（一）　原告会社の本件係争年度の所得金額は、別表（三）の（１）ないし（７）に記載のとおりであり、その範囲内でされた本件各処分（裁決により一部取り消された後のもの）は、いずれも適法である。
（二）　本件自然環境回復費は、原告会社の本件係争年度の損金に算入できるものではない。
引当金は、法人税法（以下、法という）に規定されているものだけが認められるところ、法は、自然環境回復費を引当金として認めていない。したがつて、被告が、自然環境回復引当金を所得に加算したのは当然である。
三　被告の主張に対する原告会社の認否と反論
（認否）
（一）　被告の主張（一）のうち、別表（三）の（１）ないし（３）の事実、同表の（４）ないし（７）の加算金額中の「自然環境回復引当金当期繰入額」の部分を除く事実は、いずれも認め、その余は争う。
（二）　同（二）の主張は争う。
（原告会社の反論）
原告会社の本件係争年度の所得金額を算出するには、
別表（五）の「未払金に計上できる金額」欄記載の金額（別表（二）の「自然環境回復」欄記載の金額と同じ）を損金として計上すべきである（そうすると、各所得金額は、別表（二）の「差引正当所得金額」欄記載のとおりになる）。その理由は次のとおりである。
（一）　原告会社は、採石地での事業が終了する時点で、巨額の自然環境回復費を支出する必要がある。すなわち、
１　採石地の所在、採石経緯等
本件採石地は、大阪府和泉市＜地名略＞の山林地区内にあり、その位置等は甲第二号証の一、二の図面のとおりであるが、採石地の土地所有者ごとの、地番、面積、採石開始時期等は次のとおりである（実測面積は甲第三号証の一、二の実測図による）。
原告会社は、当初昭和三九年ごろから、槙尾山施福寺所有山林の一部（実測四万六、二八四平方メートル）を借り受け採石業を始めたが、その後Ａ所有地、続いてＢ、Ｃの各所有地を借り受け、槙尾山施福寺所有地を第一採取場、その他の土地を第二採取場と呼んで採石業を継続している。採石地の実測面積（平面）は右のとおり合計一二万六、二五六平方メートルに達する。
採石については、採石法の適用を受けるのはもちろんであるが、本件採石地は、金剛生駒国定公圏特別区域内に所在し、自然公園法一七条三項の規定により一年以内ごとに訴外大阪府知事の許可を受けなければならず、許可条件とされている緑地化修景、安定勾配整形（採石後の隣地との境界が急斜面となる場合には段差を設け、その一部に客土、植林することなどを指す）等を義務づけられている（甲第四号証の一ないし三の許可書及び通知書参照）。
２　自然環境回復費支出の必要性
原告会社は、右各土地の所有者との間で、採石後の跡地には植林するか、植林できるような状態にする旨を約束しているのみならず、採石法及び前記大阪府知事の定めた土石採取の許可条件に従つた工事をする義務を負つている。すなわち、（１）　槙尾山施福寺との間には、採石前に採石条件等を口頭で契約し、その後昭和四四年九月二七日付けをもつて右約旨を契約書（甲第五号証）に成文化したが、その六条には、採石跡地は原告会社の費用で植林する旨の記載がある。ここで植林するという意味は、植林できない急斜面（隣接地との一部は急斜面となる）の一部を除き、平坦な部分には約二メートルの客土を入れ、急斜面には段差を設け、その一部には数メートルの客土を入れ、ここに最終的に杉又は檜を植えることを意味する。採石場の跡地は岩盤であるから、植林するためには、樹木の根が伸びやすいように約二メートルの客土を入れることが必要であり、更に杉又は檜を植えるためには、まず雑木を植え、三年ないし五年くらいこれを育て、その間の落葉、雑草等によつて、或る程度客土を肥えさせるか、それをしない場合には相当量の肥料を施す必要がある。原告はまず雑木を植え、その三年ないし五年後に杉、檜を植栽する予定である。
（２）　Ａとの間にも、採石前に採石の条件等を口頭で契約し、その後昭和四四年九月二七日付をもつて、右約旨を契約書（甲第六号証）に成文化したが、その六条には、原告会社は採石跡地を植林できる状態にする旨の記載がある。ここで植林できる状態にするという意味は、右（１）と同様原告会社が、約二メートルの客土を入れ（Ａの土地はほぼ全部平坦地となる）、雑木を植えて土を肥やし、土地所有者が植林できる状態にまですることを意味する。（３）　Ｂとの間にも、採石前に採石条件等を口頭で契約し、その後昭和五二年四月一九日付けをもつて右約旨を契約書（甲第七号証の一）に成文化したが、その七条には、跡地処理の費用分担は別途覚書を作成する旨記載され、これに基づく覚書（甲第七号証の二）には、跡地は良質の山土を約二メートル盛土し、初期の雑木の植樹等は原告会社が負担し、本格的植樹については、苗木代を地主、植付け手間賃を原告会社が負担する旨記載されている。右覚書には記載されていないが、Ｂの土地には急斜面が残るので、前記大阪府知事の許可条件に従い急斜面には段差を設け、その一部には、数メートルの客土を入れることが必要である。（４）　Ｃとの間の義務は、前記Ｂの場合と全く同様の内容である（甲第八号証の一、二の契約書及び覚書参照）。
３　そして、昭和五五年六月現在で自然環境回復費用（採石事業が一応終了したものとして見た場合のもの）を業者に見積らせたところ、
第一採取場関係で二億一、三九〇万〇、〇二二円
第二採取場関係で五億一、四二四万三、〇一九円
合計七億二、八一四万三、〇四一円である（甲第九号証の一、二の見積書参照）。（二）　そこで、法人税基本通達（以下、通達という。但し、昭和五五年五月一五日直法二－八による改正前のものは旧通達という）二－二－四の趣旨に従い、その算式を用いて計算すると、本件係争年度の自然環境回復費は、別表（五）に記載のとおりになる（見積額については、建設工事費デフレーターによつて時点修正をしている。算出過程については甲第一五号証、同第二五号証参照）。
なお、原告会社が、昭和四九年六月期ないし昭和五二年六月期の法人税の確定申告（修正申告）でした自然環境回復引当金当期繰入額の算出方法は、別表（六）のとおりである。


（三）　本件自然環境回復費を本件係争年度の損金に計上することができる根拠は、次のとおりである。
１　法二二条三項は、法人の各事業年度の所得の計算上、当該事業年度の損金の額に算入すべきものとして、一号に売上原価、完成工事原価その他の原価（以下、一号原価という）、二号に販売費、一般管理費その他の費用（以下、二号費用という）、三号に損失（以下、三号損失という）を列挙しているが、本件自然環境回復費は、一号原価に当たる。すなわち、
（１）　通達二－二－四は、砂利採取地に係る埋戻し費用の規定であるが、通達第二章第二節では法二二条三項の損金の分類に従い、第一款売上原価等、第二款販売及び一般管理費、第三款損失と区分し、通達二－二－四の規定は、第一款売上原価等のなかに置かれている。これは砂利採取地に係る理戻し費用及びこれと同視すべき本件自然環境回復費（植林費用を含む）が、一号原価であることを国税庁自身が認めたといえる。
また、通達二－二－四は、埋戻し費用を原価の一分類である取得価額と規定し、通達改正に携わつた担当官らが、「取得価額として計算することが収益、費用対応の関係から見てより合理的であることは言うまでもない」と解説している。（２）　一号原価は、個別的な費用収益対応の原則による原価であり、二号費用は、収益と個別に対応して計算することの困難な費用、すなわち、期間対応の費用であり、三号損失は、費用に対する概念で、風水害、盗難等の偶発的な事故によつて生じた滅失損や、その他貸倒れによる売掛金の喪失、消滅時効の完成による債権の消滅等、何ら効果を伴わぬもので所得を減少せしめる絶対的な価値の喪失をいうとされているが、本件自然環境回復費は、採石販売による収益に対応するものであつて、二号費用や三号損失には当たらない。
（３）　原価計算基準は、「原価の本質」の項で、「原価とは、経営における一定の給付にかかわらせて、は握された財貨又は用役の消費を、貨幣価値に表わしたものである。」としているが、本件自然環境回復費は、右「原価の本質」と一致する。
（４）　本件自然環境回復費は、その性格からみても一号原価である。すなわち、本件自然環境回復費は多額である上、採石収益を得るために是非とも必要な損金であり、かつ、その費用の総額は、契約等の内容上自ら明らかであり、費用収益対応の原則、公平の原則、資本充実の原則等いずれの観点からも、一号原価に当たることは極めて明白である。
（５）　本件自然環境回復費は、事後的費用ではない。すなわち、事後（的）費用とは、「販売品につき販売時以後に発生する費用あるいは売価基準で評価する資産につき評価時以後に発生する費用をいう。販売時以後に発生する事後費用としては、代金の請求（または催促）および集金の費用（代金回収費）、販売時以後特定の期間にわたる製品保証に関して発生するアフターサービス費、売上債権の貸倒損失などがある。」とされている。
したがつて、事後的費用であれば一号原価となり得ないが、事後的費用というのは、債務の発生が偶発的なものであることをその特色とするものであるから、本件自然環境回復費は事後的費用ではない。
（６）　また、見越費用とは、対外的取引に基づかない修繕引当金、保証債務引当金あるいは準備金などをいうが、本件自然環境回復費は、対外的取引に基づくものであるから、見越費用ではない。
２　法二二条三項は、二号費用については「当該事業年度終了の目までに債務の確定しないものを除く」と規定し、債務の確定を損金算入の必要条件としているが、一号原価については右の規定がない。したがつて、一号原価については、各事業年度末に債務が確定していることを要しない。しかし、本件自然環境回復費は、債務が確定していたといえる。
すなわち、
債務の確定の判断基準とされる通達二－二－一二（旧通達二－一－五）の三つの要件について検討すると、いずれの要件も満たしている。（１）　号の当該事業年度終了の日までに当該費用にかかる債務は、大阪府知事の許可条件、地主との契約により成立している。
（２）　号の当該事業年度終了の日までに当該債務に基づいて具体的な給付をすべき原因となる事実（採石による山林、岩石の取崩し、採掘）が発生している。（３）　号の当該事業年度終了の日までに勾配整形、土盛り、排水、防災工事、植林準備費用等の内容は定まつているので、その金額を合理的に算定できる。なお、対外的な債務の確定というのは、その費用を支払うべき相手方たる直接の債権者（理戻し費用を支払うべき相手方）をいうのではない。３　仮に、本件自然環境回復費が確定していない場合には、まず原告会社が、その金額を見積り計上し、原告会社が計上していなければ、被告が見積り計上すべきである。
（１）　このことは通達二－二－一も明言するところであるが、この通達を待つまでもなく、本件自然環境回復費が一号原価である以上、費用、収益対応の原則、公平の原則、税務実務の慣行、資本充実の原則等から当然のことである。（２）　見積り計上すべきものである以上、いかにその見積りが困難であつても、その状況下において可能な限り適正、合理的な見積りをすれば足りるのであり、また、そうすべきものである。
（３）　原告会社は、通達の改正後、訴外広畑設計土木造園堺事務所（以下、広畑設計事務所という）にその費用を見積らせ（甲第九号証の一、二）、これを基礎に自然環境回復費を昭和五五年六月期から損金に算入している。ところで、自然環境回復費の見積りの可能性については、過去も現在もなんら変らない。そのうえ、現在において見積り計上できるのであるから、過去においても見積り計上は十分可能であつた。しかも、原告会社が本件で主張している自然環境回復費は必要最少限度のものであり、実際に要するものを下廻るのである。（４）　見積り計上は、第一義的には納税者である原告会社がすべきであるが、納税者が見積り計上していないか、その計算が適正、合理性を欠いていると認められる場合には、被告が適正に見積り計上すべきである。特に更正処分をする場合は、なおさらである。
４　本件自然環境回復費は、確定決算の適用を受けず、公表決算に計上していなくても、被告がこれを損金に算入すべきである。
本件自然環境回復費は、一号原価であるから、その債務の確定を論ずるまでもなく、見積り計上すべきことは当然である。


原告会社は、別表（四）の（１）ないし（３）の別口利益金の明細に記載されているとおり、昭和四五年六月期ないし昭和四七年六月期の間は、益金、損金とも相当多額の金額を除外しており、本件自然環境回復費のみを計上していなかつたものではない。
そして、被告は、この別口利益金の明細のとおり、一方で益金を加算するとともに、他方で各種損金を計上しているのであるから、本件自然環境回復費の損金計上のみを除外すべきではない。
確定決算の原則は、内部計算に係る損益についてのみ適用されるもので、本件自然環境回復費は、大阪府知事の採石許可条件及び地主との契約により発生する、いわゆる外部取引であるから確定決算の原則の対象とはならない。通達二－二－四が、一方で埋戻し費用を一号原価と認めながら、他方、決算に計上していることを損金算入を認める条件としていることは、不当な制約といわざるを得ない。
また同通達は、納税者が継続して同通達の示す算式に従つて金額を計算していることをも、損金算入の条件としているが、同条件は同通達新設後の事業年度の計算に適用されるものであつて、同通達が新設されるまでの事業年度についてまで納税者がその算式で計算していたことを必要とするものではない。
四　原告会社の反論に対する被告の再反論
（一）　原告会社の反論（一）は、つまるところ、将来支出の必要があるとする自然環境回復費が、本件係争年度では、未だその具体的数値を把握することの不可能な、一般的、抽象的な義務ないしは債務として存在することを説いているにすぎない。
本件採石地に関する原告会社と土地所有者との契約をみても、その跡地処理に要する盛土の方法、土の種類等が全く未定であり、しかもそれが具体的に何時行われるのかも不明であるから、本件自然環境回復費は、到底具体的な債務として確定しているとはいい難い。
（二）　仮に、甲第一五号証の計算の基礎となる数値の計算が適正であるとしても、その計算の基礎となる理戻しに要する費用の額の見積額、当該事業年度に当該土地から採取した砂利等の数量及び当該土地から採取する砂利等の予定数量のいずれもが、本件係争年度からすでに三年ないし一〇年を経過した昭和五五年六月現在のものであつて、本件係争年度末の具体的事実に基づいて把握されたものではない。右数値に基づく原告会社の主張は、単なる机上の計算によつて算出された金額であつて適当ではない。
そのうえ、右計算の基礎となつた見積書（甲第九号証の一、二）は、その単価が原告会社の意向に基づいて修正された恣意的なものであり、また、見積りの基礎は、土地所有者との契約に基づくものではないから、見積書自体適正を欠く。なお、別表（六）によつて計算された原告会社の昭和四九年六月期ないし昭和五二年六月期の各自然環境回復費は、それぞれ昭和四七年一二月末現在の理戻しに要する費用の見積額一億六、〇一六万円を基礎に計算した前記の損金算入金額にインフレ率を考慮しなから売上（採石量）の増減比を乗じて各期の損金を順次計算したとされているが、修正比率、仕入物価上昇率を使用していること等その計算方式は、原告会社独自の考え方に基づくものといわざるをえない。（三）　自然環境回復費の損金計上の根拠（一号原価該当性）に関して１　税法上、損金というためには、少くとも当該事業年度内に対外的な債務の確定による具体的な金銭的数値をもつて計算し得るものであることが不可欠であり、この要件を満たさないものに損金性が与えられる余地はない。つまり、特定の事業年度に帰属する損金の額のうち、当該事業年度の収益に対応するものが原価であり、これに対応しないものは、それが実質的には全体としての収益に対応すべき原価性を有する費用であつても、原価外の費用とするほかはない。そして、本件自然環境回復費が対外的な債務であるというためには、本件係争年度末に自然環境回復工事に着手するか又は工事施行に必要な資材を購入する等対外的取引に基づいて具体的に発生した営業上の債務であることが必要である。ところが、本件自然環境回復費は、単に原告会社が採石完了後に支出が予想される費用の見積額にすぎず、対外的に確定した債務ではない。したがつて、本件自然環境回復費は、たとえ原価性があるとしても、税法上、本件係争年度での損金性は認められず、将来、その採石完了後に現実に支出が行われた場合、その事業年度に発生した事後的費用として損金の額に算入することになる。
２　原価と債務の確定について
（１）　一号原価は、収益との客体対応の関係にあるから、一般的に、収益が実現した時点、すなわち、売上を計上すべき時点でこれに対応してその収益を得るために払つた犠牲、すなわち、売上原価等が具体的に債務確定の状態にあることが必要である。
また、一号原価は、外部取引によつて発生した仕入商品又は原材料の代価のほか労務費及び付随費用等外部取引によつて個々に発生した各種の費用が、企業の内部計算によつて集合、結合して算出されるものである。したがつて、原則として一号原価を構成する費用自体は、債務として確定していることが必要である。（２）　もつとも、債務の確定は、金額として確定することまでは要求していないから、対外的に発生した費用については、その意味においては原価の見積り計上が認められる。
しかしながら、一号原価の解釈上、損金の額に算入される見積原価は、債務の確定したものを意味するのであつて、対外的にいまだ発生していない費用を見積つて一号原価に計上することは、別段の定めによる特例がある場合を除き、原則として認められない。
（３）　したがつて、本件自然環境回復費のように、将来支出の可能性があるというだけで、現に漬務として対外的に発生していないものは、債務が確定したとはいえないから、一号原価には該当しない。
３　通達二－二－四について
右通達は、自然環境回復費が当然に一号原価に該当することを認めたものではない。すなわち、
（１）　自然環境回復費は、本来、事後的費用に該当する（ここでいう事後的費用とは、販売収益の実現した時に将来発生の予測はされるが、その販売時には必ずしもそれが確定した状態になつていない費用をいう）。つまり、砂利採取地の埋戻しは、砂利採取が終つた後に行われることになるから、砂利の採取及び販売の時点では、その採取のために直接要する費用だけがその採取した砂利の取得価額となり、その後に生ずる埋戻し費用は、事後的費用になる。
したがつて、事後的費用を売上げをした時点で見積り計上することは、将来発生することが予測される費用の見越計上すなわち引当金の計上を認めることにほかならない。ところが、法は、引当金の計上については法定主義によつており、別段の定めのあるもの以外は損金算入を認めないから、別段の定めのない事後的費用の見積り計上は到底認められない。


（２）　しかしながら、原価性を有する見越費用が、将来発生する蓋然性が高い場合には、企業会計上できるだけ収益に対応するよう計上することが望ましい。そこで、社会経済上の要請に対応すべく、通達は、原価に係る債務確定基準を緩和する取扱いを定め、原価性のある見越費用で、企業会計に重大な影響を及ぼし、かつ、課税所得計算上も無視できないと認められるもののうち、一定の要件を満たすものについて、いわゆる見積原価の計上を認めることで調整を図つたのである。（３）　その結果、本来的には事後的費用である砂利採取後の埋戻し費用について、土地所有者との契約で採取後の跡地を埋戻して土地を原状に復することを約束しており、契約上の義務としてその埋戻し工事の内容及び特定性が極めて明確で、かつ、埋戻し費用の支出及びその金額が客観的、一義的に明らかである場合には、契約上の覊束性が強固であるところから、通達二－二－四によつて、砂利の採取の進行に応じて埋戻し費用を適正に見積り、これを採取した砂利の取得価額に算入することを認めることにした。
（４）　このように、通達二－二－四は、砂利採取地に係る埋戻し費用が、砂利等を採取して販売を継続している期間中の各事業年度の販売収益に対応して損金に算入すべき当然の一号原価であるとしたものではない。埋戻し費用は、現実に発生した費用ではなく、埋戻しが現実に行われた事業年度の事後的費用として損金計上をすべきであるが、その埋戻し費用には原価性が認められることから、合理的な見積り計算に基づいて確定した決算に計上することを条件に、税務執行上の特例としてその見積額の原価算入を認めたものである。
４　原告会社は、自然環境回復費の損金算入を認めないのは資本充実の原則に反すると主張するが、商法上の資本充実の原則は、税法の立場とは次元を異にする。（四）　仮に、本件自然環境回復費が、一号原価に該当し、債務の確定を要しないとしても、見積り原価が損金に算入されるためには、（１）具体的にその金額を見積り得ること、（２）継続的にその方法を用いること等合理的に計算することが健全な会計処理上必要である。そして金額を見積るということは、損益面では売上に対する原価としで把握され、貸借対照表上債務（未払金）として計上されるだけの資格を備えなければならない。したがつて、単なる見込みや引当ではなく、事実を具体的に把握し、これを金額として測定しなければならない。ところが、原告会社は、土地所有者との間で採石後の跡地には植林できる状態にする旨約束しているだけで、右約束は跡地処理についての具体的な内容を欠き、具体的な債務が存在したとは到底いえない。また、右約束からは埋戻しに要する費用の金額を具体的に見積ることができない。したがつて、原告会社が主張する本件自然環境回復費は、損金に算入できない。
（五）　通達二－二－四の趣旨は、前述したとおりであるから、その運用は、次のとおりにされなければならない。
１　不遡及
通達二－二－四が新設された昭和五五年五月一五日以前に遡及してこれを適用することは、かえつて他の納税者との公平を失するから、過年度への遡及適用は許されない。
２　確定決算の原則
（１）　一種の内部取引であると認められる砂利採取地に係る埋戻し費用は、現実に埋戻しを行う日の属する事業年度まで対外的な実現をみない費用であるから、課税庁がその計算の基礎となる具体的事実関係を把握することが困難であり、その額を確定することは不可能である。
そこで、通達は、法人が当該事業年度末の現況での自然環境回復計画等の具体的事実に基づいて計算した適正な金額を、法人の内部の意思によつて未払金に計上したときはこれを認める趣旨である。したがつて、通達が適用されるためには、法人が当該事業年度末の現況での埋戻し工事を行う具体的な計画をもつていること、そしてその計画をもとにして計算した適正な金額を当該事業年度の損金と認識し、これを未払金に計上することが必要である。単なる見込みに基づく引当の計上を許容するものでなく、いわんや法人自らが計上していない場合に課税庁がすすんで計算のうえ損金に算入するという性質のものではない（すなわち、確定決算の原則が適用される）。このことは、通達の文言からも明らかである。被告が原告会社の確定した決算への計上の有無にかかわらず、本件係争年度の損金として認容すべきものは、債務確定基準により本件係争年度に発生した費用であることが認識できるものに限られるから、本件自然環境回復費のような単なる見積金額は、損金として認容すべきものではない。
（２）　原告会社は、昭和四五年六月期ないし昭和四七年六月期までの三事業年度では、埋戻しに要する費用の計上をしていないし、原告会社自体も損金としての認識がないから、右三事業年度の損金に算入される余地はない。また、原告会社が昭和四九年六月期ないし昭和五二年六月期までの四事業年度で損金に算入した金額（別表（六））は、既に述べたとおり、単なる見込みに基づく引当にすぎず損金算入しうるものではないし、原告会社自体がその確定決算に計上した金額を超える金額は損金に算入される余地がない。
３　継続性の原則
通達は、自然環境回復費について、（１）具体的に発生した時点の損金として処理する方法と、（２）各事業年度末の現況での埋戻し費用を適正に見積りこれを採取した砂利等の取得価額に算入する方法との選択を認めた。このように、二つ以上の会計処理の方法の選択が認められている場合、その選択は、各事業年度末までに法人が行うべきであつて、法人がいつたん選択した会計処理の方法は、その後も継続すべきである。
ところが、原告会社は、本件係争年度のうち昭和四五年六月期から昭和四七年六月期までの間は、（１）の埋戻し費用が発生した時の損金とする会計処理を選択しながら、本件訴訟では、先に選択した会計処理の方法に代えて（２）の埋戻し費用の見積り計上を認めるべきであると主張する。しかし、原告会社の主張は、禁反言の法理に反する。
また、原告会社は、本件係争年度のうち昭和四九年六月期以降、従前選択していた会計処理の方法を変更し、埋戻し費用の見積額を貸借対照表の引当金としで計上しているが、この変更は、企業会計原則にいう正当な理由によるものではないから、原告会社の右会計処理の変更は認められるべきではない。
４　契約内容の確定性、工事費用見積りの適正
（１）　まず、土地所有者との間の跡地埋戻しに関する明確な契約の存在、すなわち、埋戻し工事の内容が具体的、かつ、個別的、一義的に特定されていることが必要である。


ところが、本件の契約では、ただ単に、岩石採取後の跡地の処理は植林をして返還をするとか、岩石採取後の跡地処理については植林出来る状態にすると抽象的に約束しているにすぎず、その契約条項からは跡地修復義務の程度が具体的に明らかでない。そのうえ、契約上の義務としての埋戻し工事の内容及び特定性が極めて不明確で、埋戻し費用の支出及びその金額が客観的、一義的に明らかでない。（２）　また、埋戻し費用の見積りをする場合には、その金額を、各事業年度末の現況によつて合理的、かつ、適正に見積る必要がある。ところが、本件係争年度の埋戻し費用の見積り状況は、次表のとおりであり、本件係争年度のうち昭和四五年六月期から昭和四七年六月期までの各事業年度は、埋戻し費用の見積りをしていない。昭和四九年六月期から昭和五二年六月期までの各事業年度の見積りは、具体的な工事の内容に基づかないことが明らかである。また、原告会社は、本件係争年度から三年ないし一〇年を経た昭和五五年六月ころ作成された見積書（甲第九号証の一、二）に基づいて、本件係争年度の自然環境回復費の見積額の損金算入を主張するが、自然環境回復費は、各事業年度末の現況に基づいて見積ることを要するものであるから、後日作成された見積書に基づいて主張すること自体失当である。しかも、見積書自体適正でないことは、前述のとおりである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　本件課税処分の経緯
本件請求原因事実中（一）の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、原告会社の本件係争年度の所得金額について判断する。（一）　別表（三）の（１）ないし（７）の事実（同表の（４）ないし（７）の加算金額中の「自然環境回復引当金当期繰入額」の部分を除く）は、いずれも当事者間に争いがない。
（二）　本件自然環境回復費の損金算入について
自然環境回復費（採石跡地の埋戻しや植林に要する費用）は、それが債務として確定している限り、一号原価に該当し、当該事業年度の損金に算入することができると解するのが相当である。以下その理由を詳述する。
１　原価とは、会計学上、製造活動、販売活動、物品の保管・管理などの経営の諸活動に関連して発生する経済価値の消費であり、財貨又は用役の提供のために製造・販売などの経営目的に関連して消費される経済価値であり、正常な状態のもとで消費される経済価値である、ということができる。原価計算基準も、「原価とは、経営における一定の給付にかかわらせて、は握された財貨または用役・・・・・・の消費を、貨幣価値的に表わしたものである」としている。ところで、自然環境回復費が、このような会計学上の原価の本質を内在していることは、自然環境回復費そのものの性格からいえる。
２　証人Ｄの証言によると、土地造成業者が一団の宅地を造成して造成完了部分から分譲する場合に、宅地購入者との契約上敷設すべき道路、公園その他の附帯施設の工事が未了であるにもかかわらず、右費用を原価として損金算入することが既に承認されていることが認められるが（通達二－二－二はこれを前提にしたものである）、右の場合と自然環境回復費の場合とでは、本来的性格において異ならないといえる。つまり、両者とも、社会経済上その支出が法的に義務づけられているのであるから、税法上は、原価として損金算入することを認める必要が生じたのである。
３　通達二－二－四は、昭和五五年五月一五日、通達の第二章（収益並びに費用及び損失の計算）第二節（費用及び損失の計算に関する原則）第一款（売上原価等）の中に新設され、砂利等の採取の進行に応じて一定の算式（砂利等の採取量と比例させている）により埋戻し費用を適正に見積り、これを採取した砂利等の取得価額に算入することを認める、としている。したがつて、その配列の位置や文言からみて、砂利採取地に係る埋戻し費用が原価であることを承認しているものといわなければならない。その理由を、敷衍すると次のとおりである。法二二条三項は、所得金額の計算上損金の額に算入すべき金額として、別段の定めがあるものを除き、同項各号に掲げる額とする旨定めているところ、砂利採取地に係る埋戻し費用の損金算入については、別段の定め（法五二条以下の引当金などとして損金の額に算入しうること）がないから、右埋戻し費用の損金算入が認められるためには、法二二条三項各号のいずれかに該当する場合でなければならない。ところが、二号費用は、期間対応の費用であつて収益と個別的８客体的）には対応しないものをいうし、三号損失は、収益の獲得過程以外で喪失した経済価値すなわち収益と対応関係にないものをいうから、右埋戻し費用は、二号費用、三号損失のいずれにも該当せず、結局一号原価に該当するとするほかはないのである。そして、通達二－二－四が売上原価等の款の中に配置され、右埋戻し費用を取得価額に算入することを承認し、しかも、見積り額の算定方法は、砂利等の採取量と比例して算出するというように売上と個別に対応させることになつているのであるから、この規定は、右埋戻し費用が一号原価であることを前提としたものとみることができる。
被告は、この点について、右埋戻し費用は、本来事後的費用であつて、これを見越計上することは引当金の計上を認めることになるから、税法上許されないものであるが、税務執行上の措置として、通達二－二－四によつて、特例として、一定の要件を満たす場合、その見積額の原価算入を認めたにすぎないと主張する。そして、証人Ｄの証言中には、これに副う供述部分がある。
しかし、通達が、税法上許容されていないものを代つて立法できないことは、法の下位にある通達の性格上明らかであるから、通達二－二－四は、一号原価でないものを税務執行上であれ原価として取り扱うことを許容したものとするわけには到底いかない。したがつて、この通達は、一号原価の中に包摂されるものの一事例として、砂利採取地に係る埋戻し費用のあることを明示し、右埋戻し費用は、事後に支出が行なわれる費用（広義の事務的費用）であるが、債務の発生自体が未確定であるような単なる事後的費用（狭義の事後的費用）ではなく、契約内容や費用の確実性からみて原価に該当する（ただし、後述するように債務の確定基準として一定の要件を必要とする）ことを確認したものとみるべきであつて、新しい損金を創設したものではない。
４　このようにみてくると、自然環境回復費は、一号原価として損金算入することができるとしなければならない。
なお、原告会社は、会計学上の費用収益対応の原則や商法上の資本充実の原則も、自然環境回復費が一号原価であることの根拠になると主張するが、その当否の判断をするまでもなく、当裁判所は、以上の理由によつて一号原価であると解するものである。


（三）　一号原価と債務の確定について
法二二条三項二号には、当該事業年度終了の日までに債務の確定しないものを除く旨の括弧書があるのに、同項一号にはこれがないので、一号原価は、債務の確定を要しないのではないかという疑問が生じる。しかし、損金として計上するためには、少くともその金額を見積る必要があるから、一号原価についても、この金額見積りが可能な程度に債務の内容が特定していること、すなわち、見積りの前提となる債務発生の原因たる事実（債務発生項目）は確定していることが必要であり、この意味での債務の確定を要すると解するのが相当である（通達二－二－一参照、なお証人Ｄの証言も同趣旨である）。
ところで、自然環境回復費を一号原価として計上することが許容されるには、まず、当該事業年度末までに対外的債務として確定していることが必要である。ここにいう対外的債務の確定とは、埋戻し工事をする業者や植林業者との間の具体的契約によつて発生する債務に限定されるものではなく、土地所有者との間で埋戻しや植林を約束したことによつて生じている債務も含むから、土地所有者との間で締結した契約上の義務内容が、客観的、一義的に明白であり、費用を見積ることができる程度に特定されている場合には、債務の確定があるとしなければならない。通達二－二－四は、一定の算式で埋戻し費用を見積り、これを採取した砂利の取得価額に算入することを認めているが、その趣旨は、右見積りができる程度に埋戻し工事の内容が予測できて特定され、対外的に債務が確定したと認識して評価しうる場合の評価基準の一つを明示するにある。
したがつて、通達二－二－四の自然環境回復費は、通達二－二－一が売上原価等となるべき費用に含まれないとしている。「単なる事後的費用の性格を有するもの」すなわち、債務の発生が未確定で、金額の見積りをする前提となる債務発生項目の特定ができない場合（狭義の事後的費用）と異なるのである。
（四）　通達二－二－四と適用制限について
被告は、通達が税務執行上の取扱いの特例として埋戻し費用の損金算入を認める創設的規定であることを前提にして、通達二－二－四は、通達の設定以前の事業年度への遡及適用は許されないと主張する。しかし、通達は、前に説示したとおり、埋戻し費用が一号原価になることを確認的に規定したにすぎないから、被告のこの主張は、前提を欠き採用できない。
（五）　自然環境回復費の損金計上と確定決算の原則（確定決算基準）について自然環境回復費が対外的取引によつて生じる債務であり、一号原価に該当することは前に説示したとおりであるから、法人の確定決算に拘束されるものではないし、損金経理の必要がないとしなければならない。すなわち、所得金額の計算は、確定決算上の自然環境回復費に拘束されるものではなく、真実の自然環境回復費に従つて計算されるべきである。
被告は、埋戻し費用が内部取引であること及び通達二－二－四が原価算入を認める特例であることを前提に、確定決算上未払金として計上されていることが損金計上の要件になると主張するが、被告のこの主張は、独自の見解であり、採用できない。
もつとも、通達二－二－四が債務の確定（特定）についての一つの目安になることは前述したとおりであるから、埋戻し工事の内容が予測され、特定されるという意味で、埋戻し費用が確定決算上見積計上されていることは、債務発生項目の確定（特定）に重要な意味があるというべきである。しかし、ここで重要なことは、見積計上できる程度に債務発生項目が確定しているということであつて、確定決算に見積計上された金額そのものではない。したがつて、この見積金額が、算定上の誤りを理由にして、後に増減されることがあれば、その場合は増減された後の適正な見積金額をもつて原価算入をすべきである。
（六）　自然環境回復費の損金計上と確定申告について確定申告は、確定した決算に基づいて行わなければならないから（法七四条）、自然環境回復費が確定申告されている場合には、見積額を計上して申告できる程度に債務発生項目が確定していたことを意味する。したがつて、確定申告をしなかつた場合でも、債務発生項目が確定していて見積計上もされており、原価算入の意思が明確であるような特別の事情があるときは、確定申告された場合と同視しうる余地があるが、このような特別の事情が見当たらないときには、一号原価としての損金計上が否定されてもやむを得ないとしなければならない。（七）　自然環境回復費の損金計上と継続性の原則について自然環境回復費は、債務の確定の程度によつて、前述した広義の事後的費用ともなり一号原価ともなる性質のものである。
通達二－二－四は、このことを前提に、法人にそのいずれかの選択を認めたものである。したがつて、法人が、一号原価として計算できる時期から原価として損金算入することも十分考えられるから、法人が、従前原価として会計処理をしていなかつたことを目して、継続性の原則や禁反言の法理に反するとして原価とにての損金算入を否認することは許されない。
なお、原告会社は、昭和四九年六月期から昭和五二年六月期までの自然環境回復費の原価算入について、いずれも確定決算で損金に計上したうえ、本件訴訟でも引き続いて通達二－二－四の計算式によつて得られる金額を主張しているのであるから、この点では継続性があるといわなければならない。（八）　以上の考察に基づいて、具体的に本件係争年度の本件自然環境回復費について検討する。
１　昭和四五年六月期ないし昭和四七年六月期
原告会社が、右各事業年度の確定申告で、本件自然環境回復費を損金に計上していないことは、当事者間に争いがない。
原告会社は、被告が別口利益金を加算する以上、本件自然環境回復費を損金として計上すべきであると主張するだけで、本件自然環境回復費を確定決算に計上しなかつた事情を何ら主張していないし、本件では、右各事業年度末後の昭和五五年六月の業者見積を基準にして算出した自然環境回復費の見積金額を明らかにしているにすぎない。
右事実によると、原告会社は、右各事業年度末には本件自然環境回復費について何らの見積りをしていなかつたものと推認される。
そうすると、原告会社の右各事業年度の自然環境回復費についての債務発生項目は未確定であつたとするほかはない。
したがつて、その余の点については判断するまでもなく、右各事業年度の自然環境回復費の損金算入は認められないことに帰着する。
２　昭和四九年六月期ないし昭和五二年六月期


（１）　或立に争いがない甲第二号証の一、二、同第四号証の一ないし三、証人Ｅの証言によつて成立が認められる同第三号証の一、同第五、六号証、同第七、八号証の各一、二、証人Ｆの証言によつて成立が認められる同第三号証の二、弁論の全趣旨によつて成立が認められる同第一四号証の一、二、及び証人Ｅ、同Ｆの各証言によると、原告会社の反論（一）の１、２の（１）ないし（４）の各事実を認めることができ、この認定の妨げになる証拠はない（成立に争いがない乙第一三、一四号証が当事者間で有効に機能する契約書でないことは、成立に争いがない甲第二六、二七号証の各一、二及び弁論の全趣旨によつて成立が認められる同第二八、二九号証によつて認められる）。
（２）　そこで、右各事業年度の本件自然環境回復費が、原価として損金算入できる程度に債務確定があつたといえるかどうかについて検討する。（ア）　まず、右認定事実にると、原告会社は、各土地所有者との間で、採石跡地に植林をするか植林できる状態にすること（一定の盛土をし、雑木を植えて土を肥沃にすること）を約束しているから、対外的に債務が成立しているとしなければならない。
そして、原告会社は、大阪府知事から採石許可条件として緑地化修景、安定勾配整形を義務づけられているが、各土地所有者に対する前記債務を履行する際にもこれを前提とすべきことは当然であるから、右許可条件として付加されている義務（公的義務）は、各土地所有者に対する前記債務の内容にもなつているといわなければならない。
（イ）　次に、証人Ｆの証言によつて成立が認められる甲第九号証の一、二、同第一二、一三号証、弁論の全趣旨によつて成立が認められる同第一〇号証、及び同証言によると、広畑設計事務所は、原告会社の依頼により、昭和四八年八月二五日付で第一採取場と第二採取場のうちＡ所有地部分の植樹（盛土整地、斜面吹付を含む）の費用が一億六、〇一六万円であると見積り、昭和五〇年六月付（真の作成は昭和五五年六月）で第二採取場のうちＡ所有地部分の復旧緑化工事（仮設、埋戻し工事、排水施設工、遊水池設置工、植栽工、諸経費）の費用が一億三、一六一万一、六七六円であると見積り、昭和五五年に第一採取場の埋戻し復旧工事（仮設費、盛土工、防災工、排水工、遊水池工、植栽工、諸経費）の費用が二億一、三九〇万〇、〇二二円、第二採取場の埋戻し復旧工事（内訳は第一採取場と同じ）の費用が五億一、四二四万三、〇一九円であると見積つたが、右各見積りは、盛土工（切工、盛土、客土を含む）については計画図面に基づいて所要数量を計算したうえ、これに建設物価基準から割り出した単価を乗じて算出し（もつとも、原告会社が自ら土建業をしていることを考慮して、標準単価より低く見積つたものもある）、植栽工については所要面積に大阪府自然環境保全条例（昭和四八年三月三〇日大阪府条例第二号）で義務づけられた緑化修復上の緑化基準（大阪府商工部発行の「採石業の手引」（甲第一〇号証）において図示されているもの）をあてはめて植樹の本数を割り出したうえ、これに標準単価（ないしはそれ以下のもの）を乗じて算出し、防災工、排水工、遊水池工については、具体的に確定した設置場所、構造、材質、規模（規模については一時間あたりの最大降水量が基準にされている）に基づいて設計図、断面図、平面図等を作成したうえ算出したものであることが認められ、この認定に反する証拠はない。
（ウ）　そして、原告会社は、昭和四八年八月二五日付の見積りを基準にして右各事業年度における本件自然環境回復費を別表（六）のとおり算出し、これを自然環境回復引当金繰入額として計上し確定申告（ないし修正申告）をした（このことは、その主張自体から明らかであるが、成立に争いがない乙第六、七号証、同第八号証の一、二、同第一〇号証の一、二及び弁論の全趣旨によつても認められる）。（エ）　右（イ）、（ウ）の事実によると、自然環境回復費の見積りの前提となる債務発生項目は、確定していたとすることができる。
もつとも、原告会社が、右各事業年度の申告に際し、自然環境回復費の金額算出のために基準にした見積りは、昭和四八年八月二五日付のものであり、厳格な意味では回復の対象となる土地の範囲も異なるが、各事業年度末に回復の対象となるべき土地と回復の内容が客観的に確定していたことは明らかであり（回復の時期が未確定であることは回復の内容の確定の妨げになるものではない）、原告会社にその回復に要する費用を当期費用として計上しようとする意思があつたことも明らかであるから、その見積り方法に若干の食違いがあつたとしても、そのために債務発生項目の確定が否定されるものではない。
（オ）　まとめ
原告会社の右各事業年度の本件自然環境回復費を適正に見積り、その見積り金額を原価として損金算入するのが至当である。
（３）　本件自然環境回復費の算定


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人藤巻元雄作成名義の控訴趣意書及び控訴趣意補充書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、検察官窪田四郎作成名義の答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用する。
<要旨>第一　控訴趣意一（法令解釈適用の誤の主張）について</要旨>論旨は、要するに、原判決は、罪となるべき事実として、「被告人は、村上市大字ａ字ｂｃ番地ｄ所在の木造セメント瓦葺二階建居宅（床面積延べ八〇・三二平方メートル）一棟を所有していたものであるが、昭和五一年四月一九日新潟地方裁判所村上支部がＡを債権者とし、被告人らを債務者として右建物に仮差押決定をなし、右決定は同月二〇日登記されたものであるところ、同五四年一〇月初旬ころ、情を知らないＢらをして右建物を解体撤去せしめ、もつて差押を受けた自己所有にかかる右建造物を損壊したものである。」との事実を認定し、これを刑法二六二条、二六〇条前段（差押を受けた自己所有建造物を損壊する罪）に問擬しているのであるが、刑法二六二条にいう「差押」とは、「公務員がその職務上保全すべき物を自己の占有に移す強制処分」を指称し、強制的な占有移転の事実を欠くときはこれに該当しないものと解すべきところ、民事訴訟法上の不動産の仮差押の如きは、当該不動産にその旨の登記を嘱託するのみであつて、当該不動産の強制的な占有移転を伴わないのであるから、これを以て刑法二六二条にいう「差押」に該当するというを得ず、従つて、本件建物に対する前記仮差押決定を同条にいう「差押」に当たるものとして前記各法条を適用した原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな法令解釈適用の誤があり、破棄を免れないというのである。原判決が所論摘示の事実を認定し、これに所論摘示の各法条を適用していることは、所論の指摘するとおりである。
しかしながら、刑法二六二条にいう「差押」とは、同法二五九条ないし二六一条に規定する物について私人による事実上又は法律上の処分を禁止する国家機関の強制処分を指称し、その執行にあたる公務員においてこれを強制的に自己の占有に移すと否とは問うところではなく、所論民事訴訟法上の不動産の仮差押をも含むものと解するのが相当であるから、これと同旨に出た原判決の法令解釈は是認するに足り、これと相容れない所論は独自の見解に立脚するものとして排斥を免れない。以下、若干補説する。
所論は、強制執行妨害罪に関し、「刑法第九十六条ニ所謂差押ハ公務員カ其職務上保全スヘキ物ヲ自己ノ占有ニ移ス庭分ニシテ此ノ處分ヲ明白ニセルモノ即チ差押ノ標示ナリ従テ民事訴訟法ニ依ル有体動産ノ差押處分ハ勿論仮差押及仮處分ト雖苟モ上叙ノ性質ヲ帯フルモノ及其ノ他ノ法令ニ依リ公務員ノ為ス處分ニシテ同種ノ性質ヲ有スルモノハ悉ク刑法ニ所謂差押ニ包含セラルルモノトス然レトモ公務員カ物ヲ自己ノ占有ニ移サスシテ他人ニ対シテ一定ノ作為不作為ヲ命スル處分ノ如キハ刑法ニ所謂差押ニ非ス従テ斯ル處分ヲ妨害スル行為ハ他ノ犯罪ヲ構成スルハ格別同法第九十六条ノ罪ト為ルノ限リニ在ラス」とする大審院大正一一年（れ）第三三二号同年五月六日判決（集一巻二六一頁）及びこれと同旨の大審院昭和七年（れ）第一七一四号同八年二月一六日判決（集一二巻上一三四頁）に依拠するものであつて、刑法二六二条にいう「差押」の意義に関し、右各判例を祖述して同旨の解釈を示す学説の存在を援用している。
しかし、右判文中には「刑法ニ所謂差押」というような一般的表現も散見するものの、その行文全体に照らせば、右判示は刑法九六条にいう差押の意義に関するものであることは明らかであつて、これと罪質及び構成要件の態様を異にする同法二六二条にいう「差押」の意義を同一に解さなければならない必然性はない。すなわち、同法九六条は、同法第二編第五章「公務ノ執行ヲ妨害スル罪」に属し、ひろく公務の執行を妨げる行為のうち、同法九五条が公務員に対する暴行脅迫を伴う態様のものを取り上げているのに対し、公務員がその職務上保全すべき物を自己の占有に移した旨を公示する「封印又ハ差押ノ標示」を損壊し又はその他の方法によつて無効たらしめる態様のものを取り上げて犯罪類型としたものであり、当初から公務員による占有の標示に対する侵害行為に処罰対象を限定していることが、その構成要件上も明らかである。前掲大審院の各判例が、公務員による占有を要件としているのは、それが刑法における「差押」の概念そのものに内在している故ではなく、同法九六条にいう「封印」又は差押の「標示」という概念に伴う制約を表わしたものに過ぎない。そうだとすれば、構成要件上同条のような制約の存しない同法二六二条（同法一一五条の場合も同断である。）においては、「差押」の意義を本来の語義のとおりひろく解するに何らの支障はないものというべきである。むしろ、これらの規定が、差押債権者等の権利ないし法律上の利益を保護法益としていることからすれば、公務員による占有の有無によつて刑法上の保護に異同を生ずべき合理的根拠に乏しく、また、「物権ヲ負担シ又ハ賃貸シ」（同法一一五条の場合には、更に「若クハ保険ニ付シ」）た場合との権衡からしても、ひとり差押の場合にのみ、公務員による占有の取得を要件とすべき理由は見当らない。所論は、刑法九六条の罪と同法二六二条の罪とが観念的競合の関係にあること（昀高裁判所昭和二五年（あ）第一六二四号同二七年六月三日判決、裁判集六五号一三頁）を理由に、両法条にいう「差押」の意義を同一に解釈すべきであると主張するが、罪数関係は、一個の行為が右各法条の構成要件にいずれも該当すると認められた場合（封印又は差押の標示の施された物自体を損壊することによつて、他人の権利を害し、同時に封印又は差押の標示を無効たらしめた場合）にはじめてこれを論ずべきものであつて、各法条の構成要件をどのように解すべきかはそれ以前の問題であるから、罪数関係から構成要件の解釈を導こうとするのは、本末転倒のそしりを免れない（所論の解釈によれば、不動産の仮差押は両法条のいずれにも該当しないこととなるのであるから、罪数関係を論ずる余地はないこととなる。）。叙上のとおり、原判決に所論法令解釈適用の誤はなく、論旨は理由がない。第二　控訴趣意二、三（保護法益の侵害ないし可罰的違法性を欠く旨の主張）に
ついて


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役三年及び拘留一〇日に処する。
原審における未決勾留日数中、四五日を右懲役刑に、一〇日を右拘留刑にそれぞれ算入する。
押収してあるドライバー一本（当裁判所昭和六一年押第九九号の１）を没収する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、大阪地方検察庁検察官田中豊作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、弁護人黒田京子作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
論旨は、要するに、原判決は、罪となるべき事実第一として、被告人が本件各犯行前一〇年内にいずれも窃盗罪等で三回にわたり六月以上の懲役刑の執行を受けたものであるが、更に常習として、昭和六〇年四月四日から同年一〇月七日までの間、五回にわたり金品を窃取した事実を、同第二として、被告人が正当な理由がないのに（他人の住居等に侵入のうえ財物を窃取する目的をもつて）、同年一一月一日午後五時ころ、他人の邸宅又は建造物に侵入するのに使用するような器具であるドライバー一本を布袋に隠して携帯した事実を各認定したうえ、右各所為が包括して盗犯等の防止及び処分に関する法律（以下「盗犯等防止法」という。）三条、二条（刑法二三五条）に該当する常習累犯窃盗一罪であるとして法令の適用をしたが、原判示第二の所為は、軽犯罪法一条三号の侵入具携帯の罪（以下「侵入具携帯罪」という。）を構成し、原判示第一の常習累犯窃盗罪とは併合罪の関係にあるものであるから、原判決には、盗犯等防止法三条及び軽犯罪法一条三号の解釈、適用を誤つた違法があり、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
所論にかんがみ検討するに、原判決は、法令の適用において、被告人の原判示第一の常習累犯窃盗の所為及び同第二の侵入具携帯の所為は包括して盗犯等防止法三条、二条（刑法二三五条）に該当するとしているところ、その理由として、盗犯等防止法三条の常習累犯窃盗罪の立法趣旨に照らし、犯人が常習累犯窃盗罪と窃盗目的の住居侵入罪を犯した場合、住居侵入罪は常習累犯窃盗罪と一罪を構成するものと解する（最高裁判所第三小法廷昭和五五年一二月二三日判決・刑集三四巻七号七六七頁以下参照）のが相当というべく、さらに侵入具携帯罪の立法趣旨は、当該侵入具携帯の行為が住居侵入・窃盗罪等のより重い犯罪に至る危険ありとして、その危険が未だ潜在的状態である間に阻止することを専ら目的とするものであつて、住居侵入罪が成立するときはこれに吸収されるべき性質のものと考えられ、本件においては、被告人が原判示第一の各窃盗行為とともに、住居侵入・窃盗の目的で原判示第二の侵入具携帯行為をしたものであるところ、以上の点を考合すれば、原判示第二の侵入具携帯の行為は、原判示第一の各窃盗行為とともに包括して常習累犯窃盗一罪を構成し、別罪として侵入具携帯罪を構成しないものと解するのが筋合である旨説示している。
<要旨第一>そこで、まず、侵入具携帯罪と住居侵入罪の罪数関係を検討することとする。おもうに、侵入具携帯罪は、</要旨第一>住居侵入の犯行（さらにはそのうえでの窃盗等の犯行）を未然に防止するため、他人の邸宅等に侵入するのに使用されるような器具を隠して携帯する行為を処罰するものであり、住居侵入の予備的段階を処罰対象としている点において住居侵入罪の補充的規定たる性質を有するものということができる。しかしながら、侵入具携帯罪は、住居侵入を犯す目的を構成要件要素とするものではないから、住居侵入罪の予備罪ではなく、したがつて住居侵入目的の有無にかかわらず、広く正当な理由のない侵入具携帯の行為を一般的に処罰の対象としているものであり、しかも、住居侵入の行為が時間的、場所的に限定された具体的侵害犯であるのに対し、侵入具携帯の行為は無限定に継続する抽象的危険犯であつて、仮に侵入具を携帯する行為が発展して、その侵入具を使用して住居侵入に及んだ場合でも、予備罪の行為がその目的とする基本的犯罪の実行行為により終結するのとは異なり、右住居侵入後においても携帯行為が継続する限りは、住居侵入目的の有無を問わず、なお次の住居侵入を犯す抽象的危険が存続し、その行為がやはり処罰されるべきものであることにかんがみると、侵入具を携帯する行為とこれを使用する住居侵入の行為とは層を異にする別個の行為とみるべきであり、侵入具を携帯する者がその侵入具を使用して住居侵入を犯した場合でも、侵入具携帯罪が住居侵入罪に包括的に評価され吸収されるものではなく、両罪が別個の犯罪として成立し、併合罪の関係に立つと解するのが相当である。<要旨第二>そこで、更に侵入具携帯罪と常習累犯窃盗罪の罪数を考えるに、常習累犯窃盗罪が個々の住居侵入罪を吸収あ</要旨第二>るいは包括して個々の窃盗罪とともに集合的一罪を形成するものであることに照らすと、右罪数関係についても、侵入具携帯罪と住居侵入罪の関係について前述したところがすべて当てはまるということができ、また常習累犯窃盗の常習性に関連して、侵入具携帯罪に右常習性の発露を認めうるかの点については、前述のように侵入具携帯罪が抽象的危険犯であつて、住居侵入及び窃盗の目的の有無にかかわらず、すべての侵入具携帯行為を処罰の対象としている以上、その携帯行為を窃盗の常習性の発露を具現するものと限定して理解すべきでないというべきであり、結局、侵入具携帯罪と常習累犯窃盗罪とは併合罪の関係にあると解さざるを得ない。
右のように解すると、侵入具携帯罪が住居侵入罪に吸収されるべきものであるとの解釈を前提に、これと窃盗目的の住居侵入罪が常習累犯窃盗罪と一罪の関係にあることを併せ考えて、原判示第二の侵入具携帯の所為が原判示第一の各窃盗の所為とともに盗犯等防止法三条該当の常習累犯窃盗一罪を構成するとした原判決には、法令の適用の誤りがあり、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるといわなければならない。
論旨は理由がある。
よつて、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条によりさらに判決することとする。


○　主文
原決定を取り消す。
本件執行停止申立を却下する。
申立費用及び抗告費用は抗告人の負担とする。
○　理由
一　本件抗告の趣旨及びその理由は、別紙「即時抗告申立書」記載のとおりである。
二　行政事件訴訟法に基づく執行停止の申立てにおいて、相手方となる適格を有するのは、原則として本案訴訟について被告適格を有する者であり、本件執行停止の申立てについてこれをみれば、被申立人適格を有するのは三重県知事であるといわねばならない。そうであれば、三重県を相手方とした本件執行停止の申立ては不適法であり、これを看過してなされた原決定は失当というべきである。もつとも、記録によれば、本案訴訟である津地方裁判所昭和五八年（行ウ）第三号脇同組合の設立認可の申請受理無効確認請求事件について、同裁判所は昭和五八年六月二日原告の申立てにより被告を三重県から三重県知事Ａに変更することを許可する旨の決定をしたこと、そして、本件即時抗告事件についても、抗告人は同月六日当裁判所に当事者変更の許可を求める申立てをしていること、が認められる。しかしながら、執行停止申立事件は、本案である取消訴訟あるいは無効等確認の訴えに附属はするものの本案とは別個独立の制度であること、また、行政事件訴訟法一五条の規定の趣旨は、取消訴訟において原告が故意又は重大な過失なくして被告を誤つた場合に出訴期間の関係で処分を争えなくなるのを防ぐにあり、申立期間の制限がない執行停止申立事件について同条の規定の類推適用ないし準用はないものと解されること、からすれば、叙上のような経過があつても、本件即時抗告事件について相手方の変更を考慮する余地はないというべきである。よつて、原決定を取り消し、抗告人の本件執行停止申立を不適法として却下することとし、申立費用及び抗告費用の負担について行政事件訴訟法七条、民訴法九六条、八九条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　中田四郎　名越昭彦　木原幹郎）
（別紙）即時抗告申立書
抗告の趣旨
原決定を取消す。
相手方が、四日市砂利協同組合（発起人代表Ｂ）から提出され、受理した同協同組合設立認可申請の手続は、津地方裁判所昭和五八年（行ウ）第三号協同組合設立認可申請受理無効確認事件の判決確定に至るまで停止する。
抗告の理由
一、（原決定）
抗告人は昭和五十八年三月三日、相手方との間の、津地方裁判所昭和五八年（行ウ）第三号協同組合設立認可申請受理の無効確認の訴を提起し、同日、右本案判決確定に至るまで、認可手続の停止を求めるため執行停止の申立をなしたところ、昭和五八年三月九日、これを却下した。
二、（原決定の理由）
そして、原決定の理由とするところは、申立人の指摘する相手方が受理した四日市砂利協同組合設立認可申請は、中小企業等協同組合法第二七条の二に基づくもので、右受理によつて申立人の権利関係に変動をもたらすものと認めることはできず、右受理行為は抗告訴訟の対象となる行政庁の処分にあたらないものと思われ、また、右申請手続自体によつて申立人の権利が侵害されているとも認められないから、結局、本件申立は本案につき理由がないとみえるか、あるいは、申立人が回復困難な損害を受けるものではないと認められるから、いずれにしても申立人の本件申立は理由がないことが明らかである、として却下決定をなした。
三、（原決定の不当性）
１、原決定の却下の理由は、（１）本案について理由がない（２）申立人が回復困難な損害を受けるものではない、とし（１）本案について理由がないとする根拠を、（イ）受理によつて申立人の権利関係に変動をもたらすものと認めることはできない、（ロ）受理行為は抗告訴訟の対象となる行政庁の処分にあたらない、（ハ）申請手続自体によつて申立人の権利が侵害されていると認められないとする如くであると思料せられるので、以下、これに反論する。２　（一）先づ（イ）「受理によつて申立人の権利関係に変動をもたらすものと認めることはできない」と云う点であるが、原決定は、これをもつて本案訴訟たる受理無効確認訴訟の法律上の利益が存しないと云うものと解される。（二）　昭和五〇年九月一七日、広島高裁昭和四八年（行コ）第一〇号（行裁例集二六巻九号九九四頁）判決は、「建築確認処分の対象たる建物に隣接して居住する者は、右確認処分の無効確認を求める適格を有する」とし、その判決理由において、「法（建築基準法）が右規制を設けている趣旨は、直接には、健全な建築秩序を確保し、一般的な火災危険の防止、生活環境の保全等という公共の利益の維持増進にその目的があることは同法第一条の規定により明らかであるが、・・・・・・そして、右建築規制法規は、これが右近隣居住者の採光、通風、生活環境の保全、防火に寄与する限度において、公共の利益と同時に近隣居住者の右個人的利益をも保障する趣旨」として近隣居住者に法律上の利益を有することを認めており、また、昀高裁昭和三七年一月一九日判決（民集一六・一・五七）も、公衆浴場の距離制限規定は、「被営業許可者を、業者の濫立による経営の不合理化から守ろうとする意図をも有する」ので、既存業者の受ける営業利益は「単なる事実上の反射的利益というにとどまらず、公衆浴場法によつて保護せられる法的利益と解する」と云う。
（三）　ところで本件は、申立の理由に記載のとおり、抗告人が所属する、四日市砂利類採取販売協同組合の代表理事（当時）であるＢことＣが、右組合の収入となるべき九千万円を横領している事実を知り、これを告訴したことから、右Ｂは抗告
人を組合から排除して業界から抹殺せんとし、
（１）　抗告人に対する砂利採取の割当てを停止する、
（２）　抗告人を除名する、
（３）　右組合を解散する、
と組合員を威圧して、順次、決議せしめて来たが、これに対し抗告人は各決議が公序良俗に反するものとしてその効力を停止する旨の仮処分命令を得て来た。特に、解散決議は、右Ｂが「解散後、Ｄ（申立人）を除いた現組合員で直ちに新組合を設立する」旨を言明して決議せしめている。右の経過により、新組合として設立認可申請せられたのが四日市砂利組合であつて、この認可がなされれば、抗告人が砂利採取販売業者として生残る道は、左記の理由によつて、全くないのである。（１）　抗告人が四日市砂利組合の組合員たる仮の地位が認められても、事実上、砂利採取の割当てを得られなければならずこれについての行政指導は期待出来ない。


（２）　四日市砂利類採取販売協同組合の解散無効判決を得ても、結局、抗告人の一人組合となつて協同組合の性質上、存続し得ない。
（３）　現在、河川の砂利類採取は採取上の紛争を排除するため、国・地方自治体共、砂利業者に協同組合を設立せしめて、これに採取を許可すると云う行政指導をなしており、個人若しくは個別の企業体には砂利類の採取許可を認めないので、抗告人には砂利類の採取は出来ない。従つて、抗告人の現在の取引先（市場）は、殆んど四日市砂利協同組合の組合員らに侵奪せられる。
（四）　原決定は、抗告人の権利関係に変動はないと云うが、抗告人を排除することを目的としてなされた解散、そして抗告人を排除してなされた新組合の設立認可申請が、公序良俗に反することは勿論、中小企業等協同組合法第一条に定められる目的に反することも明らかであり、四日市砂利類採取販売協同組合の組合員たる申立人の権利を明らかに侵害するものと云わなければならない。この結論は（二）記載の判例の趣旨からも明白である。
３　（ロ）「受理行為は抗告訴訟の対象となる行政庁の処分にならない」と云うが、認可が第三者の行為を補充してその法律上の効力を完成せしめる行為（田中二郎・新版行政法一〇九頁）であり基本たる行為（本件の場合、申請）の不成立又は無効なときはそれに対する認可によつて基本たる行為（申請）が有効となるものではない（前同）にも拘らず、適式な申請であれば認可しなければならないものであるから、認可申請の受理は「申請が有効な行為」として受領する受動的意思行為であり基本たる行為（申請）違法な場合には受理行為は、抗告訴訟の対象となるものと解さなければならない。（昭和五一年三月三〇日名古屋高判・昭和五〇年（行コ）第一三号同旨、外多数判例体系第二期版行政訴訟法２）４　（ハ）「申請手続自体によつて申立人の権利が侵害されているとも認められない」と云うが、この点については、２の（三）以下に述べたとおり、抗告人は申請自体が違法であり、申請が無効である旨を主張するもので、その無効な申請が、無効として申請を却下せられれば抗告人に損害は発生しないが、申請が有効なものとして受理せられているので、これに続く処分（認可）により損害を受けるおそれがあるので、認可申請の受理無効確認を求め、また、認可手続の執行停止を求めるものである。
５、原決定は、後に更正したが更正前「右受理行為は取消訴訟の対象となる行政庁の処分にあたらない」と述べており取消訴訟のみを考慮していたのではないかと考えられるが、以上述べたところにより抗告人の本案訴訟たる申請受理無効確認の訴は十分の理由が存する。
６、原決定は、また、（２）「申立人が回復困難な損害を受けるものではない」と云うが、その根拠は全く不明である。前述のとおり設立認可申請が認可せられる
や、
（一）　四日市砂利協同組合は抗告人を排除し、砂利類採取権を得て、一方右採取権の得られない抗告人の市場は、右協同組合員らに侵されることとなる（これこそ新組合の企図するところ）。
（二）　使用目的によつては、河川から採取した砂・砂利であることを要し、山砂での代替性がないから、この場合、（一）の影響は決定的である。（三）　仮の地位を定める仮処分命令を得、四日市砂利協同組合の組合員たる地位を得たとしても、抗告人に対し右協同組合が抗告人に砂利割当をするとは、従前の経過から期待し得ず、また、行政指導も期待出来ない。（四）　個人若しくは個別企業に砂利採取を認めない現状では、四日市砂利脇同組合の組合員による抗告人の市場侵奪により抗告人は倒産の外ない。右の損害は、本案判決確定の時点において現状回復出来ないのは勿論、抗告人が倒産するに至つては論外である。認可申請中の四日市砂利協同組合の組合員らも、砂利採取出来ない現状は、抗告人と同様であるが、代表理事（当時）Ｂの威圧があつたとは云え、右Ｂに賛し、違法な解散・設立に同意した以上、抗告人と共に困難を迎えなければならない。
７、したがつて、原決定は不当であるからその取消を求める。
(原裁判等の表示)
○　主文
一　本件申立を却下する。
二　申立費用は申立人の負担とする。
○　理由
一　申立の趣旨及びその理由は別紙記載のとおりである。二　そこで判断するに、申立人の指摘する相手方が受理した四日市砂利協同組合設立認可申請は、中小企業等協同組合法二七条の二に基づくもので、右受理によつて申立人の権利関係に変動をもたらすものと認めることはできず、右受理行為は抗告訴訟の対象となる行政庁の処分にあたらないものと思われ、また、右申請手続自体によつて申立人の権利が侵害されているとも認められないから、結局、本件申立は本案につき理由がないとみえるか、あるいは、申立人が回復困難な損害を受けるものではないと認められるから、いずれにしても申立人の本件申立は理由がないことが明らかである。
よつて、本件申立は、その余の点について判断を進めるまでもなく失当であるからこれを却下し、申立費用の負担につき民訴法八九条を適用して、主文のとおり決定する。
（別紙）
申立の趣旨
相手方が、四日市砂利協同組合（発起人代表Ｂ）から提出され、受理した同協同組合設立認可申請の手続は、津地方裁判所昭和五八年（行ウ）第三号協同組合設立認可申請受理無効確認事件の判決確定に至るまで停止する。
申立の理由
一　申立人会社は、砂利類の採取販売を、訴外四日市地区砂利類採取販売協同組合（以下単に訴外協同組合と称す）は、組合員の取扱う砂利類の共同採取を主たる業務とする法人であり、申立人会社は訴外協同組合の組合員である。二　訴外協同組合の経理処理については、かねてから不明朗な噂が絶えず、経理内容の公開を求める組合員もあつたものの、代表理事（当時）であつたＢ（本名Ｃ）の威嚇的な態度を恐れて、各組合員は右Ｂの専横に委ねて来た。ところが、昭和五六年末、申立人会社は右Ｂが訴外協同組合の収入となるべき、約九〇〇〇万円の砂利販売代金を横領している事実を発見し、申立人会社はこれを昭和五七年四月、津地方検察庁四日市支部に告訴した。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、「特許庁が昭和五五年一二月二五日、昭和五五年審判第一四三四五号事件についてした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は、主文同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
本件特許出願は、原告が昭和四五年一月七日に出願した昭和四五年特許願第二四五六号を、特許法第四四条第一項の規定によつて昭和四九年一二月二七日に昭和五〇年特許願第四〇二二号（特公昭五三－三二六〇号公報、特許第九二九五二五号）として分割出願し、右分割出願した出願をさらに昭和五二年七月一一日に分割出願した昭和五二年特許願第八一九六二号の、名称を「露光量制御装置」とする発明（以下「本願発明」という。）についての出願であつて、昭和五三年八月九日に特許出願公告（特公昭五三－二七六〇九号特許公報）されたが、特許異議の申立後、昭和五五年五月一六日拒絶査定があつたので、原告は、同年八月六日審判の請求をし、昭和五五年審判第一四三四五号事件として審理されたが、昭和五五年一二月二五日「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は昭和五六年一月二一日原告に送達された。
二　本願発明の要旨
一定周期のパルスを基準パルス信号として用いて、被写体光量に対応したアナログ的電気信号を被写体光量に対応したデジタル信号に変換し、該デジタル信号をデジタル的に記憶し、この記憶値に相応して露光量を制御する様にしたことを特徴とする一眼レフカメラの露光量制御装置。
三　審決理由の要点
本願発明の要旨は前項記載のとおりである。
ところで特許第五八四二一六号（特願昭四〇－五八四〇九号、特公昭四五－四九〇三号特許公報）は、昭和四〇年九月二四日の出願であつて、その特許請求の範囲の第一番目に記載された発明（以下「先願発明」という。）は、撮影光の強さに対して直線的関係で発生するパルス数を計数し、記憶する回路と、記憶値を選択検出してシヤツター制御用時定回路を作動させる選択回路とを具えていることを特徴とするカメラの電気シヤツターであることが認められる。また昭和四二年七月一日株式会社産報発行「トランジスタＤＡ・ＡＤ変換器」の第一〇三頁ないし第一一〇頁（以下「周知例」という。）には、ＡＤ変換器として電圧を時間に変換し基準パルス列をその時間だけ取出す、所謂電圧－時間変換形と、電圧をその大きさに比例した周波数のパルス列に変換する、所謂電圧－周波数変換形とがあること、さらに、前記電圧－時間変換形ＡＤ変換器の一例として、一定周期のパルス列を発生する基準パルス発生器、経時的にそのレベルを変位するのこぎり波発生回路、入力アナログ信号電圧と前記のこぎり波電圧とを比較する比較回路及び前期基準パルスを該比較回路の出力によつてゲートするゲート回路からなる具体的な構成が記載されている。
そこで、本願発明と先願発明とを比較してみると、両者は、被写体光量に対応して発生した出力をデジタル信号（パルス数）に変換し、これを該デジタル信号（パルス数）の形で記憶し、該記憶値に相応して露光量を制御する様にした一眼レフカメラの露光量制御装置であるという基本的構成では一致し、ただ、被写体光量に対応したアナログ的電気信号をこれに対応するテジタル信号に変換する際、前者（本願発明）では一定周期のパルスを基準パルス信号として用い、これを被写体光量に対応したアナログ的電気信号によつて時間的にゲートするものであり、かつ、この点を構成要件の一つとしているのに対し、後者ではこの様な具体的な構成を必らずしもその要件とせず、その実施例として、被写体光量に対応したアナログ的電気信号（電圧）をその大きさに比例した周波数のパルス列に変換する、所謂電圧－周波数変換形のＡＤ変換器が開示されている点で相違する。そこで前記相違点について検討すると、前者が構成要件の一つとしている「一定周期のパルスを基準パルス信号として用いてアナログ的電気信号をデジタル信号に変換する」技術手段は、後者がその実施例として開示しているようなアナログ的信号電圧をその大きさに比例した周波数に変換する所謂電圧－周波数変換形ＡＤ変換器と共に、古くから周知かつ相互に置換可能な技術手段であるから、前記の相違点によつて両者がそれぞれ別個の発明を構成するものとは認められない。したがつて、本願発明は先願発明と実質的に同一なものと認められるので、特許法第三九条第一項の規定によつて特許を受けることができない。
四　審決取消事由
審決は、本願発明と先願発明との、次のような本質的な差異を看過し、同一発明としたものであり、判断を誤つた違法があるから、取消されねばならない。
（一）　具体的構成上の相違
本願発明では、ＡＤ変換器として、電圧－時間変換形ＡＤ変換器を採用しその構成要件の一つとしているのに対し、先願発明では、電圧－周波数変換形ＡＤ変換器に限定されたものを構成要件とするに過ぎず、両者の間には、ＡＤ変換器利用技術のカメラの露光量制御装置への応用という点において本質的な相違がある。すなわち、本願発明はその出願時点でカメラ用露光量制御装置への応用が決して周知とはいえなかつた「ＡＤ変換器」、特に「電圧－時間変換形ＡＤ変換器」を利用し、その比較的簡単な回路構成にも拘わらず、従来の露光量制御装置のもつ欠点である記憶精度の低さ、露光量制御精度の低さを大幅に改善するに至つたのである。
ところで、本願発明が解決せんとする課題としてのアナログ記憶方式の露光量制御装置のもつ欠点を排除せんとする提案は、本願発明の出願前において皆無だつたわけではなく存在していたことは事実である。しかしながら、かかる提案は先願発明が唯一のものとしてあげられるだけであつて、カメラ用露光量制御装置に対するＡＤ変換器の応用技術は未だ確立されておらず、少なくともカメラの露光量制御技術に関していえば、「ＡＤ変換器」そのもの、種類、それらの構成及びそれぞれの特徴が極めて周知であるからといつて、その種類を選択してカメラの有用性を高めうるとすれば、それをもつて新規な発明を構成するに足るものといわねばならない。


ＡＤ変換器利用技術は、本願発明とは異なる技術分野、例えばデジタル電圧計の分野あるい分光機器、例えば光電式発光定量分光分析装置の分野において知られていたことは認めるが、カメラの技術分野、特に露光量制御技術への応用は、先願発明おいて唯一その例を見るのみで、本願発明の出願時点でのカメラ技術の水準からすれば、決して周知、樌用の事項とはいえない状況にあつた。先願発明はその特許請求の範囲の記載によれば、「直線的関係で発生するパルス数を計数し、」とする技術手段をその構成要件の一つとしており、文言上ＡＤ変換器の種類を問わないかの如くであるが、その発明の詳細な説明にはＡＤ変換器のうち電圧－周波数変換形ＡＤ変換器を用いる唯一の実施例が記載されているにすぎず、種類を異にするＡＤ変換器を用いることについての記載は勿論のことこれを示唆するところさえないのである。したがつて、先願発明は、カメラの露光量を制御するのに電圧－波数変換形ＡＤ変換器を利用するものに限定して解釈されるべきなのである。
しかるに、審決は、本願発明と先願発明とを比較し、「被写体光量に対応したアナログ的電気信号をこれに対応するデジタル信号に変換する際、前者では一定周期のパルスを基準パルスして用い、これを被写体光量に対応したアナログ的電気信号によつて時間的にゲートするもの（電圧－時間変換形ＡＤ変換器）であり、かつこの点を構成要件の一つとしているのに対し、後者ではこの様な具体的な構成を必らずしもその要件とせず、その実施例として、被写体光量に対応したアナログ的電気信号（電圧）をその大きさに比例した周波数のパルス例に変換する、所謂電圧－周波数変換形のＡＤ変換器が開示されている点で相違する。」として両者の相違を認めながら、計数方式のＡＤ変換器として電圧－時間変換形も電圧－周波数変換形も共に従来周知であることのみを理由に、「計数方式のＡＤ変換器」のなかで「電圧－時間変換形」に限定した点に技術的な意味は何もないとして両者を実質的に同一なものと認めているのであるが、かかる認定判断は、カメラの露光量制御の技術分野におけるＡＤ変換器の応用技術が前記の如く周知、慣用とはいえない本願発明の出願当時の技術水準からすれば明らかに飛躍があり発明の同一性の判断を誤つたものといわざるをえない。
（二）　作用効果の顕著な相違
右構成上の相違により本願発明と先願発明との間には、作用効果に顕著な相違がある。
すなわち、前者の電圧－時間変換形ＡＤ変換器は、後者の電圧－周波数変換形ＡＤ変換器に比して、より簡単な構成でありながら広範囲に変化する被写体光量の全領域に亘つて直線的な関係を保つて正確に変換することが回路設計上極めて容易となり、ひいては露光量の制御の精度も高精度としうる効果が生じるのである。一般に写真撮影の対象となる被写体上の輝度は、低輝度と高輝度とで明るさにおいて約●倍（約二六万倍）も広範囲に亘つて変化するものであるが本願発明では、輝度がそのように広範囲に亘つて変化しても、簡単な構成でありながら被写体光量を常に正確にデジタル量に変換することができ、適正な露光量の制御が可能となるのに対し、先願発明では広範囲の被写体輝度を正確にデジタル量に変換し同じ精度を得ようとする時には電圧－周波数変換形ＡＤ変換器の構成上、機構は極めて複雑となり、高価となつて、一眼レフカメラヘの応用という点からすれば広範囲の被写体輝度を正確にデジタル量に変換することは実際問題としてほとんど不可能といつてもよい。
このように両者は、それぞれの要旨の一部であるＡＤ変換器の構成上の相違により、一眼レフカメラヘの応用という点からみて作用効果上顕著な差異が存するのである。
以上のとおり、本願発明が電圧－時間変換形ＡＤ変換器を用いたことによる特有の作用効果を看過し、実質的に同一なものと認めた審決の判断は、発明の同一性の判断を誤つた違法なものである。
（三）　本願発明における構成要件の看過
本願発明は、「記憶値に相応して露光量を制御する」ことを新規な構成として具備するものであるが、先願発明にはかかる要件はなく、「記憶値に基づいて露光量の制御をするのにシヤツター制御用時定回路と、該時定回路を作動させる選択回路とを用いている」ものである。
第三　被告の答弁
一　請求の原因一ないし三の事実は認める。
二　同四の取消事由の主張は争う。審決の判断は次のとおり正当であつて、何ら違法の点はない。
（一）　具体的構成上の相違について
先願発明は、特許請求の範囲に「………パルス数を計数し、記憶する……」とあるように、ＡＤ変換器として「計数方式のＡＤ変換器」を使用したことを特徴とするものであり、この「計数方式のＡＤ変換器」のなかの実施例として示した「電圧－周波数変換形」をその構成要件としているものでもなければ、その点に特色を有するものでもない。
そもそも、計数方式のＡＤ変換器を具現化したものとして「電圧－時間変換形」と「電圧－周波数変換形」とがあるが、いずれも計数方式のＡＤ変換器の典型例として従来から極めてよく知られたものであり、その上、両者は技術文献上でも常に一緒に説明されており、相互に置換可能な互換性のある極めて周知の技術手段である。
そして本願発明は、計数方式のＡＤ変換器とし特に「電圧－時間変換形」に限定した点に技術的意味はなく、計数方式のＡＤ変換器の典型例として周知の「電圧－時間変換形」を例示的に一定周期のパルスを基準パルス信号として用いて」として特許請求の範囲中に記載したにすぎない。
だから、本願発明と先願発明とは、いずれも「計数方式のＡＤ変換器を使用した点にだけ特徴をもつもつであり、実質的に同一である。
（二）　作用効果の相違について
計数方式のＡＤ変換器のなかで、「電圧－時間変換形」と「電圧－周波数変換形」とを比較した場合、それぞれの基本的な動作原理からみていずれの方がより「回路が簡単ある」とか、より「精度がよい」といつた本質的な違いはない。そして「電圧－時間変換形」と「電圧－周波数変換形」とを比較して、同じ精度を得ようとすれば、一般に「電圧－周波数変換形」の方が機構が複雑になるということは必ずしもいえない。ＡＤ変換器の精度は出力コードの桁数で決まり、各部分回路はその桁数のＡＤ変換に意味ををもたせる程度の精度のものでよいからである。


つまり、精度は出力コードの桁数と各回路を構成する部品自体の精度によつて決まるからである。
しかも、本願発明及び先願発明のいずれも計数方式のＡＤ変換器の具体的な回路構成そのものをその要旨とした発明ではないから、その精度と機構の複雑さとをハカリにかけて比較すること自体意味のないことである。
（三）　構成要件の看過について
原告がその主張（三）において述べている本願発明の構成は、先願発明の構成のなかにそのまま存在しているものである。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一ないし三の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、原告が主張する審決取消事由の存否について検討する。
（一）　具体的構成上の相違について
成立に争いのない甲第二号証及び第三号証により本願発明と先願発明とを比較すると、両者は、被写体光量に対応して発生したアナログ的電気信号（具体的には電圧の大きさ）を、これに対応するデジタル信号（具体的にはパルス数）に変換（ＡＤ変換）して、この記憶値に基づいて露光量をデジタル的に制御するようにした一眼レフカメラの露光量制御装置であるという基本的構成を同じくするが、被写体光量に対応して発生したアナログ的電気信号を、これに対応したデジタル信号に変換することについて、先願発明が、その特許請求の範囲において「撮影光の強さに対して直線的関係で発生するパレス数を計数し……」という表現により、これを上位概念的に規定しただけで、そのために必要なＡＤ変換器の具体的種類について特に限定がないのに対し、本願発明は、その特許請求の範囲において「一定周期のパルスを基準パルス信号として用いて、被写体光量に対応したアナログ的電気信号を被写体光量に対応したデジタル信号に変換し、」という表現によつて、電圧－時間変換形のＡＤ変換器を用いることに限定している点に一応の差異が認められ、なおまた先願発明の明細書には、前記ＡＤ変換を行うことについて、電圧－周波数変換形のＡＤ変換器を用いる実施例しか示されていないことが認められる。しかしながら、成立に争いのない甲第四号証、第七号証、乙第一号証及びそれらが一般的な解説書であること、それらの発行年月日など弁論の全趣旨によれば、先願発明出願前に、所謂計数方式のＡＤ変換器の典型例として、電圧－時間変換形と電圧－周波数変換形とがあり、相互に置換可能な互換性のある周知の技術手段として知られ、これらのＡＤ変換の技術を光学技術に利用することも同じく周知であつたことが認められる。従つて右周知事項及び前掲甲第三号証によつて認められる先願発明の目的を考慮すると、前記認定の、所謂ＡＤ変換することについての先願発明における構成要件の規定は、前期認定の実施例に限定されるものではなく、計数方式のＡＤ変換器として、本願発明のように電圧－時間変換形のＡＤ変換器を用いる場合も包含し、その利用も要件を充足するものとすべきことが認められる。そうすると本願発明が、計数方式のＡＤ変換器として電圧－時間変換形を用いることに限定した点を把えて先願発明と別発明を構成するものと認めることはできず、これと実質的に同一した審決の判断に誤りはなく、この点に関する原告の主張は採用できない。
（二）　作用効果の相違について
前掲甲第四号証、第七号証、乙第一号証及び弁論の全趣旨によれば、計数方式のＡＤ変換器として、電圧－時間変換形と電圧－周波数変換形とを比較した場合、その基本的な動作原理体からみて、いずれがより回路が簡単であるとか、より精度がよい、といつた本質的な相違は見出し難く、また具体的回路構成としては種々のものが想定できるから、特定の回路構成に限定しない限り、原告が主張するような回路構成の簡単さ、変換精度の対比は不可能であるし、また仮に電圧－周波数変換形に比し電圧－時間変換形による方が変換精度の向上が期待し易いとしても、そのためには、それなりの具体的な回路構成上の条件が前提として必要であり、しかもその程度の概念的なことは、電圧－時間変換形のＡＤ変換器が一般的に有する性質として本願発明の出願前に普通に知られていた（例えば甲第七号証第二五頁右欄参照）ことが認められる。
しかも前記認定のとおり電圧－時間変換形のＡＤ変換器を用いる場合も周知技術として先願発明の構成要件に包含されるものであるし、前掲甲第二号証、第三号証によれば、本願発明及び先願発明のいずれもＡＤ変換器の具体的な回路構成そのものは、その発明の構成要件とはしていないことが認められるから、結局、本願発明においてＡＤ変換器として電圧－時間変換形に限定したことにより格別の作用効果を生ずるとする原告の主張は当を得ないものであつて採用できない。
（三）　構成要件の看過について
前記認定のとおり、本願発明も先願発明も、計数したパルス数の記憶値に相応して露光量を制御するようにした構成として共通しており、前掲甲第二号証、第三号証及び弁論の全趣旨によれば、先願発明は原告主張のように記憶値に基づいて露光量の制御をするのにシヤツター制御用時定回路と、該時定回路を作動させる選択回路とを用いているが、これは前記のような露光量の制御をする具体的手段として、普通に採用されるシヤツター速度の制御手段を単に規定したに過ぎず、本願発明における「記憶値に相応して露光量を制御する」構成は、当然先願発明の構成にそのまま具備されていることが認められ、この点において両者の間に実質上の相違があるものとはみることはできず、従つてまたこの点について同一性判断の上で本願発明の新規性を看過したとの原告の主張も採用できないところである。三　そうすると、審決の違法を理由にその取消を求める原告の本件請求は、失当として棄却するほかはない。よつて、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条及び民事訴訟法第八九条の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　舟本信光　竹田稔　舟橋定之）


主　　　　文
原決定を取消す。
西部不動産センター有限会社に対する売却は許可しない。
理　　　　由
一　本件抗告の趣旨及び理由は別紙記載のとおりである。
二　当裁判所の判断
本件記録によれば、原裁判所は、財団法人公庫住宅融資保証協会の抵当権に基づく不動産競売の申立てにより、昭和六二年九月二五日、抗告人所有の原決定添付物件目録記載の土地、建物（以下これを総称して「本件不動産」という。このうち建物はいわゆるマンションの区分された建物部分であるが、以下これを「本件建物」といい、また建物全体を「本件マンション」ということもある。）について、不動産競売開始決定をし、同月二八日差押登記を経た後、同年一〇月一九日、不動産鑑定士を評価人に選任し（以下「担当評価人」という。）、本件不動産の評価を命じたこと、担当評価人は、本件不動産の評価を行うため、その調査に着手し、まず法務局において登記簿、字図を調査した後、現地調査に赴き、本件マンションの四囲の状況を外観から観察し、さらに本件マンション内の通路、階段等の共用部分を観察したものの、抗告人の不在を理由に、本件建物の内部に立ち入ったり、抗告人に面談して事情を聴取することもなく、またその後も抗告人にそのような機会を求めようとはせず、結局、本件建物の内部を直接見分しなかったこと、担当評価人は、右調査の結果のほか、本件不動産について執行官の作成した現況調査報告書（担当執行官は、本件建物の内部にも立ち入り、抗告人とも面談しているが、右現況調査報告書には、本件建物の内部を撮影した写真等は添付されておらず、また占有の状況については、抗告人が居宅として使用占有している旨が記載されているだけである。）等を資料として評価を行い、本件不動産のうち土地（共有持分）については、近隣地域の標準価格を基準にして修正を加えたうえ、金二六三万四〇〇〇円と、本件建物については、再調達原価を基準にして修正を加えたうえ、金五五七万円とそれぞれ評価し（本件不動産全体としては金八二〇万四〇〇〇円と評価）、昭和六二年一二月一日、その旨の評価書を原裁判所に提出したこと、原裁判所は、昭和六三年一月二〇日、本件不動産を一括売却に付することとし、その最低売却価額を右評価に基づき金八二〇万円と定め、入札期間を同年二月一七日から同月二四日までとする期間入札に付したこと、しかし、右入札期間内に適法な入札がなかつたため、原裁判所は、同年四月二八日、本件不動産につき入札又は競り売り以外の方法による売却（いわゆる特別売却）を命じたところ、同年一〇月二八日、西部不動産センター有限会社が右最低売却価額金八二〇万円で買受けの申出をしたこと、ところが、抗告人が同年一一月一〇日本件抗告の理由と同旨の、本件建物につき金五〇〇万円以上を要した改装等をしているにもかかわらず、これを考慮していない評価は妥当ではないから、再評価を求めるなどの旨の意見書を、本件建物の内部の写真等を添付して原裁判所に提出したため、原裁判所は、担当評価人の意見を聴取したうえ、同年一二月一二日、西部不動産センター有限会社に対して前記金八二〇万円で本件不動産の売却を許可する旨の決定（原決定）を言い渡したこと、本件執行抗告は、抗告人が、即日、原決定に対して申し立てたものであること、が認められる。


ところで、民事執行法（以下「法」という。）は、不動産執行、不動産競売（以下「不動産競売等」という。）における売却手続の適正化、なかんずく適正価額による売却の実施をその基本理念の一つとしており、それを実現するため、対象となる不動産の評価の充実、適正化を図るのに不可欠な様々な手立てを講じている。まず、法は、不動産評価を担当する者として、特に評価人の制度を設け、執行裁判所が不動産の最低売却価額を定めるにあたっては、必ず評価人を選任して不動産の評価を命じなければならない（法五八条一項、一八八条）とし、実務上、評価人は不動産の評価に関する豊富な知識と経験を有する者の中から選任されるよう運用されているところである。また、評価人による適正な評価を得るためには、その前提となる諸要因について充実した調査を行って、的確な評価資料を収集することが不可欠であるが、法は、右目的を実現するために、必要な調査権を評価人に与え、評価人がその調査を行うに際し、不動産に立ち入ったり、不動産の所有者、占有者らに対し質問をし、文書の提示を求めたりすることができる（法五八条三項、五七条二項、一八八条）こととするとともに、その職務の執行に際し抵抗を受けるときは、その抵抗を排除するため、執行裁判所の許可を得たうえ、執行官の援助を求めて、威力を用いたり、警察上の援助を求めることもできる（法五八条二項、六条、一八八条）としている。右のうち不動産への立入り、所有者らへの質問、文書提示要求権は、単に評価人に右のような権限が与えられたというにとどまらず、むしろ評価人による調査にあたっては、不動産に立ち入り、必要があれば所有者らに対し質問をし、文書の提示を求めたりすることによって、対象不動産を実地に見分し、その権利、事実関係の現況について充実した調査を行うことが評価人の基本的な職務であるという前提に立って、右職務が円滑に遂行できるように与えられたものと解されるのであって、この意味で、右の範囲の調査は、評価人にとっては、調査にあたっての基本的な義務であるということもできるのである。評価人は、右の調査により収集された資料に基づいて評価を行うこととなるが、適正な評価を客観的に担保するため、評価にあたっては、単に評価額のみならず、評価の参考とした事項、評価額の算出の過程等を明らかにし、これらを記載した評価書を執行裁判所に提出しなければならない（民事執行規則（以下「規則」という。）三〇条、一七三条一項）こととされているほか、執行裁判所は、不動産の売却の実施にあたって、物件明細書の写し等とともに評価書の写しをも一般の閲覧に供する（規則三一条二項、一七三条一項）こととしている。さらに、右のように評価人による充実した調査を経て得られた適正な評価は、執行裁判所が最低売却価額を定めるための基本となるものであって、法も、執行裁判所は評価人の右評価に基づいて最低売却価額を定めなければならない（法六〇条一項、一八八条）としている。法、規則の右趣旨からすれば、評価人が不動産の評価を行うにあたって、まず肝要とされるのは、その評価の参考となる諸要因について充実した調査を行って的確な資料を収集することであって、これによりはじめて適正な評価額を算出できるものというべきである。評価人の行うべき調査の方法、範囲は、不動産の種類、状況によって様々であることはもちろんであって、評価人の知識と経験を活用し、必要な工夫をすることによって評価に必要な不動産の権利、事実関係の現況に関する諸要因を的確に把握することが、評価人に期待されるところであり、また評価人としてのいわば腕の見せどころでもあるといってもよいが、いかなる<要旨第一>不動産もそれぞれ個別的な特性を多々備えていることに鑑みれば、評価人にとっては、少なくとも、特段の</要旨第一>事情がない限り、不動産の所在場所に臨み、不動産に立ち入って現況をつぶさに見分するとともに、必要があれば所有者、占有者らに対し質問をし、文書の提示を求めるなどの現地調査を行うことが、調査にあたっての不可欠な要請、職務上の義務であるというべきである。<要旨第二>このような見地から本件についてみるに、担当評価人は、前認定のように、本件不動産の調査にあたっ</要旨第二>て、本件建物を外観から観察したにすぎないものであって、その内部の状況を直接に見分せず、本件不動産の所有者である抗告人の協力を得ることが困難な状況にあるともいえないにもかかわらず、本件建物の内部に立ち入ることも、また抗告人に面談することもなかったばかりか、その努力を尽くしたこともないまま、本件不動産の評価を行うに至ったものであることが明らかである。担当評価人の右のような調査は、前記の不動産競売等の手続における評価の果たすべき役割、重要性、評価人に課せられた職責に照らすと、抗告人主張の改装等の有無、程度、これによる本件建物の価値の増加の有無、程度を論ずるまでもなく、法によって要請される評価の基本手続を著しく懈怠したものであるというほかはない。なお、この点について、本件不動産がいわゆるマンションであって、評価にあたり建物の内部に立ち入ることなどを要しないというが如きは、評価人の果たすべき前記の職責を忘れたものというのほかはなく、採用の限りではない。
そうすると、本件不動産の調査は、その基本手続を著しく懈怠してなされたものであり、右調査を参考にしてなされた本件不動産の評価は、その当否を論ずるまでもなく、重大な誤りがあったというべきであり、右評価に基づいてなされた最低売却価額の決定も重大な誤りがあった（法一八八条、七一条六号）というべき筋合いである。したがって、右最低売却価額に従ってなされた西部不動産センターに対する本件不動産の売却は、許可すべきでないものといわざるを得ず、これと異なる原決定は、その余の点について判断するまでもなく、取消を免れない。三　よって、本件抗告は理由があるから、原決定を取消し、西部不動産センター有限会社に対する本件売却を許可しないこととして、主文のとおり決定する。（裁判長裁判官　松田延雄　裁判官　湯地紘一郎　裁判官　升田純）
別　紙
＜記載内容は末尾１添付＞


○　主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告か昭和四八年一二月二六日付で原告の昭和四六年一一月一五日から昭和四七年九月三〇日までの事業年度の法人税についてした更正及びこれに伴う過少申告加算税の賦課決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
主文と同旨の判決
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は不動産の売買及び仲介斡旋等を業とする青色申告法人であるが、原告の昭和四六年一一月一五日から昭和四七年九月三〇日までの事業年度（以下「本件事業年度」という。）の法人税について原告がした確定申告及び修正申告、修正申告に対して被告がした過少申告加算税の賦課決定並びに、更正（以下「本件更正」という。）及びこれに伴う過少申告加算税の賦課決定（以下「本件決定」という。）の経緯は別表一記載のとおりである。
２　しかしながら、本件更正には原告の所得金額を過大に認定した違法があり、従つてこれを前提とした本件決定も違法である。
よつて、原告は本件更正及び本件決定の取消しを求める。
二　原告の請求原因に対する被告の認否及び主張
１　原告の請求原因に対する認否
請求原因１の事実は認めるが、同２は争う。
２　被告の主張
（一）　原告の本件事業年度の所得金額は別表二記載のとおり八〇一二万三三二三円である。
（二）　過大役員退職金の損金不算入について
（１）　原告は昭和四七年八月二五目に退職した取締役Ａ、同Ｂ、同Ｃ及び監査役Ｄに対する退職金各一五〇〇万円を未払金として本件事業年度の損金の額に算入した。
（２）　しかしながら、右のうちＡについては六〇万円、Ｃについては三〇万円、Ｂ及びＤについては各四五万円を超える部分合計五八二〇万円は、法人税法第三六条及び同法施行令第七二条に規定する過大な役員退職給与に当たるというべきである。すなわち、
法人税法第三六条によれば、法人が退職した役員に対して損金経理により支給した退職給与の額のうち、不相当に高額な部分の額は所得の金額の計算上損金の額に算入されないこととされているが、この場合の「不相当に高額な部分の金額」とは、同法施行令第七二条の規定により、その退職給与の額が当該役員の業務従事期間、退職事情、同種の事業を営む法人でその事業規模が類似するものの役員退職金の支給状況等に照らし相当であると認められる金額を超える部分をいうものとされているから、原告の支給した役員退職金が過大であるかどうかについては、原告と同種の事業を営み、かつ、同程度の事業規模を有する法人の役員退職金の支給事例を抽出して、これら役員退職金の額が当該役員の退職時における報酬月額に勤続年数を乗じた金額にいかなる倍率（以下この倍率を「功績倍率」という。）を乗じたものであるかを求め、この功績倍率を基準として判断するのが前記法令の規定の趣旨からみて合理的というべきである。
そこで、被告が原告と同じ下谷税務署管内並びに原告と同種の事業を営む法人の比較的多い麹町、神田、京橋及び豊島の各税務署管内の同業種法人で資本金額が五〇〇〇万円以下の六〇四法人について調査したところ、その事業規模等が比較的類似する法人で昭和四六年一一月一五日から同四七年一二月三一日までの期間に役員退職金を支給していた法人（以下「比較法人」という。）は七法人で、その支給対象となつた役員は一三名であつて、その退職給与の支給状況及び功績倍率等は別表三記載のとおりである。これによれば、功績倍率の平均は一・九、最高は三・〇であり、右数値は本件更正当時の全上場一六〇三社の実態調査の結果から算出される功績倍率の平均が社長三・〇、専務二・四、常務二・二平取締役一・八、監査役一・六であるところからみて相当な基準といえるものである。そこで、原告に最も有利となる比較法人の功績倍率の最高値である三・〇をもつて相当とし、この倍率に基づき前記退職役員に対する退職給与の相当額を算出すると別表四記載のとおりＡについては六〇万円、Ｂ及びＤについては各四五万円、Ｃについては三〇万円、合計一八〇万円となる。
従つて、各退職役員に支払われた退職金の合計額六〇〇〇万円のうち、右一八〇万円を超える五八二〇万円は過大な役員退職給与に当たるというべきである。
（三）　本件更正及び本件決定の適法性
原告の本件事業年度の所得金額は前記（一）記載のとおり八〇一二万三三二三円であるところ、本件更正は右金額の範囲内であるから適法であり、これを前提としてされた本件決定も適法である。
三　被告の主張に対する原告の認否及び反論
１　被告の主張に対する認否
被告の主張（一）のうち、原告が申告した所得金額は認めるが、その余は争う。同（二）（１）の事実は認める。
同（二）（２）のうち、法人税法第三六条及び同法施行令第七二条の規定の内容が被告主張のとおりであること、原告の各退職役員の原告の業務に従事した期間及び最終報酬月額が別表四のとおりであることは認めるが、比較法人の退職給与の支給状況及び功績倍率が別表三のとおりであること、本件更正当時の全上場一六〇三社の功績倍率の平均が被告主張の数値であることは知らず、その余は争う。同（三）の主張は争う。
２　原告の反論
（一）　Ａ、Ｂ、Ｃ及びＤは、原告の代表取締役Ｅとともに、原告の設立前から約五年間にわたつて、得意先の開拓、広告方法の研究等の準備活動に奔走、尽力したのみならず、原告設立後も原告の営業活動等に貢献した。その結果原告は、別表五記載のとおり、設立後直ちに大きな収益をあげることができたのである。そこで、原告は各退職役員の右のような貢献を考慮し、原告の役員退職金規定に則り、昭和四七年八月二五日開催の臨時株主総会の決議に基づいて、各退職役員に対して一五〇〇万円の退職金を支給したのであつて、その金額は相当であるというべきである。


（二）　役員退職給与の相当性を判断するにあたり、被告主張のように同業種、類似規模の法人について算出した功績倍率を用いることは一般に是認されていないのみならず、仮に同業種、類似現模の法人の退職役員について算出した功績倍率を用いるとしても、原告のように設立後間もない法人の場合は役員の貢献の度合は未知であつて、それを報酬中に折り込むことは不可能であるから、退職金額の算定にあたつてはこの点を考慮すべきであるし、また、退職役員の法人設立前の準備活動の結果法人設立後直ちに大きな収益をあげた場合には、右準備活動も退職金額の算定にあたつて考慮すべきであるから、原告と同様に設立の日の属する事業年度において多額の利益をあげた法人の功績倍率と比較するのでなければならない。
四　原告の反論に対する被告の認否及び再反論
１　原告の反論に対する被告の認否
原告の反論（一）のうち、各退職役員が原告主張のような準備活動をしたこと及び同人らが原告設立後原告の営業活動等に貢献したことは知らず、各退職役員に対する退職金が原告の役員退職金規定に則り株主総会決議に基づき支給されたとの点は争う。
２　　被告の再反論
（一）　原告の反論（一）に対して
（１）　原告が本件事業年度において売買した土地に関して原告の代表取締役らが不動産業者らと最初に接触した時期は、一番早いものでさえ昭和四五年九月であり、その余のものについてはいずれも原告設立日以後であるのだから、原告設立前の各退職役員の準備活動をもつて退職金額の算出根拠とする原告の主張はその前提において失当である。
（２）　また、一般に役員退職金はその役員の職務執行に対する報酬の後払的な性格と過去の功労に対する報償としての賞与的な性格とを併有するとみられるところ、右のうち損金算入が認められるのは報酬の後払的な性格を有する部分だけであるというべきである。けだし、損金経理をした役員退職金のうち適正な額が法人の所得の計算上損金の額に算入されるのは、役員退職金の中に報酬（原則として損金算入、法人税法第三四条参照）の後払的な性格のものが含まれているためであり、役員退職金の賞与的な性格の部分は法人税法上役員賞与（原則として損金不算入、法人税法第三五条参照）と同じ取扱いをし、その損金算入を認めるべきではないからである。
ところで、原告においては、報酬の後払いとしては最大限原告と各退職役員との間に雇用ないし委任の関係が生じた昭和四六年一一月一五日（原告設立の日）まで遡及して賃金の支払不足額を考慮すれば足りるのであつて、原告の設立前の期間については各退職役員に対して原告は何ら報酬を支払うべき義務が存在しないのであるから、その期間に対応する退職金を支払わなければならないいわれはないのである。
従つて、仮に退職役員が原告設立前に原告にとつて有益な行動をし、原告がその貢献も考慮に入れて退職金額を算定したというのであれば、その部分は賞与的な性格を有するものとして損金の額に算入すべきではない。
（二）　原告の反論（二）に対して
（１）　そもそも功績倍率とは最終報酬月額と勤続年数以外の退職金算定に影響を及ぼす一切の事情の総合評価と考えるべきものであり、それは退職役員の法人に対する功績の度合を係数化したものであつて、当該退職役員の収益に対する貢献の度合は、本来既に報酬月額中に折り込まれているのであるから、功績倍率に係数化される功績の度合とは、役員報酬に包含されていることを考慮してなおかつ退職金算定に当たつて考慮される功績の度合であり、法人の資本金、総資産価額、売上金額、公表利益金額など営業規模及び経営成績などの不確定な要素を総合したものというべきであるから設立一期目において多額の利益をあげた法人と比較しなければならないとする原告の主張はそれ自体失当であるのみならず、退職金額は最終報酬月額と勤続年数とに高い相関関係があることは従業員の退職金規定等がこれらを退職金額の算定基準として用いている例が多いことによつても明らかであり、このことは役員の退職金額を算定する場合にも適合するものであるから、原告と同様に設立一期目において多額の利益をあげた法人と比較しなければならないという理由はなく、原告と同業種、類似規模の法人と比較すれば足りるのである。（２）　また、原告は功績倍率の比較にあたつては各退職役員の原告設立前の準備活動も考慮すべき旨主張するが、法人設立前の個人の行為がその法人にとつて有益であつたがため何らかの報償を考慮する必要があるというのであれば、それは就任時の報酬に反映させるか、あるいはその行為に起因して特段の収益をあげた時期に賞与の支給をもつて報いるのが通常であり、退職時期の明らかでない遠い将来にこれを考慮しようとするのは社会情勢の変化が激しい現代の社会通念にはなじまないところであつて、そのように法人設立前の個人の行為を考慮して役員退職金を支給する例は認められないから、原告の右主張は失当である。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実及び原告が昭和四七年八月二五日に退職したＡ、Ｂ、Ｃ及びＤに対する退職給与各一五〇〇万円を未払金として本件事業年度の損金の額に算入したことについては当事者間に争いがない。
二　そこで、右退職給与金額の相当性について検討する。１　まず、被告は原告と同業種、類似規模の法人について得られた功績倍率を基準として退職給与金額の相当性を判断すべき旨主張するのに対し、原告は右方法は適切でない旨主張するので、この点について検討する。


法人税法第三六条は、法人がその退職した役員に対して支給する退職給与の額のうち損金経理をした金額で不相当に高額な部分の金額として政令で定める金額は所得の金額の計算上損金の額に算入しない旨規定し、これをうけて同法施行令第七二条は、右損金の額に算入しない金額は、法人がその退職した役員に対して支給した退職給与の額が、当該役員のその法人の業務に従事した期間、その退職の事情、その法人と同種の事業を営む法人でその事業規模が類似するものの役員に対する退職給与の支給の状況等に照らし、その退職した役員に対する退職給与として相当であると認められる金額を超える場合におけるその超える部分の金額とする旨規定しているが、右各規定の趣旨は、役員に対する退職給与が利益処分たる性格をもつことが多いため、一定の基準以下の部分は必要経費としてその損金算入を認めるが、一定の基準を超える部分は利益処分としてその損金算入を認めないというところにあると解されるところ、成立に争いのない乙第一号証によれば、株式会社政経研究所が昭和四七年六月二〇日現在で全上場会社一六〇三社及び非上場会社一〇一社を調査したところ、何らかの形で役員退職給与金額の計算の基準を有しているものが六八二社、そのうち右基準を明示したものが二六五社あつたが、左二六五社のうち一六七社が退任時の最終報酬月額を基礎として退職金を算出する方式をとつており、さらに、そのうち一五四社が最終報酬月額と在任期間の積に一定の数値を乗じて退職給与金額を算出する方式をとつていることが認められるのであるから、退職給与金額の損金算入の可否、すなわちその相当性の判断にあたつて原告と同業種、類似規模の法人を抽出し、その功績倍率を基準とすることは、前記法令の規定の趣旨に合致し合理的であるというべきである。
２　原告が不動産の売買及び仲介斡旋等を業としていたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第一四号証によれば、原告の本件事業年度末の資本金が五〇〇万円であること、被告所部係官が麹町、神田、下谷、京橋及び豊島の各税務署管内において、原告と同業種の不動産業（建売業、土地売買業）を営み、役員退職の日を含む事業年度末の資本金が五〇〇〇万円以下の法人について昭和四六年一一月から昭和四七年一二月までの間の役員に対する退職給与の支給状況を調査したところ、役員に対して退職給与の支給があつた法人は調査件数六〇四法人のうち七法人で、支給を受けた役員は一三人であつて、その支給状況及び最終報酬月額、勤続年数（六か月以上切上げ）、功績倍率（小数点第二位四捨五入）は別表三記載のとおりであり、功績倍率の平均は一・九、最低は〇・九、最高は三・〇であることが認められる。
右認定の事実によれば、右比較法人の選定基準は不十分のきらいがないではない（事業規模が類似する法人を抽出するには資本金額だけではなく総資産額、売上金額等も選定の基準とするのが望ましい。）が、前掲乙第一四号証によれば、抽出された七法人の期末総資産額及び売上金額を原告のそれと比較すると前者は〇・六倍（Ａ社）ないし一〇・八倍（Ｇ社）、後者は〇・四倍（Ｆ社）ないし一一・八倍（Ｇ社）であつて、ばらつきが大きいものの、これらの金額と功績倍率の大小との間には顕著な相関関係は見出し難いのであり、従つて少くとも右比較法人の功績倍率の最高値を基準として退職給与金額の相当性を判断する限りにおいては右選定基準の不十分さの故に右判断の合理性が失われるものではない。そして、抽出された比較法人及び退職役員の数も資料の客観性を担保するに足りるものであるから、右退職役員の功績倍率の最高三・〇を基準として原告の退職役員に対する退職給与の相当性を判断することは合理的であるというべきである。ところで、原告は、原告のように設立直後の法人の場合は役員の貢献の度合が未知であつて、それを報酬中に折りこむことは不可能であるから退職金額の算定にあたつてはこの点を考慮すべきであるし、また、退職役員の法人設立前の準備活動の結果設立直後から大きな収益をあげたような場合は右準備活動も退職金額算定の要素とすベきであるから、功績倍率の比較にあたつては原告と同様に設立の日の属する事業年度において多額の利益をあげた法人の功績倍率を採用すべき旨主張する。しかしながら、前記Ａら退職役員の設立前の準備活動によつて原告が設立直後から多額の利益をあげえたとの原告主張事実を認めるべき的確な証拠は存在しないのみならず、一般に設立直後の法人においては役員の貢献の度合を正確に報酬に反映させることができないため功績倍率が高くなるということを認めるに足る資料は何もないし、また、退職役員の法人設立前の準備活動は、通常報酬或いは賞与の金額を算定する要素とはなりえても退職給与金額算定の要素とはならないのが通常であると解すべきであるから、前記法令の規定の趣旨に照らし、功績倍率の比較にあたつては右準備活動の有無を考慮する必要はないというべきである。従つて、、原告の主張は失当である。
そこで、当事者間に争いのない各退職役員の最終報酬月額及び勤続年数（いずれも一年に満たないが一年に切り上げる。）と前記比較法人の功績倍率の最高三・〇に基づき退職給与額を算出すると、Ａは六〇万円、Ｂ及びＤは各四五万円、Ｃは三〇万円となるから、原告が役員退職給与として損金に計上した六〇〇〇万円のうち右金額の合計である一八〇万円を超える五八二〇万円は不相当に高額な部分に当たるというべきである。


○　主文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　鎌倉市に対し、被告Ａは二四六五万二〇〇五円、その余の被告は各六一六万三〇〇一円及びこれらに対する昭和五四年六月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員をそれぞれ支払え。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　第一項につき、仮執行の宣言。
二　被告ら
主文同旨
第二　原告らの請求の原因
一　当事者
１　原告らは、いずれも鎌倉市（以下、単に「市」ということがある。）の住民である。
２　亡Ｂは、昭和五三年九月三日、鎌倉市長（以下、単に「市長」ということがある。）に就任した。被告ＡはＢの妻であり、その余の被告はその子である。
二　Ｂの退職手当支給
Ｂは、鎌倉市長としてその事務を管理・執行する職務権限を有する者であるが、昭和五三年一〇月一八日、当時同市の一般職職員であつたＣを同市助役に選任するとともに、同人に対し、一般職の退職手当として、同年同月二五日に四六七五万三三九八円、同五四年一月一九日に一四三万一四〇八円、計四八一八万四八〇六円を支給し、更に、同五三年一二月二五日、同じく当時同市の一般職職員であつたＤを助役に選任するとともに、同人に対し、一般職の退職手当として、同年同月二六日に四一六一万二九二三円、同五四年一月一九日に一三三万五七六二円、計四二九四万八六八五円を支給した（以下、右各退職手当の支給を併せて「本件支給」という。）。
三　本件支給の違法
１　給与条例主義
地方自治法（以下「法」という。）二〇四条三項、二〇四条の二、地方公務貝法二四条六項、二五条一項は、地方公共団体の職員に対する給与その他の給付の額及び支給方法は条例で定めなければならず、条例に基づかずしていかなる給与その他の給付も支給してはならないと規定している。
２　市の条例等
市では、右の法律の規定に従い、職員の退職手当につき、次のとおり条例等が制定されている。
すなわち、一般職職員につき、「鎌倉市職員の退職手当に関する条例」（以下「本件条例」という。）及び同条例の施行規則として「鎌倉市職員の退職手当優遇に関する規則」（以下、昭和五三年一〇月一七日規則第一四号による改正前のものを「旧規則」といい、同改正後のものを「本件現則」という。）がそれぞれ制定されており、また、市長・助役等の特別職職員につき、「鎌倉市常勤特別職職員の給与に関する条例」（以下、昭和五三年一〇月一七日条例第九号による改正前のものを「旧特別職条例」といい、同改正後のものを「特別職条例」という。）が制定されている。
３　本件条例五条の二の立法趣旨
（一）　本件条例五条の二は、「規則で定める年齢に達したことによりその日に退職した者」及びその「年齢に五年以内で達することとなる者が同項に定める年齢に達する日の前日までの間に退職した場合」については、特に退職手当の額を増額するといういわゆる優遇措置を採ることとしている。この規定の趣旨は、法律上の身分保障があり、定年制のない市職員についてその若返りを図り、あわせて市財政の軽減を意図するものであつて、いわゆる退職勧奨にこたえて勇退する高年齢職員に対する代償措置を講じたものである。
（二）　したがつて、右の趣旨によれば、本件条例五条の二が、「規則で定める年齢」として規則に委任しているところは、文字どおり「年齢の決定」に限られるのである。
同条の規則への委任が、「年齢の決定」に限られることは、次の理由から明らかである。すなわち、
（１）　明文上、「規則で定める年齢」とあり、その趣旨が極めて単純明解である
こと
（２）　同条には優遇措置を受け得る他の事由として、「公務上の傷病若しくは死亡により退職した者」が規定されているが、これも「規則で定める年齢」と同じく
一義的に決定される事由であること
（３）　前記の給与条例主義の決意に照らして、条例の文言は厳格に解釈適用すべ
きであつて、拡張解釈は許されないこと
（４）　給与の支給要件に関する規則への委任は、受任者である規則制定権者が、同時に人事管理上の任命権者ないし監督権者であり、かつ財務上の支出命令権者でもあるところから、委任の趣旨が明確に示され、かつその内容が具体的、限定的で
なければならないこと
（５）　同条の優遇措置の趣旨・目的からいつて、その要件は客観的、明確かつ妥当なものでなければならないこと以上の理由によれば、同条の規則への委任は「年齢の決定」以外にあり得ない。
（三）　本件条例五条の二の前記趣旨に従い、本件規則二条は、本件条例五条の二第一項の規定による規則で定める年齢は、満六〇歳とすると規定する。
４　本件規則付則六項制定の違法性
（一）　市では、従来一般職職員が助役等の特別職に選任された場合、その者が退職する際の退職手当の額は、当該特別職の給料月額を基礎として、一般職職員からの在職期間を通算して退職手当の額を算出した上、更に前記特別職の給与に関する条例により市議会の議決を得て定められる加給金を付加して支給するという制度であつた（旧特別職条例五条、六条）ため、その額が莫大なものとなり、かねて市民の批判を受けていた。
このような経緯から昭和五三年一〇月七日市議会において、旧特別職条例等の一部改正が行われ、一般職職員が助役等の特別職に選任されたときは、その時点において一般職職員として退職手当条例に従つて退職手当を支給し、特別職在任の退職手当はその任期ごとにその都度所定の退職手当を支給することとなつた（特別職条例五条）。
（二）　Ｂは、前記特別職条例等の一部改正と同時に、旧規則の付則を改正し、新たに本件規則付則六項を制定した。
同項の内容は、一般職職員が二〇年以上勤務し、特別職に選任されたことにより一般職を退職したときは、その退職の日をもつて本件規則二条の年齢（六〇歳）に達したものとみなす、すなわち優遇措置を適用するというものであるが、これは次の理由により違法無効である。


（１）　本件規則付則六項は、「第二条に定める年齢とみなす」とあたかも年齢に関係するかのような規定の仕方をしているが、その趣旨は、優遇措置制度によつて計算した割増退職手当を支払うというものであつて、規則をもつてかかる割増退職手当の支給を規定することは違法であり、当然無効である。（２）　本件条例五条の二は、「年齢の決定」のみを規則に委任しているが、本件規則付則六項の規定は「年齢の決定」の範疇に入らず、委任の範囲を逸脱したものである。
（３）　本件規則付則六項に規定するところは、本件条例が規定する優遇措置制度の趣旨・目的に反する。すなわち、優遇措置は、前記のとおり定年制に代わるものとして、老齢化による能率の低下を防ぎ、人件費の増大を抑えるという行政目的に基づき、当該職員が職を退くことに対する代償ないし将来の生活保障として退職手当を増額し、もつて自由意思による退職を促すところにその趣旨があり、その限りでその合理性が認められるが、本件規則付則六項の定めるところは、これらとはまつたく無縁であるのみか、むしろその趣旨・目的に反するものである。（４）　前述のとおり優遇措置を受け得る地位は職員の側からすれば一つの権利であるが、特別職に選任されたからといつて、これらの者のみが年齢にかかわりなく優遇措置を受けるとすることは、退職手当本来の性格（賃金の後払い）からいつて著しく公平の観念及び平等取扱の原則（地方公務員法一三条）に反し、許されないところである。
５　本件規則付則六項の適用
Ｂは、前記二のとおり、Ｃ及びＤをそれぞれ助役に選任し、本件規則付則六項を適用して、選任当時、Ｃが満五三歳、Ｄが満五〇歳であつたにもかかわらず、満六〇歳とみなして優遇措置を講じた。
６　結論
以上のとおり、ＢがＣ及びＤの本件支給につき本件条例に基づく優遇措置を適用したことは、結局条例に基づかないで退職手当を支給したものであつて違法であり、同人らの退職手当は、同条例を正しく適用して、Ｃにつき二三〇一万〇五八七円、Ｄにつき一八八一万八八九四円が、それぞれ支給されるべきである。したがつて、Ｂの本件支給は、それぞれ右額を超える限度において違法な公金の支給に当たるというべきである。
四　Ｂの故意又は過失
Ｂは、故意又は過失により、本件条例五条の二の規定に反して、本件支給をした。
五　市が受けた損害
Ｂの違法な本件支給により、市は、Ｃに対し、支給した四八一八万四八〇六円と本件条例により支給すべき二三〇一万〇五八七円との差額二五一七万四二一九円及びＤに支給した四二九四万八六八五円と同条例により支給すべき一八八一万八八九四円との差額二四一二万九七九一円との合計四九三〇万四〇一〇円の損害を受けたものである。
六　住民監査請求
原告らは、昭和五四年三月二四日、鎌倉市監査委員に対し、Ｂの本件支給により同市が受けた損害を補填することを求める旨の監査請求をしたところ、同委員は、同年五月二二日、その必要が認められないとする結論を出し、そのころ原告らに右結果の通知をした。
七　相続による債務の承継
Ｂは、昭和五六年九月一〇日死亡し、同人の妻である被告Ａが二分の一、同人の子であるその余の被告ら四名が各八分の一の割合で本件訴訟の目的たる債務を相続により承継した。
八　よつて、原告らは、法二四二条の二第一項匹号に基づき、市に代位して、被告Ａに対し二四六五万二〇〇五円、その余の被告に対し各六一六万三〇〇一円及びこれらに対する弁済期の後である昭和五四年六月二九日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の各支払を求める。
第三　請求の原因に対する被告らの認否
一　請求の原因一、二についてすべて認める。
二　同三について
１　１、２は認める。
２　３（一）のうち、本件条例五条の二の規定の趣旨がいわゆる退職勧奨にこたえて勇退する高年齢職員に対する代償措置を講じたものであるとする点は争い、その余は認め、また、３（二）は争い、３（三）のうち、本件規則二条の規定の内容は認めるが、その余は争う。
３　４（一）のうち、旧特別職条例による一般職職員が助役等の特別職に選任された場合の退職手当の額が莫大なものとなり、かねて市民の批判を受けていたことは争い、その余は認める。
４　（二）のうち、Ｂが、特別職条例等の一部改正と同時に、旧規則の付則を改正し、新たに本件規則六項を制定したこと及び同項の規定の内容は認めるが、その余は争う。
４　５は認めるが、６は争う。
三　同四、五について
すべて争う
四　同六について
認める
五　同七について
Ｂが昭和五六年九月一〇日死亡したことは認めるが、、その余は争う。
第四　被告の主張
一　本件条例五条の二の立法趣旨
本件条例五条の二第一項は、一般職職員が退職手当の優遇措置を受けるための要件の一として、「規則で定める年齢」に達したことを規定している。すなわち、優遇措置を受ける退職時の年齢の決定は、市長が制定する規則の定めるところに委任しているのであるが、右委任規定の立法趣旨は次のとおりである。一般職の地方公務員は、その意に反して一方的に退職させられることはないとする法律による身分保障があり、いわば終身雇傭制度が採られている（地方公務員法二七条）。そこで、人事の新陳代謝を図るために、一定年齢に達した職員に対して割増退職手当を支給するという優遇措置を講じて退職勧奨を行う制度が行われている。この制度を有効かつ円滑に実施するためには、職員の年齢構成、退職状況、職員定数の増減、財政事情等諸般の条件を総合的に勘案して退職勧奨年齢を決定することが必要であるが、そのためには条例で一律に年齢を規定するよりは、平素職員を監督し、庁内の事情に通暁している市長の判断（裁量）に委任することが適当である。そのため、同条例五条の二第一項は優遇措置を受ける年齢を規則に委任しているのであり、市長としては合目的的な判断に基づいて規則を制定すべきものである。同条例五条の二第一項が規則による年齢の決定を市長の裁量に委ねているものであることは、同条例五条の二第一項が委任について何らの条件若しくは制限を設けていないことによつて明らかである。


したがつて、右委任に基づいて制定された本件規則付則六項は、右委任の範囲内にあるということができる。
二　本件支給の違法性の欠如
支出の原因となる先行行為が存在し、これに基づいて支出命令がなされた場合に、先行行為が法令に違反するものであつたとしても、そのことから直ちに支出命令が違法となるものではない。
このことは、次の理由から結論付けられる。
一　つには、行政行為の公定力に由来するものである。すなわち、東京高裁昭和五五年三月三一日判決（判例時報九六二号四四頁）は、分限免職された職員に対する退職手当の支払を違法であるとして、市長を被告とした損害賠償請求にかかる住民訴訟の判決であるが、右判決は、その理由として、「分限免職処分は行政処分であるから、仮りにその処分に違法な点があつたとしても、それが取り消されることなく、外形上有効なものとして存在する限り、何人も（右処分庁自身をも含めて）これを有効なものとして取り扱わざるを得す（いわゆる行政処分の公定力）、従つて分限免職処分に違法な点があるからといつて、その結果これを前提とする退職手当の支出が当然に違法となるものではない。右退職手当の支出が違法であるというためには、分限免職処分に、処分の不存在、処分権限の欠缺、あるいはその他処分に無効を来たすような重大かつ明白な瑕疵がある場合でなければならないと解するのが相当である」と判示している。右に判示された法理は、「分限免職処分」を「本件規則付則六項」、「行政処分」を「規則制定行為」、「行政処分の公定力」を「法規の拘束力」と読み替えるならば、そのまま本件に妥当するものである。他は、職員の賠償責任を規定する法二四三条の二第一項の「故意又は重大な過失により」という要件から導き出される。同項の故意又は重過失及び法令違反という二つの要件を併せ考えるならば、先行行為の違法が一見明白である場合に職員がそのことを認識し、又は重大な過失によつて認識しないまま、支出命令をしたときには、その違法性を承継して支出命令そのものが違法となるが、先行行為の違法が司法審査の判断として示されたときとか、適法違法をめぐつて見解が対立しているとき等には違法性は承継されないと解すべきである。
三　本件支給についての重過失の欠如
仮に、Ｂの本件支給行為が法二四二条の二第一項所定の違法な公金の支出に当たるとしても、Ｂは市長として収入役に対して支出命令をする権限を有し、右支出命令に基づいて収入役がＣ、Ｄに対して退職手当を支出したものであるから、市のＢに対する損害賠償請求権は、法二四三条の二第一項後段に基づき、Ｂが故意又は重大な過失により、法令の規定に違反して右支出命令をしたことによつて市に損害を与えたときに限つて発生するものであるところ、Ｂには本件支給の支出命令が違法であることについて、軽過失はともかく、故意又は重大な過失はない。
四　損害の不存在
１　違法な行為によつて地方公共団体が利益を得、又は損失を被ることがない場合には、住民訴訟の要件を欠き、住民の請求は却下又は棄却されなければならない。退職手当の性格については、報償説、後払給与説、両者の折衷説などいろいろな学説があるが、いずれにせよ職員は在職期間に対応する退職手当請求権を有しているものであり、退職によつて右請求権が具体的な公法上の金銭債権となるのである。これを本件についてみると市がＣ及びＤに支払う退職手当の総額は、両名が助役を退任して再任されなかつた時点において確定するものである。原告らは、この点を看過して、一般職職員の退職の時点の退職手当のみをとらえて、本件規則付則六項の改正を非難しているのであるが、市は右両名に対して、助役在任中の期間に対応する条件付若しくは不確定期限付の退職手当支払債務を負つているのであるから、財産上の損害の有無は両者を合わせて比較検討されなければならない。２　助役に選任された当時、Ｃは社会福祉部長、Ｄは下水道部長の職にあつた。市における職員の勧奨退職年齢は六〇歳であるから、仮に助役に選任されなかつたならば、右両名は右年齢まで一般職の職員として勤務することができた筋合である。（一）　本件条例により両名が六〇歳で退職した場合の退職手当を計算するならば、別表一記載のとおりＣについては六三二六万七六二〇円、Ｄについては六四一二万三六七〇円となる。
（二）　本件条例及び特別職条例の各改正前においては、本件条例付則六項（改正前）の規定により一般職と助役との在職年数が通算され、退職時における助役の給与を基礎として退職時の年齢にはかかわりなく優遇措置の適用を受け、更に加給金制度により退職手当が支給された。すなわち、改正前の制度の下にあつては、仮に助役一期四年間在職したとすれば、別表二記載のとおりＣは八三一七万五三五六円、Ｄは七六一八万六四九二円の退職手当を受けることができたこととなる。（三）　昭和五三年一〇月一七日、旧特別職条例等の一部改正が行われた結果、一般職職員が助役等の特別職に選任されたときは、その時点において一般職職員として本件条例に従つて退職手当を支給し、特別職在任に係る退職手当はその任期毎にその都度所定の退職手当を支給することとなつた。
右改正後の制度の下で、仮に本件規則付則六項のとおりの改正がなされず、右両名が助役として一期四年間在職した場合の退職手当の金額は、別表三記載のとおりＣにあつては一般職職員としての二三〇一万〇五八七円と助役としての八四三万二〇〇〇円との合計額三一四四万二五八七円となり、Ｄにあつては一般職職員としての一八八一万八八九四円と助役としての八四三万二〇〇〇円との合計額二七二五万〇八九四円となる。
右金額は、前述した改正前の制度の下におけるものの二分の一以下であり、更に助役就任を拒絶して一般職として六〇歳まで在職した場合の退職手当の二分の一を多少上回る程度の金額である。


（四）　本件規則付則六項を適用し、右両名が助役として一期四年間在職した場合の退職手当の金額は、別表四記載のとおりＣにあつては一般職職員としての四八一八万四八〇六円と助役としての八四三万二〇〇〇円との合計額五六六一万六八〇六円となり、Ｄにあつては一般職職員としての四二九四万八六八五円と助役としての八四三万二〇〇〇円との合計額五一三八万〇六八五円となる。右金額は、法律上の身分保障の下で一般職職員として六〇歳まで継続して勤務したときの退職手当金額（別表一）よりも約七〇〇万円ないし一〇〇〇万円低く、改正前の制度の下における退職手当金額（別表二）の七〇パーセント程度に相当する。３　以上によれば、本件規則付則六項を適用してＣ及びＤに支給された退職手当の総額は、改正前の制度によるものに比して大きく減額されていることが明らかであり、したがつて、原告らの本訴請求は市の損害の発生という住民訴訟の本質的な要件を欠いているものである。
第五　原告らの反論
一　本件条例五条の二第一項の委任の範囲
一般職職員の退職手当につき優遇措置を規定した本件条例五条の二第一項は、「公務上の傷害若しくは死亡により退職した者又は規則で定める年齢に達したことによりその日に退職した者」と規定し、いずれも一義的に決定し得る要件により優遇措置を受けることを定めている。その趣旨は、右以外の要件により職員に対し優遇措置を講ずることを同条例は何ら予想しておらず、またそれを許さないということである。
右条項に「規則で定める年齢」とある以上、その年齢の決定を規則に委任していることは明らかであり、その趣旨が退職勧奨を行う年齢の決定を行政の衝に当たる市長の合目的的な判断ないし裁量に委ねたところにあることは被告ら主張のとおりであろうが、その委任の限度は「年齢の決定」そのものに限られ、それ以外の要件の決定に及ばないこともまた明らかである。
二　本件規則付則六項の違法性の承継
被告らは、先行行為としての規則制定行為が違法であつてもこれはいわゆる「行政行為の公定力」によつて遮断されるので後行の支出命令が違法となるものではなく、また法二四三条の二の要件である故意又は重過失及び法令違反という二つの要件を併せ考えるならば、先行行為の違法が一見明白である場合に職員がそのことを認識し、又は重過失によつて認識しないまま、支出命令をしたときは、その違法性を承継して支出命令そのものが違法となると主張する。しかしながら、右主張は、次に述べるとおり失当であるというほかない。（一）　第一に、右主張の前提となつている本件規則制定行為とこれに基づく支出行為とを峻別することがまず誤りである。
すなわち、Ｂは、本件規則付則六項を制定した上直ちにこれをＣ及びＤに適用して、本件支給をした。
右の本件規則付則六項の制定とこれに基づく公金の支出（具体的には支出命令と支出）とは、形式的には、もとより別個の行為である。
しかし、実質的にこれをみれば、右両行為は一義的に直接的不可分に関係する二段階の行為であり、密接不可分の行為である。
すなわち、規則制定行為は、いうまでもなく、一般的抽象的な規範の定位であり、これに基づく支出命令はその具体的特定な場合の適用であり、形式上別個の行為ではあるが、本件の場合、前者の規範の定位により特定の職員につき実体法上支給を受ける権利が当然発生するわけであり、後者の支給行為は単純にこれを確認する形式的行為であり、その判断過程に裁量権が働く余地はない。したがつて、支出命令は規則そのものの瑕疵を直接的に承継するものであり、本件規則付則六項が強行法規違反として違法無効である以上、本件支出命令も当然違法無効というべきである。
右の理は、規則制定権者が同時に支出命令権者である（更に規則により支給を受ける権利を取得する者の決定権者でもある。）ということ及び規則制定と支給行為との日時が極めて近接しており、経過的にはＣ及びＤに対する支給を目的として本件規則が制定されているという本件の特徴からして一層肯定的に理解される。（二）　第二に、行政行為の公定力については、場合を分けて論じなければならず、行政行為の公定力を絶対的効力として理解するのではなくて、その局面局面、法律関係の具体的な局面においてその効力の及ぶ範囲等を検討すべきであり、いつたん行政行為があれば、その公定力はどういう法律（関係）にも及ぶという考え方は、今日もはや克服されているのである。
元来、公定力とは、ある行政処分又は行政行為が取消訴訟の排他的管轄に服しているという点からきている反射的な効果であり、損害賠償請求の場合にはまた別個に考えるべきであつて、公定力はその意味では損害賠償請求訴訟には関係ないのである。
本件において、仮に規則制定と支出命令とを実質的にも別個独立の行政行為とみても、右の意味において、右支出行為の違法を理由とする損害賠償請求に公定力が及ばないことは多言を要しないところである。
（三）　第三に、仮に公定力が一応問題になり得るとしても規則の制定は法規定立行為であり、それそのものを抗告訴訟によつて取り消す方法がないのであるから、その適用による具体的法律関係において右法規の効力を争うことができ、この場合には、正義衡平の観点から、公定力の有無を論じないで直ちに当該具体的行為に基づく損害賠償請求を認めることができる。
（四）　第四に被告らは本件規則付則六項の制定とこれに基づく本件支出命令とを峻別し、支払命令自体には違法性がなく、また重大な過失もないと主張しているが、かかる主張は実体上も法理上も認め難い詭弁である。法二三二条の四第二項は、「出納長又は収入役は、前項の命令を受けた場合においても、当該支出負担行為が法令又は予算に違反していないこと・・・・・・・・を確認したうえでなければ、支出することができない。」と規定し、長の支出命令があつた場合にもなお収入役等の法適合性の確認義務を課している。いわんや、財務会計の昀高責任者たる長が支出命令を発するに際しては、その支出の原因ないし根拠が法令に違反するか否かを厳密に調査検討すべきことは当然であり、支出命令の違法とは、その原因ないし根拠である契約や規則が違法である場合及びその法適合性の確認を怠つた場合のそれぞれを含むものである。本件においてＢは、強行法規違反であること明白な本件規則付則六項を制定した上、これが法令に違反するか否かの検討を何ら加えることなく本件支出命令を発したものであり、二重の意味において違法である。
三　住民訴訟による損害賠償請求についての責任要件


住民訴訟は地方公共団体の財務会計の管理・運営を自治の主体である住民の直接的コントロールの下におき、かつ、その方法を裁判所の法適合性の判断を通じて行うことによつて行政の民主的統制を行うことを主眼とした公法上の特殊な訴訟制度であり、他の法域の考え方を住民訴訟に及ぼすことは根本的に誤りであり、また、住民訴訟に法二四三条の二第一項所定の特殊な責任要件を適用することはできない。仮に、法二四三条の二第一項の適用があるとしても、地方公共団体の長は、事務統括の昀高責任者であり、かつ、極めて広範な権限を有し、自己の固有の判断と責任において事務を処理すべきものであつて、その職員の重大性からしても、同項後段の「職員」には含まれない。したがつて、住民訴訟により、地方公共団体の長に対し損害賠償を請求する場合には、通常の責任要件である故意又は過失をもつて足りると解すべきである。
四　損害
被告らは、職員は在職期間に対応する退職手当請求権を有しているとの前提の下に、Ｃ及びＤの退職手当の総額は両名が助役を退任したときに終局的に確定するから、一般職から助役に選任された時点の退職手当のみをとらえて損害の有無を論じることはできず、むしろ特別職条例の改正及びこれと一体としての本件規則付則六項の改正によつて、退職手当の総額は減少しているので、市は利益を得ているが、損害を被つてはいない旨主張する。
被告らの論旨は必ずしも明らかではないが、第一に、地方公共団体における職員の退職手当請求権の有無及びその内容は、退職時における条例の規定によつて定まるのであつて、一般的抽象的に在職期間に対応する退職手当請求権を有しているなどとはいえない。
第二に、改正された特別職条例の趣旨は、Ｃ及びＤのように一般職から特別職に選任された者の退職手当は、一般職退職時に一般職としての所定の退職手当を、特別職退職時に特別職としての所定の退職手当をそれぞれ支給するというものであり、本件退職手当もこの改正後、本件条例に従い一般職の退職手当として支給されたことが明らかである。つまり、一般職の退職手当は一般職退職時に支給さるべきことが条例で定められており、市長の裁量によつて、いつ、いくら支給してもよいものではなく、かつ現実にも助役選任時＝一般職退職時に支給されている。その支給の額が条例に基づかずして違法に増額されており、その増額の限度において同市に損害を与えたというのが原告らの主張であつて、将来における助役退任の際の特別職としての退職手当制度がどのように定められていようとも本件とはまつたく関係がなく、右損害の発生にいささかの消長を及ぼすものではない。本件支給が完結した支出行為として行われている以上、これは至極当然のことであつて、助役退任の際に至つて初めて損害の有無が確定するとの被告らの主張は何らの合理的理由もない。
第三に、被告らは、特別職条例改正前と改正後を比較して、改正後は本件規則付則六項により優遇措置を適用してもなお改正前より助役退任時までの退職手当の総額において減額されているので、全体として損害はないとしているが、このような比較自体が無意味である。本件では、特別職条例改正の当、不当を論じているのではない。改正前のあまりにも非常識な通算方式と加給金を改めることにより一定の改善があつたことは事実であるが、助役選任時に違法にも優遇措置を適用することにより再びその額が高額化し市民の批判を受けているのである。被告らは、この場合、優遇措置を適用しないとすると、一般職職員のまま退職した職員との均衡を失し、有為な人材を得られないと主張するが、助役を受任するか否かは本人の自由意思によるところであり、あたかも職員が市長に立候補する場合にそのことを理由に何らの優遇措置をも受け得ないと同様、特別職たる市長の補助機関に就任する以上、この程度の経済的不利益は甘受する自覚が必要である。
第六　証拠（省略）
○　理由
一　当事者について
請求の原因一は、当事者間に争いがない。
二　本件支給について
請求の原因二は、当事者間に争いがない。
三　本件規則付則六項について
１　法二〇四条三項、二〇四条の二、地方公務員法二四条六項、二五条一項によれば、普通地方公共団体の常勤の職員に対する給与の額及び支給方法は条例で定めなければならないとされている（いわゆる給与条例主義）。したがつて、本件支給もまた右のいわゆる給与条例主義に沿うものでなければならないが、これを判断するについては、本件支給の法令上の直接の根拠は本件規則（甲第二号証参照。以下同じ）付則六項であるから、同項が本件条例（甲第一号証参照。以下同じ）五条の二の委任の範囲内にあるか否かを検討する必要がある。２　本件条例一条は、「この条例は、職員の退職手当に関する事項を定めるものとする。」と規定し、同条例二条一項は、「この条例の規定による退職手当は、職員のうち常時勤務に服することを要するもの（市長、助役、収入役及び教育長を除く。以下「職員」という。）が退職した場合にその者（死亡による退職の場合には、その遺族）に支給する。」と規定して、本件条例が市の一般職職員（以下「職員」という。）の退職手当に関する事項を定めるものであることを示している。そして、本件条例は、三条、四条、五条、五条の二の各規定により、職員の退職の態様に応じて、退職手当の額を区分して定めている。右の各条文により規定された退職手当の支給の対象及び支給額の算定方法の区分は別表五記載のとおりである。右の区分によれば、職員の退職手当の支給額は、三条、四条、五条、五条の二と条を追うごとに、その優遇の割合が高められることが認められる。すなわち、職員の退職手当の支給額は、本件条例五条の二において昀も優遇されることが明らかである。そして、このことは、本件条例六条により、退職手当の昀高限度額が、三条から五条までの規定による場合には職員の退職の日における給料月額に九〇を乗じて得た額とするのに対し、五条の二の規定による場合には、九〇を上回る一三〇を乗じて得た額とすることからも窺い得るものである。


このように退職手当の額につき昀も優遇される本件条例五条の二所定の支給の対象は、別表五の（１）欄記載の（１）ないし（３）であるが、このうち、（１）はさておき、（２）及び（３）、とりわけ（２）につき優遇の趣旨を考察してみるに、（２）が年齢に着目した規定の仕方であること及び職員については定年がないこと（このことは、当事者間に争いがない。）に照らすと、（２）の退職手当を特に優遇する趣旨は、職員の高齢化による事務の非能率化、人事の停滞、財政負担の増加を回避するために、一定の年齢を設定し、その年齢で退職する職員の退職手当の額を特に優遇して、退職後の生活に備えさせ、よつて間接的に退職を促して、職員の人事を刷新し、組織の流動化及び財政負担の軽減を図るということにあるものと解される（証人Ｄ及び証人Ｅも、これとほぼ同趣旨の証言をする。）。してみると、本件条例五条の二第一項による年齢の決定の規則への委任の範囲は、当然、右の趣旨を前提としたものと解されるが、規則制定権者である市長としては、右の趣旨を踏まえる限り、右の年齢の決定を、全職員一律のものとする必要はなく、例えば、職種、勤務条件等に応じて年齢を各別に定めることも許されるし、また、単一の年齢ではなくして、一定の幅を持つた年齢を定めることも許されるものと解される。
３　本件条例五条の二第一項の委任に基づき、本件規則二条は、「条例第五条の二第一項の規定による規則で定める年齢は、満六〇歳とする。」と規定し、また、本件規則付則六項が、「一般職職員として勤続する期間が二〇年以上（昭和四三年四月一日において在職するものについては一一年以上）で、第二条に定める年齢未満の者が、その職に引き続いて地方自治法（昭和二二年法律第六七号）第一六一条第二項若しくは同法第一六八条第二項に規定する職（次項において「助役等」という。）に選任され、又は地方教育行政の組織及び運営に関する法律（昭和三一年法律第一六二号）第一六条第一項に規定する職（次項において「教育長」という。）に任命されることにより当該一般職を退職した場合は、当該退職の日をもつて第二条に定める年齢とみなす。」と規定する。
以下、右の本件規則付則六項が、本件条例五条の二第一項の委任の範囲内であるか否かについて検討する。
本件規則付則六項が一種のみなし規定であることは、その規定の文言自体から明らかであるが、同項にいう「みなし」とは、いうまでもなく、同項所定の一般職職員の退職の日を本件規則二条所定の六〇歳として取り扱うことを意味する。しかして、前記説示したように、本件条例五条の二第一項による年齢の決定の委任の範囲は、年齢の一律的決定あるいは単一の年齢の決定に限定されるものではないから、右のようにみなし規定の形式で本件規則二条所定の六〇歳のほかに、六〇歳未満のある程度幅のある年齢をも本件条例五条の二第一項所定の年齢として取り扱うことも差し支えないものと解され、したがつて、本件規則付則六項がみなし規定であることをもつて直ちに右の委任の範囲を超えているということは当たらない。問題は、むしろ、本体規則付則六項所定の職員に対し、本件条例五条の二所定の退職手当の優遇を認めることが、同条の趣旨に沿うか否かであるといわなければならない。
前記説示したように、本件条例五条の二に基づく支給の対象のうち、別表五の（１）欄記載の（２）につき退職手当を特に優遇する趣旨は、職員の高齢化による事務の非能率化、人事の停滞、財政負担の増加を回避するために、一定の年齢を設定し、その年齢で退職する職員の退職手当の額を特に優遇して、退職後の生活に備えさせ、よつて間接的に退職を促して、職員の人事を刷新し、組織の流動化及び財政負担の軽減を図るということにある。
しかして、本件規則付則六項所定の支給の対象は、規定の文言から明らかなように、一般職職員たる地位を退職するものの、それに引き続いて一般職職員よりも高い給与の支給を受けることとなる市の特別職職員に任命される者である。前記本件条例五条の二の趣旨の下に想定される退職と、右本件規則付則六項所定の退職とを対比すると、前者は一定の年齢の到来を契機とするいわば自然的機械的な退職であるのに対し、後者は任命権者である市長の行政政策的裁量に基づく特別職への選任を原因とする人為的任意的な退職であることに本質的な差異があり、それ故、当然のことながら、前者の場合には、退職に伴い市の職員としての一切の身分を失うのに対して、後者の場合には、一般職の身分は失うものの、より高い給与で待遇される特別職として引き続き勤務することにより市の職員たる身分は失わないのである。
右の対比からすると、本件条例五条の二第一項所定の規則で定める年齢に達したことによる退職と本件規則付則六項所定の退職とは、その範疇を異にするものというべきであり、これを同列に取り扱うことは正当とは解されない。したがつて、本件規則付則六項所定の退職についても、本件条例五条の二と同様の退職手当の優遇措置を認めるために、その旨を条例をもつて定めるならばともかく、本件条例五条の二の委任の範囲内であるとして右の退職にかかる規定を規則に定めることは許されないというべきである。よつて、本件規則付則六項は、本件条例五条の二の委任の範囲を逸脱したものとして、違法無効な規定であるといわなければならない。
被告らは、本件規則付則二項、四項をあげて、同付則六項も本件条例五条の二の委任の範囲内であるとも主張するが、右二項はその規定の文言から明らかなように、一般に付則制定に際して規定される事項を定めたいわゆる経過措置に関する規定であり、右四項もその規定の文言によれば、本件条例五条の二の適用を受けるため、所定の退職の手続をとつたところ、市長から退職の承認を受け得ないまま、本件規則二条の年齢を経過した後、退職した者に対しても本件条例五条の二の適用を認めるいわば当然の救済規定であつて、これら二項、四項の存在をもつて右六項の規定も許容される範囲内であると解することは到底できないものというべきである。なお、証人Ｄ、同Ｆの各証言によれば、Ｄは、昭和四二年五月から同四六年四月までの間、鎌倉市人事課長の職にあつて同四三年三月の本件条例五条の二の付加改正作業を担当し、Ｆは、同五〇年五月から同五三年一〇月までの間、同市職員課長の職にあつて本件規則付則六項の付加改正作業を担当したものであるところ、前者は本件条例五条の二第一項にいう規則で定める年齢に達したことによる退職の中には、一般職を退職して引き続いて特別職に就任する場合も含まれる趣旨であつたと証言し、後者は本件規則付則四項の存在から同六項も許されると解すると証言する。


しかして、右両者とも、いわゆる立法担当者ということができるところ、法令の解釈に際しては、法令の立法当時の事情を知る担当者の意見はそれなりに傾聴すべきものと考えられないではないが、右両者の本件条例及び本件規則付則に関する前記見解は、本件条例五条の二第一項の委任の範囲に関する前記説示に照らして、同項の趣旨を正解したものとは解されず、採用することはできない。ことに、証人Ｄの証言によれば、Ｄは本件条例五条の二の付加改正に当たり、「藤沢市職員の退職手当に関する条例」（以下「藤沢条例」という。）を参考としたことが認められ、成立に争いのない乙第一六号証の一によれば、Ｄが参考とした藤沢条例五条は、同条による退職手当の支給の対象として、「二〇年以上勤続して一般職から常勤の本市特別職（公選による場合を除く。）として就任する理由で退職した者」と「規則で定める年齢（以下「年齢」という。）に達したことにより退職した者」とを列挙して規定していることが認められるところ、本件条例五条の二第一項は右のうち後者のみを採用したものと推認されるから、同項の解釈に際して右の前者の趣旨をも含めて解釈することに、そもそも無理があるものといわなければならないのである。
四　本件支給の違法性について
請求原因三の５の事実は当事者間に争いがないところ、被告らは、本件規則付則六項が違法であり、したがつて、同項の制定が違法であるとしても、それが取り消されない限り、いわゆる法規の拘束力があるから、当然に同項に基づく本件支給が違法となるものではないと主張するので、以下これを検討する。被告らも自陳するように、本件規則付則六項の制定行為は、市の職員一般を対象とする抽象的な法規範の定立であるに止まり、それを超えて特定の職員に対し直接具体的な退職手当受給権を付与する公定力ある行政処分であると解することはできない。
してみると、法規の制定手続あるいはその内容の違法を理由として法規そのものの取消しあるいは無効確認等を訴求することは、具体的な争訟性を欠くものであるから許されないものといわざるを得ず、法規の拘束力を理由として本件規則付則六項の違法性の本件支給への承継を否定することは、同項の制定及び本件支給のいずれについても訴訟上争う途を閉ざす結果を招来することとなり、かかる結果を容認することは著しく衡平の観念に反するものといわなければならない。また、実質的に考察しても、本件支給は本件規則付則六項の規定によつて、何らの裁量の余地なくなされるものであることが明らかである。したがつて、本件規則付則六項の違法性は本件支給に当然承継され、それ故、本件支給もまた違法なものとなるといわなければならない。ところで、本件支給は、これを行為として分析してみると、Ｂの法二三二条の四第一項に基づく支出命令（以下「本件支出命令」という。）とこれを前提とする現実の支給行為とに分つことができるが、後者は前者に基づく事実行為にすぎないから、前者、後者を一括して、これをＢの行為として評価して差し支えないものと解する。
そうすると、本件支出命令も違法と断ずるほかない。
なお、被告らは、法二四三条の二第一項後段の規定に照らして、先行行為の違法が一見明白である場合に職員がそのことを認識し、又は重過失によつて認識しないまま、支出命令をしたときに限つて、先行行為の違法性が承認されるとも主張するが、違法性の判断は客観的になされるべきものであつて、職員の認識という主観的な要素によつて左右されると解するのは正当ではないから、右主張は採用することができない。
五　本訴請求の適用法条について
本訴請求は、法二四二条の二第一項四号に基づくものであるところ、同号によるいわゆる代位請求訴訟は、地方公共団体が、職員等に対し、実体法上同号所定の請求権を有するにもかかわらず、これを積極的に行使しようとしない場合に、住民が地方公共団体に代位して、右請求権に基づいて提起する地方自治法が認めた特殊な訴えであると解される。したがつて、法二四二条の二第一項四号の規定は住民に右代位請求訴訟を提起する資格を付与するにすぎず、右訴訟の前提となる実体法上の請求権の発生する根拠は、別途、民法、地方自治法その他実体法の規定に求めなければならないことはいうまでもない。
そこで、原告らの求める本訴損害賠償請求権の実体法上の根拠を考究することとする。
原告らは、Ｂの本件支給が違法な公金の支出に当たると主張するものであるが、それによつて本件支給がなされた前示本件規則付則六項の規定をＢが市長として制定したこと自体を違法と主張するものでないことは原告らの自陳するところであり、また、本件支給がＢの法二三二条の四第一項による支出命令とこれに基づく現実の支給行為とに分析されることは先に説示したとおりであるところ、他にＢが右支出命令に基づく現実の支給行為にも関与したとの主張立証はないから、原告らの前記主張は、結局Ｂの右支出命令の違法をいうものにほかならないと解せられる。しかして、原告らは、本件支給につきＢに故意又は過失があると主張する。右主張に照らすと、原告らは本訴損害賠償請求権の実体法上の根拠を民法六〇九条の不法行為に求めているものであることが明らかである。
ところが、一方、法二四三条の二第一項後段は、「次の各号に掲げる行為をする権限を有する職員又はその権限に属する事務を直接補助する職員で普通地方公共団体の規則で指定したものが故意又は重大な過失により法令の規定に違反して当該行為をしたこと又は怠つたことにより普通地方公共団体に損害を与えたときも、また同様とする。」と規定して、これによつて生じた損害を賠償しなければならないとし、各号のうち、二号は、「第二百三十二条の四第一項の命令又は同条第二項の確認」と規定する。そして、右二号所定の法二三二条の四第一項の命令をする者が、普通地方公共団体の長であることは文理上疑問の余地がない。してみると、法二四三条の二第一項の規定は、民法七〇九条の特別規定であると解すべきで、同項所定の行為に関する限り一般法である民法七〇九条の規定の適用は排除されると解するのが相当である。
もつとも、法二四三条の二第三項が、普通地方公共団体の長は、同条一項に基づく請求権を賠償命令の形で行使するものと規定していることから、同条一項所定の職員の中には、普通地方公共団体の長は含まれないとする見解もあり得るが、少なくとも同条一項後段の規定の文言上、同項所定の職員の中から普通地方公共団体の長を除外したものと解することはできないし、また、必ずしも、同条一項所定の行為をした普通地方公共団体の長と同条三項所定の行為をする普通地方公共団体の長とが同一人であるというわけでもないから、右の見解を採用することはできない。したがつて、本訴請求において代位行使される実体法上の請求権の根拠は法二四三条の二第一項後段であるというべきである。


なお、法二四三条の二第一項所定の損害賠償請求権は同条三項以下の規定に基づいてのみ行使されるべきで、右規定に基づく手続を経ることなく、直接同条一項に基づいて損害の賠償を訴求することはできないとの見解が考えられるが、同条三項以下の規定による手続は、同条一項所定の損害賠償請求権を普通地方公共団体の判断に基づいて簡易迅速に行使するための手続であると解すべきであつて、この手続があることから、直接同条一項に基づいて損害の賠償を訴求することが排除されたものと解すべきではないから、右の見解を採用することはできない。
六　Ｂの故意又は重過失について
１　原告らの主張する損害賠償請求権が法二四三条の二第一項後段に基づくものであること及びＢの本件支給すなわち本件支出命令が違法であることは前記認定判示したとおりであるところ、法二四三条の二第一項後段を適用するについては、本件支出命令をするにつきＢに故意又は重過失のあることが認められなければならない。
よつて、進んで以下、右故意又は重過失の存否につき検討を加えることとするが、まず右検討に先立ち、本件支出命令の前提である本件規則付則六項の制定の経緯及びその他同項に関連する諸般の事情につき考察してみることとする。２　（一）いずれも成立に争いのない乙第四、第五、第八、第一一号証、いずれも証人Ｆの証言により真正に成立したものと認められる乙第七、第九、第一〇、第一二号証及び同証言によれば、次の事実が認められる。
（１）　昭和四七年五月、市職員の給与及び任用等について検討する機関として、市の幹部職員を構成員とする鎌倉市職員給与制度研究委員会が発足し、以後随時、同委員会は、市長の諮問を受けて、職員の給与等について答申することとなつた。（２）　昭和五三年五月、当時のＧ市長は、鎌倉市職員給与制度研究委員会に対し、特別職職員の退職手当の引下げについて、同年八月中旬ころまでに答申するように諮問した。
（３）　昭和五三年八月八日、右委員会は、右諮問に対する中問答申をした。右中問答申は、当時の特別職の退職手当制度の問題点を指摘した上で、その対策として、（ア）一般職から特別職に選任された後に退職した場合に、一般職と特別職の勤続期間を通算して退職手当を算定する当時の方式（以下「通算方式」という。）をやめて、一般職退職時に退職手当を支給すること、（イ）右の場合に、六〇歳未満の者のうち、一般職職員の在職期間が二〇年以上の者については、一般職免職の日を旧規則二条に定める年齢とみなして、退職手当を支給すること、（ウ）特別職職員の退職手当につき加給金は支給しないこと、（エ）特別職職員の退職手当の算出基準を新たに定めること等の提案をした。
（４）　右中問答申に際して、当時のＦ市職員課長は、Ｇ市長に対し、右答申の内容を説明し、同市長もこれをおおむね了承して、昭和五三年八月末に施行される市長選挙後に、右答申を踏まえて条例・規則の改正を行うので、それまで答申を保管しておくように命じた。
（５）　市長選挙の結果、Ｇ市長が落選に、Ｂが当選したので、右両者間で事務引継ぎが行われ、Ｇは、その中で特別職の退職手当についてされた鎌倉市職員給与制度研究委員会の中間答申に基づき、右退職手当の改定を九月の市議会に提案する予定であることを説明し、Ｂもこれを了解して、Ｆ職員課長に右改定の準備をするように命じた。
（６）　市では、条例・規則の制定・改廃は、原局がその要旨を起案して決裁を得た後、行政課に案を渡して、同課がこれを成文化して、市の幹部職員を構成員とする鎌倉市重要文書審査会に諮り、そこで審査を受けた後、再度、行政課が起案し、市長の決裁を経て、市議会へ送付して提案するという手続が採られている。（７）　昭和五三年九月八日、職員課は、「常勤特別職職員に係る退職手当制度の整備について（伺い）」と題する前記中間答申を踏まえた要旨の伺い文書をＢに提出し、その決裁を受けた。右伺い文書は、職員課から行政課へ送付され、更に、同年同月一二日に鎌倉市重要文書審査会で審査を受けた。右審査に基づき、行政課は、旧特別職条例（甲第四号証参照。以下同じ）の一部を改正する条例案を起案して、昭和五三年九月一八日に、Ｂの決裁を受けた。
（８）　右条例案は、議案第二八号として九月定例市議会に送付され、審議の結果、昭和五三年一〇月七日に可決されて、特別職条例（甲第三号証参照。以下同し）が成立した。
（９）　通算方式を改め、加給金を廃止する等して特別職の退職手当の引下げを図る特別職条例が成立したことに伴い、行政課は、既に昭和五三年九月二一日に鎌倉市重要文書審査会の審査を経ていた旧規則の一部改正につき、同年一〇月九日、「鎌倉市職員の退職手当優遇に関する規則の一部を改正する規則の制定について（伺い）」と題する文書を起案し、市長の決裁を求めた。右文書の起案理由は、特別職条例の成立により従前の特別職の退職手当が改められることに伴い、一般職から特別職に選任されて一般職を退職する職員の退職手当の優遇措置の整備を図ることにあり、改正の内容は、本件規則付則六、七項（免職の三月前までに退職願を提出することを要しない趣旨）の付加改正である。Ｂは、同年同月一二日、右起案のとおり決裁し、よつて、本件規則付則六、七項を含む同規則が成立した。以上の事実が認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。なお、証人Ｆは、旧特別職条例の改正に伴い本件規則付則六項が付加改正される旨を、同人が九月の定例市議会の総務常任委員会で説明し、委員の了承を受けたと証言するが、成立に争いのない甲第一一号証の三及び証人Ｈの証言に照らして、証人Ｆの右証言は採用することができない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一、当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が、被告補助参加人三菱電機株式会社及び三菱電機株式会社鎌倉製作所を再審査申立人、原告を再審査被申立人とする中労委昭和五八年（不再）第一四号事件並びに原告を再審査申立人、被告補助参加人三菱電機株式会社及び三菱電機株式会社鎌倉製作所を再審査被申立人とする中労委昭和五八年（不再）第一六号事件について、昭和六〇年二月二〇日付けでした別紙命令書記載の命令を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨。
第二、請求の原因
一　神奈川県地方労働委員会は、原告を申立人、被告補助参加人三菱電機株式会社（以下「会社」ともいう。）及び同鎌倉製作所（以下「鎌電」ともいう。）を被申立人とする神労委昭和五七年（不）第四号不当労働行為救済申立事件について、昭和五八年三月二八日、「被申立人三菱電機及び同鎌倉製作所は、申立人が申し入れた申立人組合の組合員ａ（以下「ａ」という。）の解雇問題についての団体交渉を拒否してはならない。申立人のその余の申立（注・ポストノーティスの申立を指す。）を棄却する。」との命令をした。
二　被告補助参加人らは、右団体交渉の拒否を禁止する部分について、原告は、ポストノーティスの棄却部分について、それぞれ、被告に再審査を申し立てたところ、被告は、中労委昭和五八年（不再）第一四号、第一六号事件として受理し、昭和六〇年二月二〇日、別紙命令書のとおり、神労委の初審命令を取り消し、原告の救済申立を全部棄却する旨を命令した。
三　被告がその理由として説くところは、「会社としては、当初、ａが所属していた三菱電機労働組合鎌倉支部（以下「支部」という。）と労働協約の定めに基づき協議を行い、その後は、右協議結果を不満としてａが提起した訴訟に長年対応してきていたものであってみれば、ａの解雇問題については裁判によって決着をつけるべき事柄であると考えていたとしても無理からぬものと思料される。かかる状況において、支部とは別の組合から、卒然としてａの解雇問題を交渉事項とする団体交渉が申し入れられたことに対し、解雇から長年月を経ていることを理由に会社がこれを拒否したことには正当な理由があるものと解するのが相当である。」というものである。
四　しかし、右判断は、裁判係属中の事項については団体交渉の対象たり得ないと解するに等しく、流動する労使関係における自主交渉としての団体交渉の意義を理解しないもので、誤りである。労働者の団体交渉権は、憲法二八条が保障する労働基本権の一つであって、労働者の団結権、争議権を背景に使用者と交渉することによって流動化する労使関係の自主的解決を図る必要不可欠な労働者の基本的権利として認められたものである。裁判係属中であるからといって団体交渉拒否の正当事由となり得ないことは、東京高裁昭和五七年（行コ）第一号事件についての判決や被告が昭和五二年（不再）第八四号事件についてした命令によっても明らかである。裁判と団体交渉とは、その目的、機能を異にするものだからである。そして、労働者に団体交渉権を認めることの反面として、使用者には団体交渉応諾義務が課せられるのである。
また、被告がその前提として認定する事実については、それ自体に誤りはないが、原告が指摘した多くの問題点、すなわち、会社と支部が労働協約に基づいて行った協議は、会社と支部が結託してａを転任させるために単に回数を重ねた形式的なものに過ぎないこと、右協議においては、ａの転任、解雇が同人の組合活動を嫌悪した不当労働行為であるというａの最も強調していた事項を全く取り上げていないこと、ａは、二三回の協議のうち一回しか傍聴を認められておらず、協議自体が同人の意向を反映していないものであること、会社は、協議の議事録を一部しか提出しておらず、協議自体が内容のないものであったこと、会社と支部の間では、対象に制約のある協約に基づく協議を離れて、更に団体交渉を継続することが可能であったにもかかわらず、これが行われていないこと、などを看過している点で違法である。
五　次に、被告は、ポストノーティスの申立を棄却した初審命令を維持しているが、ポストノーティスは、不当労働行為が認定された場合には、これによって侵害された団結権を回復し、不当労働行為の「やり得」を防止するために、原則として必要的なものである。そして、被告補助参加人がした団体交渉拒否が不当労働行為となることは、前述のとおりであるから、不当労働行為の禁止と併せてポストノーティスの命令がされるべきであり、これを棄却した初審命令を維持した被告の判断は、裁量を誤った違法なものである。
第三、請求の原因に対する被告の答弁
一　請求の原因一ないし三は、いずれも認める。
二　同四のうち、原告主張の判決及び命令があったこと、会社と支部間の協議において、ａの転任、解雇が同人の組合活動を嫌悪してされた不当労働行為であることについては協議されていないこと、ａが傍聴を許されたのは一回のみであること、会社が協議の議事録を提出しなかったこと、会社と支部の間では、その後、ａの解雇問題について団体交渉が開かれていないことは、いずれも認めるが、その余は争う。
三　同五の主張は争う。
四　被告がした命令は、労組法二五条、二七条に基づいて発せられた行政処分であり、処分の理由は別紙命令書記載のとおりであって、認定した事実及び判断に誤りはない。
第四、被告の主張


一　解雇された労働者がその解雇を争っている限り雇用関係は完全に消滅したものでなく、したがって、右労働者の所属する労働組合が当該解雇について団体交渉を申し入れたときには、使用者は応諾する義務があり、「雇用する労働者」に当たらないとして申入れを拒否することは不当労働行為となるというのが確立した見解である。しかし、この見解は、解雇された労働者が解雇の意思表示後直ちに、或いは解雇があり得ることを事前に予測して、労働組合に加入して解雇を争っている事案を前提としたものであって、右見解の考え方を限りなく押し進め、解雇を争っている限りは時間的経過は問わないことになると、逆に労使関係そのものの性格にも反することになる。そこで、被告は、単に時間的経過の長短のみならず、組合の対応の仕方、その他労使関係に関する全般の状況を考慮して、右見解が妥当するのは、労働者が解雇された後社会通念上合理的な期間内に組合から使用者に対して団体交渉が申し入れられた場合であると解するに至っている。二　これを本件について見るに、ａの転任問題については、当時、ａが所属していた支部と会社との間で労働協約所定の協議を行ったが不調に終わった。それ以降、ａは、会社を相手方として横浜地裁に転任命令効力停止の仮処分を申請し、解雇された後は地位保全の仮処分に変更して、いわゆる裁判闘争を行ってきた。解雇直後の昭和四八年二月初めに「ａさんを守る会」が結成され、ａは、この守る会の支援を得て右闘争を続けてきたが、解雇後約七年七か月を経た昭和五五年九月一日に至り原告組合に加入した。しかし、原告組合は、その後一年三か月間も会社に対して団体交渉の申入れをせず、原告組合湘南地域支部らが三菱争議支援共闘会議を結成し、以後は、この共闘会議が中心となって抗議行動や会社に対する交渉申入れを進めてきた。ところが、会社が支援共闘会議の交渉申入れに応じない事態が発生したことから、昭和五六年一二月一一日に至り、初めて原告組合の名においてａの解雇問題についての団体交渉を申し入れたのである。
三　右のような経緯に鑑みると、ａが解雇された後社会通念上合理的な期間内に原告組合から会社に対して団体交渉が申し入れられたものということはできず、したがって、会社に不当労働行為制度に基づく団体交渉応諾義務を課する必要はない。
第五、証拠関係（省略）
理　　　由
一、請求の原因一ないし三の事実、及び、原告が、昭和五六年一二月一一日、ａの解雇撤回を交渉事項として団体交渉を申入れたところ、会社（具体的には鎌電）が、同月一五日、「ａは、昭和四八年一月二九日付けで解雇されて社員ではなくなったこと、この解雇については当時ａが所属していた支部と労働協約に則り十分協議済みであり、以来九年近くを経過していること、本件に関し現に裁判所において係争中であること、したがって、団体交渉の必要はないこと」を理由としてこれを拒否したことは、いずれも、当事者間に争いがない。
二、そこで、会社が原告の申し入れた団体交渉を拒否したことが不当労働行為となるかどうかについて検討する。
１　労組法七条二号は、「使用者が雇用する労働者の代表者と団体交渉をすることを正当な理由がなくて拒むこと」を不当労働行為として禁止している。右規定によれば、団体交渉の拒否が不当労働行為となるためには、少なくとも、使用者が、「雇用する労働者の代表者」と「正当な理由がなくて」「団体交渉を拒否すること」が必要である。ここに雇用する労働者とは、現実に雇用関係にある労働者を指すが、解雇された労働者であっても、その効力に関して紛争が継続しているときは、雇用関係が完全に消滅したものとはいえないから、なお雇用する労働者に当たると解して差し仕えない。また、解雇の効力に関して紛争が継続しているときには、裁判において係争中の場合をも含むと解されるから、裁判が係属中であるからといって、その一事で団体交渉を求め得なくなるものではない。被告の命令もこのことを前提としたものであって、裁判が係属中であることのみを根拠にして団体交渉を拒否したことに正当な理由があると判断したものでないことは、その説示に照らして明らかである。
しかし、解雇の効力に関して紛争が継続している限り、解雇からいくら時間が経過しても、その間にどのような事情があっても、これらとは関係なく、労働者の代表者は常に団体交渉を申し入れることができ、その反面として使用者には必ず申入れに応ずべき義務があると解するのは相当でない。使用者が団体交渉を拒否しても、正当な理由がないと認められる場合でなければ不当労働行為とならないことは、労組法七条二号の規定から明らかであって、その意味では、団体交渉権も決して絶対かつ無制約のものではないからである。法律上、正当な理由のない団体交渉の拒否のみが不当労働行為となるのである。それゆえ、解雇に関して裁判が係属中で紛争が継続している場合であっても、解雇からの時間の経過やその間の事情いかんによっては、解雇撤回を交渉事項とする団体交渉の申入れが合理性を欠き、使用者が右団体交渉を拒否したことに正当な理由がないとはいえない場合もあり得ると解される。
そして、正当な理由がないことの主張、立証責任は、団体交渉の拒否を不当労働行為であると主張する者にあるのであって、このことは労組法七条二号の規定の体裁に照らして疑いのないところである。したがって、救済申立棄却命令の取消訴訟においては、原告は、単に棄却命令が違法であるというだけでは足りず、団体交渉の拒否が正当な理由なしにされたことについて主張、立証する責任があることになる。
２　右のような観点に立って、本件解雇から団体交渉申入れまでの具体的な経過及びその間の事情について見ることとする。
被告が認定した事実自体については、原告もこれを認めて争わないところであって、その概要は、次のとおりである。
（一）　ａは、昭和三九年四月、高校卒業と同時に、会社の従業員として採用され、鎌電の計算機技術部応用機械技術課に配属され、潜水艦探知装置の磁気測定機の技術開発及び設計の業務に従事してきた。
（二）　ａは、昭和四三年七月、支部の専従執行委員に選任され、以来、昭和四七年八月まで、青年婦人対策部及び福祉対策部の部長、支部書記長などを歴任した。（三）　ａは、昭和四七年八月、専従を終えて職場に復帰したが、従前とは異なる電波製造部技術第二課に配置され、そこで速度違反取締用のレーダースピードメーターの開発設計の担当となった。
（四）　ａは、昭和四八年一月九日、同月一六日付けで仙台営業所電子課への転任を内示された。これに対し、ａは、右転任は、同人の組合活動を嫌悪した不当な措置であること、本人の意向を無視し労働協約に違反するものであること、鎌倉市内の保育園に勤務している妻の離職又は別居を強いる結果となり、生活上支障を生ずるものであることを理由にこれを拒否した。
そして、一月一一日、ａは、支部に対しても、同様の理由で転任内示の撤回に取り組むよう要請した。


（五）　会社は、一月一六日、ａに対し、同月二九日までに仙台営業所へ転任することを命じたが、ａは、これを拒否し、支部に対して前記の拒否理由を骨子とする異議申立書の案文を提出し、労働協約一一条に基づく異議申立をするよう要請した。
（六）　支部委員会は、一旦は、ａの転任に関する異議申立を否決したが、再度審議した結果、六〇人中五四人の賛成で異議申立をすることを決定した。そして、支部は、一月二〇日、会社に対し、ａの転任命令は労働協約一〇条及び昭和四四年八月の転勤、転任等に関する「覚え書き」に反するものであること並びに労働協約一一条にいう組合員の生活に著しく支障をきたす事由に該当するものであることを理由として、異議を申し立てたが、ａの主張する組合活動を嫌悪してされた転任であるとの点は採用しなかった。
（七）　右の異議申立に基づき、会社と支部は、それぞれ担当者が出席して、一月二二日から二五日までの間、一二回にわたり協議をしたが、労働協約に定められている一〇日以内の期間には転任命令が取り消されることなく、結局、協議は不調に終わった。
この間、ａが協議の傍聴を許されたのは、一回のみであった。（八）　ａは、一月二六日、会社を債務者として転任命令効力停止の仮処分を裁判所に申請し、その第一回審尋が一月二九日に開かれた。（九）　会社は、一月二九日の夜、ａが仙台営業所に赴任しないことは就業規則七九条九号に該当するとして、同規則六〇条一四号に基づき、同日付けで同人を解雇した。
（一〇）　支部は、ａの要請を受け、一月三一日、転任命令に服さなかったことに不当はないとして、会社に対し、労働協約一六条二項に基づき、ａの解雇について異議申立を行った。
（一一）　会社と支部は、右異議申立により、二月一日から同月八日まで一一回にわたり協議を行ったが、双方の主張は平行線をたどり、結局、労働協約所定の協議期間の経過によって、協議は打ち切られた。
協議打切り後、ａは、支部に対して交渉を継続して欲しい旨を要請したが、支部はこれを拒否し、間もなく、ａに対し組合員資格喪失の通知を発した。（一二）　ａは、解雇後、前記仮処分の趣旨を転任命令の効力停止から地位保全に変更して裁判を続けた。
（一三）　二月初旬、鎌電の従業員有志を中心に、会員百数十人の「ａさんを守る会」が結成され、その会員により、街頭や鎌電門前でのビラ配布、裁判闘争を維持するために必要な募金活動、右裁判の傍聴などを行った。（一四）　ａは、昭和五五年九月一日、原告組合に加入した。（一五）　昭和五六年一月三〇日、原告組合の湘南地域支部、鎌倉市職労、国労大船電車区分会などで構成する三菱争議支援共闘会議（以下「支援共闘会議」という。）が結成され、ほぼ月一回の割合で鎌電門前において数百名による抗議行動を行い、時には交渉を申し入れたが、鎌電はこれを拒否した。（一六）　昭和五六年一一月二〇日、支援共闘会議の東京統一行動において、その代表団がａの解雇について会社本社に交渉を求めたところ、「ａ事件の交渉窓口は、鎌電の総務部長である」旨をいわれたので、同月二六日、支援共闘会議は、鎌電に対し、ａの解雇につき交渉の申入れを行ったが、鎌電はこれを拒否した。（一七）　原告組合は、同年一二月一一日に口頭で、更に同月一四日に書面で、鎌電に対し、日時・同月一八日午後二時から午後四時まで、場所・鎌電会議室、議題・ａの解雇撤回について、出席者・会社側∥社長以下交渉権限を有する者、組合側∥本部役員、ａ、支援共闘会議役員合計五名、とする団体交渉を申し入れた。これに対し、鎌電は、同月一五日、冒頭判示のとおりの理由でこれを拒否した。３　原告は、前項の事実に関連して、（１）会社と支部が労働協約に基づいて行った協議は、会社と支部が結託してａを転任させるために単に回数を重ねた形式的なものに過ぎないこと、（２）右協議においては、ａの転任、解雇が同人の組合活動を嫌悪した不当労働行為であるというａの最も強調していた事項を全く取り上げていないこと、（３）ａは、二三回の協議のうち一回しか傍聴を認められておらず、協議自体が同人の意向を反映していないものであること、（４）会社は、協議の議事録を一部しか提出しておらず、協議自体が内容のないものであったこと、（５）会社と支部間では、対象に制約のある協約に基づく協議を離れて、更に団体交渉を継続することが可能であったにも拘わらず、これが行われていないことなどを主張する。
しかし、会社と支部が合計二三回にわたって行った協議は、労働協約所定の異議申立規定に基づいてされたものであるが、それが両者が結託して単に回数を重ねただけの形式的なものであることを認めるべき証拠はないし（議事録が一部しか提出されていないからといって、協議自体が内容のないものであったとはいえない。）、原本の存在及び成立に争いのない甲第六、第七、第一一、第二一、第二二号証、成立に争いのない乙第一五、第一六、第一九、第二七、第二九、第三一、第四三ないし第五二、第七一ないし第七三、第九〇号証、証人ａ、ｂの各証言を総合すれば、転任に関する異議申立においては、組合活動を嫌悪した不当労働行為であるとの点については、ａの強い主張にも拘わらず、支部が異議申立の理由としては取り上げなかったが、それは、現に組合役員でないａについては「転任が組合活動に著しく支障を与えると認めるとき」という異議申立の規定は妥当しないとする考えをとったためで、それでも支部としては、協約所定の協議期間内だけでなく、その終了後も、ａ本人と鎌電のトップによる話合いの機会を設け委員長がこれに立ち合うなどして、可能な限りの努力をし、人選問題を含めた配転の合理性についても議論を尽くしたことが認められる。また、右協議においてａ本人の傍聴を一回しか認めなかったことは当事者間に争いがないが、転任や解雇に関する異議申立を定めた協約の中には本人の傍聴を認める旨の規定がないことが認められるから、特に問題とするに足りない。


更に、これらの異議申立が不調となって終了した後には、ａの解雇問題を交渉事項とする団体交渉が行われていないことは、当事者間に争いがない。しかし、会社から進んで団体交渉を求めなければならない筋合いはないし、支部が協約に定める異議申立のほかに特に団体交渉の申入れをしていないことは、支部自体としてはその必要性がないか又は当時の労働協約のもとでは不可能であると判断したためであると解されるが、仮にこの点が別組合から事後的に見て問題であるとしても、そのことから当然に別組合が団体交渉の申入れをすることができることにはならず、それは、その後の時間の経過やその間の事情等に基づいて別個に検討されるべき事柄である。
４　以上で見たところによれば、本件解雇に関しては、当時ａの所属していた支部が、その撤回のために労働協約の範囲内で可能な限りの努力をしたが、これを撤回させるに至らなかったもので、ａ自身、労働組合から何らの支援、助力も受けなかったというものではなく、会社としても、支部の求めに応じて誠意を持って協議に応じたものということができる。ところが、ａは、転任に関する会社と支部の協議が決裂すると同時に裁判所に仮処分を申請し、解雇後は、専ら裁判や街頭での支援活動に依存して解雇撤回の闘争を続けてきたもので、団体交渉その他の正規の労使関係を前提とする解決方法については、全く念頭にない状態が続いてきたと見て差し支えがない。しかも、右のような状態は、ａが支部から組合員資格喪失の通知を受けていずれの組合にも所属しないこととなった七年七か月の期間だけでなく、原告組合に加入した後も一年三か月間にわたって継続したのであって、結局、団体交渉の申入れは解雇から八年一〇か月の長期間を経過して漸く行われているのである。現行法上、団体交渉権には時効や除斥期間の定めはなく、団体交渉を申し入れるかどうかは、労働組合が自主的に決定し得ることではあるが、右申入れが対象たる事実の発生から八年一〇か月もの長期間を経過した後に行われることは、極めて異例であって、団体交渉制度がこのような場合までをも予想したものといえるかどうかは疑問である。
もっとも、右のように長期間を経過した場合であっても、その時点で団体交渉を申し入れるのも尤もであると認められるような特別の事情があるときには、長期間を経過したこと自体は必らずしも団体交渉申入れの支障にはならないと解する余地がないではない。しかし、本件では、解雇から組合加入まで七年七か月の期間を経過したことについて何らかの無理からぬ事情があったことを認めることはできないし、組合加入から団体交渉申入れまでの一年三か月の期間についても、その大部分は支援共闘会議が中心となって抗議行動や交渉の申入れを繰り返してきたことは前述のとおりであって、原告自身による団体交渉の申入れに格別の障害があったことを認めるに足りる証拠もないのである。したがって、原告としては、ａの組合加入によって初めて団体交渉の申入れが可能となったもので、しかも、組合加入から団体交渉の申入れまでは一年三か月の期間しか経過していないとしても、そのような事実のみでは、解雇から八年一〇か月もの長期間を経過した時点で団体交渉を申し入れたのも尤であると認めることはできない。なお、原告代表者尋問の結果中には、係属中の仮処分事件が大詰めを迎えて結審寸前であったので解決に熟しつつある時期であると判断して団体交渉を申し入れた旨を述べた部分がある。しかし、実際に解雇の撤回を命ずる裁判があったのであれば、これを踏まえて復職の時期やその後の処遇等について団体交渉を申し入れる必要のあることは否定できないとしても、単に仮処分事件が結審寸前であるというだけでは、その時点で解雇撤回を交渉事項とする団体交渉を申し入れたのも尤もであるとは、到底、認めることができない。
また、原告と会社との関係は、解雇撤回の闘争を続けていたａが原告組合に加入したことによって初めて生じたもので、ほかに会社の現従業員である者がその組合員となっていることも認められないから、両者の関係は、ａの解雇問題を除くと懸案事項が全くないという極めて特殊かつ限定的なものであることも看過することができない。したがって、仮に原告の申入れに基づいて団体交渉を行うとしても、その対象が限られたものとなるのは勿論のこと、右交渉は、原告にとっては初めてであっても、会社にとっては支部との間で八年一〇か月前に行った協議の再現となるのは必至であって、殆ど蒸し返し同様のものとなることは容易に推認されるところである。このことは、原告の申し入れた団体交渉が、一般に団体交渉の機能として認められている、労働条件に関する取引の集合化、労使関係に関するルールの合意による形成、労使間の意思疎通のいずれの機能をも持ち得ないことを意味するものである。
５　そして、上述した諸事情、特に、解雇当時にａが所属していた支部による支援、助力の存在、協約所定の協議が多数回にわたって行われた事実、解雇後にａがとった行動の内容、解雇から交渉申入れまでの長期間の経過、その間における特別の事情の不存在、原告と会社間の特殊な関係、会社にとっては重複交渉となる見通しなどの事情を総合的に考慮すると、原告がしたａの解雇撤回を交渉事項とする団体交渉の申入れには合理性がなく、会社が前記のような理由を挙げて拒否したことは、右事情のもとでは無理からぬものがあるということができるから、会社がした団体交渉の拒否に正当な理由がないとはいえず、したがって、右団体交渉の拒否は不当労働行為には当たらないと解するのが相当である。６　なお、原告は、会社に団体交渉に応ずべき義務があることを基礎づけるため、東京高裁が同庁昭和五七（行コ）第一号事件についてした判決を引用している。しかし、成立に争いのない甲第三ないし第五号証によると、右判決は、解雇から、一名については六年一〇か月、他の一名については四年五か月後にされた団体交渉の申入れを裁判係属中であることなどを理由に拒否することは不当労働行為に当たると解したものであるが、解雇から団体交渉申入れまでの期間が本件ほどには長期でないこと（一名については本件の半分に止まる。）、被解雇者らは、裁判で解雇の効力を争ってきたのみで、解雇当時所属していた組合によって団体交渉等が行われた形跡はないこと、団体交渉を申し入れた組合は、被解雇者らが他の従業員とともに交渉申入れの五日前に結成したもので、組合加入から遅滞なく団体交渉を申し入れていること、交渉事項には解雇問題だけでなく他の組合員に関係のある合理化や労働協約の問題も含まれていることなどの事情がうかがわれるのであって、本件とは事案を異にすることが明らかであるから、右判決があるからといって、本件において会社に団体交渉に応ずべき義務があると解することはできない。三、そうとすれば、原告の救済申立を棄却した被告の命令は結論的に正当であって、その取消を求める本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく失当であるからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担について行訴法七条、民訴法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　太田豊　水上敏　田村真）
命令書
中労委昭和五八年（不再）第一四号　東京都千代田区＜以下略＞
再審査申立人　番三号


中労委昭和五八年（不再）第一六号　三菱電機株式会社
再審査被申立人　社長　ｃ
鎌倉市＜以下略＞
同　三菱電機株式会社鎌倉製作所
所長　ｄ
中労委昭和五八年（不再）第一六号　横浜市＜以下略＞
再審査申立人　総評全国一般労働組合神奈川地
中労委昭和五八年（不再）第一四号　方本部
再審査被申立人　執行委員長　ｅ
上記当事者間の中労委昭和五八年（不再）第一四号及び同第一六号事件（初審神奈川地労委昭和五七年（不）第四号事件）について、当委員会は、昭和六〇年二月二〇日第九五四回公益委員会議において、会長公益委員ｆ、公益委員ｇ、同ｈ，同ｉ、同ｊ、同ｋ、同ｌ、同ｍ出席し、会議のうえ、次のとおり命令する。
主　　　文
本件初審命令主文を取り消し、本件救済申立てを棄却する。
理　　　由
第一　当委員会の認定した事実
１　当事者等
（１）　中労委昭和五八年（不再）第一四号事件再審査申立人、同昭和五八年（不再）第一六号事件再審査被申立人三菱電機株式会社（以下「会社」という。）は、肩書地に本社を置き、重電機、電子機器、家庭電器、標準電気機器等を製造販売する資本金七五ニ億円、従業員約四万七、九〇〇人（昭和五六年三月末現在）の会社である。
（２）　中労委昭和五八年（不再）第一四号事件再審査申立人、同昭和五八年（不再）第一六号事件再審査被申立人三菱電機株式会社鎌倉製作所（以下「鎌電」という。）は、肩書地に所在し、防衛庁向けの電子機器、宇宙衛星本体及び衛生搭載機器並びに電電公社向けのアンテナ等を生産する会社の事業所で、その従業員は約一、五〇〇人（昭和五七年二月現在）である。
（３）　中労委昭和五八年（不再）第一六号事件再審査申立人、同昭和五八年（不再）第一四号事件再審査被申立人総評全国一般労働組合神奈川地方本部（以下「組合」という。）は、肩書地に事務所を有し、神奈川県下の中小企業、一般産業で働く労働者をもって組織する労働組合で、本件再審査結審時である昭和五九年一月一九日現在の組合員は約ニ、四〇〇人である。
（４）　会社には、会社の従業員をもって組織する三菱電機労働組合（以下「三菱労組」という。）があり、鎌電には三菱労組の一支部である三菱電機労働組合鎌倉支部（以下「支部」という。）がある。
なお、会社と三菱労組との間には「組合員は会社の社員でなければならない、会社の社員は組合員でなければならない。」とのいわゆるユニオン・ショップ協定及び逆締め付け協定がある。
２　ａの入社から解雇に至るまでの経過
（１）　ａ（以下「ａ」という。）は、昭和三九年三月、福島県立郡山工業高等学校を卒業し、同年四月一日、会社の従業員として採用され、同年一〇月、鎌電の計算機技術部応用機械技術課に配属された。そして以後、同人は昭和四三年七月までの間、一貫して潜水艦探知装置の磁気測定機器の技術開発及び設計の業務に従事してきた。
（２）　ａは、昭和四三年七月、支部役員の選挙で任期二年の専従執行委員に選任され、その間、青年婦人対策部及び福祉対策部の部長として活躍した。さらに、昭和四五年七月の支部役員（定員六人）及び三菱労組中央委員（支部定員三人）の選挙では、ａは自主的なサークルに所属する仲間とともに立候補し、選挙の結果、ａ及びその仲間が全定数を制して当選し、ａは支部の書記長（二年間の専従）に選任された。
ところが、昭和四七年八月の支部の役員及び三菱労組の中央委員の選挙では、ａら執行部派と反執行部との全面的な対立選挙となり、ａらの推した立候補者は全員落選した。なお、ａは、支部役員選挙には立候補せず、支部の決議機関である支部委員会を構成する支部委員に立候補したが落選している。（３）　上記四年間の専従を終えたａは、昭和四七年八月、専従前の職場とは異なる電波製造部技術第二課に配属され、速度違反取締用のレーダースピードメーターの開発設計の担当となった。
（４）　同年十ニ月一八日、鎌電は、会社の仙台営業所から、電子機器販売要員拡充強化のためとして、次のとおり販売要員の派遣を求められた。「職種人員　電子機器販売要員（半導体・ＩＴＶその他スピードメーター等）一名
希望資格　工技ニ～三級又は事務技術一級
希望条件　できれば東北地方出身者がより望ましい
希望日付　昭和四八年一月一六日付」
（５）　昭和四八年一月九日、鎌電は、ａに対し、同月一六日付けで仙台営業所電子課への転任を内示したが、これに対し、ａは、この転任は、同人の組合活動を嫌悪した不当な措置であること、本人の意向を無視し、労働協約に違反するものであること、同人にとって鎌倉市内の保育園に勤務している妻の離職又は妻との別居を強いられる結果となり、生活上支障を生ずるものであることを理由にこれを拒否した。
（６）　一月一六日、会社は、ａに対し、同月ニ九日までに仙台営業所へ転任することを命じた。ａは、これを許否し、同日支部に上記三点の許否理由を骨子とする同人の作成した異議申立書の案文を添付したうえ、労働協約第一一条に基づく異議申立てをするように要請した。
（７）　一月一九日に開催された支部委員会では、ａの転任についての異議申立ては否決されたが、翌日の支部委員会で再度審議され、六〇人中五四人の賛成をもって異議申立てをすることが可決された。
（８）　一月二〇日、支部は、ａの転任命令は労働協第一〇条の規定及び昭和四四年八月の転勤、転任等に関する「覚え書き」に反するものであること並びに労働協約第一一条にいう組合員の生活に著しく支障をきたす事由に該当するものであることを理由として、異議を申立てたが、ａの主張する組合活動を嫌悪してなされた転任であることの点は採用しなかった。


この異議申立てにより、会社と支部は、会社側ｎ副所長、ｂ人事課長及びｏ人事副課長が、支部側ｐ執行委員長、ｑ副執行委員長、ｒ書記長及びｓ執行委員がそれぞれ出席して、一月ニニ日から同月ニ五日までの間、一ニ回にわたり協議したが、労働協約に定められている発令から一〇日以内の期間にはこの転任命令は取り消されることなく、結局協議は不調に終わった。
この間ａが協議の傍聴を許されたのは、一回のみであった。（９）　翌一月ニ六日、ａは、会社の債務者として横浜地方裁判所（以下「横浜地裁」という。）に転任命令効力停止の仮処分申請を行い、同事件の第一回審尋期日が同月ニ九日両当事者出頭のうえ開かれた。
（１０）　同日の夜、会社は、ａが仙台営業所に赴任しないことを理由に、就業規則第七九条第九号に該当するとして、同規則第六〇条第一四号に基づき同日付けでａを解雇した。
（１１）　ａの要請により、支部は、一月三一日、転任命令に服さなかったのは不当でないとしてａの解雇について労働協約第一六条第二項の規定に基づき異議申立てを行った。
鎌電と支部は、転任の異議のときと同様の人員で、二月一日から同月八日まで一一回にわたり協議を行ったが、結局双方の主張は平行線をたどり、労働協約に規定する協議期間の経過により、この協議は打ち切られた。協議打ち切り後、ａは、支部に対し、交渉を継続してほしい旨要請したが、支部は、交渉できないと返事した。その後まもなく、三菱労組は、ａに対し、組合員資格喪失通知を発した。
３　ａの解雇をめぐる裁判及び本件団体交渉の拒否
（１）　昭和四八年一月ニ六日、上記のとおり、ａは、横浜地裁に転任命令効力停止の仮処分申請を行ったが、解雇後、申請の趣旨を「労働契約上の権利を有する地位にあることを仮に定める」と変更した。
（２）　同年二月初旬、鎌電従業員の有志を中心に、会員百数十人の「ａさんを守る会」が結成された。そして、同会の会員は、街頭や鎌電門前でのビラ配付、裁判闘争を維持するに必要な募金活動、上記裁判の傍聴などを行った。（３）　昭和五五年九月一日、ａは、組合に加入した。（４）　昭和五六年一月三〇日、組合の湘南地域支部、鎌倉市職労、国労大船電車区分会などで構成する三菱争議支援共闘会議（以下「支援共闘会議」という。）が結成された。支援共闘会議は、結成後ほぼ毎月一回の割合で鎌電門前において数百名による抗議行動を行い、時には交渉を申し入れたが、鎌電はこれを拒否した。（５）　一一月二〇日、支援共闘会議の東京統一行動において、その代表団がａの解雇について会社に交渉を求め、会社のｔ総務課長（本社）に面接したところ、同課長は「ａ事件の交渉窓口は、鎌電のｕ総務部長である。」と発言した。同月ニ六日、支援共闘会議は、鎌電に対し、ａの解雇につき交渉の申入れを行ったが、鎌電はこれを許否した。
（６）　組合は、十二月一一日に口頭で、更に同月一四日には書面で、鎌電に対し、日時同月一八日午後二時から午後四時まで、場所鎌電会議室、議題ａの解雇撤回について、出席者会社側社長以下交渉権限を有する者、組合側本部役員、ａ、支援共闘会議役員合計五名とする団体交渉を申し入れた。同月一五日、鎌電は、「ａは昭和四八年一月一九日付けで解雇され、社員でなくなったこと、この解雇については当時ａが所属していた支部と労働協約に則り十分協議済みであり、以来九年近くを経過していること、本件に関し現に裁判所において係争中であること、従って、団体交渉の必要はない。」としてこれを許否した。（７）　同月ニ一日、組合は、神奈川県地方労働委員会（以下「地労委」という。）に団体交渉促進のあっせん申請をしたが、会社は、昭和五七年一月ニ九日、あっせんを拒否した。
そこで、組合は、二月一日、地労委に本件救済を申し立てた。（８）　昭和五八年四月ニ六日、横浜地裁は、上記地位保全仮処分申請事件につき、ａに対する転任命令は労働組合法第七条一号、第三号に該当し、無効であり、解雇も無効と判示し、ａの申請を認容する判決を下した。会社は、これを不服として東京高等裁判所に控訴し、現在審理中である。
第二　当委員会の判断
会社は、組合が申し入れたａの解雇撤回についての団体交渉を拒否したことを不当労働行為であるとして団体交渉の応諾を命じた初審命令を不服として、また、組合は、初審命令が誓約書の掲示を求めた部分を棄却したことを不服として、それぞれ再審査を申し立てているので、以下判断する。
１　会社は、本件団体交渉の申入れは、ａが解雇された後に加入した組合からなされたものであり、仮に組合が「雇用する労働者の代表者」として団体交渉を有しうるとしても、ａの解雇後八年一〇ヵ月余を経過した時点において行われたものであって、社会通念上、合理的な期間内に申し入れられたものではないから、許否したことには正当な理由があると主張する。


主　　　　文
本件抗告を棄却する。
理　　　　由
本件抗告の趣意は、申立人代理人上田誠吉ら共同作成名義の抗告申立書に記載されているとおりであるから、これを引用する。
一　被疑者Ａ、同Ｂについて
所論は、要するに、原決定の示した刑法一九三条（公務員職権濫用罪）の解釈を非難し、ことに、原決定が、公務員の職権濫用行為に関し、「相手方において職権の行使であることを認識でき得る外観を備えたものでなければならない。」とした点につき、このような職権行使の外観を備えることは構成要件上要求されていないからその判断は誤りであり、ひいて、本件盗聴行為が請求人はもとより何人にも覚知されないよう密かに行われたもので公務員職権濫用罪には該当しないとした原決定には公務員職権濫用罪の解釈適用を誤つた違法があり、取消しを免れない、というのである。
そこで記録を調査して検討すると、関係証拠によれば、本件事実関係は原決定が詳細判示するとおりであることが認められ、これによると、被疑者Ａ、同Ｂは、神奈川県警察本部警備部公安第一課所属の警察官として、日本共産党関係の情報を含む警備情報の収集に関する職務を担当していたものであるところ、同党関係の情報を得るため、職務として、他の警察官と共謀のうえ、同党中央委員会国際部長である請求人の原判示自宅に架設されているダイヤル式電話機による通話を盗聴しようと企てたこと、昭和六一年一一月ころにおいては、原判示マンシヨン「Ｃ」前路上の電柱に取り付けられている有線電気通信回線端子函内の請求人方電話機に通ずる電話線に原判示の工作が施されており、その結果、同マンシヨン○××号室に架設されたプツシユホン式電話機により、請求人方電話の通話内容を密かに聴取することができる状態にあつたこと、被疑者Ａ、同Ｂは、同年一一月中旬から同月下旬にかけて、右○××号室において、右電話機等を用いて請求人方電話の通話内容を盗聴しようとしたこと、そのころ、本件につき共謀関係にある警察官が盗聴に成功したと推認できる状況が存在すること、そして、右の盗聴工作及び盗聴行為は、請求人を含め何人にも容易に察知されないよう周到な計画のもとに隠密裡に行われたものであることが認められる。
<要旨第一>右の事実関係に基づき、本件盗聴行為が刑法一九三条（公務員職権濫用罪）の構成要件に該当するかどうか</要旨第一>について判断するに、同条にいう「職権を濫用」するとは、公務員がその一般的職務権限に属する事項につき職権の行使に仮託して実質的、具体的に違法、不当な行為をすることをいうが、同条の罪が成立するためには、右の濫用行為を手段として「人をして義務なきことを行わしめ、又は行うべき権利を妨害」することを要するのであるから、当該公務員が違法、不当な行為をするに当たり仮託する職権の行使は、一般的職務権限に属するすべての職務行為をいうのではなく、行為の相手方の意思に働きかけ、これに影響を与えて、義務のないことを行わせ、又は行うべき権利について不行使を余儀なくさせるに足りる性質のものであることを要すると解すべきである。すなわち、具体的に行われた公務員の行為が同条に該当するためには、このように相手方の意思に働きかけ、これに影響を与える職権行使の性質を備えるものであることを要する。従つて、警察官が、職務上の行為として警備情報入手のため、密かに信書開披や書類窃取の行為をした場合、これが信書開披罪や窃盗罪によつて処断されることはあつても、右行為は、前述したような、相手方の意思に働きかけ、これに影響を与える職権行使の性質を備えていないから、公務員職権濫用罪の構成要件には該当しない。この点に関する原決定の例示はこの意味において是認することができる。<要旨第二>これを本件についてみるに、被疑者Ａ、同Ｂが他の警察官と共謀のうえなした本件盗聴行為は、</要旨第二>前記のとおりであり、行為の相手方である請求人の意思に働きかけ、これに影響を与える職権行使の性質を備えていないから、これが公務員職権濫用罪の構成要件に該当しないことは明らかである（右被疑者らの本件盗聴行為は電気通信事業法一〇四条に該当し、同条によつて処断されるべきである。）論旨は理由がない。
二　被疑者Ｄ、同Ｆについて
所論は、要するに、原決定は、本件盗聴行為を警察官の組織的犯行であると認定し、かつ被疑者Ｄ、同Ｆがアジトヘの出入りやその賃貸借契約書の捺印などに関与した形跡を認めながら、右被疑者両名について、被疑者Ａ、同Ｂらとの本件共謀関係を否定したのは、事実認定における経験則に照らし到底首肯し得ないものであつて取消しを免れない、というのである。
そこで検討するに、関係証拠によれば、本件盗聴行為は神奈川県警察本部警備部公安第一課所属の警察官らによつてなされた組織的犯行であること、本件盗聴を行う場所（アジト）として確保された前記マンシヨン「Ｃ」○××号室の賃貸借契約書の賃借人Ｅ名下に同公安第一課所属の警察官で昌彦の実父である被疑者Ｄの印鑑が押捺されていること、被疑者Ｆも同公安第一課所属の警察官であり、同室に出入りしていた形跡のあることなどが認められる。しかしながら、本件のような態様の盗聴行為が公務員職権濫用罪の構成要件に該当しないことは前叙のとおりであるから、被疑者Ｄ、同Ｆと被疑者Ａ、同Ｂらとの間の共謀の有無など所論指摘の点について検討、判断するまでもなく、論旨は理由がないことに帰する。以上の次第であるから、本件について、検察官が被疑者らに公務員職権濫用罪の嫌疑がないことを理由にして被疑者らを不起訴処分にしたことは相当であるとした原判断は正当であり、本件抗告は理由がない。


○　主文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴人ら代理人は、「原判決を取消す。被控訴人総理府総務長官が昭和三六年一二月九日付で控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃに対してした懲戒処分を取消す。被控訴人総理府統計局長が昭和三六年一二月九日付で控訴人Ｄ、同Ｅ、同Ｆに対してした懲戒処分を取消す。被控訴人人事院が昭和四四年九月一九日付で控訴人ら六名に対してした不利益処分審査請求事案に関する判定を取消す。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人ら代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠関係は、次に訂正、付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、それをここに引用する。
一　訂正
原判決二六枚目表三行目の「○○」を「○○」と訂正し、同裏五行目の「（右改正」の次に「前」を加える。
二　控訴人らの主張
本件処分が懲戒権の濫用にあたる旨の主張について、次のとおり補足する。１　本件処分の理由となつている控訴人らの行為（以下「本件行為」という。）の
性質
本件行為は、個人的、私的な破廉恥行為とは全く異なり、憲法上保障された勤労者の団結権に基づいて組織された団体の意思に則し、実施された団体行動そのものである。
２　本件行為の原因・動機
（一）　職場大会開催の原因・動機
統計職組は、左記のような当局の不当な労務管理に対し、その改善を求める職場要求をしていたのであるが、これに対し、当局は不誠実な対応しかしなかつたので、組合員の不平不満が高揚し、職場改善要求の実現を主たる目的とし、職場大会が開催されるに至つたのである。
（１）　生理休暇の病欠扱い
当局は、予算上の制約なしに、すぐにでも改めることのできる生理休暇の病欠扱いを容易に改めず、本件行為後の昭和三六年一二月八日、ようやく右扱いを廃止するに至つた。
（２）　生理休暇手続の簡素化
当局は、生理休暇手続についても容易に改めず、前同日、ようやく届出用紙の記載事項の記載方式を届出人の自筆から印刷による方式に変更した。
（３）　個人日報制、能率グラフの掲示
当局は、存続させることに問題のある個人日報制及び能率グラフの掲示を容易に廃止しようとしなかつた。
（４）　生理休暇、産前産後休暇の取得による昇給延伸等当局は、生理休暇、産前産後休暇の取得による昇給延伸等の不当な扱いをしていたが、統計職組がこの問題を人事院に持ち込むまで改めようとしなかつた。
（５）　職業病に対する措置
統計職組は、遅くとも昭和三五、六年ころから、当局に対し、職業病に対する予防措置をとることを訴えてきたが、当局にはこれに積極的に取組もうとする姿勢がみられなかつた。その後、キーパンチヤーの労働条件は改善されたが、それは、同四三年、公務災害認定者を出すに至つたため、ようやく腰を上げ、改善について譲歩をしたにすぎない。
（６）　勤務管理担当官制度の設置
当局は、同三六年一〇月五日、勤務管理担当官制度を導入したが、同制度は、統計職組が男性を中心とした執行部支配の組合ではなく、大多数を占める女子組合員の意向を正しく反映する全組合員の組合に移行したので、当局がこれを抑圧するために設置したものである。
（二）　職場オルグ活動の原因・動機
当局が、職場大会に参加した組合員九十余名に対し、他の官庁にはみられない賃金カツトをしたため、このことを問題としかつ、前記のような職場改善の要求について、国公共斗の指揮、指示、指導のもとに、統計職組以外の外部組合の組合員多数の支援を得て、職場オルグ活動が行われるに至つたのである。
３　本件行為の態様
統計局において従来行われてきた職場オルグ活動は、休憩時間内に始まり、若干勤務時間にくい込んで終了するのが通例であり、当局もこのことを許容し、少くとも放任していたのである。控訴人らの職場オルグ活動も、従来の例により行われたものであるにすぎない。
そして、控訴人らの職場オルグ活動のうち一部のものについては、従来行われてきた同活動に比し、勤務時間へのくい込みが若干上廻つているが、これは、職制が組合員多数の要求を容れ、合意のうえで話合つたことによるものか、若しくは写真撮影を行うなど勤務管理担当官ら職制側の挑発があつたため、控訴人らの意に反して事態が紛糾したことによるもので、いずれも、偶発的、突発的なものであり、組織的計画的なものではなかつた。
また、控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃは、職場オルグ活動をめぐり、紛糾が生じた場所に当初からいたものではなく、いずれの場合でも、ことに原判決摘示の抗弁（二）２（１０）、（１２）、（１３）の場合には、紛糾が生じたのち、急を聞いてその場に馳せつけ、組合員らと当局側勤務管理担当官らとの間に立ち、事態を収容するため努力したのである。
また、控訴人らは多数の職員を同時に勤務から離脱させ、あるいはその勤務を妨げたことはなく、統計職組の組合員である多数の職員が、休憩時間を経過し、勤務時間内に入つても、各自、任意自発的に、職場オルグ活動、話合あるいは集会に参加し、又は勤務に従事しなかつたにすぎない。
４　本件行為の結果、影響
前記引用にかかる原判決事実摘示二、五（二）３（原判決三八枚目裏一行目から同八行目まで）と同一である。
５　控訴人らの地位・役割
控訴人らは、いずれも、本件行為当時、たまたま統計職組の役員等の地位にあつたため、統計職組の意思決定を忠実に実行したにすぎない。特に、控訴人Ａは、本件行為が行われた昭和三六年、初めて執行委員長となり、統計職組の組合員のうち圧倒的多数を占める女子組合員の要求事項を実現するため専心努力したのであつて、上部の国公共斗の企画、指示、指導と右組合員の総意との間に立ち、執行委員長としての職務を忠実に行つたにすぎない。
６　控訴人Ａに対する免職処分の不当性


控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃの本件処分理由となつている行為を比較してみると、右三名の行為の間に大差はなく、職場大会において、右三名は、いずれも、「指揮」と書かれた腕章を着用し、控訴人Ａが、そのほかに、「執行委員長」と書かれた腕章を着用していたにすぎない。また、職場オルグ活動についても、控訴人Ａの原判決事実摘示の抗弁（二）２（４）、（８）、（１０）、（１２）、（１３）に記載されている行為、控訴人Ｂの同二２（３）、（６）、（１０）、（１１）、（１３）に記載されている行為、控訴人Ｃの同（二）２（２）、（５）、（９）、（１２）、（１３）に記載されている行為、すなわちいずれも五か所での行為が本件処分の理由とされているのであるが、右三名のうち控訴人Ａだけが免職とされるのは、首肯するに足りる理由を欠いている。
三　控訴人らの主張に対する被控訴人総理府総務長官、同総理府統計局長の反論次のような諸般の事情に照らせず、本件処分が、社会観念上著しく妥当を欠き、裁量権の濫用によるものとみる余地はないものというべきである。
１　控訴人らの主張１について
職場大会の開催に関する控訴人らの行為が統計職組の執行委員、代議員、婦人部委員で構成する合同委員会の決定に従うものであるとしても、右決定は、明らかに、法律上禁止されている争議行為を行うことを目的とするものであるから、控訴人らがこのような違法な決定を執行する責務を負うとは到底いえない。控訴人らは、統計職組の執行委員長又は幹部として、国公共斗の指令に基づくとはいえ、前記のとおり、右合同委員会の違法な決定に関与し、職場大会の開催を企画し、指導し、実行したのであるから、右企画が統計職組の機関の決定によるものであるとしても、当然責任を負うべきである。
２　控訴人らの主張２について
（一）　同２（一）について
当局は、後配のとおり、統計職組の要求事項に対し誠意をもつて対応し、そのうち実現できるものの大半が昭和三六年又は三七年中に実現をみている。
（１）　同２（一）（１）について
当局は、当初から、生理休暇を病欠として処理していたことはなく、忌引と同様、特別休暇として処理していたのである。
（２）　同２（一）（２）について
生理休暇手続の簡素化とは、生理休暇届出用紙の様式を変更し、同用紙の記載のうち自筆によるものを大量に省略することができるようにすることをいうものと解されるが、このような様式の変更は労務管理の当不当とは全く無関係であり、届出手続の簡素化であるにすぎない。この簡素化は昭和三六年以降実施されている。
（３）　同２（一）（３）について
個人日報制については、作業内容の点検という業務上の必要からその廃止が見送られていたが、昭和三七年ころから、組日報にまとめる方法で、その廃止が実現した。
（４）　同２（一）（４）について
生理休暇、産前産後休暇の取得による昇給延伸の問題については、昭和三五年一〇月七日統計職組からの依頼をうけ、人事院審査課が調査し、翌年二月ころ結論を下したのであるが、人事院当局としては、生理休暇、産前産後休暇による昇給延伸が行われていたとの事実を認定したことはなく、統計局及び統計職組双方の主張を聞き、前者に対しては誤解を招くような勤務評定をしないように、後者に対しては生理休暇、産前産後休暇の申請を濫用しないようにとそれぞれ勧告し、この問題について終止符が打たれたのである。
（５）　同２（一）（５）について
統計職組は、昭和三六年四月末ころから、キーパンチヤーの職業病の問題について、職業病対策と称し、具体的な行動を示し始めた。
このような行動を契機として、統計職組と統計局総務課長との間の交渉も何回か行われ、その結果、昭和三六年中に、騒音対策としての耳栓の支給、疲労防止策としての足台の支給その他の設備の改善が行われ、キーパンチヤーに対する特別検診も、同年秋を第一回として、以後毎年実施されることとなつたのである。本件処分が行われたのちに実施された職業病対策としては、休憩室の設定（昭和三七年実現）、更衣室の設定（同年実現）、扇風機（昭和三八年実現）の設置、個人日報の組日報への移行（昭和三七年実現）がある。
キーパンチヤーの職業病としての手指障害の問題は、昭和三七年以降、次第に社会的な注目を集めるようになつたのである。そして、民間労働者の右職業病に対する対策としては、昭和三八年に至り、初めてＩ・Ｂ・Ｍユーザー協議会が作業に関する自主調整基準を設定し、労働省も、各都道府県労働基準局長に対し、同年二月八日付基発第一一二号をもつて、キーパンチヤーの健康管理について通達したのである。右通達は、穿孔作業時間、休憩時間、穿孔数、健康管理、作業室の広さ照明、騒音、湿度その他の項目について、行政当局として、初めて言及した作業基準である。ついで、労働省は、都道府県労働基準局長に対し、昭和三九年九月一六日付基発第一〇八五号をもつて「キーパンチヤー等の手指を中心とした疾病の業務上外の認定基準」と題する通達をした。
他方、国家公務員であるキーパンチヤーの作業管理基準に関し、人事院は昭和四〇年三月五日付で各省庁あてに初めて通達しているのであるが、その内容は、民間労働者に関する労働省の昭和三九年九月二二日付基発第一一〇六号通達の定める基準の例によるべきであり、臨時健康診断を行うべきである旨のものであつた。また、昭和四〇年三月五日付職厚－一一三人事院事務総長通達により、国家公務員であるキーパンチヤーの手指を中心とした疾病に関する公務上の災害を人事院事務総長昭和二六年七月一日付二四－三七五通達に該当する疾病として取扱うこととされ、しかも、右通達は、また、労働省の昭和三九年基発第一〇八五号通達による民間労働者に関する認定基準を国家公務員に関するものとして示している。以上の経過にかんがみれば、職業病防止対策に関する統計局の具体的取組の姿勢は、政府機関の中では率先して実行し、かつ、誠実、熱心であつたと評価するに値するものといわなければならない。
なお、統計局の職場において穿孔作業により発病した頸肩腕症候群の最初の患者は訴外Ｇ（昭和三七年九月六日発病）であり、次いで同四〇年九月二日発病の訴外Ｈである。右両名から当局に対し公務災害認定申請されたのは、同四二年一二月である。右申請をうけたのちの被控訴人統計局長及び同総理府総務長官の対応は迅速かつ適切であり、右両名に対する公務災害補償通知を同四三年一二月二七日付で発出するに至つている。
（６）　同２（一）（６）について


被控訴人統計局長は昭和三六年一〇月五日所要数の職員を勤務管理担当官に指名し、一般職員の服務についての監督に当らせたが、このような勤務管理担当官の指名は、統計局の職場において、職場要求名下の組合運動等にかこつけて、当局の屡次にわたる警告注意にもかかわらず、勤務時間を遵守しない事態が続発したので、これを是正するためにされたものにほかならない。その後この制度を廃止したのは、本件処分発令後約一年を経過し、職場の秩序もほぼ平常に回復したとみられるに至つたからである。したがつて、勤務管理担当官制度は本件処分を行う意図のもとに、あるいは統計職組の活動を抑圧するために設けられたものであるとの主張は、全く根拠を欠くものである。
（二）　同２（二）について
当局が職場大会の開催に関して行つた賃金カツトは、一般職の職員の給与に関する法律第一五条の規定に従い、支給義務者として当然すべきことをしたにすぎない。そして、右賃金カツトは、統計局として、初めてのものではなく、昭和三四年五月九目の国税労組支援デモに参加した控訴人Ａ、同Ｆについてそれぞれ三時間の賃金カツトを実施した先例がある。次に、当局の労務対策は、控訴人らの主張するような劣悪なものではなく、むしろ誠意あるものであつた。このことは、右（一）において述べたとおりである。また、職場オルグ活動は、控訴人らが自主的に企画し、指導し、かつ、実行したものである。
３　控訴人らの主張３について
従前、職場オルグ活動が休憩時間内に始まり勤務時間にくい込んでも、数分の程度にとどまり、かつ、職制の注意により、取りやめ、速かに勤務に服していたのが実情であつて、本件の職場オルグ活動のように、長時間にわたつて勤務時間にくい込み、行われたのを職制が放置した例はない。
次に、控訴人らの職場オルグ活動が組織的計画的なものであつたことは原審で主張したとおりであり、職制側の挑発行為があつたため、控訴人らの意に反してたまたま紛糾する事態となつたというようなことはない。
また、控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃが、職場オルグ活動において事態収拾のため努力を払つたというようなことは全くない。
控訴人らは、本件行為により、多数の職員を勤務から離脱させ又はキの勤務を妨げたものである。すなわち、まず職場大会についてみれば、入門が可能となるまで約一〇〇〇名の職員が正門付近において滞留した一事にみても、職員が任意自発的に勤務に就かなかつたということはできない。また職場オルグ活動についてみても、これに参加したのは控訴人らを含む一部積極的な組合員及び外部団体員のみであり、その間、その他の一般職員は、控訴人らの行動のため、ほとんどといつてよいくらい、仕事が手につかず、当該職場における吊し上げの対象となつた職制は全く予定の業務を遂行することができなかつたのである。
４　控訴人らの主張４について
控訴人らの本件行為のため統計局における統計業務の進行が遅延し、そのため翌昭和三七年に集計を持ち越さざるをえない案件が相当数にのぼつたのである。
５　控訴人らの主張５について
職場大会は、国公共斗の要望により、統計職組の合同委員会においてその開催を決定したのであるが、開催決定後は、控訴人らが自主的に企画、指導、実行したものであり、実際の運営にあたつても、控訴人らがそれぞれ分担して積極的役割を果しているのである。また、職場オルグ活動についても、控訴人らが自主的に企画し、指導し、かつ、実行したものである。
６　控訴人らの主張６について
控訴人Ａは、統計職組の執行委員長として、その中核となり、職場大会及び職場オルグ活動の企画、実施にあたり、常に指導的役割を果したのであるから、被控訴人総理府総務長官が同控訴人を免職する処分をしたのは、諸般の事情に照らし、適正妥妥当というべきである。
四　証拠関係（省略）
○　理由
一　本件処分及び判定の存在
控訴人らの地位、勤務関係が控訴人ら主張のとおりであつたこと、控訴人らに対し控訴人ら主張のとおりの懲戒処分がされたこと、それに対し、控訴人らが被控訴人人事院に対して審査請求を申立てたところ、同被控訴人が控訴人ら主張のとおりの判定をし、それを同人らに送達したことは、当事者間に争いがない。
二　本件処分に至る経過
次に、本件処分に至る経過についての当裁判所の認定は、次に付加、訂正、削除するほか、原判決理由二に説示するところ（原判決四五枚目表五行目から同七一枚目裏一〇行目まで）と同一であるから、それをここに引用する。１　原判決四五枚目表一一行目の「原告Ａ本人尋問」、同裏八行目の「証人Ｉ」、同裏一一行目の「同Ｉ」、同四六枚目表二行目の「同Ａ」の次にそれぞれ「（原審）」を加える。
２　同四七枚目裏六行目の「ないし第三七号証」を「及び第三六号証」と、「第二八号証」を「第二三、第二五、第二七、第二八号証」と改め、同裏七行目の「第二二号証の二」及び同裏九行目の「第二二号証の一、」を削り、同裏八行目の「証人Ｉ」、同裏一〇行目の「間」、同裏一一行目の「証人Ｉ」、同四八枚目表二行目の
「同Ａ」の次にそれぞれ
「（原審）」を加える。
３　同四九枚目表五行目及び同表一一行目の「証人Ｉ」、同裏一行目の「原告Ａ本人尋問」の次にそれぞれ「（原審）」を加え、同表六行目の「ないし」を「、第一四号証、第一五号証の一、二、第一六、」と訂正する。４　同五〇枚目裏八行目の「ないし」を「、第一四号証、第一五号証の一、二、第一六、」と訂正し、同五一枚目裏三行目の「忠」の次に「（原審）」を加える。５　同五二枚目表一〇行目の「第三一号証、」の次に「第五九号証、」を加え、同表一〇行目から一一行目にかけての「、第五九」を削り、同表一一行目の「証人Ｉ」の次に「（原審）」を加え、同五三枚目表七行目の「これらの者と腕組みをして」を「これらの者が腕組みをしている傍らに立つて」と改める。６　同五三枚目裏一行目の「第一三ないし」を「第一三、第一四号証、第一五号証の一、二、第一六、」と訂正し、同裏二、三行目の「甲第一七号証、」を削り、同裏九行目の「証人Ｉ」の次に「（原審）」を加える。


７　同五四枚目裏五行目の「ないし」を「、第一四号証、第一五号証の一、二、第一六、」と訂正し、同裏八行目の「Ｉ」の次に「（原審）」を加える。８　同五五枚目裏六行目（の「証人Ｉ」の次に「（原審）」を加え、同五七枚目表四行目の「第一〇、第一一、一を削る。
９　同五九枚目表一行目（の「証人Ｉ」、同表一、二行目の「原告Ａ本人尋問」の次にそれぞれ「（原審）」を加え、同六〇枚目裏二行目の「第二五号証、」を削る。
１０　同六四枚目表二行目の「第一一」を「第一五」と改め、同表三行目の「原告Ａ本人尋問」の次に「（原審）」を加える。
１１　同六六枚目表一行目一ツ社１這吃）の「４同Ａ」の次に「（原審）」を加え、同六七枚目裏五行目一鴎紅、一一話一の「甲第一一号証」を「甲第一二号証」と改める。
１２　同六九枚目表四、五行目の「第二一、」を削り、同表六行目、同七〇枚目表九行目、同表一一行目から同裏一行目にかけての「同Ａ」の次にそれぞれ「（原審）」を加える。
三　法令の適用
次に、控訴人らの本件行為に対する法令の適用については、原判決七二枚目表二行目の「事実が認められる」を「とおりである」と訂正するほか、原判決理由三に説示するところ（原判決七二枚目表一行目から同七八枚目表三行目と同一であるから、それをここに引用する。
四　不利益取扱いの主張について
次に、控訴人らの不利益取扱いの主張に対する判断は、次に付加、訂正するほか、原判決理由四に説示するところ（原判決七八枚目表五行目から同七九枚目表九行目と同一であるから、それをここに引用する。
原判決七八枚目表九行目の「甲第一一ないし」を「甲第一二ないし」と改め、その次に「第一六、第一八ないし」を加え、「第二八号証」の次に「成立に争いのない甲第一一号証」を加え、同裏二行目の「証人Ｉ」及び同裏四行目の「同Ａ」の後にそれぞれ「（原審）」を加える。
五　思想、信条による差別の主張について
控訴人らは、本件処分が控訴人らの思想、信条を嫌悪してされたものである旨主張する。
控訴人らが、統計職組の役員として、統計局における職員の職場環境及び勤務条件の改善のため活動をしてきたものであることは、右四で認定した事実から推認されるところであるが、前記のとおり、本件処分は控訴人らの違法行為を理由として行われたものであるから、控訴人らが右のような活動をしてきたからといつて、直ちに本件処分が控訴人らの思想、信条を嫌悪したためにされたものということはできない。したがつて、控訴人らの思想、信条による差別の主張も、また、理由がない。
六　懲戒権の濫用の主張について
次に、控訴人らの本件行為に対する懲戒として、被控訴人長官及び被控訴人局長が国公法旧第八二条により本件処分をしたことが懲戒権の濫用にあたるかどうかの点について検討する。
１　控訴人らの本件行為の性質
前記引用にかかる原判決理由二の（一）の２ないし４（原判決四五枚目表八行目から同四八枚目裏九行目に判示したとおり、職場大会及び職場オルグ活動は、統計職組がその要求を貫徹するため、国公共斗の指示又は支援のもとに有つた争議行為であるが、右指示又は支援があつたにしても、統計職組が、みずからの意思により、これを実施することを決定し、しかも、控訴人らは、その実施にあたり、すでに判示したとおりの違法行為に及んだのであるから、その責任を免れえないことは当然であり、また、職場大会及び職場オルグ活動が統計職組の組合員の意思に基づく団体行動として行われたからといつて、その実施にあたり、すでに判示したとおり、違法行為をした控訴人ら個人の責任が軽減されるものでないことも当然である。２　本件行為の原因・動機
（一）　職場大会開催の原因・動機
（１）　前示甲第二九号証、原審及び当審証人Ｉの証言、原審及び当審における控訴人Ａ本人尋問の結果を総合すれば、職場大会が行われた昭和三六年一〇月当時、統計職組は、当局に対する職場要求として生理休暇の病欠扱いの是正、生理休暇手続の簡素化、個人日報制・能率グラフ掲示の廃止、生理休暇・産前産後の休暇の取得者に対する昇給延伸等の廃止、職業病に対する措置を求めていたことが認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
（２）　前示甲第二九号証、当審における控訴人Ａ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第五二号証、原審証人Ｊ、同Ｉの各証言、当審における控訴人Ａ本人尋問の結果を総合すれば、次の事実が認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
統計局の女子職員が生理時の勤務困難を理由とし、承認を得て、休暇をとる場合には、従前から月二日以内に限り、特別休暇として取扱われてきたが、当局は、出勤簿の処理として、病気休暇と同じく、青色の印影で「休暇」を表示していたので、病気休暇として扱つているのではないかとの疑問が持たれ、統計職組としても、統計局総務課長との交渉などにおいて、その改善を求めていた。そこで、当局は、昭和三七年一月から、生理休暇の場合も、他の特別休暇の場合と同じく、出勤簿に赤色の印影で「休暇」を表示する扱いに改めるに至つた。（３）　前示甲第二九号証、原審証人Ｊ、原審及び当審証人Ｉの各証言、原審における控訴人Ａ本人尋問の結果を総合すれば、次の事実が認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
生理休暇手続の簡素化というのは、従来、統計局では、女子職員が生理休暇の承認を求める際、自筆で生理休暇願を作成していたのを、当局が、あらかじめ、印刷された生理休暇願用紙を備えて置き、当該職員はそれに所要事項を記入すれば足りる様式に改めることであつて、統計職組の要求により、右簡素化は、昭和三六年一二月当局により実施されるに至つた。


（４）　前示甲第一号証の八、成立に争いのない甲第四七号証、第四二号証の三、当審における控訴人Ａ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第四九、第五四、第五五号証、当審証人Ｇ同Ｋ、同Ｉの各証言、原審における控訴人Ｃ、、同Ｂ、同Ｅ、同Ｄ同Ｆ各本人尋問の結果、当審における控訴人Ａ本人尋問の結果を総合すれば、次の事実が認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
個人日報は、主として統計局製表部のキーパンチヤーについて、職員個人の毎日の出来高や訂正件数を報告するため、作成されるものであるが、統計職組では、同日報が職員の競争心をあおり、労働強化につながるとして、その廃止を要求していた。しかし、当局は、業務の進行状況を把握するなど業務上の必要があることを理由として右要求に応じなかつたが、組単位の日報でも足りうるということで、昭和三七年初ころ、個人日報を廃止し、組日報をもつてこれに代えるに至つた。また、統計局製表部の一部では、職制が組単位の出来高をグラフにした「能率グラフ」を職場の人目につきやすい場所に掲示していたが、統計職組では、それにより精神的圧迫を受け、労働強化につながるという理由で、「能率グラフ」の掲示の廃止を求めていた。当局は、これについても、業務の進行状況を把握するのに必要があることを理由として、すぐには応じなかつたが、同三六年一二月、同グラフを人目につきやすい場所に掲示することを廃止するに至つた。
（５）　前示甲第一号証の五、第二号証の五の（イ）ないし（ハ）、第二九号証、成立に争いのない甲第四八号証、原審証人Ｉ、同Ｌの各証言、原審における控訴人Ｃ、同Ｂ、同Ｍ各本人尋問の結果、原審及び当審における控訴人Ａ本人尋問の結果を総合すれば、次の事実が認められ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。統計職組は、生理休暇及び産前産後休暇の取得者に対する昇給あるいは勤勉手当の支給について差別をしているとして、同三六年九月、当局に対し、そのような不当な差別をやめるよう要求したが、受入れられなかつたので、同年一〇月、人事院に対し、その実態調査と勧告を依頼した。人事院は、調査の結果、同年一一月、当局に対し、生理休暇あるいは産前産後の休暇の取得が勤務評定に影響しているのではないかと疑われるふしもあるという理由で、誤解を招くことのないよう慎重に扱うことを申入れた。当局は、その後、右休暇の取得に対しては、慎重に取扱うようになつた。
（６）　前示甲第二九、第四八、第四九、第五五号証、成立に争いのない甲第二号証の三の（イ）、第三九号証、第四二号証の一ないし五、第四四号証、第四六号証の二、乙第七七号証、第八三、第八四号証の各一、当審証人Ｉの証言により真正に成立したものと認められる乙第八二号証の二ないし一〇、原審及び当審証人Ｉの証言（ただし、当審証言については後記信用しない部分を除く。）、当審証人Ｇの証言、原審における控訴人Ｃ、同Ｎ、同Ｄ各本人尋問の結果、当審における控訴人Ａ本人尋問の結果を総合すれば、、次の事実が認められ、当審証人Ｉの証言のうち右認定に反する部分は、当審証人Ｇの証言に照らし、たやすく信用できず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
統計局製表部の集計業務にたずさわるキーパンチヤーの一部に、昭和三四年ころから、身体障害の発生をみるに至り、統計職組でも次第にこれを問題とするようになつた。これに対して、当局も、すでに同三五年三月、疲労防止のため、足台を支給していたが、統計職組は、同三六年四月ころ、職業病対策委員会を設け当局に対し、特別検診の実施、作業時間の短縮、照明・防音など職場施設の改善整備を要求した。そこで、統計職組と統計局総務課長との間で何回か交渉が行われた結果、当局も、予算の範囲内で可能なことを実現することとし、同三六年七月から同年九月にかけて水道を増設し、荷物専用エレベーターを設置し、防音対策として耳栓を支給したりしたが、同三七年一月にはキーパンチヤーに対する第一回の特別検診を実施した（特別検診は、その後毎年二回程度行われている。）ほか、同年中に螢光灯を取付け、穿孔室の防音間仕切りをし、休憩室、更衣室を設置し、同三八年には、扇風機を供用するなど職場施設の改善をはかつてきた。その間、製表部のキーパンチヤーであるＧは、身体障害を訴えて医師の治療を受け、同三六年九月ころ、打鍵作業による頸腕手肩症候群と診断されたが、同人の症候は、のちに同四三年一二月二七日、内閣総理大臣により、頸肩腕症候群の傷病名で公務によるものである旨認定された。
ところで、キーパンチヤーの職業病としての手指等の障害の問題は、同三七年以降、次第に社会の注目を集めるようになつたが、これに対する医学的解明の立遅れなどもあつて、同三八年に至り、初めて労働省により、民間労働者に関して、穿孔作業時間、休憩時間、穿孔数、健康管理、作業室の照明、騒音その他の項目についての作業基準が設定され、国家公務員であるキーパンチヤーに関しては、更に遅れて、同四〇年、人事院により、民間労働者についての基準の例により健康管理を行うよう通達されるに至つた。
（７）　原審証人Ｉ、同Ｌの各証言、当審における控訴人Ａ本人尋問の結果を総合すれば、当局は、同三六年一〇月五日、職場秩序の回復を目的として、勤務管理担当官と称する役職を設けたことが認められるが、職場大会が開催された同年一〇月二六日以前に、統計職組が、勤務管理担当官の任務を不当であるとして、当局に対し、なんらかの措置をとることを要求したことを認めるに足りる証拠はない。（８）　以上認定した事実によれば、職場大会の前後を通じ、当局の労務管理が不当であつたとか、統計職組の職場要求に対する当局の対応が不誠実であつたとはいえないといわざるをえない。
（二）　職場オルグ活動の原因・動機