本件登録意匠（一）、（二）と被告意匠（一）Ａ、（一）Ｂ及び（二）とを対比するに当たつては、次の理由により、いずれも四〇ないし五〇センチメートル離れた位置から観察して類否の判断をすべきである。すなわち、壁張地は、当業者が、物品自体又は見本帳を眼から四〇ないし五〇センチメートル離れた距離で見比べて選択する物品であること、本件登録意匠（一）、（二）の意匠登録出願の審査をした特許庁の審査官は、一定の大きさに制限された、願書に添付した図面代用見本を、他の意匠図面又は見本などとともに、所定の審査用ラツクに立てて並べ、四〇ないし五〇センチメートル離れた距離から観察して公知意匠との類否判断をしているのであるから、裁判官の行う類否判断のための観察距離も右と同様に考えるべきである。
（二）　本件登録意匠（一）と被告意匠（一）Ａとの対比（１）　本件登録意匠（一）は、縞模様が縦縞であるのに対し、被告意匠（一）Ａは、縞模様が横縞であるところ、縦縞は、縞の線が強調され、多数の縦の線の醸し出す整序感に特徴があるが、横縞は、線の長さが制限され、多数の短い横線が並列したことによる整序感に特色があるから、両意匠は、全く異なった審美感を発揮している。また、本件登録意匠（一）は、縞模様の線の幅及び線と線の間隔が被告意匠（一）Ａのそれらよりも広い。更に、本件登録意匠（一）は、右の縞模様の線を構成する凸点が多くの箇所で相互に癒着し、凸点と凸点との間隔はほとんどなく、一つずつの凸点の左右の長さが不規則であつたり、凸点と凸点との間を埋めて連続させたり、凸点の上面を不規則な平板にして丸みを失わせたり、一つの凸点が二個又は三個に分裂したりしているのに対し、被告意匠（一）Ａは、凸点は砕けておらず、丸みを帯び、間隔も確実に空けられて相互に癒着していない。その結果、本件登録意匠（一）は、重厚で落ち着いた審美感を打ち出しているのに対し、被告意匠（一）Ａは、簡明で淡白な審美感を生じさせている。
（２）　本件登録意匠（一）は、地模様の布地の経糸が緯糸の倍近い太さであり、しかも、太さむらが顕著に認められ、また、ここに粘着性のある泥状顔料が塗工されているため、升目が浅くなり、糸自体の持つ鋭い感覚が抑制されており、そのため、地全体が落ち着いた重厚性を持ったものとなっている。これに対して、被告意匠（一）Ａは、地模様の布地の経緯糸が、ともにほぼ同一の太さであり、かつ、希釈度の高い水状塗料が塗工されているので、升目の切れが新鮮で深く、そのため、本件登録意匠（一）に比し、新鮮、軽快、淡白なものとなつている。（３）　本件登録意匠（一）は、地と縞とが同系色であるのに対し、被告意匠（一）Ａは、そうではなく、異色間コントラストが主要な美感を生起させている。（４）　以上のとおり、本件登録意匠（一）は、重厚、落付き、豊かさを感じさせるものであるのに対し、被告意匠（一）Ａは、軽快、新鮮、淡白さを感じさせるものであつて、両意匠は、美感を異にするものである。
（三）　本件登録意匠（一）と被告意匠（一）Ｂとの対比右（二）と同様である。
（四）　本件登録意匠（二）と被告意匠（二）との対比（１）　本件登録意匠（二）は、抽象模様の全体の形状が菱形であり、その上部が頂点を上にして植物の丸い実を三角形に積み上げたもの、中部が要を下にした扇形の植物の葉を思わせる図形を配したものであるのに対し、被告意匠（二）は、抽象模様の全体の形状が下ぶくれの逆五角形であり、その上部がつりがね風の花弁を思わせるものを二個下向きに振り分けたもの、中部が木の葉六葉を下向きに並べたものであつて、両意匠は、全く異なる模様である。
（２）　本件登録意匠（二）は、抽象模様の上部先端の一個の草の実が右に傾いているものは下部中央の小枝も右に、上部先端の草の実が左に傾いているものは下部中央の小枝も左にそれぞれ傾き、これによって均衡を保つているばかりでなく、この右と左に傾いている模様を交互に配列しているのに対し、被告意匠（二）は、抽象模様のすべてが同一であつて、傾きの異なるものはない。（３）　全体として、本件登録意匠（二）は、上下左右の均衡、全体の配列における均衡に特徴があり、審美感としては堅実で「実り」を感じさせる。一方、被告意匠（二）は、審美感としては優美さで「花」を感じさせるものであり、したがつて、両意匠は、美感を異にする。
（五）　以上のとおり、被告意匠（一）Ａ、（一）Ｂ及び（二）は、本件登録意匠（一）、（二）に類似しない。
四　被告の主張に対する原告の反論
１（一）　被告の主張１（一）について
本件登録意匠（一）、（二）は、いずれも意匠に係る物品を「壁張地」として登録されているものであつて、壁張地であることのほかには、その形状について限定が加えられていない。被告が主張する願書の記載は、見本を採取した物品の説明をしたものにすぎず、これにより、「意匠に係る物品」の形状が限定されるものではない。
（二）　被告の主張１（二）について


本件登録意匠（一）の意匠登録出願の願書の「意匠の説明」の欄には、被告の主張１（一）において被告が主張するとおり記載されているところ、願書添付の見本は、縞を横縞として計測してみた場合に、右記載のとおり、幅方向（左右）の長さが約一八・〇センチメートル、長さ方向（上下）の長さが約二〇・三センチメートルとなるから、本件登録意匠（一）の縞模様は、横縞であることが明らかである。また、本件登録意匠（一）の横縞模様を形成する線を構成する点状突起は、発泡状に隆起させたものであるため、発泡という現象の不規則性により、突起の大きさがやや不揃いになり、部分的には隣の突起とその一部において接触するものも生じているが、突起がやや縦長の点状の形状を有することは右の接触を生じている部分においても認めることができ、点状突起の隆起自体は規則的である。更に、点状突起の上面に、それを横切るような形で線状のかすかな凹部が一つ又は二つ形成されているが、この部分で突起が分裂したり、分かれたりしているわけではなく、上下につながつて一つの点状突起を形成していることに変わりはない。更にまた、本件登録意匠（一）の経緯糸の形成する升目が半ば埋められているということはない。すなわち、織地表面に塗工された顔料の塗布量は、経緯糸と空隙部分との間の凹凸を埋めない程度の微量であり、その塗工面には織地の経糸と緯糸とが交叉して構成している格子（升目）がそのまま顔料に塗り潰されずに表れているのである。
２（一）　被告の主張２（一）について
被告が被告の主張２（一）（１）ア及びイにおいて主張する被告発行の商品見本帖記載の意匠は、意匠に係る物品が壁張地であるとしても、いずれも模様及び色彩並びにそれらの結合の点において、本件登録意匠（一）と類似するところがないから、これらが本件登録意匠（一）の意匠登録出願前に公知であつたとしても、本件登録意匠（一）の範囲を定めるうえにおいて、何らの意味も有するものではない。また、被告が被告の主張２（一）（１）ウにおいて主張する意匠は、壁張地なる物品に係るものではないから、その点で何らの意味も有しない。更に、被告が主張するクロード・フレール社の薄織物見本集は、同社の社内での保存用資料として収集保存されたものであつて、刊行物ではないから、それをたまたま被告が手に入れたとしても、そのことによつて、その意匠が「日本国内において広く知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合」となるはずもない。以上によれば、被告の主張する各「公知意匠」によつて、本件登録意匠（一）の範囲が何らかの限定を受けることにはならない。
（二）　被告の主張２（二）について
被告が被告の主張２（二）（１）ア、イ及びウにおいて主張する各意匠は、意匠に係る物品が壁張地であるとしても、いずれも模様及び色彩並びにそれらの結合の点において、本件登録意匠（二）と類似するところがないから、これらが本件登録意匠（二）の意匠登録出願前に公知であつたとしても、本件登録意匠（一）の範囲を定めるうえにおいて、何らの意味も有するものではない。したがつて、被告の主張する各意匠によつて、本件登録意匠（二）の範囲が何らかの限定を受けることにはならない。
３　被告の主張３について
被告意匠（一）Ａ及び（一）Ｂにおいても、横縞模様を形成する点状突起は、部分的に隆起凸点相互間に接触を生じており、また、隆起部分の上面の緯糸の直上の部分においては、線状のかすかな凹部を生じていて、一つ一つの形態に乱れが見られる。また、被告意匠（一）Ａ及び（一）Ｂにおいても、地模様の緯糸は経糸よりも太く、緯糸に毛羽立ちがあつて、その部分に顔料の付着むらが生じている。
４（一）　被告の主張４（一）について
壁張地については、看者は、ある程度（二、三メートルないし五、六メートル）離れた距離から眺めて、その美感を感得するものである。したがつて、壁張地の意匠の類否判断は、右の距離をおいて観察した場合に、美感上差異が認められるか否かの見地からされなければならず、模様における細部の形、寸法、角度又は繰返しの数などの多少の相違は、美感上差異として認識されないものというべきである。被告の主張は、法規上も特許庁の内規上も、何ら根拠を見出すことのできないものである。壁張地の取引形態や使用形態に照らせば、右の距離をもって観察を行うべきである。
（二）　被告の主張４（二）について
本件登録意匠及び被告意匠（一）Ａは、いずれも横縞模様の点状突起の隆起自体は規則的であるが、発泡という現象の不規則性により、突起の大きさがやや不揃いとなり、部分的には隣の突起とその一部において接触するものを生じている点において共通であり、また突起の上に生ずる線状の凹部も共通に見られるところである。ただ、点状突起が相互に接触している度合は、
本件登録意匠（一）に比べて被告意匠（一）Ａの方がかなり少ないが、両意匠の共通性に照らせば、右の相違は、微差にすぎず、美感上の差異をもたらすには至つていない。また、地模様については、被告意匠（一）Ａに比べて本件登録意匠（一）の方が、緯糸の太さの程度がやや大きく、経緯糸の顔料によるコーティングの度合がいくらか大目であり、緯糸の毛羽立ち（太さむら）とこれに伴う顔料の付着むらもやや多く、升目の部分に塗布されている顔料の量がやや多いが、これらは、いずれも微差にすぎず、その共通点に照らせば、美感上格別の差異をもたらすものではない。更に、被告は、本件登録意匠と被告意匠（一）Ａとの色彩の相違について主張するが、両意匠とも、地模様の部分については、目粗な寒冷紗の格子の目（升目）をつぶさないように光沢のない顔料を塗布することにより、極度に光沢の少ない地を作り、この地の上に発泡性材料をおいて発泡させることによつて、地の部分に比べて光沢において勝る点状突起による横縞模様を構成し、もつて地と縞との間におけるコントラストを形成しているのである。また、縞模様については、これが点状突起を規則的に横に並べたものであるところから、各点状突起間に地色が介在することになり、それが縞模様自体の色と視覚上一種の混色の現象を生ずることになる。したがつて、被告意匠（一）Ａの点状突起の色は、被告の主張するように、ベージユ調ピンクであつても、その間に介在する地のベージユ色によつて、ピンクの色調は薄められて感じられるものである。そうすると、色彩に見られる被告主張の差異は、いまだ美感上の差異をもたらすには至つていない。
（三）　被告の主張４（三）について
本件登録意匠（一）と被告意匠（一）Ｂとの対比については、右（二）のうち、「ピンク」とあるのを「白」とするほかは、右（二）に述べるとおりである。
（四）　被告の主張４（四）について


被告は、抽象模様の全体の形状について、本件登録意匠（二）は菱形、被告意匠（二）は下ぶくれの逆五角形であるというが、仮にそのように見えるとしても、両者の外形はほとんど一致し、わずかに模様の上部において、本件登録意匠（二）の上端が尖つているのに対し、被告意匠（二）の上部には鋭角の部分がなく、丸みを帯びているという差異があるにとどまる。また、抽象模様自体の構成に被告が主張するような差異があつたとしても、これを見る者は、「草の実風の丸い玉」とか、「つりがね形の花二個」というように、具象化して認識するものではなく、模様の上部は線で囲つた小さい図形の集まりとして、中部は中を黒く塗つた図形の塊としてこれを認識するのであり、下部も細い線の枝分かれしたものが三方へ張り出していると見るのが普通であつて、その左右の傾きなどという微細な点は、看者の注目を引くようなものではない。更に、被告が抽象模様の配列について主張するところは、微細にすぎるものであつて、両意匠の類似性に何ら影響しない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　原告が本件意匠権（一）、（二）を有することは、当事者間に争いがない。そして、被告が、被告製品（一）Ａ、（一）Ｂを昭和六〇年四月九日から同六一年一月三一日まで、被告製品（二）を同六〇年四月九日から同六一年六月一九日までそれぞれ製造販売し、販売のために展示し、見本帳、カタログ等にこれらを表示して配布したことは、当事者間に争いがなく、また、被告製品（一）Ａ、（一）Ｂ及び（二）を表示するものであることについて争いのない別紙目録（一）Ａ、（一）Ｂ及び（二）の記載並びに被告発行の見本帳の一部であることについて争いのない検甲第三号証によれば、被告は、昭和六〇年四月、「’８５ー’８７新作・総合壁装材」と題する見本帳を発行し、これに被告製品（一）Ａ、（一）Ｂ及び（二）の見本を表示していることが認められ、以上の事実に弁論の全趣旨を総合すると、被告は、右の期間以降も、被告製品（一）Ａ、（一）Ｂ及び（二）を製造販売し、販売のために展示し、見本帳、カタログ等にこれらを表示して配布するおそれがあるものと認められ、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。二　そこで、本件登録意匠（一）と被告意匠（一）Ａ及び（一）Ｂ、本件登録意匠（二）と被告意匠（二）との類否について以下判断する。１　まず、本件登録意匠（一）の構成について検討するに、成立に争いのない甲第一号証及び第六号証並びに乙第一号証の一、第九号証の一、二及び第一一号証によれば、本件登録意匠（一）の構成は、次のとおりであると認められる。
（一）　形状
紙によつて裏打ちされた布製の平板な壁張地である。
（二）　模様
（１）　縞模様
幅約二三ミリメートルの間隔をおいた横縞模様を有し、横縞模様を形成する線は、やや縦長の隆起させた点状突起を、近接させて横に並べたものからなり、この突起は、個々の形状にやや不規則なものもあり、部分的には隣接する突起と接触しているものもあるが、概ね直線に近い一本の線を構成しうる程度の規則的な並べ方となつている。この突起の縦長方向の長さ、すなわち、線の幅は、約二ないし三ミリメートルである。
（２）　地模様
横縞模様を形成している線の間の地は、網の目状の隙間のある目粗な布地（寒冷紗）に顔料を塗工したものであり、その隙間は、経糸とそれよりも太い緯糸によつて、その経緯糸の太さよりも大きい升目となつている。また、緯糸にはわずかな太さむらがある。
（三）　色彩
横縞模様を形成する線は、光沢のある明るいベージユ色であり、地模様は、光沢のないやや暗いベージユ色である。


被告は、被告の主張１（一）において、本件登録意匠（一）の意匠登録出願の願書の「意匠の説明」の欄の記載を引用し、右記載によれば、本件登録意匠（一）は、長さ方向に無限に連続するが、幅方向には九六センチメートルの長さで完結する形状の壁張地の意匠である旨主張するところ、前掲甲第六号証によれば、本件登録意匠（一）の意匠登録出願の願書の「意匠の説明」の欄には、被告が引用するとおり記載されていることが認められるが、右記載内容によれば、そこには、願書添付の図面代用見本がどのような物品から切り取られたものであるかが説明されているにすぎないことが認められ、右事実から本件登録意匠（一）の形状が被告の主張するように限定されるものということはできず、したがつて、被告の右主張は、採用することができない。また、被告は、本件登録意匠（一）の縞模様は、縦縞模様であつて、横縞模様ではない旨主張するが、本件登録意匠（一）の意匠登録出願の願書の「意匠の説明」の欄には、被告が被告の主張１（一）において引用するとおり記載されており、そこには、願書添付の図面代用見本がどのような物品から切り取られたものであるかが説明されていることは、右認定のとおりであつて、右説明に従つて願書添付の図面代用見本を計測してみると、約一八・〇センチメートル×約二〇・三センチメートルの長方形の約一八・〇センチメートルの辺が幅（横）方向であり、したがつて、その縞模様は、横縞模様であることが認められる。この点に関して、被告は、右の図面代用見本は、台紙上に、その凸点縞模様が縦方向に表れるように貼付されており、また、特許庁は、「意匠公報の訂正」により、意匠公報を縦縞模様に訂正したものであるところ、右事実によると、本件登録意匠（一）の縞模様は縦縞模様である旨主張するが、前認定の願書の記載及び願書添付の図面代用見本によると、意匠の構成は横縞模様であるのに、図面代用見本はその構成とは異なつた方向に貼付されているにすぎないことが認められるから、図面代用見本の貼付の仕方から縞模様は縦縞模様であるとすることはできず、また、前掲甲第一号証、第六号証及び乙第九号証の一、二によると、本件登録意匠（一）の訂正前の意匠公報（昭和五九年五月二六日発行）には、登録意匠が願書添付の図面代用見本の向きと異なつて記載されていたため、願書の記載に合わせるため、これを訂正し、登録意匠の向きを願書添付の図面代用見本の向きに合わせるとともに、訂正前の意匠公報の説明文を削除し、そこに願書の「意匠の説明」の欄の記載をそのまま記載する内容の意匠公報の訂正がされ、その旨の意匠公報（別紙意匠公報（一））が発行されたことが認められ、右認定の事実によると、訂正後の意匠公報の内容は、右願書の内容と同様であつて、その記載によると、縞模様は横縞模様であると認められることは、前説示のとおりであるから、右意匠公報の訂正の事実から縞模様は縦縞模様であるということもできない。したがつて、被告の右主張は、いずれも採用の限りでない。
２　次に、本件登録意匠（二）の構成について検討するに、成立に争いのない甲第三号証、第七号証、乙第一号証の二、第一〇号証の一、二、第一二号証及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第一六号証によれば、本件登録意匠（二）の構成は、次のとおりであると認められる。
（一）　形状
裏打紙に顔料を配合したビニル樹脂組成物を塗工した平板な壁張地である。
（二）　模様
（１）　抽象模様
縦約一九ミリメートル、横約一五ミリメートルのやや下ぶくれの略菱形内に納まる植物風の抽象模様が、一つの模様からみて他の模様が約三七度四五分の角度の斜め上方に位置する形で等間隔に散在させてプリントされている。この間隔は、模様の中心から直近（斜め横）の模様の中心までが約九七ミリメートルである。右の抽象模様は、上中下の三つの部分から構成され、上部は、ほぼ正三角形に積み上げられた小さな丸い玉七個、中部は、要を下にして開かれた扇形の葉を模したもの、下部は、右の要の部分から三本の枝様のものが左右と中央にそれぞれ下向きに垂らされており、中央の枝様のものがやや右に傾いているものと左にやや傾いているものからなつている。
（２）　地模様
抽象模様を散在させた地には、布目模様を浮き出させ、その布目模様中に、長さ、太さともばらつきのある緯絣模様がほぼ均等に分布されている。
（三）　色彩
抽象模様の部分は、ベージユ色であり、地の部分は、パール調のアイボリー色である。
被告は、被告の主張１（一）において、本件登録意匠（二）の意匠登録出願の願書の「意匠の説明」の欄の記載を引用し、右記載によれば、本件登録意匠（二）は、長さ方向には無限に連続するが、幅方向には九六センチメートルの長さで完結する形状の壁張地の意匠である旨主張するところ、前掲甲第七号証によれば、本件登録意匠（二）の意匠登録出願の願書の「意匠の説明」の欄には、被告が引用するとおり記載されていることが認められるが、右記載内容によれば、そこには、願書添付の図面代用見本がどのような物品から切り取られたものであるかが説明されているにすぎないことが認められ、右事実から本件登録意匠（二）の形状が被告の主張するように限定されるものということはできず、したがつて、被告の右主張は、採用することができない。
３　被告は、本件登録意匠（一）、（二）の意匠登録出願前の公知意匠が記載されているとする商品見本帳等の乙号各証を挙示して、右公知意匠を参酌すると、本件登録意匠（一）、（二）の要部は被告の主張２（一）（２）及び２（二）（２）のとおりである旨主張するところ、被告が挙示する商品見本帳等の乙号各証が被告の主張するとおりのものであるとしても、右の乙号各証の記載に照らし、被告が主張するような限定的な構成に本件登録意匠（一）、（二）の要部があると認めることは困難であり、したがつて、被告の右主張は、採用することができない。４　次いで、被告意匠（一）Ａ、（一）Ｂ及び（二）の構成について以下検討する。
（一）　被告意匠（一）Ａを表示するものであることについて争いのない別紙目録（一）Ａの記載及び被告発行の見本帳の一部であることについて争いのない検甲第三号証によれば、被告意匠（一）Ａの構成は、次のとおりであると認められる。
（１）　形状
紙によって裏打ちされた布製の平板な壁張地である。
（２）　模様
ア　縞模様


幅約二〇ミリメートルの間隔をおいた横縞模様を有し、横縞模様を形成する線は、やや縦長の隆起させた点状突起を、近接させて横に並べたものからなり、この突起は、個々の形状にやや不規則なものもあり、部分的には隣接する突起と接触しているものもあるが、概ね直接に近い一本の線を構成しうる程度の規則的な並べ方となつている。この突起の縦長方向の長さ、すなわち、線の幅は、約二ないし三ミリメートル前後である。
イ　地模様
横縞模様を形成している線の間の地は、網の目状の隙間のある目粗な布地（寒冷紗）に顔料を塗工したものであり、経糸とそれよりも太い緯糸によつて形成された右の隙間は、経緯糸の太さよりも大きい升目となつている。また、緯糸にはわずかな太さむらがある。
（３）　色彩
横縞模様を形成する線は、光沢のあるピンク色調の明るいベージユ色であり、地模様は、光沢のない明るいベージユ色である。
（二）　被告意匠（一）Ｂを表示するものであることについて争いのない別紙目録（一）Ｂの記載、被告物件（一）Ｂの現物見本であることについて争いのない検甲第一号証及び前掲検甲第三号証によれば、被告意匠（一）Ｂの構成は、次のとおりであると認められる。
（１）　形状及び模様は、被告意匠（一）Ａの形状及び模様と同様である。
（２）　色彩
横縞模様を形成する線は、多少の光沢のある白色であり、地模様は、光沢のないやや暗いベージユ色である。
（三）　被告意匠（二）を表示するものであることについて争いのない別紙目録（二）の記載、被告製品（二）の現物見本であることについて争いのない検甲第二号証、前掲検甲第三号証、被告意匠（二）の模様の配列の位置関係を明らかにしたものであることについて争いのない検乙第四号証及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第一七号証によれば、被告意匠（二）の構成は、次のとおりであると認められる。
（１）　形状
裏打紙にパール顔料を配合したビニル樹脂組成物を塗工した平板な壁張地である。
（２）　模様
ア　抽象模様
縦約一九ミリメートル、横約一五ミリメートルの下ぶくれの略菱形内に納まる草花風の抽象模様が、本件登録意匠（二）の場合と同じ意味において約三五度五〇分の角度をもつた方向に等間隔に散在させてプリントされている。この間隔は、模様の中心から、直近（斜め横）の模様の中心までが約九五ミリメートルである。右の抽象模様は、上中下の三つの部分からなり、その上部は、つりがね風の花弁を思わせるものを二個下向きに振り分けているもの、中部は、木の葉六枚を下向きに並べたもの、下部は、三本の紅葉の小枝を思わせるものが左中右に下向きに垂れ下がつているものである。下部中央の小枝は、すべて右下方に垂れており、また、模様のすべてが同一方向の傾きで散在している。
イ　地模様
抽象模様を散在させた地には、
布目模様を浮き出させ、その布目模様中に、長さ、太さともばらつきのある緯絣模様がほぼ均等に分布されている。
（３）　色彩
抽象模様の部分は、ベージユ色であり、地の部分は、パール調のアイボリー色である。
５　そこで、以上認定の本件登録意匠（一）、（二）の構成並びに被告意匠（一）Ａ、（一）Ｂ及び（二）の構成に基づいて両意匠の類否について検討する。（一）　原、被告は、それぞれ類否判断のための観察距離について主張するが、本件登録意匠（一）、（二）に係る物品が壁張地であることに照らすと、観察距離は、一律に何メートルあるいは何センチメートルであると断定することはできない。すなわち、取引者又は需要者は、壁張地の取引に関与する場合、見本帳あるいは現物見本を手にとり、その模様や色彩等を眺めることによつて壁張地を選択することがありうるものと思料されるところ、その場合でも、これが居室等の壁に張り付けられるものであることから、張り付けられた後の状態を十分に意識したうえで選択することもありうると考えられ、また、壁に張り付けられて展示された壁張地を、近づいたり離れたりしながら眺めて選択することもありうるものと考えられるから、類否判断のための観察距離は、数メートルの場合も含まれるものと解するのが相当である。このような観点から以下検討することとする。（二）　本件登録意匠（一）と被告意匠（一）Ａとの類否
（１）　形状
両意匠とも、紙によつて裏打ちされた布製の平板な壁張地である。
（２）　模様
ア　縞模様
両意匠とも、一定幅の均一な間隔をもつて形成された横縞模様を有し、横縞模様を形成する線は、やや縦長の隆起させた点状突起を、近接させて横に並べたものからなり、この突起は、概ね直線に近い一本の線を構成しうる程度の規則的な並べ方となつていて、線の幅が二ないし三ミリメートルである点で同一である。横縞模様の間隔の幅は、本件登録意匠（一）が約二三ミリメートル、被告意匠（一）Ａが約二〇ミリメートルである点で異なるほか、前記両意匠の構成の認定に供した前掲各証拠によれば、個々の点状突起の間隔が、本件登録意匠（一）より被告意匠（一）Ａの方がやや広く、したがつて、被告意匠（一）Ａの方が隣接する突起と接触しているものの数が少ないことが認められる。
イ　地模様
両意匠の地模様は、前認定の構成において同一である。ただ、右認定に供した前掲各証拠によれば、本件登録意匠（一）は、被告意匠（一）に比べて緯糸がやや太く、太さむらの生じている部分が多く、また、升目が顔料によつて多少埋まつている感じが強いけれども、その差異は、四〇センチメートル程度の距離を置いて観察した場合においても、判然としないことが認められる。
（３）　色彩
両意匠とも、横縞模様を形成する線は、光沢のある明るいベージユ系の色であり、地模様は、光沢のないベージユ色である点において同一であるが、被告意匠（一）Ａの横縞模様を形成する線の方がピンクがかつており、また、地模様が明るい点において異なる。
（４）　以上のとおり、両意匠は、形状、模様及び色彩のいずれの点においても類似点が多く、その相違点は、壁張地という物品の意匠としては、いずれも微細なものというほかないものであつて、両意匠を全体的に観察すると、両意匠は、美感を共通にするものであり、したがつて、類似するものというべきである。（三）　本件登録意匠（一）と被告意匠（一）Ｂとの類否（１）　形状、模様は、右（二）（１）及び（２）と同様である。
（２）　色彩


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
○　事実
一　控訴人は、「（一）原判決を取り消す。（二）田無市が原判決別紙物件目録記載の土地につき所有権を有することを確認する。（三）被控訴人は、田無市に対し、原判決別紙物件目録記載の土地につき所有権移転登記手続をせよ。（四）訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、控訴棄却の判決を求めた。
二　当事者双方の事実上及び法律上の主張は、原判決三枚目裏末行の「本件土地の」の下に「昭和五三年四月ころの」を、同四枚目表二行目の「価格」の下に「即ち市場価格（時価）」を、同七行目の「原告らは、」の下に「昭和五四年二月一九日」を加え、同九行目の「昭和五四年」を「同年」に、同裏九行目の「東京都は」を「東京都知事は」に、同五枚目裏末行の「六日」を「二〇日までに」に改め、同六枚目裏二行目の「であり、」の下に「二か月にも満たない近接した時点における本件関連土地の買上げ価格（一平方メートル当たり金三二万円）との対比においても首肯し得るものである。なお、地方自治法二三七条二項の「適正な対価なくして」とは、その対価では譲渡人である地方公共団体に損害を与え、譲受人である相手方に不当な利益を得させることとなるような不当に低廉な価格によることを指すものと、解すべきである。」を、同三行目の「契約は、」の下に「前記のとおり田無市が、都市計画事業の施行に伴う被控訴人の生活再建のための措置として、代替地の提供を目的とするものであり、その相手方は被控訴人に特定されているのであるから、地方自治法施行令一六七条の二の一項二号にいう」を加え、同行目の「一般競争入札」を「競争入札」に、同四行目の「もので」を「ものに該当し」に改めるほかは、原判決事実摘示の第二に記載のとおりであるから、これを引用する。
三　証拠関係（省略）
○　理由
一　当裁判所も、控訴人の本訴請求を棄却すべきものと判断するものであり、その理由は、次のとおり附加、訂正、削除するほかは、原判決理由摘示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決七枚目裏末行の「（」の下に「ただし、乙第一三ないし第二六号証の」を加え、同八枚目裏六行目から同九枚目表一行目までを削り、同二行目の「２」を「１」に、同裏二行目の「３」を「２」に、同一〇枚目表二行目の「４」を「３」に改める。
２　原判決一〇枚目表七行目の次に次のように加える。４　当審鑑定人Ａの鑑定の結果によれば、本件市街地再開発事業区域における地元供給者側の希望価格は、右鑑定調査がなされた昭和五五年一二月当時、取引事例が皆無に近いにも拘らず、市街地再開発事業完了後の将来の良化を見込み強含みの状況にあり、実際に有効需要を換起する水準価格は、右希望価格よりかなり低額であることが窺われるが、同鑑定人は、昭和五五年における本件土地周辺の取引事例数例の取引価格に、事情補正、時点修正を加えたうえ、地域格差などによる補正をなして、昭和五六年一月の比準価格を試算し、また同時点における土地残余法に基づく収益価格を試算して、両者を関連付け、公示地及び都基準地の価格を総合考慮して、同時点における適正価格を右両試算価格の仲値にあたる一平方メートル当たり金六六万六五〇〇円と算出し、さらに地価公示価格、都基準地価格などの変動率から、本件土地の売買契約時に近接する昭和五三年四月当時への時点遡及率を七六・九％と判定して、同時点の評価額を、一平方メートル当たり金五一万二五〇〇円●六六万六五〇〇円×〇・七六九と決定したことが認められる。３　原判決一〇枚目裏六行目の「認められない。」の下に「すなわち、前記１、２の各評価が本件土地売買契約時に接着した時点における、附近の参考に値する取引事例などを、十分参酌した客観的公正な評価であるのに対し、前記３、４の各評価は、右契約時点から地価高騰期を経た二、三年後の時点において、そのころの取引事例が、田無市以外の土地の取引事例を多く参酌し、時点修正、地域格差による補正、公示価格の変動率など考慮して、右契約時の評価額を算出していることから、その客観的公正な評価の正確性の点において、前記１、２の評価に劣つているものと断ぜざるを得ない。さらに、地方自治法二三七条二項の「適正な対価」とは、市場価格（不動産については、流通市場の形成が不完全であるから、市場価格というものの存在に疑問がある。）又は時価を考慮することは当然であるが、なお当該取引につき、斟酌さるべき特別事情がある場合この点も参酌したうえ、結局は、相手方に不当な利益を生ぜしめない客観的公正な対価をいうものと解すべきところ、本件においては、田無市が本件市街地再開発事業に基づく都市計画を実施するため、被控訴人に対し前記認定の事情のもとに、本件土地を譲渡するに至つたものであること、田無市が買い取つた被控訴人の従前の借地の買取価格との均衡、その他前顕乙第二九号証に現われている価格決定にあたつての斟酌事情等を考慮すると、田無市が前記１、２の評価を前提として本件土地の対価につき一平方メートル当たり金三七万円と評価した価格は、同条項の「適正な対価」に該当するものといわなければならない。」を加え、同七行目の「もつとも、」を削り、同一一枚目表九行目の「２ないし４」を「１、２の」に改める。
二　よつて、原判決は正当であり、本件控訴は理由がなく失当であるからこれを棄却し、控訴費用の負担につき民事訴訟法第九五条、第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　林　信一　宮崎富哉　相良甲子彦）


主　　　文
一　被告は、その製造販売にかかる鏡に別紙イ号目録（１）ないし（４）記載の各表示を使用し、又は右各表示を使用した鏡を販売してはならない。二　被告は、その所有する前項記載の各表示を使用した鏡から右表示を抹消し、同表示を印刷する原版を廃棄せよ。
三　被告は、原告ジヨン・ヘイグに対し金一二六万〇五〇〇円、原告ジヨン・ウオーカーに対し金一五四万一〇〇〇円、原告マクドナルドに対し金一二六万〇五〇〇円、原告ホワイト・ホースに対し金一二六万〇五〇〇円及び右各金員に対する昭和五五年六月一九日から支払いずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。四　原告らのその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用は、これを五分し、その一を原告らの、その余を被告の、各負担とする。
六　この判決の第一ないし第三項は、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
（原告ら）
一　主文第一項と同旨。
二　被告は、その所有する前項記載の各表示を使用した鏡及び同表示を印刷する原版を廃棄せよ。
三　被告は、原告ジヨン・ヘイグに対し金二一五万円、原告ジヨン・ウオーカーに対し金二九〇万円、原告マクドナルドに対し金二一五万円、原告ホワイト・ホースに対し金二一五万円及び右各金員に対する昭和五五年六月一九日から支払いずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
四　訴訟費用は被告の負担とする。
五　仮執行宣言。
（被告）
一　原告らの請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　原告らの請求原因
一　不正競争行為の差止請求
（一）　原告らの営業とその使用表示の周知性
１　原告らは、いずれもその肩書地に本店を有し、ウイスキーの製造販売を業とする英国法人である。
そして、原告ジヨン・ヘイグが販売するウイスキーの中には「ヘイグ」と呼ばれるものがあり、同原告は、これに別紙権利目録（１）記載の標章（商標）を附して販売している。
原告ジヨン・ウオーカーが販売するウイスキーの中には「ジヨニー・ウオーカー・ブラツク・ラベル」、「ジヨニー・ウオーカー・レツド・ラベル」と呼ばれるものがあり、同原告は、これに別紙権利目録（２）（イ）ないし（ホ）記載の各標章（商標）を附して販売している（ただし、同（ロ）の標章は右ブラツク・ラベルのものについてのみ使用）。
原告マクドナルドが販売するウイスキーの中には「オールド・パー」と呼ばれるものがあり、同原告は、これに別紙権利目録（３）記載の標章（商標）を附して販売している。
原告ホワイト・ホースが販売するウイスキーの中には「ホワイト・ホース」と呼ばれるものがあり、同原告は、これに別紙権利目録（４）記載の標章（商標）を附して販売している（以下右各標章を順次本件権利標章（１）ないし（４）という）。
２　しかして、原告らが販売する右各ウイスキーは、日本へ古くから輸入され愛用されている著名な商品であり、これに使用されている右各標章は、単にウイスキーの愛好家のみならず、多少ともウイスキーについて知識を持つ者の間で広く知られた標章である。
すなわち、右各標章は、これを附されたウイスキーを他の商品（ウイスキー）と区別して個別化し、その同一性を認識させるものであり、我が国において広く知られたものであるから、不正競争防止法一条一項一号にいう「本法施行ノ地域内ニ於テ広ク認識セラルル……他人ノ（原告らの）商品タルコトヲ示ス表示」に該当する。
また、原告らは、本件各権利標章を使用して商品を販売するという一連の系統的な営業行動を行つている。そしてその活動は我が国において広く知られている。したがつて、右各表示は、同項二号にいう「本法施行ノ地域内ニ於テ広ク認識セラルル……他人ノ（前同）営業タルコトヲ示ス表示」にも該当する。
（二）　被告の営業活動と混同惹起
１　被告は、板硝子及び硝子鏡等の製造販売を業とする会社であるが、遅くとも昭和五三年頃から、その前面ほぼ全体に別紙イ号目録（１）ないし（４）記載の各表示（以下これを順次本件イ号表示（１）ないし（４）という）を表示した鏡（以下被告製品という）の販売を開始し、後記大阪地方裁判所の不正競業行為禁止仮処分決定の執行がなされる頃まで右販売を継続していた。
２　しかして、被告が使用する右各表示のうち、本件イ号表示（１）は本件権利標章（１）と、本件イ号表示（３）は本件権利標章（３）と、本件イ号表示（４）は本件権利標章（４）と、それぞれ同一であり、本件イ号表示（２）もそのうち（イ）ないし（ニ）の表示は、本件権利標章（２）の（イ）ないし（ニ）の標章と同一である。ただ、同イ号表示のうち（ホ）の表示（紋章）は、本件権利標章（２）の（ホ）の標章（紋章）と同一ではないが類似しており、本件イ号表示（２）は、全体として本件権利標章（２）に同一といつてよい程酷似している（なお、右イ号表示（ホ）の紋章中に記されているＣａｌｄｂｅｃｋという言葉は、原告ジヨン・ウオーカーの我が国における総代理店であるコールドベツク株式会社のことである）。
３　右のとおり、本件各イ号表示は、いずれも我が国において著名な本件各権利標章と同一ないし同一といつてよい程酷似したものであるから、一般大衆が右各イ号表示を使用した被告製品を見た場合、それが原告ないし原告と密接な関係のある者（子会社とかライセンスを受けている者）の商品であるとか、あるいは右鏡の製造販売の営業と原告らの営業との間に業務上組織上なんらかの特殊な関係があるかのように誤認混同するおそれのあることは明らかである。このことは、会社の事業が一段と多様化し一つの会社が営む営業も単一ではなく多種多様なものになつている今日、大衆が当該会社がいかなる事業を営んでいるのか正確には知りえなくなつていることからみて疑問の余地がない。ちなみに、原告ジヨン・ヘイグは、昭和五一年に日本の株式会社レオに前記権利標章（１）を鏡に使用して販売することを許諾し、同社が昭和五四年まで右鏡の販売を続けていた事実がある。


４　よつて、被告製品の販売が、不正競争防止法一条一項一号、二号にいう「他人ノ……表示ト同一若ハ類似ノモノヲ使用シ……他人ノ商品ト混同ヲ生ゼシムル行為」及び「他人ノ……表示ト同一又ハ類似ノモノヲ使用シテ他人ノ営業上ノ……活動ト混同ヲ生ゼシムル行為」に該当することは明らかである。
（三）　営業上の利益を害されるおそれ
原告らは、いずれも我が国ではその総代理店を通じてその商品を販売しているが、右販売のための宣伝広告に多額の費用を投じて名声を築きこれを維持している。被告の前記行為は、原告らがそれぞれ多額の投資をして築きあげた名声に只乗りするものであり、重大な営業上の利益の侵害である。そして、原告らの本件各権利標章は品質保証機能を有している。すなわち、原告らは、一定の品質を備えた商品にのみ右標章を用いることにより、当該商品は信頼できるものであるとの評判を獲得している。そのために原告らは、商品の品質管理に万全の注意を払つている（例えば、原告ジヨン・ヘイグは、前記株式会社レオに対し必ず製品の見本を送らせ、それについて承認を与えた後でなければ右製品の販売を認めないことにしていた）。しかるに、被告製品についてはこのような品質管理を行うことが不可能であり、この意味で被告製品が出廻ることにより原告らの前記標章の品質保証機能が害されるおそれはすこぶる大きい。これもまた重大な営業上の利益の侵害である。
原告らが、いずれも不正競争防止法一条一項柱書にいう「営業上ノ利益ヲ害セラルル虞アル者」に該当することはいうまでもない。
（四）　したがつて、原告らは、不正競争防止法一条一項一号及び二号に基づき、被告の前記不正競争行為の差止めを求める権利を有し、また、これに附随するものとして本件各イ号表示を使用した被告製品と右表示を印刷する原版の廃棄（被告製品についてその表示の抹消が可能なときはその抹消）を求めうると解すべきである。
二　損害賠償請求
（一）　被告製品の販売行為が不正競争防止法一条一項一号及び二号に違反する違法行為であることは前記のとおりであり、被告は、故意に、そうでなくとも過失によつて右違法行為を行つたものである。
すなわち、原告らの商品は、いずれも我が国においてつとに著名であつた。したがつて、被告は、本件各権利標章が原告らの商品ないし営業活動を示すものであり、かかる表示を使用した鏡を製造販売すれば、原告らの商品ないし営業活動との混同を生ずるとの認識を持ちながら、あえてそれと同一ないし同一といつてよい程酷似した本件各イ号表示を使用した鏡を製造販売したのであり、仮に、被告において右のような認識がなかつたとしても、当然そのような認識を持つべきであつたから少なくとも過失の存在は疑いない。
（二）　そして、被告の前記違法行為により、原告ジヨン・ヘイグ、同マクドナルド、同ホワイト・ホースは、それぞれ各二一五万円相当の、原告ジヨン・ウオーカーは二九〇万円相当の損害を蒙つた。
１　権利標章不正使用による損害
原告らは被告にその権利標章を無断で使用されたことにより財産上の損害を蒙つたが、その具体的な数額については、被告が被告製品を販売したことによつて得た利益額と同額と推定すべきである（小野昌延「註解不正競争防止法」一七二頁参照）。仮にそうでないとしても、本件各権利標章の使用許諾料相当額を損害の額とすべきである。
（１）　被告の得た利益相当額の損害
イ　昭和五三年以降の販売数量
（イ）　本件イ号表示（１）、（３）、（４）を使用した鏡　各三〇〇〇枚（ロ）　本件イ号表示（２）を使用した鏡　六〇〇〇枚
ロ　販売価格　一枚各五〇〇円
ハ　利益率　三〇パーセント
ニ　損害額
（イ）　原告ジヨン・ヘイグ、同マクドナルド、同ホワイト・ホースの分
各四五万円
（ロ）　原告ジヨン・ウオーカーの分　九〇万円
（２）　使用許諾料相当額の損害
イ　使用許諾料　前記販売価格の五パーセント
ロ　損害額
（イ）　原告ジヨン・ヘイグ、同マクドナルド、同ホワイト・ホースの分
各七万五〇〇〇円
（ロ）　原告ジヨン・ウオーカーの分　一五万円
２　弁護士費用相当額の損害
原告らは昭和五四年三月頃被告の前記違法行為を知り、まず原告ジヨン・ウオーカーの代理人が被告に対し、同月二九日附内容証明郵便をもつて、直ちに右違法行為を中止するよう申入れたが、被告は、これを無視して右違法行為を継続し、同年七月一〇日附内容証明郵便をもつて、右行為は原告らのいうような違法行為にはならない旨原告に回答するに至つた。
そこで、原告らは、やむなく昭和五四年秋頃から大阪地方裁判所に対し不正競業行為禁止仮処分命令の申請をなし（原告ジヨン・ヘイグの同裁判所昭和五四年（ヨ）第五六四六号、原告ジヨン・ウオーカーの同第四四四六号、原告マクドナルドの同第五六四五号、原告ホワイト・ホースの同第五六四七号各不正競業行為禁止仮処分事件）、その頃、その旨の決定を得た。そして、右仮処分決定の執行後、原告らは、今度こそ話合いによる解決ができるものと信じて、昭和五五年二月一二日附内容証明郵便によりその旨被告に申入れたが、被告はこれを拒否した。そこで、原告らは、被告の前記違法行為を確定的に差止め、また右各仮処分事件の結着をつけるため、やむなく本件訴訟を提起した。
しかして、右事件は、いずれも不正競争防止法違反の有無に関する専門的な事件であり、法律の専門家である弁護士なしに当事者本人が遂行できる性質のものではない。ことに、原告らは外国法人であり本人訴訟は不可能である。したがつて、右各事件遂行のために要する費用は、いずれも被告の前記違法行為によつて蒙つた損害にほかならず、その金額は次のとおりであるが、これは右各事件において提出された英文書類の翻訳、英語による原告らと受任弁護士との連絡等に多大の労力と費用を要すること、また受任弁護士が東京に事務所を有する者であるため大阪地方裁判所への出張費用も嵩んでいることからすれば、甚だ控え目なものである。
（１）　原告ジヨン・ヘイグ、同マクドナルド、同ホワイト・ホースの分
イ　前記各仮処分事件につき　各七〇万円
ロ　本件訴訟事件につき　各一〇〇万円
（２）　原告ジヨン・ウオーカーの分
イ　前記仮処分事件につき　一〇〇万円
ロ　本件訴訟事件につき　一〇〇万円


なお、原告ジヨン・ウオーカーの仮処分事件の費用が他の原告らのそれよりも多くなつているのは、右事件が一番最初になされたものであるからである。
三　結論
よつて、
原告らは被告に対し、（１）不正競争防止法一条一項一、二号により被告製品の販売行為の差止めと、（２）これに附随するものとしてその所有する被告製品と本件各表示を印刷する原版の廃棄、及び（３）前記損害金、原告ジヨン・ヘイグ、同マクドナルド、同ホワイト・ホースにつき金二一五万円、原告ジヨン・ウオーカーにつき金二九〇万円及び右各金員に対する本件訴状が被告へ送達された日の翌日である昭和五五年六月一九日から支払いずみに至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第三　被告の答弁
一　請求原因一について
（一）　同（一）１の事実は認めるが、２の事実及び主張は争う。（二）　同（二）１、２のうち、被告が本件各イ号表示を使用した被告製品を販売したこと、原告ら主張の各仮処分決定の執行がなされたこと、本件各イ号表示が原告らの主張のとおり本件各権利標章と同一又は類似のものであることは認めるが、その余の事実は争う。３、４の事実及び主張は争う。
（三）　同（三）の事実及び主張は争う。
（四）　同（四）の主張は争う。
二　請求原因二について
（一）　（一）の事実は否認する。
（二）　（二）１のうち、被告製品の販売数量は争わないが、その余の事実は否認する。販売価格は一枚四七〇円である。２のうち、原告らがその主張の仮処分申請をなしその決定の執行がなされたこと、本件訴訟が提起されたことは認めるが、その余の事実及び主張は争う。
三　請求原因について
争う。
第四　被告の主張
一　被告が被告製品を販売することは、なんら原告の商品ないし営業活動との誤認混同を生じさせるものではない。
（一）　不正競争防止法一条一項一、二号にいう混同は、その対象となる商品や営業活動が競業関係にあることを前提としている。競業関係のないところに不正競争や不正競業はありえないからである。そして、競業という以上、その商品や営業の内容に共通性や関連性がなければならない。
（二）　ところが、原告らが販売する商品はウイスキーであり、鏡ではない。一方、被告が販売している商品は室内装飾品としての鏡であり、ウイスキーではない。
右原告らのウイスキーと被告製品である鏡は全く異種の商品であり、同一店舗で同一営業主によつて取扱われることはない。
しかも、原告らのウイスキーに附されている本件各権利標章は、まさに商標として自他商品識別機能、出所表示機能を営む態様において使用されているのに対し、被告製品に用いられている本件各イ号表示は、鏡の前面全体にデザインとして意匠的に使用されているにすぎず、商標として使用されているものではない。それは、商標の自他商品識別機能や出所表示機能とは関係のない使用態様のものである。右のような原告らの商品と被告の商品の性質の相違やこれに使用されている本件各権利標章と本件各イ号表示の使用態様の相違に照らすと、両者間に混同を生じる余地のないことは明白である。
（三）　また、原告らが行つている営業活動はウイスキーの製造販売であり、原告らが鏡を販売したことはない。一方、被告が行つている営業活動は鏡の製造販売であり、被告がウイスキーを販売したことはない。
しかも、そこで使用されている本件各イ号表示の使用態様が、原告らが使用する本件各権利標章の使用態様と全く異なるものであることは、前記のとおりである。したがつて、たとえ、本件各権利標章が原告らの営業を示す表示にあたるとしても、被告の営業と原告らの営業の間に競業関係はなく、かつ被告は本件各イ号表示を営業表示として使用していないのであるから、両者の営業活動に混同を生ずるおそれはない。
二　被告には原告ら主張のごとき故意、過失はない。
被告は、本件各権利標章に只乗りし、あるいはこれを稀釈化する意図など全く有していなかつたし、その意思もなかつた。このことは本件各イ号表示の前記使用態様からみて客観的に明らかである。
三　原告らには、その主張のごとき損害賠償請求をなしうる法的根拠はない。（一）　不正競争防止法は商標法三八条のごとき規定を設けていない。したがつて、原告らが被告製品の販売により営業上の損害を蒙つたというのであれば、自から現実に営業上の損害を蒙つたこと及びその数額を主張、立証すべきである。（二）　ところが、原告らはなんら右主張、立証をなさず、商標法三八条一項の類推適用を言うものと思われるが、そもそも原告らのウイスキーと被告製品とは全く異種のものであるから、被告製品が販売されたからといつて原告らのウイスキーの売上げが減少して営業上の損害を蒙つたりする筈はなく、被告製品と原告らの商品が実際に混同され、原告らが現実に営業上の損害を蒙つた事実は認められない。そして、現実に損害を蒙つていないものについてまで商標法三八条一項を類推適用すべき余地はない。同条項は損害の発生までを推定するものではない。（三）　また、不正競争防止法一条一項一、二号にいう「表示」について、法律上いわゆる実施許諾料を請求しうる根拠はなく、原告らの主張する実施許諾料相当額の損害賠償請求もまた失当である。
（四）　更に、原告らは、弁護士費用を損害として請求しているが、右は被告製品の販売と因果関係のないものであり、その請求は失当である。
第五　原告らの反論
一　被告は、不正競争防止法が適用される前提として、商品ないし営業間に具体的な競業関係が存しなければならない旨主張するが、右は同法の目的とするところを無視するものであり失当である。
不正競争防止法は、単に被告のいうような具体的な競業関係にあるものについての混同行為だけでなく、もともとは競業関係にない商品や営業であつても、他人のものとして著名な表示を用いることによつて、その他人と関係づけられ混同をもたらすおそれのある行為をも禁止しているのであり、このような混同を生ずるおそれがあるかぎり、商品や営業の種類がかなり異なるものであつても適用されるものである。このことは数多くの判例によつて確認されているところであり、原告らもこれと同旨の主張をしているにすぎない。
二　また、被告は、本件各イ号表示が装飾的、意匠的に使用されているから混同を生じないかのように言うが、これも失当である。


本件における不正競争防止法の適用に関しては、被告の主観的意図、目的は問題にならず、使用されている表示が装飾的であるか否かも問題にならない。問題は、本件各イ号表示を使用した被告製品を見た者が、これを原告らと関係づけて見るかどうかである。被告製品に表示された本件各イ号表示が装飾的なものであるにせよ、客観的にみて、鏡の前面全体に原告らの本件各権利標章をそのまま印刷した被告製品が、見る者に対し原告らの商品ないし営業との関係を想起せしめない筈はない。装飾的、意匠的に使用された右表示が同時に商品の自他識別機能、出所表示機能を果し、営業表示としての機能を果しても少しもおかしくはない。しかも、被告が本件各イ号表示を装飾的に使用したのは、本件各権利標章が著名であるがゆえに、これと同一の表示を使用した被告製品を見た者がこの点に興味をひかれ注目するであろうと考えたからにほかならない。被告は、原告らのウイスキーのイメージあるいは名声を利用して被告製品を販売したのであり、このように本件各イ号表示が原告らのウイスキーを想起させることを積極的に期待して使用されたものである以上、商品の出所ないし営業主体に関する混同を生ずるおそれがあることも当然に予想されるというべきである。
三　不正競争防止法に商標法三八条のような規定のないことは被告主張のとおりである。
しかし、だからといつて、被告のように不正な競争行為により利益を得た者が、そのまま利益を保持しうるということは許されるべきことではない。原告らがその主張のごとき損害賠償請求権を有するか否かは、基本的には不正な競争行為により得た利益をその不正競争行為をした侵害者と被侵害者のいずれに帰属させるのが衡平かという観点から決せられるべきことである。従来から、かかる観点に立つて、準事務管理の理論に基づいて侵害者の得た利益を被侵害者に移転せしめようとする見解（鳩山秀夫「日本債権法各論」下巻七七八、七七八頁）や、損失者の損失に重点を置かないで不当利得の理論による解決を示唆する見解（谷口知平「不当利得の研究」二八〇頁）が発表され、あるいは特許法一〇二条、商標法三八条等の類推適用を認める裁判例もある（東京地方裁判所昭和四八年三月九日判決判例時報七〇五号七六頁等）。
そして、その理論構成のいずれを採るかは別として、被告が被告製品を販売したことにより得た利益全てを原告らに返還せしめることが、最も衡平かつ妥当なことは間違いなく、このことは、被侵害者において当該侵害行為と同種の営業行為を現に行つていない場合でも変りはない。けだし、前記各理論はいずれも、侵害者に不正競争行為により得た利益をそのまま保持させておくことは正義感情の見地からみても許されるべきでない、との判断に基づくものだからである。もし、本件のような場合に、被告が得た利益相当額を損害賠償として請求できず、せいぜいいわゆる実施許諾料相当額の損害しか請求しえないものとすれば、侵害者は結果的に実施許諾料相当額さえ払えば良いということになつて、いわば安んじて侵害行為に踏み切ることができることになり、侵害者は不当に利得を保持することになる。これでは、現実の競業関係の存在を不正競争の要件と解していない通説、判例の立場からすれば、損害賠償の領域においてはなんらその目的を貫徹していないこととなり不当である。
このようなことは断じて認められるべきではない。
四　更に、弁護士費用相当額の損害賠償請求も、本件のごとき場合には当然認められるべきである。
本件のごとき不正競争行為がなされた場合、原告らとしてはこのような事態を放置するわけにはいかない。何物にもかえがたい原告らの商品のブランドイメージを守るために被告の行為の中止を求めなければならず、また被告が任意に違法行為を中止しないかぎり、費用過多になるとしても、本件各権利標章の名声、信用を維持するためには訴訟手続によらざるをえない。
しかも、被告は、原告らが事前に話合いによる解決を再三にわたつて申入れたにもかかわらず応じなかつたものであり、このような状況において、被告の出捐はただその違法行為によつて得た利益相当額（それも実際の額よりおそらく少ないであろうし、実施許諾料相当額ということになればさらに少額になる）を支払えばよく、正当な権利の行使をした原告らが、かえつてその権利行使による出費を負担すべきであるというのはいかにも衡平に反する。
原告らが負担した弁護士費用相当額の損害は被告に負担せしめるべきである。
第六　証拠（省略）
理　　　由
第一　差止請求について
一　原告らの営業とその使用表示の周知性
請求原因一の（一）１の事実（原告らの営業と本件各権利標章使用の事実）については当事者間に争いがなく、いずれも成立につき争いのない甲第一号証の一、同二の二ないし四、同三、第二、第三号証の各一、同各二の一ないし四、同各三、第四号証の一、同二の一、同二の一ないし四、同三、第五号証の一ないし三及び弁論の全趣旨によれば、原告らの本件各権利標章は、いずれも原告らが古くから製造販売しているスコツチ・ウイスキーに附して使用されている標章であり、我が国においても遅くとも昭和五三年頃には、右各権利標章が附されたウイスキーは原告ら特定の英国企業の商品であること、及びその営業主体が原告ら特定の英国企業であることは広く認識され、本件各権利標章は、右当時、既にウイスキーに関する表示として著名なものになつていたと認められ、右事実によれば、本件各権利標章は、いずれも原告ら主張のとおり、不正競争防止法一条一項一号の「本法施行ノ地域内ニ於テ広ク認識セラルル……他人ノ（原告らの）商品タルコトヲ示ス表示」に該当すると同時に、同項二号の「本法施行ノ地域内ニ於テ広ク認識セラルル……他人ノ（前同）営業タルコトヲ示ス表示」にも該当すると解するのが相当である。
二　被告の営業活動と混同惹起


（一）　しかるところ、被告が本件各イ号表示を使用した鏡すなわち被告製品を販売していたこと、及び本件各イ号表示が原告ら主張のとおりそれぞれ相対応する本件各権利標章と同一ないし類似するものであることについては争いがなく、一部類似のものを含む本件イ号表示（２）は、全体として本件権利標章（２）に同一といつてよい程酷似していると認められ、成立につき争いのない甲第八号証、第一二号証、第一八、第一九号証及び証人【Ａ】の証言によれば、被告は本件各イ号表示を使用した被告製品を原告ら主張の期間中販売していたものと認められる。（二）　そこで、右被告製品の販売行為が原告ら主張のごとく不正競争防止法一条一項一、二号にいう「混同ヲ生ゼシムル行為」に該当するか否かについて考えるに、同項一号の混同を生ずる場合とは、他人の商品と現実に店頭での取違いを生ずる場合のみならず、商品の出所ないし商品主体になんらかの関係があるような誤認を生じさせるおそれがある場合をも含み、同項二号の混同を生ずる場合というのも、営業主体が同一であるとの誤認を生じさせる場合のみならず、営業主体相互の間に取引上、経済上あるいは組織上なんらかの関係があるものとの誤認を生じさせるおそれがある場合をも含むと解するのが相当である。けだし、不正競争防止法は公正な競業秩序の形成維持を目的とするものであり、同法一条一項一、二号において、第三者が周知表示と同一又は類似のものを用いて他人の商品あるいは営業上の施設又は営業活動と混同を生ぜしめる行為を原則として禁じているのも、右のごとき行為は、一般に営業における自由競争の限界を逸脱して取引秩序をみだすものであり、営業上の誠実な慣習あるいは信義誠実の原則に反するものであると考えたからにほかならないと解せられるところ（大阪高裁昭和四一年四月五日判決高民集一九巻三号二一五頁、パリ条約一〇条の二（２）参照）、前記のごとき意味で混同を生じさせる行為も、商品主体ないし営業主体の同一性について混同を生じさせる場合と同様、周知表示のもつ商品表示あるいは営業表示としての識別機能、品質保証機能等を害することには変りがなく、これは右規定が予定する営業上の誠実な慣習あるいは信義誠実の原則に反するものであると解されるからである。
（三）　そして、本件各権利標章が前記のとおり我が国において著名な表示であり、一方、本件各イ号表示はこれと同一ないし同一といつてよい程酷似していること、被告がその製造する鏡に本件各イ号表示を使用したのは、その主観的意図はともかく、客観的には本件各権利標章のイメージないし名声を利用したものにほかならないと認められること等を考慮すると、被告製品の販売が前記のごとき意味での混同を生じさせるおそれのあることは明らかであるというべきである（なお、この点については、前掲【Ａ】証人の証言により認められる、原告ら主張のように、かつて原告ジョン・ヘイグが我が国の株式会社レオに本件権利標章（１）を鏡に使用して販売することを許諾した事実があることも参照）。被告は、原告らの商品ないし営業と被告の商品ないし営業とは全く異種のものであり競業関係にないから、不正競争防止法一条一項一、二号にいう混同を生じない旨主張するが、被告主張のごとき競業関係の存在を右規定適用の要件と解すべき法文上の根拠はなく、前記のごとき意味での混同を認める以上、それが被告主張のごとき競業関係のないところにも生ずることは明らかであるから、右競業関係の存在を右規定適用のための要件とすべき合理的理由はない。右競業関係の存否が前記混同の有無を認定判断するうえで重要な資料となることは明らかであるが、これがないかぎり混同もありえないとする被告の主張には、たやすく賛同できない。また、被告は、本件各イ号表示の使用態様が装飾的、意匠的なものであることをもつて混同を否定する理由の一つとするが、たとえ右表示が装飾的、意匠的に使用されているとしても、だからといつて直ちに右表示に商品ないし営業の識別標識としての機能がないと即断できないことはいうまでもない。そして、本件各権利標章が原告らの商品ないし営業の表示として広く認識されるに至つていること、及び本件各イ号表示がこれと全く同一ないし同一といつてよい程酷似したものであつて、それ自体としては右権利標章と同一の機能を果しているものであることは前記のとおりであり、それが被告製品において装飾的、意匠的に使用されていることを否定するものではないけれども、そこに表示された本件各イ号表示が、なお本来マークとして有していた性質、機能を失うに至つていないことは、いずれも被告製品であることにつき争いのない検甲第一、第二号証（第一は本件イ号表示（２）を、第二は本件イ号表示（４）を使用した鏡）自体から明白である（そこでは、本件各イ号表示はその形状を変えられることなくそのまま使用されている）。要するに、本件各イ号表示が被告製品において装飾的、意匠的に使用されているからといつて、そのことのゆえに右表示の商品表示ないし営業表示としての識別機能が失われていると解さねばならない合理的理由はなく、被告の右主張はたやすく採用できない。（四）　よつて、被告製品の販売行為は、不正競争防止法一条一項一号、二号にいう「他人ノ…表示ト同一若ハ類似ノモノヲ使用シ……他人ノ商品ト混同ヲ生ゼシムル行為」及び「他人ノ…表示ト同一又ハ類似ノモノヲ使用シテ他人ノ営業上ノ……活動ト混同ヲ生ゼシムル行為」に該当するというべきである（右二号の「使用シテ」とは営業表示として使用している場合のみならず、商品表示として使用している場合も含むと解すべきである）。
三　営業上の利益を害されるおそれ
前記一に掲記の甲号各証及び前掲【Ａ】証人の証言によれば、本件各権利標章には、いずれも当該原告が長年にわたつて築きあげた名声と信用が附帯しており、それはそれぞれ固有の品質保障機能、顧客吸引力を有しているものと認められ、これを保持することは、それ自体、原告らの有する営業上の利益であると解される。しかるところ、被告のように本件各権利標章と同一ないし類似の表示を使用して商品を販売する者が多数あらわれ、その者らが原告らの統制に服さないまま右標章と同一ないし類似の表示を粗悪な商品に勝手気ままに使用した場合、たとえそれが原告らが販売するウイスキーとは全く異種の商品であつたとしても、本件各権利標章のもつ品質保証機能が害され、ひいてはその顧客吸引力が弱められるおそれのあることは明らかである。不正競争防止法一条一項柱書にいう「営業ノ利益」を単に収支計算上ないし会計上の利益にのみかぎると解すべき理由もない。そうだとすれば、原告らは、いずれもその主張のとおり右柱書にいう「営業上ノ利益ヲ害セラルル虞アル者」に該当するというべきである。
四　差止請求の当否


以上の事実と文書の様式体裁により真正に成立したものと認められる甲第一五号証と証人【Ｂ】の証言によると、本件各イ号表示は原版を使用して鏡に印刷されるものであると認められることに徴すると、原告らの差止請求は理由があるというべきである（なお、廃棄ないし抹消請求も可能なことについては最高裁昭和四二年四月一一日判決民集二一巻三号五九八頁参照）。
ただし、原告らの訴求する請求の趣旨第二項の廃棄請求のうち被告製品に関する部分については、右甲第一五号証や右証人の証言によれば、そこに表示されている本件各イ号表示を抹消することも技術的には可能であると認められるので、抹消の限度にとどめるのが相当である。
第二　損害賠償請求について
一　責任原因
被告の被告製品販売行為が違法行為となることは前記のとおりであり、本件各権利標章が被告において右販売行為を行つていた昭和五三年当時既に我が国において著名な表示になつていたこと（前記第一の一の事実）に照らすと、被告は、原告ら主張のとおり故意もしくは過失によつて右違法行為を行つたものと認めるのが相当である。
二　損害の発生とその額
（一）　権利標章不正使用による損害
１　原告らの本件各権利標章が不正競争防止法一条一項一、二号の保護を受けるものであり原告らの独占的使用が認められるものであること、及び右各権利標章には原告らが永年にわたつて築きあげてきた名声と信用が附帯していることは前記のとおりであり、これらの事実に照らせば、右各権利標章は、それ自体として一定の財産的価値を有するに至つているものと解すべきである。したがつて、被告が原告らに無断で右各権利標章と同一ないし同一といつてよい程酷似する本件各イ号表示を使用したことは、原告らの有する右独占的使用権と本件各権利標章の有する財産的価値を侵すものであり、原告らは、そのこと自体によつて一種の財産的損害を蒙つているというべきである。けだし、右各権利標章は、それぞれ原告らの独占的使用ないし管理支配に委ねられることによつてその財産的価値を生みだし、またこれを維持するものであると考えられるからである。２　ただ、その損害額については、その財産的価値が無体のものにかかわる関係上その算定は必ずしも容易ではないが、当該権利標章の性質、内容、侵害行為の態様等を参酌して評価、算定すべきであり、算定不能とすべきでない。しかし、本件の場合、右損害を原告ら主張のごとく被告が被告製品を販売したことによつて得た利益と同額とするのも妥当でない。けだし、原告らの商品ないし営業と被告の商品ないし営業が全く異種のものでありいわゆる競業関係にないことは前記認定事実（第一の一、二参照）から明らかであり、また、弁論の全趣旨によれば、原告らは、かつて一度も自から本件各権利標章を使用した被告製品のごとき鏡を販売したことはないと認められることに徴すると、被告が被告製品を売却して得た利益全部を原告らがうべかりし利益ないし原告らの蒙つた損害と考えることは、著しく経験則に反する結果となり相当でないからである（なお、この点について、原告らが援用する学説判例それ自体は相応に合理性のある見解と解されるが、これを直ちに採用すべきかについてはなお検討すべき点も多く、仮に、右判例の見解に従い商標法三八条一項の推定規定の類推適用を認める立場をとつたにしても、前記のごとき事情は右推定を覆すに足る事情であると解される余地の存することも参照）。
本件のごとき場合には、右損害の額は、原告らがその保有する本件各権利標章の使用を他人に許諾した場合に得るであろう利益又は対価（商標権の使用許諾料に相当する対価）によつて評価、算定されるというのが相当である。３　そこで、これにより右損害額をみると次のとおりである。ただし、販売数量については争いがなく、販売価格については被告の自認する一枚各四七〇円とする。前掲甲第一五号証や成立につき争いのない甲第一七号証の二及び前掲【Ｂ】証人の証言によれば、被告製品のなかには一枚五〇〇円ないし五一〇円で販売されたものもあると認められるが、全販売数量のうちどの分がいかなる値段で販売されたかは明らかでなく、またその平均価格が五〇〇円を下らないことを証するに足る証拠もない。よつて、被告自認の限度で認定する。また、使用許諾料については、原告ら主張のとおり右販売価格の五パーセントとするのが相当である。
イ　昭和五三年以降の販売数量
（イ）　本件イ号表示（１）、（３）、（４）を使用した鏡　各三〇〇〇枚（ロ）　本件イ号表示（２）を使用した鏡　六〇〇〇枚
ロ　販売価格　一枚各四七〇円
ハ　使用許諾料率　五パーセント
４　以上によると原告らの損害は次のとおりである。
（イ）　原告ジヨン・ヘイグ、同マクドナルド、同ホワイト・ホースの分
各七万〇五〇〇円
（ロ）　原告ジヨン・ウオーカーの分　一四万一〇〇〇円
（二）　弁護士費用相当額の損害
被告製品の販売行為が損害賠償請求の対象となるべき不法行為であることは前記のとおりであり、このような不法行為の被害者が、自己の権利擁護のため仮処分申請ないし訴の提起を余儀なくされ、その遂行を弁護士に委任した場合には、その弁護士費用は、事案の難易、認容された請求の内容、金額その他諸般の事情を参酌して相当と認められる額の範囲内のものにかぎり、右不法行為と相当因果関係ある損害となると解するのが相当である（最高裁昭和四四年二月二七日判決民集二三巻二号四四一頁参照）。


主　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人は「株式会社東北孔文社」の商号を使用してはならない。被控訴人は控訴人に対し、その登記にかかる「株式会社東北孔文社」の商号を、他の商号に変更登記手続をしなければならない。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
一　控訴代理人は主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
二　当事者双方の主張及び証拠の関係は、次のとおり当審における補足主張と証拠を追加するほかは原判決の事実摘示（ただし、原判決三枚目裏四行目の「仙台支社」を「東北支社」に改める。）のとおりであるから、ここにこれを引用する。
１　控訴人
（一）　不正競争の目的及び不正の目的の意味
（１）　商法が商号の登記制度をもうけて、その商号に専用使用権を認め、同一商号ないし類似商号の使用を禁止し、これを使用する者につき差止をし、又は損害賠償を負担させているのは、ひとり商号専用権者の営業を保障するばかりでなく、世間一般人が誤認混同によつて受ける不利益を防止しようとするものであることは論をまたない。
商号の意味を右のように解すれば、ひとり類似商号を使用する被控訴人の内心の意思のみを問題にして世間一般人の立場を全く考慮に入れないことは誤りであるとせざるをえない。
被控訴人の商号は、控訴人の商号と類似する商号なのである。そして営業の種類も全く同一である。かかる事実のもとで、一般人の判断基準からすれば、既登記商号権者たる控訴人の営業と後に登記をした被控訴人の営業と混同誤認を生じないという結論を導くことは全く常識に反する。
（２）　「不正競争の目的」とは、世人をして自己の営業を既登記商号権者と混同誤認させる意図、すなわち他人の登記した商号ないし営業がもつている信用等を自己の営業に利用しようとする意図をいう。又「不正の目的」とは、その名称を自己の商号として使用することにより、世人をして自己の営業をその名称によつて表示される他人の営業であるかのように誤認させようとする意図をいう。これを本件でみるとき、控訴人は昭和四二年六月八日商号を「株式会社孔文社」として登記をし、被控訴人は昭和四六年五月二五日設立され「株式会社東北孔文社」として登記をしたものである。控訴人は昭和四三年頃から東北地方、主として宮城県仙台市を中心として営業活動を始め、その頃控訴人会社に入社した被控訴人代表者がこの地方の出身者であつたことから同人にもこの地域の営業活動を担当させ、全社をあげて営業活動を展開してきた。その後、被控訴人代表者と控訴人とが話合のすえ、独立して被控訴人を設立させ、控訴人は印刷業務を一手に引受け、被控訴人は注文販売をすることを専業とすることの合意をみたので、「株式会社東北孔文社」なる商号を使用することを認めてきた。控訴人が、この地域で独自に営業活動はしない、注文・販売活動はしないと約束しそれを遵守してきたからこそ被控訴人の営業活動は順調に展開してきたのである。
したがつて控訴人と被控訴人とはそもそも当初から類似商号で同種の営業を目的とする関係にあり、当初の段階から営業の競合関係にあつたものといわざるをえない。ただ、代理店契約によつて被控訴人は印刷業務を自己の営業とはしないし、控訴人も注文をとり販売活動をしないという合意によつて、かろうじて「不正競争の目的」を排斥してきた関係なのである。ところが被控訴人が右契約の趣旨に反して、控訴人の承認を得ることなく印刷業務を行うことになれば「不正競争の目的」が現実化し、契約関係が終了したのちは「不正競争の目的」をもつて営業をしたことが確定的になつたことは明らかである。
（二）　代理店契約とその解除
（１）　控訴人は、被控訴人の設立以前から控訴人の東北支社を設置し、数人の営業担当者を派遣して営業活動を行つてきた。そして、被控訴人が設立されるに当り両者間に被控訴人を控訴人の代理店とする旨の本件代理店契約が締結されたが、その内容は、被控訴人の営業活動により顧客から受注した仕事は、原稿作成までの段階の作業を被控訴人が担当し、控訴人が製版、印刷、製本を行い、完成した製品を直接又は被控訴人を介して顧客のもとに納入すること、一方、控訴人は被控訴人に対し、東北地方における営業を独占的に委ねるとともに、営業人員を派遣し、原稿用紙の資材・パンフレット等を支給して被控訴人の営業の便宜を図ることを目的とするものであつた。控訴人と被控訴人とがこのような代理店契約を結んだのは、双方が同内容の営業を目的としながらも、互いに競合しないように、控訴人が生産面を、被控訴人が営業面をそれぞれ分業することを合意したからである。控訴人が被控訴人に対して、「株式会社東北孔文社」の商号の使用を許したのは、ひとえに、前述の代理店契約が成立したからに外ならない。もし、このような契約なくして、被控訴人が右の商号を使用して営業活動を開始したのであれば、控訴人は直ちに商号の差止を訴求した筈である。
被控訴人は営業開始の二、三年後から顧客の要求水準に応じるためとして集会写真を中心とする写真印刷部分につき、控訴人以外の業者に委託してコロタイプ印刷（控訴人の印刷方式であるオフセット印刷よりは鮮明に印刷できるが、多数の枚数を印刷するのに不向きであり、単価も必ずしも低廉ではない。）を行うようになり、更にはオフセット印刷の顧客の分まで他の業者に発注するに至つたが、これは明らかに本件代理店契約に違反する行為である。他の業者への委託は、本件代理店契約を修正するか、あるいは契約を解消してから行うべきものである。本件代理店契約の趣旨は、前記のように、互いに競合関係に立たずに同種の営業を行うことにあり、だからこそ「孔文社」の名称の使用を許諾したのであつて、被控訴人はこの名称を使用することにより「孔文社」グループの一員となつたのである。被控訴人が「孔文社」グループから脱退するなら、「孔文社」の名称使用も取り止めるべきものであり、このことは本件代理店契約の当然の前提である。
２　被控訴人


（一）　控訴人の設立当時、控訴人は本店、工場のほかには、顧客の開拓等積極的に控訴人の営業を行う代理店としては、営業を開始して間もない名古屋支社と近畿総代理店株式会社タイムスを有していただけであり、その商号の周知性は全国的に考えられず、東北地方においては皆無に等しい状況にあつた。被控訴人は、設立後本件代理店契約終了に至るまで、一応控訴人の代理店としてとはいえ、控訴人以外の印刷をも組み合わせるなど自己の創意と営業努力により顧客の開拓とその定着化を図つてきたものであり、右契約終了時における被控訴人の顧客は、そのほとんどが被控訴人自らの信用に基づき確保したものである。控訴人の商号の周知性は、斉藤コロタイプ、大阪コロタイプなどと比較して、その実績上からみても問題にならない位であり、東北地方においても同様であつた。したがつて、被控訴人は、右契約終了後もその商号の使用継続につき固有の利益を有するものというべく、その後、被控訴人は、社名の字体を変え、また被控訴人と控訴人東北支社が無関係であることの注意を喚起するなどして、控訴人の営業との誤認混同を避ける努力をしているのであり、被控訴人には、その商号の使用継続につき不正競争の目的はない。このことは商法二一条に基づく請求についても同様である。しかも、被控訴人は、一部につき外注して出来上がつたものを控訴人に納入しており、その事実も通知しているのであつて、その時点で、その事に対し、何ら控訴人側からクレームもつけられていない。この期に及んでこのような非難は到底納得できないものである。
（二）　控訴人は、他の業者への委託は、代理店契約を修正するか、或いは契約を解消してから行うべきであるという。
しかし、そもそも右の点は既に述べたように了解済みのことであり、本件の代理店契約は、いわゆる完全従属的な意味を有する関係を予定していない。控訴人代表者自身、昭和五二年五月一二日に、「今後はフエアプレーの精神でやろう」と言つておきながら、その直前である同年四月一五日には被控訴人には知らせず、仙台支店を設置して活動を開始しているのであり、それぞれ別個独立の企業体であることを前提にした行動をなしている。すなわち、控訴人としては、この時点で、すでに被控訴人の利用価値は失われたとして、単に手を切ることだけを意識しており、商号については、何ら問題としなかつたし、問題とすべき関係にもなかつたのである。
３　当審における証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因１の事実（控訴人が昭和四二年六月八日「株式会社孔文社」の商号のもとにその登記を経て設立され、東京都新宿区内に本店を置き、写真帳等の製造販売、印刷、製本等の営業目的を有する会社であり、被控訴人が昭和四六年五月二五日「株式会社東北孔文社」の商号のもとにその登記を経て設立され、仙台市内に本店を置き、右同様の営業目的を有する会社であること）は当事者間に争いがない。
しかして、当裁判所も原審と同じく、控訴人と被控訴人との各商号は、営業の混同誤認を生ずる虞のある類似の商号であると判断するものであり、その理由は原判決の当該部分の説示（原判決六枚目裏八行目の「そこで」以下、同七枚目裏七行目まで）と同一であるから、ここにこれを引用する。
二　被控訴人設立の際の昭和四六年五月ころ、控訴人と被控訴人の間で、被控訴人がその販売活動により受注した仕事のうち、印刷関係の仕事は、すべて控訴人に発注する旨の代理店契約（本件代理店契約）が締結されたこと、その後、被控訴人が受注した印刷業務の一部を第三者に発注するようになつたこと、控訴人が昭和五二年五月一二日、被控訴人に対し、右代理店契約を解除する旨の意思表示をしたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
控訴人は、本件代理店契約締結の代償として、被控訴人がその商号中に「孔文社」なる名称を使用することを控訴人において許諾したもので、本件代理店契約が解除により消滅したのに伴い、被控訴人は右商号の使用をなすべき根拠を失つたと主張する。よつて、以下に、その事実関係について考察する。成立に争いのない甲第一号証の一・二、第二号証、第三、第四号証の各一・二、第五号証、第一二、第一三号証、原審における証人Ａ、同Ｂの各証言、原審及び当審における控訴人、被控訴人各代表者本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、控訴人と被控訴人との間の本件代理店契約の締結及びその後の経緯は次のとおりであることが認められる。


控訴人は昭和四二年に設立されて以来、前記営業目的のもとに、小・中・高校を対象にした卒業記念アルバムや文集の注文製作販売を主たる事業として行つてきたところ、控訴人の代表者Ｃは控訴人の直轄の支店又は営業所を増設する傍ら、系列業者との提携による全国的な規模の販路拡張を目論み、名古屋市の有限会社名古屋孔文社、大阪市の株式会社タイムスと代理店契約を結び、その地歩を進めてきたが、更に東北地方にもこれを拡大したいと考え、昭和四三年頃、当時控訴人に紙の納入をしていた訴外八州紙業の営業担当員であるＤにその話を持ちかけたところ、同人はこれを承諾した。そこでＣは将来東北地方の営業代理店として独立の会社を設立してＤにそれを主宰させる計画のもとに、その準備として同年半ば頃からＤを控訴人の本店の従業員として雇傭し、約半年間営業面の訓練を施すとともに、仙台市＜以下略＞に控訴人の東北支社を設け、同所を根拠としてＤをその主任とし、これに控訴人から派遣した二、三の従業員を配して、東北地方における営業活動を開始した。そして、昭和四五年まで右の形態のまま営業を継続してきたが、昭和四六年に至り、ようやく新会社設立の準備が整つたところから、控訴人及び前記Ｃ個人から、人的、物的及び資金面の援助をして、同年五月二五日、右同所に本店を置き、控訴人とほぼ同一の営業目的のもとに「株式会社東北孔文社」の商号を用いて被控訴人が設立され、その設立登記を経てＤがその代表取締役に就任した。被控訴人が設立されたのに伴い、控訴人は東北支社の営業活動を全廃し、同支社が従来行つていた営業及び顧客関係をすべて被控訴人に引き継ぐとともに、東北六県（後に新潟県も含める。）における営業活動のうち、製版、印刷、製本の生産部門を除く一切の営業権（営業部門）を被控訴人に委ねてその独占的な営業活動を保障し、他方、被控訴人の受注にかかる仕事の右生産部門はすべて独占的に控訴人が行うことにするとともに、両者は互に競業関係に立たないことを内容とする本件代理店契約が、両会社のそれぞれの代表者であるＣとＤとの間で口頭で合意され、締結された。しかして、その後約三年間は、右契約の趣旨に従い、被控訴人の受注した仕事の生産部門は、すべて控訴人に回されて控訴人が独占的にこれを処理してきたのであるが、その後、被控訴人は顧客関係が地域的にも量的にも増大したところ、控訴人の採用しているオフセツト印刷方式では鮮明度がコロタイプ印刷より劣り顧客の要望に応えきれないとして受注にかかる仕事の一部についての生産部門の仕事を他の業者に回して控訴人に回さなくなつた。被控訴人は当初、このことについてその都度被控訴人の諒解を得ていたが、その後は諒解を受けることをせず、のちにはオフセツト印刷についても他の業者へ発注するようになつた。しかしてこのような状態が約三年間継続し、被控訴人が控訴人以外に発注する数量は、被控訴人の受ける顧客の半数近くにまで達してきた。その頃には、控訴人の事業も拡大し多数の営業所や支店が全国的規模で増設されていたほか、被控訴人と同様の形態の代理店も新設され、控訴人はこれらにいずれも「孔文社」の名称の使用を許してきたが、被控訴人につき右受注にかかる仕事の一部が他店に流れている事実が漸次、控訴人に発覚するに至つた。控訴人の代表者Ｃはこれを本件代理店契約に反するものとして被控訴人に対して不信の念を抱き、昭和五二年五月一二日、仙台市内の仙台ホテルにおいて、被控訴人代表者Ｄの来訪を求め、同人に対し、「代理店契約を解消して以後は互に競争裡に事業を行いたい」旨を告げ、Ｄは当初これに難色を示したが、Ｃの決意のほどを知るや解消もやむをえないものと了承し、その場において代理店契約の解除を合意した。
しかして、被控訴人が設立され、本件代理店契約が結ばれた際も、また右代理店契約が合意で解除された際も、両者間の事業提携関係が存在しなくなつた場合に被控訴人の商号中の「孔文社」の名称をいかにするかについて明示の話合や合意はなされなかつた。
以上の事実を認めることができ、原審及び当審における被控訴人代表者本人尋問における供述中、この認定に反する部分は採用できず、他にこの認定を動かすに足りる証拠はない。
三　前段認定の事実関係から考察すると、被控訴人が設立されたのは、控訴人が東北地方において事業を拡張するための手段として、その営業活動を、製版、印刷、製本という生産部門とそれ以外の宣伝、受注、原稿作成、納入、販売等の営業部門とに分け、前者の部門を控訴人が独占する代りに、後者の部門は新会社を設立してこれに独占的な営業活動を保障し、顧客関係、販路の開発拡張をその自由な活動に委ねることとして互にその収益を侵さない形において提携関係（本件代理店契約）を結ぶことにより、右事業拡張の目的を達しようとの意図に出たものであることが明らかである。そして被控訴人がその商号中に「孔文社」の名称を用いることになつたのは、これを用いることにより、顧客に対し被控訴人が当該業界において地歩を占めている控訴人の系列に属することを明示し、印象づけることが被控訴人の営業にとつても効果的なところから、その便宜に資するため、控訴人が特にその使用を許諾したことに基づくものと認めるのが相当である。したがつて、控訴人と被控訴人との間の事業提携関係が控訴人の責に帰すべき事由によらないで解消され、競業状態となる場合には、相類似の商号として営業主体の誤認混同を生じる虞れのある「孔文社」を含む商号は被控訴人においてこれを用いないとの黙示的な合意が本件代理店契約に含まれていたものと解すべきである。
もつとも、昭和五二年五月一二日に、両者の間で右代理店契約を解除する旨の合意をした際には、被控訴人の商号の事後処理について何らの話合もなされなかつたことは前述のとおりであるけれども、これは、右の合意においては取り敢えず両者の提携関係を解消して爾後互に競争状態において事業を行うことを双互に了解するに止め、商号の処理の間題を含め、提携関係の解消に伴うその他の間題については敢て触れないでしまつたにすぎないものと考えられるから、このことの故に、被控訴人の商号が右代理店契約による提携関係とかかわりなく定められたとか、或は、代理店契約解除の合意をした際に、被控訴人の商号を将来も続用することが黙示的に合意されたものということはできない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年二月に処する。
原審の未決勾留日数中三〇日を右刑に算入する。
押収してある国民健康保険被保険者資格異動届（取得用）一通（昭和五八年押第五九〇号の１）、Ａカード・Ｂ発行申込書一通（同号の３）及び「Ｃクレジツトお申込みの内容」と題する書面一通（同号の４）の各偽造部分を没収する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、大阪地方検察庁検察官検事土肥孝治作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、弁護人戸谷茂樹作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
論旨は、原判決は、「被告人が昭和五八年四月一八日京都市ａ区役所保険課において、同課係員を欺罔してＤ名義の国民健康保険被保険者証一通の交付を受け、これを騙取した」旨の詐欺の公訴事実について、被告人の右行為は詐欺罪を構成しないとしてこれを無罪としているが、右は詐欺罪に関する法令の解釈及び適用を誤つたものであり、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかであるという。<要旨>そこで検討するに、国民健康保険被保険者証（以下、単に被保険者証ともいう）は、市町村が国民健康保険</要旨>を行う場合にあつては、被保険者の属する世帯の世帯主が当該市町村から交付を受けるものであつて（国民健康保険法九条）、それはその交付を受ける者、その他一個人の所有権の客体となるべき有休物であり、刑法にいわゆる財物にあたるものといわなければならない。しかのみならず、その性質、効用をみると、被保険者証は、市町村が行う国民健康保険の被保険者であること、換言すれば、当該市町村から療養の給付を受けうる権利を有する者であることを証明する文書で（国民健康保険法九条、同法施行規則六条）、単なる事実証明に関する文書ではなく、財産上の権利義務に関する事実を証明する効力を有する文書というべきものであつて、被保険者が療養の給付を受けようとするときは、原則としてこれを療養取扱機関に提出しなければならないものであり（同法三六条）、被保険者証は、単なる事案証明に関する文書とは異り、それ自体が社会生活上重要な経済的価値効用を有するものであるから、当該市町村の係員を欺固して被保険者証の交付を受けてこれを取得する場合においても、詐欺罪の規定の保護に値し、同罪の構成要件を充足するものとして、詐欺罪の成立を認めるのが相当である（最高裁昭和二四年一一月一七日第一小法廷判決・刑集三巻二号一八〇八頁参照）。
原判決は、「それ（被保険者証）が不正取得されることによつて侵害される利益は、専らその証明事項の真偽に係り保険事業の適正な運営の確保による保険行政上の利益であつて、かかる利益は刑法にいう財産上の利益には該当しないというべきであり、国家的・社会的法益に向けられた詐欺的行為は、個人的法益たる詐欺罪の定型性を欠くものであるから、本件の欺岡手段を用いて国民健康保険被保険者証の交付を受ける行為は、財産権を侵害すべき性質をもたず、したがつて詐欺罪を構成しないものというべきである。」と判示する。
しかし、原判決がいうように、欺岡手段を用いて国民健康保険被保険者証の交付を受ける行為が国家的・社会的法益の侵害に向けられた側面を有するとしても、そのことの故に当然に詐欺罪の成立が排除されるものと解するのは相当でない。すなわち、欺罔行為によつて国家的・社会的法益が侵害される場合においても、当該行為が同時に詐欺罪の保護法益である財産権を侵害し、同罪の構成要件を充足する以上、関係行政法規の規定中に、右のような欺罔行為等による不正行為を処罰する罰則規定を設けるなどして、詐欺罪の適用を排除する趣旨のものが認められない限りは、詐欺罪の成立を認めるべきものといわなければならない（最高裁昭和五一年四月一日第一小法廷決定・刑集三〇巻三号四二五頁参照）。これを本件についてみるに、欺岡手段を用いて市の係員から国民健康保険被保険者証の交付を受けてこれを取得する行為は、前説示のとおり、詐欺罪の保護法益である財産権を侵害し、同罪の構成要件を充足するものであつて、国民健康保険法やその他の罰則規定等に、右のような行為について詐欺罪の適用を排除する趣旨のものと解せられる規定は存しないのであるから、被告人の本件右の行為は刑法二四六条一項に該当し、詐欺罪が成立するものというべきである。したがつて、原判決が前記公訴事実について、被告人の行為は詐欺罪を構成しないとして、これを無罪としたことは、詐欺罪に関する法令の解釈適用を誤つたものであり、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかであり、破棄を免れないところ、原判決は、右公訴事実に係る罪と原判示第二の偽造有印私文書行使とが牽連犯の関係にあるとして起訴されたものであるとし、これと原判示第一の一、二及ひ第三の各罪とを刑法四五条前段の併合罪として一個の刑を科しているのであるから、原判決は全部破棄を免れない。
よつて、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄したうえ、同法四〇〇条但書によりさらに次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
原判示第二の事実を、「京都市ａ区役所の係員から実弟Ｄ名義の国民健康保険被保険者証を騙取しようと企て、昭和五八年四月一八日午前一一時三〇分ころ、京都市ａ区ｂ上ルｃ町ｄ番地京都市ａ区役所保険課において、行使の目的をもつてほしいままに、同区役所備付けの国民健康保険被保険者資格異動届（取得用）用紙の現住所欄に「京都市ａ区ｅ町ｆ」、世帯主氏名欄に「Ｄ」、届出氏名欄に「Ｄ」などと冒書し、もつてＤ名義の国民健康保険被保険者資格異動届（取得用）一通（昭和五八年押第五九〇号の１）を偽造し、即時同所において、右保険課職員Ｅに対し、保険料支払いの意思及び能力もないのにあるように装い、かつ右国民健康保険被保険者資格異動届（取得用）があたかも真正に作成されたもののように装い、これを提出行使して、Ｄ名義の国民健康保険被保険者証の発行交付を申し入れ、右Ｅをして被告人が右Ｄ本人であると誤信させ、よつて、同日午前ｆ時四五分ころ、同所において、右保険課係職員からＤ名義の国民健康保険被保険者証一通（前同押号の２）の交付を受けてこれを騙取した」と変更するほかは、原判示第一の一、二及び第三の事実摘示のとおりであるから、これらを引用する。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）


○　主文
原決定主文第一項を取消す。
本件執行停止の申立中抗告人が相手方に対し昭和五四年九月一九日付で発付した外国人退去強制令書に基づく送還の執行停止を求める部分を棄却する。手続費用は第一、二審とも相手方の負担とする。
○　理由
抗告人は主文同旨の裁判を求め、その理由として別紙のとおり述べた。よつて按ずるに、出入国管理令二四条四号リは、同令施行（昭和二六年一一月一日）後に無期又は一年をこえる懲役若しくは禁この実刑に処せられた外国人については本邦からの退去を強制することができる旨規定しているところ、本件記録によると、相手方は朝鮮国籍を有する外国人であるが、強盗致死、強盗、窃盗、傷害の各罪を犯したことにより、昭和四三年四月一一日大阪地方裁判所において懲役一五年の言渡を受け、右判決は同年五月二四日確定し、相手方に対しては、昭和五四年九月一九日付で右出入国管理令の規定に該当することを理由に退去強制令書が発付されたことを認めることができる。
相手方は、相手方が出入国管理令四九条一項による異議申出をしたのに対し法務大臣が昭和五四年九月一八日付で右申出を理由がないと裁決したのは、その裁量権を逸脱したもので取消すべきものであり、右退去強制令書の発付も取消すべきものである旨主張して法務大臣及び大阪入国管理事務所主任審査官を被告として右各処分の取消を求める訴訟を提起しているが（大阪地方裁判所昭和五四年（行ウ）第一二八号事件）、相手方が同令二四条四号リに該当することは明らかであり、法務大臣が右異議申出を理由なしと裁決し、大阪入国管理事務所主任審査官が相手方に対し外国人退去強制令書を発付したのは相当である。
相手方は、右裁決の際法務大臣が相手方に特別在留許可を与えなかつたのは著しく裁量権の範囲を逸脱したもので違法である旨主張するが、記録によれば、相手方は西暦一九四三年一一月六日長崎県において朝鮮人である父Ａと母Ｂとの間の六人の子の長男として出生して以来引続き本邦に居住し、中学校卒業後鉄工所、ゴム工場等に勤め、昭和四〇年頃洋酒喫茶店を経営していたが、昭和四一年一一月頃Ｃと結婚し、同女（のちに離婚）の出産のため店をやめ遊んでいるうち、（１）数名と共謀の上昭和四二年一月三〇日夜バーの客の一人に対し手拳で顔面を殴打して左眼球破裂等の傷害を負わせ、（２）数名と共謀の上昭和四二年二月二六日午前一時頃乗用自動車一台を窃取し、（３）数名と共謀の上賭場荒しをして金品を強取しようと企て、同日午前三時頃実包入りコルト拳銃一丁、日本刀一振、刺身包丁二本等を用意して賭場に赴き、所携の兇器を突きつけ被害者らから合計約一四万円を強取し、（４）数名と共謀の上昭和四二年三月一日頃テレビ二四台を窃取し、（５）数名と共謀の上同月一六日午前零時過ぎ頃貨物自動車一台を窃取し、（６）数名と共謀の上賭場荒しをして金品を強取しようと企て、同日午前四時頃実包入りコルト拳銃一丁、刺身包丁二本、玩具用拳銃一丁等を用意して右（５）の貨物自動車で賭場に赴き、所携の兇器を突きつけ、被害者らから約二万二〇〇円、腕時計二個、指輪一個等を強取し、その際被害者の一人が内ポケツトに拳銃を入れて持つているのを発見し、取上げようとして同人ともみ合いになり、刺身包丁で同人の左腰部、下腹部、左大腿部等をところかまわず突き刺し、右傷害により同人を失血死させて殺害し、（７）ほか一名と共謀の上同月二二日頃テレビ八台を窃取し、（８）ほか一名と共謀の上昭和四二年四月一四日頃テープレコーダー六〇台を窃取し、（９）数名と共謀の上同月二〇日頃テレビ四六台及びルームクーラー四台を窃取し、よつて前記刑罰を受けたものであることを認めることができるのであつて、相手方が本邦で出生、成長し、自国語は聴解能力しかなく話すことができないこと、相手方の両親、弟妹が本邦に在留していること等の事情を斟酌しても、法務大臣が相手方の在留を特別に許可しなかつたことが著しく裁量権の範囲を逸脱したものとはとうてい解することができず、他に右裁量権の逸脱を認めるに足りる資料はない。よつて、本件執行停止の申立は、行政事件訴訟法二五条三項にいう「本案について理由がないとみえるとき」に該当するものというべく、失当として棄却を免れない。
そうすると、原決定中右申立を認容した部分は相当でないからこれを取消し、本件執行停止申立のうち抗告人が相手方に対し昭和五四年九月一九日付で発付した退去強制令書に基づく送還の執行停止を求める部分を棄却し、手続費用は第一、二審とも相手方に負担させることとして、主文のとおり決定する。
（裁判官　川添萬夫　吉田秀文　中川敏男）
抗告理由書
原審における意見書を援用するほか次のとおり補足する。一　原決定には次のとおり行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）二五条三項の解釈を誤つた違法がある。
１　行訴法二五条三項は、執行停止の要件として、本案について理由がないとみえるときには、執行停止することができないと定めている。しかるに、この点につき原決定は「本案訴訟で審理を尽くしたうえで慎重に判断すべきことであつて、現段階で本案について理由がないと判断することはできない」と判示し、本件令書に基づく執行のうち送還部分の執行停止を認容している。しかしながら、そもそも行訴法が執行停止の制度を設けてこれにより申立人に仮の救済を与えることとした趣旨は、いわゆる執行不停止の原則（行訴法二五条一項）を前提としたうえで、各個の取消訴訟事件について執行停止の申立てを受けた裁判所が、その時点において、本案審理の結果により将来において原告勝訴の判決に至るべき具体的可能性を否定し得ない場合に限つて、該判決により保証さるべき権利、利益を保全しようとするものにほかならない。
したがつて、少なくとも、裁判所の判断により「本案について理由がないとみえるときに当たる」とされる場合には、右の前提を欠くための執行停止は許されないものとされているのである。けだし、裁判所が本案審理を経るまでもなく、原告勝訴の見込みがないと判断し得るような事案についてまでも、行政処分の効力ないし執行の停止を許すならば、実際上、被処分者の権利濫用ともいうべき提訴という事実のみによつて、常に本案判決の確定まで相当長期間にわたり、行政について責任を負う立場にない裁判所の判断ひとつで当該行政処分を休眠させることになり、これによる行政の停廃が到底容認すべからざることは言をまたないからである。２　これを本件について検討する。


まず本件本案訴訟は、法務大臣の特在許可を与えるか否かの判断に、著しい裁量権の濫用がある場合に限り違法性を帯びる処分について、裁判所の判断を求める訴訟であつて、取消の判断がなされることは、極めてまれであり、一般的にいつても、相手方が勝訴する可能性は乏しいのである。
殊に本件は、強盗致死罪等により懲役一五年に処せられた相手方に関するものであるところ、この懲役一五年は併合罪加重があるとはいえ本来の有期懲役刑としては最高刑で、出入国管理令二四条四号リに定める刑期に対比しても、相手方の刑責は極めて重大である。
したがつて、このような犯情悪質な相手方を本邦にとつて好ましくない人物として特在許可を与えず、退令を発付することは、入管行政上当然というべく、その裁量権の濫用など通常考えられない。
それに比して、相手方がその申請書において、裁量権め濫用として主張疎明するところは、明確でないが、要するに、相手方が韓国へ送還されれば生活に困窮するであろうし、家族上離れ離れの生活を送ることになるというに尽きるのである。これらの事情についての反論は、原審意見書で詳細に述べたところであるが、いずれにしろ、これら事情は、退令発付処分に伴い、一般的、当然に生じるもので、法務大臣の裁量権の濫用を根拠付けるものとしては極めて薄弱で、本件本案訴訟で本件退令処分が取消される余地のないこと明らかである。
にもかかわらず、原決定は、「現段階で本案について理由がないと判断することはできない」とするもので、かかる決定の立場は非現実的で、行訴法二五条が定めた「本案について理由がないとみえるとき」という要件を無視するに等しい。かかる決定の立場においては、右要件を具備することはあり得ず、また、行訴法二五条三項が「本案について理由がないとみえるとき」とし、「本案について理由がないことが明らかなとき」とされていない趣旨にも反することとなる。二　原決定は、次のとおり行訴法二五条二項の解釈を誤つており失当である。原決定は、相手方が本件令書の執行により送還された場合、相手方は我が国における適法な在留という本案訴訟の目的を達することができない不利益を受ける虞れがあるとしているが、原決定のごとく、本案訴訟の維持という利益が失われることをもつて、存訴法二五条二項に規定する「回復困難な損害に当たる」とすることは、本案の提訴ないし訴訟係属という事実自体を理由に執行停止の必要性を認めようとするものにほかならず、かかる解釈が許されるならば、およそ事実上処分の取消又は無効確認等の訴えの提起がありさえすれば、常に執行停止の効果が生じることとならざるを得ない。行訴法二五条二項についてのかかる解釈は、訴えの提起によつては、処分の効力、執行が停止されないことも規定した行訴法二五条一項の趣旨を没却するものであつて明らかに失当である。
三　本件執行停止は、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがある。１　原決定は、本件令書の送還部分の執行停止によつて公共の福祉に重大な影響を及ぼす虞れがあると判断することはできないと判示し、本件令書に基づく執行のうち、送還部分の執行停止を認容しているが、相手方は集団送還が予定されており、右送還については、韓国領事による相手方との面接、それに続いて韓国政府と我が国との折衝を経てなされるものである。
このように日韓両国間で、送還折衝が予定されている段階で、訴提起並びに執行停止申立がなされた場合に、原決定のように安易に送還部分の執行停止を認めることは、入国管理行政を著しく停滞せしめると同時に、今後の送還交渉にも支障を来すおそれがある。
２　すなわち、従来送還折衝の場において韓国政府は被退去強制者のうち、刑罰法令違反を事由とするものについては、不法入国者ではないという唯一の理由によつて、その引取りを拒んできた経緯があるのであり、これに対する我が国のねばり強い折衝の結果、最近になつて、ようやく引取りに応じる姿勢を示すようになり、その一部の送還がやつと実現するに至つたものである。
右経緯にかんがみ、裁判所が安易に送還部分の執行停止を認めた場合は、再び韓国政府が引取りを拒否することにもなりかねず、今後の同種事案の送還に重大な支障を及ぼすおそれがあるのである。
四　以上のとおり、相手方に対しての退令の送還部分の執行を停止した原決定は失当であり、すみやかに取消さるべきであるから抗告に及ぶ次第である。
(原裁判等の表示)
○　主文
一　被申立人が申立人に対し昭和五四年九月一九日付で発付した退去強制令書に基づく執行は、その送還部分に限り、本案（当庁昭和五四年（行ウ）第一二八号）の判決が確定するまで停止する。
二　申立人のその余の申立て部分を却下する。
三　申立費用はこれを二分し、その一を申立人の、その余を被申立人の各負担とする。
○　理由
一　本件申立ての趣旨
被申立人が申立人に対し昭和五四年九月一九日付で発付した退去強制令書に基づく執行は、本案の判決が確定するまで停止する。
申立費用は被申立人の負担とする。
との決定。
二　当裁判所の判断
（一）　本件疎明資料によると、次の事実が一応認められる。（１）　申立人は、昭和一八年一一月六日、長崎県下県郡＜地名略＞で、父Ａ、母Ｂの長男として出生し、現在は、朝鮮慶尚北道善山郡＜地名略＞に本籍を有する大韓民国の国民である。
（２）　申立人は、出生以来、我が国に居住しており、そのため朝鮮語は話すことができず、聞いて理解できる程度である。申立人の父母、妻子及び妹弟は、いずれも我が国に居住しており、大韓民国には申立人が頼る者はいない。（３）　申立人は、昭和四二年一月三〇日から同年四月二〇日ころまでの間、強盗致死、強盗、窃盗及び傷害の犯罪行為をしたため、昭和四三年四月一一日、大阪地方裁判所で、懲役一五年の判決（同年五月二四日確定）を受け、同年六月四日から大阪刑務所で服役した。
（４）　大阪入国管理事務所入国審査官は、昭和四九年一〇月一八日、申立人が出入国管理令（以下令という）二四条四号リに該当する旨の認定をし、同事務所特別審理官は、昭和五〇年二月二七日、申立人の口頭審理の請求について入国審査官の右認定に誤りがない旨の判定をした。


○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和五五年六月六日付で原告に対してしたたばこ小売人不指定処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和四六年一〇月ころから、新潟県南蒲原郡＜地名略＞において、夫のＡとともに吉野屋と称する食料・雑貨商を営んでいる者であるが、同所においてたばこ小売販売を始めるため、昭和五五年二月二七日、被告に対し、たばこ小売人指定の申請をしたところ、被告は、昭和五五年六月六日付で原告に対してたばこ専売法（以下「法」という。）三一条一項四号及び同法に基づいて日本専売公社において定めているたばこ小売人指定関係規程（以下「規程」という。）五条一項五号の標準取扱高不足の規定に該当することを理由としてたばこ小売人不指定の処分をした（以下「本件不指定処分」という。）。
そこで、原告は日本専売公社総裁に対し、昭和五五年七月五日、被告の本件不指定処分の取消しを求めて審査請求をしたが、同総裁は、昭和五六年四月一六日、本件不指定処分と同旨の理由で審査請求を棄却する旨の裁決をなし、同裁決は同月二〇日ころ原告に送達された。
２　しかしながら、本件不指定処分は次の理由により違法である。（一）　法二一条一項四号及びこれに基づく規程五条一項五号（標準取扱高不足）によるたばこ小売人指定の制限は、憲法二二条一項に違反し、無効である。すなわち、たばこ販売も本来国民が有する基本権の一つである営業の自由として憲法二二条一項により保障されているものである。そして、この権利は憲法上公共の福祉の制約に服するものであるが、右の制約は正当な政策目的を達成するために制約を加える必要があり、かつ制約の態様及び程度が相当なものでなければならず、合理性を欠く制約は憲法二二条一項に反し、違憲無効といわなければならない。そこで、法三一条一項四号及び規程五条一項五号によるたばこ小売人指定の制約の合理性についてみるに、たばこ専売制が採用されている所以は、国の財政上の重要な収入を図ることを主たる目的とすると同時に、公衆が日常生活上たばこを利用しようとする場合に僻地たると都会たるとを問わず同一品質のたばこを同一価格により販売することによつて、公衆の広い需要を均等にみたす機会を与え、比較的簡便かつ容易にたばこを購入できるものとし、もつて公衆の日常生活の利便を図ろうとしているところにある。けつしてたばこ小売人の指定にあたり、小売人が製造たばこの販売によつて得る収益を確保又は保障することを目的とするものではないのである。
ところが、法三一条一項四号及び規程五条一項五号による標準取扱高による制限は、既設の小売人のたばこ販売によつて得る収益を確保し、その保護を図るものにほかならないといわざるをえない。すなわち、たばこ専売制の主目的をある国の財政上の収入の観点からすれば、標準取扱高による制限は、まつたく無意味であるばかりか、むしろ右主目的に反するものであり、たばこの購売者の絶対数はほぼ決つており、右の制限をせずにたばこ小売人を指定した場合は一店当りの取扱高が減少するとしても国全体としてみた場合にはたばこ売上げによる収入は減少することはありえない。かえつてたばこ小売人同士は自己の売上げを伸ばすべく営業努力をするため、全体としてたばこの売上げによる収入が増加することが十分予想され、右の制限はたばこ専売制の主目的である国の財政上の収入を図ることにはならないのである。また、取扱高が低いことを理由に新たな小売人を認めないことは、前記の比較的簡便かつ容易にたばこを購入できるようにし、以つて公衆の日常生活の利便を図るという目的にも反するのであつて、本件の場合においても、原告がたばこ小売人となることにより、興野、福原、狐興野らの原告の営業所に近い住民らや右営業所付近の道路を利用する者に簡便かつ容易にたばこを購入できる機会を提供するものにほかならない。
してみると、法三一条一項四号及び規程五条一項五号による制限は、既設小売人の保護を図る以外の何ものでもなく、たばこ専売制の目的とするところではないのであつて、経済の自由競争を基盤とする我国において、たばこ小売人の制限は、何ら正当な政策目的を達するためのものでもなく、かつそのような制限を加える必要も見い出されず、制限の合理性は認められない。よつて、法三一条一項四号及びこれに基づく規程五条一項五号（標準取扱高不足）の規定は、憲法二二条一項に反し、無効といわなければならない。
（二）　仮に、法三一条一項四号及び規程五条一項五号の規定が合憲であるとしても、原告の予定営業所付近の住宅・営業所の所在状況、原告の固定客数、交通の便、通行量等からすれば、原告の取扱予定高は月平均約三〇万円近くに達することが見込まれ、原告は標準取扱高に達していたにもかかわらず、被告は、原告の標準取扱高の算定に際し、その前提事実の重大な誤認によりこれを不当に低く見積つた違法がある。
よつて、原告は本件不指定処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実のうち、原告が食料・雑貨商を始めた時期及び裁決書が原告に送達された日は知らない。その余の事実は認める。
２　同２（一）、（二）はいずれも争う。
三　被告の主張


１　標準取扱高不足によるたばこ小売人指定制限の合憲性について法は、たばこ販売の権能は国に専属し（法二条）、この権能は日本専売公社（以下「会社」という。）に行わせると規定し、更に、公社はその指定したたばこ小売人にたばこを販売させることができ、公社又は指定小売人でなければ販売してはならない（法二九条）と規定している。すなわち、たばこの販売等の事業については、単に行政上の目的から一般的に禁止しているのではなく、国家独占事業として専売制を採用している。したがつて、公社の行うたばこ小売人の指定は、本来国家が独占し国民の行いえないたばこ販売を特に特別の場合に国民に行わせるもので、特定人にたばこ販売の権利もしくは資格を新たに設定付与する性質の行為であるということができ、それは、本来国民の有する営業の自由を回復するためそれに加えられた一般的制限を解除するにすぎない他の営業の許可処分とはその性格を異にするいわゆる形成的行為である「特許」ということができる。よつて、たばこ販売も国民が本来有する自由権の一つであり法三一条一項四号及びこれに基づく規程五条一項五号を根拠とする標準取扱高によるたばこ小売人の指定の制限が憲法二二条一項に違反するとの原告の主張は、そもそも失当である。
また、仮にたばこ小売人の指定を憲法二二条一項にいう営業の自由の角度からとらえても、同条に抵触するものではない。たばこの販売等について専売制が採用された主たる目的は、国の財政上の見地から必要な収入を確保することにあるが、原告主張のように小売人の指定を制限しなければ、たばこの売上げによる財政収入が憎加するものでは決してない。すなわち、そもそもたばこの購売者の絶対数はほぼ決まつているのであるから、一定の地域においてたばこ小売人が配置されていない場合は別として、たばこ小売人が配置されている場合には更に追加して新たにたばこ小売人を指定してもたばこ小売人の零細化が行われるだけであつて、全体のたばこの売上げが増加するものではない。たばこの配達等流通に要する経費は被告の負担となるものであるが、その経費はたばこ小売人の数が増加するに伴つてほぼ比例的に憎加するものであるから、無制限にたばこ小売人の指定を行うことは国の財政収入の確保に著しく悪い影響を及ぼす。財政収入確保の面からみれば、たばこ小売人の規模はできるだけ大規模化して取引の零細化を防ぎ、たばこ小売人の指導監督を強化して販売店の質の向上、専売価格の維持統制、専売品の信用保持、製品の需給調整の円滑化を図るなどして販売経費の節減と販売経費の効果的投入を期する必要があるから、たばこの総売上高に影響を及ぼさない程度においてたばこ小売人の数を規制して大型化することが要請される。しかし、一方で、たばこの販売は国の独占事業であるから、社会公共的配慮、すなわち、消費者のすべてにいかなる地域においても同一品質、同一価格のたばこを販売し、もつて一般国民の日常生活の必要に応じ、均等にたばこを供給できるようたばこ小売人を配置することも要請される。そこで、現行のたばこ小売人指定制度における標準取扱高による適正配置規制（法三一条一項四号、規程五条一項五号）は、たばこ専売制の主目的である財政収入の確保を図るとともに消費者の利便を調和させようとするものであり、たばこ専売制を円滑にかつ合目的的に施行するための必要かつ合理的な制約であつて、なんら憲法二二条一項に違反するものではない。
２　原告の標準取扱高不足について
たばこ小売人の指定にあたつては、前記のように専売事業の健全にして効率的・経済的運営を図るという企業政策的あるいは専門技術的な見地に立つた考慮を要することから、法三一条一項は、公社によるたばこ小売人の指定につき、適用に幅のあるところのあるいは会社による補充を要するところの抽象的規定を設けて会社による補完あるいは具体化を予定している。そこで、法三一条一項四号の規定の趣旨を具体化するため内部基準として規程を定め、これの運用に関し「たばこ小売人指定関係規程運用要領」（以下「要領」という。）を設けてたばこ小売人の指定の適正化、合理化を図り、あわせて、小売人の指定が恣意に流れるのを防止するとともに各指定相互間に矛盾・差異の生ずることがないようにしている。そして、法三一条一項四号を具体化した規程四条一項は等地別に標準取扱高を定めているところ、この等地の認定については、要領によつて、環境区分別に応じ町村制施行地の住宅地（Ｂ）では七ないし九等地の範囲内で定められ、同じ地区内の既設小売人の一店当りの一か月平均取扱高に〇・八を乗じて得た金額がその範囲の中間等地の上位の等地に係る標準取扱高を超える場合には、その上位の等地とすることになつている。そこで、これによると、原告が申請した予定営業所の所在地は町村制施行地の住宅地（Ｂ）に該当し、この所在地区内の既設小売人の一店当りの月平均取扱高に〇・八を乗じて得た金額は金三〇万円を超えているので七等地にあたり、標準取扱高は一か月金三〇万円となるが、原告は身体障害者福祉法の適用を受ける者であるから、標準取扱高につき二割相当を緩和した一か月金二四万円に達すればよいことになる。しかるに、原告の場合には、その予定営業所の立地条件及び既設小売人の配置状況等からみて、たばこの供給対象がかなり限定されると認められ、要領で定める取扱予定高の算定方法によれば、原告の供給見込世帯数は三五世帯で、これに当該地域に適用される一世帯当りのたばこ消費金額四七八二円を乗じた約金一六万七〇〇〇円が原告の取扱予定高と算定されるので、標準取扱高に達しないものである。
そして、被告は実地調査その他の客観的資料に基づいて適正に原告の右標準取扱高不足を認定したものであるから、これを理由としてなした本件不指定処分はもとより適法である。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１は争う。
２　同２のうち、原告の場合におけるたばこ小売人指定の標準取扱高が被告主張の月額二四万円であることは認め、その余は争う。
五　原告の反論


原告の固定客の世帯数は、興野で約三〇世帯、狐興野で約八世帯、未宝・福原で約二〇世帯の合計約五八世帯であり、このうち固く見積つて約四五世帯が原告方でたばこを購入する世帯とみて、おおむね一世帯当り一日平均二個のたばこを購入し、たばこ一箱の平均価格を低く見積つて一箱金一〇〇円とすると、一ケ月（三〇日）の売上高は約金二七万円が見込まれる。また原告の予定営業所付近には長岡市方面行きのバス停があつて、雨降りの日でも一日約九〇人の乗降客があり、かつ原告の予定営業所前の道路は中野部落に通じ、西側道路は興野へ通じていることから、通行量も十分あることが予想され、固く見積つて、一日平均約一五人の通行人によるたばこ購入が見込まれ、その売上高は月に約金四万五〇〇〇円になる。以上による売上高の合計は月平均約金三一万五〇〇〇円に達するばかりか、更に、本件たばこ小売人指定申請前の昭和五二・三年ころに県告の予定営業所付近には建材業高橋商店や建設業船津産業がすでに存在し、また、有限会社阿部製作所、有限会社福原機器、小野工務店、河内工務所なども存在しているから、それら事業所関係者による購入も見込まれるうえ、原告は自動販売機による販売、案内状による宣伝、電話による注文、積極的な配達等の出張販売も行うこととしているのであるから、原告の売上高が標準取扱高を超えることは明らかであつて、被告のした本件不指定処分には前提事実につき重大な誤認がある。
六　原告の反論に対する戒告の認否及び再反論
原告の反論のうち、河内工務所が原告の供給対象範囲内にあることは認め、その余の事実は否認する。
原告予定営業所周辺の住宅群は、南測と北側に大別され、住宅の大半は南側に集中しているが、原告の予定営業所は二つの住宅群からやや離れた位置にある。原告の予定営業所の東側及び南側にはほとんど住宅等は存在しておらず、しかも南側住宅群の中にはＢ小売人及びＣ小売人が配置されていること等からみて、原告の供給範囲は北側住宅群と南側住宅群のうちの一部に限定され、供給対象世帯数は三五世帯と見込まれる。原告主張のバス停におけるバスの運行本数は、一日六ないし七往復で乗降客数も一日二〇名程度にすぎないうえ、右バス停は原告の予定営業所から西方に約一三〇メートル離れており、住宅群の分布状況からして原告の予定営業所の前面道路を往来するバスの乗降客はほとんどなく、しかも乗降客は当該地区の居住者がほとんどであるから、バスの乗降客によるたばこの購買量を原告の取扱予定高に加算すべきでない。また、原告の予定営業所の前面及び西側の道路の通行量は朝夕の通勤時間帯を除けば少なく、通行人の大半も当該地区の居住者であるから、原告の取扱予定高の算定にあたり考慮する必要はない。原告の本件申請に対する被告の実地調査時点においては、有限会社船津産業及び高橋商店はいずれも開業しておらず、原告の主張するその他の事業所はいずれも家内工業的な極く小規模なものであり、かつ河内工務所以外は既設小売人との位置関係、道路の状況等を総合勘案すれば、原告の供給対象範囲外にあることになる。なお、河内工務所については、その規模を考慮して、すでに供給世帯数の中に含めている。取扱予定高については、申請者の予定営業所の店頭において通常販売することが見込まれる取扱高を客観的資料に基づいて算定するものであり、出張販売による売上げは取扱予定高の算定につき考慮すべきものではない。自動販売機による販売も小売人が人手による対面販売を十分に行うことのできない場合にそれを補完する手段として設置されるものにすぎず、供給対象世帯数に変動はないのであるから、申請者に見込まれる取扱高に加算すべき要素となるものではない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１項の事実については、原告が食料・雑貨商を開業したのは昭和四六年一〇月ころであること及び本件不指定処分についての審査請求に対する裁決書が原告に送達されたのは昭和五六年四月二〇日ころであることを除き当事者間に争いがなく、右の点については証人Ａの証言によりこれを認めることができ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
二　まず、法三一条一項四号及びこれに基づく規程五条一項五号（標準取扱高不足）によるたばこ小売人指定の制限が憲法二二条一項に違反するか否かについて検討する。
１　法二条は、製造たばこの販売等の権能は国に専属すると規定し、同三条は、国に専属する右権能等は会社に行わせると規定し、更に同二九条は、会社はその指定した製造たばこの小売人に製造たばこを販売させることができ、公社又は小売人でなければ製造たばこを販売してはならないと規定しているが、これは、たばこの販売等の事業について、国家独占事業、すなわち、専売制を採用していることを明らかにしたものであるが、その立法趣旨は、国の財政上の見地から必要な収入の確保を図ることを主たる目的とするものであるが、それとともに、たばこ専売制を採用することによつて、公衆が日常生活上たばこを利用しようとする場合に、都会地たると僻地たるとを問わず同一品質のたばこを同一価格をもつて販売することによつて、その需要を均等に満たす機会を与え、比較的簡便かつ容易にたばこを購入できるものとし、公衆の日常生活における必要に応じることをも目的とするものであることは明らかである。そして、法は公社に小売人指定の権能を与えているが、これは右の目的を図る趣旨に出たものであるから、公社によるたばこ小売人の指定は、申請者に対し同人が当然には有していないたばこ販売の権利もしくは資格を新たに付与する行為であり、その行使にあたつては、専売事業の健全にして効率的・経済的運営を図るという企業政策的あるいは専門技術的な見地に基づく考慮がなされることが要請されるのである。
２　ところで、法三一条一項四号及び規程五条一項五号は、公社によるたばこ小売人の指定について、申請者の取扱予定高が公社の定める標準取扱高に達しない場合にはたばこ小売人の指定をしない旨を定めている。この規定は、たばこ小売人が零細化することを防ぎ一定規模以上に保とうとするものであるが、これによりたぼこの流通、販売等に要する経費を節減し、たばこにつき専売制を採用する主目的である国の財政上の収入の確保を図ることが可能となる。また、右規定による制限なしにたばこ小売人を数多く指定するならば、一見消費者の利便を満たすようにもみえるが、あまりに多くの零細なたばこ小売人を認めることは公社による指導・監督を事実上不可能にするのであり、むしろたばこ小売人を一定規模以上にすることによつて、公社による専売品たるたばこの品質及び価格の保持ができ、国民一般の需要を均等に満たすことが可能となるのである。


したがつて、法三一条一項四号、規程五条一項五号に基づく標準取扱高不足によるたばこ小売人指定の制限は、たばこ販売等について専売制を採用する趣旨・目的に適合するものであつて、たばこ専売制の一環として公共の福祉を維持するための制度であり、なんら憲法二二条一項に違反するものではない。三　次に、原告の取扱予定高が公社の定める標準取扱高に達していたか否かについて検討する。
１　たばこ小売人の指定は、前記のように企業政策的又は専門技術的見地に基づく考慮を要し、法三一条一項四号はその具体的適用において公社の定める準則によつて補充されることを予定しているが、公社はこれに基づき法の予定する妥当性の範囲内においてたばこ小売人の指定を適正かつ公平に行うために規程（乙第一号証）及びその運用に関する運用要領（乙第二号証）を定めている。２　そして、原告の予定営業所における標準取扱高は、七等地で月額三〇万円であるが、原告が身体障害者福祉法に定める身体障害者に該当するので、右標準取扱高のうち八割を標準とみなされるため原告の場合の標準取扱高が月額二四万円であることは当事者間に争いがない。
３　ところで、右運用要領は、たばこ小売人指定申請者の取扱予定高の認定につき数種の算定方式を示しているが、このうち被告が原告の取扱予定高を認定するにあたり採用した運用要領に定める次の算定方式は、後記のような地域環境にある本件においては最も適切なものと認められる。
地域の販売実績／地域の戸数×申請者の供給見込戸数
（一）　成立に争いのない甲第一号証、乙第三、第四号証、第六号証、第九ない」第一一号証、原告主張のような写真であることにつき争いのない乙第七号証、証人Ｄ、同Ａ（ただし、後記措信しない部分を除く。）の各証言によれば、次の事実が認められる。
（１）　原告の予定営業所は、新潟県南蒲原郡＜地名略＞のうち興野、狐興野、未宝、福原、宮内丁と呼ばれる地区からなる戸数約一三〇世帯の兼業農家を中心とする部落に属するが、この部落は南北に長く、住宅の分布状況からおおまかにみて約三〇世帯ある興野地区の北測住宅群と狐興野、未宝、福原、宮内丁地区からなる南側住宅群とに大別でき、このうち南側住宅群に住宅の多くが集まつている。（２）　原告の予定営業所は、部落全体としてみると中間の地点にあるが、北側住宅群の南の外れにあり、また、南側住宅群の北端でかつ東端にあり、比較的住宅の少ない地域に位置しており、原告の予定営業所の南側及び東側はいずれも田であつて住宅はない。
（３）　この部落には、すでに南側住宅群内にＢ小売人（屋号・角美屋）及びＣ小売人（屋号・Ｃ商会）の両既設たばこ小売人が存在してたばこ販売を行つており、原告の予定営業所は、Ｂ小売人の営業所から約五〇〇メートル、Ｃ小売人の営業所から約五五〇メートル離れた場所に位置している。
（４）　原告がその予定営業所付近にある事業所としてあげる有限会社船津産業は、昭和五五年八月五日に開業し、土木建築業を営むものであり、高橋商店は、昭和五五年四月に開業し、トラツク運送業を営むものであるが、いずれもその業務内容からして日中に事務所で勤務する者は少なく、また、有限会社阿部製作所、有限会社福原機器、小野工務店はいずれも本件部落のうち南側住宅群に所在するものであり、河内工務所のみが北側住宅群のなかにある。
（５）　原告の営業所の西方約一三〇メートルのところに越後交通株式会社のバスの興野停留所があるが、そこの一日のバスの運行本数は上・下合わせて一一本であつて、その乗降客も少なく、また原告の予定営業所の南側は幅員約四・五メートルの村道に面しているが、ここを通行する車両や通行人の数はわずかで閑散としている。
以上の各事実が認められ、右認定に反する証人Ａの供述部分はたやすく措信できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
以上の認定事実によれば、本件の部落のうち、南側住宅群の大半については原告がたばこ小売人に指定された場合でも既設小売人であるＢ小売人、Ｃ小売人がたばこを供給することが予想されるのであり、原告がたばこを供給できる区域は興野地区にあたる北側住宅群が中心となるものであつて、その供給対象世帯数は、多く見積つても北側住宅群と、南側住宅群の一部の約四〇世帯を超えることはないというべきである。
（二）　ところで、成立に争いのない乙第八号証、証八Ｄの証言によれば、原告が予定営業所と定めた中之島村には既設小売人として二四店あるが、このうち地域環境を異にし住宅地区にある四店を除いた二〇店における昭和五四年四月から九月までの出張販売分を除いた店頭販売による一か月当りの一世帯のたばこ消費金額は金四七八二円であることが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。なお、前記認定によれば、原告の予定営業所の南側の前面道路は車両及び人の通行量は少ないものと認められるので、原告の取扱予定高の算定にあたりこれを考慮する必要はない。また、原告は、営業所以外で出張販売し、多くの売上げを収めることができる旨を主張するが、法は、たばこ小売人の指定を受けるためにはその取扱予定高が出張販売によらず営業所での店頭販売により会社の定める標準取扱高に達することを要求しているものと解されるから（法三〇条一項、三項、四項参照）、原告の右主張は失当である。更に、原告は自動販売機による売上げも加算すべきであると主張するが、自動販売機が設置されても原告の予定営業所に設置されるものであつて、店頭販売による取扱予定高を増加させるものではないから、右主張も失当である。
４　したがつて、原告の予定営業所における取扱予定高は原告の場合の標準取扱高である金二四万円に達しないことは明らかであるから、法三一条一項四号に該当するものといわなければならない。
四　よつて、被告が原告に対してなした本件不指定処分にはなんらの違法の点はなく、原告の本訴請求は理由がないのでこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　柿沼　久　清水信雄　石田浩二）


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　申立
一　原告
１　被告は、別紙標章目録記載の標章を付した、別紙商品目録記載の商品を輸入し、譲渡し、引き渡し、譲渡もしくは引渡のために展示し、又は製造したり、右商品に関する包装、容器、広告、定価表、又は取引書類を展示し、又は頒布してはならない。
２　被告は原告に対し、金二五〇〇万円及びこれに対する訴状送達の翌日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
３　被告は読売新聞及び東京都において発行される繊研新聞に各三回宛、別紙謝罪広告目録記載の文案により、標題及び原被告名には四号活字、本文には六号活字を使用した謝罪広告を掲載せよ。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　２につき仮執行宣言
二　被告
主文同旨
第二　主張
一　請求原因
１　（原被告の業務等）
原告は各種衣料品の製造販売等を目的とし、肩書住所地に本店を、東京都内に支店を有する資本金一億円の会社であり、被告は婦人服地、婦人既製服の輸入販売等を目的とし、肩書住所地に本店を、大阪市内に支店を、海外に連絡所を有する資本金四五〇〇万円の会社であり、原被告は互いに競業関係に立つものである。
２　（原告の商標権）
原告は左の登録商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。
登録番号　第一〇〇六一四〇号
登録商標　別紙商標目録のとおり
指定商品　第一七類　被服（運動用特殊被服を除く。）、布製身回品（他の類に属するものを除く。）、寝具類（寝台を除く。）
出願日　昭和四五年一〇月二八日
公告日　昭和四七年八月二一日
登録日　昭和四八年三月二九日
３　（本件商標の周知性等）
（一）　原告は昭和四七年五月一七日、フランス共和国法人「ソシエテ・イデ」（通称ドロテビス、以下「ド社」という。）との間に、原告が同社によつて生産された衣料品等のオリジナルモデルの提供を受け、これを我国において再生産した上、「ｄｏｒｏｔｈ●ｅ　ｂｉｓ」商標を付して販売する独占的許可を受けることなどを目的とするジヨイントベンチユアー契約を締結し、右契約が三年の期間満了により終了したあと引き続き、同社の代表者である訴外【Ａ】（以下「【Ａ】」という。）及び同【Ｂ】（以下両者併わせて「【Ａ】夫妻」という。）との間に、略同様の契約（以下右契約をその本質如何に拘らず、便宜「本件合弁契約」という。）を締結した。
（二）　ところが、我国において、訴外株式会社甲陽が本件商標の商標権者であつたため、原告は昭和四八年一月、右会社から本件商標を譲り受け、同年三月二九日登録の上、その製造売販する衣料品等に本件商標を付するなどの商業活動の結果、本件商標は昭和五〇年秋頃から同五一年秋頃までに、我国内において広く認識されるに至つた。
４　（被告の標章）
被告は昭和五三年六月一二日、東京都下の品川プリンスホテルにおいて、ド社から輸入した別紙標章目録記載の標章（以下「イ号標章」という。）を付した、衣料品等のコレクシヨン展示会を開催したのをはじめとして、別紙商品目録記載の商品を輸入し、譲渡し、引き渡し、譲渡もしくは引渡のために展示し、又は製造し、右商品に関する包装、容器、広告、定価表及び取引書類を展示し、又は頒布している。
５　（被告の商標権侵害）
イ号標章は本件商標と文字・形態・称呼共に同一ないしは極度に類似するから、被告がイ号標章を右４の態様で使用することは、本件商標を故意又は少くとも過失により侵害するものであり、将来にわたつても侵害する虞れがある。
６　（被告の不正競争）
被告は、原告が本件商標の商標権者であり、かつ、右商標を付した衣料品を製造販売していることを認識しながら、不正競争の目的でイ号標章を右４の態様で使用しているから、業界及び一般大衆・需要者に対し、被告の商品及びその営業を、原告のそれと誤認混同を生じさせている。従つて、被告のイ号標章の使用は不正競争行為にも該当するものであり、将来においても同様の所為を繰り返す虞れがある。
７　（損害賠償等）
（一）　本件商標の使用料は、本件合弁契約代金及び本件商標権取得代金等を考慮すると、昭和五二年度分は金二五一〇万円、同五三年以降本件商標権の存続見込期間である昭和六一年までは毎年右金額から一割宛逓減した額が相当であるので、その期間内における使用料の総額は金一億六二八三万一〇〇〇円となり、原告は同額の損害を被つたことになるから、被告に対し、この内金二五〇〇万円を限度として賠償を求める。なお、原告は、被告の商標権侵害ないし不正競争行為により、昭和五三年七月までに、金七六九万円相当の商品の返品を受け、同額の損害が発生しており、その一〇年間分が金七六九〇万円となることからしても、右損害額の算定は相当である。
（二）　原告は、被告の商標権侵害ないし不正競争行為によつて著しくその信用を害され、金銭賠償のみによつては補填し得ない損害を被つたので、被告に対し、その信用回復措置として別紙謝罪広告目録記載の文案により謝罪広告することを求める。
８　よつて、原告は被告に対し、商標法三六条、三八条、三九条、特許法一〇六条、不正競争防止法一条一項一、二号、一条の二に基き、イ号標章使用の差止と、損害賠償金二五〇〇万円及びこれに対する訴状送達の翌日から支払済みに至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払並びに謝罪広告を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１、２の事実は認める。
２　同３（一）の事実中、ド社の商号は否認し、その余の事実は認め、本件合弁契約の本質がジヨイントベンチユアーであることは争う。ド社の正式商号は「イデ・ドロテビス」であり、本件合弁契約の本質は技術導入ないしはライセンス契約である。


同３（二）の事実中、原告が本件商標を訴外株式会社甲陽から譲り受けたことは認め、その余の事実は否認する。原告は本件商標を使用したことはなく、原告が本件合弁契約に基いて製造販売した衣料品等に付した商標は、「ｄｏｒｏｔｈ●ｅｂｉｓ」であり、右商標は【Ａ】夫妻が創作するいわゆるパリモードフアツシヨンの一つを表象するものとして世界的に著名なものである。３　同４の事実中、被告が婦人用洋服、セーター、コート及び布製身回品（以下「本件商品」という。）以外の別紙商品目録記載の商品並びに定価表、取引書類にイ号標章を付したこと、本件商品を製造したこと、昭和五六年四月一日以降もイ号標章を使用していることは否認し、その余の事実は認める。被告は同五四年一〇月輸入分以降、後述のド社との輸入販売総代理店契約を合意解除し、同五六年三月中に本社商品の在庫処分を終え、それ以降本件商品を輸入販売等しておらず、イ号標章も使用していないし、将来にわたつて使用する意図もない。４　同５の事実中、被告がイ号標章を右３の態様及び方法で使用したことは認め、本件商標との同一性ないし類似性に関する主張は争う。被告はイ号標章を単独ではなく、「ｅ　ｅｔ　ｊ，ｊａｃｏｂｓｏｎ」との結合標章として使用しているから、本件商標と類似しない。
５　同６、７の事実は否認し、その主張は争う。
三　抗弁（権利の濫用）
仮に、被告のイ号標章の使用が本件商標権を侵害し、或いは不正競争行為に該当
するとしても、
１　原告は、本件合弁契約に基き、ド社及び【Ａ】夫妻から提供されるオリジナルモデルをもとに、そのコピーないしライセンス物を我国で製造し、「ｄｏｒｏｔｈ●ｅ　ｂｉｓ」商標を付して販売していたが、右契約は昭和五三年三月三一日、期間満了により終了し、以降原告は右商標を付した衣料品等を製造販売することはできず、またその意思もなく、右商標に代えて「ヴイルビル」の標章により衣料品等の製造販売を行うことを一般に公表している。
２　ところで、「ｄｏｒｏｔｈ●ｅ　ｂｉｓ」商標は、ド社の代表者である【Ａ】が一九六五年六月一日、フランス共和国において登録した商標であり、本件商標出願当時には既に【Ａ】夫妻の創作する婦人服のパリモードフアツシヨンを表象するものとして世界的に著名なものであつた。しかるに、右商標が未だ我国において登録されていないことを奇貨として、訴外株式会社甲陽が本件商標として出願し、これを原告が・【Ａ】の承諾もなく譲り受けて登録したものである。かかる所為は国際的信義に悖るものである。
３　被告は、原告の本件合弁契約が昭和五三年三月三一日をもつて終了したのを機会に、ド社の製造した真正商品を我国で独占的に輸入販売することを目的として、同年四月一日、同社との間に輸入販売総代理店契約（以下「本件代理店契約」という。）を締結し、同年九月からイ号標章を表示した襟ネーム、下げ札付きの本件商品を輸入販売し、同社の指示によつて被告が製作した包装袋にイ号標章を表示し、広告に使用したものである。
４　原告は、本件合弁契約が更新できないまま終了したことの腹いせに、国際的信義に悖り、かつ、一度も使用したこともなく、使用する意図もない本件商標権に基き、原告の真正商品の輸入販売等を妨害するため本訴請求に及んだものであり、かかる請求は権利の濫用である。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１の事実中、原告が本件合弁契約に基き、ド社らの提供したオリジナルモデルをもとに「ｄｏｒｏｔｈ●ｅ　ｂｉｓ」商標を付した衣料品等を製造販売していたこと、右契約が昭和五三年三月三一日終了したことは認め、原告が右契約終了後には右商標を使用し得ない旨の主張は争う。
２　同２の事実中、原告が被告主張のとおり本件商標を譲り受けて登録したことは認め、その余の事実は否認する。仮に、【Ａ】がフランス共和国において「ｄｏｒｏｔｈ●ｅ　ｂｉｓ」商標につき商標権を有していたとしても、商標権独立の原則、属地主義、パリ条約からして、我国において右権利を享有し得ないことは明らかであり、訴外株式会社甲陽が本件商標を出願したことは当然の権利行使であり、何ら国際的信義に悖る点も存しない。更に、原告が本件商標を右訴外会社から譲り受けたのは、「ｄｏｒｏｔｈ●ｅ　ｂｉｓ」商標を使用することが本件商標権を侵害することになるため、【Ａ】にその旨を通知して、本件商標を買い取るよう勧告したにも拘らず、同人がこれを拒否したので、やむなく原告においてこれを譲り受けるにいたつたものである。
３　同３の事実中、被告がド社との間に、本件代理店契約を締結し、同社から輸入した商品にイ号標章を付して使用していたことは認める。４　同４の事実は否認し、その主張は争う。原告の本訴請求は、本件商標権に基く正当な権利行使であるのに対し、被告は本件合弁契約存続中から、あらゆる不正手段を構じて原告と【Ａ】夫妻の関係を疎外し、原告が右契約を更新することを不可能ならしめた上、ド社との本件代理店契約の締結に成功し、イ号標章を不法に使用しているものであるから、その違法性・反社会性は顕著であり、本訴請求が権利の濫用にわたることはない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１（原被告の業務等）の事実は当事者間に争いがない。二　まず、原告の商標権侵害の主張について判断する。１　原告が指定商品を第一七類とする本件商標の商標権者であること、被告がイ号標章を付した本件商品をド社から輸入した上、昭和五三年六月、東京都下の品川プリンスホテルにおいてコレクシヨン展示会を開催したのをはじめ、以降同五六年三月末まで国内で譲渡し、引き渡し、これらのため展示したこと（以下「販売等」という。）、本件商品の包装袋、広告にも右標章を表示したことは当事者間に争いがない。


原告は、被告が、イ号標章を本件商品以外の別紙商品目録記載の商品及び定価表、取引書類にも使用したこと、本件商品を製造したこと、昭和五六年四月一日以降もイ号標章を使用していることを主張するが、これを認めるに足る証拠はない。却つて、被告代表者本人尋問の結果によると、被告は後示のド社との本件代理店契約を昭和五四年一〇月輸入分以降合意解除し、同五六年三月末までに在庫商品も販売し尽し、それ以降ド社からイ号標章を付した本件商品を輸入していないし、今後も輸入する予定はなく、従つて、本件商品、包装袋、広告にイ号標章を使用する虞れもないことが認められる。
２　そこで、イ号標章を本件商標と対比すると、外観において、アルフアベツトの大文字と小文字の差異があるほか、第一文字と第二文字との間に「ｏ」が入り、揚音符が第二番目ではなく、第一番目の「ｅ」に付されている以外同一であるから類似するものというべきであり、称呼においても両者共に「ドロテビス」の称呼が生ずるから同一のものであり、従つて、両者が全体として類似することは明らかである。そして、本件商品はいずれも第一七類の指定商品に属することが明らかである。
３　ところで、被告はイ号標章の使用を自認しながらも、イ号標章を単独で使用することはなく、「ｅ　ｅｔ　ｊ，ｊａｃｏ－ｂｓｏｎ」との結合標章として使用しているから、本件商標と類似しないと主張する。
成立に争いのない甲第四号証の一・二、同第一六号証、原告本人尋問の結果及びこれにより真正に成立したと認められる甲第六号証の二、同第一七号証の一・二、被告代表者本人尋問の結果によると、被告は本件商品をド社によつて襟札と下げ札にイ号標章のみを表示した状態で同社から輸入し、これを顧客に販売等していたこと、被告は右商品を顧客に引き渡すに際し、同社の指示により、赤地に白抜きで大きく「ｅ　ｅｔ　ｊ，ｊａｃｏｂｓｏｎ」と【Ａ】夫妻の名の頭文字と姓を横書し、その下に約四分の一の大きさでイ号標章を表示した合成樹脂製の包装袋を使用し、また同様の仕様による広告を行つていることが認められ、右認定に反する証拠はない。
右認定事実からすると、本件商品にはイ号標章のみが単独で表示されているとみるのが相当であり、しかも、イ号標章と「ｅ　ｅｔ　ｊ，ｊａｃｏｂｓｏｎ」とが一連のものとして使用される場合においても、後者は人名、前者は後示の意味を持つ造語で、上下に分離して横書されており、外観、発音、観念も分離しており、不可分一体に表示された結合標章とみることは困難である。従つて、これらは別個に本件商標との類似性が判断されるべきであり、【Ａ】夫妻の姓名が表示されていることの故をもつて、本件商標との類似性を否定することはできず、被告がイ号標章と「ｅ　ｅｔ　ｊ，ｊａｃｏｂｓｏｎ」とを一連のものとして表示する場合においても、イ号標章部分は本件商標と類似する。
三　次に、原告の不正競争の主張について判断する。
本件商標が、不正競争防止法施行の地域内において広く認識された商標であると認めるに足る証拠はなく、かえつて、後示の如く、原告はもとより何人も本件商標を一度も使用したことすらなく、従つて、右地域内において全く認識される余地はなかつたものであるから、同法一条一項一、二号の周知性の要件を欠き、その余の点を判断するまでもなく、この点に関する原告の主張については理由がないものといわなければならない。
四　そこで、被告の権利濫用の主張について判断する。１　我国の商標権者は、外国においてその商標と同一又は類似する標章につき商標権を有する者から発出した該標章を付した商品が、我国内に輸入された場合、我国の商標権を侵害するものとして、その使用の差止等を求めうることは属地主義及び商標権独立の原則（工業所有権保護に関するパリ条約六条三項）から明らかである。
２　ところで、本件では以下に判示する特別の事情が存在する。
（一）　「ｄｏｒｏｔｈ●ｅ　ｂｉｓ」商標について


成立に争いのない乙第七、八号証、被告代表者本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すると、【Ａ】夫妻はフランス共和国パリ市を活動の本拠とする服飾デザイナーであり、一九五八年から同市において「ｄｏｒｏｔｈ●ｅ」と称する服飾店を開業し、自ら創作する婦人服飾品を販売していたところ、次第に隆盛となり、右店舗を拡張するに至つたが、その際、店舗名を「ｄｏｒｏｔｈ●ｅ　ｂｉｓ」と変更したこと、【Ａ】は一九六二年に同夫妻が創作する婦人服飾関係品を製造販売することを目的とするド社を設立し、自ら代表者に就任したが、右会社の商号を「イデ・ドロテビス」としたこと（従つて、ドロテビスは右会社の正式商号であつて、原告主張の如き通称ではない。）更に、【Ａ】は一九六五年（昭和四〇年）六月一四日、同国（フランス）において、婦人衣類、身回品、宝石、香水等の商品につき「ｄｏｒｏｔｈ●ｅ　ｂｉｓ」商標の登録商標権者となり、同年一一月二五日国際登録され、その頃ド社に右商標の使用権を付与したこと、【Ａ】夫妻はその創作する婦人服飾製品に右商標を表示して販売していたが、右製品は婦人服飾品に関するいわゆるパリモードフアツシヨンの一つとして次第に著名なものになると同時に、右商標は【Ａ】夫妻が創作する婦人服飾品を表象するものとして著名なものとなり、遅くとも本件商標が出願された一九七〇年（昭和四五年）頃までには世界的にも著名な商標となつていたこと、「ｄｏｒｏｔｈ●ｅ　ｂｉｓ」の意味は、「ｄｏｒｏｔｈ●ｅ」が欧米で慣用される女子のフアーストネームであり、英語における「ドロテイ」のフランス語にあたるものであつて、【Ａ】夫妻がその間に出生する女児のために予定していたものの一つで、当初これを店舗名として使用し、次いで店舗を拡張した際、同番地の建物の二つ目の入口を意味するフランス語の「ｂｉｓ」を後尾に付けたものであり、それ自体殊更の意味を持つものではない造語的商標であることがそれぞれ認められ、右認定に反する証拠はない。
（二）　本件商標について
本件商標は、訴外株式会社甲陽が昭和四五年一〇月二八日出願し、同四七年八月二一日公告され、原告が同四八年一月右訴外会社から譲り受け、同年三月二九日登録されたものであることは当事者間に争いがない。
ところで、前示の「ｄｏｒｏｔｈ●ｅ　ｂｉｓ」商標成立の経緯及びこれが造語的商標であり、偶々日本人がこれと類似の本件商標を独自に考案する可能性を認めることは極めて困難であること（これを認める証拠もない。）、しかも、本件商標出願当時既に「ｄｏｒｏｔｈ●ｅ　ｂｉｓ」商標は世界的に著名なものであつたことを勘案するならば、株式会社甲陽が本件商標を出願したのは、「ｄｏｒｏｔｈ●ｅ　ｂｉｓ」商標が世界的に著名でありながら、未だ我国において出願登録されていないことを奇貨として、剽窃的にこれを出願したものと推認せざるを得ない。（三）　原告の本件商標及び「ｄｏｒｏｔｈ●ｅ　ｂｉｓ」商標の使用状況等につ
いて


（１）　原告が昭和四七年五月一七日、ド社との間に、原告が同社によつて生産された衣料品等のオリジナルモデルの提供を受け、これを日本国内において再生産した上、「ｄｏｒｏｔｈ●ｅ　ｂｉｓ」商標を付して販売する独占的許可を受けることなどを目的とした契約を締結し、右契約が三年の期間満了により終了したあと引き続き、【Ａ】夫妻を契約当事者として略同様の本件合弁契約を締結したことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一九、二〇号証によると本件合弁契約は、更に、原告はド社或いは【Ａ】夫妻から提供を受けたオリジナルモデルが持つているスタイル、仕上、色等の特性を留めるよう努力すること（但し、日本市場に適合させるため若干の修正・変形は可能。）、原告はオリジナルモデルの再生産権に加えて「ｄｏｒ－ｏｔｈ●ｅ　ｂｉｓ」商標の付されたオリジナル商品の全製品を輸入する最優先権を持つこと、ド社或いは【Ａ】夫妻は右契約存続中、日本市場において、他のいかなる会社とも直接・間接のいかんを問わず取引に従事しないことを保証するなどの合意内容を含んでいることが認められる。（２）　前掲甲第一九、二〇号証、成立に争いのない甲第一八号証、乙第四号証、原、被告各代表者本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すると、原告は本件合弁契約締結の前後頃、株式会社甲陽が本件商標を出願していることを知り、右契約に基き生産した商品につき、「ｄｏｒｏｔｈ●ｅ　ｂｉｓ」商標を付して我国で販売できなくなることを慮り、【Ａ】にその実情を訴えると共に、本件商標の買取方を求めたが、同人の拒否するところとなつたため、やむなく原告は同人の了解を得ることなく、独自に右会社から本件商標を金五〇〇万円で譲り受けたこと、原告が本件商標を譲り受けたのは、専ら本件合弁契約に基き「ｄｏｒｏｔｈ●ｅ　ｂｉｓ」商標を国内で使用するにつき発生する虞れのある紛争を未然に防止することのみを目的としたものであり、従つて、原告は、本件商標が右商標と相異する点のあることすら認識せず、本件商標を自ら使用したこともなく（また、何人も使用したこともない。）、ド社から提供を受けたオリジナルモデルの再生産品（コピーないしはライセンス物）にはすべて「ｄｏｒｏｔｈ●ｅ　ｂｉｓ」商標を表示して販売していたこと、右商標を付した商品は、【Ａ】夫妻の創作したパリモードフアツシヨンとして我国市場においても好評を博し、原告は本件合弁契約の更新を希望していたが、双方の要求する諸条件が合意に達しないまま経過して昭和五三年三月三一日に本件合弁契約は期間満了により終了したこと、その後原告はそれまでに生産した在庫品を整理のため販売したのみで、間もなく同年六月には右商標に代えて「ヴイルビル」標章を使用することを取引先等に文書で伝えたり、その頃右標章を付した商品のコレクシヨン展示会を開催するなどして、右以降も本件商標を使用する意図は全くなかつたことがそれぞれ認められ、右認定に反する原告代表者本人の供述部分は措信し難く、これを左右する証拠はない。
（四）　被告のイ号標章（「ｄｏｒｏｔｈ●ｅ　ｂｉｓ」商標）の使用状況等につ
いて
被告が本件合弁契約の終了を契機として、昭和五三年四月一日、ド社との間に、同社の製造した本件商品を国内で独占的に輸入販売等するため、本件代理店契約を締結したことは当事者間に争いがなく、同年六月以降イ号標章を使用していることは前示のとおりである。
従つて、被告のイ号標章は、【Ａ】がフランス共和国において商標登録し、ド社が使用権を有する世界的に著名な「ｄｏｒｏｔｈ●ｅ　ｂｉｓ」商標に他ならず、これと全く同一のものであることが明らかである。
３　右２で認定した各事実から以下検討する。


主　　　文
一　原判決を取消す。
二　被控訴人が、参加人と控訴人間の昭和四五年道委不第三号事件につき、昭和四八年七月九日付でなした命令（別紙命令（一）記載のとおり）のうち主文第一項を取消す。
三　被控訴人が、参加人と控訴人間の昭和四二年道委不第一〇二号事件につき、昭和四八年七月九日付でなした命令（別紙命令（二）記載のとおり）を取消す。四　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とし、参加によつて生じた訴訟費用は参加人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文と同旨。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張、証拠関係
当事者双方の主張及び証拠関係は、次に付加するほか原判決事実摘示記載のとおりであるから、ここにこれを引用する（但し、原判決七枚目表八行目の「労組組」を「労組法」と、同二七枚目裏二二行目及び末行に「甲号各証の成立を認める。」とあるのを、「甲第八ないし第一二号証の原本の存在及び成立を認める、その余の甲号各証の成立を認める。」と各訂正する。）。
一　控訴人の主張
１　救済申立の適否
（一）　全北海道庁労働組合（以下、「全道庁」という。）は、労働組合法（以下、「労組法」という。）上の労働組合ではなく、地方公務員法（以下、「地公法」という。）五七条にいう単純な労務に雇用されるもの（以下、「単労」という。）を含む職員団体であり、労組法七条一号にいう「労働組合」にはあたらない。従つて、参加人の行為は「職員団体のための行為」であり、同号にいう「労働組合の正当な行為」に該当しないから、控訴人の参加人に対する各懲戒処分（以下、「本件懲戒処分」という。）が同号の不当労働行為となる余地はない。労組法は、不当労働行為につき労働委員会による救済手続を定めているが、右救済制度は、地方公務員にあつては単労について準用され（地方公営企業労働関係法（以下、「地公労法」という。）附則四項、同法四条）、地公労法三条二項の地方公営企業職員について適用されるのみで（同法四条）、右以外の一般職員には適用されない（地公法五八条一項）。一般職員については、地公法五六条の不利益取扱禁止規定があり、同条違反の処分を受けた職員は地公法四九条の二の規定により人事委員会又は公平委員会に対し不服申立をすることができる。右不利益取扱禁止規定は、単労にも適用されるが、同条違反の処分を受けた単労は、地公法四九条の二の規定の適用がないので、人事委員会又は公平委員会に対し不服申立をすることができない。しかし、このことをもつて職員団体に加入する単労が不利益取扱を受けたとき、不当労働行為の救済申立ができると解すべき根拠とすることはできない。（二）　職員団体と労働組合との基本的な差異は、労働協約締結権の有無にある。労組法は、一条で「この法律は、使用者と労働者との関係を規制する労働協約を締結するための団体交渉をすることを助成することを目的とする」旨を規定し、六条でも同旨の規定を設け、一四条以下において労働協約の効力に関する規定を設けている。一方地公法は、五五条二項で「職員団体と地方公共団体の当局との交渉は、団体協約を締結する権利を含まないものとする」旨規定し、さらに五八条で労組法の規定は職員に関して適用しない旨を規定している。このように、実定法上、職員団体と労働組合とは組織及び権能において截然と区別されている。単労は、一般職員と勤務場所を同じくするものであるが、一般職員が行政権の行使を担当し、法令の解釈、適用、判断及び裁量行為を主たる職務とするのに対し、単労は機械的、肉体的労務に従事して一般職員の職務執行を補助することを主たる職務とする。すなわち、単労は、一面で一般職員と同一場所で勤務に服するが、担当職務が異なり機械的、肉体的勤務に服する点で地方公営企業職員と共通した職務内容を有する。（三）　単労の団結権に関する現行法制度は、国会が立法裁量に基づいて次のとおり定めている。単労は、①単労のみで労働組合を結成し、又はこれに加入すること（地公労法附則四項、同法五条一項）、②単労と一般職員とが混合して職員団体を結成し、又はこれに加入すること（地公労法附則四項、地公法五二条三項）、③単労のみで職員団体を結成し、又はこれに加入すること（右同）の各態様の一つ又は二つ以上を単労自らの意思で自由に選択し得るとしたうえ、①の場合にあつては、「労働組合の組合員であること、労働組合に加入し、若しくはこれを結成しようとしたこと若しくは労働組合の正当な行為をしたことの故をもつて不利益な取扱いを受け」たときは労組法に基づく制度を、②、③の場合にあつては、「職員団体の構成員であること、職員団体を結成しようとしたこと、若しくはこれに加入しようとしたこと又は職員団体のために正当な行為をしたことの故をもつて不利益な取扱いを受け」たときは地公法に基づく制度を、それぞれ適用することとし、労働組合と職員団体とに重複して加入した場合にあつては、その行為の内容により労働組合のためのものであるときは労組法に基づく制度を、職員団体のためのものであるときは地公法に基づく制度をそれぞれ適用することとしている。それゆえ、職員団体に関する規定（地公法五二条ないし五六条）を単労にも適用することとした昭和四〇年法律第七一号による地公労法の改正に際し、労組法七条に対応する地公法五六条の規定をも単労に適用することとしたものと解すべきである。そして、地公法五六条違反の処分を受けた単労は、右以外の理由で懲戒その他その意に反する不利益処分を受けた場合と同様地公法四九条の二の規定の適用がないので、人事委員会又は公平委員会に対し不服申立をすることができず、直接裁判所に対し訴を提起する以外には救済の方法がないとするのが現行法制度の趣旨である。
（四）　単労は、前記①ないし③の各態様の一つ又は二つ以上を単労自らの意思で自由に選択し得るのであるが、単労が労働組合を結成せず又はこれに加入しない場合（地公労法附則四項、同法五条一項）には、「労働組合」の行為なるものはあり得ず、従つて「労働組合の正当な行為」を理由とする不当労働行為が成立する余地もない。
要するに、単労は、労働組合を結成し又はこれに加入できるにも拘らず、労働組合を結成せず又はこれに加入しない以上、労働委員会に対して不当労働行為の救済を申立てることができないのは当然のことである。


２　労働委員会の審査権の範囲
労働委員会の発する救済命令は、法律関係を確認、給付、形成するものではなく、不当労働行為が発生した場合に行政処分として、使用者に対し当該行為の禁止、必要な具体的措置、再発防止措置を命じることによつて正常な労使関係の維持、回復を図ることを目的とするものであるから、労働委員会の本来の権限外に属する司法的判断に基づく司法処分や他の行政機関の権限事項に関して救済命令を発することはできず、裁量権の範囲についても自ら限界が存する。労組法七条一号の「労働組合の正当な行為」の認定については、被控訴人の審査権の範囲内ではあつても、地公労法一一条一項に違反する争議行為を「労働組合の正当な行為」と認めることは、昀高裁判例で示された争議行為一律全面禁止・違法性一元論に背馳し、同条項及び労組法七条一号の解釈適用を誤つたものとして、違法な争議行為を容認する結果を招来するものであり、労働委員会の審査権の範囲を逸脱した一種の立法行為にほかならず、ひいて法的安定性を害し、公益目的、行政目的に反することになる。
３　地公労法一一条一項の解釈
（一）　参加人は、北海道立釧路病院のボイラー技士であり、地公法五七条に規定する単純な労務に雇用される一般職に属する地方公務員であるが、このような単労については地公労法附則四項により地公労法が準用されている。ところで、地公労法一一条一項は、国家公務員法九八条二項、地公法三七条一項、公労法一七条一項と同様、一切の争議行為を禁止し、又これら禁止行為の共謀、そそのかし、あおり行為を禁止する旨規定している。
（二）　地方公務員も憲法二八条の勤労者として同条による労働基本権の保障を受けるが、地方公共団体の住民全体の奉仕者として、実質的にはこれに対して労務提供義務を負う特殊な地位を有し、かつその労務の内容は公務の遂行、すなわち直接公共の利益のための活動の一環をなすという公共的性質を有するものであつて、地方公務員が争議行為に及ぶことは右のような地位の特殊性及び職務の公共性と相容れず、又そのために公務の停廃を生じ地方住民全体ないしは国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼすか又はその虞がある点において、国家公務員の場合と選ぶところはない。そして、地方公務員の勤務条件は法律及び地方公共団体の議会の制定する条例によつて定められ、又その給与が地方公共団体の税収等の財源によつて賄われるところから、当該地方公共団体における政治的、財政的、社会的その他諸般の合理的配慮によつて決定されるべきものである点においても、地方公務員は国家公務員と同様の立場にあり、私企業労働者のように団体交渉による労働条件の決定方式が当然には妥当せず、争議権も団体交渉の裏付けとしての機能を発揮する余地に乏しく、かえつて議会の民主的手続によつてなされる勤務条件の決定に対し不当な圧力を加え、これを歪める虞がある。
（三）　単労は、一般にその勤務条件の維持改善を図ることを目的として職員団体を結成すること、結成された職員団体に加入し、又は加入しないことの自由を保有しているばかりでなく、労働組合を結成し、加入することすら認められており、当局は、登録された職員団体から職員の給与、勤務時間その他の勤務条件に関し、及びこれに附随して一定の事項に関し交渉の申入れを受けた場合、これに応ずべき地位に立つ（地公法五五条一項）のであつて、原則的に交渉権が認められ、しかも職員は、職員団体の正当な行為をしたことのために当局より不利益な取扱を受けることはなく（同法五六条）、又職員団体に属していないという理由で交渉事項に関して不満を表明し、あるいは意見を申出る自由を否定されない（同法五五条一一項）。又、単労が地公労法五条により労働組合を結成し、又はこれに加入した場合には、以上の諸権利のほか賃金その他の勤務条件等一定事項につき団体交渉をし、労働協約を締結することができる（地公労法七条）。特に地公労法は、当局と組合が職員の苦情を適当に解決するため団体交渉で定めるところにより苦情処理共同調整会議を設けなければならない旨規定し（地公労法一三条）、当局と職員との間の紛争につき、労働委員会において斡旋、調停及び仲裁を行なうことができることとし（地公労法一四条、一五条）、仲裁裁定に対し、当事者は双方とも昀終的決定としてこれに服従しなければならず、又地方公共団体の長は、当該仲裁裁定が実施されるようできる限り努力しなければならないのであり、予算上又は資金上不可能な支出を内容とする裁定については、その昀終的決定を議会に委ねるべきものとしている（地公労法一六条）。これは、労働協約締結権を含む団体交渉権を付与しながら、争議権を否定する場合の代償措置として、よく整備されたものということができ、職員の生存権擁護のための配慮に欠けるところはないというべきである。
４　懲戒処分の裁量性
（一）　公務員に対する懲戒処分は、特別権力関係内部において、公務員の義務違反行為に対し反省を求めるために科せられる監督作用であるが、その効果として身分喪失（免職）、減収（停職給、減給）等の権利侵害を伴うため取消訴訟の対象とされているのであるから、裁判所の懲戒処分の効力、適否の審理、判断は、右観点の下になされるべきである。
一般の行政処分は、一般権力関係において、租税の賦課、免許、確認等国民の権利義務を形成、確定することを主たる目的とするものであり、いわゆる法規裁量処分ないし覊束裁量処分が主要なものであるから、法令に適合するか否かが判断の中心となる。これに対し、懲戒処分は、職員の身分喪失等を直接目的とするものではなく、公務員の勤務秩序を保持し、綱紀を粛正して公務員としての義務を全からしめることを目的として行なわれるのであつて、両者はその性質、目的を著しく異にしている。三権分立の建前上、行政権内部における監督作用は、平素職員の監督にあたり庁内の事情に通暁する任命権者の裁量に任すのでなければ、到底適切な結果を期待することはできないのであり、裁判所が任命権者の立場に立つて代替的な監督作用を想定し、これと懲戒処分とを対比して判断するが如き姿勢は、厳に慎しむべきである。
職員の義務違反行為が認定される以上、当該行為に対する行政組織内部の監督作用としての懲戒処分について、それが妥当であるか否かは裁判所の権限外にあるのであつて、国民としての権利義務の違法な侵害ありと認められる場合に限つて取消判決をなすべきである。
要するに、懲戒処分は、任命権者の広い裁量に委ねられた行政権の作用であるから、分立する司法権がこれを取消すについては、明白かつ重大な裁量権の濫用が認められる場合に限定されるべきである、このように考えるならば、懲戒免職処分はともかく、停職以下の処分について、裁判所が裁量権の濫用を理由に取消すことはまず考えられないのである。


（二）　裁量権とは、行政の本質である合目的的行政行為実現のため行政権に与えられた判断作用であり、その内容は弾力的、包括的であり、その範囲は私権に比して格段に広い。従つて、裁量権の濫用は、行政権の判断作用に著しい逸脱があるためそのまま放置することが正義に反することを意味する。任命権者は、懲戒処分を行なうにあたり、服務違反行為が懲戒に値するものかどうか、懲戒処分のうちいずれの処分を選ぶべきかを決定するについては、当該行為の違法性の軽重のほか本人の性格、平素の行状、他の職員に与える影響、本人及び他の職員の訓戒的効果等諸般の要素を総合して、綱紀粛正、秩序保持を目的として裁量権を行使する。右判断は、直接監督の衝にあたるものの判断に任すことによつてはじめて適切な結果を期待することができるのである。
二　被控訴人の主張
１　組合組織の自由化
ＩＬＯ八七号条約（結社の自由及び団結権保護に関する条約）批准に伴う昭和四〇年の公共企業体等労働関係法の一部改正により同法四条三項が削除され、この結果公共企業体等の職員は、職員以外の一般民間企業体等の労働者とともに自由に労働組合を組織することができるようになつた。又同趣旨の規定である地公労法五条三項も削除され、公共企業体等の職員と同様に地方公営企業職員も、一般民間企業等の労働者とともに自由に労働組合を組織することができるようになつた。さらにこれとあわせて、地公法も改正されて、単労が単労以外の職員の結成する職員団体に加入することも自由になつたが、単労の労働関係については、地公労法附則四項により同法が準用され、他方不利益取扱に関する地公法上の救済手続から除外された。このように、混合組合に加入している単労については、労組法の適用があり、本来不当労働行為の救済は団結権に対する侵害を守るものであるから、混合組合はこれら単労に関する限り労組法上の労働組合として不当労働行為の救済を求める資格を有するものである。現に全国の多くの地方労働委員会に、これらにかかる不当労働行為救済申立事件が係属しており、申立に関する管轄の問題はすでに解決済である。以上のように国内関係法令の一部改正により、組合組織の自由化を図つたことは、混合組合を認めたことであり、その結果、混合組合は、地公法上の職員団体としての側面と、単労に関しては、労組法上の労働組合としての側面の二面性を認められたことになる。
２　単労の組織状況
地方公共団体の単労は、非現業の地方公務員が組織する職員団体に加入し、これを通じて勤務条件につき当局と交渉しているのが実情である。小規模の地方公共団体においては、地方公営企業職員が非現業の地方公務員の組織する職員団体に加入している例がかなり見受けられ、特に単労の場合には、これが一般的である。これは、単労等の数が少なく、独自に労働組合を組織することは実際上困難であること、単労等の勤務条件が勤務場所を同じくする非現業の地方公務員の場合に準じて同時期に決定されていることによる。
三　参加人の主張
１　救済申立の適否
昭和四〇年の地公労法五条三項の削除、地公法五二条以下の改正により、単労も職員団体に加入し得ることとなり、混合組合が法認された。右改正以前から、混合組合は現に存在し現実的存在意義を有していたが、混合組合もしくは構成員たる単労が労働法上の不当労働行為救済申立権を有するか否かに関しては、すでに中央労働委員会において肯定され昀終決着をみていた。右法改正は、ＩＬＯ八七号条約批准に伴う国内法の整備として行なわれたのであるが、同条約第一部結社の自由二条は、「労働者及び使用者は、事前の認可を受けることなしに、自ら選択する団体を設立し、及びその団体の規約に従うことのみを条件としてこれに加入する権利をいかなる差別もなしに有する。」、同八条二項は、「国内法令は、この条約に規定する保障を阻害するようなものであつてはならず、又これを阻害するように適用してはならない。」、又第二部団結権の保護一一条は、「この条約の適用を受ける国際労働機関の各加盟国は、労働者及び使用者が団結権を自由に行使することができることを確保するために、必要にして且つ適当なすべての措置を取ることを約束する。」、と規定している。従つて、不当労働行為の救済についていえば、少くとも憲法上団結権を保障された労働組合及び構成員に対し、あるものにこれによる救済を付与し、あるものに救済を拒否することは、自主的団結権選択に対する差別であり、右条約第一部結社の自由二条に違反する。
右条約批准並びに法改正に至る経過をみるに、昭和三四年二月政府諮問機関の労働問題懇談会は「ＩＬＯ八七号条約批准に関する答申」を行ない、「ＩＬＯ条約の趣旨とする労使団体の自主的運営並びにその相互不介入の原則が我国の労使関係においても十分取入れられるよう、別に然るべき方法で現行労使関係法全般についても再検討することが望ましい。」と述べ、これを受けて政府は、同年二月の閣議決定において、ＩＬＯ八七号条約の精神を取入れて今後行なうであろう国内法改正に向けて施政を進める旨言明した。


昭和三六年六月自治労は、五項目に亘つてＩＬＯに提訴し、不当労働行為の事実を挙げ、労組法の不当労働行為の規定、罰則、救済制度が地公法上全く欠けていることを指摘した。政府は、ＩＬＯ九八号条約（団結権及び団体交渉権についての原則の適用に関する条約）六条を引用し、地公法の適用を受ける労働者は、「国の行政に従事する公務員」であるから、同条約は適用除外されるので拘束されない、としていたが、同年一一月ＩＬＯ結社の自由委員会第五八次報告は、政府の右主張を容れず、自治労の申立にかかる具体例につき早急に見解を提出するよう求めた。昭和四〇年八月ドライヤー報告がなされ、次のように指摘された。「政府は、全体として省庁、地方当局、公共企業体等又は地方公営企業体のいずれに雇用されるかを問わず、これらすべての職員に適用される一般的労働政策を持たなければならない。この政策は昀低限として今日すでに日本にとつて国際的な義務である結社の自由及び団結権保護条約（八七号）と、団結権及び団体交渉条約（九八号）の諸規定をすべての官公庁労働者に対して、完全に適用することを直ちに定めなければならない。」（二一七一項）。さらに現行の苦情処理機関は満足ではなく、「苦情を提出し、且つその苦情の救済を受けるという権利は、致命的に重要である。建設的な、しかも安定した労使関係は、この権利が明確に認められることを要求する。」（二一七五項）として、より効果的な苦情処理機関の必要性を強調した。憲法二八条の保障する団結権の主体は「勤労者」であり、従つて第一次的に団結権保障上の法的保護の対象となるのは、勤労者であり、「団結体」は勤労者の団結権行使の具現体であるから、第二次的な法的保護の対象となる。単労も勤労者であり、憲法二八条の団結権保障の下にあることを考えるなら、単労に対する不当労働行為救済制度を考える場合、それが勤労者の団結活動である以上、その団結体の性格が地公法上の職員団体であるか労働組合であるかは、二義的問題に過ぎず、単労の団結権保障上の法的保護はそれが加入する団結体のいかんを問わず、あくまでも地公労法上の保護によるとすることは自明のことである。
２　地公労法一一条の解釈
（一）　公務員に対して労働基本権の憲法的保障を原則的に認めるということは、公務員の労働基本権、特に争議権を憲法上の権利として承認した以上、仮りに合理的な限度でこれを制限することはあり得ても、これを全面的に禁止し剥奪することは許されないことを意味する。権利として与えたものを全面的に禁止し剥奪することはとりもなおさず権利の否認であつて、権利を保障したことにはならない。憲法二八条の労働基本権は、「現在及び将来の国民に対し、侵すことのできない永久の権利として信託されたもの」（憲法九七条）であつて、公務員であるからという理由で容易に制限剥奪が許される性格のものではない。
財政民主主義及び労働基本権の保障がともに憲法上の重要な要請であることに変りはなく、この両者を調和的に解釈することは十分に可能である。これを実証しているのが公労法一六条、地公労法一〇条の実定法規の存在である。右規定は、公労法、地公労法が労働協約締結権を含む団体交渉権を認めていることを前提としたうえで、労働協約と国会ないし議会の議決との調整を規定している。官公労働者も憲法二八条の「勤労者」として同条の労働基本権の保障を受けているのであつて、公労法、地公労法の団交権、協約締結権の規定は、右憲法上の保障を確認したに過ぎないのであり、決して国会の特別の配慮により付与創設されたものではない。（二）　憲法七三条四号は、官吏に関する事項が明治憲法下においては天皇大権に帰していたことの反省から定められたものであり、公務員の勤務条件を逐一法律で定めることを要求した規定ではない。従つて、国会、議会は公務員の勤務条件の大綱を定めるにとどめ、広範な部分は団体交渉に委ねられるべきものである。現に法律、条例で定められている勤務条件を変更する場合の協約は、議会における法律、条例の改廃決議を経て発効するとの制限により、議会の議決権との調和を保ち得るのである。議決権を理由に団交権、協約締結権を全面的に剥奪することは、必要昀小限度を越えた不当な制限である。又法律、条例とは無関係に内閣、地方公共団体の長その他の行政機関の長が規則等で定める勤務条件が多く存在するが、これを変更するには、当該行政機関が自らの権限で協定の内容に副う規則等の改廃を行なうのであり（地公労法九条）、議会の権限との抵触の問題は生じない。いずれにおいても、勤務条件法定主義、条例主義をもつて、団交権、協約締結権を否定する根拠とすることはできないのである。
昭和四〇年代前期の公務員共闘の経過をみるに、人事院勧告完全実施を要求して行なわれた各種ストライキは、人事院勧告実施に関する閣議決定に向け、これに影響を与えるために行なわれた。その結果、閣議決定は、実施時期を漸次繰上げ、昭和四五年から人事院勧告を完全に実施する旨約束するに至つた。政府は、これら閣議決定に副い給与法改正、補正予算案を国会に提案し、国会がこれを承認することにより賃金が決定されて来た。全道庁は、昭和二二年に所属職員の経済的、文化的地位の向上を目的として結成され、現在に至るまで道当局との間で勤務条件について団体交渉をし、争議行為を実施して、職員の地位向上に資する多くの勤務条件を獲得した。全道庁は、組合員の広範な要求を民主的手続によつて取りまとめ、これを当局に提示して団体交渉をし、合意した点について確認書、覚書等の書面を取交し、当局はその内容に従い条例事項は議会に対して条例提案をし、規則事項は規則の制定、改廃をし、条例・規則によらずに実施できる事項は直ちに実施している。議会も職員の勤務条件にかかわる事項については、当局の提案を尊重し無修正で議決する。これが労働慣行であり、実態である。


このような勤務条件決定の実際に照らしても、財政民主主義、勤務条件法定主義を論拠とする議論は、空論であることが明らかである。（三）　公務員の社会的、経済的関係における地位の特殊性を理由に、公務員の争議行為全面一律禁止を合憲とすることはできない。公務員の勤務条件が劣悪であれば公務員になる者がなくなるし、賃金が著しく高ければ独占資本からの抑制が働く。公務員の争議行為には国民世論の抑制力が働く余地が十分にあり、過去の実態からも、無限に高水準の勤務条件を獲得したことはない。公務員の職務の公共性を理由とすることもできない。争議権も基本的人権である以上、これを制約できる根拠があるとすれば、他人の基本的人権との関係においてである。公共の福祉とは、人権相互の矛盾、衝突を調整する実質的公平の原理を意味するものと考えられる。一口に業務といつても、その内容は千差万別で、争議行為の影響も一律ではない。仮りに、争議権の行使が国民の重大な生活上の支障を防止するために制約を受けることがやむを得ないとしても、その制約が直ちに全面禁止でなければならないものではない。又いわゆる代償措置論は、労働基本権を制限することに合理性がありやむを得ず制限する場合に、その代償を要求することによつて労働基本権制限の合憲性を補強しようとする副次的理論であり、代償措置を設けさえすれば労働基本権を制限することができるというものではない。
３　地公労法一一条違反の効果
地公労法一一条は、地方公営企業の特質である公益性、社会性及び独占性に鑑み、公共の利益を擁護するため労使双方に対して争議行為を禁止制限したものであり、公労法一七条と同趣旨であつて、使用者の財産権等経営上の諸法益を保護する目的を有するものではない。同条違反の効果として、地公労法一二条は当該職員を解雇することができる旨規定している。これは、違反行為をした職員を地方公営企業から排除することにより、国民生活全体の利益保護を確保することを目的とするものである。さらに、同条は、同法一一条に違反した職員を解雇するか否かを地方公共団体の裁量により決定できる旨を定めたもので、右以外の措置をとる余地はないと解される。そして、同法一一条によつて禁止ないし制限される行為は解雇に値するものであるから、争議行為と認められても、その規模、方法、態様等から判断して、解雇に値しないような軽微な行為については、同法一一条で禁止された行為に該当しないと解される。
地公法二九条一項に定める懲戒制度の目的は、使用者たる地方公共団体がその任命する一般職の地方公務員に対して有する指揮命令権に基づき、職場秩序の維持を図ることにある。懲戒処分は、労務提供が継続されている平常の事態を前提に規律を維持する作用であり、個々の労働者が使用者に対して労務を提供する個別的労使関係の次元で機能するものであり、個別責任の追及を本質とする。争議行為は、典型的には個々の労働者の労務提供の拒否という形で行なわれるが、それは団結体の意思決定に基づく団結体独自の行為としてなされるものであり、構成員たる個々の労働者の労務提供拒否の単なる集積ではない。団結権が法認されていることは、法的な単一体としての労働者団結体が生活擁護のため独自の意思に基づく団体行動を展開することが法的に認められていることを意味する。争議行為の本質及び懲戒制度の目的に鑑み、仮りに労働組合の争議行為が違法（制限、禁止規定違反）であるとしても、個々の労働者の行為が当該争議行為を組成しその圏内の行為と認められる限り、これを独立の行為として懲戒処分その他の民事責任を追及することは許されない。争議行為は団結体の意思決定に支えられている限り、労働契約の効果を停止する。そこでは、使用者の指揮命令権は排除されているから、労働義務に基づく服務規律も争議行為中の労働者には適用がない。仮りに、争議行為が違法で不当と評価されても、これを理由に服務規律違反による懲戒責任を問うことは許されない。地公労法一一条は、国民生活全体の利益保護を目的としているのに対し、地公法二九条の懲戒処分は、使用者たる地方公共団体の指揮命令権と職場の秩序維持を目的とする。従つて、地公労法一一条に違反する行為だからといつて、これが使用者としての地方公共団体に対する関係で直ちに違法となるものではない。地公労法一二条を除いては、争議行為禁止規定の違反行為に対する制裁処分はあり得ないのである。
四　新たな証拠関係（省略）
理　　　由
第一　参加人の地位、全道庁の組織等
一　参加人は、昭和三六年一〇月一日付で北海道職員に採用され、以来地公労法三条八号にいう企業にあたらない北海道立釧路療養所（後に北海道立釧路病院と名称変更）に所属し、身分は技術吏員、職名はボイラー技士として地公法五七条にいう単純な労務に雇用される一般職に属する地方公務員であること、及び北海道に勤務する職員をもつて構成され地公法五二条に定める職員団体である全北海道庁労働組合に加入していたことは、当事者間に争いがない。
二　全道庁及び総支部の組織についてみるに、原本の存在及び成立に争いのない乙第一号証の三の一、同号証の二一、二二、三六の二、第二号証の九の二七、同号証の一〇の一、一三の二、一五の二、一八の二によると、次の事実が認められ、右認定を覆えすに足りる証拠はない。
全道庁は、全日本自治団体労働組合（以下、「自治労」という。）及び自治労北海道本部に加盟しており、全道庁本部の決議機関として大会、中央委員会（中央委員及び後記役員により構成される。）が、又執行機関として中央執行委員会（特別中央執行委員、地方執行委員、監査委員を除く役員により構成される。）、書記局が設けられ、本部役員は、昭和四一年一〇月ないし昭和四三年一〇月当時中央執行委員長、副中央執行委員長、書記長、会計各一名、中央執行委員四名ないし七名、及び特別中央執行委員、地方執行委員、監査委員若干名により構成されていた。又、全道庁の下部組織として、各支庁所在地毎に総支部が置かれ、本件の釧路支庁管内においても、全道庁組合員により組織された支部、分会からなる釧路総支部がある。総支部の決議機関として大会、委員会が、執行機関として執行委員会、書記局が設けられ、総支部役員は、昭和四一年一〇月ないし昭和四三年一〇月当時執行委員長、副執行委員長、書記長各一名及び執行委員、監査委員各若干名により構成されていた。総支部役員のうち組合専従者は、全道庁地方執行委員として本部中央委員会の構成員となり、全道庁における重要な組合業務の遂行、決定に参画していた。


全道庁の組織人員は、昭和四一年一〇月当時約一万九、〇〇〇名、昭和四三年一〇月当時約一万八、五〇〇名で、そのうち単労は約四、〇〇〇名であり、釧路総支部の組織人員は、昭和四一年一〇月及び昭和四三年一〇月当時いずれも約八八〇名で、そのうち単労は約九〇名であつた。右当時、単労出身役員は、本部役員中一、二名で、釧路総支部役員としては参加人一名のみであつた。三　参加人が、昭和三七年七月釧路療養所の執行委員となり、次いで、昭和三九年七月から昭和四五年九月三〇日までの間、釧路総支部書記長の地位にあり、昭和三九年九月から組合専従となつたことは、当事者間に争いがない。
第二　本件各懲戒処分及び救済命令の存在
参加人の本件における各行為、控訴人の本件各懲戒処分及び被控訴人の本件各救済命令についての原判決事実摘示控訴人の主張第二項の事実は、すべて当事者間に争いがない。
第三　本件各救済申立の適否
一　控訴人は、全道庁は単労を含む混合組合たる職員団体であつて、労組法上の「労働組合」には該らないから、参加人の本件各救済申立は、その主張する事実が不当労働行為に該当しないことが明らかであり、被控訴人としては労働委員会規則三四条一項五号に基づき、右救済申立を却下すべきであつた旨主張するので判断する。
単労が職場を同じくする他の一般職の地方公務員の組織する職員団体に加入し、混合組合を組織している場合に、右混合組合及び単労の法的地位、殊に本件のごとき不利益取扱に対する救済方法に関し如何に解するかは、極めて重要且つ困難な問題であるが、当裁判所は、結論として単労は不当労働行為救済の申立適格を有するものと解する。その理由は、以下に述べるとおりである。１　結社の自由及び団結権の保護に関する条約（ＩＬＯ八七号条約）の批准に伴い、同条約の趣旨を実現するため、昭和四〇年八月地公労法の一部を改正する法律（昭和四〇年法律第七〇号）、地公法の一部を改正する法律（昭和四〇年法律第七一号）が公布施行され、地公労法附則四項が改正された。その結果、単労の労働関係その他身分取扱に関しては、特別の法律が制定施行されるまでの間は、第一に、従前と同様単労だけで地公労法上の労働組合を結成することができ（地公労法四条、五条）、その場合には地公労法、労組法及び労働関係調整法が適用されることとなる。従つて、単労が労働組合の正当な行為をしたことを理由として不利益取扱を受けた場合の救済申立に関しては、労組法七条一号本文が適用されることは明らかである。そして、第二に、地公労法附則四項により地方公営企業法（以下、「地公企法」という。）三九条一項が準用され、地公法の職員団体の規定（地公法五二条ないし五六条）が適用される結果、単労は単労だけで独自に地公法上の職員団体を結成することも、又は他の一般職の地方公務員の組織する職員団体に加入すること（混合組合）もできることとなつた。これは、従来旧地公労法五条三項により「職員でなければ、職員の労働組合の組合員又は役員となることができない。」ものとされていたのを前記条約の趣旨から削除し、労働組合組織自由の原則を承認した結果である。
ところが、単労には、地公法上の不利益処分に関する不服申立制度の適用が除外されている（地公労法附則四項、地公企法三九条）。そのため、もし単労以外の一般職の地方公務員が主体となつて組織する混合組合については、地公法上の職員団体として取り扱うべきものと解すれば、かかる単労は労組法上の救済も、又地公法上の救済も申立てることができなくなり、極めて不都合な結果を招来することは明らかである。
２　不当労働行為に対する労働委員会の救済制度は、団結権を具体的且つ実質的に保障し、さらにこれを実現、発展するものとして重要な地位を占めていることは顕著な事実である。本来、一般職の地方公務員も憲法二八条にいう「勤労者」であることに変りはなく、かかる公務員によつて組織された混合組合も、その構成員の労働条件の維持改善その他経済的地位の向上を図ることを目的とする団体である点において、実質上労働組合としての性格を有するのであり、唯単労以外の一般職の地方公務員については、その職務の性質に鑑み、例外として労働組合法の適用が一般的に排除されているに過ぎないのである。
３　単労が独自に単労のみの労働組合として固有の団結権を行使せず、職員団体に加入して、職員団体の団結力による恩恵を享受する方途を選択した以上、前記結果は止むを得ないとする議論も考えられるところである。しかしながら、単労が他の一般職の地方公務員と職場を同じくして勤務する場合においては、単労は比較的数が少なく、各所に散在して勤務するのが実情であつて、単労のみが独自に労働組合を結成することは事実上困難があるばかりでなく、団結の影響力からしても十分でない場合が多く、しかも通常その労働条件は他の一般職の地方公務員と同一時期に、ほぼこれに準ずるものとして決定されるのが一般的であることから、混合組合の形態を取るのが常態となつていることは、弁論の全趣旨から推認しうるところであるし、また、中央労働委員会は、かかる混合組合及び単労についても、不当労働行為の救済申立適格を肯認しており（中労委昭和四三年一二月二一日決定、不当労働行為事件命令集三九（昭和四三年下期）五五八頁、同昭和四六年一二月八日決定、同集四五（昭和四六年下期）七六九頁）、近時における地方労働委員会の大勢は、これに従うものであることは、いずれも当裁判所に顕著である。このような少数の単労についても、独自に労働組合を組織しない限り、不当労働行為の救済を受けられないとすることは、かえつて組合活動及び労働者を擁護しようとする不当労働行為救済制度の趣旨に悖る結果になるものと考えられる。前叙のとおり、法が単労に職員団体への加入を認めている以上、たまたま労働組合を組織していないことの一事をもつて、救済制度に決定的な差異、不均衡の生ずることになる結果を容認することは、前記条約の趣旨に照らしても正当とは思われない。以上の諸点を考慮すると、たとえ単労が当該職員団体で少数に過ぎなくても、単労は救済申立適格を有するものと解するのが相当である。よつて、控訴人の主張は採用しない。
二　次に、控訴人は、参加人の本件各行為は職員団体である全道庁のための行為にほかならず、労組法七条一号の「労働組合の行為」に該らないから、被控訴人としては前掲法条に基づき本件各救済申立を却下すべきであつた旨主張するので判断する。


参加人が本件各救済申立の適格を有することは前叙のとおりである。参加人の本件各行為が混合組合である全道庁の構成員として同組合のために行なわれたものであることは控訴人主張のとおりであるが、その故をもつて参加人の救済申立適格を否定する論拠とすることはできないのであつて、本件各行為が労働組合の正当な行為と認められるか否かは、実体上の救済要件の問題として判断すべき事柄であり、それをもつて足りるのである。よつて、控訴人の主張は採用しない。
第四　本件各救済命令の適否
控訴人は、参加人の本件各行為は地公労法一一条一項前段、後段に違背し、労組法七条一号の「労働組合の正当な行為」に該当しないにも拘らず、被控訴人が参加人の本件各行為をもつて労働組合の正当な行為に該当するものと判断したことは違法である、と主張するのでこの点について判断する。
一　昭和四一年の統一行動について
原本の存在及び成立に争いのない乙第二号証の五の二、同号証の六、同号証の九の一、二、四ないし九、二九、同号証の一一の二、同号証の一三の二、同号証の一五の二、同号証の一八の二によると、次の事実が認められ、他に右認定を覆えすに足りる証拠はない。
１　自治労は、昭和三五年二月、従前各関係公務員組合によつて結成されていた国家公務員共闘会議及び地方公務員共闘会議の改組によつて発足した公務員共闘会議に参加し、爾来人事院勧告の完全実施等を要求目標として賃金闘争を実施して来た。しかし、その間人事院勧告は、毎年昀終的には勧告内容どおり実施されたものの、実施時期については勧告がいずれも五月一日としていたのに対し、昭和三六年ないし昭和三八年の場合一〇月一日から、昭和三九年の場合九月一日から、それぞれ実施する旨の閣議決定を受けて法制化され実施に移されたに過ぎなかつた。自治労は、本件前年の昭和四〇年一〇月二二日人事院勧告の完全実施等を要求して半日休暇闘争の実行を計画したが、同日閣議で人事院勧告の九月一日実施が決定されたことから、右闘争の実行中止を巡つて内部意見が対立し、一部突入地区もあつたが、当初計画どおりの闘争態勢を実現できないままに中止された。２　昭和四一年八月一二日人事院は、平均六パーセント増額の俸給表の改正及び扶養手当、通勤手当、初任給調整手当の改訂を同年五月一日に遡つて実施するよう勧告した。一方、自治労は、同年三月以降数次に亘つて中央委員会、拡大闘争委員会を開催して闘争方針を討議したうえ、同年八月一九日から同月二二日まで開催された公務員共闘常任幹事会、地方代表者会議等の議を受けて、統一実力行使の方針を決定し、同年一〇月二日、三日に開催した第三七回中央委員会において、ベトナム反戦、全国一律昀低賃金制の確立、人事院勧告の完全実施等を目標として、同月二一日に公務員共闘第九次統一行動として始業時から一時間のストライキを含む職場集会等の行動を実施することを昀終的に決定した。右決定に基づき、自治労中央執行委員長は、右統一行動計画の実施を全道庁に指令し、全道庁は、同月八日開催の第三七回中央委員会において、右計画の実施を確認、決定した。全道庁の指令を受けた釧路総支部は、同月一九日、釧路支庁支部、教育局支部は同二〇日、それぞれ計画の実施を決定した。
３　政府は、同年一〇月一四日の閣議決定により、同年九月一日に遡つて人事院勧告どおり俸給表及び諸手当の改正を行なうこととする一方、統一行動の実施計画について、同日内閣官房長官談話、自治大臣談話を発表して、右統一行動が法秩序を無視した違法行為であるとして警告し、さらに同月一九日内閣官房長官談話を発表して自重を要請した。北海道も、知事談話により同日全道庁に対し、右統一行動は一斉職場放棄で違法な争議行為であり慎重に行動することを求め、違反者に対しては厳正な措置をとる旨の警告を発し、釧路支庁長も、同日釧路総支部長に対し、右同旨の文書を交付し、支庁内に前記知事談話を掲示し、同月二〇日職員に対し、統一行動に参加せず定刻どおり出勤することを命じた職務命令書を交付した。４　統一行動当日の同月二一日、釧路支庁では、支庁長ａ、地方部長ｂ、経済部長ｃら管理職員が午前八時前頃までに登庁し、直ちに部、課長会議を開いて情報を交換し、ピケ隊による入庁阻止の実力行使を説得活動によつて解散させ、職員が支障なく通常勤務に就くことができるよう努めることを確認した。そして、前日の打合わせに従い、地方部長ｂは、支庁舎正面玄関の責任者となつて社会福祉課前広場に、総務課、会計課、拓殖課、耕地課等及び教育局の職員約一〇〇名を集合させ、また経済部長ｃは、支庁舎裏の責任者となつてプレハブ車庫の側に、社会福祉課、水産課、家畜保健衛生所等の職員約二〇名を集合させて入庁に備えた。他の管理職員も所定の部署に就いて監視の任に当つた。
５　一方、組合側は、これより先の同日午前八時頃釧路総支部傘下支庁支部及び他支部の組合員、公労協の支援組合員らが支庁舎前庭に集合して集会を開いた後、直ちに支庁舎正面玄関に約五〇名、支庁舎裏の二ケ所の出入口にそれぞれ約一〇名の組合員が集まつて各自スクラムを組んで二重三重に隊列を編成して職員の入庁を完全に阻止した。このため、午前八時五〇分頃地方部長ｂが、釧路総支部長ｄに対して直ちにピケを解くよう要求する一方、正面玄関と裏出入口において、それぞれ携帯マイクで再三に亘つてピケの即時解除を求めたが、組合側はこれに応じず、部長、課長らが前記職員を先導して隊列を組み、数回に亘つて支庁舎正面玄関及び裏出入口から入庁を試みたものの、ピケを解かなかつたためそれ以上にわたつて実力で突破することはしなかつた。その間双方で揉み合い等の衝突事件は起きなかつたが、特に正面玄関側でかなり激しい言葉の応酬や労働歌の高唱等により喧騒状態となり、互いに一時身体が接触し合うことはあつた。


６　庁舎内で監視していた支庁長ａは、午前九時二五分を経過してもなお入庁できず、前日、予め組合側に対して午前九時三〇分経過後も入庁できないときは警察官を導入する用意がある旨伝えていたことから、総支部長ｄに対し、その旨あらためて意向を通告したところ、同支部長は、直ちに組合員に対してピケ解除を指示し、その結果午前九時三五分頃ようやくピケが解除され、前記待機中の職員は午前九時四〇分頃までに全員入庁し、午前九時五〇分頃平常勤務に就いた。７　前記統一行動に際し、参加人は、（１）全道庁地方執行委員、釧路総支部書記長として、全道庁及び釧路総支部における前記統一行動実施の確認、決定に参画し、（２）職場集会を開催して、従来の賃金闘争の経過を報告し、執行委員会で決定された実施計画の内容を説明して周知徹底を図り、オルグ活動等を通じて組合員に対し積極的に参加を呼びかけ、（３）統一行動当日も、総支部長の指揮の下に、前日総支部執行委員会において決定された役割分担に従つて、支庁舎表、裏においてピケの指導、連絡に当り、統一行動に参加した。
二　昭和四三年の統一行動について
原本の存在及び成立に争いのない乙第一号証の四、六ないし一〇、一四ないし一六、二三ないし二七、二九の二、三、三六の二によると、次の事実が認められ、他に右認定を覆えすに足りる証拠はない。
１　昭和四二年度の給与改正について人事院は、平均七パーセント増額の俸給表の改正及び勤勉手当、都市手当、宿日直手当等の増額・新設を同年五月一日に遡つて実施するよう勧告したが、政府は、同年一〇月二〇日の閣議決定により、同年八月一日から実施した。さらに昭和四三年度の給与改正について人事院は、同年八月一六日平均八パーセント増額の俸給表の改正、通勤手当、初任給調整手当の増額を同年五月一日に遡つて実施するよう勧告したが、政府は、同年八月三〇日の閣議決定により、通勤手当を同年五月一日に、その他を同年八月一日に各遡つて人事院勧告を実施することとした。
２　自治労は、当初同年九月下旬及び一〇月上旬に各三〇分、一時間の時限ストの実施を計画し討議を重ねて来たが、同年八月二四日から二七日まで開催した第一七回定期大会で、公務員共闘の統一行動として昀低三、五〇〇円以上の賃上げ、人事院勧告の五月一日完全実施、勤評・特昇反対等を闘争の重点目標として掲げ、右要求を貫徹するため同年一〇月八日に始業時から一時間のストライキを含む職場集会等の統一行動を実施することを昀終的に決定した。右決定に基づいて、自治労中央執行委員長は、統一行動計画の実施を全道庁に指令し、全道庁は、同年九月一八日、一九日に開催した定期大会において、右計画の実施を確認、決定し、闘争態勢の強化を確認し、さらに、同年一〇月二日、三日に開催した定期大会において、重ねて闘争態勢の確立、強化を申し合わせた。同年九月の定期大会直後、全道庁の指令を受けた釧路総支部は、右計画の実施を確認、決定した。３　政府は、前記統一行動の実施計画につき、同年九月二五日自治大臣談話、総理府総務長官談話を発表して違法な争議行為の参加に対して警告し、同年一〇月七日内閣官房長官談話を発表して重ねて自重を促した。北海道も同月四日全道庁及び総支部長に対して知事の警告書を交付するとともに、釧路総支部長に対して釧路支庁長の警告書を交付し、翌五日知事談話をもつて違法な争議行為に参加することのないよう自重を要望し、違反した場合の制裁措置について警告し、釧路支庁舎内に右知事談話を掲示し、同月七日職員に対し、統一行動に参加せず定刻までに出勤することの職務命令書を交付した。
４　統一行動当日の同月八日、釧路支庁では、前日の打合わせに従い、地方部長ｅら部、課長の管理職員が午前八時三〇分頃までに、支庁舎裏側の地方財務局隣りの空地に職員を集合させて入庁に備えた。釧路総支部は、同支部長ｄ指導の下に、同日午前八時三〇分頃までに、総支部傘下支庁支部及び他支部の組合員及び六〇ないし七〇名の公労協の支援組合員らが支庁舎前庭に集合し、同所で午前一〇時までの予定で参加人の司会の下に職場集会を開催する一方、支援組合員らが主体となつて支庁舎正面玄関に約一〇〇名、支庁舎裏の二ケ所の出入口に合計約七〇名の組合員がそれぞれ集合して各自スクラムを組んで二重、三重に隊列を編成し、職員の入庁を完全に阻止した。そこで、午前九時前頃、地方部長、経済部長らが携帯マイクで再三に亘りピケの即時解除を求め、参加人やピケ組合員に対し、右趣旨を記載した文書を提示して解除を訴えたが、組合側はこれに応じようとしなかつた。このため、地方部長らは、前記職員約一三七名を正面玄関に移動させ、数回入庁を試みたが、ピケを解かなかつたので実力で突破することはしなかつた。その間、地方部長ｅは、総支部長ｄと交渉を続け、右事態が三〇分以上継続すると、賃金カツトその他の重大な結果が生じるので早急にストを解除して職員を入庁させるよう申入れた。同支部長は、午前九時二七分頃スト解除を指令し、間もなくピケが解かれたので、待機中の職員はようやく入庁することができた。その間、双方で揉み合い等の事態は生じなかつた。
５　右統一行動に際して参加人は、（１）全道庁地方執行委員、釧路総支部書記長として、全道庁及び釧路総支部における統一行動実施の確認、決定に参画し、（２）同月四日、七日に行なわれた釧路支庁長ｆと釧路総支部との交渉に参加し、スト当日の同月八日午前八時三〇分から支庁舎前庭で開催した職場集会において、参加組合員に対し、賃金闘争の経過報告をし、執行委員会で決定された実施計画を周知徹底させ、ピケの指導、連絡に当り、統一行動に参加した。
第五　参加人の各行為に対する法令の適用


参加人が地公法五七条所定の単労であることは前叙のとおりであるから、地公労法附則四項によつて準用される同法一一条の適用を受けるものであるところ、前叙昭和四一年及び昭和四三年の本件各統一行動における参加人の各行為のうち、全道庁地方執行委員、釧路総支部書記長として、全道庁及び釧路総支部における各統一行動の実施の確認、決定に参画した行為は同条一項後段の「共謀」に、職場集会において従来の賃金闘争の経過を報告し、統一行動実施計画の内容を周知徹底させ、支庁舎においてピケの指導、連絡に当つた行為は同条項後段の「そそのかし」「あおり」に、本件各統一行動に参加した行為は同条項前段に、それぞれ該当することが明らかである。してみれば、参加人の右各行為は、地公法二九条一項一号、三号に該当するものというべきである。
しかして、懲戒権者たる控訴人が、参加人に対し、地公法二九条一項一号、三号に基づき、昭和四一年の統一行動における参加人の前記行為についてなした四月の減給処分及び昭和四三年の統一行動における参加人の前記行為についてなした戒告処分は、当該行為の原因、動機、態様、影響等諸般の事情に照らせば、社会観念上著しく妥当を欠くものとは認められず、他にこれを肯認すべき事情も見出し得ないから、懲戒権者に任された裁量権の範囲を逸脱し、これを濫用したものと判断することはできない。従つて、本件各懲戒処分には何ら違法の点は存しない。
第六　参加人の主張に対する判断
一　参加人は、地公労法一一条は憲法二八条に違反する旨主張するので判断する。単労を含めた地方公務員は、地方公共団体の住民全体の奉仕者として、その公務を遂行するものであるから、争議行為に及ぶことは、当該地方住民全体ないし国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼすおそれがある。また、地方公務員の勤務条件は法律及び地方議会の制定する条例によつて定められ、給与は地方公共団体の財源によつて支弁されることから、地方議会の合理的判断によつて決定されるべきものであり、私企業の場合のように団体交渉による労働条件の決定方式が当然には妥当せず、又その保障としての争議権が本来の機能を発揮する余地も、おのずから限定されるといわざるを得ない。
ところで地公労法一一条は職員及び職員の労働組合の争議行為を禁止し、右規定は単労にも準用されているが（同法附則四項）、右規定は、「地方公共団体の経営する企業の正常な運営を昀大限に確保し、もつて住民の福祉の増進に資する。」という同法の目的、右目的を達成するため「地方公共団体におけるその経営する企業の重要性にかんがみ、関係者は紛争をできるだけ防止し、且つ、主張の不一致を友好的に調整するために、昀大限の努力を尽さなければならない。」という関係者の責務の規定及び争議行為を禁止する代りに、地方公営企業及び職員又は職員の労働組合との間における苦情を適当に解決するために苦情処理共同調整会議を設置すべきこととするほか、右双方間に発生した紛争の解決方法として、労働委員会のあつせん、調停及び仲裁の制度を設け、更に「仲裁裁定に対しては、当事者は、双方とも昀終的決定としてこれに服従しなければならず、また地方公共団体の長は、当該仲裁裁定が実施されるように、できる限り努力しなければならないのみならず、仲裁裁定が当該地方公共団体の条例、規則又は規程にてい触するときは、地方公共団体の長は、仲裁裁定がこれらにてい触しなくなるために必要な条例の改正又は廃止にかかる議案を当該地方公共団体の議会に付議してその議決を求め、更に必要な規則、規程の改正又は廃止の措置をとらなければならない。」と規定している（以上の各規定は同法附則四項により単労にも準用されている。）同法の構造、その文言等に照らすと、業務の正常な運営を阻害するおそれのあるものである限り、その態様の如何にかかわらず一切の争議行為を禁止したものと解するのが相当である。そうすると地公労法一一条は、職員について憲法二八条の保障する労働基本権のうち争議行為の自由を制限することとなり、地公労法一一条に違反した者に対しては同法一二条に定める解雇、地公法二九条の懲戒処分（同規定の適用の有無については後記説示のとおりである。）がなされることになるが、このような態様で争議行為を禁止することが憲法二八条に違反するかどうかについては、前叙のとおり、地方公務員は公共の利益のために勤務するものであり、公務の円滑な運営のためには、その担当する職務内容の別なく、それぞれの職場においてその職責を果すことが必要不可欠であり、その職務の停廃は当該地方住民全体ないし国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼすおそれがあるというその職務の公共性、地方公務員の勤務条件は法律及び地方議会の制定する条例によつて定められ、給与は地方公共団体の財源によつて支弁されるというその地位の特殊性等からみて、地方公務員の労働基本権は、地方住民全体ないし国民全体の共同利益を保障する見地から制限されることは止むを得ないところであり、その制限に見合う代償措置も、前叙のように講じられていること等を考慮すると、地公労法一一条が職員及び単労の争議行為を禁止し、共謀、そそのかし、あおり等の行為をすることを禁止したとしても、憲法二八条に違反するものではないといわなければならない（昀高裁判所大法廷昭和四一年一〇月二六日判決、刑集二〇巻八号九〇一頁、同裁判所大法廷昭和四八年四月二五日判決、刑集二七巻四号五四七頁、同裁判所大法廷昭和五二年五月四日判決、刑集三一巻三号一八二頁参照）。よつて、参加人の主張は採用しない。二　参加人は、単労の地公労法一一条違反の行為に対しては、同法一二条を適用するか否かが問題となるに過ぎず、地公法二九条の懲戒処分の対象とはならない旨主張するので判断する。
単労については、職務の特殊性に鑑み、その労働関係その他の身分取扱に関し、地公法五七条、地公労法附則四項により地方公務員の特則を定めたものであるから、地公労法、地公企法において地公法の適用を特に排除する旨の規定が存しない限り、単労に地公法が適用されることは当然であり、地公労法一一条一項違反の行為をした単労に対して地公法上の懲戒処分をすることを排除した規定は存在せず、そのように解すべき合理的根拠もない。よつて、参加人の主張は採用しない。三　参加人は、本件各行為が地公労法一一条一項に違反するとしても、労組法七条一号の「労働組合の正当な行為」に該当するから、本件各懲戒処分は同条項の不当労働行為である、仮に労働組合の正当な行為に当らないとしても、行為者である個人には懲戒責任はない旨主張するので判断する。


○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
（原告の求める裁判）
被告が、昭和三三年一二月二四日附で原告に対してなした減給一か月の懲戒処分を、取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
（被告の求める裁判）
本案前の申立として、
原告の訴えを却下する。
本案に対する申立として、
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第二　原告の主張
（請求原因）
一　原告は、福島県大沼郡新鶴村立新鶴中学校に勤務する福島県公立学校教員であつて、県下の公立小・中高等学校、幼稚園の教職員約一万四、三〇〇名を以て組織する、教育公務員特例法及び地方公務員法に基づく職員団体である福島県教員組合（以下、県教組という。）の組合員である。
二　被告は昭和三三年一二月二四日附で、原告に対し、減給一か月の本件懲戒処分をなした。処分事由は次のとおりである。即ち、
原告は県教組中央執行委員長の指令を受け、県教組支部委員会あるいは学校職場会等において、勤務評定の実施を阻止するため、昭和三三年九月一五日、同年一〇月二八日、同年一一月二六日職場離脱を含む統一行動に参加するよう強く要求する等の行為があつた。このため多数の教職員が職務を放棄し、多くの学校において非常な混乱がおきた。更に同年一〇月下旬開催された道徳教育講習会の受講者に対し、妨害活動を行つた。このような行為は地方公務員法の規定等に違反するところである。
三　しかし、本件懲戒処分には次の違法がある。
１　原告は何ら懲戒事由に該当する行為をしていない。２　のみならず、地方公務員法（以下、地公法という。）第四九条所定の処分事由説明書交付の制度からするも、懲戒の如き重大な制裁に関しては、処分に際しその理由を具体的に明示することが法律上要求されるところであるに拘らず、被告が原告に交付した処分事由説明書の記載は、極めて抽象的であつて、何ら具体的事実を示しているとはいえない。
３　また、原告は市町村立学校に勤務しているから、地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下、地教行法という。）第三八条により、懲戒処分に関しては所属市町村教育委員会の内申を要件とするところ、本件懲戒処分に際して適法なる内申を欠いている。
４　更に、原告は、いわゆる組合専従員として、職務専念の義務を免除されると共に、職務に従事することができない者であり、県からはいかなる給与等も支給されていないから、原告に対し減給の懲戒処分は法律上も事実上も許されない。四　以上のとおり本件懲戒処分は、実体的には何ら懲戒事由のないのになされ、手続的には具体的理由を附せず、また適法な内申を欠くか、更にはその懲戒効果の点に関して、いずれも瑕疵あるものであつて、いずれも違法であり取消しを免れない。
（被告の本案前の抗弁に対する答弁）
被告主張の訴えの利益がないとの点は争う。
原告が本件懲戒処分によつて受けた不利益は、以下に述べるとおり、経済的及び非経済的の両面にわたつており、これらはいずれも、本件懲戒処分が取消されることによつて、直ちに回復され、もしくは将来にむかつて消滅するものであるから、本件懲戒処分が減給一か月の処分であり、原告が本件懲戒処分の当時、専従（支部書記長）として被告から給与を受けていなかつたため、右処分による「減給」の効果が直接原告に及ばなかつたとしても、本件訴えの利益は、訴えの提起の当時はもとより現在もまた存在するものである。
一　経済的不利益（損失）について
１　懲戒処分を受けたことによる定期昇給の延伸
職員は、原則として一二月ごとに、一回一号の昇給を受けることとされている（定期昇給。「職員の給与に関する条例」＝昭和二六年三月二七日福島県条例第九号＝第四条四項）。しかるに、この間に懲戒処分を受けた職員に対しては、この定期昇給は行われず、年四回（四月、七月、一〇月、一月）と定められている次期の定期昇給期まで延伸される（「職員の給料等の決定の基準に関する規則」＝昭和三三年一一月一四日、福島県教委規則第一〇号＝第八条）。
しかも、特別の復元措置がとられない限り、延伸された昇給期を起点として次の定期昇給が行われるから、この延伸の効果は、在職中続くことになる。
本件処分の当時、被告は、この延伸処分について
戒告　　　三か月
減給　　　六か月
停職　　　九か月
として取扱つてきた（もつとも、その後、このような延伸のしかたは「二重処分」のおそれがある、との自治省の指導により、処分の程度如何にかかわりなく一回の処分について三か月延伸という仕方にかえられた。）。これを原告についてみると、在職中の損失額は総計では少なくとも五〇万円以上に達する。
２　退職手当の損失
原告が被告の退職勧奨年令である満五九歳に達した年の年度末となる昭和五八年三月三一日退職したと仮定して現行給料表と退職手当算出基準とをあてはめて計算す
ると、
正常の場合　２の特５号給　３１９、２０８×６９．３＝２２、１２６、１０４円延伸　〃　　２の特４号給　３１６、５７６×６９．３＝２１、９３８、７１６円
となり、
差引き　　　１８７、３８８円
の損失となる。
３　退職年金の損失
前項同様の方法により計算すると、年金年額にして
１６、２００円の損失となり、これは、退職後生涯続くものである。
二　経済的損失以外の不利益
１　本件懲戒処分は、昭和三四年一二月二八日、被告が原告に対してなした懲戒免職処分の前提をなしており、本件処分がなかつたならば、右免職処分もあり得なかつたことは明らかである。
このことは福島地方裁判所昭和三六年（行）第九号事件の審理において明らかにされている（同事件で被告が提出した内申書の記載。なお免職の「処分事由説明書」には、直接この関係を示す記載はないが、「このような度重なる行為は」「全体の奉仕者である教育公務員としてあるまじき行為」であるとされており、他の被処分者に対する懲戒事由説明書の文言と比較すると、原告については、内申書記載の事実を前提としていることがうかがわれる。）。


２　懲戒処分を受けた事実は、履歴書の必要的記載事項とされ、この履歴書は本人の在職中、所属校、地教委、県教委のそれぞれのところで、人事管理の重要資料として厳重に管理され、いろいろと活用される。
そればかりでなく、退職当時の所属校では、この履歴書は永久保存される。そして、この間、処分を受けたという事実は、当人の転任、昇任などに長く不利な影響を及ぼすおそれがあり、事実としてもそのように処理されている。なお、昭和四六年、原告の所属する県教組と被告の間でなされたそれまでの組合活動に関連する懲戒処分の和解についても、この履歴書から懲戒処分を受けたことの記載を抹消することについて種々協議がなされ、抹消することで解決をみていることは、この履歴書の記載を通じ現実的効果が発生することを当然の前提としていたからに外ならない。
３　原告が本件懲戒処分をうけたことは、当時、一般新聞にも実名で報道され、原告の担任した教え子や父母にもひろくこの事実は知られるところとなつた。本件処分当時はもちろん、現在においてもなお、一般地域社会では「お上から処分をうけるのは悪いこと」という認識が相当程度存在しており、この意味で原告の名誉は傷つけられており、その回復がはかられる必要がある。
（被告の反対主張に対する答弁）
昭和三三年九月一五日、同年一〇月二八日、同年一一月二六日の各団体行動中、九月一五日の分を除きその余の団体行動については組合の指令が発せられていることは認める。
その余の被告主張事実はすべて争う。
（被告の反対主張に対する原告の主張）
一　仮に被告主張の如き行動を原告においてしたとしても、地公法第三七条は以下述べる理由により憲法第二八条に違背して無効であるから、これを適用してなした本件懲戒処分は、いずれも無効である。
１　地公法第三七条一項は地方公務員の団体行動権を制限している。しかし公務員、少なくとも若干の高級官僚を除いた大部分の公務員は、自己の労働力を売つて俸給をうけ、その生存を保つという意味で、一般労働者と何ら変りがなく、憲法第二八条が保障する労働者の諸権利即ち団結権、団体交渉権、団体行動権等を当然有するものである。
かかる労働基本権は、憲法上無限定的に保障されていると解すべきであるから、たまたま公務員が、外部に対する関係で国家公共団体の権力機関を構成しているとか（いわんや本件原告の職務は公権力の行使ではない。）、あるいは公務員が全体の奉仕者であつて一部の奉仕者でないとか、更には公共の福祉の理由とかで、これを制限することは憲法体制に於て正当な根拠を有しない。２　仮に制限しうるとしても、それは充分な代償的保障が与えられなければならないのに（ＩＬＯ八七号条約第八条二項参照）地公法第二四条、同第二六条、同第四七条等の規定は何れも有効な保障とはいいえないから、結局地公法第三七条一項は勤労者たる地方公務員から有効な代償なく基本権たる団体行動権を奪つたことに帰する。
３　公務員の争議行為の全面的禁止は、昭和二三年七月二二日附連合国最高指令官より内閣総理大臣あての覚書に基づき同年七月三一日発せられた政令第二〇一号にその淵源がある。上記政令は占領管理法令として、超憲法的にのみ存在しえた。地公法第三七条は、かかる超憲法的性格という法論理によつてのみ存続可能なものを恒久的に国内法の体系に再編したものであつて、平和条約発効によつて管理法の体系が消滅した現在、改めてその違憲性を糾弾されるべきである。二　仮に然らずとするも、年次有給休暇をとり組合活動に参加することは、地公法第三七条一項の争議行為には該当しない。
１　所謂有給休暇は、労働者に保障された休息の権利であつて有給休暇請求権の行使のあるときは、労働者は法的規制の範囲内で賃金を失うことなく労働提供義務を免れるという形成的効果を生じ、「請求された時期に有給休暇を与えることが事業の正常な運営を妨げる場合」に限り、使用者において業務命令によつて有給休暇請求権の行使による形成的効果の発生を阻止しうるに止まる（労働基準法第三九条三項但書参照）ものと解すべきである。
「職員の有給休暇に関する規則（福島県人事委員会昭和二六年第八号）」第四条は、有給休暇を任命権者の承認にかからしめているが、労基法第三九条三項但書に照らし、同条但書の要件に合致するとき以外は承認を拒むことはできないと補充して解釈しなければならない。
２　然るに本件において、多数組合員が所属学校長に対し休暇届を提出した際、学校長は有給休暇が「事業の正常な運営」（教育）の支障を来す明白かつ具体的な理由、しかもそれが各人につき客観的に正当と判断されるに値するものでなければならないところの理由を何ら示すことなく、単に休暇権の行使が「全員一斉」に「勤評反対行動のために休暇を利用する目的」でなされたという現象形態にのみ着目して、一括これを拒否した。
３　しかし、権利を共同して一斉に行使することが権利としての性格を否定する理由とはなりえず、また、有給休暇を如何なる用途に利用するかは、恰も賃金を如何なる用途に費消しようとも自由であるのと全く同様に自由でなければならないから、「全員一斉」に「勤評反対運動に参加の目的」で有給休暇権を行使することは適法である（我国においては有給休暇をとつて組合活動に参加することが慣行として認められている。）。
４　ところで、前述のとおり、「業務の正常な運営を阻害」する場合でなければ、学校長は右休暇請求を拒みえないところ、教育という業務の特質からして、本件休暇によつて業務の正常な運営が阻害されることはありえない。即ち、学校において特定日の教育の休業は、教育計画の遂行上からは常に事後的に補充可能であり、また教師の教育職務は相対的に独立性を有し、一斉休暇が全員であつても、各教員は一定学期間に弾力的に補充しうる（本件に関しても、当該年度の教育計画には何ら影響がなかつた。）のであるから、本件休暇のために業務の正常な運営が阻害されることはありえない。
従つて、本件において、学校長らがなした休暇請求の拒否は、それを為しうる要件を欠くのになされたもので違法無効であり、休暇請求権の形成効は適法に発生している。
５　仮に学校長らの承認が休暇の効力発生の要件と解しても、学校長らにおいて、承認を拒みうる適法な理由を欠くのに承認しなかつた場合に、組合員らが休息したとしても、自救行為として正当性を失わない。
本件の場合、被告の指示に基づき各学校長が休暇届を一括拒否し、職務命令を発する所為に出たのであるが、これは組合の団体行動を事前に抑圧する意図に基づくものとして、不当労働行為にも該当する。


６　被告は一斉休暇をもつて、地公法第三七条一項の脱法行為と看做すかの如くであるが、地公法第三七条一項が何を禁じているかという根本的法意と、労働基準法第三九条が保障する休息の権利の法律上の意義（憲法第二五条、同第二七条、労基法第一条）とを比較考量するにおいては、結局一斉休暇は、これが組合の決定に統制されたものであつても、また全員が共同で行使したとしても、各法律行為としての休暇請求の直接の目的が休暇を取得することにあり、併せてその利用が自己ないし住民全体の幸福追及の手段としての組合の特定の活動に参加することにあつた場合には、地公法第三七条一項の脱法行為としてその効力を否認すべきではないというべきである。
７　本件年次有給休暇権を行使したのは、教職員に対し合法的に保障せられた地公法第四六条に因る勤務条件に関する福島県人事委員会への措置要求手続のためである。
８　以上のとおり本件有給休暇は適法になされ、その結果不就業の事態が発生したとしても、それは休息権本来の効果であつて、決して就業義務を拒否したものではないから（この場合には拒否すべき就業義務自体が存在しない。）、争議行為とはいいえず、従つて、また地公法第三七条一項に該当しない。三　仮に然らずとするも、本件統一行動は、職務命令に反して職務を放棄し、勤務時間内に職場を離脱したものとはいえないから、地公法第三七条一項の所謂「同盟罷業」もしくは「怠業その他の争議行為に」該当せず、原告に同条項を適用するのは違法である。
１　教職員は業務即ち教育という仕事について、他の労働者とは異なつた自主決定の権限をもつており、その職務権限は独立であり、教育委員会は学校に対し、また校長は教諭に対して、法律上教育課程の編成、実施についての指揮監督権、変更命令権、代行権を有しない。
従つて、本件において、仮に教員が被告や関係学校長等の意に反して職務を離れたとしても、それは教育ないし授業についてそれぞれ自主的判断に基づき児童生徒の教育に実質的影響のないように万全の善後措置をとつて行つた行動であり、そもそも学校長らがそれに対して職務命令をもつて規制しうべき筋合いではないのであるから、職務命令は無効であり、職務を放棄したことにはならない。２　教員には拘束的勤務時間が存しないから、本件行動は勤務時間内に職場を離脱したことにはならない。
即ち、福島県公立学校処務規程（昭和三五年三月二九目教育委員会訓令第一号）によれば、県立高校の校長及び教員の勤務時間は午前八時一五分から午後五時までとあり、水曜日は前同時から午後四時三〇分まで、土曜日は前同時から午後零時四五分までとなつており、市町村立学校職員についても各地方教育委員会において同旨の定めをしているが、かように教職員の勤務時間を画一的に規定した例は全国的に稀であつて、昭和二四年二月五日附文部次官通達では「勤務時間は・・・・・・教員個人について定めうる」ものとしており、現に福島県公立学校の実際の運営では前記条例に拘らず行政慣行として、時間割の編成、変更は職員会議で選任された教務担当職員が、会議の協議を経て実施しており、教職員は朝会までに登校し、授業終了三〇分後には任意下校し必要に応じて校外指導、家庭訪問、自宅研修に従事することが職員会議で確認されている。これによつてみると、一日の勤務時間は被告主張の如き拘束性をもつては存在しないものといわなければならず、従つて学校長が被告の指示に基づいて行つた一〇月二八日、一一月二六日の各授業終了後もなお午後五時までの職場滞留を指示した命令は無効な命令であり、職員の授業終了後の下校は職場離脱とみるべきではない。
全一日授業にたずさわらなかつた九月一五日についても、週間における時間割の変更及び勤務時間の割振りに基づくものであるから、同旨に解すべきである。四　仮に然らずとするも、本件統一行動は争議行為とは法的性質を異にする。即ち右行動は行政機関による勤務評定規則の制定・実施に対し公法上の措置要求の手続をとること、及び勤評反対の意思を、当局のみに限らず広く一般国民、住民の与論に訴えるためのものであつて、団結体が労働力を一時掌握し、使用者とのバランスオブパワーを自己の有利に展開せしめ、コレクチブ・バーゲニングによつて勤務条件についてコントラクトの締結をもつて終了するという法的構造にある所謂労働争議とはその法的性質を異にし、地公法第三七条一項にいう争議行為の観念には該当しない。
五　原告は、地公法第三七条一項後段の適用を受けることはない。１　同項後段は、職員団体に対する外部からの働きかけ、より具体的にいえば共産党及びその同調者からの働きかけを封ずるために立法されたものである。従つてかかる沿革からして、同項後段の「何人も」は職員団体の構成員（即ち原告）以外のものを意味するものなることは明白である。
２　同項の論理構造からしても、同項後段の「何人も」に教職員が含まれると解することは困難である。即ち、
（一）　地公法第三七条一項は、前段において争議行為等の本来的行為を禁止し、後段においてそれに対する従的行為を禁止する。しかしながら争議行為や怠業的行為は、本来団体的・組織的行為であるから、事柄の性質上、争議行為の遂行は当然その過程において、企画、謀議、指令、確認、督励等の行為により組成されている。従つて前段において争議行為自体を禁止した以上、少なくとも組織内、団体内の職員に関する限り、別個独立にその組成行為の一部を禁ずる理由は見出し難い。（二）　同項後段の行為をした者は、地公法六一条四号により刑事罰を課せられる。従つて同法三七条一項後段の「何人も」に団体構成員が含まれるとすれば、争議行為に刑事罰をもつて臨むことゝなり、コンスピラシーの復活であり憲法第一八条の禁止する強制労働にあたることとなるから、地公法第三七条一項後段にいう「何人も」は職員団体のメンバー以外の者と解釈するのが正当である。３　団体行動の法理からしても、同項後段の「何人も」に職員団体の構成員たる職員が含まれると解釈するのは誤りである。
一般的にいつて争議行為は団体意思に基づく団体行動であるから、団体自体の行動についての責任は当然団体が負うべきであつて、その構成員あるいは機関が直接独立して対外的責任を負うべきではない。


組合の内部で誰が如何なる部署と任務につくかは、団体自治に関する事柄であつて使用者はこの内部に介入することはできない。一方職員団体の対外的団体行動は、使用者と権利関係においては一個の組織的行為であつて、関与した団体構成員の行為は法的同価値性を有し、執行機関たる職員の行為と組合員たる職員の行為に法的差異は存しないものとみるべきである。地公法三七条一項後段を団体幹部の指導責任を定めたものと解するのは、団結権の構造を理解しないことに基因する謬見である。
４　仮に然らずとするも、原告の本件行為は、同項後段にいう違法行為を「企て」「遂行を共謀し」「そそのかし」もしくは「あおつた」ことに該らない。即ち、右は通常の組合内部の意思決定、伝達の方途に則つた行動、即ち組織内の通常の働きかけをこえた、異常に刺戟的かつ公正でない所為を指すものと解すべきであるが、本件において、被告が主張する「企て」又は「遂行を共謀」した行為とは、原告らのうち当時組合幹部だつた者が各種機関の会議に出席したことを指すものであり、「あおり」「そそのかした」行為とは決定せられた組織意思を下部に伝達したことを指称するものであるから、いずれも同項後段に該当しない。六　地公法第三七条の問題は暫く措くとしても、以下述べるが如く原告が本件統一行動に関与した一切の行為は正当なものであり、違法性がないから懲戒処分をうける理由はない。
１　被告が制定した「福島県立学校職員の勤務成績の評定に関する規則」「福島県市町村立学校職員の勤務成績の評定に関する規則」及び各「実施要領」は、民主・平和の教育を後退せしめ、公教育全体を国家的権力支配におこうとする文教政策の一環としてなされたものであつて、制定実施の動機において違憲違法なものである。
２　被告の制定した前記規則等に基づく評定方法は、心理学・教育学・行政学等の学問的見地から考察して科学的合理性を有せず、また勤務評定が具備すべき必要条件として地公法第二四条五項、国家公務員に対する人事院規則（昭和二七年四月一九日人規一〇－二）第二条一項、二項が要求する条件を具備していない。右の要件を充たさぬ勤務評定は国公法・地公法等の規定する勤務評定ではなく、これを実施することは違法である。
３　のみならず、そもそも教育公務員に対し勤務評定を実施することは、社会観念上著しく困難であり、不能と看做すべきものである。
（一）　教師の職務である教育は人間の内的成長を掌るものであつて、その成果が一朝一夕に外形的な形をとつて現れる性質のものではないから、これを客観的に評定することは不可能である。
仮に教育の成果の点を措いて、教師がその職務を如何に熱心に遂行しているかという面から評定するとしても、教師の職務を分析して評定要素をたて、基準をたてることは不可能である。
尤も、教師の教育以外の事務的仕事については、一般の事務職員と同様評定可能かも知れないが、これが教師としての適性・能力についての勤務評定といいうるかは疑問である。
（二）　教師の職務は、他の何人からも指揮命令をうけず、自己の判断と意見に従つて最善をつくすべきものである。教育委員会も、校長も、教師に対し教育内容に対する監督権限を持たず、また共に仕事をすることもないから、その勤務の実情を理論的にも実際にも的確に観察しうる立場にない。
従つて、何人といえども教師の勤務評定をよくなしうる者は誰もいないといわざるをえない。
４　叙上のとおり、被告の制定した勤務評定は合理性を欠き人事の公正の基礎となりえない。かかる勤務評定を実施することは違法である。のみならず勤評を実施すれば、教育の場に管理・被管理の機能の差別を導入し、教師から自主性を奪つて画一化、標準化し、教育行政機関の政策的要求に適応順応するように教師の在り方や教育の方法、内容にまで不当な影響を及ぼすおそれがある。
５　してみると前記規則等は、憲法第二三条、教育基本法第二条の保障する学問の自由、憲法第一九条の思想及び良心の自由、及び憲法第二六条の国民の教育をうける権利に対応して教育基本法第一〇条が教育者に保障する教育権の独立を侵害するものであり、ひいては「民主的で文化的な国家を建設して世界の平和と人類の福祉に貢献」することを宣言した憲法の根本精神と、「この理想の実現」のために定立された教育基本法の根本原理である公教育の行政権力からの自律性の保障を現実に侵犯するものであるから違憲、違法であるといわなければならない。およそ憲法規範の重大な侵害に対して、国民及び公務員は「不断の努力」を一層発揮してこれが擁護のために奮闘することこそ、憲法第一二条、第九七条、第九九条の要請するところである。
本件において、原告が所属する福島県教組が、被告の前叙の如き違法行為に対し、一斉休暇闘争と称する統一行動を行い、団結の示威をもつて社会的抗議の意思を表示したことは、法的には憲法第一二条、第九七条、第九九条に基づく憲法擁護のための抵抗権の行使であり、その手段は一般的に憲法第二一条の集会、表現の自由の範囲に属する相当な行動であるから、地公法第三七条一項の適用を超える正当行為である。
七　本件において、仮に被告の主張する争議行為が成立し、原告が組合役員としてこれに関与したことが被告主張のとおり地公法第三七条一項に触れるとしても、これに対し同法第二九条一項の懲戒条項を適用することは違法である。１　懲戒規定は、行政庁、企業体の日常的業務運営を円滑に遂行するために、経営、管理の秩序違反に対する制裁を定めたものであり、本来個別的労働関係を規制することを本則とする。
ところで、労働争議は、集団的労働関係における組織的現象であり、ここにおける職員の行動は組織的統制の下になされたものである限りは、個別的労働関係に妥当する企業の日常的秩序規範から相対的に独立したものであつて、これに対し懲戒規範を適用する余地は原則として存しない。
２　地公法第三七条は、同条一項違反の行為に対し、同条二項の任用上の権利の留保、即ち免職処分をなしうるという措置を予定している。この場合の免職は同法第二八条の分限免職、第二九条の懲戒免職と異なる特別な労働関係終了原因であり、争議行為関与者に対して同法第三七条二項の免職が酷であるからといつて、懲戒として停職、減給、戒告等を行うのは、法の予定しないところというべく、本件懲戒処分は、結局法律で定める事由がないのに（地公法第二七条三項）これをなした違法を免れない。