被告人Ａ１の司法警察員に対する昭和四八年一二月二八日付け及び昭和四九年二月一八日付け（一〇枚綴りのもの）各供述調書、原審第三五回公判調書中の証人Ｂ２の供述部分、同第四一回公判調書中の証人Ｂ２３の供述部分、同第四二回公判調書中の証人Ｂ２２、同Ｂ２４の各供述部分、同第五四回公判調書中の公訴棄却前の相被告人Ｄ１の供述部分、同第五六回公判調書中のＣ７３の供述部分、Ｄ１の検察官に対する昭和四九年八月二〇日付け供述調書、司法警察員Ｃ１２作成の検証調書中の「別館の検証」部分並びに当審第一〇回公判調書中の証人Ｂ３の供述部分及び同第一九回公判調書中の証人Ｂ５の供述部分によれば、本件火災当時の株式会社Ｃ１の取締役は、被告人Ａ１のほかにＣ２、Ｂ２４、Ｃ７３、Ｂ２３、Ｄ１、Ｂ２、Ｃ７４、Ｂ３、Ｃ７５、Ｃ７６、Ｃ７７、Ｂ２２の一三名であり、そのうち代表取締役社長がＣ２、常務取締役がＤ１（外商部担当）、Ｃ７３（営業部担当）、Ｂ３（経理部担当）、Ｃ７６（企画宣伝部担当）、Ｂ２（Ｃ７８株式会社Ｃ７９店担当）の五名、Ｂ２２が営業部長、Ｂ２４が経理部長であつたこと、同社では取締役会が正式に開催されたことがほとんどなく、第一別館七階に応接室を挟んで社長室とＤ１ら五名の常務取締役の執務室となつている役員室があり、同室にＣ２や常時勤務している各取締役も毎朝顔を出してお茶を飲みながら談話するのが習慣となつており、その際に必要に応じてＣ２や各取締役間で会社業務に関する話し合いがなされていたこと、しかし、Ｃ２は、同社のオーナー社長であつて、会社業務については独断専行することが多く、各取締役あるいは従業員を直接指揮、命令して会社業務を執行していたことが認められる。
この点に関する弁護人らの所論は、被告人Ａ１は形式的には株式会社Ｃ１の取締役の地位にあるが、実質的には取締役としての業務に従事しておらず、同社の業務については代表取締役社長のＣ２と五名の常務取締役によつて決定されていたものであつて、同被告人が右の決定に関与する余地はなかつた、というのである。しかしながら、被告人Ａ１の司法警察員に対する昭和四八年一二月二八日付け供述調書には、「役員会と申しましたのは、重役が別館七階の一室に役員室がありまして、社長外、Ｄ１、Ｃ７３、Ｂ３、Ｃ７６の各常務がおられまして、毎日顔を合わせておられますので、特別に今から役員会を開くということではじめられるわけではなく、日常の話の中に役員会での決定ということになつており、私も毎朝出勤しまして、顔を出しておりましたので話合いに加わつたり、必要によつては呼ばれて出席したりすることもあります。要は堅苦しく考えられるようなものではなく会議録みたいなものもありませんでした。」との記載があり、同被告人の司法警察員に対する昭和四九年二月一八日付け供述調書（一〇枚綴りのもの）にも同旨の記載があること、原審第四一回公判調書中の証人Ｂ２３の供述部分、同第四二回公判調書中の証人Ｂ２２の供述部分、同第五四回公判調書中の証人Ｄ１の供述部分にも右の記載とほぼ符合する記載があることに徴すると、前記のとおり株式会社Ｃ１の代表取締役社長のＣ２をはじめとする取締役らの間で同社の業務に関する話し合いが行われる際に、被告人Ａ１も取締役として右の話し合いの場に出席して関与する機会のあつたことが認められる。
弁護人らが右所論で指摘する当審第一〇回公判調書中の証人Ｂ３の「社長を中心とした常務取締役の間の話し合いは、問題がある都度、行われていた。その話し合いの中に常務取締役以外の取締役が入つてくることはあまりなく、月に何回という程度であり、何か問題があると直接社長のところに持つて行つていた。」旨の供述記載及び当審第一九回公判調書中の証人Ｂ５の「朝、社長が事務所に来ると、それぞれ各部長達が社長室に集まつて一緒にお茶を飲んでいた。各部長達が朝集まつたときは、午前中一杯社長室に詰めることもあれば、開店時間には店の中に散る場合もあつた。」旨の供述記載は、前記認定と矛盾対立するものではなく、むしろ符合するとさえいうことができるものであり、また、当審第一〇回公判調書中の証人Ｂ２の供述部分には前記認定に反する記載は存しない。前記認定に反する被告人Ａ１の当審公判廷における供述は、前記各証拠に照らして到底信用することができず、その他に前記認定を覆すに足りる証拠は存しない。
以上の事実によれば、株式会社Ｃ１では正規の取締役会が開催されることはほとんどなかつたとはいえ、取締役らは毎朝役員室に顔を出してお茶を飲みながら会社業務について協議していたのであるから、その際に被告人Ａ１が店舗本館についての消防計画の作成とこれに基づく避難誘導等の訓練の実施の必要なことを右の席上で指摘し、あるいはまた代表取締役社長Ｃ２にも直接意見具申してそのことを充分に理解認識させ、取締役会の決議によつて消防計画の作成等を行い、これを同人に実施させることは充分可能であつたと認められる。


さらに、株式会社Ｃ１の代表取締役社長Ｃ２が、被告人Ａ１らの取締役あるいは防火管理者であるＢ１ないし被告人Ａ３から店舗本館についての消防計画の作成とこれに基づく避難誘導訓練実施の必要性の進言を受けたにもかかわらず、これを拒否したという事実は原審記録及び当審記録からは認められず、むしろ、Ｃ２の労働基準監督官に対する供述調書及び当審第一九回公判調書中の証人Ｂ５の供述部分によれば、Ｃ２は、毎日店舗本館内を巡視し、煙草の吸殻などを拾うなどして防火に注意していたものであり、また、被告人Ａ１の検察官に対する昭和四九年八月二二日付け及び司法警察員に対する昭和四八年一二月二八日付け各供述調書によると、水害について株式会社Ｃ１では、昭和三一年ころ、常務取締役Ｃ７６の指示によつて「災害対策警防要領」と従業員の分担任務を定めた「警防任務分担編成表」が人事課によつて作成され、従業員らに配付されていたことが認められ、これらに照らすと、被告人Ａ１が、Ｃ２に対し、あるいは取締役らの話し合いの場において、消防計画の作成とこれに基づく避難誘導訓練の必要性を指摘し、あるいはその旨取締役会で決議すれば、Ｃ２もこれを直ちに実行していたものと認められる。２　被告人Ａ１の本件注意義務違反と結果発生との間の因果関係の存在について前記第二の一の１において認定した第一の二の（７）の事実によると、株式会社Ｃ１では店舗本館についての消防計画の作成はもとより、従業員に対する消火、通報及び避難誘導の訓練もなされたことはなかつたのであるから、被告人Ａ１が右消防計画の作成などの注意義務に違反していることは明らかである。そして、被告人Ａ１の右の義務違反がなかつた場合には、本件火災の覚知時間と店舗本館の在館者が避難に要する時間とに照らして、本件死傷の結果を回避することができたと認められることについては、前記第二の二において説示したとおりである。
なお、消防計画の作成とこれに基づく避難誘導等の訓練の実施の有効性については、昭和四八年一二月三一日に京都市内のＣ８０Ｃ８４で発生した火災事故の避難結果からも明らかである。すなわち、原審証人Ｂ２５、同Ｂ２６、同Ｂ２７に対する各尋問調書の記載、京都市消防局長Ｃ８１作成の「火災調査結果について」と題する書面によれば、当時、Ｃ８０Ｃ８４は、鉄筋コンクリート造り、地下一階、地上七階建てであり、西側に地下一階、地上八階建ての売場を増築工事中で、八階までのコンクリート打ちが終了して内装工事中であつたこと、同Ｃ８４では消防計画を作成し、これに基づいて二か月に一回の割合で自衛消防隊の通報、避難誘導、初期消火の訓練を実施するなどしていたこと、昭和四八年一二月三一日午後二時四〇分ころＣ８０Ｃ８４四階のカーテン売場から出火したが、これを発見した女子店員は直ちに七階の電話交換室に火災の発生を通報し、これを受けた電話交換手が同日午後二時四一分三〇秒ころ店内放送で従業員に指示に従つて避難誘導することを呼び掛けるとともに、防火管理者や消防署への火災発生を連絡した結果、その当時在店していた地階八〇〇名、一階七〇〇名、二階三五〇名、三階四〇〇名、四階一五〇名、五階四〇〇名、六階六〇〇名、七階五〇〇名、屋上一〇〇名（いずれも概数）の客は、従業員らの誘導にしたがつて店内四か所の階段を利用して同日午後二時四六分ころまでには避難の途中で足を捻挫した一名の客を除き全員無事に店外に避難を終えたことが認められる。
３　まとめ
以上のとおり、株式会社Ｃ１の取締役会の構成員の一員である被告人Ａ１は、同社が従業員、客及び工事関係者に対して負う安全配慮義務あるいは安全確保義務を履行するため、店舗本館についての消防計画の作成と同計画に基づく従業員に対する消火、通報及び避難誘導の訓練の必要なことを役員室での取締役間の話し合いの場で指摘し、あるいは同社代表取締役社長のＣ２に直接意見具申することによつて、右の消防計画の作成等を実施し、本件火災による店舗本館の在館者の死傷の結果を防止すべき業務上の注意義務があつたにもかかわらず、同被告人において実行することが可能であつた右注意義務の履行を怠つたため、本件死傷の結果を惹起したものであるところ、原判決は証拠の取捨選択及び評価を誤つて右の事実を認定しなかつた事実誤認の違法があるといわなければならない。なお、この点に関して弁護人衛藤善人は、当審における弁論において、被告人Ａ１の株式会社Ｃ１での取締役としての注意義務については、当審における検察官の弁論で初めて主張されるものであつて、もともと本件の訴因に含まれていないし、たとえそれが含まれているとしても注意義務の内容としては不十分である、と主張する。
なるほど、右所論のとおり、被告人Ａ１の株式会社Ｃ１の取締役としての地位に基づく注意義務違反の点については、原審第三回公判（昭和五四年四月二八日）で行われた検察官の冒頭陳述及び原審第七一回公判（昭和五六年一二月七日）に行われた検察官の論告のいずれにも触れられていない事柄である。しかしながら、被告人Ａ１に対する本件訴因は前記第一の一に記載のとおりであつて、「取締役人事部長として、」以下の「同社の従業員らの安全」から「同社代表取締役Ｃ２を補佐して、」までについては、取締役人事部長の職務内容に関する記載であり、「同社の防火管理者である」から「火災発生時における従業員及び来客の安全を図るべき業務に従事していたもの、」までについては、被告人Ａ１が刑法二一一条にいう「業務」に従事していたことの記載であるとして理解することができる。


被告人Ａ２の検察官（昭和四九年六月二七日付け）及び司法警察員（昭和四八年一二月二八日付け）に対する各供述調書によれば、被告人Ａ２は、昭和二七年八月一日株式会社Ｃ１に入社し、同年一〇月一〇日店舗本館での営業開始と同時に実用呉服売場主任となり、昭和四二年四月に定年のために嘱託の身分となつたが、同年五月営業部第三課長となつて本件火災当時まで、店舗本館三階にある小物売場、京呉服売場、実用呉服売場、和装既製品売場、寝具売場、手芸品売場、タオル売場、履物売場を統轄し、右各売場における商品の仕入及び売上の調節並びに管理、従業員（株式会社Ｃ１の正社員五二名、臨時雇い一四名、問屋からの派遣店員一〇名）の人員配置及び管理指導などを担当していたことが認められる
また、原審第四四回及び第四五回公判調書中の被告人Ａ２の各供述部分、同第四八回公判調書中の被告人Ａ３の供述部分、同第五一回公判調書中の被告人Ａ１の供述部分、同第一八回公判調書中の証人Ｂ２８の供述部分、同第二二回公判調書中の証人Ｂ２９の供述部分、同第三一回公判調書中の証人Ｂ１６の供述部分、同第三四回及び第三五回公判調書中の証人Ｂ１の各供述部分、被告人Ａ２の検察官（昭和四九年一一月二六日付け）及び司法警察員（同年一月二四日付け、同年三月四日付け）に対する各供述調書、被告人Ａ１の検察官に対する同年八月二二日付け供述調書、被告人Ａ３の検察官に対する同年六月二八日付け供述調書、Ｃ８２、Ｃ８３（同年一一月二一日付け）の検察官に対する各供述調書、原審で押収の一階消防編成表一枚（原庁昭和五〇年押第四九号の１）、地階消防編成表一枚（同号の２）、三階消防編成表一枚（同号の４）、消防編成表一枚（同号の７）、消防雑綴一冊（同号の９）、稟議書綴一冊（同号の４０）、Ｃ８４協会連絡等綴一冊（同号の４１）及び当審第六回公判調書中の証人Ｂ１の供述部分によれば、Ｂ１は、昭和三六年一〇月三一日付けで株式会社Ｃ１の防火管理者に選任された後、各課長をその担当課の火元責任者に選任し、各階毎の消防編成を作成するなどしたこと、火元責任者及び副火元責任者名は、店舗本館では各階の従業員階段から売場への入口などに、また、第一及び第二別館では各課毎にそれぞれ掲示されていたが、Ｂ１は、昭和四二年一一月二二日に熊本市消防局の立入検査が行われるのを契機として火元責任者の責任を明確にするため、その前日の二一日に株式会社Ｃ１防火管理者名で各所属長宛に「火災予防其他について」と題する書面を回覧し、右書面には、「火元責任者は各課長が特命なくとも任ぜられ、副火元責任者は火元責任者が任命する
」「火元責任者は非常時に於ける社員の行動について充分指導のこと、イ火災発生のときは発見者は直ちに所属長及１０階事務所に連絡する、ロ附近の者は先ずお客様を安全に誘導避難させる、ハ消火器係は消火器により火元の消火を行う、ニ消火に支障となる品物の移動をする、ホ商品を搬出し保管する、へ盗難防止」などと記載されていたこと（なお、その当時店舗本館一〇階には事務所があつて、株式会社Ｃ１の代表取締役社長Ｃ２らの重役が在室していた
）、さらに、Ｂ１は、昭和四三年三月二日にも「春の火災予防旬間実施計画表」を起案し、株式会社Ｃ１の代表取締役社長Ｃ２らの決裁を得た上でそのころ右計画表を複写したものを社内に配付したが、その中には「各課長は命なくとも担当課の火元責任者に選任されその責務を負ふことになつています
火元責任者は次のことを行わねばなりません
１編成に関すること　イ火元責任者は課員中より副火元責任者を選任し、補佐せしめる
ロ火気取扱者の選任、火気を使用する場合（喫煙所も含む）に必ず火気取扱者を選任しなければならない
２日常の防火管理に関すること　イ喫煙及火気使用に関すること
ロ整理整とんおよび清掃に関すること
ハその他火災予防上必要なこと
３定期検査に関すること　イ消火器の外部検査
ロ火気関係施設及器具の管理状況の検査」などの事項が記載されていたこと、消防編成については、株式会社Ｃ１では各課毎に消火班、通報連絡班、避難誘導班、防火シヤツター閉鎖・工作・搬出班が編成されており、店舗本館地階から八階までの各階にも右消防編成があり、各階の課長において右消防編成の各班員名を記載した消防編成表を各階事務所の壁などに貼付していたこと、店舗本館三階にある第三課では、被告人Ａ２が昭和四二年五月に第三課長に就任するまでは、前任の第三課長Ｃ８５が火元責任者、被告人Ａ２が副火元責任者になつていたこと、被告人Ａ２は第三課長になつて火元責任者の地位に就いたのにともなつて副火元責任者に寝具売場主任Ｃ８６を選任し、昭和四七年五月、株式会社Ｃ１の各課に配付された消防編成表に従つて、Ｃ８６と相談しながら第三課の消防編成を行い、通報連絡班七名、避難誘導班六名、消火班六名、救護班七名、防火シヤツターの閉鎖・工作・搬出班五名を選出して三階事務所の壁に貼り出し、その翌日ころの朝礼の際に三階の従業員に対して右の消防編成を発表したうえで、各班の役割を説明したが、被告人Ａ２も防火シヤツターの閉鎖・工作・搬出班の一員となつていること、被告人Ａ２は第三課長就任後に前記の「火災予防其他について」と題する書面及び「春の火災予防旬間実施計画表」を見て火元責任者の責務を認識していたが、部下従業員に対して火災発生の通報、消火、延焼防止、避難誘導についての訓練をしたことは一度もないことが認められる


すると、被告人Ａ１に対する本件訴因は、これを要約すると、「被告人Ａ１は、株式会社Ｃ１の取締役人事部長として、火災発生時における従業員及び来客の安全を図るべき業務に従事しているものであるところ、右業務に基づき消防計画を作成し、火災が発生した場合にはすみやかに消火し、早期に従業員らに通報して安全に避難できるよう当該計画に基づいて各種の訓練を実施すべき注意義務があるにもかかわらず、これを怠つたため、Ｅ１ら一〇四名を死亡させ、Ｅ２ら六七名を負傷させた。」というものであり、被告人Ａ１が株式会社Ｃ１の取締役の地位にあること並びに右の地位に基づき火災発生時における従業員及び客の安全を図るべき業務に従事しているものであることが明示されているのである。これに加えて、検察官は、原審第二回公判（昭和五〇年三月三一日）において、本件の訴因に変更前の当初の訴因に記載されていた被告人Ａ１が「取締役人事部長として、従業員の安全及び教育を担当する立場から、従業員並びに来客の安全を図るため、平素から防火教育を施すとともに、火災発生の場合には安全を確保できるよう各種の訓練を実施すべき業務」に従事していたとの点について、弁護人から右業務の法的根拠の説明を求められたのに対し、「取締役兼人事部長として、その職務、地位から条理上従事していたという趣旨である。」と釈明していることに照らすと、変更前の訴因と同旨の本件訴因においても、被告人Ａ１には人事部長のほかに取締役としての地位に基づく業務による注意義務があるとされていることが明らかである。
また、本件訴因において、被告人Ａ１に対する注意義務の内容が具体的に記載されていることについては、「被告人Ａ１は、消防計画を作成し、火災が発生した場合にはすみやかに消火し、早期に従業員らに通報して安全に避難できるよう当該計画に基づいて各種の訓練を実施すべき業務上の注意義務があり、」との記載自体から明白であつて、業務上過失致死傷罪の訴因の注意義務の記載として不十分なところはない。
そして、被告人Ａ１に株式会社Ｃ１の取締役としての地位に基づく注意義務があることについては、前記のとおり原審記録及び証拠によつて認めることができるのみならず、この点に関しては、当審公判期日において、検察官及び弁護人の双方とも弁論をなし、かつ、被告人Ａ１も弁護人の被告人質問に代えて弁明書を提出しているところである。
右の諸占に照らすときは、当裁判所が被告人Ａ１の株式会社Ｃ１の取締役としての注意義務を認定するについて、弁護人衛藤善人の所論のように、訴因の変更を要しないのはもとより、これが同被告人に対し不意打ちを与え、その防禦権を不当に侵害することはないと認められる。
五　被告人Ａ２の刑事責任について
１　被告人Ａ２の注意義務について
（一）　被告人Ａ２が前記第二の二の結果回避措置をとるべき立場にあつたこと
について
すると、株式会社Ｃ１の第三課長として店舗本館三階の火元責任者の地位にあつた被告人Ａ２は、日頃から三階の各売場従業員に対し、代表取締役社長Ｃ２ら重役への火災発生の通報、消火、延焼防止、避難誘導の訓練を行い、火災発生時には、部下従業員を指揮して三階の各防火シヤツターを閉鎖し、延焼防止などを図るべき立場にあり、かつ、これが同被告人の三階の課長及び火元責任者としての刑法二一一条にいう「業務」であると認められる。
なお、前記の第三課の消防編成によると、被告人Ａ２は防火シヤツターの閉鎖・工作・搬出班の一員となつているが、被告人Ａ２が右の班員であることと店舗本館三階の各売場従業員を指揮して延焼防止などを図るべき立場にあることとは両立しえないものではないので、被告人Ａ２が右の立場にあることの認定を妨げるものではない。


この点について、弁護人らは、当審における弁論において、火元責任者の任務は火気の取り締まりにあるのであつて、前記の「火災予防其他について」と題する書面は、その当時の防火管理者Ｂ１が火元責任者に対して従業員を指導して欲しいとの希望を述べたもの、また、「春の火災予防旬間実施計画表」と題する書面は、「各課長は」との言葉が用いられているところからも明らかなように、火元責任者に宛てられた文書ではなく、むしろ、消防法二五条と同一内容を繰り返したに過ぎないものであり、これらの文書を根拠として店舗本館三階の課長であり、火元責任者である被告人Ａ２が、前記認定のように日頃から部下従業員を訓練し、火災発生時には、部下従業員を指揮して初期消火あるいは三階の各防火シヤツターを閉鎖し、延焼防止などを図るべき立場にあつたとすることはできない、と主張する。しかしながら、被告人Ａ２の検察官に対する昭和四九年一一月二六日付け供述調書には、「火元責任者であり消防編成の責任者である各課長の任務は、火気の注意、火災発生時における消火、通報、避難誘導、従業員に対する防火訓練などであると思つていました。」との記載があり、同被告人の司法警察員に対する同年一月二四日付け及び同年三月四日付け各供述調書にも同旨の記載があつて、同被告人は原審公判廷（第四四回、第六一回、第六二回）でもこれを維持していること、被告人Ａ２以外の店舗本館の火元責任者らについて、その任務に関する認識をみるに、地階の次長であるＣ８２の検察官に対する供述調書には、「各階の次長、課長等の責任者は当然にその階の火元責任者となります。また先程述べた各階毎の自衛消防隊の責任者は各階の火元責任者です。従つて次長、課長等各階の責任者は消火に関してもその階の責任者になります。このような関係ですから火元責任者といつても普通いわれるような単に火気取締だけの火元責任者ではありません。火元責任者の任務としては第一に火事が発生した場合、初期消火を行い避難誘導をしなければなりません。全館に対する通報については直ちに本部に連絡し、その指示をうけてやるべきだと思います。しかしそのような余裕がない場合には各階責任者の判断で交換台に指示し非常放送を行わせるべきだと思います。右に本部と言いましたがこれは重役室か人事部長の事です。火気に注意し火事を出さないように配慮することは当然の任務です。日頃の訓練についても消火器や消火栓の位置を確認させたりその使用方法を教えたり通報の仕方を指示する等の各階で比較的容易に出来るものについてはやはり火元責任者の任務になります。」との記載があり、一階の課長であるＢ２８の原審第一八回公判調書中の供述部分、二階の外商部次長であるＢ３０の原審第一九回公判調書中の供述部分、五階の次長兼第一課長であるＢ２９の原審第二二回公判調書中の供述部分、六階の次長兼課長であるＣ８３の検察官に対する昭和四九年一一月二一日付け供述調書にも同旨の記載があること、第一別館六階の火元責任者の一人である人事課長代理のＢ１６の原審第三一回公判調書中の供述部分にも右と同旨の記載があること、さらに、被告人Ａ３の前任の防火管理者であるＢ１の当審第六回公判調書中の供述部分には、「火元責任者の任務には、火気の取り締まりのほかに初期消火、消火設備付近の整備やこれらについての課員に対する指導がある。『火災予防其他について』と題する書面及び『春の火災予防旬間実施計画表』と題する書面は、防火管理者としての立場から火元責任者に対し、右各書面に書かれている内容の指導の実施方を促したものである。」旨の記載があることに徴すると、火元責任者の任務は、単なる火気の取り締まりに止まらず、前記認定のように日頃から部下従業員を訓練し、火災発生時には、部下従業員を指揮して初期消火あるいは防火シヤツターを閉鎖し、延焼防止などを図るべき立場にあつたことが明らかである。
右認定に反する第一別館七階の火元責任者である経理部次長兼第一課長のＣ８７の検察官に対する供述調書中の「火元責任者の任務は火元の取締だと思つて居ました。火事が発生した場合の消火通報避難誘導、別館七階における日頃の訓練等の責任者は自衛消防隊の責任者であるＢ３１だと思つていました。」との記載は、Ｃ８７以外の火元責任者らが一致して前記のとおり供述していること及び当審証人Ｂ１の前記供述記載に照らすと、Ｃ８７の推測や思い違いないしは認識不足であることが明らかであり、他に右認定を覆すに足りる証拠は存しない。ところで、店舗本館○号階段の二階踊場から四階踊場にかけての寝具などの商品入りダンボール箱は三階売場の商品であるから、その管理義務が三階課長である被告人Ａ２にあつて、それが課長としての職務の一つであることについては、前記のとおりである。
しかしながら、店舗本館○号階段の二階踊場から四階踊場にかけての寝具などの商品入りダンボール箱の管理は、被告人Ａ２の三階の課長としての職務のうちの商品管理という点から、同被告人に義務付けられているに過ぎないのであつて、火災等の危険を防止し、従業員や客の安全を確保するという点から期待されている仕事ではないことに徴すると、本件火災事故についてはこれを刑法二一一条の「業務」ということはできない。
（二）　被告人Ａ２が本件結果の発生を予見し、その予見に従つて結果の発生を
回避することが可能であつたことについて


（１）　被告人Ａ２の本件結果発生の予見可能性について前記第二の一の１において認定した第一の二の（３）及び（５）の事実によると、本件火災は、店舗本館○号階段の二階から三階への上り口付近から出火し、○号階段に間断なく積み重ねてあつた寝具などの入つたダンボール箱を次々と焼毀して三階店内に延焼したものであるところ、その当時、店舗本館三階の実用呉服売場にいた被告人Ａ２は、Ｂ６から火事の知らせを受け、○号階段前の三階店内から回階段を覗いたときに回階段でダンボール箱一個が燃えているのを現認しているのみならず、原審第四四回公判調書中の被告人Ａ２の供述部分によると、同被告人は、本件火災当時、○号階段の二階踊場から四階踊場にかけて、右ダンボール箱が一段もしくは二段に間断なく積み重ねられていることを知つていたことが認められる。このような場合、店舗本館○号階段の火災が前記ダンボール箱を次々と伝つて三階店内に延焼し、ひいては店舗本館全体に燃え拡がる大火災となつて在館者を死傷に至らしめる危険性のあることは、被告人Ａ２と同様の立場にある一般通常人にとつても容易に予見することができたといわなければならない。すると、株式会社Ｃ１の三階の課長及び火元責任者として前記第二の五の１の（一）で説示したとおりの立場にある被告人Ａ２としては、右の予見に従つて本件結果の発生を回避するため、本件火災の程度及び状況を把握し、直ちに部下従業員を指揮して、○号階段三階の防火シヤツターを閉鎖することによつて三階店内への延焼を防止すべきであつたことが認められる。
しかしながら、本件火災以前において、被告人Ａ２と同様Ｃ８４の売場課長の地位にある一般通常人が、店舗本館○号階段に積み重ねられた商品入りのダンボール箱から出火することを予見することはできなかつたといわなければならず、右の予見がない以上、右ダンボール箱が延焼することもまた予見することができなかつたというべきである。
すなわち、本件火災当時、店舗本館○号階段の二階踊場から四階踊場にかけてタオルあるいは蚊帳などの三階売場の商品がダンボール箱に入れられて置かれていたのであるが、右商品自体は出火の危険性のあるものではないこと、熊本市消防局あるいは熊本市中央消防署が店舗本館の立入検査の際に○号階段の商品を撤去するように指摘したのは、回階段が火災等の災害のときに避難階段として使用される場合の避難の妨げにならないようにするためであること（これについては、原審で押収の消防雑綴一冊（昭和五〇年押第四九号の９）中の熊本市中央消防署作成の昭和四六年七月九日の立入調査結果通知書の避難設備欄に「「５」店舗用階段及び従業員階段に置いてある物品は避難上支障になるので除去すること」と記載されているところから明らかである。）に照らすと、本件火災以前において、被告人Ａ２と同様の地位にある一般通常人にとつて、右ダンボール箱から出火することを予見することは不可能であるといわなければならず、ましてや、その火が次々と右ダンボール箱に着火して三階店内に至つて火災となろうとは何人も思いも及ばぬところであつて、従つて、右ダンボール箱が延焼の原因となることもまた予見することはできなかつたというべきである。
すると、前記第二の二において説示したとおり、店舗本館○号階段の二階踊場から四階踊場にかけて商品入りダンボール箱が放置されていたことと本件結果発生との間には因果関係があるが、本件火災以前において、右ダンボール箱が本件火災の出火及び延焼の原因となることについての予見可能性はないのであるから、右ダンボール箱からの出火を前提として、被告人Ａ２に対し、右ダンボール箱を○号階段内に放置しないようにすべき注意義務があるということはできない。（２）　被告人Ａ２が店舗本館○号階段の防火シヤツターを閉鎖することが可能
であつたことについて
本件火災の出火及び延焼状況並びに被告人Ａ２を含む店舗本館三階従業員らの状況については、前記第二の一の１において認定した第一の二の（３）及び（５）のとおりである。すなわち、被告人Ａ２は、本件火災当時、店舗本館三階の○号階段の手前まで行き、同所で○号階段の二階と三階の間のダンボール箱一個が燃えているのを見て、付近にいた従業員に消火器を持つて来るように命じているのである。この点について、被告人Ａ２は、検察官に対する昭和四九年六月二七日付け供述調書において、「私は、パツキンケースが炎を上げて燃えてはいたものの、その数は一個だけでありましたので、この程度なら消火器を使えば消火出来ると思いましたので、踊場の手前に立つて『消火器を持つて来い』と誰に言うでもなく叫びました。」と供述し、司法警察員に対する同年三月五日付け供述調書及び原審第四四回公判調書中でも同旨の供述をしているのであるが、被告人Ａ２よりも先に店舗本館○号階段の三階踊場に駆けつけたＢ７、Ｂ６、Ｃ８、Ｂ８の四名は、○号階段の二階と三階の間の西南角踊場付近のダンボール箱が天井付近まで炎あるいは煙を上げて燃えていたのを目撃していることに照らすと、その当時被告人Ａ２が○号階段三階の踊場手前で止まることなく右踊場まで足を踏み入れていれば、Ｂ７らと同様の火災の状況を目撃していたものと認められ、○号階段のダンボール箱の状況からして到底消火器のみで本件火災を消火することは困難であることを判断することができたはずである。


ところで、Ｂ６らが本件火災に気付いたのが午後一時二〇分ころであり、また、本件火災が店舗本館三階店内の西側壁に沿つて陳列してあつた婚礼布団に燃え移つたのが午後一時二二分ころであること、この間、Ｃ８７は三階寝具売場の包装台付近から○号階段の三階踊場に駆けつけて火災を発見した後、直ちに三階店内へ引き返して実用呉服売場にいた被告人Ａ２に火事を知らせ、他方、被告人Ａ２は、Ｃ８７から火事の知らせを受けて○号階段の三階踊場手前まで行き、同所で○号階段の二階と三階の間のダンボール箱が一個燃えているのを見た後、付近の従業員に対し消火器を持つて来るように命じるとともに、自らは○号階段入口の店内にあつたダンボール箱を移動させ、さらに○号階段と△号階段前の三階店内にあつた座布団陳列棚を移動させようとしていた際、本件火災が三階店内西側壁に沿つて陳列してあつた婚礼布団に延焼したものであること、Ｃ８７が本件火災に気付いた寝具売場包装台付近から○号階段踊場まで約二六メートル、被告人Ａ２がＣ８７から火事の知らせを受けた実用呉服売場から○号階段入口まで陳列ケース間の通路沿いで約二七メートル、被告人Ａ２が移動させたダンボール箱の移動距離は約九メートルであること（右の事実は、原審第四四回公判調書中の被告人Ａ２の供述部分、被告人Ａ２の検察官（昭和四九年六月二七日付け）及び司法警察員（同年三月五日付け）に対する各供述調書、原審第一一回公判調書中の証人Ｂ６の供述部分、司法警察員Ｃ１１作成の同年二月一〇日付け実況見分調書及び被告人Ａ２の当審公判廷における供述によつて認められる。）に照らすと、被告人Ａ２が○号階段踊場の手前でダンボール箱一個が燃えているのを見てから本件火災が三階店内に延焼するまでの時間は、原審第四五回公判調書中の被告人Ａ２の供述部分、被告人Ａ２の検察官（同年六月二七日付け）及び司法警察員（同年二月二日付け）に対する各供述調書にもあるとおり、約一分と認めるのが合理的である。
また、司法警察員Ｃ８８作成の昭和四九年七月八日付け捜査報告書によると、店舗本館○号階段の防火シヤツターは、電動式の開閉シヤツターであり、降下ボタンを押してから完全に閉鎖するまでに約三四秒を要することが認められる。そして、本件火災当時、本件火災が店舗本館○号階段から三階店内の西側の婚礼布団に延焼した後、被告人Ａ２の指示でＣ８が○号階段の防火シヤツターの降下ボタンを押したときに、降下を開始した右防火シヤツターが途中で停止したのは、前記第二の一の１の（二）において認定したとおり、三相用開閉器のヒユーズが本件火災によつて溶断し、電源が切れてモーターが停止したためであるから、右溶断よりも約三四秒前に降下ボタンが押されていれば、右防火シヤツターは完全に閉鎖していたことが認められる。
以上の事実関係によると、被告人Ａ２がＣ８７から火事の知らせを受けたときに、店舗本館○号階段三階の踊場まで足を踏み入れて本件火災の程度を把握した後、直ちにその場に居合わせたＣ８らの従業員に対して○号階段の防火シヤツターの閉鎖を命じていれば、本件火災が三階店内に延焼する以前に右防火シヤツターは完全に閉鎖していたことが明らかである。
２　被告人Ａ２の本件注意義務違反と結果発生との間の因果関係について前記第二の一の１において認定した第一の二の（５）のとおりの事実によれば、被告人Ａ２が店舗本館○号階段の防火シヤツクーの閉鎖をＣ８に命じたのは、本件火災が三階店内に延焼した後であるから、同被告人が○号階段の防火シヤツターを閉鎖して本件火災が三階店内に延焼するのを止すべき義務に違反していることは明らかであり、また、同被告人が三階売場の従業員らに対し、日頃から火災に備えて延焼防止の措置の訓練を実施していれば、右の防火シヤツターの閉鎖がより迅速になされたであろうこともまた認められる。
そして、被告人Ａ２の右の注意義務違反がなかつた場合には、前記第二の二において説示したとおり、本件死傷者のうち、少なくとも店舗本館二階から五階までの各階で死亡あるいは負傷した者については、その死傷の結果を回避することができたと認められるのであるから、この間に因果関係があることも明らかである。なお、被告人Ａ２に対する本件公訴事実中には、「１」火災発生時には、直ちに部下従業員を指揮して迅速的確な初期消火を行うべき注意義務、「２」全館に火災の発生を通報して客及び従業員に避難の機を逸せしめない措置を講ずべき注意義務があるとされている。
しかしながら、右「１」の注意義務の結果回避のための措置と本件結果発生との間の因果関係の存在には、疑問の余地がある。


なるほど、検察官の所論のとおり、技術吏員Ｃ８９作成の昭和四九年七月三日付け調査報告書、司法警察員Ｃ８８作成の同年六月一八日付け検証調書によれば、本件火災当時、店舗本館の地階から七階までの各階には、屋内消火栓が中央エスカレーター西南隅、中央階段東北隅、店内西壁のほぼ中央部の三か所に各一基ずつ設置されていたこと、各消火栓には消火栓用のパイプにホースが接続され、ハンドルでバルブを緩めれば九階の屋上に置いてある二〇トン入り水槽からの水圧で水が放出される仕組みとなつていること、消火ホースは長さ二〇・二〇メートル、直径四センチメートルで、その先端に長さ五〇センチメートル、直径一センチメートルの真鍮製の筒口がついていること、水圧は約二・七トン、毎分の放水量は約一〇八リツトル、放水有効到達距離は、筒口角度が水平の場合約一一メートル、三〇度の場合約一四メートル、四五度の場合約一三メートルであること、○号階段に昀も近い中央エスカレーター西南隅の消火栓から消火ホースを○号階段に向けて伸長する場合、三階売場の商品陳列ケース間の通路に沿つて伸長するのが通常であるところ、そのときの筒口の位置は、○号階段への入口から八・八メートル店内側で寝具売場と裁縫用品売場の通路の中間付近になることが認められ、これによると被告人Ａ２が三階の従業員を指揮し、右消火栓を使用して消火活動を行つていたときは、本件火災を消火することが可能であつたといえなくもない。しかし、司法警察員Ｃ１２作成の昭和四八年一二月二〇日付け検証調書中の「三階の検証」部分、司法警察員Ｃ１１作成の昭和四九年二月一〇日付け実況見分調書、司法警察員Ｃ９０ほか二名作成の写真撮影報告書によれば、前記筒口の位置からは、店舗本館三階の○号階段入口前に置いてある高さ約一・五メートルの座布団棚、三階店内西南角の柱や壁（○号階段の防火シヤツター取付柱を含む）などに妨げられて○号階段内に直接注水可能な範囲が狭くなつていることが認められるうえ、前記第二の一の２において認定したとおり、三階の従業員が本件火災を発見してから三階店内に延焼するまで約二分間の余裕しかないことに徴すると、本件火災当時、たとえ被告人Ａ２が三階の従業員を指揮して中央エスカレーター西南隅の消火栓を使用して消火活動を行つていたとしても、本件火災が三階店内に延焼する前に確実に消火することができたかどうかについては、疑問の余地があるといわなければならない。
さらに、原審証人の建築防災学の専門家であるＣ９１大学名誉教授Ｂ３２に対する尋問調書中には、「あそこの店員さんが消火栓を引つ張り出して消火していたら一〇〇パーセント消えていたということは明言できません。」との記載が、また、当審第一八回公判調書中の証人Ｂ４の供述部分中にも、「○号階段西北角の柱と売場入口のシヤツター取付柱との間のダンボールが燃焼した場合には、これに直接注水することができないので火勢を制圧することができないため、三階店内への延焼を食い止めることができない。」旨の記載があることに照らしても、右「１」の注意義務の結果回避のための措置と本件結果発生との間の因果関係の存在には疑問の余地があるといわなければならない。
また、右「２」の注意義務の結果回避のための措置については、そもそも被告人Ａ２が店舗本館全館に火災の発生を通報しなければならない立場にあつたかどうかに関し、前記第二の五の１の（一）において説示した同被告人の三階の課長及び火元責任者としての責務に照らして疑問があるのみならず、たとえこれを肯定し、同被告人において右の通報を行うべき注意義務があるとしても、その注意義務と本件結果発生との間の因果関係の存在にも疑問の余地がある。すなわち、前記第二の一の１において認定した第一の二の（６）及び（７）のとおりの事実によると、本件火災当時、店舗本館三階以上の階の在館者が中央階段及び従業員階段を避難階段として利用して従業員の誘導によつて整然と避難しても、安全階である二階まで避難するためには約三分三〇秒を要するのに、右在館者が現実に避難することができたのは、三階の従業員が火災を発見した午後一時二〇分ころから午後一時二五分ころまでの僅か五分足らずの間だけであるところ、株式会社Ｃ１では、火災等の災害を昀小限に防止するために必要な店舗全館にわたる自衛消防組織、その活動方法及び訓練等についての実施細目を定めた消防計画の作成、消火、通報及び避難誘導などの訓練がなされたことは一度もなかつたのであるから、たとえ被告人Ａ２が本件火災を発見した直後に何らかの方法により店舗本館全館に通報していたとしても、従業員によつて三階以上の階の在館者に対し、迅速的確な避難誘導が行われ、右在館者全員が無事に安全階である二階以下の階に避難することができたと認めることは困難である。
すると、右「２」の注意義務の結果回避のための措置と本件結果発生との間の因果関係の存在にも疑問の余地があるといわなければならない。
３　まとめ
以上のとおり、被告人Ａ２は、株式会社Ｃ１の第三課長及び店舗本館三階の火元責任者として、火災による災害を昀小限に防止するため平素から三階各売場の従業員に対し、消火、延焼防止等の訓練を実施し、本件火災発生に際しては右従業員を指揮して三階○号階段の防火シヤツターを直ちに閉鎖して三階店内への延焼を防止することによつて、火災による在館者の死傷の結果を防止すべき業務上の注意義務を負つていたにもかかわらず、同被告人において実行することが可能であつたと認められる右注意義務の履行を怠つたため、○号階段から出火した火災を三階店内に延焼させ、その結果、店舗本館三階から五階にかけての各階において、在館者を死傷に至らしめたものであるところ、原判決は証拠の取捨選択及び評価を誤つて右の事実を認定しなかつた事実誤認の違法があるといわなければらない。
六　被告人Ａ３の刑事責任について
１　被告人Ａ３の注意義務について


（一）　被告人Ａ３が本件注意義務を負うべき立場にあつたことについて原審第四八回、第四九回、第五〇回、第六二回、第六三回公判調書中の被告人Ａ３の各供述部分、原審第五一回公判調書中の被告人Ａ１の供述部分、被告人Ａ３の検察官及び司法警察員に対する各供述調書、被告人Ａ１の検察官に対する昭和四九年八月二二日付け供述調書、原審第三一回公判調書中の証人Ｂ１６の供述部分、同第三四回公判調書及び第三五回公判調書中の証人Ｂ１の各供述部分、同第四六回公判調書中の証人Ｂ２１の供述部分、原審で押収の消防雑綴一冊（原庁昭和五〇年押第四九号の９）、書類綴一冊（同号の１１）防火管理者選任（解任）届出書二通（同号の１７、１８）、日記帳一冊（同号の３０）、営繕課覚書ノート一冊（同号の３１）、現場手帳一冊（同号の４３）、手帳一冊（同号の４４）によれば、被告人Ａ３は、二級建築士の資格を有していたことから、昭和四五年八月二四日株式会社Ｃ１に採用され、その二、三日後、既に同社を退職していた営繕部長のＢ１から店舗本館を初め関連会社の建築物の修理や建物の維持管理に関する事項についての事務引き継ぎを受けるとともに、Ｃ９２部建築相談員として勤務するようになつたが、同年一一月中旬ころ常務取締役Ｄ１から営繕部営繕課への配置換えを命じられ、各種届出の更新事務、店舗本館店内の修理申し出の受付、図面の作成等を担当していたこと、株式会社Ｃ１では、防火管理者制度の発足以来、毎年のように同社の従業員を熊本市消防局が行う防火管理者資格講習会に派遣していたが、被告人Ａ３は、人事課長代理のＢ１６の指示により、昭和四六年六月八日と九日の両日にわたつて熊本県立図書館で開催された右講習会で防火管理者の責務、消防計画の作成等を内容とする講習を受け、消防法施行令三条の防火管理者となりうる資格を取得したこと、株式会社Ｃ１では昭和三六年一〇月三一日付けで営繕課長Ｂ１が防火管理者として株式会社Ｃ１取締役社長Ｃ２名で熊本市消防長宛に届け出られ、同人が同社の防火管理業務を担当していたが、昭和四五年八月一五日付けで同人が同社を退職した後も、後任の防火管理者が選任されないまま放置されていたため、昭和四六年七月九日に行われた消防法四条に基づく熊本市中央消防署の立入検査の検査結果の通知書で「防火管理者の選解任届出をなすこと」との指摘がなされ、その後更に、熊本市消防局から株式会社Ｃ１に対し、防火管理者の選任及び解任の届出書を提出するようにとの書類が送られてきたこと、そこで、株式会社Ｃ１の人事課長代理Ｂ１６は、人事部長の被告人Ａ１と相談し、当初は元熊本市消防局次長兼総務課長で同社の渉外部長であつたＢ２１を防火管理者に選任すべく同人と交渉したが、同人から断られたため、Ｃ２の指示により被告人Ａ３を防火管理者に選任することとし、同被告人にその名前などが記載されている防火管理者選任（解任）届出書の用紙を示し、その職歴欄のみを記載させたうえ、昭和四七年一二月一五日付けで熊本市消防長に対し、株式会社Ｃ１取締役社長Ｃ２名で被告人Ａ３を防火管理者に選任するとともに、Ｂ１を防火管理者から解任する旨の右届出書を提出したことが認められる。
そして、被告人Ａ３の検察官（昭和四九年六月二九日付け）及び司法警察員（昭和四八年一二月一七日付け、同月一八日付け、同月一九日付け、同月二一日付け、同月二二日付け、同月二四日付け、昭和四九年二月二〇日付け）に対する各供述調書、原審第七回及び第八回公判調書中の証人Ｂ３３の各供述部分、同第三〇回公判調書中の証人Ｃ９３の供述部分、同第三一回公判調書中の証人Ｂ３１の供述部分、原審で押収の書類綴一冊（原庁昭和五〇年押第四九号の１１）、昭和四八年一月二四日付け立入検査についての回覧紙一枚（同号の１２）、「昭和四八年四月二四日付け地下店舗の特別査察の結果について」と題する書面一部（同号の１３）、日記帳一冊（同号の３０）によれば、被告人Ａ３の防火管理者選任後の防火管理業務の執行状況として、次のとおりの事実が認められる。
（１）　昭和四八年一月二三日、被告人Ａ３は、熊本市建築指導課の担当者から電話で同月二六日に同指導課と消防署の合同で店舗本館等の消防関係、防火区画等の立入検査を行うとの連絡を受けたため、同月二四日に「営繕課Ａ３」名で各課長及び防火管理者資格講習会受講者に対し、「一月二六日（金）午前９時より消防署ならび市建築指導員により立入検査がありますので各階の防火区画、階段、屋内消火栓、お客様用階段上り、下り端当りのケース等の障害物整理をお願いします。」と記載した書面を回覧した。
その後、消防署の立入検査は中止になつたが、被告人Ａ３は、昭和四八年一月二六日に行われた熊本市建築指導課係員による各階の防火シヤツターや階段廻りの状況についての立入検査に営繕課長のＣ９４や各階の課長と共に立ち会い、同年二月二日熊本市建築指導課に赴いて、防火シヤツターのレールを陳列ケースで塞がないようにすることや階段の上り口に商品などを置かないようにすることなどを内容とする是正指示書を受け取り、これをＣ９４営繕課長に渡して報告した。（２）　昭和四八年一月二五日、被告人Ａ３は、ｉ会館で行われた防火管理者理事会に出席し、消防署の担当者から「消防法の改正により、昭和四八年度から防火管理者の資格が厳しくなつて、ある程度の権限を有する者が防火管理者にならなければ積極的に取り組まず、防火体制の確立が難しいこと、カーテンは防煙加工か防燃加工をしたものでなければならず、掲示板も不燃物にすること」などの説明を受けるとともに、消防法改正の内容を記載したパンフレツトを貰つた。右理事会から帰社した被告人Ａ３は、掲示板をよく使用する企画課に消防法の改正内容を注意させるため、右パンフレツトを持つて行き、同課係員に渡して回覧するように言い、その二、三日後に右パンフレツトが企画課から被告人Ａ３の許に戻つてきたので、今度は人事部長の被告人Ａ１に対して消防法の改正内容を報告し、右パンフレツトを同被告人に渡した。


（３）　昭和四八年一月二六日、被告人Ａ３は、前記（２）のＣ６６理事会に出席した際、消防署の担当者から消火器の検印が変更されたことを聞いたため、株式会社Ｃ１に消火器を納入していた株式会社Ｃ９５商会に連絡して同商会の担当者と一緒に店舗本館、第一別館及び第二別館の各階の消火器を点検して回つたところ、消火器の薬品を詰め替えなければならないものが二一本あることや、消火器の本数が二〇本不足していることが判明し、自己の判断でその見積書を同商会の担当者に提出させた。
しかし、株式会社Ｃ１では物品購入の稟議書の決裁を受けるためには、二社の見積書が必要であつたことから、被告人Ａ３は、昭和四八年二月一四日Ｃ９６株式会社の担当者とも連絡をとり、右の見積書を提出させたうえで、同月二四日「既設消火器の整備点検及び消火器不足分の購入」についての稟議書を作成して決裁に回し、同月二七日に常務取締役Ｄ１らの決裁を受け、Ｃ９６株式会社から前記消火器などを購入することとした。
そして、被告人Ａ３は、昭和四八年三月一二日から同月一七日までの間、各階の課長らの意見を聞いたうえで、Ｃ９６株式会社の担当者と一緒に新規に購入した消火器を各階に取り付けるとともに、消火器の薬品の詰め替え作業を行い、右取り付けに立ち会つた各階の従業員らに消火器の使用方法を説明するなどした。（４）　昭和四八年二月二四日、被告人Ａ３は、消防署の春の防火運動のポスターを株式会社Ｃ１の庶務課主任のＢ５から受け取り、これを貼る場所について人事部長の被告人Ａ１に相談したところ、同被告人から企画宣伝部に右ポスターを渡すように指示されたため、宣伝課課長のＣ９７に右ポスターを渡した。その結果、Ｃ９７は、右ポスターを店舗本館の客用階段の踊場の壁などに貼付した。（５）　昭和四八年二月二七日、被告人Ａ３は、店舗本館の東側のｊ街の商店を対象とした消防訓練が同月二八日に行われるということを聞き、これに株式会社Ｃ１も参加する必要があるかどうかを熊本市中央消防署予防課係員に電話で問い合わせ、右係員から同日午前六時三〇分から午前八時三〇分まで訓練が行われるが、これは消防署の中の消防隊の訓練であり、サイレンが全市に鳴るので火災と間違えないようにしてほしいとの回答を得た。
そこで、被告人Ａ３は、二四時間勤務をしている株式会社Ｃ１の保安課の従業員が混乱しないようにするため、同課従業員に対し、右訓練の行われることを電話で連絡した。
（６）　昭和四八年四月一九日、熊本市中央消防署の店舗本館地階の火気使用状況に対する特別査察が行われることとなり、その旨株式会社Ｃ１の保安課従業員から連絡を受けた被告人Ａ３は、防火管理者資格講習会受講者である同社経理部第二課のＢ３１の応援を求めたうえ、地階食料品部第二課長のＣ９３と共に右特別査察に立ち会つた。
右特別査察の結果については、熊本市中央消防署長から昭和四八年四月二四日付けで「火気を使用する地下店舗の特別査察について」と題する書面が株式会社Ｃ１宛に送られ、その書面中に喫茶部の都市ガスゴム管にホースバンドを取りつけることなどが指摘されていたので、被告人Ａ３は、右書面をＣ９３らに閲覧させて注意を促した。
（７）　昭和四八年五月三一日、店舗本館の駐車場で客の乗用自動車が火災を起こしたため、株式会社Ｃ１の配送課の従業員らが消火器を使用して右火災を消し止めたが、その際被告人Ａ３は、同課の従業員から消火器のうち古いものがあつて使用しても効果がなかつたので大型の消火器を使用したということを聞き、自己の判断で、その日のうちにＣ９６株式会社に対し、右消火に使用した消火器の薬品の詰め替えを注文した。
また、昭和四八年八月三一日にも店舗本館七階食堂の従業員から料理中の油に火がついたため消火器を使用したとの連絡を受けたため、Ｃ９６株式会社に対し、右消火に使用した消火器の薬品の詰め替えを注文した。
（８）　昭和四八年一〇月一八日と同年一一月一五日の二回にわたり、被告人Ａ３は、熊本市中央消防署予防係長のＢ３３から、同年一一月二六日より同年一二月二日までの間の火災予防週間に消防署と合同で防火避難訓練を実施したい旨の電話連絡を受けたが、店舗本館が増改築工事中であることなどを理由に明確な返事をしなかつたため、結局右訓練は実施されないままであつた。以上の事実関係によると、被告人Ａ３は、昭和四七年一二月一五日付けで株式会社Ｃ１の防火管理者として株式会社Ｃ１取締役社長Ｃ２名で熊本市消防長に届け出られ、その後本件火災まで、熊本市建築指導課や熊本市中央消防署の消防関係に関する検査の立ち会い、消防署から配付された印刷物の回覧や掲示、消火器の点検や薬品の詰め替え、消防署との連絡や打ち合わせなど防火管理者の行うべき業務に実質的にも従事していたことが認められる。


すると、被告人Ａ３は、本件火災当時、株式会社Ｃ１の防火管理者の地位にあつたものであり、消防法八条一項により、店舗本館についての消防計画の作成、当該計画に基づく消火、通報及び避難の訓練の実施、消防の用に供する設備、消防用水又は消火活動上必要な施設の点検及び整備、火気の使用又は取扱いに関する監督、避難又は防火活動上必要な構造及び設備の維持管理並びに収容人員の管理その他防火管理上必要な業務を行うべき義務を負つていたのであるから、前記第二の二で認定した本件公訴事実中の肯認しうる結果回避措置のうち、消防計画を作成し、これに基づいて消火、通報及び避難誘導などの訓練を実施する措置及び避難階段である○号階段に商品を入れたダンボール箱を放置させないようにする措置をとるべき義務を負う立場にあつたということができ、これが同時に同被告人の防火管理者としての刑法二一一条にいう「業務」であることもまた明らかである。なお、消防法施行令は、昭和四七年一二月一日政令第四一一号により、消防法八条一項の棒管理者の資格として、同法施行令三条中に「当該防火対象物において防火管理上必要な業務を適切に遂行することができる管理的又は監督的な地位にあるもの」という要件を付加し、昭和四八年六月一日から施行されたが、これは防火管理者制度を実効的ならしめるための措置であるから、右の「管理的又は監督的な地位」というのは、防火管理者として選任された者が消防法令上の防火管理業務を実際に遂行することができる地位にあることをもつて足りると解される。本件において、被告人Ａ３は、前記のとおり昭和四七年一二月一五日付けで株式会社Ｃ１の防火管理者に選任された後、実質的にも防火管理業務を遂行していたものであり、また、本件の注意義務である店舗本館についての消防計画を作成し、これに基づいて従業員に対し、消火、通報及び避難誘導などの訓練を実施するという防火管理業務を遂行することができたことについては、後記（二）の（２）に記載のとおりであることに照らすと、被告人Ａ３において消防法施行令三条の「管理的又は監督的な地位」の要件に欠けるところはないということができる。しかしながら、前記第二の二で認定した本件結果回避のための措置のうち、本件公訴事実中の自動火災報知設備及び店舗本館北側の増築工事と店内の防火設備工事期間中、同工事に伴い撤去された既設の非常階段に代る避難階段を設置し、その他誘導灯、必要数の救助袋、避難梯子などの避難設備を設置する措置については、被告人Ａ３は右の措置をとるべき義務を負う立場にはないといわなければならない。すなわち、右の措置のうち、自動火災報知設備、誘導灯、必要数の救助袋、避難梯子などの避難設備については、消防法一七条、一七条の二、消防法施行令七条、二一条、二五条、二六条、三四条の二により、これらを店舗本館に設置することが義務づけられているところ、その設置義務を負う者は、消防法一七条の「政令で定めるものの関係者」、すなわち同法二条四号所定の「所有者、管理者又は占有者」である。そして、株式会社Ｃ１では、代表取締役社長のＣ２が店舗本館における消防法一七条の関係者であると解される。
すると、防火管理者である被告人Ａ３には、前記避難設備の設置義務はないことが明らかである。
次に、代替の避難階段の設置については、消防法令あるいはその他の法令上、防火管理者に対してこれを設置すべきことを命じた規定は存せず、被告人Ａ３にはその設置義務がないと認められる。
なお、自動火災報知設備については、原判示のとおり、昭和四七年一二月一日政令第四一一号による消防法施行令の一部を改正する政令によつて同施行令三四条が改正されたため、店舗本館についても右設備の設置義務が生じたが、右政令の附則二号において、「昭和四十八年六月一日において現に存する防火対象物又は現に新築、増築、改築、移転若しくは模様替えの工事中の防火対象物における自動火災報知設備、漏電火災警報器、非常警報設備及び避難器具に係る技術上の基準については、昭和四十九年五月三十一日までの間、改正後の消防法施行令第二十一条第一項、第二十二条第一項、第二十四条第三項及び第二十五条の規定にかかわらず、なお従前の例による。」とされていたため、昭和四九年五月三一日まで自動火災報知設備の設置義務が猶予されていたところ、前記第二の一の１において認定した第一の二の（１）の増築工事にともなつて消防法一七条の二第二項、消防法施行令三四条の二により、自動火災報知設備の設置義務が生じ、前記第二の一の３のとおり現に設置工事中であつたものである。
（二）　被告人Ａ３が本件結果の発生を予見し、その予見に従つて結果の発生を
回避することが可能であつたことについて
（１）　被告人Ａ３の本件結果発生の予見可能性について前記第二の一の１において認定した第一の二の（１）の店舗本館の建物の規模、構造、利用状況及び増築工事の進捗状況、同（８）の消防用設備の設置状況並びに前記第二の一の３の店舗本館の改修工事の状況などに照らすと、営業中の店舗本館で一旦火災が発生したときは、早期の火災発見と適切な消火、通報及び避難誘導を欠けば、在館中の多数の者を死傷に至らしめる危険があることは、Ｃ８４の防火管理者一般にとつても容易に予見しうるところであるといわなければならない。すると、株式会社Ｃ１の防火管理者である被告人Ａ３は、右の予見に従つて本件結果の発生を回避するため、店舗本館について消防計画を作成し、これに基づいて日頃から従業員に対し、消火、通報及び避難誘導などの訓練を実施すべきであつたことが認められる。


しかしながら、本件火災以前において、被告人Ａ３と同様Ｃ８４の防火管理者の地位にある一般通常人が、店舗本館の○号階段の商品入りダンボール箱から出火し、その出火により右ダンボール箱が延焼することを予見できないことについては、被告人Ａ２について説示したところと同一であるから、右ダンボール箱からの出火を前提として、被告人Ａ３が○号階段に右ダンボール箱を放置させないようにする措置をとるべき注意義務はないといわなければならない。（２）　被告人Ａ３が本件結果を回避することが可能であつたことについて被告人Ａ３の当審公判廷における供述によると、前記第二の六の１の（一）において認定したとおり、同被告人が防火管理者に選任された後に消防署の立入検査に立ち会つたのは、昭和四八年四月一九日の店舗本館地階の火気使用状況に対する特別査察だけであるが、同被告人は、本件火災以前において、熊本市中央消防署が昭和四六年七月九日に行つた立入検査の結果通知書を見たことがあり、その通知書に「消防計画書を作成し、計画書を提出すること。なお、当該計画書に基づく訓練を実施すること。」などと記載されていたにもかかわらず、株式会社Ｃ１では右通知書の指摘事項が改善されていないのを知つていたこと、また、被告人Ａ３は、昭和四六年六月に防火管理者資格講習会を受講した際、防火管理者の責務や消防計画の作成の仕方などの講義を受け、右講習会を受講した後、消防計画の立て方や雛形などが記載されている「Ｃ９８」という本の配付を人事課から受けて自分の手元に置いていたことが認められる。
さらに、原審第三五回公判調書中の証人Ｂ２の供述部分、同第四一回公判調書中の証人Ｂ３の供述部分、同第四二回公判調書中の証人Ｂ２２の供述部分、同第五〇回公判調書中の被告人Ａ１の供述部分、同第五四回公判調書中の公訴棄却前の相被告人Ｄ１の供述部分、同第五六回公判調書中の証人Ｃ７３の供述部分、Ｄ１の検察官に対する昭和四九年八月二〇日付け供述調書、Ｂ３及びＣ７３の検察官に対する各供述調書、原審で押収の書類綴一冊（原庁昭和五〇年押第四九号の１１）、同稟議書綴一冊（同号の４０）によれば、株式会社Ｃ１では、代表取締役社長を頂点として常務取締役、部長、次長、課長、課長代理、主任、従業員という職制が設けられ、新規な事項及び多額の費用を必要とする事項については稟議書による決裁を受けなければならず、稟議者が起案した稟議書を関係の課長、部長の稟議を経て常務取締役及び社長の決裁を受けていたが、そのうちの常務取締役の決裁については、同社の系列会社であるＣ７８株式会社を担当している常務取締役Ｂ２を除く四名の常務取締役Ｃ７３、Ｄ１、Ｂ３、Ｃ７６のうち二名の決裁があればよいことになつていたことが認められる。
以上の事実関係によれば、被告人Ａ３は、店舗本館について消防計画の作成もこれに基づく消火、通報及び避難誘導の訓練なども実施されていないことを認識していたものであり、前記第二の六の１の（一）において認定したとおりの防火管理者としての業務を執行していたのであるから、同被告人において本件火災の発生以前に、店舗本館についての消防計画案とこれに基づく消火、通報及び避難誘導の訓練などを従業員らに実施させることについての稟議書を起案し、これを株式会社Ｃ１の常務取締役のＤ１ら及び代表取締役社長であるＣ２の決裁に回すことは充分に可能であつたと認められる。
そして、右の消防計画や防火訓練に関する稟議書の決裁権者である株式会社Ｃ１の常務取締役や代表取締役社長らの認識について見るに、Ｃ２作成の上申書には「消火通報及び避難の訓練は防火管理者の責任において実施すべきだつたと思う」旨の記載があること、原審第五四回及び第五五回公判調書中の公訴棄却前の相被告人Ｄ１の各供述部分には「株式会社Ｃ１全体の消火、通報、避難訓練の計画立案は防火管理者のＡ３がやるべきだつたと思う。」旨の記載があり、Ｄ１の検察官に対する昭和四九年八月二一日付け供述調書にも同旨の記載があること、Ｂ３の検察官に対する供述調書には「Ａ３が防火の事について上司に相談する必要がある場合には人的な面はＡ１人事部長、経理の面なら私、その他の面なら上席のＤ１常務に相談すべきだつたと思います。」との記載があること、Ｃ７３の検察官に対する供述調書には「Ａ３が防火対策を上司に相談するとすればＡ１常務か人事部長にすべきだつたと思いますが、どちらかと言えば人事部がもつと防火対策を考えるべきだつたと思います。」との記載があることに照らすと、被告人Ａ３が前記稟議書を決裁に回しておれば、これが常務取締役あるいは代表取締役社長らの決裁を受けて実施に移されたであろうことが認められる。
２　被告人Ａ３の本件注意義務違反と結果発生との間の因果関係の存在について前記第二の四の２において認定したとおり、株式会社Ｃ１では店舗本館についての消防計画の作成も、従業員に対する消火、通報及び避難誘導の訓練もなされていなかつたのであるから、被告人Ａ３が消防計画を作成し、当該計画に基づき従業員に対し避難誘導の訓練を実施すべき注意義務に違反していることは明らかである。そして、被告人Ａ３の右の注意義務違反がなかつた場合には、本件死傷の結果を回避することができたと認められることについては、前記第二の二で説示したところである。
３　まとめ
以上のとおり、被告人Ａ３は、株式会社Ｃ１の防火管理者として、店舗本館についての消防計画を作成し、当該計画に基づいて従業員に対し、避難誘導の訓練を実施すべき業務上の注意義務を負つていたにもかかわらず、同被告人において実行することが可能であつたと認められる右注意義務の履行を怠つたため、本件火災当時、店舗本館三階以上の各階で在館者を死傷するに至らしめたものであるところ、原判決は証拠の取捨選択及び評価を誤つて右の事実を認定しなかつた事実誤認の違法があるといわなければならない。
七　結論
以上のとおりであつて、原判決には検察官指摘の事実誤認があり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、原判決は到底破棄を免れないものである。論旨は理由がある。
第三　破棄自判
よつて、刑事訴訟法三九七条一項、三八二条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書によりさらに自判する。
（罪となるべき事実）


被告人Ａ１は、熊本市ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在のＣ８４を営む株式会社Ｃ１の取締役として、同社代表取締役Ｃ２を補佐して、従業員及び客らの安全を図るべき業務に従事していたもの、被告人Ａ２は、同社の営業部第三課長であつて、店舗本館三階の火元責任者として、受持ち区域内における火災の予防及び消火、通報、避難の訓練の実施並びに火災発生時には部下を指揮して消火、通報、避難誘導などを行う業務に従事していたもの、被告人Ａ３は、同社の防火管理者として、店舗本館について、消防計画の作成、当該計画に基づく消火、通報及び避難の訓練の実施、消防の用に供する設備などの点検及び整備、避難又は防火上必要な構造及び設備の維持管理その他防火管理上必要な業務に従事していたものであるところ、昭和四八年一一月二九日午後一時過ぎころ、営業中の右Ｃ８４店舗本館西南隅所在の避難階段である○号階段の二階踊場から三階への上り口付近から出火し、火は上層階に燃え拡がり、店舗本館の三階以上（床面積合計一万二五八一平方メートル）の内部がほぼ全焼するに至つたが、営業中の店舗本館には、不特定多数の客及び多数の従業員を収容していた上、右火災当時、店舗本館北側の増築工事と店内の防火設備工事とが施工中で、既設の北側非常階段が撤去され、避難階段が西側に偏在する状態となり、店舗本館の窓は、その殆どがベニヤ板などで覆われ、店舗内には可燃性商品が大量に陳列されていたので、万一火災が発生した場合には、容易に他に延焼し、避難誘導などに適切を欠けば、多数の生命、身体に危害を及ぼす危険のあることが当然予測されたのであるから、火災発生時における店舗本館内の従業員及び客らの生命、身体の安全を図り、死傷者の発生を未然に防止するため一　被告人Ａ１及び被告人Ａ３は、いずれも消防計画を作成し、火災が発生した場合にはすみやかに消火し、早期に従業員らに通報して右在館者らが安全に避難できるよう当該計画に基づいて各種の訓練を実施すべき業務上の注意義務があるにもかかわらず、これをそれぞれ怠つた過失により、前記出火の際、多数の客、工事関係者及び従業員に対する適切な通報及び避難誘導をすることができず、逃げ場を失わせて火災を浴びたり、多量の煙を吸引したり、転倒したりするなどさせ、あるいは、五階や六階の窓から階下へ転落もしくは飛び降りたり、八階屋上から北側増築工事現場ヘロープで滑り降りたりして脱出するのやむなきに至らしめるなどし、その結果、別表第一記載のとおり（但し、前記第二の一の１で訂正）、Ｅ１ら一〇四名をそれぞれ死亡させ、かつ、別表第二記載のとおり（但し、前記第二の一の１で訂正）、野田美津恵ら六七名をそれぞれ負傷させ
二　被告人Ａ２は、前記出火の際の午後一時二〇分ころ、火災発生を知らされて○号階段に赴いたときに、同階段の二階踊場から三階への上り口付近で発生した火災が同階段壁際に置かれていた商品入りダンボール箱を次々に焼毀して、同階段二階と三階の中間を過ぎた付近まで燃え拡がつている状況であつたのであるから、右状況を把握し、部下従業員を指揮して直ちに○号階段三階入口の防火シヤツターを閉鎖して三階店内への延焼を防止すべき業務上の注意義務があるにもかかわらず、これを怠り、三階売場の回階段入口付近から一見したのみで火煙の程度及び状況を十分確認せず、消火器のみで容易に消火できるものと軽信し、消火器で消火しようとしたため、右シヤツターを閉鎖する機を逸した過失により、三階から五階までの各階店内に延焼させ、右各階店内において客、工事関係者及び従業員に逃げ場を失つて火炎を浴びたり、多量の煙を吸引したり、転倒したりするなどさせ、あるいは、五階の窓から階下へ転落もしくは飛び降りて脱出するのやむなきに至らしめるなどし、その結果、別表第一記載のうち番号１ないし４２及び１０４記載のとおり（但し、前記第二の一の１で訂正）Ｅ１ら四三名を死亡させ、かつ別表第二記載のうち番号１ないし１９記載のとおり（但し、前記第二の一の１で訂正）野田美津恵
ら一九名をそれぞれ負傷させ
たものである
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
被告人三名の判示各所為はいずれも刑法二一一条前段、罰金等臨時措置法三条一項一号に該当するところ、右はいずれも一個の行為で数個の罪名に触れる場合であるから、刑法五四条一項前段、一〇条により、それぞれ一罪として犯情の昀も重い別表第一の番号１０４のＥ４に対する業務上過失致死罪の刑で処断することとし、所定刑中いずれも禁錮刑を選択し、その所定刑期の範囲内で被告人Ａ１を禁錮二年に、被告人Ａ２を禁錮一年に、被告人Ａ３を禁錮一年六月にそれぞれ処し、情状により刑法二五条一項を適用して、被告人三名に対し、この裁判確定の日からいずれも三年間右各刑の執行を猶予することとし、原審における訴訟費用の全部及び当審における訴訟費用中、証人Ｂ１、同Ｂ２、同Ｂ３、同Ｂ４（但し、昭和六一年一一月二六日及び同年一二月一五日に支給決定のもの）、同Ｂ５に各支給した分は、刑事訴訟法一八一条一項本文によりその三分の一ずつを各被告人に負担させることとする。
（一部無罪の理由）
被告人Ａ２に対する本件公訴事実中、別表第一の番号４３ないし１０３の各死亡者及び別表第二の番号２０ないし６７の各負傷者については、前記のとおり、たとえ同被告人がその注意義務を尽くしていたとしても、右の死傷の結果を確実に回避することができたと認めるに足りる証拠は存しないので、右の死傷者に関する業務上過失致死傷の点は、犯罪の証明がないといわざるをえないが、右の死傷者とその余の有罪となつた本件各被害者に対する同被告人の所為は、科刑上一罪（観念的競合）の関係にあるとして公訴を提起されたものと認められるから、主文において特に無罪の言渡しをしない。
（量刑の理由）


本件は、被告人らの過失により、多数の客、従業員及び工事関係者の在館する営業中のＣ８４が大火災を起こした際に、一〇四名を死亡させたのみならず、六七名に重軽傷を負わせたという未曾有の事件で、火炎と有毒ガスを含む煙の充満により、逃げ場を失つて窒息あるいは一酸化炭素中毒などのため、むなしく一命を奪われた被害者の無念と苦痛には察するに余りあるものがあり、また、幸いにして死を免れて負傷したに止まつた被害者のなかには、急性ガス中毒症のため発語不能、知的機能障害等の中枢神経障害の後遺症を残す者を初めとして、店舗本館五階あるいは六階から煙に追われ飛び下りて脱出した際の骨折などにより長期間の入院加療を余儀無くされた重症者が少なからず存することに徴すると、その結果は悲惨かつ重大であるといわなければならない。本件の遺族らの被害感情にも厳しいものがあり、そのなかには見るも無残なほど焼け焦げた遺体の引き取りを自己の妻ではないとして拒否した者さえもあつて、心情察するに余りあり、遺族らが口をそろえて株式会社Ｃ１の火災等の災害に備えた店舗本館の安全体制の欠陥を非難しているのも当然といわなければならない。
本件の結果を生じた原因の一つとして、多数の者が出入りし、かつ、勤務するＣ８４を営む株式会社Ｃ１が、消防法令の規定の存否にかかわらず、右の者らの安全を確保するため、会社として消防計画を作成し、従業員に対して消火、通報、避難誘導等の訓練を実施しなければならないにもかかわらず、これを怠つたことを挙げることができるところ、被告人Ａ１は、株式会社Ｃ１の昀高の意思決定機関である取締役会の構成員として、本件火災の以前から同社において行うべき右の義務を懈怠していることを認識し、かつ、日頃から防火管理業務に関心を持つて棒管理者である被告人Ａ３及びその他の従業員に助言し、指導するなどしていたにもかかわらず、取締役としての責務を果たさなかつたものであり、その過失を軽視することは許されない。また、被告人Ａ２は、本件火災が店舗本館三階店内に延焼する以前に、○号階段の防火シヤツターを閉鎖することによつて同店内への延焼を防止することができたにもかかわらず、的確な状況把握と判断を誤つたため、右防火シヤツターの閉鎖時期を逸したものであり、三階における初期消火及び延焼防止等の昀高責任者としての過失を看過することはできない。そして、被告人Ａ３は、株式会社Ｃ１の店舗本館についての防火管理者として、消防法令で定められた消防計画の作成とこれに基づく消火、通報及び避難誘導等の訓練を行うことが可能であつたにもかかわらず、これを怠つたものであり、店舗本館の防火管理業務を担当する直接の責任者としての過失は重いというべきである。
しかしながら、株式会社Ｃ１は、昭和五五年一二月一六日に死亡したＥ４を除くその余の死亡者の遺族並びに負傷者のＥ１２との間で示談あるいは裁判上の和解を成立させて損害賠償金の一部の支払いをなし、負傷者の治療費を負担するなどして被害弁償のために昀大限の努力を尽くし、会社更生法による更生手続き開始後も昭和五六年三月三一日までにＥ４の遺族を含む全遺族並びに負傷者に対する補償金として総額一二億五六八七万余円の弁済を実施していること、本件火災後死亡した同社代表取締役社長Ｃ２の遺族において有価証券及び住居等二二億円余りの私財を株式会社Ｃ１に提供して前記の被害弁償に協力するなどしていること、本件の昀大の原因は、第一次的には株式会社Ｃ１の代表取締役であり、かつ、店舗本館について消防法八条の管理権原を有し、同法一七条の関係者として昀高責任者であつた右Ｃ２が率先して行うべきであつた消防計画の作成とこれに基づく消火、通報及び避難誘導等の訓練の実施や消防法令所定の緩降機などの消防用設備等の備え付けを怠つた過失によるものであることに鑑みるときは、株式会社Ｃ１の一四名の取締役のうちの一人であるに過ぎない被告人Ａ１については、同被告人のみに取締役としての重い責任を負わせるのはいささか酷な点もあるといわなければならないこと、被告人Ａ２については、○号階段の防火シヤツターを閉鎖することが可能であつたとはいえ、前記のとおり同被告人が本件火災を発見してから店舗本館三階店内に延焼するまでの僅かな時間に、瞬時の困難な判断を要求された同被告人に強い非難を加えることは必ずしも妥当とはいえないこと、被告人Ａ３については、もともと店舗本館の消防計画などは前任の防火管理者である営繕部長のＢ１の時代から確立されていなければならないものであるのに放置されていたあとを同被告人は引き継いだもので、役付ではなく一営繕課員に過ぎないのに防火管理者の重責を負わされ、昭和四八年六月以降放火管理者の資格が厳しく要求されることになつても、その選任事務を担当する人事部長の被告人Ａ１によつて検討されることもなく継続して担当させられていたものであること、被告人三名にはこれまで前科、前歴が一切なく、真面目に社会生活を送つてきたものであることなど、被告人三名にとつて考慮すべき諸情状が認められるので、それぞれ刑の執行を猶予するのが相当である。よつて、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　生田謙二　裁判官　池田憲義　裁判官　陶山博生）
別　表　第　一
＜記載内容は末尾１添付＞
別　表　第　二
＜記載内容は末尾２添付＞
別　表　第　三
＜記載内容は末尾３添付＞


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
一　控訴人は、「原判決を取り消す。被控訴人は、控訴人に対し五四〇万二二五四円及びこれに対する昭和六〇年五月一八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は、主文と同旨の判決を求めた。二　当事者双方の事実上の主張は、次のとおり付加するほか原判決事実摘示のとおりであり、証拠の関係は、本件記録中の第一、二審書証目録及び証人等目録記載のとおりであるから、これを引用する。
（原判決の付加部分）
原判決五枚目裏三行目「措置」の次に「（退職手当の支給割合に差を設けないもの。以下同じ。）」を加える。
（当審における主張）
一　控訴人
１　被控訴人は、Ａ校長が、昭和四九年二月二六日並びに昭和五〇年二月二六日頃、控訴人に対し退職勧奨をしたと主張するが、控訴人は、退職勧奨書も受け取つておらず、右の事実はない。
２　そもそも、退職勧奨の権限は、教育委員会にあり、学校長は、その意思表示を伝達する機関にすぎないのであつて、同人に独自の退職勧奨をする権限はないものである。
３　退職勧奨に応ずると否とは、被勧奨者の自由であると被控訴人も主張しているところである。しかるに、改正条例附則に基づき、勧奨に応ずると否とにより退職金支給額を差別することは、憲法一四条一項、地公法一三条、一四条、労基法三条に違反するものである。
二　被控訴人
控訴人に対する退職勧奨の経緯は、以下のとおりである。１　被控訴人は、その公立学校男子教員の退職勧奨年齢を昭和四八年度は五九歳、昭和四九年度は勧奨年齢延長の経過措置として五九歳及び六〇歳とした。２　そこで、退職勧奨権限者たる岡山県教育委員会（以下「県教委」という。）は、控訴人が当時在職していた岡山県立玉島商業高等学校（以下、「玉商」という。）の校長Ａ（以下、「Ａ校長」という。）を通じて、控訴人に対し次のとおり退職を勧奨した。
（一）昭和四八年度については、昭和四九年二月二六日、Ａ校長が玉商校長室において控訴人（当時五九歳）に対し退職勧奨書を渡して退職を勧奨したが、控訴人は、これを拒否し同書面を同校長に返した。
（二）昭和四九年度についても、Ａ校長が、昭和五〇年二月二六日頃、再度書面又は口頭により退職を勧奨したが、控訴人（当時六〇歳）によつて拒否された。３　被控訴人は、昭和五〇年度以降は勧奨年齢を六〇歳として退職勧奨をしてきたが、昭和五九年四月一日以降、定年即ち六〇歳に達した者は、原判決事実摘示請求原因１のとおり昭和六〇年三月三一日に自動的に退職することとなるので退職勧奨は行つていない。
したがつて、昭和五九年四月一日以降の在職者で同年三月三一日以前に六〇歳に達していた者は、過去において退職勧奨を受けたが、これを拒否した者である。そこで、被控訴人は、昭和五九年四月一日以降六〇歳に達した者、つまり、在職中に退職勧奨を受けていない者については、改正条例附則第二項（従来の勧奨退職による退職手当）を適用し、一方、昭和五九年三月三一日以前に六〇歳に達した者、つまり、過去に退職勧奨を受けたがこれを拒否して在職を続けた者には、政正条例附則第三項（普通退職による退職手当）を適用したものである。したがつて、被控訴人の控訴人に対する退職手当の支給につき何ら違法不当な点はない。
理　　　由
一　当裁判所は、控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は、次のとおり削除、附加、訂正するほか、原判決理由説示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決七枚目裏四行目冒頭の「二」から八枚目表一二行目の「検討する。」までを削り、同表末行の「（一）」を「二　ところで、」と改める。２　同九枚目裏五行目の次に改行して以下のとおり加え、一三枚目表三行目冒頭の「三」を「四」と改める。
「三　そして、前記のとおり、被控訴人は、控訴人に対し改正条例附則三項により旧条例四条一項を適用して退職手当を支給したことは当事者間に争いのないところである。
これに対し、被控訴人は、改正条例附則三項は高齢者に対し同じ定年による退職者でありながら単に高齢者というだけで不利益な取扱いを定めたものであり、右取扱いは、それに応ずる義務のない退職勧奨を拒否した事実が仮にあつたとしても合理化できず（そもそも、控訴人は、被控訴人から退職勧奨を受けたことはない。）、また、改正前の旧条例を適用することは、法の一般原則にも反する（同様に、定年制が導入された国家公務員については、退職手当の支給に関し本件の如き差別的扱いはされていない。）から、改正条例三項は、憲法一四条一項、地公法一三条、一四条及び労基法三条に違反し無効である旨主張する。」３　同九枚目裏六行目の「（二）ところで」を「（一）そこで判断するに、」と改め、七行目の「一般的には」の次に「加齢に伴い」を、八行目の「かかわらず、」の次に「年功序列型給与体系の下では」を、末行の「応じて」の次に「自発的に」を各加え、同一〇枚目表初行の「支給する」の次に「（なお、右勧奨による退職でない場合でも、相当年齢に達した後はできるだけ早期に退職することが一般には右人事上望ましいことであつて、旧条例四条三項は二五年以上三〇年以下の期間勤続して退職した者につき右勧奨によらない場合でも退職手当に相当高率の割増をすることを定めており、この点は改正条例四条三項でも同様に定められており、また、定年制施行後の国家公務員等退職手当法五条の二でも相当年齢以上の者の定年前早期退職につきなお若干の優遇措置を定めている。）」を加え、二行目の「である」を「であり、特に、定年制が施行されていない状況下ではその必要制が十分に肯認される」と改める。


４　同一〇枚目裏初行の「しかしながら、」の次に「当審証人Ａの証言と弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第五ないし第七号証及び同証言並びに」を加え、一二行目の「四月一日以後」から同一一枚目表初行の「また、」までを「四月一日より前に定年（満六〇歳）に達していた者は一般には過去に右退職勧奨を受けていたものであり、したがつて、その勧奨に応じて退職することにより当時既に二五年以上勤続していた者は、旧条例五条一項（改正条例五条一項と同じ割合）による改正後の一般の定年退職者と同様の退職手当の支給も受けることができた者であつて、それにもかかわらず本人の事情により右退職勧奨を拒否して勤続した者であるのに対し、他方、右同日以降に定年に達した者は、右退職勧奨を受けることもなく（したがつてこれを拒否したこともなく）、また、一般の」と改め、二行目「のであるから」の次に「（なお、右昭和五九年四月一日より前に定年に達した者で、その職務の特殊性等から右退職勧奨を受けることがなかつた者については、その退職手当の支給につき、改正条例附則二項の「これらの者との権衡上同等の取扱いが必要と認められる者で任命権者が知事の承認を得て定めるもの」として右昭和五九年四月一日以降に定年に達した者と同様に取扱うことができることとなるものと解される。）を加え、同一一枚目裏九行目の「支給しているが」の次に、「しかし、成立に争いのない乙第二ないし第四号証及び当裁判所に顕著な事実によると、国家公務員と地方公務員の給与体系は一様ではなく、また、その各退職勧奨制度の運用状況及び退職手当の支給割合（被控訴人の場合、その者の給料月額に乗ずべき三一年以上の勤続期間についての割合は国家公務員の方がかなり低率である。）等も必ずしも同一ではないことが明らかなのであるうえ、元来各地方公共団体の職員の退職手当の内容については各地方公共団体においてその各条例で定めるべきものとされている（地方公務員法二四条六項）ものであるところ、各地方公共団体は、その規模、人事計画、財政状態等を総合的に勘案して独自に職員の退職手当の支給率等を定め得るものであつて、もとより右諸点等から合理的に首肯し得る理由があれば相当な範囲内で国や他の地方公共団体と異なる内容の退職手当の支給率等を定めることも可能なものと解されるのであり、現に、」を加える。５　同一二枚目裏一一行目の次に改行して以下のとおり加える。「（二）　なお、控訴人は退職勧奨を受けた事実はないと主張しているので、控訴人に対する退職勧奨の有無について以下判断する。
前掲乙第五ないし第七号証、成立に争いのない甲第四号証、第八ないし第一〇号証、当審証人Ａの証言、当審における控訴人本人尋問の結果（一部措信しない。）並びに甲第五号証の存在を総合すると、控訴人が在職していた玉商のＡ校長は、昭和四八年三月一日項、控訴人（当時五八歳）に対し、来年以降のことではあるがと前置きしたうえ（前記のとおり、当時、被控訴人の定めていた退職勧奨年齢は五九歳であつて、控訴人は、翌年その対象となるものであつた。）、退職の年齢が来ているので後進に道を譲つて欲しい旨告げて翌年の退職勧奨を示唆したこと、翌昭和四九年二月、被控訴人は、控訴人を対象者に含めた教職員勧奨退職計画案を立案し、勧奨権限者たる県教委は、同月二二日付控訴人宛の退職勧奨書（乙第五号証、退職を勧奨する旨とその場合の退職手当の支給については旧条例五条を適用する旨の記載がある。）をＡ校長に送付して、これを控訴人に伝達するよう指示したこと、そこで、同校長は、同月二六日頃、校長室に控訴人を呼び、右退職勧奨書を交付しようとしたところ、控訴人は、退職勧奨の話であることは了知していて勧奨の理由が示されていない書面は正式なものとは解されないとして、その受領を拒み、雑談としてなら話に応ずる旨述べたため、Ａ校長は、口頭で右退職勧奨書の内容を伝えたが、控訴人は、前年の一月、控訴人宛に、退職を迫る内容の匿名による中傷的文書が郵送されてきた問題等が解決しない限り退職しない旨答えたこと、そこで、Ａ校長は、右の経緯を県教委に報告したこと、さらに、被控訴人は、昭和五〇年二月にも、控訴人（当時六〇歳）を対象者に含めた教職員勧奨退職計画案を立案し、県教委は、同月末頃、前年と同様に退職勧奨書を送付してＡ校長を通じて控訴人に対し右退職勧奨書を伝達しようとした（Ａ校長において右退職勧奨書が来ている旨伝えた）が、控訴人は、前年と同様にその受領を拒んだことが認められ、これに反する当審における控訴人本人尋問の結果は措信できず、他に右認定に反する証拠はない。
右事実によれば、県教委は、昭和四九年二月及び昭和五〇年二月（昭和四八年、同四九年各学校年度）の二回にわたり控訴人に対し各退職勧奨をなしたが、控訴人は、これらをいずれも拒絶したものということができる。右について、控訴人は、Ａ校長に退職勧奨の権限はなく、また、控訴人は退職勧奨書も受け取つていないのであつて、被控訴人から退職勧奨を受けた事実はないと主張する。しかし、前記認定事実からして、昭和四九年、五〇年とも、控訴人に対し退職を勧奨する旨の任命権者（退職勧奨の権限者）たる県教委の意思の通知は、その命を受けたＡ校長（校長は県教委の指揮監督の下に校務をつかさどり、所属職員を監督する。）を介して控訴人に到達したものと認めるに十分で、控訴人もその内容を十分了知したうえで、結局これを拒絶したものと認めることができる。たしかに、前認定のとおり退職勧奨書は控訴人に手交されておらず、また、控訴人は、雑談であるならと断つたうえでＡ校長との話に応じたような事実が窺われるが、しかし、退職勧奨という行為は、その者の退職を勧奨しているという趣旨が相手方に伝わればよいのであつて、この伝達に必ずしも書面の交付を必要とするものではなく、また、当時Ａ校長としては単なる雑談でなく県教委の命を受けて真に退職勧奨の趣旨を伝達しているものであることは前記認定に照らし明らかで、かつ控訴人もこのことは了知していたものとみられるところ、控訴人の殊更雑談としてと断つた趣旨は右退職勧奨を受容しない趣旨をあらかじめ強く表明したとみられるにすぎず、このことにより右伝達がなかつたとはいえず、控訴人に対し退職を勧奨する旨の県教委の意思通知は、控訴人に到達し、結局、控訴人は右勧奨を拒絶したものといわざるを得ない。
したがつて、控訴人の右主張はいずれも理由のないものである。そうすると、結局、控訴人は、改正条例附則二項所定の昭和五九年四月一日以後に六〇歳（定年）に達した者ではないのみならず、右以後に定年に達した者との権衡上同等の取扱いが必要と認められる者にも該当しないものというべく、したがつて同附則三項によりその退職手当については旧条例四条一項が適用されるべきこととなる。」


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
一　原告
１　被告が原告に対してした次の各処分をいずれも取り消す。（一）　原告の昭和五一年分贈与税について昭和五五年三月一四日付けでした更正（但し、納付税額九七九万四〇〇〇円を超える部分。）及び過少申告加算税賦課決定（但し、九万三〇〇〇円を超える部分。）
（二）　原告の昭和五四年分贈与税について昭和五五年四月三〇日付けでした過少申告加算賦課決定並びに同年九月三〇日付けでした再更正（但し、納付税額八〇〇〇円を超える部分。）及び過少申告加算税賦課決定（但し、審査裁決により一部取り消された後のもの。以下同じ。）
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨
第二　原告の請求原因
一　原告の昭和五一年分及び昭和五四年分の各贈与税の課税経過は次表のとおりである。
二　しかし、右の課税処分のうち、原告が前記第一の一１で取消しを求めるものは、いずれも課税価格を過大に認定した違法な処分である。
第三　請求原因に対する被告の認否と主張
（認否）
請求原因一は認め、同二は争う。
（主張）
一　原告の昭和五一年分贈与税について被告が昭和五五年三月一四日付けでした更正の根拠及び適法性は、次のとおりである。
１　原告は、ＡからＡ所有の別紙物件目録（一）記載の土地（以下「本件土地」という。）を無償で借り受けていたところ、昭和五一年六月二五日、Ａとの間で権利金を支払うことなく右契約内容を賃貸借契約に更改し、もつて、Ａから、対価を支払わないで、通常支払われるべき権利金相当額の経済的利益（以下「本件経済的利益」という。）を受けた。したがつて、原告は、相続税法九条の規定により、本件経済的利益の価額に相当する金額を右同日Ａから贈与により取得したとみなされるところ、右の価額は、本件土地に係る賃借権（以下「本件借地権」という。）の右同日における価額（それは相続税法二二条の規定により時価によることとなる。）により評価される。
ところで、本件土地は、実測面積が七二・五平方メートルで、一辺が路線価の設定された道路に面する三角地であり、地上には原告が昭和四六年九月一日Ａから贈与を受けて貸家の用に供している別紙物件目録（三）記載の家屋（以下「本件家屋」という。）が存し、更に、国鉄のために鉄道用地下トンネルを埋設することを目的とする民法二六九条ノ二所定の地上権（以下「本件区分地上権」という。）の設定がなされていた。
そこで、本件借地権の昭和五一年六月二五日における価額を、国税庁長官が示達した「相続税財産評価に関する基本通達」（昭和三九年四月二五日付け直資五六、直審（資）一七。以下「基本通達」という。）及び同通達に基づいて東京国税局長が定めた「昭和五一年分相続税財産評価基準」により評価すると、次のとおり二七九〇万七八八一円となる。
（一）　本件土地の一平方メートル当たりの価額は、昭和五一年分の路線価一平方メートル当たり七三万円に三角地角度補正率〇・九三を乗じて得られる六七万八九〇〇円である。
（二）　本件土地の地積は、七二・五平方メートルである。（三）　本件土地の貸家建付借地権割合は、本件土地が存する地域の借地権割合〇・九から同割合に本件土地が存する地域の借家権割合〇・三を乗じた割合を控除して得られる〇・六三である。
（四）　本件区分地上権の阻害率は、〇・一である。
本件借地権の価額を算出するに当たつては、本件区分地上権が設定されていない場合の本件借地権の価額から、同価額に本件区分地上権の設定により本件土地の利用が妨げられる割合（阻害率）を乗じて得た額を控除する必要がある。ところで、国又は地方公共団体等の公共事業施行者が公共用地等を取得する場合の損失補償額については、昭和三七年六月二九日の閣議で決定された「公共用地の取得に伴う損失補償基準要綱」並びにこれに基づき中央用地対策連絡協議会によつて同年一〇月一二日に定められた「公共用地の取得に伴う損失補償基準」及び昭和三八年三月七日に定められた「同基準細則」（以下「補償基準等」という。）の定めに依拠して算出されているところ、原告及びＡは、本件区分地上権の設定に際し、補償基準等により本件区分地上権の阻害率が〇・一であるとして、更地価額に〇・一を乗じて算出された金額の補償を受けていたものである。したがつて、本件借地権の価額の算出に当たつても、補償基準等により本件区分地上権の阻害率を〇・一とするのが相当である。
（五）　以上により、本件借地権の価額を算出すると、次のとおり二七九〇万七八八一円となる。
６７８、９００円×７２．５×０．６３×（１－０．１）＝２７、９０７、８８１円２　原告は、昭和五一年一二月一日、Ａから、Ａ所有に係る別紙物件目録（二）記載の土地の持分三分の一を贈与により取得したが、その価額は一七〇六万四六六六円である。
３　そうすると、昭和五一年分贈与税の課税価格は合計四四九七万二五四七円となり、その範囲内の三四九三万八五四一円を課税価格とする昭和五五年三月一四日付け更正に課税価格過大認定の違法はない。
二　原告の昭和五四年分贈与税について被告が昭和五五年九月三〇日付けでした再更正の根拠及び適法性は、次のとおりである。
１　原告は、昭和五四年一二月一日、Ａから、Ａ所有に係る本件土地の底地（以下「本件底地」という。）を贈与により取得した。本件土地の現況は、前記一１と同様であつた。
そこで、本件底地の右同日における価額を、基本通達及び同通達に基づいて東京国税局長が定めた「昭和五四年分相続税財産評価基準」により評価すると、次のとおり六一二万八九三二円となる。
（一）　本件土地の一平方メートル当たりの価額は、昭和五四年分の路線価一平方メートル当たり一〇一万円に三角地角度補正率〇・九三を乗じて得られる九三万九三〇〇円である。


（二）　本件土地の地積は、七二・五平方メートルである。（三）　本件土地が存する地域の借地権割合は、〇・九である（底地割合は〇・一である。）。
（四）　本件区分地上権の阻害率は、前記一１（四）同様に、〇・一である。（五）　以上により、本件底地の価額を算出すると、次のとおり六一二万八九三二円となる。
９３９、３００円×７２．５×（１－０．９）×（１－０．１）＝６、１２８、９
３２円
２　そうすると、昭和五四年分贈与税の課税価格は六一二万八九三二円となり、これと同額を課税価格とする昭和五五年九月三〇日付け再更正に課税価格過大認定の違法はない。
三　本件各過少申告加算税賦課決定の適法性は次のとおりである。１　原告の昭和五一年分贈与税の課税価格は前記一３で述べたとおりであるところ、原告はこれを過少に申告していたので、被告は国税通則法六五条一項に基づいて昭和五五年三月一四日付けで過少申告加算税五七万二〇〇〇円の賦課決定をなしたものであるが、右被告主張の課税価格により原告が新たに納付すべき税額一八四三万二〇〇〇円に対して一〇〇分の五の割合を乗じて算出した過少申告加算税額は九二万一六〇〇円であり、右賦課決定に係る額はこれの範囲内であるから、右賦課決定は適法である。
２　原告の昭和五四年分贈与税の課税価格は前記二２で述べたとおりであるところ、原告はこれを過少に申告していたので、被告は国税通則法六五条一項の規定を適用し、昭和五五年四月三〇日付け更正による納付すべき税額九〇万四〇〇〇円（同法一一八条三項の規定により一〇〇〇円未満の端数を切捨てた金額）及び同年九月三〇日付け再更正により納付すべき税額九五万九〇〇〇円のうちの六万四〇〇〇円に対して、各々一〇〇分の五の割合を乗じて算出した四万五二〇〇円及び三二〇〇円の過少申告加算税の賦課決定をそれぞれ行つたものであるから、右各賦課決定は適法である。
第四　被告の主張に対する原告の認否と反論
（認否）
被告主張一及び二の課税根拠のうち、本件区分地上権の阻害率を〇・一とする点は争い、事実関係は認める。同三は争う。
（反論）
一　本件借地権及び本件底地の価額を算出する際の本件区分地上権の価額の評価は、次のとおり相続税法二三条の規定によるべきであり、同規定によれば、本件区分地上権の阻害率は〇・九とすべきである。
１　相続税法二三条は、「地上権（借地法に規定する借地権に該当するものを除く。以下同じ。）及び永小作権の価額は、その残存期間に応じ、その目的となつている土地のこれらの権利を取得した時におけるこれらの権利が設定されていない場合の時価に、左に掲げる割合を乗じて算出した金額による。」として、「残存期間が五十年をこえるもの」の割合を「百分の九十」と規定している。同条の文言から明らかなように、同条にいう「地上権」は、借地法に規定する借地権に該当するものを除く民法第二編第四章規定のすべての地上権を意味し、したがつて同法二六九条ノ二の地上権（以下「区分地上権」という。）を当然に含むものである。本件区分地上権のような鉄道用地下トンネルの埋設を目的とする地上権は、従来から民法二六五条の地上権として設定することが認められ、相続税法二三条の適用対象となつていたものであつて、昭和四一年施行の民法二六九条ノ二の規定により初めて地上権として認められたものではなく、同条は特に地下空間を客体とする地上権を注意的に規定しただけのものにすぎないのであり、この沿革からしても、相続税法二三条の地上権の中に区分地上権が含まれることは疑問の余地がない。２　仮に、相続税法二三条の地上権に区分地上権を含めることにより不合理な結果が生ずることがあつても、それは法律改正により解決すべき問題であり、課税機関の判断・運用によつて区分地上権を同条の適用対象から除外するというようなことは、憲法三〇条及び八四条の規定する租税法律主義に違反し、許されるものではない。
３　したがつて、本件区分地上権の評価についても相続税法二三条の規定が適用されるところ、本件区分地上権の設定契約によると、存続期間は「契約の日から鉄道施設物存続中」と定められている。本件の鉄道用地下トンネルはその性格上恒久的、半永久的施設物として少なくとも五〇年を超えて存続することが明らかであり、現に国鉄当局もこれを証明する文書を原告に交付している上、減価償却資産の耐用年数に関する省令（昭和四〇年大蔵省令第一五号）によれば鉄筋コンクリート造のトンネルの耐用年数は六〇年とされているから、本件区分地上権は相続税法二三条の規定する「残存期間が五十年をこえるもの」に当たるというべきである。そうだとすれば、本件区分地上権の価額は本件区分地上権が設定されていない場合の本件土地の時価に一〇〇分の九〇を乗じて算出することになるから、本件区分地上権の阻害率は〇・九とすべきである。
４　仮に、右の主張が認められないとしても、被告所部係官は、原告に対し、「本件区分地上権の評価については、その内容からして、相続税法二三条の存続期間の定めのないものについて規定しているところの一〇〇分の四〇の割合によるのが相当である」旨指導していたものであり、原告も、同条の規定の適用があるものと考え、本件区分地上権の阻害率三〇・九として課税価格を算出し昭和五四年分贈与税の申告をしたのであるから、禁反言の法理により、本件区分地上権の評価につき同条の規定を適用しないことは許されない。
また、鉄道用地下トンネルの埋設を目的とする地上権の評価は同条の規定によつてなされているのが一般の実情であり、本件区分地上権のみにつき同条の規定の適用を否定する理由はない。
二　したがつて、昭和五一年分贈与税に係る本件借地権の価額は、次のとおり三一〇万〇八七五円となる。
６７８、９００円×７２．５×０．６３×（１－０．９）＝３、１００、８７５円また、昭和五四年分贈与税に係る本件底地の価額は、次のとおり六八万〇九九二円となる。
９３９、３００円×７２．５×（１－０．９）×（１－０．９）＝６８０、９９２円よつて、本件各課税処分のうち右課税価格を超える部分は違法というべきである。
第五　原告の反論に対する被告の認否及び再反論
（認否）


原告の反論のうち、被告所部係官が原告主張のとおりの指導をしたこと、原告が本件区分地上権の阻害率を〇・九として課税価格を算出したところにより昭和五四年分贈与税の申告をしたことは認めるが、その余は争う。
（再反論）
一　原告は、本件区分地上権の評価は相続税法二三条の規定に基づき行うべきである旨主張する。
しかしながら、民法二六五条の地上権は、一定の土地の上下に排他的に及ぶところの土地の全体・全層を客体とするものであるが、同法二六九条ノ二の区分地上権は、一定の土地の地下又は空間につき、上下の範囲を区分し、その区分層のみを客体とするものであるから、当該区分地上権の容体以外の地表等の利用は土地所有者に留保されているのである。したがつて、民法二六五条の地上権が設定された場合の阻害率は、当該地上権の存続期間に基づいて評価することができるが、同法二六九条ノ二の区分地上権が設定された場合の阻害率は、当該区分地上権の存続期間のみならず、当該区分地上権の対象である区分層等をも考慮して評価すべきである。しかして、土地所有者に当該地上権の存続期間中、当該土地の利用権限が留保されていることを全く予定しておらず、ただ、当該地上権の存続期間のみでもつて評価することとしている相続税法二三条は、その立法経緯、規定内容からして民法二六五条の地上権の阻害率を規定したものであり、昭和四一年の改正によつて法定された同法二六九条ノ二の区分地上権の阻害率を規定したものでないことが明らかであり、原告の主張は理由がないといわなければならない。原告は、本件区分地上権のような鉄道用地下トンネルの埋設を目的とする地上権は元来民法二六五条の地上権として設定することが認められていたものであり、相続税法二三条の「地上権」の中に区分地上権が含まれることは疑問の余地がない旨主張する。
もとより、地下にトンネル等の工作物を建設する目的で他人の土地を使用するために民法二六五条の地上権を設定することができることはいうまでもなく、そして、地下にトンネル等の工作物を建設する目的で他人の土地を使用するために民法二六五条の地上権が設定された場合、その地上権を評価するに当たつては相続税法二三条に基づき評価することも、これまたいうまでもないところである。しかし、民法二六五条の地上権と同法二六九条ノ二の区分地上権とはその権利の客体を異にするものであるところ、地下にトンネル等の工作物を建設する目的で民法二六五条の地上権が設定された場合には、この地上権の効力は土地の上下に排他的に及ぶことから、土地所有者の土地利用権は地上権の存続期間中一時的に制限されることとなるのに対し、同じ目的で民法二六九条ノ二の区分地上権が設定された場合には、この区分地上権の効力は当該区分層のみを排他的に使用することができるだけであり、当該区分層以外の土地利用権は土地所有者に留保され、設定行為で区分地上権の客体となつた区分層の垂直方向の上下層に係る利用を制限することができ得るにすぎないものであるところ、相続税法二三条はその規定内容から明らかなとおり、当該権利の存続期間のみで評価することとしていて、当該権利の効力の及ぶ範囲を全く予定していないのであるから、同条は民法二六五条の地上権を予定しその評価方法を規定したものであつて、民法二六九条ノ二の区分地上権についてまでも予定したものではなく、この区分地上権に係る評価方法について規定したものではないというべきである。このことは、相続税法二三条と民法二六九条ノ二の各規定の立法時期から明らかということができる。
二　更に、本件区分地上権の内容からしても、本件区分地上権を相続税法二三条の規定に基づき評価することはできない。
本件区分地上権の範囲は、本件土地の東京湾平均海面の下二二メートル三〇センチメートル以下の区分層を客体とするものであるところ、この権利の行使のために、本件土地の所有者及び借地権者らは本件区分地上権者との間で本件土地の使用につき、（１）右区分層を掘さくあるいは土地の形質を変更しないこと、（２）東京湾平均海面の下二二メートル三〇センチメートルにおいて、工作物の荷重を一平方メートルにつき五〇トン以下とすること及び（３）地下鉄道の運行の障害となる工作物を設置しないこととする特約を締結しているが、この特約事項は土地所有者及び借地権者らが本件土地において現行法令上許容される最有効階層の建物を所有し得ることを前提として定められたものであつて、本件区分地上権は本件土地の使用につき何ら支障となるものではないのである。事実、本件土地には鉄筋コンクリート造陸屋根四階建塔屋地階付きの本件家屋が建築されているところである。ところで、補償基準等によれば、土地の利用価値は（１）当該土地に建築技術上又は現行法令上許容される最有効階層の建物を建築することができることの利用価値（以下「建物利用価値」という。）と（２）右最有効階層に係る建物より上の空間及び地下部分についての利用価値（以下「その他の利用価値」という。）の集積されたものであるところ、一般に、土地の利用価値が高度な地域ほど土地の利用価値は「建物利用価値」に集中される傾向にあるので、土地の利用価値のうち「その他の利用価値」の占める割合は少なくなり、これを最大限に評価しても当該土地の底地割合にすぎないとされている。
しかるに、本件土地の借地権割合は〇・九（したがつて、底地割合は〇・一）であるところ、本件区分地上権の内容は前述のとおりであつて、この権利が設定されたことにより土地所有者及び借地権者らに対して、本件土地の使用につき特段の制限を加えるほどのものではないのであるから、本件区分地上権の評価につき、原告が主張するごとく相続税法二三条を適用して本件区分地上権の阻害率を〇・九であるとすることは、社会通念上到底首肯し得る合理的なものでないことは多言を要しないところであり、原告の主張に係るこの様な合理性がない結論に至つたのは、民法二六九条ノ二の区分地上権が同法二六五条の地上権とはその権利の客体において異なることがあることを忘却し、一律に権利の残存期間に応じて評価することとしている相続税法二三条を適用した結果に基づくものなのである。以上のとおりであるから、本件区分地上権を相続税法二三条に基づいて評価することは、本件区分地上権の内容からいつてもできないものといわなければならないのである。
三　また、原告は、原告の本件贈与税の申告に際し、本件区分地上権の価額の評価につき、被告所部係官が相続税法二三条の規定によるべきことを原告に指導した事実があることを根拠に本件区分地上権の価額の評価は同条の規定によることが正当である旨主張するが、本件区分地上権の価額を評価するにつき同条を適用するべきか否かは法律判断事項であるところ、被告が右申告の際に原告に対して同条により評価すべきである旨指導していたとの一事をもつて、本件区分地上権の評価につき同条を適用するのが法的に正当な評価方法であるということはできないから、原告の主張は理由がない。
第六　証拠（省略）
○　理由


一　請求原因一の事実は当事者間に争いがない。また、被告の主張一及び二の課税根拠のうち、事実関係については当事者間に争いがなく、争いが存するのは本件区分地上権の阻害率のみであるから、以下この点について検討する。二　原告は、昭和五一年六月二五日、Ａから、権利金を支払うことなく本件土地について賃借権（本件借地権）の設定を受け、もつて通常支払われるべき権利金相当額の経済的利益（本件経済的利益）を受けたのであるから、相続税法九条の規定により、本件経済的利益の価額に相当する金額を贈与により取得したものとみなされるところ、本件経済的利益の価額は同法二二条の規定により、右取得の日の時価により評価される。そして、本件経済的利益の価額は、本件借地権の価額により評価されるから、結局、本件借地権の右取得の日の時価によることとなる。また、原告は、昭和五四年一二月一日、Ａから、本件土地の底地（本件底地）を贈与により取得したが、本件底地の価額も、相続税法二二条の規定により、右取得の日の時価により評価することとなる。
ところで、原告が本件借地権又は本件底地を取得した当時、本件土地には本件区分地上権が設定されていたから、本件借地権及び本件底地の価額は、本件区分地上権が設定されていない場合の価額から、本件区分地上権の価額を控除した価額をもつて評価するのが相当である。
そこで、本件区分地上権の価額の評価方法が問題となる。相続税法二三条は、相続税法上の地上権の評価方法について規定している。本件区分地上権は、民法二六九条ノ二の地上権（区分地上権）であるところ、相続税法二三条に規定する地上権が、原告主張のように、民法二六五条の地上権のみならず、区分地上権をも含むの
であれば、
その評価は相続税法二三条の規定によるべきものといえる。三　よつて、相続税法二三条に規定する地上権が区分地上権を含むか否かを検討する。
１　民法二六九条ノ二の規定は、土地の空中、地表及び地下の各層における並行的・立体的利用を可能にすることを目的として、昭和四一年法律第九三号により新たに設けられたものである。そして、民法二六五条の地上権は、土地所有権の及ぶ上下の範囲の全層を客体としてこれを排他的に支配するものであるのに対し、民法二六九条ノ二の区分地上権は、地下又は空間の一定層を客体とし、その範囲内でこれを排他的に支配するにとどまり、当該客体以外の地表部分の利用は土地所有者あるいは借地権者等に依然として保持されているのであつて、両者はこの点において決定的に異るのである。換言すれば、もともと民法二六五条には二種の地上権が包含されていたところ、昭和四一年法律第九三号がこれを確認的・注意的に分離独立させたという関係にあるのではなく、昭和四一年法律第九三号は従前認められていなかつた区分地上権を新設したものである。この点、原告は、本件区分地上権のような鉄道用地下トンネルの埋設を目的とする地上権は従来から民法二六五条の地上権として設定することが認められていたのであり、民法二六九条ノ二は民法二六五条の地上権の中から地下・空間を客体とする地上権を注意的に分離規定したものにすぎない旨主張するが、地下トンネルを埋設する等地下層の利用を目的として民法二六五条の地上権を設定することはもとより従来から可能であつたものの、この場合の地上権は土地所有権の及ぶ上下の範囲全体に及ぶのであつて、地下層のみに限定されるのではないのであり、土地の一定の層のみを客体とする区分地上権が民法二六九条ノ二の新設前から実体法上認められていたと解することはできず、原告の主張は採用できない。しかるところ、相続税法二三条は、昭和四一年法律第九三号の制定される以前からの規定であるから、立法経過からすれば、同条は区分地上権を対象とするものでないということが一応いい得よう。ただし、区分地上権も民法二六九条ノ二上は単に「地上権」と表現され、一方、相続税法二三条は「地上権」とのみ規定して、民法二六九条ノ二が新設された後も何らの改正も受けていないから、民法二六九条ノ二の新設に伴い、相続税法二三条の地上権が区分地上権を当然包含するに至つたと解することも可能であり、右の立法経過のみで同条の地上権に区分地上権が含まれないとすることはできない。
２　そこで、進んで、相続税法二三条の規定内容について検討するに、同条は、地上権の価額は、その目的となつている土地の地上権が設定されていない場合の時価に、当該地上権の残存期間に応じて定められた割合を乗じて算出した金額による旨規定している。民法二六五条の地上権は、一定の土地の全体・全層を客体としてこれを排他的に使用する物権であるから、その価額は相続税法二三条が規定するように当該土地の更地価額と残存期間に応じて評価することができる。しかし、区分地上権は、一定の土地の地下又は空間につき、上下の範囲を区分し、その区分層のみを客体とするものであつて、当該区分層以外の地表等の利用は土地所有者に留保されているのである。したがつて、区分地上権の評価に当たつては、その法的性質からして、当該土地の更地価額及び残存期間だけでなく、当該区分地上権の効力の及ぶ範囲、換言すれば当該区分地上権が当該土地の利用を妨げる程度・割合を当然考慮に入れる必要があり、それなくしては区分地上権の評価は不可能である。しかるに、相続税法二三条は、区分地上権の評価に必要不可欠な要素である右の程度・割合に関する規定を欠いているから、同条の規定は区分地上権を予定したものではなく、区分地上権の法的性格に適合するものではないというべきである。３　更に、区分地上権の法的性格からして、一の土地につき、民法二六五条の地上権と区分地上権とを設定し、あるいは二以上の区分地上権を設定することが可能であるが、例えば、一の土地につきともに残存期間が五〇年を超える地下の区分地上権と空間の区分地上権が設定された場合、その価額を相続税法二三条の規定により評価するとすれば、両者の価額の合計が更地価額の一〇〇分の一八〇となり、更地価額を超えるという矛盾が生じるのである。この点からも、相続税法二三条の規定が区分地上権の法的性格に適合しないことが明らかである。４　以上述べたような立法経過、区分地上権の法的性格、相続税法二三条の規定内容、そして両者の不適合性からすれば、同条は、民法二六五条の地上権に係る評価方法を規定したものにすぎず、区分地上権に係る評価方法についてまで規定したものではないと解するのが相当である。


主　　　文
（甲事件）
１　甲事件被告はその販売する浮子および浮子のカタログその他の印刷物に別紙表示目録記載の表示を使用してはならない。
２　甲事件被告は同事件原告に対し金二〇四万七五〇〇円およびこれに対する昭和五三年四月一一日から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　甲事件原告のその余の請求を棄却する。
（乙事件）
４　乙事件原告の請求を棄却する。
（訴訟費用の裁判）
５　訴訟費用は甲乙事件を通じこれを三分しその一を甲事件原告兼乙事件被告の、その余を甲事件被告兼乙事件原告の各負担とする。
（仮執行の宣言）
６　この判決の１、２項は仮りに執行することができる。
事　　　実
第一　申立
〔甲事件〕
一　請求の趣旨
１　主文１項と同旨
２　甲事件被告（以下単に被告という）は同事件原告（以下単に原告という）に対し金二一五〇万円および内金一〇〇〇万円については昭和五三年四月一一日から、内金一一五〇万円については同五五年七月一六日から支払ずみに至るまで各年五分の割合による金員を支払え。
３　被告は「日刊水産経済新聞」に本文の一・五倍の活字で別紙謝罪広告文案書記載のとおりの謝罪広告文を三回掲載せよ。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　仮執行宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
〔乙事件〕
一　請求の趣旨
１　原告は、「被告が製造販売する別紙表示目録記載の表示を付した漁業用浮子（商品名「パール」）は、原告が製造販売する漁業用浮子（商品名「ビニー」）と同一の品名表示を使用しているため、右原告商品と誤認混同を生ぜしめまたは生ぜしめるおそれがある。」旨を文書または口頭をもつて陳述流布してはならない。２　原告は被告に対し金二〇〇万円およびこれに対する昭和五三年六月一三日から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は原告の負担とする。
４　２項につき仮執行宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　被告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
第二　主張
〔甲事件〕
一　請求原因
１　不正競争行為の差止請求
（一）　（原告の営業とその商品）
原告は浮子（水中で漁網を所定の形状に保たせるための用具で従来は硝子球やコルク製のもの等が用いられていた）の製造販売を専業とする会社であり、昭和四〇年頃からはＡ・Ｂ・Ｓ樹脂を材料とする海中用浮子を製造し、これに「ビニー」ないし「ＶＩＮＹ」なる商標（以下、単に「ビニー」と表記する）を使用して販売しているものである。
（二）　（原告商品の表示とその周知性）
（１）　ところで、原告の右「ビニー」商品には貫通式（球形）のものや楕円形のものなど大きさ、形状、性能（耐圧性）を異にする種々のものがあり、これら規格の異なる商品はそれぞれ区別して取引されるのでこれを簡単かつ的確に区別するための表示（名称）が必要である。そこで、原告は昭和四四年一〇月頃から右商品につきその大きさ、形状、性能（耐圧性）に応じて別紙表示目録記載の表示（以下、一括して本件表示という）を用いることにし、右商品のうち楕円形のものには同目録①の、貫通式（球形）のものには同②の表示を付し（以下、本件表示の付されたものを一括して本件商品という）、その趣旨を明確にするためこれを品名（品番）表示として表記したカタログ等を取引先に配布した。
（２）　そして、右各表示の冒頭の数字は従来使用されていた硝子製浮子の大きさを尺貫法で表わしたときの数字をとつたもので（一尺を１０としそれ以下の各寸を一桁の数字で表わしたもの。例えば、五寸径のものなら５となる）、その大きさの硝子製浮子と同じ浮力があることを意味し、次のアルフアベツト文字は各浮子の形状すなわちＴは楕円形、Ｂは貫通式（球形）であることをあらわし、末尾のハイフオンを付した次に示す数字はこの浮子が耐えうる水深限度（耐圧限度）を一〇〇メートル単位で表示している（例えば、耐えうる水深の限度が五〇〇メートルなら５とする）ものである。すなわち、「４Ｔ－３」といえば、原告の「ビニー」商品のうち「四寸大硝子製浮子相当の浮力を有し楕円形で耐圧水深３００メートルの浮子」であることを一言で表示しているのである。
（３）　右の如く、本件表示はその大きさ、形状、性能（耐圧性）に応じて多種類に及ぶ「ビニー」商品の中から特定の規格のものを一つの表示によつて容易に選択指定しうるよう原告が独自に工夫し作成したものであり同業他社においてもその商品を区別するための標章をそれぞれ考案し使用しているが、本件表示と同一の標章を使用しているものは存しない。
したがつて、本件表示は元来は右商品のうちの一定の規格のものを区別して表示するためのものではあるが、それと同時にそれ自体自他商品識別力（特別顕著性）または出所表示機能を有するものである。


（４）　そして、原告において昭和四四年一〇月頃から前記の如く本件表示を本件商品に付しあるいはその趣旨を説明したカタログ（甲第一、第二号証、第三七、第三八号証）を各取引先に配付するなどしてその宣伝と普及に努めた結果、日常の取引において本件表示が重用されてその自他商品識別力は益々顕著になり、後記三の如く被告が使用を始める頃までには本件表示は本件商品の特殊な色彩（朱色）とあいまつて原告の商品であることを示す表示として日本国内の取引者間に周知されるに至つた（ちなみに、原告の我が国における取引先は大手産業資材商社であり魚網メーカーである訴外モリリン株式会社をはじめとする総代理店および直接の特約店が各七社で、これら第一次取引先の全国各地の出先機関およびこれを通じての販売先をあわせると本件商品の販売店等は全国でおよそ一七〇〇余にも達しその販売網は広く日本全国に及んでいる。そして、かかる販売網を通じての本件商品の取引は全て本件表示を使用してなされており、原告の昭和四四年三月以降同五二年二月までの間の浮子の年間総売上高は約二億円から約六億五〇〇〇万円と順調に増加し、同五四年度においては「ビニー」商品の売上げだけで四億二六〇〇万円に達している）。
（５）　以上の次第で、本件表示が不正競争防止法一条一項一号にいう「本法施行ノ地域内ニ於テ広ク認識セラルル」「他人（原告）ノ商標」ないし「他人（原告）ノ商品タルコトヲ示ス表示」に該当することは明白である。
（三）　（被告商品の表示と混同惹起）
（１）　被告は昭和五〇年一一月頃からＡ・Ｂ・Ｓ樹脂を用いて原告の「ビニー」商品と同種同型の浮子を製造しこれに「パール」ないし「ＰＥＡＲＬ」なる商標（以下、単に「パール」と表記する）を用いて販売しているが、これにも大きさ、形状、性能（耐圧性）を異にする各種のものがあるところ、被告はこれを区別するための表示として本件表示をそのまま転用し、その楕円形のものには前記①の、貫通式（球形）のものには同②の表示を付し（以下、右表示の付されたものを一括して被告商品という）、かつ右表示を記載したカタログを取引先等に配付している。（２）　しかして、被告が使用する右表示が本件表示と外観上同一であることはもちろんであるが、その意味するところ（すなわち観念）も同一であることは両者のカタログを比較することによつて明白である。
（３）　上記の如く本件商品と同種同型の被告商品（その色彩も本件商品のそれと同じ朱色である）に本件表示がそのまま付されて販売されあるいはかかる表示を使用したカタログを配布されるとき両商品の出所について誤認混同が生ずることは明らかであり、現に混同の事実を生じている（なお、後記２（一）の事実も参照）。被告の前記行為が前記法条項一号にいう原告の表示と「同一…ノモノヲ使用シ又ハ之ヲ使用シタ商品ヲ販売シテ…」原告の商品と「混同ヲ生ゼシムル行為」に該当することは明白である。
（四）　（営業利益侵害の虞れ）
被告が以上の如き本件商品と誤認混同を生ぜしめる行為を継続する限り原告の営業上の利益が害せられる虞れあることはこれまた明らかである。
２　損害賠償請求
（一）　被告の不正競争行為（違法行為）と故意過失
被告が被告商品を販売するに際し、前記のように本件表示をそつくりそのまま使用していることが不正競争防止法一条一項一号所定の違法行為であることは前述のとおりである。
そして被告が本件商品と酷似する同種同型の商品を製造したばかりでなく、その販売にあたつて本件表示をそつくりそのまま転用し、かつそのカタログも原告のカタログをそのまま模倣して作成していること（ことにその英文のものの説明文は商品名やその極く一部を除き原告のそれと全く同じである）等からすれば被告が本件表示に化体されている信用を冒用しようとしていることは明らかである。被告は前記行為が不正競争行為であることを知りながらあえてこれを行つているものであり、そうでなくとも同業者として当然これを知るべきである。したがつて、被告は故意または過失によつて不正競争行為をしたものとしての責任を免れず右行為によつて原告が蒙つた損害を賠償すべき義務がある。
（二）　原告の損害
しかるところ、被告は昭和五〇年一一月頃から同五五年二月末頃までの間本件表示を使用した浮子を販売して合計金八六〇〇万円の売上を得（その内訳は、昭和五四年一〇月までの四年間は毎年一一月から翌年一〇月までの間に各二〇〇〇万円、同五四年一一月以降同五五年二月までの間に六〇〇〇万円）、右金額の二五パーセントに相当する金二一五〇万円の利益を得ている。そして、被告が得た右利益額は原告が受けた損害と推定されるべきであるから（商標法三八条一項の類推適用）、原告は右利益額と同額の損害を蒙つたことになる。
３　信用回復措置（謝罪広告）の請求
被告は前記不正競争行為によつて原告商品と被告商品との間に混同を惹起せしめ、同業界に混乱を及ぼしたばかりか、被告商品が粗悪品であつたため原告がその代表者の先代から承継し長年にわたつて培つてきた信用を失墜したものであつて、これにより原告の営業上の信用は著るしく害せられた。右信用を回復するためには被告において別紙広告文案書記載の如き内容の謝罪広告を請求の趣旨３項記載の要領で広告することが是非とも必要である。
４　結論
よつて、原告は被告に対し（イ）不正競争防止法一条一項一号により前記請求の趣旨１項記載の行為の差止を、（ロ）同法一条ノ二第一項により前記損害金二一五〇万円および内金一〇〇〇万円に対する甲事件訴状送達の日の翌日たる昭和五三年四月一一日から、内金一一五〇万円に対する同事件訴変更申立書送達の日の翌日たる同五五年七月一六日から支払ずみに至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを、（ハ）同法一条ノ二第三項により前記謝罪広告をなすべきことを、それぞれ求める。
二　請求原因に対する答弁
（一）　請求原因１の（一）項のうち原告が「ビニー」なる商標を用いてその主張の如き浮子を製造販売していることは認めるがその余は不知。（二）　同（二）項のうち原告が本件商品にその主張の如く本件表示を用いていることは認め、その余は不知。
（三）　同（三）項のうち、被告が被告商品にこれを区別するための表示として外観上本件表示と同一の表示を使用し、原告主張のカタログを印刷配布していることは認めるが、その余の事実および主張は争う。
（四）　同（四）項は争う。


（五）　請求原因２の（一）の主張は全て争う。
（六）　同（二）の事実は否認し、その主張は争う。
（七）　請求原因３の事実および主張は争う。
三　被告の主張
（一）　本件表示は不正競争防止法一条一項一号にいう「商標」ないし「商品表示」に該当しない。すなわち、同号にいう「商標」ないし「商品表示」とは、取引者または需要者が商品に付されている表示自体により特定人の製造販売にかかる商品であることを認識することができこれと他の第三者の商品とを区別するに足りるいわゆる自他商品識別力を備えている表示をいうものと解されるところ、本件商品には「ビニー」なる商標が付されており、これがまさに同号にいう「商標」ないし「商品表示」である。本件表示は原告も自認するように実際の取引において取引者ないし需要者が「ビニー」商品のうちから一定の規格のものを選別選択した際にこれを簡潔に表示しうるようにするための規格表示ないし品名表示に過ぎずそれ自身自他商品識別力を有するものではないし、本件商品には前記のとおり「ビニー」なる商標が付されており、該商標がまさに本件商品と他の商品を識別する機能を果しておりこれこそが同号にいう「商標」ないし「商品表示」なのであるから、前記目的のためにこれに付加して使用されているにすぎない本件表示がそれ自身として原告主張の如き自他商品識別力ないし出所表示機能を取得する筈がない。本件表示が同号にいう「商標」ないし「商品表示」に該らないこと明らかである。なお、本件商品の形態や色彩はそれ自体で出所表示機能を果すほどの特異性や周知性を有するものではなく、商品の技術的機能に由来する必然的な結果にすぎないから、これらが同号の「商品表示」に該当しないことはいうまでもない。（二）　被告が前記表示を使用して被告商品を製造販売しても原告商品との間には何ら誤認混同を生じない。
（１）　被告商品に「パール」なる商標が付され、原告商品に「ビニー」なる商標が付されていることは原告主張のとおりである。そして、右両商標こそがそれぞれの商品表示であり各自の商品を個別化しその出所を表示する機能を果しているものである。しかして、右両商標間には一見して明らかな如く何ら類似関係がなく右「パール」なる商標は当業界において広く認識せられているものであるから、本件商品と被告商品は右商標によつて明確に区別されるところ、被告は右「パール」なる商標をその商品自体のほかカタログや包装箱等の見易い個所に明示しているので、被告が被告商品に外観上本件表示と同一の規格（品名）表示を併用してもそのことによつて取引者、需要者間に本件商品との誤認混同を生ぜしめることはなく、また実際にも今までに両者の混同を生じた事実はない。ちなみに、被告が使用している右表示の意味は原告が本件表示を使用する際のそれとは異なり、冒頭の数字は当該浮子の大きさをインチで表わしたときのインチ数を意味し（４インチ径なら４と表示する）、次のアルフアベツト文字は形状を示し（Ｔは楕円形、Ｂは球形を意味する）、末尾の数字は使用条件を示す（三〇気圧のところで使用するものは３とする）ものである。
（２）　また、右両商品が誤認混同されるおそれのないことは、両商品の流通経路および取引の実情等によつても明らかである。すなわち、右両商品はともに原、被告それぞれの総代理店ないし特約店を通じて販売され末端の需要者（エンドユーザー）によつて購入されるものであるが、右両商品の取扱業者はそれぞれ別個であつてそれぞれの販売網は判然と区別されており、かつ右業者は両商品を明確に区別しているから、業者間の取引においては前記規格（品名）表示で取引されることがあつても相互に誤認混同を生ずることはない。
また、エンドユーザーとの取引においても、これら取扱業者は両者の商品を明確に区別しているうえ、それぞれの商品には商品自体やそのケースに前記各商標が明記されているので相互に混同を生じることはありえない。また、一般需要者も、右各商品の品質等を慎重に検討したうえその銘柄（商品表示）を指定して購入しており、規格（品名）表示が同一というだけで原告主張の如き誤認混同が生ずる筈もない。
（３）　浮子業界において本件被告のように取引上、使用上の便宜のため他社商品と同一の規格（品名）表示を採用するような例は他にも存するが、従来そのことによつて商品間の出所の混同を生じあるいは問題を生じたことは皆無であつた。（４）　被告が本件商品と競争関係にある被告商品に同一の品名表示を使用したのも取引者、需要者が容易に両者を比較しうるようにするためであつて、もちろん両者の出所の誤認混同を意図したものではない。だからこそ、被告商品やそのケースおよびカタログに「パール」なる商標を明記しているものである。
四　被告の主張に対する原告の反論
被告は本件商品には元来自他商品識別力および出所表示機能を有する商品表示として「ビニー」なる商標が付されており単にその規格（品名）表示にすぎない本件表示が出所表示機能を有する筈はないと主張している。なるほど、本件表示は元来被告のいうようにまず規格（品名）表示として使用されたものではあるが、その独自性のゆえにそれ自身としても自他商品識別力ないし出所表示機能を有するに至つていることは前記のとおりである。
これとは別に本件商品に「ビニー」なる商標が使用されているからといつて被告のいうように本件表示が自他商品識別力ないし出所表示機能を有せずまた有し得ないと断ずべき理由はない。一つの商品に複数の商標が使用されそれがそれぞれに自他商品識別力および出所表示機能を有していることも稀ではない。このことは、例えば、同じ「ナシヨナル」の営業商標のもとに販売される訴外松下電器産業株式会社のカラーテレビについてその規格によつて「クイントリツクス」、「ＷＯＯＤＹ」、「魁」のような表示（標章）が各別に使用されているが、これらの表示（標章）が「ナシヨナル」なる商標とは別にそれぞれ商品表示（商標）として自他識別力および出所表示機能を取得していることからも明らかである。
〔乙事件〕
一　請求原因
１　不正競争行為の差止請求
（一）　（原、被告双方の営業と競争関係）
原告と被告はそれぞれ甲事件において述べたとおり漁業用浮子の製造販売を業としている会社であり、相互にその営業上競争関係にある。
（二）　（原告による虚偽事実の陳述流布）
しかるところ、原告は被告に対し昭和五二年九月三〇日頃から甲事件において主張しているように被告が被告商品に本件表示を使用するのは不正競争防止法に違反するとして被告に対し右表示の使用差止を請求するに至つたが、その後さらに右表示の使用に関し次のような事実を陳述流布した。
（１）　原告は、昭和五二年一一月頃、多数の取引先、需要者に対し、「類似品の出現について謹告」と題する文書を配布したが、その中には、左記の記載（原文のまま）がなされている。


「《類似品が現れました》
最近ビニーの類似品が現れました。これらには上記ビニーの品番群の一部がソツクリそのまま使用されているのみならず、外観寸法はビニーと瓜二つであり、中には色さえもビニーと同色のオレンジが使われているものがあります。」
「《現在警告中です》
これらの類似品は商道徳の問題をこえて、ユーザーの誤認を招くおそれがあり、ブランド・メーカーの責任的立場から、警告中（５２・九・三〇発）であります。」
「《似て非なるもの》
当社ではこの類似品のあるものについて性能テストを行いました。結果は『似て非なるもの』と申し上げておきます。」
（２）　さらに、原告は、昭和五三年四月二四日頃、北海道漁業協同組合連合会函館支所外多数の取引先、需要者に対し、「ビニー浮子＜ご使用・ご販売＞の皆様へ謹告」と題する文書を配布したが、その中には、左記の記載（原文のまま）がなされている。
記「当社ではかねてよりマルアイ株式会社（愛知県渥美郡＜以下略＞代表取締役【Ａ】）に対し、同社が販売している「パール印浮子」の内、数多くの同浮子の品番表示（アラビア数字、アルフアベツト）等が、既に当社にて永年にわたり使用し、国内外に於いて当社商品を表示するものとして充分に知られている、当社製造販売にかかる「ビニー浮子」に使用中の品番表示等を模倣して全く同一である点に関し、これら同一品番表示等が、当社製品との間に誤認混同を招来するおそれがあるものとして、これらが是正方再三にわたつて警告して来ました。然るに、マルアイ株式会社は、現在に到るも、当社のこれらの警告を全く無視して、国内外に於ける販売を継続していますので、当社は昭和五三年四月三日に、同社の右行為が「不正競争防止法」に違反することを理由に、大阪地方裁判所に提訴いたしました。」（３）　原告は、昭和五三年四月二四日週刊「北海水産」に、「ビニー浮子＜ご使用・ご販売＞の皆様へ謹告」と題する前記（２）と同文の広告記事を掲載した。しかしながら、被告が被告商品の販売に際し本件表示を使用することは、甲事件の被告の主張（一）、（二）で述べたとおり何ら不正競争防止法に違反するものではない。
したがつて、前記各文書および広告記事の記載内容のうち、「被告が製造販売する『パール』印浮子は、原告が製造販売する『ビニー浮子』と同一の品名表示を使用しているため、『ビニー浮子』との間に誤認混同を生ぜしめ、または生ぜしめるおそれがあり、原告の右行為は不正競争行為に該当する」旨の記載事実は、明らかに虚偽事実である。
しかして、右虚偽事実は、あたかも被告が不正競争行為をしている悪質な業者であるかの如き印象を需要者に与えるとともに「似て非なるもの」との前記表現とあいまつて被告商品の品質そのものについても中傷、攻撃を加え、もつて被告の営業上の信用を害するものである。
原告の前記行為は不正競争防止法一条一項六号の「競争関係ニアル他人ノ営業上ノ信用ヲ害スル虚偽ノ事実ヲ陳述シ又ハ之ヲ流布スル行為」に該当する。
（三）　（営業利益侵害の虞れ）
原告の右行為により被告の「営業上ノ利益ヲ害セラルル虞アル」（同条項柱書）ことはいうまでもなく、現に、原告の前記行為がなされた直後より、被告の得意先は被告が原告製品の品名表示を模倣して、不正競争をあえてしているのではないかとの疑いをいだくとともに右紛争事件にまきこまれることを懸念して被告に対しひんぱんに問合せをするようになり、被告との間の被告商品の取引について支障をきたすおそれが生じている。
２　損害賠償請求
（一）　原告の不正競争行為（違法行為）と故意過失
原告の前記行為が不正競争防止法一条一項六号所定の違法行為であることは前述のとおりであり、かつこれは原告の故意または過失に基づくものである。したがつて、原告はこれにより被告が蒙つた損害を賠償すべき義務がある。
（二）　被告の損害
被告は原告の右行為によりその営業上の信用と名誉を著しく毀損せられたのであり、その無形損害は金二〇〇万円に相当する。
３　結論
よつて、被告は原告に対し（イ）不正競争防止法一条一項六号により前記原告の虚偽事実の陳述流布行為の差止を求めるとともに（ロ）同法一条ノ二、民法七一〇条により右損害賠償金二〇〇万円およびこれに対する乙事件訴状送達の日の翌日たる昭和五三年六月一三日から支払ずみに至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する答弁
（一）　請求原因１（一）および同（二）のうち（１）ないし（３）の事実は認めるがその余の事実および主張は争う。
（二）　請求原因２の（一）、（二）項は全て争う。
（三）　被告による本件表示の使用が不正競争防止法一条一項一号に該当することは甲事件で詳述したとおりであるから、原告の前記行為は何ら虚偽事実を陳述流布するものではなく、不正競争防止法一条一項六号に該当しない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　甲事件
１　不正競争行為の差止請求について
一　請求原因（一）の事実（原告の営業とその商品に関する主張事実）のうち、原告が「ビニー」なる商標を用いてその主張の如き商品浮子を製造販売していることは当事者間に争いがなく、成立につき争いのない甲第四号証と第八三号証および証人【Ｂ】の証言によればその余の事実が肯認される。


二　次に、いずれも成立につき争いのない甲第六ないし第一八号証、第二七号証、第七八ないし第八一号証、いずれもその様式体裁により真正に成立したものと認められる甲第一九ないし第二六号証、第三五号証の一ないし一三八、第三六号証の一ないし一七二、第四八号証の一ないし一四一、第四九号証の一ないし三二、第五二号証の一ないし七四、第五三号証の一ないし二〇、第六四、第六五号証、第六六、第六七号証の各一、二、第六八号証の一ないし八、第六九号証の一、二、第七〇、第七一号証、第七二、第七三号証の各一、二、第七四号証の一ないし三、いずれも証人【Ｂ】の証言により成立を認むべき甲第一、第二号証、第二八ないし第三二号証、第三七、第三八号証、証人【Ｃ】の証言により成立を認むべき甲第三三号証の一ないし一五二、証人【Ｄ】の証言により成立を認むべき甲第三四号証の一ないし二〇七、第五〇号証の一ないし一九四（ただし、一五七は欠番、第五四号証の一ないし一六一、証人【Ｅ】の証言により成立を認むべき甲第四七号証の一ないし四、第五一号証の一ないし一七、証人【Ｆ】の証言により成立を認むべき甲第六三号証の一、二、証人【Ｇ】の証言により成立を認むべき甲第七五号証、原告代表者本人尋問の結果により成立を認むべき甲第三九ないし第四六号証、第七八ないし第八一号証、証人【Ｈ】および上記各証人の証言と原告代表者本人尋問の結果ならびに原告主張の浮子であることについて争いのない検甲第一ないし第一五号証によると、請求原因（二）（１）ないし（４）の事実（原告商品の表示とその周知性に関する主張事実）を認めることができる（ただし、右事実中、原告が本件商品に本件表示を使用していること自体は当事者間に争いがない。）。そして、右事実によれば、本件表示は原告主張の如く被告が同じ表示を同じ商品浮子について使用し始めた昭和五〇年一一月頃には不正競争防止法一条一項一号所定の原告の商品たることを示す表示として我国における浮子の取引者間に認識せられるに至つていたものと認めるのが相当である。
被告は、右の点について（１）本件表示は元来規格（品名）表示に過ぎずそれ自身自他商品識別力（特別顕著性）ないし出所表示機能を有し得ない旨、および（２）本件商品には元来右識別力ないし表示機能を有する「ビニー」なる商標が付されているのであるから本件表示がこれとは別にかかる識別力ないし表示機能を取得する筈がない旨主張している。
しかし、当裁判所は次のような理由により右主張を採用することができない。すなわち、なるほど、本件表示はもともと原告が「ビニー」なる総称的商標を付して販売し始めた商品浮子の規格（品名）表示として案出されたものであることは被告主張のとおりであり、このことは原告も自認しているところである。また、本件表示の構成要素である数字やアルフアベツトは一般には単に商品の品質、形状、大きさを示す表示として用いられていることも当裁判所に顕著な事実である（例えば、綿糸について８０番手、針金について８番線、ペンについて１８Ｋ、衣類についてＬ、ＬＬ、Ｍというような表示が使用され、これらはいずれも特段特定商品の自他識別機能を果しているわけではない。）。
しかして、右に例示したような表示の場合は当該商品の取引上何人にとつても必要な表示として自由使用を保障する必要があり、これを特定人の独占的使用にゆだねることは公益上も妥当でないと考えられる（商標法三条一項三号の趣旨参照）。しかし、前記認定事実によつても明らかなとおり、本件表示は普通に用いられている方法で浮子の形状等を表示しているのではなく、原告が独特の工夫をこらして案出した表示であるから、もともと右のような事例と異なり、本来的に、商品の自他識別力（表示力）を有しうる記号、文字（すなわち、不正競争防止法一条一項一号所定の商品表示）として許容しうる表示と解すべきである（商標法三条一項三号の「普通に用いられる方法」なる要件参照。簡単な数字、記号、アルフアベツトからなる結合標章が商標法上登録要件あるものとして扱われている事例は枚挙にいとまがない。例えば特許庁の昭和四六年審判第八八〇七号事件にかかる昭和五一年一月二一日審決によると、指定商品を一一類電気機械器具等として「２ＩＮＩツーインワン」なる商標が登録すべきものとされている。）。したがつて、本件表示については、かりに結果として原告の独占使用を認めたとしても、特段前記のような公益上の支障はないと考えられる。現に、前掲証人【Ｂ】の証言により真正に成立したと認めうる甲第二八ないし第三二号証および右証人の証言によると、当業界ではかねてから同業他社においても同じ商品浮子に関して、総称的商標のほかに、本件表示と同じような規格表示ひいては識別表示としての機能を果すサブシリーズ表示をそれぞれ独自に工夫し使用していることが認められる（例えば、三信化工（株）では「ライタツク浮子」についてＬＴＧ―３等、宇部樹脂加工（株）では「サイコラツクフロート」についてＣＴ―１２５等、内外ゴム（株）では「ターフロート」についてＡＦ４１０等、トウキヨウカケン（株）では「フロトン」についてＴＫ―３７０等、ムサシ工業（株）では「ＰＬＡ―Ｖ」についてＡ―１０等）。また、ある表示の創案動機が単なる規格識別にあつたからといつて、当該表示を、これを超え、又はこれとは別に、自他商品識別機能を有するものと認めることを否定すべき合理的な理由もない。
しかるところ、前記認定事実によると、本件表示は被告主張のような規格識別機能を果していることもちろんではあるが、さらに、原告がこれを永年浮子市場で独占的継続的に使用してきたところにより、主商標「ビニー」とともに、又はこれとは別に独立して、取引上、特定の原告製浮子を示す表示として運用定着させてきたことも明らかであつて、これらの事情を考えると、本件表示は、使用により、単なる規格表示としての機能のほか、これを超えて独特の商品識別表示としての機能をも具有するに至つたものと解すべきである（セカンダリミーニング。商標法三条二項参照）。ことに、本件表示の一つ一つは互いに他の表示との関連で全体として一連のシリーズ商品を示す表示機能（互いに他の姉妹品であることを容易に連想させる機能）をも有しており、各表示は集合体の一つとして独特の相応に強い自他識別力をも生じさせている点にも想到すべきである。


以上のとおりであるから、被告の前記主張は失当である。三　また、前掲甲第一、第二号証、第三七、第三八号証、成立につき争いのない甲第三号証、第七六号証、前掲各証人および証人【Ｉ】、同【Ｊ】、同【Ｋ】の各証言、前掲検甲第一ないし第一五号証、原告主張の写真であることについて争いのない検甲第一六ないし第三〇号証、被告主張の浮子であることについて争いのない検乙第一ないし第一五号証によると、請求原因（三）（１）、（２）の事実（被告商品の表示と混同惹起に関する事実）および（３）原告の浮子「ビニー」取引の実際は、それがデイーラーかエンドユーザーであるかにかかわらず、「ビニー」と特定するのを省略し、単に本件表示によつて特定することもしばしば行われ、これで足りてきたこと、（４）そのため、原告のほか被告の浮子を取扱うようになつたデイーラーにおいては両社のいずれであるか紛らわしいことも生ずるようになつたこと、以上の事実を肯認することができる（ただし、右事実のうち被告が自社の浮子商品「パール」に本件表示と外観上同一の表示を使用し原告主張のカタログを印刷配布していることは当事者間に争いがない。また、（２）の事実中、両表示観念同一をいう点は除く。）。
以上の事実関係によると、被告が昭和五〇年一一月頃から使用し始めた被告表示は、原告の本件周知表示と同一であることが明白である。少くとも、外観、称呼が同一であるから全体として類似性の存することは疑いを容れない（被告は、被告表示中の各数字、アルフアベツトの意味するところは原告の用法と異なる旨主張しており、一見、観念の同一性を争つているように思われるか、本件表示のようなものに果して通常いわれるような意味での何らかの観念が生ずるのか疑問もあり、いずれにせよ両者に類似性があること前記のとおりである。）。また、それが故に、両社の商品について取引上現実に誤認混同を生ずるにいたつていることも明らかである。
被告は（１）被告商品には「パール」なる商標が付されておりこれによつて「ビニー」なる商標を付されている本件商品と区別されることおよび（２）両商品の販売ルートが別個になつており実際の取引は右商標を明記したケースに入れたままなされることが多く、かつ取引者、需要者は右商品が別のものであることを認識しているから、両商品について同じ本件表示が使用されても誤認混同は生じない旨主張するところ、前掲各証拠および一般的な経験則によると、右に主張するような場合もあることはもとより否みえないところではある。
しかし、右の如く「パール」なる商標が商品に付されあるいは商品ケースに表記されていることが誤認混同の防止に役立つのは現物やケースをみて取引する場合であつてこれをみないでなされるその他の取引場面（実際の取引においてはむしろこの方が多いと考えられる）には妥当しないし、一応被告商品と本件商品の販売ルートは別になつているとしても浮子の取扱業者の中には両商品を取扱うものも存すること前記認定のとおりである。したがつて、前記のような事実だけで、前示の判断を覆すことはできない。
かえつて前記認定事実を総合すると、被告は浮子の後発メーカーとして自社製品を売り出すにさいし、原告の一連の浮子「ビニー」商品の形状、色彩と同様のものを採用製造するとともに、その独特のサブシリーズ表示（本件表示）までそのまま
転用し、
もつて原告の創案努力やその実績にただ乗り（フリーライド）したものと評されてもやむをえないものと考えられ、これらの事情も本件における混同惹起の要件事実存在を肯定するにさいし無視できないところである。
四　被告が営業上本件商品と競合する被告商品に本件表示をそのまま転用して本件商品と誤認混同を生ぜしめるおそれのある行為を継続する以上、他に特段の事情が主張、立証されない限り、原告にはこのことにより営業上の利益を害せられる虞れがあるというべきである。
五　以上のとおりであるから、原告の本件差止請求は理由がある。
２　損害賠償請求について
一　被告の前記表示使用行為が前記法条項号所定の不正競争行為（違法行為）に該当することは前示のとおりである。
そして、上来説示の事実関係を総合し、かつ前掲甲第二号証、被告のカタログであることにつき争いのない訴状添付別紙（三）のカタログおよび証人【Ｋ】の証言により認められる以下の事実すなわち被告は「パール」商品の製造販売を開始するにあたつて原告の商品である「ビニー」商品やそのカタログを参考にしたこと、ことにその英文カタログには原告のカタログの説明文の大部分をそつくり利用していることをもあわせ考えると、本件不正競争行為につき被告に故意又は少くとも過失が存したことを認めるに十分である。
二　そこで、次に被告の前記不正競争行為によつて原告が蒙つた損害の有無およびその数額について検討する。


まず、原告は被告が被告商品を販売して得た利益額をもつて原告の損害額と法律上推定すべきである旨主張している（商標法三八条一項の類推適用）。しかし、右のような主張をそのまま肯認するためにはなお検討すべき点もあると考えられる（（イ）もともと、このような法律上推定規定は極めて特殊な規定でありかつその適用の有無は当事者に重大な利害を及ぼすから、その性質上他のケースへの類推は基本的には否定されるべきではないか。（２）少くとも相当の合理的理由のある極めて限られた場合に限られるべきではないか。（３）不正競争防止法一条一項二号等所定の他の類型の不正競争行為については拠るべき他の相当法条が見当らないこととの不均衡。（４）そもそも、不正競争防止法が工業所有権法、著作権法等のような損害額推定規定を設けていないこと自体このような推定を否定するのが立法趣旨に適うのではないか。等の疑念が存する。）。少くとも、本件に関しては以下の理由によりこれを肯認するのは相当でないと思われる。すなわち、既にるる説示したとおり、本件表示はもともと主商標としてではなく、副次的な規格表示として案出されたものであつて、いわゆる著名な商標やワンポイントマークないしキヤラクターのように当初から顧客吸引力を念頭において創案使用されたものでない、極く地味な表示であるから、本件の場合被告の得た前記利益の全部を被告が本件表示を使用して浮子「パール」を販売した結果であると解するのは経験則に反すること明らかである。むしろ、被告の売上利益に寄与した要素としては、その相当程度は自社の販売努力、経営努力等本来の企業努力によるものと解されるのみならず、いまこのことは別としても、その多くは、原告が本件で特段指摘し問責しようとしていない被告の浮子商品自体の形状、色彩、機能等と原告の商品のそれらとの同一性又は類似性によるものと考えられる（そして、このような事情は、本件においては、原告が類推適用を主張する商標法三八条一項所定の法律上推定を覆えす反証たりうるものと解する余地もある。）。しかし、原告の本件周知表示は、不正競争防止法一条一項一号による保護を受ける結果、原告の独占的使用が認められたことになり、そのため一定の財産的価値を有するに至つているものと解すべきである。したがつて、被告がこれを無断使用したことにより原告が財産上直接的な損害を蒙つたことはこれを否定することができない。ただ、その損害額についてはその財産的価値が無体のものにかかわる関係上一見算定が困難であるように思われる。しかし、ひるがえつて考えてみると、その価値は全く算定不能というのではない。それは、いまもし原告が当該独占表示の使用を他人に許諾した場合に得るであろう利益又は対価額（商標権の使用許諾料に相当する対価）によつて直截的に表現されていると考えるのが経験則に照らして相当である（なお、この帰結が、原告の援用する商標法三八条二項を適用した結果と同一になる点参照）。
そこで、これを本件についてみるに、当裁判所は、原告が他人に本件表示の使用を許諾して得るであろう対価額は、当該他人即ち本件では被告が本件表示を付した浮子「パール」を販売して得た売上高の一パーセントの額（一般の商標権の使用料が三ないし五パーセントであることが当裁判所に顕著であること、および本件表示の前記のような特殊性を考慮した数値）をもつて相当と考える。そこで、原告主張期間中における被告の本件表示を付した浮子「パール」の売上高についてみるに、前掲【Ａ】証人の証言によると、それは合計二億四七五万円と認められる（すなわち、右証言によると、被告の毎会計年度―八月決算―別の総売上高は、（イ）昭和五〇年九月から翌五一年八月分が約七億五〇〇〇万円、（ロ）同五一年九月から翌五二年八月分が約八億円、（ハ）同五二年九月から翌五三年八月分が約七億五〇〇〇万円、（ニ）同五三年九月から翌五四年八月分（言及せず不明）、（ホ）同五四年九月から翌五五年八月分が約一〇億円であり、従来はそのうちの約九パーセントが本件表示を付した浮子「パール」の売上高であつたが、本訴提起後被告において本件商品の規格を異にする新らしい品番のものを開発しその販売に努力した結果昭和五四年度における右商品の売上高は総売上高の約一・八パーセントにまで減少しているものと認められ、これにより前記売上高を算出すると上記のとおりとなる。）。
そうすると、その一パーセントにあたる金二〇四万七五〇〇円が原告の蒙つた損害額となり、原告の損害金請求は右の範囲でのみ理由がある。
３　信用回復措置（謝罪広告）請求について
前掲証人【Ｂ】の証言、原告代表者本人尋問の結果に原告の弁論の全趣旨を総合すると、原告が本件において謝罪広告を請求する趣旨理由は、本件の争点である被告の本件表示の不正使用もさることながら、むしろ、被告の浮子商品の形態、色彩自体が原告のそれと類似しているための誤認混同、被告商品が粗悪であること、被告がカタログ（ことに英文のもの）まで原告のそれを殆んどそつくりそのまま流用していること、あるいは被告のカタログ（甲第三号証）に実際には実施許諾を得ていない関係のない特許権を表示していること（成立につき争いのない甲第七七号証の一、二）等本来原告が本訴で主張している被告の不正競争行為以外の要素が中心になつているように思われ、いまこれらの点その他諸般の事情を総合すると、本件において被告をして原告主張のような謝罪広告をさせることは相当でないと考える。
第二　乙事件
請求原因（一）および（二）の（１）ないし（３）の事実については当事者間に争いがない。
しかしながら、被告が被告商品の販売に際し本件表示を使用することが不正競争防止法一条一項一号所定の不正競争行為に該当することは甲事件について説示したとおりである。
したがつて、被告主張の各文書および記載内容のうちの被告指摘の記載事実は真実である。これらの記載事実が虚偽であることを前提とする被告の本件差止請求および損害賠償請求はその余の点について判断するまでもなく理由がないこと明らかである。
もつとも、原告が前記文書（請求原因１（二）の（１）の文書）で被告の浮子について「性能テストの結果は『似て非なるもの』と申し上げ（る）」旨記載していることは、右文書全体の趣旨からみると穏当を欠くものと解されないではないが（性能上似て非なるものであることを裏付ける確証はない。）、右の記載部分も元来適法に被告の不正競争行為を非難することに関連して派生的に用いられた措辞にすぎないと解されるところであつて、全体として観察すると、右の部分だけを取り上げてその違法性（不正競争防止法一条一項六号所定の不正競争行為性）を認めるのは相当でない。
第三　結論


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
当事者の求めた裁判
請求の趣旨
１　被告が神戸市＜地名略＞ないし＜地名略＞の一七〇戸の共同住宅の敷地（右一七〇戸の共同住宅の所有者一七〇名の共有）に対する昭和五一年度固定資産税及び都市計画税について、その年税額を金五七万〇、六〇〇円として、昭和五一年五月一〇日付で「Ａホカ一六九ニン」名義あてになした賦課決定を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の申立て）
１　原告の訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（本案につき）
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和五〇年三月二八日、神戸市住宅供給公社から神戸市＜地名略＞ないし＜地名略＞の一七〇戸の共同住宅のうち同団地＜地名略＞の一戸である一区画を買受け、以降同団地＜地名略＞ないし＜地名略＞の他の区画の区分所有者一六九名と共に右四棟の共同住宅の敷地（以下「本件土地」という。）を共有しているものであるが、被告は、本件土地に対する昭和五一年度固定資産税及び都市計画税について、その年税額を金五七万〇、六〇〇円として、昭和五一年五月一〇日付で「Ａホカ一六九ニン」名義あてに賦課決定をなし（以下「本件課税処分」という。）、その旨の納税通知書を同月一五日原告住所に送達した。そこで、原告は、同年七月一四日付で神戸市長に対して審査請求をしたところ、同市長は右審査請求を棄却する旨の裁決をなし、右裁決書謄本は同年八月二一日原告に送達された。２　しかし、本件課税処分は次のとおり違法である。
（一）　原告外一六九名の共有者については、被告が共有者各人ごとに課税台帳を作成していないため、単独で土地を所有する者に固定資産税及び都市計画税を賦課する場合と比較したとき、次のような不利益な扱いをうける。（１）　地方税法（以下「法」という。）三五一条所定の免税点に該当するか否かにつき、課税台帳を判断の資料にすることができない。（２）　法三六五条所定の納期前の納付による報酬金の取得は、共有者全員の一致が必要なため、ほとんど不可能である。
（３）　法三六九条所定の延滞金の計算上、法二〇条の四の二の端数切捨で不利である。
（４）　法二〇条の一〇による納税証明書の交付を受けることができない。固定資産税の担税力の外形的標準は、共有物については、その持分と解すべきである。例えば共同住宅の敷地は、ほとんどが共有地であるが、共同住宅の敷地を共同住宅の所有者に分割し、それぞれ重畳的に地上権を設定することも可能であるが、これを共同住宅の敷地を共有する場合と比較しても外形的標準に違いのないことからも明らかであり、また、同じ地方税である不動産取得税においては、不動産を共同して取得したものについては、各人の持分ごとに免税点の適用がなされていることからも、持分こそが担税力を反映することが明らかである。しかるに、被告は持分によらないで本件課税処分をなし、原告ら共有者に対して合理的な理由のない不利益な取扱いをなしたものであるから、本件課税処分は憲法一四条に違反する。
（二）　神戸市を含む阪神間の全域においては、共同住宅所有者の共有敷地に対する固定資産税及び都市計画税の課税方式として、各共有者の持分に応じて課税する、いわゆる分割課税方式をとつている。
ところが、被告は、原告ら共有者に対し、いわゆる分割課税の方式をとらずに本件課税処分をなしたため、原告ら共有者は、分割課税方式により課税されている共有者に比べ、前記（一）（１）ないし（４）記載の不利益の他に（５）　他の一六九名の共有者の固定資産税、都市計画税を納付させられ、その徴収を強いられ、その任意の支払がないときには自らこれを負担しなければならないという不利益をうけた。
このように、同じ共同住宅の敷地共有者であるのに、原告ら共有者にいわゆる分割課税を許さないのは合理的な理由のない差別であつて、憲法一四条に違反するものである。
（三）　法一〇条の二は、民法における連帯債務者のように、主観的連帯関係をもつた者の間において適用されるべきであり、共同住宅所有者のような、相互に面識もない、主観的連帯関係のない者の間においては適用されるべきではない。しかるに、これを誤つて適用した本件課税処分は違法である。３　以上のとおり、本件課税処分は違法であつて、取り消されるべきものである。
二　本案前の主張
本件課税処分は、被告から昭和五一年五月一五日、「Ｂサマカタ　Ａホカ一六九ニン殿」と記載された昭和五一年五月一〇日付納税通知書が原告住所に送達されてなされたものであるが、本件課税処分は、「Ａホカ一六九ニン」名義で訴外Ａに対してなされたものであつて、同訴外人についてのみ成立し、かつ、効力を有するものであり、原告を含む「ホカ一六九ニン」に対して課税処分がなされたものではないし、また、共有者の一人に対する課税処分の通知は、他の共有者に及ぶものではないから、原告は本訴に原告適格を有しない。
訴外Ａに対する本件課税処分が法一〇条による民法四三四条の準用によつて、原告を含む外一六九名の本件土地共有者に対しても効力が及ぶとする原告の主張は争う。
三　本案前の主張に対する認否及び反論
本件課税処分が、被告から昭和五一年五月一五日、「Ｂサマカタ　Ａホカ一六九ニン殿」と記載された昭和五一年五月一〇日付納税通知書が原告住所に送達されてなされたものであることは被告主張のとおりであるが、被告は、原告を含む一七〇名の共有する本件土地の登記簿上の筆頭名義者が訴外Ａであつたが、原告が当時名谷第二団地の管理組合会計担当理事として本件土地管理の責任者であつたところから、原告に通知する意思で「Ｂサマカタ　Ａホカ一六九ニン殿」と記載された本件納税告知書を原告住所に送達したものであつて、本件課税処分は訴外Ａに対してなされたものではなく、原告に対してなされたものであるから、原告は原告適格を有する。
仮に本件課税処分が被告主張のように訴外Ａに対してなされたものであるとしても、法一〇条による民法四三四条の準用により原告に対しても右処分の効力が及ぶのであるから原告は原告適格を有する。


四　請求原因に対する認否及び被告の主張
１　請求原因１の事実は、裁決書謄本の送達の日時を除き、認める。原告主張の日に裁決書謄本が原告に送達されたことは知らない。
２　（一）同２（一）の主張は争う。
土地共有者の各人に対し、その持分に応じて固定資産税及び都市計画税を賦課すべきであるとの法律上の根拠はない。土地課税台帳は、地方税法施行規則第二四号様式において定められているとおり、共有物についても一筆毎に作成され、共有者が多数の場合には共有者氏名表を添付すればよいのである。そして法一〇条の二は、共有物に対する地方団体の徴収金は納税者が連帯して納付する義務を負う旨明定し、法一〇条は、民法四三二条の準用により、被告は共有者のうちの一人に対し、共有物にかかる租税債権の全額の履行を請求できるものであるから、本件処分は法令に違反するものでなく、また右法令は憲法一四条に違反するものではない。固定資産税の担税力を推定される客体は、本件の場合一定の外形的標準をもつ土地であり、個々人の納税義務者の資力ではない。持分に応じた課税がなされるべきであるとの主張はあたらない。
（二）　同２（二）の事実中、被告が本件課税処分をなすにつき、原告主張の分割課税方式をとらなかつたことは認める。原告の分割課税についての主張については次に述べるとおりであり、その余の原告の主張は争う。神戸市においては、昭和五〇年度から、高層住宅の底地等で共有者が多数のため、現に固定資産税、都市計画税の納付について支障をきたしている場合で、かつ共有者全員から個々に納付できるようその持分に応じた税額の納付書に変更されたい旨の依頼があつたものに限り、次のとおりの措置をとつている。すなわち、（１）一般納税通知書と同様の用紙により、共有者各人の持分に応じた課税標準額及び税額で、各人に対して通知する。（２）免税点の判定は一筆全体の課税標準額による。（３）端数計算は持分に応じた課税標準額につき、一、〇〇〇円未満を切り捨てる。（４）前納報酬金の交付、延滞金の徴収、納税証明は持分による税額について行うが、固定資産課税台帳は一筆について作成する。
右のとおりの、いわゆる分割課税の方法は、課税権者の権限の範囲内でなしているものであつて違法ではないし、一括課税された場合とでは若干の差異は生ずるが、課税権者に与えられた裁量の範囲内で生ずるものであつて違法とはいえない。（三）　同２（三）の主張は争う。
原告の主張は法三五二条のような明文の根拠を欠くもので失当である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告は、昭和五〇年三月二八日、神戸市住宅供給公社から神戸市＜地名略＞ないし＜地名略＞の一七〇戸の共同住宅のうち、同団地＜地名略＞の一戸である一区画を買受け、以降同団地＜地名略＞ないし＜地名略＞の他の区画の区分所有者一六九名と共に本件土地を共有しているものであるが、被告が本件土地に対する昭和五一年度固定資産税及び都市計画税について、その年税額を金五七万〇、六〇〇円として、昭和五一年五月一〇日付で「Ａホカ一六九ニン」名義あてに本件課税処分をなし、その旨の納税通知書を同月一五日原告住所に送達したこと、原告が同年七月一四日付で神戸市長に審査請求をなしたところ、同市長が右審査請求を棄却する旨の裁決をなしたことは当事者間に争いがなく、原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、右審査請求を棄却する旨の裁決書謄本が同年八月二一日原告に送達されたことは明らかである。
二　被告は、本件課税処分が「Ａホカ一六九ニン」名義で訴外Ａに対してなされたものであつて、同訴外人についてのみ成立し、かつ、効力を有するものであり、原告を含む「ホカ一六九ニン」に対して課税処分がなされたものではないとして、原告が本訴について原告適格を有しないと主張する。


しかし、被告が原告を含む一七〇名共有の本件土地に対する昭和五一年度固定資産税および都市計画税について、昭和五一年五月一〇日付で「Ａホカ一六九ニン」名義あてに本件課税処分をなし、その納税通知書を同月一五日原告住所に送達したことは前記のとおりであつて、原告本人尋問の結果によれば、原告は、昭和五一年四月から＜地名略＞ないし＜地名略＞の一七〇戸の共同住宅の区分所有者一七〇名からなる管理組合の会計理事を務めていたが、本件土地に対する固定資産税及び都市計画税を、原告を含む本件土地共有者一七〇名各人に各持分に応じて賦課されたい旨、垂水区役所課税課担当者と交渉したけれども、これが容れられなかつたところから、かねて神戸市においては、土地共有者に対して固産資産税及び都市計画税の納税通知をするについては、原則として当該土地の登記簿上の筆頭者にのみ通知をなす取扱いであり、そのため、実際には右管理組合において集金事務処理をせざるをえないこともあつて、納税通知書を本件土地の登記簿上の筆頭者である訴外Ａではなく、原告に送達されたい旨右担当者に申し入れて、その了承を得た結果、昭和五一年五月一五日、原告住所に「Ｂサマカタ、Ａホカ一六九ニン殿」と記載された本件納税通知書が送達された経緯であることが認められる。したがつて、本件納税通知書に「Ａホカ一六九ニン」とあるのは、「Ａ」のみを名宛人とする趣旨でないことは明らかであり、本件土地の共有者の一人である「Ａ」が特に記されているのは、訴外Ａが本件土地の登記簿上の共有者の筆頭者であることによるものにすぎず、「ホカ一六九ニン」と続けて記載されていることからすれば、訴外Ａ以外の共有者一六九名を名宛人として排除する趣旨ではないことは明らかであつて、むしろ、本件納税通知書は本件土地の共有者である「Ａホカ一六九ニン」、すなわち、本件土地の共有者である原告を含む一七〇名全員を名宛人とするものであつて、「Ａホカ一六九ニン」としたのは、単に、これら共有者全員の名を連記する煩を避けるための便宜の措置と解すべきものであるから、原告が本件土地の共有者の一人である以上、原告が「ホカ一六九ニン」のうちに含まれるのは疑いの余地がなく、本件納税通知書に「Ｂサマカタ」と特に記されていること、さらに原告が本件土地の共有者一七〇名からなる管理組合の会計理事という地位にあつたこと、その他原告と垂水区役所課税課担当者との交渉の経緯など前認定の事実に照らせば、「Ａホカ一六九ニン」名義あての本件納税通知書が原告の住所に送達されてなされた本件課税処分は、本件土地の共有者である原告を含む一七〇名全員を名宛人とするものであり本件納税通知書が本件土地の共有者の一人である原告の住所に送達されたものである以上、本件課税処分が原告について成立し、かつ、効力を有するものであることは明らかである。
原告が本訴について原告適格を有しないとの被告の本案前の抗弁は採用できない。三　そこで以下、本件課税処分の当否について検討する。１　原告は、被告が原告ら一七〇名の本件土地の共有者に対して持分によらないで本件課税処分をしたのは、単独所有者に固定資産税および都市計画税を賦課した場合と比較して、不利益な取扱いを受けると主張し、（１）ないし（４）の事実を指摘して、憲法一四条に違反するというのである。
しかし、固定資産税および都市計画税は、不動産を所有する事実を課税要件とし、その資産価値自体に着目して課せられる財産税の一種であつて、共有物については共有者全員が納税義務者となり、かつ、連帯して納税義務を負い、各自独立して共有物全体にかかる固定資産税および都市計画税の納税義務を負うものであるから共有土地に対する固定資産税及び都市計画税の課税処分は、当該土地共有者の各持分に応じて、またはこれに対してなされるものでない（法三四二条、一〇条の二、一〇条、民法四三二条参照）。したがつて、被告が原告ら一七〇名の本件土地の共有者に対して持分によらないで本件課税処分をしたことに、なんら違法はなく、単独所有者に固定資産税および都市計画税を賦課した場合と比較して、原告主張（１）ないし（４）の取扱いの差異があつたとしても共有は、単独所有とは、その所有の形態において異る以上、これを合理的な理由のない差別があるということはできない。土地共有者全員が各自独立して当該土地全体にかかる固定資産税および都市計画税の納税義務を負うものであるから、これについて免税点、期限前納付の判断等をなすことは当然であつて、土地の単独所有の場合と比較するに土地の共有持分をもつてして、本件課税処分により不平等な取扱いをうけたとして憲法一四条に違反するということはできない。
２　原告は、また、神戸市においては、共同住宅所有者の共有敷地に対する固定資産税および都市計画税の課税方式として、各共有者の持分に応じて課税する、いわゆる分割課税方式をとつているのにかかわらず、被告が原告ら一七〇名の本件土地の共有者に対して持分によらないで、いわゆる一括課税方式により本件課税処分をしたのは、いわゆる分割課税方式をとつた場合と比較して不利益な取扱いを受けると主張し、（１）ないし（５）の事実を指摘して、憲法一四条に違反するというのである。


主　　　　文
一　控訴人Ａの控訴を棄却する。
二　控訴人Ｂ及び同Ａの当審において変更された請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は第一、二審とも控訴人Ｂ及び同Ａの負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
（第四九九号事件）
一　控訴人Ａ
１　原判決中控訴人Ａに対する建物明渡請求に関する部分を取り消す。２　被控訴会社の請求を棄却する。
二　控訴人Ｂ及び同Ａ（以下右控訴人ら両名を「控訴人Ｂら」という。）
１　（当審において変更された請求の趣旨）
被控訴会社は、控訴人Ｂに対し別紙物件目録一、二記載の土地（以下「本件土地」という。）について、控訴人Ａに対し別紙物件目録三記載の建物（以下「本件建物」という。）について、それぞれ別紙登記目録一記載の登記（以下「本件一の登記」という。）の抹消登記手続をせよ。
２　訴訟費用は第一、二審とも被控訴会社の負担とする。
三　被控訴会社
主文一ないし三項同旨
（第一一九〇号事件）
一　控訴人Ｃ
主文二、三項同旨
二　控訴人Ｂら
１　（当審において変更された請求の趣旨）
被控訴人Ｃは、控訴人Ｂに対し本件土地について、控訴人Ａに対し本件建物について、それぞれ別紙登記目録二記載の登記（以下「本件二の登記」という。）の抹消登記手続をせよ。
２　控訴費用は控訴人Ｃの負担とする。
第二　当事者の主張
（第四九九号事件のうちの原審昭和六二年（ワ）第一〇八三号事件（以下「甲事件」という。）関係）
一　請求原因
１　被控訴会社は、本件土地及び本件建物（以下これらを一括して「本件不動産」という。）に係る千葉地方裁判所昭和六一年（ケ）第二〇三号不動産競売申立事件（以下その手続を「本件競売手続」という。）において本件不動産について被控訴会社を買受人とする売却許可決定を受け、昭和六二年六月二三日代金を納付して本件不動産の所有権を取得した。
２　被控訴会社による右所有権の取得は、本件競売手続に民事執行法一八四条が適用される結果右競売事件における担保権の存否にかかわらないものであるが、仮に本件競売手続において同条の適用を妨げる事情があるとしても、被控訴会社は、次の事由により本件不動産の所有権を取得した。
（一）　本件不動産は、もと控訴人Ａの所有に属していたところ、同控訴人（仮に本件土地が控訴人Ｂに属していたとすれば、控訴人Ｂら。この２項において以下同じ。）は、訴外Ｄ（以下「訴外人」という。）に対し、本件不動産につき抵当権を設定することを承諾したうえで、その所有権を譲渡し、昭和五四年一一月一六日その所有権移転登記を経由した。そして、訴外人は、右同日本件不動産につき訴外株式会社住宅ローンサービスのために抵当権（以下「本件抵当権」という。）を設定した。本件競売手続は、右会社の申立てによる本件抵当権の実行の手続である。（二）　仮に控訴人Ａから訴外人への本件不動産の譲渡が通謀虚偽表示であって本件抵当権の設定が無効であったとしても、右訴外会社は、そのことを知らずに本件抵当権の設定を受けたから、民法九四条二項により控訴人Ａは、右抵当権設定の無効を主張することができない。のみならず、被控訴会社も右虚偽表示を知らずに前示買受の申出及び代金の支払をしたから、民法の右規定により控訴人Ａは、被控訴会社による本件不動産の買受けの無効を主張することもできないものである。（三）　仮に本件抵当権の設定が効力を有しなかったとしても、控訴人Ａは、その設定がされたころ、これを明示又は黙示に追認した。３　控訴人Ａは本件建物を現に占有している。
４　そこで、被控訴会社は控訴人Ａに対し、所有権に基づき本件建物の明渡しを求める。
二　請求原因に対する認否
請求原因１のうち被控訴会社が本件競売手続において本件不動産についての売却許可決定を受け、昭和六二年六月二三日代金を納付したことは認めるが、本件建物の所有権を取得したことは争う。同２のうち本件建物が控訴人Ａの所有であったこと、本件不動産につき訴外人への所有権移転登記及び訴外人による抵当権の設定がされたこと及び本件抵当権の実行として本件競売手続が行われたことは認めるが、その余の事実は否認する。同３の事実は認める。
三　控訴人Ａの抗弁
１　控訴人Ａは、昭和五三年四月、本件建物を建築して所有権を取得し、その保存登記を経由した。本件土地は、控訴人Ｂの所有に属する。２　訴外人は、昭和五四年一一月一六日、控訴人Ｂらに無断で本件不動産に右同日売買を原因とする所有権移転登記を経由すると同時に、訴外株式会社住宅ローンサービスのために本件抵当権を設定した。
３　本件競売手続は、右会社の申立てにより右抵当権の実行として開始されたものであるが、訴外人への所有権移転登記は、訴外人が偽造した書類によってなされたものであって、実体上の所有権移転の原因は存在せず、したがって本件抵当権の設定も無効である。ところで、民事執行法一八四条は、目的不動産の真実の所有者が競売手続上当事者又は利害関係人（以下「当事者等」という。）として扱われなかった場合には適用がないと解すべきところ、控訴人Ｂらは、本件競売手続において当事者等として処遇されなかったから、右手続には同条の適用がなく、被控訴会社が本件建物の所有権を取得するいわれがない。


そして、当事者等として扱われなかった真実の所有者が、競売手続が行われていることを知っていた場合でも、その競売手続の停止措置を講じることができなかったことについて止むを得ない事情があったときは、同条は適用されないものというべきところ、控訴人Ｂらは、昭和六一年五月二一日執行官の現況調査を受けたことにより本件競売手続の進行を知り、同年一一月一二日千葉地方裁判所に訴外人らを相手として本件不動産につき所有権移転登記及び抵当権設定登記の各抹消登記等を求める訴訟（第一一九〇号事件の原審事件）を提起し、併せて本件競売手続の停止を求めるべくその申立ての準備をしたものの、停止に必要な保証金の調達ができなかったため、右申立てができなかったのであるから、控訴人Ｂらには、右の止むを得ない事情が存するのであって、本件競売手続に同条の適用はないものというべきである。
もし、本件において、同条の適用を認めるとすれば、競売手続上なんらの通知もしないまま真実の所有者の所有権を剥奪することとなるから、前示売却は、憲法二九条一項に反し、無効である。
また、被控訴会社は、前記訴訟の提起に伴ってなされた各抹消登記の予告登記を知り、又はこれを知りえた状況のもとで買受けの申出をしたのであるから、本件競売手続において同条を適用して被控訴会社を保護する必要はない。四　控訴人Ａの抗弁に対する被控訴会社の認否及び主張１　１の前段の事実は認め、後段の事実は否認する。
２　２のうち同控訴人主張の登記がなされたこと及び本件抵当権が設定されたことは認めるが、その余の事実は否認する。
３　３のうち本件競売手続の申立てに関する事実、第一一九〇号事件の原審事件がその主張のとおり提起されたこと及びこれに伴う予告登記がされたことは認めるが、その余の事実は否認し、法律上の主張は争う。
４　仮に控訴人Ｂらに無断で訴外人への所有権移転登記がなされ、本件抵当権が設定されたとしても、控訴人Ｂらには、本件競売手続の停止を求める機会があったのであるから、本件競売手続については民事執行法一八四条が適用されると解すべきであり、したがって、右の経緯があったことは、被控訴会社による本件建物の所有権の取得に影響を及ぼすものではない。
また、控訴人Ａ主張の予告登記は、本件競売手続における差押え登記後になされたものであり、本件競売手続の記録からは右予告登記があったことを窺い知ることができなかったため、被控訴会社は、控訴人Ａからの右訴えの提起があったことを知らずに買受けの申出をしたものである。
（第四九九号事件のうちの甲事件関係を除く事件（以下「乙事件」という。）関係及び第一一九〇号事件関係）
一　請求原因
１　（一）　控訴人Ｂは、昭和五二年一〇月、所有者である訴外株式会社綜合企業から本件土地を買い受けてその所有権を取得し、同月二九日その所有権移転登記を経由した。
（二）　控訴人Ａは、昭和五三年四月、本件建物を建築してその所有権を取得し、同年一一月一六日その保存登記を経由した。
２　本件不動産につき、被控訴会社のために本件一の登記及び控訴人Ｃのために本件二の登記がそれぞれなされている。
３　そこで、控訴人Ｂは、本件土地につき、その所有権に基づき、被控訴会社に対して本件一の登記の、控訴人Ｃに対して本件二の登記の各抹消登記手続を求め、控訴人Ａは、本件建物につき、その所有権に基づき、被控訴会社に対して本件一の登記の、控訴人Ｃに対して本件二の登記の各抹消登記手続を求める。
二　請求原因に対する認否
１　（一）１項（一）の事実について
（被控訴会社）登記に関する事実は認めるが、その余の事実は否認する。本件土地を買い受けたのは控訴人Ａである。
（控訴人Ｃ）認める。
（二）　１項（二）の事実について
（被控訴会社及び控訴人Ｃ）認める。
２　２　項の事実について
（被控訴会社及び控訴人Ｃ）認める。
三　抗弁
１　（被控訴会社及び控訴人Ｃ）
訴外人は、昭和五四年一一月一六日、所有者である、控訴人Ａから又は控訴人Ｂから本件土地を、控訴人Ａから本件建物をそれぞれ買い受けてその所有権を取得し、その登記を経由した。
２　（控訴人Ｃ）
控訴人Ｃは、昭和五八年九月一三日、訴外人との間で、同人に対する貸金債権を担保するため同人から本件不動産の所有権の移転を受ける旨の譲渡担保契約を締結し、これに基づき同月一四日本件不動産について本件二の登記を経由した。そして、仮に控訴人Ｂらと訴外人との間の本件不動産の売買契約が通謀虚偽表示により無効であったとしても、控訴人Ｃは、右売買が有効であるものと信じて訴外人から本件不動産の譲渡を受け、その所有権を取得した。
３　（被控訴会社及び控訴人Ｃ）
甲事件請求原因１項及び２項を援用する。
四　抗弁に対する認否
１　１　のうち訴外人が、昭和五四年一一月一六日控訴人Ａ又は同Ｂから本件土地を、控訴人Ａから本件建物をそれぞれ買い受けたことは否認し、訴外人が各所有権移転登記を受けたことは認める。訴外人は、控訴人Ｂらに無断で右登記を経由したものである。
２　２　のうち所有権移転登記の点は認める。その余は知らない。３　甲事件請求原因１項及び２項に関する認否を援用する。
五　再抗弁
甲事件における控訴人Ａの抗弁事実を控訴人Ｂらにおいて援用する。
六　再抗弁に対する認否
甲事件における控訴人Ａの抗弁に対する被控訴会社の認否及び主張を被控訴会社及び控訴人Ｃにおいて援用する。　第三　証拠（省略）
理　　　　由
<要旨>一　被控訴会社が本件競売手続において本件不動産についての売却許可決定を受け、昭和六二年六月二三日そ</要旨>の代金を納付したことは、当事者間に争いがない。


二　成立に争いのない甲イ第一号証の二、三及び甲ロ第九号証によれば、控訴人Ｂは、昭和五二年一〇月一八日所有者である株式会社綜合企業から本件土地を買い受けてその所有権を取得し、同月二九日その移転登記を経由したことが認められる。そして、控訴人Ａが昭和五三年四月本件建物を建築してその所有権を取得し、同月二〇日その保存登記を経由したこと、訴外人が昭和五四年一一月一六日本件不動産につき同日売買を原因とする訴外人への所有権移転登記を経由すると同時に訴外株式会社住宅ローンサービスのために本件抵当権を設定したこと、本件競売手続が右会社の申立てによる本件抵当権の実行の手続であることは、当事者間に争いがない。
三　ところで、民事執行法一八四条は、「代金の納付による買受人の不動産の取得は、担保権の不存在又は消滅により妨げられない。」と規定しているところ、控訴人Ｂらは、同条は、不動産の所有者が競売手続上当事者等として扱われなかった場合には適用がないと主張し、原本の存在及び成立に争いがない丙第六号証及び弁論の全趣旨によれば、控訴人Ｂらは、本件競売手続において当事者等として扱われなかったことが明らかである。
そこで検討するに、右の規定が置かれた実質的な根拠は、不動産競売手続においては、担保権の存在を証する一定の文書（法定文書）が提出された場合に手続を開始するものとし（同法一八一条）、開始後においても、債務者又は不動産の所有者（以下「所有者等」という。）は、担保権の不存在又は消滅を理由として開始決定に対する執行異議を申し立てることができ（同法一八二条）、担保権の存在を覆すに足りる証明文書が提出されたときは、競売手続を停止するものとされている（同法一八三条一項）のであって、このような簡易な不服申立ての手続が設けられているにも拘らず所有者等がこれらの手続をとることを怠ったことに伴う手続上の失権効を認め、買受人の地位を安定させて不動産競売に対する一般の信頼を確保しようとするにあると解される。そうとすれば、同条の適用の前提として、所有者等にこれらの不服申立てをする機会があったことが必要であると解すべきところ、真実の所有者といえども、競売手続上当事者等として扱われないときは、競売手続の開始及び進行の事実を当然には知りえないのであり、したがって、不服申立てをする機会があったということはできない。しかし、競売手続上は当事者等として扱われなかった場合であっても、真実の所有者が何らかの事情により競売手続の開始・進行の事実を知り、若しくは知り得る状況にあって、競売手続の停止申立て等の前示規定に基づく措置を講じ得る十分な機会があったということができる場合には、所有者等が手続上当事者等として処遇された場合に準じて、同条の適用を認めるのが相当である。
これを本件について見るに、成立に争いのない甲イ第一号証の一、前掲甲イ第一号証の二、三、原本の存在及び成立とも争いがない甲イ第二号証（ただし、六枚目は除く。）、第三号証、第五号証、原審における控訴人Ａ本人の供述並びに弁論の全趣旨によれば、控訴人Ｂらは、遅くとも昭和五九年二月ころまでには本件不動産が訴外人に移転登記されていることを、また、遅くとも昭和六一年五月二一日に執行官による現況調査を受けるころまでには本件競売手続の開始（開始決定は、同年三月二五日になされた。）及び進行の事実をそれぞれ知っていたこと、そして、控訴人Ｂは、同年七月一九日、また、控訴人Ａは、同年九月二日、本件不動産についてなされた訴外人及び控訴人Ｃの各所有権移転登記並びに訴外株式会社住宅ローンサービスによる本件抵当権設定登記の各抹消登記を求める訴訟の提起を弁護士山本満夫に委任し、同年一一月一二日、右の各訴訟（本件第一一九〇号事件の原審事件）が同弁護士を代理人として千葉地方裁判所に提起されたこと、控訴人Ｂらは、本件競売手続において被控訴会社に対する売却許可決定がなされるや、右弁護士を代理人として、控訴人Ｂは本件土地について、控訴人Ａは本件建物についてそれぞれ所有権を有することを根拠として本件競売手続の停止を求めるべく右許可決定に対して執行抗告を申し立てたが、昭和六二年四月二〇日、右執行抗告は棄却されたこと、右決定の理由中において、本件競売手続の停止を求めるのであれば、抗告人ら（控訴人Ｂら）は、第三者異議の訴えを提起し、これに係る執行停止の裁判を求めることができる旨指摘されたこと、しかし、控訴人Ｂらが右指摘された対応をしないうち、同年六月二三日、被控訴会社は本件不動産の売却代金を納付したことが認められ、右認定に反する証拠はない。　右の認定事実によれば、控訴人Ｂらは、本件競売手続が開始された比較的早い時期にそれが進行していることを知っていて、売却によって本件不動産の所有権を失うことを防止するために、第三者異議の訴えを提起して競売手続の停止を求める等の措置を講じるに十分な時間的な余裕を有していたということができるから、控訴人Ｂらが本件競売手続において手続上当事者等として処遇されなかったことをもって直ちに民事執行法一八四条の適用を否定すべきものということはできない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告は、「特許庁が、昭和五七年審判第一一六四八号事件について、昭和六〇年七月二三日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求めた。
二　被告は、主文同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和五二年九月一〇日、名称を「繊維ペン」（後に、「筆記具書記部の乾燥防止装置」と訂正）とする発明（以下、「本願発明」という。）につき特許出願をした（同年特許願第一〇九一九四号）。同出願は、昭和五六年二月三日に特許出願公告された（同年特許出願公告第五一九九号）が、特許異議の申立があり、昭和五七年二月一九日に拒絶査定がされたので、原告は、同年六月九日、これに対し審判の請求をした。特許庁は、同請求を同年審判第一一六四八号事件として審理した上、昭和六〇年七月二三日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年八月一四日、原告に送達された。
二　本願発明の特許請求の範囲
首部の先端に書記部を取付けたインク管をインクがなくなると軸筒より外して取替える通称カートリツジ・タイプのインク管Ａで、首部１に空気孔４を開け、首部１に続く後方に嵌合筒部６を形成し、且つ先端軸筒７には嵌合筒部６を気密的に嵌合する嵌合部孔部１０を形成して気密に嵌合し、空気孔４をして軸筒７内の通気を遮断し、且つキヤツプＧ内にゴム、合成樹脂等の弾力資料で形成した肉厚の内筒１１を嵌入し、この内筒１１の中央に下端面より細管２、書記部３が挿入できる凹部１２を形成すると共に、下端面には凹部１２を中心として凹部１２より大径の嵌合筒１４を設け、嵌合筒１４の内周面の開口部に近く環状突部１５を形成し、又先端軸筒７の先端外周面に設けた環状突起１６を前記嵌合筒１４の環状突部１５を越えて嵌合すると共に先端を凹部１２の開口部に当接して凹部１２内を密封して書記部３を収納した凹部１２内の空気の流通を遮断して空気孔４による書記部３の乾燥も防止して成る筆記具書記部の乾燥防止装置。
三　審決の理由
別紙審決書写し該当欄記載のとおり、審決は、米国特許第三五五四六五八号明細書（以下、「引用米国特許明細書」という。）、実公昭五一－九三一六号公報、実開昭五二－一一八〇三七号公報を引用し、本願発明は右各引用例の記載に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであつて、特許法二九条二項により特許を受けることができない、とした。
四　審決を収り消すべき事由
１　引用米国特許明細書は、特許異議申立手続において、異議申立人が証拠として提出したものである。引用米国特許明細書は英語で書かれたものであるが、翻訳文は添付されていなかつた。
２　特許法施行規則二条は、「外国語で書いたものには、その翻訳文を添付しなければならない。」と規定している。したがつて、本件の異議申立手続は違法である。
特許法一七条二項は、「手続がこの法律又はこの法律に基づく命令で定めた方式に違反しているとき」、特許庁長官又は審判長は、相当の期間を指定して、手続の補正をすべきことを命ずるよう規定している。そして、同法一八条一項は、この補正をしないとき、特許庁長官は、その手続を無効にすることができる旨規定している。
審決は、特許異議申立手続が右補正を命じなかつたため違法であることを看過し、これについて一言も言及していないのであるから、審決は違法として取り消されなくてはならない。
第三　請求の原因に対する認否、反論
一　請求の原因一ないし三及び四１の事実は認める。同四２の主張は争う。二　審決に原告が主張する違法はない。
１　特許異議申立において、証拠として提出した外国刊行物に翻訳文を添付しなければならないとする法令の規定はなく、本件特許異議申立の手続が違法となる法的根拠はない。したがつて、審決が特許異議申立の手続の違法性に言及しないのは当然であつて、審決に違法はない。
特許法一七条二項は、補正を命ずることを特許庁長官又は審判長の裁量によるとしているのであつて、補正を命じないからといつて、直ちに手続が違法となるものではない。
２　原告（特許出願人、審判請求人）は、特許異議の申立に関して、異義申立人の提出した引用米国特許明細書を含む証拠の内容を検討して答弁し、また、審判手続において、昭和五七年七月八日付審判請求理由補充書を提出し、本願発明と引用米国特許明細書の記載内容について実質的に意見を述べている。審判官は、このような意見も検討して審決をしたのである。
したがつて、引用米国特許明細書に訳文が添付されなかつたとしても、このことは原告の不利益につながつていない。
第四　証拠（省略）
理　　　由


主　　　文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　由
一　本件抗告の趣旨及び理由は別紙記載の通りである。
二　当裁判所の判断
当裁判所も本件仮処分申請を却下すべきものと判断する。その理由は次の点を付加するほか原決定理由の記載（原決定二枚目表一二行目から一三枚目裏五行目までと同一であるからこれを引用する。（但し、原決定五枚目表八行目の「堅型」を「竪型」と訂正し、一〇枚目表一一行目から一一枚目表九行までを削除する。）１　抗告人は、本件意匠の実施品は科学機器、試薬関連会社を通じてのみ市場に供給されるものであつて理科機器関係業界がその分野であるのに反し、昭和四三年実用新案出願公告第二六七七二号公報二頁第一図記載の竪型抽斗装置付鋼製キヤビネツトの意匠（公知意匠Ⅰと云う）、雑誌「ゲイヤーズ・デイーラートピツクス」一九六七年一月号一三一頁所載のワトソン・マイクロフイルム・キヤビネツトの意匠（公知意匠Ⅲと云う）及び昭和三七年実用新案出願公告八九五六号公報二頁第一図記載の引出式物品格納棚の意匠（公知意匠Ⅳと云う）にかかる各物品は工具ないしは事務機器関係業界がその分野であつて、本件意匠の実施品とは供給される市場を異にし、従つて同一又は類似の物品ではないから、本件意匠の類似範囲を定めるについて右各公知意匠は参酌すべきではないと主張するが、物品の類否の判断は物品の用途と機能を基準としてすべきであつて抗告人主張の如く物品の供給される市場が同一であるか否かは右判断の基準となり得ないものと解される。そして物品の用途と機能が同じものは同一物品であり、用途が同一であるが機能に相違のあるものは類似物品であると解するのが相当である。本件についてみるに、本件意匠の実施品及び公知意匠Ⅰ、Ⅲ、Ⅳ、の対象物品は何れも比較的小型の物品を収納し保管することに用いられるものであつて用途を共通にするものと云うことができ、ただ収納する品物が異る点で機能を異にするに過ぎないから、本件意匠の実施品と各公知意匠の対象物品とは類似物品であると云うべきである。従つて本件意匠の類似範囲を判定するについて右各公知意匠を参酌すべきことは当然であつて、この点に関する抗告人の主張は採用することができない。２　抗告人は、公知意匠Ⅰは棚の構成、形態の点において、公知意匠ⅢⅣは取手の取付位置の点において何れも本件意匠と類似性がないから、本意匠の類似範囲を決定するについて参酌すべき公知意匠ではないと主張するが、公知意匠Ⅰ、Ⅲ、Ⅳにつき抗告人指摘部分が本件意匠と相異するとしても、右各公知意匠と本件意匠との間に類似部分が存する以上右各公知意匠を参酌して本件意匠の類似範囲を判定することは何等妨げられるものではない。
３　抗告人は、公知意匠Ⅱが本件意匠について登録出願をした昭和四七年八月九日当時公知であつたか否か疑わしい旨主張するが、疎甲第八号証の三（疎乙第二号証の二）によると右公知意匠の記載された三和医理科工業株式会社発行のカタログ「ＳＭ式調剤台」には一九一〇年（昭和四五年）一月発行の趣旨の記載があるのであつて、本件記録を精査しても、右発行時期の真実性を疑うに足りる疎明はない。又抗告人は本件意匠の保管庫は一段式のものであるのに反し、右公知意匠は二段式のものであつて両者間に類似性がない旨主張するが、両意匠の基本的構成が同一又は酷似することは原決定説示の通りであるから、抗告人の右主張も採用し難い。三　そうすると、本件仮処分申請を却下した原決定は相当であつて本件抗告は理由がないからこれを棄却することとし、抗告費用の負担につき民訴法八九条を適用して、主文の通り決定する。
（裁判官　大野千里　林義一　稲垣喬）
抗告の趣旨
原決定を取り消す。
（１）　相手方樋口金庫株式会社は別紙目録の（イ）および（ロ）記載の薬品保管庫を製造し、販売し、販売のため展示、広告をしてはならない。（２）　相手方株式会社井内盛栄堂は前項記載の薬品保管庫を販売し、販売のための展示、広告をしてはならない。
（３）　相手方らの第一項記載の薬品保管庫に対する占有を解いて抗告人の委任する執行官にその保管を命ずる。
抗告の理由
一　事案の概要
１　本件の争点
抗告人の有する本件意匠権（登録第四一一九九八号）及び本件意匠権に付帯する類似第一号ないし第五号の意匠の構成、並びに相手方の商品イ号、ロ号物品の構成については当事者間に争いがない。
して見れば本件の争点は、イ号、ロ号物品が本件意匠権の意匠（以下「本意匠」という）に類似するか否かの一点である。
２　本意匠の対象物品は、薬品保管庫である。薬品保管庫としては本件意匠権の出願当時、別紙（一）記載のタイプの商品、すなわち棚式のもの及至横長抽出式のものがあるのみだつた。
これに対し本意匠の基本的特徴は、別紙（二）記載の比較表中本意匠および類似意匠一及至五の正面図に見られるとおり、「方形枠状のキヤビネツト本体に縦長の抽出が複数列嵌められ、取手が各抽出の上方部に取付けられているという薬品保管庫としての基本形状」（以下「基本形状」という）にある。イ号、ロ号が右「基本形状」を有していること自体は相手方も原審において明らかに争つていない（別紙（二）記載の比較表中イ号、ロ号物品の正面図参照）。本意匠とイ号、ロ号物品との間には、鏡板の突出の有無、取手の形状（凹凸）、カード差しの有無、はかまの有無、安全ボタン、鍵挿入口の有無、釘またはビス穴の有無等徴差があるけれども、いずれも、特許庁により有権的に判断された類似意匠の範囲に包摂される範囲の差（鏡板の突出の有無、取手の形状、はかまの有無）、及至全体の構成に比し無視すべき徴差ばかりである。結局、イ号、ロ号物品は本意匠に類似するものであり、本件意匠権の侵害を構成する。
二　原決定の誤り


１　原決定は、類似意匠全部を総合的に通覧したばあい本件意匠の基本的特微は「基本形状」にあることを認めながら、別紙（三）に記載の公知と認定された意匠の存在を理由に、本意匠は「基本形状」の点では特段創作性や美的価値を認めることができず、結局本意匠の要部は右「基本形状」に附帯する鏡板前面の取手の形状、配置、はかまその他の正面形状さらにはキヤビネツト本体の方形枠状の組立構造に由来する全体的な印象等かなり細部にわたる外観に求めるほかないという。２　右原決定の唯一の根拠は本意匠の類似範囲を決するにあたり、参酌すべきでない意匠を参酌した誤りに基づくものである。
（一）すなわち公知と認定された意匠のうちⅠ昭和四三年実用新案出願公告第二六七七二号公報（「意匠Ⅰ」）、Ⅲ「ゲイヤーズ・デイーラートピツクス」（「意匠Ⅲ」）、及びⅣ昭和三七年実用新案出願公告第八九五六号公報（「意匠Ⅳ」）は、それぞれ工具入、マイクロフイルム入、工具入であつて、本意匠の薬品保管庫とは全く異なる物品にかかるものであつて本意匠の類似範囲を決定するための資料たり得ない。
（１）　原決定は本意匠公報（疎甲第一号証の二）の「説明欄」の「本物品は薬品及び溶液を封入した容器を保蔵する抽出式保管庫である」旨の記載は、特段参酌すべき公知意匠の属する分野を限定し拘束するものではないとする。しかし意匠法第二四条は「登録意匠の範囲は、願書の記載及び願書に添附した図面に記載され又は願書に添附した写真、ひな形若しくは見本により現わされた意匠に基いて定めなければならない。」と規定し、意匠の類似範囲が願書の記載すなわち「説明欄」の記載にも基くことは明らかである。それゆえ類似範囲決定のために参酌すべき公知意匠の範囲も当然「説明欄」の記載により限定される関係にある。（２）　原決定は、問題の公知意匠は少なくとも類似物品として参酌すべき資料と考えられるという。しかし異なる物品の意匠を公知意匠として参酌すべきか否かは、当該意匠の属する分野の異同が大きな要因である。本意匠は、いわゆる理科機器関係業界がその分野である。現に抗告人の本意匠の実施品は島津理化器械、和光純薬といつた科学機器、試薬関連会社を通じてのみ市場に供給されている（疎甲第九号証四頁）。抗告人実施品、イ号、ロ号物品もともに科学機器協会のカタログに掲載されている（疎甲第九号証別紙（１）表紙）。相手方のイ号ロ号物品の顧客も理科機器関連である（疎甲第一〇号証添付の送り状、疎甲第一九号証）。
かように本意匠のマーケツトは工具関連、事務機器関連と全く異なるのみならず、目的とする内容の異別に応じ工具入、事務用品入れとは異なる固有の機能、性質、課題、特殊性が要求されているのであり、この点においても本意匠の属する分野は、工具入れ、事務機器関連分野とは異なるのである。（３）　更に意匠ⅠⅢⅣはいずれも本意匠とは次の点により類似性を欠く（イ）　意匠Ⅰには本意匠の特徴のひとつである数段の棚を具有しない。意匠Ⅰにも「棚板２３」なるものがあるが、この棚板は、薬品の容器のようなものを安定に置く棚ではなく、縦長の物を引掛けるものである。すなわち「この棚板には収納する器材の形状に応じて切欠き２４その他適当な支持機構が設
備される」（右欄二〇ー二三行）と記載され、
「専ら縦長型の器材工具類の収納に適するもの」
と効果を説明している。
添付の図面も、棚板の右機能が完うできるように抽出の上端部に設定されており、意匠のものと異つている。
原決定は、本意匠を検討する場合、抽出内部の棚の構成、形態は特段考慮すべきものでないという。しかし
本意匠の出願過程にあつては当初断面図の記載を欠いていたが、（疎甲二四号証の一）、審査官より同断面図を欠いたのでは意匠が不明確であるので断面図の提出及び物品の使用方法、使用状態、大きさを示すよう求められた（疎甲第二四号証の二）。そして同審査官の求めに応じて断面図を追加し、棚の存在、構成、形態を明らかにし、かつ「意匠に係る物品の説明」中に「本願物品は各々の抽出が単独に引き出し操作ができ、抽出には個々の棚が設けてあり…」と棚の存在を明記し願書の補正を行つた（疎甲第二四号証の三）。それゆえかく願書に記載され図面に記載された棚の存在、構成、形態を無視することは意匠法第二四条の明文に違反するものである。
（ロ）　意匠Ⅲは取手の位置が各抽出の下方部に取付けられており、この点において本意匠と基本的な非類似点を有する。
（ハ）　意匠Ⅳも取手の位置が各抽出の中央部にあり、本意匠と基本的に異つている。
以上のとおり意匠ⅠⅢⅣは、いずれも本意匠との類似性を欠き特に「基本形状」を具有していないことは明瞭である。
（４）　結局意匠Ⅰ、Ⅲ、Ⅳは本意匠の類似範囲を決定するのに参酌できる類似物品であるとは言えない。それゆえ原決定が、これら意匠の公知を理由に（特に原決定は意匠Ⅰを重視する）本意匠の要部を「基本形状」ではなく、これに附帯する細部にわたる外観に求めたのは誤りである。
（二）　また公知と認定された意匠のうちⅡ「ＳＭ式調剤台」（「意匠Ⅱ」）については、その公知性が極めて疑わしい。のみならず意匠Ⅱについては本意匠と類似するものではないので、意匠Ⅱの存在を理由に本意匠の要部が「基本形状」にないということはできない。
（１）　意匠Ⅱが本件意匠権出願前に頒布されたか否か、疑わしいことについては仮処分命令申請書三九頁以下に主張したとおりであるので繰り返しを避ける。（２）　また保管庫について一段式のものと、二段式のものとが類似とされないことについては、本件意匠等、一段式のものの登録があるのにもかかわらず疎甲第一六の一、二、疎甲第一七の一、二、三のような二段式のものが独立した意匠として登録されている事実の証するところである。
（三）　したがつて本意匠の要部を「基本形状」にあるとすることを否定するような公知意匠は存在しないのである。
それゆえ本意匠の類似範囲を決定するための資料としては類似意匠の登録の事実及び本意匠のパイオニア性（別紙（一）記載商品参照）を参酌すべきであつて、類似意匠全部を総合的に通覧すると本意匠の要部は「基本形状」にあることは、原決定の肯認するところである。


主　　　　文
本件は、逃亡犯罪人を引き渡すことができる場合に該当する。
理　　　　由
ＡことＡは、昭和六〇年（一九八五年）一月ころから同六二年（一九八七年）一二月ころまでの間、多数回にわたり、アメリカ合衆国ニューヨーク東部地区などにおいて、Ｂらと、故意をもって、アメリカ合衆国に一〇〇グラム以上のヘロインを輸入することを共謀したとの罪を犯し、同年一二月二一日ニューヨーク東部地区連邦地方裁判所に起訴され、かつ同日逮捕状が発布されている者であり、日本国内に逃亡した逃亡犯罪人であるとして、アメリカ合衆国から日本国に対し、日本国とアメリカ合衆国との間の犯罪人引渡しに関する条約（以下、単に条約という）九条一項に基づき仮拘禁の請求があり、逃亡犯罪人引渡法（以下、単に法という）二五条一項による仮拘禁許可状により平成元年一月一九日仮拘禁され、現に東京拘置所に拘束されている者であるか、同年三月一日アメリカ合衆国から日本国に対し、条約八条に基づきその引渡しの請求があり、同月三日東京高等検察庁検察官から当裁判所に対し、法八条により、右逃亡犯罪人引渡しについての審査の請求がなされた。そこで、一件記録を調査し、当裁判所の審問の結果をも併せて検討する。まず、本件引渡請求が、条約及び法の定める手続に合致しており（補佐人は、手続が違法であると主張するが、本件仮拘禁手続以前の別件の手続に関する点につき種々論難するに過ぎず、何ら違法な点はない。）、アメリカ合衆国から引渡しを求められている逃亡犯罪人Ａは、現在東京拘置所に拘禁され、かつ、当裁判所の審問期日に出頭したＡと同一人物であると認められる。
<要旨>法二条三、四号によれば、引渡犯罪に係る行為がアメリカ合衆国及び日本国のいずれにおいても、犯罪とし</要旨>て死刑又は無期若しくは長期三年以上の拘禁刑により処罰され得るものであることを要するものとされている（双罰性）。本件共謀行為（Ｃｏｎｓｐｉｒａｃｙ）は、アメリカ合衆国の法令によれば、同国法典二一編九五二条（ａ）、九六〇条及び九六三条に該当し、二〇年以下の拘禁刑もしくは二五万ドル以下の罰金刑又はその併科に当たる罪であって、条約二条一項、同付表三〇号、四七号に規定されている犯罪であることも明らかである。他方、このヘロインの輸入を共謀するにとどまる行為（Ｃｏｎｓｐｉｒａｃｙ）が日本で行われたとした場合には、日本国の法令によれば、犯罪に該当するとはいえない。しかし、双罰性を引渡しの要件としている趣旨は、自国で犯罪として処罰されないような場合にまで身柄を拘束して他国に引渡すのは妥当でないと考えられることによるものである。ところで、双罰性を考えるに当っては、犯罪構成要件の規定の仕方は国によって異なる場合が少なくないので、単純に構成要件にあてはめられた事実を比べるのは相当でなく、構成要件的要素を捨象した社会的事実関係に着目して、その事実関係の中に我国の法の下で犯罪行為と評価されるような行為が含まれているか否かを検討すべきであると解される（法二条四号が引渡犯罪に係る「行為」との文言を使用していることに留意）。その見地から、本件を見ると、アメリカ合衆国法典において、一般的に、共謀罪（Ｃｏｎｓｐｉｒａｃｙ）については、共謀行為の外に「明白な行為」（ｏｖｅｒｔａｃｔｓ）を要するものとされているが、ヘロインの輸入の共謀については、同法典二一編九六三条のもとで「明白な行為」の主張・立証を要しないと解されているため、前記起訴状にはその旨の行為の記載がなく、そのために、具体的な行為として何を指しているのかを起訴状からは窺い知ることができない。しかしながら、アメリカ合衆国からの本件引渡請求についての口上書には、Ａは、少なくとも一〇回にわたり、合衆国から香港に、ヘロインの密売によつて得た利益（これがバンコクから合衆国にヘロインを荷送するための資金とされた）五万ドルから三〇万ドルを、スーツケース等でＢの仲間の一人に運んだこと、及びヘロインの荷送に関する問題が話し合われたＢの組織の会合にしばしば出席したこと、また、Ｂとその組織のメンバーとの連絡役を努めた旨の事実がＡの行った事実として記載されており、「アメリカ合衆国はＡのこの実質的な犯罪に基づいて引渡請求をするものである」と述べられ、また、東京高等検察庁検察官は審問期日において当裁判所の釈明に対し、引渡犯罪に係る行為に該当する具体的行為として、これと同様の事実を上げている。以上の点から窺われる本件請求国であるアメリカ合衆国の意向に鑑みると、前記共謀に基づきなされたこれらアメリカドルの運搬等の事実をも含んだ事実で引渡請求がなされているものと認められる。そして、記録によれば、Ａが叙上の事実行為をなしたことを疑うに足りる理由があるものと認められ、これを、我国の法令に照らすと、ヘロイン輸入の少なくとも幇助犯に該当することは明らかであり、補佐人が申請し、当審で取調べられまたは提出された証拠によっても、これを覆すに足りない。そうすると、これが日本国において行われたとした場合、日本国の法令で上限三年以上の有期懲役に処すべき罪に該当し、右犯罪に係る裁判が日本国の裁判所で行われた場合には、日本国の法令によって刑罰を科し、これを執行することができるものであることが認められる。その他、本件請求が、条約及び法に規定する引渡しを制限する事由に該当する事情も認められない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、「特許庁が昭和五三年六月一二日同庁昭和三七年審判第五五九号事件についてした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は、主文同旨の判決を求めた。
第二　原告の請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、登録第五六四七〇九号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。本件商標は、別紙第一のとおり、「ミネフード」「みねふーど」「ＭＩＮＥＦＯＯＤ」の各文字を順次三段に左横書きにした構成からなり、指定商品を旧第七〇類、他類に属せざる家畜及び家禽の合成飼料その他六八品目として昭和三三年三月二八日登録出願され、昭和三六年一月二〇日設定登録、昭和五六年九月三〇日商標権存続期間更新の登録がされた。被告は、指定商品を旧第一類、化学品、薬剤及び医療補助品として、別紙第二のとおり、「ＭＩＮＥＦＥＥＤ」の欧文字と「ミネフイード」の片仮名文字を上下二段に左横書きにした構成からなる登録第五二六三一一号商標（昭和三二年一二月一一日登録出願、昭和三三年八月二九日設定登録、昭和五三年九月一日存続期間の更新登録、以下「引用商標」という。）の商標権者である。被告は、昭和三七年四月二六日、原告を被請求人として、本件商標につき登録無効審判を請求し、昭和三七年審判第五五九号事件として審理されたが、特許庁は、昭和五三年六月一二日「登録第五六四七〇九号商標の登録は、その指定商品中『他類に属せざる家畜及び家禽の合成飼料』について無効とする。」との審決をし、その謄本は同月二六日原告に送達された。
二　審決理由の要旨
１　本件商標及び引用商標は、前項記載のとおりである。２　本件商標と引用商標とは、前者が「ミネフード」、後者が「ミネフイード」との称呼を生じ、中間の「フ」と「フイ」の音に微差があるだけであり、全体として極めて紛らわしく、称呼上類似の商標である。
３　本件商標の設定登録時、その指定商品中「他類に属せざる家畜及び家禽の合成飼料」中の「飼料」には、引用商標の指定商品の薬剤に属すると認められる「ミネラル、ビタミン等の飼料添加剤」を添加することが鶏等の家畜家禽の養育には必要不可欠なものとなつており、両者は極めて密接な関係を有し、かつ、両者の商品は販売場所を同じくする場合も少なくないと認められる。したがつて、本件商標の指定商品中の「他類に属せざる家畜及び家禽の合成飼料」と引用商標の指定商品中に包含されている「ミネラル、ビタミン等の飼料添加剤」に、同一もしくは類似の商標を付して使用する場合は、出所について混同誤認を生ずるおそれが充分あるから、両商品は類似の商品というべきである。
４　よつて、本件商標は、その指定商品中の「他類に属せざる家畜及び家禽の合成飼料」については、旧商標法第二条第一項第九号の規定に該当し、同法第一六条第一項第一号の規定により、その登録を無効とすべきものである。
三　審決を取消すべき事由
（一）　商標は、文字、図形、記号又はこれらの結合によつて、販売商品の個別性をあらわすものであり、元来視覚に訴え商品を識別することにより、購買者獲得の機能を発揮する。したがつて、まず視覚に訴える外観を主として類似商標か否かを検討し、称呼及びこれより生ずる観念を参考として決すべきものである。本件商標は、片仮名、平仮名、欧文字を三段に横書きしてあらわした商標であり、引用商標は、欧文字と片仮名文字とを二段に横書きした商標であつて、両者は視覚的には混同を生ぜず、その称呼から生ずる観念については、本件商標は、英米語を解するものは直ちに食品又は飼料をあらわすことを理解するが、引用商標は、称呼からは英米語に堪能な者が食品関係の商品であることを想像しうるだけであり、薬剤に属する「ミネラル、ビタミン等の飼料添加剤」であることを観念することは不可能である。したがつて、両商標は、視覚上混同するおそれはなく、称呼から生ずる観念が全く異なる以上、称呼上一字の差があることのみをもつて、類似商標と断定することは判断を誤つており、違法である。
（二）　本件商標の指定商品の「家畜及び家禽の合成飼料」は、動物の飼料販売店で販売される商品であるが、引用商標の指定商品の「薬剤」は、薬事法により厚生大臣等の厳重な監督をうける薬局又は薬品販売業者の店頭において販売されなければならない商品である。したがつて、引用商標の指定商品が薬剤である限り、商品の販売業者は医薬品として保管場所を区分し、他の商品と混同しないよう管理するのが当然の義務である。販売業者の故意又は過失がない限り同一場所で両商標の指定商品の販売が行われることはありえない。しかるに、審決は特異な事例がたまたまあることを取上げて、商品の出所の混同誤認のおそれがあるとしたものであつて、これは経験則を無視した独断である。なお、審決は、家畜及び家禽の合成飼料の製造には「ミネラル、ビタミン等の飼料添加剤」の添加が必要不可欠であると認定しているが「飼料添加剤」が個別的に販売されるにしても、「飼料」に添加又は混和して一個の飼料として販売されるにしても、「飼料」の販売が増大すれば「飼料添加剤」の使用が促進され、「飼料」と「飼料添加剤」とは商品として共存共栄の関係に立ち、競争関係に立つてはいない。もともと、商標権は、同一又は経済上効用上代替するような類似した商品が出まわり、市場で競争して権利者の利益を侵害する場合を想定して、その権利者の利益を保護することを目的とするものであるが、かかる権利者に対する利益の侵害の全く考えられない本件においては、審決の認定は不当である。
第三　被告の答弁
一　原告の請求の原因一、二の事実を認め、三の主張を争う。二　本件商標からは「ミネフード」、引用商標からは「ミネフイード」の各称呼が生じることは明らかであるところ、両称呼は第三音において「フ」と「フイ」の差があるとしても、後者「フイ」の「イ」は、「フ」に付随して称呼され、その存在は不明瞭なものであるから、「フ」と「フイ」の両音は極めて近似の音である。それゆえ、両商標をそれぞれ一連に称呼した場合、両者の全体の語韻語調は極めて近似し、彼此相紛らわしいものとなり、したがつて、両商標は称呼上類似するものである。


三　本件商標の指定商品中の「他類に属せざる家畜及び家禽の合成飼料」と引用商標の指定商品中に包含されている「ミネラル、ビタミン等の飼料添加剤」とが類似するものであることは、それぞれの商品が共に同一会社により扱われていることにより、明らかである。
原告は、引用商標の指定商品「薬剤」が薬事法の規制を受け、かつ薬局又は薬品販売業者の店頭において販売されるものであることを強調する。「薬剤」は、右のような規制を受け、右のような販売店より販売されるものもあるが、「ミネラル、ビタミン等の飼料添加剤」は指定商品「薬剤」の概念に包含されても、薬事法はこれを何ら規制の対象としていない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因一、二の事実は当事者間に争いがない。
二　そこで、原告主張の本件審決を取消すべき事由の存否について判断する。
（一）　商標の類否について
本件商標は、別紙第一のとおり、「ミネフード」「みねふーど」「ＭＩＮＥＦＯＯＤ」の各文字を順次三段に左横書きにした構成からなるものであるから、これより「ミネフード」の称呼を生ずることが明らかである。他方、引用商標は、別紙第二のとおり、「ＭＩＮＥＦＥＥＤ」「ミネフイード」の各文字を上下二段に左横書きにした構成からなるものであるから、これより「ミネフイード」の称呼を生ずることが明かである。
そこで、両者を対比してみると、いずれも三音目に長音をまじえて四音からなる創造語であり、対応する三音目の「フー」と「フイー」の音に微差があるだけで、他の対応する三音を同じくし、称呼上全体として極めて紛らわしく類似する商標といわねばならない。
なお、原告は、商標の類否の判断に当つては、外観を主として検討すべきものであり、称呼及びこれより生ずる観念の差はこれを参考考慮すれば足りる旨主張するが、今日における取引の実情からすれば、商標の称呼が類似する以上、特段の事情がない限り、出所の混同を生ずるおそれがあるのは当然である。そして、本件に顕われた諸資料を子細に検討しても、本件商標と引用商標との対比において、その特段の事情を認めることはできない。したがつて、本件商標と引用商標との商標の構成上からする類似に関する審決の判断に誤りはない。
（二）　指定商品の類否について
本件商標の指定商品に「他類に属せざる家畜及び家禽の合成飼料」が含まれ、また、引用商標の指定商品に「薬剤」が含まれることは、当事者間に争いがない。ところで、指定商品としての右「家畜及び家禽の合成飼料」とは、広く、牛、馬、豚、鶏などの飼養動物に与える食物であつて、二種類以上のものを合して一つの状態をなすようにされたものと解すべく、必ずしも、飼料の品質改善に関する法律、その改正法律等に定められた「飼料」（成立に争いのない乙第二六号証によつても明らかなとおり、これには、たとえば、馬の飼料が含まれないとされることもありうる。）と一致するものではなく（このことは、商標関係の法規と行政関係の法規とでは、規律の目的、対象を異にすることに徴しても明らかである。）、ひいてまた、右指定商品にかかる合成飼料には飼料の栄養成分の補給などのために添加、混和その他の方法によつて用いられる飼料添加物もまた、当然に含まれ、両者は、たがいに密接に関連して、生産、販売ないし使用されるものというべきである。そして、この飼料添加物には、具体的には、ビタミン、ミネラル等が該当することもいうまでもない。
しかも、いずれも成立に争いのない乙第一二号証ないし第一六号証の各一ないし三、第一七号証の一・二、第一九号証と第二〇号証の各一ないし三、第三一号証、前掲乙第二六号証及び証人【Ａ】、同【Ｂ】の各証言並びに弁論の全趣旨によれば、飼料の安全性の確保と品質の改善とを目的として立法されたいわゆる飼料安全法においても、昭和五〇年法律第六八号による改正前は飼料と飼料添加物との区別がされていなかつたこと、右改正の前後を通じて、畜産学、飼料学でのいわゆる講学上の「飼料」の定義には、ビタミン、ミネラル等の飼料添加剤を含む飼料添加物が包括されていること、本件商標の商標権の存続期間更新時（昭和五六年九月三〇日であることについて、当事者間に争いがない。）においても、その指定商品のうちの合成飼料には、ビタミン、ミネラル等の飼料添加剤が含まれていることが認められる。
他方、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第四号証と第六号証の各二、前掲乙第一六号証の一ないし三、第一七号証の一・二、第二六号証、成立に争いのない乙第二七号証と第三〇号証の各一ないし三、及び証人【Ｂ】の証言並びに、商品類別の旧分類には動物用薬剤を独立の分類としてはいないし、列挙細目としても、挙げていないこと、など弁論の全趣旨を総合すると、引用商標の指定商品である「薬剤」には、動物用薬剤も含まれ、これに前記認定のように「飼料」の概念に包括される、ビタミン、ミネラル等の飼料添加剤が含まれていることが認められる。そして前掲各証拠を総合すると、飼料と飼料添加物との区別の上においても、両者は、補完的な関係にある商品として、取扱販売業者、販売場所、需要者を共通にすることが少なくないものと認められる。
以上の各認定事実によれば、本件商標は、その指定商品中「他類に属せざる家畜及び家禽の合成飼料」において、引用商標の指定商品の一部と抵触もしくは類似し、出所の混同を生ずるおそれがあることが明らかであり、これと同趣旨に出た審決の判断に誤りはない。
三　結論
そうすると、本件審決の違法を理由にその取消を求める原告の本訴請求は、理由がなく、棄却するほかはない。よつて、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　荒木秀一　舟本信光　舟橋定之）
＜１２２７４―００１＞


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は「原判決を取り消す。本件を千葉地方裁判所に差し戻す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上、法律上の主張及び証拠関係は、次のとおり付加訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決一三枚裏三行目に「市川市」とある次に「幼稚園」を挿入する。）。
（控訴人の主張）
一　幼稚園の適正配置は、「幼児教育の機会均等」及び「教育内容の充実」の見地から行われるべきものであるが、ここにいう「幼児教育の機会均等」とは、幼稚園を新設するに際しては、既設幼稚園の設置状況をじゆうぶん勘案し、一定の地域に幼稚園が集中しすぎることを排除し、その反射的効果として、従来幼稚園がなかつた地域にも幼稚園が設置され、その地域の幼児に入園の機会が与えられるようになることを意味し、また、「教育内容の充実」は、既設幼稚園の設置状況をじゆうぶん勘案し、幼稚園の集中による幼児不足のために教育の効果が減少したり、財政基盤の安定がそこなわれて人的物的教育施設環境が不十分となることがないようになることを意味するものである。
園児の健康管理と保育上の効果のために通園距離が遠すぎてはならないという原則と適正配置とは関係がない。この原則から問題となるのは、幼児と新設園との距離関係だけであり、新設園と既設園との位置関係は全く問題とならず、新設園が既設園と隣接して設置されても差し支えないはずであつて、この原則からは幼稚園間に一〇〇〇メートルの距離をおかなければならないとの結論は出てこないのである。二　控訴人は、経営の利益や独占的利益の保護を求めているのではなく、教育内容の充実をはかるための園の財政基盤の保護を求めているのであり、逆にいえば、教育内容の充実と財政基盤を危くするような新設園が認可されては困るといつているのである。本件処分のため、控訴人の園児数は、本件処分直前の一九〇名から現在では一二一名に減少し、教育内容の充実と財政基盤に著しい影響を受けており、控訴人には本件処分の取消を求める法律上の利益がある。
（被控訴人の主張）
控訴人の右主張は争う。
（証拠関係）（省略）
○　理由
被控訴人は、本案前の抗弁として、控訴人は本件幼稚園設置認可処分の取消を求める法律上の利益を有しないと主張し、控訴人は、これに対し、幼稚園の「適正配置条項」を定めた法令により、既設幼稚園の設置者たる控訴人は、適正な認可制度の運用によつて保護されるべき法的利益を有する旨を主張するので、「適正配置条項」が控訴人主張のような法的利益を保護するものかどうかについて判断をすすめることとする。
一　学校教育法第三条は、「学校を設置しようとする者は、学校の種類に応じ、監督庁の定める設備、編制、その他に関する設置基準に従い、これを設置しなければならない。」と規定し、学校教育法施行規則（昭和二二年文部省令第一一号）第一条第二項は、「学校の位置は、教育上適切な環境に、これを定めなければならない。」と定め、幼稚園についてはさらに幼稚園設置基準（昭和三一年文部省令第三二号）第七条第一項が、「幼稚園の位置は、幼児の教育上適切で、通園の際安全な環境にこれを定めなければならない。」と定めている。すなわち、幼稚園の設置される場所の環境については、それが幼児の教育上適切で、通園の際安全なものでなければならないとされているのであるが、以上の法令に幼稚園の適正配置に関する直接の規定は設けられていない。
二　しかし、成立に争いのない乙第一号証の五、六、八、九、一二、一三、同第四号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第一五号証、同第一六号証の一、二、同第一七号証、同第二三号証の一ないし四、同第二四号証の一ないし三、身分証明書、小学校教諭一級普通免許状、戸籍書及び不動産登記簿（表題部）の部分については成立に争いがなく、その余の部分については当審証人Ａの証言によつて成立の認められる乙第二号証、当審証人Ｂの証言により成立の認められる甲第二一号証の一ないし一五、当審証人Ｃ、同Ｂ、同Ａの各証言を総合すると、次のような事実が認められる。
１　昭和三一年一二月二七日文初初第五四七号文部事務次官通達「幼稚園設置基準の制定について」（以下「次官通達」という。）は、幼稚園設置基準の制定の趣旨及び特に留意すべき点を示すほか、同基準の実施に関連し、幼稚園の設置者について留意されたい事項の一つとして、「幼稚園を新たに認可する場合は、すでに存する幼稚園との位置その他について、幼児教育の機会均等、教育内容の充実等の見地から適正な配置となるようじゆうぶん考慮願いたい。」としている。また、昭和三九年八月七日文初初第五七九号文部初等中等教育局長、文部省管理局長通知「幼稚園教育の振興について」（以下「昭和三九年局長通知」という。）は、市町村及び都道府県における将来を見通した幼稚園拡充整備計画の立案、策定に関し、「地域の事情に即するように具体的な考慮を加える必要があるが、原則として人口おおむね一万人の地域に対して、一幼稚園（標準規模四学級）を配置するようにすることが望ましいこと。なお、幼稚園の位置については、幼児の発達段階や気候、地勢、交通機関など地域の実情からみて、幼児の通園距離が適度であるようにじゆうぶんの配慮をすること。」、「幼稚園の設置にあたつては、その配置に関し、既設の公立および私立の幼稚園の設置状況等をじゆうぶん勘案すること。」などの点を配慮するよう指示し、さらに、学校法人でない幼稚園の学校法人化の促進に関する昭和五一年文管企第二七七号文部省管理局長、文部省初等中等局長通知「幼稚園を設置する学校法人の認可基準等について」（以下「昭和五一年局長通知」という。）は、「既設の私立の幼稚園の学校法人化を促進するに当つては、公私立幼稚園の適正配置について一層配慮するものとし、現在実施中の幼稚園振興計画（昭和四八年一一月三〇日初等中等教育局長通知）が既設幼稚園の存続・充実を前提として計画されていることにかんがみ、管下市町村における公私立幼稚園の拡充整備に当たつては、当該市町村においても、条例等による公私立幼稚園の連絡協議会を設けて、その拡充整備の計画を事前に十分審議する等により幼稚園関係者の意見を徴する機会を設けるよう指導の徹底を図られるよう願います。」としている。


２　私立幼稚園の設置の認可の権限は都道府県知事に属するところ（私立学校法第五条第一項第一号、第四条第二号）、千葉県においては、昭和四八年四月一日に決定された規定「千葉県私立幼稚園設置認可要領」第三条が「幼稚園の位置は、幼稚園設置基準（括弧内略）第七条第一項に規定するもののほか、既設幼稚園等との距離を勘案し、適正な配置となるようにしなければならない。」と定め、昭和四二年一月一六日総第二八号各幼稚園設置者あて千葉県総務部長通知「幼稚園の適正な運営について」は、通園バスの使用を原則として認めない理由の一つとして「幼児の健康管理上、徒歩通園可能距離は年令等によつても異なるが、おおむね五〇〇メートルと定められており、これら等を考慮し従来から各幼稚園間の適正距離を一〇〇〇メートルと定め、その適正配置に努めているが、通園バス使用によつて園児の就園範囲が拡大されることは適正配置の趣旨にもとることともなること。」をあげている。もつとも、新たに幼稚園を設置しようとする場所から半径一〇〇〇メートル内に既設幼稚園があつても設置が認可される例も必ずしもまれではなく、控訴人が昭和四七年三月一五日に設置認可を受けたいなほ幼稚園の場合も、五六〇メートルのところに真間山幼稚園が、九〇〇メートルのところに須和田幼稚園があつた。３　千葉県では、県知事に学校の設置認可を申請しようとする者は、その申請に先だつて、設置に関する計画について県知事の意見をきかなければならないものとされ（昭和四八年三月三〇日千葉県規則第一五号私立学校関係法施行細則第四条）、このため県知事に提出すべき書類等のなかに、附近における同種学校の分布図のほか、幼稚園の場合には、附近一キロメートル以内の三才から五才までの幼児数を地区別に記載した書面が含まれている。半径一キロメートル内の幼児数については、県の独自の調査も、地元市町村の教育長に照会をするという方法で、行われている。市川市には、市内の私立幼稚園の設置者によつて組織されている市川市私立幼稚園協会があるが、県は、設置認可について、地元の市町村教育長の意見のはか、右のような幼稚園協会の意見をも照会し、その回答は、千葉県私立学校審議会が県知事から諮問を受けた際の審議の参考資料とされる。設置計画者が近隣幼稚園の承諾を受け、その同意書を県知事に提出する事例も多く、控訴人の場合も前記真間山幼稚園、須和田幼稚園から口頭の承諾を受け、県の係官にその旨を口頭で伝えた。県の係官が設置計画者に対し近隣幼稚園の承諾を受けるよう示唆することもしばしばあつたが、近隣幼稚園の同意ないし承諾が設置認可を受けるために必要な要件とされていたものとまでは認められず、近隣幼稚園の同意書等が県知事に提出すべき設置計画書に必ず添付しなければならない書類とされていたわけでもない。なお、市川市内では、近隣の既設幼稚園が設置に同意せず、あるいは市川市立幼稚園協会が設置反対の意見を述べたにもかかわらず、幼稚園の設置が認可された事例は、本件の市川東学院三愛幼稚園の場合が初めてであつたが、千葉県内の他の市町村にはその例があつた。
三　そこで、叙上の法令、通達・通知、その他の認定事実をふまえて、被控訴人県知事が幼稚園の適正配置の方策をとる趣旨について考察をすすめる。１　幼稚園は、戦後、学校教育法により、幼児を保育し、適当な環境を与えて、その心身の発達を助長することを目的とする正規の学校教育機関とされた（同法第一条、第七七条）。幼稚園は、義務教育の機関ではなく、いわゆる六・三・三・四制にも数え挙げられていないその前段階のものであつて、同法においても、幼稚園については、「教育」ではなく「保育」の文言が用いられているのであるが、子どもの固有の権利である学習をする権利を保障するための公教育制度の一つなのであり、子どもには、ひとしく、その能力に応ずる幼児教育を受ける機会が与えられなければならないのである（憲法第二六条第一項、教育基本法第三条第一項）。戦後における幼稚園制度の普及は著しいものがあり、就園の対象となる満三才から小学校就学の始期に達するまでの幼児（同法第八〇条）の就園率も年々上昇し、最近では、ことに都会地の場合（市川市の場合もこれに属する。）、巷間準義務教育といわれることもあるほどのかなりの高率に達していることは公知の事実である。このような状況のもとにおいては、幼稚園における保育を受けることを希望する者に対しては、できるだけ多くの者の希望が実現されるようにすることが望ましいのはいうまでもなく、そのためには、できうる限り、各地域における幼稚園の数や規模が就園希望者の数に見合うような適切なものであることが要請されることになる。２　幼稚園についてその適正配置を考えるにあたつては、就園児が満三才から小学校就学の始期に達するまで、すなわち三才から六才までの幼児であるため、その心身の発達段階については十分な考慮が払われなければならない。このことは、通園条件としての通園距離を考えるうえで特に重要である。遠距離通園は、交通安全上の問題もあり、幼児に心身の疲労をもたらし、健康管理上好ましくないばかりでなく、保育効果にも影響を及ぼすものと考えられる。このような点を考えると、幼稚園については、幼児教育を受ける機会の均等をはかるために、適切な通園可能距離を勘案した幼稚園の場所的な配置の適正が強く要請されるものといわなければならない。それと同時に、幼児がその家庭から通園可能な範囲内の幼稚園が限られてくるため、個々の幼稚園が、その人的物的設備において、幼稚園の目的・目標（学校教育法第七七条、第七八条参照）にそつた充実した内容の保育を実現することができるようなものであることもまた幼児教育を受ける機会の均等を実質上もはかるうえで欠くことのできないものというべきである。