○　主文
本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和五九年三月二日になした日本国有鉄道大阪工事局長に対する第一－一一六号建築基準法第一八条三項による通知処分はこれを取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
主文同旨
２　本案の答弁
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　訴外日本国有鉄道大阪工事局長Ａは、和歌山市＜地名略＞の土地（以下「本件土地」という。）上に和歌山ターミナルビル駐車場（以下「本件建物」という。）を建築するため、被告に対し建築基準法に基づきその計画の通知をしたところ、被告は、昭和五九年三月二日付第一－一六六号建築基準法第一八条三項による通知処分をした（以下「本件処分」という。）。原告は、和歌山市建築審査会に対し、同年四月二〇日審査請求をしたところ、本訴提起当日である同年八月二四日これを棄却する旨の裁決がなされた。
２　本件処分の違法
（一）　本件建物は、敷地約二〇〇〇平方メートル、七階、延面積一万五〇〇〇平方メートル、収容台数五〇〇台の他二輪車七五〇台という大駐車場である。面積五〇〇平方メートル以上の駐車場は幅員六メートル未満の道路に設けてはならない（駐車場法施行令七条一項）ところ、本件建物に接する宮北一一号線（以下「本件道路」という。）の幅員は現実には六メートルに足りないのであるから、本件処分は違法である。
（二）　一般自動車道構造設備規則五条及び駐車場法施行令八条によると、双方向通行の許される最低基準は幅員五・五メートルである、すなわち車の通行可能の幅員が五・五メートルなければならないと解されるところ、建築基準法は、特殊建築、三階以上の建築、敷地一〇〇〇平方メートル以上の建築と道路との関係については条例により補完されることを予定している（同法四三条二項）が、右のような条例がない場合には、都市計画法三三条、同法施行令を適用し、建物の規模、用途に応じ基準以上の道路の配置がなされねばならないと考える。しかして、かかる配慮を欠き交通の安全を維持できないときは建築許可をすることができないというべきところ、本件道路の幅員は現実に六メートルに足りないのみならず、側溝や電柱により自動車の通行可能な幅は四メートルに足りないのであるから、交通の安全を維持できず、したがつて本件処分は違法である。（三）　本件建物の計画通知書によると、本件建物の建ぺい率が二一・九一パーセント、容積率は一四〇・九九パーセントとなつている。そして本件の場合容積率の制限が四〇〇パーセント、一部六〇〇パーセントとされているが、本件建物の敷地が約二〇〇〇平方メートルであるとすれば、本件道路の幅員を六メートルとして容積率の制限は三六〇パーセントのはずであり、前記容積率は予定されているターミナルビルの敷地まで含めて算定されたものであるから、本件処分は違法である。
３　原告適格
（一）　原告は、組合員九名からなる協同組合であつて、日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）から本件土地の南西測約一九八平方メートルを借り受け、各組合員が物品販売等の営業をしているものである。原告は、昭和四一年まで東和歌山駅前で営業しでいたが、駅前整備に伴つて現在地に移転したものであるが、その際、本件土地のうちから無償を含む二〇〇坪の土地を本移転地として与えられることが和歌山市との間に約定されており、国鉄もこれを了承していた。したがつて、本件建物の建築は右約定に基づく期待権を侵害するものであるから、原告は本件処分の取消しを求める法律上の利益を有する。
（二）　本件道路は、近鉄百貨店の入口に当り、同店専用駐車場が二ヶ所あるため、現状においても常に交通は停滞し歩行者の通行が妨げられており、本件建物の完成によつて五〇〇台の車と七五〇台の二輪車が出入りすると、本件道路は著しい交通渋滞に陥り、原告はその営業や健康に重大な被害を蒙ることが予想されるから、原告は本件処分の取消しを求める法律上の利益を有する。
二　被告の本案前の主張
原告は、次の理由により本件処分の取消しを求める法律上の利益を有しない。１　原告の肩書地は現在和歌山駅前の道路の一部となつており、その事務所は和歌山市＜地名略＞に移転していると仮定しても、それと本件建物とは約八〇メートル離れていて、本件処分によつて本件建物が建築されたとしても、原告は生活環境上の悪影響あるいは火災等の危険に直接さらされるおそれはない。２　原告は、本件建物が建築されると原告の期待権及び営業上の利益が害されるものと主張するが、建築基準法は国民の生命、健康及び財産の保護を図り、もつて公共の福祉の増進に資することを目的とする（同法一条）ものであつて、営業上の利益ないし期待権を保護するものではない。
３　建築基準法の目的は前項のとおりであるから主として自然人を保護の対象とするところ、自然人とは異つて何らの生理的機能をもたない団体である原告は、同法が目的とする生命、健康の保護による利益を自ら直接享受しうる主体ではない。
三　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２（一）のうち、本件建物の収容台数が五〇〇台の他二輪車七五〇台であることは認めるが、その余は争う。
３　同２（二）は争う。
４　同２（三）のうち、本件建物の計画通知書によると本件建物の建ぺい率が二一・九一パーセント、容積率が一四〇・九九パーセントになつていることは認めるが、その余は争う。
５　同３（一）のうち、原告が組合員九名からなる協同組合であつて国鉄から本件土地の南西側約一九八平方メートルを借り受け各組合員が物品販売等の営業をしていることは認める。原告が東和歌山駅前から現在地に移転してきた際、本件土地のうちから無償を含む二〇〇坪の土地を本移転地として与えられることが和歌山市との間に約定されており国鉄もこれを了承していたことは知らない。その余は争う。６　同３（二）は争う。
四　被告の本案の主張


本件処分は、次に述べるとおり適法になされたものである。１　本件のように建築主事のする適合通知については、計画通知書に明示されている事項について建築物の計画が建築基準法などの法令の定める客観的基準に適合するかどうかを判断すれば足り、建築物の敷地等を現地調査することは要件ではなく、建築主事は通知書及び添付書類の審査の過程において申請の不実過誤を発見しうる特段の事情の存在した場合を除き書類によつて判定すれば足りるものと解する。被告は、本件処分をなすに際して、通知書に添付された図面において本件道路の幅員が六メートルと表示されていることを確認しているから、それ以上に現地調査する必要もない。また、仮に本件道路の幅員が六メートル未満であつたとしても、通知書及び添付書類の審査の過程において通知書の不実過誤を発見しうる特段の事情も存しなかつたから、本件処分には何らの違法も存しない。２　建築主事は、通知書の審査にあたり、建築物が技術的見地からして建築基準法一条の目的の実現のために定められた諸規定すなわち同法及びそれに基づく命令・条例に適合しているかどうか審査する義務のみを負い、右各規定以外の他の法令の適合性まで審査する義務や権限を有するものではない。したがつて、被告は、一般自動車道構造設備規則五条や都市計画法三三条、同施行令との適合性、さらに原告が前記期待権を有するか否かを審査する権限や義務を有するものではない。
３　本件建物の計画通知書によると、本件建物の建ぺい率は二一・九一パーセント、容積率は一四〇・九九パーセントとなつており、被告は、右建ぺい率が建築基準法五三条一項三号の定める割合（八〇パーセント以内）に適合していること、右容積率が同法五二条一項四号、昭和五五年一二月二七日和歌山県告示第一〇六四号に定める割合（四〇〇パーセント、六〇〇パーセント以内）に適合していることをそれぞれ確認したから、本件処分には右の点について違法は存しない。
五　被告の本案の主張に対する原告の認否
いずれも争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実（本件処分）は当事者間に争いがない。二　そこで、まず原告が本件処分の取消しを求める原告適格を有するか否かについて判断する。
１　行政事件訴訟法九条は、行政処分の取消しの訴えは当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができる旨規定しているが、ここにいう「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利もしくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあり、その取消しによつてこれを回復すべき法律上の利益をもつ者をいうと解すべきである。２　本件処分は、建築基準法一八条三項に基づき建築物の計画が法令等に適合する旨の通知であり、右は国等の建築物について同法六条の建築確認に代わるものとしてなされる手続である。
３　そこで、原告の主張する諸利益が本件処分の根拠となる建築基準法によつて保護される利益であるか否か検討する。
（一）　建築基準法は「建築物の敷地、構造、設備及び用途に関する最低の基準を定めて、国民の生命、健康及び財産の保護を図り、もつて公共の福祉の増進に資することを目的と」している（一条）ものであつて、建築物の容積率（同法五二条）や建ぺい率（同法五三条）の規制の目的は、一般的な生活環境の保全等という公共利益の維持増進にあるとしても、建築物により日照、通風を妨げられるか又は右建物の火災もしくは倒壊によつて自己の建物が損壊する危険があるなど、保健衛生上の悪影響を受けあるいは火災等の危険にさらされるおそれがある場合には個別的な生命、健康、財産の保護を目的とすると解すべきであるところ、原告は本件土地についての期待権ないし営業上の利益が侵害される旨主張するが、これらは建築基準法によつて保護される利益にあたらないというべきである。（二）　また、原告は、原告を構成する組合員の健康をも法によつて保護される利益であると主張するけれども、原告は自然人とは異なつて何ら生理的機能をもたない協同組合であるから、建築基準法が目的とする生命、健康の保護による利益を自ら直接享受することのできる主体ではない。
４　成立に争いのない乙第六号証によれば、本件建物と原告組合事務所（原告の肩書事務所存在地は、現在和歌山駅前の道路の一部になつており、その事務所が本件土地のうち国鉄からの借用地内にある。）とは約八〇メートル離れていることが認められ、かかる事情のもとにあつては、本件処分によつて本件建物が建築されたとしても、原告は本件建物の火災、倒壊によつて原告組合事務所が損壊する等の危険にさらされるおそれがあるとは解されないから、原告は、本件処分の取消しを求める法律上の利益を有しないものというべきである。
５　したがつて、原告は本件訴えにつき原告適格を有しないというべきである。三　よつて、原告の本件訴えは不適法であるからこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　鐘尾彰文　将積良子　新堀亮）


主　　　文
一　被告は、別紙目録（二）記載の標章を、別紙目録（七）・（八）表示の態様で使用したマフラーを販売してはならない。
二　被告は原告に対し、金一四〇万円及びこれに対する昭和五八年一月一八日から支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
三　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用はこれを三分し、その二を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
五　この判決は、原告勝訴の部分に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
一　被告は、「ＰＯＰＥＹＥ」の文字を使用した別紙目録（二）、（三）記載の各標章を附したマフラーを販売してはならない。
２　被告は、原告に対し、金三五〇万円及びこれに対する昭和五八年一月一八日から支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　１、２項につき仮執行宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　請求原因
一　原告は、繊維製品の製造・卸販売を業とし、次の商標権（以下「本件商標権」といい、その登録にかかる商標を「本件商標」という）を有する。
登録番号　第五三六九九二号
登録商標　別紙目録（一）記載のとおり
登録出願　昭和三三年六月二六日（商願昭三三ー一七九五七）出願公告　同年一〇月二〇日（商標出願公告三三ー一六六九六）
登録　昭和三四年六月一二日
指定商品　第三六類「被服、手巾、釦鈕及び装身用のピンの類」更新登録の出願　昭和五三年一二月一五日（出願番号五三ー二五五三二〇）
更新登録をすべき旨の査定　昭和五四年六月二二日
二　被告は、現に、別紙目録（二）、（三）記載の各標章（以下、それぞれ「乙標章」、「丙標章」といい、あわせて「被告標章」という）を附したマフラー（以下「被告商品」という）を販売している。
三　乙、丙各標章は、以下のとおり、いずれも本件商標に類似する。１　本件商標の構成は次のとおりである。
本件商標は、「ＰＯＰＥＹＥ」の文字を上部に、「ポパイ」の文字を下部に、それぞれ横書きし、右各文字の中間に、水兵帽をかぶり、水兵服を着、顔をやや左向きにした人物が口にマドロスパイプをくわえ、錨を描いた左腕を胸に、手を上に掲げた右腕に力瘤を作り、両足を開き伸ばして立つた状態に表わされた文字と図形の結合からなる。
２　被告標章の構成は次のとおりである。
（一）　乙標章は、マフラーの一方隅部分に「ＰＯＰＥＹＥ」の文字を横書きにしたものである。
（二）　丙標章は、マフラーにつけられた、いわゆる吊り札に、帽子をかぶり、水兵服を着、顔をやや左向きにして口を閉じた人物が口にマドロスパイプをくわえ、手を上げた右腕に力瘤を作つて得意顔で描かれ、その下部に右上り斜めに「ＰＯＰＥＹＥ」の文字が横書きされた図形と文字からなる。
３　本件商標と乙、丙標章とを対比する。
（一）　乙標章は、本件商標と次の点で異なる。
本件商標では人物の全体像が描かれているのに対し、乙標章では「ＰＯＰＥＹＥ」の欧文字のみが表示されている。
（二）　乙標章は、本件商標と右のような相違点があるものの、「ＰＯＰＥＹＥ」の欧文字が一致しているから外観・称呼・観念において類似する。（三）　丙標章は、本件商標と次の点で異なる。
（１）　本件商標では、人物の全体像が描かれ顔の表情が明らかでないのに対し、丙標章では人物の上半身のみが描かれ、顔の表情も明らかに表示されている。（２）　本件商標では、「ＰＯＰＥＹＥ」の欧文字と「ポパイ」の片仮名が記載されているのに対し、丙標章では「ＰＯＰＥＹＥ」の欧文字のみが記載されている。（四）　丙標章は、本件商標と右のような相違点があるものの、人物が帽子をかぶり、水兵服を着、顔をやや左向きにし、口にマドロスパイプをくわえ、手を上にあげた右腕に力瘤を作つている点で共通しており、図形の姿態、顔の表情などの点からして図形について類似性が稀薄であるとしても、「ＰＯＰＥＹＥ」の欧文字の表示において一致しており、両者は、外観・称呼・観念において類似している。４　被告が被告標章を附して販売しているマフラーは、本件商標の指定商品に当たる。
四１　被告が被告標章を附して右商品を販売する行為は、原告の本件商標権を侵害するものであり、不法行為に当たる。
２　原告は、被告の右商品の販売によつて、次の損害を蒙つた。すなわち、被告は、被告商品を、単価二〇〇〇円で、昭和五六年度一万五〇〇〇枚、同五七年度二万枚を販売している。他方原告は、本件商標権を他の業者に五パーセントの使用料を徴収してその使用を許諾している。
したがつて被告は、原告に対し、右販売総額七〇〇〇万円の五パーセントである三五〇万円の使用料相当損害金の支払義務がある。
五　よつて原告は被告に対し、乙、丙各標章を附した被告商品の販売を差止め、損害金三五〇万円及びこれに対する不法行為の後であり、かつ、本訴状送達の日の翌日である昭和五八年一月一八日から支払済まで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第三　請求原因に対する答弁
一　請求原因一、二は認める。


二　同三１、２、４は認め、同三の冒頭の記載及び同３は争う。三　同四、五は争う。
第四　被告の主張
一　乙、丙各標章を附した被告商品の販売は、商標の使用に該当せず、「ＴＨＥＴＨＩＭＢＬＥ　ＴＨＥＡＴＥＲ」なるポパイのキヤラクターを複製してこれを装飾的、意匠的に使用しているにすぎない。
本来商標は、商品の出所を表示すると共に同一商標を付された商品の品質の同等性を保証する作用を有するものであり、商標法は商標が有するかかる出所識別機能及び品質保証機能を保護することによつて商品の流通秩序を維持すると共に商標権者のグツドウイルを保護しようとするものである。
しかるに、被告が乙、丙各標章を用いているのは、一般消費者に広く親しまれている前記ポパイのキヤラクターをマフラーに装飾的に付し、これを購入する消費者にポパイとの同化意識又は親近感を生じさせることによつて満足感を与えようとするためである。消費者としては右満足感を得ようとして被告商品を買うのであつて、右各標章により被告商品の出所、品質を顧慮して購入するわけではない。右のとおり、被告標章は商標に当たらないから本件商標権の効力は及ばない。二　加えて、乙標章が商標として使用されているとしても、それは、商品の出所を表示するためではなく、消費者の視覚に訴えて購売意欲を喚起するために装飾的・意匠的に用いられているにすぎず、このような場合には、称呼・観念の類否に拘りなく視覚的に、すなわち外観が類似してはじめて類似していると言えるところ、乙標章は、本件商標中の重要部分に特に人物像を欠くから外観上類似するとはいえない。
三　被告は、左記のとおり、乙、丙各標章を付した被告商品を、著作権者の承諾のもとに本件商標権に優先する正当な権限に基づいて複製している訴外株式会社コンセプトから仕入れて販売しているのであるから、その行為は本件商標権を侵害するものではない。すなわち、
１　訴外キング・フイーチヤーズ・シンジケート・インコーポレーテツド（以下「キング・フイーチヤーズ」という）は、次の著作物の米国における著作権者である。
登録番号　クラスＫー五第三六三四五号
刊行年月日　昭和四年（一九二九年）一月一七日
内容　別紙目録（四）記載の「ＴＨＥ　ＴＨＩＭＢＬＥ　ＴＨＥＡＴＥＲ」キング・フイチヤーズは、万国著作権条約によつて日本国内において内国民待遇を受ける。
２　訴外株式会社コンセプト（以下コンセプト社という）は、右著作物について複製許諾権限を有する訴外ザ・ハースト・コーポレーシヨン（キング・フイーチヤーズ・シンジケート・デイヴイジヨン）から、昭和五六年四月六日、マフラーを含む雑貨品についてポパイの名称、姿態、図柄、役柄などの総体であるキヤラクターを複製することの許諾を得た。
被告は、株式会社コンセプトが右許諾に基づいて製造した本件マフラーを仕入れて販売している。
３　乙標章は、単に「ＰＯＰＥＹＥ」の文字のみからなるが、これも、次のとおり、「ポパイ」のキヤラクターの一形態として著作物に当たるというのが相当である。すなわち、ポパイは、前記「ＴＨＥ　ＴＨＩＭＢＬＥ　ＴＨＥＡＴＥＲ」という連載物中に主人公として登載され、その正義感や痛快無比の腕力が人気の的となり、連載されるうちにポパイのキヤラクターが形成されるに至つた。そして、右連載物が我が国に紹介されるや爆発的人気を呼び、一般人がポパイの名を見聞きすればその姿態を思い浮かべ、また逆にその姿態をみればポパイの名を思い浮かべるようになつたのであつて、このように図柄と文字とが不可分一体となつている場合には、ポパイ又は「ＰＯＰＥＹＥ」の名称は、そのキヤラクターの一部として著作権の保護の対象となり得るというべきであり、これらの文字をマフラー等に使用することも著作物の複製に当たる。
４　右ポパイの著作権は、本件商標の出願日（昭和三三年六月二六日）前である昭和四年一月七日に発生したのであるから商標法二九条により本件商標権に優先し、原告の商標権の禁止権は、右著作権の複製権に基づき乙、丙各標章を付した被告商品の販売行為に及ばない。
四１　本件商標の登録は次のとおり無効であり、このように無効原因を有する商標権に基づく本訴請求は権利の濫用に当たる。
（一）　本件商標は、昭和四年に訴外【Ａ】が連載漫画にポパイを登場させ、その人気が高まつた後、昭和三三年にポパイのキヤラクターに蓄積された著名性に只乗りするべく訴外【Ｂ】によつて出願され、その後同人から原告が譲り受けたものである。
（二）　我が国内で著作権として保護を受けている他人の著作物を無断で使用することは著作権の違法な侵害に当たり不法行為を構成する。（三）　したがつて、本件商標の登録は、公序良俗に反する無効なものである（商標法第四条一項七号、同法四六条一項）。このように、本来無効な商標権に基づいて、正当な権利に基づく行為の差止を求めることは権利の濫用に他ならない。２（一）　原告は、現在単に「ＰＯＰＥＹＥ」と表示した商標を使用してマフラーを製造販売しているところ、右販売行為によつて原告は自ら、コンセプト社に対しポパイのキヤラクターの使用を許諾したキング・フイーチヤーズの著作権を侵害している。
（二）　のみならず、原告の使用する「ＰＯＰＥＹＥ」の書体は、文字に立体感を持たせるため、ハイライト（白抜き）を付した特殊の書体であるところ、これは、訴外平凡出版株式会社（以下「平凡出版」という）が訴外【Ｃ】に委託料を支払い特にデザインして貰つたロゴタイプであり、原告は、右ロゴタイプをも平凡出版に無断で使用し、同社の著作権を侵害している。
このように、自ら他人の権利を侵害している原告が被告に対し、本件商標権に基づく権利行使をするのは権利の濫用に当たる。
第五　原告の否認と反論
一　被告の主張一ないし四は争う。


二　被告は、乙、丙各標章は、ポパイのキヤラクターを複製して、これを装飾的、意匠的に使用しているにすぎず商標の使用には当たらないと主張する。ところで、本件商標中「ＰＯＰＥＹＥ」の文字が重要な構成要素となつており、この文字部分だけでも十分な商品識別機能を有する。
一方乙標章は、「ＰＯＰＥＹＥ」の文字のみが注意を喚起する力を有するものであり、右標章の使用のされ方は、マフラーの一方隅部分の同位置に同一大きさの同一書体でワンポイント的に「ＰＯＰＥＹＥ」の文字が織込み表示されている。また丙標章は、「ＰＯＰＥＹＥ」の文字部分が最も需要者の注意を惹く部分であり、その使用のされ方は、いわゆる吊り札として最も通常にみられる商標の使用態様として表示が一定している。
右のとおり、乙、丙各標章に装飾的、意匠的要素のあることは否定し得ないけれども、「ＰＯＰＥＹＥ」の文字が装飾全体の中に溶け込んで、その独自性を失つているわけではなく、本件商標の要部を備えて識別標識としての機能をも併有していることは明らかである。
三　乙標章が本件商標に類似していることは次のとおりである。本件商標中「ＰＯＰＥＹＥ」の文字は、人物像の上部に極めて読みとり易く横書きの大きな活字で使用されており、本件商標の要部をなしている。他方乙標章は、「ＰＯＰＥＹＥ」の文字のみを構成要素とし、その文字はやや図案化されているものの、通常一般に見受けられるアルフアベツトであり、本件商標の要部と同一の綴りで表示されており、また、本件商標と乙標章は、いずれも観念的・外形的構成上から「ポパイ」と称呼されることが極めて自然であり、更に親しみ易い人物であるポパイから生ずる観念においても紛らわしいから、結局乙標章は、外観・称呼・観念のいずれにおいても本件商標と酷似している。四　被告は、乙、丙各標章を著作権者からのキヤラクターの複製許諾権限に基づいて複製して使用しており、商標法二九条により本件商標権に基づく禁止権の効力は右各標章に及ばないと主張する。
１　しかし、ポパイのキヤラクターそのものは、原著作物を離れて別個の独創性のある精神的創作物と言えないばかりか、キヤラクター自体は抽象的な存在であつて思想、感情が客観的に知覚される媒介物を通じて表現されているものとは言えず、著作権法二条一号の著作物には当らない。すなわち、図形的に表現された漫画のキヤラクターについて著作権者の複製許諾の対象となるのは右著作物に表現された漫画についてであり、名称・姿態・役割などの総体であるキヤラクターが複製許諾の対象となるものではない。
２　そして、本件キヤラクターの名称である「ＰＯＰＥＹＥ」自体は、著作権法二条一項一号にいう思想又は感情を創作的に表現したものではないし、文芸・学術・美術又は音楽の範囲に属するものでもなく著作物に該当しないから著作権の保護の対象たり得ない。
五１　被告は、本件商標の登録が公序良俗に違反する無効なものである故に本訴請求が権利濫用である旨主張するけれども、登録商標の有効無効の判断は特許庁の審判手続によつてのみ可能であつて、特許庁が本件商標につき権利を付与している以上右権利の有効性を否定することは許されない。
２　被告は、本件商標権の行使がキング・フイーチヤーズの著作権を侵害する不法行為に当たるから権利濫用であると主張する。
しかし、本件商標権の前主である訴外【Ｂ】は、「ＴＨＥ　ＴＨＩＭＢＬＥ　ＴＨＥＡＴＥＲ」の著作権者とされるキング・フイーチヤーズの極東代表者であり、日本国内において右著作権の管理権限を有する【Ｄ】から、昭和三五年頃、本件商標の使用について許諾を得た。
３　仮に右のとおり著作権者による本件商標の使用についての明示の許諾がないにしても、左記の事情のもとでは、本訴請求が権利濫用にわたる旨の被告主張は信義則に反し許されない。
（一）　本件商標は、登録第三二六二〇六号商標（昭和一四年四月二一日出願、同年八月三日公告）の連合商標として登録され（以下登録第三二六二〇六号商標を「連合商標」という）、連合商標の権利者【Ｅ】、本件商標権の前主【Ｂ】、原告は、いずれも繊維製品製造・卸販売業者として「ＰＯＰＥＹＥ」又は「ポパイ」の文字を重要な構成要素とする右各商標を永年使用し、右の使用を通じて右各商標に業務上の信用を蓄積してきた。
（二）　連合商標、本件商標のいずれについても、出願公告後、商標登録異議申立の機会があつたのに著作権者は右申立をしたことがない。（三）　著作権者の極東代表【Ｄ】は、【Ｂ】と昭和三五年頃大阪で会い同人が本件商標を使用していることを了知していたうえ、原告が本件著作権のライセンシーを相手どつて訴を提起した東京地方裁判所昭和四八年（ワ）第七〇六〇号・大阪地方裁判所昭和四九年（ワ）第三九三号各商標権侵害排除事件を通じ、キング・フイーチヤーズは本件商標権の存在を知つていたのに、本訴に至るまでの間原告に著作権侵害である旨の抗議に及んでいない。
（四）　キング・フイーチヤーズは、最近に至るまで本件商標の担定商品にポパイのキヤラクターを商標として使用したことはなく、同社の有する「ＴＨＥ　ＴＨＩＭＢＬＥ　ＴＨＥＡＴＥＲ」の著作権は六年足らずの存続期間しか有しない。右（一）ないし（四）の事情のものでは、著作権者から複製許諾を受けた者といえども、グツドウイルの化体された本件商標権の出所識別機能を混乱させるような類似商標を使用することは許されず、被告の権利濫用の主張は信義則に反する。４　被告は、原告が平凡出版の保有するポパイの書体の著作権を侵害していると主張するけれども、文字の書体に著作物性がないことは明らかである。
第六　証拠（省略）
理　　　由


一　請求原因一（原告が本件商標権を有していること）、同二（被告が被告標章を付したマフラーを販売していること）、同三１（本件商標の構成）、同三２（被告標章の構成）、同三４（被告商品が本件商標の指定商品に当たること）の各事実は、いずれも当事者間に争いがない。二　原告は、乙、丙各標章がいずれも本件商標に類似し、被告商品が本件商標の指定商品に該当するから被告商品の販売は本件商標権を侵害すると主張し、これに対し、被告は、乙丙各標章を意匠的、装飾的に使用しているにすぎず商標としての使用に当たらないと主張するので、まず、乙、丙各標章の使用が商標としての使用に当るか否かについて検討する。
１　乙標章がマフラーの一方隅部分に「ＰＯＰＥＹＥ」の文字を横書きした構成のものであること、丙標章がマフラーにつけられた、いわゆる吊り札に、帽子・水兵服を着用した人物及びその下部に「ＰＯＰＥＹＥ」の文字が斜め横書きにされた図形と文字からなること（その詳細は請求原因三２（二）記載のとおり）は当事者間に争いがなく、いずれも被告が販売している商品の写真であることについて争いのない甲第四号証の一ないし一一を総合すると、乙標章は別紙目録（七）、（八）に表示のとおり、被告商品のマフラーの一方隅部分に独特の装飾文字で「ＰＯＰＥＹＥ」と横書きされているものであり、その書体だけをとり出せば、それはいわゆるロゴタイプ風の肉太な文字が順次右側の文字の一部が左側の文字の下方へ少しづつかくれる様な綴り体となつて独特の意匠的美感を有するものではあるが、それが付された商品たるマフラー全体との釣合において観察すると、少くとも別紙目録（七）、（八）表示の態様のものにあつては、一方隅に小さく付されているために乙標章の有する右意匠的美感は必ずしも目立たず、マフラー全体の単一の色調にアクセントをつけるものとして機能するいわゆる「ワンポイントマーク」としても用いられていることが認められる。
ところで、このようにある標章がいわゆるワンポイントマークとして用いられることの意味についてみると、一般消費者に対して、その標章自体のもつ装飾的、意匠的な美感に訴える面があるのは無視できないけれども、右「ワンポイントマーク」が有する商品全体の単一的色調にアクセントをつける機能上、そこに注目した消費者の目を、次にはその標章の有する外観、呼称、観念に表わされるブランド機能にも引きつけ、そのブランドに対する品質面での信頼から、右標章の付された商品の選択をなさしめることに大きな期待を寄せているものと考えられる。そうとすれば、いわゆる「ワンポイントマーク」の有する商標的機能は無視し得ないものというべく、本件乙標章も前掲別紙目録（七）、（八）の態様で用いられるときは、単に装飾的、意匠的な使用のみに止まらず、商品出所表示機能、品質保証機能を持たせた商標としての機能をも兼ね備えた形で使用されていると認めるのが相当である。
２　次に、前記のとおり丙標章は、いわゆる吊り札としてマフラーに使用されており、このように、吊り札に標章を付して商品の識別標識とすることは世上行われていることであるから、丙標章の使用が専ら商標としての使用に当ることは明らかである。
３　右のとおりであるから、乙丙標章が常に意匠的、装飾的に使用されているから本件商標権の効力が及ばないとの被告の主張は失当である。三　そこで乙、丙各標章が本件商標に類似するか否かにつき検討する。前記当事者間に争いのない乙標章の構成と本件商標のそれとを対比する。まず本件商標は、上部に描かれた「ＰＯＰＥＹＥ」の文字、下部に描かれた「ポパイ」の文字及びその中間に配置された水兵帽・水兵服を着用した人物の図形（その詳細は、請求原因三１記載のとおり）の結合から成る商標であり、これらは一体となつて我が国はもとより世界中に知れわたつている漫画の主人公たるポパイなる人物を外観・称呼・観念のいずれにおいても表示しているとみることができる。これに対して乙標章は、「ＰＯＰＥＹＥを」特殊な装飾文字で表わしたものであり、また丙標章は、その下部に表わされた「ＰＯＰＥＹＥ」の文字が本件商標のそれと外形上若干異なり、図形においてもその姿態が同一ではないが、乙丙各標章は本件商標とは「ポパイ」という呼称において一致し、ポパイなる人物を想起させるから観念においても一致するといえる。
四　被告は、乙丙各標章の使用が著作権者により許諾されたポパイのキヤラクターの複製権の行使に基づきなされたもので、右各標章を付した被告商品の販売には、商標法二九条により本件商標権の禁止権の行使は及ばないと主張するので検討する。
１　商標法二九条は、「商標権者……は、指定商品についての登録商標の使用がその使用の態様により……その商標登録出願の日前に生じた他人の著作権と抵触するときは、指定商品のうち抵触する部分についてその態様により登録商標を使用することができない。」と規定しているところ、右規定は、商標権がその出願日前に成立した著作権と低触する場合には商標権者が、その限りにおいて、商標としての使用ができないのみならず、右商標権の禁止権が当該著作権に及ばない旨すなわち、著作権者ないしその複製権者が当該著作物の複製行為として当該著作物の複製物を商標に使用する行為が自己の商標権と抵触してもこれが差止めを求め得ない趣旨の規定と解するのが相当である。
２　本件についてこれをみるに、いずれも成立に争いのない甲第一二ないし第一四号証、第二〇号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第一号
証及び原告代表者本人の供述を総合すると、
（一）　キヤラクターとは、漫画や小説などに登場する架空の人物、動物などの名称、姿態、役割を総合した人格とでもいうべきもので、昭和三〇年代におけるテレビの普及に伴い、その人気番組のキヤラクターの名称、姿態などを商品に現わすことによつて取引価値が格段に高められるところから、著作権者などが対価を取つてキヤラクターの複製許諾をする商品化権許諾契約が広く行われており、この場合の許諾する側をライセンサーと称し、許諾を受ける側をライセンシーと称していること。


（二）　漫画の「ポパイ」は、【Ａ】が一九一九年から「ニユーヨーク・ジヤーナル」に連載した漫画「ＴＨＥ　ＴＨＩＭＢＬＥ　ＴＨＥＡＴＥＲ」（別紙目録（四）記載のもの）に昭和四年（一九二九年）一月一七日に初めて登場（その後ニユーヨーク・イヴニング・スタンダードに移され）して連載されだすやたちまち読者の支持を得、連載のタイトルも「ポパイのシンブルシアター」と呼ばれ、作者のこの主人公に実在人物のような愛着を持つようになり、一九三二年、【Ｆ】の手により映画化（パラマウント映画）されるなどによつて、常にマドロスパイプをくわえ、ほうれん草を食べると超人的な腕力を発揮して相手を打ち倒す片目の水夫「ポパイ」が一個性を持つた人物象として、我が国内を含む世界中の人々に親しまれ出した。そして、一九三八年に前記【Ａ】が死亡した後も、右「ポパイ」を主人公とする漫画作家がこれを承継し、一九七六年当時の「ポパイ」作家【Ｇ】は三代目である。その間映画、テレビなどを通じて右「ポパイ」の人物象（キヤラクター）は我が国を含め全世界に定着している。
（三）　キング・フイーチヤーズは、右「ＴＨＥ　ＴＨＩＭＢＬＥ　ＴＨＥＡＴＥＲ」の著作権者であるところ、同社は、昭和五六（一九八一）年四月六日、訴外コンセプト社に対し、マフラーを含むスポーツ用品についてポパイ漫画のキヤラクターを複製することを許諾し、被告は、右コンセプト社が右許諾に基づいて製造した被告商品を仕入れて販売している。
以上のとおり認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。３　被告は、キヤラクターの複製物も原著作者の複製物として著作権により保護されると主張するところ、右で認定のとおり、キヤラクターとは、原著作物中の人物などの名称、姿態、役割を総合した人格とでもいうべきものであつて、原著作物を通じ又は原著作物から流出して形成され、原著作物そのものからは独立して歩き出した抽象的概念であつて、それ自体は思想、感情を創作的に表現したものとしての著作物性を持ち得ないものといわざるを得ない。
被告の主張は前認定のようにいわゆるキヤラクター商品化権許諾契約が世上広く行なわれつつある実体に鑑み、キヤラクターの商品化利用についての原著作権者（及びライセンサー）側からの防護とライセンサー側からの利用権の実質的確保に資するためには、キヤラクターの複製利用をも原著作物の複製にあたるものとして、著作権法上の保護を及ぼすべしとするもののようであるけれども、前示のとおり「キヤラクター」は原著作物そのものではなく、むしろこれから離れて独り立ちをしている抽象概念であつて（従つてキヤラクターの内包する愛玩的イメージと、これが登場する原著作物に表現される思想、感情とは常に直ちに一致するものではない）、その商品的利用を原著作権者の支配下に置こうとするキヤラクター商品化権なる発想及びその運用それ自体はこれを否定し得べくもないとしても、そのことから直ちに、裁判所が現行著作権法の解釈上その立法的解決に先んじて、著作物概念を原著作物そのものの有形的表現枠を超えた領域にまで及ぼすことはたやすくなし得ないところである。
そうであれば、キヤラクター商品化権許諾契約においてライセンシーに与えられたキヤラクターの表現方法の内に原著作物の複製にあたる方法が含まれ、その限りにおいて右ライセンシーは原著作物の複製権をも有することはあり得ても、逆にライセンサーのするキヤラクターの表現のすべてが原著作物の複製にあたると解すべき理由はなく、従つて前記商標法二九条に基づく商標権者の禁止権も、明らかに原著作物の複製と認め得ないものにまでこれを及ぼすことはできない。４　これを本件についてみると、まず乙標章は、「ＰＯＰＥＹＥ」の文字のみからなるものであり、かかる著作物の題名や登場人物の名前は著作物から独立した著作物性を持ち得ないのであるから、右標章もまた著作物の複製とはいえず、したがつてキヤラクター商品化権者といえども、これにつき商標法二九条を援用することはできない。
次に丙標章における図形と被告が原著作物と主張する「ＴＨＥ　ＴＨＩＭＢＬＥＴＨＥＡＴＥＲ」の漫画（別紙目録（四）記載のもの）とを対比すると、いずれもマドロスパイプをくわえた腕の極端に太い、水兵服を着て帽子をかぶつた片目の水夫が描かれており、前者は、にくらし気な顔付きをしているのに比べ後者は大人し気な顔付きである点に相違はあるものの、丙標章における図形が右漫画に登場した想像上の人物である「ポパイ」を表わしていることは一見して明らかである。しかして、原著作物がこのような漫画などのいわゆるフアンシフル・キヤラクターの場合は、その原著作権者又はこれから複製権若しくはそのキヤラクター商品化権を得た者が、このように、その図形が原著作物における人物・動物などの特徴を備え、一見して両者が同一の人物・動物を表現したとみられる場合にも、これをなお原著作物の複製作為に含まれるものと解するのが相当である。蓋し、前述のとおりいわゆるキヤラクター商品化権許諾契約の対象としての「キヤラクター」なるものは原著作物から分離した概念ではあるものの、原著作物が人物・（動）物などの視覚的画像である場合は、原著作者は、その人（動）物像の図柄に、その人（動）物の性格・特徴を内包させるべくこれを書き込んでいるものであるから、右図柄の持つ著作物性は、その図柄の表わす固定的表現のみに止まらず、その人（動）物像といつたものの表現にも及んでいるものとみるのが相当であり、少くとも原著作権者又はこれから複製権若しくはそのキヤラクター商品化権を得た者が、右人（動）物像を視覚的に表出する行為も原著作物の複製行為に含ましめて、前記商標法二九条の保護範囲に納め得るものと解すべきである。よつて、丙標章における図形が前記のように原著作物に登場した「ポパイ」と同一人物を表わしていると認め得る以上、右原著作物における「ポパイ」の複製にあたるということができる。


次に丙標章中「ＰＯＰＥＹＥ」の文字部分についてみると、右ポパイ名称自体に著作物性のないことは前述のとおりであるけれども、前示フアンシフル・キヤラクターの名称が、その姿態（図形）に付随して不可分一体をなして漫画の人物などの名称を説明的に記述したものとみられる場合にまで、文字部分を禁止権行使の対象とすることは、本来著作物としての保護を受ける図形の部分についてまで禁止権を及ぼさしめる結果を招来することになり、著しく妥当を欠く。したがつて、このような場合には、右文字部分には、右禁止権が及ばないと解すべきところ、丙標章における「ＰＯＰＥＹＥ」の文字は、右図形に付随し、それと一体をなして図形を説明しているとみられるから、丙標章は全体として、本件商標権に基づく禁止権の行使を受けないものというべきである。
５　ところで本件において、漫画「ポパイ」のキヤラクターの原著作権者であるキング・フイーチヤーズから許諾されているライセンシーは、コンセプト社であり、被告は、同社の製造にかかる被告商品を買受けた者で直接著作権者から複製許諾を受けたものではないけれども、前記キング・フイーチヤーズの有する著作権を援用して本件商標権の禁止権の効力を否定しうると解すべきである。蓋し、キヤラクターの複製許諾は、これに必要な限度における原著作物の複製許諾をも含むと解されるから、右キング・フイーチヤーズから右「ポパイ」キヤラクターの複製権を与えられたコンセプト社が被告商品に丙標章を付して販売する行為については商標法二九条によつて本件商標権の禁止権が及ばないと解されるところ、右法条が同社から右商品を譲り受けた者の再譲渡行為をも許容する趣旨に解しないと、商標権に先行する著作権の複製権は無意味に帰し、先行著作権に優先的地位を与えることにより商標権との調製をはかつた右法意にもとる結果となるからである。五　右のとおりであるから、丙標章に対しては、商標法二九条により本件商標権の効力は及ばないものの、原告は乙標章を別紙（七）、（八）の態様で使用したマフラーについては本件商標権に基づき差止請求権を有するというべきところ、被告は、本件商標権の行使が権利濫用であると主張するので検討する。１　まず、商標権の無効をその根拠とする点については、およそ商標権の付与・無効等の処分は特許庁の専権に属するところであつて、いつたん特許庁がその専権に基づきある商標に商標権を付与した以上、それが商標法所定の無効審判手続（及びこれに続く行政訴訟）で無効にすべき旨の審決がなされ、その審決が確定しない限り、侵害訴訟裁判所はこれを無効とすることはできず、従つてまた主張される無効原因の存在を前提として禁止権の行使が権利濫用であるとして訴えを断じ、無効審決の確定を待たずして権利の絶体的失効を結果させることも、特段の事情のない限り許されないというべきである。
本件において右無効審決のなされたことの主張・立証はなく、被告の主張（同四１（一）ないし（三））は結局のところ本件商標登録が公序良俗に反し無効であることをいうに止り右特段の事情にも当らないから失当に帰する。２　また被告は、本件商標権の行使が権利濫用に当たる一根拠として、原告が「ＰＯＰＥＹＥ」に文字商標を使用してマフラーを製造販売することによりキング・フイーチヤーズの著作権を侵害している旨主張する（被告の主張四２（一））ところ、右文字が著作物とはいえないことは前記説示のとおりであり、更に被告は、原告の使用するポパイの書体が訴外平凡出版の有する著作権を侵害する旨主張するけれども、文字の書体は、一般に専ら美の表現のみを目的とする純粋美術の作品とはいえず、また、通常美術鑑賞の対象とされるものでもないので、著作権の対象となり得ないと解されるから、これらの主張は、いずれも採用の限りでない。六　以上説示のとおりであつて、被告は、乙標章を別紙目録（七）、（八）の態様で使用したマフラーを販売することにより原告の本件商標権を侵害したということができる。
（原告は、本訴において、「ＰＯＰＥＹＥ」の文字を使用した乙標章を付したマフラーの販売禁止を求めているけれども、被告商品における乙標章の使用の態様は、前記認定のとおり、別紙目録（七）、（八）表示のとおりであり、右標章をマフラーに大きく表示するような意匠的使用の場合には、商標権の禁止権は及ばないと解されるから、右目録（七）、（八）に表示のものに限つて販売の禁止を求めうるというのが相当である。）
被告による右侵害行為が不法行為法上の違法行為であることはいうまでもなく、右違法行為は、過失によつてなされたものと推定される（商標法三九条、特許法一〇三条）。
したがつて、被告は原告に対し、右不法行為によつて原告の蒙つた後記損害を賠償する義務がある。
七　そこで原告の主張する損害額について検討する。
１　前掲甲第四号証の四、五、原告代表者本人の供述を総合すると、被告商品の販売単価は二〇〇〇円で、販売数量は、昭和五六年度が約一万五〇〇〇枚、同五七年度が約二万枚であることが認められる。
２　原告代表者本人の供述及びこれにより真正に成立したものと認められる甲第一
九号証によれば、
（一）　原告は、訴外株式会社松寺に対し、昭和五七年五月三一日から同五八年五月三〇日までの間本件商標権につき通常実施権を設定し、その対価として右訴外人は三〇〇万円を支払う旨約している。
（二）　右対価は、右訴外会社から、マフラーの販売数量が年間三万三〇〇〇枚、販売単価が一枚一八〇〇円なので、実施料率五パーセントで右商標権を貸して欲しいとの依頼を受け、これに基づき算出された。
（三）原告は、訴訟株式会社テスコノに、昭和四七年頃、販売価額の一パーセントの実施料の約定で、本件商標の使用を許諾している。
（四）原告は、訴訟【Ｂ】が昭和二九年頃から使用していた別紙目録（五）、（六）記載の商標を、本件商標の譲り受けと同時に譲り受け現在まで使用しているが、本件商標そのものを使用した形跡はない。
以上のとおり認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。右で認定した本件商標の使用の実情、原告が第三者に本件商標を貸与した際の実施料率などに照らすと、本件商標権の相当実施料率としては被告の販売価額の二パーセントをもつて相当とする。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
（控訴人）
一　原判決を取消す。
二　被控訴人が昭和五四年五月一一日付でなした控訴人の昭和五二年分所得税に係る更正の請求に対し更正をすべき理由がない旨の通知処分を取消す。三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
（被控訴人）
主文同旨
第二　当事者の主張及び証拠関係
当時者双方の主張及び証拠の関係は、次に付加するほか、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する（ただし、原判決四枚目裏八行目、同五枚目表八行目の「被相続人」の後に「のＡ」と加入し、同一一枚目裏二行目の「一四日」を「二四日」と訂正する。）
（控訴人）
一　原判決は、租税特別措置（以下「措置法」という。）三三条の三第一項が、個人がその有する土地につき土地区画整理法（以下「整理法」という。）による土地区画整理事業が施行された場合において、当該土地にかかる換地処分により土地を取得したときは、換地処分により譲渡した土地の譲渡がなかつたものとみなす旨規定しているところから、保留地減歩部分は譲渡がなかつたものとみなされ、従つて保留地減歩部分による事業費用への充当は昭和五四年法第一五号による改正前の租税特別措置法（以下「改正前措置法」という。）三一条の三の改良費に該当しないとする。１．しかしながら、右規定により譲渡がなかつたものとみなされるのは、
同条項に明記されるとおり「措置法二八条の四、
三　一条若しくは三二条又は所得税法二七条、三三条若しくは三五条の適用については」とされているのであり、それらの各規定の適用に関係のない他の法律の適用解釈、あるいは事実関係に関する判断において譲渡がなかつたものとされる余地は全くないのである。
２　改正前措置法三一条の三にいう改良費は、一定の費用の支出が法律の定めた一定の範囲、条件等に適合することによつて、その改良費に該当するものと認められるものでないことは、そのような条件、範囲等を規定にしたなんらの法令もないことから明らかであり、この改良費に該当するか否かは、あくまで社会通念に従い、土地の利用価値を増進するような施設整備のための費用が投入されたという事実関係が認識され得るか否かにかかるものである。
本件にかかる訴外組合によつて施行された区画整理に伴う事業の内容をみれば、これが土地の利用価値を増進する諸施設等を整備する事業に該当することは、十分認識し得る事実であり、かつ、それらの施設の工事費を支弁するため当該区画整理にかかる保留地を処分して得た金銭が支出されており、その保留地が整理法一一八条、九六条一項、一五条による組合定款等で事業の費用を負担するためとして定めたところに従い、従前地所有者が換地として受けるべき土地の一部を滅歩されたものである以上、この土地の改良に該当する施設整備の実施並びに保留地減歩によるその費用出捐の一連の事実関係をもつて、改正前措置法三一条の三にいう改良費に該当するとする主張は、特にこれを排除するなんらかの法令がない限りは、当然認められるべきである。
しかも、右の保留地による費用出捐額を改正前措置法三一条の三にいう改良費には該当しないものと定めた法規はどこにも見い出し得ないにもかかわらず、整理法の目的、法的性質等からの推論をもつて、これを右の改良費に該当しないとすることは著しく公平の理念に反する。
３　なお、原判決は、その結論に至る前提として、整理法二条一項、三条、八九条、一〇四条一項等の内容に言及し、その結果整理法における従前地と換地とは、経済的価値において等質性、等価性を有するものと解されるとし、換地はその公告の翌日から従前地とみなされる旨の説示をしている。その内容は必ずしも明確でないが、もしその列挙する各条項をもつて、従前地と換地が、その経済的実質価値において必ず同一であるべきものと定めた規定であるとの解釈をその内容とするものならば、これは全くの誤りである。
その誤りであることは、整理法一〇九条のような減価補償金の規定が規定が設けられていることからも明らかである。従前地と換地とはその価値において必然的に同一でないからこそ、この様に換地減価の場合に備える規定を必要とするのであつて、従つて右各規定によつて、整理法一〇九条の適用のない本件区画整理の従前地、換地が必然的に等価値であるとすることは誤りである。４　更に、原判決は、措置法三三条の六第一項で従前地の取得価格をそのまま換地に引き継がせることとし、清算金が徴収された場合にのみ、その支出金が換地の取得価格として取扱われることにしていることをその判断の根拠としている。しかしながら、措置法三三条の六第一項においては、従前地の取得価額並びに設備費及び改良費の額の合計額を取得価額として換地に引き継がせる趣旨の規定をしているのであるが、この従前地の改良費から保留地減歩による改良費のみを特に除外するような趣旨はなんら規定していないのであるから、同条項をその判断の根拠とすることは理由がない。
二　被控訴人の土地区画整理事業は個人の資産（土地）等の値上りに寄与することを目的とするものではないとの主張は失当である。
すなわち、土地区画整理事業にあつては、個人所有の土地資産の価値をたかめることがその事業の成立にとつて不可欠の要素である。区画整理事業とは、整理法二条によれば、「公共施設の整備改善及び宅地の利用の増進を図るための区画形質の変更、公共施設の新設変更の事業（その土地利用の促進のための工作物の設置又は埋立、干拓等のいわゆる土地改良の事業を含め）」とされており、右にいう宅地とは「公共の施設に供されている国又は地方公共団体の所有する土地以外の土地」とされ、すなわち、これは個人が所有し又は私的に利用している土地であつて、個人資産としての土地に該当する。かかる個人資産である宅地の利用の増進が図られるということは、その宅地の含まれる地域一帯の土地の利用効率がたかめられることを意味し、その結果個人資産としての宅地の増価、すなわち値上りに寄与することは自明の理である。
しかも、整理法三条二項による組合施行にかかる区画整理事業は、決して公共の福祉の増進のみを目的として公共の機関が独自に強制的に行うものではなく、あくまで一定の地域の土地所有者又は借地権者の大多数が同意してこその組合が設立され、これが費用を負担してすなわちそれら地権者が組合員として事業費を負担する条件で行われる事業である。それ故に、地権者としては、その事業の効果としてその負担にかかる費用の額を償つてなお余りある土地資産の値上り利益を期待し得てこそ、組合の設立に同意するのである。


もし、被控訴人の主張するように区画整理の事業の目的が公共施設の整備改善のみで個人の所有土地の増価には一切寄与しないものとされて、地権者としては公共施設整備の費用を負担するのみで、これに見合うべき所有地の値上り利益は得られないのであるとすれば、組合の設立に同意すべくもなく、従つて当該区画整理事業は成立しないことになる。
また、整理法九四条により支払つた清算金や宅地開発等にあたり地方公共団体の開発許可を受けるために、道路、公園等の公共施設費用を負担した場合、その負担金等が土地の取得価額に算入される取扱いがなされている（法人税取扱通達、基本通達七－三－一一の二）ことからしても、本件保留地の負担が取得費に算入されないとの取扱いは課税上の不均衡のそしりを免れない。
（被控訴人）
控訴人の改正前措置法三一条の三第一項但書一号にいう改良費に関する主張は改良費の意義の誤解に基づくものである。
すなわち、譲渡所得は、不動産所得、事業所得又は雑所得のように投下資本の生産力による収益ではなくして、資産の値上りにより毎年潜在的に発生している増加益であつて、しかも、それが資産の譲渡によつて顕在化具体化したときに課税の対象とするものであるから、改正前措置法三一条の三第一項但書一号所定の取得費となる改良費とは、自己の出捐により譲渡資産そのものに改良を加えたことによりその資産の値上りに直接寄与した費用すなわち当該資産の客観的価値の一部を構成する支出をいうものである。
そして、保留地は、土地区画整理事業の施行の費用に充てられるものであるが、右事業は、公共施設等の改善をなし健全な市街地の造成を図り、もつて公共の福祉の増進に資するもので、保留地の処分により捻出された費用は、そのための費用として土地区画整理組合が支出するものであるから、国民個々人の財産の値上り等に直接寄与することを目的としたものではなく、まして、個人の有する資産そのものに改良を加えるものでないことはいうまでもないところである。従つて、控訴人の主張するような保留地処分によつて賄われた事業費用相当額は改正前措置法三一条の三第一項但書一号にいう改良費にあたらないというべきである。
○　理由
一　控訴人先代Ａが昭和五二年三月三〇日死亡し、控訴人がＡの昭和五二年分所得税支払債務を承継したこと、控訴八が改正前措置法三一条による長期譲渡所得にかかる右所得税につき確定申告ないし更正請求をした経緯、本件処分がなされてから審査請求棄却裁決がなされるに至るまでの経緯が控訴人主張のとおりであること、Ａが昭和二七年一二月三一日以前から所有していた本件従前地（合計面積四五八平方メートル）が訴外組合施行の区画整理事業施行地内に属したこと、本件従前地につき、被控訴人主張のとおり、Ａに対し昭和五一年三月二九日頃仮換地指定通知（面積三〇七・八四平方メートル）、昭和五二年三月一六日頃仮換地指定変更通知（面積三〇八・六〇平方メートル）がなされ、訴外Ｂに対し昭和五三年一月三一日頃換地処分通知（面積三〇八・六〇平方メー１ル）がなされ、同年二月八日換地処分の公告がなされたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。二　成立に争いがない乙第一三号証、第一四ないし第一八号証の各一によれば、Ａは昭和五一年九月二三日本件従前地及び本件仮換地を表示してこれを訴外Ｂに対し代金は九三一万二〇〇〇円、その他は別紙記載の条項のとおりの約束で売渡す契約を締結し（このことは弁論の前趣旨に照らすと当事者間に争いがない。）昭和五二年二月二六日本件従前地につき訴外Ｂに対し所有者権移転登記を経由したことが認められる。控訴人は右売買は換地の売買であると主張するので、右売買の目的物について次に判断する。
右認定の契約条項によれば、右売買代金の支払い及び所有権移転登記手続をなすべき時期は換地処分とは関係なく定められていることが明らかであり、換地処分前の昭和五二年一月二六日本件従前地につき所有権移転登記が経由されていることは右認定のとおりであるから、右売買を換地処分がなされることを停止条件とする換地の売買と解する余地はない。そして、仮換地の指定がなされると、従前の土地の所有権のうち使用収益権だけが仮換地に移転し、処分権は従前の土地に残るのであるから（整理法九九条一項）、従前の土地の所有者が仮換地の所有権を他に譲渡することができないことはいうまでもない。そうだとすると、Ａと訴外Ｂとの右売買契約は本件従前地の売買であり、ただその代金額は当面仮換地の面積（三〇七・八四平方メートル）を基準として算定し、換地面積がこれと異なるときは当事者間で後日清算する。すなわち換地の面積を基準として代金額を算定する約束であつたものと解するのが相当である。前認定の契約条項中、訴外組合から清算金を徴収又は交付される場合は売主であるＡがこれを負担し又は収受する旨の条項は右解釈を妨げるものではなく、ほかに右解釈を妨げる事情を認めるに足りる証拠はない。三　控訴人は、「訴外組合が整理地区内の土地改良に要した総費用は六億三七〇〇万円であり、このうち五億三四三六万円は保留地を他に処分して得た金員をもつて充てられているところ、右保留地処分金額は、区画整理区域内の従前地の所有者がそれぞれ保留地減歩を受けて負担せしめられた費用であるから、Ａが本件従前地の所有者として負担した右減歩地積に相当する費用負担額二五一万一〇二〇円は改正前措置法三一条の三第一項但書一号にいう改良費として本件譲渡収入金額から控除すべきである。」旨主張する。
そして、合計面積四五八平方メートルの本件従前地の換地の面積が三〇八・六〇平方メートルであつたことは前叙のとおりであるから、本件従前地が差し引き一四九・四〇平方メートル減歩されたことは明らかであり、右減歩面積が訴外組合の事業費に充てるための保留地面積の一部に相当することは被控訴人の明らかに争わないところである。


○　主文
一　原告の被告徳島大学長に対する訴えを却下する。
二　原告の被告人事院及び被告国に対する請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告徳島大学長が原告に対し昭和四六年一一月四日付でなした停職六か月の懲戒処分を取り消す。
２　被告人事院が原告に対し昭和四七年九月一九日付でした審査請求を却下する旨の裁決を取り消す。
３　被告国は、原告に対し、六五万七七五〇円及びこれに対する昭和四七年五月五日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告徳島大学長
１　本案前の申立て
主文第一、第三と同旨
２　本案についての申立て
（一）　原告の被告徳島大学長に対する請求を棄却する。（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
三　被告人事院及び被告国
主文第二、第三項と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和四二年四月一日から文部教官徳島大学助手として医学部栄養学科に勤務している者である。
２　被告徳島大学長は、原告が同大学の授業を妨害する等国立大学教官としてふさわしくない行為をしたことを理由に昭和四六年一一月四日付で原告に対し停職六か月の懲戒処分（以下、本件懲戒処分という。）をした。３　原告は、昭和四六年一二月一五日本件懲戒処分について被告人事院に審査請求をしたが、被告人事院は、昭和四七年九月一九日右審査請求を人事院規則一三－一第六条の規定に基づき却下する旨の裁決（以下、本件裁決という。）をした。４　被告国は、本件懲戒処分を理由に原告に対し、昭和四六年一一月四日から昭和四七年五月四日までの給料等合計六五万七七五〇円の支払をしない。５　しかし、被告徳島大学長が懲戒処分事由として主張するような事実はすべて存在しないし、本件懲戒処分及び裁決は、後記のとおり、違法のものであるから、その取消しを求めるとともに、前記未払の給料等の合計六五万七七五〇円及びこれに対する最終支払日の翌日である昭和四七年五月五日から支払ずみまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　被告徳島大学長の本案前の主張
国家公務員法九二条の二によれば、懲戒処分であつて人事院に対して審査請求をすることができるものの取消しの訴えは、審査請求に対する人事院の裁決を経た後でなければ、提起することができないとされているところ、原告は、本件懲戒処分について、昭和四六年一二月一五日付で、被告人事院に対して審査請求をしたが、後記（四の１）のような理由で右審査請求を不適法として却下されたものであり、このような不適法却下の裁決は、前記法条にいう人事院の裁決には該当しないというべく、従つて、原告の被告徳島大学長に対する本件訴えは、前記法条にいう人事院の裁決を経由していない不適法の訴えとして却下さるべきである。
三　請求原因に対する被告らの認否
１　被告人事院
請求原因１ないし３記載の事実は、被告人事院の裁決の日付を除いて、認める。右裁決の日付は昭和四七年九月一八日である。同４記載の事実は知らない。しかし、本件裁決は、違法のものではない。
２　被告徳島大学長及び被告国
請求原因１ないし４記載の事実は、被告人事院の裁決の日付及び給料等不払の始期を除いて、認める。右裁決の日付は昭和四七年九月一八日であり、給料等不払の始期は昭和四六年一一月五日である。しかし、本件懲戒処分及び裁決は、違法のものではない。
四　被告らの主張
１　被告人事院
（一）　原告が本件懲戒処分につき被告人事院に対してなした昭和四六年一二月一五日付審査請求については、その請求書に人事院規則一三－一第一条二項により添付しなければならない処分説明書の写しが添付されていなかつたため、被告人事院は、同規則五条に基づき原告に対し、昭和四七年一月一九日及び同年五月八日の二度にわたり、処分説明書の写しを提出すべきこと及び処分説明書中の「処分の理由」に対応する不服の理由を具体的に記載した書面を提出すべきことを内容とする補正を命じたが、原告はこれに応じなかつた。
（二）　原告は、昭和四六年一一月一日以降処分説明書を受領しようとすれば受領できる状態にあり、かつ同年一二月一六日徳島大学人事課長から処分説明書の写しを受領しているのであるから、処分説明書の写しを被告人事院に提出する意思があれば容易にこれを提出できたものである。
（三）　しかるに、原告は何ら正当の理由がなく被告人事院の前記補正命令に従わなかつたので、被告人事院は人事院規則一三－一第六条の規定に基づき昭和四七年九月一八日付で原告の審査請求を却下したものである。
２　被告徳島大学長及び被告国
（一）　原告の身分及び職務は、請求原因１記載のとおりである。原告は、昭和四四年八月二五日と昭和四五年六月一五日に徳島大学教養部正門を封鎖して一般学生の入構を阻止する等して教養部の授業を妨害するとともに、昭和四四年一〇月一六日には学生との討論集会を要求して医学部医学科専門課程第一年次の授業を妨害したほか、同年五月三〇日には多数学生とともに会場に入場して医学部教授会を妨害し、同年一〇月九日には学生ら二〇数名とともに医学部長室に侵入して医学部長事務取扱に対して大衆団交を強要し、医学部教授会を流会させ、同年一一月二二日に排除されるまで医学部長室を占拠し、また同年一一月一日には学長候補者推せん委員選挙の投票を妨害し、さらに同四五年四月一一日には入学式の実施を妨害しようとしたものである。
（二）　原告の右諸行為は、国家公務員法八二条各号に該当し、国立大学教官としてふさわしくない行為である。
（三）　そこで、被告徳島大学長は、教育公務員特例法九条一項に基づき、昭和四六年五月二一日徳島大学の管理機関である評議会を開催して処分対象事実について説明するとともに、同年六月一八日の評議会において、原告を停職六か月の懲戒処分に付することを付議して事前審査を求め、同年一〇月三〇日の右処分案を妥当と認める旨の評議会の審査決定に基づき、同年一一月一日本件懲戒処分をしたのである。


五　被告らの右主張（二、四）に対する原告の認否及び主張
１　認否
（一）　被告徳島大学長の本案前の主張（二）につき
右に記載の事実を争う。
（二）　被告らの主張（四）につき
（１）　１の（一）記載の事実を認める。同（二）記載の事実を否認する。同（三）記載の事実のうち、原告が何ら正当の理由なく被告人事院の補正命令に従わなかつたとの点を否認し、その余の事実を認める。
（２）　２の（一）記載の事実を否認する。同（二）記載の法令の適用も誤つている。同（三）記載の事実のうち、本件懲戒処分がなされたことを認め、その余の事実を否認する。
２　主張
（一）　原告は、本件懲戒処分につき、被告徳島大学長に対し、その処分の事由を記載した説明書の交付を再三請求したにもかかわらず、これを交付されなかつたの
であるから、
人事院規則一三－一第一条二項但書により原告の被告人事院に対する本件審査請求書には処分説明書の写しを添付することを要しないものである。（二）　本件懲戒処分については、教育公務員特例法九条二項、五条三項に規定する陳述の機会も与えられていないし、国家公務員法八九条一項に規定する処分説明書の交付もなされていないから、本件懲戒処分は、手続上瑕疵があり、違法である。
六　原告の右主張（五の２）に対する被告らの反駁
１　被告人事院
（一）　記載の事実を否認する。
２　被告徳島大学長及び被告国
（一）　（二）記載の事実を否認する。
（二）　被告徳島大学長から原告の懲戒処分につき事前審査を付議された徳島大学管理機関たる評議会は、処分対象事実の立証資料を検討して審議し、右事実に誤りがないことを確認したので、昭和四六年六月二八日教育公務員特例法五条二項の審査説明書を決定し、同月三〇日被告徳島大学長から原告に対し、右審査説明書を交付するとともに、「陳述の請求について」と題する文書を交付して同条三項に規定する陳述の機会を与え、その後たびたび所定の様式による陳述請求書の提出を求めたにもかかわらず、原告から同書の提出はなく、また口頭による陳述もなかつた。（三）　被告徳島大学長は、昭和四六年一一月一日原告に対し、本件懲戒処分書及び処分説明書を書留速達郵便で発送したが、原告不在のためこれを徳島郵便局に保管中、同月四日徳島大学人事課長が原告に出合つたので、原告に対し、懲戒処分書の写しを読み聞かせたうえ、右郵便局に保管中の懲戒処分書及び処分説明書を受領するよう依頼するとともに、懲戒処分書及び処分説明書の各写しを手渡そうとしたが、原告は受領を拒否した。しかし、同年一二月一六日同人事課長が原告に処分説明書の写しを手渡したところ、原告はこれを受領した。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　まず、被告人事院に対する請求について判断する。１　請求原因１、２の事実は、原告と被告人事院との間において争いがない。２　原告が本件懲戒処分につき被告人事院に対してなした昭和四六年一二月一五日付審査請求については、その請求書に人事院規則一三－一第一条二項本文により添付しなければならない処分説明書の写しが添付されていなかつたため、被告人事院は同規則五条に基づき原告に対し、昭和四七年一月一九日及び同年五月八日の二度にわたり、処分説明書の写しを提出すべきこと及び処分説明書中の「処分の理由」に対応する不服の理由を具体的に記載した書面を提出すべきことを内容とする補正を命じたが、原告がこれに応じなかつたので、被告人事院が同規則六条に基づき原告の審査請求を却下したことも、原告と被告人事院との間において争いがない。３　ところで、同規則一条二項但書によれば、国家公務員法八九条二項の規定により処分説明書の交付を請求したにもかかわらずこれが交付されなかつたときは、処分説明書の写しを添付することを要しないとされるので、原告の被告人事院に対する本件審査請求が右の場合に該当するか否かについて検討する。証人Ａの証言によつて真正に成立したと認める丙第一〇号証、弁論の全趣旨によつて真正に成立したと認める丙第九号証の一、二、第一一号証及び証人Ａの証言並びに弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実を認めることができる。すなわち、（一）　被告徳島大学長の命を受けた同大学医学部長、同人事課長及び同職員係長が、昭和四六年一一月一日午後三時頃、原告に対し懲戒処分書及び処分説明書を交付するため医学部栄養学科栄養化学教室へ赴いたが、原告不在のためこれを交付することができなかつた。
（二）　そこで、同日午後六時頃、懲戒処分書及び処分説明書を徳島郵便局から書留配達証明の速達郵便で原告あてその住居に発送し、同郵便物は、同日午後七時頃右住居に配達されたが、原告不在のため不在配達通知書を置いて徳島郵便局に持ち帰られ、保管されていた。
（三）　ところが、同月四日午後二時四〇分頃、原告が大学に現れたので、人事課長が医学部玄関前の道路上で原告と会い、原告に対し、懲戒処分書の写しを読みあげたうえ、「懲戒処分書及び処分説明書は、一一月一日あなたに交付しようとして医学部長と私が医学部栄養学科を訪れたが、あなたが不在であつたので、午後六時頃徳島郵便局から配達証明の速達便であなたの住居あて送付しました。しかし、あなたが不在であつたということで、同書面は現在徳島郵便局に保管されていますから、あなたが取りに行くか又は送つてくれるよう電話をするなりして、受け取つて下さい。」と依頼するとともに、懲戒処分書及び処分説明書の各写しを手渡そうとしたが、原告はその受領を拒否した。同課長は、「あなたが人事院へ不服申立てをするときは、この処分説明書の写しがなければできない。」旨説明して、その写しの受領を促したが、原告はこれをも拒否した。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
二　当事者双方の主張並びに証拠の提出、援用及び認否は、次のように付加するほかは原判決の事実摘示（原判決二枚目表一行目から三枚目裏四行目までと同一であるから、これを引用する（ただし、原判決二枚目表三行目の「日本人」を「日本人（内地籍の日本国民。以下同じ。）」に、三行目から四行目にかけての「（Ａ）」を「（以下「Ａ」という。）」に、五行目から六行目にかけての「旧国籍法（明治三二年法律第六六号）」を「旧国籍法（明治三二年法律第六六号。以下同じ。）」に、七行目、一〇行目及び裏二行目の「取得した」をいずれも「取得し、内地籍に在る者としての法的地位を取得した」に、裏三行目の「台湾人」を「台湾人（台湾籍の日本国民。以下同じ。）」に改め、三枚目表一行目の「生来的日本人」の次に「、すなわち、出生により内地籍の日本国民となつた者」を加える。）。（被控訴代理人）
１　控訴人の後記当番における主張は争う。旧国籍法四条の規定は、血統主義を貫くと無国籍者が発生する場合があることから、これを防止する趣旨で設けられた規定である。そして、学説の説くところによつても、母子関係は分娩によつて当然に生ずるのであるから、「父母カ共ニ知レサル」場合の典型的なものは棄児の場合であるというのであつて、決して棄児の場合に限られるものではない。棄児の場合に限られると解するときは、無国籍者の発生を防止するという本来の立法趣旨が没却されることになつて相当でない。
仮に「父母カ共ニ知レサル」場合を棄児の場合に限ると解するとしても、右の立法趣旨から、国籍法上の棄児とは、「国籍の帰属をめぐつて、その者から両親ないしは出生地を知る手掛かりを得ることのできない子」又は「父母が事実上判明しない子ないしは法的にいかなる親子関係も確定していない子」等と解され、一般的な棄児とは異なつた定義づけがなされているのである。被控訴人は、第一次的には、Ｂ、Ａ間の子として神戸市において出生したのであるから旧国籍法一条により日本国籍を取得し、第二次的には、仮にＢの子ではないとしても、日本人たるＡから出生したものとして、同法三条により日本国籍を取得し、また第三次的には、Ａの子でもないとすれば、父母が共に知れず、かつ、日本において出生したから、同法四条により日本国籍を取得したと主張するものであつて、右第三次的主張は、被控訴人が前述の棄児のいずれの定義にも該当するとの趣旨を含むものである。２　甲第一四ないし第二七号証（第一四号証、第二四ないし第二七号証は写）を提出（第二二号証はＣを撮影した写真であり、第二三号証はＤを撮影した写真であつて、いずれも昭和五七年六月に撮影したものである。）。当番で提出された乙号各証の成立（乙第一二ないし第一四号証については原本の存在及び成立）は認める。
（控訴代理人）
１　（一）旧国籍法四条は、「日本ニ於テ生マレタル子ノ父母カ共ニ知レサルトキ又ハ国籍ヲ有セサルトキハ其子ハ日本人トス」と規定して、生地主義に基づく国籍取得規定を置いている。右の規定は、現行国籍法二条四号と全く同趣旨のものであるが、生来的な国籍の取得について血統主義を原則としている我が国が、その例外としての生地主義による規定をも併せ有しているのは、血統主義を貫くことによつて生ずる欠陥を補うという意図から出たものにほかならない。すなわち、血統主義を厳格に貫くと、父母が共に知れないとき、あるいは父母が共にいずれの国の国籍をも保有していないような場合には、日本においてその父母から生まれた子は無国籍者とならざるを得ないこととなるため、多くの立法例と同様に、無国籍者の発生を可及的に防止するという観点から生地主義を採用したものなのである。このように、血統主義を採用している我が国が生地主義に基づく規定を置いているのは、あくまでも血統主義を補完するためにすぎないのであるから、当然のことながら、旧国籍法四条の解釈に当たつては、厳格解釈の立場が採られなければならない。そうでないと、我が国が本則として採用している血統主義の立場と相いれない結果を招来する結果となつてしまうからである。したがつて、同条にいう父母が共に知れないときというのは、事実上だれが父母であるかが判明しない場合、すなわち、いわゆる棄児の場合に限るものと解すべきである。かくして、同条前段の、「日本ニ於テ生マレタル子ノ父母カ共ニ知レサルトキ」との規定が具体的に適用されるのは、棄児の場合に限られることになるのであり、多くの学説も、同条前段の適用があるのは棄児の場合に限られるとした上で、棄児とは「国籍の帰属をめぐつて、その者から両親ないし出生地を知る手掛かりを得ることのできない子」とか、更には、「父母の事実上判明しない場合で右の規定の適用が考えられる典型的なものは棄児の場合である。」と説いているのであつて、この点は、現行国籍法案を審議した昭和二五年四月一五日の参議院法務委員会における政府委員の国籍法二条四号についての説明が、棄児のみに対する適用を当然の前提としているという立法の沿革によつても明らかに裏付けられているのである。（二）　ところで、日本国籍の取得は戸籍への登載をもつて具体化されるものであるところ、戸籍法は、棄児が生地主義に基づく規定によつて日本国籍を取得するものであることから、棄児の戸籍を編製するため、特別の規定を置いでいる。すなわち、棄児が発見された場合、発見者又は発見の申告を受けた警察官は、市町村長に申し出ることとされ、市町村長は、氏名をつけ、本籍を定める等により棄児の戸籍を編製することとなつている（戸籍法五七条、昭和二二年法律第二二四号による改正前の戸籍法（大正三年法律第二六号。以下「旧戸籍法」という。）七八条）のであり、これは、本来の出生届出義務者（戸籍法五二条、旧戸籍法七二条）である父母等が判明せず、その手掛かりもないことから、市町村長が法律上特別の届出義務者とされ、生地主義に基づく規定によつて日本国籍を取得した棄児について戸籍が編製される手続的保証を与えているのであつて、正しく生地主義に基づく規定（国籍法二条四号前段、旧国籍法四条前段）が棄児にのみ適用されるとする法解釈をよく裏付けるものというべきである。


（三）　結局、国籍取得についての生地主義の規定及びそれを受けた棄児に関する戸籍法規を総合的に解釈すれば、旧国籍法四条前段の「父母カ共ニ知レサルトキ」とは、出生子について通常予想されている届出期間（旧戸籍法六九条一項参照）ないしはその直近の時期において、旧戸籍法七二条の規定により出生届出の義務を有する者、例えば父・母・同居者（事実上の生父）等の存在が、関係者に全く不明であり、かつ、その手掛かりも得られない場合であると解すべきである。（四）　ところで、本件では、仮に原判決が認定するように、「昭和三年夏ころ神戸市内においてＥのもとに生後間もなく引き取られたことは明らかである」としても、これは全く棄児とは認め得ない状況であつたといわねばならない。すなわち、その当時、もらい受けた関係者は、出生届出義務を有する父、母、戸主、同居者あるいは分娩に立ち会つた医師等（旧戸籍法七二条）を知り、ないしは知り得た立場に在つたに違いないことが、社会通念上当然というべきだからである。２　乙第一ないし第一四号証（第一二ないし第一四号証は写）を提出。甲第二二、第二三号証が被控訴人主張のような写真であることは認める。当審で提出されたその余の甲号各証の成立（第一四号証、第二四ないし第二七号証については原本の存在及び成立）は認める。
○　理由
一　当裁判所は、被控訴人の本訴請求を認容すべきであると判断するものであつて、その理由は、次に改め、加えるほかは原判決の理由説示と同一であるから、これを引用する。
１　原判決五枚目裏二行目の「病院から」から一〇行目の「できないし」までを「Ｆが子供ができないため神戸市内の病院を回つて治療を受けていたことから、Ａと被控訴人のことを知り、生後四〇日目くらいの被控訴人を病院から引き取つた旨のＥの供述記載部分がある。しかし、両名の各供述記載部分の間には、被控訴人の存在を知る端緒について食い違いがあつて不自然な感を免れない上に、被控訴人との密接な関係を考慮すると、Ｆの右供述記載部分に全面的な信をおくことは危険であると考えられるし」に、六枚目表四行目の「記載部分は前掲」を「記載部分も、成立に争いのない」に改め、九行目の「第八号証」の前に「原本の存在及び成立に争いのない」を加え、七枚目表一一行目の「現在も」を「最近まで」に改め、七枚目裏九行目の次に「当審における証拠調べの結果を併せて本件に現れた全証拠を検討しても、Ａと被控訴人との間の母子関係を認めるには足りないものといわざるを得ない。」を加え、八枚目表七行目の「日本」を「日本（内地）」に改める。二　控訴人は、当審において、旧国籍法四条前段の「日本ニ於テ生マレタル子ノ父母カ共ニ知レサルトキ」との規定が適用されるのは、出生子について通常予想されている届出期間ないしその直近の時期において、旧戸籍法七二条の規定により出生の届出をする義務を有する者の存在が関係者に全く不明であり、かつ、その手掛かりも得られない棄児の場合に限られると主張するので、この点について判断する。旧国籍法は、生来的な国籍の取得について、血統主義を原則としながら、父母が共に知れないとき、又は国籍を有しないときに限り、補充的に生地主義を採用している。すなわち、旧国籍法四条は、日本において生まれた場合において、父母が共に知れないとき、又は国籍を有しないときはその子を日本人とする旨規定するが、これは血統主義を厳格に貫くときは、右のような子は無国籍者となつてしまうことから、できる限り無国籍者の発生を防止するため、血統主義の例外として生地主義を採用したものにほかならない。ところで、旧国籍法四条の規定を同法一条ないし三条の各規定を対比して統一的に解釈すれば、同法四条前段の「父母力共二知レサルトキ」とは、子との間に法律上の親子関係の存在する父及び母が共に知れない場合をいうものと解するのを相当とするところ、母とその非嫡出子との間の親子関係は原則として分娩の事実により当然発生すると解すべきであるから、結局右規定の適用を受けるのは、事実上の父及び子を分娩した母がいずれも判明しない場合並びに事実上の父は判明しているが、これと子との間に法律上の父子関係が存在せず、かつ、生母が判明しない場合であると解するのが相当である。そして、実際上の問題として、その大多数を占めるのは右の前者の場合であり、その中でも主として控訴人の主張するような意味における棄児の場合がこれに該当するものと考えられる。しかしながら、右規定の適用を受けるのが右の棄児に限られると解するときは、無国籍者の発生を可及的に防止しようとする前記同条の法意に反する結果を招くことになつて相当ではなく、右規定をそのように限定的に解釈すべき理由はない。控訴人は、旧戸籍法七八条が、棄児が発見された場合の棄児発見の申出の手続を定め、棄児の戸籍を編成するための特別の規定を置いていることをもつて、これは棄児が生地主義に基づく規定により日本国籍を取得するものであることから、その戸籍編成について手続的保証を与えたものというべきであり、生地主義に基づく旧国籍法四条前段の規定が棄児にのみ適用されるものであるとの法解釈を裏付けるものであると主張する。しかし、右主張は採用することができない。すなわち、旧国籍法四条前段の規定により生来的に日本国籍を取得した子は、父母が日本人であることによつて日本国籍を取得するものではないから、父母の本籍を取得することができず、本籍を有しない日本人となり、旧戸籍法一六〇条の規定により区裁判所の許可を得て就籍の届出をすることによつてはじめて戸籍簿に登載されることになるのであるが、乳幼児である棄児の段階で発見された子については、日本の地理的条件から考えて、日本で生まれたことが明らかであるから、あえて区裁判所の判断を経るまでもなく、市町村長において戸籍登載をしても差し支えないと考えられる。旧戸籍法七八条の規定は、この趣旨から棄児についての戸籍登載の手続を定めたものにすぎないのであつて、旧国籍法四条前段の規定の適用を受ける者が控訴人の主張するような棄児に限られるとの前提に立つものと解することはできない。三　よつて、当裁判所の右の判断と結論を同じくする原判決は正当であつて、本件控訴は理由がないから、行政事件訴訟法七条、民訴法三八四条によりこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　貞家克己　近藤浩武　渡邊　等）
(原裁判等の表示)
○　主文
原告が日本国籍を有することを確認する。
訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文同旨
二　請求の趣旨に対する答弁


１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告主張の請求原因
１　（一）原告は、いずれも日本人であるＢ、Ａ夫婦の第五子として、昭和三年七月一八日兵庫県神戸市において出生したが、父が日本人であるから旧国籍法（明治三二年法律第六六号）一条により、日本国籍を取得した。（二）　仮に原告がＢの子ではないとしても、原告は父が明らかでなくかつ日本人たる母から出生した者として、同法三条により日本国籍を取得した。（三）　また原告がＡの子でもないとすれば、原告は父母がともに知れずかつ日本において出生した者にあたるから、同法四条により日本国籍を取得した。２　しかるに、原告は、当時台湾人であつたＥ、Ｆ夫婦に生後間もなく引き取られ、同人らの実子（庶子）として昭和三年九月台湾戸籍に入籍されたため、現在では日本国籍を喪失したものとして扱われている。
３　よつて原告が日本国籍を有することの確認を求める。
二　請求原因に対する被告の答弁
１　請求原因事実のうち、Ｂ、Ａがともに日本人の夫婦であつたこと、原告が台湾人Ｅ、Ｆ間の庶子として台湾戸籍に入籍されたことは認めるが、その余の事実は不知、原告が生来的日本人であるとの主張は争う。
２　戸籍に登載された事項は真実存在するものと推定されるべきであつて、原告は、Ｅとの父子関係が否定されない以上は、前記の台湾戸籍に留まることになるから、昭和二七年四月二八日の日本国との平和条約の発効により日本国籍を喪失したものとされるのである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　Ｂ、Ａかともに日本人の夫婦であつたこと及び原告が台湾人Ｅ、Ｆ間の庶子として台湾戸籍に入籍されたことは、いずれも当事者間に争いがない。右事実並びにいずれも成立に争いのない甲第一、第四号証（原本の存在についても争いがない。）、第六号証の五、六、第七号証、証人Ｇの証言によりいずれも成立を認める甲第一二、第一三号証の各一部、原告本人尋問の結果（一部）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
Ｅ（帰化後の氏名Ｈ）は、大正年間から神戸市において手広く貿易商を営んでいた台湾人であり、妻のＩを台湾に残し、大正一一年ころからはのちに妾として入籍したＦとも結婚してともに同市内に居住していたものであるが、婦人関係が激しく、第五夫人まで作り、Ｉとの間には三名の養子を迎えていた。そのため結婚後数年を経ても子のできなかつたＦは、子のない寂しさと自らの妾としての地位を維持、強化する必要とから、他より子をもらいうけてこれを自らの子として養育することを考えていたが、昭和三年夏ころ、神戸市内において生後間もない原告を第三者からもらい受けることに決め、Ｅの了解も得たうえで、生後一か月位のころ原告を引き取り、Ｅにおいて姓名もＪと命名のうえ、Ｅ・Ｆ間の同年九月一八日生れの庶子として台湾において届出を了した結果、原告はＥの台湾戸籍に入籍し、原告は右両名の実子として養育されるところとなつた。
以上の事実を認めることができる。Ｆが誰から原告をもらい受けたかについては後記認定のとおりこれを認めるに足る的確な証拠はなく、原告は台湾戸籍の記載にかかわらずＦの実子でないことが明らかであり、また前掲甲第六号証の五、六、第一二、第一三号証によればＥと原告との間に血縁上の父子関係のなかつたことが認められるから、Ｅの前記庶子出生届は無効であつて、認知届出の効力は生じなかつたから、原告について台湾戸籍に入籍すべき事由は存在しなかつたものというべきである。
二　そこで、すすんで原告が生来的に日本国籍を取得していたか否かを判断する。まず原告の主張する順序に従い、原告がＢ又はＡの子であるかを検討する。前掲第六号証の五、六、第一二号証には、Ａが子を育てられないため他へあげたいと新聞広告をし、それをみたＦが原告をＡからもらつて来た旨のＦの供述記載、前掲甲第一三号証には原告はＡとＢとの間の子であり、病院から引き取つてきた旨のＥの供述記載部分がある。しかし成立に争いのない甲第六号証の二ないし四、七、第八号証（原本の存在についても争いがない。）によれば、Ｂは三原市等の造船所に単身赴任していた幹部社員であり、Ａは神戸市内において洋装店を営んでいて四人の子を育てていたものであつて、経済的に余裕がないわけではなく、原告の養育が困難な生活状況にあつたとは認められないから、Ａが新聞広告をしてまで自己の子を里子に出すというようなことはにわかに首肯することができないし、甲第一三号証によれば、Ｅは自己と原告との血縁上の父子関係を否定し、原告は第三者からもらい受けた子であることを認めていることはうかがえるものの、原告がＡの子である旨の前記供述記載部分は、高齢にあるＥが列席者の誘導により供述した疑いが強く、右各供述記載部分は前掲甲第六号証の四、七と対比してにわかに措信することができない。したがつて、Ｆが原告を第三者からもらい受けるについてＡが何らかの介在をしていたかどうかはともかく、前掲の証拠から直ちに原告がＡの実子であると認定することは困難である。
前掲甲第六号証の四、七及び第八号証によれば、Ａはその三男Ｄを出生して二、三年後さらに妊娠したが、体調不全を理由に堕胎した経験があることが認められるが、右の時期も明確でなく、Ａの堕胎により原告が出生しこれが間もなくＥに引き取られたと考えることも単なる推測の域を出ないものである。のみならず、前掲甲第六号証の四及び七によれば、Ａは堕胎した子の生死は知らない旨供述し、原告が自らの子であることについては頑強に否定していて、原告を他人に引き渡したことすら否認する態度にでているのも明らかであつて、Ａの供述は全般に事実を殊更隠蔽する態度に出ているとの印象を拭えないとはいえ、前記供述部分のみを措信して原告がＡの実子であると認定することは困難である。


○　主文
原判決中控訴人の被控訴人に対する金二万三〇〇〇円の支払いを求める請求を棄却した部分を取消す。
被控訴人は控訴人に対し前項の金員を支払え。
控訴人のその余の控訴を棄却する。
訴訟費用は第一、二審を通じその一〇分の一を被控訴人の負担とし、その余は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
原判決を取り消す。
被控訴人は控訴人に対し金三三万円を支払え。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
との判決
二　被控訴人
控訴棄却の判決
第二　主張及び証拠
当事者双方の主張及び証拠関係は原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
○　理由
一　控訴人は、本件において府中刑務所長が控訴人に対してなした差入不許可処分が違法な公権力の行使であるとし、被控訴人に対しこれによる損害の賠償を請求しているものであり、被控訴人は、府中刑務所長が右差入不許可処分をなしたこと自体はこれを認めている。しかしながら、監獄法（以下「法」という。）第五三条第一項によれば、差入の許可もしくは不許可の処分はもともと差入をなさんとする者に対しなされるそれであつて、差入の相手である控訴人に対してなされるはずもなく、また原審証人Ａの証言によれば、郵送差入にかかる本件各図書はいずれも刑務所当局により刑務所内部の処置として控訴人の釈放のさいこれに交付することを予定して保管することとし、かつそのことを控訴人に告知しないこととされたに過ぎず、とくに差出人に対する差入許可もしくは不許可の意思表示はなされなかつたことが認められるから、本件において行政処分たる差入不許可処分があつたとは解しえられないものであり、控訴人のいわんとするところは府中刑務所長の右の処置が違法な公権力の行使であり、よつて控訴人から在監中に右各図書を閲読する機会を奪い、ひいて控訴人に精神的苦痛を与えたというにあり、被控訴人が本件不許可処分のなされたことを認めるというのも、府中刑務所長が右の処置をなしたことは認めるという意味であると解される。よつて以下右処置の適否について考えることとする。


二　まず受刑者に対する差入のあつた場合の目的物の占有関係について考えてみる。差入には差入人が受刑者に対し、金品を贈与し、貸与し、あるいは返還するなどの場合があるが、いずれの場合でも、差入人が受刑者に対し目的物の占有を得させることを目的とする行為である。ところが、受刑者は在監中私物の所持、使用を禁じられ、受刑者の私物は刑務所長がすべてこれを受刑者から領置保管することとなつており（法第五一条第一項、第五四条、監獄法施行規則（以下「規則」という。）第一四〇条）、受刑者が私物を所持、使用するについては、刑務所長の特別の許可を要することとされている（法第三一条、第三二条、規則第八六条、第九二条等）。従つて、法第五三条第一項、規則第一四七条ないし第一五〇条の規定により差入人の差入が許される場合においては、まず刑務所長が差入人から目的物を受取り差入人のためにこれを保管し、その間に差入物の検査及び差入人の身上調査等を行い、差入を許すこととなつた場合は受刑者にその旨を告げてこれを領置し、爾後刑務所長は受刑者の私物としてこれを保管することとなり、更に受刑者がその所持使用を望む場合は、通常の私物の使用と同じく刑務所長の特別の許可を求めることとなるべきものと考えられる。なお、規則第一四九条は雑誌については領置の手続をしなくてよいことを定めているが、雑誌についてもその他の図書と同様差入の許否と閲読の許否とが別箇の問題として考えられる以上、右に準じて処理すべきものであろう。これに反し、規則第一四二条、第一四三条、第一四六条等により差入人の差入を許さない場合は、刑務所長は目的物を差入人に返却するか、あるいは法第五三条第二項によりこれを没入、廃棄するかのいずれかであり（右各処置に至る間の刑務所長の目的物保管が差入人のためにする代理占有であることはいうまでもない。）、また受刑者に対し差入申出のあつたことを告知する必要もない。しかし差入を許さずとしながら、差入申出のあつたことを受刑者に告げることもなく、刑務所長が釈放時に受刑者に交付することを予定して目的物を受刑者のために保管することは、そのような保管の途中で目的物が滅失した場合における権利義務の不明確の問題を生ずることを考えると、法及び規則の予定するところとは到底考えることができないし、又刑務所長が法及び規則によらないで、差入人又は受刑者の金品を預り保管することの許されないことはあらためて喋々するまでもないであろう。三　本件において府中刑務所長のとつた処置は、前述した意味において、既に正当とはいいがたいが、本件各図書の差入についてこれを許さなかつたことが正しいとすれば、その後の保管関係に誤りがあつたからといつて、控訴人に物質的にも精神的にも損害があつたとすることはできないはずである。そこで次に府中刑務所長が本件各差入を許可しなかつたことの適否を考えてみる。受刑者を一般社会から隔離し、これを一定の場所に拘禁することが制度として是認される以上、差入又は私物の使用が無制限に許されるはずがなく、法がこれらについて制限規定をおいているのは当然であるが、前述したように差入が許されたからといつて目的物が自動的に受刑者に到達する訳ではなく、図書についていうならば、閲読の許可があつてはじめて受刑者はこれに接することができるのであつて、それ故当然のことながら、差入に対する制限よりも閲読に対する制限はより一層きびしいものとされている。すなわち、差入に関する規則第一四二条は「在監者ニハ拘禁ノ目的ニ反シ又ハ監獄ノ紀律ヲ害ス可キ物ノ差入ヲ為スコトヲ得ス」と規定するが、閲読許可に関する同第八六条は「文書図画ノ閲読ハ拘禁ノ目的ニ反セス且ツ監獄ノ紀律ニ害ナキモノニ限リ之ヲ許ス」と規定していて、その差異は明瞭である。つまり、「拘禁ノ目的ニ反シ又ハ監獄ノ規律ヲ害ス」るか否かが明らかでないものは差入許可の対象になりうるが、閲読許可の対象にはなりえないことが明らかである。そうして規則第一四二条をそのように解する以上、同第一四六条第二項の「・・・・・・其差入カ在監者ノ処遇上害アリト認ムルトキハ之ヲ許サス」との文言についても、「在監者ノ処遇上害」があるか否かが不明な場合は、その差入は許可の対象たりうると解するのが当然であろう。なお、法第五三条第一項が「・・・・・・命令ノ定ムル所ニ依リ之ヲ許スコトヲ得」と定めているのは、差入許否の基準を命令に委任するとの意であると解すべく、一定の事由のある場合には必要的禁止とするが、その他の場合には許否一切を刑務所長の裁量に委ねることとし、右必要的禁止の事由についてのみ命令に委任した趣旨であるとは到底解しえられないから、刑務所長は規則第一四六条第二項にあたらない差入については、第一四二条等他の禁止規定にあたる場合は格別、差入人と受刑者との間の人的関係を理由にこれを拒むまでの裁量権を有しないと考えるほかはない。四　しかるところ、本許弁論の全趣旨ならびに前出Ａ証言によれば、府中刑務所長が本件各差入を不許可扱いとしたのは、もつぱら本件各差入人が控訴人の処遇上害があるか否かが判明する程度にその続柄等が府中刑務所長に了知されていなかつたことを理由とするもので、他にこれを不許可とすべき事由は存しなかつたことが認められ、このことは結局本件各差入が差入人と受刑者との人的関係の面から考えて、受刑者の処遇上害があるかどうかが不明であつたことを意味し、従つて前述の規則の解釈に従う限り、本件差入はこれを不許可とすることはできなかつたのに、府中刑務所長はその権限を逸脱して、違法にこれを不許可としたものであるといわざるをえず、かつ府中刑務所長には、これにつき少くとも過失の責があつたといわざるをえない。
五　そこで控訴人の損害について検討する。
前説示によれば、府中刑務所長が許すべき差入れを違法に許さなかつたからといつて、控訴人が在監中当然本件各図書を閲読できたのに、それをさせなかつたということにはならず、単に閲読願出の機会を失わせたに過ぎないといわなければならない。しかし、受刑者に対し違法に図書閲読願出の機会を失わせることは、受刑者にとつてそれなりの精神的苦痛をもたらすことは否定できないし、弁論の全趣旨によれば本件差入図書のうち相当部分について、これと同一の図書がそのころ府中刑務所に受刑者として在監していたＢに対して閲読許可となつていることが窺われるから、右精神的苦痛を評価するに当つては、この点も十分斟酌されなければならない。そうして当裁判所は、その他一切の事情を考慮したうえ、本件各差入不許可の処置によつて控訴人のうけた精神的苦痛は合計して金二万三〇〇〇円に相当するものと判断する。


主　　　　文
原決定のうち請求人Ａに関する部分を取消す。
請求人Ａに対し金六一万三七七円を交付する。
理　　　　由
本件抗告の趣意は、請求人の代理人らが提出した即時抗告申立書に記載されているとおりであり、要するに、原決定は、請求人Ａの本件費用補償請求につき、同人に関する併合罪の一部が有罪とされ、それが未確定であつて、同人に関する裁判に要した費用については、有罪部分に要した分と無罪部分に要した分とが不可分とみざるを得ないので、すべての部分についての裁判が確定した後にはじめて費用補償の請求ができると解すべきであるとして請求を棄却したのであるが、原決定の右解釈は誤つており、本件においては既に確定した無罪部分につき費用補償の請求ができると解すべきであるから、原決定を取消し、請求人に対し金一二七万三三〇五円を交付するとの裁判を求める、というのである。
そこで、関係記録を調査検討して判断すると、請求人Ａ（以下単に請求人という）は昭和五一年五月一〇日暴力行為等処罰ニ関スル法律違反、傷害、暴行の各罪（訴因は九個）につき起訴され、同年六月二八旦証人威迫の罪（訴因は三個）により追起訴されたが、原裁判所はこれらを併合審理したうえ、昭和五六年六月二二日請求人に対する合計一二個の訴因のうち七個について有罪とし、請求人を罰金一二万円に処すると共に残る五個の訴因については無罪とする旨の判決を言渡したこと、右判決のうち有罪部分に対しては請求人から控訴申立がなされ、現在控訴審に係属中であるが、無罪部分については、検察官からの控訴申立がないまま、控訴期間の経過により自然確定したこと、請求人は昭和五六年一二月二二日原裁判所に対し無罪の裁判に要した費用の補償を求めて本件請求に及んだこと、以上のような経過事実が明らかに認められる。
右の経過事実によつてみれば、原裁判所が昭和五六年六月二二日にした判決のうち既に確定した無罪部分について、その審理に要した費用の補償を求める請求人の本件請求は、刑訴法一八八条の二第一項本文の規定に<要旨>照らし相当というべきであり、右請求を棄却すべき理由はないものといわなければならない。原決定は、請求</要旨>人に関する併合罪の一部が有罪とされ、それが未確定であることを請求棄却の一理由としているのであるが、併合罪として起訴された数個の訴因のうち一部の訴因が有罪とされ、他の訴因が無罪とされ、その無罪部分が確定したときは、右有罪部分が未確定であつても、確定した無罪判決につきその審理に要した費用の補償を請求することができると解すべきであり、このことは刑訴法一八八条の二および同条の三の各規定の文言、刑訴法一六章の費用補償においては、刑事補償法三条二号のような規定が置かれていないこと、無罪判決をうけた者に対し速やかに費用の補償をすべきものとする費用補償の規定の趣旨などを総合することによつて得られる当然の結論ということができる。また、原決定は、有罪部分に要した費用と無罪部分に要した費用とが不可分であることをも請求棄却の理由としているのであるが、有罪部分の審理に要した費用と無罪部分の審理に要した費用との区別が困難であることは、原決定が費用補償の請求を認容したＢ、Ｃの各事例についても同様であり、右Ｂ、Ｃの場合原決定は無罪となつた訴因の全訴因に対する割合などから無罪部分の審理に要した費用の額を算出しているのであつて、請求人Ａについても、それと同様に、第一審判決において無罪となつた訴因の全訴因に対する割合などを基準として無罪部分の審理に要した費用の算出をすべきである。同請求人の場合、有罪部分は未確定であり、それが上訴審において無罪となる可能性はあるのであるが、もし上訴審において無罪となつた場合には、その無罪判決の関係につき当該上訴裁判所において費用補償がなされれば足りるのであつて、右有罪部分の未確定を理由に本件請求を拒否するのは相当ではない。本件請求については、刑訴法一八八条の三第二項に定める六箇月の期間も、第一審における無罪判決が確定した後直ちにその進行が始まるものと解すべきであり、すべての部分についての裁判が確定した後にはじめてその進行が始まると解すべきものではない。以上のとおりであるから、本件請求を棄却した原決定は刑訴法一八八条の二、同条の三についての解釈適用を誤つたものといわなければならず、その取消を求める論旨は理由がある。
よつて、刑訴法四二六条二項により、原決定のうち請求人Ａに関する部分を取消し、さらに次のとおり決定する。
請求人に対し既に確定した無罪判決の審理に要した費用の補償をすべきであることは前記のとおりであるところ、補償すべき費用の範囲および額について刑訴法一八八条の六の規定ならびに関係記録によつて検討すると、別紙計算書のとおり、請求人に対し金六一万三七七円を交付すべきものと認められる。以上の次第であるから、主文のように決定する。
（裁判長裁判官　市川郁雄　裁判官　千葉裕　裁判官　小田部米彦）
別紙計算書
＜記載内容は末尾１添付＞


○　主文
原告らの各請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告らが、別紙（一）処分一欄表の被告らに対応する原告らに対して、昭和五八年四月一四日付をもつてそれぞれなした右一欄表の懲戒処分欄記載の各懲戒処分をいずれも取り消す。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
１　原告らは、昭和五七年一〇月ないし一二月当時いずれも農林水産省の職員であり、その所属は別紙（一）処分一欄表の所属欄記載のとおりである。２　被告らは原告らに対し、いずれも昭和五八年四月一四日付をもつてそれぞれ各対応する別紙（一）処分一欄表の懲戒処分欄記載の各懲戒処分（以下「本件各懲戒処分」という。）をした。
３　原告らは、本件各懲戒処分が違法かつ不当であるとしてそれぞれ所定の期間内に人事院に審査請求をしたが、人事院は昭和五九年四月一〇日付をもつていずれもその請求を棄却する旨の判定をなし、右判定書は同月二八日以降原告らに送達された。
４　本件各懲戒処分はいずれも正当な理由なくしてなされた違法な処分である。５　よつて、原告らは被告らに対し、本件各懲戒処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する被告らの認否
１　請求原因１ないし３の各事実はいずれも認める。
２　同４は争う。
三　被告らの抗弁
１　原告らの争議行為
全農林労働組合（以下「全農林」という。）は国家公務員法一〇八条の三により登録された農林水産省の職員団体で、昭和五七年一〇月ないし一二月当時の組合員総数は約四万〇一〇〇名であつた。当時原告鈴木は全農林の副中央執行委員長として、同人を除く他の原告らはいずれも中央執行委員としていずれもその要職にあり、原告らの職歴等は別紙（二）記載のとおりであるところ、全農林は同年一二月一六日始業時から二時間及び同月二四日始業時から一時間それぞれ集団的に職場を離脱して職務を放棄するという争議行為（以下便宜「本件各ストライキ」という。）を実施した。
２　本件各ストライキに至る経緯
（一）　全農林は、昭和五七年九月二四日及び二五日に地方本部委員長・書記長会議を開催し、人事院勧告の完全実施及び首切り行政改革反対を闘争目標として、二時間を限度とする統一ストライキを臨時国会の山場に配置する闘争態勢を確立することなどを含む八二秋季年末闘争方針草案について討議し、大筋の了承を得た。（二）　全農林は、昭和五七年九月二七日に第八回中央執行委員会を開催し、右のとおり地方本部委員長・書記長会議で大筋の了承を得ていた、（１）人事院勧告の完全実施、労働基本権の確立及び首切り行政改革反対を闘争目標とし、最高半日の統一ストライキを臨時国会の山場に配置し、いつでも決行できる闘争態勢を確立すること、（２）ストライキ批准投票は、同年一〇月二〇日を目処に完了することの二つの闘争方針を含む八二秋季年末闘争方針案を決定した。（三）　全農林は、昭和五七年一〇月六日及び七日に第八二回中央委員会を開催して、前記中央執行委員会で決定された八二秋季年末闘争方針案を同闘争方針として決定し、同月七日に全農林労働組合第八二回中央委員会名義で、「総評が提起する全一日規模のストライキ戦術を受け、臨時国会ヤマ場においては、日本公務員労働組合共闘会議が決定する最高の戦術をもつて断固闘い抜くことを確認し、ストライキ態勢を確立し、組織の総力をあげ要求課題の解決に向け、不退転の決意で闘い抜く」との文言を含む闘争宣言を発表する一方、全農林中央本部は、各地方本部に対し、（１）八二秋季年末闘争方針の全組合員への周知徹底と闘争態勢の確立、（２）統一ストライキ態勢の確立と批准投票（一〇月二〇日を目処）の実施を内容とする指令を発した。
（四）　全農林中央本部は、同月一二日から同月二〇日までの間に八二秋季年末闘争方針を実施するためのオルグ活動を行うこととし、その実施のため東北地方本部に原告鈴木を、関東地方本部に同Ｂ及び同Ｃを、東京都本部及び九州地方本部に同Ｄを、東海地方本部に同Ｅを、中国地方本部に同Ｆを、四国地方本部に同Ｇをそれぞれ派遣することを決定し、右鈴木は同月一八日に福島種畜牧場において、同月一九日に東北農政局福島統計情報事務所、福島食糧事務所及び東北農政局阿武隈地域総合開発調査事務所において、右Ｇは同月一三日に高知食糧事務所及び同食糧事務所土佐山田支所において、同月一四日に中国四国農政局高知統計情報事務所須崎出張所及び高知食糧事務所中村支所において、右Ｆは同月一三日に広島食糧事務所において、同月一四日に中国農業試験場において、同月一五日に中国四国農政局吉井川農業水利事業所、同局岡山海岸保全事業所及び同局土地改良技術事務所において、右Ｂは同月一二日に関東農政局栃木統計情報事務所、同局鬼怒中央農業水利事業所及び栃木食糧事務所において、同月一四日に関東農政局渡良瀬川沿岸農業水利事業所において、右Ｅは同月一二日に名古屋肥料検査所、名古屋農林規格検査所及び東海農政局において、同月一三日に関東農政局静岡統計情報事務所静岡出張所、遠洋水産研究所及び果樹試験場興津支場において、右Ｄは同月一二日に九州農業試験場畑作部及び九州農政局南九州地域総合開発調査事務所において、同月一三日に宮崎種畜牧場において、同月一四日に鹿児島食糧事務所大口支所及び同食糧事務所加治木支所において、同月一五日に鹿児島食糧事務所鹿屋支所及び宮崎種畜牧場鹿児島支場において、同月一八日に東京農林規格検査所において、右Ｃは同月一六日に東京食糧事務所において、同月一八日に横浜植物防疫所、横浜農林規格検査所及び関東農政局神奈川統計情報事務所が入居している横浜農林水産合同庁舎において、それぞれ本件各ストライキのためのオルグ活動を行い、本件各ストライキの実施を指導した。
（五）　全農林は、昭和五七年一二月一一日に緊急拡大戦術委員会（地本委員長会議）を開催し、同月一六日に実施予定の統一ストライキの戦術等について協議して意思統一を図る一方、全農林中央本部において、同月一一日に統一ストライキ態勢確立の準備指令を発した。


（六）　農林水産事務次官は、同月一四日に全農林中央執行委員長Ｈに対し、全農林が同月一六日に予定しているストライキを実施した場合、当局は関係法令に基づき厳正な措置をとる考えである旨述べ、全農林の自重を強く求める旨の警告をした。
（七）　全農林中央本部は、同月一五日ころ、同月一六日に二時間のストライキを実施するよう指令を発し、右指令に基づき農林水産省及びその出先機関の合計四万〇七八六名のうち三万八二八八名の全農林組合員は、同月一六日に始業時から二時間のストライキを行つた。
（八）　次いで、全農林中央本部は、同月二〇日に右ストライキに引き続き、同月二四日に実施予定のストライキの準備指令を発した。
（九）　農林水産事務次官事務代理である農林水産大臣官房長は、同月二二日に、全農林が同月二四日に予定しているストライキについて全農林中央執行委員長Ｈに対し、前記（六）と同様の警告をした。
（一〇）　全農林中央本部は昭和五七年一二月二三日ころ、同月二四日に一時間のストライキを実施するよう指令を発し、右指令に基づき右農林水産省職員のうち三万八五五三名の全農林組合員は、同月二四日に始業時から一時間のストライキを行つた。
３　原告らの各行為と処分事由該当性
全農林の労働組合規約によれば、中央本部は中央執行委員会で運営するものとされ、中央執行委員会は、大会及び中央委員会の決議に従つて組合業務を執行するものとされている。そして、中央執行委員長は、この組合を代表し、組合業務を統轄するとされ、副中央執行委員長は、中央執行委員長を助け、中央執行委員長事故あるときは代理し、中央執行委員は、組合業務を分掌するものとされている。また、労働組合の争議行為は機関の指令によつて実施されるのが一般であり、中央で出された指令が、その組織系統に従つて順次上部機関から下部機関、各組合員へと伝達され、争議行為も実行されるのが通例である。そして、右指令の伝達及びその徹底をはかる行為は、争議行為の実行に現実に影響を及ぼし、争議行為の実行を誘発する現実的な危険を有する行為である。
してみると、右２の本件各ストライキに至る原告らの一連の行為は、いずれも、原告らが全農林の副執行委員長あるいは中央執行委員として、その構成員となつている中央執行委員会が組合業務としてなしたことは明らかであり、原告ら各人が本件各ストライキの実施に当たつて、これら一連の行為においてストライキを共謀し、そそのかし又はあおつて指導的役割を果たしたものである。したがつて、本件各ストライキにおける原告らの行為が全体として国家公務員法（以下「国公法」という。）九八条二項の規定に違反することは明らかである。
四　抗弁に対する原告らの認否及び主張
１　認否
（一）　抗弁１の事実は認める。
なお、この集団的に職場を離脱して職務を放棄するという争議行為は人事院勧告凍結に対する抗議の意思表明であり、国公法九八条二項の同盟罷業等に該当しない。（二）　（１）同２（一）ないし（三）、（五）、（六）、（八）、（九）の各事実はいずれも認める。
ただし、（三）、（五）、（八）のうち、「全農林中央本部」とあるのはいずれも「全農林労働組合中央執行委員長Ｈ」である。
（２）　同２（四）のうち、本件各ストライキのためのオルグ活動を行い、本件各ストライキの実施を指導したとの点を争い、オルグ活動をしたこと及びその余の事実は認める。
ただし、「全農林中央本部」とあるのはいずれも「全農林労働組合中央執行委員長Ｈ」である。
（３）　同２（七）、（一〇）のうち、正確な参加人員数及び参加人員がすべて予定時間のストライキを行つたとの点は争うが、概ね被告ら主張の規模のストライキが行われたこと及びその余の事実は認める。
なお、「全農林中央本部」とあるのはいずれも「全農林労働組合中央執行委員長Ｈ」である。
（三）　同３の事実のうち、全農林労働組合規約に被告ら主張の記載のあることは認め、その余は争う。
２　原告らの主張
（一）　国公法九八条二項及びこれに基づく本件各懲戒処分は、憲法二八条に違反し無効である。
憲法二八条は、公務員労働者を含むすべての勤労者に対して、団結権、団体交渉権及び争議権を中心とする団体行動権を保障しており、これらの団結権等の労働基本権は、同法二五条の生存権の保障を基本理念とし、同法二七条の勤労の権利及び勤務条件に関する基準の法定の保障と相まつて、その地位の向上を目的として認められるものである。そして、かかる理念に基づく労働基本権はそもそも他の代償によつて制限又は禁止することができないものである。しかるに、国公法九八条二項は、国家公務員の争議行為等を一律かつ全面的に禁止し、争議権を全面的に否認している。したがつて、国公法九八条二項が憲法二八条に違反することは明白であり、このような違憲無効の法律を合憲有効としてなされた本件各懲戒処分は違法である。
（二）　国公法九八条二項、三項及びこれに基づく本件各懲戒処分は、憲法九八条二項に違反し無効である。
（１）　憲法九八条二項により、政府は条約尊重義務を有し、また、わが国は結社の自由及び団結権の保護に関する条約（以下「ＩＬＯ八七号条約」という。）及び団結権及び団体交渉権についての原則の適用に関する条約（以下「ＩＬＯ九八号条約」という。）をそれぞれ締結し、批准をしている。


（２）　公務員のストライキを一律かつ全面的に禁止し、右ストライキに対し懲戒処分を科するのはＩＬＯ八七号条約三条、八条、一〇条、同九八号条約三条、四条にそれぞれ違反するもので、憲法九八条二項の条約尊重義務に反する。西暦一九八三年のＩＬＯの条約勧告専門家委員会の一般調査等のＩＬＯ八七号条約、同九八号条約の解釈及び右専門家委員会の日本法に対する見解によれば、第一に、公権力の機関として行動する公務員以外の公務員には、両条約の適用があること、第二に、ＩＬＯ八七号条約三条、八条、一〇条等はストライキ権を保障しており、その保障は右公務員にも及ぶものであること、第三に、右公務員の団体交渉権の完全な保障を奪うことは、同九八号条約三条、四条に反すること、第四に、ストライキ権及び団体交渉権を制限、否認された右公務員に対しては、制限、否認に見合う代償措置が完備しなければならないこと、第五に、わが国の公務員法制は、第一で述べたような区別がなく、すべての公務員から一律無制限に団体交渉権及びストライキ権を制限し又は奪つており、これに見合う代償措置が存在しないこと等が明らかにされている。そして、国公法九八条二項、三項は、限定なくすべての公務員に対し、すべての争議行為等を禁止しているのであるから、ＩＬＯ八七号条約、同九八号条約に抵触することは明らかである。したがつて、国公法九八条二項、三項は憲法九八条二項に違反する。
（３）　経済的、社会的及び文化的権利に関する国際規約（以下「国際人権規約」という。）八条三項は、ＩＬＯ八七号条約に規定する保障を阻害するような立法措置を講ずること又は同条約に規定する保障を阻害するような方法により法律を適用することを禁止している。そして、同規約八条一項は、ｃ号において労働組合活動の自由を保障し、ｄ号においてストライキ権を保障しているが、わが国は批准に当たつてｄ号について留保しているので、日本の労働者には同号の保障は及ばないことになる。しかしながら、同条一項はストライキ権と労働組合活動の自由とを区別しているのであるから、ストライキ以外の争議行為は組合活動の自由の範囲に入るべきものであり、ストライキ以外の争議行為である企画、謀議、あおり、そそのかし等の事前行為を禁止するのはストライキ禁止の範囲を超え、労働組合活動の自由を侵すものであり、同規約に反するものである。
本件各ストライキは、短時間のものであつて、抗議の意思表明と評価されるべきもので、ここでいうストライキと評すべきではなく、組合活動の自由の保障の範囲にはいるべきものである。そして、中央執行委員会への参加は、執行委員の権利であり、義務である。また、組合の闘争方針を決め、当面の情勢につきオルグ活動をするのは、組合の役員にとつては組合活動として当然なさなければならないものである。したがつて、本件各懲戒処分は、同条約で保障された組合活動の自由を阻害する方法で国家公務員法を適用したもので許されない。
五　原告らの再抗弁
１　憲法上保障された争議行為
（一）　本件各ストライキに至る経緯
（１）　政府は、昭和四五年から昭和五五年まで一一年間に亘つて、人事院勧告に全面的に従つて、その完全実施をしてきたものであり（ただし、昭和五四年度及び昭和五五年度の勧告については、指定職職員の実施時期を除く。）、政府当局自身がこれにより、人事院勧告制度は慣熟した制度として代償機能を果たしてきた旨言明していた。
（２）　しかるに、政府は昭和五六年に至り、財政非常事態を理由に人事院勧告について不完全実施の閣議決定をもつて、一般職の職員の給与に関する法律（以下「給与法」という。）の一部改正案を国会に提出し、国会はこれを可決した。そこで、全農林労働組合中央執行委員長Ｈは昭和五七年二月二日付で人事院に行政措置要求を提出し、人事院勧告完全実施について再勧告を求めた。これに対し、人事院は、労働基本権が制限され、自らの勤務条件の決定に直接参加できず、人事院の給与勧告がほとんど唯一の給与改善の手段となつている原告らの立場は十分理解できるとしながらも、人事院による再度の勧告ないし意見の申出が制度上の限界を超えるとの理由で、棄却の判定をした。
（３）　全農林は、昭和五六年度における人事院勧告不完全実施の状況を踏まえて、昭和五七年二月二四日、二五日の両日にわたつて開催した第八〇回中央委員会の決定と、同年三月一八日、一九日の全分会委員長参加の中央討論会集会における満場一致の確認のもとに、同月二三日に平均二万七〇〇〇円（一一・五パーセント）以上の引き上げを含む要求を農林水産大臣になし、これに対し、同大臣は、人事院勧告が出されたときはこれを尊重するという基本的立場に立つて誠意をもつて努力する旨回答し、人事院勧告尊重を明示した。
（４）　さらに、全農林は同年六月二日に、賃金要求が人事院勧告に完全に反映するよう努力すること、人事院勧告は公務員労働者の労働基本権制約の代償措置であることを十分認識し、勧告の無条件完全実施を行うことなどの要求を農林水産大臣になし、これに対し、農林水産省官房長は、人事院総裁の言明もあり、公正な勧告がなされることを期待しており、当局としても、人事院勧告がなされた場合にはこれが尊重されるべきであるという従来の姿勢にはかわりはなく、その方向で努力する旨の回答をした。


（５）　他方、日本公務員労働組合共闘会議（日本労慟組合総評議会－以下「総評」という。－に加盟する国家公務員、地方公務員、国会職員、政府関係特殊法人に勤務する職員をもつて組織する各単組によつて構成される共闘組織であつて、原告らの属する全農林はこれに加盟する単組であり、以下「公務員共闘」という。）は、昭和五六年度における人事院勧告が政府によつて完全には実施されず、組合員に多大の損害をもたらした事実に鑑み、昭和五七年に入つて春闘の階段から人事院勧告に向けて、政府、人事院に対する賃金要求を行つた。そして総理府総務長官は、昭和五七年四月一四日に公務員共闘が提出した要求書に対し、人事院勧告は労働基本権制約の代償措置の一つと理解しており、それを尊重するのが基本的建前であること、逼迫した財政事情をはじめ極めて厳しい状況下にあることを前提として、昭和五七年度の人事院勧告の取扱いには誠意をもつて努力する旨明言した。（６）　人事院は、同年八月六日に内閣と国会に対し、公務員賃金を平均四・五八パーセント（一万〇七一五円）増額改定することを中心とする勧告をした。（７）　右勧告を受けた政府当局は、同年九月一日の第二回給与関係閣僚会議以降人事院勧告の凍結の意向を強め、鈴木首相において同月一六日に「財政非常事態宣言」と称する記者会見を行い、同月二〇日の給与関係閣僚会議において人事院勧告凍結を決定し、二四日の閣議でこれを正式に決定した。（８）　全農林は、このような情勢の中で、第八二回中央委員会の決定に基づき、同年一〇月七日に農林水産大臣に対し、人事院勧告は公務員労働者の労働基本権制約の代償措置であることに意を配し、政府の人事院勧告凍結を直ちに改め、即時無条件完全実施を行うなどの要求をしたところ、農林水産大臣官房長は、同大臣に代わつて、右勧告の凍結は内閣の方針であり、協力を求める旨答えるのみであつた。他方、公務員共闘は、人事院勧告がなされた後政府当局との交渉を重ね、総理府総務長官等関係閣僚に人事院勧告を完全実施するよう要求したが、これに対し右関係閣僚はいずれも最後まで努力する旨回答しながらその内容は抽象的で、結局人事院勧告凍結の政府方針が確実視される事態を迎えた。そこで公務員共闘は同年九月一〇日に第二一回拡大共闘委員会で秋季闘争方針を決定するに当たり、人事院勧告の完全実施を要求して、統一ストライキをはじめ総評規模で闘う方針を決定し、当局交渉、上申行動、葉書要請、決議、署名運動、国会議員要請行動などの諸行動を計画し、実施したが、政府当局の方針は変わらなかつた。（９）　そこで、全農林は、同年一〇月六日、七日に行われた全農林第八二回中央委員会で決定された八二秋季年末闘争方針に基づいて、総評、公務員共闘の統一行動として、人事院勧告凍結粉砕、完全実施を目的として、全農林中央執行委員長Ｈの指令で、同年一二月一六日の始業時から二時間及び同月二四日の始業時から一時間の本件各ストライキを実施したのである。
（二）　本件各ストライキの目的、態様等について
本件各ストライキは、昭和五七年一二月一六日の始業時から二時間及び同月二四日の始業時から一時間それぞれ行われたもので、長時間に及んだわけではなく、また暴力を伴つたということもなかつた。そして、これらの行動は業務を停廃し行政に打撃を与える趣旨でなされたものではなく、人事院勧告不実施という違法、不当な措置に対する抗議の行動としてなされたものである。したがつて、当局からの要請を待たず、組合で自主的に保安要員を決めて、継続を要する業務については継続性を保持し、業務に対する打撃を回避して行つたものであり、農林水産省当局から行政の混乱や支障などの苦情もなく、また外部からの苦情もなかつた。
（三）　人事院勧告制度の意義
人事院制度及び人事院勧告制度等は、国家公務員法が公務員の団結権、団体交渉権を制限し、争議行為を一律かつ全面的に禁止していることに対する代償措置であり（最大判昭四八・四・二五全農林警職法事件判決参照）、この代償措置こそが、争議行為を禁止されている公務員の利益を国家的に保障しようとする現実的な制度であり、公務員の争議行為の禁止が違法とされないための強力な支柱なのであるから、それが十分にその保障機能を発揮しうるものでなければならず、仮にその代償措置が迅速公平にその本来の機能を果たさず、実際上画餅に等しいとみられる事態が生じた場合には、公務員がこの制度の正常な運用を要求して相当と認められる範囲を逸脱しない手段態様で争議行為に出たとしても、それは憲法上保障された争議行為である（同判決における裁判官岸盛一、同天野武一の追加補足意見）。
（四）　本件各ストライキの合憲性
政府当局は、前記の人事院勧告完全実施の歴史、政府の約束等を無視して、人事院勧告を完全に不実施するという事態を現出させたのであるから、それは正に人事院勧告の代償措置が迅速公平に本来の機能を果たさず、実際上画餅に等しいとみられる事態を招来したというべきである。さらに、右のような政府当局による人事院勧告凍結に対応する全農林の本件行動を見るとき、その行動の態様、手段、目的、趣旨等からみて、本件行動が相当と認められる範囲を逸脱したとは到底いえない。したがつて、本件各ストライキは、まさに憲法上保障された争議行為であるといわなければならない。
２　懲戒権の濫用
本件各懲戒処分は次のとおり不当なものである。
（一）　政府当局は、昭和四五年の国会において人事院勧告完全実施を今後のルールとして確立し、財政事情その他によつて特殊な措置はとらない旨を国会及び国民に確約していた。しかるに、政府当局は、昭和五六年に至つて、人事院勧告の一部不実施を決定したが、その際鈴木内閣は、当年度限りの措置である趣旨の言明を国会で行つた。それにもかかわらず、政府当局は本件人事院勧告を凍結したものであり、このことは、政府の二重の約束違反としてきわめて悪質であるばかりでなく、政府自らが法秩序を無視する行動を敢えてなしたものである。（二）　本件各ストライキは人事院勧告の凍結という暴挙に対する抗議としてなされたものである。即ち、人事院は、人事院勧告制度は公務員の労働基本権制約の代償措置であるから、完全に実施されるべきものであることを指摘している。しかるに政府当局は、当初予算において人件費予算として一パーセントの給与改善費を計上しておきながら、原資まで削減して人事院勧告を凍結したものであり、しかもその代償措置の不実施を労働組合に対し誠意をもつて説明し、その納得を得る努力を全くしなかつた。


（三）　本件各ストライキに至る経緯及びその目的、態様等は前記１（一）及び（二）に記載のとおりであり、これに対して停職六月、同三月という処分はあまりにも過酷にすぎ、更に処分の効果が在職期間を通じ、また退職の年金にまで及ぶということを考慮すれば、到底社会的共感を得られるものではない。本件各懲戒処分はまさに個々の任命権者の判断ではなく、農林水産省官房当局が組合対策として、組合活動の弱体化と抑圧という違法、不正な目的のためになされたものといわざるを得ない。
（四）　本件各懲戒処分は、国際的基準に照らして著しく妥当性を欠くものである。
（１）　ＩＬＯに対する提訴においてＩＬＯ理事会は、しばしば、懲戒処分をなすについては、違法行為があれば必ず処分が行われるべきものではない旨表明している。例えば、西暦一九七三年一一月六日に一九一回理事会で承認された結社の自由委員会第一三九次報告は、「ストライキ参加者に対する懲戒処分に関する申立て」において、争議権の制限又は禁止は、適切、公平かつ迅速な調停及び仲裁の手続を伴うべきであり、当事者はその手続のあらゆる段階に参画することができ、裁定はあらゆる場合において両当事者を拘束するものであり、また、完全かつ迅速に適用されるべきものであること、国家公務員法は紛争の調停及び仲裁に関する規定を設けていないこと、処分を科することがストライキの発生ごとに不可避なものと考えられるべきではなく、懲戒処分の適用に当たつての弾力的な態度が労使関係の調和的な発展により資するものであることを指摘し、違法行為があれば必ず懲戒処分が行われるべきものではないことを表明している。
（２）　いわゆるドライヤー報告においても、公共部門において、ストライキのみならず、一律に争議行為を禁止するというこれまでとられた政策は、批判されるべきであり、一定の事業がストライキの禁止を正当とする程に公共の利益と密接な関係を有する分野においても、その他のあらゆる種類の団体行動が当然禁止されるべきであるということにならないこと、争議行為はそれが争議行為であるという理由によつて適法となり又は違法となるものではなく、その適法性又は違法性は、争議行為の性質によるものであること、重要事業の正常かつ安全な運営を確保するため合理的な規律が維持されなければならないことを十分に評価するが、良好な労働関係のためには、あらゆる些細な違反に対して懲戒処分をとるべきか否かを決定するに当なり幾分の人間的要素を考慮に入れるべきであることを指摘している。（３）　本件人事院勧告凍結に対し全農林は直ちにＩＬＯ結社の自由委員会に提訴したところ、同委員会は、西暦一九八二年（昭和五七年）の人事院勧告が実施されないことを遺憾とし、招来人事院勧告が完全かつ迅速に実施されること、並びに団体交渉権及びストライキ権という労働組合権の制約に対する一つの代償措置が当該公務員に保障されることを強く希望することを表明し、また、前記（四）（１）に述べた原則を指摘し、日本の人事院勧告制度がこの代償措置になつていないこと及び適正な代償措置を保障すべきことを勧告している。
（五）　以上のような事情のもとになされた本件各懲戒処分は、裁量権の濫用として、取り消されなければならない。
六　再抗弁に対する被告らの認否及び主張
１　認否
（一）　（１）再抗弁１（一）の事実は認める。
（２）　同１（二）の事実のうち、昭和五七年一二月一六日の始業時から二時間及び同月二四日の始業時から一時間それぞれストライキが行われたことを認め、その余は争う。
（３）　同１（三）の事実のうち、原告主張の最高裁判決の存在及びその記載内容は認め、その余は争う。
（４）　同１（四）は争う。
（二）　（１）同２（一）は争う。
（２）　同２（二）の事実のうち、人事院が人事院勧告は完全に実施されるべきこと及び人事院勧告制度は公務員の労働基本権制約の代償措置であることを指摘していること、当初予算において一パーセントの給与改善費が成立していたことはいずれも認め、その余は争う。
（３）　同２（三）は争う。
（４）　同２（四）（１）及び（２）はいずれも認める。（５）　同２（四）（３）は争う。
２　被告らの主張
（一）　人事院勧告の不実施について
（１）　代償措置の意義
国家公務員の労働基本権は、国家公務員の地位の特殊性、職務の公共性及び財政民主主義という要請から、公共の福祉すなわち国民全体の共同の利益のため、これと調和するように制約されてもやむを得ないところである。したがつて、公務員に対するいわゆる代償措置は、本来保障されている争議権を奪つた代償としての措置ではなく、憲法二八条に内在する生存権擁護の理念から要請されるものと解すべきである。しかも、憲法はその代償措置の具体的内容を何ら規定しないで、これを国会の立法裁量に委ねているのであるから、その内容は必ずしも固定的一義的なものとは解されない。そして、現行の代償措置の制度は、人事院勧告制度だけでなく、法律による身分保障があり、給与その他の勤務条件は法律等により定められ、その行政措置の要求や不服申立ての道も開かれており、これらは全体として公務員の労働基本権の制約に対する代償措置としての機能を有し、国家公務員の生存権擁護の理念を十分に充足するものといえる。
また、右のとおり人事院勧告制度は、代償措置として講じられている制度の一部であるが、そもそも人事院勧告には内閣や国会に対する法的拘束力が存しないのであるから、法は人事院勧告が実施されない場合のあることを当然予想している。すなわち、国家公務員の給与は、国民からの税収等により賄われるものであり、その改定は民間賃金との比較だけでなく、国家財政の大局に立つて、諸般の事情を踏まえたうえで他の競合する公共的要請と調和を図るように適切に決定されるべきものであり、その意味で高度に政治的政策的判断として国民の代表たる国会の場で決定されることが必要である。したがつて、人事院勧告が全面的に実施されないことがあつても、それだけで代償措置制度が画餅に等しくなつたとみることはできない。
（２）　件各ストライキの違法性
本件各ストライキが、仮に人事院勧告実施を目的として行われたものであつたとしても、前記（一）（１）に述べたとおり人事院勧告の全面不実施が代償措置制度としての人事院勧告制度を画餅に帰せしめたとは到底いえないから、本件各ストライキの違法性が阻却されるものではなく、本件各ストライキの規模、態様、社会に与えた影響及び原告らの本件各ストライキにおける各行為の内容からすると、本件各ストライキの違法性は強度なものであつた。
（二）　懲戒権者の懲戒権の行使
国家公務員につき国公法に定められた懲戒事由がある場合に、懲戒処分を行うかどうか、懲戒処分を行うときにいかなる処分を選ぶかは、懲戒権者の広範な裁量に委ねられている。


もちろん、懲戒権者は、その懲戒権行使に当たつては当該違法行為の目的、規模、態様、社会情勢及び違法行為者個々人の関与の度合等に加えて、爾後の公務員関係の秩序の維持等、諸般の事情を総合的に考慮して決すべきであるが、それが社会通念上著しく妥当性を欠き裁量権を濫用したと認められない限り、違法とはならないと解すべきである。
七　被告らの再々抗弁
１　人事院勧告の凍結は、財政上やむを得ずなされた措置である。（一）　昭和三五年以降の人事院勧告のうち、昭和三五年度の勧告から昭和四四年度の勧告までは、実施時期においては勧告通りではなかつたものの、内容においては勧告通り実施され、昭和四五年度の勧告から昭和五三年度の勧告までは勧告通り完全に実施された。そして、昭和五四年度の勧告及び昭和五五年度の勧告については、指定職職員の実施時期の点を除いて勧告通り実施され、昭和五六年度の勧告についても、管理職職員に対してはその実施時期や手当等について制限されたが、一般職職員に対してはほぼ勧告通りに実施された。
（二）　昭和五七年度は、当初予算での税収見積りが三六兆六二四〇億円であつたのに対し、税収不足額が五兆円から六兆円になることが予想され、国の財政事情が未曾有の危機的状況にあり、人事院勧告を受けた政府は、閣議決定に至るまで、関係各労働団体と会見を重ねて右財政事情につき説明する一方、右各労働団体の意見を聴取し、国会においても十分な議論を尽くしたうえ、やむなく人事院勧告を凍結したものである。このように、昭和五七年度の人事院勧告を全面的に実施しなかつたことは、諸般の状況からやむを得ない事情によるものであつた。（三）　そして、その際内閣総理大臣は、今回の措置は極めて異例なものであり、このような措置が繰り返されることのないよう最善の努力をする旨述べ、その努力の結果、昭和五七年度の人事院勧告は、昭和六〇年度までに実施されたのであるから、右人事院勧告が全面的に実施されなかつたからといつて、人事院勧告制度がその本来の機能を果たさず、画餅に等しい状況にあつたということはできない。
２　適法な懲戒権の行使
本件各懲戒処分には以下の事情があり、懲戒権の濫用にはなり得ないものである。（一）　本件においては、原告らの行為が国公法九八条二項の規定に違反し、原告らに同法八二条一号の規定に該当する懲戒事由が存することは明らかであり、本件各ストライキが農林水産省当局の警告を無視して、二回にわたり、いずれも農林水産省職員総数の九三パーセント以上に当たる三万八〇〇〇名を超える国家公務員が各自合計三時間もの間一斉に職場を放棄するという、規模、態様ともに重大な、まさに典型的な同盟罷業であり、社会的影響も極めて大きいものであつた。（二）　さらに、本件各ストライキは、公務員共闘の統一ストライキの一環であるとはいえ、全農林の主体的行動として、本件各ストライキの企画から実施に至るまで、全農林中央執行委員会などの組合機関の強い指導行為があつたことは明らかであり、右指導行為に携わつた者の責任は最も強く追及されるべきものである。原告らは、右中央執行委員会の副中央執行委員長及び中央執行委員であるうえ、前記三２（四）記載のとおり、全農林の各地方本部に赴きそれぞれ本件各ストライキ実施のためのオルグ活動等に従事したのであるから、その責任は重い。（三）　農林水産省における最近の類似の闘争と懲戒停職処分例は次のとおりである。
（１）　昭和五五年七月一一日に、一時間のストライキにつき中央執行委員が停職一月の懲戒処分を受けた。
（２）　昭和五六年七月九日に、一時間二九分間のストライキにつき中央執行委員が停職二月の懲戒処分を受けた。
（３）　昭和五七年二月一八日、一時間二九分間のストライキにつき中央執行委員が停職二月の懲戒処分を受けた。
（４）　昭和五九年四月二六日に、一時間二九分間のストライキにつき副中央執行委員長が停職三月、中央執行委員が停職二月の各懲戒処分をそれぞれ受けた。（５）　昭和六〇年四月二五日に、二時間のストライキにつき副中央執行委員長が停職四月、中央執行委員が停職三月の各懲戒処分をそれぞれ受けた。（６）　昭和六〇年九月一九日に、二九分間のストライキにつき副中央執行委員長が停職一月の懲戒処分を受けた。
これらの各懲戒処分と、合計三時間のストライキにつき副中央執行委員長が停職六月、中央執行委員が停職三月の各懲戒処分を受けた本件各懲戒処分とを比較して見ても、本件各懲戒処分は厳寛いずれかに過ぎることのない適正、相当なものである。
（四）　しかも、原告らは過去に懲戒処分歴がある。すなわち、原告鈴木は減給二回及び戒告一回、同出口は減給五回、同Ｇは減給四回、同Ｂは停職二回、同Ｅは減給三回及び戒告一回、同Ｄは停職二回及び減給一回、同Ｃは減給二回の各懲戒処分をそれぞれ受けていたものであり、この観点からみても、本件各懲戒処分は決して重いものではない。
八　再々抗弁に対する原告らの認否及び反論
１　認否
（一）　（１）再々抗弁１（一）の事実は認める。
（２）　同１（二）及び（三）は争う。
（二）　（１）同２（一）の事実のうち、本件各ストライキが農林水産省当局の警告にもかかわらず、いずれも農林水産省職員であるおよそ三万八〇〇〇名の国家公務員が概ね各自合計三時間一斉に職場を離脱し、職務を放棄したことは認め、その余は争う。
（２）　同２（二）の事実のうち、原告らが全農林中央執行委員会の副中央執行委員長及び中央執行委員であること並びにオルグ活動をしたことは認めるが、その余は争う。
２　反論
昭和五七年度の予算においては、人件費予算として一パーセントの給与改善費が組まれていたのであり、政府に右の約束を守る誠実な意思があつたならば、右一パーセントの給与改善費によつて、人事院勧告凍結という事態は回避しえたことは明らかである。それにもかかわらず、人事院勧告を凍結したことは、違法の誹りを免れない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし３の各事実は当事者間に争いがない。二　そこで、抗弁について判断する。


１　本件各懲戒処分が、処分事由に該当するか否かについて検討する。（一）　抗弁１の事実及び同２の事実は、八二秋季年末闘争方針を実施するためのオルグ活動を行うため原告らを被告主張の日時にその主張の場所に派遣した主体、本件各ストライキの準備指令及び実施指令を発した主体がいずれも全農林中央本部である点、原告らが本件各ストライキのためのオルグ活動を行い、本件各ストライキの実施を指導したとの点並びに本件各ストライキにおける正確な参加人員数（概数は当事者間に争いがない。）及び参加人員全員が予定時間のストライキを行つたとの点を除き当事者間に争いがなく、原本の存在及び成立につき争いのない乙第二四号証、第二八号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第二三号証の一に当事者間に争いのない事実を総合すると、以下の事実が認められる。（１）　昭和五七年八月六日人事院から国家公務員の給与の改定等に関し、平均四・五八パーセントの賃上げを骨子とする人事院勧告が内閣総理大臣宛になされたが、右勧告を受けた政府は財政状態の逼迫を理由に同年九月一日の第二回給与関係
閣僚会議以降右勧告の凍結の意向を強め、
同月二四日には人事院勧告を完全に凍結する旨の閣議決定を行つた。（２）　これに対し、全農林は、昭和五七年九月二四日及び二五日に地方本部委員長及び書記長会議を開催し、人事院勧告の完全実施及び首切り行政改革反対を闘争目標として、二時間を限度とする統一ストライキを臨時国会の山場に配置する闘争態勢を確立することなどを含む八二秋季年末闘争方針草案について討議して大筋の了承を得た。そして同月二七日、原告らが副中央執行委員長又は中央執行執行委員としてその構成員となつている第八回中央執行委員会において、人事院勧告の完全実施等を闘争目標として、最高半日の統一ストライキを臨時国会の山場に配置し、いつでも決行できる闘争態勢を確立すること及びストライキ批准投票は同年一〇月二〇日を目処に完了することの二つの闘争方針を含む八二秋季年末闘争方針案を決定し、これに基づいて同月六日及び七日に開催された第八二回中央委員会において、同案どおり八二秋季年末闘争方針を決定した。中央執行委員会は右闘争方針を執行するために、中央執行委員長名義で、各地方本部に対し、（１）八二秋季年末闘争方針の全組合員への周知徹底と闘争態勢の確立、（２）統一ストライキ態勢の確立と一〇月二〇日を目処とする批准投票の実施を指令するとともに、同月一二日から同月二〇日までの間に八二秋季年末闘争方針を実施するためのオルグ活動を行うこととし、その実施のため東北地方本部に原告鈴木を、関東地方本部に同Ｂ及び同Ｃを、東京都本部及び九州地方本部に同Ｄを、東海地方本部に同Ｅを、中国地方本部に同Ｆを、四国地方本部に同Ｇをそれぞれ派遣することを決定し、右鈴木は同月一八日に福島種畜牧場において、同月一九日に東北農政局福島統計情報事務所、福島食糧事務所及び東北農政局阿武隈地域総合開発調査事務所において、右Ｇは同月一三日に高知食糧事務所及び同食糧事務所土佐山田支所において、同月一四日に中国四国農政局高知統計情報事務所須崎出張所及び高知食糧事務所中村支所において、右Ｆは同月一三日に広島食糧事務所において、同月一四日に中国農業試験場において、同月一五日に中国四国農政局吉井川農業水利事業所、同局岡山海岸保全事業所及び同局土地改良技術事務所において、右Ｂは同月一二日に関東農政局栃木統計情報事務所、同局鬼怒中央農業水利事業所及び栃木食糧事務所において、同月一四日に関東農政局渡良瀬川沿岸農業水利事業所において、右Ｅは同月一二日に名古屋肥飼料検査所、名古屋農林規格検査所及び東海農政局において、同月一三日に関東農政局静岡統計情報事務所静岡出張所、遠洋水産研究所及び果樹試験場興津支場において、右Ｄは同月一二日に九州農業試験場畑作部及び九州農政局南九州地域総合開発調査事務所において、同月一三日に宮崎種畜牧場において、同月一四日に鹿児島食糧事務所大口支所及び同食糧事務所加治木支所において、同月一五日に鹿児島食糧事務所鹿屋支所及び宮崎種畜牧場鹿児島支場において、同月一八日に東京農林規格検査所において、右槙は同月一六日に東京食糧事務所において、同月一八日に横浜植物防疫所、横浜農林規格検査所及び関東農政局神奈川統計情報事務所が入居している横浜農林水産合同庁舎において、それぞれ本件各ストライキのためのオルグ活動を行い、本件各ストライキの実施を指導した。（３）　さらに全農林は、昭和五七年一二月一一日に緊急拡大戦術委員会を開催し、同月一六日に実施予定の統一ストライキの戦術等について協議して意思統一を図る一方、全農林中央本部において、同月一一日に統一ストライキ態勢確立の準備指令を発した。
（４）　農林水産事務次官は、昭和五七年一二月一四日に全農林中央執行委員長Ｈに対し、同月一六日のストライキを実施した場合、当局は関係法令に基づき厳正な措置をとる考えである旨述べ、全農林の自重を強く求める旨の警告をした。（５）　全農林中央本部は、同月一五日ころ、同月一六日に二時間のストライキを実施するよう指令を発し、右指令に基づき農林水産省及びその出先機関の合計四万〇七八六名のうち三万八二八八名の全農林組合員は、同月一六日に始業時から二時間のストライキを行つた。
（６）　次いで、全農林中央本部は、同月二〇日に右ストライキに引き続き、同月二四日に実施予定のストライキの準備指令を発した。
（７）　農林水産事務次官事務代理である農林水産大臣官房長は、同月二二日に、全農林が予定している同月二四日のストライキについて全農林中央執行委員長Ｈに対し、前記（４）と同様の警告をした。
（８）　全農林中央本部は、昭和五七年一二月二三日ころ、同月二四日に一時間のストライキを実施するよう指令を発し、右指令に基づき右農林水産省職員のうち三万八五五三名の全農林組合員は、同月二四日に始業時から一時間のストライキを行つた。
（二）　原告らは、全農林の右行為は政府の人事院勧告凍結に対する集団的な抗議の意思表示であり同盟罷業に当たらない旨主張するが、本件各ストライキは前記のように昭和五七年度の人事院の勧告の実施を求めるため、中央執行委員長の指令に基づき、ほぼ被告主張の態様と規模をもつて組合員が集団的に職場を離脱して職務を放棄するという形態で行われたものであるから、国家公務員の同盟罷業が憲法上保障された争議行為として違法性が阻却される場合があり得るか否かはともかくとして、右行為が国公法九八条二項の同盟罷業に該当することを否定することは到底できない。


（三）　また、前記認定事実、殊に昭和五七年一〇月六日及び七日に開かれた第八二回中央委員会において、人事院勧告の完全実施等を闘争目標とし、最高半日の統一ストライキを臨時国会の山場に配置し、いつでも決行できる闘争態勢を確立するとする八二秋季年末闘争方針を決定し、右闘争方針を実施するため中央執行委員等である原告らが同月一二日から一九日までの間、各地方へオルグとして派遣され、さらに同月七日に中央執行委員長名義で各地方本部に対し統一ストライキ態勢の確立と同月二〇日を目処とする批准投票の実施を指令している事実並びに本件各ストライキの日時等を併せ考えると、原告らのオルグ活動は本件各ストライキ実施のためなされたものというべきであり、したがつて、原告らは本件各ストライキ実施の指導に当たつたものといわなければならない。
ところで、労働組合の争議行為は、決議機関の決議に基づき執行機関の指令によつて実施されるのが一般であり、弁論の全趣旨によれば、全農林においても中央で発出された指令がその組織系統に従つて、順次上部機関である中央本部から下部機関である地方本部、分会そして各組合員へと伝達され、各組合員は機関の指令に従うべき義務を負うものであるから、指令が伝達された以上、争議行為は実行されることになる。しかも、右指令の伝達及びその徹底をはかる行為は、争議行為の実行に現実に影響を及ぼし、争議行為の実行を誘発する現実的な危険を有する行為である。
したがつて、原告らをその構成員とする中央執行委員会の本件各ストライキに関する指令の各発出、それに至る原告らの各行動及び原告らのオルグ活動等は、本件各ストライキを共謀し、そそのかし又はあおつたと評価されるべきものであるから、国公法九八条二項の規定に違反し、同法八二条一号に該当するものといわなければならない。
２　（一）原告らは、国公法九八条二項が憲法二八条に違反する旨主張する。確かに、憲法二八条の労働基本権の保障は公務員に対しても及ぶと解すべきであるが、この労働基本権は勤労者の経済的地位の向上のための手段として認められたものであつて、それ自体が目的とされる絶対的なものではないから、おのずから勤労者を含めた国民全体の共同利益の見地からする制約を免れないものであり、非現業の国家公務員（以下単に「公務員」という。）の争議行為が、公務員の地位の特殊性と勤労者を含めた国民全体の共同利益の保障という見地から一般私企業におけるのとは異なる制約に服すべきものとなしうることは当然である。しかし、だからといつて無条件にその制約が許されるものではなく、公務員についても保障される労働基本権と国民全体の共同利益の擁護との間に均衡が保たれることが必要とされるから、その労働基本権を制限するについてもこれに代わる相応の措置が講じられなければならない。そして、公務員には法律によりその主要な勤務条件が定められ、身分が保障されているほか、適切な代償措置が講じられているのであるから、国公法九八条二項がかかる公務員の争議行為及びそのあおり行為等を禁止するのは、勤労者をも含めた国民全体の共同利益の見地からするやむを得ない制約というべきであつて、憲法二八条に違反するものではない（最高裁昭和四八年四月二五日大法廷判決・刑集二七巻四号五四七頁参照）。したがつて、原告らの右主張は採用することができない。
（二）　原告らは、国公法九八条二項、三項及びこれに基づく本件各懲戒処分がＩＬＯ八七号条約及び同九八号条約を侵犯し、憲法九八条二項に違反する旨主張する。
しかし、ＩＬＯ八七号条約は、もともと結社の自由及び団結権の保障を目的としたものであり、ＩＬＯ九八号条約もまた、団結権及び団体交渉権に関するものであつて、いずれも労働者の争議権に関するものではないから、国公法九八条二項、三項及びこれに基づく本件各懲戒処分が右各条約に反するということはできない。また、原告らは、本件各懲戒処分はストライキ以外の争議行為につき処分するものであり、労働組合が、法律で定める制度であつて国の安全若しくは公の秩序のため又は他の者の権利及び自由の保護のため民主的社会において必要なもの以外のいかなる制限も受けることなく、自由に活動する権利を規定した国際人権規約八条一項ｃ号に反する旨主張する。
しかし、本件各ストライキは前記認定のとおり典型的な同盟罷業であり、本件各ストライキにおける原告らの各行為は、右同盟罷業を共謀し、そそのかし又はあおつたもので、同盟罷業を実施するための密接不可分な行為であるうえ、原告らは全農林の副中央執行委員長及び中央執行委員の地位にあり、前記認定のとおり本件各ストライキの実施を指導し、その及ぼした影響は多大なものがあり、原告らの各行為はまさにストライキそのものと同視し得るものである。したがつて、原告らの各行為は、同規約八条一項ｃ号の保障する労働組合活動自由の範囲に含まれるものではなく、本件各懲戒処分が同条一項ｃ号に反するということはできない。なお、原告らの右各行為は、同条一項ｄ号に規定する同盟罷業をする権利に含まれるものであるが、わが国は同規約の批准に当たつて同号の規定に拘束されない権利を留保する旨宣言している（「経済的、社会的及び文化的権利に関する国際規約」及び「市民的及び政治的権利に関する国際規約」の日本国による批准等に関する件（昭和五四年八月四日外務省告示第一八七号））から、原告らわが国の労働者には同条一項ｄ号のストライキ権の保障は及ばないことはいうまでもない。三　次に、再抗弁について判断する。
１　本件各ストライキが、憲法上許された行為であるか否かについて検討する。原告らは、仮に国公法九八条二項が合憲であるとしても、それは国家公務員に対する労働基本権の制約及び禁止に対する代償措置が制度的にも機能的にも十分その保障機能を発揮している場合に限られ、代償措置である人事院勧告制度が迅速公平にその本来の機能を果たさず、実際上画餅に等しいとみられる事態が生じた場合には、公務員がこの制度の正常な運用を要求して相当と認められる範囲を逸脱しない手段、態様で争議行為に出たとしてもそれは憲法上保障された争議行為である旨主張する。
公務員の労働基本権を制約するには、これに代わる相応の措置が講じられねばならず、その代償措置として、身分、服務、給与その他に関する勤務条件が法定されていること、人事院が設けられ、人事院は、公務員の給与、勤務時間その他の勤務条件について、国会及び内閣に対し勧告又は報告を義務付けられており、また公務員たる職員は、俸給、給料その他の勤務条件に関し、人事院に対しいわゆる行政措置要求をし、あるいはまた、もし不利益な処分を受けたときは、人事院に対し審査請求をする道も開かれていること等の制度が講じられている（前記最高裁大法廷判決参照）。


右のように、公務員の労働基本権は代償措置の存することをその一つの根拠として制約されているものであるから、仮にその代償措置が迅速公平にその本来の機能を果たさず実際上画餅に等しいとみられる事態が生じた場合には、公務員がこの制度の正常な運用を要求して相当と認められる範囲を逸脱しない手段、態様で争議行為に出たとしても、それは、憲法上保障された争議行為であるといえる（右大法廷判決における裁判官岸盛一、同天野武一の追加補足意見参照）。そして、人事院勧告制度は右に述べた代償措置のなかでも最も重要なものの一つであるから、人事院勧告が将来への明確な展望を欠いたまま相当の期間に亘り完全に実施されないような状況に陥つた場合には、前述の実際上画餅に等しいとみられる状態になつたものとして、その機能の回復を目的として相当な手段、態様で争議行為を行つたとしても、憲法上許された行為であると評価することができないわけではない。ところで、本件各ストライキが行われた昭和五七年に人事院勧告が凍結されたことは既述のとおり当事者間に争いがない。しかしながら、政府が、昭和四五年から昭和五五年まで一一年間に亘つて、人事院勧告に対し全面的にこれに従い、完全実施してきたものであること（昭和五四年度及び昭和五五年度の各勧告については、指定職職員の実施時期の点を除く。以下同じ。）、政府当局自身がこれにより、人事院勧告制度は慣熟した制度として代償機能を果たしてきた旨言明していたこと、政府は昭和五六年に至り、財政非常事態を理由に人事院勧告について不完全実施の閣議決定をもつて、給与法の一部改正案を国会に提案し、国会はこれを可決したこと、政府当局は、逼迫した財政事情をはじめ極めて厳しい状況下にあることを前提として、昭和五七年度の人事院勧告の取扱いには誠意をもつて努力をする旨言明していたことはいずれも当事者間に争いがなく、原本の存在及び成立ともに争いのない乙第二号証によれば、内閣総理大臣が、昭和五七年度における国家公務員の給与改定見送りにつき、今回の措置が極めて異例なものであり、このような措置が繰り返されることのないよう最善の努力をし、また、この決定が人事院勧告の持つ意義、その役割や制度の否定を意味するものではない旨の談話を発表したことが認められる。そして、右各事実からすると、政府当局により、二度も続けて財政非常事態を理由に異例の措置がとられ、二度目の昭和五七年度において人事院勧告が完全に凍結されるに至つたことは、公務員の労働基本権制約の最も重要な代償措置の一つである人事院勧告制度が危機に瀕した状態にあり、政府当局がその政治的責任を問われるべき重大な事態であつたことに疑いはないが、それだけでは人事院勧告が将来への明確な展望を欠いたまま数年間も実施されないような状況とまでは未だいい得ないから、人事院勧告制度が労働基本権制約の代償措置として本来の機能を果たさず、実際上画餅に等しいとみられる状態にあつたということは未だできない。したがつて、本件各ストライキが人事院勧告の実施を求めて行われたものであつたとしても、そのことによつて本件各ストライキを憲法上許された争議行為と評価することはできず、原告らの主張は採用することができない。２　次に、本件各懲戒処分が懲戒権者の懲戒権の濫用であるか否かについて検討する。
（一）　公務員に対する懲戒処分は、当該公務員の義務違反その他単なる労使関係の見地においてではなく、国民全体の奉仕者としての公共の利益のために勤務することをその本質的な内容とする勤務関係の見地において、公務員としてふさわしくない非行がある場合に、その責任を確認し、公務員関係の秩序を維持するため科される制裁である。そこで、公務員につき、国公法所定の懲戒事由がある場合に、懲戒権者は、懲戒事由に該当すると認められる行為の原因、動機、性質、態様、結果、影響等のほか、当該公務員の右行為の前後における態度、懲戒処分等の処分歴、選択する処分が他の公務員及び社会に与える影響等、諸般の事情を考慮して、懲戒処分をすべきかどうか、また、懲戒処分をする場合にいかなる処分を選択すべきかを決定することができ、その判断は、平素から庁内の事情に通暁し、部下職員の指揮監督の衝に当たる者である懲戒権者の裁量に任されているものと解すべきである。そして、懲戒権者が右の裁量権の行使としていた懲戒処分は、それが社会通念上著しく妥当性を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し、これを濫用したと認められる場合でない限り、その裁量権の範囲内にあるものとして、違法とならないものというべきである。したがつて、裁判所が右の処分の適否を審査するに当たつては、懲戒権者と同一の立場に立つて懲戒処分をすべきであつたかどうか又はいかなる処分を選択すべきであつたかについて判断し、その結果と懲戒処分とを比較してその軽重を論ずべきものではなく、懲戒権者の裁量権の行使に基づく処分が社会通念上著しく妥当性を欠き、裁量権を濫用したと認められる場合に限り違法であると判断すべきものである（最高裁判所昭和五二年一二月二〇日第三小法廷判決・民集三一巻七号一一〇一頁参照）。
（二）　そこで、右の見地に立つて、本件各懲戒処分が社会通念上著しく妥当性を欠き、裁量権を濫用してなされたものと認められるか否かについて検討する。（１）　先ず、本件人事院勧告凍結に至るまでの政府当局の対応について検討する。


政府当局は昭和四五年から昭和五五年まで一一年間にわたつて、人事院勧告に全面的に従つて、その完全実施をしてきたこと、政府当局自身がこれにより人事院勧告制度は慣熟した制度として代償機能を果たしてきた旨言明していたこと、政府は昭和五六年に至り、財政非常事態を理由に人事院勧告について不完全実施の閣議決定をもつて、給与法の一部改正案を国会に提出し、国会はこれを可決したこと、そこで、全農林は中央執行委員長名で人事院に対し人事院勧告完全実施について再勧告を求める行政措置要求を提出したこと、全農林が昭和五七年三月及び六月に農林水産大臣に対し、賃金改定要求等をした際に、当局側は、人事院勧告がなされた場合にはこれを尊重するという回答をしたこと、人事院は同年八月六日に内閣と国会に対し、公務員賃金を増額改定することを中心とする勧告をしたこと及び右勧告を受けた政府当局は、同年九月一日の第二回給与関係閣僚会議以降人事院勧告の凍結の意向を強め、鈴木首相において同月一六日に「財政非常宣言」と称する記者会見を行い、同月二〇日の給与関係閣僚会議において人事院勧告凍結を決定し、同月二四日の閣議でこれを正式に決定したこと、以上の各事実はいずれも当事者間に争いがなく、右当事者間に争いのない各事実に、成立に争いのない甲第一号証、第三号証、第五号証、第七号証、第一五号証、第一八号証の一、二、第六九号証、乙第四一号証の四、原本の存在及び成立ともに争いのない甲第五一ないし第五四号証、第五六号証、第五八号証、乙第一号証、第二号証、第四二号証、第四四号証の三、証人Ｉの証言により成立の認められる甲第二号証、第四号証、第六号証、第八号証、甲第一四号証の一、二及び証人Ｊ、同Ｈ、同Ｉの各証言を総合すると次の事実が認められる。
ア　人事院勧告は、昭和二三年の第一回勧告以来あるいはその引上げ金額の点において、あるいはその実施時期の点において完全な実施が見送られるという状態が続いていたが、昭和四五年に至り漸く完全に実施されるようになつた。その際、当時の内閣総理大臣佐藤栄作は、同年一二月三日開催の第六四回国会衆議院会議において、人事院勧告はこれを尊重し、今後とも完全実施したい旨述べている。イ　人事院勧告は、その後昭和五五年に至るまで一一年間に亘り、内容、実施時期とも勧告どおり実施されており、昭和五六年八月一八日開催の第九四回国会衆議院内閣委員会及び同月二〇日開催の参議院内閣委員会において、当時の総理府総務長官中山太郎は、昭和四五年以来人事院勧告の完全実施という慣習が慣熟し、安定した労使関係を維持しており、それが社会一般に非常に良い結果を与えている旨の発言をした。また、当時の内閣官房長官宮沢喜一は同年一〇月一五日開催の第九五回国会参議院内閣委員会において、人事院勧告を完全実施するということはここ一〇年来ほぼ慣熟した慣行になり、それがわが国の労使関係をこのような安定したものにしていることに大きく寄与していることも事実である旨明言した。ウ　ところが、政府は昭和五六年一一月二七日に同年度の人事院勧告につき、財政状態が逼迫していることを理由に、（１）　一般職国家公務員の給与については人事院勧告どおり昭和五六年四月一日から改定を行うが、指定職及び本省課長等の職員については昭和五七年四月一日から改定を行い、（２）期末勤勉手当は昭和五五年度の俸給等を基準に算定した額に凍結することなどを内容とする閣議決定をし、これに基づく給与法一部改正案を国会に提出し、国会はこれを可決した。そしてその際、当時の内閣総理大臣鈴木善幸は、昭和五六年一一月二六日開催の第九五回国会参議院行政財政改革に関する特別委員会、内閣委員会、地方行政委員会、大蔵委員会連合審査会において、右は異例の措置であり、今後は人事院制度ないしその勧告を尊重する旨述べた。
エ　昭和五七年に入り、全農林は、中央執行委員長名で人事院に対し人事院勧告完全実施について再勧告を求める行政措置要求を提出するとともに、農林水産大臣に対し賃金要求、人事院勧告の無条件完全実施等の要求をしたところ、同年三月二九日に農林水産大臣田沢吉郎は、人事院勧告は財政との関係で複雑な問題があり、断言はできないが、人事院勧告については、これを尊重するという従来からの基本的立場に立つて誠意を持つて努力する旨述べた。
オ　さらに、同年八月六日に人事院から政府と国会に対し勧告がなされた後も、全農林は農林水産大臣に対し人事院勧告即時完全実施等の要求をしたところ、同月三〇日に農林水産大臣田沢吉郎はほぼ前同様の意見を述べていた。カ　しかるに、右勧告を受けた政府当局は、同年九月一日の第二回給与関係閣僚会議以降人事院勧告の凍結の意向を強め、当時の内閣総理大臣鈴木善幸において「財政非常事態宣言」を発表し、同年九月二四日には人事院勧告を完全に凍結する旨の閣議決定を行つた。そして、同日内閣総理大臣鈴木善幸は国家公務員の給与について、国家財政の逼迫を理由に人事院勧告を凍結する旨の内閣総理大臣談話を発表し、さらに、同年一〇月二二日の全農林の要求に対してなされた農林水産省当局の回答も同趣旨のものであつた。
（２）　次に、本件各ストライキ実施の原因、動機及び目的等について検討するに、右に述べたとおり、政府は、昭和四五年から一一年間に亘り、全面的に人事院勧告に従つてその完全実施をしてきたものであるところ、昭和五六年に至り、財政困難を理由に人事院勧告を完全には実施しないことが閣議で決定されたため、昭和五七年に入り、全農林は、中央執行委員長名で人事院に対し人事院勧告完全実施について再勧告を求める行政措置要求を提出するとともに、農林水産省当局に対し人事院勧告の無条件完全実施を行うことなどの要求をし、当局においても人事院勧告がなされた場合にはこれを尊重して誠意をもつて努力する旨の回答をしていたのであるが、同年度においては人事院勧告を完全に凍結することが閣議で決定されたという状況のもとで、前記認定のとおり、本件各ストライキは人事院勧告の完全実施を目的として行われたものである。


また、成立に争いのない甲第二四号証、証人Ｈ及び同Ｉの各証言によれば、全農林の中央執行委員長であるＨは全農林警職法事件の刑事被告人であり、昭和四八年四月二五日に出された最高裁大法廷の判決を熟知していたこと、全農林の書記長であるＩは右判決を良く学習していたこと、全農林の幹部は、右判決における裁判官岸盛一、同天野武一の追加補足意見が、多数意見からの当然の理論的帰結として、人事院勧告制度は公務員の労働基本権制約の代償措置であり、それが画餅に等しいとみられる事態が生じたときは争議行為を行つても憲法上許されたものであると述べており、人事院勧告が凍結された場合にはまさにこの状態であり、勧告の実施を求めてストライキを行うことは右判決からいつて当然憲法上許された行為であると考え、中央執行委員長名でストライキ実施の指令を出したことが認められる。（３）　そこで、本件各ストライキの規模及び態様並びに右各ストライキに至るまでの農林水産省当局の態度について検討する。
本件各ストライキは第八二回中央委員会において決定された八二秋季年末闘争方針に基づいて、総評、公務員共闘の統一行動として、その完全実施を目的として、全農林の指令で昭和五七年一二月一六日の始業時から二時間及び同月二四日の始業時から一時間それぞれ行われたこと、両日とも農林水産省及びその出先機関の職員のうちおよそ三万八〇〇〇人の全農林組合員が参加したことはいずれも当事者間に争いがなく、また全農林中央執行委員長名でいずれもストライキ実施命令が出されたことは前記認定のとおりであり、右各事実に、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第三六号証の一、弁論の全趣旨により原本の存在及び成立の認められる乙第三六号証の二、第三七号証の一、二、証人Ｉの証言及び弁論の全趣旨を総合すると、本件各ストライキは、第八二回中央委員会において決定された八二秋季年末闘争方針に基づき、総評、公務員共闘の統一行動として、人事院勧告凍結を粉砕し、その完全実施を目的として、全農林中央執行委員長名で発出された指令により、昭和五七年一二月一六日の始業時から概ね二時間及び同月二四日の始業時から概ね一時間それぞれ行われ、両日とも農林水産省及びその出先機関の職員合計四万人強の職員の九割を超える約三万八〇〇〇人の全農林組合員が参加したこと、本件各ストライキは暴力を伴わなかつたこと、全農林は、業務の停滞を防ぐ目的で農林水産省当局と話合いのうえ保安要員を配置して、本件各ストライキに突入していることが認められる。
なお、農林水産事務次官が、本件各ストライキが実施される直前である昭和五七年一二月一四日に、全農林が予定している同月一六日のストライキについて全農林中央執行委員長に対し、違法行為が行われた場合には、当局は厳正な措置をとる旨の警告を発したこと、更に、同事務次官事務代理である農林水産大臣官房長が、同月二二日に、全農林が予定している同月二四日のストライキについて同委員長に対し、同様の警告を発したこと、それにも拘わらず、本件各ストライキが実施されたことはいずれも当事者間に争いがない。
（４）　次に、原告らの処分歴及び他の争議行為における処分の程度等につき検討する。
原告らは、本件各処分を受ける前にも原告鈴木は減給二回及び戒告一回、同Ｆは減給五回、同Ｇは減給四回、同Ｂは停職二回、同Ｅは減給三回及び戒告一回、同Ｄは停職二回及び減給一回、同Ｃは減給二回の懲戒処分をそれぞれ受けていたことを明らかに争わないから、これを自白したものとみなす。
また、全農林が、一時間のストライキを実施したことにつき、昭和五五年七月一一日に中央執行委員が停職一月の懲戒処分を受けたこと、一時間二九分間のストライキを実施したことにつき、昭和五六年七月九日に中央執行委員が停職二月の懲戒処分を受けたこと、一時間二九分間のストライキを実施したことにつき、昭和五七年二月一八日に中央執行委員が停職二月の懲戒処分を受けたこと、一時間二九分間のストライキを実施したことにつき、昭和五九年四月二六日に副中央執行委員長らが停職三月等の懲戒処分を受けたこと、二時間のストライキを実施したことにつき、昭和六〇年四月二五日に副中央執行委員長らが停職四月等の懲戒処分を受けたこと及び二九分間のストライキを実施したことにつき、同年九月一九日に副中央執行委員長が停職一月の懲戒処分を受けたこと、以上の事実は原告らにおいて明らかに争わないから、これを自白したものとみなす。右自白したものとみなされた事実に、成立に争いのない乙第三九号証及び弁論の全趣旨により成立の認められる乙第三八号証を総合すると、農林水産省における最近の闘争概要とこれに対する処分は次のとおりである。
ア　退職手当制度改悪反対、定年制法制化反対、賃上げを闘争目標として、昭和五五年四月一六日に早朝一時間のストライキを実施し、同年七月一一日に中央執行委員らが停職一月等の懲戒処分を受けた。
イ　統一賃金要求の実現、退職手当法改悪反対及び定年制法制化反対を闘争目標として、昭和五六年四月三日に早朝二九分間のストライキを、定年制法案及び退職手当改悪法案の成立阻止を闘争目標として、同年六月四日に早朝一時間のストライキをそれぞれ実施し、同年七月九日に中央執行委員らが停職二月等の懲戒処分を受けた。
ウ　人事院勧告の完全実施、退職手当法改悪阻止及び反動的行政改革法案成立阻止を闘争目標として、昭和五六年一〇月二九日に早朝二九分間のストライキを、人事院勧告の完全実施を闘争目標として、同年一一月二五日に早朝一時間のストライキをそれぞれ実施し、昭和五七年二月一八日に中央執行委員らが停職二月等の懲戒処分を受けた。
エ　人事院勧告の完全実施を闘争目標として、昭和五八年一〇月七日に早朝一時間のストライキを、同月二一日に昼休み後二九分間の勤務時間内職場大会をそれぞれ実施し、昭和五九年四月二六日に副中央執行委員長らが停職三月等の懲戒処分を受けた。
オ　人事院勧告の完全実施、労働基本権確立を闘争目標として、昭和五九年一〇月二六日に早朝二時間のストライキを実施し、昭和六〇年四月二五日に副中央執行委員長らが停職四月等の懲戒処分を受けた。
カ　賃上げを闘争目標として、昭和六〇年四月一七日に早朝二九分間のストライキを実施し、同年九月一九日に副中央執行委員長らが停職一月等の懲戒処分を受けた。
なお、右各ストライキ当時、アないしウについては中央執行委員長、副中央執行委員長及び書記長が、エないしカについては中央執行委員長及び書記長が非在籍者であつたため、処分は受けていない。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、別紙目録記載のレコードのレーベル若しくはジヤケツトに「エーゲ海のテーマ」との表示を附し、又は右表示をレーベル若しくはジヤケツトに附した右レコードを販売し拡布し若くは輸出してはならない。
２　被告は、原告に対し、金二四〇〇万円及びこれに対する昭和五四年五月三一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　仮執行の宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告の商品
原告は、音楽著作権の管理、楽譜の出版、レコードの製作、販売等を業とする会社であるところ、訴外【Ａ】監督、訴外インターナシヨナル・シネビジヨン・コーポレーシヨン製作の映画「エーゲ海に捧ぐ」（以下、「本件映画」という。）の主題曲（題名「Ｄｅｄｉｃａｔｏ　ａｌｍａｒｅ　Ｅｇｅｏ」、作曲者【Ｂ】）につき、昭和五三年一一月三〇日、右作曲者との契約により、出版権、録音権、いわゆるシンクロナイゼーシヨンの権利、演奏権等を含む全世界におけるその著作権の独占的な管理権（著作物の利用及び利用許諾に関する一切の権限）を取得した。原告は、右独占的管理権に基づき、本件映画のサウンドトラツク盤レコード（四五回転ドーナツ型）を製作し、右レコードは、本件映画の封切日（昭和五四年四月二二日）に合わせて、昭和五四年三月二五日、訴外日本コロムビア株式会社を通じて発売され、現に販売されている。
２　被告の商品
被告は、レコードの製作、販売を業とする会社であるところ、昭和五四年二月二五日、別紙目録記載のレコード（以下、「被告レコード」という。）を発売し、現にこれを販売している。
３　被告レコードの表示
（一）　被告は、被告レコード収録の楽曲「魅せられて」（【Ｃ】作詞、【Ｄ】作曲、歌手【Ｅ】。以下、「被告楽曲」という。）が本件映画の主題曲ではなく、かつ本件映画のどの部分にも挿入されておらず、本件映画と全く関係のないものであるにもかかわらず、本件映画の配給元である訴外東宝東和株式会社（以下、「東宝東和」という。）とタイアツプして、本件映画の宣伝に被告楽曲が使用されること、すなわち被告楽曲が本件映画の主題曲の代替品として本件映画の宣伝に使用されることを前提とし、当初から被告楽曲が本件映画の主題曲であるかのような誤認を需要者に生じさせることを意図又は期待して、被告レコードを製作し、被告レコードのレーベル又はジヤケツトに「エーゲ海のテーマ」との表示を附し、被告レコードの広告に「【Ａ】監督作品『エーゲ海に捧ぐ』イメージソング」との表示（以下、「本件イメージソング表示」という。）を附して音楽雑誌等に掲載した（以下、「エーゲ海のテーマ」との表示と本件イメージソング表示とを「本件各表示」と総称する。）。
被告楽曲は、東宝東和により本件映画の劇場特報及びテレビ・コマーシヤルに使用されると共に、株式会社ワコール（以下、「ワコール」という。）のテレビ・コマーシヤルにも使用されたのであるが、ワコールのコマーシヤル・フイルムは本件映画の主演女優【Ｆ】をモデルに起用した上同女優が本件映画の主演女優である旨を表示する等本件映画のイメージに大きく依存して製作されており、このように、被告楽曲は、本件映画との一体的結合を強調する態様において需要者間に浸透させられた。右のような被告楽曲の使用状態の中での本件各表示の使用は、被告楽曲が本件映画の主題曲であるとの誤認を需要者間に生ぜしめるものであり、実際に被告レコードの購入者及び音楽雑誌の関係者間にさえ右の誤認が生じている。（二）　被告楽曲は、当初から本件映画のサウンド・トラツク盤の代替品として本件映画の宣伝に使用される目的で製作、使用され、したがつて、被告レコードのサブタイトルも当初は「″エーゲ海に捧ぐ″より」とされる予定であつたところ、原告からの抗議を受け、その対策として急拠サブタイトルが「エーゲ海のテーマ」に変更された。しかし、「エーゲ海のテーマ」との表示の選択においても、本件映画のタイトルとの密接な関連性が考慮されており、被告楽曲が本件映画の宣伝に使用されることによつて需要者に印象づけられる「エーゲ海」は、正に本件映画の「エーゲ海」であり、したがつて、被告楽曲が本件映画の主題曲であるとの誤認が需要者に生ずることを計算の上で、右表示に決定されたのである。被告レコードの広告に使用された本件イメージソング表示は、被告楽曲が本件映画の主題曲であるとの誤認を需要者に生じさせ、その結果本件映画の有する潜在的顧客吸引力を被告レコードの販売に利用しうることを意図し期待して採用された表示である。
一般の商品と異なり、本来固有の主題曲を具有している映画という商品の宣伝について、右主題曲とは別個に映画とは無関係の楽曲を「イメージソング」として使用すれば、需要者に対し、その楽曲が当該映画の主題曲であるという誤認を生じさせるおそれが極めて高いことは明らかであり、したがつて、少なくとも映画に関する限り、映画の製作者、その主題曲の作曲者又は著作権者の同意なしに、「イメージソング」との表示を用いることはこのような誤認を生じさせる欺瞞的需要操作の意図の下に付されるといつても過言ではなく、許されない。（三）　以上によれば、被告が被告レコードに使用した本件各表示は、いずれも不正競争防止法第一条第一項第五号の「商品ノ……内容……ニ付誤認ヲ生ゼシムル表示」に該当する。
４　営業上の利益を害せられるおそれ
被告の右行為により、被告楽曲が本件映画の主題曲であるかのような誤認が需要者に生じ、この誤認が被告レコードの購入者のうちの相当数に対し、購入の動機の全部又は一部として作用したこと、また、今後とも作用するであろうことは容易に認められるところである。


東宝東和は、昭和五四年四月一日以降、本件映画の宣伝に被告楽曲を使用することを中止し、また被告も同じ頃から本件イメージソング表示の使用を中止したが、需要者間に前記誤認が十分に浸透し、いわばその目的を達した段階で右使用を中止したにすぎず、しかも「エーゲ海のテーマ」なる表示は依然として存置されている以上、誤認という事態の改善に何ら資するものではない。そして、わが国におけるレコードの年間売上総額はここ数年ほぼ一定であるという事情を斟酌すれば、本件映画のサウンド・トラツク盤を製作し、更に本件映画の主題曲につき録音許諾権を有しそれによる収益をも取得しうる地位にある原告としては、被告レコードの販売、拡布行為により、自己の潜在的顧客を奪われる結果となり、営業上の利益を害されるおそれがある。
５　差止請求
よつて、原告は、被告に対し、不正競争防止法第一条第一項第五号の規定に基づき、請求の趣旨第一項記載のとおり「エーゲ海のテーマ」との表示の使用等の差止を求める。
６　損害賠償請求
被告は、本件各表示の使用が不正競争防止法第一条第一項第五号に該当する行為であることを知り、又は過失によりこれを知らないで、昭和五四年二月二五日以降、本件各表示を使用して被告レコードを販売したのであるから、原告に対し右行為によつて原告が被つた損害を賠償すべき義務がある。右損害の額については、商標法第三八条第一項を類推適用して、本件不正競争行為により被告が得た利益の額をもつて原告の被つた損害の額とすべきところ、昭和五四年二月二五日以降同年四月三〇日までの期間において被告が被告レコードの販売により得た利益の額は、被告レコード一枚の単価六〇〇円に右期間における被告レコードの売上枚数八〇万を乗じ、更に利益率一〇パーセントを乗じて得られた四八〇〇万円であり、更に、右期間に販売された被告レコードの少なくとも二分の一は購買者の前記誤認に起因するものであるから、右金額に二分の一を乗じて得られた二四〇〇万円が本件不正競争行為により被告が得た利益の額となる。よつて、原告は、被告に対し、不正競争防止法第一条の二第一項に基づき前記損害金二四〇〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和五四年五月三一日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求の原因に対する認否及び被告の主張
１　請求の原因１、２の事実は認める。
同３（一）の事実中、被告楽曲が本件映画の主題曲ではなく、本件映画中に挿入されていないこと、被告が被告レコードのジヤケツト及びレーベルに「エーゲ海のテーマ」と表示していること、被告が昭和五四年三月二五日までは一部の音楽雑誌の広告に本件イメージソング表示を使用したこと、本件映画の配給元である東宝東和が本件映画の劇場特報及びテレビ・コマーシヤルに被告楽曲を使用したこと、ワコールがそのテレビ・コマーシヤルに本件映画の主演女優【Ｆ】をモデルとして起用し、主演女優である旨表示し、被告楽曲を使用したことは認め、（一）のその余の事実及び（二）の事実は否認する。
同４、６の各事実は否認する。
２　被告レコードに「エーゲ海のテーマ」等の表示が使用されるに至つた経緯
（一）本件映画とエーゲ海キヤンペーンについて
東宝東和は、【Ａ】の芥川賞受賞作品「エーゲ海に捧ぐ」が【Ａ】自身の監督により映画化されるとの企画を聞き、直ちに本件映画の配給権を取得したのであるが、本件映画に多数の観客を動員し、配給収入を昀大限にあげるためには、わが国の公衆に本件映画のよつて立つエーゲ海のイメージを植え付け、エーゲ海ブームといわれるような関心の高まりを惹き起こすことが望ましいと考え、広告代理店株式会社電通（以下、「電通」という。）と協議し、電通を通じ、昭和五三年七月ころからわが国の数多くの企業に働きかけて、エーゲ海ブームを惹き起こすためのキヤンペーンを実施した。このエーゲ海キヤンペーンの結果として、日本交通公社等の旅行会社により各種のエーゲ海ツアーが企画、実施され、また本件映画の原作小説「エーゲ海に捧ぐ」が増刷されて、広汎に新聞広告が掲載され、更に東宝東和や電通が働きかけた範囲外でも、全く無関係の企業がその企業広告や商品広告をエーゲ海と結び付けて行うような現象を生じ、こうしてエーゲ海に対する公衆の関心はますます増幅され、本件映画の封切時においてエーゲ海に対する公衆の関心の高まりは顕著なものがあった。被告レコードは、このエーゲ海キヤンペーンの一翼を担い、重大な役割を果した。
（二）　東宝東和とワコールとのタイアツプ
ワコールは、東宝東和及び電通の働きかけに呼応して、昭和五三年七月末、エーゲ海キヤンペーンに参加して、本件映画の宣伝に協力し、本件映画ないしエーゲ海をワコール自身の商品の宣伝広告のために用いることを決定した。この東宝東和とワコールとのタイアツプは、本件映画とワコールの商品とを、同じエーゲ海というイメージの下に結びつけ、相互にその商品の宣伝効果の増大を計ろうとしたもので、その内容は、（１）本件映画の主演女優【Ｆ】をワコール商品のコマーシヤルや宣伝物に出演させ、コマーシヤル・フイルムにはその旨を表示する、（２）本件映画中で出演者がワコール商品を身に着ける、（３）本件映画の宣伝に用いる音楽とワコール商品のコマーシヤルに用いる音楽とを共通のものとする、（４）ワコールは前売券を購入する等して東宝東和の本件映画の興行に協力する、というものであつた。
ワコールは、右タイアツプの合意に従い、昭和五三年一〇月から一一月にかけ、エーゲ海において本件映画の製作スタツフの協力を得て、【Ｆ】をモデルとしたワコール商品のコマーシヤル・フイルムを撮影し、これを完成した。
（三）被告楽曲の製作
東宝東和は、昭和五四年春に上映予定の本件映画の劇場特報に用いるため、ワコールはコマーシヤル・フイルムを同じく同年春に使用するため、昭和五三年一二月末には、音楽を含めて、右フイルムを完成させる必要があり、このため同年九月末にはその準備に着手する必要があつたが、九月末の状態では、本件映画の主題曲がどのようなものになるか、誰が作曲するかを含め、未決定であつた。東宝東和は、本件映画の主題曲が間に合わない場合がありうること、主題曲の内容が東宝東和及びワコールの使用目的に合致しない場合がありうること等を考慮し、映画の主題曲とは別個に、本件映画の宣伝用及びワコールのコマーシヤルソング用の音楽を製作することにし、「青い海」、「白い壁」、「白い風」のイメージを盛り込み、一五秒のテレビ・コマーシヤルに適切なフレーズを持つた曲であること、音楽のサブタイトルとして「エーゲ海に捧ぐ」と表示すること等の条件のもとに、被告にこの音楽の製作を依頼した。


被告楽曲は右条件を満たした形で、作詞家【Ｃ】がワコールの撮影したコマーシヤル・フイルムからイメージを得て作詞し、作曲家【Ｄ】が作曲して完成された三曲の中から、昭和五三年一二月一九日選定された。
被告楽曲のタイトル「魅せられて」は、作詞家【Ｃ】の要望により採用されたもので、サブタイトルは、昭和五四年一月九日東宝東和、ワコール及び被告との合同の会議で「エーゲ海のテーマ」と決定された。
被告レコードの広告に使用した本件イメージソング表示は、昭和五四年二月五日、被告レコードの宣伝会議において、東宝東和その他の関係者が出席してその同意の下に決定した。
３　「エーゲ海のテーマ」との表示について
（一）　被告楽曲は、前記２のとおり、東宝東和及びワコールのエーゲ海キヤンペーンの一環として企画、製作され、右両者の同意の上でサブタイトルとして「エーゲ海のテーマ」とすることが決定されたものであるから、被告が被告レコードのジヤケツト及びレーベルにサブタイトルとして「エーゲ海のテーマ」との表示を附することは当然であり、右表示をもつて商品の内容について誤認を生じさせる表示ということはできない。
（二）「○○○のテーマ」という楽曲の題名（例えば、「別れのテーマ」）は、「○○○」（右の例でいえば、「別れ」）を主題とした楽曲という意味で、レコードに関し広く用いられている。それ故、「エーゲ海のテーマ」というサブタイトルもエーゲ海を主題にした楽曲という意味に理解されるものであり、本件映画の題名との結びつきは生じない。
（三）　映画の主題曲を「○○○のテーマ曲」又は「○○○のテーマ」（○○○は映画の題名）という場合はあるが、こうした場合には映画の題名は必ず正確に表示されるものである。現に、本件映画のサウンド・トラツク盤レコードや、本件映画の主題曲を別に演奏し録音したレコードには「エーゲ海に捧ぐ」の映画題名が、主題名として顕著に示されている。
一方、被告レコードのジヤケツトには歌手【Ｅ】の顔が大きく描かれており、「エーゲ海のテーマ」なる表示はサブタイトルとして小さく表示されているだけであり、右によれば、「エーゲ海のテーマ」なる表示によつて、原告が主張するような誤認は生じえない。
４　本件イメージソング表示について
（一）　前記のとおり、被告楽曲は本件映画の宣伝に使用することを目的の一つとして製作され、かつ、本件映画の配給、宣伝について全責任と全権限を有する東宝東和の同意の下に右表示の使用が決定されているのであるから、右表示において本件映画の題名に言及したのは、東宝東和の権限内の行為であり、したがつて、この表示の使用に違法な点はない。
（二）　イメージソングという語は、商品名を直接宣伝することなくその商品のイメージを歌つた歌という意味で広く用いられており、主題曲というような意味に理解されることはない。本件イメージソング表示は、本件映画のイメージを歌つた歌という意味であり、商品の内容を誤認させるものではない。（三）　原告は、映画という商品について、イメージソングなる語の使用は許されない旨主張する。しかしながら、映画の宣伝広告が他の商品の宣伝広告と区別されなければならない理由は存しない。また、テレビによる映画の宣伝広告は一五秒間で数万円という莫大な出費を必要とするものであり、限られた時間とフイルムを使用し、より効果的な宣伝効果をあげるために、使用する音楽についても種々の工夫をこらすことは当然必要なのであつて、映画の主題曲がテレビやラジオスポツトに適合するような盛り上り部分ないし印象度の強い部分を持つていない場合、主題曲が時間的に間に合わない場合などは、イメージソングを使用する必要が存する。現に、映画についてもイメージソングを使用した例は本件以前から存在している。
５　営業上の利益を害されるおそれについて
（一）　被告は、本件イメージソング表示を本件映画の封切の一か月以上前に発行部数も小規模な業界誌における被告楽曲の広告に三回使用しただけである。ところで、映画の主題曲の購買者とは映画をみて映画又はその映画音楽に感銘を受けた人々であり、映画の封切前に映画の主題曲を購入することはない。それ故、被告の前記表示の使用により、原告が営業上の利益を害されることはない。（二）　被告楽曲は昭和五四年一〇月末まで約一三七万枚販売され、同年一二月三一日、歌手【Ｅ】は被告楽曲につき第二一回日本レコード大賞を取得し、被告楽曲を作詞した【Ｃ】は、この作詞につき、第一二回日本作詞大賞を受け、作曲家【Ｄ】、レコード・デイレクター【Ｇ】も、それぞれ昭和五四年度における仕事全般につき高い評価を受けている。このような被告楽曲に対する世間一般の高い評価からみて、被告レコード購入の動機は曲の良さにあると解するのが合理的である。
三　抗弁
原告は、昭和五三年一二月二九日、東宝東和を通じ、被告が被告レコードのサブタイトルを「エーゲ海のテーマ」とすること、及び被告レコードの宣伝文句に「『エーゲ海に捧ぐ』コマーシヤル・ソング」又は「『エーゲ海に捧ぐ』キヤンペーン・ソング」の表示を用いることを許諾した。コマーシヤルソング又はキヤンペーンソングの中でも歌詞又は曲と商品とが直接結びついていないものを「イメージソング」と呼ぶことはしばしば行われていることなので、本件イメージソング表示は、右許諾に含まれる。
四　抗弁に対する認否
抗弁事実は否認する。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因１、２の事実並びに３（一）の事実中被告楽曲が本件映画の主題曲ではなく、本件映画中に挿入されていないこと、被告が被告レコードのジヤケツト及びレーベルに「エーゲ海のテーマ」と表示していること、被告が昭和五四年三月二五日までは一部の音楽雑誌の広告に本件イメージソング表示を使用したこと、本件映画の配給元である東宝東和が本件映画の劇場特報及びテレビ・コマーシヤルに被告楽曲を使用したこと、ワコールがそのテレビ・コマーシヤルに本件映画の主演女優【Ｆ】をモデルとして起用し、主演女優である旨を表示し、被告楽曲を使用したことの各事実はいずれも当事者間に争いがない。
二　右争いのない事実と成立に争いのない甲第八、第九号証、同乙第四三、第四四号証の各一・二、第四五号証の一ないし三、原本の存在及びその成立につき争いがない乙第六九号証、第七六号証、第七七号証の一・二、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第一、第二号証、証人【Ｈ】の証言により成立の認められる乙第三号証、証人【Ｇ】の証言により成立の認められる乙第四、第五号証及び証人【Ｉ】、同【Ｈ】、同【Ｇ】の各証言を総合すれば、次の事実が認められ、右認定を覆すべき証拠はない。


１　東宝東和は、【Ａ】の芥川賞受賞作品「エーゲ海に捧ぐ」が【Ａ】自身の監督により映画化されるとの企画を聞き、昭和五三年六、七月頃、本件映画の上映、複製、頒布、テレビ放送等についての権利を取得するとともに、本件映画の製作にも製作資金の一部を提供する等の実質的な協力をしていたことから、翌年四月に封切り予定の本件映画の興行を商業的に成功させるため、大規模な宣伝を展開していくこと、本件映画の主たる顧客層を若い女性と予測し、これにアツピールするイメージ・テーマとして本件映画のよつて立つ「エーゲ海」を選び、これを宣伝の主題とし、当時電通が昭和五四年春の各企業の商品宣伝の共通のキヤンペーンテーマに「エーゲ海」を用いて公衆にエーゲ海のイメージを植え付け、エーゲ海ブームといわれるような関心の高まりを惹き起して宣伝の効果をあげようとするいわゆるエーゲ海キヤンペーンを計画していたことから、このキヤンペーンに積極的に参画することを決定した。電通は、東宝東和が希望したワコールに右エーゲ海キヤンペーンに参加することを呼びかけ、ワコールは、この呼びかけに応じ、同社の昭和五四年春の商品宣伝に「エーゲ海」を主題とした宣伝活動を展開することとし、同社の右宣伝活動と本件映画の宣伝活動に関し、東宝東和とタイアツプし、次の内容で協力しあうことを決定した。その内容は、（１）ワコールのテレビ用コマーシヤル・フイルムや宣伝物に本件映画の主演女優【Ｆ】を出演させ、右コマーシヤル・フイルム中に同女優が本件映画の主演女優である旨を表示する、（２）本件映画中で出演者がワコールの商品を身につける、（３）本件映画の宣伝に用いる音楽とワコール商品のテレビ・コマーシヤルに用いる音楽とを共通のものにする、（４）ワコールは、本件映画の前売券を購入する等して、東宝東和の本件映画の興行に協力する、というものであつた。
２　ワコールは、右タイアツプの合意に従い、昭和五三年一〇月から一一月にかけ、エーゲ海において、東宝東和の協力を得て、モデルに前記【Ｆ】を起用して同社のテレビ用コマーシヤル・フイルムを撮影した。
東宝東和は、右タイアツプの合意に従い、ワコールの右コマーシヤル・フイルムが昭和五四年一月対外的に発表される予定に合わせ、右コマーシヤル及び本件映画の宣伝に共通して用いる音楽を昭和五三年一二月末までに用意しなければならなかつた。しかし、同年一〇、一一月頃においては、本件映画の主題曲のサウンドトラツク盤を右時期までに入手しうるとの情報を得られず、また右主題曲がワコールの右テレビ・コマーシヤルのイメージに適合するかどうか、あるいは短い時間で放映される本件映画のテレビ・コマーシヤル及び劇場特報に使用するのに効果的なフレーズを有するかどうかも全く確認しえない状況であつた。そこで、東宝東和は、同年一〇月頃、本件映画の主題曲とは別に、ワコールの右テレビ・コマーシヤル及び本件映画のテレビ・コマーシヤル、劇場特報に使用するためのいわゆるキヤンペーンソングを製作することとし、電通からの紹介によつて、被告にこの音楽の製作を依頼した。
東宝東和、ワコール及び被告は、昭和五三年一一月中旬ころ、右キヤンペーンソングの歌手に【Ｅ】を起用し、作詞を【Ｃ】、作曲を【Ｄ】に依頼すること、右キヤンペーンソングの題名を作詞家【Ｃ】の要望を入れて「魅せられて」とすることを決定した。同月下旬、東宝東和、ワコール、被告、電通の各担当者及び作詞家【Ｃ】が出席して、エーゲ海において撮影されたワコールの前記テレビ用コマーシヤル・フイルムを試写し、その際ワコールは、右コマーシヤル・フイルムのイメージと併せてエーゲ海のテーマである「青い海」、「白い壁」、「白い風」を楽曲に取り入れ、当時ワコールが宣伝文句としていた「エーゲ海からの風を胸元に」の言葉を歌詞の中に盛り込んでほしい旨要請し、この要請を受けて試作された三曲のうちから、同年一二月一九日、東宝東和、ワコール、被告、電通の各担当者が出席し、その歌詞、歌曲、歌唱の点で被告楽曲がエーゲ海について公衆の抱いているイメージをよく具現しており、前記の製作目的に昀も適しているとして被告楽曲を選定し、被告レコードを昭和五四年二月二五日に発売することを決定した。被告楽曲は昭和五三年一二月末に昀終録音され、また、東宝東和と被告との合意により、翌年の一月上旬に被告レコードのサブタイトルを「エーゲ海のテーマ」とすること、及び同年二月上旬に被告レコードの宣伝に本件イメージソング表示を使用することが、それぞれ決定された。
３　被告は、昭和五四年二月二五日から、そのレーべル及びジヤケツトにサブタイトルとして「エーゲ海のテーマ」を表示した被告レコードの発売を開始し、二月末から三月にかけて音楽雑誌に本件イメージソング表示を、被告楽曲の宣伝文句として数回掲載し、また被告楽曲をラジオ等で放送してその宣伝に努めた。ワコールは、被告楽曲を使用した同社の前記テレビ・コマーシヤル・フイルムの放映を同年二月末から開始し、当初の計画どおりエーゲ海を主題とした商品の宣伝を展開した。東宝東和は、本件映画の宣伝のためのテレビ・コマーシヤル及び劇場特報用の音楽に同年三月の一か月間、被告楽曲を使用し、本件映画の宣伝活動を展開した。４　一方、原告は、昭和五三年一一月三〇日、本件映画の主題曲の作曲者【Ｂ】との契約により、右主題曲について出版権、録音権等、全世界におけるその著作権の独占的な管理権（著作物の利用及び利用許諾に関する一切の権限）を取得した。右主題曲は、翌昭和五四年一月一三日、イタリアにおいて録音され、右主題曲を録音した原盤は、同月一五日原告に到達し、原告により製作された本件映画の主題曲のサウンドトラツク盤レコードは、同年三月二五日、日本コロムビア株式会社を通じて発売された。
５　東宝東和は、同年四月一日から本件映画の宣伝用音楽を右主題曲に切換え、同年四月二五日に本件映画が封切られた。
三　以上のとおり、被告楽曲は、本件映画の配給元である東宝東和が昭和五四年四月に封切予定の本件映画の宣伝活動のために、また、ワコールが同年春発売の同社商品の宣伝活動のために、それぞれ参加したエーゲ海キヤンペーンに用いるいわゆるキヤンペーン・ソングとして製作されたものであり、電通が企画した右エーゲ海キヤンペーンは、そのテーマにエーゲ海を用いて公衆にエーゲ海のイメージを植え付け、エーゲ海ブームといわれるような関心の高まりを惹起して宣伝効果をあげようとするものであつて、被告楽曲はその歌詞、歌曲、歌唱の点でエーゲ海について公衆の抱いているイメージをよく具現しているものであるとして選定されたことが認められる。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告
１　被告が原告に対し、公正取引委員会昭和五一年（判）第七号不当景品類及び不当表示防止法違反事件につき昭和五二年一〇月二四日にした審決を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
主文同旨の判決
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　被告は、原告を被審人とする公正取引委員会昭和五一年（判）第七号事件について、昭和五二年一〇月二四日別紙のとおり審決（以下「本件審決」という。）をした。
２　本件審決は、原告が、時計、宝石及び貴金属の卸売業を営む事業者であり、輸入時計「ロンジン」を販売していること、原告が、昭和五〇年二月頃販売先である時計の小売業者を対象として、「七五年栄光ツアー・バアゼルフエアを見よう！ヨーロツパ旅行」称する旅行（以下「本件旅行」という。）を行うことを企画し、右小売業者に対し、「右旅行に参加するにあたつては参加費用金四〇万円を支払う、参加小売業者の昭和五〇年一年間の「ロンジン」仕入高が金二四〇万円に達した場合には、その一月後に現金二〇万円を返済する、つまり原告が旅行費用の半額を負担することとなる」旨記載した案内状（以下「本件案内状」という。）を配布し、右旅行の参加者を募り、同年四月一九日から同月二八日までの間右旅行を実施したこと、そして、原告が、右企画に従つて右旅行参加小売業者のうち昭和五〇年中の「ロンジン」の仕入高が金二四〇万円に達した者に対し、一名につき金二〇万円を提供したこと、以上の事実を認定し、原告がした右金二〇万円の提供が不当景品類及び不当表示防止法（以下「景品表示法」という。）第三条規定に基づく「事業者に対する景品類の提供に関する事項の制限」（昭和四二年公正取引委員会告示第一七号、以下「告示第一七号」という。）第一項の規定に違反するとしている。３　原告は、本件審決が認定した右事実が外形上存在したことは争わない。しかしながら、本件審決には、以下（一）ないし（四）に述べるような違法があるので、取り消さるべぎである。
（一）　営業の自由は憲法第二二条第一項により認められた基本的人権の一つであり、これに対する制約は法律によつてのみなされるべきことは憲法上自明の要請である。ところで、営業活動の態様の選択も営業の自由の一内容をなすというべきところ、告示第一七号は、景品表示法第三条をうけて、景品類の提供制限という方法により営業活動の態様選択の自由に対し重大な束縛を加え、基本的人権の実質的制約を行うものであるから、それ自体違憲たるを免れない。よつて、右告示を適用してなされた本件審決は取り消さるべきである。
（二）　本件審決は、原告がした本件金二〇万円の提供は、本件旅行費用の半額返還の趣旨でなされたもので「景品類」の提供にあたると判断しているが、右金二〇万円は値引であつて、右の趣旨で提供されたものではないから、「景品類」にはあたらない。なるほど、原告が配布した本件案内状には「原告が旅行費用の半分を負担することとなる」旨の記載があるが、右は宣伝文句であって不正確なものであり、本件旅行に現実に要した費用は旅行参加者が全額負担したのである。本件企画における金二〇万円の提供とは、案内状配布後原告が実際の旅行参加希望者との間にとり交わした「とりきめ」と題する契約書からも明らかなように、旅行参加者のうち一年間に金二〇万円以上「ロンジン」を買上げた者には金二〇万円の値引きをするということであり、原告は現に右のとおり値引きを行ったのである。なお、右契約書は、本件金二〇万円供与の方法につき旅行参加者が経理上値引勘定として受け取ることとする旨を確認したにすぎないものではなく、案内状の宣伝文句により誤解の生ずることのないよう、金二〇万円が本来の趣旨通り値引そのものであることを確認すべくとり交わされたものであり、また、原告は、旅行参加者のうち右契約書をとり交わしていない者との間でも、右と同一内容を確認し、合意に達している。
よつて、原告の本件行為が告示第一七号第一項に違反する景品類の提供にあたるとした本件審決は、審決の基礎となつた事実を立証する実質的証拠を欠くことに帰し、かつ、法令の解釈、適用を誤つている。


（三）　（１）仮に、本件金二〇万円が本件旅行費用の半額返還の趣旨で提供されたものであるとしても、「不当景品類及び不当表示防止法第二条の規定により景品類及び表示を指定する件」（昭和三七年公正取引委員会告示第三号、以下「告示第三号」という。）第一項但書によれば、「正常な商慣習に照らして値引と認められる経済上の利益」は、それが顧客誘引手段として、取引に附随して提供されたものであつても、「景品類」に含まれないとされていることが明らかである。同項は、顧客誘引性と取引附随性とを備えたものが「景品類」であり、そのいずれかを欠くものが値引であるとはしておらず、値引も顧客誘引性と取引附随性の双方を備えているとの前提に立つからこそ、但書で「正常な商慣習に照らして値引と認められる経済上の利益」を景品類から除外しているのであつて、値引が右のいずれかを欠くものであるならば、そもそも同告示第一項本文によつてはじめから景品類にあたらないのであり、右のような但書をおく必要は全くないはずである。したがつて、本件において、原告がした金二〇万円の提供に顧客誘引性及び取引附随性が仮に認められるとしても、そのことから直ちに右金二〇万円が告示第三号第一項但書にいう「正常な商慣習に照らして値引と認められる経済上の利益」に該当せず、同項本文の「景品類」にあたるとすることはできない。（２）　ところで、右但書にいう「正常な商慣習に照らして値引と認められる経済上の利益」にあたるか否かは、過去に同様の態様の前例が当該業界ないし当該事業者において行われたことがあるか否かの観点のみから判断されるべきではない。営業活動においては日々の創意工夫により新たな態様の取引方法が開発されるものであり、公正競争秩序の維持ないし消費者の利益保護に何ら欠けるところがないのに、単に過去に同様の例がないというだけの理由で営業活動を規制することになるのは不当だからである。本件においても、原告が行つた方法の外見的態様の新規性にとらわれるべきではない。さらに、右但書の趣旨を景品表示法第一条所定の目的に照らして考えれば、それは、公正な競争を確保し、もつて一般消費者の利益を保護する観点から正常と認められる値引の商慣習が取引社会に存在することを前提とし、そのような値引の商慣習を尺度として是認される程度の経済的利益の供与は（たとえ取引附随性と顧客誘引性を有するものであつても）、値引と認めて景品類から除外するという点にあるというほかない。
以上述べたところからすれば、右但書にいう「正常な商慣習に照らして値引と認められる経済上の利益」とは、その外見上の態様にとらわれることなく、「取引高に占める金額的割合が当該業界における正常な商慣習に照らして値引として通常行われる範囲にとどまつている経済上の利益」をいうと解すべきである。（３）　外国製時計の卸売業界においては、価格の一五ないし二〇パーセントの値引は通常行われているところであり（本件審決も一〇パーセント程度の値引が通常行われていることを認定している。）、取引条件によつては三〇パーセントの値引も決して異例ではない。右業界においては、右のような値引の商慣習が公正競争確保、一般消費者保護の観点から是認されて存在しているのであつて、右商慣習となつている値引率を尺度にして、原告の行つた経済的利益の供与が是認されるか否かがここでの問題であるところ、原告が供与したのは、年間金二四〇万円以上の取引実績を挙げた事業者に対して金二〇万円であり、取引高に対する割合は八・三三パーセント以下にすぎない。
（４）　以上の次第であつて、原告が提供した金二〇万円は、告示第三号第一項但書の「正常な商慣習に照らして値引と認められる経済上の利益」に該当し、同項本文にいう「景品類」にはあたらないものというべきである。しかるに、本件審決は、「本件二〇万円は、前記認定のとおり「ロンジン」の取引に附随して、本件旅行費用の半額返還の趣旨で提供された顧客誘引手段であつて、不当顧客誘引性が認められる以上、正常な商慣習に照らして値引とは到底認められないものである。」と判断しているものであつて（なお、審決は、右のように原告の本件行為が顧客誘引手段として不当であるとしているが、この点についても納得できるような理由を何ら承していない。）、ただ単に、取引附随性と顧客誘引性を備えるものは、それだけで告示第三号第一項但書に該当しない（したがつて「景品類」に該当する）というに等しく、右は法令の解釈、適用を誤つている。（四）　（１）告示第一七号第二項は、たとえ「景品類」の提供であつても、同項各号のいずれかに該当する場合には、同告示第一項の制限から除外されるとし、右第二項第一号は、「・・・・・・・・・商品知識又は修理技術の指導その他当該商品の生産又は販売をする事業における正常な商慣習に照らして相手方事業者の当該商品に関する事業活動を助成するため必要と認められる景品類」を掲げているところ、原告が企画した本件旅行の主目的は、バアゼル・フエア（全世界の時計、宝飾品類が展示される見本市）及びロンジン時計工場の見学にあり、旅行参加者はすべてが「ロンジン」その他の時計の小売業者であつて、右のいずれの見学も「ロンジン」という商品についての知識を得るのに極めて意義があり、かつ、右商品の小売事業活動を助成するために必要な見学である。したがつて、本件金二〇万円は、相手方事業者の商品知識を深め、その事業活動を助成するために必要な見学旅行費用の一部として提供されたというべきである。
（２）　告示第一七号第二項第一号にいう「正常な商慣習に照らして」とは、前記（三）、（２）で述べたところと同様、当該景品類の提供について、過去に同様の態様の前例があつたか否かの観点からではなく、その金額が取引高に占める割合として通例であるといえるか否かの観点から判断すべきことを意味すると解される。しかるところ、時計卸売業界においては、卸売業者が小売業者の商品知識修得のための見学・研修旅行の費用として取引高の八ないし一〇パーセント程度の金額を負担することはごく通例のことである。
（３）　したがつて、本件金二〇万円の提供は（仮にそれが「景品類」の提供にあたるとしても、告示第一七号第二項第一号に該当するというべく、本件審決がこの点に何らふれることなく、原告の行為を同告示第一項に違反するとしたのは、法令の適用を誤つている。
４　よつて、原告は本件審決の取消しを求める。
二　請求原因に対する被告の認否及び反論
請求原因第１、２項は認める。伺第３項は争う。
同第３項（一）について。


景品表示法は、不当な景品類の提供による顧客の誘引を防止することにより公正な競争の確保を図るため、複雑な経済社会の変化に対応できるように、先ず第二条第一項で、「景品類」について同項の定める制限の範囲内において公正取引委員会が指定することとし、次に第三条で、不当な顧客の誘引を防止するため必要があると認めるときは、公正取引委員会が景品類の提供を制限又は禁止することができる旨を規定し、第五条第一項で、右の指定又は制限等をする場合には、公聴会を開ぎ、関係事業者及び一般の意見を求めることとしているのであり、告示第一七号は、まさに右景品表示法第三条の委任に基づき、同法第五条第一項に定める手続に従つて定められたものであるから、同告示が憲法に違反するとされるいわれはない。同第３項（二）について。
本件案内状の記載は、原告の主観的意図にかかわりなく客観的にみれば、「ロンジン」を金二四〇万円購入すれば本件旅行に実質的に旅行費用の半額負担で参加できるとの趣旨に理解されるものであるところ、原告主張の「とりきめ」と題する契約書は、右案内状により既に本件旅行に参加する意思を固めた者との間でとり交わされたものであつて、しかもその内容は、右案内状により性格づけられた本件金二〇万円の旅費の半額返還という趣旨を何ら変更するものではなく、単に本件金二〇万円供与の方法について、旅行参加者が経理上値引勘定として受け取ることとする旨を確認したものにすぎない。
同第３項（三）について。
告示第三号第一項は、「景品類」の要件として「顧客誘引性」及び「取引附随性」を規定しているところ、原告は、取引先多数に対し、本件案内状を配布する等の方法により本件旅行への参加を勧誘したものであつて、右の行為は、「ロンジン」を金二四〇万円購入すれば本件旅行に実質的に旅行費用の半額の負担で参加できる旨を通知したものであるから、本件金二〇万円の提供には「顧客誘引性」が認められるものであり、また、本件金二〇万円は「ロンジン」について通常の値引とは別に、取引外の要素である旅行参加者に限定して供与されたものであることなどから、本件金二〇万円の提供は、売買代金の一部として取引の本来の内容をなす経済上の利益の提供と認められるものではなく、「ロンジン」の販売促進のため同取引に附随して提供されたものとみるべきであるから、「取引附随性」が認められるものである。
次に、右告示第一項但書は、「正常な商慣習に照らして値引と認められる経済上の利益」は「景品類」に含まれない旨を規定しているが、これは、それが本来的に当該取引の内容をなすものであつて、「景品類」とは認められないからである。しかして、本件金二〇万円が右但書にいう「正常な商慣習に照らして値引と認められる経済上の利益」に該当するか否かは、時計卸売業界における従来の慣行、本件企画内容等を勘案し、公正な競争秩序維持の観点から判断すべきところ（したがつて、新規のものをすべて否定することとはならない。）、本件審決が説示するように、本件金二〇万円の供与は、右業界における値引の慣行にも、原告自身の従来の値引の仕方にも従つておらず、かつ本件旅行費用の半額返還の趣旨で提供された顧客誘引手段であつて、公正競争阻害のおそれが認められる以上、到底右但書に該当するとは解されない。
右のとおり、本件金二〇万円は、「ロンジン」の取引に附随して、本件旅行費用の半額返還の趣旨で提供された顧客誘引手段であり、かつ、公正競争秩序維持の観点から不当であり、正常な商慣習に照らして値引とは到底認められないのであるから、景品類にあたるのである。
同第３項（四）について。
本件旅行の性格について、公正取引委員会は、告示第一七号第二項第一号の該当性の有無をも含め十分な調査検討を行つた結果、本件旅行に商品知識の指導の目的が含まれていたとしても、これを全体としてみれば、まさにヨーロツパ観光旅行という以外にはなく、本件金二〇万円の提供が右告示第二項第一号に該当しないと判断したものである。なお、本件審決が審決書上でこの点に言及した記載をしなかつたのは、審判手続において原告が請求原因第３項（四）のような主張をしなかつたからにすぎない。
○　理由
一　被告が原告を被審人とする公正取引委員会昭和五一年（判）第七号事件について、昭和五二年一〇月二四日本件審決をしたこと、本件審決が、請求原因第２項記載のとおりの事実を認定し、原告がした本件金二〇万円の提供が景品表示法第三条の規定に基づく告示第一七号第一項の規定に違反するとしていること、以上の事実は当事者間に争いがなく、本件審決が認定した右事実が外形上存在したことは原告もこれを争わないところである。
二　原告は、本件審決には、請求原因第３項（一）ないし（四）のとおりの違法があると主張するので、以下順次判断する。
１　請求原因第３項（一）について。
営業活動の態様を選択する自由は、いわゆる営業の自由の一内容をなすものとして、憲法第二二条第一項、第二九条により保障されているものと解されるところ、それが公共の福祉に反しない限りにおいて保障されているものであることは右各条項によつて明らかであり、これに対する公共の福祉のためにする制約は、憲法上、法律それ自体によつてのみなしうべきものとされているわけではなく、法律が、特定の事項につきその具体的内容の規定を他の国家機関に委任することも許容されないわけではないと解される。


ところで、景品表示法は、その第三条において、「公正取引委員会は、不当な顧客の誘引を防止するため必要があると認めるときは、景品類の価額の最高額若しくは総額、種類若しくは提供の方法その他景品類の提供に関する事項を制限し、又は景品類の提供を禁止することができる。」と規定し、制限すべき景品類の提供に関する事項及び禁止すべき景品類の提供の具体的特定を公正取引委員会に委任しているが、その特定が、公正な競争を確保し、もつて一般消費者の利益を保護することを目的とし（同法第一条）、この目的達成のために必要かつ相当と合理的に認められるものに限られるべきことは明らかであり、また、同法第二条は、「景品類」についての定義規定を設けており、同法第三条の委任は右のような限定のもとになされたものと解することができる。また、経済社会における取引方法、競争手段等の複雑性、多様性、変転性等にかんがみるときは、景品類の提供を現実に即して規制するためには、公正な競争秩序維持についての専門的行政機関である公正取引委員会をして具体的に右規制の内容を定めさせることに合理性が認められるのみならず、同委員会が同法第三条の規定による制限若しくは禁止等をするときには、公聴会を開き、関係事業者及び一般の意見を求めるべきものとされ（同法第五条）、同委員会が権限を濫用することに対する防止措置が講じられているのである。以上の諸点を合わせ考えると、同法第三条に基づく具体的特定を告示に委任することは、憲法に違反するものとはいえず、したがつて、右委任に基づき定められた告示第一七号は、憲法に違反するものとはいえない。
よつて、告示第一七号の違憲をいう原告の請求原因第３項（一）の主張は失当である。
２　同第３項（二）について。
本件審決が引用する審決案の理由中「第二　証拠」の欄に第一の二（一）及び同二（二）の事実を認定した証拠として掲げられた証拠（そのうち、「同○○」とあるのは「同○○」、「同○○」とあるのは「同○○」の各誤記と認める。）を総合すれば、原告は、自己の販売先である時計の小売業者を対象として本件旅行を計画し、その費用の半額を自ら負担するという企画に基づいて、本件案内状により、本件旅行に参加した小売業者が昭和五〇年一年間に「ロンジン」を金二四〇万円相当以上仕入れた場合、右小売業者に本件旅行費用の半額を返還する旨通知し、これに従つて、後日本件金二〇万円を右半額返還の趣旨で提供したものであるとの被告の認定を是認することができる。右証拠のうち参考人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅの各供述中には右認定にそわない部分も存するが、本件審決が右各部分をも証拠として採用したものでないこは、その認定事実と証拠の内容を対照すれば明らかであり、右証拠の取捨判断に経験則違背等の違法は認められない。原告は、本件案内状中の「原告が旅行費用の半額を負担することとなる」旨の記載は宣伝文句にすぎず不正確なものであり、本件旅行費用は全額旅行参加者が負担したと主張する。しかし、本件案内状である査第四号証には、「１昭和五〇年一年間にロンジン二四〇万円のお買上をお願い致します。２お申し込み時に御参加費用として四〇万円を申し受けます。３お買上額が満額に達しましたら、その一月後に二〇万円を現金にて御返済致します。つまり当社が旅行費用の半額を負担する事となります。」との記載があり、右記載は、その文言を客観的にみると、原告が本件旅行費用の半額を返還して負担する趣旨を表すものといわざるをえず、本件旅行に参加した小売業者が申込みにあたつて旅行費用を一旦全額払い込んでいるとしても、そのことは、本件案内状により通知され、後日返還された本件金二〇万円が前記の趣旨のものであることを何ら左右しうるものではない。また、本件審決が認定するように、原告は本件案内状配布後、旅行参加希望者の一部の者との間に「とりきめ」と題する契約書をとり交わしているところ、査第七号証によれば、右契約書には、旅行参加者は本件旅行に参加するにあたつて以下のとりきめをするとして、「（１）昭和五〇年一年間に「ロンジン」を金二四〇万円相当仕入れる。（２）「ロンジン」の仕入が金二四〇万円に到達した一箇月後に現金で二〇万円を値引勘定として受け取る。」との記載がなされており、審判手続における参考人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅの各供述によれば、本件旅行に参加した小売業者で「ロンジン」の仕入高が金二四〇万円に達した者のうち一部の者は現金にて、多くの者は「ロンジン」を含めた時計類の仕入代金債務から金二〇万円を差し引く方法により本件金二〇万円の提供を受け、ほとんどの者はこれを経理上値引勘定として処理していることが認められるが、このことは、本件金二〇万円の提供が経理上値引の形式で処理されることが合意され、そのとおり処理されたというにすぎず、右が本件旅行費用の半額返還の趣旨で提供されたものであることを左右するものではない。
原告の請求原因第３項（二）の主張は採用することができない。３　同第３項（三）について。
景品表示法第二条及びこれに基づく告示第三号第一項本文によれば、同法に規定する「景品類」は、顧客を誘引するための手段として、取引に附随して提供される物品、金銭その他の経済上の利益であり、いわゆる顧客誘引性及び取引附随性のあることを要件としているものということができる。そして、原告の主張は、要するに、告示第三号第一項但書によれば、「正常な商慣習に照らして値引と認められる経済上の利益」は「景品類」に含まれないとされており、これは値引も顧客誘引性及び取引附随性があることを前提としているものであり、右にいう「正常な商慣習に照らして値引と認められる経済上の利益」とは、その外見上の態様にとらわれることなく、「取引高に占める金額的割合が当該業界における正常な商慣習に照らして値引として通常行われる範囲にとどまつている経済上の利益」をいうと解すべく、外国製時計の卸売業界において公正競争確保、一般消費者保護の観点から是認されて存在している値引率に照らすと、本件金二〇万円は、その提供に顧客誘引性及び取引附随性があるとしても、右但書にいう値引と認められる経済上の利益に該当するものと解すべきであるというにある。


よつて按ずるに、値引は、取引の対価の一部を減額することであつて、当該取引の本来の内容自体をなすものであり、取引に附随して提供されるものとはいえないから、前記二要件の一たる取引附随性を欠き、この点においてそもそも景品表示法第二条、告示第三号第一項本文にいう「景品類」とは認められないものである。しかしながら、現実の取引社会においては、形式的にはひとしく値引と呼ばれるものであつても、様々の態様のものがあり、「景品類」とまぎらわしい態様のものもありうるところであつて、「景品類」とこれに含まれないものとされる値引との区別は必らずしも一見して明確であるとはいえない。そこで、告示第三号第一項但書は、値引が「景品類」に含まれない旨を確認的に規定するとともに、当該経済上の利益が「景品類」に含まれないものとされる値引にあたるか否かは、正常な商慣習に照らしてこれを判断すべきものとする趣旨を規定したものと解される。そして、右の判断は、当該経済上の利益の内容、提供の条件、方法、当該業界における慣行等を勘案し、公正な競争秩序維持の観点から、右利益が当該業界において取引の本来の内容をなす値引であると認められるか否かについてすべきものであり、したがつて、右判断にあたつては、過去に同様の態様の前例が当該業界ないし当該事業者において行われたことがあるか否かの観点のみから判断すべきでないことは原告主張のとおりである一方、原告主張のように当該経済上の利益の取引高に占める金額的割合のみを問題とすべきものでもないというべきである。以上の観点に立つて本件をみるに、本件金二〇万円は、本件旅行費用の半額返還の趣旨で提供されたものであり、その提供が、本件審決の認定するように、時計卸売業界における値引の慣行にも、原告自身の従来の値引の仕方にも従つていないことからすれば、到底取引の本来の内容をなすものとはいえず、取引附随性が認められるものというほかない。したがつて、本件金二〇万円とその提供の条件である「ロンジン」の年間仕入高金二四〇万円以上との金額の比率を考慮するまでもなく、本件金二〇万円をもつて前記但書にいう「正常な商慣習に照らして値引と認められる経済上の利益」に該当するとは認めがたいというべきである。
よつて、原告の請求原因第３項（三）の主張は採用することができない。４　同第３項（四）について。
公正取引委員会のした審決に対する取消訴訟において、右のような主張をすることは、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律第八〇条、第八一条の各規定の趣旨に照らし、原則として許されないものと解すべきである。のみならず、被告は、本件審決において、本件金二〇万円の提供が告示第一七号第二項第一号に定める景品類の提供に該当しないと判断したものと解されるところ、右判断は、本件審判手続において取調べられた証拠に照らしてこれを是認することができる。よつて、原告の請求原因第３項（四）の主張はいずれにしても採用の限りでない。三　以上の次第であつて、本件審決には原告主張のような違法はなく、右審決は正当であるから、その取消しを求める本訴請求は失当として棄却を免れない。よつて、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　大塚正夫　小林信次　三好　達　柴田保幸　河本誠之）
（別紙）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　被審人は、時計の小売業者を対象に、「七五年栄光ツアー・バアゼル・フエアを見よう！ヨーロツパ旅行」と称する旅行の企画に基づいて行つた景品類の提供が、景品表示法第三条の規定に基づく「事業者に対する景品類の提供に関する事項の制限」（昭和四二年公正取引委員会告示第一七号）第一項の規定に違反したものである旨を速やかに公示するとともに、その取引先である小売業者に対し、これと同一内容の通知をしなければならない。この公示及び通知の方法については、あらかじめ、当委員会の承認を受けなければならない。
二　被審人は、今後一年間、時計の小売業者に対して、「事業者に対する景品類の提供に関する事項の制限」第二項各号に掲げる景品類を除く景品類の提供を行うときは、あらかじめ、当委員会に届け出なければならない。三　被審人は、第一項に基づいて行つた公示及び通知について、速やかに、文書をもつて、当委員会に報告しなければならない。
○　理由
一　当委員会の認定した事実、証拠及び被審人の主張に対する判断は、いずれも別紙審決案と同一であるから、これを引用する。
二　右の事実によれば、被審人の行為は、景品表示法第三条の規定に基づく「事業者に対する景品類の提供に関する事項の制限」第一項の規定に違反するものである。
三　よつて、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律第五四条第一項、景品表示法第七条第二項及び規則第六九条第一項の規定により、主文のとおり審決する。
（別紙）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　被審人は、時計の小売業者を対象に、「七五年栄光ツアー・バアゼル・フエアを見よう！ヨーロツパ旅行」と称する旅行の企画に基づいて行つた景品類の提供が、景品表示法第三条の規定に基づく「事業者に対する景品類の提供に関する事項の制限」（昭和四二年公正取引委員会告示第一七号）第一項の規定に違反したものである旨を速やかに公示するとともに、その取引先である小売業者に対し、これと同一内容の通知をしなければならない。この公示及び通知の方法については、あらかじめ、当委員会の承認を受けなければならない。
二　被審人は、今後一年間、「事業者に対する景品類の提供に関する事項の制限」第二項各号に掲げる景品類を除く景品類の提供を行うときは、あらかじめ、当委員会に届け出なければならない。
三　被審人は、第一項に基づいて行つた公示及び通知について、速やかに、文書をもつて、当委員会に報告しなければならない。
○　理由
第一事実
一　被審人は、肩書地に本店を置き、時計、宝石及び貴金属の卸売業を営む事業者であり、輸入時計「ロンジン」を販売している。


二　（一）被審人は、同社の直接販売先である時計の小売業者を対象として、「七五年栄光ツアー・バアゼル・フエアを見よう！ヨーロツパ旅行」と称する旅行を行うことを企画し、小売業者がこの旅行に参加するに当たつては、（１）参加費用四〇万円を支払う、（２）参加する小売業者が昭和五〇年一年間に「ロンジン」二四〇万円仕入れた場合には、その一か月後に現金二〇万円を返済する、つまり被審人が旅行費用の半額を負担するものである旨を通知し、右旅行の参加者を募り、同年四月一九日から同月二八日までの一〇日間右旅行を実施した。（二）　被審人は、前記（一）記載の企画に基づき、右旅行参加小売業者のうち、「ロンジン」の購入額が二四〇万円に達した者に対し、一名につき二〇万円を提供した。
（三）　しかるに、被審人が相手方事業者一名に対して提供することができる景品類の価額は年一〇万円までであるから、被審人の提供した前記景品類である二〇万円の価額はこの制限をこえるものである。
第二　証拠（省略）
第三　被審人の主張の要旨と審判官の判断
一　被審人の主張の要旨
被審人は、本件二〇万円の供与について、
（一）　本件旅行について実際に要した費用は、全額、旅行参加者が負担しており、被審人が本件二〇万円の供与により、その一部を負担したものではない。（二）　被審人と旅行参加者は、「とりきめ」と題する契約書により明白なように、本件二〇万円を値引勘定として授受するということで合意しており、また、経理上も値引処理しているから、本件二〇万円は、「ロンジン」二四〇万円仕入れ達成に対する値引であるので、景品表示法第三条の規定に基づく「事業者に対する景品類の提供に関する事項の制限」第一項に規定する「景品類の提供」には該当しない旨主張する。
二　右主張に対する判断
（一）　被審人の主張する右（一）について検討するに、
イ　本件旅行は、
被審人が同旅行への「御参加条件」として定めた「ロンジン」二四〇万円の購入達成の期限（昭和五〇年一二月末日）の終了に先立つて実施されたものであつて、旅行実施当時においては、本件旅行に参加する取引先が右参加条件を達成しうるかどうか未確定であるという状況の下において、被審人は、取引先多数に対し、「１昭和五〇年一年間にロンジン二四〇万円のお買上をお願い致します。２お申し込み時に御参加費用として四〇万円を申し受けます。３お買上額が満額に達しましたら、その一月後に二〇万円を現金にて御返済致します。つまり当社が旅行費用の半額を負担する事となります。」と記載した案内状を配布する等の方法により本件旅行への参加を勧誘したものであつて、右の行為は、「ロンジン」を二四〇万円購入すれば、本件旅行に実質的に旅行費用の半額の負担で参加できる旨を通知して顧客を誘引したものであると認められる。
ロ　また、本件企画の立案者である参考人Ａは、本件二〇万円供与の目的について、「本件旅行に参加する取引先の経済的負担を軽減する方法として企画した」旨陳述している。
これらの点を総合して判断すれば、被審人が取引先多数に対し、本件二〇万円を旅費の半額返還の趣旨で提供して顧客を誘引したものであると認められる。（二）　次に、被審人の主張する右（二）について検討するに、イ　前記案内状は、前記のとおり、本件二〇万円を旅費の半額返還の趣旨で提供する旨通知したものと認められるところ、右「とりきめ」は、これを変更したものではなく、単に、本件二〇万円供与の方法について、旅行参加者が「値引勘定として受けとる」ことを確認したにすぎないものと認められる。このことは、前記参考人Ａが右「とりきめ」を締結した理由について、「旅費を半額で行けるというのなら二〇万円しか支払わないという人が出てくると思う。このようなトラブルが起るので、旅費の半額（負担）はパンフレツトには書いたけれども実際には値引でいきますよ、それでよいかという確認のため作つた」旨の陳述をしていること及び右「とりきめ」は、旅行参加者の一部と取り交わされたものにすぎないことからも明らかである。
ロ　時計業界において卸売業者の小売業者に対する値引は、輸入時計の場合、通常、卸売価格の一割程度を毎月の販売の都度、請求金額から控除してなされてお
り、
被審人も右のような値引を行つてきたところ、本件二〇万円は、「ロンジン」について通常の値引とは別に、取引外の要素である旅行参加者に限定して供与したものであり、しかも取引先の昭和五〇年一年間の「ロンジン」の購入累積額にかかわりなく一律に、二四〇万円の購入達成の一月後に二〇万円を供与するものであつたことからすれば、本件二〇万円の供与は、値引の慣行にも、また、被審人自身の従来の値引のしかたにも従つて行われたものではない（これらの点は、参考人Ａの第三回審判における陳述及び査第一三号証の供述聴取報告書の記載その他の証拠によつて認めることができる。）。
これらの点を総合して判断すれば、本件二〇万円は、売買代金の一部として取引の本来の内容をなす経済上の利益と認められるものではなく、「ロンジン」の販売促進のため同取引に附随して提供された経済上の利益であると認められる。景品表示法においては、正常な商慣習に照らして値引と認められる経済上の利益は景品類に当たらない（昭和三七年公正取引委員会告示第三号）のであるが、本件二〇万円が正常な商慣習に照らして値引と認められる経済上の利益に該当するか否かについては、本件「ロンジン」の取引内容及び本件企画内容等を勘案し、公正な競争秩序維持の観点から判断すべきものと解するのが相当であるところ、本件二〇万円は、前記認定のとおり「ロンジン」の取引に附随して、本件旅行費用の半額返還の趣旨で提供された顧客誘引手段であつて、不当顧客誘引性が認められる以上、正常な商慣習に照らして値引とは到底認められないものである。以上のとおりであるから、被審人の主張は、これを採用することができない。
第四　法令の適用
前記事実によれば、被審人の行為は、景品表示法第三条の規定に基づく「事業者に対する景品類の提供に関する事項の制限」第一項の規定に違反するものである。よつて、独占禁止法第五四条第一項及び景品表示法第七条第二項の規定により、主文のとおり審決することが相当であると考える。


○　主文
昭和五四年四月二二日執行の和歌山県西牟婁郡白浜町議会議員一般選挙の当選の効力に関するＡらの審査申立に対し、被告が同年一二月二六日付でした裁決はこれを取消す。
訴訟費用中補助参加により生じた分は補助参加人の負担とし、その余は被告の負担とする。
○　事実
（申立）
原告代理人は、主文第一項と同旨及び「訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告代理人は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
（主張）
原告は、請求原因として次のとおり述べた。
一　原告は、昭和五四年四月二二日執行の和歌山県西牟婁郡＜地名略＞議会議員一般選挙（以下、本件選挙という。）に立候補したものである。本件選挙の結果、白浜町選挙管理委員会（以下、町選管という。）は、原告を含む二二名の当選を告示したが、選挙人Ａ外二名から当選の効力に関する異議申出がなされ、昭和五四年六月七日町選管は、この異議申出を棄却する決定をした。これに対し、Ａらから審査申立がなされ、被告はこれについて同年一二月二六日次のような裁決（以下、本件裁決という。）をなし、同日これを告示した。すなわち、本件裁決は、原告及び補助参加人にかかわる投票につき、選挙会において原告の有効得票とされた後記二の一票及び無効票とされた後記三の一票を除いては、選挙会の決定を維持し、最下位当選人と決定された原告の得票数を選挙会の決定より一票減じて三八九票、補助参加人の得票数を同じく一票増して三九〇票とし、前記異議申出棄却決定を取消し、当選人原告の当選を無効としたものである。二　しかし、被告が無効と判断した別紙投票１のとおりの記載のある投票（以下、投票１という。投票２以下もこの例による。）は、原告の有効得票と解すべきである。
１　被告は、右投票につき、候補者中原告（Ｂ）の氏とＣの名を混記したもので、いずれの候補者に対してなされた投票であるか判断し難い、として無効とした。２　公選法六七条後段は、投票の効力の決定に当つては、無効投票の規定に反しない限り、その投票した選挙人の意思が明白であれば有効とするようにしなければならないと定めている。これは、民主主義の根幹である選挙制度において、主権者たる国民の選挙権行使の意思を可能な限り尊重しようとするものである。したがつて、具体的な効力の判定に当つても諸般の事情を考慮し、個々具体的に実質的に判断して投票者の意思が推測される場合は、誤記があつても有効と解すべきである。３　（一）原告（Ｂ）は、通称「Ｄ」「Ｅ」と呼ばれており、一般にも「Ｆ」と呼ばれて親しまれ、氏（姓）を中心に町民の間で記憶されているものの、名を正確に記憶している町民は次のような事情により極めてまれである。原告は国鉄職員であり、昭和五四年一一月まで国労や＜地名略＞、田辺市周辺地域の組合役員をつとめていた。その主な役職は、国労田辺支部副委員長、同書記長、同委員長、田辺地区労事務局長等であり、議員活動は、昭和二九年当時＜地名略＞合併前の東富田村議会議員を一期つとめ、その後議員をやめ国労役員に専従したが、昭和三三年白浜町議会議員（以下、町議という。）に当選し、その後四回当選し本件選挙が五期目で、所属政党は日本社会党である。原告の地盤である居住地は、＜地名略＞であるが、この＜地名略＞は三〇世帯、有権者約六五名の小さい部落であるので、原告は、居住地の支持だけでは到底当選できず、組合組織や社会党の組織を通じ金町的に浅く広く支持を集める方法をとつてきた。そのため原告の選挙運動は、氏名を完全に有権者に訴えると複雑で覚えにくいので、氏のみを強調して有権者に働きかける方法をとつてきた。したがつて氏は完全に覚えているが名は覚えていないという支持者も多かつた。特に＜地名略＞は観光客相手の旅館や飲食店等が多く、ここに働く女性従業員等は転入、転出が激しいため投票しようと思う候補者の氏は覚えていても名は知らない者が多い。
具体的な選挙運動においても、原告のポスターは「Ｇ」と氏が太字の平かなで大書されており、選挙運動用自動車の看板は前、後面に「Ｈ」、両側面に「Ｇ」とのみ大書していた。こうして、原告はもつぱら氏のみを強調して有権者に印象づける選挙運動を行つたのであり、投票者も氏のみを強く意識し、記憶していたのである。原告は、昭和四六年以来「津越のあゆみ」と題する議会報告を作成し、一年に約四回支持者に配布しているものであるが、右議会報告は昭和五四年一〇月で三四号に達した。このような活動は町議の中でも原告だけであり、町民と議会を結ぶ活動として高く評価されている。この表題も「Ｈ」という氏だけであつて名は出ておらず、支持者は氏の方をよく覚えている。
（二）　Ｃは、＜地名略＞の温泉街の中の民間会社の社員寮の寮長であつて、昭和四六年から町議を二期つとめ、今回が三期目の選挙であつたが、その地盤である居住地は、＜地名略＞であり、温泉街の真中で、原告の居住地である農村部とは遠く離れている。Ｃの所属政党は保守系無所属で、支持層は、湯崎地区の会社の寮関係者や旅館関係者が多いから、投票者が原告とＣとのいずれにするか迷うことはあり得ない。
Ｃは一般に「Ｉ」、「Ｊ」と氏で呼ばれ、名を呼ぶのは隣近所の、Ｃの氏名を完全に知つている人に限られている。Ｃのポスターは「Ｃ」と氏が太字の平かなで大書されていて、その選挙運動用自動車の看板も氏のみを表示している。Ｃは、本件選挙につき町選管に対し通称届をしていない。
このようにＣの選挙運動も氏のみを訴えて行つたのであり、Ｃに投票した者は、Ｃの氏を意識して記憶していたものである。
したがつて、右投票の「Ｋ」の記載は、たまたまＣの名と合致したというだけのことであつて、投票者がＣに投票する意思で名を書いたというものではない。（三）　本件のように、地方の小町における町議選挙では、選挙人は氏を重視して投票したものと考えられ、しかも、本件選挙では、原告及びＣに対する投票は、いずれも氏名か、氏のみ（氏のみの記載は、原告につき約半数、Ｃにつき過半数）の記載であつて、名のみの記載は皆無であつた。