべき旨をそのつど指示する職務上の命令にほかならないものであるにもかかわらず、被控訴人は、右指示に係る三日間の勤務についてその職務を欠いた（このことは被控訴人において明らかに争わないところである。）ことにより、上司の職務上の命令に忠実に従わなければならない義務に違背し、その職務を怠つたものであるというべきところ、右は国家公務員法八二条一号、二号の懲戒事由に該当するというべきであるから、控訴人が被控訴人に対し右懲戒事由に基づいてした本件戒告は適法かつ有効であるといわなければならない。したがつて、被控訴人の控訴人に対する請求は理由のないことが明らかであるから、これを失当として棄却すべきである。
よつて、被控訴人の請求を認容した原判決を不当として取り消し、被控訴人の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　中川幹郎　高橋欣一　菅英昇）
別表（省略）


○　主文
原判決中、控訴人Ａの被控訴人千代田町公平委員会に対する請求に関する部分を取り消す。
控訴人Ａの被控訴人千代田町公平委員会に対する訴を却下する。控訴人らのその余の控訴をいずれも棄却する。
訴訟の総費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　双方の申立
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　控訴人らの被控訴人千代田町町長（旧千代田村村長）に対する各訴をいずれも前橋地方裁判所へ差し戻す。
３　被控訴人千代田町（旧千代田村）公平委員会が昭和五二年一二月一日付で控訴人らに対してなした審査請求却下の裁決をいずれも取消す。４　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は、控訴人らの負担とする。
第二　当事者双方の事実上及び法律上の主張並びに証拠の関係は、次のとおり付加するほかは、原判決の事実摘示と同一（但し、千代田村は昭和五七年四月一日、千代田町となつたので、原判決中「千代田村」とあるのを、すべて「旧千代田村」と読みかえる。）であるので、これをここに引用する。
一　事実上及び法律上の主張
（控訴人ら）
１　本件派遣処分の「処分性」について
（１）　行政庁の処分とは、「行政庁が法に基づき優越的な意思の発動又は公権力の行使として人民に対し具体的事実に関し法的規制を為す行為、すなわち権利を設定し、義務を命じ、その他法律上の効果を発生させる行為である。」とか、「行政権が優越的地位において公権力の発動として為す行為、すなわち、いわゆる権力行為を総称する。国民の権利義務に直接関係のある行為であることを要する。」と言われている。そして、いかなる場合に行政庁の処分が存在しているといえるかについては、「具体的行為が、行政争訟の対象として、とりあげるに値するだけの表象を具えているかどうか、いいかえれば権限ある行政庁又は裁判所が公の権威をもつて取消し、その存在を否定するのでなければ、あたかも人民を拘束する力を有する行政行為が存在するかのごとく誤解させるに足るだけの外観上の表象を具えているかについて、客観的社会的通念に従つて判断するほかはない。」と言われている。（２）　本件派遣処分を、「一連の手続中の先行行為によつては直接国民の権利利益に対し影響を及ぼさず、最終の処分によつて初めて国民の権利利益に対して法律効果を生じる場合、先行行為は不服申立の対象とならない。」という理論における先行行為とみるのは正当ではない。このことは、協議に基づいた当該地方公共団体の長の派遣勤務命令がなければ、派遣職員は、派遣を受けた地方公共団体での身分を取得することができない。すなわち法的効果を生じないことから裏付けられる。（３）　本件派遣処分は、単に後の機関（本件では一部事務組合）の任命行為の予告通知的なものではなく、控訴人らに対する行政庁の外部的意思表示であり、かつ控訴人ら旧千代田村職員の身分の得喪、職務内容に関するものである。控訴人らは、本件派遣処分だけによつても、請求原因２に掲記のとおり、具体的不利益を蒙るのであり、本件派遣処分における勤務先そのものが社会的にみて不利益な場合すらある訳であつて、本件は、それをも問題にしている。このように、本件派遣処分自体が直ちに国民の権利利益に影響を及ぼしており、控訴人らの救済の必要性も認められるものである。
（４）　地方自治法二五二条の一七第二項に事前協議が定められていることを考慮するなら、本件派遣処分（派遣勤務命令）は、単なる事後の任命行為の「同意」を意味するものではなく、派遣を求める地方公共団体の長と派遣をする当該職員の属する地方公共団体の長との「合意」を意味する。
少くとも、派遣勤務命令は、当該職員の身分が変化する（身分を合わせ有する）ことについて、後の機関の任命行為と対等な意味を持つものと言える。（５）　本件派遣制度の運用の実体からみても、右事前の協議においては、当該職員の所属する地方公共団体の長は、派遣を求めた地方公共団体の事務処理を行うについて、その合理化、能率化のために職員の派遣が必要であるか否かを考えることは勿論、当該職員の人事管理上の問題点、特に派遣先で、いかなる処遇を受けるかについて意を用いるべきであり、実質的には、派遣要請に応ずるか否か、派遣先でいかなる身分上の取り扱いを受けるか否かは、当該派遣勤務命令を出す地方公共団体の長によるところが大きいのである。このような運用の実体からみても、本件派遣処分は抗告訴訟の対象及び不利益処分に対する不服申立の対象となる「処分」と言える。
２　不服申立機関について
（１）　仮に、本件派遣処分が、それ自体としては独立した処分行為でないとしても、派遣勤務命令と後の職への任命行為とは関連する行為であり、全体として一個の処分とも解しうるから、新しい任命行為と同様、派遣勤務命令を出した機関へも、その取消を求めることができると解すべきである。（２）　派遣職員は、派遣をする地方公共団体と派遣を求める地方公共団体の職員の身分を合わせ有することになるのであり、そうだとすれば、その派遣を求めた地方公共団体で不利益処分を受けた場合、その不服申立をいずれか一方の地方公共団体の公平委員会へ為すことも適法と認めてよい。かえつて、両者への不服申立の余地を認めることこそ、公務員の身分保障につながり、法の精神に合致するものである。そして、このことは、職員の派遣の制度が、行政上の便宜により立法された過程に照らし、当然首肯しうるところである。因みに、県や市町村の職員の派遣交流の場合の不利益処分に対する不服は、どちらの公平委員会、人事委員会に対し申し立てても良いことになつている。
（３）　以上、専ら行政目的から生じた地方自治法の派遣制度について、しかも派遣職員は派遣以前の身分を合わせ有するという右制度の内容からすれば、控訴人らが本件の任命行為を含めた一連の不利益処分について、被控訴人公平委員会を名宛人とした不服申立は適法であり、同公平委員会が、控訴人らが原審で主張した補正教示をすることなく、実質審理をせず、理由も付さずに却下決定をしたことは違法である。
３　控訴人Ａの訴の利益について


控訴人Ａが昭和五五年四月二八日付で一部事務組合への派遣勤務を免ぜられ、かつ同月三〇日付で、旧千代田村を退職したことは認める。同控訴人は、一部事務組合へ派遣されていた間、管理職手当が月額六、四八〇円（昭和五二年度）ないし七、三九〇円（同五四年度）減額され、勤務場所の変更により月額四八〇〇円の交通費の負担を余儀なくされたものであつて、本件派遣処分が取消され、或は、その無効が確認されることは、事後の右管理職手当等の請求に影響を及ぼすものであるから、同控訴人が本件訴をなす具体的利益は十分残存している。
（被控訴人ら）
１　本件派遣処分は、それ自体独立した行政処分ではなく、一部事務組合の為した任用行為（これが行政処分である）に同意を与えるものに過ぎない。控訴人らは、一部事務組合の任用行為こそ争いの対象にすべきであり、従つて、その不服申立も亦、被控訴人公平委員会に対して為すべきではなく、一部事務組合の公平委員会に対して為すべきである。
２　控訴人Ａは、昭和五五年四月二八日付で一部事務組合への派遣勤務を免ぜられ、かつ、同月三〇日付で旧千代田村を退職しているから、本件訴の利益はない。同控訴人が一部事務組合へ派遣されていた間、管理職手当が減額されたことは認めるが、その額がその主張のとおりであること及びその余の主張事実は否認する。仮に同控訴人が、管理職手当等の差額の支払を求める場合には、直ちに給付訴訟を提起し、その前提として本件派遣処分の効力を争えば足り、独立して本件処分の取消を求める法律上の利益はない。
二　証拠関係（省略）
○　理由
一　まず、地方自治法二五二条の一七の職員の派遣について考える。地方自治法二五二条の一七は、従来地方公共団体相互間の協力援助の方法として、出向や併任等の形で適宜行われていた職員の派遣の制度を法制化し、派遣される職員の身分保障を確保するとともに、地方公共団体相互間の事務処理の能率化、合理化に資しようとしたものである。すなわち、同条によれば、派遣される職員は、派遣を受けた地方公共団体の職員の身分をあわせ有することとなり、その身分の取扱に関しては、政令による特別の定め及び当該職員を派遣し並びにその派遣を受けた地方公共団体の長間の協議に基づく別異の定めによるほかは、当該職員を派遣した地方公共団体の職員に関する法令の規定の適用があるものと規定されている。右のような立法の趣旨及び同条が「職員の派遣を求めることができる。」と職員の派遣を求める側を主体とした規定をし、かつ、派遣職員の身分について、派遣をする地方公共団体の職員としての身分に変動はなく、同人はそのうえに新らたに派遣を受けた地方公共団体の職員の身分をあわせ有することとなると規定していることを考えれば、地方公共団体の長は、他の地方公共団体の長から同条に基づく要求があれば、特に支障のない限りこれに応ずべく、派遣を求め、これを受ける地方公共団体の長は、同条に基づき当該職員に対し、その同意を要せずに任用（採用）発令を行つて、自らとの間の勤務関係に入らしめうるものであり、当該職員は、派遣を求め、これを受ける地方公共団体の長の任用（採用）発令によつて、従来の身分にあわせて派遣を求め、これを受けた地方公共団体の職員の身分を有することになるものと解せられる。したがつて、当該職員の法的地位ないし権利関係に変動をもたらすものは、派遣を求め、これを受ける地方公共団体の長の任用（採用）発令であつて、派遣をする地方公共団体の長の、当該職員に対する派遣勤務命令は、当該職員に対する職務命令ないしは、同条に基づく派遣要求に応じた旨の通知にとどまり、これのみによつて直ちに当該職員の法的地位ないし権利関係の変動を生ずるものではないと解するのが相当である。
二　そこで、控訴人らの被控訴人旧村長（現町長）に対する請求について判断する。
１　請求原因１の事実中、同被控訴人に関する部分は当事者間に争いがない。２　右争いのない事実と成立に争いのない乙第二号証の一ないし三によれば、本件組合の管理者が、昭和五二年九月二二日付で被控訴人旧村長に対し地方自治法二九二条、二五二条の一七により控訴人ら三名の派遣を求め、被控訴人旧村長が同月二九日付で右管理者に対し控訴人ら三名を同年一〇月一日付で派遣する旨回答をし、然る後同年一〇月一日付で本件各派遣処分及び本件組合の管理者による各任命（採用）が行われていることが認められる。
３　地方自治法二五二条の一七による職員の派遣については前記一で説示したとおりであつて、これによれば、本件組合の管理者が控訴人らに対してなした新しい職への任命（採用）行為が、抗告訴訟の対象となる「処分」であつて、控訴人ら主張の本件各派遣処分は、これには該らないというべきである。また、右職員の派遣制度において、右任命（採用）行為を抗告訴訟の対象とする他に本件各派遣処分を殊更取りあげて、その対象としなければならない特段の事由はこれを見出し難い。４　してみれば、控訴人らが被控訴人旧村長を相手方として取消を求める本件各派遣処分は抗告訴訟の対象となるものではないから、控訴人らの訴は不適法なものであり、却下を免れない。なお、控訴人Ａが昭和五五年四月二八日付で一部事務組合への派遣勤務を免ぜられ、ついで同月三〇日付で旧千代田村を退職したことは当事者間に争いがなく、右事実によれば、同控訴人が現在本訴について訴の利益を有するかどうか疑がないわけではないが、以上認定判断したとおり同控訴人の本訴は、その対象においてすでに不適法なものであることが明らかであるから、右の点については更に立入ることをしない。


三　つぎに、被控訴人公平委員会に対する請求について判断する。１　請求原因１の事実中、同被控訴人に関する部分は当事者間に争いがない。２　まず、控訴人Ｂ及び同Ｃの身分関係についてみるのに、控訴人Ｂが、旧千代田村の技術吏員で住民課に配属され塵芥収集車の運転手として勤務し、昭和五二年一〇月一日付で、本件組合に運転手兼清掃手として任命されたこと、控訴人Ｃが、旧千代田村の技術吏員で住民課に配属され、塵芥収集車付き清掃夫として勤務し、前同日付で本件組合に清掃手として任命されたことは、当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第一号証の一及び二によれば、控訴人Ｂは、昭和四五年八月一日、旧千代田村から技手補（運転手）を命ぜられ、控訴人Ｃは、同四五年八月一六日、同村から技手補（清掃夫）を命ぜられたことが認められる。右によれば、控訴人Ｂは、旧千代田村の職員としては運転手であり、同Ｃは、清掃手であつて、いずれも単純な労務に雇用されている者ということができる。尤も、右控訴人らの原審における各本人尋問の結果中には、同控訴人らが、運転手ないし清掃手としての職務のほかに、一般行政事務をも併せ行つていた旨の部分はあるが、前述のとおり同控訴人らが本件組合から運転手ないし清掃手として派遣要請されたことに照して考えると、同控訴人らが右のような事務を行つていたとしても、それはむしろ付随的ないし臨時的なものにすぎないというべく、この事実があるからといつて直ちに同控訴人らが単純労務者でなくなるものとは認め難い。他に、右の認定判断を左右すべき主張、立証はない。
そうして、いわゆる単純労務者については、不利益処分に関する不服申立に関する地方公務員法の適用はないから、控訴人Ｂ及び同Ｃの被控訴人公平委員会に対する不服の申立は、いずれも申立権のないものがなした不適法なものというほかないから、これらを却下した被控訴人公平委員会の決定は、相当である。３　つぎに、控訴人Ａについてみるのに、同控訴人が昭和五五年四月二八日付で本件組合への派遣勤務を免ぜられ、ついで同月三〇日付で旧千代田村を退職したことは、当事者間に争いがない。
右のとおり、同控訴人は現在においては本件組合に派遣されておらず、しかも旧千代田村の職員でもないのであるから、同控訴人はもはや被控訴人公平委員会のした本件決定の取消を求める利益を有しないものというべきである。なお、同控訴人は管理職手当等の差額の支払を求めるため、なお右決定の取消を求める必要があると主張するが、本件決定は、同控訴人が受けたと主張する不利益処分に対するいわゆる行政不服審査手続においてなされたものであつて、その取消が同控訴人主張の支払請求の前提をなすものではないから、同控訴人に、右決定の取消につきその主張のような必要性を認めることが出来ず、他に同控訴人において、本訴を維持する利益を有することを首肯するに足りる特段の事情の存在についての主張、立証はない。
したがつて、控訴人Ａの被控訴人公平委員会に対する本件訴は、現在においてはその利益を欠くものであるから、更に立ち入つて判断するまでもなく、不適法としてこれを却下すべきものである。
４　以上のとおりであるから、控訴人らの被控訴人公平委員会に対する訴は、いずれも排斥を免れない。
四　してみると、控訴人らの被控訴人旧村長（町長）に対する訴は、不適法であつていずれもこれを却下すべきものであるから、これと同旨の原判決は相当であつて、控訴人らの被控訴人村長（町長）に対する各控訴はいずれも理由がないから、これらを棄却し、控訴人Ｂ及び同Ｃの被控訴人公平委員会に対する請求は理由がないから、これと結論において同旨の原判決は結局相当であつて、同控訴人らの被控訴人公平委員会に対する控訴はいずれも理由がないから、これらを棄却し、控訴人Ａの被控訴人公平委員会に対する訴は、これを不適法として却下すべきものであるから、これを棄却した原判決を取り消し、右訴を却下することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九五条、九六条、八九条、九二条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　川上　泉　小川昭二郎　山崎健二）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　原告らの被告千代田村村長に対する各訴は、いずれも却下する。二　原告らの被告千代田村公平委員会に対する各請求は、いずれも棄却する。三　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら（請求の趣旨）
１　被告千代田村村長が原告らに対し昭和五二年一〇月一日付でした大泉町外二箇町村環境衛生施設組合への派遣勤務命令処分は、いずれも取り消す。２　被告千代田村公平委員会が原告らに対し昭和五二年一二月一日付でした異議申立の却下決定は、いずれも取り消す。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告ら（本案前の申立）
１　本件訴はいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
三　被告ら（本案に対する答弁）
１　原告らの請求はいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告ら（請求の原因）


１　昭和五二年一〇月まで、原告Ａは千代田村の事務吏員で同村役場住民課に配属されて勤務し）、同課において課長の地位にあり、原告Ｂは同村の技術吏員で同課に配属されて塵芥収集車の運転手として勤務し、原告Ｃは同村の技術吏員で同課に配属されて塵芥収集車付き清掃夫として勤務していたものであつて、被告千代田村村長（以下「被告村長」という。）は地方公務員法（以下「地公法」という。）六条により原告らの任命権者であり、また被告千代田村公平委員会（以下「被告公平委」という。）は同法七、八条により原告らに対する不利益な処分についての不服申立てに対する裁決又は決定をする権限を有する行政機関である。そして、原告らは、被告村長より昭和五二年一〇月一日付をもつて地方自治法（以下「地自法」という。）二五二条の一七の規定に基づいて大泉町外二箇町村環境衛生施設組合（地自法二八四条の一部事務組合である。以下「本件組合」という。本件組合は大泉町内にあり、それまで大泉町の職員のみが派遣されていた。）へそれぞれ派遣勤務を命じられ、同日、本件組合の管理者より、原告Ａは事務吏員に任命されて参事兼庶務計画係長収集係長に補職され、原告Ｂは運転手兼清掃手として任命されて収集係を命じられ、原告Ｃは清掃手として任命されて収集係を命じられた。そこで、原告らは右各派遣処分（以下「本件各派遣処分」という。）は不利益処分であるとして被告村長に処分事由説明書の交付を請求したが、拒否された。ついで、原告らは同年一一月二日付で被告公平委に対し、本件各派遣処分はその意に反する不利益処分であるとしてその各取消しを求める審査請求をし、同時に口頭審理を求めたが、同年一二月一日付で何ら理由を示さずに原告らの不服申立を却下する決定（以下「本件各却下決定」という。）をした。
２　本件各派遣処分は、原告らに対し以下に述べるような不利益をもたらすもので原告らはこれに同意していないから地公法四九条のその意に反する不利益処分であり、また、被告村長が人事権を濫用したものであるから違法である。よつて、原告らは被告村長に対し、本件各派遣処分の取消しを求める。
（一）　原告Ａについて
（１）　同原告は職制上上位の職である課長から下位の職である参事に降任となつた。
（２）　同原告は千代田村役場に一般事務吏員として勤務していたものであるが、ごみ処理と火葬のみを目的とした本件組合に勤務することとなり、職種が変更された。そして、このような職種の変更は、同原告が仕事上で誤りを犯したので左遷させられたものであると評価され、同原告に対する評価が低下する。（３）　本件組合において支紹される給与は、大泉町外二箇町村環境衛生組合職員の給与に関する条例によれば、大泉町職員の給与に関する条例によるとされているので、同原告は千代田村から管理職手当として本俸の一五パーセント支給されていたところ、同組合からその手当は一二パーセントしか支給されないことになつて月額六四八〇円の減額となる。
（４）　同原告は千代田村役場にバスで通勤（交通費は全額支給されていた。）していたが、本件組合は交通の不便な所（同原告宅から約九キロメートル）にありバスや鉄道等の交通機関を利用できないのでやむをえず普通乗用車を運転して通勤しているが、燃料費等の負担が増え、通勤費は月額四八〇〇円を多く出費しなければならなくなつた。
（５）　同原告に対する派遣処分は、被告村長が同原告に対する個人的悪感情から同原告を千代田村役場から追放し」ようとしてしたものであり、自由裁量権の範囲を逸脱したものである。（６）本件組合の事務にはゴミ収集の業務が含まれていないのに、ゴミ収集の一元化を理由に派遣したことは、根拠を欠き違法である。
（二）　原告Ｂ及び同Ｃについて
（１）　両原告は千代田村だけの塵芥収集等の作業をしていたが、大泉町・邑楽町のごみ収集と危険物破砕作業が加わつて労務の程度が著るしく重くなり、職域も格段に広がつた。
（２）　両原告は千代田村住民課の職員からごみ収集危険物破砕作業等を目的とする本件組合の職員に変更されたが、これにより両原告に対する評価が低下する。（３）　原告Ｂは原告Ａと同様に普通乗用車で通勤せざるをえなくなり、燃料費等の負担が増え、原告Ｃは、千代田村役場には徒歩で通勤できたが、本件組合まで約九キロメートルの距離を自転車に乗つて通勤せざるをえなくなつた。（４）　両原告に対する派遣処分は、被告村長が原告Ａに対する個人的悪感情から自由裁量権の範囲を逸脱してした同原告に対する派遣処分についての非難をさけるために、原告Ｂ、同Ｃを巻き添えにしたものである。
（５）　本件組合の事務にはゴミ収集の業務が含まれていないのに、ゴミ収集の一元化を理由に派遣したことは、根拠を欠き違法である。３　原告らは本件各派遣処分を知つた日の翌日から六〇日以内に地公法四九条の二、三の規定に従つて被告公平委に対し、本件各派遣処分の取消しを求める審査請求をしたにもかかわらず、同被告は理由を示さず本件各却下決定をしたものであるので、本件各却下決定は違法である。よつて、原告らは被告公平委に対し、本件各却下決定の取消しを求める。
二　被告村長（本案前の申立の理由）
１　本件各派遣処分は処分性がないので、被告村長には被告適格がない。派遣勤務命令は、その前手続として派遣を求める受入れ機関（以下後の機関という。）の任命権者が派遣対象職員が勤務する機関（以下前の機関という。）の任命権者に当該職員の派遣を要請し、同任命権者がこれに同意することが必要であつて、この派遣要請、同意という実質的な手続を経た後、形式的なものとして前の機関の任命権者が当該職員に対し派遣勤務を命じ、後の機関の任命権者がこれを任命するものであるから、派遣勤務命令それ自体は独立して完結する任用行為ではなく、後の機関の任命権者の任命があつてはじめて完結する任用行為である。しかも当該職員が後の機関の職員に任命されるという直接の法律効果は後の機関の任命権者の行為によるものであり、前の機関の任命権者は右法律効果を直接発生させる行為をなしえない。
２　原告らは本件各派遣処分の違法確認を求める請求から昭和五三年三月二三日その取消しを求める請求に訴の変更をしたが、原告らは昭和五二年一二月一日には被告公平委が本件各却下決定をなしたことを知つていたのであるから行政事件訴訟法一四条所定の出訴期間の三ヵ月を徒過しているので、原告らの本件各訴は不適法なものである。


三　被告公平委（本案前の申立の理由）
原告Ｂは塵芥収集車の運転手として、原告Ｃは塵芥収集車付き清掃夫としてそれぞれ千代田村に採用されているから、両原告は単純労務職員であつて被告公平委に対し不服申立ができないので、ひいては本件各訴も提起できない。
四　被告ら（請求の原因に対する認否）
１　請求の原因１は認める。
２　同２の冒頭部分は争う。
３　同２の（一）の（１）のうち、職制上上位の職である課長から下位の職である参事に降任となつたことは否認するが、その余は認める。原告Ａは千代田村においても本件組合においても等しく行政職給与法（一）の一等級一五号給である。同（２）は否認する。原告Ａは事務吏員の職種についての変更はない。同（３）は認める。同（４）、（５）は否認する。被告村長は本件組合の管理者から衛生事務の熟達者の派遣を要請された際、従前の職務に鑑みて同原告を最適任者と判断し、また同原告が転勤を強く希望していたこともあつたのでその派遣を決定したものであり、人事権を濫用していない。同（６）は否認する。
４　同２の（二）の（１）のうち、労務の程度が著るしく重くなり、職域も格段に広がつたことは否認するが、その余は認める。同（２）ないし（５）は否認する。５　同３のうち、理由を示さず本件各却下決定をしたのは違法である点は争うが、その余は認める。不服申立を却下する決定には理由を示す必要がなく、単にこれを申立人に通知すれば足りるのであるから、本件各却下決定は違法ではない。また、本件各派遣処分は不利益処分ではないので、審査請求を被告公平委は受理することはできず、却下すべきものであつた。
五　原告ら（本案前の申立の理由に対する反論）
１　被告村長が当該職員を任命権者を異にする他の機関に派遣する場合には、他の機関における職務待遇等を考慮して派遣協議をすべきであり、他の機関の任命権者の任命行為のみによつて当該職員の身分を移動することはできないので、被告村長は実質的にも形式的にも処分権者であり、本件各派遣処分は処分性がある。２　本件各派遣処分の違法確認とその取消しを求める請求は、請求の基礎が同一であり、第一回口頭弁論期日が昭和五三年一月に指定されたにもかかわらず同年三月二三日に変更されたため、やむをえず同日取消しを求める請求に変更している。従つて、出訴期間を徒過していない。
３　原告Ｂ及び同Ｃは本件各派遣処分以前は千代田村住民課の技術職員であつて、単純労務職員ではないので、被告公平委に本件派遣処分の取消しを求める審査請求をしたことは適法である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　先ず、被告村長に対する請求について判断する。
原告ら主張の請求の原因１の事実については当事者間に争いがない。さて、原告らは本件組合の職員に任用された処分を争つて処分の取消しの訴を提起している。そして、原告らが取消しを求めている本件各派遣処分は地自法二五二条の一七に基づいてされたものであるが、同条に基づく職員の派遣の手続は、後の機関の任命権者が前の機関の任命権者に職員の派遣を求め、前の機関の任命権者と協議したうえで、前の機関の任命権者が派遣に同意すると、前の機関の任命権者が当該職員に対して派遣勤務を命じ、後の機関の任命権者がこれを任命するというものである。従つて、前の機関の派遣勤務命令は当該職員に直ちに後の機関の職員たる身分を取得させるものではなく、派遣勤務命令の次に後の機関の任命権者の任命があつてはじめて後の機関の職員たる身分を取得するので、派遣勤務命令は独立して完結する任用行為ではない。すなわち、このような一連の任用行為の中で主体となるのは後の機関の任命権者であり、前の機関の任命権者は後の機関の任命権者の任命について同意を与える行為をするにすぎないものであると考えられる。そうだとすれば、派遣勤務命令は単に職員を他の任命権者が任用するについて当該任命権者が同意する旨を当該職員に通知する行為にすぎないものであり、それ自体は当該職員の後の機関への異動についての独立した行政処分ではなく、当該職員に対して直接の法的効果を生じさせるものではない（後の機関の任命権者がした新しい職への任命行為が取消しの訴の対象となる処分である。）。
よつて、本件各派遣処分は原告らが本件組合の職員に任命された処分の取消しを求める訴の対象となるものではないから、被告村長に対する各請求は不適法であり、却下することとする。
二　次に、被告公平委に対する請求について判断する。既に述べたとおり原告ら主張の請求の原因１の事実については当事者間に争いがない。
被告公平委は、原告Ｂ及び同Ｃは単純労務職員であるから被告公平委に対し不服申立ができないのでひいては本件各訴も提起できない旨主張する。しかし、本件各却下決定は審査行政庁である被告公平委に対する不服申立要件の有無に関する決定であるところ、右各決定の名宛人である原告らは自己に申立人適格があると主張して審査請求に対する裁判所の判断を求めて争うことができるものというべく、本件各訴訟は被告公平委が審査請求を却下したことの当否を本案とするので、両原告は原告適格を有するものであり、右主張は失当である。
原告らは、本件各却下決定に理由を示さないのは違法である旨主張する。しかし、地公法五一条は、不服申立の手続及び審査の結果執るべき措置に関し必要な事項は人事委員会規則または公平委員会規則で定めなければならないと規定しており、同条を承けて不利益処分についての不服申立てに関する規則が定められているところ、同規則五条四項によれば、不服申立を却下すべきものと決定したときはその旨を不服申立人に通知する旨規定されているだけであるので、不服申立てを却下する場合に理由を示さなくても手続的に違法ではないと解される（このように解すべきことは、同規則一二条は公平委員会が判定を行なうときは判定書に理由を記載しなければならない旨を規定していることからも明らかである）。よつて、本件各却下決定には理由を示さなくても手続的に違法ではないので、原告らの被告公平委に対する各請求は理由がなく、棄却することとする。三　以上説明したとおりであるから、その余の争点について判断するまでもなく、原告らの被告村長に対する各訴はいずれも却下し、被告公平委に対する各請求はいずれも棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　当審及び差戻前の上告審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　申立て
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの本件請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は、控訴人の負担とする。
第二　請求の原因
（請求の原因）
一　被控訴人らは、いずれも高知郵便局集配課（以下「集配課」という。）に勤務し、集配業務に従事する郵政事務官である。
二　控訴人は、昭和四七年一月一三日、被控訴人ら両名に対し、いずれも無断欠勤を理由として戒告処分（以下、いずれも「本件戒告処分」という。）をした。三　しかしながら、本件各戒告処分はいずれも違法であるから、その取消しを求める。
（請求の原因に対する認否）
一　請求の原因一、二の事実は認める。
（抗弁）
一　集配課の昭和四六年度の計画休暇付与計画（以下「休暇付与計画」という。）においては、被控訴人Ａ（以下「被控訴人Ａ」という。）は昭和四六年六月二四日が、被控訴人Ｂ（以下「被控訴人Ｂ」という。）は同月二六日が、それぞれ計画付与の方法による年次有給休暇付与予定日（以下「計画休暇付与予定日」という。）と定められていたが、所属長は、右各計画休暇付与予定日を事前に変更し、被控訴人らに対し各日に出勤を命じた。
しかし、被控訴人らが右命令に従わず、右各日に無断で勤務を欠き、職務を怠つたことから、本件各戒告処分が行われたものである。
そこで、以下、右各計画休暇付与予定日の変更及び職務命令が有効に行なわれたものであることを述べる。
二　計画休暇制度について
１　郵政事業に勤務する職員の昭和四六年当時の年次有給休暇の日数郵政事業に勤務する一般職の国家公務員（以下「職員」という。）の年次有給休暇（以下「年次休暇」という。）の付与については、昭和三二年一二月二七日、郵政省と関係労働組合との間に締結された「年次有給休暇に関する労働協約」（以下「本件労働協約」という。）に基づき、次のような取扱いがされている。すなわち、年次休暇の発給日数は出勤日数をまつたく考慮せずに、毎年四月一日を基準としてその日現在在職する職員に対しては年間二〇日とし、そのうち当該職員がその年度中に満年に達する勤続年数の数に相当する日数（ただし一五日まで）に五日を加えた日数に相当する日数を労働基準法上の休暇（法内休暇）とし、その年度の発給日数から法内休暇を差し引いた残余の日数を協定休暇として取り扱うこととしている。
なお、年次休暇の有効期間は、発給年度を含め三年間である。
２　年次休暇の付与の方法
年次休暇の付与の方法は、職員が年次休暇の付与を希望するときにその都度請求する自由付与による方法と後記３記載のとおりの計画付与による方法の二つに区分されている。
３　計画休暇制度の概要
（一）　計画休暇制度導入の経緯
自由付与の方法による年次休暇の付与は、労働基準法（以下「法」という。）三九条三項が予想している一般的方法であり、郵政事業に勤務する職員についても、昭和三三年四月一日より前は、すべて自由付与の方法によつていた。しかし、自由付与の方法は職員の自発的意思による請求をまつて行うものであるところから、年次休暇付与日数の多寡が勤務成績に影響するかのごとく危ぐする向きも絶無ではなく、また、年次休暇の利用実績をみると、職員としては余暇利用による労働力の保全培養という年次休暇本来の趣旨によるよりも、むしろ、病気、家事の処理、又は突発的事態の発生に備えるということに重点を置いていた傾向が強く、昭和二三年以降年次休暇の残日数の繰越しを認めていたこととも相まつて、いつしか休暇の保有日数が逐年積滞増加してゆく状態に陥つていた。
そこで、なんらかの方法によつてこれを整理する必要があると同時に、将来発給する年次休暇についても残日数が生じないように完全消化をはかる必要があることなどが考慮された結果、昭和三二年一二月二七日、関係労働組合との間に、計画付与の方法によつて付与される年次休暇（以下「計画休暇」という。）の導入を含んだ本件労働協約が締結され、昭和三三年四月一日から計画休暇制度が実施されることとなつた。
（二）　計画付与の対象と計画休暇
計画付与の対象となる年次休暇（計画休暇）は、前年度の発給日数であつて前年度中に未使用となつた日数のうち一〇日に達するまでの日数及び前々年度の発給日数で前年度までの未使用となつた日数（ただし、一一日を限度とする。）である。計画休暇の日数のうち、前年度の発給に係る分については、所属長が年度初頭において職員の請求により業務の繁閑をしんしやくして各人別に当該年度中の休暇付与予定計画を立て、これによりその休暇を与える。ただし、所属長において、年度の途中にその計画の変更を必要と認めたときは、当該年度中にその休暇を付与する場合に限り、右の趣旨に準じてこれを変更することができる。また、計画休暇の日数のうち、前々年度の発給に係る分については、所属長がその年度の五月から順次各月について一日ずつ割り振り、かつ、前年度の発給に係る分に準じてその休暇を与える。
なお、その年度において有効期間内にある年次休暇の日数のうち、計画付与の対象となる日数を除いた日数が自由付与の対象となる休暇（以下「自由休暇」という。）である。
（三）　計画休暇付与の手続
年次休暇の計画付与を受ける職員は、年次有給休暇請求書にその希望する時季（特定の月日をいう。）を記入した年次有給休暇計画付与希望調書を添付して、所属長に、その定める期日までに提出し、所属長は、できるだけ当該職員の希望する時季に割り振るよう考慮して休暇付与予定計画を決定し、これを当該職員に通知する。
ただし、所属長において、当該職員の希望する時季に休暇を割り振ることが困難と認めたときは、当該職員に対して他に希望する時季を申し出させるとともに、これによるもなおその者の希望する時季に休暇を割り振ることが困難であると認めたときは、当該年度中の他の適当と認める時季にこれを割り振つてその計画を決定し、これを当該職員に通知する。
４　休暇付与予定計画の変更


（一）　計画休暇付与予定日変更に関する差戻前の上告審の判断休暇付与予定計画が年度初頭に決定された後における所属長による右計画の休暇付与予定日の変更につき、本件の差戻前の上告審判決（以下「本件差戻前上告審判決」という。）は、
（１）　年度初頭に休暇付与予定計画を決定した後における右計画の変更すなわち計画休暇付与予定日の変更は、法三九条三項所定の時季変更権の行使と異なるところはなく、同項ただし書所定のとおり、右付与予定日に計画休暇を付与することが
「事業の正常な運営を妨げる場合」にのみ許される、
（２）　年度の途中において時季変更権を行使し、計画休暇付与予定日を変更することができるのは、計画決定時においては予測できなかつた事態発生の可能性が生
じた場合に限られる、
（３）　その場合においても、時季変更により職員の被る不利益を昀小限にとどめるため、所属長は、右事態発生の予測が可能になつてから合理的期間内に時季変更権を行使しなければならず、不当に遅延した時季変更権の行使は許されないとの判断を示している。
したがつて、当審の審理判断は右の判断に拘束される。（二）　計画休暇付与予定日の変更と「事業の正常な運営を妨げる場合」計画休暇付与予定日の変更要件は、法三九条三項ただし書の要件と同一に解すべきであり、その事由も、自由休暇の変更が許される事由と同一であるというべきである。したがつて、単に事業の正常な運営を妨げる抽象的な危険が存在するだけでは、計画休暇付与予定日の変更は、許されない。
仮に計画休暇付与予定日の変更が自由休暇の場合と比べて緩やかな要件の下に許されるとすると、計画休暇制度を採用して未消化年次休暇の完全消化をはかろうとする趣旨が損なわれ、また、二つの変更要件が異なることによつて職場における業務管理及び職員管理を複雑かつ困難にする要因ともなりかねないことになる。
三　業務の正常な運営を妨げる事態の発生
１　特定の配達区に常勤職員の増配置を必要とする場合（一）　郵便配達の業務は、不特定多数の利用者によつて差し出された郵便物を送達するという受身の業務であり、差し出される郵便物数は日々変動するからその予測は困難である。このため郵政省では、毎年定期的に全国の各郵便局ごとの郵便物数調査を実施し、この調査結果に基づいて各郵便局ごとに平均的な取扱郵便物数（以下「平常物数」という。）をとらえ、これを基礎にして、さらに取扱郵便物数の波動性の傾向、郵便局の規模、配達受持区域内の諸事情等を考慮して、各郵便局の業務量を算定し、これに見合う配置定員を決定している。また、各郵便局においては、所定の配置定員の範囲内で各配達区画間に業務量の均衡が取れるように取扱郵便物数、郵便局からの往復距離、道路交通事情、利用者の構成等の諸事情を十分考慮して、配達区画数を決定している。（二）　ところで、郵便物数が、通常の変化の範囲を超え、平常物数を相当上回つて増加した場合には、一つの配達区に配置されている常勤職員一名では業務の正常な運営ができない場合が起こる。このような事態の発生が予測される場合には、増加した郵便物数等に応じて、平常の要員以上の要員措置（以下「増配置」という。）を講じなければならないが、それには、①当該区担当の常勤職員の時間外労働、②非常勤職員の雇用、③一つの配置区に二名の常勤職員を配置する措置（以下「常勤職員の増配置」という。）などがある。
右の各措置のうちどれを講じるかは、主として郵便物数の増加の程度と関係し、実際には、郵便物数の増加が平常物数のおよそ五割程度以内であれば右①又は②の方法で十分対処できるが、郵便物が平常物数の二倍程度以上に増加するような異常な事態の場合には右③の方法が必要になる。
２　参議院議員選挙の実施
昭和四六年六月四日（以下、昭和四六年の年月日時については「昭和四六年」の記載を、昭和四六年六月の年月日時については「昭和四六年六月」の記載をそれぞれ省略することがある。）、参議院議員選挙が公示され、二七日を投票日とすることが明らかになつた。
一般に公職選挙が実施される時期には、選挙管理委員会から出される投票所入場券、候補者から差し出される法定の選挙葉書、各政党や支持団体からの推薦状、各種通知連絡用の郵便物などが差し出され、郵便物が増加するが、選挙関係の郵便物は投票日以後に配達されても価値がなくなつてしまうところから、これらの郵便物については、少なくとも投票日の前日までに完全に配達すること（以下「完全配達」という。）が郵政事業の正常な運営として強く要請されかつ期待されていた。右参議院議員選挙を控えた当時の高知郵便局においても、大量の選挙関係の郵便物が引き受けられており、これらの選挙関係の郵便物は、その性格上、投票日の前日である二六日までには完全配達しなければならない事情があつた。なお、このような場合、選挙関係の郵便物も一般の郵便物と外見的に区別できるものばかりではないから、結局、一般の郵便物と一緒に完全配達を行わなければならない。
３　二四日の高知市内五〇区の配達業務に常勤職員の増配置をしなければならない
事態の発生と被控訴人Ａの計画休暇付与予定日の変更
（一）　高知市内五〇区（以下「五〇区」という。）は、平常の場合、常勤職員一名がこれを担当し、一日の配達可能通数は配達箇所数によつて若干の差異はあるものの約七〇〇通程度であつた。


（二）　ところが、前記２記載のように投票日前日までの完全配達の要請に迫られていた状況の下で、二三日になつて大口の郵便物などの差し出しがあり、同区では、配達しなければならない郵便物（以下「要配達郵便物」という。）の数（以下「要配達物数」という。）が平常より三〇〇通くらい多い約一〇〇〇通となつた。しかも、当日は同区については担当職員による時間外労働の措置もできず、また、同区は新興住宅地であつて地番が混乱しているなどの事情で配達作業が極めて困難な区であつたから、非常勤職員による配達という要員措置もできなかつた。こうしたことから、集配課副課長Ｃ（以下「Ｃ副課長」という。）と同課課長代理Ｄ（以下「Ｄ課長代理」という。）は、同区の同日の残物数（当日配達できない郵便物）が約三〇〇通となり、翌二四日の到着郵便物（他の郵便局から送付されてきた郵便物）及び引受郵便物（高知郵便局で引き受けた郵便物）の合計数（以下「到着引受郵便物数」という。）は、二三日のそれが増加傾向を示していたことと週間の波動性の傾向を加味すると約一〇〇〇通となると見込み、結局、翌二四日の要配達物数は約一三〇〇通になると予測した。そこで、右予測に基づく数の右要配達郵便物を二四日に完全に配達するためには、同日の同区の配達業務に二名の常勤職員を配置する必要があることが明らかとなつた。
（三）　被控訴人Ａは、昭和四六年当時主として同区の配達業務を担当していたものであり、同区の通区者（職員が特定の配達区について精通し、一人で配達できる状態を「通区」と呼び、通区している者を「通区者」と呼ぶ。）は、被控訴人Ａのほかには、常勤職員のＥがいるだけであつた。したがつて、二四日の五〇区に常勤職員二名を配達するためには、右Ｅのほか被控訴人Ａを配置しなければならなかつた。
（四）　そこで、集配課長Ｆ（以下「Ｆ課長」という。）は、二四日は被控訴人Ａの計画休暇付与予定日となつていたが、同日について常勤職員の増配置を必要とする事態が生じ、もし同被控訴人に予定どおり翌二四日に計画休暇を付与すれば、増配置のための要員に不足が生じて業務の正常な運営が妨げられる事態となるところから、これらの事態が明らかになつた二三日、同被控訴人の右計画休暇付与予定日を変更することとし、同日午後一時四五分ころ、右計画休暇付与予定日を変更する旨被控訴人Ａに通知するようにＤ課長代理に命令した。（五）　当時、集配課事務室には翌日の各職員の担務を掲示する掲示板（以下「担務指定板」という。）が設けられており、毎日午後二時ころ、各担務箇所の欄の所へ職員の名札を掲示し、そこに掲示された職員に翌日の出勤命令と担務の指定を告知していた。
Ｄ課長代理は、同日午後二時ころ、翌日の担務指定をする際、被控訴人Ａの名札を五〇区担当の欄に掲示した。その後、被控訴人Ａは、午後三時一五分ころ配達を終えて帰局したが、担務指定板を見て知つたのか、Ｄ課長代理に対して「明日の休暇がとれていない。」と申し出たので、Ｄ課長代理は、同被控訴人に対し、「明日の休暇は業務上支障があるので変更する。」旨口頭で通知した。４　二六日に高知市内三区の配達業務に常勤職員の増配置をしなければならない事
態の発生と被控訴人Ｂの計画休暇付与予定日の変更
（一）　高知市内三区（以下「三区」という。）は、平常の場合、常勤職員一名がこれを担当し、一日の配達可能通数は、約八〇〇通程度であつた。（二）　被控訴人Ｂは、二五日及び二六日と二日間連続して計画休暇付与予定日とされていたことから、二四日には右計画休暇予定日についての時季変更の要否を決定する必要があつた。そこで、Ｆ課長は、二四日の午前一〇時ころまでに、Ｄ課長代理及びＣ副課長に対して、三区の二五日及び二六日の郵便物数の予測及び要員事情を検討させた。
それによれば、同区では、二四日午前一〇時ころの時点において、二三日の残物数が約二〇〇通、二四日の一号便の到着引受郵便物数が約七〇〇通あり、また、同日の二号便で更に二〇〇通前後の到着引受郵便物数が見込まれたことから、二四日の要配達物数は一号便・二号便を合わせて約一一〇〇通と予測された。他方、同日は、被控訴人Ｂが超過勤務に応じなかつたので時間外労働による要員措置が執れず、また、非常勤職員にも同区を配達できる適当な人がいなかつたことから非常勤職員の雇用による要員措置も執ることができなかつた。そこで、同日には、約三〇〇通の残物数が出るものと予測された。
また、翌二五日の到着引受郵便物数は、二四日のそれが平常よりやや多かつたことと週間の波動性の傾向を加味すると経験的に約一〇〇〇通と見込まれた。したがつて、二四日の残物数と合わせると二五日の要配達物数は約一三〇〇通と予測された。他方、二五日の同区の配達担当者としてはＧが配置予定であつたところ、同人は二四日の朝になり突然病気で休んだことから、二五日は病後であるので時間外労働は無理であると考えられ、また、非常勤職員についても適当な人がいなかつた。そこで、二五日には要配達物数の増加に対する要員措置を執ることができず、そのため、同日には、約五〇〇通の残物数が出るものと予測された。さらに、翌二六日の到着引受郵便物数は、二五日と同様に約一〇〇〇通であると見込まれ、これを、二五日の残物数五〇〇通と合わせると、二六日の要配達物数は約一五〇〇通であると予測された。
そこで、右予測に基づく物数を二六日に完全配達するためには、同区に二名の常勤職員を配置する必要が明らかとなつた。


（三）　同区の配達業務は、主としてＢが担当するほか、Ｇ、Ｈの二名も担当する場合もあつたが、Ｈは、当時同区の通区訓練を実施中の者であつて、道順組立ずみの郵便物を配達することはできても、道順組立はできず、かつ、右二六日は市内一区の担当に指定されていた。したがつて、同日、三区に常勤職員二名を配置するためには、右Ｇのほかに被控訴人Ｂを配置しなければならなかつた。（四）　二六日は被控訴人Ｂの計画休暇付与予定となつていたが、同日について、右のように常勤職員の増配置を必要とする事態が生じたので、もし同被控訴人に対して予定どおり二六日に計画休暇を付与すれば、増配置のための要員に不足が生じて業務の正常な運営が妨げられる事態となるところから、Ｆ課長は、同被控訴人の二六日の計画休暇付与予定日を変更することとした。
なお、二五日についても残物数の発生は予測されたが、その量はいまだ常勤職員を一名増配置する程度には至つておらず、また、業務運行の面からも投票日の前日である二六日に常勤職員二名を配置して完全に配達できる体制を確保してゆく方が選挙関係郵便物を含む郵便物の完全配達ができることとなると判断して、二六日に増配置をすることとしたものである。
（五）　Ｆ課長は、二四日午前一〇時ころ、Ｄ課長代理を通じて、被控訴人Ｂに対し、二六日の計画休暇付与予定日は業務に支障があるので変更する旨を口頭で通知した。
また、同課長は、念のため、翌二五日午後六時一五分ころＤ課長代理を同被控訴人の自宅に訪問させて、同人に対し、二六日の計画休暇付与予定日は業務上支障があるので変更したから明日は出勤するようにと伝えさせた。四　本件において業務の正常な運営を妨げる事態の発生が予測可能となつた時期１　当審において、予測可能時期となつた時点を確定すべき対象本件差戻前上告審判決は、二七日の投票日を控えて、二四日の五〇区及び二六日の三区の要配達物数が平常より増加することが見込まれるので、それらの即日完全配達に期するためには右三区と五〇区に常勤職員二名を配置し、その内の一名として被控訴人らを充てる必要が生じたという事態の発生が、いつの時点で予測可能となつたか、及びその変更が合理的期間内になされたか否かの各点を審理すべきであるとして、本件を当審に差し戻したものである。
また、一般論としても、特定の日の特定の配達区の要配達物数及び要員措置が分からないまま、漠とした抽象的な完全配達できない危険が存在するという程度では時季変更することはできないことは明らかであり、「正常な業務の運営を妨げる事由」に当たる要配達郵便物を完全配達できないおそれは、具体的な要配達物数と要員措置との関係から判断しなければならない。
したがつて、当審では、二四日の五〇区と二六日の三区の各配達業務について、それぞれ具体的な要配達物数と要員措置が明らかとなり、増配置すべき常勤職員として被控訴人らを充てなければならない事態を具体的に予測することができた時期を確定すべきである。
２　要配達物数の予測が可能な時期
郵便事業における取扱郵便物数は日々変化するものであり、その予測は困難であるが、例えば、年間を通じてみれば年末年始にピークとなるほか、卒業、入学時期の三、四月や暑中見舞いなどの夏期に増加傾向を示し、また、月間、週間でみても、その波動性は概略的に一定の傾向を示めしている。しかし、こうした波動性の傾向はあるものの、特定の日の要配達郵便物数を、右傾向だけから当該日の相当以前に予測することは困難である。
集配課の場合、各日の要配達物数がある程度のがい然性をもつて予測できるのは、通常は、その前日の午後の時点である。なぜなら、前日の午後の時点では、その日（前日）の要配達物数がすべて確定するので、残物数の有無について具体的な見込みが立つ。また、右の時点では、その日の到着引受郵便物数の増加傾向の有無が判然とするので、これと通常の波動性の傾向などによつて、経験的に翌日分の到着引受郵便物数を予測することができる。そこで、これらを総合することによつて、翌日の要配達物数をある程度のがい然性をもつて予測できるのである。しかし、右時点以前ではこのような見込みを立てることはできない。３　常勤職員を一名増配置する必要が発生する事態とその予測の困難性増加した郵便物数に対処するために、常勤職員の増配置の必要が生じる場合は、郵便物数が平常物数の二倍程度以上に増加するような異常な事態に限られる。例えば、郵便物の増加要因として、電気料金、ガス料金、電話料金、税金等の払込通知書、デパートのダイレクトメールなどが一時に多量に差し出されることがあるが、これらの大口の差出しによつて郵便物が増加しても、せいぜい当該区担当の常勤職員の時間外労働の方法によつて対処できるのが通例である。実際に、要配達物数が平常物数の二倍程度に増加するのは、これらの大口差出しなどの要因よりも、①鉄道の事故・ストライキなどによる運送手段の遅延のため、二日分又は三日分の郵便物が一時に到着するような場合、②平常の要員配置を確保していた日の当日になつて急病などにより職員が突然欠務し、その後補充措置ができないため常勤職員を配置できない配達区（以下「欠区」という。）が生じ、同区の残物数を翌日の配達に回さざるを得なくなつた場合、③全体的に郵便物が増加する中で、職員の時間外労働などの要員措置ができなかつたため、要配達物数のうち一部が翌日に繰り越され、しかも、翌日の到着引受郵便物数も増加することが見込まれる場合など事故的、災害的な事態がほとんどである。したがつて、右①ないし③のような事態の発生は、予測が不可能であるか又は予測できるとしても直前にのみそれが可能なものであるから、常勤職員を一名増配置すべき事態をその相当以前に予測することは困難である。４　参議院議員選挙の実施と計画休暇付与予定日の変更との関係（一）　昭和四六年度の参議院議員選挙は、当該議員の任期が七月三日に満了することになつていたことから、そのための選挙は六月中に実施されるものと一応予測されていたが、投票日が具体的に明らかになつたのは、同月四日に公示された時である。したがつて、同年度の初頭に休暇付与予定計画を立てるに当たつて、右選挙に伴う業務の繁閑などをしんしやくすることは不可能であつた。（二）　次に、選挙の公示があると、右選挙の実施に伴つて郵便物が増加することは経験的に一応推測することができ、また、判明した投票日の前日までにはすべての郵便物を完全配達すべき必要性も明らかとなる。


しかし、参議院議員選挙が実施されることによつて増加する郵便物の量は、通常の場合、総体としてせいぜい一〇パーセント程度であり、これだけでは一つの配達区に二名の常勤職員を配置する必要を予測できるほどの増加ではない。また、選挙関係の郵便物のうち、選挙管理委員会から差し出される投票所入場券は、選挙管理委員会から事前連絡を得ることができるので、ある程度前に差出物数と差出日時の把握が可能である。しかし、候補者から差し出される法定葉書については差出物数は立候補者の数によつてある程度予想はできるものの、それが選挙期間中のどの時期にどのくらいの量が差し出されるかを予測することはできず、その他の各政党などや支持団体などから差し出される推薦状や各種通知連絡用の郵便物などに至つては、差出物数、差出時期のいずれについても予測は不可能である。したがつて、本件においても、参議院議員選挙の公示があり、投票日が判明したとしても、その時点で、日別の郵便物数や増加した郵便物を処理するために必要な日別の人員数などを具体的に予測することは困難であり、まして個々の職員について、特定の日別に事業の正常な運営を妨げるおそれの存否を客観的に判断して計画休暇付与予定日の変更の要否を決定することは不可能である。５　被控訴人らの計画休暇付与予定日を変更すべき事態の発生が予測可能となつた
時期
（一）　被控訴人Ａの計画休暇付与予定日を変更する事態の予測可能時期二一日は月曜日であり、郵便物数の週間の波動性の傾向からみて要配達物数が多いが、月曜日は、普段から月曜日体制として各配達区について常勤職員の補助者を配置し、かつ、勤務時間も火曜日から土曜日のそれと比べて三六分長かつた。加えて、同日は被控訴人Ａが一時間の時間外労働もしていた。したがつて、二一日の時点では、相当な残物数の発生が認められる事情もない。また、二二日は、要配達物数が普段の火曜日と比べてやや多かつたものの、週間の波動性からみて一週間の中では昀も要配達物数が少ない曜日であつたから、相当な残物数の見込まれる事情もない。
したがつて、被控訴人Ａに対して二四日に当初の予定どおり計画休暇を付与することが業務の正常な運営を妨げると判断できるようになつたのは、前記三３記載の経過で五〇区の二四日の要配達物数が約一三〇〇通になると見込めるようになつた二三日の時点であり、それより前にこのような事態の発生を予測することは不可能であつた。
（二）　被控訴人Ｂの計画休暇予定日を変更すべき事態の発生の予測可能時期二一日、二二日の三区の状況は、被控訴人Ａの関係で五〇区について述べた事情と同様である。
また、二三日は、到着引受郵便物数が平常よりやや多い状況はみられたものの、同区については、同日は常勤職員一名に加えて非常勤職員一名を増配置する措置を講じてあつたので、同日に相当な残物数が発生するという状況はなかつた。以上のように右二三日までの時点では、いまだ同区につき二六日に常勤職員二名を配置する必要が生じることは予測できなかつたものである。したがつて、被控訴人Ｂに対して同日に当初の予定どおり計画休暇を付与することが業務の正常な運営を妨げると判断できるようになつたのは、前記三４記載のような経過で同月二四日及び二五日の要配達物数及び残物数の見込みがつき、二六日の要配達物数が約一五〇〇通程度であると見込めるようになつた二四日の時点であり、それより前にこのような事態の発生を予測することは不可能であつた。
五　本件の戒告処分
以上のとおり、被控訴人Ａについては二四日、被控訴人Ｂについては二六日の各計画休暇付与予定日が、それぞれ所属長から時季変更され、右各日に出勤するように命令を受けていたのに、被控訴人らは、あえてこれを無視し、それぞれ右の各日に無断で勤務を欠き職務を怠つたものである。
被控訴人らの右の各行為は、国家公務員法九八条一項、一〇一条一項前段に違反し、同法八二条各号に該当するから、控訴人は、右各行為に対する懲戒処分として昭和四七年一月一三日付をもつて被控訴人らに対し本件各戒告処分を行つたものであり、右処分にはなんら違法な点はない。
（抗弁に対する認否及び被控訴人らの主張）
一　抗弁一の事実のうち、休暇付与予定計画において、被控訴人Ａについて二四日が、同Ｂについて二六日が計画休暇付与予定日とされていたこと、被控訴人らが右各日に出勤しなかつたことは認める。
二１　抗弁二１の本件労働協約が締結されていることは認める。２　同二２の事実は認める。
３　同二３、４の事実のうち、計画付与の対象となる休暇の日数が控訴人主張のとおりであること、本件差戻前上告審判決に控訴人主張のような判示がされていることは認め、その余は争う。
４　抗弁二に対する被控訴人らの主張
（一）　計画休暇制度導入の経緯
本件労働協約の締結前は、年次有給休暇制度に対する郵政当局ないし各郵便局管理者の認識不足、全体的な定員不足及び臨時雇員のための予算措置の不十分などの理由から、郵政労働者の休暇は付与されることが容易でなく、したがつて年度内に休暇を完全に消化することが困難な実情にあり、法所定の有効期限が来ても未消化のため休暇請求権が消滅するという事態すら発生しがちであつた。本件労働協約は、こうした事態をふまえ、労働者がその年度内に適宜な時期を選んで休暇をとることを労働者の権利として定めた法（労働基準法）の精神に沿つて締結されたものである。
（二）　計画休暇付与手続の運用の実態
計画休暇の付与の手続は、本来、控訴人主張とおりにされるべきものであるにもかかわらず、昭和四六年当時の集配課における実際の運用はこのような予定された方法では行なわれていなかつた。
すなわち、年度初頭に職員から年次休暇希望調書（以下「希望調書」という。）をとるが、これについて、所属長が、それを調整したり、業務の繁閑等をしんしやくしたりすることはなく、職員の希望調書に記載された希望日をそのまま休暇付与予定計画とするという取扱いをしていた。そして、各希望日の前日に至つて初めて休暇を付与した場合に生ずべき業務運行上の支障の有無を判断して、これを付与するかどうかを決定していたものである。その結果、当初に希望調書に記載された希望日にこれを付与しないこととした場合には、担務指定板の担務箇所の欄の所に当該職員の名札を掲示するという方法によつて、計画休暇を時季変更する旨当該職員に対して通告していた。


このような取扱いは職員側からみれば、年度当初に希望した日に実際に休暇がとれるかどうかはその前日になつてみなければ分からないということになるから、自由休暇をその前日に時季指定したのとなんら変わるところがなくなり、計画休暇としての意味がなくなるという結果を招来していた。
（三）　計画休暇付与予定日の変更の要件
計画休暇付与予定日については、休暇付与予定計画決定時に判明していた事情はすでにしんしやくされていることからして、右計画決定時に予測できなかつた事態が発生し、右計画どおりに休暇を付与すると事業の運営に支障が生ずる具体的可能性が生じた場合に限り、本件差戻前上告審判決が判示している時期的な制約の下で、これを変更することができるというべきである。
計画休暇制度は、職員に対して年度初頭に立てた休暇付与予定計画に従つて計画的な休暇を取得させることを第一義とする制度であるから、計画休暇付与予定日を変更すべき事由は、自由休暇の場合と同一ではない。
すなわち、計画休暇付与予定日の変更には、控訴人が主張するように特定の日における特定の配達区の要配達物数が明らかにならなければ変更できないというまでの必要はない。この点について、仮に控訴人の主張のように解するとすれば、通常は具体的な要配達物数の予測は当該休暇付与予定日の直前でしかできないことからして、変更も、原則として、当該休暇予定日の直前となるが、これでは、変更を受ける職員は確実に休暇がとれるかどうかが当該日の直前まで不明確な状態に置かれることとなつて計画休暇制度の趣旨に反する。のみならず、計画休暇付与予定日を変更する場合は、できる限り繰り上げ変更するとの計画休暇に関する取扱要領とも適合せず、また、上告審判決に指摘されたような変更時期に関する制約が実質的に働かないという不当な結果を招くこととなる。
また、計画休暇は年度初頭に休暇付与予定計画が作成され、職員も予定日に休暇が取得できることを期待して休暇利用計画を立てることとなるから、計画休暇予定日の変更は例外的なことであるべきであり、職員に不利益を被らせてもやむを得ないと考えられるほど重大な業務上の支障が発生するときにはじめて許されると解すべきである。
三１　抗弁三１（一）の事実はおおむね認めるが、同三１（二）の事実は知らない。
２　同三２の事実のうち、四日に参議院議員選挙が公示されたこと、二七日が投票日とされたことは認めるが、その余の主張は争う。
３　同三３は争う。
被控訴人Ａは、控訴人主張のころＤ課長代理から「明日の休暇は落としてくれ。」と頼まれたが、それ以前に三回も計画休暇を変更されていたので、今回だけは当初の計画どおりに与えられるように強く要望したところ、Ｄ課長代理はこれを承認したものである。
４　同三４の主張は争う。
Ｄ課長代理が被控訴人Ｂに対して二六日の計画休暇付与予定日を変更したい旨の連絡をしてきたのは、二五日である。しかし、被控訴人Ｂは、すでに二五日、二六日と連続した休暇を許可されて休暇に入つていたのであるから、その途中で休暇の一部を撤回するには、同被控訴人の承諾が必要であるというべきである。
５　抗弁三に対する被控訴人らの主張
（一）　控訴人の主張変更の不当性
控訴人は、原審及び差戻前当審において、要配達物数が増加した原因について、本件の被控訴人らの計画休暇を変更した当時は、二七日の参議院議員選挙の投票日を控えて、立候補者やその支援団体からの投票日直前をねらつた選挙関係郵便物が一般の郵便物に混入していたところから、年末年始に劣らない繁忙状態であつたと主張し、これに沿う立証活動をしてきた。ところが、差戻後の当審において本件計画休暇の変更事由の予測時期が中心的争点となるや、従前の主張を実質的に変更し、五〇区及び三区の要配達物数の増加は参議院議員選挙の実施と直接関係がなく、それ以外の郵便物の増加と時間外労働の要員措置ができなかつたことによる郵便物の残留が原因であると主張し、これに沿う立証をしている。右の主張立証の変更は、時機に遅れたものであるから、許されるべきでない。
（二）　集配課における業務運行の実情
（１）　昭和四六年六月当時の集配課においては、ほとんどの区において毎日のように郵便物の残留が生じ、二号便は手付かずとなり、翌日の一号便に組み入れられて配達されていた。したがつて、日常の業務運行では、一号便についてまで残留が見込まれるような場合には時間外労働が要請されたが、二号便のみが残留するという程度では時間外労働などの措置は講じられていなかつた。そして、滞留している郵便物は、月曜日に、当日は原則として休暇を付与せずに集配課に属する全員を出勤させ、各班に一、二名の補助要員を付け、各配達区から一部分の区域を削つて新たな配達区を一、二作つて配達することによつて対処していた。
このような状態は、五〇区及び三区においても例外ではなく、ほとんど毎日残留を生じていた。すなわち、五〇区は、本来、一日二度配達すべき配達区（以下「二度配達区」という。）であるにもかかわらず、午前午後を通じて一号便を配達する区域と同様に扱われ、二号便は昀初から翌日にまわされている状況であつたが、それでも一号便が残留することが多かつた。また、三区は二度配達区であつたが、二号便に手が付かず、二〇〇ないし三〇〇通程度の残留が生じていた。（２）　また、右当時の集配課においては、職員の通区能力が極めて低く、一つの区に通区している職員数が少なかつた。五〇区に通区しているのは被控訴人ＡとＥの二名のみであり、三区についても被控訴人ＢとＧの二名のみである。郵政当局の目安では、通区者は一つの配達区につき五名とされているにもかかわらず、実際には目安の半分にもなつていないのは、普段の郵便物の排送に追われて通区の訓練をする人員的余裕がなかつたからである。
また、当時、集配課では、病欠者が多く、要員の差し繰りが自由ではなかつた。こうしたことから、五〇区では被控訴人ＡとＥの二人に同時に休暇を与えることができず、被控訴人Ａは昭和四六年度中に七回も計画休暇付与予定日が変更された。


（三）　本件の各計画休暇付与予定日の変更事由の不当性本件で被控訴人らの計画付与予定日を変更すべき事由として控訴人が主張する事由は、次のとおり、いずれも変更が許される事由たり得ない。郵便事業においては、ある特定の日の特定の配達区に平常物数を超える郵便物が到達するという事態の発生は、年度当初に当然予測されていることである。したがつて、計画休暇付与予定日の前日になつて特定の配達区に平常物数を超える郵便物が到着することが現実に予測される事態となつたことが、「計画決定時においては予測できなかつた事態発生の可能性が生じた場合」といえないことは当然であり、このことを理由に計画休暇付与予定日の変更を行うことは許されない。また、前述のとおり昭和四六年六月当時、高知郵便局集配課においては郵便物の残留が生じることは、特別異常なことではなく、また、残留する郵便物の中にある参議院議員選挙関係の郵便物は特別により分けて優先的に配達するという措置が執られていたのであるから、被控訴人らの計画休暇付与予定日を変更すべきほどの重大な業務上の支障があつたものとはいえない。
さらに、時間外労働を行わせることができなかつたことにより郵便物の残留が生じ、要配達物数が増加したとの事由は、当局側の責任範囲に属する事由であつて、計画休暇付与予定日を変更する理由にはならない。
なお、被控訴人Ｂに対する計画休暇付与予定日の変更は控訴人の主張とは異なり、三区の二六日の担当予定者であつたＧが二四日、二五日に連続して病気休暇をとつたことから、二六日に三区が欠区となることを懸念して、二五日夕方に変更されたものである。しかし、右変更前に右Ｇに確認をとれば、同人が二六日に出勤することは判明したはずであるから、業務に支障があつたものとはいえない。四１　抗弁四１ないし５はすべて争う。
２　抗弁四に対する被控訴人らの主張
（一）　予測可能時期を確定すべき対象
どのような場合に計画休暇付与予定日の変更が許されるかについては、前記二４（三）に述べたとおりであるが、本件の場合では、選挙が行なわれる場合には、選挙期間中には相当程度の要配達物数の増加が見込まれる上、全郵便物を投票日前日までに配達しなければならないという要請があるのであるから、職員の通区能力や配達区の事情などを考慮したとき、計画休暇付与予定日に予定どおり休暇を付与すると投票日前日までに完全配達できない事態が発生する可能性があれば、その予測が可能となつた時点で右計画休暇付与予定日を変更すべきである。控訴人は、二四日の五〇区及び二六日の三区にそれぞれ被控訴人らを増配置しなければならない事態が具体的に予測できるようにならなければ、被控訴人らの計画休暇付与予定日を変更できないとの前提の下に、右の具体的な業務支障の予測時期が、業務の正常な運営が妨げられる事態の発生が予測可能となつた時期であるとして主張を展開しているが、右主張はその前提において誤つている。その理由は、二４（三）に述べたとおりであるが、このことは年度当初に休暇付与計画を作成する場合の「業務の繁閑をしんしやくする」というときに、控訴人が主張するような具体的な業務支障の発生の予測まで必要としていないことからも明らかである。仮に年度当初の休暇付与予定計画作成時に参議院議員選挙の投票日が二七日であることが判明していたら、右計画の決定に、このことがしんしやくされるべきであるのは当然である。
（二）　参議院議員選挙と業務の正常な運営を妨げる事態の発生の予測可能性被控訴人らは、前記のとおり、本件事案では被控訴人らの計画休暇付与予定日を変更すべき事由は存在しなかつたと考えるものであるが、仮に右事由が存在したとすれば、こうした事態の発生は、以下の事情から予測可能であつたはずである。参議院議員選挙の投票日が決定すれば、それ以降、各日の要配達物数を完全配達する必要性が生じること及び要配達物数が増えることは明らかである。そして、その増加量が控訴人主張のとおり約一割程度であつたとしても、前記のとおり五〇区及び三区では、平常時から二号便に相当する二〇〇ないし三〇〇通程度の郵便物の残留が生じている状態であるから、そのようなところへ右の増加があれば、残留がさらに増え、担当職員の時間外労働でも対処できず、また全般的に郵便物の増加が予定されていれば非常勤職員を雇用しても対処できない程度になる可能性が高いことは容易に予測できる。
仮に、予測される郵便物数の増加が本来なら時間外労働で対処できる程度であつても、時間外労働は職員側にそれができない事情があればたちまち困難になるという不確実なものである。また、非常勤職員には、相当程度の通区能力のある非常勤職員は極めて少数しかいないから、非常勤職員の雇用による措置に多くを期待することは無理なことである。
加えて、当時の集配課では、前記のとおり職員の通区状態が極めて悪く、かつ病気休暇が多く発生して、要員の差し繰りが自由でないという状況であるが、投票日前の何日かは完全配達を期すということであれば、病気休暇の穴埋めや病気休暇翌日の残物数の排送についても準備する必要があることは容易に分かることである。したがつて、右のような状態の下では、常勤職員の休暇の取得を制限しない限り、参議院議員選挙投票日前日までに要配達郵便物を完全に配達することができないことは容易に予測できたというべきである。
（三）　右事態の発生が予測可能となつた時期
（１）　右（二）から明らかなとおり、高知郵便局集配課の当時の状況を前提とすれば、被控訴人らの計画休暇付与予定日を変更しなければならないことは、投票日が二七日に設定されたことが分かつた時点で予測可能となつたと解すべきである。この年の参議院議員選挙は議員の任期との関係で六月中の日曜日に行なわれることははつきりしており、休暇付与計画を決定する四月中には、六月のどの日曜日に行なわれるかは判明している。したがつて、本件では、休暇付与予定計画決定時にすでにしんしやくすることが可能であつたものである。仮に、休暇付与予定計画決定の時点では不明確であつたとしても、参議院議員選挙の公示がされた六月四日の時点では、投票日がはつきりしたから、前記の事態の予測が可能となつたというべきである。
（２）　また、要員配置の見直しという点を考慮しても、集配課では四週間ごとの要員配置を明らかにした勤務予定表を実施日の一〇日前から職員に知らせているが、本件の各計画休暇付与予定日を含む一七日からの予定表は九日までには作成されているから、遅くとも右九日までには、前記事態の予測が可能であつた。
（四）　本件計画休暇変更の時期の不当性
本件計画休暇付与予定日の変更は、前記（三）のとおりの時期に予測が可能であつたにもかかわらず、いずれも休暇付与予定日の直前になつてなされたもので、不当に遅延してされたものというべきであるから不適法であり、変更の効果を生じない。
五　抗弁五は争う。
（再抗弁）


昭和四六年当時における集配課における休暇付与計画の決定及びその変更に関する手続が本件労働協約の趣旨に従つた取扱いがされていなかつたことは、前記抗弁に対する認否及び被控訴人らの主張二４（二）のとおりである。また、高知郵便局の管轄する高知市及びその周辺では都市化現象が生じ、それに伴つて郵便量も増加してきたが、これに対する定員増、臨時雇員のための賃金費の確保などの適切な対策がおろそかにされていたため、集配課では、増加する郵便物の量に対する集配勤務者数の不足は覆い難く、時間外労働の増加、休暇の不付与ないし変更という異常な措置で対応していたものである。
また、前記抗弁に対する認否及び被控訴人らの主張三５（二）（三）記載のとおり、被控訴人らの欠勤は高知郵便局集配課の業務になんら支障を与えていない。これらのことからすれば、本件の職務命令自体が不当であり、また、仮にそうでないとしても、懲戒処分を科する程度の事情はないのであるから、本件処分は懲戒権の濫用である。
（再抗弁に対する認否）
再抗弁事実は否認する。
昭和四六年当時、集配課においては、休暇付与予定計画の決定に当たり、各職員から提出された希望調書に記載された希望日をそのまま休暇付与予定日として決定するという取扱いをしていたものであるが、この措置は、休暇付与予定日に対する職員の希望をできる限り尊重するとの配慮からされたものである。また、集配課については、同課の取扱郵便物の増加に見合う要員として、昭和四五年度中に三名、昭和四六年度中に九名の定員が増員されていたのであるから、集配勤務者の定員が不足していた事実はない。
また、被控訴人らが欠勤したことにより、いずれも現実に業務に支障が生じた。すなわち、二四日の五〇区の要配達物数は約一三〇〇通であつたが、被控訴人Ａが欠勤したため、担当者はＥのみとなつた。同区は集団住宅地域であつて、地番が混乱している上に宛名が不完全な郵便物が多数に上るなど配達作業が困難な区であり、非常勤職員による配達は不可能に近い状況であるので、当日の配達業務は右Ｅだけで行なわざるを得ず、約三〇〇通が当日配達できずに残留した。また、二六日の三区の要配達物数は約一一〇〇通であつたが、被控訴人Ｂが欠勤したため担当者はＧだけとなつた。このため、Ｆ課長は、下知地区の速達配達のために配置していた非常勤職員Ｉを同日の午後から三区に回して、右ＧとＩの両名で業務運行の確保を図ろうとしたが、右Ｇは病後で時間外労働ができず、右Ｉは同区に不慣れなこともあつて、約二〇〇通が残留した。また、右Ｉが下知地区の午後の速達配達から抜けたため、同地区の速達配達業務は常勤職員一名だけになり、著しく困難を来した。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　本件処分の存在とその内容
被控訴人らは、いずれも高知郵便局集配課に勤務し、集配業務に従事する郵政事務官であること、控訴人が、昭和四七年一月一三日、被控訴人ら両名に対し、本件各戒告処分をしたことは、当事者間に争いがない。また、成立に争いがない乙四号証、同六号証によれば、被控訴人Ａは昭和四六年六月二四日、被控訴人Ｂは同月二六日がそれぞれ計画休暇付与予定日とされていたが、被控訴人らは、これらの計画休暇付与予定日が変更され、それぞれ右の各日には出勤を命ぜられていたにもかかわらず欠勤したため、国家公務員法九八条一項及び一〇一条一項前段に違反し、同法八二条一号及び二号に該当するとして、本件各戒告処分がされたものであることが認められる（休暇付与予定計画において、被控訴人Ａについては二四日が、被控訴人Ｂについては二六日が、それぞれ計画休暇付与予定日とされていたこと、被控訴人らが、それぞれ右各日に出勤しなかつたことは、当事者間に争いがない。）。
二　計画休暇制度
成立に争いがない乙一号証、同二号証、同三号証、原審証人Ｊ、同Ｋ、差戻後当審証人Ｌの各証言によれば、次の事実が認められる。
１　本件労働協約及び昭和三三年五月二四日国の経営する企業に勤務する職員等の給与等に関する特例法六条の規定に基づき制定された「郵政事業職員勤務時間、休憩、休日および休暇規定」（以下「本件休暇規定」という。）は、職員の年次有給休暇につき、次のとおり定めている。
（一）　休暇の発給日数及び種別
一休暇年度（四月一日から翌年の三月三一日まで）における年次休暇の発給日数は、その年の四月一日現在の在職者については二〇日とする。そのうち、当該職員がその年度中に満年に達する勤続年数の数に相当する日数（ただし、一五日を超えない。）に五日を加えた日数を法三九条所定の休暇である法内休暇の日数とし、二〇日から法内休暇の日数を差し引いて得た日数を協定休暇の日数とする。
（二）　休暇の有効期間
その発給年度の終了後二年間とする。
（三）　休暇の付与方法
計画付与と自由付与に区分してこれを与える。
計画休暇の日数は、前年度の発給日数であつて前年度において与えられなかつた日数のうち一〇日に達するまでの日数及び前々年度の発給日数であつて前年度までに与えられなかつた日数とする。
自由休暇の日数は、その年度において前記休暇の有効期間内にある年次休暇の日数のうち、計画付与の対象とならない部分の日数とする。
（四）　計画付与の方法及び手続
計画休暇の日数のうち前年度の発給に係る部分については、所属長が年度の初頭において職員の請求により業務の繁閑等をしんしやくして各人別に当該年度中の休暇付与予定計画を立て、これによりその休暇を与える。ただし、所属長において年度の途中にその計画の変更を必要と認めたときは、当該年度中にその休暇を付与する場合に限り、右に準じてこれを変更することができる。計画休暇の日数のうち前々年度の発給に係る分については、所属長がその年度の五月から順次各月について一日ずつ割り振り、かつ、前年度の発給に係る分に準じてその休暇を与える。


計画休暇の付与を受ける職員は、所属長に対し、所定の期日までに年次有給休暇請求書にその希望する時季（特定の月日をいう。）を記入した希望調書を添付して提出する。所属長は、できるだけ当該職員の希望する時季に割り振るよう考慮して休暇付与予定計画を決定し、これを職員に通知する。ただし、所属長において、これを困難と認めたときは、その旨当該職員に通知し、他に希望する時季を申し出させるとともに、これによるもなおその者の希望する時季に休暇を割り振ることが困難であると認めたときは、当該年度中の他の適当な時季にこれを割り振つてその計画を決定し、これを職員に通知する。
（五）　自由付与の方法
自由休暇については、所属長は、職員のその都度請求する時季にこれを与えなければならない。ただし、所属長において請求された時季に年次休暇を与えることが業務の正常な運営を妨げると認めた場合においては、休暇の有効期間内の他の時季にこれを与えることができる。
２　また、本件休暇規定を受けて、郵政省の内部規定として、右規定の運用方針及び取扱要領が定められ、これによれば次のようなことが定められている。（一）　休暇付与予定計画を各職員ごとに決定したときは、職員の出勤簿の各月欄上部欄外余白にその付与予定年月日を表示（朱書）し、あるいは職員別年次有給休暇計画付与台帳を設備して職員の随時閲覧に供するなどの適宜の方法により、常時、関係職員に周知の上、計画休暇が円滑に行なわれるように十分配慮する。（二）　所属長は、年次有給休暇請求書の受理に当たつて、整理上必要があると認めた場合（例えば、休暇の請求が同一時季に多数競合した場合、あるいは職員の請求する時季について特別の理由があると思料される場合等）においては、必要に応じ、請求する時季について特別の理由の有無を質し、理由のある場合には、その理由を聴取の上、備考欄に記入し、かつ、所属長において記入した旨を付記しておく。
（三）　休暇付与計画の決定後の変更は、所属長が業務の運行上必要と認める場合に限られ、変更する場合は、できる限り繰り上げ付与する。（四）　計画休暇付与予定日の変更は当該年度中に限られ、必ず同年度内に付与を完了する。
３　本件労働協約において右のような計画休暇の制度が採用されたのは、当時、職員の年次有給休暇日数が与えられた年度中に消化されず、相当の日数が後年度に持ち越され、その数が逐年増加するという事態が生じていたので、このような休暇を計画的に消化し、右事態の解消を図ることを目的とするものであつた。
三　計画休暇付与予定日の変更
本件労働協約に基づいて年度初頭に決定された休暇付与予定計画を年度途中で変更する場合について、本件差戻前上告審判決は次のとおりの判断を示している。１　計画休暇の請求及び変更は、それが法内休暇であるか協定休暇であるかを問わず、法三九条三項所定の基準に従うべきであり、年度の初頭において職員の請求により立てられる休暇付与予定計画の計画休暇付与予定日は法三九条三項にいう「労働者の請求する時季」に相当し、所属長による変更がない限り、右計画休暇付与予定日につき休暇が成立し、職員の就労義務が消滅する。２　所属長による休暇付与予定計画の変更すなわち計画休暇付与予定日の変更は、法三九条三項所定の時季変更権の行使と異なることがなく、同項ただし書所定のとおり、右付与予定日に計画休暇を変更することが「事業の正常な運営を妨げる場合」にのみ許される。
３　年度の途中において時季変更権を行使し、計画休暇付与予定日を変更することができるのは、計画決定時においては予測できなかつた事態発生の可能性が生じた場合に限られる。
４　その場合においても、時季変更により職員の被る不利益を昀小限にとどめるため、所属長は、右事態発生の予測が可能になつてから合理的期間内に時季変更権を行使しなければならず、不当に遅延した時季変更権の行使は許されない。
四　集配課における業務の概要
その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙二一号証、原審・差戻前当審・差戻後当審証人Ｌ、原審・差戻前当審証人Ｃ、差戻前当審証人Ｍ、原審証人Ｇの各証言によれば、昭和四六年六月当時の高知郵便局集配課における業務の概要は次のようなものであつたことが認められ、これに反する証拠はない。
１　郵便物の配達は、市内五九区、市外一七区に区分された配達区を単位として行われ、平常は、各配達区とも一名で担当する。
配達すべき郵便物は、午前七時ころまでに集配課に到着するものとその後午後一時ころまでに到着するものとがあり、それぞれをいずれも当日中に配達する配達区（二度配達区）と配達日の朝に到着した分とその前日の午後に到達した分と合わせて配達する配達区とがある。
２　集配課の定員は一三五名のところ現在員は一三九名おり、また、平常時においても、非常勤職員を一〇名前後雇用していた。そして、毎週火曜日から土曜日までは、年次休暇及び病気休暇などの短期の欠務に備える要員として毎日一〇名が予定されており、また、日曜配達休止に伴う調整要員二名があつたから、右の期間においては、毎日合計一二名までは平常の要員配置に影響することなく年次休暇又は病気休暇を取ることができる。
３　各配達区を担当する者の具体的業務内容は、すでに郵便課において各配達区ごとに区分ずみの到着引受郵便物を三〇区程度に大区分することから始まり、さらにこれを配達する順路に従つて並べ替えて整理し（道順組立作業）、その後に整理の済んだ郵便物を持つて戸別に配達をする（配達作業）というものである。４　右の道順組立作業及び配達作業が一人でできる状態は「通区」と呼ばれているが、このような状態に達するためには、相当期間の訓練と習熟を要する。当時、集配課では、一人が三つ程度の配達区を通区し各配達区に四名程度の通区者がいることを目標としていたが、当時の実情は、全体に右の目標の通区率に達せず、一つの配達区に通区者が二、三名という配達区があつた。
五　集配課における要員の配置と計画休暇の取扱い


成立に争いがない甲六号証の一ないし一二〇、原審証人Ｌの証言により真正に成立したものと認められる乙一二号証、同一三号証、原審・差戻前当審・差戻後当審証人Ｌ、同Ｃ（後記措信できない部分を除く。）、差戻後当審証人Ｎ、原審・差戻前当審証人Ｄ、差戻前当審証人Ｍ、原審証人Ｇ、同Ｏ、同Ｐの各証言及び被控訴人Ａ（差戻前当審）、同Ｂ（差戻前当審・差戻後当審）の各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、集配課における要員の配置と計画休暇の取扱いについて、次の事実が認められる。
１（一）　昭和四六年当時の集配課においては、職員の勤務の指定、要員配置及び年次休暇の処理（計画休暇の変更も含む。）は、Ｆ課長の指示の下に、Ｃ副課長及びＤ課長代理（以下、右の両名を合わせて指すときは「Ｃ副課長ら」という。）が担当していた。
（二）　集配課の業務の繁閑は、その日の要配達物数によつて左右される受身的な性格を有しているところから、毎日の要員配置は、その日の各配達区における要配達物数に応じて適切に行う必要がある。
しかし、各配達区ごとの要配達物数を正確に把握できるのは、早くても郵便課において配達区ごとの区分作業が終了した段階であるが、右作業の確定を待つていては要員措置を執る時間的余裕がないことから、Ｆ課長は、Ｃ副課長らをして、要員配置をすべき日の前日の午後二時ごろ、当該日の各配達区ごとの要配達物数を予測させ、これをもとに、職員の通区状態を考慮しながら、要員配置計画を立案させて、要員配置を決定した。
同人らが右の時点でこのような予測を行つた理由は、右時点であれば、その日の午後の到着引受郵便物も集配課に到着ずみであるからその日の各配達区の要配達物数が全部確定し、これを基礎にその日に残留すると見込まれる物数を推し計ることができ、さらに、直近の取扱郵便物数の量や週間の曜日別の波動性の傾向を加えて翌日の到着引受郵便物数も予測できるので、翌日の要配達物数について、ある程度根拠をもつた予想をすることができたためである。
もつとも、右の方法によつて予測を立てた場合にも、予想に係る到着引受郵便物数と実際のそれとの間にはかなりの誤差があることもあつたが、当日の要配達物数について、右以上の根拠をもつて事前に具体的物数を予測する方法はなかつた。（三）　Ｆ課長は、毎日、右のようにして翌日の要員配置を決定すると、午後二時三〇分ころ、Ｄ課長代理をして、集配課事務室の担務指定板の各担務箇所を表示した欄に翌日のその区の担当者の名札を掲示させ、これによつて、職員に対し、翌日の仕事の担当職務を知らしめ、そこに指定された勤務に就くように職務命令を伝達した。
（四）　また、Ｆ課長は、Ｄ課長代理をして、四週間を単位とする各職員の勤務の内容及び年休を周知させるために、その昀初の週より一週間前に勤務指定表を作成させた。
２（一）　集配課においては、昭和四六年度よりかなり以前から、計画休暇については、前述の本件労働協約、本件休暇規定及び右規定の運用方針などに定められたところと異なり、年度初頭において、業務の繁閑を考慮したり、同一時季に競合したものに対する調整などの作業はまつたくしないまま、職員から出された希望調書に記載された日をそのまま計画休暇付与予定日とする取扱いが行なわれていた。（二）　昭和四六年度についても、集配課の休暇付与予定計画を決定すべき立場にあつたＦ課長は、同年度の計画休暇について、四月一〇日ころまでに各人から希望調書を徴しただけで、同年度の年間を通して予想される業務の繁閑や同一時季に競合した希望日の調整などをすることなく、右希望調書に記載された日をそのまま各人の計画休暇付与予定日とした。
なお、年度初頭には、右計画休暇付与予定日を職員に周知させる措置はとられていなかつた。
３（一）　Ｆ課長は、毎日行つていた翌日の要員配置を検討する過程で、特定の職員に年度初頭の休暇付与予定計画のとおり計画休暇を与えると翌日の要員配置に支障が生じることになると判断した場合には、時季変更権を行使して、右職員の計画休暇付与予定日を変更し、同人に当該日の出勤を命じていた。（二）　昭和四六年当時の集配課では、このようにして計画休暇付与予定日が時季変更される頻度は全体としてかなり高く、被控訴人らについても、本件の各時季変更も含め、昭和四六年度中に、被控訴人Ａは六日、被控訴人Ｂは三日が時季変更されている（なお、被控訴人らの同年度の計画休暇付与予定日の全日数はいずれも一〇日である。）。
（三）　（一）のようにして時季変更を行う場合、Ｆ課長の命を受けたＤ課長代理が翌日の担務指定板の担務箇所の欄へ当該職員の名札を掲示し、職員は、自分の名札が、同指定板の計画休暇の欄に掲示されずに担務箇所の欄に掲示されていることによつて、自己の翌日の計画休暇付与予定日が時季変更され、翌日は右に掲示された職務を担当すべき職務命令が発せられていることを了解するという方法がとられていた。
もつとも、時季変更に不満を持つ職員の中には、Ｄ課長代理に対し、変更理由の説明を求めたりする者も少なくなく、このような者に対しては、Ｄ課長代理は、口頭で、変更の理由を説明し、当該職員の希望日を聞いた上で振替日を指定したりすることもあつた。
４　Ｆ課長は、昭和四六年度の集配課の休暇付与計画については、右のように各日の要員配置を検討する過程の中で特定の者に計画休暇を付与する場合に生じる業務支障の有無を個別的に検討する以外には、特に決定ずみの休暇付与予定計画の見直しをすることはなかつた（勤務指定表を作成する段階においても、このような作業は行なわれていなかつた。）。
５（一）　ある特定の配達区において、要配達物数が担当職員の通常の配達可能物数を超える場合に、これに対処するための増配置としては、①担当職員による時間外労働、②非常勤職員の雇用、③常勤職員の増配置があるが、一般に、③の常勤職員の増配置がされるのは、要配達物数が平常物数の二倍程度に達するようなときであり、右の程度に達しない増加量のときには、①又は②の措置で対処されていた。（二）　集配課では、六月当時、労働組合との間に、時間外労働協定が締結されていたが、それによれば、一日の時間外労働は二時間以内に限られ、一箇月間に命じ得る総時間も一五時間程度に制約されていた。


また、当時、集配課では、時間外労働については事前に職員に意思を打診し、職員が拒絶した場合には、時間外労働を命じないという運用がされていた。（三）　集配課では、昭和四六年当時、平常時においても平均一〇人前後の非常勤職員を雇用していたが、道順組立までできる者は、特に長期にわたつて雇用されている僅かの者以外にはいなかつた。
なお、差戻後当審証人Ｃの証言中には、時間外労働は、職員の意思いかんにかかわらず、毎日のように命じたが、職員がこれに応じないことがあつた旨の供述があるが、右供述は、成立に争いがない乙二〇号証の一、二の記載内容及び差戻後当審証人Ｎの証言及び差戻後当審における被控訴人Ｂ本人尋問の結果と対比すると容易に措信できない。
その他、前記各認定を覆すに足る証拠はない。
六　本件時季変更権の行使
１　Ｆ課長が被控訴人らの各計画休暇付与予定日を時季変更した理由に関する控訴人の主張は、事実摘示三２ないし４に記載のとおりである。被控訴人らは、差戻後当審における右の点に関する控訴人の主張は、要配達物数の増加の原因について従前の主張を変更するものであり、時機に遅れた攻撃防御方法の変更であるから許されるべきでないと主張する。
しかし、控訴人の差戻後当審における主張は、差戻前当審までにおける従前の主張を本件差戻前上告審判決で指摘された問題点に従つてさらに補充したものと解することができるから、被控訴人らの右主張は採用できない。２　前掲乙二〇号証の一、二、原審・差戻前当審証人Ｃ、差戻後当審証人Ｎ、同Ｑ、原審・差戻前当審証人Ｄ、原審証人Ｅ、同Ｇ、同Ｐの各証言及び被控訴人Ａ（原審・差戻前当審・差戻後当審）、同Ｂ（原審・差戻後当審）の各本人尋問の結果によれば、昭和四六年六月当時の集配課の業務の実情は次のようなものであつたことが認められる。
（一）　五〇区は、高知市潮江地区のうち高見、北高見方面を配達区域とするものである。同区の配達区域は、新興住宅地であつて家と家との間にかなり距離があり、かつ、山手であることから途中徒歩でなければ配達できない箇所が多く、また、地番も混乱していること、県営住宅などがあることから、宛名の不完全な郵便物が多いので、配達が非常に困難な配達区である。
同区は、主に被控訴人Ａが担当しており、同区に通区している常勤職員は被控訴人Ａのほかには、Ｅがいるだけで、非常勤職員による配達はほとんど不可能な配達区である。
同区は、当日の朝の到着引受郵便物と前日午後の到着引受郵便物とを一緒にして一日一度配達をする配達区であり、昭和四六年六月当時の同区の一日当たりの平常の到着引受郵便物数は七〇〇ないし八〇〇通から一〇〇〇通程度の間で変動し、また、一人一日当たりの配達可能物数は約七〇〇通であつた。（二）　三区は、高知市下知地区のうち桜井町方面を担当する配達区であり、戸数が多いため、配達が比較的困難な配達区である。
同区は、主に被控訴人Ｂが担当しており、同区に通区している常勤職員は被控訴人Ｂのほかには、Ｇだけである。もつとも、常勤職員のＨと非常勤職員のＩは、道順組立までしてある郵便物については、同区の配達をすることが可能であつたが、Ｈは一区を主に担当し、Ｉは下知地区の速達郵便物の配達を主に担当していた。同区は、午前中の一号便のほか当日午後の到着引受郵便物を当日中に二号便として配達する二度配達区であり、昭和四六年六月当時の一日当たりの平常の到着引受郵便物数は六五〇通から九五〇通程度の間で変動し、一人一日当たりの配達可能物数は約八〇〇通であつた。
（三）　当時、市内の配達区の多くで、当日中に配達すべき予定の郵便物のうち相当量が配達できずに翌日に繰り越す事態が慢性的に生じており、二度配達区でありながら、当日の一号便の配達を終えるのがやつとで二号便には手が付けられない配達区がかなり存在した。三区及び五〇区でも、週のうちで郵便物が増え始める水曜日ころから週末にかけては、三区は毎日約三〇〇通程度、五〇区は毎日約二五〇通から三〇〇通程度の郵便物が配達できずに残るという状態であつた。（四）　しかし、当時は、右のような事態が慢性化していたこともあつて、例えば、二度配達区の場合では、担当職員に時間外労働の措置が要請されるのは、二号便だけでなく一号便さえ残るような程度に達したときに限られ、右の程度に達しない限り、格別の措置も執られずに、残つた郵便物を翌日の要配達郵便物の中に組み込んで、一日遅れて配達するということが多く、残物数の処理のために担当職員が時間外労働をした場合でも、残物数の全部が配達できることは少なかつた。また、残物数が生ずるとか予想される翌日の到着引受郵便物数が多くなつたという程度では、常勤職員の増配置の措置が執られることはまれにしかなかつた。（五）　そこで、逐次滞留してゆく郵便物は、集配課の職員全員の出勤体制を敷いた上で勤務時間を他の曜日より延長して処理に当たる毎週月曜日に、補助区などを設けて処理されていた。
なお、差戻後当審証人Ｃの証言中には「完全配達できない見込みがある場合には、すべて時間外労働を命じた。」旨の供述があるが、前掲乙二〇号証の一、二の記載及び差戻後当審証人Ｎ、同Ｑの各証言及び差戻後当審における被控訴人Ｂ本人尋問の結果と対比すると、容易に措信できない。
その他、前記各認定を覆すに足る証拠はない。
３　前掲乙二一号証、原審・差戻前当審・差戻後当審証人Ｃ、同Ｌ、原審・差戻前当審証人Ｄ、差戻前当審証人Ｍ、原審証人Ｐ、同Ｇ、同Ｅの各証言及び被控訴人Ａ（差戻前当審）、同Ｂ（原審・差戻前当審）の各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められ、これを覆すに足る証拠はない。（一）　Ｆ課長、Ｌ副課長及びＣ副課長らは、四月ころには、その年の六月ころに参議院議員の通常選挙が行なわれるであろうということは、改選議員の任期の点から一応予測していたが、投票日の具体的日程までは知り得なかつた。Ｆ課長らが、右選挙の投票日が六月二七日（日曜日）であると知つたのは、同月四日に参議院議員選挙の公示がされる直前ころである。


（二）　参議院議員の通常選挙が実施されると、右選挙期間中には、公職選挙法の規定により候補者に認められた法定葉書並びに選挙管理委員会から選挙人などにあてた投票所入場券及び不在者投票用の投票用紙・投票用封筒（以下、右の三種の郵便物を合わせて「法定葉書等」という。）が差し出されることが確実であり、また、過去の実績からして、選挙期間中、全体として普段より郵便物の量が一割前後増加すること通例であるから、集配担当の責任者としては、これらに対処することが必要となる。
右のうち、法定葉書等は、選挙を実施する上で特に重要な文書であり、これらの郵便物には「選挙用」など一般の郵便物と区別できるような表示がされていた。そして、これらは、その性格上、投票日の前日までに必ず名宛人に交付されるべきものであることから、郵政当局は、右参議院議員選挙が公示される直前に、郵政部長ら名で各集配局長に対して「参議院議員の通常選挙に伴う選挙郵便物の取扱いについて」と題する通達を出すなどして、右法定葉書等については絶対に遅配が生じないように特に注意を促していた。
（三）　Ｆ課長は、投票日が二七日と判明した直後に、Ｌ副課長、Ｃ副課長らと、選挙期間中の業務運行の確保の方法などを検討したが、選挙に関して差し出される郵便物は、右の法定葉書等に限られず、例えば政党など候補者の支持機関などから選挙人にあてた推薦状や広報文書など一般の郵便物として差し出されるものの中にも、選挙に関するものがかなり含まれ、これらの郵便物も、投票日の前日までに配達されなければその目的を失うこと、法定葉書等の配達も、後述の投票日直前の特別な配達を除けば、すべて一般の郵便物と一緒に配達されるので、一般の郵便物の正常な配達が右法定葉書等の迅速な配達につながることなどを考慮して、選挙直前には極力全部の郵便物の完全配達をするという方針を立てた。その上で、特に法定葉書等については、前記通達の趣旨に則り、いかなる場合でも投票日前日までに完全に配達を遂げることができるように、各配達区の担当者に、投票日が近くなつた時点から毎日、その日配達できなかつた郵便物の中に法定葉書等が残つていないかどうかの点検を命じ、投票日の前日には右の法定葉書等だけをより分けて特別に配達させることとした。
（四）　右選挙期間における選挙関係の郵便物の実際の配達状況をみると、投票所入場券及び不在者投票の投票用紙・投票用封筒は、選挙期間の前半から中盤までにそのほとんどが差し出されて配達を遂げており、法定葉書についても投票日の四日くらい前の時点ではすでに大半の配達を遂げて、右以降は、各配達区とも転送された法定葉書の配達を行う程度になつており、また、一般の郵便物の量も投票日の前の週においては、特に目立つて増加するという傾向はみられなかつた。
４　本件時季変更権の行使
（一）　被控訴人Ａに対する時季変更権の行使
前掲乙一三号証、原審・差戻前当審・差戻後当審証人Ｃ、原審・差戻前当審証人Ｄの各証言及び被控訴人Ａ（原審・差戻前当審・差戻後当審）本人尋問の結果によれば、次の事実が認められる。
（１）　Ｃ副課長とＤ課長代理は、二三日午後二時ころ、翌日二四日の要員配置を行うため、二四日の各配達区の要配達物数を予想したところ、五〇区については、二三日の要配達物数が約一〇〇〇通であり、被控訴人Ａはその日の午前中に当日の時間外労働の要請を断つていることから、通常の配達可能物数に照らして、二三日には三〇〇通程度が配達できずに残ること、また、二三日の到着引受郵便物数が増加傾向を示しており、二四日は郵便物が増加する傾向のある木曜日に当たつていることから、同日には、一〇〇〇通程度の到着引受郵便物があることをそれぞれ予測し、結局、二四日の要配達物数は一三〇〇通程度になるであろうと予想を立てた。そこで、同人らは、二四日の五〇区にいつもと同じ一名の常勤職員しか配置しないとすると、一人一日当たりの配達可能物数は約七〇〇通程度であるから、約六〇〇通の郵便物が配達できずに残ることになるが、二四日は投票日が間近に迫まり、前記のとおり投票日の前日までに極力郵便物全部を配達する方針を立てていたことから、二四日の同区に常勤職員の増配置をして郵便物を完全配達することが必要であると考えた。
そして、前記のとおり五〇区を通区している常勤職員は、Ｅの他には被控訴人Ａしかいなかつたことから、被控訴人Ａの二四日の計画休暇付与予定日を変更すべく、Ｆ課長に相談したところ、同課長は、右の判断を支持して、被控訴人Ａの右計画休暇付与予定日を変更することを決定した。
（２）　Ｄ課長代理は、右決定に従い、同日午後二時三〇分ころ、担務指定板の五〇区の欄にＥと被控訴人Ａの両名の名札を掲示し、被控訴人Ａは、同日午後三時すぎころ、右担務指定板を見て、二四日の計画休暇付与予定日が変更されたことを知つた。
（３）　二四日は、五〇区は、Ｅが一人で平常どおり配達し、約三〇〇通程度の郵便物が配達できずに残つた。
なお、差戻後当審証人Ｃ、同Ｌの各証言中には、五〇区については、二三日にデパートから大口の郵便物が差し出されたために要配達物数が増加した旨の供述があるが、これを裏付けるに足る資料もなく、右各供述はにわかに措信し難い。また、被控訴人Ａは、Ｄ課長代理から「明日の休暇は落としてくれ。」と頼まれたけれども、同被控訴人が予定どおり休暇を与えるように強く要望した結果、同課長代理は、同被控訴人の右要望を受け入れたと主張するが、前掲の各証拠によれば、被控訴人Ａが、担務指定板で計画休暇の変更されたことを知り、Ｄ課長代理に対して「これまで二、三回変更されており、今度も変更されたら困る。」と抗議したことは認められるけれども、Ｄ課長代理が右抗議を受け入れて時季変更権の行使を断念したことまでも認めるに足りる証拠はない。
その他、前記各認定を覆すに足る証拠はない。
（二）　被控訴人Ｂに対する時季変更権の行使
原審・差戻前当審・差戻後当審証人Ｃ（後記措信できない部分を除く。）、原審・差戻前当審証人Ｄ（後記措信できない部分を除く。）、原審証人Ｇの各証言及び被控訴人Ｂ（原審・差戻前当審・差戻後当審）本人尋問の結果によれば、次の事実が認められる。


（１）　被控訴人Ｂは、二五日と二六日の二日間連続して計画休暇付与予定日とされていたので、二五日午後の担務指定板の掲示によつて二六日の計画休暇付与予定日が変更された場合にはこれを知る術がないため、二四日の午前一〇時ころと午後三時ころの二回にわたり、Ｄ課長代理に対して、右二日間の計画休暇は間違いなくとれるかどうかを尋ねたところ、右の機会には、同課長代理は、計画休暇付与予定日を変更するつもりがないことを告げた。
（２）　Ｃ副課長らは、二五日、二六日は三区の担当としてＧを充てる予定でいたところ、右Ｇが、二五日の朝、電話で腹痛のため病気休暇をとる旨の連絡をして勤務を休んだので、二五日の同区を配達する常勤職員がいなくなつた。そこで、Ｃ副課長らは、その日に同区が欠区になるのを避けるため、同区に非常勤職員のＩのほかもう一人の非常勤職員（氏名不詳）の二名を配置し、前日に被控訴人Ｂが道順組立をしながら配達できなかつた約二〇〇通を配達させたほか、右以外の要配達郵便物の中から、会社、官庁宛の配達可能な郵便物約三〇〇通を抜き出して配達させた。しかし、配達できたのは、右の合計約五〇〇通程度で、その余の郵便物については配達ができず、約五〇〇通の残物数が生じた。
また、Ｃ副課長、Ｄ課長代理は、二五日の午後二時ころ、二六日の担務指定を行つた際に、三区については、二五日に常勤職員を配置できず、前記の道順組立未了の約五〇〇通の郵便物については、すべて翌日の要配達郵便物の中に組み込まれることが確実であると判断し、また、二六日には一〇〇〇通程度の到着引受郵便物があるであろうと見込んだので、二六日の要配達物数は一五〇〇通程度になると予想を立てた。そうすると、一人一日当たりの配達可能物数が約八〇〇通程度である同区では、二六日中に郵便物全部を極力全部配達するためには、常勤職員の増配置をする必要があり、これに充て得る職員は通区の状況からして、Ｇのほかには被控訴人Ｂしかいなかつたので、被控訴人Ｂについて、二六日に予定されていた計画休暇付与予定日を変更することとし、その旨Ｆ課長に相談した。同課長は右の判断を支持し、被控訴人Ｂの計画休暇付与予定日を変更することとした。
（３）　そこで、Ｆ課長は、Ｄ課長代理に指示して、二五日午後二時三〇分ころ、二六日の担当職務を担務指定板に掲示する際に、三区の担当欄にＧと被控訴人Ｂの両名を掲示させた上、Ｄ課長代理を二五日午後六時ころ、被控訴人Ｂの自宅に派遣して、二六日の計画休暇付与予定日を変更する旨を伝達させた。（４）　二六日の三区には、前日の残物数五〇〇通のほか、午前午後合わせて八〇〇通前後の到着引受郵便物があり、午前中はＧが一人で配達し、午後からは非常勤職員のＩも手伝つたが、約二〇〇通の郵便物が配達できずに残つた。しかし、残物数の中には、法定葉書等は含まれていなかつた。
控訴人は、二四日の午前中には、すでに三区について二六日に増配置をすることを決め、被控訴人Ｂの二六日の計画休暇付与予定日を変更することを決定して、同日午前一〇時ころ、Ｄ課長代理が被控訴人Ｂに対して「二五日はよいが二六日は変更する。」と告げたと主張し、原審及び差戻前当審・差戻後当審証人Ｃの証言、原審証人Ｄの証言中には、右主張に沿う供述がある。しかし、右供述は、被控訴人Ｂ本人尋問（原審及び差戻前当審・差戻後当審）の結果と食い違うだけでなく、右証人Ｄ自身、差戻前当審において再度証人として証言し、「二四日には、Ｂに対して二六日の計画休暇付与予定日を変更すると告げたことはない。」と供述して、原審における自己の供述内容を翻している。また、被控訴人Ｂが連続した休暇に入る前に二六日の計画休暇付与予定日についても変更するかどうかの判断をする必要があつたとしても、右の判断は、二四日の午後の到着引受郵便物の到着を待つて行う方がより正確な判断ができるはずであるところ、二四日午前中に変更するかどうかを告げなければならない合理的な理由は見当たらず、しかも、控訴人主張のとおりの時期に被控訴人Ｂに対して時季変更権を行使する旨を告げているとすれば、単なる念押しのためだけに、Ｄ課長代理をわざわざ被控訴人Ｂ宅まで派遣することは不自然である。加えて、原審証人Ｈ、同Ｇの各証言によれば、Ｈは二四日の計画休暇付与予定日を二三日の午後の担務指定時に時季変更されたが、その際、右Ｈが「二五日又は二六日に振替指定して欲しい。」旨を申し入れたところ、Ｄ課長代理は「Ｂが計画休暇になつているから、いずれの日にも振り替えるわけにゆかない。」と説明して、これを拒絶していることが認められる。これらの諸事情を総合すると、控訴人の主張に沿つた前記各供述は到底措信できず、他に前記認定を覆して、控訴人の主張に沿つた事実を認めるに足る証拠はない。
その他、前記各認定を覆すに足る証拠はない。
七　本件各時季変更権行使の適否
１　本件選挙の際、法定葉書、投票所入場券、不在者投票用紙などについては、二三日以前にほとんどの配達が終了しており、転送などの関係で投票日の直前まで遅れたものについても、投票日前日にこれらを通常の郵便物の中からより分けて特別に配達することが予定されていたことは前記認定のとおりであるが、参議院議員選挙が実施される場合には、右の郵便物以外にも、各政党や候補者の支持機関などからの推薦状や各種の広報文書などの選挙に関係した郵便物が差し出されることは公知の事実であり、このような郵便物も、投票日までに配達されなければその本来の意味がほとんど失われるものである。そこで、郵便集配業務においては、通常の郵便物の中に混在して差し出されるこれらの郵便物についても、投票日の前日までにできる限り完全に配達すること、そのために投票日が間近に迫つたころからは毎日の郵便物を完全に配達してゆくことは、郵便事業の社会的使命からして当然である。


また、常勤職員の増配置をする場合に、これに充てることが可能な常勤職員は、五〇区についてはＥと被控訴人Ａ、三区についてはＧと被控訴人Ｂのほかにはいなかつたことは、前記の通区状況に照らして明らかである。したがつて、二七日に参議院議員選挙の投票日を控え、その前日までには極力全部の郵便物について完全配達を遂げる方針を立てて業務の運行をしていた集配課において、二四日の五〇区及び二六日の三区について、いずれも予想される要配達物数が常勤職員一名による一日当たりの配達可能量を大きく上回り、常勤職員の増配置の措置を執らなければ全郵便物を二六日までに完全に配達できないおそれが生じていた前記の各事情の下で、被控訴人Ａに対して二四日に計画休暇を与えること又は被控訴人Ｂに対して二六日に計画休暇を与えることは、いずれも法三九条三項ただし書にいう「事業の正常な運営を妨げる場合」に当たると解すべきである。２　次に、年度の途中において時季変更権を行使し、計画休暇付与予定日の変更ができるのは、計画決定時においては予測できなかつた事態発生の可能性が生じた場合に限られ、しかも、その場合においても、所属長は、右事態発生の予測が可能になつてから合理的期間内に時季変更権の行使をしなければならない。そこで、所属長において、右事態の発生がいつの時点から予測可能であつたかを検討する。（一）　本件の時季変更は、二七日の参議院議員の通常選挙の投票日の前日までに選挙関係の郵便物を完全配達をすることが必要であつたために行なわれたものであるところ、Ｆ課長が、本件参議院議員選挙の投票日が二七日とされたことを知つたのは、公示日である四日の直前ころであることは前記認定のとおりであるから、同課長において、右選挙の実施に伴い、投票日の前日である二六日までに全部の郵便物を完全配達すべき業務上の必要が生じたことが明らかになつたのも、右公示日（四日）の直前ころであると解される。
したがつて、少なくとも、右の時点以前においては、本件各時季変更の原因となつた前記の事態の発生を予測して、これに基づいて休暇付与計画を決定又は変更することは不可能であつたと認められる。
（二）　そこで、Ｆ課長が投票日が二七日と決まつたことを知つた時点で、被控訴人らに対する計画休暇付与予定日の時季変更が必要であるとの判断が可能であつたか否かを検討する。
一般に、各配達区を担当する職員の一日の配達可能物数はほぼ決まつているから、要配達郵便物が完全に配達できるかどうかは、主としてその日の要配達物数とこれに対する要員措置との関係で決まることとなるが、参議院議員の通常選挙の期間中の全体を通して郵便物の量が普段の一割前後増加することが通例であつても、右の程度の物数の増加だけからでは、特定の日に完全配達するために常勤職員の増配置が当然に必要であるとはいえない。
しかし、六月当時の普段の業務の状況は、五〇区については、一日一人当たりの配達可能物数が約七〇〇通程度であるところ、普段の到着引受郵便物数は七〇〇ないし八〇〇通から一〇〇〇通程度の間で変動していたこと、普段水曜日ころから週末にかけては毎日のように二五〇通ないし三〇〇通程度の郵便物が残留していたこと、同区の通区者は、Ｅと被控訴人Ａの二名だけであり、また、配達が非常に困難な区であるので、非常勤職員による配達はほとんど不可能であつたことなどの事情が認められ、また、三区については、一日一人当たりの配達可能物数が約八〇〇通程度であるところ、普段の到着引受郵便物数は六五〇通ないし九五〇通程度の間で変動していたこと、五〇区と同様に普段水曜日ころから週末にかけては毎日のように三〇〇通程度の郵便物が残留していたこと、同区の通区者はＧと被控訴人Ｂの二名だけであつたこと、配達が比較的困難な区であり、同区の配達を手伝うことが可能な非常勤職員としてはＩがいたが、同人は主に下知地区の速達の配達を担当していたことなどの事情が認められ、さらに、到着引受郵便物数は、一週間のうちでは、水曜日ころから週末にかけて増加する傾向があること、担当職員の時間外労働は、当時の労働協約によつて一日二時間までに制限されており、従来から時間外労働の措置をとつても郵便物を完全に配達できないことが多かつたこと、また、当時は、職員が要請を断つた場合には、時間外労働の措置は断念されていたことなどが、五〇区と三区に共通する事情として認められることは前記認定のとおりである。
右各区の右のような普段の業務の実情からすれば、到着引受郵便物数が毎日変動することを考慮にいれても、通常の場合における右の変動の幅、週間の波動性の傾向及び当時慢性的に生じていた郵便物の残留の状態などから、二四日（木曜日）の五〇区及び二六日（土曜日）の三区のいずれについても、これらの日に要配達物数が常勤職員一人当たりの配達可能物数を相当数超過する可能性が大きいのに対し、右超過分について、非常勤職員による配達はほとんど不可能であり、担当職員による時間外労働によつて確実に処理できる見込みも乏しいのであるから、通常の業務の運行と異なり、その日の要配達郵便物を必ず完全配達すべき業務上の必要性がある右の各日については、具体的に常勤職員の増配置を必要とするがい然性が認められるというべきである。
したがつて、Ｆ課長は、投票日が二七日と判明し、その前日である二六日までに郵便物を完全配達をすべき必要性が明らかになつた公示日（四日）の直前のころの時点で、右の普段の業務の実情と通区状況から、二四日の五〇区又は二六日の三区につき、被控訴人らを充てて増配置を行わなければ要配達郵便物が完全に配達できず、業務の正常な運営が妨げられる事態が発生することを具体的に予測することが可能であつたと認められる。


主　　　　文
原判決を破棄する。
本件を東京地方裁判所に差し戻す。
理　　　　由
本件検察官の控訴趣意は、検察官大堀誠一作成名義の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、被告人Ａ、同ＢことＢ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅの弁護人安岡清夫ほか五名、被告人Ｆの弁護人田賀秀一共同作成名義の答弁書記載のとおりであり、また被告人らの控訴趣意は、被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄの弁護人兼田俊男ほか五名、被告人Ｆの弁護人田賀秀一共同作成名義の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官親崎定雄作成名義の答弁書記載のとおりであるから、いずれもこれを引用する。
第一　検察官の控訴趣意中、被告人Ｆにつき法令適用の誤りがあるとの主張につ
いて
所論は要するに、原判決は、昭和四三年九月四日Ｇ大学Ｈ学部本館では午前三時ころから三階○×番教室に被告人Ｆを含む約六〇名のＩの学生らが集まり、仮処分の執行にあたる執行官やその援助にあたる警察官らに対し、投石、投壜等の方法により抵抗することを共謀し、同日午前五時二〇分ころから同六時一五分ころまでの間、被告人ＦらＩの学生が本館各階から右執行官および警察官らに対し、投石、投壜等をして抵抗した行為と、その間被告人Ｆが同五時四〇分ころから同五時四五分ころまでの間、同館五階北側エレベーターホール窓付近において、被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄら数名の者と順次前記共謀の意思を相通じ、同館北側路地内に密集し一階エレベーターホール窓から同館内に進入しようとしていた警察官らめがけてコンクリート塊などを多数投下して抵抗し、Ｊら六名の警察官（別表一のとおり）を負傷させた行為とを認定したうえ、これら一連の抵抗行為による公務執行妨害罪は包括一罪と認められる旨判示しているが、もし右判断のように本館各階からのすべての抵抗行為と、五階エレベーターホールからの抵抗行為が被告人Ｆを含む事前共謀による包括一罪であるとするならば、検察官はこれらすベてを同被告人の訴因として主張しているのであるから、原判決が罪責を問わなかつた同被告人の犯行の一部、すなわち五階エレベーターホールからの抵抗行為のうち、午前五時三〇分ころから同五時四〇分ころまでの間の公務執行妨害およびこれと一所為数法の関係にあるＫに対する傷害致死ならびにＬら一二名（別表二のとおり）に対する傷害の行為についても、同被告人は共謀共同正犯としての責任を負うべきものであるのに、原判決が、被告人Ｆの犯行の右部分につき、実行行為の証明がないので他の被告人との権衡上同様に扱うとの理由でその責任を問わなかつたのは、刑法六〇条の解釈、適用を誤つたものである、というのである。


ところで審理の結果原判決は、被告人Ｆにつき罪となるべき事実として、「被告人Ｆは、前記のとおりＶの班長であり、同年九月三日ころは本館に泊込んでいたものであるが、前記仮処分の執行が行われることを察知したＷらＩの幹部は、同月四日午前三時ころ、本館○×番教室にＩの学生を集め、右仮処分の執行を阻止するため、その執行にあたる執行官及びその援助にあたる警視庁機動隊の警察官らに対し、投石、投壜などを行つて徹底的に抵抗しようとの提案をなし、同教室に集まつた被告人Ｆを含む約六〇名のＩの学生らはこれに賛同し、ここに同被告人は、約六〇名のＩの学生らと意思を相通じ、右執行官及び警察官らに暴行を加えてその職務の執行を妨害することを共謀し、そのころ同被告人の持場である本館三階の配置に付いた
他方、東京地方裁判所執行官Ｏ外数名及び同職務代行者Ｐは、同日午前五時前、執行補助者数名、債権者代理人、Ｇ大学職員らと共に本館東南角に赴き、同五時ころ右職務代行者Ｐにおいて、マイクで、前記仮処分決定の全文を朗読すると共に、同館内にいる学生らに対し、バリケードを除去して、速かに本館から退去するよう促したが、右学生らに、これに応ずる気配がなかつたため、同五時二〇分ころ、右学生らに対し強制執行を行う旨を告げ、直ちに右執行補助者らをして、同館南側正面玄関付近に接近せしめ、更に、同日午前五時二二分ころ、前記のとおり出動の要請を受けて付近に待機していた警視庁機動隊指揮官に対し、民事訴訟法五三六条二項により援助の要請をなし、同指揮官は、これを受けて、同五時二八分ころ、警視庁第二機動隊長警視Ｑ指揮下の多数の警察官を二手に分け、これを本館東南角及び同東北角の両面から接近させると共に、同第五機動隊長警視Ｓ指揮下の約一三〇名の警察官を、同館北側一階エレベーターホールの窓から館内に進入させるべく同館北側から接近させ、執行官らは、右警察官らの援助のもとに執行補助者Ｒ外数名を使用して右本館に対する右仮処分の執行を行つた
これに対し、被告人Ｆを含む前記多数の学生らは、同日午前五時二〇分ころから同六時一五分ころまでの間、前記共謀に基づき、同館周辺において前記各職務に従事中の執行官及び警察官らに対し、同建物内二階ベランダ、三、四階窓及び四階屋上などから多数の石塊、コンクリート破片、牛乳壜、椅子などを投げつけたり、放水したりして暴行を加え、なお、その間、被告人Ｆは、同館北側の幅員約八〇センチメートルの路地（以下、本件路地という）内で、頭上に楯をかざして数珠つなぎになり、右一階エレベーターホール窓から同館内に進入しようとしていた前記第五機動隊第二中隊所属の警察官約四〇名を認め、五時四〇分ころ、同館五階北側エレベーターホール窓付近に居た被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄら数名の者とも順次前記共謀の意思を相通じ、同時刻ころから同午前五時四五分ころまでの間、同ホール窓から、右路地内に密集している警察官らめがけて、同所に準備してあつた重さ数キログラムに及ぶレンガ、コンクリート塊、コンクリートブロック塊などを多数回投下して暴行を加え、もつて前記執行官及び警察官らの職務の執行を妨害すると共に、右五階北側エレベーターホール窓からレンガ塊などを投下した暴行により、別紙受傷警察官一覧表１ないし６記載のとおり、前記第五機動隊所属の巡査部長Ｊら六名に対し、加療約一週間ないし約四か月間を要する左前腕及び右手背、右下腿打撲等の各傷害を負わせたものである
」（別紙受傷警察官一覧表は別表一のとおり
）との事実を認定し、また被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄにつき、罪となるべき事実として、「被告人ＡはＩの食対班として同月二日から、同Ｃ及び同ＤはＩの写真班として写真撮影のため同月三日から、それぞれ本館に泊り込んでいたが、同月四日午前五時四〇分ころ、被告人Ａは、本館五階北側エレベーターホール付近において、機動隊員らが一階エレベーターホール窓から館内に進入しつつあるのを阻止するため、付近にいたＩの学生らと共に、被告人Ｃ、同Ｄらに声をかけて協力を強く求め、一方被告人Ｃ、同Ｄの両名は、当初は写真撮影に専念するつもりでいたものの、Ｉの学生らが一丸となつて機動隊と激しい攻防を繰広げるのを目撃して、次第にＩ学生らに同調する気持となつていた折柄、被告人Ａらから協力を求められてこれを承諾し、ここに被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄの三名は、そこに居た被告人Ｆら数名の学生らと意思を相通じ、右警察官らに投石などをして暴行を加えその職務の執行を妨害することを共謀し、同日午前五時四〇分ころから同五時四五分ころまでの間、同ホール窓から、右路地内に密集している警察官らめがけて、同所に準備してあつた重さ数キログラムに及ぶレンガ、コンクリート塊、コンクリートブロック塊などを多数回投下して暴行を加え、もつて右警察官らの職務の執行を妨害すると共に、その際の右暴行により、別紙受傷警察官一覧表１ないし６記載のとおり、前記第五機動隊所属の巡査部長Ｊら六名に対し、加療約一週間ないし約四か月間を要する左前腕及び右手背、右下腿打撲等の各傷害を負わせたものである
」（別紙受傷警察官一覧表は別表一のとおり


そこで検討してみるのに、被告人Ｆについては、同被告人に対する昭和四三年九月一五日付起訴状記載の事実、すなわち「被告人らは、昭和四三年九月二日東京地方裁判所民事第九部が債権者学校法人Ｇ大学の申請により行つた、債務者たるＧ大学Ｍ会議、Ｇ大学Ｈ学部Ｎ委員会等所属の学生らに占拠されていた東京都千代田区ａ町ｂ丁目ｃ番所在同大学Ｈ学部一号館等につき、債務者らの右建物に対する占有を解いて債権者の申立をうけた東京地方裁判所執行官にその保管を命じ、執行官は債権者にその使用を許さなければならない等四項目の仮処分決定に基づき、同月四日同地方裁判所執行官Ｏほか三名および同職務代行者Ｐが、民事訴訟法第五三六条第二項の規定により援助を要請した警視庁機動隊所属の警視Ｑら約六七〇名の警察官の援助のもとに、補助者Ｒほか七名を使用して前記Ｈ学部一号館に対する右仮処分の執行を行なつた際、同建物を占拠していたほか数十名の学生らと共謀のうえ、同日午前五時二〇分ころから同六時一五分ころまでの間、右Ｈ学部本館周辺において前記各職務に従事中の執行官および警察官らに対し、同建物内二階ベランダ、三・四階窓および五階屋上等から石塊、コンクリート破片、牛乳空びん、椅子等を投げつけ、あるいは放水するなどして暴行を加え、もつて右執行官および警察官らの前記各職務を妨害したものである。」との、Ｇ大学Ｈ学部一号館（以下本館という。）五階エレベーターホールからの投石を除く本館各階からの公務執行妨害の事実と、同じく同年一二月一三日付起訴状記載の事実、すなわち「被告人はＧ大学の学生であるが、昭和四三年九月四日早朝、さきにＧ大学の申請により東京地方裁判所見事第九部がなした同大学Ｈ学部本館の占有排除などの仮処分決定執行のため東京都千代田区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号所在の右Ｈ学部本館に赴いた同地方裁判所執行官一行のうち、執行官Ｒらが同館北側一階エレべーターホール窓から右仮処分の執行を開始した際、右執行官よりの援助要請に基づき出動中の警視庁第五機動隊長警視Ｓ指揮下の同機動隊第四・三・二中隊所属の警察官約一三〇名が、右執行を援助するため同館北側巾約八〇糎の路地内から右一階エレベーターホール窓を破壊して同館内に進入しつつあるのを認めるや、同館五階北側窓付近に来合わせたほか数名の学生らと共謀のうえ、前記警察官らの右職務の執行を妨害しようと企て、同日午前五時三〇分ころから同五時五〇分過ぎころまでの間、同館五階エレべーターホール北側窓から、かねて同所付近に準備してあつた重さ数キログラムから十数キログラムに及ぶレンガ・コンクリート塊・コンクリートブロツク塊等数十個を、同館内に逐次進入するため右路地内に密集していた前記警察官らめがけて激しく投下し、もつて前記警察官らの職務の執行を妨害し、その際、同機動隊巡査Ｌら一八名に対し、別紙受傷警察官一覧表記載のとおり加療約一週間乃至一〇ケ月間を要する（但しＴについては完治不能）頸椎骨折・同捻挫等の傷害を負わせ、巡査部長Ｋ（当時三四年）に対しては左前頭部頭蓋骨々折・脳挫傷の傷害を負わせたうえ、同人をして同月二九日午前一一時ころ同区ｅｆ丁目ｇ番ｈ号Ｕ病院において、右傷害に基づく外傷性脳機能障害により死亡するに至らしめたものである。」（別紙受傷警察官一覧表は別表三のとおり。）との、本館五階ニレベーターホールからの投石による公務執行妨害と、これによるＫに対する傷害致死およびＬら一八名に対する傷害の事実とがそれぞれ起訴され、これらが右昭和四三年一二月一三日付起訴状による事実と同一事実について起訴された被告人Ｆを除く他の被告人らにかかる事件と併合して審理されたこと、審理にあたり検察官は、右両起訴状に記載された事実は別個の事実であり、別罪を構成するものであることを一貫して主張していたことが明らかである。
第二　検察官の控訴趣意中、被告人Ｆを除く各被告人につき訴訟手続の法令違反
があるとの主張について


記録を検討すると、被告人Ｆ以外の各被告人については、被告人Ｆと異なり、五階エレベーターホールからの投石による公務執行妨害と、これによるＫに対する傷害致死およびＬら一八名（別表三のとおり）に対する傷害の事実についてのみ起訴されていることは前述のとおりであり、検察官も起訴状について、被告人らの共謀の態様は当日午前五時二九分ころ五階エレベーターホール付近での現場共謀による実行正犯である旨を釈明していることからもうかがえるように、右各被告人については同ホール付近における現場共謀にもとづく行為が訴因とされていることが明らかである
そして原判決は、この訴因を前提として、被告人ＢことＢ、同Ｅが、そのころ、五階エレベーターホールに行つたことが証拠上関らかでなく、犯罪に加功したことの証明がないとして右両名を無罪とし、また被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄについて、同ホールにおける犯行のうち右各被告人が犯行に加わつた時点であることが証拠上明らかであるとする午前五時四〇分過ぎころより前である同五時四〇分以前の公務執行妨害ならびにこれと一所為数法の関係にあるＫに対する傷害致死およびＬら一二名（別表二のとおり）に対する傷害の点について証明がないとし、右以外の点についてのみ有罪としているのである
ところで、原裁判所に訴因変更を命ずべき義務があつたかどうかを検討するにあたつては、右各被告人につき、本件の訴因を前提とした原判決の前記のような事実認定に関する判断の当否および事前共謀による共同正犯としての責任を問う余地のあることが明らかであつたかどうかが問題となるが、記録によれば、後記のような限度においていずれもこれを是認すべきものと考える
すなわち被告人ＢことＢ、同Ｅについてみると、右両名が五階エレベーターホールに行つたことの証明がないとした原判断の当否には疑問がないわけではないが、記録上、少なくとも同ホールにおける犯行のうち午前五時四〇分以前の行為について責任を問うていない限りにおいて原判断を是認せざるを得ないところ、原審において取調べた各証拠によれば、被告人ＢことＢはＩの一員として本館内に泊り込み、原判決がその判文中に認定判示している集会、すなわち当日午前三時ころから本館○×番教室に約六〇名のＩの学生が集まり仮処分の執行にあたる執行官やその援助にあたる警察官らに対し投石、投壜等の方法により抵抗することを確認し合つたという集会に参加してその意思を通じ合つていること、被告人ＥはＩＶの委員長として本館内に泊り込み、右集会の直後機動隊の導入に備えて班編成、持場の指示などを行い、これまたＩの学生らと右抵抗の意思を通じ合つていること、同じくその後同日午前五時二〇分ころから同日午前六時一五分ころまでの間Ｉの学生らによつて本館各階から右執行官および警察官らに対し投石、投壜等の抵抗がなされた際に、右被告人両名はそれぞれその一部の実行行為に加わつていることが明らかである
また被告人Ａについてみると、五階エレベーターホールにおける犯行にどの時点から加わつたかは、これまた記録上原判断を是認せざるを得ないところ、原審において取調べた関係各証拠によれば、同被告人はＩ食対班の一員として本館内に泊り込み、右○×番教室の集会に参加したかどうかは明らかでないが、おそくともその直後ころには同教室に赴き、右執行官および警察官らに対し投石、投壜等の方法により抵抗することを決意した他のＩの学生らとその意思を通じ合い、ヘルメツトと軍手を受取り、食事に関する書類を焼き捨てるため執行部の者に渡し、本館にたてこもつた者らへの食糧や救護室の準備などに携わつたほか、原判決がその判文中に認定判示しているような同日午前五時二〇分ころから午前六時一五分ころまでの間Ｉの学生らによつて本館各階から右執行官および警察官らに対し投石、投壜等による抵抗がなされた際、少なくとも救護活動にあたるなどしてこれに参加しており、その後五階エレベーターホールにおける犯行にも加わり現に自ら積極的に投石をしていることが明らかである
さらに被告人Ｃ、同Ｄについてみると、原判決は、関係証拠ことに写真の撮影時刻などをこまかく分析検討したうえ、Ｋを含む負傷警察官の各受傷時刻、被告人らが五階エレべーターホールにおける犯行に加つた時刻とをきわめて詳細に認定判示し、右被告人らが犯行に加わる以前に受傷したことが明らかであるとしたＫほか警察官一二名（別表二のとおり）に対する公務執行妨害、傷害致死、傷害の点についてその証明がないとしでいるのであるが、もともと本件につき証拠とされた写真の撮影時刻の記載には正確さを欠くものが多く含まれているなどのこともあり、右判断の当否については問題がないではないが、記録上あらわれた証拠の中で検討する限りにおいては原判断を覆えすには足りないので、これを是認せざるを得ないところ、原審において取調べた関係各証拠によれば、被告人Ｃは、Ｉ関係の闘争記録写真班の一員として本館内に泊り込んでいたが、右○×番教室の集会に参加したかどうかは必ずしも明らかでなく、その後被告人Ｄらとともに本館四階から隣の教会屋上に渡された板をつたつて一たん外に出たが、被告人Ｄとともに再び本館内に戻つたものであり、当初は写真撮影に専念するつもりでいたもののやがてＩの学生らに同調する気になり、少なくとも五階エレベーターホールにおける犯行が開始されるよりも前に、すでに五階テラス東南角において、本館各階から右執行官および警察官らに対し投石、投壜等の抵抗をしているＩの学生らと意思を相通じ、Ｘ株式会社角付近において放水していた機動隊めがけて投石し、また四階屋上金網西北角付近において投壜をしていることが明らかであり、被告人Ｄも被告人Ｃと同じくＩ関係の闘争記録写真班の一員として本館内に泊り込み、右○×番教室の集会に行つて演説を聞き、その後本館四階から隣の教会屋上に渡された板をつたつて一たん外に出たが、心情的にひかれて被告人Ｃとともに再び本館内に戻つたものであり、当初は写真撮影に専念するつもりでいたものの次第にＩの学生らに同調する気持をつのらせていたところ、被告人Ｃに呼ばれて四階屋上金網付近に赴き、そこで右学生らに投石用の石を運ぶように言われて承諾し、同所付近にあつた石を女子便所のある付近まで運んだことが明らかで、その後被告人Ｃの投石を制止したことがあつたにしろ、関係各証拠によつて認められるその前後の状況からみて、右のように石を運んだのはおそくとも五階エレベーターホールにおける犯行が開始される前のことであつたとみられるのである


したがつて被告人ＢことＢについては当日午前三時ころの○×番教室における集会に参加した時点において、被告人Ｅ、同Ａについては右集会の直後ころの時点において、また被告人Ｃ、同Ｄについては五階エレベーターホールにおける犯行が開始される直前ころの時点において、いずれも本館内におけるそれぞれの場所で、本館内にたてこもり執行官および警察官らに対し投石、投壜等の方法による抵抗を決意しあるいは抵抗をしていたＩの学生らと意思を通じ合うに至つたものであることが記録上明<要旨>らかであるといわなければならない
そうだとすると、右各被告人については、検察官の主張する訴因を前提<／要旨>とする限り、たとい証拠上五階エレベーターホールにおける犯行の全部または一部を無罪とするほかはなくとも、もともと右ホールにおける犯行は同所以外の本館各階からなされた事前共謀にもとづく一連の抵抗行為の一部と認めるべきものであることは前述のとおりであり、原判決もそのように判断しているのであるから、同一の公訴事実の範囲内で右各被告人につき共謀の時期および場所について訴因を変更しさえすれば、右の無罪とした部分についても共謀共同正犯としての責任を問い得ることが証拠上明らかであり、右各被告人が、行為の違法性についての判断を含めて有罪とされる可能性が十分にあつたものである
しかも右無罪とされた部分は、尊い人命を奪うに至つたＫに対する傷害致死および多数者に対する完治不能の重傷を含む傷害という、まことに重大な犯罪にかかるものである
記録によれば、原裁判所は原審第五四回公判において検察官に対し、本件傷害、同致死、公務執行妨害に関し、共謀の点等について訴因を変更するとか、他の場所での公務執行妨害を予備的に追加する意思がないかと、その意向を打診し、検察官にその意思のないことを確認したうえで、従前の訴因について判決をしていることが明らかであるけれども、一連の抵抗行為にかかる同一公訴事実の中で共謀の時期および場所について訴因を変更しさえすれば、証拠上、右のような重大な犯罪について共謀共同正犯としての責任を問い得る余地があり、そのことは原審もこれを認め原判文中に説示するくらいの心証に達していたのであるから、右各被告人に対する本件と併合審理され、事前共謀にもとづく本館における一連の犯行のすべてにつき起訴されている被告人Ｆに対する訴因との関係においても右の点を不問に付すべきではなく、原裁判所としては、本件のような場合にはまさに、検察官に対し、訴因変更の意思があるかどうかの意向を打診するにとどまらず、取調べた証拠によつて自ら得た心証と判断に従い、訴因変更を命じ、あるいは少なくともこれを積極的に促すべき義務があつたものといわなければならない
もつとも原判決は、訴因変更の措置をとらずそのまま判決をした理由として、「本件審理の経過即ち、検察官は、本件審理の当初から、当日のＧ大学Ｈ学部本館におけるＩの学生らによる執行官及び警察官らに対する投石、投壜等の犯罪行為のうち、五階エレベーターホールにおけるそれは、同所以外の場所でなされたものとは全く別個の犯罪であつて、同ホールにおける現場共謀に基づくものであると主張し、被告人らが、これを前提として防禦手段を講じてきたものであること、検察官が本件第五四回公判において、被告人らにつき、前記の如き訴因を変更する意思がないことを表明していること及び当日のＨ学部本館における投石等の犯行に関与したもののうち、本件訴因で公訴を提起されたものは、いずれも当日五階エレベーターホールに居て、投石等の犯行に加担したとされた者のみであつて、同ホールに居なかつたのにかかわらず、いわゆる共謀共同正犯としてその責任を問われたものがないこと等の事情を勘案すれば、本件につき訴因の変更を命ずることが妥当な措置であるとは考えられないので、訴因の変更を命じないこととし、本件訴因について、その罪責の有無を明らかにするにとどめることとした」と判示している
記録によれば、検察官は前述のとおり本件審理の当初から、当日の本館におけるＩの学生らによる執行官および警察官らに対する投石、投壜等の犯罪行為のうち、五階エレベーターホールにおけるそれは、同所以外の場所でなされたものとは全く別個の犯罪であつて、同ホールにおける現場共謀にもとづくものであると一貫して主張し、被告人らおよび弁護人らが長期にわたる本件審理を通じ右検察官の主張を前提として防禦の手段を講じてきたこと、また検察官が、原審における結審直前の第五四回公判において、原裁判所が訴因変更についての意向を打診したにもかかわらず、なお訴因変更の意思がないことを表明していることが明らかである
このような本件審理を通じてなされた検察官の見解、主張、意向表明を前提として長期にわたり防禦手段を講じてきた被告人らおよび弁護人らの立場を考えるならば、原裁判所が今さら訴因変更を命じてまで右各被告人の責任を追及することなく判決に及んだことも理解し得ないわけではないが、被告人らの防禦権については訴因変更後あらためてその機会を与えればよく、そのためかりに審理がさらに長びくことがあつてもやむを得ないところであるし、また検察官の意向表明も原裁判所の意向打診に対して示されたものであつて、訴因変更命令にも従わないとするほどのものとは解されず、さらに五階エレベーターホールに居なかつたのにかかわらず共謀共同正としてその責任を問われた者がないとの点については量刑上斟酌すれば足りることであるから、いずれも訴因変更を命じ、またはこれを積極的に促すべき義務を左右するほどの事情とは認め難い
そうだとすると、原裁判所が右のような訴因変更を命じ、またはこれを促すべき義務がありながらその責務を尽くさず、検察官主張の五階エレベーターホールにおける現場共謀による実行正犯という訴因についてのみ罪責を明らかにするにとどめ、被告人ＢことＢ、同Ｅについては犯罪に加わつた証明がないとしていずれも無罪とし、また被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄについては、同ホールにおける犯行のうち右各被告人が犯行に加わつたことが証拠上明らかであるとする午前五時四〇分過ぎころ以後の行為についてのみ有罪としてそれ以前の行為について犯罪の証明がないとして判決をしたのは、審理を尽くさなかつた違法があるものというほかはなく、この違法は判決に影響を及ぼすことが明らかである
なお、検察官が原審の審理を通じて前記のような本件訴因に対する見解ないし態度をとつていたからといつて、右に述べてきたようにその点を考慮に入れてもなお原審の訴訟手続に審理を尽くさなかつた違法がある以上、検察官がこの点を控訴の理由とすることを妨げるものではない
結局被告人Ｆを除く各被告人についての右論旨もまた理由がある
そうだとすると、その余の検察官の控訴趣意および弁護人の控訴趣意につき判断するまでもなく、原判決は全部破棄を免れない