○　主文
一　本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
○　事実
一　当事者の求めた裁判
１　原告
（一）　被告が原告に対し、昭和五六年八月三一日付で、愛知県渥美郡＜地名略＞宅地二一三平方メートル（以下「本件土地」という。）についてなした「宅地を雑種地と更正」する旨の地目更正処分を取り消す。
（二）　訴訟費用は、被告の負担とする。
２　被告
主文一、二項と同旨。
二　当事者の主張
１　原告の請求原因
（一）　原告は、昭和五二年一二月一二日、訴外Ａから愛知県渥美郡＜地名略＞山林八六九平方メートルを買い受け、昭和五三年一月一一日、原告名義に所有権移転登記手続を経由した。その後、原告は、昭和五五年一一月六日、右土地から本件土地を分筆し、そのころ、被告に対し本件土地の登記簿上の地目を山林から宅地に変更されたい旨の申請をなしたところ、被告は、調査の結果、同年一二月二〇日付でもつて本件土地の地目を山林から宅地に変更する旨の地目変更登記をした。（二）　しかるに、被告は、昭和五六年八月一八日、原告に対し本件土地は再調査の結果、宅地を雑種地に更正する必要があるので同年八月二八日までにその旨の申請書を提出するように、もし提出がない場合には職権で更正する旨通知し、原告が右期日を徒過するや、被告は、擅に、職権により同年八月三一日付をもつて、「登記簿上の地目宅地とあるを雑種地に更正」する旨の錯誤を原因とする更正処分（以下「本件処分」という。）をなした。
（三）　しかし、本件処分は違法である。すなわち、本件土地は、事実上幅員五メートル以上の舗装道路に面しているのみならず、道路の向い側は、宅地となつて建物も築造されており、東側隣地には現在でも倉庫が築造されている。しかも本件土地は、昭和一一、一二年ころ鶏舎の一部として使用されたこともある。したがつて、以上の事実からすると、本件土地は、地目が山林であつた当時から宅地であつたというべきである。
してみると、本件土地の地目を山林から宅地に変更した昭和五五年一二月二〇日の処分は正しい処分であり、本件土地の地目を宅地から雑種地に更正した本件処分は、明らかな事実誤認に基づく違法な処分である。
（四）　以上の次第であるから、本件処分の取消を求める。
２　被告の本案前の答弁
被告が職権により原告主張の日時にその主張のとおりの本件処分をなしたことは認める。
しかし、土地登記簿の地目の表示は、登記の目的物である土地について、その同一性を識別する目的から該土地の現況を記載公示するに止まるものであつて、これによつて該土地の所有者その他関係人の権利義務を形成し、あるいはその範囲を確定する性質を有するものでないから、地目の更正登記は、行訴法三条所定の抗告訴訟の対象たる処分性を有しない。
もつとも、本件土地が市街化調整区域内に存することは、原告主張のとおりであるが、法令上建物の建築が原告主張のように制約を受けるか否かは、もつぱら、本件土地の現況により決定されるのであり、登記簿上の地目により決定されるものではないから、本件処分により、原告は、当然に建築制限を受けることはない。よつて、本件訴えは、不適法であるから、速やかに却下されるべきである。
３　本案前の答弁に対する原告の反論
本件土地は市街化調整区域内に存するところ、都市計画法四三条、同施行令三四条、三五条によれば、市街化調整区域内の土地に関しては、地目が宅地であれば、建築制限を受けないが、地目が雑種地であれば、建築制限を受けるから、本件処分により、原告は法令上建築制限という不利益を受けるのみならず、本件土地を売却するについても、地目が雑種地と更正されたことにより、地目が宅地であつたときよりも低価格となり、経済上の不利益を蒙る。
よつて、本件訴えには、訴えの利益が存するというべきである。
三　証拠（省略）
○　理由
一　被告が職権により昭和五六年八月三一日付をもつて本件土地につき、錯誤を原因として、登記簿上の地目を宅地から雑種地に更正する旨の本件処分をなしたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲一号証によれば、原告主張の日時に本件土地の地目は山林から宅地に地目変更登記がなされていることが認められる。二　よつて、まず、被告のなした本件処分が行訴法三条二項所定の処分性を有するか否かについて審按する。
不動産登記法にいう不動産の表示登記（地目、地積等の登記）は、当該不動産の同一性を識別する目的から、当該不動産についての物理的な現況を登記簿に公示する制度であり、同法は、表示登記の右のような性質にかんがみ、登記官が職権を以つてこれをすることができるものとし（同法二五条の二）、そのために登記官に職権調査権を賦与している（同法五〇条一項）。本件処分は、被告が、現況を再調査の上、前記地目変更登記を現況に反するものと認めてなされたものであることは、成立に争いのない甲三号証により明らかであるから、本件処分は、登記官の有する前記職権調査権の発動としてなされたものであることは明らかである。しかしながら、登記官のなす表示登記ないしその更正登記は、当該不動産の権利関係、物理的形状等を確定する効力を有するものでないことは多言を要しないところであり、本件土地が、宅地であるか雑種地であるかは、もつぱら、本件土地の客観的形状により決せられるべきである。
従つて、本件処分は、本件土地に関する原告の権利に法的変動を生ぜさせるものとは言えない。
してみると、本件処分は、行訴法三条二項所定の処分性を有しないというべきである。


主　　　文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　由
一　抗告人は「１　原決定を取り消す。２　相手方らは、各自別紙物件目録記載のＵ字溝を製造し、販売し、または販売のために展示してはならない。」との裁判を求めた。
当事者双方の主張は、当審における抗告人の主張が別紙「抗告人準備書面（五）」写し記載のとおりである他、原決定の、「第二　当事者の主張」の項のとおりであるから、これを引用する。
二　当裁判所は、原審における当事者双方の主張及び疎明に、当審における抗告人の主張及び疎明を合わせ考えても、イ号製品が本件考案の技術的範囲に属しないものであり、イ号製品が本件考案の技術的範囲に属することを前提とする抗告人の本件仮処分申請は理由がないと判断するものであるが、その理由は、次のとおり付加する他、原決定の、「第三　当裁判所の判断」の項のとおりであるから、これを引用する。ただし、原決定二〇枚目表九行目「イ号製品のねじ山が係止穴にねじ山が形成された吊り金具」とあるを、「イ号製品のねじ山（雌ねじ）は、それがその内周面に形成された係止穴に、外周面に右ねじ山（雌ねじ）に対応するねじ山（雄ねじ）が形成された吊り金具」と訂正する。
１　当審における抗告人の主張一について
ねじ山は、連続状の凹部と凸部により形成された凹凸部と言うことができるが、その凹部と凸部の連続の態様が極めて特殊で、独立の基本的機械要素となつていることは技術常識である。したがつて、「抜け防止粗面」あるいは「凹凸部」という文言が、ねじ山を含まない趣旨で使用されることも十分考えられるところである。本件考案の明細書中には、実用新案登録請求の範囲に記載された「抜け防止粗面」の意味についての定義もなく、明細書中にも図面中にも、ねじ山が形成されている状態が「抜け防止粗面」に含まれることを示唆する記載がないことは、原決定が認定したとおりであるから、ねじ山が、凹凸部により形成されているからといつて、直ちにこれを「抜け防止粗面」に当たると解釈するのは相当でなく、イ号製品のねじ山が本件考案の抜け防止粗面に当たると解することができるか否かは、本件考案の「抜け防止粗面」及びイ号製品のねじ山の、それぞれの目的、作用効果及びその目的、作用効果達成の手段として各構成が採用された技術的意義を比較考察して判断すべきものである。
右と同じ見解を採るものと解される原決定の判断は正当である。右のような比較考察をするまでもなく、イ号製品のねじ山は本件考案の凹凸部に含まれるので、イ号製品の構成要素③は本件考案の構成要素③を充足し、イ号製品は本件考案の技術的範囲に属する旨の抗告人の主張は採用できない。
２　当審における抗告人の主張二について
（一）　本件考案が、吊上げ用係止穴の内周面を「抜け防止粗面」と形成する構成を採用した目的、作用効果は、右係止穴に吊り金具を挿入してＵ字溝を吊り上げた際、右係止穴の内周面と吊り金具の外周面との間の摩擦抵抗を増大させて係止穴から吊り金具の抜け出しを防止するという点にあること、イ号製品が、吊上げ用係止穴の内周面の奥約二分の一にねじ山を形成する構成を採用した目的、作用効果は、右ねじ山（雌ねじ）に対応してその外周面にねじ山（雄ねじ）を形成してある吊り金具を右係止穴に螺入し、両者を螺合することによつて係止穴から吊り金具の抜け出しを防止するという点にあること、したがつて、本件考案の「抜け防止粗面」とイ号製品のねじ山とは、吊上げ用係止穴から吊り金具の抜け出しを防止するという目的、作用効果を同じくすることは、原決定が認定したとおりである。（二）　本件考案の明細書中の考案の詳細な説明の欄には、従来の技術につき、「係止パイプＡと吊り金具Ｂとの係止は面接触による摩擦力で係止されているので十分でない。」（疎甲第二号証１欄二〇行から二二行まで参照。）と記載されていることも原決定認定のとおりである。
右従来技術の作用効果を検討するに、右の場合においては、係止パイプ（吊上げ用係止穴）の内周面も、吊り金具の外周面も凹凸がなく、Ｕ字溝を吊り上げた際、水平な吊上げ用係止穴に吊り金具が水平に挿入されていれば、吊り金具の上側の外周面に対し、係止穴の上側の内周面を介し、鉛直方向から、即ち、吊り金具の軸方向に対し垂直な上方向からＵ字溝の荷重がかかるのである。そして、何らかの理由で、吊り金具またはＵ字溝に、その吊り金具が係止穴から離脱する方向にも力が加わつた場合には、吊り金具の上側の外周面と係止穴の上側の内周面との間（吊り金具の外径が係止穴の内径よりかなり小さいとすれば、係止穴の出口付近の上側の内周面とこれに接する吊り金具の上側の外周面との間及び吊り金具の先端付近の下側の外周面とこれに接する係止穴の下側の内周面との間）に働く摩擦力によつて、吊り金具が係止穴から抜け出すのを係止するが、吊り金具が係止穴から離脱する方向に働く力が右の摩擦力を上回る状態になれば、吊り金具は係止穴から抜け出してしまうこととなることは技術常識である。（三）　本件考案においては、吊上げ用係止穴の内周面及び吊り金具の外周面が抜け防止粗面として形成されている場合と吊上げ用係止穴の内周面または吊り金具の外周面が抜け防止粗面として形成されている場合とが含まれること、本件考案の公報に記載された考案の詳細な説明の欄には、右「抜け防止粗面」について実施例に則する説明として、「孔６の内周面には凹凸部が全面に設けられている」旨の記載があることは、原決定が認定したとおりである。
（１）　そこで、まず、吊上げ用係止穴の内周面または吊り金具の外周面が抜け防止粗面として形成されている場合の内、実施例に則し、吊上げ用係止穴の内周面に抜け防止粗面として凹凸部（比較のため、ねじ山を含まないものとする。）が全面に形成されており、吊り金具の外周面は抜け防止粗面として形成されていない場合の作用効果を検討する。


右の場合においては、吊り金具の外周面には凹凸がなく、吊上げ用係止穴の内周面には凹凸部があるので、吊り金具の外周面と係止穴の内周面が全面的に接触するものではなく、係止穴の内周面の凸部の頂部（その形状は、凸部の形態により面状の場合、線状の場合、点状の場合がある。）が吊り金具の外周面と接触することになる。したがつて、Ｕ字溝を吊り上げた際、水平な吊上げ用係止穴に吊り金具が水平に挿入されていれば、吊り金具の上側の外周面に対し、係止穴の上側の内周面の凸部の頂部を介し、鉛直方向から、即ち、吊り金具の軸方向に対し垂直な上方向からＵ字溝の荷重がかかるのである。
そして、何らかの理由で、吊り金具またはＵ字溝に、吊り金具が係止穴から離脱する方向に力が加わつた場合には、吊り金具の上側の外周面と係止穴の上側の内周面の凸部の頂部との間（吊り金具の外径が係止穴の内径よりかなり小さいとすれば、係止穴の出口付近の上側の内周面の凸部の頂部とこれに接する吊り金具の上側の外周面との間及び吊り金具の先端付近の下側の外周面とこれに接する係止穴の下側の内周面の凸部の頂部との間）に働くより強い摩擦力によつて、吊り金具が係止穴から抜け出すのを係止するが、吊り金具が係止穴から離脱する方向に働く力が右の摩擦力を上回る状態になれば、吊り金具は係止穴から抜け出してしまうこととなることも技術常識である。
（２）　次に、吊上げ用係止穴の内周面及び吊り金具の外周面が抜け防止粗面として形成されている場合につき、実施例に則し、吊上げ用係止穴の内周面及び吊り金具の外周面に抜け防止粗面として凹凸部（比較のため、ねじ山を含まないものとする。）が全面に形成されている場合の作用効果を検討する。この場合、係止穴の内周面の凹凸と吊り金具の外周面の凹凸が完全に係合するという限定はないから、吊り金具の外周面及び係止穴の内周面の一方の凸部の頂部（前記同様その形状は、凸部の形態により面状の場合、線状の場合、点状の場合がある。）が他方の凸部の頂部、凸部の立ち上がり面（斜面を含む。以下同じ。）または凹部と、一方の凸部の立ち上がり面が他方の凸部の立ち上がり面と接触する可能性があり、その接触の態様は、双方の凹凸部の形状、双方の位置関係により多様である。したがつて、Ｕ字溝を吊り上げた際、水平な吊上げ用係止穴に吊り金具が水平に挿入されていれば、吊り金具に対し、その上側の外周面と係止穴の上側の内周面の接触部分を介し、鉛直方向から、即ち、吊り金具の軸方向に対し垂直な上方向からＵ字溝の荷重がかかるのである。
そして、何らかの理由で、吊り金具またはＵ字溝に、吊り金具が係止穴から離脱する方向に力が加わつた場合には、吊り金具の上側の外周面と係止穴の上側の内周面の接触部分の間（吊り金具の外径が係止穴の内径よりかなり小さいとすれば、係止穴の出口付近の上側の内周面とこれに接する吊り金具の上側の外周面との接触部分の間及び吊り金具の先端付近の下側の外周面とこれに接する係止穴の下側の内周面との接触部分の間）に働く更に強い摩擦力によつて、吊り金具が係止穴から抜け出すのを係止するが、吊り金具が係止穴から離脱する方向に働く力が右の摩擦力を上回る状態になれば、吊り金具は係止穴から抜け出してしまうこととなることもまた自然法則上容易に判断できるところである。
（四）　イ号製品のように、吊上げ用係止穴の内周面の奥約二分の一にねじ山を形成し、右ねじ山（雌ねじ）に対応してその外周面にねじ山（雄ねじ）を形成してある吊り金具を右係止穴に螺入し、両者を螺合する場合の螺合部分の作用効果について検討する。右の場合においては、吊り金具の外周面のねじ山（雄ねじ）と係止穴の内周面のねじ山（雌ねじ）は、対応して形成されていて、両者を螺合してあるから、吊り金具の外周面の雄ねじのねじ山の斜面とこれに対応する係止穴の内周面の雌ねじのねじ山の斜面が連続的に接触しているものである。したがつて、Ｕ字溝を吊り上げた際、水平な吊上げ用係止穴に吊り金具が水平に挿入されていれば、吊り金具の上側の外周面の雄ねじのねじ山の斜面に対し、係止穴の上側の内周面の雌ねじのねじ山の斜面を介し、鉛直方向から、即ち、吊り金具の軸方向に対し垂直な上方向からＵ字溝の荷重がかかるのである。
そして、何らかの理由で、吊り金具またはＵ字溝に、吊り金具が係止穴から離脱する方向に力が加わつた場合にも、雄ねじのねじ山の外径は雌ねじの内径よりも大きいから、単にそのような方向に力が加わつただけでは、吊り金具が係止穴から抜け出すことはなく、吊り金具の軸の周囲に雄ねじを緩める方向に回転させる力が加わつても、雄ねじのねじ山の斜面と雌ねじのねじ山の斜面との間に働く強い摩擦力によつて、雄ねじが緩む方向に回転するのを係止し、雄ねじが緩む方向に回転するよう働く力が右の摩擦力を上回る状態になり、雄ねじと雌ねじの螺合が外れる状態まで回転して初めて吊り金具が係止穴から抜け出すことになることも技術常識である。


（五）　以上認定判断したところによれば、ねじ山とねじ山以外の「抜け防止粗面」とは、吊上げ用係止穴から吊り金具の抜け出しを防止するという目的、作用効果を同じくするとはいえ、その効果を達成する技術的手段、具体的作用の技術的意義を詳細に検討すれば、右（三）、（四）に認定したように、係止穴から吊り金具の抜け出しを防止する摩擦力が働く箇所、吊り金具が係止穴から抜け出すに至るのに働く力の方向、程度に顕著な相違があることは明らかであり、ねじ山とねじ山以外の「抜け防止粗面」との構成の差の技術的意義は異なるものである。右の事実と前記１に説示したところを考え合わせると、本件考案の「抜け防止粗面」にはイ号製品のねじ山は含まれないものというべきである。原決定が、「本件考案の「抜け防止粗面」が係止穴の内周面とこの係止穴に挿入した吊り金具の外周面との摩擦力を増大させるものであるのに対し、イ号製品のねじ山が係止穴にねじ山が形成された吊り金具を螺入し両者を螺合させるものであつて、両者は、右目的、作用効果を達成するための技術思想、手段を異にしていることが明らかである。」と判断するのも、右と同じ趣旨であると解される。原決定の「技術思想、手段」という用語の意味、用法の誤りを主張する抗告人の主張は、原決定の趣旨を正しく解しないもので失当である。また、本件の場合「螺合」は摩擦力を増大するための一手段に過ぎず、「抜け防止粗面」と「ねじ山」は技術思想・手段として見ても同一である旨の抗告人の主張も、前記認定判断したところに照らし採用できない。
３　当審における抗告人の主張三について
抗告人は、イ号製品はその係止穴に外周面にねじ山が形成されていない吊り金具又は係止穴の内径より外径が小さい吊り金具を挿入して用いられるのが通常である旨主張するが、右事実を認めるに足りる疎明はない。
疎甲第五九号証ないし疎甲第六二号証には土木建設業者の代表者の報告として、自社における作業については、抗告人の右主張のような態様であることが大半である、多い、又はそのような態様で行うことがある旨、他社の作業についても自社と同じ方法が多いのではないかと思う旨の記載がある。しかし、右の記載の内、他社の作業状況に関する部分は、そのように認識する根拠も明らかではなく信用できない上、それらはいずれも、愛知県又は三県重の業者についての記述であり、両県の業者が特に島根県の業者である相手方らが製造販売するイ号製品を使用していることを認めることのできる疎明もない。右愛知県、三重県の業者が使用しているＵ字溝が、相手方らがイ号製品に用いているものと同種の係止穴を用いて製造された、イ号製品と同様のＵ字溝であつたとしても、係止穴のねじ山に吊り金具のねじを螺入する本来の用法でない便宜的な使用方法が、施工業者の間では通常の用法になるか否かは、Ｕ字溝を製造販売する業者がそれを推奨するか否かの態度、工事発注者や監督行政機関の指導方針、施工業者の作業慣行等により、地域によつて差があることが十分に予想されるから、前記各疎明をもつて、イ号製品の通常の使用方法が抗告人主張のような態様であつたと認定することはできない。抗告人の主張は採用できない。
４　当審における抗告人の主張四について
イ号製品の係止穴の内周面の奥約二分の一に形成されたねじ山では、実際的には、構成、目的・作用効果はもとより、技術思想・手段においても本件考案と同一であることを認めるに足りる疎明はない。抗告人の主張は失当である。
５　当審における抗告人の主張五、六について
イ号製品が本件考案の技術的範囲に属しない以上、抗告人の右五の主張について判断するまでもない。
原決定は正当である。
三　よつて、本件抗告を棄却することとし、
抗告費用の負担について民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　秋吉稔弘　西田美昭　木下順太郎）
物件目録
外部に向つて開口する吊上げ用の係止穴（４）をＵ字溝（１）の両側外壁（２）の長手方向略中央位置でかつ両側外壁間の対向位置に設け、前記係止穴の内周面の全部あるいは一部を係止穴に挿入した吊り金具の抜け防止のためのネジ山とした吊
上げ穴付きＵ字溝
右Ｕ字溝の構造の図面による説明
図１は、斜視図（以下図１、同２、同３の斜視図は、図５のＢ型Ｕ字溝で示す）
図２は、Ｕ字溝の吊上げ状態を示す斜視図
図３は、係止具（Ａ）の埋設状況を示す斜視図
図４は、Ｕ字溝のＡ型の正面図、平面図、左側面図
図５は、Ｕ字溝のＢ型の正面図、平面図、左側面図
図４及び同５において、右側面図は左側面図と対称にあらわれる。各図中の番号、英文字は部材名称を示す。
＜１２７５９－００１＞
＜１２７５９－００２＞
昭和六三年（ラ）第六七一号
抗告人　準備書面（五）
抗告人（債権者）【Ａ】
被抗告人（債務者）河原コンクリート工業株式会社
同　波多コンクリート工業株式会社
同　八束コンクリート工業株式会社
昭和六三年一二月二〇日
抗告人代理人
弁護士　影山光太郎
右輔佐人弁理士　【Ｂ】
東京高等裁判所
第一三民事部　御中
記抗告人（債権者）は、長野地方裁判所諏訪支部昭和六二年（ヨ）第一二号仮処分事件についての昭和六三年九月三〇日付決定（以下単に決定という）について反論をすると同時に、抗告人の主張について資料に基づいて新たな説明を加える。
一、決定の構成の解釈についての反論
決定は、本件考案の構成を決定書二丁裏ないし三丁表に記載の①、②、③、④、イ号製品の構成を決定書一六丁裏①、②、③、④とし、右のうち、イ号製品の①、②、④は本件考案の①、②、④を充足しているとして、イ号製品が、本件考案の③を充足するか否かについて検討している（決定書一七丁表以下）。これは、本件考案の③における「抜け防止粗面」にイ号製品の③における「ねじ山」が含まれるかという問題となる。


これについて、本件考案の抜け防止粗面については、決定書一七丁表一二、一三行目にもあるように、明細書（本件公報）の考案の詳細な説明の項に、「凹凸部」であることが示されている。そして、ねじ山は連続した凹凸部といえるので、ねじ山は抜け防止粗面に含まれることになる。
しかるに、決定書は、ねじ山は連続した凹部と凸部とによつて形成されていることを認めながら（一七丁裏七ないし九行目）、ねじ山以外にも種々の凹凸部が考えられるとし、凹凸部であればすべてが抜け防止粗面に含まれるとは解し難く、イ号製品のねじ山についてもこれが凹凸部により形成されているからといって直ちに抜け防止粗面に含まれると解することは相当でないとしている（一七丁裏七ないし一八丁表一行目）。
しかし、右の決定の論理は誤っている。
ここで本件考案の意味内容の解釈との関係で問題とすべきは、「凹凸部」にねじ山が含まれるかどうかだけで足りるのである。そもそも実際に、考案、発明などの記載に当たっては出願人はなるべく権利範囲を広くとれるように文言に工夫をこらして考案、発明を明細書に示し、これに対して特許庁は、権利の成立する要件を厳格に審査し、権利として認められる範囲で登録がなされるわけである。従って、ここでは、権利として認められた「凹凸部」にイ号製品の「ねじ山」が含まれるかどうかだけが問題であり、その逆、即ちねじ山以外に凹凸部があるかなどについて考察してねじ山が本件考案の権利範囲に含まれるか否かを判断するなどという論理展開は誤りである。
つまり、本件考案の権利範囲（凹凸部）にイ号製品のねじ山が入るか否か（必要条件）のみが問題なのであって、ねじ山以外にも凹凸があるかどうかなどは、イ号製品が本件考案の技術的範囲に属するか否かを考える上で関係がないことである。確かにねじ山以外に凹凸部というものがなければ、ねじ山は凹凸部であることの十分条件ともなり（同時に、前記三頁七、八行目で述べたようにねじ山は凹凸部に含まれるので、ねじ山は凹凸部であることの必要条件となっている）、凹凸部とねじ山とは正に一致する（必要十分条件）。
判決書の論理によれば、実用新案権などの権利の構成とイ号物件の構成とが必要十分条件とならなければ権利の抵触が生じないことになり、これは権利の範囲を不当に狭める解釈であって誤っている。
以上、本件においては、イ号製品のねじ山は本件考案の凹凸部に含まれるので、前記イ号製品の構成要素③は本件考案の構成要素③を充足し、従って、イ号製品は本件考案の技術的範囲に属する。
二、技術思想手段の意味及びその異同についての反論
次に、決定は、本件考案における「抜け防止粗面」とイ号製品における「ねじ山」の目的・作用効果について比較し、いずれもＵ字溝の係止穴から吊り金具の抜出を防止するためであり、目的・作用効果を同じくすると正しく指摘している（決定書一九丁表一ないし一二行目。二〇丁表一ないし三行目）。しかるにその後に、本件考案及びイ号製品においては、目的・作用効果を達成するための技術思想・手段を異にしているとして、イ号製品のねじ山は本件考案の抜け防止粗面には含まれないとしている（二〇丁表一一ないし一三行目）。そして、右技術思想手段が違うということの説明として、本件考案の抜け防止粗面では、係止穴の内周面と吊り金具の外周面との摩擦力を増大させるものであるのに対し、イ号製品の係止穴のねじ山では、ねじ山が形成された吊り金具を螺入し両者を螺合させるものである旨を言う（二〇丁表七ないし一〇行目）。しかし右の論理展開も誤っている。
先ず、考案（発明でも同様）における「手段」は、構成、目的、作用効果と同一レベルの概念であり、本件考案においては実用新案登録請求の範囲及び考案の詳細な説明のうち、本件公報１欄二七行目ないし２欄九行目、同欄一五ないし一七行目などに十分に述べられている。他方「技術思想」は、保護されるべき実用新案権の本質として、これら構成（手段）、目的、作用効果を包括したそれらより上位の概念である。従って、決定のように、「技術思想・手段」などと一括して論じられるものではない。
そして、本件考案の抜け防止粗面とイ号製品のねじ山とが目的・作用効果を同一にすると解する以上、手段を異にするというのであればその具体的な説明が必要である。技術思想については、正に「思想」の説明がなければならない。しかるに前記決定の説示では、「技術思想・手段」などとして一括して論じられているばかりか、「摩擦力の増大」の代りに「螺合」と単に言葉を置き換えて違うと言っているに過ぎない。因みに、「螺」とは、「うずまき。らせん。ねじ」の意であり（疎甲第七一号証）、正にねじのことである。
結局、決定は、技術思想、手段は違うなどとしながら、これについての何ら具体的及び思想的な説明などなし得ていない。
それのみか、目的、手段、作用効果或いは特に技術思想として見ても、本件の場合においては、「螺合」は、「摩擦力を増大」するための一手段に過ぎない。このことは、既に抗告人が債権者準備書面（三）一で詳しく述べたところであるが、ここで新たに資料を基に説明を加える。
先ず、ねじは摩擦を利用してその抜出を防ぐ機械要素である（疎甲第七二号証六頁）。これはねじの基本的な技術思想を示している。このことは釘との比較で考えると良く分り、釘も材との間の摩擦によってその抜出が防止されることによって機能が発揮されるものであるが（疎甲第七三号証一二〇頁。疎甲第七四号証六二四頁）、釘にねじ山を切った木ねじでは一層強く、釘に比し二倍程度の摩擦力が生ずる（疎甲第七三号証一二一、一二二頁。疎甲第七四号証六二五頁。ここからも分かるように、「抜け防止粗面」を「ねじ山」として抜出防止を図ってもその効果は一般には程度の問題である。そして、本件のような場合においては、債権者準備書面（三）一の２において、疎甲第三一号証の試験結果に基づいて説明したように、吊り金具が係止穴から抜出し難いという効果において実際に差異はない）。右疎甲第七三、第七四号証では釘との比較で木ねじの特長、用法などについて述べられているが、同時にねじの技術思想が示されている。なお、釘にらせん状に溝を切った（凹凸部を設けた）らせん釘では、普通の釘に比し、三倍の抜出防止力があるとされている（疎甲第七五号証五六八頁、第七六号証一二ー二八頁）。このように、ねじはその摩擦力を利用して抜出の防止を図るという思想を持ち、そのための手段として生まれた技術要素なのである。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和六二年四月二二日付けで、別紙物件目録一ないし四記載の各土地（以下「本件各土地」という。）について、昭和五七年度ないし同六一年度（以下「本件各年度」という。）の固定資産課税台帳の登録価格の修正に関する原告の審査の申出を棄却した決定部分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　原告は本件各土地の所有者であり、その固定資産税及び都市計画税の納付義務者である。
２　横浜市長は、昭和六一年九月五日付けで本件各土地について、本件各年度の固定資産課税台帳の登録価格（以下「登録価格」という。）を修正し（以下「本件修正」という。）、これを原告に通知した。
３　そこで、原告は被告に対し、同月三〇日地方税法（以下「法」という。）四三二条の規定に基づいて、（１）本件各土地はその利用状況により二つの区画に分けて評価すべきである、（２）本件各土地は「ビル・事務所街地区」ではなく「普通商業地区」として評価すべきである、と主張して審査の申出（以下「本件審査の申出」という。）をしたが、被告は、右（１）の主張は認めたものの、（２）の主張はこれを認めず、同六二年四月二二日別表記載のとおり登録価格を修正（但し、決定の主文上は、基準年度である昭和五七年度及び同六〇年度の価格の修正）する決定（以下「本件決定」という。）をし、同決定は同月二五日原告に送達された。４　しかしながら、本件決定は左記のとおり違法であるから取り消されるべきである。
（一）　横浜市長は、本件各土地が「普通商業地区」に該当するとして本件各土地の登録価格を決定していたが、昭和五七年度以降はこれが「ビル・事務所街地区」に該当するとして、その評価を変更している。
しかし、本件各土地及びその周辺の土地は「ビル・事務所街地区」として評価する状況になく、右の評価は違法であるから、この点を看過してなされた本件決定は違法である。
（二）　また、本件決定には、被告が現地調査をしたこと及び専門機関の価格形成要因の分析などの調査結果を参考にしたことが記載されているが、被告は口頭審理の手続等においてこれらの資料を原告に提示していないから、この点においても違法である。
５　よつて、本件決定のうち原告の申出を棄却した部分の取消しを求める。
二　被告の答弁
１　原告の請求原因１ないし３の各事実は認める。
２　同４（一）のうち、前段の事実は認めるが、後段の事実は否認し、主張は争う。同（二）のうち、本件決定に原告主張の記載があることは認めるが、その余の事実は否認し、主張は争う。
三　被告の主張
１　本件各土地を「ビル・事務所街地区」として評価した登録価格については、昭和五七年度及び同六〇年度の各基準年度（市町村等が固定資産の評価の見直しをする年度であり、昭和三三年度から起算して三の倍数の年度を経過したごとの年度をいう。法三四一条六号）においてそれぞれ固定資産課税台帳が縦覧に供され、原告から審査の申出がなく確定している。
２　横浜市長のした本件修正は、同市長が法四一五条一項の規定によつて縦覧に供した固定資産課税台帳記載の固定資産の評価（以下「原評価」という。）につき、画地計算の一部及び小規模住宅用地の軽減にかかる軽減率の適用に関する誤謬があつたので、法四一七条により基準年度以外のにおいて評価額を修正したものであつて、原告主張の用途地域の認定に関して修正をしたものではない。したがつて、これを不服としてされる審査の申出における不服理由も法四一七条所定の「類似の土地の価格と均衡を失しない」よう修正されているか否かの点に限られるのであつて、本件修正前にした横浜市長の原評価における用途地区の認定の違法を主張することは許されない。
なお、被告は、本件決定において右用途地区の認定の是非について判断しているが、これは被告が行政救済機関であることから、現地調査等の結果に基づいて被告の判断を示して、原告の誤りを指摘したに過ぎず、原告が本訴において右用途地区の認定の是非を主張しうる根拠とすることはできない。３　また、法四三二条は固定資産税の納税者が固定資産課税台帳に登録された事項について固定資産評価審査委員会に対し審査の申出ができる旨規走し、原告は右規定に基づいて本件審査の申出をしたものであるが、同条は、その但書において、基準年度の価格をもつて登録されたものとみなされる基準年度の翌年度（以下「第二年度」という。）又は翌々年度（以下「第三年度」という。）の土地又は家屋の価格については、法三四九条二項一号に定める、地目の変更、家屋の改築又は損壊その他これらに類する特別の事情があるため、同条二項、三項及び五項の各但書によつて評価の修正を求める旨申し立てる場合を除いて審査の申出をすることができない旨規定して既に確定した原評価の是非を改めて問題とすることを許容していないのであるから、法四一七条の修正に対する審査の申出においても、当該修正にかかる点に不服の理由が限定されることは明らかである。
４　更に、被告は、口頭審理の手続において横浜市長の答弁書を交付し、現地調査の際も原告の取締役経理部長Ａの説明を求めているし、口頭審理外において職権で収集した資料を審査決定の資料とすることは差し支えないのであるから、口頭審理の手続違反をいう原告の主張も理由がない。
５　横浜市長が、本件各土地を「ビル・事務所街地区」として評価したことに違法はない。
（一）　固定資産税における土地の評価は、法により自治大臣の定める「固定資産評価基準」によつて行うこととされており、横浜市においては、その具体的な取扱について、右基準に基づいて作成した「固定資産評価事務取扱要領」によつて統一的に処理している。


（二）　右の評価は、賦課期日における土地の利用状況と都市計画法八条の規定する用途地域を基礎として、市内全域を用途地区に区分して行うのであるが、用途地区のうち「商業地区」は更に「普通商業地区」、「高度商業地区」及び「ビル・事務所街地区」に区分され、右「ビル・事務所街地区」は、「おおむね、都市計画法八条一項五号に定める防火地域内で、かつ高層建築物（主として五階建て又は絶対高二〇メートル程度以上）が連たんし、当該地区内の建物が主として大規模な店舗、事務所等の用に供されており、最も資本投下量の大きい地区」と定義されている。
（三）　本件各土地を含む地域は、市内有数の商業地域で、大規模な店舗、事務所等の高層建築物が連たんしており、右の「ビル・事務所街地区」に該当する。
四　原告の認否と反論
１　被告の主張１の事実は認める。
２　同２のうち、一段目の事実は認めるが、その余は争う。３　同３のうち、法四一七条の修正に対する審査の申出における不服の理由が当該修正にかかる点に限定される旨の主張は争うが、その余は認める。４　同４の主張は争う。
５　同５のうち、（一）及び（二）は認めるが、同（三）は争う。本件各土地を含む地域は、大規模な店舗、事務所等の高層建築物が連たんしている状況になく、また、本件各土地についてみても、地上の建物の三階から一〇階は住宅で「ビル・事務所街地区」としての「最も資本投下量の大きい地区」に該当しないばかりか、それに見合う資本の回収も見込まれないのであつて、「大規模な店舗、事務所等の用に供されている」とは到底いえないのであるから、このような土地を「ビル・事務所街地区」と認定することは許されない。６　法は、その四一七条による修正に対する審査の申出について何らの制限を設けていないから、右申出において用途地区の認定に関する点を不服の理由とすることに何らの支障もなく、また、本件各土地を「ビル・事務所街地区」と認定して評価したことは、固定資産の登録価格等に重大な錯誤があるところ、重大な錯誤がある場合にこれを是正すべきは当然であるから、本件修正の違法事由として右用途地区の認定と評価を主張し得るものである。
現に、被告も本件決定において右用途地区の認定に関する原告の主張を門前払いにせずに判断しているところである。
７　仮に、用途地区の認定に関する点を不服の理由とすることが原則として許されないとしても、被告自身が本件決定において右事項の判断をしている以上、被告の主張１、２のような主張をすることは禁反言の原則あるいは信義則に反して許されない。
五　被告の認否
原告の認否と反論はいずれも争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告の請求原因１ないし３記載の各事実（本件修正及び本件決定の存在）は当事者間に争いがない。
二　そこで、以下、本件決定の適否について判断する。１　まず、横浜市長が原告所有の本件各土地について「ビル・事務所街地区」に該当するとして評価した価格を基準年度である昭和六〇年度の固定資産課税台帳に登録して縦覧に供し、原告から審査の申出がなくこれが確定したこと、その後右評価（原評価）について画地計算の一部及び小規模住宅用地の軽減にかかる軽減率の適用に関する誤謬のあることが判明したため、同市長において法四一七条の規定により右評価額を修正（本件修正）したこと、これに対し原告が、一画地としての評価及び「ビル・事務所街地区」としての評価の二点を不満として、法四三二条の規定に基づいて被告に審査の申出をしたこと、以上の事実は当事者間に争いがなく、右各事実と弁論の全趣旨によると、原告は、横浜市長がした本件修正について、その修正にかかる画地計算の一部及び小規模住宅用地の軽減にかかる軽減率の適用は争わずに、本件各土地を「ビル・事務所街地区一として評価した原評価を同市長が改めなかつた点を違法として主張するものである。
２　次に、法の定める固定資産税の課税方法及び不服申立の制度について概観して
みると、
（一）　法は、昭和三一年度及び同三三年度並びに同三三年度以降三年毎の年度を基準年度と定めたうえ（法三四一条六号）、各基準年度についてのみ固定資産の価格の決定を行うこととし、第二年度及び第三年度については、原則として当該固定資産の価格が基準年度の価格と同一であるとみなし、基準年度における固定資産の価格を基準として課税する方法を採つており（法三四九条）、市町村は、固定資産の状況及び固定資産税の課税標準である固定資産の価格を明らかにするため、固定資産課税台帳を備え（法三八〇条一項）、これに固定資産の価格及び比準価格（後述）等を登録しなければならず（法三八一条）、基準年度の固定資産税については、当該基準年度に実施される固定資産の評価の結果に基づいて固定資産課税台帳に登録された固定資産の価格（基準年度の価格）を課税標準として課税し、第二年度及び第三年度の固定資産税については、直前の基準年度における固定資産課税台帳の登録価格を当該年度の登録価格とみなし、この価格を課税標準として課税することとしている（法三四九条）。
（二）　もつとも、法は、第二年度又は第三年度において新たに固定資産税を課すこととなる土地又は家屋については、右土地又は家屋に類似する土地又は家屋の基準年度の価格に比準する価格で固定資産課税台帳に登録した価格をもつて課税標準とし、固定資産について地目の変更、家屋の改築又は損壊その他これらに類する特別の事情が生じたため、基準年度の価格によることが不適当であるとして当該固定資産に類似する固定資産の基準年度の価格に比準する価格を固定資産課税台帳に登録したときは、その価格によると規定する（法三四九条、四〇九条一、二項）ほか、固定資産課税台帳を縦覧に供した日以後において、固定資産の価格等が登録されていないこと又は登録された価格等に重大な錯誤があることを発見した場合においても、市町村長は直ちに固定資産課税台帳に登録された類似の固定資産の価格と均衡を失しないように価格等を決定し、又は決宝された価格等を修正して、固定資産課税台帳に登録しなければならず、その場合には、この登録価格が課税標準となり、それと異なる以前の課税を更正することが定められている（法四一七条一項、四二〇条）。


（三）　また、固定資産税の納税者は、固定資産課税台帳に登録された価格等に不服がある場合、固定資産課税台帳の縦覧期日（原則として毎年三月一日から同月二〇日までの間）の初日からその末日後一〇日までの間において、文書をもつて固定資産評価審査委員会に審査の申出をすることができ、法四一七条一項に基づく決定又は修正（以下「修正等」という。）の場合にも、その旨の通知をうけた日から三〇日以内に、文書をもつて固定資産評価審査委員会に審査の申出をすることができる（法四三二条一項）のであるが、法四一一条二項により固定資産課税台帳に登録されたものとみなされる第二年度及び第三年度の土地又は家屋の価格については、法三四九条二項一号記載の事情（地目の変換、家屋の改築又は損壊その他これらに類する特別の事情）により同条二項、三項、五項の各但書の適用を受けることを主張する場合除いては、審査の申出をすることができないとされている。３　これらを総合してみると、法は、基準年度についてのみ固定資産の価格の決定を行い、第二年度及び第三年度については、原則として当該固定資産の価格が基準年度の価格と同一であるとみなして、基準年度における固定資産の価格を基準として課税する方法を採つていることから、基準年度に行われる固定資産の価格についてのみ法四三二条一項所定の期間内に限つて不服の申出を認め、第二年度及び第一二年度におけるみなし価格については、原則として不服の申出を認めず、例外的に、法三四九条二項一号記載の特別の事情により基準年度の価格を変更すべきことを求める場合に限つて不服の申出を認め、右不服の申出がなく所定の期間を経過したときは、もはや固定資産課税台帳の登録内容を争い得ないものとして、早期の確定による課税行政の安定を図つているものと解され、法四一七条一項の修正等についての審査の申出も、固定資産の価格等が登録されていないことを発見して新たに固定資産の価格等を決定する場合には、そもそもそれ以前に確定した登録価格等が存在しないのであるから、基準年度の登録価格等を争う（法四三二条一項）のと同様、主張しうる不服事由にことさらの制限は存しないが、固定資産の登録価格等について新たな修正を行う場合には、固定資産の登録価格等それ自体が一旦適法に確定して争い得ないものとなつているのであるから、当該修正等の当否に限つてこれを争うことが認められているに過ぎないと解されるのである。したがつて、本件修正に対する審査申出において原告が主張しうる事由は、既に確定した原告所有地の登録価格等を修正することの当否に限定されるのであつて、それ以外の事情は被告として取り上げる必要がなく、本訴における審理対象も右修正の当否に限られるものというべきである。
４　原告は、法四一七条一項の修正等に対する審査の申出を認めた法四三二条一項の規定に不服事由を修正等にかかる事項に限定する規定がないことを根拠として、法四一七条一項の修正に対して審査の申出をする場合においても、当該修正にかかる事項以外の違法を主張できる旨主張しているが、法四一七条一項の修正は前記のとおり既に確定して争い得ないものとなつている固定資産の登録価格等を登録後例外的に修正するものであるから、当該修正の可否に限つて納税者に争う機会を付与するのが手続として合理的であり、たまたま行われた法四一七条一項の修正を契機として、既に確定している固定資産課税台帳の登録内容の全てを改めて争い得るものとすることは、屋上に屋を重ねるに等しく不必要であるばかりか、他の納税者との間の不公平を来し、固定資産課税台帳の登録内容を早期に確定させて課税行政を安定させようとした法の目的にも反するというべきで、採用し難いものである。のみならず、原告は、固定資産課税台帳縦覧後の不服申立期間に、その主張する違法事由をもつて右台帳の登録価格等を争うことができたのであるから、これを再び争わせる必要性も存在しないといえよう。
よつて、本件修正に関する以外の事由を本訴において主張しうるとする原告の主張は採用できない。
５　なお、本件審査の申出において原告が違法事由として主張した原評価の「一画地としての評価」及び「ビル・事務所街地区としての評価」の二点は、「画地計算の一部及び小規模住宅用地の軽減にかかる軽減率の適用に関する誤謬がある」としてなされた本件修正の條正自体の可否に関するものではなく、いわば既に確定した原評価を再び争うものであつたから、被告としては本来その可否について判断する必要がなかつたものであるが、行政救済機関である被告として原告の主張を自ら取り上げて原告の有利に変更したことの効力まで否定すべき理由はないから、これをもつて本件決定を違法視することはできない。
また、法は、固定資産課税台帳の登録事項（法四一七条一項により修訂等されたものを含む。）について直接市町村長に対して訴えを提起することを認めず、固定資産評価審査委員会に審査の申出をさせたうえ、その決定に対して訴えの提起をすべき旨規定している（法四三四条）が、法四一七条一項による修正等に対する固定資産評価審査委員会の審査決定を争う訴訟において争訟の対象とされるのは、当該修正等の正否（及び当該審査手続の瑕疵の存否）であつて、被告が本件決定中で右原告主張の街区認定を否定する判断を加えたからといつて、そのことの故に本件訴訟において違法事由として判断すべき範囲が右街区認定の正否にまで拡大するものではなく、右事実をもつて当裁判所が本件訴訟において原告主張の街区認定の当否を判断しなければならないとする根拠とし得るものではない。６　以上のとおり、法四一七条一項による固定資産課税台帳の登録価格等の修正等に対する固定資産評価審査委員会の決定の取消訴訟において裁判所が審査できる違法事由は当該修正等の正否にかかる違法に限られるところ、原告主張の違法事由はこれに当たらず、その主張自体において失当なものであり、前記のとおり横浜市長がした本件修正にかかる画地計算の一部及び小規模住宅用地の軽減にかかる軽減率の適用については当事者間に争いがないから、本件決定のうち原告の申出を棄却した部分に誤りはない。
７　更に原告は、被告が現地調査及び専門機関の調査結果にかかる資料を原告に提示していない点において口頭審理の手続の違法がある旨主張しているが、原告が口頭審理の手続において主張した原評価の地区認定の誤りは、前記のとおり被告において審理すべき対象ではなく、仮に、これとの関係において口頭審理の手続の不備が存在したとしても、本件決定を取り消すべき事由とはできないから、原告の右主張はこの点において失当である。
８　してみると、原告の主張するところはいずれも採用できず、横浜市長がした本件修正に違法な点はないから、本件決定のうち本件修正の変更を求めて原告がした審理の申出を棄却した部分は正当なものである。


主　　　　文
一　本件各控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
一　当事者の求めた裁判
（控訴人Ａ、同有限会社ロイヤル商事）
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の各請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
（被控訴人）
主文と同旨。
二　当事者主張と証拠関係
次に付加するほかは原判決事実摘示欄記載と同じである（ただし、原判決三枚目裹四行目の「予備的」を「価格弁償の方法によりえないときは」と改める。）から、ここにこれを引用する。
（控訴人Ａ）
原判決別紙物件目録（一）記載の土地（以下、「目録（一）記載の土地」という。他の土地・建物についても同様の略称を用いる。）については現物分割が可能である。
理　　　　由
請求原因１、２の各事実は当事者間に争いがない。
目録（一）、（二）記載の各土地と目録（四）記載の建物の共有者は現在控訴人ら三名と被控訴人の四名であるが、ここに至つた経過は次に認定のとおりである。成立に争いのない甲第一、二号証、第四号証および弁論の全趣旨によれば、目録（一）、（二）記載の各土地は被控訴人の妻（亡）Ｂの所有であり、同（四）記載の建物は被控訴人とＢの共有（持分各二分の一）であつたこと、昭和五六年二月一三日Ｂの死亡に伴い法定相続分にしたがい右各土地につき相続人である被控訴人が二四分の一八、控訴人Ｃ、（亡）Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈが各二四分の一の持分割合で共同相続し、昭和五六年八月一日Ｈは自己の持分を控訴人有限会社ロイヤル商事に売渡し、同月二日Ｅ、Ｆ、Ｇは各人の持分を控訴人Ａに売渡し、Ｄの死亡（昭和五九年八月八日）により同人の持分を控訴人Ａが相続により取得したこと、目録（四）記載の建物については同じく相続によりＢの共有持分二分の一につき被控訴人が四八分の一八（同人は元来同建物の持分二分の一の共有者である。）、その他の前記相続人六名が各四八分の一の持分割合を取得し、右八月一日Ｈは自己の持分を控訴人有限会社ロイヤル商事に売渡し、同月二日Ｅら三名は各人の持分を控訴人Ａに売渡し、Ｄの持分につき前同様に控訴人Ａが相続により取得したことが認められる。
二　目録（一）、（二）記載の各土地および同（四）記載の建物についてそれぞれ被控訴人と控訴人らとの間で共有物分割の協議が整わないことは弁論の全趣旨により明らかである。
<要旨>被控訴人は、共有関係の解消を求めて、目録（一）、（二）記載の各土地については相続による共有持分二四分の</要旨>一八に基づき、同（四）記載の建物については元来有していた共有持分四八分の二四と相続による共有持分四八分の一八とを合せた共有持分四八分の四二に基づき第三者、他の相続人から共有持分を買受けたものなどの控訴人らに対し共有物の分割を求めるものである。こうした共有者間においては、相続人が、家庭裁判所に対して家事審判法九条一項乙類一〇号の遺産分割審判を申し立てる方途によらず、先ず民法二五八条による共有物分割請求訴訟を選択して地方裁判所にこれを提起しうると解すべきである。そして右訴訟の確定後、相続人は遺産全体について右分割の結果を踏まえて家庭裁判所に遺産分割の審判を申し立て具体的相続分に応じた遺産の分割を受けて終局的に相続による共有関係の解消をえられることになる。
共有物分割請求訴訟においては現物分割を原則とし、それが不能か又は分割により著しく価格を損する虞れあるときは共有物の競売を命じてその売得金を共有持分割合に応じて分割すべきであり（民法二五八条二項）、価格弁償による分割の方法は許されないと解すべきである。そうであれば、価格弁償を求める被控訴人の主張は採用するに由ないところである。
三　次に、現物分割の可否を検討する。
１　目録（一）記載の土地上には被控訴人が所有し同人とその母が居住する目録（三）記載の建物があり、目録（二）記載の土地上には同（四）記載の建物があることは当事者間に争いがない。
２　目録（一）、（二）記載の各土地上にはそれぞれ目録（三）、（四）記載の各建物がほぼ全面的に建てられてあり、かつ、いずれも区分所有の認められるような建物でないことは原審被控訴人本人尋問の結果と弁論の全趣旨により認められる。
３　前掲甲第一、二号証、第四号証によれば、目録（一）記載の土地の面積は七〇・〇八平方メートル、同（二）記載の土地のそれは六六・一一平方メートル、同地上にある目録（四）記載の建物の床面積は延べ四六・一一平方メートルであると認められる。これらを前記認定の控訴人Ａの共有持分二四分の四（建物については四八分の四）、他の控訴人らの各二四分の一（建物については四八分の一）の持分割合に応じて現物分割をすると、右（一）の土地については一一・六八平方メートルと二・九二平方メートル、（二）の土地については一一・〇一平方メートルと二・七五平方メートル、（四）の建物については三・八四平方メートルと〇・九六平方メートルとなる。
４　以上の事実関係によれば、現物分割は不能、少なくともその価格を著しく損するものというべきである。仮に目録（二）記載の土地と同（四）記載の建物を一体として現物分割を試みても右理は同様である。さらに控訴人ら主張のように目録（一）記載の土地の隣接地が控訴人らの所有であるとしても、右結論を左右するものではない。


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告に対し、金一五八九円及びこれに対する昭和五四年一一月二六日から完済まで年六分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決及び仮執行の宣言を求める。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨の判決を求める。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　被告会社は、電車及びバスによる旅客の輸送を業とする会社であつて、原告は、被告会社の従業員で自動車部淡島営業所に所属し、整備掛員としてバスの整備作業に従事している。
２　昭和五四年一〇月三〇日（以下「本件当日」という。）の原告の勤務時間は午前九時から午後五時五分までとされており、これに従い原告が就労しようとしていたところ、午前一一時二〇分ころ、被告会社は原告の就労を拒絶した。３　昭和五四年一一月分（同年一〇月一六日から一一月一五日まで）の賃金支給日である同月二四日、被告会社は、原告に対し、本件当日分の賃金について午前一一時二二分から午後五時五分までの間の勤務時間四時間五八分を不就労扱いとし、右四時間五八分の基本給三九七三円の六割を支給したにすぎず、その四割に相当する一五八九円の賃金の支払を行わなかつた。
４　よつて、原告は、被告に対し、未払賃金一五八九円とこれに対する履行期の到来した後である昭和五四年一一月二六日から完済まで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因事実はすべて認める。
三　抗弁
１　原告は、本件当日の朝の点呼時に、縦一〇センチメートル、横一四センチメートルの硬質プラスチツク製透明ケースの中に「対権力差別糾弾実力闘争で狭山再審棄却を阻止せよ」等と記載した紙片を入れた別紙図面記載のようなプレート（以下「本件プレート」という。）を左胸部に着用して就労しようとした。被告会社淡島営業所のＡ助役は、その場で、原告に対し、本件プレートを取り外すよう命じ、「プレートを外さなければ仕事をさせない。」旨述べたが、原告は、これに応じず、本件プレート着用のままバスの整備工場に入つた。そこで、同営業所のＢ営業所長は、午前一一時二二分、「プレートを外さない限り就労させない。賃金も支払わない。」旨述べて原告の就労を拒絶した。
２　本件プレートを着用したままで就労することは、次のとおり労働契約上の債務の本旨に従つた労務の提供ないし履行とはいえないから、原告が就労を拒絶されて就労し得なかつたとしても、これは専ら原告の責めに帰すべき事由によるものであり、原告は不就労分の賃金請求権を有しない（ただし、被告会社は、あえて、会社都合による休業の場合と同様に、労働基準法二六条の定める賃金の六割を支給した。）。
（一）　労働契約の本質上、労働者には、勤務時間中は使用者の業務命令に従い誠実に職務を遂行すべき義務があり、したがつて、職務遂行に関係のない行為をしてはならない義務がある。被告会社においては、この趣旨をふえんして、就業規則八条で「従業員は会社の諸規程および上長の指示にしたがい、上長は所属員の人格を尊重して、誠実にその義務を遂行しなければならない。」と規定している。勤務時間中における本件プレートの着用行為は、着用行為が同時に対外的表現行動であるという性質をもち、労務提供と同時に職務遂行とは全く無関係の私的言動をすることに外ならないから、右のような職務専念義務に違反する。（二）　本件プレート着用行為は、原告の所属する東急労働組合の組合活動として行われたものではなく、原告が自己の主張を勤務時間内に表現するために行われたものである。また、本件プレートの内容は、いわゆる政治活動に属し、被告会社の業務とは無関係の事柄であつて、しかも、職場の労働者に対して無断職場離脱を扇動するような訴え掛けを包含するものである。このようなプレートを勤務時間中に着用することは、同じ職場に働く他の従業員に対し、直接的にその注意力をプレートに引き付けて職務に対して散漫にならせ、かつ、職場内に異様な雰囲気、緊張をもたらすことにより間接的にもその注意力を職務に集中することを妨げ、職場内の規律、秩序を乱すことになるから、職場規律に違反する。（三）　道路運送法二六条一項は、旅客運送事業が公共的、公益的事業であることにかんがみ、従業員の服装を厳正にすることによつて交通安全と規律保持を確保し、もつて交通機関に対する社会的信頼を確保すべく、旅客又は公衆に接する従業員に制服を着用させることを義務づけている。被告会社においては、その趣旨にのつとり、自動車部係員服務規程六条で「自動車部係員は、所定の制服を着用し、常に服装に注意するとともに、懇切丁寧な態度をもつて、旅客および公衆に接しなければならない。」と定めている。そして、原告のような現場作業員においても業務遂行中に旅客又は公衆に接する機会は存し得るのであるから、本件プレートを着用して就労することは、右の服務規程が定められた趣旨に抵触し、これに明白に違反する。
（四）　被告会社においては、就業規則九六条一項で、作業の安全を期するために「従業員は、安全管理者その他関係者の指示にしたがい、別に定める安全作業心得を守り、常に職場を整理整頓し災害防止に努めなければならない。」と定め、これを受けて制定された自動車部安全作業心得の四条で「帽子は正しくかぶり、服の釦は全部掛け、上衣のポケツトの蓋は外に出し、常にキチンとした服装で働くこと。……腰に手拭を下げたり、その他不要のものを身につけないこと。」と定めて、所定の制服以外のものの着用を禁止している。これは、所定の制服以外のものを着用すると、作業中にこれが機械に接触し、挟まれるなどして、本人又は同僚の生命、身体に危険を生じさせ、当該業務に停止、中断の事故を招くおそれがあることから定められたものである。本件プレートはその形状からみて作業の安全を害するおそれが大きく、これを着用して就労することは、右安全作業心得に違反する。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１の事実は認める。同２のうち被告主張のとおり就業規則、自動車部係員服務規程及び自動車部安全作業心得の規定が存在することは認めるが、その主張は争う。


２　原告の本件プレート着用は明らかに許容されるべき表現の自由の行使であつて、次のとおりこれを禁ずべき合理的な理由はないにもかかわらず、被告会社は原告がプレートを取り外さない限り就労させないとの業務命令を発して原告の就労を拒絶したものであるから、被告会社はその責めに帰すべき事由によつて原告の債務の履行を不可能にしたものであつて、原告は民法五三六条二項によつて反対給付である賃金を受ける権利を失わない。
（一）　就業規則八条は、単に誠実にその業務を遂行しなければならないことを定めるだけであつて、いわゆる職務専念義務を定める規定とは趣旨を異にする。本件プレートの着用行為は、就労前にプレートを着用した後は何ら原告の現実の身体の動作あるいは精神の働きを必要とするものではなく、原告の労務の提供に何らの変化を生ぜしめるものではないから、右のような誠実な業務の遂行とは何ら矛盾しないし、具体的にも被告会社の業務を阻害するものでもない。（二）　本件プレートの着用は、後述のように正当な組合活動の範囲内のものである。また、プレートの大きさ、色彩等からして、これが特に他人の注意を引き強い印象を与えるものではないから、職場内で同僚の目に触れ一時的に注目されたとしても、その訴え掛けが長くこれらの者の脳裡にとどまり、業務に対する注意力を散漫にさせるものではない。現に、被告会社電気部変電区二子玉川園第一変電班に所属し変電所の保守整備の業務に従事していたＣは、本件当日、原告と全く同一のプレートを着用して就労したにもかかわらず、上長から一切その取外しを命じられておらず、また、これを理由に何らの処分も受けていないのである。これによつても、本件プレート着用により同僚に対し直接あるいは間接にその注意力を職務に集中させることを妨げ、職場内の規律、秩序を乱すという主張が根拠のないことは明白である。
（三）　就業規則九条及び自動車部係員服務規程六条は、道路運送法二六条を受けてこれを現場作業員にまで拡張したものであるところ、道路運送法二六条は、文言上も明らかなとおり、職務遂行上旅客又は公衆に接する者が従業員であることを表示する目的で、これらの者に制服を着用させることを義務づけている。これは、利用者に対し従業員であるか否かを容易に識別させ、もつてサービスの迅速な利用や危急時の適切な誘導を実現しようとするものであり、この目的の達成は、制服の上にプレート等を着用していたとしても何ら阻害されるものではない。また、同条は原告のような現場作業員に関する規定ではないから、現場作業員に制服を着用させているのは、専ら現場作業遂行上の必要、利便によるものにすぎない（現に、夏季においては、被告会社は上着を脱いで作業することを認めており、制服の着用自体が厳格に励行されていたわけでもない）。したがつて、制服の着用を義務づける規定があるからといつて、このことから直ちに本件プレートの着用が禁止されているとまで解することはできない。
（四）　自動車部安全作業心得四条の規定は、専ら災害防止処置に関する基準であり、その文言からしても、腰に手拭を下げるなどそれ自体作業の安全を阻害する態様での不要なものの着用のみを禁止しているにすぎない。本件プレートは、硬質プラスチツク製で胸部に密着して留められていたのであつて、それ自体、作業の安全を阻害するものでも、そのおそれのあるものでもなかつた。また、原告の本件当日に予定されていた作業内容は、車検整備の三日目であり、具体的には、ブレーキ・エアマスターの交換、エンジンシヤフトの取付け、取外しと点検であり、本件プレートの着用により作業に具体的な支障が生じるとか、付随的に危険が生じるといつた作業ではなかつた。したがつて、本件プレートの着用は、安全作業心得四条に違反しない。
五　再抗弁
１　原告の本件プレート着用は、労働者にとつて部落解放運動への取り組みが自らの解放のために不可欠であり、とりわけ本件当時においては、いわゆる狭山事件の再審を実現させてＤ青年を救うことが部落解放運動にとつて昀重要の課題であつたとの状況下で、東急労働組合の組合員に対し、部落差別に関して労働者として自覚し、自らの問題として反対闘争に参加すべきことを訴えたもので、その内容も正当なものであるから、まさに組合員の意識の向上と労働者階級としての団結の強化を目指して行われた正当な組合活動に外ならず、法的保護を受ける。２　東急労働組合の組合員は、昭和四七年から昭和五七年までの間の春闘においてスローガンを記載したワツペンを肩に着け、春闘あるいは国政選挙ごとに各々のシンボルマークを表わしたバツジを胸に着け、また昭和四九年の春闘中に同組合自動車支部弦巻分会所属の組合員は、赤地に「団結」の文字を白抜きした腕章を着け、更には、昭和五三年二月に原告を含む四名の被告会社従業員は、三里塚闘争に関するスローガンを記載した本件プレートと同様の大きさのプレートを着用したが、被告会社はこれらに対し何らの注意、警告、制裁等を行つていない。したがつて、被告会社においては、組合活動のための勤務時間中のプレート等の着用は、労働者の慣行的権利として承認されている。
六　再抗弁に対する認否
１　再抗弁１の主張は争う。原告の本件プレート着用は、東急労働組合の組合活動としてされたものではなく、原告がこれとは関係なく個人的に行つたもので、組合活動といえるものではない。
２　同２の事実中、東急労働組合の組合員が春闘時に私鉄総連のワツペン、バツジを着用したことがあることは認めるが、その余の事実は否認し、その主張は争う。これらの着用は、東急労働組合からその形状、着用期間を定めて着用の承認を求められた場合に、被告会社がその材質、形状、記載内容等を検討して安全上許容すべき範囲内で認めているにすぎず、ワツペン等の着用が慣行として許容されているものではない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因事実（当事者、就労拒絶、賃金の一部不払）は、すべて当事者間に争いがない。
二　本件事案の経過


抗弁１の事実は当事者間に争いがなく、この事実に、証人Ｅの証言により原本の存在と成立が認められる甲第一ないし第四号証、成立に争いがない乙第一号証、第三ないし第六号証、第九号証、第一一号証及び第一二号証、証人Ａの証言により被告会社自動車部淡島営業所におけるバスの整備作業状況を撮影した写真と認められる乙第七号証の一ないし二一、同証言により本件プレートの模擬着用状況を撮影した写真と認められる乙第一〇号証、同証人及び証人Ｆの各証言並びに原告本人尋問の結果を総合すれば、次の事実が認められ、これに反する証拠はない。１　原告は、本件当日、被告会社自動車部淡島営業所に出社して所定の制服（作業服）に着替えた上、上着の左胸部に本件プレートをピンで留めて着用し、同営業所事務室で午前九時から始まる点呼に臨んだ。原告が着用していた本件プレートは、縦一〇センチメートル、横一四センチメートルの硬質プラスチツク製透明ケースの中に「対権力差別糾弾実力闘争で狭山再審棄却を阻止せよ、狭山差別裁判粉砕、Ｄ氏奪還、狭山スト・職場放棄で決起せよ、労働者狭山スト共闘、労活評東急班」と大きく記載した紙片を入れたものであり、その形状はおおむね別紙図面記載のとおりであつた。原告が本件プレートを着用した動機は、原告がかねてよりいわゆる部落解放問題に関心を抱き、部落差別と闘うことは労働者の義務であり、いわゆる狭山裁判は部落差別に基づくものであると考えていたところ、当時その再審請求が棄却される事態が予想されるところでもあつたので、この問題に取り組む部落解放中央共闘会議や部落解放東京共闘会議の行動要請にも沿うものとして、職場の労働者に対し、狭山裁判の再審開始を勝ち取るべく闘うことを訴え掛けるためであつた。２　同営業所のＡ助役は、点呼の際、原告が本件プレートを着用しているのを発見したので、点呼終了後直ちに、原告に対し本件プレートを取り外して作業することを命じた。しかし、原告はこれに従おうとせず、本件プレートの着用が認められない理由を明らかにしてその取外しを命じるＡ助役との間に、一五分から二〇分の押し問答が続いた。その後、Ａ助役が自分に掛かつてきた電話に応対し、Ｂ営業所長に経緯を説明しているうちに、原告は作業現場であるバス整備工場に赴き、当日予定されていた作業を開始しようとした。
３　原告の本件当日の作業内容は、バスの一二か月点検（車検）の三日目であつて、バスをリフトやジヤツキで持ち上げてその下に入つたり、地中に掘られているピツトの中に入つてバスの下方から手を伸ばして行う作業も含まれていた。そのため、作業対象部分が車体の深部や底部などである場合には、かがみ込んだり、バスの下方に寝そべつたり、身体を機器に密着させるなどの動作を余儀なくされ、作業員の体格や作業方法により多少の差異はあるにしても、作業中身体に不要なものを装着していると、これが作業の支障となる場合もあることは一概に否定し得ないものであつた。
４　Ｂ営業所長は、被告会社本社に赴き、原告の本件プレート着用について自動車部計画課Ｇ係長に報告したところ、同係長から原告がプレートを取り外さない限り就労をさせないように指示を受けた。また、同所長は原告が所属する東急労働組合自動車支部淡島分会のＨ分会長に事情を説明し、Ｈ分会長は原告にプレート着用をやめるよう電話で説得したが、原告はこの説得に応じなかつた。５　その後、淡島営業所に戻つたＢ営業所長は、原告に対し、再度プレートを取り外す意思がないかの確認をした後、午前一一時二二分、本件プレートを着用したままでの就労は認められない旨通告した。これに対し、原告はプレートを取り外すことを拒み、結局、本件当日に原告が行う予定であつた作業は代替員が行い、原告は、本件プレートを当日の勤務時間終了まで着用し続けて、ついに就労することがなかつた。
６　被告会社の就業規則八条は「従業員は、会社の諸規程および上長の指示にしたがい、……誠実にその義務を遂行しなければならない。」と定め、九条は、「従業員は、勤務時間中所定の社員章または制服制帽を着用しなければならない。」と定め、九六条一項は、「従業員は、安全管理者その他関係者の指示にしたがい、別に定める安全作業心得を守り、常に職場を整理整頓し災害防止に努めなければならない。」と定めており、また、自動車部係員服務規程六条は、「自動車部係員は、所定の制服を着用し、常に服装に注意するとともに、懇切丁寧な態度をもつて、旅客および公衆に接しなければならない。」と定めているほか、就業規則九六条一項の規定に基づく自動車部安全作業心得四条六項は、服装の整備として「腰に手拭を下げたり、その他不要のものを身につけないこと。」と定めている（以上の各規定が存在することは当事者間に争いがない。）。なお、被告会社におけるバス整備作業員の制服の着用状況については、公衆の目から離れた場所で行われ、かつ、安全上も支障のない作業の場合には、夏季に上長の裁量により制服の上着を脱ぐことが黙認されることもあつたが、これ以外の場合には、勤務時間中は制服の着用が励行されていた。
三　労務提供及び就労拒絶の適否
以上の認定事実に基づいて、本件プレートを着用しての就労の申入れが、労働契約上、債務の本旨に従つた労務の提供といえるかどうか、この申入れを拒絶した被告会社の措置が正当かどうかについて検討する。
１　労働者は誠実に職務に従事すべき義務を負うことは、労働契約の性質から当然のことである。したがつて、労働者が勤務時間中にその職務と関係のない行為を行うことは原則として右義務に違反することとなり、この場合に右義務違反が成立するためには必ずしも現実に職務の遂行が阻害されるなどの実害が発生することまでは要しないものというべきである。そして、被告会社の前記就業規則八条の定めも、このことを明らかにしたものと解される。
また、就業規則九条、自動車部係員服務規程六条は、公共の交通機関としての被告会社の事業遂行に当たり、従業員に制服の着用を義務づけることにより、このような業務に従事する者としての品位の保持、職場規律の維持を図り、もつてその対外的信頼を確保するとともに、交通の安全に寄与するとの趣旨に出たものと解される。したがつて、これらの規定によつて直接に義務づけられているのは制服を着用することであつて、これらの規定がそれ以上に所定の制服以外のものは一切着用してはならないとする趣旨のものとまでは解し得ないとしても、制服の着用によつて得られる右効用を減殺するものを付加着用することは、これらの規定に反するものといわなければならない。


更に、就業規則九六条一項は、災害防止の見地から、災害を発生させるおそれのある行為を禁じているのであつて、同項の規定に基づいた自動車部安全作業心得四条六項が「腰に手拭を下げたり、その他不要のものを身につけないこと。」と規定しているのは、この趣旨を具体化し、所定の制服以外に安全を阻害し災害を招来するおそれのあるものの着用を禁じているものと解されるから、このようなおそれのあるものを所定の制服の上に着用することは、これらの規定に反することになるのは明らかである。
２　以上の見地から、本件プレートの着用行為についてみる。まず、本件プレートの着用が原告の職務と無関係なものであることは明らかであるところ、プレートを着用して就労することは、就労を行いつつ、同時に、プレートに表示された一定の表現活動を継続して行うことにその意義及び目的があるのであるから、単に、プレートを着用すればそれで一切の行為が完了し、爾後は着用者の提供する労務に欠けるところがないものとはいい難く、むしろ、着用者においては、就労中に職務とは関係のない自己の表現活動を行うことから、必然的にプレートを着用しつつ就労していることを常に意識せざるを得ないものである。したがつて、プレートの着用によつて直接には職務遂行に障害が生じないとしても、着用者は職務上の注意力の集中を欠くといわなければならないから、誠実に職務に従事すべき義務に違反するものということができる。
また、本件プレートは硬質プラスチツク製であつて、縦一〇センチメートル、横一四センチメートルというプレートとしては著しく大きなものであるうえ、その着用方法もピンで制服上着の左胸部に留めたというにすぎないのであるから、これを着用することは、その記載内容とも相まつて制服着用の効用を減殺することは否定できず、更に、これを着用した上で作業に従事するときは、作業内容及び作業姿勢のいかんによつては作業に支障を来すおそれもあることは前記認定のとおりであり、その結果、原告自身あるいはその同僚に対する事故を誘発するおそれもないとはいえない。したがつて、本件プレートの着用は、前記の各服装関係規定にも抵触するものである。
本件プレート着用行為は、以上のように労働契約や就業規則で定められた義務に違反するが、これに加えて、本件プレートが表示する内容は、いわゆる狭山裁判に関するものであつて、それ自体被告会社の支配可能な領域外の事柄であるばかりか、その文言中には職場の同僚に対して職場放棄を呼び掛ける趣旨の記載もあり、その形状がプレートとしては著しく大きなものであることをも併せ考慮すれば、原告が本件プレートを着用して就労するときは、職場の同僚の注意をこれに引き付けてその職務に対する注意力を低下させ、また、職場内に違和感を醸成して職場秩序を乱すおそれがあつたものということができる。
３　そうすると、原告が本件プレートを着用したままで就労すべきことを申し入れたとしても、これをもつて労働契約上の債務の本旨に従つた労務の提供であると解することはできず、原告の就労の申入れは、不完全な労務の提供であるといわなければならない。
そして、被告会社は、原告の上長である淡島営業所の所長、助役らにおいて再三にわたり本件プレートを取り外して就労するよう説得し、また、原告が所属する東急労働組合淡島分会のＨ分会長においても同様の説得をしたにもかかわらず、原告はこれに全く応じず、本件プレートを着用したままで就労することに固執したのであるから、被告会社がこれに対抗する手段として就労拒絶の措置をとつたことは、やむを得ない正当なものとして是認することができる。４　なお、原告は、被告会社の電気部変電区二子玉川園第一変電班に所属するＣが、本件当日原告と同一のプレートを着用して就労したのに、被告会社から取外しを命じられることなく就労を終え、処分等も受けていないという事実を取り上げて、プレート着用のままで就労することが職場秩序を乱すという主張は理由がないと主張する。しかし、証人Ｃ、Ｉ及びＦの各証言によれば、Ｃがプレートを着用して就労した事実はあるが、Ｃとは別の場所で勤務していた同変電区のＩ区長やＪ助役がＣのプレート着用の事実を知つたのは、原告のプレート着用の報告を受けた被告会社本社において他の勤務場所で同様の事例があるかどうかを照会した結果であつて、Ｉ区長らは右の事実を知ると直ちに、Ｊ助役において、Ｃに電話でプレートを取り外すよう説得し、この説得中に勤務時間が終了してしまつたため就労を拒絶するに至らなかつたことが認められるのであり、また、これに対して何らかの処分をするか否かは被告会社の裁量権の範囲内の問題であるから、原告の主張事実をもつてしても、右の判断を左右するものではない。
四　再抗弁について
１　原告は、本件プレートの着用は正当な組合活動として行われたものである旨主張する。しかし、前記認定事実によれば、原告は、部落解放問題に対する自己の個人的見解に基づいて自らの判断で本件プレートの着用を行つたものであるから、これは労働組合としての活動ではないことが明らかであるし、仮に、組合活動の意味を広くとらえ、これをも組合活動に当たると解したとしても、勤務時間中に組合活動をすることが当然に許容され、この場合に賃金も当然に支給されるべきであるとする理由はないから、この点に関する原告の主張は失当である。２　次に、原告は、勤務時間中にワツペン、プレート等を着用して就労することは、被告会社においてこれを許容しており、労働者の慣行的権利として承認されている旨主張する。
そして、いわゆる春闘の期間中に、東急労働組合の組合員がワツペン、バツジを着用して就労したことがあることは当事者間に争いがない。しかし、ワツペン、バツジを撮影した写真であることに争いがない乙第一三号証の一、二、弁論の全趣旨により原本の存在と成立が認められる乙第二四号証、証人Ａ、Ｋ及びＦの各証言によれば、右のワツペン及びバツジの着用については、東急労働組合から被告会社に対して着用の旨の連絡及びこれについての配慮方の要請があり、被告会社においてその形状、大きさ、材質等からみて安全上支障がないことなどを確認のうえ、これを容認しているにすぎないことが認められる。


○　主文
１　原告の所得税の更正処分の取消を求める請求をいずれも棄却する。２　原告の確認の訴えを却下する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対して昭和四九年六月二五日付でなした昭和四八年分所得税の更正処分及び昭和五〇年五月六日付でなした昭和四九年分所得税の更正処分は、いずれもこれを取消す。
２　被告は原告に対し、昭和四八年分所得税につき金一〇万二〇〇〇円を、昭和四九年分所得税につき金二三万五三〇〇円をそれぞれこえる金額の租税債権を有しないことを確認する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は被告に対し、昭和四九年三月一二日、昭和四八年分所得税につき、別表一の（１）欄記載のとおり、還付を受けるための確定申告をしたところ、被告は、昭和四九年六月二五日付で同表の（２）欄記載のとおり更正する旨の処分をした。２　原告は、昭和四九年七月三〇日、右処分につき被告に対し異議申立をしたところ、被告は、同年一〇月三〇日これを棄却する決定をなしたので、原告は、同年一一月二九日熊本国税不服審判所長に対し審査請求をしたが、同所長は請求棄却の裁決をなし、その裁決書謄本は昭和五一年三月六日原告に送達された。３　原告は被告に対し、昭和五〇年三月一五日、昭和四九年分所得税につき、別表二の（１）欄記載のとおり、還付を受けるための確定申告をしたところ、被告は、昭和五〇年五月六日付で同表の（２）欄記載のとおり更正する旨の処分をした。４　原告は、昭和五〇年五月八日、右処分につき被告に対し異議申立をしたところ、被告は原告に対し同月二二日付で異議申立を審査請求として取扱うことの同意を求め、原告が同月二六日付でこれに同意する旨の回答書を被告に送達したので、右異議申立は前記昭和四八年分所得税についての審査請求と併合して熊本国税不服審判所長に対する審査請求として取扱われたが、同所長は請求棄却の裁決をなし、その裁決書謄本は昭和五一年三月六日原告に送達された。５　被告がなした前記各更正処分は次の理由により違法であつて取消されるべきである。
（一）　原告の次男訴外Ａ（昭和二五年二月二五日生）は、昭和四七年一二月二六日午前一一時頃、別府市＜地名略＞、訴外Ｂ方において同訴外人にのみで傷害を負わせた。
（二）　原告は、右訴外Ｂに対し、昭和四八年一月一三日から同年一二月二四日までの間に一三回にわたり合計金一一〇万円、昭和四九年一月三一日から同年九月三〇日までの間に九回にわたり合計金四五万円を支払つたが、右金員は損害賠償義務を負わない原告が訴外Ｂおよびその夫訴外Ｃらから脅迫され喝取されたものであつて、所得税法第七二条所定の盗難による損失に該当するか、またはこれに準ずるものとして雑損控除の対象とされなければならないのに、被告は雑損控除の対象にならないとして、前記各更正処分をなした。
よつて、原告は被告に対し、昭和四八年分及び昭和四九年分所得税の各更正処分の取消を求めるとともに、右両年分の原告の所得税につき前記金員を雑損控除の対象として算出した税額をこえる租税債権が存在しないことの確認を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし４の各事実は認める。
２　同５のうち（一）の事実は認める。同（二）の事実のうち、原告が訴外Ｂに対し、昭和四八年一月一三日から同年一二月二四日までの間に一三回にわたり合計金一一〇万円、昭和四九年一月三一日から同年九月三〇日までの間に九回にわたり合計金四五万円を支払つたことは認める。その余は争う。
三　被告の主張
原告が訴外Ｂに支払つた前記金員は、原告がその意思に基づいて見舞金、治療費等として同訴外人に支払つたものであり、所得税法第七二条による雑損控除の対象とはなりえない。なお同条に規定する「盗難」とは窃取又は強取により占有者の意思に反して財物の占有を奪われた場合をいうものであり、詐欺、恐喝等占有者の瑕疵ある意思に基づいて財物の占有を失うに至つた場合を含まないというべきである。以上のとおり被告がなした前記各更正処分は適法である。
四　被告の主張に対する認否
争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告主張の請求の原因の１ないし４、５の（一）の各事実および５の（二）の事実のうち、原告が訴外Ｂに対し、昭和四八年一月一三日から同年一二月二四日ま
での間に一三回にわたり合計金一一〇万円、
昭和四九年一月三一日から同年九月三〇日までの間に九回にわたり合計金四五万円を支払つたことは、いずれも当事者間に争いがない。


主　　　文
原判決を取消す。
被控訴人（附帯控訴人）らの請求ならびに附帯控訴により当審で拡張された請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人（附帯控訴人）らの負担とする。
事　　　実
控訴人（附帯被控訴人、以下「控訴人」という）は主文同旨の判決を求め、被控訴人（附帯控訴人、以下「被控訴人」という）らは、控訴棄却ならびに附帯控訴として「原判決主文第二項を次のとおり変更する。控訴人は被控訴人らに対し別紙債権目録記載の各被控訴人名下の金員を支払え。」との判決を求めた。当事者双方の主張および証拠関係は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。
一　原判決二枚目裏四行目に「又」とあるのを削る。
二　原判決三枚目表一行目の次行に「三」として次のとおり付加する。「その後、控訴人の教職員の賃金は毎年ベースアツプによつて是正され、夏季、年末および年度末手当等の年間一時金も支給されている。被控訴人らについて、解雇後遂年是正後の給料表を適用し、得べかりし賃金、年間一時金および家族手当を算定すると別紙賃金計算表記載のとおりとなる。
よつて、被控訴人らは控訴人に対し別紙債権目録記載の各被控訴人名下の金員の支払を求める。」
三　原判決四枚目表七行目の「ある。」の次に「右造船科、土木科の場合においても、当該科の教員は担当の学科がなくなつたので、退職が当然であると考えて学園外に転職している。控訴人としては、被控訴人らの所属する佐伯学園労働組合はこれらの先例を十分承知していることと考えていたし、同組合においても、最後の卒業生を出したら被控訴人らが退職するものと思つていた。」を、同枚目表一一行目の「至つた。」の次に「右両科には将来退職を予想される対象の教員が七名もおり、このすべてを転用することができないことは労使双方共十分承知していた。」をそれぞれ加え、同枚目表一二行目に「上提」とあるのを「上程」と改める。四　原判決六枚目裏九行目に「処偶」とあるのを「処遇」と改める。五　原判決八枚目裏八行目の次に改行して、「また、控訴人理事長は被控訴人らに退職勧奨すると共に学園外の職場への就職の世話について説明をし、被控訴人Ａに対しては同人の出身県である宮崎実業高校に就職の世話をする旨述べたが、同被控訴人はその話を無視ないし曖昧な態度で終始したため立ち消えとなつた。」を加える。
六　原判決一〇枚目表一行目の「なつていること」の次に「ならびに右廃科に当たり、当該科の教員が控訴人学園外に転職したこと」を加える。七　原判決一三枚目表七行目に「何時でも」とあるのを「控訴人に共同して申請する意思があれば申請するだけで容易に」と改める。
八　原判決一四枚目表一一行目の「作出したものである。」の次に「控訴人は、右休科の時点において、三年後に備えて計画的な人事調整上の配慮をなすべき義務があつた。しかるに、控訴人は、昭和四八年以降も無計画に新採用をくりかえし、被控訴人らの持つている工業の免許で教授しうる建築、機械両科において昭和四八年以降本件解雇までに延べ七名の新採用がなされ、また被控訴人らの過去の実績から言つて転用可能な教科である数学についても解雇後四名の採用がなされている。」を加える。
九　原判決一九枚目表二行目の「担当したことはある。」の次に「これは、「教科外科目」として一年を限り所轄官庁の許可をえて授業担当させたものであるが、校長の申請により次年度にも許可をえて結局二、三年に亘つて担当させた。」を加える。
一〇　原判決二〇枚目裏一行目に「もので」とあるのを削る。
一一　（省略）
理　　　由
一　請求原因事実は当事者間に争いがなく、抗弁事実中佐伯高校が昭和三〇年設立され、控訴人主張の各学科が設けられたこと、同学科中林業科、造船科、土木科、家政科ならびに電気科が控訴人主張のころ生徒募集を停止し廃科となつたこと、右廃科に当り当該科の教員が控訴人学園外に転職したこと、被控訴人らが電気科専任教員であること、以上については当事者間に争いがない。二　そこで、まづ電気科廃科の合理性について検討する。成立に争いがない乙一五号証、一七号証、一八号証、原審証人Ｂ、同Ｃ、原審及び当審証人Ｄの証言を総合すると次の事実が認められ、右認定を左右するにたりる証拠はない。
１　控訴人学園が昭和三〇年佐伯高校を創立したころは、大分県南部に公立高校が少く、佐伯高校の校区である佐伯市、南海部郡で僅かに二校（他に分校が三校）しかなく、右公立高校に収容しえない生徒を私立高校でまかなつてほしいとの地域の要望が強かつた。また、当時はベビー・ブームによる中学生の急激な増加とそれに伴う高校の急増が要求されると共に、国の経済政策ならびに産業界は高度経済成長の中で高校職業課程を終了した程度の人材の確保を要請し、教育界もこれに応じて高校の職業課程を多様化し、とくに私学においては、私学が今後生きて行く途は多様化にしかないものと考え時代の先端を先取りする空気が強かつた。２　ところが、昭和四〇年ころ、大分県が佐伯高校校区内にある公立高校二分校をそれぞれ独立高校に昇格させたため、大巾な定員増が生じ、同一地域にある佐伯高校への志願者数が減少したが、これに加え、そのころから経済成長も安定成長に転じるにつれて多様化傾向も高校から大学段階に移行し、中学生の進学希望も特殊職業課程から普通科課程に大きく変動し始めた。そして、右高校の多様化傾向の時期にたまたま重なりあうように時期を同じくしていたベビー・ブームによる新入高校生の激増傾向もようやく峠を過ぎてやがて生徒数の著しい減少が目立つようになつて来た。
３　佐伯高校では、昭和三九年に電気科に一二六名在籍（高校全体では八〇三名）したのを頂点として毎年減少の一途を辿り、同四七年に至つて僅かに二四名（高校全体で二六五名）を数えるに過ぎず、学級経営が困難となつた。そして、佐伯高校の校区内中学の卒業者数を大分県教育委員会作成の統計資料により計算してみると、昭和四七年度において二、〇一二人であつたのが同五〇年には一、七五四人となり、同六〇年には、一、四七一人となる見込みで、新入生の増員を期待することは困難である。


以上の事実および前記争いのない事実によれば、佐伯高校電気科における生徒数の減少は、単に一時的なものではなく、高校教育界全般に亘つて惹起された職業教育の見直しという構造的な変化と当初予想されえなかつた校区内における公立高校の増設ならびに高校新入生徒の全体的減少という事態に起因するものであつて、控訴人において、その変化に対処する見通しに多少の甘さがあつたとしても、控訴人が昭和四七年その経営合理化のため電気科の生徒募集を打ち切り、同五〇年これを廃科するに至つたことは、控訴人の事業経営上やむをえない必要から出た合理的な措置であつたものと認められる。
三　ついで、控訴人が右電気科廃科に伴い被控訴人らを余剰人員として整理解雇したことの当否、その必要性について判断する。
前掲各証拠のほか、成立に争いがない乙一、五、七号証、原審証人Ｅの証言ならびにこれによつて真正に成立したものと認められる甲四号証、六号証、七号証、原審被控訴人Ｆ本人尋問の結果真正に成立したことが認められる甲一一号証、原審証人Ｇの証言および同証言により真正な成立が認められる乙四号証、原審および当審被控訴人Ｆ、同Ａ各本人尋問の結果（後記措信しない部分を除く）を総合すると、次の事実が認められる。
１　佐伯高校は、生徒の納付金（授業料）と大分県から交付される補助金をもつて主たる収入源としているが、総支出の八五パーセント程度は人件費で占められている状況であり、これまでも人件費の面では講師或いは嘱託による授業時間を増やすことによつてかなりの合理化を行つて来たが、昭和五〇年当時の教員一人当りの生徒数は六・七人であつて、同年における大分県内私立高校一六校の平均が二一・六人であるのに比べると、不経済な面もあつて、前示のような新入生徒の減少による生徒納付金（授業料）の減少とこれに応じて補助金もへらされたため年間一、五〇〇万円以上の赤字を算出し、控訴人学園の財政状態ではかなり逼迫した状況にあつた。
２　電気科および家政科の廃科に伴つて、家政科ではＨ、Ｉ、Ｊの三名が、電気科では被控訴人両名のほかにＫが余剰人員とされ退職勧奨の対象となつたが、右六名のうちＫおよびＪの両名は右勧奨に応じて昭和五〇年三月三一日付で任意退職し、ＨおよびＩは同年五月二七日控訴人との間に金一五万円の和解金の支払を受けることを条件に任意退職する旨の和解が成立した。
３　ところで、被控訴人Ｆは昭和四一年三月東京電気大学電気工学科を卒業する際に高校の工業普通二級免許を取得し、同Ａは同四五年三月福岡工業大学電子工学科を卒業する際右Ｆと同種の免許を取得し、いずれも佐伯高校電気科の専任教員をしていたが、Ｆは本来の電気の授業のほか校長の申請にもとづく教育職員免許法附則二項所定の「教科外教科」の許可をえて、同四二年、同四四年に電気科一年生に対し週四時間の、同四五年に建築科三年生に対し週二時間の、同四九年に機械科三年生に対し週二時間の数学の授業をしていた。Ａは、本来の電気科のほか機械科三年生に対し週四時間の電気一般の授業もしていた。
被控訴人らおよび同人らの所属する学園組合は、同人らを数学担当教員に転用するようにと控訴人に対し要望していたが、被控訴人らはいずれも「工業」以外の普通免許ないし臨時免許も有していないので、電気科が廃科となつた以上「工業」の活用の余地も狭く、またそのままでは「数学」担当に転用することは免許法上許されないところである。
４　昭和五〇年当時佐伯高校には数学専任教員としてＬ、Ｍ、Ｎの三名が勤務していたが、右三名は、同年二月二八日被控訴人らが数学担当教員に転用されることを強く希望していると聞き、同年四月以降は学級減により右三名のみで数学実施総時間数の完全消化が可能であり現状のとおり数学を担当したいので被控訴人らの数学担任転用に反対するとの陳述書を提出し、当時の校長Ｇも控訴人理事長宛に右陳情の趣旨を妥当とする旨の副申書を提出した。
その後、控訴人理事会は、同年六月一九日右転用問題について審議し、被控訴人らを数学担当教員に転用した場合は同人らに高校の数学の授業を全部まかせることになるが、同人らの学力も問題とされているうえ、これを問題としたのがほかならぬ現在の数学担当教員であつたから、被控訴人らも含めて数学の一般学力の筆記試験を行う旨決定し、これを被控訴人らに通知したが、同人らは右試験が自己に不利益に行われるものと予想して受験をしなかつた。
５　控訴人は、これに先立ち、工大電気科に被控訴人らの採用が可能かどうか工大に打診したところ、同大の教員資格基準に合わず会議に取り上げるまでに至らなかつたとの返事を受けた。
また、控訴人は、被控訴人Ａに対し、同人の出身地である宮崎実業高校に就職の斡旋をする旨を告げたが、Ａは学園組合が学園内調整に成功し数学担当教員に転用されるものと思つて色よい返事はしなかつた。なお、控訴人も被控訴人らも、控訴人学園において他の事務職員として配置転換する意思も、これを希望するつもりもなかつた。
以上の事実が認められ、右認定に反する原審および当審被控訴人Ｆ、Ａ各本人尋問の結果は措信することができない。
そして、以上の事実によれば、被控訴人らは電気科廃科に伴い同人らの所有する「工業」の免許によつて授業活動をする余地はきわめて狭まり、かつ、また他の免許を有していないことから当然には他の教科担当に転用することは困難であつて、余剰人員となつたものと認められる。
四　被控訴人ら主張の権利濫用の抗弁について。


ところで、被控訴人らは、以上のことによつて被控訴人らが余剰人員となるものではない旨或いは余剰人員となつてもそのことで直ちに解雇が正当とされるものでない旨詳細に陳述、反論するので、以下逐一これを仔細に検討する。１　被控訴人らは、控訴人学園は工大および女子短大を有し、多大な資産を形成しているところ　女子短大は現に廃校状態にあつてその土地建物はいつでも換金しうる状態にあり、また控訴人学園全体としてみれば被控訴人らに対する整理解雇を強行するのでなければ企業そのものが倒産するといつた差し迫つた経済危機にもなかつたから整理解雇の必要性はないと主張するが、当審証人Ｄ、同Ｏの証言によれば、工大では資金面で若干の余裕はあるが、補助金の交付など使途目的が制限されているものが多くこれを他に融通ないし流用することは許されないこと、女子短大は現在生徒募集を停止中であり、その施設は遊休施設同然となつているが未だ廃科と決定している訳でもなく、またその処分も必ずしも容易でないこと等の事実が認められるところ、もともと企業においては、その事業部門の閉鎖或いは人員整理を行うことが企業の運営上、合理的で止むをえない場合にはその必要性を肯認すべきものであつて、企業が自己の財産を処分し、それ自体倒産寸前といつたぎりぎりの状況に到るまで不必要となつた労働力を引き続き手元に置かなければならないと解すべき所以のものではないから、たとえ右の事実があつたからといつて被控訴人らの前示解雇の必要性が解消されるものでもない。
２　つぎに、被控訴人らは、佐伯高校においては、多数の生徒の学力が高校教育の水準からかけ離れて低く、これら低学力の生徒たちに補習を通じて濃密な教育活動をほどこしその理解力を高める必要があるから、被控訴人らが佐伯高校で教育活動をなすべき余地は十分に存するものであつて余剰人員となるものではない旨主張するところ、前掲甲一一号証、当審証人Ｄの証言、原審被控訴人Ｆ本人尋問の結果によれば、佐伯高校では中学課程の学力さえも修習していない生徒がかなりの数を占め、今後十分な教育効果をあげて行くためには生徒一人、一人に個別的な指導を加える必要があることが認められるものの、同時に当審証人Ｄ、同Ｐの各証言ならびに弁論の全趣旨によれば、佐伯高校ではかつて免許を有しない教員による授業担当が問題となり、生徒会からもそのような教師の授業を受けないとの申し入れを受けたこともあり、その改善に努めてきたこと、中学課程の学力さえも有しない生徒に対してもこれを指導する教員は正規の資格と学力を有するものでなければならず、このことは正規の授業時間であると補習たるとを問わず同じ理であることが認められ、学力不足の生徒に対する個別的な指導の必要があり、かりに被控訴人らが独自の補習によつて多少の成果をあげたとしても、そのことによつて被控訴人らが免許を有しないまま数学の補習を担当することを正当とするものでもなく、結局被控訴人らの余剰人員性を否定するものではないと言うべきである。３　被控訴人らは、控訴人はすでに電気科が休科になつた時点で三年後の廃科が予見しえたのであるから計画的な人事配慮をなすべき義務があるのに、被控訴人らの免許で担当可能な科目について新採用をくりかえしただけでなく、被控訴人らの人材を活用するため他の科に転用できるよう新教科の免許取得の措置を講ずべき義務があるのに、これをせず、経営者として当然なすべき解雇を回避すべき努力を怠つたものであると主張するけれども、およそ企業が整理解雇をするに当り、できうる限り人事調整上の配慮をなし解雇を回避するよう努力を尽すべきことは言うまでもないが、前掲各証拠によれば、控訴人は昭和四八年三月ころ、佐伯高校建築、機械両科の教科編成に当つて、両科の科長に対して被控訴人らの免許科目である「工業」（電気）を両科の中に取り入れることができるかどうかを問題として提出したところ、電気一般一単位（二時間）を二単位をふやすことが出来ただけでそれ以上の調整をすることができず、僅かの授業時間の増加がなされたのみで活用する余地もなかつたこと、右両科に欠員が生じた場合に被控訴人らの専攻、免許科目ではこれを十分担当することができなかつたことが認められ、また、前示のとおり、被控訴人らが終始数学担当の教員に転用を希望していたところ、嘱託を含む数学担当の教員は現人員をもつて担当を継続することを希望していたのであつて、このような場合に、控訴人としては、被控訴人らに対して僅かの授業時間の活用しか出来ないのにそのままこれを他の科に転用して新採用を停止しなければならない当然の義務を負うものではない。
元来、新教科の免許取得についてはその事柄の性質上被控訴人らの積極的熱意が先行すべきものであるから、被控訴人らが新教科の免許取得について控訴人学園に積極的な申出をしたのに拘らず、控訴人がこれを黙殺してなんらの努力をしなかつたというならば格別、控訴人としては、被控訴人らからなんらの申出もないのに正規の免許を取得するよう指示ないし指導すべき義務まではないものというべきところ、本件全証拠によつても、被控訴人らが右新教科の免許取得について努力した形跡も窺えない。
右の点に関し、被控訴人らは、控訴人が昭和四七年一二月一一日の学園組合との団交において電気科が廃科になつても教員を解雇しないと確約したため、被控訴人らが単位取得のための努力をしなかつたとしても無理からぬところがあつた旨主張するので、これを検討するに、原審証人Ｂ、同Ｅ（後記措信しない部分を除く）によつても同日控訴人学園の理事であるＢが「生木を裂くことはしない」と情緒的な発言をしたことは認められるもののそれ以上に控訴人側から不解雇の確約をした事実は認められず、他にこれを認めるにたりる証拠はない。かえつて、前掲証拠によれば、次の事実が認められる。すなわち、昭和四七年一二月一日、Ｇ校長から佐伯高校電気科および家政科の生徒募集を停止するとの発表があり、三年後の廃科が予測されたので、早速職員代表者と控訴人理事会の間で数回に亘つて話合が持たれた。同月一一日の話し合いの席上で、学園組合のＥから被控訴人らを数学担当教員に転用して欲しい旨の要望があつたのに対し、Ｂ理事は当時両科を廃科するについて六名の整理該当者がいたため、これを転用すればせつかく生徒減少による財政悪化を防ぐため経営縮少したのにその意味を失わせることにもなり、また三年先のことを約束することも出来ないと考えて明確な返答はしなかつた。そして、最後に同理事から「生木を裂くような真似はしない」との発言がなされたが、Ｅにおいては、これを「生木を裂くような真似はしない。解雇はしない。」と受けとり、その後自分の受けた印象を相手に確認することもまして文書を作成することもせず、いきなり職員に対して「基本的には校内で人事調整し、首切りを行わないことを確約した」との文書を作成して配布したが、その席上には被控訴人Ｆも出席していた。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、岡崎市に対し、金三億五〇〇〇万円及びこれに対する昭和五七年一〇月二四日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
原告は、肩書地に居住する岡崎市の住民であり、被告は、昭和五六年及び同五七年当時岡崎市長の職にあつた者である。
２　岡崎市と公社間の本件土地の売買
岡崎市は、昭和五六年八月五日、岡崎市営の駐車場にするため、別紙物件目録一記載の土地（以下「本件土地」という。）を、岡崎市土地開発公社（以下「公社」という。）から代金一〇億五〇〇〇万円で買い受け（以下「本件売買契約」といい、その代金額を「本件売買価額」という。）、公社に対し、昭和五七年五月二〇日、本件売買価額に相当する金員を支出（以下「本件支出」という。）した。
３　本件支出の違法性と岡崎市の損害
本件土地は、岡崎市営の駐車場とする目的で取得された土地であるから、岡崎市は、地価公示法九条、土地収用法三条三二号により、その売買代金を定めるについて当該土地の公示価格を規準として算定すべき義務（以下「公示価格規準義務」といい、公示価格を規準として定めた価格を「規準価格」という。）を負うところ、ここで、「公示価格を規準とする」とは、地価公示法一一条の規定するとおり、「対象土地の価格を求めるに際して、当該土地とこれに類似する利用価値を有すると認められる一又は二以上の標準地との位置、地積、環境等の土地の客観的価値に作用する諸要因についての比較を行い、その結果に基づき、当該標準地の公示価格と当該対象土地の価格との間に均衡を保たせること」をいう。そこで、右手法により本件土地一平方メートル当たりの単価を求めると、別紙計算表一に記載のとおり、本件土地と地域要因の類似する標準地となる別表１－１に記載の地価公示法に基づく標準地（以下「標準地」という。）「岡崎５－９」及び同「岡崎５－１２」の各公示価格に本件土地との地域要因差及び個別要因差に基づく補正を加えて算出した金一四万六〇〇〇円を上回らず、これに本件土地の面積を乗じた価額が金六億八五二二万一八〇〇円であることからしても、本件土地の規準価格は金七億円を超えることはない。
しかるに、岡崎市は、本件土地を取得するためその規準価格を上回る金一〇億五〇〇〇万円を本件売買代金として支出したものであるから、本件支出は地価公示法九条に違反する違法な支出であり、これにより、岡崎市は、少なくとも本件売買価額と規準価格の上限である金七億円との差額である金三億五〇〇〇万円の損害を被つた。
４　被告の責任
被告は、岡崎市長として、終始本件売買契約の締結及び本件売買価額の決定に関与した上、昭和五七年八月五日、本件支出を命じ、よつて岡崎市に前項記載の損害を与えた。
５　原告の監査請求
原告は、昭和五七年七月二八日、本件支出につき岡崎市監査委員に対し監査請求をしたが、同監査委員は同年九月二一日付で本件支出は違法、不当なものではないとの監査結果を出し、原告は、同月二二日にその旨の通知を受けた。６　よつて、原告は、地方自治法（以下「地自法」という。）二四二条の二第一項四号に基づき、岡崎市に代位して、被告に対し、同市が被つた損害金三億五〇〇〇万円及びこれに対する被告の不法行為の日より後である昭和五七年一〇月二四日から完済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１及び２の各事実はいずれも認める。
２　同３のうち、岡崎市が市営駐車場とする目的で本件土地を取得したこと及び岡崎市が地価公示法九条により本件土地の取得価格の算定にあたつて公示価格規準義務を負うことは認め、その余の主張は否認ないし争う。３　同４の事実は争う。
４　同５の事実は認める。
５　同６は争う。
三　被告の主張
１　本件支出の経緯
本件支出に至る経緯は、以下のとおりである。
（一）　訴外東武運輸株式会社（以下「訴外会社」という。）は、その所有の本件土地上の別紙物件目録二記載の建物（以下「本件建物」という。）においてボーリング場を経営していたが、昭和四九年四月ころから休業していたところ、昭和五五年一二月、岡崎市に対し、本件土地を売却したいが岡崎市において本件土地を取得する意思があるか否かを問い合わせた。
（二）　岡崎市は、本件土地の取得につき協議、検討した結果、本件土地に隣接する岡崎公園及び同公園に隣接する岡崎スポーツガーデン等の施設や周辺商店街等の利用者のための駐車場が不足していることから、本件土地を取得して岡崎市営駐車場とするのが相当であるとの判断に達し、その取得価格の鑑定を訴外カワイ鑑定事務所（以下「訴外鑑定事務所」という。）及び同中央信託銀行株式会社（以下「訴外銀行」という。）に依頼したところ、本件土地の更地としての正常価格を金一一億六三九三万八〇〇〇円、建物解体費用金三七七六万三〇〇〇円とする訴外鑑定事務所の不動産鑑定士Ａ（以下「Ａ鑑定士」という。）の鑑定結果（以下「Ａ鑑定」という。）及び本件土地の更地としての正常価格を金一一億六八六三万円、建物解体費用を金八四五〇万円とする訴外銀行の不動産鑑定士Ｂの鑑定結果（以下「Ｂ鑑定」という。）を得た。


（三）　岡崎市は、右各鑑定結果を参考にして訴外会社と協議した結果、本件土地の取得価格を金一〇億五〇〇〇万円とすることで合意に達し、昭和五六年七月一七日、公社に対し本件土地の先行取得を委託し、また、同月三〇日開催の岡崎市議会において、公社による本件土地の先行取得に要する経費に充てるための債務負担行為の変更議決を得た。更に、同日開催された公社理事会において、本件土地取得のための事業計画の一部変更並びに予算及び資金計画の変更が承認された。（四）　訴外会社は、同年八月一日、愛知県知事に対し、公有地の拡大の推進に関する法律（以下「公拡法」という。）五条一項の規定に基づく土地買取希望申出をし、同月三日、愛知県知事は、公社に対し、公社を公拡法六条一項所走の買取りの協議を行う地方公共団体等と決定する旨の通知をした。（五）　右通知を受けて、公社は、同月五日、訴外会社との間で、本件土地を訴外会社から代金一〇億五〇〇〇万円で買い受ける旨の売買契約を締結し、同日、岡崎市は、公社との間で、本件売買契約を締結し、昭和五七年三月一五日開催の岡崎市議会において本件売買代金の支払等を計上した同五六年度補正予算案の承認を得、同年五月二〇日、公社に対し、本件売買代金の支払として、本件支出を行つた。
２　本件支出の適法性
前項記載の経緯から、岡崎市は、本件土地の取得価格を決定するに当たり、地価公示法九条による公示価格規準義務を負つているが、以下のとおり、本件売買価額は、規準価格として適正であり、本件支出は、地価公示法九条に照らして適法である。
（一）　公示価格を規準とすることの意味は、昭和四五年二月二三日付建設事務次官通達（建設省計宅政発第三三号～二）によると、「比較の対象として用いる標準地について、その公示価格との関連において当該標準地の価格形成要因の作用を把握し、これに関連する判断を基準として、対象土地の価格形成要因の作用を判断することにより、対象土地の取得価格の算定を行い、もつて当該標準地の公示価格と対象土地の価格との間に均衡を保たせることをいう」ものであるが、ここでいう「均衡を保たせること」とは、比較の対象となる標準地の公示価格と対象土地の価格との間においてたまたま均衡が保たれていることをいうのではなく、標準地の価格形成要因と公示価格との相関関係から当該価格形成要因が土地の価格形成に及ぼす作用の程度を把握し、その把握結果を対象土地の価格を求める過程での尺度として用いることを意味しており、具体的鑑定作業の過程においては、対象土地の価格を不動産鑑定評価基準に示す鑑定評価の三方式（取引事例比較法、収益還元法、原価法）によつて求めるに際し、比較対象となる土地の価格形成要因との比較検討を経た上で、右三方式によつて求められた価格を総合調整する方法によつて行われているものである。
（二）　岡崎市が本件土地の取得価格を決定するに当たつて参考にしたＡ鑑定及びＢ鑑定は、いずれも前項記載の手法によつて本件土地の正常価格を算定しているところ、岡崎市は、前項に記載のとおり、右各鑑定価格を下回る価格をもつて本件売買価額としたものであるから、公示価格規準義務を尽くしたものと評価できる。
四　被告の主張に対する原告の認否
１　被告の主張１の各事実は明らかに争わない。
２　同２の主張は争う。
五　原告の反論
岡崎市が本件土地の取得価格を決定するに際して参考にしたＡ鑑定及びＢ鑑定は、以下のとおり、いずれも不当なものであり、したがつて、右各鑑定に依拠して定められた本件売買価額は、公示価格を規準として定められたものとは評価できない。１　右各鑑定は、類似標準地の公示価格を比較して算定する方法以外の算定方法をも用いて本件土地の取得価格の鑑定を行つているが、右の価格算定方法は規準価格を求める際には一切不要なもので、右各鑑定はこれら不要の算定方法を考慮している点において、すでに不当なものである。
２　加えて、右各鑑定の用いた類似標準地の公示価格との比較から本件土地の取得価格を求める方法も、以下のとおり、不当である。
（一）　Ａ鑑定は、本件土地と類似する標準地の公示価格を規準とした一平方メートル当たりの価格として、以下のとおり、算定している（なお、右各標準地ないし愛知県地価調査基準地（以下「県基準地」といい、標準地と合わせて「標準地等」という。）は、いずれも別表１－１ないし同１－２に記載のものである。）。すな
わち、
（１）　標準地「岡崎５－１０」につき金二一万七〇〇〇円（２）　標準地「岡崎５－１」につき金二二万四〇〇〇円
（３）　標準地「岡崎５－９」につき金二一万円
（４）　県基準地「岡崎（県）５－４」につき金二二万八〇〇〇円（５）　標準地「岡崎５－４」につき金二一万二〇〇〇円と算定し、Ｂ鑑定は、同
様に、
（６）　標準地「岡崎５－１」につき金二五万三〇〇〇円と算定している。（二）　しかし、対象土地の規準価格を算定するための類似標準地等の選定については、規準価格を求める際に原則として依拠すべきものとされている国土庁発行の土地価格比準表によれば、対象土地の存する地域の価格水準に比べて公示地等の存する地域の価格水準が上位五〇パーセントから下位三〇パーセントまでの範囲内にあるものから選定すべきものとされているところ、右各鑑定の選定した標準地のうち右基準を充たすものは、前項記載の（３）及び（５）のみである。Ｂ鑑定は、この点からも不当であるが、更に、右土地価格比準表によれば、商業地の価格比準方法は、各条件ごとの格差率による修正値の相乗積であるべきところ、同鑑定は、（６）の規準価格を求めるについて各条件の総和で算定しており、この点からも不当である。
（三）　Ａ鑑定は、右各類似標準地等の存する地域が普通商業地域であるにもかかわらず、準高度商業地域として地域要因の分析をしており、この点において不当である。
六　原告の反論に対する被告の認否
すべて争う。
第三　証拠（省略）
○　理由


第一　原告が肩書地に居住する岡崎市の住民であり、被告が昭和五六年及び同五七年当時岡崎市長の職にあつたこと（請求原因１）、岡崎市が昭和五六年八月五日公社との間で本件売買契約を締結し、同五七年五月二〇日本件支出をしたこと（請求原因２）、岡崎市は本件土地を市営駐車場とする目的で取得したものであり、土地収用法三条三二号の公共の用に供する施設に該当し、同法による収用が可能な土地であるから、地価公示法九条により公示価格を規準としてその取得価格を定めるべき公示価格規準義務を負つていること（請求原因３の一部）及び原告が本件支出につき原告主張のとおり監査請求を経たこと（請求原因５）は、いずれも当事者間に争いがない。
第二　原告は、右争いのない事実を前提に、本件売買価額は、公示価格を規準として求めた価額に比べて少なくとも金三億五〇〇〇万円高額であり、地価公示法九条の公示価格規準義務に違反する違法なものである旨主張する（請求原因３）ので、右原告主張の当否について、以下に判断する。
一　公示価格を規準とすることの意義
１　地価公示法九条にいう「公示価格を規準とすること」の意義については、同法一一条において、「対象土地価格を求めるに際して、当該対象土地とこれに類似する利用価値を有すると認められる一又は二以上の標準地との位置、地積、環境等の土地の客観的価値に作用する諸要因についての比較を行ない、その結果に基づき、当該標準地の公示価格と当該対象土地の価格との間に均衡を保たせることをいう。」と規定され、同条の趣旨については、昭和四五年二月二三日付建設事務次官通達（建設省計宅政発第三三号～二）で、「比較の対象として用いる標準地の価格形成要因（土地の客観的価値に作用する諸要因をいう。以下同じ。）の作用を把握し、これに関する判断を基準として対象土地の価格形成要因の作用を判断することにより、対象土地の取得価格の算定を行ない、もつて当該標準地の公示価格の対象土地の価格との間に均衡を保たせることが必要であるとする」と説明されている。２　ところで、地価公示法は、不動産鑑定評価制度の整備を背景にして、その専門的技術に依拠して、都市及びその周辺地域の土地の中から標準地を選定し、不動産鑑定評価基準（昭和四四年九月二九日住宅宅地審議会答申）の定める鑑定方法を用いてその正常な取引価格を算定し、これを公示することにより、不動産鑑定士等の専門的技術に基づく客観的鑑定方法によつて算定された土地の価格を一般の土地取引に指標となるべき模範例として提供し、いわゆる「呼び値」とか「付け値」と称される投機的な土地価格の形成を排除し、もつて、適正な地価の形成に寄与しようとするものである。
したがつて、標準地の公示価格の算定は、不動算鑑定評価基準の定める鑑定方法に則つて行われることになつており、具体的には、土地鑑定委員会が、毎年一回、二人以上の不動産鑑定士又は不動産鑑定士補に、当該標準地について自由な取引が行われるとした場合に通常成立すると認められる価格（すなわち、標準地の公示価格）についての鑑定評価を求め（同法二条一項、二項）、これを受けた不動産鑑定士等は、近傍類地の取引価格から算定される推定価格（すなわち、不動産鑑定評価基準にいう取引事例比較法によつて算定される「比準価格」である。）、近傍類地の地代等から算定される推定価格（すなゎち、不動産鑑定評価基準にいう収益還元法によつて算定される「収益価格」である。）及び同等の効果を有する土地の造成に要する推定費用額（すなわち、不動産鑑定評価基準にいう原価法によつて算定される「積算価格」である。以下、不動産鑑定評価基準の取引事例比較法、収益還元法及び原価法の三鑑定方式を「三方式」という。）を勘案して標準地の鑑定評価を行つて（同法四条）、その結果を土地鑑定委員会に報告し、同委員会が、それに必要な調整を加えて公示価格を求めることになつている。３　このように、標準地の公示価格が不動産鑑定評価基準の三方式によつて求められていることを前提にすると、対象土地の価格を、標準地の公示価格を求めるのと同じ鑑定方式、すなわち、不動産鑑定評価基準に定める客観的な鑑定方式によつて求めれば、理論的には、対象土地の価格は標準地の公示価格と均衡が保たれているべきものである。しかしながら、実際上は、現実の公共用地の取引価格と実際の取引から離れた公示価格との間に格差が生じやすいことを考慮して、対象土地の価格の算定の過程で、標準地の公示価格の価格形成要因の作用や公示価格自体を参考にして、対象土地の価格形成要因の分析や作用の把握が適切に行われているか検証することを要求したところに地価公示法九条の意義があると解されるのである。以上を前提にすれば、地価公示法一一条にいう「公示価格を規準とする」こととは、対象土地の価格が不動産鑑定評価基準に則つた鑑定方式によつて算定されていることを前提に、その算定過程で行われた価格形成要因の分析等が、標準地の公示価格の算定過程で行われる価格形成要因の分析に照らして不合理でなく、かつ、右算定の過程において標準地の公示価格やその価格形成要因の作用に対する適切な配慮がなされていることをいうものと解され、以上のことが遵守されている場合には、地価公示法上の公示価格規準義務は尽くされていると評価することができる。もつとも、右の義務内容のうち、対象土地の価格の算定が不動産鑑定評価基準に定める鑑定方法によつて行われるべきことを除く、価格形成要因の分析の当否等の点については、いずれも不動産鑑定評価技術の当否に係わる問題であるところ、前記２に記載したように地価公示法が不動産鑑定士の専門的鑑定技術に依拠するものであることにかんがみれば、これらの技術的事項については、原則として当該不動産鑑定士の裁量に委ねられており、ただ、当該取引事例の選定や地域要因の分析等が明らかに不合理で、標準地の公示価格における価格形成要因の作用に対する配慮を著しく欠いたと評価できるような場合に限つて、公示価格規準義務に違反するものと解すべきである。そして、右公示価格規準義務の違反の有無を検証するに当たり、地域要因の分析等の当否については、技術的事項であるため、一般に検証が困難であるが、当該鑑定によつて得られた対象土地の価格が、他の複数の鑑定によつて得られた対象土地の価格に比べて、著しく高額又は低額である場合には、当該鑑定方法において鑑定技術上の不備があつたと推認することができよう。４　なお、原告主張（請求原因３、１原告の反論１）のように、比較の対象とすべき標準地の公示価格に個別要因差や地域要因差に基づく補正を加えて価格を算定しなければ、公示価格規準義務は尽くされたとはいえない旨の主張は、独自の見解であつて、前記の解釈に照らして採用することができない。
二　本件売買価額の算定と公示価格規準義務


そこで、前項の解釈を前提にして、本件土地売買価額の算定過程において、公示価格規準義務が尽くされていないとする原告主張の当否について、以下に検討する。１　岡崎市が、訴外会社所有の本件土地を市営駐車場とする目的で取得することとし、その取得価格の鑑定を訴外鑑定事務所及び訴外銀行に依頼したこと、これを受けて、訴外鑑定事務所のＡ鑑定士及び訴外銀行のＢ鑑定士が、それぞれ本件土地の正常価格についての鑑定をした上、その鑑定結果を岡崎市に報告し、岡崎市は、両鑑定結果に基づき訴外会社と協議した結果、本件土地の取得価格（すなわち、本件売買価額）を金一〇億五〇〇〇万円と定めたこと（被告の主張１（一）ないし（三））について、原告は明らかに争わないから、これを自白したものとみなし、右事実に、証人Ａの証言及びこれにより真正に成立したものと認められる乙第三号証、証人Ｂの証言及びこれにより真正に成立したものと認められる乙第四号証、原本の存在及び成立共に争いのない乙第六号証、証人Ｃの証言、鑑定人Ｃの各鑑定結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。
（一）　岡崎市は、本件土地の取得価格の決定に先立ち、本件土地の正常価格の鑑定を訴外鑑定事務所に依頼し、これを受けて訴外鑑定事務所のＡ鑑定士は、昭和五六年四月一七日付でＡ鑑定（乙第三号証）を岡崎市に提出したが、その鑑定内容は、以下のとおりである。
（１）　地域分析
本件不動産は、国道一号線と主要地方道名古屋岡崎線との交差部の北西部に隣接して位置する。岡崎市都心部の再開発事業の施行により、整備された商業の中心部を形成し、マクロ的には、岡崎市を代表する商業地域であるが、再開発事業の施行区域と未施行区域が混在し、街路条件、環境条件、行政条件に格差があるため、これをＡ、Ｂ、Ｃの三地域に区分する。なお、類似地域として、Ｄ、Ｅ、Ｆの三地域についても、地域分析を加える。
（Ａ地域）
対象地域の西端部に位置する。本件土地の他、岡崎スポーツガーデン、岡崎郵便局等の公共的性格の強い大規模画地によつて構成され、現況においては、商業的性格は相対的に低位にある。標準的使用は、三〇〇ないし四〇〇平方メートルの敷地の中層オフイス用地であり、地価水準は一平方メートル当たり金二七万五〇〇〇円前後にあり、法的規制としては、商業地域で、建築基準法上の容積率四〇〇パーセント、建ぺい率八〇パーセントの準防火地域である。
（Ｂ地域）
都市再開発事業の施行区域を主体とする地域である。一部に公共施設がある他、小規模の低層店舗用地等も存在するが、大規模デパート、集合店舗、ホテル等の中高層建物が存在し、商業の中心部を形成する。なお、標準地として、別表１－１に記載の「岡崎５－１０」が存在する。標準的使用は、五〇〇〇平方メートルの敷地の高層店舗ビルであり、地価水準はＡ地域に比べて七〇パーセント高く、法的規制としては、商業地域で、容積率六〇〇パーセント、建ぺい率八〇パーセントの防火地域である。
（Ｃ地域）
主要地方道名古屋岡崎線沿いの地帯を主体とする地域である。古くからの商業の中心部として敷地一〇〇ないし三〇〇平方メートルの中層の各種店舗が連担する商業地域を形成する。なお、標準地として別表１－１に記載の「岡崎５－１」が、取引事例として別表２の（取引事例）イに記載の土地が、収益事例として別表２の（収益事例）記載の土地がそれぞれ存在する。Ｂ地域とほぼ同等ないしは若干高めの地価水準にあり、法的規制は、商業地域で、容積率六〇〇パーセント、建ぺい率八〇パーセントの防火地域である。
（Ｄ地域）
Ｃ地域の北部に隣接する主要地方道名古屋岡崎線沿いの地帯で、Ｃ地域同様に敷地一〇〇ないし三〇〇平方メートルの中層の各種店舗が連担しているが、Ｃ地域に比べて通行量、人口等の環境条件が劣るため、地価水準はＡ地域の八〇パーセント程度、Ｃ地域の四五パーセントにある。なお、標準地として別表１－１に記載の「岡崎５－９」が存在し、取引事例として別表２の（取引事例）ロ記載の土地が存在する。
（Ｅ地域）
Ｃ地域の東背後地を形成し、康生通南地内を主体とする地域である。金融機関の他、有名店舗等もあり、商業中心部の一角を占める。なお、別表１－２に記載の県基準地「岡崎（県）５－４」が、取引事例として別表２の（取引事例）ハ記載の土地がそれぞれ存在する。標準的使用は、一〇〇ないし三〇〇平方メートルの敷地の中低層店舗であり、地価水準はＢ、Ｃ地域のほぼ中間にあり、法的規制は、商業地域で、容積率六〇〇パーセント、建ぺい率八〇パーセントの防火地域である。
（Ｆ地域）
Ｄ地域の東に隣接し、伝馬通を主体とする地域である。低層店舗兼住宅の並ぶ路線商業地域を形成するが、店舗用地としての環境条件はかなり劣つている。なお、標準地として、別表１－１記載の「岡崎５－１２」が、取引事例として別表２の（取引事例）ニ、ホ記載の土地が、それぞれ存在する。法的規制は、商業地域で、容積率四〇〇パーセント、建ぺい率八〇パーセントの準防火地域である。
（地域要因の比較検討）
本件土地のあるＡ地域を基準にして、他の五地域と地域要因の比較をした結果は、別表４－１及び同４－２に記載のとおりである。
（２）　個別分析
（所在位置）
岡崎スポーツガーデンの東に隣接する。
（形状地勢）
間口約九〇メートル、奥行約五二メートルの長方形の平坦地である。
（道路状況）
東側は幅員一五メートル、歩道両側に各三メートルの等高の市道に接し、南側は幅員八メートルの歩道のない市道に接している。
（供給処理施設）
上水道、都市ガス及び公共下水道が完備されている。
（交通機関）
名鉄東岡崎駅の北西約一・三キロメートルにある。
（最有効使用）
岡崎市の商業の中心部に位置するが、短期的には高層集合店舗等の敷地としての利用は困難で、現時点での標準的使用のあり方からすると、地積過大による市場性の減退が予想され、その地価は、標準とする地価水準より若干低位になると判定される。もつとも、岡崎市において住宅に対する需要は引き続き根強いものがあり、本件土地は、交通機関の便にも恵まれているので、結局、高層マンシヨン用地としての使用が最有効使用であると判定した。
（個別要因の比較検討）


以上の個別要因を基準として、別表１－１の標準地「岡崎５－１０」、「岡崎５－１」、「岡崎５－９」、「岡崎５－１２」、別表１－２の愛知県地価調査基準地「岡崎（県）５－４」、別表２（取引事例）記載の各取引事例土地の個別要因と比較した結果は、別表５－１及び同５－２に記載のとおりである。
（３）　価格の算定
本件土地の更地としての価格を、不動産鑑定評価基準の鑑定方式に則つて、以下のとおり算定した。
（１）　比準価格
別表３－１に記載のとおり、個別要因の化較検討で取り上げた各標準地等及び取引事例の一平方メートル当たりの価格に、事情補正、時点補正の他、前記の地域要因及び個別要因の比較の結果得られた格差による補正を加えて得られた各土地の価格のうち、規範性に富むイ事例を主体とし、ロ、ハ事例寄りの価格を重視して、本件土地の一平方メートル当たりの比準価格を金二六万円と算定した。
（２）　収益価格
別表２の収益事例地に帰属する純収益から、別表３－２に記載のとおり、個別要因及び地域要因の比較に基づく補正等を加えて本件土地に帰属する純収益を算出し、これを資本還元して、本件土地の収益価格を一平方メートル当たり金二三万一〇〇〇円と算定した。
（３）　マンシヨン建設を想定した試算価格
最有効使用の判定に従い、マンシヨン建設を想定した場合の更地としての価格は、別紙計算表二に記載のとおり、一平方メートル当たり金二三万円である。
（４）　公示価格のみに基づく試算価格
別表１－１の標準地「岡崎５－１０」、「岡崎５－１」、「岡崎５－９」、「岡崎５－１２」、別表１－２の県基準地「岡崎（県）５－４」に、個別要因及び地域要因の比較に基づく補正等を加えた価格は、別表３－１に記載のとおりであるが、このうち、最も規範性に富む「岡崎５－１０」寄りの価格を重視して、公示価格のみに基づく本件土地の試算価格は一平方メートル当たり金二一万九〇〇〇円と算定した。
（４）　価格の調整
以上（１）ないし（４）の各価格のうち、比準価格は、適切にして規範性に富も取引事例に適切な補正を加えて試算した結果であり、常に変動の過程にある地価趨勢を的確に反映して、一般市場における適正な地価水準を表しているといえるから、これを最も重視し、これに、他の価格、特に公示価格のみに基づく試算価格に着目して、若干の下方修正を施した結果、本件土地の一平方メートル当たりの単価は金二四万八〇〇〇円であり、本件土地の更地としての正常価格は、これに地積を乗じた金一一億六三九三万八〇〇〇円であると算定した。
（５）　結論
本件土地には、実際には、本件建物が存在しており、この解体に要する費用を前記更地価格から控除する必要があるところ、右解体費用は別表６に記載のとおり、金三七七六万三〇〇〇円と算定され、したがつて、本件土地の現状における正常価格は、更地価格から右解体費用を控除した金一一億二六一七万五〇〇〇円となる。（二）　岡崎市は、本件土地の取得価格の決定に先立ち、本件土地の正常価格の鑑定を訴外銀行に依頼し、これを受けて訴外銀行のＢ鑑定士は、昭和五六年五月一八日付でＢ鑑定（乙第四号証）を岡崎市に提出したが、その鑑定内容は、以下のとおりである。
（１）　地域分析
本件土地の属する近隣地域は、国鉄（現在の東海旅客鉄道株式会社。以下同じ。）岡崎駅の北約四キロメートル、名鉄東岡崎駅の北西約〇・九キロメートルの位置にあり、本件土地を中心に、東へ約三〇〇メートル、西へ〇メートル、南へ約一〇〇メートル、北へ約一〇〇メートルの範囲にあり、上下水道及び都市ガスも完備している。
近隣は、本町康生西地区を中心とした高度商業地の一角にあり、大規模小売店舗、金融機関、一般小売店舗が集中し、その中に、郵便局等の公共施設、岡崎スポーツガーデン等のレクリエーシヨン施設の立地も見受けられる。当地域は、東側の旧官庁の移転跡地とその隣接の商住混合地域に中高層ビル等の土地の立体利用による再開発が行われた結果、現在の様相を整えるに至つたものであり、今後も西三河の中心商業地域として商業集積度を高めていくことが予想される。
（２）　個別分析
（位置）
名鉄東岡崎駅の北西約〇・九キロメートル、康生通交差点及び名鉄バス岡崎公園前停留所の北約一〇〇メートルの直線距離に位置し、大量輸送機関の便は悪いが、バス等の自動車交通は至便である。
（規模・形状・地勢）
地積四六九三・三〇平方メートルを有する長方形の角画地で、地表面は平坦である。地積は大きいが、中高層建物敷地としては優れている。
（接面道路及び接する状況）
東側に幅員約一五メートル、南側に幅員約八メートルの舗装公道があり、画地は一メートルから四メートル内外低いが、利便性の程度は変わらない。
（最有効使用）
中高層の店舗付事務所用建物の敷地としての利用が最有効使用であると判定した。
（３）　価格の算定
別表７に記載のとおり、同表（１）ないし（３）の取引事例及び別表１－１１に記載の「岡崎５－１」を選定し、これに時点修正、事情補正及び前記地域要因の分析に基づく補正を加えた結果、本件土地の更地としての比準価格を一平方メートル当たり金二七万九〇〇〇円と算定し、また、別表７に記載の収益事例から、同表に記載のとおり、本件土地の更地としての収益価格を金二二万三〇〇〇円と算定し、比準価格を七〇パーセント、収益価格を三〇パーセントの割合で勘案し、かつ、前記標準地「岡崎５－１」の公示価格との均衡を考慮して、本件土地の一平方メートル当たりの単価を金二六万二〇〇〇円と算定し、これに、本件土地の個別要因に基づく補正として、地積マイナス一〇パーセント、奥行逓減マイナス二パーセント、角地プラス七パーセント、全体としてマイナス五パーセントの補正を加えて、一平方メートル当たり金二四万九〇〇〇円と算定し、この結果、本件土地の更地の正常価格は、右単価に地積を乗じた金一一億六八六三万円と算定された。なお、本件土地上にある本件建物の解体費用は金八四五〇万円と算定され、これを本件土地の更地価格から控除すると金一〇億八四一三万円となつた。


（三）　岡崎市は、Ａ鑑定及びＢ鑑定の結果を勘案した結果、本件土地の現状での取得価格を、右各鑑定価格より低い金一〇億五〇〇〇万円とした。（四）　不動産鑑定士Ｃ（以下「Ｃ鑑定士」という。）は、当裁判所の鑑定人として、昭和六一年六月四日、本件土地の昭和五六年八月五日時点での公表されていた公示価格のみに基礎をおいた価格の鑑定を命ぜられ、昭和六一年九月八日、右鑑定事項に対する鑑定書を提出したが、その鑑定結果（以下「Ｃ鑑定甲」という。）は、以下のとおりである。
（１）　地域分析
（近隣地域の範囲）
本件土地を中心に西へ約一三〇メートル、北へ約一〇〇メートル及び南へ約一二〇メートルの範囲にある。
（商業地としての立地条件）
当地域は、岡崎市で最も集積された商業地（準高度商業地）に隣接しているが、当地域自体の繁華性は乏しく、岡崎市における商業地の飽和状態を考えると、当地域の商業地としての発展は当面望み薄である。
（交通施設の状況）
名鉄バス（最寄り停留所岡崎公園前）の利用の便がよく、名鉄電車（最寄り駅東岡崎）の利用が可能である。
（地域の特性）
当地域は、岡崎市役所の北西約一・二キロメートル、名鉄東岡崎駅の北西約一キロメートルに位置し、岡崎市における代表的商業地域に隣接した商業地域の一角にある。当地域の街路は区画整然としており、地域内の街路条件は良好で、上下水道及び都市ガスも完備されている。当地域の標準的な土地使用は、駐車場又は公共施設用建物の敷地であり、商業地として十分に熟成しているわけではなく、むしろ隣接の集積的準高度商業地域との関連において、その補助的な機能を果たす地域として発展、推移するものと予測される。
（法的規制）
都市計画法上の市街化区域に指定されており、用途区分は商業地域であり、建ぺい率八〇パーセント、容積率四〇〇パーセントの準防火地域である。
（２）　個別分析
（形状・地積・位置）
東間口約九〇メートル、南間口約五一メートルのほぼ長方形の土地で、地積は四六九三・三〇平方メートルであり、名鉄電車東岡崎駅の北西約一・四キロメートルに位置する。
（接面街路の状況）
幅員約一七・五メートルの舗装道に東接面し、幅員約九・五メートルの舗装道に南接面した角地であり、東接面道路より約二・五メートル低く、南接面道路より約〇ないし二・五メートル低い。
（公共施設等への直線距離）
本件土地から南東へ約一・三キロメートルの位置に岡崎市役所があるなど、各種公共、商業施設への接近性に恵まれている。
（最有効使用の判定）
複合用途向け建物（駐車場併用の店舗、事務所兼共同住宅）の敷地として利用が最有効使用と判定した。
（３）　価格の算定
昭和五六年八月五日の時点で公表されていた標準地ないし県基準地の公示価格のみを基礎にして、この中から、本件土地の存する近隣地域にあり、幅員約一五メートルの舗装道に接面し、標準地積四〇〇平方メートル前後の中層店舗又は事務所兼共同住宅の敷地と類似するものとして別表１－１に記載の標準地「岡崎５－４」、「岡崎５－９」、「岡崎５－１１」、「岡崎５－１２」、「岡崎５－１７」並びに別表１－２に記載の県基準地「岡崎（県）５－６」、「岡崎（県）５－９」を選定し、これに別表８に記載のとおり、事情補正及び時点修正の他、別表９に記載の標準化補正及び地域格差に基づく補正を加えて、一平方メートル当たりの単価金一七万七〇〇〇円を算定し、これに、本件土地が角地であるが、面積過大で接面道路との間で相当の高低差があることを考慮してマイナス一〇パーセントの個別要因補正を加えた結果、本件土地の前記鑑定条件の下での価格は、金七億四七六〇万円と算定された。
（五）　Ｃ鑑定士は、当裁判所の鑑定人として、昭和六二年七月三一日、本件土地の昭和五六年八月五日時点での本件土地の不動産鑑定評価基準に基づいた正常価格及びそれを前提として公示価格を規準とした価格についての鑑定を命ぜられ、昭和六二年一〇月五日、右鑑定事項に対する鑑定書を提出したが、その鑑定結果（以下「Ｃ鑑定乙」という。）は、以下のとおりである。
（１）　地域分析、個別分析の結果は、Ｃ鑑定甲と変わるところはない。
（２）　正常価格の算定
（比準価格の算定）
同一需給圏内の近隣、類似地域内において取引事例を収集し、その中から別紙取引事例Ｎｏ．１ないし４に記載の適切な事例を選択して、これらの取引事例の価格に、別表１０の取引事例比較法欄に記載のとおり、事情補正、時点修正、標準化補正等を施して規範性のあるものにした後、地域要因の比較を行つて、近隣地域の標準地の比準価格を一平方メートル当たり金二三万円と算定した。
（収益価格の算定）
同一需給圏内の類似地域内において、別紙収益事例Ｎｏ５に記載の類似不動産の賃貸事例を収集し、右別紙収益事例の（４）に記載の計算方法によりその純収益を算定し、これを基に、右別紙収益事例の（５）及び（６）並びに別表１０の収益還元法欄に記載の修正を行つて標準地に帰属する純収益を求め、これに、別表１０の収益還元法欄に記載のとおり、六パーセントで資本還元して、近隣地域における標準地の収益価格を一平方メートル当たり金二一万四〇〇〇円と算定した。
（試算価格の調整と標準地価格の決定）
以上により求められた比準価格と収益価格を比較すると、前者が後者を上回つているが、これは鑑定に係る時点での岡崎市内の地価水準が土地の客観的収益獲得可能性を上回つていたことを示しており、また、収益事例が質的な面で比準価格の基礎となつた取引事例に劣ること、取引事例の方が資料が豊富であつたことから、比準価格を中心に収益価格を斟酌して近隣地域の標準地の価格を求めると、一平方メートル当たり金二二万五〇〇〇円となる。
（本件土地の価格）
標準地の一平方メートル当たりの単価に、Ｃ鑑定甲で示したようにマイナス一〇パーセントの個別要因による修正を加え、これに本件土地の地積を乗じると、本件土地の正常価格は金九億五〇三九万円と算定された（以下Ｃ鑑定乙における本件土地の正常価格を「Ｃ鑑定乙Ａ」という。）。
（Ｃ鑑定甲の鑑定結果の斟酌）


Ｃ鑑定乙Ａの正常価格に、Ｃ鑑定甲で求めた公示価格のみを基礎に求めた価格及びそこで比較した標準地等存する地域状況等や地価公示法の趣旨を斟酌した補正を加えた結果、本件土地は金八億五〇〇〇万円と算定された（以下Ｃ鑑定甲の鑑定結果による補正後のＣ鑑定乙における本件土地の価格を「Ｃ鑑定乙Ｂ」という。）。２　前記一３に記載のとおり、当該対象土地の価格が不動産鑑定評価基準に則つた方式で行われ、その際の価格形成要因の分析等が不合理でなく、かつ、算定の過程において標準地の公示価格やその価格形成要因の作用に対する適切な配慮がされていれば、公示価格規準義務は尽くされたことになるものと解すべきところ、前項の認定事実を前提にして、岡崎市が本件土地価格を定めるに当たつて参考にしたＡ鑑定及びＢ鑑定において、原告主張の公示価格規準義務違反があるかについて、Ｃ鑑定甲、乙と比較しながら、以下に検討する。
（一）　Ａ鑑定及びＢ鑑定は、前記二１（一）（二）に記載のとおり、いずれも、不動産鑑定評価基準に定める鑑定方法に則り、本件土地の地域要因及び個別要因の分析を経た上で、類似の取引事例、収益事例及び類似標準地等を収集し、取引事例比較法による比較価格及び収益還元法による収益価格を求めたほか、近隣の標準地等の公示価格を基にして算定した価格をも求めて、これらの価格を総合調整した上、本件土地の個別要因に基づく補正を加えて本件土地の更地価格を算定しており、算定方法自体においてＣ鑑定乙と変わることはなく、いずれについても前記の公示価格規準義務の違反が存するとは認められない。
なお、類似標準地の公示価格のみを基にして、地域要因等の補正を加えて算出する方法は、不動産鑑定評価基準にはなく、地価公示法による標準地の公示価格の算定にも用いられていない地価算定方法であつて、これを用いない限りは公示価格規準義務は尽くされたとはいえないとする原告の主張が採用できないことは、前記一４に記載のとおりであり、また、Ｃ鑑定甲は、原告主張のものと同じ算定方法を採るが、これは裁判所から鑑定方法を原告主張のものに限定されたためであつて、その方法自体は参考とすることはできない。
（二）　次に、Ａ鑑定及びＢ鑑定における類似取引事例や類似標準地等の選定等について検討するに、以下のとおり、原告主張のような不合理な点があつたとは認められない。
（１）　取引事例の選定について見るに、Ａ鑑定は昭和五五年三月から同五五年八月までの間、Ｂ鑑定では昭和五四年一月から同五五年四月までの間の取引事例を選定しており、Ｃ鑑定乙が昭和五四年四月から同五六年四月までの間の取引事例を選定しているのと大きな格差はない。また、Ａ鑑定及びＢ鑑定は、いずれも本件土地の近隣の岡崎市＜地名略＞、同市＜地名略＞又は同市＜地名略＞所在の土地の取引事例を選定しているところ、Ｃ鑑定乙においても同市＜地名略＞及び同市＜地名略＞に所在の取引事例を選定しており、この点でも各鑑定に大きな格差はなく、その
他の点においても取引事例の選定においてＡ鑑定、
Ｂ鑑定のいずれにも明らかに不当と認められる点は認められない。（２）　次に、類似標準地等の選定について見るに、Ａ鑑定、Ｂ鑑定並びにＣ鑑定甲及び乙の選定した類似標準地は、前記認定のとおりである。Ａ鑑定及びＢ鑑定においては別表１－１の「岡崎５－１」が、Ａ鑑定及びＣ鑑定甲、乙においては別表１－１の「岡崎５－４」、「岡崎５－９」、「岡崎５－１２」及び別表１－２の「岡崎（県）５－４」が重複して選定されている上、これらの位置等を検討しても、Ａ、Ｂ両鑑定において、類似標準地の選定に明らかに不当な点があつたとは認められない。
なお、原告は、国土庁の土地価格比準表（甲第三号証）によれば、類似標準地は、対象土地の存する地域の価格水準に比べ標準地の存する地域の価格水準が上位五〇パーセントから下位三〇パーセントまでの範囲内にあるものから選定すべきものとされているところ、右類似標準地のうちこの要件を充たすものは「岡崎５－９」と「岡崎５－１２」だけであり、他の類似標準地の選定は誤りである旨主張し（原告の反論２（二））、成立に争いのない甲第三号証によれば、右土地価格比準表には原告主張の記載があることが認められるが、右土地価格比準表は地域要因等の把握及び比較についての原則的な目安を提供するものにすぎず、これと異なる取扱いをしたとしても、そのことが明らかに不当なものとして直ちに地価公示法上の公示価格規準義務に違反する結果となるものではなく、原告の主張には理由がない。（３）　次に、地域要因及び個別要因の分析について見るに、Ａ、Ｂ両鑑定の分析内容は、前記のとおりであつて、Ｃ鑑定乙と比べても、地域特性の判定において、Ａ鑑定及びＣ鑑定乙が本件土地の存在する地域が近い将来高度商業地域として発展していくことは望み薄であると判断しているのに対し、Ｂ鑑定では高度商業地域としての発展が見込めるとの判断を示している点に違いがあるものの、最有効使用の判定においてはいずれの鑑定も、「中層の共同住宅の敷地」と判定するなど、全体としては、むしろ似通つており、その他原告主張の点を考慮にいれても、Ａ、Ｂ両鑑定には、いずれも明らかに不当と認められるような誤りは認められない。（４）　次に、地域要因等による補正の適否について見るに、これらの点において
も、Ａ、
Ｂ両鑑定の内容に明らかに不当と認めるべき点は認められず、Ｂ鑑定について原告が指摘するような不都合な点も認められない。
（５）　最後に、Ａ鑑定及びＢ鑑定の算定に係る本件土地の価格面から、両鑑定の鑑定方法の当否を検討するに、Ｃ鑑定乙Ａの価格を基準とすると、Ａ鑑定の更地価格は約二二・四六パーセント増（建物撤去費用を控除した価格では約一八・四九パーセント増）、Ｂ鑑定の更地価格は約二二・九六パーセント増（建物撤去費用を控除した価格では約一四・〇七パーセント増）にすぎず、また、Ｃ鑑定Ｂを基準にしても、Ａ鑑定の更地価格は約三六・九三パーセント増（建物撤去費用を控除した価格では約三二・四九パーセント増）、Ｂ鑑定の更地価格は約三七・四八パーセント増（建物撤去費用を控除した価格では約二七・五四パーセント増）にとどまるのであつて、価格面からも、Ａ、Ｂ両鑑定の鑑定方法に明らかに不当な点があつたとまでは認められない。


主　　　文
本件抗告を棄却する。
理　　　由
一　本件緊急命令申立の趣旨及び理由は原決定記載のとおりであり、本件抗告申立の趣旨及び理由は別紙一記載のとおりである。
二　疎甲第七号証及び一件記録によれば、本件緊急命令申立の基本となつた抗告人東京都地方労働委員会（以下「抗告人委員会」という。）の不当労働行為救済命令は、補助参加人総評・全国一般東京地方本部微生研労働組合（以下「補助参加人組合」という。）が相手方森産業株式会社（以下「相手方会社」という。）に対し、別紙二記載の内容を有する不当労働行為救済命令の申立をなしたについて、その一部を分離して審査終結のうえ発せられたものであることが認められるところ、右救済命令は理由中において、抗告人委員会が右救済命令申立事件におけるもつとも重要な争点であると主張する「相手方会社が補助参加人組合に所属する組合員らに対し使用者たる地位を有するか否か」の点につき、これを積極に解する旨を宣明したうえ、相手方会社に対し、「相手方会社による昭和五二年一月以後の株式会社微生物経済研究所への資金打切りの根拠について」（以下「運営資金拠出停止の根拠について」という。）の補助参加人組合の団体交渉申入れを拒否してはならない旨を命じているのであるが、右命令のいうが如く、相手方会社が右組合員らに対し使用者の地位にあるものとすれば、同じく補助参加人組合が団体交渉事項として挙げている組合員らに対する昭和五二年二月分以降の賃金未払いの理由ならびに右賃金支払いについての団体交渉要求を未解決にしたまま、何が故に団体交渉事項としては背景的事情にすぎない事項（「運営資金拠出停止の根拠について」の問題は、賃金支払いの問題が解決するならば、それ以上特に追求する必要はないし、また賃金支払いの問題が解決しない限り、それだけが別個に解決を見るということも考えられない。）のみについて、本件救済命令を発したのか、その理由は那辺にあつたのか、まことに理解に苦しむところであつて、この点につき首肯すべき理由を示さない本件救済命令は著しく不相当といわざるをえない。それ故、本件緊急命令の申立もまた相当性を欠き、失当というべきである。
三　原決定は、右と異なる理由をもつて本件緊急命令申立を却下したが、その理由はともかくとして、結論は正当であるから、本件抗告の申立はこれを棄却することとし、主文のとおり決定する。
（裁判官　石川義夫　廣木重喜　原島克己）
（別紙一）
一　抗告の趣旨
原決定を取消し、本件を東京地方裁判所に差し戻す。
二　抗告の理由
（一）　原決定は、「森産業の運営資金拠出停止の根拠は、既に本件救済命令によつて認定されている」としたうえで、「微生研労働組合が求めている森産業との団体交渉の交渉事項は、運営資金拠出停止それ自体でなく、拠出停止の『根拠』に限定されているのであるから、本件救済命令に緊急命令を発して森産業と微生研労働組合との間で右事項について団体交渉の場を設けることを命じても、既に救済命令中で認定済みの事実を繰り返させるに等しいというべく、ここで敢て緊急命令を発することの相当性は甚だ疑問である。」といわねばならないとして、抗告人の申立を却けている。
しかしながら、原決定が右理由により緊急命令申立を却下したことは、以下述べるとおり、本件救済命令の認定事実を誤つて引用し、かつ、事案の本質を理解せず、労働組合法における団体交渉制度の誤解に基いた理論であつて、右は労働組合法第二七条第八項の解釈を誤つたものといわなければならない。（二）（１）　原決定は、本件救済命令中の「森産業は、五二年一月に入ると、五一年度の微生研への支出予定額六、八七〇万円の残が一五二万円になつたのにかかわらず、それに見合う『きのこ』誌の納入が見込めないとして、前年までの取扱いを変えて、予算を超過する微生研への運営資金拠出を停止した」という部分を引用して、「森産業の運営資金拠出停止の根拠は既に本件救済命令によつて認定されている」と断定しているものであるが、右認定は誤りである。原決定の右引用部分は、本件紛争の単なる事実経過として、森産業が（微生研労働組合に対してでなく、微生研に対して）通告した運営資金拠出停止の理由を掲示した部分にすぎないものであることはその文面上も明らかである。この点につき、本件救済命令は、その判断事項のうち（３）において示したとおり「森産業は、……微生研との関係が別個の独立法人間の単なる取引関係にすぎないかのごとき外形を整えたうえで、本件紛争の原因となつた微生研への資金拠出を停止したものである」としたものであつて、森産業による右通告内容までを首肯したものではない。したがつて、原決定が認定したように運営資金拠出停止の根拠は明らかになつていないのである。
（２）　また、原決定が微生研労働組合が求めているのは「運営資金拠出停止それ自体でなく、拠出停止の『根拠』に限定されているから」として、右は既に明らかになつたのであるから団体交渉の心要性は見出し難いと判示しているけれども、これは、微生研労働組合が申入れた団体交渉の交渉事項がたまたま「運営資金拠出停止の根拠」と表現されてあつたことを捉え、これを却けるための単なる形式論といわざるを得ない。しかし、その点はさておくとしても、本件において、森産業は、前年までの取扱いを変えて運営資金の拠出を停止したのにかかわらずその理由については本件審問の過程においても一切明らかにされていないものであるが、右前年までの取扱いを変更した理由も、当然、本件における団体交渉事項の運営資金拠出停止の『根拠』に含まれるものと解釈すべきものといわねばならない。したがつて、この点からも、原決定が「審問の過程においてその根拠は明らかになつた」と判断したことは誤りである。
（三）　さらに、原決定は、団体交渉に関する無理解に基く重大な誤りを犯している。
即ち、通常、労使間において利害の対立する事案が生じた場合、先ず平和裡に事案を解決すべく労使双方が協議を尽すことが団体交渉であつて、相互間の誠意を前提に、相手方主張の理解および相手方に対する説得、あるいは譲歩等の諸内容を含んで協議は進展するのである。これは、単に自己の意思を相手方に伝達すれば足りる説明会とは全く異質のものである。
ところが、原決定は、森産業が微生研に対して一片の内容証明郵便をもつて運営資金拠出停止の理由を通告した事実（説明会ですら質疑応答の場が設定される）を捉えて、本件団体交渉の必要性を否定している。したがつて、この論理によれば、使用者は、労働組合からの団体交渉申入れに対して、何らかの見解を通告しさえすれば、団体交渉応諾の義務を免れることになり、右理由が到底首肯し得ないものであることは極めて明らかである。


○　主文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴人ら代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人らが控訴人に対して昭和五三年九月二〇日にした控訴人らの昭和五一年九月一六日付け地方公務員法（以下「地公法」という。）四六条に基づく勤務条件に関する措置要求を却下する旨の判定を取り消す。被控訴人が控訴人Ａに対して昭和五三年九月二〇日にした同控訴人の昭和五二年八月一一日付け地公法四六条に基づく勤務条件に関する措置要求を却下する旨の判定を取り消す。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、主文同旨の判決を求めた。当事者双方の事実上及び法律上の陳述並びに証拠の提出及び認否は控訴代理人において次のとおり付加陳述したほかは、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
（控訴代理人の付加陳述）
１　公務員の争議権等を禁止した法規の合憲・違憲の問題につき、最高裁判所は、国家公務員についてはいわゆる全農林警職法事件に関する昭和四八年四月二五日大法廷判決、地方公務員についてはいわゆる岩手教組学テ事件に関する昭和五一年五月二一日大法廷判決で、それぞれその合憲性を肯定する判断を示している。この二つの大法廷判決に共通することは、労働基本権を制限するに当たつては、これに代わる相応の代償措置が講じられなければならないとの立論であり、右再判決がこの代償措置をいかに重視しているかについては、全農林警職法事件判決における岸裁判官・天野裁判官の追加補足意見に徴しても明らかである。ところで、右両判決ともこの代償措置は制度上整備されているとの結論を下しているのであるが、その機能・運用の実態については、格別に触れているわけではなく、もし現実の運用が代償措置としての意義を喪失しているとするならば、右両判決の立論は、重要な支柱を失うこととなるのである。本件において控訴人らが被控訴人に求めているものは、かかる現実的な次元での代償措置の証にほかならない。２　地方公務員は、争議権は否定されているが、団結権は保障されており、団体交渉権については、団体協約を締結する権利は含まれず、書面協定に限定され、その結果職員団体の活動は大幅な制限を受けているけれども、この職員団体の有する団結権・団体交渉権が憲法二八条に由来するものであるとの性格は、何ら変わるものではない。すなわち、地方公務員は、勤務条件について地公法五五条に基づいて職員団体として当局と交渉する権利（全農林警職法事件判決のいわゆる「交渉権」）を有し、その交渉を通じて自主的に改善を図るべきであり、当局と意見が一致しない場合には、争議行為に訴えることが禁止されているので中立の第三者機関たる人事委員会等にその判断を求めて、地公法四六条の措置要求に及ぶことになるのである。措置要求の制度は、労働基本権を制限したことの代償として、職員に認められた基本的な権利であり、法は、この措置要求権を罰則まで用意して保障しているのである。この措置要求の制度は、職員団体の活動、役割と不可欠な関係にあるのであつて、単なる勤務条件についての苦情受理ではなく、また、職員団体の団結権及び交渉権が当局によつて侵害されるごとき事態に至つた場合には、その排除、是正の役割を果たさなければならない。本件は、控訴人らが構成員である訴外職員団体が当局から交渉拒否に遭い、措置要求を行つたところ、被控訴人において、当局をして職員団体との交渉に応じさせることは、地公法四六条の「勤務条件」に含まれないとして却下したものであるが、当局の右交渉拒否は、私企業にあつてはあたかも不当労働行為に相当するものである。したがつて、被控訴人の右却下の判定は、当局のかかる不当労働行為的交渉拒否を放置するものであり、勤務条件の維持改善のための職員団体の活動を保障しないに等しく、その結果、訴外職員団体の交渉権は、その法的権利たることまで否定されたものである。
○　理由
当裁判所もまた、本件第一の判定の取消しを求める控訴人らの請求及び本件第二の判定の取消しを求める控訴人Ａの請求をいずれも失当と判断する。その理由は、原判決の説示のとおりであるから、これを引用する。
なお、控訴人らの付加陳述に係る主張に対する判断も、右に引用した原判決の説示にほとんど尽くされているが、右主張の採用し得ない理由に若干敷衍するに、まず、地方公務員（一般職に属する地方公務員をいう。以下同じ。）の労働基本権は、地方公務員を含む地方住民全体ないしは国民全体の共同利益のために、これと調和するよう制限されることも、やむを得ないところといわなければならない。すなわち、地方公務員は、その勤務条件の決定に関し国会又は地方議会の直接・間接の判断にまたざるを得ない特殊な地位に置かれていること、そのため、労使による勤務条件の共同決定を内容とするような団体交渉権ひいては争議権を憲法上当然には主張することのできない立場にあること、その争議行為により適正な勤務条件を決定し得るような勤務上の関係にはなく、かつその職務は公共性を有すること、等にかんがみると、地方公務員の労働基本権は、地方公務員を含めた地方住民全体ないしは国民全体の共同利益という見地から、これに一定の制約を課しても、憲法二八条に違反するものではないと解すべきである。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人世田谷区長は東京都世田谷区ａｂ丁目ｃ番地から同区ｄｅ丁目ｆ番地に至る道路を開設するための用地を買収してはならない。被控訴人Ａ及び同Ｂは世田谷区に対し各自一億二七九四万三一〇八円及び同Ａにつきこれに対する昭和四七年一一月七日以降、同Ｂにつきこれに対する同月八日以降各完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人ら代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述、証拠の提出、援用及び認否は、控訴代理人において、甲第九七号証から第一一九号証まで、第一二〇号証の一から三まで、第一二一号証から第一三三号証までを提出し、当審証人Ｃの証言を援用し、乙第二七号証、第二九号証から第三一号証までの成立を認め、同第二八号証の成立は不知と述べ、被控訴人ら代理人において、乙第二七号証から第三一号証までを提出し、当審証人Ｄの証言を援用し、甲第九七号証以下の認否につき同第一二二号証、第一二三号証の各成立は不知、その余の同号各証の成立（同第一一二号証につき原本の存在とも）は認めると述べたほか、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
理　　　　由
本件訴は、地方自治法二四二条の二第一項一号の差止請求及び同四号の代位請求に係る住民訴訟であるところ、その請求は、本件計画道路の開設が違法であるから、その詣設を目的とする用地買収及びその買収のためにした公金の支出もまた違法であるとして、被控訴人世田谷区長において今後も継続することが確実視される用地買収の差止を求め、かつ、被控訴人Ａ及び同Ｂがそれぞれ世田谷区長及び助役として本件計画道路の用地買収代金を公金から支出したことによる損害の填補を求めるというのであり、本件計画道路の開設とは別紙目録記載の特別区道の新設をいうものであることは、控訴人の主張によつて明らかである。そして、特別区道を新設する場合において、道路の生成の過程を道路法による行政行為の手続上からみると、まず、特別区の区議会の議決を経て、区長が特別区道の路線を認定して、これを公示することに始まり（法八条二項、九条）、ついで、当該特別区が右の公示に係る特別区道の区域を決定して、これを公示し、かつ、これを表示した図面を一般の総覧に供し（法一八条一項）、さらに、当該特別区が当該特別区道の供用を開始する旨を公示し、かつ、これを表示した図面を一般の縦覧に供することで終るのであるが（法一八条二項）、成立に争いのない乙第九号証、第一四号証及び第一五号証によると、別紙目録記載の特別区道について、世田谷区議会が昭和四八年一一月一三日に路線の認定につき議決し、被控訴人世田谷区長が昭和五〇年四月二六日に路線の認定をして、同区告示四五号をもつて公示し、かつ、その関係図面を一般の縦覧に供し、世田谷区が同日に道路の区域を決定して、同区告示四七号をもつて公示し、かつ、その関係図面一般の縦覧に供したことを認めることができる。
<要旨>　ところで、道路法の規定に基づいて行政庁がおこなう路線の認定及び道路の区域の決定はともに行政庁の公</要旨>権力の行使に当たる行政行為すなわち行政処分であると解すべきであり、また、本件計画道路の開設は、路線の認定及び道路の区域の決定（この認定及び決定の両者を合せて、以下「本件行政処分」という。）を経ただけの段階にとどまり、まだ道路の供用を開始するにいたらないものであるから（このことは当事者間に争いがない。）、控訴人において本件計画道路の開設が違法であると主張することは、とりもなおさず本件行政処分の違法を主張することにほかならない。
しかし、行政処分は、仮りにその処分に関し違法の点があつたとしても、その違法が重大かつ明白である場合を除いて、これを当然無効とすべきではないのであるから、権限ある行政庁又は裁判所によつて取り消されることなく、処分として存在するかぎり、完全にその効力を承認させられるものと解すべきである（いわゆる行政行為の公定力）。したがつて、本件行政処分に違法の点があるからといつて、本件行政処分に基づいてされた用地買収及び公金の支出等のいわゆる財務会計上の行為が当然に違法となるべき筋合のものではないといわなければならない。控訴人は、本件計画道路の開設の違法すなわち本件行政処分の違法を多岐に亘つて主張するけれども（引用に係る原判決事実摘示中「第二、一、３、（一）から（五）までのとおり）、原判決の理由説示によつても窺われるとおり（原判決二二枚目―記録五一丁―裏三行目から同三二枚目―記録六一丁―裏末行目までをここに引用する。）、控訴人が主張する右の各違法事由の如きものは、ここにいわゆる重大かつ明白な違法とは到底いいえないこと勿論である。ほかに、本件行政処分を当然無効ならしめるものと認めるべき重大かつ明白な違法があることについて、及び本件の公金の支出、用地買収等の行為自体に関しいわゆる財務会計上の違法があることについて、控訴人の主張及び立証はない。
なお、被控訴人らが争つている被控訴人Ｂの当事者適格については、原判決の理由説示のとおりであるから、原判決二二枚目―記録五一丁―表三行目から一〇行目までを引用する。
よつて、控訴人の被控訴人らに対する請求をいずれも失当として棄却した原判決は相当であつて、本件控訴は理由かないから、民訴法三八四条一項、九五条、八九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　田宮重男　裁判官　中川幹郎　裁判官　新田圭一）
（別紙）
目　　　　　録
一　特別区道
路　線　名　　東京都世田谷区主要街路桜丘船橋線
土地の所在　　東京都世田谷ａｂ丁目ｇ番地からｄｅ丁目ｈ番まで
道路の延長　　四二二・〇〇メートル
道路の幅員　　一一・〇〇メートル
道路の面積　　四六七五・六二平方メートル


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　申立
一　控訴人（附帯被控訴人、単に「控訴人」という。）控訴代理人は、控訴事件につき「原判決を取消す。被控訴人の主位的請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、附帯控訴事件につき「本件附帯控訴にかかる被控訴人の予備的請求を棄却する。」との判決を求めた。
二　被控訴人（附帯控訴人、単に「被控訴人」という。）被控訴代理人は、控訴事件につき主文同旨の判決を求め、附帯控訴事件につき、所有権移転登記手続請求が認容されない場合、予備的に、「控訴人は被控訴人に対し、別紙物件目録記載の各土地につき、神戸地方法務局三木出張所昭和四四年一〇月一日受付第七〇二三号共有者全員持分全部移転登記の抹消登記手続をせよ。訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
第二　主張
一　被控訴人
１　主位的請求原因
（一）　別紙物件目録記載の各土地（以下、本件土地という。）はもとＡ１（不動産登記簿上はＡ２）の所有に属していた。
（二）　被控訴人は昭和一九年ころ本件土地をＡ１から買受けてその所有権を取得した。本件土地買受けに至る経緯は次のとおりである。被控訴人国（旧陸軍省）は昭和一八年ころ陸軍中部軍経理部所管において兵庫県美嚢郡旧ａ村（現三木市）、加美郡旧ｂ村（現ｃ町）、加古郡旧ｄ村（現加古川市）の三か村にまたがる約二〇〇〇筆、約二〇〇万平方米の土地に陸軍三木飛行場（以下、本件飛行場という。）の設置を計画し、中部軍経理部は同年秋ころから翌一九年初めころまでの間に本件飛行場用地を確定し（以下、本件飛行場用地という。）、そのころ中部軍経理部将校らが右用地の属する村役場を訪れて関係村長らに右用地の買収についての協力を要請するとともに、適宜の場所に関係地主を集めて本件飛行場用地内の土地を陸軍に売渡すように要請した。また、中部軍経理部は本件飛行場用地の買収事務を地元各村に委嘱し、それに要する事務費用を交付していたが、右地元各村長及び村役場吏員は軍の要請を受けて関係地主に対して本件飛行場用地内の土地を軍に売渡すよう説得した。その結果昭和一九年二月ごろには中部軍経理部は本件飛行場用地の全土地所有者らから右用地内のすべての土地につき売渡の承諾を得たうえ、関係村役場の用地買収事務担当者らと緊密な連絡のもとに更に個別的に買収の事務手続を進めた。本件土地が所在する旧ａ村においては、中部軍経理部の指示のもとに同村助役を中心とする役場職員が、各関係部落代表の買収委員の助力を得て、被買収土地及びその地上物件、毛上等すべてを個別的に測量、調査し、各人別の買収土地各筆調書及び要補償物件の調書を作成し、これに基づいて買収代金額が決定され、中部軍経理部は同村内に所在する買収土地の各被買収者から右代金受領の代理権を授与された同村長に対し同年一一月五日ころ買収代金を一括して支払い、これを受領した同村長は同年一一月、一二月中に各被買収者に買収土地代金等を支払つた。なお、右支払に際し書類に要補正箇所のあつたため支払が留保されていたものについても同二〇年四月下旬ころまでに右と同様の方法で支払が行われた。他の二村についてもこれと同様の方法で買収及び代金の支払が行われた。以上のような経過で、本件飛行場用地は昭和一九年二月ころすべて被控訴人が旧土地所有者から買取りその所有権を取得し、その後代金の支払も完了しているものである。中部軍経理部は同年二月以降本件飛行場用地内に散在していた民家等の除却移転をし、多数の勤労奉仕隊を動員するなどして鋭意滑走路の敷設及び格納庫、兵舎等建物施設の建設を進め、同年秋ころには一応飛行機が発着できる程度に概成し、同時に旧陸軍第一航空師団が駐屯し、以後併行して工事を続行しながら、昭和二〇年八月終戦に至るまで陸軍飛行場として使用していた。本件土地は本件飛行場用地内に所在していたから、前記のような経過で、被控訴人が旧所有者Ａ１から昭和一九年二月ころ買受け、本件土地及び地上物件の買収代金は同年一一月ころ被控訴人の買収機関である中部軍経理部からＡ１より代金受領の代理権を授与された旧ａ村村長に支払われ、同村長から同人に対し同年一二月四、五日ころ右代金合計八二五〇円が支払われた。当審証人Ｂ１は、「右受領金員は借地料か何かはかの名目でもらつたということです。」と証言するが、被控訴人が本件土地を借り受けたものでないことは、その後金員（賃料）の継続支払がないことからも明らかである。
なお、以上のとおり被控訴人は本件土地のほか周辺土地一帯を本件飛行場用地として旧地主から買収したのであるが、右買収に伴う所有権移転登記の事務手続を地元各村に委嘱していたところ、各村ごとに事務手続の方式や能力に差があり、その結果、買収した本件飛行場用地のうち、旧ｄ村地内の土地全部と旧ｂ村地内の土地の約八割五分については終戦までに被控訴人に対する所有権移転登記がされたが、本件土地を含む旧ａ村地内の土地の全部と旧ｂ村地内の土地の一割五分については買収時が終戦直前のことでもあり、また旧ａ村の事務担当者が入隊したことなどのため、所有権移転登記未了のまま終戦となつた。終戦後本件土地は旧軍用財産として一括して大蔵省に引き継がれ、さらに開拓用地として農林省へ所管換えされ、昭和二四年から同三六年にかけて開拓用地として分割したうえ自作農創設特別措置法又は農地法により入植者又は地元増反者に売渡され（農業用水路等共用部分にあてる土地は除外）、以後売渡を受けた入植開拓者らが当該土地を開墾したうえ耕作占有して現在に至つているが、被控訴人は農林省所管財産となつた後も被買収者らに対し所有権移転登記手続を求めた結果、旧ｂ村地内の買収土地の被買収者全員と、旧ａ村地内の買収土地の被買収者の大部分は登記手続を承諾し、現在そのほとんどのものについて所有権移転登記を了しているが、本件土地については登記未了のままとなつている。


（三）　本件土地の前記買収当時における所有者はＡ１であつたが、その後別紙「登記一覧表」記載のとおり順次所有権移転登記が経由され、現在の所有名義人は控訴人である。しかし、右各所有権移転登記は、Ｂ１の相続を原因とする所有権移転登記を除き、すべて所有権移転の実体を伴わないものであるから、無効の登記である。なお、不動産登記簿上において控訴人に対し本件土地の共有部分を譲渡した旨の記載があるＣ１は当審において証人として証言したが、同証人は控訴人を全く知らない旨、本件土地を売渡した相手方は控訴人ではなく、神戸市ｅ区ｆ町ｇ丁目に居住するＤ１である旨証言しており、控訴人がＣ１から本件土地の共有持分を買受けたことを証する証拠はない。このような場合には、控訴人が不動産登記簿上本件土地の所有名義人となつていても、本件土地の所有者であるとの推定はもはや働かないといわなければならない。
（四）　仮に、控訴人主張のとおり本件土地につき売買契約が順次締結されたとしても、最初にＢ１とＥ１又はＦ１が本件土地の売買契約を締結したという昭和四四年一月一七日当時から現在に至るまで、本件土地は農地として耕作の目的に供されていたものであるから、控訴人主張の右各売買についてそれぞれ農地法所定の県知事の許可がなければ所有権移転の効力が生じないところ、いずれの売買についても県知事の許可がないから、控訴人主張の売買は結局所有権移転の効力の生じない無効のものであるといわなければならない。
すなわち、昭和二一年ころ兵庫県知事は食糧増産を図るため本件飛行場用地への入植者及び増反者（開拓地の近傍において現に耕作を行つている者で、農業経営改善のため同地内で耕作地の拡張を図る者）を募り、これらの者をして同地区内において開墾に者手させていたところ、同地区全部が国の緊急開拓事業地区に指定されることになつたのに伴い、さきに陸軍省から大蔵省に引継がれた同地区内の土地全部が昭和二三年農林省に所管換えとなるとともに、改めて国営代行地区（国営事業を知事が代行して行う事業地区）として兵庫県知事が本件飛行場用地全域について開拓の基本となる地区開拓計画を樹立し、右計画に従つて同地区内の土地を、従来の区画にとらわれることなく、効率的な農業生産に適するよう全体で約一五〇〇余の整然とした区画に分割し、それぞれの区画を入植者又は増反者に割当てて開墾させ、自作農特別措置法又は農地法により順次当該土地をこれら入植開墾者に売渡した。右計画に基づき、右入植開墾者らがそれぞれ売渡された土地について肥培管理に適するよう土壌改良その他いわゆる開墾を行い、他方、国費を投入して同地区内の農業用道路、水路、溜池等の新設、改良工事を施行し、昭和三八年ころ同地区全域の開拓事業が完成し、全部農地化された。
本件土地は右のような経過で開墾された土地であるため、従前の境界標識は全くなくなつており、本件土地の範囲を現地において厳密に特定することは極めて困難な状況にあるが、現地の実測図面に公図を重ね合わせて本件土地の位置及び範囲を推定すると甲第一一〇号証中赤線で囲んだ部分となる。そして、昭和三八年ごろから右土地の大部分は直接耕作の用に供せられている土地（農地）であり、一部は農業用倉庫が建てられている敷地部分とそのほかごくわずかであるが道路にかかつている部分があるが、農業用倉庫は直接耕作の用に供せられる土地（農地）と一体として使用されているものであるし、道路は農道として開設されたものであり、農業用施設として使用されたものであるから、本件土地は昭和三八年ごろから全体として農地法にいう農地であつたといわなければならない。（五）　仮に、控訴人主張のとおり本件土地所有権が順次移転されたとしても、控訴人は被控訴人に対し登記の欠缺を主張することができないいわゆる背信的悪意着である。右事実は次の諸事情より明らかである。
前記の経過により本件飛行場用地内の土地を被控訴人に売渡した旧地主文はその相続人のうち被控訴人に対し所有権移転登記を了していなかつた者が、右売渡しずみにもかかわらず登記名義が残存しているのを奇貨としてこれを他に売渡すという事件が多数発生したが（以下、「転売」という。）、この転売事件の特徴は、一つは関西電力が本件飛行場用地（開拓地）内に送電用鉄塔を敷設したところと軌を一にして集団的一斉転売が行われたこと、二つは転売が旧地主Ｉ１とこれに密接している土地ブローカーと本件土地の旧地主Ａ１の相続人Ｂ１を中心とする旧地主グループによつて行われたことである。Ｉ１は、旧ａ村の本件飛行場用地内に居住していたが本件飛行場建設に伴い地区外に立退いたもので、前記本件飛行場用地買収当時相野部落の区長役を勤め右買収に協力し、終戦後は旧ａ村農地委員、農業委員に長年にわたり就任しており地元では知名人であり、本件土地の中間取得者Ｃ１とも知り合いであり、本件飛行場用地の旧地主への返還についてＳ１弁護士とともに兵庫県へ陳情に行くなど積極的に国や県の施策に反対的行動をとつていたものであり、右各転売において現地で土地の位置、範囲が不明であるにもかかわらず現地の案内役を自ら買つて出て転売を拡大し、Ｇ１、Ｈ１、本件土地の中間登記名義人Ｅ１の夫であるＥ２などとグループをなして地元ブローカーとともに策動している人物であるが、昭和四〇年ころ関西電力がこの山村の一開拓地に送電線用の鉄塔敷地を買収する計画を進めていることを聞知し、前記買収に伴う所有権移転登記が未了で旧地主名義に止まつていることを奇貨とし、同種の仲間と相謀り、戦後二〇年間入植者や増反者が鋭意努力を重ね苦心して開墾してきた土地に対する鉄塔用地買収代金及び線下補償金を取得しようと企てた。


そして、Ｇ１はＩ１らと相謀り旧地主Ｊ１のもと所有地で鉄塔敷地となる土地を自己名義に所有権移転登記したうえ、関西電力に対し構築物撤去の請求をし（神戸地方裁判所昭和四九年（ワ）第九七一号事件として裁判所にも係属）、本件土地の相続人Ｂ１は線下補償金目当てに関西電力に対し本件土地は旧軍に買収されていない旨主張した。また、Ｉ１及びＫ１も関西電力に対し同様の請求をした。そして、昭和四三年四月一八日にＩ１、Ｇ１、Ｂ１、Ｋ１の四名は兵庫県農政課へ抗議したが、各自の要求が県に入れられる見込みがないと知るや、本件土地の相続人Ｂ１は実弟Ｂ２、同Ｂ３（いずれも父Ａ１の相続人）及び親戚のＬ１（Ｌ２相続人）、Ｍ１、Ｍ２（Ｍ３相続人）を仲間に引き入れ、同年四月二五日県知事宛に土地返還要求書（甲第二七号証の二、三）を送付するとともに、三木市内の土地ブローカーと相謀つて一斉に転売を開始した。このことは昭和四四年二月一四日付読売新聞以降新聞紙上で社会問題にまで発展したが、本件土地近辺の不動産取引業界内においてはこのような特殊な売買に関する情報は業者間に直ちに流布され、「これはものになる」と判断した者、旧地主、転得者の相互で二次、三次の売買が行われた。本件土地の相続人Ｂ１は、本件土地の登記名義が旧地主父Ａ１（昭和四二年六月一七日死亡）となつていることからとりあえず相続による所有権移転登記をして自己名義とし、次に第三者にその所有名義を移転すれば、その第三者はその所有権を民法一七七条の規定により先に所有権を取得している被控訴人や入植開拓者らに対抗できると考えたことは、Ｂ１の作成した甲第一〇七条の一、二によつて明らかである。また、旧地主Ａ１は地元の国民学校の教諭や校長をしていた人物であり、被控訴人が本件飛行場用地を旧地主から買収した際も、終戦後これを分割して入植者及び増反者に売渡した際も、これに積極的に協力しており、勿論当然にその間の経緯を知悉していたものであり、父Ａ１と同居していたＢ１も買収、売渡しの事実を知つていたはずである。しかるに、Ｂ１は入植者らに対する売渡後二〇年近く経過した後、突如として入植者Ｒ１及び同Ｐ５に対し同人らが占有耕作している土地は自分の所有する本件土地である旨主張したが同人らがその返還要求に応じる可能性がないとみるや、転売グループのＩ１らと通謀して本件土地を転売したのである。次に、不動産登記簿上本件土地の所有名義はＢ１からＥ１へ、Ｅ１からＦ１へと順次移転されている。しかし、Ｅ１の夫Ｅ２は当審証人として、「妻Ｅ１に所有権移転登記されていますが、これは名義だけをＦ１に貸与したものであつて妻が買つたのではありません。」「相野の区長をしていた人でＮ１という人だつたと思いますが、その人が助役のところへ来て市の公務員がこの土地を買うのは怪しからんと言つたので、私が助役から注意を受け、私は自分の土地ではないので直ぐに返したわけです。私はその時に初めて係争地だということを知つたのです。」と証言しているが、Ｅ２は三木市農林課長をしたこともあり、土地家屋調査士の資格を有する人物であつて、本件飛行場用地が戦争中軍に買収され、終戦後入植者らに売渡され開墾されて現に農耕されていることを熟知していた。またＦ１は当審証人として、「買わないかと言われて、私はＮ１という司法書士とＥ２さんとに相談し、一緒に現場を見に行きました。当時その土地は畑になつていて一面大根畑でした。」「Ｅ２さんは私が買う時この現場を一緒に見に行つて貰つたしいろいろ話をしているので、この土地の売買の経緯はよく知つています。」と証言する一方、本件土地附近は市の中心部から遠く離れた僻地で周辺には開拓農地と入植者の住宅が点在するだけの人口過疎地であつて、幼稚園、託児所を設置するような場所ではないにもかかわらず、「私としては幼稚園か託児所の敷地として市へ寄附しようと考えていました。」と証言している。以上の諸事実、特に名義貸し、事実に反する証言内容、各証言間の齟齬、本件土地が現に農地として耕作されていることが明らかであるにもかかわらず簡単に売買している事実に照らして考えると、Ｅ１及びＦ１はいわゆる背信的悪意者であることは明らかである。
次に、不動産登記簿上本件土地の所有名義はＦ１からＣ１、同Ｃ２両名に移転されている。この点について、Ｆ１は当審証人として、「その土地はＥ１さんから私の名義に換え、Ｈ１さんのところへ行つて市役所の方から買つて貰つては困ると言われたので、この土地を元の所有者に返してくれと言つて売買代金を返して貰いました。」と証言しているが、他方、Ｃ１は「Ｆ１が本件土地を売る事情は、入院してお金が要るからというようなことだつたと記憶しています。」と証言しており、両証言は全く喰い違つている。Ｆ１の右証言を真実とするならば、同人からＣ１、同Ｃ２への所有権移転登記はそもそも実体を伴わない無効なものといわなければならないし、仮にＣ１の証言か真実としても、Ｃ１、Ｃ２夫妻はいずれも本件土地が入植者らに売渡され開墾された農地であり問題の土地であることを十分知りながら、売渡を受けた入植者らがいまだその所有権移転登記を得ていないことを奇貨として、本件土地を買受けた背信的悪意者である。このことは、一連の転売事件である神戸地方裁判所昭和四九年（ワ）第四九〇号、同第五〇四号、同第五一四号事件において、Ｃ１はＩ１、Ｏ１らと関係し、中間取得者又は最終名義人となつていることからも十分に窺われるところである。


次に、不動産登記簿上本件土地の所有名義はＣ１、同Ｃ２から控訴人に移転されている。前記のとおり控訴人が本件土地所有権を取得した事実は認め難いが、仮に控訴人が転得者と本件土地の売買契約を締結したとしても、前記のとおり本件土地は旧陸軍が飛行場用地として使用するため高低を地ならしし、そのうえ終戦後は開拓地として従前の土地区画とは全く無関係に新たな区画割りをし、開拓者が各自その割当地を開墾した後耕作しているものであつて、現実には本件土地と他の土地との境界は不明であり、これを現地で特定することは困難となつている。この点について、控訴人代表者は当審本人尋問において、「本件土地を見に行つた時は久保田弁護士と一緒に行きました。その時の本件土地の状態は畑でした。……境界ははつきりわかりませんでした。だいたいこの辺だろうと見当をつけて見たわけです。」と供述している。また、控訴人への所有権移転登記は昭和四四年一〇月一日受付でなされているが、これより先の同年二月一四日から同年九月六日にかけて本件飛行場用地の所有権をめぐつて紛争が生じていることを各種新聞が大々的に報道していたのである。常識にしたがえば、およそこのような土地を買うことは危険である。それにもかかわらずあえて売買契約をしたとするならば、そのこと自体、控訴人が登記の欠缺を主張し得ない背信的悪意者であることを示しているものといわなければならない。
（六）　被控訴人は控訴人に対し本件土地について所有権移転登記請求権を有する。その理由は以下に詳述するとおりである。なお、本件土地についての所有権の実体的権利変動と登記名義の流れを説明に必要な限度で単純化すると次のとおりであるから、以下便宜上この符号を用いることとする。
甲（旧所有者）→乙（被控訴人）→丙（被売渡人）
→Ａ（二重買受人）→Ｂ（現在の登記名義人である控訴人）いわゆる登記請求権の問題は、すぐれて理論的な問題であると同時に、現実に生起した具体的事案に即していわばケースバイケースに論じられなければならないという面をもつている。したがつて、仮に本件と同種事案について乙のＢに対する移転登記請求権の有無を論じた判例、学説がないとしても、それは決して乙のＢに対する移転請求権が否定されるべきことを意味するものではない。本件登記請求権の問題はあくまでも本件事案に即して考えられなければならない。（１）　まず、本件土地を含む本件飛行場用地の土地の状況をみると、同地区内の土地は、昭和一九年ころ被控訴人（旧陸軍省）が早急に飛行場を建設するために合計約三〇〇〇人の所有者から買受けた現在の三木市（旧ａ村）、加古郡稲美町（旧ｂ村）及び加古川市（旧ｄ村）にまたがる丘陵地約二〇〇〇筆、約二〇〇万平方メートルである。右買収当時の同地域の状況は、山林、原野、田、畑、溜池、宅地など各種の地目のほか、里道、水路など土地台帳に記載のない土地も数多く混在していた。被控訴人（旧陸軍）は高低十数メートルにも及ぶ起伏のあつたこれら丘陵地を平坦な土地に整地し、同年秋ごろまでには一応滑走路と兵舎等の付帯施設を造り、昭和二〇年の終戦時まで実際に飛行場として使用していた。このようにして、本件土地を含め買収された本件飛行場用地は飛行場建設のための整地工事により、その筆界はもとより村界、字界さえも不明となつてしまつた。そして終戦後の食糧難に対処するため本件飛行場用地に対し入植開拓が開始され、昭和二三年開拓用地として大蔵省から農林省に所管換えされるとともに本件飛行場用地全体が緊急開拓事業地区の国営代行地区（国営事業を知事が代行して行う地区）に指定されるに及んで本格的な開拓事業が実施に移され、開墾、営農に必要な幹線道路、水路、溜池等主要な設備が昭和二五年から三八年にかけて全額国庫負担で建設された。それと併行して、開墾して農地とすべき土地については、昭和二四年から三三年にかけて自創法四一条又は農地法六一条により入植者四〇名と地元増反者三二一名合計三六一名に対し、新たに区画した一五六二筆、約一九五万二七〇一平方メートルの売渡処分がされ（その詳細は別紙「売渡土地状況」のとおり。）、昭和三八年ころまでにはほぼ所期の開拓計画どおり農地等が造成された。右農地等の新たな土地区画は、飛行場用地として買収された旧土地の地番、地形等を考慮することなく、それとは全く断絶した形においてされ、新たに道路、水路、溜池が造成され、他方従前あつた里道、水路の所在も全く不明となつてしまつた。以上のとおり、飛行場建設のための整地と開拓用地割当のための新区画の設定という、二度にわたつての全面的、かつ、大規模な形質の変更を経て、いまや従前の土地の相互の位置や境界は全く不明の状態となつてしまい、本件飛行場用地は一体の土地として合筆されたに等しい状態になつている。それはあたかも耕地整理事業を完了した後のような状態である。ただ、耕地整理事業の場合には、従前地の実測が行われ、換地との位置関係も明らかであるうえ、従前地と換地とは法律的には同一土地とみなされているのに対し、本件飛行場用地の場合には不動産登記簿上の土地と開拓計画によつて造成された区画とはその位置関係が不明であり、法的にも換地のような関連性は全くない。


（２）　本件飛行場用地の開拓者への売渡は、自創法四一条又は農地法六一条に基づく国有未墾地の売渡としてなされたが、この売渡はその対象となる土地の従前の地番、地積、地目には関係なく、全く新たな区画を定めて行われた。この売渡対象土地は開拓の用に供されるべきものとして開拓財産に組入れられた未墾地であるため、既成の農地のようにそのままの状態で右から左へ売渡すことはできず、売渡す地区全体を白紙の状態でみて開拓の基本方針を踏まえたうえで、必要な道路、水路等の基本設備の位置と規模をまず決定し、その余の耕作対象土地につき全く新たな区画をし、それを売渡す必要があつた。通常の私法的手法であれば、新区画土地について売渡登記をするためには、それに該当する従前地を分合筆して新区画土地の地番、地積を作ることになるが、本件においては、従前地が里道、水路等に該当している場合があつたり、字界を異にしている場合があつたりして分合筆できないこともあつたし、そもそもそのような煩雑な登記手続を経なければならないとなると、莫大な時間と労力を要し極めて実情に合わないことになる。他方、自創法又は農地法による買収、売渡は通常の私法行為による物権変動とは異なり、行政処分による物権変動であり、買収処分による所有権取得は原始取得でもあるので、本件飛行場用地の開拓者への売渡の場合のように従前の土地の形態が全く変更されるような場合には、売渡のために区画変更された新土地については、保存登記をするのが実態に合致すると考えられる。そこてこのような場合には、当該区域の土地全部について一旦土地の登記を抹消して登記簿を閉鎖し、新たに右区画変更後の土地について所有権の保存登記をするという登記手続が定められている。すなわち、自作農創設特別措置登記令（以下、「自創法登記令」という。）一四条一項は、「都道府県知事は、必要があると認めたときは、自作農創設特別措置法（中略）第四一条の規定により売り渡すべき土地で政府の所有権の登記のあるものの登記用紙の閉鎖を申し出ることができる。」と規定し、同条二項は、「前項の申出があつたときは登記官吏は当該登記用紙を閉鎖しなければならない。」と定め、農地法による不動産登記に関する政令（以下、「農地法登記令」という。）一四条も同様に、「都道府県知事は、登記簿の表題部に国が所有者として記載されている土地又は国の所有権の登記のある土地につき、第一条第三号（売渡による所有権移転の登記）に規定する売渡又は譲与をするため必要があるときは、その土地の登記のまつ消を嘱託することができる。但し、その土地の登記用紙に所有権の登記以外の権利に関する登記があるときは、この限りでない。前項の登記の嘱託があつたときは、登記官は、土地の表示を朱まつし、農地法による不動産登記に関する政令第一四条第一項の規定による嘱託により土地の登記をまつ消する旨を記載し、その登記用紙を閉鎖しなければならない。」と規定している。都道府県知事は、右規定に則つて売渡地区内の全土地について登記用紙の閉鎖を申出てこれを未登記の土地とした後、別途作成の土地配分計画の図面に基づき新区画による新地番設定のための筆割、現地における杭打ち、各筆ごとの実測等を行つて確定測量図を作成して各筆ごとの地積を確定し、これを登記所に送付して見込地番を決定し、入植者等に対する売渡通知書にはこの見込地番をもつて土地の表示とし、そして売渡した土地の登記は、直接、都道府県知事が被売渡人のために所有権保存登記を嘱託することによつて行われるという適切な手続が制定されている。
以上のとおり本件飛行場用地の旧字界、土地の範囲、道路、水路の位置等はほとんど不明となり、開拓計画に基づく新区画に相当する部分の従前地の位置、範囲を特定することは著しく困難となり社会的に不能となつたものというべきであるから、自創法登記令一四条ないし農地法登記令一四条の要件に該当するものであり、本件飛行場用地の売渡登記手続は同条の手続によらざるをえなくなつている。そして、同条による登記手続の必要性を県知事が認定し同手続によつて売渡登記手続を行う方法を選択した場合においては、当該開拓地（本件飛行場用地）区内の土地の売渡処分による所有権取得登記は、右登記手続の特質上、同手続によつて画一的に処理されなければならないから、この場合には開拓地の売渡を受けた入植開拓者らが個別に旧土地所有者又はその転得者に対し当該土地部分に相当する従前地につき所有権移転登記を求めることは認められないことになる。したがつて、被控訴人は同条による売渡登記手続をすることの一環として本件飛行場用地内の全土地について登記簿の閉鎖をする必要があり、この点において、被控訴人はＢに対し直接所有権移転登記を求めることができなければならない。
（３）　乙が国として時代の要請に応じて本件飛行場用地を新区画に区分のうえ丙に売渡し、未墾地の開拓という国家的事業を推進し、形式的手続的な面はさて措いても、ともかく食糧の確保等の現実的効果の実現を優先させざるをえなかつたこと、そしてそのような措置が当時の国民一般から歓迎されていたことは明らかである。そして、このような政策遂行の協力者として未墾地の開拓事業に従事してきた丙に対して、乙（被控訴人）は、法律上はもとより道義的にも、一刻も早く丙が所有している本件土地につきその登記名義を取得させるべき義務を負つていることはいうまでもない。しかも、この義務は私法上の一般の売買契約における売主の義務とは異なり、責任行政機関として、未墾地開拓という国家の政策の遂行実現に必然的に伴う公法的義務とも称すべきものである。そして、前記（２）のとおり、本件土地について一旦乙の所有名義を取得しなければ丙の所有名義を現出させることができない関係にある。
ところで、乙が一旦所有名義を取得する方法としてまず考えられるのは、Ｂ、Ａに対して各移転登記の抹消を求め、甲に対し乙への移転登記を求めることであろう。しかし、本件においてこの方法をとることは事実上極めて困難というほかないし、また、後に述べる不動産登記制度の理念にもとるというべきである。一方、丙の立場はどのようなものと考えるべきか。丙は本件土地の所有権を現に有するものであるから、登記請求権に関する通常の考え方からすれば、所有権に基づき登記名義人であるＢに対して抹消に代わる移転登記請求を行うことが可能ということになろう。しかし、前記のとおりの特殊事情のある本件においては、丙をして右の請求をさせることは実際上不可能を強いるものというべきであるし、また未墾地売渡について自創法又は農地法が予定している登記方法の点からみても疑問がある。けだし、丙が所有する土地とＢが登記名義を有する土地の地番とは全く切断された関係にあるから、丙が右登記請求を行うにはまず自己の所有地が登記簿上のどの部分にあるかを厳密に特定しなければならないが、これは観念的に可能であつても現実には不可能というほかないし、また、自創法又は農地法（これに基づく各登記令）は売渡未墾地の被売渡人への登記については、被売渡人の請求の有無に関係なく都道府県知事（国）が被売渡人のため一方的にこれを行うべき法律上の義務を負うものとして定めていると解されるからである。


以上自創法登記令（農地法登記令）による登記手続の特殊性と本件土地の実情に鑑みて、被控訴人は国としての公法的義務を速やかに履行すべき必要不可欠の前提として、現登記名義人たるＢに対し直接所有権移転登記を求めることができなければならない。
（４）　一般に、登記請求権としては、「１」物権的請求権に基づくもののほか、「２」登記制度に由来するもの、換言すれば、不動産登記法の制度的要請によつて当然に生ずるものが認められていることは周知のとおりであり、かかる登記制度に由来する登記請求権がどのような場合にどのような態様のものとして認められるかは、登記の客体に対する関係者相互間の実体的権利関係を基礎として、登記制度の理念、目的に照らして定められるべきである。そして、実体的権利変動におけるいわゆる中間者の立場にある者であつても、その者に現在の登記名義人に対する直接の移転登記請求権を認めるのでなければ、登記制度の理念、目的を実現することが困難であると認められるような特段の事情がある場合には、例外的に直接の移転登記請求が認められると解すべきである。
これを本件についてみると、まず、乙のＢに対する直接の所有権移転登記請求を認めるのでなければ現在の実体的所有権者丙の登記名義を現出させることができないことは前記のとおりである。この意味において、乙は丙の後見的立場にあり、かつ、丙に準ずる立場にある。
一方、Ａ、Ｂは農地である本件土地の譲受について農地法所定の県知事の許可を得ていないからその所有権を取得したとはいえないし、また、Ａ、Ｂは乙に対する関係において乙の所有権移転登記の欠缺を主張することができないいわゆる背信的悪意の第三者に該当するから乙がＢから所有権移転登記を受けるについて何ら権利を害される関係にないし、甲は本件土地の売主として当然乙に所有権移転登記をしなければならない立場にあるから、乙のＢに対する移転登記請求権を認めることについて、本件土地をめぐるＡ、Ｂ、甲ら利害関係人の意思を配慮すべき必要性は全くない。
丙自ら登記請求権を行使することができないことは前述したとおりであるが、乙は国であるから、乙がいつたん登記名義を取得してもそれは専ら丙の登記名義を現出させるためのものであつて丙以外の者への二重譲渡等はあり得ないから、丙は乙が登記名義を取得することによつてこそ保護されるという立場にある。不動産登記簿上においても、乙に登記名義が移転されれば、登記用紙は閉鎖され、全く新たに丙に対する保存登記がされるから、乙が本件土地所有権を取得した権利変動の過程が登記簿上に如実に示される必要性はない。以上の次第であるから、本件はまさに中間者である乙に現在の登記名義人Ｂに対する直接の移転登記請求を認めるのでなければ、登記制度の理念、目的を実現することが困難であると認められる特段の事情がある場合に当るというべきであり、乙はＢに対し本件土地についての移転登記請求権を有するといわなければならない。（七）　よつて、被控訴人は控訴人に対し本件土地につき所有権移転登記手続を求める。
２　予備的請求原因
（一）　被控訴人は昭和一九年ころ本件土地を旧地主Ａ１から買取つた。しかし、Ａ１は昭和四二年六月一七日死亡したから、被控訴人は本件土地につき右売買を原因とする所有権移転登記請求権を同人の相続人らに対して有している。Ａ１の相続人の一人であるＢ１は本件土地について別紙登記一覧表記載（一）のとおり右相続を原因として単独名義による所有権移転登記手続を経由したから、被控訴人は同人に対し本件土地につき所有権移転請求権を有している。（二）　その後、別紙登記一覧表記載（二）ないし（五）のとおり、Ｂ１からＥ１へ、同人からＦ１へ、同人からＣ１、同Ｃ２両名へ、同両名から控訴人へ順次所有権移転登記が経由された。
しかし、Ｂ１から控訴人に至る右各所有権移転は、主位的請求原因（三）ないし（五）において主張したとおり無効である。
（三）　したがつて、Ｂ１はＥ１及びＦ１に対し、Ｆ１はＣ１、同Ｃ２両名に対し、同両名は控訴人に対しそれぞれその所有権移転登記の抹消登記請求権を有することになるが、右各人がその抹消登記請求権を行使しないので、被控訴人はＢ１に対する右所有権移転請求権を保全するため、Ｂ１から順次控訴人に至る右各所有権移転登記抹消登記請求権につき民法四二三条所定の債権者代位権を順次行使して、控訴人に対し別紙登記一覧表記載（五）の登記の抹消登記手続を求める。
３　控訴人の抗弁に対する認否及び再抗弁
（一）　抗弁事実中、各所有権移転登記があることは認めるが、その余の事実は否認する。
（二）　仮に控訴人主張のとおりの売買契約があつたとしても、農地である本件土地の所有権移転について農地法所定の県知事の許可がないから、右売買契約によつて所有権移転の効力は生じないこと、及び控訴人及び中間取得者が被控訴人に対し本件土地の登記の欠缺を主張できない背信的悪意者に該当することは、主位的請求原因の（四）項及び（五）項で主張したとおりである。
二　控訴人
１　請求原因に対する認否
（一）　本件土地がもとＡ１の所有であつたことは認める。（二）　本件土地が本件飛行場用地内に所在していることは認めるが、被控訴人が昭和一九年ごろ本件土地をＡ１から買受けてその所有権を取得した事実は否認する。
（三）　本件土地につき別紙登記一覧表記載のとおり順次所有権移転登記が経由されていることは認める。右各登記が、Ｂ１の相続を原因とする登記を除き、所有権移転の実体を伴わない無効の登記である旨の被控訴人の主張は争う。所有権移転の事実は後記抗弁において主張するとおりである。
（四）　本件土地が農地である事実は否認する。本件土地は山林であるから、所有権移転について県知事の許可は必要でない。本件土地が農地であれば所有権移転登記申請に際し県知事の許可証を添付しなければ登記できないはずであるのに、控訴人名義に所有権移転登記されている事実は本件土地が農地でないことの何よりの証拠である。


（五）　控訴人が登記の欠缺を主張することができないいわゆる背信的悪意者に該当することは争う。Ｂ１が本件土地を相続した時及び売却した時、Ｅ１ないしＦ１が本件土地を買受けた時及び売却した時、Ｃ１、同Ｃ２が本件土地を買受けた時及び売却した時、Ｄ１が本件土地を買受けた時及び売却した時、いずれも本件土地が本件飛行場用地内に所在することを知つていたかどうか知らない。控訴人は本件土地を買受けた時、本件土地が本件飛行場用地内に所在する事実は知らなかつた。
２　抗弁
本件土地は、次の経緯で順次所有権が移転され、別紙「登記一覧表」記載のとおりそれぞれ所有権移転登記を経由して、控訴人の所有となつたものである。したがつて、仮に被控訴人がＡ１から本件土地を買受けたとしても、被控訴人はその旨の所有権移転登記を経由していないから控訴人に対しその所有権取得を対抗することができない。
（一）　Ｂ１が昭和四二年六月一七日相続によりＡ１から所有権を取得した。（二）　Ｅ１が昭和四四年一月一七日売買によりＢ１から所有権を取得した。仮に右事実が認められないとすれば、Ｆ１が昭和四四年一月一七日売買によりＢ１から所有権を取得した。
（三）　Ｃ１、Ｃ２の両名が昭和四四年八月一三日売買によりＥ１又はＦ１から各二分の一の持分を取得した。
（四）　控訴人が昭和四四年九月三〇日Ｃ１、Ｃ２の両名から代金三一五万円で右持分全部を買受けて所有権を取得した。
（五）　以上いずれの売買も、現地において指示して本件土地を特定したうえで契約されたものである。
第三証拠（省略）
理　　　　由
一　本件土地がもとＡ１の所有に属していたこと、本件土地が本件飛行場用地内に所在していること、本件土地につき別紙「登記一覧表」記載のとおり順次所有権移転登記が経由されており、その最終名義人が控訴人であること及びＢ１が亡Ａ１の相続人であることは、いずれも当事者間に争いがない。二　成立に争いのない甲第一ないし第七二号証、第七五ないし第八〇号証、第八三号証、第八九号証の一、二、第九一号証の三、五、九、第九四号証の一、第九九号証の一の一ないし八五、第九九号証の六、原本の存在及び成立に争いのない甲第九九号証の二、五、第一〇二号証の一、二、第一〇三号証の一、二、第一〇四ないし第一〇六号証、第一二一号証、第一二四号証、前記甲第一二一号証により真正に成立したものと認める同第八二号証の一ないし六、前記甲第一〇五号証により真正に成立したものと認める同第八四号証、前記甲第一二号証により真正に成立したものと認める同第八五号証、第八七号証の一、右第八七号証の一により真正に成立したものと認める同号証の二ないし四、前記甲九一号証の三、五、九により真正に成立したものと認める同号証の一、二、四、六、七、八、前記甲第九四号証の一により真正に成立したものと認める同号証の二ないし四、前記甲第九九号証の五により昭和一九年一一月ごろ本件飛行場用地内で撮影された写真と認める同号証の三、当審証人Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３、同Ｐ４、同Ｐ５の各証言を総合すれば、本件土地のもとの所有者Ａ１は、被控訴人（旧陸軍省、買収の出先機関は旧中部軍経理部）が昭和一八年終りごろ本件土地を飛行場用地にするために被控訴人に売渡すように要請をしたのに応じて、遅くとも本件飛行場用地全部が旧陸軍の占有下に収められた昭和一九年五月ごろまでに、当時本件飛行場用地買収事務を委嘱されていた旧ａ村を通じて被控訴人に対し、本件土地及びその地上物件を相当価格（時価）により被控訴人に売渡すことを承諾する旨の意思表示をして被控訴人と本件土地の売買契約を締結し、遅くとも同年一一月ごろまでに右売買代金を被控訴人から受領することについての代理権を旧ａ村村長に授与し、同村長は、同年一一月ごろ右売買代金合計八二五〇円を被控訴人から代理受領し、同年一二月四、五日ころ右売買代金合計八二五〇円をＡ１に交付したこと、しかしながら、戦時中の人手不足等のため本件土地について被控訴人のために所有権移転登記手続がされないまま終戦を迎えたこと、被控訴人は昭和一九年中に本件土地を含む本件飛行場用地を買受けその占有を取得するや、直ちに飛行場建設に着手し、終戦時には飛行場として使用しうる程度に平坦に整地していたことを認めることができ、当審証人Ｂ１の証言中右認定に反する部分はにわかに措信ずることができず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。


右認定の事実によれば、本件土地は国の緊急開拓事業地区に包含され開拓の対象とされたこと及びその地形、耕作状況等からいつて、前記Ｂ１から控訴人に至る各売買のなされた当時より現在に至るまで全体として農地法にいう農地に該当するものと認めるのが相当である
そして、弁論の全趣旨によると、前記Ｂ１から控訴人に至る本件土地の各売買について農地法所定の県知事の許可がないことは明らかであるから、右各売買はいずれも所有権移転の効力を生ずることができず、したがつて、控訴人は本件土地の所有権を取得していないものといわざるをえない
五　また、前項冒頭記載の各証拠、成立に争いのない甲第一〇〇、一〇一号証、第一〇七号証の一、二、第一〇八号証の一ないし二八、第一一七号証の一ないし四、原本の存在及び成立に争いのない甲第一二三号証、第一二五、一二六号証、当審証人Ｐ５、一の証言により真正に成立したものと認める甲第二八号証の一ないし三、当審証人Ｂ１、同Ｅ２、同Ｆ１、同Ｏ１、同Ｐ４、同Ｐ６及び同Ｐ５の各証言並びに当審における控訴人代表者Ｑ１本人尋問の結果を総合すれば、Ａ１は本件土地から僅か五〇〇メートル程しか離れていないところに居住していた地方の有力者で、戦時中の前記本件飛行場用地買収に際しても、終戦後の開拓入植者募集に際しても協力的態度を保持し、特に開拓入植者募集の説明会には地元地区の役員亡して説明者側に加わつていたが、昭和四二年六月一七日死亡したこと、Ｂ１はＡ１の長男であり、昭和一九年当時には一八才位になつていて、父から国民の義務として国に協力するために本件土地を陸軍の飛行場用地として被控訴人に売却し代金も受領した旨を聞かされており、また、本件土地を含む本件飛行場用地が終戦後大規模な開拓対象地とされて被控訴人から入植開拓者らに売渡され、昭和三八年ごろには全部農地化されたことを見聞していたが、父の死亡後昭和四三年四月一八日Ｉ１、Ｋ１、Ｇ１とともに兵庫県庁（農林部農政課）を訪れ、Ａ１の本件飛行場用地内の所有地は旧陸軍に買収されておらず、したがつて、現在の土地占有者（耕作者）が関西電力の電柱敷設補償金を受領することは不当である旨抗議するとともに、右補償金未払分を自分にも配分されるよう斡旋して欲しい旨を要求し、昭和四三年五月一四日本件土地につき相続を原因として自己名義に所有権移転登記を経由し、ついで、同年六月三日本件土地を占有耕作しているＰ５及びＲ１に対し同日付内容証明郵便による書面（甲第一〇七号証の一、二）をもつて、旧陸軍飛行場跡の本件土地は県が勝手に右両名に譲渡したものであり、右両名は本件土地につき所有権移転登記を経由しておらず、民法一七七条の規定によりその所有権取得を主張できないから本件土地を自分に返還するよう要求する旨を通告したが、右各要求とも実現の可能性がないことを知るや、自分が本件土地の売主であるＡ１の相続人であつてその買主である被控訴人に対し所有権移転登記手続をする義務を負つている立場にあることから、時を移さず本件土地を民法一七七条の第三者に該当すると考えたＦ１に同条に基づく主張をさせる意図をもつて売渡したこと、右Ｂ１からＦ１への本件土地売渡を斡旋仲介したのはＩ１とＨ１であるが、Ｉ１は本件飛行場用地内の土地は全部国（旧陸軍省）が旧地主から買収し終戦後これを入植開拓者に売渡したものであることを知悉していたこと、Ｆ１は同様に右事実を知悉しながら、Ｂ１から本件土地を買受けたのであるが、直接自己名義に所有権移転登記手続をせずに、正当な理由なくＥ２に依頼して同人の妻Ｅ１名義を借用し同人名義で昭和四四年一月二〇日売買に因る所有権移転登記を経由し、その後同年三月一日真正な登記名義の回復を原因として自己に所有権移転登記手続をしたこと、Ｅ２は生後引続き三木市に居住し、三木市農林課長（同課は本件土地を含む本件飛行場用地のうち未登記土地の登記促進事務も担当していた
）及び農業委員会事務局長に就任したことがある人物であり、本件土地が戦時中国（旧陸軍省）に買収され、終戦後入植開拓者らへ売渡された事実を知つていたこと、昭和四四年一月末ごろＩ１、Ｅ２、Ｆ１、Ｈ１らがＲ１及びＰ５において現に占有耕作している農地内の本件土地の境界付近（ただし、そこには境界を示す目印になるようなものは全くない
）に木杭を打ち込み、Ｉ１がＰ５に対しこの杭を打つて囲んだ範囲の土地をＡ１から登記上買つたので自分の権利である旨全く一方的に言明したこと、Ｆ１は本件土地を買受けた際の斡旋仲介人Ｈ１に対し、「市役所から買つてもらつては困るといわれたのでこの土地を元の所有者に返して欲しい
」といつて本件土地の売買契約の合意解除を申出て同人から本件土地の売買代金を返してもらつたのに、本件土地が右Ｆ１からＣ１及びＣ２に売渡されていること、昭和四四年二月一四日読売新聞（神戸版）において、三木開拓農協が三木市長に対し、旧陸軍が飛行場用地として買収し国が入植開拓者らに払下げ同人らが開拓、耕作中の土地について国に対する所有権移転登記が遅れているため入植開拓者らにおいて所有権移転登記が受けられず困つているのでそれができるように助力して欲しい旨を記載した嘆願書を提出した事実を報道して以来、各種新聞が右事実や旧地主が被控訴人に売渡したこの未登記土地を二重に他に売却している事実及び旧地主又は旧地主からの買受人とさきに国から売渡を受けた入植開拓者らとの間で所有権の存否をめぐつて紛争が生じている事実を度々大きく報道したこと、このような新聞報道がされる以前から当時三木市近辺の不動産取引業者らの間では右報道にかかる事実はすでに十分知れわたつていたのであるが、右報道の結果益々広範囲で右事実が知れわたつたこと、Ｐ５が昭和四四年四月五日ころ本件飛行場用地内の土地（農地）を見に来た外来者に対して、「この辺の土地は県から入植者が譲受けて開拓した土地であるので売買できない土地であり、買つたら損をするぞ
」と注意したところ、そのうちの一人は、「おれらはどつちへ転んでも損はしない
間違つていたら旧地主から補償してもらうか、県に買つてもらうかどちらかだ
とにかく登記ができるので買うのだ


三　その後本件土地につき別紙登記一覧表記載のとおりの所有権移転登記が経由されたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一〇〇、一〇一号証、当審証人Ｂ１、同Ｅ２、同Ｃ１、同Ｆ１、同Ｏ１の各証言、当審における控訴人代表者Ｑ１本人尋問の結果を総合すれば、Ｂ１は本件土地につき昭和四二年六月一七日相続を原因とする所有権移転登記を経由した後昭和四四年一月一七日ごろこれをＦ１に売渡し、Ｆ１は同年八月一三日ころこれをＣ１及びＣ２に売渡し（持分各二分の一）、Ｃ１及びＣ２は同年九月三〇日ごろ右持分各二分の一を控訴人に売渡したことを認めることができ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。四　しかし、前掲甲第七七ないし第八〇号証、第一〇三号証の一、二、第一〇六号証、第一二一号証、第一二四号証、成立に争いのない甲第一一四、一一五号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第一一六号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める甲第一一〇号証、当審証人Ｐ４の証言により真正に成立したものと認める甲第一一一号証の一ないし一二、第一一二書証の一ないし一三、第一一三号証の一ないし一二、昭和四〇年一二月二一日本件土地付近を撮影した航空写真であることにつき争いのない検甲第二号証、昭和五二年一〇月四日本件土地付近を撮影した写真であることにつき争いのない検甲第三号証の一ないし四、当審証人Ｐ４、同Ｐ６、同Ｐ５の各証言、当審証人Ｆ１の本件土地は昭和四四年三月当時一面の大根畑であつた旨の供述並びに弁論の全趣旨を総合すれば、本件土地を含む本件飛行場用地全域は昭和二三年開拓用地として農林省に所管換えされるとともに国の緊急開拓事業地区に指定され、国を代行した兵庫県知事によつて約一五〇〇余の区画整然とした耕作予定地及び道路等共用地に分割されたうえ、耕作予定地は開拓計画に応募した入植開拓者らに自作農創設特別措置法又は農地法により売渡され、右計画に基づき、右入植開拓者がそれぞれ売渡された土地について肥培管理に適するよう土壤改良その他いわゆる開墾を行い、他方国費を投入して同地区内の農業用道路、水路、溜池等の新設、改良工事を施行し、昭和三八年ごろ同地区全域の開拓事業が完成し、全部農地化されたこと、本件土地は右開拓対象地域に含まれているところ、その大部分は昭和二四年ごろＰ５及びＲ１に対し自作農創設特別措置法四一条により開拓地として売渡され、同人らにおいて開墾し、農地法七一条所定の県知事の検査にも合格したうえ耕作の用に供している土地（農地）及び農業用倉庫の敷地であり、その一部分は高台となつている右農耕地と一体となつて右農耕地が下方へ崩壊することを阻止する擁壁の役目をしている斜面並びに右開拓計画により農道として開設された道路の敷地となつていることを認めることができ、当審証人Ｂ１の証言中右認定に反する部分は前掲各証拠に照らして措信ずることができず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
<要旨>六　第二項及び第四項各冒頭掲記の証拠を総合すれば、被控訴人は昭和一九年中に本件土地を含む本件飛行</要旨>場用地をＡ１ほかの旧所有者から買収してその所有権を取得したのであるが、右買収当時の本件飛行場用地には、山林、原野、田、畑、溜池、宅地など各種の地目の土地のほか、里道、水路など土地台帳に記載のない土地も数多く混在していたところ、その後高低差十数メートルにも及ぶ起伏のあつたこれら丘陵地を平坦な飛行場敷地に整地し、飛行場としての使用に供したが、終戦後深刻な食糧不足に対処するため本件飛行場用地を開拓事業地区と指定し全く新たに道路、水路、溜池等の農業施設を建設し、耕作対象地を一五〇〇余筆に新たに区画して別紙売渡土地状況記載のとおり入植開拓者らに売渡したものであるため、従前のこれら各土地の相互の位置や境界を正確に知ることは現在では著しく困難であり、入植開拓者らに売渡した新区画の土地を買収した旧土地の表示に従つて表示することは実際上不可能な状態に立ち至つていること、入植開拓者らに売渡した土地には従来の民有地のほかもとの里道や水路も含まれていること、被控訴人は入植開拓者らに対し自作農創設特別措置法又は農地法によつて売渡した本件飛行場用地内の土地について売主として登記簿上の所有名義を取得させる義務があるが、その義務を履行するためには、以上のような土地の状態からいつて、買収にかかる本件飛行場用地内の全土地について国のための所有権移転登記を経由したうえ、農地法による不動産登記に関する政令一四条に基づき、県知事が右全土地の登記の抹消を嘱託して未登記の土地とし、その後に売渡を受けた入植開拓者らのために当該売渡土地について新地番をもつて所有権保存登記を嘱託する手続をふむ必要があり、これが売渡を受けた入植開拓者らに登記簿上所有名義を取得させるための現在における実際上可能な唯一の方法であること、本件土地の大部分の売渡を受けたＰ５、Ｒ１はもとより、本件飛行場用地内の開拓用地の売渡を受けた入植開拓者ら全員は、被控訴人が登記簿上右土地の所有名義を取得したうえ右政令一四条に基づく登記手続を実施することにより早急に登記簿上の所有名義を取得できることを切望しており、被控訴人の本訴請求はこれを実現させるためのものであることを認めることができる。
他方、本件土地につき不動産登記簿上旧所有者Ａ１から後に権利者として登記されている者は、Ｂ１、Ｅ１、Ｆ１、Ｃ１、Ｃ２及び控訴人の六名であるが、このうちＢ１は被控訴人に対する売主Ａ１の相続人であるから被控訴人に対し前記売買に基づく所有権移転登記義務を負担するものであり、Ｅ１はＦ１のために単に名義を貸しただけのもので実質的利害関係を全く有しないものであり、Ｆ１、Ｃ１、Ｃ２及び控訴人はいずれも本件土地の譲受について農地法所定の県知事の許可を得ていないからその所有権を取得しておらず、しかも被控訴人に対する関係で所有権移転登記の欠缺を主張することができないいわゆる背信的悪意者であつて民法一七七条にいう第三者から除外されるものであることは前記のとおりである。以上の事実関係のもとにおいては、被控訴人は、本件土地のうち大部分をすでにＰ５及びＲ１に売渡しているけれども、右売渡による登記義務を履行するため本件土地につき控訴人に対し被控訴人に直接所有権移転登記手続をすることを求めることができるものと解するのが相当である。


○　主文
原判決を取り消す。
本件を新潟地方裁判所に差し戻す。
○　事実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人が新潟県小千谷市＜地名略＞畑三三五平方メートルにつき昭和五二年四月二五日付（新潟県指令小農地第五〇九六号）でした譲受人Ａ・譲渡人Ｂ間の農地法第五条の規定による農地転用許可処分を取り消す。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述、証拠の提出、援用及び認否は、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
○　理由
行政処分の取消しの訴えは、当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者である限り、当該処分の相手方以外の第三者であつても、提起することができるというべきである。
本件訴えは、本件農地転用許可処分の相手方以外の第三者である控訴人が、本件農地転用許可処分に係る本件畑地に隣接する農地を所有し、かつ、耕作する者であること、及び本件農地転用許可処分にもとづき本件畑地が宅地に転用され、その地上に建物が築造されることにより、右隣接農地が日照、通風等を阻害され、農作物の収穫に激減をもたらし、農地としての効用を失うにいたる虞があることを理由にして、本件農地転用許可処分の取消しを求めるものである。農地を農地以外のものに転用することを許可する場合において、都道府県知事（又は農林水産大臣）は、農地法の目的（第一条）に照らして、当該転用許可に係る農地に隣接する農地につき耕作者がその農地を確保して農業生産力を増進し、耕作者の地位の安定を図ることは、同法の保護する耕作者の権利ないし利益であるから、当該転用許可によつて隣接農地の耕作者に波及する利害休戚を考量し、その権利ないし利益を不当に侵害することがないように当該転用目的のための土地利用関係を規制すべきであると解するのが相当である。したがつて、控訴人はその相手方ではないが、本件農地転用許可処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者であると解すべきである。
これと異なる見解に立つて、控訴人の右原告適格を否定して本件訴えを却下した原判決は、不当であるから取消しを免れない。
よつて、民訴法三八六条、三八八条に従い、
主文のとおり判決する
（裁判官　中川幹郎　真榮田　哲　木下重康）
(原裁判等の表示)
○主文
(原裁判等の表示)
○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が新潟県小千谷市＜地名略＞畑三三五平方メートル（以下「本件畑地」という。）につき昭和五二年四月二五日付（新潟県指令小農地第五〇九六号）でした譲受人Ａ・譲渡人Ｂ間の農地法第五条の規定による農地転用許可処分（以下「本件農地転用許可処分」という。）を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二　被告
（本案前の申立て）
主文と同旨の判決。
（本案に対する申立て）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
第二　当事者の主張
一　原告の請求原因
１　被告は、本件畑地にかかる譲受人をＡ、譲渡人をＢとする農地法第五条の規定による許可申請について、昭和五二年四月二五日付でこれを許可する旨の処分（本件農地転用許可処分）をした。
２　原告は本件畑地の南側に隣接する畑地を所有しており、本件農地転用許可処分によつて本件畑地上に建物が築造されると、原告所有の畑地は日照・通風等が阻害されて農作物の収穫が激減し、農地としての効用が失われてしまうおそれがあるので、原告は昭和五三年一月一九日、農林大臣に対し本件農地転用許可処分につき審査請求をしたところ、同大臣は昭和五四年四月四日付でこれを棄却する旨の裁決をし、同月七日、原告にその旨を通知した。
３　しかしながら、本件農地転用許可処分は次の理由により違法である。（一）　農地法第五条の規定による農地転用許可申請（以下「五条許可申請」という。）を地元の農業委員会が受理するにあたつては、農林省通達により農業委員の紹介を必要とし、また当該農地に建物を築造する場合は隣地所有者の承認を要するとされている。これは隣地所有者の耕作上の権利を保護し、隣接する農地相互間の利用関係を調節して農地の効率的な活用を図ろうとするものであり、小千谷市農業委員会においても、従前は例外なく、この農林省通達に則つた運営がされてきた。ところが、本件畑地にかかる五条許可申請については特段の理由もないのに、これ
に反して農業委員の紹介も、
建物が築造される場合であるのに隣地所有者である原告及びＣの承認がないままこれが受理された。本件農地転用許可処分はこのような手続上の瑕疵を伴うものである。
（二）　本件畑地にかかる五条許可申請はＡが住宅を新築するという名目でされたものであるが、実際に本件畑地上に建物を築造したのは別人のＤであり、これに居住しているのも同人である。このように本件農地転用許可処分は虚偽の申請に基づいてされたものである。
よつて、原告は被告に対し本件農地転用許可処分の取消しを求める。
二　被告の答弁
（本案前の主張）
農地法第五条の規定による農地転用のための所有権の移転の許可は、農地をほしいままに潰廃して減少させることを抑えるため、それを目的とする所有権の移転を統制しようとする農業政策上の考慮によるものである。したがつて、申請に対して許可を与えるべきかどうかは農地法全体の立法目的に照らし、当該申請当事者間において農地の潰廃を目的として所有権を移転させることが、国民経済上適当であるかどうかという観点から決せられるのであつて、右法条が隣接する農地の日照・通風等の確保までも配慮した規定でないことは明らかである。そうすると、原告は本件農地転用許可処分の取消しを求める法律上の利益を有しないから、本件訴えは却下されるべきである。
（請求原因に対する認否）
１　請求原因第１項の事実は認める。


主　　　　文
本件即時抗告を棄却する。
理　　　　由
一　本件即時抗告の趣意は、申立人作成の即時抗告申立書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
所論は、要するに、被請求人は、昭和五四年一二月二六日東京地方裁判所において兇器準備集合罪により懲役一〇月・執行猶予三年の判決を受け、右判決は昭和五五年七月五日確定したが、他方、被請求人は、昭和五四年一〇月三〇日東京地方裁判所において兇器準備集合・傷害罪により懲役二年六月の実刑判決を受け、右判決は昭和五七年二月確定したところ、原決定が刑法二六条二号を適用して右執行猶予の言渡を取り消したのは、以下（一）ないし（三）にその論拠を要約するように、同条の解釈適用を誤つた違法、違憲なものであるから、原決定の取消を求めるというのである。
（一）　刑法二六条一号にいう執行猶予の取消の場合は、執行猶予制度そのものが予定する合理的な取消事由であるのに対し、同条二号の場合は、執行猶予言渡当時に当然予想しうべき事由、すなわち実刑判決の存在が事後的に確定することにより、社会内処遇という拘束を伴わない刑事処分が質的に不利益な実刑という刑事処分へと変更するものであるから、事情のいかんを問わず同条号を形式的、自動的に適用して執行猶予を取り消すことは、憲法三九条の二重処罰禁止の趣旨に違反し、ひいては憲法三一条（適正手続条項）にも違反する。
（二）　刑法二六条二号の合理性を基礎づけるものとして、通常、（１）直ちに刑を執行すべき事情が生じた以上、執行猶予が無意味になつたこと、（２）併合審判されていたならば執行猶予でなく実刑を科せられていたであろうことの二点があげられるけれども、（１）については、執行猶予と実刑の併存が不合理であるとの論証はなく、単に他罪で実刑を科すべきであるからといつて、裁判官が一旦執行猶予が相当であると判断したものを、被告人に不利益な実刑に変更するのは余りにも合理性に乏しく、かかる不利益変更は、二重処罰禁止に反する以前に適正手続条項である憲法三一条に違反するし、（２）については、例えば、執行猶予判決に対し被告人が上訴で争う場合、別罪の実刑判決が先に確定するという事態がまま生じるけれども、この場合執行猶予を取り消すことは不能であることからしても、前示のような併合審理における実刑への一元的統一をはかるという理由の不合理なことがわかるし、また、本件において、被請求人から一方的に併合審理の利益を奪つておきながら（被請求人が併合審理の利益を放棄したと目すべき事情はなかつた）、他方で前示のように併合審理されていたならば実刑になつていたであろうという論理をとつて被請求人に対し実刑への一元的統一をはかるという不利益を与えるのは、全く不合理で、余りに酷な論理であるから、前記（２）を理由に執行猶予を取り消すのは適正手続を履践したとはいえない。
（三）　本件において、前示二つの判決をいずれも第一審で自然確定させておけば、遅れて確定する判決の執行猶予は法律上取り消されないですんだところ、不利益な実刑判決を自然確定させずに上訴すれば、その確定が遅れるため本件のように刑法二六条二号により執行猶予が取り消される結果になるというのでは、上訴権の行使を著しく不当に制約するものであつて、被告人の裁判を受ける権利（憲法三二条）を害し、かつ適正手続条項（同三一条）に違背することになる。二　そこで、まず、関係記録をみるに、被請求人は、昭和五四年一二月二六日東京地方裁判所において兇器準備集合罪（犯行日同年四月一一日）により懲役一〇月・執行猶予三年の判決を受け、控訴したものの昭和五五年六月三〇日東京高等裁判所において控訴棄却の決定を受け、同年七月五日前記判決が確定したこと、他方、被請求人は、昭和五四年一〇月三〇日東京地方裁判所において兇器準備集合・傷害罪（犯行日はいずれも昭和五一年六月三日）により懲役二年六月の実刑判決を受け、控訴したものの、昭和五五年一〇月一四日東京高等裁判所において控訴棄却の判決を受け、さらに上告したものの、昭和五六年一二月二三日上告棄却決定され、これに対する異議申立も昭和五七年一月二一日棄却され、同月二三日の送達により同日右第一審判決が確定したことが認められる。


右事実によれば、被請求人は、前記執行猶予判決の言渡前に犯した罪について懲役刑に処せられ、その刑につき執行猶予の言渡がなかつたものであるから、被請求人について刑法二六条二号所定の事由の存在することが明らかである。三　所論は、本件において、右条号を適用して前示執行猶予の言渡を取り消すことは違法、違憲である旨主張するので、以下に検討する。まず、現行刑法における執行猶予の制度は、犯罪の情状が比較的軽く、施設外処遇によつて更生の可能性があると認められる者（以下、「本人」という）に対し、主として短期自由刑の弊害を避けるため、直ちに刑を執行することを控え、一定の期間中に本人が罪を犯すなど、所定の事由が生じた場合には執行猶予を取り消して刑執行に及ぶとの心理的強制のもとに善行を保持せしめ、無事に所定の期間を経過したときには刑の言渡が効力を失うものとして、本人の自発的更生の実現を期することを目的とするものである。そして刑法二六条は刑の執行猶予の必要的取消事由を規定し、同法二六条の二はその裁量的取消事由を規定している。刑の執行猶予の取消が、二重処罰を禁止した憲法三九条に違反するか否かは、右の必要的取消事由、裁量的取消事由の個々の事由ごとに判断すべきものであることはいうまでもない。本件においては、刑法二六条二号による取消の憲法適否が争点であるから、同条一、三号とも対比しながら、その憲法適合性を考えることとする。四　刑法二六条二号による猶予の取消が憲法三九条に違反しない根拠として、刑の執行猶予の取消は、猶予の判決に内在する法定の事由が実現したため取り消されるにすぎず、憲法三九条に違反しないとする考え方がある。猶予の判決は、もともと法定の条件が付されていたものであり、その条件の成就によつて取り消されるにすぎないから、憲法三九条に違反しないというのである。たしかに猶予の判決が取り消される事由については、刑法にあらかじめ規定されていることは明らかである。しかし、取消事由が法律によつて規定されているからといつて、直ちに憲法三九条に違反しないとすることはできないであろう。法律によつて規定された取消事由の内容が、はたして憲法三九条に適合するか否かをあらためて検討しなければならないのである。従つて、猶予の判決が法定の取消事由を内在し、その実現によつて取り消されるにすぎないのであるから、憲法三九条に違反しないとの考え方は、直ちには採り得ないものと考える。従来、この点を論拠として憲法三九条適合性を考えるのは、猶予の判決があらかじめ法定の取消事由を内在するため、処罰はあくまで一回であるとする、すなわち、処罰の一回性に重点があり、法定された取消事由の内容そのものの憲法適合性については、当然に適合するとの前提で考えられて来たものと思われるのである。
五　次に、刑法二六条二号による猶予の取消が憲法三九条に適合するか否かの基準として、刑法二六条一号による猶予の取消は、執行猶予制度に本質的なものであるから許されるけれども、同条二、三号による取消は必ずしも執行猶予制度に本質的なものではないから許されないとする考え方がある。たしかに、前記のような現行刑法における執行猶予の制度は、本来猶予期間内における善行の保持を条件として言い渡されるものであるから、刑法二六条一号による取消が最も典型的かつ本質的な執行猶予制度に由来する取消事由ということができよう。しかし、刑法二六条各号所定の取消事由をみれば明らかなように、現行の執行猶予制度は、少なくともその立法の当初においては、制度の理念として短期自由刑の弊害を避ける趣旨が含まれていたことは疑のないところであり、そのために実刑と猶予との併存を許さないこととしていたのであつて、この実刑と猶予との併存を許さないことも執行猶予制度の本質と考えられるのである。そうであれば刑法二六条二号、三号についても、それは執行猶予の制度に本質的な、この制度に由来する取消事由ということができよう。もつとも、この実刑と猶予との併存を許さない趣旨は、立法の目的ではあつても、現在においては、必ずしもそれが執行猶予制度に必然的なものとは理解されていないように思われる。この点は、後記のように、刑法二六条三号による取消が本人に著しく不利益に機能するため、猶予判決の確定力を本人の利益のため猶予制度の理念に優先させ、猶予判決については可能なかぎり上訴によつて是正することとし、同条号の解釈が限定的になされるようになつた結果、実刑と猶予の判決が併存する事態を生ずるにいたつたことも、その原因の一つといえよう。その点はともかく、取消事由の憲法三九条への適合性について、それが猶予制度に本質的であるか否かによつてはかる基準は、その概念の流動性にかんがみるときは、それのみによつて決することなく、さらに、個々の取消事由の内容に立ち入つてその合理性を検討し、はたして憲法三九条に適合するか否かを検討すべきように思われるのである。
六　最後に、刑法二六条二号による猶予の取消が憲法三九条に適合するか否かの基準として、刑法二六条三号による猶予の取消は、もともと客観的に猶予の許されない場合に誤つて言い渡された判決の過誤を是正するものであるから許されず、同条一、二号による猶予の取消は猶予の判決自体には過誤はないから、いわゆる過誤の是正にはあたらず、猶予の取消は許されるとする考え方がある。しかし、猶予の取消の時点にたつて猶予の判決を考えるとき、それが客観的に過誤であつたこと、すなわち、執行猶予を付すべきでない事案について執行を猶予したこと自体については、刑法二六条三号についてはもとより当然であるが、同条一、二号についても、客観的に過誤であつたとみることも可能である。そしてそれは、程度の問題にすぎないと考えることもできよう。ただこの点については、猶予の判決言渡時点においてすでに過誤が存するか、その後の事情によつて存するにいたるかは、顕著な相違として量的な相違にとどまらず、質的にも異なると解するのが相当であるかも知れない。刑法二六条三号による取消は本人にとつて著しく不利益に機能するため、猶予判決の確定力を猶予制度の理念に優先させ、猶予判決については可能なかぎり上訴によつて是正することとし、同条号について厳格な解釈論が展開されて来たのは、屡次の判例の示すところである。


○　主文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取消す。
２　被控訴人北海道開発局長が昭和四六年九月二三日付で控訴人ら（但し、控訴人Ａを除く。）に対してした別表処分の種類および程度欄（以下、「処分欄」という。）記載の各懲戒処分はいずれもこれを取消す。
３　被控訴人北海道開発局網走開発建設部長が昭和四六年九月二三日付で控訴人Ａに対してした別表処分欄記載の懲戒処分はこれを取消す。４　訴訟費用は、第一審、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
主文同旨の判決
第二　当事者の主張
当事者双方の主張及び証拠の関係は、次のとおり付加するほかは、原判決事実摘示中の控訴人ら及び被控訴人らに関する部分の記載と同一（但し、原判決三〇枚目裏九行目の「第四号証」の次に「（写）」を加える。）であるからこれを引用する。
一　控訴人らの当番における主張
１　控訴人らは、全開発の中央執行委員長、副中央執行委員長、書記など全開発の役員として、昭和四六年七月一五日に行われた本件闘争を指導したとして、停職一月間を含む減給などの本件懲戒処分をうけた。
２　しかしながら、本件懲戒処分は、全開発が本件闘争以前に行つた闘争及び本件闘争以後に行つた闘争に対しての各懲戒処分（別紙北海道開発局長が行つた懲戒処分一覧表〔以下、「処分一覧表」という。〕記載のとおりである。）と比較してその均衡を欠いており、社会観念上著しく妥当を欠くものであつて裁量権を濫用したものであるから、取消されるべきである。
二　被控訴人ら
１　控訴人らの当番における主張１の事実は認める。
２　同２の処分一覧表記載の事実のうち、「闘争課題」欄記載の事実はいずれも不知、その余の各欄の記載事実はすべて認め、本件懲戒処分が懲戒権の濫用である旨の主張は争う。
三　証拠（省略）
○　理由
当裁判所は、当審における新たな証拠調べの結果を斟酌しても、控訴人らの本訴請求はいずれも理由がなく棄却すべきものと判断する。その理由は次のとおり付加、訂正するほかは、原判決理由説示中の控訴人らに関する部分の記載と同一であるからこれを引用する。
一　１　原判決三七枚目表八行目の「別表原告」を「別表控訴人（一審原告）」と同行目の「○○」を「○○」に、同行目の「三〇名」を「二九名」にそれぞれ改める。
２　原判決四六枚目表五行目から六行目及び同裏一三行目の「甲第四号証の二」の次、並びに同四七枚目裏一〇行目の「乙第四号証」の次にそれぞれ「及び弁論の全趣旨」を、同四六枚目表一一行目、同四七枚目表二行目、同裏一二行目、同四八枚目表一行目の「指導し」の次にそれぞれ「、もつて争議行為をなし」を、同四六枚目裏一行目の「地位」の次に「及び処分歴」を、同四七枚目表四行目の「地位」の次に「及び処分歴（但し、控訴人Ｂ、同Ｃ）」を、同四八枚目表七行目の「地位」の次に「及び処分歴（但し、控訴人Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ、同Ｋ及び同Ｌ）」をそれぞれ加える。
３　原判決四七枚目裏四行目の「一ないし二月」を「一月ないし二月」に改める。二　控訴人らの当審における前記懲戒権濫用の主張について検討する。控訴人らの当審における主張１の事実及び同２の処分一覧表記載の事実のうち、「闘争課題」欄記載の事実を除くその余の各欄の記載事実はいずれも当事者間に争いがなく、当番における控訴人Ｍ本人尋問の結果によれば右「闘争課題」欄記載の事実を認めることができ、右認定を覆えすに足りる証拠はない。控訴人らは、当番において控訴人らに対する本件懲戒処分は、全開発が本件闘争以前に行つた闘争及び本件闘争以後に行つた闘争に対する各懲戒処分と比較し、社会観念上著しく妥当を欠くものであつて、懲戒権を濫用したものである旨主張するけれども、懲戒事由に該当する行為を行つた職員に対し、懲戒権者が、懲戒処分をすべきかどうか、懲戒処分のうちいずれの処分を選ぶべきかは、懲戒事由に該当すると認められる行為の原因、動機、性質、態様、結果等のほか、当該職員の右行為の前後における態度、懲戒処分等の処分歴等の諸般の事情を総合的に考慮して決定すべきものであるが、その判断の時期は、右決定の時点であることはいうまでもなく、したがつて懲戒権者のした懲戒処分が懲戒権の濫用に該当するかどうかも右懲戒処分をした時点を基準にして決すべきで、その時点にまでなされた懲戒処分との比較検討は許されないわけではないが、前記認定の処分一覧表記載の番号五ないし一一の各懲戒処分のように、本件懲戒処分（番号四）の時点から約二年以降になされた懲戒処分（本件闘争の時点からは、約一年八か月ないし約二年以降に行つた闘争に対する懲戒処分）に基づいて、右各懲戒処分と本件懲戒処分と比較して社会通念上著しく妥当を欠き懲戒権を濫用したかどうかを決することは相当でないといわなければならない（その意味ではこの点の控訴人らの主張はそのまま是認することができない基準を前提とするものである。）。


主　　　　文
本件各抗告を棄却する。
理　　　　由
本件各抗告の趣意は、弁護人林三夫作成の「抗告の申立」と題する書面記載のとおりであるから、これを引用する。
論旨は、要するに、被告人は、原審第三回ないし第五回公判期日を欠席するにあたり、刑事訴訟規則に則つた医師の適式の診断書を提出して右期日の変更を申請し、原審も、右申請を理由ありと認めて変更決定をしているのであるから、それにもかかわらず、原審が、右各診断書を作成した医師から事情を聴取したり他の専門医にカルテを示して被告人の病状を検討させるなどの慎重な調査をすることなく、右各診断書の内容を頭から措信せず、被告人の右各公判期日への不出頭に正当な理由がないとして、保釈取消及び保釈保証金没取の各決定をしたのは、明らかに不当である、というのである。
そこで、検討するのに、一件記録によれば、被告人は、頭書被告事件の第三回ないし第五回各公判期日にいずれも出頭しなかつたが、右各期日に出頭した弁護人から、被告人が、肝障害（慢性肝炎）、糖尿病等の疾病により公判期日に出頭することができず、また、正当な防禦権を行使することが不可能ないし困難であるとの内容の、刑事訴訟規則一八三条三項に則つた医師の適式の診断書が提出されたため、原審はその都度公判期日を変更したこと、しかるに、その後検察官が、被告人の各公判期日への不出頭が正当な理由に基づくものではなかつたとの理由により、入退院の時期と公判期日の関係及び入院中の病状等につき調査した資料を添えて、保釈取消及び保釈保証金没取の各請求をしたところ、原審は、一件記録及び検察官提出にかかる資料を検討しただけで、右請求を理由ありと認め、被告人に対する保釈許可決定を取り消し、保釈保証金五〇万円の全部を没取する旨の決定をしたことが明らかである。