（２）　ところで、原告は、組合の要求について組合申入の昭和五四年一〇月一八日までには結論が出ず、回答をすることができなかつたため、これより先同月一六日、組合に対し、その旨を伝え、また、組合からの同月二六日に折衝の機会をもちたいとの申入にも応じなかつた。そこで、組合は、原告に対し、同年一一月一日付文書をもつて抗議し、同月六日に団体交渉を開催して回答を行うことを申し入れた。
原告は、組合に対し、同年一一月六日付文書をもつて「貴要求事項は昭和五四年二月二一日付協定書並びに現行労働協約をもつて、いずれも解決済であります。なお一〇月一日付要求第二項については、昭和五四年二月二一日付協定に基づき現在検討中であります。」との回答をした。
（３）　次いで、昭和五四年一一月二〇日、原告と組合とは団体交渉を開催したが、その際、原告は、組合に対し、右一一月六日付文書の回答と同一内容を述べ、協約有効期間中は協約所定事項を遵守尊重すべきである旨を主張し、個々の要求項目についての交渉に応ぜず、また、要求項目②の住宅制度の拡充については、検討中であると回答したが、その検討内容についての説明を行わなかつた。右のような事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
２　救済申立後の団体交渉等
（一）　命令書理由第１、４の（１）の事実は、当事者間に争いがない。（二）　命令書理由第１、４の（２）の事実のうち、寒冷地手当、冷凍室勤務手当が昭和五五年春闘で改訂されたことは、当事者間に争いがなく、右事実と成立に争いのない乙第一三号証を総合すれば、命令書理由第１、４の（２）の事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
（三）　命令書理由第１、４の（３）の事実は、当事者間に争いがない。
３　結び
以上の事実によれば、原告は、昭和五四年一一月六日以降は、組合の昭和五四年秋闘要求中の住宅制度の拡充及び体育奨励金制度の新設についての団体交渉の申入に対し、右要求事項が原告と被告との間の同年二月二一日付協定及び現行協約によつて解決済であることを理由として、右申入を拒否しているものというべきである。
五　不当労働行為の成否
１　労働組合の団体交渉の申入に対しては、使用者は、これを拒否すべき正当な理由のない限り、これに応ずる義務を負うところ、本件においては、原告は、団体交渉拒否の理由として、前述のとおり組合の要求事項がすでに組合との間の協定及び協約によつて解決済であることを挙げているので、これが果たして正当と認められるかどうかについて検討する。
ところで、使用者が団体交渉を拒否するについて正当な理由があるかどうかは、従前の団体交渉の経過、労働協約による平和義務の存否等の具体的事情を勘案して判断すべきものと解するのが相当である。
そして、労働協約が締結され、これにより労働条件に関する基準が設定された以上、協約当事者である使用者と労働組合は、少なくとも協約の有効期間中は、協約で設定された具体的基準に対応する範囲において、これを遵守する義務を負うから、労働組合が協約の有効期間中にその効力を否定するような要求を掲げて団体交渉を申し入れても、使用者は、これに応ずる義務を負うものではないと解するのが相当である。ただ、労働条件は、その時々の社会経済的条件によつて変化するから、協約の成立当時、予期しなかつたような事情の変更が生じ、その改定が必要とされる場合には、使用者が単に協約の存在を理由として団体交渉を拒否することは、正当な理由があるとはいうことができず、不当労働行為を構成するものと解するのが相当である。
２　そこで、以上のような見地に立つて、本件について判断する。（一）　前記三、四に判示したところによれば、昭和五四秋闘において、原告と組合とは、前後六回にわたる団体交渉を重ねた結果、昭和五四年二月二一日、要求項目のうち、住宅制度の拡充については、原告が前向きに検討して可能な限り早く結論を出す旨の合意が成立し、また、要求項目のうち、体育奨励金制度の新設については、原告と組合との見解が対立して交渉が進展せず、組合が要求を無条件に取り下げることとし、右各団体交渉事項について有効期間を定めず、右の趣旨を記載した同日付協定書が作成されたものである。
以上述べたところによれば、昭和五四年二月二一日当時、住宅制度の拡充及び体育奨励金制度の新設については、労使双方の主張が対立して具体的な合意に達せず、特に体育奨励金制度の新設については、相互に譲歩の意思のないことが明確になつていたから、右各事項については、もはや交渉の余地がなく、事情の変更が生じない限り、更に団体交渉を申し入れることは、無意味であり、協約の有効期間中にその効力を否定することになるから、原告が組合の右各事項についての団体交渉の申入を拒否することに正当な理由がないとはいえないというべきである。（二）　被告は、原告と被告との間の昭和五四年二月二一日付協定は右住宅制度の拡充について実質的な内容を定めた協約といえず、また、右体育奨励金制度の新設について何ら内容のある協約をしたものとはいえないから、原告が右各事項について団体交渉を拒否することに正当な理由がない旨主張する。しかし、右（一）に述べたとおり団体交渉事項について労使双方の主張が対立して具体的な合意に達せず、それ以上に譲歩の意思がないために、その段階における協約を締結したとしても、右協約が内容のないものとはいえず、事情の変更が認められない限り、更に団体交渉を再開することは無意味であるというべきである。（三）　そして、事情の変更を理由づける事実の存在については、団体交渉の再開を申し入れる者がその立証責任を負うものであり、この理は、訴訟手続はもとより、救済手続においても適用されるものと解されるところ、本件においては、組合が事情の変更があつたことについて何らの立証をしないものである。（四）　以上述べたところによれば、原告と組合とが昭和五四年二月二一日住宅制度の拡充及び体育奨励金制度の新設について協定をして以来、事情の変更があつたことについての立証はないから、原告が右協定締結後の僅か七か月余ののちに、組合からされた右各事項に関する団体交渉の申入を拒否しても、正当の理由がなく、これを拒否したものではないというべきである。したがつて、原告の組合に対する団体交渉の拒否は、労働組合法第七条第二号所定の不当労働行為には当たらないというべきである。
六　結論
以上の次第であるから、原告の団体交渉の拒否が正当の理由がなく、不当労働行為に該当すると判定し、原告に対し、組合との団体交渉を命じた本件命令は、瑕疵のある行政処分として違法であり、取消を免れない。
よつて、原告の本訴請求は、正当として、認容すべきであるから、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。


（裁判官　佐藤栄一　山崎杲　田川直之）
（別紙）
命令書
兵庫地労委昭和五四年（不）第二一号
昭和五六年一二月四日　命令
申立人　ネッスル日本労働組合
被申立人　ネッスル日本株式会社
主　　　文
１　被申立人は、申立人組合が昭和五四年一〇月一日付でなした昭和五四年秋闘要求のうち、「住宅制度の拡充」及び「体育奨励金制度の新設」について団体交渉に応じなければならない。
２　申立人のその余の申立ては棄却する。
理　　　由
第１　認定した事実
１　当事者
（１）　被申立人ネツスル日本株式会社（以下「会社」という。）は、肩書地に本社を、全国各地に五工場・一三営業所及び二販売事務所を有し、乳製品などの食品の製造販売を主たる業務とする株式会社であり、申立当時の従業員は、約二、三〇〇名である。
（２）　申立人ネツスル日本労働組合（以下「組合」という。）は、会社従業員約一、九五〇名で組織され、肩書地に本部を、全国各地に八支部を有する労働組合であり、全日本食品労働組合連合会（以下「食品労連」という。）に加盟している。
２　労働協約の締結状況
（１）　組合と会社との間では、昭和四六年五月二七日に最初の労働協約が締結された（以下「第一次労働協約」という。）。
第一次労働協約は、昭和四八年五月二六日に二年の有効期間が満了したが、同年八月二六日まで三ケ月間自動延長された。その後、八月三一日に組合と会社との間で九月一日から更に三ケ月間有効期間を延長する協定が締結され、結局第一次の労働協約は、昭和四八年一一月三〇日に二年六ケ月の有効期間が満了した。（２）　昭和四八年一二月一八日に至つて、両者間に新たな労働協約が締結され、同月一日に遡つて効力を生ずる旨合意された（以下「第二次労働協約」という。）。
第二次労働協約は、昭和五〇年五月三一日に一年六ケ月の有効期間が満了したが、同年一一月三〇日まで六ケ月間自動延長され、更に三ケ月間自動延長された結果、昭和五一年二月二八日に二年三ケ月の有効期間が満了した。組合は、昭和五〇年八月二九日に第二次労働協約の改定要求書を会社に提出した。その後、同年一〇月頃から協約改定交渉が行われ、一時期昭和五〇年秋闘交渉と合体して団体交渉が行われたが、次期労働協約の有効期間をめぐり、会社の三年と組合の一年の主張が対立し、その他数項目の未解決事項もあつたので、交渉は翌年に持越された。翌昭和五一年に入り、会社は組合がストライキを予定していることを知つたため、一月一二日の団体交渉において有効期間を一年六ケ月とするところまで譲歩したが、組合は一年を譲らず交渉は進展しなかつた。同月一六日に至り組合は会社の提案する有効期間に同意するに至つた。
（３）　昭和五一年四月一二日に新労働協約が締結され、同年三月一日に遡つて効力を生ずる旨合意された（以下「第三次労働協約という。）。第三次労働協約は、昭和五二年八月三一日に有効期間一年六ケ月が満了したが、昭和五三年八月三一日まで一年間自動延長され、更に三ケ月間自動延長された結果、昭和五三年一一月三〇日に二年九ケ月の有効期間が満了した。
（４）　次いで両者間で昭和五四年四月六日に新労働協約が締結され、昭和五三年一二月一日に遡つて効力を生ずる旨合意された（以下第四次労働協約」という。）。
第四次労働協約は、昭和五五年五月三一日で一年六ケ月の有効期間が満了したが、一ケ月間自動延長された結果、同年六月三〇日に一年七ケ月の有効期間が満了した。
３　秋闘の経過
（１）　昭和四九年秋闘の経過
ア　組合は、昭和四〇年の組合結成以来、春闘で賃金及び一時金などの要求を行つていた。組合は、昭和四七年九月に食品労連に加盟したが、食品労連は産業別の統一要求として秋闘を組織していた。組合は、食品労連加盟と昭和四八年末の石油シヨツクを契機として、昭和四九年に賃金・一時金以外の労働諸条件及び職場環境の改善など支部の問題を秋闘時に会社に要求することとなつた。イ　組合は、第二次労働協約の有効期間中の昭和四九年一〇月三一日に①社会保険料負担割合の変更、②通勤手当限度額の引上げ、③寒冷地手当の増額、④インフレ手当、の四項目からなる秋闘要求書を会社に提出した。これらの要求のうち①及び④については当時の労働協約及びその他の協定書等による両者間の合意は無く、②及び③については第二次労働協約第五三条（福利厚生手当）でこれらの手当を支給するものとし、詳細規定は別に定めるとされていたが、具体的な金額は協定されていなかつた。
ウ　これらの要求にかかる団体交渉は昭和四九年一一月一一日と同月一五日の二回行われ、同月一八日全ての項目につき妥結し協定された。なお、当該協定書には有効期間の定めはなかつた。
（２）　昭和五〇年秋闘の経過
ア　組合は、第二次労働協約の有効期間中の昭和五〇年一〇月二〇日に①社会険保険料の負担割合の変更、②販売労働者の労働条件の改善、の二項目からなる秋闘要求書を会社に提出した。
そのうち①については昭和四九年秋闘協定書中に負担割合が定められており、②については第二次労働協約及びその他の協定書等による合意はなかつた。イ　これらの要求にかかる団体交渉は昭和五〇年一一月五日から同年一二月一八日までの間に四回行われ、翌昭和五一年三月一七日に妥結し全ての項目について協定された。なお、当該協定書には有効期間の定めはなかつた。
（３）　昭和五一年秋闘の経過


ア　組合は、第三次労働協約の有効期間中の昭和五一年一〇月四日に①労災・通災特別補償の改善について、②社会保険料の負担割合変更について、③スタツフセールス及び社内旅行について、④外勤補償の改善について、⑤寒冷地手当の改善について、の五項目からなる秋闘要求書を会社に提出した。これらの要求のうち①については第三次労働協約第七四条（業務上の疾病・負傷・障害及び死亡）及び同第七五条（通勤途上の疾病・負傷・障害及び死亡）に具体的な基準が規定されていた。②については昭和五〇年秋闘協定書で規定されていた。③については第三次労働協約及びその他の協定書等による合意はなかつた。④については昭和五〇年六月二六日付の有効期間について定めのない「外勤補償に関する協定書」中に規定されていた。⑤については第三次労働協約第六一条（福利厚生手当）に基づき、昭和五一年七月三〇日付「寒冷地手当に関する協定書」中に規定されていた。
なお、当該協定書には有効期間の定めはなかつた。
イ　これらの要求にかる団体交渉は、昭和五一年一〇月二二日から同年一二月七日までの間に九回行われ、翌昭和五二年一月一八日に全ての項目について妥結し協定されたが、有効期間の定めはなかつた。なお、①については第三次労働協約第七四条及び第七五条の内容が部分改訂された。
（４）　昭和五二年秋闘の経過
ア　組合は、第三次労働協約の有効期間中の昭和五二年一〇月四日に①就業時間の短縮、②転勤規定の改正と取扱基準の是正、③特別勤務手当の引上げ改善、④福利厚生手当の適用基準の是正、⑤一部組合員の勤続年数の労使くい違いの整理、⑥上部団体第三者入構の自由、⑦全支部における会社会議室の使用、⑧大会代議員の組合休暇の取得、⑨争議行為の予告の改正、の九項目からなる秋闘要求書を会社に提出した。
これらの要求のうち①については第三次労働協約第三五条（就業時間）に「原則として就業時間は一日八時間、一週四〇時間とする。」と規定されていた。②については第三次労働協約第二二条（転勤）及び同第五四条（転勤及び出向休暇）に基づき昭和五一年五月六日付の「転勤規定に関する協定書」及び「転勤規定に関する覚え書」により規定されていた。なお、当該協定書及び覚え書には有効期間の定めはなかつた。③については第三次労働協約第六二条（特別勤務手当）に具体的な基準が規定されていた。④については昭和五一年七月三〇日付の「家族手当に関する協定書」に規定されており、当該協定書には有効期間の定めはなかつた。⑤については第三次労働協定及びその他の協定書等による規定はなかつた。⑥及び⑦については第三次労働協約第一二条（組合による会社施設の利用）に、⑧については同第八条（組合活動）に、また⑨については同第九七条（争議行為の予告）にそれぞれ規定されていた。
イ　これらの要求についての団体交渉は昭和五二年一〇月二五日以降九回行われたが、会社は組合の要求項目⑥乃至⑨については労働協約有効期間中に話し合うべきではないと主張して団体交渉を行わなかつた。
組合と会社は上記団体交渉の結果、昭和五三年二月一五日に①乃至⑤について合意に達し、有効期間の定めのない協定書が作成された。なお、①については第三次労働協約第三五条を、「原則として就業時間は一日八時間、一週四〇時間とする。但し、八〇労働日は一日七時間四五分とする。」と部分改訂され、③についても第三次労働協約第六二条の内容が一部変更された。
また、組合は昭和五二年秋闘を終結させるため⑥乃至⑨の要求を取り下げることとし、これらの要求については協定書中に「要求を引下げる」と記載された。
（五）　昭和五三年秋闘の経過
ア　組合は、第三次労働協約の有効期間中の昭和五三年一〇月二〇日に①住宅制度の拡充について、②体育奨励金制度の新設について、③労災・通災特別補償の増額について、④転勤規定の改善について、⑤エリアセールスマンの事務所設置について、⑥外勤補償の増額について、⑦出張旅費規定の改善について、の七項目からなる秋闘要求書を会社に提出した。
これらの要求のうち①については第三次労働協約第八八条（住宅貸付金）に「会社が別に定める規定により、組合員は住宅貸付金を利用することができる。」と規定されていたが別途規定は定められていなかつた。②については第三次労働協約及びその他の協定書等による規定はなかつた。③については第三次労働協約第七四条（業務上の疾病・負傷・障害及び死亡）及び同第七五条（通勤途上の疾病・負傷・障害及び死亡）が昭和五一年秋闘協定書で部分改訂されていた。④については第三次労働協約第二二条（転勤）及び同第五四条（転勤及び出向休暇）並びにこれに基づく昭和五一年五月六日付の「転勤規定に関する協定書」及び「転勤規定に関する覚え書」に規定されており、昭和五二年秋闘協定書で一部改正され実施されていた。⑤については第三次労働協約及びその他の協定書等による規定はなかつた。⑥については昭和五〇年六月二六日付の「外勤補償に関する協定書」及び昭和五一年秋闘協定書で規定されていた。⑦については第二次労働協約第六四条（出張旅費）に基づく昭和五〇年八月二九日付「旅費規定に関する協定書」及び同年九月一日付「旅費規定に関する覚え書」に規定されていた。この協定書及び覚え書には有効期間の定めはなかつた。
イ　これらの要求について組合と会社との間で団体交渉が行われた結果、昭和五四年二月二一日に②を除き合意に達し有効期間の定めのない協定書が締結された。なお、当該協定書中に①については「会社は前向きに検討し、可能な限り早く結論を出す。」と記載された。
また、組合は②については昭和五三年秋闘においてこの要求を取り下げることとし、協定書中に「組合は要求を引下げる」と記載された。
（６）　昭和五四年秋闘の経過
ア　組合は、第四次労働協約有効期間中の昭和五四年一〇月一日に①労働時間の短縮についてと題して「一日の労働時間を通年七時間四五分とすること」を求めたほか、②住宅制度の拡充について、③体育奨励金制度の新設について、④寒冷地手当の引上げについて、⑤冷凍室勤務手当の引上げについて、の五項目からなる秋闘要求書を会社に提出するとともに、一〇月一八日の団体交渉において回答するよう申し入れた。


これらの要求のうち①については昭和五二年秋闘協定書で第三次労働協約第三五条が部分改訂されていたが、第四次労働協約第三五条（就業時間）は「原則として就業時間は一日八時間、一週四〇時間とする。」とのみ規定されていた。②については第三次労働協約第八八条（住宅貸付金）に基づき、昭和五三年秋闘協定書で「会社は前向きに検討し、可能な限り早く結論を出す。」と合意されていた。なお、第四次労働協約第八八条（住宅貸付金）は、第三次労働協約第八八条（住宅貸付金）と同様「会社が別に定める規定により、組合員は住宅貸付金を利用することができる。」とのみ規定されていた。③については昭和五三年秋闘協定書中に「組合は要求を引下げる。」と記載されているだけで、第四次労働協約には何らの定めもなかつた。
イ　組合は、昭和五四年一〇月一日に会社に対し秋闘要求書を提出するに当たり、これにかかる説明団交を一〇月五日に開催するよう口頭で申し入れた。説明団交は会社の都合により一〇月一五日に開催され、組合はその席で会社に対し、要求項目について具体的な説明を行うとともに、これらの要求に対する回答を一〇月一八日に行うよう再度申し入れた。
会社は、組合の秋闘要求書に対する回答を期限までに行わなかつたため、組合は一一月一日付文書で会社に対し抗議するとともに一一月六日に団体交渉を開催し回答を行うよう併せて申し入れた。
会社は、組合に対し一一月六日付文書で「貴要求事項は昭和五四年二月二一日付協定並びに現行労働協約をもつていずれも解決済であります。なお、一〇月一日付要求第二項については、昭和五四年二月二一日付協定に基づき現在検討中であります。」との回答を行つた。
組合と会社は一一月二〇日に団体交渉を行つたが、会社は一一月六日の文書回答の内容と同じ主張をするのみで、個々の要求項目についての交渉には応じなかつた。また、組合の要求項目の②について、会社は検討中であると回答したにとどまり、検討内容についての説明は行わなかつた。
４　請求する救済内容の変更
（１）　組合は、昭和五四年一二月一二日に当地労委に対し、前記第１の３（６）アの団体交渉事項について団体交渉応諾等を求める不当労働行為救済申立てを行つた。
（２）　昭和五五年春闘において組合と会社は団体交渉を行つた結果、前記第１の３（６）アの団体交渉事項のうち④寒冷地手当の引上げについて、⑤冷凍室勤務手当の引上げについて、は妥結をみるに至り昭和五五年七月四日に協定書が作成された。
（３）　この結果組合は、昭和五六年五月二二日付で請求する救済の内容の第一項を「被申立人会社は、申立人組合が一〇月一日付でなした七四秋闘要求書のうち、①労働時間の短縮、②住宅制度の拡充、③体育奨励金制度の新設、につき直ちに誠意をもつて団体交渉に応じなければならない。」に改めた。
第２　判断
１　当事者の主張
（１）　組合は、組合が昭和五四年一〇月一日に五項目（その後の交渉により二項目は解決をみたので、残された問題は①労働時間の短縮、②住宅制度の拡充、③体育奨励金制度の新設の三項目となつた）の秋闘要求書を会社に提出して団体交渉を申し入れたのに対し、会社は故なくこれを拒否し、組合の団体交渉権を否認したのみか、組合の秋闘を将来にわたつて潰すことを企図した。これは労働組合法第七条第二号及び第三号に該当すると主張し、会社の後記平和義務違反の抗弁に対しては、平和義務に抵触することを否認したうえで、①組合と会社間には、昭和四九年以降毎年一〇月に組合が提出する秋闘要求書の要求項目については、それが現行労働協約に定められている事項に関すると否とを問わず、団体交渉を行つて解決するという慣行が成立していた。②また、会社は、昭和五一年一月一六日に行われた団体交渉の席上、「今後は労働協約有効期間内でも毎年秋の改訂要求を認めて交渉に応じる」旨口頭で約束したと反論する。
（２）　これに対し会社は、組合の要求は、労働協約の有効期間中に、その労働協約で協定した事項について団体交渉を求めるものであつて、平和義務に違反するから、会社が団体交渉を拒否しても不当労働行為となるいわれはないと主張し、更に組合の反論に対して、組合の主張するような慣行の存在を否認し、昭和五一年一月一六日の団体交渉の席上で、会社は「協約本来の趣旨からいえば、協約に定められた事項については、協約期間中は話し合いをする必要はないのであるが、例外的に第三次労働協約の有効期間中は、規範的部分については数を限つて話し合つても良い」との譲歩を示したものに過ぎないと主張する。
２　労働時間の短縮問題について
（１）　会社は、組合の団体交渉申入れは第四次労働協約の平和義務に反すると主張するので、本件団体交渉申入れ当時、組合と会社間で協定されていた労働時間の内容について先ず検討する。
さきに第１の２（４）及び３（６）アで認定したとおり、本件団体交渉申入れ時に効力を有していた第四次労働協約の第三五条は「原則として就業時間は一日八時間、一週四〇時間とする。」と定めている。
（２）　そうすると、組合が昭和五四年一〇月一日付で労働時間に関し「一日の労働時間を通年七時間四五分とすること」との要求を掲げて団体交渉を申し入れたのは、これが労働協約の有効期間満了後あらたに締結すべき労働協約に関するものであつたと認められる格別の状況も無いので、労働協約の平和義務に反するものであつたと認めざるを得ない。
（３）　ところが、組合は秋闘要求書の要求項目については、それが労働協約に定められている事項に関すると否とを問わず、団体交渉を行つて解決するという慣行が成立していたと主張するのでこの点について検討する。なるほど、組合の主張に沿う事例として、第１の３（３）（４）（５）で認定したとおり、①昭和五一年秋闘における組合要求中、「労災・通災特別補償の改善」については、第三次労働協約第七四条及び同第七五条で具体的な定めがなされていたにも拘らず、団体交渉が行われ、部分改訂されていること。②昭和五二年秋闘における組合要求中、「就業時間の短縮」及び「特別勤務手当の引上げ、改善」については、第三次労働協約第三五条及び同第六二条にそれぞれ定めがあるにも拘らず、団体交渉が行われ、それぞれ部分改訂されていること。③昭和五三年秋闘における組合要求中、「労災・通災特別補償の改善」については、昭和五一年秋闘協定書で部分改訂された第三次労働協約第七四条及び同第七五条にそれぞれ定めがなされていたにも拘らず、団体交渉が行われ、部分改訂されていることがそれぞれ認められる。


○　主文
一、本件控訴を棄却する。
二、控訴人の当審における慰藉料請求を棄却する。
三、控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
、控訴人は「原判決を取消す。被控訴人らは各自、控訴人に対し、金四一〇九万円及び内金一五〇〇万円に対する被控訴人国においては昭和四四年二月二四日から、被控訴人滋賀県においては同月二二日から右支払ずみまで、内金二六〇九万円に対する同四六年三月二日から各支払ずみまで、それぞれ年五分の割合による金員を支払え。控訴人の被控訴人国に対する、滋賀県知事Ａが控訴人に対して昭和四三年三月二三日付滋賀県達河第四七三号により支払を命じた行政代執行費用金六一七万二四七〇円の支払債務が存在しないことを確認する。訴訟費用は第一・二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決及び右金員給付を求める部分につき仮執行の宣言を求め、被控訴人らは主文同旨の判決及び仮執行の宣言が付される場合には担保を条件とする仮執行免脱の宣言を求めた。
二、当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり附加・補正するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
１、原判決一二枚目裏八行目の「の直上」を「から上流」と改める。２、同一七枚目裏一行目の「第四四」を「第四四号証の一」と改める。
（控訴人の主張）
（一）　、本件原状回復命令及び本件行政代執行の違法事由について、原審での主張につき次のとおり補足する。
（１）　、本件原状回復命令（乙第一号証の一）に添付の平面図（以下「本件平面図」という。）に表示の本件砂利による埋戻しを命じた場所（黄色を塗つた部分）には誤謬があつて控訴人の埋戻しの責任外の部分が附加されている。すなわち、本件平面図に表示のＮｏ．７０＋１２０地点附近からＮｏ．７３地点附近にいたる水流を示す赤線より右岸の部分及びＮｏ．６８地点附近からＮｏ．６９地点附近間の「野洲川」と記入した一帯の部分は訴外共進建設、同月城組が盗掘した部分にあたり、これに要した埋戻しの右砂利量は二〇〇〇立方メートル以上となつている。特に、本件平面図に表示のＮｏ．７１＋５０地点附近からＮｏ．７３＋３０地点附近にいたる左岸堤防附近で本件砂利による埋戻しを命じた部分（黄色を塗つた部分）は、訴外中西土建が被控訴人県から昭和四二年六月二四日請負つて同年六月二五日から昭和四三年二月一九日まで施工した左岸堤防附近の護岸工事現場であり、控訴人が本件砂利を採取した場所でないにもかかわらず、本件原状回復命令は誤つてこれを控訴人の本件砂利による埋戻し責任のある範囲に含ませており、これに要した右砂利の埋戻し量は二六二七・三七立方メートルにも達している。また、本件行政代執行は、本件原状回復命令で本件砂利による埋戻しを命じた部分以外の場所である本件平面図表示のＮｏ．７３地点附近の高い河川敷部分に本件砂利をまき散らしている。


（２）　、本件原状回復命令に添付した本件平面図、同添付の横断面図（以下「本件横断面図」という。）自体に、また、右図面と同添付の縦断面図（以下「本件縦断面図」という。）との間に矛盾点が存するが、なかでも重大な矛盾点は、本件横断面図（Ｎｏ．４図）表示のＮｏ．７１地点では水流面の高さを読みとると一〇三・九メートルとなるが、その前後の地点、特にその下流のＮｏ．７０＋１５０地点の高さが一〇四・九メートルとなつており、右表示によれば水流が低きより高きに流れるという不合理な結果となつている。しかし、Ｎｏ．７１地点の水流面の高さを一メートル高くして一〇四・九メートルとするとＮｏ．７１地点の水流面の幅が約八倍に拡大し、本件原状回復命令当時の現状であつた本件平面図のＮｏ．７１地点の水流面の幅と合致しなくなる。かくして、本件原状回復命令においては、作為的にＮｏ．７１地点の水流面の高さを一メートル下げるとともに地盤高をも作為的に一メートル低くして、同地点の本件砂利による埋戻し幅及び深さを増大せしめたものであつて、同地点附近での右埋戻し量はもともと九六八・五立方メートルにすぎないのに、これを八〇五四立方メートルに水増ししたものである。このことは、本件縦断面図（Ｎｏ．２図）から読みとると、Ｎｏ．７１地点での護岸ブロツク天端の表高は一一〇・〇五メートル、根固工天端の表高は一〇五・九七メートルであつて、護岸ブロツクの高さは四・〇八メートルとなつているが、本件横断面図（Ｎｏ．４図）から読みとると、護岸ブロツクの天端の表高は一〇九・八九メートル、護岸ブロツクの現認できる最下部の表高は一〇五・四〇メートルであるから、護岸ブロツクの高さは四・四九メートルとなり、右護岸ブロツクの高さは、本件縦断面図によつたものより本件横断面図によつた方が四一センチメートル高くなつてしまい、しかも、本件横断面図によれば右護岸ブロツクはさらに地下に埋没している部分が存するのであるから、前記の差は右四一センチメートルよりさらに長いものになるのであり、このように本件横断面図において右護岸ブロツクの高さが間延びしているのは、前記のように水流面を作為的に一メートル低く下げたが故に、地盤の高さも故意に一メートル低く下げたことに起因するものである。また、本件断面図に基づきこれを本件平面図上に移記してみると、本件平面図に表示された本件砂利により埋戻しを命じた部分（黄色を塗つた部分）が二か所において広くなつており、本件縦断面図に表示のＮｏ．６９地点の最深部の表示が一四二・一〇メートルとなつているのは、その他の地点が大体において一〇二・一〇メートルとなつているのに比し、不自然であつて実情に合致していないし、さらに、本件横断面図（Ｎｏ．４図）に表示のＮｏ．７０＋１５０地点における断面積（Ａ）は、三三・一二平方メートルと表示されているが、一九・一五平方メートルと表示するのが正しく、これに反する前記表示は誤謬というほかない。（３）　、控訴人が滋賀県栗田郡＜地名略＞及び＜地名略＞並びに同所地先に堆積していた砂利等（以下「本件堆積砂利」という。）について、本件原状回復命令に添付の本件横断面図（Ｎｏ．７図－甲第二二号証の一はその写、昭和四二年一二月一六日から同月二一日までの間に測量）と本件行政代執行の際の横断面図（甲第二二号証の二、昭和四三年二月一七日から同月一八口までの間に測量）が存するが、右両図面によれば、本件堆積砂刊の各横断面の形状、面積に差があつて食い違いを生じており、甲第二二号証の二の横断面の高さが甲第二二号証の一の横断面の高さより五メートルも高い部分が三か所もあり、本件堆積砂利量も、甲第二二号証の二は四万八〇〇〇立方メートル、甲第二二号証の一は三万六〇〇〇立方メートルであつて、両図面間に一万八〇〇〇立方メートルの差を生ずる結果となる。これを回避するため、甲第二二号証の二においては作為的に推定地盤線を底上げし、右図面の堆積砂利量を甲二二号証の一の堆積砂利量にほぼ一致させてその辻棲を合わせたもので、右のように本件堆積砂利量の測量は切捨て的測量をしたものである。（４）　、以上のとおりであつて、本件原状回復命令及び本件行政代執行は、前記のような誤謬や矛盾点を有し、その内容が不明確であつてその履行が不可能であり、延いては、控訴人の本件砂利の所有権を侵害するほか、いわゆる比例原則に反する過剰執行たるを免れないものであつて、違法というべきである。（二）　、当審で新たに慰藉料額一〇〇万円を追加する。すなわち、被控訴人らは、当審の弁論において、控訴人の正当な主張及び立証に対してきわめて詭弁的、詐術的な不当な応訴・反論を繰返し、控訴人に甚大な精神的苦痛を与えた。右精神的苦痛を慰藉するには金一〇〇万円が相当であるので、これを原審で請求の慰藉料額二〇〇万円に併せて慰藉料として金三〇〇万円を請求する。そして、本件損害賠償額合計四二〇九万円の内金として請求の趣旨記載の金員の支払を求める。（三）　、被控訴人らの後記（一）の主張事実は争う。控訴人の前記（一）の（１）ないし（３）の主張は、本件原状回復命令及び本件行政代執行についてその内容の不明確なること、延いては、控訴人の本件砂利の所有権を侵害すること、いわゆる比例原則に反する過剰執行となることを具体的に明らかにしたにすぎず、本件準備手続で主張しなかつた事実に属するものではない。
（被控訴人らの主張）


（一）　、本件訴訟は昭和四六年二月一日の原審第一五回口頭弁論期日において準備手続にふされ、同四七年一月二九日の第六回準備手続期日において控訴人、被控訴人ら双方は準備手続の結果の要約原案に異議がないと陳述したうえ、同年三月二七日の第七回準備手続期日において、右当事者双方は、準備手続の結果の要約原案に反する主張は効力がないことを確認し、右要約原案のほかに主張及び立証の申出は行わない旨合意し、かつ、裁判官による準備手続の結果の要約（右要約原案と同じ。）に対し、そのとおり相違ない旨の陳述を行つたのである。しかるに、控訴人の前記（一）の（１）ないし（３）の各主張は、本件準備手続の結果の要約に含まれていない新たな事実の主張であり、前記準備手続期日における当事者双方の右訴訟上の合意に反する訴訟行為であつて許されない。
また、前記のような訴訟経過からみて、控訴人の新たな主張は、控訴人の故意または重大な過失により時機に後れて提出された攻撃または防禦方法であつて、訴訟の完結を遅延せしめるものであるから、却下せられるべきである。（二）　、（１）、控訴人の前記（一）の（１）の主張事実のうち、訴外中西土建が昭和四二年六月二四日被控訴人県から護岸工事を請負い、同年同月二五日から同四三年二月一九日まで本件平面図に表示のＮｏ．７１＋５０地点附近からＮｏ．７３＋３ｏ地点附近までの間の左岸提防附近の護岸工事をしたことは認めるが、その余の主張事実は争う。
中西土建の右工事は、災害復旧工事として施行されたものであり、河川の改修工事として施行されたものではないから、災害前の状態に復旧することを目的として施工されるものであつて、控訴人の不法な砂利採取によつて深掘りされて低下した前記附近の河床高の復旧はその工事対象でなく、その低下した河床高の状態のままで前記災害復旧工事が施行されたため、控訴人の右深掘りの箇所については依然として原状回復を必要としたので、滋賀県知事は控訴人に対してその埋戻しを命じたものである。
（２）　、同（一）の（２）の主張事実のうち、本件横断面図（Ｎｏ．４図）表示のＮｏ．７１地点の水流面の高さがその前後の地点の水流面より低く表示されていることは認めるが、これは水流面の高さの表示の誤記によるものである。その余の主張事実は争う。もともと水流面の高さの表示はいわば事情として表示されているにすぎず、本件砂利による埋戻し量は、右横断面図における横断線形のうち、黄色で着色された部分にのみ関係するものであり、これを換言すれば、本件横断面図（Ｎｏ．３ないしＮｏ．６図）上に表示されている各測点における埋戻し計画高（計画最低河床高）は、いずれも各測点の地盤高及びＬ等を基準にして決められるものであつて、水流面の高さの表示は右測量に本質的なものではないから、水流面の高さの表示に誤記があつても、それが前記埋戻し場所の特定や理戻し量の増減に結びつくものではないのである。さらに、本件横断面図（Ｎｏ．４図）と本件縦断面図（Ｎｏ．２図）を対比して図示すると、Ｎｏ．７１地点の護岸高等について控訴人主張のような不一致が生ずることは争わないが（ただし、右各図面にスケールを当てて計測する場合、用紙自体の折り目や伸縮等もあつて小数点以下二位までの正確な数値は得られない。）、このような図形上の不一致が生ずるのは、右横断面図の連接ブロツクの図形に製図上の誤謬があつて正確な護岸高を表示していないことによるものである。
したがつて、このような誤つた連接ブロツクの図形にスケールを当てて護岸高を計測することは相当でなく、正確な右護岸高は、あくまで同図面上に算用数字で明記された数値であり、これが水準測量の基礎となるべき護岸高である。それ故、右横断面図の連接ブロツクの図形をスケールで計測した数値が右算用数字で表記した数値と相違し、これが控訴人主張のような図形上の不一致をもたらす原因となつているとしても、このような製図上の単純な誤謬をもつて右横断面図の各実測地点の測量の正確性が左右されることはないのである。
以上のとおりであつて、本件原状回復命令の内容に不明確な点はなく、その履行は可能であつたものであり、同命令の添付図面に誤記や何らかの問題点が存するとしても、それは軽微なものであつて、右命令内容の明確性が阻害されたり、その履行に支障を生ぜしめるものではなく、右命令の適法性を左右するには足りないのである。
（３）　、同（一）の（３）の主張事実のうち、本件堆積砂利につき、本件原状回復命令に添付の横断面図（Ｎｏ．７図－甲第二二号証の一はその写）と本件行政代執行の際の横断面図（甲第二二号証の二）との間には、控訴人の主張するような横断面の形状等の差が生じていることは認めるが、その余の主張事実は争う。右両図面の各測量当時、その現場は非常に凹凸が多くて見通しも悪く、各測量にあたつて見通し線が多少乱れて、これを低くとつたり高くとつたりしたため、右のような差が生じたものであり、また、各測量の際に測量関係者らが砂利の山の上に登つたり歩いたりすると、砂利の形が変化することもあり、さらに、各測量時の間に二か月余を経過していることから、その間の風雨による変動もありうるし、加えて、各測量時の測量者による横断方向の変化点の選定の仕方やポイントの設置、測量機器の読み取りの違い等もあつて、このような両図面間の形状等の相違が生じたものである。しかしながら、両図面間に右のような相違が存在しても、本件原状回復命令の実行には何らの支障が生ずるものではない。すなわち、本件原状回復命令の内容である本件砂利の取除き作業については、いわゆる「丁張り」を打つてこれを目安として本件砂利を推定地盤高まで取除く作業を行うのであるが、甲第二二号証の一には推定地盤高が各測点ごとに標高で表示されているのであるから、本件砂利の堆積形状の如何にかかわらず、「丁張り」を打つて右砂利の取除き作業を進めることができるのであり、堆積砂利の横断面の形状によつて右作業が不可能となるものではない。さらに、本件堆積砂利量が四万八〇〇〇立方メートルであつたとしても（控訴人主張の右数量自体何らの根拠のないものである。）、それは控訴人の不法採取の砂利量六万九〇〇〇立方メートルにははるかに満たないものであるから、当然本件堆積砂利量は、本件不法採掘区域への埋戻しに使用されるべきものであつて、被控訴人県側においてわざわざその一部分の切捨て測量をしなければならない理由は全くないのである。
（４）　、同（一）の（４）の主張事実は争う。


（三）　、同（二）の主張事実は争う。
（当審での証拠関係）省略
○　理由
一、当裁判所も、控訴人の本訴請求は失当としてこれを棄却すべきものと判断するが、その理由は、次のとおり附加・補正するほか、原判決の理由に説示するところと同一であるから、これを引用する。
１、原判決一八枚目表一三行目、同一九枚目表一三行目の各「証人」の前にいずれも「原審」を、同二〇枚目裏一〇行目の「証人」の前に「原審における」を、同二一枚目表七行目の「原告」の前に「前示」を、同表八行目の「証人」の前に「原審」を、それぞれ加える。
２、同二一枚目裏一一行目の「同四〇年」を「昭和四〇年」と改め、同二二枚目裏三行目、同裏一〇行目の各「証人」、同裏五行目の「原告」の前にいずれも「前示」を、同裏五行目、同裏七行目、同裏一一行目の各「証人」の前にいずれも「原審」を、同二四枚目裏九行目の「証人」、同二五枚目裏四行目の「原告」の前にいずれも「前示」を、同裏一〇行目の「証人」の前に「原審」を、同二六枚目表一三行目の「原告」、同枚目裏三行目の「証人」、同二七枚目表二行目、同表七行目の各「原告」、同表六行目、同枚目裏三行目の各「証人」の前にいずれも「前示」を、それぞれ加える。
３、同二八枚目裏一二行目の「証人」、同二九枚目表八行目の「原告」の前にいずれも「前示」を加え、同二八枚目裏一三行目の「同Ｂ」を「原審証人Ｂ」と改める。
１、同二九枚目裏一行目、同裏七行目、同裏一三行目、同三〇枚目裏三行目の各「証人」、同二九枚目裏二行目、同三〇枚目表五行目、同枚目裏二行目の各「原告」の前にいずれも「前示」を、同三〇枚目表五行目の「代表者は、」の次に「原審において」を、それぞれ加え、同枚目表一〇行目の「それぞれ」から同表一一行目の「検甲号証には」までを「前示証人Ｃの証言により原告会社主張のような各写真であると認められる検甲第二七ないし第二九号証には」と改める。二、先ず、被控訴人らは、控訴人の当審での前記（一）の（１）ないし（３）の各主張は、本件準備手続の結果の要約に含まれていない新たな事実の主張であり、本件準備手続期日において当事者双方がした、右準備手続の結果の要約以外には主張及び立証を行わない旨の訴訟上の合意に反する訴訟行為であつて許されない旨主張する。
本件記録によれば、本件訴えについては昭和四六年二月一日の原審第一五回口頭弁論期日において準備手続にふされたこと、その後、同年一一月四日の第四回準備手続期日において、当事者双方は裁判官から要約調書の原案を示されたが、控訴人が本件原状回復命令、本件行政代執行の違法事由として主張する要旨は、（１）、本件原状回復命令はその内容が不明確でありその履行が不能であること、（２）、本件行政代執行にあたつては戒告書が控訴人に送達されておらず、代執行令書が控訴人に送達されたのは、代執行が開始された日の前日であつて、代執行までの間に僅か一日しか余裕がなく、また、控訴人は本件原状回復命令を履行する旨を被控訴人県に通知したにもかかわらず、県知事はこれを無視して本件行政代執行を強行したこと、（３）、本件原状回復命令、本件行政代執行は控訴人の本件砂利に対する所有権を侵害するものであること、（４）、本件原状回復命令、本件行政代執行はいわゆる比例の原則に反すること（本件においては、本件行政代執行により費される費用、本件砂利の時価と右代執行の緊急の必要性がないことに照らせば、河川自らの自然調整作用による原状回復の方法によるべきである。）、以上のとおりであつたこと、そして、同年一二月二二日の第五回準備手続期日において、控訴人はその申立及び主張が前記要約調書原案のとおりであると陳述し、昭和四七年一月二九日の第六回準備手続期日において、控訴人、被控訴人ら双方は準備手続の結果の要約原案には異議がないと陳述したうえ、同年三月二七日の第七回準備手続期日において、右当事者双方は、準備手続の結果の要約原案のほかに主張及び立証の申出は行わない旨を合意し、裁判所による準備手続の結果の要約（要約原案と同旨）に対し、双方の申立及び主張はそのとおり相違ない旨の陳述をしたこと、以上の事実が認められる。
ところで、準備手続において当事者の協議に基づいて主張及び証拠の提出制限の合意が成立して、これが準備手続調書に記載されている場合（民事訴訟規則二四条二号、二〇条）、当事者の主張及び証拠については自由な処分を許す弁論主義を採用している以上、右のような訴訟上の合意は一般的に有効であり、当事者はこれに拘束され、右合意に反して新たな攻撃または防禦方法を提出することは、民訴法二五五条によればこれを提出しうる場合（ただし、職権調査事項の場合は除く。）においても、許されないものと解すべきである。


これを控訴人の当審での前記（一）の（１）ないし（３）の各主張事実について検討してみるに、右（１）の主張は、主として、本件原状回復命令に添付の本件平面図の表示には、本件砂利による控訴人の埋戻しの責任の範囲外の部分をその責任範囲内に含ませている旨右命令の誤謬を主張し、右（２）の主張は、主として、本件原状回復命令に添付の本件横断面図（Ｎｏ．４図）の水流面の高さについて他の地点より一メートル低い地点があることについて、その矛盾点を指摘するとともに右理戻し砂利量の増大につながる所以を主張し、右（３）の主張は、本件堆積砂利について、本件原状回復命令と本件行政代執行にそれぞれ用いられた各横断面図について、その矛盾点を指摘するとともに本件堆積砂利量の切捨て的測量をしたことを主張するものであることは、右各主張自体に徴して明らかであるから、右（１）ないし（３）の各主張事実は、本件準備手続において控訴人が本件原状回復命令、本件行政代執行の違法事由として主張した、本件原状回復命令はその内容が不明確でその履行が不能であることについて、すでに原審準備手続前に提出された証拠に基づいてこれを具体的にその根拠を示して明確に主張したにすぎず、延いては、控訴人が同様に右違法事由として主張した、本件原状回復命令、本件行政代執行は控訴人の本件砂利に対する所有権を侵害するにいたること、本件原状回復命令、本件行政代執行がいわゆる比例の原則に反することについて、いずれも前同様その根拠を示して具体的に主張したにほかならないものというべきであるから、控訴人の当審での前記主張は、前示訴訟上の合意に拘束されるものではないと解すべきである。しかも、控訴人が前示主張をしたからといつて、右は前示のとおり原審準備手続前に提出された証拠資料の評価に基づく主張であつて、このことの故に著しく訴訟を遅滞させるものともいえないのである。したがつて、被控訴人らの前記主張はいずれにしても採用することができない。
また、被控訴人らは、控訴人の右（１）ないし（３）の各主張は、時機に後れて提出した攻撃または防禦方法であつて却下せらるべきである旨主張するが、右（１）ないし（３）の各主張については、前説示のとおりであるところ、以上説示の点をふくむ本件訴訟の経過に徴すれば、これが必ずしも時機に後れて提出されたものとはいえないから、被控訴人らの右主張も採用するによしないものである。
三、控訴人の当審での主張（一）の（１）について
訴外中西土建が昭和四二年六月二四日被控訴人県から野洲川の護岸工事を請負い、同年六月二五日から同四三年二月一九日まで本件原状回復命令に添付の本件平面図に表示のＮｏ．７１＋５０地点附近からＮｏ．７３＋３０地点附近までの間の左岸堤防附近の護岸工事をしたことは当事者間に争いがないが、前示検乙第五号証、前示証人Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、原審及び当審での証人Ｂの各証言を総合すると、中西土建による右護岸工事は、昭和四〇年九月の台風二四号により護岸に欠損を生じた箇所につき災害復旧工事として施行されたこと、右災害復旧工事前の昭和四〇年三月頃前記各地点附近は控訴人によつて護岸堤の基礎部分の近くまで砂利を不法採取されて河床を掘削されていたこと、右護岸工事は河川の改修工事として行われたものではなく、災害前の状態に復旧することを目的として施行されたため、控訴人が前記のように掘削して人為的に低下した河床についてはこれを併せて工事の対象とすることなく、右のように依然として低下した河床のままの状態で護岸の復旧に関してその工事を施行したものであること、控訴人が掘削して低下した前記河床部分については、河床高がその上下流に比し低下しており、そのままの状態で放置すると、他の箇所に悪影響を及ぼし、河川管理上も危険であつたので、滋賀県知事は、砂利の不法採取という人為的な原因の責任者である控訴人に対して、右不法採取の部分についてもその原状回復を命じたものであること、以上の事実が認められ、右認定を動かすに足りる証拠はない。そうだとすると、本件原状回復命令に添付の本件平面図に表示のＮｏ．７１＋５０地点附近からＮｏ．７３＋３０地点附近にいたるまで控訴人に本件砂利による埋戻しを命じた部分は控訴人に理戻し責任のある範囲に含まれるものであつて、これを誤謬として否定する控訴人の主張は採用することができない。
また、控訴人は、本件平面図に表示のＮｏ．７０＋１２０地点附近からＮｏ．７３地点附近にいたる水流を示す赤線より右岸の本件砂利による埋戻しを命じた部分及びＮｏ．６８地点附近からＮｏ．６９地点附近までの間の「野洲川」と記入した同様の埋戻しを命じた部分は、訴外共進建設、同月城組が砂利を盗掘した部分にあたり、これらを控訴人の本件砂利による埋戻し責任部分に含めることは誤りである旨主張するが、右盗掘の現場が控訴人主張の各部分にあたることについては、右主張にそう前示控訴人代表者本人の供述部分は前示証人Ｂの証言と対比して採用しがたく、右控訴人代表者本人の供述により控訴人主張のような写真であると認める検甲第三四、第三五号証によつても右主張事実を認めるに十分でなく、他に右主張事実を認めるに足りる証拠はない。その余の控訴人の（一）の（１）の主張事実についてもこれを認めるに足りる証拠はない。
結局、控訴人の前記（一）の（１）の主張は排斥を免れない。
四、同（一）の（２）の主張について
本件横断面図（Ｎｏ．４図）表示のＮｏ．７１地点の水流面の高さがその前後の地点の水流面の高さより低く表示されていることは当事者間に争いがなく、前示乙第一号証の一（特に添付の本件各横断面図のうちＮｏ．４図）、当審証人Ｂ、同Ｇの各証言によれば、本件横断面図（Ｎｏ．４図）上、その表示のＮｏ．７１地点では水流面の高さが約一〇三・九メートルと測定されるが、その上流のＮｏ．７１＋５０地点、下流のＮｏ．７０＋１５０地点ではいずれも水流面の高さが約一〇四・九メートルと測定されることが認められる。


控訴人は、本件原状回復命令においては、作為的に右Ｎｏ．７１地点の水流面の高さをその上下流の各地点の水流面の高さより一メートル下げるとともに、Ｎｏ．７１地点の地盤高を作為的に一メートル低くして、同地点の本件砂利による理戻し幅及び深さを増大せしめたものである旨主張する。しかしながら、前示乙第一号証の一（添付の各図面）、前示証人Ｂの証言に弁論の全趣旨を総合すれば、本件各横断面図（Ｎｏ．３ないしＮｏ．６図）は、もともと本件砂利の不法採掘場所への同砂利の埋戻し量を算出して埋戻し計画を定めるために実施した測量の結果に基づいて作成されたもので、各測点における埋戻し計画高（計画最低河床高）は、各測点の地盤高及びＬ等を基準にして決められるものであつて、水流面の高さを基準とするものではないこと、前記測量は、水流面の高さを測ることを目的としていなかつたので、各測点について水流面の高さを測つて表示したものの、上下流の関係で各測点の水位を同時に測定するいわゆる水際測量はしなかつたものであり、本件横断面図（Ｎｏ．４図）のＮｏ．７１地点の水流面の高さの表示は、同図面の右地点において正しく表示すべき水流面（同地点に存する横断面の各溝状部の肩縁の高さあたり）より約一メートル低く誤記したもので、水流面の高さの表示に右誤記があつても、本件砂利による埋戻し量の増減には影響しないものであることが認められるから、本件横断面図（Ｎｏ．４図）に表示のＮｏ．７１地点の水流面の高さが約一メートル低く表示されているからといつて、それを根拠に控訴人主張のように作為的に右地点の水流面の高さとともに地盤高がいずれも約一メートル低く表示されたものと認めることはできない。以上に関してさらに、控訴人は、本件原状回復命令に添付の本件縦断面図のＮｏ．７１地点の護岸連接ブロツクの高さに比し、本件横断面図（Ｎｏ．４図）の同地点の護岸連接ブロツクの高さが四一センチメートル高く表示されていることをもつて、作為的に右地点の水流面の高さとともに地盤高がいずれも約一メートル低く表示されたことの根拠として主張する。本件縦断面図と本件横断面図を対比すると、Ｎｏ．７１地点の護岸連接ブロツクの高さ（護岸高）について控訴人主張のような不一致が生ずることは当事者間に争いがないが、前示乙第一号証の一（添付の本件縦断面図、本件各横断面図のうちＮｏ．４図）、前示証人Ｇの証言と同証言により成立を認める甲第二三号証、控訴人主張のような図面であることは争いがない検甲第五一号証の一・二によれば、本件縦断面図（Ｎｏ．２図）から読みとると、Ｎｏ．７１地点での右岸連接ブロツク天端の高さは約一〇九・九五メートル、右岸根固工天端の高さは約一〇五・八七メートルとなり、右護岸高は約四・〇八メートルとなること、本件横断面図（Ｎｏ．４図）によると、右Ｎｏ．７１地点での右岸連接ブロツク天端の高さは一〇九・八九メートルと表示され、同図面から読みとると、右岸連接ブロツクの現認できる最下部の高さは約一〇五・四〇メートルとなり、右護岸高は約四・四九メートルとなること、したがつて、右護岸高は、本件縦断面によつたものより本件横断面図によつた方が四一センチメートル長くなることが認められるが、右にいう横断面図の護岸高は、同図面に表示された右岸連接ブロツクの図形にスケールを当てて計測した数値をいうものであることは前示甲第二三号証、検甲第五一号証の一・二の記載から明らかであるところ、正確な右護岸高は、横断測量の性質上、その実測量の結果として右岸連接ブロツクの高さと右岸根固工天端の高さがいずれも算用数字で示されている場合、右各高さの差によるべきものであり（本件各横断面図のうちＮｏ．４図のＮｏ．７１＋５０地点の右護岸高の表示参照、なお、Ｎｏ．７１地点においては右岸根固工天端が地中にあるため、それについては算用数字で高さの表示がなく、右岸連接ブロツク天端の高さのみ算用数字で表示してあることが同図面によつて認められる。）、その形状の表示に必ずしも正確性を保しがたい右図面上の右岸連接ブロツクの図形にスケールを当ててその長さを計測するという方法によることは相当でないものというべきであるから、右のような方法によるときは、算出された本件横断面図のＮｏ．７１地点の右護岸高と本件縦断面図の同地点の右護岸高に相違が生ずることはありうべきことであり、同地点につき、本件横断面図の右護岸高が本件縦断面図の右護岸高より四一センチメートル高くなつたことについて、これが控訴人主張のように作為的に同地点の水流面の高さとともに地盤の高さをいずれも一メートル低くしたことに起因するものと断ずることはできないものというべきであり、他にそのように断ずべき証拠もない。以上の認定・判断に反する前示甲第二三号証、検甲第五一号証の一・二の各記載部分、前示証人Ｇの供述部分はいずれも採用することができない。
次に、前示乙第一号証の一（添付の本件縦断面図、本件各横断面図のうちＮｏ．４図）によれば、本件縦断面図のＮｏ．地点の河床高最深部が一四二・一〇メートルと表示されていて他の点に比し深いこと、本件横断面図（Ｎｏ．４図）のＮｏ．７０＋１５０地点における断面積（Ａ）は三一・二二平方メートルと表示されていることが認められるが、右各表示が誤りであることについてはこれを認める証拠が十分でないし、その余の控訴人主張の事実もこれを認めるに足りる証拠がない。よつて、控訴人の（一）の（２）の主張も採用することができない。
五、同（一）の（３）の主張について


主　　　文
申請人が被申請人に対し、アナウンサーとしての業務に従事する労働契約上の地位にあることを仮に定める。
申請人のその余の申請を却下する。
申請費用は被申請人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　申請の趣旨
１　被申請人が申請人に対して昭和五四年四月二〇日付で行つた編成業務部への配置転換命令の効力を仮に停止する。
２　申請人が会社業務本部制作局制作部に所属し、アナウンス業務に従事する地位を仮に定める。
３　申請費用は被申請人の負担とする。
二　申請の趣旨に対する答弁
１　本件申請をいずれも却下する。
２　申請費用は申請人の負担とする。
第二　当事者の主張
一　申請の理由
１（一）被申請人株式会社ラジオ関東（以下、単に会社という。）は、放送免許事業を主たる業務とする資本金三億円、従業員約一六〇名を擁する株式会社である。（二）申請人は、右会社の従業員であり、かつ、会社構内で働く労働者によつて組織された民放労連ラジオ関東労働組合（組織人員約五〇名、以下、組合という。）の組合員である。
２　申請人は、会社業務本部制作局放送部（以下、放送部という。）にアナウンサーとして勤務するものであるところ、会社は、昭和五四年四月二〇日付で、申請人に対し、業務局編成業務部（以下、編成業務部という。）へ配置換えする旨の命令（以下、本件配転命令という。）をなした。
３　しかし、本件配転命令は、次の理由により無効である。
（一）　労働契約違反
（１）　会社のアナウンサー入社試験は、一般社員の入社試験とは別個に行なわれた。その内容は、１第一次から第三次にわたる音声試験、２筆記試験、３役員面接、４身体検査である。１の音声試験は極めて厳格な試験であつたが、これはアナウンサー志願者のみに課せられ、一般社員の入社試験にはふくまれていなかつた。申請人が昭和三五年夏に受験した会社のアナウンサー入社試験の内容は次のようであつた。
①　第一次音声試験
（ⅰ）　応募者数　約一二五〇名（男女含む）
（ⅱ）　試験場　本社
（ⅲ）　試験内容　受験番号、氏名などを名乗らせ、あるいはごく簡単な文章を三〇秒程度朗読すること。
（ⅳ）　合否の決定　試験当日その場で判明。応募者数の大半を振るい落とす。
②　第二次音声試験
（ⅰ）　試験内容　多少長い文章（例えば天気予報、コマーシヤル、早口言葉など）を一分三〇秒程度朗読すること。
（ⅱ）　合否の決定　試験当日その場で判明。
③　筆記試験
この筆記試験は一般社員と同時に同試験場で行なわれた。
（ⅰ）　試験内容　英語・国語・一般常識・作文
（ⅱ）　合否の決定　約一週間後に通知された。
④　第三次音声試験
（ⅰ）　応募者数　筆記試験合格者男性約一〇名、女性約二〇名（ⅱ）　試験内容　男女別に行なわれた。
女性の場合
（イ）　「道」というテーマで三分間のフリートーキング
（ロ）　フイルムを見て情景描写
（ハ）　インタビユー（社員が時の人になり応試者がインタビユーする）（ニ）　二つのグループに分け、一グループ約一〇名で五分程度のグループデイス
カツシヨン
（ホ）　英語による口頭試問（質問内容は出身校、趣味）（ⅲ）　合否の決定　数日後通知された。
⑤　役員面接
（ⅰ）　応試者数　女性約一〇名、男性約五名
（ⅱ）　面接内容　一〇分弱、学生時代の生活、会社を選択した理由等
⑥　身体検査
役員面接の後本社近くの大滝病院で受けた
⑦　右⑤⑥の合否の決定
以上の受験後、試験当日電話で合格の通知を受けた。昀終合格者は一二五〇名のうち僅か五名（男性二名、女性三名）であつた。
（２）　昀終合格者は申請人の他、申請外ａ、同ｂ、同ｃ、同ｄであつた。申請人は、右四名の合格者と一緒に、昀終合格通知を受けたその年の一〇月一日から翌年三月半ばまで約六ケ月間、会社のアナウンサー養成の講習を受けた。右講習は、アナウンサー試験合格者を翌年本採用までに専門的、特殊技能を高く要請されるアナウンサーとして使用できるようにするためのものであつた。従つて一般社員として採用される採用内定者に対しては行なわれなかつた。講習の概要は以下のとおりであつた。
（ⅰ）　期間　昭和三五年一〇月一日から同三六年三月中旬ごろまで（ⅱ）　講習時間　週六日間、午前一〇時から午後六時まで
出勤簿に押印をして出欠状況を確認
（ⅲ）　手当　日給約三五〇円
（ⅳ）　身分　講習生
また、そこでの講習内容は、以下のとおりきわめて高度なものであつた。
（ⅰ）　発音練習
・　発音要領　アナウンサー教育教材を使用し、先輩ベテランアナウンサーの指導の下に、声帯の振動、舌唇、顎の機能を分析し、科学的訓練が極めて厳しく行なわれた。
・　アクセント　アクセントの型、変化の理解のもとに綜合練習がなされた。・　イントネーシヨン　イントネーシヨンの意義を充分に理解したうえでの型についての分析、それに伴う訓練がなされた。
（ⅱ）　原稿読みの練習
右発音練習の上、原稿読みの訓練が行なわれた。原稿内容は、ニユース、天気予報、コマーシヤル、スポーツニユース、番組告知、子供向け番組、寄席、軽音楽、クラシツク、農業気象と多種多様であつた。そしてそれぞれの趣にあつた雰囲気を出せるよう、たとえば間の取り方、流れるように、語尾に余韻を持たせる、思い切りよく、明るく、速く読んでも音を崩さず、起伏、配役調、軽く、やさしく等の表現訓練がなされた。
（ⅲ）　アドリブの練習
横浜本社の屋上から見える横浜港の情景描写を三分間、番組進行表をみて番組紹介二〇秒など。


（ⅳ）　放送業務全体の理解のための講義
アナウンス業務以外のラジオ局の業務ー報道、制作、スポーツ、技術、営業など各セクシヨンの業務内容およびアナウンサーとのかかわりについての講義
（ⅴ）　外部講師による講義
当時ラジオ関東に出演していたタレント等ーｅ、ｆ、ｇ氏などによる講義
（ⅵ）　文化放送との合同研修
同時期に採用された文化放送のアナウンサー講習生と合同で講習を受けた。言語学者ｈ氏の音声学についての講習。
その内容は、①発音と言語音、②言語音の特色、③言語音声の物理的性格、④言語音の心理分析、⑤音声器官と単音の種類、⑥音素と音節、⑦日本語の音節の標準的な音価など極めて専門的、高度なものであつた。
他にもｉ氏、咽喉科の医師などの講義もあつた。
（ⅶ）　さらには、放送と関りの深い諸機関、諸施設として横浜港、横浜地方裁判所、羽田空港などの見学もなされた。
以上の特殊専門技術的特訓は、まさに五名の採用者にアナウンサーとしての高度の専門技術を身につけさせるためのものであつた。
（３）　右のとおり申請人は、昭和三六年四月一日、会社にアナウンサーとして採用されたものであり、したがつて、会社との間では申請人の職種をアナウンサーと特定する旨の労働契約が結ばれていたものである。
（４）　しかるに、申請人が配転された編成業務部は、番組予算の立案・管理・調整、番組の編成・企画・宣伝、ＣＭ製作などの外に自動スポット編集装置（通称一〇〇Ｒ、以下単に一〇〇Ｒと略称する）の運用等を所掌事務とし、申請人が新しく従事する職種は、一〇〇Ｒのキーパンチヤーである。
（５）　よつて、本件配転命令は、職種の変更を伴つており、したがつて申請人との労働契約に違反し、無効である。
（二）　権利の濫用
（１）　申請人は、かねてから、女性として、特殊技能を必要とする専門職であるアナウンサーを生涯の仕事とすることを希望して、会社に入つたものであるが、本件配転は、入社後一八年間にわたり一貫してアナウンサーの職務に従事し、この専門職を全うすることに人生の価値を見い出してきた申請人に対し、苛酷な犠牲を強いるものである。
（２）　会社において、一〇〇Ｒの所管を編成業務部へ移管しなければならない絶対的理由はなく、また、一〇〇Ｒの操作は単純労働の範囲に属し、誰にでもできる業務であるから、この要員は全社的範囲で人選することが可能であつて、制作局内から選ばなければならない必然性はなく、さらに、本件配転によつて婦人アナウンサーは人員不足の状態になる。
（３）　会社の就業規則には配置転換に関する規定がなく、これに関する労働協約も存在しない。さらに、会社は、本件配転につき、申請人の了解を得るべく誠実な努力をしていない。
（４）　以上の事実を総合すれば、本件配転命令は、合理的理由を欠き、申請人に一方的かつ苛酷な犠牲を強いるものであつて、手続的にも誠実性を欠くものとして、権利の濫用にあたり、無効である。
（三）　不当労働行為
（１）　申請人は、入社後試用期間を終了した昭和三六年一〇月組合に加入し、同五一年八月組合婦人部長、拡大中央闘争委員、同五二年八月関東地連婦人協議会副議長を歴任、本件配転当時は同協議会常任委員の地位にあつた。（２）　申請人と同期に入社した者は現在五名残つているが、組合員である申請人が平社員、同じく申請外ｂが主任に留めおかれているのを除くと、他はいずれも組合を脱退し、課長に昇格している。
（３）　申請人の夫ｊ（以下単にｊともいう）は、同じく会社の従業員であるが、昀も有力な組合活動家の一人である。右ｊは、その組合活動を理由として、これまで会社から刑事告訴や解雇処分を受け、勤続二一年の大学卒業者にもかかわらず平社員のまま留めおかれるなど常に不当な差別を受けてきた。そのうえ会社は、同五二年四月、右ｊを、制作部（プロデユーサー）から一般事務職であるレコード管理室への配転を強行し、これは現在、東京都地方労働委員会で不当労働行為事件として争われている。
（４）　本件配転により、申請人は、専門職であるアナウンサーの職務を奪われ、職務上重大な不利益を被り、かつ、その精神的苦痛も大きい。（５）　以上の事実を総合すれば、本件配転は、申請人自身、もしくはその夫ｊの組合所属ないし活動を嫌悪し、それに対する攻撃を真の理由として行つたものであり、申請人に重大な職務上、精神上の不利益を与えるものであつて、不当労働行為に該当し、違法無効である。
４　保全の必要性
（一）　アナウンサーとしての業務は、漫然としていて勤まるものではなく、絶えず訓練を続けることが必要な熟練労働である。しかも、アナウンス技能を維持するためには、単に平素の発音、発声の訓練だけでなく、同時に緊張感も含んだ個性豊かな場面場面でのアナウンス業務そのものが、昀良の訓練場となるのである。したがつて、申請人をこのまま放置しておけば、熟練を要する職種の性質上、技能の低下を招くことにもなり、一刻も早く申請人をアナウンスの職場に復帰させねば、例え本案訴訟で勝訴しても、そのアナウンス技能の低下に影響を与える恐れがでてくる。
（二）　また、本件配転命令は違法であるから、申請人は何ら本件配転命令に従う義務を負わないものであるが、しかし、そのことが本案判決によつて確定されるまでは、申請人は、事実上、会社からアナウンス業務に従事することを拒否されるとともに、法律上何ら従事する義務のない編成業務部の業務に従事することを余儀なくされることとなる。そうだとすれば、申請人がそのことによつて本案判決の確定するまでの間に被る精神的ないし身体的苦痛は甚大なものである。したがつて、申請の趣旨記載のとおり地位保全の仮処分を求める必要がある。
二　申請の理由に対する認否
１　申請の理由―および２の事実は認める。
２（一）（１）　申請の理由３（一）（１）（２）の各事実は、いずれも認める。（２）　同３（一）（３）の事実中、申請人が、同三六年四月一日に会社に採用された点は認め、その余の事実は否認する。
（３）　同３（一）（４）の事実中、編成業務部の所掌事業の内容及び申請人が同部でＤＮ―一〇〇Ｒ型自動スポツト編集装置関係業務に従事していることは認めるが、その余は争う。スポツトテープのアドレス番号を運行表にもとづき磁気テープに記録する作業は、キーパンチ業務と目すべきものではないのみならず、右の事業は一〇〇Ｒ関係業務の一部分をなすにすぎない。


（４）　同３（一）（５）の事実は争う。
（二）　（１）同３（二）（１）の事実中、申請人の入社の動機は不知、その余の事実は、否認する。
（２）　同３（二）（２）の事実は否認する。
（３）　同３（二）（３）の事実中、会社の就業規則には配置転換に関する規定がなく、これに関する労働協約も存在しないことを認め、その余の事実は否認する。（４）　同３（二）（４）の主張は争う。
（三）（１）　同３（三）（１）の事実中、申請人が昭和三六年一一月頃組合に加入したこと、組合婦人部長（拡大中央闘争委員）であつたことは認め、その余の事実は不知。
（２）　同３（三）（２）の事実は認める。
（３）　同３（三）（３）の事実中、申請人の夫ｊが会社の従業員であること、同人が業務上保管中の出張旅費仮払金の一部を着服費消するという行為があつたので、会社が同人を刑事告訴し、制裁解雇（昭和四四年一二月二四日付）したこと（しかし、右の件は、東京都地方労働委員会において和解が成立し、同人は同四六年七月二一日復職した。）、同人が現在も社員の資格であること、同五三年四月（五二年ではない）会社が同人を制作部から資料部に配転したこと、組合および同人がこれを争つて東京都地方労働委員会に救済申立を行い、係争中であることは認め、その余の事実は争う。
（４）　同３（三）（４）の事実は否認する。
（５）　同３（三）（５）の主張は争う。
本件配転直前における女子アナウンサーは申請人を含めて六名であつたが、ｋが非組合員（課長）である外、五名はいずれも組合の組合員である。これら組合員アナウンサーの間で組合経歴に特に大きな差があることは考えられないし、ｌを除く他のアナウンサーは、いずれも既婚者であるが、例えば、ｍの夫ｎも申請人の夫と同じく、会社の従業員であり組合執行委員を歴任している。このように、申請人に対する本件配転は、同人の組合活動歴とか、その夫の組合所属ないし活動が理由である、などというものでは全くない。
３　同４（一）（二）の事実は、すべて争う。
女子アナウンサーが産前産後休暇等のため長期間仕事を休んだ場合であつても、出勤すると直ちにアナウンス業務についているのが実情制あるので、仮処分をもつて同復し難い損害を被るとして保全しなければならない緊急性は存しない。
三　被申請人の主張
１　会社と申請人間の雇用契約は、アナウンサー業務にその職種を特定したものではない。会社は、昭和三六年四月一日付をもつて申請人を採用したが、その採用辞令が「社員試用として採用し編成局アナウンサー室勤務とする」というものであることからも明らかなように、社員（但し、六か月間の試用期間を除く）として採用したものであつてアナウンサーとして採用したというものではないし、また、勤務部署として「編成局アナウンサー室」を指示しているが、これも雇用契約存続期間中、編成局アナウンサー室ないしこれに相当する部署にのみ所属せしめる、という趣旨ではない。
２　仮に、会社が同三六年四月一日付で申請人と締結した雇用契約において、職種をアナウンサーの業務に特定する旨の合意が存していたと解されるとしても、当時会社に採用され、アナウンサー業務についた他の社員におけると同様、その合意は、その後、情勢の変化に伴い黙示的に変更されたものである。すなわち、かつては、アナウンサーの業務とは即アナウンスメントであり、如何にして正しく美しくアナウンスするかがアナウンサーたる者の責務とされていたのであるが、その後、個性を前面に押し出し、これを売物とするいわゆるタレントが聴取者の共感と支持を受けてアナウンサーの職場に進出するようになつてからは（スポーツ中継などはまだそのようなことはない）、アナウンサーも旧来の枠にとらわれていたのでは、その存在価値すら乏しくなるので、単なるアナウンス業務のみではなく、一つの番組の企画から制作までをも担当しうるように努めるべく要求されるようになつて来た。会社においては、同四二年頃から、アナウンサーの自己修練にるパーソナリテイ（個性）の発揮及びアナデユーサー（アナウンサー・プラス・プロデユーサーの仕事を兼ねる職種についての造語である。）化という方針を立て、単なるアナウンサーから脱皮して幅広く番組制作面に活動すべきことを求めており、会社内のアナウンサーもこれを了解し、能力のない者は未だ実績を上げ得ないであるが、能力のある者はプロデユーサーの手を借りず自分一人で取材先との連絡をとり携帯用録音機をかついで取材し編集もする、ということをしている。このように会社内において、アナウンサーとしての「職種の特定」は崩壊したのである。そして昭和四〇年代半ば以降においては、特別の訓練を受けたアナウンサー以外の、いわゆるタレントや学識経験者等のアナウンサーとしては素人ともいうべき人達の大量進出を見るようになり、「日本語を正しく美しく読み、話す」技能はアナウンサーの基礎的な技能としての評価に留まり、この基礎的な技能の上に高度な技術を積んだスポーツ中継放送等が行えるとか、豊富な知識やパーソナリテイを発揮し、その持味をもつて担当番組の特色となしうる域に達してはじめて専門職性を認められるというように、会社内においてもアナウンサー業務の専門性に対する認識が変化してきた。いいかえれば、アナウンサー業務に従事する者を専門性の認められる者と然らざる者とに二分する認識が一般的になつてきた。そして、会社のアナウンサー社員の間には、右にいう専門家と認められるアナウンサーとしての適性のない者は、アナウンサー業務の枠にとらわれず、それ以外の業務にも従事しなければならないとの認識が定着し、他の業務に従事するようになつた。３　仮に、右１の主張が認められないとしても、申請人は、同五〇年四月から同五一年四月までの間、横浜報道制作部から報道部に異動して勤務しており、報道部への配転発令に従つた時点で、明示的に、雇用契約の内容をアナウンサーの職務に特定するとの合意は変更されたものである。
４　申請人の配転の合理性
（一）　編成業務部における人員補充の必要性
従来一〇〇Ｒ関係業務は、技術部が所管していたが、スポンサーの要請に応えて番組の多様化が進むにつれて同部の業務量が増大していたところ、昭和五四年度から会社がプロ野球の巨人戦の中継放送を東京放送他数社に送ることになり、そのため、技術部員二名がとられることとなつた。そのため、プロ野球が開幕した後は一〇〇Ｒ関係業務を同部で担当することは不可能となつた。そこで、本来、スポツトおよびＣＭの制作や放送を完全に間違いなく送り出す責任を負つている編成業務部が、一〇〇Ｒ関係業務を引き取ることになつた。ただそうなれば、同部の業務量が増え、それまでの同部の陣容のままでは消化し切れないので、一名補充する必要が生じた。
（二）　申請人が選出されるに至つた経緯


（１）　前記のような事情により、一〇〇Ｒ業務を制作局技術部から業務局編成業務部に移管する旨を告げられたｏ編成業務部長は、ｐ制作局長に対して一名の補充を要請した。
同制作局長は、右要請を受けて、まず制作局内のセクションから、一名の転出の可能性を検討したが同局技術部には到底一名転出させうる余裕がなく、他の制作部、報道部、運動部、資料部にも全く人員の余裕がないと判断した。しかし、同局放送部の女子アナウンサーは、当時の現有人員六名に対しその業務量が少なく、戦力としての活かされ方も他のセクシヨンに比べ甚だ不満足な実情にあつたので、人員の余裕のあるセクシヨンとしては放送部の女子アナウンサーであり、その中から異動の対象者を選ぶのが合理的であると考えた。しかも、女子アナウンサーならばキヤリアとしてＣＭ制作にも関与しており、一〇〇Ｒ業務のうちの一つであるＣＭ、スポツトのチエツクも十分こなせる能力もあり、さらには、ゆくゆくＣＭ制作においてキヤリアを活かしうることにもなろう、と判断した。そこで、同制作局長は、同五四年三月二〇日頃、ｑ放送部長に対し、女子アナウンサーのうちから一名を編成業務部に転出させたい旨を伝え、更に転出させるとしたら誰が適当か、についての検討を命じた。
（２）　同放送部長は、ｒ課長らの意見をも徴して検討した結果、女子アナウンサー六名のうちから一名転出させても放送業務には何らの支障は生じないこと、転出させるべきアナウンサーとしては申請人が昀も適当であること（さらにいえば、申請人を放送部から転出させることによつて、その後の放送部における人間関係はかえつてしつくりしたものになるであろうと期待された）の結論を得た。そこで、指示を受けた数日後、同制作局長に右の旨を伝えた。
同放送部長の右の判断は、次のような事情によるものである。（イ）当時の放送部の女子アナウンサー六名のうち三名は四〇才以上であり、昀も若いアナウンサーでも三二才で、平均年令が三七・八才という高令化の状態にある。（ロ）テレビの普及により、ラジオは一家団らんの具から個人によつて楽しまれるものという傾向が強く出てきており、スポンサーも個人対象、就中、若者（いわゆるヤング層）に狙いをつけたＣＭ効果を重視するようになつている。（ハ）ところが、高令化した女子アナウンサーのアナウンスは、ヤング層の共感を得るような生き生き、溌刺とした魅力に乏しい。それにもかかわらず、女子アナウンサーの大半が、年令による衰えをカバーする個性的魅力を身につけるなどの努力をしていない。（ニ）したがつて、司会、インタビユー等々アナウンサーが活躍すべき場をどんどんタレントその他スポンサーや聴取者ニーズ（要求）に応えられる特性の持主に侵触され、わずかの女子アナウンサーのみが、二、三特定の番組を持つているだけで、その余はシフト勤務による午前一〇時のニユース読みやシー・エム（ＣＭ）アナの録音と春秋のキャンペーン番組の取材に参加すること位というのが実情である。（ホ）これらの女子アナウンサーの業務量は、総体でも六人分などはおろか、五人分ともいえない位で、一人を転出させても何らの支障も生じない。（ヘ）そして、六人の女子アナウンサーの中では、①申請人が番組を担当することが一番少ないというところにも表われているように、その仕事ぶりや能力について部内外で極めて評判が悪く、他に人がいない等のよんどころない場合以外には、制作担当者が申請人を使おうとしない。②申請人には仕事に対して、全く改善努力の姿勢が見受けられない。③申請人は極めて独善的で、同僚やスタツフ等との協調性が全く欠如している、等の点から見て、申請人が昀も編成業務部へ転出するのに適している。５　以上のとおりで、本件配転命令は申請人との労働契約の範囲内のものであり、かつ、会社の業務上の必要性に基づいてなされたものであるから有効であつて、違法、不当なものではない。
四　被申請人の主張に対する申請人の認否及び反論
１　被申請人の主張１のうち、会社が同三六年四月一日付をもつて申請人を採用したこと、その採用辞令が「社員試用として採用し編成局アナウンサー室勤務とする」というものであること、会社は申請人を社員として採用したものであることは認めるが、その余は争う。会社のアナウンサーは会社の社員であるから、社員としての採用とアナウンサーとしての採用は矛盾しない。
２　同２は、すべて争う。
会社はアナウンサーが番組制作面でも活動していることを根拠に「職種の特定」観念の崩壊を主張しているが、論理に飛躍がある。会社の主張は、要するに、アナウンサーが従来のアナウンスメントだけでなく、その周辺の番組制作面での活動（企画、取材、原稿書き、編集、選曲等）も行つているというにすぎない。しかし、あくまでもアナウンスメントが中心であり、より深いアナウンスメントをするために、企画段階から関与するなどしているわけで、アナウンスメントと全く関係なく右のような番組制作面での仕事をしているというわけではないのだから、会社の主張は意味がない。
３　同３のうち、申請人が、同五〇年四月から同五一年四月までの間、報道部に勤務したことは認め、その余は争う。
申請人は、横浜報道制作部から報道部への配転命令に異議を唱えて指名ストで闘つたが、ｓ制作局長の「申請人を次回異動の対象として考慮する。」との趣旨の言明を受けて指名ストを解除し、報道部への配転に応じたのである。そして、申請人は報道部に所属してもアナウンス業務を継続し、一年後には放送部に復帰して専らアナウンス業務に従事してきたわけであるから、本件配転当時、申請人の職種がアナウンス業務に特定されたままであることは明らかである。４（一）　同４（一）のうち、従来一〇〇Ｒ関係業務は技術部が所管していたこと、同部の業務量が増大していたこと、編成業務部が一〇〇Ｒ関係業務を引き取ることになつたこと、昭和五四年度から会社が巨人戦の中継放送を東京放送他数社に送ることになつたことは認め、その余は争う。
一〇〇Ｒの担当替えの理由とされた「昭和五四年度から他社へプロ野球の中継を送るため技術部員を取られる」という事情も、実際には、技術部員を送り出す必要がなくなつて解消されている。


（二）（１）　同４（二）（１）のうち、女子アナウンサーはキヤリアとしてシイ・エム（ＣＭ）制作に関与していること、女子アナウンサーは一〇〇Ｒ業務のうちの一つであるＣＭ、スポツトのチエツクを十分こなせることは認め、技術部には到底一名を転出させうる余裕がなく、他の制作部、報道部、運動部、資料部にも全く人員の余裕がないこと、女子アナウンサーは現有人員六名に対しその業務量が少なく、戦力としての活かされ方も他のセクションに比べ甚だ不満足な実情にあるので、人員の余裕のあるセクションとしては放送部の女子アナウンサーをおいてないこと、ＣＭ制作においてキヤリアを活かしうることは否認し、その余は不知。（２）　同４（二）（２）のうち、女子アナウンサー六名のうち三名は四〇才以上であり、昀も若いアナウンサーでも三二才で、平均年令が三七・八才という状態にあることは認め、ｑ放送部長がｒ課長らの意見をも徴して女子アナウンサーの転出について検討したこと、ｑ放送部長は、指示を受けた数日後、ｐ制作局長に対し、検討の結果を伝えたことは不知、その余は争う。
第三　疎明関係（省略）
理　　　由
一　申請の理由第１、２項の事実は当事者間に争いがない。二　申請人は、本件配転命令が申請人と会社間の労働契約に違反する旨主張するので、以下検討する。
１　申請人と会社との間の昭和三六年四月一日付労働契約の内容について成立に争いのない疎甲第一〇号証の一、二、第一一号証の一ないし九、第一二号証、第六六号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと一応認められる疎甲第四七号証、証人ｍの証言により真正に成立したと一応認められる疎甲第四六号証、申請人本人尋問の結果により真正に成立したと一応認められる疎甲第一一〇号証、証人ｍの証言、申請人本人尋問の結果を総合すると、次の事実を一応認めることができる。
（一）　申請人は、昭和三六年三月、日本大学短期大学部放送科を卒業したものであるが、早くから自己の職業としてアナウンサーを志し、すでに右短大在学中よりクラブ活動として同大学アナウンス研究会に所属したり、東京アナウンスアカデミーに通学したりして、アナウンサーに必要な知識、技術、能力等の修得に努めていたものであること。
（二）　申請人は、会社が同三五年夏に行つた男女のアナウンサー採用のための公募に応じ、その採用試験（試験の内容が申請の理由３（一）（１）のとおりであつたことは、被申請人会社の認めるところである。）に合格して編成局アナウンサー室の従業員に採用されることになつたものであるが、右採用試験は、アナウンサーとしての能力、適性の選別に重点を置いて実施されたものであり、第一次音声試験、第二次音声試験、筆記試験、第三次音声試験、役員面接、身体検査の順序で厳格に行われたこと、そして、右の試験の応募者が約一二五〇名であつたのに対し、昀終合格者は申請人を含めわずか五名にすぎなかつたこと。（三）　申請人らアナウンサー採用試験の昀終合格者は、いまだ採用内定の段階にすぎなかつた同三五年一〇月一日から採用決定までの翌同三六年三月中旬ころまでの約五か月半の間、アナウンサー講習生として会社からアナウンサーに必要な特別の教育、訓練を受けた（右講習の内容が申請の理由３（一）（２）のとおりであつたことは被申請人会社の認めるところである。）うえ、同三六年四月一日に、編成局アナウンサー室の社員（但し、六か月間の試用期間を置く。）として採用されたものであること。
（四）　会社は、同三五年夏、アナウンサー採用試験のほかに、技術部門を除く一般社員の採用試験をほぼ同時に実施したが、この採用試験はアナウンサー採用試験とは別個の目的および内容を有するものであつたこと。（五）　そして、申請人は、右のとおり同三六年四月一日に編成局アナウンサー室の社員に採用されてから本件配転命令を受けるまでの約一八年間、途中、編成局アナウンサー室ないし放送部ではなく、同四七年二月から同五〇年二月まで横浜報道制作部、同五〇年四月から同五一年四月まで東京支社制作局報道部にそれぞれ所属したことはあるものの、ほぼ一貫して、ラジオ放送のアナウンス業務を中心に従事してきたものであること。
（六）　会社の就業規則には、社員の配置転換に関する規定はなく、また、これに関する労働協約も存在しないこと。
（七）　以上の各事実が認められ、右認定に反する疎明は、措信しない。２　そこで、前認定の各事実を総合して検討する。
一般に労働契約の締結において、労働者は企業運営に寄与するため、使用者に対して労働力を提供し、その使用を包括的に使用者に委ねるのに対し、使用者はその労働力の処分権を取得し、その裁量に従い、提供された労働力を按配して使用することができるものである。このことは、すなわち、当該労働契約において特に労働の種類・態様・場所についての合意がなされていない限り、これらの内容を個別的に決定し、抽象的な雇用関係を具体化する権限は使用者に委ねられており、使用者は右権限に基づいて、労務の指揮として、自由に具体的個別的に、その内容を決定することができる。配置転換等の人事異動は使用者の有する右のような権限に基づく命令であり、それは、使用者が先に自らが決定していた労働契約の具体的個別的内容を一方的に変更する行為ということができ、その意味において、一種の形成行為と解するのが相当である。従つて、当初の労働契約において、労働の種類・態様・場所についての合意がなされている場合は使用者たる会社のなす配置転換の命令は、労働者に対して、当初の契約変更の申入れであり、当該労働者の同意がなければ、その効力を生じないものと解するのが相当である。これを本件についてみるに、申請人が会社に雇用される際に会社の課した採用試験が、会社のアナウンサー採用のための試験であり、その試験に合格し、本採用の決定に至るまでの申請人に対する講習等の実態を併せ考えると、申請人が会社に雇用される際の労働契約締結にあたつて、会社に対し、アナウンサーとしての業務以外の業務にも従事してよい旨の明示または黙示の承諾を与えているなどの特段の事情が認められないかぎり、申請人は、会社との間で、アナウンサーとしての業務に従事するという職種を限定した労働契約を締結したものと認めるのが相当である。そして、本件の全疎明資料を検討しても、申請人が右労働契約締結の際に会社に対し、アナウンサーとしての業務以外の業務にも従事してよい旨の明示または黙示の承諾を与えているなどの特段の事情は認められない。そうすると、申請人がその後個別に承諾しないかぎり、申請人は、会社に対し、アナウンサーとしての業務以外の業務に従事することを命ぜられたとしても、申請人において右命令に同意しないかぎりその命令に従うべき労働契約上の義務を有しないものといわなければならない。


三　次に、会社は、昭和三六年四月一日付で申請人と締結した雇用契約において、職種をアナウンサーとしての業務に特定する旨の合意が存していたとしても、当時会社に採用されアナウンサーとしての業務についた他の社員におけると同様、右合意は、その後、会社内の情勢の変化に伴い、その職種は、黙示的に変更され、アナウンサーとしての業務に従事する者についてもいわゆる専門性の認められる者とそうでない者に分けられ、後者に該当する者は、アナウンサーとしての業務の枠にとらわれず、それ以外の業務にも従事しなければならない旨の契約内容に変わり、申請人は専門性の認められないアナウンサーであるから、本件配転命令は労働契約に違反しない旨主張するので、その当否を検討する。
１　成立につき争いのない疎乙第二九号証、証人ｑの証言により真正に成立したと一応認められる疎乙第五号証、第二七号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと一応認められる疎甲第一〇〇号証、疎乙第九ないし第一一号証、第一四ないし第二〇号証、証人ｑの証言を総合すれば、確かに昭和四〇年代半ば以降においては、アナウンサーに要求される資質として、日本語を正しく美しく読み、話す技能だけでは足りない情勢にあることが一応認められるが、だからといつて、アナウンサーとしての業務に従事していた社員が、本人の意思に反しても会社の命令によつて一方的にアナウンス業務から離れなければならない旨の契約内容に変更されたことを認めるにたりる疎明はない。
２　また、申請人が入社した当時のアナウンサーとしての業務とは主として原稿を読むということが中心であつたのに対し、昭和四〇年代半ば以降においてはアナウンサーとしての業務自体の巾が広がり、単に原稿を正しく、美しく読むだけから変化しつつあることが一応認められるが、だからといつて、アナウンサーとしての業務からアナウンスメントを除けば、それはアナウンス業務とは言うことはできないし、そのような労働の態様の変更は、申請人と会社間の労働契約から逸脱するものと言うべきである。
３　さらに、弁論の全趣旨により真正に成立したものと一応認められる疎甲第一一一号証、第一一三号証、疎治第一〇号証、第二六号証によれば、本件配転までにアナウンサー試験を受けて採用された社員が全くアナウンス業務に従事しない配転を命ぜられた例は八人に達している事実を認めることができるが、その内の五名は配転に同意ないし結果的に同意した形で配転に応じた者であり、残りの三名は配転に異議を唱えたまま配転に応じたものと認められる。右の事実によれば、アナウンサーとしての業務に従事していた社員が本人の意思に反しても会社の命令によつて一方的にアナウンサーとしての業務から離脱しなければならない旨の契約に変更されたとは到底認めることができない。
四　さらに、会社は、申請人は昭和五〇年四月から同五一年四月まで報道部に勤務しており、報道部への配転命令に従つた時点で、明示的に、雇用契約の内容をアナウンサーの職務に特定するとの合意は変更された旨主張するので、以下、検討する。
１　申請人は、同五〇年四月から同五一年四月まで報道部に勤務し、同五〇年二月の会社の申請人に対する横浜報道制作部から報道部への配転命令に従い報道部でそこの業務に従事したことは当事者間に争いがない。
２　しかし、成立に争いのない疎甲第二四号証の四、五、証人ｑの証言、申請人本人尋問の結果によれば、申請人は、当時右報道部への配転に反対して、指名ストライキを行つた事実が認められる。また、成立に争いのない疎甲第二四号証の二、五、申請人本人尋問の結果により真正に成立したと一応認められる疎甲第一一〇号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと一応認められる疎乙第二三号証、申請人本人尋問の結果を総合すれば、申請人が右指名ストライキを解除して報道部に着任した理由は、報道部に所属してもアナウンサーとしての業務自体も続けてもらうことを会社が表明したこと、また、ｓ制作局長が次回の異動の対象として申請人の立場を考慮する旨発言したこと等にあることが認められる。そして、成立に争いのない疎甲第二五号証、第二六号証、申請人本人尋問によれば、報道部に在籍中も申請人は毎週木曜日及び隔週土曜日にはニユース、コマーシヤルどり等のアナウンサーとしての業務に従事した事実が認められる。さらに、同五一年四月には、放送部に再配転された事実は、当事者間に争いがない。
３　右の事実を総合して考慮すれば、申請人が報道部への配転命令に従つたことをもつて、申請人と会社間の雇用契約の内容をアナウンサーとしての業務に特定するとの合意が変更されたと認めることはできない。


五　ところで、本件配転命令により申請人が勤務を命じられた編成業務部の業務の内容について検討するに、同部は番組予算の立案・管理・調整・番組の編成・企画・宣伝・ＣＭ制作、自動スポット編集装置（通称一〇〇Ｒ）の運用等を所掌事務とすること、申請人が一〇〇Ｒ関係業務に従事していることは、当事者間に争いがなく、そして、成立に争いのない疎甲第三一号証、第三二号証の一、二、第九一ないし第九五号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと一応認められる疎乙第二〇号証、第二一号証によれば、申請人が編成業務部で具体的に従事している一〇〇Ｒ関係業務とは、①コマーシヤルの「スポツト進行表」に基づいて一〇〇Ｒのプツシユボタンを用いてアドレス番号を順次磁気テープ記憶装置に記憶させる。②そして、記憶したアドレス番号が「スポツト進行表」に合致しているかどうかをチエツクし、間違いがあれば正しく打ち直す。③コマーシヤル担当者から予め用意されている「一〇〇Ｒ用ＳＰＯＴ・ＣＭ連絡表」及び当該コマーシヤルテープを受けとり、記入されたアドレス番号に従つて一〇〇Ｒの録音機にフアイルする。この場合、連絡票に指定されたアドレス番号、コマーシヤル内容やテープの音質・音量等に注意する。④一〇〇Ｒコントロール・パネルの押しボタンを押して、放送用テープに一日分のコマーシヤルを放送順に録音する。⑤一本化されたテープを「スポツト進行表」と照合しながら試聴し、スポツトがシリーズ番号通り区切られて録音されているかどうか、放送日、スポンサー名、コマーシヤル内容、音質、音量をチエツクし、不良を発見した場合、直ちに手直しをし、試聴完了後、一本化テープを放送室に届ける、というものである。そうだとすると、この業務にはアナウンサーとしての業務の核ともいうべきアナウンスメントが全く要求されておらず、アナウンサーとしての業務とは全く異種の業務に属するものというべきである。六　そうすると、申請人の個別の承諾がないかぎり、申請人は、会社に対し、右のような編成業務部の業務に従事しなければならない労働契約上の義務を有しないものというべきである。そして、本件の全疎明資料を検討しても、申請人が本件配転命令の発せられる前または後において、会社に対し、会社の機構上アナウンサーとしての業務が要求されない編成業務部への配転を暗黙のうちにでも承諾したとする事実はこれを認めることはできない。却つて、成立に争いのない疎甲第六号証によれば、申請人は、本件配転命令に異議を留めて編成業務部に着任し、現在に至つている事実が認められる。
七１　以上判断したところによれば、本件配転命令は、申請人と会社間の労働契約内における配転命令ということはできず、むしろ、右契約に違反してなされたものであるから無効であるという申請人の主張は、その理由があり、したがつて、申請人は本件配転命令に従う労働契約上の義務を負わないものというべきである。２　なお、弁論の全趣旨によれば、申請人、会社間の労働契約の内容は、申請人をアナウンサーとしての業務に従事させるというものであつて、どこの部局に所属したうえでアナウンサーとしての業務に従事するのかというところまでは固定したものではないことが認められる。
そうすると、その余の申請については、成立に争いのない疎甲第一一四号証の一、二によると会社が申請人の本件仮処分事件の申請後である昭和五五年四月一日から会社の職制規程、職務分掌規程を改正し、従来申請人が従事していたようなアナウンサー業務を業務本部制作局制作部に所属せしめていることが一応認めることができるが、そのことから申請人が直ちに右の部局においてそこでの業務に従事することを求める労働契約上の権利はないというべきであるから、右の主張は結局理由のないことに帰し、却下を免れないというべきである。３　更に、被申請人は、申請人がアナウンサーとしての業務に従事する能力を欠くに至り、本来申請人を解雇すべき状態にあるところ、解雇に代えて本件配転命令を発したものであるから、右配転命令は有効である旨主張しているかのようにも窺われるので、一応検討する。
証人ｑの証言により真正に成立したと一応認められる疎乙第五号証、第二七号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと一応認められる疎乙第六ないし第一〇号証、第一二号証、第一七号証、第二三号証、第二四号証、及び証人ｑの証言中には申請人のアナウンサーとしての業務に従事する能力に関し、被申請人の主張に沿うが如き記載及び証言部分が存在するけれども、他方、成立に争いのない疎甲第一〇九号証、申請人本人尋問の結果により真正に成立したと一応認められる疎甲第一一〇号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと一応認められる疎甲第五三ないし第五五号証、第六五号証、第六七号証、第六九号証、第七〇号証、第七一号証、第七三号証、第八七号証、第八九号証、第九〇号証、第九六号証、第九七号証、第一〇三号証、第一〇四号証、証人ｍの証言、申請人本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合して検討すると、申請人はアナウンサーとしての業務に従事する適格性を有しないものと認めるには足りないというべきである。したがつて、いずれにしても被申請人の右主張は理由がないというべきである。
八　そこで、次に、本件仮処分の必要性について判断するに、右に述べたとおり、申請人は何ら本件配転命令に従う義務を負わないものであるが、しかし、そのことが本案判決によつて確定されるまでは、当事者間には本件配転命令の効力が不確定の状態となるために、申請人は、事実上、会社からアナウンサーとしての業務に従事することを拒否されるとともに、労働契約上何ら従事する義務のない編成業務部の一〇〇Ｒ業務に従事することを余儀なくされる蓋然性が大であるといわなければならない。そうだとすれば、申請人がそのことによつて本案判決の確定するまでの間に被る精神的ないし身体的苦痛は否定できないというべきである。また、弁論の全趣旨によつて真正に成立したと一応認められる疎甲第五一号証、第八六号証、申証人本人尋問の結果により真正に成立したと一応認められる疎甲第一一〇号証並びに弁論の全趣旨によれば、申請人が本案判決の確定するまでの長期間アナウンス業務に全く従事することができないとすると、申請人がこれまで長年の努力、訓練等によつて蓄積してきたアナウンサーとしての業務に関する知識、技術、能力等が、容易に回復しがたい程度まで低下する恐れも大きいことが認められる。なお、会社は、女子アナウンサーが産前産後休暇等のため長期間仕事を休んでいても、出産後出勤すると直ちにアナウンサーとしての業務についているので、仮処分をもつて保全されなければならない緊急性は存しない旨主張するが、右の事情は、申請人に対する本件配転命令によるアナウンサーとしての業務からの離脱の場合とは、期間、事情等が異なり、両者を同一視することはできないというべきである。
以上の事情を総合すれば、本件仮処分はその必要性があるものというべきである。


○　主文
一　原告の大津地方検察庁検察官がした裁定の取消を求める訴を却下する。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　原告の申出にかかる大津地方検察庁昭和五六年（補）第三号被疑者補償請求事件につき、検察官が昭和五六年四月二〇日付検第一七五号をもつてなした補償をしない旨の裁定は、これを取消す。
２　被告は原告に対し金一〇万五六〇〇円及びこれに対する昭和五三年六月二八日以降完済まで年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　２項につき仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨。なお、請求の趣旨２項を認定し仮執行宣言を附する場合には担保を条件とする仮執行免脱宣言を求める。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は昭和五三年六月二八日、被告により私文書偽造同行使詐欺（以下「本件被疑事実」という）の被疑者として逮捕され、翌日より同年七月一九日まで勾留され、計二二日間抑留又は拘禁された。
２　原告は本件被疑事実について起訴猶予とされ、公訴を提起しない処分に附された。
３　ところで、原告は、本件被疑事実を犯していないので、被告に対し、被疑者補償規程に基づき抑留又は拘禁一日につき四八〇〇円の割合による二二日分の合計額である金一〇万五六〇〇円の請求権を有する。
４　原告は昭和五六年四月三日、大津地方検察庁に対し、右金員の補償の申出をしたところ、同庁検察官は、同月二〇日、補償をしない旨の裁定（同日付検第一七五号、以下「本件裁定」という）をした。
よつて、原告は被告に対し、本件裁定の取消を求めるとともに、被疑者補償規程に基づき、請求の趣旨２項記載の金員の支払を求める。
二　請求原因に対する認否及び被告の主張
１　請求原因１項、２項及び４項は認める。
２　同３項中原告が本件被疑事実を犯していないとの点は否認し、その余の主張は争う。
３　本件裁定の取消請求について
被疑者補償規程の法形式は訓令であり、訓令は行政組織内部における命令にすぎず、法令の授権に基づくなど例外的な場合を除いては国民の権利義務に直接影響を及ぼすような法規としての性質を有しない。従つて、国は被疑者補償規程により補償金を交付する法律上の義務を負担せず、国民は同規程を根拠として国に対して補償金を請求する権利を有しない。したがつて、同規程五条及び六条一項所定の検察官の裁定は原告に対して法的効果を及ぼすものではない。よつて、本件裁定は行政処分に該当せず、その取消を求める本件訴えは、その対象を欠き不適法である。
また、仮りに本件裁定が行政処分に該当するとしても、原告は、本件裁定をした行政庁でない国を被告として右訴えを提起しているので、行政事件訴訟法一一条一項に違反し、不適法である。
４　補償金支払請求について
右に述べたとおり、国民は被疑者補償規程を根拠として国に対して補償金を請求する権利を有しないのであるから、原告の補償金支払請求は、主張自体失当であり、理由がない。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　被疑者補償に関する一般論
憲法四〇条は、抑留又は拘禁された後無罪の裁判を受けた者が国に対しその補償を求めうることを基本的人権として保障しており、刑事補償法（昭和二五年一月一日、法律一号）は右権利を具体的に規定している（以下同法に基づく刑事補償を「無罪補償」という）。右保障の根拠は、国家は、刑罰権の実現という極めて重要な作用を適正に運営するために被疑者や被告人の身体を拘束して捜査や裁判を行う必要があるが、他方、これらのそれ自体は全く適法な拘束が時に無実の者に対して行われ、その者の権利を侵害することがありうるので、そこから生じる国民の損害に対して賠償することが、近代国家における刑事司法の正義と衡平の観念に適合するとの考えに由来すると解される。とすれば、抑留、拘禁された後不起訴処分になつた場合であつても、その者が無実であるかぎり、同人が抑留、拘禁されたため被る財産的、身体的、精神的不利益を補償すべきことは、無罪の裁判があつた場合と本質的な差異はなく、これを行なうことこそ憲法四〇条の趣旨に沿い、正義と衡平の観念に合致することは疑う余地がない。かような考慮から、昭和三二年四月一二日、法務省訓令一号として被疑者補償規程が制定され、被疑者補償が現に実施されていることは、裁判所に明らかである。


ところで、（一）被疑者補償のように、国民の利害に重大な関係のある事項については、本来、これを法律によつて規律し、国家と国民との間の権利義務の法律関係として明確にし、これについて争いのある場合には公平な第三者機関（最終的には裁判所）の判断を受けうる途を開いておくことが望ましいこと、（二）無罪補償と被疑者補償との間には、前記のとおり本質的な差異はないこと、（三）かえつて、無罪補償は、検察官が公訴を維持するに足る嫌疑があるとして起訴し、裁判の結果、無罪となつた場合の補償であるのに対し、被疑者補償は、検察官が初めから公訴を維持するに足る嫌疑がないとし、あるいは、そもそも犯罪とならないとして起訴しなかつた場合をも含む補償であるから、後者のほうが補償すべき度合が高い場合もあり、これが現行制度上訓令という形式で規定されているとの一事をもつて権利性を否定されることには問題が残ること、（四）被疑者補償規程の制定後、昭和五〇年には、国会において、当面、被疑者補償制度につき、その規程を整備するとともに、その適切な運用を図る所要の方策を講ずべきである旨の要望決議がなされ、これを受けて、従来、同規程二条が「検察官は、・・・・・・・・・補償をすることができる。」と規定していたのを「・・・・・・・・・補償をするものとする。」とし、また同規程による補償事件を立件すべき場合を明確にする等の改正をして積極的な運用を図り、その旨の通達もなされているところ、右改正後についても、果して十分な被疑者補償がなされているのか明らかでなく、被疑者補償も無罪補償と同様に法的権利として認め、無実の被疑者の利益保護を図るべき現実の必要性が依然として消失していないこと、以上の諸点に鑑みれば、被疑者補償が法的権利として認められることが望ましいことは疑いを容れない。しかし、他方、これを立法化する場合、「罪とならず」とか「嫌疑なし」などの理由で不起訴処分が行なわれたという形式的に明確な事実のみを要件として規定することは、不起訴処分が確定的なものでないため適当でなく、「被疑者が罪を犯さなかつた」などという実体的な事実を要件として規定せざるを得ないことになり、例えば、起訴猶予の場合においても、被疑者から真実は無実であることを主張して出訴することを容認し、極論すれば全ての不起訴処分についても被疑者補償請求の審査の名の下に裁判所が有罪・無罪ではなく、嫌疑があるといえるかどうかを判断することとなり、検察官の行う不起訴処分の理由の相当性について裁判所が介入するかの如き結果を招来するおそれがある。
また、刑事訴訟法上公訴を提起するか否かという最も基本的な事項が検察官の裁量に委ねられているのであるから、不起訴処分にした場合これに附随するにすぎないとも言いうる補償の判断も又検察官の裁量に委ねるのが相当であり、検察官がことさら不公正な判断をするような事例は生じないであろうと期待できないでもない。現在に至るまで前記立法がなされないのはこのような配慮からであろうと推測される。
第二　現行制度における被疑者補償の法律的性質
右にみたとおり、請求人が無実であるかぎり、元来は被疑者補償も無罪補償と同じく法的権利として認められるべきことは疑う余地がない。しかし、現在は、被疑者補償が被疑者補償規程という法務省訓令に基づいて行われているにとどまるところ、訓令は、国家行政組織法一四条二項に基づき、大臣がその監督下にある行政機関又は職員に命令又は示達するために発する行政機構内部の命令であり、これを受けた者を拘束するけれども、一般国民に対しては直接の効力を及ぼさないものである。検察官に対して発せられた右規程も、検察官に補償をする権限と義務とを与えるにすぎないから、不起訴処分を受けた者としては、その反射的効果によつて補償金の受領又は補償の公示という利益を受けるにすぎない。従つて、無実の被疑者と国との間の法律関係については、検察官が右規程に従つて補償の裁定をし（同規程五条、六条一項）、補償金の交付を受けるべき者にこれを通知したときに（同規程六条二項）はじめて国とその者との間に具体的な法律上の関係（贈与契約ないしこれに類似の一種の無名契約の申込ないし承諾といえよう）が生ずるという他ない。従つて、現行制度上の解釈としては、検察官の補償をしないとする裁定あるいは減額された金額による裁定に対して、行政不服審査法に基づき不服申立したり、行政事件訴訟法に基づき抗告訴訟を提起したり、民事訴訟により補償金を請求したりすることはできないと解さざるを得ない。検察官の裁定に不服がある場合には、上級検察庁の長に不服の申立をし、監督権の発動による裁定の変更を求めるしか方法がない。
第三　結論
右のとおり、現行制度上は、検察官の補償をしない旨の裁定は、被疑者にとつて何ら法律的に意味のある行為ではなく（強いて言えば、契約申込に対する拒絶といえよう）、抗告訴訟を提起できる行政処分には該当しない。また、被疑者補償規程によつては、当該被疑者が国に対し補償金請求権を直接取得しないことも前記のとおりである。
よつて、本件裁定の取消を求める訴えは、被告適格（本件裁定が行政処分とすれば、検察官を被告としてその取消を求めるべきこと）について論ずるまでもなく、不適法であるから、これを却下し、補償金の支払いを求める請求は、主張自体失当であるから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担については、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。（なお、原告は国に対する金銭請求について国家賠償法に基づく損害賠償として予備的に請求する旨の申立をなした。行政事件訴訟法一九条一項によれば、同法一三条に規定する関連請求を取消訴訟に併合して提訴できる旨規定されているけれども、原告の右予備的請求は、原告が捜査官の故意若しくは過失ある行為によつて違法に拘束を受けたという、本件裁定の有無ないしはその適法、違法と全く関係のない事実に基づくものであるから、同法一三条の関連請求にあたらない。従つて、右予備的請求は本件取消訴訟に併合して提訴することは許されない。よつて、これによる訴の追加的変更申立は許さない旨第二回口頭弁論期日において決定した次第である。）
（裁判官　小北陽三　伊藤　剛　佐●哲生）


○　主文
本件抗告を棄却する。（但し、原決定主文第一項中、原決定書一丁目裏面第一行目末尾の句読点から同第二行目の「告知し」までを削除する。）抗告費用は抗告人の負担とする。
抗告人は、原決定を取消す、本件執行停止申立を却下する旨の決定を求めたが、その理由とするところは、別紙即時抗告に伴う意見書（写）、同抗告理由補充書（写）に記載されてあるとおりである。
本件記録に基づいて判断するに、当裁判所も次に付加するほか、原決定と同様の理由により本件執行停止申立を認容すべきものと考える。すなわち、本案訴訟における証拠調べが開始される以前である現段階では、抗告人の提出にかかる全疎明（当審提出分を含む。）によるも、相手方が昭和五五年一月二七日夜抗告人居宅を訪れた際、抗告人からの辞職願の許可の口頭告知の前に相手方から抗告人に対し同月八日付議員辞職願を撤回する旨の意思表示があつた、と一応認定し得る余地が全面的に否定し尽されたとまでは言い切れないものであり、また右撤回は、辞職願許可に基づく新たな公的秩序形成以前のものであり、それが信義則に悖るとの疎明もないので、結局、原決定が本件は本案の理由の存否が未だいずれとも決し難い、と判断したことは相当である。そして、この場合には、行訴法二五条三項の「本案について理由がないとみえるとき」には該当しないものというべきである。なお、本件記録によると、抗告人は、前記のように、同月二七日夜相手方から訪問を受けた際にも相手方に対して、議員の辞職願を許可した旨を口頭で告げたことも一応認められるので、原決定主文第一項記載の許可処分を告知した時期については、右の口頭で告げたときをもつてするか、あるいは同月二八日に文書を交付したときをもつてするかは、問題の残るところである。従つて、この点は本案訴訟を通じて確定されることとし、本件執行停止決定においては右告知の時期を主文に掲げない。よつて、本件抗告は理由がないのでこれを棄却することとし、抗告費用の負担について行訴法七条、民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　村上悦雄　吉田　宏　木原幹郎）
即時抗告に伴う意見書
第一点
原決定の主文は「相手方が申立人に対し昭和五五年一月二六日付で許可し、同月二八日付で告知した議員の辞職許可処分の効力を本案（当庁昭和五五年（行ウ）第五号）についての判決確定に至るまで停止する。」とあるが、抗告人は同月二七日に告知しているのであるから右主文の告知日は誤りである。告知は口頭でも有効に成立している。
第二点
被抗告人は、同年一月二八日に辞職願の許可文書（疏甲一号証）を異議なく受領し、凡そ一〇日間にわたりそのまゝにしておきながら、突如として前日の二七日に辞職願の撤回通告をしたと主張するに至つたものであるが、抗告人は被抗告人が右文書を異議なく受領した重大なる事実をもつて辞職願の撤回のなかつたことを強く主張して疏明しているのであるが、原決定がこの最も重要であり且つ鮮明なる疏明事実につき全く判断を示していないことは重大な誤りである。被抗告人が若し辞職願の撤回の告知を二七日に真実にしたものであるならば、二八日の許可文書の受領は必らず拒否するか或は何らかの異議を申出るはずのものである。許可文書の受領の拒否もなく、異議の申出の全くなかつたことは許可文書を容認したことであり、辞職願の撤回の告知が真実になかつたことを疏明して余りあるところである。また、仮りに被抗告人が辞職願の撤回を口頭にてしたものであつたとしても、異議一切を述べずに許可文書を受領することは撤回の撤回をしたことに評価され、辞職の許可を容認し、辞職許可の効力を認めたことである。
第三点
被抗告人が辞職の許可文書を異議なく受領したことにより、土岐市議会は被抗告人が辞職したものとして各種の処理手続を終了し人事面において一定の秩序が形成されているものである。
原決定は、被抗告人が土岐市議会総務委員長であり、委員会活動を通じて議員としての職責を果せないことを挙げ回復困難な損害を生ずるおそれがあるとしているが、既に総務委員長は後任者が選任されて就任しているので、原決定の指摘する緊急の必要性は根拠が弱まつている。
抗告理由補充書
一　辞職願の撤回はなされていない。
１　辞職の許可とその告知
昭和五五年一月九日付で受付けられた相手方提出の辞職願（疏乙一）は、議会閉会中であつたため、地方自治法第一二六条但書に基づいて抗告人の許否権限によつて処理されるべきところであつたが、抗告人は、議員辞職という事柄の重大性から慎重を期するため、同年一月一四日、議会運営委員会委員に諮つて意見を求め、さらに同月二二日、各派代表者会議（相手方の地元に当る＜地名略＞選出の市会議員も加わる）の協議を経、そのうえで同日の全員協議会の意見も聴取し、再度二五日には、各派代表者会議において協議を加え、その結果同月二六日、市議会副議長Ａの意見を参考にして、抗告人において許可を決定したものである（疏乙三、四、八、九抗告人の審尋調書）。その後翌一月二七日午後一〇時頃、抗告人宅において、抗告人は相手方に対し、前記辞職願に対する右一月二六日の許可を口頭にて告知した（疏乙八、九、一九、一三、一七、抗告人の審尋調書）。尚、念のため、抗告人は、翌一月二八日午前八時頃、相手方に対し、市議会副議長Ａ、市議会事務局次長Ｂの立会のもと、「土岐市議会議員辞職の受理について」と題する右許可通知記載の書面を交付したものである（疏甲一、疏乙八、九、一〇、一九、一七、一八、抗告人および相手方の審尋調書）。
ところで、右許可告知の際およびそれ以前においても、相手方は、抗告人に対して、一切、辞職願の撤回の意思表示をなした事実はなく、許可告知の手続はとどこおりなくなされたのである。しかるに、相手方は、右一月二七日の許可告知の際に辞職願を撤回したと主張し、他方、原決定は右「意思表示を撤回する旨を告知したものか否かは必ずしも明らかでない」として、結局相手方の執行停止の申立を認容してしまつたのであるが、右はいずれも明らかに事実に反しており、右撤回の意思表示は全く存在していなかつたのである。以下に項目を改めて述べる。２　相手方の辞意は強固である。


相手方の辞意は、一件記録によれば、相手方と同居している長男の妻がいわゆる暴力団がらみの覚せい剤取締法違反被疑事件を引きおこしたことに対する道義的責任に基づくものである。いうまでもなく、この種犯罪は、昨今とみに社会問題化しているものであつて、その反社会性は極めて強く、たとえ被疑者本人でなくとも近親者にそのような犯罪者が存在すること自体、極めて肩身の狭い思いをするのは一般的なことである。相手方においても、やはり同様に考えたものと思われるうえに、暴力追放を決議した市議会議員の一人として、より一層の道義的責任を感じていたようである（疏乙六）。しかも相手方は年齢五四歳、市会議員歴二〇年という分別の十分に備つたはずの人物であり、その判断は決して軽卒になされたものとは思われないところであつて、そのような条件のもとでの辞職の意思は十分に強固だつたはずである（疏乙六、七、一〇）。
仮に何らかの事情で辞職願撤回の意思が生じたというならば、あるいは、もともと辞職の意思がなかつたところ他意があつて辞職願を提出したというならば、それ相応の形で明確に意思表示がなされるべきであつた。辞職願が昭和五五年一月九日に提出され、許可が告知される一月二七日までの実に一八日間にも至る間、何ら明確な意思表示もなされることがなかつた。しかも相手方は、一月二三日には、辞職願に添附して提出された相手方作成にかゝる「通告書」（疏乙二）なる書面を撤回し（疏乙三、五、八、九）、それまでの辞意の真意に関する一抹の疑念も払拭されてすらいるのである。
このような経緯、状況に鑑みるとき、相手方の辞意は、その内心はともかくとして、対外的には極めて強固であつたというべく、その辞意が撤回されるなどということは、およそ考えにくいものだといわなければならない。
３　一月二七日夜の会見
相手方は、昭和五五年一月二七日午後八時四〇分頃、抗告人方において、抗告人に対し、辞職願撤回の意思表示をなしたと主張するが、事実に反している。まず、時間の点において、抗告人は、同夜は土岐市＜地名略＞土岐市長Ｃ方に午後八時一〇分頃までおり（疏乙一五）、その後、同市＜地名略＞水野守商店ことＤ方に赴き、同人方に午後九時三〇分頃までいた（疏乙一四）。その後、抗告人は午後一〇時頃自宅に帰宅したものである（疏乙八、一九、一三、抗告人の審尋調書）。そして、相手方と面談後、相手方が帰つたのは午後一〇時二〇分頃であり（疏乙一三）、この時間の点に関する相手方の主張は事実に反している。次に、右一〇時すぎてから一〇時二〇分頃までの間の抗告人と相手方の面談は、右のとおり時間的には短時間であつたが、この間、抗告人から開口一番「辞職願を許可した」旨告知したのみであつて、相手方からはこれに対する異議はもとより辞職願を撤回するような言動は一切存しなかつた。このことは、疏乙第八、九号証や抗告人の審尋調書に記載されているとおりであるが、その他にも、たまたまその夜、抗告人方を訪れていた土岐市＜地名略＞Ｅの目撃するところである。（疏乙一三）。すなわち、同人は、同夜、抗告人を訪問したところ不在であつたため、しばらく待つていると午後一〇時頃抗告人が帰宅した。その際、抗告人は他の者と一諸であつたが、抗告人の家人からその者が相手方であることを聞くにおよんで、右Ｅは抗告人と相手方のいる部屋の隣室障子の隙間から両名の言動を目撃していた。その際、抗告人は相手方に対して「辞職願許可」の告知をなし、しばらく無言の状態が続いた後、相手方が抗告人に対して何らかの発言をし抗告人においてその一部を記載しはじめた。右Ｅは相手方発言内容の些細を聞知してはいないが、右記載しはじめてしばらくした後抗告人は相手方に対して「陳謝は何回となく言つてみえるのでもうその要はありません」と言明するに及んだとのことである。ということは、右相手方の発言は許可告知に対する異議もしくは辞職の撤回を内容とするものではなく、これまでの間、許可権者である抗告人の手を煩わしたことに対する陳謝であつたことは明らかである（疏乙一二）。その後、抗告人と相手方は無言のまゝであつて、撤回の意を表するような言動もなく一〇時二〇分頃帰宅していつたとのことである。このように、相手方は、抗告人に対して、一月二七日は辞職願の撤回を一切してはいないのである。
４　辞職願の撤回があれば抗告人は無視するはずはない。抗告人は、前記１で述べたごとく、本件辞職願の取扱いには極めて慎重であつた。それは、一つには、家族の不祥事を原因として相手方がたとえ道義的に責任を感じたとしてもあえて辞職することはないと個人的に考えていたことと、一つには、たとえ前記２、記載のごとく相手方の辞意が固いとはいえ、疏乙第二号証の「通告書」のようなものを添附しておりそれが撤回されるまでの間は辞意に対する一応の疑念をいだいていたことにもよるものである（抗告人の審尋調書）。従つて、そのような状況下において、もし、相手方が辞職願を撤回するというのであれば、そしてその意思表示がなされるのであれば、直ちにそれに対処すべく考えていたのである（抗告人の審尋調書）。仮に、万一当初から抗告人が相手方を辞職させるべきであると考えていたのであれば、何も前記１記載のごとき丁寧な処置をとることなく、自らの判断で許可の結論を下し、辞職願提出後すみやかに告知しておればよかつたはずである。要するに、抗告人としては、辞職願の許否を決するまではもとより許可の告知をするまでの間、辞職願の撤回の申出があれば、もはや許可すべきでないとする事情を十二分に知り、相手方の撤回の意思表示が為されるか否か注意していたのであるが、右一月二七日の夜の面談終了までの間、ついに相手方からは撤回の意思表示はなされなかつたのである。
しかも、右一月二七日に先立つ二六日、相手方は市議会事務局次長Ｂに対して今後の身の振り方について相談をもちかけた電話をしていたのであるが、その電話の終了後、右Ｂは相手方の従前からの人格からみて将来この辞職の許否に関して問題の生ずるおそれを懸念して、直ちに抗告人方に架電した。その内容は、場合によると相手方が抗告人に対して面談を求めるやもしれないが、その際には相手方が辞職願を撤回するかどうか特に注意すべきこと、そして、もし撤回の意思表示があれば、たとえ右許可後でありしかも、告知後であつたとしても、その取扱いについては十分注意して対処すべきである旨の忠告であつた（疏乙八、九、抗告人の審尋調書）。このような状況下で、一月二七日、抗告人は特別の注意を払つて相手方と面談したのであつたが、面談開始後終了に至るまでの間、ついに相手方からは撤回の意思表示は全くなされなかつたのである。


５　相手方のメモ（疏甲二）に真ぴよう性はない。
相手方は、右一月二七日、抗告人に対して疏甲第二号証のメモを読みあげて抗告人がそれを全部書きとりさらに抗告人がこれを朗読して確認した旨主張するが、この点も極めて疑問のあるところであり、右メモは後日になつて作成されたものとの疑念を払拭し去ることができない。
すなわち、相手方は「メモ」というが、実はメモではなく、相手方が所持していたのは手帳である。このことは原審より一貫して抗告人の主張するところであるが、さらに、前記３記載のＥも目撃していた時の様子を述べているが、明確に手帳であつたと陳述している（疏乙一三）。
また、その内容に関しても、右３で分析したとおり、辞職願の撤回を意味するものではなく、相手方の抗告人に対する陳謝の意味内容だつたのである。抗告人は、その時相手方が手帳を読みあげたものを途中まで記載していたが、その後、右用紙は抗告人の妻においてこれを保存していた（疏乙一二）。それによると、疏甲第二号証のメモとは全く異つた文章なのである。
ところで疏甲第二号証の記載内容をみるとき、その文理解釈からいつても、後日になつてから作成されたことを窮い知ることができる。まず、文中には（正式受理前）とあるが、これは辞職願許可を意味するものと思われる。相手方の主張するところによれば、右許可前とは一月二八日の許可文書告知前をさすはずであるが、相手方が二七日に抗告人に会う以前には未だ辞職願が許可されていることも二八日に書面で告知する予定であることも相手方にはわかつていなかつたはずであり、従つて、そのような段階でわざわざ許可前なることを明示すること自体不自然である。さらに、右メモの文中には「撤回しました」と過去形で記載されているが、もしこのメモが、抗告人に会う前に予め用意されていたものならば、このような表現になろうはずはない。つまり、「撤回します」というような現在形でなければならない。また、メモの末尾の「議長宅」という記載も極めて不自然である。このような場所を記載するということは、吾人の経験からみて、予め用意するメモには全くありえないことであり、その場もしくはその場をはなれた後になつてから記載する場合に限られていることに注意すべきである。
以上要するに右メモの記載は、これを別の表現でいいかえれば「辞職願許可前に議長宅で撤回しました」とも表現することができるわけであり、このことは裏をかえせば右許可後に作成されたものとみなければならない。つまり疏甲第二号証のメモは、一月二七日に抗告人に対して読み聞かされてはいないのである。
６　一月二八日の告知書受領
前記１記載のとおり、抗告人は一月二八日午前八時頃相手方宅において、相手方に対し、前記Ａ、Ｂ立会のもとに、前記告知書（疏甲一）を交付しているが、この際にも相手方は何ら異議を止めることもなく、また、前日撤回した旨を申し出ずることもなく受領している（疏乙八、九、一七、抗告人および相手方の審尋調書）。この際にも抗告人らは、万一相手方において、辞職願の撤回をする場合のことをも念頭において注意深く観察していたのであるが、何らそのような様子もなかつた（疏乙九、一七、抗告人の審尋調書）。それのみか、その際、相手方は、抗告人ら三名に対して、自分はともかく、市役所に勤める子供のことだけは将来よろしく頼む旨依頼をしているほどであつて、明らかに辞職の許可文書を素直に受けとめていたのであつた（疏乙九、一七、抗告人の審尋調書）。
ところで、相手方は陳述書（疏甲三）において、「私は昨晩議長に会つて辞職の意思を撤回してきたばかりなのに何故慌ててこんなことを伝えてくるのか理解できませんでした。」と述べているが、仮りに右撤回が真実ならば、何故その際、その旨を一言たりとも言明しなかつたのか、逆に理解できないところである。この点に関し相手方は原審の審尋の際「無用な混乱を起こしては家族に迷惑がかゝると思つたから」黙つて受取つた旨陳述しているが、右は全く措信できない。すなわち、本当に迷惑な事態を考慮するならば、むしろ逆に、少しでも早い時期に異議をとなえるべきであつて、時期を失すれば失するほど、混乱、迷惑は増大するものであることなど考えるまでもないことである。相手方は、一見、もつともらしい理由をこじつけようとしているのであるが、いかにも荒唐無稽である。７　相手方はその後も辞職を認めている。
相手方は、一月二七日に口頭で、また翌二八日に書面で辞職願許可の告知をうけた後も、撤回ないしは許可に異議をとめることなく、辞職してしまつたことを前提とする言動をなしている。すなわち、市会議員Ｆは、相手方が書面による許可の告知をうけた後、一月二八日午前一〇時頃、相手方と会つているが、相手方は何らの異議もとめていなかつたし（疏乙一〇、一八）、また、丁度一ケ月を経過した翌月の二月二七日午後七時三〇分泉町窯公民館で約三〇名集まつて開かれた「Ｇ氏の議員の辞職をたゞす会」においても、相手方は「辞職した」と言明していたのである（疏乙二〇）。
８　このように、右辞職願の許可の告知の前には相手方からは一切撤回の意思表示はなされてはおらず、また、右告知前後の状況から判断しても、撤回の事実を推認させるような状況もなく、かえつて、撤回することなく辞職の許可を素直に受けとつた状況が存するのみである。従つて、これらの点に関する判断を誤つて執行停止をなした原決定は明らかに取消をまぬがれないものであり、右停止の申立は却下されるべきである。
二　信義則違反
相手方は、昭和五四年一〇月六日以降一年間は総務委員長の職に就任している予定であつた。しかるに、土岐市議会においては、昭和五五年一月二七日（および念のための同月二八日）の辞職願の許可の告知後、直ちに総務委員長の後任人事に入り、副委員長を委員長代理として度々総務委員会を開き委員長候補を互選し次に本会議の開かれた昭和五五年一二月一〇日市会議員Ｈをして総務委員長に任じた。さらに、同年一月二九日には、土岐市選挙管理委員へ議員の辞職を通知し、同時に市執行部へ通知などの事後処理もなされている。要するに相手方が右一月二七日（もしくは二八日）に異議なく辞職願許可告知受けたことに基づいて、議会関係者は辞職したものとして取扱いその後の議会運営上の新たな秩序が形成されているのである。このような状況は、永年議員を任めていた相手方には十分知悉しうるところであるが、そうでありながら、その後に至つて時期を失したのち辞職の許可を争うことは明らかに信義則に反するものというべきである。これらの点からいつても原決定は取消を免かれないものというべきである。
以上


○　主文
一　本件各控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は各自の負担とする。
○　事実
一　一審原告は、控訴の趣旨として「原判決中一審原告敗訴部分を取り消す。一般廃棄物処理業（し尿、汚泥）許可について、一審被告添田町外三ヶ町村清掃施設組合組合長（以下「一審被告組合長」という）が一審原告の昭和五六年四月一〇日付申請に対して同月二〇日にした不許可処分、一審被告川崎町長が一審原告の同年三月二七日付申請に対して同年四月六日にした不許可処分、一審被告田川市長が一審原告の同年三月三〇日付申請に対して同月三一日にした不許可処分をそれぞれ取り消す。訴訟費用は第一、二審とも一審被告らの負担とする。」との判決を求め、一審被告らの各控訴につき「本件控訴を棄却する。控訴費用は当該一審被告の負担とする。」との判決を求めた。
一　審被告らは、各控訴の趣旨として「原判決中当該一審被告敗訴部分を取り消す。一審原告の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも一審原告の負担とする。」との判決を求め、一審原告の控訴につき「本件控訴を棄却する。控訴費用は一審原告の負担とする。」との判決を求めた。
二　当事者双方の主張及び証拠関係は、次のとおり削除し、付加するほか、原判決事実摘示及び本件当審記録中の書証、証人等目録に記載のとおりであるから、これを引用する。
（一）　原判決五枚目表四行目の「同被告は、」を削除し、同七行目の冒頭に「当該市町村による」を加える。
（二）　一審被告らの当審における新たな主張
１　一般に、し尿浄化槽清掃業者には、し尿浄化槽を清掃した結果引き抜いた汚泥について、これを収集し、運搬し、処分するなど適切に処理する責任があり、右責任は、通常の場合、当該清掃業者が併せて法七条に基づく一般廃棄物処理業の許可申請をし、その許可をも得ることによつて適法に解決されている。２　しかしながら、一審原告については、同人が同時に申請していた一般廃棄物処理業の許可は与え得ない場合であるから、一審原告は、たとえし尿浄化槽清掃業のみの許可を得、同清掃業のみを行う意志であつたとしても、右清掃の結果引き抜かれた汚泥の収集、運搬、処理については、既存の許可を得た処理業者と委託契約を締結にて処理して貰うか、又は自己において適正に処分するかしなければならないものである。
３　しかるに、一審被告らの調査する限りでは、一審原告に右のような汚泥の収集、運搬、処理についての現実の確定的方策は全く見出せなかつたので、このままし尿浄化槽清掃業を許可すれば、一審原告は、清掃の結果引き抜いた汚泥をその場に放置ないし不法に投棄することになりかねず、公衆衛生上不適正な行為にでるおそれが強いと判断された。
４　よつて、一審被告らは、一審原告のし尿浄化槽清掃業許可申請につき、法九条二項二号において準用する法七条二項四号ハに該当すると認めて、これを不許可処分にしたものである。
○　理由
一　当裁判所も、原審と同様、一審原告の本訴各請求中、各し尿浄化槽清掃業不許可処分の取消しを求める部分は理由があるからこれを認容し、その余は理由がないから棄却すべきものと判断するが、その理由は、次のとおり改め、付加するほか、原判決理由説示のとおりであるから、これを引用する。（一）　原判決七枚目表八行目の「規定がある。」の次に「つまり、一般廃棄物処理業とし尿浄化槽清掃業の各許可基準は、厚生省令で定める技術上の基準に適合すること及び欠格要件に該当しないことの二つの点で共通しているが、一般廃棄物処理業の場合には更に法七条二項一、二号の要件が加えられている。」を挿入する。（二）　同八枚目表一〇行目冒頭から同一二行目末尾までを次のとおり改める。「以上に照らせば、許可申請が法定の基準に適合しているか否かを認定する段階（要件審査）においては、法七条一項の一般廃棄物処理業の場合は、同条二項一、二号が相当幅の広い要件を定めていることからして、これに該当するか否かの判断につき市町村長等に前記のように広範な裁量権が認められるというべきであるが、法九条一項のし尿浄化槽清掃業の場合は、主として技術的観点からの要件を定めるにとどまるものであるから、法規の定める範囲内で若干の裁量は認め得るにしても、右のように広範な裁量権を認める余地はないといわざるを得ない。次に、右基準に適合していると認定される場合でも、なお市町村長等に許可不許可の裁量権が認められるべきか否かの点についてみるに、法七条二項及び九条二項が「市町村長は、前項の許可の申請が次の各号に適合していると認めるときでなければ、同項の許可をしてはならない。」と消極的な規定の仕方をしていることから、右裁量権は否定されないとの解釈も成り立ち得ないわけではないようであるが、右許可は講学上の許可（禁止の解除）と解されるから、許可にかからしめた営業の制限は必要最小限度にとどめられるべきものであり、したがつて、右基準に適合していると認定される限り、市町村長等は必ず許可すべき拘束を受けるものと解するのが相当である。
結局、法七条一項の一般廃棄物処理業の許可は、その申請が法定の基準に適合するか否かを認定する段階（要件審査）での自由裁量が認められる意味において自由裁量行為であるが、法九条一項のし尿浄化槽清掃業の許可は覊束裁量行為であるといわなければならない。」
（三）　同九枚目表八行目の「衛生会」を「衛生舎」と、同裏七行目の「三万〇一〇〇」を「二万九〇〇〇」と、同一〇行目の「月一回」を「し尿は月一回、汚泥は年一回」と各改める。
（四）　同一一枚目裏六行目の「申請した」を「申請をした」と改め、同八行目の次に改行して次のとおり付加する。


「更に、一審被告らは、一審原告に対し一般廃棄物処理業の許可を与えないでし尿浄化槽清掃業のみを許可すれば、一審原告は、清掃の結果引き抜いた汚泥を如何に処理するか現実の確定的方策がない以上、その場に放置するか不法に投棄することになりかねず、公衆衛生上不適正な行為にでるおそれが強いと判断されたので、し尿浄化槽清掃業の許可申請についても、法九条二項二号において準用する法七条二項四号ハに該当すると認め、これを不許可処分にした旨主張し、当番証人Ａ、同Ｂの各証言中には右主張に副う部分がみられる。しかしながら、本件全証拠によるも、一審被告らが右不許可処分をするに先立ち、一審原告に対し、一般廃棄物処理業の許可が得られない場合に右汚泥の処理方法につき適切な方策を有するか否かを尋ねた形跡は全く窺えないのであつて、かかる事実からすれば、一審被告らが一審原告において右方策を有するか否かを調査検討したとの点は甚だ疑問といわざるを得ない。却つて、原審及び当番における一審原告本人尋問の結果によれば、一審原告において右汚泥の収集等を他の業者に委託して処理する方策がなかつたわけではないことが認められるから、し尿浄化槽清掃業の許可申請につき、一審原告が一審被告ら主張のように前記法七条二項四号ハ（その業務に関し不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者）に該当したとは、到底認めることができない。
」（五）　同一一枚目裏一〇行目の「三項」を「三号」と、同一二枚目表一一行目の「証人Ｃ、同」を「原審及び当審証人」と各改め、同末行の「しかし、」の次に「し尿浄化槽清掃業の許可を申請した者が許可の要件であるバキユーム車を所有していない旨述べるということは、明らかに自己矛盾的言動であつて通常考えられないことであるし、」を、同裏三行目の「丙」の前に「乙第六号証の一、二」を各挿入し、同一二行目の「原告」から同末行の「とじて」までを「右許可に異議のある地元業者らから売主の神奈川三菱ふそう自動車販売株式会社に対し、右自動車を買い戻すよう圧カがかかつたので、一審原告は、同社の求めに応じて」と改める。（六）　同一三枚目表二行目の「受領したこと」の次に「、また、原審証人Ａの証言によれば、Ｄの右許可申請に対しては、一審原告の本件許可申請日である同年三月三〇日に不許可通知がなされたこと」を、同六行目の「思われる」の次に「（なお、原審証人Ａの証言中にも同趣旨に解される部分がある）」を各挿入する。（七）　同一三枚目表六行目の「前顕」から同裏九行目末尾までを次のとおり改める。「しかるところ、前顕甲第四号証の一、五、六、原審及び当番における一審原告本人尋問の結果によつて真正に成立したと認められる同第一二ないし第一四号証、第二〇ないし第二五号証、成立に争いのない丙第二〇号証の一、二、右一審原告本人尋問の結果並びに当審における調査嘱託の結果によれば、一審原告の一審被告田川市長に対するし尿浄化槽清掃業許可申請書に添付された使用器材明細書には、種類「し尿浄化槽清掃車」、数量「二トン」、備考「四輪車三台（一台は予備車及びし尿収集）」とのみ記載されていたこと、一審原告は、昭和五六年三月中旬、兵庫三菱ふそう自動車販売株式会社から関西衛生工業所を介して、車名及び型式「三菱Ｋ―ＦＥ一一一Ｂ」、車台番号「ＦＥ一一一Ｂ七三六三八」・「同七二八四六」・「同一二四七四」の三台のバキユームカーを代金合計八一〇万円で購入し、同月二三日右代金を完済し、同年四月初めにその引渡しを受けたこと、一審原告が右バキユームカーを関西衛生工業所を介して購入した形をとり、且つ、右許可申請書添付の使用器材明細書にバキユームカーの型式等を具体的に記載しなかつたのは、前記Ｄ申請の場合のような妨害を避けるための配慮によるものであり、格別他意はなかつたこと、一審原告は、右許可申請後、右一審被告からバキユームカー所有の有無につき格別尋ねられなかつたので、右のような事情を同被告に告げることもしなかつたこと、以上の各事実が認められ、成立に争いのない丙第二一号証及び前褐証人Ａの証言中右認定に反する部分は、前掲その余の各証拠に比照し到底信用し難く、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。そして、一審被告らは、以上のほかに、一審原告のし尿浄化槽清掃業許可申請につき法九条二項一、二号に適合しない事由があつた旨の主張をしない。」二　よつて、原判決は相当であつて、本件各控訴はいずれも理由がないからこれを棄却すべく、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民訴法九五条本文、八九条、九二条本文を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　美山和義　谷水　央　江口寛志）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
一　控訴人らは、「原判決中被控訴人らに関する部分を取り消す。本件を札幌地方裁判所に差し戻す。」との判決を求め、被控訴人らは、主文同旨の判決を求めた。
二　控訴人らの請求の趣旨及び原因は、原判決記載のとおりであるから、これを引用する。なお、控訴人らは、控訴の理由として、次のとおり主張した。１　本件訴えは、仮りに併合請求の要件を満たさないとしても、民事事件として訴えの要件を具備しているものであり、控訴人らは、予備的にこれを独立の損害賠償請求民事事件として維持する意思を有していたものである。もともと、取消訴訟と損害賠償請求訴訟とは、別個の訴訟として遂行されるものであるところ、訴訟経済上の考慮からその併合が認められているのであるから、併合の要件を欠く場合には、損害賠償請求訴訟を独立の訴訟として維持するというのが、原告の通常の意思でもある。
２　原判決は、昭和五四年九月二六日に取消訴訟の弁論が終結したとしている。しかしながら、控訴人らは、右時点では、絶対的に弁論が終結したものとは理解していなかつたものである。すなわち、右取消訴訟につき、原審は、訴訟要件について中間の判断を示すとして、当事者適格が認められる場合には、更に弁論を続行して実質審理に入るとしていたのであり、また、当事者適格についての追加的主張があれば、これを書面で提出するよう求めていた。そこで、控訴人らは、同年一一月五日、当事者適格についての新たな主張を追加する準備書面を提出するとともに、本件訴えを取消訴訟に併合して提起したのである。したがつて、本件の場合は、取消訴訟につき、訴訟要件のみならず実体上の争点についても当事者の主張、立証が尽くされ、弁論が確実に終結しているのに併合の訴えを提起する場合とは、著しく事情を異にするものである。本件においては、中間裁判により口頭弁論が続行する客観的可能性があり、控訴人らは口頭弁論が続行されることについての合理的な期待を有していたのであるから、控訴人らにおいて、本件訴えを、独立の訴えとして維持する意思を有しながら、訴訟経済上の考慮から、取消訴訟の併合請求として提起したのは、なんら不合理でない。しかるに、結果的に、右取消訴訟は同年一二月一八日に訴えを却下するとの終局判決がなされ、口頭弁論が続行されないことになつたことから、原審は、本件訴えを独立の民事事件として維持しようという控訴人らの真意をまつたく無視するに至つたのであり、これは公正を欠く不適正な手続きであつて、相当でない。３　原判決は、本訴は不適法であつて、その欠缺を補正できないから口頭弁論を経ないとしている。
しかしながら、控訴人らは、取消訴訟が不適法として却下されたことを知り得たならば、本件訴えの第一回口頭弁論期日において、その真意に基づき、併合を求めず、独立の民事訴訟として訴えを維持すべく、訴状を訂正して陳述することができ得たものである。
原審は、控訴人らにおいて右のように本件訴えを維持するとの真意を有していることを容易に知り得たにもかかわらず、本件訴えにつき口頭弁論を開くこともなく、取消訴訟につき却下判決をなすと同時に原判決を言渡してしまつたのであり、このため、控訴人らは、本件訴状を補正し、その真意を実現する機会をまつたく持ち得なくなつたのである。よつて、原審が、口頭弁論を経ずに本件訴えを却下したことは不相当である。
理　　　　由
<要旨>一　本件記録及び弁論の全趣旨によれば、控訴人らは、控訴人らを原告、北海道知事を被告とする札幌地方裁</要旨>判所昭和五三年（行ウ）第二号住宅地造成事業計画変更認可処分取消請求事件の関連請求に係る訴えとして、昭和五四年一一月五日、本件損害賠償請求の訴えを右取消請求事件に追加的に併合して提起したものであるところ、同裁判所は、右取消請求事件につき、すでに同年九月二六日の第一〇回口頭弁論期日において弁論を終結していたものであつて、これを再開することなく、右のとおり終結した弁論に基づき同年一二月一八日、終局判決を言渡したものである。
しかして、地方裁判所に係属中の取消訴訟に、行政事件訴訟法一三条所定の関連請求に係る訴えを併合して提起できるのは、同法一九条一項により、口頭弁論終結のときまでに限られるのであるから、本件追加的併合の訴えは、これを提起し得なくなつた時点において提起されたものとして、すでにこの点において不適法であり、その欠缺は補正し得ないものであることが明らかである。よつて、これを口頭弁論を経ることなく却下した原判決は相当である。
二　控訴人らの主張は、結局、本件訴えにつき、控訴人らは、併合の訴えとして認められない場合には、予備的に独立の訴えとして審理することを求めていたものであるから、これにつき実体上の審理を怠つた原審の手続きは違法であるというに帰する。
しかしながら、控訴人らが原審に提出した本件訴状（「行政事件訴訟法第一九条による請求の追加的併合の訴」と題する書面）には、控訴人らは本件訴えを行政事件訴訟法による関連請求の追加的併合の訴えとして提起するものであるとの趣旨が、疑義をはさむ余地なく表示されているのであつて、右訴状の提出をもつて、本件訴えを予備的にもせよ独立の訴えとして提起したものと解する余地は存しない。したがつて、控訴人らの右主張は、その前提において失当であつて、理由がない。また、もともと他の事件に併合して審理されるべきものとして提起される訴えは、その併合の要件を欠く場合には、終局判決をもつてこれを却下すべきものであり、これを独立の訴えの提起があつたものと取り扱うべきものではない（反訴につき最高裁判所昭和四一年一一月一〇日判決・民集二〇巻九号一七三三頁参照）。けだし、かかる転換を許容するならば、併合要件を欠くと判断されるに至つた場合に、それまで行われた審理の結果が続いて行わるべき独立の訴えの審理にいかなる効果を有するか等の問題をめぐり、訴訟制度上解決することの困難な混乱をもたらすものであつて、個々的にはかかる弊害をほとんど生じることのない事例が存し得るからといつて、とうてい現行法制度上許容し得るものとは解し得ないからである。この理は、併合要件を欠くときには予備的に独立の訴えとして提起する旨を明示して訴えが提起された場合にも妥当するから、右のような訴えの提起がなされたとしても、かかる訴えは、現行法制度上許容されない予備的申立てとして、これを却下すべきものである。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中四〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人河合英男及び被告人が提出した各控訴趣意書に記載されたとおりであり、これに対する答弁は、検察官本間達三が提出した答弁書に記載されたとおりであるから、これらを引用する。
一　弁護人の控訴趣意第一について
所論は、要するに、原判決は、被告人が鉈一丁及び鎌一丁を携帯したものであると認定したが、被告人は、衣類、営業用の道具、趣味用品等一切の生活用品を積載して日常生活の場としていた普通乗用自動車内に原判示の錠及び鎌を積載していたもので、右の普通乗用自動車は自宅ないし居室に準ずる場所であり、また、その積載方法も、錠は助手席の座席の下のカーペツト様の物の下に差し込み、鎌は刃体の部分を助手席の床に置き、その長い柄を助手席と左側車体との間に倒した状態で積載していたもので、いずれも容易に取り出すのが困難であり、これらは直ちに使用しうる状態ではなかつたのであるから、被告人の行為は銃砲刀剣類所持等取締法二二条にいう携帯の場所的要件及び把持の要件を欠き、右の携帯に該当しないというべきであるので、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りないし事実の誤認がある、というのである。
そこで検討するに、原審記録及び当審における事実取調の結果によると、被告人は、原判示の日時ころ、同判示の路上に自己所有の普通乗用自動車を駐車してその運転席に乗つていた際、警察官の職務質問を受け、被告人の承諾による車内捜索の結果、原判示の銘一丁及び鎌一丁を発見されたものであること、右鉈の形状は、刃体の長さは約一八・七センチメートル、柄の長さは約一七・五センチメートルで、重量のある鋭利な刃物であり、鎌の形状は、刃体の長さは約二五・二センチメートル、柄の長さは約一五〇・八センチメート<要旨>ルで、草刈り鎌としては比較的重量のある鋭利な刃物であること、鉈は、鞘等もなく、むきだしのまま同車</要旨>両の助手席と床の間の隙間に差し込まれて置いてあり、鎌は、刃体の部分はむきたしのままで助手席前の床に置き、柄を助手席の背もたれと左側前後のドアとの間に倒して置いてあつたこと、被告人は、昭和六一年一〇月下旬ころ、山梨県に来て以来一定の住居がなく、衣類、地図の原版等営業用の道具や資料、趣味の釣りの道具などの所持品を前記車両に積み込み、同県内で市街地図に掲載する顧客勧誘の営業中は、二か所位のビジネスホテルに宿泊したり、同車両内に宿泊したりして生活していたことが認められる。しかし、右の普通乗用自動車は、住居のない被告人の居室に準じた日常生活の場所であるとはいえ、それとともに被告人が営業などの対外的活動を行うために移動して、他の第三者と接触する場所でもあり、このような場所は、日常生活を営むだけの自宅ないし居室とは異なり、一定の刃物の携帯による社会的危険性の程度は高く、銃砲刀剣類所持等取締法二二条がこのような場所における刃物の携帯を除外するものと解すべき理由はない。
また、同条の携帯という語義及びその社会的危険のある行為を禁止するという趣旨からして、所論のいうように、携帯とは右の刃物を身体に帯びるか直ちに使用しうる状態で自己の身辺に置くことであると解すべきであるが、前記の鉈は、車両の運転者である被告人が手を延ばせば直ちに手に取ることができる位置にあり、鎌は、その柄が長いため助手席の背もたれを倒すなどする必要があつて手に取るのに若干の手間がかかることが予想されるものの、これもまた直ちに使用しうる状態で自己の身辺に置いていたものということができる。したがつて、被告人は、前記鉈及び鎌を携帯していたものというべきであつて、原判決には所論のような法令適用の誤りないし事実の誤認はない。
論旨は理由がない。
二　弁護人の控訴趣意第二及び被告人の控訴趣意について各所論は、要するに、原判決は被告人には前記鉈及び鎌を携帯する業務その他正当な理由がなく、Ａとの話し合いに際し、場合によつては使用することもありうる意図を有していたと認定したが、被告人は、右鉈及び鎌をやまめ釣りに使用する目的で購入し、その釣り道具とともに前記車両内に保管していたに過ぎず、Ａに対してこれらを使用する意図はなかつたものであるから、原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、というのである。そこで検討するに、原審記録及び当審における事実取調の結果によると、被告人は、昭和五九年一一月五日妻Ｂとの協議離婚の話し合いに際し、Ｂ側の立場でこれに加わつて立会人となつたＣ株式会社社長Ａも、Ｂが被告人に対し支払うことを約束した離婚示談金の未払分二〇〇万円についてこれを支払う責任があるとして、これまでしばしばＡに面会を求め或は電話でその支払い要求し、更には電話で脅迫文言を告げたり、中傷文書を掲示したりしていたが、原判示の日時に至り、いよいよ最終的な話し合いを遂げようと意を決し、前記普通乗用自動車を運転して右会社付近に赴き、同会社から約五八メートル離れた原判示の路上に同車両を駐車して、Ａが帰宅するのを待つていたものであること、被告人はＡがかつて暴力団員と交際があるような言動をしたことを聞いたことがあり、話し合いいかんによつては暴力沙汰になりかねないとの懸念もいだいていたこと、したがつて、そのような場合には、前記鉈或は鎌を使用することもあるかも知れないという認識を有していたことが認められる。被告人は、本件鉈は原判示の日の約六か月前、鎌は一か月または二か月余前にやまめ釣りに行く際に使用するため購入したもので、鉈は実際にやまめ釣りに行つた際に使用したことがある旨供述しているが、釣り竿等は車両のトランク内に入れていたというのに、鉈は、むきだしのまま前記のような状態で助手席の下に差し入れて置いたというのは不自然であり、また、鎌は全く使用したことはないというのであつて、被告人のいう時季に購入する必要はなかつたものであり、被告人は司法警察員及び検察官に対する各供述調書においては、右鎌は護身用に買つたものであると供述しており、右供述のとおりであればもとより、仮に柄が長くてトランク内に入らないとして、長期間前記のように助手席脇に置いていたというのは、被告人のいうように一部に新聞紙等をかぶせていたとしても、それは数か月先の釣りに際して使用するために保管する日常的な方法とはいいがたく、被告人の弁解は採用できない。以上のとおりであるので、被告人の前記鉈及び鎌の携帯は業務その他正当な理由による場合ではないといわなければならず、原判決には各所論のような事実の誤認はない。
論旨はいずれも理由がない。


主　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
原判決を取り消す。
控訴人が被控訴人の労働者として期間の定めのない労働契約上の地位にもとづく権利を有することを確認する。
被控訴人は控訴人に対し二万九六四八円及び昭和四七年五月から一か月につき五万四〇六〇円を毎月二二日限り支払え。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
との判決
二　被控訴人
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
との判決
第二　主張
当事者双方の原審における主張は、原判決事実摘示のとおりであり、当審における新たな主張は次のとおりである。
一　控訴人
１　使用者の懲戒権を実質的に基礎づけるものが、使用者が労働力を使つて営利活動を行うための共同作業を円滑に遂行するうえでの合理的な規律である以上、職場秩序の紊乱が存在しない限り懲戒の余地はないし、本件において職場秩序の紊乱という事態はまつたくなかつた。すなわち控訴人の従事した労働は肉体作業、汚染作業、狭溢作業、高所危険作業、単純作業等と表現される種類のものであり、もともと学歴、経験、家族関係が問題とされるようなものではありえなかつた。現に被控訴人会社が現業員を採用するに当つては、各職種とも経験不問とし、とにかく大量に採用し、実際の作業の中で陶汰を行うという態度であつたし、また被控訴人会社は社内制度として「能力主義に基づく昇進管理」、「学歴、年功の排除」が推進されていた。一方控訴人は昭和四六年七月先手から棒心へと昇進したが、この事実は控訴人の作業成績が少くとも中位以上であつたことを示しているし、また控訴人は松本楼事件のさいの逮捕勾留による欠勤を除いては、勤務状況に不良の点もなかつた（右逮捕勾留については結局不起訴となつたもので、無罪の推定が働くから控訴人の責に帰すべき欠勤とはいえない。）これらの点からすると、控訴人の職務遂行の点にあたつて何ら具体的支障はなく、またその虞れもなかつた。控訴人が本来労働者の義務とされていない始業時間前の体操に参加しなかつたことが職場秩序と無関係なのは当然のことであり、これをもつて控訴人の協調性の欠除を云々するのは不当である。
２　労働者にはプライバシーの権利があり、幸福追求権、思想信条の自由等がある以上、労働契約成立段階における労働者の真実告知義務は、労働契約の目的との関連でなるべく狭く解せられるべきであり、予定されている具体的な労務提供の内容と関連するもの以外に亘つてはならない。労働契約に関し、信義則を強調することは、企業の労働者に対する全人格的支配を許すことにつながり不当である。３　控訴人の父が国会議員であることは憲法第一四条にいう門地であり、また控訴人が東京大学中退であつたことも社会的身分にあたるところ、契約の成立過程における自由と解雇の自由とは全く区別されるべきものであるから、これらを理由として控訴人を解雇することは許されない。
４　被控訴人に労働基準法第三条違反、不当労働行為のあつたことを窺わせる次の事実がある。
（一）　造船資本による全造船への組織攻撃
（１）　造船資本は戦後国家資金の投入のもとで復興がなされていつたが何度かの造船不況の中で完全な独占化が進み独占の大胆な合理化は昭和四一年には世界一の座を獲得することになつた。
造船における電気溶接・ブロック建造方式は天候に左右されぬ作業、手持ち時間の大巾な削減、流れ作業化作業管理の容易化を可能にした。またこれは単能工から多能工への転換の基礎をつくり出し、そのもとで労働者は複雑かつ多様な知識を要求され、個人成績が明確にされて職制による労務管理が強まつた。これらのもとで労働密度は精神的な負担とともに飛躍的に高まり混在作業の増加は労働環境の悪化をもたらした。
そして造船資本は合理化や労働者の権利を守つて斗う労働組合に対する組織破壊攻撃を開始する。
（２）　昭和三四年には全造船内部に右派分子により全造船二八会が結成されたが、造船資本により「労使協調路線」を唱える部分によるインフオーマルグループについて積極的な育成策がとられる。
全造船の当時の最強組合があつた三菱長崎造船所においても、二〇万トンドツク稼動開始まもない昭和四〇年九月八日合理化案が提示されたが、同月二八日に右派刷新同志会が全造船長船分会の支部役員を引き上げ、職制と結託、会社のテコ入れで一二月第二組合を結成した。
この後昭和四一年には三菱横浜造船所の分会、昭和四四年には被控訴人会社の三分会（浅野、清水、鶴見）、昭和四五年には石川島播磨重工の各分会、川崎重工の分会、同四六年は住友重機の分会（浦賀、玉島）というように続々と全造船からの脱退ないし第二組合づくりがなされていくのである。
（二）　被控訴人会社における全造船への攻撃
（１）　被控訴人会社鶴見造船所においても昭和四〇年鶴見二八会が結成されたが、同四一年実施された作業長制度と新社員制度（資格制度）により組合員である作業長に企業意識を植えつけて企業の代弁者とする一方、成績査定の強化・資格制度による昇格査定によつて作業長を通じた労働者に対する支配体制を築いた。作業長・工長については二八会加入が前提とされ、インフオーマルグループ加入の有無と労働者の処遇とが結合されたのである。
（２）　このようなもとで労働組合の右傾化は着々とはかられ昭和四三年七月一三日鋼管造船労連が結成されたが、これは被控訴人の労務管理面の統合の要請に応えたものであり、被控訴人はその育成に努めた。
そして同年一一月鶴見分会においては全造船脱退の一般投票が行なわれたがこれは否決された。
（３）　この事態に対し控訴人は部課長を集め、「中間管理者は労務管理の先端をになうものだ」とし、研修会活動にとりくんだ。
控訴人の作成した職制研修用のマル秘資料の中では「全造船はもはや古い過去の労働運動」「総評路線の闘争至上主義」「いまや新たな造船戦線再編の時代」とされ、このマル秘資料（「監督者研修資料」）まる写しの主張が全造船脱退派によつてなされたのである。
労働者は職制の監視とおどしの中で自己表現を抑圧されていき、昭和四四年一一月一四日、浅野・清水の分会で一般投票がなされ、全造船脱退が決められた。しかし右投票は職場からの開票立会人も許さず、投票用紙の閲覧要求に対しても焼却済というまさに異常なものであつた。
鶴見分会では一二月一八日に一般投票がなされたが被控訴人の介入は、「全造船機械二十五年史」によれば次のとおりであつた。


部課長が作戦本部から指揮命令し、下級職制と二八会員はチームを組んで昼は職場夜は社宅へしらみつぶしの切崩に狂奔した。昨年脱退のたくらみを粉砕した「全造船を守る有志の会」は再結集し、良心的な労働者が職場・地域で奮闘した。寮や社宅でしばしば職制たちとはち合せした。会社は「寮、社宅への立ち入り禁止」のはり紙をし、彼等だけが自由に脱退の″票固め″をしていつた。……すべての職場で職制がおどしすかしの票読みをすすめた。……活動家の話に耳をかたむける労働者には職制の目が光り、作業時間に入つてから呼びつけて威圧を加えるということが日課のようにくり返された。
とくに鶴見の場合は、京浜工業地帯にあつて労働者のなかには、住宅問題で慢性的に悩みをかかえており、「社宅入居」の便宜をにおわせた抱き込み工作が目立つた。……
このようななりふりかまわぬ会社、職制二八会の策動の結果、鶴見においても全造船脱退が決定された。
（４）　全造船を脱退させた被控訴人は同年一二月二二日「創業以来の大機構改革」を発表し「各人は責任をもつて利益管理をあくまで追及せよ」と厳命した。そして、昭和四五年四月になり第一次新勤務制度が実施されたが、これは一日の実労働時間一五分間の延長により月一回の土曜休日をつくり、また労働時間概念を狭くすることにより実質的な労働時間の延長をはかるものであつた。
（三）　控訴人の入社と職場状況
（１）　控訴人の入社した昭和四五年は右のように被控訴人が労働者の反対部分の抑圧に成功し新しい合理化に着手した時であつた。
新勤務制度が実施された後の昭和四五年五月から同四六年四月までに全労働者の一割強が退職しているが、うち二五歳未満の者がその四分の三近くを占め、勤続年数の少ない者がきわめて多く「仕事があわない」、「健康上の理由」といつた退職理由が多い。
おりから造船ブームであつたため被控訴人会社は大企業イメージを最大限利用して次々と採用し、苛酷な労働条件のもとでふるいわけるという政策をとつたのである。
（２）　控訴人が入社した際の職場状況については、企業への全面的忠誠が要求され、苛酷な労働のもとで労災が多発していたのである。（３）　このような潜在的な労働者の不満を、むりやり力づくで抑えつけている状況のもとで被控訴人は労働者としての権利・人権を主張する者に対し強いおそれをいだいていた。
その結果、控訴人の組合大会での発言等について異常な反応が職制らより示され、また昭和四七年の第二次新勤務制度に対する控訴人らによる反対、職場における不満の爆発に対し驚きあわてて被控訴人において経歴詐称を口実に解雇にふみきることになるのである。
（四）　労働者の権利主張に対する被控訴人の圧殺と攻撃（１）　被控訴人会社で人間としての権利、労働者としての権利を守ろうとすればただちに被控訴人からの攻撃を受けることになる。例えば①　Ａは合理化のもとでの苛酷な労働（足場架設作業）により腰痛になつたが被控訴人は業務上と認めようとせず、労働基準監督署において業務上と判断された後も嫌がらせが続けられた。
②　Ｂもマーキン作業のもとで腰痛になつたが被控訴人はこれを詐病扱いにし、職制の挑発のもとでのささいなトラブルを理由に昭和四九年九月同人を解雇した。③　Ｃは労災になり休業を要するのに出勤を命じられたため労働基準監督署に訴えたところ報復として理由のない懲戒処分を受け、職制が、同僚にＣと話をするなと働きかけたりした。
また同人の安全問題等における追及に対し被控訴人はけんしよう炎を業務上と認めることの拒否、職制による暴力、必要もない応援・配転命令を行い、さらには昭和五四年三月二七日には労働基準法一九条に違反して解雇をなし企業外へ放逐した。
（２）　被控訴人の意図は被控訴人会社鶴見造船所の労働者の全造船加入に対する対応を見ればより明確になるだろう。
①　昭和五三年一二月被控訴人は二〇〇〇名をこえる人員削減を含む大合理化案を同盟造船重機日本鋼管造船重工労組（以下重工労組という）に示したが、重工労組はこれを受け入れようとした。
②　労働者にとつて死活の問題である合理化に直面し、重工労組が五五才以上の労働者の実質的な指名解雇をまず認めた時点においてもはや重工労組は労働組合としての生命を失なつたとして鶴見造船所に働くＤ、Ｃは昭和五四年二月九日重工労組を脱退し、既に解雇されている控訴人及びＢと共に総評全造船機械労働組合に加入して鶴見造船分会を結成した。そして同じ鶴見造船所のＥ、同Ｆも同様に重工労組を脱退し全造船鶴造分会に加入したのである。
③　ところが重工労組は組合規約にない効力要件をもちだし脱退を認めることを拒否し、被控訴人はそれを一理由として全造船及び分会との団体交渉を拒否する（神奈川県地方労働委員会によつて昭和五四年五月一七日、不当労働行為と判断されている）という不当な態度に出た。
そして被控訴人は重工労組を脱退し全造船に加入した四名に対する重工労組の除名処分の「効力発生」を待ちかねたように昭和五四年三月二七日同人らをユニオンシヨツプ条項の適用を理由に解雇したのである。（なお分会書記長であるＣについては別に同日付で懲戒解雇通知もなされている。）
④　別組合に加入する場合はユニオンシヨツプ条項の適用がないというのが近時の判例といつてもいいが、被控訴人は、大巾な人員削減・合理化に現場労働者が強い不満を持つていることを知りつくしており、このような不満が組織されることを恐れ、あえて同条項を適用して排除したのである。
二　被控訴人


１　雇傭関係は、単に労務の提供、報酬の支払いという債権債務の関係にとどまらず、労務の提供に関しては安心して仕事をまかせることができるか否か、同僚との強調を期待できるか否か、上司が適正な管理を行うのに支障がないか否か等の人格的な関係にまで及んでいるのであつて、これらの人格的関係はすべて信頼関係あるいは信義性の有無が基本となつていることはいうまでもない。特に被控訴人会社の行う造船業にあつては、船舶は高価な海上輸送機器として安全上常に高品質が求められ、その製造段階にあつて細心の注意が求められるのであつて、そうした中で控訴人のように平然と嘘をつき詭弁を弄するなど信頼関係を持ちえず、不信義極まりない者をその製造に関与させえないことは当然である。２　控訴人が被控訴人会社において棒心であつたことはない。棒心とは通常一〇年位の経験を有し、数名の作業者を指示し、自己の判断をもつて一定の業務範囲を完遂する者、いわゆる工長候補者をいうが、控訴人が棒心といつているのは、単に職場の後輩である新規加入者に対する先輩というに過ぎず、控訴人の技能知識は極めて低度のものであつた。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原判決理由一ないし四に示された事実認定については、当裁判所も同様に認定するものであるから、この記載を引用する。当審証拠調べの結果によつても、これを変更する必要は認められない。
二　右認定の控訴人の行為が、「重要な経歴をいつわり、その他詐術を用いて雇入れられたとき」という解雇事由に該当するか否かについて検討する。まず一たび採用された労働者が右事由に該当するとして解雇されうるのは、当該労働者が虚偽の申告をしたという不信行為に対する制裁としてか、それとも当該労働者が真実の申告をし、使用者にその点についての錯誤がなかつたとしたら当該労働者を採用し、これと労働契約を締結しなかつたであろうという使用者の判断の誤りを救済するためか、それともその両方であるのかという問題が考えられる。ところで、労働契約締結の段階における個々の労働者の立場は、使用者である企業の立場に対し、著しく弱いものであることはいうまでもないから、労働者が採用されるために時として企業に対し虚偽の申告をすることがあるのは、必ずしもこれを深く咎めることができないこと及び労働者に右事由があるときは、法理論上は使用者は要素の錯誤に基づく労働契約の無効を主張するか、又は詐欺による意思表示の取消を主張しうるはずであつて、単に右事由に基づいて労働者を将来に向つて解雇するにとどめることは、労働者の不信義に対し当然受けるべき不利益の程度を越えて制裁を加えることを意味しないことを考慮すると、前記解雇事由は、使用者の前記の判断の誤りを救済することを目的として定められたものと解するのが相当であり、そうであつて見れば「重要な経歴」とは、当該いつわられた経歴につき通常の使用者が正しい認識を有していたならば、当該求職者につき労働契約を締結しなかつたであろうところの経歴を意味すると解すべきであり、又複数の経歴事項にいつわりのあつた場合には、その一つ一つを取つてみれば採否を左右する程重要ではないが、その全部を総合した場合は不採用は避けられないという場合もありうることはもちろんで、このような場合は、右いつわられた経歴事項を総合して重要な経歴をいつわつたとの評価が与えられることとなる。本件の場合、前認定の控訴人の経歴とくに本人の学歴、父の職業、兄の職業、弟の学歴等に関する詐称は、これを総合的に見た場合、通常の使用者であつたならば、控訴人が単純作業に堪えるかどうか、比較的低学歴者による現場の指揮統制が適切に行われるかどうか等に疑念を抱き、これをもつて特に単純作業のみに従事する労働者としては不採用の理由とするであろう程度のものと考えられるので、重要な経歴詐称といわざるをえないし、更に控訴人が、その父であるＧの連帯保証に関する署名押印を偽造したことは、仮りに控訴人がＧの追認をえられるとの見通しを抱いていたとしても（原審における控訴人本人尋問の結果によれば、当時控訴人はＧの厄介にならないと決心していたことが認められるから、むしろそのような見通しを持つていたとは考えにくいのであるが）、採用前に右連帯保証が無効である事実を知つていたら、通常の使用者は採用を手控えたであろうとしか考えられないものであつて、いずれにしても控訴人の行為が「重要な経歴をいつわり、その他詐術を用いて雇入れられたとき」に該当するものであることは否定できない。（この点につき、原審における控訴人本人尋問の結果中には、本人の学歴や家族の職業学歴等につき、本当のことをいつたらとても採用してもらえないと思つて虚偽を書いた旨の部分があるがもつともである。）原審及び当審における控訴人本人尋問の結果によれば、控訴人は、その政治的信念にもとづき東京大学における学業を中途で放棄し、みずからの肉体的労務によつて生きる決心をし、被控訴人会社に就職したものであることが認められるが、経済的利益の追求を目的とする企業である被控訴人に控訴人の右政治的信念に協力しなければならない義務がある訳でもないから、右の事実は前認定及び判断とはかかわりがない。また近来我国民一般の高学歴化により、いわゆるブルーカラー階層に占める大学卒等高学歴者の占める比率がかつてより高くなつているであろうことも否定できないところであるが、一口に大学といつてもそのうちにはさまざまの評価のものがあるのもやむをえないところで、特段の理由もないのに我国における最高学府とされる東京大学中退者をすすんで現業員に採用する企業があろうとも思われないので、この点もまた右認定及び判断を覆えすものではない。控訴人は、被控訴人が労働者の募集広告において学歴、職業を不問とし、また被控訴人会社内において制度として学歴年功の排除を推進しているものである旨主張しているが、それだからといつて控訴人の行為が右条項に該当しないといえないものであることは多言を要しないところである。
三　控訴人は被控訴人のなした解雇の意思表示が無効である旨、種々の理由を挙げて主張するので順次判断する。
１　控訴人は、経歴詐称は労働契約成立前の事情であつて、労働契約成立後の経営秩序の問題ではない旨主張する。なるほど仮りに使用者が経営秩序維持のため労働者に対する優越的地位に基づく懲戒権を有することを是認するとしても、労働契約締結前の労働者の行為を理由として懲戒権を行使しうるかについて疑いの存することはもつともである。しかしながら、本件解雇の意思表示は、就業規則第八六条及び労働協約第二八条により、控訴人が「重要な経歴をいつわり、その他詐術を用いて雇入れられたとき」に該当するとしてなされたものであるところ、右事由に基づく解雇は「懲戒解雇」の文言を用いて表現されてはいるものの、その実質は使用者である被控訴人が個々の労働者につき右事由がある場合に、当該労働者との労働契約を将来に向つて解除しうる旨の一種の約定解除権を留保したものであると解せられるから、その事由がある以上、それが労働契約締結前に生じたものであることは、被控訴人が右約定解除権を行使するのに別段妨げがあるということはできず、控訴人の右主張は採用できない。


２　控訴人は、労働者は労働契約締結前に使用者に対し、みずからの労働能力に関する事項以外の事項につき真実を告知する義務を負うものではないから、控訴人の経歴詐称に義務違反はなく、従つて被控訴人の解雇の意思表示は無効であるという。しかしながら、前述したとおり、本件解雇の意思表示は、経歴誤認等の客観的事由にもとづく約定解除権の行使であつて、控訴人の義務違反を論理的前提とするものではないから、右告知義務の有無は、本件解雇の効力とは関係がないというべきであり、控訴人の右主張は失当である。
３　控訴人は、控訴人の行為によつて被控訴人会社における企業秩序あるいは職場秩序の紊乱を生じたのでない限り、被控訴人は控訴人を解雇することはできないし、かつ本件において右の紊乱はなかつた旨主張する。しかし企業秩序あるいは職場秩序の紊乱とは何か、そもそもその概念内容が曖昧であるのみならず、本件解雇の意思表示は前述したように約定解除権の行使としてなされたと解すべきであり、約定の解除事由は、「重要な経歴をいつわり、その他詐術を用いて雇入れられたとき」であつて、これを更に「その結果企業秩序あるいは職場秩序の紊乱があつたとき」と解釈しなければならぬ根拠に乏しい。それ故控訴人の右主張は、企業秩序あるいは職場秩序紊乱の有無を問うまでもなく採用することができない。もちろん使用者が労働者を解雇しても何らうるところがなく、もつぱら労働者に害悪を加える目的で解雇したような場合において、該解雇の意思表示が権利の乱用として効力を有しないことがあるのは、別の問題である。
４　控訴人は、本件経歴詐称とされる事項のうち、控訴人の父が国会議員であることは憲法第一四条にいう門地であり、控訴人が東京大学中退の学歴を有することは社会的身分に該るから、これらを理由として控訴人を解雇することは許されないと主張するが如くであるが、本件解雇の意思表示がかかる事由に基づくものでないことは、本件口頭弁論の全趣旨に照らして明らかであり、被控訴人の右主張はその前提において失当というほかはない。
５　控訴人は、控訴人が採用後本件解雇の意思表示を受けるまで被控訴人に対する労働契約上の義務を円滑に履行していた一方、被控訴人は控訴人を解雇しても何らうるところはないから、本件解雇権の行使は権利の乱用にあたり、又は少くとも不当に苛酷な処分であつて、裁量の範囲を逸脱し、無効であると主張するので考えてみる。企業が労働者を雇傭する場合の法律関係は、単に労働者が労務を給付し、使用者がこれに報酬を支払うという労務と金銭の交換のみにとどまるものではなく、企業は労働者の安全に配慮し、労働者はたとえ単純な労務であつてもこれを誠実に履行する義務を負い、互いにみずからの義務の不履行について損害賠償の義務を負担する。更に企業は労働者に対し例えば家族手当、通勤手当等、労務の対価ではないといえないまでも、労働の量と比例しない、労働者にとつて生活保障的な意味合いを有する金銭支払義務を負担するのが通常であり、更に企業は労働者を雇傭することにより、当該労働者との関係で、税法上あるいは社会保険関係法上等その他もろもろの公法上の義務を負う。また我国においては、いわゆる終身雇傭を当然とする意識が一般的であり、労働者がみずから望むか、企業自体がその存立を危うするなどの場合は別として、企業が労働者をその意に反して解雇することは事実上極めて困難である一方、企業にとつて、適材を適所に配置し、適切な処遇を与えていわゆる士気の振興をはかることは、企業が目的とする経済的利益の追求のための不可欠の手段である。これらの点を彼此考え合わせると、企業が個々の労働者につき、現在の労務遂行能力そのものと一見関係のない学歴、職歴、居住関係、家族関係等に至るまで、その個人的事情に関心を抱くことはあながち不当ということはできないし、これらについて合理的な範囲で、採用前及び採用後に真実の告知を求めることは企業の正当な行為であるといえる（採用前に求職者に真実告知義務があるか否かは別の問題である。）。そうして被控訴人にとつて、控訴人に前認定の「重要な経歴をいつわり、その他詐術を用いて雇入れられたとき」にあたる行為があつたことが明らかになつたにもかかわらず、これを漫然放置しておくことは、将来他の求職者あるいは職員からも右のような事情につき正しい告知をえられない事態を招き（かかる事態は控訴人のいわゆる「企業秩序の紊乱」と評価することもできよう。）、重大な支障を生ずる虞のあることは見易い道理である。それ故、仮りに控訴人が被控訴人会社に採用されてのち、本件解雇に至るまで労務の給付の点において、債務の本旨に従つた履行を忠実になした事実があるとしても（実際には、必ずしもそうでなかつたことは、前認定のとおりである。控訴人は控訴人の逮捕勾留による欠勤も、結局控訴人が不起訴となつたことにより、無罪の推定が働き、控訴人の責に帰すべき欠勤とはいえないというが、刑事責任についての無罪の推定が、ただちに民事上の債務不履行についての不可抗力を推定させるものでないことはいうまでもない。）、それだからといつて被控訴人が本件解雇の意思を表示するに当つて正当な利益を有せず、右意思表示が権利の乱用にあたるとはいえないし、又被控訴人が控訴人に対し、いわゆる懲戒解雇なみの不利益をもたらす解雇処分をすることもできたのに（本件解雇がいわゆる懲戒権の行使にあたらないことは前述したとおりである。）、それをせず論旨解雇をもつて臨んだことを考慮すると、本件解雇が控訴人に対し不当に苛酷な処置であるともすることができない。ひつきよう控訴人の右主張は採用することができない。なお被控訴人は控訴人の性格、勤怠、技能上の問題点等について種々主張しているが、仮りに被控訴人主張のような問題点が控訴人にあつたとし、これにより被控訴人がなんらかの不利益を受けているとしても、それらがすべて控訴人の詐術の結果招来されたということのできないものであることはもちろんであるし、独立の懲戒事由に当らないような控訴人の問題点をとらえて、本件解雇の合理性を補強できる訳でもない。要するに右の点は本件解雇が権利の乱用にあたるか否かの判断について、何らの影響もないというべきである。６　本件解雇の意思表示が労働基準法第三条に違反し、もしくは労働組合法第七条第一項にいう不当労働行為に該当し無効である旨の控訴人の主張についての、当裁判所の事実認定ならびに判断は、原判決理由五４に示された原審のそれと同様であるからこれを引用する。当審における証人Ｈ、同Ｉの各証言中右認定に反する部分はにわかに措信しえず、その他当審証拠調べの結果によつても右認定及び判断を変更する必要はない。なお、控訴人は、本件解雇が造船資本あるいは被控訴人会社の全造船労働組合に対する組織的攻撃の一環としてなされたものである旨主張しているが、この事実を認めるに足りる的確な証拠はない。


○　主文
一　本件訴えのうち、被告福岡県教育委員会の原告に対する別紙日録記載１の処分、同中間市教育委員会の原告に対する同目録記載３ないし５の各処分及び同福岡県の原告に対する同目録記載７ないし１０の各処分に関する部分を却下する。二　被告中間市教育委員会の原告に対する別紙目録記載６の処分を取り消す。三　原告の被告福岡県教育委員会に対するその余の請求を棄却する。四　訴訟費用は、原告に生じた費用の一二分の一と被告中間市教育委員会に生じた費用の四分の一を同被告の負担とし、原告及び同被告に生じたその余の費用とその余の被告らに生じた費用を原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告福岡県教育委員会（以下、被告県教育委という。）の原告に対する本件転任処分及び本件懲戒処分をいずれも取り消す。
２　（一）主位的請求
被告中間市教育委員会（以下、被告市教育委という。）の原告に対する本件第一次ないし第四次研修命令をいずれも取り消す。
（二）　予備的請求
被告市教育委の原告に対する本件第一次ないし第三次研修命令がいずれも無効であることを確認する。
３　被告福岡県（以下、被告県という。）の原告に対する本件第一次ないし第四次減額措置をいずれも取り消す。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告県教育委
１　本案前の申立
原告の被告県教育委に対する訴えのうち、本件転任処分の取消しを求める部分を却下する。
２　本案の申立
原告の被告県教育委に対する各請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は原告の負担とする。
三　被告市教育委
１　本案前の申立
原告の被告市教育委に対する主位的及び予備的な各訴えをいずれも却下する。
２　本案の申立
原告の被告市教育委に対する主位的及び予備的な各請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は原告の負担とする。
四　被告県
１　本案前の申立
原告の被告県に対する各訴えをいずれも却下する。
２　本案の申立
原告の被告県に対する各請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因（訴訟要件に関する主張を含む。）
１　対象適格
（一）　被告県教育委の原告に対する本件転任処分及び本件懲戒処分が存在する。（二）　被告市教育委の原告に対する本件第一次ないし第四次研修命令が存在する。
なお、研修命令であつても、本件第一次ないし第四次研修命令のように、職員の勤務の態様、勤務場所の変更、将来の身分関係及び地位に影響を及ぼすものは、職員の具体的権利義務に影響を及ぼす職務命令として、行政処分の性格を有すると解すべきである。従つて、本件第一次ないし第四次研修命令は、抗告訴訟の対象となり得る。
（三）　被告県の原告に対する本件第一次ないし第四次減額措置が存在する。
２　原告適格及び訴えの利益
（一）　原告は、昭和五一年四月一日から同五三年三月三一日までの間、福岡県中間市立底井野小学校（以下、底井野小という。）校長で、同年四月一日から中間中校長である。
（三）　原告は、次のとおり、本件第一次ないし第三次研修命令の取消しによつて、減額された給与請求権を回復すべき法律上の利益を有する者であり、仮に、右取消しの利益がないとしても、その無効確認の利益はある。原告は、本件第一次ないし第三次研修命令所定の期間中に、右各命令所定の勤務場所である教育センターに出勤しなかつたことを理由として、本件第一次ないし第四次減額措置及び本件懲戒処分を受けた。
３　審査請求とそれに対する裁決の経由（以下、訴願前置という。）（一）　原告は、昭和五四年二月一九日、福岡県人事委員会（以下、県人事委という。）に対し、本件懲戒処分について審査請求（受理日は昭和五五年六月二五日である。）をなしたところ、県人事委は、右審査請求のあつた日（又は受理日）から三か月を経過しても裁決をしない。
（二）　原告は、県人事委に対し、本件第一次研修命令について昭和五三年一二月四日、本件第二次研修命令について翌五四年五月八日、それぞれ審査請求をなしたところ、県人事委は、昭和五五年六月二五日、いずれも不利益処分ではないとの理由で、これらを却下する旨の裁決をなした。
（三）　原告は、県人事委に対し、本件第一次減額措置について昭和五三年一二月四日、本件第三次及び第四次減額措置について翌五四年二月一九日、それぞれ審査請求をなしたところ、県人事委は、昭和五五年六月二五日、いずれも行政処分ではないとの理由で、これらを却下する旨の裁決をなした。
４　訴願前置を要しない正当な理由
（一）　原告は、次のとおり、本件転任処分について審査請求をしても自己に有利な裁決を期待できなかつたから、本件転任処分について訴願前置を要しない正当な理由がある。
原告は、昭和五三年四月に福岡県教育庁吏員に対し、同年九月に中間市会議員に対し、本件第一次研修命令発令後に被告県教育委委員長に対し、それぞれ本件転任処分について陳情したが、いずれも認められず、他方、被告市教育委員長は、昭和五三年九月の中間市議会において、本件転任処分を早急に是正するとの答弁をしながら、原告を現職に復帰させなかつた。そこで、原告は、被告県教育委の事情聴取により、本件転任処分を勤務条件に係る臨時措置であると認識していたため、昭和五三年一二月四日、県人事委に対し、校長現職に復されたい旨の措置要求に及んだが、県人事委は、昭和五五年六月二五日、本件転任処分は任命権者の任命行為であるとの理由で、これを却下した。
（二）　本件転任処分は、次のとおり、本件第一次ないし第四次研修命令と不可分一体のものであるところ、原告は、前記３（二）記載のとおり、既に本件第一次及び第二次研修命令について裁決を経ているから、本件転任処分について訴願前置を要しない正当な理由がある。


無記名の同和地区住民差別投書が、昭和五二年六月六日、部落解放同盟（以下、解同という。）中間地区協議会会長Ａに郵送されたことに端を発し、被告市教育委が中心となつて右投書犯人の探索がなされたが、その結果、右嫌疑が原告に向けられた。そこで、被告市教育委は、原告を忌避し、懲戒ないし分限免職に代わる手段として、原告に対し、長期研修命令を発することを企て、その準備工作として、被告県教育委に対し、本件転任処分を内申し、同教育委は、右内申どおり、本件転任処分をなした。
（三）　本件第一次ないし第四次研修命令は、次のとおり、密接に関連するものであるところ、原告は、前記３（二）記載のとおり、既に本件第一次及び第二次研修命令について裁決を経ているから、本件第三次及び第四次研修命令について訴願前置を要しない正当な理由がある。
被告市教育委は、前記１（二）記載のとおり、原告に対し、同一場所における同一主題の本件第一次ないし第四次研修命令を連続して発した。（四）　本件第二次減額措置は、次のとおり、本件第一次減額措置と処分理由を同一にするところ、原告は、前記３（二）記載のとおり、既に本件第一次減額措置について裁決を経ているから、本件第二次減額措置について訴願前置を要しない正当な理由がある。
本件第一次及び第二次減額措置は、そのいずれもが、原告が昭和五三年一一月中に一二八時間欠勤したという同一の理由によつてなされた。
５　訴願前置を要しない緊急の必要性
（一）　本件第一次ないし第四次研修命令は、次のとおり、訴願前置を要しない緊急の必要性がある。
原告は、本件第一次ないし第四次研修命令により、その研修場所である教育センターに出勤しなければ、毎月給与支給日のたびに給与減額処分を受けるおそれがある。
（二）　本件第一次ないし第四次減額措置は、次のとおり、訴願前置を要しない緊急の必要性がある。
原告は、給与生活者であつて、もつぱら福岡県中間市公立学校校長として被告県から支給される給与により生計を維持しているから、本件第一次ないし第四次減額措置により、直ちに生計を維持しえなくなる。
６　本件転任処分取消しの訴えの出訴期間
行政事件訴訟法（以下、行訴法という。）第一四条第一項所定の出訴期間は、被処分者が処分の不利益性を疑いなきまでに認識した日から起算すべきであるところ、原告が本件転任処分の不利益性を疑いなきまでに認識したのは、次のとおり、本訴証拠調べの過程においてであるから、右出訴期間は遵守されている。原告は、本件転任処分を、前記４（二）記載の経緯から、投書事件の真相究明のための一時待機を命ずる趣旨であると信じ、かつ、自己の被つた冤罪を晴らす機会もできるため、これを不利益処分に当たるものとは考えず、被告市教育委に対し、筆跡鑑定による調査を申出る等の方策を尺くしていたのであるが、本訴証拠調べの過程において、その不利益性を認識した。
７　取消事由
（一）　本件第一次ないし第四次研修命令は、次のとおり、原告の同意を要すると解すべきところ、これを欠くから違法である。
地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下、地教行法という。）第四五条、第四三条に基づく被告市教育委の研修命令は、規定の体裁からして、地公法第三九条に基づく被告県教育委の研修命令を補完する趣旨であると解すべきところ、後者については、福岡県教育公務員の長期にわたる研修に関する規則（以下、研修規則という。）第三ないし第五条によれば、研修期間を一か月以上六か月までの範囲で定め、研修題目・研修場所等を定めたうえ、公募あるいは本人の志望に基いてこれを命ずることとされているのであるから、前者についても本人の同意を要するというべきである。
（二）　本件転任処分及び本件第一次ないし第四次研修命令は、次のとおり、原告を教育現場から放遂する不当な目的をもつて発せられたものであり、その裁量権の範囲を逸脱しているから、違法である。
（１）　原告は、昭和二二年一月一五日、福岡県中間市（当時中間市）公立学校教員となり、昭和四一年三月三一日まで教諭として、同年四月一日から同四九年三月三一日まで教頭として、それぞれ中間市立公立学校に勤務し、同年四月一日から同五一年三月三一日まで同市立中間北中学校（以下、北中という。）校長として勤務し、同年四月一日底井野小校長となつたが、その間、中央研修及び海外研修等の長期研修を経験した。
（２）　解同中間地区協議会会長Ａは、昭和五二年六男六日、無記名による、北中用務員Ｂ夫婦を非難し、かつ、同和地区住民を差別する趣旨の投書の郵送を受けたところから、同月八日及び同年九月一〇日、同市解放会館において被告市教育委及び同市関係部局責任者等臨席のうえ、右投書の文面検討会を開催し、被告市教育委に対し、右投書犯人の究明を要求した。
（３）　被告市教育委は、昭和五二年九月二〇日、事情聴取と称して原告を中間市役所に呼び出し、原告に対し、右投書事件の発生を告知し、筆跡鑑定の結果を示したうえで、原告を右投書犯人として断定し、原告を非難した。これに対し、原告は、右嫌疑を否定し、右証拠書類の写しの交付を要求したが、被告市教育委は、原告に対し、原告が右犯人でないことの立証をするようにとの要求をするだけで、右写しを交付しなかつた。
（４）　その後、原告は、昭和五二年一一月七日までの間、被告市教育委に対し、一〇数回にわたり、その不当な処置を抗議したが、被告市教育委は、同日付五二中教学第五四九号文書をもつて、前記事情聴取の経過を確認したにすぎなかつた。（５）　更に、被告市教育委は、原告が被告市教育委に対する抗議の姿勢を変えないため、昭和五三年三月八日、原告を忌避し、懲戒ないし分限免職に代わる手段として本件第一次研修命令を発することとし、その発令までの間、原告に教育実務を与えない趣旨で、被告県教育委に対し、本件転任処分を内申し、被告県教育委は、右内申に従い、昭和五三年四月一日、原告に対し、本件転任処分をなすとともに、Ｃに対しても、中間中校長を命じ、同人をして校長の転職をなさしめ、その結果、原告は、事実上職務をなしえなくなつた。


（６）　その後、被告市教育委は、昭和五三年四月七日、原告に対し、公式の事情聴取を行つたのみで、右投書事件の真相を解明しようとしないので、原告は、Ｄに対し、右投書の筆跡鑑定を依頼し、その結果、昭和五三年九月一八日、同人から、右投書の筆跡と原告のそれとが相異する旨の筆跡鑑定書を得たため、同月二〇日、被告市教育委に対し、右鑑定書を提出した。
（７）　ところが、被告市教育委は、右Ｄ作成の鑑定書を一顧だにせず、かえつて、右投書犯人を軽々しく原告であると断定した失態が露見することを恐れ、原告を教育現場から放逐し、事をうやむやの裡に収拾することとし、昭和五三年九月二七日頃から、福岡県会議員を通じて、原告を教育センターに出向せしめるべく画策し始め、同年一〇月六日、原告に対し、本件第一次研修命令を告知した。（８）　その後、被告市教育委は、右不当な目的で、原告に対し、昭和五四年四月一日、昭和五五年四月一日及び昭和五六年四月一日、それぞれ本件第二次ないし第四次研修命令を発した。
（三）　原告は、本件第一次研修命令の知・不知、合法・違法にかかわりなく、実際に研修を受けていない以上、従前の勤務場所である中間中において勤務すべき筋合であるところ、本件第一次ないし第四次減額措置は、原告が、中間中に出勤しているのにもかかわらず、研修場所である教育センターに欠勤したとしてなされたものであるから、違法である。
（四）　本件第一次研修命令の効力が発生したのは、次のとおり、昭和五三年一一月四日であるから、それまでの原告の勤務場所は中間中であるところ、本件第一次ないし第四次減額措置及び本件懲戒処分は、原告が右一一月四日まで研修場所である教育センターに欠勤したことを前提としてなされたものであるから、違法である。
被告市教育委教育長Ｅは、原告に対し、昭和五三年一〇月六日、口頭で、現職のまま同月五日以降教育センターにおいて長期にわたる研修を受けるべき旨を告知し、次いで、同月一九日到達のＥ作成名義の同月一七日付五三中教学第一〇三六号文書をもつて、右研修主題を「学校経営」とする旨を通知し、更に、教育センター所長Ｆを介して、同年一一月四日到達の右Ｆ作成名義の同年一〇月三一日付五三教セ第六三四号文書をもつて、右研修の終期を翌五四年三月三一日とする旨を通知した。（五）　本件懲戒処分は、右（一）及び（二）記載のとおり、違法な第一次研修命令に違反したことを理由とするものであるから、違法である。
８　無効事由
仮に、本件第一次ないし第三次研修命令の取消しが認められないとしても、本件第一次ないし第三次研修命令は、次のとおり、重大かつ明白なる瑕疵があるから、無効である。
（一）　本件第一次ないし第四次研修命令は、累次継続して同一場所における同一主題の研修を命じるものであり、かつ、原告は、一年後に退職勧奨年齢に達することに鑑みれば、被告らは、原告を将来教育現場に戻す意向のないことが容易に察知しうるのであるから、本件第一次ないし第四次研修命令は、単に研修を命じた職務命令であるというに止まらず、実質上転任処分の性質を有するというべきところ、任命権者でない被告市教育委が、右各命令を発したのであるから、本件第一次ないし第四次研修命令には、重大かつ明白なる瑕疵がある。（二）　本件第一次ないし第四次研修命令は、前記７（二）記載のとおり、実質上懲戒処分の性質を有するというべきところ、懲戒権者でない被告市教育委が、処分説明書の交付もなく、右各命令を発したのであるから、本件第一次ないし第四次研修命令には、重大かつ明白なる瑕疵がある。
９　よつて、原告は、被告県教育委に対し、本件転任処分及び本件懲戒処分の違法であることに基づき、その各取消しを求め、被告市教育委に対し、主位的に本件第一次ないし第四次研修命令の違法であることに基づき、その各取消しを求め、仮に、本件第一次ないし第三次研修命令の各取消しを求める訴えが期間の経過により不適法であるとすれば、予備的に、本件第一次ないし第三次研修命令に重大かつ明白なる違法の存することに基づき、その各無効の確認を求め、被告県に対し、本件第一次ないし第四次減額措置の違法であることに基づき、その各取消しを求める。二　請求原因に対する認否と主張（本案前の抗弁を含む。）
１　被告県教育委
（一）　請求原因１（一）、２（一）、３（一）の各事実は認める。（二）　同４（一）の事実は否認する。
（三）　同４（二）の事実のうち、原告主張のとおりの投書事件の発生した点は認め、その余の点は否認する。
（本案前の抗弁１）
本件転任処分は、原告の主張するところを前提とすれば、地公法第四九条第一項に規定する処分に該当するから、同法第五一条の二、行訴法第八条第一、二項により、正当な理由又は緊急の必要性等のないかぎり、訴願前置をしなければ、その取消の訴えを提起することができないものであるのに、原告は、訴願前置をしないままで本件訴訟を提起しているところ、請求原因４（一）・（二）の各事実は、本件転任処分について訴願前置を要しない正当な理由に該当しない。（四）　同６の事実のうち、原告主張のとおりの投書事件の発生した点は認め、その余の点は否認する。
（五）　同７（二）の各事実について
（１）　同（１）の事実は認める。
（２）　同（２）の事実のうち、原告主張のとおりの投書事件が発生した点は認め、その余の点は否認する。
（３）　同（３）、（４）の各事実は否認する。
（４）　同（５）の事実のうち、被告市教育委の内申に基づき、原告に対して本件転任処分がなされ、Ｃが中間中校長として、その職務を行うようになつた点は認め、その余の点は否認する。
（５）　同（６）の事実のうち、原告主張のとおり鑑定書の提出された点は認め、その余の点は否認する。
（６）　同（７）の事実のうち、原告主張のとおり本件第一次研修命令が告知された点は認め、その余の点は否認する。
（７）　同（８）の事実のうち、原告主張のとおり研修命令が発せられた点は認め、その余の点は否認する。
なお、本件転任処分及び本件第一次ないし第四次研修命令の発せられた経緯は、次のとおりである。


原告が北中校長となつた当時、同校の校舎は多少の補修を必要とする程度で、同体育館は昭和四五年に建築されたばかりであつたところ、原告は、付近住民に対し、右体育館の使用を許可しながら、その管理を怠つたため、これを荒廃せしめ、また、被告市教育委から、教材費予算の範囲内である四〇万円程度の竪型ピアノを購入するように指示を受けながら、七五万円のグランドピアノを六〇万円に値引きさせて、これを購入し、かつ、その予算超過分についての会計も不明朗であり、更に、右赴任直後、財務規則を無視して不要な教職員用のスチール製の机、椅子等を購入し、右代金を、本来生徒に還元すべき学校のパン会計から捻出した。他方、その後発生した右投書事件について、被告市教育委は、原告をかばうように行動し、その努力により、右投書問題は、昭和五二年一〇月二八日、被告市教育委が解同に対し、同和教育についての見直しを約することによつて解決をみたのであり、被告市教育委が、原告を右投書犯人であると断定し、これを放逐又は懲戒しようとしたことは全くなかつた。その頃、原告は、底井野小の校長であつたが、同校教頭が病気のため長期欠勤した際、地教行法第三七条、学校教育法第二八条により、小学校教頭の任免権者が被告県教育委であるのにもかかわらず、教務主任に対し、教頭職代行を委嘱し、これに対する被告市教育委の注意に従わず、更に、中間市教職組等の争議に際し、被告市教育委の指示を待つて用務員に対する職務命令を発出すべきところ、ストライキが中止となり、右指示がないのにもかかわらず、独断で、用務員室に命令書を投入する方法をもつて、右命令を発出した。そこで、被告市教育委は、かねてから、原告が学校施設の管理、学校財務の処理、学校運営の能力に欠けるところがあるため、学校経営を研修主題とする研修の必要があると考え、昭和五二年四月から翌五三年三月まで学校経営を主題として教育センターにおいて研修していたＧ校長に引き続き、原告を同主題で同センターにおいて研修させることとし、同センターとの間で協議していたが、同センターの都合により右発令が遅れ、原告の鑑定書提出の前である昭和五三年九月一九日、中間市議会において、教育長Ｅが右経緯を説明し、漸く、同年一〇月に至り、同センターの受入態勢が整つたため、原告に対し、本件第一次研修命令を発した。ところが、原告は、昭和五三年一二月四日まで右研修に従事せず、研修の期間が短く、実績もあがつていなかつたため、本件第二次研修命令が発せられ、更に、原告の研修態度、内容及び成果が不十分であつたため、本件第三次及び第四次研修命令が発せられた。（六）　同７（四）の主張は争う。
（七）　同７（五）の主張は争う。
２　被告市教育委
（一）　請求原因１（二）のうち、被告市教育委の原告に対する本件第一次ないし第四次研修命令か存在することは認めるが、その余の主張は争う。
（本案前の抗弁２）
本件第一次ないし第四次研修命令は、次のとおり、法的効果を生じない行為であるから、抗告訴訟の対象となる「行政庁の公権力の行使に当たる行為」に該当せず、右取消しの訴えはいずれも不適法である。
本件第一次ないし第四次研修命令は、被告市教育委が、地教行法第四五条に基づいて発したもので、その性質は、同法第四三条に基づく包括的な服務監督権による職務命令であり、その目的は、教育公務員の人格及び識見を高め、勤務能率の発揮及び増進等のためになされるものでその種類及び期間の如何を問わず、それ自体としては本人の権利義務に対して直接不利益を与えるものではない。（二）　同２（一）の事実は認める。
（三）　同２（二）の事実のうち、本件第一次ないし第四次減額措置の存在する点は否認し、その余の点は認める。
（本案前の抗弁３）
本件第一次ないし第三次研修命令は、既に、その研修期間が満了し、かつ、回復すべき法律上の利益はないから、その取消しを求める訴えは、不適法である。
（本案前の抗弁４）
本件第一次ないし第三次研修命令の無効確認の訴えは、次のとおり、行訴法第三六条所定の要件を欠き、不適法である。
原告は、本件第一次研修命令に従わないことを理由として受けた本件第一次ないし第四次減額措置及び本件懲戒処分について、いずれも取消しの訴えを提起しているところ、右訴えは、いずれも本件第一次研修命令の効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えであり、原告は、右訴えによりその目的を達し得る。（四）　同３（二）の事実は認める。
（五）　同４（三）の事実は認める。
（本案前の抗弁５）
原告は、本件第三次及び第四次研修命令につき、本案前の抗弁１と同一の理由により、訴願前置を必要とするのに、これを経由しないで本件訴訟を提起しているところ、請求原因４（三）の事実は、本件第三次及び第四次研修命令について訴願前置を要しない正当な理由に該当しない。
（六）　同５（一）の事実は否認する。
（本案前の抗弁６）
原告は、本件第一次ないし第四次研修命令につき、本案前の抗弁１と同一の理由により、訴願前置を必要とするのに、これを経由しないで本件訴訟を提起しているところ、請求原因５（一）の事実は、たとえそれを前提としてもなお、本件第一次ないし第四次研修命令について訴願前置を要しない緊急の必要性に該当しない。（七）　同７（一）の主張は争う。
本件第一次ないし第四次研修命令は、地教行法第四五条、第四三条に基づくものであるから、原告の同意は要件ではない。
（八）　同７（二）の各事実については、前記被告県教育委の認否（六）と同じ。（九）　同８の各主張は争う。
行政処分の無効事由は、極めて明瞭な無権限、明文の重要な手続規定違反、書面上の重要記載事項の欠如、処分対象者の明らかな誤認等の場合に限られると解すべきところ、本件第一次ないし第三次研修命令は、いずれも原告の服務監督権者である被告市教育委が、法令上の根拠と裁量権に基づき、適法手続によつて発令したものであるから、重大かつ明白なる瑕疵はない。
３　被告県
（一）　請求原因１（三）の事実は否認する。
（本案前の抗弁７）
本件第一次ないし第四次減額措置には、次のとおり、抗告訴訟の対象となる「行政庁の公権力の行使に当たる行為」が存在せず、右取消しの訴えは、いずれも不適法である。


福岡県公立学校職員の給与に関する条例（以下、給与条例という。）第五条、第九条、第一四条、第一八条、第二一条及び福岡県職員の給与に関する条例等の施行に関する規則（以下、給与規則という。）第二六条第二項第三号によれば、勤務しなかつた時間ないし期間については、当初から給与請求権が発生しないのであり、減額させる行為というものの介在する余地がないことが明白であるところ、本件第一次ないし第四次減額措置なるものは、原告が本件第一次研修命令所定の研修場所において勤務しなかつた時間ないし期間があるため、これを給与計算の基礎数値として考慮のうえ給与を算出したというものにすぎず、減額という特段の行為が介入したものではない。
（二）　同２（一）、３（三）の各事実は認める。
（三）　同４（四）の事実は認める。
（本案前の抗弁８）
原告は、本件第二次減額措置につぎ、本案前の抗弁１と同一の理由により、訴願前置を必要とするのに、これを経由しないで本件訴訟を提起しているところ、請求原因４（四）の事実は、本件第二次減額措置について訴願前置を要しない正当な理由に該当しない。
（四）　同５（二）の事実のうち、原告が給与生活者である点は認め、その余の点は否認する。
（本案前の抗弁９）
原告は、本件第一次ないし第四次減額措置につき、抗弁１と同一の理由により、訴願前置を必要とするのに、これを経由しないで本件訴訟を提起しているが、原告には、次の事情により、本件第一次ないし第四次減額措置について訴願前置を要しない緊急の必要性が生じない。
原告の給与月額は、三三万九三九六円であり、既に、原告は、昭和五三年一二月五日から、教育センターにおいて勤務しているので今後の給料等の減収はあり得ないし、しかも、原告の妻は、福岡県直方市立直方第二中学校に勤務して給与月額三〇万五三九六円の収入がある。
（五）　同７（三）の主張は争う。
（六）　同７（四）の主張は争う。
なお、被告市教育委は、昭和五三年一〇月四日、原告に対し、研修期間を同月五日から翌五四年三月三一日まで、研修場所を教育センター、研修主題を学校経営とする本件第一次研修命令を告知しており、本件第一次研修命令は、右告知によつてその効力を生じ、これによる研修期間は右一〇月五日に開始されたから、原告の勤務すべき場所は、同日以降教育センターである。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　本案前の主張に対する判断
一　本件転任処分及び本件懲戒処分取消しの訴えについて１　請求原因１（一）、２（一）の各事実は、当事者間に争いがない。２　請求原因３（一）の事実は、当事者間に争いがない。右事実によれば、本件懲戒処分については、地公法第四九条の二所定の不服申立て（審査請求）をしたが、行訴法第八条第二項第一号に定める三箇月の期間を経過しても裁決されなかつたことが明らかである。
３　進んで、本案前の抗弁１について判断する。
（一）　本件転任処分は、地公法第四九条第一項に規定する不利益処分に該当するものと解されるところ、かような不利益処分に対しては、地公法第五一条の二、行訴法第八条第一、二項により、地公法第四九条の二所定の不服申立てをなすべきであるのに（訴願前置）、原告がこれを経由していないことは、弁論の全趣旨に徴して明らかである。
もつとも、この点に関し、原告は、同法第四六条に定める措置要求をして却下された旨主張しているけれども、元来、右第四六条に定める措置要求と同法第四九条の二所定の不服申立てとは、全くその趣旨、目的を異にする制度であるから、前者をもつて後者に代え得るものでないことは、いうをまたないところである。（二）　そこで、請求原因４（一）について判断する。原告は、本件転任処分について審査請求をしても、自己に有利な裁決を期待できなかつた旨主張しているけれども、そもそも、行政庁及び議会が、原告に対する不利益処分に関して何らかの反応を示したからといつて、原告に対し誤つた教示をする等その責に帰すべき事由により、原告の不服申立てを困難ならしめた等の特段の事情が存する場合は格別、そうでない限りは、不利益処分に対する不服申立てを省略できるものではないと解するのを相当とするところ、後記認定の事実関係を参酌しても、右特段の事情を認めることができないから、この点に関する原告の主張は採用できない。（三）　次に、請求原因４（二）について判断するに、本件転任処分が、任命権者である被告県教育委による処分であり、本件第一次ないし第四次研修命令が、服務監督権者である被告市教育委による処分であることは、原告の主張自体から明らかであり、両者は、行政処分としての性質、目的、効果を異にするから、たとえ、両者が単一の不当な目的でなされた同一の被処分者に対する不利益処分であるとしても、これらを不可分一体ないし包括的な一個の行政処分として評価することは許されず、従つて、右両者は、別個の行政処分として、それぞれ別個に地公法第四九条の二所定の審査請求の対象となるものと解すべきであるから、この点に関する原告の主張は採用できない。
３　これに加えて、本件転任処分について訴願前置を要しないとすれば、その取消しの訴えの出訴期間は、行訴法第一四条第一項、第三項の制限に服さなければならないことになるが、本件における右訴えが、本件転任処分の日から一年を経過した後に提起されたことは、本件訴訟の経過に照して明白であり、しかも、行政処分の法的安定性の要請に鑑みれば、右出訴期間の制限は、被処分者の処分に対する知・不知又は不利益処分性の認識の有無によつて左右されるものではないと解するのが相当であるから、右出訴期間の不遵守につき正当な理由の存することの主張立証がない本件転任処分取消しの訴えは、この観点からしても不適法というべきである。４　以上の次第であるから、本件懲戒処分取消しの訴えは、その訴訟要件の具備において欠けるところがなく、適法ということができるが、本件転任処分は、その余の点について判断するまでもなく、不適法として排斥を免れない。二　本件第一次ないし第四次研修命令取消しの訴え及び本件第一次ないし第三次研
修命令無効確認の訴えについて


１　請求原因１（二）のうち、被告市教育委の原告に対する本件第一次ないし第四次研修命令が存在することは、当事者間に争いがない。２　そこで、本案前の抗弁２について判断するに、一般的には、受命者の地位あるいは給与等の身分関係に変更を生じさせない研修命令といえども、これが、特別権力関係設定の目的を越えて発せられる場合には違法性を帯び、公務員個人の私法上の権利あるいは基本的人権を侵害することもありうるのであり、特に、勤務場所又は勤務内容を変更する長期の研修命令が連続して発せられるならば、実質上転任又は配置換処分に等しい結果を招来することになるというべきであるから、本件第一次ないし第四次研修命令は法的効果を生じうるものであつて、抗告訴訟の対象適格を有するというべきであるから、この点に関する被告市教育委の主張は採用できない。
３　請求原因２（一）の事実は、当事者間に争いがない。４　本案前の抗弁３、請求原因２（二）について判断するに、本件第一次ないし第三次研修命令が、既に、その研修期間を満了していることは、前記争いのない、本件第一次ないし第三次研修命令の命令内容自体から明らかである。そこで、原告が、本件第一次ないし第三次研修命令の取消しによつて、その主張するように給与請求権を回復するか否かについて検討するに、行政組織が、行政事務の統一的かつ能率的処理及び行政責任の必要のため、ピラミツド型階層的構造をなしていることに鑑みれば、職務命令が、職務上の指揮監督権を有する上司により、当該部下の職務に関するものについてなされた場合、その内容に重大かつ明白な違法の存しない限り、違法な職務命令といえども、それに対する服従義務（地公法第三二条、地教行法第四三条第二項）が発生し、これに違反して所定の勤務場所に出勤しなければ、給与請求権は発生せず、かつ、懲戒事由（地公法第二九条第一項第二号）に該当することがある反面、これに服従して所定の勤務場所に出勤すれば、給与請求権が発生し、かつ、懲戒事由にも該当しないと解するのが相当であり、また、違法な職務命令に対する服従義務が、右にみたとおり、行政組織の構造に必然的に内在するものである以上、右の理は、違法な職務命令が、後日、取り消されるに至つたとしても、何ら径庭はなく、従前の法律関係を覆すに至るものではないと解するのが相当である。
他方、違法な職務命令の瑕疵が、右に述べた以上に大きい場合には、その命令は無効であるから、勤務場所が右命令によつて変更しないことになり、従前の勤務場所に出勤すれば、給与請求権が発生し、かつ、懲戒事由には該当しない反面、右命令所定の勤務場所に出勤しても、給与請求権は発生せず、かつ、懲戒事由が生じることもありうるということになる。
してみれば、本件第一次ないし第三次研修命令が取り消されたとしても、そのことから直ちに、出勤を怠つたか否かの判断が左右されるものではないから、そのために給与請求権が遡つて発生することはありえず、他方、本件懲戒処分が取り消されない限り、これによつて減額された給与請求権が回復されることはない筋合いであるから、この点に関する原告の主張は採用できない。
５　進んで、本案前の抗弁４について判断するに、行訴法第三六条の規定は、無効等確認の訴えは、「（１）、当該処分又は裁決に続く処分により損害を受けるおそれのある者」又は「（２）その他当該処分又は裁決の無効等の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者で、当該処分もしくは裁決の存否又はその効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができないもの」について許されると解するのを相当とするところ、原告は、請求原因２（二）として、本件第一次研修命令の後続処分たる本件第一次ないし第四次減額措置及び本件懲戒処分が既になされていることを主張しているのであるが、右主張が、行訴法第三六条所定の要件に該当しないことは明白であるから、結局、原告のこの点に関する主張も又、採用することができない。
６　以上の次第であるから、本件第一次ないし第三次研修命令取消しの訴え及び同命令無効確認の訴えは、いずれも訴えの利益（又は原告適格）を欠き、不適法であるというべきである。
７　更に、本件第四次研修命令取消しの訴えの関係で本案前の抗弁５、６について判断するに、本件第四次研修命令は、地教行法第四三条第一項、第四五条に基づいて、任命権者ではない被告市教育委が、その服務監督権に基づいて発したものであることは、前記のとおりであり、従つて、本件第四次研修命令は、地公法第四九条第一項所定の任命権者による不利益処分には該当せず、延いては、地公法第五一条の二所定の訴願前置を経ずに、直接取消しの訴えを提起できると解すべきであり、請求原因４（三）、５（一）について判断するまでもなく、被告の主張は採用できない。
してみれば、本件第四次研修命令取消しの訴えは適法であるというべきである。三　本件第一次ないし第四次減額措置取消しの訴えについて１　本案前の抗弁７、請求原因１（三）について判断するに、成立に争いのない乙第七号証の一ないし四、証人Ｈの証言によれば、本件第一次、第三次及び第四次減額措置と称するものは、原告が、任命権者である被告県教育委又は被告市教育委の承認なしに、本件第一次研修命令所定の研修場所である教育センターに勤務しなかつたことが認定されたため、その欠勤時間に応じた給与請求権が、給与条例第一四条に基づき、当初から発生していなかつたことを根拠として、発生している給与額のみを計算のうえ支給したというにすぎず、減額させる行為というものは介在していないこと、本件第二次減額措置と称するものも、右同様、給与条例第二一条、給与規則第二五条、第二六条に基づき、その欠勤時間に応じて期間率が当然低下し、その低下による差額分の勤勉手当請求権が当初から発生していなかつたことを根拠として、発生している勤勉手当額のみを計算のうえ支給したというにすぎず、減額させる行為というものは介在していないことが認められ、従つて、請求原因１（三）の事実は、これを認めることができない。
２　してみれば、本件第一次ないし第四次減額措置の取消しの訴えは、その余の点について判断するまでもなく、対象適格を欠き、不適法であるというべきである。
第二　本案に対する判断
一　本件第四次研修命令の取消しの訴えについて


１　請求原因７（一）について判断するに、教育公務員は、その職務と責任の特殊性（教育基本法第一条、第六条第二項）から、その職務の遂行のため、絶えず研究と修養に努めなければならない（教育公務員特例法第一九条第一項）ことは自明の理であり、そのために教育公務員には、研修を受ける機会が保障されている（同法第二〇条）反面、その研修の重要性に鑑み、任命権者又は服務監督権者が職務命令として研修を命じうることとされている（地教行法第四五条、第四三条、地公法第三九条、教育公務員特例法第二〇条）。なるほど、研修効果を高めるために、本人の同意が得られることは、研修制度の運用上望ましいことではあるが、右にみたとおり、教育公務員の研修の重要性に鑑み、職務命令としての研修も必要不可決であると解されるからには、同命令に本人の同意は必要でないとせざるを得ない。してみれば、長期研修規則は、右に述べた運用上望ましい理想形態を示しているものにすぎず、同規則以外の研修形態を禁止しているとまでは到底解せられない。従つて、原告の右の点に関する主張は採用することができない。２　請求原因７（二）について判断する。
（一）　原告は、昭和二二年一月一五日、福岡県中間市（当時中間町）公立学校教員となり、昭和四一年三月三一日まで教諭として、同年四月一日から同四九年三月三一日まで教頭として、それぞれ中間市内の各公立学校に勤務し、同年四月一日から同五一年三月三一日まで北中校長として勤務し、同年四月一日底井野小校長となつたが、その間、中央研修及び海外研修等の長期研修を経験したこと、解同中間地区協議会会長Ａは、昭和五二年六月六日、無記名による、北中用務員Ｂ夫婦を非難し、かつ、同和地区住民を差別する趣旨の投書の郵送を受けたこと、被告市教育委は、被告県教育委に対し、本件転任処分を内申し、被告県教育委は、昭和五三年四月一日、原告に対し、本件転任処分をなすとともに、Ｃに対しても、中間中校長を命じ、同人をして校長の職務をなさしめたこと、原告は、昭和五三年九月二〇日、被告市教育委に対し、Ｄ作成の、投書の筆跡と原告のそれとが相異する旨の筆跡鑑定書を提出したこと、その後、被告市教育委は、原告に対して本件第一次研修命令を告知したこと、昭和五四年四月一日、昭和五五年四月一日及び昭和五六年四月一日、それぞれ本件第二次ないし第四次研修命令が発せられたことは、いずれも当事者間に争いがない。
（二）　前記当事者間に争いのない事実に成立に争いのない甲第三ないし第五、第八、第九号証、第一二号証の一、二、第一九ないし第二二号証、第二三号証の一ないし三、乙第六号証、第八号証の一、同号証の二の一ないし三、第九号証の一、同号証の二の一ないし四、第一〇ないし第一三号証、第一四号証の一ないし四、第一六号証、第一七号証の一、二、第一八号証の一、二、第二〇号証、証人Ｉの証言により真正に成立したものと認められる甲第七号証の一、二、原告本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第一〇号証、右証人、証人Ｊ、同Ｅ（第一、二回）、同Ｈ、同Ｋの各証言、原告本人尋問の結果を総合すれば、次の各事実が認められる。
（１）　原告は、昭和四九年四月一日、北中校長に任用されたが、その直後、学校施設の充実に意欲的な余り、本来生徒に還元すべきパン会計の収益をもつて教職員用のスチール製机、椅子等を購入することもあつたものの、生徒数の激減及び白蟻の侵食により荒廃していた校舎及び体育館の補修願いを出したり、音楽教師の要望を尊重してグランドピアノの購入を打診する等積極的な学校経営に取り組み始めた。ところが、グランドピアノの値段が、備品購入予算を超過していたため、中間市は、原告に対し、予算内で竪型ピアノを購入するように指導したところ、原告は、音楽教育の充実を重視し、業者をしてグランドピアノを値引きさせたうえ、中間市に対し、予算内の四八万九五〇〇円を請求させて、これを購入し、右差額を他の予算項目等の操作により消化してしまつた。
（２）　その頃から、昭和四五年に建築されたばかりの北中体育館の窓ガラスが、何者かの投石によつて破壊される事件が頻発するようになり、原告は、右修復に追い着かず、遂には、窓ガラスのない状態で放置するに至つたところ、これを見兼ねた市民の苦情を受けた中間市長及び被告市教育委教育長Ｊは、昭和五〇年一〇月頃、北中体育館を視察し、その際、市長は原告を厳しく戒めた。そこで、原告は、教職員の協力を求め、学校の夜間巡回を実行し、その成果がみられたので、約一か月半でこれを中止したところ、再度、同様の事態が発生し、これに対する中間市議会議員の事情聴取に際し、原告が右責任を学校周辺の環境に転嫁する発言をしたことから、昭和五一年三月一一日、中間市議会において、被告市教育委に対し、右責任の所在が問われるとともに、原告の校長としての無気力化が指摘された。そこで、被告市教育委は、原告の気分転換を計る趣旨で、被告県教育委に対し、原告の転任を内申した結果、原告は、同年四月一日、底井野小校長となつた。（３）　他方、解同中間地区協議会会長Ａは、昭和五二年六月六日、無記名による、北中用務員Ｂ夫婦を非難し、かつ、同和地区住民を差別する趣旨の投書の郵送を受けたため、翌七日、解放会館において、解同及び関係者出席のうえ、右投書の文面検討会を開催し、その結果、右投書を有識者による差別投書であると断定し、その真相を解明することとした。そこで、昭和五二年六月八日及び九日、解放会館において、Ｂに対する事情聴取が実施されたが、その際、Ｂが、右投書者の心当りとして原告以外にはないと発言したこと、右文面自体からみて、右投書者は教育関係者であるとの意見も出たことから、被告市教育委の責任において真相を糾明することになつた。


（４）　被告市教育委は、右投書事件が、学校教育に波及することを回避すべく、その調査を開始し、昭和五二年六月一〇日から同年一〇月中旬にわたつて、Ｂと約一〇回余面会し、同人と原告との敵対関係を確認するとともに、同年六月一七日、裁判所での鑑定経験のある福岡女子高等学校書道教師Ｌに対し、右投書の写しと原告作成の文書とを交付し、その筆跡鑑定を依頼したところ、同年七月七日、右投書は原告の筆跡である旨の鑑定結果の報告を受けた。しかるに、同年六月一二日、再度、同様の投書事件が発生したため、Ｂに対する投書事件も再燃し、解同は、被告市教育委に対し、強く真相の解明を迫つたため、被告市教育委としては、右一連の投書事件について何らかの解決方法を講ぜざるを得なくなつた。（５）　被告市教育委は、昭和五二年九月二〇日、中間市役所において、原告に対し、右筆跡鑑定の結果を示し、右投書事件を告知したところ、原告は、右嫌疑を否定し、右鑑定人と対決するから右鑑定書の写しを交付されたい旨要求したため、被告市教育委は、原告が理不尽な行動に走ることを慮つて、これを拒否し、更に、学校の管理運営について支障のない限り、校長としての良識と良心に基づき、原告の自由な判断及び方法をもつて、被告市教育委を説得しうる程度の反証を提出するように申し渡した。そこで、原告は、右投書の写しを持ち帰り、翌二一日、被告市教育委の学務課長Ｉに架電して、右鑑定人の氏名及び住所を尋ねたが、これを拒否され、更に、その頃、被告市教育委関係者に対し、繰り返し苦情を申立てたが、いずれも受け付けられなかつた。
（６）　その頃、解同は、中間市長を介し、被告市教育委に対し、右一連の投書事件について、各学校校長及び教頭臨席のうえでの糾弾学習会の開催を要請したため、昭和五二年一〇月二一日から同月二四日にわたり、右学習会が開催され、原告の欠席のままで、右投書事件の犯人として個人名を開示するのは時期尚早であること、教育関係者であると思われる人に差別意識があること自体が解放教育にとつて致命的問題があること、今後、より一層同和問題に対する理解を深めることを確認のうえ、これを終結した。そこで、被告市教育委は、昭和五二年一〇月二八日、右顛末を総括し、同年一二月五日に原告の弁明を聴取することに決し、その旨を原告に連絡したが、原告は、これを拒否し、被告市教育委関係者に対し、冤罪である旨の抗議文を送り続けた。
（７）　他方、昭和五二年一〇月二一日から同年一二月一九日の間、底井野小教頭Ｍが病気のため欠勤していたが、その間、原告は、同年一〇月二一日及び同年一一月二一日の二度にわたつて、教頭職の代行を教務主任に委嘱する旨の報告をなしたところ、被告市教育委から、教頭職の代行は違法である旨の示唆を受け、更に、その頃、原告は、中間市教職員組合等の争議に際し、被告市教育委の指示を待つて用務員に対する職務命令を発出すべきところ、ストライキが中止となり、右指示がないのにもかかわらず、独断で、用務員室に右命令書を投入する方法をもつて、これを発出したため、被告市教育委は、組合員から抗議を受ける羽目となつた。（８）　被告市教育委は、昭和五三年三月八日、委員会を開催したが、その際、委員長が、右投書事件の経過を説明し、人事異動の時期でもあるから、原告の弁明を聴取のうえ、右問題に対する決着を計ることを提案したため、原告を委員会の席上に呼び出したところ、原告は、被告市教育委に対し、任命権者でないものと話す気はない旨毒突き、早々に退席してしまつた。そこで、被告市教育委は、原告の不遜な言動に激怒し、直ちに、秘密会を開催し、事務局から、原告の従前の行状を聴取し、前記学校財務の処理、学校施設の管理及び学校運営の状況をも総合勘案した結果、分限及び懲戒に処する旨や、原告の義兄が市会議員を勤めている直方市の校長として引き取らせる旨の意見も出たが、最終的には、原告に対する処遇の具体案を教育長Ｅに一任することに決定した。
（９）　そこで、教育長Ｅは、被告県教育委指導第二課とも折衝した結果、原告に校長としての修養を積ませ、かつ、原告の学校経営の能力を研くため、原告を教育センターにおいて長期研修させること、原告の前記不遜な言動に照らし、同人の志望を徴しないままで職務命令としての研修を命ずること、教育センターの受入態勢が整わないことを慮つて学校付校長とすることに決定し、この方針に従い、被告市教育委は、昭和五三年三月一五日、被告県教育委に対し、原告に対する本件転任処分を内申し、同月末頃、原告に対し、長期研修には触れずに、本件転任処分を内示したところ、原告は、教育長Ｅに対し、その趣旨の釈明を求めたので、同人は、これを、校長としての補職を解くことであるから、校長の命じた仕事をするほかは、自由に読書等をしておくようにと説明したが、原告は、納得せず、同所に二時間程座り込んでいた。
（１０）　しかして、被告県教育委は、昭和五三年四月一日、原告に対し、本件転任処分を発令したが、同時に、Ｃを中間中校長に任用し、同人をして校長の職務を執らせていたところ、教育センターの都合で、原告の受入態勢が整わなかつたため、原告は、校長室で習字や読書をする日々を送ることとなつた。（１１）　他方、被告市教育委及び同県教育委は、昭和五三年四月七日、中間市役所において、原告に対し、前記投書事件について最終的な事情聴取を実施し、右問題の追求を打ち切つたのであるが、原告は、右処置に対し不満を抱き、昭和五三年八月二九日、裁判所での鑑定経験を有するＤに対し、右投書の筆跡鑑定を依頼した。


（１２）　その後、中間市における右異常事態が、市民の間で「二人校長」として問題となり、昭和五三年九月一九日、中間市議会において、右問題について質問を受けた教育長Ｅは、早急に正規の形に戻るように努力する旨の答弁をなした。その翌日、被告市教育委は、原告から、右投書の筆跡は原告のそれと相異する旨の、右Ｄ作成の筆跡鑑定書の提出を受けたが、右問題は、既に解決ずみであると考えていたため、これを検討することもなく、右市議会における答弁を実行するべく、当初の予定である原告に対する長期研修を積極的に推進することとした。（１３）　そこで、教育長Ｅは、教育センターの受入れを確認のうえ、昭和五三年一〇月二日、学務課長Ｉをして、被告県教育委指導第二課との間で、職務命令としての研修命令の発令の手続及び形式を検討させ、翌三日、被告市教育委の委員会において、原告に対する長期研修命令を発することを決定し、翌四日、被告市教育委事務局教育長室において、原告（当時、五四歳）に対し、昭和五三年一〇月五日から翌五四年三月三一日までの間、教育センターにおいて、長期研修を命ずる旨の記載のある研修命令書を机の上に置き、口頭で、右命令書の内容及び研修主題は学校経営である趣旨を告知したところ、原告は、興奮のうえ、前記投書事件の冤罪が晴らされていないことを述べ、前記Ｄ作成の筆跡鑑定書に対する意見を求め、右命令書の受領を拒否し、更に、自分一存では決めかねるので家族とも話し合つて欲しい旨を要望したので、教育長Ｅは、右研修を円満に行わしめるため、直方市内の原告の義兄Ｎ方において、同人及び原告の妻とも話し合い、同月六日、右教育長室において、原告に対し、再度右命令書の受領を促したところ、原告は、これを受領し、背広の内ポケツトに入れて、退席しようとしたので、教育長Ｅは、安心して、原告を呼び止め、激励かたがた雑談をしたところ、原告は、教育長Ｅに対し、再度右冤罪の説明を求め、同人が、これに返答しないのを見るや、右命令書を返して退席した。そこで、教育長Ｅは、翌七日、原告を再々度呼び出し、右命令書の受領を促したが、原告が、これに応じなかつたため、やむなく、同日、右命令書を原告方に郵送したところ、受領拒絶により返送されたので、更に、念を入れて、同月一九日到達のＥ作成名義の同月一七日付五三中教学第一〇三六号文書をもつて、右研修主題を「学校経営」とする旨を通知し、更に、教育センター所長Ｆを介して、同年一一月四日到達の右Ｆ作成名義の同年一〇月三一日付五三教セ第六三四号文書をもつて、右研修の終期を翌五四年三月三一日とする旨を通知した（後二者の文書による通知に関する事実は、当事者間に争いがない。）。
（１４）　しかるに、原告は、右研修命令に従わず、昭和五三年一二月四日までの間、中間市に出向いていたため、被告県は、右欠勤期間（但し、赴任準備期間である同年一〇月五日から同月九日及び体育の日である同年一〇月一〇日を除く。）を除外して、原告に対する給与計算をなしたうえで、これを支給し、被告市教育委は、昭和五三年一二月六日、被告県教育委に対し、原告の右命令違反について内申し、被告県教育委は、昭和五三年一二月二五日、原告に対し、右研修命令に従わなかつたことが、教育公務員としてふさわしくない行為であるとして、本件懲戒処分をなした。
（１５）　そこで、原告は、昭和五三年一一月二九日、本件第一次研修命令と本件第一次減額措置の各取消しの訴えを提起し、翌五四年二月二三日、本件懲戒処分の取消しの訴えを提起し、被告らと真つ向から対立することとなつた。（１６）　その後、原告は、昭和五三年一二月五日から、教育センターに出勤するようになり、本件第一次研修命令の期間も満了したが、前記経緯により、研修期間が短く、研修実績も十分ではなかつたため、研修修了を認められず、昭和五四年四月一日、本件第二次研修命令の発令を受け、更に、研修を積み、翌五五年三月一日、その研修成果を長期研修員研修報告書として発行し、同年三月二二日、研修修了証書を受領した。
（１７）　ところが、被告市教育委は、原告の右研修成果では不十分であり、かつ、原告が教育センターにおいて他の研修員に対し、本件訴訟の経過を吹聴する等その勤務態度からして修養に欠けると称して、原告に対し、昭和五五年四月一日、本件第三次研修命令を発令し、翌五六年三月二五日、原告が右研修の修了証書を受領したのにもかかわらず、更に、右同様の理由で、同年四月一日、本件第四次研修命令を発令した。
（三）　ところで、教育公務員が、その職責を遂行するために、絶えず研究と修養に努めなければならないことは、教育公務員特例法第一九条第一項の規定を待つまでもなく、自明の理であるというべきであるが、法が不能を強いることを許さないことに照らせば、右研修といえども、当然、当該教育公務員の能力に相応する限度で許容され、しかも、右研修が、教育公務員としての職責遂行上の手段にすぎない以上、研修の目的及びその程度として要求されるものは、完全無欠性ではありえず、当該教育公務員の職務内容等の諸般の事情を斟酌して、相対的に決定されるというべきである。
そこで、これを本件について案ずるに、本件第一次研修命令は、原告が校長職についてから最初の長期研修であつたこと、原告が本件第一次研修命令を受けたのは五四歳当時で、退職勧奨年齢に迫つていたこと、原告は本件第一次研修命令発令以前に五年間の校長職実務経験があること、原告は本件第二次研修命令による研修修了に際し、研究報告を総括発表のうえ、研修修了を認定されていること、原告は、本件第三次研修命令による研修によつて、通算二年半の長期にわたる研修をしていることは、前示のとおりであり、右認定事実によれば、原告は、遅くとも、本件第三次研修命令による研修の修了によつて、原告の能力に相応する程度の研修を達成し、校長現職に復帰しても、十分その職責を遂行することが可能となつたというべきであるから、それにもかかわらず発令された本件第四次研修命令は、原告の能力を越えるか、又は、その職務の遂行上不必要な研修を命ずるものであり、違法の誇りを免がれないというべきである。


主　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告らに対し、各金三一三万二八二九円及びこれに対する昭和五四年九月二二日以降支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　主文同旨
２　担保を条件とする仮執行免脱宣言
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　訴外亡Ａ（以下「亡Ａ」という。）は、昭和一六年三月三一日、被告神奈川県（以下「被告県」という。）に小学校代用教員として採用され、以来、被告県の職員（小学校教諭）として勤務していたが、昭和五三年二月一〇日、死亡した。２　被告県の「職員の退職手当に関する条例（昭和二九年四月六日神奈川県条例第七号）」（以下「条例」という。）によれば退職手当は、職員が死亡により退職した場合には、その遺族に支給する（第二条）とされ、その遺族の範囲及び順位は、次のとおり定められている（第一一条）。
（一）　配偶者（届出をしていないが、職員の死亡当時事実上婚姻関係と同様の事情にあつた者を含む。）
（二）　子、父母、孫、祖父母及び兄弟姉妹で職員の死亡当時主としてその収入によつて生計を維持していたもの。
（三）　前号に掲げる者の外、職員死亡当時主としてその収入によって生計を維持していた親族。
（四）　子、父母、孫、祖父母、兄弟姉妹で（二）に該当しないもの。３　原告らは、いずれも亡Ａの兄弟姉妹であるが、亡Ａには届出をした配偶者、子、及び孫はなく、父母祖父母はいずれも亡Ａ死亡前に死亡しており、亡Ａ死亡当時その収入によつて生計を維持していた親族もいない。４　亡Ａ死亡当時、訴外Ｂ（以下「Ｂ」という。）が亡Ａと同居していたが、Ｂには昭和一四年七月二六日婚姻の届出をした配偶者訴外Ｃ（以下「Ｃ」という。）がいるので、亡Ａとの同居は重婚的な関係にあり、このような重婚的内縁関係にある者を条例第一一条の第一順位である配偶者（事実上婚姻関係と同様の事情にあつた者）とみることはできない。従つて、Ｂに亡Ａの退職手当を受給する権利はない。５　亡Ａの退職手当の額は、金二五〇六万二六三七円である。６　よつて、原告らは、被告に対し、各金三一三万二八二九円及び右各金員に対する亡Ａ退職の日の翌日以後である昭和五四年九月二二日以降支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する答弁
１　請求原因１ないし３及び５の各事実を認める。同４のうち、亡Ａ死亡当時、同人とＢとが同居していたこと、Ｂには昭和一四年七月二六日婚姻の届出をした配偶者Ｃがいたことは認めるが、その余を争う。
２　ＢとＣとは、不仲となつて、昭和二七年ないし同二八年ころ、Ｂが単身家を出て以来、一日として同居したことはなく、生計も全く別個になされていたし、また、昭和三七年ころには両者間で離婚の合意もなされたが、Ｃが世間態を恥じて届出を怠つていたもので、このように、右家出以降は、両者間には婚姻の実体も婚姻関係を維持しようとする意思も全くなかつたものである（ＢとＣとは、昭和五五年五月一九日に協議離婚の届出をした。）。一方、Ｂと亡Ａとは、昭和二八年ころから同棲を続け、Ｃが離婚届提出に応じた暁には婚姻届を提出するつもりでいたもので、右両者間においては互いに配偶者として認め合い、世間一般も二人を夫婦と認めて、その間二五年以上の期間が経過したものであるから、Ｂは条例第一一条の第一順位にある「届出をしていないが事実上婚姻関係と同様の事情にあった者」に該当する。従つて、亡Ａの兄弟姉妹である原告らには亡Ａの退職手当を受給する資格はない。なお、被告は、昭和五四年九月二一日、Ｂを正当な受給権者と認めて、同人に亡Ａの退職手当金を支払つた。
理　　　由
第一　請求原因１ないし３及び５の事実及び同４のうち、亡Ａ死亡当時、同人とＢとが同居していたこと、Ｂには昭和一四年七月二六日婚姻の届出をした配偶者Ｃがいたこと、以上の各事実はいずれも当事者間に争いがない。第二　そこで、Ｂが条例第一一条所定の配偶者に該当するか否かについて検討する。