全金は、その規約（二条）において個人加盟を原則とする単一組織組合であることをうたつているとしても、一方では、同規約（五八条）においても、また地本規約（五六条）においても、組合が組織体として全金に加盟することを認め、かつ、右各規約に組合単位での脱退を禁ずる趣旨の規定はなく、その実態は連合体である。そして、原告組合は、全金加盟当時から独自の組合規約を有し、独自の活動を行い得べき社団的組織体をなしている独立の労働組合である。２　同２のうち、原告組合が被告主張の内容の規約改訂手続を行つたことは認めるが、その余は争う。
原告組合は、法人格を有する単位労働組合であるから、自らの規約に基づきその意思を自由に決定することができる。
全金中央本部及び地本が支部組合に対し上部団体として一般的に指導統制権を有していたとしても、これに基づき直ちに傘下の支部の機関の決議を左右することはできないことは言うまでもなく、また、全金規約、地本規約のいずれにも上部団体が傘下組合の決議の効力ヲ左右し得る旨の条項は存在しない。仮に、上部団体において傘下組合の決議の効力を左右することができるとすれば、組合員に対し統制処分が行われる場合の手続に鑑み、このような場合にも当然デユープロセスの保障があるべきである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　いずれも成立に争いのない甲第一、第三号証、同第七号証の一、二、同第一七号証、乙第一九号証、原本の存在及び成立に争いのない乙第四号証、証人Ａの証言により真正に成立したものと認められる甲第一八号証及び証人Ａの証言を総合すると、次の各事実が認められ、右認定に反する証拠はない。１　株式会社東京計器（以下「東京計器」という。）は、子会社として第一東京計器株式会社、新東京計器株式会社及び東京ビツカース株式会社を擁していたところ、昭和五二年末ころ、右子会社三社を昭和五六年四月以降順次吸収合併する旨の方針を決定し、同年四月一日をもつてまず第一東京計器株式会社を合併することとなつた。
２　右の合併方針に対応して、東京計器の労働組合である支部組合（日本総評議会全国金属労働組合東京地方本部東京計器支部）と前記子会社三社の各労働組合は、一企業一労組の組織原則に基づき企業内単一組織を実現するため、昭和五四年一二月、各労組の執行委員長、副執行委員長及び書記長を構成員とする組織統一検討委員会を発足させ、組合統一のための準備作業に入つた。３　ところで、前記各組合のうち、支部組合は全金に、第一東京計器労働組合及び東京ビツカース労働組合は全金同盟にそれぞれ加盟していたところ、このように各組合が加盟上部団体を異にすることが組合統一の障害となつたため、各組合はそれぞれの上部団体から脱退すべきことが前記組織統一検討委員会において確認された。
４　そこで、支部組合は、上部団体たる全金から脱退するための手続として、まず、組合名称を東京計器労働組合と変更すること、全金への個人加盟原則を廃棄し団体加盟とすること、組合員の上部団体への上訴権や上部団体に対する義務について定めた条項を削除することなどを内容とする組合規約の改訂を行うこととし（支部組合が従前全金への個人加盟原則を採用していたことは当事者間に争いがない。）支部組合執行委員会は、支部組合規約に従い、まず昭和五六年二月四日最高決議機関たる大会に次ぐ決議機関である委員会に対し右内容の規約改訂を提案し、同提案は同月一一日開催された第一七回委員会において賛成三七、反対一、保留一で可決された。
なお、支部組合規約によれば、支部組合における大会、委員会等のすべての会議は、構成員の三分の二以上の出席により成立し（同規約五二条）、議決権を有する出席構成員の可半数で決する（同規約五六条）旨定められていた。そして、右規約改訂案は、同月一二日開催された大会（第一八七回臨時大会）において賛成多数で可決されたうえ、支部組合規約に従い同月一六日の組合員の直接無記名投票（有権者数一三一九名）に掛けられ、投票者総数一二二一名中一〇八八名の賛成をもつて可決され、組合名称の変更については、同月一九日その旨の登記を経た（大会及び組合員投票による右規約改訂の事実は当事者間に争いがない。）。
５　このように、支部組合は、規約の改訂によりその名称を現行の原告組合名に変更し、全金への加盟方式を個人加盟から団体加盟に改めたが、これに引き続いて、同月二六日開催された原告組合委員会は原告組合の全金からの脱退を決議し、右脱退の件は同月二七日開催の第一八八回臨時大会において賛成多数で可決され、さらに、原告組合規約に基づき同年三月二日に行われた組合員の直接無記名投票（有権者数一三一二名）によつても、投票者総数一二二七名中一一〇八名の賛成により支持された。
そして、原告組合執行委員長Ｂは、同月三日全金東京地方本部に赴き、全金及び地本宛の脱退届を提出して、原告組合の全金からの脱退を通告した。６　一方、全金は、支部組合の全金からの脱退を阻止するため、同年一月末全金中央本部及び地本の役員から成る支部組合対策会議を設置して対応策を練り、同年二月九日、全金中央本部及び地本の連名の文書により支部組合に対し、同組合が行おうとしている規約改訂は全金組織の根幹に触れ容認し難いものであるから直ちに規約改訂手続を中止すべき旨の申入れを行い、また同月二五日には前記規約改訂を認めない旨及び全金からの脱退手続を中止すべき旨の申入れを行つた。二　被告は、全金は個人加盟を原則とする単一組織であるから、原告の主張するような組織としての脱退はあり得ない旨主張する。


１　たしかに、いずれも原本の存在及び成立に争いのない甲第一九号証、乙第一〇号証及び証人Ｃの証言によれば、全金は、当初組合連合体として発足したが、昭和二八年一〇月の第四回全国大会において従前の組合連合組織を排し個人加盟を原則とする単一組織に改める旨の組織改革案を採択し、全金規約及び地本規約のいずれにも個人加盟を原則とする旨の規定（全金規約二条、地本規約二条）を置いたことが認められ、また、支部組合が昭和二九年五月の臨時大会において個人加盟の原則を採り入れたことは当事者間に争いがなく、前掲乙第四号証によれば支部組合規約にも個人加盟を原則とする旨の規定（三条）が置かれたことが認められる。しかしながら、全金及びその傘下組合が組織の基本的性格として個人加盟の原則を採用する旨を明らかにし、組合規約にその旨の規定を置いていることから、直ちに全金傘下組合の組合単位での組織的脱退はあり得ないとの結論を導き出すことはできず、このような組織的脱退が可能か否かについては、傘下組合の結成及び全金加盟の経緯、全金の組合規約における加入脱退に関する定め、傘下組合における組合員の加入脱退手続の実際、全金の組合員個人に対する支配関係、全金における決議等の意思決定の仕組み、傘下組合の組織体としての実質などに即して具体的に検討し、傘下組合について独立の労働組合としての独自性を肯認することができるか否かにより判断すべきものと考えられる。
２　そこで、右のような見地から、本件における原告組合の全金からの脱退の可否について検討するに、前掲甲第一、第一九号証、同乙第四、第一〇号証、いずれも成立に争いのない甲第一三号証、同第二五号証の一ないし四、同第二六、第二七号証の各一、二、同第二八号証、乙第二号証、同第三〇号証の一ないし五、原本の存在及び成立に争いのない甲第二六号証の三、いずれも証人Ａの証言により真正に成立したものと認められる甲第一四号証の一、二、同第一五号証の一ないし六、同第一六号証の一ないし八、証人Ｃの証言により真正に成立したものと認められる乙第一二、第一三号証、証人Ｄの証言により真正に成立したものと認められる乙第一五号証の一、二、証人Ａ、同Ｃ、同Ｄの各証言を総合すると、次の各事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
（一）支部組合の前身たる東京計器本社工場労働組合は、昭和二四年一一月その名称を日本労働組合総同盟全国金属産業労働組合関東金属労働組合東京計器支部と変更し、昭和二五年五月九日法人格を取得した。
全金は、昭和二五年一〇月八日に結成され、昭和二六年二月一〇日日本労働組合総評議会に加盟した。
前記関東金属労働組合東京計器支部は、昭和二六年六月八日の臨時大会の決議により全金に組合として加盟し、名称を日本労働組合総評議会全国金属労働組合関東金属労働組合東京計器支部と改めた。
（二）全金規約の中には、中央執行委員の定数に関し、新規に加入組合のあつた場合について執行委員選出の基準を設け、組合単位による全金加盟のあり得ることを想定した規定（五八条）が存在し、また、地本規約も、全金への加入手続に関し、既存の組合の加入があり得ることを前提とした規定（五六条）を置いている。（三）全金規約及び地本規約においては、全金に加入しあるいは脱退する場合には、地本を経て全金中央執行委員長宛にその旨の申しいでをしなければならないとされ（全金規約六二条、六四条、地本規約五六条、五七条）、ただ、全金中央執行委員会あるいは地本執行委員会は加入脱退に関する権限の一部をそれぞれの下級機関に代行させることができるが、代行による権限行使の結果は最終的に全金中央執行委員会に報告して承認を得なければならないものとされている（全金規約六五条、地本規約五八条）。
しかしながら、東京計器と支部組合との間にはユニオン・シヨツプ協定が締結されているところ、右協定により支部組合に新加入組合員のある場合には、組合加入申込書が支部組合執行委員長宛に提出されるのみで、地本あるいは全金中央本部に対し加入申込書が提出されることはなく、また、支部組合からこれら上部団体に対し加入組合員のあつたことの報告もされていない。そして、支部組合から組合員が脱退する場合にも、加入の場合と同様、支部組合執行委員長宛に脱退届が提出されるのみであり、支部組合から上部団体への報告もされていない。もつとも、地本傘下の他の支部においては、組合員の脱退に関し、前記規約の定めに従い、直接全金中央執行委員長宛に脱退届が提出され、あるいは脱退に関する権限の代行の結果が上部団体に報告された例も存在する。（四）支部組合所属の組合員の納入すべき組合費は、全金中央本部又は地本が各組合員から直接これを徴収することはなく、支部組合と東京計器との間の組合費のチエツク・オフ協定に基づき、同会社が支部組合員の毎月の賃金から罷業基金積立金と合わせて組合費を控除し、これを一括して支部組合に引き渡していた。そして、支部組合は、右のように徴収した組合費の一部を毎月地本に上納していたが、右上納費算定の基礎となる組合員数は、支部組合員の実数とは一致せず、支部組合が地本への登録組合員数として独自に決定し地本に申告したものであつて、実数を大きく下回るものであつた。これを昭和五六年一月についてみると、当時支部組合には一三二四名の組合員が在籍していたが、支部組合から地本に対しては七五〇名の組合員数が登録され、右人数分の上納組合費が納入されたにすぎない。このように、全金への登録組合員数が在籍組合員実数を少なからず下回るという実情は、多数の組合員を擁する支部にあつては珍しいことではない。
（五）全金は、前認定のとおり、昭和二八年一〇月の全国大会において個人加盟を原則とする単一組織に改める旨の組織改革案を採択したが、右組織改革を実質化させるための施策の一環として、昭和三四年一〇月の第一〇回全国大会において個々の全金組合員に対し組合員証を発行することを決定し、昭和三七年ころまでにこれを実施した。もつとも、その方法は、全金に登録された組合員数に応じた枚数の組合員証用紙を各支部に配布し、各支部において所属組合員に対し組合員証発行の手続を行うというものであつた、なお、全金による組合員個人に対する組合員証の発行は右の一回限りであり、その後は発行されたことがない。（六）全金規約によれば、全金中央執行委員会は大会又は中央委員会の決議によつて組合員に対し統制処分を行うことができるものとされ（同規約六六条）、この定めに基づき全金中央執行委員会が直接支部所属の組合員個人に対し統制処分を行つた事例がいくつか数えられる（もつとも、支部組合員が全金から直接統制処分を受けたことを認めるべき証拠はない。）。


主　　　　文
原判決を取消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　求める判決
一　控訴人
主文第一ないし第三項と同旨。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　原判決主文第一ないし第三項を次のとおり変更する。控訴人は被控訴人に対し、原判決別紙第二目録記載の額面株式一二四株の株券と引換えに無額面株式株券一株券一二四枚を発行し、これを被控訴人に交付せよ。控訴人は被控訴人に対し、前記目録記載の額面株券一二四株を無額面株式に変更した旨株主名簿の書換手続をせよ（当審において請求を減縮）。訴訟費用は第一、第二審とも控訴人の負担とする。
第二　主張
当事者双方の主張は、次に付加・補正するほか原判決事実欄第二に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決三枚目裏七行目末尾に行をかえて「ただし、控訴人主張のとおり、控訴人の発行しうる株式数は定款で額面株式一、二八〇株、無額面株式一、七〇〇株と定められており、昭和五三年九月当時、発行ずみの株式を差引くと控訴人の発行しうる無額面株式は一二四株であつた。」を加える。
二　原判決三枚目裏九行目の「持主」を「株主」と、同四枚目表二行目の「変更された」から同一一行目の「変更されたから、」までを「変更されたというべきところ、その後、前述のとおり、当時控訴人の発行しうる無額面株式は一二四株であつたことが明らかになつた。しかし、被控訴人は控訴人からそのことを知らされず、しかもそれを知る由もなかつたため、右一五八株全部が変更できるものと信じて前記請求をしたのであるから、請求に際しとくに変更すべき額面株式を特定しなくても、右請求はその変更できる一部について効力を生ずる。したがつて、右株式一五八株のうち一二四株が無額面株式に変更された。」とそれぞれ改め、同表一一行目の「原告は、」の前に行をかえて、「（四）よつて、」を加える。三　原判決五枚目表九行目の「（四）項のうち」を「（三）項のうち、被控訴人がその主張のとおり控訴人の額面株式一五八株の株主であること」と改め、同裏四行目の「できなかつた。」の後に「株式はいつたん株券と結合して発行されると会社とは全く関係なく転々流通する性質のものであるから、会社は請求者の指示がなくては請求により転換すべき株式を特定することはできないのに、被控訴人は控訴人の発行限度を超えて本件転換請求をするのにあたり、転換すべき株式を特定しなかつたものである。」を、同六枚目裏二行目の「流通場」の後に「裡」をそれぞれ加える。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
一　請求原因（一）、（二）の事実及び（三）の事実のうち、被控訴人が原判決別紙第一目録記載の控訴人の額面株式一五八株の株主であること、控訴人が右額面株式一五八株を無額面株式に変更するよう請求した内容証明郵便が昭和五三年九月五日控訴人に送達されたことは、いずれも当事者間に争いがない。二　弁論の全趣旨によれば、被控訴人がその所有する額面株式一五八株を無額面株式に変更するよう控訴人に対し請求した当時、被控訴人は控訴人が発行しうる無額面株式が一二四株に過ぎないことを知らず一五八株全部について変更できるものと信じて右の請求をしたことが認められ、これによれば、被控訴人が当時このことを知つていたならば右一二四株についてのみ変更請求をしたであろうことが推認されるから、前記変更請求は変更できる一二四株についてなされたものというべきである。


三　そこで、抗弁について検討するに、控訴人は、額面株式と無額面株式の相互転換請求は、転換しようとする株券を株式会社（以下「会社」という）に提出してすべきところ、被控訴人は、額面株式から無額面株式への転換請求をするにあたつて、転換しようとする株券を控訴人に提出しないでしたのであるから、被控訴人のした転換請求は無効である旨主張し、被控訴人が転換請求をするにあたつて、転換を求める株券を控訴人に提出しなかつたことは、当事者間に争いがない。会社は額面株式の株主と無額面株式の株主に対して、それぞれの株式に対応する別種の株券（商法二二五条参照）を発行することを要し、しかも、会社はその成立後あるいは新株の払込期日後遅滞なく株券を発行することは法の要請するところである（商法二二六条一項）。また株式の記載事項を定める商法二二五条は、額面株式については「一株ノ金額」の記載を要求しているが、これは額面株式については一株の金額（株式の額面）の記載のある株券を、無額面株式についてはその記載のない株券をそれぞれ発行するのが法の要請であることを示すものである。ところで、昭和四一年法律八三号による商法の改正に際して、新たに二一三条の規定を設けて、株主の請求による額面株式と無額面株式の相互転換の制度が認められるにいたつたのは、主として、額面株式と無額面株式の両者を有する株主がその双方の株券を併合しようとする場合に、右にあげた法の要請があり、そのままでは株券の併合ができないため、株券併合の前提として株主に右転換請<要旨>求権を認めたのである。このような法の趣旨を考えると、額面株式と無額面株式の間に転換が行われた場合</要旨>にも、会社は転換により生じた株式につきそれに対応する新株券を遅滞なく発行しなければならないことは当然であるが、他面、会社が新株券を発行するに際しては、旧株券を回収する必要がある。そうでないと、一個の株式について二重に株券が発行されることになり、ひいては一個の株式が二重に譲渡され、株券の転々流通性に障害を生ずるおそれがあるからである。したがつて、この場合の新株券の発行は新旧株券の引換えという形式をとることとなり、この株券引換えの確実を期するために、株主が転換の請求をするには株券を会社に提出することを要し、株券の提出が転換請求の要件であると解するのが相当である。もつとも、株主の請求による額面株式と無額面株式の相互転換について現行商法二一三条一項（昭和五六年法律七四号による改正前のもの）は、その請求にあたり株券を提出すべきことを定めていないが、もともと転換請求は株主の必要によつて行われるのであるから、その請求にあたり株券の提出を要求することは株主に対して格別の不利不便を強いるものではなく、また転換請求をしようとする株主の権利行使を不安定とするものでもなく、かえつてこれにより二重株券の発行の危険が防止され、株券の転々流通性が保護されることにもなるのであるから、類似の場合である転換株式の転換請求に関する商法二二二条ノ五の規定に準じ、これと同様に取扱うべきである。
右のように転換請求の要件として株券の提出を要するとすることは、株券の非設権証券たる性質とはかかわりのない事柄であつて、理論上は、まず転換の効力を生じ、ついで会社がこれによつて変更された株式を表章する株券を発行するものとみるべきである。これに対して、転換株式の転換の場合には、転換前の株式と転換後の株式とでは株主権の権利内容が異なるから、転換後旧株券により株式が譲渡されるときは、譲受人が不測の損害を被るおそれがあるので、転換に際し会社は旧株券を回収することを必要とするが、額面株式と無額面株式とは両者の株主権の権利内容になんらの差異はないのであり、株券上の記載が額面となつているか無額面となつているかに重要性を認める必要はなく、転換後旧株券により株式が譲渡されても、譲受人に不測の損害を与えるおそれはないから、転換請求の意思表示のみにより転換の効力を生ずるものとしても支障はないとする見解がある。しかしながら、前述のとおり、額面株式と無額面株式との間に転換が行われたときも会社は遅滞なく転換後の株式についての新株券を発行することを要するのであるから、所説によつても、結局、会社は遅滞なく株主に対し旧株券の提出を求めて株券の引換えをしなければならないことになるのであるが、そうであるとすれば、転換請求の要件として株券の提出を要するものと解するのが、むしろ合理的であり妥当でもあるというべきであり、右見解は採用の限りでない。
したがつて、控訴人の抗弁は理由がある。
四　次に再抗弁について検討する。
再抗弁（一）は、控訴人が昭和五三年八月頃被控訴人の口頭による株式相互変更請求に対し株主が反対しているので変更できない旨回答して拒絶し、被控訴人が前記のとおり書面による変更請求をしたのに同年九月二九日臨時株主総会を開催して相互変更禁止条項を追加する定款変更の決議をなしたが、このような状況のもとでは、かりに被控訴人が変更請求にあたり株券を提出したとしても控訴人に受領を拒絶されることは明らかであつたと主張するものであるが、たとえ前記のような事情があつたからといつて、直ちに控訴人が株券を提出してされた転換請求の法的効果を否定し、拒絶することはできないから、これを採用することはできない。再抗弁（二）は、控訴人は被控訴人の変更請求を明らかに拒絶していたのであるから、本訴において、被控訴人のした転換請求が前記のとおり株券の提出なくしてされたから無効であると主張するのは、信義則に違反し許されないというのであるが、控訴人が被控訴人の口頭による請求に対し転換できないと回答し、請求を拒絶したからといつて、本訴に驚いて被控訴人の転換請求が株券の提出を欠き無効であると主張できないとするいわれはないから、これも採用することができない。五　してみると、被控訴人の本訴請求（当審において請求を減縮）は理由がなく、これを棄却すべきである。
よつて、右と結論を異にする原判決を取消し、被控訴人の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告【Ａ】（以下「被告【Ａ】」という。）及び同【Ｂ】（以下「被告【Ｂ】」という。）は、原告に対し、各自五五五万五〇〇〇円及びこれに対する昭和六二年一月一日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　被告【Ｃ】（以下「被告【Ｃ】」という。）及び同【Ｄ】（以下「被告【Ｄ】」という。）は、原告に対し、各自二二〇万円及びこれに対する昭和六二年一月一日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は、被告らの負担とする。
４　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、「【Ｅ】」の雅号を有する書家であるところ、別紙目録（一）ないし（六）記載の書（以下「本件書（一）ないし（六）といい、これを総称して「本件書」という。）
を書し、これらを昭和四七年四月二五日発行の出版物「動書」に原告の著作者名を表示して掲載した。
２（一）　被告【Ａ】は、昭和五一年までに、別紙目録（七）記載の「横山整骨院」の文字が表示されている看板（以下「本件看板Ａ」という。）を被告【Ｂ】に注文して制作させ、同年以降、その経営に係る横山整骨院本院及び分院四か所の計五か所に本件看板Ａを設置して展示している。
（二）　被告【Ｂ】は、被告【Ａ】から本件看板Ａの注文を受けてこれを制作した。
３（一）　被告【Ｃ】は、昭和五三年までに、別紙目録（八）記載の「鶴」の文字が表示されている看板（以下「本件看板Ｂ」という。）を被告【Ｄ】に注文して制作させ、同年以降、その経営に係るスナツク「鶴」に本件看板を設置して展示している。
（二）　被告【Ｄ】は、被告【Ｃ】から本件看板Ｂの注文を受けてこれを制作した。
４　被告らの右本件看板Ａ及びＢの制作、展示は、それぞれ著作物である本件書（一）ないし、（六）の複製に当たるから、原告が本件書（一）ないし（六）について有する複製権を侵害するものであり、かつ、本件看板Ａ及びＢには原告の氏名を表示していないから、原告が本件書（一）ないし（六）について有する氏名表示権を侵害するものである。
５　被告らの右著作権侵害及び著作者人格権侵害の行為は、いずれも故意あるいは過失に基づくものであり、また、被告【Ａ】と被告【Ｂ】の各行為及び被告【Ｃ】と被告【Ｄ】の各行為は、それぞれ共同不法行為を構成するものである。６（一）　原告は、被告らに対し、その著作権の行使につき通常受けるべき金銭の額に相当する額を自己が受けた損害の額として、その賠償を請求することができるところ、原告は、第三者に対し、本件書を題字等として複製し展示することを許諾し、その許諾料は、一つの題字について四字以内を一件、四字を超えるときは一字増すごとに〇・二五件を加えるものとし、一年間について一件当たり、昭和五一年から同五三年までは四万円、同五四年から同五六年までは六万円、同五七年は八万円、同五八年は一〇万円、同五九年からは二〇万円とし、看板等を二か所以上に設置して使用する場合には、二か所目以降は、一か所当たりの額の二分の一としている。
（二）　ところで、本件看板Ａは、同五一年以降、「横山整骨院」の五字、すなわち、一・二五件分が四か所で用いられ、本件看板Ｂは、昭和五三年以降、「鶴」の一字、すなわち、一件分が用いられたのであるから、原告がその著作権の行使につき通常受けるべき金銭の額に相当する額のうち、同六一年までの分は、計数上、被告【Ａ】及び同【Ｂ】については各自四〇五万円、被告【Ｃ】及び同【Ｄ】については各自一〇〇万円となる。
７　原告は、被告らの前記著作者人格権侵害行為により精神的苦痛を被つたものであるところ、前記各侵害行為の態様及び期間等に照らすと、これを慰謝するに足りる金銭の額は、いずれも一〇〇万円を下らない。
８　原告は、本件訴えを提起、追行するため弁護士に訴訟委任し、弁護士費用の支払いを余儀なくされたが、そのうち、被告らの本件不法行為と相当因果関係に立つ損害は、被告【Ａ】及び同【Ｂ】については五〇万五〇〇〇円、被告【Ｃ】及び同【Ｄ】については二〇万円を下らない。
９　よつて、原告は、被告らに対し、著作権及び著作者人格権侵害の不法行為に基づく損害賠償金及びこれに対する弁済期後である昭和六二年一月一日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金として、請求の趣旨記載の各金員の支払いを求める。
二　請求の原因に対する認否
１　被告【Ａ】
（一）　請求の原因１は認める。
（二）　同２（一）のうち、被告【Ａ】がその経営に係る横山整骨院の本院及び分院四か所の計五か所に本件看板Ａを設置していることは認めるが、その余の事実は否認する。本件看板Ａを設置した時期は、野間分院が昭和五一年七月、住吉分院が同五二年四月、福岡本院が同五四年四月、中尾分院が同五八年五月、前原分院が同五九年七月である。
（三）　同４及び同５は否認する。
（四）　同６のうち、（一）は知らない、（二）は否認する。（五）　同７及び同８は否認する。
２　被告【Ｂ】
請求の原因１及び同２（二）は認め、同２（一）は知らない、同４ないし同８はいずれも否認する。
３　被告【Ｄ】及び同【Ｃ】
請求の原因１及び同３は認め、同４ないし同８は否認する。
三　被告らの主張
１　被告【Ａ】


（一）　本件書は、著作物性を有しない。すなわち、文字及びこれに付随して広く用いられる記号は、様々な態様をとりうる書体をもつて、はじめて、かつ、専らこれによつて表出されうるものであり、書体を伴わない文字等はない。このように、文字等については、その表出に用いられる書体が文字等と不可分に存しているというべきである。したがつて、特定人に対し、書体について独占的排他的な権利である著作権を認めることは、万人共有の文化的財産である文字等について、その限度で、その特定人にこれを排他的に独占させ、著作権法の定める長い保護期間にわたり、他人の使用を排除してしまうこととなり、容認しえない。もつとも、文字を素材にした表現のうち、専ら思想又は感情に係る美的な創作であつて、文字等が本来有する情報伝達という実用的機能を果たすものではなく、美的な観賞の対象となるものであるときには、それは、文字等の実用的記号としての本来的性格を有しないから、著作物性を有することは否めない。しかしながら、本件書は、右のような著作物性を有するものではない。すなわち、原告は、本件書その他の文字をデザイン化して「動書」と銘うち、これらをその出版物に一挙に発表することによつてデザインの排他化・独占化を図り、他の者がこれを使用していることを見付けるや、著作権侵害を理由に多額の使用料を奪い取ろうとする意図を有するものである。つまり、本件書は、純粋な美術作品というよりは、むしろ、使用料を徴収したうえで複数回にわたつて使用を認めるという本来的性格を有するものであり、専ら思想又は感情に係る美的な創作であつて、文字等が本来有する情報伝達という実用的機能を果たすものではなく、美的な観賞の対象になるものとは言い難いものである。原告は、本件書の書体に著作権があることを前提に、その書体が情報伝達のために用いられる事態を予測してこれを公表しているのであつて、本件書は、もはや、「美的な鑑賞の対象」とはいえず、いわば「商売の対象」である。（二）　仮に本件書が著作物性を有するとしても、被告【Ａ】は、本件書を複製していない。
（１）　被告【Ａ】は、昭和五一年七月ころ、その経営に係る横山整骨院野間分院の改装工事を訴外佐戸修建築事務所に依頼したが、その際、同事務所から、看板の文字として、本件看板Ａに表示してある文字の提案を受けたので、これをそのまま採用することとし、アジア美研こと訴外【Ｆ】に本件看板Ａの制作を依頼したのであつて、右訴外事務所が、いかなる経緯で本件看板Ａの文字を作成したのかは全く知らない。また、右野間分院以外の本院及び分院についても、同様の経緯で看板を制作したものである。
（２）　一品製作の書については、そこに書かれた文字そのものに著作物性か認められる余地がありうるが、書体には著作物性が認められないから、その作品を忠実に模写した場合を除いては、著作物の複製には当たらないというべきである。これを本件についてみると、本件書（一）ないし（五）と本件看板Ａとを対比してみれば明らかなように、両者には、文字それ自体の共通性及び通常の筆法に基づく共通性のほかは、類似する点は見受けられないから、本件看板Ａは、本件書（一）ないし（五）を複製したものとはいえない。
２　被告【Ｂ】
（一）　被告【Ａ】の右（一）の主張と同じ
（二）　原告が本件書を掲載したと主張する出版物「動書」には、別紙（１）ないし（５）記載のとおり、同じ文字が何度も使用されているものがある。これらの文字は、「花」にしても「山」にしても、それぞれ一字一字の字体が異なり、全く別物の文字であるということができる。おそらく、原告は、右「動書」に掲載された「花」や「山」の文字以外に、これらとは少しずつ違つた「花」や「山」の文字を数多く書いているであろうから、原告が書く文字のバリエーシヨンは、無限に広がつていくはずであり、このことは、右の「花」や「山」以外の文字についても同様である。そうすると、原告が書いた文字をそつくり複写する場合は別として、第三者が原告の書いた文字に部分的に類似する文字を書く行為を禁ずることは、極めて危険である。すなわち、原告が書く文字自体がいろいろなバリエーシヨンをもつているのに、これらに著作物性を認め、そのうちの一文字についての類似文字にまで著作物性があるとすると、これらは増幅し合つて、文字についての無限の著作物性を原告に与えることになるからである。したがつて、本件書に著作物性が認められるとしても、これをそつくり複写するなど、そのままの形で再製されている場合にのみその複製物であると解すべきである。これを本件についてみると、本件書（一）ないし（五）と本件看板Ａとを対比してみれば明らかなように、両者の字体は異なるのであるから、本件看板Ａを制作した被告【Ｂ】の行為は、原告の著作権を侵害するものではない。
３　被告【Ｃ】
被告【Ｃ】は、遅くとも昭和五三年にスナツク「鶴」の看板のデザインを第三者を通じて被告【Ｄ】に依頼した。その際、被告【Ｃ】は、書体について何らの注文もつけていないのであつて、本件書を複製していない。
４　被告【Ｄ】
被告【Ｄ】は、第三者を通じて被告【Ｃ】からスナツク「鶴」の店名の書体のデザインを依頼され、原告の「動書」を参考にはしたものの、独自のものを作成した。
これが本件看板Ｂに表示されている書体であつて、本件書を複製したものではない。
四　被告らの主張に対する原告の反論
１　筆写文字による書は活字体にはない墨の濃淡及び筆勢（筆法）、点や線の形及びその組合わせによる字全体の形（構成）などの表現により、筆者の思想、感情を表現することが可能である。そして、単なる情報伝達という実用機能のみを果たすものではなく、筆者の思想、感情を表現した美的観賞の対象となる書には、著作物として保護が与えられる。ところで、本件書は、静は死に通じ動は生を現す、あるいは、生命は動に宿すといつた原告の思想を、立体躍動の筆法、構成により表現した美的観賞の対象となる書であるから、著作物性を有する。２　著作物の複製とは、原著作物の再生であるが、必ずしも原著作物と全く同一のものを作り出す必要はなく、多少の修正増減があっても著作物の同一性を変じない限り、同一物の複製に当たり、複製権はこれにも及ぶことになる。ところで、筆写文字による書は、墨の濃淡及び筆勢（筆法）及び点や線の形とその組合わせによる字全体の形（構成）などの表現による著作物である。したがつて、右の各要素を対比することにより、多少の違いがあつても、全体として同一性が維持されている限り、複製と判断されるべきである。


被告らのように書の複製を使用した看板を制作する場合には、（一）　看板自体に大体の「当り」と「輪郭」を下書きし、原稿の文字を見ながら、直接に筆で塗りつぶすようにして書きあげる。
（二）　原稿文字を看板の原寸大に、目で見て拡大しながら別の紙に書き写す。その紙を文字の輪郭どおりにカツターで切り抜く。文字を切り抜いた紙を看板に貼り付ける。塗料をエアーコンプレツサーで吹き付けた後、紙を剥ぎ取る。（三）　原稿文字を看板の原寸大に、目で見て拡大しながら別の紙に輪郭だけを書く（写真スライドで拡大することもある。）。この紙を樹脂板に貼り付け、文字の輪郭どおりに糸鋸で切り抜く。切り抜かれた文字を看板本体の樹脂板に接着して仕上げる。
といつた作業が行われるので、原稿文字を写真スライドで拡大するもの以外については、作業の過程において、多少の変形が生じる。したがつて、原字と対比して多少の変形があるからといつて、著作物の複製に当たらないとはいえない。以上の見地からすれば、本件看板Ａ及びＢは、いずれも本件書の複製物である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因１の事実は、当事者間に争いがない。
二　そして、請求の原因２（一）のうち、被告【Ａ】がその経営に係る横山整骨院の本院及び分院四か所の計五か所に本件看板Ａを設置していることは、原告と被告【Ａ】との関係において、同２（二）は、原告と被告【Ｂ】との関係において、同３は、原告と被告【Ｃ】及び同【Ｄ】との関係においてそれぞれ争いがない。三　以上の争いのない事実に基づき、本件書の著作物性及び被告らの行為が原告の著作権を侵害するものであるか否かについて判断する。１　被告【Ａ】及び同【Ｂ】は、文字の書体に著作物性を認めるべきではないということを前提として、本件書には著作物性がない旨主張するが、原告は、自ら書した本件書を書の著作物として主張しているのであつて、その書によつて表されているもののうち、書体のみを著作物であるとして主張しているものでないことは、その主張に照らして明らかであるところ、右争いのない請求の原因１の事実及び別紙目録（一）ないし（六）記載の本件書自体によれば、本件書は、原告がその思想又は感情を創作的に表現したものであつて、美術の範囲に属する書としての著作物であると認めることができる。そして、仮に、同被告らのいうように、原告において、本件書を書した後、これを使用する者から使用料を徴収するなどの行為をしたとしても、そのことによつて、本件書の著作物性が失われるものではない。したがつて、被告【Ａ】及び同【Ｂ】の右主張は、採用することができない。２　ところで、本件書は、文字をもつて表現されているものであるから、そのうちでも字体が最も大きな要素をなすものと解される。そして、原告が本件書の複製物であると主張するものが看板に記載された文字であること及び被告らの主張に対する原告の反論２の主張内容に照らし、原告は、本件看板Ａ及びＢに表示されている文字の字体が本件書の字体に類似していることをもつて、被告らの行為が本件書の複製に当たる旨主張しているものと解される。
しかしながら、文字自体の字体は、本来、著作物性を有するものではなく、したがつてまた、これに特定人の独占的排他的権利が認められるものではなく、更に、書の字体は、同一人が書したものであつても、多くの異なつたものとなりうるのであるから、単にこれと類似するからといつて、その範囲にまで独占的な権利を認めるとすれば、その範囲は広範に及び、文字自体の字体に著作物性を認め、これにかかる権利を認めるに等しいことになるおそれがあるものといわざるをえない。したがつて、書については、単にその字体に類似するからといつて、そのことから直ちに書を複製したものということはできない、と解すべきである。これを本件についてみるに、本件書（一）ないし（六）とこれに対応する本件看板Ａ及びＢに表示されている文字とを対比すると、各字体の間には、一見して明らかな相違があるか、せいぜい字体が単に類似するにすぎないものと認められるから、被告らの行為をもつて、本件書を複製したものとすることは困難であるというほかはない。なお、両者が、字体以外の要素、例えば、墨の濃淡、かすれ具合、筆の勢い等の点について類似していることを認めるに足りる証拠も存しない。四　以上によれば、原告の本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく、いずれも理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法八九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　清永利亮　小林正　若林辰繁）
＜１２８０２－００１＞
＜１２８０２－００２＞
＜１２８０２－００３＞
＜１２８０２－００４＞
＜１２８０２－００５＞
＜１２８０２－００６＞
＜１２８０２－００７＞
＜１２８０２－００８＞
＜１２８０２－００９＞


主　　　文
特許庁が、同庁昭和五二年審判第一五〇三五号事件について、昭和五七年六月一一日にした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、主文と同旨の判決を求め、被告訴訟代理人は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　原告の請求の原因及び主張
一　特許庁における手続の経緯
訴外【Ａ】は、登録第七二八四〇〇号商標権（欧文字「ＰＲＩＮＺ」を左横書きし、指定商品を第一〇類「理化学機械器具、光学機械器具、写真機械器具、測定機械器具、医療機械器具、これらの部品および附属品、写真材料」とし昭和四〇年三月二日に登録出願し、昭和四一年二月二一日に出願公告、同年一二月二七日に登録され、その後昭和五二年九月五日に商標権存続期間の更新登録がなされているもの。以下この商標を「本件商標」といい、その商標権を「本件商標権」という。）の商標権者であつたところ、被告は昭和五二年一一月一七日商標法第五〇条第一項により、本件商標登録を取消すことについて審判を請求し、右事件は昭和五二年審判第一五〇三五号事件として特許庁に係属した。原告は、昭和五三年九月一日に右【Ａ】から本件商標権の譲渡を受け、昭和五四年三月七日その旨登録されて本件商標権の商標権者となつたところ、特許庁は昭和五七年六月一一日に本件商標の登録を取消す旨の審決をし、その謄本は同年七月二一日原告に送達された。
二　審決理由の要旨
被請求人（本件商標権譲受けの登録がなされるまでは、訴外【Ａ】、その後は原告）の提出した乙号各証及び答弁の全趣旨を綜合すれば、被請求人【Ａ】が通常使用権を許諾したと主張する株式会社カワオプタ・リミテツドは、「露出計」の商品を「ＰＲＩＮＺＬＩＴＥ」の名称を付して輸出する目的をもつて、東京計測器株式会社に昭和五二年四月二二日註文を出し、そして該商品には「ＰＲＩＮＺ」の商標が附されていた事実があることを認めることができる。しかるところ、右行為は、乙第二号証（註文書）中「運送方法　ＳＥＡ」、「仕向地　イギリス」、「納入場所　京浜倉庫」という記載からして、輸出において自社ブランドを伏せた輸出先国のブランド（バイヤーズ・ブランドとも称せられている）による一種の下請生産、いわゆるＯＥＭ（Ｏｒｉｇｉｎａｌ　Ｅｑｕｉｐｍｅｎｔ　Ｍａｎｕｆａｃｔｕｒｉｎｇ）に基づく相手先商標による生産契約であると窺い知れるところである。
ところで、ＯＥＭ契約による輸出行為は、商標法第二条第三項第二号に規定される商標の使用の定義のいずれにも相当するものでなく、したがつて、商標の使用に該当するものではないというべきである。
その他本件商標をその指定商品に使用した事実についての立証はない。してみれば、本件商標は、日本国内において継続して三年以上指定商品のいずれの商品についても被請求人（商標権者、専用使用権者又は通常使用権者）により使用されていなかつたものと推認し得るところであり、かつ、使用されなかつたことについて正当な理由があるとも認め難い。
したがつて、本件商標は、商標法第五〇条の規定により、その登録を取消すべきものとする。
三　審決を取消すべき事由
（一）　商標法第五〇条第一項又は第二項に規定する「使用」とは、同法第二条第三項第一号から第三号の行為であつて、第二条第三項第二号にのみ限定されるものではない。しかるに、審決は第二条第三項第二号についてのみ判断し、同項第一号、第三号については全く審理していない。
第三項第一号は「商品又は商品の包装に標章を附する行為」を商標の使用行為として規定しているので、わが国において商品に商標が附されていれば商標法上の商標の使用と認めるべきである。
（二）　商標法第二条第三項第二号に限つても、本件商標が仮に審決のいういわゆるバイヤーズブランドであつたとしても、わが国内で製造され、かつ流通されている商品に附されているからには、同項第二号にいう譲渡行為があるものというべきである。
本件においては、訴外カワオプタ・リミテツド（以下訴外カワオプタという）が訴外東京計測器株式会社（以下訴外東京計測器という）に註文書を提出し、露出計の製造と納入の依頼をしている。そして、訴外カワオプタは訴外東京計測器に註文書に記載された金額を支払つている。したがつて、少くとも両社間においては商品の譲渡が行われていたことになり、わが国内において商品を輸出する以前に譲渡行為が存在する。
審決は右のような譲渡行為を無視しているので、失当である。（三）　輸出品デザイン法第一五条は、「一の貨物が特定貨物として定められた場合においては、当該貨物は……認定機関の認定を受けた後でなければ、輸出してはならない。」と規定し、同法第一六条は「認定機関は、前条の認定の申請が次の各号に該当すると認めるときは、その申請に係るデザイン及び商標について認定をしなければならない。」と規定し、その第二号は「当該商標の使用が他人の商標権を侵害することとならないこと。」を認定事項としている。右を要約すると、輸出する貨物が特定貨物であれば、認定機関の認定後でなければ輸出できず、他人の商標権を侵害する特定貨物については認定を受けられないので輸出できないということになる。
輸出品デザイン法の政令によれば認定機関とは「財団法人日本機械デザインセンター」であり、また特定貨物には写真機、そのボデイー、撮影レンズ、電気露出計なども含まれる。
そこで本件商標の前権利者である訴外【Ａ】は訴外カワオプタに本件商標の使用許諾を与え、かつ訴外カワオプタの指示にしたがい、訴外東京計測器に輸出品デザイン法第一六条の規定による承諾を与えていた。


輸出品デザイン法は、輸出品に附される商標の認定を行うことにより模倣を防止し、もつて輸出貿易の健全な発達に寄与することを目的の一部とするものであるから、輸出品そのものについて国内での健全な流通を図つている。したがつて、輸出品といえども、当該輸出品に商標が附されていれば商標法第二条第三項で規定する商標の使用と認められる。
第三　被告の答弁及び主張
一　原告の請求の原因及び主張のうち一、二の事実を認め、三の主張を争う。
二　原告は、審決が「使用」に関し商標法第二条第三項第二号についてのみ判断し、第一号及び第三号について審理していないと主張するが、これは原告が審判事件答弁書において商標法第二条第三項第二号中の「譲渡」についてのみ主張立証したからにほかならず、主張のない事実につき審決が判断しないのは当然である。続いて原告は、商品に商標が附されれば商標法上の商標の使用と認めるべきであると主張するが、商標法がわが国の商品流通秩序の維持を目的とする限り、わが国における流通の目的のない商品に単に商標を附することはわが国の商標法の関知しないところであり、使用ということはできない。
三　原告は、本件商標がいわゆるバイヤーズブランドであつたとしても、それが附された商品がわが国内で製造され、流通されていると主張するが、その商品がわが国内で流通していることの証拠はない。すなわち、訴外カワオプタが下請業者たる訴外東京計測器に製造させた「露出計」をわが国で販売したことについての立証はない。原告は、露出計を製造した訴外東京計測器とそれを註文した訴外カワオプタの間において本件商標を附した露出計の譲渡が行われているというが、そのような譲渡は、本件商標の通常使用権者であると原告が主張する訴外カワオプタがしたものではないから、商標法第二条第三項第二号にいう「譲渡」ではない。四　原告は、輸出品デザイン法を引用するが、その名の示すとおり、該法律は輸出品に関するものであり、国内で違法に製造された商品の輸出を規制するにすぎず、商標法のように国内の商品流通秩序の維持を直接の目的とするものではない。したがつて輸出品デザイン法と商標法の規定する「使用」とは無関係である。
第四　証拠（省略）
理　　　由
原告の請求の原因及び主張のうち一、二の事実については当事者間に争いがない。
そこで、審決にこれを取消すべき違法の事由があるかどうかについて考える。成立について争いのない甲第一号証によれば、審決は、本件商標権の商標権者で
あつた訴外
【Ａ】が通常使用権を許諾したと主張する訴外カワオプタが本件商標の指定商品に含まれる露出計を輸出する目的をもつて、昭和五二年四月二二日訴外東京計測器に、その製造を註文したこと及び訴外東京計測器が製造した露出計には本件商標が附されていた事実を認めながら、右製造の註文は、輸出において自社ブランドを伏せた輸出先国のブランドによる一種の下請生産、いわゆるＯＥＭに基づく相手先商標による生産契約であると解されるとし、ＯＥＭ契約による輸出行為は、商標法第二条第三項第二号に規定される商標の使用の定義のいずれにも当らず、その他商標権者又は通常使用権者が本件商標をその指定商品につき、審判請求の日前三年以内に使用した事実についての立証がないものとして商標法第五〇条により、本件商標の登録を取消したものであることが認められる。
しかしながら、商標を附した商品をＯＥＭ契約により輸出する行為が商標法第二条第三項第二号で規定する商標の定義のいずれにも当らないとしても、商品露出計に本件商標を附することは、同項第一号の定義が示すごとく、その商品が専ら輸出に供されるものであるかどうかにはかかわりなく、本件商標の「使用」に当たるものというべきであるから、もし審決が認定するように、訴外カワオプタが製造の註文をした露出計に真実本件商標が附されていたとするならば、訴外カワオプタは本件商標を使用していたものというべきである。
審決は、訴外カワオプタがその製品を註文し、訴外東京計測器が製造した露出計に本件商標が附されていた事実を認めながら、本件商標がその指定商品について使用された事実の立証がないと矛盾した判断をし、商標法第五〇条により本件商標を取消したものであつて、違法である。
被告は、審決が訴外カワオプタの行為が商標法第二条第三項第一号又は第三号に該当するか否かについて審理していないのは、原告が本件審判事件答弁書において、訴外カワオプタの行為が同項第二号中の「譲渡」に該当することのみを主張し、立証したからにほかならず、主張のない事実について審決が判断しないのは当然であるとの趣旨を主張するが、成立について争いのない甲第七号証（審判事件答弁書）によれば、露出計に本件商標を附することが同項第二号にいう「譲渡」であると主張してはいないーそのようなことがあり得る筈はないーことが認められるから、被告の主張はこの点において既に失当である。
以上のとおり、本件商標の登録を取消した審決は違法であり、その取消しを求める原告の請求は理由があるから、これを正当として認容し、訴訟費用は、敗訴の当事者である被告に負担させることとして、主文のとおり判決する。
（裁判官　高林克巳　杉山伸顕　八田秀夫）


○　主文
原告の主位的請求を棄却する。
原告の予備的訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主位的請求
堺市厚生産業局長Ａが原告に対し、昭和四七年三月二八日付をもつてなした、堺市立ａ保育所勤務を命ずるとの配置命令は無効であることを確認する。
２　予備的請求
前項の配置命令を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前
原告の訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
２　本案
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　本案前の主張
一　被告
１　原告は、主位的請求として、行政処分たる請求の趣旨記載の配置命令（以下本件命令又は本件配転という）の無効確認を、いわゆる抗告訴訟の一種である行政処分の無効確認訴訟として求めている。
しかしながら、行政処分の無効確認訴訟は、行政庁の行為を否定する唯一の手段ではなく、通常の場合、右処分の無効を前提として、現在の法律関係に関する訴訟によつてその目的を達し得るのであるから、無効確認訴訟は、他の方法によつては救済されない場合に限つてのみ訴えの利益が肯定され、その提起が許されるのであつて、行政事件訴訟法（以下行訴法という）三六条は右法理を明文によつて明らかにしている。
本件における原告の請求は、原告が現在堺市立ｂ保育所の保母たる地位を有することの確認を求める訴訟によつてその目的を達することができるのであるから、本件命令の無効確認を求める訴えの利益は存しない。
もつとも、原告の右請求を、現在の地位確認訴訟と解するとしても、現在の地位確認訴訟はいわゆる当事者訴訟であるから、その被告適格は処分庁ではなく、権利関係の主体であつて、原告が堺市の職員である本件においては、当事者訴訟の被告は堺市であるから、いずれにせよ、本件手続においては、原告の訴えは却下すべきものである。
２　原告は、予備的請求として、本件命令の取消しを求めている。ところで、行訴法八条一項は、その但書該当の法律の定めがあるときは審査請求に対する裁決の前置を義務づけており、右裁決を経ずして提起された取消訴訟は、同条二項の事由の立証がない限り、前提要件を欠き却下されることになる。原告の主張によれば、本件命令は地方公務員法（以下地公法という）四九条にいう不利益処分に当たるところ、同条の不利益処分については、異議申立てに対する公平委員会の決定を経た後でなければ、訴訟を提起することができない（同法五一条の二）のであるから、公平委員会に対する異議申立てをなさず、それに対する決定もなされずに提起された本件取消訴訟は、その前提要件を欠き、却下されなければならない。
二　原告
１　原告は本件無効確認を求める適格がある。すなわち行政処分の無効等確認の訴えは、（１）当該処分又は裁決に続く処分により損害を受けるおそれのある者、（２）当該処分又は裁決の無効等の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者で、当該処分若しくは裁決の存否又はその効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することかできないときのいずれかに限り、提起することができるところ（行訴法三六条）、原告は現在に至るも本件命令に従つていないため、これを理由に堺市から懲戒処分を受けるおそれが多分にあるから、前記（１）の要件に該当するし、原告は本件命令に基づきａ保育所勤務を命ぜられて以後、一か月二五〇〇円の割合による同和保育に伴う特殊勤務手当の支給が打切られ、その結果、超過勤務等に伴う調整手当についても減額支給されるに至り、将来、退職金、共済組合保険金等の支給に影響を受けることとなつた。このような損害に対する救済を個々の現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することは困難であるから、前記（２）の要件にも該当し、原告は訴えの適格を有する。
２　本件について、原告が審査請求に対する裁決を経ずして本訴を提起したことは適法である。
（一）　本件命令は地公法四九条一項にいう不利益処分ではない。もし不利益処分であれば、処分者（本件命令当時は被告から権限を委譲された堺市厚生産業局長が保母について配置命令を出していたが、昭和四七年四月一日から右権限の委譲がなくなり、堺市長が配置命令を出すこととなつた。以下右局長を含めて被告ともいう）において同法条に定める処分の事由を記載した説明書を原告に交付しなければならないところ、被告はそのような説明書を交付していないことからも明らかである。
（二）　地公法五一条の二は、行政庁が自己点検を行い、争訟の迅速な解決をはかることを目的としているもので、その趣旨は主として行政の便益を考慮しているものであるが、右便益を受けるべき被告自身が不利益処分と考えておらず、不服申立てを前置せしめる利益を放棄しているとみられる本件の場合にまで同法条を適用する必要はない。同法条は、行政当局が不利益処分と考えて処分事由説明書交付などの手続をとつているときとか、当該処分について被処分者が不利益処分として同法四九条の二の不服申立ての手続をとつた場合にのみ機能すべきものである。（三）　仮にそうでないとしても、およそ、審査請求前置主義は国民の裁判を受ける権利を狭め、場合によつてはその機会を奪うことにもなるから、処分取消訴訟についてこれをとることは例外とされ、また、これをとつたときにも厳格、一律に貫くことなく、明文上も裁決を経なくとも適法である場合を定めているのであるが、具体的な適用においても右の緩和規定をできるだけ広く解釈し、司法救済の方途を閉すことのないように配慮することが求められる。
まず、本件命令は昭和四七年三月二八日原告に告知されたので、原告は直ちに堺市職員労働組合（以下市職労という）と相談のうえ、本件命令を撤回させるための法的救済措置の準備を始めたのであるが、原告が右命令書を受領しなかつたため、被告は原告に何とか渡そうと連日にわたつて持参し、送りつけるなどの圧力を加えたため、原告は遂に思い余つて自制心を失い、同年四月七日に自殺をはかるに至つた。


したがつて、本件命令を争うについて審査請求の手続を経ていては、執行停止の申立てもできず、幸い自殺が未遂に終つたのに再び被告が執拗に命令書を手渡そうとしたり、ａ保育所への勤務を命ずることも考えられ、その結果またしても追いつめられて自殺をはかつたり、ノイローゼ状態になるなどの事態も危ぐされたため、一方で市職労と堺市との団体交渉で命令の撤回を求めると共に、他方、法的救済措置としては、同月一〇日に家族、市職労と代理人らで協議したうえ本件命令の無効及び取消しを求める本訴を提起し、直ちに執行停止を求め得る態勢をとることとして、同月一四日本訴を提起したのである。
ところが、同月二四日の右団体交渉において、被告は、本件命令を直ちに撤回することはできないが、命令の執行は原告の意思を聴取したうえで柔軟に対処する旨表明したため、結果において執行停止の申立てはしなかつた。以上のとおりであつて、本件においては原告の生命と身体の安全という金銭で償えない損害を未然に防ぐという緊急の必要が存したのであるから、前記裁決を経なくとも処分取消しの訴えをなすことは適法である。
更に、本件命令がなされた当時、部落解放同盟大阪府連合会（以下解同大阪府連という）から「糾弾」と称する暴力や脅迫を集団的に加えられたことにより、堺市の各機関は完全に解同大阪府連の不当な支配下に置かれ、その自主的な判断を完全に放棄しており、本件命令の告知後も、執拗に命令書を原告に交付したという体裁を整えようとしたり、他の一般の配転などで市職労から申し入れがあつたときには協議しながら、本件については市職労の役員と会わず、答えずの態度をとつていたのである。解同大阪府連は、原告をｂ保育所から排除しようとしており、堺市内部の行政機関に審査請求をしても解同大阪府連の不法な圧力により直ちに救済裁決を得ることは期待できなかつたのであるから、裁決を前置しなかつたことには正当の事由がある。
なお、本件においては、主体的に裁決の前置を要しない本件命令の無効確認を求めているのであり、予備的に本件命令の取消しを求めるものであるが、無効確認の本訴を提起する一方で予備的請求のための審査請求をなすことは手続の重複であり、訴訟経済的にも不合理であつて、このような場合にまで裁決を前置せしめる必要は存せず、本件予備的請求をなすにつき裁決を経ていないことは正当である。以上のとおり、本件命令に対して裁決を経ないで直ちに処分取消しの本訴を提起したことは、行訴法八条二項二号、三号に該当し、適法である。
第三　本案の主張
一　請求原因
１　原告は、堺市立ｂ保育所の主任保母（但し、正式に発令された主任保母ではなく、上司より口頭で事実上の主任保母を命ぜられたもので、口頭主任ともいう。以下原告について同じ）である。
被告から保母等の職員の配置命令をなす権限の委譲を受けていた堺市厚生産業局長Ａは、昭和四七年三月二八日、原告に対し、市立ａ保育所勤務を命ずるとの本件命令をなした。
しかし、本件命令は、次の理由により無効又は取消されるべきものである。２　本件命令は、採用の際に定められた職種の範囲を超えたものである。（一）　地方公務員であつても、本人の同意なくして採用の際に定められた職種の範囲を超えた配転をすることはできないのであつて、保母として採用され、それが職種として定まつている場合、保母以外の職種を命ずることは許されず、更に、保母の中でも、一般の保母とは異なつた特殊、特定の業務内容や目的をもつ保育所の保母として採用された場合も、一般保育所へ配転することは許されないというべきである。
原告は、一般の保母として採用されたものではなく、同和保育所（同和地域にあつて、同地域の乳幼児のみの保育を目的とする保育所をいう）であるｂ保育所において同和保育を行うものとして採用されたものである。
以下、原告が堺市に採用された経緯及び今日に至るまでの原告の職務内容などから、右の点を詳述する。
（二）　堺市においては、昭和二年に部落改善事業として＜地名略＞に家事講習所が設けられ、昭和四年にｂ託児所が開所され、昭和六年に南隣保館が建築されて、その中に右家事講習所、ｂ託児所等が統合された。
原告は大正一二年一〇月二〇日現在の堺市＜地名略＞で生れ、ｂ託児所で保育を受け、昭和一三年三月堺市立安井小学校高等科を卒業し、就職先として電話交換手に採用されることが決まり講習を受けていたところ、右ｂ託児所等の職員が病気になつたため、他の保母に懇請されて同年一〇月ｂ託児所の保育を手伝うこととなり、臨時職員として同和保育を行う目的で堺市に採用された。当時、熱意をもつて部落改善事業に携わろうとする者は、その職務が困難なこともあり他に存在しなかつたため、原告が特に頼まれて同和保育を行うことになつたのである。原告は昭和一四年五月一日臨時職員から常用職員の小使を命ぜられたが、これも一般的に小使として任命されたものではなく、隣保館の中のｂ託児所で同和保育を行うことを目的としたものである。原告は前記のとおり就職先として電話交換手が決まつていたのであるが、当時の部落の貧しく悲惨な状態を目の前にして、部落解放に役立つ子供を育てるために同和保育に従事することにしたのであつて、それ以外の目的で堺市に採用されたものではなく、また、一般の保母、職員になる目的で採用されたのでもない。
堺市も、一般職員として原告を採用したのではなく、他に同和保育を行う者がいない状況、特に同和地域出身者以外の者がそのような職務を行うなどとは到底考えられない状況のもとで、＜地名略＞出身の原告をｂ託児所で同和保育に従事させる目的で採用したのである。
原告は昭和一七年五月一日助手を命ぜられ、同二二年六月一日保母を命ぜられたが、いずれの場合にあつても、仕事の内容は何らの変化もなく、右託児所の人員、体制も以前と全く同一であつた。


昭和二四年に児童福祉法が施行されると共に、ｂ託児所はｂ保育所と改名されたが、業務内容や体制には全く変化はなく、また、法律上保母となるには資格が必要となつたが、原告は資格がないまま職階としてはｂ保育所の保母とされていたのであつて、同保育所で同和保育を行うという職種の内容に何らの変更もなかつた。原告は、更に、昭和二九年に正式の保母資格を取得したが、右資格の取得はあくまでも原告の個人的、自主的性格のものであつて、右資格を取得したからといつで、原告がｂ保育所以外の他の保育所の保母として転出すること（資格上このことは初めて可能となつたが）は思いもよらないことであるし、堺市もそのようなことは期待する筈のものでもなかつたから、保母資格の取得は原告の職種の内容を変更するものとはなつていないのである。原告が現在保母資格を取得していることが、いかにも他の一般の保母と同様の職種内容であるかのように錯覚させるが、そうではない。採用される前に保母資格をもつて保母として採用される場合と、保母資格なしにｂ託児所当時からｂ託児所の同和保育を行うため採用された者が、その後保母資格を取得した場合の職種内容とは質的に相違せざるを得ない。後に保母資格を取得し、他の保育所の保母としても勤務できるようになつたからといつて、他の保育所へ配転してもよい職種内容に自動的に変更されるものではない。その後、昭和三二年原告は主任保母となつているが、ｂ保育所での同和保育の一線の責任を負わされる立場となり、同保育所で同和保育を行うという職務の性格はより強く鮮明になつた。昭和四四年に同保育所は現在の場所に移転したが、原告の職務内容や地位は何ら変更されていない。
このように、原告は途中で正式の保母資格を取得したものの、当初の職務内容は何ら変更されないまま、同和保育を行うこととして一貫しているのである。（三）　堺市が、原告をｂ託児所の同和保育に従事させる目的で採用し、その後一貫して同和保育に従事させてきたのにはそれなりの理由があつたからにほかならない。すなわち、福祉業務を行うについても、＜地名略＞に関しては原告から当該住民の家庭の事情を聴取し、それにより要保育児童を決める。原告が＜地名略＞地域の人間関係に詳しいため、父母に調査に行く前に原告に聞いておけば、それら地域の父母との関係も円滑に運ぶ。保育行政の面についても、＜地名略＞の住民は、ｂ保育所即Ｂという感覚でとらえていたが、これは、原告が長くｂ保育所で一貫して同和保育に携わつてきたということのほかに、原告自身が＜地名略＞出身であるということが大きな理由となつており、このような関係があつて、初めて堺市の同和保育行政が地域住民との間で円滑に運営されていた。そして、堺市特に福祉事務所は、業務遂行に当たり原告を地元のｂ保育所に置くことによつて、地元と役所の関係を円滑に運営していた。原告をこのような目的をもつて採用する必要性があつたのである。
（四）　更に、原告の採用がｂ保育所において同和保育を行うことを目的としたことを根拠づける事実として、原告が有史以来の＜地名略＞出身の唯一の保母であつたということがあげられる。仮に＜地名略＞出身の保母が原告以外にいたならば、堺市は原告をｂ保育所で同和保育を行うことを目的として採用する必要もなかつたのであるが、＜地名略＞出身の者が保母となり、しかも、部落解放に非常な熱意をもつて、一般保母から敬遠されているｂ保育所で同和保育に携わろうというのであるから、このような目的のもとに原告を採用したとしても何の不合理もない。（五）　原告の採用と職種の内容を以上のように解しても不合理でないことは、他にも同様の例があることによつても明らかである。隣保館、ｂ託児所、家事講習所などには＜地名略＞出身外の者は代わることをいやがり、やむをえず＜地名略＞出身者がここの業務に従事することを目的にして雇用され、そのまま代ることなく業務を継続することとなるのである。
（六）　以上のとおり、原告の採用は戦後の保母の採用の類ではなく、同和事業に関する業務従事者に特有の採用であつて、原告もこのような採用を熱望し、ｂ保育所における同和保育に一生を捧げる目的であり、堺市も原告を右業務に従事させる目的で採用したのであつて、そのまま今日に至つているのである。したがつて、右採用の経過及び職種の内容を無視し、これに反する本件配転は違法である。３　本件命令は堺市と市職労との間に締結された協定に違反する。
（一）　右両者の間に、
昭和四六年一〇月、市職労の中央執行委員、中央委員会（組合大会に次ぐ中間議決機関）の委員（以下中央委員という）、支部執行委員及び青年部、婦人部の各役員の配転については、市職労と事前協議をする旨の協定（但し、書面は作成されていない。以下本件協定という）が成立し、その後は右協定に基づいて右中央委員らの配転については事前協議が行われてきた。
ところが、堺市は、原告が市職労の中央委員であるにもかかわらず、本件配転をなすに当たり市職労と事前協議をしなかつた。
（二）　仮に、中央委員については、その選出区分（選出母体）を異にする職場へ配転する場合に限り協議する取決めであつたとしても、本件配転は右選出区分を異にする職場への配転である。すなわち、中央委員の選出は組合員五〇名につき一名という一般的基準を市職労として定立し、その具体的な方法は各支部に委ねられていたところ、本件配転当時ｂ保育所は右の基準から一名の中央委員選出の規模を有しており、同保育所の活動状況からもこれを支持するだけの運動を荷つていた。したがつて、保育部全体で三名の中央委員を選出したうち、一名はｂ保育所のみを選出区分としており、他の二名をその他の保育所から選出していたのであるから、ｂ保育所とａ保育所とは中央委員の選出区分を異にするものである。（三）　以上のとおりであるから、本件配転は本件協定に違反し、違法である。４　本件命令は地公法五六条に違反する不当労働行為である。原告は、市職労の中央委員であると共に婦人部の役員を勤め、ｂ保育所を中心に組合活動を熱心に行つてきた。その典型的なものをあげると、昭和二八年当時の給食運動、同三〇年の特殊勤務手当や産休交替要員確保の要求闘争、同三一年から三七、八年頃の保育料値上げ反対闘争、給食下請反対運動などであり、この頃から堺市において保育所も徐々に増加してきたが、それら保育所全体の水準の向上の昀先端の役割を原告が荷つてきたのである。


更に、原告は同和地域の父母からの信頼が厚く、右のごとき保育条件の運動のみでなく、当時異常な形で進められていた部落解放に名をかりた運動に批判的な立場で父母や他の保母らに対して働きかけをしており、特に他の保母と父母との間で紛争を生じたときにこれを解決したり、所長を通じて異常な研修が命じられても、組合員を守つてこれを拒否してきた。
これらの活動は原告の婦人部役員の日常活動でもあり、このような立場で職場に相互信頼と協力の体制をつくりあげることは市職労への信頼を著しく高め、同保育所の組合員の組合活動への結集状況も活発なものがあつた。以上のような組合活動に対し、堺市は解同との癒着を強めるようになつてから特に原告を嫌悪するようになり、地域や他の保母との繋りの強い同和保育所からの排除をねらつて本件命令をなしたものであつて、本件命令は、地公法五六条に違反するものである。
５　本件配転は人事権を濫用したもので、違法である。
（一）　原告とｂ保育所との関係について
原告は、前記２、（二）のとおり堺市の臨時職員、常用職員の小使、助手としてｂ託児所の保母の仕事に従事し、昭和二二年六月一日には保母に任ぜられ、以後同託児所、ｂ保育所における同和保育の全責任を負つていた。同保育所の保母は、昭和二四年には原告を含め三名であつたのが、その後次第に増えて昭和四四年には一一名、昭和四六年四月には五一名に達し、原告は昭和四五年一二月に同保育所長が置かれるまで唯一の主任保母として、同保育所の管理運営から保育まで全責任を負つていたのであつて、同所長が置かれた後も、同所長は保育には全く関与しなかつた。
また、同保育所の保母の大半は二〇歳代の経験の乏しい者であるため、原告はその中心となつて同保育所における同和保育に従事してきたのである。
（二）　ｂ保育所の目的と原告の役割について
同保育所の置かれている堺市＜地名略＞は、いわゆる同和地域であつて、同保育所は同和保育を目的としている。そして、同和保育は同和地域の歴史と現実及びその住民の生活と感情を知り、右住民の立場に立脚しなければなし得ない。原告は三三年間にわたり、同保育所において困難な同和保育に専念してきたものであり、しかも、同保育所において同和保育の経験者は原告以外には少なく、保母のほとんどが一年余りの経験しか有しない者であつたから、この意味においても、原告は同保育所において責任をもつて同和保育に従事することができる唯一の保母であつたのである。
原告は同和保育を全うするため、同和保育に関する知識、経験の不十分な保母が赴任してくると、研究会、学習会を開き、乳幼児の家庭訪問、父母との懇談会を実施し、他の同和保育所へ見学に赴くなどして同和問題ないし同和保育に関する正しい
認識をもち、
地域住民と乳幼児を心から理解できるよう指導し、また、保母と父母との間に紛争が生じた際は、その間に人つて父母の誤解を解くことも原告の仕事であり、原告がいなければ、同保育所における同和保育は到底なし得なかつたものであつて、原告は同和保育にとつて昀適の保母であつたといわなければならない。
（三）　本件命令の不合理性について
本件命令は、以上のような事情を全く考慮することなく、原告、地域住民、乳幼児の父母、ｂ保育所の他の保母らの意向を無視して、一方的になされたものである。また、保母の配転については、発令前に本人に内示する慣行であつたが、本件命令についてはそのような内示もなかつた。
原告のように＜地名略＞に住み、同町の実情を把握し、同和保育にとつて必要欠くべからざる保母を、遠方かつ間和保育を目的としないａ保育所の保母に配転させることは不合理であつて、同保育所にふさわしい適当な保母は他に多数いる筈である。
このような意味において、本件命令は不合理であるといわなければならない。なお、被告が主張する配転理由に合理性がないことは、後記四、１ないし４のとおりである。
（四）　本件配転の背景について
部落解放運動が、昭和四四年朝田、上田派の分裂行動により分裂させられた後、同和地域の一部住民によつて組織されているにすぎない「部落解放同盟朝田、上田派」（以下これを解同という）は、自治体の「同和予算」、「同和事業」への介入、寄生とその私物化を暴力的に押し進めた。特に大阪においては、解同大阪府連の行政への介入と私物化はひどく、堺においても、解同大阪府連はそれまでの解放同盟堺支部（以下解同堺支部という）を組織ごと排除して解同大阪府連の意のままになる分裂組織を作りあげたうえ、被告に対し、同和行政は解同大阪府連と連絡のうえ行うよう要求した通告書を送り、同和行政への介入、寄生とその私物化を公然と開始した。
その結果、堺市は昭和四五年七月二一日解同の圧力に屈服して、解同大阪府連及び同堺支部に対し、同和行政に関する「窓口一本化」の確約書を差し入れた。右確約書によれば、今後堺市のすべての同和事業は、解同堺支部を通じて実施することを全面的に誓い、例示として同和住宅の入居、同和地域の病院の理事などの人事、同和行政に関する給付などは解同を通じて実施し、同和地区住宅用地の買収価格の引
き上げ、
更には追加支払を確約したものであつた。
このような一部の私的団体への堺市の確約が憲法一四条の平等原則、同法九二条の地方自治の本旨及び地方自治法一三八条の二に違反するものであることはいうまでもない。しかも、堺市は、その後もかかる窓口一本化の同和行政を一層拡大強化していくのみでなく、本件命令後の昭和四九年一月一六日には、被告が同和事業を行政と解同大阪府連、同堺支部とが一体化した事業として推進する旨の決意書を公表し、昭和四五年以来解同堺支部と窓口一本化を確立し、今後ともその方針を堅持し、同和対策事業を進める旨の再確認をなし、広報によつて公然と解同に忠誠を誓つた。そして、堺市は、同和対策事業に関する総理府通達（同和対策の推進について、昭和四八年四月一七日付）、政府次官通達（同和対策事業の推進について、昭和四八年五月一七日付）が、同和対策事業の執行に当たつては同和対策行政の目指す受益が対象地区住民に等しく及ぶことが必要で、行政の公平性と対象地区住民の信頼の確保に充分留意するよう指示したのに対し、これら通達を秘匿し続けたのみならず、堺市の部長会は、昭和四九年一月二三日「同和対策事業窓口一本化についての見解」なるものを発表し、前記政府次官通達を誤りとして、解同との窓口一本化を一層進めることを公言するに至つた。


市職労は昭和四六年七月二四日の第三〇回定期大会において、堺市の解同による同和行政私物化を排し、公正、民主的な同和行政を要求する運動方針を確立した。右運動方針は、「堺市においては学童の被服支給や改良住宅の問題などで要求を同じくする住民に対して不平等なとりあつかいがなされています。もともと地方行政は憲法、地方自治法の民主的条項に則つて公正、平等に執行されなければならないものですが、堺市当局は同和事業実施の現状において、その行政責任を追及されています。私たちは、部落問題の学習を深めながら、解放運動に積極的にとりくみ、自治体労働者として公正、平等な市政の推進、労働者、市民の権利を守るためにたたかいます」とするものである。
当時すでに、解同の住宅要求組合に加入しない限り入居できないし、修繕もできない。解同の「保育守る会」に父兄が加入していない限り、児童措置手続さえできない。解同の「教育守る会」に父兄が加入していない限り、学童に夏服も支給されず、生徒、学生に就学奨励金も支給されないなど同和行政全般が解同によつて私物化され異常な混乱状態に陥つていたが、本件命令後この傾向はますますひどく、行政という名も冠し得ない不公圧、乱脈、非民主的な行為が横行し、市職労はこれを改めさせる戦いを展開した。本件配転に対する戦いも、その重要な一環である。堺市における同和保育は、昭和四八年にちぬが丘保育園が開所するまではｂ保育所のみで行われていたのであるが、同保育所における同和保育行政に対しても、解同の意を受け窓口一本化を口実にして、次のような不公正、非民主的な数々の施策がとられてきた。
堺市は、昭和四五年五月、同和対策事業として同保育所の全乳幼児に無償で支給する夏服・鞄・上靴について、解同に加入している父母の乳幼児にのみ支給し、これに加入していない父母の乳幼児には支給しないという暴挙を行つた。また、同年夏頃より、同保育所の保母に対し、解同の行う私的研修会にすぎない同和研修に参加命令を出し、しかも半強制的に参加させるようになつた。その内容は解同の理屈を一方的に押し付ける如きものであり、かつ、勤務時間内に参加させるばかりでなく、勤務時間外、日曜休日、泊り込みの同和研修へも時間外勤務手当、出張手当等を支給して参加させるという不公正、乱脈さであつて、このような同和研修への参加命令は昭和四六年、同四七年と年を追つて強化された。更に、同保育所には入所乳幼児の父母で構成された「父母の会」が組織されており、保母と協力しながら保育内容の改善などを行つてきた。ところが、前記解同の分裂行動以後は、父母の会とは別に解同堺支部に属する「保育守る会」なる父母の組織が作られた。堺市は、昭和四五年四月、それまで同保育所の入口に設置されていた父母の会の掲示板を解同堺支部や保育守る会の圧力に屈して一方的に撤去し、それまで同保育所の保母が自主的活動として協力して行つていた父母の会のニユース配付などに対しても中止するよう介入、干渉を行つてきた。他方、堺市は同保育所の保母に対し保育守る会のニユース配付を強要し、保育守る会との「交流会」に同保育所の保母の出席を強要するに至つた。
解同大阪府連によつて、以上のような、自治体の同和行政に対する支配介入が開始されたのに対し、昭和四四年一一月、部落解放運動を正しく発展させる立場から「正常化連絡会議」（以下正常化連という）が結成されて活動が開始され、堺市においても「正常化連堺支部」が組織された。
正常化連堺支部は、他の民主的立場の人達と協力して、窓口一木化確認書に基づく、不公正、非民主的同和行政に対し厳しく抗議し、是正させる運動を行ない、これを発展させ、特に、市職労は、前記のとおり、昭和四六年七月二四日の定期大会において、労働組合として初めて不公正、非民主的同和行政に反対し、これを是正させる運動方針を打ち出すに至つた。本件配転は、以上のような背景ないし運動発展の昀中に行われたのである。
（五）　本件配転の目的について
ところで、ｂ保育所の保母の大多数は、前記のような解同の運動方針に批判的であり、堺市の不公正な同和保育行政を批判し、これに反対するさまざまな行動を行なつてきたのであるが、この反対運動の中心であり、他の保母に対し反対する勇気をもたせて、同保育所における不公正な同和保育を防いできたのが原告であつた。まず、夏服等支給問題の際には、他の保母が内心その不公正及び乳幼児に与える悪影響を苦慮しながらも、解同の糾弾をおそれるあまり公然と批判できない状態のときに、原告が先頭に立つて、堺市が保育守る会に入つていない父母の乳幼児にも夏服等が支給されるまでは夏服等を支給された乳幼児に着用させることを拒否するよう呼びかけ、他の保母もこれに従つて結局全乳幼児に夏服等を着用させることを拒否した。これに対し、堺市は解同堺支部、保育守る会からの突き上げにより、保母に対し夏服等を着用させるよう命令したが、保母はこれに従わず、原告を先頭に職員会議の席でも、平等に支給するよう所長に対し要求をし、実現させた。このように、保母が強い態度をとることができたのは、原告がおり、先頭に立つて行動したからにほかならない。
また、父母の会の掲示板撤去問題の際にも、原告が所長に抗議したのに対し、所長は解同堺支部、保育守る会からいわれたから撤去するのだと弁解せざるを得なかつた。
更に、父母の会のニユース等配付の妨害、保育守る会のニユース配付の強要問題の際には、原告がこのような不公正な措置について抗議をなし、他の保母も原告に従つて保育守る会のニユース配付を拒否した。
また、保育守る会と保母との交流会参加強要問題の際には、原告は、交流会は保育守る会とだけ行うのではなく、父母の会とも行うよう要求し、堺市の不公正なやり方に抗議した。このような中で、保母も交流会に参加することを拒否するようになつた。
同和研修に対しても、原告は不公正な研修への参加を公然と拒否し、保母に正しい解放理論、部落の実情、歴史等を理解させるために、自主的に保母を集めて学習会を行なつた。そして、保母との日常的接触の中で、解同の行う研修内容の誤りを公然と批判し、指摘した。
このような、原告の公然たる解同批判、堺市の不公正な同和行政批判は、同保育所の保母に大きな影響を及ぼし、解同の影響力の強い同和地域の中にありながら、堺市の不公正な同和行政の推進に対し大きな抵抗となり、思うままに不公正な措置をとることができない状況が作られ、本件配転の前年である昭和四六年夏の同和研修参加強要の際には、大多数の保母が集団で所長に対し抗議に立ち上がるという状況が生れるに至つた。


以上のように、原告が一名いることにより、同保育所の保母全体が堺市の不公正な同和行政に批判、抵抗し、この強行を押しとどめるという結果になり、本件配転当時には、堺市及び解同にとつて同保育所における原告の存在は不公正な同和行政を推進するためにはどうしても許すべからざる状態になつていた。このような諸事情によつて明らかなように、本件配転の目的は、原告が解同の圧力に屈した堺市の不公正、非民主的な同和行政を批判し、その影響力により同保育所における不公正な同和保育の推進をはかることが困難となることをおそれ、原告を他に排除しようとした点にあるといわざるを得ず、まさに、解同の圧力のもとに、原告の同和保育に関する思想、信条を嫌忌してなした差別行為であつて、違法である。
このことは、次の事情からも明らかである。すなわち、本件配転の際に、ｂ保育所では原告外五名が配転対象となつているが、このうちの大半はいずれも原告の呼びかけた自主的学習会に参加していた者、あるいは原告と共に同じ考えのもとに批判し、行動していた者ばかりであつて、結局、本件配転により、原告ばかりでなく原告に同調する者をも一挙に同保育所から排除しようとしたねらいが示されている。
また、このことは、昭和四八年四月の配転とのつながりでみても明らかであつて、そのときに同保育所の保母二九名が大量配転の対象となつたが、それらの者はいずれも組合役員であるだけでなく、原告と共に解同及び堺市の不公正な同和保育に批判的な考えをもつている者ばかりである。
結局、昭和四七年に本件配転をしたものの、地域住民の大きな抗議の高まりの中で、事実上原告を同保育所にもどさざるを得なくなつた堺市が、原告の影響力を減殺するため、今度は原告の配転の代りに、原告に同調する周辺の保母を配転したものである。
６　よつて、請求の趣旨記載の判決を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認めるが、本件命令が無効又は取消されるべきものであるとの主張は争う。
２　請求原因２のうち、本件命令が採用の際に定められた職種の範囲を超えているとの主張は争う。
同（一）の主張は争う。
同（二）のうち、原告主張の時期に家事講習所、ｂ託児所、南隣保館が設立されたこと、ｂ託児所及びｂ保育所が同和保育所であること及び原告の経歴については認めるが、その余の事実は争う。
同（三）の事実は争う。
同（四）のうち、原告が＜地名略＞の出身であることは認めるが、その余の事実は争う。
同（五）の主張は争う。
同（六）の主張は争う。
３　請求原因３のうち、本件命令が本件協定に違反するとの主張は争う。堺市と市職労との間においては、中央委員の配転について、いかなる場合にも事前協議を要するとの協定は成立していない。たゞ、中央委員の選出区分を異にする職場へ配転するについては市職労と事前に協議する旨の取決めは存するが、本件の場合は、ｂ保育所とａ保育所とは同じ選出区分に属するので、本件協定違反の問題は起らない。
４　請求原因４のうち、本件配転が原告に対する不利益取扱いであつて、地公法五六条に違反するとの主張は争う。原告が市職労の中央委員であることは認めるが、堺市が原告を嫌悪し、ｂ保育所からの排除をねらつて本件命令をなしたとの点は否認する。その余の点は知らない。
５　請求原因５のうち、本件配転が人事権を濫用したもので違法であるとの主張は争う。
同（一）のうち、原告の経歴及び原告がｂ保育所において同和保育に従事していたことは認めるが、その余の点は争う。
同（二）のうち、堺市＜地名略＞が同和地域であること、ｂ保育所が同和保育所であることは認めるが、その余の点は争う。
同（三）のうち、原告が＜地名略＞に住み、同町の実情を把握していることは認め
るが、
その余の点は争う。
同（四）のうち、堺市が昭和四五年七月二一日解同大阪府連及び同堺支部に対し、同和行政の窓口一本化の確約書を差し入れたこと、被告が昭和四九年一月一六日に決意書を公表したこと、昭和四八年四月一七日及び同年五月一七日に原告主張の総理府通達及び政務次官通達が出たこと、昭和四八年にちぬが丘保育園が同和保育所として開所したことは認めるが、市職労が昭和四六年七月二四日の定期大会において原告主張の運動方針を表明したことは不知、その余の事実は争う。同（五）の事実は争う。
三　被告の主張


１　いわゆる同和教育は、部落解放運動の極めて重要な要素であるが、いわば解放運動の全過程がそのまま同和教育であり、この同和教育は同和地域出身の児童のみを対象としたものではなく、国民全体を対象とした教育の根幹をなしている。つまり、同和教育は差別を許さない児童を育てる教育であり、差別を許さない教育は民主主義教育であり、したがつて、同和教育は、教育一般の実践過程に生かされることによつて一般教育のための指針ともなるものである。右の論理の過程はそのまま一般保育と同和保育の関係に当てはまるのであつて、乳幼児を対象とする同和保育は、部落解放の資質を乳幼児の頃から養成することを直接の目的とするものであり、それは口先だけの教育ではなく、集団主義の視点にたつて、子供の心情の奥深く根ざした仲間への連帯感を育て、これに働きかけることによつて、差別に負けない、強固な魂をもつた子供を育てあげることである。このような保育の目的は、同和地域の子供だけを対象に設けられたものではなく、一般地区の保育の内容、方法にまで深められる必要があることは、前記同和教育と教育一般との関係と同様の論理関係にあるものである。大阪府下全小、中学校の児童、生徒を対象に、同和教育の徹底を期するための読本「にんげん」が配付されているが、いまや同和教育は教育一般の実践の指針として、国民的課題とされなければならないことが明らかとなつた。これは、「同和問題は人類普遍の原理である人間の自由と平等に関する問題であり、日本国憲法によつて保障された基本的人権にかかわる課題である。したがつて、審議会はこれを未解決に放置することは断じて許されないことであり、その早急な解決こそ国の責務であり、同時に国民的課題」（昭和四〇年八月一一日付同和対策審議会答申前文）であるという至上命令に答えようとするものであり、歴史的には全国水平社以来の伝統を受け継ぐ、解同を主体とした、解放運動の成果とみなすべきものである。同和教育と同様に、同和保育におけるその創造的な内容と方針が、一般地区の保育の場に生かされる必要があることは、あらゆる差別を抹殺しようとする時代のすう勢となつている。なぜなら、差別が差別される者と差別する者との社会関係としてとらえられる限り、その双方に働きかけねばならないからである。同和保育の内容と方法は決して特別な保育ではなく、昀も民主的な保育であり、これまでの一般保育にみられた弊害である個人主義、競争、能力主義、優勝劣敗の思想及び「ここから先は親の責任です」とか「差別の現実など知ることは保母の仕事ではない」という保育の限界を設けようとする思想を否定せんとする内容を与えられている。
民主主義の貫徹（換言すれば、あらゆる差別の撤廃）は同和地域のみを対象としてその運動が要請されているものではなく、日本全体の民主化こそ緊急の国民的課題というべきところ、保母が差別の現実から学ぼうとするこの姿勢と努力（原告は同和地域の実態をすみずみまで把握していると主張している）こそは、真に民主的な保育を成功させるための絶対不可欠の条件というべきであり、このような姿勢こそ同和保育のみならず、むしろ、より一層一般保育の中で生かされなければならない。堺市は同和行政を昀重要施政の一としており、このような考え方にたつて、本件配転がなされたことが指摘される必要がある。
２　堺市は、かねてより同和保育の内容と方法は、一般保育にも生かされるべきであるという方針を有していたのであるが、本件配転当時保育所は全市に三〇か所、うち同和保育所としてはｂ保育所のみであつた。また、同和地域の乳幼児は希望により一般保育所に入所することができ、そのような例も少々からずあつた。本件配転先のａ保育所は昭和四六年八月に設置され、本件配転当時保母は一二名で、同和保育所の経験者は全く存在せず、うち八名は保母経験年数が僅か一年という実情で、逆に在籍児童は多数にのぼり、経験の深い保母が是非必要であつた。堺市は主任保母及び一般保母の配転方針を定めて、（１）同一保育所で一〇年以上勤務した保母、（２）新しい保育所には経験の深い保母を、（３）同和保育の内容と方法を全市的に深める、という三つの条件のうち一つ以上に該当する者として、本件配転と同時にｂ保育所からは原告以外に五名が他に配転された。すなわち、Ｃが市立錦西保育所へ、Ｄが市立安井保育所へ、Ｅが市立金岡保育所へ、Ｆが市立鳳保育所へ、Ｇが市立登美丘西保育所へそれぞれ配転され、現に勤務中であるが、以上五名はいずれも前記条件のうち（３）に該当し（いずれもｂ保育所での経験年数は平均約三年）、原告は（１）ないし（３）にすべて該当する者として本件配転がなされたのである。六名中主任保母は原告のみであるが、外に該当の主任保母として、Ｈ（三五歳）が西陶器保育所から湊保育所に配転され、現に勤務中である。また、原告の現住所から配転先までの通勤路の変更は決して過酷なものではなく、原告現住所から三〇分で通勤できる範囲内（これまでは五分）にあり、これらの事情から明らかな如く、本件配転には行政目的を達成するうえでの必要性を充分に満たしており、恣意的なものではなく、また、原告のみが差別的取扱を受けたわけでもなく、したがつて、本件配転には合理的理由がある。
なお、保母の人事異動につき事前に本人の承諾をとつたという先例はこれまでになかつた。
原告は、自分は同和保育、すなわちｂ保育所に欠くことのできない人物であると主張するが、これは独断である。昭和四七年九月、同保育所には主任保母として、
氏　　　　名　　　　ｂ保育所年数　通算経験年数
Ｉ（三九歳）　　　　一年　　　　　　一五年
Ｊ（四六歳）　　　　一年　　　　　　一一年
Ｋ（二八歳）　　　　一年　　　　　　　七年
Ｌ（二七歳）　　　　三年　　　　　　　六年
Ｍ（二八歳）　　　　二年九月　　　　　二年九月
Ｎ（二九歳）　　　　二年九月　　　　　二年九月


及び経験に富んだ一般保母が多数同保育所の運営に努力しており、何らの支障をきたしていない。同和保育は部落解放を目指す教育として、保育所における教育権を先取りしようとする積極性に支えられており、そのことは部落解放運動の歴史的蓄積の結果であるが、同保育所もその例にもれず、たくましく生成発展の経緯を辿つ
ており、決して原告がいるかいないかによつて、
その運営に困難をきたすが如きひ弱なものでないことは、原告自身よく承知しているところである。
仮に、原告が、同地域の同和保育にとり、余人をもつて代えがたい程の必要性があるとしても、そのことから直ちに本件命令が違法となるものではなく、配転が許されないとする根拠となるものではない。
３　本件命令がいかなる点からするも、社会通念に反するとか、正義の観念に反するとかいう場合でないことは前記のところから極めて明らかであつて、特に、公務員は、全体の奉仕者として、公共の利益のために勤務するという義務を国民全体に負担しているものであり、本件に即していえば、同和保育の中で創造されたその内容と方法は、全市的、全国的規模においてこれを深めなければならず、かような行政目的は、民主々義から要請される必然の帰結であり、国政の志向すべきところでもある。本件配転は、堺市の右行政目的を達成しようとする動機から出ており、もつて同和行政の実をあげようとしたもので、何ら違法、不当ではなく、むしろ、原告は、同和教育の根底をなす同和保育の中で得た貴重な経験を他の保育所において活用すべく期待されているというべきであつて、以上いかなる点からしても、本件配転は適法なものである。
４　本件配転が権利の濫用に当るという原告の主張は裁判所の判断になじむものではない。本件配転は、堺市の同和保育及び一般保育の実情を全体的に把握したうえで、専門的、技術的判断からなされたものであつて、かかる人事異動についてまで裁判所の介入を認めること、すなわち、裁判所が行政の人事配転について、適、不適の判断を示し、地方公務員の人事異動が軽々に取消されるならば、地方公共団体の行政の実施は根本的に破壊されることになる。
本件配転が原告を殊更不平等に、差別的に、不利益に扱うことだけを、あるいは原告の権利、自由を剥奪することだけ、すなわち原告に損害を与えることを目的としてなされたものでないことは、原告の認めるところであろう。そうしてみると、原告の主張するところも、結局は、本件配転の不当性を、単に主観的かつ一方的に訴えたものにすぎないのであつて、裁判所の判断になじまないといわなければならない。
四　被告の主張に対する原告の反論
１　被告が主張する本件配転の理由は、いずれも合理性がない。被告は、前記三の２において、（１）ないし（３）の三つの基準が定められ、原告はその全部に該当すると主張するが、いずれも本件訴訟になつて初めて主張されたものである。すなわち、
原告及び市職労の役員らは本件配転を知つた後、直ちに堺市に対し何度もその不当性を抗議し、配転理由を問い正したが、長いから代つてもらいたい旨を繰り返えすのみであり、それ以上の具体的理由は一度も説明されたことがない。被告の主張は後日つじつま合わせのために考え出され、本訴において突然主張されたものである。
２　まず、一〇年以上勤務した保母という基準についてみるに、堺市において本件配転以前に、基準が示されたことは一度もなく、一〇年という期間に合理性があるとの説明もない。
およそ、保母の職務は、一般職員の職務と異り、地域の状況を把握し、乳幼児の家庭の事情を知り、父母と協力しながら行うことによつてよりよい保育ができるという特性を有している。特に支障のない限り、同一地域の保育所で長年勤務することが職務上要請される性質のものである。したがつて、原告が三〇年以上ｂ保育所に勤務していたことも、合理性があるのであり、ほかにも一〇年以上同一保育所に勤務していた保母も多数いる。一〇年以上勤務している保母を配転する合理的理由はないばかりか、保母の職務からみてむしろ不合理というべきである。また、本件配転当時、一〇年以上勤務した保母が原告以外にいたにもかかわらず、配転対象になつていない。このことは、一〇年以上勤務した者という基準による本件配転の不合理性、し意性を示している。
３　次に、新しい保育所に経験の深い保母を配置するという基準についてみるに、この基準も本件配転前に示されたことはない。
そもそも、このような基準自体が合理性を有しないのであつて、保育所運営を円滑に行うための保母の体制は、熟練者から新任者まで均衡をもつて構成されることが必要であつて、このことは新設保育所であると、既設の保育所であると変りはない。新設であるからといつて熟練保母を多く集める必要は全くないのである。ａ保育所は、昭和四六年八月に開設されていて、新設保育所ではなく、開所当時から必要な保母の人員と体制が整つて十分な保育が行われており、同保育所に対し経験の深い保母を配転する必要性は存在しない。このことは、昭和四七年四月に本件配転が凍結され、堺市はその時点で原告が同保育所において近い将来保母の業務を行うことがないことを知りながら、同保育所に原告に代る保母の配置を行つていないことからも明らかである。
更に、本件配転当時一般保育所では主任保母（口頭主任を含む）は一名配置され、ａ保育所もそうであつたが、原告が同保育所に配置されると同保育所には主任保母が二名いることになり、異例の結果が現出することになる。なお、本件配転当時経験の深い保母は原告以外に多数いるのであるが、堺市では誰がａ保育所にふさわしいかを比較検討した形跡が全くない。しかも、原告は同和保育という困難な業務に主任保母の立場で責任をもつて従事しており、かつ、昭和四四年から開始した乳児保育に試行錯誤を繰り返えしながら取り組んでいたのであつて、そのような原告を殊更選び出し配転させることに合理性を見出すことはできない。
また、ａ保育所においては、右開所当初より乳児保育の体制がとられていたのであつて、乳児保育の必要性という面からみても本件配転の必要性はなく、同保育所の保母の中でも、経験の深い保母、あるいは乳児保育の経験のある保母の配転を求める声も特にあがつていないことは、本件配転の必要性がないことを示しており、本件配転後に何か所かの保育所において乳児保育が行われるようになつたけれども、この場合に乳児保育経験者を配転した例もない。


この点からも、ａ保育所へ配転する必要性及び合理性はないといわざるを得ない。４　更に、同和保育の内容と方法を全市的に深めるという基準についてみるに、被告の主張によれば、この基準が本件配転理由の中心になつているようである。しかし、この基準も、本件訴訟に至つて突如主張されたものであるばかりか、内容自体理解に苦しむ特異な主張であり、そして、被告の主張する解放運動とは解同の運動のことであるから、被告は同和保育所及びそれ以外の保育所でも解同の運動方針にそつて保育を行い、保育行政を行うと主張していることになる。しかし、被告のこの主張の不当性、不合理性は、次の理由により明らかである。（一）　堺市が窓口一本化を同和行政に導入し、一私的団体にすぎない解同を通じての入同和行政を行い、その結果、解同に属していない者に対する同和行政を拒否し、不公正、非民主的な行政を行つていること、特に、ｂ保育所においてもかかる不公正、非民主的措置が行われていることは前記のとおりであるが、同和保育所である右保育所において不公正、非民主的行政が行われているのは、解同の運動が即同和保育であるという主張が根拠となつていることは明らかであつて、結局、このような主張の不当性、不合理性を物語つている。
（二）　解同の運動方針を一般保育所における保育にまで深めるという被告の主張は、一私的団体にすぎない解同の一般保育所に対する介入、支配を堺市が容認することにほかならず、同和保育所のみならず一般保育所の保育内容、保育行政が特定団体によつて支配されるという不当、不公正を容認する根拠となるのであつて、右主張の不合理性を示している。
（三）　同和保育所は、同和地域における同地域の乳幼児の保育を目的とするから、同地域の経済的、社会的状況に応じ、一般保育所以上に人的、物的設備を妥当な範囲で充実することが社会的に要請されている。そして、同和保育所の保母は、部落差別の歴史を理解し同和地域の実情を十分知つたうえで、困難に負けず、一般保育所の保母以上に献身的に保育に携わることが要請されるのであつて、これが保母に要請される同和保育の内容というべきである。したがつて、このような保育に情熱をもち、右保育を行える条件を備えた保母を同和保育所に勤務させることが、同和保育を充実させるために必要である。
ところが、原告はｂ保育所において同和保育を充実させる条件を十分に備えている者であり、保育の目的から考えて同保育所で同和保育を行うことが本来的に期待されている者である。このような原告を同保育所から一般保育所に配転するということは全く逆転した措置といわざるを得ない。
被告はこの点について、同和保育の中で創造されたその内容と方法は、全市的、全国的規模においてこれを深めなければならず、同和保育の中で得た貴重な経験を活用すべく期待して原告に対する本件配転を行つたと主張しているが、前記のとおり、被告の主張する同和保育を一般地区の保育の場に生かすということは、結局、解同の運動方針を一般保育所においても貫ぬくということに帰着せざるを得ず、それは、不公正、非民主性の拡大という意味で不当であるうえ、原告は解同の運動方針、すなわち堺市の同和行政のあり方に公然と反対して言動をしている者であり、被告の主張するような一般保育所において同和保育を深めるような行為（解同の方針を拡大すること）は、全く期待する余地のないものである。また、一般保育所で同和保育を深めるという点について、同和保育の経験のある保母である原告に一般保育所で具体的に何をせよというのかという質問に対し、被告側証人は、同和行政や同和保育所における措置に対し疑問を持つている人に説明をし理解をしてもらうことだと答えたが、堺市が、不公正、非民主的な同和行政及び同和保育所における諸措置を行つているからこそ市民の中で多大の疑問が生ずるのであつてこの疑問を説明することは同和保育の経験があるからといつてできるものではないうえ、前記のとおり、原告自身右堺市の措置に対し昀も強く反対し、疑問を持つ者であるから、このような疑問に対し説明し、説得できる筈がないのみならず、このような疑問を説明し、理解してもらう行為は保母本来の任務ではない。（四）　更に、同和保育を全市的に深めるために行つたという本件配転理由は、その内容さえ十分に理解しかねるものであつて、被告が本訴においてこのような主張を突如提出してきたことは、まさに本件配転の真のねらい、すなわち堺市が推進している解同の運動方針に従つた同和保育とは異る考え方をもつ原告を、その考え方、思想の故にｂ保育所から排除することを自ら暴露しているものにほかならない。
なお、同和地域の乳幼児でも希望により一般保育所へ入所することができることは認める。
第四　証拠関係（省略）
○　理由
第一　本案前の主張に対する判断
一　原告は、主位的請求として、本件命令の無効確認を求めているところ、被告は、その原告適格を争い、訴え却下を求めているので、この点について判断する。行訴法三六条によれば、無効等確認の訴えは、（１）当該無効な処分に続く処分により損害を受けるおそれがある者、（２）当該処分の無効等の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者で、当該処分の存否又はその効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができないもののいずれかに限つて認められると解すべきところ、原告本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すると、原告は、本件命令後一か月二五〇〇円の割合による同和保育に伴う特殊勤務手当の支給が打ち切られ、その結果、超過勤務等に伴う調整手当についても減額支給されたこと、原告は、現在に至るも本件命令に従つていないため、これを理由に堺市から懲戒処分を受けるおそれがあることが認められるから、右（１）の要件をみたし、本件命令の無効確認訴訟を提起し得るものというべきである。二　原告は、予備的請求として、本件命令の取消しを求めているところ、被告は、右請求は審査請求前置を経ていないから不適法であるとして訴え却下を求めているので、この点について判断する。
１　行訴法八条一項は、その但書該当の法律の定めがあるときは審査請求前置を義務づけており、その裁決を経ずして提起された取消訴訟は、同条二項の事由の立証がない限り、前提要件を欠き却下を免れない。そして、地公法四九条の二によれば、同法四九条一項に定める懲戒その他その意に反すると認める不利益な処分を受けた職員は、人事委員会又は公平委員会に対して不服申立て（審査請求又は異議申立て）ができ、同法五一条の二によれば、右の処分であつて人事委員会又は公平委員会に対して不服申立てができるものの取消しの訴えは、不服申立てに対する人事委員会又は公平委員会の裁決又は決定を経た後でなければ、提起することができないことが明らかである。


ところで、本件命令が右法条にいうその意に反すると認める不利益処分に当たるかどうかについては、不利益処分の認定基準、範囲などについて何らの規定を設けていない地公法のもとでは、これを一義的に示すことは困難であるが、本件配転は場所的異動を伴い、かつ、原告本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すると、原告の通勤時間が従前の約五分から約三〇分に延びること、本件命令後一か月二五〇〇円の割合による同和保育に伴う特殊勤務手当の支給が打切られ、その結果、超過勤務等に伴う調整手当についても減額支給されたことが認められ、更に、原告の主張によつても将来、退職金、共済組合保険金等の支給に影響を受けることになるというのであるから、原告の法律的地位に変動をもたらすものというべく、したがつて、不利益処分に該当するものというべきであり、このことは、被告が処分事由を記載した説明書を交付せず、原告もその交付請求をしなかつたとしても変りはない。また、被告が処分事由の説明書を交付した場合に限るべき根拠もない。２　原告は、原告の生命と身体の安全という金銭で償えない損害を未然に防ぐという緊急の必要が存したから、裁決を経なくとも処分取消しの訴えを提起することは適法であると主張する。
証人Ｏ、同Ｐの各証言、原告本人尋問の結果によれば、原告は、昭和四七年三月二八日正午頃、ｂ保育所の所長室において、Ｑ所長から口頭で本件命令の告知を受けたがこれを拒否し、更に当日午後二時頃原告の部屋において、堺市厚生産業局民生部長のＯが命令書を交付しようとしたところ、その受領も拒否したので、右Ｏらが約一時間三〇分にわたり更に原告を説得して本件配転を承諾させ、命令書を受取らせようとしたため、原告は自制心を失い、思い余つて同年四月七日自殺をはかつたが、未遂に終つたことこのようなことがあつたので、被告は当分の間本件命令の効力を事実上停止し、健康回復後原告の意向を聞いて処置することを決め、現在に至つていることが認められる。
以上の事実によれば、原告が本件命令が原因で再度自殺をはかることは到底考えられないから、原告の生命と身体の安全を未然に防ぐという緊急の必要があるとはいえない。
原告は、また、堺市内部の行政機関は当時解同大阪府連の不当な支配下に置かれ、審査請求をしても直ちに救済裁決を得ることは期待できなかつたから、審査請求を前置しなかつたことに正当な理由があると主張するが、そのような事実を認めるに足りる確たる証拠はないし、更に、主位的に本件命令の無効確認を求め、予備的にその取消しを求めている本件にあつて、無効確認の本訴を提起する一方予備的請求のための審査請求をなすことは手続の重複であり、訴訟経済的にも不合理であるから、審査請求を前置しなかつたことは正当であるとも主張するが、無効確認と取消訴訟とは訴訟の形態、要件を異にし、取消し請求について審査請求の前置が要求されている以上その手続をふむのは当然であつて、右主張も採用できない。以上のとおりであるから、本件命令は地公法四九条一項の不利益処分に該当し、かつ、本件命令に対して審査請求を経ないで直ちに取消しの訴えを提起したことについて行訴法八条二項二号、三号に該当する事由があるとはいえないから、審査請求を経ていない本件取消しの訴えは不適法である。
第二　無効確認請求の本案に対する判断
一　原告の身分と配転命令
原告が本件命令まで堺市立ｂ保育所の主任保母（口頭主任）であつたこと、被告堺市長から保母等の職員の配置命令をなす権限の委譲を受けていた堺市厚生産業局長Ａが、昭和四七年三月二八日、原告に対し、市立ａ保育所勤務を命ずるとの本件命令をなしたことは当事者間に争いがない。
そこで、以下、原告の主張する本件命令の無効の理由の存否について、順次判断する。
二　職種の範囲を超えた違法の有無
１　原告が昭和一三年一〇月堺市の臨時職員に採用され、同一四年五月一日小使に、同一七年四月一日助手に、同二二年六月一日保母にそれぞれ任命され、同二九年児童福祉法等に基づく正式の保母資格を取得し、同三二年主任保母となつたこと、その間ｂ託児所及びｂ保育所の勤務を命ぜられて同所において保母（当初における保母手伝を含む）の仕事に従事していたこと、ｂ託児所及びｂ保育所が同和保育所であることは当事者間に争いがない。
しかしながら、原告が昭和一三年一〇月以降同和保育所たるｂ託児所及びｂ保育所において保母の仕事に従事してきたからといつて、そのことから直ちに原告が同和保育所の保母、すなわち、専ら同和保育に従事することを目的とする保母として採用されたものと断定することはできない。
右争いのない事実からすれば、原告は保母に採用されて保母という職種が定められ、ｂ託児所及びｂ保育所勤務を命ぜられたにすぎず、それ以上の限定はなかつたと認めるのが相当である。
そして、任命権者は、原則として、その自由裁量によつて当初定められた職種の範囲内において他の職務を命ずることができ、ｂ保育所の保母であるとａ保育所の保母であると職種は全く同一であるから、本件配転をもつて、当初定められた職種の枠を超える職務を命じたものということはできない。
２　原告は、原告が昭和一三年一〇月臨時職員に、昭和一四年五月一日小使にそれぞれ任命されたときは、部落改善ないし部落開放のために同和保育に従事する目的を有していたのであつて、他の一般保育所の保母になる目的はなかつた旨主張するが、そのような目的は、採用される際の内心の動機ないし意図にすぎず、職種の内容をなすものであると認めることはできない。
３　原告は、堺市も、同和地域出身者以外の者が同和保育を行うことは考えられない状況のもとで、＜地名略＞出身の原告を同和保育に従事させる目的で採用したものである旨主張するが、原告本人尋問の結果によれば、堺市は、ｂ託児所の保母に欠員を生じたのでその補充のために、当時電話交換手に採用の決まつていた原告を臨時職員として同託児所に採用したことが認められるのであつて、原告が＜地名略＞出身であること及び原告主張のような状況を考慮に入れても、被告が原告の職種を同和保育に限定して採用したものと認めることはできない。４　原告は、また、堺市が原告を一貫して同和保育に従事させていること、それは原告が＜地名略＞出身で、かつ同町の諸事情に詳しいため、原告をｂ保育所に置く必要があつたことをあげ、堺市の採用目的ないし原告の職種内容が同保育所における同和保育に限定されている旨主張する。


しかしながら、右のような事実をもつて直ちに原告の職種がｂ保育所における同和保育の保母に限定されていたと断定することはできない。原告は昭和二二年に正式に保母として任命され、昭和二九年には児童福祉法等に基づく保母の資格を取得していること（これらの事実は当事者間に争いがない）、原告本人尋問の結果によつて明らかなように、ｂ保育所と他の一般保育所との間において保母の人事交流がひん繁に行われていること、乳幼児の保育そのものは同和保育所であると一般保育所であると全く同一であること（もつとも、同和保育所については、その特殊性の故に、同和行政との関連、乳幼児の家庭や父母との関係などについて、格別の困難が伴うことは容易に想像できるが、これらのことは保育の本質的内容に変更をもたらすものではない）からすれば、原告の職種が同和保育に限定されたものということはできない。
三　事前協議協定違反の有無
原告が本件配転当時市職労の中央委員であつたことは当事者間に争いがない。原告は、本件協定により、中央委員の配転についてはその選出区分を異にする職場への配転であると、選出区分を異にしない職場への配転であるとを問わず、市職労との事前協議を要する取決めになつており、仮に選出区分を異にする職場への配転に限る取決めであつたとしても、本件配転は選出区分を異にする職場への配転であると主張し、被告は、原告の右前段の主張を否定し、後段について本件配転は選出区分を異にしない職場への配転であるとして争つているのであるが、本件協定が地公法五五条九項にいう協定であり、書面によらざるものであることは原告の認めるところである。
ところで、「職員団体は、法令、条例、地方公共団体の規則及び地方公共団体の機関の定める規程にてい触しない限りにおいて、当該地方公共団体の当局と書面による協定を結ぶことができ」（地公法五五条九項）、右書面協定は、「当該地方公共団体の当局及び職員団体の双方において、誠意と責任をもつて履行しなければならない」（同法条一〇項）ものであるが、法的拘束力を有するものではないから、仮に、堺市と市職労との間に原告主張の内容を有する合意が成立したとしても、協定としての効力を生じないものといわざるを得ず、右合意を履行しないことをもつて人事権濫用の一事由として主張するはともかく、本件配転を協定違反であるとして直ちに無効であるということはできない。
よつて、本件命令が本件協定に違反するとの主張は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
四　不当労働行為の有無
１　原告本人尋問の結果によれば、次の事実が認められる。（一）　原告は、市職労結成当初からこれに加入し、昭和三七年頃から市職労婦人部の役員に、更に、同四〇年頃から市職労中央委員に選任された（原告が中央委員に選任されていることは当事者間に争いがない）。
（二）　原告は、ｂ保育所において同和保育に専念し、昭和三二年四月一日主任保母を命ぜられ、同保育所における保育全般はもちろん、同和地域との連絡、調整等の責任者となり、昭和四五年一二月に同保育所に新たに所長が任命された後も、右のような仕事の中心をなしていた。
（三）　ところで、原告は、昭和四五年以降の堺市における同和行政ないし同和保育の方針が、いわゆる分裂後の解同の圧力に屈服し、窓口一本化を推進しようとする不公正、非民主的で、思想信条による逆差別をはかるものであるとして反対し、原告の加入していた市職労も、右と同様の理由で堺市の同和行政の方針に反対しこれを是正させる運動方針のもとに種々の活動をしていた。例えば、堺市が昭和四五年五月頃同和対策事業としてｂ保育所の全乳幼児に無償で支給する上つ張り、鞄、上靴等について、解同に加入している父母、すなわち「保育守る会」に加入している父母の乳幼児にのみ支給し、右会に加入していない父母の乳幼児には支給しないことを決めたのに対し、原告は不公平な措置であるとして、これに批判的な意見を持つている同保育所保母の中心となつて反対し、右上つ張り等が支給されない乳幼児にもそれが支給されるまでは、すでに支給された乳幼児に上つ張り等を着用させることを拒否することを提唱し、他の保母もこれに賛成し乳幼児にそれを着用させることを拒否し、もし父母が着用させてきた場合は保育所内では取外させることを決めた。堺市は原告ら保母に対して支給された乳幼児に着用させるように命令したが原告らはこれに従わず、職員会議において同保育所長に対し全乳幼児に平等に支給するよう要望した。
また、原告は、昭和四五年頃から同四七年にかけて、同保育所長から、解同大阪府連、同堺支部等が主催する解放講座等の研修、「保育守る会」の会同及び同会と保母との「交流会」、狭山事件の決起集会その他各種会合、集会などに参加するよう命ぜられたが、堺市及び解同の同和行政の方針に反対する立場からこれを拒否したこのため、同保育所の他の保母も原告に同調して同保育所長の命令があつても参加しないようになつた。のみならず、原告は、その頃自主的に同保育所の新任保母らに呼びかけ、同保育所又は原告方等において、正常化連に属するか又は正常化連の考え方に同調する講師を招き、解同の方針に批判的な立場から同和地域の実態、同和行政などについて理解を深めるための研修会を開いた。更に、同保育所には、その乳幼児の父母を構成員とする「父母の会」が結成され、同保育所の保母は自主的に同会のニユースビラを乳幼児の父母に配付していたところ、原告は、同保育所長が保母に右ビラの配付を中止すると共に、前記保育守る会のビラを配付するよう要求したことに対して抗議し、職員会議で両ビラ共保育所内で配付しないことを決議させ、また、同所長が同保育所の入口に設置された父母の会の掲示板を一方的に撤去したことに対し、右は解同の圧力に屈し、同会を潰す目的をもつてなされたものであるとして抗議をした。
以上のとおり認められる。


２　地公法五六条によれば「職員は、職員団体の構成員であること、職員団体を結成しようとしたこと、若しくはこれに加入しようとしたこと又は職員団体のために正当な行為をしたことの故をもつて不利益な取扱いを受けることはない」と規定されているところ、これを本件についてみるに、右の事実関係によれば、原告は、ｂ保育所において長年にわたり保育の中心をなすと共に、堺市の同和行政ないし同和保育の方針に批判又は反対する市職労と同じ立場から種々の活発な活動をなし、その中心をもなしていたことが明らかであるから、堺市の当局者及び同保育所長らから決して快よく思われていなかつたことは推測し得るし、その結果、原告を同和保育所でないａ保育所に配転してその活動を少しでも阻止しようとする意図があつたことは否定できないところであるが、後記五の１において認定したような本件配転に至る経緯と配転事由とを総合して考察すると、原告が右のような活動をしていなかつたとしても本伴配転はなされたであろうということが認められるから、原告が右のような活動をしたことの故をもつて本件配転がなされたと断定することはできない。
したがつて、原告のこの点の主張も理由がない。
五　人事権濫用の有無
１　まず、本件配転に至る経緯と配転事由についてみるに、原告が昭和一三年一〇月ｂ託児所の保育を手伝うこととなり、臨時職員として採用されたこと、昭和一四年五月一日常用職員の小使に、同一七年五月一日助手に、同二二年六月一日保母に任命され、ｂ託児所及びｂ保育所において同和保育に従事していたことは当事者間に争いがない。
証人Ｒの証言によつて成立を認める乙第三号証、右証人、証人Ｏの各証言、原告本人尋問の結果（但し、証人Ｒ、原告本人の各供述については後記認定に反する部分を除く）に弁論の全趣旨を総合すると次の事実が認められる。（一）　堺市では、昭和四七年二月頃、同年三月の職員の人事異動についてその基本方針を決定し、これを堺市の局長会で指示した。その内容は、（１）同一場所に長年（一〇年以上）勤務している者を対象とする。（２）今回の異動はできる限り小範囲にとどめる。（３）今回は昇格をしないの三点であつた。これを受けて、堺市厚生産業局民生部では、保母の人事異動の基準として、（１）同一保育所に一〇年以上勤務している者を対象とする。（２）一般保育所の保母にも同和保育の重要性を認識し、その理解を深めさせるため、同和保育所の保母と一般保育所の保母との交流をはかる。（３）新設保育所における保育の一層の充実をはかるため、新設保育所にできるだけ熟練した保母を配置する。（４）異動の範囲はできるだけ小さくし、昇格を伴わないことを決定し、右民生部の基準の（１）ないし（３）のうちいずれか一つに該当する者を異動の対象者として選ぶこととして、民生部保育課において異動の原案を作成した。
（二）　堺市の保育所においては、本件命令がなされた昭和四七年三月二八日現在、原告がｂ保育所に昭和二二年六月一日以降約二四年一〇か月間、次いで、Ｈが西陶器保育所に昭和三七年四月一日以降約一〇年間それぞれ保母として勤務しており、主任保母（口頭主任を含む）としては、右両名が同一場所に昀も長く在任していた。
堺市には、前同日当時二七の保育所があり、うち同和保育所はｂ保育所一か所で、昭和四六年一〇月現在のｂ保育所の保母は五三名であつた。ａ保育所は昭和四六年八月一日に開設され、ｂ保育所、東浅香山保育所に次いで乳児保育を始めたところであるが、一三名の保母のうち大半は新任で、かつ若く、必ずしも乳児保育が円滑に行われていなかつた。
（三）　民生部では、前記（一）の異動方針及び同（二）の事情を考慮して、ｂ保育所では原告及びＣ、ＥＤ、Ｆ、Ｇの六名の保母を異動の対象者として取り上げ、原告は保育の熟練者としてａ保育所に配転し、前記のような同保育所、特にその乳児保育をより一層充実させると共に、後記人事異動と相まつて同和保育と一般保育の各保母の交流をはかることとした。
それとほぼ同時期にｂ保育所にはＳほか三名の保母が転入し、Ｔほか六名の新規採用の保母が配属され、増員された。本件命令後ｂ保育所には主任保母（口頭主任を含む）としてＩ、Ｊ、Ｌ、Ｋ、Ｍ、Ｎの六名が勤務している。以上のとおり認められ、右認定に反する証人Ｒ、原告本人の各供述部分はたやすく採用できない。
なお、原告は、前記人事異動の方針ないし基準たるものは、被告が本件訴訟において始めて主張したものであつて、事前に示されたことはなく、それを裏付ける事実として、原告及び市職労の役員が本件命令後配転の理由を問い正したが、堺市当局者は、長いから代つてもらいたいと繰り返えすのみで、それ以上の具体的理由は一度も説明されたことはなかつたと主張するが、仮に、そのような事実があつたとしても、原告も被告も不利益処分とは考えていなかつた（もし不利益処分であると考えていたならば、当然地公法四九条一項、二項に定める処分事由を記載した説明書の交付又はその交付請求がなされるべきであるが、双方共それをしていないことから明らかである）人事異動の理由を、逐一原告や市職労の役員に示さなければならない根拠は見出し得ないから、そのことだけで、前記人事異動の方針ないし基準が本件配転前に決つていなかつたとすることはできない。２　ところで、地方公務員につき配転を行う場合において、その要件を定める法規が存在しない以上、その目的方針、範囲、対象者の選定、配転先の決定などについては、人事権者の自由裁量に任されているものと解すべきであつて、人事権者が右の裁量権を行使してした配転が社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し、これを濫用したと認められる場合でない限りその裁量権の範囲内にあるものとして違法とはならないというべきであると共に、裁判所の審査権もその範囲に限られ、このような違法の程度に至らない判断の当、不当には及ばないといわなければならない。
これを本件についてみると、前記認定の事実関係によれば、堺市が昭和四七年三月の職員の異動について示した基本方針、これを受けた厚生産業局民生部の保母の異動の基準は、配転の一方針ないし基準としてもとより首肯することができ、この基準に合う者の一人として原告が選ばれ、本件配転がなされたことは、一応右裁量権の範囲内にあるものということができる。


例えば、同一の職務に極めて長期間在職することは、余程専門的な職務であるなどの事情があればともかく一般的には好ましくないから、長期間同一職務にあつた者を順次他の職務に配転するということは、通常考えられる配転の基準の一つであつて、首肯し得るものというべく、本件配転の場合、原告が保母として二四年一〇か月間ｂ保育所に勤務していたということは、まさに右の基準に該当するといわなければならない。
３　原告は、この点について、保母は同一地域の保育所に長年勤務することが職務上要請されるとか、原告は同和保育にとつて昀適の保母であり、このような保母を一般保育所に配転するのは不合理である旨主張する。
もとより、保母の職務が地域の状況を把握し、乳幼児の家庭の事情を知り、父母と協力しながら行うことによつて、よりよい保育がなし得ることはいうをまたないところであるが、このことは小、中学校の教員でも全く同様であつて、保母（これを同和保育所の保母に限つても）に特有の性質ではない。したがつて、そのことから当然に保母、特に同和保育所の保母について同一地域の保育所に長年勤務することが職務上要請されるということはできない。
また、原告が同和地域とされている堺市＜地名略＞の実情を把握していることは当事者間に争いなく、昭和二二年六月一日以降保母としてｂ保育所において同和保育に従事し、昭和三二年四月一日主任保母を命ぜられて、同保育所における保育の中心であつたことは前記認定のとおりであつて、これらの事実関係によれば、原告が乳幼児の保育全般はもとより、特に、保育以外の点についても種々の困難を伴う同和保育に慣熟していることは容易に認められるところである。ところで、保育全般はもちろん同和保育にも慣熟している原告は、当然一般保育にとつても昀適の保母であるから、このような保母を一般保育所へ配転することは何ら不合理ではない。
また、同和保育に慣熟している原告が同和保育にとつて昀適であることはいうまでもないが、同和保育は原告でなければなし得ないものではなく、同和保育所の勤務を命ぜられた以上、同和地域以外の出身者であつても、種々の困難を克服し、同和保育に慣熟し得るよう努力しなければならないものであつて、現在のｂ保育所の保母五十余名は日夜そのための努力をしているものと考えられるから、原告をｂ保育所から他へ配転するのは不合理である旨の主張は独断であるというのほかはない。４　原告は、本件配転により一般保育所に主任保母が二名になることは異例であると主張するが、前掲乙第三号証、原告本人尋問の結果によると、ｂ保育所も当初主任保母は原告一名であつたのが、保母の人員増加に伴い現在は六名（原告を除く）になつていること、ａ保育所はｂ保育所に次ぐ保母の人員の多い保育所で、本件配転当時一三名であつたことが認められるから、ａ保育所に主任保母が二名となつたとしても、その規模からして当然であつて、決して異例ではないというべきであるから、この点の主張も採用できない。
５　原告は、被告のいう同和保育の内容と方法を全市的に深めるとの基準は不当であり、不合理であつて、結局のところ、本件配転は、同和保育に関し堺市が推進している解同の運動方針に反対する原告を、その考え方ないし思想の故にｂ保育所から排除する目的をもつてなされたものである旨主張する。しかしながら、被告のいう右の基準なるものは、前記認定のとおり、一般保育所の保母にも同和保育の重要性を認識し、その理解を深めさせるため、同和保育所の保母と一般保育所の保母との人事交流をはかるとの趣旨であつて、右の基準も、他のそれと同様配転の一基準として首肯し得るものであり、それ自体何らの不合理性は見出せない。
また、同和問題に対する認識、評価、同和行政の推進などに関しては、さまざまな意見の対立がみられることは周知のとおりであつて、それらの問題点についてその当、不当ないし適法、違法を判断することは極めて困難である。本件に則して詳言すれば、同和行政は、国民に対して基本的人権の享有と法の下の平等を保障した憲法の理念に則してなされなければならず、同和対策行政のめざす愛益が同和地域の住民に等しく及ぶことが必要であつて、そのため、行政機関は同和行政の具体的な施策をたてるについて、公正、平等の点に格別の配慮をしなければならないのであるが、右の場合に何が公正、平等な措置といえるかについては一般的に決定することは困難であるといわなければならない。
しかし、仮に、原告の同和行政ないし同和保育の推進に関する考え方と堺市のそれに対する基本方針との間に原告主張のような差異があり、原告の考え方がより公正、平等であるとしても、そのことから直ちに本件配転が原告の思想の故にｂ保育所から排除する目的でなされたものと断定することはできない。すなわち、前記四の２において認定したように、堺市の当局者は、原告をその活動の故に快よく思つていなかつたことは推認し得るが、本件配転は前記五の２において判断したとおり、首肯し得る基準に基、づいてなされたものであつて、原告が選考されたことにも合理的理由があり、これが決定的原因となつていることが認められるから、本件配転をもつて、原告の思想の故になされたものと推測することはできない。六　以上のとおりであつて、本件命令には何ら違法の点はないから、原告の無効であるとの主張は理由がなく、本件無効確認の請求は失当である。
第三　結論
よつて、原告の主位的請求は失当として棄却し、予備的訴えは不適法として却下することとし、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　上田次郎　安斎　隆　下山保男）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中一二〇日を原判決の本刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人吾郷計宜作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は検察官大迫勇壮作成の答弁書記載のとおりであるから、ここにこれらを引用する。
これに対する当裁判所の判断は次のとおりである。
控訴趣意第一（訴訟手続の法令違反の主張）について
所論は、要するに、原判決は原判示第一の強姦の事実を認定するにあたり、被告人の検察官に対する昭和六〇年四月一〇日付、司法警察員に対する同年三月六日付及び同月八日付各供述調書並びに共犯者Ａの検察官に対する同年四月八日付、司法警察員に対する同年三月六日付、同月八日付及び同月一五日付各供述調書を証拠として採用したが、右各供述調書はいずれも右事実について公訴が提起された後に被告人らを取調べて作成されたものであり、しかも被告人らに任意の取調べであることを説明することなく、かつ、かなりの回数にわたり、公訴事実全般について広く取調べられたものであるから証拠能力がない。しかるにこれを証拠に採用した原判決はこの点につき訴訟手続の法令違反がある、というのである。なるほど、起訴後においては、被告人の当事者たる地位にかんがみ、捜査官が当該公訴事実について被告人を取調べることはなるべく避けなければならないけれども、刑訴法一九七条は、捜査については、その目的を達するため必要な取調べをすることができる旨を規定しており、同条は捜査官の任意捜査について何ら制限をしていないので、起訴後に被告人を当該公訴事実について取調べたからといつて直ちにその取調べを違法とし、その取調べの上作成された供述調書の証拠能力が否定されるものではなく（昀高裁判所昭和三六年一一月二一日決定・刑集一五巻一〇号一七六四頁参照）、また起訴後の被告人の取調べについては、被告人に対し任意捜査である旨の説明を要するとか、捜査の範囲は補充的事項に限られるべきである等所論指摘のごとき具体的要件があるとは解せられない。本件については、被告人らが自白しない限り起訴されないとして、起訴前は終始一貫しない場当り的な供述を繰り返していたことから、余儀なく起訴後（第一回公判前）の取調べが必要とされたものと認められるのであり、前記各供述調書を証拠に採用した原判決に所論の違法はない。論旨は理由がない。
控訴趣意第三（事実誤認の主張）について
所論は、要するに、原判決は原判示第一において被告人がＡと共謀して被害者を交々強姦した事実を認定したが、（一）被告人とＡは被害者を強姦することを共謀した事実はない。また、（二）Ａは被害者と性交していないので、原判決にはこの二点につき判決に影響を及ぼすこと明らかな事実誤認があるという。しかしながら、右（一）の主張についてみると、被害者Ｂ子は、原審公判廷において「車を止めて被告人とＡが車から降り小便をしながら何事か話をし互いに顔を見合せてにたつと笑つた、それから二人に輪姦された」旨証言しているのみならず、被告人は、司法警察員並びに検察官に対し「Ａと二人で立小便をしながら被害者を輪姦することを話し、小便を終え車に戻るや、直ちに被告人が被害者に対し姦淫行為に着手し、Ａに対しお前もやりたけりややれ、上をやれと言い、それから二人が同時に被害者の上に乗りかかり、一人が陰部、他方が口に陰茎を挿入し、途中でこれを交替する方法で強姦した」旨供述しているのであつて、被告人らに強姦の点について共謀のあつた事実はこれを認めるに十分である。また前記（二）の主張についてみるに、被害者Ｂ子は、原審公判廷において「Ａの陰茎が私の陰部に入つたのは間違いない」旨繰り返して証言し、被告人もまた検察官に対し「Ａの陰茎がＢ子の陰部に入つたかどうかはつきり確認したわけではないがその格好から入つていたのは間違いないはずです」と供述しているのであり、これらの証言、供述はそれ自体具体的かつ合理的であるのみならず他の情況証拠とも合致しており十分信用に値し、その他原判決挙示の関係証拠をも総合すると、共犯者Ａもまた姦淫を遂げたとする原判決の認定に誤りはなく、被告人がＡと共謀のうえ、被害者を輪姦したことを疑う余地は全くない。所論は被害者Ｂ子の証言の信用性について緩々述べるが、同人の証言は本件公訴事実に関する限り一貫性があり被告人らから強姦された状況などにつき相当詳細かつ具体的に供述しその内容においても不合理な点はなく、他の関係各証拠、客観的事実とも合致しており、十分に信用できる。これに比し被告人及びＡの公判廷における供述は終始常に大きく変遷し、支離滅裂で客観的証拠に反し、到底信用できず採用に値しない。論旨は理由がない。
控訴趣意第二（法令適用の誤りの主張）について


主　　　文
一　債権者の申請をいずれも却下する。
二　申請費用は、債権者の負担とする。
理　　　由
第一　当事者の申立
一　申請の趣旨
１　債権者が債務者の従業員たる雇用契約上の地位を有することを仮に定める。２　債務者は、債権者に対し、昭和六二年一〇月から本案判決確定まで毎月一五日かぎり三五万円、毎月二五日かぎり六五万円を仮に支払え。
二　申請の趣旨に対する答弁
主文第一項と同旨
第二　当裁判所の判断
一　本件の事実経過
疎明によると次の事実を一応認めることができる。
１　債権者は、グレートブリテン及び北アイルランド連合王国（以下「英国」という。）の国籍を有し、東京都に日本国籍の妻と共にその生活の本拠を有し、債務者に雇用される以前は、東京にある日本企業に従業員として勤務していた。２　債務者は、英国法に基づいて設立された証券取引業を目的とする法人であって、英国ロンドン市に本店を置き、日本には、後に認定する駐在員事務所を東京都に設け、銀行預金その他の若干の財産を有してはいるが、支店その他の営業所を有してはいない。
３　債務者は、一九八六年八月ころ、東京に駐在員事務所（以下「東京事務所」という。）を設ける計画を有し、その代表者となるべきものを求めていた。東京事務所は、次のような業務を営むことを目的としていた。（一）　東京における株式市場、日本企業等に関する情報の収集なかんずく、各日本企業を訪問して、その企業に関する情報を収集し、当該企業
を分析した報告書を作成すること
（二）　将来の東京支店開設にむけての準備作業
４　債権者は、一九八六年八月、所用でロンドン訪問中に、債務者の職員であったＡ（以下「Ａ」という。）の紹介で、債務者の代表者Ｂ（以下「Ｂ」という。）の面接を受けた。右面接の際、債権者は、Ｂに証券業界における経験も知識もない旨を告知していた。
Ｂは、右面接の結果、債権者を東京事務所の代表者として雇用することとし、同年八月二二日、ロンドンで採用通知書を債権者に交付した（この雇用契約を「本件雇用契約」という。）。なお、右面接の際に明らかにされた東京事務所代表者の職
務は、
（一）　東京に事務所を開設するのに伴う諸事務、すなわち、事務所用の部屋の確保、コンピューターその他の備品の手配、大蔵省への事務所開設の届出等（二）　証券市場及び日本企業に対する情報収集、特に各日本企業を訪問しその代表者、担当者等にインタビューをし、その結果に基づいて当該企業に関する分析報
告書を作成すること
（三）　その他事務所の管理に関する事務等
であり、債権者は、管理業務のみではなく、自ら右（二）のような日常業務をも積極的に行うことが求められ、そのために証券業務に関する知識を早急に身に付けるよう努力することが求められた。
本件雇用契約においては、試用期間（プロベーショナリーピリオッド）を六か月とし、給与は年一二〇〇万円で、毎月二五日に六五万円を東京にある債権者の銀行口座に、毎月一五日に三五万円を香港にある債権者の銀行口座に、それぞれ振り込む方法によって支払うこととされた（なお、この給与は、一九八七年七月から一か月一〇万円増額され、その半分が東京の銀行口座に、残りが香港の銀行口座にそれぞれ振り込む方法で支払われることとなった。）。
また、本件雇用契約には、契約の準拠法は明示的には定められなかった。５　債権者は、日本に帰国後、同年一〇月ころ、事務所用の建物を賃借し、従業員として、証券アナリスト（アシスタント）兼管理事務を補佐する事務員（秘書）としてＣを雇い入れるなどの東京事務所開設準備をした。なお、開設準備業務のうち、事務所に備え付けるコンピューターシステムは、英国から東京事務所の上級証券アナリストとして派遣されたＡが行い、事務所設置についての大蔵省への届出等の手続は、顧間税理士のＤが行い、その他の備品の購入は、債権者の指示に基づきＣが行い、もう一名の日本人証券アナリスト（アシスタント）はＣの紹介により、一一月四日、債権者が採用した。６　同年一一月ころ、東京事務所は開設された。
開設当初の東京事務所の職員は、債権者を含めて五名であり、そのうちＡを除いては、証券業界の経験者はいなかった。なお、東京事務所の職員は、その後、債権者が解雇されるまでの間に、日本人事務員一名を含め三名増えた。７　債権者は、その後、一九八七年一〇月までの間に、自らが訪問した日本の上場企業は六社程度にとどまり、そのうち一社についてのみ当該企業を分析した報告書を同年八月に作成したにすぎなかった。
なお、債権者が行った企業訪問も、その準備はＣらが行い、債権者は、Ｃらの企業訪問に同行したものにすぎず、当該企業を分析し、報告書を作成するために必要かつ適切な質問も行えなかった。
８　債権者は、他の職員より遅く出勤することが多く、また、事務所から遠い外国特派員クラブまででかけ、債権者の費用で酒類を伴う昼食をとり、事務所に戻るのが遅くなり、しかも酒気を帯びていることもしばしばあった。もっとも、右昼食は、外国特派員協会の会長その他の債権者の知人と共にするものであることが多かったが、それは、債権者が、債務者の東京事務所の代表者となる前から行っていたもので、直接債務者の業務と関係のあるものではなく、また、債権者が証券業務について習熟するのに役立つものでもないから、債権者の個人的な交際とみなしうるものであった。少なくとも、当面証券業務に早期に習熟することを求められていた債権者が、日常業務の時間を割いて行うには適当なものではなかった。
９　債権者は、東京事務所にいる間も、新聞（一般紙）を読んだり、その妻に電話をするなどのことが多く、前８認定の行動とも併せ、債権者は、東京事務所の日本人職員から、仕事をしていないとひんしゅくを買い、債権者が解雇されるころには、日本人職員らは、債権者のもとで勤務することをきらい、債務者を退職することを考えるに至った。なお、債権者は、二か月間、毎日二、三時間を費やして、日本の上場企業の約三八〇社の概要をまとめた資料を作成したことはあるが、右資料は、単にデータバンクから得られる情報をまとめたものにすぎず、債務者において必要としていたものではないし、クイックシステム等の用いて得た情報を債務者に報告していたが、このクイックシステム等で得られる情報はロンドンにおいても得られるものであった。また、債権者が、支店設置の準備のための業務をなしたという疎明はない。


１０　Ｂは、一九八七年二月、電話で、債権者の勤務について不満がある旨を、同年三月ころにも、東京事務所に出張したＥからの、債権者が調査の仕事に寄与せず、日本人職員を困惑させている等の報告に基づき、債権者と電話で、問題解決に努力するようそれぞれ告げ、更に、一九八七年四月ころ、来日し、債権者に、その勤務について不満を持っており、勤務態度を改め、企業訪問を行い、証券市場について学ぶことを求め、同年六月に債権者が休暇でロンドンに赴いた際にも、勤務全般について不満であり、これを改善するよう求めた。
１１　しかし、その後も債権者の勤務ぶりは、改められることはなかった。１２　Ｂは、一九八七年一〇月一五日、東京事務所において債権者に対し、口頭で解雇の意思表示を行うと共に、解雇予告の代わりに債権者の三〇日分の賃金に相当する額を支払って即時解雇する旨を告げ、同月一九日、債権者に右解雇予告手当を小切手で交付した。
解雇の理由は、次のようなものであった。
（一）　Ｂが繰り返し要求したにもかかわらず、日常的な企業訪問を行わず、東京
の証券市場についての知識を向上させなかったこと
（二）　東京事務所の職員の尊敬を得られなかったこと（三）　時間にルーズで事務所の日常業務に関心を示さなかったこと（四）　期待されたようには事務所を管理することができなかったこと
二　本件の国際裁判管轄について
債務者は、日本の裁判所は、本件について裁判官轄権を有しない旨主張する。右一認定のとおり、なるほど債務者は、外国に本店を有する法人であって、日本国内に営業所をも有していないが、本案となりうる賃金請求の義務履行地は日本にもあり、その争点は、解雇の効力の有無であるところ、解雇理由は、要するに債権者の東京事務所の代表者としての勤務成績が不良であるというものであるから、それについての証拠方法の多くは日本国内にあることが予想され、また、債務者の代表者が日本に来ることも稀ではないというのである。これらの事情の下では、当事者間の公平、裁判の適正、迅速を期するという理念に照らし、わが国裁判所が裁判管轄権を有すると解することが条理にかなうというべきである。そうすると、仮処分事件についてもわが国裁判所は裁判管轄権を有すると解するのが相当である。
三　本件解雇の効力
１　準拠法
債務者は、債権者と債務者との雇用契約の準拠法は、英国法である旨主張する。右雇用契約には準拠法に関し、明示の約定がないことは、前認定のとおりである。しかし、英国法においては、継続した雇用期間が二年未満の場合には、一週間前に解雇を予告するか、一週間分の賃金相当の予告手当を支払うことによって解雇をなしうるとされており、疎明によると、Ｂもこのことを理解していたことが一応認められるところ、前認定のとおり、Ｂは、債権者に対し解雇の意思表示をなすとともに、債権者の三〇日分の賃金相当の予告手当を支払っているが、これは、Ｂが、三〇日前に解雇予告をなすか三〇日分の賃金相当の予告手当の支払いを必要とする日本の労働基準法に従って解雇の意思表示を行ったものと解することができる。これに、前一認定の事実中の、債権者の職種は東京事務所の代表者であって、労務提供地のみが予定されていたこと、契約の締結が英国で行われたのも、債権者が所用でのロンドン訪問中になされたものであること、以上の事実を併せ考えると、債権者及び債務者の意思は、本件雇用契約の準拠法は、日本法であったと推認するのが相当である。
したがって、法例七条一項により、本件契約の成立及び効力については、日本法によることになる。
２　解雇権濫用の有無
そこで、債権者の解雇を日本法による通常解雇としての債権者の解雇の効力を検討する。
（一）　債務者は、一九八七年二月及び六月に債権者に対し、試用期間を延長する旨告知しているから、債権者は、解雇時には、いまだ試用期間中であったから、試用期間中の留保された解約権に基づく解雇として、その効力を判断すべきであると主張する。
しかし、労働契約、就業規則等に試用期間が延長されることがある旨及び延長の事由、期間、回数等について定められているなどの事情がないかぎり、試用期間の延長は認められないと解すべきところ、右のような事情の存在については何らの疎明もない。
したがって、債権者の解雇は、試用期間中のものとは認めることができない。（二）　次に、試用期間終了後の通常解雇としての解雇の効力、すなわち、解雇権の濫用の有無について判断する。


○　主文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨（原告ら）
１　原告らの大阪法務局北出張所昭和五六年九月二一日受付第四六五一五号抵当権設定登記申請につき、被告が同年一〇月六日付でした却下処分を取消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨。
第二　当事者の主張
一　請求の原因（原告ら）
１　原告らは、昭和五六年九月一八日、司法書士である原告Ａに対し、別紙抵当権目録記載の抵当権設定登記申請の代理権を授与し、別紙のとおりの代理権限授与証明書（以下本件証明書という）を作成して同人に交付した。２　原告Ａは、昭和五六年九月二一日大阪法務局北出張所に出頭して、同原告及びその余の原告の代理人として右抵当権設定登記の申請をなし、その申請書に添付にて本件証明書を提出した。
３　右申請は同出張所同日受付第四六五一五号をもつて受付けられたが、同出張所登記官Ｂは、同年一〇月六日付で右登記申請に不動産登記法（以下、法という）三五条一項五号に定める代理権限を証する書面の添付がないことを理由として右登記申請を却下する処分をした。
４　右却下処分は次の理由により違法である。
（一）　法三五条一項五号は、代理人によつて登記の申請をする場合、その権限を証する書面を添付しなけれぼならない旨定めているが、右書面の形式、内容についての具体的な定めはなされていないから、右書面は登記申請の代理人が当該代理権限を有している事実を証明する書面であれば足り、委任状の形式によらなければならないものではない。
（二）　しかも、原告らが登記申請にあたり代理人に交付した本件証明書は、授与者である本人らが代理すべき事項と期間を明示して自ら作成した書面であつて、代理権限の存在を証するという点において最も直接的で確実な書面といえるから、委任状と比べてその証明力に劣る点はなく、いわゆる処分証書でないことのゆえに前記条項の解釈上委任状と異なる扱いを受けるいわれはない。なお、作成日、有効期間の起算日を示す本日という文言から代理権授与の日が作成日であることの事実も証明している。
現に実務にあつても、法定代理権限を証する書面と１して戸籍橙本、代表権限を証する書面とし）ていわゆる資格証明がそれぞれ添付されており、法三五条一項五号にいうところの代理権限を証する書面がいわゆる処分証書に限られないことを示している。
さらに、処分証書は本来いつまでも受任者が所持しでいるべきもので、第三者に交付することを予想していないものであるから、法三五条が法務局に提出を求めている書面について処分証書を求めていると解することはできない。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１項中、原告Ａが司法書士の資格を有することは認めるが、その余は不知。
２　同２、３項は認める。
３　同４項は争う。
三　被告の主張
原告Ａが大阪法務局北出張所に提出した本件証明書は、次に述べるとおり法三五条一項五号にいう代理権限を証する書面に該当しないから、その添付がないことを理由として原告らの登記申請を却下した被告の却下処分には何らの違法もない。１　法三五条一項五号にいう代理権限を証する書面が具体的にどのような書面であるかについての法令の定めはないが、そのことのゆえに代理権限の存在を証明するという書面のすべてがこれに該当することになるわけではなく、同条の趣旨や不動産登記制度の趣旨等を考察し、同条項がどのような書面を予定しているかを検討しなければならない。
２　即ち、法が代理人によつて登記の申請をする場合に代理権限を証する書面を添付させる趣旨は、登記官に形式的審査権限しか与えず、大量かつ迅速な処理が予定されている不動産登記制度のもとで、登記の申請が真正な代理人によつてなされることを担保することにあるから、右代理権限を証する書面についても、登記官の形式的審査によつて代理権限の有無を判断しえるだけの十分に証明力の高い書面が要求されているものといえる。
この点、同じく代理権限を証する書面の提出が必要とされる場合であつても、訴訟代理権限の存否が受訴裁判所の職権調査事項に属し、民訴法八〇条二項により私文書である訴訟代理人の権限を証する書面について公証人の認証を受けることを命ずるなど、受訴裁判所において訴訟代理権限の存否について事実調査を行ないうることから、訴訟代理人の権限について、訴訟委任状に限らず他の書面で授権の事実を明らかにしてもよいとされている（大審院昭和一七年三月二六日判決、民集二一巻二七三頁）民事訴訟の場合とは対照的である。
３　ところで、一般に代理人によつて登記申請をする場合、代理権限を証する書面として委任状が用いられており、これが法三五条一項五号に該当する書面であることに異論はない。
委任状は本人の代理人に対する代理権授与行為そのものを記載した文書であり、その記載日時に、その記載内容の代理権授与行為があつたことを代理人をして証明させるものであり、処分証書であるがゆえに同時に提出される印鑑登録証明書等により文書の成立が認められれば、その文書記載の法律行為がなされたことが認められることとなり、その意味で直接的な証明力を有するものである。なお、処分証書であることから、委任の終了等により代理権限が消滅した場合にはその回収等の処置がとられることが予定されている。
本件証明書は授権者本人によつて証明されているものではあるが、本人が代理人をして代理権限授与行為そのものを証明させるものではなく、法務局に対し本人が代理人に代理権限を授与した法律効果を証明するものにすぎず、それゆえ代理権授与行為が行われた日時等を明らかにすることはなく、また、代理権限の消滅に伴つて代理権限授与証明書の回収等の処置がとられることを予定した文書でもない。したがつて、代理権限授与証明書の証明力は委任状と比較してかなり低いものといわざるを得ない。
４　さらに、法が代理権限を証する書面として私人作成の証明書を原則として許容していないことは、次の点からも明らかである。


不動産登記法施行細則（以下、細則という）は、法三五条一項五号の規定により提出すべき代理権限を証する書面にして官庁又は公署の作成するものはその作成後三か月以内のものに限る旨定めているが（細則四四条）、私人が作成する証明書等について何ら有効期限を定めていない。私人作成の証明書よりもその証明力が高いと考えられる官公署作成の証明書等にことさら有効期限を設け、私人作成の証明書等に触れなかつたのは、そもそも法三五条一項五号の代理権限を証する書面として私人作成の証明書を予想しておらず、委任状が右書面に該当し、これが処分証書にあたることから有効期限を定めることになじまないと考えていると思われる。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　司法書士の資格を有する原告Ａが、昭和五六年九月二一日大阪法務局北出張所に出頭して、同原告及びその余の原告の代理人として別紙抵当権目録記載の抵当権設定登記の申請をし、その申請書に添付して本件証明書を提出したこと、その申請が同出張所同日受付第四六五一五号として受付けられ、被告が同年一〇月六日付で登記申請書に必要な書面の添付がないという理由で右申請を却下したこと及びその添付がないとされた書面が法三五条一項五号に定める代理権限を証する書面であることは当事者間に争いがない。
二　本訴の争点は本件証明書が法三五条一項五号の書面にあたるか否かであるから、以下この点について判断する。
１　法は代理人によつて登記を申請する時はその権限を証する書面の提出を義務づけているが（法三五条一項五号）、その書面の方式、内容について特に規定するところがない（但し、法七七条一項参照）。ここで代理人とは法定代理人、任意代理人及び法人の機関をいうものと解せられているが、弁論の全趣旨によれば、登記実務上一般に代理権限を証する書面として、法定代理人の場合については戸籍謄本、任意代理人については委任状、法人の機関についてはその法人の代表者資格を証するもの、例えば登記簿謄本又は資格証明書が用いられていることが認められる。しかし、法文が単に権限を証する書面とのみ定め、その書面の方式、内容について特に規定せず、右登記実務上の取扱いからも明らかなように、代理権限を証する書面といつても、公文書も私文書もあり、また報告文書の場合も処分証書の場合もあることからすると、法三五条一項五号の書面として、任意代理の場合処分証書である委任状以外の文書が全く排除されていると解釈することは同条の文言からだけではできない。
そこで、任意代理の場合いかなる内容の書面が求められているかは、登記手続の関係法規との関連で更に検討を要する。
２　登記は不動産に関する権利関係を公証するものであるから、実体上の物権変動を正確かつ迅速に公示することが望まれる。登記は登記官によつて扱われ、登記申請がなされると、登記官が管轄、登記適格、当事者、申請意思、登記原因について確認をし、登記の許否を決することになる（法四九条）。その確認のための審査は原則として申請書主義をとつているから（例外は表示に関する登記）、提出された書類のみにもとづいて実体法上及び手続法上の問題を審査することになる（書面審査主義）。
３　代理人によつて登記申請がなされた場合、登記官は申請書に添付して提出された代理権限を証する書面自体及び他の添付書類を審査して、当事者が代理人によつて登記する意思を有することの確認をしなければならないから（一旦登記がなされると、代理権限の瑕疵を理由として当該登記の無効を主張するためには当事者間ー登記権利者・義務者間ーで代理人に代理権限を授与したか否かが争われることになるが、登記官が登記申請を受理する際に審査すべき点もまさに右の代理権限授与の意思表示の存否である）、代理権限を証する書面はその確認に資する内容を包含し、しかも書面審査の建前からも後日疑問を残さないような信用性のあるものであることが要求され、その意味で証拠価値の高いものでなければならない。法定代理人及び法人の機関の場合に用いられている戸籍騰本、登記簿騰本等はその記載の身分事項、登記事項等が公簿に登記されている事実が明らかにされ、その事実から法定代理権や代表者資格を肯定させ、これを公証するための公簿の騰本で、しかも細則四四条により作成後三か月以内のものに限られているから、右要求を満す書面であることに異論をみない。
４　任意代理人の場合、委任状が提出されると、それが処分証書であり、証明すべき法律行為が文書自体に包含されていることから、その文書が真正に成立したと認められると、経験則上内容である法律行為（登記申請の場合申請にかかる当該登記の申請行為の授権）の存在が認められ（反証をあげて争うことが容易でない）、法律行為のなされたことが証明される。そして、登記申請書には登記義務者の印鑑証明書が添付されるから（細則四二条、四二条ノ二）、登記官はその印鑑証明書の印影と委任状の印影とを対照することにより、少くとも登記義務者に関する限り容易に委任状の成立を確認し得る。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
一　控訴代理人は、「原判決を取り消す。参加人を申立人とし、控訴人を被申立人とする都労委昭和五一年（不）第八一号不当労働行為救済申立事件につき、被控訴人が昭和五一年一一月一六日付でした救済命令を取り消す。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人及び参加人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人及び参加代理人は控訴棄却の判決を求めた。
二　当事者双方の主張は、次に附加するほかは原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　控訴人の主張
本件救済命令（以下「本件命令」という。）は、参加人の賃上げ要求に対して控訴人がいわゆる妥結月実施条項を付して回答し、これを固執したことをもつて、かかる行為、態度は、参加人の自主的運営に介入し、結果的に済生会中央病院労働組合（以下「新労」という。）の組合員らと差別し、参加人及びその組合員に精神的、経済的動揺を与え、参加人を弱体化する行為であるから、参加人が賃上げ額を受諾したにもかかわらず、妥結月実施条項を受諾しないことを理由に賃上げを実施しないことは、労働組合法七条一号及び三号の不当労働行為に該当するとして、控訴人に対し、参加人所属の組合員に昭和五一年度の賃上げを昭和五一年四月一日に遡つて実施すること等を命じたものであるが、右命令は違法であり、取消を免れない。その理由の要点は次のとおりである。
（一）　不当労働行為認定の誤り
（１）　「特段の事情」を検討することは不要である。控訴人は、参加人及び新労の昭和五一年度の賃上げ要求に対して、本件妥結月実施条項を含む双方同一内容の回答をほぼ同一時期に行つたところ、新労は四月中にこれを受諾したが、参加人は受諾しなかつたため、新労所属組合員と参加人所属組合員との間で賃上げ分の賃金の支払に差異を生じたものであるが、控訴人において両組合に全く同一内容の回答を提示している以上は、これについての妥結の遅速は各組合の自主的判断の結果であり、その遅速の差によつて各組合員に対する賃金の支払に差異を生じても、これは各組合の自主的選択に基づくものであつて、そこには控訴人による差別扱いという観念をいれる余地はない。仮に、右のような各組合の選択行為の結果として生じた差が使用者の行為（不当差別行為）によるものとみなされる余地がありうるとすれば、それは、組合の選択が外形的には組合の自主的判断によるもののようにみえても、その実、客観的にみて組合に他の選択をする余地、可能性がなく、一方の結果を選ぶほかありえない場合であつて、しかも使用者がそれを知つて利用した場合に限られるべきであるところ、本件は、参加人にとつて選択の余地がありえなかつたという状況にはなく、参加人は妥結、不妥結の二つの道の一方を自由な意思で選択しえたのであるから、右のような場合にもあたらない。
右のとおりであるから、本件においてはいわゆる特段の事情の有無を云々する余地はなく、控訴人の参加人に対する前記回答とこれを維持した行為が不当労働行為を構成することはありえない。
（２）　右（１）の考え方が認められず、特段の事情があるときは、控訴人が本件妥結月実施条項を提示しこれを維持した行為、態度が不当労働行為を構成することがありうるとの見解に立つたとしても、右条項の意味、控訴人がこれを提案し維持した事情等は次のとおりであつて、右の特段の事情の存在を肯定すべき余地はない。
（イ）　妥結月実施条項の取引条件としての適格性と合理性団体交渉はもともと一種の取引であるから、そこで提示しうる条件については、それが違法であるとか著しく合理性を欠くものでない限り制限されることはないのであり、例えば、賃上げ要求に対する使用者の回答において条件を付する場合、右条件が「賃上げにとつて不可欠の前提となるもの」とか、「賃上げと直接の関連性をもつもの」とかに限定されるべきいわれはない。
これを妥結月実施条項についていえば、賃上げの遡及実施が不可能であるとか、不合理である場合でなければこれを取引の条件として提示することができないと解すべきではなく、使用者としてはたとい遡及することが不可能、不合理といえない場合であつても、取引の条件としてこれを提示することは自由であるといわなければならない。しかも、元来賃上げは金額と実施時期の二つがそろつてはじめて意味のあるものとなるのであるから、実施時期を定める妥結月実施条項は賃上げと密接不可分の関連性をもつものである。
また、もし賃上げの遡及実施をするとすれば、事務作業の繁雑化をもたらし、多大の無用な手間を強いることとなつて、むしろ却つてそれ自体不合理なものである。すなわち、使用者は、労働者に賃金を支払うにあたつては、基準内賃金額を基準として、超過勤務料などの基準外賃金、欠勤等によるカット額、休業時の平均賃金額、所得税・住民税等の公租公課及び各種社会保険料の控除額等を算出し、また、期末賞与についても賃金月額を基準としてその総金額、控除額等を算出するのであるが、賃上げを遡及実施するとなれば、賃金は既に賃上げ前の金額によつて支払われているのであるから、右に挙げた基準内賃金に基づく諸計算はすべてご破算となり、一人一人についてぼう大な手間と時間と費用をかけて計算をやり直し、諸官庁への届出書類、賃金台帳等諸帳簿についても記載を改める手続をとらなければならないことになるのであり、この点を考えただけでも賃上げの遡及実施は決して合理的なものとはいえないことは明らかである。
（ロ）　妥結月実施条項を提示した動機、目的とその相当性控訴人は、本件妥結月実施条項を提示した昭和五一年当時、数億円にのぼる累積赤字をかかえ、その窮状ぶりは既に社会問題化さえしていた。現に、昭和四九年七月二日の朝日新聞朝刊社説には「重体となつた公的病院」という題で、同年八月二六日のＮＨＫテレビニュース解説には「病院の崩壊」という題で、また昭和五〇年一一月一四日の毎日新聞朝刊には「崩壊寸前の民間大病院」という見出しで、それぞれ控訴人のことが日赤病院等とともに実例として取り上げられ、その財政の危機と社会的影響の重大性が報じられたほどであつた。こうした窮状の中で、控訴人は、その事業が病院の経営であつて、医療設備等の質を落とすことで患者に窮乏のしわ寄せをこうむらせることはできないということから、より一層の企業努力を強いられており、従業員に対しても、この実態を昭和五一年以前の団体交渉でしばしば説明し、もとより参加人も十二分にその深刻さを了知していた。こうした背景の中で、控訴人は、企業努力の一環として不合理な賃上げの遡及実施をやめるべく本件妥結月実施条項を提示したものである。そもそも使用者にとつて労働者に賃上げを約束することすら義務ではなく、まして賃上げの四月遡及は、石油シヨツク以後の、しかも財政の危機に瀕している控訴人にとつてはむしろ非常識ですらあるというべく、控訴人が、妥結月実施条項を提示して、賃上げの遡及実施を拒否するきびしい姿勢を打ち出したことは経営者として極めて当然のことである。


しかも、参加人は、前述のように、あらためて控訴人から説明を受けるまでもなく、控訴人のきびしい態度の背景にある前記窮状を十二分に了知していたのであり、それゆえに控訴人が妥結月実施条項を提示した団体交渉において参加人からこれに関する何らの質問も説明要求もなく、参加人が右条項を奇異な提案と受け取つた様子は全くなかつたのである。
そして、また、控訴人が本件妥結月実施条項を提示したのは、これによつて「組合側の要求額に達するまで続けなければならない団体交渉」や「せつかく妥結点に達しながら打たれるスト」といつた団交権の濫用的事態や闘争至上主義的ストのような事態を回避し、賃上げ問題の迅速な解決を図りたいと考えていたことによるものでもあるが、労働関係調整法が、「労働争議を予防し」「産業の平和を維持」することをその目的としている（同法一条）だけでなく、労使紛争を生じた場合「できるだけ適宜の方法を講じて、事件の迅速な処理を図」ることをも目的としている（同法五条）ところによると、このような意図に基づく本件妥結月実施条項の提示は、まさに法の精神にそうものというべきである。
更に、前記したように、賃上げの遡及実施は、多大の無用な手間を強いるものであるから、これが廃棄を事務担当者から強く求められていたのである。（ハ）　妥結月実施条項を維持したことの正当性ー中立保持義務控訴人におけるように複数の組合が併存する場合、使用者には一定限度での中立保持義務があるとされているのであり、控訴人が、併存する参加人と新労に対して同一の条項を提示し、新労とは該条項で妥結ずみという状況下において、参加人に対して同一条項を変更することなく維持することは、使用者としての中立保持義務を全うするゆえんでもあつたといえる。本件命令は、控訴人の右申立保持義務を全うしたというべき態度に対し、「自己の提示した条件に固執した」などという論外の評価をして、かかる行為、態度が参加人に対する差別と不利益を意図した支配介入になるというのであるが、もしそうだとすると、条件に固執することは複数組合が併存する場合でなくとも起こりうることであるから、そのような場合でも支配介入の不当労働行為になるというに等しい結果となり、ひいては団体交渉においておよそ使用者が自己の条件を強く主張することは全く不可能になるという背理に到達することに帰する。
控訴人は、右の中立保持義務をふまえ、かつ労働条件等の斉一化を望んだことから、新労との間で妥結した条件を参加人に対して強く主張し、これを変えなかつたもので、このような対応は何ら参加人に対する不当差別ではなく、これを不当労働行為と解すべきいわれはない。
また、控訴人の対応をもつてその交渉態度が不誠実であるとするのも誤りである。
すなわち、団体交渉は対向する両当事者間の取引的商議であつて、長期間合意に達しない事態が生じても、それは当事者の双方がそれぞれ自己の提案を堅持、固執した結果とみるべきで、団体交渉における誠実、不誠実ということも、このような両当事者の態度の相関関係において把握されなければ不合理である。これを本件についてみるに、控訴人の本件回答、特に妥結月実施条項の提示に対する参加人の団交態度は、妥結に向けての真剣なものではなかつた。すなわち、参加人は、四月二三日の控訴人の本件回答に対して専ら賃上げの幅を問題とし、妥結月実施条項については何らの説明も求めず、同月二六日にはいきなり争議の通告をした。同月二七日の団体交渉においても、参加人は賃上げ幅について不服を述べるにとどまり、それも執拗にくいさがる態度は全くみられないまま二〇分で団体交渉を終えているのみならず、同日、控訴人が三〇日以後に再度団体交渉したい旨申し入れたことに対しても何の返答もせず、同三〇日には、賃上げ幅に不満である旨のデモを勤務時間内に行い、連休あけの五月六日にやつと右団体交渉申込みを拒否する回答をしてきた。そして、五月七日には再び勤務時間内に集会とデモを行つているのである。また、参加人は、四月二三日の前記回答に対し、四月中にこれを受諾するための組合大会を開くことが不可能ではなかつたにもかかわらず、その予定を組もうとさえしなかつた。右のような経過によると、当時参加人には、四月二三日の前記回答について妥結する意思も計画も全くなかつたことが明らかであり（なお、この点において本件ではいわゆる熟慮期間の長短などは問題として取り上げるまでもない場合というべきである）、かかる参加人の態度に鑑みると、それとの相関の視点を欠いて控訴人の交渉態度を不誠実とするのは、あたらないというべきである。
（二）　救済命令の形式（主文）についての誤り
（１）　本件命令は、控訴人に対し、参加人所属の組合員に昭和五一年度の賃金引上げを昭和五一年四月一日に遡つて実施することを命じているが、これは憲法で保障されている使用者の固有権を侵害するもので、被控訴人の裁量権の範囲を逸脱したものというべきであり、違法である。
すなわち、現行法上、使用者にとつて団体交渉に応ずることは義務であるが、協定の締結まで義務づけられているわけではないし、賃金の引上げは、労使の合意（少なくとも使用者の承諾）がない限り当然に行われなければならないような行為ではなく、使用者は、これについての協定が成立してはじめて労働者に対して新賃金額（賃上げにより増加した金額）の支払義務を負うことになるのであつて、右協定が成立するまでは新賃金を支払うべきいかなる義務をも負つていない。ところが、本件命令は、協定がなければ本来生じえない賃上げ分の支払を命ずることにより、賃上げについての協定の締結を強制したのと全く異ならない効果を生ずるものとなつている。控訴人は、本件命令によつて協定という合意の媒介なしに賃上げ分の支給という財産的出捐を強制されることになるが、これは、憲法一九条、二〇条、二九条で保障されている使用者の固有権を二重、三重に侵害したもので、被控訴人の労働委員会としての裁量権の範囲を逸脱した違法なものである。（２）　本件命令は、参加人の救済申立に対しては協議命令という命令形式で対処するのが相当であるにもかかわらず、これを考えることなく強権的な命令形式をとつたもので、行政法上の裁量権規制の法理の一つであるいわゆる比例原則を看過したものであり、裁量権の濫用である。
すなわち、労働委員会は一個の行政機関であるから、その裁量権の行使については行政法上の裁量権規制の法理、なかんずく比例原則の適用があることはいうまでもないところ、右原則は、通説によれば、憲法一三条を根拠とし、「国民の既存の権利や自由を制約する場合には、行政権の発動は該目的を達成するために必要最小限にとどむべきで、これをこえて裁量権の行使をするのは違法である」ことを内容とする。


これを本件に則してみれば、被控訴人が「使用者は妥結月実施の条件を固持し、実質的な団体交渉に応じない」と認定し、原状回復の必要を認めたとしても、「妥結月実施の条件に固執して団体交渉を延引させてはならない」という趣旨の協議命令を発することで十分にまかなえるはずである。換言すれば、控訴人の団体交渉の条件の一部を排斥し、これを禁じた形で控訴人と参加人を団体交渉の場へ赴かせることが必要にして十分な労働委員会の命令であるべきである。控訴人としても、該協議命令が下されたのであれば、労働委員会の命令に従うのであるから、新労に対する逆の不利益取扱いに問われる危険もないし、妥結月実施条項を撤回もしくは別の提案をするにやぶさかではなかつたはずである。このように、本件救済申立に対しては右の協議命令という必要にして十分な命令形式がありながら、これを判断考慮した形跡もないまま既述のように違憲性のある強権的な本件命令を発したことは、比例原則に抵触する裁量権濫用の行為といわなければならない。（３）　前記四月二三日の控訴人の本件回答は、賃上げに伴つて従来全員に支給していた食事手当を廃止することをも条件の一つとして提示したものであつたから、同月中に右回答を受諾した新労の組合員については同月限り右手当が廃止されたものであるところ、参加人との間では妥結に至らなかつたため、四月以降も右手当が支給され続けていた。したがつて、参加人の組合員に対する四月からの賃上げの実施を命ずるにしても、そのままでは新労の組合員に対するのと比べて食事手当分の支給が過多になるのであるから、命令の中でこれを控除する等の配慮を加えるべきであり、本件命令はこれを怠つている点においても不当である。
２　被控訴人の主張
被控訴人が、控訴人において参加人の組合員に賃上げを実施しないことをもつて不当労働行為と認定したことに誤りはなく、本件命令の形式（主文）にも何ら違法な点はない。その理由の要点は次のとおりである。
（一）　不当労働行為の成立を認定したことの正当性
控訴人の主張は、要するに、控訴人は賃上げ額と妥結月実施との両者の一括受諾を賃上げ妥結の条件としたのであるが、参加人は自らの選択でこれを受諾しなかつたので賃金交渉が妥結せず、その結果参加人の組合員に賃上げが実施されないまでのことで、控訴人の行為、態度は不当労働行為にはあたらないというものであり、右主張の根底には、本件の条件付回答は取引として許される範囲に属するという考え方があるもののようである。しかし、被控訴人は、この点について「労使が賃上げ等の団体交渉においてその提案や回答に条件を付することは一般に認められるところである。」としながらも、「しかしながら、その条件の内容または維持の方法が違法・不当であり、あるいは著しく合理性を欠く場合はこの限りではない。」との見地に立ち、詳細な検討を加えた結果、次のとおり、控訴人の提示した条件の内容、維持の方法は著しく合理性を欠くもので、その提案は結局不公正であつて「取引」の名の下に容認されるものではないと判断し、交渉未妥結を理由に参加人の組合員に賃上げを実施しないことについて不当労働行為の成立を否定することはできないとしたものである。
（１）　妥結月実施条項の提示は従来の慣例を変えるものであるにもかかわらず、控訴人はその提示にあたつてそれが相当であるとの事由を何ら示しておらず、また、賃上げ額と実施時期を抱き合わせ、これを一括受諾しない限り妥結とは認めないとの条件も、文字どおり抱合わせ受諾を求めるばかりのかたくななもので、いずれも合理性を欠くものである。しかも、右妥結月実施条項を提示した時期は著しく不公正で、そのために控訴人と参加人との間に無用の確執を招いたものである。すなわち、参加人が四月一日からの賃上げ実施を要求したのに対し、控訴人が妥結月実施の条件を付して回答した時期は四月二三日であり、しかもこれを維持するとの強い態度を示したのは同月二七日であるから、参加人が四月中の残された僅か三日間でこれを検討し諾否を決することは無理を強いるもので公正を欠くものであつた。一方、労働組合が使用者の回答に対する諾否の返事を引き延ばしているような事情の認められる場合は、労働組合の側も非難されるべきであるが、本件における参加人の場合には、引き延ばしによつてうるところはなく、かえつて失うところが大きいおそれがあつたのであつて、殊更に回答を遅らせたような事情は認められず、六月七日の受諾回答は相当期間内のものというべきであり、しかも控訴人がこれによつて四月一日から賃上げを実施することによる不都合は何ら認められないのである。したがつて、五月以降労使間に徒らに確執を招いたのは控訴人の前記のような公正を欠く態度によるものというべきである。
更に、控訴人は、実質上の団体交渉を拒否し、妥結のための団体交渉以外は一切応じないとの態度をもとり続けたもので、これは、結果的に参加人の団体交渉権を無視し、回答の無条件受諾を半ば強制し、受諾遅延により制裁的不利益を課する効果を招くもので、不当であることは明らかであり、参加人が控訴人の回答を受諾せず、賃上げ交渉が妥結をみないまま推移したのは、参加人の判断と選択によるものではなく、控訴人の態度と責任によるものといわなければならない。（２）　右（１）の事情を総合すれば、結局、控訴人が「一方的に妥結月実施の条件を付しかつこれを固執する行為態度」をとり続け、参加人との交渉未妥結を理由にその組合員に賃上げを実施しないことは、「支部（参加人）の自主的運営に介入し、結果的に新労組合員らとの間に差別を来たし、支部並びにその組合員に精神的並びに経済的動揺を与え、支部の弱体化を招く行為であるといわざるを得ない」のであり、控訴人の本件不当労働行為の成立を否定することはできない。（３）　右のとおりで、控訴人の（一）の主張はいずれも失当であるが、なお次のとおり反論する。
（イ）　控訴人は、併存する二つの組合に対して全く同一内容の回答をした以上、それがどのような意図に基づくものであれ、差別扱いということはありえないから、そこに不当労働行為の成立する余地はない旨強調する（１の（一）の（１））。
しかし、原判決も指摘しているように、右は形式論であつて、もしこのような形式論でこと足りるとすれば、不当労働行為制度の趣旨が没却され、ひいて憲法二八条の団結権保護の規定を空文化するに等しい結果を招くこととなる。（ロ）　控訴人は、賃上げの遡及実施が不合理であると主張する（１の（一）の（２）の（イ））が、賃上げの遡及実施という取扱いは本件労使間で既に行われた実績があるのみならず、賃金交渉妥結時に世間一般で通常行われていることであるから、右主張は誇張にすぎ、当を得たものではない。


（ハ）　また、控訴人は、本件妥結月実施条項の提示は、赤字財政打開のためであり、賃上げ紛争の迅速な解決のためのものであつたかのように主張する（１の（一）の（２）の（ロ））。しかし、では、妥結月実施によつてどれだけの額の財源が浮くというのか、前年度までの争議によつて受忍限度を超えた損失はいくばくであつたか等の説明こそなされるべきなのにこれがない。ちなみに経営が赤字から黒字に転化した後も控訴人は依然この条項を固執している。そもそも控訴人が本件団体交渉において協議、交渉の努力を尽くしたとは到底いえない事情のもとでは、紛争の迅速な解決のためというが如きは論外の沙汰というべきである。（二）　更に控訴人は、右条項を固執したことについて、中立保持義務なる概念に依拠してこれを正当化しようとしている（１の（一）の（２）の（ハ））が、不当労働行為の成否の検討にあたつては、右の概念を単に抽象的・形式的に解すべきではなく、この理をふまえたかにみえる使用者の行為、態度の真の意図を具体的、実質的に洞察することが重要であり、控訴人の右条項に固執する態度は、形式的には一見右の中立保持義務に忠実であつたもののごとくであるが、実質的にはこれに違反したものというべきでなのである。
（二）　本件命令の形式（主文）の正当性
（１）　控訴人は、本件命令について裁量権の逸脱を主張する（１の（二）の（１）、（２））が、本件命令は、被控訴人が本件における労使関係の実態を見きわめ、その適法な裁量権を行使した結果であり、毫も違法な点は存しない。すなわち、本件における控訴人は、参加人との間で相互に相手方の主張を理解し合い、説得を重ね、譲歩できるところは譲歩するという、一致点を見出すための真摯な努力を欠き、第二次回答の無条件妥結以外一切団体交渉に応じないとのかたくなな態度をとつていたのであつて、本件賃上げにつき団体交渉での妥結を期待することは事実上不可能であり、そのため、通常、団体交渉の余地があり、かつそれを命ずるにふさわしい場合に発せられることのあるいわゆる協議命令を発することが無意味で、またその余地もないことから、被控訴人は、止むをえず、直截に賃上げの遡及実施を命じたまでのことであり、これは被控訴人の適法な裁量権の範囲に属することである。
（２）　また、控訴人は、本件命令が食事手当の控除を命じなかつたことを非難する（１の（二）の（３））が、本件命令は、その主文に明らかなように、控訴人に対し、新労についてと同様に参加人所属の組合員に対しても「昭和五一年度賃金引上げを昭和五一年四月一日に遡つて実施」するよう命じたにすぎない。したがつて、控訴人が本件命令に従い、これを実施する段階で、新労との均衡上、主張のような不都合が生ずることになつた場合には、参加人との間で団体交渉なり折衝なりして協議のうえ、この食事手当を控除することはもとより差支えないのであつて、本件命令はそれをも否定する趣旨のものではない。この種の問題は、本件命令の履行に伴う、いわば精算次元の問題にすぎず、そもそも裁量権の範囲逸脱云々の問題ではないのである。
３　参加人の主張
控訴人の主張はいずれも失当である。その理由の要点は次のとおりである。
（一）　不当労働行為の成立について
控訴人は、参加人及び新労に対して同一内容の回答を行つた以上は参加人に対する差別的取扱いはありえない旨主張する（１の（一）の（１））が、独自の見解というべきである。また、特段の事情が存在しない理由として述べるところをみると、団体交渉が一種の取引であることを強調する立論（１の（一）の（２）の（イ））は、労働組合に対して組合が到底受けいれることができないような無理難題を吹きかけ、取引であるから応ずるか応じないかは組合の自由であるという態度を使用者がとることを肯定するものであり、憲法二八条、労働組合法の精神あるいは民法の信義誠実の原則からして到底是認されないものである。事務量の増大等を理由として賃上げの遡及実施が不合理であるとする点（１の（一）の（２）の（イ））は、四月に遡及させたとしてどの程度事務量が増大するというのか明らかでないし、過去一五年にもわたって毎年四月に遡及させてきており、その間一度もこれに伴う事務量を問題として取り上げたこともないのであるから、本件の場合突如として遡及実施による事務量が増大するとも思われず、右の理由付けはいわば「訴訟用」の事実主張というべきである。財政状態等を云々する点（１の（一）の（２）の（ロ））は、全くの虚偽である。もし、控訴人主張のようにその財政状態を理由に妥結月実施条項を提示したのだとすれば、控訴人がなぜ昭和五一年四月二〇日の第一回回答で右条項を提示して参加人の了解を求める説明をしなかつたのか、なぜ財政が黒字に転じた昭和五二年度以降もこの提案を続けたのかが理解し難い。また、控訴人は、参加人が右条項について提案理由の説明を求めず、これを殊更問題にしていなかつたかのようにいうが、そのようなことはない。参加人は右条項を提案からはずしてほしい旨申し入れているのであつて、提案理由の説明は控訴人こそこれをすべきである。更に、控訴人は、参加人には妥結の意思も計画もなかつたなどとしてるる主張する（１の（一）の（２）の（ハ））が、右条項を提示された以後の参加人の対応を要約すると次のとおりであり、右主張はあたらない。すなわち、参加人は、四月二三日、右条項を含む提案を受けた際、控訴人に対し、額とともに右条項についての批判も表明し、額自体については団体交渉によつて要求額をかち取るべく団体交渉を申し入れる一方、これを実効あらしめるため争議権の確立をはかつた。そして、右条項は団体交渉が延びれば延びるだけ参加人に不利益に働くものであるため、実りある団体交渉を期待するためにはとりあえず右条項を撤回し、そのうえで団体交渉を開くよう要求した。しかし、控訴人が右条項を含む回答の受諾調印団交以外の団体交渉を拒否したため、額についての話合いすら全くできず、しかも、のちのちの労働組合運動に重大な影響を与えるような右条項を含む提案を受諾するか否かの検討時間として一週間は短時日にすぎたため、四月中はもとより、その後も妥結に至らなかつたのであるが、参加人としてはあくまでも団体交渉による話合いを続けて控訴人の提案を煮つめたいと考えていたものである。
（二）　本件命令の形式（主文）について


（１）　控訴人は、本件命令は被控訴人の裁量権を逸脱したものであると主張する（１の（二）の（１）、（２））。しかしながら、労働委員会による救済命令制度は、使用者による組合活動侵害行為によつて生じた状態を直接是正することにより正常な集団的労使関係秩序の迅速な回復、確保をはかるため、労使関係について専門的知識経験を有する労働委員会に対し、その裁量により個々の事案に応じた適切な是正措置を決定し、これを命ずる権限をゆだねる趣旨に出たものであるところ、本件は控訴人が協定諾否の自由という手段を使つて不当労働行為を行つたことにことの本質があり、いわば控訴人が右の自由を主張して協定を締結しない自由を濫用したために賃上げの未実施という違法状態が発生したのであるから、前記の権限を委ねられた被控訴人がこれを是正するための措置として、結果的には控訴人の右の自由に制約を加えることになつたとしても、それは右の制度の趣旨に合致するもので、何ら問題の生ずる余地はない。また、右の制度は、法的状態ばかりでなく、事実的状態をも救済の対象とするから、使用者が組合ないしは組合員に法的義務を負つている範囲内でのみ救済命令が許されるにすぎないと解すべきではない。更に、控訴人の本件賃上げに関するかたくなな態度からすると、本件は協議命令では不十分であつて、本件命令のような支払を命ずるものこそ原状回復に適うのである。（２）　控訴人は、食事手当の点を云々する（１の（二）の（３）））が、これは労働委員会の原状回復の命令としては止むをえないのである。なお、右食事手当は、昭和五二年二月緊急命令により不当労働行為によつて生じていた状態が是正されて以降は参加人の組合員にも支払われていない。
三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　当裁判所も控訴人の本訴請求は理由がなく、これを棄却すべきものと判断するが、その理由は、控訴人の当審における主張に対して以下に判断を加えるほかは、原判決の理由説示と同一であるから、これをここに引用する。１　控訴人の当審における主張（一）の（１）について控訴人の主張は、畢竟併存する二組合、本件にあつては、参加人と新労とに対してほぼ同一時期に同一内容の妥結月実施条項を含む賃上げ提案をし、それぞれと団体交渉を行つたものである以上、控訴人の真の意図、計算及び交渉態度などは一切捨象されるべきであつて、本来的に不当労働行為を構成する余地はありえないというに帰すると思われるが、その誤りであることは明らかといわねばならない。蓋し、もしそのように解せられるとするならば、併存組合下においては、労働組合法七条三号の支配介入という不当労働行為類型は有名無実となり、ほとんどその存在価値を失つてしまうであろうからである（最高裁判所昭和五九年五月二九日判決＝「日本メール・オーダー事件」、同昭和六〇年四月二三日判決＝「日産自動車事件」各参照）。
２　同（一）の（２）の（イ）について
団体交渉が労使間における一種の取引であることについては格別異論はないし、妥結月実施条項をそれ自体とりだせば、それが無色な取引条件の一つであり、合理的な一面をもつということについても敢て控訴人主張に疑義を述べるまでもないであろう。
しかし問題は、その条項が団体交渉の場に持ち出されたいきさつ、即ち、それがうまれた原因とか背景の事情、及びそれが当該労使間においてもつ具体的な意味あい、更にはそれが持ち出されて以後これをめぐつて労使双方がとつてきた態度等の諸事情をもあわせ勘案すべきなのであつて、控訴人の主張するように、いわば抽象的に妥結月実施条項の取引の条件としての適格性とか、それがもつ本来的な合理性とかを強調しても意味のないことであるといわなければならない。
３　同（一）の（２）の（ロ）について
控訴人は、当審において、本件妥結月実施条項を提案した動機、目的ないし背景事情について、（１）控訴人の財政悪化、（２）紛争の長期化ないし争議行為の頻発防止、（３）賃上げ事務の軽減など（このほかに弁論のなかには、新労との関係で使用者としての中立保持義務の遵守を挙げているが、これはこの提案の実質的な動機、目的ないし背景事情とはかかわりがないと思われる。）を主張するが、昭和五一年四月二三日の団体交渉において、いわゆる第二次回答としてこの条項が始めて控訴人から参加人に提案されたとき、これについて何の説明もせず、単に新労にも同様の提案をしたので新労との間に差をつけたくない旨述べたにとどまつたことは、原判決（二四枚目表六行目ないし九行目参照）認定のとおりである。そしてこの点は、原判決も強調しているように、当該団体交渉の時点でのその説明の有無、適否が肝心なのであるけれども、それはそれとして、当審での右主張について検討してみても、遂に釈然としないのである。


即ち、（１）の点は、当審における証人ａの証言により成立を認める甲第三、第七号証、成立に争いのない甲第一、第二号証及び同証言によれば、控訴人挙示の新聞やニュース解説が昭和四九年、五〇年と公的病院の財政危機を訴えるなかで控訴人の名も挙げられ、同五一年度には累積赤字が約四億円にのぼつたことが認められるが、他方、妥結月実施条項が実現した場合にどれだけの赤字補綴になるのか等の経済上のメリットについては、その計算的根拠を示す確たる証拠は全くない（前掲ａ証言によつて成立を認める甲第二六号証によるも、昭和四九年度におけるいわゆる六波ストの影響による控訴人の経済的損失を算出した数字を見出せるにとどまる）。また、たとい妥結月から実施するということが、賃上げに対する控訴人の最大限の譲歩の代償である（原判決三六枚目裏七行目から同三七枚目表一行目まで参照）というとしても、その間にいかなる経済的財政的関連があるのか甚だ理解し難いといわなければならない。次に右（３）の点も、弁論の全趣旨によれば、世間一般にも、また控訴人にとつても四月一日に遡及して賃上げを実施することが慣例化して行われてきたことが認められ、その間事務の支障が耐え難いものとなつていたと証するに足りる証拠はなく、所詮この点も、（１）の点と同様妥結月実施条項の提案についての動機、目的とみるに足りず、かりにそうであつたとしても顧慮に値するものとはいえない。結局残る右（２）の点こそが、控訴人として、この条項の提案にふみきらせた決定的な動機、目的とみるのほかはない。そうとすれば、次の諸点が顧みられねばならない。即ち、前出甲第二六号証、成立に争いのない乙第八ないし第一一号証及び前出ａ証言によれば、（イ）昭和五〇年に新労が結成され、それまで唯一の組合であつた参加人の組合員が急速に減少し、同五一年四月当時には半々位までに立ち至つていたこと、（ロ）控訴人は、参加人による昭和四九年度の春闘における六波にわたるストライキ及び同五〇年度の春闘における団体交渉の過程での累次の就業時間内食込み集会等によつて、病院経営上多大の痛手をうけていたこと、（ハ）参加人は、新労の結成前後において控訴人に不当労働行為があつたとして控訴人を相手方として救済命令の申立てをし、昭和五一年度の本件春闘当時該事件は係属中であつたこと、（二）妥結月実施条項は、ことを賃金に限つてみれば、団体交渉の妥結が遅れれば遅れるほど控訴人に有利、参加人に不利となる性質のものであるから、単に無意味な団体交渉の繰返しや争議行為の頻発を抑止する機能を営む有効な取引条件であるとのみ捉えることはできず、場合によつては、正当な争議行為等の労働基本権を過度に制約する効果をも帯有していること、以上の諸点が明らかに認められるところ、これらの諸点と後出４でみられる点及び前記のとおり、それが本件春闘における団体交渉で始めて控訴人によつて提案されたものである点等を勘案すると、控訴人のこの条項提案の意図は、新労との協調的な関係、参加人との不協和的な関係という状況の下で、当初から参加人との団体交渉の積み重ねやその争議行為の手段を封じておこうとしたことにあるとみてあやまりはないというべきである（原判決三七枚目裏四行目から七行目まで参照。）してみれば、その動機、目的が合理的であり、相当であるとは到底いえない。
４　同（一）の（２）の（ハ）について
控訴人は、中立保持義務を尽くしたと主張する。しかしながら、前出ａ証言及び同証言により成立を認める甲第二七号証、弁論の全趣旨によつて成立を認める甲第二九号証、成立に争いのない丙第二、三号証によれば、控訴人が新労との間で、昭和五一年四月九日に協議会（「会議」とも「話合いの場」ともいわれるが、新労がその「組合通信」で付した呼称による。）を持ち、新労組合員を含む執行委員全員と控訴人側「三役」との間で、春季ベアの考え方、控訴人の当面する諸問題とその打開策について協議したこと、同月二二日控訴人と新労は第二回目の協議会を持ち、そこで詳細な説明と共に示された控訴人の提案が新労によつて、前回の協議会での新労の意見内容をとりいれたもので誠意ある回答であると評価され、翌日臨時大会を開催してその提案を検討することとされたこと、そしてその日即ち同月二三日新労は控訴人提案（参加人に同日提示されたものと同一内容のもの）を受けいれたことが認められ（これに反する証拠はない）、以上の事実とさきに３において認定した事実とをあわせ考えると、控訴人は新労との間に妥結のための布石をうち、その妥結の確実なるを見とおして参加人に対し同一内容の提案を行い、新労との間の妥結という実績を背景に、参加人に対しても妥結を迫ろうとしたものと推認してあやまりはない。そしてその後も、控訴人は、参加人が容易に応じられないであろうことを十分に認識しながら、条項の性質上妥結の遅滞の不利益をあげて参加人に負わすべく、原判決認定の経緯の示すように、一括妥結方式の応諾団交というかたくなな姿勢を変えなかつたものとみるのが至当である。とすれば、ここには、併存する組合に対するときの使用者の中立保持義務なるものが、控訴人にとつて叙上の真の意図を覆うかくれ蓑に化していたと断じてはばかりないというべきである。たしかに、参加人の側にも事態の厳しさの認識において甘さがあり、取組においても拙劣さがなかつたとはいえないことが、原判決認定の昭和五一年度賃金引上げ交渉の経過等（原判決一九枚目表三行目から同三二枚目表一一行目まで。とくに同二四枚目裏八行目から同二五枚目表一行目まで参照。）に徴してうかがえないわけではない。しかしながら、ことは妥結月実施という、一義的明確な内容とはいえ、そして当面は賃上げ幅の問題にかくれてはいるものの、前示の如く、団体交渉や争議行為、換言すれば労働組合にとつて労働者の労働基本権にもかかわる問題に対する始めての態度決定を迫られるわけであるから、原判決認定の控訴人側担当者の発言などをも斟酌すると、参加人がたとい同年四月末の時点で控訴人側のこれ以上の譲歩は困難であるとの見とおしに立つていたとしても、なお、相応の熟慮期間を要すべきものとみても少しもおかしくはなく、少なくとも一週間ましてや三日間というような期間、言い換えるならば同年四月中にその態度決定を求めるのは、やはり酷というべきである。そして、当初参加人が賃上げ幅の問題について不服を述べたにとどまつたとしても、事柄の順序からすれば極めて自然であつて、そうであるからといつて、妥結月実施条項に対する参加人の態度が真剣なものでなかつたと即断しえないことはいうまでもない。


○　主文
一　原告らの請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは各自、奈良県北葛城郡＜地名略＞に対し金三二六万二、九三〇円およびこれに対する昭和五三年四月二五日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文一、二と同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らは、いずれも上牧町の住民であり、被告Ａは後記本件公金支出当時同町町長の職に、同Ｂは同町収入役の職に各在職していたものである。２　被告Ａは、昭和五二年一一月二八日の福田内閣改造において地元出身衆議院議員のＣことＤが郵政大臣に任命されるや、同人の大臣就任記念祝賀式典（以下「本件祝賀式典」という。）を上牧町の主催において開催することを計画・立案し、同町議会の賛同を得て昭和五三年一月一四、一五日の両日右式典を挙行した。３　ところで同被告は、本件祝賀式典の費用として金四〇〇万円を昭和五二年度上牧町補正予算に計上し、右式典挙行後の昭和五三年一月二一日から同年四月二五日にかけて別表記載の各支出につき町長として支払命令をなし、被告Ｂは右命令に基づき収入役として同表記載のとおり合計三二六万二、九三〇円を支払つた（以下「本件公金支出」という）。
４　原告らは、昭和五三年四月二五日、上牧町監査委員に対し本件公金支出につき後記違法、不当を摘示して監査請求をなしたが、同監査委員は原告らに対し、同年六月二〇日付をもつて本件公金支出につき違法・不当はない旨の監査結果を通知した。
５　しかしながら、本件公金支出には以下のとおり明白な手続上、実体上の違法がある。
（一）　手続の違法
一般に、公金を支出するについては、予算の議決を要するほか、支出行為の根拠となる支出権限又は支払義務（支出負担行為の根拠）が別途条例又は議会の議決により定められなければならないところ、本件公金支出について町議会による予算議決はなされたが右支出行為の根拠となる本件祝賀式典の挙行そのものについては議会の議決は全くなされなかつたし、条例も定められなかつた。よつて本件公金支出は
支出負担行為の根拠を欠いたまま、
単に予算の議決のみに基づいて支弁された手続上の違法がある。
（二）　実体の違法（地方自治法二三二条一項違反）
町費は本来法令に従い町民全体の福祉のために支出されるべきであり、具体的には右支出が「町の事務」を処理するために必要な経費であることが支出の適法要件である。しかるに本件公金支出は特定政党の代議士である訴外Ｄの祝賀式典費用に充てられたというものであり、本件祝賀式典の主催の如きは如何なる意味においても「町の事務」ということはできない。むしろ、その実体は本来訴外Ｄの支持者らが自ら支弁すべき費用を、被告ら（同人らも訴外Ｄの支持者である。）がほしいままに右支持者らのために町費をもつて支弁したものであり、その合計金額が三二六万円余の多額に及ぶこととあいまつて右支出の違法性は明白であるといわなければならない。
６　ところで被告Ａは町政を担当する者として、また同Ｂは公金の出納を司る者として公金支出には予算の議決のはか支出負担行為の根拠となる条例又は議決が不可欠であること及び特定政党の代議士の祝賀式典費用を町費をもつて支弁するが如きは法令上許されないものであることのいずれについても十分認識していたものであり、仮に右いずれかにつき認識を欠いていたとすれば、同被告らの前記重要な職責に照らし重大な過失があつたものというべきである。
よつて、被告らは、故意又は重大な過失により、法令の規定に違反して本件公金支出をなし、これにより上牧町に対して右支出額相当の損害を与えたものであり、従つて上牧町は被告らに対し、地方自治法二四三条の二第一項後段により右同額の損害賠償請求権を有している。
よつて原告らは同法二四二条の二第一項四号の規定に基づき、上牧町に代位して被告ら各自に対し、前記損害金三二六万二、九三〇円とこれに対する最後の本件公金支出の日である昭和五三年四月二五日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし４の事実は認める。
２　同５（一）の事実のうち本件祝賀式典の開催自体につき、別途条例が定められなかつた事実は認めるがその余の主張は争う。同（二）の主張は争う。３　同６の事実のうち本件公金支出が本件祝賀式典費用にあてられたことは認めるがその余の事実は否認し、主張については争う。
三　被告らの主張
本件公金支出には、以下のとおり手続上も実体上も原告ら主張の違法はなく、また被告らにおいて右支出当時故意又は重過失のいずれをも欠いているから上牧町に対し、被告らは何らの損害賠償債務を負担するものではない。
１　手続の適法性について
原告らは公金支出が予算及び法令に基づいて行なわれるべき旨を主張するが、地方自治法二三二条の三が支出負担行為は「法令又は予算」によるべきものとする明文にてらし、予算の議決を経ている本件支出行為には何ら手続上の違法はない。仮にそうでないとしても、本件公金支出にあたつて上牧町昭和五二年度第四回定例議会において同年度補正予算として、その二款総務費一項総務管理費一四目に「Ｄ郵政大臣就任祝賀式典費」として四〇〇万円が計上され、議会において実質的討議がなされた結果一二対一の賛成多数で議決された。従つて右議決は単に四〇〇万円を予算に計上することの承認のほか右前提として町費で町主催の本件祝賀式典を開催することの議決をも含むものであり、原告ら主張の支出根拠を欠くものではない。
２　実体上の適正について


（一）　同法二三二条一項の「地方公共団体の事務を処理するために必要な経費」とは単に同法二条三項に記載されている町の固有事務に必要な経費に限られるものではなく（同法二条三項は町の事務の限定列挙ではなく例示である。）、町の構成員である住民が、町を通じ（団体自治）住民自らの意思に基づいて（住民自治）「町の事務を処理するために必要」と認めた一切の経費を指称するものである。そうして何が必要かの判断は第一次的には住民の代表機関たる議会の裁量に委ねられていると解すべきであり、右議決に基づく公金支出については当不当の問題は生じ得ても原則として違法・適法の問題は生じ得ない。また、議会の議決が裁量の範囲内であるか否かは当該地方公共団体に固有の歴史的・地理的・社会的環境を抜きにしてはこれを判断することはできないものであり、都会内の地方公共団体において全く不要とされるものがむしろ当該地方公共団体にとつては不可欠であり、住民の意思にかなう場合も存するのであるから、事務の性質を一律に論ずるのではなく、当該地方公共団体の特殊性をも考慮に容れた具体的判断がなされるべきであるところ、本件公金支出が住民の総意を反映していたことは後記のとおりであり、結局本件公金支出については前提となる式典の開催をも含め、町議会の議決を経ているものといえるから右支出は上牧町の事務を処理するために必要な経費に該当し、原告ら主張の実体上の違法もない。
（二）　さらに、上牧町のより直接的な意思を検討しても、本件公金支出は以下のとおり町民の民意そのものの実現であつたものということができる。
（１）　訴外Ｄと上牧町の関係
上牧町は、昭和四七年頃に西大和ニユータウンが開発されるまでは、人口も長年四千二、三百人で推移していた農業主体の過疎的貧村であり、町制が施行されたのは漸く昭和四八年に至つてであつた。
訴外Ｄは、昭和二〇年に上牧村村長となり、その職にあつた同二四年までの間、全国初の村立学校である上牧中学の建設を企図し、みずからも巨額の寄附を行ない、村民の先頭をきつて奮闘し右校舎を短時日の間に完成させた。又、県営住宅を同村に誘致し、他方自ら理事長となつて社会福祉法人チルドレンズハウスを設立し戦災孤児を収容するという福祉事業も個人の力で行つている。（児童福祉施設は本来地方公共団体のなすべき事務の一つである。）
同人は、村長を辞した後も、上牧町が都市計画道路の事業着手に踏みきるにあたり多大の助言を与え、完成をみた右道路は上牧町発展の大きな動力源となつている。同人が奈良県会議員を経て、衆議院議員に選出された後も、上牧町の発展の為様々のアドバイスを為し、又、個人的にも町民の相談に乗つてきていたことは多くの人の知るところである。
このような同人の町政・町民への貢献をあらわすものとして、同町には同氏頌徳銅像が建立されており、又、「Ｄ」という通称を有する大字も同町に存在するなど同人は単にその「名」のみならず人柄そのものについても上牧町住民に広く知られるところとなつている。
（２）　本件祝賀式典開催の経緯
昭和五二年一一月二八日、同人の郵政大臣就任が決り、これを知つた上牧町町民が、同人の大臣就任を郷土の誇りとして祝い合おうとしたのは当然であり、町議会議員・総代会・農業委員会・婦人会・遺族厚生会等各種団体の代表約百名による「協議会」が、同年一二月三日に開かれ、同席上、「一人でもたくさん（祝賀式典に）出るためには費用を町で持つていただけたら」という声が圧倒的であつた。上牧町住民各界各層の意見を直接反映した右「協議会」において、町主催の祝賀式典を開催すべきであるという意見で一致したということは、本件公金支出についての妥当性が住民全体の直接の意思によつて予め裏付けされていることを端的に示すものであつた。
この「協議会」の一致した意思により、上牧町町長である被告Ａは、右の「協議会」の意向をうけてその実現を図るべく、前記のとおり補正予算を、同年一二月一二日の第四回定例議会に提出した。この議会における審議においては、原告Ｅが唯一反対討論を行なつたが、他は、「今日ある本町の陰にはどれだけ・・・・・・・・・Ｄ先生のご支援・ご協力があつたか・・・・・・・・・・・・そのＤ先生がこの度郵政大臣に就任されたのであるから、我々町民はもろ手をあげてこの祝賀会を挙行し、盛大にお祝いすることが人道的にも当然の姿じやないかという風に考えます。」という意見が党派、党略を越えて圧倒的であり、議会においても本件公金支出を内容とする右補正予算は賛成一二、反対一で可決された。
そして現に、昭和五三年一月一四日には児童が小旗を持つて訴外Ｄを出迎え、同夜行なわれた提燈行列には四千人を超える住民が参加し、町役場から同人宅まで約二キロメートルの行列を行なつた。冬の寒空にも拘らず、一人の落伍者もなく、同人宅前まで行列は続き、同人宅前では町民と同人とが一体となつて万歳を三唱した。翌一五日は、約千人が参加して祝賀会が町主催で開催された。
（３）　上牧町町民の住民意識
上牧町は、前述のような小寒村時代から、歴代村長あるいは農業振興・教育を通して村・町政へ貢献をした者などの記念碑や頌徳碑が、町の各所に建立されている土地柄である。
また昭和五二年一二月には「上牧町史」が編纂され、上牧町の全戸に無料配布されており、その費用も二、五〇〇万円に及んでいる。また一方、同五三年には、町制施行五周年式典が町主催で開催され、その費用として五三五万円が町予算から支出されている。
このように地元への貢献ということが非常に重んぜられ、行政も積極的に住民に働きかけて郷土意識の昂揚を図り、住民もこれに応えてきたところに、この地域の伝統的な特色を見ることができる。この点都会における住民の意識とは全く異質なものがある。いうまでもなくこれらは、いずれもそれ自体住民に直接的便益を与えるものではないが、住民の強い共同体意識が前提にあるからこそ、住民にとつてもその為の公金の支出に関し、異存、疑念が生じてこないのである。各自治体が、その根底にそれぞれ本来固有しているこの共同体意識を能う限り発揮させ、顕在化させることがまさに住民自治の原則、本旨である、ともいいうるであろう。
（４）　本件公金支出と住民自治


本件公金支出は、訴外Ｄの上牧町に対する永年にわたる貢献により、上牧町住民の間に培われてきた同人に対する素朴な敬愛のあらわれであつた。上牧町住民は、自らと同じ共同体に生まれ育つた同人の大臣就任を「郷土の誇り」として祝い、本件祝賀式典に参列することによつて同人との一体感にひたり、共同体意識をさらに強めたのであつた。それは、単なる一個人の出世の為に公金を支出するというような私的、皮相的なものでは決してなかつたのであつて、同人の町政への貢献を讃え、かつ町民が同人と同じ共同体に属していることを誇りとし、さらに自らの郷土の一層の発展をも期するという公的、根源的な行事であつた。しかも、既述のとおり、祝賀会の町主催については、「協議会」の一致した意向であり、このことからも、町主催による祝賀会の開催は、住民レベルでのコンセンサスでもあり、それ故、町長はそれを受けて予算措置を講じたものである。（５）　以上から明らかなように、本件公金支出は、あくまで上牧町住民の強い共同体意識をその根源とする住民のコンセンサスに基き、それを実現すべく「当該普通地方公共団体の事務を処理するために必要な経費」として支弁されたものであり、被告Ａの補正予算の作成・議会への提出・その後の支出命令は、まさに「予算を調整し、及びこれを執行する」（法第一四九条二号）町長の担任事務の処理に外ならなかつた。従つて、本件公金支出が住民自治の原則に合致する実体的に適法なものであることは、極めて明白である。
３　本件公金支出の違法性について被告らには故意・過失はなかつた。地方自治法二四二条の二第一項四号は、実体法上公共団体が職員に対して有する損害賠償請求権を代位行使する構造を有するものであるから、右前提として職員が故意又は重過失により地方公共団体に損害を与えたこと（いわゆる主観的要件）が必要不可欠である。本件各被告には公金支出時（被告Ａについては支出命令時、同Ｂについては現実の支出時）に右主観的要件がなかつたことは以下のとおり明白である。
（一）　大臣就任祝賀行事開催の経緯
（二）　上牧町町民の住民意識
右（一）、（二）については、すでにその詳細を前記三、２（２）および（３）に記したところである。これらの事情は被告らの主観的要件を論ずるについても重要性を持つ事柄である。
（三）　本件公金支出に関する法令・条例等
本件公金支出が結果的に違法なものとされることがあつたとしても、その違法性を予め認識させうるような法令等は存在せず、ましてそれを禁止するような具体的な法令ないし条例は存在していなかつた。
従つて上牧町町民や議会の議員の念頭に本件公金支出について違法性の疑念を抱かせるような要素は毛頭存していなかつたし、それは町長である被告Ａや収入役Ｂにとつても同様であつた。逆に住民の声を尊重すべき職責を負う立場にある被告らにとつて、祝賀会を町主催で行なうとする住民の声を前にして、それを違法なものとして排斥すべきであるというような疑念は全く浮ばなかつたし、また、排斥する理由もどこにも見出しえなかつた。いわんや、議会において大多数の賛成によつて本件公金支出が可決されるに至つた時においては、被告Ａとしてはこれに従つて支出命令を出すことこそが町長の職責遂行と映つたはずである。
（四）　本件公金支出の額
本件における実際の支出額は、三二六万円余であるが、この額は上牧町の予算規模が約二五億円であり、また過去に町史編纂に二、五〇〇万円も支出されていることとの対比において決して不当に高額のものではなかつた。
（五）　他の地方公共団体や国における取扱い
さらに、地方公共団体等に貢献のあつた個人に対し、その公共団体が名誉市民等の名称を付与したり、一定の経済的出捐をしたりする制度も一般的に存在しているという現況において、被告Ａにとつて、慎重な配慮、法的判断の上にたつて本件公金支出を内容とする補正予算の議会における議決が、実は違法なものであると気付き、それを再議に付すべきであつたとすることはあまりに不可能を強いるものであり、また、それをしなかつたからとして重過失があつたとは到底言いえない。ひつきよう、上牧町町民の意思を尊重して補正予算を調整し、これを議会に提出しその議決を経て支出命令を出した被告Ａには、本件公金支出の「違法性」について、故意は勿論重過失も存しなかつたという外はない。この理は、被告Ｂにとつても同様であつて前記のような事情の下では町長の支出命令に従つて支出をすることこそが上牧町町民の意思にもつともよく合致し、かつ自らの職責を果す事柄であるとＢには考えられたのであつた。従つて、被告Ｂについても本件公金支出の「違法性」について、故意は勿論重過失も存しなかつたことは明白である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし４（原告ら、被告らの地位、本件公金支出の存在及び監査請求の経由）の事実についてはいずれも当事者間に争いがない。
二　本件公金支出の手続的違法の有無について
原告らは、本件公金支出については支出の前提となる本件祝賀式典の開催自体につき、条例制定がなされず、かつ予算議決とは別個の議会の議決もなされなかつた旨主張するので、右手続的違法の有無につき判断する。


一般に、地方自治法一四条二項の必要的条例事項たる行政事務については、条例を制定しない限り普通地方公共団体はその処理を行ない得ないが、いかなる事務が右行政事務に該当するかは当該事務が権力的作用に基づき、住民の権利義務に相当の制限や影響を及すか否かまた行政権の公平、平等な行使のため、予め一定の組織、運営基準等を定立しておくことが要求されるか否かなど、当該事務の性質を基準として決定されるべきであるところ、本件祝賀式典の開催というような事務は、単なる一回的事実行為であるに過ぎず、これによつて住民の権利義務に何らの制限・影響を及ぼすものではないほか、事柄の性質上、予め一律に一定の基準等を定立しておくべき必要性も乏しいものであるから、右条例事項たる行政事務に該当しないことが明白である。そうすると、本件祝賀式典の開催につき条例制定を行なわなかつたことはむしろ当然であり、そのことに何らの違法はないものと解される。次に議会の議決を要すべきいわゆる議決事件については、同法九六条一項が必要的議決事件を規定し、さらに同条二項が前記事項の他、条例によつて議会の議決を要すべきものと定められた事項がこれに該る旨規定しているところ、本件祝賀式典の開催というが如きは右条項のいずれにも該当せず、かつ弁論の全趣旨によれば上牧町の条例中にも右開催につき議会の議決を経なければならない旨定めた規定は存在しないものと認められる。（なお、強いて同条に該当するものを抽出すると、本件祝賀式典に要する物品取得につき行なわれる契約締結（一項五号）及び財産の処分（同項七号）が議決事件にあたると解されるが、これについては政令及び条例で一定の額に至るまで議決は不要とされており、本件公金支出における各支出額からするといずれも右限度に達していないことが認められるから、結局議決を要すべき事項に該当しない。）そうすると、本件祝賀式典の開催についてはそもそも予算とは別途に議会の議決を要すべき事件とは認められず、右議決を経なかつたとしても違法ではないほか、仮にそうでないとしても後記予算の議決は具体的支出をも前提としていることが明らかであるから、式典開催自体についても議決を経ているものと解することができ、以上の事実からすれば、本件公金支出には何らの手続上の違法は存しない。
三　本件公金支出の実体（内容）的違法の有無について一般に普通地方公共団体は、地方自治法二条二項に基き、その固有事務である公共事務及び法律又はこれに基く政令により普通地方公共団体に属するとされた団体委任事務の外、その区域内におけるその他の行政事務で、国の事務に属しないものを処理するものであるところ、同法同条三項所掲の事務は、単なる例示に過ぎず、普通地方公共団体に属する事務が、右例示に限られないことは、同法条に徴し明白である。そして当該事務が、普通地方公共団体の事務に属するか否かは、地方自治の本旨に照らし、地方自治法二条一項所定の公法人たる社会的な実体としての地方公共団体の活動状況に即応するよう解釈決定されなければならない。したがつて、普通地方公共団体は、地方自治の本旨に反しない限り、社会的活動体として、自然人、私法人、企業などと同様に、外来者や関係者に対し、社会通念上相当と認められる程度の接待や社交儀礼の範囲内における金品の贈与をすることが許容されるのはもとより、当該地方自治体にとつて功労者であるとか、特に名誉とすべき事情があるなどの場合には、従来の慣例、当該自治体の財政規模等に照らし相当と認められる範囲内において祝賀、記念行事、顕彰式典等を行いうるものであつて、その相当性の判断は、社会通念によつて決すべきものと解せられる。四　そこでこれを本件についてみるに、成立に争いのない甲第一ないし三号証、第四号証の一ないし四、第五ないし八号証、第二三ないし二七号証、乙第一号証、第五ないし七号証、本件祝賀式典で使用された提燈であることにつき争いのない検甲第一、二号証、本件祝賀式典の写真であることにつき争いのない検乙第一ないし八号証、第九号証の一ないし八、第一〇号証の一、二、証人Ｆの証言、被告Ａ本人尋問の結果、原告Ｅ本人尋問の結果の一部並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができる。
（１）　上牧町は、奈良盆地の西部に位置し、奈良市へは東北五キロメートル、大阪市へは二五キロメートルの所に位する面積五・九二平方キロメートル、人口は昭和五二年一〇月一日現在で一万三、四〇八人、奈良県では中級の自治体で、昭和四七年西大和ニユータウンが開発されるまでは、人口も四、三〇〇人程度の交通機関すらない小村であつたが、右ニユータウンの開発並びに北部丘陵地帯を東西に通ずる西名阪高速道路の開設、バスの運行等により大阪市のベツドタウンとして急速に発展し、人口も急激に増加し、同四七年一二月から町制を施行、被告Ａが初代町長に当選したほか、再選を重ね、本件事件当時はもとより本訴提起後においても町長に当選した。
（２）　訴外Ｄは、大正四年七月上牧村＜地名略＞に出生、中央商科大学卒業後昭和一八年四月上牧村警防団長、同二〇年一〇月上牧村長、同二一年公選村長として無投票当選、同二二年四月奈良県議会議員に各当選し、村長を兼任したが兼職禁止となり村長を辞任、同二八年奈良県議会議長、養護施設チルドレンハウス理事長を兼ねたが、同三三年衆議院議員に初当選、爾来当選六回を数え、その間に内閣官房副長官、郵政々務次官等を経て昭和五二年一一月二八日第二次福田内閣に郵政大臣として入閣し、同日認証式を終え上牧町並びに北葛城郡出身の初の大臣となつた。（３）　訴外Ｄは、上牧村長当時から郷土の発展に力を入れ、私財をも投じて全国でも初めての村立新制中学校舎建設に当つたほか、通称Ｄの地域に、奈良県公営住宅第一号一五戸の建設を導入するなど村政に尽力したのみでなく、社会福祉の面でも献身的であり、戦後京阪神に多く発生した戦災孤児を収容すべく昭和二二年八月から児童福祉法による養護施設および児童厚生施設として社会福祉法人チルドレンハウスの設立に着手し、自然の景観に富む地を選んで同二四年六月敷地を造成、家庭舎、印刷工場、科学館、子供郵便局など二十数棟の施設を建築竣工させ、約一〇〇名の薄倖の児童を収容し、同二七年五月社会福祉法人の認可を得て登記を了した。
（４）　訴外Ｄの郷土への尺力は、代議士当選後も変わることなく続けられ、そのため上牧町の発展は、同人の助力なしには考えられないとして、同人は郷土の生んだ傑物であるだけでなく、郷土愛に燃えた人物と目されその銅像が建立され、またその住宅所在地域は、通称Ｄと称されるに至つた。


（５）　以上のような状況から昭和五二年一二月三日町役場地下大会議室に各種団体代表約一〇〇名が集合した席上、訴外Ｄの大臣就任祝賀式に一人でも多くの参加を容易にするため右式典を町営で挙行することが提案され、多数の賛成があつたので、これをうけて、町長である被告Ａは、同年一二月一二日開催された第四回定例町議会に町政施行五周年記念式典と合わせ、本件祝賀式典の町営挙行の件を盛込んだ同年度補正予算案を提出したところ、同月一六日賛成一二、反対一の圧倒的多数で可決された。
（６）　本件祝賀式典は、昭和五三年一月一四日の提燈行列と翌一五日の立食パーテイにより構成されるがまず提燈行列では、午後六時町役場前に集合し、原告Ｅを含む約四、〇〇〇人にのぼる町民が、これに参加し、用意した約三五〇〇個の提燈では不足したが、同所から訴外Ｄの自宅まで約二キロメートルの道のりを約四〇分間行進し、右自宅前で万才を三唱して解散し、翌一五日の立食パーテイは、上牧中学校体育館で午後一時開催、約一〇〇〇名の町民がこれに参加した。（７）　上牧町の予算規模は、昭和五二年度一般会計歳入歳出決算書によれば、歳入総額一九億四、二三四万一、〇〇〇円、歳出総額一八億七、六六六万六、〇〇〇円であるのに対し、本件記念式典支出総額は、三二六万二、九三〇円で歳出総額の〇、一六パーセントに過ぎず町長交際費三〇〇万円とほゞ同規模であり、本件記念式典には町制施行五周年記念式典のため予定されていた民間の寄付金三七三万六、二〇〇円を寄付者の同意をえて、本件祝賀式典に振向けて寄付してもらつたという事情がある。
以上のように認めることができ、他に右認定を覆えすに足る証拠は存しない。五　右認定事実によれば、上牧町の挙行した本件祝賀式典は、町民多数の賛意に基き、特別の条例によることなく行われ、その経費は、予算の定めるところにより普通地方公共団体の長の命令をもつて収入役がこれを支出したものであつて地方自治法二三二条の三、四の規定に照らし適法であるのみならず、社会的実在としての地方公共団体の通常の社交儀礼の範囲内における支出に該当し、その当不当については見解が分かれるとしても、これを違法とすべき理由は見当らない。よつて、その違法を前提として被告らに対し町に代位して損害賠償を求める原告らの本訴請求は、その余の判断をなすまでもなく失当として棄却すべきものである。六　叙上のとおりであるから原告らの請求を棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　仲江利政　広岡　保　三代川俊一郎）
別表（一）需要費
種類品目　　　　　　　　　　　支出額（円）　　支出先　　　　　　支出日１　打合せ会時茶菓子代　　　　　三、三五〇　　　松井商店　　　　　五三・
一・二一
２　祝賀会時賄　　　　　　　　　一、三三〇　　　かねまつ青果　　　五三・
二・二五
３　同右　　　　　　　　　　　五七、三〇〇　　　青木酒店　　　　　同右４　同右　　　　　　　　　　　一二、三〇〇　　　松井酒店　　　　　同右５　同右　　　　　　　　　　　一二、〇〇〇　　　すぎた米穀酒店　　同右６　打合せ会時賄　　　　　　　五三、〇〇〇　　　香芝給食　　　　　五三・
二・二八
７　同右　　　　　　　　　　　三三、六四〇　　　寿しひろ　　　　　同右８　祝賀会時賄　　　　　　　　　七、七〇〇　　　荒木食品　　　　　五三・
三・二五
９　同右　　　　　　　　　　　一二、三〇〇　　　柏原酒店　　　　　同右１０　同右　　　　　　　　　　　一二、三〇〇　　井阪酒店　　　　　同右１１　祝賀会時紙コツプ代　　　　一五、〇〇〇　　リビングシヨツプヤブ
同右
１２　祝賀会時賄　　　　　一、九三二、五〇〇　　橿原観光ホテル　　五三・
四・二五


主　　　　文
原判決中被告人に関する部分を破棄する。
被告人を懲役六年に処する。
原審における未決勾留日数中二〇〇日を右刑に算入する。押収してある回転式けん銃七丁（当庁昭和五七年押第五五一号の１、５ないし１０）、けん銃用実包一四八発（そのうち一五発は試射済み）（同押号の１１、１２）及び真正けん銃一丁（同押号の１７）を被告人から没収する。被告人から金一八二万六三二九円を追徴する。
原審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、被告人名義及び弁護人名義の各控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官宮本喜光名義の答弁書（なお、検察官は、第二追徴についての部分は削除する旨陳述した。）及び同小林幹男名義の補充答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
弁護人の控訴趣意第一、第二の１から５まで及び被告人の控訴趣意第一から第五
までの各事実の誤認の主張について
所論は、要するに、原判示第一の一、二及び四の各（一）の事実のうち、営利目的によるけん銃輸入の点に関し、被告人の右各けん銃輸入には営利の目的がなかつたのに、被告人の右各所為に営利の目的があつたと認定した原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある、というのである。そこで、調査すると、原判決が原判示第一の一、二及び四の各（一）の事実の関係で挙示する関係各証拠を総合すれば、被告人の右各けん銃輸入の所為に営利の目的があつたと認定した原判決の判断は、正当としてこれを是認することができる。所論にかんがみ更に判断を加える。
まず、原判示第一、一、（一）のけん銃輸入にあたり、被告人に営利の目的があつたかを検討する。
関係各証拠によれば、被告人は、昭和五五年四月上旬ころ在米中のＡ（原審相被告人）に何回も国際電話をかけ、同人に対し、過激派による政治的テロから日本の政財界要人を私的に防衛する国家安全保障協会という全くの虚偽の民間団体の役員を詐称し、私的に米国のけん銃・実包を入手することを依頼し、同人の承諾を得た後、更に同人をしてけん銃等を秘密裡に日本国内に持ち込むことまで依頼してその承諾を得たこと、Ａは、当時被告人とは国際電話で話したのみで、全く面識がなく、被告人以外に共犯者のいることも知らず、もとより被告人その他共犯者との間に個人的縁故が皆無であり、したがつて、被告人の提示した高額の財産上の利益を得たいためだけの理由で被告人の右申出を承認したこと、Ａは、被告人から、当時米国で一〇一〇ドルで入手できる実包二五〇発つきのけん銃五丁（けん銃一丁二〇〇ドル、実包五〇発入り一箱二ドル）を日本国内で引き渡す代りに旅費一〇〇〇ドル分を含めて六〇〇〇ドルを与える旨の約束を取り付け、また、要求どおり同人の米国内銀行口座への振込みの方法により内金三五〇〇ドルの前払いを受け、違法な輸入と知りつつ、同年五月四日けん銃五丁等を携帯して日本国内に入国して、その密輸入を実行し、同月五日東京都渋谷区内Ｂ・ホテルで被告人及びＣの両名にけん銃五丁等を引き渡し、残金二五〇〇ドルを受領したこと、右けん銃等はすべてＣの手を経てＤの手中に帰したこと、ＣはＤが組長である暴力団Ｅ組に所属し、Ｄの指示により本件に関与したこと、Ｄは、所属の上部団体における自己の地位の向上に資する目的とともに、右けん銃等を暴力団関係者に密売して財産上の利益を得る目的で原判示第一の一のけん銃等の密輸を計画し、すべての資金を出し、自分では表に出ず、Ｃをして被告人と接触させ、右密輸けん銃等を収受し、これらの一部を隠匿して自己の支配下に置き、一部を他に処分したこと、被告人は、右密輸によりＡ及びＤに財産上の利益がもたらされることを察知しかつそれを自己の利益（被告人の利益が後記のとおり財産上の利益を含むといえる。）のためにも積極的に認容しつつ、Ａ、Ｄ及びＣと相互に役割を分担して一体となつてけん銃等の輸入を実現する意思で、右密輸入に関与したことを認めることができる。右の諸事実に照らすと、被告人は、Ａ及びＤに財産上の利益を得させることを動機・目的として原判示第一の一の（一）のけん銃輸入に関与したと認められるから、被告人に営利の目的があつたことは明らかである（昀高裁昭和五七年六月二八日第一小法廷決定・刑集三六巻五号六八一頁参照）。


<要旨第一>のみならず、関係証拠によれば、被告人は、前記のように在米中のＡに国際電話をかけ、けん銃等の入手</要旨第一>方を依頼する以前すでにＣを介してＤに対しけん銃等を密輸入して交付する旨を約束していたこと、被告人は、経過の端緒に一部明確でない点があるものの、ＣらＤの輩下に脅迫されたりして、遅くとも右国際電話の前に、昭和五五年三月初旬に受領したＤ支出の金員の額よりはるかに高額の三〇〇万円の債務をＤに対し承認せざるを得なくなつていたのであつて、その弁済の一方法としてけん銃等密輸入の右約束をしたものであること、被告人は、自己のＤに対する右債務の全部又は一部を消滅させるためにも原判示第一の一の犯行に関与したことを認めることができる。所論は、被告人がＣらＤの輩下に脅迫されてしたＤに対する債務承認行為が無効であるとして、この無効な債務を消滅させる目的は営利の目的に当らないと主張するけれども、たとえ被告人の右債務承認行為が公序良俗に反し無効であるとの前提に立つて考察しても、営利の目的がないとする所論の結論に賛成することはできない。銃砲刀剣類所持等取締法三一条二項が営利の目的をもつてする同条一項の所為にその目的のない所為より重い刑を定めている趣旨にかんがみれば、右の営利の目的とは、事実として、けん銃の密輸入により財産上の利益を得又は第三者に得させる目的を指し、必ずしも民事法上適法有効である財産上の利益、すなわち、民事法上裁判所に訴求できる利益ないしは裁判所で是認される利益を得又は得させる目的に限定されることはないと解するのが相当である。けだし、元来密輸入に関連する法律行為は概ね民事法上無効であるから、営利の目的から民事法上無効である財産上の利益を得又は得させる目的を除外しては立法の趣旨を没却するおそれがあるからである。被告人の前記債務の承認が民事法上無効であるとしても、右承認にかかる被告人のＤに対する債務は、金員の支払いを内容とし、事実として被告人の財産的な負担となるものであるから、被告人の右負担の全部又は一部を消滅させる目的は営利の目的に該当するといわなければならない。被告人がＤの輩下に脅迫されたりして右犯行に関与したことは前記のとおりであるが、それは、被告人が警察等に救助を求める余地のあるなかで、自由に選択した結果の行動であるから、脅迫されたことが被告人の営利の目的を否定する理由にはならない。この点からも被告人の原判示第一の一の（一）のけん銃密輸には営利の目的があつたと認められる。したがって、右のけん銃輸入に被告人の営利の目的を認めた原判決の判断は相当である。
次に原判示第一の二の（一）のけん銃輸入の場合について検討すると、被告人の司法警察員に対する昭和五六年八月四日付供述調書その他関係各証拠によおば、被告人は、原判示第一の一の密輸けん銃が小型であつたためＤの満足を得られず、その密輸により自己のＤに対する債務の減少に役立たなかつたため、更にＤの指示のもとで継続してけん銃・けん銃用実包の密輸に従事することとなつたこと、被告人は、原判示第一の一の犯行の後には自ら渡米し、米国でＡからけん銃・実包を受領し、携帯して入国する方法に切り替え、原判示第一の二の際も、自ら携帯してけん銃一三丁・けん銃用実包六五〇発位を密輸入したが、これらのうち、けん銃九丁と実包をＤに渡す分としてＣに交付したほか、Ｄに隠れて、自分でＦにけん銃三丁（Ａから入手価格三三万七五〇〇円）を九〇万円で、Ｇに一丁（同入手価格二二万五〇〇〇円）を三二万五〇〇〇円でそれぞれ実包を付けて売却し、その差益を得て、自己の生活費等に費消したこと、被告人はこの当時Ｄからけん銃・実包やポルノの輸入に従事する手当として月三〇万円の支給を受けていたことを認めることができる。したがつて、被告人は、原判示第一の二の（一）の場合には前同様の営利の目的をもつていたと認められるうえに、自ら密輸けん銃の一部を転売して売却差益を得る目的及びＤから密輸に従事することへの対価である金員を受ける目的をもつていたと推認できるのであつて、被告人の右犯行に営利の目的を認めた原判決の認定も十分支持することができる。
更に、原判示第一の四の（一）の場合についても、被告人には基本的に原判示第一の一の（一）のときと同様の営利の目的があつたと認められるばかりでなく、関係各証拠によれば、被告人が昭和五五年八月当時も同年六月、七月と同様に約束どおりＤからけん銃等密輸の対価として月三〇万円の手当を受けられると期待していたことが認められるから、この点でも、被告人の原判示第一の四の（一）のけん銃輸入に営利の目的があつたと言うことができ、右営利の目的を認めた原判決の判断も肯認することができる。
なお、所論は、弁護人の控訴趣意第一及び第二並びに被告人の控訴趣意第一から第五までにおいて、原判示第一の<犯行に至る経緯>、特に、被告人がＨを介してＤを知る端緒の事情、被告人が昭和五五年三月初旬に受け取つたＤ支出の金員の額・性質・直接の授受当事者及び右金員の性質に対する被告人の認識等についての原判決の認定に事案の誤認があるとして、種々主張するけれども、右所論の問題とする各事実は、要するに、被告人の本件各犯行における地位・役割若しくは関与程度等に若干影響を与え得る情状事実であるほかには、原判示第一の一、二及び四の各（一）のけん銃輸入に被告人の営利目的があつたか否かの主題にとつては、わずかに間接的に関連する事実に過ぎないから、仮に原判決の犯行の端緒事情等所論の点に関する認定に一部誤りがあると見ても、原判決の<罪となるべき事実>の認定を支持する当裁判所の判断の結論を動かすに足りない。
このように、原判示第一の一、二及び四の各（一）のけん銃輸入に被告人の営利目的を肯定した原判決に事実の誤認はなく、論旨は理由がない。弁護人の控訴趣意第二の１から５までのうち、法令適用の誤りの主張について所論は、要するに、原判決は、「もとより負債を免れる意図も営利の目的にあたる」とし、原判示第一の一、二及び四の各（一）のけん銃輸入の際、被告人が抱いていた被告人のＤに対する無効な債務を消滅させる目的も銃砲刀剣類所持等取締法三一条二項にいう「営利の目的」に該当する旨判示したが、右解釈は誤りであり、それは判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。しかし、前叙のとおり、原判決の右「営利の目的」に関する法律の解釈適用は正当であるから、原判決には所論の法令適用の誤りはなく、論旨は理由がない。
被告人の控訴趣意第六の事実誤認の主張について


所論は、要するに、原判決は、原判示第二の<犯行に至る経緯>において、被告人はＨに「Ｄに対する借金を肩代わりしてやるから、けん銃密輸入を手伝つてくれ。アメリカに知り合いがいるだろうから手にいれてくれないか。」などと話しかけた旨判示し、あたかもＨがけん銃密輸入に関与するようになつたことが被告人に基因するかのように認定しているが、これは、全くの誤りであつて、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認である、というのである。そこで、調査すると、原判決が原判示第二の各事実について挙示する関係各証拠を総合すれば、所論の点に関する原判示第二の<犯行に至る経緯>の認定は、優にこれを是認することができるばかりでなく（当審における事実取調べの結果によつても原判示の点に関するＨの供述の信用性を否定することはできない。）、所論が問題とする右事実は、刑の量定に関する一事情であるに過ぎず、原判示第二の各罪となるべき事実の認定の是非に関連がない事実であるから、仮に所論のとおり誤認があるとしても、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認であるとはいえない。論旨は理由がない。
弁護人の控訴趣意第二、６及び被告人の控訴趣意第七の追徴に関する事実の誤認又は法令適用の誤りの主張について（被告人の控訴趣意は、関税法違反の刑の量定不当と題しているけれども、その実質において事実誤認又は法令適用の誤りの主張と認められる。）
所論は、要するに、原判決は、税関長の許可なく輸入しかつ不正の行為により関税の納付を免れた原判示けん銃・実包の一部を没収することができない場合又は没収しない場合に該当するとして、それらの価額二四五万七三四四円を被告人から追徴したが、これらのうち、（イ）原判示第一の四の（二）のけん銃（スターリング）一丁及び付属の実包四発は、Ｉが、昭和五六年一〇月一六日福岡地方裁判所で殺人未遂、銃砲刀剣類所持等取締法違反及び火薬類取締法違反の罪により有罪判決を受けた際、その組成・供用物件として没収され、また、（ロ）原判示第二の二の（二）のけん銃（バックアツプ）二丁及び付属の実包は、Ｊが、東京地方裁判所で昭和五六年一一月九日銃砲刀剣類所持等取締法違反及び火薬類取締法違反等の罪により有罪判決を受けた際、各組成物件として没収され、いずれもそれらの所有権が国庫に帰属するにいたつたものであるうえ、右Ｉ及びＪはそれぞれ右各けん銃・実包が関税法上の犯罪貨物であるとの情を知つてこれらを取得していたのであり、すでに本件に関する没収の目的が実現されているのであるから、確立された判例により更に被告人からその価額を追徴することは許されないのに、追徴に関する要件事実を誤認し又は法令の解釈適用を誤つて前記のように追徴した原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認又は法令適用の誤りがある、というのである。
そこで、調査すると、当審における事実取調べの結果を含めた関係各証拠によれば、原判示第一の四の（二）のけん銃（スターリング）一丁及び実包四発は所論（イ）のとおりＩに対する殺人未遂等被告事件の有罪判決によりその組成・供用物件として刑法一九条一項一号、二号、二項により没収され、昭和五七年六月一八日の右判決確定に基づき没収の執行を終了していることが認められるばかりでなく、関係各証拠により認められる諸事情、特に、被告人及びＨが原判示第二の二の犯行により密輸入したバツクアツプ二丁とＪから没収されたバツクアツプ二丁の品種・銘柄・銃番号抹消痕に関する類似性、被告人らがガン・シヨウ（銃器見本市）で自己使用分として原判示第二の二のときのみバツクアツプ二丁を購入し、試射の後、使い難いとして、Ｄに交付すべきものと予定していた他のけん銃二丁と取り替えたという犯行の経緯、Ｋ会Ｌの舎弟Ｊにバツクアツプ二丁を含むけん銃・実包を預けたＫ会Ｍ組長ＮはＤが会長代行をするＫ会の武器担当であるという人的関係に照らして、Ｊから所論（ロ）のとおり没収され、その執行を済ませたけん銃・実包のうち、自動式けん銃（バツクアツプ）二丁（警視庁科学捜査研究所主事Ｏ作成の鑑定書謄本の番号一一、一二のもの）及びこれに適合する〇・三八インチ自動式けん銃用実包五発（右Ｏ鑑定書の番号一五のもの）は、被告人らが原判示第二の二の（二）の犯行により密輸入した犯罪貨物であると認めるのが相当である（右実包は原判決別表の第二の二の（二）欄の九ミリ口径用実包に照応する。）。<要旨第二>ところで、関税法一一八条による犯罪貨物の価額の追徴については、没収対象物がすでに複数の関税犯則者</要旨第二>（事後従犯の性質を持つ関税法一一二条の犯則者を含む。）の或る者に対する裁判により没収され、又は通告処分により納付を命ぜられて、国庫に帰属したときは、他の関税犯則者からその没収に代り当該物の価額を追徴することは許されないと解すべきところ（昀高裁昭和三八年一二月四日大法廷判決・刑集一七巻一二号二四一五頁、同三六年一二月一四日第一小法廷判決・刑集一五巻一一号一八四五頁参照）、関税法上の犯罪貨物である物件が同法以外の法令の規定により没収されているときであつても、衡平の観念に照らして右没収が関税法による没収と同視できる場合には右と同様に解するのが相当である。そして、被没収者が関税法上の犯罪貨物である当該物件をその情を知つて取得しているなど実質上の関税犯則者であつて、もし訴追されていれば、関税法によつても没収されていたと認められる場合には、関税法によらないその没収も関税法による没収と同視できるものというべきである。