４　これに対し、被告管理者は、地方自治法二二八条一項所定の条例のうち少なくともガス供給に関する条例は、単なる地方公共団体の内部的規則であつて法規的性質を有しないから、これに違反しても違法、適法の問題は起り得ない旨を主張する。しかしながら、前述した、使用料に関する事項を条例に定めることとした趣旨に照らすと、右条例が地方公共団体の住民一般の権利義務に関して規律する法規的性質を有することは明らかであるから、右主張は失当である。５　また、被告管理者は、ガス料金については、ガス事業法一七条、二〇条が特別法として全面的に適用され、一般法たる地方自治法二二五条、二二八条は適用されない旨を主張する。しかしながら、右の両法が重畳的に適用されるとしても、ガスの料金その他の供給条件について、一方で、条例で定める（地方自治法二二八条一項）とともに、他方で、通商産業大臣の認可を受ける（ガス事業法一七条一項）ことになるにすぎず、その間には何らの矛盾牴触はないし、不可能なことを強いるものでもない。しかも、ガス料金につき地方自治法の適用がないとすると、使用料のうちガス料金のみは条例に定めることを要しないことになるが、ガス料金のみについて議会の議決を不要とすべき合理的理由は見出せない。してみると、地方自治法とガス事業法との間には特別、一般の関係はなく、両法は重畳的に適用されるものというべきであるから、右主張は失当である。
四　次に、被告新日電の主張に対する判断をさておき、本件のガス供給によつて大津市が財産上の損害を被つたかどうかについて判断する。１　いずれも成立に争いのない甲第四号証の二、乙第七ないし第九号証、第一〇号証の一、二、第一一、第一二号証および被告管理者Ａ本人尋問の結果を総合する
と、
（一）　被告新日電はブタン、プロパンという安価な燃料の製造設備を有するため、大津市において同被告に対し特別料金を実施しない場合、安価な燃料を使用し、昭和四九年四月一日から昭和五四年三月三一日までの間大津市から別表（二）の（３）記載の量（以下予想使用量という）のガスしか供給を受けないことが予想される。
（二）　一方、被告新日電が昭和四九年四月一日から昭和五四年三月三一日までの間に大津市から現実に供給を受けたガスの量（以下実際使用量という）は別表（二）の（１）記載のとおりである。
（三）　昭和四九年四月一日から昭和五二年三月三一日までの間、実際使用量に対応する条例に基づく料金のガス量一立方メートル当りの料金（以下平均単価という）は別表（二）の（４）記載のとおりであり、同期間内で平均単価に基づいて予想使用量の料金を算定すると、別表（三）の（４）記載のとおりとなる。また、同年四月一日から昭和五四年三月三一日までの間の予想使用量について条例所定の料金を算定すると、別表（四）の（４）記載のとおりとなる。（四）　大津市が供給するガスの原価には、固定費（供給販売費の一部、一般管理費、営業外費用）と変動費（ガス購入費、供給販売費の一部）があるところ、固定費とは供給量とは無関係な定額の原価であり、変動費とは供給量に応じて増加する原価である。そして、昭和四九年四月一日から昭和五三年三月三一日までの間のガス量一立方メートル当りの変動費（以下変動費単価という）は別表（二）の（２）記載のとおりであり、同年四月一日から昭和五四年三月三一日までの変動費単価は別表（四）の注１記載のとおりであるから、右各期間の変動費は、実際使用量につき別表（三）の（２）および同（四）の（２）各記載のとおりとなり、予想使用量につき別表（三）の（５）および同（四）の（５）各記載のとおりとなる。以上の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
２　右認定事実と前記三の１の事実をさらに総合して本件を考えると、大津市が財産上の損害を被つたかどうかを判断するに当つては、被告管理者が被告新日電から徴収した料金からその変動費を差し引いた金額（特別料金を実施した場合）と予想使用量の条例に基づく料金からその変動費を差し引いた金額（特別料金を実施しない場合）とを比較検討すれば足り、前者が後者を上回つておれば大津市に財産上の損害はなかつたことに帰するところ、右の各金額は、特別料金を実施した場合につき別表（三）の（３）および同（四）の（３）記載のとおりとなり、特別料金を実施しない場合につき別表（三）の（６）および同（四）の（６）記載のとおりとなるから、前者の金額は後者の金額を上回つており、大津市には財産上の損害はなかつたものといわざるを得ない。
五　以上によれば、被告管理者が被告新日電に対して条例に基づく料金につき本来のガス料金債権を有しないことはもちろん、大津市には何ら財産上の損害が生じていないから、被告管理者は被告新日電に対して不当利得返還請求権も損害賠償請求権も有しないことになる。してみると、被告管理者につき一億一三〇四万七五三五円の賦課、徴収を怠る事実はないから、右事実の違法確認請求は理由がないし、また、被告新日電に対する不当利得返還請求も理由がない。六　よつて、原告の被告両名に対する請求はこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　小北陽三　森　弘　川久保政徳）


○　主文
原判決を取り消す。
被控訴人が建築基準法第四二条第二項に基づき原判決添付図面一、二に赤斜線で表示した土地につき昭和五二年五月二一日にした道の指定処分を取り消す。訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は主文と同旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の主張ならびに証拠関係は、控訴代理人において甲第一二号証の一ないし四（昭和五七年二月一六日撮影の各種リヤカーの幅についての写真）、第一三号証の一、二（一は昭和三六年ごろ、二は昭和四〇年ごろ各撮影の本件現地の写真）を提出し、当審における証人Ａの証言を援用し、被控訴代理人において「甲第一二号証の一ないし四、第一三号証の一、二が控訴人主張の写真であることは不知。」と陳述したほかは、原判決事実欄の「第二当事者の主張」および「第三証拠」に記載のとおりであるから、これを引用する。
○　理由
一　被控訴人が静岡県磐田市長の申請により、建築基準法第四二条第二項に基づいて静岡県磐田市＜地名略＞、＜地名略＞の各土地の全部、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の各土地の各一部（原判決添付図面一、二に赤斜線で表示した土地）および＜地名略＞の土地（同じく青斜線で表示した土地）につき昭和五二年五月二一日付で道の指定処分（本件道指定処分）をしたこと、控訴人は右＜地名略＞、＜地名略＞の各土地および右指定対象地に隣接する＜地名略＞の土地を所有しており、本件道指定処分によりその各所有地の一部について建築物等の建築制限の効果が生ずることになつたため、昭和五二年八月三〇日、静岡県建築審査会に対し本件道指定処分につき審査請求をしたところ、同審査会は昭和五四年二月九日、本件道指定処分のうち右＜地名略＞の土地にかかる部分のみを取り消し、その余の部分についての請求を棄却する旨の裁決をしたこと、以上の事実はいずれも当事者間に争いがない。
二　そして、当裁判所も被控訴人の本案前の抗弁はいずれも採用できないものと判断するのであり、その理由は次のとおり付加・訂正するほかは、原判決理由説示（原判決一〇丁表八行目から一丁表末行まで）のとおりであるから、これを引用する。
ｌ原判決一〇丁表八行目に「本件道指定処分」とあるのを「本件道指定処分（前記のとおり静岡県建築審査会により一部取り消された後のもの＝原判決添付図面一、二に赤斜線で表示した土地にかかるもの、以下同じ。）」と改める。２　同一〇丁表一〇行目の「と主張するけれども、」から同裏四行目の「た場合には、」までを次のとおり改める。
「と主張する。確かに、特定行政庁によつては、建築基準法第四二条第二項の道の指定を個別的・具体的には行なわず、一定の抽象的基準を定立し、これを告示することによつて包括的に行つていることは周知のとおりであり、右道の指定についてこのような包括指定の方式が採られた場合には、その指定は不特定多数人を対象としたいわゆる一般処分であるといえるから、被控訴人主張のように、その取消しを求める訴えは事件としの成熟性に欠けるものということができる。しかしながら、本件道指定処分は右のような方式によつたものではなく、その対象となる土地を個
別具体的に特定してなされたものであり、」
３　同一〇丁裏末行の「原告所有地」から同一一丁表一行目の「建築し得」までを「控訴人は本件道に沿つた土地を建築物の敷地として利用することができ」と改める。
４　同一一丁表三行目冒頭から五行目の「けれども、」までを次のとおり改める。「確かに、本件道指定処分が取り消されれば、ほかに道路に二メートル以上接したところがない限り、そのままの状態では控訴人はその所有土地を建築物の敷地とし
て利用することはできなくなるけれども、」
三　そこで、本件道指定処分の適否について検討する。（一）　建築基準法第四二条第二項本文は、同法第三章の規定が適用されるに至つた際現に建物が立ち並んでいる幅員四メートル未満の道で、特定行政庁の指定したものは、同条第一項の規定にかかわらず、同法上の道路とみなす旨を規定しているところ、本件道指定地付近一帯が早くから都市計画区域に指定されていたことは弁論の全趣旨に照らして明らかである。そして、一方、建築基準法が施行されたのは、その後の昭和二五年一一月二三日のことであるから、本件道指定地が同法第四二条第二項本文所定の要件を具備したものかどうかは、結局のところ、右建築基準法施行の日を基準時として、当時の本件道指定地の現況をもとにして判断されることになる。
（二）　そこで、右基準時における本件道指定地の現況をみるに、いずれも成立に争いのない甲第一号証の一、二、第二号証の二ないし一五、乙第五号証の一のうちＢの陳述を記載した部分、同じくＣの陳述を記載した部分の一部、第九号証の一、二、四、五、八、九、原審における証人Ｄの証言により真正に成立したと認められる甲第九号証、原審における証人Ｃの証言により真正に成立したと認められる乙第五号証の二の記載の一部、原審における証人Ｂの証言により甲第五号証の一は昭和二六年ごろの、同号証の二は昭和二五年ごろの本件道指定地付近の一部が撮影されている写真であることが認められる右各号証、原審における証人Ｅ、同Ｂ、当番における証人Ａの各証言および原審における証人Ｃ、同Ｄの各証言の一部を総合すれば、次の事実が認められる。すなわち、
１　本件道指定地を含む一区画の土地（他の土地が分筆される以前の静岡県磐田市＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の各土地）は、訴外Ｆが、昭和一〇・一一年代にそれぞれ前所有者からこれを買い受けて取得したものであり、前記基準時においては、Ｆは既に亡く（昭和一八年九月戦死）、右一区画の土地はその相続人の所有となつていたこと、２　ところで、右一区画の土地は、もとはその全部が畑であつたが、Ｆはその生前、家業である竹材の販売業を営んでいたことから、右一区画の土地を取得したあと、主としてその南側の部分（原判決添付図面一に「駐車場」と表示されている部分付近）を竹材の置場として使用し、その北側、とくに西寄りの部分は畑のままの
状態にしておいたこと、


３　そして、第二次大戦後は、Ｆの実弟である訴外Ｅが竹材の販売業を受け継ぎ、併せて右一区画の土地をも管理していたところ、Ｅは、戦時中、兵役に服している間に知り合つた訴外Ｇが、戦後住居に困つていることを知り、同人に頼まれ右一区画の土地のうち北側の東に寄つた一画（原判決添付図面一に「（旧Ｇ宅）」と表示されている部分）を貸し与え、Ｇはここに住居用建物を築造し、昭和二四年一二月二八日ごろからその家族とともに居住するようになつたこと、４　また、訴外Ｈの父ＩはＥに雇用され、竹材の買入れ・販売等の仕事に従事していたところ、家主にその住居からの立退きを求められ、移転先に窮する事態に立ち至つたため、ＥはＩに対して右一区画の土地のうち北側の中ほどの一画（原判決添付図面一に「Ｈ宅」と表示されている部分）を貸し与え、Ｉはここに住居用建物を築造し、昭和二五年七月一日ごろからその家族とともに居住するようになつたこ
と、
５　ところで、本件道指定地（原判決添付図面に赤斜線で表示されている部分）はもともと空地になつていて、東側の県道磐田天龍線との間の、主としてリヤカーによる竹材の搬入・搬出のための通路として使用されていたものであり、ＧやＨらもここに居住するようになつてからは県道との間の出入りのため右空地部分を通行し、また、訴外Ａは基準時当時、前記一区画の土地のうち畑となつている部分（主として北側の西に寄つた部分）を借り受けて耕作していたことから畑へ至る通路と
して右空地部分を利用していたこと、
６　しかし、右空地部分はその西側の終端部で畑へ通じる畦道（原判決添付図面一に青斜線で表示した部分）に接していたが、その先は畑であつてどこへも通じていなかつたため、右空地部分を通行するのは以上の関係者に限られ、他の者がここを
通行することはなかつたこと、
７　なお、基準時当時既に右一区画の土地の北寄りの東側に隣接する土地（原判決添付図面一に「Ｊ宅」と表示されている土地）上には訴外Ｊ方の住居用建物が存在していたが、その敷地と右空地部分との間には竹藪があつたため、基準時当時においては、Ｊ方の者が右空地部分を通路としていた事実はなく、ここを自宅と県道との間の出入りのため通行するようになつたのは、その後、竹藪が取り払われてから
のことであること、
以上の事実が認められ、前示乙第五号証の一のうちＣの陳述を記載した部分、同号証の二、原審における証人Ｃ、同Ｄの各証言中、右認定に反する部分は前掲各証拠に対比するとたやすく措信できず、ほかにこれを覆すに足りる証拠はない。そして、右空地部分（本件道指定地付近）が基準時当時において既に道路としての形態を整え、その敷地が明確となつていたかどうか、また、その幅員が一・八メートルを超えていたかどうかの点については、前示乙第五号証の一のうちＣの陳述を記載した部分、同号証の二および原審における証人Ｃの証言中にはこれを肯認する部分があるけれども、前示乙第五号証の一のうちＢの陳述を記載した部分、同甲第九号証、原審における証人Ｅ、同Ｂ、当審における証人Ａの各証言と対比すると、右各証拠は基準時以降の状況を基準時当時の状況と混同している節もうかがわれるため、これをたやすく措信しがたく、ほかに右の点を肯認するに足りる証拠はない。（三）　ところで、特定行政庁による建築基準法第四二条第二項の規定に基づく道の指定は、その対象となる土地の所有者その他の利害関係人の意思にかかわりなく、特定行政庁がその職権により公権力をもつて一方的に行なうものであり、その結果、一方で個人の財産権の内容に一定の制約を加えるという効果を生ずるのであるから、特定行政庁がこれを行なうには、そのようにするに足りる公益上の必要性が存在することを要するものというべきである。このような見地に立つて考えると、右条項にいう「現に建築物が立ち並んでいる（中略）道」というのは、ただ単に建築物が道を中心に二個以上存在していることをいうのではなく、道を中心に建築物が寄り集まつて市街の一画を形成し、道が一般の通行の用に供され、防災、消防、衛生、採光、安全等の面で公益上重要な機能を果す状況にあることをいうものと解するのが相当である。これを本件についてみるに、前認定の事実によれば、基準時当時においては、本件道指定地はいわば一つの屋敷内の道路様のものにすぎず、特定の関係者以外にここを通行する者もなかつたのであるから、これが道として一般の通行の用に供されていたとはいえず、ましてや公益上重要な機能を果たすなどという状況にあつたものとは、とうていいえない。そのうえ、当時、本件道指定地との関係では、前認定のような状態で住居用建物が僅かに二戸（Ｇ宅とＨ宅）存在したにすぎないのであり、以上のような事実関係のもとにおいては、本件道指定地は基準時当時、建築基準法第四二条第二項にいう「現に建築物が立ち並んでいる（中略）道」には該当していなかつたというべきである。そうすると、本件道指定処分はその要件に該当する事実の存在がないのにされたものであるから、不適法な処分として取消しを免れない。
四　よつて、控訴人の本訴請求はその余の点について判断するまでもなく理由があり、右と結論を異にする原判決は失当であるからこれを取り消したうえ、控訴人の請求を認容することとし訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第九六条、第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　岡垣　学　磯部　喬　大塚一郎）


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は、
「原判決を次のとおり変更する。
被控訴人が昭和四一年一〇月二七日付をもつて控訴人に対してした昭和三七年七月一日から昭和三八年六月三〇日までの事業年度の法人税に関する更正処分を取り消す。
控訴人が、昭和四一年一〇月二七日付をもつて控訴人に対してした、昭和三八年七月一日から昭和三九年六月三〇日までの事業年度の法人税に関する更正処分のうち、所得金額を二三七六万七七〇一円として計算した額を超える部分を取り消す。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、本件控訴を棄却する旨の判決を求めた。二　当事者双方の事実上及び法律上の主張並びに証拠関係は、原判決の事実摘示と同一（ただし、原判決二六枚目表末行の「〇、一」を「〇・一」に、同二八枚目裏六行目の「電信電話債権」を「電信電話債券」に改める。）であるから、ここにこれを引用する。
○　理由
一　当裁判所の判断は、次のとおり付加、訂正、削除するほか、原判決の理由説示と同一であるから、ここにこれを引用する。
（１）　原判決一〇六枚目表七行目の「第二三号証」を「甲第二三号証」に改め、同一一八枚目表三行目の「別表四のとおり」の下に「（ただし、同表冷房設備の欄中「３５、４５０」は「３５、４５１」の、「２２７、１５０」は「２２７、１４９」の、同計の欄中「４３、２１７」は「４３、２１８」の、「７９８、７１３」は「７９８、７１２」の、違算による誤記と認める。）」を加え、同表四行目の「四万三二七九円」を「四万三二一八円」に、同行目から五行目にかけての「七九万八七一三円」を「七九万八七一二円」に改める。
（２）　原判決一一九枚目表初行の「各証言」の下に「（ただし、同Ａ、同Ｂ及び同Ｃにつき、後記措信しない部分を除く。）」を加え、同一二〇枚目裏七行目の「各証言は措信することができない。」を「各証言部分は、前顕その余の証拠に対比してにわかに措信し難い。」に改める。
（３）　原判決一二七枚目表初行の「各証言」の下に「（ただし、同Ｄ、同Ｂにつき、後記措信しない部分を除く。）」を加え、同一〇行目から末行にかけての「証人Ｄ及び同Ｂの各証言は採用することができない。
」を「証人Ｄ及び同Ｂの各証言は、前顕その余の証拠に対比して措信し難く、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。」に改める。
（４）　原判決一二七枚目裏六行目から七行目にかけての「六〇一万九四三六円」を「六〇一万九四三七円」に改める。
（５）　原判決一二八枚目裏三行目の「及び」の上に「、同Ａ（第一回）」を、同四行目の「各証言」の下に「（ただし、同Ａ、同Ｂにつき、後記措信しない部分を除く。）」を加え、同一二九枚目裏五行目の「原本の存在」から同一三〇枚目表六行目までを「他に右認定を左右するに足りる証拠はない。」に改める。（６）　原判決一三四枚目表五行目の「証言」の下に「（ただし、後記措信しない部分を除く。）を加え、同裏二行目の「述べた」を「述べて」に改める。（７）　原判決一四九枚目裏四行目の「一九九万七二五五円」を「一九九万七二七〇円」に、同一五〇枚目表五行目、六行目の「三〇、〇四九、八二七」を「三〇、〇五〇、四二七」に、同七行目の「二七、五四九、八二七」を「二七、五五〇、四二七」に、同八行目の「二三九、六七〇、六九七」を「二三九、六七二、四九七」に、同九行目、一〇行目の「一九、九七二、五五八」を「一九、九七二、七〇八」に、同行目の「一、九九七、二五五円」を「一、九九七、二七〇円」に、同一五一枚目裏一行目の「○○」を「○○」に改める。
（８）　原判決一五六枚目裏末行及び同一五八枚目表八行目の「一四万五六六八円」を「一四万五六八八円」に改める。
（９）　原判決一六三枚目裏初行から二行目にかけての「右総勘定元帳差金勘定の」から同末行までを削り、同一六七枚目表九行目の「引き直おす」を「引きなおす」に改める。
（１０）　原判決一八二枚目表九行目の「金額」の下に「（ただし、１掲記の金額は、前記のように七九八、七一二円が正しい額である。）」を加え、「六〇一万九四三六円」を「六〇一万九四三七円」に、同一〇行目の「一九九万七二五五円」を「一九九万七二七〇円」に、同裏初行の「七一九七万三一四九円」を「七一九七万三一六四円」に、同三行目の「一二四万四八四八円」を「一二四万四八三三円」に改める。
二　以上のとおりであつて、原判決は、控訴人の昭和三八年七月一日から昭和三九年六月三〇日までの事業年度における所得金額を誤つて一五円少ない七一九七万三一四九円であるとして、控訴人に有利に認定しているが、被控訴人の不服申立てがない本件においては、右の誤認の点をとらえて控訴人の不利益に原判決を変更することができないから、結局原判決は正当に帰し、控訴人の本件控訴は理由がないからこれを棄却し、控訴費用の負担につき民事訴訟法第九五条、第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　林　信一　高野耕一　相良甲子彦）


主　　　　文
被告人Ａ１、同Ａ２、同Ａ３の本件各控訴を棄却する。当審における未決勾留日数中被告人Ａ１に対し四〇〇日を、被告人Ａ２に対し原判決の刑期に満つるまでの分を、それぞれ原判決の懲役刑に算入する。原判決中被告人Ａ４に関する部分を破棄する。
被告人Ａ４を懲役二年に処する。
被告人Ａ４に対し、この裁判確定の日から四年間右刑の執行を猶予する。
原審における訴訟費用中証人Ｂ１に支給した分の二分の一並びに証人Ｂ２、同Ｂ３、同Ｂ４、同Ｂ５、同Ｂ６、同Ｂ７及び鑑定人Ｂ８に支給した分を被告人Ａ４及び同Ａ３の平等負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人Ａ１の弁護人秋本英男、同羽柴駿、被告人Ａ２の弁護人戸田謙、同岩倉哲二、被告人Ａ４、同Ａ３の弁護人稲川龍雄、同石塚文彦がそれぞれ連名で提出した各控訴趣意書及び被告人Ａ４、同Ａ３の右各弁護人が連名で提出した控訴趣意補充書に、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事谷口好雄が提出した各答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
第一　訴訟手続の法令違反、法令適用の誤り、事実誤認等の控訴趣意について各所論は、多岐にわたるが、要するに、被告人Ａ１、同Ａ２に対し昭和五三年一二月一日言渡された判決（以下同判決を甲と表示することがある）及び被告人Ａ４、同Ａ３に対し同五四年二月六日言渡された判決（以下同判決を乙と表示することがある）について、それぞれ判決に影響を及ぼす訴訟手続の法令違反、法令適用の誤り、事実誤認等の誤りがある、というのであり、以下所論にかんがみ順次検討する。
一　原判示（甲）第一の事実関係
被告人Ａ２の弁護人の所論は、同被告人は株式会社Ｃ１本社とＣ２株式会社との間で真実原判示の公正証書記載の金銭消費貸借契約がなされたと信じて、被告人Ａ１の指示に従つて、Ｄ１公証人に対し、その旨の申立をして公正証書作成を依頼したにすぎず、従つて被告人Ａ２に公正証書原本不実記載等の故意がなかつたし、もとより被告人Ａ１やＥ１と共謀したこともないのに、原判決は捜査官による誘導かつ理詰めの違法な取調の結果作成された信用性のない被告人Ａ２の検察官（昭和五二年三月一四日付、同月二六日付）及び司法警察員（同年三月一二日付、同月二五日付）に対する各供述調書を証拠として採用し、これを原判示事実認定の証拠に供したものであるから、原判決には訴訟手続の法令違反ないし事実誤認の誤りがある、というのである。
しかしながら原判決挙示の関係証拠によれば被告人Ａ２はＣ１の取締役の地位にあり、同社の経理面の責任者として、その資金関係の全容を把握していたもので、当時、殆んどみるべき営業収益もなく、経営の悪化していたＣ１（当時同社のＣ３支店における預金残高は一六〇〇万円程度）が、三億円もの金員を他に貸付けることができる状況になかつたことは同被告人の知悉するところであつたと認められ、同被告人は被告人Ａ１の指示によりＣ４信用金庫Ｃ３支店に赴いてＣ２株式会社に対する架空の貸付金にほぼ相当する三億一〇〇〇万円が同支店のＣ１の預金口座から現実に出金されたかのように見せかける偽装工作をしたり、経理担当の社員に命じて同様の帳簿操作をしたりしたうえ、債権者であるＣ１の立会人として原判示の公証人役場に赴いているのであつて、被告人Ａ２が、Ｃ２のＥ１と被告人Ａ１との具体的な話し合いの内容等については聞いていなかつたとしても、本件公正証書の債務名義である三億円の金銭債権が架空のものであつたことを知らなかつたとは到底認められず、具体的詳細で事態の推移に照し自然な同被告人の前掲各供述調書の任意性を疑う格別の事情は認められず、現に右各供述調書は原審において同被告人の弁護人により取調に同意されているのであり、またその信用性も高いと認められるから、原判決に何ら所論の誤りがあるとは認められない。
二　原判示（甲）第二の事実関係
（一）　被告人Ａ１、同Ａ２らの各弁護人の所論は、Ｂ９はＣ１に対し、同社の右Ｂ９に対する工事請負代金債権の担保として原判示の宅地（以下本件土地という）を差入れるとともにＣ１において本件土地に抵当権等を設定し金融機関から工事代金の融資を受けることをも合意したものであつて、右担保には、当然譲渡担保も含まれるのであるから、右趣旨で本件土地の所有権をＢ９からＣ１に移転する登記手続をした被告人らの行為は適法な権限内の行為であるのに、被告人らに対し原判示の私文書偽造、同行使等の罪責を認めた原判決は事実を誤認したものである、というのである。
そこで検討すると


（１）　原審公判調書中証人Ｂ１０、同Ｂ９、同Ｂ１１、同Ｂ１２らの各供述記載部分を含む関係証拠によれば、原判示の経緯で注文者をＢ１３、請負人をＣ５株式会社として本件土地上に建築されることになつていた鉄骨鉄筋コンクリート造りの建物一棟（以下本件建物という）の建築工事が、右請負人であるＣ５株式会社の資金難により工事途上で続行できなくなつたゝめ、Ｃ５株式会社の代表取締役Ｂ１１は被告人Ａ１に右工事を引き継いで欲しい旨を申込むに至つたが、検討の末これを承諾した被告人Ａ１の指示により被告人Ａ２、前記Ｂ１１らが昭和四八年一二月三一日Ｂ９（Ｂ１３の実父、実質上の建築主）方を訪れ、同人に対しＣ１において本件建築工事を継承したい旨申入れるとともに、「Ｃ１としても取引銀行からこの工事について融資を受けなければやつていけない。そこで銀行から融資を受けるため建築中のビルの敷地を利用させて欲しい。この土地を銀行に抵当に入れて融資を受けるつもりだが、これからの交渉次第で金を借りる債務者がＣ１になるかＢ９側になるか分らないので了解しておいて欲しい。いずれにせよ、銀行に抵当に入れるため必要だから土地権利証、所有者Ｂ１３名義の委任状、印鑑証明書をこちらに渡して欲しい」旨申し込み、Ｂ９の承諾を得て、同人、Ｂ１１、及び被告人Ａ２の三者でＣ１においてＣ５株式会社から本件建築工事を継承する旨の契約を締結して工事継承契約書を取り交すとともに、Ｂ９が被告人Ａ２に対し預り証と引き替えに登記済権利証を交付し、その翌々日である同四九年一月二日さらにＢ１３名義で同人の署名押印のある白紙委任状一通及び同人名義の同四八年一一月六日付印鑑証明書一通を交付し、被告人Ａ２は前記権利証を含む右関係書類を預かつた旨の預り証を作成し、これをさきに交付した預り証を破棄するのと引き替えにＢ９に交付したこと、同被告人は以上の経過をその都度被告人Ａ１に対し報告したこと以上の経緯が認められるところ、前示本件建物の工事継承契約書五条には「甲（Ｂ１３）は丙（Ｃ１）に工事代金全額を支払い終るまでの間、当該建物及び敷地を担保として差し入れるものとする」との記載があり、右によれば、Ｂ９側がＣ１に対しその工事代金の担保として本件建物及び敷地を提供するという趣旨のものであるかのようにも見えるのであるが、被告人Ａ２はＢ９に対し前記のようにＣ５株式会社からＣ１が本件建物の工事を引き継ぐことを申入れた際に、Ｃ１の資金事情を説明し、金融機関から工事資金の融資を受けるための担保として本件土地、建物を差し入れてもらい度いと具体的に申し述べて、前記契約書五条の趣旨についてもそのように説明していることが認められ、また右契約条項に基づいて担保に入れるため被告人Ａ２がＢ９に差し入れた前記権利証、白紙委任状、印鑑証明書等関係書類の預り証には「右立替工事の裏付担保としてお預り致します。必要額の抵当権を設定して融資の為利用しますが工事代金全額をお支払いいただいた時点で速かに右物件の担保を抹消してお返しいたします」旨記載されていて、本件土地に抵当権を設定するため前記権利証等を預かるものであることが明記されていることなどに照しても、Ｂ９が、被告人Ａ２に対し権利証等を交付した趣旨はもつぱら本件建物の工事資金を調達するため本件土地に抵当権を設定するためであつたことが認められ、そのことは被告人Ａ２はもとより、同被告人からＢ９側との折衝の経過についてその都度具体的に報告を受けていた被告人Ａ１も十分了知していたと認められ、しかも登記手続をとるに当りＣ１応接間で被告人両名とＢ１２らとで協議した際も譲渡担保として所有権移転登記をすることの可否について特に論議していることが明らかであるから、被告人両名が約旨に反し譲渡担保という名目であえてＢ９側に無断で本件所有権移転登記手続をしたことは明白であり、原審公判調書中の被告人Ａ１、同Ａ２らの供述記載部分中叙上認定に添わない部分は前掲証拠に照し措信することができないから、原判決に所論の事実誤認があるとは認められない。（２）　各所論は、前記工事継承契約書五条に表示されたところに従い、これを客観的に解釈すればＣ１において、本件建築工事にかかる請負代金債権の担保として本件土地の所有権を取得する趣旨を含むことが明らかで、当事者の主観的意思により契約を解釈すべきものではないから、Ｃ１において本件土地を譲渡担保として取得したことは適法、有効である、というのであるが、本件の事実関係を離れて、前記工事継承契約書五条の文言を抽象的に解釈すればそこに記載された「担保」の趣旨を譲渡担保にまで拡張して解する余地があるとしても、前示のように当事者間では本件建物の工事資金調達のためには本件土地に抵当権を設定する契約が特に結ばれていたのであつて、その趣旨で授受されたことが明らかな前記権利証、白紙委任状等を利用し、右契約に違背して一方当事者であるＣ１において本件土地所有権取得登記をする権限をもつものでないことは明らかであるから所論は採ることができない。
（３）　所論は、またＢ１３はＣ１に対し本件譲渡担保による所有権移転登記の抹消等を求める民事訴訟を提起したが昭和五四年三月一六日裁判上の和解が成立し、その和解条項において、Ｂ９は、本件譲渡担保による所有権移転登記が適法になされたことを認めたのであり、このことからも被告人Ａ１、同Ａ２らが本件譲渡担保による所有権移転登記手続をする権限を有していたことが明らかである、というのであるが、民事訴訟においては当事者処分主義ないし、形式的真実主義が採られているのであり、ことに裁判上の和解においては当事者が互に譲歩し、紛争の解決をはかるものであるから、その和解内容がすべてそのまま事案の真相を伝えるものとはいえず、所論指摘の和解の存在が原判示事実認定の妨げとなるものではない。
（二）　被告人Ａ１、同Ａ２の弁護人の各所論は、被告人Ａ２の検察官に対する昭和五二年九月九日付（但し、被告人Ａ１の関係では第一項、第二項及び第八項を除く）、同月一三日付、同月一七日付（但し、被告人Ａ１の関係では第二項を除く）各供述調書は長期間勾留されていた同被告人が捜査官から前記預り証を突きつけられ誘導かつ理詰めの取調を受け、また取調に協力すれば保釈が可能であるかのように言われて供述した結果作成されたもので任意性も信用性もないのに右各供述調書を原判示事実認定の証拠に供した原判決には訴訟手続の法令違反がある、というのである。


しかしながら被疑者の取調にあたり客観的な資料等を示し、これと矛盾する供述に対してはその理由を問い質す等のことは当該被疑者に任意の供述を促すものである限り捜査官として許容されることであり、本件について被告人らの弁疎するところによつても右限度を越え強制誘導等任意性を疑わせるものがあるとは認められずまた被告人Ａ２の公判段階に至つての弁解的色彩の強い供述と対比して検討すると、前記各供述調書の記載内容ははるかに自然で、合理的と認められ、その任意性に疑いを抱くような格別の事情は認められず、またその信用性も高いと認められるから前記所論は容れることができない。
三　原判示第三（甲）、第一（乙）の事実関係
（一）　被告人Ａ１、同Ａ２、同Ａ３の各弁護人の各所論は原判決（甲、乙）には以下に述べるような事実誤認がある、というのである。（１）　各所論は、Ｃ４信用金庫Ｃ３支店の支店長であつた被告人Ａ３には本来過振りの権限が与えられていたのであり、同被告人は本件過振りをすることによりＣ１の倒産による債権回収不能の事態を防止することができ、Ｃ４信用金庫（以下金庫という）の債権を保全することができると考え、本件過振りに応じたものであつて、同被告人にはＣ１の利益を図る目的などなく、また本件過振りが任務違背に該るものでもない、というのである。
しかしながら、過振りは金融機関が当座預金口座の残高を超えて手形、小切手を決裁することであるから、超過支払金の回収が確実である例外的場合を除いて容認されないのが一般であり、押収してある規定集（Ｃ４信用金庫）一冊を含む関係証拠によれば、金庫においても預金事務取扱規則三七条四号により、原則として過振りが禁止され、ただ同号但書により例外的場合に対応するため、店舗長に過振りをする権限が与えられているに過ぎないことが認められるのであるから金庫のＣ３支店長であつた被告人Ａ３に店舗長として過振りをする権限が与えられていたとしても、それは回収確実な例外的場合の措置として認められるに止り、その権限の故をもつて同被告人がした本件過振りが当然の権限内の行為で背任行為に該らないなどと言うことはできないし、また、金融機関においては、倒産等による回収不能を回避するため経営不振の企業に対し、重ねて融資をする等の救済措置を採ることが許される場合もあるとしても、これまた客観的に相当の回収の見込みが存する場合に限られるものと解されるところ本件においては、後記のとおり、Ｃ１が極度の資金難の状態にあり、Ｃ１本社ビル売却の話も不確かなもので金庫のＣ１に対する貸出額に比較し、差し入れられた担保は著しく不足しており、また本件過振りの見合い小切手としてＣ１から差し入れられた他店小切手の決裁見込にも強い疑問がある等の状況のもとでそれを了知していた被告人Ａ３が、多額の過振りに応ずることは前記のような趣旨で救済的にのみ許される措置の限界をはるかに超えるものと認められるばかりでなく、金庫においては過振りの都度、当座預金過振報告書を作成し金庫本部へ提出すべきことと定められているところ、原審証人大野重昭の証言によれば被告人Ａ３は本件過振りを行つた後、Ｃ３支店の係員で同被告人の部下である右Ｂ８をして右報告書の処理欄の見合他手交換落欄に丸印をつけさせて、実際には見合小切手としてＣ１から差し入れられた前記他店小切手がいずれも決済されず、依頼返却の形を採り、他の小切手と差しかえられたのに、それが決済されたかのごとき虚偽の報告をして本件過振りを正当化しようとしていることが認められることなどに徴しても被告人Ａ３において本件過振りをすることが金庫の債権保全のため昀善であると判断し、右判断にのみもとづいて本件過振りをしたとは到底認められず、Ｃ１が立直れば金庫の損害を昀少限度にくいとめることができるとの淡い期待もなかつた訳ではないとしても、むしろ原判示のとおり、Ｃ１の倒産により、貸付の回収が不可能となつて不良貸付の責任を問われることへのおそれや過去に被告人Ａ１から三回にわたつて合計三〇〇万円の贈与を受けていること（所論は、右贈与と本件過振りは無関係であるというが、右贈与が社交上の儀礼を超える多額のもので取引先に対する贈答の域をはるかに超えていることからみても、それが被告人Ａ３において本来容認されない本件過振りに応じた動機の一つとなつていることを否定することができない）などから、本件過振りに応じることを決意するに至つたものと認められ、被告人Ａ３にＣ１の利益を図る目的があつたと認めるに十分であり、以上によればＣ３支店長として同支店の行う貸付け等の業務全般を統轄し、誠実に金庫の資金を確実な保全措置をとつて運用すべき任務を有していた被告人Ａ３のした本件過振りがその任務に違背するものであることも明らかであるから、所論はこれを容れることができない。
（２）　なお各所論は、金庫はＣ１に対する貸出額に見合う担保を有していたから、担保が著しく不足していた旨の原判決の認定は事実を誤認するものであるというのであるが、関係証拠によれば本件過振りがなされた昭和四九年七月二〇日当時Ｃ３支店のＣ１に対する貸出額は（イ）割引手形によるもの一億九、二九八方六、九九六円、（ロ）手形貸付によるもの二億二、〇五〇万円合計四億一、三四八万六、九九六円に及ぶところ、担保としては（ハ）定期預金一億〇、二〇〇万円、（ニ）根抵当権設定額一億一、〇〇〇万円、（ホ）普通抵当権設定額三、〇〇〇万円、（ヘ）商手担保四、七六八万円、（ト）出資金六〇万円合計二億九、〇二八万円に過ぎず、前記（イ）の割引手形中には融通手形も含まれ、そのことは被告人Ａ３も承知していたことが認められ、その担保力に多くを期待できず、（ニ）の根抵当権設定額は一億一、〇〇〇万円であるが担保物件の評価額は七、八五〇万円に過ぎず、（ヘ）の商手担保四、七六八万円の担保価値には著しく疑問があつたことなどが認められ、当時金庫の債権額に比し、Ｃ１の担保は実質的に著しく不足している状態にあつたことが明らかであるから所論は採ることができない。（３）　各所論は、また、当時Ｃ１ビルに金庫の三億円の根抵当権が設定されていたから、十分な担保があつたとも主張するのであるが、関係証拠によれば右Ｃ１ビルに対する根抵当権は昭和四九年五月一八日その設定契約が合意解約され、同年七月二九日根抵当権取得登記の抹消登記手続がなされていることが認められ、本件過振りの時点では、金庫の担保からはずされていたことが明らかであるから所論を容れることはできない。


（４）　各所論は、金融機関側の立場にたつ被告人Ａ３と資金需要者であるＣ１側の被告人Ａ１、同Ａ２とではその経済的立場を異にし、双方の意図は相反しているのであるから、その間に本件過振りをすることについて意思を共同にするということはあり得ず、本件について被告人Ａ３と被告人Ａ１、同Ａ２らの共謀を認定した原判決はこの点においても事実を誤認するものである、というのである。しかしながら、被告人Ａ３と被告人Ａ１、同Ａ２らは金融機関とその取引先の関係にあり、対向的意思関係にたつ側面はあるけれども、被告人Ａ１、同Ａ２らは、Ｃ１の前示のような資産状況のもとで本件過振りをすることが被告人Ａ３の任務違背にあたることを十分承知しながら、被告人Ａ３に強く過振りを依頼し、被告人Ａ３をして過振りに応じることを決意し実行させたのであるから、被告人ら三者間に本件について共謀共同正犯の成立することは明らかであつて、所論を採ることはできない。
（５）　被告人Ａ３の弁護人の所論は、同被告人は被告人Ａ１、同Ａ２らからＣ１ビルをＣ６株式会社に売却し、売買手附金を入手し、直ちにこれを入金して過振りを解消する旨聞かされたことや本件以前Ｃ１に対してした過振りがいずれも解消されている実績から、本件過振りに応じても支障はないと判断したもので金庫に損害を与えるとは考えなかつたというのであるが、前掲関係証拠によればＣ１ビルについてはその建物及び敷地の権利関係をめぐりＣ１とＢ９との間で紛争が発生し、同ビルが容易に売却することができる物件でなかつたことは被告人Ａ３も従前の取引経緯から十分承知していたものと認められ、Ｃ６の代表取締役Ｂ１４の原審証言によれば、その頃、Ｃ１の子会社であるＣ７株式会社代表取締役Ｂ１２を通じ、Ｃ１ビル売却の話を持ちかけられた右Ｂ１４が登記簿謄本を取寄せたり、物件調査をしているうちに売買の話は立消になつたことが認められ、右Ｃ１ビル売却の話は全く具体化しなかつたことが明らかで、また、本件過振りが同ビル売却の手附金をもつて直ちに解消されると考えていたという被告人Ａ３が買主とされる前記Ｂ１４に対し買受の真意や、売買の見通し等について何らの確認もしていないことも明らかであつて、同被告人が本件過振りに際し、Ｃ１ビル売却による資金調達に多くを期待していたとは認め難く、また関係証拠によれば被告人Ａ３はＣ１に対し、本件以前にも過振りをしていたが、本件に至るまではＣ１の資金手当がついて過振りが解消されていたことが認められるけれども、昭和四九年初頃にはＣ１の経営状態は相当に悪化し、借入れも増大する一方で、貸出額に比し担保が著しく不足していたのに（前示（２）参照）、本件過振りがなされたのであり、本件以前になされた過振りが解消されたということをもつて、被告人Ａ３が本件過振りもまた容易に解消されると認識し、回収不能の危険性がないと考えていたとは到底認めることができない。
（６）　被告人Ａ３の弁護人らの所論は、原判決は本件過振りに際し、被告人Ａ３がＣ１から見合小切手として差入れられた三通の小切手（（イ）Ｃ１振出の額面四、〇〇〇万円のもの一通、（ロ）Ｃ８地所振出の額面二、二五〇万円のもの一通、（ハ）Ｃ９振出の額面七〇〇万円のもの一通）の決裁見込に強い疑問を抱いていたとか、不渡りになる可能性があることを認識していたと判示するのは結果論に過ぎず、同被告人は右各小切手が決裁されると判断し、本件過振りに応じたものであるというのであるが、前示のとおりＣ１は当時極度の資金難の状態にあつたのであるから右（イ）のＣ１振出の小切手の決裁見込が極めて薄すかつたことは明らかであるし、またＣ１０銀行Ｃ１１支店長、Ｃ１２信用金庫Ｃ１３支店長各作成の回答書を含む関係証拠によれば右（ロ）、（ハ）の各小切手はいずれも融通手形であり、本件過振り当時、右各小切手の振出人であるＣ８地所、Ｃ９とも、業績不振でＣ８地所の取引銀行であるＣ１０銀行Ｃ１１支店における同社の当座預金残高は二二五〇円に過ぎず、Ｃ９の取引銀行であるＣ１２信用金庫Ｃ１３支店における同社の当座預金残高は一七〇三円に過ぎなかつたこと、現に右小切手三通はいずれも決裁されず、依頼返却され他の小切手と差しかえられていることが認められ、その決裁見込は客観的に甚だしく乏しかつたことが明らかで、Ｃ１の資金状態を把握していた被告人Ａ３が右各小切手が決済されていると判断していたとは到底認められないから、所論を採ることはできない。
（二）　被告人Ａ３の弁護人の所論は、原判決（乙）は、原判示第五の各背任罪の訴因について「回収不能の危険を生じさせて財産上の損害を与えた」と判示しながら、同じく原判示第一の背任罪の訴因については「回収不能の危険を生じさせる財産上の損害を与えた」旨判示しており、両者を対比すると原判示第一については、いまだ具体的な回収不能の危険がなく、抽象的な回収不能の危険が生じただけの段階で背任罪の既遂の成立を認めたことが明らかで、原判決には法令適用の誤りがある、というのである。
しかしながら、原判決が原判示第一と同第五の（一）ないし（三）では、罪となるべき事実として具体的事実を摘示したのち、その法的評価を表わす締めくくりの部分で所論のいうような若干異る表現を用いていることは明らかであるけれども、要するにその趣旨はいずれも被告人らの任務違背の行為により金庫に財産的実害発生の具体的危険を発生させ財産上の損害を与えたとするにあることはその判文全体から明らかで、そこに実質的意味内容の相違があるとは認められないから所論はその前提において採ることができない。
四　原判示（甲）第四ないし第六の事実関係
被告人Ａ１、同Ａ２らの弁護人の所論は、要するに、
（一）　原判示の各事実につき、主位的訴因と予備的訴因の間には公訴事実の同一性がなく、原裁判所は検察官の予備的訴因の追加請求を許すべきではなかつたのに、これを許可し右予備的訴因にもとづいて原判示事実を認定したものであるから訴訟手続の法令違反を犯すものである。


（二）　預金等に係る不当契約の取締に関する法律（以下単に法という）二条二項は預金者について同条一項が成立せず、従つて媒介者を同条項により預金者の共犯として処罰することができない場合に適用される補充的規定であるのに、原判決は預金者について同条一項が成立する本件に同条二項を適用したものであるから法令適用の誤りを犯すものである。
（三）　被告人Ａ１、同Ａ２らの原判示の各所為は、法二条二項の「自己のために」「媒介するもの」の要件に該当せず、たかだか媒介の依頼をしたにとどまるのに原判決は同被告人らに対し同条項違反の罪責を認めたもので、法令解釈適用の誤りを犯すものである。
というのである。
そこで以下順次検討する。
（１）　所論（一）について
被告人Ａ１、同Ａ２に対する昭和五二年一一月三〇日付起訴状記載の主位的訴因は「第一被告人Ａ１、同Ａ２の両名は、一　Ｅ２、Ｅ３と順次共謀の上、Ｅ３が東京都新宿区ａｂ丁目ｃ番ｄ号Ｃ４信用金庫Ｃ３支店に、昭和四九年一二月二六日いずれも期間三か月、金額一、〇〇〇万円の定期預金三口をするに際し、当該各預金に関し、株式会社Ｃ１本社（代表取締役被告人Ａ１）から、正規の利息のほかに特別の金銭上の利益を得る目的で、同日、前記支店において、同会社と通じ、同支店を相手方として、当該各預金にかかる債権を担保として提供することなく、同支店が同会社に資金の融通をなすべき旨を同支店長であつたＡ３と約して前記各預金をし、二　Ｅ２、Ｂ１、Ｅ４と順次共謀の上、同Ｅ４が、前記支店に、同月二七日、期間三か月、金額一、五〇〇万円の定期預金をするに際し、当該預金に関し、前記Ｃ１本社から、前同様の利益を得る目的で、同日、同支店において、同会社と通じ、同支店を相手方として、当該預金にかかる債権を担保として提供することなく、同支店が同会社に資金の融通をなすべき旨を右Ａ３と約して前記預金をし、もつて、当該各預金に関し不当な契約をし、第二　被告人Ａ１、同Ａ２は、Ｅ５、Ｅ６と順次共謀の上、Ｅ５が、前記支店に別表一記載のとおり同月二七日から昭和五〇年三月三一日までの間、四回にわたり、いずれも期間三か月、金額合計三億円の定期預金をするに際し、当該各預金に関し、前記Ｃ１本社から、前同様の利益を得る目的で、同表記載の各犯行年月日に、右支店において、同会社と通じ、同支店を相手方として、当該各預金にかかる債権を担保として提供することなく、同支店が、同会社に対し、資金の融通をなすべき旨をＡ３と約して前記各預金をし、もつて、当該各預金に関し不当な契約をした（別表一、１．昭和四九年一二月二七日ころ、五、〇〇〇万円、２．昭和五〇年一月二〇日ころ、五、〇〇〇万円、３．同月二一日ころ、五、〇〇〇万円、４．同年三月三一日ころ、五、〇〇〇万円及び一億円）。」
というのであり、これに対する罰条として法四条一号、二条一項、刑法六〇条、六五条一項が掲げられており、同被告人らを法二条一項にいう預金等をする者（以下単に預金者という）の共同正犯として訴追するものであるところ、予備的訴因は原判示（甲）第四ないし第六記載の事案と同旨で被告人Ａ１、同Ａ２が同条二項にいう預金等をすることについて媒介する者（以下媒介者という）に該り、自己のために同項所定の不当契約をしたもの（以下自己媒介という）として同被告人らを訴追するものであることが明らかであつて、両訴因を構成する事実関係を比較対照すると、基本たる事実関係において差違は認められず、両訴因の間にはもつぱら右事実をどのような法的観点で把えて罪となるべき事実を構成するかについて相違があるにすぎないから、公訴事実の同一性を失わないことは明らかというべきであり、なお本件では、被告人Ａ１、同Ａ２は、後記のとおり、Ｃ１の役員として同社のために預金者らに金庫への預金を依頼する等していたものであつて、「特定の第三者」としてはＣ１と同視すべきであり、本位的訴因は罪とならないとして、予備的訴因が採用されたことが認められるから、訴因変更を許すべきではなかつたとする前示所論は失当というほかはない。
（２）　所論（二）について
法二条一、二項にいう、金融機関から融資を受け又は債務の保証を受ける「特定の第三者」については、その者が自ら預金等をすることについて媒介をする場合、すなわち自己媒介の場合を除いて、これを処罰しない趣旨であり、預金者又は媒介者と「特定の第三者が通じた」ことの内容が、一般的にはこれらの者と共謀、教唆、又は幇助にあたると解される場合であつても預金者又は媒介者の共犯として処罰しない趣旨であると解すべきところ（昀高裁判所昭和五一年三月一八日判決、刑集三〇巻二号二一二頁参照）、所論を前提とすれば、およそ預金者について法二条一項の罪が成立する限り、預金者と通じた自己媒介者に対しては、同条一項の預金者の共犯者としても、同条二項の自己媒介者としても処罰することができない理となり、それが著しく不合理で、自己媒介行為を禁止する法の趣旨と相容れないことは明らかであり、所論は、独自の見解に立脚するものであつて到底これを容れるに由ない。
（３）　所論（三）について


<要旨>被告人Ａ１、同Ａ２らはいずれもＣ１の役員として、同社のため金庫から同社に対し融資を受けようと</要旨>して、特別の謝礼金を支払う約束で預金者らに金庫への預金を依頼する等したものであるから、原判決が主要な争点に対する判断の項二の（一）において説示するとおり同被告人らもＣ１と同一体の「特定の第三者」にあたると解すべきところ、前示のとおり特定の第三者については預金者又は媒介者と通じたことの内容が一般的にはこれらの者との共謀、教唆、又は幇助にあたると解される場合でも法二条一、二項の預金者又は媒介者の共犯として処罰しない趣旨であると解すべきものであるが、自ら媒介をした場合には同条二項の自己媒介として処罰を免れないところ、それが媒介行為にあたるか、その域に達しない媒介の依頼等にとどまるかは自己媒介行為を処罰する法の趣旨に照し、具体的事案に則し行為者の果した役割や行為の内容等により、媒介すなわち金融機関と預金者との間に介在し、預金の斡旋、勧誘等預金契約の成立のために金融機関又は預金者に働きかける行為の全部又はその主要な部分を自ら実行したか否かによつて判断すべきものと解せられるところ、原判決挙示の関係証拠によれば原判示の各事実を優に肯認することができ、原判決が主要な争点に対する判断の項二の（二）において説示するように、その事実関係すなわち原判示第四の（一）掲記のとおり、被告人Ａ１において金融機関であるＣ３支店に対し融資を求め、導入預金の斡旋をすることを了承し、預金者を特定して同支店に赴かせ「Ａ１の紹介で預金に来た。」旨告げさせて預金をさせるからそのときはよろしく頼む旨申し込んで同支店の了解をとりつけ、被告人Ａ２と共謀のうえ、同被告人において金融ブローカーのＥ２に預金者による預金の勧誘を依頼したこと、原判示第四の（二）、同第五及び第六掲記のとおり、被告人Ａ１においてＣ３支店に対し右と同様の了解工作をし、被告人Ａ２と共謀のうえ、同被告人において預金者はＥ５であつてＥ６は同人の使用人にすぎないことを認識しながらＥ６を通じてＥ５に対し預金者にＣ３支店に預金をするように依頼したことが認められる本件においては、被告人Ａ１、同Ａ２らの各所為は単なる媒介の依頼にとどまらず媒介行為そのものと解すべきであるから原判決に所論の誤りがあるとは認められない。
五　原判示（乙）第二の一ないし三、第五、第六の事実関係被告人Ａ４、同Ａ３の弁護人の所論は、要するに、同被告人らは原判示の各預金を取引先であるＣ１の紹介によるいわゆる協力預金として受入れたものであり、Ｃ１に対する融資はすべて不動産担保によりなされたもので本件各預金とは何ら関連するものでないのに原判示事実を認定した原判決は事実を誤認するものである、というのである。
しかしながら、原判決挙示の関係証拠によれば被告人Ａ３は昭和四九年一二月二一日ごろ被告人Ａ１から年末資金が足りないので一億円位の定期預金を紹介するからその半分位の金を年内に貸して欲しい旨依頼され当時極度の経営不振の状態にあつたＣ１を倒産させることによりＣ１に担保額を超える多額の貸付をしていたことが明らかとなり自己の責任が問われることを恐れる気持と多額の定期預金を受入れることに対する魅力から右預金を受入れて融資を実行しようと考え、このことを金庫の専務理事で事実上貸付業務を統轄する立場にあつた被告人Ａ４に話し、その了承を得たうえで、後記の山形県東置賜郡所在のゴルフ場用地等に設定されていた根抵当権の極度額を二億円増額することを条件に同月二五日Ｃ１に二、九五〇万円の手形貸付をし、翌二六日原判示第二の一の預金（一口一、〇〇〇万円の定期預金三口合計三、〇〇〇万円）を受入れ、さらに翌二七日原判示第二の二、三の各預金（一、五〇〇万円の定期預金一口及び五、〇〇〇万円の定期預金一口）をそれぞれ受入れたこと、また、右の一、五〇〇万円の定期預金をした預金者が支店長である被告人Ａ３にわざわざ面会を求めＣ１に頼まれてこの預金をしたが拘束されないかと尋ねていること、右各預金がなされた前後にさらに、被告人Ａ１から手形貸付の依頼があり同月二八日及び三〇日にそれぞれ一、五〇〇万円及び二、五〇〇万円の各手形貸付をしたこと、昭和五〇年一月中頃にも同様、被告人Ａ１から一億円位の定期預金を紹介するから月末資金として一月二〇日頃に一、六〇〇万円、三一日に一、三〇〇万円を貸して欲しいと依頼され、被告人Ａ４に相談したところ預金を確認してから実行するようにと指示され、原判示第三のとおり同月二〇日及び二一日にそれぞれ五、〇〇〇万円の定期預金を受入れ、二〇日付で一、六〇〇万円、三一日付で一、三〇〇万円の手形貸付をしたこと、同年三月二七日頃被告人Ａ１から一億五、〇〇〇万円位の定期預金を紹介するから何とか貸して欲しい、若干の不動産担保を入れてもよいと依頼され、被告人Ａ４に相談しその了承を得て、被告人Ａ１から提供された取手市の不動産物件について五、〇〇〇万円、川口市の不動産物件について一億四〇〇〇万円と実際の評価額を大幅に上廻る根抵当権の限度額を定め（取手市の物件の担保価値は三、五三一万七、〇〇〇円、川口市の物件は先順位の抵当権があつてその評価額は無に等しかつた）、Ｃ１に対し一億四、〇〇〇万円の手形貸付をし原判示第四のとおり同年三月三一日に一億円及び五、〇〇〇万円各一口合計一億五、〇〇〇万円の定期預金を受入れたことがそれぞれ認められるのであつて、以上のとおり前記各貸付にあたり担保権の設定がなされているとしても、当時のＣ１の資金状態、担保の実質的価値などからみて、それのみでは到底正常な貸付をなしうる状況でなかつたことが明らかであるから所論はこれを容れることができない。
六　原判示（甲）第七の事実関係


被告人Ａ１の弁護人の所論は、要するに同被告人は協同組合Ｃ１４（以下単に協同組合という）の代理人であつたＦ弁護士から本件一億円の小切手を借受けたもので、同組合の代表理事であつたＥ１は本件に関与していない、また同被告人が本件小切手をＦ弁護士から借受けたにせよ、原判示のようにＥ１から借受けたにせよ、本件小切手はいわゆる裏金で協同組合内部にも秘密にしておく必要があり、右Ｅ１が相当期間これを管理すべきものであつたから右Ｅ１が一時これを第三者に貸付けることは適法な権限内の行為で業務上横領とはならず、被告人Ａ１にも横領の認識はなかつたのに同被告人に対し横領罪の罪責を問擬した原判決は事実誤認を犯すものである、というのである。
しかしながら、Ｅ１の検察官に対する昭和五二年四月一三日付供述調書を含む関係証拠によれば被告人Ａ１がＥ１に対しＣ１の営業上の資金にあてるために右小切手の一時の貸与を求め、同人をしてこれを承諾させ、同人と共謀のうえ右Ｅ１においてＦ弁護士に対しその所持する小切手を被告人Ａ１に交付するように指示し、被告人Ａ１において同弁護士からその交付を受けて横領したものであることが認められ、自分が知らない間にＦ弁護士が被告人Ａ１に右小切手を手交して貸与した旨のＥ１の原審証言は、右Ｅ１が協同組合の理事長で、Ｆ弁護士は協同組合の代理人として原判示の即決和解に関与したにすぎなかつたものであることに照して甚だ不自然で到底措信することができず、また右Ｅ１は原審において協同組合の土地をＣ１５に売渡すについては県や市の反対があつて公表することをはばかる事情があつた旨証言し、その売買予約手附金である本件小切手を協同組合に入金しなかつたことを正当化しようとするのであるが、仮りにそうであるからといつて同人が協同組合のため預り保管中の本件小切手を被告人Ａ１に貸与するいかなる権限も取得するいわれがなく、原判決に所論の誤りがあるとは到底認められない。
七　原判示（乙）第五の事実関係


被告人Ａ４、同Ａ３の弁護人の所論は、要するに、同被告人らはＣ１がその所有するＣ１ビル及び原判示の山形県東置賜郡ｅ町大字ｆ所在のゴルフ場用地二〇筆及び同所所在の建物二棟その他の物件（以下単にゴルフ場用地等という）を任意売却することができればその売却代金をもつて、金庫のＣ１に対する新規の貸付金はもとより、従前の貸付金についても回収することができると考え、原判示第五の一ないし三の各貸付（但し、第五の二、三については被告人Ａ４のみ）をしたもので、右ゴルフ場用地等については、昭和五〇年一月ころからＣ１とＣ１６の間で売買代金一五億円で売却する旨の交渉が進展していたこと、また同様同年四月ころからＣ１とＣ１７株式会社との間で売却代金二〇億円をもつて売却する旨の交渉がなされていたことなどからみても、同被告人らが右ゴルフ場用地等が一八億円ないし二〇億円の価値があり根抵当権の極度額として昀終的に設定した一二億円を十分に上廻る価格で売却できると確信していたことが明らかで、現に同年一〇月三〇日Ｃ１とＧとの間で右ゴルフ場用地等について売買代金二三億円で売買契約が締結されていることに徴しても、本件ゴルフ場用地等が金庫のＣ１に対する貸付金を十分回収するに足りる交換価値を有していることが認められるのであるから、原判示の各貸付について被告人Ａ４らには、Ｃ１の利益を図る目的がなかつたのは勿論、金庫に対する任務違背の行為がなかつたことが明らかであり、同被告人らに背任の罪責を認めた原判決は事実を誤認したものである、というのである。しかしながら原判決挙示の関係証拠によれば、Ｃ１ビルについては同ビル及びその敷地についてＣ１とＢ１３の間で権利関係をめぐつて紛争が発生し、Ｂ９からＣ１に対し民事訴訟が提起され、予告登記もなされていたことが認められ、同ビルか処分の容易な物件でなかつたことが明らかで、従前の取引経緯から被告人Ａ４らにおいてもその間の事情は十分了知していたことが窺えるのであつて、既に設定されていた極度額三億円の根抵当権を上廻る価格で同ビルが売却処分できる可能性は甚だ乏しかつたと認められるし、また株式会社Ｃ１８の代表取締役で不動産関係の事業にも携つている原審証人Ｃ１６は、知人のＨ１ことＨ２、Ｉらを介してＣ１から本件ゴルフ場用地等を買わないかという話が持ちかけられ昭和五〇年三月一四日ころ、同人らや被告人Ａ４、同Ａ３、同Ａ１らと浅草の料亭で会つたことはあるか当初から本件ゴルフ場用地等を買い度いという積極的な意向があつた訳でもなく、売買交渉が煮つまつたとか、具体化したことはない旨証言しており、Ｃ１７株式会社の代表取締役である原審証人Ｂ１６はＣ１側からＣ１７振出の手形を金庫で割引いてやるからその半分を使わしてほしいという話があり、資金融通の便宜上本件ゴルフ場用地等についてＣ１を売主、Ｃ１７を買主とする売買契約書を作成し、のちにその所有権移転登記がなされたことはあるが売買というのは形式だけで自分は本件ゴルフ場用地等を買うことは全く念頭になく、Ｃ１に交付した手形が町の金融業者に流れているというので急拠その回収をはかり、手形を回収した後前記登記名義もＣ１へ戻し、Ｃ１との関係は打切つた旨証言しており、右Ｃ１６、Ｂ１６らの各原審証言を含む関係証拠を検討しても所論のいうＣ１とＣ１６あるいはＣ１７等との本件ゴルフ場用地等売買の話は何ら具体化していた訳でなく、極めてあいまいなものであつたことが認められ、関係証拠なかんずく原審証人Ｂ１７の証言によれば本件ゴルフ場は過疎地にあり、冬期間の降雪のため営業できるのは五月二〇日ころから一〇月二〇日ころまでであること、Ｃ１が前所有者のＣ１９株式会社から売買代金七億円で本件ゴルフ場用地等を取得した後も、その代金の支払等をめぐつてＣ１９との間で紛争を残し、ゴルフ場全体の土地のうちＣ１に所有権の移転されていない部分が五筆ほどあり、本件ゴルフ場用地はいわゆる虫くいの状態になつていること、前記Ｃ１９においてゴルフの会員を募集した際も、採算が採れるほど会員が集らなかつたことなどが認められ、不動産取引が冷え切つた状態にあつた本件当時、Ｃ１がたやすく本件ゴルフ場を売却し、転売利益をあげることができるとは客観的に到底考えられないところであり、被告人Ａ４、同Ａ３らは本件ゴルフ場用地等に根抵当権を設定するに際しても必要な物件調査さえ実施していないことが認められ、同被告人らが、Ｃ１において本件ゴルフ場用地等を相当の価格で売却することができ、その売却金をもつて金庫のＣ１に対する貸付金を回収することができればそれに越したことはないと考え、Ｃ１のゴルフ場用地等の任意売却に一沫の期待をかけていたことはこれを窺うことができるけれども、同被告人らにおいてその見通しについて確実な認識を持つていたとは到底認めることができないし、またＧ外二名作成の売買契約書写によればＣ１とＧ間に本件ゴルフ場用地等について売買代金を二三億円とする昭和五〇年一〇月三〇日付売買契約書が取り交されていることが認められるけれども、右買主とされる油谷は現にその所在も明らかでなく、右売買が現実に全く履行されなかつたことを窺うことができ、その実体の詳らかでない右売買契約書の存在をもつて原判決の本件ゴルフ場用地等が貸付金全額の返済が可能となる価格で転売が実現することは困難な状況にあつたとの事実認定を覆えす資料とするに足りず、被告人Ａ４、同Ａ３らが新たな貸付を拒否することによりＣ１が倒産しその結果多額の貸付金の回収が不可能であることが明らかとなつて不良貸付の責任が問われることを恐れ、本件各貸付（但し、原判示第五の（二）、（三）の各貸付については被告人Ａ４のみ）が金庫としては本来容認できないもので、Ｃ１に不当な利益を取得させるものであることを認識しながら、あえて右各貸付に応じたものであることはその証明が十分であるから同被告人らはその任務に背き、Ｃ１の利益を図る目的で右各貸付をし、金庫に原判示の財産上の損害を与えたものというべく、所論はこれを採用するに由ない。


また、所論は、原判示第五の（一）、（二）の各貸付については、金庫の理事長Ｂ１８の承認を受けていることから考えても、被告人Ａ４らに任務違背がなかつたことが明らかである、というのであるが、原審証人Ｂ１８の証言を含む関係証拠によれば金庫においては専務理事の被告人Ａ４が、昭和五〇年六月まで審査部長も兼ね、貸付全般について広汎な権限を持ち、理事長の決裁を要する貸付についても事実上同被告人の判断に委ねられていた状況であることが窺えるのであつて、原判示第五の（一）、（二）の各貸付についてＢ１８理事長が稟議書に決裁印を押捺しているけれども、当時同人はＣ１という会社の存在すら知らなかつたことが認められ、右のような事情を考慮するとＢ１８理事長の金庫に対する内部責任はともあれ、同理事長が右各貸付について稟議書に決裁印を押捺していることをもつて被告人Ａ４らに任務違背がなかつたとすることは到底できないから、所論を採ることはできない。
その他、各被告人らの各弁護人の多岐にわたる各所論を逐一、十分検討してみても原判決に所論の誤りがあるとは認められない。
論旨はいずれも理由がない。
第二　量刑不当の主張について
被告人Ａ１、同Ａ２らの各弁護人の各所論は要するに、本件はいずれも本来民事紛争として公権力が介入すべきでない商取引や銀行取引をあえて訴追したものであることなどを考慮すると同被告人らに対する原判決の量刑は重過ぎて不当である、というのであり、被告人Ａ４、同Ａ３らの弁護人の所論は要するに、本件は同被告人らが金融機関の役職員としての見通しを誤つた結果発生したもので、部内的責任は暫く置くとしても同被告人らがこれによつて利益を受けた訳でないこと、被告人Ａ４は在職中責任を痛感してガス自殺をはかつたこともあり、また退職後損害填補の趣旨で自己の土地、建物を金庫に提供したこと、など諸般の情状を考慮すると同被告人らに対する原判決の量刑は重過ぎて不当である、というのである。そこで前掲各証拠に当審における事実取調の結果を加えて検討すると、（一）　被告人Ａ１、同Ａ２らの原判示（甲）第一ないし第六の各犯行は、同被告人らが共謀のうえ、架空債務を負担して真の債権者の追求を免れ財産保全をはかるＥ１の不法な目的に加担し、同人と相謀り、公証人に対しＣ１がＣ２に三億円の金員を貸付けたかのような虚偽の申立をして公正証書原本に不実の記載をさせ、これを公証役場に備付けて行使し、また、Ｃ１がＣ５株式会社から継承した建物建築工事の注文者であるＢ１３名義の土地を同人から白紙委任状を預つているのを奇貨として勝手にＣ１名義に所有権移転登記をし、さらに放慢経営により多額の借入を重ね、返済の見込も極めて乏しいのに取引先の金融機関の支店長である被告人Ａ３と相謀つて同被告人に六五一七万九〇五八円もの過振りに応じさせてその任務違背行為に加担し、あるいは金庫から不正な融資を受けるため合計三億四五〇〇万円にのぼる導入預金の自己媒介をしたというものであり、また被告人Ａ１の原判示（甲）第七の犯行は同被告人が協同組合の理事長Ｅ１に執拗に頼みこみ、同人と共謀のうえ、同人が協同組合のため預り保管中の額面一億円の小切手を横領し、Ｃ１の借入金返済等にあてたというものであつて、そのいずれも極めて計画的、悪質な犯行というべく、各所論のいうように本件が単なる民事紛争として処理されるべき事案とは到底認められないから、原判示第二の関係ではＢ１３との間で和解が成立したこと、被告人Ａ２は被告人Ａ１から指示命令を受ける立場にあり、概ね同被告人の指示に従つて本件各犯行に加担したものであることなど諸般の情状を十分しん酌してみても被告人Ａ１を懲役五年及び罰金五〇万円に、被告人Ａ２を懲役二年六月及び罰金二〇万円に各処した原判決の量刑が重過ぎて不当であるとは認められない。
（二）　被告人Ａ４の原判示（乙）第二ないし第五の一ないし三、被告人Ａ３の同第一ないし第五の一の各犯行は、被告人Ａ３において被告人Ａ１、同Ａ２らから強く依頼されて、同被告人らと意思相通じ、その任務に違背して回収見込の乏しい六五一七万九〇五八円の過振りに応じてＣ１の当座預金残高を超える支払をし、また被告人Ａ４、同Ａ３両名共謀のうえ、それぞれの任務に違背してＣ１に対し回収見込の乏しい一億四〇〇〇万円の手形貸付をし、その間に合計三億四五〇〇万円の導入預金を受入れ、被告人Ａ４においてさらにその任務に背いてＣ１に対し二回にわたり回収見込の乏しい合計二億七〇〇〇万円の手形貸付を重ねたというもので、公共的金融機関の専務理事あるいは支店長という立場にありながら、Ｃ１が倒産し多額の貸付が回収不能となることによつて自己の責任が問われることを恐れ、漫然、被告人Ａ１らＣ１側から求められるまま、右各犯行に及び金庫に莫大な財産上の損害を与えた被告人Ａ４、同Ａ３らの罪責は甚だ重いというほかなく、ことに被告人Ａ３は被告人Ａ１から合計三〇〇万円の現金の贈与を受けているのであつて、それが爾後に引き続く背任行為の基本的な原因とも見られる同被告人の原判示第一の犯行の誘因となつていることを否定することはできないから、同被告人が本件後、金庫を懲戒解雇されたことなど諸般の情状を十分しん酌してみても同被告人を懲役一年八月に処した原判決の量刑はやむを得ないものと認められ、それが重過ぎて不当である、とは認められない。


主　　　文
一　原告及び参加人両名が、旧制静岡高等学校戦没者遺稿集「地のさざめごと」について編集著作権を共有することを確認する。
二　原告及び参加人両名が、前項の遺稿集「地のさざめごと」について編集著作者人格権を有することを確認する。
三　被告両名は、別紙書籍目録記載の書籍を複製頒布してはならない。四　被告両名は原告に対し、連帯して金二三八万六四〇〇円及びこれに対する昭和四三年六月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員の支払をせよ。五　被告株式会社講談社は、参加人Ａに対し金四万八三〇〇円及びこれに対する昭和四三年六月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員の、参加人Ｂに対し金二四万八三〇〇円及びこれに対する昭和四三年六月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員の、各支払をせよ。
六　被告両名は原告に対し、別紙第二謝罪広告目録記載の内容の謝罪広告を同目録記載の要領で同目録記載の新聞に各一回、被告株式会社講談社は参加人Ｂに対し、別紙第三謝罪広告目録記載の内容の謝罪広告を同目録記載の要領で同目録記載の新聞に一回、それぞれ掲載せよ。
七　原告及び参加人両名のその余の請求をいずれも棄却する。八　訴訟費用のうち、原告に生じた費用はすべて被告両名の負担とし、参加人Ａに生じた費用はこれを一〇分し、その五を同参加人の、その三を被告株式会社講談社の、その余を被告旧制静高同窓会全国連合会の各負担とし、参加人Ｂに生じた費用はこれを一〇分し、その三を同参加人の、その五を被告株式会社講談社の、その余を被告旧制静高同窓会全国連合会の各負担とし、被告両名に生じた費用はそれぞれ被告両名各自の負担とする。
九　この判決は第四、第五項につき、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨（原告及び参加人両名）
１　主文第一、第二項同旨
２　主文第三項同旨
３　被告両名は連帯して、原告に対し金三八万六四〇〇円及びこれに対する昭和四三年六月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員の、参加人Ａに対し金四万八三〇〇円及びこれに対する昭和四三年六月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員の、参加人Ｂに対し金四万八三〇〇円及びこれに対する昭和四三年六月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員の、各支払をせよ。４　被告両名は連帯して、原告及び参加人両名各自に対し金六〇〇万円及びこれに対する昭和四三年六月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員の支払をせよ。
５　被告両名は原告及び参加人両名に対し、別紙第一謝罪広告目録記載の内容の謝罪広告を同目録記載の要領で同目録記載の各紙に各一回掲載せよ。６　訴訟費用は被告両名の負担とする。
７　第２ないし第４項につき仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁（被告両名）
１　原告及び参加人両名の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告及び参加人両名の負担とする。
第二　請求の原因
一　原告は、昭和三九年四月以降静岡大学において教育及び研究に携わる者であつて、文理学部講師を経て、昭和四〇年一〇月教養部助教授に任命され、現在に至つている。
参加人Ａ（以下、「参加人Ａ」という。）は、昭和三〇年以降同大学において教育及び研究に携わる者であつて、文理学部講師を経て人文学部教授に任命され、現在に至つている。
参加人Ｂ（以下、「参加人Ｂ」という。）は、昭和三四年一〇月以降同大学において教育及び研究に携わる者であつて、文理学部助教授を経て人文学部教授に任命され、現在に至つている。
被告株式会社講談社（以下、「被告会社」という。）は、図書の出版及び販売を目的とする株式会社である。
被告旧制静高同窓会全国連合会（以下、「被告連合会」という。）は、旧制静岡高等学校（以下、「旧制静高」という。）の卒業生をもつて組織された各地同窓会（通称、「静高会」）の全国組織として、昭和四一年一一月一三日設立された団体である。
二　旧制静岡高等学校戦没者遺稿集「地のさざめごと」（以下、「本件編集物」という。）は、旧制静高関係戦没者の遺族、友人などから任意提供された、満洲事変から太平洋戦争に至るまでの間の旧制静高関係戦没者の遺稿（書簡、日記、手紙、感想文）、追想文、回想文などを整理、選択、配列した編集物であつて、「第一部戦没者遺稿」、「第二部　静高史年表」、「第三部　戦没者名簿」、「あとがき」などから構成されている。しかして、旧制静高戦没者慰霊事業実行委員会（以下、「実行委員会」という。）は、昭和四一年一一月一三日、「旧制静高戦没者遺稿集編集委員会　代表　原告、参加人Ｂ」の編集によるものである旨の奥付を記載して、非売品として、本件編集物を複製発行した（この発行分を以下、「旧版地のさざめごと」という。）。
三　本件編集物についての原告、参加人Ａ、参加人Ｂの編集活動の概要は、次のとおりである。


１　参加人Ａは、昭和四〇年初頃、静岡大学技官Ｃから、旧制静高関係戦没者二一名の遺影が同大学文理学部倉庫内に放置されていることを聞き、その頃、これを原告に伝えた。そこで、原告は、旧制静高の後身である静岡大学の文理学部が戦後一度も戦没者慰霊事業を行つていないことを恥ずべきことと考え、戦没者遺稿集の刊行及び慰霊祭の執行を企図し、手近なところから遺稿の収集を始めるとともに、約二〇〇名にのぼる戦没者の名簿の作成にとりかかつた。２　次いで原告は、参加人Ａら同僚に話かけ、昭和四〇年六月、慰霊事業を効果的に遂行するため、静岡大学関係戦争犠牲者記念の会（以下、「記念の会」という。）を発足させた。記念の会は、原告、参加人Ａ、参加人Ｂ、Ｄら七名の教官有志により構成され、会長は置かず、原告、参加人Ａ、Ｄの三名を事務局代表とし、事務局を原告の研究室に置いた。そして、原告、参加人Ａ、Ｄの三名は、同年八月及び一〇月の二回にわたり、戦没者の遺族などに対し、記念の会名義で遺稿、追悼文、回想文など資料の提供、慰霊事業への協力及びアンケートへの回答を依頼する書簡を送付した。また原告は、遺族の所在が不明であつたり、遺稿が手許にない戦没者については、図書館や文理学部事務室に保存されている旧制静高校友会雑誌などに掲載された戦没者の文章を探し求めた。この結果、同年末までに本件編集物の素材となつた資料全体の約三分の二が収集されたが、収集作業は、昭和四一年九月頃まで引き続き行われた。なお原告は、収集された資料全部について、提供されたときに原告の印を押捺した預り証を遺族に送付し、編集完了後に返却するまで、右資料を保管していた。
３　原告は、収集された遺稿の判読、整理を行つている間に、参加人Ａの意見も参酌して次のような編集方針を立てるに至つた。
すなわち、原告は、戦後間もなく出版された「はるかなる山河に」、「きけわだつみの声」などの戦没学生遺稿集は、戦没者たちの苦しみと悩みに対する深い共感と平和への痛切な祈りとに支えられたものとして貴重なものであるが、戦争や軍隊を讃美したり超国家主義や日本精神主義を謳歌する文章が、軍国主義復活に利用されるおそれがあるという理由で故意に排除されているために、戦没者たちの生と死の全体像を明らかにできず、また、戦没者たちの被害者としての側面を強調する反面、いわゆる侵略戦争に加わつた戦没者たちのアジア諸国民に対する加害者としての側面を隠蔽している点において、その編集方針は一面的であり、このため、歴史的資料として完全なものとはいい難いと考えた。そこで、原告は、既存の遺稿集の有する右のような欠陥を克服して軍隊や戦争の諸側面とその中に投込まれた戦没者の全人格を可能な限り全体的に捉えることにより、一つには戦没者の霊を慰めるよすがとなり、二つには現代史のユニークな基礎資料となるような遺稿集を作成することとした。そのため、原告は、編集者として、自己の主観を抑制し、遺稿のありのままの姿を尊重し、遺稿自身にすべてを語らせるべきであるとの編集原則を立て、昭和四〇年九月頃、これに基づいて次のような編集方針を確立した。（イ）　戦争や軍隊が讃美されているもの、超国家主義、日本精神主義が表明されているもの、戦争での残虐な行為が叙述されているものを除外せず、採録すること。
（ロ）　学校、個人生活、仕事、軍隊、戦場といつたさまざまな場の多様性が反映されるように遺稿を選択すること。
（ハ）　時代と社会の、とりわけ戦争の展開のそれぞれの時点における諸特徴が反映されるように遺稿を選択すること。
（ニ）　個人の手紙、日記、手記については、同一の日付又は同一のテーマの記述はできる限り、全文を収録すること。
（ホ）　印刷の諸条件が許す限り、原文の表記を尊重すること。４　原告は、昭和四〇年一二月頃から、右編集方針に基づいて、自己が保管する資料の通読、判読、整理、選択、配列という具体的編集作業を開始したが、昭和四一年五月、既に編集作業が過半程度進んでいた段階に至り、編集を能率的に行うため、参加人Ａ、参加人Ｂの協力により、右三名で旧制静高戦没者遺稿集編集委員会（以下、「編集委員会」という。）を結成した。もつとも、原告は、編集委員会結成後も、一貫して、実質的編集活動の大半を単独で行い、参加人Ａ、参加人Ｂは、原告の指示、依頼により、原告の編集活動に協力したのである。その事情は、次のとおりである。


すなわち、全資料を通読したのは、原告一人であり、参加人Ａ、参加人Ｂは、原告が全体の中から既に採録候補として選択した遺稿の一部を後記浄書作業の過程で読んだにすぎない。ところで、資料の判読は、遺稿の多くが個性的な筆蹟や走り書きによるものであつたり、虫に喰われたり、文字が消えかかつたりしていたため、非常な困難を伴い、時には一字を確定するのに数時間、数日間を要することもあつた。また、資料の整理についても、執筆年月日や執筆時の状況の明記がないもの、一連の文章であつてもその配列、順序が明確でないものなどがあつたため、全遺稿をくり返し熟読し、執筆者の生活史、発想や論理の展開の仕方などを再構成したり、言及されている歴史的出来事との関連からこれを推定していくという困難な作業が必要であつた。しかるところ、原告は、昭和四一年七月までの間、右判読、整理の作業を全く一人で行つていた。更に、編集作業の最大の核心は、資料の選択であるところ、原告は、同年七、八月には、判読、整理した膨大な遺稿の中から前記編集方針に基づいて、一応の採録候補分を決定したが、その際も、何を採り、何を割愛すべきかを決定するという、非常な迷いを伴い決断を要する仕事を一人でなし遂げたものである。次いで、同年八月頃、編集作業が最終段階に入つてから、原告は、参加人Ｂ及び学生らの協力を得て、選択済みの資料を浄書する作業に従事し、浄書された資料についても更に選択し、そのうちから約五分の三を遺稿集掲載分として確定したが、その分量は収集された資料全体の一〇分の一程度であつた。その頃、原告は、研究室で午前九時から午後八時頃までの間、大詰めの作業をし、帰宅してからも夜半一、二時頃までかかつて多量の資料を調査し、「静高史年表」を作成し、「あとがき」を執筆したが、その「あとがき」において、編集に従事した者として、原告、参加人Ａ、参加人Ｂの氏名を明記し、かつ、各人の担当した作業の内容を明らかにした。加えるに、原告は、その頃、参加人Ｂの協力の下に記念の会名義のアンケートの結果などに基づき「戦没者名簿」を作成したが、右名簿に付された肖像写真は、原告が参加人Ａの協力の下に整理し、参加人Ａが複写したものである。なお、「旧版地のささめごと」に収められた「序」は当時の学長Ｅが執筆した。以上の経過により作成された原稿は、昭和四一年九月中旬から逐次、印刷に付され、校正は、原告、参加人Ａ、参加人Ｂが教官数名の協力を得て行つた。四　ところで、原告及び参加人Ａは、本件編集物を編集するに際し、Ｄとともに記念の会を構成していることを明示したうえ、記念の会名義をもつて、戦没者の遺族に対し、本件編集物の刊行に賛同し遺稿などを提供するよう呼びかけ、前述のとおり、遺稿などの提供を受けたのであるから、原告、参加人Ａ、参加人Ｂは、遺稿についての著作権者の遺族（相続人）の許諾を得て、本件編集物を編集した者に該当する。
なお、右許諾は、氏名などを特定せずに、本件編集物の編集に従事する静岡大学の関係者に対して概括的に与えられたものである。
五　以上の次第であるから、本件編集物は、前述のような編集の経過に照らすと、編集委員会を構成していた原告、参加人Ａ、参加人Ｂの三名の共同編集になるものであり、なお本件編集物の複製物である「旧版地のさざめごと」の「あとがき」にも、原告、参加人Ａ、参加人Ｂの三名が編集委員会を構成し、編集を分担したことを記載してあるから、本件編集物は、原告、参加人Ａ、参加人Ｂの三名の共同編集になるものと推定される（旧著作権法（明治三二年三月四日法律第三九号をいう。以下同じ。）第三五条第一項参照）。そして、戦没者の遺族による本件編集物の編集についての許諾は、前述したとおり、本件編集物の編集に従事する静岡大学の関係者に対して概括的に与えられたものであるところ、原名、参加人Ａ、参加人Ｂの三名は、いずれも同大学の関係者である以上、本件編集物を適法に共同編集した者であり、したがつて、右三名は、本件編集物についての編集著作権を共有し、かつ、これについての編集著作者人格権を有することが明らかである。ところで、本件編集物についての編集著作権に関し、右三名が有する持分は、前述のような編集に関与した程度に応じ、原告、参加人Ａ、参加人Ｂの間において、原告の持分を五分の四、参加人両名の持分を各一〇分の一とする旨の確認が暗黙のうちになされていたが、昭和五三年一〇月二五日、改めて右三名の間で右持分の割合が再確認された。
六　被告両名は、被告会社において発売元となり、被告連合会において発行人となつて、昭和四三年六月二八日、被告連合会編集名義で、「地のさざめごと」と題する別紙書籍目録記載の書籍の第一刷七、〇〇〇部を定価一部当たり金六九〇円で発行した（この発行分を以下、「新版地のさざめごと」という。）が、これにとどまらずなおもこれを複製頒布しようとしている。ところで、本件編集物の複製物たる「旧版地のさざめごと」と「新版地のさざめごと」との内容を比較すると、両者は左記の点、すなわち、（１）主部である戦没者遺稿に関しては、（イ）旧版収録の小説二編が新版で割愛され、旧版未収録の遺稿など原稿用紙（二〇〇字詰）約一三〇枚分が新版に収録されていること、（ロ）旧版では遺稿を旧制静高卒業年次順に配列してあるが、新版では全戦没者の遺稿をまず二大別し、学生生活中に書かれた文章を第一部、戦場や軍隊生活の中で書かれた文章を第二部としたうえで、卒業年次順に配列してあること、（ハ）新版では旧版の遺稿原文の「歴史的かなづかい」を「現代かなづかい」に改め、振りがなを多くするなど表記の点で読み易くするという建前がとられていること、及び（２）新版には戦没者名簿が掲載されていないことに差異があるにすぎない。
したがつて、「新版地のさざめごと」の発行は、本件編集物の複製頒布に該当することが明らかである。


七１　以上の事実によれば、被告両名の「新版地のさざめごと」の発行は、原告、参加人Ａ、参加人Ｂの三名が本件編集物について共有する編集著作権を侵害する所為に該当するとともに、その発行に際し、共同編集者としての原告、参加人Ａ、参加人Ｂの氏名を隠匿したことは、右三名の編集著作者人格権を侵害する所為に該当するから、原告、参加人Ａ、参加人Ｂは、いずれの侵害を理由としても、被告両名による「新版地のさざめごと」の複製頒布を差止める権利を有する。２　また、被告両名は、本件編集物について原告、参加人Ａ、参加人Ｂが有する編集著作権及び編集著作者人格権を侵害するものであることを知り、又は必要とされる注意を怠らなければ知ることができたのに右注意を怠つたために知らないで、右編集著作権及び編集著作者人格権を侵害したから、共同不法行為者として、編集著作権の侵害により原告、参加人Ａ、参加人Ｂの受けた財産上の損害を賠償するとともに、右編集著作者人格権の侵害により原告、参加人Ａ、参加人Ｂの受けた精神的苦痛を慰藉するための慰藉料を支払い、更に、原告、参加人Ａ、参加人Ｂの失われた名誉、声望を回復するための措置を講ずるべき義務がある。３　ところで、本件編集物についての編集著作権が侵害されたため編集著作権者た
る原告及び参加人両名が受けた損害の合計は、
「新版地のさざめごと」の販売価額すなわち定価の一〇パーセントに相当する印税相当額金四八万三〇〇〇円（六九〇×〇・一×七〇〇〇）であるから、各人の損害は、編集著作権の各持分に応じ左のとおりとなる。
原告（持分五分の四）　金三八万六四〇〇円
参加人Ａ（持分一〇分の一）　金四万八三〇〇円
参加人Ｂ（持分一〇分の一）　金四万八三〇〇円
４　また、共同編集著作物についての編集著作者人格権の侵害によつて生じる損害賠償請求権は、後記第四、二のとおり不可分債権であるところ、本件編集物についての編集著作者人格権の侵害によつて原告、参加人Ａ、参加人Ｂの受けた精神的苦痛を慰藉するに足る金銭の額は金六〇〇万円をもつて相当とするから、右三名は不可分債権者として、被告両名に対し金六〇〇万円の連帯支払を請求しうるものである。
５　更に、原告、参加人Ａ、参加人Ｂの失われた名誉、声望を回復するためには、請求の趣旨第５項記載のような謝罪広告の掲載を必要とする。八　被告両名は、本件編集物について、原告、参加人Ａ、参加人Ｂが編集著作権を共有すること及び編集著作者人格権を有することを争つている。よつて、原告、参加人Ａ、参加人Ｂは、被告両名との間で請求の趣旨第１項の確認、本件編集物についての編集著作権又は編集著作者人格権の侵害を理由として被告両名に対し同第２項の差止め、本件編集物についての編集著作権の侵害による不法行為を理由として被告両名に対し同第３項の金員（附帯請求は、いずれも、各損害賠償金に対する不法行為の後の日である昭和四三年六月二九日から支払済みまでの民事法定利率年五分の割合による遅延損害金）の連帯支払、並びに本件編集物についての編集著作者人格権の侵害による不法行為を理由として被告両名に対し、同第４項の金員（附帯請求については前同様）の連帯支払及び同第５項の謝罪広告の掲載を各求める。
第三　請求の原因に対する認否及び被告両名の主張
一１　請求の原因一、二の各事実は認める。
なお、被告連合会設立前、旧制静高同窓会と称する全国単一団体が存在し、同被告は、その地位を包括的に承継したものである。
２　同三の事実は否認する。
３　同四の事実のうち、原告及び参加人Ａが、Ｄ（及びその他の記念の会の構成員）とともに、記念の会名義をもつて、戦没者の遺族に対し、本件編集物の刊行に賛同し遺稿などを提供するよう呼びかけ、遺稿などの提供を受けたことは認めるが、その余は否認する。
４　同五の事実のうち、本件編集物の複製物である「旧版地のさざめごと」の「あとがき」に原告、参加人Ａ、参加人Ｂの分担が記載してあることは認め、本件編集物につき、原告、参加人Ａ、参加人Ｂの間において、持分の割合に関する合意ないし確認がなされたことは不知、その余は否認する。右「あとがき」には、原告、参加人Ａ、参加人Ｂが編集委員会を構成していた旨の記載は全くなく、「本書の編集に主としてあたつたのは、Ｂ・Ａ・Ｆの三人である。」との記載があるにすぎない。
５　同六の事実は認める。
６　同七の事実は否認する。
（被告会社）
仮に、本件編集物についての編集著作権及び編集著作者人格権が原告、参加人Ａ、参加人Ｂに属し、被告会社がこれを侵害したものであるとしても、以下のとおり被告会社には故意はもちろん過失もなかつた。
被告会社は、その代表取締役が旧制静高の同窓生であつた関係上、被告連合会から、本件編集物を「新版地のさざめごと」として複製出版することを依頼されたが、その際、被告連合会会長代理幹事Ｇから、本件編集物についての編集著作権は被告連合会に帰属し、その編集作業に従事した委員会の委員である原告もその複製頒布を了承しているから、原告とも折衝して出版に当たるべきであるとの説明を受けたので、これを信用して、その後、原告、参加人Ａ、参加人Ｂと交渉して、逐一その了承を得ながら「新版地のさざめごと」の出版の準備を進め、その間、これに必要な序文の執筆を原告に依頼した。


被告会社は、昭和四三年二月一九日に至り、原告から右序文の原稿の交付を受けたところ、約束の五倍にも及ぶ原稿用紙（二〇〇字詰）四〇枚分のものであつたので、原告に対しその枚数を減少するように要請し、原告からは納得できない旨の回答を受けたものの、その後も再三にわたり原告と交渉を重ねたが、原告からの同年三月一六日付書簡により、原告の拒否の態度が明確となつた。そこで、被告会社は、やむなく、被告連合会に対し、原告の右序文をあとがきとして掲載することについて相談したところ、被告連合会は、右序文の内容に難色を示し原告と交渉して書き改めさせる旨を述べた。かくて、被告会社は、爾後の処置を被告連合会に一任して成行きを見ていたところ、同年六月一四日、被告連合会側から、序文については原告に代えて被告連合会の当時の会長Ｈを執筆者とする旨の申出があり、右序文問題の解決を見たので、その頃、被告連合会の代理人であり会員でもある弁護士から「本件編集物の著作権は被告連合会に帰属する。」旨の確言も得て、被告連合会との間に「新版地のさざめごと」の出版契約を締結し、同書の出版、発売をするに至つた。
「新版地のさざめごと」の出版に至るまでの右のような経過により、被告会社は、本件編集物についての編集著作権及び編集著作者人格権が被告連合会に帰属し、原告、参加人Ａ、参加人Ｂ個人には帰属しないものと信じていたから、仮に右編集著作権が原告、参加人Ａ、参加人Ｂの共有に属し、また右編集著作者人格権が右三名に属するとしても、「新版地のさざめごと」の出版に当たり、右編集著作権あるいは編集著作者人格権を侵害する故意もなければ、過失もなかつたのである。７　同八の事実は認める。
二　本件編集物についての編集著作権は、被告連合会がこれを有するものである。１　本件編集物は、被告連合会の編集になるものであり、仮にそうでないとしても、実行委員会の編集になるものであつて、その事情は、左記のとおりである。（一）　静岡大学及び被告連合会の前身である旧制静高同窓会の関係者の間においては、かねて旧制静高関係戦没者の慰霊事業を行おうとする私的企画が散発的に見られ、その一環として、原告らの、記念の会名義による遺稿集編集作業が行われていたところ、その後、静岡大学及び旧制静高同窓会が右のような事業を公的な共同事業として行うこととなり、昭和四〇年九月九日及び同月三〇日の静岡大学文理学部教授会の決議に基づき、右事業を担当するため、旧制静高戦没者慰霊事業準備委員会（以下、「準備委員会」という。）が結成された。しかして、準備委員会は、右共同事業の実務を担当するため、学内から選出された原告、参加人Ａ、参加人Ｂ、Ｄら一四名の委員によつて構成され従来原告らが個人的に又は記念の会名義で行つていた遺稿集編集作業を自己の管理下に置くとともに、右委員による討議を経て、編集の原則及び方針を決定し、これに基づき、原告らに対し、編集作業の衝に当たることを命じ、ここに、原告、参加人Ａ、参加人Ｂは、遺稿の選択、整理、判読、浄書、再選択、校正などの作業の一部を分担して行つたほか、「静高史年表」の作成、「あとがき」の執筆を行つた。またその後の遺稿の募集は、旧制静高の同窓生が担当し、その判読作業の大部分は、参加人Ｂが行い、会計も同人が担当し、なお、編集作業の補助者として雇つたアルバイト学生らに対する報酬の支払は、準備委員会が行つた。
（二）　ところで、準備委員会は、右共同事業に要する資金を寄附金により調達しようとしたが、右寄附金の募集を円滑に行う目的で、昭和四〇年一一月頃から昭和四一年四月頃までの間、大学の内外に協力と支援を呼びかけ、昭和四一年六月頃、各地の旧制静高同窓会の賛同の下に実行委員会を発足させ、原告、参加人Ａ、参加人Ｂを含む準備委員会の委員及び新たに各地の旧制静高同窓会から選出された者が実行委員会の委員に就任するに至つたところ、これを契機として、準備委員会は、右実行委員会に組入れられて自然解消し、これに伴い、原告、参加人Ａ、参加人Ｂはその後実行委員会の委員として、実行委員会の命を受けて遺稿の編集作業に従事するようになつた。
（三）　原告、参加人Ａ、参加人Ｂは、右のように準備委員会又は実行委員会の委員として遺稿集の編集を行つたが、その間、右各委員会、又はその母体をなし本件編集物のようなものを管理するにふさわしい恒常的な組織である旧制静高同窓会との間で、左記内容の合意をした。
（１）　慰霊事業及び遺稿集刊行の主体は、右各委員会又は旧制静高同窓会といつた団体であり、編集を含む実務担当者はいずれも右団体の手足として担当実務に従
事すること、
（２）　本件編集物の編集著作権は右団体に帰属するものとし、編集の方針その他重要事項は右団体が決定し、遺稿の選択、配列などに関する最終決定権も右団体に
存すること、
（３）　本件編集物の編集関係者は、作業中に直面した重要問題については、直ちに右団体の意見を求めてこれに従い、年表、写真集、序文、あとがき、その他関係者自身による著作物の採否、変更は、右団体の意思で決定され、また、これらについての著作権も右団体に帰属すること。
（四）　以上のとおり、本件編集物は、被告連合会の前身というべき旧制静高同窓会、したがつて被告連合会の編集になるものであり、また、仮にそうでないとしても実行委員会の編集になるものであつて、いずれにしても原告、参加人Ａ、参加人Ｂの編集になるものではない。


２　また、本件編集物の編集に際し、戦没者の遺族などは当初は記念の会名義、その後は準備委員会名義などをもつて、遺稿などの提供を求められたが、一貫して静岡大学又は旧制静高同窓会が責任者となつてその編集を行うものと信じて、右遺稿などの提供に応じたものであり、原告、参加人Ａ、参加人Ｂのような単なる個人が編集を行うことを承認して、その提供に応じたものではなかつた。３　以上の次第であつて、本件編集物は被告連合会が適法に編集したものであつて、その編集著作権は被告連合会が原始的に取得したものである。また、仮にそうでないとしても、本件編集物は実行委員会が適法に編集したものであつて、その編集著作権は実行委員会が原始的に取得したものであるところ、被告連合会は、本件編集物を「新版地のさざめごと」として出版するに際し、実行委員会から、これについての編集著作権を譲受けたものである。以上いずれの点からしても、被告連合会は本件編集物についての編集著作権を有するものであるから、「新版地のさざめごと」の複製領布について、原告、参加人Ａ、参加人Ｂから偽作のそしりを受けるいわれはない。
三　抗弁
１　権利濫用の主張
前記一６のとおり、「新版地のさざめごと」の出版に当たり、被告会社の依頼により原告が執筆した序文は長文であつたため、あとがきとして掲載される予定となつたが、原告の右文章中には、「佐藤栄作を総理大臣とする日本政府の漁業対策から外交政策にいたるまでの国政のすべてがあたかもこの声（青年学徒を侵略戦争に駆り立てようとする声のこと）に呼応するかのように進められていることは、いわゆる”倉石発言“ひとつをとつてみても、明らかであろう。倉石農相は二月六日（昭和四三年）の記者会見のあと、プエブロ号事件にともなう日本海におけるわが国漁船の安全操業の問題に関連させて、『右のホオを打たれたら、左のホオを出すというのでは国家は生きていけない。やはり軍艦や大砲を持つて、自分の国は自分で守る自主防衛が大切だ……こんなバカバカしい憲法を持つている日本はメカケみたいだ。佐藤首相も平和憲法を言つているが、腹の中ではくすぐつたいだろう……』と発言したのである。」との部分をはじめとして、随所に時事問題をとり上げて、これを原告の立場から批評する部分が目立つた。そこで、被告連合会は、右のような余りにも生々しい時事問題を激越な口調で論ずることは、少なくとも遺稿集のあとがきや序文としては不向きであり、原告自らも言つていた「遺稿自身をして語らしめる」という精神にも反すると判断し、原告に対し、再考を促して自発的に右あとがきの一部を修正する機会を与え、問題を円満に解決しようと考え、昭和四三年四月二七日及び同年五月八日の二回にわたり、被告連合会の代理人である弁護士Ｉをして、原告と面談して原告を説得すべく尽力させた。しかるに、原告は、これらの申入れに対しても、表現の自由を楯にとつて耳を藉さず、当初は原告の承諾もあつて着々と進められてきた「新版地のさざめごと」の出版発売の日程がさし迫つているにもかかわらず、これを無視して、自己の意見に固執して止まなかつたため、被告両名は切迫した事態に追い込まれ、やむをえず、「新版地のさざめごと」の出版にふみ切つたのである。以上の事情に照らすと、仮に原告が本件編集物の編集著作権者の一人であるとしても、右序文ないしはあとがきの問題が紛争化したことから、「新版地のさざめごと」の出版を許諾せず、被告両名に対し、本件各請求をすることは、権利の濫用に該当し、到底許されない。
２　消滅時効の抗弁（被告連合会）
「新版地のさざめごと」は、昭和四三年六月二八日発行されたものであるところ、参加人Ａ、参加人Ｂは原告の本件訴提起に当たつて原告から共同訴訟人として訴を提起することを勧められたが、これを断つているから、おそくとも昭和四四年六月一三日の原告の本件訴提起時には損害及び加害者を知つていたものというべく、したがつて、その時から三年後の昭和四七年六月一三日の経過により参加人Ａ、参加人Ｂの本件損害賠償請求権及び名誉声望回復措置請求権は時効により消滅した。
消滅時効の起算点に関する右主張が認められないとしても、被告会社が「新版地のさざめごと」を絶版にした昭和四七年二月二九日から三年後の昭和五〇年二月二八日の経過により右各請求権は時効により消滅した。
よつて被告連合会は本訴において右時効を援用する。
第四　抗弁に対する認否及び再抗弁
一１（原告）
権利濫用の主張は争う。
２（参加人Ａ、参加人Ｂ）
消滅時効の抗弁は争う。
二　消滅時効の抗弁に関する再抗弁（参加人Ａ、参加人Ｂ）共同編集著作物についての編集著作者人格権は権利の性質上不可分な一つの人格権であり、したがつて、右編集著作者人格権の侵害によつて生じる損害賠償請求権及び名誉声望回復措置請求権は、民法第四二八条の規定する不可分債権に属するから、不可分債権における一人の債権者の履行の請求は、全債権者のために効力を生じるとの理に従い、不可分債権者の一人である原告が昭和四四年六月一三日に本件訴を提起したことにより、参加人Ａ、参加人Ｂの被告連合会に対する右損害賠償請求権及び名誉声望回復措置請求権の消滅時効は中断されている。
第五　再抗弁に対する認否（被告連合会）
争う。
第六　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一、二の各事実は当事者間に争いがなく（被告連合会が社団の実体を有しかつ代表者の定めのあるものであることは本件口頭弁論の全趣旨により明らかである。）、原告、参加人Ａ、参加人Ｂが本件編集物につき編集著作権を共有していること及び編集著作者人格権を有していることを被告両名において争つていることは、本件口頭弁論の全趣旨から明らかである。
二　本件編集物の編集者と編集の適法性


１　成立に争いがない甲第一〇号証、第一一、第一八、第三四、第三五号証の各一、二、第三六、第三七号証、第三九号証の一、二、第四〇、第四一号証、第四三、第四四、第四八、第四九号証の各一、二、第五六、第五七号証（ただし、甲第五六、第五七号証については後記採用しない部分を除く。）、丙第一一号証の一、二、原告本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第一二ないし第一七号証及び「旧版地のさざめごと」であると認められる検甲第一号証、証人Ａ、同Ｂ（ただし、後記採用しない部分を除く。）、同Ｊ、同Ｋ、同Ｄ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎの各証言、原告本人尋問の結果（ただし、後記採用しない部分を除く。）を総合すれば、次の事実が認められる。
（一）　原告は、昭和四〇年初、参加人Ａから、旧制静高関係戦没者二一名の遺影が静岡大学文理学部の倉庫の中にほこりをかぶつたまま放置されていること及びそのことを同大学の技官Ｃが気遺つていることを聞き及び、原告が調査したところ、これらの遺影は、昭和一八年と昭和一九年に静岡浅間神社でとり行われた旧制静高の静高関係戦没者慰霊祭に使用されたものであることや戦没者の総数は二〇〇名を超えることなどが判明した。原告は、このように戦没者の遺影が倉庫内にほこりをかぶつて放置されていることや、戦後ただの一度もこれら戦没者に対する追悼の事業が行われていないことを知るに及んで、これら戦没者を追悼しかつは記念する慰霊事業の一つとして戦没者の遺稿などを収集して遺稿集を編集刊行することを思い立ち、昭和四〇年春から、旧制静高関係戦没者名簿の作成にとりかかるとともに、手近なところから遺稿などの収集を開始した。
（二）　そして、原告は、参加人Ａとともに、慰霊事業として遺稿集の編集刊行と全学的規模での慰霊祭の執行を推進すべく、同僚教官に働きかけて、昭和四〇年六月、「記念の会」（この会の名称を「静岡大学関係戦争犠牲者記念の会」としたのは、対象を広く静岡大学関係（旧制静高に限らない。）の戦争犠牲者（戦没者に限らない。）とする意図からであつたが、結局は、旧制静高関係戦没者の枠内にとどまつた。）を結成した。この記念の会は特段に会則を定めることはしなかつたが、原告、参加人Ａ、参加人Ｂ、永らく旧制静高の教官をしていて旧制静高同窓会ともゆかりの深いＤほか三名、合計七名の教官で構成され、会長は置かず、原告、参加人Ａ、Ｄの三名が記念の会事務局の代表となつた。そして、記念の会は、（イ）戦没者の遺族や友人などとの連絡、（ロ）遺稿などの収集、（ハ）個々の戦没者に関する基本的資料の収集などの活動を行つたが、その活動の一環として、昭和四〇年八月と一〇月に、同会名義で戦没者の遺族などに対して遺稿などの提供と慰霊祭への協力を依頼する文書を送付した（原告及び参加人Ａが、Ｄとともに、記念の会名義をもつて、戦没者の遺族に対し、本件編集物の刊行に賛同し遺稿などを提供するよう呼びかけ、遺稿などの提供を受けたことは当事者間に争いがない。）。（三）　記念の会事務局の代表の一人であるＤは、昭和四〇年九月九日開催された静岡大学文理学部教授会の席上において、記念の会がその目的として活動を行つている慰霊事業すなわち遺稿集の編集刊行と慰霊祭の執行とに対する同教授会の支持と協力を要請したところ、同教授会は、この要請を了承し、右慰霊事業に対する支援として、記念の会の構成員とこれに数人を加えた者を委員とする準備委員会を結成することを決定した。この決定に基づいて文理学部長Ｏを委員長とし、記念の会の前記七名の教官のほか更に七名の教官を加えて「準備委員会」（旧制静高戦没者慰霊事業準備委員会）が発足し、同月三〇日の同教授会において準備委員会の委員の名前が報告された。もとより右準備委員会の結成は同教授会の正式の議決事項ではなく、したがつてその決定も、慰霊事業を同大学ないしは同大学文理学部の正式行事とするというものではなく、同教授会としてできる限り協力するという趣旨のものであつたため、右準備委員会は、組織体としての実体が薄弱であり、各委員の業務の分担も截然と区分したわけではなかつたが、おおよその取決として、これまで遺稿集の編集を行つてきた原告、参加人Ａ、参加人Ｂが引続いて右編集を行い、これを更に推進することとし、他の委員はこれに協力するとともに、静岡大学の内外に対して慰霊事業への協力と支援の呼びかけをすること、すなわち具体的には戦没者の遺族などに働きかけて遺稿などの提供を促し、慰霊事業遂行に必要な寄附金の募集を円滑に行うために各地の旧制静高同窓会に対し慰霊事業について賛同を得るべく働きかけることのほか、遺稿集の出版、慰霊祭執行の準備などを行うこととした（このような委員会の実体は、後記（九）の実行委員会についても同様であつた。）。
（四）　右のようにして、前記記念の会名義による戦没者の遺族などに対する遺稿などの提供依頼と準備委員会の各委員による遺稿などの収集活動がなされた結果、昭和四〇年一二月末までに、本件編集物の編集の素材となつた遺稿などの資料全体のほぼ三分の二が収集され、その後においても遺稿などの収集が継続された。（五）　原告は、収集された遺稿などをまず整理し、これらをすべて精読したが、遺稿中には、紙片に記述されたものがあり、しかも紙片がばらばらになつているため紙片の順序を確定するのに数日を要し、あるいは戦没者個々人のそれぞれに個性的な筆蹟や独特の省略法があつて判読に困難が生じ、例えば戦場の塹壕の中で書かれたものなどはその書き方が簡便な速記法を用いて走り書きしてあり、そのようなものについては判読するのに一か月間も要するなど、遺稿などの整理、判読には著しい困難が伴つた。


（六）　ところで、原告は、これらの遺稿などを整理し、精読していく過程において、後記（イ）ないし（ホ）に記載の編集方針を立てるに至つた。すなわち、既に出版されている戦没者の遺稿集、とりわけ東京大学学生自治会戦没学生手記編集委員会編「はるかなる山河に―東大戦没学生の手記―」やその続編である日本戦没学生手記編集委員会編「きけわだつみの声―日本戦没学生の手記―」は、戦没者の苦しみと悩みとに対する深い共感と平和への痛切な祈りとに支えられて編まれたすぐれた遺稿集であるが、これらの遺稿集は、戦争や軍隊を讃美したり超国家主義や日本精神主義を謳歌する文章を、出版当時の社会情勢の中で軍国主義の復活に利用されるおそれがあるという理由から殆んどすべて排除してしまつたため、戦没者の戦争の被害者であるという側面だけを専ら強調し、被害者であつたが同時にアジアの諸国民に対しては加害者であり殺人者でもあつた戦没者の生と死の全体像を明らかにすることができなかつたという欠陥を有しているとともに、戦没者の加害者としての側面を切り捨てることによつて歴史的資料としての価値を喪失しているということも、忘れてはならないと原告は考えるに至つた。そこで、原告は、これらの遺稿集を乗り越えた遺稿集、すなわち戦没者の霊を慰めるよすがとなりうると同時に現代史の基礎資料となりうる遺稿集を編集しようと考え、このような見地から編集方針を立てることとした。
原告が自己の右のような考えや編集方針を準備委員会に報告して各委員の意見を徴したところ、原告の立てた編集方針に対して異論を唱える意見あるいは新たな編集方針を提示する意見はなく、却つてＫ委員の「遺稿自身をして語らしめよ」という意見に代表されるように原告の立てた編集方針と同趣旨の意見が出されるなど、原告の編集方針は訂正されることなく各委員の賛同を得た。しかして、原告が、各委員の意見を徴し、その賛同を得て最終的に確定した編集方針は次のとおりである。
（イ）　遺稿の中で戦争や軍隊が讃美されているもの、超国家主義、日本精神主義が表明されているもの、戦争での残虐な行為が叙述されているものも除外せず、収録すること。
（ロ）　学校、個人生活、仕事、軍隊、戦場といつたさまざまな場のありさまを如実に反映し、多様性に富むように遺稿などを選択すること。（ハ）　時代と社会の、とりわけ戦争の展開のそれぞれの時点における諸特徴が反映されるように遺稿などを選択すること。
（ニ）　個人の手紙、日記、手記については、同一の日付又は同一のテーマの記述はできる限り全文を収録すること。
（ホ）　印刷の諸条件が許す限り、原文の表記を尊重すること。（七）（１）　かくして原告は、参加人Ａ、参加人Ｂと協議して、それまで整理、精読した遺稿などを前記の編集方針に則つて取捨選択し、参加人Ｂをはじめとする文理学部教官及び学生にこれら取捨選択した遺稿などの浄書を依頼ないし指示し、浄書された遺稿などを再び参加人Ａ、参加人Ｂと協議のうえ、前記編集方針に則つて取捨選択して、これを配列し、本件編集物の「第一部戦没者遺稿」として収録した。
（２）　原告は、遺稿の整理、判読、遺稿集に収録すべき遺稿の取捨選択をする一方で、旧制静高教官会議議事録をはじめとする旧制静高関係のさまざまな印刷資料及び日本史と世界史に関する各種年表を基にして、本件編集物の「第二部静高史年表」を執筆した。
（３）　更に、原告は、戦没者の略歴、戦没の日時と状況、戦没時の年令、遺族の所在などについて執筆し、参加人Ａは、遺族、友人から提供されあるいは文理学部に保存されていた戦没者の写真を整理してこれを複写し、本件編集物の「第三部戦没者名簿」として掲載した。
（４）　原告は、参加人Ａ、参加人Ｂと協議のうえ「あとがき」を執筆した。（５）　以上「第一部戦没者遺稿」、「第二部静高史年表」、「第三部戦没者名簿」及び「あとがき」からなる本件編集物は、昭和四一年九月頃、完成した（なお、昭和四一年九月六日の後記学内委員会の会合において、Ｊ委員から提案された、旧制静高寮歌の冒頭の一句である「地のさざめごと」をもつて、本件編集物の題号とすることが決定された。）。
（八）　原告は、以上認定した本件編集物の完成に至る過程において、自から立てた遺稿集の編集方針を準備委員会に報告して各委員の意見を徴し、あるいは準備委員会又は学内委員会（後記実行委員会発足後の準備委員会、すなわち実行委員会の委員のうちの大学側委員のみからなる委員会の通称）に対し、遺稿などの収集量、遺稿集の編集作業の進捗状況などを報告し、その了承を得ていたものの、準備委員会あるいは後記実行委員会（学内委員会を含む。以下同じ。）が原告、参加人Ａ、参加人Ｂに対し、その行つている遺稿集の編集作業に関して何ら指図ないし要求をしたことはなかつた。
（九）　なお、昭和四一年六月には、準備委員会の働きかけにより、準備委員会の委員（後に外一名）に各地の旧制静高同窓会側の委員多数を加えて「実行委員会」（旧制静高戦没者慰霊事業実行委員会）が発足し、静岡大学長Ｅがその会長となつた。同実行委員会は、遺稿集の発行及び慰霊祭の執行の費用に当てるべく、旧制静高同窓会会員や戦没者の遺族、静岡大学関係者等から寄附金を募り、また遺稿などの一部を収集し、同年一一月、本件編集物を「旧版地のさざめごと」として複製発行するとともに慰霊祭を執行した。
以上の事実が認められ、甲第五六、第五七号証、証人Ｂの証言、原告本人尋問の結果中右認定に反する趣旨の記載ないし供述部分は、前掲各証拠に照らして採用し難く、他に右認定を覆すに足る証拠はない。
２　ところで、被告両名は、原告、参加人Ａ、参加人Ｂは準備委員会若しくは実行委員会又は旧制静高同窓会との間で、「第三　請求の原因に対する認否及び被告両名の主張」の項の「二１（三）の（１）ないし（３）」記載の合意をした旨主張するけれども、これを認めるに足る証拠はない。


３　しかして、編集著作物は、編集物に収録された素材たる著作物（旧著作権法第一四条参照。以下、便宜「素材」という。）の選択、配列に創作性が認められるが故に著作物として保護されるものであることに鑑みれば、素材について創作性のある選択、配列を行つた者が編集者であると解すべきであることはいうまでもないところであるが、それにとどまらず、素材の選択、配列は一定の編集方針に従つて行われるものであるから、編集方針を決定することは、素材の選択、配列を行うことと密接不可分の関係にあつて素材の選択、配列の創作性に寄与するものというべく、したがつて、編集方針を決定した者も当該編集著作物の編集者となりうるものと解するのが相当である。しかしながら、編集に関するそれ以外の行為、例えば素材の収集行為それ自体は、素材が存在してこそその選択、配列を始めうるという意味で素材の選択、配列を行うために必要な行為ではあるけれども、収集した素材を創作的に選択、配列することとは直接関連性を有しているとはいい難いし、また編集方針や素材の選択、配列について相談に与つて意見を具申すること、又は他人の行つた編集方針の決定、素材の選択、配列を消極的に容認することは、いずれも直接創作に携わる行為とはいい難いから、これらの行為をした者は、当該編集著作物の編集者となりうるものではないといわなければならない。４　これを本件についてみるに、前記認定事実によれば、本件編集物（その素材の選択、配列に創作性の認められることはすでに述べたところから明らかである。）を編集するに当たつて、前認定のような編集方針を決定したのは原告であり、また素材である遺稿などについて創作性のある選択及び配列をしたのは原告、参加人Ａ、参加人Ｂであることが明らかであつて、準備委員会あるいは実行委員会は、その各委員が遺稿などの一部を収集したにとどまり、その立場において自から直接編集方針を決定したわけではなく、また素材の選択又は配列を行つたものでもない。しかして、準備委員会あるいは実行委員会は、原告が編集方針を立てるに際し、あるいは原告、参加人Ａ、参加人Ｂが素材の選択及び配列を行うにつき、具体的な指図をし又は要求をして行わせたものではないし、組織体として、原告及び参加人両名に対し編集を命じるというような実体も有しないものであつたから、原告、参加人Ａ、参加人Ｂが、前認定のような本件編集物についての編集活動を準備委員会あるいは実行委員会の機関ないし手足として行つたものとは到底解し難い。もつとも、前記認定事実によれば原告は自己の立てた編集方針を準備委員会の会合に提示して各委員の意見を徴し、その賛同を得たうえで最終的に確定しているものということができるけれども、前記認定事実に徴すれば、各委員の行為は、相談に与つて意見を述べたにすぎないものというを相当とすべく、それによつて準備委員会ないし同委員会委員が本件編集物の編集者となりえないこと前説示から明らかであり、また原告は、遺稿集の編集作業の進捗状況などを準備委員会あるいは学内委員会に報告してその了承を得ていたこと前記認定のとおりであるから、このことから、素材の選択又は配列についても準備委員会あるいは学内委員会に報告し、その了承を得ていたということができるとしても、前記認定事実に徴すれば、それは原告、参加人Ａ、参加人Ｂの行つた素材の選択及び配列を、準備委員会あるいは学内委員会がただ単に消極的に容認したにすぎないものというを相当とすべく、これをもつて準備委員会あるいは学内委員会の創作活動と認めるに至らないこと前説示から明らかである。
以上のとおりであるから、本件編集物の編集者は、原告、参加人Ａ、参加人Ｂであつて、本件編集物は、これら三名の共同編集になる編集物というべきである。５　しかして、本件編集物（旧著作権法施行当時に編集されたものであること前記認定から明らかである。）が旧著作権法の保護を受ける編輯著作物であり現行著作権法の保護を受ける編集著作物であるといいうるためには、その編集が適法であることを要する（旧著作権法第一四条、現行著作権法附則第二条参照）。そして、ここにおいて編集が適法であることとは、著作権の保護期間の存続中の著作物についていえば、当該著作物を編集物の素材として収録することについてその著作権者の許諾を得ていることをいうものと解される。


そこでこれを本件につきみると、前掲甲第一〇号証、第一一、第一八、第三四号証の各一、二、第三七号証、第三九、第四八、第四九号証の各一、二、証人Ｊ、同Ｐ、同Ｑ、同Ｒの各証言、原告本人尋問の結果を総合すれば、次の事実を認めることができる。すなわち、本件編集物中に収録されている遺稿などの収集は、主として記念の会がその名義で遺族などに対し遺稿などの提供の可否を問合せた書状あるいは遺稿などの提供方を依頼した依頼状を送付しこれによつて提供を受けるという方法によつたものであり、そのほかＪなど準備委員会又は実行委員会の委員が遺族などに対し遺稿などの提供方を働きかけこれによつて提供を受けるという方法によつたものであつて、遺稿などはこれら依頼ないし働きかけに応じ提供されたものであること、右依頼状には「今までは数人の有志のものが進めて参りましたが、さる九月の文理学部教授会では、この静岡大学関係の戦争犠牲者を記念する事業を全面的に支持・推進していくことが了承され、そのための委員会も結成されましたことを、ここにお知らせいたします。このようにして、この事業がやがては静岡大学全体の事業になるだろうという見通しが開けてきたわけであります。またこの事業につきましては、旧制静高同窓会からも援助を仰ぐ予定になつております。」と記載され、依頼者として「静岡大学関係戦争犠牲者記念の会」事務局代表者人文学部教授Ｄ、同助教授Ａ、教養部助教授Ｆ」と表示されていること、遺族などの中にはＪなど旧制静高の同窓生が遺稿集の編集作業に加わつているが故に遺稿を提供した者があること、以上の事実が認められ、右認定を覆すに足る証拠はない。以上の認定事実と前記１に認定の事実及び本件口頭弁論の全趣旨とを総合すれば、戦没者の遺族などが戦没者の遺稿などを提供した本件における行為は、著作権者としての遺族などが、右遺稿などを編集物の素材として収録することを許諾する意思を表明したものと解するのが相当であり、また、前段に認定の事実によれば、遺族などに対する遺稿などの提供の依頼の過程においては遺稿集の編集者が何人であるかは明示されていないが、右認定の事実関係のもとでは右依頼に応じて遺族などが遺稿などを遺稿集に収録することの許諾を与えた対象は、静岡大学、記念の会ないし準備委員会、実行委員会を含み概括的であつたと解するのが相当である。そして、このように、許諾を与えた対象が概括的であることに徴すれば、準備委員会の内部的取決によりその構成員が遺稿集を編集し、結果として準備委員会ではなく当該構成員が遺稿集の編集者となつたとしても、当該構成員による編集は右許諾の範囲内にあると解するのが相当である。そうすると、準備委員会の構成員である原告、参加人Ａ、参加人Ｂが、同委員会における前記１（三）認定の取決に従つて行つた本件編集物の編集は右許諾の範囲内において行われたものということができる。
してみると、原告、参加人Ａ、参加人Ｂの行つた本件編集物の編集は適法であり、したがつて、本件編集物については旧著作権法第一四条の規定により編輯著作権が成立し（同法第一三条中の「各著作者ノ分担シタル部分明瞭ナラサル」共同著作物たる編輯著作物）、それ故現行著作権法においても編集著作物（同法第二条第一項第一二号の共同著作物たる編集著作物）として保護される。三　本件編集物の編集著作権の帰属と持分及び編集著作者人格権の帰属１　右二に述べたところから、原告、参加人Ａ、参加人Ｂは、本件編集物につき編集著作権を共有し、かつ編集著作者人格権を有することが明らかである。そして、その権利の帰属につき確認の利益が存すること前記一から明らかであるから、被告両名との間で、原告、参加人Ａ、参加人Ｂが本件編集物について編集著作権を共有すること及び編集著作者人格権を有することの確認を求める右三名の請求は理由がある。
２　しかして前記二で認定したところの本件編集物の編集過程において原告、参加人Ａ、参加人Ｂが編集に関与した各度合と本件口頭弁論の全趣旨によれば、原告、参加人Ａ、参加人Ｂの本件編集物についての編集著作権に対する各持分の割合は、原告が五分の四、参加人Ａ、参加人Ｂがそれぞれ一〇分の一と認めるのが相当である。
四　編集著作権の侵害
請求の原因六の事実は当事者間に争いがなく、右事実並びに前記二及び三に確定したところによれば、被告両名が「新版地のさざめごと」を発行することは、原告、参加人Ａ、参加人Ｂが本件編集物について共有する編集著作権を侵害するものであるといわなければならない。したがつて、原告、参加人Ａ、参加人Ｂは、格別の理由なき限り、被告両名が「新版地のさざめごと」を複製領布することの差止めを請求しうるものである。
なお、被告会社が、昭和四七年二月二九日「新版地のさざめごと」を絶版にしたことが本件口頭弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第二号証により認められるけれども、被告両名は、過去において現実に前記のように「新版地のさざめごと」を複製頒布したものであるうえ、本件編集物の編集著作権が現に被告連合会に帰属し、原告、参加人Ａ、参加人Ｂには帰属していないとしてこれを争つていることが本件口頭弁論の全趣旨により明らかである以上、被告両名がなお「新版地のさざめごと」を複製頒布するおそれが存するものといわなければならない。
五　編集著作者人格権の侵害


当事者間に争いがない請求の原因六の事実、前掲検甲第一号証、証人Ｓの証言により「新版地のさざめごと」であると認められる検甲第二号証の一、証人Ａの証言、原告本人尋問の結果によれば、本件編集物及びその複製物たる「旧版地のさざめごと」の奥付に、編集者として原告、参加人Ｂの各氏名が表示されていること、参加人Ａは、本件編集物の編集につき自己の関与の度合が少ないことを理由に、本件編集物及びその複製物たる「旧版地のさざめごと」の奥付に編集者として氏名を表示することを固辞し、その故に本件編集物及びその複製物たる「旧版地のさざめごと」の奥付に参加人Ａの氏名が表示されていないこと、被告両名は、「新版地のさざめごと」を発行するに当たり、同書の奥付等に編集者として原告、参加人Ａ、参加人Ｂの各氏名を表示していないことが認められ、これに反する証拠はないところ、右事実によれば、被告両名が「新版地のさざめごと」の奥付等に編集者として原告、参加人Ｂの各氏名を表示しなかつたことは、右二名の本件編集物についての編集著作者人格権を侵害するものといわなければならないが、参加人Ａは本件編集物に編集者として自己の氏名を表示しない意思を表明しかつその故に現に本件編集物及びその複製物たる「旧版地のさざめごと」の奥付にその氏名を表示していないのであるから、「新版地のさざめごと」の奥付等に編集者として参加人Ａの氏名を表示しなかつたことが参加人Ａの編集著作者人格権を侵害するとする主張は採用することができない（なお、後記九の２（一）及び３（一）参照）。
六　損害賠償義務、名誉声望回復措置義務
１　成立に争いがない乙第一号証、前掲検甲第一号証、証人Ｉ、同Ｓ、同Ｇの各証言を総合すれば、次の事実が認められ、この認定を覆すに足る証拠はない。（一）　被告連合会は、被告会社との間で本件編集物に関する出版権設定契約を締結する以前に開催した被告連合会の幹事会において、本件編集物の編集著作権が被告連合会に帰属するか否かを検討したが、その際被告連合会の常任幹事である弁護士から、この点につき、次のような意見が述べられた。すなわち、（１）静岡大学文理学部の教授会において本件編集物の編集を同学部と被告連合会との公的な共同事業とすることに決定し、同教授会の構成員である原告、参加人Ａ、参加人Ｂは教授会から命ぜられて編集実務を行つたものであり、遺稿が多数収集されたのは旧制静高の後身である静岡大学が背後にあつたからであつて、もし原告、参加人Ａ、参加人Ｂが個人的に収集活動をしていたならば、収集される遺稿は少数にとどまつたはずであること、（２）「旧版地のさざめごと」奥付には「編集旧制静高戦没者遺稿集編集委員会代表Ｆ、Ｂ」と記載されているが、これは、Ｆ（原告）、Ｂ（参加人）の二名が右編集委員会の代表であり、他に多数の委員の存在を予定していることを意味しており、その委員会としては準備委員会（ないし学内委員会）がこれに該当するから、右編集委員会は準備委員会の別名にすぎないこと、（３）準備委員会が編集方針その他の編集上の重要な事項を決定したのであること、（４）原告の言動からしても原告は本件編集物の編集著作権が原告を含め個人に帰属することは考えていないと判断されること、（５）これらのことから本件編集物の編集著作権は原告、参加人Ａ、参加人Ｂには帰属せず、却つて、準備委員会（すなわち編集委員会）は実行委員会の手足にすぎないこと及びその実行委員会は被告連合会を母体とすることからすれば、本件編集物の編集著作権は究極的には被告連合会に帰属しているものであること。以上のような内容の意見であつたので、そこで被告連合会は、この意見に基づいて、本件編集物の編集著作権は被告連合会に帰属するものであると判断して、被告会社との間で昭和四三年六月一四日頃本件編集物に関する出版権設定契約を締結し、被告会社と共同して「新版地のさざめごと」を発行した。（二）　被告会社も、被告連合会と同じ頃、本件編集物の編集著作権を有する者について検討したが、（１）被告連合会の当時の会長であるＨらが、被告会社の取締役文芸局長Ｓに対し、「旧版地のさざめごと」を示して本件編集物の複製発行を依頼し、かつその際に本件編集物を作つたのは被告連合会である旨を言明したこと、（２）前記出版権設定契約締結の直前に、前記弁護士が被告会社に対して前記（一）の被告連合会の幹事会における意見と同様の意見を述べたこと、（３）更に、団体を構成する多数の者の協力によつて著作された著作物の著作権は当該団体に帰属することが通例であると被告会社は考えていたこと、右（１）ないし（３）のことを根拠に、被告会社は、本件編集物の編集著作権は被告連合会に帰属するものであると判断して、右出版権設定契約を締結した。
（三）　「旧版地のさざめごと」の原告執筆にかかる「あとがき」には、その末尾に「本書の編集に主としてあたつたのは、Ｂ・Ａ・Ｆの三人である。その分担および主たる責任の所在はつぎのとおりである。
遺稿の整理・判読・浄書および選択、つまり本書の主部をなす遺稿の編集と、戦没者名簿の作成には、ＢとＦとがあたつた。遺稿の選択の主たる責任はＦにある。戦没者名簿の写真の複写と整理には主としてＡがあたつた。静高史年表の作成にはＦがあたつた」と記載されているとともに、被告連合会あるいは準備委員会の各委員などに対しては、右の編集に対する協力につき謝意を表する旨記載されている（「旧版地のさざめごと」の「あとがき」に原告、参加人Ａ、参加人Ｂの分担が記載してあることは当事者間に争いがない。）。


２　右認定事実に基づいて、「新版地のさざめごと」の出版についての被告両名の故意又は過失の有無につき検討すると、およそ本件編集物のように素材の収集から編集物としての完成に至るまでの過程において多数の者が関与し、その関与した者が団体の構成員である場合には、当該編集物の編集者したがつて編集著作権を有する者は、編集に関与した者の行為態様、関与の度合、関与した者と団体との関係などの編集の実態のほか、関与した者と団体との間の特約の有無などにより決せられると解するを相当とすることは理の当然であるから、本件編集物についても、これらの事実関係を充分調査しなければ、その編集者が誰であるのかを判定することは困難であると解されうるうえ、準備委員会、実行委員会あるいは被告連合会が、本件編集物の編集者であるならば、「旧版地のさざめごと」の奥付に当然それらの名称を表示するはずであることは見易い道理であるにもかかわらず、前認定のとおり、右奥付にはこれらの名称と異なる名称が表記されていること、しかも右奥付の記載からは、同奥付に記載されている編集委員会なるものが多数の委員の存在を予定しているとは必ずしも断定し難く、この点は明瞭でないこと、更に、「旧版地のさざめごと」の「あとがき」中には本件編集物の編集者したがつて編集著作権を有する者は、原告、参加人Ａ、参加人Ｂであつて、被告連合会あるいは実行委員会ではないことを示唆する記載（旧著作権法第三五条第一項の規定による推定の前提事実とはなりえないとしても）があること及び前記１（一）ないし（三）に認定の事実関係のもとにおける被告両名の立場からすれば、右に述べたことはいずれも容易に判断がつき、ないしは知りうるとするを相当とすることに鑑みれば、被告両名において、本件編集物の編集の実態あるいは編集に関与した者と準備委員会、実行委員会又は被告連合会との特約の有無など以上に述べたことがらを充分調査すべき義務があり、かつ、この義務を容易に尽しうる立場にあつたと解されるところ、被告両名が、これらの点について調査を尽したことを認めるに足る証拠はない。してみると、被告両名は、「新版地のさざめごと」を発行するに際し必要な注意を用いれば、同書の発行が原告、参加人Ａ、参加人Ｂの共有にかかる編集著作権、原告、参加人Ｂの編集著作者人格権を侵害するものであることを知りえたはずであるのに、これを怠つた点において過失を逸れないというべきである。もつとも、被告両名は、前記弁護士の意見を一つの拠りどころとして前記のように判断したものであることは前記認定から明らかであるけれども、同弁護士が前述の如き本件編集物の編集の実態あるいは編集に関与した者と被告連合会などの団体との特約の有無について調査を尽したものであること及び被告両名がこの点について同弁護士に質したことを認めるに足る証拠はないから、被告両名が、同弁護士の意見を一つの拠りどころとして前述のように判断し、その結果「新版地のさざめごと」を発行したとしても、そのことは、少なくとも前記過失を否定する事情とはなし難い。なお、証人Ｉの証言中には、「新版地のさざめごと」の出版に関連しての同証人と原告との話合いの過程では、本件編集物についての著作権の問題は、その帰属を含めおよそ問題として提起されなかつた旨の供述部分があり、同証人は、原告、参加人Ａ、参加人Ｂには著作権は帰属していないし、著作権を有する旨主張する気配さえ窺えなかつた旨強調しているが、右供述部分をもつて直ちに被告両名の前記過失の存在を否定するものとはなし難い。
３　また、本件編集物についての編集著作権及び編集著作者人格権の侵害の行為につき、被告両名は共同不法行為者であるというべきであること明らかである。４　そうすれば、格別の事由なき限り、旧著作権法第二九条、第三六条ノ二の各規定（現行著作権法附則第一七条参照）に基づき、被告両名は、連帯（不真正連帯）してあるいは単独で、「新版地のさざめごと」の発行によつて、原告、参加人Ａ、参加人Ｂの共有する本件編集物についての編集著作権を侵害したことにより右三名が被つた財産的損害を賠償するとともに、原告、参加人Ｂの有する本件編集物についての編集著作者人格権を侵害したことにより右二名が被つた精神的損害を賠償し、かつ右二名の名誉、声望を回復するための措置を講ずるべき義務があるといわなければならない。
七　権利濫用の主張の成否
１　前掲甲第五六、第五七号証（ただし、いずれも後記採用しない部分を除く。）、検甲第二号証の一、成立に争いがない甲第九号証、第一九ないし第二五号証　第五一号証の一ないし六、丙第一号証（ただし、後記採用しない部分を除く。）、原告本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第五四号証、証人Ｔ（ただし、後記採用しない部分を除く。）、同Ｓ、同Ｇ、同Ｉの各証言、原告本人尋問の結果（ただし、後記採用しない部分を除く。）によれば、次の事実が認められる。
（一）　「旧版地のさざめごと」は、戦没者の遺族、被告連合会の会員などを対象とした非売品として発行されたものであるところ、その後本件編集物を一般読者向けに複製出版すべく、昭和四二年九月二四日、静岡市において、関係者による会合が開かれた。右会合には、被告連合会及び東京静高会側から被告連合会の当時の会長ＨのほかＧら、静岡静高会側から同会会長ＵのほかＶら、静岡大学側から原告、参加人Ａ、参加人Ｂ、Ｊ、Ｋらが出席し、被告会社の代表取締役Ｗが旧制静高の同窓生であつたことから本件編集物の複製出版を被告会社に依頼することにするとともに、被告会社が右出版を承諾した場合の出版に関する被告会社との爾後の折衝は、本件編集物の編集に当たつた原告がこれを行い、Ｊがその連絡役となることを決めた。


（二）　そこで、被告連合会の当時の会長Ｈをはじめとする被告連合会の会員数名が、昭和四二年九月末頃被告会社を訪れ、同社の前記取締役文芸局長Ｓ、文芸図書第一出版部長Ｔと面会し、「旧版地のさざめごと」を呈示して本件編集物の複製出版を依頼するとともに、出版を承諾する場合には爾後の措置をＪと相談するように申し添えたところ、被告会社は、企画会議を開いて本件編集物の複製出版の是非を検討した結果、これを出版することに決定し、その頃、被告連合会にその旨を連絡して、ここに両者間に本件編集物を複製出版する旨の一応の取決が成立した。（三）　その後、Ｔは、被告会社文芸図書第一出版部員Ｘとともに、昭和四二年一〇月末頃、Ｊを静岡市に訪ね、同人の紹介で原告と面会し、本件編集物の複製出版についての事務的打合せを行つたが、その際、Ｔは原告に対し、執筆者を特に指定することなく新たに出版する地のさざめごとに掲載する序文の執筆を依頼し、原告はこの依頼を了承した。
（四）　そこで、原告は、Ｘと連絡をとりつつ、本件編集物の複製出版の準備を進め、新たに出版する地のさざめごとは一般の読者を対象とすることからできる限り読み易くするなどの工夫をし、その結果、「旧版地のさざめごと」と比較した場合、請求の原因六記載のとおりの差異を生ずることとなつた。かくして、新たに出版する地のさざめごとの本文の原稿は、昭和四三年一月末頃完成した。（五）　他方、序文は、原告が原告自ら執筆することと決め、原告は、原稿用紙約四〇枚分の、新版刊行のいきさつ、「旧版地のさざめごと」と新たに出版する地のさざめごととの異同などを説明した部分を含む序文を執筆して、昭和四三年二月一九日、被告会社に出向いてこれをＴに手交した。
（六）　しかして、被告会社において右序文を検討したところ、昭和四二年一〇月末頃の前記事務的打合せの際に原告の了解を得たものと被告会社において考えていた取決、すなわち序文は原稿用紙四、五枚とすることに反するばかりでなく、その文章中に例えば、「佐藤栄作を総理大臣とする日本政府の、漁業対策から外交政策にいたるまでの国政のすべてがあたかもこの声に呼応するかのように進められていることは、いわゆる”倉石発言“ひとつをとつて見ても明らかであろう。倉石農相は二月六日の記者会見のあと、プエプロ号事件にともなう日本海におけるわが国漁船の安全操業の問題に関連させて、『右のホオを打たれたら、左のホオを出すというのでは国家は生きていけない。やはり軍艦や大砲を持つて、自分の国は自分で守る自主防衛が大切だ。……こんなバカバカしい憲法を持つている日本はメカケみたいだ。佐藤首相も平和憲法を言つているが。腹の中ではくすぐつたいだろう。……』と発言したのである。」という箇所など、時の政治家の名前をあげるなどして時事問題を激しい口調で論じている箇所が随所にあると考えた被告会社は、その故に、これらの文章をこの種遺稿集の「序文」に掲載することは不適当であるという被告会社の判断に立つて、原告に対し右執筆にかかる序文の縮小、修正を要請すべく、原告と交渉を重ねたが、原告はその修正を拒否した。そして原告は、昭和四三年三月四日付の書簡で、被告会社に対し、最終的な妥協案として、新版刊行のいきさつ及び「旧版地のさざめごと」と新たに出版する地のさざめごととの異同を述べた部分を「新版序」として巻頭に掲げ、被告会社が序文としてはふさわしくないと主張する部分を含め、戦没者の遺稿が投げかけている問題をどう受けとめるべきかについて述べた部分を「新版刊行によせて」と題して巻末（旧版の「あとがき」の後）に収めることを提案するとともに、その原稿を郵送した。これに対して被告会社は、同月一二日付の書簡で、原告に対し、「新版序」の部分は殆ど問題はないが、「新版刊行によせて」と題する部分には依然として序文あるいはあとがきとして不適当な内容の箇所があるとして、その修正を要請したが、原告は、同月一六日付の書簡でこれを拒否した。そしてその後においても、新たに出版する地のさざめごとの序文あるいはあとがきをめぐつて原告とＸとの間で書簡の交換による交渉がなされたが、不調に終つた。しかし、その間においても、被告会社は新たに出版する地のさざめごとの本文のゲラ刷りを原告に送付し、原告は送付されてきたゲラ刷りの校正を行つていた。


（七）　このような状況下において、被告会社は、新たに出版する地のさざめごとの発行予定日である昭和四三年三月二六日も過ぎ、その本文の印刷も完了して製本の階段に至つていたことから、早急に出版すべく、同年四月初頃、出版を依頼してきた被告連合会に相談したところ、被告連合会は、幹事会を開き、原告の執筆にかかる前記「新版刊行によせて」の原稿の内容を検討した結果、被告会社と同様に、新たに出版する地のさざめごとの序文あるいはあとがきとしてふさわしくない内容を含んでいるという判断に立ち至つたので、原告に対し、「新版刊行によせて」の原稿内容の修正について交渉すべく、そのために被告連合会の常任幹事である弁護士にその交渉方を一任することとし、同弁護士は、昭和四三年四月二七日及び五月八日の二回にわたつて、原告に、右「新版刊行によせて」の原稿内容の修正を強く要請したが、原告は、表現の自由などを理由にこれを拒否したため、右交渉は、不成立に終つた。しかし、被告連合会は、同年六月一〇日頃、更に前記Ｕ、Ｙ、Ｚに原告の説得方を依頼し、同人らが同年六月一三日以降、原告と面会して交渉を重ねた結果、原告は、条件如何によっては、右「新版刊行によせて」の原稿内容の修正に応じる用意があるとの意向を仄めかすに至つたが、その時には既に被告連合会と被告会社との間で前記六１（一）の出版権設定契約が締結されており、被告会社は、同年六月二八日、右原告執筆にかかる「新版序」及び「新版刊行によせて」を掲載しないまま（代わりに前記Ｈ、Ｕ執筆にかかる「新版序」を掲載して）、本件編集物を「新版地のさざめごと」として複製出版し、販売にふみ切つた。以上の事実が認められ、甲第五六、第五七号証、丙第一号証の記載中及び原告本人尋問の結果中右認定に反する部分並びに右認定に反する趣旨の甲第二、第五、第七号証の記載は前掲その余の各証拠に照らして採用し難く、また証人Ｔの証言中、右序文についてその長さを原稿用紙四、五枚程度にしてほしい旨同証人が申入れ、原告がこれを承諾した旨の供述部分は原告本人尋問の結果（ただし、右採用しない部分を除く。）に照らし採用し難いし、他に右認定を覆すに足る証拠はない。２　以上の認定事実に基づいて、権利濫用の主張の当否について判断する。被告両名は、「原告が、その執筆にかかる序文ないしはあとがきの原稿内容を修正されたい旨の被告両名の申入れに対し表現の自由を楯にとつて耳を藉さず、当初は原告の承諾もあつて着々と進められてきた「新版地のさざめごと」の出版発売の日程がさし迫つているにもかかわらず、これを無視して、自己の意見に固執して止まなかつたため、被告両名は、切迫した事態に追い込まれ、やむをえず、「新版地のさざめごと」の出版にふみ切つたのであつて、このような事情のもとでの本訴各請求は権利の濫用として許されない」旨主張する。
なるほど、書籍に掲載される序文あるいはあとがきは、その内容如何によつてはその書籍の解説となり、また、当該書籍の性格を決定づける重要な役割を果たすことにもなるから、序文あるいはあとがきの内容については出版社（者）としても無関心ではありえないであろう。しかしながら、元来著作物ないし編集著作物は、当該著作者ないし編集者の思想又は感情の表現であり主張であることに徴すれば、著作者が自己の著作物ないし編集著作物に掲載すべく執筆した序文あるいはあとがきは、著作物ないし編集著作物と一体をなすものとして、右表現あるいは主張と不可分の関係にあるものといえるから、対出版社の関係でも、その序文あるいはあとがきの内容如何にかかわらず、最大限尊重されるべきものであつて、著作者ないし編集者が、自己の執筆にかかる序文あるいはあとがきについての出版社からの修正の申入れを拒絶することは何ら非難されるべきことではなく、却つて著作者ないし編集者としては、この申入れに対しては後記特段の事情のない限り、これを拒絶しうるものというべく、しかして、出版社としても、出版事業に対する考え方等に基因して一定の立場ないし方針を有しているものであることは推察するに難くなく、著作者ないし編集者との間の出版権設定ないし出版許諾の合意の後に執筆された序文あるいはあとがきの内容（この重要性は前述のとおり）が当該出版社の立場ないし方針と合わないにもかかわらず、これを掲載して当該著作物ないし編集著作物を出版することを右合意の効果として強制されるいわれはないというべきであつて、してみれば、著作者ないし編集者の執筆した序文あるいはあとがきについて、出版社がこれを修正しない限り出版できない旨確定的に申入れ、著作者ないし編集者が右修正を拒絶した時点において、著作者ないし編集者と出版社との間で予めなされた当該著作物ないし編集著作物に関する出版権設定ないし出版許諾の合意の効力は当然に失われる（したがつて、出版社は当該著作物ないし編集著作物を出版することができなくなることもちろんである。）と解するを相当とする。そして、著作者ないし編集者が出版社からの序文あるいはあとがきの修正の申入れを拒絶することができない右特段の事情とは、例えば著作者ないし編集者が出版社の出版を妨害するため害意をもつてことさら右修正の申入れを拒絶したとき、あるいは出版社において当該書籍を出版すべき緊急の必要性があるときなどをいうのであつて、これら特段の事情が認められない限り、自己の執筆にかかる序文あるいはあとがきについての修正申入れを拒絶した著作者ないし編集者が、右序文あるいはあとがきを掲載しないまま当該著作物ないし編集著作物を複製出版する出版社に対して、著作権ないし編集著作権の侵害あるいは著作者人格権ないし編集著作者人格権の侵害を理由にその出版の差止等を請求することは何ら権利の濫用には当たらないといわなければならない。
これを本件につきみると、「新版地のさざめごと」を出版することについての予めの取決が、本件編集物の編集者でもなく、編集著作権を有する者でもない被告連合会と被告会社との間でなされた点はともかくとしても、原告がその執筆にかかる序文ないしあとがきの原稿の内容についての修正の申入れを拒絶したことにつき、被告会社による「新版地のさざめごと」の出版を妨害するためことさら拒絶したという害意があつたことを認めるに足る証拠はなく、却つて前記認定事実によつて認められる「新版地のさざめごと」出版の経緯に照らせば、原告には被告会社による「新版地のさざめごと」の出版をことさら妨害する害意はなかつたことが認められる。また、被告会社において「新版地のさざめごと」を出版すべき緊急の必要性があることについては、これを肯認するに足る証拠はない。もつとも、証人Ｉの証言によれば、被告会社は、「新版地のさざめごと」の出版に関連して宣伝広告費を投じたことが認められるけれども、その額は必ずしも明らかでないばかりでなく、仮にいくばくかの宣伝広告費を支出したとしても、そのような財産的出捐の事実のみをもつて直ちに右緊急の必要性があるとは解し難い。他に前記特段の事情の存在を認めるに足る証拠はない。


（なお、前記原告執筆にかかる序文ないしはあとがきの内容について付言すると、本件のような戦没者の遺稿などを収録してある遺稿集については、その序文あるいはあとがきの内容が戦没者あるいは遺稿などの提供者の心情とかけ離れるような内容のものであつてはならないことは、その遺稿集の性質上これを肯認しうるとしても、それは序文あるいはあとがきの執筆者自身が個々の戦没者あるいは遺稿などの提供者に対して配慮すべき事柄であるというべく、遺稿などの提供者でない被告会社が序文あるいはあとがきの内容について被告会社の意向に沿わないとか戦没者あるいは遺稿などの提供者の心情とかけ離れ又は心情にそぐわないとして、（遺稿集の出版を断る―これが許されることは前記のとおり。―というのであれば格別）原告に対しその修正を強いるに由ない筋合であり、この理は、被告連合会についても同様である。）
してみると、本件編集物の共同編集者の一人である原告が、前記認定のとおり、本件編集物を「新版地のさざめごと」として複製出版することを当初容認し、引続いてこれに関与していたとしても、自己の執筆にかかる序文ないしはあとがきの内容の修正を執拗に求められるに及んで、これを拒絶して「新版地のさざめごと」出版についての予めの取決（これが原告を拘束するものであつたとして）を失効せしめ、被告両名に対し、右序文ないしはあとがきを掲載しないままの形で「新版地のさざめごと」を出版することを許諾せず、編集著作権及び編集著作者人格権の侵害を理由にその出版の差止等を請求することは適法な権利の行使であつて、これを目して権利の濫用とは到底いいえない。
よつて、権利濫用の主張は採用することができない。
八　被告連合会援用にかかる消滅時効の抗弁の成否
参加人Ａ、参加人Ｂ（及び原告）は、被告連合会（及び被告会社）に対し、格別の事由なき限り、本件編集物についての編集著作権を侵害されたことにより財産的損害の賠償を請求する権利を有し、参加人Ｂ（及び原告）は、被告連合会（及び被告会社）に対し、格別の事由なき限り、本件編集物についての編集著作者人格権を侵害されたことにより精神的損害の賠償及び名誉声望の回復措置を請求する権利を有すること前説示のとおりであるところ、証人Ａ、同Ｂの各証言によれば、参加人Ａ、参加人Ｂは、原告が本件訴を提起する際に、同人から共同して訴を提起することを勧められたが、これを断つたことが認められるから、右事実に徴すれば、参加人Ａ、参加人Ｂは、おそくとも原告が本訴を提起した昭和四四年六月一三日には、不法行為者は誰であるか及び損害の発生を知つたものといわざるをえない。そして、編集著作権を侵害する行為及び編集著作者人格権を侵害する行為すなわち不法行為に基づく損害賠償請求権あるいは名誉声望回復措置請求権の消滅時効期間は、三年であり（民法第七二四条）、参加人Ａ、参加人Ｂが右各請求権の行使として訴を提起（訴訟参加）したのが昭和五四年三月三〇日であることは本件記録上明らかであるから、本件編集物についての編集著作権の侵害を理由とする参加人Ａ、参加人Ｂの損害賠償請求権並びに本件編集物についての編集著作者人格権の侵害を理由とする参加人Ｂの損害賠償請求権及び名誉声望回復措置請求権は、右訴提起（訴訟参加）当時既に時効により消滅しているものといわざるをえない。参加人Ｂは、再抗弁として、共同編集著作物についての編集著作者人格権は権利の性質上不可分な一つの人格権であり、したがつて、右編集著作者人格権の侵害によつて生じる損害賠償請求権及び名誉声望回復措置請求権は、民法第四二八条の規定する不可分債権に属するから、不可分債権における一人の債権者の履行の請求は、全債権者のために効力を生じるとの理に従い、不可分債権者の一人である原告が昭和四四年六月一三日に本件訴を提起したことにより、参加人Ｂの被告連合会に対する右損害賠償請求権及び名誉声望回復措置請求権の消滅時効は中断されている旨主張するが、共同編集著作物についての編集著作者人格権の侵害による損害賠償請求権及び名誉声望回復措置請求権が不可分債権であるという主張の採りえないことは後記九２、３の説示から明らかであるから、参加人Ｂの右再抗弁は、その前提を欠き失当である。
よつて、被告連合会の援用にかかる消滅時効の抗弁は理由がある。されば、本件編集物についての編集著作権の侵害に関しては、原告が被告両名に対し、参加人Ａ、参加人Ｂが被告会社に対し、それぞれ損害の賠償を請求することができ、また、本件編集物についての編集著作者人格権の侵害に関しては、原告が被告両名に対し、参加人Ｂが被告会社に対し、それぞれ損害の賠償及び名誉声望の回復措置を請求することができるということになる。
九　損害の額など
１　財産的損害の賠償について
（一）　本件編集物についての編集著作権（及び編集著作者人格権）に対する被告両名による侵害につき旧著作権法の規定が適用される本件において、原告及び参加人両名は、少なくとも本件編集物の使用料相当額の損害を被つたものと認めるのが相当であるところ、「新版地のさざめごと」の既発行部数が七〇〇〇部であり、一部当たりの定価すなわち販売価額が金六九〇円であることは当事者間に争いがなく、本件口頭弁論の全趣旨によれば、本件編集物の使用料は、「新版地のさざめごと」一部当たり、その販売価額の一〇パーセントであると認められる。（二）　しかして、共有にかかる編集著作権の侵害によつて生じた損害については、各共有者は自己の持分に応じてその賠償を請求することができる（旧著作権法第三四条）ところ、右（一）及び前記三２に示したところによれば、原告が被告両名に対し損害としてその賠償を請求することができる額は、「新版地のさざめごと」一部当たりの販売価額金六九〇円に使用料率〇・一及び発行部数七〇〇〇を乗じ更に原告の持分五分の四を乗じて得られる金三八万六四〇〇円であり、また参加人Ａ、参加人Ｂがそれぞれ被告会社に対し損害としてその賠償を請求することができる額は、一部当たりの販売価額金六九〇円に使用料率〇・一及び発行部数七〇〇〇を乗じ更に各持分一〇分の一を乗じて得られる各金四万八三〇〇円ということになる。
２　精神的損害の賠償について


（一）　共同編集者が共同編集著作物について有する編集著作者人格権の侵害によつて生じた精神的損害の賠償請求権は、編集著作者人格権そのものとは性質を異にする別個の権利（不法行為に基づく損害賠償請求権）であり、しかも、右請求権の発生の有無すなわち編集著作者人格権の侵害の有無は、前記五のとおり各共同編集者につき個別に判断しうべきものであり、各共同編集者が被る精神的損害も、各人の社会的地位、編集に関与した度合、侵害行為の態様等によりそれぞれ異なるものであるから、共同編集者はそれぞれ自己の被つた精神的損害（のみ）の賠償を請求しうるものと解するのが相当である。したがつて、右精神的損害の賠償請求権は不可分債権であるとする原告の主張は採用しえない。
（二）　しかして、既に判断したように、本件編集物についての編集著作者人格権の侵害による精神的損害の賠償は、原告が被告両名に対し、参加人Ｂが被告会社に対しそれぞれ請求しうるところ、成立に争いがない甲第二七ないし第三三号証、本件口頭弁論の全趣旨により「新版地のさざめごと」に添附されている「『地のさざめごと』によせて」と題する折込みであると認められる検甲第二号証の二によれば、本件編集物は、戦没者の生と死の全体像を鮮明に浮き彫りにしているとともに、現代史の基礎資料となりうるものとして高く評価されていることが認められ、このことと、証人Ｂの証言、原告本人尋問の結果により認めうるところの原告、参加人Ｂのそれぞれの社会的地位、前記二１で認定したところの、本件編集物を編集した経緯、編集に関与した度合、前記七１で認定の被告両名の侵害行為の態様及び本件にあらわれた諸般の事情を斟酌すれば、原告が被告両名に対し請求することができる慰藉料の額は金二〇〇万円、参加人Ｂが被告会社に対し請求することができる慰藉料の額は金二〇万円と認めるのが相当である（右慰藉料請求権は不可分債権でないこと前記（一）のとおりであり、そして、右認容額が請求の趣旨第４項の申立ての範囲内であること明らかである。）。
３　失われた名誉声望の回復について
（一）　共同編集者が共同編集著作物について有する編集著作者人格権の侵害によつて失われた名誉声望の回復措置の請求権は、一種の原状回復請求権であつて編集著作者人格権そのものとは性質を異にする別個の権利であり、しかも、右請求権の発生の有無すなわち編集著作者人格権の侵害（による、損害賠償をもつてしては償い切れない損害の発生）の有無は、前記五のとおり各共同編集者につき個別に判断しうべきものであり、名誉声望の回復措置の内容も、侵害行為の態様等により各共同編集者につきそれぞれ異なりうるものであるから、共同編集者は、それぞれ個別に名誉声望の回復措置を請求しうる（にすぎない）ものと解するのが相当である。（二）　そして、その失われた名誉声望の回復措置は、原告が被告両名に対し、参加人Ｂが被告会社に対しそれぞれ請求しうること既に判断したとおりであるところ、事記２（二）で認定した事実及び斟酌すべき事情として述べたところを併せ考えれば、（１）原告は被告両名に対し、別紙第二謝罪広告目録記載の内容の謝罪広告を同目録記載の要領で同目録記載の新聞に各一回掲載することを請求することができ、（２）参加人Ｂは被告会社に対し、別紙第三謝罪広告目録記載の内容の謝罪広告を同目録記載の要領で同目録記載の新聞に一回掲載することを請求できるものというべく、原告及び参加人Ｂの名誉声望を回復するための措置としては、右の限度で謝罪広告掲載の請求を認めることで十分である。
一〇　結論
よつて、被告両名との間で原告、参加人Ａ、参加人Ｂが本件編集物について編集著作権を共有すること及び編集著作者人格権を有することの確認と被告両名に対し右編集著作権に基づき「新版地のさざめごと」の複製頒布の差止めを求める原告、参加人Ａ、参加人Ｂの各請求は、いずれも理由があるからこれを認容し、原告の被告両名に対する損害賠償請求は、金二三八万六四〇〇円及びこれに対する不法行為の後の日である昭和四三年六月二九日から支払済みまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める限度において理由があるからこれを認容し、その余の請求は理由がないからこれを棄却し、原告の被告両名に対する名誉声望回復措置請求は、別紙第二謝罪広告目録記載の内容の謝罪広告を同目録記載の要領で同目録記載の新聞に各一回掲載することを命ずる限度において理由があるものとしてこれを認容し、その余の請求は理由がないからこれを棄却し、参加人Ａの被告会社に対する損害賠償請求は金四万八三〇〇円及びこれに対する不法行為の後の日である昭和四三年六月二九日から支払済みまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において理由があるからこれを認容し、その余の請求及び同参加人の同被告に対する名誉声望回復措置請求並びに被告連合会に対する損害賠償請求及び名誉声望回復措置請求はいずれも理由がないからこれを棄却し、参加人Ｂの被告会社に対する損害賠償請求は金二四万八三〇〇円及びこれに対する不法行為の後の日である昭和四三年六月二九日から支払済みまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において理由があるからこれを認容し、その余の請求は理由がないからこれを棄却し、同参加人の同被告に対する名誉声望回復措置請求は別紙第三謝罪広告目録記載の内容の謝罪広告を同目録記載の要領で同目録記載の新聞に一回掲載することを命ずる限度において理由があるものとしてこれを認容し、その余の請求は理由がないからこれを棄却し、同参加人の被告連合会に対する損害賠償請求及び名誉声望回復措置請求はいずれも理由がないからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九二条、第九三条の各規定を適用し、金員の支払を命ずる部分の仮執行の宣言につき同法第一九六条の規定を適用し、その余の仮執行の宣言の申立てについては相当でないからこれを却下することとして、主文のとおり判決する。
（裁判官　秋吉稔弘　塚田渥　水野武）
書籍目録
書籍名　地のさざめごと
発行日　昭和四三年六月二八日（第一刷発行）
編集兼発行人　旧制静高同窓会連合会会長Ｈ
発売元　株式会社講談社
第一謝罪広告目録
一　掲載の内容
謝罪文


判　決　目　次
被告人の表示（省略）
主　　文
理　　由
［凡　例］
第一　罪となるべき事実
一　本件の背景事実
（一）石油製品
（ニ）石油業界
１　石油製品元売り業者
２　Ｂ２連盟
（三）石油製品価格
１原価
２　原油価格
（１）原油価格総説
（２）原油価格の変動
３　石油製品価格
（１）石油製品価格形成の特徴
（２）本件に至るまでの石油製品価格の変動
（３）本件に至るまでの石油製品価格に対する行政の介入
二　罪となるべき事実
（一）被告会社ら
（ニ）１被告人ら
（三）共同行為
１　事実第一の共同行為
（１）共同行為に至る経緯
（２）共同行為
２　事実第二の共同行為
（１）共同行為に至る経緯
（２）共同行為
３　事実第三の共同行為
（１）第一次共同行為に至る経緯
（２）第一次共同行為
（３）第二次共同行為に至る経緯
（４）第二次共同行為
４　事実第四の共同行為
（１）共同行為に至る経緯
（２）共同行為
５　事実第五の共同行為
（１）共同行為に至る経緯
（２）共同行為
（四）その他の構成要件事実
第二　証拠の標目（省略）
第三　構成要件事実の認定についての説明
一　本件の構成要件事実
二　弁護人らの構成要件事実についての主張
（一）共同行為についての主張
１　共同行為の存否についての主張
２　本件の主体についての主張
３　共同行為における被告人らの意思の連絡についての主張
４　「業務に関して」という構成要件についての主張
５　被告会社Ａ１７（株）及び被告人Ａ３についての主張（ニ）　「相互に事業活動を拘束し」という構成要件についての主張（三）　「一定の取引分野における競争を実質的に制限する」という構成要
件についての主張
（四）　「公共の利益に反して」という構成要件についての主張
（五）本件の既遂時期についての主張
三　争点についての判断
（一）基礎的事実の認定
１　０ＰＥＣ攻勢前の石油製品価格についての行政の介入
２　昭和四六年頃から本件当時までの石油行政機構
３　昭和四六年四月の石油製品の値上げ
（１）値上げの概要
（２）行政の介入
４　昭和四六年一〇月、一一月の灯油価格指導
５　昭和四六年一二月の為替差益還元問題についての行政の態度
６　昭和四七年四月の石油製品の値上げ
（１）値上げの概要
（２）行政の介入
７　昭和四八年一月の石油製品の値上げ（事実第一）
（１）値上げ内容の合意に至るまでの経緯と行政の介入
（２）値上げ内容の合意と行政の介入
８　昭和四八年二月の石油製品の値上げ（事実第二）
（１）値上げ内容の合意
（２）行政の介入
９　昭和四八年二月の為替差益還元問題についての行政の態度１０　昭和四八年六月以降の値上げについての指導（いわゆるチヤラ論）１１　昭和四八年七月（延期後八月）の石油製品の値上げ（事実第三）
（１）値上げ内容の合意
（２）行政の介入
１２　昭和四八年一〇月の家庭用灯油価格指導
１３　昭和四八年一〇月、一一月の石油製品の値上げ（事実第四）（１）値上げ内容の合意に至るまでの経緯と行政の介入
（２）値上げ内容の合意と行政の介入
１４　昭和四八年一一月の石油製品の値上げ（事実第五）（１）値上げ内容の合意に至るまでの経緯と行政の介入
（２）値上げ内容の合意と行政の介入
１５　被告人らの価格の会合の出席
１６　本件各値上げの実施
（ニ）共同行為についての主張に対する判断
１　共同行為の存否についての主張に対する判断
２　本件の主体についての主張に対する判断
３　共同行為における被告人らの意思の連絡についての主張に対する判断４　「業務に関して」という構成要件についての主張に対する判断５　被告会社Ａ１７（株）及び被告人Ａ３についての主張に対する判断（三）　「相互に事業活動を拘束し」という構成要件についての主張に対す
る判断
（四）　「一定の取引分野における競争を実質的に制限する」という構成要
件についての主張に対する判断
（五）　「公共の利益に反して」という構成要件についての主張に対する判断
（六）本件の既遂時期についての主張に対する判断
第四　法令の適用
第五　弁護人らの構成要件事実以外の点についての主張に対する判断
一　公訴棄却の申立に対する判断
（一）独禁法第八五条第三号は違憲であるから、刑事訴訟法第三三八条第一号または第四号により公訴を棄却すべきである旨の主張に対する判断（ニ）本件告発は無効であるから、刑事訴訟法第三三八条第四号により公訴を
棄却すべきである旨の主張に対する判断
（三）被告会社Ａ２２（株）に対する告発は無効であるから、刑事訴訟法第三三八条第四号により同被告会社に対する公訴を棄却すべきである等の主張に対する
判断
（四）被告会社ら及び被告人らに適用すべき罰則はないから、刑事訴訟法第三三九条第一項第二号により公訴を棄却すべきである旨の主張に対する判断二　本件の罰則は罪刑法定主義に違反し無効である旨の主張に対する判断
三　違法性阻却事由がある旨の主張に対する判断
四　故意が無い旨の主張に対する判断
第六　量刑理由
別紙
訴訟費用負担明細表（一）及び（ニ）
被告会社支店一覧表
被告人の地位等一覧表（一）及び（ニ）
値上げ指示状況一覧表（一）ないし（七）
主　　　　文


被告人Ａ１及び同Ａ２をいずれも懲役一〇月に、同Ａ３、同Ａ４、同Ａ５、同Ａ６、同Ａ７、同Ａ８及び同Ａ９をいずれも懲役四月に、同Ａ１０、同Ａ１１、同Ａ１２、同Ａ１３及び同Ａ１４をいずれも懲役六月にそれぞれ処する。被告会社Ａ１５株式会社及び同Ａ１６株式会社をいずれも罰金二五〇万円に、同Ａ１７株式会社を罰金一五〇万円に、同Ａ１８株式会社、同Ａ１９株式会社、同Ａ２０株式会社、同Ａ２１株式会社、同Ａ２２株式会社、同Ａ２３株式会社、同Ａ２４株式会社、同Ａ２５株式会社及び同Ａ２６株式会社をいずれも罰金二〇〇万円にそれぞれ処する。
被告人全員に対し、この裁判確定の日からいずれも二年間右各懲役刑の執行を猶予する。
訴訟費用については、別紙訴訟費用負担明細表（一）及び（二）記載のとおり被告人ら及び被告会社らにそれぞれ負担させる。
理　　　　由
〔凡例〕
一左に掲げる略称を用いることがあるほか、日常使用される略称を用いることがある。
略　称　　　　　正式名称
独　禁　法　　　私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律
業　　法　　　　石油業法
通　産　省　　　通商産業省
通産大臣　　　　通商産業大臣
石　　連　　　　Ｂ２連盟
ＯＰＥＣ　　　　石油輸出国機構
ＯＡＰＥＣ　　　アラブ石油輸出国機構
二　左の上段の文言は下段の意味である。
製　　　品　　　石油製品
業　　　界　　　石油業界
精製業者　　　　石油精製業者
元売り業者　　　石油製品元売り業者
三　株式会社名については、名称中「株式会社」を単に（株）と表示し、またその他の略称を用いることがある。
四　証人、被告人、相被告人及び被告会社代表者の当公判廷における供述のうち、第三四回公判までに行なわれたものについては公判調書中のその供述部分を証拠とし、第三五回公判以降に行なわれたものについては当公判廷におけるその供述を証拠とする。
五　証拠物の押収番号は、特に記載しない限り、東京高等裁判所昭和五〇年押第一九五号である。本文中にはその下の符番号のみを示す。六　証拠の標目の記載例は左のとおりである。被告人、相被告人、被告会社代表者及び証人の氏名については、初出のとき以外は原則として姓のみを記載する。
記載例　　　　　　　　　　　上記の意味
Ａ１供述五八回　　　　　　　被告人Ａ１の第五八回公判廷における供述Ａ２７供述七五回　　　　　　　相被告人Ａ２７の第七五回公判廷における供述Ａ２８供述九四回　　　　　被告会社Ａ１５（株）代表者Ａ２８の第九四回公
判廷における供述
Ｃ１証言三回　　　　　　　　第三回公判調書中の証人Ｃ１の供述部分Ｃ２証言一〇五回　　　　　　証人Ｃ２の第一〇五回公判廷における供述Ａ２四九・三・一三検一項　　被告人Ａ２の昭和四九年三月一三日付検察官に
対する供述調書第一項
七　別件昭和四九年（の）第一号と併合審理中尋問した証人の当公判廷における供述を証拠として掲げたときは、右別件についてのみの尋問に対する供述部分は含まないものとする。
第一　罪となるべき事実
一　本件の背景事実
（一）　石油製品
石油は、昭和四八年当時わが国におけるいわゆる第一次エネルギーの約七五パーセントを占めていた重要な物資であり、また、石油化学原料となる重要な役割をも有している。
石油製品は、燃料油と潤滑油等の副製品とに大別される。燃料油は、揮発油（ガソリン）ナフサ、ジエツト燃料油、灯油、軽油、Ｅ２重油、Ｅ３重油及びＥ４重油の各油種に分類されるが、灯油には家庭の暖房等に用いられる白灯油と産業用の茶灯油とがあつて、通産省では、白灯油を民生用灯油ということがあり、昭和四八年一〇月以降は白灯油を家庭の暖房等に用いられる家庭用灯油と業務用灯油とに分けることにし、業界では、同年一月ころから、家庭用灯油を民生用灯油と呼び、灯油を民生用灯油とその他の灯油とに分けるようになつた。石油製品は、その油種ごとに、用途がほぼ一定しており、需要者の種類も異なつている。
石油製品は、原油を蒸留するなどの精製工程を経て生産されるいわゆる連産品であつて、その品質もおおむね均一であるが、原油には、比重の重い重質油とその軽い軽質油、あるいは硫黄含有量の多いものと少ないものとがあるなどその性状や品質は多様であつて、特定の原油種から各石油製品の得られる比率、すなわちいわゆる得率はほぼ一定している。
（二）　石油業界
１　石油製品元売り業者
わが国においては、石油製品の安定的かつ低廉な供給を確保するためいわゆる消費地精製方式が採られており、国内で必要とする石油製品の大部分は国内で原油を精製して生産され、ナフサ及び重油が若干輸入されているにすぎない。石油製品を生産、販売する業者は、原油を処理して石油製品を生産する石油精製業者、主として、石油製品を特約店等に卸販売するほか、これを大口需要家に直接販売（直売）する石油製品元売り業者及び石油製品を一般需要者に販売する特約店等に大別されるが、精製、元売り業者には、その両者を兼業するものとそのそれぞれを専業とするものとがある。


元売り業者は、昭和四八年当時においては被告会社一二社とＤ１（株）及びＤ２（株）との合計一四社であつて、このうち被告会社Ａ２０（株）、同Ａ２１（株）、同Ａ２５（株）及び同Ａ２６（株）、Ｄ３（株）及びＤ２（株）の六社が元売り専業であり、その余の八社が精製、元売り兼業である。また、元売り業者には、外国系石油会社がその資本金全額を出資している例えば、被告会社Ａ２５（株）（Ｄ４グループの全額出資）、資本金の一部を出資しているいわゆる外資提携会社の同Ａ２４（株）（Ｄ４グループの五〇パーセント出資）及び同Ａ２３（株）（Ｄ５会社の四八・七。パーセント出資）、外資提携会社に資本金の一部を出資している同Ａ１６（株）（Ｄ６会社と資本提携してＤ７（株）を設立）及び同Ａ２６（株）（Ｄ１（株）資本提携してＤ８（株）を設立）及び外資提携会社が資本金の一部を出資している同Ａ２１（株）（外資提携会社であるＤ９（株）の五〇パーセント出資）のようないわゆる外資系会社と外国系資本に関係のないいわゆる民族系会社とがある。
精製、販売の過程は系列化されており、元売り専業者も同系列の精製業者を持つており、元売り業者は、自社製品のほか系列会社その他から仕入れた石油製品を販売しており、精製専業者がその生産した石油製品の一部を需要家に直売するものがある（その数量は全販売数量に比して極く少ない。）ほかは、国内で生産される石油製品のすべてを販売している。
２　Ｂ２連盟
Ｂ２連盟は、昭和三〇年一一月一日に石油業の健全な発達を図ることを目的として設立されたもので、昭和四八年当時、前記元売り会社一四社を含めて精製、元売り業者合計三一社がその会員であり、同連盟には、役員として、理事会を組織する理事及び同連盟を代表とする会長等が置かれ、会議として、総会、同連盟の業務執行に関し会長が必要と認めた重要事項等を審議決定する理事会、理事会から委任を受けて同連盟の一般業務を処理する常務会及び各種委員会等が設けられていた。Ｂ２委員会は、同連盟の常設委員会として設けられたもので、原則として各元売り会社及び同連盟事務局からそれぞれ推薦された正、副各一名の委員によつて構成され、原則として正委員が出席して、石油製品の販売に係わる法規制に関する事項、流通機構に関する事項、給油所に関する事項並びに全Ｂ１連及び全Ｂ３連に関する事項を審議し、常務会に上申するものとされていた。Ｂ５委員会は、昭和四四年終りころ、Ｂ２委員会の下部機構として設けられたもので、被告会社Ａ１６（株）、同Ａ１５（株）、同Ａ１９（株）、同Ａ２３（株）及び同Ａ１８（株）からそれぞれ選ばれた委員によつて構成され、原油の低硫黄化、低硫黄重油の供給可能量と供給コスト等の調査、検討をしていたが、後記のテヘラン協定直後ころから石油値上がり額等のコストアツプ及びその油種別展開等の計算作業を行なうようになり、スタデイー・グループと呼ばれた。
（三）　石油製品価格
１　原価
国内で生産される石油製品の原価は、原料である原油の購入費、原料の加工費である精製費及び販売費から成り、その合計を精製販売原価という。わが国で必要とされる原油は、昭和四八年当時においてはその九九パーセント以上を海外からの輸入に依存していたので、原油購入費は、いわば原油の輸入費であつて、わが国の石油会社が外国の供給先から原油を買入れるときの原則的価格である原油ＦＯＢ価格（産油国積出港渡し価格）とフレート及び保険料とを合計した原油ＣＩＦ価格に輸入費用（関税、輸入金融に伴う金利負担及び輸送途中で生じた原油の減耗損等）を加えたものである。
精製費は、主として、精製設備及びそれに関連する諸設備（公害対策設備及び蓄油設備等）についての資本費負担（投資金利及び償却費）と精製工程で必要とされる自家燃料費等であり、販売費は主として石油製品の国内輸送費用等である。精製販売原価中、原油購入費、とりわけ原油ＦＯＢ価格の占める割合が昀も大きく、それは原油ＦＯＢ価格が上昇するとともに益々増大することになり、ついで資本費負担の占める割合が大きく、それは石油製品需要の伸びが設備の増大に伴わないときは益々増大することになる。
石油製品は連産品であるため、油種別の原価を理論的に確定することができないので、これを求めるのに全油種平均の原価を政策的に各油種に配分する総合原価計算方法が採られる。そして、その配分方法としては、適当と考えられる石油製品の或る価格体系を選び、全油種平均原価を右価格体系における油種別価格間の比率と同一になるよう各油種に配分するいわゆる等価比率方式が用いられることがあるが、右の計算によつて得られた数値を手がかりとしながら、これにさらに政策的配慮を加えた数値の設定が行なわれるのが通常である。
（なお、右の手法は、元売り仕切り価格を決めるとき、あるいはコストアツプにより元売り仕切り価格を引き上げるときにも用いられる。）
２　原油価格
（１）　原油価格総説
わが国が輸入する原油は、中東地域からのものが大部分であり、ついで南方地域からのものが多く、その他は僅少である。


中東地域の原油はＤ１０会社と総称される諸会社（以下単にＤ１０会社という。）によつて生産、販売されており、わが国石油会社は、昭和四八年当時においてはその殆んど全部をＤ１０会社から購入していた。ところで、Ｄ１０会社は、古くから自ら各原油種ごとにバーレル当りドル建てで公表する公示価格を建値として原油を販売して来たが、昭和二五年後半以降においては、原油生産量の増大に伴つて常に公示価格からの値引きが行なわれるようになつた結果、公示価格は建値としての性格を失うに至つたけれども、Ｄ１０会社の原油販売価格（実勢価格）は、生産コストと産油国に支払う公示価格に対する一定比率の利権料及び所得税を合わせた原油原価（タツクス・ペイド・コスト）に自らの利益を加算した価額であるから、公示価格の上昇に伴つて上昇することに変りはない。そして、中東地域の原油は、種類が多く、超軽質、軽質、中質及び重質の四種類に大別されるが、その公示価格は、軽質のものほど高く、重質のものほど安く設定されており、わが国では、昭和四八年当時においては、軽質及び中質原油を主として輸入していたが、各石油会社の購入価格は、一般的な長期契約に基づくものについては、原油種類ごとにみれば、原油供給者の違いにかかわらず、その間に殆んど差がなかつた。なお、右実勢価格はドル建てで決められるから、円の対ドル交換レートの変動によりわが国石油会社の円での購入価格もまた変動する。
南方地域から輸入する原油は、大部分イントドシア産のミナス原油で、インドネシア国営のＤ１１社からこれを購入しているが、含有硫黄量が極度に低いものであつて、中東原油に比べて割高であるが、わが国石油会社の購入価格は右Ｄ１１社が一律にこれを決定している。
（２）　原油価格の変動
イ　前記のように、Ｄ１０会社の販売する原油の実勢価格が公示価格を下廻るようになつたため、昭和三四年及び昭和三五年に右の実態に合わせることを目的として公示価格の引下げが行なわれたけれども、その後も世界的な供述過剰傾向が続き、昭和四四年まで公示価格は据え置かれたものの、実勢価格が公示価格より下廻る情況が続いた。
ロ　ところが、昭和四五年九月以降ＯＰＥＣ（石油輸出国機構、昭和三五年九月、いずれも産油国であるイラン、イラク、クウエート、サウジ・アラビア及びべネズエラの五カ国により結成され、昭和四六年までの間にいずれも前回カタール、インドネシア、リビア、アブ・ダビ、アルジエリア及びナイジエリアが順次これに加盟し、昭和四八年当時の加盟国は一一カ国であつた。）が公示価格の引上げ等による原油値上げ攻勢（以下ＯＰＥＣ攻勢という。）を開始してからは、原油ＦＯＢ価格及び同ＣＩＦ価格の情勢は一変し、Ｄ１０会社のドル建て原油実勢価格の引上げが相次いで行なわれるに至つた。中東原油を中心とした原油価格の変動は、おおむね左のとおりである。
（イ）　昭和四五年九月にリビアが、トランス・アラビアン・パイプラインの破損による送油停止と第三次中東戦争以来のスエズ運河閉鎖という情況の下で、生産削減命令を出したのを背景に、同国内のＤ１０会社と交渉してリビア原油の公示価格の引上げに成功したのに端を発し、イラン等ぺルシヤ湾岸の産油国も産油会社と交渉して、同年一一月に公示価格及び所得税率の引上げに相次いで成功した（いわゆるＯＰＥＣ第一次値上げ）。


（ロ）　ＯＰＥＣ加盟のぺルシヤ湾岸六カ国（イラン、イラク、クウエート、サウジ・アラビア、カタール及びアブ・ダビ）は、昭和四六年二月一四日、Ｄ１０会社との間に、公示価格を即時一律引き上げるほか、同年六月一日及び昭和四八年から昭和五〇年まで毎年一月一日にインフレーシヨン調整としてこれを一定額それぞれ引き上げること（以下インフレーシヨン条項という。）及び所得税率の改定を含むテヘラン協定（昭和四六年二月一五日発効）を締結し、公示価格は、右協定により同年二月一五日から一バーレル当り三五ないし四〇・五セント引き上げられ（いわゆるＯＰＥＣ第二次値上げ）、さらに、同年六月一日から右協定発効日の翌日の公示価格に二・五パーセントを上乗せした額となり、これに加えて一バーレル当り五セント引き上げられた（いわゆるＯＰＥＣ第三次値上げ）。（ハ）　同年八月一五日、アメリカのニクソン大統領が、当時のアメリカの悪化した国際収支を改善するため、金とドルとの交換の一時停止を含む新経済政策を発表したことに端を発し、主要国間の通貨交換レートは従来の固定制から変動制に移行したが、同年一二月一九日のＩＭＦ総会において多国間通貨調整に関して合意されたいわゆるスミソニアン協定により同月二〇日から再び固定制に戻り、主要国通貨の対ドル交換率が大巾に切り上げられることになつた。そこで、右ペルシヤ湾岸六カ国は、昭和四七年一月一九日、Ｄ１０会社との間に、右の通貨調整による原油のドル減価分の産油国に対する補償のため、テヘラン協定の補足として、同月二〇日から公示価格を八・四九パーセント引き上げるほか、今後毎年三月、六月、九月及び一月のいずれも一日に再計算したわが国を含む主要九カ国の対ドル交換レートの平均が上下二パーセントを超えて変動したときには公示価格を調整することなどを内容とするジユネーブ協定（昭和四七年一月二〇日発効）を締結し、公示価格は、右協定により右協定発効時点において一バーレル当り一七・五ないし二〇・三セント引き上げられた（いわゆるＯＰＥＣ第四次値上げ）。（ニ）　Ｄ１０会社は、市況上の判断から、わが国石油会社の一部に対して、中東地域の軽質及び中質原油について一バーレル当り五セント程度の昭和四六年一〇月からの値上げを通告し、また、インドネシア産ミナス原油も、同月から、ついで昭和四七年四月からいずれも値上がりすることになつた。（ホ）　中東原油の公示価格は、テヘラン協定のインフレーシヨン条項により昭和四八年一月一日から引き上げられた（いわゆるＯＰＥＣ第五次値上げ）。（ヘ）　ＯＰＥＣ加盟のサウジ・アラビア、アブ・ダビ、クウエート及びカタールの四カ国は、昭和四七年一二月二〇日から昭和四八年一月一一日にかけて、それぞれの国内で経営するＤ１０会社との間に、右各国が右Ｄ１０会社に昭和四八年から二五パーセントの比率で事業参加し、昭和五三年以後昭和五七年まで毎年一月一日ごとに右比率を高め（昀終参加比率は五一パーセントになる。）、産油国が右参加比率分の採掘原油を取得し、その一部をつなぎ用原油及び過渡的引取り原油としてタツクス・ペイド・コストより高く、実勢価格に近い価格でＤ１０会社に買い戻させ、その余を産油国が直接市場で販売する（この対象となる原油をＤＤ原油という。）ことなどを内容とする事業参加協定（リヤド協定等の総称で、パーテイシペイシヨンとも略称される。いずれも昭和四八年一月一日発効）を締結したが、右協定によつて、テヘラン協定による公示価格の値上がり分以上にＤ１０会社の原油コストが上昇し、その分だけ実勢価格も上昇することになり、昭和四八年一月以降、Ｄ１０会社からわが国石油会社に対し、テヘラン協定及び事業参加協定によるコスト上昇分に若干の市況調整値上げ分を上乗せして値上げを通告してきた。（ト）　国際通貨情勢は、ジユネーブ協定締結以降しばらくは同協定の公示価格調整の公式が適用されるような変動が生ずることなく経過したが、昭和四八年二月上旬に再び不安定になり、アメリカが同月一三日にドルの一〇パーセント切下げを行なつたことなどから、わが国などが翌一四日に再び変動相場制に移行するなどして大きく変貌したため、同年四月一日には右協定による公示価格の引上げが行なわれた。
また、同年二月以降、アブ・ダビ及びサウ・アラビア等のＤＤ原油が高値で取引きされ、Ｄ１０会社は、同年五月上旬すぎころから、わが国石油会社に対し、右高値のＤＤ原油への市況さや寄せという形で市況調整値上げを通告して来るようになり、一方、当時の世界的な軽質原油の需要の増大と供給の逼迫の情勢を反映して、Ｄ１０会社の軽質原油を中心とする市況調整値上げもあり、さらに、ミナス原油も同年四月一日から値上りした。
（チ）　前記のペルシヤ湾岸六カ国等は、右の国際通貨変動がジユネーブ協定締結当時の想定より大巾であつたため、右協定に基づく減価補償を不満とし、交渉団を結成して、同年四月一三日以降、ドル切下げ分の完全補償を獲得するためＤ１０会社と右協定の改定交渉を進め、同年六月二日、Ｄ１０会社との間に、同月一日から昭和五〇年一二月三一日までの期間を対象として、右通貨調整による原油のドル減価分の産油国に対する補償のため、ジユネーブ協定の改定として、同年六月一日から同年一月一日現在の公示価格を引き上げるほか、毎月の通貨変動巾の計算を行ない、その変動が一パーセントを超えたときは公示価格を一定率で調整することなどを内容とする新ジユネーブ協定（昭和四八年六月一日発効）を締結し、公示価格は、右協定により同年六月一日から同年一月一日の公示価格に対して一バーレル当り二七・八ないし三二・〇セント、同年四月一日の公示価格に対して一バーレル当り八・三ないし九・五セント引き上げられた。
Ｄ１０会社は、わが国石油会社に対し、右公示価格の値上がり分の原油値上げ通告をするにあたつて、市況調整分の値上げを併せて通告する例が多かつた。（リ）　右の変動相場制への移行に伴い、昭和四八年一月一日現在で一ドル三〇二円であつた円の対ドル交換レートは同年二月一四日には一ドル二六五円ぐらいとなつて円高傾向で推移し、わが国石油会社の原油購入価格は、仕入差益の発生によつて実質的には大巾に値下がりすることとなつた。


（ヌ）　中東原油につき、同年七月一日及び同年八月一日に新ジユネーブ協定により公示価格が引き上げられたほか、同年一〇月一日からＤ１０会社の市況調整値上げがあり、また、南方原油等も同日から値上がりした。（ル）　前記のペルシヤ湾岸六カ国は、同年一〇月六日の第四次中東戦争の勃発を契機として、同月一六日、以後各油種ごとに自ら一方的に定める標準市場価格（ＲＰＢ）を基準として、それに対応する公示価格が一・四倍となる関係を維持する旨の公示価格の一方的引上げ（例えば、Ｅ１については、ＲＰＢは三・六五ドルで、公示価格は、五・一一九ドルになり、同月一日のそれの七〇パーセント増しになる。）を宣言した。
３　石油製品価格
（１）　石油製品価格形成の特徴
石油製品価格も経済原則一般に従つて形成されることはいうまでもないが、次のような特徴がある。すなわち、イ原料である原油の価格が産油国や原油供給者であるＤ１０会社等によつて一方的、政治的に設定されることが多いので、そのため大きな影響を受けること、ロ石油製品は、競合財、代替財が少なく、かつ必需品的な性格が強いことなどから価格の需要に対する影響が概して小さいとともに、石油産業が装置産業であること及び石油製品の性質から、短期的には、精製能力、各油種間の生産比率及び貯蔵能力に限度があるなどその生産面及び物流面の制約があるので、価格の供給に対する影響も概して小さいために、全体として需給と価格の相互影響による市場秩序の形成を困難にする面があること、ハ石油産業が装置産業であるため稼働率を上げて資本費負担を軽減しようとする結果、激しい拡販競争が起り易く、また、石油製品の均一性のため価格競争という形をとり易いこと、ニ、石油製品に対する政府の施策によつて影響を受けることが多いことなどである。
（２）　本件に至るまでの石油製品価格の変動
昭和二七年に戦前から引続き行なわれて来た石油製品の需給統制及び統制価格は撤廃され、その後石油製品価格は、全般的に下向傾向を辿りながらも平静に推移したが、昭和三〇年代の後半から原油価格の継続的下落と石油製品の供給過剰を背景とする業界内の競争激化により全般的に水準の低下が目立ち、ＯＰＥＣ攻勢開始に至るまで低迷状態を続けた。
ＯＰＥＣ攻勢開始後原油価格の上昇に伴つて石油製品価格も上昇を続けるに至つたが、昭和四六年四月にＯＰＥＣ第一次ないし第三次値上げに伴う原油値上がり分の転嫁のための値上げが行なわれ、ついで昭和四七年四月にも、ＯＰＥＣ第四次値上げに伴う原油値上がり分、石油製品需要の鈍化に伴う固定費増加分及び昭和四六年四月の値上げ未達成分の転嫁のための値上げが行なわれた。（３）　本件に至るまでの石油製品価格に対する行政の介入
イ　ＯＰＥＣ攻勢前
昭和二七年の石油製品の統制撤廃後においても、エネルギー政策等の産業政策上の見地から、外貨資金割当制度を背景として石油製品の需給及び価格に対する行政の介入が行なわれ、石油製品の価格体系の形成や一時的な価格抑制等の指導が行な
われて来た
昭和三七年度下期から原油の輸入自由化が予定されたが、当時の石油事情にかんがみその後の事態に備える必要から、昭和三七年五月一一日に業法が制定され、同年七月一〇日に施行された。業法は、石油企業の事業活動を調整することによつて、石油の安定的かつ低廉な供給の確保を図り、もつて国民経済の発展と国民生活の向上に資することを目的とし、その目的達成のため、石油製品の需給につき、石油供給計画制度並びに精製業及び精製設備等の許可制度をはじめとする規制ないし行政指導の基準について定めているが、石油製品の価格については、元売り業者等に対し、毎月石油製品の品種別及び販売先別の平均販売価格を通産大臣に報告すべき義務を課している（昭和三八年一月一七日から施行）ほかは、精製業者及び輸入業者に対して、石油製品の価格が不当に高騰し又は下落するおそれがある場合において、石油の安定的かつ低廉な供給を確保するため特に必要があると認めるときは、通産大臣が石油製品の販売価格の標準額（以下標準価格という。）を定めることができる旨規定するにとどまる。従つて、業法上は、石油製品の価格の大勢は市場において形成されることになつている。
ところで、業法制定後ＯＰＥＣ攻勢に至るまでの間、通産省当局は、業法に基づき精製業者の販売する自動車用揮発油及びＥ４重油の標準価格（精製業者と石油製品の専属的販売契約を締結する元売り業者の販売価格にも同様適用される。）の設定、灯油、軽油、Ｅ２重油及びＥ３重油の価格指示（以下指示価格という。）、石油業界と石油化学業界との間のナフサの取引基準価格の取決め、その他一部油種の価格抑制の各指導のほか、市場基盤整備及び生産調整による需給関係改善の各指導等専ら市況是正のための諸種の指導を行なつた。
ロ　ＯＰＥＣ攻勢後
ＯＰＥＣ攻勢開始後、通産省当局は、主として産業政策的立場に立ちながらも、物価対策及び民生対策上の配慮を加えて価格抑制的態度をとり、昭和四六年四月の値上げにあたり、業界に対し、原油コストアツプのうち一バーレル当り一〇セント分を業界で吸収負担すること（以下一〇セント負担という。）にした平均値上げ巾を示すとともに、白灯油価格を同年二月から三月の価格水準に据置くことにして（このような価格を以下指導上限価格という。）右平均値上げ巾を展開した油種別値上げ巾を示して、それらの遵守を要請し、同年一〇月には民生用灯油の右の価格据置きの行政指導を公表し、昭和四七年四月の値上げにあたつても価格抑制の方針を示すなどし、他方、需給調整について業法に基づく規制ないし同法の運用にあたつての行政指導等を行なつて価格の形成に影響を及ぼした。
二　罪となるべき事実
（一）　被告会社ら


被告会社Ａ１５（株）は、昭和一五年設立され、資本金は一五億円であり、同Ａ１６（株）は、明治二一年設立され、資本金は二二五億円であり、同Ａ１７（株）は、昭和一六年設立され、資本金は四億円であり、同Ａ１８（株）は、昭和一四年設立され、資本金は約六〇億円であり、同Ａ１９（株）は、昭和八年設立され、資本金は約一六四億円であり、同Ａ２０（株）は、昭和四〇年設立され、資本金は一八〇億円であり、同Ａ２１（株）は、昭和四六年設立され、資本金は一〇億円であり、同Ａ２２（株）は、昭和三五年設立され、資本金は三〇億円であり、同Ａ２３（株）は、昭和六年設立され、資本金は一五〇億円であり、同Ａ２４（株）は、昭和一七年設立され、資本金は四五億円であり、同Ａ２５（株）は、明治三三年設立され、資本金は約六九億円であり、同Ａ２６（株）は、昭和二二年設立され、資本金は約一七億円であつて、被告会社らは、概ね、本社に販売業務を統轄する部等（以下販売部等という。）及び直売を担当する直売部等の部、課（以下直売部等という。）を設け、また、特約店等への販売を担当する別紙被告会社支店一覧表記載の支店及び営業所等（以下支店等という。）を設けている。被告会社らは、いずれも石油製品の元売り会社であつて、被告会社Ａ１７（株）がガソリン及びジエツト燃料油を元売りしていないほかは、いずれも燃料油の全油種をほぼ全国的に元売りしており、昭和四八年における被告会社らの燃料油元売り数量の合計は、全元売り会社のそれに比し、燃料油全体としては八十数パーセントであり、油種別にみると、ナフサは七十数パーセント、Ｅ３重油は九〇パーセント前後、その余はいずれも八十数パーセントであつた。
（二）　被告人ら
被告人らの後に判示する各関係事実当時における被告会社らにおける地位及び担当職務、その他の主要な経歴並びにＢ２委員会における役職は、別紙被告人の地位一覧表（一）及び（二）記載のとおりである。
（三）　共同行為
１　事実第一の共同行為
（１）　共同行為に至る経緯
業界における石油製品の値上げの協議は、昭和四六年四月の値上げの際はＢ２委員会において行なつたが、その協議について公正取引委員会の審査を受けたことにかんがみ、昭和四七年四月の値上げのときからは、営業委員長主宰の下に、価格問題の話合いに参加しないことになつたＤ１（株）及びＤ２（株）を除く全元売り会社、すなわち被告会社らの営業委員ら各社の代表が集つて行なうことにした（Ｂ１連事務局推薦の営業委員及び同局職員は出席せず、議事録も作成しない。以下このような会合を価格の会合という。）。
価格の会合において、昭和四七年一〇月ころから、ＯＰＥＣ第五次値上げに伴う原油値上がり分と昭和四七年四月以降の値上げ未達成分等を石油製品価格に転嫁して昭和四八年一月一日から値上げをするため協議を始め、同年一一月二七日には一〇セント負担をやめる前提で値上げする方針をとることとしたが、同年一二月四日、通産省担当官の意向に従つて一〇セント負担を前提として右の平均値上げ巾を算出し、また、家庭用灯油の価格についての通産省の意向に従つて指導上限価格をそのまま守る建前で平均値上げ巾の油種別展開を行なう方針を決定した。スタデイー・グループは、価格の会合における右の方針に従つて、いずれも一キロリツトル当り、「１」昭和四五年度上期比の昭和四七年一二月三一日までの原油ＦＯＢの値上がり分製品換算九二四円、「２」昭和四六年三月比の昭和四七年一〇月価格水準（灯油及びＥ４重油については想定価格）での回収巾四八〇円、「３」未回収巾（「１」から「２」を引く。）四四〇円、「４」昭和四八年一月からのＯＰＥＣ第五次値上げに伴う原油の値上がり巾製品換算一三五円、「５」一〇セント負担分二四〇円との計算根拠（原油価格については一ドル三〇八円として計算）により、昭和四七年一〇月価格比での一〇セント負担後の燃料油平均一キロリツトル当りの必要値上げ巾（「３」と「４」を足し「５」を引く。）を約三四〇円と算出したうえ、これを油種別に展開した案を作成した。
（２）　共同行為
被告人Ａ１、同Ａ２、同Ａ８、同Ａ１２、被告会社Ａ２４（株）常務取締役でＢ２委員会委員であるＡ２７及び被告人Ａ１３は、昭和四七年一二月七日、被告会社Ａ１６（株）において、価格の会合を開き、スタデイー・グループが作成した右原案に基づいて協議した結果、そのそれぞれ所属する被告会社の業務に関して、右会合の出席者らが所属する被告会社六社が共同して、いずれも昭和四七年一〇月価格比で一キロリツトル当り、ガソリン一、〇〇〇円、ナフサ三〇〇円、ジエツト燃料油一、〇〇〇円、工業用灯油五〇〇円、軽油五〇〇円、Ｅ２重油五〇〇円、Ｅ３重油四〇〇円及びＥ４重油一〇〇円の各巾（額）で、ガソリンについてのみ昭和四八年一月一六日、その他の油種については同月一日からそれぞれ値上げすることを合
意し、
さらに、被告人Ａ３、同Ａ４、同Ａ６、同Ａ１０、同Ａ１１及び同Ａ１４並びに前記の被告人Ａ１、同Ａ２、前記Ａ２７及び被告人Ａ１３は（ただし、被告人Ａ３は、ガソリン及びジエツト燃料油については当日の会合に出席した他の右被告人ら及び右Ａ２７と共謀して）、昭和四七年一二月一八日、被告会社Ａ１６（株）において、価格の会合を開き、そのそれぞれ所属する被告会社の業務に関して、右会合の出席者らが所属する被告会社一〇社が（ただし、ガソリン及びジエツト燃料油については被告会社Ａ１７（株）を除く。）共同して右同様の各値上げ巾（額）及び
実施時期で右各油種の値上げをすることを合意し、


ここに、右被告人一一名及び前記Ａ２７は（ただし、被告人Ａ３は、ガソリン及びジエツト燃料油については他の被告人ら及び右Ａ２７と共謀して）、そのそれぞれ所属する被告会社の業務に関して、被告会社らが（ただし、ガソリン及びジエツト燃料油については被告会社Ａ１７（株）を除く。）共同して石油製品の値上げをする合意を遂げ、右それぞれの実施時期にその効力を発生させた。
２　事実第二の共同行為
（１）　共同行為に至る経緯
価格の会合において、昭和四八年一月八日、事業参加協定に伴う原油の値上がり等のコストアツプ分を石油製品価格に転嫁して値上げするため協議をはじめた。スタデイー・グループは、業界全体の全油種平均値上げ巾の計算について、昭和四五年度以降の固定費負担の増加分を計算要素に含めるとともに、昭和四五年度の平均コスト、石油製品価格及び利益巾を計算の起点とする新方式（この方式によると、一〇セント負担を前提とする旧方式による計算結果と実質的に同じくなり、通産省担当官の意向に沿うことになる。）により、かつ、原油値上がり巾については中東・南方両原油の平均で算出する中東・南方プール方式で計算し、のちに昭和四八年一月一八日ころにまとめた、いずれも一キロリツトル当り、「１」昭和四八年一月一日からの原油値上がり分以外の昭和四八年一月以降の昭和四五年度比コストアツプ巾（原油コストアツプは製品換算）一、二三五円、「２」昭和四七年一〇月価格水準（灯油及びＥ４重油については想定価格）での昭和四五年度比石油製品価格の上昇巾九〇〇円、「３」この状態で昭和四八年度を経過する場合の昭和四五年度比利益減少巾（「１」から「２」を引く。）三三五円、「４」昭和四八年一月一日からの原油値上がり巾（製品換算）三五四円とする計算根拠（原油価格については一ドル三〇二円として計算）とほぼ同様の計算根拠により、昭和四七年一〇月価格比での燃料油平均一キロリツトル当りの必要値上げ巾「３」と「４」を足す。）を約六八〇円と算出したうえ、民生用灯油には転嫁しないことにして他の油種に右金額を展開した案を作成した。
（２）　共同行為
被告人Ａ１、同Ａ２、同Ａ４、同Ａ６、同Ａ８、同Ａ１０、同Ａ１１、同Ａ１２、前記Ａ２７及び被告人Ａ１３は、昭和四八年一月一〇日、被告会社Ａ１６（株）において、価格の会合を開き、スタデイー・グループの作成した右原案に基づいて協議した結果、そのそれぞれ所属する被告会社の業務に関して、右会合の出席者らが所属する被告会社一〇社が共同して、いずれも昭和四七年一〇月価格比で一キロリツトル当り、ガソリン三、〇〇〇円、ナフサ三〇〇円、ジエツト燃料油一、〇〇〇円、工業用灯油一、〇〇〇円、軽油一、〇〇〇円、Ｅ２重油一、〇〇〇円、Ｅ３重油五〇〇円及びＥ４重油二〇〇円の各巾（額）で、ガソリンについてのみ昭和四八年二月一六日、その他の油種については同月一日からそれぞれ値上げす
ることを合意し、
さらに、被告人Ａ３及び同Ａ１４と意を通じた被告会社Ａ２６（株）直売部直売二課長Ｆ１並びに前記の被告人Ａ１、同Ａ２、同Ａ１０、同Ａ１１、同Ａ１２及び前記Ａ２７は（ただし、被告人Ａ３は、ガソリン及びジエツト燃料油については当日の会合に出席した他の右被告人ら、右Ａ２７及び右Ｆ１と共謀して）、同年一月一八日、Ｂ１連において、価格の会合を開き、そのそれぞれ所属する被告会社の業務に関して、右会合の出席者らが所属する被告会社八社が（ただし、ガソリン及びジエツト燃料油については被告会社Ａ１７（株）を除く。）共同して、右同様の各値上げ巾（額）及び実施時期で右各油種の値上げをすることを合意し、右Ｆ１は翌一九日ころ被告人Ａ１４に右結果を報告し、同被告人は自己の所属する被告会社の
業務に関してこれを了承し、
ここに、右被告人一一名及び前記Ａ２７は（ただし、被告人Ａ３は、ガソリン及びジエツト燃料油については他の被告人ら及び右Ａ２７と共謀して）、そのそれぞれ所属する被告会社の業務に関して、被告会社らが（ただし、ガソリン及びジエツト燃料油については被告会社Ａ１７（株）を除く。）共同して石油製品の値上げをする合意を遂げ、右それぞれの実施時期にその効力を発生させた。
３　事実第三の共同行為
（１）　第一次共同行為に至る経緯
前記のように、原油価格は、昭和四八年一月以降上昇し続け、同年四月ころには、当時交渉が進められていたジユネーブ協定の改定に伴う値上がりや市況調整による値上がりによつて近く大巾なコストアツプが予想される情勢になつた。そして、前記の世界的な傾向と同様、わが国においても昭和四七年下期から軽質製品に対する需要が増大したのに、原油の軽質化が遅れていたため、昭和四八年二月から四月にかけて中間留分（灯油、軽油及びＥ２重油）の需給のタイト化がみられるようになり、昭和四八年度下期の中間留分の供給確保をはかるため原油の軽質化を促進する必要があつたが、前記のように軽質原油の価格が上昇しはじめており、また、同年四月以降農林水産用免税Ｅ２重油の輸入価格も値上がりする情況であつたのに、行政による民生用灯油の価格抑制指導が行なわれ、また、これと関連して軽油及びＥ２重油の価格も低位にあつて、コストの高い軽質原油の輸入促進の阻害要因になつていたので、業界においては、同年四月半ばころから、中間留分の価格を軽質原油の輸入促進を刺激（インセンテイブ）しうる程度、すなわち、重質原油から軽質原油に切り換えることによつてコスト高となる分だけ値上げする必要があるという議論（インセンテイブ・コスト論）が高まり、価格の会合において中間留分の値上げについて協議していた。
スタデイー・グループは、同年五月上旬ころ、インセンテイブ・コスト論に基づいて、当時重質原油から軽質原油への切換えの実現可能なイラニアン・ヘビー原油からイラニアン・ライト原油への切換えを想定して、その場合の右両者の価格差から生ずるコストアツプ分を計算してこれを中間留分に転嫁することにすると、いずれも一キロリツトル当り、中間留分の増産分だけに転嫁する計算で約二、〇〇〇円、中間留分全体に均すと約七〇〇円になるという計算結果を出した。
（２）　第一次共同行為


被告人Ａ１、同Ａ２、同Ａ３、同Ａ４、同Ａ７、同Ａ８、同Ａ１０、同Ａ１１、同Ａ１２と意を通じた被告会社Ａ２３（株）直売部長Ｆ２、前記Ａ２７と意を通じた被告会社Ａ２４（株）販売一部長Ｃ３、被告人Ａ１３及び同Ａ１４は、同年五月一四日、被告会社Ａ１６（株）において、価格の会合を開き、前記のように為替差益はあるにしても、前記のように当時予想されていたジユネーブ協定の改定に伴う原油値上がり等のコストアツプを石油製品特に中間留分に転嫁して値上げする必要があるとして協議したが、当時右コストアツプの額が確定できないため、スタデイー・クループの出した右の計算結果を理由として中間留分の値上げをすることにし、また、Ｅ３重油は、中間留分三〇パーセントとＥ４重油七〇パーセントを混合して作るものであるから、中間留分との価格体系上のつり合いからいつてこれも値上げするのが相当であるという理由でＥ３重油の値上げもすることにしそのそれぞれ所属する被告会社の業務に関して、右会合の出席者らが所属する被告会社一二社が共同して、いずれも一キロリツトル当り、灯油一、〇〇〇円、軽油一、〇〇〇円、Ｅ２重油一、〇〇〇円及びＥ３重油三〇〇円の各巾（額）で同年七月一日からそれぞれ値上げすることを合意した。
（３）　第二次共同行為に至る経緯
そして、前記のように、同年六月一日から新ジユネーブ協定に伴う原油の値上がりがあつたが、通産省は、同年六月一八日のＢ２委員会において、右の原油値上がりを含めて同月一日までのコストアツプ分を石油製品価格に転嫁して値上げしてはならず、今後は同年六月比のコストアツプ巾をそのまま平均必要値上げ巾として計算するのが相当である旨の見解を示したので、中間留分値上げの根拠づけの作業をしていたスタデイー・グループは、同月一八日ころから通産省の右見解に従つて本格的に作業を進め、同月一日からの新ジユネーブ協定による値上げに伴う値上がり分を超える市況調整による原油値上がり分と同年七月からの右協定による値上げに伴う原油値上がり分を併せて計算したところ、同年六月比のコストアツプ巾、すなわち必要値上げ巾が平均して一キロリツトル当り約二五〇円であり、これを前記の灯油等四油種に展開するとほぼ右の合意の値上げ巾になるとして、右計算を右値上げの根拠とし（ただし、家庭用灯油については、同年六月比ではなく、前記の指導上限価格に対する値上げを意味するものとする。）、同月二五日の価格の会合において右のとおり説明した。
ところが、同月二九日ころ、通産省担当官は被告会社らに対して右値上げの実施を一カ月延期するよう要請し、被告会社Ａ１７（株）は同年七月から値上げを実施したが、その他の被告会社らは右要請に従つて右値上げの実施を延期した。
（４）　第二次共同行為
被告人Ａ１、同Ａ２、同Ａ４、同Ａ７、同Ａ９、同Ａ１０、同Ａ１１、同Ａ１２と意を通じた前記Ｆ２、被告人Ａ１３及び同Ａ１４は、同年七月二日、被告会社Ａ１５（株）において、また、被告人Ａ３及び前記Ａ２７並びに前記の被告人Ａ１、同Ａ２、同Ａ９及び同Ａ１１は、同月二三日、右同所において、それぞれ価格の会合を開き、そのそれぞれ所属する被告会社の業務に関して、右各会合の出席者らが所属するそれぞれ被告会社一〇社及び六社が共同して、同年八月一日から（ただし、被告会社Ａ１７（株）は同年七月に引続き）同年五月一四日合意したとおりの各値上げ巾（額）で前記の灯油等四油種の値上げをすることを改めて合意し、右Ｆ２は、同年七月二日ころに被告人Ａ１２に右結果を報告し、同被告人は自己の所属する被告会社の業務に関してこれを了承した。右第一次及び第二次共同行為により、右被告人一二名及び前記Ａ２７は、そのそれぞれ所属する被告会社の業務に関して、被告会社らが共同して石油製品の値上げをする合意を遂げ、右実施期日にその効力を発生させた。
４　事実第四の共同行為
（１）　共同行為に至る経緯
価格の会合においては、同年八月中旬及び同月二七日、前記のような同年八月の原油値上がり分や同年一〇月以降予測される原油値上がり分を石油製品価格に転嫁して同年一〇月以降値上げするため協議をし、値上げをする方針を決めたが、コストアツプの油種別展開については、民生用灯油の値上げはあきらめ、その分をガソリンへ転嫁することに傾いた。
スタデイー・グループは、新ジユネーブ協定による同年七月一日及び同年八月一日の原油値上げに伴う原油値上がり分、同年一〇月以降のＤ１０会社の市況調整値上げの予測額及び同月以降の南方原油等の値上がり額を合計した同年六月比の原油コストアツプ額と同年一〇月における昭和四七年度比のフレートの上昇分を合算し、それから国内経費の減少分を差引いてコストアツプ額を算出し、昭和四八年六月比の平均必要値上げ巾は製品換算一キロリツトル当り九〇八円であるとしたうえ、通産省担当官の民生用灯油の値上げに反対の意向を忖度して右油種価格への転嫁を前記の同年八月値上げ分にとどめ、また、通産省担当官の意向に従つてナフサ価格への転嫁額を多くし、かつ、右価格の会合における大方の考え方に従つて民生用灯油価格への転嫁分をガソリン価格に転嫁することにして右平均必要値上げ巾を各油種に展開した案を作成した。
（２）　共同行為


被告人Ａ１、同Ａ２と意を通じた被告会社Ａ１６（株）販売部次長Ｃ１、被告人Ａ３、同Ａ５、同Ａ７、同Ａ９、同Ａ１０、同Ａ１１、同Ａ１２と意を通じた前記Ｆ２、前記Ａ２７と意を通じた前記Ｃ３、被告人Ａ１３及び同Ａ１４は（ただし、被告人Ａ３は、ガソリン及びジエツト燃料油については当日の会合に出席した他の右被告人ら並びに右Ｃ１、右Ｆ２及び右Ｃ３と共謀して）、同年九月三日、被告会社Ａ１５（株）において、価格の会合を開き、スタデイー・グループの作成した右原案に基づいて協議した結果、そのそれぞれ所属する被告会社の業務に関して、右会合の出席者らが所属する被告会社一二社が（ただし、ガソリン及びジエツト燃料油については被告会社Ａ１７（株）を除く。）共同して、いずれも同年六月比で一キロ当り、ガソリン三、〇〇〇円、ナフサ一、〇〇〇円、ジエツト燃料油一、〇〇〇円、民生用灯油一、〇〇〇円、その他の灯油二、〇〇〇円、軽油二、〇〇〇円、Ｅ２重油二、〇〇〇円、Ｅ３重油六〇〇円及びＥ４重油二〇〇円の各巾（額）で、ガソリンについてのみ同年一一月一日から、その他の油種については同年一〇月一日からそれぞれ値上げすることを合意し、そのころ、右Ｃ１は被告人Ａ２に、右Ｆ２は被告人Ａ１２に、右Ｃ３は右Ａ２７にそれぞれ右合意の結果を報告し、同被告人ら及び右Ａ２７はそのそれぞれ所属する被告会社の業務に関してこれを了承し、さらに、被告人Ａ１、同Ａ２と意を通じた被告会社Ａ１６（株）販売部長Ｃ４、被告人Ａ３、同Ａ５、同Ａ７、同Ａ９と意を通じた被告会社Ａ２０（株）販売部担当部長Ｃ５、被告人Ａ１０、同Ａ１１、同Ａ１２と意を通じた前記Ｆ２、前記Ａ２７、被告人Ａ１３及び同Ａ１４は、同年一〇月八日、被告会社Ａ１５（株）において、価格の会合を開き、同年九月三日の右の合意ののち、Ｄ１０会社の市況調整値上げ額が予測を上廻り、同年六月比の全油種平均コストアツプ額が一キロリツトル当り一、〇九七円となることが判明したが、当時Ｅ４重油価格の安値が続いている状態であつたので、右コストアツプの転嫁不足分の一部をＥ４重油に転嫁することにし、そのそれぞれ所属する被告会社の業務に関して、被告会社らが共同して同年九月三日に合意したＥ４重油の右値上げ巾を一キロリツトル当り四〇〇円と修正することを合意し、そのころ、右Ｃ４は被告人Ａ２に、右Ｃ５は被告人Ａ９に、右Ｆ２は被告人Ａ１２にそれぞれ右合意の結果を報告し、同被告人らはそのそれぞれ所
属する被告会社の業務に関してこれを了承し、
ここに、Ｅ４重油を除く右各油種につき同年九月三日ころ、Ｅ４重油につき同年一〇月八日ころ、右被告人一一名及び右Ａ２７は（ただし、被告人Ａ３は、ガソリン及びジエツト燃料油については他の被告人ら及び右Ａ２７と共謀して）、そのそれぞれ所属する被告会社の業務に関して、被告会社らが（ただし、ガソリン及びジエツト燃料油については被告会社Ａ１７（株）を除く。）共同して石油製品の値上げをする合意を遂げ、右各実施期日（Ｅ４重油につき同年一〇月八日ころ）にその効力を発生させた。
５　事実第五の共同行為
（１）　共同行為に至る経緯


前記のように、同年一〇月一六日から原油の値上がりがあつたうえ、翌一七日にはＯＡＰＥＣ（アラブ石油輸出国機構、アラブ産油国計一〇カ国が加盟）諸国が、原油の生産削減とイスラエルを支持するいわゆる非友交国に対する原油供給の削減を宣言するなどしたため、当初非友交国とされたわが国においては、原油処理量の減少による固定費的諸経費の増加のほか、原油積載の混乱、タンカー運航スケジユールの乱れ及びタンカー用燃料費の増加を原因とするコストアツプも加わつて、さらに大巾なコストアツプに当面することが予測された。価格の会合においては、同月二九日、右の事態に対応するため協議をし、同年一一月以降石油製品の値上げをすることを決めたが、緊急事態に当面して価格の会合に被告会社らから出席すべき者が多忙となつたため、今回は従来のように全員で会合を開いて協議することを止め、営業委員長の被告人Ａ１並びに同副委員長の被告人Ａ７、同Ａ９及び同Ａ１３の四名が協議をして値上げの内容を決め、その他の被告会社らの代表に個別にこれを連絡して協議したうえ全員で合意する方法をとることにした。そして、被告人Ａ１ら右四名は、同年一一月一日ころ、ガソリンの値上げ巾を同年六月比で一キロリツトル当り一万円にすることを合意した。スタディー・グループは、原油ＦＯＢ価格の計算につき、中東原油価格は、石油関係誌ミドル・イースト・エコノミック・サベイに掲載された各原油のＲＰＢをそのまま使用し、各原油の輸入構成比率は、中東原油に比して高値である南方原油の輸入比率の増加が予想されるけれども、その点を考慮せずに昭和四七年度の実績値を使用し、また、通産省担当官の意向に従つてＦＯＢ価格の上昇をその原油がわが国に到着した時点において生じたものとみるいわゆる着ベース方式を採り、円レートは、昭和四八年一一月二日時点での同年一二月ころ決済の先物レートである一ドル二八一円を参考にすることにし、以上の方法によつて同年六月比の平均値上がり額を算出し、これに供給削減率（原油処理量の供給計画比減）が一五パーセントになる場合と二〇パーセントになる場合を予測してそれぞれ計算した固定費負担、フレート及びユーザンス金利の上昇分を加え、結局同年六月比の平均コストアツプ額を製品換算一キロリツトル当り、右一五パーセント減の場合で約四、〇〇〇円、右二〇パーセント減の場合で約四、三〇〇円とそれぞれ算出したうえ、コストアツプの油種別展開については、これより先通産省の指導により家庭用灯油の元売り仕切り価格が同年九月末価格で凍結されていたので、右油種価格への転嫁はしないことにし、また、被告人Ａ１ら右四名の意向に従つてガソリン価格への転嫁額を同年六月比一キロリツトル当り一万円として右約四、〇〇〇円のコストアツプを油種別に展開し、いずれも同年六月比一キロリツトル当り、ガソリン一万円、ナフサ六、〇〇〇円、ジエツト燃料油五、〇〇〇円、工業用灯油、軽油及びＥ２重油各六、〇〇〇円、Ｅ３重油三、〇〇〇円及びＥ４重油二、〇〇〇円とした案を作成した。
（２）　共同行為
被告人Ａ１、同Ａ７、同Ａ９及び同Ａ１３は、同年一一月六日、被告会社Ａ１５（株）において、価格の会合を開き、スタデイー・グループが作成した右原案に基づいて協議した結果、右供給削減率を二〇パーセントとみることにし、平均コストアツプ一キロリツトル当り約四、三〇〇円の油種別展開については、右原案のナフサの値上げ巾六、〇〇〇円を五、〇〇〇円に減額し、Ｅ４重油の値上げ巾二、〇〇〇円を三、〇〇〇円に増額して右コストアツプ平均額に合わせ、結局、そのそれぞれ所属する被告会社の業務に関して、右会合の出席者らの所属する被告会社四社が共同して、いずれも同年六月比で一キロリツトル当り、ガソリン一万円、ナフサ五、〇〇〇円、ジエツト燃料油五、〇〇〇円、工業用灯油六、〇〇〇円、軽油六、〇〇〇円、Ｅ２重油六、〇〇〇円、Ｅ３重油三、〇〇〇円及びＥ４重油三、〇〇〇円の各巾（額）で、Ｅ４重油についてのみ同年一一月一日から、その他の油種については同月半ばころからそれぞれ値上げすることを合意したうえ、手分けしてその内容を連絡して了承を得ることにし、直ちに、被告人Ａ１は同Ａ１２に、同Ａ７は同Ａ１１及び同Ａ１４に、スタデイー・グループの被告会社Ａ１５（株）販売部営業一課長Ｃ６は被告人Ａ１の意を受けて同Ａ５に、同Ａ１３は同Ａ３、同Ａ１０及び前記Ａ２７にいずれも右合意の内容をそれぞれ連絡し、また、スタデイー・グループの被告会社Ａ１６（株）黒油課長Ｃ２は、その二日か三日後に被告人Ａ１の意を受けて同Ａ２に報告し、右連絡又は報告を受けた右被告人ら及び右Ａ２７は（ただし、被告人Ａ３は、ガソリン及びジエツト燃料油については被告人Ａ１、同Ａ７、同Ａ９及び同Ａ１３と共謀して）、そのそれぞれ所属する被告会社の業務に関して、右各被告会社が（ただし、ガソリン及びジエツト燃料油については被告会社Ａ１７（株）を除く。）被告人Ａ１、同Ａ７、同Ａ９及び同Ａ１３の所属する被告会社四社と共同して右合意の内容どおり値上げすることを了承し、ここに、右被告人一一名及び右Ａ２７は（ただし、被告人Ａ３は、ガソリン及びジエツト燃料油については他の被告人ら及び右Ａ２７と共謀のうえ）、そのそれぞれ所属する被告会社の業務に関して、被告会社らが（ただし、ガソリン及びジエツト燃料油については被告会社Ａ１７（株）を除く。）共同して石油製品の値上げをする合意を遂げ、右それぞれの実施時期に（Ｅ４重油については同年一一月八日か九日ころまでに）その効力を発生させた。
（四）　その他の構成要件事実


被告人らの右各共同行為当時、元売り会社の新規参入は行政指導により抑制されており、石油製品の生産及び販売の数量並びに価格につき、業法に基づく規制あるいは業法の運用として又は同法を背景として行なわれる行政指導等により競争制限措置がとられてはいたけれども、なお、右各共同行為における値上げの対象である石油製品の各油種ごとの、元売り段階における、わが国全域にわたる取引分野において、有効な競争が行なわれていたものであるが、被告人らは、事実第一ないし第五の各共同行為により被告会社らの事業活動を相互に拘束し、公共の利益に反して、右の取引分野における有効な競争を期待することがほとんど不可能な状態をもたらし、以て一定の取引分野における競争を実質的に制限したものである。
第二　証拠の標目（省略）
第三　構成要件事実の認定についての説明
一　本件の構成要件事実
本件訴因に適用すべき罰則は、後に判示するように、被告会社らについて昭和五二年法律第六三号による改正前の独禁法第九五条第一項（法定刑は右改正前の同法第八九条第一項第一号後段）であり、被告人らについては右改正前の同法第八九条第一項第一号後段、第九五条第一項（構成要件補充）であつて、本件各訴因の構成要件事実は、被告会社らのいずれか一つの従業者である被告人らが、その所属する被告会社の業務に関して、その被告会社がその他の被告会社らと共同して対価を引上げて相互にその事業活動を拘束し、又は遂行することにより、公共の利益に反して、一定の取引分野における競争を実質的に制限することになる行為をすることである。
二　弁護人らの構成要件事実についての主張
主張は多岐にわたるが、その主要なものを左に要約する。
（一）　共同行為についての主張
１　共同行為の存否についての主張
右主張の要旨は、被告人らは、被告会社一二社が共同して石油製品の値上げをすることになるような合意（共同行為）をしたことはなく、通産省が業界に対して石油製品価格につきガイドライン方式による行政指導を行なうにあたつて、ガイドラインの原案を作成してこれに協力したにすぎないというのである。
２　本件の主体についての主張
右主張の要旨は、本件の行為は、元売り業者の代表の集まりとして行なつたものではなく、Ｂ２委員会として行なつていたものであるというのである。３　共同行為における被告人らの意思の連絡についての主張右主張の要旨は、事実第二ないし第四につき、被告人らのうち一部が価格の会合に出席せず、その被告人らに代つて他の者が出席したことがあるが、この場合その被告人らにつき共同行為の要件である意思の連絡があつたとはいえず、また、事実第五については、被告人Ａ１、同Ａ７、同Ａ９及び同Ａ１３を除くその余の被告人らは、右の意思の連絡を欠き、いずれも共同行為をしたとはいえないというのである。
４　「業務に関して」という構成要件についての主張
右主張の要旨は、被告人らの行為のうちにはそのそれぞれ所属する被告会社の業務に関して行なつたものでないものがあるというのである。５　被告会社Ａ１７（株）及び被告人Ａ３についての主張右主張の要旨は、右被告会社は、その石油製品の販売が元売りと流通段階を異にするから、本件共同行為の主体となる事業者であるとの要件を欠き、また、ガソリン及びジエツト燃料油を販売していないので、右両油種に関しては右の要件を欠くというものと解される。
（二）　「相互に事業活動を拘束し」という構成要件についての主張右主張の要旨は、共同行為が成立するとしても（この点は第三の二の（三）、（四）及び（五）についても同じである。）、本件各共同行為は、被告会社らの事業活動を相互に拘束するものではないというのである。（三）　「一定の取引分野における競争を実質的に制限する」という構成要件に
ついての主張
右主張の要旨は、本件行為は、元売り価格の上限を設定したものであるから、独禁法の目的から考えて右構成要件にあたらないというのである。（四）　「公共の利益に反して」という構成要件についての主張右主張の要旨は、本件は、適法な行政指導下における行政協力措置であるから右構成要件にあたらないというのである。
（五）　本件の既遂時期についての主張
右主張の要旨は、不当な取引制限の罪は、共同行為に従つてその内容が実施されたとき初めて既遂に達するものであるが、本件においては右実施についての立証がなされていないから、右罪の既遂をもつて論ずることはできないというのである。なお、右（二）ないし（五）の所論中共同行為がないことを前提としてその他の構成要件該当性を争うものがあるが、これらについては触れない。
三　争点についての判断
（一）　基礎的事実の認定
弁護人らの右主張に対する判断のために必要と思われる基礎的事実を左に認定する。なお、争点となつている、訴因における販売価格の引上げの決定の有無及びその主体あるいはそれが行なわれた場についての判断は後に譲り、右に対応する事実につき、一応被告人らの価格の会合における値上げ内容の合意という表現を用いることにする。
１　０ＰＥＣ攻勢前の石油製品価格についての行政の介入この時期において石油製品価格について行政介入が行なわれたことは前記認定のとおりであるが、以下この点につき補充する。前掲各証拠、特に第一の一の（三）の事実につき掲げた関係証拠によると、次の事実が認定できる。通産省は、昭和三〇年、石炭をエネルギー源の柱とする炭主油従政策を推進するため石油業界に対して重油価格の高値維持を指導し、業界はこれに従つた結果、ガソリン安、重油高の価格体系が形成された。また、通産省は、昭和三一年秋の第一次スエズ動乱に起因するタンカーフレート及びわが国が輸入する石油製品価格の上昇に対処するため、昭和三二年二月から約四カ月間の短期間ではあつたけれども、その不遵守に対しては外貨割当額を削減する等の制裁措置をとることを示しながら、石油製品の価格上昇抑制等の緊急指導を行ない、業界はこれに従つた。ついで、通産省は、昭和三五年、エネルギー政策を油主炭従へ転換したが、貿易の自由化が必至となつた情勢の下に、国際競争力を強化するためエネルギー・コストの低減化を希望する諸産業の要請に応えて、石油業界に対し、重油価格の引下げを強く指導し、業界はこれに従つた。


前記認定のように、昭和三七年七月一〇日に業法が施行されたが、その前、通産省が石油輸入自由化を目前にして昭和三五年度下期の原油輸入に対して余裕のある外貨割当をし、石油各社も業法によつて設備の新増設につき許可制がとられることになるため設備の駆け込み的増設を行なつたので、石油各社の激しいシエア拡大競争が行なわれるに至り、その結果市況は著しく低落して原価を割り込むまでになつた。そこで、通産大臣は、昭和三七年一一月一〇日、右の状態を放置するときは、石油の長期的な安定的供給が困難となるとともに、石炭産業をはじめ関連産業に対して重大な影響を与えることになるとして、前記のとおり、自動車用揮発油及びＥ４重油の標準価格をいずれも一キロリツトル当りそれぞれ一万一、三〇〇円及び六、八〇〇円とする旨告示し、対象業者に対し、その平均販売価格がこれを下廻つてはならない旨指示した。右標準価格は、石油製品の標準価格について諮問を受けたＢ４審議会が、官民共同で作成した原案に基づき審議したうえ行なつた答申に従い、原価ベースの全油種の平均価格を九、八五〇円とし、これを国内価格体系五〇パーセント、海外価格体系五〇パーセントの割合で算出した価格体系を基準として、基本的には等価比率方式により各油種に配分して求められた額である。ところで、通産省は、右告示に先立ち、精製、元売り各社社長から、右標準価格を遵守すること及びこれに違反したときは制裁に服する旨の同月八日付鉱山局長宛の誓約書を提出させ、ついで昭和三八年一月一七日、石油業法施行規則の一部改正により業法第二一条に基づく第一六条を設け、精製、元売り業者に対し、自動車用揮発油、灯油、軽油、Ｅ２重油、Ｅ３重油及びＥ４重油の前月分の品種別及び販売先別の平均販売価格等を毎月二〇日までに通産大臣に報告すべき義務を課するとともに、Ｂ４審議会の右の答申の趣旨に則り、同年三月一日ころ、精製、元売り各社社長に対し、灯油、軽油、Ｅ２重油及びＥ３重油の価格を示し、前記の標準価格が右の全油種平均の精製販売原価の回収のため定められたことにかんがみ、右指示価格を充分参考にしたうえ各社の油種別平均販売価格等を届け出るよう求めて事実上右価格の遵守を要請するなどして、標準価格設定の目的達成のため積極的な行政指導を行なつた。なお、ナフサについては、石油化学業界やその原局である通産省軽工業局の反対があつて標準価格は設定されず、指示価格も示されなかつたが、通産省の依頼によるＢ４審議会会長Ｆ３の斡旋によつて石油業界と石油化学業界との間に取引基準価格が定められた。また、その他標準価格実施に伴う細部の指導も行なわれた。
そして、市況は、右標準価格の設定後一時持ち直したものの、昭和三八年度に入つてから需給バランスの崩れ等の諸般の事情によつて業界におけるシェア拡大競争が激しくなつたため暴落したが、通産大臣及び通産省担当官は、昭和三九年四月から同年七月にかけ相次いで、業界に対し、過当競争の排除及び標準価格の遵守を求め、具体的方策まで示して市況是正に努力することを強く要請し、業界もこれに従つて市況対策に努める一方、同年一月以降の通産省の生産調整の直接指導による需給関係の改善が進められたこともあつて、同年末から市況は急速に回復し、右標準価格は昭和四一年二月一五日限りで廃止された。
通産省は、昭和四〇年以来業界の協力の下に市場基盤整備施策をとり、昭和四二年から業界に対して販売秩序の維持を要請するなどして市場基盤の整備に努めた結果、従来のような過当競争は起らなくなつたが、通産省は、昭和四二年一月に被告会社Ａ１５（株）ほか数社のＤ１２（株）への重油の不当安値応札に対する制裁措置として重油輸入発券を一時留保したり、昭和四四年四月に業界に対して市況是正のため過当競争を自粛するよう勧告したり、また、昭和四三年度以降問題となつた石化向ナフサ及び低硫黄Ｅ４重油の供給確保のため必要と考えられる右両油種の価格是正に関して石油業界と需要業界との話合いを指導し、Ｅ４重油については成果を得られなかつたけれども、ナフサについては昭和四四年度下期からの値上げ実現をみるなど必要の都度市況是正の指導を行なつた。
２　昭和四六年ころから本件当時までの石油行政機構


Ｃ７証言四二回、Ｃ８証言三五回、Ｃ９証言四一回、Ｃ１０証言三五回、昭和四七年四月一日より同四九年三月三一日までの石油開発課等の各担当者を記載した一覧表、昭和四七年四月より同四九年三月三一日までの石油計画課等の各担当者を記載した一覧表、昭和四六年五月一〇日付鉱山石炭局事務分掌規程抜萃（鉱山石炭局長Ｆ４）、昭和四十七年七月一日付鉱山石炭局事務分掌規程の一部を改正する規程案（鉱山石炭局長Ｃ８）及び昭和四八年七月二五日付資源エネルギー庁事務分掌規程抜萃（資源エネルギー庁長官Ｆ５）を総合すると、昭和四六年ころ以降の石油行政は、昭和四八年七月二四日までは通産省鉱山石炭局（局長は、当初Ｆ４、昭和四六年七月からＦ６、昭和四七年七月からＣ８である。）が、昭和四八年七月二五日以降は同省の外局である資源エネルギー庁（長官はＦ５である。）がそれぞれ所掌し、鉱山石炭局に石油関係事務を分掌するため石油計画課（課長は、当初Ｃ１１、昭和四六年七月からＣ１２である。）、石油業務課及び開発課が置かれ、昭和四七年以降は右三課の事務を総括する参事官一名（Ｃ９）が置かれたが、同年三月までは右参事官と同様の職務を有する大臣官房審議官一名（当初はＦ７、昭和四六年六月一五日から右Ｃ９）が置かれていたのであり、資源エネルギー庁に石油関係事務を分掌するための石油部（部長はＣ１０である。）、その下に計画課（課長は、当初右Ｃ１２、昭和四八年一〇月一九日からＦ８である。）、精製流通課及び開発課が置かれていた。右石油計画課及び石油部計画課は石油に関する政策及び計画の立案及び標準価格に関する事務を行ない、石油計画課には総括班（班長は、当初Ｃ１３、昭和四七年九月一六日からＣ１４である。）、計画調査班（班長は、当初Ｆ９、昭和四七年七月からＦ１０であり、同年七月以降の同班計画係長はＦ１１である。）及び企業班（昭和四七年四月から振興班となる。）が、石油部計画課には総括班（班長は右Ｃ１４である。）、企画振興班及び計画調査班（班長は右Ｆ１０である。）がそれぞれ置かれ、右各総括班は総括係において課の事務の総合調整に関すること並びに原油及び石油製品に関する基本政策の立案（石油計画課時代のみ）等の事務を、右各計画調査班は調査係において石油事情の調査等及び計画課において石油製品の価格に関すること（昭和四七年七月から）等の事務を、企画振興班は企画係において石油及び石油製品に関する基本政策の企画立案に関すること等の事務をそれぞれ行ない、かつ、総括班長は重要な事項につき他の班の所掌事務の取りまとめを行なつていたものであり、石油製品の価格に関する行政は、主として右石油計画課、石油部計画課、就中右に挙げた各班がこれを掌つていたものである。
３　昭和四六年四月の石油製品の値上げ
前掲各証拠、特に第一の一の（三）の事実につき掲げた関係証拠によると、次の事実が認定できる。
（１）　値上げの概要
前記認定のＯＰＥＣ第一次ないし第三次値上げに伴う原油の値上がりに対応するため、業界ではＢ２委員会において石油製品の値上げについて協議することになつたが、値上げ額の計算作業をＢ５委員会の委員長である前記Ｃ１を座長とする前記のスタデイー・グループに行なわせることにし、右スタデイー・グループがテヘラン協定直後から右作業を始め、Ｂ２委員会は、昭和四六年二月二二日ころから右スタデイー・グループが作成した原案に基づき協議を進めた結果、同年四月ころ、業界全体の昭和四五年度上期比の原油（金利負担分を含む。）のコストアツプ平均額を製品換算一キロリツトル当り一、一〇〇円とし、そのうち一バーレル当り一〇セント（一キロリツトル当り約二四〇円）分を業界で吸収負担することにし、その分を差引いた約八六〇円につき、まず等価比率方式により各油種に展開したのち、白灯油価格を同年二月から三月の価格水準に据置き、右油種価格に転嫁すべき分をナフサ及びＥ４重油価格に上乗せ転嫁することにして、いずれも同年三月の各社の販売実績価格比で一キロリツトル当り、ガソリン二、〇〇〇円、ナフサ七〇〇円、ジエツト燃料油一、〇〇〇円、軽油一、〇〇〇円、Ｅ２重油一、〇〇〇円、Ｅ３重油八〇〇円、Ｅ４重油六五〇円及び副製品一、五〇〇円の各巾で全元売り会社が値上げすることにした。
（２）　行政の介入
イ　当初の抑制姿勢
通産省は、昭和四六年一月からのＯＰＥＣ諸国とＤ１０会社との間の原油価格交渉の推移からみてその値上げが大巾なものとなることが予想されるに至つた同年二月初めころ、業界に対してＤ１０会社との値上げ額を低くするための交渉に努力するよう要請するとともに、Ｆ４局長が、当時のＢ１連会長Ａ２８に対し、原油の値上がりがあつても、その分の石油製品価格への転嫁は、油種別の負担が公平で、しかも産業政策、物価対策及び民生対策を加味したものであるべきこと及び値上げする場合には、業界で勝手にこれを行なわず、通産省に事前に連絡することをそれぞれ指示し、また、Ｆ１２通産大臣が同月ころの国会において原油値上がり分を安易に製品価格に転嫁しないよう業界を指導している旨発言するなどして、業界に対する石油製品の値上げ抑制の姿勢を示した。
業界においては、通産省の要請に応じ、Ａ１５Ｂ１連会長ら業界代表四名からなるいわゆる四人委員会が窓口となり、同月下旬ころからＤ１０会社と原油の値上げ額を低くするための交渉に入つて努力したが、右交渉は同年三月一八日か一九日ころ不首尾に終り、その後は各社の個別交渉を行なうほかなくなつた。
口　一〇セント負担指導


通産省は、同年三月五日ころから、Ｂ１連から提出させた昭和四五年度下期の石油会社の決算見通しの集計資料である「（４６・３・５現在）４５／下決算見込（営業報告書ベース）と題する書面」二枚（符二二七号）や石油計画課においてまとめた昭和四五年度上期から同下期にかけての石油製品価格の値上がり状況についての資料である「石油製品価格値上げ状況（通産省調）」二枚（符一三七号）等により業界のコスト負担能力の有無を調査し、当時の経済政策、物価対策及び民生対策の観点からも検討したうえ、コストアツプ分の一部を業界に負担させるのが相当であると判断し、Ｃ１１課長が同月九日ころ当時の営業委員長Ｆ１３に対し、また、Ｆ４局長が同月中旬ころＡ１５会長に対してそれぞれ右の意向を伝えてその実現を要請した。
一方業界においては、Ａ１５会長が、同年二月上旬ころ、コストアップ分をＤ１０会社、わが国石油会社、国及び需要家の四者で、あるいは右四者のうちＤ１０会社を除く三者でそれぞれ分担せざるをえない旨のいわゆる四方一両損あるいは三方一両損の考え方を提唱していたが、業界の一部負担に反対する意見も多く、同年三月九日の時点において通産省に対し右の反対意見を表明したこともあつたが、結局同月一五日ころにＢ１連常任理事会において通産省の右要請を受諾することになつた。
ついで、通産省は、原油は値上がりしているけれども、石油製品が昭和四五年度下期以降ある程度値上がりしていること、Ｄ１０会社との交渉は悲観的であるけれども、個別的にはなお多少の値引き要素が残つていること及び石油企業に合理化努力を求めるべきであることなどを総合的に判断して、原油一バーレル当り約一〇セント（製品換算一キロリツトル当り約二三五円）を業界に負担させるとの指導方針を定め、Ｆ７審議官らが昭和四六月三月末ころＡ１５会長に右方針を指示し、また、通産大臣が、同年四月一六日、試算された原油値上がり巾製品換算一キロリツトル当り一、一〇〇円のうち原油一バーレル当り約一〇セント分を業界の負担とし、その残りの一キロリツトル当り約八六〇円を石油製品価格に転嫁する旨の一〇セント負担を柱とし、かつ、一般消費者向け灯油については価格上昇防止につき所要の指導を行ない、その他の油種についても便乗値上げが行なわれないよう業界に強く警告する旨を附記した指導方針を記者会見で発表し、さらに、Ｃ１１課長が同月二二日に業界の要望に応じてＢ２委員会で右方針について説明した。
ハ　油種別値上げ巾の指導等
通産省では、Ｆ９班長が中心となつて、昭和四六年初めころから原油値上がり巾及びその油種別展開の計算を進め、また、業界では、同年二月初めころＦ４局長からＡ１５会長に対する公平転嫁案の作成要請もあつて、スタデイー・グループが右計算を進め、通産省担当官とスタデイー・グループとの間で資料や意見の交換が行なわれたが、同年三月四日ころまでに、Ｆ９班長は、「４６・３・４付原油ＦＯＢ値上がり額試算「秘」と題する書面」一枚（符一三六号）をまとめて、原油平均値上がり巾を製品換算一キロリツトル当り一、〇五三円と算出し、Ｂ２委員会は、スタデイー・グループの作成した「４６・２・１６油種別年別コストアツプ分と題する書面等」一綴（九枚）（符二三三号）の原案に基づき検討したうえ、右の額を一、一一三円と算出し、これを燃料油のみに展開した油種別値上げ巾を業界案とした。
Ｃ１１課長は、同年三月九日ころ、Ｆ１３委員長に対し、通産省としては業界に対して石油製品値上げにつき油種別価格を示して指導する方針である旨述べた。同月九日ころから同月中旬ころにかけて前記のようにコストアツプの業界一部負担が決つたので、スタデイー・グループは、同月一八日ころ、通産省担当官の依頼を受けたＦ１３委員長の指示により業界の負担を一バーレル当り五セントとした場合と一〇セントとした場合のそれぞれのコストアツプの油種別展開案である「４６・３・１８付原油値上がりに対する業界負担想定と題する書面等」一綴（四枚）（符二三五号）をまとめ、Ｆ１３委員長は、同月一九日ころ、Ｆ７審議官及びＣ１１課長らに対して右資料（符二三五号、ただし同号の四を除く。）を提出してこれに基づき説明したうえ、同担当官らと協議したが、通産省側と業界側のそれぞれの原油値上がり巾の計算値の間に若干の差があつたため、今後両者共同でコストアツプ計算及びその油種別展開の作業をすることになつた。そこで、Ｆ９班長、スタデイー・グループの一員である被告会社Ａ１６（株）販売部黒油課調査係長Ｃ１６及びＢ１連財務部税制課長心得Ｆ１４が中心となつて同月二二日及び二三日の両日にわたつて共同作業をした結果、「４６・３・２２付原油ＦＯＢ値上り額試算（通産・石連調整后）」一枚（符一三九号）をまとめ、原油ＦＯＢの平均値上がり巾は一キロリツトル当り一、〇三三円で、これを当時Ｃ１３
班長とＣ１座長との間で合意し


ていた製品換算率九六・五パーセントとして製品換算し、右同様合意していたユーザンス（為替手形の支払延長）金利の負担増加分をこれに加えると、コストアツプ巾は昀終的には一キロリツトル当り一、一〇〇円となることが確認され、また、右コストアツプの油種別展開について種々の試算が行なわれた。Ｆ１３委員長らは、同月二四日ころ、Ｃ１１課長らに対し、Ｃ１座長が右の共同作業をまとめた書面である「原油価格値上りに関する考え方と題する書面及び添付資料」七枚（符一四一号）及びスタデイー・グループ作成の業界負担を原油一バーレル当り五セント及び一〇セントとした場合のそれぞれの業界希望の油種別展開案（右一〇セントの場合は、一キロリツトル当り、ガソリン二、〇〇〇円、ナフサニ〇〇円、ジエツト燃料油、灯油、軽油及びＥ２重油各一、〇〇〇円、Ｅ３重油七五〇円並びにＥ４重油六五〇円である。）を提出して、これらに基づき説明したが、同課長らは、業界負担は原油一バーレル当り一〇セント程度になりそうである旨述べるとともに、右業界案でのナフサ価格への転嫁巾は低すぎる旨指摘した。それで、スタデイー・グループは、業界負担を原油一バーレル当り一〇セントとして、右業界案のナフサ価格への転嫁額を二〇〇円から五〇〇円に修正し、その分を他の油糧の価格への転嫁巾で調整した修正案（いずれも一キロリツトル当り、平均九〇六円、ナフサ五〇〇円、Ｅ３重油八〇〇円及びＥ４重油六〇〇円並びに副製品一、五〇〇円）を作成し、Ｂ１連においても右案を了承した。Ｆ１３委員長は同月二六日ころに右案をＣ１１課長らに提出して受理されたが、同月末ころ前記のように一〇セント負担の指示があつたので、業界では同年四月一日から右修正案どおり値上げを実施することにした。