キヤデイーに対する高賃金は被告が故意に作出しているに過ぎない。即ち、被告はキヤデイーに対する高賃金を実証するものとして近隣ゴルフ場との比較をしているが、これらの比較はゴルフ場の営業成績、キヤデイーの地位、入社の経過、賃金体系、勤続年数、年令、仕事量、キヤデイーフイの額等さまざまの賃金決定をとりまく条件を同一にして始めて成立する議論であり、その相違点を無視した被告の主張は無意味である。また被告はキヤデイー収支においても本来キヤデイー収入に算入すべきキヤデイー厚生費を除外して故意に多額の赤字を計上せんとしている。のみならず、被告はキヤデイーの高賃金は原告らの所属する労働組合の過激な闘争によつてもたらされたと主張するが、原告らの所属する組合が、組合旗の揚立等の争議戦術をとつたのは、昭和五四年に、一般男女職員の賃金是正と被告の組合脱退工作抗議を目的に闘つた時、昭和五六年の年末一時金の際、ｇ社長（当時）が夏期一時金交渉の約束を破つたことが原因で闘つた時、そして、昭和五七年の夏期一時金の際、右同様約束を破つたために闘わざるを得なかつた時の三回だけであり、これらは全て、全面的に被告に責任がある問題であつた。２　キヤデイー収支のみを問題とすることは無意味である。キヤデイー部門は他の部門と不可分一体をなし、被告の総収入の向上に寄与しているのであつて、独立採算の考えが妥当する領域ではない。従つてキヤデイー収支のみを取り上げることは的はずれであつて、総収支に着目しなければならない。３　被告の総収支だけから判断しても被告にキヤデイー制度を廃止しなければならないような経営危機は存しない。
昭和四九年度から昭和五八年度までの一〇年間で被告が損失を計上したのは五年間のみである。
しかも、損失を計上した昭和五五年度は、クラブハウスを新設し、金八、五九二万円余りの固定資産除却損の特別損失を出した年度（但し、クラブより建設協力金五、八九〇万円の建設協力金の特別利益が計上されているが、差し引きしても、金二、七〇二万円の特別損失計上となる）であり、これがなければ、金四四〇万円の利益計上となるのはもとより、クラブハウスの新設は、設備投資であつて経営悪化の理由となりえない。
また、昭和五六年度は、松喰虫が発生し、松喰虫対策によるコース管理費が前年度より約五、〇〇〇万円近い増加となつたのであり、これを差し引けば、金三、四〇〇万円近い利益を計上出来たことになる。
のみならず、被告の含み資産を考慮すれば、経営危機とは全く言いがたい。即ち、被告の昭和五八年度事業報告書の貸借対照表上、被告所有土地三四万坪の評価は一億五、七八五万円となつているが、被告所有の土地建物に担保は設定されていないし、四方はあさけが丘団地等に囲まれた土地であつて、仮に極めて過少に評価して坪一万円としても、これだけで三四億円の価値がある。更に、例えば他のゴルフ場に比し安価に過ぎるメンバーフイを値上げする等収益を上げる方策は無数にあり、経営危機といつた状況ではあり得ない。４　クラブと被告は一体であり、クラブ会員の支払う入会金等は被告の財産とみるべきもので、被告の経営は実質的には大幅な黒字である。被告は、一応クラブと別々に会計処理をし、入会金、名義書替料（以下、名変料という）、年会費などを原則としてクラブの財産であるとし、クラブから会社へ譲渡したり、貸し付けたり、保証金として差し入れたりするという形をとつている。そして、会社の経営は赤字であると主張している。
然しながら、被告のように株主会員制の場合は、会員が優先的に有利にゴルフプレーができることを目的として会社が作られたので（この本質は株を持たない会員が一部いたとしてもかわるものではない）、会員の集合体であるクラブと会社とは、実質的に一体である。
また、入会金、名変料、年会費などはゴルフ場経営のために集められた金であるから、ゴルフ場を経営する主体である会社の財産である。被告が、会社とクラブを別会計にし、しかも入会金、名変料、年会費をクラブの財産であるとするのは、税金対策と労務対策のためにすぎない。クラブの目的は、会員の親睦と体位の向上にすぎず、クラブの実質的な支出はせいぜい年間金一、〇〇〇万円位にすぎず、膨大な金額の入会金、名変料、年会費を収入とする目的も根拠もない。
年会費及び名変料を会社の収入とすれば、約金三億四、〇〇〇万円も黒字となり、入会金も収入に入れれば、約金九億円もの黒字となる。年会費はもちろん、入会金も名変料も返還しない会則になつており、収入に入れるのは当然である。
５　被告の経営が実質的に大幅な黒字であることは次の点からも裏付けられる。（一）　被告は本件整理解雇に至るまで経営危機にあるといつた主張をしたことはないし、組合との賃上げ交渉や一時金交渉においても常に有額回答してきた。（二）　ゴルフコースの荒廃といつた事実はなく、コース管理費等の支出抑制といつた事実も存しない。
（三）　役員報酬は、これが名誉職と認識されていることから、これが支給されていないのであつて、被告の経営内容とは関連がない。
（四）　被告は、本件整理解雇が仮に無効であるとしても、キヤデイー制度廃止はすでに決定されたとして、請求原因二の仮処分決定後も原告らに自宅待機を命じ、以後一年以上も給与の六割（毎月約六〇〇万円）を休業手当として支払つている。キヤデイーを働かせて給与を支払つた方が金銭的にも有利であるのに、このようにしているのは経営的に余裕があるからに他ならない。（五）　被告は、昭和五九年一〇月には、キヤデイーに対し、希望退職を募り、特別退職金として一人金三〇〇万円を加算するといつたが、仮に全員が退職したならば、一億五、〇〇〇万円以上にもなり、これだけの出費を通常の退職金に加えて直ちに支払う意向（通常の退職金と合わせれば実に約金二億五、〇〇〇万円となる）を示したものであり、いかに経営に余裕があるかがわかる。（六）　被告は、キヤデイー全員解雇のすぐ前の昭和五八年一〇月に約金六、〇〇〇万円で、電磁式カート（グリーンボーイ）を購入している。右購入の時点では、キヤデイーを解雇する意図はなかつたというが、そうだとすると、キヤデイーの給与に加えて、グリーンボーイの機械代も財政負担となることが明らかであり、実質的に赤字ではなかつたことが明らかである。（七）　株主会員制のゴルフ会社は、利益を上げて配当をするのが目的ではなく、株主たる会員が優先的に有利にゴルフプレイをすることが目的であり、会員はそのために会員（株主）になるのである。
従つて、ゴルフ会社が株主に配当をすることはまずあり得ない。税金を払つて配当するほどの余裕があるならば、設備をよくしたり会員のプレイ代を安くしたりする筈である。


従つて、決算としては税金を払わないでもよいような決算をすることはあたりまえであり、配当を実施していないことは経営危機とは関連がない。６　キヤデイー制度廃止は、入場者減による経営悪化をきたし、経営政策としても失当である。
（一）　ノーキヤデイーゴルフ場は極めて少数。
被告は西日本にノーキヤデイーゴルフ場が二二か所もある旨主張するが、西日本には、六三〇余りのゴルフ場が存在するのであり、その比率は、三パーセント強にしか過ぎない。しかも、右の中には、キヤデイー制度のあるもの、ゴルフ場が閉鎖されているものもある上、被告に比べ入場料が極端に安い、いわば、二流、三流のコースなのである。
（二）　キヤデイーを希望するプレイヤーは多い。
クラブの会員には、明治生まれが約七〇名、大正生まれが約二七四名もおり、これらの高齢者会員がキヤデイーを希望するのは当然である。また、企業の接待ゴルフにキヤデイーのいないゴルフ場を選ぶことはほとんどない。
（三）　入場者数の激減
昭和五九年度の被告ゴルフ場の入場者数は、前年に比し六、四三〇名の減少であり、昭和五七年度との比較では七、三八五名の減少となる。昭和五九年度は、昭和五七年一〇月から行つたビジターの入場制限（会員同伴、会員一人で二組まで）を、会員同伴でなくとも紹介状があればよく、なおかつ、何組でも入場できると、制限を緩和したにもかかわらず減少したのである。また、入場者の激減に対し、入場者を確保するため、一〇月より休場日である月曜日も開場し、約七〇〇名を休場日に入場させた上での減少である。さらに、本裁判で、経営政策上の妥当性も一つの争点となつており、被告としては、必死で減客にならないよう努力した上での減少なのである。
（再抗弁）
一　解雇権の濫用（抗弁一に対し）
仮に本件整理解雇が、被告が主張するように、就業規則の規定する解雇事由に該当するとしても、経営者としては直ちに労働者を解雇することは許されず、解雇以外の方法により余剰労働力を吸収するよう努め（解雇回避努力義務）、かつ労働者の納得が得られるよう労働組合との協議を尽くさなければならない（労使協議義務）のに、被告は、次に述べるとおりこれらを全くなさずして本件整理解雇をしたものであるから、本件整理解雇は、労働契約上の信義則違反ないし解雇権の濫用として無効である。
被告の解雇回避義務違反、労使協議義務違反についての詳細は次のとおりである。
１　解雇回避義務違反
被告は抗弁一でこれまで種々合理化策を尽くしてきた旨主張するが、事実は全く反対であり、これまでいたるところに無駄な経費を費やしてきたばかりか、直ちに実行可能な解雇回避の方策は、例えば、キヤデイーフイの値上げ、あるいは他のゴルフ場に比べ非常に安いメンバーの入場料の値上げ、さらには、昭和五七年途中より実施してきたビジターの入場制限の撤廃（ビジター一人当たり平日一万四、四三〇円、土曜一万六、四三〇円、日祝日一万七、四三〇円の入場料であり、多額の増収となる）、そして、昭和五九年度一〇月以降実施した、休場日にコンペを誘致して入場者増を図るなど多数存在するにもかかわらず、これらにつき真剣な検討を加えることすらせず、本件整理解雇に至つたもので、被告の解雇回避義務違反は一見明白である。
２　労使協議義務違反
被告が原告らの所属する労働組合に本件整理解雇をなす旨通知してきたのは、その直前の昭和五八年一一月一三日であり、それ以前には何ら労使間協議はなされていない。
被告は、右通告以後、組合の団交申入れによつて、昭和五八年一一月二三日から同年一二月二九日までの間六回に亘り組合との協議の場に臨んだが、いずれも「解雇は会社の方針だから変更できない」との結論を述べるに終始したもので、被告は単に形式的な協議の場に臨んだだけで、労使協議義務は何ら尽くされていない。なお、被告の就業規則や被告と原告らが所属する組合との労働協約には整理解雇に際しての労使協議を義務づける規定は存しないが、被告は労働契約上の信義則により右協議義務を負うものである。
二　不当労働行為（抗弁一に対し）
原告らは、いずれも被告の従業員によつて構成する三重一般労働組合四日市カンツリー分会（但し、本件整理解雇当時は三重一般労働組合四日市カンツリー倶楽部分会と同倶楽部一般分会とに分れ、原告らは前者に属していたが、昭和五九年三月三〇日組織統一されたものである。）に所属し、その組合活動を行なつてきたものである。
被告は、原告らの右組合活動を嫌悪し、経営合理化によるキヤデイー制度廃止に名を藉り、原告らの所属する組合を破壊、弱体化させる目的で本件整理解雇をしたもので、不当労働行為に該当し、無効である。
このことは、原告らがこれまで述べてきたごとく、被告にはキヤデイー制度を廃止しなければならないような経営上の必要性は全くないうえ、解雇回避努力や労使協議を尽くすことなく、被告が一方的に本件整理解雇をしたものであることや、原告らの組合活動を嫌悪する被告が、昭和五六年一二月末ころ、そのテコ入れで「自主労働組合」なる第二労働組合を作らせて以降、原告らに対し行なつてきた組合脱退工作や差別的取扱い、組合事務所の明渡要求等枚挙に暇のない数々の不当労働行為によつて明白であり、被告は本件整理解雇を、これまでの不当労働行為のまさに切り札として行なつたものである。
三　再雇傭期限の延長（抗弁二に対し）
原告らの所属する組合（但し、当時は三重一般労働組合四日市カンツリー倶楽部分会）は、昭和五七年三月四日、被告との間で再雇傭期限を従前の満五五歳に達したときから満五八歳に達したときに延長する旨の書面による協約を締結した。
即ち、右書面による協約の条項は、
１　女子雇傭保障について現行通り満五七歳とする。
但し、コース管理で就業している者は満五八歳迄雇傭する。２　賃金、労働条件は、現行通りとする。
３　実施期日　昭和五七年三月二日
というもので、これにより、原告らキヤデイーを含む女子職員は、満五七歳に達するまでは現行の職種のまま（即ちキヤデイーはキヤデイーのままで）就労し、満五七歳に達したのち満五八歳に達するまではコース管理として就労することが協約されたのである。
（再抗弁に対する認否と反論）
一　（認否）
１　再抗弁一は全て争う。但し、昭和五八年一二月末日までに六回の団体交渉を持つたことは認める。
２　同二のうち、原告らが主張の組合に帰属し、組合活動を行なつてきたことは認めるが、その余は否認する。


３　同三のうち、原告ら主張の日に原告ら主張のような条項の書面による協約が成立したことは認めるが、その余は否認する。右条項の「女子」には原告らキヤデイー従業員は含まれておらず、右協約はキヤデイーを対象としたものではない。
二　（再抗弁一、二に対する反論）
１　前述の如くの原告らの過激な闘争手段のため、労使間に紛争の多かつたことは事実であるが、この事実をもつて、本件経営合理化に因る解雇が、組合潰しとする不当労働行為との推定を受けるものではない。経営合理化は純粋に経営的な判断に基づくもので、これが企業の合理的運営上、止むを得ない必要性が認められる限り、労使間の紛争とは無関係に判断されなければならない。２　経営合理化の必要性があることはすでに抗弁一で述べたとおりであるし、解雇回避についても同様である。キヤデイー制度の廃止による解雇の対象は約一〇〇名の従業員の中、キヤデイー六〇名であり、全従業員に比してこの余剰労働力を他の部門に吸収する余力は被告にないことは勿論、下請企業の存しない被告にとつて回避可能性は全く存しない。また、本件の合理化の必要性は、原告らキヤデイーの高賃金水準がもたらせたものであるから、仮に、他部門に吸収が可能であるとしても合理化に資するものではない。
また、労使協議義務は、労働協約上も何らこれを必要とする規定は存せず、右義務自体被告は負つていない。もつとも事実上原告らに対する説得はすべきであることは被告としてもこれを認めるが、後述のとおり、被告は十分な説明説得を行なつているし、本件の如く、経営を合理化すべき必要性が存し、キヤデイー部門の廃止による余剰労働力の吸収の余地なく、キヤデイー部門の廃止が唯一の合理化策（キヤデイーに対する高賃金負担の排除）であるとき、労使間における協議によつて解雇回避の方策が生ずる余地は全くないのであるから、労働組合に対する説明が、仮に、不十分であつたとしてもこれが組合無視として不当労働行為となるものでも解雇権濫用になるものでもない。
被告の原告らの所属する組合に対する説得の経緯は次のとおりである。即ち、被告は昭和五八年一一月一二日のクラブ会員総会におけるキヤデイー制度廃止の決議をうけて、同月一三日原告らの所属する組合に対し、キヤデイー制度廃止に伴うキヤデイー解雇を口頭で申し入れ、同月一五日、解雇理由を開陳して書面により解雇を申し入れ、解雇条件については交渉に応ずる旨を申し入れた。しかるところ、原告らの所属する労働組合は、右被告の口頭による解雇申入れ日の翌日である一一月一四日には解雇撤回のため特別行動に出ることを被告に通告し、以後解雇期日たる一二月末日までに六回の団体交渉が持たれたが、原告らの主張は終始して解雇撤回であり、被告の説得に応ぜず、説得は功を奏しなかつた。右のとおり、被告は誠意をもつて解雇理由を開陳し、必要とあれば資料の提供を予定しても、原告ら（所属組合も含めて）が、ただ解雇撤回を要求し、討議（解雇が不可避かどうかを検討するための）の機会も得られないままに終始したもので、被告としてとり得る手段なく、解雇条件は「交渉に応ずる」旨の誠意も全く無駄な提案に終つたのである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　地位確認請求につき
一　請求原因一、二の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで抗弁一につき判断する。
１　被告の就業規則二七条本文に「次の各号に該当するときは解雇する。」との、同条四号に「事業の縮少その他やむを得ない経営上の事由によるとき」との規定が存すること、被告が原告らを含むキヤデイー従業員全員に対し、キヤデイー制度廃止を理由として、昭和五八年一一月二九日付文書で本件整理解雇をしたことは、当事者間に争いがない。
２　被告は本件整理解雇が就業規則の右規定に基づく旨主張するので、以下右規定該当の有無につき検討する。
（一）　成立に争いのない甲第三四三号証、乙第四号証、第六号証の二ないし一一、乙第二九号証、原本の存在とその成立につき争いのない乙第七号証の二ないし一一、証人ｊの証言（第一回）により真正に成立したと認められる乙第五号証の一ないし五、証人ｋの証言及び弁論の全趣旨を総合すると、被告とその近隣五ゴルフ場におけるキヤデイー従業員に対する昭和五八年九、一〇、一一月分の賃金、昭和五七年一二月、昭和五八年六月の各一時金の一人当り平均支給額は別紙（四）キヤデイー賃金実態表のとおりであり、原告らを含む被告のキヤデイー従業員は近隣ゴルフ場のキヤデイー従業員に比し相対的に高賃金の支給を受けているし、全国的にみても高額の部類に属すること、被告においてキヤデイー関連の収入と支出をピツクアツプして（収入にはキヤデイーフイ等の外キヤデイー厚生費を含み、一方支出にはカートの減価償却費、カートの充電要員の人件費は含ませていない）算出した収支は、別紙（五）キヤデイー収支一覧表のキヤデイー厚生費控除後の支出超過額欄のとおりであり、各年度いずれも支出超過となつていること、被告の昭和四九年度から昭和五八年度まで過去一〇年間の決算内容は、その事業報告によれば、別紙（六）決算一覧表のとおりであり、その営業損益は各年度いずれも赤字であり、総収支においても昭和四九年度及び昭和五五年度以降は欠損を計上している（昭和五二年度は法人税の還付により昀終的には利益を計上している）こと、がそれぞれ認められる。


（二）　被告は、右被告の恒常的な営業収支の赤字や総収支における欠損の計上の唯一の原因は原告らを含むキヤデイーに対する高賃金であり、クラブの補助を得てかろうじて利益を計上し、あるいは欠損を縮減してきたものの、現状では今後も多額の欠損を計上することが予測され、企業の維持のみならず存立すら危うい状態にあると主張し、原本の存在と成立につき争いのない甲第八一号証、第二三八号証、第三五六号証、第三五八、第三五九号証、乙第一九、第二〇号証、第三六号証、成立に争いのない甲第八二号証、第三六四号証、証人ｊの証言（第一回）により真正に成立したと認められる乙第二、第三号証、第一五号証、第一七号証、証人ｊ（第一回）、同ｇの各証言中には、これに沿うかのごとき部分が存する。一方、原告らは、被告には主張のような経営危機はないし、被告とクラブとは実質的には一体であり、クラブの収入は当然に被告の経営資金に供されるべきものであり、これを考慮すれば、被告は実質的には大幅な黒字である旨反論する。（三）　そこで被告とクラブとの関係についてみるに、前掲乙第六号証の二ないし一一、原本の存在と成立につき争いのない甲第二三四号証、第二六七号証、第三五五号証、成立に争いのない甲第二四一ないし第二五九号証、第二六三号証、乙第六号証の一、第一一、第一二号証、第一八号証の一ないし一〇、第二一号証、証人ｌの証言により真正に成立したと認められる甲第二六五号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第二六六号証、証人ｍ、同ｌの各証言（但し、右各証拠中後記措信しない部分を除く）及び弁論の全趣旨を総合すると、（１）　被告は、ゴルフ場の経営を目的として昭和三三年に設立された株式会社であり、一方、クラブは被告の経営するゴルフ場施設の利用、維持運営を通し、ゴルフの発達普及、会員相互の親睦、体位の向上を目的とする団体で、その意思決定機関として会員総会が、業務運営機関として理事会が設けられ、理事長がクラブを代表することとされており、一応被告とは別個の団体としての形式を整えていること。
（２）　もつとも被告においては、その設立当初よりその募集に応じてクラブの会員となつたものが同時に被告の株主にもなることとなつていたもので、その後、若干の株主とはならない会員（第二正会員、週日会員、婦人会員がこれに該当する）が募集されてはいるが、現在でもクラブの会員のほとんどは、同時に、被告の株主であり、原則的にはクラブの会員が同時に株主でもあるいわゆる株主会員制のゴルフ場であること。
（３）　また、その活動においては、ゴルフ場を経営するのは被告ではあるが、その競技運営等ゴルフ場利用に関する事項に関してはクラブに設置されたキヤデイー委員会等の各種委員会がこれを担当し、また入場料等の利用料金の決定に関しても、クラブの理事会の決定を経て被告が決定することとされ、一方、後述するとおり、クラブの会員が支払う年会費等の一部ないし全部が被告の収入とされ、あるいはクラブの理事の選任はクラブの理事と被告の取締役から選任される銓衡委員によつてなされ、クラブの理事と被告の役員を兼ねる者が多く、また被告の取締役会とクラブの理事会は、合同役員会と称して、同時に開かけるのがほとんどであるなどの関係にあること。
（４）　クラブの会員は会員となることによつてメンバーと称されて、会員外のプレイヤー（ビジター）と区別され、優先的にかつ安価なプレイ料で被告経営のゴルフ場を使用することができるが、他方クラブ会則及びクラブ理事会の決定に基づき年会費等の支払を義務づけられ、一方クラブは右金員につき会員に対する返還義務は負わないこと（後述のとおり保証金と称されていた金員については会員に対する返還が約されていたが、これも返還を要しないことに会則が変更された）。（５）　クラブ会員が支払義務を負うものとしては、年会費のほか、被告の会員募集に応じ会員として入会する際の入会金（但し、昭和四六年度までは保証金と称され、会員に対する返還が約されていたが、その後、会則変更により返還を要しないこととなつた）、また会員の地位の譲渡を受けて新たに会員となる場合の入会金（但し、昭和四六年度までは、保証金及び名義書換料名義で徴収され、保証金は会員に対する返還が約されていたが、その後、会則変更により保証金の返還が不要とされるとともに、右保証金及び名義書換料を併わせ入会金と称するようになつた）があり、また法人会員についてはその指定する二名以上の者について記名会員証が交付されるところ、右記名会員の変更にも法人会員登録変更料（法人記名者変更手数料とも称された）を支払うことを要することとなつていること。これら収入は各年度により変動はあるものの、昭和四九年度以降昭和五八年度までの一〇年間のうち、少ない年度においても優に三、〇〇〇万円を超え、多い年度では三億円にも達すること、これらのうち、年会費は、昭和五〇年度までは全額が、昭和五一年度から昭和五六年度まではその約半額が、クラブ会計を経由して被告の収入とされ、昭和五七年度、昭和五八年度はいずれも全額がクラブ会計を経由せず、直接に被告の収入とされ、逆に被告からクラブへ運営費が入れられ、これがクラブの運営資金に充てられていること、入会金に関しては、昭和四六年度まで保証金と称された部分は、ゴルフ場施設利用の保証金として、同年度まではクラブを経由してそのまま被告の経理に組入れられていたが、昭和四七年度以降は、右保証金と称された部分及び同年度以降の入会金はすべて入会金としてクラブの会計において基金組入の処理がなされるようになり（なお、これと同時に、昭和四六年度まではクラブ独自の支出等の計上は全くなかつたが、昭和四七年度以降、事業費、事務費等クラブ運営に関わる独自の支出が計上されるようになつた）、昭和五八年一二月三一日現在の右基金組入額の累計は九億四、三三三万四、〇〇〇円にも達すること、入会金中昭和四六年度まで名義書換料と称された部分については、同年度までその全額がクラブ会計を経ることなく直接被告の収入とされていたこと、法人会員登録変更料は、昭和四七年度から昭和五四年度まではその全額がクラブの収入とされ、クラブ運営費用にあてられたが、昭和五五年度以後はクラブ会計を経由することなく直接被告の収入とされていること。
が認められ、前掲甲第二六七号証、第三五五号証、乙第二〇号証、証人ｍ、同ｌの各証言中右認定と異なる部分はにわかに措信できず、他にこれを覆すに足る証拠はない。


なお、被告は、会員クラブと会社の存在の本来的な意味は、会社かゴルフ場施設を保有し、会員クラブがこれを賃借してその経営を行なうことにあり、他のゴルフ場ではこれが実行されている旨主張し、前掲乙第二〇号証、証人ｍの証言中にはこれに沿う部分が存するが、成立に争いのない甲第二六〇号証、証人ｋの証言によつても明らかなごとく、必ずしも一概に右のようには言えないのであつて、むしろ右証拠によれば、ゴルフ場の経営は基本的には会社が行ない、会員クラブはその経営に限定的に参画し、あるいは会員間の親睦を図る活動をするにとどまり、一方、会員クラブの年会費や名義書換料等の会員クラブ収入のほとんどを会社にその経営資金として使用させているのが多くの株主会員制ゴルフ場における実状と認められるのであつて、被告における被告とクラブとの関係は何ら特異なものではないことが明らかである。
（四）　右の事実によれば、クラブは被告とは一応別個の団体としての形式を整えているとはいえ、昭和三六年度から昭和四六年度までの間、クラブ関係の収入は、全て被告の経営にあてられるべきものとして被告の経理にそのまま組み込まれていた（もつとも入会金中保証金と称された部分及び会費については、一応クラブの会計を経由してではあるが）訳であつて、少くともこの間においては、被告もまた被告とクラブとが実質的に一体であることを認めていたと言うべきであろう。ところが、これが昭和四七年度以降様相を異にし、クラブにおいて入会金を基金組入し、あるいは独自の支出が計上されるなどしたことも前記認定のとおりである。
しかし、これとても、前記認定事実、前掲甲第二三四号証、第二六七号証、第三五五号証、成立に争いのない甲第二六二号証、証人ｌ、同ｍの各証言（但し、右証拠中後記措信しない部分は除く）及び弁論の全趣旨を総合すれば、入会金の基金組入は、クラブの会則変更によつて会員に返還する必要がなくなつたことから、従前同様の会計処理ではこれが全て被告の収入となつて多額の税金が課せられることとなるので、これを回避するためにとられた手段と認めるのが相当であること（前掲甲第二三四号証、証人ｍの証言中これと異なる部分はにわかに信用できない）や、前記認定のとおり昭和五五年度以降においても、法人登録会員変更手数料や年会費がクラブの会計を経由せずに直接被告に収入として計上されたり、逆にクラブが被告からその運営資金を得ている等の処理がなされていることに照らせば、前記昭和四七年度以降のクラブ会計処理をもつて被告においてクラブが被告と別個の団体であるのにこれを実質的に一体とみてきたことの不当を是正するために行なつたものとは到底言えず、昭和四七年以降もむしろ被告は、基本的には被告とクラブは一体であり、クラブの収入金をその必要に応じ被告の経営資金にあてることは何ら差しつかえないものとの認識に立つていたと言うほかない。このことは、前掲甲第三五八号証、乙第一九号証、甲第二三八号証によつて認められるとおり、被告の取締役であり、昭和五三年からクラブの理事であるｎ及び昭和五八年三月被告の支配人に就任し本件解雇予告に深く関与してきたｊのいずれもが、昭和五九年になつて行なわれた地方労働委員会の審問においてすらも、クラブがゴルフ場の経営をしているといつた供述をなしていることや、前掲甲第二三四号証、原本の存在と成立につき争いのない甲第三五七号証、乙第三五号証、証人ｍ、同ｇの証言によつて認められるとおり、昭和五〇年から昭和五七年まで被告の代表取締役ｇですら被告とクラブの会計的な区別がわからず、クラブからの援助を受けて被告の赤字を解消ないし縮減することを当然のこととしていたことや、被告の取締役でクラブの理事でもあり、かつ公認会計士でもあるｍにおいても、クラブの基金は被告の損失等の補填にあてるべき財産であるとの認識に立つていることからも明らかである。ただ、被告が右のとおり被告とクラブとを実質的に一体と見、経理も混同されていたとしても、クラブが被告と別個の団体である形式を整えていること及び会員が入会金や年会費を支払わなければならないのはクラブ会則によつてであることは前記認定のとおりであるから、入会金や年会費等の収入はクラブ運営そのものに使用されるべきであるし、余剰金が出ればクラブのため積立てておくべきであつて、これが被告の経営資金に供さるべきものではないと言えなくもない。しかし、クラブは前記認定のとおり基本的には親睦団体に過ぎないのであるから、その活動のための会費徴収等のみであれば、ごくわずかの入会金、年会費等徴収すれば足りるはずであつて、クラブが現に徴収しているような多額の入会金、年会費等の徴収は全く不要であるばかりか、その入会金等の返還を要しなくなつた昭和四七年度以降は、これを基金として保留しておく必要は全くないはずであり、これら多額のクラブ関係収入をクラブ運営のための収入と言うだけでは到底右実情を説明できないというべきである。
クラブ会員の支払う入会金や年会費等の出捐は、なるほどその会則に根拠があるとしても、その出捐の主たる目的は、会員等の親睦活動といつたものではなく、会員としての特典、即ち、有利な条件で被告の経営するゴルフ場を利用できることの地位の獲得及びその維持確保のためというべきである。そして右有利な会員としての地位の獲得、維持確保は形式的には会員としての義務の履行、即ち入会金や年会費等の支払によつてこれがなされるとしても、実質的にはゴルフ場は被告が経営しているのであるから、被告が会員の有利なゴルフ場使用を認容して始めてこれが可能となるのである。
従つてこれらクラブ関係収入は、その一部がクラブ行事の運営費として使用されることは勿論としても、その余は会員としての地位の獲得、維持確保の対価として被告に供されることが、当然に、被告、クラブ及び会員との間で、予定されていると認めるのが相当である。
右のように解することによつて始めてクラブ会員が多額の入会金や年会費の支出を認容し、かつ、これが被告の必要に応じ、被告の収入とされ、その経営資金として使用されている実態を正当に理解し得るというべきである。（五）　そうすると、被告の収支を実質的に検討するには、被告が既に収入として組入れたクラブの年会費等のみならず、その他の入会金等のすべての収入も被告の収入としてとらえる（もつともこのことは、現実の会計処理としても現在クラブ会計に保留されているクラブ収入を直ちに被告の収入として計上すべきことを意味するのでは勿論ない。一時的にこれをクラブにおいて積立て、これを必要時取り崩して被告の収入となすことはもとより差しつかえないというべきであるし、まさにそのような会計処理を可能とするめたにクラブが存するともいえる。）ことを要することとなるのであつて、結局、原告ら主張のごとく、被告とクラブの収支を一体としてみるべきこととなる。


そしてこれによつてその実質的収支をみると、例えば、前記認定の昭和五八年一二月三一日現在のクラブ基金組入累計九億四、三三三万四、〇〇〇円も被告の収入として把握すべきこととなるわけで、被告の実質的な収支が大幅な黒字であることはこの一事からも明白であり、被告主張のような経営危機では全くないこととなるのである。
（六）　被告に実質的な経営危機の存しないことは、本件整理解雇に至るまでの被告役員らの経営危機に対する認識の程度及び経営態度からも裏付けられる。なぜなら、被告の主張からすれば、合理化を必要とする会社経営の危機的状態は、過去から継続して存した訳であるから、当然、これに見合つた危機意識が持たれかつ経営改善努力がなされてきたはずである。
ところが、実際には、前掲甲第八一号証、第二三四号証、第二三八号証、第三五六ないし第三五九号証、乙第六号証の一ないし一一、第一七号証、第一八号証の一ないし一〇、第一九、第二〇号証、第三五、第三六号証、原本の存在と成立につき争いのない甲第二三〇、第二三一号証、第二三五号証、第二三七号証、乙第八号証の一ないし一二、成立に争いのない甲第三四一号証の一ないし四、第三六二号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第七三ないし第七六号証、第九七ないし第九九号証、第一〇一ないし第一〇七号証、第一一〇号証、第一一五号証、第一一九号証、第一二一号証、第一二四号証、第一二五号証、第一三〇ないし第一三四号証、第一三七号証、第一四六号証、第一六二号証、第一六三号証、証人ｇ、同ｊ（第一回）の各証言、原告ｈ本人尋問の結果（但し、右証拠中後記措信しない部分は除く）及び弁論の全趣旨を総合すると、前記認定のごとき被告におけるキヤデイーの相対的高賃金については従前から被告役員やクラブ理事の間で議論がされてきてはいたものの、被告の役員らは、従業員の退職等の自然減による人件費負担の軽減と賃金のベースアツプ等をできるだけ低く抑えることで対応できるといつた程度の認識を有していたにとどまり、キヤデイー制度を廃止しなければ企業の存立もおぼつかないといつた危機意識、少くとも、これが昭和五八年一一月二日の被告とクラブの合同役員会で議論される以前には全く持ち合わせていなかつたこと、その結果被告が本件整理解雇に至るまでになした経営改善策として挙げ得るものは、前記の新規職員採用の差し控え、賃上げ幅や一時金支給率の抑制のほかは、利用料金の値上げが挙げ得る程度であり、しかもこれらの対策といつても、被告において本件整理解雇以前に賃上げ交渉等の過程で賃上げ等につきゼロ回答したことはなかつたことや、料金値上げについても昭和五〇年から昭和五七年まで被告の代表取締役であつたｇ自身それほどの値上げはしなかつた旨自認しているなどさほど効果を有するものではなかつたこと、また被告が経営危機のため役員報酬を支払つていない旨主張する点も、これが支払われずにいるのは、役員が名誉職と認識されている故であつて被告の経営状態とは関連のないこと、更に被告が強く主張するゴルフコースの荒廃をきたす程のコース管理費等の支出抑制も実際には行なわれておらず、むしろコースコンデイシヨンの良好さを会員に自負できる程に十分なコース管理を実施してきたこと、のみならず、いまだ多年の残存耐用年数があるにもかかわらず、昭和五五年にクラブハウスの建て替えを行ない（しかも三度目の建て替えである）、また、本件整理解雇の直前にも、ゴルフ場利用者に対するサービスの向上と原告らの一斉出退勤闘争に対抗する手段として、六、〇〇〇万円もの多額の経費を要する電磁式カートの導入を、その時点ではキヤデイー制度の廃止を何ら考慮することなく決定し、これを実施し、更には、本件整理解雇後ではあるが、昭和五九年一〇月になつて一律三〇〇万円の特別退職金を付加して支払うとして原告らに対し希望退職の募集をしたことなどが認められるのであつて、これらはおよそ主張の経営危機とは相反する経営態度と言うほかない。
なお、前掲甲第八一、第八二号証、第三五九号証、乙第二、第三号証、第一七号証、第二〇号証中右認定に反する部分はにわかに措信できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
（七）　次にキヤデイー制度廃止に至つた経緯についてみるに、前掲甲第八一、第八二号証、第二三五号証、第二三八号証、第三五八号証、第三六四号証、乙第二、第三号証、第一五号証、第一九号証、成立に争いのない甲第三六三号証、証人ｊの証言（第一回）及び弁論の全趣旨を総合すると、キヤデイー制度廃止は、昭和五八年一一月二日の被告の取締役とクラブの理事による合同役員会の席上、同年九月期の仮決算についての審議途中において、同年度も約三、六〇〇万円の欠損計上が予想されることが報告されたことがきつかけとなつて、突然にかつ誰からとなしにキヤデイー制度廃止の意見が出され、検討の結果赤字から脱却するにはキヤデイー制度を廃止するしかないとの意見が多数を占めたが、同時にその廃止には会員総会の決定を経ることを要するとの役員らの一致した意見により臨時会員総会の招集を決定し、これにより招集された（但し、その招集通知には議題として「経営合理化の件」とのみしか記載されていなかつた。）昭和五八年一一月一二日の臨時会員総会においてキヤデイー制度廃止を決定する決議がなされ、これを受けた被告は翌一三日原告らの所属する労働組合に対し、キヤデイー制度廃止を理由としてキヤデイーを全員解雇する旨口頭で通告したことが認められる。


右認定の経緯のとおり、キヤデイー制度の廃止の決定は事前の調査や検討は全くないままに、前記合同役員会の場で電撃的ともいえる形で決定され、これが極めて短期間に会員総会の決議、組合への通告等経て実施に至つたことが明らかである。しかし、キヤデイー制度の廃止は、単に競技運営上の問題にとどまらない被告の経営の根幹にかかわる大問題であり、とりわけ前掲甲第二三五号証、第二三七号証、乙第一五号証、成立に争いのない乙第二七、第二八号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第二〇一号証、証人ｋの証言及び弁論の全趣旨によれば、我が国ではノーキヤデイー制ゴルフ場はまだまだ少数で、かつこれに対するプレイヤーの理解も十分でないことが認められる現状では、その採用の決定は慎重な調査検討がなされたうえでなされるのが当然であるはずである。即ち、ノーキヤデイー制への移行に伴なつて生ずることが予想される経営上及び競技運営上の主要な問題点については少くとも他のゴルフ場の例をも参考にするなどして調査検討をなし、その結果経営上も競技運営上も支障なく、かつ経営合理化上必要不可欠であると判断し得て始めて、これが廃止を決定し得るものであるし、従つて経営者としては当然に右の程度の調査をなすことが要請されているというべきである。そうすると、事前に右のような調査検討が全くなされておらず、従つてその検討資料も整わないまま、かつその後の調査検討も尽くさないままいかにも唐突にキヤデイー制度の廃止が決定された本件においては、その決定に至る経緯からみてもそのキヤデイー制度廃止の決定が、被告の事業上の必要に基づいてなされた合理的判断とは認めがたいと言わざるを得ない。
（八）　以上の認定によれば、被告の収支はなるほど形式的には赤字であり、かつその一つの要因としてキヤデイー従業員に対する相対的高賃金を挙げ得ることは事実としても、それのみが原因ではないばかりか、形式的にはクラブの収入として会計処理がなされているが実質的には被告に帰属するとみられる収入があり、これを考慮してその収支の実質をみると、被告は大幅な黒字であつて、被告が主張するような経営危機は全く存せず、従つてその危機回避のためキヤデイー制度を廃止しなければならない事業上の必要性も存しないことが明らかである。（九）　もとより企業は、当面の経営危機は存しなくとも、企業の維持、発展を図り、併わせて将来の経営危機に備えるため、その経営者の責任と裁量において、経営合理化ないし費用節減の手段として、オートメーシヨン機械等を導入するなどし、その結果生じた余剰人員を整理解雇することも、全く許されないわけではない。
しかし、右のようないわゆる予防型の整理解雇の場合は、企業が自己規制として定めた就業規則中の解雇事由（被告の就業規則では「やむを得ない経営上の事由」）の有無の判断は、目的と手段・結果との均衡の観点から、経営危機が継続、現存する場合の整理解雇、いわゆる緊急避難ないし防衛型の整理解雇に比して、より慎重、厳格になさるべきであろう。
これを本件について見るに、被告にその主張するような経営危機が全く存しなかつたことは前示のとおりであつて、本件キヤデイー全員の整理解雇は、電磁式カートの導入が決定・実施されていたことから、キヤデイー人件費の高負担に危機感を抱いた被告において、キヤデイー制度を廃止し、これによつて生じた余剰人員を整理し、人件費の節減を図つたものと言わざるを得ない。しかして、すでに前示（一）項から（八）項で認定判断したように、被告の経営収支の実質は大巾な黒字であり、他方キヤデイー制度はゴルフ場経営と不可分一体の関係にあり、その廃止は、ゴルフ場の品格の低下やゴルフ場利用者の減少を招きかねず、いわばゴルフ場経営の根幹にかかわる問題であり、加えてキヤデイー制廃止による解雇は、被解雇者であるキヤデイーにとつて、生活の基盤の破壊をもたらすものであるのに、被告は、これといつた事前の調査、検討もなしに、たまたまゴルフ場利用者へのサービス向上等のために電磁式カートを導入していたことから、短絡的にキヤデイー制度を廃止し、即キヤデイーを解雇、しかも全員を解雇したものであつて、右キヤデイー制度の廃止、キヤデイー全員解雇は、いかにも唐突で説得力に欠け、費用節減という目的に比して明らかに均衡を失するというべきである。とすれば、本件整理解雇は、就業規則二七条四号の「やむを得ない経営上の事由」に該当しない違法無効な解雇というほかなく、被告の抗弁一は失当である。三　次に被告の抗弁二につき検討する。
１　原告ｂ、同ｃ、同ｄ、同ｅ、同ｆの五名がいずれも満四七歳の定年に達した後再雇傭された臨時キヤデイーであること、原告ｂは昭和五九年三月一〇日に、同ｃは同年七月二〇日に、同ｄは同年八月三一日に、同ｅは同年九月三〇日に、同ｆは同年一〇月一〇日に、それぞれ満五五歳に達したこと、及び従前臨時キヤデイーの再雇傭期限が満五五歳に達したときであつたことは当事者間に争いがない。２　原告らは、再抗弁三において右再雇傭期間が延長された旨主張する。そこで、右再抗弁につき判断するに、被告が昭和五七年三月四日原告らの所属する
組合との間に、
（一）　女子雇傭保障について現行通り満五七歳とする。但し、コース管理で就業している者は満五八歳迄雇傭する。
（二）　賃金、労働条件は、現行通りとする。
（三）　実施期日　昭和五七年三月二日
との条項の書面による協約を締結したことは当事者間に争いがない。原告らは右協約によつて、原告らキヤデイー従業員を含む女子職員につき満五七歳に達するまでは現行の職種のまま（即ち原告らキヤデイーはキヤデイーのまま）再雇傭され、その後満五七歳に達してから満五八歳に達するまではコース管理として再雇傭されることが協約され、従つて原告らの再雇傭期限は満五五歳から満五八歳にまで延長されたとし、前掲甲第二三一号証、第二三八号証、第二六七号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第九三号証、第二八七ないし第二八九号証、第二九一ないし第三一九号証、第三二一ないし第三三四号証、原告ｈ本人尋問の結果中にはこれに沿う部分が存する。
しかし、右書証等はにわかに措信できず、かえつて、右協約の文言、前掲甲第三五七号証、乙第三五号証、成立に争いのない甲第二七五ないし第二八二号証、第三四八号証、証人ｇの証言及び弁論の全趣旨によれば、右協約はコース管理に従事する職員の再雇傭期限を満五七歳から満五八歳まで延長する旨の協約であつて、キヤデイー業務に従事する職員の再雇傭期限を延長する旨の協約ではないことが明らかである。


従つて原告らの右再抗弁は理由がなく、前記五名の原告らに関しては、いずれも、前記各期日に満五五歳に達したことにより再雇傭期限が到来し、被告との労働関係は終了したものである。
四　以上によれば、被告の従業員たる地位の確認を求める原告らの請求は、原告ｂ、同ｃ、同ｄ、同ｅ、同ｆに関しては失当として棄却を免れないが、その余の原告らに関しては正当としてこれを認容すべきである。
第二　賃金等請求について
一　キヤデイー制度廃止を理由とする本件整理解雇が、就業規則の解雇事由に該当せず無効であることは、第一で認定のとおりであるから、原告らは昭和五八年一二月三一日以降も、被告の従業員として民法五三六条二項に基づきその労働の対価として支払われるべき賃金及び一時金（夏期、年末）を請求し得る（但し、前記第一で認定のとおり、原告ｂ、同ｃ、同ｄ、同ｅ、同ｆの五名については、その後満五五歳に達したことにより被告との雇傭関係が終了したので、右五名が請求し得る賃金等は右終了時点までである。）こととなる。
なお、被告はこの点に関し、前記請求原因に対する反論のとおり、被告は労基法二六条により、平均賃金の六〇パーセントの休業手当を支払えば足る旨主張するが、労基法二六条の規定は民法五三六条二項の規定の適用を排斥するものとは解されないのみならず、原告らの不就労は、被告の違法なキヤデイー制度廃止を理由とする解雇によりもたらされたものとして、民法五三六条二項の帰責事由が被告にあることは明らかであるから、右被告の主張は採用できない。
二　賃金につき
１　被告の賃金支払期日が毎月二八日で、前月二一日から当月二〇日までの一か月分が支払われることは当事者間に争いがない。
２　前掲甲第三四三号証、乙第四号証によれば、ａを除くその余の原告らが被告から支払を受けた昭和五八年一〇月分、一一月分、一二月分の賃金はそれぞれ別紙（一）賃金債権一覧表Ａ、Ｂ、Ｃ欄に各記載のとおりであつたことが認められる。３　別紙（一）賃金債権一覧表番号２３ないし３７の原告らは定年が延長となつたにかかわらず不当に賃金ダウンされ、右三か月分の賃金につき同表Ｄ欄記載の金額が未払となつている旨主張する。
そこで検討するに、前掲甲第七三号証、第七五号証、第九三号証、第九七、第九八号証、第一〇五号証、第一〇七号証、第一一〇号証、第一二四号証、第一三二号証、第一三四号証、第一三七号証、第一四六号証、第二三〇号証、第二三一号証、第二三五号証、第二三八号証、第二六七号証、第二八七ないし第二八九号証、第二九一ないし第二九六号証、第二九九ないし第三〇九号証、第三一一、第三一二号証、第三一四ないし第三一九号証、第三二一ないし第三二六号証、第三二八ないし第三三四号証、第三四八号証、第三五七号証、乙第三五号証、原本の存在と成立につき争いのない甲第五八、第五九号証、成立に争いのない甲第六三、第六四号証、第六七号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第七二号証、第九四、第九五号証、第一一四号証、第一一七号証、第一二二号証、第一二七、第一二八号証、第一四七、第一四八号証、第一五〇号証、第一五二号証、第三二〇号証、証人ｇの証言、原告ｈ本人尋問の結果（但し、右証拠中後記措信しない部分を除く）及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。（一）　昭和五六年一〇月一六日の被告と原告らの所属する労働組合との団体交渉の席上において、組合の分会長であつた原告ｈを始めとする組合執行委員と被告の代表取締役ｇ（当時）との間で、キヤデイーを含む全女子従業員の定年を昭和五六年一一月一日をもつて満四七歳から満五五歳に延長する、但し定年延長後の退職金算定方法及び額については今後労使間で協議のうえ決定する旨の口頭による合意ができたこと。
（二）　右の結果、昭和五六年一一月一日以降昭和五八年九月末に至るまでは、原告ｏを始め右の間に満四七歳に達したキヤデイー全員が満四七歳に達した後も正キヤデイーとして扱われ、従つて退職金の支払を受けることもなく、またラウンド賃金をダウンされる（定年後の再雇傭による臨時キヤデイーはラウンド賃金がダウンされる）こともなく就労してきたこと。
（三）　ところが被告は昭和五八年一〇月に入るや、キヤデイーの定年は満四七歳であるとして、前記原告ｏらのキヤデイーに対し退職金の受領を催告するとともに、昭和五八年一〇月二一日以降ラウンド賃金を臨時キヤデイーの一ラウンド九〇〇円として一ラウンド一バツグ当り一〇〇円賃金ダウンさせる旨を通告し、原告ｏらが退職金の受領を拒否するやこれを供託するとともに右賃金ダウンを実行し、その後満四七歳に達したキヤデイーらに対しても同様これを実行したこと。（四）　右の結果ラウンド賃金をダウンさせられたのは、別紙（一）賃金債権一覧表番号２３ないし３７の原告らで、昭和五八年一〇月分、一一月分、一二月分の三か月間に賃金ダウンさせられた金額合計は同表Ｄ欄の金額となること。以上の事実が認められ、前掲甲第二三五号証、第三四八号証、第三五七号証、乙第三五号証、証人ｇの証言中右認定と異なる部分はたやすく措信できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
そして、右事実を総合して判断すれば、昭和五六年一〇月一六日の労使間の合意は、書面に作成されておらず労働協約としての効力を生じ得ないものの、原告ｏを始めとして右同日以降満四七歳に達した原告らのいずれもが、定年後の臨時キヤデイーとしてではなく、正キヤデイーとして扱われてきているのであつて、すでに右定年延長の適用を受ける原告らと被告との間においては定年を満五五歳とすることがその間の労働契約の内容の一部となつていたもの（黙示の合意の成立）と解するのが相当である。
そうすると、別紙（一）賃金債権一覧表番号２３ないし３７の原告らは被告との労働契約上その定年が満五五歳に達するまで延長されたもので、ラウンド賃金をダウンされるいわれはなく、その主張のとおりの金額が未払であることが認められる。


４　以上の結果に基づき、別紙（一）賃金債権一覧表番号２３ないし３７の原告らについてはその未払賃金分をも考慮して前記三か月の平均賃金を算出した結果は同表Ｆ欄に記載のとおりであり、かつこれに基づき、昭和五八年一二月三一日から昭和五九年一月二〇日までの昭和五九年一月分賃金を日割計算した結果は同表Ｇ欄のとおりである。
従つて、ａを除くその余の原告らは、右平均賃金に基づき算出された同表Ｇ欄の金額をもつて、昭和五九年一月分の賃金として、同表Ｆ欄の金額をもつて同年二月分以降の賃金として、その各支払を被告に求め得ると認めるのが相当である。なお、すでに認定のとおり再雇傭期限の到来した五名の原告が支払を求め得る賃金合計は左記のとおりである。
（一）　原告ｂ　金四五万一、八八〇円
（１３１，２２９＋１９３，７２７＋１９３，７２７×１９÷２９＝４５１，８８０）
（１月分）　（２月分）　（３月分）
（二）　原告ｃ　金一二四万八、一二九円
（１２６，６０９＋１８６，９２０×６＝１，２４８，１２９）
（１月分）　（２月～７月分）
（三）　原告ｄ　金一七三万七、九四〇円
（１４６，５５９＋２１６，３７２×７＋２１６，３７２×１１÷３１＝１，７３７，９４０）
（１月分）　（２月～８月分）　（９月分）
（四）　原告ｅ　金一六三万八、三九〇円
（１２３，１６５＋１８１，８２７×８＋１８１，８２７×１０÷３０＝１，６３８，３９０）
（１月分）　（２月～９月分）　（１０月分）
（五）　原告ｆ　金一七八万〇、四五六円
（１２９，０６６＋１９０，５４５×８＋１９０，５４５×２０÷３０＝１，７８０，４５６）
（１月分）　（２月～９月分）　（１０月分）
三　一時金につき
１　被告が原告らキヤデイーを除く被告従業員に対し、昭和五九年一〇月一二日夏期一時金として基本給の一・五か月分を、同年一二月二一日年末一時金として基本給の一・六か月分をそれぞれ支給したことは当事者間に争いがない。２　被告は原告らには一時金の支払請求権はない旨反論（請求原因に対する反論２参照）するが、右当事者間に争いのない事実のとおり、被告は、被告が解雇したと主張する原告らを除いた全従業員に夏期及び年末の一時金をすでに支給しているのであるから、右解雇が無効で被告の従業員であると認められる原告らに他の従業員と同様の右一時金を支払うべき義務を負うのは当然と言うべきである。なお、右一時金の支払基準日等は本件全証拠によるも定かではないが、通常夏期及び年末の二回に分けて一時金が支給される場合には、六月及び一二月に在職する従業員に支給されるのが通例と認められるから、既に再雇傭期間が到来して雇傭関係が終了した五名の原告のうち、原告ｂは夏期、年末一時金共につき、その余の原告ｃ、同ｄ、同ｅ、同ｆは年末一時金につき支払請求権を有しないものと認めるのが相当である。
３　そこで一時金の算出方法であるが、昭和五八年度年末一時金の支給率が正キヤデイーにつき一般職員比七五パーセント、臨時キヤデイーにつき正キヤデイーの七五パーセントであつたこと、正キヤデイー及び臨時キヤデイーの総支給額算出の算式及び一時金勤続年数分の算出方法がいずれも原告ら主張のとおりであることは当事者間に争いがなく、右争いのない事実及び弁論の全趣旨によればその一時金の算出は原告ら主張のとおりの方法により算出すべきと認められる（なお、正キヤデイーと臨時キヤデイーの区別に関しても、前記で認定のとおりキヤデイーの定年が満五五歳に延長されたことから、原告ら主張のとおりであつて、別紙（二）一時金計算表番号２３ないし５３の原告三一名が正キヤデイーであり、その余が臨時キヤデイーである。但し臨時キヤデイーに関しては、原告ら主張には原告ｂら五名も含まれているのでこれを控除し、夏期一時金の支給を受けるのは二一名、年末一時金の支給を受けるのは一七名として算出することとなる。また被告は一時金の算出につき欠勤控除を主張するが、就労を拒否されている原告らに対し欠勤控除を考慮する余地はない。）。
４　右算定方法に基づき夏期及び年末一時金の額を算出した結果は、別紙（二）一時金計算表番号２３ないし５３の正キヤデイーである原告らに関しては同表記載のとおりであり、同表番号１ないし２２の臨時キヤデイーである原告らに関しては別紙（八）臨時キヤデイー一時金計算表記載のとおりである。従つて原告らは、右同額を被告に対し請求し得るものである。四　以上によれば、ａを除くその余の原告らの昭和五九年一月分以降の賃金の支払を求める請求中別紙（一）賃金債権一覧表番号１、８ないし５３の原告らの請求はすべて理由があるが、原告ｂについては昭和五九年三月一〇日までの賃金四五万一、八八〇円、同ｃについては同年七月二〇日までの賃金一二四万八、一二九円、同ｄについては同年八月三一日までの賃金一七三万七、九四〇円、同ｅについては同年九月三〇日までの賃金一六三万八、三九〇円、同ｆについては同年一〇月一〇日までの賃金一七八万〇、四五六円の各支払を求める限度でのみ理由があり、その余は失当である。
また一時金とこれに附帯の昭和五九年一二月二二日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の請求に関しては、原告ｂの請求及び原告ｃ、同ｄ、同ｅ、同ｆの各年末一時金の請求はいずれも失当として棄却を免れないが、その余はいずれも正当として認容すべき（但し別紙一時金計算表番号１、３、８ないし２２の原告らの年末一時金の請求は、同表「年末（２）」欄の金額の限度で）である。
第三　慰藉料等請求について


主　　　文
一　被告Ａは、原告に対し、登録第三九七五二四号包装用袋の意匠権につき、昭和五三年六月一日付契約を原因とする専用実施権設定登録手続をせよ。二　仮に前項につき強制執行が不能のときは、被告Ａは、原告に対し、金二一六万円を支払え。
三　被告大豊機械株式会社は、原告に対し、登録第三九七五二四号包装用袋の意匠権につき、昭和五〇年五月六日受付第四六八号昭和五〇年四月一日譲渡を原因とする移転登録の抹消登録手続をせよ。
四　被告Ｂは、原告に対し、登録第三九七五二四号包装用袋の意匠権につき、昭和五二年六月二七日受付第五九一号昭和五二年一月二九日譲渡を原因とする移転登録の抹消登録手続をせよ。
五　被告Ｃは、原告に対し、登録第三九七五二四号包装用袋の意匠権につき、昭和五四年三月一日受付第二一五号昭和五三年一一月三〇日譲渡を原因とする移転登録の抹消登録手続をせよ。
六　原告の被告Ａに対するその余の請求を棄却する。
七　訴訟費用は、原告と被告Ａとの間においては、原告に生じた費用の三分の一及び右被告に生じた費用を七分し、その六を原告の負担とし、その余を右被告の負担とし、原告と被告Ｂ、同Ｃとの間においては全部被告Ｂ、同Ｃの負担とする。
事　　　実
第一　申立
原告　主文一、三ないし五項同旨の判決のほか、「一、仮に主文一項につき強制執行が不能のときは、被告Ａは原告に対し金一五〇〇万円支払え。二、訴訟費用は被告らの負担とする。」との判決
被告ら　「一、原告の被告らに対する各請求を棄却する。二、訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第二　請求原因
一　被告Ａ（以下被告Ａという）は左の意匠権（以下本件意匠権という）の意匠権者である。
登録番号　第三九七五二四号
意匠を現わすべき物品　包装用袋
出願日　昭和四二年五月一一日
登録日　昭和五〇年一月三一日
二１　訴外Ｄは、昭和五三年六月一日、原告会社代表者Ｅの名義でもつて、被告Ａ
との間で、
原告会社が前記意匠権につき専用実施権を設定することを約した。２　原告会社代表者Ｅは、同月一〇日ころ、右契約を追認した。三１　しかるに本件意匠権には次の各登録が経由されている。（一）　昭和五〇年五月六日受付第四六八号、被告大豊機械株式会社（以下被告会社という）のために、昭和五〇年四月一日譲渡を原因とする登録（二）　昭和五二年六月二七日受付第五九一号、被告Ｂ（以下被告Ｂという）のた
めに、昭和五二年一月二九日譲渡を原因とする登録
（三）　昭和五四年三月一日受付第二一五号、被告Ｃ（以下被告Ｃという）のため
に、昭和五三年一一月三〇日譲渡を原因とする登録
２（一）　右（一）ないし（三）の各登録は、右二の契約により発生した原告の被告Ａに対する専用実施権設定登録手続請求権を侵害している。よつて原告は、右（一）ないし（三）の各登録名義人である被告らに対し各自の登録の抹消登録手続を求める。
（二）　仮にそうでないとしても、右（一）ないし（三）の各登録は被告Ａの本件意匠権を妨害しているから、被告Ａは右（一）ないし（三）の各登録名義人である被告らに対し各自の登録の抹消登録手続を求めることができるのに、右請求をしない。
よつて原告は、右二の契約により発生した原告の被告Ａに対する専用実施権設定登録手続請求権を保全するため、被告Ａに代位してその余の被告らに対し前記（一）ないし（三）の各登録の抹消登録手続を求める。四１　原告は、被告Ａに対し、前記二の契約により専用実施権設定登録手続を求める。
２　右登録手続の強制執行不能の時は、原告は金一五〇〇万円の損害を蒙る。２５００万円×３０÷１００×８×１÷４＝１５００万円（年間推定売上高）（推定利益率）（意匠権の残存年数）（調整値）よつて、原告は、強制執行不能の時は、被告Ａに対し金一五〇〇万円の支払を求める。
第三　請求原因に対する答弁
一　請求原因一の事実中、被告Ａがもと本件意匠権の意匠権者であつたことは認めるが、その余の事実は否認する。
二　同二１の事実は不知、２の事実は否認する。
三　同三１の事実は認め、被告Ａを除くその余の被告らは同２の事実及び主張を争う。
四　被告Ａは、同四の事実及び主張を争う。
第四　抗弁
一　被告Ａは、昭和五〇年四月一日、被告会社に対し、本件意匠権を譲渡した。二　被告Ａは、訴外Ｄにおいて原告会社の経理内容及び原告会社代表者Ｅの有無を明らかにすることを条件として、請求原因二１の契約を締結した。
第五　抗弁に対する答弁
抗弁事実を否認する。
第六　再抗弁
被告Ａは、本件意匠権を真実譲渡する意思がないのに、被告会社と通謀して、抗弁主張の譲渡を仮装した。
第七　再抗弁に対する答弁
再抗弁事実を否認する。
第八　再々抗弁
一１　被告Ｂは、昭和五二年一月二九日、被告会社から本件意匠権の譲渡を受けた。
２　その際被告Ｂは、右再抗弁事実を知らなかつた。
二１　被告Ｃは、昭和五三年一一月三〇日、被告Ｂから本件意匠権の譲渡を受けた。
２　その際被告Ｃは、前記再抗弁事実を知らなかつた。
第九　再々抗弁に対する答弁
再々抗弁事実は否認する。
第一〇　再々々抗弁
１　被告会社は、本件意匠権を真実譲渡する意思がないのに、被告Ｂと通謀して、再々抗弁一１主張の譲渡を仮装した。


２　被告Ｂは、本件意匠権を真実譲渡する意思がないのに、被告Ｃと通謀して、再々抗弁二１主張の譲渡を仮装した。
第一一　再々々抗弁に対する答弁
再々々抗弁事実は否認する。
第一二　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因一の事実中、被告Ａがもと本件意匠権の意匠権者であつたことは当事者間に争いがない。
二　そこで同二の主張についてみるに、
１　被告Ａの作成部分については成立に争いがなく、その余の部分については証人Ｄの証言（以下Ｄ証言という）によつて成立の認められる甲第四ないし七号証、第八号証の二、成立に争いのない甲第八号証の四、原告会社代表者Ｅの尋問の結果（以下Ｅ供述という）及びこれによつて成立の認められる甲第一一、一二号証、成立に争いのない乙第七、八号証並びにＤ証言によれば、請求原因二１の事実が認められ、前顕甲第一一、一二号証、Ｄ証言、Ｅ供述及び弁論の全趣旨によれば、同２の事実が認められ、右認定を覆すに足る的確な証拠はない。
２　そこで右１認定の契約に抗弁二主張の条件が付されていたか否かについてみるに、被告Ａ本人尋問の結果（以下Ａ供述という）及び証人Ｆの証言（以下Ｆ証言という）によれば、なるほど右契約の締結交渉の際被告ＡがＤ（以下Ｄという）に対し右条件を付することを申し出た事実が認められるけれども、他方前顕甲第四ないし七号証中には右条件が記載されておらず、前顕甲第八号証の二、四によれば、被告Ａは、すぐにでも専用実施権設定登録手続のできる書類を右契約締結と同時にＤ宛作成交付していることが認められ、また前顕乙第八号証中には、条件が成就しないから専用実施権設定の登録手続に応じられないという旨の弁明はされておらず、その他Ｄ証言にも照らすと、前記条件は結局前記契約中に盛り込まれなかつたものと認めるのが相当であり、これに反する前記Ａ供述、Ｆ証言は採用できない。３　そうしてみると、被告Ａは、原告に対し、本件意匠権の専用実施権設定契約から発生する義務として、専用実施権設定登録手続をしなければならない。よつて原告の請求原因四１の請求は理由があるので、これを認容することとする。三　ところで、本件意匠権につき請求原因三１記載の各登録がなされていることは、当事者間に争いがない。
四　それで抗弁一、再々抗弁一１、二１の各主張についてみるに、前顕甲第五号証、第八号証の二、四、第一二号証、乙第七、八号証、成立に争いのない甲第一、三、一九、二〇号証、第二一号証の一、二、第三〇号証、官公署作成部分の成立については争いがなく、その余の部分についてはＡ供述によつて成立の認められる甲第二八、二九号証、原本の存在及び成立とも争いのない甲第三一、三二号証、Ｄ証言、Ｅ供述並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。即ち１　被告Ａは、昭和五〇年一月三一日、登録により本件意匠権の意匠権者となり、同年四月一日高園産業株式会社に対し通常実施権を設定するにあたり、専ら税務対策上の考慮から、本件意匠権を被告Ａのワンマン経営で自己の住所を本店所在地とする被告会社に対し本件意匠権を譲渡したとして、その登録名義を被告会社に移し
たこと
２　その後被告会社は、経営不振のため、裁判所でした和解に基づく債務の支払も滞つて倒産が避けられない情勢となつたため、債権者からの差押等を免れる目的で、昭和五二年六月二七日付をもつて、被告会社が同年一月二九日被告Ｂ（被告Ａの長男で、当時同一住所に居住、当時二三歳）に対し本件意匠権を譲渡したとし
て、その登録名義を被告Ｂに移したこと
３　そして昭和五三年六月一日の本件専用実施権設定契約締結にあたり、被告Ａは本件意匠権の権利者として、甲第五号証、第八号証の二、四、乙第七号証の各書類を作成したこと、そしてその後右専用実施権設定の登録ができず、原告及びＤとの間に紛争を生じたが、昭和五三年八月二日被告ＡがＤらに宛てて出した内容証明郵便中においても、自らが本件意匠権の意匠権者でなかつたと言うことなく、却つて、専用実施権を設定することはできないが、通常実施権なら設定してもよい旨提
案していること
４　更に、その一か月余後の同年九月二四日には、被告Ａが被告Ｂと連名で、Ｇ外一名に対し、本件意匠権の通常実施権を許諾する旨の契約をし、そのときサカモト商会の側では被告Ａが本件意匠権の意匠権者であると考えていたこと５　加えて、昭和五四年三月一日には、被告Ｂが被告Ｃ（被告Ａの後妻で、同人と同居、被告Ｂには義母にあたる）に対し昭和五三年一一月三〇日付で本件意匠権を譲渡したとして、その登録名義を被告Ｃに移しているが、右は、前記３判示のとおり被告Ａが原告に対し専用実施権設定契約をしておきながら、その登録が現実にできるように手続をすることなく、その結果原告及びＤとの間に紛争を生じていたのに、その際中に更に前記４判示のとおりＧらに通常実施権を許諾し、同人らが昭和五三年一一月得意先にその旨の挨拶状を配布したため、右通常実施権許諾の事実が右Ｄらに判明したあとのことであつて、原告が本件意匠権について被告Ａ、被告会社及び被告Ｂに対し仮処分等の法的措置に及ぶことも懸念されて然るべき情況下に
おいてなされていること


○　主文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、原告らに対し、各金五〇〇万円を支払え。２　訴訟費用は、被告の負担とする。
３　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は、原告らの負担とする。
３　担保を条件とする仮執行免脱の宣言。
第二　当事者の主張
〔請求原因〕
一　原告ら各自の事実経過
１　原告らの地位
原告　Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ及び同Ｈは、第二次大戦下においていずれも日本軍軍属として交戦地にて軍務に服し、戦傷した者であり、同Ｉは、日本軍軍人として軍務に服し、戦傷した者である。同Ｊ、同Ｋ、同Ｌ及び同Ｍは、いずれも日本軍軍属として交戦地にて軍務に服して戦死した者の妻あるいは長男である。
２　戦傷者原告ら
（一）　Ａは、大正一〇年一〇月二七日出生し、台湾新竹州竹南郡＜地名略＞に本籍を有したが、国民学校卒業後、派出所給仕、山梨県蚕業試験場に勤務するなどした後、自宅で農業を営む傍ら、勤業報国青年隊に所属した。昭和一七年九月ころ、第六台湾総督府熱地農業技術員練成所（以下「台湾総督府熱地農業技術員練成所」を「練成所」という。）へ入所し、昭和一八年七月五日、第二回南方派遣台湾農業義勇団（以下「南方派遣台湾農業義勇団」を「農業義勇団」という。）結団とともにこれに入団させられ、海軍軍属（工員）として召集された。所轄は、南東方面艦隊第八海軍軍需部生産隊（以下「第八海軍軍需部」という。）であり、入隊当時、住所地には父母、妹及び結婚後三か月の妻がいた。派遣されたニユーブリテン島ラバウル地区（以下「ラバウル地区」という。）では、工作班長として農器具の修理等の作業や農作物を船で輸送するなどの作業に従事した。昭和一九年八月ころ、ラバウル地区ラマンド農場にて作業中、空襲を受け、右前腕挫断創及び左眼損傷失明の傷害を負い、その他全身に傷痕を残した。終戦後、病院船氷川丸で帰台し、軍赤十字病院に約二ケ月入院した後、帰郷した。
その後は、父及び妻が日雇労務者をして生計を支え、Ａは、人並みの労務に従事できなくなり、現在、右手前腕部切断、左眼失明の後遺症を残している。（二）　Ｂは、大正一四年一二月二日出生し、台湾台中州南投郡＜地名略＞に本籍を有したが、昭和一六年、農業専修学校を卒業し、台中農事試験場に勤務した後、昭和一七年九月頃、第七練成所に入所し、昭和一八年七月五日、第二回農業義勇団の一員として南方派遣を命ぜられた。階級は海軍軍属（工員）であり、第八海軍軍需部に所属した。Ｂは、昭和一九年四月七日、ラバウル地区において農作業に従事中、敵機来襲を受け銃撃により、右手部貫通機銃弾創同腕骨複雑骨折の傷害を負い、第八海軍病院で約五〇日間の入院加療を受け、隊に復帰後も治療を要した。そして、氷川丸船内でも治療を受け、基隆到着後、赤十字病院に二か月間入院した。復員後、約二年間は、傷口から骨が露出するたびに治療を要したし、現在でもなお気温が下がると右肩にしびれを感じる。復員二年後結婚し、子供四人をもうけたが自らは手が不自由なため人並みの農作業ができず、主に妻子の労働によつて生計を営んできた。現在、右前腕部切断の後遺症を残している。（三）　Ｃは、大正一二年一〇月一七日出生し、台湾台南州嘉義郡＜地名略＞に本籍を有したが、国民学校を卒業して勤業報国青年隊に勤務した後、第八練成所に入所し、昭和一八年七月五日、第二回農業義勇団の一員として南方派遣を命ぜられた。階級は海軍軍属（工員）であり、第八海軍軍需部に所属した。昭和二〇年二月二四日、ラバウル地区トベラ農場で作業に従事していたところ、敵機の爆撃を受け、左手掌貫通爆弾創、右手栂示、中指複雑粉砕骨折、両上肢胸腹部爆弾破片創の傷害を負い、航空隊病院で約五〇日間の入院加療を受け、さらに、生産隊治療所にて治療を受け、氷川丸により基隆到着後赤十字病院に入院し、その後退院した。体前面に爆弾片が入り、そのうち、二、三個は除去されたが現在も体内にとどまつているものがあつて、しばしば痛みを呼び起こしている。昭和二二年ころ結婚して子供を六人もうけたが生活費に事欠き、父の遺産を売却してこれに充ててきた。現在も右手掌部切断（第一、第二、第三手指および掌骨）の後遺症を残している。（四）　Ｄは、大正六年一〇月三日出生し、台湾省南投郡＜地名略＞に本籍を有したが、国民学校卒業後、母、妻及び子供らとバナナ畑四町歩と水田二町歩くらいを所有して農業に従事していた。昭和一七年九月ころ、練成所へ入所し、昭和一八年三月九日、第一回農業義勇団の一員として南方派遣を命ぜられた。階級は海軍軍属（工員）であり第八海軍軍需部に所属した。昭和一八年四月末ころから、ニユーアイルランド島カビユン地区でジヤングルの開墾、野菜の栽培等の作業に従事し、同年一〇月から爆撃が進展したが爆撃の間をぬつて右の作業に従事するように命ぜられていた。昭和一九年一月から、連続爆撃へと発展したが、同年七月五日、敵機投下の爆弾により左下腿に負傷した。同日、第八九警備隊軍医長の診断を受け、左下腿下中三分の一境界部において射断され、骨を露出し、断端組織挫滅汚染し出血があつたので、直ちに左下腿切断手術を施行された。昭和二一年三月二二日、氷川丸によつて基隆港に到着し、赤十字病院に収容されたが二、三ケ月後に退院させらられた。帰還後は、水田を人に貸して生活したが借金のためその売却を余儀なくされた。現在は、学校の用務員として生活費を稼いでいるが、現在も左下腿部切断の後遺症を残している。


（五）　Ｅは、大正一五年六月二六日出生し、台湾台南州斗六郡＜地名略＞に本籍を有したが、商業専修学校卒業後、昭和一七年秋に、役場からの通知に従つて第八練成所へ入所し、昭和一八年三月九日、第一回農業義勇団の一員として第八海軍軍需部に所属させられ、ラバウル地区に海軍軍属（工員）として派遣された。昭和二〇年六月六日、ラバウル地区ランバーター農場で作業に従事中、敵機の爆撃を受け、右手掌貫通機関銃弾創、右前腕複雑骨折の傷害を負い右腕前部の切断手術を受けた。その後も治療が継続され、氷川丸で帰台し赤十字病院に収容された後、復員した。復員後、玉突き屋の店員などをして生活費を得ているが、給与だけでは足りなく姉から生活の援助を受けている。現在も右前腕部切断の後遺症を残している。（六）　Ｆは、大正一四年一一月五日出生し、台湾台南州斗六郡＜地名略＞に本籍を有していたが、昭和一六年、国民学校を卒業し、勤業報国青年隊に約六ケ月勤めた後、昭和一八年四月、第一練成所に第三回生として入所し、同年七月二四日、第三回農業義勇団の一員として海軍軍属（工員）となり第八海軍軍需部に所属し、マニラに派遣され、約一ケ月半飛行場設営作業に従事させられた後、ラバウル地区に転地させられた。昭和一九年三月六日、ラバウル地区タビロ農場にて作業に従事中、敵機の爆撃を受け、左手貫通機銃弾創、複雑紛砕骨折左前腕切断の傷害を負い、直ちに治療を受けたが傷部が化膿して二回にわたり手術を受けた。三ヶ月の入院の後、隊に復帰して終戦後氷川丸にて帰台した。復員後二年を経て結婚したが、後遺症のため労働できず妻が日雇労務者として生計をたて今日に至つている。現在も左前腕部切断の後遺症を残している。
（七）　Ｇは、大正七年一〇月七日出生し、新弥州竹南郡＜地名略＞に本籍を有して父母、兄弟及び妻子とともに農業を営んでいたが、昭和一八年一〇月五日、海軍軍属（工員）として召集された。所轄部隊は第三六施設部第一八設営隊であり、昭和一九年二月ころから、ニユーアイルランド島カビエン地区にて飛行場の改修、補修工事に従事した。昭和一九年一一月一三日、飛行場補修工事に作業中、敵機投下の爆弾により受傷した。同日、診断を受けたが、右前膊挫断創によつて断面に筋肉骨等露出し、出血多量になつたとのことで上膊において切断した。治癒後、隊に復帰し、氷川丸にて復員し、復員後は、空びんを集めて売り捌くなどして生活費を稼いできた。現在も右肘部切断の後遺症を残している。
（八）　Ｈは、大正八年一二月一日出生し、台湾台南州東石郡＜地名略＞に本籍を有していたが、昭和一一年商学校を卒業した後、自動車運転手をしていたところ、昭和一七年九月一二日、海軍軍属（工員）として第六一海軍航空廠に採用され、同日、第一〇八海軍航空廠に転傭となり、ラバウル地区への勤務を命ぜられた。Ｈは、ラバウル地区で車の運転、酸素の製造等の作業に従事したが、昭和二〇年四月二二日、第一〇八海軍航空廠機材部酸素工場で作業中、酸素管が破裂し破片が眼、腹部に突き刺さり、左眼破裂失明の傷害を負い、海軍第八病院にて約五〇日間入院加療を受けたが治療中に終戦となり氷川丸にて復員した。復員後、左眼失明のため運転手としての職に就けず建築屋宿舎の留守番や日雇い人夫となつて生活を続け現在に至つている。現在も左眼失明の後遺症を残しており、時々治療を受けている。（九）　Ｉは、大正二年六月九日出生し、台湾南投県信義郷＜地名略＞に本籍を有していたが、昭和一八年一一月一日、事実上強制的に特別志願兵として入営させられ、歩兵第四七連隊補充隊に入隊し陸軍二等兵となつた。台湾新竹州湖口陸軍演習場において特別訓練を受けたのち、昭和一九年四月一五日、南方に派遣され、フイリピン島マニラ、ハルマヘラ島マムヤを転々とした後、昭和一九年八月七日にはモロタイ島ゴタララモに上陸し、米軍と戦闘状態にはいつた。この間、陸軍一等兵を命じられ第二遊撃隊第二中隊に編入された。昭和二〇年三月一日、モロタイ島ダエオにおいて米軍と交戦の結果負傷し、以後米軍に収容された。その後、右負傷のため左腕切断の手術を受け、昭和二一年五月頃、帰台した。帰台後も負傷のため労働に十分従事することができずに今日に至り、現在も左前腕部切断の後遺症を残している。
３　戦死者遺族原告ら
（一）　Ｊは、昭和一六年三月二五日、Ｎと婚姻した妻であり、同人戦死後昭和三五年頃、Ｏと再婚した。
Ｎは、台北州七星郡＜地名略＞で出生し、昭和一九年三月一三日、陸軍軍属（傭人）として採用され、特設水上勤務第一一一中隊（以下「第一一一中隊」という。）に所属したが、同年九月二一日、広西省蒼梧県梧州における軍需品輸送業務に従事する命を受け、漁船白洋丸で水路を遡航中、広東省高要県黄村西江上で敵の機雷に触れ、爆傷により、同日午前二時一五分、戦死した。（二）　Ｋは、昭和五年二月一五日、Ｐと婚姻した妻であり、同人戦死後も再婚せず今日に至つている。
Ｐは、昭和一九年三月一四日、陸軍軍属（傭人）として採用され、第一一一中隊に所属したが、昭和一九年七月一八日、広東省清遠県正口江付近において軍需品の輸送業務に従事中、敵機の銃撃を受け、左胸部背柱部穿透性、貫通銃創の傷害を負い戦死した。
（三）　Ｌは、昭和一四年六月二四日Ｑと婚姻した妻であり、同人戦死後も再婚せず今日に至つている。Ｑは、台北州基隆郡＜地名略＞で出生し、昭和一九年三月一四日、陸軍軍属（傭人）として採用され、第一一一中隊に所属したが、昭和二〇年四月一六日、広東省英徳県河頭●下流四キロメートルの地点にて戦死した。（四）　Ｍは、昭和一三年四月二〇日、父Ｒ、母Ｓの長男として出生した。Ｒは、台北州基隆郡＜地名略＞で出生し、昭和一九年玉月一三日、陸軍軍属（傭人）として採用され、第一一一中隊に所属したが、昭和二〇年四月一六日午前一〇時三〇分、軍需物資輸送中、広東省英徳県河頭●下流約四キロメートルの地点にお


いて、
偵察のための小船により対岸に移動中船底を破損し転覆の際、戦死した。
二　法律上の主張
１　契約その他の法律関係にもとづく請求権
（一）　軍属関係
原告らのうち、軍属の戦傷者らは、海軍軍属（工員）として国に雇傭され、Ｇ及びＨ以外の者は農業義勇団の団員となり第八海軍軍需部生産隊に所属していたが、その職務は南方各地の農場で原住民に対し農業技術を指導することであつた。また、Ｇは第一八設営隊に所属して飛行場の改修、補修工事に従事し、Ｈは第一〇八海軍航空廠において車両の運転、酸素の製造等の業務に従事していた。その遺族が原告となつている軍属の戦死者らは、陸軍軍属（傭人）として国に雇傭され、第一一一中隊に所属していたが、その職務は軍需物資の輸送であつた。軍属は、国に雇傭され、軍隊の管理下にあつて一定の業務に従事するものであり、その業務は軍隊の戦略、戦闘活動と密接な関連を有するとはいえ、軍人と異なり、あくまで非戦闘員であつて、右の本件戦死傷者らと国との関係もその具体的な職務内容からみて、通常の雇傭関係と解される。そして、雇傭契約においては、使用者は被傭者の生命身体の安全に配慮すべき義務（以下「安全配慮義務」という。）を負うから、国は、軍属がその職務を安全に遂行しうるように配慮すべき義務を負つていた。
しかるに、国は、原告らの職務内容からみて、本来後方兵站地域で勤務させるべきであつたにもかかわらず、制海権、制空権の十分確保されていない戦闘地域そのもので勤務に従事させ、その結果、相手国の攻撃等により原告らを戦死傷させたものであり、国が安全配慮義務を尽くしていないことは明らかである。なお、やむをえない状況により軍属を戦闘地域で業務に従事させなければならない場合は、相手国からの攻撃による死傷を当然に予測しうるのであるから、国が軍属の生命身体の安全を確保すべき義務の範囲程度は一層高度となり、危険が予想される場合は直ちに軍属を防護、退避させるなどの義務を負うものである。国は、右のとおり、原告らに対し、安全配慮義務を尽くしていなかつたが、仮に、軍属契約がその性質上かかる事態を容認していたとすれば、軍属は本来非戦闘員として生命身体の危険のない戦闘行為以外の職務に従事する契約関係にあるから、本件のように戦死傷することが当然予測される戦闘地域で勤務に従事させることは、戦死傷の結果が発生した場合は安全配慮義務の代替代償としてその損失を填補することを契約内容としたものというべきである。そこで、国は、軍属が負傷した場合には、その負傷によつて生じた精神的、財産的損害を補償する義務を負い、軍属が死亡した場合には、当該軍属が扶養すべき親族らに対し、その精神的、財産的損害を補償する義務を負う。
（二）　軍人関係
Ｉは、陸軍特別志願兵として陸軍に志願し、兵役に従事中、戦傷した。軍人として戦争に従事する以上、生命身体に対する危険は当然予測されることであるから、軍人が戦死傷した場合、国はその損害を填補すべき義務を負うが、その義務の履行として恩給法を制定していた。しかし、国は、戦後、台湾に対する統治権を失つたことを原因として、Ｉら台湾人に対する恩給法の適用を排除して現在にいたつている。しかしながら、右原告らは日本が台湾を失つたことや台湾人が日本人でなくなつたことになんら責任はないから、台湾人が戦争当時有していた補償を受け得る地位を喪失すべき理由はなく、国は、Ｉに対し、少なくとも現在恩給法にもとづいて日本人に対して与えている補償と同等の補償をなすべき義務を負う。
２　日本国憲法にもとづく請求権
（一）　国家補償請求権
（１）　日本国憲法二九条三項、一三条は、国の行為ないし活動によつて特別の犠牲ないし被害を被つた者に対し、国がその損失を補償すべき義務を負うことを定めている。そして、右により、被害者の立場から構成される請求権を国家補償請求権という。国家補償に関する憲法上の明示的な規定としては、憲法一七条、二九条三項及び四〇条が存し、本件において問題とされるべき戦傷病者戦没者遺族等援護法（以下「援護法」という。」は、一条において国家捕償なる語を掲げ、原子爆弾被爆者の医療等に関する法律についての昀高裁判決（昭和五三年三月三〇日第一小法廷判決・民集三二巻二号四三五頁）も国家補償なる語を随所に用いており、国家補償が実定法上の概念であることを示している。そして、国家補償請求権は、特定の制定法をまつて発生するものではなく、憲法を根拠として、直接、行使しうるものと解される。
（２）　本件の原告らは、前記の戦死傷等により、あるいは、自ら生涯いえることのない傷を負つて不具となり、同時にそれにより労働能力の多くを喪失し、あるいは、夫や父を失い、同時に生計維持に困窮するなど、人格権上及び財産権上の多大な損失を被つた。原告らの右の損失は、いずれも、軍属として戦地勤務に服させられたこと、あるいは、軍人として兵役に服させられたことに由来するものであつて、一般国民としての共通の戦争災害を越えた軍人軍属という特別な身分にあつたことに伴う特別の犠牲である。
右によれば、原告らは、被告国に対し、憲法に根拠をもつ国家補償請求権により、損失の補償を請求しうるものである。
（３）　戦死傷者に対する国家補償法の体系について
（ア）　旧令による共済組合等からの年金受給者のための特別措置法（以下「特別措置法」という。）
特別措置法は、昭和二五年、旧陸海軍共済組合及び外地関係共済組合からの年金受給者に対する年金支給の事務を統一的に処理させる等の目的で制定された。戦地勤務の軍属は、もともと旧組合の年金受給資格がなかつたため、特別措置法の適用はないが、特別措置法には国籍条項はないので、非戦地勤務の軍属であれば台湾人にも特別措置法の適用があり、現に、この法律によつて国家公務員共済組合連合会から台湾在住の台湾人で障害年金の支給を受けている例がある。
（イ）　援護法
援護法は、昭和二七年に国家補償の精神にもとづき、軍人軍属であつた者又はこれらの者の遺族を援護することを目的として制定されたが、対象となる軍人軍属の範囲を当時勅令六八号によつて恩給法の停止制限をうけていた旧軍人等及び戦地勤務の軍属とした。援護法は、附則２項において、戸籍法の適用を受けない者については適用しない旨規定しているので、台湾人の戦地勤務軍属については、適用がない。
（ウ）　恩給法（軍人恩給）


恩給法は、大正一二年制定されたが、昭和二〇年連合国昀高司令部からの日本政府に対する覚書「恩給並ニ扶助料ニ関スル件」により軍人恩給の停止制限が指令され、政府は、勅令六八号をもつてこれを実施していたが、昭和二八年、軍人恩給が復活された。恩給法は、九条一項三号において国籍の喪失を恩給権の消滅事由として規定しており、台湾人の元日本軍軍人には恩給の支給が拒否されている。（エ）　右の三つの法律によつて、日本人たる戦死傷者又はその遺族は、当時有していた身分（軍人、軍属）によりもれなく補償を受けている。しかし、台湾人は、援護法及び恩給法の適用がないものとされ、台湾人の戦死傷者に対する補償については、昭和二七年に締結された日本国と中華民国との間の平和条約（以下「日華平和条約」という。）三条において、日本国政府と中華民国政府との特別取極の主題とされたのであろ。これは、被告国としては、補償義務を認めた上で、その具体的手続を国家間の取極によることとしたのである。
ところが、右の取極が成立しないまま、昭和四七年の日中共同声明により日華平和条約は失効し、原告らの台湾人の軍人と戦地勤務の軍属とに関する法制度が欠落してしまつたので、原告らは、直接憲法にもとづき国家補償請求権を行使する他ないのである。
なお、日本国籍を喪失した台湾人元日本軍人が、帰化して日本国籍を取得し、恩給を受けている例がある。これは、帰化は国籍の原始的取得であり、遡及効がないから、本来恩給を受ける資格はないのにもかかわらず、国籍を喪失する以前に遡及して元日本軍人たる身分を認めたうえで恩給法の適用を認めていることとなる。右の取扱いは、台湾人元日本軍人の恩給法上の給付請求権が憲法上の国家補償請求権にもとづくものであり、領土変更による国籍喪失によつては失われないという根本原則にのつとり、帰化の一般的解釈を変更する方法で権利の実現を図つたものである。
（二）　憲法一四条にもとづく請求権
（１）　前記のとおり、現在、戦死傷者に関しては、軍人の場合は恩給法、軍属の場合は援護法又は特別措置法によつて、戦死傷者及び遺族に対し、それぞれの要件に対応した金額の給付が行われている。本件原告らは、いずれも、援護法又は恩給法に定められた給付要件に該当しているにもかかわらず、日本国籍を喪失したことのみを理由として、給付がなされていない。
国家が戦死傷者らに対し給付を行うか否かが立法政策の問題であるとしても、何らかの給付を行うことを立法上もしくは行政上決定し、実施する場合には、憲法一四条により、給付の対象となる死傷の時間的、場所的範囲、部位程度、受給権者の範囲・人数、受給金額その他すべての要件と手続において、国は、合理的な根拠にもとづかない差別をしてはならないのである。そして、憲法一四条の趣旨は、特段の事情の認められない限り、外国人に対しても類推さるべきものと解するのが相当であるというのが昀高裁の判例（昭和三九年一一月一八日大法廷判決・刑集一八巻九号五七九頁参照）であるところ、戦死傷当時は日本国籍を有しながら、戦後、自らの意思と無関係に日本国籍を喪失させられたという事実経過からみて、戦死傷者らに関する給付につき原告らを憲法一四条の適用から除外する合理的根拠は全くないといわねばならない。従来、生活保護などの社会保障的見地から国が給付を行う場合には、社会権の保障は原則としてその国民の所属する国家の責任であるとの理由から、外国人と国民とを区別することも許されると解されてきた。しかし、恩給法及び援護法が軍人軍属及びその遺族に対し一定の給付を行うのは、社会保障的見地によるものではなく、使用者責任類似の特殊な国家補償という性格を有するものであると解されるところ、使用者責任の有無は被傭者が事後的に国籍を喪失したか否かによつて何ら左右されないから、その給付にあたつて国籍の有無により区別する合理性は何ら存在しない。また、前記の原子爆弾被爆者の医療等に関する法律についての昀高裁判決は、戦争被害者に対する国家補償については国籍の如何を問うべぎでないという考え方をとつており、国籍による差別禁止をその論理の前提としているのである。
右のとおり、原告ら台湾人の軍人軍属の戦死傷者及びその遺族に対しては、一切の上記給付をしないという現行法は、いかなる合理的理由もないものであつて、憲法一四条に違反する。そして、日華平和条約三条において、本件補償問題を日本政府と中華民国政府との間の特別取極の主題としていたところ、その取極がなされないまま同条約が昭和四七年に失効したため、両国政府間の取極により本件補償問題を解決する可能性が確定的に失われ、原告ら台湾人戦死傷者らに対する差別状態が確定的なものとなつた。被告国には、この段階で早急にこの違憲状態を解消するため、取極に代わる何らかの立法的、行政的措置をとつて補償を実現すべき憲法上の義務が確定的に生じたと言わねばならない。しかし、今日にいたるまで、何らの代替措置を講ずることもなく放置している。
（２）　右のように、平等原則が内閣、国会の不作為により侵害されている場合の司法的救済としては、立法者に裁量の余地がないほど一義的に立法内容が決まるときは、裁判所は単に差別立法の違憲確認に止まらず、すすんでその実現のため給付判決も可能と解すべきである。
本件の場合、後遺症の程度など原告らと同等の条件にある日本国民たる軍人軍属の戦死傷者、遺族が恩給法又は援護法により従来受けてきた年金、一時金等の金額は容易に算出でき、それと同額の補償を原告らに与えるべきことが明らかであるから、右の立法者に裁量の余地がないほど一義的に立法内容が決まる場合といえるのである。
（三）　右のとおり、原告らの権利は憲法にもとづくものであるが、右の憲法の各規定は、憲法施行前の国家行為による損失についても補償をなすべき旨を定めたものである。仮に、そうでないとしても、施行前の国家行為により施行後も継続的に損失が生起する場合には当然に適用があるものであるところ、原告らの損失はその性質上、日々新たに発生継続しているものである。
三　結論
原告らは、本件戦死傷により被つた損失につき、被告国に対し、契約その他の法律関係もしくは憲法にもとづき補償を請求する権利があるところ、以下の諸事情からみて、その補償金額は少なくとも原告ら各自につき、金五〇〇万円を下らない。１　原告らと同じ条件の日本国民が現在までに給付を認められてきた金額を積算すれば、いずれも五〇〇万円を超えていること。
２　戦傷者たる原告らについては、その肉体的負傷は一生いえるものではなく、その結果、社会生活上、多くの苦痛を被つてきており、今後も一生被り続けねばならないこと。


３　戦死者の遺族たる原告らについては、あるいは年若くして未亡人となり、あるいは物心つく頃に父親を失い、以来今日まで貧困な生活を余儀なくされただけでなく、大家族制の支配する台湾社会で夫や父がないという極めて大きな精神的苦痛を被つてきたこと。
４　原告らは、当時植民地として台湾を支配していた日本国が行つた戦争に半強制的に協力させられたものであつて、原告ら自身には何ら責任がないこと。５　日本政府は、日華平和条約で補償義務のあることを認めながら、何ら具体的措置をとらず今日まで放置してきたものであつて、他方、日本国民には恩給法、援護法による補償を実施しており、その態度は非常に信義に反したものであつて原告らの精神的苦悩を倍加したこと。
よつて、原告らは、被告国に対し、原告ら各自に五〇〇万円ずつ支払うことを求める。
〔請求原因に対する認否及び被告の主張〕
一　原告ら各自の事実経過に対する認否
１　戦傷者原告らについて
（一）　Ａが、大正一〇年一〇月二七日に出生し、その主張の本籍地を有していたこと、第二回農業義勇団の一員であつたこと、昭和一八年七月五日、海軍軍属（工員）として採用され、第八海軍軍需部に所属していたこと及び同一九年八月ころ、ラバウル地区ラマンド農場で作業に従事中、敵機の爆撃を受け、右前腕挫断創及び左眼損傷失明の傷害を負つたことは認めめるが、その余の事実は知らない。（二）　Ｂが、その主張の本籍を有し、第二回農業義勇団の一員であつたこと及び昭和一八年七月五日、海軍軍属（工員）として採用され、第八海軍軍需部に所属していたことは認めるが、その余の事実は知らない。
（三）　Ｃが、大正一二年一〇月一七日に出生し、その主張の本籍を有していたこと、第二回農業義勇団の一員であつたこと、昭和一八年七月五日、海軍軍属（工員）として採用され、第八海軍軍需部に所属していたこと及び昭和二〇年二月二四日、ラバウル地区トベラ農場で作業に従事中、敵機の爆撃を受け、左手掌貫通爆弾創、右手栂指、中指複雑粉砕骨折、両上肢胸腹部爆弾破片創の傷害を負つたことは認めるが、その余の事実は知らない。
（四）　Ｄが、大正六年一〇月三日に出生し、その主張の本籍を有していたこと、第一回農業義勇団の一員であつたこと及び昭和一八年三月九日、海軍軍属（工員）として採用され、第八海軍軍需部に所属していたことは認めるが、その余の事実は知らない。
（五）　Ｅが、大正一五年六月二六日に出生し、その主張の本籍を有していたこと、第一回農業義勇団の一員であつたこと、昭和一八年三月九日、海軍軍属（工員）として採用され、第八海軍軍需部に所属していたこと及び昭和二〇年六月六日、ラバウル地区ランバーター農場で作業に従事中、敵機の爆撃を受け、右手掌貫通機関銃弾創、右前腕複雑骨折の傷害を負つたことは認めるが、その余の事実は知らない。
（六）　Ｆが、大正一四年一一月五日に出生し、その主張の本籍を有していたこと、第四回（ラバウル地区派遣としては第三回）農業義勇団の一員であつたこと、昭和一八年七月二四日、海軍軍属（工員）として採用され、第八海軍軍需部に所属していたこと及び同一九年三月六日、ラバウル地区タビロ農場で作業に従事中、敵機の爆撃を受け、左手貫通機銃弾創、複雑粉砕骨折左前腕切断の傷害を負つたことは認めるが、その余の事実は知らない。
（七）　Ｇが、大正七年一〇月七日に出生し、その主張の本籍を有していたこと及び昭和一八年一〇月一五日（五日ではない）海軍軍属（工員）として採用され、第一八設営隊に所属していたことは認めるが、その余の事実は知らない。（八）　Ｈが、大正八年一二月一日に出生し、その主張の本籍を有していたこと、昭和一七年九月一二日、海軍軍属（工員）として採用され、第一〇八海軍航空廠に所属していたこと及び同二〇年四月二二日、同廠機材部酸素工場で作業中、酸素管破裂により左眼破裂失明の傷害を負つたことは認めるが、その余の事実は知らない。
（九）　Ｉについては、知らない。
２　戦死者遺族原告らについて
（一）　ＴがＮの妻であつたこと及びＮに関する原告らの主張事実は認めるが、その余の事実は知らない。
（二）　ＫがＰの妻であつたこと及びＰに関する原告らの主張事実は認めるが、その余の事実は知らない。
（三）　Ｑが、昭和一九年三月一四日、陸軍軍属（傭人）として採用され、第一一一中隊に所属していたこと、同二〇年四月一六日、広東省英徳県において死亡したことは認めるが、その余の事実は知らない。なおＱの妻はＬである。（四）　Ｒが、昭和一九年三月一三日、陸軍軍属（傭人）として採用され、第一一一中隊に所属していたこと、同二〇年四月一六日午前一〇時三〇分、軍需物資輸送中、広東省英徳県河頭●下流約四キロメートルにおいて小舟により移動中、船底を破損転覆し死亡したことは認めるが、その余の事実は知らない。
二　原告らの法律上の主張について
１　契約その他の法律関係にもとづく請求権について
（一）　軍属関係
軍属の法的性格は必ずしも明らかではなく、陸海軍刑法の適用、宣誓義務等については軍人と同様の取り扱いを受け、大日本帝国憲法三二条の「軍人」には軍属も含まれると解されていたのであり、本来的には戦闘員でないとしても、その本質は極めて軍人に類似していたといわざるをえない。したがつて、国が、軍属の生命身体を一般的、抽象的に保護すべき義務を負うものであることは否定されないとしても、軍属の右の性格から、具体的状況下においてはその義務の範ちゆう外となる事象が考えられ、本件はまさしくその例である。原告らが主張するように右義務に代わるものとして損失填補義務を想定することは失当である。国が軍属の戦死傷者に
対して一定の給付を行うかどうかは、
立法政策的な措置にすぎない。
（二）　軍人関係


台湾人が日本国籍を喪失した結果、恩給法の適用を受けなくなつたことは認めるが、軍人が戦死傷した場合、国は、その損害を填補すべき義務があり、、右義務の履行として恩給法を制定していたとの主張は争う。戦争という国家存亡にかかわる非常事態においては、国民のすべてが多かれ少なかれ生命身体等の犠牲を余儀なくされるものであり、その損失を国が当然に補償しなければならないというものではない。恩給法の制定は、立法政策上の問題であり、戦争当時有していた補償を受けうる地位というものを考える余地はないのである。
２　日本国憲法にもとづく請求権について
（一）　国家補償請求権について
援護法が国家補償の精神にもとづいて制定されたことは認めるが、軍人軍属の戦死傷による損失につき、国家補償請求権なる憲法上の権利が存するとの主張は独自の見解にすぎず失当である。国家が軍人軍属の戦死傷者に対し、一定の給付を行うか否かは立法政策の問題である。
憲法を直接の根拠として補償請求をなしうる余地があることについては、判例も認めるところであるが、それは憲法二九条三項に関するものであり、憲法二九条三項は、国民の財産権を公共の目的に使用する場合の補償に関する規定であり、本件のような事例に適用されるものでないことは明らかである。なお、軍人軍属の戦死傷自体が一般の戦争災害と異なる特別の犠牲であるとの主張は争う。
原告らの、戦死傷者に対する国家補償法の体系についての主張のうち、特別措置法及び援護法の制定趣旨、適用対象に関する点はいずれも認める。恩給法については、いわゆる軍人恩給が昭和二一年勅令六八号により公務傷病恩給の一部を除いて廃止（停止ではない）されたが、昭和二八年法律一五五号恩給法の一部を改止する法律により復活したこと、国籍の喪失を恩給受給権の消滅事由としていることは認めるが、旧日本軍人であつた台湾人については恩給の支給が拒否されているとの主張は争う。台湾人の恩給受給権は、日華平和条約発効に伴い台湾人が日本国籍を喪失した結果、法律上消滅したのである。また、軍人軍属の戦死傷者が右の三つの法律により、もれなく補償を受けているとの主張は争う。戦地勤務の軍属である旧陸海軍部内の嘱託員、雇員、傭人、工員又は鉱員については恩給法、特別措置法の適用がなく、援護法もこれらの有給者のみを援護の対象とし、無給者はその対象から除外している。なお、援護法が国家補償法的性格を有することはともかくとして、他の二法は、その法的性格を異にしている。すなわち、特別措置法は、恩給法の適用を受けない旧陸、海軍部内現業庁の職工、傭人及び雇員の相互救済を目的として創設された旧陸、海軍共済組合等から支給されていた年金につき、恩給及び一般共済組合の年金との不均衡の是正並びに年金支給事務の統一的処理を図る趣旨の下に制定されたものであつて、国家補償法的性格を全く有していない。恩給法が定める恩給制度は恩給公務員として一定年限以上在職したこと、ないし、在職中の公務に起因する死亡あるいは疾病等を理由に当該公務員又はその遺族に対し、使用者たる国が一定の金銭的給付をすることとしたものであり、いわば恩給公務員ないしその遺族に対する処遇に関する制度と言うべきものであつて、戦死傷者に対する国家補償の理念のみに立脚した法律ではない。
次に、旧日本軍の軍人、軍属たる台湾人戦死傷者にかかる補償請求事案の具体的処理の問題が日華平和条約三条にいう請求権の問題として特別取極の主題とされることとなつていたことは認める。しかし、特別取極の主題とされるというのは、我が国が補償をなすべき義務の存在を認めたことを意味するものではなく、当該補償請求の法的根拠の有無確認の問題をも含めてかかる事案の具体的処理が特別取極の主題とされるとしたものである。
なお、旧日本軍人たる台湾人で日本に帰化した者に恩給を支給していることは認めるが、これに関する原告らの主張は争う。
（二）　憲法一四条にもとづく請求権について
憲法一四条は、その一項において、「すべて国民は」と規定し、かつ、不合理な差別事由として国籍を挙示していないから、同条は日本国民をその対象とし、外国人を直接の対象としていないことが文理上明らかである。したがつて、外国人である原告らに同条の適用はなく、同条を根拠に、恩給法、援護法各所定金額相当の金員の給付請求権を有するとの原告らの主張は、その前提において失当である。憲法一四条は、外国人に対する法の下の平等の保障を否定する趣旨ではなく、できる限り日本国民と同様の平等な取り扱いを保障することが憲法の要請に合致するものではあるが、すべての面にわたつて外国人を国民と同様に取り扱うべきことを要請しているものとみることはできないのである。そして、本件のようないわゆる戦争被害に対する国の救済問題は元来憲法の全く予想していないところであつて、国がこのような被害について救済措置を講ずるか否か、講ずるとしてもいかなる人的物的範囲に及ぼすかは、国家財政、国益、国民感情等諸般の事情を総合勘案して判断されるべき立法府に任された立法裁量の範囲内の問題であり、その救済のための立法措置を講じないことをもつて、立法不作為の違法性が問われるような事柄ではないのである。
（三）　同項（三）の主張について
日本国憲法は、その施行前の事項には適用がない。また、原告らが主張する損失は、憲法施行後も継続的に生起しているものとは言えないものである。三　請求原因第三項の結論については争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告ら各自の事実経過について
１　Ａ
Ａが大正一〇年一〇月二七日出生して同主張の本籍を有し、第二回農業義勇団の一員であつて、昭和一八年七月五日、海軍軍属（工員）として採用され、第八海軍軍需部に所属し、昭和一九年八月ころ、ラバウル地区ラマンド農場で作業に従事中、敵機の爆撃を受け、右前腕挫断創及び左眼損傷失明の傷害を負つたことは、当事者間に争いがない。


いずれも成立に争いのない甲第一〇号証の一〇・一一・一二・一三及びＡの本人尋問の結果によれば、Ａは、造橋公学校を卒業後、派出所の給仕をしたり、山梨県蚕糸試験場に勤務した後、父親の農業の手伝いをしながら農閑期には製糖会社に日雇いに出たりしていたが、青年団の仕事にも参加し、勤業報告青年隊に所属していたこと、昭和一七年一一月にＵと結婚したこと、ラバウル地区では工作班に所属し、兵舎や橋を造つたり、農機具の修理をしていたこと、ラマンド農場で敵機の爆撃を受けたのは、工作班長として対岸のタビロに持つていく荷物を点検した後、海岸からジヤングルへ戻る途中であつたこと、終戦後昭和二〇年一〇月三一日、解員となり、氷川丸で帰台し、約四か月間、台湾大学第二付属病院に入院し、その後、帰郷して草取りや肥料をまくなどはしたものの、農作業は主に妻がしたこと、現在も右手前腕部切断、左目失明の傷害を負つていることを認めることができ、他に右認定に反する証拠はない。
２　Ｂ
Ｂが、その主張の本籍を有し、第二回農業義勇団の一員であつたこと及び昭和一八年七月五日、海軍軍属（工員）として採用され、第八海軍軍需部に所属していたことは当事者間に争いがない。
いずれも成立に争いのない甲第二号証の二・三・六、第六四号証、被写体及び撮影日時に争いのない同号証の八・九の各写真並びに証人Ｖの証言によれば、Ｂは、大正一四年一二月二日、出生したこと、昭和一九年四月七日、ラバウル地区において敵機の銃撃により右手部貫通機銃弾創同腕骨複雑骨折の傷害を負つたこと、昭和二〇年一〇月三一日に解員となり、復員後三年間、病院に通院し、三回くらい小骨を掘り出したこと、現在、農業に従事しているが、右前腕部切断の傷害を残していることを認めることができ、他に右認定に反する証拠はない。
３　Ｃ
Ｃが大正一二年一〇月一七日に出生し、その主張の本籍を有したこと、第二回農業義勇団の一員であり、昭和一八年七月五日、海軍軍属（工員）として採用され、第八海軍軍需部に所属していたこと及び昭和二〇年二月二四日、ラバウル地区トベラ農場で作業に従事中、敵機の爆撃を受けて左手掌貫通爆弾創、右手栂指、中指複雑粉砕骨折、両上肢胸腹部爆弾破片創の傷害を負つたことは当事者間に争いがない。いずれも成立に争いのない甲第三号証の七・九及び証人Ｖの証言によれば、原告は、南東方面海軍部隊に生野菜を供給するために、その生産に従事中、右の傷害を負い航空隊の診療所で治療を受けたこと、昭和二〇年一〇月三一日、解員となつたこと及び現在、開墾地で農業に従事していることを認めることができ、他に右認定に反する証拠はない。
４　Ｄ
Ｄが大正六年一〇月三日に出生し、その主張の本籍を有したこと、第一回農業義勇団の一員であり、昭和一八年三月九日、海軍軍属（工員）として採用され、第八海軍軍需部に所属していたことは当事者間に争いがない。いずれも成立に争いのない甲第四号証の二・三・五、第六四号証、被写体及び撮影年月日に争いのない甲第四号証の八・九の各写真並びに証人Ｖの証言によれば、Ｄは、昭和一九年七月五日、ビスマルク群島方面において敵機の爆撃を受けて左下腿に負傷し、同日、第八九警備隊軍医長Ｗの診断を受けたところ、左下腿は下中三分の一境界部において射断され、骨を露出し、断端組織が挫滅汚染し出血があつたので直ちに左下腿切断手術を施行されたこと、昭和二〇年一〇月三一日に解員となり、復員後、田畑を全部売つて台北の小学校の用務員をしていたが、昭和五三年一月ころから家鴨飼いをするようになつたこと及び現在も左下腿部切断の傷害を残していることを認めることができ、他に右認定に反する証拠はない。
５　Ｅ
Ｅが大正一五年六月二六日に出生し、その主張の本籍を有したこと、第一回農業義勇団の一員であり、昭和一八年三月九日、海軍軍属（工員）として採用され、第八海軍軍需部に所属していたこと及び昭和二〇年六月六日、ラバウル地区ランバーター農業で作業に従事中、敵機の爆撃を受け、右手掌貫通機関銃弾創、右前腕複雑骨折の傷害を負つたことは当事者間に争いがない。
いずれも成立に争いのない甲第五号証の二・四、第六四号証、被写体及び撮影年月日に争いのない同号証の六・七の各写真並びに証人Ｖの証言によれば、Ｅは、商業専修学校を卒業していること、南東方面海軍部隊に供給する生野菜を生産する作業に従事中、受傷したこと、昭和二〇年一〇月三一日に解員となり、復員後、農地を売り、自分の家を玉突屋に貸して、その番人に雇われ給料をもらつているが、給料は安く、姉夫婦の世話を受けていること及び現在も右前腕部切断の傷害を残していることを認めることができ、他に右認定に反する証拠はない。
６　Ｆ
Ｆが大正一四年一一月五日に出生し、その主張の本籍を有したこと、農業義勇団の一員であり、昭和一八年七月二四日、海軍軍属（工員）として採用され、第八海軍軍需部に所属していたこと及び昭和一九年三月六日、ラバウル地区タビロ農場で作業に従事中、敵機の爆撃を受け、左手貫通機銃弾創、複雑粉砕骨折左前腕切断の傷害を負つたことは当事者間に争いがない。
いずれも成立に争いのない甲第六号証の四・六、被写体及び撮影年月日に争いのない同号証の八・九の各写真によれば、Ｆは、南東方面海軍部隊に生野菜を供給するための生産に従事中、受傷したこと、昭和二〇年一〇月三一日に解員となつたこと及び現在も左前腕部切断の傷害を残していることを認めることができ、他に右認定に反する証拠はない。
７　Ｇ
Ｇが大正七年一〇月七日に出生し、その主張の本籍を有したこと、海軍軍属（工員）として採用され、


第一八設営隊に所属していたことは当事者間に争いがない。いずれも成立に争いのない甲第七号証の二・三・四並びにいずれも被写体及び撮影年月日に争いのない同号証の六・七の各写真によれば、原告が海軍軍属として採用されたのは昭和一八年一〇月一五日であること、昭和一九年一一月一三日、ニユーアイルランド島カビエンにおいて設営作業に従事中、敵機の投下した爆弾によつて右前膊挫断創の傷害を受け、断面に筋肉等が露出し、出血も多量であつたので上膊において切断したこと、昭和二〇年一〇月三一日に解員となつたこと及び現在も、右肘部切断の傷害を残していることを認めることができ、他に右認定に反する証拠はない。
８　Ｈ
Ｈが大正八年一二月一日に出生し、その主張の本籍を有したこと、海軍軍属（工員）として採用され、第一〇八海軍航空廠に所属しており、昭和二〇年四月二二日、同廠機材部酸素工場で作業中、酸素管の破裂により、左眼破裂失明の傷害を負つたことは当事者間に争いがない。
いずれも成立に争いのない甲第八号証の二・三・五並びに被写体及び撮影年月日に争いのない同号証の七の写真によれば、Ｈは、昭和一七年九月一二日に第六一海軍航空廠工員に採用され、同日、第一〇八海軍航空廠に転傭となり、昭和一八年五月一日、南東方面海軍航空廠工員、昭和一九年一二月一日、第一〇八海軍航空廠工員となり、昭和二〇年四月二二日、ラバウル地区の酸素工場で受傷し、第八海軍病院で治療を受けたこと、昭和二〇年一〇月三一日に解員となつたこと及び現在も、左眼失明の傷害を残していることを認めることができ、他に右認定に反する証拠はない。
９　Ｉ
書き込み部分及び印影を除いて成立に争いのない甲第九号証の八、証人Ｘの証言により直正に成立したものと認められる同号証の七、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる同号証の五及びＩの本人尋問の結果によれば、Ｉは、大正二年六月九日に出生し、昭和一八年六月二〇日、台湾総督府陸軍兵志願者訓練所に入所し、同年一二月二〇日、陸軍二等兵となり、昭和一九年四月一五日、南方派遣のため高雄港を出帆し、フイリピン島マニラ、ハルマヘラ島マムヤを経て、昭和一九年八月七日、モロタイ島ゴタララモに上陸したこと、その間に、昭和一九年五月一五日には陸軍一等兵を命じられ、第二遊撃隊第二中隊に編入されたこと、昭和二〇年三月一日、モ二タイ島ダエオ付近において、芋を植えていたとき米軍の部隊から機関銃射撃を受け、左腕に弾があたり、気を失つたところを米軍に収容され、左腕切断の手術を受けたこと、帰台したとき、家族が食料もなく困つており、田畑の名義も他人に変わり、村の人が耕作していたこと、Ｉは片腕のため仕事がなく草取り程度の軽い仕事しかできないこと及び現在も、左前腕部切断及び右眼と鼻のつけ根の傷害を負つていることを認めることができ、他に右認定に反する証拠はない。
１０　Ｊ
Ｎが昭和一九年三月一三日、陸軍軍属（傭人）として採用され、第一一一中隊に所属していたこと及び昭和一九年九月二一日、広西省蒼梧県梧州における軍需品輸送業務に従事する命を受けて漁船白洋丸で水路を遡航中、広東省高要県黄村西江上で敵の機雷に触れ爆傷により同日午前二時一分死亡したことは当事者間に争いがない。
成立に争いのない甲第一〇号証の三及び証人Ｖの証言によれば、ＪはＮの妻であつたが、現在、再婚していることを認めることができ、他に右認定に反する証拠はない。
１１　Ｋ
ＫがＰの妻であつたこと並びにＰが昭和一九年三月一四日、陸軍軍属（傭人）として採用され、第一一一中隊に所属していたこと及び同年七月一八日、広東省清遠県正口江付近において軍需品輸送業務に従事中、敵機の銃撃により左胸部背柱部穿透性貫通銃創を受け死亡したことは当事者間に争いがない。
１２　Ｌ
Ｑが昭和一九年三月一四日、陸軍軍属（傭人）として採用され、第一一一中隊に所属していたこと及び昭和二〇年四月一六日、広東省英徳県において死亡したことは当事者間に争いがない。
いずれも成立に争いのない甲第一二号証の三・五及びＬの本人尋問の結果によればＱは、広東省英徳県河頭●下流四キロメートルの地点において、川を舟で渡つているときに舟が横転したために溺死したこと、昭和二〇年匹月一六日付で雇員となつたこと及びＬはＱの妻であつたが、再婚もしないで次男を養子に出して、その養子先から生活の援助を受けてきたことを認めることができ、他に右認定に反する証拠はない。
１３　Ｍ
Ｒが昭和一九年三月一三日、陸軍軍属（傭人）として採用され、第一一一中隊に所属していたこと、昭和二〇年四月一六日午前一〇時三〇分、軍需物資輸送中、広東省英徳県河頭●下流約四キロメートルにおいて、小舟により移動中、船底を破損転覆し死亡したことは当事者間に争いがない。
いずれも成立に争いのない甲第一三号証の三・五及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる同号証の二によれば、Ｒは、偵察のため小舟により対岸に移動中、船底が破損転覆し溺水死したこと、昭和二〇年四月一六日付で雇員となつたこと及びＭは、昭和一三年四月二〇日、父Ｒ、母Ｓの長男として出生したことを認めることができ、他に右認定に反する証拠はない。


二　原告らは、軍人又は軍属という地位にもとづき、当然に、本件の死傷による損失の補償を求めうる旨を主張するので、この点について検討する。１　原告らのうち、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ及びＧは、いずれも海軍軍属（工員）として採用され、ラバウル地区などで作業に従事中、昭和一九年三月六日から昭和二〇年六月六日にかけて、敵機の爆撃ないし銃撃を受けて負傷し、Ｈは、海軍軍属（工員）として採用され、ラバウル地区の酸素工場で作業中、昭和二〇年四月二二日、酸素管の破裂によつて負傷し、Ｉは、陸軍一等兵となり、昭和二〇年三月一日、モロタイ島で米軍の機関銃射撃にあい、負傷したものであり、Ｊ、Ｋ、Ｌの夫ら及びＭの父は、陸軍軍属（傭人）として採用され、広東省ないし広西省において軍需品の輸送業務に従事中、昭和一九年七月一八日から昭和二〇年四月一六日にかけて、機雷の爆発、敵機の銃撃あるいは乗船中の小舟の転覆によつて死亡したことは、いずれも先に認定したところである。
２　そこで、当時における原告らの地位に応じた補償等の制度をみることとする。戦地勤務の軍属は、陸・海軍共済組合からの受給資格がなかつたことについては当事者間に争いがない。
Ｎ、Ｐ、Ｑ及びＲは、陸軍の傭人として採用され、Ｑ及びＲは死亡した日に雇員とされたことは先に認定したとおりであるから、Ｎ及びＰには傭人扶助令（大正七年勅令三八二号）が、Ｑ及びＲには雇員扶助令（昭和三年勅令一〇九号）が、それぞれ適用されることが予定されていたものと解される。
次に、海軍軍属（工員）であつた原告らのうち、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ及びＦは第八海軍軍需部に所属し、Ｇは第一八設営隊に、Ｈは第一〇八海軍航空廠にそれぞれ所属していたことは先に認定したとおりであるが、いずれも成立に争いのない甲第一五号証、第一七号証ないし第二三号証及び弁論の全趣旨によれば、右の原告らについては、大東亜戦争ニ関シ戦地ニ在ル特設庁ノ工員ノ取扱及給与ノ件（昭和一七年三月二七日官房第一七一六号）により、公務に原因して傷痍を受け、若しくは、疾病に罹り又は死亡したときは傭人扶助令を適用することとされていたことを認めることができる。
そこで、右の各扶助令を検討するに、雇員扶助令は、遺族に対して、遺族扶助料及び葬祭料の支給を定め、傭人扶助令は、傭人に対し、療治料、休業扶助料、障害扶助料及び打切扶助料の支給を、その遺族に対し、遺族扶助料及び葬祭料の支給をそれぞれ定めていたのである。
次に、Ｉは、陸軍一等兵であつたところ、我が国においては、すでに明治二三年に軍人恩給法（同年法律第四五号）が制定されていたが、大正一二年に恩給法（同年法律第四八号）が制定され、普通恩給、増加恩給、傷病賜金、一時恩給、扶助料及び一時扶助料の給付が現定されていたのである。
右によれば、原告らは、その死傷の当時又はその軍人たる身分を失つた当時において、右の各規定の要件を満たすことにより、それに応じた金員の支給を受けうる法的地位にあつたものと解することができる。
３　ところが、原告らは、右の各規定又は他の具体的な法規にもとづくことなく、軍人という危険な立場の特殊性から又は軍属という国との雇傭契約上の安全配慮義務に代替代償するものとして、当然に、本件の死傷によつて生じた損失の補償を国に対して求めうる旨を主張するのである。
軍人が戦争において生命、身体の危険に直面することは容易に予測されるところである。また、軍属が本来的には戦闘員ではなく、国は、その生命、身体を保護すべき一般的な義務を負うことについては、被告も明らかに争わないところであるが、前掲甲第一八号証、第一九号証によれば、特設海軍軍需部は「戦時若ハ事変ノ際又ハ必要ニ応ジ作戦地等ニ之ヲ設置ス」るとされていたところ、第八海軍軍需部の所在地は、「所属ノ艦隊司令長官ノ定ムル地」とされ、原告らはラバウル地区などで作業に従事中敵機の爆撃など危難に遭遇したものであり、さらに、証人Ｖの証言によれば、その職務を遂行した地域は空襲、土匪の攻撃が激しく、川には機雷が敷設されていた危険な地域であつたことが認められるのであり、本件の死傷した軍属らの任地は、いずれも極めて危険な地域であつたことを認めることができるのである。しかし、本件全証拠によつても、軍属をかかる危険な地域において職務に従事させることが許されないものであつたと認めることはできないし、原告らの主張する安全配慮義務を尽くせない場合にはその代替代償として損失を填補することを契約内容としたことを認めることもできない。
右の通り、本件の原告らは危険な地域において職務に従事し、その結果戦死傷を負うに至つたものであるが、戦争は、国の存亡にかかわる非常事態であつて、国民のすべてが多かれ少なかれ、その生命、身体、財産について犠牲を被ることを余儀なくされるのであるから、原告ら主張の右戦死傷も一種の戦争損害であるというべく、そうした戦争損害について、いかなる範囲、程度の補償をするかは、国の立法政策にゆだねられているものと解するのが相当である。本件の死傷の当時、国は、雇員扶助令、傭人扶助令及び恩給法のそれぞれの要件に応じた給付によつて原告らを含めた軍人、軍属に対する補償をすることを予定したものと解されるのである。そうしてみると、右の規定によることなく、軍人又は軍属という地位自体から、当然に、死傷にもとづく損失の補償を請求しうるとする原告らの主張は失当であると解さざるをえない。
三　次に、原告らは、憲法にもとづく請求権を有する旨を主張するのでこの点について判断する。


１　はじめに、戦後における軍人、軍属及びこれらの遺族に対する補償等の制度をみると、昭和二一年の恩給法ノ特例ニ関スル件（同年勅令第六八号）によつて軍人、準軍人及びこれらの遺族については増加恩給及び傷病賜金の一部を除いて恩給が支給されないこととされ、昭和二一年の恩給法の一部を改正する法律（同年法律第三一号）によつて軍人、準軍人及びこれらの遺族は恩給法の対象から除かれ、昭和二七年の恩給法の特例に関する件の措置に関する法律（同年法律第二〇五号）によつて右の昭和二一年勅令第六八号は昭和二八年三月三一日まで法律としての効力を有するものとされたのである。その後、昭和二八年八月一日施行された恩給法の一部を改正する法律（同年法律第一五五号）の附則によつて右の昭和二一年勅令第六八号及び昭和二七年法律第二〇五号は廃止され、軍人、準軍人又はこれらの遺族に対する恩給が復活された。また、雇員扶助令及び傭人扶助令はいずれも昭和二六年の国家公務員災害補償法（同年法律第一九一号）附則９項により廃止された。そして、援護法が昭和二七年に制定され、昭和二一年勅令第六八号によつて恩給が停止又は制限されている軍人、戦地勤務の軍属及びこれらの遺族に対して障害年金等の給付がなされることとなつたのである。
しかし、原告ら台湾人に対しては、援護法の附則２項、恩給法九条一項三号の各規定から、両法ともその適用がないとされ、何らの給付もなされていないこと及び軍人、軍属であつた台湾人戦死傷者の補償請求の具体的処理が日華平和条約三条にいう請求権の問題として特別取極の主題とされることとなつていたことは当事者間に争いがないところである。
２　原告らは、憲法二九条三項、一三条は、「国の行為ないし活動によつて特別の犠牲ないし被害を被つた者に対し、国はその損失を補償すべき義務を負うことを認めており、原告らは、この国家補償請求権を有する旨主張する。しかしながら、原告らが右の「特別の犠牲ないし被害」であるとする死傷を被つた時期は、先に認定したとおり昭和一九年三月六日から昭和二〇年四月二二日にかけてであるところ、憲法は昭和二一年一一月三日に公布され、その施行を公布の日から六箇月を経過した日からと定め（一〇〇条）、昭和二二年五月三日から施行されたのであるから、遡及効の規定がない以上、本件原告らの場合にも、その適用については不遡及の原則が妥当するものと解するのが相当である。そうすると、本件の死傷の時期は憲法の施行前であるから、憲法の適用をみないことが明らかであつて、これが適用を前提とする原告らの主張は、この点においてすでに失当である。また、原告らは、本件の損害が日々生起するものであるとの理由から、憲法の適用がある旨も主張するが、死傷の時以降の損害というのは、その死傷の結果にすぎないものと解することができるので、この点に関する原告らの主張も理由がない。３　次に、原告らの主張する憲法一四条にもとづく請求権について検討する。戦後の我が国における軍人、軍属及びこれらの遺族に対する補償等の制度については、先にみたとおりであるが、それによれば、日本国籍を有する者は、援護法又は恩給法によつて、それぞれの要件に応じて年金等の給付を受けているが、原告ら台湾人には右の各法律の適用がないものとされ、何らの給付も受けていないのである。ところで、援護法附則２項は、戸籍法の適用を受けない者については援護法の適用がない旨を定めているのであるが、かかる規定が設けられたゆえんは、弁論の全趣旨によると、援護法上、補償対象者は日本国籍を有する者に限定され、日本国籍の喪失をもつて権利消滅事由と定められているのであるが（同法一一条二号、一四条一項二号、二四条、三一条一項二号、三五条）、戦後、朝鮮人及び台湾人の国籍が講和条約などの発効時期との関係もあつて明確でなかつたことから、これらの人に援護法の適用がないことを明らかにするため、当時、朝鮮人及び台湾人は戸籍法の適用を受けていなかつたので右のような規定が設けられたことを認めることができ、結局、国籍を有することを給付の要件とすることとその趣旨を同じくするものであると解することができる。
そこで、日本国籍を有する者に対しては援護法上の援護及び恩給法上の恩給が給付されながら、原告ら台湾人に対してはそれらが給付されないこととなる趣旨の規定が、憲法一四条に違反するものであるかどうかを検討しなければならない。原告ら台湾人については、昭和二七年八月五日の日華条約の発効により、日本の国籍を喪失したものと解されるところ（昀高裁昭和三七年一二月五日大法廷判決・刑集一六巻一二号一六六一頁参照）、憲法一四条は、「すべて国民は・・・」と規定し、直接には日本国民を対象とするものではあるが、その趣旨は、特段の事情の認められない限り、外国人に対しても類推さるべきものと解するのが相当である（昀高裁昭和三九年一一月一八日大法廷判決・刑集一八巻九号五七九頁参照）。しかしながら、憲法一四条は絶対的な法の下の平等を保障したものではなく、一般社会観念上合理的な根拠にもとづいて必要と認められるものである場合には、法規の制定又はその適用において異なる取扱いがなされたとしても憲法一四条の法の下の平等原則に反しないものと解するのが相当である。これを本件についてみるに、原告ら台湾人は、過ぐる大戦において、同じく日本国民として軍人又は軍属の職務に従事中上記認定の戦死傷を負うに至つたところ、戦後平和条約の発効により自己の意思にかかわりなく日本国籍を喪失し、その際の日華平和条約三条では、日本国に対する住民の請求権処理を両国政府間の特別取極の主題とする旨の合意をみたにもかかわらず、昭和四七年の日中共同声明によつて日華平和条約の失効を招来した結果、現在なお何らの補償を与えられることなく、前記死傷がもたらす労働能力喪失の故に経済上、社会生活上甚だしく難渋を強いられていることが窺われるのであつて、原告らの右事情を考えると、当裁判所としても同情を禁じ得ないものがある。しかしながら、以上のことから直ちに原告らの本件請求を法律上裏付ける根拠とはなし得ないのである。けだし、三権分立の建前上、裁判所の司法的判断は、本質的に謙抑的性質のものであり、それは憲法を頂点とする実定法の解釈という枠を超えてはあり得ず、かかる問題は、その事柄の性質上、国の国際的外交処理ないし立法政策事項に委ねられるべきものであるからである。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　申立
一　控訴人（附帯被控訴人、単に「控訴人」という。）控訴代理人は、控訴事件につき「原判決を取消す。被控訴人の主位的請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、附帯控訴事件につき「本件附帯控訴にかかる被控訴人の予備的請求を棄却する。」との判決を求めた。
二　被控訴人（附帯控訴人、単に「被控訴人」という。）被控訴代理人は、控訴事件につき主文同旨の判決を求め、附帯控訴事件につき、所有権移転登記手続請求が認容されない場合、予備的に、「控訴人は被控訴人に対し、別紙物件目録記載の各土地につき、神戸地方法務局三木出張所昭和四四年一〇月一日受付第七〇二三号共有者全員持分全部移転登記の抹消登記手続をせよ。訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。」との判決を求めた。
第二　主張
一　被控訴人
１　主位的請求原因
（一）　別紙物件目録記載の各土地（以下、本件土地という。）はもとＡ１（不動産登記簿上はＡ２）の所有に属していた。
（二）　被控訴人は昭和一九年ころ本件土地をＡ１から買受けてその所有権を取得した。本件土地買受けに至る経緯は次のとおりである。被控訴人国（旧陸軍省）は昭和一八年ころ陸軍中部軍経理部所管において兵庫県美嚢郡旧ａ村（現三木市）、加美郡旧ｂ村（現ｃ町）、加古郡旧ｄ村（現加古川市）の三か村にまたがる約二〇〇〇筆、約二〇〇万平方米の土地に陸軍三木飛行場（以下、本件飛行場という。）の設置を計画し、中部軍経理部は同年秋ころから翌一九年初めころまでの間に本件飛行場用地を確定し（以下、本件飛行場用地という。）、そのころ中部軍経理部将校らが右用地の属する村役場を訪れて関係村長らに右用地の買収についての協力を要請するとともに、適宜の場所に関係地主を集めて本件飛行場用地内の土地を陸軍に売渡すように要請した。また、中部軍経理部は本件飛行場用地の買収事務を地元各村に委嘱し、それに要する事務費用を交付していたが、右地元各村長及び村役場吏員は軍の要請を受けて関係地主に対して本件飛行場用地内の土地を軍に売渡すよう説得した。その結果昭和一九年二月ごろには中部軍経理部は本件飛行場用地の全土地所有者らから右用地内のすべての土地につき売渡の承諾を得たうえ、関係村役場の用地買収事務担当者らと緊密な連絡のもとに更に個別的に買収の事務手続を進めた。本件土地が所在する旧ａ村においては、中部軍経理部の指示のもとに同村助役を中心とする役場職員が、各関係部落代表の買収委員の助力を得て、被買収土地及びその地上物件、毛上等すべてを個別的に測量、調査し、各人別の買収土地各筆調書及び要補償物件の調書を作成し、これに基づいて買収代金額が決定され、中部軍経理部は同村内に所在する買収土地の各被買収者から右代金受領の代理権を授与された同村長に対し同年一一月五日ころ買収代金を一括して支払い、これを受領した同村長は同年一一月、一二月中に各被買収者に買収土地代金等を支払つた。なお、右支払に際し書類に要補正箇所のあつたため支払が留保されていたものについても同二〇年四月下旬ころまでに右と同様の方法で支払が行われた。他の二村についてもこれと同様の方法で買収及び代金の支払が行われた。以上のような経過で、本件飛行場用地は昭和一九年二月ころすべて被控訴人が旧土地所有者から買取りその所有権を取得し、その後代金の支払も完了しているものである。中部軍経理部は同年二月以降本件飛行場用地内に散在していた民家等の除却移転をし、多数の勤労奉仕隊を動員するなどして鋭意滑走路の敷設及び格納庫、兵舎等建物施設の建設を進め、同年秋ころには一応飛行機が発着できる程度に概成し、同時に旧陸軍第一航空師団が駐屯し、以後併行して工事を続行しながら、昭和二〇年八月終戦に至るまで陸軍飛行場として使用していた。本件土地は本件飛行場用地内に所在していたから、前記のような経過で、被控訴人が旧所有者Ａ１から昭和一九年二月ころ買受け、本件土地及び地上物件の買収代金は同年一一月ころ被控訴人の買収機関である中部軍経理部からＡ１より代金受領の代理権を授与された旧ａ村村長に支払われ、同村長から同人に対し同年一二月四、五日ころ右代金合計八二五〇円が支払われた。当審証人Ｂ１は、「右受領金員は借地料か何かはかの名目でもらつたということです。」と証言するが、被控訴人が本件土地を借り受けたものでないことは、その後金員（賃料）の継続支払がないことからも明らかである。
なお、以上のとおり被控訴人は本件土地のほか周辺土地一帯を本件飛行場用地として旧地主から買収したのであるが、右買収に伴う所有権移転登記の事務手続を地元各村に委嘱していたところ、各村ごとに事務手続の方式や能力に差があり、その結果、買収した本件飛行場用地のうち、旧ｄ村地内の土地全部と旧ｂ村地内の土地の約八割五分については終戦までに被控訴人に対する所有権移転登記がされたが、本件土地を含む旧ａ村地内の土地の全部と旧ｂ村地内の土地の一割五分については買収時が終戦直前のことでもあり、また旧ａ村の事務担当者が入隊したことなどのため、所有権移転登記未了のまま終戦となつた。終戦後本件土地は旧軍用財産として一括して大蔵省に引き継がれ、さらに開拓用地として農林省へ所管換えされ、昭和二四年から同三六年にかけて開拓用地として分割したうえ自作農創設特別措置法又は農地法により入植者又は地元増反者に売渡され（農業用水路等共用部分にあてる土地は除外）、以後売渡を受けた入植開拓者らが当該土地を開墾したうえ耕作占有して現在に至つているが、被控訴人は農林省所管財産となつた後も被買収者らに対し所有権移転登記手続を求めた結果、旧ｂ村地内の買収土地の被買収者全員と、旧ａ村地内の買収土地の被買収者の大部分は登記手続を承諾し、現在そのほとんどのものについて所有権移転登記を了しているが、本件土地については登記未了のままとなつている。


（三）　本件土地の前記買収当時における所有者はＡ１であつたが、その後別紙「登記一覧表」記載のとおり順次所有権移転登記が経由され、現在の所有名義人は控訴人である。しかし、右各所有権移転登記は、Ｂ１の相続を原因とする所有権移転登記を除き、すべて所有権移転の実体を伴わないものであるから、無効の登記である。なお、不動産登記簿上において控訴人に対し本件土地の共有部分を譲渡した旨の記載があるＣ１は当審において証人として証言したが、同証人は控訴人を全く知らない旨、本件土地を売渡した相手方は控訴人ではなく、神戸市ｅ区ｆ町ｇ丁目に居住するＤ１である旨証言しており、控訴人がＣ１から本件土地の共有持分を買受けたことを証する証拠はない。このような場合には、控訴人が不動産登記簿上本件土地の所有名義人となつていても、本件土地の所有者であるとの推定はもはや働かないといわなければならない。
（四）　仮に、控訴人主張のとおり本件土地につき売買契約が順次締結されたとしても、最初にＢ１とＥ１又はＦ１が本件土地の売買契約を締結したという昭和四四年一月一七日当時から現在に至るまで、本件土地は農地として耕作の目的に供されていたものであるから、控訴人主張の右各売買についてそれぞれ農地法所定の県知事の許可がなければ所有権移転の効力が生じないところ、いずれの売買についても県知事の許可がないから、控訴人主張の売買は結局所有権移転の効力の生じない無効のものであるといわなければならない。
すなわち、昭和二一年ころ兵庫県知事は食糧増産を図るため本件飛行場用地への入植者及び増反者（開拓地の近傍において現に耕作を行つている者で、農業経営改善のため同地内で耕作地の拡張を図る者）を募り、これらの者をして同地区内において開墾に者手させていたところ、同地区全部が国の緊急開拓事業地区に指定されることになつたのに伴い、さきに陸軍省から大蔵省に引継がれた同地区内の土地全部が昭和二三年農林省に所管換えとなるとともに、改めて国営代行地区（国営事業を知事が代行して行う事業地区）として兵庫県知事が本件飛行場用地全域について開拓の基本となる地区開拓計画を樹立し、右計画に従つて同地区内の土地を、従来の区画にとらわれることなく、効率的な農業生産に適するよう全体で約一五〇〇余の整然とした区画に分割し、それぞれの区画を入植者又は増反者に割当てて開墾させ、自作農特別措置法又は農地法により順次当該土地をこれら入植開墾者に売渡した。右計画に基づき、右入植開墾者らがそれぞれ売渡された土地について肥培管理に適するよう土壌改良その他いわゆる開墾を行い、他方、国費を投入して同地区内の農業用道路、水路、溜池等の新設、改良工事を施行し、昭和三八年ころ同地区全域の開拓事業が完成し、全部農地化された。
本件土地は右のような経過で開墾された土地であるため、従前の境界標識は全くなくなつており、本件土地の範囲を現地において厳密に特定することは極めて困難な状況にあるが、現地の実測図面に公図を重ね合わせて本件土地の位置及び範囲を推定すると甲第一一〇号証中赤線で囲んだ部分となる。そして、昭和三八年ごろから右土地の大部分は直接耕作の用に供せられている土地（農地）であり、一部は農業用倉庫が建てられている敷地部分とそのほかごくわずかであるが道路にかかつている部分があるが、農業用倉庫は直接耕作の用に供せられる土地（農地）と一体として使用されているものであるし、道路は農道として開設されたものであり、農業用施設として使用されたものであるから、本件土地は昭和三八年ごろから全体として農地法にいう農地であつたといわなければならない。（五）　仮に、控訴人主張のとおり本件土地所有権が順次移転されたとしても、控訴人は被控訴人に対し登記の欠缺を主張することができないいわゆる背信的悪意着である。右事実は次の諸事情より明らかである。
前記の経過により本件飛行場用地内の土地を被控訴人に売渡した旧地主文はその相続人のうち被控訴人に対し所有権移転登記を了していなかつた者が、右売渡しずみにもかかわらず登記名義が残存しているのを奇貨としてこれを他に売渡すという事件が多数発生したが（以下、「転売」という。）、この転売事件の特徴は、一つは関西電力が本件飛行場用地（開拓地）内に送電用鉄塔を敷設したところと軌を一にして集団的一斉転売が行われたこと、二つは転売が旧地主Ｉ１とこれに密接している土地ブローカーと本件土地の旧地主Ａ１の相続人Ｂ１を中心とする旧地主グループによつて行われたことである。Ｉ１は、旧ａ村の本件飛行場用地内に居住していたが本件飛行場建設に伴い地区外に立退いたもので、前記本件飛行場用地買収当時相野部落の区長役を勤め右買収に協力し、終戦後は旧ａ村農地委員、農業委員に長年にわたり就任しており地元では知名人であり、本件土地の中間取得者Ｃ１とも知り合いであり、本件飛行場用地の旧地主への返還についてＳ１弁護士とともに兵庫県へ陳情に行くなど積極的に国や県の施策に反対的行動をとつていたものであり、右各転売において現地で土地の位置、範囲が不明であるにもかかわらず現地の案内役を自ら買つて出て転売を拡大し、Ｇ１、Ｈ１、本件土地の中間登記名義人Ｅ１の夫であるＥ２などとグループをなして地元ブローカーとともに策動している人物であるが、昭和四〇年ころ関西電力がこの山村の一開拓地に送電線用の鉄塔敷地を買収する計画を進めていることを聞知し、前記買収に伴う所有権移転登記が未了で旧地主名義に止まつていることを奇貨とし、同種の仲間と相謀り、戦後二〇年間入植者や増反者が鋭意努力を重ね苦心して開墾してきた土地に対する鉄塔用地買収代金及び線下補償金を取得しようと企てた。


そして、Ｇ１はＩ１らと相謀り旧地主Ｊ１のもと所有地で鉄塔敷地となる土地を自己名義に所有権移転登記したうえ、関西電力に対し構築物撤去の請求をし（神戸地方裁判所昭和四九年（ワ）第九七一号事件として裁判所にも係属）、本件土地の相続人Ｂ１は線下補償金目当てに関西電力に対し本件土地は旧軍に買収されていない旨主張した。また、Ｉ１及びＫ１も関西電力に対し同様の請求をした。そして、昭和四三年四月一八日にＩ１、Ｇ１、Ｂ１、Ｋ１の四名は兵庫県農政課へ抗議したが、各自の要求が県に入れられる見込みがないと知るや、本件土地の相続人Ｂ１は実弟Ｂ２、同Ｂ３（いずれも父Ａ１の相続人）及び親戚のＬ１（Ｌ２相続人）、Ｍ１、Ｍ２（Ｍ３相続人）を仲間に引き入れ、同年四月二五日県知事宛に土地返還要求書（甲第二七号証の二、三）を送付するとともに、三木市内の土地ブローカーと相謀つて一斉に転売を開始した。このことは昭和四四年二月一四日付読売新聞以降新聞紙上で社会問題にまで発展したが、本件土地近辺の不動産取引業界内においてはこのような特殊な売買に関する情報は業者間に直ちに流布され、「これはものになる」と判断した者、旧地主、転得者の相互で二次、三次の売買が行われた。本件土地の相続人Ｂ１は、本件土地の登記名義が旧地主父Ａ１（昭和四二年六月一七日死亡）となつていることからとりあえず相続による所有権移転登記をして自己名義とし、次に第三者にその所有名義を移転すれば、その第三者はその所有権を民法一七七条の規定により先に所有権を取得している被控訴人や入植開拓者らに対抗できると考えたことは、Ｂ１の作成した甲第一〇七条の一、二によつて明らかである。また、旧地主Ａ１は地元の国民学校の教諭や校長をしていた人物であり、被控訴人が本件飛行場用地を旧地主から買収した際も、終戦後これを分割して入植者及び増反者に売渡した際も、これに積極的に協力しており、勿論当然にその間の経緯を知悉していたものであり、父Ａ１と同居していたＢ１も買収、売渡しの事実を知つていたはずである。しかるに、Ｂ１は入植者らに対する売渡後二〇年近く経過した後、突如として入植者Ｒ１及び同Ｐ５に対し同人らが占有耕作している土地は自分の所有する本件土地である旨主張したが同人らがその返還要求に応じる可能性がないとみるや、転売グループのＩ１らと通謀して本件土地を転売したのである。次に、不動産登記簿上本件土地の所有名義はＢ１からＥ１へ、Ｅ１からＦ１へと順次移転されている。しかし、Ｅ１の夫Ｅ２は当審証人として、「妻Ｅ１に所有権移転登記されていますが、これは名義だけをＦ１に貸与したものであつて妻が買つたのではありません。」「相野の区長をしていた人でＮ１という人だつたと思いますが、その人が助役のところへ来て市の公務員がこの土地を買うのは怪しからんと言つたので、私が助役から注意を受け、私は自分の土地ではないので直ぐに返したわけです。私はその時に初めて係争地だということを知つたのです。」と証言しているが、Ｅ２は三木市農林課長をしたこともあり、土地家屋調査士の資格を有する人物であつて、本件飛行場用地が戦争中軍に買収され、終戦後入植者らに売渡され開墾されて現に農耕されていることを熟知していた。またＦ１は当審証人として、「買わないかと言われて、私はＮ１という司法書士とＥ２さんとに相談し、一緒に現場を見に行きました。当時その土地は畑になつていて一面大根畑でした。」「Ｅ２さんは私が買う時この現場を一緒に見に行つて貰つたしいろいろ話をしているので、この土地の売買の経緯はよく知つています。」と証言する一方、本件土地附近は市の中心部から遠く離れた僻地で周辺には開拓農地と入植者の住宅が点在するだけの人口過疎地であつて、幼稚園、託児所を設置するような場所ではないにもかかわらず、「私としては幼稚園か託児所の敷地として市へ寄附しようと考えていました。」と証言している。以上の諸事実、特に名義貸し、事実に反する証言内容、各証言間の齟齬、本件土地が現に農地として耕作されていることが明らかであるにもかかわらず簡単に売買している事実に照らして考えると、Ｅ１及びＦ１はいわゆる背信的悪意者であることは明らかである。
次に、不動産登記簿上本件土地の所有名義はＦ１からＣ１、同Ｃ２両名に移転されている。この点について、Ｆ１は当審証人として、「その土地はＥ１さんから私の名義に換え、Ｈ１さんのところへ行つて市役所の方から買つて貰つては困ると言われたので、この土地を元の所有者に返してくれと言つて売買代金を返して貰いました。」と証言しているが、他方、Ｃ１は「Ｆ１が本件土地を売る事情は、入院してお金が要るからというようなことだつたと記憶しています。」と証言しており、両証言は全く喰い違つている。Ｆ１の右証言を真実とするならば、同人からＣ１、同Ｃ２への所有権移転登記はそもそも実体を伴わない無効なものといわなければならないし、仮にＣ１の証言か真実としても、Ｃ１、Ｃ２夫妻はいずれも本件土地が入植者らに売渡され開墾された農地であり問題の土地であることを十分知りながら、売渡を受けた入植者らがいまだその所有権移転登記を得ていないことを奇貨として、本件土地を買受けた背信的悪意者である。このことは、一連の転売事件である神戸地方裁判所昭和四九年（ワ）第四九〇号、同第五〇四号、同第五一四号事件において、Ｃ１はＩ１、Ｏ１らと関係し、中間取得者又は最終名義人となつていることからも十分に窺われるところである。


次に、不動産登記簿上本件土地の所有名義はＣ１、同Ｃ２から控訴人に移転されている。前記のとおり控訴人が本件土地所有権を取得した事実は認め難いが、仮に控訴人が転得者と本件土地の売買契約を締結したとしても、前記のとおり本件土地は旧陸軍が飛行場用地として使用するため高低を地ならしし、そのうえ終戦後は開拓地として従前の土地区画とは全く無関係に新たな区画割りをし、開拓者が各自その割当地を開墾した後耕作しているものであつて、現実には本件土地と他の土地との境界は不明であり、これを現地で特定することは困難となつている。この点について、控訴人代表者は当審本人尋問において、「本件土地を見に行つた時は久保田弁護士と一緒に行きました。その時の本件土地の状態は畑でした。……境界ははつきりわかりませんでした。だいたいこの辺だろうと見当をつけて見たわけです。」と供述している。また、控訴人への所有権移転登記は昭和四四年一〇月一日受付でなされているが、これより先の同年二月一四日から同年九月六日にかけて本件飛行場用地の所有権をめぐつて紛争が生じていることを各種新聞が大々的に報道していたのである。常識にしたがえば、およそこのような土地を買うことは危険である。それにもかかわらずあえて売買契約をしたとするならば、そのこと自体、控訴人が登記の欠缺を主張し得ない背信的悪意者であることを示しているものといわなければならない。
（六）　被控訴人は控訴人に対し本件土地について所有権移転登記請求権を有する。その理由は以下に詳述するとおりである。なお、本件土地についての所有権の実体的権利変動と登記名義の流れを説明に必要な限度で単純化すると次のとおりであるから、以下便宜上この符号を用いることとする。
甲（旧所有者）→乙（被控訴人）→丙（被売渡人）
→Ａ（二重買受人）→Ｂ（現在の登記名義人である控訴人）いわゆる登記請求権の問題は、すぐれて理論的な問題であると同時に、現実に生起した具体的事案に即していわばケースバイケースに論じられなければならないという面をもつている。したがつて、仮に本件と同種事案について乙のＢに対する移転登記請求権の有無を論じた判例、学説がないとしても、それは決して乙のＢに対する移転請求権が否定されるべきことを意味するものではない。本件登記請求権の問題はあくまでも本件事案に即して考えられなければならない。（１）　まず、本件土地を含む本件飛行場用地の土地の状況をみると、同地区内の土地は、昭和一九年ころ被控訴人（旧陸軍省）が早急に飛行場を建設するために合計約三〇〇〇人の所有者から買受けた現在の三木市（旧ａ村）、加古郡稲美町（旧ｂ村）及び加古川市（旧ｄ村）にまたがる丘陵地約二〇〇〇筆、約二〇〇万平方メートルである。右買収当時の同地域の状況は、山林、原野、田、畑、溜池、宅地など各種の地目のほか、里道、水路など土地台帳に記載のない土地も数多く混在していた。被控訴人（旧陸軍）は高低十数メートルにも及ぶ起伏のあつたこれら丘陵地を平坦な土地に整地し、同年秋ごろまでには一応滑走路と兵舎等の付帯施設を造り、昭和二〇年の終戦時まで実際に飛行場として使用していた。このようにして、本件土地を含め買収された本件飛行場用地は飛行場建設のための整地工事により、その筆界はもとより村界、字界さえも不明となつてしまつた。そして終戦後の食糧難に対処するため本件飛行場用地に対し入植開拓が開始され、昭和二三年開拓用地として大蔵省から農林省に所管換えされるとともに本件飛行場用地全体が緊急開拓事業地区の国営代行地区（国営事業を知事が代行して行う地区）に指定されるに及んで本格的な開拓事業が実施に移され、開墾、営農に必要な幹線道路、水路、溜池等主要な設備が昭和二五年から三八年にかけて全額国庫負担で建設された。それと併行して、開墾して農地とすべき土地については、昭和二四年から三三年にかけて自創法四一条又は農地法六一条により入植者四〇名と地元増反者三二一名合計三六一名に対し、新たに区画した一五六二筆、約一九五万二七〇一平方メートルの売渡処分がされ（その詳細は別紙「売渡土地状況」のとおり。）、昭和三八年ころまでにはほぼ所期の開拓計画どおり農地等が造成された。右農地等の新たな土地区画は、飛行場用地として買収された旧土地の地番、地形等を考慮することなく、それとは全く断絶した形においてされ、新たに道路、水路、溜池が造成され、他方従前あつた里道、水路の所在も全く不明となつてしまつた。以上のとおり、飛行場建設のための整地と開拓用地割当のための新区画の設定という、二度にわたつての全面的、かつ、大規模な形質の変更を経て、いまや従前の土地の相互の位置や境界は全く不明の状態となつてしまい、本件飛行場用地は一体の土地として合筆されたに等しい状態になつている。それはあたかも耕地整理事業を完了した後のような状態である。ただ、耕地整理事業の場合には、従前地の実測が行われ、換地との位置関係も明らかであるうえ、従前地と換地とは法律的には同一土地とみなされているのに対し、本件飛行場用地の場合には不動産登記簿上の土地と開拓計画によつて造成された区画とはその位置関係が不明であり、法的にも換地のような関連性は全くない。


（２）　本件飛行場用地の開拓者への売渡は、自創法四一条又は農地法六一条に基づく国有未墾地の売渡としてなされたが、この売渡はその対象となる土地の従前の地番、地積、地目には関係なく、全く新たな区画を定めて行われた。この売渡対象土地は開拓の用に供されるべきものとして開拓財産に組入れられた未墾地であるため、既成の農地のようにそのままの状態で右から左へ売渡すことはできず、売渡す地区全体を白紙の状態でみて開拓の基本方針を踏まえたうえで、必要な道路、水路等の基本設備の位置と規模をまず決定し、その余の耕作対象土地につき全く新たな区画をし、それを売渡す必要があつた。通常の私法的手法であれば、新区画土地について売渡登記をするためには、それに該当する従前地を分合筆して新区画土地の地番、地積を作ることになるが、本件においては、従前地が里道、水路等に該当している場合があつたり、字界を異にしている場合があつたりして分合筆できないこともあつたし、そもそもそのような煩雑な登記手続を経なければならないとなると、莫大な時間と労力を要し極めて実情に合わないことになる。他方、自創法又は農地法による買収、売渡は通常の私法行為による物権変動とは異なり、行政処分による物権変動であり、買収処分による所有権取得は原始取得でもあるので、本件飛行場用地の開拓者への売渡の場合のように従前の土地の形態が全く変更されるような場合には、売渡のために区画変更された新土地については、保存登記をするのが実態に合致すると考えられる。そこてこのような場合には、当該区域の土地全部について一旦土地の登記を抹消して登記簿を閉鎖し、新たに右区画変更後の土地について所有権の保存登記をするという登記手続が定められている。すなわち、自作農創設特別措置登記令（以下、「自創法登記令」という。）一四条一項は、「都道府県知事は、必要があると認めたときは、自作農創設特別措置法（中略）第四一条の規定により売り渡すべき土地で政府の所有権の登記のあるものの登記用紙の閉鎖を申し出ることができる。」と規定し、同条二項は、「前項の申出があつたときは登記官吏は当該登記用紙を閉鎖しなければならない。」と定め、農地法による不動産登記に関する政令（以下、「農地法登記令」という。）一四条も同様に、「都道府県知事は、登記簿の表題部に国が所有者として記載されている土地又は国の所有権の登記のある土地につき、第一条第三号（売渡による所有権移転の登記）に規定する売渡又は譲与をするため必要があるときは、その土地の登記のまつ消を嘱託することができる。但し、その土地の登記用紙に所有権の登記以外の権利に関する登記があるときは、この限りでない。前項の登記の嘱託があつたときは、登記官は、土地の表示を朱まつし、農地法による不動産登記に関する政令第一四条第一項の規定による嘱託により土地の登記をまつ消する旨を記載し、その登記用紙を閉鎖しなければならない。」と規定している。都道府県知事は、右規定に則つて売渡地区内の全土地について登記用紙の閉鎖を申出てこれを未登記の土地とした後、別途作成の土地配分計画の図面に基づき新区画による新地番設定のための筆割、現地における杭打ち、各筆ごとの実測等を行つて確定測量図を作成して各筆ごとの地積を確定し、これを登記所に送付して見込地番を決定し、入植者等に対する売渡通知書にはこの見込地番をもつて土地の表示とし、そして売渡した土地の登記は、直接、都道府県知事が被売渡人のために所有権保存登記を嘱託することによつて行われるという適切な手続が制定されている。
以上のとおり本件飛行場用地の旧字界、土地の範囲、道路、水路の位置等はほとんど不明となり、開拓計画に基づく新区画に相当する部分の従前地の位置、範囲を特定することは著しく困難となり社会的に不能となつたものというべきであるから、自創法登記令一四条ないし農地法登記令一四条の要件に該当するものであり、本件飛行場用地の売渡登記手続は同条の手続によらざるをえなくなつている。そして、同条による登記手続の必要性を県知事が認定し同手続によつて売渡登記手続を行う方法を選択した場合においては、当該開拓地（本件飛行場用地）区内の土地の売渡処分による所有権取得登記は、右登記手続の特質上、同手続によつて画一的に処理されなければならないから、この場合には開拓地の売渡を受けた入植開拓者らが個別に旧土地所有者又はその転得者に対し当該土地部分に相当する従前地につき所有権移転登記を求めることは認められないことになる。したがつて、被控訴人は同条による売渡登記手続をすることの一環として本件飛行場用地内の全土地について登記簿の閉鎖をする必要があり、この点において、被控訴人はＢに対し直接所有権移転登記を求めることができなければならない。
（３）　乙が国として時代の要請に応じて本件飛行場用地を新区画に区分のうえ丙に売渡し、未墾地の開拓という国家的事業を推進し、形式的手続的な面はさて措いても、ともかく食糧の確保等の現実的効果の実現を優先させざるをえなかつたこと、そしてそのような措置が当時の国民一般から歓迎されていたことは明らかである。そして、このような政策遂行の協力者として未墾地の開拓事業に従事してきた丙に対して、乙（被控訴人）は、法律上はもとより道義的にも、一刻も早く丙が所有している本件土地につきその登記名義を取得させるべき義務を負つていることはいうまでもない。しかも、この義務は私法上の一般の売買契約における売主の義務とは異なり、責任行政機関として、未墾地開拓という国家の政策の遂行実現に必然的に伴う公法的義務とも称すべきものである。そして、前記（２）のとおり、本件土地について一旦乙の所有名義を取得しなければ丙の所有名義を現出させることができない関係にある。
ところで、乙が一旦所有名義を取得する方法としてまず考えられるのは、Ｂ、Ａに対して各移転登記の抹消を求め、甲に対し乙への移転登記を求めることであろう。しかし、本件においてこの方法をとることは事実上極めて困難というほかないし、また、後に述べる不動産登記制度の理念にもとるというべきである。一方、丙の立場はどのようなものと考えるべきか。丙は本件土地の所有権を現に有するものであるから、登記請求権に関する通常の考え方からすれば、所有権に基づき登記名義人であるＢに対して抹消に代わる移転登記請求を行うことが可能ということになろう。しかし、前記のとおりの特殊事情のある本件においては、丙をして右の請求をさせることは実際上不可能を強いるものというべきであるし、また未墾地売渡について自創法又は農地法が予定している登記方法の点からみても疑問がある。けだし、丙が所有する土地とＢが登記名義を有する土地の地番とは全く切断された関係にあるから、丙が右登記請求を行うにはまず自己の所有地が登記簿上のどの部分にあるかを厳密に特定しなければならないが、これは観念的に可能であつても現実には不可能というほかないし、また、自創法又は農地法（これに基づく各登記令）は売渡未墾地の被売渡人への登記については、被売渡人の請求の有無に関係なく都道府県知事（国）が被売渡人のため一方的にこれを行うべき法律上の義務を負うものとして定めていると解されるからである。


以上自創法登記令（農地法登記令）による登記手続の特殊性と本件土地の実情に鑑みて、被控訴人は国としての公法的義務を速やかに履行すべき必要不可欠の前提として、現登記名義人たるＢに対し直接所有権移転登記を求めることができなければならない。
（４）　一般に、登記請求権としては、「１」物権的請求権に基づくもののほか、「２」登記制度に由来するもの、換言すれば、不動産登記法の制度的要請によつて当然に生ずるものが認められていることは周知のとおりであり、かかる登記制度に由来する登記請求権がどのような場合にどのような態様のものとして認められるかは、登記の客体に対する関係者相互間の実体的権利関係を基礎として、登記制度の理念、目的に照らして定められるべきである。そして、実体的権利変動におけるいわゆる中間者の立場にある者であつても、その者に現在の登記名義人に対する直接の移転登記請求権を認めるのでなければ、登記制度の理念、目的を実現することが困難であると認められるような特段の事情がある場合には、例外的に直接の移転登記請求が認められると解すべきである。
これを本件についてみると、まず、乙のＢに対する直接の所有権移転登記請求を認めるのでなければ現在の実体的所有権者丙の登記名義を現出させることができないことは前記のとおりである。この意味において、乙は丙の後見的立場にあり、かつ、丙に準ずる立場にある。
一方、Ａ、Ｂは農地である本件土地の譲受について農地法所定の県知事の許可を得ていないからその所有権を取得したとはいえないし、また、Ａ、Ｂは乙に対する関係において乙の所有権移転登記の欠缺を主張することができないいわゆる背信的悪意の第三者に該当するから乙がＢから所有権移転登記を受けるについて何ら権利を害される関係にないし、甲は本件土地の売主として当然乙に所有権移転登記をしなければならない立場にあるから、乙のＢに対する移転登記請求権を認めることについて、本件土地をめぐるＡ、Ｂ、甲ら利害関係人の意思を配慮すべき必要性は全くない。
丙自ら登記請求権を行使することができないことは前述したとおりであるが、乙は国であるから、乙がいつたん登記名義を取得してもそれは専ら丙の登記名義を現出させるためのものであつて丙以外の者への二重譲渡等はあり得ないから、丙は乙が登記名義を取得することによつてこそ保護されるという立場にある。不動産登記簿上においても、乙に登記名義が移転されれば、登記用紙は閉鎖され、全く新たに丙に対する保存登記がされるから、乙が本件土地所有権を取得した権利変動の過程が登記簿上に如実に示される必要性はない。以上の次第であるから、本件はまさに中間者である乙に現在の登記名義人Ｂに対する直接の移転登記請求を認めるのでなければ、登記制度の理念、目的を実現することが困難であると認められる特段の事情がある場合に当るというべきであり、乙はＢに対し本件土地についての移転登記請求権を有するといわなければならない。（七）　よつて、被控訴人は控訴人に対し本件土地につき所有権移転登記手続を求める。
２　予備的請求原因
（一）　被控訴人は昭和一九年ころ本件土地を旧地主Ａ１から買取つた。しかし、Ａ１は昭和四二年六月一七日死亡したから、被控訴人は本件土地につき右売買を原因とする所有権移転登記請求権を同人の相続人らに対して有している。Ａ１の相続人の一人であるＢ１は本件土地について別紙登記一覧表記載（一）のとおり右相続を原因として単独名義による所有権移転登記手続を経由したから、被控訴人は同人に対し本件土地につき所有権移転請求権を有している。（二）　その後、別紙登記一覧表記載（二）ないし（五）のとおり、Ｂ１からＥ１へ、同人からＦ１へ、同人からＣ１、同Ｃ２両名へ、同両名から控訴人へ順次所有権移転登記が経由された。
しかし、Ｂ１から控訴人に至る右各所有権移転は、主位的請求原因（三）ないし（五）において主張したとおり無効である。
（三）　したがつて、Ｂ１はＥ１及びＦ１に対し、Ｆ１はＣ１、同Ｃ２両名に対し、同両名は控訴人に対しそれぞれその所有権移転登記の抹消登記請求権を有することになるが、右各人がその抹消登記請求権を行使しないので、被控訴人はＢ１に対する右所有権移転請求権を保全するため、Ｂ１から順次控訴人に至る右各所有権移転登記抹消登記請求権につき民法四二三条所定の債権者代位権を順次行使して、控訴人に対し別紙登記一覧表記載（五）の登記の抹消登記手続を求める。
３　控訴人の抗弁に対する認否及び再抗弁
（一）　抗弁事実中、各所有権移転登記があることは認めるが、その余の事実は否認する。
（二）　仮に控訴人主張のとおりの売買契約があつたとしても、農地である本件土地の所有権移転について農地法所定の県知事の許可がないから、右売買契約によつて所有権移転の効力は生じないこと、及び控訴人及び中間取得者が被控訴人に対し本件土地の登記の欠缺を主張できない背信的悪意者に該当することは、主位的請求原因の（四）項及び（五）項で主張したとおりである。
二　控訴人
１　請求原因に対する認否
（一）　本件土地がもとＡ１の所有であつたことは認める。（二）　本件土地が本件飛行場用地内に所在していることは認めるが、被控訴人が昭和一九年ごろ本件土地をＡ１から買受けてその所有権を取得した事実は否認する。
（三）　本件土地につき別紙登記一覧表記載のとおり順次所有権移転登記が経由されていることは認める。右各登記が、Ｂ１の相続を原因とする登記を除き、所有権移転の実体を伴わない無効の登記である旨の被控訴人の主張は争う。所有権移転の事実は後記抗弁において主張するとおりである。
（四）　本件土地が農地である事実は否認する。本件土地は山林であるから、所有権移転について県知事の許可は必要でない。本件土地が農地であれば所有権移転登記申請に際し県知事の許可証を添付しなければ登記できないはずであるのに、控訴人名義に所有権移転登記されている事実は本件土地が農地でないことの何よりの証拠である。


（五）　控訴人が登記の欠缺を主張することができないいわゆる背信的悪意者に該当することは争う。Ｂ１が本件土地を相続した時及び売却した時、Ｅ１ないしＦ１が本件土地を買受けた時及び売却した時、Ｃ１、同Ｃ２が本件土地を買受けた時及び売却した時、Ｄ１が本件土地を買受けた時及び売却した時、いずれも本件土地が本件飛行場用地内に所在することを知つていたかどうか知らない。控訴人は本件土地を買受けた時、本件土地が本件飛行場用地内に所在する事実は知らなかつた。
２　抗弁
本件土地は、次の経緯で順次所有権が移転され、別紙「登記一覧表」記載のとおりそれぞれ所有権移転登記を経由して、控訴人の所有となつたものである。したがつて、仮に被控訴人がＡ１から本件土地を買受けたとしても、被控訴人はその旨の所有権移転登記を経由していないから控訴人に対しその所有権取得を対抗することができない。
（一）　Ｂ１が昭和四二年六月一七日相続によりＡ１から所有権を取得した。（二）　Ｅ１が昭和四四年一月一七日売買によりＢ１から所有権を取得した。仮に右事実が認められないとすれば、Ｆ１が昭和四四年一月一七日売買によりＢ１から所有権を取得した。
（三）　Ｃ１、Ｃ２の両名が昭和四四年八月一三日売買によりＥ１又はＦ１から各二分の一の持分を取得した。
（四）　控訴人が昭和四四年九月三〇日Ｃ１、Ｃ２の両名から代金三一五万円で右持分全部を買受けて所有権を取得した。
（五）　以上いずれの売買も、現地において指示して本件土地を特定したうえで契約されたものである。
第三証拠（省略）
理　　　　由
一　本件土地がもとＡ１の所有に属していたこと、本件土地が本件飛行場用地内に所在していること、本件土地につき別紙「登記一覧表」記載のとおり順次所有権移転登記が経由されており、その最終名義人が控訴人であること及びＢ１が亡Ａ１の相続人であることは、いずれも当事者間に争いがない。二　成立に争いのない甲第一ないし第七二号証、第七五ないし第八〇号証、第八三号証、第八九号証の一、二、第九一号証の三、五、九、第九四号証の一、第九九号証の一の一ないし八五、第九九号証の六、原本の存在及び成立に争いのない甲第九九号証の二、五、第一〇二号証の一、二、第一〇三号証の一、二、第一〇四ないし第一〇六号証、第一二一号証、第一二四号証、前記甲第一二一号証により真正に成立したものと認める同第八二号証の一ないし六、前記甲第一〇五号証により真正に成立したものと認める同第八四号証、前記甲第一二号証により真正に成立したものと認める同第八五号証、第八七号証の一、右第八七号証の一により真正に成立したものと認める同号証の二ないし四、前記甲九一号証の三、五、九により真正に成立したものと認める同号証の一、二、四、六、七、八、前記甲第九四号証の一により真正に成立したものと認める同号証の二ないし四、前記甲第九九号証の五により昭和一九年一一月ごろ本件飛行場用地内で撮影された写真と認める同号証の三、当審証人Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３、同Ｐ４、同Ｐ５の各証言を総合すれば、本件土地のもとの所有者Ａ１は、被控訴人（旧陸軍省、買収の出先機関は旧中部軍経理部）が昭和一八年終りごろ本件土地を飛行場用地にするために被控訴人に売渡すように要請をしたのに応じて、遅くとも本件飛行場用地全部が旧陸軍の占有下に収められた昭和一九年五月ごろまでに、当時本件飛行場用地買収事務を委嘱されていた旧ａ村を通じて被控訴人に対し、本件土地及びその地上物件を相当価格（時価）により被控訴人に売渡すことを承諾する旨の意思表示をして被控訴人と本件土地の売買契約を締結し、遅くとも同年一一月ごろまでに右売買代金を被控訴人から受領することについての代理権を旧ａ村村長に授与し、同村長は、同年一一月ごろ右売買代金合計八二五〇円を被控訴人から代理受領し、同年一二月四、五日ころ右売買代金合計八二五〇円をＡ１に交付したこと、しかしながら、戦時中の人手不足等のため本件土地について被控訴人のために所有権移転登記手続がされないまま終戦を迎えたこと、被控訴人は昭和一九年中に本件土地を含む本件飛行場用地を買受けその占有を取得するや、直ちに飛行場建設に着手し、終戦時には飛行場として使用しうる程度に平坦に整地していたことを認めることができ、当審証人Ｂ１の証言中右認定に反する部分はにわかに措信ずることができず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。


右認定の事実によれば、本件土地は国の緊急開拓事業地区に包含され開拓の対象とされたこと及びその地形、耕作状況等からいつて、前記Ｂ１から控訴人に至る各売買のなされた当時より現在に至るまで全体として農地法にいう農地に該当するものと認めるのが相当である
そして、弁論の全趣旨によると、前記Ｂ１から控訴人に至る本件土地の各売買について農地法所定の県知事の許可がないことは明らかであるから、右各売買はいずれも所有権移転の効力を生ずることができず、したがつて、控訴人は本件土地の所有権を取得していないものといわざるをえない
五　また、前項冒頭記載の各証拠、成立に争いのない甲第一〇〇、一〇一号証、第一〇七号証の一、二、第一〇八号証の一ないし二八、第一一七号証の一ないし四、原本の存在及び成立に争いのない甲第一二三号証、第一二五、一二六号証、当審証人Ｐ５、一の証言により真正に成立したものと認める甲第二八号証の一ないし三、当審証人Ｂ１、同Ｅ２、同Ｆ１、同Ｏ１、同Ｐ４、同Ｐ６及び同Ｐ５の各証言並びに当審における控訴人代表者Ｑ１本人尋問の結果を総合すれば、Ａ１は本件土地から僅か五〇〇メートル程しか離れていないところに居住していた地方の有力者で、戦時中の前記本件飛行場用地買収に際しても、終戦後の開拓入植者募集に際しても協力的態度を保持し、特に開拓入植者募集の説明会には地元地区の役員亡して説明者側に加わつていたが、昭和四二年六月一七日死亡したこと、Ｂ１はＡ１の長男であり、昭和一九年当時には一八才位になつていて、父から国民の義務として国に協力するために本件土地を陸軍の飛行場用地として被控訴人に売却し代金も受領した旨を聞かされており、また、本件土地を含む本件飛行場用地が終戦後大規模な開拓対象地とされて被控訴人から入植開拓者らに売渡され、昭和三八年ごろには全部農地化されたことを見聞していたが、父の死亡後昭和四三年四月一八日Ｉ１、Ｋ１、Ｇ１とともに兵庫県庁（農林部農政課）を訪れ、Ａ１の本件飛行場用地内の所有地は旧陸軍に買収されておらず、したがつて、現在の土地占有者（耕作者）が関西電力の電柱敷設補償金を受領することは不当である旨抗議するとともに、右補償金未払分を自分にも配分されるよう斡旋して欲しい旨を要求し、昭和四三年五月一四日本件土地につき相続を原因として自己名義に所有権移転登記を経由し、ついで、同年六月三日本件土地を占有耕作しているＰ５及びＲ１に対し同日付内容証明郵便による書面（甲第一〇七号証の一、二）をもつて、旧陸軍飛行場跡の本件土地は県が勝手に右両名に譲渡したものであり、右両名は本件土地につき所有権移転登記を経由しておらず、民法一七七条の規定によりその所有権取得を主張できないから本件土地を自分に返還するよう要求する旨を通告したが、右各要求とも実現の可能性がないことを知るや、自分が本件土地の売主であるＡ１の相続人であつてその買主である被控訴人に対し所有権移転登記手続をする義務を負つている立場にあることから、時を移さず本件土地を民法一七七条の第三者に該当すると考えたＦ１に同条に基づく主張をさせる意図をもつて売渡したこと、右Ｂ１からＦ１への本件土地売渡を斡旋仲介したのはＩ１とＨ１であるが、Ｉ１は本件飛行場用地内の土地は全部国（旧陸軍省）が旧地主から買収し終戦後これを入植開拓者に売渡したものであることを知悉していたこと、Ｆ１は同様に右事実を知悉しながら、Ｂ１から本件土地を買受けたのであるが、直接自己名義に所有権移転登記手続をせずに、正当な理由なくＥ２に依頼して同人の妻Ｅ１名義を借用し同人名義で昭和四四年一月二〇日売買に因る所有権移転登記を経由し、その後同年三月一日真正な登記名義の回復を原因として自己に所有権移転登記手続をしたこと、Ｅ２は生後引続き三木市に居住し、三木市農林課長（同課は本件土地を含む本件飛行場用地のうち未登記土地の登記促進事務も担当していた
）及び農業委員会事務局長に就任したことがある人物であり、本件土地が戦時中国（旧陸軍省）に買収され、終戦後入植開拓者らへ売渡された事実を知つていたこと、昭和四四年一月末ごろＩ１、Ｅ２、Ｆ１、Ｈ１らがＲ１及びＰ５において現に占有耕作している農地内の本件土地の境界付近（ただし、そこには境界を示す目印になるようなものは全くない
）に木杭を打ち込み、Ｉ１がＰ５に対しこの杭を打つて囲んだ範囲の土地をＡ１から登記上買つたので自分の権利である旨全く一方的に言明したこと、Ｆ１は本件土地を買受けた際の斡旋仲介人Ｈ１に対し、「市役所から買つてもらつては困るといわれたのでこの土地を元の所有者に返して欲しい
」といつて本件土地の売買契約の合意解除を申出て同人から本件土地の売買代金を返してもらつたのに、本件土地が右Ｆ１からＣ１及びＣ２に売渡されていること、昭和四四年二月一四日読売新聞（神戸版）において、三木開拓農協が三木市長に対し、旧陸軍が飛行場用地として買収し国が入植開拓者らに払下げ同人らが開拓、耕作中の土地について国に対する所有権移転登記が遅れているため入植開拓者らにおいて所有権移転登記が受けられず困つているのでそれができるように助力して欲しい旨を記載した嘆願書を提出した事実を報道して以来、各種新聞が右事実や旧地主が被控訴人に売渡したこの未登記土地を二重に他に売却している事実及び旧地主又は旧地主からの買受人とさきに国から売渡を受けた入植開拓者らとの間で所有権の存否をめぐつて紛争が生じている事実を度々大きく報道したこと、このような新聞報道がされる以前から当時三木市近辺の不動産取引業者らの間では右報道にかかる事実はすでに十分知れわたつていたのであるが、右報道の結果益々広範囲で右事実が知れわたつたこと、Ｐ５が昭和四四年四月五日ころ本件飛行場用地内の土地（農地）を見に来た外来者に対して、「この辺の土地は県から入植者が譲受けて開拓した土地であるので売買できない土地であり、買つたら損をするぞ
」と注意したところ、そのうちの一人は、「おれらはどつちへ転んでも損はしない
間違つていたら旧地主から補償してもらうか、県に買つてもらうかどちらかだ
とにかく登記ができるので買うのだ


三　その後本件土地につき別紙登記一覧表記載のとおりの所有権移転登記が経由されたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一〇〇、一〇一号証、当審証人Ｂ１、同Ｅ２、同Ｃ１、同Ｆ１、同Ｏ１の各証言、当審における控訴人代表者Ｑ１本人尋問の結果を総合すれば、Ｂ１は本件土地につき昭和四二年六月一七日相続を原因とする所有権移転登記を経由した後昭和四四年一月一七日ごろこれをＦ１に売渡し、Ｆ１は同年八月一三日ころこれをＣ１及びＣ２に売渡し（持分各二分の一）、Ｃ１及びＣ２は同年九月三〇日ごろ右持分各二分の一を控訴人に売渡したことを認めることができ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。四　しかし、前掲甲第七七ないし第八〇号証、第一〇三号証の一、二、第一〇六号証、第一二一号証、第一二四号証、成立に争いのない甲第一一四、一一五号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第一一六号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める甲第一一〇号証、当審証人Ｐ４の証言により真正に成立したものと認める甲第一一一号証の一ないし一二、第一一二書証の一ないし一三、第一一三号証の一ないし一二、昭和四〇年一二月二一日本件土地付近を撮影した航空写真であることにつき争いのない検甲第二号証、昭和五二年一〇月四日本件土地付近を撮影した写真であることにつき争いのない検甲第三号証の一ないし四、当審証人Ｐ４、同Ｐ６、同Ｐ５の各証言、当審証人Ｆ１の本件土地は昭和四四年三月当時一面の大根畑であつた旨の供述並びに弁論の全趣旨を総合すれば、本件土地を含む本件飛行場用地全域は昭和二三年開拓用地として農林省に所管換えされるとともに国の緊急開拓事業地区に指定され、国を代行した兵庫県知事によつて約一五〇〇余の区画整然とした耕作予定地及び道路等共用地に分割されたうえ、耕作予定地は開拓計画に応募した入植開拓者らに自作農創設特別措置法又は農地法により売渡され、右計画に基づき、右入植開拓者がそれぞれ売渡された土地について肥培管理に適するよう土壤改良その他いわゆる開墾を行い、他方国費を投入して同地区内の農業用道路、水路、溜池等の新設、改良工事を施行し、昭和三八年ごろ同地区全域の開拓事業が完成し、全部農地化されたこと、本件土地は右開拓対象地域に含まれているところ、その大部分は昭和二四年ごろＰ５及びＲ１に対し自作農創設特別措置法四一条により開拓地として売渡され、同人らにおいて開墾し、農地法七一条所定の県知事の検査にも合格したうえ耕作の用に供している土地（農地）及び農業用倉庫の敷地であり、その一部分は高台となつている右農耕地と一体となつて右農耕地が下方へ崩壊することを阻止する擁壁の役目をしている斜面並びに右開拓計画により農道として開設された道路の敷地となつていることを認めることができ、当審証人Ｂ１の証言中右認定に反する部分は前掲各証拠に照らして措信ずることができず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
<要旨>六　第二項及び第四項各冒頭掲記の証拠を総合すれば、被控訴人は昭和一九年中に本件土地を含む本件飛行</要旨>場用地をＡ１ほかの旧所有者から買収してその所有権を取得したのであるが、右買収当時の本件飛行場用地には、山林、原野、田、畑、溜池、宅地など各種の地目の土地のほか、里道、水路など土地台帳に記載のない土地も数多く混在していたところ、その後高低差十数メートルにも及ぶ起伏のあつたこれら丘陵地を平坦な飛行場敷地に整地し、飛行場としての使用に供したが、終戦後深刻な食糧不足に対処するため本件飛行場用地を開拓事業地区と指定し全く新たに道路、水路、溜池等の農業施設を建設し、耕作対象地を一五〇〇余筆に新たに区画して別紙売渡土地状況記載のとおり入植開拓者らに売渡したものであるため、従前のこれら各土地の相互の位置や境界を正確に知ることは現在では著しく困難であり、入植開拓者らに売渡した新区画の土地を買収した旧土地の表示に従つて表示することは実際上不可能な状態に立ち至つていること、入植開拓者らに売渡した土地には従来の民有地のほかもとの里道や水路も含まれていること、被控訴人は入植開拓者らに対し自作農創設特別措置法又は農地法によつて売渡した本件飛行場用地内の土地について売主として登記簿上の所有名義を取得させる義務があるが、その義務を履行するためには、以上のような土地の状態からいつて、買収にかかる本件飛行場用地内の全土地について国のための所有権移転登記を経由したうえ、農地法による不動産登記に関する政令一四条に基づき、県知事が右全土地の登記の抹消を嘱託して未登記の土地とし、その後に売渡を受けた入植開拓者らのために当該売渡土地について新地番をもつて所有権保存登記を嘱託する手続をふむ必要があり、これが売渡を受けた入植開拓者らに登記簿上所有名義を取得させるための現在における実際上可能な唯一の方法であること、本件土地の大部分の売渡を受けたＰ５、Ｒ１はもとより、本件飛行場用地内の開拓用地の売渡を受けた入植開拓者ら全員は、被控訴人が登記簿上右土地の所有名義を取得したうえ右政令一四条に基づく登記手続を実施することにより早急に登記簿上の所有名義を取得できることを切望しており、被控訴人の本訴請求はこれを実現させるためのものであることを認めることができる。
他方、本件土地につき不動産登記簿上旧所有者Ａ１から後に権利者として登記されている者は、Ｂ１、Ｅ１、Ｆ１、Ｃ１、Ｃ２及び控訴人の六名であるが、このうちＢ１は被控訴人に対する売主Ａ１の相続人であるから被控訴人に対し前記売買に基づく所有権移転登記義務を負担するものであり、Ｅ１はＦ１のために単に名義を貸しただけのもので実質的利害関係を全く有しないものであり、Ｆ１、Ｃ１、Ｃ２及び控訴人はいずれも本件土地の譲受について農地法所定の県知事の許可を得ていないからその所有権を取得しておらず、しかも被控訴人に対する関係で所有権移転登記の欠缺を主張することができないいわゆる背信的悪意者であつて民法一七七条にいう第三者から除外されるものであることは前記のとおりである。以上の事実関係のもとにおいては、被控訴人は、本件土地のうち大部分をすでにＰ５及びＲ１に売渡しているけれども、右売渡による登記義務を履行するため本件土地につき控訴人に対し被控訴人に直接所有権移転登記手続をすることを求めることができるものと解するのが相当である。


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、別紙請求債権目録１ないし１６記載の各原告らに対し、各原告らに対応する右目録の「総請求金額」欄記載の各金員及びこれらに対する昭和五八年一一月三日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員をそれぞれ支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は、自動車運転資格者の養成等を業とする株式会社であり、原告らは、いずれも被告の従業員であり、かつ総評全国一般労組京都地本京都自動車教習所労働組合（以下、組合という。）ニュードライバー分会の組合員である。２　被告と組合との間で、給与等に関し次のような協定がなされた。
（一）　昭和五六年度年末賞与協定
（１）　協定成立日　昭和五六年一一月二四日
（２）　算定期間　昭和五六年五月二一日から同年一一月二〇日まで（３）　算定基準　昭和五六年一一月二〇日現在の在籍・給与（４）　支給項目、支給額　別紙賞与目録（一）のとおり
（５）　受給資格　支給日当日在籍者
（６）　支給日　昭和五六年一二月五日
（二）　昭和五七年度賃金協定
（１）　協定成立日　昭和五七年四月一四日
（２）　乗務手当　現行乗務手当支給基準を別紙乗務手当支給基準目録（一）のとおり改正する。
（３）　実施　昭和五七年四月分から
（三）　昭和五七年度夏季賞与協定
（１）　協定成立日　昭和五七年六月二六日
（２）　算定期間　昭和五六年一一月二一日から昭和五七年五月二〇日まで（３）　算定基準　昭和五七年五月二〇日現在の在籍・給与（４）　支給項目、支給額　別紙賞与目録（二）のとおり
（５）　受給資格　支給日当日在籍者
（６）　支給日　昭和五七年七月一〇日
（四）　昭和五七年度年末賞与協定
（１）　協定成立日　昭和五七年一一月二二日
（２）　算定期間　昭和五七年五月二一日から同年一一月二〇日まで（３）　算定基準　昭和五七年一一月二〇日現在の在籍・給与（４）　支給項目、支給額　別紙賞与目録（三）のとおり
（５）　受給資格　支給日当日在籍者
（６）　支給日　昭和五七年一二月四日
（五）　昭和五八年度給与等に関する協定
（１）　協定成立日　昭和五八年三月一九日
（２）　乗務手当　乗務手当の支給額を引上げ、別紙乗務手当支給基準目録（二）
のとおり改正する
（３）　実施　昭和五八年三月分から
（４）　算定期間　昭和五七年一一月二一日から昭和五八年五月二〇日まで（５）　算定基準　昭和五八年五月二〇日現在の在籍・給与（６）　支給項目、支給額　別紙賞与目録（四）のとおり
（７）　受給資格　支給日当日在籍者
（８）　支給日　昭和五八年七月九日
（（２）、（３）は乗務手当関係、（４）ないし（８）は夏季賞与関係）
（六）　昭和五八年度夏季賞与追加金協定
（１）　協定成立日　昭和五八年七月六日
（２）　支給額　（五）記載の協定に基づき支給される各人の同年度夏季賞与額（但し役職手当、年功手当を除く）の三割と五万円の合計額
（３）　受給資格　支給日当日在籍者
（４）　支給日　昭和五八年七月九日
３　右各協定中の乗務手当の額は次のように計算される。（１）　支払われる乗務手当＝乗務手当＋乗務手当割増（２）　乗務手当割増＝乗務手当÷労働タイム×０・２５×残業タイム
（３）　労働タイム＝所定労働時間＋残業時間
４　昭和五六年六月分（五月二一日から六月二〇日まで）から昭和五八年九月分（八月二一日から九月二〇日まで）までの原告らの「所定日数」（就業規則四一条にいう休日を差し引いた全教習日数）、「出勤日数」、「欠勤日数」（所定日数のうち有給休暇、特別休暇以外で欠勤した日数）、「有給日数」、「特休日数」、「乗務時限」（現実に教習をした時限数）は、別紙請求債権目録１ないし１６記載の各該当欄記載のとおりであるところ、被告は、同目録１ないし１０記載の原告らについては昭和五六年度以降、同目録１１ないし１６記載の原告らについては昭和五七年度以降の賃金引上げ、賞与支給に際し、各人がそれぞれ取得した年次有給休暇日を乗務手当及び勤務手当算定の基礎となる乗務時限及び出勤日数に含めない取扱いをし、その結果、原告らに対し、別紙請求債権目録１ないし１６記載の「支払われた乗務手当」欄及び「支払われた勤務手当」欄記載の各金員を支給したのみである。
５　しかしながら、乗務手当、勤務手当支給にあたり、年次有給休暇を不就労又は欠勤扱いとする被告の取扱いは次のとおり違法無効である。労働基準法（以下、労基法と略称する。）三九条は年次有給休暇の権利を保障する。当該権利は憲法二五条及び二七条二項の規定により労働者に保障された権利を具体化し、労働者に人たるに値する生活を維持させるため、一定時間の就労からの解放とその間の賃金相当額の支払を不可分一体の権利として保障するものであり、単に労働者の労働からの解放にとどまらず、賃金の支払を義務づけることにより賃金収入を生活の唯一の手段とする労働者に実質的な休息を与えようとするものであり、使用者は労働者から年次有給休暇の請求があつた場合には休暇手当の支給を含む右休暇を与える作為義務を負うと同時に、それを保障するため時季変更権を行使する以外のいかなる場合も労働者の年休行使を受容しこれを妨げてはならない不作為の義務を負う。


ところで、被告の４項記載の取扱いは原告らが年次有給休暇を取つた場合、２、３項記載の乗務手当、勤務手当の計算方法から明らかなとおり、それ自体あるいは他の欠勤、不就労と合わさつて右各手当額の減少をもたらすことになり、かかる被告の年次有給休暇取得に対する不利益扱いは結果的に労働者に賃金あるいは一時金を得るために年次有給休暇の権利を行使しないことを強いることになり、労働者に安んじて休暇を取得させようとする労基法三九条の趣旨を没却するとともに年次有給休暇取得者を不当に差別するものである。したがつて、被告の右不利益扱いは憲法一四条、二五条、二七条、労基法三九条に違反し、民法九〇条の公序良俗に反するものとして無効と解すべきである。
６　したがつて、年次有給休暇によつて休んだ日については出勤日として扱い、賞与算定期間内の出勤日数に加えて勤務手当を算出し、かつ、原告らの各月の一日当りの平均乗務時限から必要的残業時間分一時限を引き、少数点以下を切り捨てた時限をもつて年次有給休暇日を出勤日とした場合の一日の乗務時限とし、右乗務時限に各月の年次有給休暇日数を乗じたものを加算した乗務時限により乗務手当が算定されるべきである。そうすると、原告らが前記各協定に基づき支払われるべき乗務手当及び勤務手当はそれぞれ別紙請求債権目録１ないし１６記載の各原告らに対応する当該各欄記載のとおりとなる。
７　よつて、原告らは被告に対し、それぞれ支払われるべき乗務手当及び勤務手当の合計額から支払われた乗務手当及び勤務手当を差引いた金員（別紙請求債権目録１ないし１６記載の「総請求金額」欄に記載の各金員）及びこれに対する訴状送達の翌日（昭和五八年一一月三日）から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否及び被告の主張
１　請求原因１ないし４の事実はすべて認める。
２　同５、６は争う。
被告の右取扱いは次のとおり法に従つたもので、何ら違法無効ではない。労基法三九条四項は年次有給休暇の場合に支給すべき賃金について規定するが、被告においては右規定但書の健康保険法に定める標準報酬日額に相当する金額（以下、健保日額という。）を労使間協定に基づき支給している。憲法には年次有給休暇の定めはなく、労基法によれば「就労せず休暇を取つても、労基法三九条に定める手当が支給される休暇」が年次有給休暇と解されるのであり、法は右条項に定める手当につき、それ以外の手当を支給することやその計算において特殊な計算をすることまでは要求していない。被告は年次有給休暇につき労基法に定める基準どおりの手当を支払つているものであり、何ら非難されるいわれはない。本件乗務手当、勤務手当に関しこれを敷衍すれば、乗務手当は、幾多の企業で実施されている歩合給、出来高給、奨励金、時間外手当等と同様就労状況に応じて変化する変動給であるが、この計算に際し、実際勤務していない時間についてまで勤務したものとみなしてその時間や出来高を算出しそれに基づいて手当額を計算することは全く行われていないし、これを行うべき法理もなく、また、賞与は月々の賃金と異り、恩恵的報賞性、利益配分性を含む種々の性格を有し、この結果として収益に対する寄与分による計算をなすことも当然許され、賞与の一部である勤務手当算定にあたり収益の寄与分を計算する最も判りやすいメルクマールの一つである実労働日数を用いることに何ら問題はない。更に乗務手当については原告ら主張の方法による支給は当該年次有給休暇に関しては乗務手当の二重取りになる。すなわち被告の月々の賃金支給項目は別紙別表記載のとおり基本給他八項目あるところ、健保日額の算定に当つては同表「有給手当基礎」欄記載のとおり乗務手当も含む全項目を対象としてその日額が算出されているが、他方年次有給休暇を一日取得した場合に控除される金額は賃金規程により同表の賃金支給項目中基本給、路上手当、通勤手当、家族手当を加算した額を二四・五で除した額になる。そして一日の有給休暇につき健保日額相当分の手当が支給されるのであるから、右手当については既に乗務手当は折込み済みと解されるのである。
三　被告の主張に対する原告らの反論
１　乗務手当、賞与の性格についての被告の主張は争う。乗務手当を変動給とすることは、労基法二七条が労働者の生活を安定させるため一定額の賃金を最低保障給として固定させようとしている趣旨に反するし、賞与の性格についての被告主張も、賞与は労働者が毎年定期的に支給されるものと暗黙のうちに決めているものであり、月々の賃金が労働の対価として公正な賃金を実現していないので、その不足分や未払分を追加賃金として賞与の名目で支給するものであるという賞与の賃金後払的な性格を看過している。
２　被告が有給休暇手当として労基法三九条四項所定の健保日額を支給していることは認めるが、被告の右取扱いは同法一一九条の刑事責任を生じない、すなわち公法上同法違反にならないというだけであり、私法上は違法ないし無効である。３　本件で原告らは請求原因２記載の各協定に基づく乗務手当を請求しているものであり、それは有給休暇手当がどのように算定されるかという問題とは別個の問題である。仮に有給手当の中に乗務手当分が算入されているとしてもその額がいくらであるのかということは原告らにおいてわかりようもなく、訴訟法的にみても右乗務手当分が差引計算されるべきだというのであればその具体的な金額は被告において主張立証すべき事項である。
四　抗弁
請求原因２記載の各協定につき、被告と組合との間では、勤務手当は実出勤日数により、乗務手当は実乗務時間数により計算する旨の合意がなされていた。なおこの抗弁に対する原告らの自白の撤回には異議がある。
五　抗弁に対する認否
抗弁事実は否認する。
なお第二回口頭弁論期日陳述にかかる原告第二準備書面第一の二項の主張は被告が抗弁を主張する以前になされたものであり、抗弁に対する自白とはならない。仮に自白の成立があつたとしてもそれは原告ら代理人らが原告らの説明を誤解してなしたものであり、かつ真実に反するものであるから自白を撤回する。仮に組合が被告との間で被告主張のとおりの合意をしたとしても、かかる合意は強行法規たる労基法三九条あるいは公序良俗に違反して無効であるから原告ら個々の労働者を拘束するものでない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因１ないし４の事実と、被告が年次有給休暇手当につき労基法三九条四項所定の健保日額による手当を支払つていることは当事者間に争いがなく、被告が従来から乗務手当、勤務手当額の算出について、年次有給休暇を出勤日数として取り扱つていないことは弁論の全趣旨により明らかである。二　原告らは乗務手当、勤務手当の算定においても年次有給休暇の取扱いをすべきであると主張するので判断する。


年次有給休暇制度は労基法三五条の休日のほかに有給の休暇を与えて余暇を確保し、労働力の再生産をはかるとともに労働者に社会的、文化的生活を保障することにあり、労基法三九条四項は右目的を達成するため「平均賃金」、「所定労働時間労働した場合に支払われる通常の賃金」、「健康保険法三条に定める標準報酬日額に相当する金額」のいずれかを支払うべき旨定めている。しかし右手当額によれば、年次有給休暇手当は出勤した場合の賃金と同一の額までを保障したものではなく、使用者としては有給休暇に対しては同条所定の手当を支給すれば原則として労基法に違反することはないというべきである。そして、本件における乗務手当における乗務時限、勤務手当における出勤日数の計算においても年次有給休暇の取扱いをすべきか否かについては、右各手当の性質、内容額が前記年次有給休暇の趣旨、年次有給休暇手当の内容等に照らし、右制度の趣旨に反すると判断される場合には年次有給休暇の取扱いをすべきである。進んで各手当について考察する。
１　乗務手当について
成立に争いのない甲第一二号証（賃金規程）によれば、乗務手当は賃金規程中の第三章（基準外賃金）第一五条（時間外手当）第三項に規定され（因みに同条第一項、第二項は残業についての時間外賃金に関する規定である）、その内容は技能指導員については勤務時限に応じ一定額の手当を支払うというものであることが認められ、右賃金規程の規定の仕方及び当事者間に争いのない前記乗務手当の計算方法を総合すれば、乗務手当は現実に就労した時間に対する対価的な性質を持つたものとして設定されていることが明らかであるのみならず、健保日額は毎年五ないし七月の三ケ月にわたる総賃金の平均日額として算出され（健康保険法三条二項）、右総賃金にはその期間に支払われた乗務手当を含むものであるから、右期間に乗務手当が全く支払われないという場合（前記乗務手当の決め方からするとかような場合は殆んど生じないと解される）を除いては、年次有給休暇手当の面で乗務手当が考慮されているので、乗務手当の算出についてはその性質上年次有給休暇を考慮すべきものではなく、原告ら主張のように年次有給休暇を考慮した計算をすれば、乗務手当に関しては出勤した場合に比べ年次有給休暇手当中に組み込まれている乗務手当分だけ高額になることが明らかであり、その不当なことはいうまでもなく、またこのような計算をしなければならない特別の根拠もない。よつて乗務手当に関する原告らの主張は採用しない。
２　勤務手当について
賞与額を定めるについて、実出勤日数により差を設けることは、原告らが主張するように一面において、労働者に出勤を奨励して年次休暇権を放棄させ、ひいては年次有給休暇制度の趣旨を没却するに至る危険性がないとはいえないが、反面賞与には報償的側面があることも否定できず、会社が実出勤日数の多い者の労働に報いるため賞与額に差を設けることが許されないわけではなく、一概に年次有給休暇制度に反し、年次有給休暇取得者を不当に差別するものとはいい難い。結局右差額が高額であつて、労働者をして年次有給休暇を取得する意思を抑制しちゆうちよさせる効果を生ぜしめる程度のものである場合には、年次有給休暇制度に反するものとして無効とすべきである。
これを本件についてみるに、原告らが本件で主張する勤務手当は、昭和五六年度年末、昭和五七年度夏季、同年度年末、昭和五八年度夏季の四回にわたる賞与中に含まれる手当であるが、前記当事者間に争いのない事実によるとその各賞与中には他に基本手当、勤怠手当、奨励手当、家族手当を含んでおり、右各賞与の一人当りの支給合計額（基本手当は指導員各人の平均をとり、家族手当は世帯者を対象とし、その他の手当はいずれも支給されうる最高限度額をとつた場合）と勤務手当の最高限度額は、それぞれ別紙賞与明細表（一）（二）欄記載のとおりとなること、右各賞与の算定期間中の所定日数及び所定日数を全て出勤した場合とその期間内に一〇日欠勤した場合とで支給される勤務手当の差額は、それぞれ同表（三）（四）欄記載のとおりであり、同差額の賞与合計額に対する割合は同表（五）欄記載のとおりとなることが計算上明らかである。すると、年間二〇日間の年次有給休暇を有する者が半年間に一〇日ずつ一年にすべて消化した場合を想定しても勤務手当につき年次有給休暇を考慮した扱いとの差額は半年間で前記賞与明細表（四）欄記載の額であるに過ぎず、年次有給休暇日数の少ない者はその差額が更に少額となる。そして勤務手当額の割合も二、三日ごとの区分となつているため一、二日の休暇が手当額に影響しない場合もあること、前記最大限の差額の賞与合計額に対する割合及び勤務手当があらかじめ定められたものではなく、各年半期ごとに賞与の一部として協定されており、その内容についても各期ごとに異なつているものであること等を総合して判断すると、本件勤務手当が年次有給休暇の取得を抑制する方向に作用することが全くないとはいえず、したがつて、その差額をできるだけ少額にとどめることが望ましいとしても、いまだ、被告の取扱いが年次有給休暇制度の趣旨を没却し公序良俗に反するというほど違法、不当なものであるとまでは言い難い。よつて勤務手当に関する原告らの主張も採用しない。
三　結論
以上の次第で原告らの請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
請求債権目録１～１６（省略）
賞与目録（一）
指導員（在籍満１年以上）
１　基本手当
各人の基本給（平均１８３，８８６）×１ケ月　１８３，８８６円
２　勤務手当　１１０，０００
但し次の通り各人の出勤日数に基づく
１２４日～以下　　　　　　　０
１２５　～１３６　　８５，０００
１３７　～１３９　　９０，０００
１４０　～１４２　　９５，０００
１４３　～１４５　１００，０００
１４６　～１４８　１０５，０００
１４９　～以上　１１０，０００
３　勤怠手当　１１０，０００
但し、不就労（１日は８Ｈ）１Ｈ及び遅、早、外１回につき６００円減額　病気（診断書又は薬袋）欠勤は６日目より１Ｈにつき３００円減額する。
４　奨励手当　１８０，０００
但し次の通り各人の残業時間数に基づく
１２５Ｈ～以下　　　　　　　０
１２６　～１２９　１３０，０００
１３０　～１３３　１４０，０００


１３４　～１３７　１５０，０００
１３８　～１４１　１６０，０００
１４２　～１４５　１７０，０００
１４６　～以上　１８０，０００
５　家族手当
但し　世帯者　５５，０００
独身　３５，０００
以上　１～５　６３８，８８６
賞与目録（二）
指導員（在籍満１年以上）
１　基本手当
各人の基本給（平均１９３，４０９）×１ケ月　１９３，４０９円
２　勤務手当　１００，０００
但し次の通り各人の出勤日数に基づく
１３０日～以下　　　　　　　０
１３１　～１３３　５０，０００
１３４　～１３６　６０，０００
１３７　～１３９　７０，０００
１４０　～１４２　８０，０００
１４３　～１４５　９０，０００
１４６　～以上　１００，０００
３　勤怠手当　１００，０００
但し、不就労（１日は８Ｈ）１Ｈ及び遅、早、外１回につき６００円減額　病気（診断書又は薬袋）欠勤６日目より１Ｈにつき３００円減額する。
４　奨励手当　１８０，０００
但し次の通り各人の残業時間数に基づく
１２２Ｈ～以下　　　　　　　０
１２３　～１２６　１３０，０００
１２７　～１３０　１４０，０００
１３１　～１３４　１５０，０００
１３５　～１３８　１６０，０００
１３９　～１４２　１７０，０００
１４３　～以上　１８０，０００
５　家族手当
但し　世帯者　４０，０００
独身　１０，０００
以上　１～５　６１３，４０９
賞与目録（三）
指導員（在籍満１年以上）
１　基本手当
各人の基本給（平均１９３，４０９）×１ケ月　１９３，４０９円
２　勤務手当　１２０，０００
但し次の通り各人の出勤日数に基づく
１２４日～以下　　　　　　　０
１２５　～１３６　　７０，０００
１３７　～１３９　　８０，０００
１４０　～１４２　　９０，０００
１４３　～１４５　１００，０００
１４６　～１４８　１１０，０００
１４９　～以上　１２０，０００
３　勤怠手当　１２０，０００
但し、不就労（１日は８Ｈ）１Ｈ及び遅、早、外１回につき６００円減額　病気（診断書又は薬袋）欠勤は６日目より１Ｈにつき３００円減額する。
４　奨励手当　２００，０００
但し次の通り各人の残業時間数に基づく
１２５Ｈ～以下
１２６　～１２９　１５０，０００
１３０　～１３３　１６０，０００
１３４　～１３７　１７０，０００
１３８　～１４１　１８０，０００
１４２　～１４５　１９０，０００
１４６　～以上　２００，０００
５　家族手当
但し　世帯者　５０，０００
独身　１０，０００
以上　１～５　６８３，４０９
賞与目録（四）
算定期間　５７．１１．２１～５８．５．２０
算定基準　５８．５．２０現在に基づく
支給額　職種別に決定
支給率　満３年以上　１００％
３年未満　９０％
２年〃　７０％
欠格条項　別項のとおり
受給資格　支給日当日在籍者
支給日　別に定める
支給額（１．４．５．６．７）　６５１，７０５
１　基本手当　各人の基本給の５０％　平均額９６，７０５２　役職手当　班長又は検定業務に携わるもの　６０，０００（併給はしない）
３　年功手当　在籍満１０年以上　４０，０００
〃９年６ケ月以上　２０，０００
（但し役職手当受給者除く）
４　勤務手当　１００，０００
但し下記の出勤日数に基づく
１３０日～以下　　　　　　　０
１３１　～１３２　　５０，０００
１３３　～１３４　　６０，０００
１３５　～１３６　　７０，０００
１３７　～１３８　　８０，０００
１３９　～１４０　　９０，０００
１４１　～１４２　１００，０００
５　勤怠手当　１００，０００
但し不就労（１日は８Ｈ）１Ｈ及び遅、早、外、１回につき６００円減額　病気
（診断書又は薬袋）欠勤は６日目より１Ｈ３００円減
６　奨励手当　３３０，０００
但し下記の残業時間数に基づく


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
特許庁が昭和五二年審判第一六五〇〇号事件について昭和五八年一月一四日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とするとの判決
二　被告
主文同旨の判決
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和五〇年二月二七日、名称を「セルローズ繊維の分散染料による染色法」（後に、「セルローズ繊維とポリエステル繊維との混紡又は交織製品の分散染料による染色法」と補正された。）とする発明（以下「本願発明」という。）について特許出願（昭和五〇年特許願第二五四四〇号）をしたが、昭和五二年九月二八日拒絶査定を受けたので、同年一二月六日、これに対する審判を請求し（同年審判一六五〇〇号として係属）、昭和五三年一〇月一七日出願公告（昭和五三年特許出願公告第三八七八七号）がなされたところ、【Ａ】ほか三名から特許異議の申立があり、昭和五八年一月一四日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決がなされ、その謄本は同年三月二三日原告に送達された。
２　本願発明の要旨
セルロ一ズ繊維とポリエステル繊維との混紡又は交織製品において、その中のセ
ルローズ繊維に次の一般式
＜１２６４６－００１＞
で表わされるアシル基を導入し、置換度を○・二〇乃至○・五〇とし、次いでこれに昇華転写捺染を行うことにより、分散染料で染色することを特徴とする、セルローズ繊維とポリニステル繊維との混紡又は交織製品の分散染料による染色法。但し、式中Ｘ１、Ｘ２、Ｙ１、Ｙ２及びＺは、水素原子、ハロゲン原子、アルキル基、ニトロ基、メトキシ基又はアミノ基を表わす。
３　審決の理由の要点
本願発明の要旨は右２に記載のとおりであるが、異議申立人【Ａ】の提示した本件出願前スイス連邦内に頒布された事実の明らかなスイス連邦特許出願第七一七一／七三号公告公報（以下「第一引用例」という。）には、全部又は一部が七ルローズ繊維からなる織物表面組織上の少なくとも一方の面を全部又は局部的に染色処理ないし圧力処理する前にセルローズ繊維を部分的に化学的改質し、担体上の分散染料を熱及び圧力を用いて織物表面組織へ転写する染色及び捺染方法が記載され、該セルローズ繊維の部分的な化学的改質は、アセチル化、ベンゾイル化、トシル化等によつて行うことができること、その織物が完全に木綿又は木綿とポリエステル繊維との混紡からなる織物であること、該アセチル化及びトシル化の置換度は〇・五～一及び○・二～〇・四であることがそれぞれ記載されている。また、同じく前記異議申立人の提示した本件出願前国内に頒布された事実の明らかな「テキスタイル・リサーチ・ジヤーナル」第四二巻第一号第四四頁ないし第五一頁（一九七二）（以下「第二引用例」という。）には、置換度〇・二～〇・六のベンゾイル化セルローズ繊維について記載され、これが分散染料にて染色されること及びその吸湿性等の各種の性質について記載されている。
本願発明を第一引用例記載の発明と対比すると、両者はセルローズ繊維とポリエステル繊維との混紡又は交織製品において、その中のセルローズ繊維にベンゾイル基を導入し、次いでこれに昇華転写捺染を行うことにより、分散染料で染色するセルローズ繊維とポリエステル繊維との混紡又は交織製品の染色方法である点で軌を一にし、本願の発明は該ベンゾイル基の置換度を○・二〇ないし○・五〇とする点で、それについて記載されていない第一引用例のものとは一応相違する。そこで、前記の相違点について検討すると、そのベンゾイル化と同様に、セルローズ繊維の化学的改質の一つであるアセチル化（「アシル化」とあるのは「アセチル化」の誤記と認める。）及びトシル化の場合に、その置換度が○・五～一及び○・二～○・四であることが第一引用例に記載されていることからみて、ベンゾイル化の置換度もそれらの範囲にすることは十分に示唆されているものと認められる上に、○・二～○・六の置換度を有するベンゾイル化セルローズ繊維自体は第二引用例に記載されて本件出願前よく知られ、これが分散染料で染色されるものであることを考慮すると、前記ベンゾイル化の置換度を〇・二〇～〇・五〇の範囲内のものとすることに格別の困難な理由があつたものとは認められず、適宜に行うことができる範囲のものと認められる（なお、一般に、範囲のある限定において、その範囲内に相当するものがある場合には、その点でそれらは一致するので、たとえ、その範囲の下限と上限を見いだしたとしてもそのことには格別の意味は認められないものであるから、本願発明の場合もその下限と上限を見いだしたことをもつて、それが格別のものとすることはできない。）。
そして、本願明細書の記載からみて、本願発明の効果は前記の置換度を有するベンゾイル化セルローズ繊維の有する性質に基づくものであり、該ベンゾイル化セルローズ繊維自体は本件出願前公知に属し、これが分散染料により染色され、またその他の性質もよく知られているものであることを考えると、本願発明において特別の効果が奏せられたものとは認められない。
したがつて、本願発明は、第一、第二引用例の記載に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められ、特許法第二九条第二項の規定により特許を受けることができない。
４　審決の取消事由－その一
審決は、第一引用例（審決が第一引用例として挙示する「スイス連邦特許出願第七一七一／七三号公告公報」は、正しくは、「スイス連邦特許出願公告第七一七一／七三号明細書」と表示すべきであるが、審判手続及び審決においても、本訴における当事者の主張においても、「公告公報」という表示が用いられているので、本判決もこれに従う。）について原告に意見陳述の機会を与えないまま、本願発明は同引用例及び第二引用例記載のものに基づいて容易に発明をすることができたとしたが、第一引用例は、審判手続に提出されず、原告はこれに対して意見陳述の機会を与えられなかつた。よつて、審判手続は、特許法第一五九条第二項により準用される同法第五〇条の規定に違反し、該手続に基づいてなされた審決は違法であり、取り消されるべきである。すなわち、


特許異議申立人【Ａ】が提出した特許異議申立理由補充書（本訴の甲第六号証の一の二）には、証拠方法として「甲第二号証　スイス国特許出願第七一七一／七三号公告公報」と記載されている。これが審決が第一引用例として挙示したものである。しかし現実に右の「甲第二号証」として提出され、原告がその謄本の交付を受けたのは、スイス連邦の「ＰＡＴＥＮ－ＴＳＣＨＲＩＦＴ　５６０２８６」（特許第五六〇二八六号明細書。本訴の甲第三号証及び第六号証の三。以下「本件スイス特許明細書」という。）であつて、第一引用例ではない。そして、本件スイス特許明細書は、一九七五年三月二七日に発行されたから、本件出願日以後のものであつて、本件出願日には公知の文献でなかつた。しかも、特許異議申立人【Ａ】は、本件スイス特許明細書記載の発明の特許出願に基づく優先権を主張してわが国になされた特許出願の公開特許公報（昭五〇年特許出願公開第一八七七八号公報。本訴の甲第六号証の二）を審判手続において提出し、これを主たる証拠として用いて、本願発明は右公開特許公報記載の発明と同一の発明である（特許法第二九条の二又は同第二九条第一項第三号該当）と主張し、また、右発明から容易に発明をすることができた（同法第二九条第二項該当）と主張したので、原告は、右公開特許公報記載の発明が、本件出願前に公知のものといえない旨、及び本願発明と同一発明といえない旨を主張したが、第一引用例記載の発明については、右発明との関係での本願発明の進歩性の主張をしなかつたのである。以上の主張に対し、被告は、第一引用例と本件スイス特許明細書とでは、記載の技術内容において変わりがなく、また、本件スイス特許明細書の第一頁に、第一引用例の出願番号や出願公告日が明記されているから、実質的にみれば、本件スイス特許明細書は第一引用例の写しとして提出されたものとみることができると主張する。
第一引用例と本件スイス特許明細書とでは、記載の技術内容において変わりがないことは確める。しかし、まず本件スイス特許明細書の第一頁には出願番号の記載はあるものの、出願公告日の記載はない（ちなみに、右第一頁●●の年月日は，「出願が公知にされた日」が記載されているにすぎない。）し、本件の場合は、たまたま内容面で変わりがないという結果になつたにすぎず、第一引用例のような公告公報と特許明細書とは本来別物であり、常に内容が一致するとは限らないものであるから、本件スイス特許明細書をもつて、第一引用例の代用とすることは許されない。
被告は、本件スイス特許明細書が第一引用例の写しとして提出されたとみることができることは、原告が本件スイス特許明細書を第一引用例と認識した上で答弁していることからみても、妥当であると主張するが、原告は、本件スイス特許明細書を第一引用例と認識して特許異議答弁書を作成したわけでないから、被告のこの主張も不当である。
仮に、本件スイス特許明細書が第一引用例の写しとして提出されたものとみるべきであるとしても、原告が第一引用例について意見陳述の機会を与えられなかつたことに変わりはない。すなわち、審決は、第一引用例が「セルローズ繊維の部分的な化学的改質は、アセチル化、ベンゾイル化、トシル化等によつて行うことができること」、及び「アセチル化の置換度が○・五～一であること」を記載していると認定しているけれども、特許異議申立人【Ａ】はこれらの記載を取り上げて主張しなかつたので、原告もこれらについて意見を陳述しなかつた。右特許異議申立人が右主張をしなかつたことは、同申立人が提出した第一引用例と同内容の本件スイス特許明細書の訳文中には、右の各記載が存在しなかつたことからも明らかである。被告は、第一引用例について原告に意見陳述の機会が与えられていたと主張するが、右のことからすると、被告のこの主張も失当である。
５　審決の取消事由－その二
第一引用例及び第二引用例に審決認定の記載がなされていること、並びに、本願発明と第一引用例記載の発明との間に審決認定の一致点（本願発明と第一引用例記載の発明とがセルローズ繊維にベンゾイル基（（アシル基はその上位概念））を導入する点で軌を一にするとの点を含む。）及び相違点があることは認めるが、審決は、本願発明において、ベンゾイル基の置換度を○・二〇ないし○・五〇の範囲内のものとしたことに格別の困難な理由があつたものと認められないと誤認し、かつ、本願発明が右構成を採用することにより奏する特段の作用効果を看過し、ひいて本願発明の進歩性を誤つて否定したものであつて、違法であり取り消されるべきである。
右取消事由について敷衍すると、次のとおりである。
（一）　本願発明は、セルローズ繊維とポリエステル繊維との混紡又は交織製品を、色むらのないように、ただ一回の染色操作で一挙に、しかも堅牢に染着し、かつ製品にしなやかさを維持させることを目的としている。右目的の中でいう色むらなく染めるためには、セルローズ繊維の染料吸収性をポリエステル繊維の染料吸収性になるべく近づけ、染料吸収性をそろえることを前提とする。このような目的達成のために本願発明は、置換基を、前記本願発明の要旨中の一般式で規定するような狭い範囲のアシル基に限定し、置換度の範囲も○・二〇ないし〇・五〇という狭い範囲に限定したのである。


（二）　これに対し、第一引用例記載の発明は、ただ染まればよいという程度のことを目的としている。なぜならば、第一引用例はその特許請求の範囲において、「化学的改質」という文言を用いて広い概念で化学的処理を規定し、発明の説明中でもこれに対応して、「部分的改質は例えば無水マレイン酸を使うアリル化、ベンゾイル化、アセチル化などのエステル化によつて、又は無水燐酸を使い、及びセルローズの脂肪族又は芳香族のスルホン酸エステルの形成によつて、又は例えばメチル化、エチル化、シアノエチル化又はベンジル化などのエーテル化によつて行うことができる。」（第一欄第五三行ないし第五九行）と記載しているからである。すなわち、右記載から明らかなとおり、第一引用例記載の発明は、本願発明が、染色堅牢度の点で満足なものでないとして除外したアセチル化（酢酸でアシル化すること）（本願発明の特許公報（（甲第一号証））第二欄第三五行ないし第三欄第四行参照）を含め、さらにスルホン酸エステル化及びシアノエチル化というような、アシル化とは全く異なるものまで含めている上、これらの「化学的改質」をすべて同等に扱つているのであるから、第一引用例は、特殊なアシル基を選んで用いることも、その置換度を狭い範囲に限定すべきことも開示ないし示唆するところがない。したがつて第一引用例記載の発明は、本願発明のように、色むらがなく均一に染めるというデリケートな目的を持つものではないのである。（三）　第一引用例が開示する「化学的改質」の中に、本願発明の範囲に入るベンゾイル化があるものの、これも、第一引用例の発明の説明中ただ一箇所で「ベンゾイル化」と記載しているだけ（第一欄第五四行）であつて、それ以外に本願発明のアシル化について何の説明もない。第一引用例記載の発明の実施例もすべて本願発明の範囲外のものである。
置換度についてみても、第一引用例には、アセチル化とトシル化の場合についての記載があるのみである。本願発明のアシル化は芳香族アシル化に属するのに対し、アセチル化はアシル化に属するものの脂肪族アシル化に属しているし、トシル化はアシル化にも属していない。したがつて、第一引用例記載の発明からは、本願発明の芳香族アシル化の場合に、置換度をどのような範囲にとどめるべきかは、全く予測することができない。審決が本願発明の芳香族アシル化のうちでベンゾイル化を例にとり、第一引用例の記載が、ベンゾイル化の置換度も「それらの範囲」にすることを十分に示唆している旨認定したのは、誤りである（審決のいう「それらの範囲」とは、具体的にどのような範囲を指すかが明らかでないが、仮に○・二～○・四と○・五～一の両者を合わせた○・二～一の範囲を指すとすれば、それは極めて広い範囲を指すことになり、何ら限定していないのと同じことになるが、その点を措いて考えても、上述のような過誤がある。）。
（四）　審決は「○・二～○・五の置換度を有するベンゾイル化セルローズ繊維自体は第二引用例に記載され本出願前よく知られ、これが分散染料で染色されるものであることを考慮すると、前記ベンゾイル化の置換度を○・二～○・五の範囲内のものとすることに格別の困難な理由があつたものとは認められず、適宜に行うことができる範囲のものと認められる。」旨認定、判断した。しかしながら、第二引用例は、ベンゾイル化セルローズ繊維の機械的性質、例えば強度や伸度等について数値をもつて具体的に示しているものの、同繊維の染色については、ただベンゾイル化されたことを確かめる手段として、これを紹介しているにすぎない。詳しくいえば、ベンゾイル化えた繊維を分散染料溶液中に浸漬して繊維が一様に染まれば、一様にベンゾイル化されたと認められるとして、単一種類の繊維のドブ漬けを紹介しているにすぎないのである。第二引用例では、混紡又は交織製品の置換度と染色性との関係は全く説明していないことになる。また、第二引用例は、置換度が○・二～○・六のものがよく染められると記載しているわけでもない。したがつて、第二引用例記載のものは第一引用例記載の発明と直接結び付くものではない。さらに第二引用例はセルローズ繊維とポリエステル繊維との混紡又は交織製品を色むらなく染めるために、ベンゾイル基による置換度をどのようにすべきかについて、何ら開示するところがない。
本願発明の置換度が第二引用例記載のものから容易に定められるとする旨の審決の認定、判断は、本願発明の目的が、前記繊維製品がただ分散染料で染まれば足りるとしているものと誤解してなされたものである。
（五）　審決はまた、「本願発明の場合も（ベンゾイル化の置換度）の下限と上限を見いだしたことをもつて、それが格別のものとすることはできない」旨説示した。しかし本願発明は、異なる繊維間の染料吸収性などをそろえて色むらなく堅牢に染着させるために置換度を限定しただけではなく、置換基の種類との結び付きを要件としているのであるから、置換度の限定の点だけを取り上げてその限定は格別のものとすることはできないとした審決の説示は本願発明に妥当しない。仮に置換度の限定だけを取り上げてみても、第一引用例も第二引用例も、本願発明のような目的に沿つた置換度の限定を全く示唆していないのに対し、本願発明が色むらのないように堅牢に染着させるため置換度を限定したことをもつて格別のものとすることはできないとした審決の右説示は誤りである。
（六）　本願発明の作用効果について述べるに、本願発明の特許公報の発明の詳細な説明中に、本願発明の作用効果として、混紡又は交織製品を分散染料によつて色むらなく均一に、かつ堅牢に染着し、さらにセルローズ繊維の柔軟な風合いを残すことが記載されている。このうち染着性についてみると、セルローズ繊維の分散染料による染着性をポリエステル繊維のそれに近いものとすることができ、したがつて混紡又は交織製品を色むらなく均一に染めることができることになる。また、こうして染めたものは染色堅牢度の高いものとなる。さらに風合いについてみれば、木綿繊維の持つしなやかさを残したものになる。
これに対し第一引用例記載の発明はただ染まればよいという程度のもので、染色の均一性も、染色堅牢度も、柔軟な風合いも全く意識にない。第二引用例記載のものは、混紡又は交織製品を対象にしていないから、染色の均一性は初めから問題にならないし、染色堅牢度も、柔軟な風合いも、全く問題にしていない。したがつて、第一引用例記載の発明も第二引用例記載のものも本願発明の作用効果を予測させるものではない。
以上によれば、「本願の発明において特別の効果が奏せられたものとは認められない。」とした審決は本願発明の前記作用効果を看過したものである。（七）　取消事由－その二についての被告の主張に対する原告の反論は以下のとおりである。


被告は、第一引用例記載の発明と本願発明とが目的において同じであると主張し、その理由として、第一引用例記載の発明において用いられている化学的改質が一般に染色堅牢度と染色の均一性とを主な目的としていることを挙げている。しかしながら、化学的改質は従来、繊維の強力性、防皺性（しわになりにくいこと）及び耐蝕性の向上を目的としてなされるのが一般であつたし、染色を目的として化学的改質の行われることはほとんどなく、ましてや染色の均一性や染色堅牢度の改良を目的として化学的改質をするということは全くなかつたし、また、霜降地のような、染色を不均一にして模様を出した布地が販売されているように、不均一に染めることを目的として工夫のなされることもあるから、化学的改質がすべて染色の均一性を目的としているということはできない。
被告はまた、第一引用例記載の発明の化学的改質においても、当然のこととして染色堅牢度や染色の均一性等を改善することが意識されており、期待できる効果の一つとなつていると主張する。
しかしながら、第一引用例記載の発明の化学的改質は、すべての化学反応を包含するほど広い内容のものであるため、その中に当然染色堅牢度の悪いものも、均一に染色できないものも含んでおり、染色堅牢度や染色の均一性を意識しているとはいえない。前記のとおり、第一引用例記載の発明はただ染まればよいという程度の大雑把な効果を実現しようとしているものなのである。被告は、第一引用例にベンゾイル化以外のエステル化、例えばアセチル化、トシル化の場合に対する実施例が記載されていれば、それをもつてベンゾイル化についても十分に開示されているとみるべきであると主張するが、前述のとおり第一引用例記載の発明はただ染まればよいという程度の効果を実現しようとしているものであつて、染色の難易はもちろん、染色堅牢度などを全く問題にしていないのであり、このように化学反応によつて繊維を改質する場合をすべて包含させている第一引用例が特定の化学的改質であるべンゾイン化について十分に開示しているものとは到底考えられない。
被告は、第一引用例記載の発明に、ベンゾイル化の場合のみを他のエステル化、例えばアセチル化及びトシル化の場合と区別し、積極的に排除する理由が見当たらないことを理由に、本願発明のベンゾイル化の置換度は、アセチル化及びトシル化の置換度から当業者が容易にこれを推考することができた旨主張する。しかしながら、第一引用例にはベンゾイル化が他のニステル化と同様であるとする積極的記載がないのであり、べンゾイル化の置換度がアセチル化及びトシル化の置換度から推考できるとはいい難い。もともと、本願発明のベンゾイル化は芳香族アシル化に属し、他方、第一引用例の実施例一ないし三で行われているアセチル化は脂肪族アシル化に属し、実施例四で行われているトシル化はアシル化に属しない。このことに照らすと、第一引用例記載の発明は芳香族アシル化について全く開示していないということになる。脂肪族と芳香族の区別は有機化合物を分類する基準であり、別異の行動や性質を表すことが多い。したがつて、第一引用例記載の発明からは、芳香族アシル化を推考することは困難である。したがつてまた、本願発明の置換度が第一引用例記載の置換度から容易に推考することができたものとはいい難い。
被告は、第二引用例は、○・二～○・六の置換度を有するベンゾイル化セルローズ繊維自体、及びこれが分散染料で染色されるものであることを示しているだけであると主張するが、そうであれば、第二引用例記載のものは第一引用例記載の発明とは直接結び付き得る関係にないから、本願発明をもつて、第一引用例記載の発明及び第二引用例記載のものから容易に推考し得たとはいえない。
二　請求の原因に対する認容及び被告の主張
１　請求の原因１ないし３の事実は認める。
２　同４の審決の取消事由－その一は争う（ただし、審決挙示の第一引用例は、正しくは、「スイス連邦特許出願公告第七一七一／七三号明細書」と表示すべきものであることは認める。）。
第一引用例は、特許異議申立の段階において、その申立の理由の証拠方法として提示された（特許異議申立理由補充書（（本訴の甲第六号証の一の二））第三貢第五行ないし第一三行、第一二頁第一九行ないし第一三頁第一行参照。）。なるほど、同補充書に添付されていたのは本件スイス特許明細書であり、同特許明細書の書誌的な事項を記載した第一頁には、第一引用例の第一頁と異なる部分がある。しかし右特許明細書の第一頁には、第一引用例の出願番号や出願公告日が明記されているし、右特許明細書の技術内容は第一引用例の技術内容と同一であるから、実質的には、右特許明細書は第一引用例の写しとして提出されたととみることができる。原告も、右特許明細書を第一引用例と認識した上で、特許異議答弁書に基づき答弁をしているのであり、このことからしても、第一引用例に対する意見陳述の機会は原告に十分に与えられていたというべきである。原告が特許異議答弁書において、第一引用例に対して部分訳のある箇所についてしか答弁していないのに対し、審決が、部分訳のない箇所、すなわち、アセチル化の置換度に関する記載をも含めて第一引用例を引用したことは原告主張のとおりである。けれども、特許異議申立人【Ａ】の提出した証拠方法は第一引用例の全体であるから、原告が答弁しなかつたことをもつてして、第一引用例について、原告に意見陳述の機会が与えられなかつたとすることはできない。３　請求の原因５の審決の取消事由－その二も争う。
（一）　原告は、第一引用例記載の発明と本願発明の目的が異なつている旨主張する（請求の原因５（一）、（二））。
しかしながら、本願発明の目的である染色堅牢度や染色の均一性等は、一般に二種以上の繊維からなる混紡又は交織製品を染色する場合に解決すべき課題として周知であり、換言すると、染色堅牢度や染色の均一性等を改善することは、混紡製品等を染色する前に行われる化学的改質処理における主要な目的となつている。第一引用例記載の発明の化学的改質においても、言及されてはいないが、当然のこととして染色堅牢度や染色の均一性等を改善することが意識されており、期待できる効果の一つとなつている。
なお原告は、霜降地のような不均一染色の場合を挙げて、化学的改質がすべて染色の均一性を目的としていないと主張するが、右の場合は例外的なものであつて、一般的なものではない。
したがつて、本願発明と第一引用例記載の発明とでは、目的を異にするものではない。
（二）　原告は、第一引用例には、本願発明における芳香族アシル化に含まれるベンゾイル化についてただ一箇所に記載されているのみで、それも、対応する実施例が記載されていないし、その置換度についても記載がないから、結局第一引用例は芳香族アシル化については何ら開示するところがない旨主張する（請求の原因５（三））。


けれども、第一引用例には、化学的改質がアセチル化、ベンゾイル化、トシル化等のエステル化等により行われる旨の記載があり、かつエステル化のうちベンゾイル化のみが他のものと異なる作用効果を奏するとする積極的な理由が見当たらない以上、第一引用例にベンゾイル化以外のエステル化、例えばアセチル化、トシル化の場合に対する実施例が記載されていれば、それをもつてベンゾイル化についても十分に開示されているとみるべきである。したがつて、第一引用例にベンゾイル化の場合に対応する実施例が記載されていないということのみをもつて、ベンゾイル化が開示されていないとすることはできず、結局第一引用例は、芳香族アシル化に含まれるベンゾイル化について十分に開示しているものと解される。また、第一引用例には、化学的改質がアセチル化、ベンゾイル化、トシル化等のエステル化等により行われる旨の記載があり、かつエステル化のうちベンゾイル化のみが他のものと異なる作用効果を奏するとする積極的な理由は見当たらない以上、ベンゾイル化以外のエステル化をベンゾイル化の場合の参考とすることができる理である。それゆえ、ベンゾイル化の最適な置換度については第一引用例に記載されてはいないが、アセチル化の場合に○・五～一、トシル化の場合に○・二～○・四という置換度が第一引用例に記載されている以上、この二つの場合の置換度を参考にしてベンゾイル化の最適な置換度を定めることは、当業者が実験的に選定し得る技術的事項に属するものと考えるべきである。そして、第一引用例は、アセチル化とトシル化の二つの場合の置換度について、理論的可能な範囲である○～三のうち比較的低い方を示しているので、これを参考にすれば、ベンゾイル化の置換度も、一までの比較的に低い範囲内から選定されるべきであることを十分に示唆しているのである。
（三）　原告は、第二引用例には、本願発明のような混紡又は交織製品の置換度と染色性との関係について全く説明されていないことなどから、第二引用例記載のものは第一引用例記載の発明と直接結び付くものでない旨主張する（請求の原因５（四））。
しかし審決は、単に「○・二～○・六の置換度を有するベンゾイル化セルローズ繊維自体」及び「これが分散染料で染色されるものであること」の二点が、本件出願当時公知であつたことを示す根拠として第二引用例を掲げたにすぎない。第二引用例には右の二点が記載されていることが明らかである以上、前記（二）の末尾で述べたようにベンゾイル化の置換度を一までの比較的に低い範囲内から選定するに当たり、第二引用例の記載に基づきベンゾイル化の置換度を本願発明のように○・二～○・五の範囲内のものにすることは、当業者にとつて実験的に容易になし得る事項であるといえる。
（四）　本願発明の奏する作用効果として原告が主張する、染色の均一性、染色堅牢度、柔軟な風合い（請求原因５の（六））は、混紡繊維の染色前処理における周知の課題であり、これらは、第一引用例記載の発明の化学的改質においても十分に意識されていたものと考えられる。そうすると、本願発明の作用効果は、第一引用例記載の発明のベンゾイル化を実施し、その際に最適な置換度を選定した結果における単なる属性の確認にすぎず、顕著な作用効果とすることはできない。（五）　結局、本願発明は第一引用例及び第二引用例の記載に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認定、判断した審決に誤りはない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一（特許庁における手続の経緯）、二（本願発明の要旨）及び三（審決の理由の要点）の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、原告主張の審決の取消事由－その一の存否について判断する。１　原告は、審決が、第一引用例につき原告に意見陳述の機会を与えないまま、同引用例記載の発明と本願発明との対比判断を行つた旨主張する。原告の右主張は、特許法第一五九条第三項により審判手続の段階における特許異議の申立に準用される同法第五七条の趣旨とする特許出願人に対する答弁の機会の保障を実質上受けることができなかつた手続の違法をいうものであると解せられるから、そのような趣旨の主張として当否を検討する。
原告は、まず、特許異議申立人【Ａ】が提出した特許異議申立理由補充書には証拠方法として第一引用例が記載されていたのに、現実に提出され、原告がその謄本の交付を受けたのは、本件スイス特許明細書であつたため原告は第一引用例に対する意見陳述の機会がなかつた旨主張する。
２　ところで、特許法第一五九条第三項により審判手続の段階における特許異議の申立に準用される同法第五五条第二項では、「特許異議の申立をするには、その理由及び必要な証拠の表示を記載した特許異議申立書を提出しなければならない。」と規定されており、特許法施行規則第三八条により特許異議の申立の審査に準用される同規則第五〇条においては、第一項で「審判の請求書、答弁書、その他審判に関し特許庁に提出する書面には、必要な証拠方法を記載し、証拠物件があるときは、添付しなければならない。」と、第二項で「前項の証拠物件が書面であるときはその謄本を（中略）特許庁および相手方の数（中略）に応じて提出しなければならない。」と規定されている。そして、証拠方法たる書面の謄本の提出が要求されているのは、審判官による審査に資するとともに、相手方が答弁書において特許異議申立人提出の不利益な資料についてする弁明をより適確ならしめるためであると解すべきである。したがつて、書面の謄本が相手方に交付されなければならないことは当然のことであり、特許異議申立人が証拠方法として表示した書面を添付せず、また、その謄本を提出しない場合には、審判長は特許法第一七条第二項に基づき同申立人に対し書面の添付、謄本の提出を催告し、もし同申立人が証拠方法として表示したものと異なる書面あるいは謄本を添付、提出した場合には、前記条項に基づきその差換えを求めるなど適宜な措置をとるべきことも、前記特許法施行規則第五〇条の規定の趣旨に照らし明らかである。


３　本件についてみるに、成立に争いのない甲第六号証の一の一、二、同号証の二ないし六及び弁論の全趣旨によると、本願発明に係特許出願に対して、【Ａ】が昭和五三年一二月一九日受付で特許異議の申立をしたが、同人が昭和五四年一月一八日受付で提出した特許異議申立理由補充書において、本願発明は、その特許出願の日前の特許出願であつて本願発明の特許出願後に出願公開がされたもの（昭和四九年特許願第五五六八九号、昭和五〇年特許出願公開第一八七七八号）の願書に最初に添附した明細書に記載された発明と同一であり（特許法第二九条の二該当）、また、本願発明は、その特許出願前に頒布された前記公開特許公報（右公開の日は本願発明の特許出願の日と同一であり、特許出願公開公報そのものは同日の午前零時に頒布されたものとみなされる。）記載の発明、右出願公開に係る特許出願における優先権主張の基礎となつた「スイス国特許出願第七一七一／七三号公告公報」記載の発明及び「テキスタイル・リサーチ・ジヤーナル第四二巻第一号第四四～五一頁」記載のものと同一である（同法第二九条第一項第三号該当）等の理由から特許を受けることができない旨主張し、証拠方法として、「甲第一号証　特開昭五〇－一八七七八号公開公報」、「甲第二号証　スイス国特許出願第七一七一／七三号公告公報（一九七四年八月三〇日公告）」、「甲第三号証　テキスタイル・リサーチ・ジヤーナル第四二巻第一号第四四～五一頁」などと表示し、添付書類の目録の項に「甲第一号証　正副各一通」、「甲第二号証（訳文付）″」、「甲第三号証″」などと記載したこと（上記「〃」は「正副各一通」を受ける記号）、右「甲第二号証」が審決が挙示する第一引用例、「甲第三号証」が同第二引用例であること（以下特許異議申立人が提出した甲号各証は、本訴における甲号各証と区別するため、かぎ括弧を付する。）、ところが、実際に右特許異議理由補充書に「甲第二号証」として添付されたのは、本件スイス連邦特許明細書であり、提出されたのはその謄本であつて、第一引用例である前記公告公報は添付、提出されなかつたが、審判長は差換えを求めるなどの措置をとらなかつたことが認められる。右認定の手続の経過に照らすと、審判長が第一引用例である前記公告公報を添付させ、また、その謄本を提出させず、したがつて、該謄本を原告に交付しなかつたにもかかわらず、審決が第一引用例に基づいて本願発明の特許要件の判断をしたことは、その判断を形成するための審判手続の進め方としていささか当を得ないものといわざるを得ない。
あるいは特許異議申立人【Ａ】は本件スイス特許明細書を前記公告公報の代用として添付、提出し、審判長もそのようなものとして同明細書の謄本を原告に交付したのかもしれないが、およそ証拠方法について代用などという観念を入れる余地がないことは明らかであり、そのような取扱いをすることも相当ではない。しかしながら、前掲甲第六号証の三及び成立に争いのない甲第四号証によれば、第一引用例記載の発明は、名称を「全体又は部分的にセルローズ繊維よりなる織物平面構造物の染色及び捺染方法」とし、出願人へバーライン・アンド・カンパニー・エイ・ジー・ワツトビルが一九七三年（昭和四八年）五月二一日スイス連邦に特許出願したものであり、第一引用例の第一頁には、出願番号七一七一／／七三、出願日一九七三年五月二一日二四時、出願が公知にされた日一九七四年八月三〇日の各記載があり、第二、第三頁に全文明細書の記載があり、また、本件スイス特許明細書は、第一引用例記載の発明に関する特許明細書であり、その第一頁には、出願番号七一七一／七三、出願日一九七三年五月二一日二四時、出願が公知にされた日一九七四年八月三〇日、特許登録日一九七五年二月一五日、特許明細書発行日一九七五年三月二七日との記載及び右特許明細書発行日の下に「Ａｕｓｌｅｇｅ－ｓｈｒｉｆｔ　Ｎｒ．７１７１／７３と符合する」との記載があり、第二、第三頁に全文明細書の記載があることが認められる（なお、右の「出願が公知にされた日」とは、出願公告日のことである。）。しかして、両者はその記載の技術内容において変わりがないことは、当事者間に争いがないところである。右にみたところに照らすと、第一引用例と本件スイス特許明細書とは書面そのものとしてはもとより別個のものであり、各第一頁の書誌的事項も完全に一致するものではないが、原告は、特許異議申立人【Ａ】が特許異議申立理由補充書において証拠方法として、「甲第二号証　スイス国特許出願第七一七一／七三号公告公報（一九七四年八月三〇日公告）」と記載したことと、第一頁に出願番号七一七一七三、出願が公知にされた日一九七四年八月三〇日とそれぞれ記載された本件スイス特許明細書の謄本を受け取つたことによつて、第一引用例の内容を知り得たものといい得るのであるのであり、成立に争いのない甲第七号証及び弁論の全趣旨によると、現に原告は、特許異議の申立人【Ａ】が提出した特許異議申立理由補充書の副本と共に、「甲第二号証」（第一引用例）と前認定のような関連性を有する本件スイス特許明細書の謄本を受け取つて、（昭和五四年七月一三日に、「甲第二号証」（第一引用例）の内容について、本願発明と対比させて、右申立人の右理由補充書における主張に対する反論を記載した特許異議答弁書を提出したことが認められるのであるから、原告が第一引用例の謄本の交付を受けなかつたということから、特許異議の申立、とりわけ第一引用例を援用して理由づけている部分に対する答弁の機会を実質上与えられなかつたということはできず、むしろ、右答弁の機会が与えられたかどうかという観点から前記事実関係を評価する限りにおいては、原告は本件スイス特許明細書の謄本の交付を受けることによつて第一引用例の謄本の交付を受けたのと同視することができるものというべきである。４　原告は、仮に本件スイス特許明細書の謄本の交付を第一引用例の謄本の交付と同視し得るとしても、特許異議申立人【Ａ】は本件スイス特許明細書について審決が認定するような記載の訳文を提出せず、また、この記載部分を取り上げて申立の理由を主張しなかつたから、原告は第一引用例の当該記載についての意見陳述の機会を与えられなかつた旨主張する（請求の原因４最終段の主張は上記の趣旨の主張を含むと解せられる。）。