本件集団行動の主催団体の一つである日本労働組合総評議会（以下「総評」という）事務局長Ｂは、昭和五七年一二月二四日系列下の各単産委員長及び各県評議長に対し「反金権・政治倫理確立・Ａ即時罷免・Ｃ内閣糾弾を求める一連の行動計画（案）の準備体制について」と称する通知を行い、ロツキード裁判の被告人であるＡ衆議院議員に対する論告求刑の行われる昭和五八年一月二六日を起点にして反金権・反Ａとロツキード事件に関連する国会議員の辞任を求めて一大国民運動を起こすべく行動を計画した（疎乙第二乃至五号証）。
そして、その具体的行動の一環として、昭和五八年一月一七日午後六時から総評議長Ｊの呼掛けにより日本社会党、総評、中立労働組合連絡会議、全国産業別労働組合連合、東京地方労働組合評議会、憲法擁護国民連合、統一戦線促進労働組合懇談会（以下これらを総称して「主催団体」という）から代表者約一四〇名が参加し、「一九八三年反戦・反核・軍縮・政治倫理確立・Ｃ内閣糾弾各界代表者会議」を開催して「八三年反戦・平和闘争」、「Ａの辞職を求める国民運動」、「八三年政治決戦に向けた闘い」等について協議した（疎乙第三、六号証）。この中で、昭和五八年一月二六日の東京都内における行動としては
（１）　早朝駅頭行動
一　月二六日午前八時から同九時までの間東京駅、有楽町駅、池袋駅、新宿駅、渋谷駅、立川駅において、日本社会党議員や傘下組合員等それぞれ一〇〇名程度を動員して街頭官伝行動を行う。
（２）　反金権・政治倫理確立・Ａ即時辞職・Ｃ内閣糾弾一、二六中央集会一　月二六日午後六時文京区＜地名略＞所在大塚公園に二万人以上を動員しで右中央集会を実施した後、同午後七時同所から不忍通り、目白通りを通り、文京区＜地名略＞所在日本道路公団駐車場前（高速道路下）まで提灯等を用いて（疎乙第四号証）集団示威運動を行い、右区間内に所在する文京区＜地名略＞Ａ議員私邸前において、同議員の辞職を要求して「反金権」「Ａ即時辞職」等のシユプレヒコールを行うこととしている（疎乙第二乃至六号証）。
二　主催団体等の行動実態
１　主催団体等の性格と行動歴
本件集団行動の主催団体である日本社会党や総評などによる大量動員集団行動においては、下部組合員が幹部に造反し過激な行動にでたり、また各幹部もこれを統制することができず指導力の低下が取り沙汰されており、また、これら主催団体内の一部跳ね上りグループや反戦グループなどは主催者の統制に従わず違法行為さえも敢行している（疎乙第五、七、八、九号証）。
このことは集団行動の場においても例外ではなく、本件集団行動の主催者である総評主催の過去の集団行動等においでも、毎年違法行為者が検挙されているのである（疎乙第五、七、八号証）。
さらに、これとは別に後述の本件集団行動に参加を呼びかけている極左暴力集団は、これらの大量動員集会や集団行動を、騒ぎを起こす格好の舞台としてとらえ、これに押しかけ参加し、主催者の統制に服さない徒輩と呼号し、混乱をひき起こすチヤンスを狙つているのである。
ことに、本件集団行動については、主催者である総評の事務局長Ｂが昭和五八年一月一八日総評会館で行われた労働セミナーの席上で、本件集団行動についてふれ「参加する者は拒まず、選別したりしない。」かし、その行動について、総評は関知しない。」旨述べている点に照らしてみても、違法状態の現出される危険性が明らかである（疎乙第五、九号証）。
即ち、右目的にさえ賛同すれば極左暴力集団であろうと、右翼団体であろうと、その参加は拒まないが、しかし責任もまた持たないというのである。かかる参加方式において、極左暴力集団が参加し、違法行為を行い検挙された事例
として、昭和五七年度中だけでも
（１）　昭和五七年五月二三日、
総評が積極的に取り組んだ「五・二三反核東京行動」に極左暴力集団が結集し、公務執行妨害罪で検挙されたものもいる（疎乙第五号証）。（２）　昭和五七年一〇月二一日総評主催の「一〇・二一国際反戦デー中央集会」の会場内外に極左暴力集団七団体がこれに参加し、内八五〇名が集団行動に加わつて、違法行為を繰り返し、うち数名が検挙されている（疎乙第五号証）。などがある。
２　主催団体の本件集団行動をめぐる動向
本件集団行動の主催者として二万人以上もの動員指令を行つている総評は、昭和五七年一〇月一二日の第一回拡大評議員会で秋季年末闘争方針の柱として、政治倫理の確立をはじめて課題として取りあげた。
その後、Ｃ内閣の誕生を機に、「Ｃ内閣は金権政治、軍拡路線を押しすすめる。」と批判し、反金権・政治倫理の確立・Ａ即時罷免・Ｃ内閣糾弾等を求める一連の行動計画を準備し、本件主催団体等にこれを呼びかけた（疎乙第一〇号証）。そして、昭和五八年一月一三日総評大衆行動指導委員会において、同月二六日ロツキード事件Ａ被告に対する論告求刑が行われるのを機に、ロツキード事件汚職議員の辞職を求める行動を、東京、新潟、北海道、岡山、鹿児島で行うこと及び全国各県ごとの行動を行うことを協議確認し、同月一四日の第三回評議員会で決定し、これを同日付けで、傘下の各組合に伝え二万人以上の動員指令を発したほか、本件集団行動を盛りあげるために「金権汚職」、「Ａ御用」等の提灯約二万個を準備するとともに、前述のとおり、同年一月一七日には本件主催団体代表者会議を開催し、本件集団行動の具体的行動の実施について確認した（疎乙第五号証）。
３　極左暴力集団の本件集団行動当日の行動計画
（一）　極左暴力集団革命的共産主義者同盟全国委員会の動向極左暴力集団革命的共産主義者同盟全国委員会（以下「中核派」という）は、昭和五八年一月一七日付の同派の機関紙「前進」において、当面する第一の任務として「一・二六ロツキード裁判をめぐつてＣ、Ａとの全面対決を強めなくてはならない」と主張し、また一月二四日付「前進」においては「一・二六ロツキード闘争に決起せよ」との大見出しのもとに「一・二六総評など労働四団体主催のロツキード弾劾・Ｃ＝Ａ内閣打倒集会（文京区・大塚公園）に総決起し、その昀先頭にたつてたたかいぬかなければならない。
」との激越な言辞をもつて本件集団行動への参加を呼びかけている（疎乙第一一号証）。


また、同一月一六日のＣ総理訪米阻止闘争の集会において同派のＫ全学連委員長は、「一・二六ロツキード弾劾のための大塚公園で開かれる総評等の主催の集会に参加してその昀先頭で闘いぬく。」旨の決意表明を行うなど本件集団行動に対する同派の取組みには、極めて強いものがある（疎乙第一二乃至一四号証）。（二）　極左暴力集団日本革命的共産主義者同盟の動向日本革命的共産主義者同盟（以下「第四インター」という）は、昭和五八年一月一八日「日本首脳会談粉砕集会」において、同派の昀高幹部であるＬことＭが一〇年ぶりに街頭闘争で演説に立ち「社会党、共産党、総評のような無力な闘いではなく、我々が労働者の中にＣ打倒の独自的な闘いを作りあげていくのだ」などと発言して（疎乙第一五の一、一五の二号証）暗に暴力的不法行為の必要性を訴え、また、日本大学学生Ｎが「総評がＡ私邸に対する提灯デモを予定しているがこのようななまやさしいものではなく、我々も弾劾の声をあげていく」旨述べで、これまた、暗に武装闘争の必要性を煽り、更に、氏名不詳の男が本件集団行動への参加を呼びかけている（疎乙第一五の一、一五の二、一六号証）。４　極左暴力集団の過去における違法行為の実態と本件集団行動
（一）　武装闘争の推移
これら中核派や第四インター等の極左暴力集団は、昭和四二年の羽田闘争や成田闘争当時、警察部隊に対して真正面からの攻撃をしかけたが、その後こうした攻撃がむずかしくなると、分散、奇襲、陽動のゲリラ的行動に変わり、さらにこのゲリラは新宿騒擾事件（和四三年一〇月一日）のように人の密集するターミナル駅や目抜き通りで市民を巻き込みながら警察部隊に攻撃をしかけるというものから、さらには昭和四四年「一〇、二一国際反戦デー」当時から誰かれの見さかいのない過激な行動をとるに至り、世間から見離されて孤立化するとともに、その手口と行動の重点を「凶悪なゲリラ」、「テロ」へと移行してきていることは公知のとおりである。
（二）　極左暴力集団中核派の過去における違法行為の実態極左暴力集団中核派は、昭和三七年一二月ころに結成され、右の行動形態をとりながら、極左暴力集団の中でも特に「対権力闘争」に強い取組みをみせており、同派の不法事犯は枚挙にいとまがないが、同派がいかに過激かつ凶悪な集団であるかは、同派の過去における違法行為の実態に照らしてみても明らかである。（１）　同派は、昭和四六年一一月一九日の松本楼焼打ちなどの日比谷暴動事件を敢行し、四〇〇名以上が検挙されているほか、同年一一月一四日警備中の警察官が殺害された、いわゆる「渋谷暴動事件」でも無法の限りを尽くし二〇〇名近くの者が検挙されている。
（２）　また、同派は昭和五二年五月二三日代々木公園Ｂ地区において開催された狭山闘争に参加したうえ、数々の不法行為を敢行するとともに内ゲバ、ゲリラ事件をひき起こし、昭和四四年以降同派が敢行した内ゲバ事件での死者は、四二名（うち都内二三名）をかぞえ、その凶悪ぶりは、まさに、言語に絶するものがある（疎乙第一八号証）。
（３）　さらに、同派は昭和四七年以降一二五件（うち都内二〇件）のゲリラ活動を敢行し、近年これらが一段と多発化の傾向を示し、手段方法が、きわめて悪質巧妙化しており、とりわけ昭和五〇年九月四日の東宮御所付近における爆弾所持事件、昭和五六年六月八日の運輸省に対する火焔放射機事件、同五七年五月七日内堀通り車両焼燬事件を敢行するなど、自派集団の主義主張のためには人命殺傷をも辞さないという極めて過激かつ凶悪な集団である（疎乙第一七乃至二四号証）。（三）　極左暴力集団第四インターの過去における違法行為の実態一方、第四インターは昭和四〇年二月ころに結成され、中核派と同じような行動形態をとりながら不法事犯を繰り返しており、同派がいかに過激かつ凶悪な集団であるかについても同派の過去の違法行為の実態に照らして明らかである。（１）　同派は、昭和四八年六月三〇日フランスの核実験に反対する意図のもとに、港区＜地名略＞所在の在日フランス大使館内に一二名が乱入するというゲリラ行動を敢行している（疎乙第二五号証）。
（２）　また、昭和五〇年九月一三日の日韓閣僚会議粉砕デモでは約五〇〇名が参加したうえ、デモ行進中の混乱に乗じてそのうちの四〇名が突如として外務省の鉄柵を乗り越えて、同省中庭に侵入し大混乱を巻き起こしている（疎乙第二六号証）。
（３）　更に同派は、昭和五三年三月三〇日の新東京国際空港の開港予定日を目前にした同年三月二六日の「三、二六開港阻止闘争」に参加したうえ、約三〇〇名が改造トラツクや火焔自動車を使用して空港内に侵入し、更に別動隊一五名が管制塔に乱入して機器類を破壊し、そのため開港が一時延期されるという極めて凶悪かつ重大な犯罪を敢行している（疎乙第二七号証、同第二八号証）。
（四）　極左暴力集団と本件集団行動
極左暴力集団の中核派や第四インターが本件集団行動への参加を決定していることについては、前述したとおりである。
ところで、中核派や第四インターが本件集団行動に参加した場合、これら極左暴力集団の過去における違法行為の実態に照らしてみても明らかなとおり、ありとあらゆる不法行為が敢行されるであろうことは容易に推認できるところである。特に、本件集団行動は主催者側による統制力が全く期待できず、しかも同行動が過去に例をみない一個人の私邸に向けられたものであることなどを合わせ考慮するとき、本件集団行動に伴う危険発生の蓋然性は極めて高くなるものとみなければならない。
すなわち、中核派や第四インターは本件集団行動を自らの手で混乱に陥し入れたうえ、その混乱に乗じて私邸に向けて投石や火焔ビン投てきを行い、あるいは邸内に侵入し、更にはその周辺においてありとあらゆるゲリラ行動を敢行するであろうことは明らかに予想されるところであり、このためその個人はもとより、その家族、関係者、更には近隣居住者等の私生活の平穏が阻害されその生命、身体、財産にも重大な危険が及よこととなるのである。
第三　本件集団行動の行進順路を変更する条件を付した理由一　本件申請にかかる目白通り及び同周辺は大現模集団示威行進に適しない環境である。
１　目白通りの特殊事情
（一）　道路の状況


目白通りは、片側二車線で西方は明治通り、山手通り、豊玉通りに通じ、北方は不忍通りを経由して音羽通り、春日通り、川越街道に通じる主要幹線補助道路であるが、道路構造令上は第四種第二級に該当する道路で、本来この種道路については、一車線の幅員が三メートル以上必要のところ、場所によつては約二、三メートルの幅員しか確保されていない道路であり、また、＜地名略＞バス停から＜地名略＞交差点に至る間の約二八五メートルは、勾配の急な下り坂（勾配八パーセント）となつている（疎乙第二九、三〇、三七号証）。
（二）　交通の状況
目白通りの交通は、本件集団示威行進の出発予定時間である午後七時ころから目白通りを通過終了予想時間である午後一一時ころまでの間、目白駅方向から＜地名略＞方向一、九四四台、＜地名略＞方向から目白駅方向一、六九二台、上下あわせると三、六三六台の車両が通行し、殊に同時間帯における定期路線バス（都営交通）が練馬車庫発新宿駅西口行一一本、新宿駅西口発練馬車庫行が一七本運行している（疎乙第三一、三二号証）。
（三）　交通規制の状況
本件申請にかかる目白通りは、昀高速度時速四〇キロメートルで一部（文京区＜地名略＞から同＜地名略＞までの聞）は、昀高速度三〇キロメートルと指定されている（疎乙第二九号証）。
また、同通りは終日駐車禁止、転回禁止、歩行者横断禁止、一部追い越しはみ出し禁止の交通規制がなされている（疎乙第二九号証）。
（四）　交通事故の発生状況
本件申請にかかる目白通りの昭和五七年中における交通事故は、九件発生しており、そのうち四件が接触事故、五件が追突事故となつている（疎乙第二九号証）。
２　目白通り沿線の特殊事情
目白通り沿線の＜地名略＞交差点から＜地名略＞交差点に至る間の大部分は、都市計画法による第一種住居専用地域と指定され、右指定地域は東京都公害防止条例第五五条により午前八時から午後七時までの間は四五ホーン以下、その他の時間帯は四〇ホーン以下と定められている閑静な住居地域であり、中でも＜地名略＞地区は地域住民の要望にもとづき夜間における静穏を図るため安眠ゾーンとして指定されている（疎乙第三三乃至三五号証）。
３　本件集団示威行進の特殊性
本件集団示威行進は参加予定人員二万名で、それぞれが提灯を所持し、二五台の宣伝車が街頭宣伝を行い、一個人の私邸前においてシユプレヒコールを行うものである（疎乙第一、四、六、三六号証）。
二　本件集団示威行進を許可申請どおりに許可することにより、交通上多大な支障を来たし、公共の秩序に重大な影響を与える。
１　目白通りは道路構造令からみても明らかなとおり、いわゆる欠陥道路であるが、申立人が申請する集団示威行進を五列で進行させると、同行進に五メートル以上（通常デモの占有面積は一人一平方メートルとされている。）の道路幅員を必要とし、その右側には交通整理要員として警察官の配置が必要となることから、本件集団示威行進に要する必要昀低限度の道路占有幅は六メートルとなり、本件目白通りの片側車線はすべて本件集団示威行進のために占領されることとなる（疎乙第三六号証）。
そして、本件集団示威行進に片側車線を費やすことは、＜地名略＞交差点から＜地名略＞交差点方向（以下「下り」という）に向う車両は、本来＜地名略＞交差点から＜地名略＞交差点方向（以下「上り」という）に進行する逆行車線を通行させざるを得なくなるのであるが、右目白通りの下り車線の幅員も片側四・七一メートルと幅員が極端に狭い部分があり、路線バスを含む大型車両の車幅が昀高二・五メートル（車両制限令）であることや、夜間で対向車線車両によるヘツドライトの眩惑等のため、正面衝突等の重大交通事故を惹起する可能性が極めて大であることからして、相互通行は不可能である（疎乙第三七号証）。
また、目白通りの下り車線は、平常時においては辛うじて二車線で通行している道路であるが、集団示威行進参加者の一個人私邸前でのシユプレヒコールのための渋滞や、右片側四・七一メートルの部分などにおいては、集団示威行進参加者が、下り車線まではみ出すことが十分考えられ、右車線においても一車線通行を強いられることとなる（疎乙第四、三〇、三七号証）。


してみれば、目白通りの右申請場所付近における通行可能な車両は、仮に右集団示威行進が平穏に行進した場合においても平常の四分の一で、他の四分の三すなわち約二、七二七台の車両が右場所を通行することが不可能となるのである。なお、本件集団示威行進には、中核派等の極左暴力集団が参加することは明らかなところ、同集団が目標とする一個人私邸前において、警察官の制止を排して反対側車線にはみ出して蛇行進、うず巻き行進等を行うことは同集団の過去の行動などから十分考えられるところであり、そうした事態が発生することによつて、本件申請にかかる目白通りの交通は完全にストツプすることとなり、目白通りを通行する全車両が通行不可能となることは明らかである（疎乙第三一、三七、三八号証）。２　そして、これらの車両を迂回させるためには、目白駅方向から来る車両は明治通り、飯田橋方向から来て目白通りを経て目白駅方向に向かう車両は放射七号線しかない。しかし、明治通りは道路構造令上第四種第一級の主要幹線道路で常に渋滞が激しい道路であり、また、放射七号線は明治通り方向に進行した新宿区＜地名略＞付近で途切れて、明治通り方向に一車線の一方通行路となつており、いずれの道路に迂回させても迂回道路そのものが渋滞して混乱を来たし、付近の通路は麻痺状態となるばかりでなく重大交通事故を誘発することも十分考えられ、交通の安全を著しく咀害することとなる（疎乙第三〇、三七、三八号証）。３　ところで、本件集団示威行進は、二万人の者が手に手に提灯を下げて行進し、一個人私邸前においてはシユプレヒコールを行うというものであるが、仮に一個梯団を二五〇名とし、その隊列を五列として行進した場合において、前の梯団と後続する梯団との間におおむね一梯団の距離をあけて行進させるとすれば、デモ全体の長さは八、〇〇〇メートル一二〇、〇〇〇名÷二五〇名＝八〇梯団、八〇梯団×五〇メートル×二＝八、〇〇〇メートル）となり、申請による集団示威行進のコースの距離が二、九五〇メートルであることから集団示威行進の先頭が順調に進行して解散地に到着しても未だ六四パーセントすなわち一二、八〇〇名は集会場所に佇立していることとなり、これらの者がすべて解散地に到着するには順調に進行したとしても通常デモの速度（一キロメートルを二〇分）より進行速度が遅い提灯デモの特殊性から、三時間以上の時間を要し、この間目白通りにおける右のような障害が継続して存在することとなるのである（疎乙第一、四、六、三六、三八号証）。４　また、右申請にかかる目白通りの上り車線には、バス停留所が三ケ所あり、集団示威行進参加者が通過する時間帯である午後七時三〇分ころから同一〇時四五分ころまでの間に一一本の路線バスが通過し、上りだけでも約一一〇名の乗降客があるのであるが、これらのバスを迂回させることは右乗降客に多大な不利益を被らせることとなり、更に万難を排して路線バスを通行させることとして、そのバスが所定の停留所に停車してもデモ行進が通過している時点においては乗降客を乗降させることはできず、当該バスは一個梯団が通過し終るまでバス停留所付近で停車を余儀なくされることとなり、目白通りにおける交通渋滞は昀高の極に達するばかりでなく、乗降客と宣伝車との接触事故や乗降客と集団示威行進参加者との衝突なども十分考えられ交通の危険を生じせしめるのである（疎乙第三二、三七、三八号証）。
５　そして、集団示威運動参加者の昀終梯団が集会場所を出発する午後九時四五分ころの交通渋滞は、目白通りの上りが約二・二キロメートル（七二〇台）、不忍通りの内回りが約四・四キロメートル（一、四七〇台）、春日通りの上りが約三・一キロメートル（一、〇四〇台）、音羽通りの上りが約一・四キロメートル（六八〇台）、同通りの下りが約一・六キロメートル（五二〇台）、首都高速五号線の下りが護国寺ランプから約七キロメートル（二、三〇〇台）と予想され（疎乙第三八号証）車両一台に一名しか乗車していなかつたとしても約六、七三〇名の者が著しく迷惑を被ることとなる。
６　また右渋滞予想地域内には警察署二署（大塚警察署、目自警察署）、消防署出張所二か所（小石川消防署老松出張所、豊島消防署目白出張所）、救急病院一か所（東京大学医学部附属病院分院）があり、殺人事件等の凶悪事件、火災、急病人等が出た場合にその目的を達することが不可能ないし極めて困難となる（疎乙第三九証）。
７　そしてまた、本件申請における解散地付近から＜地名略＞交差点方向に向つて約二〇〇メートルは勾配八度の急な坂となつており、集団示威行進参加者が解散地に向かうためには勾配の急な下り坂を行進することとなり、右参加者の心理状態として、目的とする場所を通過した安堵感からかけ足行進をして将棋倒し等不測の事態に発展する可能性も大である（疎乙第二九号証）。
８　そもそも、右申請の如き二万名もの大規模集団行進は、日比谷公園、明治公園、代々木公園等を中心とした都心部において代替道路、迂回道路等を配慮して申請されるものであるのが一般的であるところ、本件申請は右のような観点に立たず、あえて集団示威行進を行うには適しない劣悪な道路環境にある目白通りを選んで二万名もの大規模な集団示威行進を実施しようとするものであり、これはいわば目的のためには、手段を選ばずに等しく相手方公安委員会は右のような劣悪な環境下の道路における大規模な集団示威行進の許可申請を受けたこと及びこれを許可した前例はないのである。
９　また、道路における集団行動は、その同じ場所を利用する一般市民の交通上の利便を不当に侵害したり、又は付近住民の平穏な生活を不当にかく乱するものであつてはならないのである（昭４５・３・７札幌地裁判決・判例タイムズ・二四九・二九三）。
１０　結語
以上述べたとおり相手方公安委員会は、本件申請に係る集団示威行進を申請通りに許可するときは、目白通りは言うに及ばず、目白通り周辺の明治通り、山手通り、不忍通り、音羽通り、春日通り、川越街道、放射七号線の交通は完全に麻痺し、多数の者に多大な迷惑をかけるばかりでなく、交通上重大な支障を及ぼし、かつ重大交通事故や交通混乱に乗じた不測の事態の発生も容易に予想され、公共の秩序に重大な影響を及ぼすことが明らかなるところから本件申請に条件を付して許可したものである。
三　本件集団行動の危険性と私住居の平穏に対する侵害相手方公安委員会が、申立人申請にかかる本件集団行動をその申請どおり許可するときは、同行動に伴う危険発生の蓋然性が極めて高くなり、私住居の平穏が著しく阻害されることになるとともに、個人の生命、身体、財産にも重大な危険が生ずることとなるのである。
１　本件集団行動と私住居の平穏


およそ集団示威行進は、通常一般大衆に訴えんとする政治、経済、労働、世界観等に関する何らかの思想、主張、感情等の表現を内包するものであり、この点において集団行動には表現の自由として憲法によつて保障されるべき要素が存在することは多言を要しないところであるが、一方において国民は個人として尊重され、そのプライバシーや私住居の平穏が保障されていることもまた憲法第一三条の趣旨に照らして明らかである。
しかし、国民に保障されたこれらの自由及び権利は濫用してはならないのであつて、常に公共の福祉のためにこれを利用する責任を負つていることも論をまたないところである。
また国民に保障された自由や権利は、国民が平等に保持しているものであつて、そのいずれかが優先するというものでもないことから、ここにいう表現の自由と私住居の平穏とが相互に対立することとなつた場合においては、表現の自由を制約することによつて受ける不利益と私住居の平穏が侵害されることによつて生ずる不利益とを比較衡量したうえ、公共の福祉により合理的な制限が加えられるものであることもまた当然のことといわなければならない。
２　本件集団示威行進の危険性
（一）　集団示威行進に内在する危険性
「ところで集団行動による思想等の表現は単なる言論出版等によるものとは異なつて、現在する多数人の集合体自体の力、つまり潜在する一種の物理的力によつて支配されていることを特徴とするものであり、かような潜在的な力は、あるいは予想された計画に従い、あるいは突発的に内外からの刺激、煽動等によつて極めて容易に動員され得る性質のものである。
この場合に平穏静粛な集団であつても、時に昂奮、激昂の渦中に巻き込まれ、甚だしい場合には一瞬にして暴徒と化し、勢いの赴くところ実力によつて法と秩序を蹂躪し、集団行動の指導者はもちろん、警察力を以てしても如何ともし得ないような事態に発展する危険が存在すること、群衆心理の法則と現実の経験に徴して明らかである。」（昭和三五年七月二〇日昀高裁大法廷判決　刑集一匹巻九号一二四三頁）
このように集団示威行進は、危険発生の可能性を常に内包しているものであるところ、その行動目標が、特定の対象、とりわけ一個人に対して向けられ、しかも当該集団の成員が、そのために集合し行動しているものであつてみれば、当該行動に伴う危険発生の蓋然性は極めて高くなるものであることはいうまでもない。
（二）　本件集団示威行進
本件集団示威行進は、二万人以上もの大規模動員のもとに「反金権・Ａ即時辞職要求・Ｃ内閣糾弾」と銘打つて行われるものではあるが、○　総評国民運動局なる団体が作成した「反金権・政治倫理確立・Ａ即時辞職・Ｃ内閣糾弾を求める一連の行動計画（案）の準備体制について」と題する資料の記載内容、とりわけ同内容中に本件集団示威行進のデモ形態として「Ａ邸前においてシユプレヒコールを行う」との記載があること（疎乙第四、六、三六号証）。○　極左暴力集団の中核派が、その機関紙「前進」において「１・２６ロツキード闘争に決起せよ」との大見出しをつけて本件集団示威行進への参加を呼びかけ、あるいは、その内容において「我々は８３年三里塚二期決戦勝利、Ｃ打倒のたたかいの環にロツキード汚職徹底弾劾を大胆に位置づけ金権腐敗のＣ＝Ａ内閣打倒をかかげ、総評など労働四団体主催のロツキード弾劾、Ｃ＝Ａ内閣打倒集会に総決起し、その昀先頭でたたかつていかなければならない」との激越な表現をもつて、本件集団行動への参加を表明していること（疎乙第一一乃至一四号証）。○　その他中核派は、その機関紙「前進」において「日帝Ａの野望に鉄槌を打ちおろさなければならない」などと述べている（疎乙第一七の二号証）が、このことは同派の過去における凶悪な行動実態からみても明らかなとおり、特定個人に対するテロ、ゲリラ行動を公然と打出していること（疎乙第一七乃至二四号証）。○　一方本件集団行動への参加を表明している第四インターは、去る一月一八日の集会で、「総評がＡ私邸に対するちようちんデモを予定しているが、このようなまやかしではなく、我々は総評にかわる強硬な闘いを作りあげる必要がある」との発言を行つているが、ここにいう「強硬な闘い」とは、一個人ないしはその私邸等に対する暴力的不法行為を意味するものであることは、同集団の過去の行動実態に照らして明らかであること（疎乙第一五、一六、一八、二三乃至二八号証）。○　その他本件集団示威行進の設定経緯や行進経路等に照らせば、本件集団示威行進が二万人もの多衆の威力をもつて一個人を糾弾するため、その私邸に向けて実施されるものであることは明らかである。
（三）　本件集団示威行進の危険性
そして、本件集団示威行進が、その申請どおりに行われ、二万人もの大多数の集団が一個人の私邸前に至つたと仮定した場合、前述の集団行動に内在する危険性や本件集団行進の目的などからみて明らかなとおり、同所における本件集団行進は、単に平穏なシユプレヒコールにとどまるなどということは到底考えられないところである。
すなわち、同所におけるシユプレヒコールは、当然のこととして一個人やその家族関係者の人格を全く無視した悪口雑言、脅迫的言辞にまで発展し、また、同所においては長時間に亘る停滞、座り込み、蛇行進、うず巻き行進等の違法行為が行われ、その混乱に乗じて同私邸に向けて投石が行われ、あるいは火焔びんが投てきされるなど法と秩序を蹂躪するあらゆる不法行為が、勢いの赴くところに従つて行われるであろうことが容易に推認できるのである。
そしてこのため、その個人やその家族、関係者の私生活の平穏が阻害され、あるいは、その生命、身体、財産が危険にさらされ、ひいては本件行動とは何らの関係もない近隣の居住者、通行人等の生命、身体、財産にも危険が及ぶこととなるのである。
（四）　個人の生命、身体、財産に対する直接行動の危険性本件集団行動の主催者側は、「参加する者はすべて参加させる」との方針を打出しておきながら、一方においては、「参加した者の行動については関知しない」との発言を行つている（疎乙第五、九号証）。
このことは、本件集団行動の主催者側の統制力の欠如を明確に示すものというべきであり、特に本件集団行動に極左暴力集団各派が参加することとなつた場合、同集団に対する主催者側の統制力は全く期待し得ないところである。
（１）　極左暴力集団による直接行動の危険性


このような状況下にあつて極左暴力集団中核派は、前述のとおりその機関紙「前進」において「１・２６ロツキード闘争に結集せよ」との檄をとばし、あるいは、その機関紙において「本件集会に参加し、その昀先頭にたつてたたかつていかなければならない」などとの、これまた激越な言辞をもつて、本件集団行動への参加を決定し、さらにまた、その機関紙において特定個人に対し鉄槌を加えなければならないなどと述べて、その個人に対する直接行動の必要性を公然と打出している（疎乙第一一、一七の二号証）が、同集団が本件集団示威行進に参加した場合、その混乱に乗じて無法の限りを尽すであろうことは容易に推認できるところである。すなわち、中核派は、現在まで警察官殺害事件など多数の極悪非道な殺人事件をはじめ、東宮御所に対する爆弾事件、運輸省に対する火焔放射機発射事件、内堀通り車両焼燬事件など多数のテロ、ゲリラ事件を敢行している極めて過激かつ凶悪な集団であることなどから（疎乙第二〇乃至二二号証）、本件集団示威行進の無統制状態を活用して自らが本件集団示威行進を混乱に陥し入れ、特にその個人の私邸前の混乱に乗じて同私邸内への突入を図り、あるいは爆弾、火焔びんなどで同私邸への攻撃を加えるなどのゲリラ行動、更に進んでその個人やその家族、関係者の生命、身体に対するテロ行為など直接行動に出る危険性が極めて高いものといわなければならない。
ちなみに、これら極左暴力集団によるゲリラなどの凶悪犯罪は、極めて穏密裡に行われるものであること公知の事実であり、いかに警察力をもつてしても、これを未然には握し必要な措置を講じていくことはおよそ不可能なことなのである。従つて、極左暴力集団中核派が、本件集団示威行進に伴う一個人の私邸前の混乱に乗じて、テロ、ゲリラなど凶悪犯罪を敢行することになれば、これを防止することは極めて困難であり、そのためその個人や家族関係者が身の危険にさらされることはもとより、本件集団行動とは何の関係もない近隣居住者や通行人などの生命、身体、財産にもその危険が及ぶことになるのである。
また、本件集団行動には、極左暴力集団第四インターも参加を表明しているが、同集団も「提灯デモのようなまやかしではなく、総評にかわる強硬な闘いをつくりあげる必要がある。」などと述べて、暴力的不法行為を行うことを公然と打出しているうえ同集団も成田管制塔襲撃占拠に代表されるように自己集団の主義主張のためには、いわゆる武力闘争も辞さないという極めて過激な集団である（疎乙第一五の）、一八、二三乃至二八号証）。
従つて、この集団が本件集団示威行進に参加した場合、一個人の私邸への突入を図り、あるいは火焔びんを投てきし、さらにはその個人及びその家族、関係者の生命、身体、財産に対する加害行為に出る可能性も充分に予想されるところである。そしてまた、これにより、本件集団示威行進とは何らの関係もない付近住民や通行人までが、その危険にさらされることは明らかである。
（２）　その他の動向
本件集団行動は、約二万名もの大多数の人員を動員したうえ夜間に行われるものであり、参加者の選別が極めて困難であること、統制力の欠如、極左暴力集団の中核派、第四インターの参加などからみて本件集団示威行進が混乱に陥るであろうことは必至の情勢にあること、本件集団行動への参加は自由であることから表見的には本件集団行動への参加を表明していないその他の極左暴力集団各派もこれを機として本件集団示威行進にまぎれ込み、特定個人に対するテロゲリラ行動を敢行する可能性も存在するのである。
（五）　本件集団示威行進に対する規制の必要性
（１）　本件集団示威行進に伴う危険発生の蓋然性
このようにみてくると、本件集団示威行進がその申請どおり実施されることになると、一個人の私住居に対する平穏が著しく阻害されることはもとより、その家族、関係者の生命、身体、財産が極めて危険な状態におかれることとなり、またそれにより本件集団示威行進とは何の関係もない付近の住民や通行人などまでもが多大な危険にさらされることとなることは言うまでもない。
（２）　基本的人権の本質
ところで、その一個人が、仮に刑事被告人であつて、しかも公職の身分を有する者であつてもその基本的人権が全く無視されてよいとする法理は存在しない。そして、公職の立場にある者としては、国会議員、裁判官、検察官、外交官などをはじめとする全ての公務員がこれに該当することとなるが、これら公務員である者が刑事被告人となつた場合、そのことの故をもつて本件の如き集団示威行進を受忍すべきであるとするならば、これら刑事被告人である公務貝はもとよりその家族、関係者更にはその近隣居住者などまでもが常に大多数の集団の威力によつて私生活の平穏が侵害され、家族団らんの時を過ごすことすら許されないということになり、更にはその生命、身体、財産まで危険にさらされるという結果になるのであるが、それは公職にあり他面刑事被告人の立場にある者やその家族、関係者更には近隣居住者などに対し、余りにも過酷を強いるものであると言わざるを得ない。
（３）　公序良俗違反
本件集団示威行進が、昀大の目的としている国会議員に対する辞職要求は、憲法第一六条に基づく請願権の範囲において行われるべきものであり、大多数の集団の威力を示して個人、とりわけその私邸に向けて行われるべき筋合いのものではなく、また、刑事被告人は、公正な裁判所の厳粛な審判によつて裁かれるべき立場にあり、裁判権を有しない一般大衆によつて裁かれるべき立場にはないものであること等を考慮するとき、本件集団行動は、すでにその前提において公序良俗に反するものであること明らかである。
しかも、本件集団示威行進は、個人に圧力を加える目的をもつて行われるものであるところ、このような行動が許されることとなれば、今後ありとあらゆる人々に対して、この種の行動が続発し、その集団示威行進の目標となつた個人はもとより、家族、関係者、近隣の居住者などは、絶えずこれら集団の圧力によつて、私生活の平穏や、その生命、身体、財産が危険な状態に置かれるという極めて不合理な結果を招来することとなるのであり、このようなことが許されてならないこともまた明らかである。
してみれば、本件の如き行動に対して行政庁が制限を加えることは、むしろ当然のことなのである。
以上のとおり一個人を弾劾するため、その私邸前を行進順路とする本件集団行動は、すでに憲法第二一条によつて保障された表現の自由の範囲を逸脱し、私住居の平穏やその生命、身体、財産を侵害するものであること明らかであり、これが公安条例第三条第一項に規定する「公共の安寧を保持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合」あるいは同条第一項第六号の「公共の秩序を保持するためやむを得ない場合」に該当するものであることもまた明らかであるから、これに対し当公安委員会が、進路を変更する条件を付して許可したとしても何ら国民の憲法上の正当な行使を阻害することとはならないのである。
第四本件処分の適法性


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は
（一）　別紙物件目録記載のメタルインサート及びインサート受金具を製造、販売してはならない。
（二）　被告の本店、倉庫、営業所に存する被告所有の前記（一）記載の各物件を廃棄せよ。
（三）　原告に対し、金一〇二〇万円及びこれに対する昭和五六年五月九日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、左記の特許権（以下、「本件特許権」といい、その特許発明を「本件発明」という。）を有している。
記発明の名称　プレキヤスト鉄脇コンクリート板に埋込むインサートの取付方法
出願日　昭和四六年一二月一日
公告日　昭和五三年三月一〇日
登録日　昭和五三年一〇月一三日
特許番号　第九二七二三〇号
２　本件発明の特許出願の願書に添附した明細書（以下、「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は次のとおりである。
「プレキヤスト鉄筋コンクリート板製作用の鋼製の型枠定盤にとりつけた棒状のインサート支持治具に円筒状のパイプを挿入し、そのパイプの中にインサートを上部から圧入して固定するインサートの取付方法。」
３（一）　本件発明の右特許請求の範囲の記載を分説すれば、次の構成となる。（１）　プレキヤスト鉄筋コンクリート板製作用の鋼製の型枠定盤（２）　該型枠定盤にとりつけた棒状のインサート支持治具
（３）　該支持治具に円筒状のパイプを挿入する
（４）　円筒状パイプの中にインサートを上部から圧入する
（５）　前記型枠定盤に固定する
（６）　インサートの取付け方法
（二）　本件発明の目的及び作用効果
本件発明は、屋内電気配線や照明器具を取付ける為のインサートを、予めプレキヤスト鉄筋コンクリート板（以下、「ＰＣ板」と略称する場合がある。）に埋込むための技術に係るものであり、従来工法においては、インサートをＰＣ板中に決定的に正確な角度で理込むことができず、その埋込みが十分深く行われなかつたり、インサートの位置がコンクリートのかくはん中にずれたりして支障が生じたのであるが、本件発明はこれの防止を目的とするものであつて、前記構成をとつた結果、本件明細書の発明の詳細な説明の項記載のとおり、次のような作用効果を奏する。（１）　「この方法によるとインサート４はコンクリート板５表面より深い位置に埋込むことが出来、それだけコンクリートかぶりが深く引張り強度が大きく得られる。」（別添特許公報（以下、「本件特許公報」という。）第２欄二三行ないし二六行）
（２）　「支持治具１は取外す必要のあるまで定盤２に取付けた儘反復使用が出来る。）（同二七行、二八行）（３）　「この時パイプの内径は支持治具１及びインサート４の外周に密着するものを使用することによつてパイプの内面にコンクリートミルクが侵入することを防ぐ。」（同二九行ないし三二行）（４）　インサート４はコンクリート板５と一体となり、定盤２面の支持治具１から外れ簡単に脱型できる（同五行ないし二二行）
（５）　「コンクリートを攪拌するバイブレーシヨンの影響を受けても支持治具１とインサート４のつながりに支障のないように、更に出来るだけインサートの外周にコンクリートの接触面積が多いようにする」（同一〇ないし一四行）（三）　本件発明は、インサートの取付方法に関する発明であるが、化学反応に関する発明のように方法の経時的順序が当然に必須の構成要素となる発明と異なり、以下（１）ないし（４）に述べる理由からも明らかなとおり、インサート、円筒状のパイプ（以下、「パイプ」と略称する場合がある。）棒状のインサート支持治具（以下、「支持治具」と略称する場合がある。）の取付け順序が経時的に厳格な過程を経なければその目的、作用効果を奏することができないというものではなく、取付け順序が前後しても前記の目的及び作用効果を奏することに何らのかわりはない。したがつて、本件発明の前記３（一）（３）の支持治具のパイプを挿入する工程と同（４）の右パイプの中にインサートを上部から圧入する工程の経時的順序は、本件発明にとつて重要な要素ではなく、右各工程の経時的順序が逆の場合であつても、構成としての同一性がある。
（１）　本件明細書の特許請求の範囲の記載から、パイプを支持治具に挿入することが先決条件で、その後においてパイプにインサートを圧入する以外の取付け順序はすべて構成要件外である、との文理解釈は当然には出てこないのであり、そのように読み取らなければならない必要性は全くない。
（２）　本件発明の特徴は、プレキヤストコンクリート工法において、「インサート４と支持治具１の外側からパイプ３で締付けてインサートを固定する方法」（本件特許公報第２欄三三行ないし三五行）にあり、支持治具、パイプ、インサートの組合せそのものから（二）記載の各作用効果が生ずるのであつて、右各部材相互間の取付け順序に発明としての本質的特徴があるのではない。（３）　本件発明の特許出願過程において、出願人が「支持治具にパイプを先ず挿入する」方法のみを請求し、「パイプにインサートを圧入したものを支持治具に挿入する」方法を特に除外した経過も事実もない。
（４）　支持治具、パイプ、インサートを本件発明のように組合せたインサートの取付け方法に関する先行技術はない。
４　被告は、別紙物件目録記載のメタルインサート及びインサート受金具（以下、「被告製品」という。）を製造、販売している。
５　被告による被告製品の製造、販売は、以下の理由により特許法第一〇一条二号に該当し、本件特許権を侵害するものとみなされる。


（一）　被告製品のインサート受金具、スリーブ、インサート本体は、それぞれ本件発明を実施するために使用される部材である棒状のインサート支持治具、円筒状のパイプ、インサートにそれぞれ該当するものであり、メタルインサートは、インサート本体をスリーブに圧入装着したものにすぎない。（二）　被告製品の取付け方法は、別紙物件目録記載のとおり、ＰＣ板製作用の鋼製の型枠定盤に取付けたインサート受金具にメタルインサートのスリーブ下部を挿入して、インサート本体を右型枠定盤に固定する方法であるが、これを経時的にみれば、まず、インサート本体をスリーブに圧入してメタルインサートを作り、次いで該メタルインサートのスリーブ下部を型枠定盤に取付けたインサート受金具に挿入するという工程からなる方法である。
そして、右被告製品の取付け方法と前記３（一）記載の本件発明の構成とを対比すると、被告製品の取付け方法と本件発明とでは、本件発明にいうパイプ及びインサート取付け順序が逆になつている点に差異があるように見える。しかし、本件発明の構成（３）、（４）の経時的順序に本件発明の特徴があるのではなく、（３）、（４）の順序が逆でも本件発明としての同一性があること前述のとおりであるから、被告製品の取付け方法は、本件発明の構成と同一である。（三）　以上のとおり、被告製品の取付け方法は本件発明の構成要件を充足するから、被告製品は本件発明の実施にのみ使用する物に当たる。６（一）　被告は、昭和五三年七月から昭和五五年末までの間に、少なくとも一億二〇〇万円の被告製品を製造、販売しており、その利益率は右売上高の一〇パーセントを下らないから、被告は、右により一〇二〇万円を下らない利益を得た。（二）　原告は、本件特許権に基づき、被告製品と同種製品を製造、販売しているから、特許法第一〇二条一項により、被告の得た利益の額をもつて、原告が被告の右侵害行為によつて被つた損害の額と推定される。
（三）　よつて、被告は原告に対し、不法行為に基づく損害賠償として一〇二〇万円を支払うべき義務がある。
７　以上により、原告は被告に対し、本件特許権に基づき、被告製品の製造、販売の差止め、被告製品の廃棄を求めるとともに、不法行為に基づく損害賠償として、損害金一〇二〇万円及びこれに対する不法行為その後である昭府五六年五月九日から完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１、２の事実は認める。
２　同３（一）の事実は認める。（二）中、本件明細書の発明の詳細な説明の項に原告主張の（１）ないし（５）の記載のあることは認めるが、その余の事実は否認する。（三）は否認する。
３　同４の事実は認める。
４　同５の事実中（二）の事実は認めるが、その余の事実は否認する。５　同６の事実は否認する。
三　被告の主張
被告製品は間接侵害を構成しない。
１　被告製品の取付け方法は、本件発明とはその構成及び作用効果を異にする。
（一）　構成の相違
（１）　本件発明と被告製品の取付け方法とでは、原告も自認しているうちに、パイプを支持治具に挿入する工程とパイプにインサートを圧入する工程の経時的順序が逆になつている。
（２）　原告は、右差異があつても被告製品の取付け方法は本件発明の構成要件を充足する旨主張している。
しかしながら、本件発明は方法の発明であつて、インサートの取付け方法の同一性が問題なのであり、本件発明を実施した場合と被告製品の取付け方法によつた場合とで、インサート（インサート本体）を型枠定盤に固定した際の形状が同一であつたとしても、各工程の経時的順序が異なる以上、インサートの取付け方法の同一性があるとはいえず、被告製品の取付け方法は本件発明の構成要件を充足しない。
（二）　作用効果の相違
本件発明によると、型枠定盤に取付けられた支持治具に、まず、パイプを挿入し、その上からインサートを圧入するわけで、ＰＣ板製造工場の作業員にとつては、パイプ挿入、インサート圧入という二段階の作業が必要であるうえ、圧入のための道具の携帯使用が不可避である。また、インサートはＰＣ板に適宜間隔を保つて多数取付けられるので、作業員は、常にパイプ挿入、インサート圧入を繰り返すか、パイプの挿入が全部終つてからインサートの圧入にとりかかることになり、非常に作業能率が悪い。
これに対し、被告製品の取付け方法は、これを経時的にみても、スリーブヘのインサート本体の圧入、すなわちメタルインサートの作成は、被告において大量、迅速、簡易、確実になすことができ、かつ、ＰＣ板製造工場においては、作業員は、右メタルインサートをインサート受金具に挿入するだけでよく、右作業を迅速、容易、確実に行たうことができ、作業能率の著しい向上をもたらす。また、貯蔵、運搬時の管理がし易い、という効果もある。
（三）　以上によれば、被告製品の取付け方法は本件発明の構成要件を充足せず、作用効果も異なるから被告製品は間接侵害を構成しない。２　被告製品は、本件発明の実施にのみ使用されるものではない。
（一）　インサート受金具
インサート受金具は、ＰＣ板製作用の型枠定盤に螺合するために使用されるほか、現場施行のメタルフオームパネルに取付け、ナツトで締めつけて固定する方法や一般にセツトネジと称され、部品と機枠又は基礎、あるいは部品同志の位置決め等をして固定するための手段にも用いられる。
（二）　メタルインサート
メタルインサートも受金具同様、メタルフオームパネル用として現場打設の際も使用されている。その実施例は、別紙実施例目録第１図ないし第６図記載のとおりである。
（三）　以上によれば、被告製品は本件発明の実施にのみ使用する物とはいえず、本件発明の間接侵害を構成する物ではない。
四　被告の主張２に対する原告の反論
１　インサート金受具について
インサート受金具は、本件発明の実施のためにのみ使用されるものであつて、これを他の一般のコンクリート工法（いわゆるＲ・Ｃ工法）に使用する必要は全くなく、部品として敢えて他に流用する経済性も実用性もない。
２　メタルインサートの実施例について


（一）　本件発明におけるインサート受金具は、型枠定盤にコンクート打設方向から直角にネジ止めして作業の能率を高め、施行を容易、迅速にするものであり（本件特許公報第１欄三五行ないし第２欄四行）、他方、別紙実施例目録の第１図ないし第３図の実施例は、型枠定盤の後方（反対側）から螺子止めするもので、右各実施例は、この意味で本件発明とは全く異なる例である。そして、右各実施例では実際の作業行程が多く、かつ困難で、理論上はともかく、経済的かつ現実的な実施例とはいえない。
（二）　別紙実施例目録の第４図ないし第６図の実施例は、木ネジないし釘により受金具を定盤に取付けたものであるが、これらの実施例も理論上のものであつて、現実にこの方法を用いて実施・営業をした事実は見聞したことはないし、経済性のない机上の発想である。
（三）　また、右第３図ないし第６図の実施例では、受金具の鍔（フランジ）部が凹状にコンクリートに残存してしまうこととなり、現実性のないものである。右第２図の実施例に至つては、ボルトを定盤の反対側（後方ないし裏側）からインサートをネジ止めするのであるが、作業上も不可能な実施例である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因１、２、４の事実は当事者間に争いがない。二　成立に争いのない甲第二号証（本件特許公報、別添特許公報と同じ。）によると、本件明細書の発明の詳細な説明の項は、本件発明の目的とするところを述べる冒頭の部分（本件特許公報第１欄二〇行ないし三六行）と、これに続いて本件発明のインサートの取付け方法を説明する部分（同第１欄三七行ないし第２欄一四行）と、次いでインサートを取付けた型枠定盤を用いてプレハブコンクリート板を製作するに当つての効果を述べる部分（同第２欄一五行ないし第３欄三行）からなること、右本件発明のインサートの取付け方法を説明する部分は、「先づ第１図に示す棒状のインサート支持治具１をコンクリート板５を製作するに用いる鋼製の型枠定盤２に螺合して直角に取付ける。この支持治具１の本体の外径はインサート４の外径とほぼ等径のものとする。次にこの支持治具１に第２図に示す円筒状のパイプ３を外側に挿入する。このパイプ３の中に第３図に示すインサート４を上部より圧入するのであるが、圧入する部分の長さはインサート長さの１／３程度になるようにパイプ３の長さを設定する。」と記載されており、これによると、本件発明によるインサートの取付け方法は、先ず、型枠定盤に取付けた支持治具の外側にパイプを挿入し、次いで、このパイプの中にインサートを上部から圧入するという経時的順序に従つてなされることが明らかにされており、右順序を逆にしてインサートを取付ける方法は何ら説明されていないこと、また、明細書添付の図面も、右詳細な説明に示されているように、第１図ａは、インサートを取付けるための支持治具を型枠定盤に螺合して取付けた状態を、第２図は、第１図の型枠定盤に取付けた支持治具にパイプを差込んだ状態を、第３図は、第２図のパイプ中にインサートを圧入した状態を示し、本件発明のインサートの取付け方法を経時的順序に従つて図示していることが認められる。
右認定の事実と前記当事者間に争いのない本件明細書の特許請求の範囲の記載を綜合考慮すれば、本件特許出願において、出願人が本件発明の構成に欠くことができない事項として特許請求の範囲に記載したところは、（１）　プレキヤスト鉄筋コンクリート板製作用の鋼製の型枠定盤に取付けた棒状
のインサート支持治具に円筒状のパイプを挿入し、
（２）　そのパイプの中にインサートを上部から圧入して固定する、という工程を経時的に遂行することを内容とするプレキヤスト鉄筋コンクリート板に埋込むイサートの取付け方法であり、この方法の発明について本件特許権が成立したものと認められる。
もつとも、前掲甲第二号証によると、本件明細書の発明の詳細な説明の項には、「却ちこの発明はインサートの支持治具の外側からパイプで締付けてインサートを固定する方法を提供するものである。」の記載があり（本件特許公報第２欄三三行ないし三五行）、また、本件明細書の発明の詳細な説明の項に、請求の原因３（二）（１）ないし（５）のとおりの記載が存することは当事者間に争いがないが、右各記載は、その記載内容からして、本件発明を実施するために使用する部材である支持治具、パイプ、インサートの各形状及びその組合わせに由来する作用効果に関する記載であつて、本件発明の各工程の経時的順序に由来する作用効果に関する記載ではないことが明らかであり、これらの記載からすると、本件出願人は、支持治具の外側からパイプで締付けてインサートを型枠定盤に固定する内容の発明を本件明細書において開示する意図を有していたと認められなくはない。しかし、明細書において開示した発明のどの部分を特許請求の範囲に記載して特許権による保護を受けるべき発明とするかは、出願人の自由であつて、特許請求の範囲の記載によつて把握できる発明の範囲を超えた内容を発明の詳細な説明に開示したとしても、この超えた部分に特許権による保護を与えることは原則としてできないことは明らかである。
したがつて、支持治具にパイプを挿入する工程と右パイプの中にインサートを上部から圧入する工程の経時的順序が逆の場合であつても、発明の構成としての同一性がある旨の原告の主張は採用し得ない。
（三）　被告製品を表示するものであることについて当事者間に争いのない別紙物件目録の記載及び被告製品のメタルインサートであることについて当事者間に争いのない検甲第三号証の二によると、被告製品のメタルインサートは、インサート本体をスリーブに圧入装着したものであり、被告製品のインサート受金具及び右メタルインサートを構成するスリーブ、インサート本体はそれぞれ本件発明を実施するために使用する部材である棒状のインサート支持治具、円筒状のパイプ、インサートにそれぞれ該当するものと認められる。そして、被告製品の取付け方法が別紙物件目録の「取付方法説明」の項記載のとおりであることは、当事者間に争いがない。


主　　　　文
原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
被控訴人らの請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
事　　　　実
一　控訴代理人は、主文同旨の判決を求め、被控訴人ら代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
二　当事者双方の主張及び証拠の関係は、以下に付加するほかは原判決事実摘示（五丁表六行目「不知」の下に「。（四）は不知」を加える。）のとおりであるから、これを引用する。
三　消滅時効の起算点及び遅延損害金に関する控訴人の主張本件において問題とされる自賠法第七二条第一項の請求権（以下「本件請求権」という。）は、いわゆるひき逃げ事故等の被害者に対して、高度の社会保障的政策上の見地から政府が損害賠償義務者に代わり最小限度の救済を与えようとするものであつて、公法上の請求権と解するのが相当であり、会計法第三一条の適用を受け、時効の援用をすることなく時効の完成により絶対的に消滅するものである。ところで、本件請求権について自賠法第七五条が定める消滅時効の起算点であるが、自賠法第四条を根拠にして加害者に対する請求の消滅時効に関する民法第七二四条が当然に適用されるとする被控訴人らの主張は論理の飛躍であり、右のとおり本件請求権が事故に関して帰責事由の全くない政府に対するものであることからして、本件起算点については当然民法第一六六条第一項が適用されると見るのが相当である。そして、同条項にいう「権利を行使することを得る時」とは、権利を行使するに法律上の障害がない状態を意味し、事実上の障害はもとより、権利者が権利を行使しうる時期になつたことを知らなくても時効の進行を防げないものである。しかるところ、本件請求権に関しては、その発生要件の性質上、権利行使に法律上の障害のあることは想定し難いので、結局通常一般的に事故の発生時が本件起算点になる。これを本件について見れば、本件事故発生日である昭和五七年一一月二七日に時効期間が進行を開始し、昭和五九年一一月二七日の経過（初日不算入）により時効が完成したことになる。
右につき、仮に何らかの事実上の障害によつても右の進行が妨げられうることがありうるとの考え方を肯定してみても、本件において被控訴人らは、遅くとも事故の翌日の昭和五七年一一月二八日には、本件事故が発生したこと及びこれが自動車によるひき逃げ事故である可能性のあることを知り、ないしは一般的客観的に知りうる状況にあつたから、それ以後時効の進行を妨げるべき事実上の障害もなかつたものである。
なお、本件請求権は、元来交通事故の存在を知らず何ら事故につき責任のない政府において、被害者からの請求を待つて、所定の審査をした上で支払をする制度であるから、通常の一般私法債権とは異なり、請求により直ちに履行遅滞に陥るものではない。むしろ、自賠法に特別の規定がないことに徴するとき、遅延損害金を付し得ないものと考えるのが相当である。本件請求権を通常の私法債権であるかのように考え、直ちにその規定を適用しようとするのは無理である。
四　消滅時効に関する被控訴人らの主張
本件請求権の基礎である政府の保障事業は、自動車損害賠償責任保険（以下「自賠責保険」という。）制度の延長線上に位置しており、自賠責保険と同様の保障をするというその制度趣旨からして、自賠法第四条により適用される民法第七二四条の時効起算点に関する規定は、被害者の有利のため本件時効についても適用されると解するのが相当である。客観的には不法行為により損害賠償請求権が発生したとしても、被害者が損害の発生及び加害者を知り得ないため、右請求権を行使することができない場合があるので、民法第七二四条の右規定が設けられたのであるが、この理由は、本件請求権の行使にも当てはまる。したがつて、被害者（ないし本件のような死亡事故においてはその遺族）において「被害者が自動車の運行によつて生命又は身体を害されたこと」を「知つた時」から時効期間が進行するものである。そして、この「知つた時」とは、「その事故が本件請求権を行使することが客観的にも実際上も可能である自動車事故であること」を「知つた時」と解すべきである。本件においてこの時期は、被控訴人らが亡譲の死因について「交通事故と考えるのが最も妥当」という監察医の意見書を取得した昭和六一年四月一三日ころと見るのが相当である。
なお、本件請求権の行使が簡単にできることは、法律専門家にしか分からない事柄であつて、これは被控訴人Ｂを含めて被控訴人らの誰も知らなかつたことである。本件において控訴人の主張を採用することは酷である。
五　当審における証拠
当審における証拠の関係は、当審記録中の書証目録記載のとおりであるから、これを引用する。
理　　　　由
<要旨>一　本件請求権の消滅時効の起算点につき争いがあるので、これを判断する前提として、まず、本件請求権が</要旨>定められた趣旨につき検討を加えておく。
自賠法における各規定を総合すると、交通事故による被害者を押しなべて救済するという社会的要請に基づき、同法は自賠責保険を中核とする制度を設けることとしたが、そのような保険の制度によつては、いわゆるひき逃げ事故におけるように自動車の保有者が明らかでないため保有者に対し責任の追及をすることができないとき、あるいは、自動車の保有者が明らかであつても、保有者が自賠責保険に加入していないか、又は加入していても事故につき被保険者とならないときにおけるような保険の制度になじまない特殊の場合における被害者を救済することができないので、等しく交通事故の被害者でありながら自賠責保険によつては全く救済を受けることのできない者が生ずるのは適当でないとして、社会保障政策上の見地から、本来当該損害につき何らの帰責原因のない政府において、特に取りあえず被害者に対し損害賠償義務者に代わり損害の填補をすることによつて、右のような特殊の場合の被害者を救済するため本件請求権の制度が設けられたものと考えられる。かかる制度目的からすると、本件請求権による救済は、他の手段によつては救済を受けることのできない交通事故の被害者に対し最小限度の救済を与える趣旨のものであると解するのが相当である（以上については、最高裁判所昭和五四年一二月四日判決・民集三三巻七号七二三ぺージ参照）。


二　右に検討したところからすれば、本件請求権は、公法上の請求権に属するものと解するのを相当とし、自賠法第七五条の時効の規定は会計法第三〇条の特別規定であり、同法第三一条第一項の適用を受けることにより、時効の援用を要せずしてその完成により絶対的に消滅するものと解すべきであり、同条項の趣旨は、公法の分野においては権利関係を早期に確定し平等で画一的な処理をすべきことが要請されるところから、国を当事者とする公法上の金銭債権につき、個人的な意思を尊重する時効援用制度を排除し、時効を権利の絶対的消滅原因としたものである（ちなみに、仮に時効の援用が必要であると解するとしても、弁論の全趣旨からして、控訴人は当然これを援用したと認めるのが相当である。）。三　以上のように、本件請求権は、本来加害車の保有者において賠償義務を負担すべき損害につき、何ら帰責原因のない政府に対し取りあえず損害の填補を求める権利として、社会保障政策上の見地から特に認められた公法上の権利であり、したがつて、不法行為に基づく損害賠償請求権とはおよそ性質を異にするものである。なお、自賠法第一六条第一項に基づく保険会社に対する直接請求権は、被害者が保険会社に対して有する損害賠償請求権である（右の保険会社に対する直接請求権については、「第三条の規定による保有者の損害賠償の責任が発生したとき」と規定し、法律上も事実上も保有者の責任と併存させているが、このことからすると、右の直接請求権によつて実現されるものは端的に被害者の損害賠償であると理解される。なお、最高裁判所昭和五七年一月一九日判決・民集三六巻一号一ページ参照）ところ、本件請求権は損害賠償請求権ではないのであるから、これを被控訴人らが主張するように自賠責保険制度の延長線上に位置付けて、右の直接請求権と同質のものとすることは適切でない。
要するに、本件請求権は、不法行為に基づく損害賠償請求権たる性質を有するものではなく、不法行為法の枠外において、交通事故による被害者を救済しようとするものである。そうすると、一般の消滅時効の起算点に関する特則として不法行為につき定められた民法第七二四条前段は、本件請求権に当然に適用されるものではないことになる。
四　しかしながら、客観的には本件請求権の成立要件に該当する事実が発生していても、被害者がこれを知らなければ請求権を行使できないという点では、不法行為に基づく損害賠償請求権と共通するでないかという控訴人の指摘は、一応もつともであると思われるので、この点に着目するときは、本件請求権の消滅時効の起算点につき、不法行為に関する民法第七二四条前段が当然に適用されることはない（右三参照）にしても、なお、この規定を類推適用する余地もないのかどうかを問題としなければならなくなつてくる。そこで、この類推適用の当否をも含めて、本件の最大の争点である消滅時効の起算点につき、詳しく見ていくことにする。成立に争いのない甲第二ないし第九号証及び当裁判所が関係法令に当たつて調査したところによれば、本件請求権に基づき政府から損害の填補を受ける手続は、まず、被害者において所定の書面を保険会社等（政府の受託機関。これがいわゆる窓口になつている。）に提出して請求し、次いで、保険会社等から（再）委託を受けた自動車保険料率算定会調査事務所（全国各地にある。）において関係官公署その他に照会するなどして当該事故及び保障金額に関する調査をし、その調査結果に基づき、運輸大臣において最終的な判断（保障金額の決定）をし（場合によつては、再調査を命ずることもある。）、保険会社等を経由して、被害者に対し保障金が支払われる仕組みになつていることが認められる。右によれば、当該事故が本件請求権の予定する類型のものであるかどうか、またこれによつて損害が発生したものであるかどうかについては、各地の調査事務所が全面的に調査することになつており、かくして、被害者は、本件請求権を行使するについては、最初の請求手続をしさえすれば足り、自ら積極的に証拠を収集しなければならないものではなく、したがつてまた、実質的な証拠に基づき要件事実を認識しておくことも、これを前提として権利の存在を確知しておくことも必要でないことになり、そのための時間・労力・費用を節約することができ、その結果、迅速かつ容易に損害の填補を受けることができることになる。このことと、関係調査機関（それは、被害者と対立抗争する関係にあるものではない。）においても、自動車事故の特殊性から時間が経過すれば証拠資料の収集ひいては事故の実態の把握が著しく困難になることとにかんがみ、本件請求権については早期確定が特に強く要請され、一般の公法上の金銭債権におけるよりも更に短い「二年」の時効期間が定められたものと解すべきである。他方、不法行為において短期時効が定められたのは、損害賠償を請求できる権利のあることを知りながらかなりの期間放置していても、なお被害者はその権利をいつでも（数年経過後でも）行使することができるというのでは、相手方たる加害者を極めて不安定な地位に立たせることになつて妥当性を欠くということに基づくものと考えられる。このように相手方への配慮も理由になつているが、被害者の損害賠償請求権の不行使が、その権利の存在を認識しているという主観的事情の下において、相当期間継続しているという点に、時効期間を「三年」に短縮した重要な意味があるのであるから、この三年の短期時効の起算点を決定するものは被害者の認識以外の何ものでもなく、この両者は、必然的に不可分の関係にある（いわゆるリンクしている）ものといわなければならない。もとより相手方を加害者と決め付けて不法行為責任を追及するのであるから、そしてまた訴訟になれば要件事実の確たる証明が要求されるのであるから、被害者の右の認識は、単に憶測・推理をしたというのでは足りないのであつて、専ら自己の責任負担において収集した実質的な証拠に基づき、訴えの提起が合理的に可能であるという程度に（絶対勝てるという確信までは必要でないこと、もちろんである。）、賠償請求権の存在を確知したものでなければならない。


以上のとおりであつて、不法行為に基づく損害賠償請求権との共通点に関する前掲の被控訴人らの指摘は一見もつともらしいけれども、よく検討してみると、本件請求権は、不法行為の場合に対比して、既に権利の行使・実現の仕組みを異にするのみならず、短期消滅時効が定められた制度の趣旨そのものにおいて著しい隔たりがあり、したがつて、時効起算点につき不法行為に関する民法第七二四条前段を類推適用する余地はないというべきである。右に見たように、不法行為に基づく損害賠償請求権の短期時効においては、三年の期間の起算点と被害者の認識・確知とは不可分に結び付いているのであるが、これに対し、本件請求権の時効が一般の公法上の金銭債権におけるよりも更に短く二年と定められた前示の理由、すなわち権利関係の早期確定が特に強く要請されることに照らして考えても、被害者の主観を時効起算点に不可分に結び付けなければならない必然性はなく、このことは正に決定的である。そのほか、権利行使のために証拠に基づく権利存在の確知が必要であるのとないのとの違い、請求の相手方が対立抗争の立場にあるのとないのとの違い、同じく事故につき帰責原因があるのとないのとの違い等、両請求権の間に認められるのは相違点ばかりであり、類推適用のよりどころとするに足りる共通項を抽出することは不可能に近い。
かくして、本件請求権の時効起算点については、民法第七二四条前段の適用はもちろんのこと、その類推適用もなく、一般原則に従い、「権利を行使することを得る時」（民法第一六六条第一項）を起算点とすべきことになる。これは、権利を行使するに法律上の障害がない状態を意味し、事実上の障害はもとより、権利者が権利を行使しうる時期になつたことを知らなくても時効の進行を妨げないものである（最近の判例として、最高裁判所昭和六二年一〇月八日判決・民集四一巻七号一四四五ぺ―ジ参照。この判決は、無断転貸を理由とする土地賃貸借契約の解除権の消滅時効の起算点につき、転借人が転貸借契約に基づき当該土地の使用収益を開始した時から進行すると判示したものであり、この使用収益に対する賃貸人の「知・不知」を問題にしていない。）ところ、本件請求権の発生要件の性質上、被害者は事故の発生時から権利を行使しうるものと解すべきであり（いうまでもないが、その時点において要件事実を証明することが可能であつたかどうかなどということは関係がない。）、後遺障害が発生したような場合は別として、事故の発生時が本件請求権の時効起算点になる。本件は死亡事故であるから、死亡事故発生時ということになり、前掲甲第九号証によれば、それは昭和五七年一一月二七日であると認められる。したがつて、右死亡事故発生時に本件の時効期間が進行を開始し、昭和五九年一一月二七日の経過をもつてその消滅時効が完成したことになる。ちなみに、本件請求権の時効起算点につき、一般人の認識を基準とする考え方もありうるが、一般人の認識といつても決して一義的でなく、不明確・あいまいであるから、画一的処理を要求される公法上の権利関係については、右の考え方は妥当でない。自動車の運行による人身事故は早急に一般に知られるのが常態であるから、事故発生時を時効起算点とすることは決して不当ではなく、むしろ、かかる客観的な起算点の方が制度の趣旨に照らし適切である。
五　本件請求権に基づく請求手続において被害者が提出すべき書面には、政府に対し損害の填補を請求することができる理由を記載しなければならず（自動車損害賠償保障法施行規則第二七条第一項第五号）、そして、その理由を証するに足りる書面を添付しなければならない（同条第二項第二号）とされているところ、右請求の理由に係る添付書面は警察の交通事故証明書が一般であるが、何らかの事由でこれを入手できない場合がある。後に認定するように本件もひき逃げ事故につき警察の事故証明が得られなかつた事案であるが、右四において詳しく検討した本件請求権の請求手続の仕組み（ないし短期時効の制度の趣旨）、特に被害者において証拠に基づき権利の存在を確知しておく必要がないこと、及び事故の全面的調査は各地の調査事務所がすることになつていることからすれば、例えばひき逃げ事故についていうと、前掲甲第八号証のごとき交通事故証明書入手不能理由書を提出した上、甲第七号証のごとき事故の状況を図解する書面をもつて、可能な範囲において、ひき逃げの自動車事故であると思う理由につきその一応の裏付けをすれば足りるものと解すべきである。
前掲甲第二ないし第九号証、原審における証人Ａの証言及び被控訴本人Ｂの供述並びに本件口頭弁論の全趣旨を総合すると、被害者の遺族である被控訴人らは、事故の翌日には本件事故の発生及びこれがひき逃げの自動車事故である可能性が十分にあると思つていたこと、そこで間もなく本件請求権の請求手続をしようとして警察に対し交通事故証明書の交付を再三求めたが、警察ではひき逃げと殺人の両面捜査をしていたので交付してもらえなかつたこと、そして、本件請求権の請求手続には右事故証明書が絶対必要であり、その交付があつてから請求するものとばかり思い込み、その入手にこだわつたため、保険会社等に相談することもせず、そのまま何らの手続もしないでいたこと、ところが、事故後二年を経過する少し前に警察から時効完成のおそれのあることを指摘されたので、急きょ保険会社（日動火災海上保険株式会社横浜サービスセンター）に相談して必要書類を取りそろえているうちに二年の時効期間を経過してしまつたこと、それでも保険会社からはとにかく提出期間経過理由書を提出して請求してみるようにと言われるとともに、交通事故証明書についてはその入手不能理由書を添付する方法のあることを教えられたので、右二年経過後の昭和五九年一二月一二日に書面をもつて請求手続をしたこと、右請求は時効の完成を理由にして昭和六〇年五月二五日に却下されたこと等の事実を認めることができ、この認定に反する証拠はない。
要するに、被控訴人らは警察の交通事故証明書がなければ請求手続ができないものと自ら決め込んでいたにすぎず、これは手続の誤解であつて、誤解したまま時効期間を徒過したものであるが、保険会社等に相談すれば（これは、一挙手・一投足の労である。）簡単に解決する問題であり、右認定の事実関係からすれば、そのための時間的余裕は十分にあつたものと認められる（一般論として、本件請求権の「二年」という時効期間は、決して短いものではない。）。そして、右のごとく、政府からの保障制度のあることを知りながら、自分にはこれを受ける資格ないし要件が備わつていないとか、あるいは必要書類足りないとか誤信し、そのように思い込んでしまつたため、所管の窓口に相談することにも気が付かず、そのまま時効期間を徒過してしまうことは、本件請求権に限らず、他の制度においても多かれ少なかれ見られる現象であるから、被控訴人らが本件請求権を消滅時効によつて喪失し被害者（遺族）救済を受けられなくなつたことは、やむを得ないところであり、被控訴人らに酷であるとすることはできない。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴人は、「一、原判決を取消す。二、控訴人が被控訴人に対し期間の定めのない雇用契約に基づく権利を有することを確認する。三、被控訴人は控訴人に対し、昭和五〇年一〇月四日以降控訴人を復職させるまで毎月二五日限り金九万五八一五円を支払え。四、訴訟費用は第一、二審共被控訴人の負担とする。」との判決並びに右三、四項につき仮執行の宣言を求め、被控訴人は、主文と同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張並びに証拠関係については、左に附加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（原判決の訂正）
原判決一四枚目裏四行目「製造部」の次に「管理課」を加え、二二枚目裏六、七行目「第三製造部」を「日野工場第三製造部管理課」と、三〇枚目裏一〇行目「一条」を「第七条」と、三二枚目裏六行目「原告主張」を「被控訴人主張」とそれぞれ改め、三九枚目表七行目「原告が」の次、同八行目「Ａが」の次及び同一〇行目「同僚が」の次にそれぞれ「控訴人の職場の仲間達を」を加え、九一枚目裏二行目の「職務」を「勤務」と、九八枚目表五行目の「退職金手当規定」を「退職手当金規定」とそれぞれ改める。
（控訴人の主張）
１　控訴人は、本訴において、控訴人が被控訴人に対し期間の定めのない雇用契約に基づく権利を有することの確認を求めているのであるが、その期間の定めのない雇用契約関係の法律的性格について、控訴人は、第一次的には控訴人が正社員としての地位を有すると主張し、第二次的に、正社員でないとしても、準社員でもなく、いわば第三の身分であるが、いずれにしても期間の定めのない雇用契約関係にあると主張しているのである。
２　控訴人が被控訴人会社の正社員としての地位を取得したと考えるべき理由は、次のとおりである。すなわち、判例や行政解釈は、仕事の内容が正社員と同一で、かつ何回も契約が更新されている臨時従業員の労働契約上の地位について、期間の定めのない労働契約と同一に考えるべきであるとしている。本件の場合、控訴人の仕事の内容が正社員のそれと同一であつたばかりか、控訴人の地位自体当初正社員への登用を前提として準社員であつたのであり、なおかつ契約期間を自動更新しているという考え方自体当事者双方になかつたのであるから、控訴人に対する第一次解雇（傭止め予告）を撤回した後の昭和四六年四月二〇日に期間の定めのない雇用契約が成立したと考えるべきであり、仮に被控訴人主張のとおり、当事者間に雇用契約期間を昭和四六年四月二〇日から同年七月一九日までとする再雇用契約が成立したとしても、右雇用期間経過後である同年七月二〇日以降も被控訴人において控訴人の就労を認めてきたのであるから、遅くとも同年七月二〇日には当事者間に期間の定めのない雇用契約が成立し、控訴人は正社員としての地位を取得したと考えるべきである。
３　控訴人は、労働組合法（以下、「労組法」という。）第一七条によつて、被控訴人会社の正社員としての諸権利、換言すれば、賃金、有給休暇等の労働条件上の権利や労働組合員資格及び社員職場総会への参加資格を有するのである。すなわち、労組法第一七条によれば、同条所定の労働協約中労働者に有利なものは協約外の少数労働者にも拡張適用されると解されている。本件の場合、被控訴人と日野自動車工業労働組合（以下、単に「組合」という。）との間の労働協約中には、従業員の賃金、有給休暇について規定しているから、これらの規定は、非組合員である控訴人にも適用されるのであり、また、社員職場総会への参加による職場離脱が勤務懈怠とならない取扱いを受けるという権利が前記労働協約によつて認められていることは、被控訴人自身主張しているのであるから、右のような取扱いを受ける権利は、非組合員である控訴人にも認められるのであり、このことは、労組法第一七条の解釈上明らかである（なお、前記労働協約の効力が控訴人にも及ぶことは、被控訴人自身就業規則に関する合意事項の効力が控訴人に及ぶ理由として主張しているのであり、右は先行自白に該当するものというべく、控訴人は、これを援用する。）。
従つて、控訴人が延長職場総会へ参加し、その間業務に従事しなかつたことは、控訴人に対する懲戒解雇の理由とはなり得ない。
（被控訴人の主張）
控訴人の前記２、３の主張は争う。
理　　　由
当裁判所も、原審と同様、控訴人の本訴請求は失当として棄却を免れないと判断するものであつて、その理由については、左のとおり附加訂正するほか、原判決の理由中の説示と同一であるから、これを引用する。
１　原判決四三枚目裏九行目の「記載する」を「記載した」と改め、四六枚目裏八行目の次に左のとおり加える。
控訴人は、第一次的に控訴人が被控訴人会社の正社員としての地位を取得したと主張する。しかしながら、被控訴人会社においては、雇用期間の定めのある準社員から雇用期間の定めのない正社員になるには、社員登用試験に合格することが必要とされているのに、控訴人が右試験に合格した事実のないこと、被控訴人において控訴人に対する傭止めの予告を撤回した後も控訴人の雇用を継続し従業員として処遇してきたのは前認定のような事情によるものであること等前認定の諸事実に徴すれば、当事者間に控訴人を正社員とする旨の雇用契約が成立し、控訴人が正社員としての地位を取得したものと解する余地はない。
次に、控訴人は、第二次的に控訴人が正社員でも準社員でもないいわば第三の身分として期間の定めのない雇用契約関係にあると主張するが、弁論の全趣旨によれば、被控訴人会社の従業員（工員）には、雇用期間の定めのない正社員、雇用期間の定めのある準社員、期間工の区別があるものの、それ以外に控訴人の主張するような正社員でも準社員でもなく、しかも雇用期間の定めのない工員といつた身分の従業員は他に存在しないことが認められるのみならず、控訴人においてかような身分を取得するに至つたことを認めるに足る証拠は全くないから、右主張も採用の限りではない。


２　四六枚目裏一〇行目から四七枚目表三行目までの記載を、左のとおり改める。控訴人は、本訴において、控訴人が被控訴人に対し期間の定めのない雇用契約に基づく権利を有することの確認を求め、控訴人がその権利を取得したことの理由づけとして、第一次的に正社員の地位を取得したとし、第二次的に正社員でも準社員でもないいわば第三の身分として期間の定めのない雇用契約関係にあると主張するのであるが、右主張のいずれも採用し得ないことは、前段説示のとおりである。しかし、控訴人の右請求中には、予備的に期間の定めのある雇用契約に基づく権利を有することの確認請求をも含むものと解する余地があるので、以下に控訴人がかような権利を有するか否か、換言すれば、控訴人が三か月の期間の定めのある雇用契約（準社員契約）上の地位を有するか否かについて検討する。３　四七枚目裏六行目の「前掲乙第一二号証」を「証人Ｂの証言によつて成立を認める乙第一二号証」と、同七行目及び四八枚目表一行目の「六月」をいずれも「三月」と改める。
４　五二枚目表五行目の次に左のとおり加える。
以上のとおり、控訴人において六回にわたり上司の作業指示に反していわゆる延長職懇へ参加し、その間業務に従事しなかつたことが明らかであるところ、控訴人は、労組法第一七条により非組合員である控訴人についても、組合員である従業員と同様、延長職懇への参加による職場離脱が勤務懈怠とならない取扱いを受けるという権利が認められるから、右延長職懇への参加は解雇の理由とはなり得ない旨主張する。
しかし、前認定のとおり、延長職懇は、組合がその活動として勤務時間中に開催することを被控訴人から許された組合員の職場総会であつて、非組合員についてまでその参加を認める趣旨のものではないから、右延長職懇の開催を認めることが労働協約の内容をなしている（前掲乙第一四号証によれば、右延長職懇の開催については、「労働時間中の組合活動に関する申合せ事項」として、労働協約の附属文書中に明記され、協約の内容をなしていることが認められる。）としても、右が非組合員である控訴人についてまで拡張適用されるとは解し難い。けだし、労組法第一七条の趣旨とするところは、協約当事者である労働組合及びその組合員の団結権の保護にあるのであつて、協約外の少数労働者の保護を直接の目的とするものではないから、当該労働協約が協約外の少数労働者に拡張適用されるか否か、換言すれば、当該協約の拡張適用につき、協約外の労働者と協約当事者である労働組合の組合員たる労働者が前記法条にいう「同種の労働者」にあたるか否かは、作業内容の性質によつてこれを決すべきではなく、労働協約の趣旨や協約当事者である労働組合の組織等の関連においてこれを決するのが相当であると解されるところ、前掲乙第一四号証及び証人Ｃの証言によれば、本件の場合、組合は控訴人のような準社員は組合に加入させず、その組織範囲から排除しており、しかも、労働協約のうち、少なくとも前記の「労働時間中の組合活動に関する申合せ事項」の部分は非組合員にまでこれを適用することは予定していないことが認められるから、右の事情を考慮すれば、前記延長職懇の開催に関する労働協約の適用については、控訴人のような非組合員と組合員とは「同種の労働者」とはいえず、従つて、協約中少なくとも右の部分は控訴人に対しては拡張適用されないと解されるからである。なお、控訴人は、前記労働協約の効力が控訴人にも及ぶことは、被控訴人自身就業規則に関する合意事項の効力が控訴人に及ぶ理由として主張しているのであつて、右は先行自白に該当する旨主張する。しかし、被控訴人は、控訴人が午前八時までに職場に到着して作業に就くべき義務を負うことの理由づけとして、社員規則についての組合との了解事項として、前記労働協約第一〇条の規定を受けて、就業時間に関し原判決別紙（二）記載のとおりの合意があり、右了解事項は実質的には協約の効力を有するから、労組法第一七条により非組合員である控訴人にも及ぶと主張しているのであつて、前記協約によつて、延長職懇への参加による職場離脱が勤務懈怠とならない取扱いを受けるという権利が控訴人にも認められるということを自認しているわけではないから、控訴人の右主張はその前提を欠くものであつて、採用することができない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、「特許庁が昭和五六年五月六日、昭和四八年審判第七九七六号事件についてした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は、主文同旨の判決を求めた。
第二　原告の請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
１　被告は、昭和三三年九月二〇日、指定商品を第八類（旧）「利器及び尖刃器」とし、別紙第一のとおり、「＜１０１６１－００１＞盛光」と縦書してなる商標（以下「本件商標」という。）について登録出願をし、昭和四五年一二月一八日設定の登録（登録第八八四〇五一号）がされた。
２　原告は、昭和四八年一一月八日、被告を被請求人として、本件商標について、商標登録の無効の審判を請求し、昭和四八年審判第七九七六号事件として審理されたが、昭和五六年三月五日付審理終結通知が同月一三日発送され、同年五月六日、右審判の請求は成り立たない旨の審決がされ、その審決の謄本は、同月一六日原告に送達された。
二　審決の理由の要旨
１　本件商標は、前項記載のとおりである。
２　原告は、本件商標は原告がその前身である株式会社テイケイ物産商会当時からその業務に係る金切鋏その他の鈑金工具、機械類に使用する商標として需要者間に広く認識されている「＜１０１６１－００１＞盛光」及び「盛光」（以下「原告各商標」という。）と同一又は類似の商標であつて、同一又は類似の商品に使用するものであるから、商標法第四条第一項第一〇号の規定に違反して登録されたものである、と主張する。しかしながら、原告各商標が本件商標の登録出願当時から原告の業務に係る商品に使用されていたこと自体認められないので、その主張は採用できない。
３　また、原告は、原告各商標が商品「金切鋏」に昭和二三年頃から引続き現在にいたるまで使用されているほか、鈑金工具、機械類にも昭和二七年頃より引続いて使用されてきた結果、昭和三三年九月二〇日当時においても、刃物、工具業界において著名商標となつていたものであり、したがつて、本件商標の登録は、原告の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがあり、商標法第四条第一項第一五号の規定に違反している、と主張する。しかしながら、前記のとおり、本件商標の登録出願当時に原告各商標が原告の業務に係る商品を表示するものとして使用されていたことが認められない以上、この主張もまた採用することはできない。４　よつて、原告の審判請求の理由によつては本件商標登録を無効とすることはできない。
三　審決取消事由
１　原告は、本件商標の登録の無効事由として、商標法第四条第一項第一一号の規定に該当する事実を主張し、証拠を提出しているにもかかわらず、審決は、これに対し何等の判断をせず事実摘示すらしていない。これは判断を脱漏したもので、違法であり、審決は、取消されねばならない。
２　原告は、当初無効事由として、商標法第四条第一項第一〇号及び一五号の規定に該当する事実を主張し、その立証方法の一つとして、昭和四九年九月二四日特許庁審判部受付の審判請求理由補充書において、同庁甲第一五号証の一及び二として、別紙第二の商標登録第五三七四一二号商標（以下「引用登録商標」という。）の商標登録原簿謄本及び商標公報を提出した。
３　その後、原告は、昭和五三年九月二九日同庁審判部に更に審判請求理由補充書を提出して、従来の主張に追加して、本件商標が引用登録商標と「モリミツ」の称呼において類似し、かつ、本件商標の指定商品に含まれる「切箸鋏」と引用登録商標の指定商品とが類似するから、商標法第四条第一項第一一号の規定に該当し、同法第四六条第一項の規定によつてその登録を無効とすべきものである旨の主張をし、その主張を裏付ける審査例として、商標法第四条第一項第一一号の規定に該当することを根拠として登録異議申立を理由あるものとした決定をあげた。４　右の主張は、明らかに商標法第四条第一項第一一号の規定に該当する事実を具体的に述べたものである。およそ、審判請求人としては、無効事由となる事実を主張し、これを立証する証拠を提出すればよいのであつて、本件の場合も、第一一号の規定に該当する事実を主張すればよく、第一一号という必要はない。また、本件の場合、主張を裏付けるために援用して主張している審査例の中では、第一一号ということを明確に述べており、原告の右主張が第一一号によるものであることは明らかである。事実、被告においても、昭和五五年一〇月三〇日審判部受付の無効審判答弁補充理由書で、この主張について「法文は商標法第四条第一項第一一号の規定に該当すべきものであります。」と述べているところからも明らかである。右のとおり、原告は、審判手続において商標法第四条第一項第一一号の規定に該当する事実を主張し、証拠を提出しているにもかかわらず、審決は、この点について全く触れていない。
５　本件審判請求の日は、商標法第四七条に定める除斥期間内であり、引用登録商標の商標登録原簿謄本及び商標公報を提出したのも、除斥期間内のことである。これに対し、商標法第四条第一項第一一号の事由を主張した審判請求理由補充書が審判部に受付けられた日は、昭和五三年九月二九日であり、この日は、本件商標の登録日である昭和四五年一二月一八日から五年を経過してはいる。しかし、審判請求自体が除斥期間内になされている以上、除斥期間経過後においても、新たな無効事由を主張することは許される。まして、無効事由についての証拠が除斤期間内に提出されている以上、これに基づく主張が除斥期間経過後であつても差支えはない。そもそも、商標法第四七条が一定の事由による無効審判請求について除斥期間を定めたのは、公益的事由による場合を除き、瑕疵ある登録商標の権利行使によつて生ずる弊害と、その登録を無効とすることによつてもたらされる弊害とを比較し、後者の弊害がより大であるとの政策的判断に立つて、既存の法律関係を尊重し、権利の安定を図ろうとしたものである。すなわち、設定の登録後五年の間登録の瑕疵について争いがなかつたという事実状態を尊重して、瑕疵を争えなくしようというものである。


しかし、除斥期間内に無効審判請求がされた以上、右の紛争がなかつたという事実状態は破れたのであり、法が除斥期間を定めて権利関係を速やかに確定し、法的安定性を期待する利益はすでに失なわれたものというべきである。まして、除斥期間内に無効事由となる資料が提出されている以上、審判手続においては、当事者が申立をしない理由についても審理することができるのであるから、その資料に基づき職権で無効とされても異議のないところである。つまり、いわば潜在的に審理の対象となつているのであるから、その資料により、当初の審判請求の理由とは異なつた理由によつて、除斤期間経過後に登録が無効とされても、除斥期間の制限に違反するものとはいえない。
右のような考え方は、先例においても認められているところである。すなわち、大審院昭和二一年七月八日判決は、除斥期間経過後に審判請求の理由の補充、変更は許されると解すべきであり、これを認めることは必ずしも除斥期間を定めた法の精神に反するとはいえないとしている。
また、東京高等裁判所昭和五〇年一月二三日判決は、外国刊行物を引用した実用新案登録無効審判請求事件につき、除斥期間内に右資料にもとずき実用新案法第三条第二項の規定を理由として無効審判請求をした場合に、除斥期間経過後において、右資料にもとづき同条第一項第三号の規定を理由として無効審判をすることは、同法第三八条の規定に違反しないとしている。
更に、東京高等裁判所昭和五四年九月二〇日判決は、除斥期間内に提出された無効審判請求書において引用すべき外国文献が特定されていれば、それが証拠として現実に審判手続に提出された日が除斥期間経過後であつても、無効請求を基礎づける外国文献として引用例たりうるとしている。
右のように、審判請求後における無効事由の追加変更については、商標法第四七条の制限はないと解すべきである。本件において原告が審決の取消事由として主張するのは、この点についての審決の判断がされていないということである。すなわち、原告は右のとおり除斥期間の制限はないと考えるものであるが、被告は昭和五五年一〇月三〇日審判部受付の無効審判答弁補充理由書において除斥期間の制限を受けると主張し争つていた。したがつて、この点は重要な争点であつたに
もかかわらず、
審決は何らの判断を示していない。そして、仮に除斥期間経過後の主張であるからこれを認めないというのであれば、その旨の判断を示すべきである。しかるに、これをしていないのであつて、審決には、明らかな取消事由がある。
第三　被告の答弁
一　請求の原因一、二及び三の２、３の事実並びに４の事実のうち、被告が審判答弁補充理由書で原告主張のような記述をしたことは認め、三のその余の主張は争う。
二　本件訴訟はすでに終了している。
すなわち、本件訴訟は、審決が商標法第四条第一項第一〇号及び第一五号の規定に該当することを理由とする無効事由について判断を示したものであるのに対し、無効審判請求人である原告は、同項第一一号の問題につき判断を欠く旨を主張するに止まり、第一〇号及び第一五号に関しては、本訴において、結局、不服申立をしない旨の意向を表明し、被告もこれに異議なき旨を述べた現段階においては、第一〇号および第一五号に関する論点は、本訴の論点外の事項となり、審決の判断を違法とする原告の主張自体が消滅してしまつているのである。よつて、本訴はすでに、取消事由を撤回した昭和五六年一二月三日の法廷における原告の陳述によつて、終了したというべきである。
三　本案について
１　本件商標について無効事由の主張をしうる除斥期間は昭和五〇年一二月一八日の経過とともに満了し、右期間経過後においては、商標法第四三条第一項第一一号の規定に該当する事由の主張はしえない。
ところで、原告指摘の昭和四九年九月二四日特許庁審判部受付の審判請求理由補充書は、「６請求の理由補充」の項の最終の段において明示されているとおり、商標法第四条第一項第一〇号及び同第一五号の規定に該当する無効事由を主張したものであつて、証拠方法のうちに、甲第一五号証の一、二として「商標登録第五三七四一二号原簿謄本及び同商標公報」との記載はあつても、いわゆる引用登録商標として挙げられたものではなく、原告が有する登録商標を参考として示したに過ぎない。
しかも、右の特許庁における甲第一五号証の一、二は、単にその記載があるに止まり、原告主張のように、「原簿謄本及び同商標公報を提出した」のではない。そもそも、右証拠写しの副本は、被告に送達されていないから、提出したことにはならない。
のみならず、原告提出の昭和五三年九月二九日特許庁審判部受付の審判請求理由補充書は、除斥期間経過後に提出されたものであるだけでなく、その内容も単なる事情を申し述べたに止まり、これをもつて、第一一号の規定に該当する無効事由を述べていると評価することはできない。
無効審判を請求するには、無効事由についての証拠を提出し、かつ、その法に定める条文に該当することを主張せねばならない。除斥期間が経過した後の段階において、右第一一号の規定該当を理由とする無効事由の主張があるように見える書面が出されても、単なる事情陳述と見る外はない。
のみならず、右は、明らかに除斥期間経過後の主張であるから、法律的には意味はない。
したがつて、除斥期間経過後に理由にならない事由を述べているからといつて、これを斟酌しなかつたのは当然のことである。
そもそも、いつたん無効審判請求がされている以上、除斥期間経過後でも、新しく無効事由を主張できるとの見解は誤りである。
無効審判は無効事由ごとにされ、審決は無効事由ごとにその判断を示すものである。
除斥期間の規定は特定の無効事由についてのみ定められている。除斥期間のある無効事由と、除斥期間のない無効事由とが併存しているというのが現行制度である。一方の主張は許されても、他方の主張は許されないと定めているのであるから、無効審判の請求は、どの無効事由によつてされたかによつて扱いを異にするのは、当然のことである。
無効審判の請求をしておきさえすれば、それだけで、前記の区別は解消するものとの原告の主張は、営業を保護するために、特別に除斥期間を定めた法律の基本理念に反する。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一（手続の経緯）及び二（審決理由の要旨）の事実は、当事者間に争いがない。


二　まず、被告は、本件訴訟は昭和五六年一二月三日終了した、と主張する。ところで、前示争いない事実及び弁論の全趣旨によれば、本件審決は、その理由において、無効審判請求の理由として本件商標が商標法第四条第一項第一〇号及び第一五号の規定に該当する事由をあげ、その各事由は認容しえないとしていること、原告は、本件審決について、本訴提起時には、右各事由に対する判断の誤りをも取消事由として主張していたが、昭和五六年一二月三日の第二回口頭弁論期日においてこの主張を撤回し、これに対し被告も異議がないとしたこと、がいずれも明らかである。しかしながら、原告は、なお、本件商標が商標法第四条第一項第一一号の規定に該当する旨の無効事由に対する判断が欠けているとして、審決の違法を主張し、その商標登録の取消を求めていることも、弁論の全趣旨から明らかである。また、原告は、現にその取消を求める本件審決の基礎となつていた商標登録の無効審判手続の継続中において、右商標法第四条第一項第一一号の規定に該当する事由の存在を主張していることも、後記認定のとおりである。そして、審決がされた以上、審判手続の一体性、審決の性質から、当該手続中に主張されたその無効事由に対する判断の有無、当否は、商標法第六三条の規定による審決取消訴訟として争う外はなく、審決取消訴訟の審理の対象には、当該審決の当否及び審判手続の違法性の存否も、一般的に含まれ、原告主張の右無効事由に対する判断も、後記認定のように、実質的に審決の結論に係わつているものとみるべきであるから、審決取消事由の主張の一部撤回によつて本訴が終了したとする被告の主張は採用することができない。
三　そこで、進んで、原告主張の審決取消事由の有無について検討する。１　成立に争いのない甲第六号証、第七号証、第一二号証ないし第一四号証、第一五号証の一・二を総合すると、本件審決の基礎となつた審判手続（昭和四八年審判第七九七六号事件）において、原告は、昭和四九年九月二四日提出の審判請求理由補充書をもつて、本件商標が、原告の業務に使用されて周知であるとする原告各商標に類似し、類似の商品に使用され、商標法第四条第一項第一〇号及び第一五号の各規定に違反して登録されたものであるとの従前からの無効事由の主張を維持、敷衍するとともに、その証拠方法の欄に、その１５として、引用登録商標の商標登録原簿謄本及び同商標公報を「甲第一五号証の一及び二」なる標目のもとに記載したが、現実に右甲第一五号証の一・二として引用登録商標の商標登録原簿謄本及び同商標公報を提出したのは、同年一二月二三日受付の物件提出書によつてであること、そして、昭和五三年九月二九日提出の審判請求理由補充書により、始めて、本件商標の商標登録の無効事由として、引用登録商標を引用し、商標法第四条第一項第一一号の規定に該当する旨の登録異議の申立てについての決定事例二件を引用の上、実質上、本件商標が商標法第四条第一項第一一号の規定に違反して登録されたものである旨の主張をしたが、とりたてて前記提出の甲第一五号証の一・二としての証拠は引用していないことが、いずれも認められる。右認定事実によると、昭和四九年九月二四日付の審判請求理由補充書の証拠欄に標目として掲記され、同年一二月二三日に提出された引用登録商標は、商標法第四条第一項第一一号の規定に違反する旨の無効事由の根拠としてではなく、本件商標が商標法第四条第一項第一〇号および第一五号の規定に違反して登録された旨の無効事由として、原告各商標の周知性に関する事情を示す証拠として提出されたものであり、原告が本件商標登録無効原因として第四条第一項第一一号の規定に該当する事由を主張したのは、昭和五三年九月二九日であつて、前記争いのない手続の経緯に照らせば、商標法第四七条による除斥期間五年を経過した後であることが明らかである。
ところで、原告は、本件商標登録の無効審判請求の日は、本件商標が登録された昭和四五年一二月一八日から五年以内である昭和四八年一一月一八日であり、いつたん除斥期間内に登録無効審判の請求をしている以上、除斥期間の適用は排除され、新たな無効事由を主張することが許される旨主張する。しかしながら、商標法第四六条、また、第五六条によつて準用する特許法第一六七条に徴すれば、商標登録の無効審判の手続は、本来、個別的な特定の無効事由を前提とするものであり、したがつてまた、そのうちの所定の個別的な無効事由について、各別に、当該登録商標が無効の審判を請求されることなく一定の期間経過したことに伴う既存の事実上、法律上の状態を尊重し、無効事由たるかしが治癒したものとして、その商品についての業務の相互関係における利害の調整ひいては権利又は法的関係の相対的な安全性の維持を図るべく、このために定められたものである商標法第四七条所定の除斥期間の適用に当つては、個個の無効事由に基づく審判請求の有無によつてこれを決すべきであり、一の何らかの無効事由に基づく審判の手続が存続するからといつて、他の同条所定のすべての無効事由に基づく商標登録の無効審判請求の除斥期間の進行を妨げうるものとは解されない。そうすると、本件商標登録の無効の原因として商標法第四条第一項第一一号の規定に該当することを事由とする原告の商標登録の無効審判請求は、前認定のとおり、明らかに除斥期間経過後のものであつて不適法であり、この点に関する原告の主張は採用できない。


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人両名の弁護人下村忠利、同上野勝共同作成の控訴趣意書に記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官山下松男作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意第一について
論旨は、要するに、原判示第一及び第二の物件は、いずれも、その発火装置が、火炎びんの使用等の処罰に関する法律（以下、「本法」という）所定のものと著しく異つて、その構造的な順序が逆であり、その容器が、同法所定の容器にあたらない破砕性のない複数のポリ容器であるうえ、火炎びんの最も本質的な特性である投てき性を欠くものであつて、もつぱら、ガソリンを燃えあがらせ、政治的抗議の示威行為を行う目的に使用されるものであつて、人の生命、身体又は財産に害を加えるのに使用されるものという要件を欠き、結局時限装置のついた燃焼物にすぎないのに、これを本法にいう火炎びんに該当するとした原判決は、火炎びんの意義について、刑罰法令においては禁止されている類推ないし拡張解釈をしたものであつて、法令の適用を誤つている、というのである。
<要旨>そこで、案ずるに、関係証拠によると、原判決が火炎びんであると認定した原判示第一及び第二の物件は、</要旨>ほぼ同様の形状、構造及び機能を有するものであるところ、現物がほぼそのままの形で領置された原判示第二の物件（豊中の物件）につきその形状、構造及び機能などをみるに、同物件は、ガソリン合計約五・四四リツトルを入れたふた付のポリ容器五個に、時限発火装置である発炎筒二本、携帯燃料一個、脱脂綿若干、プラスチツクケース入りの電気回路一式などを組み合わせ、これをガムテープで緊縛固定したものであつて、高さ約二九センチメートル、縦・横約一九センチメートル×約二八センチメートルのダンボール箱に収納され、一人で容易に運搬できる形状、重量のものであること、ポリ容器に施された時限発火装置は、ＩＣ用プリント基板に、トランジスター二個、サイリスター一個、固定抵抗器六個、半固定抵抗器一個、コンデンサー二個を配線固定し、これに電源となる単三電池四個のほか、スイツチ一個、ガス点火用二・五ボルトヒーター二個をリード線で接続し、リード線の先端のガス点火用ヒーターを携帯燃料の上に置いたものであつて、スイツチを入れると、電池からの電流が半固定抵抗器、固定抵抗器を経てコンデンサーに充電され、コンデンサーの電圧が三・四ないし三・六ボルトに達すると、トランジスターが働いてサイリスターに電気信号が送られ、サイリスターが導通状態になつてガス点火用ヒーターに通電され、その先端のニクロム部が赤熱状態となつて、携帯燃料、脱脂綿、発炎筒に順次着火し、その火力でポリ容器が溶解して中のガソリンが流出燃焼する仕掛になつており、スィツチを入れてからガス点火用ヒーターに通電されるまでの間に約一〇分間を要すること、右と同様の構造をもつた物件（ダンボール箱を除く本体のみ）につき燃焼実験をした結果によると、外部電源を使用してガス点火用ヒーターに通電後、四〇秒くらいで携帯燃料に着火し、その数秒後に発炎筒に着火し、一分くらいでガソリンに着火して炎が広がり、一分二〇秒から三分くらいの間が燃焼の最盛期で、その時の炎の高さは最高約三メートル、幅は最大半径約一・五メートルに広がり、二五分くらいで消火したこと、原判示の犯行は、後記のとおり、刑事事件に対する抗議行動として行われたものであつて、原判示第一の物件は、原判示田尾勇裁判官方通用門のすぐ横の塀ぎわに設置される予定であつたものであり、原判示第二の物件は、原判示木下忠良大阪高等裁判所長官方庭の植込みに設置されたものであること、以上の事実が認められる。
ところで、本法一条によると、本法において火炎びんとは「ガラスびんその他の容器にガソリン、燈油その他引火しやすい物質を入れ、その物質が流出し、又は飛散した場合にこれを燃焼させるための発火装置又は点火装置を施した物で、人の生命、身体又は財産に害を加えるのに使用されるものをいう」と定義されているところ、所論は、前記認定の原判示物件は同条の要件に該当しないものであると主張し、原判示物件を本法にいう火炎びんであるとした原判決の判断を論難しているので、以下、所論につき順次検討する。
所論は、まず、本法一条の文言によりすれば、本法にいう火炎びんの発火装置は、ガソリンなど引火しやすい物質の流出又は飛散が先行し、その流出又は飛散した物質を燃焼させるために発火するものであることが必要であると解すべきであるとし、まず容器を溶解して内容物を流出させ、しかる後に内容物を燃焼させる原判示の発火装置は、同条所定の発火装置と構造的な順序が逆であるのに、これを火炎びんの発火装置と認めた原判決の判断は誤つている、というのである。しかしながら、同条の「その物質が流出し、又は飛散した場合にこれを燃焼させるための発火装置」という文言を、所論のように解釈すべき必然的な根拠はなく、むしろ、火炎びんにおける発火装置の意義が、流出又は飛散した内容物に引火させて燃焼させる点にあることにかんがみると、発火と内容物の流出又は飛散の順序のいかんは、火炎びんとしての性格を左右するものではなく、同条にいう発火装置は、流出又は飛散した内容物に引火させてこれを燃焼させる機能を有するものであれば足りると解すべきである。原判示の発火装置は、前記認定のとおり、ポリ容器を溶解して内容物であるガソリンを流出させる機能を有すると同時に、溶解したポリ容器から流出したガソリンに引火させて、これを燃焼させる機能をも有するものであるから、同条にいう発火装置にあたるというべきであり、原判決の判断は正当であつて誤りはない。
所論は、次に、破砕性がなく、それ自体で内容物が流出、飛散するような形状又は構造をもたない容器は、本法にいう火炎びんの容器にあたらず、また、容器が複数である点も、本法の予想しないところであるのに、破砕性のない五個のポリ容器を組み合わせた原判示物件を、本法にいう火炎びんの容器と認めた原判決の判断は誤つている、というのである。


しかしながら、本法一条は、本法にいう火炎びんの容器について「ガラスびんその他の容器」とのみ規定し、容器の個数及びその破砕性について特に法文上の限定を付しておらず、容器を単数かつ破砕性を有するものに限る合理的理由もないから、個数及び破砕性は容器の要件ではないと解するのが相当である。もつとも、火炎びんは、容器から流出又は飛散したガソリン等が急激に燃焼して高熱を発し、凶器としての威力を有する点に一つの特質があり、法文上も、容器の内容をなす物質が「流出し、又は飛散した場合」という要件が付されているので、火炎びんの容器といいうるためには、容器の内容物が流出又は飛散するような材質、形状又は構造のものでなければならないと解すべきであるが、右の要件は容器じたいにおいて備つている必要はなく、容器と組み合わされた装置等によつて、内容物を流出、飛散さぜることができるものであつてもよいと解すべきである。原判示の容器は、前記認定のように、ふた付のポリ容器で、容器じたいに破砕性はなく、それじたいにおいて内容物が流出又は飛散するような形状、構造をもつ容器ではないが、容器に時限発火装置が組み合わされていて、発炎筒の火力によりポリ容器が溶解して中のガソリソが流出する仕掛が施されているものであるから、同条にいう容器にあたるというべきであり、原判決の判断は正当であつて誤りはない。所論は、更に、本法にいう火炎びんは、攻撃対象に即応して移動、運搬することができ、かつ、投てき性のあることを要件とすると解すべきものであつて、投てき性こそ火炎びんの最も本質的な特性であるのに、投てき性は火炎びんの要件ではないとして、投てきして使用できない原判示物件を火炎びんと認めた原判決の判断は誤つている、というのである。
しかしながら、火炎びんの危険性は、容器から流出又は飛散したガソリン等の引火しやすい物質が、急激に燃焼して高熱を発し、これが凶器としての威力をもつことのほかに、その製造、運搬が容易で、随時、随所において容易に使用しうる点にあると考えるべきである。したがつて、容器が巨大で重いなどその形状、重量によつては、火炎びんとはいいえないものもあると解すべきであるが、火炎びんの上記の危険性は、投てきして使用される場合だけではなく、一定の場所に設置して使用される場合においても同様に生じうるものであり、本法が容器の大小及びその形状、ことに投てき性の有無につき法文上の限定をしていないことなどをも併せ考えると、本法は、火炎びんが投てき使用される場合だけではなく、一定の場所に設置して使用される場合の危険の防あつをも所期したものと解すべきであつて、これらによれば、本法にいう火炎びんといいうるためには、すくなくとも、一人で運搬できる程度の形状、重量のものであれば足り、投てき性は必ずしもその要件とはされていないものと解するのが相当である。原判示の物件は、前記認定のとおり、時限発火装置付のものであつて、本来、投てきして使用するのに適する形状、構造のものではないが、時限発火装置を作動させたのち、これを走行中の車両等から投下して使用することもできると認められるばかりか、一人で容易に運搬することができ、時限装置の制約があるとはいえ、この点をも考慮して使用すれば、随時、随所にこれを設置して、内容物であるガソリンを燃焼させることが可能な物件であるから、本法一条にいう火炎びんに該当するものというべきである。原判決のこの点の判断は正当であつて誤りはない。
所論は、また、原判示の物件は、もつぱら、ガソリンを燃えあがらせ、政治的抗議の示威行為を行う目的に使用される時限装置のついた燃焼物にすぎず、人の生命、身体又は財産に害を加えるのに使用されるものではないから、本法一条にいう火炎びんにあたらないのに、これを火炎びんであるとした原判決の判断は誤つている、というのである。
しかしながら、前記認定の原判示各物件の形状、構造、機能よりすると、原判示の各物件は、その通常の使用方法により容易に人の生命、身体又は財産に害を加えることができるものであり、これを設置し又は設置しようとした場所など本件におけるその使用状況によつてもこれが人の財産に害を加えるのに使用されたことは明らかであつて、これらの点に徴すれば、原判示の物件は、上記各法益に害を加えるのに使用されるものであると認めることができ、単なる示威行為を行う目的に使用されるものとは解しがたいものである。原判決のこの点の判断は正当であつて誤りはない。
右に説示したとおり、原判示第一及び第二の物件は、いずれも、内容物を流出させる装置を施したポリ容器にガソリンを入れ、そのガソリンが流出した場合にこれを燃焼させるための発火装置を施した物で、人の財産に害を加えるのに使用されるものであつて、一人で容易に運搬できる形状、重量のものであるから、本法一条にいう火炎びんに該当するものというべきである。これと同旨の原判決の判断に、同法条を類推ないし拡張解釈したという所論の違法はなく、原判決に所論の法令適用の誤りはない。論旨は理由がない。
控訴趣意第二の一について
論旨は、要するに、原判示第一の物件を構成し、かつ、原判決が同判示事実の証拠として挙示しているポリ容器、発火装置と思われる器具などの証拠物（大阪高等裁判所昭和五六年押第二四九号の一ないし二一及び同号の二三ないし二九）は、警察官が被告人らに対し違法な職務質問を続行中に領置されたものであつて、その領置の手続に違法があり、これを証拠とすることが許されないものであるのに、これら証拠物によつて原判示第一の事実を認めた原判決には訴訟手続の法令違反がある、というのである。


しかしながら、関係証拠によると、所論指摘の証拠物が領置されるに至つた経緯は、原判決が「違法収集証拠の主張について」と題する部分で詳細に認定するとおりであつて、要するに、右証拠物は、原判示Ａ裁判官方への火炎びんの設置を企図した被告人両名、Ｃ、Ｄの四名が、普通乗用自動車に原判示第一の火炎びんを積載し、同判示の場所で時間待のために待機中、たまたま覆面パトカーに乗車して、付近で発生した強盗致傷事件の犯人検索等の職務に従事中の警察官Ｅほか二名に現認され、不審を抱いた同警察官らによつて、同所から数百メートル離れた国道上で停車を求められて職務質問をうけているうち、すきをみて被告人赤木が自動車を発進させ、覆面パトカーの追跡をうけながら逃走の途中で、車窓から放棄したものを、警察官小町満正が領置したものであつて、領置の手続じたいは刑事訴訟法二二一条に則つた適法なものである。所論は、被告人らに強盗致傷の容疑がなくなつた後も、なお執拗に被告人らを追及した警察官Ｅらの行為は、警職法二条に定める職務質問の範囲を逸脱した違法なものであつて、これから免れるための逃走の過程で投棄を余儀なくされた本件証拠物は違法収集証拠にあたるというのである。しかしながら、被告人らが時間待のため駐車していた時間的、場所的な状況、職務質問に対する被告人らの返答の内容、被告人らの自動車の状況など原判示の諸事情に徴すると、警察官Ｅらが、被告人らに対し職務質問を続行すべく、逃走した被告人らの自動車を追跡した行為は、正当であると認めるのが相当であつて、所論指摘の証拠物の領置手続に所論の違法があるものとは認められない。論旨は理由がない。
控訴趣意第二の二について
論旨は、要するに、Ｃは、共犯者とされている被告人両名の面前での供述を嫌忌し、それを拒否する目的で行方を明らかにしていないのであるから、刑事訴訟法三二一条一項二号にいう所在不明には該当せず、また、同人の供述は、強要と利益誘導によりなされたもので、任意性を欠くのに、同人の検察官に対する供述調書の証拠能力を肯認した原判決には訴訟手続の法令違反がある、というのである。しかしながら、刑事訴訟法三二一条一項二号にいう所在不明とは、所在の発見につき、捜査の通常の過程において相当と認められる手段方法を尽くしてもなおその所在が判明しないことをいい、かつ、それて足りると解されるところ、関係証拠、ことにＣの母Ｃ千代子及び本件捜査を担当した警察官Ｉの各原審証言によれば、Ｃの所在不明の事実は優に肯認しうるところであり、また、同人の供述の任意性に疑いのないことは、原判決が「Ｃ調書の証拠能力及び信用性の主張について」と題する部分において判断を示しているとおりであつて、同人は、捜査段階においてのみならず、自己の公判においても、一貫して自白を維持しており、同人が自白をするに至つた経緯、その自白内容など関係証拠によつて認められる原判示の諸事情に徴すると、同人の供述の任意性は優に肯認しうるところである。同人の供述調書の証拠能力を肯認した原判決の判断は正当であり、原判決に所論の訴訟手続の法令違反はなく、論旨は理由がない。
控訴趣意第三の一について
論旨は、要するに、被告人Ｆの原判示第二の事実について、原判決は、実行行為に関与していない同被告人に対し刑法六〇条を適用して共同正犯としているが、同条は実行行為を共同した者のみを共同正犯とした趣旨に解すべきであるから、同被告人に対し同条を適用して共同正犯の刑責を肯認した原判決は、憲法三一条に違反し、法令の適用を誤つている、というのである。
しかしながら、刑法六〇条の共同正犯には、いわゆる実行共同正犯のほか共謀共同正犯も含まれると解釈すべきであつて、いわゆる共謀共同正犯の成立に必要な共謀に参加した事実が認められる以上、直接実行行為に関与しない者でも、他人の行為をいわば自己の手段として犯罪を行つたという意味において、共同正犯の刑責を負うべきものであり、このように解釈しても憲法三一条に違反するものとは解されない（最高裁判所昭和二九年（あ）第一〇五六号同三三年五月二八日大法廷判決・刑集一二巻八号一七一八頁参照）。したがつて、原判決には所論の法令適用の誤りはなく、論旨は理由がない。
控訴趣意第三の二について
論旨は、要するに、被告人Ｆの原判示第二の事実について、原判決は、同被告人を共謀共同正犯と認定しているところ、共謀共同正犯としての刑責を負わすためには、すくなくとも、実行行為者である他人の行為をいわば自己の手段として犯罪を行つたという事実関係が証明されなければならないのに、具体的な謀議の内容、ことに火炎びんの「所持」の具体的な態様についての証明がなされていない本件について、共謀共同正犯の刑責を認めた原判決は事実を誤認している、というのである。


○　主文
一　甲事件について
原告らの被告運輸大臣に対する訴をいずれも却下する。
二　乙事件について
原告らの被告国に対する請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、甲乙両事件について、原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　甲事件について
被告運輸大臣が別紙目録記載の物件につき原告らに対してなした同日録記載の処分はこれを取消す。
２　乙事件について
被告国は、原告らに対し、金三〇〇万円及びこれに対する昭和五三年五月一六日から完済まで年五分の割合による金員並びに右同日から別紙目録記載の処分が失効するまで一か月金二〇万円の割合による金員を支払え。
３　両事件について
訴訟費用は被告らの負担とする。
４　右２につき仮執行宣言。
二　被告運輸大臣の本案前の申立
１　被告運輸大臣に対する訴をいずれも却下する。
三　請求の趣旨に対する被告らの答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　本件処分の存在
被告運輸大臣は原告らに対して別紙目録記載の処分（以下「本件処分」という。）をなした。
２　当事者
（一）　原告ら
原告らはそれぞれ本件処分を受けた別紙目録記載の物件（以下「本件工作物」という。）の所有者（原告三里塚芝山連合空港反対同盟、なお同原告を以下「原告反対同盟」という。）及び管理者（原告Ａ）であり、本件工作物をそれぞれ居住、宿泊及び新東京国際空港（以下「新空港」ともいう。）建設反対運動の集会のための事務連絡等に使用していた。
（二）　被告ら
（１）　被告運輸大臣は新東京国際空港の安全確保に関する緊急措置法（以下「緊急措置法」という。）三条一項により新空港およびその周辺の一定の規制区域内に所在する工作物等を同条項各号の用に供することを禁ずる権限を有する。（２）　被告国は被告運輸大臣の違法行為につき国家賠償法により責任を負うものである。
３　本件処分の違憲性
（一）　緊急措置法は法制定の経緯・態様に照らして拙速を免れず、法全体として違憲無効であるが、本件処分の根拠となつた同法三条一項は以下のとおり憲法二一条一項、同二二条一項、二九条一項及び同条二項、同三一条、同三五条に違反するから本件処分も違憲無効である。
（三）　（憲法二一条一項違反）
緊急措置法三条一項はその一号において「多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用」に供され、または供されるおそれがあると認められるときを当該工作物の使用禁止命令発動のひとつの要件としている。右は明らかに憲法二一条一項に定める集会の自由の保障に反する。
（三）　（憲法二二条一項違反）
緊急措置法三条一項一号は「多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用」と定め、同項三号は「（前略）暴力主義的破壊活動者による妨害の用」と定める。これらは現に建物に居住している者の居住をも制限する適用を可能にし、憲法で定める居住の自由を侵すことになる。
（四）　（憲法二九条一項、二項違反）
憲法二九条一項は「財産権はこれを侵してはならない」と定める。所有者が所有物件を自由に使用することができ、公権力の制限は許されないという原則を定めたものである。同条二項は「財産権の内容は公共の福祉に適合するように法律でこれを定める」と規定し、前記の原則が制限される例外は公共の福祉と法律による定めの二条件を満たしていることを要求する。
緊急措置法三条一項は所有者が物件の使用をなすことを制限するものであつて、何ら合理性がなく、公共の福祉による制限の範囲に含まれず、かつ「暴力主義的破壊活動（者）」（一ないし三号）、「妨害の用」（三号）、「供されるおそれ」（本文）といつた不明確な要件の認定を運輸大臣に包括的に委任するもので法律による定めとは言えない。従つて右条項は憲法二九条二項に適合せず、同条一項に違反する。
（五）　（憲法三一条違反）
憲法三一条の適正手続の保障は刑事手続に限らず、行政手続にも要請されるものである。緊急措置法三条の処分については告知、弁解、防禦の機会を与える規定を欠き、かつそのような機会を与えた事実もないのであるから本件処分は憲法三一条に違反し無効である。
また前項後段に主張したとおり緊急措置法三条一項は運輸大臣の認定基準が著しく恣意的一般条項であり、これは明確性を欠き構成要件をあいまいにするものでこの点からも憲法三一条に違反する。
（六）　（憲法三五条違反）
憲法三五条は住居の不可侵と捜索、押収に対する保障を定める。同条は刑事手続に限られず、本件処分にも適用されるところ、緊急措置法三条一項の使用禁止命令は同法三条三項とあいまつて住居の不可侵を侵し、令状によらない捜索を許すものでいずれも憲法三五条に違反する。
４　本件処分により生じた損害
本件処分は本件工作物を集合の用に供することを禁じ、その実効のために職員の無令状の立入調査（緊急措置法三条三項）、封鎖措置（同条六項）、除去措置（同条八項）、罰則（同法九条）を伴なうものであつた。
右の違法・違憲な本件処分により原告らには次のような損害が生じた。
（一）　慰謝料関係


（１）　原告らが本件処分の対象者とされたことは、緊急措置法当時の政府、各議会内政党の論調からすれば原告らは「暴力主義的破壊活動者」と一体であり、即ち「過激派」であつて、過激派が昭和五三年三月二五日の管制塔制圧をやつたために成田空港の開港がおくれたのだから開港時期が遅れた責任は原告らにあるという社会的評価を原告らに生じさせたことを意味する。しかしながら新空港の開港が延び延びになつた理由は政府、公団の当初からの計画のズサンさ、現地農民との間で民主的な手続を踏むことなく一切を警察力で処理しようとしたが、警察警備に失敗したことによるのであつて、決して原告らに責任があるわけではない。ところが原告らを本件処分の対象者とすることは開港時期の遅れに関する政府・公団の責任を原告らに転嫁し、それを社会的に評価付けさせるものであつた。これにより原告らの名誉は著しく毀損されることになつた。（２）　原告らは本件処分により平穏かつ自由な使用状況とは異なり不安な使用状況にさらされることになつた。これは被告らからする原告らの本件工作物の所有権・占有権に対する侵害である。
（ア）　原告Ａらの居住の場は前述の立入調査等にいつ直面するかもわからない状態にされた。即ち原告らはプライバシーの侵害の不断の危険にさらされることになつた。
（イ）　また原告らが自己の意思でその動員規模を自由に決定して行なつてきた援農作業も封鎖措置等の圧力から事実上制限せざるを得なくなり、その結果原告らの意思に反する規模でしか援農ができなくなり、その点で精神的な苦痛を味わつたばかりでなく、原告反対同盟の構成員にとつては本件工作物は貴重な農作業労働力の集約の場でもあつたが、これが制限された結果農作業の遅れが生じ、そのことにより自己の農民としての生活に大きな不安を抱かざるを得なくなつた。（原告反対同盟にとつてその構成員の生活不安は当然組織としての原告反対同盟の不安でもある。）
（ウ）　原告らは職員の立入調査によつていつ踏み込まれるかも知れないという危惧から討論・集会の設定を制限せざるを得なくなり、また討論・集会もそうした不安の下で行なわざるをえなくなり、その結果自己の集会の自由を侵害され精神的な苦痛を味うことになつた。
（エ）　同じく職貝の立入調査への不安から事務所としての機能を縮小せざるを得なくなり、自由な事務所使用を妨げられた結果原告らは精神的な苦痛を被ることになつた。
（３）　原告反対同盟は新空港反対運動のやま場として再設定された開港田である昭和五三年五月二〇日に向け全国から多数の労働者、学生、市民を結集させるべく準備していたが、本件処分の対象とされたことにより広汎な労働者、学生、市民との関係を分断され、これを回復するにつき多大な努力を要することとなり、また本件工作物の使用状況が右（２）のごとくなつたため本件建物の本来の目的である成田空港建設反対運動の拠点としての効用を生かすことができなくなり、その結果反対運動の団結が不当に侵害されることとなり、それにより精神的な苦痛を被ることになつた。
（４）　以上（１）ないし（３）はいずれも原告らに慰謝料請求権を発生させるものであり、とりあえず原告らは慰謝料として金三〇〇万円を請求する。
（二）　利用の制限による物的損害
原告らは本件工作物の所有者・管理者として援農参加者や闘争参加者を本件建物に宿泊させたり、集会場として利用させて来た。原告らはその際使用料名下で一人当り一〇〇〇円を徴収しており、また一日当り最低一名の利用者があつたところ、本件処分の結果右利用を制限せざるを得なくなり、使用料名下の金員を得ることができなくなつた。
従つて原告らは本件処分による本件工作物の使用制限による得べかりし利益を喪失することになつた。そこで原告らは右得べかりし利益のうちさしあたり賃料相当額を参考とし、一か月金二〇万円を損害賠償として請求する。
５　結語
以上のとおり、本件処分は違憲、無効であるので、原告らは、甲事件について被告運輸大臣に対し本件処分の取消を、乙事件について被告国に対し慰謝料金三〇〇万円及びこれに対する昭和五三年五月一六日から完済まで民法所定の年五分の割合による遅延損害金並びに右同日から本件処分が失効すろまで一か月金二〇万円の割合による損害金の支払を求める。
二　被告運輸大臣の本案前の申立理由
本件処分は昭和五三年五月一六日被告運輸大臣により本件工作物の所有者、管理者及び占有者に対し緊急措置法三条一項の規定に基づき昭和五四年五月一五日までの間本件工作物を同項一号の用に供することを禁止するものとして発せられたものであるところ、本件処分は同日の経過とともに失効した。そこで本件処分の取消を求める原告らの訴はその目的を失い、訴の利益を欠くに至つたから却下されるべきである。
三　請求原因に対する被告らの認否及び主張
１　請求原因１は本件処分が「原告らに対して」なされたとの点を除き、その余は認める。本件処分は本件工作物の所有者、管理者、占有者に対してなされたものである。
２　同２の（一）は不知、（二）は認める。
３　同３の各主張はいずれも争う。
４　同４はいずれも否認する。
５　被告らの主張は次のとおりである。即ち、
（一）　本件処分を発するに至つた経緯
（１）　新東京国際空港は昭和四一年七月四日の閣議決定に基づきその建設が進められ、運輸大臣は昭和五二年一一月二八日に新空港の供用開始期日を昭和五三年三月三〇日とする旨の告示（昭和五十二年運輸省告示第六百八号）を行い、以後各方面において開港のための最終的準備が進められてきた。ところが昭和四三年頃から革命的労働者協会（以下「革労協」という。）、革命的共産主義者同盟全国委員会（以下「中核派」という。）、日本革命的共産主義者同盟（第四インター日本支部、以下「第四インター」という。）、プロレタリア青年同盟全国協議会（以下「プロ青同」という。）、共産主義者同盟（以下「共産同」という。）等の極左暴力集団は新空港建設実力阻止を標ぼうし、新空港周辺地域において本件工作物を含むいわゆる「団結小屋」又は「要塞」等を設け、これを拠点として過激な破壊活動を繰り返し、昭和五三年三月二六日には第四インター、共産同戦旗派、プロ青同所属の約一五〇〇名が新空港内に火炎車を突入させるとともに同空港内に乱入して火炎びんを投げ、更に同空港管制塔内に乱入し、管制機器を破壊し、同月三〇日に予定されていた新空港の開港を延期するのやむなきに至らしめたことは公知の事実である。


（２）　極左暴力集団のこのような暴挙は法と秩序に対する重大な挑戦であり、法治国家において許されないものであることはいうまでもなく、右の事態に対し政府においては昭和五三年三月二八日「新東京国際空港の開港が極左暴力集団の破壊行為により一時延期のやむなきに至つたことは極めて遺憾である。このような暴挙は単なる地元一部農民による反対運動とは全く異質のもので、法と秩序の破壊であり、民主主義体制そのものに対する重大な挑戦であつて、断じて許すことはできない。政府はこの際極左暴力集団の徹底的検挙・取締りのため断固たる措置をとることとし、開港後を含めた長期警備体制の一層の強化を図るとともに管制塔をはじめ空港を不法な暴力から完全に防護するため更に空港施設の整備を図る等各般にわたる抜本的対策を強力に推し進める決意である。国民各位をはじめ広く内外関係者の御理解と御協力をお願いする。」旨異例の声明を発し、また国会は衆議院においては同年四月六日全会一致で、参議院においては同月一〇日全党一致で、「去る三月二十六日の成田新東京国際空港における過激派集団の空港諸施設に対する破壊行動は明らかに法治国家への挑戦であり、平和と民主主義の名において許し得ざる暴挙である。よつて政府は毅然たる態度をもつて事態の収拾に当たり、再びかかる不祥事をひき起こさざるよう暴力排除に断固たる処置をとるとともに地元住民の理解と協力を得るよう一段の努力を傾注すべきである。なお政府は新空港の平穏と安全を確保し、我が国内外の信用回復のため万全の諸施策を強力に推進すべきである。」旨の「新東京国際空港に関する決議」をそれぞれ採択し、国民を代表して極左暴力集団の暴力を非難する意思を明らかにした。
（３）　そして被告運輸大臣は破壊された管制機器の修復の見込み、新空港の安全確保措置の実現の見込み等を勘案し、昭和五三年四月七日付けをもつて改めて新空港の供用開始期日を同年五月二〇日とする旨の告示（昭和五十三年運輸省告示第百九十五号）を行い、政府は全力を傾けて新空港の安全の確保を図るための措置を講ずることに努めるとともに、国会においても前記のような事態に対処し、新空港及びその周辺における暴力主義的破壊活動を防止するため議員提案による緊急措置法を成立（同年五月一三日公布、同日施行）させた。
（４）　ところが極左暴力集団は右開港延期後も依然として「開港実力阻止」を叫び、その機関紙等において「五・二〇三里塚開港爆砕へ」「三・三〇開港を爆砕！空港完全爆砕へ！」（革労協機関紙「解放」昭和五三年四月一日・一五日号）、「五・二〇「開港」を粉砕せよ」「完全廃港へ進撃せよ！」（第四インター機関紙「週間世界革命」同月一〇日号）、「五・二〇「出直し開港」を実力阻止せよ、反対同盟先頭に巨万の空港包囲－突入－占拠闘争を実現せよ」（同紙同月一七日号）、「空港を破壊せよ」「死力を尽し五月決戦勝利へ、権力の治安弾圧を真向爆砕し、無制限ゲリラ戦争の強襲を」（中核派機関紙「前進」同年四月一七日号）などと呼号し、空港開港阻止のためには新空港及び空港関連施設はもちろん政府諸機関等に対するゲリラ活動をも辞さない構えを示し、広島県佐伯郡沖美町広島ＮＤＢ（無指向性無線標識施設）に放火し（昭和五三年五月二日）、千葉県成田市佐倉ＶＯＲ（超短波全方向式無線標識施設）に放火し、これを損壊する（昭和五三年五月一三日）等過激万破壊活動を反復した。
このような状況からして緊急措置法の目的に照らし暴力主義的破壊活動者の集合の用に供されるおそれがある本件工作物についてその用に供することを禁止する必要があるものと認め、被告運輸大臣は本件処分を発するに至つた。
（二）　緊急措置法の憲法適合性
緊急措置法は前述のような事態にかんがみ、当分の間新空港若しくはその機能に関連する施設の設置若しくは管理を阻害し、又は同空港若しくはその周辺における航空機の航行を妨害する暴力主義的破壊活動を防止するためその活動の用に供される工作物の使用の禁止等の措置を定め、もつて同空港及びその機能に関連する施設の設置及び管理の安全の確保を図るとともに航空の安全に資することを目的として国会において慎重審議の上、憲法に適合するものとして制定されたものである。
（１）　憲法二一条、二二条
憲法二一条一項が集会の自由を保障し、同法二二条一項が居住の自由を保障しているのは公共の福祉に反するような不当な目的又は態様のものでない限り集会及び居住は国民の自由としてこれを保障しようとするものであつて、公共の安全を確保するために必要がある場合に合理的な範囲内においてこれらを制限することを許さないものではないと解すべきである。
しかして緊急措置法は前述のとおり新空港の安全確保等を目的とする法律であつて、その三条一項は所定の工作物について一号ないし三号に定めるような多数の暴力主義的破壊活動者の集合等の用に供され、又は供されるおそれがあると認めるとき被告運輸大臣は当該工作物の所有者、管理者又は占有者に対して期限を付して当該工作物をその用に供することを禁止することができる旨を淀めているのであり、このような措置は公共の安全を確保するために必要かつ合理的な範囲内のものというべきであり、これにより当該工作物における破壊活動者等の集会及び居住が制限される結果になるとしても、それはなんら前記憲法二一条一項及び二二条一項の定める集会及び居住の自由の保障に反するものでないことは明らかである。
（２）　憲法二九条
基本的人権といえども公共力福祉の要請から必要な限度で一定の制約を受けることは憲法自体が是認しており、ことに財産権については憲法においても「財産権の内容は、公共の福祉に適合するやうに法律でこれを定める。」（二九条二項）と明定されており、公共の福祉に適合するように財産権の行使の仕方を法律で規制することは憲法上当然に許されるのである。
同条はまた「私有財産は正当な補償の下にこれを公共のために用ひることができる。」（三項）とも定めており、私有財産について正当な補償の下に制限を加えることを認めている。
そして緊急措置法三条一項はまさに前述のような異常な事態にかんがみ、新空港及びその機能に関連する施設の設置及び管理の安全の確保を図るという同法の目的を達するため一定の工作物及び物件について被告運輸大臣において財産権の制限ができる旨を定めているのであり、右の制限は合理的な制限というべきであるから憲法二九条に違反するものではない。
（３）　憲法三一条


憲法三一条は元来、直接には刑事手続に関する保障を定めたものと考えられるが、その底を流れる精神からして行政手続についてもそれが単に行政手続もあるとの理由のみで当該手続における一切の強制がこれらの保障のわく外にあると考えるべきではないことはいうまでもない。しかし刑事手続と行政手続とはその性質におのずから差異があり、行政手続にあつては処分の目的、性格や、それによつて制約を受ける国民の権利の内容及び制約の程度・態様は多種多様であつて、必ずしも常に事前の弁明や防禦の機会が保障されなければならないわけはなく、それぞれの処分の目的、性格等に照らして合理的かつ適正と認められる手続によれば足りるものであり、また事情の明白性又は事態の緊急性のために通常の手続をふむ必要性ないしその余地がないと合理的に認められるような場合にはその手続をふまなくてもよいこととしても同条の精神に反することにはならないと考えるべきである。緊急措置法はまさに前述のとおり異常かつ緊急な事態にかんがみ、新空港等の安全を確保するために、これに必要かつ合理的な範囲で財産権を制限するものであり、事前の弁明や防禦の機会を保障していないこともやむをえないものとして是認されるべきものというべきである。また同法三条一項の定める要件も明確である。緊急措置法三条一項及びこれに基づく本件処分はなんら憲法三一条に違反するものではない。
（４）　憲法三五条
憲法三五条はもつぱら刑事手続に関するものであり、行政手続には直接適用はない。もつともそれぞれの性質に応じてその精神は生かされるべきであるから、緊急措置法においてもその三条四項は三項の規定により当該工作物に立入りをする職員はその身分を示す証明書を携帯し、関係者に提示しなければならないと定めているのである。
したがつて緊急措置法三条一項の命令は同条三項とあわせてみても憲法三五条に違反するものではない。
（三）　本件処分の適法性
本件処分は緊急措置法三条一項に基づき発せられたものであるが、以下に述べるとおり同項に規定する要件にいずれも該当する適法なものである。（１）　本件工作物は千葉県成田市＜地名略＞上に所在する木造プレハブ二階建の建築物（以下「小屋」という。）一棟及び木造、平家建の建築物一棟並びに木造やぐら一基であり、緊急措置法二条三項の規制区域内に所在している。（２）　本件工作物は新空港設置に反対し、その実力阻止を唱え、過激な行動を繰り返している極左暴力集団である革労協により昭和五二年七月に「三里塚におけるわが解放派の一大拠点であると同時に、開港阻止に向けた不抜の前進基地として打ち固められるであろう」ものとして建設されたもので、革労協では「木の根団結砦」と称しており、その木造やぐらには「二期工事絶対阻止」の看板が掲げられ、革労協はその機関紙「解放」（昭和五三年四月一・一五日号）において「五月二〇日の開港を阻止し、空港完全爆砕に向けて突き進め」と呼号していた。（３）　本件工作物には昭和五二年七月ころから同五三年五月ころにかけて数名ないし数十名の者がたびたび出入りしているが、その中には新空港設置反対闘争に関連して兇器準備集合罪、警察官に対する公務執行妨害罪等により検挙された者らがいる。
（４）　また昭和五三年三月二七、二八日ころには革労協及びそれに所属する全国反帝学生評議会連合（反帝学評）等の着用する青色ヘルメツトを着用した約四〇人の者が本件工作物の前あるいは敷地内においていわゆる武闘訓練や長さ三メートル位の旗竿を用いた突撃訓練をしたり小屋内に入つたりしている。（５）　また昭和五三年五月一二日ころ本件工作物内には革労協所属の団体（反帝学評、社青同、解放派）の名等を記したヘルメツト着用者を含む一一名がおり、同種のヘルメツトが散乱し、多数の竹竿が保管されていた。（６）　以上のような事実及び前述のような新空港をとりまく緊迫した諸情勢等から、本件工作物は革労協に所属ないしこれに同調する多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供されるおそれがあるものと認められたのである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　緊急措置法の合憲性
原告らは、緊急措置法は法全体として違憲無効であるとともに、同法のうち本件処分の根拠となつた三条一項一号は、憲法二一条一項の集会の自由の保障、二二条一項の居住の自由の保障、二九条一項、二項の財産権の不可侵、三一条の正当手続の保障、三五条の住居の不可侵に反し、無効であると主張する。まず、緊急措置法は法全体として違憲無効であるとの主張について判断するに、同法は、同法一条及び原本の存在及び成立に争いのない乙第二ないし第六号証によつて明らかなように、昭和五三年三、四月当時新空港及びその周辺において暴力主義的破壊活動が頻繁に行われていたという異常な事態にかんがみ、当分の間、新空港もしくはその関連施設の設置もしくは管理を阻害し、又は新空港もしくはその周辺における航空機の航行を妨害する暴力主義的破壊活動を防止するため、その活動に供される工作物の使用禁止等の措置を定め、これによつて新空港及びその関連施設の設置及び管理の安全の確保を図るとともに、航空の安全に資することを目的として緊急に制定されたものであつて、目的自体に違憲性、反社会性がないことはいうをまたないし同法はその目的、性質上、国会において短期間で迅速な審議によつて成立したのであり、審議その他法制定の手続になんら法全体を無効とするような瑕疵は認められない。
次に、緊急措置法三条一項一号が憲法二一条一項の集会の自由の保障に反するものであるとの主張について判断するに、確かに緊急措置法三条一項一号によつて所定の工作物につき多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供することを禁止されたときは当該工作物で行われる集会の一部は法律上できなくなるが、同条項による禁止命令は所定の工作物について同法の前記目的を達するため期限を付して多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供することに限つて禁止を命ずるものであつて、暴力主義的破壊活動者についての緊急措置法二条一項、二項の厳格な定義規定によつて考えるならば、公共の安全を確保するため所定の工作物につき右のような暴力主義的破壊活動者の定義に該当する者の集合の用に供することを禁止することはそれらの者の法によつて保護されるべき正当な権利、法益を侵害するものとはいえず、なんら憲法二一条一項の集会の自由の保障に反するものでないことは明らかである。ただし、緊急措置法三条一項一号にいう「多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用」の集合とは、暴力主義的破壊活動者の行う一切の集合を意味するのではなく、これらの者が暴力主義的破壊活動に関連して行う集合を意味するものと解すべきであり、これらの者が暴力主義的破壊活動とは関連なく行う集合まで含ましめて解すべきではない。


なお、緊急措置法三条一項一号は憲法二二条一項の居住の自由の保障に反するものでもない。けだしその物理的状況からして複数の者が寝起きし居住が可能な工作物について多数の暴力主義的破壊活動者が暴力主義的破壊活動の目的でこれに居住することは長期的継続的な集合といえるから、同法三条一項一号の禁止の対象となる。しかし公共の安全を確保するため、所定の工作物につき多数の暴力主義的破壊活動者が暴力主義的破壊活動をすることに関連して居住することに限つて禁止することは、当該工作物の使用者等が当該工作物に居住することについて法によつて保護されるべき正当な権利、法益をなんら侵害するものではなく、また当該工作物につき他の本来的な居住の用に供することを禁止したものでもないからである。つぎに緊急措置法三条一項一号が憲法二九条一項に定める財産権不可侵に反し、かつ同条二項に定める「財産権の内容は、公共の福祉に適合するように、法律でこれを定める。」との趣旨に反するとの主張について判断するに、緊急措置法三条一項一号は、前判示のように、所定の工作物につき多数の暴力主義的破壊活動者が暴力主義的破壊活動に関連して行う集合の用に供することに限つて禁止しうる旨を定めたものであり、当該工作物につきその通常の用途に従つて適法な集会、宿泊施設、事務所等の用に供することを禁止しうる旨を定めたものではないから、所定の工作物につきこれらの者の右のような集合に限つて禁止しうる旨の定めがその財産権の正当な行使、利用を奪うものとはいえず、財産権の侵害に該当するものでないことは多言を要しない。また、原告らは同法三条一項一号にいう「暴力主義的破壊活動（者）」が要件として不明確で、それらの認定を運輸大臣に包括的に委任することは、憲法二九条二項の「法律による定め」とはいえないと主張するが、緊急措置法はその二条一項、二項で暴力主義的破壊活動（者）について厳格な定義と具体的な要件を定めており、不明確な要件とはいえず、原告らの右主張は失当である。つぎに緊急措置法三条一項一号は事前の弁明や防禦の機会の保障の規定を欠き憲法三一条の正当手続の保障に反するとの主張について判断するに、緊急措置法の制定の目的の公共性及び緊急性と同法三条一項一号による財産権制限の程度態様とを比較して考えるならば、同法三条一項一号による禁止命令が事前の弁明や防禦の保障をしていなくとも、これを是認することができ、憲法三一条に違反するものとはいえない。なお、緊急措置法三条一項一号の要件が不明確でないことは前記に判示したとおりである。
つぎに、緊急措置法三条一項一号は同法三条三項の立入りを認める規定とあいまつて憲法三五条の住居の不可侵に反するとの主張について判断するに、憲法三五条の住居の不可侵は本来主として刑事手続について司法による事前の抑制を要求したものであり、その精神はできるだけ行政手続についても必要に応じて尊重されるべきであるが、当該行政手続の目的の公共性、緊急性、その強制の程度、態様、被立入者の受けるべき不利益の内容等の諸点を総合勘案して裁判官の令状の要否が区別されるべきものであり、同法三条三項によつて同条一項一号の禁止命令の発せられた工作物に立入るには右の観点に照らし裁判官による令状を必要としないものと解するのが相当であり、人権に対する配慮としては同法三条四項が同条三項による職員の右工作物への立入りに際し身分を示す証明書を携帯し、関係者に提示しなければならないと定め、かつ特に同条五項で右立入りの権限は犯罪捜査のために認められたものと解釈してはならないとの規定を設けているのであり、これをもつて足るものと解せられる。同法三条一項一号、三項は憲法三五条ないしその精神に抵触するものではないというべきである。
二　甲事件に対する判断
被告運輸大臣の本案前の申立につき、判断するに、被告運輸大臣が昭和五三年五月一六日本件工作物は緊急措置法三条一項一号の用に供されるおそれがあると認められるとして、同項の規定に基づき昭和五四年五月一五日までの間本件工作物を同項一号の用に供することを禁止する旨の処分、即ち本件処分をなしたことは当事者間に争いがなく、原本の存在及び成立に争いのない乙第一号証並びに弁論の全趣旨によれば、本件処分は禁止を命ぜられるべき者を確知することができないとして本件工作物の所有者、管理者及び占有者宛になされ、その旨の公告は同日付の新聞紙に掲載することによつて行われたことが認められる。
右事実によれば、本件処分の効力は昭和五四年五月一五日の経過により失われたものということができ、かつ、原告らになお本件処分が取消されなければ回復されない法律上の利益があると解することもできない。してみると、原告らの本件処分の取消を求める訴はその利益を欠くものとして却下を免れない。
三　乙事件について
次に原告らの被告国に対する損害賠償請求につきまず原告ら主張の損害について検討する。
原告ら主張の損害とは、（１）原告らが本件処分の対象とされたことにより「暴力主義的破壊活動者」と一体のいわゆる「過激派」であつて、過激派が昭和五三年三月二五日管制塔を制圧したために空港開港が遅れたのであるから、その責任は原告らにあるという社会的評価を原告らに生じさせて、原告らの名誉を著しく毀損させ、（２）また原告らは本件工作物が立入調査によつていつ踏み込まれるかも知れないというプライバシーの侵害の不断の危険にさらされて、その使用につき精神的に躊躇を感じざるを得なくなり、援農作業の動員規模、討論、集会の設定を制限され、空港反対運動に向けての全国からの多数の労働者、学生、市民との関係を分断されるなど、本件工作物の本来の目的である空港建設反対運動の拠点としての効用を生かすことができなくなり、それにより精神的苦痛を被り、更に、援農参加者や闘争参加者を本件工作物に宿泊させたり、集会場として利用させ、使用料名下で一人当り一〇〇〇円を徴収しており、一日当り最低一名の利用者があつたところ、本件処分により右利用を制限せざるを得なくなり、使用料を得ることができなくなつたというにある。


○　主文
一、本件控訴及び附帯控訴をいずれも棄却する。
二、控訴費用は控訴人の負担とし、附帯控訴費用は被控訴人の負担とする。
○　事実
第一、当事者の申立て
一、控訴人
（控訴の趣旨）
（一）　原判決中、控訴人敗訴部分を取消す。
（二）　被控訴人が昭和五〇年一一月二九日付で控訴人に対してした、控訴人の昭和四八年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度分法人税の更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分のうち、所得金額一億三、一一五万八、五六七円を超える部分を取消す。
（三）　訴訟費用は一、二審とも被控訴人の負担とする。
（附帯控訴につき）
（一）　本件附帯控訴を棄却する。
（二）　附帯控訴費用は被控訴人の負担とする。
二、被控訴人
（控訴につき）
（一）　本件控訴を棄却する。
（二）　控訴費用は控訴人の負担とする。
（附帯控訴の趣旨）
（一）　原判決中、被控訴人敗訴部分を取消す。
（二）　控訴人の請求を棄却する。
（三）　訴訟費用は一、二審とも控訴人の負担とする。
第二、当事者の主張・証拠関係
一、原判決の引用
当事者双方の主張・証拠関係は、左記のとおり付加するほか、原判決の事実摘示と同じ（ただし、原判決九枚目裏六行目から八行目までを全部削除し、原判決中「精算」とあるのをすべて「清算」と訂正する）であるから、これをここに引用する。
二、控訴人の主張
（一）　被控訴人主張の本件和解金（裁判上の和解金）一、五〇〇万円は、税法上、控訴人の固定資産である本件土地の取得価額に算入されるべきではなくて、損金に計上すべきである。
（二）　仮に、本件和解金に損金処理の許されないものがあるとしても、訴外Ａらが本件土地について支払つた固定資産税等の額を、本件和解時の額に換算する方法については、消費者物価指数の比率や地価上昇率によるべきではなくて、固定資産課税標準額の変動率によるべきである。
三、被控訴人の主張
（一）　控訴人が本件和解に基づき訴外Ａらに支払つた和解金一、五〇〇万円は、控訴人が本件土地の完全な所有権を取得するための対価であり、その金額は本件土地の取得代金の追加支払として支出されたものである。（二）　本件和解金のうちには、本件土地代金のほかに、訴外Ａらが本件和解時以前に支払つた本件土地に課せられた公租公課の本件和解時における換算額（金九四万四、二七二円）は、含まれていない。この理は、本件和解調書六項において、本件土地にかかる和解時までの固定資産税の負担区分について、控訴人の負担分を昭和四八年度第四期分以降、すなわち本件和解時以降と明記されていることからみても、明らかである。
四、証拠関係（省略）
○　理由
一、当裁判所も原判決同様、被控訴人が昭和五〇年一一月二九日付で控訴人に対してした、控訴人の昭和四八年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度分の法人税の更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分のうち所得金額一億四、五二一万四、二九五円を超える部分を取消すべきであると判断する。その理由は、左記のとおり付加するほか原判決の理由説示と同じ（ただし、原判決一〇枚目表四行目に「法人税」とある次に「法」を、同末行に「第一九号証」とある次に「（第一六ないし第一八号証は原本の存在も争いがない）」を、同一五枚目表末行に「本件」とある次に「に」を、同一九枚目裏二行目に「ても」とある次に「、通常の売買のような場合と異なり前示認定のような事情のもとにおいては」を、同一九枚目表一行目に「円」とある次に「余」を各加入し、同一〇枚目裏一二行目、同一四枚目表五行目及び七行目から八行目にかけて各「昭和一九年」とあるのを各「昭和二〇年」と、同別表第二（９）欄末行に「９、７７６、４３８」とあるのを「２、７７６、４３８」と原判決理由中「精算」とあるのをすべて「清算」と各訂正する）であるから、これをここに引用する。原本の存在及び成立に争いのない甲第五三号証（当審提出）によるも、右認定を左右するに足りない。


○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　申立
一　原告
１　被告は福岡県に対し金二〇万四九一〇円及びこれに対する昭和五五年六月一九日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
１　（本案前）
主文同旨
２　（本案－請求の趣旨に対する答弁）
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　主張
一　請求原因
１　（一）原告は肩書地に居住する福岡県の住民である。被告は昭和五四年一〇月当時、福岡県東福岡財務事務所所長であつた。
（二）　被告は、福岡県事務委任規則（昭和四〇年福岡県規則第二二号）第一二条で福岡県知事の予算支出命令権を委任されているものであるが、昭和五四年一〇月、東福岡財務事務所間税課の職員二二名に対し、時間外手当合計金三四万八一三七円を支給した。
（三）　しかし、右金員のうち金二〇万四九一〇円の支出は何ら法的根拠に基づかない違法な支出であり、被告は、福岡県に対し右同額の損害を与えた。即ち、右間税課職員二二名の一〇月の残業総時間数は合計一〇四時間であり右時間数に対する福岡県職員の給与に関する条例により支給すべき時間外手当金は合計金一四万三二二七円である。ところが、被告は、右残業時間数を合計二八七時間と水増しし、前述のように合計金三四万八一三七円を計上支給した。
２　（一）被告の右違法支出行為に対し、原告は、昭和五五年二月四日、地方自治法第二四二条に基づき福岡県監査委員宛に住民監査請求をし、右違法支出金の福岡県への返却を要求するとともに、将来の是正措置を強く要望した。（二）　右監査請求に対し、同監査委員は、昭和五五年四月四日、福岡県知事に対し、「昭和五五年二月四日付で、福岡市＜地名略＞無職Ａから地方自治法（以下「法」という。）第二四二条第一項の規定により提出された住民監査請求に基づいて、福岡県東福岡財務事務所間税課における昭和五四年一〇月分及び同年一一月分の時間外勤務手当並びに旅費の支給につき、福岡県東福岡財務事務所及び総務部関係各課の監査を実施した結果、そのいずれの経費についても従来から潜在的な実績を含め間税課の運用により支給されていることを認めた。しかし、今後は法令等に基づく手続きにより支給するよう措置を講じられたく、法第二四二条第三項の規定により勧告します。」との監査結果に基づく勧告（以下「本件勧告等」という。）をした。
（三）　右勧告を受けて、福岡県知事は、昭和五五年四月三〇日付で、同監査委員に対し、「東福岡財務事務所間税課における時間外勤務手当及び旅費に係る勧告については昭和五五年二月分から法令等に基づく手続きにより支給するよう措置を講じました。なお、予算の適正かつ効率的な執行については、今後さらに鋭意努力してまいりたい。」との通知をした。
（四）　しかしながら、本件勧告等及び福岡県知事の右措置通知も、前記違法支出金の福岡県への返却については、何ら触れていない。
３　よつて、原告は、被告に対し、金二〇万四九一〇円とこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和五五年六月一九日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　本案前の当事者の主張
１　（被告の主張）
本件訴えは、本件勧告等及びこれを受けてなした福岡県知事の措置（以下「本件知事の措置」という。）のいずれにも不服があるとして提起された如くである。しかし、そのいずれであつても、以下のとおり不適法な訴えとなるものであつて、却下を免れない。
（一）　本件勧告等に対する不服について
本件訴えは、本件勧告等が昭和五五年四月四日、原告に通知されたもので、同日から三〇日以上を経過した同年六月五日に提起されている。右は地方自治法二四二条の二第二項一号の監査結果又は勧告に不服がある場合の出訴期間の定めを徒過しているもので不適法な訴えである。
（二）　本件知事の措置に対する不服について
地方自治法二四二条の二が監査委員の勧告等に不服がある場合のほかに、その勧告を受けた地方公共団体の長の措置に不服があるときにも監査請求人に出訴を認めるのは、長がその勧告どおりの措置をとるように担保するためであり、勧告に副わないかその趣旨に反する場合に長の措置に対する不服として出訴できるようにしたものである。然るに、本件知事の措置は、請求原因記載のとおり本件勧告の内容どおりの措置がとられているのであるから、同措置に不服があるとはいえない場合に該当するので、本件訴えは、長の措置に不服があることを訴訟要件とする同条の要件を欠き、不適法である。
２　（原告の反論）
（一）　被告は、昭和五五年四月四日付の福岡県監査委員が福岡県知事に対して提出した「監査結果に基づく勧告について」と題する文書を内容的に「監査の結果」と「勧告」に分け、「今後は法令等に基づく手続きにより支給するよう措置を講じられたく、法第二四二条第三項の規定により勧告します。」との記載部分のみが監査委員の勧告であると限定している。しかしながら、同監査委員が原告に右同目付で監査結果について通知した文書によれば、「なお、同条同項（地方自治法第二四二条第三項）の規定による勧告を別添写しのとおりでしたので、あわせて通知します。」との記載があり、別添写しの文書内容は、被告主張の「監査の結果」と「勧告」の両方を含むものである。換言すれば、本件勧告等は、（一）過去において時間外勤務手当等が法令等に基づく手続によらないで支給されていた事実を指摘し、（二）今後は、法令等に基づく手続により支給するよう指示を与える内容の勧告であつたと理解される。このことは、、福岡県知事において「勧告については、昭和五五年二月分から法令等に基づく手続きにより支給するよう措置を講じ」ており、勧告時より一か月遡つて是正措置をとつていることから、本件勧告を受けた同知事も、右（一）の指摘部分をも勧告に含まれるとの認識にたつて本件措置をとつたと理解されることからも裏付けられる。


（二）　そうすると、同知事は、右勧告を受けた後すみやかに自らの判断と責任において、第一に過去の違法支出行為を調査して、当該職員に対し違法支出金の地方公共団体への払戻しをさせ、第二に将来において同様違法支出行為をしないよう監督是正措置を講ずべき法律上の義務があり、右義務は、地方自治法第一三八条の二及び同法第二四三条の二第三項等に規定する県知事の職責からして当然である。即ち、同法第一三八条の二は、「普通地方公共団体の執行機関は、・・・・・・・・・自らの判断と責任において、誠実に管理し及び執行する義務を負う。」と規定しており、地方公共団体の長は、その事務が法令に基づかずになされているときは当然それを是正すべき権限を有し義務を負つている。従つて本件のような法令に基づかない支出行為の事実が判明した場合直ちにその是正措置を講ずべきことは、当然である。
また同法第二四三条の二第三項は、地方公共団体の職員の賠償責任に関し、長のとるべき措置を規定したものであり、直接、同法第二四二条の住民監査請求と関連した規定ではないが、県知事の職務忠実義務を規定したものと解釈してよい。地方自治法の右各規定からしても、福岡県知事の本件における是正措置は過去にさかのぼつて当然なされるべきものである。
（三）　従つて、原告は、同知事が当然右各措置を講ずるものと期待していたところ、同知事は、前記一、２の（三）の措置通知のとおり、本件監査委員の勧告時たる昭和五五年四月以降の将来の分について是正処置を講じたほか、その独自の判断で、過去の分のうち、同月を遡る同年二月分からの違法支出の是正措置は講じたものの、同年一月分以前については何らの措置もとらなかつた。以上のとおり、原告は、同知事の右措置（原告への同措置通知は同年五月一〇日になされた。）に不服があるので、地方自治法二四二条の二第二項二号の出訴期間内に本訴を提起したものであり、何ら不適法なところはない。（四）　原告が本件知事の措置を不服として住民訴訟を提起したことが適切であつたことは、次に述べる本件勧告等の内容及び同知事のとるべき措置との関連からしても首肯しうるところである。
即ち、監査委員の監査において、原告の請求が全く容れられなかつた場合もしくは勧告内容がはなはだ不十分であつた場合にその監査もしくは勧告に対し訴訟を提起するのは当然であるが、本件のような勧告がなされた場合、住民としては、同知事が勧告内容を誠実に受けとめ、過去の法令に基づかない支出金を返還させ、将来にわたつて是正措置を講じる等の具体的措置がとられると期待するのは当然であり、同知事の具体的措置を待つて訴訟を提起するのは、住民訴訟の趣旨からしても当然である。
仮に、被告の主張する如く、原告が同知事の措置通知を待たず、監査委員の監査通知に対し訴えを起こせば、次に述べる二つの理由で不適切な裁判となる。まず、第一に、右のような裁判は、行政手続の進行過程（監査通知は出たが、県知事の措置は未だ出されていない段階）を無視し、県知事による行政権限の行使を軽視して司法判断を求めるものであり、三権分立と地方自治尊重の立場からも妥当ではないし、第二に、勧告を受けた県知事が勧告で示された期間内に法の規定に忠実に過去の違法支出金の県への返還措置等を実行した場合には、すでに提起した原告の裁判は無意味となり取り下げなければならない。原告に対し右のような濫訴を要求する被告の主張は、とうてい容認することができないものである。そして本件においては遺憾ながら福岡県知事の誠意ある措置がとられなかつたため、住民（納税者）としてやむなく訴訟を提起したのである。
３　（被告の反論）
（一）　本件監査委員による前掲「監査の結果に基づく勧告について」のうち、時間外勤務手当等の過去の支給分については、法令等による手続に基づかないで間税課の運用により支給されていたとしてその支給手続が適正でなかつたことを指摘するに止まり、それ自体福岡県知事に対する勧告を含むものではない。右の勧告部分は、将来の支給分につき法令等により支給することを求めた部分に限るものである。
（二）　然るに、原告は、過去の右支給分につき、これを「違法支出行為」と称し、支出すべからざるものを支出したという意味での実体的違法を主張するが如くであり、そうすると、原告の不服は、結局は、本件監査委員の監査結果又は勧告に対するものでなければならず、同知事の措置に対する不服であるはずがない。（三）　原告は、その主張の（四）において、同知事の措置を待つたうえで訴提起すべきが合理的であると主張するが、その論理は、同知事に原告のいわゆる「違法支出行為」を調査し、その支出金の返還措置をとる義務が生ずるとする間違つた前提に立つものである。
三　請求原因に対する認否
１　請求原因１の（一）、同２の各事実は認める。
２　同１の（二）の事実は認める。但し支給日は昭和五四年一一月二一日である。同（三）の事実のうち、職員の残業時間数を合計二八七時間として金三四万八一三七円を支給したことは認めるが、その余は否認する。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　出訴期間徒過により訴えを不適法とする被告の本案前の申立てにつき、まず検討する。
１　請求原因２の事実は、当事者間に争いがない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中一〇〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人酒井武義作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官小林秀春作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意第一、第二の点について
論旨は、これを要するに、被害者Ａの被つた傷害は、被告人が原動機付自転車（ミニバイク）に乗車していた被害者に「倒れろ」と命じたことにより、同人が路上に倒れたために生じたものであつて、被告人が「倒れろ」と命じた所為は被害者に対する有形力の行使ではなく、被告人の右所為と被害者の傷害との間には相当因果関係がないのに、原判決が右所為を被害者に対する暴行と同一に評価し、さらに本件の傷害を強盗致傷罪にいう傷害と認定して同罪の成立を認めたのは、事実を誤認し、ひいては刑法二四〇条前段の解釈・適用を誤つた違法があり、その誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであるというので、所論と答弁にかんがみ記録を調査し、当審における事案取調べの結果をも併せて検討し、次のとおり判断する。被告人は、捜査官に対する供述調書において、ミニバイクの後部荷台に乗つて被害者の右脇腹に登山ナイフを突きつけて運転させ、両手錠で原判示のように被害者をミニバイクに連結固定したうえ、荷台を掴んで同車もろとも被害者を路上に引き倒した旨供述しているが、被害者の捜査段階及び原審における供述並びに被告人の原審供述等にかんがみ、右の「引き倒した」旨の供述部分をそのまま措信し、被告人が有形力を行使して被害者を引倒したと断定するのを躊躇せざるをえないことについては、原審と所見を同じくするものであるが、関係証拠を総合して、被害者が路上に倒れて受傷した前後の状況をみると、被告人は、Ｂと共謀のうえ、被害者から金員を強取しょうと企て、原判示のように被害者運転のミニバイクの後部荷台にまたがつて乗車し、登山ナイフを同人の右脇腹に突きつけ、「騒ぐな、騒ぐと殺すぞ、俺の言うとおりにせえ」などと申し向け、同人をしてａ団地南側のアスファルト舗装の路上まで運転させて連行し、同所において、両手錠の一方を同人の左手首に、他の一方を同車のハンドルにかけて連結固定するなどの暴行、脅迫を加えて同人の反抗を抑圧したうえ、さらに「倒れろ」と命じ、同人において命じられたとおりにしなければ殺されるかもしれないと畏怖して同車もろともその場に転倒するのやむなきに至らしめ、同車前部の荷物かごから同人管理にかかる現金一、一六〇万六、九九五円及び小切手等在中の鞄を強取して逃走したが、同人は路上に転倒した際、両肘を路面で打つて加療約一四日間を要する左肘部打撲挫切創、右肘部打撲傷を負つた、と認めるのが相当である。
原判決は、被告人が「倒れろ」と命じた以外には被害者を転倒させるような有形力を行使したことは認められないとしつつ、被告人は金員奪取後の逃走を容易ならしめるために、反抗抑圧状態にある被害者に命じて転倒させたものであるから、このような被告人の所為は、刑法上は自ら直接被害者に暴行を加えたのと同一に評価するのが相当であると判示しているのであつて、これは従来の判例（最判昭和二八年二月一九日刑集七巻二号二八〇頁、昭和三三年四月一七日刑集一二巻六号九七七頁）の考え方に沿つて事を処理しようとするものと解され、もとより一個の見解たるを失わず、検察官も答弁においてこれを正当としているのであるが、当裁判所は、さきに示した事実関係に照らし、原審の右の判断に賛同することができない。<要旨>所論は、強盗致傷罪が成立するためには、傷害の結果が強盗の手段として用いられた暴行にもとづいたもの</要旨>でなければならないというのであるが、所論のように傷害の結果が強盗の手段たる暴行から生じた場合はもちろんであるが、判例（最判昭和二五年一二月一四日刑集四巻一二号二五四八頁）は、これに限らず、強盗の機会においてなされた行為によつて致死傷の結果を生じたときにも同罪の成立を認めているのであつて、強盗の手段たる脅迫によつて被害者が畏怖し、その畏怖の結果傷害が生じた場合に、強盗致傷罪の成立を否定すべき理由はないというべきである。
本件の場合、被告人は前示のとおりの暴行、脅迫を加えて被害者の反抗を抑圧し、意思の自由を失つている被害者にさらに「倒れろ」と命じ、被害者は命じられたとおりにしなければ殺されるかもしれないと畏怖してミニバイクもろとも路上に転倒したことによつて傷害を負つたもので、被告人が右のように反抗抑圧状態にある被害者に「倒れろ」と命じる所為は、強盗罪における脅迫に当たるというべきで、それは強盗の実行中に強盗の手段としてなされたものであることは明らかであり、被害者の傷害は被害者が畏怖したことに起因するものであるから、強盗の手段たる脅迫によつて傷害の結果を生じたものとして強盗致傷罪の成立を認めるのが相当であり、傷害の程度も所論のように軽微ではなく、強盗致傷罪における傷害に当たることに疑いはない。
以上の理由により、原判決が被告人において被害者に「倒れるように命じて、同人をしてその場に転倒するのやむなきに至らしめ」たことを、「もつて暴行を加え、その反抗を抑圧したうえ」（原判決三枚目裏三行目から五行目）と認定判示したのは、事実を誤認し、刑法二四〇条前段の解釈を誤つたものであるが、右に述べたように結局強盗致傷罪が成立することにかわりがないから、その誤りは判決に影響を及ぼすものではない。
論旨は理由がない。
控訴趣意第三の点について
論旨は、原判決の量刑不当を主張するが、原判決が量刑の理由として述べるところは相当であつて、犯行の態様と被害額、共犯者間における地位、役割、利得額等にかんがみると、犯情悪質で刑責は重く、諸般の事情を考慮しても、被告人を懲役六年に処した原判決の量刑が重きに過ぎるとは考えられない。この点の論旨も理由がない。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対し昭和五二年二月二八日付でなした原告の昭和五〇年一〇月一日から昭和五一年九月三〇日までの事業年度分法人税の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二当事者の主張
請求原因
１　原告は、映画の製作、配給、不動産の売買及び賃貸等を業とする会社であるが、昭和五〇年一〇月一日から昭和五一年九月三〇日までの事業年度（以下「本件係争事業年度」という。）分の法人税につき確定申告書に別表一の（一）のとおり記載して確定申告期限までに青色申告したところ、被告は、昭和五二年二月二八日付で、別表一の（三）のとおりの更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分をした（以下「本件各処分」よいう。）、原告は本件各処分につき同年四月二八日付で国税不服審判所長に対し審査請求をしたが、同所長は昭和五三年六月二六日付でこれを棄却するとの裁決をなし、同年八月八日ころ裁決書が原告に送達された。２　しかし、本件各処分は、租税特別措置法（昭和四九年法律第一七号による改正前のもの、以下「措置法」という。）六五条の七の適用を誤まつた違法があるので、取消を求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１は認め、同２は争う。
三　被告の主張
１　本件各処分の経緯及び適法性
（一）　原告は、昭和四七年一〇月一日その所有にかかる京都市内に所在する土地・建物を九五〇〇万円で譲渡し、これにつき昭和四七年一〇月一日から昭和四八年九月三〇日までの事業年度（以下「四八年九月期」という。）の確定した決算において、措置法六五条の七第一項の規定により、別表二記載のとおり八七五九万円を特別勘定として経理し、この金額を損金の額に算入した。原告は、昭和四八年一一月三〇日右特別勘定経理を含む四八年九月期の法人税確定申告書を提出したが、別表三記載のとおり、同日右特別勘定にかかる買換資産を取得する期間につき、措置法六五条の七第一項かつこ書の規定により、同法施行令三九条の六第一八項所定の申請書（以下「承認申請書」という。）を被告に提出し、さらにそれ以降二回にわたり承認申請書を提出して、最終的には昭和五一年九月三〇日までと買換資産の取得指定期間の認定を受けていた。そして、原告は、右買換資産の取得指定期間の最終日の属する本件係争事業年度の法人税確定申告書で、右事業年度中に、大津市＜地名略＞田三七六平方メートル（以下「甲物件」という。）、＜地名略＞田一八三一平方メートル（昭和五一年七月九日分筆、以下分筆後の＜地名略＞田九八〇平方メートルを「乙物件」、＜地名略＞田八五〇平方メートルを「丙物件」という。別表四参照）を六五四四万一三九〇円で取得したとして、被告に申告をした。
（二）　これに対し、被告は後に詳述するとおり、次の内容の本件各処分をしたもので（別表一の（二）参照、本件各処分に何ら違法なところはない。（１）　原告において甲、乙、丙物件を取得指定期間内に取得したとしてこれを圧縮記帳し、損金に算入した金額六〇三三万六九六一円のうち、甲、丙物件に対応する金額三三五二万〇五二八円は、措置法六五条の七第二項にいう「取得をした場合」に該らないから、同条四項一号を適用にてこれを益金の額に算入した。（２）　原告において申告した期末特別勘定残額二七二五万三〇三九円を、同条四項二号を適用して益金の額に算入した。
（３）　原告において翌期へ繰越す欠損金として申告した金額五〇万九〇一七円を、法人税法五七条を適用して損金の額に算入した。
（４）　右（１）ないし（３）の更正処分に伴い国税通則法六五条一項を適用して過少申告加算税一一六万三二〇〇円の賦課決定処分をした。２　三三五二万〇五二八円を益金の額に算入したことについて（一）　措置法六五条の七にいう買換資産の取得については、「取得には、措置法六五条の六第一項の表の第一二号の場合を除き、建設及び製作を含むものとし、贈与・交換・出資又は代物弁済によるものを含まないものとする。」旨を規定しているが（措置法六五条の六第一〇項二号、措置法施行令三九条の六第一二項）、ここにいう「取得」とは、日常用いられている「取得」を意味し、私法上の効果としての所有権の移転をいうものである。
（二）　取得する物件が農地である場合、その権利の移動については農地法三条または五条に規定する許可申請または届出を要するところであり、右許可申請または届出に基づく許可または届出の効力を生じた通知等（以下「農地法所定の手続」という。
）を受けずに行なつた権利の移転または設定に関する行為は、その効力を生じないとされている。


本件の場合、甲、乙、丙物件は市街化区域内に所在する農地であり、原告が甲、乙、丙物件を取得するためには、滋賀県知事に対して農地法五条一項三号に規定する届出を行なうか、あるいは同法五条一項本文に規定する許可を受けなければその所有権移転の効力は生ぜず、原告は、甲、乙、丙物件を取得することができない。そして、甲、乙、丙物件について右に述べた農地法上の規制が存在すること、農地法所定の手続を行なわなければ原告において甲、乙、丙物件を取得できないことは原告も熟知しており、このことは原告が被告に対し提出した承認申請書に設定期間の延長を必要とする理由として原告自らが記載している内容から明らかである。（三）　また、原告が売主Ａとの間に締結した売買契約によれば、（１）取引期日については農地法五条の許可通知があつた日から三〇日以内とされ（売買契約書第三条）、（２）停止条件として所轄知事に対し農地法による許可申請をするものとされ（同第六条）、（３）また、所有権移転の時期として、甲、乙、丙物件の所有権は残代金を支払い、かつ、登記申請書類を交付した時に移転するものとされており（同第七条）、（４）さらに、契約解除について転用許可が却下されたときまたは農地法五条の許可申請の日から三か月以内に許可がないときは契約日に遡つて本契約は効力を失うものとする（同第一二条）旨定められている。（四）　しかるに、甲、乙、丙物件についてなされた売買契約代金、その支払状況、農地法関係手続及び所有権移転登記は別表四記載のとおりであり、これによれば、原告は、甲、丙物件については被告認定にかかる取得指定期間である昭和五一年九月三〇日までに農地法所定の手続を行なつておらず、かつ、契約条項の履行もされていないのであるから、この時までに原告が甲、丙物件を取得していないことは明白である。
（五）　原告が取得指定期間内に甲、丙物件を取得していないことは、次の事実からも明らかである。
（１）　原告は昭和五一年九月九日付で「御願」と題する文書をＡに対して差し出しているが、右文書には、原告において「・・・・・・・・・現在有姿の休耕田としての農地法に抵触せざる様に当社の責任に於て使用方御承認賜り度此段お願い致します。
」とし、Ａにおいて「右契約の全土地買取方確約の上承認致します。」とする旨の記載があり、右時点で引続きＡが甲、乙、丙物件を所有していることは明らかである。
しかも、右文書は、原告が申告において甲、乙、丙物件を取得にたとしている昭和五一年八月三〇日以後において作成されたものであり、もし原告が甲、乙、丙物件を同日に取得したものであれば、必要でない文書である。（２）　また、甲、丙物件については、前記取得指定期間後において、Ａが所有者として農地法四条一項五号の規定に基づき滋賀県知事に対して農地転用届出を行なつている。
（３）　さらに、原告は、昭和五二年一月二七日、本件係争事業年度終了の日までに買換資産を取得し得なかつたとして、被告に対し承認申請書を提出している。（六）　農地の売主は買主のため知事に対して所定の許可申請手続をなすべき義務を負い、もしその許可があつたときには所有権移転登記手続をなすべき義務を負うに至るのであり、これに対応して買主は売主に対し、かかる条件付権利を取得する。
そして、現実には、転用許可があるまでの間においては、土地そのものでなく、右に述べた買主の売主に対する条件付権利、具体的には土地引渡請求権ないし知事の許可を条件とする農地の売買契約上の権利（以下「転用未許可農地に係る権利」という。）が転々と売買されている。
本件の場合、原告が甲、丙物件に関して取得したのは右に述べた転用未許可農地に係る権利というべさである。しかして、措置法六五条の六第一項に規定する買換資産とは、土地そのものを利用することを目的とする権利をいい、転用未許可農地に係る権利のように土地そのものを利用することを目的としない権利までも含むものではない。
（七）　以上述べたとおり、原告が甲、丙物件を取得していないことは明らかである。
（八）　益金の額に算入した金額三三五二万〇五二八円は、次のとおり計算した。
（１）　乙物件の売買価額
乙、丙物件の売買価額五二三〇万円を乙、丙物件の面積比により按分計算した。
（算式）
５２、３００、０００円×９８０ｍ２／９８０ｍ２＋８５１ｍ２＝２７、９９２、
３５５円
（２）　乙物件の取得に要した費用　一〇九万二七一四円（イ）　乙物件の取得に直接要した費用　二九万六八四〇円Ｂ司法書士への支払額である。
（ロ）　乙、丙物件の取得に要した費用のうち、乙物件にかかるもの　一万三九一
六円
菊地測量事務所への支払額二万六〇〇〇円を前同様面積比により按分計算した。
（算式）
２６、０００円×９８０ｍ２／９８０ｍ２＋８５１ｍ２＝１３、９１６円（ハ）　甲、乙、丙物件の取得に要した費用のうち、乙物件にかかるもの　七八万
一九五八円
田中不動産への支払額　一〇〇万円
菊田道路への支払額　六万円
樫和建設への支払額　五万一〇〇〇円
北居設計株式会社への支払額　六五万円
右合計一七六万一〇〇〇円を前同様面積比により按分計算すると七八万一九五八円となる。
（算式）
１、７６１、０００円×９８０ｍ２／３７６ｍ２＋９８０ｍ２８５１ｍ２＝７８
１、９５８円
（ニ）　（イ）＋（ロ）＋（ハ）　　　　　一〇九万二七一四円（３）　乙物件の取得により損金算入を認められる額　二六八一万六四三三円乙物件の取得に要した価額に前述差益割合（別表二の（３））を乗じた価額が乙物件の取得による買換資産の圧縮限度額となり、損金算入を認められる金額となる。
（算式）
（２７、９９２、３５５円＋１、０９２、７１４）×０．９９２＝２６、８１６、
４３３円


（４）　原告が本件係争事業年度の確定申告書に買換資産の取得による買換資産の圧縮限度額として記載し損金算入をしている金額六〇三三万六九六一円のうち、（３）の金額を超える金額が措置法六五条の七第四項一号により益金の額に算入すべき金額となる。
（算式）
６０、３３６、９６１円－２６、８１６、４３３円＝３３、５２０、５２８円３　期末特別勘定残額二七二五万三〇三九円を益金の額に算入したことについて原告は、本件係争事業年度の確定申告書の別表十三（五）、特定の資産の買換えにより取得した資産の圧縮額等の損金算人に関する明細書に、二七二五万三〇三九円を期末特別勘定残額として記載して申告しているが、前述したとおり取得指定期間の最終日は昭和五一年九月三〇日までであるので、右金額を措置法六五条の七第四項二号を適用し益金の額に算入した。
４　繰越欠損金五〇万九〇一七円を損金の額に算入したことについて原告は、本件係争事業年度の確定申告書に翌期へ繰り越す欠損金を五〇万九〇一七円として申告しているが（別表一参照）、以上の更正処分に伴いこれを損金の額に算入した。
５　過少申告加算税一一六万三二〇〇円の賦課決定処分をしたことについて以上の更正処分により原告の納付すべき税額は二三二六万五五〇〇円となるので、これに対し過少申告加算税の賦課決定処分をした（別表一参照）。
（算式）
２　３、２６５、５００円×５％＝１、１６３、２００円
四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
１　被告の主張１の（一）は認める。（二）のうち、本件各処分の内容が被告主張のとおりであることは認めるが、その適法性は争う。
同２の（一）は争う。（二）のうち、甲、乙、丙物件が市街化区域内に所在する農地であることは認める。（三）は認める。（四）のうち、甲、乙、丙物件についての売買代金、その支払状況、農地法関係手続及び所有権移転登記が別表四記載のとおりであることは認め、その余は争う。（六）及び（七）はいずれも争う。（八）の計算方法は争わない。同３ないし５は認めるが、その適法性は争う。２　原告は、以下に述べるように、被告の承認した取得指定期間である昭和五一年九月三〇日までに甲、乙、丙物件全部を取得し、その後一年以内にこれを事業の用に供したのであるから、措置法六五条の七第二項に基づいて本件係争事業年度の法人税確定申告書で買換資産圧縮損として六〇三三万六九六一円を損金に算入したものであつて、右算入は正当である。
（一）　措置法六五条の七等により特定資産の買換えの場合の圧縮記帳制度が認められている根拠は、企業の過密地域からの追出し及び誘致地域への誘致という政策目的を実現するため、企業が既存の事業用資産を売却して新たに事業用資産を取得しようとする場合に、右の目的に合致する形態のものに対し課税上の優遇措置を行なうことによつて、実質資本の維持を可能とすることにある。ただ、この制度を悪用し、買換えと称して資産売却益を損金処理しながら、いつまでも買換資産を取得しないで課税を不当に遷延させる脱法者を防遏するために、取得期間が限定されているものである。
右圧縮記帳制度の趣旨からすれば、資産を「取得した」か否かは、企業が脱法的意図によつてではなく真摯に事業用資産の買換行為を行なつていると認められるか否か、次いで社会的経済的事実として「取得した」と評することができるか否かを基準として判断すべきであり、必ずしも法的に所有権が移転したことと同意義に解する必要はない。
（三）　買換資産の取得時期の決定は、対象物件が当該企業に帰属し資産を構成する時期がいつであるかの問題でもある。
法令上資産の帰属時期についての決定基準を定義したものはないが、これは定義するまでもない自明の事柄だからではなく、資産概念が簿記会計上のものであることに由来しているからである。すなわち、資産は、貸借対照表上、負債と対置して、資本維持、配当計算、投資家に対する情報提供に資せんとする概念であるとされているが、いかなるものを資産と見るか、いつそれが企業に帰属したものとして取扱うかは、右の目的に照らしてこれを決すべきものである。したがつて、これについて具体的には必ずしも法律的観察によらないで、経済的観察によるのが簿記会計上の慣行であり、法がこの点について別段の定めをしていないことは、この慣行を是認し、これに従つて処理すれば足りるとの趣旨に解すべきである。しかして、簿記会計上の慣行である経済的観察ということには、必然的に取引の諸要素の総合判断が伴うから、結局、社会的経済的事実として取得したと評することができるか否かを、資産取得の判断基準とするということと同じである。したがつて、簿記会計上の慣行に従つて処理すれば足りるという法の趣旨に照らすと、企業が経済的観点から行なつた処理は、簿記会計の目的からみて不合理でない限り、税務上も是認されるべきである。
資産として土地が取得される経過をみると、売買契約の締結と手付金の支払、中間金の支払と仮登記、物件の引渡、残代金支払、所有権移転登記の順で進み、確定的に企業の資産となる。このうちの中間金の支払と仮登記により履行の着手があつたこととなり、以後、手付契約に基づく解約ができないこととなる（民法五五七条一項）ので、この時点で残代金債務及びその支払を条件とする所有権移転が確定する。したがつて、特別の事情がない限り、簿記会計上、手付金及び中間金の合計額を仮払金として計上するだけで残代金債務及び物件を表面に出さないで処理することは、企業の真実の財産状態を示すものではないから、適当とはいえない。むしろ、土地を資産に計上し、残代金債務を負債に計上するのが合理的といえる。よつて、本件の場合も、右の時点をもつて買換資産の取得があつたものと解すべきである。
（三）　被告は、「取得」とは日常用いられている取得を意味し、私法上の効果としての所有権が移転することをいうと主張するが、買換特例でいう買換資産は、措置法六五条の七第一項の表の一欄にあるとおり、所有権だけでなく、地上権、賃借権等をも含むのであるから、破告の主張するような基準で決定できないことは明らかである。


また、対象を所有権に限定しても、私法上の効果として所有権の移転することと解釈することは、極めて不合理な結果を招来する。民法は物権変動につき意思主義をとつているから、口頭または書面の意思表示だけで所有権が移転するが、このような意思表示があつたというだけでそのものが企業の資産を構成すると扱い、これを財産目録や貸借対照表に計上することは、明らかに企業の簿記会計の目的に反し、その慣行からも到底容認されない。
簿記会計上の慣行では、法律上所有権を有していても経済上自己の所有に属しないとき（例えは、問屋が委託者のために買入れた物品）は資産とせず、逆の場合（例えば、譲渡担保に供した物品）は資産とするのであり、また、所有権の帰属時期は、目的物の現実の帰属によつて決するのが通常であり、実際目的物を入手するまでは資産としない。また、企業が高価な機械、自動車、建設機械等を購入する場合、割賦販売、分割払、リース取引等の方法が多くとられるが、通常、割賦金、分割払金、リース料が完済されるまで物件の所有権は売主やリース業者に留保され、企業に移転しないにもかかわらず、これを自己の資産として減価償却を行なうことが簿記会計上の慣行により是認されている（賃貸借との関係で問題のあるリ－ス取引についてさえ、租税通達は、これを認めている。）。これらは、被告のいう私法上の効果云々が企業の簿記会計の実情とかけ離れた不当な解釈であることを示している（なお、被告のいう「日常用いられている取得」と「私法上の効果として所有権の移転すること」とは、必ずしも一致しない。「日常用いられている取得」という言葉は、「入手する」または「自分のものにする」という意味であるから、むしろ原告の主張する意味に近い。）。本件では、甲、乙、丙物件が農地であるため売買契約のみによつては所有権は移転しないが、これにより一定の財産上の地位を生ぜしめるから、一個の資産としてのの意味を持ち、また、本件売買契約に付された所有権留保条項も担保的機能を持つにすぎないから、いずれも企業への帰属を否定する要素にならない。（四）　措置法六五条の七第二項にいう取得の意義を定義したちのは、同法及びこれに基づく政令、規則、通達のいずれにもないので、その意義は、同法の池の条文で用いられている取得という用語についてこれを定義した通達があれば、それを参酌して決定するのが妥当である。
（１）　措置法関係通達六三（一）－四（昭五一直法ニー六改正）によると、「措置法第六三条の規定を適用する場合において、法人の有する土地等を取得した日とは、当該土地等の引渡しを受けた日をいうものとする。ただし、引渡しの日に関し特約がある場合を除き、当該土地等の売買代金の支払額（手付金を含む。）の合計額がその売買代金の三〇パーセント以上になつた日・・・・・・・・・以後引渡しまでの間の一定の日をもつて法人がその取得の日としているときは、これを認める。」と定められ、同通達六三（一）ー五（同右）によると、右「引渡しの日に関し特約がある場合」について、「単に代金完済後所有権移転又は引渡しを行う旨の条件が付されていてもここにいう特約がある場合には該当しないものとする。」と定められている。
これらの通達は、取得の日の判定いかんによつては同じような譲渡で重課されるものとそうでないものとが生ずることとなるため、画一的な基準を定めたものである。そして、画一的な基準を定める必要があるのは課税の公平を期するためであることは明らかであり、このような要請は本件のような特定資産の買換えの場合にも均しく当てはまる。
また、これらの通達は、取得の時期を被告の主張する如く「法的に所有権が移転した時期」としていない。民法上は、売買契約と同時に所有権が移転し、特約のあるときはその定めた時期に移転するものであるのに、右通達はかかる観点からではなく、引渡を受けた日を原則として、その他に代金の三〇パーセント以上を支払つた日から引渡の日までの選択を認めている。このような解釈が何ゆえになされているかといえば、取得の時期を、経済的社会的行為として取得したものと評価できるか否かの観点から判断するのが課税上妥当であるとの思考を根底においているからである。このことは、流通税たる性格を有する後述の不動産取得税の場合を除き、買換資産の取得や、法人税法で問題となる減価償却資産や棚卸資産の取得時期の判定についても均しく当てはまる。
（２）　法人税基本通達ニ－一－三によると、「固定資産の譲渡による収益の額は、その引渡しのあつた日の属する事業年度の益金の額に算入する。ただし、法人が当該固定資産の譲渡に関する契約の効力発生の日以後引渡しの日までの間における一定の日にその譲渡による収益が生じたものとして当該日の属する事業年度の益金の額に算入したときは、これを認める。」と定められ、所得税基本通達三六－一二によつても、「山林所得又は譲渡所得の総収入金額の収入すべき時期は、山林所得又は譲渡所得の基因となる資産の引渡しがあつた日によるものとする。ただし、当該資産の譲渡に関する契約の効力発生の日により総収入金額に算入して申告があつたときは、これを認める。」と定められ、前記（１）の「土地等の取得時期」と表裏の関係にある「譲渡所得の収入時期」について、やはり「引渡し時期」が一つの基準とされ、そのうえで納税者による収入時期の選択が認められている。（３）　措置法関係通達六三（一）－七（昭五一直法ニ－六）によると、「措置法第六三条第一項第一号に規定する土地の上に存する権利には、地上権、土地の賃借権及び地役権のほか、転用未許可農地の価値が反映している契約上の権利で現実に取引の対象とされているものを含むものとする。この場合において、当該末許可農地の権利に係る土地を取得するに至つたときは、当該土地は、当該権利の取得の日から引続き有していたものとして取扱う。」と定められているから、転用未許可農地（転用未届出農地も同様である。）の取得は、同農地にかかる売買契約成立時（農地の上の所有権移転請求権取得時）にまで遡及して認められていると解しうる。
改正租税特別措置法（昭四八年四月改正）等の施行に伴う所得税（土地の譲渡等に係る事業所得等の課税の特例関係）の取扱いについて（昭和四九年一月三一日直所ニー四）第二－三によると、「農地法第三条第一項・・・・・・・・・第五条第一項本文・・・・・・・・・による許可を受けなければならない農地・・・・・・・・・又は同項第三号の規定による届出をしなければならない農地・・・・・・・・・を、昭和四四年一月一日以降に他の者から取得して譲渡した場合には、その取得又は譲渡が当該許可を受けないで、又は当該届出をしないで行われたときであつても、その譲渡による所得については、措置法第二八条の六第一項の規定の適用がある。
」と定められているから、売買契約の成立だけでも農地の取得を認めていると解しうる。


なお、農地法三条または五条の許可届出が未了であつても、その買主たる契約上の地位を譲渡することは可能であり、一般に、当初の売買契約につき所有権移転請求権保全仮登記を行ない、以後の譲渡は右仮登記の移転という形式で転々取引されていることは、衆知の事実である。このような契約上の地位の譲渡に、登記書類、代金全額の授受、物件引渡は、登記書類の有効期間の制約、許可の未確定による危険負担などがあるため、必ずしも随伴していない。
（４）　地方税依命通達不動産取得税三（２）によると「不動産の取得の時期は、契約内容その他から総合的に判断して現実に所有権を取得したと認められるときによるものであり、所有権の取得に関する登記の有無は問わないものであること。ただし、農地法の適用を受ける農地・・・・・・・・・を承継取得した場合の取得時期は、同法第三条一項又は第五条第一項の規定による道府県知事の許可があつた日であること。」と定められているが、これは不動産取得税が不動産の取得に担税力を見い出し、これに対して課税する流通経路であつて、形式的に不動産所有権の移転または原始取得の事実があれば、そのことだけで課税され、取得者の得た実質的な利益に着目して課税されるものではないという性格から出てくるものである。したがつて、法人税に関する特定資産の買換の場合の圧縮記帳制度にいう「土地等の取得」の解釈については、その性格を異にするため右通達の趣旨を及ぼすことは適切でなく、制度本来の趣旨に照らして考えることが当然である。（五）　以上の観点から、以下に記す諸事実を総合的に判断すれば、本件の場合、原告が取得指定期間である昭和五一年九月三〇日までに甲、丙物件を取得したものと評するに十分である。
（１）　原告は、本件買換制度の政策目的に合致する買換えを行なうべく、（イ）　昭和四七年一〇月一日京都市＜地名略＞及び一一八番の土地建物（措置法六五条の六第一項別表一の上欄ロに該当）を代金九五〇〇万円で売却し、（ロ）　昭和四八年一月二二日Ａから甲、乙、丙物件（同条項別表一の下欄イに該当）を代金六三〇〇万円で買受けた（ただし）、甲物件はＣ名義で買受けたものである。）。
（２）　甲、乙、丙物件は、農地法五条一項三号に規定する「市街化区域内」にある農地であり、同条項によつて明らかなとおり、その権利移転については知事の許可が必要なのではなく、単に知事に届出ることで足りる。法律上の権利移転の効果の発生が、売買契約当事者の届出行為だけにかかつている場合には、その届出行為は当事者がいつでも任意になしうるため、売買物件の所有権は、ほとんど買主のもとに移転しているといえる。この点において知事の許可を必要とする農地の売買と格段の相違がある（被告は、本件各処分前から、審査請求を経て、本件訴訟に至つてもなお、甲、乙、丙物件が市街化区域内の農地であることに気付かず、知事の許可を要するものと軽信して、本件各処分に及び、審査請求において答弁を行ない、本件訴訟でも当初その旨主張していたのであり、既にこの点において違法たるを免れない。）。
（３）　原告は、前記売買契約締結に出たり契約書を取交わしているが、契約書の体裁からも明らかなとおり、手付金支払の後は残金を一括支払する場合の定型用紙を使用しているため、条項中には中間支払後の解約についての定めはない（第一二条は手付金支払だけの場合の規定である。）し、契約書外で合意したこともない。しかして、原告は、契約に従い昭和四八年二月二八日に中間金一四〇〇万円を支払つたので、民法五五七条により履行に着手したこととなり、解約ができない状態に至つた。
（４）　原告は、前記のとおり、同年一月二二日売買契約と同時に手付金六〇〇万円を、同年二月二八日に中間金一四〇〇万円を支払い、売買代金総額六三〇〇万円の約三二パーセントに相当する代金の支払いを了している。そして、乙、丙物件については、大津地方法務局昭和四八年三月一日受付第四七五八号を～ｂつて所有権移転請求権仮登記を受けた（甲物件については、手付金及び中間金は原告が支払つたものの、Ｃとの調整がついていなかつたので仮登記は留保した。）。（５）　甲、乙、丙物件は、前記売買契約成立後、Ａも一切使用せす、むしろ、原告が土地買受人として、昭和五一年六月二日隣地所有者と現地立会のうえ境界確定の協議を行ない、自らの申請により、（イ）昭和五〇年九月一〇日付で都市計画法二九条による開発許可申請の事前手続として「開発計画事前審査願」を提出し、同年一一月六日付でその審査結果の通知を受け、（ロ）昭和五一年六月九日甲、乙、丙物件と隣接里道との官民境界の確定通知を受け、（ハ）同年七月八日文化財保護法に基づく埋蔵文化財の発掘確定調査を受け、（二）同年八月二六日隣接道路につき道路法二四条の許可を受け、さらには後記３（ニ）（３）（リ）記載のとおり甲、乙、丙物件全部を事業の用に供する方針を決定し、同年九目九日Ａから申、乙、丙物件全部の使用承諾を取付けて使用に着手したから、遅くとも同日には甲、乙、丙物件の引渡しを受けている。
（６）　原告は、甲、乙、丙物件の固定資産税を、昭和五一年度分から負担している。
（六）　また、原告がとつてきた簿記会計上の処理は次のとおりであり、これが簿記会計上何ら不合理なものでないことは明らかである。（１）　甲、乙、丙物件は市街化区域の農地なので、転用目的の売買であつても届出だけで行なえ、市街化調整区域の農地のように知事の許可という強い制約がないから、企業への帰属の有無を決定するに当つては、農地であることは重要な要素とはならない。むしろ、一定面積を超える農地の転用届出は、都市計画法二九条の開発許可をあらかじめ受けたうえでないとできないとされているので、開発許可を受けられるか否かが重要なのでる。
（２）　開発許可の可否は、接道条件（甲、乙、丙物件を宅地化するためには一定幅貝の公道に接していることが要件とされている。）にかかつており、本件売買契約時にはこの条件を満たしていなかつたが、湖西線建設のために敷設されていた湖西線側道が湖西線開通と同時に大津市に移管され、甲、乙、丙物件に接する公道となることが確実であつたので、原告は、条件を満たしうると判断して甲、乙、丙物件を買受けた。


（３）　原告は、売買契約締結と同時に手付金を支払い、さらに契約どおり中間金の支払をし、仮登記を受けた（甲物件は、買受名義人Ｃと原告の間で交渉中のため、仮登記を受けることを留保したが、原告において手付金、中間金とも支払を了していたからこれを受けることは可能であつた。）ので、前記（五）（３）に゛記したとおり、中間金支払日である昭和四八年二月二八日には売買契約の効力が一応確定したが、ただ、特別の事情として、開発許可申請の不許により失効する可能性が残されていたので、昭和四八年から昭和五〇年まで各九月末決算では、手付金及び中間金を仮払金とし、従前地処分による利益は買換資産特別勘定に計上してきた。
（４）　湖西線は、予測どおり、昭和四九年七月に開通したが、側道の大津市への移管は、大津市と鉄道建設公団双方の内部事情によつて容易に実現しなかつた。しかし、昭和五〇年九月ころに至つて移管の見通しがついたのか、原告の開発計画事前審査願は、同月一〇日付で漸く受理され、同年一一月に許可条件が示された。（５）　原告は、開発許可条件を満たすべく最大限の努力をしたが、後述のとおり埋蔵文化財について大津市と協議すべしという予想外の条件の出現及びその大津市における処理遅延により、昭和五一年七月初めに、同年九月末までに開発許可を受けて農地法による転用目的の所有権移転の届出手続を履践することは不可能であることが判明した。
（６）　原告は、これに先立ち、昭和五一年初めころには甲、乙、丙物件を宅地化し、住宅金融公庫の低利融資により低家賃低額敷金の賃貸用共同住宅を建築する事業計画を定め、右開発許可の不能が判明するころには、公庫融資や建築業者も定まつていた。この事業計画は、本件買換え用土地建物取得費相当額につき土地譲渡税が課税されると成立しないものである（土地取得費等が高すぎることになり、公庫が制限するような低条件では赤字となる。）。
（７）　そこで、原告が大津市担当者に窮状を訴え相談したところ、開発事前審査で示された条件を大部分満たしていることを考慮し、開発許可の不要なように、甲、乙、丙物件を細分化して転用届出することを便宜認めるとの意向が示されたので、原告は、昭和五一年七月初め、甲、乙、丙物件を細分化して順次原告や売主Ａ名義で転用等の届出を行ない、事業計画を推進することを決定した。（８）　原告は、まず昭和五一年七月九日、七七三番二のうち九八〇平方メートルを分筆して同番六とし（乙物件）、同月二八日付で転用等の届出を行ない、同年八月三〇日付で受理された。次いで、同年九月九日売主Ａから甲、乙、丙物件全部の引渡を受け、翌一〇日フドウ建研株式会社をして整地工事に着手せしめ、同月二二日同会社に対し正式に共同住宅建築を発注した。
（９）　原告はさらに、同年一〇月一五日土地代金の一部一五〇〇万円、同月二五日同じく五〇〇万円（同年一一月から昭和五二年三月まで毎月二七日を支払期日とする額面一〇〇万円の約束手形五通）をそれぞれ支払い、同年一一月四日付で売主Ａ名義による転用届出（同月二七日付受理）を了し、同月中には建物基礎工事も完了していた。この間に、乙物件につき、同年一〇月一六日付で所有権移転登記を受けた。
（１０）　原告は、昭和五一年一一月三〇日、以上の状況のもとで本件係争事業年度の決算をするに当り、甲、乙、丙物件全部が自己に帰属したものと判断し、買換資産特別勘定のうち、土地代金に応当する部分を取りくずして損金計理した。（七）　仮に以上の甲、丙物件の取得時期についての原告の主張が認容されないとしても、甲、丙物件の取得が遅れたのは、後記３記載のとおり、予測不可能な、原告の責に帰せられないやむを得ない事情によるものであるから、予備的に、甲、丙物件についても、措置法六五条の七第二項にいう「取得をした場合」に該り、同条四項一号によつて益金算入を行なうことは許されないものであると主張する。
（八）　事業の用に供した事実
原告は、昭和五二年三月二二日原告の会社の目的である賃貸住宅及び駐車場の経営のために、乙物件上に共同住宅を建築してこれを賃貸し、甲、丙物件を賃貸駐車場とし、いずれも事業の用に供した。
３　原告が本件係争事業年度の確定申告書に期末特別勘定残額二七二五万三〇三九円を計上したのは、措置法六五条の七第一項の定める期間内に、予測不可能な、原告の責に帰せられないやむを得ない事情で資産を取得し得なかつたためであり、このような場合にまで同条四項二号を適用して期末特別勘定残額を益金の額に算入することは許されない。
（一）　法的根拠
（１）　取得期間限定の妥当範囲
措置法施行令三九条の七第一一項は、取得が遅れてもやむを得ないとする事情を、宅地の造成、工場の建設及び移転に要する期間が通常一年を超えると認められる事情その他これに準ずる事情がある場合と定めている。これらの事情は、専ら工場施行上の技術的、物理的な事情を指している。そして、技術的物理的事情による取得所要期間が予ぬ予測可能なことは、事柄の性質上明らかである。したがつて、右取得期間の限定は、納税者の責任で判断できる取得所要期間を三年に限定しているものにすぎず、納税者の責によらない予測不可能な事情で三年を超えて取得が遅延した場合の処理は、これを公平課税の原則等一般条理による解決に委ねているとみるべきである。
（２）　買換制度の趣旨
資産買換えにつき課税の繰延べを認めているのは、前記のとおり企業の実質資本維持の目的に由来している。買換期間を三年間に限定しているのも、前記のとおり、このような制度の目的を逸脱濫用して、課税を不当に免れることを防遏するのが目的である。したがつて、法人の責に帰せられないやむを得ない事情で取得が三年を超えて遅れると認められる場合には、何らの弊害も生じないのであるから、課税の繰延べを認めるべきである。
（３）　国税通則法及び法人税法の期限規定
国税通則法一一条は、税務署長において災害その他やむを得ない理由により書類の提出、納付、徴収に関する期限までにこれらの行為をすることができないと認めるときは、理由のやんだ日から二月以内に限り、当該期限を延長することができる旨定めている。


また、法人税法七五条及び七五条の二は、確定申告書を、災害その他やむを得ない理由により決算が確定しないため、あるいは会計監査人の監査を受けなければならないことその他これに類する理由により決算が確定しないため、期限までに提出できないときは、税務署長は申請により期限を延長できる旨定めている。このような規定は、税法が定めた期限を遵守できない場合でも、事情によりこれを変更して、納税者に苛酷な負担を課さないよう配慮するべきであるとの法思想に基づいている。
この法思想は、手続的な面だけでなく、租税債務発生の実体的要件を定めた期限を、法人がその責に帰せられないやむを得ない理由によつて遵守できなかつた場合にも、均しく妥当する。
（４）　通達
措置法関係通達六五の七（三）ー九によると、「法人の有する買換資産について租税特別措置法（現行法）第六五条の七第四項に規定する事実が生じた場合においても、それが収用、災害その他法人の責に帰せられない止むを得ない事情に基づき生じたものであるときは、同項の規定を適用しないことができる。」とされている。租税特別措置法（現行法）六五条の七第四項及び六五条の八第六項は、いうまでもなく、単に手続を定めた規定ではなく、法人の租税債務発生の原因を定めた実体規定である。その規定の文言、さらには租税法律主義の原削からも、税務署長の裁量で益金不算入を許容するものでないことは明らかである。しかるに、右通達は、敢えて右のような事情が認められる限り税務署長は益金算入を行なつてはならない（通達では「適用しないことができる」とされているが、事情が認められる以上益金算入を行つてはならないことは、公平課税の原則から当然のことである。）としている。このような通達の存在は、法人の責に帰せられないやむを得ない事情があるときは、租税債務発生の実体的要件にあつてもその適用を見合せなければならない場合があること並びに税務当局においてもそれを是認していることを如実に示すものである。
（二）　原告の責に帰せられないやむを得ない事情
買換資産である共同住宅（措置法六五条の六第一項別表一の下欄口に該当）の取得が遅延したのは、以下に述べるとおり、日本鉄道建設公団の所有する湖西線側道の大津市への移管が遅れたこと並びに文化財保護法の改正等により原告に新たな義務が課されたことの二つの理由で、敷地の開発に着手し得なかつたからであり、これは原告にとつて予測不可能な、その責に帰せられないやむを得ない事情によるものである。
（１）　買換事業計画
原告は、京都市内に前記土地建物を所有して映画館「昭和館」の経営を行なつていたが、経営不振のため、措置法の定める買換資産に関する課税の特例の適用を受けて、事業の転換を行なうことを計画した。
そこで原告は、右計画に基づき、右土地建物を売却し、喫茶店及び駐車場を経営すべく用地を求めていたところ、不動産業者であり、かつ、原告と取引関係のあつたＣの斡旋で甲、乙、丙物件を知り売買契約に至つた。
（２）　甲、乙、丙物件に対する法規制
甲、乙、丙物件は、前記のとおり、市街化区域内の農地であるから、農地法五条一項三号により知事に届出て宅地化できるが、面積が一〇〇〇平方メートル以上であるから都市計画法二九条一項によつて開発許可を受けなければならず、許可を受けるためには同法三三条二号、同法施行令二五条四号により幅員六・五メートル以上の道路に接道することが要件となつている（前記転用届出のために開発許可書が必要である。農地法施行規則六条の二第三項参照）。また、原告が甲、乙、丙物件を買受けた後に、文化財保護法の一部を改正する法律が昭和五〇年七月一日公布（同年一〇月一日施行）され、同法五七条の二第一項後段により六〇日前までに届出るものとされたほか、同年一〇月ころ甲、乙、丙物件を含む一帯が同条一項前段の「埋蔵文化財を包蔵する土地として周知されている土地」に該当する扱いとされるようになつた。
（３）　法規制に対し原告が対処した経過
（イ）　原告は、甲、乙、丙物件について売買契約を締結する前に、あらかじめ日本鉄道建設公団に赴き、原告が前記都市計画法三三条二号の接道として予定している同公団所有の湖西線側道が、湖西線開通予定日である昭和四九年七月二〇日を期して大津市に移管され、大津市道として供用開始の見込みであることを確認した。（ロ）　原告は、売買契約締結後、措置法六五条の七第一項に基づく取得期間の指定を受けるための資料として、昭和四八年一一月二二日付で同公団から湖西線側道を同公団の使用に支障のないよう使用することを許す旨及び将来大津市に移管する予定である旨の証明書の交付を受けた。
（ハ）　原告は、昭和四九年七月二〇日予定どおり湖西線が開通したので、以後再々にわたり同公団や大津市当局へ直接行き、または電話で大津市への移管を問合せていたが、道路敷地の買取予算や費用の負担を巡つて右両者間の協議がととのわないとのことであつた。
（二）　原告は、接道の件の見通しがつき次第開発に取りかかれるよう、昭和五〇年三月北居設計株式会社に対し、甲、乙、丙物件についての「宅地造成工事設計及び各種申請業務」の処理を委託した。
（ホ）　昭和五〇年九月ころに至り、漸く、湖西線側道について敷地は建設省が取得し大津市の管理下に入るとの方針が定まつた。これに伴い、原告の都市計画法に基づく開発許可申請の「開発計画事前審査願」が同月一〇日受理された。（ヘ）　滋賀県大津土木事務所長は、同年一一月六日付で原告に対し、前記事前審査願について、各種条件を示すと共に、それらをすべて充足してから開発許可申請を行なうべきものと通知してきた。そして右条件の中に、当該土地には、文化財の埋蔵が予想されるので大津市と協議することとの一項があつた。（ト）　そこで、原告は、右の埋蔵文化財についての大津市との脇議成立に万全の努力をしたが、大津市は、昭和五一年七月八日に至つて漸く現地を発掘調査のうえ支障がないとの意見を出した。


ところで、問題となつた穴太下大門遺跡は、昭和四八年三月、大津市婦人児童課が保育園用地を買収し、整地工事に着手したところ、大量の瓦が出土したことが契機となつて発見されたものである。元来大津市は、右地域を直接治めている自治体であり、買収地が周知の埋蔵文化財包蔵地であるなら、これを最もよく知つていなければならない立場にある。それが、全く知らずに買収し工事に着工して初めて分つたということは、右地域が周知の埋蔵文化財包蔵地でなかつたことを明瞭に示している。
また、昭和四〇年刊行の滋賀県遺跡目録の添付図面の地図に記入された右遺跡を含む一帯の遺跡は、大部分が京阪電鉄石山坂本線の線路より左側、それも山裾から山間部に集中しているように示されていることが明らかであり、この目録によつては、たとえ専門家でも、甲、乙、丙物件が周知の埋蔵文化財包蔵地であると判断することはできない。
ところが、文化財保護法五七条の二に基づく届出制度の運用は、前記昭和五〇年一〇月一日からの同法改正法施行に合わせ、そのころ大きく変更された。すなわち、同法五七条の四が新設され、国及び地方公共団体は、周知の埋蔵文化財包蔵地について資料の整備その他の周知の撤底を図るため必要な措置の実施に努めなければならないとされ、大津市では、そのため建築指導課の備付図面にいわゆる線引記入して右周知地域を示し、その範囲内の発掘についてすべて屈出を要するものとする扱いに変更したのである。
原告は以上の予測不可能な運用変更により前記の届出及び協議を強いられることになつたものであるが、大津市においても文化財保護関係の部署が設置されて間もないころで、経験人員共に不十分であつたため、原告がした届出及び協議の処理に七か月以上の期間を要したのである。
（チ）　しかしながら、この時点においては、既に直ちに開発許可申請を行なつたとしても、取得指定期限である同年九月三〇日までに開発許可、農地法五条の届出、宅地造成、共同注宅の完工までに至らないことが明らかであつたばかりでなく、期限を大幅に超え、何時完工に至るか確定し難い状況あつた。（リ）　原告は、苦慮した末、大津市担当者から、開発許可が不要となるよう原告名義で一〇〇〇平方メートル未満について農地法五条の転用届出を行ない、残りは売主名義で同法四条の転用届出を行なうしかないとアドバイスを受け、やむを得ずこの方法で早期に宅地造成反び共同住宅の完成を期することとしたものである。
（４）　共同住宅取得に至る経過
原告は、乙物件について昭和五一年七月二八日日付で農地法五条による転用の届出を行ない、同年八月三〇日付でこれが受理された。これと併行して、住宅金融公庫の融資申請を行ない、同年九月二〇日融資決定がなされた。原告は、同年九月二〇日共同住宅の建築に着工し、翌昭和五二年三月二ニ日完成した。また、工事中から入居者を募集し、完成時には六戸の入居者が決定しており、その一部は同月中に入居して、本件取得建物は右時点で事業の用に供された。共同住宅建築に要した費用は八三九九万二〇〇〇であるから、期末特別勘定残額を超過しており、後者が全額損金処理されるべきものであることは計算上明らかである。
五　被告の再反論
１　原告の反論２（四）に対する再反論
（一）　措置法通達六三（一）－四、六三（一）－五について原告は右通達を引用し独自の主張をしているが、これらの通達は措置法六三条の土地譲渡益重課の適用上その取得の日の判定を画一的な基準に定めようとしたものであり、措置法六三条以外の他の条項や法人税本来の所得計算にまでこの「取得の日」を適用し規制しようとしているものではない。
（三）　法人税基本通達二－一－三及び所得税基本通達三六－一二について右通達は収入の時期を通達として定めたものであつて、「取得の日」を定めたものではない。したがつて、その裏がえしが直ちに「取得の日」になるものではない。
（二）　措置法通達六三（一）－七について
（一）　原告は右通達を引用し、「転用未許可農地（転用未届出農地）の取得は同農地にかかる売買契約成立時（農地の上の所有権移転請求権取得時）まで遡及して認められていると解しうる。」としているが、前述のとおりこの通達は措置法六三条にのみ適用されるべきものである。
この通達にいう権利の取得とは、契約が締結され、契約内容の履行が行なわれたと認められる日（登記申請書類が引渡され、現金の授受が行なわれる等、実質的に引渡があつて、権利の取得が行なわれたと認められる日）をいうものと解され、契約だけでは、「契約上の権利で現実に取引の対象とされているもの」の取得に該当しないことは明らかである。したがつて、本件転用未許可農地の権利の取得は契約上の所有権移転の日に合致する。
（２）　原告は売買契約書第一二条で「本物件が農地の場合、転用許可が却下されたとき、または農地法五条の許可申請の日から三か月以内に当事者の責に帰すべき事由なくして許可がないときは契約期目に遡つて本契約は効力を失うものとし、甲は受領済の金員を返還するものとする。」と明記しているのであるから、農地転用届出受理以前に売買代金の三二パーセントを支払つているからといつて土地の取得があつたと認めることはできない。すなわち、本件の場合は農地転用の届出があつて初めて「契約の効力」が発生するわけであるから、その届出がなく「契約の効力」すら発生しない甲、丙物件について、昭和五一年九月三〇日までに原告が取得したと認めることはできない。
（３）　措置法六五条の六第一項別表一の買換資産イにいう土地等とは、土地または土地の上に存する権利（例えば借地権、地役権など）をいうのであつて、甲、丙物件のように転用届が受理されるまでは形質変更が認められない農地で、直ちに使用収益できない状態の土地までも、買換資産の対象となる土地として買換の特例の適用を受けることはできない。
したがつて、買換資産の対象となる土地等であるためには、事業の用に供しうる土地及び土地の上に存する権利であることを要し、原告が農地の所有権移転請求権を取得しているとしても、このような権利までも置換えの特例を受ける資産とはならないと解すべきである。


（四）　地方税依命通達不動産取得税三（２）について右通達こそ本件買換資産の取得の時期を判定する判断資料に最も適切で、「農地法の適用を受ける農地又は採草放牧地を承継取得した場合の取得の時期は同法第三条第一項又は第五条第一項の規定による許可があつた日又は同項第三号の規定による届出の効力が生じた日前においてはその取得はないものであること」と規定している。本件甲、丙物件の農地転用の効力が生じた日は本件係争事業年度後であり、効力が生じた日以前に現実に土地を取得したと認めるに足る事実はない。
２　原告の反論２（五）に対する再反論
（一）　原告の反論２（五）（１）について
原告の主張する昭和四八年一月二二日には、Ａとの間で甲、乙、丙物件の売買契約がされたにすぎず、その売買契約による所有権移転時期については特約があり、原告の履行義務に属する残代金の支払すらされていないので、右売買契約締結の事実をもつて、買換資産の取得があつたとすることはできない。
（二）　同２（五）（２）について
農地法五条の届出をしようとする者は届出書を農業委員会を経由して知事に提出しなければならず（農地法施行規則六条の二第一項）、この届出書の提出は、その届出に係る権利を取得しようとする日前であつて、かつ、その取得しようとする権利に係る農地を農地以外のものにする行為に着手しようとする五〇日前までに農業委員会にしなければならず（農地法施行規則六条の二第二項）、さらに、この届出書には、農地以外のものにする行為が都市計画法二九条の許可を受けることを必要とするものである場合には、その許可を受けたことを証する書面の添付を要すこととなつているが、甲、乙、丙物件は同一区画でその合計面積は二〇〇〇平方メートルを超えており、これを一括して開発行為をしようとする場合には、都市計画法二九条の許可が必要であり、これらのことから甲、乙、丙物件を農地以外のものにするための届出は、いつでもなしうるといつた簡易なものではない。
（三）　同２（五）（３）について
原告が中間金を支払つても、それは本件買換資産の取得時期を特定する何らの意味を有しない。また、売買契約書第一二条には「当事者の一方がこの契約の条項に違背したときは、相手方はこの契約を解除することができる。」旨規定しているが、これは売買契約条項違背が契約解除理由となり、売買契約の解除がなされうることを明示しているもので、この条項からも原告の甲、乙、丙物件に対する権利は不安定なものである。
（四）　同２（五）（４）について
売買代金総額の約三二パーセントに相当する代金の支払及び仮登記の事実をもつて、甲、乙、丙物件について取得指定期間内に取得したとすることは、本件売買契約の特約からもおよそかけ離れた理論である。
（五）　同２（五）（５）について
当事者間で原告主張のような趣旨の条項が契約上特約されている場合はともかくとして、仮に土地の所有者がその土地を使用せず他の者がその土地を使用していたとしても、このことは本件買換資産の取得時期に何ら関係がない。また、前記のとおり売買契約書第一二条は売買契約の解除がなされうることを明示している。
（六）　同２（五）（６）について
甲、乙、丙物件及びＡ所有にかかるその他の土地の昭和五一年度分固定資産税は、Ａを納税義務者として納付されている。ところで、公租・公課の負担は売買契約書第九条に定められているところ、何をもつて原告がこれを負担せねばならないのか疑問こそあれ、このことが甲、乙、丙物件取得の一理由となるものではない。
３　原告の反論３に対する再反論
（一）　原告の反論（一）（１）、
（２）について
措置法六五条の七第一項かつこ書の規定は、特定の資産を譲渡した期に買換資産を取得することが物理的、技術的な見地からみて困難である場合の特例規定であつて、当該法人の申請に基づいて個別に、合理的に必要と認められる期間について認定されるものであり、したがつて、この規定を適用したうえで、さらにこの規定の定める期間を超えてこれを延長するという特例規定は存しない。
（二）　同３（一）（３）について
（１）　国税通則法一一条は、災害、その池やむを得ない理由が生じた場合において、その理由により税法に基づく書類の提出、納付、または徴収に関する期限までにこれらをすることができないと認められるときに、その期限を延長する途を一般に開いたものである。同条の規定により延長される期限は、国税に関する法律に基づく申告、申請、届出その他書類の提出、納付または徴収に関する期限であり、延長することのできる期間は、その理由のやんだ日から再延長の場合も含み二月以内である。
（２）　同条の特例として法人税法七五条及び七五条の二があるが、これは次のとおり本件に妥当すべき性格のものでない。
（イ）　法人税法七五条の場合は、災害、その他やむを得ない理由により決算が確定しないため、法人税の確定申告書をその期限までに提出することができない場合は、税務署長が申請に基づき期日を指定してその提出期限を延長することができるとする特例であり、これは国税通則法一一条の規定とならんで選択的に適用されることとなつている。この規定は、法人税法の申告の建前が確定決算に基づくことを要件としているのに対し、決算が確定しないという点について、特段のやむを得ない理由がある場合に、右の建前から期限を強行することができないので、延期を認めているものと解され、国税通則法の規定する延長と取扱いを若干異にする必要があると認められるからである。
（ロ）　また、法人税法七五条の二の場合は、法人税法には会計監査人の監査を受けなければならないこと、その他これに類する理由により決算が確定しないため、納税申告をその提出期限までに提出できない状況にあると認められる場合には、税務署長が申請に基づき一月間（やむを得ない事情があると認められる場合には税務署長が指定する月数の期間）延長することができるとする申告期限の延長制度の特例で、これについては規定の趣旨から国税通則法一一条との選択適用の余地はない。
（三）　同３（一）（４）について


措置法通達六五の七（三）―九の条項は、昭和四五年四月七日直審決二三ほか「改正租税特別措置法」昭和四四年四月改正）等の施行に伴う法人税の取扱いについて」通達で規定された一条項であつたが、昭和五〇年二月一四日直法ニー二「租税特別措置法関係通達（法人税編）の制定について」例規通達により廃止され、同内容のものが右例規通達の六五の七（三）－九として規定されたもので、同様趣旨のものは昭和三八年当時から存在し、「・・・・・・・・・同項の規定を適用しないことができる。」として法人の有する買換資産についての例外取扱を通達で定めているものであるが、この通達条項は、法がそのような場合にまで措置法六五条の七第四項の適用を予定していないと考えられることから、例外的におかれているものといいうるものであつて、原告の主張は当を得ない。
また、右通達は、買換資産を取得したが収用・災害等によつて一年以内に事業の用に供し得なかつた場合について措置法六五条の七第四項を適用しないこととする旨の通達であつて、本件の場合のように買換資産の取得をしていない場合において類推される余地はない。
（四）　同３（二）について
（１）　市街化区域内にある農地を農地以外のものにするため、農地法五条一項三号の届出をなす場合、その届出書には、その行為が都市計画法二九条の許可を受けることを必要とする場合は、農地法施行規則六条の二第三項により、開発許可を受けたことを証する書面である開発許可書を添付しなければならないが、この開発許可については、各種の厳しい条件があり、都市計画法三三条二項、同施行令二五条四項では、主として住宅の建築の用に供する目的で行なう開発行為の場合、幅員六・五メートル以上の道路に接続していることが規定されている。（２）　次に、改正後の文化財保護法（昭和五〇年七月一日公布、同年一〇月一日施行）五七条の二第一項は、改正前の五七条の二第一項の条文中、（１）「貝づか、古墳その他埋蔵文化財を包蔵する土地として周知されている土地」の次に「（以下「周知の埋蔵文化財包蔵地」という）」が挿入され、（２）これらの土地を土木工事等のため発掘する場合の届出の期日「三〇日前」が「六〇日前」に改正されたものであるが、甲、乙、丙物件の存する一帯は、従前から「貝づか、古墳その他埋蔵文化財を包蔵する土地として周知されている土地」と確認されており、改正文化財保護法にいう「周知の文化財包蔵地」と改称される以前からも、営業等を目的とした開発に際しては、発掘の届出を必要とされていた土地であつたこともまた明白である。
（３）　原告は、甲、乙、丙物件に対する前述法規制の存在等を理由として、敷地の開発に着手し得なかつたから原告にとつて予測不可能な、その責に帰せられないやむを得ない事情があり、買換資産の取得が遅れたというが、かかる自明の法規制自体を理由とすることが当を得ないうえに、さらには、かかる規制・制約等の存する土地の上に買換資産として、建物を建築取得しようと計画したこと自体原告の責に帰すべきものというべく、これをさておき、措置法に定めのない例外措置の適用を種々主張することはまさに失当であるといわざるを得ない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実は当事者間に争いがない。
二　原告は、本件各処分には措置法六五条の毛の適用を誤まつた違法がある旨主張するので、以下検討する。
１　原告が昭和四七年一〇月一日その所有にかかる京都市内に所在する土地・建物を九五〇〇万円で譲渡し、これにつき四八年九月期の確定した決算において、措置法六五条の七第一項の規定により、別表二記載のとおり八七五九万円を特別勘定として経理し、この金額を損金の額に算入したこと、原告は、昭和四八年一一月三〇日右特別勘定経理を含む四八年九月期の法人税確定申告書を提出したが、別表三記載のとおり、同日右特別勘定にかかる買換資産を取得する期間につき、措置法六五条の七第一項かつこ書の規定により、同法施行令三九条の六第一八項所定の承認申請書を被告に提出し、さらにそれ以降二回にわたり承認申請書を提出して、最終的には昭和五一年九月三〇日までと買換資産の取得指定期間の認定を受けていたこと、原告が、右買換資産の取得指定期間の最終日の属する本件係争事業年度の法人税確定申告書で、右事業年度中に甲、乙、丙物件を六五四四万一三九〇円で取得したとして、被告に申告をしたこと、これに対し、被告は、「（一）原告において甲、乙、丙物件を取得指定期間内に取得したとしてこれを圧縮記帳し、圧縮額として損金に算入した金額六〇三三万六九六一円のうち、甲、丙物件に対応する金額三三五二万〇五二八円は、措置法六五条の七第二項にいう「取得をした場合」に該らないから、その損金算入を否認し、同条四項一号を適用してこれを益金の額に算入する。（二）原告において申告した期末特別勘定残額二七二五万三〇三九円を、同条四項二号を適用して益金の額に算入する。（三）原告において翌期へ繰越す欠損金として申告した金額五〇万九〇一七円を、法人税法五七条を適用して損金の額に算入する。（四）右（一）ないし（三）の更正処分に伴い、国税通則法六五条一項を適用して過少申告加算税一一六万三二〇〇円を課する。」との内容の本件各処分をしたことは当事者間に争いがない。
２　そこで、原告が甲、丙物件を、前記取得指定期間の最終日である昭和五一年九月三〇日までに、「取得した」（措置法六五条の七第二項）ものであるか否かについて、判断する。
（一）　甲、乙、丙物件が市街化区域内に所在する農地であつたこと、原告が売主Ａとの間に締結した売買契約によれば、（１）取引期日については農地法五条の許可通知があつた日から三〇日以内とされ（売買契約書第三条）、（２）停止条件として所轄知事に対し農地法による許可申請をするものとされ（同第六条）、（３）また、所有権移転の時期として、甲、乙、丙物件の所有権は残代金を支払い、かつ、登記申請書類を交付した時に移転するものとされ（同第七条）、（４）さらに、契約解除について転用許可が却下されたときまたは農地法五条の許可申請の日から三か月以内に許可がないときは契約日に遡つて本契約は効力を失うものとする（同第一二条）と定められていたこと、甲、乙、丙物件についての売買契約代金、その支払状況、農地法関係手続及び所有権移転登記の経過が別表四記載のとおりであることは、いずれも当事者間に争いがない。