２　地方税法七〇〇条の三第三項（以下、本項ということがある）は、自動車の保有者が炭化水素油（炭化水素とその他の物との混合物又は単一の炭化水素で、温度一五度及び一気圧において液状のものを含む。）を自動車の内燃機関の燃料として消費した場合には、その消費量に対し、軽油引取税を課する旨規定するところ、依命通達によれば、「炭化水素油」とは、炭素と水素のみからなる各種の炭化水素化合物を主成分とする混合物で、常温（温度一五度）、常圧（水銀柱七六〇ミリメートル）において油状をなしているものをいい、単一の炭化水素化合物（ベンゾール等）、常温、常圧において気状（プロパンを主成分とする液化ガス）、固状又は半固状（パラフイン、ワセリン等）を呈する炭化水素の混合物はこれに含まれないものであり、右「炭化水素とその他の物との混合物」とは、単一の炭化水素又は炭化水素油に炭化水素化合物以外の物、たとえば、メタノール等を混和して生じたものをいい、右「単一の炭化水素」とは、炭素と水素のみからなる一種類の炭化水素化合物をいうとされていることは当事者間に争いがない。３　成立に争いがない甲第一号証、第二号証、第四号証、第一三号証、第三九号証、原本の存在及び成立に争いがない甲第四〇号証、証人Ｂの証言によれば、本項は昭和四五年の改正前においては、現在の括弧書がなく、炭化水素油を自動車の内燃機関の燃料として消費した場合には軽油引取税を課すと規定されており、右規定によれば、単一の炭化水素を消費した場合には解釈上右炭化水素油を消費したものとして課税することはできず、また、炭化水素とその他の物との混合物を消費した場合においても、炭化水素化合物とは異なる物質が混入されているため本項の課税対象物件となるかどうかについて解釈上疑義があつたところ、単一の炭化水素であるトルエン、炭化水素油である燈油及び炭化水素化合物以外の物であるメタノールを含有する「安全燃料」、単一の炭化水素であるトルエンを主成分とする「コーレス燃料」が市中に出まわり、自動車の燃料として使用されてきたため、軽油引取税が本来各都道府県の道路財源確保のための目的税であり、道路損傷負担金的な性質を有していることに鑑み、税負担の衡平の見地から、右安全燃料、コーレス燃料を軽油引取税の課税対象とするため、昭和四五年四月一七日法律第二四号により前記括弧書がそう入されたものであることが認められ、右認定に反する証拠はない。右法改正の経緯に照らせば、改正法の括弧書部分は炭化水素油の概念を拡張したものではなく、炭化水素油以外に右括弧書部分の燃料を軽油引取税の課税物件として追加拡張したものと解することができる。
４　以上によれば、本件燃料は、トルエン約六三パーセント、燈油約三七パーセンントで常温、常圧で液状をなしているところ、燈油については昭和四五年の本項改正前から各種炭化水素化合物の混合物として炭化水素油に該当し、本項の課税対象物件とされてきたものであり、トルエンについては単一の炭化水素化合物として昭和四五年の本項改正後は、本項の課税対象物件であることが明らかにされてきたものであるから、トルエンと燈油の混合物である本件燃料は包括して本項の「炭化水素油（炭化水素とその他の物との混合物又は単一の炭化水素で、温度一五度及び一気圧において液状のものを含む。）」に該当することが明らかである。５　原告らは、本件燃料は、各種炭化水素化合物を主成分とするものではなく、単一の炭化水素化合物を主成分とするものであると主張するが、昭和四五年の本項改正以後は、依命通達にいう炭化水素油のほか、単一の炭化水素化合物も本項の課税対象物件となつたものであり、右単一の炭化水素化合物であるトルエンと炭化水素油である燈油の混合物である本件燃料は包括して本項に該当するものであつて、どちらが主成分であつても本項の課税物件たることに変わりはないから、原告らの主張は失当である。
６　原告らは、本件燃料には、酸素又は酸素基が含まれているから、炭化水素油はもとより単一の炭化水素化合物にも該当しないと主張するが、前記認定によれば、本件燃料が炭素、水素以外の物質を含むとしても〇・一三ないし〇・三一パーセントのごく微量であつて炭化水素化合物に炭化水素化合物以外の物を混和した物とはいいがたく、また、仮に右酸素又は酸素基が無視しがたい量であるとしても、単一の炭化水素又は炭化水素油と炭化水素化合物以外の物の混合物は本項の課税物件とされているから、いずれにしても本件燃料は本項の「炭化水素油（炭化水素とその他の物との混合物又は単一の炭化水素で、温度一五度及び一気圧において液状のものを含む。）」に該当する。従つて、原告らの主張は失当である。７　原告らは、本件燃料は「溶解物」であつて「混合物」ではないと主張するが、本件燃料を組成する燈油が各種炭化水素化合物の混合物であることは原告らの自認するところであり、トルエンは単一の芳香族炭化水素北合物として分子状態が非常に安定した物質であつて、本件燃料中においてこれらが化学的に結合して一個の「化合物」となつていることはその性質上ありえないから、本件燃料は右各物質の混合物である。従つて、原告らの主張は失当である。
三　次に、原告らが本件燃料を自動車の内燃機関の燃料として消費したか否かにつき検討する。
１　原告らが、本件燃料を使用してタクシー営業をしたこと、本件燃料が常温、常圧において液状であることは前記のとおり当事者間に争いがない。以上によれば、原告らは本件燃料を自動車の内燃機関の燃料として消費したものということができる。


２　原告らは、本件燃料は内燃機関たる燃焼室の前に取り付けられたＴＴ式ＫＥ装置を通過することにより完全に気化し、かつ、炭化水素化合物ではない酸化生成物に変化したものが内燃機関に流入し、内燃機関の燃料として消費されるから、本項に該当しないと主張するが、本項は、常温、常圧において油状又は液状の炭化水素油等が自動車の内燃機関の燃料として消費した場合に課税の対象とする旨規定しており、右炭化水素油等が内燃機関で使用するために気化されるかどうか、また、他の物質に変化するかどうかについては何も触れておらず、むしろ右の点は、常温、常圧において油状又は液状の炭化水素油等を内燃機関の燃料として使用するための過程にすぎないと解され、しかも仮に原告ら主張のように本件燃料が完全に気化され、酸化生成物に変化したとしてもそれは五〇〇度ないし八〇〇度に加熱された状態を主張しているものであつて、常温、常圧において本件燃料が右の状態であることを主張するものではないから、本件燃料の消費が本項に該当することには変わりはなく、原告らの主張は失当である。
四　原告らは、昭和四五年の本項改正は、立法権の限界をこえた違憲立法であると主張するが、右改正は、前記のとおり軽油引取税が自動車の運行による道路損傷に対する道路財源を確保することを目的として制定された趣旨から、炭化水素油以外の物でも道路を走行する自動車の燃料として使用されている以上、課税の対象に含めることを意図してされたものであり、ただ立法技術として括弧書のそう入という方法をとつたにすぎない。
そして依命通達に炭化水素油は単一の炭化水素化合物を含まないとしている趣旨も、昭和四五年の本項改正以後は、単一の炭化水素化合物は、いわゆる炭北水素油ではなく括弧書内の単一の炭化水素に該当することを明示しているにすぎないから、右改正によつて、炭化水素油の概念が変わつたものではなく、また、規定として論理的に矛盾するわけでもなく、内容も明確であるから原告らの主張は失当である。
五　以上によれば、原告らの昭和四七年四月一六日以降の本件燃料の使用が地方税法七〇〇条の三第三項に該当することは明らかであるので、本件各更正及び賦課決定につき検討する。
１　原告らが別表（二）各課税標準量欄記載のとおり本件燃料を消費（但し、昭和四七年四月分については課税標準量の内、申告課税標準量欄記載の量を除く部分が本件燃料の消費量である。）したこと、原告らが別表（二）各申告欄記載のとおり各月分の軽油引取税の申告をしたこと、被告らが別表（二）各更正及び加算金決定欄記載の各更正及び加算金決定をしたことは当事者間に争いがない。そこで原告らの本件燃料の消費量に地方税法七〇〇条の七に基づき一キロリツトルにつき一万五〇〇〇円を乗ずると、別表（一）各更正税額欄記載の金額となる。２　原告らの昭和四七年四ないし九月分の軽油引取税の申告書提出期限は、地方税法七〇〇条の一四第一項二号によれば、別表（二）各申告納付期限欄記載のとおりであることが認められる。そうすると、原告らの同年四、七、八、九月分（九月分については原告金星小樽ハイヤー株式会社を除く）の軽油引取税については、同法七〇〇条の三三第一項の申告書の提出期限までにその提出があつた場合において、更正又は再更正があつたときに該当し、同年五、六、九月分（九月分については原告金星小樽ハイヤー株式会社のみ）の軽油引取税については、同条第二項一、二号の申告書の提出期限後にその提出があつた場合及び申告書の提出期限後にその提出があつた場合において更正があつた場合に該当する。
３　そこで右申告に係る課税標準量及び税額に誤があつたこと及び申告書の提出期限までにその提出がなかつたことについての正当な理由につき判断する。（一）　当事者間に争いのない事実のほか、成立に争いのない甲第四二号証の一な
いし九、証人Ｂ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ（一部）、
同Ａの各証言によれば、（１）　昭和四七年三月二一日札幌のゴードー溶剤株式会社事務所で本件燃料及びＴＴ式ＫＥ装置の証明会があり、北海道総務部税務課間税係長Ｂら道の職員が右説明会に出席しており、その際本件燃料の発明者である訴外Ａが右道職員らに対し、本件燃料の使用について地方税法七〇〇条の三第三項には該当しないが、納税に協力する意味で石油ガス税に準じて一リツトルにつき金三円で納税したい旨申し入れたが、道職員らの方からは特に返答はなかつたこと（２）　原告らは、同年四月一二日被告らに対し、同月一六日以降本件燃料の使用を開始するが、本件燃料は地方税法七〇〇条の三第三項に該当しないから軽油引取
税の申告納付は行わない旨申し入れたこと
（３）　これに対し、被告らは同月一三日原告らに対し、北海道総務部税務課の指示により、本件燃料の使用についても申告書提出期限までに軽油引取税を申告納付するよう指導したが、原告らは訴外Ａから本件燃料の使用について軽油引取税の申告納付を見合わせるようにとの指示があつたとして右指導に応じない態度を示し、同年四月分の軽油引取税の申告書提出期限である同年五月三一日には、同年四月分として同月一五日までの燃料（本件燃料以外の燃料につき）使用量を課税標準量として申告書の提出をし、同月一六日以降の本件燃料の使用については軽油引取税の
申告をしなかつたこと
（４）　その後も被告らは再三再四原告らに対し、本件燃料の消費について軽油引取税の申告納付をするように指導したが、原告らはこれに応ぜず、ようやく同年八月八日に同年五、六月分の本件燃料の消費について一リツトルにつき三円の税率で申告書を提出し、以後同年七ないし九月分については申告書提出期限内に申告書を提出したが、税額については一リツトルにつき三円で算出していたこと（５）　この間、訴外Ａは、自治省と、本件燃料に対する軽油引取税の課税について何回か交渉をしたが、同年一〇月二四日右交渉は打切りとなつたことが認められ、証人Ｉの証言の内、右認定に反する部分は信用しがたく、他に右認定に反する証拠はない。


主　　　　文
本件反訴状却下命令を取消す。
本件を神戸地方裁判所に差戻す。
理　　　　由
一　本件抗告の趣旨と理由は別紙記載のとおりである。
二　当裁判所の判断
一件記録によれば、次の事実が認められる。
１　相手方は抗告人を被告として、昭和六一年一月一二日午後一一時二〇分頃、神戸市ａ区ｂ町ｃｄ道路上り一〇ＳＫＰ先道路上において、相手方と訴害Ａとの間で発生した交通事故（本件事故）について、抗告人の受けた損害額は七五八万一四〇六円で、相手方はその全額以上を支払つているから、相手方の抗告人い対する損害賠償債務は存在しまいとし、債務不存在確認の本訴を神戸地方裁判所に提起した（同裁判所昭和六二年（ワ）第一八五四号債務不存在確認請求事件。）そして、相手方は右訴訟の訴額は算定不能であるとして、これを九五万円とみなし、申立ての手数料八二〇〇円の印紙を貼付した（民事訴訟費用等に関する法律四条二項、三条一項、別表第一の一項）。
２　これに対し、抗告人は右事件の答弁書において、本件事故によつて抗告人のうけた損害は、相手方から支払を受けた金員以外になお一一五六万八一七六円が存在すると主張すると共に、相手方に対して反訴を提起し、右一一五六万八一七六円の支払を求めた（同裁判所昭和六三年（ワ）第三六〇号損害賠償請求反訴事件）。しかし、抗告人は右反訴状に申立ての手数料としての印紙を貼付しなかつた。３　そこで、原審裁判所は反訴原告である抗告人に対し、反訴の手数料として印紙五万七四〇〇円の納付を命じたが、抗告人が所定期間内に納付しなかつたので、表記のとおり、判訴状却下命令をした。
原審裁判所が納付を命じた右金額は、抗告人の請求する訴額一一五六万八一七六円に対する手数料から、相手方が納付した手数料八二〇〇円を控除したものである（同法別表第一の六項下欄）。
４　抗告人が反訴請求にその手数料を納付しない理由は別紙のとおりであるが、要するに、抗告人は本訴の答弁書及び反訴状において、抗告人の受けた損害額は相手方主張以外に、なを一一五六万八一七六円が存在する旨主張したのであるから、相手方の訴額の算定は可能となり、相手方は本訴において右一一五六万八一七六円に対する手数料額かあ前記八二〇〇円を控除した金額の手数料を追加納付すべきであり、抗告人は同額の反訴請求をしたのであるから、前記同法三条一項、別表第一の六項下欄により差額はなく、納付すべき手数料はない、というにある。<要旨>以上の事実に基づき判断するに、相手方（本訴原告）は、相手方の抗告人（本訴被告）に対する損害賠償額</要旨>は七五八万一四〇六円であるところ、その金額以上を支払つているので、それ以外に抗告人に賠償すべき損害は存在しないというのであるから、相手方が本訴において不存在を主張する債務（訴をもつて主張する利益）は右七五八万一四〇六円以外の債務である（最高裁判所昭和四〇年九月一七日第二小法廷判決、民集一九巻六号一五三三頁参照）。ところが、相手方は単に右「以外の債務」の不存在確認を求めるのみで、請求原因においてもその額を明らかにしないから、訴額の算定については、前同法四条二項を類推適用して九五万円とみるほかはない。
これに対し、抗告人は、その後の訴訟の進行過程において、本件事故によつて抗告人の受けた損害は、相手方から支払を受けた金額以外に、なお一一五六万八一七六円が存在すると主張したのであるから、相手方は右主張を争う必要があり（相手方の自認する前記七五八万一四〇六円の損害額の存否については争点とならなくなつた。）、これによつて相手方が本訴において不存在確認を求める前記「以外の債務」の額は右一一五六万八一七六円と確定したことになる。すなわち、相手方にとつて、本訴において主張する経済的利益は右一一五六万八一七六円である。したがつて、本訴については、相手方において右一一五六万八一七六円の訴額に相当する手数料（九五万円の訴額の手数料八二〇〇円との差額）を納付すべきこととなる。
抗告人は、本訴の答弁をすると共に右一一五六万八一七六円の支払を求める反訴を提起したのであり、本訴とその目的を同じくするものであるから、抗告人が反訴提起により納付すべき手数料は同法三条一項別表第一の六項下欄により差額はなく、存在しないこととなる。
よつて、これと異なる見解のもとに、抗告人に対し反訴の手数料として印紙五万七四〇〇円の納付を命じ、その納付をしなかつたことを理由に反訴状を却下した原命令は失当であるから、これを取消し、本件を原審へ差戻すこととして、主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官　上田次郎　裁判官　川鍋正隆　裁判官　若林諒）
＜記載内容は末尾１添付＞


主　　　文
一　被告が、昭和五三年（不）第四号不当労働行為救済申立事件について昭和五四年一〇月五日付でなした不当労働行為救済命令主文第１ないし第６項は、これを取消す。
二　訴訟費用中、本訴により生じた費用は被告の負担とし、補助参加により生じた費用は補助参加人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告らの請求の趣旨
１　被告が昭和五三年（不）第四号不当労働行為救済申立事件について昭和五四年一〇月五日付でなした不当労働行為救済命令主文第１ないし６項は、これを取消す。
２　訴訟費用は、被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する被告の答弁
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は、原告らの負担とする。
三　請求の趣旨に対する補助参加人の答弁
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は、原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　補助参加人は、被告に対し、原告らを被申立人として不当労働行為に対する救済の申立をしたところ（大阪府地方労働委員会昭和五三年（不）第四号不当労働行為救済申立事件）、被告は、昭和五四年一〇月五日付で、原告らに対し別紙の命令書の主文に記載の通りの命令（以下本件命令という。）を発し、右命令は、同日原告らに交付された。
２　しかし、本件命令は違法であるから、この取消を求める。
二　被告の認否及び主張
１　請求原因１の事実は認めるが、同２は争う。
２　被告の認定した事実及び法律上の判断は、別紙命令書の理由に記載の通りであつて、右事実認定及び法律上の判断は、正当であるから、本件命令は適法である。３　なお、後記四の２の原告らの主張は争う。
三　補助参加人の認否
請求原因１の事実は認めるが、同２は争う。
四　被告の右主張に対する原告の認否及び主張
１　別紙命令書理由の第１の１の（１）の事実は認める。同（２）の事実は争う。補助参加人の組合員はａを除いた六名である。同第１の２及び３の事実は認める。
同第１の４の（１）の事実は認めるが、（２）の事実は知らず、（３）の事実は争う。ｂ及びｃが組織した補助参加人組合は、非組合員に対し、補助参助人組合に加入すれば、旧日産金属工業株式会社（旧日産）が潰れても、強力な支援団体の応援で、退職金はもちろん解決金の名目で多額の金銭が取れるといつて、加入の勧誘をしたが、それに批判的であつた非組合員は、それに従わず、自らの判断により、全金同盟日産金属工業労働組合の方へ加入したものである。同第１の５の（１）の事実のうち、旧日産の代表者ｄらが従業員に対し何の理由も告げずにいきなり工場閉鎖の提案をしたこと、ｆがｇから、「おばはん（ｂ）ら二人を辞めさせるため、……また戻つてきてくれ。」と告げられたこと、以上の事実はいずれも争う。ｃとｂの両名は、旧日産の提案を補助参加人組合壊滅手段であるとの虚偽の主張をして、滋賀工場への移動、退職、再就職の斡旋のいずれをも容れなかつたため、旧日産は他に対処の方法がなく、昭和四八年二月中旬頃に大阪工場の操業を停止せざるをえなくなつたものである。
同（２）の事実は争う。旧日産の大阪工場閉鎖の昀大の理由は、ダイキンの家庭用空調器部門が滋賀に移転したことにより、ダイキンの下請を主とする旧日産の大阪工場が不用になつたからである。その外に、旧日産の滋賀工場には新式の機械を導入してＪＩＳ規格製品を生産できるのに対し、大阪工場では旧式機械しか設置してなかつたのでその製作ができないことも理由の一であつたに過ぎないのである。同（３）は認める。
同（４）ないし（８）の事実は争う。
同第１の６の（１）の事実のうち、昭和五〇年六月頃、旧日産が補助参加人に対し原告大阪日産を分離することを提案したこと、昭和五〇年六月二八日付協定が交されたことは認めるが、その余は争う。
同（２）、（３）の事実は認める。
同（４）の前段の事実は認めるが、その余は争う。
同第１の７の（１）の事実は認める。
同（２）の事実のうち、ｄが、昭和五二年五月一三日、原告大阪日産を訪ね、従業員に対し、原告大阪日産の閉鎖を提案したことは認めるが、その余は争う。同（３）の事実のうち、原告大阪日産の振出にかかる金額一二〇万円の約束手形が不渡となつたことは認めるが、その余は争う。
同（４）の事実のうち、前段の部分は認めるが、その余は争う。同（５）の事実は争う。
同（６）、（７）の事実は認める。
同第１の８の事実は争う。
昭和五二年の夏季一時金については、当時、原告大阪日産は、その従業員に対する賃金の支払いを遅滞しており、右賃金さえ満足に支払えない状況にあつたから、被告主張の如き夏季一時金に関する合意をする筈がない。このことは、右夏季一時金に関する協定書が作成されていないところからも明らかである。同第１の９の事実のうち、ｈが労災事故によつて受傷したことは認めるが、その余は争う。
同第１の１０の事実は認める。
同第２の点は争う。
２　本件命令の違法
本件命令は、次に述べるとおり、事実の誤認及び判断の誤謬により法律の適用を誤まつた違法な命令であるから、その取消を免れえない。
（一）　ｂ外五名の解雇の経緯


（１）　原告らは、もと、原告らと同商号の日産金属工業株式会社という一個の会社（旧日産）であつて、昭和三一年四月一二日、大阪市＜以下略＞に設立され、昭和三九年二月、ダイキン工業株式会社（以下、ダイキンという。）の指定外注工場となり、昭和四一年六月、事業の拡張に伴い、本社及び工場を大阪市＜以下略＞（現在の大阪日産の所在地）に移転させ、ダイキン堺製作所の家庭用空調器部品のプレス加工を主に、仕事量のほとんどをダイキンからの注文によつていた。（２）　ダイキン堺製作所には、産業用空調器部門と家庭用空調器部門とがあつたところ、そのうち家庭用空調器部門だけが昭和四五年頃から滋賀県草津市の工業団地に工場を新築して移転を始め、昭和四六年中頃にはフル生産の態勢に入つた。そこで、親会社であるダイキンの右移転に伴う受注、納入等の不便、能率の低下、さらには、旧日産の工場が住宅地域にあつて、昭和四二年以来、付近の住民から騒音や振動による公害問題での抗議を受けていたことなどから、滋賀県に工場を移転する計画を立て、昭和四五年一二月、滋賀県甲賀郡＜以下略＞に用地を購入して工場を完成させ、昭和四六年から、それを主力工場として稼働させた。（３）　ところが、旧日産は、大阪と滋賀に工場を分散させたことにより、経営上多くの困難に直面した。
（４）　そこで、旧日産は、昭和四七年末頃、その大阪工場を閉鎖して、機械等の工場設備と従業員とを滋賀工場に集約することにし、昭和四八年一月、管理職二名を含む一〇名余の大阪工場全従業員に対し、昭和四八年二月二八日をもつて大阪工場を閉鎖し、大阪工場の設備を滋賀工場に移すと同時に、従業員も滋賀工場に移つてもらうこと、滋賀工場への移動が困難な従業員には規定の退職金の他に特別な手当を支給するから退職してほしいこと、再就職希望者には旧日産において就職先を斡旋すること、以上のことを申し入れた。
（５）　旧日産の右申し入れに対して、管理職二名及び従業員二名が滋賀工場への転勤を承諾し、ｂ及びｃを除くその余の従業員は、退職勧告に応じたが、補助参加人に所属したｂ及びｃはそれに応ぜず、総評全国金属労働組合の支援を受けて、支援団体と共に大阪工場を占拠し、操業の継続を要求した。そこで、旧日産は、ｂ、ｃ及びその支援団体の幹部との間で数次にわたる団体交渉を行なつたが、ｂ及びｃは、昭和四八年二月頃の団体交渉の席で、数十名の支援労働組合員と共に、旧日産の当時の代表取締役ｄら役員を取り囲み、旧日産に対し、次のような要求をした。
①　旧日産は、大阪工場の不動産賃借権、機械、什器、備品等一切を労働組合に無償で譲渡し、当座の運転資金を提供せよ。
②　旧日産が右要求に応じられないならば、ｂ及びｃの一生の生活の面倒をみよ。右要求に対しｄが沈黙していると、右ｂらは、ｂ及びｃに対し金一〇〇〇万円宛支払えと要求し、昀後には、金三〇〇〇万円宛支払えとの要求をするに至つた。（６）　ｂ、ｃ及び支援労働組合員は、旧日産が、昭和四八年二月二六日限り大阪工場の操業を停止し、右要求に応じないとみるや、同日以降連日の如く旧日産の役員の自宅へ大挙して押しかけ、玄関先において、口々に怒号したり、罵声を発したり、扉を強打して窓ガラスを割つたり、深夜にいやがらせや強迫の電話をかけたり、自宅周辺一帯に、旧日産やその役員を誹謗するビラを貼りめぐらし、さらには、大挙して滋賀工場に押しかけ、制止を振り切つて工場内に乱内し、工場事務所の机の上に土足のままで上がつたり、役員をつるし上げたりするなど、ありとあらゆる無法な行為を反覆累行した。
（７）　旧日産は、それに耐えかねて、昭和四八年四月一八日、ｂ及びｃの所属する補助参加人と、その上部団体である総評全国金属労働組合大阪地方本部を相手方として、被告に対し、大阪工場を占拠していた支援労働組合員の立退きと、ｂ及びｃの退職とを要求して、その斡旋の申請をしたが、補助参加人らがそれを拒否したため、不調に終つた。
（８）　補助参加人及び支援団体は、次いで、ダイキンに対して攻撃の鋒先を向け、ダイキンの本社がある新阪急ビルに連日数十名が押しかけ、ダイキンの下請業者担当の幹部であるｉ及びｊらを追いまわし、胸倉を掴んでワイシヤツのボタンを引きちぎるなどの暴行、脅迫を繰返して団体交渉を要求し、それに屈服したダイキンは、団体交渉の席で、旧日産に対し大阪工場の操業を再開できるよう指導することを約束させられ、旧日産は、ダイキンから因果を含められ、ｂとｃの職場を確保するだけの目的で、ｄの実弟である専務取締役ｇを責任者とし、滋賀工場の事務職従業員一名を加えた合計四名をもつて大阪工場を再開した。（９）　補助参加人の支援団体の労働組合員は、右の余勢をかつて、作業中、無断で大阪工場内に立ち入り、我物顔に工場内を歩きまわり、旧日産の専務取締役ｇに対し、勢威を示して威嚇を加え、ダイキンからの発注量がわずかであつて、増員の必要もなかつたのに、操業再開時に旧日産に強要して締結させた協定を楯に、従業員の増員を強要し、支援団体において補充要員を斡旋すると称して、畑違いの者を紹介し、それについての団体交渉を強要したので、旧日産は、昭和四八年八月、やむを得ず、職業安定所を通じて、ｋ、ｌ、ｈの三名を雇用するに至つた。（１０）　旧日産は、次の理由から、昭和五〇年八月一日、大阪工場と滋賀工場とを分割し、法人格を異にする原告らとして発足した。


①　旧日産は、昭和五〇年六月一日当時、滋賀工場の固定資産を担保に、一億〇五〇〇万円の長期借入金債務と、三五〇〇万円の手形債務とを負担していた。②　旧日産は、いわゆるオイルシヨツクによる景気の低迷と、慢性不況のもとでは、当分の間、赤字経営から脱却できず、それを乗り越えるため、保証協会等の公共金融機関から運転資金等の借入れをするための諸届をするについて、二県にまたがつて操業していることにより、二重の手続を要するのを回避するため、旧日産を府県単位に分割して資金繰の便をはかる緊急の必要性があつた。③　旧日産を大阪と滋賀の二つに分割した場合、各会社に個別の代表者を選任することができ、それぞれ現地で即決的に事務手続をすることができると共に、経営諸活動（取引先との連絡、受注、営業販売、労務対策等）も、現地でそれぞれに即応した活発な活動ができる。
従来は、重要事項の決定及びその運用のため、大阪と滋賀間の往来及び連絡に多大な不利、不便があつたが、右分割によりそれを解消できる。④　滋賀県は、びわ湖がある関係で、公害規制が厳しく、また農村地帯でもあるため、従業員の生活環境及び生活意識も、都市である大阪とは大いに異なるところ、大阪と滋賀という異質なものを分割することにより、それぞれの地域に応じた方針を採り入れて、各地域に即応した対策がたてられる。
⑤　納税上の手続がそれぞれ一本化され、経費支出の面で有利となる。⑥　分割により、それぞれの経営が独立するため、新規受注先の開拓、新製品の開発などについて、独自性、責任感、競争意識が生じ、経営活動の積極化と効率化が期待できる。
⑦　大阪工場においては、資産の七〇パーセントは、償却済みで資本負担が軽く、借入金、支払手形、金利の負担がないから、諸経費がかからず、そのため、軽量小物で付加価値の高いものを製作すれば、経営効率が良くなる。⑧　他方、滋賀工場は、資本負担が大きく、かつ借入金の返済、利息の支払、手形の割引料の支払だけでも、月額二七〇〇万円を必要とするため、大型、重量物で売上げ金類の張る製品への転換をせざるをえず、以後新規受注先の開拓に必死の努力を必要とする。
（１１）　原告大阪日産は、旧日産を分割して、昭和五〇年八月一日に資本金三〇〇万円をもつて設立され、当初は原告滋賀日産を通じ、ダイキンの下請仕事を受注することによつて経営を維持し、その後、国鉄関係の製罐加工や、住宅用門扉とフエンスの製作をしたり、自社製品として独自にフラワースタンドを開発して発表したり、昭和五〇月一〇月には、八〇〇万円の資金を投入してベンダー（鉄板の折り曲げ器）を購入するなどして、業績向上のために懸命の努力を重ねていたが、慢性的な景気の低迷の影響を受けて、業績が上らず、昭和五二年に入るや、不振の一途をたどり、昭和五二年一月以降は、わずか一〇名足らずの従業員に対する給料さえ支払うことができない状態が六カ月間も続き、昭和五一年九月の決算期において一七〇〇万円であつた累積赤字が、昭和五二年六月の決算期には三八八〇万円の累積赤字となるに至つた。
（１２）　そこで、原告大阪日産は、昭和五二年五月一三日の団体交渉において、補助参加人に対し、目下の難局を打開して事態を収拾することは到底不可能であるから、原告日産を閉鎖したく、その場合、従業員にはできるかぎりの保障を考えていることを申し入れ、その後それについて七回にわたる団体交渉を行ない、右の申し入れを続けたところ、補助参加人は、昭和五二年五月三〇日の団体交渉において、原告大阪日産の代表取締役ｇに対し、原告大阪日産に対する債権者から原告大阪日産を守つてやるとの口実のもとに、「譲渡協定書」と題する書面をつきつけて、それへの署名押印を強要した。
右書面には、原告日産が不渡りを出したり、銀行取引停止に至つた場合や、その他同書面に記載された条件を満たす事態が発生した場合には、原告大阪日産の敷地及び建物の賃借権、建物附属設備、機械、車輛、什器備品一切を補助参加人に譲渡することという、いわば補助参加人が企業設備を丸取りすることを内容とするものであつた。
しかし、原告大阪日産には、多数の債権者があり、多額の債務を負担していたから、右署名押印に応ずれば、補助参加人とその支援団体のそれまでの行状からみて、原告大阪日産の企業設備を補助参助人に丸取りされることが明らかであつたので、原告大阪日産の代表者ｇは、原告大阪日産の実印は原告滋賀日産の代表取締役が保管していると偽つて、右署名押印をかろうじて免がれた。（１３）　原告大阪日産は、昭和五二年六月一日、額面一二〇万円の不渡手形を出して事実上倒産した。
原告大阪日産は、それに至るまで、昭和五二年二月ないし四月には、資金繰りのため原告滋賀日産から融通手形を借りて、これを大阪信用金庫で割引いてもらい、かろうじて倒産を免がれていたが、同金庫は融通手形であることを察知したのか、昭和五二年五月頃から割引を渋るようになり、他方、原材料の仕入先からは現金決済を迫られたため、ついに資金繰りができなくなり、昭和五二年五月三一日満期の手形の決済ができなくなつて倒産するに至つた。
（１４）　原告大阪日産は、右のような事態に陥りながらも、せめて従業員の給料だけは手当しなければならないと考え、原告滋賀日産にその資金の融通を請うたところ、原告滋賀日産は、当時、原告大阪日産に対し一五〇〇万円にのぼる貸付けをし、そのため経営危機に当面していたのにもかかわらず、原告滋賀日産所有の工場建物を担保としてダイキンから一〇〇〇万円の融資を受け、そのうち七〇〇万円を原告大阪日産に貸し与えた。原告大阪日産は、それをもつて三カ月分の未払給料の支払、不渡手形の決済、その他昭和五二年七月末の決済に充てた。（１５）　原告大阪日産は、その後昭和五二年一〇月中頃まで、やり繰算段をして操業を続けたが、累積赤字に加えて、営業資金も枯渇するに至り、材料の仕入れすらできなくなつた。


（１６）　そこで、原告大阪日産は、昭和五二年一〇月二八日の団体交渉において、補助参加人に対し、原告大阪日産の閉鎖の申し入れをし、昭和五二年一一月一九日付書面により、補助参加人に対し、会社解散の意思を表明した。かくして、原告大阪日産は、昭和五二年一二月二〇日開催の株主総会の決議により解散し、昭和五二年一二月二六日、従業員のｂ外五名全員（ａは従業員ではない。）に対し、昭和五二年一二月三〇日、原告大阪日産の清算事務所において未払賃金、退職金、解雇予告手当等の支払をする旨を附言したうえ解雇通告をすると共に、原告滋賀日産が、滋賀銀行石部支部から緊急融資を受けた資金を用意して補助参加人の組合員の来訪を待つたが、指定期日に指定場所に来なかつた。原告大阪日産は、昭和五三年一月一一日、それを大阪法務局に供託した。（二）　原告滋賀日産の解散及び従業員全員の解雇の経緯（１）　原告滋賀日産が、原告大阪日産と分離以後、原告大阪日産に貸付けた金額は、前記のｂ外五名の退職金等合計八六八万二〇四六円を含めて二八〇三万一六七七円であつて、それに原告大阪日産の非労働組合員である事務職員の退職金等一一一万五六〇三円を含めると、総計二九一四万七二八〇円に達し、これが原告滋賀日産の経営をも圧迫して、財政困難に陥り、終には、原告滋賀日産の工場閉鎖及び従業員二四名全員の解雇から会社の解散へと進展した。
（２）　原告滋賀日産は、他方において、前記のとおり、原告大阪日産に対する回収不能な不良貸付金の累増による営業資金の枯渇に加え、昭和五三年一月頃から、親会社であるダイキンからの発注の急激な減少により、経営不能の一途をたどるのみであつて、そのまま推移すれば、昭和五三年三月頃には倒産が必至と予想された。
そこで、原告滋賀日産は、これを未然に防止するため、まず、昭和五三年二月二〇日、その従業員二四名で構成された日産金属工業労働組合（同盟）にその窮状を説明して対策を協議し、次いで、昭和五三年二月二三日、ダイキンの幹部と会談して、自己の窮状を説明したうえ、ダイキンからの強力な資金援助及び発注量の増加等を懇請し、もしそれが容れられなければ、ダイキンにおいて、原告滋賀日産を吸収してくれるよう申し入れたが、そのいずれをも拒否されたので、不渡倒産等不慮の事態を避けるため、ダイキンのｍ購売次長を通じ、ダイキンから、昭和五三年三月末日をめどに、右同盟の協力を得て、内整理のため工場を閉鎖することのやむなきことを説明して了承を得た。
なお、その際、原告滋賀日産とダイキンとの間で、原告滋賀日産がダイキンから貸与されていた金型（約一五〇〇面、時価三億円相当）の返却について、ダイキンが一挙にそれを引揚げれば、原告滋賀日産の作業は即日停止して、原告滋賀日産の内外においてパニツク状態をひき起こすことになるとして、内整理の段階において徐々に搬出することとする旨の合意が成立した。
（３）　それに基づいて、原告滋賀日産は、役員全員が手分けをして、内整理の作業に着手したが、その直後である昭和五三年二月二五日（同日は滋賀日産の定休日であつた。）の午前七時前、ダイキンのｍ次長から、電話で、原告滋賀日産のｎ業務課長に至急出社するようにとの要請があり、同課長が午前七時一五分頃、原告滋賀日産へ出社したところ、既に工場内には、ダイキンから派遣されたリフト三台、レツカー車一台、トラツク一〇台、バス一台と作業員約六〇名が待機しており、ｍ次長は、いきなり同課長に対し、かねて原告滋賀日産とダイキンとの間で交わされていた購買基本契約たる「契約解除通知および貸与品引揚げ通知書」と題する文書を手渡したが、同課長は、状況を直ちに察知し、原告滋賀日産の代表取締役の了解なしに右金型等を引揚げることを拒否した。ｍ次長は、その場で、原告滋賀日産の代表取締役ｄに電話し、右金型等を引揚げる旨通告したところ、それに驚いた同人が原告滋賀日産の工場に駆けつけたが、そのときには、ダイキンから派遣された作業員が右金型等を手当り次第に搬出していたため、同人がｍ次長に激しく抗議して、自分の乗用車を工場出入口に駐車させてその搬出を妨害しようとするも、右作業員はリフトで右乗用車を排除し、右金型等を実力で搬出してしまつた。ｍ次長がｄに説明したところの右搬出に至つた理由は、右搬出は不本意ではあるが、右金型によつて製造されている部品のダイキンへの供給が滞ると、ダイキンの製造ラインも停止し、それによりダイキンは一日数億円もの損失を被るからであるとの趣旨であつた。
（４）　原告滋賀日産は、右搬出の当時、内整理につき労働組合との話合いが円滑に進行し、昭和五三年二月末日支払の手形決済の資金も、中小企業金融公庫から三〇〇〇万円の融資を受けて切り抜けるめどもついていたが、右搬出により、右融資を拒否されたうえ労働組合側からは、右搬出につき、ダイキンとｄとの間で事前に打合わせたのではないかとの疑念をもたれ、更には、右搬出が債権者にも知れて、原告滋賀日産の周囲は、大混乱となつた。
それでも、真相が判明するにつれて、労働組合にも、債権者にも、右搬出がダイキンによる抜打ち的行為であつたことが理解され、結局、昭和五三年三月一五日、労働組合との間で、労働組合は、原告滋賀日産の解散に伴う組合員二四名全員の解雇、及び、それらの者に対する未払賃金、解雇予告手当、退職金として合計二六六三万九二〇一円の支払いについて同意すること、並びに、原告滋賀日産が右支払をなしたときは、労働組合において工場や事務所の占拠その他の清算を妨げるべき行為は一切しないこととの協定を締結するに至つた。
（５）　かくして、原告滋賀日産は、中小企業金融公庫との間で、融資についての交渉を再開し、原告滋賀日産の不動産を担保として三〇〇〇万円を借入れ、それをもつて、労働組合に二六六三万九二〇一円を、非労働組合員である事務職員六名に約四〇〇万円をそれぞれ支払い、昭和五三年三月二五日開催の株式総会において、解散決議をし、解散登記を経由した。


（６）　その後、原告滋賀日産は、まず、工場内の機械、什器、備品等一切の売却をし、次いで、工場、事務所建物、敷地等全資産を売却し、それらの売却代金等合計一億五三五五万五八四〇円を、中小企業金融公庫、取引銀行、一般債権者に対する負債合計一億六一五三万四三七二円及び法人税、地方税合計一二二五万九〇〇〇円の内入弁済に充当するなどして清算手続を実施したが、なおかなりの残債務があるため、清算手続の結了には至つていない。
（三）　本件命令の違法、不当性
（１）　企業主は、企業を解体し、事業を廃止する自由を有している。従つて、企業主が、経営上の理由から企業を解体して従業員を解雇することは正当であつて、それが不当労働行為となることはありえない。
即ち、営業の自由は、職業選択の自由の一側面として、憲法の保障するところであるが、それは、組織的には、その欲する企業を形成し、改造・譲渡し、廃止する自由を、行為法的には、その欲する企画に従つて経営活動を営む自由を保障するものである。
他方、不当労働行為を禁止するのは、企業内における労働者の労働組合活動の自由を確保させて、企業内における労使対等の原則を維持させるものであるから、不当労働行為制度は、企業の存在を前提としてはじめて成立するものである。従つて、仮に、企業の解散の動機において不当労働行為意思を蔵していたとしても、解散が虚偽ないしは擬装のものでない限り、解散決議により、不当労働行為制度の存在の前提である企業自体が消滅してしまうことになるから、解散について不当労働行為の問題を生ずる余地はない。
これを本件についてみると、次のとおりとなる。
原告大阪日産は、前述の如く、数年にわたつて、経営維持のために昀大の努力を積み重ね、原告滋賀日産も、それに昀大限の支援をしてきた。しかし、原告大阪日産は、万策尽きて、営業の廃止の外にない事態となり、原告大阪日産を支援してきた原告滋賀日産も、その影響を受けて企業閉鎖をせざるをえない破局を迎えた。従つて、原告らの解散が擬装のものでないことはもちろん、被告主張の如き、労働組合の壊滅を意図してなされたものではない。
そもそも、企業は、労働組合を存続させるためにのみ存続しているのではなく、企業をめぐつて多数の取引関係が成立しているものであるところ、企業を解散するということは、それをも失わせることになるから、企業主は、他の利害関係者等からの制約と、自らの企業経営意欲とに縛られて、相当な理由がない限り、企業を廃止することはありえない。
ところが、被告は、旧日産が補助参加人の存在を嫌悪していたことなど、数個の理由をあげて、原告大阪日産の解散と従業員の解雇は、補助参加人の壊滅を企図してなされたものとしたうえ、右解雇は、不当労働行為であるから、無効であると結論付け、既に営業活動を停止し、収益の方途を失い、しかも原告滋賀日産の解散によつてその支援をも失つてしまつていた原告大阪日産に対し、解雇通告日である昭和五二年一二月二六日以降、前記ｂらを解雇がなされたものとして取扱い、賃金相当額の支払を命じているが、これは、前記のとおり、まつたく不当である。また、原告滋賀日産について、原告大阪日産は、原告滋賀日産と法人格を異にするも、業務内容等を共通にし、原告大阪日産独自の経営活動がみられないから、原告大阪日産は、原告滋賀日産と実質上同一の企業であるとして、原告大阪日産のなした不当労働行為について、原告滋賀日産もその責任を負うべきであるとしながら、原告滋賀日産は、昭和五三年三月二五日に解散し、その従業員は全員退職するに至つており、それが不当労働行為になるものとは認められないから、原告大阪日産による右不当労働行為による原告滋賀日産の右責任も、賃金等の支払に関しては、昭和五三年三月二五日までに限られると結論し、なお、原告大阪日産の解散は、擬装と認められないから、それを理由とする原告大阪日産再開の申立は容れられないとしている。しかし右は、まず、独自の経営活動がみられず、原告滋賀日産の一部門に過ぎない原告大阪日産に対して、賃金等の支払義務を無限定に負わせながら、共同責任者たる原告滋賀日産の支払義務を原告滋賀日産の解散日までに限定したのは、本末転倒であつて、原告滋賀日産の支払義務をその解散日までに限定するならば、原告大阪日産についてもその解散日までに限定されるべきである。次に、原告大阪日産の解散が擬装でないとするならば、解散は、真の解散であつて、それは、企業がその主体を消滅させて、他との法律関係をすべて解消させることを目的とするものであるから、労働者としては、解散によつて生ずる結果を受忍するほかはなく、不当労働行為を論ずる余地がないというべきところ、被告は、本件命令において、右解散及びそれによる解雇を不当労働行為であると判断した誤りを犯しており、更には、解散により営業活動を停止し、将来収益を期待しえない清算法人に対し、解雇された従業員を解雇されなかつたものとして扱い、賃金の支払という実現不可能なことを命じた点において誤りを犯している。
（２）　本件命令は、原告大阪日産が、昭和五二年七月頃、補助参加人に対して、昭和五二年夏季一時金について、一人当り賃金一カ月分と一律一〇万円を支払うことを約したことを認定して、別紙命令書主文１の（２）の命令を出しているが、原告大阪日産は、昭和五二年に入つてから、従業員に対して賃金すら満足に支払えない窮状に陥り、昭和五二年五月末日には、不渡手形を出すまでに追いつめられていたから、補助参加人から夏季一時金を世間並みに支給せよとの要求はあつたが、その賃金を調達できる見込みもなく、右要求に対し、積極の回答を与えなかつたものである。従つて、右命令は不当である。


（３）　本件命令は、ａと原告大阪日産との関係について、ａが昭和五二年七月一八日頃から原告大阪日産においてプレス関係等の仕事に従事していたこと、市岡社会保険事務所が、昭和五二年七月二三日付で、ａに対し、原告大阪日産を事業所とする健康保険被保険者証を交付したこと、ａが昭和五二年七月分ないし九月分の賃金を原告大阪日産から受領したこと、原告大阪日産がａに解雇通告をしていないのは単なる手続上の過誤にすぎないことから、ａが昭和五二年七月一八日頃から原告大阪日産に雇用されたものと認めて、別紙命令書主文２の命令を出している。しかし、原告大阪日産は、前記のとおり、昭和五二年に入つてから、従業員の賃金すら満足に支払えない窮状に陥り、昭和五二年五月末には、不渡手形を出したのであるが、その直後、補助参加人を支援していた全国金属労働組合田中支部青婦部所属のｏが、ａを連れて、原告大阪日産に押しかけ、債権者から原告大阪日産を守つてやるとの名分でａの雇用を強要したのに対し、原告大阪日産は、かねて総評全国金属労働組合大阪地方本部大正ブロツクの幹部から、右田中支部の推薦にかかる者を雇用すると会社を潰されると説明されていたので、債権者に対しては、戸締りを厳重にして自衛措置を構ずると答える一方、ａに対しては、その雇用を拒絶したのにもかかわらず、補助参加人と右ｏは、無断で、ａを、原告大阪日産の工場二階の更衣室に寝泊りさせ、それ以来、原告大阪日産の抗議に対しては、支配介入であると反論して、聞き入れず、ａをして原告大阪日産の作業を手伝わせ、原告大阪日産の経理担当者ｐを脅して、アルバイト料名下に金員の支払をさせ、また、市岡社会保険事務所に虚偽の申し立てをして右被保険者証の交付を受け、更に、原告大阪日産の所在地にａの住民登録をしたものであつて、原告大阪日産は、ａと雇用契約を締結したことはなく、従つて、解雇通告をする必要もなかつたのであるから、右命令は不当である。
（４）　本件命令のうち、別紙命令書主文３の不当なことは、左（１）に述べたとおりである。
（５）　本件命令は、別紙命令書主文４において、ｈに対する労災一時金及び休業補償給付の法定外補償金の支給を命じている。しかし、そもそも原告大阪日産の工場は、補助参加人組合員らに占拠されて、その中にあるプレス六台、熔接機三台、ボール盤二台、その他工具類を処分できないため、その支払ができないのであるから、右命令は、この点で不当であるのみならず、右命令は、次の理由によつても不当である。
まず、補助参加人が、本件不当労働行為救済命令の申立てにおいて、ｈの労働災害による一時金及び休業補償給付の法定外補償を請求している根拠は、原告滋賀日産と補助参加人との間で交されたとされる昭和四八年一一月三〇日付協定書（丙第一九号証）の四項の労働災害補償協定に基づくものと思われるが、右協定書は、丙第一五号証の一ないし四の確認書、丙第一八号証の三の謝罪書等と同じく、補助参加人組合員とその支援労働組合員ら数一〇名が原告滋賀日産の代表者ｄを取り囲み、監禁状態のもとで、長時間にわたり、こづいたり、蹴とばしたりの暴行脅迫を加えたうえ、補助参加人が予め条項全文を記載した文書をｄに突きつけて、無理矢理署名、指印させたものであるから、右補償を請求する根拠とはなしえず、原告滋賀日産は、右協定書四項の意思表示を強迫による意思表示として、原告ら提出の昭和五六年三月三〇日付準備書面において取消の意思表示をし、右意思表示はその頃補助参加人代理人に到達した。従つて、右協定書はこれにより失効した。仮に右協定が有効であつたとしても、補助参加人には、ｈ個人の右補償請求権を、裁判外においても、労働委員会や、裁判上においても、同人に代つて管理、行使する資格はない。これを、労働委員会に対する救済命令申立てについてみるならば、右救済命令は、使用者が行なつた労働慣行に対する不公正な違反について、使用者をしてそれから生じた結果を事実上排除させ、それがなかつたならばあつたであろう状態、即ち原状を回復するための必要な措置を講ぜしめると共に、労働組合主義の労働慣行（自由平等な団体交渉の原則、そのための自由かつ自主的な団結と争議の自由の原則）を正常な状態におくことを目的とする行政処分であるから、右原状回復は、その行為の効力とは無関係に、事実上の措置として命ぜられることを要し、救済の範囲は、原状回復に必要な範囲に限られるべきであつて、労働委員会は、原状回復としての復職命令等を発することはできても、私法上の権利の確定ないしはその実現を命ずる権限を有しない。労働者が私法上の権利の確定ないしはその実現を求めるのは、司法裁判所に対してであつて、行政委員会たる労働委員会にそれを求めることはできず、労働者にそれができない以上、補助参加人がそれをできないのは当然の帰結である。ｈの前記補償請求権は、まさに原状回復とはなんらの関わりはなく、それについての救済命令は、不適法である。なお、不当労働行為としての不利益取扱いは、過去または他との比較において判断されるべきものであるが、被告は本件命令において、ｈが労働組合員であるからという理由のみから本件命令を発しているのであつて、比較の対象についてなんら明らかにしていないから、この点からも不適法である。（６）　本件命令は、別紙命令書主文５において、原告らに対し、その事業の再開を前提として、前記ｂらの原職復帰を命じているが、原告らの事業の再開はありえないから、右命令は不当である。
（７）　本件命令は、別紙命令書６において、原告らに対しポスト・ノーテイスを命じているが、原告らを消滅させたｂ及び補助参加人らこそ厳しく指弾さるべきであつて、補助参加人らに破壊されたともいうべき原告らに対し、右ポスト・ノーテイスを命ずるのは不当である。
（四）　結語
以上述べたとおり、本件命令はすべて違法かつ不当なものであるから、原告らはそれに従うことはできず、その取消を求める。
五　前記四の２の原告らの主張に対する補助参加人の認否１　前記四の２の（一）の（１）の事実は認める。


同２の（一）の（２）の事実中、ダイキン堺製作所には産業用空調器部門と家庭用空調部門とがあつたところ、そのうち家庭用空調器部門だけが昭和四五年頃から滋賀県草津市の工業団地に工場を新築して移転を始め、昭和四六年頃にはフル生産の状態に入つたこと、旧日産は親会社であるダイキンの右移転に伴つて受注、納入等の不便、能率の低下をしたこと、旧日産が滋賀県に工場を移転する計画を立て、昭和四五年一二月、滋賀県甲賀郡＜以下略＞に用地を購入して工場を完成させ、昭和四六年からそれを主力工場として稼動を始めたこと、以上の事実は認めるが、旧日産の工場が住宅地域にあつて、昭和四二年以来付近の住民から騒音や振動による公害問題での抗議を受けていたことは否認する。
同２の（一）の（３）の事実は否認する。
同２の（一）の（４）の事実中、旧日産は、昭和四七年末頃大阪工場を閉鎖して機械等の工場設備と従業員とを滋賀工場に集約することにしたことは不知、その余の事実は認める。
同２の（一）の（５）の事実中、旧日産の申し入れに対して補助参加人に所属したｂ及びｃはそれに応ぜず、総評全国金属労働組合の支援を受けて操業の継続を要求したこと、旧日産は、ｂ、ｃ及びその支援団体の幹部との間で数次にわたる団体交渉を行なつたことは認めるが、その余の事実は否認する。同２の（一）の（６）の事実中、ｂ、ｃ及び支援労働組合員が旧日産の役員の自宅や滋賀工場を訪ねたこと、ビラを貼つたことは認めるが、その余の事実は否認する。
同２の（一）の（７）の事実中、旧日産が耐えかねたこと、支援労働組合員が大阪工場を占拠していたことは否認するが、その余の事実は認める。同２の（一）の（８）の事実中、ダイキンが補助参加人と団体交渉をもつたこと、ダイキンは旧日産に対し大阪工場の操業を再開できるよう指導することを約束したことは認めるが、その余の事実は否認する。
同２の（一）の（９）の事実中、補助参加人の支援団体が補充要員を斡旋したこと、それについて団体交渉がもたれたこと、旧日産は昭和四八年八月職業安定所を通じてｋ、ｌ、ｈの三名を雇用したこと、以上の事実は認めるが、その余の事実は否認する。
同２の（一）の（１０）の事実中、旧日産は昭和五〇年八月一日大阪工場と滋賀工場とを分割し、それぞれ法人格を異にする原告らとして発足したことは認めるが、その余の事実は否認する。
同２の（一）の（１１）の事実中、原告大阪日産は昭和五〇年八月一日資本金三〇〇万円をもつて設立され、当初は原告滋貿日産を通じてダイキンの下請仕事を受注することによつて経営を維持したこと、原告大阪日産は昭和五〇年一〇月にはベンダー（鉄板の折り曲げ器）を購入したこと、原告大阪日産は昭和五二年一月以降従業員に給料を支払わなかつたこと、以上の事実は認めるが、その余の事実は否認する。
同２の（一）の（１２）の事実中、原告大阪日産は昭和五二年五月一三日の団体交渉において補助参加人に対し大阪日産の閉鎖を申し入れたこと、その後七回にわたる団体交渉で右申し入れを続けたこと、「譲渡協定書」と題する書面には、原告大阪日産が不渡りを出したり銀行取引停止に至つた場合や、その他同書面に記載された条件を満たす事態が発生した場合には、原告大阪日産の敷地及び建物の賃借権、建物の附属設備、機械、車輛、什器備品一切を補助参加人に譲渡することが記載されていること、原告大阪日産の代表表ｇは原告大阪日産の実印は原告滋賀日産の代表取締役が保管していると発言したこと、以上の事実は認めるが、その余の事実は否認する。
同２の（一）の（１３）の事実中、原告大阪日産が昭和五二年六月一日額面一二〇万円の不渡手形を出したことは認めるが、その余は争う。同２の（一）の（１４）の事実中、原告滋賀日産がその所有の工場建物を担保としてダイキンから一〇〇〇万円の融資を受け、そのうち七〇〇万円を原告大阪日産に貸し与え、原告大阪日産はそれをもつて三ケ月分の未払給料を支払つたことは認めるが、その余は争う。
同２の（一）の（１５）の事実は不知。
同２の（一）の（１６）の事実中、原告大阪日産は、昭和五二年一二月二〇日開催の株主総会の決議により解散したこと、ａは原告大阪日産の従業員でないこと、以上の事実は否認するが、その余の事実は認める。
２　同２の（二）の（１）ないし（４）は争う。
同２の（二）の（５）の事実中、原告滋賀日産が解散登記をしたことは認めるが、その余は争う。
同２の（二）の（６）の事実中、原告滋賀日産が清算手続を結了していないことは認めるが、その余は争う。
３　同２の（三）は争う。
六　補助参加人の主張
１　補助参加人の労働組合結成の理由
（一）　補助参加人組合は、昭和四七年一〇月一一日に結成されたものであるが、その当時における旧日産の労働条件は著しく前近代的であり劣悪であつた。その具体的状況は、次に例示する如きであつた。
（１）　賃金について
補助参加人の委員長であるｂの昭和四七年三月当時の日給は、入社三年目にしてわずか一四〇〇円であり、当時の大阪における昀低賃金が一三九〇円であつたことに照しても、著しく低賃金であつた。ちなみに、旧日産の従業員一八名の賃金総支出額は、一ケ月約一〇八万円であつた。
このような旧日産の従業員の低賃金に対して、その取締役三名の報酬は一ケ月合計一三二万円にもなつていた。
右のとおり、旧日産従業員は、旧日産から苛酷に搾取されていた。
（２）　有給休暇使用についての労働基準法違反行為
旧日産においては、昭和四六年以前において、年次有給休暇をわずか三日間に制限されていたが、従業員からの労働基準法に違反するとの指摘を受けて、その後六日間に改められた。


しかし、その後も、年次有給休暇をとつたことに対して適正な賃金が支払われないなどの労働基準法違反行為が繰返され、昭和四六年二月においては、六日間の年次有給休暇日数の総べてについて、賃金の六〇パーセントしか支払われなかつた。また、昭和四七年二月には、一ケ月前から年次有給休暇の申請をしたのにもかかわらず、五日間の年次有給休暇について、そのうち四日間を欠勤扱いとし、賃金を支払わなかつた。更には、昭和四七年九月、事前に年次有給休暇の申請をしたのにもかかわらず、それを欠勤扱いとし、賃金を支払わなかつたし、本来二日分支給されることになつていた皆勤手当も、一日分しか支給されなかつた。
（３）　被災害労働者に対する非人間的処遇
旧日産は、従業員二名が労働災害によつて負傷し、それが治癒していないのにもかかわらず、労働を強要し、労働災害補償をしないまま退職を余儀なくさせた。
（４）　時間外労働の強制
旧日産は、昭和四六、四七年に昼休みの四〇分間において、女子従業員に対し便所の掃除を強制し、また三六協定が締結されていないのに、終業時刻である午後五時以降において、整理作業を強制し、しかも時間外手当を支払わなかつた。
（５）　退職金について
旧日産には退職金規定が無く、退職金がまともに支払われたことはなかつた。
（６）　賃金の未払
旧日産は、昭和四七年五月、一方的な都合により出勤日を休暇とし、それを年次有給休暇に充てさせて、その賃金を支払わなかつた。
（二）　そこで、右のような前近代的、劣悪な労働条件を改善し、労働者の労働条件の向上と権利の確立とを目的として、補助参加人が結成された。右の目的は、補助参加人の結成と同時に、旧日産に提示された要求書の内容（有給休暇の確立、退職金制度の明示、賃金引上げ、会社の都合による休暇の場合の賃金保障）から明らかである。
２　旧日産による第二組合結成への策動
（一）　旧日産は、補助参加人組合が結成されるや、それを嫌悪し、直ちに反組合策動を開始し、第二組合である全金同盟日産金属工業労働組合（以下、同盟と略称する。）を結成させるに至つた。
（二）　同盟は、補助参加人組合を抑圧、壊滅させる目的で、旧日産により、意図的に結成されたものである。
このことは、昭和四七年一一月九日付で作成された旧日産と同盟との間の労働協約書の表紙に、日産金属工業株式会社との文字がタイプで打刻されていることから窺い知ることができる。
実際にも、旧日産は、同盟を、補助参加人の組合活動を抑制し、補助参加人の旧日産に対する要求を押さえるために利用した。例えば、昭和四七年度の年末一時金の交渉について、旧日産は、補助参加人を労働組合として認めず、「滋賀で労働組合を結成しているところであるからそれまで待て。」との理由で、補助参加人からの再三にわたる団体交渉の要求を拒否し、旧日産と同盟との間で妥結した後に初めて団体交渉に応じ、その後も、「同盟と同一条件で妥結せよ。」と迫つた。同盟の御用組合的性格は、昭和四八年二月二七日の補助参加人と旧日産との団体交渉の際、同盟の組合長であつたｑが旧日産側の一員として出席し、「旧日産の会社解散に応ぜよ。」との発言をしたこと、旧日産からの閉鎖の提案後に、大阪に来て、従業員の退職工作を行なつたことから裏付けられる。また、旧日産は、同盟結成後、補助参加人組合を壊滅させるため、大阪本社工場の従業員に対し、補助参加人組合への加入を拒否して同盟へ加盟するよう、種々の工作を施した。（三）　その結果、旧日産大阪工場における補助参加人の組合員数は、増加しなかつた。
これは、ひとえに旧日産による右工作の結果である。
３　旧日産による擬装工場閉鎖の策動と不当労働行為
（一）　旧日産の大阪工場閉鎖提案から再開までの経過は、別紙命令書理由の第１の５に記載のとおりである。
（二）　原告らは、工場閉鎖の提案の理由として、大阪と滋賀に工場を分散したことにより、旧日産は経営上あまたの困難に直面するようになつた旨主張する。しかし、右は、決して大阪工場の工場閉鎖の真の理由ではない。このことは、工場閉鎖問題に関し、度々団体交渉がもたれてきたが、一度としてそのような理由が述べられたことはないこと、ダイキンから旧日産金属に発注される空調器部門は、主として、家庭用空調器部門がダイキン滋賀工場から旧日産滋賀工場へ、産業用空調器部門がダイキン金岡、淀川及び堺工場から旧日産大阪工場へ別れて発注されており、両工場は機能を分担していたこと、工場の分散は、企業の規模にかかわらず一般に数多く存在するところであつて、それによつて経営上の困難を生じることは考えられず、実際にも、そのような経営困難は生じていなかつたこと、などから明らかである。
工場閉鎖の提案当時、旧日産は、全体として順調な経営を営んでおり、およそ大阪工場を閉鎖する理由はなかつた。
（三）　旧日産が、大阪工場の閉鎖を提案したのは、経営上の理由からではなく、補助参加人の破壊を企図したものに外ならない。即ち、補助参加人は、その結成後、前記の如き要求書を掲げて労働条件の改善、及び労働者の権利の確立を明確に宣言して、補助参加人の委員長ｂの有給休暇に対する未払賃金を支払わせたり、しばしば団体交渉をもつて、補助参加人の存在及び交渉権を確認させ、更には、昭和四七年度冬季一時金の支給、及び昭和四八年一月以降の賃金引上げを容れさせる成果をあげた。旧日産は、補助参加人の右の如き基本姿勢と組合活動とを著しく嫌悪し、前記の如き御用組合の結成、補助参加人組合への加入の妨害、冬季一時金交渉に際しての補助参加人の無視、その他後述の如き労務屋の導入と組合員に対するいやがらせの挙に出たが、それらは、いずれも不成功に終つた。そこで、旧日産は、大阪工場には嫌悪すべき補助参加人が存在し、大阪工場を閉鎖すれば、組合員が滋賀工場へ転勤することは不可能であるから、退職せざるをえなくなり、その結果、補助参加人を消滅させることができるであろうし、仮に転勤ができたとしても、補助参加人の上部団体、支援団体からの援助が不可能となり、そうなれば、女性二名のみで構成されている補助参加人を破壊することが容易になるものと判断して、滋賀工場は、昭和四五年一二月に新設され、昭和四六年から稼動を始め、昭和四七年一〇月の補助参加人の結成まで、大阪工場及び滋賀工場が共存し、大阪工場の閉鎖などまつたく問題となつたことはなかつたのにもかかわらず、補助参加人の結成後二、三ケ月足らずの間に、前記の如き様な補助参加人に対する嫌悪及び壊滅策を講じたうえ、その意図を貫く手段として、大阪工場の閉鎖の提案をするに至つたものである。


（四）　また、旧日産による大阪工場閉鎖の提案は、次のとおり補助参加人組合員に対する恫渇の手段としてなされたものであつた。
旧日産の専務取締役ｇは、昭和四七年一二月一二日、旧日産の事務所において、前記ｂ及びｃの両名に対し、なんらの理由も明らかにすることなく突然に、「昭和四八年一月いっぱいで会社を閉鎖する。」と申し渡した。右ｇは、その前日には、大阪工場をモデル工場にすると提案したばかりであつたのである。しかし、右提案は、補助参加人の上部団体の地域役員の交渉によつて、一旦は撤回された。
旧日産は、右提案により、補助参加人を恫喝すると共に、昭和四七年一二月二三日、一時金についての団体交渉の際、突如、旧日産側の一員として、労務屋であるｒを加えた。同人は、かつて他の会社において労働組合対策に従事してきたものであるが、団体交渉の当日初めて旧日産に姿を現わし、その後も旧日産の仕事は一切せず、労働組合対策のみに携わつていたものであつて、いわゆる労働組合壊滅のために雇われた労務屋であることが明らかであつた。
右ｒは、昭和四八年一月、前記ｂ及びｃに対して、退職を強要したり、他の従業員に対し、「右両名の退職に協力してほしい。」旨働きかけるなど、補助参加人の破壊のための言動を続けた。
（五）　前記ｂ及びｃの両名は、いずれも主婦であつて、しかも夫や子供と同居して夫と共稼ぎをしていたから、滋賀工場へ転勤することは、家庭の破壊をもたらすことは火を見るより明らかであつたのであり、旧日産は、このことを充分知りつつ、右両名に転勤か退職かの二者択一を迫つたものであつて、二者択一とはいいながら、退職の途しか残されていなかつた。就職先の斡旋をするといいながら、それも実際にはなされず、結局は、体の良い右両名の追い出し策にほかならなかつたのである。
他方、旧日産は、補助参加人の組合員である右両名に対し、昭和四八年一月一五日の工場閉鎖提案に至るまで、執拗に退職工作をしており、昭和四八年二月三日頃には、旧日産の専務取締役ｇにおいて、従業員のｆに対し、「おばはん（ｂ）ら二人を辞めさせるために工場をいつたん閉めるから、一ケ月位下請の不二金属という企業で働いてくれ。おばはんらが辞めたら再開するから、また戻つてきてくれ。」と擬装退職を勧告したのであつて、旧日産の計画に従つて退職した従業員についても、工場閉鎖に合理的理由があつて退職したものである。そもそも、前近代的、劣悪な労働条件の下で、短期間で辞めていく従業員が多い旧日産においては、閉鎖の提案がなされれば、その理由の有無を問わず退職する者が多く出ることはもとより、理由がなく右提案がなされるような会社に対しては、嫌気を催し、将来に対する希望を失つて辞めていく者が多出することも当然の事象であり、中小企業においてはそれに抗すべき手段もないのが実態である。転勤についても、同様の理由から、会社の言うがままにならざるをえない。旧日産は、従業員の右の如き心理状態を利用し、補助参加人の組合員についても、同様の状態に追い込むことにより、退職せざることを得なくすることを企図して、右ｂ及びｃを追い出すことを策したものである。
４　大阪工場再開後の旧日産による不当労働行為
旧日産の大阪工場は、昭和四八年七月に再開されたが、右再開後も、旧日産の補助参加人に対する嫌悪の姿勢は変らなかつた。すなわち、（一）　旧日産は、昭和四八年七月一一日頃から同年一〇月一三日頃まで、ｐ総務課主任を使つて、補助参加人組合員の行動を逐一チエツクし、行動監視記録を作成した。このことは、昭和四八年一一月一日になつて発覚し、右ｐ主任及びｄは、右事実を認め、補助参加人に対し謝罪した。
（二）　旧日産は、旧日産と補助参加人間の昭和四八年七月四日付協定書の事前協議及び同意約款を無視し、女子従業員三名及びｓ技術部長とｔ（ｈとは別人）人事部長を一方的に雇用したが、これは、補助参加人に対する対策であつた。
５　大阪日産と滋賀日産への法人分離
（一）　旧日産は、昭和五〇年七月一日、本社を現在の原告滋賀日産の所在地へ移転し、昭和五〇年八月一日、原告大阪日産と原告滋賀日産とに分離された。その経過は、別紙命令書第一の６に記載のとおりである。
（二）　法人分離について問題となるのは、旧日産から昭和五〇年六月に提案された法人分離の意図である。
原告は、法人分離の理由として、前記四の２（一）（１０）①ないし⑧の八項目を挙げているが、それは、いずれも、旧日産が昭和五〇年六月六日に提出した分割目論見書に記載されているところのものと同一である。しかしながら、それはいずれも法人分離の理由になりえないものである。即ち、①は、単なる事実の記述に過ぎないのであつて、法人分離の根拠を示したものではなく、しかも、右事実自体も、法人分離と無関係のものである。②ないし⑤は、複数の工場を有する企業が多数存在し、各工場毎に機能を分担し、適切に運営されている世間一般の通例から考えて、それ自体分離の必要性を導き出すものではない。⑥については、二個の法人となれば、むしろ競争意識が鈍摩することが通例となつていることからして、分離の理由たりえない。⑦、⑧も単なる事実の記述であり、それらは、各工場の個性を生かすという健全な運営のための手段たりえても、法人分離の理由とはならない。
以上の如く、原告が理由としているところのものは、いずれも法人分離についての経営上の合理性を理由付けておらず、法人分離をもつともらしく説明するための理屈に過ぎない。
右法人分離の真の意図は、次のとおり、別のところにあつたのである。即ち、第一に、滋賀工場に大阪工場の労使関係についての責任が及ぶことを回避すること、第二に、大阪工場における労働条件が滋賀工場の労働条件に影響を及ぼす事態を回避すること、第三に、これが昀も重要であるが、大阪工場のみを閉鎖し、原告滋賀日産の存続を図る基礎を用意すること、などであつた。そのうち、第二の意図は、旧日産が、団体交渉の際、法人分離の提案の理由として、滋賀工場の労働者が一時金や、賃金等の労働条件について、大阪工場より劣悪であることに不満を抱き、大阪工場と同一水準にせよと要求し、それにより、経営上不都合な事態が生じていると言明していること、及び、旧日産が、前記目論見書において、分割の理由として挙げた前記④において、婉曲的に表現されているところによつて窺い知ることができる。
第一及び第三の意図は、法人分離後における、原告大阪日産の次の如き経営姿勢が雄弁に物語つている。


（１）　原告大阪日産の代表者ｇは、法人分離後、それまでにも増して原告大阪日産へ出社しなくなり、二、三日に一回、しかも一回三〇分に過ぎないという状態であつた。
（２）　原告滋賀日産は、原告大阪日産への発注の努力をまつたくなさなかつた。原告滋賀日産は、ダイキンから受注が十分にあり、順調な経営であつたのにもかかわらず、意図的に原告大阪日産への発注をなさなかつた。また、国鉄からの製罐関係の大きな発注があつたのにもかかわらず、これを受注量の不足していた原告大阪日産へ回わさず、外注に出すありさまであつた。
（３）　その他にも、原告らは、原告大阪日産の事業の発展にまつたく努力しなかつた。この点につき、原告らは、分離後にも、住宅用門扉、フエンス、フラワースタンドの製作に努力した旨主張しているが、それは、すべて法人分離前の仕事である。また、原告滋賀日産は、「原告大阪日産に資金援助をすれば取引銀行からクレームをつけられる。」との口実のもとに原告大阪日産への資金援助を怠つた。補助参加人は、旧日産のそれまでの補助参加人を嫌悪する姿勢及び閉鎖策動から、右意図を見抜き、法人分離に反対せざるをえなかつた。しかし、補助参加人は、旧日産の強引さと、旧日産は、その主張がとおらなければ、経営を放棄してきた過去の例とに鑑み、そのような事態を回避するために、法人分離後の原告らの責任の一体性を認めさせることを条件に、法人分離に同意せざるをえなかつた。
６　本件解散及び解雇に至つた経過
（一）　補助参加人は、原告滋賀日産に対し、原告大阪日産への発注を要請し、ダイキンに対し発注の増加の要請をし、あるいは補助参加人において新たな受注先の紹介をし、さらに、運営資金の確保などに八方努力をして、昭和五一年以降意図的に経営を放棄してきた原告大阪日産の経営姿勢を変えさせるべく説得を重ねた。しかし、その甲斐なく、原告滋賀日産代表者ｄは、昭和五二年五月一三日、突如として原告大阪日産の閉鎖を提案した。そして、それに次いで、原告大阪日産は、昭和五二年六月一日、不渡手形を出すに至つた。この手形不渡は、原告大阪日産の閉鎖、解散を強行するため意図的になされたものにほかならない。なぜなら、（１）　不渡金額は、一二〇万円に過ぎなかつたところ、不渡の出た翌日である昭和五二年六月二日には、原告滋賀日産から約一〇五万八五四七円の入金がなされ、それにより不渡処分を免れた。
（２）　不渡手形の債権者のうち三社には、不渡後間もなく、原告大阪日産からの支払がなされている。
（３）　不渡手形の債権者については、いずれも原告滋賀日産との取引関係を維持するため、話し合いによつて不渡手形となることを回避することが可能であつた。（４）　昭和五二年六月一日には、多くの企業に少額の借入金の返済が行なわれているから、当時資金不足であつたならば、従来からの取引関係からして話し合いにより借金の返済を保留することが可能であつた。
（５）　原告大阪日産の代表者ｇは、昭和五二年五月三〇日の補助参加人との団体交渉の際、原告大阪日産の実印は、原告滋賀日産の代表取締役が保管しているとの発言をしており、これは、原告滋賀日産が原告大阪日産についての実権を有していたこと及びｐ総務主任の発言からみて、真実に合致している。この発言について原告らは、「企業設備一切を補助参加人に丸取りされることを防ぐため、偽りの発言をした。」と主張するが、原告大阪日産の工場敷地、建物の大部分はｕの所有であり、かつ、いずれも根抵当権が設定されていたから、譲渡協定書を交したところで、補助参加人が企業設備を丸取りすることにはならない。しかも、その後、補助参加人がそれを使用協定書の交換に切り替えたことからも明らかなように、補助参加人は、債権者が工場の機械類を持ち出し、それが散逸することを防止するために、右譲渡協定書を交させたものである。
なお、前記ｇは、右不渡前の昭和五二年五月二八日、補助参加人組合員に対し、「どうしても一二〇万円の用意ができないから手形の不渡りを出すかもしれない。」との予告をした。
右のとおり、原告大阪日産が、閉鎖の提案後、手形不渡の予告をし、それを回避できたのにもかかわらず、あえて手形を不渡としたのは、補助参加人をして、企業閉鎖の途しかないと信じさせ、それへの反対を諦めさせるための布石としたものである。
（二）　補助参加人は、右不渡発生以降、原告大阪日産の経営を立て直すべく、原告大阪日産の代表者ｇを通じて原告滋賀日産の代表者ｄの団体交渉への出席を再三要求した。これに対して、ｇは、「昭和五二年五月一三日の団体交渉では、大阪日産を閉鎖したいとは発言していない。誤解されては困る。そのようにｄが言つている。誤解だから別に心配しなくてもいい。だから団体交渉にｄが出席する必要はない。」旨繰返すのみであつた。
昭和五二年六月二一日、同年九月二八日、同年一〇月五日、同年一〇月二七日の各団体交渉においては、主として補助参加人から、原告大阪日産代表者ｇに対する経営努力をすることの要請と、原告滋賀日産代表者ｄの団体交渉への出席の要請とに終始した。ｇは、前者の点についてはのらりくらりとした態度であり、後者については言い訳をするのみであつて、同人からは企業閉鎖及び解散の話は一切出されず、その点について協議はまつたくなされなかつた。
他方、補助参加人は、窮地を脱するため、自らダイキンと交渉し、原告大阪日産の運転資金として、原告滋賀日産に一〇〇〇万円の融資をさせることに成功した。しかし、原告滋賀日産の代表者ｄは、右のうち、七〇〇万円しか原告大阪日産に渡さず、三〇〇万円は、原告滋賀日産に充ててしまつた。しかも、補助参加人は、六ケ月分の未払賃金のうち三ケ月分（総額一二〇万円）しか受取ることをせず、それ以外は原告大阪日産の運転資金に充てさせるとの協力をしたのにもかかわらず、ｇは、自ら一〇〇万円を費消し、かつ、同人の昭和五二年一月から四月までの手当として約一〇一万円を受取つた。
ともあれ、補助参加人の努力により、原告大阪日産の閉鎖の提案は、しばらくの間持ち出されることはなかつた。


（三）　昭和五二年一〇月二七日の原告大阪日産と補助参加人との団体交渉は、原告大阪日産の代表者ｇの「原告大阪日産は、私の一存ではどうしようもないところにきている。」との発言に代表されるとおり、原告大阪日産の消極的態度に終始したが、これに対し補助参加人は、原告大阪日産の経営努力を要請し、その結果、昀終的には、次のとおりの確認が交された。
（１）　原告大阪日産は、昭和五二年一〇月二八日、補助参加人が原告大阪日産に仕事を回わしてもらうべく見つけてきた会社の経営者と会うこと。（２）　原告大阪日産は、資金導入について原告滋賀日産の代表者ｄと十分に話し合うこと。
（３）　原告大阪日産は、昭和五二年一一月三日または同月四日のいずれかに、再度団体交渉に応じ、その際、ｄも出席させること。
しかしながら、ｇは、翌日、原告大阪日産から逃亡し、その後原告大阪日産に姿を見せなかつた。
そこで、補助参加人は、ｄに対し再三団体交渉の申し入れを行なつたが、同人はそれに応じなかつた。
ｇ及びｄは、右のような反組合的言動をとり続けたほか、次のとおり、意図的に原告大阪日産を破滅させる行動をとり続けた。
（１）　昭和五二年一一月一八日、ダイキンから、原告滋賀日産に対して、原告大阪日産向けの発注がなされたのにもかかわらず、その発注の主要部分について、納期である昭和五二年一一月二八日より遅れた同年一一月三〇日になつて、それを原告滋賀日産から原告大阪日産へ郵送するなど、意識的に仕事を不可能ならしめた。（２）　昭和五二年一一月七日頃、ｇとｄがダイキン金岡に赴き、原告大阪日産への発注を断つた。
（３）　ｇとｄは、昭和五一年九月頃、有限会社瀬戸内興業なる別会社を設立し、本社をｇの自宅に置き、原告大阪日産の総務課主任ｐを取締役とし、ｇが一〇〇万円を出資した。瀬戸内興業は、その経費を原告大阪日産で清算したり、原告大阪日産の仕事を自ら行なうなど、明らかに原告大阪日産の別会社であり、昭和五二年一〇月以降、その営業活動が強化された。
（４）　補助参加人が、原告大阪日産に紹介した受注先は、再建のために有力な手掛りとなりえたのにもかかわらず、ｇは、意図的にそこからの受注を不可能ならしめた。
７　不当労働行為意思
（一）　旧日産は、補助参加人組合員である前述ｂ及びｃに反感を抱き、それを嫌悪しており、可能ならば旧日産から排除したいとの願望を有していたところ、それが法人分離後の原告らにも、受け継がれたものであつて、それは、原告らの反組合的感情に変化が無いこと、及び法人分離後における原告らの前記行動から明らかである。
（二）　旧日産の営業状態の悪化は、旧日産が補助参加人を嫌悪し、閉鎖提案の前後において、意図的に営業努力の放棄、及び、法人分離後における補助参加人壊滅のための原告大阪日産についての破壊工作によつて、もたらされたものである。このようなことがなければ、原告大阪日産の経営は決して悪化することはなかつた。次に、原告大阪日産の代表者ｇは、補助参加人を破壊するために自殺的行為に出たものであつて、経営者によるそのような行為は、幾多の事例を有し、決して、企業にとつて利益がないものではない。
（三）　以上要するに、本件解散及び解雇は、補助参加人が結成されて以来、旧日産及び原告らがとつた一連の組合敵視行為に基づくところの経営努力の放棄の結果であつて、その決定的動機は、不当労働行為意思にあるものである。このことは、原告らの営業状態が悪化していたとしても、なおかつそれが解雇の決定動機とはならなかつたであろうことからも明らかである。
８　不当労働行為による会社解散及び解雇の無効
（一）　株式会社の解散決議が反労働組合的意図でなされた場合、その決議は、不当労働行為として無効である。
職業選択の自由ないし営業の自由は、自由競争を前提とする資本主義のもとにおいて、これを認めることがより公益に合致することから保障されているに過ぎず、従つて、公共の福祉を確保するためには、営業の開始や継続について多くの制約を受け、営業の廃止についてもその例外とはなりえない。しからば、全従業員ないしは労働組合員全員を解雇することによつて、労働組合を壊滅させることを図つた企業の廃止は、営業の自由（廃止の自由）の濫用であり、民法九〇条の公序良俗に反するものとして無効というべきである。このように解しないと、通常の不当労働行為による解雇が無効であるのに対して、それが会社解散に伴う全員の解雇の場合であれば、有効であるとの不合理な結果を招くことになる。
営業の自由といえども、今日においては、大幅な制約が認められていること前記のとおりであるから、不当労働行為を禁止して、労働者の権利を具体的に保障した労働組合法を前提とする以上、不当労働行為を構成する会社の解散は制約を受け、その効力を否定されるべきである。
従つて、補助参加人の壊滅を目的としたことが明らかな本件解散決議は、憲法二八条、労働組合法七条一号、三号に違反し、企業廃止の自由を濫用したものであつて、公序良俗に反するから無効であり、右解散決議に基づいて行なわれた本件解雇も、無効である。
（二）　仮に、解散決議は有効であつたとしても、本件解雇は無効である。企業廃止の自由を根拠として、解散を有効としても、不当労働行為を理由として解雇を無効とすることを妨げるものではなく、それによつて、企業主が営業を継続せざるをえなくなつたとしても、それは企業主が労働契約上の賃金支払、ないしは、損害賠償等の義務を負担することとなるため、間接的に労務の提供を受領することを強制される結果となるに過ぎず、直接に営業の自由を侵害することにはならない。
従つて、前記のとおり不当労働行為であることが明らかな本件解雇は無効である。
９　原告滋賀日産の責任
（一）　原告滋賀日産と原告大阪日産とは、形式上別法人ではあるが、次の理由から、実質上同一企業である。
（１）　原告滋賀日産の工場は、元来、旧日産の一工場であつたところ、旧日産の本社を大阪工場から現在の原告滋賀日産の工場に移転すると共に、旧日産の従前の本社所在地に原告大阪日産を設立した。
（２）　旧日産と補助参加人との間で、原告大阪日産と原告滋賀日産とは、補助参加人に対する責任の関係で一体であるとの合意があることを前提に、法人分離がなされた。


（３）　原告らは、共にダイキンの下請として、産業用及び家庭用空調器部品のプレス加工等を営み、原告大阪日産は、原告滋賀日産がダイキンから受注した仕事を回してもらう形で仕事をし、ダイキンからの指示も、原告滋賀日産を通じて、原告大阪日産になされていた。
（４）　原告滋賀日産と原告大阪日産との役員は、ほとんどｄ一族で占められており、そのうち、ｇとｖとが共通の取締役であり、監査役も共通である。（５）　原告滋賀日産は、法律上も旧日産と同一企業体であり、原告らの株主のほとんどは共通である。
（二）　原告滋賀日産と原告大阪日産との同一性を持ち出すまでもなく、右原告らと補助参加人との間で法人格分離後も、原告らの補助参加人に対する責任は一体である、との合意を内容とする労使の協定書（丙第二三号証の一、三）が交されている。
（三）　いずれにしろ、原告大阪日産の不当労働行為について、原告滋賀日産も、その責任を免れることができない。
１０　その他の点について
訴外ａと原告大阪日産との雇用関係、賃金の未払、夏季一時金の締結、及び、労働災害による一時金、休業補償給付の法定外補償の締結については、別紙命令書に記載のとおりである。
補助参加人の組合員に対する賃金、夏季一時金の未払、及び、労災補償金の未払が、いずれも原告らの一連の不当労働行為から考えて、補助参加人組合員の動揺を誘い、補助参加人組合の壊滅を企図したものであるといわざるを得ず、不当労働行為を構成することは明白である。
七　補助参加人の主張に対する原告らの認否
補助参加人の右主張は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　補助参加人が被告に対し、原告らを被申立人として不当労働行為に対する救済の申立をしたところ（大阪府地方労働委員会昭和五三年（不）第四号不当労働行為救済申立事件）、被告が、昭和五四年一〇月五日付をもつて、原告らに対し、別紙命令書の主文記載の命令を発し、右命令は、同日原告らに交付されたこと、以上については当事者間に争いがない。
二　本件命令の適否
そこで、本件命令の適否について判断する。
１　当事者
原告らの前身である日産金属工業株式会社（旧日産）は、昭和三一年四月一二日、大阪市＜以下略＞に設立され、昭和三九年二月、ダイキン工業株式会社の指定外注工場となり、昭和四一年六月、事業の拡張に伴い、本社及び工場を大阪市＜以下略＞（現在の原告大阪日産の所在地）に移転したこと、その後旧日産は、昭和四五年一二月、滋賀県甲賀郡＜以下略＞（現在の原告滋賀日産所在地）に滋賀工場を新設し、昭和五〇年七月一日、旧日産の本社を右滋賀工場に移転したこと（これが原告滋賀日産である）、昭和五〇年八月一日、原告滋賀日産の大阪工場が同原告から分離され、原告大阪日産が設立されたこと、原告滋賀日産と原告大阪日産とは、いずれも訴外ダイキンの下請として、産業・家庭用空調器部品のプレス加工を営んでいたこと、旧日産大阪工場の従業員ｂ及びｃは、昭和四七年一〇月一一日、総評全国金属労働組合に加入し、補助参加人組合を結成したこと、以上の事実は、原告らと被告との間で争いがなく、また、弁論の全趣旨によれば、原告大阪日産設立後の補助参加人は、右原告大阪日産に勤務していた従業員によつて組織する労働組合であつたこと、ｂ、ｃ、ｗ、ｈ、ｋ、ｌは、いずれも原告大阪日産の従業員であつて、補助参加人の組合員であつたことが認められ、右認定に反する証拠はない。
２　原告らの解散と解雇
原告大阪日産が昭和五二年一二月二〇日の株主総会決議により解散（真実解散）し、また、原告滋賀日産が昭和五三年三月二五日の株主総会決議により解散したこと、原告大阪日産が、右解散に伴い、昭和五二年一二月二六日付解雇通知書をもつて、その従業員ｂ、ｃ、ｗ、ｌ、ｋ、ｈの六名を解雇したこと、（本件解雇）、なお、右解雇通知書には「これ以上企業継続の見込が立たないため、会社解散の手続をとり、全員解雇のやむなきに至つたので解雇を通知する。未払賃金、退職金、解雇予告手当を一二月三〇日に支払うので、清算事務所へ来られたい。」との旨記載されていたこと、原告大阪日産は、昭和五三年一月一一日、右解雇された六名の従業員に対する昭和五二年一二月分までの未払賃金、解雇予告手当相当額、退職金相当額、ｈの労働災害による法定外休業補償金の未払金を、大阪法務局に弁済供託をしたこと、以上の事実については、原告らと被告との間において争いがない。（なお、補助参加人は、原告大阪日産が昭和五二年一二月二〇日開催の株主総会において解散の決議をしたことを争つているが、原告らと被告との間においては、右解散決議のあつた事実は争いがないところ、補助参加人の訴訟行為が被参加人の訴訟行為と牴触するときは、その効力を生じないから、本訴においては、前記の如く、右解散の事実は当事者間に争いがないものとして扱うべきである。）次に、被告は、ａは原告大阪日産の従業員であると主張しているところ、原告大阪日産は、右ａは同原告の従業員ではないとして、右ａに対しては、前記会社解散に伴う解雇の意思表示をしていないことは、弁論の全趣旨から明らかである。
３　本件解雇と不当労働行為
次に、本件解雇が不当労働行為として無効であるか否かについて判断する。（一）　本件解雇は、前述の通り、原告大阪日産の真実の解散に伴つてなされたものであるところ、原告は、真実の会社解散に伴う解雇については、不当労働行為は成立しないと主張しているのに対し、被告は、真実の会社解散に伴う解雇についても不当労働行為は成立するとし、本件解雇は、補助参加人組合の壊滅を目的とした不当労働行為であつて無効であると主張しており、補助参加人も、全従業員ないし労働組合員全員を解雇することによつて、労働組合を壊滅させることを図つた企業の廃止（会社の解散）は、営業の自由（廃止の自由）の濫用であり、公序良俗に反して無効であるから、これに従つてなされた本件解雇も不当労働行為であつて無効であると主張している。


ところで、企業廃止の自由は、職業選択の自由、経済行動の自由の原則と表裏一体をなすものであつて、企業の廃止は、株主（企業主体）の自由に委ねられており、労働組合のために、企業を存続しなければならないという法律上の義務はないというべきであるし、また、不当労働行為は、企業の存在を前提として初めて問題となる事柄であつて、企業の消滅を目的とする会社の解散は、不当労働行為以前の問題というべきであるから、会社の解散が、仮に、組合の結成や従業員の組合活動を嫌悪し、組合を壊滅させ、組合活動を阻止する目的でなされた場合であつても、後記の如き特段の事情のない限り、原則として、会社の解散は有効であつて、右解散に伴う従業員の解雇についても、不当労働行為を構成しないものと解すべきである。
しかしながら、企業廃止の自由、職業選択の自由は、もとより他の自由権と同様に無制限なものではなく、そこには、他の社会的経済的諸利益との調和や、その他公共の福祉による一定の制限があると解すべきところ、憲法や労働組合法で、労働者の団結権を保障している現行法制のもとでは、労働組合の健全な育成発展をはかることも、その社会的経済的秩序の要請であるから、企業主体の有する企業廃止の自由と雖も、絶対無制約なものではなく、右の如き社会的経済的秩序の要請に一定の限度で服さなければならないものと解すべきである。従つて、当該企業を取りまく社会的経済的環境、企業の資産、資金、営業内容等の諸状況から、極めて容易に企業経営を継続していくことのできる状況にあり、社会的経済的には、企業を廃止する理由も必要も全くないのにも拘らず、専ら、労働組合の結成や、従業員の組合活動を嫌悪し、労働組合を壊滅させ、組合活動を阻止する目的のみをもつて、企業廃止（会社解散）をすることは、企業廃止の名の下に、経済的弱者である労働者の団結権等労働基本権を一方的に抑圧するものというべきであるから、右の如き場合の企業廃止すなわち会社の解散は、権利の濫用であり、ひいては公序良俗に反するものとして、当然無効というべきである。そして、会社の解散が、右のように、権利の濫用として許されず、ひいては公序良俗に反して無効な場合には、右解散に伴う解雇も、不当労働行為として無効と解すべきである。なお、右の場合、会社は存続することになるけれども、その営業活動は必ずしも企業主体自づからが行う必要はないし、かつ、これを法律上強制されることもないから、会社の解散を無効とし、その存続を認めても、企業主体に対し、何ら憲法一八条で禁止している強制労働を強いることにならないものと解すべきである。また、右の場合の会社解散（の決議）の無効は、必ずしも、訴えによつてのみ主張する必要はなく、不当労働行為の救済に関する訴訟の前提問題としても主張し得るものと解するのが相当である。けだし、会社解散の決議が、強行法規や公序良俗に反する場合は、その決議は、当然かつ絶対に無効というべきであるから、必ずしも無効確認の判決を待つまでもなく、何人から何人に対しても、何時、如何なる方法でも、その無効の主張を認めるのが相当であり、ただ、訴えによつた場合にのみ、第三者に対してもその効力が生ずると解するのが相当であるからである。
（二）　これを本件についてみるに、原告大阪日産が会社解散の決議をした昭和五二年一二月二〇日当時、右原告大阪日産は、極めて容易にその企業経営を継続していくことができる状況にあり、社会的経済的に企業を廃止する理由も必要もなかつたとの事実を窺わせる成立に争いのない乙第四号証、同第八号証、証人ｘの証言により真正に成立したものと認め得る丙第三六号証の各記載内容、及び、証人ｘの証言はいずれもたやすく信用できず、他に右事実を認め得る証拠はない。却つて、前掲乙第四号証、同第八号証（但し、その記載内容中、前記信用しない部分は除く）、成立に争いのない甲第二、三号証、同第二五号証、同第二八号証の一ないし四、乙第五号証、丙第二二号証、同第二三、二四号証の各一ないし三、同第二五号証の一、二、同第二七号証、同第二八号証の一、二、原告滋賀日産代表者ｄ本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる甲第一二ないし一五号証、同第二二号証の一、二、証人ｘの証言（但し、前記信用しない部分は除く）、原告滋賀日産代表者ｄ本人尋問の結果に弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができる。すなわち、
（１）　旧日産は、訴外ダイキンの下請をしていたところ、昭和五〇年六月頃の経営状態は悪く、固定資産約六四〇〇万円に対し、長短借入金等の負債が約一億四〇
〇〇万円もあつて、赤字経営であつたこと、
（２）　そこで、旧日産は、前記のとおり、昭和五〇年七月一日、本店を滋賀工場に移転し（これが原告滋賀日産である）、ついで、昭和五〇年八月一日、大阪工場を旧日産から切離し、新たに資本金三〇〇万円で原告大阪日産を設立したこと、そして、原告滋賀日産が、右滋賀工場を使用して、家庭用空調器用の打抜プレス板金加工部品の製造等をし、原告大阪日産が、右大阪工場を使用して、産業用空調器用の打抜プレス板金加工部品の製造、独自の開発にかかる建築関係製品の製造と、併せて原告滋賀日産が受注した家庭用空調器用部品の仕事を随時まわしてもらつたものの製造等をすることとし、これによつて、原告滋賀日産及び原告大阪日産の営業
成績の向上をはかつたこと、
なお、旧日産すなわち原告滋賀日産は、原告大阪日産が設立されるに当り、補助参加人に対し、原告大阪日産設立後も、原告滋賀日産と原告大阪日産とは、その責任において一体である旨の確約をしていること（丙第二三号証の一参照）（３）　右の如く、原告大阪日産は、その設立後、ダイキンからの産業用空調器用の打抜プレス板金加工部品の製造、旧日産開発にかかるスチール門扉等住宅用設備、原告滋賀日産からまわしてもらつたダイキン発注にかかる家庭用空調器用の打抜プレス板金加工部品の製造等を行なつてきたが、前二者の受注量が伸びず、原告滋賀日産からまわしてもらう仕事量も、景気低迷のため、ダイキンから原告滋賀日産に対する発注量の不振、ダイキンの原告滋賀日産を重視する経営方針を受け継いだ原告滋賀日産の原告大阪日産への発注量の抑制等から、原告大阪日産の受注量が
減少したこと、
（４）　そして、右ダイキンの方針を察知した原告大阪日産の代表取締役ｇの経営に対する熱意の欠如もあつて、補助参加人らが、ダイキンに対し、発注量増加の要請をし、また、原告滋賀日産が原告大阪日産に相当の融資をしたにもかかわらず、
原告大阪日産の営業成績は極めて悪かつたこと、


（５）　そのため、原告大阪日産は、その従業員に対する昭和五一年度の夏季一時金も、訴外労働金庫から金三〇〇万円を借受けてこれを支払い、昭和五二年一月になつてからは、その資金不足から、わずか一〇名にも満たない従業員に対し、約六ケ月間も賃金の遅配が生じたし、さらに、昭和五二年六月一日には、同年五月三一日満期の額面一二〇万円の約束手形を不渡とするに至つたこと、（６）　ところで、原告滋賀日産は、さきに補助参加人に対し、原告滋賀日産は原告大阪日産とその責任は一体である旨約していたけれども、原告滋賀日産は、昭和五二年五、六月当時において、原告大阪日産に対し、合計約一五〇〇万円の融資をしており、かつ、当時、原告滋賀日産も赤字経営であつたので、原告滋賀日産には、引続き、原告大阪日産に融資をして、これを支援する余裕がなかつたこと、そこで、その頃、原告滋賀日産の代表取締役ｄや原告大阪日産の関係者らが、補助参加人に対し、原告大阪日産の事業を閉鎖するようにしたいと申入れたこと、（７）　しかし、補助参加人がこれに応じなかつたので、原告滋賀日産の代表取締役ｄや補助参加人らが、ダイキンにその支援方を要請した結果、原告大阪日産は、原告滋賀日産を介してダイキンから融資を受けるなどして、その事業を継続していたところ、その後も、ダイキンからの受注量が思うように増えなかつたこともあつて、原告大阪日産の経営は益々悪化し、その累積赤字は増える一方であり、昭和五二年一一月頃には、代表者のｇも一時出社しなかつたこと等もあつて、現実に操業を停止せざるを得なくなつたこと、なお、原告滋賀日産も、引き続きその経営不振から、その頃も、原告大阪日産を支援する余裕はなく、後記の如く、その後間もな
く解散の止むなきに至つたこと、
（８）　右のような状況の下で、原告大阪日産は、昭和五二年一〇月二七日頃、補助参加人に対し原告大阪日産の工場閉鎖の申し入れをし、同年一一月一九日付の書面をもつて、補助参加人に対し、原告大阪日産を解散する旨を表明すると共に、前記のとおり、昭和五二年一二月二〇日開催の株主総会において、会社解散の決議をし、昭和五二年一二月二六日、従業員ｂ外五名に対し解雇の通告をしたこと、（９）　次に原告滋賀日産は、原告大阪日産が設立された後も、ダイキンからの受注量が低迷し、業績があがらなかつた上、原告大阪日産に対し、回収の見込がたたない多額の融資をしたため、それが経営を圧迫し、その収益は赤字であつて、原告大阪日産が解散した昭和五二年一二月頃当時の経営内容は極めて悪かつたこと、そして、原告滋賀日産は、昭和五三年二月中旬頃、ダイキンに対し、原告滋賀日産への資金援助及び発注量の増加か、さもなくば原告滋賀日産のダイキンへの吸収かを
申し入れたが、そのいずれをも拒否されたこと、
（１０）　そこで、原告滋賀日産は、その後、昭和五三年三月一五日その従業員で構成された全金同盟日産金属工業労働組合との間で、原告滋賀日産の解散に伴う従業員全員の解雇を承認すること等を内容とする協定を締結し、前記のとおり昭和五三年三月二五日開催の株主総会において解散決議をし、解散登記を経由したこと、その後、原告滋賀日産は、工場、機械、敷地等全資産を売却し、債務の一部弁済をなしたが、昀終的には、債務超過で全債務を弁済することはできないこと、以上の事実が認められる。
（三）　そうだとすれば、原告大阪日産は、その解散決議をした昭和五二年一二月当時、その経営が極めて容易で、社会的経済的に解散する必要がなかつたという状況にはなく、却つて、その経営内容の極度の悪化から、企業経営を継続していくことは極めて困難であつたというべきであるから、原告大阪日産の解散及び本件解雇が、被告及び補助参加人主張の如く、補助参加人組合の壊滅を目的としたものであつたとしても、企業廃止自由の原則に照らし、右会社解散は有効というべきであり、したがつて、右会社解散に伴つてなされた本件解雇については、不当労働行為は成立しないものというべきである。
よつて、被告が、原告大阪日産の解散決議及びそれに伴う補助参加人組合員ｂ、ｃ、ｗ、ｈ、ｋ、ｌに対する本件解雇を不当労働行為であるとして、それを前提に、原告大阪日産に対し、右解雇後の賃金の支払い、原職復帰、ポストノーテスを命じた部分（別紙命令書主文１の本文、１の（１）の一部、５、６の各命令部分）は、違法であるというべきである。
４　ｂ外五名の未払賃金


前掲乙第四、五号証、同第八号証及び弁論の全趣旨によれば、原告大阪日産が前記解散をした昭和五二年一二月当時までに、その従業員であるｂ、ｃ、ｋ、ｌについては昭和五二年七月分以降、同じくｗについては同年一〇月分以降、同じくｈについては同年一一月分以降前記各解雇までの賃金を支払わなかつたことが認められるところ、被告は、右ｂ外五名に対する賃金の不払は、原告大阪日産が、補助参加人組合員の動揺を誘い、ひいては補助参加人組合の壊滅を企図したものであるから、不当労働行為であると主張しているが、右主張事実に副う前掲乙第八号証、官公署作成名義の成立に争いがなく、その余の部分につき、弁論の全趣旨によりその成立の認め得る丙第三七、三八号証、同第三九、四〇号証の各一、二の各記載内容はたやすく信用できず、他に右事実を認め得る証拠はない。却つて、前掲３の（二）に認定した事実に、前掲甲第二二号証の一、二、乙第四、五号証、成立に争いのない甲第五号証の一ないし六、同第六ないし第一一号証の各一、二、原告滋賀日産代表者ｄ本人尋問の結果、並びに、弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。すなわち、原告大阪日産は、前述の通り、その経営不振から、昭和五二年一月以降、その従業員に対する賃金を遅配していたので、原告滋賀日産の代表者らが補助参加人に対し、会社解散（事業閉鎖）の申入れをしたが、補助参加人がこれを拒否したので、やむなく引き続きその事業を継続したこと、しかし、原告大阪日産は、昭和五二年七月以降も、その資金不足から、従業員に対する賃金を遅滞なく支払うことが困難であつたので、その後、補助参加人組合やその組合員らの承諾を得て、従業員であるｂ外五名の賃金の支払を延期していたこと、そして、右ｂ外五名の者も、昭和五二年一一月頃までは、原告大阪日産の再建に協力する趣旨の下に、右賃金遅配を甘受し、当時、原告大阪日産に対し、前記賃金の遅配は組合弾圧であるとして、抗議をしたようなこともないこと、なお、原告大阪日産は、その後、ｂ外五名に対し、右未払賃金の弁済提供をしたが、同人らがその受領を拒否したので、原告滋賀日産を通じて訴外滋賀銀行から借入れた借入金をもつて、昭和五三年一月右未払賃金の全額を弁済供託したこと、以上の事実が認められる。
してみれば、原告大阪日産がｂ外五名に対し、昭和五二年七月分ないし一一月分以降本件解雇までの賃金を支払わなかつたのは、被告主張の如く、補助参加人組合員らの動揺を誘い、ひいては補助参加人組合の壊滅を企図したことによるものではなく、原告大阪日産の経営が不振で、右賃金を遅滞なく支払えなかつたことによるものであるというべきであるから、右賃金の未払は、何ら不当労働行為を構成するものではない。のみならず、右未払賃金は、前記の如く、既に適法に弁済供託されて、その支払債務は消滅しているから、不当労働行為に対する救済命令でその支払を命ずることは、できないものというべきである。
よつて、原告大阪日産に対し、右未払賃金の支払を命じた本件命令部分（別紙命令書主文１の（１）の一部分）も違法である。
５　昭和五二年の夏季一時金
被告は、原告大阪日産と補助参加人とは、昭和五二年七月頃、同年夏季一時金として、組合員一人あたり、賃金一ケ月分（平均一三万円位）プラス一律一〇万円の金額を支払う旨の合意が成立したと主張しており、前掲乙第八号証、丙第三七、三八号証、同第三九号証の一、二中には、右被告の主張に副う趣旨の記載がある。しかしながら、本件において、右夏季一時金に関する合意を記載した協定書等の書面は証拠として提出されていないし、また、前記３の（二）及び４に認定した如く、原告大阪日産は、その従業員に対する昭和五二年七月以降の賃金も、補助参加人組合の承諾を得て、その支払を延期していたような状況であつたから、原告大阪日産が、昭和五二年七月頃、被告主張の如き夏季一時金を支払う旨の合意をしたものとはたやすく認め難いのであつて、この点に関する前掲乙第八号証、丙第三七、三八号証、同第三九号証の一、二の記載内容はたやすく信用できず、他に右事実を認め得る証拠はない。のみならず、仮に、右夏季一時金に関する合意があつたとしても、原告大阪日産が補助参加人組合を嫌悪してその支払をしなかつたとの事実を窺わせる前掲乙第八号証、丙第三七三八号証、同第三九号証の一、二の記載内容はたやすく信用できず、他に右事実を認め得る証拠はない。してみれば、原告大阪日産が昭和五二年の夏季一時金を支払わなかつたことをとらえて、これを不当労働行為であるとすることはできないから、原告大阪日産に対し、右夏季一時金の支払を命じた本件命令部分（別紙命令書主文１の（２）の部分）も違法である。
６　ａに対する未払賃金
前掲乙第八号、成立に争いのない乙第一号証、丙第四八号証、証人ｘの証言により真正に成立したものと認め得る丙第四七号証の一ないし四、証人ｘの証言によれば、ａは、昭和五二年七月一六日頃、原告大阪日産に雇傭され、同原告から昭和五二年九月分までの賃金は受けとつたが、それ以後の賃金は受けとつていないことが一応窺われなくはない。
しかしながら、被告主張の如く、原告大阪日産が、補助参加人組合員らの動揺を誘い、ひいては補助参加人組合の壊滅を企図して、ａに対する昭和五二年一〇月分以降の賃金を支払わなかつたとの事実に副う前掲乙第八号証、丙第三七、三八号証、同第三九号証の一、二の各記載内容はたやすく信用できず、他に右事実を認め得る証拠はない。却つて、前記３の（二）及び４に認定した事実及び弁論の全趣旨からすれば、原告大阪日産は、経営不振で、その賃金を遅滞なく支払えなかつたことと、前記解散の前後から、右ａが原告大阪日産の従業員であることを否定するようになつたこととのため、右賃金を支払わなかつたものと認めるのが相当であるから、右賃金の未払は、何ら不当労働行為を構成するものではない。よつて、原告大阪日産に対し、ａに対する昭和五二年一〇月分以降の未払賃金の支払を命じた本件命令部分（別紙命令書主文２の部分）も違法である。
７　ｈに対する労災補償等


ｈが被告主張の労災事故によつて受傷したことは当事者間に争いがなく、右事実に、前掲甲第一一号証の一、二、乙第一号証、同第八号証、成立に争いのない丙第一九号証、同第四五、四六号証の各一、二、証人ｘの証言、及び、弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。すなわち、原告大阪日産の従業員であつたｈは、昭和五一年一二月一〇日、プレス機械の操作中、機械の故障によつて、右手の第二ないし第五指を切断し、右手の機能が不完全となつて、昭和五二年一一月一〇日まで休業したこと、右ｈの右傷害による障害等級は六級であること、ところで、原告大阪日産と補助参加人との間には、補助参加人組合員の労働災害による補償については、法定外補償を行う旨の協定があり、障害等級六級の場合に原告大阪日産の補償すべき一時金の額は三五〇万円であるところ、原告大阪日産は、これを支払つていないこと、また、原告大阪日産は、右以外にも、ｈの休業中は、毎月一定額の法定外補償を行うべき義務があつたところ、右ｈに対する昭和五二年九月分及び一〇月分の法定外補償の支払をしていなかつたが、その後、原告大阪日産において、右九月分及び一〇月分の休業補償費の弁済の提供をしたのに、右ｈがその受領を拒否したので、原告大阪日産は、昭和五三年一月、これを弁済供託したこと、以上の事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。原告らは、原告大阪日産と補助参加人との間の労働災害補償協定の基礎となつている旧日産と補助参加人との間に締結された昭和四八年一一月三〇日付協定書（丙第一九号証）による協定は、補助参加人組合員とその支援労働組合員らの強迫によつて締結されたからこれを取消すと主張しているが、右原告らの主張事実に副う原告滋賀日産代表者ｄ本人尋問の結果はたやすく信用できず、他に、右強迫の事実を認め得る証拠はないから、右強迫を前提とした取消に関する原告らの主張は、失当である。
ところで、被告は、原告大阪日産がｈに対する前記労災による法定外補償金を支払わなかつたのは、ｈが補助参加人組合の組合員であることを理由とするものであると主張するが、右主張事実に副う前掲乙第八号証、丙第三八号証の各記載内容はたやすく信用できず、他に右事実を認め得る証拠はない。却つて、前記３の（二）及び４に認定した事実からすれば、原告大阪日産は、当時、経営不振で、資金がなかつたので、ｈに対する前記法定外の労災補償金を支払わなかつたものと認めるのが相当であるから、右労災補償金の未払は、何ら不当労働行為を構成するものではない。のみならず、ｈに対する昭和五二年九月分及び一〇月分の法定外労災補償金については、原告大阪日産において、その後弁済供託をしたことにより、その支払債務が消滅したから、不当労働行為に対する本件救済命令で、その支払を命ずることはできないものというべきである。
よつて、原告大阪日産に対し、ｈに対する法定外の労災補償金の支払を命じた本件救済命令部分（別紙命令書主文４の部分）も違法である。
８　原告滋賀日産の責任
以上の通り、原告大阪日産の解散、本件解雇、原告大阪日産が別紙命令書主文１の（１）（２）２４に記載の各金員を支払わなかつたこと（但し、供託された分については、その供託までの不払）は、何ら不当労働行為を構成しないから、仮に被告主張の如く、原告滋賀日産が原告大阪日産と一体となつてその責任を負うものであるとしても本件救済命令において、原告滋賀日産に右各金員の支払いや、原職復帰、謝罪広告等を命ずることはできないものというべきである。したがつて、本件命令のうち、原告滋賀日産に対し、金員の支払い、原職復帰、謝罪広告を命じた部分（別紙命令書主文３ないし６の部分）もすべて違法であるというべきである。
三　以上検討したところによれば、別紙命令書主文１ないし６項の命令は違法であつて、取消さるべきである。
よつて、右命令書の主文１ないし６項の命令の取消を求める原告らの本訴請求は、すべて正当であるからこれを認容することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九四条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　後藤勇　草深重明　小泉博嗣）
（別紙）
命令書
大阪地労委昭和五三年（不）第四号
昭和五四年一〇月五日　命令
申立人　総評全国金属労働組合日産金属支部
被申立人　日産金属工業株式会社
主　　　文
１　被申立人日産金属工業株式会社（大阪市所在、以下「大阪日産金属」という）は、別記組合員ら（ただし、ａを除く）に対して、左記の措置を含め、昭和五二年一二月二六日付け解雇がなされなかつたものとして取り扱わなければならない。記（１）　ｂ、ｃ、ｋ及びｌについては、昭和五二年七月分以降、ｗについては、同年一〇月分以降、ｈについては、同年一一月分以降の各賃金相当額及びこれに年率五分を乗じた額を支払うこと。
（２）　昭和五二年夏季一時金相当額として、各自の賃金一カ月分プラス一律一〇万円及び昭和五二年一二月三日を始期としてこれに年率五分を乗じた額を支払うこと。
２　被申立人大阪日産金属は、ａに対して、昭和五二年一〇月分以降の賃金相当額及びこれに年率五分を乗じた額を支払わなければならない。３　被申立人日産金属工業株式会社（滋賀県甲賀郡所在）は、別記組合員らに対して、大阪日産金属が上記１の（１）、（２）及び２に基づき、これら組合員に支払うべき賃金等相当額のうち、昭和五三年三月までの分（ただし、これに年率五分を乗じた額を含む）を大阪日産金属と共同して支払わなければならない。４　被申立人らは、ｈに対して、共同して次の措置を取らなければならない。（１）　昭和五一年一一月二日締結の協定に基づく労働災害一時金として金三五〇万円及び昭和五二年一二月二六日を始期としてこれに年率五分を乗じた額を支払うこと。
（２）　昭和五二年九月分及び一〇月分の休業補償給付の法定外補償金及びこれに年率五分を乗じた額を支払うこと。


５　被申立人らは、事業を再開した場合には、その名称の如何を問わず、別記組合員らを、解散前の原職又は原職相当職に速やかに復帰させなければならない。６　被申立人らは、左記の文書を申立人に対して速やかに手交しなければならない。
年　月　日
申立人代表者あて
被申立人ら代表者名
昭和五二年一二月二〇日、大阪市所在の日産金属工業株式会社を解散し、同月二六日付けで貴組合員らを解雇したことは、労働組合法第七条第一号及び第三号に該当する不当労働行為であることを認め、陳謝します。
７　申立人のその他の申立ては、これを棄却する。
理　　　由
第１　認定した事実
１　当事者等
（１）　被申立人大阪市＜以下略＞所在の日産金属工業株式会社（以下「大阪日産金属」という）及び同滋賀県甲賀郡＜以下略＞所在の日産金属工業株式会社（以下「滋賀日産金属」という）は、共に申立外ダイキン工業株式会社（以下「ダイキン」という）の下請として、産業・家庭用空調器部品のプレス加工等を営んでいたが、大阪日産金属は昭和五二年一二月二〇日、滋賀日産金属は五三年三月二五日、それぞれ解散し、共に現在清算中の会社である。
（２）　申立人総評全国金属労働組合日産金属支部（以下「支部」という）は、大阪日産金属に勤務していた従業員で組織する労働組合であり、その組合員は、本件審問終結時別記の七名である。
２　会社の変遷について
大阪日産金属及び滋賀日産金属は、もともと一つの会社（以下「旧日産金属」という）であつた。
旧日産金属は、昭和三一年四月、大阪市＜以下略＞に設立され、三九年二月にはダイキンの指定外注工場となつたが、四一年六月、事業の拡張に伴い本社及び工場（以下「大阪工場」という）を大阪市＜以下略＞（現在の大阪日産金属所在地）に移転した。その後旧日産金属は、四五年一二月、滋賀県甲賀郡＜以下略＞（現在の滋賀日産金属所在地）に滋賀工場を新設したが、その後、旧日産金属は後記のとおり、二つの法人に分離されることになり、五〇年七月一日、旧日産金属の本社を滋賀工場内に移転したうえ（これが現在の滋賀日産金属である）、同年八月一日、旧日産金属大阪工場を分離して、そこに新しく大阪日産金属を設立した。３　大阪日産金属、滋賀日産金属及び旧日産金属の役員等について（１）　大阪日産金属の役員は、左表のとおりである。
＜２０５３１－００１＞
（２）　大阪日産金属の株主は、左表のとおりである。
＜２０５３１－００２＞
（３）　滋賀日産金属の役員は、左表のとおりである。
＜２０５３１－００３＞
（４）　旧日産金属の株主は、左表のとおりである。
＜２０５３１－００４＞
４　支部及び別組合の結成について
（１）　四七年一〇月一一日、旧日産金属大阪工場の従業員ｂ（以下「ｂ」という）及びｃ（以下「ｃ」という）は、総評全国金属労働組合（以下「全金」という）に加入し、支部を組織した。
同日、全金大阪地方本部（以下「地本」という）は、旧日産金属あてにｂらの全金加入を通知するとともに、労働条件に関する要求書を提出した。（２）　その後ダイキンの従業員で組織する労働組合（全金同盟傘下）の組合長ら組合員七、八名が旧日産金属滋賀工場へ行き、従業員に働きかけたことなどがあつて、四七年一〇月中ごろ、同工場の全従業員（約二五名）によつて全金同盟日産金属労働組合（以下「同盟組合」という）が結成された。（３）　同盟組合が結成された後、旧日産金属では、取締役兼大阪工場長ｙが、同盟組合の組合長ｑとともに、大阪工場の従業員に対して、「支部に入るのであれば、同盟組合に入つた方がよい。これに入つておかないと一時金や賃上げのとき皆と同じようにしてもらえない」との旨言つて、同盟組合への加入を勧誘した。その結果、大阪工場ではｂ、ｃを除く他の従業員は全員そのころ、同盟組合に加入した。
５　旧日産金属の大阪工場閉鎖提案とその後の経緯等について（１）　四八年一月一五日昼ごろ、旧日産金属代表取締役ｄ（以下「ｅ」という）及び専務取締役ｇ（ｅの弟、以下「ｇ」という）は、大阪工場の全従業員を集めて、「大阪工場を閉鎖する。従業員は滋賀工場へ移つてほしい」との旨提案した。しかし、ｅらは、閉鎖しなければならない理由を明確に告げなかつたため、ｂ及びｃは、旧日産金属の真意は組合つぶしにあると判断してこれに反対したが、大阪工場の他の従業員は、次々に滋賀工場へ転勤し、又は退職していつた。このため、同年二月中ごろには、旧日産金属大阪工場の一般従業員はｂ、ｃの二人だけとなつた。このような事情から、大阪工場は同月六日以来操業停止状態が続いた。なお、退職した者の中にｆがいるが、同人は、二月三日ごろ、ｇから「おばはん（ｂ）ら二人を辞めさせるために工場をいつたん閉めるから、一か月ぐらい下請の『不二金属』という企業で働いてくれ。おばはんらが辞めたら再開するから、また戻つてきてくれ」との旨告げられ、その結果二月中ごろ退職した。（２）　閉鎖問題に関して支部と旧日産金属は、四八年一月二三日以降二月二二日まで五回の団体交渉を行つたが、二月二二日の団体交渉で旧日産金属は、大阪工場閉鎖の理由として、①大阪工場の現在の設備ではＪＩＳ規格の製品が作れないこと、②近隣から公害の問題で苦情が出ていることなどを挙げた。これに対して支部は、作業員を補充し、生産管理体制を確立すれば、受注を消化できるとし、また、公害による苦情も出ていないことを挙げて大阪工場の閉鎖に反対した。（３）　二月二四日、支部は旧日産金属に対して、①工場閉鎖を撤回し、作業を継続すること、②作業員を補充し、生産管理体制を確立すること、③大阪工場継続を前提として団体交渉を進めることを要求した。


（４）　二月二七日、支部と旧日産金属間で団体交渉が行われた。この団体交渉の結果、旧日産金属は大阪工場の操業再開を約束し、同日、ｇ名で「①大阪工場は再開する、②完全操業に至るまで組合員は従来どおり出勤するものとする、③再開に当たつては従来の労働条件を維持する、④今後、支部と合意に達するまで絶対一方的措置はとらない」との旨の確認書を支部に差し出した。（５）　しかし、旧日産金属は、その後、上記確認に基づく大阪工場の操業再開に向けての努力をしなかつただけでなく、当初の方針どおり大阪工場を閉鎖しようと図り、四月一八日、当委員会に大阪工場閉鎖に伴う条件についてあつせん申請を行つた。しかし、支部は、上記確認に基づき、旧日産金属は大阪工場を再開すべきであり、組合員の退職を前提とするようなあつせんには応じられないとして、同月二五日あつせんに応じることを拒否した。
（６）　この後も大阪工場は閉鎖状態が続いたが、七月四日に至つて、支部と旧日産金属との間に次のような内容の協定が締結された。
「①　会社は、今次争議の原因となつた工場閉鎖の方針が誤つていたことを反省する。
②　工場閉鎖等、労働条件に重大な影響を及ぼす事項の実施、今後の企業計画、工場運営については、会社は支部と十分協議し、その同意を得る。③　稼動開始日は七月九日とし、同月中旬本格的作業再開を目指し、人員は、閉鎖前の一〇名を一一月をめどに確保し、更に拡大発展の方向を目指す。④　作業内容は、閉鎖前と同じもの（主としてダイキンの作業）を行うものとし、作業内容の変更は支部の意見を十分尊重して行う。」
そして、七月九日、旧日産金属は操業を再開した。
（７）　八月初めごろ、支部は旧日産金属に対して、前記協定に基づいてプレス作業の経験のある男子従業員の補充を申し入れたが、旧日産金属はこれを受け入れず、同月二七日、プレス作業の経験のない女子従業員三名を雇い入れたに過ぎなかつた。
（８）　七月一一日から一〇月一三日まで、旧日産金属は、総務主任ｐ（以下「ｐ主任」という）に指示して組合員らの行動を監視させ、その記録をつけさせた。この事実を知つた支部は、一一月初め、ｐ主任を責めるとともにｅにも抗議したところ、同人らはいずれもその非を認めて、支部に謝罪した。
６　会社の分離について
（１）　五〇年五月末ごろ、ｅから支部に対して、「重要な話があるから団体交渉を開きたい」との申入れがあり、六月三日に行われた団体交渉で会社側は、「旧日産金属本社を滋賀工場の方に移転し、大阪工場を別法人として運営する形で旧日産金属の法人分離を行いたい」との旨提案した。
支部側は、「大阪工場の仕事を干し上げるつもりではないか」として、その提案を拒否したが、その後も引き続き団体交渉を重ねた結果、同月二八日の団体交渉で会社側が「法人分離しても（両社の）実体は一つである。対支部の責任においても一体である。ダイキンも、分離後も大阪の面倒をみると約束してくれた」と説明したため、支部は法人分離を了承した。
このとき、旧日産金属と支部及び地本との間で協定（以下「六・二八協定」という）が締結されたが、その内容はおおむね次のとおりである。「①　大阪日産金属、滋賀日産金属は、法人分離後もその責任において一体であることを確認する。
②　滋賀日産金属は、大阪日産金属の今後の発展に向けて全面的に援助する。当面の運転資金についても、必要に応じて援助し、また、担保の提供を行う。③　旧日産金属と支部の間の既存の協定については継続し、あらゆる労働条件は分離後も従来どおりとすることを確認する。
④　今後、企業計画、労働条件の変更を行うときは、会社は事前に支部と協議し、同意を得て行う。」
（２）　こうして、前記のように、五〇年七月一日、旧日産金属本社は、滋賀工場内に移転して、ｅはそのまま代表取締役としてとどまつた。また、八月一日、旧日産金属の従前の所在地に新たに大阪日産金属が設立され、旧日産金属の大阪工場及び同工場内の設備一切は大阪日産金属に引き継がれ、組合員らも、大阪日産金属の従業員としてそのまま大阪日産金属にとどまることとなつた。なお、大阪日産金属の代表取締役には、ｇが就任した。
（３）　同年一二月一〇日、支部及び地本は、改めて滋賀日産金属及び大阪日産金属との間で、前記六・二八協定と同内容の協定を締結した。（４）　法人分離後の大阪日産金属の仕事は、滋賀日産金属がダイキンから受注した仕事を改めて大阪日産金属へ回すという形で行われ、製品製作上の詳細についてのダイキンからの指示も直接大阪日産金属になされることなく、すべて滋賀日産金属を通じて行われた。なお、ｇは二、三日に一度、それも三〇分ぐらい出社するのみであつた。
７　大阪日産金属の解散と組合員の解雇等について
（１）　五二年に入つて、大阪日産金属の経営状態は悪化し、組合員らの賃金も遅配が続いた。
（２）　同年五月一三日、ｅは大阪日産金属に来て、大阪日産金属の閉鎖を従業員に提案した。
この後、支部は、ｅに対して閉鎖をめぐつて団体交渉を開くよう求めたが、ｅは、病気等を理由に出席しなかつたため、団体交渉は行われなかつた。五月三〇日、支部とｇの間で、閉鎖をめぐつて団体交渉が行われたが、ｇは「もうだめだ」などと述べるだけで、大阪日産金属の閉鎖ないし再建に関し、何ら具体的な発言をしなかつた。
（３）　その後、大阪日産金属は、同社が振り出した金額一二〇万円の約束手形が不渡りとなつたことを理由に、同年六月一日、事実上その営業を停止した。（４）　不渡り発生以降も組合員らの賃金は遅配が続き、結局、別記組合員中、ｂ、ｃ、ｋ及びｌについては、五二年七月分以降の、ａ（以下「ａ」という）及びｗについては、同年一〇月分以降の、また、ｈ（以下「ｈ」という）については、同年一一月分以降の各賃金が未払いとなつた。


なお、ａと大阪日産金属との関係については、①五二年七月一八日ごろから、ａが大阪日産金属において、プレス関係等の仕事に従事していたこと、②同年七月二三日付けで、市岡社会保険事務所が大阪日産金属を事業所とする健康保険被保険者証をａに交付したこと、並びに、③ａが同年七月分～九月分賃金を大阪日産金属から受領したことが認められる。
（５）　一〇月二七日、支部とｇは、賃金遅配等の件について団体交渉を行つた。席上ｇが、「大阪日産金属は、私の一存ではどうしようもないところにきている」旨述べたので、支部は、「実権を握つているｅに来てもらつて話し合おう」との旨申し入れ、ｇは、「一一月の三日又は四日のうち、ｅの都合のよいいずれかの日にｅに出席してもらう。確定的な期日は、明日返事する」旨述べた。しかし、この日以降、ｇは行方が分からず、前記話合いは実現しなかつた。このため、支部は、一一月一七日付けで、ｅに対して同月二一日に団体交渉を開くよう文書で申し入れたが、ｅは、大阪日産金属の経営状況が悪化しているので、この状態で団体交渉を行つても合意に達することは困難であるから、しばらく猶予してもらいたい旨返答した。
これに対して、支部は再度、ｅに対して団体交渉を開くよう求めたが、ｅは何ら返答せず、結局、団体交渉は行われなかつた。
（６）　一二月二〇日、大阪日産金属は、株主総会において解散を決議し、同月二六日、ａを除く組合員六名に対して同日付けの解雇通知を郵送した。それには、「①これ以上企業継続の見込みが立たないため、会社解散の手続をとり、全員解雇のやむなきに至つたので解雇を通知する、②未払賃金、退職金、解雇予告手当を一二月三〇日に支払うので清算事務所へ来られたい」との旨記載されていた。これに対して支部は、同月二九日付けでｇあてに、「貴殿は、計画的に不渡りを発生させ、組合員に不安を与えようとしたことを始め、長期にわたる賃金遅配、夏季一時金未払いの状態を意図的につくり出し、更に一一月から擬装解散の目的をもつて企業運営を一方的に放棄し、ｐ主任共々逃亡した」、「解雇は六・二八協定を一方的にじゆうりんする不当かつ不法な行為である。解雇を即刻撤回せよ」などと記載した抗議文を送付する一方、同日、ｅに対しても同趣旨の抗議文を送付した。（７）　五三年一月一一日、大阪日産金属は、前記六名の、五二年一二月分までの未払賃金、解雇予告手当相当額及び退職金相当額並びにｈの労働災害による法定外休業補償金の未払金（後述）を大阪法務局に供託し、この旨前記六名に通知した。なお、この資金は、滋賀日産金属が滋賀銀行から融資を受けてきよ出したものである。
これに対して支部は、同月一九日付け書面で、ｅに対して、この通知は「貴殿とｇとの擬装解散、不当解雇を隠ぺいしようとするものである。一連の組合壊滅を企図しての不当労働行為について謝罪し、解散、解雇を撤回して直ちに大阪日産金属を再開せよ」との旨申し入れた。
なお、前記各組合員は、本件審問終結時に至つても供託された各金員を受け取つていない。
８　五二年夏季一時金について
五二年七月ごろ、支部と大阪日産金属は、同年夏季一時金について組合員一人あたり賃金一か月分（平均一三万円強）プラス一律一〇万円の金額で合意した。しかし、大阪日産金属が、前記金額を支払わなかつたため、五二年一二月三日、支部はその支払いを滋賀日産金属に対して要求した。
この間、滋賀日産金属は、格別問題のない経営状態で推移し、五二年夏季一時金として平均約二〇数万円をその従業員に支払つた。
なお、前記夏季一時金は、組合員に対しては本件審問終結時に至つても支払われていない。
９　ｈの労働災害について
（１）　五一年一二月一〇日、ｈは、プレス機械を操作中、機械の故障によつて右手の親指以外の指全部を切断するなどの災害を被つた。この災害について、ｈは、障害等級第六級の労働災害との認定を受け、五二年一一月一〇日まで休業した。
（２）　ところで、本件労使間には、労働災害に関して次のような協定が存在する。
すなわち、①旧日産金属・支部間に、労働災害による休業補償に関して、法定外補償を行う旨の協定（四八年一〇月一一日締結）並びに、②大阪日産金属・支部間に、労働災害の等級別に一時金（ｈの場合、三五〇万円）を支給する旨の協定（五一年一一月二日締結）が存在する。
しかし、五二年一二月二六日、大阪日産金属は、ｈに対して、前記一時金の支払義務の存在を前提に、しばらく一時金の支払いを猶予してほしい旨通知し、その後、本件審問終結時に至つても、前記一時金を支払つていない。また、上記法定外休業補償金のうち、五二年九月分及び一〇月分が未払いとなつていたが、前述のとおり、五三年一月一一日、大阪日産金属は、これを供託した。
１０　その他
五三年三月一五日、滋賀日産金属は、同盟組合と交渉し、経営不振等を理由にその従業員全員を解雇することで合意に達し、従業員は、そのころ、全員退職した。
第２　判断
１　滋賀日産金属の当事者適格について
滋賀日産金属と大阪日産金属との関係についてみると、前記認定により、次の事実を認めることができる。すなわち、
①　滋賀日産金属は、元来旧日産金属の一工場であつたところ、旧日産金属の本社を同工場内に移転するとともに、旧日産金属の従前の本社所在地に大阪日産金属が
設立されたこと
②　旧日産金属と支部との間で、「大阪日産金属、滋賀日産金属は、法人分離後も実体は一つである。対支部の責任においても一体である」ことを前提に、法人分離
がなされたこと


③　滋賀日産金属及び大阪日産金属は、共にダイキンの下請として、産業・家庭用空調器部品のプレス加工等を営んでおり、また、大阪日産金属の仕事は、滋賀日産金属がダイキンから受注した仕事を改めて大阪日産金属へ回すという形で行われ、ダイキンからの指示も滋賀日産金属を通じて行われていたこと④　滋賀日産金属及び大阪日産金属の役員は、ｄ一族でほぼ占められており、かつ、ｇ、ｖが共通の取締役で、監査役も共通であること⑤　滋賀日産金属は、法律上、旧日産金属と同一企業体であり、したがってその株主も旧日産金属当時と変更はないものと推認でき、これによると滋賀日産金属と大
阪日産金属の株主はそのほとんどが共通であること
これらの事実から滋賀日産金属と大阪日産金属は、法形式上は別個の法人ではあるが、業務内容、出資者、役員及び取引先を共通にし、かつ、大阪日産金属独自の経営活動がみられない事情が認められるから、滋賀日産金属と大阪日産金属は、実質上同一の企業であるとみるのが相当である。
したがつて、滋賀日産金属は、本件申立てについて当事者適格を有するものと認められる。
２　大阪日産金属の解散及び組合員らの解雇について
（１）　当事者の主張要旨
ア　支部は、大阪日産金属の解散及び組合員らの解雇は、被申立人らが組合壊滅を企図して行つた不当労働行為であると主張する。
イ　これに対して被申立人らは、大阪日産金属の解散は、赤字の累積による極度の営業不振の結果、万策尽きて行つたものであつて、組合壊滅を目的としたものではないと主張する。
よつて、以下判断する。
（２）　不当労働行為の成否
前記認定によれば、
①　支部は、四七年一〇月一一日結成されたが、旧日産金属は、支部の結成当初か
ら、その存在を嫌悪していたこと
②　四八年一月一五日、旧日産金属は、従業員に対して、大阪工場の閉鎖を提案するとともに、そのころ、事実上操業を停止したが、これは、組合員を企業より排除
する意図でなされたものと考えられること
③　同年二月二七日、旧日産金属は支部に対して操業の再開を確約しながら、再開について積極的に努力をしたとの事実は何ら認められないこと④　いわゆる法人分離後の大阪日産金属の経営は、全面的に滋賀日産金属に依存し、事実上、滋賀日産金属の一工場部門として存在していたに過ぎないこと⑤　五二年六月一日、大阪日産金属振出しの金額一二〇万円の約束手形が不渡りとなつたことを理由に、大阪日産金属は、その営業を停止したが、当時、滋賀日産金属の経営が順調であつたことからみて、前記手形の不渡りを回避することが不可能
であつたとは到底考えられないこと
⑥　大阪日産金属は、その後、支部との間で何らの話合いも行わず、同年一二月二六日、突然、ａを除く組合員六名に対して一方的に解雇通知を郵送したことが明らかであり、これらの諸事情を総合すると、大阪日産金属を解散し組合員らを解雇したこれら一連の行為は、支部の壊滅を企図してなされたものと判断せざるを得ず、結局、大阪日産金属のこれらの行為は、労働組合法第七条第一号及び第三号に該当する不当労働行為であるといわざるを得ない。
なお、ａについて、被申立人らは、「ａと大阪日産金属との間には、雇用関係はない」旨主張している。
大阪日産金属が、同人に対して、解雇通知を行つていないことは当事者間に争いがないが、前記認定７の（４）後段の事実からみると、同人が五二年七月に大阪日産金属に採用されていたことは明らかであつて、被申立人らの前記主張は事実に反する。
したがつて、大阪日産金属が同人に対する解雇通知を出していないのは、単なる手続上のミスに過ぎないものと考えられる。
結局、ａについては、解雇の事実は存在しないが、解雇された他の組合員らと同様に取り扱われていることからして、大阪日産金属の前記行為は、同人に対する関係においても他の組合員らと同様の不当労働行為といわざるを得ない。
３　未払賃金について
別記組合員中、ｂ、ｃ、ｋ及びｌについては、五二年七月分以降、ａ及びｗについては、同年一〇月分以降、並びにｈについては、同年一一月分以降の賃金が支払われていないことは、前記認定のとおりである。
これについて、被申立人らは、五二年一二月分までのａを除く各組合員の賃金を供託したのであるから、不当労働行為ではないと主張する。しかしながら、①前記認定のとおり大阪日産金属が供託したのは、未払賃金のほか、解雇予告手当及び退職金を含むこと、かつ、②本件労使関係の推移からみて、被申立人らは未払賃金等の供託により雇用関係の清算を図る意図に出たものと推認できることからみて、仮に組合員らが解雇に異議をとどめて供託金を受領したり、未払賃金のみを受領したりする行為に出たとしても、被申立人らがこれを容認したとは到底考えられない。
したがつて、前記のような意図に出た未払賃金の供託に対して、組合員らがそれを受領しなかつたのは当然のことといわざるを得ず、これに関する被申立人らの主張は失当である。
ひるがえつて、賃金遅配の理由についてみると、既に判断した被申立人らの一連の不当労働行為にかんがみ、組合員らの動揺を誘い、ひいては支部の壊滅を企図したものと考えざるを得ず、被申立人らのこの措置は、労働組合法第七条第一号及び第三号に該当する不当労働行為である。
４　五二年夏季一時金等について
被申立人らは、五二年夏季一時金については、妥結していないから支払義務はなく不払いを理由とする不当労働行為は成立しないと主張する。しかしながら、前記認定の８のとおり前記一時金について労使間で金額において合意していることは明らかであり、かつ、一体の企業とみられる滋賀日産金属が同社従業員に対してほぼ同額の一時金を既に支払つているのであるから、その間特段の事情もみられない本件の場合妥結していないことを理由とする不払いは、結局のところ、支部を嫌悪してとられた措置と考えざるを得ず、労働組合法第七条第一号に該当する不当労働行為である。
なお、前記一時金の支払時期については疎明がないが、①その性格並びに、②前記認定のとおり、五二年一二月三日、支部が大阪日産金属の支払義務を前提に滋賀日産金属に対してその支払いを要求していることからみて、遅くとも同年一二月三日には支払時期が到来したとみるのが相当であり、主文１の（２）のとおり命令する。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用中、補助参加によつて生じた分は補助参加人の負担とし、その余は控訴人らの負担とする。
○　事実
一　控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。
二　当事者双方の主張は、以下に付加するほか原判決事実摘示第二ないし第八と同一であるから、これをここに引用する。なお、略称については原判決の用例による。
１　控訴代理人は、次のように述べた。
（一）　本件訴えは監査前置を欠き、不適法である。
地方自治法二四二条所定の「違法な行為」とは、ある職員の行為自体が法令又は条例に違反している場合のみを指すのであつて、被控訴人主張に係る本件支給が法令又は条例に抵触し違法とされる場合において、右違法な支給を受けた控訴人らの受領行為までも含むものではない。とすれば、控訴人らは、同法二四二条の二第一項四号所定の「当該職員」に該当せず、同号所定の「怠る事実に係る相手方」に該当するか否かが問題となるにすぎない。
ところで、被控訴人は監査委員に対し、専ら本件一律支給につきこれを違法として監査を求めたにとどまり、その支給を受けた本件管理職員に対する不当利得返還請求権ないし損害賠償請求権の行使を横浜市当局者が違法又は不当に怠る事実について監査を求めたことはない。
したがつて、被控訴人は市当局者による控訴人らに対する前記請求権の不行使につき監査請求をしないまま、横浜市に代位して本訴を提起したことに帰するので、本訴は却下されるべきである。
（二）　仮に、深夜に及ぶ超過勤務をした管理職員に対し本件給与条例一二条の特殊勤務手当を支給することが同条例上許されないとしても、本件支給を受けた控訴人らに対し横浜市は不当利得返還請求権を有しない。
（１）　本件支給については、市長の収入役に対する支出命令が形式的には適法に成立に、当該支出命令に基づき収入役から控訴人らに支払がされているのであるから、本件支給は民法七〇三条にいう法律上の原因なくしてなされた給付に当たらない。
（２）　市職員の給与については、地方公務員法二四条六項により、いわゆる条例決定主義が採られているが、同時に同法五五条九項では、職員団体が法令、条例等に抵触しない限りにおいて市長と書面による協定を結ぶことができるものとしている。本件支給は、市長が職員団体との間に締結した協定に基づき一般職員に対して一律一万六〇〇〇円の超過勤務手当を支給することとなつたことに伴い、管理職員に対しても同額の手当を支給するため、市長の自主的な判断により、給与条例の改廃によらず、特殊勤務手当規則一〇条三項に基づき人事委員会の承認を得て特殊勤務手当として支給することとしたものであり、その限りにおいて、前記協定は労働協約と同様の効力を有することができ、これによつて本件給与条例で定められている管理職員の勤務条件は、右協定のように変更されたものということができる。右のようにして実施された本件支給措置が後日に至り違法であると判断された場合でも、既になされた給付は、前記の理由により変更されたものと解すべき勤務条件に基づく給付であることに変わりはないから、控訴人らが本件支給により受領した金員を保有することは、法律上の原因を欠く利得の保有に当たるものではない。（３）　仮に本件支給が強行法規に違反するため適法な根拠を欠くものとすれば、本件支給は不法原因給付に当たるから、民法七〇八条により、横浜市は控訴人らに対しその給付した金員の返還を請求することはできない。（４）　仮に本件支給が違法であるとすれば、横浜市長は本件支給を実施した当時、それが違法で控訴人らに対する同市の支払債務の存在しないことを知つていたはずであるから、民法七〇五条により、横浜市は控訴人らに対しその給付した金員の返還を請求することはできない。
（三）　本件不当利得返還請求権の行使は、信義則に反し、許されない。横浜市の一般職に属する職員は、市長と職員団体との間に締結された労使協定により一律一万六〇〇〇円の金員の支給を受けることとなつたものであるが、これを実現するためどのような措置を講ずるか（たとえば、給与条例を改正するのか、市議会の特別な議決を得るのか、もしくは人事委員会の承認を得て特殊勤務手当として支給するのか等）の選択は、挙げて市長の判断と権限にゆだねられている事項であり、職員団体や控訴人らは、市長が右の協定内容を実現するために適法な措置を執るであろうことを期待し、かつ、支給のための具体的な手続がなされた場合には、その手続が適法で何らの瑕疵のない支給を受け得るものと信頼せざるを得ない立場にある。後日になつて右のような控訴人らの信頼に反し、市長の判断の誤りはより、控訴人らにおいて既に受領済みの金員が違法な給付金であることとなつた場合に、右の市長の判断の誤りによる危険をすべて控訴人らの側に負担させ、市が控訴人らに対して既に支給済みの給与を不当利得として返還するよう請求するがごときは、信義則に反する行為で許されないところと解さざるを得ない。
（四）　相殺の主張
（１）　控訴人らは、それぞれ、原判決別紙「特別業務内訳」に記載のとおり深夜勤務をしたことにより、横浜市に対し、給与条例一四条により深夜勤務一時間につき給与条例一九条に規定する一時間当たりの給与額の一〇〇分の一五〇の割合による割増賃金の支払を受ける権利を取得した。右割増賃金額は、別表一〇計算例により、次のとおりとなる。


（イ）　控訴人Ａ（深夜勤務合計二三時間）につき九万四九八一円（ロ）　同Ｂ（同合計三八時間一五分）につき一六万一三三七円（ハ）　同Ｃ（同合計二七時間）につき一〇万九三三一円（二）　同Ｄ（同合計二八時間五〇分）につき一〇万八四八七円（ホ）　同Ｅ（同合計四三時間四五分）につき一八万四三二三円なお、被控訴人は、本件給与条例一四条の規定は、給与条例一八条の二第四項により、管理職手当を支給される者には適用されない旨主張するが、同項の規定は、労働基準法三七条、四一条（同条所定の「労働時間」には深夜業を含まないものと解されている。）の規定に違反する限度で無効と解すべきであるから、控訴人ら管理職手当を支給される者にも給与条例一四条の規定の適用がある。（２）　仮に控訴人らに給与条例一四条の規定が適用されないとすれば、控訴人らの深夜労働には労働基準法一三条により同法三七条の規定が直接に適用されることになるので、控訴人らは、深夜勤務一時間につき同条所定の通常の労働時間一時間当たりの賃金の計算額の一〇〇分の一二五の割合による割増賃金の支払を受ける権利を取得した。右割増賃金額は、別表二の計算例により、前記（１）の（イ）ないし（ホ）とそれぞれ同額である。
（３）　以上（１）、（２）のとおり、控訴人らは、給与条例一四条又は労働基準法三七条に基づき横浜市に対し深夜勤務に係る割増賃金請求権を有しているので、右請求債権を自働債権とし、本訴請求に係る横浜市の控訴人らに対する各自金一万六〇〇〇円の不当利得返還債権を受働債権として、対当額において相殺する。２　被控訴人は、控訴人らの右各主張はすべて争う、と述べた。
三　証拠関係（省略）
○　理由
一　本案前の主張に対する当裁判所の判断は、以下の説示を付加するほか、原判決理由一の記載（原判決一六枚目表三行目から一九枚目裏一〇行目まで。）と同じであるからこれを引用する。ただし、原判決一九枚目裏五行目から六行目にかけての「請求」は「支給」の誤記であるから訂正する。
控訴人らは、被控訴人は本件一律支給につきこれを違法として監査を求めたにとどまり、その支給を受けた本件管理職員に対する不当利得返還請求権ないし損害賠償請求権の行使を横浜市当局者が違法又は不当に怠る事実について監査を求めたことはないのであるから、被控訴人が横浜市に代位して控訴人らに対し右請求権を行使するため提起した本訴は不適法である旨主張する。
しかしながら、前記２において認定した事実関係に徴すれば、被控訴人は、横浜市長が同市職員に対してした本件一律支給を含む各手当の支給が違法であるとして、地方自治法二四二条一項の規定に基づき横浜市監査委員に対し、右公金支出行為について監査を求め、当該行為によつて横浜市の被つた損害を補填するために必要な措置を講ずべきことを請求したものと解すべきところ、同法二四二条の二第一項本文、同項四号によれば、同法二四二条一項の規定による監査請求をした住民は、監査委員の監査の結果に不服があるときは、裁判所に対し、監査請求に係る違法な行為につき、訴えをもつて「普通地方公共団体に代位して行う当該行為に係る相手方に対する損害賠償の請求、不当利得返還の請求」をすることができるものとされている。
したがつて、本件一律支給につき監査請求をし、右請求につき監査委員の監査を経た被控訴人は、横浜市に代位して本件一律支給の相手方である控訴人らに対し、損害賠償又は不当利得の返還を求める訴えを提起することができるのはもちろんである。それゆえ、本訴は監査前置の要件を欠くものではなく、控訴人らの主張は採用することができない。
二　請求原因一、二の事実は、いずれも当事者間に争いがない。三　本件支給の根拠とされた法令についてみるに、地方自治法二〇四条二項は、「普通地方公共団体は、条例で、前項の職員に対し、（中略）特殊勤務手当（中略）を支給することができる。」と規定しているところ、本件給与条例（甲第三号証参照。以下同じ。）一二条一項は、「職員が次に掲げる特殊な勤務に従事する場合には、特殊勤務手当を支給する。（一）身体、生命の危険のおそれがあると認められる業務に従事する場合　（二）健康に有害のおそれがあると認業務に従事する場合　（五）業務の能率の維持向上のため特に支給を必要と認められる業務に従事する場合　（六）講師として職員の研修に従事する場合　（七）施設、衛生等の管理者としての業務に従事する場合　（八）その他特に支給を必要と認められる特殊な業務に従事する場合」と、同条三項は、「第一項の手当の種類並びに支給を受ける者の範囲、額及びその支給方法について必要な事項は、規則で定める。」とそれぞれ規定し、これを受けて特殊勤務手当支給規則制定権の委任に関する規則（昭和三一年一〇月二五日横浜市規則第七四号、乙第一号証参照。）は、本件給与条例一二条三項の規定に基づく規則の制定権は、横浜市人事委員会に委任すると規定し、更に右規定を受けて、特殊勤務手当規則（乙第二号証参照。以下同じ。）は、その二条において、特殊勤務手当の種類として、（一）教務手当　（二）衛生管理手当（三）特別精励手当　（四）税務手当　（五）環境現場手当　（六）指導手当（七）宿日直医師特別手当　（八）特別業務手当の八種類を掲げ、三条ないし一一条において、右各特殊勤務手当の支給を受ける者の範囲、額及びその支給方法について定めを設けているが、そのうち、一〇条は特別業務手当に関する規定であつて、同条一項は、「別表の所属の欄に掲げる所属の職員が同欄に対応する支給対象又は業務内容の欄に該当する場合には、特別業務手当を支給する。」、二項は、「前項の特別業務手当の額は、別表の支給対象又は業務内容の欄に対応する支給額の欄に定める額とする。」、三項は、「前二項に定めるもののほか、非常災害の場合その他市長が特に必要と認めるものについては、そのつど人事委員会の承認を得て、特別業務手当を支給することができる。」と規定している。四　次に、本件支給の経緯についてみるに、この点に関する当裁判所の認定は、原判決理由三・２（原判決二〇枚目裏九行目から二三枚目裏八行目まで。）に記載されているところと同しであるから、これを引用する。


五　右四において認定した事実及び弁論の全趣旨を総合すれば、横浜市長は、本件支給の必要性の認定に際し、控訴人らの従事した勤務がしばしば正規の勤務時間外、特に深夜に及んだこと、換言すれば、深夜に及ぶ時間外勤務を業務の特殊性として重視し、横浜市人事委員会も右市長の認定を是認して本件支給を承認したものと認められる。
そこで、深夜に及ぶ時間外勤務が特殊勤務手当の支給対象となるかどうかについて検討する。地方自治法二〇四条二項、本件給与条例一二条一項及び特殊勤務手当規則にいう特殊勤務手当とは、地方公務員法二四条三項の趣旨にかんがみ、かつ、本件給与条例及び特殊勤務手当規則の条文の表現を参酌すると、一般職の職員の給与に関する法律一三条一項に規定する国家公務員の特殊勤務手当と基本的には性質・内容を同じくするものであり、著しく危険、不快、不健康又は困難な勤務その他の著しく特殊な勤務で、給与上特別の考慮を必要とし、かつ、その特殊性を給料（調整額を含む。以下同じ。）で考慮することが適当でないと認められるものに従事する職員に対し、その勤務の特殊性に応じて支給される手当をいうものと解するのが相当である。
他方、地方自治法二〇四条二項は、普通地方公共団体が条例でその職員に対し支給することができる手当として、前述の特殊勤務手当とは別に時間外勤務手当を掲げており、本件給与条例も、その一四条において、「成規の勤務時間をこえて勤務した全時間に対して、勤務一時間につき第一九条に規定する一時間当りの給与額の一〇〇分の一二五（その勤務が午後一〇時から翌日の午前五時までの間である場合は、一〇〇分の一五〇）を、超過勤務手当として、支給する。」と定めている。以上のように法律及び条例が特殊勤務手当と時間外勤務手当とを別個の手当として規定していること、正規の勤務時間以外の時間帯における勤務、すなわち時間外勤務の必要性は、あらゆる職種を通じて普遍的に生起し得るものであるから、たまたま時間外勤務が深夜に及んだとしても、他に特段の事情がない限り、それのみでは勤務の環境、形態、内容その他においてその勤務に著しい特殊性があるとはいえないことにかんがみると、通常の深夜の時間外勤務は、超過勤務（深夜勤務）手当の支給対象となることはあつても特殊勤務手当の支給対象とはならないとするのが地方自治法二〇四条二項及び本件給与条例の建前であり、通常の深夜の時間外勤務につき人事委員会の承認を条件とする市長の裁量によつて特殊勤務手当に属する特別業務手当を支給することは、本件給与条例及び同条例等の委任に基づき制定された特殊勤務手当規則の予定していないところといわなければならない。もつとも、本件給与条例一八条の二第四項は、「第一四条（中略）の規定は、人事委員会規則で定める者を除き、管理職手当を支給される者には適用しない。」と定めており、横浜市一般職職員の管理職手当に関する規則（昭和三六年四月二五日横浜市人事委員会規則第八号）（乙第四号証参照。以下同じ。以下「管理職手当規則」という。）によれば、管理職手当は同規則別表に定める職にある者に対し、その者の受ける給料月額に職ごとに定める支給割合を乗じて得た額を支給するものとされ、その支給割合は、一〇〇分の二〇、一〇〇分の一七、一〇〇分の一四、一〇〇分の八の四段階に区分されているところ、同規則四条は、給与条例一八条の二第四項の規定による人事委員会規則で定める者として、同規則別表第二に掲げるもの（主として係長、主査相当職にあつて、給料月額の一〇〇分の八の支給割合による管理職手当の支給を受ける者）を指定している。そして、管理職手当規則別表第一及び証人Ｆの証言（第一回）によれば、控訴人らは、いずれも局長職にある者として給料月額の一〇〇分の二〇の割合による管理職手当の支給を受けていることが認められるから、控訴人らには本件給与条例一四条の規定が適用されない結果、その深夜勤務について超過勤務手当は支給されないものとされていることが明らかである。しかしながら、通常の深夜に及ぶ時間外勤務が特殊勤務手当の支給対象とならないのは、特殊勤務手当の本質に由来するものであつて、右深夜勤務につき超過勤務手当が別途支給されているか否かによつて右の結論が左右されるものではない。また、控訴人らがその深夜勤務につき超過勤務手当の支給を受けることができないからといつて、そのため、控訴人らの深夜勤務が著しく特殊な勤務に該当するということもできない。
控訴人らは、本件管理職員の勤務は多忙を極め、しかもその業務は複雑多岐にわたり、かつ、専門化してその遂行はますます困難となり、その職責は重大化し、これを全うするための精神的緊張や心労は著しく過大なものとなつていた旨主張するが、既に述べたとおり、特殊勤務手当において考慮されるべき勤務の特殊性は、これを給料で考慮することが適当でないものに限られるところ、控訴人らの右主張に係る事情は、本件管理職員の勤務に通有のもので、その特殊性は正に給料において考慮するのが適当であるから、右事情は控訴人らの深夜勤務に対する特殊勤務手当の支給を適法ならしめる事情とするに足りない。
以上のとおりであつて、通常の深夜の時間外勤務につき、市長の裁量により人事委員会の承認を受けて特殊勤務手当に属する特別業務手当を支給することは、その相手方が超過勤務手当の支給対象者である場合はもちろんのこと、超過勤務手当の支給対象者でない管理職である場合であつても、本件給与条例及び特殊勤務手当規則の予定せず、許容していないところであり、控訴人らに対する本件支給は、条例上の根拠を欠く違法な公金の支出と判断せざるを得ない。六　控訴人らは当審において、仮に本件支給が本件給与条例上許されないものであるとしても、本件支給を受けた控訴人らに対し横浜市は不当利得返還請求権を有しない旨、るる主張するので、以下右主張につき判断する。
１　事実摘示二・１・（二）・（１）の主張について


本件支給は、本件管理職員に対し特別業務手当として各自一万六〇〇〇円を支給すべきものとする横浜市長の決定（以下「本件一律支給決定」という。）とこれに対する横浜市人事委員会の承認、右決定を執行するための市長の収入役に対する支出命令及びこれに基づく収入役の支払行為という一連の行為により給付が完了したものであるが、右のうち本件一律支給決定は行政処分の性質を有するものと認められるところ、右決定は本来市長に裁量権のないことが明白な事項についてなされたものであるから、無効であり、右決定によつて横浜市に控訴人らに対する各一万六〇〇〇円の特別業務手当金債務が発生するいわれはない。本件支給につき市長の収入役に対する支出命令が形式的に適法に成立し、右支出命令に基づき収入役から控訴人らに対し手当金の支払がなされているとしても、右は、地方公共団体の内部の会計事務の適正を期するために設けられた出納手続に従つて支払事務が行われたことを意味するにすぎず、その支払の原因となつた横浜市の控訴人らに対する特別業務手当金債務が存在しない以上、控訴人らの本件支給に係る金員の受領が法律上の原因を欠くものであることは明らかである。
２　同（２）の主張について。
横浜市長が本件管理職員に対し本件一律支給を行つたのは、市長が職員団体との間に締結した協約の内容を実現するためにしたものである旨の控訴人ら主張事実は、これを認めるに足りる何らの証拠もなく、かえつて弁論の全趣旨及び前記四において認定した事実によれば、横浜市長は、職員団体との間に締結した協定に基づき一般職員に対し一律一万六〇〇〇円の超過勤務手当精算金を支給することとした際、これに便乗して、本件管理職員に対しても特別業務手当として本件一律支給をしたものであり、職員団体との間に締結した協定と本件一律支給とは何の関係もないことがうかがわれる。控訴人らの主張は、その前提を欠くものであつて、その余の点について判断するまでもなく失当である。
３　同（３）の主張について。
本件一律支給決定は本件給与条例に違反し、無効であるが、本件一律支給は、その動機、目的、態様、結果等において格別反倫理性を帯びているとも認められないから、控訴人らに対する本件支給は民法七〇八条の不法原因給付に当たらない。４　同（４）の主張について。
横浜市が本件支給を実施した当時、支出命令権者たる市長又は支払担当者たる収入役において本件一律支給決定が違法無効で、横浜市の控訴人らに対する特別業務手当金債務が存在しないことを認識していた事実を認めるに足りる証拠はないので、本件支給は民法七〇五条の非債弁済に当たらない。
５　してみると、控訴人らは横浜市の損失により各自一万六〇〇〇円を不当に利得したものであつて、反証のない限り右利得は現存にているものと認められるので、右利得額を横浜市に対し返還すべき義務がある。
七　控訴人らは、控訴人らに対する右不当利得返還請求権の行使は、信義則に反し許されないという。
しかし、本来支給を受ける権利のない手当金が誤つて支給された場合には、善意で受領したときであつても、利得の存する限度でこれを返還しなければならないのは当然であり、控訴人らにおいて右支給が適法有効であるとの信頼に基づいて他に何らかの行為をしたため、後日に至り右支給金を返還することとなつた場合にそれ以外にも多大の損害を被るというような特別の事情があるときは別として、そのような特別の事情があることにつき全く立証がない本件においては、控訴人らに対し右支給金の返還を求めることが信義則に反するものとは到底認め難い。八　最後に、控訴人らの相殺の主張について判断する。本件給与条例一八条の二第四項、管理職手当規則四条、同規則別表第二によれば、控訴人らのごとく局長職にある者として給料月額の一〇〇分の二〇の支給割合による管理職手当の支給を受けている者には、本件給与条例一四条の規定は適用されないこととなつていることは既に述べたとおりであるが、地方公務員には労働基準法第四章の規定の適用があり、そのうち監督又は管理の地位にある者については、同法四一条により労働時間、休憩及び休日に関する同章の規定は適用が除外されているものの、同法三七条一項中の深夜労働の割増賃金に関する規定は依然として適用があるものと考えられる。
そこで、控訴人らは、本件給与条例一八条の二第四項の規定は、労働基準法三七条一項、四一条の規定に違反する限度で無効であるから、少なくとも深夜勤務に関する限り控訴人らにも同条例一四条の超過勤務手当の支給を受ける権利がある旨主張する。
しかし、本件給与条例一八条の二第一項によれば、管理職手当は、管理又は監督の地位にある職員に対し、その職の特殊性に基づき支給されるものであるところ、右手当の趣旨は、職務内容の特殊性（部下職員を指揮監督することにより担当業務の運営、管理を行う等の職務に困難性及び高度の責任が伴うこと）及び勤務形態の特殊性（しぱしば正規の勤務時間外に勤務することがあり、その実績を時間で計測することが不適当であること）に着目して支給されるものと解され、このことと、管理職手当規則四条、同規則別表第二は、本件給与条例一八条の二第四項の例外として給料月額の一〇〇分の八の割合による管理職手当の支給を受けている係長、主査級の初級管理職については本件給与条例一四条の規定の適用を除外しないこととしているが、控訴人らの管理職手当の支給割合は前示のとおり一〇〇分の二〇と格段に高いことからすると、控訴人らに対し支給される管理職手当は深夜勤務に対する手当額も含んでいるものと解するのが相当である。したがつて、控訴人らが、その深夜勤務につき本件給与条例一四条所定の超過勤務（深夜勤務）手当又は労働基準法三七条一項所定の深夜割増賃金の支給を受けることは、控訴人らの受けている管理職手当と重複することとなるので、許されないものと解すべきであるから、本件給与条例一八条の二第四項が控訴人らのごとく局長職にある管理職に対し同条例一四条の適用を排除し、控訴人らの深夜の超過勤務について超過勤務（深夜勤務）手当を支給しないものと定めていることは、労働基準法三七条一項の規定に違反するものではない。
そうすると、控訴人らは、その主張に係る原判決別紙特別業務内訳記載の各深夜勤務につき、本件給与条例一四条の規定による深夜勤務手当請求権はもとより、労働基準法三七条一項の規定による深夜割増賃金請求権も有しないものといわなければならない。控訴人ら主張の相殺の抗弁は、その余の争点につき判断を加えるまでもなく、失当として排斥を免れないものである。


○　主文
本件訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
（当事者の求めた判決）
第一　原告ら
一　被告が、昭和五五年一月一二日付け五五仙通産商第一四四号をもつてジヤスコ株式会社に対して行つた、大規模小売店舗における小売業の事業活動の調整に関する法律七条一項の規定に基づく第一種大規模小売店舗における小売業の事業活動の変更勧告処分のうち、届出に係るジヤスコ株式会社分の店舗面積（七、五〇〇平方メートル）を六、三九〇平方メートル以下まで認めた部分は、原告らのためにこれを取消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
第二　被告
一　本案前
主文と同旨
二　本案
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
（当事者の主張）
第一　請求原因
一　本件変更勧告に至る経緯
１　訴外江釣子シヨツピングセンター協同店舗株式会社（代表取締役Ａ）は、大規模小売店舗における小売業の事業活動の調整に関する法律（以下「大店法」という。同法は、「大規模小売店舗」における小売業の事業活動を調整するもので、大規模小売店舗を「第一種大規模小売店舗」と「第二種大規模小売店舗」に分かつが、これらを以下「大店舗」、「第一種大店舗」、「第二種大店舗」という。）三条一項の規定に基づき、昭和五四年三月二〇日、被告に対し、要旨次のとおり、一の建物であつてその建物内の店舗面積の合計が一、五〇〇平方メートル以上のものを新設する旨の届出をなした。
（一）　建物の名称及び所在地
岩手中部シヨツピングプラザ（以下「本件店舗」という。）
岩手県和賀郡＜地名略＞
（二）　建物の延床面積及び店舗面積
延床面積　三一、二五九平方メートル
店舗面積　二三、九〇四平方メートル
（三）　建物の構造
鉄筋コンクリート造り地上三階塔屋付
（四）　工事完成予定日
昭和五五年一〇月一日
（五）　小売業を営む者及びその店舗面積
ジヤスコ株式会社（以下「ジヤスコ」という。）一四、〇〇〇平方メートル
地元テナント　　六、〇〇〇平方メートル
共用通路　　　　三、九〇四平方メートル
（六）　附帯駐車場
約一、〇〇〇台
（七）　閉店時刻
午後七時（ただし年間一二〇日に限り午後八時）
（八）　休日日数
年間二〇日
（九）　開店予定日
昭和五五年一〇月一日
２　本件店舗は、被告の大店法三条二項の規定による公示で第一種大店舗となり、本件店舗で小売業を営もうとするジヤスコ及び地元テナントは、大店法五条一項の規定に基づき、昭和五四年九月一二日被告に対し、店舗面積をジヤスコ七、五〇〇平方メートル、地元テナント六、〇〇〇平方メートルとする届出をなし、同月一八日付けで受理された。
３　大店法七条一項は、「通産大臣は、五条一項の規定による届出があつた場合において、その届出に係る第一種大店舗の周辺の人口の規模及びその推移、中小小売業の近代化の見通し、他の大店舗の配置及び当該他の大店舗における小売業の現状等の事情を考慮して、その届出に係る事項が実施されることによりその届出に係る第一種大店舗における小売業の事業活動がその周辺の中小小売業の事業活動に相当程度の影響を及ぼすおそれがあるかどうかを審査し、そのおそれがあると認めるときは、大規模小売店舗審議会（以下「大店審」という。）の意見を聴いて、その届出を受理した日から四月以内に限り、その届出をした者に対し、その届出に係る開店日を繰り下げ、又は店舗面積を削減すべきことを勧告することができる。」旨規定し、同条二項は、「大店審は、前項の規定により意見を聴かれた場合において、その意見を定めようとするときは、その第一種大店舗の所在地がその地区内にある商工会議所又は商工会（以下「会議所」という。）の意見及び申出者の意見を聴かなければならない。」旨規定している。そして、「商業活動調整協議会の運用について」（日本商工会議所会頭及び全国商工会連合会会長あての昭和五四年五月一一日付け五四産局第三六五号通産省産業政策局長通達。以下「三六五号通達」という。）は、会議所が、大店審から大店法七条二項の規定により意見を求められたときは、会議所に設置される商業活動調整協議会（以下「商調協」という。）に諮つて調査審議させ、意見を取りまとめること、第一種大店舗の新増設について、当該店舗の主たる商圏が、二以上の会議所の地区に及ぶ場合において、当該店舗の所在地がその地区内にない会議所の地区で当該店舗の主たる商圏の居住人口の相当部分を含むこととなる地区の会議所（以下「関係会議所」という。）からの申出があつたときは、当該店舗の所在地がその地区内にある会議所（以下「出店地区会議所」という。）は、申出をした会議所との間で広域商業活動調整協議会（以下「広域商調協」という。）を編成し、右の調査審議及び意見の取りまとめを行わせること、商調協の委員は、商業者、消費者及び学識経験者の代表者の中から会議所の長が委嘱すること、広域商調協は、出店地区会議所の商調協の全委員及び関係会議所の商調協の商業者委員、消費者委員及び学識経験者委員の代表者各一名により編成すること、会議所は、大店法三条一項の規定による届出の通知を受けた場合は、五条一項の規定による届出前においても、商調協又は広域商調協を開催し、調査審議を開始させること、を定めている。
本件店舗の所在地は＜地名略＞であるが、その主たる商圏は北上市であるため、出店地区会議所たる江釣子村商工会は、関係会議所たる北上市商工会議所の申出に基づき、同会議所との間で江釣子村広域商業活動調整協議会（以下「本件広域商調協」という。）を編成した。本件広域商調協は、１の大店法三条一項の規定による届出に伴い、昭和五四年五月一八日第一回会議を開催し、同年七月二三日の第六回会議において、本件店舗における店舗面積をジヤスコ七、五〇〇平方メートル、地元テナント六、〇〇〇平方メートルとする意見案を強行採決し、大店法五条一項の規定による届出前の事前審議を結審した。


２　の大店法五条一項の規定による届出の受理に伴い、本件広域商調協は、同年一〇月一九日審議を再開し、同月二九日の第八回会議において、右店舗面積に関する三つの案について採決を行い、ジヤスコ七、五〇〇平方メートル、地元テナント六、〇〇〇平方メートル合計一三、五〇〇平方メートルとする意見案を賛成一二、反対二、保留一で可決した。
４　大店審東北第一地方部会は、本件広域商調協の右意見を踏まえ、昭和五四年一一月二七日被告に対し、本件店舗における店舗面積をジヤスコ六、三九〇平方メートル以下、地元テナント五、一一〇平方メートル以下とする旨の意見を答申した。５　被告は、右答申を受けて、大店法七条一項の規定に基づき、昭和五五年一月一二日付け五五仙通産商第一四四号をもつてジヤスコに対し、次の内容の変更勧告（以下「本件変更勧告」という。）をなした（なお、地元テナントは大店審の答申の内容に従つて店舗面積を五、一一〇平方メートルに変更したため、これに対しては変更勧告はなされなかつた。）。
（一）　届出に係る店舗面積（七、五〇〇平方メートル）を六、三九〇平方メートル以下とすること。
（二）　届出に係る閉店時刻（午後六時三〇分。ただし年間一二〇日を限度として午後七時）を午後六時三〇分以内とすること。
ただし、年間六〇日以内に限り午後七時以前とすることは差し支えない。
二　違法事由
１　手続上の違法
（一）　本件広域商調協の構成の違法
三　六五号通達は、前記のとおり、広域商調協は出店地区会議所の商調協の全委員並びに関係会議所の商調協の商業者委員、消費者委員及び学識経験者委員の代表者各一名により編成することと定めており、本件広域商調協も、江釣子村商調協の委員一五名、北上市商調協の委員三名で構成された。
しかし、本件店舗は、＜地名略＞と北上市との境界線までわずか五〇〇メートルのところに位置し、店舗の敷地は約三〇、〇〇〇平方メートルで、約一、〇〇〇台もの車を駐車させることができるから、江釣子村のみならず北上市の中小小売業者の事業活動にも大きな影響を及ぼすことが明らかである。そして、＜地名略＞と北上市の人口、小売店舗面積及び小売売上高を比較すると、六倍ないし九倍も北上市の方が上回つているから、本件店舗の営業により影響を受ける中小小売業者の数及び売上高は北上市の方が圧倒的に多いのである。したがつて、本件広域商調協において本件店舗の営業により影響を受ける周辺中小小売業者の意見を質的にも量的にも正しく反映させるためには、右影響の度合いに応じ本件広域商調協を構成する北上市商調協の委員の数を多くすべきであつた。しかるに、本件店舗の営業により影響を受ける中小小売業者の数及び売上高が圧倒的に多い北上市の商調協委員を三名とし、同じく影響を受けるにせよ、その数と売上高の少ない江釣子村の商調協委員を一五名とした本件広域商調協の構成は、周辺中小小売業者の利益を違法に損うものであつて、大店法一条の趣旨に違反する。
（二）　本件広域商調協に不適格者が参加した違法
三　六五号通達一（１）（３）（４）は、商調協の委員は「学識経験者については、特に中立性に留意すること。」、「百貨店、スーパー等特定の大型小売業者への専属的納入業者等特殊な利害関係のある委員は選定しないよう十分注意すること。なお、特定の案件について特殊な利害関係を有することとなつた委員は、当該案件の調査審議には参加させないこととし、必要がある場合には臨時委員を選任すること。」と定めている。しかるに、本件広域商調協に参加した江釣子村商調協の商業者委員二名（Ｂ及びＣ）及び学識経験者委員一名（Ｄ）の配偶者は、本件店舗の地元テナント入居予定者であつて、特殊利害関係者であり、また、中立性を欠く学識経験者である。このような委員を参加させた本件広域商調協は、三六五号通達に違反し、大店法一条の目的に違背する。
（三）　江釣子村商調協委員の人選の違法
江釣子村商調協は、一１の大店法三条一項の規定による届出後である昭和五四年四月に、本件事案を審議するために組織された。
＜地名略＞には約九〇戸の小売業者が存在するが、その半数の四六戸の小売業者は、ジヤスコをキー・テナントとする右届出に係る計画に対して反対してきた。しかるに、江釣子シヨツピングセンター協同店舗株式会社の代表取締役Ａの父親である江釣子村商工会会長Ｅは、賛成派の小売業者に対してのみ商調協委員を委嘱し、反対派の小売業者からは一人も委嘱しなかつた。右人選は三六五号通達一（１）（１）の「小売業者を代表する委員については、当該地域の小売商全体の意見が正しく反映されること。」との定めに違反し、このように小売商全体の意見を反映しない本件広域商調協での審議は違法無効である。
（四）　実質審議を行わなかつた違法


三　六五号通達二（１）（４）は、商調協の審議について、「法第三条一項の規定による届出後概ね八月間を目途として行うこととし、公正かつ円滑な審議が行われるよう特に留意すること。」と定めている。ところが、本件広域商調協は、十分な審議を尽さないまま、右届出からわずか四月後である昭和五四年七月二三日の第六回会議で委員二名の反対を押し切つた強行採決により、大店法五条一項の規定による届出前の事前審議を結審している。また、三六五号通達添付の「商業活動調整協議会審議スケジユール及び審議項目（例）」には、審議項目として、（１）当該地域の小売業の事業活動の現状等について、（２）消費者の買物利便の程度について、（３）中小小売業の近代化の見通しについて、（４）新（増）設店舗の周辺中小小売業への影響の程度について、が掲げられており、更に、「大規模小売店舗における小売業の事業活動の調整のための審査方法について」（日本商工会議所会頭及び全国商工会連合会会長あての昭和五四年六月二三日付け五四産局第五九三号通産省産業政策局長通達。以下「五九三号通達」という。）は、詳細な計算方法を含んだ商調協における審査方法を定めている。しかるに、本件広域商調協においては、以上の審議項目や審査方法による審査はすべて省略され、実質的な調査及び審議は行われなかつた。以上のような拙速主義による手続的瑕疵は重大である。（五）　仙台通産局による適切な指導がなされなかつた違法三六五号通達は、商調協委員の委嘱に際しては所轄通産局の了承を得るとともに、通産局の職員を特別委員として委嘱することとし、もつて、通産局の適切な指導により商調協の運営が法の目的に反した違法、不当なものになることのないようにしている。しかるに、仙台通産局の大友特別委員代理は、大店法五条一項の規定による届出前の本件広域商調協の会議に一度も出席していない。また、北上市商調協委員は、文書によつて仙台通産局に対し、本件広域商調協の前記構成及び運営の通達違反のいくつかを指摘し、指導を要望したが、同局はこれをすべて無視した。更に、北上市商調協委員は、昭和五四年七月三〇日付け仙台通産局あて要望書により、これまでの本件広域商調協の構成及び審議についての問題点のいくつかを指摘して大店法五条一項の規定による届出を受理しないよう要望したが、同局は右要望の内容を調査することなく右届出を受理した。そして、本件広域商調協は、前叙のとおり意見の一本化をみないまま同年一〇月二九日の第八回会議を迎えることになつたが、この昀後の段階に至つて、それまで行政指導の責務を放棄していた仙台通産局は、Ｆ商工部長を通じ、ジヤスコに意見一本化のための調整案を示しその了解を得ようと試みたものの、足許を見られて失敗に終り、結局三案の採決となつた。これは、それまで適正な行政指導の行使を怠つてきたことの結果というべきである。大店法の立法時である第七一回国会における政府委員の答弁及び大店法に関する諸通達をみると、大店法一条の目的を達するためには適切な行政指導が不可欠であることが強調されている。すなわち、大店法の立法目的達成のためには、適切な行政指導いかんがその決め手であるから、その不行使は、単に当、不当の問題にとどまらず、違法事由になるものというべきである。
（六）　瑕疵の承継
広域商調協の組織及び運営が適正になされることに対しては、周辺中小小売業者は、直接の権利ないし法的利益を有するものである。そして、大店審の通産大臣に対する答申は独自の調査審議活動を行わない限り商調協の意見に規定されざるを得ないし、また、通産大臣も特別の事情のない限り大店審の答申に従うこととなるから、商調協の段階における手続的違法は、特別の事情のない限り、大店審の答申、更には通産大臣の勧告に承継されることになる。本件においては、大店審において五九三号通達に従つた独自の審議を行つていないから、本件広域商調協の段階における手続的瑕疵は大店審の答申に、更に本件変更勧告にと引き継がれ、本件変更勧告は違法というべきである。
２　実体上の違法
（一）　本件変更勧告に係る本件店舗の店舗面積について、五九三号通達に基づき検討すると、次のとおり過大面積であることが明らかである。（１）　まず、占有率指標をみると、本件店舗の出店後の北上市及び＜地名略＞における第一種大店舗の売場面積占有率は三一・二パーセント（従来の約二倍）、同じく販売額占有率は四〇・三パーセント（従来の約四・六倍）という極めて高い数値となる。
（２）　次に、類似都市比較指標から検討するに、北上市の類似都市における大店舗の売場面積総量と人口との割合からすると、北上市及び＜地名略＞において中小小売商が共存可能な大店舗の店舗面積の総量は一〇、〇六四平方メートルであり、これから北上市の既存大店舗の店舗面積七、〇〇〇平方メートルを差し引くと三、〇六四平方メートルが残された店舗面積の総量である。そして、本件店舗における地元テナントの店舗面積五、一一〇平方メートルについては変更勧告がなされず既に確定しているから、ジヤスコに対しては店舗面積を与えることができないのである。
（３）　＜地名略＞における消費者の買物の便宜性指標は一〇一・一パーセントと高いので、消費者の便宜を考慮に入れる必要はない。
（４）　五九三号通達には「商店街整備事業等への配慮」という項目があるが、北上市の場合、各商店街は高度化資金を借り入れるなどして近代化の努力を行つており、一部商店街は現在その借入金償還の時期に至つているのであるから、本件変更勧告は右近代化を困難ならしめるものとして、違法である。また、郊外型の本件店舗には周辺中小小売業者の近代化を促すようなメリツトが全くないので、江釣子村の中小小売業者も、テナントとして入居する者以外は近代化から取り残されることとなり、大店法一条の目的に反する。（二）　本件変更勧告のような過大な店舗面積を認めてしまうと、周辺中小小売業者は深刻な苦境に追い込まれ、次第につぶれてゆくこととなり、小回りのきいた地域住民へのサービスは死滅せざるを得ず、市場の独占化により価格の釣上げがもたらされ、更には地元経済界にも打撃を与える結果となる。また、交通公害、騒音、地価高騰、自治体負担の増加など様々な悪影響がもたらされる。（三）　以上のように、ジヤスコに対して六、三九〇平方メートルまでの店舗面積を認める本件変更勧告は、過大な店舗面積を認めたものとして大店法一条の目的に反し違法であり、取消しを免れない。
三　本件変更勧告の行政処分性


１　大店法は、大店舗における小売業の事業活動を調整することにより、その周辺の中小小売業の事業活動の機会を適正に確保し、小売業の正常な発達を図り、もつて国民経済の健全な進展に資することを目的とし（一条）、大店舗における小売業の事業活動を調整する手段として、大店舗において小売業を営もうとする者に対し、営業開始の日の五月前までに、住所氏名、店舗所在地、開店日及び店舗面積の届出義務を課している（五条一項）。そして、第一種大店舗についていえば、右届出を受けた通産大臣は、届出に係る事項が実施されることにより当該第一種大店舗における小売業の事業活動がその周辺の中小小売業の事業活動に相当程度の影響を及ぼすおそれがあるかどうかを審査し、そのおそれがあると認めるときは、その届出を受理した四月以内に限り、その届出をした者に対し、届出に係る開店日を繰り下げ、又は店舗面積を削減すべきことを勧告することができ（七条一項。右勧告を以下「変更勧告」という。）、四か月の期間が満了前に、右のおそれがないことが明らかであると認めるときは、変更勧告をしないことを決定し、その旨を当該届出をした者に通知することができ（七条四項）、変更勧告を受けた者が勧告に従わない場合には、通産大臣は、右届出を受理した日から五月以内に限り、勧告を受けた者に対し、勧告に係る開店日を繰り下げ、又は店舗面積を削減すべきことを命ずることができる（八条一項。
右命令を以下「変更命令」という。）としている。
２　右のように、第一種大店舗における小売業は、大店法五条一項の規定による届出から五月間は全面的な営業禁止の状態に置かれ、その間に通産大臣の審査を受け、その審査結果が変更勧告、変更勧告をしない旨の決定通知、変更命令等となつて右小売業者に伝達されるのであつて、このような大店法の構成からすれば、右小売業者は、変更勧告等をまつて初めて営業を開始できるのであり、変更勧告等は営業許可の役割を果たしていると解すべきである。
すなわち、変更勧告は、届出に係る開店日を繰り下げ、又は店舗面積を一定面積まで削減すべきことを勧告するものであるが、反面、勧告した開店日又は店舗面積の範囲においては右の禁止を解除し営業を認めるものである。換言すれば、変更勧告は、開店日の繰下げ又は店舗面積の削減を一定限度まで勧告するという効果と、右の限度では営業を認めるという効果を有する二重効果的行政処分であり、部分的許可の実質を有する処分である。そして、右の許可という側面において周辺中小小売業者の権利ないし法的に保護された利益を侵害するものであるから、行政処分性を肯定すべきである。
また、大店法七条四項の変更勧告をしない旨の決定通知は、全面的許可の実質を有する処分であり、変更勧告も右の決定通知もないまま届出から四月を経過した場合は、営業を全面的に許可する旨の黙示の行政処分がなされたものと考えるべきであり、また、変更命令も、変更勧告と同様の部分的許可の実質を有する処分と解すべきである。
３　被告は、大店舗における小売業の営業が届出制であると主張する。しかし、届出制であれば、そもそも変更勧告や変更命令の制度は不要であるし、また、大店法五条一項の規定による届出についても営業開始五月前という期限設定をする必要性はないのであり、届出の内容の適法性を審査し、それを受理する行政庁の準法律行為的行政行為がなされるだけのはずである。しかし、大店法がそのような構成をとつていないことは明らかである。届出から五月の間に行政庁の審査が行われ、その結果なされるのが変更勧告、変更命令であつて、これにより営業可能な店舗面積等が定められるのである。
また、届出さえすれば大店舗における営業が自由であるというのであれば、変更勧告等をなし得る期間を制限する必要は全くないはずである。大店法の仕組みが許可制の実質を有するからこそ、変更勧告等をなす期限を定めておかなければ、営業届出をした者の営業の自由を不当に長期間制約することになるので、右の期間制限がなされていると解すべきである。４　変更勧告を受けた者が勧告に従わない場合、通産大臣は変更命令を発することができるのであり、その限りでは変更勧告は変更命令の先行行為としての性質を有するものといえるが、変更命令は、変更勧告の場合よりもその要件を限定されていることからみて、変更勧告の内容より厳しい内容とはならないものと解される。すなわち、変更命令の中身は変更勧告によつて規制されるわけであり、変更勧告を受けた者は、勧告の段階で一定限度の営業の許可を取得するのである。また、変更勧告を受けた者が勧告の内容に従つた場合は、変更命令が発せられる余地はないのである。したがつて、変更勧告の段階で周辺中小小売業者の権利ないし法的に保護された利益の侵害があり、周辺中小小売業者は変更勧告を対象として抗告訴訟を提起できるものといわなければならない。
５　以上の説明から明らかなように、本件変更勧告は、ジヤスコに対し六、三九〇平方メートルまでの店舗面積による営業を許可するという実質を有する処分であり、周辺中小小売業者に対する関係においては、抗告訴訟の対象としての行政処分性を有するものというべきである。
６　大店法は、百貨店法を廃止し、それに代わるべき法律として制定された。百貨店法の許可制であれば行政訴訟になじむことがだれの目からも明らかだが、変更勧告制を中心とする規制に変えた場合、周辺中小小売業者が行政訴訟を提起できるかどうかが問題であつたところ、大店法案を審議した昭和四八年七月一一日の衆議院商工委員会において、当時の通産大臣及び通産省企業局次長は、変更勧告が抗告訴訟の対象となる処分であること、周辺中小小売業者はこれについて抗告訴訟を提起する原告適格を有することを明確に答弁し、国会は、右答弁を承認の上、右の行政処分性及び原告適格を前提として大店法を成立させた。裁判所は、変更勧告の性質を解釈するに当たつて、右立法者の意思を重大な指針として扱うだけではなく、特別の事情の存しない限り、それに従うべきである。大店法の発案者である内閣が変更勧告の行政処分性及び周辺中小小売業者の原告適格を明確に肯定し、国会もそれを了解して法案を成立させたにもかかわらず、これと異つた解釈をするためには、法改正の手続がとられなければならないであろう。立法者意思をあえて変更して解釈しなければならない程の立法事情の変化は、本件において全く存しないのである。
四　周辺中小小売業者の原告適格
１　大店法は、大店舗の周辺の中小小売業の事業活動の機会を適正に確保することを第一義的な目的としている。したがつて、店舗の周辺の中小小売業の事業活動は、大店法の規定による規制の適正な運用により保護される利益、すなわち法律上保護された利益であつて、単なる反射的利益ではない。そして、右規制の違法な運用によつて周辺中小小売業の事業活動が害されたときは、当該中小小売業者は抗告訴訟を提起する原告適格を有するというべきである。
なお、前記のとおり、立法者は周辺中小小売業者の原告適格を明確に認めていたのであるから、これに反するような解釈は許されない。


２　原告らは、本件店舗から半径四キロメートル以内の地点で営業している中小小売業者であり、本件変更勧告によりその適正な事業活動の機会を奪われる者である。したがつて、原告らが本件変更勧告の取消しを訴求する原告適格を有することは明らかである。
五　訴えの利益
１　本件変更勧告が判決で取り消された場合、被告は改めて変更勧告を出さなければならず、ジヤスコは新たな変更勧告が出るまで事業活動ができないことになり、原告らは適正な変更勧告、更には変更命令の発動によつてその権利ないし利益を回復することになるのである。
新たな変更勧告、変更命令を出すことについて、大店法七条一項及び八条一項の期間制限が問題となるが、これらの規定は、同法三条ないし八条の規定に従つて手続が進展した場合のものであるから、単に昀初の処分がその期間内になされるという意味にすぎないと解すべきであり、取消判決があつたときに機械的に適用すべきものではない。そうとすれば、大店法には、変更勧告ないし変更命令が取り消された場合の期間制限についての規定は欠落しているということになる。そして、このような法の欠缺は条理に基づいて解決されるべきである。してみると、取消判決が確定したとぎは、手続の振出しの段階、すなわち営業届出の段階に戻つたものであるから、変更勧告については、七条一項の「届出を受理した日から四月以内」という部分を「取消判決が確定した日から四月以内」と読み替えるべきであり、変更命令については、八条一項の「届出を受理した日から五月以内」を「取消判決が確定した日から五月以内」と読み替えるべきであり、またそうすればよいのである。七　条の「届出を受理した日から四月以内」という期間制限の規定を機械的に適用して、営業届出から四月を経過した以上もはや新たな変更勧告がなせないと解するのでは、極めて不合理な結果となつてしまい、許されない。すなわち、変更命令の名あて人たる大店舗において小売業を営もうとする者自身が、取消訴訟を提起することが考えられるが、その場合、営業届出が受理された日から四月ないし五月以内に取消判決が確定するということは考えられないから、変更命令は違法であつて取り消さなければならないものの、反面、営業届出どおりの営業も周辺中小小売業者の事業活動の機会を違法に侵害するといつた場合に、右の機械的な解釈では、もはや適正な変更勧告がなせず、大店舗の小売業者は違法不当な届出の計画による営業によつて周辺中小小売業者の事業活動の機会をほしいままに奪うことができることとなり、大店法の立法趣旨は根本的に没却されてしまう。変更命令等が判決で取り消された場合、行政庁において改めて店舗面積等の見直しをするということは当然大店法の予測するところであり、四か月を経過すれば裁判が無意味となるような解釈は憲法違反の疑いもあり、条理にかなつていない。
六　出訴期間
原告らは、本件変更勧告に対し、昭和五五年三月八日付けで、行政不服審査法四五条の規定に従い被告に異議申立てを行い、右異議申立ては五五産第一五二一号事件として係属し、昭和五六年一月一四日に本件訴訟を提訴した時点においても右異議申立てが係属中であつた。したがつて、本件訴えは、行政事件訴訟法一四条の規定を遵守しているものである。
七　結論
以上により、原告らは、請求の趣旨一記載のとおり、本件変更勧告のうちジヤスコの店舗面積を六、三九〇平方メートル以下まで認めた部分の取消しを求める。
第二　請求原因に対する被告の認否及び反論
一　請求原因一　（本件変更勧告に至る経緯）について１　同１、２、４及び５の事実は認める。
２　同３のうち、本件店舗の主たる商圏が北上市であること、昭和五四年七月二三日の採決が強行採決であつたことは否認し、その余の事実は認める。なお、本件広域商調協の第一回会議は同年四月二七日であり、原告ら主張の第一回会議は第二回会議、第六回会議は第七回会議、第八回会議は第九回会議が正しい。
二　請求原因二（違法事由）について
１　同１（一）のうち、本件広域商調協の構成、本件店舗の位置及び規模、江釣子村と北上市との人口等の比較が原告ら主張のとおりであることは認め、その余の事実は否認し、主張は争う。
２　同１（二）のうち、三六五号通達に引用のとおりの規定があることは認めるが、その余の事実は否認し、主張は争う。
３　同１（三）のうち、＜地名略＞商調協の組織の年月日及び目的が原告ら主張のとおりであること、江釣子村に四六戸の反対者がいたこと、江釣子村商工会会長が江釣子シヨツピングセンター協同店舗株式会社の代表取締役の父親であつたこと及び三六五号通達に引用のとおりの規定があることは認めるが、その余の事実は不知、主張は争う。なお、右四六戸の反対者のうち、一〇戸は非小売業者である。４　同１（四）のうち、三六五号通達に引用のとおりの規定があること、五九三号通達に詳細な計算方法を含んだ審査方法が定められていること及び事前審議が建物新設の届出から四月後の昭和五四年七月二三日に結審されたことは認めるが、その余の事実は否認し、主張は争う。なお、第六回会議は第七回会議が正しく、五九三号通達の審査方法は、商調協における審査方法の基準ではない５　同１（五）のうち、仙台通産局が行政指導を怠つたこと、同局が要望の内容を調査することなく営業届出を受理したこと、同局がジヤスコの了解を得ようと試みて失敗したことは否認し、その余の事実は認め、主張の趣旨は争う。なお、仙台通産局からは、第一回会議に志賀特別委員代理が出席しており、第八回会議は第九回会議が正しく、また、Ｆ商工部長はジヤスコに調整案を連絡しただけである。６　同１（六）のうち、大店審において五九三号通達に従つた審査が行われなかつたことは否認し、主張は争う。
７　同２（一）の冒頭部分は争う。
同２（一）（１）ないし（３）のうち、事実は否認し、主張は争う。同２（一）（４）のうち、北上市の商店街で高度化資金を借り入れて近代化を進めている商店街があり、償還の時期に至つているという事実は認めるが、その余の事実は不知、主張は争う。
８　同２（三）の主張は争う。
９　同２（三）の主張は争う。


三　請求原因三（本件変更勧告の行政処分性）について１　一般に、ある行為が抗告訴訟の対象となる処分といえるためには、（１）行政庁の行為とみることができるものであること、（２）公権力の行使、すなわち、行政庁がその優越的な地位に基づき権力的な意思活動としてするような行為、換言すれば、本来公定力を生ずるような性質の行為であること、（３）その行為が個人の法律上の地位ないし権利関係に対し、直接に何らかの影響を及ぼすような性質のものであることが必要である。一方、行政機関が、法令の根拠に基づいて又は基づかないで、その権限に属する公行政に関する事項について、特定の個人又は法人等を相手方として、その意図する行政秩序を実現するための協力的行為（作為・不作為）を求める願望の表示は、行政指導と呼ばれており、法的効果の発生が認められず、非強制的な事実行為である点にその特徴があり、行政事件訴訟法の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当するとは解されないのである。しかるところ、変更勧告については、これに従うべき旨を定めた規定もなく、変更命令について予定されているような違反者に対する営業停止や刑罰の制裁も予定されていないので、これに従うかどうかは相手方の任意にゆだねられているというはかなく、変更勧告自体では、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定するものではない。したがつて、変更勧告は、前記の意味における行政指導にほかならないのであつて、抗告訴訟の対象となる処分であるために必要とされる前記（２）及び（３）の要件を欠くので、処分性を有しないというほかない。なお、大店法一七条は、変更命令についての不服申立手続における聴聞について規定しているが、変更勧告については触れていない。これは、変更勧告について不服申立てができないことを前提としているものと理解することができるのであつて、右の解釈を裏付けているものである。
また、変更命令の中身は、変更勧告の内容によつて規制されるものではない。大店法八条の「その勧告に係る開店日を繰り下げ、又は店舗面積を削減すべきことを命ずることができる。」という規定は、開店日について勧告した場合には開店日について、店舗面積について勧告した場合には店舗面積について、変更命令をなし得ることを規定したにとどまり、変更命令の中身である開店日をいつにするか、又は店舗面積の削減をどの程度にするかという点についてまで、変更勧告の内容に拘束されることを定めたものではない。両者はその要件が独立したものであつて、変更勧告よりも緩い内容又は厳しい内容の変更命令を発することは、法律上可能である。したがつて、この点においても、変更勧告に処分性を認めることができない。２　大店法は、大店舗における小売業の営業について、五条一項の規定による届出の義務を履行しさえすれば原則として自由であるとの建前、すなわち届出制を採用しており、許可制をとるものではない。店舗面積についていえば、これを一定限度以下とすることとの変更勧告は、右の限度を超える部分の削減を勧告するだけのものであつて、右の限度以内の部分の営業については何ら触れるところがないのである。右の営業は変更勧告をまつまでもなく本来自由なのであつて、変更勧告が営業許可の役割を果たしているものではない。
なお、大店法が変更勧告をなし得る期間を制限しているのは、同法が開店日の五月前までに営業届出をさせた上、その期間内に変更勧告等の調整に関する事柄を処理するものとしていることに由来するものであつて、変更勧告の処分性とは全く関係がない。
また、変更勧告をしないことの決定通知は、大店法五条一項の規定による届出後五か月間は営業開始ができない状態となつているところ、この期間を短縮する効果を有するにすぎないのであり、全面的営業許可の実質をもつ処分ではない。原告らは、届出制の下における調整期間短縮の効果と、許可制の下で営業が全面的に禁止されている場合の右禁止の解除とを全く同一レベルの問題として混同する誤りを犯しているといわなければならない。結局、原告らの変更勧告をしないことの決定通知及び黙示の営業許可についての主張は、届出制をとる大店法について、許可制の考え方を無理に当てはめようとするものであつて失当というほかない。３　更に、当該行為の申立権あるいは異議申立て又は審査請求権が法律によつて認められている場合について、行政処分性を認めた判例があるが、大店法においては、変更勧告を求める申立権も、変更勧告に対する異議申立権等も認められていないので、この点からも変更勧告の処分性を肯定することはできない。４　なお、昭和四八年七月一一日の衆議院商工委員会における通産大臣等の答弁は、変更勧告と変更命令とを峻別しないで答えているため、変更勧告についても処分性があると解釈できる余地を残すような表現となつているが、変更勧告にとどまらず変更命令にまで至る場合を念頭において答えたものであつて、あくまでも変更命令を前提としての答弁であるから、原告らの主張は失当である。５　以上のように、本件変更勧告は処分性を欠くので、その取消しを求める原告らの訴えは、不適法なものとして却下を免れない。
四　請求原因四（周辺中小小売業者の原告適格）について１　原告らが本件店舗の周辺の中小小売業者である事実は認めるが、その余の事実は不知、主張は争う。
２　行政事件訴訟法九条にいう「法律上の利益」の存否の判断は、当該処分の根拠法規たる行政法規が右処分の取消しを求める者の個人的、具体的な権利・利益を保護対象としているか否か、そして、当該処分によりその権利・利益が侵害されたか否かにより決せられなければならない。


ところで、昀高裁判所昭和五三年三月一四日第三小法廷判決（民集三二巻二号二一一ページ）は、行政庁の処分に対し不服申立てをすることができる者は、法律に特別の定めがない限り、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあり、その取消し等によつてこれを回復すべき法律上の利益をもつ者に限られるべきであり、右にいう法律上保護された利益とは、行政法規が私人等権利主体の個人的利益を保護することを目的として行政権の行使に制約を課していることにより保障されている利益である旨判示したが、右判示は行政事件訴訟法九条の解釈に当たつてもそのまま妥当するものである。しかるところ、小売業の営業は、法令による制限のない限り自由であるから、小売業者が他の小売業者の正当な事業活動によつて受ける経済上の利益又は不利益は、当該小売業者の権利義務又は法律上の利益とは関係のないものである。したがつて、大店舗における小売業の営業自体は、本来周辺中小小売業者の権利義務又は法律上の利益に何ら影響を与えるものではない。そして、大店法の下においても、大店舗内の小売業の営業については、届出義務が課せられてはいるものの原則として自由であるので、大店法は周辺中小小売業者の権利義務又は法律上の利益に影響を与えるものではないのである。確かに、大店法は、大店舗の周辺中小小売業の事業活動の機会を適正に確保し、小売業の正常な発達を図ることを目的としており、大店舗における小売業者、それ以外の中小小売業者、専門店等がそれぞれの特色に従い、その機能を十分に発揮しつつ共存するような商業秩序の確保が社会的に望ましいとの認識に立ち、そのため、変更勧告や変更命令等、通産大臣の適切な権限行使を求めている。しかしながら、こうした大店法による調整は、通産大臣の適切な権限行使を通じて「その周辺の中小小売業の事業活動の機会を適正に確保し、小売業の正常な発達を図り、もつて国民経済の健全な進展に資する」（一条）との公共の福祉の達成という観点からなされるものであつて、直接個々の周辺中小小売業者に個別・具体的な利益を賦与したものではない。してみれば、変更命令によつて個々の周辺中小小売業者が経済上の利益を得ることがあつても、これは、前記のような公共の福祉の達成という観点から届出者の営業の自由が制限されたことによる反射的利益というべきものであつて、法律上の利益ということはできないのであり、まして、変更勧告については右のことが一層明らかである。なお、原告らは、立法当時の国会答弁を援用しているが、その後右の昀高裁判所判決が出るに及び、大店法の規定の仕方からして、原告適格については右のように解さざるを得ないのである。
３　そうすると、原告ら周辺中小小売業者には、本件変更勧告の取消しを訴求する法律上の利益がなく、本件訴えは原告適格を欠き不適法として却下を免れない。
五　請求原因五（訴えの利益）について
１　本件変更勧告は、営業の部分的許可の実質をもつものではないから、これが取り消されたと仮定しても、ジヤスコが本件店舗において営業できなくなるわけではない。したがつて、本件変更勧告を取り消しても、原告らの事業活動の機会等が保護される結果になるわけではないから、本件訴えは訴えの利益を欠くものといわざるを得ない。
２　大店法七条一項は、「届出を受理した日から四月以内に限り」変更勧告をすることができると定めている。このように、法律が変更勧告をなし得る期間を明定しているわけであるから、これを法律上の根拠もなしに、「取消判決が確定した日から四月以内に限り」と読み替えることなど許されるものではない。殊に、原告らの主張では、本件変更勧告は一面においてジヤスコに対して不利益を課する処分ということになるのであるから、かかる不利益処分を課することができるものとして法律が定めた期間を、法律上の根拠もなく伸長することができないことは、当然であろう。原告らのこの点に関する主張は、解釈論というよりも立法論に属するものであつて、到底採用されるべきものではない。
しかるところ、本件の場合、既に営業届出を受理してから四月を経過しているから、本件変更勧告に処分性があり、かつ、そのうち原告らの求める部分が取り消されたと仮定しても、被告において改めて変更勧告をし直すことはできないのである。したがつて、この点からも、原告らの本件訴えは、訴えの利益を欠き、不適法なものといわなければならない。
六　請求原因六（出訴期間）について
請求原因六のうち、事実は認めるが、主張の趣旨は争う。原告らによる昭和五五年三月八日付けの通産大臣に対する異議申立ては、変更勧告に行政処分性がないため不適法なものとして、昭和五六年三月五日付けで却下されたものであり、行政事件訴訟法一四条四項の「処分又は裁決につき審査請求をすることができる場合」に該当しない。したがつて、本件訴えは出訴期間を経過したものであつて、そもそも提起することのできないものである。
（証拠）（省略）
○　理由
一　第一種大店舗たる本件店舗において小売業を営もうとするジヤスコが被告に対し大店法五条一項の規定による届出をなし昭和五四年九月一八日受理された事実、被告が同法七条一項の規定に基づき昭和五五年一月一二日付け五五仙通産商第一四四号をもつてジヤスコに対し、（１）届出に係る店舗面積（七、五〇〇平方メートル）を六、三九〇平方メートル以下とすること、（２）届出に係る閉店時刻（午後六時三〇分。ただし年間一二〇日を限度として午後七時）を午後六時三〇分以内とすること、ただし年間六〇日以内に限り午後七時以前とすることは差し支えない、とする本件変更勧告をなした事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、原告らに本件変更勧告の取消しを訴求する法律上の利益があるかどうかについて判断する。


１　原告らは、大店法七条一項の規定による変更勧告は営業許可の実質を有する処分であり、許可という側面において周辺中小小売業者の権利ないし利益を侵害する処分である旨主張するので、まずこの点について検討する。（一）　大店法は、大店舗の周辺の中小小売業の事業活動の機会を適正に確保し、小売業の正常な発達を図り、もつて国民経済の健全な進展に資することを目的とする（一条）。そして、大店法は、右目的達成のため、大店舗における小売業の事業活動を調整することとし、調整の対象、方法、判断指標、項目、期間等について概要次のように定めている。すなわち、一の建物であつて、その建物内の店舗面積の合計が五〇〇平方メートルを超えるものの新設をする者は、右合計が一、五〇〇平方メートル（都の特別区及び政令指定都市の区域内においては三、〇〇〇平方メートル）以上である場合にあつては通産大臣に、その他の場合にあつてはその建物の所在地を管轄する都道府県知事に届け出なければならず（三条一項）、通産大臣又は都道府県知事は、右届出があつたときは、届出に係る建物における小売業の事業活動について調整が行われることがある旨の公示をしなければならない（三条二項。この公示を以下「調整の公示」という。）。通産大臣の公示に係る建物は、第一種大店舗として通産大臣の調整の対象とし、都道府県知事の公示に係る建物は、第二種大店舗として都道府県知事の調整の対象とし、両者を合わせて大店舗と総称し大店法の調整の対象とする。大店舗においては、調整の公示の日から七月を経過した後でなければ、何人も、新たに小売業を営んではならない（四条一項）。第一種大店舗において小売業を営もうとする者は、その営業の開始の日の五月前までに、住所氏名、店舗所在地、開店日及び店舗面積を通産大臣に届け出なければならない（五条一項。この届出を以下「営業届出」という。）。通産大臣は、営業届出があつた場合において、届出に係る事項が実施されることにより届出に係る第一種大店舗における事業活動がその周辺の中小小売業の事業活動に相当程度の影響を及ぼすおそれがあるかどうかを審査し、そのおそれがあると認めるときは、大店審の意見を聴いて、届出を受理した日から四月以内に限り、届出をした者に対し、届出に係る開店日を繰り下げ、又は店舗面積を削減すべきことを勧告することができる（七条一項。この四月の期間を以下「勧告期間」という。）。通産大臣は、四月内に右の変更勧告をすることができない合理的な理由があるときは、四月を越えない範囲内において、勧告期間を延長することができる（七条三項）。他方、通産大臣は、四月の勧告期間が満了する日前に、営業届出に係る事項が直ちに実施されても、届出に係る第一種大店舗における小売業の事業活勲がその周辺の中小小売業の事業活動に相当程度の影響を及ぼすおそれがないことが明らかであると認めるときは、変更勧告をしないことを決定し、その旨を当該届出をした者に通知することができる（七条四項）。通産大臣は、変更勧告を受けた者がこれに従わない場合において、七条一項に規定する事態が生じ、中小小売業の利益が著しく害されるおそれがあると認めるときは、大店審の意見を聴いて、営業届出を受理した日から五月（前記延長がなされた場合は、当該延長期間が満了する日から一月）以内に限り、その変更勧告を受けた者に対し、勧告に係る開店日を繰り下げ、又は店舗面積を削減すべきことを命ずることができる（八条一項及び三項）。通産大臣は、第一種大店舗における小売業者が変更命令等に違反したときは、その小売業者に対し、一年以内の範囲を定めてその小売業の営業の全部又は一部を停止すべきことを命ずることができる（一四条一項）。変更命令や右の営業停止命令に違反した者は、罰金刑に処する（一八条）。以上のように規定している。


（二）　以上のように、大店法は、大店舗における小売業の事業活動を調整するため、調整の公示の日から七月を経過する前及び営業届出に係る開店日前の大店舗における小売業を禁止している。しかし、調整の公示の日から七月を経過した後で営業届出に係る開店日以降の大店舗における小売業については、これを禁止する規定はない。国民は、本来、営業の自由を有するものであり、これを禁止するためには法律による明文の規定を要する。したがつて、調整の公示の日から七月を経過した後で営業届出に係る開店日以降の大店舗における小売業について、これを禁止する明文の規定が存しない以上、営業届出をなした者はこれを自由に営むことができ、行政庁の許可を要するものでないことは明らかというべきである。大店法は、それまで百貨店法（昭和三一年法律第一一六号）が規制していた対象を適用範囲に取り込んで、百貨店法を廃止するとともに（大店法附則二条）、その調整対象を百貨店法のそれよりも格段に拡張した法律であるところ、百貨店法は、「百貨店業を営もうとする者は、通産大臣の許可を受けなければならない。」（三条）と規定し、百貨店業を許可制とすることを明らかにしていたが、大店法には、大店舗における小売業につき許可制を採用したことをうかがわせるような規定は何ら存しないのである。大店法は、前記の内容から明らかなように、大店舗における小売業を届出制（届出さえすれば許可なくして営業し得るもの）としたうえ、通産大臣等において、これに対し変更勧告及び変更命令を中心とした調整を行い得ることを規定しているにすぎない。すなわち、右の変更勧告及び変更命令は、店舗面積に関していえば、営業届出に係る店舗面積を一定限度まで削減すべきことを勧告又は命令するものにすぎず、右限度内の営業を許可するという効力を有するものではない。右営業は変更勧告や変更命令をまつまでもなく自由なのであり、変更勧告や変更命令により一部制限を受けるというにすぎないのである。（三）　原告らは、大店舗における小売業が届出制であるならば、そもそも変更勧告や変更命令の制度は不要であり、営業届出についても営業開始前五月前という期限設定は不要なはずであると主張する。しかし、右小売業の事業活動の調整の方法として、事業活動を禁止した上で許可により禁止を解除するという方法を必ず採用しなければならないものではなく、事業活動の自由を肯認した上で一定の制限を加えるという方法をとることももとより可能であつて、変更勧告や変更命令は右制限の手段として採用された制度である。そして、変更勧告や変更命令による調整は事業活動に制限を加えるものであるから、いつまでもできるということになれば、大店舗における小売業者を際限なく不安定な状態に置き、かつ、これに対し不当な犠牲を強いる結果となるため、大店法は、右調整を原則として開店日までに終了することとし、調整期間確保のために営業届出につき開店日五月前という期限を設定したものであつて、いずれも、許可制を裏付けるものではない。また、変更勧告は、営業届出をした者に対し、勧告された店舗面積等の範囲内であれば営業を行つても変更命令を受けることのない地位を事実上与える効果を有するということはできるかも知れないが、それは、制限の範囲を一応限定するというものにすぎず、右範囲外の営業を許可するというものではない。なお、大店法七条四項は、通産大臣において四月の勧告期間が満了する日前に変更勧告をしないことを決定通知することができる旨規定しているが、これは、大店法が開店日五月前の営業届出義務を課していること、特に昭和五三年法律第一〇五号による改正によりそれまでの四月前から右の五月前に延長したこと、そして、その間の大店舗における小売業の営業を一律に禁止していることに鑑み、その営業が周辺の中小小売業の事業活動に相当程度の影響を及ぼすおそれがないことが明らかな場合に限つて、変更勧告の期間を短縮し、開店日を繰上げできる途を開いたものである。すなわち、右の決定通知は、営業届出に係る開店日の繰上げを可能とする効果を有するにすぎず（七条五項）、営業の全面的許可の性質を有するものではない。
また、原告らは、変更勧告も右の決定通知もないまま営業届出から四月を経過すれば、営業を全面的に許可する旨の黙示の行政処分がなされたものとみなすべきであると主張するが、明文の規定をまたないで大店舗における小売業が許可制であると解する結果の不自然な解釈といわざるを得ない。ちなみに、四月の勧告期間が延長され、その間に営業届出に係る開店日が到来すれば、営業届出をした者は変更勧告も勧告期間の経過もまたずに営業を開始できるのである。（四）　また、成立に争いのない甲第一号証によれば、大店法案を審議した第七一回国会衆議院商工委員会において、通産大臣及び政府委員らは、大店法は従前の百貨店法における許可制から届出制に改めるものであることを明らかにした上、届出制の下においても変更勧告、変更命令の適正な運用によつて許可制と変わらないような調整の実を挙げ得る旨答弁していることが認められ、この答弁は、原告らの主張を裏付けるものではなく、むしろ、大店法が大店舗における小売業につき届出制を採用したことを明らかにしたものというべきである。（五）　以上、要するに、変更勧告は営業許可の実質を有する処分とはいえないのであり、許可という側面におい周辺中小小売業者の権利ないし利益を侵害する旨の原告らの主張は、その前提において失当といわなければならない。２　次に、変更勧告が営業許可の側面を有するものではないとしても、周辺中小小売業者においてその違法性を主張して取消訴訟を提起する原告適格を有するか否かについて検討する。
（一）　小売事業は、本来、自由競争の関係にあり、既存の小売業者において、新規参入の小売業者の事業活動に対する規制を求むべき権利ないし法的地位というものをもともと有するものではない。もしあるとすれば、それは大店法によつて創設されたものということになる。そして、周辺中小小売業者にとつて変更勧告により自己の具体的権利又は法律上保護された利益が害されるということは、より広範な規制内容を含む変更勧告が出されるという利益を享受し得る権利ないし法的地位を有するにもかかわらず、それが一部否定されるということにほかならないから、大店法の下において、周辺中小小売業者に、一定の要件のある場合には一定以上の規制を内容とする変更勧告又は変更命令が出されるという利益を享受し得る権利ないし法的地位が保障されているか否かを検討する。
（二）　大店法は、前叙のとおり、通産大臣等に、大店舗における小売業の事業活動に対する調整権限を与え、調整の方法として変更勧告及び変更命令の制度を設けたものであるが、第一種大店舗に対する変更勧告に関していえば、変更勧告を出すか否かの判断を通産大臣にゆだねていることが七条の規定から明らかであり、周辺中小小売業者に対しては、変更勧告を発すべきことを求める申請権を付与していない。


（三）　次に、通産大臣において変更勧告を発するか否か、いかなる内容の変更勧告を発するかを判断する際の基準であるが、大店法七条一項は、営業届出に係る第一種大店舗の「周辺の人口の規模及びその推移、中小小売業の近代化の見通し、他の大店舗の配置及び当該他の大店舗における小売業の現状等の事情を考慮して、その届出に係る事項が実施されることによりその届出に係る第一種大店舗における小売業の事業活動がその周辺の中小小売業の事業活動に相当程度の影響を及ぼすおそれがあるかどうかを審査し、そのおそれがあると認めるときは」大店審の意見を聴いて変更勧告をすることができる旨規定し、同法一一条は、変更勧告の運用に当たつては「消費者の利益の保護について配慮し、あわせて、第一種大店舗における中小小売業の近代化その他の小売業の事業活動の円滑な遂行に支障を及ぼすことのないよう配意しなければならない。」と規定している。すなわち、大店法の定める判断基準はかなり広範かつ抽象的であり、一定の要件が備わつた場合に一定内容の変更勧告を発すべきことが一義的に定まるというものではなく、変更勧告を発するか否か、変更勧告の内容をどのように定めるかは通産大臣の裁量にゆだねられているというほかない。
もつとも、成立に争いのない甲第三号証によれば、「法第七条第一項のおそれの有無の審査基準について」（各通産局長及び沖縄総合事務局長並びに各都道府県知事あて昭和五四年五月一一日付け産局第三六四号通産省産業政策局長通達）は、大型小売業者（一の建物における店舗面積の合計が五〇〇平方メートルを超える店舗を有する小売業者）が入居する第一種大店舗であつて店舗面積が一〇、〇〇〇平方メートル以上のものは大店法七条一項の「おそれ」ありとする等、右おそれの有無の審査基準をかなり明確にしていることが認められる。同じく甲第三号証によれば、大店審は、昭和五四年六月二〇日「大規模小売店舗における小売業の事業活動の調整のための審査方法について」の決定を行い、大店審における審査に関し、大店舗の店舗面積の調整は中小小売業の事業機会の確保の観点からの審査と、消費者利益の確保及び流通近代化の観点からの審査とをそれぞれ行い、これらの審査結果を踏まえ、総合的な判断をし、結論を定めること、中小小売業の事業機会の確保の観点からの審査では、（１）類似都市比較指標、（２）占有率指標、（３）将来性指標、（４）影響度指標の四指標をそれぞれ求め、審査対象大店舗の周辺の中小小売業への影響をこれらの指標から総合的に判断すること、と決定したことが認められる。これらの通達及び決定は、行政内部における審査基準をかなり明確化し、特に通産大臣が大店法七条一項の規定により大店審に諮問するか否かを決定するに当たつての「おそれ」の有無の判断について具体的基準を定めているが、変更勧告を行うべきか否か、その内容をどのように定めるかについては、これらの審査基準によつても一定の結論が当然に導かれるものではなく、依然として通産大臣の総合的な判断にゆだねられているのである。
その上、大店法の規定自体においても、また、行政の内部基準においても、周辺の個々の中小小売業者の営業の実態等は、審査の対象事項とされていない。したがつて、変更勧告に関する通産大臣の判断基準の面からも、一定の要件のある場合に一定の変更勧告を求め得るとか、あるいは一定範囲の事業活動を享受し得るという周辺中小小売業者の具体的権利ないし利益を見いだすことはできない。（四）　更に、周辺中小小売業者の変更勧告に対する異議申立権の有無を考察するに、大店法には右異議申立権を想定した規定がない。大店法七条の規定によれば、営業届出が受理された場合の通産大臣の措置としては、原則四月の勧告期間内に変更勧告をすること、変更勧告をしない旨の決定通知をすること、変更勧告も右の決定通知もしないで勧告期間を経過することの三つがあり得る。もし、変更勧告に対し周辺中小小売業者に異議申立権が存すれば、右小売業者にとつて昀も不利な措置である三番目の変更勧告をしない措置に対しても異議申立権が存するといわなければならないであろう。しかし、後者の場合は、通産大臣が変更勧告をなし得る勧告期間内に異議の対象とすべき行政行為が存しないのである。大店法が右の異議申立権を認めたとすれば、周辺中小小売業者の変更勧告申請権とこれに対する通産大臣の勧告期間内の応答義務を規定したはずであり、そのような規定が存しない以上、右の異議申立権は否定せざるを得ない。
したがつて、異議申立権の側面からも、周辺中小小売業者の変更勧告に関する具体的権利ないし利益を導くことは困難である。
（五）　なお、大店法七条は、通産大臣において変更勧告を行おうとするときは大店審の意見を聴くべきこと、大店審においてその意見を定めようとするときは地元の会議所の意見及び申出者の意見を聴かなければならないことを規定し、周辺中小小売業者の意見が会議所の意見又は申出者の意見となつて変更勧告に反映される途を開いている。また、大店法一七条は、変更命令又は営業停止命令についての不服申立てに対する裁決又は決定は公開による聴聞を行つた後にしなければならないこと、聴聞に際しては不服申立人及び利害関係人に対し証拠を提示し、意見を述べる機会を与えなければならないことを規定している。したがつて、周辺中小小売業者にも右聴聞の際に証拠を提示し意見を述べる機会が保障されているといい得る。しかし、これらの規定も、行政に関係者の意見を反映させ、行政判断の妥当性を担保し、適正を期するための規定であつて、周辺中小小売業者に対し一定の変更勧告、変更命令を求むべき具体的権利ないし利益を付与したものと解することは困難である。
（六）　以上のように、周辺中小小売業者には変更勧告の申請権がなく、変更勧告を出すべきか否か、変更勧告の内容をどのように定めるかは通産大臣の裁量にゆだねられ、その判断基準も広範かつ抽象的であり、変更勧告に対する異議申立権も周辺中小小売業者に認められていないことからすれば、大店法は、一般的に周辺中小小売業の事業活動の機会の適正な確保を図るという公益上の目的から、本来自由である大店舗における小売業の事業活動を調整するため、変更勧告及び変更命令という制度を採用したものであつて、個々の周辺中小小売業者に対し、一定の要件のある場合には、一定内容の変更勧告が出されるという利益を享受し得る地位を具体的に保障したものと解することはできない。大店法が個々の周辺中小小売業者に対し具体的権利ないし利益を保障するものでない以上、一定の変更勧告が出され又は出されなかつたとしても、周辺中小小売業者の具体的権利又は法律上保護された利益を侵害するものではないから、個々の周辺中小小売業者に変更勧告の取消しを訴求する原告適格を認めることはできない。
３　昀後に、本件変更勧告の取消しを求むべき訴えの利益（狭義）について検討する。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、「特許庁が昭和五四年一〇月二九日、同庁昭和五一年審判第九六三五号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。」との判決を求め、被告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求めた。
第二　原告の請求の原因及び主張
一　特許庁における手続の経緯
原告は、別紙意匠図面記載のとおりの意匠につき、罐の提げ手を意匠に係る物品とする登録第三二五一一八号意匠（昭和四二年二月一五日登録出願、昭和四五年一二月一一日登録。以下「本件意匠」という。）の意匠権者であるが、特許庁は、被告が昭和五一年九月六日にした本件意匠の登録無効の審判請求に基づき、同庁昭和五一年審判第九六三五号事件として審理した結果、昭和五四年一〇月二九日、本件意匠の登録を無効とする旨の審決をし、その審決謄本は昭和五四年一一月二一日原告に送達された。
二　審決理由の要点
本件意匠の要旨は、丸棒を折曲げて逆梯形状とし、角部を弧状とした枠体の上辺一ぱいに、回動自在に、分厚い長方形把手を長手方向に軸着した基本形態において、把手は、一面を、平坦状とし、左右端附近に、両側からみると波形状を呈する、平行した二条の小凹部を、それぞれ表わし、長手方向にそつた前後辺端面に円弧状の丸味をもたせ、他面は、長手方向にそつて、適宜間隔を保持して、三条の表面からみると円弧状にみえる突条を表わし、中央の突条の断面形状を、サイン曲線状とした態様と、願書添付の図面及び願書の記載によつて認める。なお、本件意匠の正面図は、把手が下辺に表わされており、明らかな誤記と認められるから、正面図の天地を逆にした状態を正しい表示とみて、以上認定した。これに対して、昭和三六年九月一五日特許庁発行の意匠公報に掲載された意匠登録第一四五〇八七号類似第一号の意匠（以下「引用意匠」という。別紙図面参照。）は、意匠に係る物品を、（旧第一九類）罐の提手とし、その要旨は、丸棒を折曲げて逆梯形状とし、角部を弧状とした枠体の上辺一ぱいに、回動自在に、分厚い長方形把手を長手方向に軸着した基本形態において、把手は、一面を、平坦状とし、長手方向にそつた前後辺端面に円弧状の丸味をもたせ、他面は、長手方向にそつて、密接して、三条の表面からみると円弧状にみえる突条を表わした態様と認める。
そこで両意匠を対比するに、両者は、基本形態について共通し、把手についても、一面を平坦状とし、長手方向にそつた前後辺端面に円弧状の丸味をもたせ、他面は、長手方向にそつて、三条の表面からみると円弧状にみえる突条を表わした態様について共通しており、これらによつて、全体的なまとまりとしての意匠的特徴が形成されるものということができるから、この点は、両者の類否を支配する主要部と認める。これに対して、両者は、把手一面の両端附近の小凹部の有無及び他面の三条の突条の配列間隔に差異が認められるが、前者は、把手一面のしかも両端附近の小さな、限られた部分の変化にすぎないから、全体に与える影響は小さく、後者も、分厚い長方形把手の一面のみの態様であり、しかも、同様に構成された突条における配列間隔の問題にすぎないから、全体からみれば、部分的な差異にすぎない。
なお、被請求人（原告）は、本件意匠は、二枚の板をシンプルに巻設した点に創作性があり、引用意匠とは、この点において、おおいに異なる旨主張するが、被請求人の右主張は、主として構造に関する差異点にすぎないもので、全体的まとまりの異同をとう意匠の類否判断において、重大な影響をもつものと認めることができない。
以上のべたとおり、主要部において共通している両意匠は、部分的な点について差異があつても、これを、全体として観察した場合においては、類似しているものというほかない。
従つて、本件意匠は、意匠法第三条第一項第三号の規定に該当し、同法同条の規定に違反して登録されたものであるから、その登録は無効とすべきものとする。
三　審決を取消すべき事由
（一）　審決は、本件意匠と引用意匠のそれぞれの構成及び両者の類否判断において事実を看過誤認した結果、両者が類似の意匠である旨の誤つた結論に至つた違法があるから取消されるべきである。
（１）　本件意匠が「丸棒を折曲げて逆梯形状とし、角部を弧状とした枠体の上辺一ぱいに分厚い長方形把手を長手方向に軸着した基本形態」にあるとの審決の認定は争わないが、「把手」が「回動自在」であるとの点は争う。意匠の構成は、あくまでも意匠公報に示されたとおり解すべきであり、従つて本件意匠における把手は「回動自在」ではなく、「平坦状の面を上面に、円弧状にみえる三条の突条のある面を下面にして枠体に軸着している」とすべきである。この点についての審決の認定は誤つている。
また、「把手」の構成について、審決は「把手は一面を平坦状とし………、他面は、長手方向にそつて………と認定しているが、右の「一面を」は「上面を」の誤りであり、「他面は」は「下面は」の誤りである。
そして、審決は「他面（右に述べたように実は下面）は長手方向にそつて、適宜間隔を保持して三条の表面からみると円弧状にみえる突条を表わし、中央の突条の断面形状をサイン曲線状とした態様」と認定しているが、右の「サイン曲線状の中央の突条」は両脇の突条に比し巾及び高さとも大となつていることを看過している。


（２）　次に引用意匠の構成については、引用意匠が「丸棒を折曲げて逆梯形状とし、角部を弧状とした枠体の上辺一ぱいに分厚い長方形把手を長手方向に軸着した基本形態」にあるとの審決の認定は争わないが、「把手」が「回動自在」であるとの点は争う。引用意匠の構成としても、把手は「回動自在」ではなく、「円弧状にみえる三条の突条のある面を上面に、平坦状の面を下面にして枠体に軸着している」とすべきである。この点についての審決認定は誤つている。また、「把手」の構成については、審決は「把手は一面を平坦状とし、他面は………三条の表面からみると円弧状にみえる突条を表わし………」と認定しているが、右の「一面を」は「下面を」の誤りであり、「他面は」は「上面は」の誤りである。
更に審決は、「他面（前述したように実は上面）は、長手方向にそつて、密接して、三条の表面からみると円弧状にみえる突状を表わした態様」と認定しているが、中央の突条は巾及び高さとも両側の突条のそれよりも小であることを看過している。
（３）　両意匠の対比に関する審決の認定については、基本形態において共通するとの点は争わない（ただし前述の「把手が回動自在」とする点を除く）が、把手に関して共通の態様を有しているとの点は判断が誤つている。すなわち、審決は本件意匠の「上面」と引用意匠の「下面」、本件意匠の「下面」と引用意匠の「上面」とを比較している。右の比較のしかたは誤つたもので両意匠は「上面」と「上面」、「下面」と「下面」とを比較すべきであり、このような比較をすれば両意匠の上面と下面の形状は（１）及び（２）で述べたとおり全く異つており、「態様が共通」であるとの判断はできないはずである。
（４）　なお、本件意匠の正面図が審決認定のとおり上下逆に表示されていることは認める。
従つて、右側面図及びＡ－Ａ断面図も上下が逆であり、また、平面図とあるのは底面図と、底面図とあるのは平面図となるべきものである。
（二）　予備的主張
仮に、審決の「把手が回動自在である」旨の判断が正しく、本件意匠と引用意匠において共に把手の「上面」「下面」を特定して考える必要がないとしても、本件意匠と引用意匠とはその要部を異にしているから類似しているとはいえず、これを類似であるとした審決の判断は誤つている。
（１）　審決のいう「基本形態」（「丸棒を折曲げて逆梯形状とし、角部を弧状とした枠体の上辺一ぱいに、回動自在に、分厚い長方形把手を長手方向に軸着した」形態）は、甲第四号証の一ないし四に示すように罐の提げ手に係る他の登録意匠にも見られるところであり、極く普遍的な構成である。
従つて、本件意匠と引用意匠との類否を支配する主要部は審決のいう「基本形態」を除き「把手」のみの構成又は形状であるといわねばならない。（２）　そこで「把手」について本件意匠と引用意匠とを比較してみると、（イ）　一面については、両意匠とも平坦状であるが、本件意匠にあつては左右端
附近に、
両端からみると波形状を呈する平行した二条の小凹部があるが、引用意匠にはこれがない（この点は審決も認めている。審決第二丁表第二ないし第四行）。（ロ）　他面については、両意匠とも長手方向に沿つて間隔を保持して三条の突条を有する形状ではあるが、この三条の突条は両意匠間で全く異なる。すなわち、（ａ）　三条の突条の断面形状は、本件意匠にあつては中央の突条がサイン曲線状でこの両側の二つの突条が円曲線状であるのに対し、引用意匠にあつては三つの突条全部が円曲線状である。
（ｂ）　三条の突条相互の断面形状の大きさは、本件意匠にあつては中央の突条がその巾及び高さとも両側の突条より大で、特にその巾は両側の突条のそれの二倍近いが、引用意匠にあつては中央の突条は巾及び高さとも、両側の突条のそれより小である。
把手の一面が平坦であるということは、提げ手という物品の本質上極めてありふれた一般的な形状であり、この点は本件意匠と引用意匠との間の類否を支配する主要部とはいえない。従つて、両意匠の類否を支配する主要部は、他面の三条の突条の形状の差異と一面平坦部の両端附近の小凹部の有無であるということができる。そして、この主要部のうち、両意匠の「他面の三条の突条の形状の差異」については、前述したとおり極めて大きなものである。この点につき、審決は、両意匠とも「他面は長手方向にそつて三条の表面からみると円弧状にみえる突条を表わした態様である」（審決第二丁裏第一〇ないし第一二行）と簡単かつ大雑把にきめつけ、突条の大きさの問題を、誤つて「三条の突条の配列間隔」（審決第二丁裏第一四行、第三丁表第一行ないし第四行）の問題と片付けているが、この判断は皮相のものといわざるを得ない。
第三　被告の答弁及び主張
一　原告の請求の原因及び主張の一、二の事実を認め、三を争う。二　本件意匠並びに引用意匠に係る物品の把手が回動自在であることは、本件意匠公報並びに引用意匠公報に示される意匠図面により明らかである。把手が回動することは、原告自身「把手は枠体に軸着している」と主張していることからも明らかである。


意匠の要旨の判定に当つて、必らずしも外観が全ての判断の対象たり得るものではなく、「機能に即した意匠」を把握することも必要であり、現に原告自身本件意匠の審査段階での昭和四五年七月一三日付拒絶理由通知に対する昭和四五年九月九日付意見書で「本件意匠の最も特徴とするところは、引用意匠が断面図において両側を円弧に形成していたのを断面図において一側を平面にし、円弧に形成したことである。これによつて本件の把手は提手部としての機能が良好である」旨の主張をなし、さらに「なお、実用面においては前記平面部に印刷を施すのでその場合においても本件意匠は有利である」旨の実用性の点も主張している。ところで、罐の提げ手は、罐体の荷重を当該提げ手の把手にて受け、これを手指にて支えて使用するものであるから、把手の下面が平らである方が握持し易いことは明らかである。従つて、本件意匠の提げ手にしてみても原告が認めるごとく、「枠体の上辺一ぱいに分厚い長方形把手を長手方向に軸着した基本形態」である以上、把手は枠体に対して回動し、実際の使用に当つて需要者は「上面を突条に下面を平坦状」にして使用する場合のあることを否定することはできない。しかも、この種の罐の提げ手は罐体の天板に対して把手が回動しないと罐体相互を積重ねる場合に不都合を生じることから機能上、把手が回動するように構成されることが必要不可欠である。右のような機能は本件意匠を解釈する際、当然考慮されるべき事項である。
原告主張のように、「平坦状の面を上に、三条の突条のある面を下にした状態と、これを逆にした状態の罐の提げ手」の両意匠が別の意匠であるとするならば、本件意匠の提げ手を逆にしたものは本件意匠の範囲に属さないことになるが、原告はこのことを容認するであろうか。
三　原告は、本件意匠と引用意匠との類否を支配する主要部である把手の形状が両者において極めて相違していると主張する。
しかしながら、把手の一面を平坦状に、他面を長手方向に沿つて三条の突条を表わすようにした態様のものが、提げ手の意匠の基本形態に加えて普遍的なものとなつていることは明白である。
従つて、把手の一面を平坦にするか、あるいは小凹部を設けた形状とするかの相違は把手の一面のしかも両端附近の小さな限られた部分の変化にすぎないもので、全体観察上微差にすぎない。この点については、把手の一面を平坦にした意匠登録第三二五一一七号に対して両端附近に本件意匠の小凹部と全く同一の小凹部を加えた形状のものが同号の類似一として登録されている事実からも明白である。また、他面の三条の突条の形状についても、たとえ原告主張のように、本件意匠と引用意匠間に相違があつても、それらは右の普遍的な罐の提手の意匠における全体的な形状において看者に与える影響は小さく、類似の範囲を出ないものである。この点については意匠登録第一四五〇八七号に対して同号の類似一及び二が存在する事実に徴しても明白である。
以上の点からして、「基本形態」を共通にし把手の一面を平坦状とし他面を長手方向にそつて三条の表面からみると円弧状にみえる突条を表わした態様を共通とし、かつ、これらによつて全体的なまとまりとしての意匠的特徴が形成されるとする審決に違法はなく、さらに本件意匠と引用意匠間の類否を支配する右主要部からして、本件意匠と引用意匠間における把手の一面の小凹部の有無及び他面の突条の形状の差異は全体観察上微差にすぎないとする審決に何ら原告主張のような違法は認められない。
第四　被告の主張に対する原告の反論
一　被告は、本件意匠登録出願の審査段階における原告の意見を引用しているが、たとえば特許出願の審査段階において出願人が「特許請求の範囲」の文言を限定する主張をしたというような場合とは異なり、意匠公報の図面で特定されている意匠の構成が問題にされている本件訴訟において、審査段階における意見が、原告の訴訟上の主張を制約する根拠にはならない。審査段階において原告が失当な意見を述べたにすぎない。
二　被告は、把手を提げる際、手指には罐体の荷重がかかるので、下側が平坦である方が握持し易い旨主張する。たしかに、引用意匠に係る物品においては、そのとおりであろう。しかし、本件意匠に係る物品については三条の突条のある側を握持した方が指は痛くないのである。本件意匠の場合、三条の突条のうち、真中の突条は背が高く横に巾広く、両側の二つの突条は背が低く小さくなつている。従つて把手の突条のある側はいわば山型を形成している。一方、手指で把手を提げる場合、把手を支えるべき手指の部分はＶ字状に折曲げた第二関節の内側の個所である。そうであれば山型状をした側の方が平坦面をなす側よりもＶ字状の関節部分にうまく収まり、手指に馴染み易いことは理の当然である。
三　被告は、本件意匠の把手の上下を逆にした状態のものを別の意匠だとすれば、本件意匠としての類似範囲外であると即断しているが、原告はそのようなことは言つていない。右のような場合、当然両意匠間で類似かどうかの問題が起り得よう。上下対象の同じ形状をもつ二つの意匠は類似範囲に属する場合が多い。しかし、本件意匠と、本件意匠における把手を上下逆にした意匠（以下「逆意匠」という。）とが類似であると仮定したとしても、本件意匠と引用意匠との類否の問題が、逆意匠と引用意匠との類否の問題と同一であるということにはならない。本件意匠と逆意匠とが類似であるかどうかの問題と、本件意匠と引用意匠とが類似であるかどうかの問題と、逆意匠と引用意匠とが類似であるかどうかの問題とは、みなそれぞれ別個独立のものである。
理　　　由
一　原告の請求の原因及び主張の一、二の事実については、当事者間に争いがない。
そこで、本件審決にこれを取消すべき違法の点があるかどうかについて考える。二　原告は、意匠の構成はあくまでも意匠公報に示されたとおりのものと解すべきであるから、審決が本件意匠においても、引用意匠においても、その把手は回動自在であるとし、本件意匠における把手を一八〇度回転させた状態において、本件意匠と引用意匠とを比較して両意匠は類似していると判断したのは違法であるとの趣旨の主張をする。