二　そこで、被告のＢおよび原告Ｃに対する右当該各賦課金の賦課が適法なものといえるかどうか、以下、順次原告らの主張に照らして検討する。まず、原告らが（一）として主張する点についてみるのに、いずれも成立に争いのない六号事件甲第一号証（八号事件甲第五号証）、六号事件乙第一八号証、承継前の原告Ｂ本人尋問の結果により真正に成立したと認められる六号事件甲第二号証（八号事件甲第六号証）、証人Ｄ、同Ｇ、同Ｈの各証言および原告Ｃ本人尋問の結果によれば、前記のとおり、竹田川、小倉川の両河川の上流にダムを建設して補給水量を確保することを主たる目的とする新潟県営の土地改良事業は昭和三一年から開始されたのであるが、昭和三九年当時、右両河川から引水する右事業の施行対象地域内の耕地は事業計画上（現に水田であるもののほか将来開田可能なものを含めて）三〇九ヘクタール（計画面積）とされているのに、実際に水田として耕作されているものは一五六ヘクタール余り（受益面積）しかなかつたことから、Ｂはじめ被告の組合員の一部がこのことを理由に事業の遂行に対して強く反対し、そのため昭和三九年度の右事業関係費が県予算に計上されたにもかかわらず、その執行が留保された状態になつていたこと、そこで、事業の円滑な遂行を希求する当時の新潟県佐渡耕地出張所長Ｄと、地元の自治体の一つである新潟県佐渡郡真野町の町長Ｅは、反対派の代表であるＢらと話合いのうえ、事業遂行につきその協力を得るための窮余の策として、昭和三九年一〇月一二日、当時の被告の代表者（理事長）Ｆの立会いのもとに、Ｂとの間で、右事業にかかる受益者負担金について、（１）新潟県は国府川左岸用水改良事業竹田川地区第二期工事の負担金の徴収に関する事務を真野町長に委任し、同町長は被告を経由して新潟県に徴収した負担金を納入する、（２）真野町長は右工事の施行対象地域内の耕地の計画面積からこのうち真野町住民以外の者が所有している土地の面積を除いたものをもとにしてそれぞれの耕地の所有者等の負担金の数額を算定し、これを賦課徴収する、ことを約し、右（１）に関して新潟県佐渡耕地出張所長とＢとの間で「確約書」が、（２）に関して真野町長とＢとの間で「覚書」がそれぞれ取り交されたこと（この点は当事者間に争いがない。）、しかし、これについては真野町議会の側からの反対があつてその承認を得られず、右約定は事実上反古にされ、実際には実施されることなしに今日に至つていること、以上の事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。しかしながら、土地改良区とその組合員との権利義務関係は、私的自治の原則が認められる個人と個人との間の私法関係とは異なり、専ら土地改良法その他の関係法規（定款その他の内部規則を含む。）によつて規律される公法関係である。したがつて、土地改良区やその関係者の間で右関係法規の定めるところとは異なつた取決めがなされても、これが右関係法規上許容されている場合を除いては、このような取決めは法律上の効力を有するものではないと解すべきである。これを本件の場合についてみると、都道府県営による土地改良事業が施行された場合において、これによつて利益を受ける者が右土地改良事業の施行にかかる地域の全部または一部を地区とする土地改良区の組合員であるときは、当該都道府県はその者に対する負担金に代えて、その土地改良区からこれに相当する額の金銭を徴収し得ることは土地改良法第九一条第一項、第四項、第九〇条第四項の明定するところであり、これに基づき新潟県が被告から前記土地改良事業にかかる個々の受益者に対する負担金に相当する額の金銭を徴収した以上、これによつて支出された金銭は被告の経費となり、被告はこれに当てるため定款その他の関係規則の定めるところに従い、組合員に賦課金を賦課し得ることはいうまでもないところであつて、Ｂと、新潟県耕地出張所長あるいは真野町長との間に成立した前認定のごとき約定は便宜上ないしは政策上のものであつて法律上の効力を有するものではないから、これによつて被告の組合員に対する賦課金の賦課徴収権が左右されることはあり得ない。次に原告らが（二）として主張する点についてみるのに、新潟県を事業主体とする前記土地改良事業については、昭和四〇年一月、その施行対象地域が拡張されたことは弁論の全趣旨により明らかである。そして、原告らは、右事業計画の変更については、これに関係のある耕地所有者等の同意が得られていないというが、六号事件乙第四号証（八号事件乙第四号証）の存在ならびに弁論の全趣旨によれば、右事業計画の変更については土地改良法所定の手続が履践され、右耕地所有者等の同意が得られていることが認められるから、原告らの（二）の主張はその前提を欠くものといわなければならない。
そこで、進んで、原告らの（三）の主張についてみるのに、証人間治作の証言、承継前の原告Ｂ本人尋問の結果および検証の結果ならびに弁論の全趣旨によれば、竹田川、小倉川の両河川の上流にダムを建設して、補給水量を確保するという前記のような土地改良事業を新潟県の県営として施行するためにはその対象となる耕地が三〇〇ヘクタール以上なければならなかつたこと、しかし、右事業の施行対象地域内の耕地は実際にはこれをかなり下回るものであつたため、その事業計画においては、耕地ではないが将来開田して耕地とすることの可能な土地も事業の施行対象地域内の耕地に含め、その結果、その面積（計画面積）は当初三〇九ヘクタールとなり、辛うじて右の条件を満たしたこと、ところが、その後、飯米の過剰に伴い国による減反政策が推進されるなど、農業事情に大きな変化があり、また、右事業計画において将来開田可能とされた土地のなかには実際にはそれが極めて困難で、ただ耕地面積を水増しするためにのみ利用されたものもあつて、事業完了後においても実際に竹田川、小倉川の両河川から水を引いて利用している耕地は一九〇ヘクタール余（受益面積）に過ぎず、その計画面積三二〇数ヘクタール（昭和四〇年一月に変更された後のもの）を大幅に下回つていること、が認められるところ、被告が、Ｂおよび原告Ｃに対して課した賦課金のうち右事業にかかる受益者負担金に相当する分の数額を算定するについて計画面積ではなく右受益面積をその計算の基礎としたことは被告の認めて争わないところである。


主　　　文
被申立人は、申立人がなした神労委昭和五四年（不）第三一号不当労働行為申立事件の救済命令に従い、右当事者間の横浜地方裁判所昭和五五年（行ウ）第二九号不当労働行為救済命令取消請求事件の判決確定に至るまで、Ａの私生活上の問題等を理由にＡ及び同人妻を懲戒処分にしたり、Ａが委員長をしている組合の言い分は聞けない等主張し団体交渉において委員長無視の態度をとるなど、総評全国一般労働組合神奈川地方連合日本濾水機工業支部の運営に支配・介入してはならない。
理　　　由
一　本件疎明及び当裁判所昭和五五年（行ウ）第二九号不当労働行為救済命令取消
請求事件の記録によれば、
１　申立人は、申立外総評全国一般労働組合神奈川地方連合日本濾水機工業支部（以下「組合」という。）ほか一名と被申立人間の神労委昭和五四年（不）第三一号不当労働行為申立事件について、昭和五五年九月三〇日、被申立人に対し、別紙記載の主文による救済命令（以下「本件命令」という。）を発し、その命令書の写が同日被申立人に交付されたところ、被申立人において、本件命令中、組合に関する部分（主文第一項、第二項）につきその取消しを求めるため当裁判所に訴えを提起し、前記昭和五五年（行ウ）第二九号事件として係属していること、２　申立人は、被申立人の本件命令不履行を理由に、当裁判所に対し、被申立人が本件命令主文第一項に従うべき旨の決定を求めるため本件申立てをなしたこと、以上の事実が一応認められる。
二　本件命令書（疎甲第一号証）によれば、申立人は、被申立人の主文掲記の所為を不当労働行為と判定して、組合の運営に支配・介入してはならない旨を命じたものであるところ、右判定及び裁量は、本件命令書の記載に徴すれば、一応相当と認められる。
三　被申立人代理人弁護士岡昭吉作成の答弁書によれば、申立人の本件申立ては不当であるから棄却されるべきであるとし、その理由の要旨は次のとおりである。１　本件命令主文第一項は、組合運営に対する支配・介入行為の類型として、Ａ委員長夫妻に対する懲戒処分と団体交渉における委員長無視を掲げているが、組合と被申立人間に成立した昭和五四年六月二八日協定により、Ａ夫妻処分問題に全部決着をつけたので、以後同人らに対する処分ないし措置をとることはありえないし、また、団体交渉におけるＡ委員長無視の点の認定は事実誤認であり、仮にそうでないとしても、Ａ委員長を無視したのは一貫して被申立人の代表者のみであるところ、同人は昭和五五年四月下旬以降は出社せず、団体交渉にも出席しないし、今後とも出席する予定はないので、従つて、本件命令主文第一項が禁じた類型による組合運営に対する支配・介入行為はありえない。
２　被申立人は、本件命令以後は、本件命令主文第一項に違反する行為をしていない。
３　本件命令主文第一項は、あらゆる類型の支配・介入行為を禁じたいわゆる抽象的不作為命令であるとすれば、命令自体違法である。
四　しかしながら、本件命令書及び組合作成の上申書（疎甲第二号証）によれば、組合に対する支配・介入の態様としてのＡ夫妻に対する処分及び被申立人によるＡ委員長無視の各可能性はいずれも解消したものではなく、むしろ尖鋭化しつつある組合と被申立人間の労使対立関係のもとで、その可能性は否定できないものと一応認められるので、前記三１、２の点は理由がなく、また、本件命令主文第一項は前記類型による支配・介入行為を禁じたものであることが明らかなうえ、いわゆる抽象的不作為命令も、不当労働行為と認定された行為が再び繰り返されるおそれが多分にある場合には、予めこれを禁止する不作為命令を発するを妨げない（昀高裁昭和三七年一〇月九日判決、民集一六巻一〇号二〇八四頁参照）のであるから、右三３の点も理由がない。なお、本件命令書記載の事実認定及び判断の当否は前記不当労働行為救済命令取消請求訴訟において審査されるべきことがらであり、本件命令に重大かつ明白な瑕疵があるなど特段の事情の認められない本件においては、本件命令は一応適法なものと推定される。
五　しかして、前記取消請求事件の判決確定に至るまでに、本件命令主文第一項に違反する事態が発生した場合には、組合の正当な組合活動に重大な支障を及ぼすと共に組合の団結権が著しく侵害され、回復し難い損害を受けることになるものというべきであるから、被申立人に対し、本件命令主文第一項に従うよう緊急命令を発する必要性がある。
よつて、本件申立てを認容することとし、労働組合法第二七条第八項により、主文のとおり決定する。
（裁判官　三井哲夫　吉崎直弥　嘉村孝）
（別紙）
主　　　文
１　被申立人は、申立人Ａの私生活上の問題等を理由にＡ委員長及び同人妻を懲戒処分にしたり、申立人Ａが委員長をしている組合の言い分は聞けない等主張し、団体交渉において委員長無視の態度をとるなど、申立人組合の運営に支配・介入してはならない。
２　被申立人は、本命令受領の日から五日以内に下記の文書を縦一・五メートル、横三メートルの白色木板に楷書で墨書し、被申立人の本社、工場及び技術研究所のそれぞれ正面入口の従業員の見やすいところに、二週間掲示しなければならない。
陳謝文
当社は、婦人労働者の身分問題に関する労使交渉継続中に、貴組合委員長Ａの私生活上の問題を興信所に依頼して調査し、その結果判明した事実等をもとにして「個人の生活が乱れているものが委員長をしている組合の言い分は聞けない。」などと主張し、団体交渉において委員長無視の態度をとり、さらに昭和五四年六月四日にはＡ夫妻に対して、諭旨退職の通告をしました。
以上の当社の行為は、今般神奈川県地方労働委員会により、Ａ委員長に対する組合員の信頼を失墜させ、組合員に動揺と混乱を与え、組合組織の弱体化を企図した不当労働行為であると認定されました。
よつて、ここに深く陳謝するとともに、今後かかる不当労働行為をしないことを誓います。
昭和　年　月　日
日本濾水機工業株式会社
代表取締役　Ｂ
総評全国一般労働組合神奈川地方連合日本濾水機工業支部
執行委員長　Ａ殿
３　申立人のその余の申立ては棄却する。
〔参考資料〕
命令書


神奈川県地労委昭和五四年（不）第三号　昭和五五年九月三〇日命令申立人　総評全国一般労働組合神奈川地方連合日本濾水機工業支部
被申立人　日本濾水機工業株式会社
主　　　文
一　被申立人は、申立人Ａの私生活上の問題等を理由にＡ委員長及び同人妻を懲戒処分にしたり、申立人Ａが委員長をしている組合の言い分は聞けない等主張し、団体交渉において委員長無視の態度をとるなど、申立人組合の運営に支配・介入してはならない。
二　被申立人は、本命令受領の日から五日以内に下記の文書を縦一・五メートル、横三メートルの白色木板に楷書で墨書し、被申立人の本社、工場及び技術研究所のそれぞれ正面入口の従業員の見やすいところに、二週間掲示しなければならない。
陳謝文
当社は、婦人労働者の身分問題に関する労使交渉継続中に、貴組合委員長Ａの私生活上の問題を興信所に依頼して調査し、その結果判明した事実等をもとにして「個人の生活が乱れているものが委員長をしている組合の言い分は聞けない。」などと主張し、団体交渉において委員長無視の態度をとり、さらに昭和五四年六月四日にはＡ夫妻に対して、諭旨退職の通告をしました。
以上の当社の行為は、今般神奈川県地方労働委員会により、Ａ委員長に対する組合員の信頼を失墜させ、組合員に動揺と混乱を与え、組合組織の弱体化を企図した不当労働行為であると認定されました。
よつて、ここに深く陳謝するとともに、今後かかる不当労働行為をしないことを誓います。
昭和　年　月　日
日本濾水機工業株式会社
代表取締役　Ｂ
総評全国一般労働組合神奈川地方連合
日本濾水機工業支部
執行委員長　Ａ殿
三　申立人のその余の申立ては棄却する。
理　　　由
第一　認定した事実
一　当事者
被申立人日本濾水機工業株式会社（以下「会社」という。）は肩書地に本社、工場を東京、大阪に営業所を名古屋、静岡に出張所を有し、濾水機の製造・販売を業とする資本金六、〇〇〇万円、従業員約一二〇名を擁する会社である。申立人総評全国一般労働組合神奈川地方連合日本濾水機工業支部（以下「組合」という。）は肩書地に事務所を有し、会社の従業員八七名によつて組織されている労働組合である。
申立人Ａ（以下「Ａ」という。）は、会社の従業員で、組合の執行委員長である。
二　昭和五〇年以前の労使関係
（１）　昭和四一年七月二三日上部を全国一般神奈川地方本部とする申立人組合が結成されたが、同年九月一七日の臨時大会において上部団体からの脱退が決議された。その後の労使関係は円滑に推移していたが、昭和四五年四月社長の交替が行われ、Ｂが新社長に就任した年の春闘において、会社の態度は一変し、組合がワツペン、腕章着用の戦術を採用したところ、社長はみずから「趣旨貫徹」と書いたワツペンを着用したり、組合のストライキ実施中にカメラをもつて組合員を撮影して歩いたりした。
（２）　昭和四六年春闘においては、組合が賃上げ要求のビラを社員食堂に掲示したことを理由に社長は、出勤してきたＡ委員長を社長室に呼び出し、「ビラを撤去しないのでは君は出勤停止だ」と通告し、さらに社長室を退去した同人を追いかけ「すぐ出ていけ、お前は出勤停止だ」と重ねて言明するなど、感情的言動を行つた。しかし、本処分は、当時の会社幹部の説得もあつて、同日の午後撤回された。（３）　昭和四八年及び昭和五〇年年末一時金闘争においては、交渉が難航し、組合はストライキ、出張拒否、時間外勤務拒否等の戦術を実施した。
三　婦人労働者の権利問題に対する組合の取組み
昭和五三年当時会社における定年の定めは、男五七歳に対し、女五〇歳となつており、女性パート・タイマーについては五〇歳を超えても雇用を続けていたため、組合は同年九月九日の定期大会において、婦人の定年延長等の問題に取り組むことを決定し、同年一一月二七日、翌年二月一五日、三月八日、一六日、二三日、二六日と交渉を重ねたが、会社は、組合の要求とは逆に今後ともパート・タイマーの雇用を継続拡大させるという態度を堅持し、交渉は進展しなかつた。組合は、事態の解決を図るため、三月二九日、三〇日の二日間について組合員全員によるストライキ実施を会社に通告し、その翻意を促したが、会社は「闘争体制を解いたら団交を持つ」などと称し、話合いの姿勢をみせなかつたため、組合は三月二九日からストライキに突入した。翌三〇日組合の申入れにより団体交渉が開かれたが、組合は、会社の回答には実質的な前進がみられず、これ以上交渉しても自主的解決は不可能と判断し、四月三日神奈川県地方労働委員会にあつせんを申請した。その結果、同月一二日「女子社員に対する現行定年年齢の引き上げについて、会社は前向きに検討し、一年以内にその結論を組合に提示する。」等を内容とする協定が成立し、一応の解決をみた。
四　Ａの借財問題
（１）　昭和五三年一一月中旬Ａの妻Ｃは、上司のＤ係長に対して、夫Ａは二〇社近いサラリーマン金融（以下「サラ金」という。）業者から数百万円に及ぶ借金をし、譲金は勿論利息も払えずに一家が困つているのに本人は妻の働きをあてにして、一か月に二〇日程、深夜遅く帰宅するので困つていること、ついては真近かに迫つている冬のボーナスの夫の分を自分が代つて受けとりたいと申し出た。Ｄ係長は、これに対して、家庭内の問題であり、家庭内で処理するよう求めた。昭和五四年四月に入つた頃、サラ金業者から会社で勤務中のＡに対する返済督促の電話は概ね一日二回程度であつた。同月上旬サラ金業者からＡに宛てた相当数の督促状が会社に送付されてきた。そこで会社は、督促状の写をとるよう指示するとともに、会社職制を通じてＡに対する呼出し電話や、会社内及び取締業者関連の借財状況調査を行つたところ、Ａが出入り業者である生命保険外交員や協力会社丸善工業所からも借金をしていることが判明した。また、会社は、同月下旬専門の信用調査機関（興信所）にＡの借財状況調査を依頼したが、その報告によれば、サラ金関係債務は、同年四月二七日時点で一八社合計二八九万円、自動車ローン六八万円、労金残債務約八九万円ということであつた。


同年五月四日社長はＡを招き借財の実体を明示することを要請した。同月二二日社長は再度Ａを呼び、サラ金問題が個人にとどまらず、肉親を苦しめ会社関係者に迷惑を与え、会社秩序を侵害するほか社会的問題に発展していることを自覚するよう説き、借財の実態を確認して早期に具体的現実的な返済計画を作成し提出するよう提示した。Ａは一週間以内に提出することを約したが果さず、Ｅ書記長に同月三一日までには提出するとの会社宛伝言を依頼したが、同日までには提出されなかつた。
五　Ａ及び組合に対する会社の対応
（１）　昭和五四年四月五日午前一〇時事務折衝の席上、会社から組合に対し、会社にＡ委員長宛ての金融業者の督促状が届いているので本人に伝えて欲しいとの発言があつた。同日午後四時過ぎＥ書記長が会社に今朝の督促状の話しについて、組合としても何とかしてやりたいので内容的に分つているのなら聞かせてもらいたい、との申入れを行つた。翌六日Ｆ専務からＥ書記長に一〇時に応接室に来るようにとの指示があり、そこで社長から概ね次のような内容の話しがなされた。「委員長の借財は何とかしてやれる程度の額ではないですよ。さらに次々と発覚してきているので私の感じでは五〇〇万円を越えることは間違いないですよ。」「割賦購入した車を全額払い終らないうちに売り払つているが、これは犯罪ですよ。このような犯罪が他にも数件ある。組合の委員長たる者がこのようなことをしていてある日突然警察が来て手錠をかけられて連れて行かれたらどうします。困るでしよう組合としても。」
「このような人間が委員長をやつている組合の言分はそれが正当な言分であつたとしても受けられないんですよ。」
「だから組合も病気として処分すればいいんですよ。病気ならしかたがないということになつて理由も成り立つでしよう。事実、専門家が言つていることだし、まあ、もう少し私が考えてから話してあげますよ。」
（２）　同年三月三〇日、四月六日、七日、一〇日、一二日と続いた婦人労働者問題についての団体交渉、さらに、賃上げについての四月一三日の団体交渉、同月一八日の労使協議会、同月二一日の団体交渉、五月七日、九日、二一日の事務折衝、五月一〇日、二八日の団体交渉と続く中で社長は一貫してＡ委員長無視の態度を示し続けてきた。その様子をＥ証言にみると次のとおりである。「委員長が話ししますと、こうやつて伸びをしてみたり、椅子を横つちよに向けて社長は話しをしていても知らん顔して、ほかの執行委員が話したときには、そういう態度をコロツとかえて身を乗り出すよに″ふんふんそれで″というようなことをいいまして、それに対して委員長と同じことを執行委員がいつたのに対して、それはよくわかりました。じやあ休憩でもとつて少し会社の方としては検討してみましようとか、応対がまるつきり変つているということです。」（３）　このような事態の中でＡは、五月二八日昀近の労使交渉において会社が自分を無視するような態度をとるとともに、私生活上の問題で追及を受け、委員長としての活動が不可能と感じていること、さらに、自分が委員長職にとどまつていれば、組合員及び執行体制に重大な迷惑がかかるであろうことを理由に組合副委員長宛に辞任願いを提出した。
組合は、会社の攻撃の前に委員長を辞めさせてしまえば、会社の思惑をそのまま実現させることになり、組合の団結は重大な危機に瀕すると考え、委員長を説得し、辞任を思いとどまらせるとともに、同人の気持を忖度して当分の間副委員長が委員長職を代行することを決め、その旨を同月二九日社長に通知した。
六　Ａ夫妻の処分とその撤回
（１）　昭和五四年五月三一日会社は、懲罰審議会を開催し、Ａ委員長の懲戒問題を審議し、六月一日付けで同人を懲戒解雇ないしは諭旨退職処分にすることを決定した。
（２）　同年六月四日朝、Ａは社長に呼ばれたので、かねて会社より求められていた借金の返済計書書を提出したところ、社長は、「今さら何の役にも立たない。すでに懲罰審議会全員一致で懲戒解雇にすることを決定してる。」「懲戒解雇といつても、……借金問題を片付けるため……諭旨退職にしてもいいけど、どつちを選ぶか。」と懲戒処分の通告をするとともに同人の妻Ｃについても「夫の所業を知らない訳がない。それを隠していたので同罪である。女房を連れてすぐに帰りなさい。」と言い渡した。Ａは、「すぐに返事できな。考えさせてくれ。」と答えたところ、社長は、「とにかく働いてもらいたくない。書類は郵送する。」と帰宅をうながした。
同日妻Ｃも出社後直ちにＤ係長より「仕事をしなくてよいから帰りなさい。理由は社長が旦那に話してある。」と言われ、帰宅させられた。同日社長は、組合の副委員長及び書記長を呼びＡの処分及び処分理由を説明するとともに「あくまで一従業員としての処分で委員長だからではない。Ａ個人の問題だが、Ａのことだから労働法に引つ掛けて組合にもつて行くかも知れないが、それに同調しないように処置してほしい。」と組合が同処分問題に関与しないよう求めた。
（３）　六月五日の団体交渉において社長はＡ夫妻の処分について次のように説明した。
「Ａ委員長に対する処分は、就業規則第一〇〇条第五項の諭旨退職である。即ち、その非行の程度は懲戒解雇にするのが妥当であるが、本人の将来の考慮して退職届を提出するよう勧告し、もの本人に反省の面がなく、自己退職の勧告に応じない場合は懲戒解雇にする。」というものであつた。
懲戒事由は、就業規則第一〇三条第一項該当事由として①　名前がＧなのにＡと記載した。
②　経歴上自衛隊の訓戒除隊を秘匿している。
③　経歴上中央仮設の退職は、一五〇万円相当の詐欺事件が原因なのに家庭の事情と偽つている。
同条第五項該当事由として
①　サラ金業者から借金する時会社の名前を持ち出し、会社の信用を傷つけた。②　昭和五三年一二月から昭和五四年二月までの間に二件の加工ミスを犯し、会社に九五万円の損害を与えた。
同条第一三項該当事由として
①　三九一万円の借財を抱え、遊興費にあて若い従業員に悪い影響を与える。②　金を借りるのに嘘をついており、事情聴取にも嘘をついている。③　債権者の催告にも、借りていないとして返済しない借金が二件ある。④　女ぐせが悪い。
⑤　昭和四四年頃独身と偽つて女をだました。
ということであつた。
次に南Ｃについては
①　夫の所業について夫婦間で妻が知らないというのは通用しない。②　本人にも借財がある。


③　夫の借金に同行している。
などの事由から夫と同罪とした、というものであつた。しかし、社長は、同じ団体交渉の中で、南Ｃの処分については「検討した結果少し重すぎたので撤回しますよ。任意退職はしてもらいたいですけど、働けるなら働いてもらつていいですよ。」と懲戒処分を撤回した。
（４）　就業規則の規定は、次のとおりである。
第一〇〇条　懲戒は下記の六項目とし、次の一又は二つ以上を併せて科することがある。
⑤　諭旨退職
始末書を提出させ、その非行の程度よりして懲戒解雇とするのが妥当であるが、本人の将来を考慮して退職願を提出するよう勧告し、自己退職の形態をとつて退職させ、本人の反省をうながし将来を戒しめる。もし、本人に反省の面がなく自己退職の勧告に応じない場合には、懲戒解雇とする。
第一〇三条　従業員が次の一に該当する行為をした場合には、諭旨退職又は懲戒解雇にする。
①　氏名、年令、住所、学歴、職業、経歴又は賞罰等の履歴書に記載する事項を偽つて記載したことが判明したとき。
⑤　故意又は重大な過失によつて、会社に損害を与えたり、会社の信用を傷つけたとき。
⑬　素行が不良で、他の従業員に悪影響をおよぼし又はおよぼすおそれのあることが明らかなとき。
（５）　六月六日Ａは、会社に対し、諭旨退職の処分は拒否すると回答したところ、会社は、第三者の意見を徴したうえ判断したいので、今少し自宅待機を続けるようにとの指示を与えた。翌七日会社は、賃上げの事務折衝の席上、「Ａの処分について、勧告はしているが、通知はしていない。いま返済計画書を検討しているので、その間の賃金は保障します。」との発言を行つた。（６）　六月一一日組合は、同月八日に開催した臨時組合大学の決定に基づき①Ａ夫妻に対する懲戒処分の撤回及び原職復帰、バツク・ペイ、②謝罪文の掲示、③本件不当労働行為により組合がついやした諸費用及びＡ夫妻に対する慰謝料の支払い、等を求める要求書を会社に提出し、併せて団体交渉の申入れを行つた。同月一四日の団体交渉において、会社は、同月四日本人に申し渡した諭旨退職勧告はひとまず取り下げること、本件処分は不当労働行為ではないこと、二～三日中に軽い処分を考えているので、本人と組合に通知すること等の態度を示したが、再度処分をするということで組合の容認は得られなかつた。（７）　六月一六日組合の依頼により、Ｈ（同盟幹部）立会いのもとで、組合側副委員長、書記長と会社側社長、専務、管理部長が出席し、話合いが行われ、社長から、問題を解決するために頭を下げるところは下げるので話合いで解決したい。処分はしないし、白紙撤回する、との意向が示された。組合は、解決の見込みがでたとして当日午後開催された団体交渉において、①謝罪文は、組合へ提出し、組合はこれを公表しない。②組合が件本解決に要した時間的損失分を会社が保障する。③Ａに対する慰謝料は、当事者間の話合いで決める。④夏期一時金要求二・五六月分に今回の件につき組合員へのチヨンボ料としてプラスアルフアー〇・四月分を上積みする。との要求を会社に出し、以上の四点について同意を得られるならば、妥結すると提言した。これに対して会社は、①慰謝料のこともあるので、Ａと話し合つて解決する。②謝罪文については同意する。③細部については検討し、来週団体交渉で回答する。との意向を示した。団体交渉後、会社はＡを呼んで、六月一八日より就労すべきこと、本件に関する処分は一切ないことを告げ、その後、自宅待機期間中の賃金も支払つた。
（８）　六月二一日の団体交渉において、会社は、夏期一時金要求につき満額回答をするとともに、謝罪文については、「今般のＡ君、南Ｃさんに関する問題を顧みて、会社は、今後審議会を慎重かつ適正に運営する事を約します。」との内容とし、翌二二日覚書として組合に提出された。
（９）　六月二八日事務折衝が開催され、Ａ処分問題につき次の条件で妥結した。①　組合用電話を会社の費用で設置する。但し、設置後の経費は組合の負担とする。
②　全組合員一人当り金一、〇〇〇円の計算で酒肴料を供与する。③　執行委員八名に対して年休三～四日を上積みする。④　謝罪文は、「今回、Ａ君に関する処分問題が貴労組にとつて不当労働行為と疑われる余地のある行為であつた事を遺憾に考えます。今後は、事前通知をしてかかる様な事のないように配慮します。」
という内容の覚書とし、同日組合に提出する。
なお、組合からは、本件解決の打上げ会を七月六日頃までにやりたいので、Ａに対する慰謝料の話しも、できればそれまでにやつて欲しいと要望が出され、会社は、これを了承した。
七　Ａ処分問題妥結後の経過
（１）　昭和五四年七月五日Ａと会社側Ｄ係長、Ｉ課長との間で話合いが持たれ、Ａより会社に対し、次のような要望がなされた。
①　今後Ａ夫妻が会社の中で働いていくうえにおいて、今回傷つけられた名誉を回復し、働きやすくするために朝礼、社内報、執行部への発表その他いかなる方法でもよいから謝罪又は名誉回復の措置をとつて欲しい。
②　慰謝料の請求のかわりに七月六日の酒肴供与の打上げの席に、それとは別に五万円程度を会社からもらい、これを組合の打上げ会に使うか又は管理職を含めた全員の打上げ会に提供し、全部白紙に戻したい。
③　その後、会社からは何の対応もないため、組合「問題の解決がなされていないので予定された打上げは中止する。酒肴は用意しないでほしい。」と会社勧告した。
（２）　七月九日Ａと会社側Ｆ専務との間で再度話合いが行われ、会社より次のとおり、態度表明があつた。
①　Ａの為行については、就業規則を適用して処分されたのだから、名誉回復の措置は一切とる必要はない。
②　酒肴料の上積みを出す必要はない。
③　会社は、組合の要求もあり、Ａを職場に復帰させ、借金を返済し易くしたものであり、今後三か月ないし六か月間の返済状況等の様子をみたうえ、再度処分を考える。
組合は、このような情況の中で自主交渉では解決困難と判断し、本件申立てに及んだ。
以上の事実が認められる。
第二　判断及び法律上の根拠


組合は、会社がＡ委員長の過去の経歴及びサラ金業者等からの借財の事実等同人の私生活上の事実を暴露するとともに、それらの事実を理由に同人及び同人の妻Ｃを懲戒処分に付したことは、Ａの名誉を毀損し、組合員の同人に対する信頼を失墜させ、組合内部に動揺と混乱をもたらし、組合組織の弱体化及び闘争力の低下を企図してなされた不当労働行為であると主張する。
これに対して会社は、Ａ委員長に対する借財等調査依頼の事実及びその報告内容は社内の三～四名しか知らず、同人の名誉、信用について配慮していること、また、Ａに対する退職勧告は、Ａ及びその妻が、サラ金業者からの借入れを中心とする異常な借財により、精神的かつ経済的重圧を受けていることを知り、会社の規律保持の観点から実状を調査のうえ、場合によつては返済に協力しようと措置したところ、これに対する同人の不誠意な態度に失望落胆して、会社をやめたらどうかと述べたもので処分ではなく、通常の労務管理の意図でなされた単なる勧告であり、不当労働行為意思に基づくものではない。仮に、上記一連の事実に不当労働行為性を認め得るとしても、組合とは、既にこの問題に関する交渉が実を結び、円満妥結し、協定の締結をみており、Ａ夫妻に対しても、処分は全面的に撤回し、今後とも本件の事実を理由に懲戒処分その他の不利益扱いをしないことに確定しているのであるから、組合並びにＡに対する被救済利益は存しない、と主張するので、以下判断する。
一　Ａに対する借財調査及び処分について
（１）　会社は、Ａに関する借財等の調査については、調査依頼の事実及びその報告内容は、社内の三～四名しか知らず、名誉、信用について配慮をしていたし、名誉毀損等の成否は、司法裁判所の専権に属し、労働委員会の権限外の問題であると主張する。
名誉毀損の問題は、それが組合組織の弱体化を企図した手段として行われたものであれば、労働委員会は、不当労働行為にかかわる問題として、その事実を認定し、不当労働行為の成否を判断しなければならない。本件において会社は、認定した事実にみるとおり、Ａの借財等に関する調査を会社の職制を通じ、又は興信所を使つて行つており、調査したＡの私生活上の事実を組合との事務折衝に提示し、団体交渉ではことさらにＡ委員長の発言を相手にせず、委員長としての職務遂行を困難にさせ、Ａを委員長辞任届の提出にまで追い込み、組合に委員長代理を置かせるなど、組織の混乱を生じさせている。このように借財問題等のＡの私生活上の事実に藉口して、申立人Ａが委員長をしている組合の言い分は聞けない等と称し、団体交渉において委員長無視の態度をとつたりした会社の一連の行為は、組合内に混乱の起ることを期待したものと認めざるをえず、組合の運営に対する支配介入の不当労働行為に該当すると言わざるをえない。
（２）　次に会社は、Ａに対する措置は、単なる勧告であり、懲戒処分に当たらないと主張する。
Ａに対する処分の経過をみると、会社は、昭和五四年五月三一日就業規則第一〇七条に基づき、懲罰審議会を開催し、六月一日付けで懲戒解雇ないしは諭旨退職処分にすることを決定しており、同月四日社長よりＡに対して、懲罰審議会の決定に基づく懲戒処分の通告をなし、併せて妻Ｃも同積であるとして解雇していること、翌五日には組合との団体交渉において会社は、処分理由として、Ａの行為が就業規則第一〇三条第一項、第五項、第一三項にそれぞれ該当する事由をあげ、第一〇〇条第五号に基づく諭旨退職であると述べていること、処分通告をした六月四日より同処分を撤回した同月一六日まで、Ａに自宅待機を命じていること等の事実がみられる。さらに、就業規則第一〇〇条第五号によれば、諭旨退職は、退職願を提出するよう勧告し、自己退職の形態をとつて退職させるが、勧告に応じない場合には、懲戒解雇にするというもので、どちらにしても会社を辞めさせられる規定になつており、これらの事実を考慮すると、Ａに対する措置は、会社が主張するような単なる勧告にとどまらず、懲戒処分をなしたものと認められる。（３）　会社は、Ａに対する調査及び処分は、労務管理の一種として行われたものであり、不当労働行為意思は存在しないとも主張する。まず、本件調査の目的であるが、会社は、規律保持の観点から実情を調査し、場合によつては返済に協力しようとしたものであるという。Ａの借財がサラ金業者に始まり、出入り業者にまで及んでいることを考えれば、それが会社の業務の運営には全くの関係のない単なる私生活上の問題であるとしても、まずＡの妻から直接の上司に相談を持ちかけられたことでもあり、しかも、サラ金借財にからむ悲劇の発生など条企業ともその対策に苦慮している一般的実情にかんがみ、会社が労務管理上の立場から、ある程度の事実を把握して何らかの措置を講じようとすることを一概に非難することはできない。もし必要であれば借財返済を適切な方法で援助することも労務管理上は許されるであろう。しかしながら、借財に関連し、会社として到底容認できない明白な非行でもあればともかく、このような事実が認められないのにかかわらず、たまたま借財の事実を察知したことを奇貨として、従業員に対する常識的な範囲を越えた調査方法により、必要以上に克明に調べあげ、それを理由に解雇処分をもつて会社外に排除しようと企図することは、委員長なるが故になされたものとして、不当労働行為の疑いを免れない。（４）　本件Ａの処分についてみれば、会社に行つた調査の方法は、会社にかかつてくるＡ呼出し電話のうち、サラ金業者とわかるもののリストを作成したり、Ａ宛の督促状の写を撮らせたり、会社の職制を中心にした従業員に会社内及び取引業者関連の借財状況を調査させたり、さらには、興信所にまで調査を依頼しているなどの、正常な調査方法の範囲を逸脱しているというほかはない。仮に、会社の言うように労務管理上Ａ本人の救済が目的であるなら、率直に本人から事情聴収を行い、今後の対策を相談する等、より適切妥当な方法がとれたはずである。また、これらの調査は、Ａ本人に対しては全て極秘裡に進められており、興信所に依頼した調査項目には、Ａの前歴調査などまで含まれている。以上の事実をみれば、本件調査の目的は、会社の主張するようにＡの借財返済に協力することにあつたと言うことはできず、真の目的は他にあつたと考えざるをえない。


主　　　文
一　被告が、昭和五四年一月四日付でなした原告Ａに対する管理課洗濯場勤務とする旨の命令及び原告Ｂに対する講売部売店勤務とする旨の命令はいずれも無効であることを確認する。
二　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用はこれを三分し、その一を原告ら、その余を被告の各負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主文第一項と同旨
２　被告は原告ら各自に対し、各金七〇万円及び各原告が昭和五五年三月一日から原職（厚生荘病院事務所での事務員としての勤務）に現実に就労する日の前日までの間一か月金五万円の割合による各金員を支払え。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　第２項につき、仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
（一）　被告は肩書地において、厚生荘病院（以下、「被告病院」という。）を経営しているものである。
（二）　原告Ａは、被告のなした事務員募集広告に応募して昭和五〇年三月二七日被告に事務員として雇用され、以来被告病院事務所にて印刷物作成、タイムカード作成及び患者小遣台帳の整理等を主な担当業務として勤務してきたものであり、原告Ｂは被告のなした薬局助手募集広告に応募して同五〇年一〇月二三日被告に薬局助手として雇用され、同五二年一月から五月二〇日迄の間休職した後同年五月二一日から被告病院事務所にて入退院相談を主な担当業務として勤務してきたものである。
２　配転命令
被告は昭和五三年一二月二三日原告両名に対し、同五四年一月四日付をもつて、原告Ａは管理課洗濯へ、原告Ｂは購売部売店へそれぞれ配置転換を命ずる旨の意思表示をした（以下、右各意思表示を「本件各転点命令」という。）。
３　配転命令の無効
しかしながら、本件各配転命令は以下の理由によりいずれも無効である。
（一）　労働契約違反
被告は従業員を採用するに当つては職種を限定し募集し、かつ職場を特定して採用をしており、過去の人事異動例でも事務所勤務の職員として採用された者が一方的に被告病院事務所以外の現業部門に配転された例はない。原告Ａは被告に採用された時点から、原告Ｂは復職時から、いずれも労働契約上病院事務所勤務の事務員として被告に雇用され、以来病院事務所において事務員として職務を担当してきたところ、本件各配転命令は原告らの意向を無視して原告らを右病院事務所以外の現場部門で、しかも、事務員としての職種とは全く異なる洗濯場要員や購買部売店係への配転を一方的に命じたもので、それは原告らの同意を得ずして労働契約の内容を一方的に変更するものであるから無効である。なお、原告Ｂが配転命令を受けた「購売部売店」は、従前患者会が運営しており、その後パートタイムの職員が引き継ぎ、次いで被告病院の正職員が配置されたものの、病院組織中どこにも属さない特殊な部門で、作業内容からすれば事務職に加えられるようなものではない。
（二）　手続違背
職場の配置換えすなわち配転は労働者にとつて重大な労働条件の変更であるから、使用者は配転を命ずるに当つては労働者と誠実な協議を行なうべきものであつて、このことは、我が国に労使慣行、労働法上の規範ともいうべきところ、本件において被告は右協議を全く行なつていない。右は重大な手続的過誤であるから本件各配転命令はこの点からも無効である。
（三）　人事権の濫用
仮に、原告らの職種が労働契約上、「事務員」として限定されたものではないとしても、本件各配転命令は、業務上の必要性に基づくものではなく、専ら原告らのビラ配布行為及びそれまでの原告らの活動に対する制裁として行なわれたものであつて、それ自体就業規則上なんら根拠を有しないばかりか、それはまた、訓戒処分に加えてなされた点で二重の処分を科したものに相当するから、著しい人事権の濫用として無効である。
本件各配転命令が制裁としてなされた点は次の事実からも明らかである。（１）　原告らは従前から原告Ｂの頚肩腕症について業務に起因するとして被告の責任を明らかにすべく活動していたが、被告はこれを嫌悪していた。（２）　昭和五三年一二月九日原告らもその構成員である「多摩医療と労働を考える会」が多摩ニュータウンを含む地域に、被告病院の経営を批判した記事を掲載したビラ（以下、「本件ビラ」という。）を配布したところ、被告は原告らに何ら事情を確めることなく、同月一一日病院において、昼休みに職員を集めて異例の職員集会を開催してその席上従業員に対し殊更原告らに対する悪感情を煽り立てた上、原告らに対し、右ビラについての釈明を求めるとともに厳しくその責任を追及した。
（３）　翌一二日被告は原告らを訓戒処分に付する旨決定し、即日訓戒書を原告らに交付したが、その際事務長Ｃは、「訓戒書は今後についてである。今回のビラ配布については配転で責任をとつてもらう。」と述べた。（４）　同月二〇日ごろ、被告病院副院長は原告らに対し、「このビラの件だけ反省してもだめだ。今までの組合活動そのものに関しても、……（略）……そのビラの書き方とかそういつたことについても反省しなければだめだ。」と述べた。
４　本件各配転によつて被つた原告らの損害
本件配転により、原告らは多大の精神的・肉体的不利益を得ている。すなわち、本来なら病院事務事務所の事務員として勤務すべき原告らが、それぞれ洗濯の仕事や売店の仕事に従事せられているため、原告らが仕事を通じて得る精神的満足、喜びが全く得られないばかりか、従来よりも肉体を消耗する部署であるため肉体的疲労が著しい。
更に、本件配転後は原告らは生活を共にする内縁の夫婦としてそれぞれの出勤時刻が一致しなくなつたため、原告Ａがいわゆる早番のときには、同Ｂは同Ａを車で被告病院まで送つた後自宅に戻つて子供の世話をして再び被告病院に出勤するといつた状況である。


また、原告らの休日が同じ日にとれるのは月に一回しかなくなつたため、家族団らんの機会を著しく奪われ、特に、原告Ａと同Ｂの子供とは血縁関係がないので、充分な接触を必要とするのにその時間的余裕がない。
以上のような精神的・肉体的苦痛に対する慰藉料は、各原告につき、金額に見積つて一か月金五万円を下らない。
５　むすび
よつて、原告らは被告に対し、本件各配転命令の無効確認を求めるとともに、慰藉料として原告ら各自につき昭和五四年一月から現実に原職に復帰するまでの間一か月金五万円の割合による金員（ただし、昭和五四年一月から同年五五年二月末日までの慰藉料は各金七〇万円）の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１（一）は認める。同（二）につき、原告ら主張の日時に各原告を雇用したこと及び原告らの担当業務の内容（ただし原告Ｂは入退院事務の補助である。）は認めるが、原告Ａを事務員として、同Ｂを薬局助手として雇用したとの点は否認する。原告らはいずれも職種を限定せず被告の従業員として雇用されたものである。その余の事実は不知。
２　請求原因２は認める。
３　同３の主張中、本件各配転命令に当つて原告らの同意を得ていないことは認めるが、その配転命令が無効であるとの点は争う。
同３の（一）のうち、被告が職種名称を広告に記載して職員募集をしていることは認める。しかし、これは、特殊な技能と資格を必要とする専門職以外の一般従業員にあつては、応募者の参考に資するための措置として職種を記載するに過ぎず、これによつて職種を限定して従業員を採用し、その旨労働契約を締結する趣旨ではない。なお、原告らに交付した辞令には肩書としていずれも「事務員」と記載されているが、これは基本給の計算等級が事務員であることを示すに過ぎず、職種を限定した趣旨ではない。その余は争う。
同３の（二）のうち、被告が本件配転について原告らと協議をしなかつたことは認める。被告においては、その就業規則に配置転換に関する規定はなく、また過去においても個別に従業員と協議をせず、またその同意を得ることなく、しばしば配置転換は行なわさてきており、このことは既に被告における労使慣行として制度化されている。
同３の（三）のうち、原告らが本件ビラを配布したことば認めるが、本件各配転命令はビラ配布行為に対する制裁としてなされたものではなく後記三記載の事由に基づくものである。
同３の（三）（１）ないし（４）のうち、原告らのビラ配布について職員集会が開催され、その席上原告らの右行為について職員から様々な質問が発せられたことは認めるがその余の事実は争う。
４　同４、５は争う。
三　被告の主張―本件配転の理由
１　従業員の原告らに対する不信感、嫌悪感
被告病院の従業員は、比較的被告病院の近隣に居住する者が多く、しかも、これら従業員は、老人医療・地域医療に多大な貢献をしている被告病院に勤務することを、誇りとし、生きがいとしているところ、原告らは被告の病院経営を非難、中傷する前記ビラを従業員が多数居住している多摩ニュータウンの団地等に配布し、右従業員らの誇りや生きがいを傷つけ、原告らとの間の信頼・協調関係を破壊した。原告らに対する他の従業員の不信感・嫌悪感はその後も増幅されて行つたため、被告としては、医療業務の円滑な遂行に多大の支障が生ずるのを防ぐため、やむなく他の従業員との接触のより少ない場所へ原告らを配転することを考慮せざるを得なかつた。
２　情報漏れに対する防衛
原告らが配布した本件ビラは、その記載内容に真実に反した部分があるばかりでなく、病院内部で待遇改善や体質改善を求めることどは全く異質なもので、かつ、その後も継続して同種のビラ配布が行なわれそうな気配が強く感じられたため、被告としては、原告らのビラ配布行為あるいはその前提となる情報収集活動に協力する必要はないと判断した。原告らの従前の職場である事務所は被告病院に関するあらゆる情報が集中する場所であり、また医療業務の分野には外部に公表することが好ましくない情報も多いことから、外部への報道機関的役割を行なおうとする原告らを事務所外へ配置換えしようと考えたのである。
３　新病棟完成に伴う適材配置
被告は昭和五四年一月五階建の新病棟を完成させ、事務所スペースに変化を生じたため、多年の懸案事項である事務部門の適材配置を検討したところ、原告Ａ担当の入院患者からの預り金の管理及び防火管理の補佐業務と、同Ｂ担当の入退院事務とは、いずれも他の職員で充分にまかなえるものと判断したことから、原告らの配転を適材配置の観点において処置したものである。
４　夫婦同一職場の回避
原告らは事実上の夫婦であつて、昭和五三年三月ころより同居していたことは病院内において周知の事実であつた。夫婦が机を並べた職場にいることは、他の従業員との感情上からも好ましいことではないので、婚姻を機会に職場換えを行なうことは我が国の慣習であるところ、原告らにおいては弊害が既に発生しており、早期に配置換えをすべきであつたが、新病棟の完成という大事業を控えていたためこれを見合わせていたので、今回その完成を待つて実施に移したものである。
５　配転先の相当性
原告Ｂは、当時頚腕障害を訴えていたため、なるべく肉体的・精神的負担の軽い職場に配置するよう考慮した。購売部売店は、肉体的・精神的負担も至極軽微であり、かつ他の従業員との接触、連携も少ないので前記２ないし４の諸点から適切な職場として原告Ｂを配転したものである。
原告Ａの配転先である管理課洗濯も、その仕事の性質上他の従業員との接触、連携が少ないので同じく前記２ないし４の諸点に照らし適切であり、更にまた右職場は一定の肉体的負担を要する点で、原告Ａに適した職場といつてよい。なお、本件配転によつて原告らの給与が減額となるなど収入面で不利益をきたした事実はない。
四　被告の主張に対する原告らの認否と反論


１　被告の主張１中、被告病院において他の従業員の間に原告らに対する不信感あるいは嫌悪感が生じていたことは否認し、その余は争う。原告らが当時携わつていた業務は、常時、他の従業員との接触を要するというものではなく、従業員間の相互の感情が業務遂行に影響を与えるということは考えられない。２　同２は争う。本件ビラの内容は事務所職員でなくとも知り得た事実であるし、かつ表現上不十分な点があつたにせよ指摘された内容は全く事実に反するものではない。表現上の不十分な点については、昭和五三年一二月二八日本件ビラと同様の配布方法により訂正ビラを配布している。また一労働者が市民組織に加わり、経営者の具体的施策について批判し、広く他の市民に自己の考えを訴えることは自由である。しかも、被告病院は医者、看護婦を含めても総勢一四三名であり、事務所に勤務する者しか知り得ない事項というものは考えにくい。３　同３は否認する。事務部門の適正配置を検討した事実はない。本件各配転後の昭和五四年三月一日、被告は新たに事務所職員としてＤを採用し、同人は本件配転前の原告Ａの担当した業務を大半行なつている。また原告らの各配転先は当時いずれも増員を必要としていなかつた。適正配置の観点からすれば、原告Ａは会計の仕事を引き継ぐことになつており、同Ｂは、被告の積極的な勧めにより社会福祉主事の資格取得を目指していたのであるから従来の仕事から配転する必要性は全くなかつた。４　同４について、原告らが夫婦であることは認めるが、その余は争う。被告病院において、過去、夫婦が同一職場に勤務していた例は六例あり、しかもその四例は夫婦の一方の勤務場所に夫婦であることを知りながら他方を配置換えしたり雇用したりしている。
原告らは本件配転当時同一の職場内にいたがこれは一時的なもので昭和五四年一月の新病棟完成と同時に解消されるべきはずのものであつた。５　同５は否認する。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　配転命令の存在
原告Ａが昭和五〇年三月二七日、同Ｂが同年一〇月二三日に被告にそれぞれ雇用され、原告Ａは、被告の経営する厚生荘病院事務所において印刷物作成、タイムカード作成及び患者の小遣台帳整理等を担当し、同Ｂは、被告病院薬局において薬局助手、次いで同病院事務所において入退院事務を担当していたこと及び被告が原告らに対し、昭和五三年一二月二三日その同意を得ることなく、昭和五四年一月四日付をもつて、原告Ａを管理課洗濯へ、同Ｂを購売部売店へそれぞれ配置換えを命ずる旨の意思表示をしたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
二　配転命令の効力－異種配転
原告らは、まず、本件各配転命令が、原告らと被告との間の各労働契約の内容を一方的に変更するものであるから無効であると主張する。そこで原告らと被告との間の各労働契約において合意された内容、殊に業務内容について次に考察する。
１　成立に争いのない甲第一号証の一、二、第二号証、第一二及び第一三号証、原本の存在及びその成立に争いのない甲第三及び第四号証、第七ないし第一〇号証、第一四号証、第二六号証の一、二及び乙第一号証、原本の存在に争いがなく、証人Ｃの証言により真正に成立したものと認められる乙第二号証、同証言により真正に成立したものと認められる乙第五号証、同証言並びに原告Ａ及び同Ｂ各本人尋問の結果に前記当事者間に争いない事実を総合すれば以下の事実を認めることができ、これに反する証拠はない。
（一）　被告病院は結核患者の治療を専門としていたが、昭和三三年ころからは一般老人患者の入院治療に主力を置くようになつてきたところ、昭和五〇年当時以降におけるその従業員の業務の種類は被告が病院経営を主体とするところから、まことに多岐にわたるものであつて、その概略を挙示すると、医師、看護婦、看護助手、薬剤師、臨床検査技師、診療放射線技師、事務員、各課（検査室、リハビリ、薬局）助手、保母、その他の託児所職員、栄養士、調理士、洗濯場要員、保清、雑役・洗い等であるが、これらの者のうち、医師を除くその余の従業員の基本給の定めは、職種別に学歴、年令、経験、技能、勤務年数等によつて各別に定められており、その職種別における「労務員」は、学歴上はすべて中学卒業扱いとして細分化されていないが、「事務員」は高等学校卒、短期大学卒、大学卒の別があつて、それらの間に初任給において差が設けられていた。そして「労務員」には、洗濯場要員、保清、調理士、雑役・洗い、看護助手等専ら現場において肉体労働に従事する者が属し、「事務員」には、検査室、食養部及び事務所等の各事務員が属し、専ら事務的作業に従事するものとされていたが、被告病院では売店職員も「事務員」をもつて配置していた。
すなわち、売店はもと患者が組織する患者会が運営していたが、これを被告が受継いで、昭和四六年頃から被告の従業員をして売店業務に従事させてきたところ、被告は右業務には、商品の陳列・販売のほかに、仕入れ商品の種類・数量の決定、在庫商品管理、棚卸し、売上金の保管等が含まれるなど、単に肉体労働をなすにとどまらず、経営及び事務処理能力が必要とされることに着目して、売店職員を「事務員」の職種に属せしめていたのである。
（二）　ところで、被告病院では従業員を募集するに当つては、看護婦、保母、調剤師、同助手、事務員、薬局助手、看護助手、洗濯場要員及び給食業務、用務等の表現を用いて採用後に担当させる業務の種類を具体的に示すと共に、特に経理事務を担当させるため、経理の技能・職歴者を募る場合には、「経理事務員」というような表現を用いることもあつた。しかし、右広告募集の際の職種の表示は、あくまでも採用時における担当業務の実情を示すものに過ぎず、例えば、「用務」や「経理事務員」のように必ずしも、右表示の職種が給与体系上の職種と一致するものでもなかつた（給与体系上、前者は主として「労務員」、後者は「事務員」に属する。）。


（三）　原告Ａは、高等学校卒業後二年間経理の職に就いた後昭和五〇年三月被告のなした高等学校卒業以上の学歴者を対象とした事務員募集に応募し、同月二七日採用となつて、被告病院の受付に一か月間、保険請求事務に五か月間従事した後、本件配転に至るまで、病院事務所における庶務担当として入院患者の小遣台帳の管理、印刷物の作成、タイムカードの作成、有給休暇カードの整理及び防火管理補佐等の業務に携わつてきたが、採用以来、本件配転に至るまで高卒事務員級の給与を支給され、辞令上も単に「事務員」と記載されていた。ところで、原告Ａが本件配転によつて担当することとなつた洗濯場要員の業務の内容は、主として老人入院患者のおむつを機械操作によつて洗濯・乾燥する作業で、専ら肉体労働に従事するところがら「労務員」としての職種に属する従業員がこれを担当していて、その勤務時間も、本件配転のころは、午前七時半から午後三時半までの早番、午前八時から午後四時までの中番、午前八時半から午後四時半までの遅番にわかれ、土曜日、日曜日の別がない勤務態勢であつたため、週一回の休日は必ずしも日曜日にとれるとは限らなかつた。この点「事務員」は勤務時間が午前九時から午後五時までで、土曜日は半日、日曜日は一日休みとなるのと異なつていた。
原告Ｂは、大学中退後結婚していたが、昭和五〇年一〇月被告のなした短期大学卒業以上の学歴者を対象とした薬局助手の募集に応募し、同月二三日被告に採用されて、被告病院薬局において調剤作業の助手として勤務していたが、頚肩腕障害との医師の診断のもとに昭和五二年一月から同年五月一九日まで休職し、同月二〇日に復職したが、その際同原告の希望により事務員としての職務に属する手指作業の軽い入退院手続等の事務に従事し、以後本件配転に至るまで病院事務所において右業務に携わつてきたものであり、採用以来短２卒事務員級の給与を支給され、辞令上も単に「事務員」と記載されていた。
そして、原告らはいずれも被告に採用される際、更に原告Ｂにおいては復職の際においても、被告から職場内の配置換えに関してはなんら説明されることがなかつたが、しかしまた、担当する業務は募集の際に明示した業務に限定されるとの説明もなかつた。
（四）　ところで被告病院の就業規則（昭和三〇年四月、同四四年八月各改正）においては、従業員の職種についての定めはなく、その四条に「院長は各従業員の職場所属を決定する」旨の規定があるのみで、本件各配転命令も被告病院院長名をもつてなされ、また被告と被告病院従業員による労働組合である厚生荘病院労働組合との間にも配転に関する労働協約は締結されておらず、本件を含めたこれまでの職場内の配転につき右労働組合との間に事前、事後において、なんらかの協議等がなされた事実はない。
（五）　被告病院における近時の配転例としては原告らのほかには以下の例がみられる（→印は配置先を示す。）。
（１）　Ｅ　事務所事務→食養部事務→売店
（２）　Ｆ　食養部事務及び調理→管理課事務→託児所→管理課長（３）　Ｇ　管理課用度→医療請求事務（事務所事務）
（４）　Ｈ　食養部調理士→看護助手
（５）　Ｉ　看護助手→洗濯場要員
（６）　Ｊ　洗濯場要員→食養部調理
（７）　Ｋ　管理課保清→看護助手
（８）　Ｌ　同右→食養部雑役
（９）　Ｍ　同右→食養部調理
（１０）　Ｎ　同右→洗濯場要員
（１１）　Ｏ　食養部調理→看護助手
（１２）　Ｐ　託児所→食養部洗い
ところで右のうち（１）、（１２）は事務員として採用された者であるが、（２）、（３）は採用が昭和三四年以前のため採用時の職種が明瞭でなく、（４）ないし（１１）はいずれも労務員として採用された者であり、（１２）の場合は数ヶ月に限定された暫定的例外措置であつた。
なお、被告病院では配転によつて賃金等収入の面で不利益が生ずることのないように配慮しており、例えば、調理士の資格のもとに調理に従事し、技能給を得ていたものが、「看護助手」へ配転となつた場合にも、右技能給を引続き支給するなどの扱いをし、この点は原告Ａの場合も例外でなく、同原告については本件配転にかかわらず、引続き高卒事務員給が支給されており、配転によつて従前の防火管理者手当はなくなつたが、洗濯場要員に支給される諸手当が加算される結果、手取額は配転前より増加していた（もつとも、昭和五六年四月からは、労務員給の定期昇給が適用されるように改められている。）。
しかし、前記の各配転例は、いずれも配転に際して、当該従業員の同意を得て実施した事例であつて、しかも、右事例においても、「事務員」として採用されその業務に従事していた従業員が、「労務員」としての業務に配置換えとなつた事例は、（１２）の例外としての暫定的場合以外にはなく、いわんや「事務員」たる従業員が、その同意なしに被告から一方的に「労務員」としての業務に配置換えされたのは原告Ａの場合を除いて他に例がない。
殊に、洗濯場は、失禁入院患者を多数擁している被告病院にとつて重要な作業部門であり、そのため同所の従業員が欠けた場合の補充は不可欠で、被告としてもその補充に苦慮してきたが、かかる場合においても、被告は、これまで、他の職場の従業員に対し、一方的に「洗濯場要員」への配転を命じたことはなかつた。２　以上に認定した事実によれば、原告らと被告間における労働契約は、原告Ｂの復職の際における担当業務の合意を含め、原告らの職種がその主張のように「事務所の事務員」と限定されていたものとは、たやすぐは認め難く、また右契約締結時以降において被告病院院長の職場所属決定権限の行使が、「事務員」という同一職種内部における担当業務間の配置換えについても制限されていたものとも解されない。


しかしながら、「事務員」が主として事務的作業を職務内容とするのに対し、「労務員」は専ら労務的作業を職務内容とする点で両職種の間には担当業務の内容において著しい相違があるばかりでなく、給与体系上も「事務員」と「労務員」とでは学歴区分、初任給、定期昇給額等の点で格差があることに併せ、被告病院では、これまで同一職種間の内部における業務内容の変更についても当該従業員の同意を得てこれを実施してきたというその運用の実態にかんがみると、被告においては、少なくとも「事務員」として採用した者を「労務員」としての職種に属する洗濯場要員へ配転させるについて、院長が当該従業員の同意、もしくは、これと同視し得るような十分な話合いもなしに、一方的にこれを命じることはしないとの暗黙の合意が従業員との間に成立していたか、あるいはそのような内容の慣行が成立していたものと解するのが相当であつて、前記認定の就業規則四条の規定や被告が原告Ａの本件配転に際して賃金等の収入の面で同原告に不利益にならないような措置したとの事情は、いずれも、右のように解するについて何らの妨げとなるものではない。
右のとおりとすれば、被告病院院長は、原告らに対し、労務指揮権に基づいて、「事務員」の職種の範囲内においては従前の業務とは異なる業務の担当に配置換えを命ずることができ、原告らもこれに応ずべき義務があると解されるが、原告らの同意もしくはこれと同視し得るような十分な話合いもなしに右職種の範囲を超え、少なくとも「労務員」としての洗濯場要員へ配置換えを命ずることは、一方的に労働契約の内容を変更するものであつて右就業規則の定めにもかかわらずなしえないものといわなければならない。
３　そうすると、原告Ａに対する本件配転命令は、労働契約の内容を同原告の同意もしくはこれと同視し得るような十分な話合いもなし（本件証拠上明らかである。）に、一方的に変更するものであるから、その余の点につき判断するまでもなく無効のものというべきであるが、「事務員」としての職種に属する購売部売店に配置換えを命じた原告Ｂに対する本件配転命令は、同原告の職種が「事務員」である以上、何ら労働契約に違反するものではなく、被告は、労務指揮権の濫用等特段の事情がない限り、原告Ｂに対し、その旨の配置換えを命ずることができ、同原告はこれに応ずべきものであるから、本件配転命命につき労働契約違反をいう同原告の主張は理由がない。
三　配転命令の効力―労務指揮権の濫用
原告Ｂは、本件配転命令は、専らビラ配布等に対する制裁としてなされたもので、人事権の濫用である旨主張するから判断する。
１　本件配転に至る経緯
成立に争いのない甲第六号証、原本の存在及びその成立に争いのない甲第二〇号証及び第二六号証の一ないし三、原告Ａ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第五号証の三及び第一八号証の一、二に、証人Ｃの証言（ただし、後記措信しない部分を除く。）並びに原告Ａ及び同Ｂ各本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すれば以下の事実が認められる。
（一）　原告Ｂは昭和五〇年一一月薬局助手として被告に採用されて以来調剤作業に従事してきたが、同五一年暮れころ右拇指腱鞘炎・頚肩腕障害に罹患し、同五二年一月休職するに至り、そして、同五三年七月三一日には右疾病は業務に起因するもののとして八王子労働基準監督署により労災（職業病）認定がなされた。原告Ｂは、右労災認定を契機として、単独もしくは内縁の夫である原告Ａと共に、被告に対し右疾病は被告の責任であるとして慰藉料の支払を含め謝罪等の要求を文書でして回答を求めたりしたのに対し、被告は労働署の労災認定を一応尊重し、同原告の有給休暇の回復等一定の措置はとつたものの、書面をもつて要求を繰り返し、被告の労災責任を追求する原告Ｂに対しその要求書を従業員の目につくタイムカードの上に貼り出したり、要求書の提出をあからさまに非難するなどして原告Ｂ及びこれと一体となつて行動する同Ａにそれぞれ少なからず不快の念を持つて対応していた。
（二）　そこで、原告らは、被告の右対応とその経過を多摩ニユータウンの地域住民によつて昭和五三年一一月に結成され原告らも当時参加していた「多摩医療と労働を考える会」の会員に話したところ、同会は、同年一二月九日夜、「低賃金、職業病続発の厚生荘病院を知つていますか。」との表題のもとに、被告の病院経営は低賃金、過重労働で、職業病も発生し、新病棟の完成に伴つて更に人手不足による労働強化が予想されるとして、その病院経営を非難するとともに、これを地域医療の問題として取り組んで行こうとの趣旨を記載した本件ビラ約五〇〇枚を多摩ニユータウン内の永山団地を中心とした団地の掲示板に貼付した。（三）　多摩ニユータウン内には被告病院の従業員が多数居住していたところから、一部従業員の通報で翌一〇日本件ビラの配布を知つた被告病院事務長Ｃ（以下「単に「事務長」という。）は、直ちに病院に赴き副院長とその善後措置につき話合つたが、一部の従業員は本件ビラの内容が必ずしも真実を伝えたものではなかつたところから、居合せた原告Ａに何故このようなビラを配布したのか、などと詰問する者もいた。しかし、当日は日曜日で従業員の多くが不在であつたため事なく経過した。


（四）　翌一一日、出勤してきた従業員の中には本件ビラの配布とその内容に少なからず動揺し事務長にそのいきさつと対応について問い質す者もいたので、事務長は、これを受けて同日昼休みに院長出席のもとに被告病院内の三木ホールにおいて職員集会を開催し、その席上において原告らに対しビラ配布とその内容について釈明を求めたが、管理職を含めた一部の従業員は本件ビラの配布と内容について原告らを非難する発言をした。そして、最後に事務長は右集会の締めくくりとして「原告らと一緒に仕事をしたいか、したくないか」と従業員に挙手の方法で賛否を問うたところ、多数の従業員は「したくない」として挙手した。（五）　そこで、被告は、その日（一一日）の午後と翌一二日の午前中に掛けて管理職会議を開いて原告らに対する処置を検討した結果、原告らを就業規則上の制裁としての訓戒処分に付することを定め、一二日午後副院長及び事務長が原告らに訓戒書（甲第六号証）を交付したが、その際副院長と事務長はなんらの事実調査もせず、また、原告らの弁明を聴取しないまま原告らに対し、交々「本件ビラをまいたことの責任は配転で取つてもらう。」旨の発言をいきなりすると同時に原告らの配転先としてそれぞれ「洗濯場」と「売店」となると言及した。（六）　被告のこのような動きを知つた一部入院患者は、原告らの配転に反対して嘆願書を被告病院院長に提出し、また、本件ビラを発行した「多摩医療と労働を考える会」の一部の会員も本件ビラの表現に誤解を招く点があつたとして被告に謝罪すると共に、原告らの配転に反対する旨を申し入れ、更に、原告Ａも同月二〇日ごろ被告病院副院長に会つて配転をしないで欲しいと述べたが、副院長は、「このビラの件だけ反省しても駄目だ。今までの活動についても反省しなければ駄目だ。」との趣旨の発言をしてその申し入れを拒否した。
（七）　かくして、被告は同月二三日院長名をもつていずれも昭和五四年一月四日付で原告Ａを病院事務所勤務から管理課洗濯へ、同Ｂを病院事務所勤務から購売部売店へ、それぞれ配置換えする旨を記した各配転命令通知書を原告らに示して一方的に配転を命じると同時に右通知書を院内に掲示したが、原告らはこれを不服とし本訴を提起しながらも、一応昭和五四年一月一一日から各配転先においてそれぞれ就労して現在に至つている。
以上の事実を認めることができ、右認定に反する証人Ｃの証言中、一二月一二日における訓戒書交付の際に配転のことは口にしていないとの証言部分は前記認定に供したその余の証拠に照らして信用できない。
以上認定の事実によれば、本件配転命令が本件ビラ配布に対する責任を問う趣旨において、すなわち、実質的な懲戒処分としてなされたか否かは暫く措き、右配転命令がビラ配布と直結し、両者の間に密接不可分の関係があつたことは否定できないところ、被告は、本件配転はビラ配布を契機としながらも業務上の必要性、合理性に依拠してなされた旨主張し、とりわけ、原告らを配転するに至つた事由として、本件ビラ配布によつて従業員の原告らに対する不信感・嫌悪感が業務運営上無視し得ないほどに高まつて、原告らと一緒に仕事をしたくないという状態であつたことから、原告らをできるだけ他の従業員と接触、関連の少ない職場に配置換えすることを重点とし、かつこれに併せ、原告Ｂの体調及び新病棟完成に伴う適材配置並びに夫婦同一職場の回避等を加味して総合的に判断して本件配転を決定したと述べるので、以下これらの点について先ず検討する。
２　被告主張の配転事由の存否
（一）　従業員の原告らに対する不信感、嫌悪感
前記１項認定の事実によれば、確かに、多数の従業員は、職員集会の最後に事務長が、「原告らと一緒に仕事をしたいか、したくないか。」と尋ねたのに対し、「したくない。」と挙手し、また、その席上などで原告らの本件ビラ配布に関して、何故こんなビラを配布したのかと原告らを非難、詰問する場面があつたことも明らかである。それに、本件ビラに記載された低賃金、過重労働、職業病多発として被告病院を非難したその文言の全部が必ずしも真実を伝えたものでなかつたことに併せ、前記１認定の事実に成立に争いがない乙第三号証、弁論の全趣旨によつて真正に成立したものと認められる甲第五号証の一、証人Ｃの証言によれば、原告らは前記厚生荘病院労働組合に加入したが、同組合が原告Ｂの疾病ついての被告の責任追求に同調し、協力してくれないとし昭和五三年一〇月一七日には同組合を脱退し、その後翻意して同月二七日同組合に再加入を申請したが、組合委員全員一致のもとにこれが容れられなかつたところから、同年一一月ころビラ等によつて右再加入拒否に対し非難抗議する態度を明らかにしてきたことが認められるから、このような諸点に照らせば、本件ビラが配布された多摩ニュータウン内に居住する多数の従業員を含め被告の従業員の一部に本件ビラは自己の職場の社会的印象を故なく著しく毀損したものと認識してその配布を契機として原告らに反発し、不信と反感の念を強く抱く者も現われたことは容易に推認できるところであつて、この点に反する原告Ａ本人の供述部分はにわかに信用できない。
しかしながら、原告らの本件ビラ配布を契機として原告らに対し不信と反感を抱く従業員が現われ被告として業務運営上の秩序を維持するうえにおいてこれを看過し難いものと判断したとしても、原告らの右秩序違反について被告は既に就業規則上の懲戒処分としての訓戒を科し反省を求めているのであるから、なおその上に原告らを配置換えするについては慎重を期して従業員の動向をよく見極わめ、それによつて原告らが本件配転前に従事していた業務に具体的に支障を及ぼし、もしくはそのおそれがあつたかどうかを十分検討すべきであるのに、これをせずに労務管理を含めて経営全般の衝に当つていた被告病院院長及び事務長は職員集会で「原告と一緒に仕事をしたくない」、と挙手した従業員が多かつたことから、これに雷同し、専ら原告らを従業員との接触から遠ざけ、いわば隔離することを目的として訓戒処分と同時に逸早く本件配転を決めたものであつて、本件配転が従業員の原告らに対する不信感、嫌悪感によつで原告らの業務、ひいては被告の業務運営に支障をきたしたことによるとする被告の主張はにわかに採用できず、この点に関する証人Ｃの証言も原告Ａの供述や右の各点に照らして考察するとき未だ被告主張の事実を裏付けるに足りない。
（二）　情報漏れに対する防衛


被告は被告病院の秘密保持の必要から同病院に関する情報が集中する事務所から原告らを排除する必要があつた旨主張するが、本件ビラの内容は前記のとおり、被告病院に対する非難、被告病院内の従業員の労働過重、人手不足等を訴える内容のもので、その表現も全体的に抽象的、一般的なものであつて、そこからは専ら被告病院内の処遇について不満の従業員がいる旨を窺うことはできるが、殊更、被告病院内の秘密を暴露したものとは解し難いのみでなく、原告ら殊にＢが右ビラの一件から直ちに被告病院の秘密を暴露する具体的危険性を有していたと認めるに足りる証拠もない。
（三）　新病棟完成に伴う適材配置
被告は本件配転は昭和五四年一月の新病棟完成を機とする事務部門の適正配置の一環としてなした旨主張するが、前掲乙第五号証及び弁論の全趣旨によれば、本件配転と同時もしくは近接した時期に他の従業員の配転が行われたとの事実は認められないばかりでなく、原本の存在及びその成立に争いのない甲第一五号証の一ないし三、原告Ａ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第一六号証並びに同原告及び原告Ｂ各本人尋問の結果によれば、原告Ａの担当していた庶務の仕事は、昭和五四年三月一日付で採用されたＤにほぼ引き継がれており、かつ原告らの本件各配転先は当時いずれも増員をさほど必要とはしていなかつた（原告Ｂの配転先である売店は従来職員が一名配置され、当時既にＥが就労していた。）との事実が認められ、右認定に反する証人Ｃの証言の一部は前掲各証拠に照らして措信し難く、他には右認定を履すに足りる証拠はないところ、更に本件各証拠を検討しても、被告が本件配転のころに新病棟の完成（昭和五四年一月）を機に従業員の適正配置を具体的に検討していたことを認めるに足りる証拠は見当らない。
（四）　夫婦同一職場の回避
原告らが事実上の夫婦であること及び本件配転時原告らが同一職場にいたことは当事者間に争いがなく、これに前掲乙第五号証（ただし、後記措信しない部分を除く。）、原告Ａ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第一七号証、証人Ｃの証言（ただし、後記措信しない部分を除く。）及び原告Ａ本人尋問の結果によれば、被告病院における夫婦の勤務者は少なくとも六組程度あつたが、このうち少なくとも三組は夫婦が別の職場で、他の三組は同一職場で、しかもそのうち一組は九年間の長さに渡って食養部で共に執務しており、他の二組は共に事務所内（ただし、別室）で勤務していたことが認められ、右認定に反する乙第五号証の記載及び証人Ｃの供述部分は措信できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。右認定の事実によれば、被告病院において夫婦同一職場の回避ということが厳格に守られていた慣行であるとは到底認め難いのみでなく、原告らが事実上の夫婦であることから、実際にどのような支障を生じたかを認めるに足りる証拠もない。証人Ｃは原告らが夫婦であることにつき職場内から苦情があつた旨証言するが、その苦情の具体的内容を認めるに足りる証拠はなく、しかも原告Ａ本人尋問の結果によれば、原告らが同棲するようになつた時期は昭和五三年四月からであつて（原告Ｂは昭和五一年三月に前夫との間において離婚が成立していた。）本件配転まで既に八か月近く経つており、また原告らが被告病院内の同一室内にいた期間はあくまでも新病棟建設のための仮設プレハブ内でのおよそ一年間にとどまるもので、新病棟が完成する同五四年一月には事務所内においても原告Ｂの入退院係は別の室が用意される予定であつて、原告らの同一室勤務の状態は早晩解消されるところであつたことを認めることができる。しかも、被告主張の理由によれば夫婦の一方を配転すればすむことであるから両方同時に本件配転の理由としては首肯し難いところである。」　以上のとおり、被告が本件配転の必要性、合理性として主張するところはいずれも理由がないものといわざるをえない。
３　まとめ
以上考察してきた点、とりわけ前記１認定の諸事実に本件配転命令に関する被告主張の業務上の必要性、合理性がいずれもその根拠として薄弱で首肯できない点を総合すると、本件配転命令は、かねてより被告の労災責任を追求し、被告として快く思つていなかつた原告らが、本件ビラを配布して被告従業員の一部に対し不信と反感を招き業務上の秩序を乱したところから、専ら原告らを従業員と接触する機会の少ない職場に遠ざけ、いわば隔離することによつて右従業員の沈静化を図り、もつて、業務上の秩序回復をしようとしたもので、その実質的な狙いは本件ビラ配布に対する責任追及、すなわち秩序違反に対する制裁にあつたものと解するのが相当である。
右のとおりとすれば、原告Ｂに対する本件配転命令は業務上の必要性、合理性もないのに労務指揮権に基づく配転に名を藉り、実質的には懲戒処分の一環としてなされたもので、しかも、同原告は本件ビラ配布に関しては既に懲戒処分として訓戒に処せられていること、被告の就業規則においては懲戒は訓戒・減俸・解雇の三処分に限定され配置換えはないことが前掲乙第一号証によつて明らかであるから、これらの点を、本件で考察してきたその他諸般の点に併せ考えれば、同原告に対する本件配転命令は被告の労務指揮権を不当に濫用した無効のものというべきである（なお、原告Ａに対する本件配転命令が労働契約上の職種の変更に当らないとしても、その効力は原告Ｂに対する本件配転命令と同じように労務指揮権の濫用として無効とすべきことはいうまでもない。）。
四　損害賠償請求


○　主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告ら
１　被告は大阪市に対し金八億七三五五万円を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（本案前の答弁）
１　原告らの本件訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
（本案に対する答弁）
主文と同旨。
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
１　原告らはいずれも大阪市の住民であり、被告は大阪市長であるところ土地区画整理法三条四項による大阪都市計画事業大正地区復興土地区画整理事業の施行者である。
２　（一）被告は、右土地区画整理事業の施行者として、その費用に充てるための保留地とする予定で仮換地に指定されなかつたいわゆる保留地予定地である大阪市＜地名略＞（九一四七・一五平方メートル）の土地（以下本件土地という）を、昭和五四年一一月三〇日大阪市住宅供給公社に対し代金七億七二九三万円（一平方メートルあたり八万四五〇〇円）で売却した。
（二）　しかし本件土地の右売買当時の時価は一六億四六四八万円（一平方メートルあたり一八万円）を下まわるものではなかつた。
（三）　本件土地は、将来換地処分の公告によつて大阪市がその所有権を取得するものであり、被告が本件土地を時価の半額以下という安価で売却したため、大阪市は売却代金と時価との差額八億七三五五万円の損害をこうむつたもので、被告は大阪市に対し右違法な財産の処分による損害賠償をする義務がある。３　よつて原告らは地方自治法二四二条の二第一項四号により、被告に対し大阪市に代位して大阪市がこうむつた右損害八億七三五五万円の賠償を求める。
二　被告の請求原因に対する答弁と主張
（本案前の主張）
被告関与の本件土地の売却処分は、住民訴訟の対象とはならず、原告らの本件訴えは不適法である。
すなわち、地方自治法二四二条の二に定める住民訴訟の制度は、地方公共団体の財政の運営上の不正を事前に抑制し、あるいは事後に是正することを目的とするものであり、その対象となる行為は地方公共団体の機関または職員による同法二四二条一項所定の一定の財政、財務、会計上の違法な行為または怠る事実に限られる。しかるに、本件土地の売却処分は被告が大阪市の機関として行つたものではなく、土地区画整理法一〇八条一項に基づき国の機関たる土地区画整理事業の施行者として行つたものであつて、その事業に要する費用の負担等は全て同法に規定され、これに基づいて進められるもので、偶々大阪市の財産に形式的に得喪変更が生じるとしても、かかる効果は同法に定める施行者たる地位に基づく行為により生じるものであつて、前述のような地方公共団体の自治財政権に基づく財産の処分には当らない。
（本案に対する答弁と主張）
１　請求原因１記載の事実は認める。
２　同２、（一）記載のうち、本件土地の面積及び売買代金を除くその余の事実は認める。本件土地の面積は九一四四・八九平方メートルであり、売買代金は七億七二七四万三二〇五円であつた。
３　同２、（二）記載の事実は否認する。
被告は財団法人日本不動産研究所及び株式会社谷沢総合鑑定所に対し本件土地の昭和五四年九月三〇日時点での価格の鑑定を求め、前者より一平方メートルあたり八万四〇〇〇円、後者より同八万五〇〇〇円との鑑定結果を得た。そこで被告は、本件土地の価額を右鑑定結果の平均値である一平方メートルあたり八万四五〇〇円と評価することとし、土地区画整理法七一条、六五条三項によりＡ外六名の評価員の右評価が妥当である旨の回答を得たうえで、右平均値により算出した金額を本件土地の価額と決定してこれを売却したものであるから、適正な手続を経て決定された前記の売却代金は正当である。
４　同２、（三）記載のうち、将来換地処分の公告によつて大阪市が本件土地の所有権を取得することは認めるが、その余の事実は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１記載の事実、本件土地が土地区画整理事業の施行の費用に充てるための保留地として予定されたものであること及び被告が右事業の施行者として昭和五四年一一月三〇日大阪市住宅供給公社に対し本件土地を売却したことは当事者間に争いがなく、成立に争いがない乙第二号証によれば本件土地の面積は九一四四・八九平方メートル、売買代金は七億七二七四万三二〇五円（一平方メートルあたり八万四五〇〇円）であることが認められる。
二　被告は、本案前の抗弁として、本件土地の売却処分が住民訴訟の対象となる財産の処分に当らないと主張する。なるほど本件土地の売却処分は、被告が土地区画整理法三条四項による施行者として同法の規定に基づき保留地予定地を処分したもので、地方公共団体の自治財政権に基づく財産の管理権能によるものではない。しかし、地方公共団体の長が施行する土地区画整理事業に要する費用は当該地方公共団体が負担する（一部国が負担する）こととされており（同法一一八条二、三項）、同法九六条により費用に充てるため保留地を設ける場合においても、事業費から保留地処分金、国庫負担金、公共施設管理者の負担金等を差引いた残額について当該地方公共団体が負担することになるうえ、保留地は換地処分の公告があつた日の翌日当該地方公共団体がその所有権を取得するものであるから（同法一〇四条九項）、保留地の処分価格如何は当該地方公共団体の財産に直接影響を及ぼすものということができる。
したがつて、土地区画整理事業の施行者として大阪市長が本件土地を時価に比して安価に売却処分すれば大阪市が損害をこうむることになることは明らかであるから、それが国の機閏委任事務によるものであるにしても、その費用の負担者が地方公共団体であり、また形式的にも地方公共団体に帰属する財産の処分になる以上、その処分は地方自治法二四二条一項所定の財務会計上の行為に該当するものと解される。
そうであれば、本件土地の売却処分が違法な財産の処分に該当すると主張し、その是正を求める原告らの本件住民訴訟は適法な訴えであるから、被告の本案前の主張は理由がないことに帰する。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。本件を東京地方裁判所に差し戻す。」との判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の主張は、次のとおり加えるほか、原判決事実摘示（原判決二枚目－記録七丁－表七行員から、原判決一七枚目－記録二二丁１表七行目まで並びに原判決添付第一図、第二図。但し、原判決五枚目－記録一〇丁－裏一〇行目に「不然」とあるを「不燃」と改める。）と同一であるから、これを引用する。一　控訴代理人は、次のとおり述べた。
控訴人が、本件訴えにおいて取り消しを求める建築確認処分（以下「本件建築確認」という）が、その対象とされた建物が完成したため、取り消しの利益を失つたとしても、控訴人は、行政事件訴訟法（以下「行訴法」という）三一条一項に基づいて、判決により本件建築確認が違法であることの宣言（以下「事情判決」という）を求める利益を有する。然るに、原裁判所が、事情判決をなすことなく、訴えの利益がないとして、控訴人の訴えを却下する旨の判決をしたのは違法であるから、原判決を取り消し、本件を東京地方裁判所へ差し戻す旨の判決を求める。二　被控訴代理人は、一の控訴人の主張に対し、次のように述べた。事情判決は、裁判所が、本来は処分を取り消すべき場合であるとの判断に達したうえで、取り消すことが公共の福祉に適合しないと認めたときになすべきもの、すなわち訴訟要件である訴えの利益があることを前提としたうえで、例外的になされるものであるところ、本件は、その前提を欠く。
○　理由
当裁判所は、本件建築確認の対象となつた建物が完成した結果、本件建築確認の取り消しを求める利益は失われたから、本件訴えは、訴えの利益がないものとして却下するのを正当と判断するものであり、その事実認定及びこれに伴う判断は、次に付加するほか、原判決理由説示（原判決一七枚目－記録二二丁－表九行目から原判決二三枚目－記録二八丁－裏四行目「却下することとし、」まで。但し、右「却下することとし、」とある、を「却下する。」と改める。）のとおりであるからこれを引用する。
なお、原判決二三枚目－記録二八丁－裏三行目の後に行を改めて次のように加える。
控訴人は、本件建築確認を取り消す利益がないとしても、事情判決をなすべきである旨主張するが、事情判決は、行訴法三一条一項に照らし、取消訴訟において、処分又は裁決を取り消すべき要件を具えているに拘らず、これを取り消すことが公共の福祉に適合しない特別の事情がある場合に、請求を棄却したうえでなすべきものであつて、本件におけるように、取消訴訟につき訴えの利益を欠くと認められる場合にこれをなす余地はないものというべきであり、右控訴人の主張は採用することができない。
よつて、原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないから、民訴法三八四条に従いこれを棄却すべく、控訴費用の負担につき、行訴法七条、民訴法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　園部秀信　村岡二郎　川上正俊）
(原裁判等の表示)
○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告
被告が訴外橋本商事株式会社に対してした昭和五四年二月一三日付第一、一七八号による建築確認処分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（本案前）
主文と同旨
（本案）
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　訴外橋本商事株式会社は、東京都豊島区＜地名略＞並びに同所＜地名略＞及び三の土地（面積五九〇平方メートル。以下「本件敷地」という。）上に建築すべき鉄骨鉄筋コンクリート造一部鉄筋コンクリート造店舗・共同住宅（建築面積二六〇・〇四平方メートル、延べ面積二、五三九・八八平方メートル。以下「本件建物」という。）の建築計画について、被告に対し建築基準法六条の確認を申請したところ、被告は、昭和五四年二月一三日付第一、一七八号をもつて、これに対する確認（以下「本件確認」という。）をした。
２　（一）本件敷地は、別紙第一図のとおり、その西側において幅員約八メートルの道路（以下「Ａ道路」という。）に接しており、Ａ道路の更に西側にはこれと平行して走る幅員約二〇メートルの道路（以下「Ｂ道路」という。）が存在する。しかし、Ｂ道路は、擁壁の上に設けられていて本件敷地の前面においてはＡ道路より二・ニメートルないし四・二メートル高くなつており、その位置関係は別紙第二図のとおりであつて、建築基準法五六条一項一号の規定により本件建物の高さの道路斜線制限を算定する上で基礎とすべき前面道路には該当しない。（二）　また、同法五六条三項及びこれを受けた同法施行令一三四条一項は、特別の事情による道路斜線制限の緩和に関して「前面道路の反対側に公園、広場、水面その他これらに類するものがある場合においては、当該前面道路の反対側の境界線は、当該公園、広場、水面その他これらに類するものの反対側の境界線にあるものとみなす。」と定めている。しかし、Ｂ道路は、Ａ道路より高く位置し、しかも擁壁の上に設けられたもので、その開放性等において公園、広場、水面等とは著しく異なり、右規定にいう「その他これらに類するもの」に当たらないことが明白である。
（三）　したがつて、本件建物の道路斜線制限は、Ａ道路の反対側境界線を基準に算定すべきであり、Ｂ道路の反対側境界線を算定基準とすることはできない。Ａ道路の反対側境界線を基準に道路斜線制限を算定した場合、本件建物の高さ（三〇・五メートル）は、右制限を大幅に超えるものであつて、建築基準法に適合しないことが明白である。しかるに、本件確認は、誤つてＢ道路の反対側境界線を基準に道路斜線制限を算定した結果、本件建物を同法に適合するものと判断したもので、違法というべきである。


３　原告は、本件敷地の北側に隣接する土地上に八階建の北大塚共同ビル（以下「共同ビル」という。）を所有し、二階部分以上で貸室マンシヨンを経営するとともに自らも居住しているものであるが、本件建物により受忍限度を超えた次のような被害を被つているので、本件確認の取消しを訴求する原告適格を有する。（一）　本件建物の完工によつて、共同ビルは、昭和五四年一一月二〇日の時点で午前九時から午前一〇時まで三階までが、午前一〇時から日没まで全階層が日影になる（但し、正午以降は、同じ訴外橋本商事株式会社の所有に係る第一不二荘ビルによる日影との複合日照被害である。）などの著しい日照被害を受けるに至つた。（二）　共同ビルの二階部分以上の各階の出入口及び通路は、すべて本件建物に面しているので、本件建物から出火したときは共同ビルの居住者は外部に脱出することも困難となるなど、重大な危険にさらされる。
（三）　原告は、（一）及び（二）の被害のため、共同ビルの家賃の値上げが不可能となつたほか、従来の賃借人から解約されたり、新規の賃借人に対して従来より安い家賃で賃貸せざるを得なくなるなどの事態に陥つている。（四）　本件建物の外壁が共同ビルの外壁と近接（最短距離約九〇センチメートル）しているため、共同ビルの各階の通路はひどい風害を被つている。４　原告は、本件確認につぎ昭和五四年三月三〇日に東京都建築審査会に対し審査請求をしたが、同審査会は、昭和五五年一月二五日にこれを棄却する旨の裁決をした。
二　被告の本案前の主張
１　本件訴えは原告適格を欠き、不適法である。
すなわち、原告は本件確認の名宛人でない第三者であるが、仮に原告のような第三者に建築確認の取消しを求める原告適格を認め得る場合があるとしても、それは、当該確認に係る建築物によつて日常の保健衝生上不断の悪影響を受け、特に火災等の危険にさらされるおそれのある第三者に限つて認められるべきである。しかるに、本件建物及び共同ビルは共に鉄骨鉄筋コンクリート造りであり、その西側にはＡ道路及びＢ道路があり、共同ビルの北側には幅員約一〇メートルの道路があるほか、付近一帯には鉄筋コンクリート造り等の不然建築物が多いうえ、本件建物の共同ビルに面している部分には各階に横一・七メートル縦〇・七五メートルの窓が各一個あるのみで開口部が少ない。これらの状況を考え併わせると、本件建物付近一帯は火災発生のおそれが小さいだけでなく、万一本件建物内で火災が発生したとしても共同ビルへの延焼のおそれは小さいというべきであり、また、共同ビルは角地にあるから、その居住者の避難にも支障はないのである。したがつて、本件建物の完成によつて原告ら共同ビル居住者が火災等の危険にさらされるに至つたという事実はない。
また、本件敷地付近は、都市計画法上の商業地域に指定されているが、商業地域には、主として中高層の業務用建物の建築が予定されており、建築基準法上の建ぺい率、容積率、道路斜線制限、隣地斜線制限等の規制がゆるいほか、同法五六条の二で定める日影による高さの規制の対象外であるなど、住居専用地域等と比較して、日照等の保護は著しく薄い。ちなみに、本件敷地付近の建ぺい率及び容積率は、それぞれ一〇分の八、一〇分の六〇と高く定められている。したがつて、かかる地域においては、高密度の土地利用が可能な反面、原告の主張するような日照被害等は一般的に起こり得るものとして受忍しなければならないものである。以上によれば、原告は、本件建物によつて、日常の保健衛生上不断の悪影響を受けるとまではいえないから、本件確認の取消しを訴求する原告適格を有しないというべきである。
２　本件訴えは、次に述べるとおり訴えの利益を欠き、不適法である。すなわち、原告の本件訴えの目的は、本件建物の建築によつて原告所有の共同ビルが受ける被害を消滅ないし軽減するため、本件建物を除却ないし改築せしめることにあると解される。しかし、建築確認の取消しには、建築工事の進行を阻止する効果はあつても、既に工事の完成した建築物を除却ないし改築せしめる効果はない。本件建物は、既に工事を完了し、昭和五五年二月二二日には検査済証も交付されており、もはや建築確認の取消しによる工事の阻止は問題にならないから、本件確認の取消しを求める本訴は、原告の前記目的達成のための有効適切な手段とはいえない。
行政面で前記目的を達成するには、建築確認の取消しではなく、建築基準法九条の規定による特定行政庁の是正命令の発出が必要である。ところで、特定行政庁が是正命令を発するに当たつては、当該建築物が建築基準法又はこれに基づく命令若しくは条例の規定に実体的に違反していることを必要とするところ、判決によつて建築確認が取り消されても、無確認の状態に戻るだけであつて、形式的、手続的な違法を生じるのみであるから、これだけでは特定行政庁は是正命令を発し得ないのである。他方、建築確認が取り消されなくとも、当該建築物が実体的に建築基準法等に適合しないと特定行政庁が判断すれば是正命令を発し得るのである。すなわち、是正命令を発し得るか否かは、建築確認の有無には何らかかわりがないといわなければならない。
また、特定行政庁が是正命令を発するか否か、いかなる内容の是正命令を発するかは特定行政庁の合理的裁量に委ねられており、たとえ判決で建築確認が取り消され、当該建築物が違反建築物であることが明らかにされたとしても、特定行政庁が右判決に拘束され、是正命令を発することを法律上義務づけられるものではない。判決で建築確認が違法であることが明らかにされれば、是正命令が発せられることを期待し得る可能性が出てくると仮定しても、それは単に事実上のものにすぎず、このような事実上の期待が生じることをもつて、建築確認の取消しを求むべき法律上の利益があるとはいえない。
したがつて、本件確認の取消しを求める本訴は、いずれにしても訴えの利益を欠くものというべきである。
三　被告の本案前の主張に対する原告の反論
建築物が既に完成した場合、建築確認の取消しによる工事の阻止がもはや問題にならなくなるのは当然であるが、それでもなお建築確認の取消しにより回復すべき法律上の利益が次のとおり存するのである。


１　本件建物は建築基準法五六条一項一号の道路斜線制限を超える違反建築物であり、これにより原告は前記のような被害を受けているのであるが、原告の被害回復のためには、同法九条の規定に基づき、特定行政庁において右制限を超える部分の除却を内容とする是正命令を発することが必要である。ところで、建築主事は本件建物が右道路斜線制限を超えるものではないと判断してその建築を是認し、訴外橋本商事株式会社は右判断を信頼して本件建物を完成させているのである。このように、市民が建築主事の確認を信頼し、建築物を完成させた場合、同じ行政組織に属する特定行政庁が自ら右市民に対し、右確認は違法であるから当該建築物を除却ないし改築せよと命ずることは、信義則又は禁反言の原則による制限を受けて困難であり、このような是正命令が自発的に発せられることを期待することは、実際上不可能である。しかし、当該建築物により被害を受けている付近住民として、訴訟等により右是正命令そのものの発出を直接訴える方法がないのである。付近住民としては、確認取消しの判決により、建築確認の違法性についての司法判断を得て、しかる後に、特定行政庁に対し是正命令権の発動を求める以外に救済の方法がないのである。
被告は、是正命令権の発動は特定行政庁の裁量に委ねられており、建築確認の取消判決により特定行政庁が是正命令を発することを義務づけられるものではないと主張するが、右は全くの自由裁量ではなく、判決で明らかにされた当該確認の違法の性質及び程度、是正により回復される利益等に照らし、是正命令を発しないことが裁量権の逸脱ないし濫用として違法となる場合が存するのである。したがつて、建築物が完成しても、なお建築確認の取消しを求める法律上の利益があるものというべきである。
２　また、被告は、判決で建築確認が違法であることが明らかにされれば、是正命令が発せられることを期待し得る可能性が出てくると仮定しても、それは単に事実上のものにすぎず、これをもつて建築確認の取消しを求むべき法律上の利益があるとはいえないと主張するが、仮に、是正命令の発出が事実上の可能性にとどまるとしても、建築確認の取消しを求めるにつき訴えの利益があるというべきである。すなわち、行政事件訴訟法九条括弧書は、取消訴訟の原告適格を有する者について、「処分又は裁決の効果が期間の経過その他の理由によりなくなつた後においてもなお処分又は裁決の取消しによつて回復すべき法律上の利益を有する者を含む。」と規定しているが、右規定は、係争処分に起因する法的利益の侵害が処分失効後も継続しており、当該係争処分の違法判断が右法的利益の回復に役立つ可能性がある場合にも、訴えの利益を認める趣旨と解すべきである。前述のとおり、本件建物に対し是正命令が発せられる可能性は、建築確認取消しの判決があつて初めて客観的に生ずるのであり、是正命令の発出により原告の権利救済が可能になるのである。そして、原告は、是正命令の発出そのものを直接求めて訴えることはできず、建築確認の取消しを求める以外に他に適切な権利救済の方法を持たないのである。このように、本件確認の取消しにより、原告の権利救済の可能性が生じ、かつ、本件確認の取消しを求める以外に適切な権利救済の方法がない以上、原告の権利救済が可能性にとどまるものであつたとしても、原告には本件確認の取消しを求める法律上の利益があるものというべきである。このことは、ある処分によりいまだ権利侵害の現実的発生がない場合にも、後続処分により将来権利侵害の発生する可能性が存するときは、右処分の取消しを求め得ることとの均衡からも肯定されるべきである。
なお、右のとおり建築確認の取消しを求める以外に他に適切な権利救済の方法がないところ、建築基準法九六条の規定によれば、建築確認取消しの訴えは、建築審査会の裁決を経た後でなければ提起することができないため、原告は昭和五四年三月三〇日本件確認につき審査請求を行つたが、この時点では本件建物はいまだ完成していなかつたのである。しかし、同法九四条二項において、建築審査会は審査請求を受理した日から一月以内に裁決しなければならないと規定されているにもかかわらず、原告の審査請求を受理した東京都建築審査会は、審査請求受理の日から約一〇月経過した昭和五五年一月二五日になつて裁決したため、この時点では本件建物にはとんど完成してしまつたのである。このような場合、建物が完成したから建築確認の取消しを求むべき訴えの利益がないということになれば、裁判所に救済を求める道が完全に閉ざされてしまう結果となり、いかにも公平を欠き、妥当性を欠くものというべきである。
３　前述のとおり、係争処分の違法判断が権利救済に役立つ可能性がある場合にも、訴えの利益が肯定されるところ、本件確認の取消判決を得ることは、原告において、国家賠償法一条の規定に基づき地方公共団体に対し、あるいは民法七〇九条の規定に基づき建築主に対しそれぞれ損害賠償請求の訴えを提起追行する上で有効に役立つのである。すなわち、建築確認取消判決において建築計画及びこれに対する確認の違法性及びその内容程度についての判示を求めることは、右の損害賠償請求訴訟における原告の主張立証を容易にし、原告の権利救済を有利に展開させるものであるから、本件確認の取消しについて原告に訴えの利益を認めるべきである。
四　本案前の原告の反論に対する被告の再反論
１　原告は、建築主事が確認した計画に従つて建築された建築物について、特定行政庁が判断を翻して是正命令を発することは期待し得ない旨主張する。しかし、実体的に建築基準法等に違反した建築物は、その計画につき建築確認を受けているからといつて、それで適法になるものではないから、特定行政庁は、右確認にかかわりなく是正命令を発することができる。また、是正命令を発するのは特定行政庁であつて、建築確認をなす建築主事とは権限を異にする別個の機関である。したがつて、建築主事の確認した建築物について特定行政庁が是正命令を発するのは、確認の取消判決を待つまでもなく法的に何ら障害がないことはもちろん、自己矛盾的な判断を意味するものでもないから、原告の主張は当たらない。なお、原告は、是正命令とこれに続く行政代執行が被害回復の唯一の道であるかのように主張するが、原告の目的を達するには、より直截の手段として、建物所有者を相手として建物の一部撤去等を求めるなどの民事訴訟による方法もあるのである。
２　原告は、行政事件訴訟法九条括弧書の規定を援用するが、右規定は、処分又は裁決の効果が期間の経過その他の理由によりなくなつた場合を前提とするもので、本件のように処分自体はなお効力を有する場合には適用の余地がない。また、右の点を別としても、原告の主張する是正命令の可能性とは、建築確認の取消判決がなされれば、特定行政庁が何らかの圧力を感じて是正命令を発するのではないかという主観的な期待にすぎず、このようなものをもつて訴えの利益となすことはできない。


原告は、また、後続処分により将来権利侵害の発生する可能性があるときは、現在の処分の取消しについて訴えの利益が肯定されているから、それとの均衡上、本件確認の取消しについて訴えの利益を認めるべきである旨主張する。しかし、一連の手続を経てなされる行政処分において、いかなる後続処分がなされるか、後続処分がなされればいかなる不利益を被るかが法令上既に明白な場合には、現在の処分の取消しを求める訴えの利益を認める余地があるにしても、別な処分への漠然とした期待があるにすぎない本件においては、訴えの利益を肯定することができない。３　原告は、審査請求前置主義の下において、審査の手続が遅延したため、訴え提起までの間に建物が完成してしまつたからといつて、訴えの利益を否定するのは、公平を欠き妥当でない旨主張する。
しかし、行政不服審査法三四条一項に規定するとおり、審査請求自体には工事を差し止める効カがないのであるから、審査の手続中に工事が進行し、あるいは完成するに至つたとしても、これはやむを得ないことである。原告として工事を阻止しようとするならば、同法三四条三項による執行停止の申立てをなすとか、あるいは建築主を相手とする工事施行禁止の仮処分を申し立てるなどの方法もとり得たのであるから、必ずしも不公平だとはいえない。
なお、仮に、執行停止あるいは仮処分を申し立てたのにその決定が得られなかつたときは、やはり訴えの利益が消滅する事態もあり得るが、これは他の取消訴訟等でも同じことであり、本件のみに特別な事柄ではない。
４　原告は、建築確認の取消判定を得ることは、将来における損害賠償請求訴訟の追行等に好都合であるから、この面からも訴えの利益があると主張する。しかし、原告が将来別訴を提起するか否か、また、いかなる訴訟を提起するかは、甚だ不確定的なことであり、このような不明確な事柄に関しての期待的利益をもつて取消訴訟における訴えの利益とみることはできない。
五　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の（一）の事実は認め、（二）の原告援用の規定が存在することは認めるが、その主張は争い、（三）の主張は争う。
３　同３のうち、共同ビルが本件建物の完成により火災等の面で重大な危険にさらされているという点は否認し、その余の事実は不知。仮に、共同ビルに日照被害が生じているとしても、それは受忍限度内のものである。４　同４の事実は認める。
○　理由
一　弁論の全趣旨によれば、本件建物は既に完成し、本訴提起前の昭和五五年二月二二日には検査済証の交付もなされていることが明らかであるところ、被告は、建築確認に係る建築物が既に完成している以上、付近住民である原告にはもはや当該確認の取消しを求める訴えの利益がない旨主張するのでまずこの点について検討する。
１　建築基準法によれば、建築主は、一定の建築物を建築しようとする場合においては、当該工事に着手する前に、その計画が当該建築物の敷地、構造及び建築設備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例（以下「建築関係法令」という。）の規定に適合するものであることについて、確認の申請書を提出して建築主事の確認を受けなければならず（六条一項）、確認を受けずに工事をすることはできないとされ（六条五項）、工事を完成した場合においては、その旨を建築主事に届け出なければならず（七条一項）、建築主事は、届出に係る建築物及びその敷地が建築関係法令に適合しているかどうかを検査し（七条二項）、それが建築関係法令に適合しているときは、建築主に対し検査済証を交付しなければならないとされている（七条三項）。そして、特定行政庁は、建築基準法又はこれに基。つく命令若しくは条例の規定に違反した建築物については、建築主等に対して当該工事の施工の停止を命じ、又は、当該建築物の除却、改築その他右規定に対する違反を是正するために必要な措置をとることを命ずることができるとされている（九条一項）。２　以上のような建築基準法上の一連の制度の中で、建築主事の行う確認の法的性質について考察するに、右確認は、工事着手前において建築計画が建築関係法令に適合するものであることを公権的に判断する行為であり、それにより申請に係る建築物について建築工事をなし得るという効果を伴うものであつて、違反建築物の出現を未然に防止することを目的としたものということができる。したがつて、判決により建築確認が取り消されれば、当該建築物について建築工事をなし得るという確認の効果が排除され、工事を施工し得なくなるから、工事の施工を停止させることによつて回復すべき法律上の利益を有する者は、右確認の取消しを求めて訴えを提起できると解されるが、建築物が既に完成した場合には、もはや禁止すべき建築工事は完了しているのであるから、右の意味における訴えの利益は消滅するものというべきである。
３　建築物が完成した以上、当該建築物が建築関係法令に違反するという違法状態を行政面で排除するためには、特定行政庁の是正命令が必要である。そこで、右の是正命令を得るため、建築確認の取消しを求めることになお訴えの利益が認められるか否かについて、次に検討する。


右に述べたとおり、建築確認は、事前審査手続として建築計画の法規適合性を判断するものであり、建築工事をなし得るという効果を伴うが、それ以上に、右計画に従つて完成された建築物が建築関係法令に適合するか否かにまで触れるものでないことはいうまでもない。建築基準法は、完成した建築物が建築関係法令に適合するか否かを事後的に審査するため、別途、検査の手続を設け、当該建築物が建築確認どおりに建てられたかどうかでなく、それが実体的に建築関係法令に適合しているかどうかを検査することとし、更に、同法又はこれに基づく命令若しくは条例の規定に違反する建築物については、特定行政庁において是正命令を発し得るものとしていること、そして、特定行政庁は建築主事とは権限を異にする機関であり、建築主事の建築確認の判断が特定行政庁を拘束することを定めた規定は存しないことからすれば、たとえ当該建築物が建築確認どおり建てられたものであつても、それが実体的に建築関係法令に適合しない以上、特定行政庁において建築確認の取消しを待つまでもなく是正命令を発し得るものと解すべきである。すなわち、建築確認の存在は右の是正命令を発する上で何ら障害となるものではない。他方、判決により建築計画の違法を理由として建築確認が取り消された場合には、無確認のまま当該建築物を完成させたと同様の状態が生じるところ、無確認であるという手続違反のみによつては、特定行政庁は建築物の除却等を内容とする是正命令を発することはできないのであるし、また、建築基準法九条の規定からすれば、実体的な違反建築物について是正命令を発するか否か及びいついかなる内容の是正命令を発するかは特定行政庁の合理的判断に基づく裁量に委ねられているものと解するほかなく、しかも是正命令を発するには同条の定める通知、聴聞の手続を経る必要があるのである。したがつて、仮に判決により建築主事の確認に係る建築計画の違法が明らかにされたとしても、そのことによつて直ちに特定行政庁に対し是正命令を発すべき義務を生じさせるものではないと解される。原告は、判決で明らかにされた当該建築確認の違法の性質及び程度等によつては、是正命令を発しないことが裁量権の逸脱ないし濫用になる場合があると主張するが、当該建築物の法現違反の程度いかんによつては原告主張のような場合があり得るとしても、それは、法規違反自体の効果であつて、当該法規違反が判決で宣言されるか否かにかかわるものではない。
右のように、判決によつて建築確認が取り消されない限り是正命令を発し得ないものではなく、また、判決で建築確認の違法性が明らかになつたからといつて、特定行政庁において是正命令を発することを義務づけられるものではないから、是正命令の発出を得るため建築確認の取消しを求むべき訴えの利益もないものというほかない。もつとも、特定行政庁が是正命令を発するに当たつては、建築主事の判断が事実上尊重され、建築確認を受けた計画どおりに建てられた建築物については通常特定行政庁において是正命令を発せず、判決で右確認が違法であることが明らかにされれば、是正命令の発出を期待し得る可能性がでてくることは否定できないが、前記のように右是正命令権の発動が特定行政庁の合理的裁量に委ねられている以上、それは単に事実上のものであつて、このような期待ないし利益をもつて建築確認の取消しにより回復すべき法律上の利益ということはできない（行政事件訴訟法九条括弧書の規定は、処分又は裁決の失効後においても、その処分又は裁決の取消しを求めなければ回復できない法律上の利益が残存する場合に訴えの利益が失われないことを明らかにしたものであり、処分の取消しにより将来利益を受け得る事実上の期待が生ずるにすぎない場合にまで右取消しを求める訴えの利益を認めているものではない。）。
４　原告は、違反建築物による被害を受ける付近住民としては建築確認の取消訴訟以外に適切な救済手段がなく、建築審査会に対し審査請求をしている間に建築物が完成したからといつて訴えの利益が消滅するとなれば、権利救済の道を閉ざす結果となり、妥当性を欠くと主張する。
しかし、建築確認について審査請求をした者が建築工事を差し止めるためには、行政不服審査法三四条の執行停止を申し立て、また、行政事件訴訟法八条二項一号の規定により審査請求の日から三か月経過後に建築確認の取消訴訟を提起したうえ、同法二五条の執行停止を申し立てる方法が存する。また、より直截的な権利救済の手段として、民事訴訟法に基づき建築主を直接の相手方として建築工事禁止の仮処分を申し立て、あるいは建築物の一部撤去を求める訴えを提起する方法もあるのであるから、原告の右主張は失当である。
５　また、原告は、建築確認の取消判決において建築計画及びこれに対する確認の違法性並びにその内容程度についての判示を求めることは、損害賠償請求訴訟を提起追行する上で有効に役立つから、建築確認の取消訴訟になお訴えの利益が存すると主張するが、建築計画やその確認の違法性を行政訴訟で確定しなくても直接損害賠償請求訴訟を提起追行することが可能なのであつて、単に損害賠償請求訴訟の提起追行に有利というだけでは、建築確認の取消しを求めるにつき法律上の利益を有するということの理由とするに足りない。
６　以上説示のとおり、本件においては、原告が本件確認の取消しを得ても、それによつて当然に本件建物の違反状態が是正され原告の主張する被害が除去されるものではないから、原告にはもはや本件確認の取消しを求める訴えの利益がなく、本件訴えは不適法といわなければならない。
二　よつて、本件訴えを却下することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
第一図、第二図（省略）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は、全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人大谷恭子、同鈴木淳二、同栗山れい子、同新美隆が連名で提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官板山隆重が提出した答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意第二事実誤認、法令適用の誤の主張について
一、　所論は、要するに、昭和五一年四月東京都立Ａ養護学校に入学したＢの両親は、昭和五二年八月、Ｂの足立区立Ｃ小学校への転校希望をＡ校及びＤ委員会に申し出で、同年一〇月文書で同旨の申入れをしたが、Ｄ委は、同月電話により、また昭和五三年一月二六日文書により、それぞれ右申入れを拒絶したので、さらに昭和五四年三月と同年四月一日Ａ校に退学届を提出したところ、昭和五四年四月二六日同校校長は、右届をＢの親に返却した。しかし、右昭和五二年八月の転校要求は、改正前の学校教育法施行令一〇条による退学であるから、東京都教育委員会は、右退学をＤ委に通知し、Ｄ委は、改正前の同施行令六条、五条により、速やかにＣ小に就学措置をし、入学期日を通知しなければならなかつたのに放置していたのであつて、Ｂは、本来Ｃ小の児童であるにも拘らず、同校に学籍が与えられず、養護学校に就学が強制されていたものである。かかる別学の強制は、普通教育の平等保障、国家による教育の支配の排除に反し、これにより人間関係性、社会性を一方的に断たしめるという人間の生存にかかわり、ひいて生存権保障にも反するのであるから、憲法一四条、二五条条、二六条、教育基本法一〇条一項に違反するものである。したがつて、右違憲、違法状態の不利益を回避するため、Ｂの両親は、自らの教育権を行使して特殊教育を拒否する権利を有し、Ｂは、その学習権に基づき、地域の学校であるＣ小に対する施設利用権、校庭立入権を有するものであるから、これらの権限に基づく緊急、応急的学習権保障の一形態である自主登校は正当なものであり、Ｂ及びその介助者を排除したＣ小のＥ校長の措置は、管理権の濫用であるのに、一年以上の自主登校にかかるトラブルを一方的にＢ又はＦ、支援者らに帰せしめた原判決は、Ｄ委の学習権侵害事実及びＢの権利に対する配慮を欠いて、自主登校を一方的に断罪したものであるというのであり、原判示第一ないし第三の事実に関し、以下のように主張する。
原判示第一の点につき、Ｃ小の北側玄関先でトイレの借用を申し入れた被告人が何をいつているのか判らなかつた旨供述した原審証人Ｇの供述は不自然で信用性がない。また昭和五四年五月二六日正午ころ、右権限に基づきトイレ借用方を門外で声を掛けたが、聞えないと思い、トイレ借用の目的で、Ｈと相談することなく、同校の門を越えて立ち入つた被告人の行為態様は、トイレを借りるにふさわしい範囲内の自然な行為であるのみならず、Ｂを介助していた被告人として当然の行為であるから、正当行為というべきである。仮に正当行為とはいえないとしても、本件前一年以上にわたつてトイレを使用することができたところ、その使用禁止の契機は、Ｅ校長がＢを車椅子ごと転倒させたことにあり、被告人は、右禁止を理解納得することができず、同人が同校長の不当な管理権行使に従わなければならないわけではなく、地域の学齢児童がトイレを借りるため平穏に立ち入つたのであつて、本件の法益侵害の軽微性、行為の正当性、緊急不可欠で他に取り得べき手段がなかつたという意味での補充の原則により、可罰的違法性がないのであるから、Ｈと共謀してＣ小北門から同門側玄関先まで不法に侵入したとの点について、被告人を無罪とすべきであるのに有罪とした原判示第一は、事実を誤認し、法令の適用を誤つたものである。


原判示第二の点につき、原審証人Ｉの供述中、Ｅを追跡した被告人を更に追いかけたＩが給食室を曲る際に振り向いたとき、ＨがＢを抱えて走り出していた旨の供述は、Ｉの立場、当時の心理状況及び目撃態様と行為の時間的推移を考えると信用できず、原審証人Ｅの供述中、カメラのやり取りの中で隣にいたＨがＥを足蹴にした旨の供述は、各人の行為についての前後の脈絡がなく、被告人らの行為をカメラを奪われようとした点に殊更関連付けてなされたもので信用できず、被告人及びＨがＥに暴行を加えたとの証人Ｅの供述、被告人がＥに暴行を加えたのを目撃した旨の原審証人Ｊ及び証人Ｉの各供述は、相互に矛盾しており、証人Ｅの供述には前後混同した点、記憶の欠落した点、誇張、歪曲した点があり、証人Ｊは、たたきの上にいる状態でドアが閉められたと客観的にあり得ない矛盾する事実及び直接被害を受けたＥすら述べていない同人のベルトを被告人が二度引つ張つた旨を供述しているので、客観的事実に反し不自然であり、証人Ｉの供述は、被告人の行為の場所についての内容が変転し、記憶があいまい、不自然であるから、右各証人の供述は信用できないものである。また、Ｈは、前記の玄関から原判示第二の現場に至る過程では、被告人がＥの写真撮影に抗議してなした具体的行為について現認も予見認識もできなかつたから、被告人がＨとＥに対する暴行を共謀したとはいえず、Ｈが被告人の暴行を認識してこれを利用した事実も認められないから、Ｈを承継的共同正犯として問責することもできないものであり、被告人がＥの右胸を左手で小突いたこと、及びＨがＥの右脚部に足をかけて右大腿部を蹴つたことはなく、被告人がＥのベルトの右脇腹付近を左手で引つ張つた行為は、直接相手方に対し何らかの苦痛を与えるような性質のものではない。また、Ｅのべルトの止金の差込み輪側が外れているが、脇腹から引つ張つても右差込み輪側が抜けることはあり得ないと考えられるのであつて、たまたま止具開閉部分に何らかの衝撃が加わつたためにその構造上生じたものか、Ｅによつて何らかの作為が加えられたということも否定しがたく、刑法二〇八条により処罰するに足りる実質的違法性を具備する可罰的行為とはいえないから、同条にいう暴行に該当しない。仮に被告人らの行為が暴行に該当するとしても、被告人らは、Ｂの要求に基づき学校関係者に承諾を求めつつ校舎に入つたのに、校外退去を求め、物影から写真を撮影したＥに抗議し、教育者としてあるべき姿を求め、話合いの説得をしたに止まるのであつて、本件の動機目的は有意義、真摯で、身体障害者に対する差別を除去しようとする正しい主張に基づくものであり、Ｅ校長の写真撮影は違法であり、仮に違法でないとしても、被告人らの行為の態様及び結果の軽微性、本件が地域の児童であるＢのトイレ使用を発端として生起した小学校内での事件であるという特殊性等を全体的に観察判断すると、暴力行為等処罰に関する法律をもつて処罰すべき違法性があるものとは認められない。さらに、本件有形力の行使は、被告人が前記写真撮影が違法な行為であると誤信し、被告人の権利を侵害し、または侵害する現在急迫の危険があり、これを排除して自己の権利を防衛するため抗議し、あるいはフイルム引渡を求める行為に出るのはやむを得ないと信じてしたものであるから、誤想防衛に該当し、暴行の故意を欠くというべきであるから、被告人を無罪とすべきであるのに、有罪とした原判示第二は事実を誤認し、法令の適用を誤つたものである。
原判示第三の点につき、原審証人Ｊの供述中、被告人がＪのネクタイを掴んだ旨の供述は、証人Ｅの供述以外にこれを裏付けるものはなく、Ｅのこの点に関する供述は、Ｊが右暴行を加えたころに、Ｅは校舎内に入つていたのであるから信用できず、証人ＩはＪがネクタイを掴まれている時、止めに入つたことを否定しているので、結局証人Ｊの供述は信用することはできない。また、被告人の本件暴行による法益の侵害程度が軽微であること、行為の目的、手段、行為者の意思等諸般の事情に照らし、社会通念上許容される相当性があること等にかんがみれば、刑法二〇八条の構成要件に該当せず、該当するとしても刑事制裁を科する程の実質的違法性を具有する可罰的行為とは解しえないから、被告人を無罪とすべきであるのに、有罪とした原判示第三は、事実を誤認し、法令の適用を誤つたものである。以上のように主張している。


原判決は、これらの各証人の供述に原審証人Ｈの供述及び被告人の供述、並びに司法警察員作成の実況見分調書及び捜査報告書、押収してある黒革製べルト一本を綜合して、罪となるべき事実を認定しているが、右の各証拠を子細に検討すれば、原判決の認定は相当であつて、原判決の認定過程になんら不合理な点は発見できない
そして、原判決の認定した右の第一ないし第三の各事実は、行為の態様は必ずしも軽微なものとはいいがたく、それぞれ建造物侵入、暴力行為等処罰に関する法律違反、暴行の構成要件を充足することが明らかであるとしなければならない
四、　つぎに、所論は、被告人の行為が犯罪の構成要件を充足するとしても、実質的違法性がないので、犯罪は成立しないと主張するのでこの点について検討する
所論が被告人の行為につき、実質的違法性がないとする根拠は、要するに、障害児の教育は、健常児との綜合的な普通学校における教育が保障されなければならず、障害児を健常児から分離し、特殊教育を強制する教育行政は、教育基本法一〇条一項、憲法二六条、二五条、一四条に違反するものであるから、この分離教育に反対し、綜合教育を求める運動としての自主登校の過程においてなされた被告人の本件行為は、目的において正当であり、手段においても相当の程度を超えるものではないから、実質的違法性がないとするものと解される
（１）　そこで、まず、被告人の本件行為のなされた昭和五四年五月二六日当時施行されていた障害児教育の制度についてみるに、学校教育法七一条の二は肢体不自由者の故障の程度は政令で定めることとし、これを受けて学校教育法施行令二二条の二は、肢体不自由者の故障の程度を具体的に指定し、その肢体不自由者（以下障害児という
）が学齢に達したときは、保護者は同法二二条により養護学校の小学部に就学させる義務を負うとともに、同法七四条は、都道府県に養護学校を設置することを義務づけている
すなわち、障害児については、健常児と分離し、養護学校の小学部において、普通小学校に準ずる教育を施し、あわせてその欠陥を補うために必要な知識技能を授ける特殊教育をするのが現在の制度である
このように、障害児を健常児から分離し、特殊教育を実施する制度は、都道府県単位に養護学校の設置が義務づけられ、人的物的な設備が整備された昭和五四年四月一日以降のことであり（昭和四八年政令第三三九号）、それ以前にあつては、学校教育法は、障害児に対する特殊教育の規定を設けていなかつたため、法律上は、障害児は健常児と区別されることなく、保護者は障害児を小学校に就学させる義務を負い、市町村はその区域内にある学齢児童を就学させるに必要な小学校を設置しなければならず、市町村教育委員会はそのように措置することを義務づけられていたのである
しかし、法律の形式においては障害児に対する特殊教育の規定はおかれていなかつたものの、普通小学校には、障害児のための物的設備が設けられておらず、また、養護教諭をおくなどの人的機構の整備もなされていなかつた関係上、実際の運用としては、程度の重い障害児については、就学猶予の規定の適用、あるいは既設の養護学校への通学を説得指導する方法により、現行の制度と同じく、障害児に対しては分離特殊教育が行なわれていたのが実情であつた
（２）　ところで、障害児の教育については、現在の制度がそうであるように、健常児と分離し特殊学校において特殊教育を施すのを正当とすべきか、あるいは所論のごとく、健常児と綜合し、普通学校において普通教育を施すのを正当と考えるべきであろうか
教育の理念は、各人によつて多様であり、時代によつて進展がみられるものである
また、これに伴なつて、教育の理念を達成するための手段についての考え方も、各人によつて多様であり、時代によつて変遷がみられるものである
教育の理念がいかなるものであるか、その手段としてどのような方法が相当であるかについて判断するためには、教育の歴史を考え、その資料を十分に収集し分析検討することが必要である
しかし、裁判所は、公訴の提起された被告人の行為につき、刑事責任を問うべきか否かを審理するのがその職責であるから、その審理のため必要な範囲を超えて証拠調をすることは制度として許されず、また、なすべきことでもないのである
裁判所としては、被告人の刑事責任の存否を判断するに必要な範囲において、さらに本件についていえば、被告人の行為の実質的違法性の有無の判断に必要な範囲内において、これを審理し判断すれば足り、それ以上にわたることは、むしろ許されないものといわなければならない
（３）　以上の点をふまえて、障害児教育の理念について考えるに、障害児もやがて成長し、教育をおえて社会生活を営まなければならない
障害の程度が重く全く生活能力のない障害者についてはともかく、障害者は、可能なかぎりその残された能力を開発して自ら生活の道を樹てなければならないのである
もとよりそのための健常者の協力が必要であることはいうまでもないけれども、それはいうまでもなく協力であつて、単なる同情にとどまるものであつてはならない
このようにしてこそ、障害者は健常者とともに社会生活を営み、人間としての尊敬を得ることができるのである
このような障害者と健常者の協力関係は、可能なかぎり早い機会に確立されることが望ましい
すなわち教育をおえて社会教育を営むにいたつた段階では遅きに失するのであり、教育の過程において、すでにその協力関係が確立していることが期待されるのである
このように考えれば、障害児教育は、健常児と綜合し、普通教育を施すとともに、その障害の程度に応じて残された能力を開発する特殊教育を行なうことが、障害児教育の理想とみるべきものであろう
このような綜合教育こそ、健常者の障害者に対する理解を深め、その協力関係を確立するに有用であると思われる
身体障害者雇用促進法は、民間企業及び国、地方公共団体等に対して、一定の率以上の障害者を雇用することを義務づけているが、近年において、後者についてはほぼ充足する傾向にあるものの、前者については、その達成になお相当の距離のあることは公知のところであり、その原因として民間企業の事業者の障害者に対する理解の不足によることも多いと考えられるのである
したがつて、障害児、健常児の綜合教育による相互理解は、将来において障害者の雇用を促進し、良好な社会生活に寄与するところが多いと思われるのである
以上の考察によつて、障害児教育の理念はおのずから明らかというべきであろう
（４）　もつとも、前述のように、教育の理念は、各人によつて多様であり、時代によつて進展があるのである
その達成のための手段については、さらに各人によつて多様に考えられ、時代による変遷があることも留意を必要とするであろう
まず、障害児といい健常児といつても、その限界は必ずしも明白ではない


二、　そこで調査するに、所論は、結局において、原判決が罪となるべき事実として認定判示した第一ないし第三の事実につき、被告人の行為の存否を争い、仮りに存在するとしても、その行為は、第一につき建造物侵入、第二につき暴力行為等処罰に関する法律違反、第三につき暴行の各罪の構成要件を充足せず、仮りに充足するとしても、いずれも実質的違法性がなく、また、第二については誤想防衛として故意の成立を欠くから、いずれにせよ犯罪は成立しないのにかかわらず、原判決がこれらの犯罪の成立を認めたのは、事実を誤認し、法令の適用を誤つたものであると主張するに帰する。そして、原判決が認定した右第一ないし第三の事実は、すべて昭和五四年五月二六日の正午ころから同日午後零時二〇分ころまでの間に、Ｃ小の構内において生起した一連の事実であり、証拠も共通するものであるから、以下に原則としてこれらを一括し、判断を示すこととする。三、　まず、所論は、原審証人Ｇ、同Ｅ、同Ｊ、同Ｉの各供述の信用性を争うけれども、右各証人らの供述内容は、大筋において符合し、かつ、客観的事実にも沿うものであり、それぞれ供述した当時において、記憶に基づき、具体的かつ詳細に供述しており、記憶がないか、見聞しないか、判然としない点はそのとおりに、また誤つた記憶による供述は、記憶を喚起して訂正すべきは訂正しているのである。殊に各証人の原判示第二、第三に関する各供述は、被告人がＥを追跡してから、Ｊに対する暴行の終息するまでの比較的短い時間内の各人の激しい動きの中における自己又は他人の言動に関するものであるから、事態を第三者として逐一観察していた場合とは異り、被告人らからの直接の暴行を受けた証人と、被告人の暴行を制止し、同人をＥらから引き離すことに専念した証人との間には、体験した記憶の印象の強弱、持続性、正確性に差が生ずるのは当然である。証人Ｅの供述中、被告人がＪのネクタイや着衣の袖を引つ張つたのを見たというのは、Ｊらが被告人のＥに対する暴行を止めに入つたときのことをいうのであるから、Ｅが校舎内に入つた後に、被告人からべルトやネクタイを掴まれた旨の証人Ｊの供述と矛盾するとは断じがたい。また、若干の記憶違いや、感違い、ないしは見聞、感得し得るのにしなかつた点のあることはやむを得ないのであつて、一部の記憶違いや証人相互間の些少な供述のくいちがいがあることをもつて右各証人の供述に信用性がないとすることはできない。その他所論にかんがみ、記録を精査しても、右各証人の供述の信用性を疑うべき証跡は認められない。
（５）　障害児教育につき、障害児を健常児と分離して特殊教育を行なう現在の制度が、現在の社会的諸条件のもとにおいてはやむを得ないものであることは以上のとおりである。しかし、さらに具体的に、本件のＢ個人の教育という観点からこれを考えてみるに、Ｂの人生は一回かぎりのものであり、教育を受ける機会も繰り返えすことはできないのである。Ｂの成長は、荏苒と制度の発達をまつことはできず、教育は行なうべき年代において行なわれなければ、そのおおかたの意義を失うものである。また、同児を残して先に世を去ることが確実な両親が、教育制度の現状にあきたらず、教育理念、教育手段の進展を待ち得ないとする焦躁感をいだくことはけだし当然のことと思われる。制度は常に社会の進展におくれて改革されるものであるから、この過程において、個人の行為が仮りに形式的に成文法に牴触することがあつても、実質的に違法の評価ができない場合があるのである。原審証人Ｋが、障害児教育に関する形式的違法は教育者の良心によつて昇華されると供述しているのは、この場合にもあてはまるであろう。そこで具体的な場合について考察を進める。


（６）　証拠によれば、以下の経緯が認められる。すなわち、Ｂは、Ｌ、同Ｆとの間に出生したが、生後四か月で脳性麻痺と診察されたため、Ａ養護学校幼稚部を経て、昭和五一年四月に同校小学部に入学した。しかし、同児が近隣の友人とともに近くの小学校に通学したい旨の希望をもち、また、両親も障害児の分離教育に疑問をいだき、昭和五二年八月末ころ、Ｄセンターに口頭で転校希望を伝え、同年九月Ａ校の当時のＭ校長に口頭で同旨の希望を伝えた。しかし、Ｂの入学当時の状態が、ある程度の学習能力はあるが、四肢は不自由で、移動は坐つたままか、寝返りによらねばならず、起立が不安定であり、排便等はほぼ全面介助を要し、相手の問いかけは理解するが、言語による意思表明が大変困難であり、右転校希望当時においても右状態の好転が認められなかつたため、同校長は時期尚早と答え、また、Ｂの当時の担任教諭八名のうち、二名は、普通小学校で教育を受けるべきだとはいえないが、可能な限り協力はすべきである旨、その余の六名の教諭は、Ｂのためには養護学校で教育を受ける方がよい旨、それぞれＦに対して見解を述べ、Ｄ委当局は、同年一〇月ころ電話でＡ校が適当である旨回答したため、両親は、さらに同年一一月一四日付をもつてＤ委に対し、ＢをＣ小へ転校させるように、取計いにつき検討されたい旨の要望書と題する書面を提出した。しかし、Ｄ委は、Ａ校が適当である旨を電話で、さらに昭和五三年一月二六日付「就学相談の結果について（通知）」と題するＤ委事務局学務課作成名義のＬあての文書をもつて、すでに口頭で説明のとおり、現状の教育措置が適当と考えられる旨の回答をした。そこでＦは、Ａ校を所管する都教委身障課等を訪ねて折衝したが、Ｄ委の見解に同調する意向が示され、その間両親がＣ小の当時のＮ教頭らに同旨の希望を述べたが、Ｄ委に意向を伝えるとの返辞を受けたものの、事態の進展はなかつた。しかしＦは、養護学校から小学校への転学については教育行政機関にはさほど左右されるものではなく、受入れ校の教師の理解が得られれば実施されるものと考え、Ｃ小への転校を希望していることを示すべく、連日同校へＢを通わせることにし、昭和五三年三月三一日付の同校校長の人事異動を新聞で知ると、昭和五三年四月五日ころ同校を訪れ、着任していたＥ校長にこれまでの経緯を説明し、Ｂを同校児童と一緒に教育してほしい旨及び机、椅子が必要であれば自己において用意する旨を話した。しかし、前任校長から右異動発令前に、Ｂの転校希望の出されていること及び同人の心身発達状況並びにその就学に関する権限が教育委員会にあることの引継を受け、更に、同月二、三日ころ教育委員会当局からＢの転校希望のあつたことや就学指導委員会においてＢの知能検査、行動観察等をした結果、Ａ校において教育を受けるのが同人のため適切である旨の判定がなされた旨を聞いていたＥ校長は、教育行政機関である教育委員会で相応の通知、指導をしていたものと理解していたのみならず、当時ＢのＣ小への転校を決定する措置はとられていなかつたこともあつて、教育委員会から転校についての指示を受けていないことを理由に、同人の登校を拒絶した。さらに、同月六日の入学式、始業式にはＢの転校要求を支援する者らが多数来集することが予想されたため、右事項を所管するＤ委に対し、関係職員において現場で指導説得してくれるよう要請し、当日約一〇名の右職員の応援を得たが、右支援者らと同校への入構をめぐつて小ぜり合いがなされた。その後、Ｂは、昭和五三年四月六日以後Ａ校へ登校せず、これを支援する者らに伴われて、自主登校と称して平日にはＣ小北門前に赴き、右の支援者らがＢの学習指導等をしていたため、Ａ校は、昭和五三年四月六日から昭和五四年三月二八日までの間、二十回余にわたり、電話で、若しくはＬ方を訪問して、又は文書によりＢの登校を促し、Ｄ委にも連絡した。また、昭和五四年四月二日にＡ校校長として着任したＯは、同月七日、Ｐ教頭を交えてＢの両親と面談し、同児に適応した教育を受けるべきである旨説得したが、両親は、退学届を置いて辞去したため、同月二一日Ｆと同児に登校を勧め、同月二六日Ｌ方でＰ教頭と共にＦに退学届を返却して登校を勧めたほか、本件の前日である同年五月二五日にもＰ教頭のほかに二名の担当教諭を伴い、このようなベテランの先生を信頼してＡ校の教育を受けて貰いたいと説得し、このように、Ａ校当局は、昭和五四年四月二日から同年五月二六日の間にも、前後一〇回にわたり、事理を説いてＡ校への登校を促したが、これに応じなかつた。（７）　以上の経緯で明らかなように、Ｂの教育については、当時、足立Ｄ委、Ｃ小、Ａ養護学校のいずれの担当者も、その多くが同児の障害の程度にかんがみ、養護学校における教育が相当であるとの見解であり、Ｂの両親も、これらの機関との折衝の過程において、これらのことは十分に理解していたと認められるのである。したがつて、前述のように障害児の親として、現在の制度に対する不満があり、それが焦躁感にまでたかめられていたとしても、Ｂが現におかれている客観的条件にかんがみ、また、同児が学習においても、機能回復訓練においても、猶予を許さない最重要な教育を必要とする成長期にあることを考慮し、最善とはいえなくとも次善の道を選択する冷静な判断が期待されていることを看過することはできない。そして、これらの状況を綜合して考えるときは、本件において、障害児に対する教育制度の改善を求めるための運動は、運動それ自体は正当であるとしても、平和的な行動にとどめることが必要であつたといわなければならない。したがつて、昭和五三年四月六日以降支援者らがＢの自主登校として、Ｃ小の校舎に立入り、これを制止する同校Ｅ校長及びその職員との小ぜり合いが頻発したため、Ｅ校長が、Ｂ及びその支援者の校内への立入りを禁止した措置は、その管理権に基く正当なものというべく、管理権の濫用ということはできない。


（８）　ところで、被告人の本件行為は原判示第一ないし第三のとおり、立入りを禁止されたＣ小の門扉を乗りこえて校内に侵入し、同校校長Ｅに共同して暴行を加え、同校教諭Ｊに暴行を加えたという事案である。それは被告人が支援するＢの自主登校の過程において派生的に生じたものであるが、そもそもＢの普通小学校への転校は、現行の法制度のもとにおいては原則として認められないところであり、実現するとしても例外的なテスト・ケースとして許される場合があるにすぎない状況にあつたのである。
したがつて、現行の分離、特殊教育の非を訴え、普通小学校における綜合的な教育の実現をはかるとしても、そのための運動は平和的な行動にとどまるべきであつたことは、前述のとおりである。まして、被告人は右の運動を支援する者であり、Ｂ自身あるいはその両親とは立場を異にする第三者であるのである。障害児の綜合教育の推進に共鳴し、熱意をいだく支援者とはいつても、やはり当事者とは異なるのであるから、一歩離れて冷静に客観的に判断して運動をすすめるべきであり、殊に被告人は足立区役所の職員として公務に従事していた者であるから、勤務時間外の私的な立場における支援活動とはいえ、このように行きすぎの行動は許<要旨第二>されるものではない。すなわち、被告人の本件行為は、障害児の綜合教育の実現のための運動という目的にお</要旨第二>いては正当なものであるが、その手段としては相当なものとは到底認めがたく、結局被告人の本件行為に実質的違法性がないとする弁護人の主張を排斥した原判断は、結論において正当であり、所論は採用しがたい。
五、　つぎに所論は、原判示第二の事実につき、誤想防衛として故意の成立を欠くと主張するので、この点について検討する。所論が被告人の行為につき誤想防衛として故意の成立を欠くとする根拠は、要するに校内にいた被告人らを写真撮影したＥ校長の所為は、被告人の権利を侵害するものであり、被告人はこれに抗議するため本件行為に及んだものであり、仮りに撮影が違法でないとしても、被告人はこれが違法であると誤信し、自己の権利を防衛するためやむを得ないと信じてしたものであるから誤想防衛に該当するとするものである。
しかしながら、既に説明したように、被告人のＣ小の校内への立入りは、建造物侵入罪として違法なものであつたのであり、管理者であるＥ校長の退去要求に被告人が応じなかつたため、Ｅ校長がその証拠の保全のため写真撮影をしたものであつて、このことは一般に許容されるものとして違法とはいいがたく、また本件にあらわれた一切の証拠を検討しても、被告人がＥ校長の写真撮影を違法であると誤信し、自らの権利を防衛するためやむを得ずになした行為であると推測すべき資料は存しないから、所論誤想防衛の主張は採用しがたい。所論引用の東京高裁昭和四五年一〇月九日判決（判例時報六一九号二八頁）は、事案を異にし、本件に適切ではない。
控訴趣意第三量刑不当の主張について
所論は、要するに、被告人を懲役六月、執行猶予二年に処した原判決の量刑が不当に重い、というのである。
そこで調査するに、被告人の本件犯行は、原判示第一ないし第三のとおりであり、原判決が利益、不利益な量刑の事情として説示するところも正当として首肯することができる。障害児教育の理念及びその実現のための手段について、見解のわかれるところはすでに述べたとおりであり、現行の制度を批判し改革をせまる運動は、運動それ自体としてはいうまでもなく正当であるけれども、その実現を急ぐあまり、本件のごとき行為に及ぶことが許されないこともすでに述べたとおりである。原判決後の昭和五六年五月二二日から同年六月二〇日まで、Ｃ小において、Ｂの試験的学習参加が試行され、昭和五七年一月にいたり右試行が再開される機運にあることを、被告人のため有利に斟酌し、また、被告人が地方公務員の地位にあることを考慮に容れても、原判決が被告人を懲役六月、執行猶予二年に処した量刑は、けだしやむを得ないものであつて、これを不当として破棄すべきものとは認められない。
論旨は理由がない。
控訴趣意第四訴訟手続の法令違反の主張について


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人早川晴雄、同池田治連名提出の控訴趣意書、同補充書に、これに対する答弁は、検察官提出の答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
第一　事実誤認の主張について
一　原判決罪となるべき事実第一の三について
所論は、要するに、原判決は、被告人が昭和五三年八月上旬ころ、甲市役所内において、ａ株式会社ｂ支店長ｃから現金五〇〇万円を賄賂として収受したと認定しているが、その金額及び趣旨の点に事実誤認がある、即ち、（一）被告人が同人から収受した現金は三五〇万円であり、（二）また、右現金収受の趣旨は、甲市長ｄのために、同市長の次期市長選挙のための後援会作り等政治活動資金として収受したもので、被告人の職務とはなんら関係のないもので賄賂性はなく、被告人もその認識を全く欠いていたのであるから、この点で原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある、というのである。
所論の（一）について
しかしながら、原判決挙示の関係各証拠によれば、原判決が（主たる争点について）と題する項の第一の三において詳しく認定判示しているとおりであつて、被告人が、原判示の日時場所において、現金五〇〇万円を原判示のとおり甲市が施工する仮称ｅ小学校校舎新築工事の入札指名業者選定、落札等に関する便宜供与の謝礼の趣旨で収受したものであることが優に認定できる。
特にｃの原審公判廷における供述、ｆ及びｇの検察官に対する各供述調書並びに押収に係る領収書・振替伝票綴一綴り（当庁昭和五九年押第六四一号の３）によると、ａ株式会社ｂ支店長ｃの指示により、同支店経理課長ｆが昭和五三年七月二九日同支店の裏金から現金五〇〇万円を支出し（右支出については、同人作成の振替伝票に、甲市長ｄ氏へ支店長扱として現金五〇〇方円が支出された旨の記載がなされている。）、この現金を二〇〇万円と三〇〇万円に分けてそれぞれ中封筒に入れ、更に社名入りの大封筒に入れて同支店長に渡してくれるよう依頼して同支店次長ｇにその日のうちに渡し、ｇ次長は、同日この封筒包みをｃ支店長に渡したこと、ｃ支店長は数日後その封筒包みを、中身を改めることなく、そのまま甲市庁舎内助役室隣室の応接室で被告人に手渡したことが認められる。所論は、ｃ支店長が経理担当者から受け取つた金員をそつくりそのまま被告人に供与したとする点には合理的疑問が残るとし、同人が本件金員を被告人に供与した時期と相前後して自己の一〇〇万円の借金を第三者に返済した事実が判明したとし、あたかも同人がその一部を自己の用途に費消したかのごとく主張するが、証拠上そのような事実を窺わせるものは全くなく、所論は単なる思考上の可能性を言うに過ぎないものである。
所論の（二）について
次に本件金員授受の趣旨について敷衍するに、原判決挙示の関係各証拠によると、（イ）ａは、甲市の工事受注は勿論のこと指名業者にも選定されたことがなかつたが、ｃ支店長は、かねてから昵懇の間柄にあつたｄが昭和五〇年四月に同市市長に就任したことから、同市発注の建設工事の入札業者として指名を受け、工事の発注を受けることに意欲を持ち、同市長に働きかけていた。また、被告人が同年一〇月に同市の助役に就任し同市における建設工事関係等を担当する助役となつた後の同五二年三月ころ、ｄ市長から被告人を紹介され、被告人にａを同市の指名業者に入れることを依頼されたのをきつかけとして、足繁く同市役所を訪れ助役室や工事担当の部課等を訪問し、被告人や担当職負と面接し、同社の希望を伝えるとともに、被告人らから同市発注の工事関係の情報を得たり、入札業者の選定に加えてもらうべく働きかけてきた。


同社のこのような努力が実り、昭和五二年四月には、ｈ公社発注のｉ中学校校舎新築工事の入札指名業者に選定され、更に昭和五三年になつてからは、同年度実施予定の教育施設関係建設工事についての情報を得、被告人や建設部建築課長ｊに強力に働きかけた結果、被告人等の取り計らいによつて同市ｋ小学校及びｌ小学校の新改築工事について入札指名業者に選定され、入札指名業者としての実績を積むことができた。ａはｅ小学校工事の落札に焦点をしぼり、被告人にその落札についての便宜取り計らいを懇請していたところ、被告人は、右工事の入札業者選考事務を担当している契約調整室参事ｍ、同主幹ｎ等がＡランク上位の業者の中から一〇社を選び作成した入札指名業者選定素案にａが入つていなかつたのを、同参事、主幹に対し、ａを入れるよう指示し、右素案を検討しなおすことを命じ、Ａランク第五三位のａを含む一〇社を選定し直した指名業者選考票を作成し、昭和五三年五月二六日ころ被告人が委員長となつている建設工事指名業者選考委員会第一委員会に提出し、右原案どおり可決し、ｄ市長の承認を得て、入札指名業者を決定したが、ｃ支店長は被告人からいちはやく右指名業者名を聞き、更に、ａは、被告人及びｊ建築課長から概算工事額が三億二〇〇〇万円前後であることの教示を受け、同月一二日の入札に臨んだが、当日、ａは、教示を受けた工事額に対していわゆる歩切りを考慮しないで入札したため、昀終入札価格でも入札予定価格を超過する事態が生じ、落札決定ができず、このままでは入札指名業者を全て入れ替えて再度入札手続を実施しなければならないことになり、関係者に多大の迷惑を及ぼすのみならず、ａが指名停止処分を受ける恐れがあることから、窮地に陥り、入札手続を一時休止してもらつたうえ、ｊ建築課長から入札予定価格を聞き出したうえ再度入札をやりなおし、ようやく落札することができたのであるが、ａとしては、特別の計らいで右工事の入札指名業者に選定されたうえ、入札の手違いで窮地に陥つたところを助けてもらい、無事これを落札することができたことについて、被告人や被告人の監督下にある部課職員の助力や便宜な取り計らいに感謝し、その謝礼及び今後とも同様な取り計らいを受けたい趣旨で被告人に対し、金品の供与をすることを考えていた（その一端の現れとして原判示第一の一、二の賄賂の供与が行われた。）。（ロ）前記認定のとおり被告人は、原判示日時に、甲市役所内の助役室に隣接した応接室でｃ支店長から現金五〇〇万円を受け取つているが、そのときの情況について、被告人の昭和五六年五月二〇日付検察官に対する供述調書によると、ｃ支店長は、「どうも大変いろいろとお世話になりました。」と挨拶し、被告人が「あの工事のほうはどうですか、工期が短かくて大変でしようが頑張つて下さい。」というような話をし、これに対して「必ず工期までには仕上げますのでよろしくお願いします。」という程度の会話があつた後、帰りがけに、「助役さん、これはほんの気持ですがお受け取り下さい。」と言つてテーブルの上に五〇〇万円の入つた茶封筒を置き、被告人のほうに差し出し、被告人が「そんなに気を使わなくてよいですよ。」と言つて押し返し、二、三回同じ様なやりとりがあつたが、結局、被告人は、「それじや、預かつておきます。」と言つて受け取り、ｃ支店長はそのまま応接室を退出した、この現金はｅ小学校工事等についてａを指名に入れてやるなどａのために面倒をみてやつた御礼と、今後とも甲市発注工事につき指名に入れてもらうなど同様よろしくという趣旨のもので、被告人もそれらのことは十分わかつていた、旨供述している。また、証人ｃの原審及び当審における各供述によると、同人は、被告人に面会を求め、応接室で被告人と会い、昀初「いつもお世話になつています。」と挨拶をし、被告人のほうから「どうですか、昀近は。」というような質問があつたので、「なかなか大変ですが一生懸命やつています。」という程度の世間話をして、帰りがけに「これを持つて参りきましたので。」と言つて、現金五〇〇万円の入つた茶封筒をテーブルの上に置いて、急ぎ足で立ち去つた、被告人に現金を渡した趣旨は、ａとしてはこれまで甲市の発注する工事の入札業者にも選定されたことがなかつたのに、被告人の助力や特別の取り計らいで入札業者に指名される機会を得たうえ、ｅ小学校工事の受注に成功したことへの感謝の念を表わすためと、被告人から、ｄ市長の次期市長選挙に備えての政治活動資金の捻出に苦労していることをかねてから聞かされていたことから、被告人に渡せば、有効に使つてもらえると考え、一石二鳥の効果を狙つて被告人に差し上げた、との趣旨の供述をしている。（ハ）右収受した五〇〇万円の使途として、被告人は、同月上旬、被告人の亡父ｏの遺産である土地建物の相続をするため、相続権のある義母の親族に相続権の放棄料として、また、被告人の通勤費、ゴルフ場会員権購入代金、台湾旅行あるいは甲市役所職員や同市会議員等への贈答品代のほか「ｐ」等の小冊子の製作費として使用した。以上の事実を認めることができる。


なるほど、所論の指摘するとおり、ｄ市長とｃ支店長とは古くからの付き合いがあり、親密な間柄にあつたことや、ａが甲市の入札指名業者に選定されるについても、ｄ市長が被告人をｃ支店長に紹介するとともにａを入札業者に指名してくれるよう依頼があつたことが大きな要因になつており、ａとしては、ｄ市長に多大の恩義を感じていたこと、ｄ市長が市政運営のうえで都内や議会工作等で各種の困難に遭い、腹心の助役を必要とするにいたつたため、被告人に助役就任を依頼して実現したいきさつがあり、被告人としては市政の補佐のみならず、ｄ市長の次期市長選挙についての政治活動にも助力してきたこと、被告人がｃ支店長に、ｄ市長の政治活動資金の調達について苦心していることを漏らしていたこと、被告人は次期市長選挙に備えてｄ市長のために各種パンフレツトや年賀状等を作成し、その費用の一部を私費から支出していること、ａが、本件五〇〇万円を支出するさい、ｃ支店長からその支出を指示されたｇ次長やｆ経理課長は、右五〇〇万円がｄ市長に渡るものと理解していたこと、が認められるが、しかしながら、本件五〇〇万円の供与が、前記認定の事実に照らせば、被告人のａに対する種々の便宜供与に対する対価としてなされたものであつて、その金員は、被告人の職務と関係のない純粋な政治活動資金として授受されたものでなく、その使途は被告人の自由な用途に委ねられた趣旨のもとに供与されたものであることと矛盾するものではなく、ｃ支店長が、ｄ市長を含めた甲市関係者の誰に渡すかについて、結局、ａに対する被告人の種々の便宜供与に対する謝礼と、ｄ市長の政治活動の資金として使われれば、一石二鳥の効果があると考えて被告人に供与することとしたとすることには十分合理性がある。被告人も本件金員を自己の用途に使用する反面、自己の資金をｄ市長の政治活動資金に支出している事実からしても、ｃ支店長の意図を了解していたというべきである。しかして、このような趣旨の下に供与された本件五〇〇万円の金員は、明らかに被告人の職務に関する賄賂であり、被告人にその認識があつたこともまた明らかである。
二　原判決罪となるべき事実第二について
所論は、要するに、（一）原判決は、被告人の職務権限として、「ｈ公社が施行する市立ｑ小学校校舎用地造成工事につき同市が同公社から委託を受けた入札指名業者の推薦等の業務を管掌した」旨認定したうえ、本件金員授受の趣旨は、「右工事の入札指名業者選定、落札等に関し」有利かつ便宜な取り計らいを受けたことの謝礼等であると判示しているのであるが、公社が施主となつて行う工事について、市の助役がその入札指名業者の推薦をし、更には落札に関与したりする職務権限ありとすべき法的根拠がない、（二）仮に、被告人の職務権限内の行為がｕのためになされたものと認められるとしても、本件五〇〇万円の授受は、右被告人の職務行為に対する謝礼ではなく、職務と無関係にｄ市長のための政治活動資金に充てるべく授受されたものであり、これらの点において、原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある、というのである。
そこで、原審記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調の結果を合せ検討すると、以下のとおりである。
所論の（一）について
原判決挙示の関係各証拠並びに甲市長作成の捜査関係照会回答書、ｒの司法警察員に対する供述調書及び証人ｓの当審公判廷における供述によると、以下の事実を認めることができる。
（１）　被告人は、昭和五〇年一〇月一日地方自治法所定の手続を経て甲市助役に就任し、同五四年四月二九日辞職するまでその職にあつた者であるが、その職務は、同法一六七条により市長を補佐し、職員の担当する事務を監督し、市長の職務を代理することとされており、甲市助役定数条例の定めるところにより同市には二人の助役が任命されており、被告人の担当事務は、甲市助役事務分担規則二条及び甲市事務分掌に関する規則二条、三条により同市環境部、建設部、都市開発部、下水道部、契約調整室、工事検査室、福祉事務所及び市民病院に属する事務とされている。右甲市事務分掌等に関する規則三条によると、同市発注工事の指名入札業者の選考に関する事務は同市契約調整室契約調整係に、公用地の造成工事の設計、監督、検査に関する事務は同市建設部道路建設課にそれぞれ属しており、被告人はこれらの部及び室を担当する助役であつた。
（２）　甲市土地開発公社（以下、公社という。）は、公有地の拡大の推進に関する法律に基づき、甲市が全額出資して昭和四九年一〇月一日設立した公法人で、公共用地、公用地等の取得、管理、処分等を行うことにより地域の秩序ある整備と甲市民の福祉の増進に寄与することを目的とするもので、業務対象は、指定事業、自主事業及び受託事業であるが、その主なものは甲市からの指定事業であり、同市役所内に事務所が設置されており、役員である理事及び監事は甲市長が任命し、理事長には同市総務部長が就任し、その他の全役員も同市の部長、課長、参事等の職員が兼任している。


（３）　甲市では、公共用地等の取得、造成等の管理等につき、その必要がありながら当該会計年度において、予算が不足しているため甲市直営の工事として行うことができないような工事があるときは、その代替措置として、甲市が公社に依頼してその用地の取得から造成までを実施し、完成させたうえ、次年度以降に当該用地を甲市へ譲渡又は賃貸借する方法をとつている。ところで、公社が取得した公共用地の造成工事の実施手順は、次のとおりである。まず、甲市長と公社理事長との間で締結された協定書に基づき、同市長から公共用地等造成依頼書を公社宛に発し、これを受理した公社は、理事会で当該事業計画を決定し、実施する。その実施については、本来かかる公用地等の造成は甲市の固有の事務であるが、前述のような事情から、公社が代替して実施するものであることや公社の人的、物的設備がその事業を実施するに十分でないことから、公社の事務の一部を甲市に委託するため、公社理事長が同市長宛に書面で造成事業の執行に伴なう監督、検査業務の委託を依頼し、甲市長と公社理事間において工事の監督、検査業務を公社から同市へ委託することを内容とする業務委託契約を締結して両者間で契約書を取り交してこれを行つている。また、公社が行う工事の指名競争入札のための指名業者の選定については、公社と甲市間での明文の事務委託契約等は取り交わされていないが、公社は、競争入札参加適格を有する業者を選定する資料やその経験を有する職員を配備していないので、これらの人的、物的設備の整つている甲市役所の担当部課にその事務を依頼するほかはない、そこで、従来から、公社は、公社の制定する「造成工事入札業者指名選考要領」七条の規定するところにより（七条によれば「指名選考に係る入札業者等の指名推薦は別に定める指名推薦依頼票により甲市あて依頼する。」とされている。）、公社庶務課長から甲市における同事項の担当部課である契約調整室担当参事宛に指名推薦依頼票を交付して正式に依頼し、これを受けた同室においては、右依頼に基づいて工事担当課との意見調整を行つた後、入札指名業者の指名推薦素案を作成して、担当助役に諮つて、右素案の指名業者の変更や手直しなどをしたうえ推薦指名業者を決定し、これを指名業者選考票に記載して公社に交付し、公社においては、理事会が、その権限により、同市から推薦のあつた右指名業者選考票に基づいて指名業者を選定する（実際には、前述のような実状のため、甲市の推薦した指名業者がそのまま選定される。）ことで処理されている。次いで、公社において入札手続を行い、落札した業者が決定すると、公社は右請負業者との間で請負契約を締結する。工事施行に関しては、前記業務委託契約に基づき、公社が甲市に工事の監督、検査業務を書面で委託し、工事完成まで市側の担当部課において同工事施行の監督、検査を行うこととなつている。被告人は、甲市助役として、公社が発注施行する工事について、公社から甲市に業務委託のあつた事務について、担当部課（指名業者推薦依頼については、契約調整室が、施行工事の監督、検査依頼については建設部が担当する。）職員を指導、監督しその事務を掌理していた。


（４）　本件についてみるに、甲市立ｑ小学校校舎移転用地造成工事は、昭和五〇年ころから同校の移転工事等の計画が立案され、ｔ公社所有の甲市乙字丙丁番地ほかの土地のうち約二万一〇〇〇平方メートルをｑ小学校用地として甲市が借用して昭和五三年度に用地造成工事を完了し、五四年度に校舎を完成させる予定を立てていたところ、右予定地の地下に多数の坑道があることが判明し、造成費が当初の予定より大幅に増加することが見込まれ、その結果、甲市としては、五三年度予算の範囲内で施工する余裕がなかつたため、庁議により、公社が指定事業としてｔ公社から前記用地を買収したうえ、約三億四〇〇〇万円の工事費で用地造成工事を施行することを決定し、同年一一月七日付で甲市教育委員会教育長から甲市総務部管財課宛にｑ小学校工事に関する市有財産取得依頼書が提出され、これをうけて、同月一〇日付で、甲市長名で公社理事長宛に、公共用地等取得依頼書及び同造成依頼書が提出され実行に移され、その造成工事については、同月一四日、公社理事長から甲市長宛に業務委託依頼書が提出され（その内容は、公社は、組織及び職員配置の事情もあり、公社では、契約業務と工事請負代金等の支払のみとし、監督及び検査業務は甲市に委託するとの結論をみたので、ｑ小学校工事に関する監督及び検査の業務を委託したのでご承知下さい、というものである。）るとともに、公社庶務課長から契約調整室担当参事宛に指名推薦依頼票が提出された。公社から推薦依頼を受けた甲市契約調整室では、ｑ小学校が昭和五五年四月には開校する予定になつていることから早急に完成させなければならないことや、工事が難工事であつて工事価格も大きいことから、担当参事ｍは、推薦指名業者選定について被告人に伺いをたて、被告人は右のような工事の事情を考慮し、かねてからｑ小学校工事の受注を被告人に熱心に要望していた株式会社ｕを含む一〇社を業種別ランク表に基づいて選び出し、指名業者として推薦するよう指示し、同参事はこれを受けて右業者名を指名業者選考票に記載し、翌一五日同票を公社に送付し、公社は、右指名業者選考票をそのまま原案として、入札業者指名選考理事会において持ち回りにより議決し、原案どおりｕほか九社をｑ小学校工事の入札業者に指名することが決定した。次いで、同月二〇日、公社理事長と甲市長との間で、公社がｑ小学校工事に係る監督及び検査業務を甲市に委託し、甲市はその責任において甲市の諸規定に従いこれを実施することを承諾する旨の業務委託契約が書面によつて取り交された。同年一二月一日、公社庶務課長のもとで前記指名業者による競争入札が行われ、ｕが落札し、工事請負業者に決定し、同日、公社とｕｂ支店との間でｑ小学校工事の請負契約が締結され、工期を昭和五三年一二月三日から同五四年七月三一日（その後変更契約により同年八月三一日まで延期された。）までとし、請負金額三億三三〇〇万円（その後変更契約により七二五万八〇〇〇円が減額された。）で、工事が施行され、同年八月二一日完成した。右工事施行の監督及び検査は、前記の公社と甲市との業務委託契約により、甲市建設部道路建設課が担当し、技術吏員ｒが現場監督員に任命され、工事施行監督、材料検査を担当し、中間検査及び竣工検査は、同市工事検査室工事検査担当主幹ｖが公社職員の立場で実施した。<要旨>以上の事実が認定できる。これによると、公社と甲市とは別人格であり、公社が施主として施行する本件</要旨>ｑ小学校工事に関する事務は、本来、甲市の職員である被告人の職務に属さないものである。しかしながら、公社が指定事業として実施するｑ小学校工事は、もともと甲市が同市立ｑ小学校校舎移転用地の造成工事として施行するものであつたが、昭和五三年度予算で実施できなくなつた関係上、甲市の公用地取得、造成依頼に基づき、本件土地を公社において先行取得させて造成工事を施行させるもので、その業務内容は、公務性を有し、甲市固有の業務と実質においては何等かわらないものであるから、右業務を公社の委託を受けて実施することは、地方公共団体の目的にも合致するものである。従つて、かかる指定事業について、甲市が公社から委託を受けて実施する業務ないし事務は、甲市自体の業務ないし事務に属することとなる。ところで、ｈ公社業務方法書によれば「公社は定款第五条に規定する業務の一部を他に委託することができる」と定めている（定款第五条の業務とは公用地の拡大の推進に関する法律一七条一項及び二項の各号に掲げる業務をいう。）が、甲市側には、公社の業務の受託に関する明文の規定等を置いていない。


しかしながら、前記認定のとおり、公社の役、職員の配置等に照らせば、公社の人的、物的設備のみでその業務を達成するに足るものではなく、甲市は、公社の業務の一部を引き受けることを当然の前提としているとみるのが相当である。しかして、本件ｑ小学校工事に係る監督及び検査業務については、公社と甲市との間に前記のとおり業務委託契約が締結され、この点については明示の委託がなされているのであつて、これが甲市の業務として、甲市事務分掌等に関する規則によりその該当部課の職務に属することとなるというべきである。問題は、本件の公社庶務課長の甲市契約調整室担当参事宛指名推薦依頼票による指名業者推薦依頼及びこれに対する同市の公社に対する指名業者選考票による指名業者の推薦事務の性質である。右事務の委託については、明文の規定や前述のような業務委託契約はないが、（イ）公社側は、公社制定の造成工事入札業者指名選考要領に、「指名推薦依頼票」によつてこれを甲市宛依頼することを定めており、従来から実施されていること、（ロ）一方、甲市においては、右推薦依頼に対し「指名業者選考票」によつて推薦業者名を記載し、公社に交付し、この票は、公社の指名業者選考原案及び選考結果の記載に用いられ両者の共用となつていること、（ハ）公社の造成工事実施手順等に照らすと、工事の監督、検査業務は長期間にわたり、かつ、それぞれの事業によつて業務の内容が異なることから、事業ごとに業務委託契約を締結する必要があるのに反し、指名業者の推薦は、事務内容も比較的画一であり、定型化しているため事業ごとに事務委託契約を結ぶまでもないことから、公社と甲市との間での事務委託に関する黙示の承認に基づき甲市の担当部課が指名業者推薦の事務を取り扱うことが既に制度として確立しているものというべきである。公社の依頼に基づく指名業者推薦事務は、甲市の事務であつて、同市事務分掌等に関する規則により、契約調整室がその職務を担当することとなる。しかして、これらの事務執行の効果は、公社に帰属するが、前述のごとく公社における行為としても公務性をもち（公有地の拡大の推進に関する法律一六条五項により、土地開発公社の役員及び職員は、刑法その他の罰則の適用については、法令により公務に従事する職員とみなしている。）、単なる私的行為と異なる。
してみると、公社から事務ないし業務の委託を受けて行つた指名業者選定に関する指名業者の推薦事務は甲市契約調整室の職務に属し、被告人は、同市の建設関係担当助役として、右職員を指導、監督し、事務を掌理する職務にあつたのであるから、本件指名業者推薦事務に関し被告人に職務権限があつたことは明らかである。なお、原判決は、本件ｑ小学校工事の落札に関しても被告人の職務行為と判示しているのは、所論指摘のとおりであり、しかも、既に認定したとおり、入札の執行については、公社が自ら実施しており、その事務を甲市に委託した事実はないのであるから、被告人は、右入札ないし落札に関する職務権限はなく、また、これに関与した事実もない。してみると、原判決が、本件ｑ小学校工事の落札に関し被告人に職務権限があつたとする点については、原判決に事実の誤認があるといわなければならない。しかしながら、この点を除いても、原判決のとおり収賄罪が成立するのであるから、右の事実誤認は、判決に影響を及ぼすものではない。
所論（二）について
しかしながら、原判決挙示の関係各証拠によれば、原判決が（主たる争点について）と題する項の第二において詳しく認定判示しているところは真に正当であつて、原判示罪となるべき事実第二について、被告人が収受した現金五〇〇万円は、被告人の前記職務行為に対する謝礼としてのものであることを優に認めることができる。所論の指摘するとおり、ｕから本件金員を受領した当時、市長選挙をひかえ、後援会活動が活発に行われていたことや、被告人が、ｄ市長支援のための印刷物の製作費等後援活動に多額の出費を要したことは認められるが、この点を考慮しても、原判決の説示するとおり、本件現金の収受は、被告人の職務に関し賄賂として供与され、その使途は被告人に委ねられているもので、職務に関係のない、純粋の政治活動資金として交付されたものでないことは、明らかである。三　以上に検討したとおりであつて、原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認は認められない。論旨はいずれも理由がない。
第二　量刑不当の主張について
所論は、要するに、被告人を懲役二年六月の実刑に処した原判決の量刑は著しく重きに失し不当である、というのである。
そこで、原審記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調の結果を合せ検討すると、以下のとおりである。
本件は、被告人が、神奈川県甲市助役に就任中の昭和五三年六月から同年八月までの間に、前後三回に亘り、ａ株式会社ｂ支店長ｃから、甲市の施工する仮称ｅ小学校校舎新築工事についての自己の職務に関し、背広一着（価格三〇万円）、被告人自宅の室内内装工事（工事代金等一三二万円）及び現金五〇〇万円を、また、同年一一月株式会社ｕｂ支店長ｗらから、甲市土地開発公社が施工する市立ｑ小学校校舎移転用地造成工事について同公社が同市に委託した入札指名業者選定についての自己の職務に関し現金五〇〇万円を、それぞれ収受して収賄したという事案であり、本件で考慮すべき量刑事情については、原判決が（量刑の理由）の項で詳しく認定判示しているとおりであり、収賄した利益の高においても、また犯行の手段、方法においても、極めて悪質といわなければならず、市政の清廉、公正に対する信頼を著しく損ねた被告人の責任は、厳しく問われるも止むを得ないのであつて、被告人の助役職去就のいきさつ、その業績、被告人の経歴、家庭の事情、しよく罪としての寄付行為その他被告人の受けた社会的制裁等記録に現れた被告人に有利な情状を十分考慮しても（なお、所論は、本件が私利私欲に基づくものではなく、ｄ市長の懇請により同人の政治活動のため私財をもなげうつて献身的に支援をした結果が本件金員の収受となつたもので、同人にも過半の責任があることを有利な情状として考慮するよう主張するが、もとより、公務と政治活動とを混同するものであつて、同情すべき動機原因とも解されず、要するに責任を他に転嫁するに等しいものである。）、前述の被告人の刑事責任の重さに鑑みれば、被告人を懲役二年六月の実刑に処した原判決の量刑が不当に重いとは認められない。論旨は理由がない。よつて刑訴法三九六条により本件控訴を棄却し、当審における訴訟費用は刑訴法一八一条一項本文によりその全部を被告人に負担させることとして、主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告会社及び被告人Ａの弁護人渡邊俶治及同松浦陞次共同作成の控訴趣意書、同渡邊淑治作成の控訴趣意の意見補充書並びに被告人Ｂの弁護人米田實及び同辻武司共同作成の控訴趣意書にそれぞれ記載するとおりであり、これらに対する答弁は検察官北側勝作成の答弁書に記載するとおりであるから、いずれもこれらを引用する。
一、　弁護人渡邊俶治及び同松浦陞次の控訴趣意第一の一、二、三について論旨は、要するに、本件は被告人Ａに対する業務上過失傷害罪の成否を問うべき事案であるにもかかわらず、原判決は人の健康に係る公害犯罪の処罰に関する法律（以下公害罪法という）三条の解釈適用を誤つた結果、被告会社及び被告人Ａに対し同法を適用して有罪を認定したものであるから、その誤りが判決に影響をおよぼすことは明らかである、すなわち、（一）公害罪法は、その立法の目的、法案審議の経緯に徴し、長期継続的な有害物質の排出による人の健康に対する危険を生じさせた者に対する処罰を目的とするから、右のような危険を前提とせず、即発的に実害を発生させた本件のような場合に適用されるべきものではなく、本件は単に業務上過失致傷の対象として判断されるにとどまる、次に（二）原判決は被告会社及び被告人Ａの所為が公害罪法にいう「排出」にあたると判示するが、右「排出」の用語は、同法立案者の解説によると、大気汚染防止法等公害関係諸法令において用いられているのと同じ意味で用いられており、事業場の業務の過程において事業活動上当然に有害物質の排出が予測されるような場合において事業目的のための活動に際し、有害物質を発生させる発生施設からその排出口を通じ、自己の管理のおよばない場所に有害物質を不要物として放出、流出する行為と解されるから、事業活動に伴わないもの、もしくは事業活動に附随する活動であつても、本件のように発生施設以外の場所において排出口を通じないで排出する行為、その他「投棄」「散布」「飛散」「洩れ出し」「しみ出し」等の行為を対象とするものでない、更に（三）原判決は、公害罪法にいう「事業活動に伴つて」の定義について、「事業目的遂行のために必要な活動に随伴して」という意味であるとの前提に立ちながら、その範囲は事業活動に関連附随する一切の活動を含むものとし、本件における排水処理用の硫酸購入行為についても、事業活動にあたると判示するが、右「事業活動に伴つて」の用語は、同法立案者の解説によると、大気汚染防止法等公害関係諸法令において用いられているのと同じ意味で用いられており、工場及び事業場における事業活動をいとなむことによつて有害物質を発生させる場合と解されるから、本件のような被告会社が原材料を使用して機械を運転稼動することによつて製造活動するのでなく、被告会社でない薬品会社の薬品販売行為、また薬品会社から請負つた運送会社の薬品搬入行為を対象とするものでない、という。<要旨>そこで所論にかんがみ検討するに、公害罪法はその一条において処罰の対象とする公害の範囲を明らかに</要旨>し、かつ、公害関係諸法規による行政規制と相まつて公害防止に資するものであることを宣言する。そして右公害関係諸法規は、正常な事業活動の過程で放出される有害物質の規制を目的とするものであるから、刑事法である公害罪法との間では、同一用語の概念の定義、解釈に際し、おのずから差異が生じることもあることを妨げるものではない。そうしてみると、公害罪法は、正常な事業活動において本来予定されている廃棄物のおよぼす害悪の発生のみを処罰の対象とするものであると解すべきでない。現実の被害ないし危険について加害者の刑事責任追及を目的とする法規と前叙行政規制を目的とする法規との間では、その解釈上おのずから差異があるからである。以上の観点からみるに、公害罪法の処罰対象は、所論（一）の即発的ないし偶発的事故による加害行為を除くものではなく、右のような事故による加害行為で足りるのであつて、所論（一）のように長期継続的な加害行為みのに限られるものでないというべきである。次ぎに、公害法にいう「排出」についても、有害物質を含んだ製品を流通過程に置く場合を除き、工場、事業場における事業活動において、事業主体の行為によつて、その管理下にある有害物質を、管理されていない状態で工場、事業場外の公衆の生活圏内に放出する行為、例えば所論（二）のような投棄、散布、飛散、洩れ出し、しみ出し等を広く指すものとみるべきであつて、これを所論（二）のように発生施設以外の場所において排出口を通じないで排出する行為は除かれるべきであるとはいえない。更に公害罪法にいう「事業活動に伴つて」とは、本来の業務に伴う場合に限られるのでなく、附随的業務に伴う場合、あるいは事業活動の遂行上不可欠的作業等に伴う場合で足りると解すべきであつて、これを所論（三）のように狭く事業活動をいとなむことによる場合に限るべきであると解するのは相当でない。


そうだとすると、公害罪法に関し以上と同旨の解釈に立つて、被告人Ａの原判示関係所為に対し、同法三条、被告会社に対し同法四条を適用した原判決はまことに正当であつて、所論のような法令の解釈適用の誤りはない。論旨は理由がない。二、　弁護人渡邊俶治及び同松浦陞次の控訴趣意第二について論旨は、要するに、原判示貯蔵タンク及びこれに付帯する注入パイプ並びに注入口の設置管理義務は被告会社にあるものではなく、したがつて薬品注入時の安全確認義務は被告会社に存しないこと、また貯蔵タンク及びその付属施設を使用・利用する場合の管理義務は被告会社に存するものでない、すなわち、（一）貯蔵タンクの設置目的は、もつぱら薬品会社が運搬回数の減少を図るという労力負担の軽減の目的と、薬品販売の得意先を永続的に確保する目的に出たものであつて、被告会社の事業目的遂行にとつてそれが有効、かつ便宜であるとの理由によるものではない、（二）被告会社としては、薬品を購入し、それを、廃水処理のために使用する立場にあるとはいえ、薬品の混入による化学変化等についてまで知識を有するものではなく、購入した薬品について、それが設備の瑕疵により流出することのないよう、適正に貯蔵保管すれば足りるものであるから、貯蔵に至る搬入の方法及び形式に関しては、なんら管理、支配のおよばないところであり、かつ知り得ないところであり、また（三）貯蔵タンク及びこれに付帯するパイプ等設備の維持管理は、提供した原判示Ｃ株式会社の側の義務に属し、また搬入時の立会は、運転者らの交替により初めて搬入したタンクローリーの運転手の場合、その注入すべき場所を指示するのみで、それ以後はすべて搬入者側にまかせて、購入者は、注文量に相当するものがタンク内に入れられているかどうかを確認するに過ぎない、（四）被告会社の廃水処理場入口は、通常施錠されているものの、産業廃棄物の廃棄業者が搬出に来る日については朝から開放されたままになつており、薬品運搬のタンクローリー運転者は、被告会社の設備を熟知していれば、貯蔵タンク内への薬品注入開始後初めて被告会社事務所に納品伝票を持参して薬品納入を告知するという事実上の慣行が存在し、そのような場合には、被告会社従業員が立会うこともできないまま薬品搬入が行なわれるのであり、もし右搬入に際し本件のような事故が発生しても、被告会社に対し公害罪法違反の罪責を追及し得ないのに反し、本件事故の際には、前記入口が施錠されていたため、職制上の資材受入担当者でない被告人Ａが右入口を開放し、たまたま薬品納入に立会い、傍にいたに過ぎないから、本件事故が被告会社の「事業活動に伴つて」発生したとして、被告会社及び被告人Ａに対し公害罪法違反の罪責を追及し得ない、更に、（五）被告人Ａに、注入口の正確な結着について事実上監視義務が存するとしても、本件注入行為は、被告人Ｂによつて行なわれたものであつて、事業主体である被告会社の作為又は不作為によつて管理されていない状態で塩素ガスが放出されるに至つたものではなく、また塩素ガスの発生・拡散による被害の増大は、異常事態発生に気づきながら、硫酸注入を中止すべきであるのにこれを怠つた被告人Ｂの注意義務解怠が原因である、しかるに、被告会社及び被告人Ａに対し原判示公害罪法違反の犯罪事実を認定した原判決は事実を誤認し、これが判決に影響をおよぼすことは明らかである、という。そこで所論にかんがみ記録を調査し、かつ、当審における事実の取調の結果をも総合して検討するに、原判示挙示の関係証拠によつて被告人Ａに対する原判示関係犯罪事実を優に肯認し得る。
すなわち、右回証拠によると、被告人Ａは、当時被告会社倉庫班長代理兼第二工場廃水処理場責任者であるところ、職制上の資材受入担当者でないとはいえ、同担当者のいる事務所が廃水処理場と離れているため、薬品搬入の運転手から求められれば、事実上右搬入に立会つていたものであるが、原判示のような同処理場内設置の貯蔵タンクヘの稀硫酸の納入方法、同タンクに接続されるパイプの注入口及び次亜塩素酸ソーダ用パイプの注入口の各位置、材質、色彩、各パイプの薬品名の表示は、読めるものの薄くなつていたこと、同処理場入口の扉を開いた場合、硫酸注入口が見えにくいこと、薬品搬入のタンクローリーの運転手のことごとくが同処理場の設備、薬品納入場所を必ずしも知悉していなかつたことのほか、前記各注入口について、かつてはいずれにも薬品名表示の木札が取りつけられていたが、いつの間にか硫酸表示の木札がなくなり、次亜塩素酸ソーダ表示の木札のみが残つていたこと、本件事故発生以前の実験の結果、稀硫酸と次亜塩素酸ソーダとが混合すると、塩素ガスが発生すること及び被告会社への被告人Ｂの薬品搬入の回数が少ないことをそれぞれ知つていたことが認められる。


右認定に徴すると、関係証拠によつて、被告人Ａは、原判示のとおり被告会社従業員として、被告人Ｂから納品伝票を受取り、廃水処理場入口の扉を開き、同被告人の稀硫酸搬入に立会うこととなつたことが認められる以上、たとい当時の被告会社の薬品受入状況が所論（三）（四）のとおりであつたにせよ、硫酸貯蔵タンク及びこれに接続されるパイプの注入口と被告人Ｂのタンクローリーのホースとの結着が誤つていないか、確実になされているか否かを確認したうえ、自ら又は被告人Ｂに指示して注入口のコックを開いて注入作業を開始し、注入中にも異常がないか否かを監視し、もし事故が発生し、又は発生するおそれが生じたときは直ちに適切な処置をとり得るよう留意すべき注意義務があつたものというべきである。この点に関する原判決の右と同旨の判断は適切である。たとい、右貯蔵タンク及びこれに接続されるパイプ等は、所論（一）の目的で設置されていたとしても、原判決挙示の関係証拠、殊に被告人Ａの検察官に対する昭和五一年七月五日付、西戸勲の検察官に対する同年四月一四日付、同年七月六日、渡辺稔之の検察官に対する同年七月一日付各供述調書に徴しても、被告会社がこれを支配、管理するものであるから、前記判断はなんら左右されない。この点に関する所論（二）はとうてい採り得ない。また原判決挙示の関係証拠によると、被告会社の稀硫酸受入れは、その事業活動をいとなむことによつて生じるシアン及び酸を含んだ有害廃水を中和処理するため、事業活動に附随的もしくは不可欠的に行なわれる作業であるから、被告人Ａは、たとい所論（四）のようにたまたま同作業に関与したとしても、前認定の注意義務を免れ得るものでない。この点に関する原判決の右と同旨の判断もまことに適切であり、これに反し所論（四）にはとうてい賛成し得ない。そして原判決挙示の関係証拠によると、本件事故の原因となつた稀硫酸搬入時における被告人Ａ及び同Ｂの両名間の接触状況は原判決が詳示するとおりであること及び稀硫酸の誤注入による塩素ガス発生につき、被告人Ａはこれに直ちに気づかず、原判示のように右塩素ガスが公衆の生活圏内に拡散され多数の住民に傷害を負わせたことが認められるから、同被告人が前認定の注意義務を尽していれば、被告人Ｂのパイプ注入ロヘの誤接続、誤注入、これによる塩素ガスの発生・拡散、被害の発生を容易に防止し得たことは明らかであるというべく、したがつて本件事故は、被告人Ａの右過失が被告人Ｂの原判示関係注意義務懈怠による過失と相競合して発生したものと認められる。この点に関する原判決の右と同旨の判断もまたまことに適切であり、これに反し、所論（五）にはとうてい賛同し得ない。以上のとおりであるから、原判決の被告人Ａ及び被告会社に対する犯罪事実の認定は正当であつて所論のような事実誤認のかどはない。論旨は理由がない。
三、　弁護人米田實及び同辻武司の控訴趣意について
論旨は、要するに量刑不当を主張し、被告人Ｂは硫酸納入に際し被告人Ａに対し原判示次亜塩素酸ソーダ注入口につき硫酸の注入口に間違いないかと確認して注入作業を開始したものであること、被告人Ｂは被告人Ａの黙示的な指示によつて次亜塩素酸ソーダの注入口を硫酸の注入口と確信して注入を開始したものであること、薬品の納入作業はタンクローリー車の運転手と受入側担当者とが分担して行なうものであり、現実には右作業を運転手がサービス的に直接行なうとしても、それは受入側担当者の立会のもとでその指示に基づいて行なう両者の共同作業である、本件事故は被告人Ｂの過失と被告人Ａの過失との競合により発生したものであるとともに、その昀大原因は被告会社の注入口等薬品受入設備の不備、受入業務に対する人的配置や管理態勢がずさんであつたことによる、被告人Ｂは注入開始後やむを得ない事情から被告会社第二工場廃水処理場を離れた間に塩素ガスが発生し、自らがガス吸引により意識を失つたため被害の拡大防止方策を講じ得なかつたこと、被害の程度も比較的軽かつたこと、被害の弁償についても被害者らと被告会社との間で示談が成立し、賠償金が支払われていること、被告人Ｂも出来る限り償いをするつもりでいることを考慮すると、被告人Ｂに対する原判決の量刑は被告人Ａに対するそれと比較すると重過ぎる、という。
そこで所論にかんがみ記録を調査して検討するに、本件は、被告人Ｂが原判示廃水処理場への硫酸搬入を本件以前僅か一回行なつたのみであつて同処理場内の電源の所在さえ憶えていない程同処理場内の設備を熟知していなかつたにかかわらず、被告人Ａと雑談をかわすなどして硫酸注入口につき同被告人に対し明確にこれを確かめることなく独断で次亜塩素酸ソーダ注入口を硫酸注入口と早合点し誤注入を行なつたことに基因して発生した塩素ガスによつて広範な地域にわたり一一九名もの住民に対し加療一日ないし一三九日間を要するガス吸引による急性上気道炎等の傷害を負わせた事案であつて、これによると、被告人Ｂの業務上過失致傷の罪責は、本件事故が被告人Ａの注意義務解怠による過失と相競合して発生したとはいえ、軽々に看過し得ないものがあるから、所論諸事情、殊に被告会社の薬品受入業務に対する人的配置、管理態勢及び物的施策の不完全さを考慮しても、被告人Ｂに対する原判決の禁錮一年、三年間執行猶予の量刑が被告人Ａに対する原判決の禁錮一〇月、二年間執行猶予の量刑と均衡を失し重過ぎるとはとうてい考えられない。論旨は理由がない。


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告Ａに対し金三二万九四九一円、同Ｂに対し金二二万〇五六四円、同Ｃ三に対し金二二万九〇九五円、同Ｄに対し金二二万〇六三三円、同Ｅに対し金八万四二一七円、同Ｆに対し金八万〇三一五円、同Ｇに対し金二三万〇〇二七円、同Ｈに対し金二〇万三九八七円、同Ｉに対し金一四万三五二七円、同Ｊに対し金五万八六四七円、同Ｋに対し金一一万五五五四円、同Ｌに対し金一八万三八一一円、同Ｍに対し金一八万三一三七円、同Ｎに対し金一四万一五四七円、同Ｏに対し金六万四九六八円、同Ｐに対し金一六万三三四六円及びこれらに対する昭和六〇年九月五日から各支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者関係
被告は、いわゆるタクシー業を営む有限会社であり、原告らはいずれも別表記載の年月よりも前から、被告会社の従業員として、タクシー運転の業務に従事して来たものである。
２　原告らの賃金
（一）　原告らの勤務は一か月二〇勤務（一勤務一三時間拘束、一〇時間実労働）で、その賃金は基本給と月算歩合給との二本立になつており、月算歩合給は、小型車については月間営業収入（水揚高）が三〇万円を超えた額の、中型車については月間営業収入が三一万円を超えた額の各四五パーセントを支払う定めになっている（以下、右の三〇万円及び三一万円を「足切額」という。）。（二）　原告らの年次有給休暇（以下「年休」という。）の手当は、労働基準法三九条（昭和六二年法律第九九号による改正前のもの。以下、同条につき同じ。）所定の協定により、原則として一日につき健康保険法三条所定の標準報酬日額（以下「標準報酬日額」という。）に相当する額とし、もしその額が基本給日額を下回るときは基本給日額とする、と定められている。
３　月算歩合給制度の公序良俗違反
（一）　健康保険法三条によれば、毎年八月一日現在使用されている事業所又は事務所において同日前三か月間に受けた報酬の総額をその期間の月数で除した額を標準報酬月額とし、これをほぼ三〇で除した額が標準報酬日額とされているが、この額は原告らの基本給日額にほぼ等しい。
（二）　被告のタクシー乗務員の一勤務当たりの平均水揚高は二万円以上であるから、少なくとも一五勤務によって足切額に達するので、残る五勤務の水揚高がすべて歩合給の基準額となり、その四五パーセントが支給される。したがつて、原告らは、月二〇勤務のうち一五勤務までは基本給にのみ甘んじなければならないが、残る五勤務の労働に対しては、その水揚高の四五パーセントが歩合給として基本給に加えて支給される。これが前記の月算歩合給制の実態である。（三）　ところが、原告らは、年休を取った日には、標準報酬日額又は基本給日額に相当する手当は支給されるものの、前記の月算歩合給制があるために、その日に稼働すれば得られたはずである予想水揚高の四五パーセントの歩合給を必然的に失い、年休を取るたびに賃金が減少することとなる。これを、原告Ｄの昭和六〇年一月分の賃金に例をとると、次のとおりである。すなわち、（１）年休を二日取り、一九勤務で得た水揚高は、四五万八三七〇円である、（２）年休を取らなかった場合に得たはずである予想水揚高は、（１）の額を一九で除した額に二を乗じた四万八二五〇円と（１）の額との合計五〇万六六二〇円である。（３）水揚高を（１）の額としたときの賃金は、基本給日額七二五〇円の一九日分一三万七七五〇円、足切額を超える一五万八三七〇円に対する四五パーセントの歩合給七万一二六七円及び年休二日分の手当一万四五〇〇円（一日七二五〇円）の合計二二万三五一七円である、（４）水揚高を（２）の額としたときの賃金は、基本給日額七二五〇円の二一日分一五万二二五〇円及び足切額を超える二〇万六六二〇円に対する四五パーセントの歩合給九万二九七九円の合計二四万五二二九円である、（５）したがって、原告Ｄは（３）の合計額と（４）のそれとの差額二万一七一二円の賃金を失うことになる。
（四）　このように、年休取得は賃金の減少を結果するため、原告らは年休取得を抑制され、やむなく年休を取つたときはその翌日長時間労働など著しい労働強化を強いられているが、これは被告が賃金制度として前記の月算歩合給制を採用していることによるものであり、かかる賃金制度は、原告らの生存権を侵害し、人間としての尊厳性を蹂躙するものであつて、次のいずれかの是正方法がとられない限り公序良俗に反し無効である。
（１）　月算歩合給の足切額を年休取得日数に応じて減額する。（２）　一勤務当たりの平均水揚高を、当該賃金期間中の年休取得日数に応じて現実の水揚高に加算し、その合計額のうち足切額を超える部分の四五パーセントを月算歩合給として支払う（以下、この方法を「仮想営収方式」という。）。
４　賃金（差額）請求権
被告は、前記の月算歩合給制を採用しながら、右の是正方法をとらないため、その賃金制度は無効であるが、かかる無効部分を有する雇用契約は、条理等によって補充されるべきところ、被告の月算歩合給制を仮想営収方式で是正したものが賃金制度として昀も合理的なものであるから、原告らは、そのように是正された賃金制度に基づき算出される賃金と是正前の賃金制度に基づき現実に支払われた賃金との差額を請求する権利を有する。


原告らに対し現実に支払われた昭和五八年八月分から同六〇年三月分までの賃金額、これを仮想営収方式で是正して算出した賃金額、両者の差額、年休保障日額（年金手当）等は、それぞれ別表に記載のとおりである。よつて、原告らは、被告に対し、条理等によつて補充された雇用契約に基づき、それぞれ別表記載の差額の合計金及びこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和六〇年九月五日から支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の各事実はいずれも認める。
３　同３のうち、標準報酬日額の定めの内容については認め、その余は争う。４　同４のうち、別表記載の原告らの基本給日額、勤務日数、年休保障日額、年休取得日数、月間水揚高、足切額、現実支給賃金はいずれも認める。その余の主張は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１、２の各事実は当事者間に争いがない。二　そこで、請求原因３について検討する。
１　原告らの標準報酬日額と基本給日額とがほぼ等しく、その具体的な額が別表記載のとおりであることは、当事者間に争いがなく、この事実と前記の月算歩合給制及び算数に徴すると、原告らが年休を取ｚた場合には、これを取らずに稼働した場合に比し、賃金がある程度減少することは明らかである。しかし、労働基準法三九条の定める年休制度は、同法三五条の休日のほかに有給の休暇を与えて余暇を確保し、労働力の再生産を図るとともに、労働者に社会的、文化的生活を保障することを目的とし、これを達成するため、労働をしないにもかかわらず、平均賃金、通常の賃金、標準報酬日額に相当する金額のいずれかを支払うこととするものであるが、その平均賃金等のいずれによるにせよ、休暇を取らずに稼働したならば得られたであろう賃金の全額が確保されることにはならない（標準報酬日額は、毎年一定時期の賃金を一定期間適用するというもので、勤務したならば得られたであろう賃金とは一致せず、それより低額であり、平均賃金及び通常の賃金も同様である。）から、同法三九条の年休手当の定めは、賃金の全額を保障するものではなく、かえつて、それを下回ることを予想、是認しているといわざるを得ないので、年休を取つたことにより賃金がある程度減少することは、年休制度に内在する制約として甘受せざるを得ないものである。
２　もつとも、労働条件に関する不利益な取扱いが、年休の取得を事実上抑制するものであるときは、その内容と程度いかんにより、その取扱いは、年休制度の趣旨に反し、ひいては民法九〇条に該当することがあると考えられるが、本件の場合、原告らの賃金は、もともと労使間において基本給と月算歩合給の二本立とする旨合意しているものであつて、そういう賃金体系自体につき、原告らが年休を取ったことを理由に被告が賃金をカツトするなど不利益な取扱いをしているわけではない。そして、証人Ｑの証言及び同証言により真正に成立したものと認められる乙第一八号証によれば、原告らの組織する労働組合の組合員の年休消化率は、昭和五八年度が七五・〇パーセント、同五九年度が八〇・九パーセント、同六〇年度が七六・四パーセントとなつており、かなり高い値を示していることが認められ、また、原告Ｄ本人尋問の結果によれば、被告側から、代替要員の都合上年休を取得する者を一日に三人以内にしてほしい旨要請されているため、原告らの年休取得が事実上ある程度の制約を受けていることは窺われるものの、それ以上に、歩合給を失うから年休を差し控えているというような深刻な状況は窺えない。これらをみると、これまで原告らの年休取得が現実に強く抑圧されて来たとはいいがたいところであり、また、年休を取った翌日に原告らが著しい労働強化にさらされていたとする事実を認めるに足る証拠はなく、原告らの生存権や人間としての尊厳が侵害されたという事情を窺わせる証拠もない。
３　原告らは、原告Ｄの場合を例にとり、原告らの年休取得が抑制されている旨主張するので、この点を考察すると、原告Ｄ本人尋問の結果及びこれにより真正に成立したと認められる甲第三号証、その成立及び原本の存在、成立いずれも争いがない乙第一ないし第三号証によれば、原告Ｄが、ある年度の一月二一日から二月一九日までの間年休を取らずに二〇勤務すべて稼働したときの賃金は、一九万七四三〇円であつたこと、この期間に年休を五日取得したと仮定した場合、基本給（７，２５０×１５）＋時間外手当（２６，５１８）＋年休手当（７，２５０×５）＝１７１，５１８
で、当該月の賃金は一七万一五一八円となり、右一九万七四三〇円との差は二万五
九一二円であり、一時金まで考慮に入れると、
一時金で年休として考慮される額（１，６００×５）－現実の反映額（営業収入１０４，９１０×８％）＝３９３（円以下切り上げ）で、右の二万五九一二円との合計二万六三〇五円が、原告Ｄにおいて右期間に年休を五日取ったとすれば賃金が少なくなる額であること、したがつて、この割合からすれば年休一日当たり五二六一円の減少という数字が出ることが認められる。右の例によれば、一か月に五日年休を取得しても、一七万一五一八円はその月分の賃金として確保されており、これは、一般的にみて、その額が低すぎるため年休を取らずに稼働しなければ生活できないような金額ではなく、また、年休を取得したか否かの差額が一日につき五二六一円であつて、それが著しい値を示し、労働者側において年休を放棄しなければ損失を被るとの感を強く受ける程のものということもできない。４　以上を総合すれば、本件の月算歩合給制が、原告らの年休取得を抑制し労働基準法三九条の趣旨に反するとまではいえないので、この点に関する原告の主張は採用できない。
三　以上のとおりであつて、月算歩合給制を採用する被告会社の賃金制度が無効であるとはいえず、本訴請求は、その余の点につき判断するまでもなく失当であるからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九三条一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　山脇正道　前田博之　政岡克俊）
＜０７８４１－００１＞
＜０７８４１－００２＞
＜０７８４１－００３＞
＜０７８４１－００４＞
＜０７８４１－００５＞
＜０７８４１－００６＞
＜０７８４１－００７＞
＜０７８４１－００８＞


○　主文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
○　理由
一　本件抗告の趣旨及び理由は、別紙「即時抗告申立書」及び「昭和五八年一月二六日付準備書面」のとおりである。
当事者双方の主張は、原決定の記載のとおりであるから、これを引用する。二　当裁判所は、本件執行停止の申立を棄却すべきであり、したがつて本件抗告は理由がないと判断するが、その理由は、次のとおり付加するほか、原決定理由説示のとおりである。
抗告人が抗告の理由として主張するところは、要するに、（一）本件集団行進の申請順路付近の交通に多大の支障を来たすことはなく、また、（二）「いわゆる過激派集団」の行動参加による危険発生のおそれはなく、さらに、（三）私住居たるＡ邸の平穏に対する侵害は発生しないのに、その判断を誤つて本件執行停止の申立を棄却した原決定は違法であるというにある。
まず本件集団行進を申請順路どおり許可すれば、一件記録により認められるその順路付近の道路、交通状況、予定されている参加人員数に照らし付近交通に多大の支障が生ずるおそれがあることは、原決定説示のとおりである。つぎに、一件記録によれば、本件集団示威運動にはいわゆる過激派集団の参加が予定されており、総評等六団体の主催者側において右参加による混乱を未然に防止すべく種々配慮していることが窺われるが、本件集団示威運動は約二万人の参加が予定される大規模なものであつて、過激派集団の行動如何によつては、全体の統制が乱れ、混乱が生じ、地域の平穏が乱される等、主催者の意思に反しかつ警備側の対応も困難な不測の事態が生じ、公共の安寧秩序を害する危険性の生ずるおそれのあることは否定し得ないところである。
抗告人は、さらに、原決定はＡ邸の平穏侵害の有無についての判断を誤つた違法があるというが、原決定は右の点について何ら言及していないので、当審においては特に判断を加える要をみない。
以上の次第であり、その他一件記録を検討してみても、前記判断を覆えし本件執行停止の申立を認めるに足りる資料はない。
よつて、原決定は相当であるから、本件抗告を棄却することとし、抗告費用は抗告人の負担とし、主文のとおり決定する。
（裁判官　森　綱郎　藤原康志　小林克已）
別紙一
即時抗告申立書
申立の趣旨
一　原決定を取り消す。
二　抗告人の昭和五八年一月二二日付集団示威運動許可申請に対し、被抗告人が昭和五八年一月二五日付でなした別紙許可条件書に付された条件のうち申請にかかる集団示威運動の進路を変更する部分の効力を停止する。
三　申立費用は被抗告人の負担とする、
との裁判を求める。
申立の理由
第一　原決定の存在
原審８東京地裁民事三部）は抗告人（申立人）、被抗告人（被申立人）の間の同庁昭和五八年（行ク）第一七号行政処分執行停止申立事件につき、昭和五八年一月二六日、申立人の申立を棄却する、申立費用は申立人の負担とするとの決定をなした。
第二　本件集団行動の行進順路を変更する条件の違法性
はじめに
被抗告人は抗告人申請にかかる集団行動の行進順路を変更する条件を付した理由について原審において提出した意見書において述べているが、その要旨は、第一に本件集団行進の申請順路どおり許可すれば交通に多大の支障を来たすこと、第二に「極左暴力集団」の集団行動参加により生命、身体等に対する直接行動の危険性が存すること、第三に私住居に平穏に対する侵害が生じること、の三点にあるものと思料される。
そこで以下において、右三点につき抗告人の反論を述べ、進路変更の条件が合理性を欠き、必要昀小限の規制を逸脱した違法な処分であることを明らかにする。まず右三点につきそれぞれ反論するに先だつて意見書を貫ぬく集団行進の性格についての捉え方について指摘しでおかなければならない。すなわち、意見書は集団行動のもつ基本的人権としての意義を甚しく軽んずるとともに、集団行動に対する抜き難い偏見にとらわれているということである。このことは意見書が「集団示威行進に内在する危険性」をとりわけて指摘していることにあらわれている。しかしながら、集団行動についてはこの基本的人権としての性格から都公安条例三条が定めるように、「公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合の外は、これを許可しなければならない」のであり、このことは集団行動は通常公共の安寧に直接危険を及ぼさないものとして観念されているのであつて、意見書が指摘するように、集団行動には危険性が内在するとする捉え方とは全く異るものといわなければならない。
なるほどかつて昀高裁大法廷判決（昭和三五年七月二〇日）は、意見書の引用するとおり、いわゆるデモ暴徒論ともいうべき性格把握を集団行動について行つていたが、右のような集団行動の性格づけは右大法廷判決以降の多くの下級審判決を踏まえて克服されており、このことはデモ暴徒論的言辞を一切用いていない昀高裁大法廷昭和五〇年九月一〇日徳島市公安条例に関する判決（刑集二九巻八号四八九頁）からも明らかである。
一　交通への多大の支障という点について
１　道路における集団行動は秩序正しく平穏に行われる場合であつても交通秩序の阻害を一時的に惹起することはいうまでもなく、にもかかわらず道路における集団行動が容認されるのは集団行動に随伴する交通秩序阻害は道路利用者において受忍すべきとするものであるといえる。このことは、集団行動が憲法で保障する基本的人権たる性格に由来するものであり、したがつて、道路における集団行動につき交通秩序の観点からする規制は、「集団行動に随伴する交通秩序阻害の程度を超えた、殊更な交通秩序の阻害をもたらすような行為」に限られる場合にのみ許容されるというべきである（前掲昭和五〇年昀高裁判決参照）。ところで、本件集団行動について被抗告人は申請どおりの行進順路が認められた場合に生ずる交通秩序への支障において種々述べているが、交通秩序への阻害の内容、程度は、集団行動に通常随伴する程度のものにすぎず、本件デモがその形態からみて特段に異常な事態を招くとか殊更な交通秩序の阻害をもたらすといつた類のものではない。
加えて、申請にかかる道路がこれまで抗告人らが許可のもとに集団行動を行つてきた他の道路と較べて交通量や事故発生件数がとりたてて多いということはなく（この点の疎明はない）、また道路巾員からいえばこれまでもつと狭いところでの集団行動さえ許可されてきているのである（疎甲八、九号証）。さらに、交通量や集団行動が行われた場合の付近道路への影響についていえば、申請にかかるコースと変更コースとの間に格別の差異はなく（差異があるとの疎明はない）、この点変更コースについては何故許可しうるかの合理的な説明は全くない。


被抗告人は本件許可処分にあたり、交通秩序維持に関する具体的な条件を別途付しているのであつて、右程度の条件をもつて十分な規制というべきであり、目白通りについて一切通過を認めないとするのは度を超えた規制というべく、とうてい必要昀小限の合理的規制とはいい難い。
なお、目白通り沿線が閑静な住居地域であり、夜間における静穏を図るため安眠ゾーンとして指定されているとしても、集団行動に伴う一時的、一過的騒音は集団行動の権利性に照らして受忍すべきである。
２　本件集団行動の目的からするならばＡ邸を通行することに大きな意義が存するのであり、本件集団行動のコースを捉えて「手段を選ばずに等しく」というのはきわめて不当な非難であり、意見書こそ口実をかまえ、Ａ邸へ過度な配慮を示したものといわなければならない。
本件申請にかかるコース上での集団行動が前例のないものであるかどうかについては抗告人の知るところではないが、そもそもＡの「犯罪」こそ前例のないものとして強く世論の批判を受けているのであつて、前例の有無を本件集団行為について論ずること自体無意味である。
Ａ邸への政治的配慮などを全くせず、客観的かつ冷静に本件集団行動の許否を検討するならば、申請コースでの集団行動を認めるにつき何んら支障はない筈であり、意見書が詳しく数字をあげ、具体的に指摘する点も、一見それ自体のみをみるならばもつともらしいが、その実集団行動に随伴するものとしての評価を加えざるを得ない筈であり、「集団示威行進を行うには適しない劣悪な道路環境」を選んだとの主張はきわめて不当である。
二　「暴力行為発生の危険性」について
１　はじめに
被抗告人は申立人の申請どおりに集団行進を許可すれば「公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる」（公安条例三条）と平然と主張しているが、日本全国の労働者四百数十万人を組織する我国昀大の労働組合中央団体である抗告人を侮辱するも甚だしい暴論である。このような理由で抗告人の集団行進が認められないとすれば、それは労働者、国民全体の集団行進の自由を奪つてしまうに等しい暴挙である。そのようなことは法と正義の名において断じて許されてはならない。
２　総評の基本的考え方
まず本件集団行進の参加者についての総評の基本的考え方は、「広く参加を呼びかけるが、行進は主催者の指揮に従つてもらう」という大衆行動として極く当然のものである。ことにＡの辞職要求というまさに全国民的要求をスローガンとする行動においては、傘下組合員のみならず広く一般市民に参加を呼びかけるのは当然のことである。しかし、総評の行動に参加する以上勝手な行動が許される筈はなく、総評としてそれを認めたことはない。
都公安委員会はＢ総評事務局長が「参加する者は拒まず、その行動には関知しない」旨述べたというが（疎乙第五、九号証）、不当極まる捏造である。総評の考え方は右に述べたところに尽きるのであつて委員会の主張するが如き無責任なものでは断じてない。
３　「極左暴力集団」は総評とは全く無関係
委員会は中核派や第四インターなどいわゆる「極左暴力集団」の暴力事件を一五年以前にまで遡上つて疎明し、その「危険性」を繰り返し主張している。しかし、これら「極左暴力集団」は総評とは何ら関係を持たない組織であり、もちろん本件集団行動へ参加、協力を呼びかけているわけでもない。このような総評とは何の関わりもない組織の「危険性」を理由に総評の集団行動が制約される謂れは断じて存しない。委員会自身「同集団（極左暴力集団）に対する主催者側（総評など）の統制力は全く期待し得ない」（原審意見書）と主張するのであるが、総評からいえば全く統制力を行使し得ない第三者の「危険性」によつて総評の集団行動の自由が侵されるのは背理としか言いようがない。
４　「暴力行為」は警察力によつて対処すべし
右の如き背理が生ずる所以は結局のところ委員会が「極左暴力集団」と総評など本件集団行動の主隆者を一体視するところに存する。「極左暴力集団」が、委員会が懸念する如き暴力行為を行なつた場合はこれを法令に従つて規制、対処すればよいことであつて、その暴力行為の被害者である総評の集団行動の自由を奪うという形で対処することは断じて許されない。委員会の如き論法が許されるとすれば、ひとたび「極左暴力集団」が特定の集団行動に「参加」を表明するや該集団行動自体が本件の如き理由をもつて規制されることになつてしまう。主催者とは何の関係もなく「統制力を全く期待し得ない」集団の「参加」によつて正当な集団行動の自由が侵されることの不当性は誰の眼にも明らかであろう。
５　警察の警備能力は十二分にある
（１）　「極左暴力集団」の「危険性」が本件集団行動を規制する理由となり得ないことは右に述べたとおりであるが、その「危険性」なるもの自体極めて薄弱なものである。すなわち、委員会は「極左暴力集団」による犯罪、暴力行為等を詳細に疎明しているが、昭和五五年以前のものが殆んどであり一〇年以上も前のちのも多数含まれでいる。
「極左暴力集団」がその過激な行動によつて国民各層から批判を受け、その構成員、動員力を著しく減退させていることは周知の事実である。一方警察当局の警備能力は飛躍的に強化されており、「極左暴力集団」と警察との関係は圧倒的に警察の優位になつている。疎乙第四一号証のＮｏ２４の写真の如く、デモが「機動隊のデモ」のような光景を呈するのを日常見かけるのが現状である。「極左暴力集団」の動員力の衰退と警察の警備力の増強は委員会が提出した疎乙第二四号証からも容易に見ることができる。すなわち、「極左暴力集団」の「デモ実施中における主な違法事案一覧表」によれば、多数の検挙者が出たり、負傷者が生じたのは昭和五二年までであり、その後はいずれの「違法事案」なるものも一名から数名の検挙者が出るにとどまつており、負傷者は皆無である。しかも「違法事案」の内容も蛇行進やいわゆるフランスデモであり機動隊の「併進規制」によつて容易に規制されている。以上の如き状況からすれば、万一本件集団行動に「極左暴力集団」が総評の制止を顧ず「参加」することがあつてもその違法行為は容易に規制されることは明らかである。
（２）　また疎乙第五号証にいう総評関連組合員の「検挙事案」なるものも容易に規制可能なものであり、このようなことを理由に本件集団行動の規制を合法化することはできない。
６　被抗告人の主張は妄想の類である


都公安委員会は原審の「意見書」において総評の申請がそのまま認められたならば「投石が行なわれあるいは火焔びんが投てきされる・・・ことが容易に推認できる。」（四〇頁）とか「特定個人に対するテロ、ゲリラ行動を敢行する可能性も存在する」（四五頁）などと放言しているが、以上述べて来たとおり本件集団行動が、「公共の安寧」に「直接危険を及ぼすと明らかに認められる」ものでないことは明白である。
三　本件行動の正当性と私住居の平穏の侵害の不存在
１　本件行動の正当性
（一）　集団行動の権利
被抗告人意見は国民大衆の集団は常に潜在的な暴徒であるとの視点に貫かれている。これは改めて述べるまでもなく憲法により保障された集会結社・集団行動等の自由を敵視する考え方であり、かつ、その事実認識においてもメーデー事件等のいわゆる三大騒じよう事件の例を引合いに出すまでもなく、被抗告人自らの疎明（乙八）によつて誤りが明白である。
被抗告人意見は「憲法が保障し、かつ民主政治にとつて極めて重要な集団行動による表現の自由」に対し「いやしくも公安委員会がその権限を濫用し、公共の安寧の保持を口実にして平穏で秩序ある集団行動まで抑圧することのないよう戒心すべきことはいうまでもない」との指摘を乱暴に踏みにじるものである。
（二）　本件行動の基本的権利性
（１）　「一個人の私住居」が意思表現の対象ではない。本件Ａ邸はそもそも「一個人の私住居」と云えるものでないことは原審申立書二、３において述べたとおりであり、更につけ加えるならば、Ａ邸は二四時間制服警察官が警備のために配置されており、かように警察に守護されているＡは単に一国会議員にとどまるものではなく、政権党たる自民党内昀大派閥の長であり、「田中曽根内閣」と一般マスコミが書きたてるほど現在の日本の政界において厳然たる勢力を保持している公人であり、更にはワイロの五億円もＡ邸に運び込まれたと云われており、「Ａ金脈」の重要な構成要素である室町産業等のユーレイ会社の所在地でもあつたのであるから、一般市民の住居と同列に論ずることはそもそも前提を欠くものである。
また、本件行動はＡ邸門前での集会や座り込み、だ行進等を企図するものでは全くなく（これらは許可条件において禁止されており、この点について抗告人は全く争つていない）、一国民として自らの意思を世論と市民に訴え、合わせてＡ邸門前において通常のシユプレヒコールを行なおうとするものであり、専ら「一個人の私住居」に向けた行動ではない。
更に、被抗告人意見によれば、本件行動を許可すれば公務員たる刑事被告人全般に同様の事態が生ずるとされるが、これは余りにも飛躍した論理であり、到底容認できない。本件行動は総理大臣が国政の遂行にあたり五億円ものワイロを受け取り、現在なおかつ強大な政治的権力を握つているからこそ多くの市民団体も参加し、二万人の参加者となるのである。この本件の特殊性を全く無視した被抗告人意見は失当であり、更に加えるならば、Ａ以外には公務員たる刑事被告人に対し本件同様の行動が企図されたことすらないのである。
（２）　表現の自由及び参政権の正当な行使である。
本件行動の目的は許可申請書（乙一）目的欄記載のとおり、金権腐敗政治に反対し、憲法改悪と軍事大国化を露骨に押し進めるＣ内閣を糾弾し、合わせてこれらの根源として絶大な政治権力を握つているＡの辞職を求めるところにあり、これらの要求は全野党が辞職勧告決議を準備しているとの報道からも明らかなとおり多くの国民の一致した政治的・社会的要求であつて、これの表現が請願権の範囲に限定さるべき筋合いは全くなく、ましてや右要求が裁判権の行使にいささかも不当な影響を与えるものでないことは火をみるよりも明らかであり、これらの要求を本件集団行動の形態で表現することはまさに憲法が予定し保障した表現の自由及び参政権の正当な行使である。これに対して被抗告人が「表現の自由の範囲を逸脱し」「公序良俗に反するものであること明らかである」と主張するに及んでは一切の批判を封ずるフアツシヨ思想と断ぜざるをえない。
また、被抗告人は「一個人の私住居の平穏」との比較考量によるいわゆる公共の福祉論を主張しているが、今、日本国及び日本国民にとつて昀も公共の福祉に合致することはＡの政治力を失わせることであり、後述のとおり、十分な根拠もないのにＡ個人の私邸の平穏を持ち出すことではない。本件条件付許可は合理的制限と称しながら、結局、一個人即ちＡの「私住居の平穏を守る」ために大多数の国民の声を反映した本件行動の自由を侵したものにすぎないのである。
２　私住居の平穏の侵害の不存在
（一）　一個人たるＡの私住居について
（１）　住居の平穏は侵害されない
Ａ邸は前述のとおり多数の警察官に守られ、本件当日はその警備が過剰なまでに厳重になされるであろうことは容易に想像される。また、Ａ邸の配置は高くかつ、頂上に有刺鉄線を巡らせた石塀の奥に二四〇〇坪の広大な敷地があり、目白通りに近い側にＡ事務所、その奥に私邸となつているのであり、更に本件行動が幅員一二メートルの目白通りをはさんだ反対車線において行われるよう主催者が警備陣とも相談の上配慮していることからすれば、Ａ私邸の平穏が害されるおそれは全くない。シユプレヒコールの声が届いたとしても、Ａの公的立場からすれば当然受忍すべきものである。
（２）　公共の安寧・秩序上の危険はそもそも存在しない。被抗告人意見の特徴の一つは「一個人」を極めて強調している点にある。ここで右「一個人」がＡを指すものであることは明らかであるから結局被抗告人意見は、Ａ個人の私邸の平穏を守ることに尽きるのであつてそごに何らの公共性もないのである。被抗告人が「一個人」を強調すればするほど、公共性の欠如はより明白である。かようにそもそも本件においては、条例上の、公共の安寧に対する危険はおろか、公共上の問題は全く存在しないのである。
（二）　周辺住民の私生活の平穏について
本件行動により周辺住民に全く「迷惑」がかからないとは主張しないが、その程度は、集団行動に通常随伴する範囲を越えるものでは決してなく、主催者もこの点についてはシユプレヒコールの場所、時刻等については充分配慮する所存であり、また、大多数の国民が一致する要求を掲げての行動であるから住民の理解も容易に得られるところである。また、Ａ邸門前でのシユプレヒコールはその場所的関係からして住民には全く影響のないものである　（甲一三）。
四　結論


以上の諸点からすれば、進路変更をなした本件処分は処分を相当とする事実上の根拠を欠くとともに、事実に対する評価を誤つたものというべきであり、都公安条令三条に違反しかつ憲法二一条に反する違法の処分なるを免れない。結局本件処分はＡ邸への政治的配慮を優先させたもとといわざるをえず、そのことの結果抗告人の集団行動の権利を奪つたのであり、本件処分を正当とする原決定もまた違法かつ不当なものとしてすみやかに取消さるべきである。
なお、抗告理由についてさらに補足して主張する予定である。
別紙二
準備書面
抗告人は、右当事者間の頭書即時抗告申立事件につき、次のとおり抗告の理由を補充します。
一　原決定が本件処分を相当として認容し、抗告人の申立を棄却した昀大の理由は過激派集団の参加とその行動にあることは明らかである。すなわち、決定は本件集団行動が約二万人の参加の予定されている規模なものであることから交通秩序を阻害するものとして進路変更が許されるとするのではなく、また本件集団行動がＡ邸を目標にシユプレヒコールを行うことを目的としてからとして本件処分を相当とするものでもない。結局決定が「本件集団行動により公共の安寧が害されるおそれが高度の蓋然性をもつて予見され」るとする決定的理由は「過去においてしばしば過激な行動に出て公共の安寧秩序を害したことのある複数の過激派集団もその構成員に参加を呼びかけており、これらの過激派集団が本件集団示威運動に市民団体の名の下に参加することが明らかである」とするところにある。
しかしながら、原決定のこのような判断はきわめて不当なものである。すでに抗告申立書において主張したとおり、本件集団行動の主催団体はいわゆる過激派とは無縁であり、むしろ主催団体は本件集団行動のもつ国民的性格からして平穏にして秩序ある整然たるデモを実施する方針であり、主催団体の統制のもとに整然たる意思表示を行うこととしているのであつて、主催団体の方針や圧倒的多数の参加者の意思と離れて押しかけ的に参加する者が仮りにあつたとしても、それらの者が違法行為に出ればその段階で規制されるべきであり、また警察の実力からしてそのことはきわめて容易なのである。
主催団体の方針に反する団体（実際に方針に反する行動に出るかどうか自体決して明らかとはいえない）の参加、つまり招かれざる客の押しかけ的、介入的参加がありうることを根拠に本来平穏な集団行動を予定している団体の行動を規制する根拠とするのは他事考慮ともいうべき不当な見解であり、とうてい容認し難いところである。
違法事態の発生に備え、平穏な集団行動が実施されるような態勢をとることこそ警察の任務なのであつて、原決定は警察の責任を棚にあげ、過激派集団の所為の責任をあげて抗告人らに帰そうとするものであり、その不当なことはいうまでもない。抗告人は過激派云々は本件処分にあつて格好の口実として利用されたものと判断せざるを得ず、原決定は被抗告人のこのような術策に屈したものといわざるをえない。
二　原決定は「公共の秩序・・・を保持するためやむを得ない場合」か否かの判断は公安委員会の裁量に属するとしているが、これまたきわめて不当である。公安条例三条の「公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合の外は、これを許可しなければならない」との規定からすれば、公安委員会の裁量の範囲は厳しく覇束されているものというべきであり、裁量の範囲・程度は集団行動を認めたうえでの態様にかかわる制限の範囲にとどまるのが原則というべきである。
原決定は昭和三五年判決を参照するとしているが、むしろ抗告申立書において指摘した昭和五〇年大法廷判決をこそ参照さるべきであり、同判決は公安委員会の判断について決して原決定の如き裁量論をもつていないことは明らかである。原決定の如き裁量論のうえにたつて条件付与の当否を論ずることとなれば、結局集団行動は実質的に届出制ではなく完全な許可制に変更するものというべきであり、原決定がこのような裁量論にたつて本件処分をなくたことは基本的かつ決定的な誤りというべきであり、本件処分を結論として是認する原決定は右のような裁量論の誤りに由来するものとしてもその不当性が批判されなければならない。貴裁判所はすみやかに原決定の誤つた判断をただし、抗告人の集団行動の権利を回復すべきである。
(原裁判等の表示)
○　主文
一　本件申立てを棄却する。
二　申立費用は申立人の負担とする。
○　理由
一　本件申立ての趣旨及び理由は、別紙「行政処分執行停止申立書」のとおりであり、被申立人の意見は、別紙「意見書」のとおりである。
二　当裁判所の判断
１　本件疎明によれば、次の事実が認められる。
申立人は、昭和五八年一月二二日付けで被申立人に対し、次の内容の集会及び集団示威運動の許可申請をした。
（一）　目的及び名称　反金権、Ａ即時辞職要求、Ｃ内閣糾弾一・二六中央集会（二）　日時　昭和五八年一月二六日午後六時開会、午後七時出発、午後一一時解散
（三）　集会場所　大塚公園
（四）　進路　会場（北口）－大塚公園前左（春日通り左）－＜地名略＞右－不忍通り－護国寺前－＜地名略＞左－目白通り－目白坂－日本道路公団駐車場前（高速道路下）
（五）　参加予定人員　二万人（宣伝車二五台）
右申請に対し、被申立人は、同月二五日付けで、公共の秩序を保持するため、集団示威運動の進路を次のとおり変更する旨の処分をした。大塚公園（北口）－大塚公園前交差点左－＜地名略＞交差点右－護国寺前交差点左
－＜地名略＞株式会社江戸商事駐車場前
申立人は、右処分が違法であるとして、同日、東京地方裁判所に右処分の取消しを求める訴え（昭和五八年（行ウ）第二三号）を提起するとともに、本件申立てに及んだものである。
２　そこで、本件申立てが行政事件訴訟法二五条所定の要件に該当するか否かについて判断するに、本件疎明によれば、次のとおり認められる。本件集団示威運動の進路をなす目白通りは、全長一・二キロメートル、片側二車線往復四車線で、一車線輻は二・七五ないし三・一五メートルと比較的狭く、全車道幅も一一ないし一二メートルである。


本件集団示威運動の出発予定時間である午後七時から通過終了予定時間である午後一一時ころまで右の目白通りの車両通行台数は、約三六〇〇台と予想され、同時間帯には定期路線バスが二七本運行される。右の目白通り沿線は、大部分が第一種又は第二種住居専用地域に指定されている。一方、本件集団示威運動は、約二万人の参加が予定される大規模なもので、主催団体の構成員のほかに開催趣旨に賛同する団体、個人も参加が可能なものであり、過去においてしばしば過激な行動に出て公共の安寧秩序を害したことのある複数の過激派集団もその構成員に参加を呼びかけており、これらの過激派集団が本件集団示威運動に市民団体の名の下に参加することが明らかである。そして、右の過激派集団は、その構成員に対し、本件集団示威運動の際に独自の闘争を展開するよう呼びかけている。また、本件集団示威運動は、一般大衆に主張を訴えるとともに、Ａ邸を目標にシユプレヒコールを行うことを大きな目的そしている。したがつて、本件集団示威運動が秩序正しく行われたとしても、交通規制及び不測の事態に備え当然必要な警官隊の配置をも考えると、片側二車線で上下の車両の流れを順調にさばくことは相当に困難で、上下の車両の交通が一車線に限られて付近の車両交通に重大な影響の及ぶことが明らかである。そのうえ、本件集団示威運動がＡ邸という一個の具体的目標を設定したもので、夜間比較的狭い地域に約二万人が結集し、その中に過激派集団も加わることからすれば、全体の統制が乱れ、混乱が生じ、地域の平穏が乱され、公共の安寧が害されるおそれが高度の蓋然性をもつて予見され、そうなれば、目白通りは全面的閉鎖を余儀なくされ、付近の一般交通も広範囲にわたつて著しく阻害されることが明らかである。
ところで、「集会、集団行進及び集団示威運動に関する条例」（昭和二五年東京都条例第四四号）三条一項六号の「公共の秩序・・・・・・を保持するためやむを得ない場合」か否かは、地域的状況その他諸般の事情を具体的事例に即して考量のうえ、被申立人がその専門的な知識と経験に基づき判断すべき裁量事項に属するところ（昀高裁判所昭和三五年七月二〇日大法廷判決参照）、右に述べたような状況からすれば、被申立人が公共の秩序を保持するためやむを得ないとしてした本件処分に裁量権の逸脱ないし濫用の違法が存するとは認められず、結局、本件は、行政事件訴訟法二五条三項の「本案について理由がないとみえるとき」に該当するものというべきである。
三　以上のとおりであつて、本件申立ては理由がないから、これを棄却することとし、申立費用の負担について行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条の規定を適用して、主文のとおり決定する。
別紙一
申立の趣旨
一　申立人の昭和五八年一月二二日付集団示威運動許可申請に対し、被申立人が昭和五八年一月二五日付でなした別紙許可条件書に付された条件のうち、申請にかかる集団示威運動の進路を変更する部分の効力を停止する。二　申立費用は被申立人の負担とするとの裁判を求める。
申立の理由
一　行政処分の存在
１　申立人は中立労働組合連絡会議、全国産業別労働組合連合、東京地方労働組合評議会、日本社会党、憲法擁護国民連合と共に主催者となり、「反金権、Ａ即時辞職要求、Ｃ内閣糾弾一・二六中央集会」を昭和五八年一月二六日午後六時から豊島区内大塚公園で開催し、集会後午後七時から別紙集会・集団示威運動許可申請書（以下単に「申請書」という）記載のとおり、Ａ邸前を通過するコースの集団示威運動を行なうことを決定し、被申立人に対し、同年一月二二日別紙申請書のとおり右集会及び集団示威運動の許可を申請した。
２　ところが、被申立人は別紙許可条件書記載のとおり申請による集団示威運動の進路を変更する旨の条件を付したうえで、右申請を許可する旨の条件付許可処分をなした。
二　右条件の違法無効
しかしながら右許可に付された条件は違法無効である。
１　都公安条例第三条の趣旨
集会・集団行進及び集団示威運動に関する条例（以下単に「都公安条例」という）第三条は、集団示威運動の申請があつた時は「公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合の外は、これを許可しなければならない」と定めたうえ、同条但し書の一ないし六号に該当する事項について必要な条件を付することかできるとしでいる。
しかしながら、これらの規定は憲法が保障し、かつ、民主政治にとつてきわめて重要な集団行動による表現の自由を制限するものであるから、いやしくも公安委員会がその権限を濫用し、公共の安寧の保持を口実にして、平穏で秩序ある集団行進運動を抑圧しないよう運用されなければならない。
即ち、集団示威運動の申請については、申請どおりの許可が原則として義務付けられているのであつて、条件を付する場合にも集団示威運動のもつ意思表現としての機能に制約を加えるようなことは許されず、規制は必要昀少限かつ合理的な範囲にとどめなければならない。
都公安条例を憲法二一条に違反しないものであると認めた昀高裁判所大法廷判決（昭和三五年七月二〇日、刑集一四巻九号一二四三頁）も、右三条によれば「許可が義務づけられており、不許可の場合が厳格に制限され」「実質において届出制とことなるところがない」との解釈のうえに立つている。従つて、前記都公安条例三条の「公安の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合」の具体的な運用が恣意に流れ、「公安委員会が権限を濫用し、公共の安寧の保持を口実にして平穏で秩序ある集団行動まで抑圧すること」（右判例より引用）があれば右処分は違法であり、かつ、憲法二一条に違反するものとなるのであつて、公安委員会が条件を付するにあたつて集団示威運動の目的やその当否、政治的反響を考慮して、許可、不許可の決定をしたり、条件を付したりすることが許されないことはいうまでもない。
２　本件示威運動の目的とＡ邸前通過の必要性
（一）　ところで前記の条件は、本件示威運動の性格・目的からみて欠くことのできないＡ邸前の通過を禁止し、後記の提灯デモがＡ邸前を通過することを全面的に阻止するために付されたものであつて、Ａ邸前の道路上に関する限り、示威運動それ自体を禁止するものにほかならず、本件示威運動の目的を実質上無意味ならしめるものである。


（二）　そもそも本件示威運動の目的は次の点にあつた。即ち、Ａは現衆議院議員であるにとどまらず、元内閣総理大臣として行政の昀高責任者としての地位にあつた者であり、現在でも政界のいわゆる実力者としてその影響力を保持していることは公知の事実である。同人は現在、総理大臣在職中の「犯罪」として戦後昀大の疑獄事件といわれる、いわゆる「ロツキード疑獄」の被告人として東京地方裁判所において審理を受けており、本年一月二六日の公判では検察官の論告求刑が予定されている。
右論告求刑が近づくにつれ、政治倫理の確立・金権腐敗政治反対の世論はたかまり、Ａに対し議員辞職を要求する声は日増しに高まつている。金権腐敗の政治は民主政治の根幹をむしばむものであり、Ａ批判力世論の高まりは、わが画の民主政治を維持発展させるうえで欠くことができない。
右のような点から、本件示威運動の成功は金権腐敗政治の是正と国民の表現の自由確保との二重の意味で極めて重要な意義を有する。
（三）　本件集団示威運動は右論告求刑の日にあわせて、反金権・Ａ即時辞職要求を求める多くの国民の希望を体して企画されたものであり、労働団体、政党、市民団体など多数の参加が予定されており、広く注目されているものである。従つて本件示威運動は参加者がＡに対し辞任を求める世論の所在を直接示すところに昀も切実な意味が存するのであつて、このような目的からすればＡ邸前を通過することは本件示威運動にとつて必要不可欠であり、このことが否定されるのであれば、本件示威運動そのものがその実質において否定されるに等しいものというべきである。
３　Ａ邸の性格
ちなみに、Ａ邸はいわゆる私邸ではあるが、専ら私的生活を営むための純粋の居宅とは全くその性格を異にしている。
周知のとおりＡ邸内には、Ａが議員として活動するにあたつて拠点となる事務所があり、同人は連日押」かける陳情客を邸内の同事務所においてさばいているのである。（同邸は、今日「ロツキード疑獄」に代表される金権腐敗政治の象徴ともいうべきであり、ロツキード疑獄の収賄の合意もこの邸内でなされたとされている）。また、同邸内には数百名を収容するホールが設けられており、きわめて多数の人が日常出入りしているのであつて、これらのことは報道機関の報道により周知の事実に属する。
以上の諸事実にかんがみれば、Ａ邸は純然たる私邸ではなく、Ａの政治活動の拠点として公的な性格を有しているというべきである。
４　本件示威運動の内容
本件示威運動の参加者は労働組合員を中心とし加えて社会党所属の国会議員一〇〇名以上の参加が予定されており、統制のある平穏な示威運動として企画されている。
また、示威運動の態様としても、参加者が提灯をささげ持つて歩く態様のものであつて（いわゆる提灯デモ）、抗議の意思を表明するにとどまるものであり、デモ隊列内に混乱が生じるおそれは全くない。
５　その他の諸条件について
（一）　申立人はＡ邸の前の道路を通過するにあたつて、Ａ邸門前との直接の接触
を避ける等の配慮から、
同邸に接する車線の反対側車線を行進するように、進行コースを申請している。（二）　また同邸前の道路の幅員は従来申立人らが主催する各種デモにおいて通行が認められてきたコースと比較しても、特段狭いものではない。（三）　また、前記許可条件書には交通秩序維持に関する事項、危害防止に関する事項、秩序維持に関する事項など厳格な条件が付されており、申立人らの組織力で諸条件を遵守することは十分可能であるから、公共の秩序を害する事態が起こりえないことは明白である。
６　結論
以上述べたような諸事情を考慮するならば進路変更に関する許可条件は都公安条例三条に違反することはもとより、集会結社、表現の自由を保障した憲法二一条に反する違法且つ無効の処分であるとともに、公安条例に基づく条件付与にあたり、条例による羈束の範囲を逸脱したものとしても、違法且つ無効である。三　執行停止の必要性・緊急性と回復しがたい損害の存在申立人は本件処分の取消を求めるため御庁に訴訟を提起した。しかしながら本件示威運動の目的からするならば国民の関心が集中的に盛り上がつている論告求刑の日である一月二六日において示威運動を行なうことに大きな意義があるのであり、本案訴訟の結論を待つていたのでは申立人の表現の自由は本件処分により回復しがたい損害を被ることは明らかである。本件示威運動に向けて主催団体は一月二六日の論告求刑の日に焦点をあて、約六カ月前から準備し、多くの市民団体によびかけ企画の成功のために努力を傾注してきた。
もし、同日の示威運動が本件処分のような条件のもとで実施せざるをえなくなれば前に述べたとおり、その努力に要した労力と費用は無駄に帰することとなり、重大なこの時期において意思表示の機会を奪われ、回復し難い損害を受けることとなる。
よつて、申立人は本執行停止の申立に及ぶものである。
別紙許可条件書（省略）
別紙二
意見書
意見の趣旨
本件申立てを却下する
申立て費用は申立人の負担とする
との裁判を求める。
意見の理由
第一　本件申立てにかかる処分手続の経過
申立人代理人Ｄは昭和五八年一月二二日午後五時四〇分ころ、警視庁大塚警察署に出頭し同警察署警備課を経由し、相手方公安委員会に対して申立人らが主催者となつて同月二六日行う集会及び集団示威運動（以下）「集団行動」という）の許可を申請した。
そこで、相手方公安委員会は、同月二五日午後一時三〇分から委員長Ｅ、委員Ｆ、委員Ｇ、委員Ｈが出席して臨時委員会を開き、右申請にかかる集団行動の許否を審議したが右申請のとおりに許可するときは後述のとおり公共の秩序を保持することができないと認め、やむを得ざる措置として「集会、集団行動及び集団示威運動に関する条例（昭和二五年七月三日東京都条例第四四号）」（以下「公安条例」という）第三条第一項但し書きに基づき必要な条件を付して許可することとした（疎乙第一号証）。
そして、この旨を同月二五日午後三時五〇分警視庁大塚警察署警備課長をして申立人の代理人Ｉに示達せしめた。
第二　本件集団行動の性格
一　本件集団行動の設定経緯と目的