公園法三五条一項の規定の趣旨は、前述のとおり憲法二九条の財産権の保障の規定のもとで解釈すべきであり、公園法三五条一項は、財産権の内在的制約を超えて、財産権のはく奪に類する公共のための利用、例えば、土地の収用あるいは権利のはく奪や実質的にこれと同視しうる場合に補償をする旨の規定と解すべきである。原告の本件山林の利用は、薪炭林として一部が利用されていたにすぎず、自然林のまま放置されていたのであるから、本件山林からの採石は、通常の利用方法ではなく、採石制限は従来の利用方法を変更するものでもない。したがつて、本件不許可決定により原告が財産権のはく奪又は実質的にこれと同視しうる不利益をこうむつた場合には該当しないから、補償を要しない。
２　公園法三五条の通常損失の内容
公園法三五条の補償は、いわゆる講学上の損失補償ではなく、不許可処分等によつて予期せざる費用が必要となり、あるいは従前の土地利用方法ができなくなり、土地の収奪に等しい損失が発生した場合等にこれを補償する特殊な補償制度ということができる。したがつて、同条の通常損失の範囲は、特定の土地の利用行為が制限ないし禁止されたため、土地利用者が現実に予期しない出損を余儀なくされた場合に、その積極的かつ現実的な出費のみを補償すれば足りるとする「実損補償説」によつて決定するのが妥当である。
ところで、原告が本件において補償を請求している損失は、採石等ができないことによる逸失利益、すなわち主観的な損失であるから、かかる損失は、公園法三五条一項にいう通常損失には含まれないと解すべきである。のみならず、原告には土石採取の許可を得て採石を行つたならば得たであろう利益は存しない。すなわち、本件山林における庭石としての採石の対象は、一六、一〇〇トンの安山岩であり、そのうち搬出可能な転石は八、七〇〇トンであ．ところ、これを全て採石する場合の収入は七二二七万円と見込まれる。これに対し採石、搬出及び販売の経費については、人件費、報酬、集材機、車両経費等から積算すると全体で一億四四二七万余円となり差引七二〇〇万余円の欠損となることが明らかであるから、原告には逸失利益も存しない。
３　申請権の濫用と補償の要否
公園法の特別地域は、国立公園の風致・景観を保全し維持するために特に必要と認めて指定した地区地域であるから、右地区地域内の土地所有者は、このような行政目的を達成するために協力する義務を負つているものであり、右行政目的を根本から覆すような財産権の利用は憲法一二条にいう財産権の濫用行為に該当し、もともと許されないのである。したがつて、許可を受けること自体が同法の趣旨、目的からみて社会通念上とうてい期待し得ない場合であるのに、あえて許可申請し、却下されたときには、補償を要しないというべきである。けだし、かかる場合はもともと財産権の濫用行為として許されない行為の許可を申請するものであり、許可申請権の濫用と評価されるべきであるからである。右趣旨は、都市緑地保全法（以下「緑地保全法」という。）七条一項二号、古都における歴史的風土の保存に関する特別措置法（以下「古都保存法」という。）九条一項二号には明文の規定があるが、公園法においても同様に解すべきである。
ところで、本件山林がその大部分を占める忠六谷は、寒霞渓を構成する三渓のうち西渓に当たる部分であつて、寒霞渓の景観構成の上で極めて重要な構成要因の一つであると見られている。忠六谷は、寒霞渓の三渓のうち、その地形的関係から、今日まで公園としての利用の最も少ない部分として維持され、そのため寒霞渓が本来示すはずの自然の状態がより良く保存されている。したがつて、今後とも忠六谷に残された自然を可能な限り保存することが自然公園行政上重要課題と考えられている。そしてこの忠六谷の景観美の核心をなすのは、その豊富かつ健康な植物相と屹立する岩石なのである。ところが本件許可申請に係る採石が実施されると、（１）　谷筋の常緑樹林を中心にほとんど伐採されるか、伐採されなくとも転石採取によつて根の抑えがなくなるので樹林は倒れ、植生は著しく変化し、安定した常緑樹林は壊滅して回復は非常に困難になり、自然景観は著しく阻害される。（２）　谷筋の伐採によつて保水性の低下、日射量の増大により乾燥が激しくなり、忠六谷の高温化が始まり、このような微天候の変化は、本来冷涼を好むイワシデ、カエデなどの紅葉樹の生育を悪くする。
（３）　谷筋の乾燥、高温、日射量の変化は岩壁の植生に影響を与え、従来の植生を衰弱させ、場合によつては枯死も免れず、谷筋、岩壁を通して豊富であつた植物相を貧弱にする。
（４）　樹林の伐採、転石採取後の裸地にススキ、クズ等の植物の侵入が予測され、他植物相を枯らし、植生の回復を停止させる。
ことが予測されるのである。
そしてまたこのような植物相の変化、荒廃は、忠六谷の動物相、昆虫相にも影響を与え、香川県の天然記念物に指定されているニホンザルの生活圏を奪い、その他の烏類や哺乳類の生活環境を破壊し、種によつては生息不可能に近い状態にも追い込むことが予想される。更に、本件許可申請のごとき転石採取が行われた場合、災害発生の危険性が極めて大である。すなわち、忠六谷の現在は、転石が重なり合い、モミジ、イワシデ等の植物の根が転石をかかえているために、保水力もあり、洪水調節にもなつている。しかし、谷が急峻なため、転石がなくなれば、降雨の度に表土は洗い流され、保水力がなくなる。したがつて、昭和五一年災害のような雨があれば、水害を招くことが予想されるのである。
以上のような点からみれば、本件許可申請による転石採取は、寒霞渓の重要部分である忠六谷の自然美を全く失わせる結果を招来するものであり、右地区の公園法による特別地域指定の趣旨を根本より覆す暴挙である。加えて災害発生の原因ともなる行為であつて、土地所有権者としての権利の濫用行為であり、本件許可申請は申請権の濫用であることは明らかである。
４　他法令による制限と補償の要否
公園法上許可を要するとされた行為が他の法律によつても許可の対象とされている場合に、当該法律による許可申請が却下され、あるいは申請しても却下される見込みである場合においても公園法上の補償の必要は有しないというべきである。けだし、かかる場合公園法上許可を申請した行為は、仮にその許可を受けたとしても他の法律による許可を受けなければ行うことができないものであるから、これに対する補償責任を専ら公園法に基づいて行ういわれはないからである。右趣旨は、緑地保全法七条一項一号には明文の規定があるが、公園法においても同様に解すべきものである。


本件山林については、前記のとおり文化財保護法六九条による史跡名勝天然記念物の指定、森林法二五条による風致保安林の指定がされているほか、昭和三九年一月一八日砂防法二条による砂防指定地の指定がなされている。文化財保護法八〇条一項によれば、「史跡名勝天然記念物に関しその現状を変更し、又はその保存に影響を及ぼす行為をしようとするときは、文化庁長官の許可を受けなければならない。」とされているが、前記のような大規模な土石採取は、前述のとおり自然美を失わせ、名勝としての価値を全く失わせるものであつて、同条による許可の対象となるとはとうてい考えられない。
また、森林法三四条一項は、「保安林においては、政令で定めるところにより、都道府県知事の許可を受けなければ、立木を伐採してはならない。」と規定し、同条二項は、「保安林においては、都道府県知事の許可を受けなければ、・・・・・・土石若しくは樹根の採掘、開墾その他の土地の形質を変更する行為をしてはならない。」と規定している。ところで、原告の本件土石採取は保安林に指定されている本件山林の全域にわたつており、また土石搬出のため立木を伐採することとなつており、右立木の伐採も相当量に達すると認められることから風致保安林の指定目的に照らし、かかる土石採取及び立木伐採が直ちに許可されるものとは考えられない。
更に、砂防法四条一項は、「第二条ニ依り主務大臣ノ指定シタル土地ニ於テハ、地方行政庁ハ治水上砂防ノ為一定ノ行為ヲ禁止若ハ制限スルコトヲ得」と規定し、砂防法施行規程三条により定められた香川県砂防管理規則三条によれば、砂防指定地において立木竹の間伐、択伐、枝打、枯損木の伐採、石材、土石、砂れき等の採取又は採掘をしようとする者は知事の許可を受けなければならない、とされている。本件山林は別当川支流の源流地であり、昭和五一年九月の台風一七号による災害の際には同河川の氾濫により下流において甚大な被害を受けたことからしても、本件許可申請のごとき土石採取及び立木伐採を行うことは、下流の河川の氾濫を招き、とうてい許可されるものとは考えられない。
したがつて、他の法的規制の面から見ても本件許可申請の土石採取は認められず、公園法三五条により損失補償すべき対象とはならないものである。
四　被告の主張に対する原告の認否
１　被告の主張１のうち、本件山林の利用状況が被告主張のとおりであることは認めるが、その余は争う。
２　同２及び３の主張は争う。
３　同４の主張のうち、本件山林につき史跡名勝天然記念物の指定及び風致保安林の指定のあること、本件山林は別当川支流の源流地であること、昭和五一年九月台風の災害のあつたことは認めるが、本件山林に砂防指定地の指定のあることは知らない。その余は争う。
五　原告の反論
１　憲法二九条と公園法三五条一項
憲法二九条は、公共目的を達成するため必要があると認めるときは私人の財産権を公権力により制限し、また収用することができるが、この場合には正当な補償がなさるべきことを義務づけている。公園法は、国立公園、国定公園の風致・景観を維持するため特別地域、特別保護地区を指定することができるとし（同法一七条・一八条）、右区域内において同法一七条三項、一八条三項の要許可行為につき許可を得ることができないために生じた通常の損失について、同法三五条一項により補償を行うべきことを実定法上明らかにしている。同法一七条三項等の規定は、自然の景観を保護し、その利用の増進を図るという特別の公益目的のため、当該財産権の本来の社会的効用とは無関係に偶然に課せられる制限であり、いわゆる適法な公権力の行使によつて加えられた特別の犠牲に外ならず、被告主張のように財産権に内在する社会的制約ではない。同法三五条一項の規定は、この特別の犠牲に対し、通常生ずべき損失を補償すべきことを明らかにしたものであつて、憲法二九条三項に根拠を置くものである。
のみならず、本件山林は、第二種特別地域（公園法施行規則九条の二）に指定されているのであるから、原則として土石の採取を許可すべきであり、もし許可しない場合には、許可を受けた者との均衡上も当然に不許可補償をすべきである。２　緑地保全法七条一項及び古都保存法九条一項の準用の可否公園法には緑地保全法七条一項及び古都保存法九条一項の規定は準用されない。すなわち、緑地保全法三条の緑地保全地域、古都保存法六条の歴史的風土特別保存地域の設定目的、趣旨等は、公園法の特別地域の設定の趣旨、目的とは著しく相違する。緑地保全法の緑地保全地域は、都市計画法により指定された都市計画区域内において良好な自然的環境を形成している中核的部分について、これを維持保存し、良好な都市環境の形成を図り、健康で文化的な都市生活を確保することを目的として設定されたもので、緑地保全地域を維持保全することが、都市における市民の社会的共同生活上必要であり、また、所有者は同地域における制限を受けるが、その犠牲の反面として社会生活上の利益を享受することになるのであつて、このような場合には特別の犠牲ということができないからである。古都保存法も緑地保全法とほぼ同趣旨の立法である。
もし被告主張のように解すると公園法一七条三項により不許可とされた場合は、その申請の趣旨が同法の趣旨に著しく反するとしてすべて損失補償の請求が否定されることになりかねない。
のみならず、本件許可申請は社会通念上公園法の特別地域指定の趣旨に著しく反するものではない。すなわち、国立公園寒霞渓が誇る岩石の景観美を構成するのは、山頂部及び尾根沿いの熔岩並びに火山灰や火山岩礫の固まつた岩石、岩盤である。原告が庭石として採取搬出したいとして申請した転石は、右の自然景観を構成する岩石ではなく、これ以外に個々に点在する転石で、岩盤から自然の風化、自壊作用により生じたものである。この転石は、地表部及び地下三メートル内にあるものであり、少なくとも本件山林中に九〇万トン以上存在する。したがつて、この転石九〇万トン全部を本件山林から採取搬出しても、寒霞渓のもつ岩石による自然の景観を損うことはあり得ない。
原告は、右転石のうち一〇万トンの採取許可を求めたのであるが、この程度の数量であれば転石は地表に存在しており、搬出につき樹木を間伐したり、毀損することなく採取可能である。


したがつて、転石一〇万トンを採取搬出しても、寒霞渓の自然の景観を整えその真価を高からしめこそすれ、これを破壊することはないのである。また、本件山林の入口から約一〇〇メートル程は谷を流れる浅水も存在するが、それ以上奥に遡ると水の流れはなく源流地の水量も微々たるものにすぎない。山道も土砂でなく、岩石の石畳のようになつているものであるから、本件山林から転石を一〇万トン採取しても、水流、砂防にはなんら影響がないものである。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求の原因１及び３の事実並びに原告が本件山林を戦中、戦後その一部を薪炭用として利用し）、残りは自然林のままとしていた事実は、当事者間に争いがなく、証人Ａの証言により成立の認められる乙第四号証、証人Ｂの証言により原本の存在及び成立の認められる乙第一一号証の一ないし五並びにＢ証人の証言を合わせると、本件山林の一部について砂防法二条による砂防指定地の指定がされている事実を認めることができる。
二　そこで本件においては、公園法三五条一項の規定に基づき原告に補償することを要するかが問題となるが、まず同項の立法趣旨及び同項に規定する「通常生ずべき損失」の内容等について検討する。
１　憲法二九条二項が「財産権の内容は、公共の福祉に適合するやうに、法律でこれを定める。」とし、一二条が「この憲法が国民に保障する自由及び権利は・・・国民は、これを濫用してはならないのであつて、常に公共の福祉のためにこれを利用する責任を負ふ。」と規定している趣旨にかんがみると、公共の福祉のため財産権に対し法律上規制が加えられ、これによりその権利主体が不利益を受けることがあるとしても、それが財産権に内在する社会的制約と認められる程度の制限であれば、これを受忍すべきものであり、補償を求めることは許されないというベきである。したがつて、憲法二九条三項により補償を請求できるのは、公共のためにする財産権の制限が社会生活上一般に受忍すべきものとされる限度を超え、特定の人に対し特別の財産上の犠牲を強いるものである場合に限られると解される。ところで、わが国の自然公園に関する法体系は、昭和六年国立公園法が制定され、同三二年一〇月一日同法が廃止され、自然公園法が施行されることにより順次整備されたのであるが、同法は、「すぐれた自然の風景地を保護するとともに、その利用の増進を図り、もつて国民の保健、休養及び教化に資することを目的」とし（同法一条）、国等に「自然環境の保全の基本理念にのつとり、すぐれた自然の風景地の保護とその適正な利用が図られるよう」努力義務を課すとともに（同法二条の二）、昭和四八年に施行された自然環境保全法二条は、自然環境の基本理念につき「自然環境の保全は、自然環境が人間の健康で文化的な生活に欠くことのできないものであることにかんがみ、広く国民がその恵沢を享受するとともに、将来の国民に自然環境を継承することができるよう適正に行なわなければならない。」と規定する。
公園法は、わが国の風景を代表するに足りる傑出した自然の風景地であつて、環境庁長官が指定するものを国立公園（同法二条二号）、国立公園に準ずるすぐれた自然の風景地であつて、同長官が指定するものを国定公園とし（同法二条三号）、さらに同長官は、国立公園及び国定公園の地域内に特別地域（同法一七条）、特別保護地区（同法一八条）、海中公園地区（同法一八条の二）を指定することができ、これらの地域等又はこれらの地域等には含まれない普通地域（同法二〇条）においては、風致・景観を維持するため、その制限の強弱に差異はあるものの権利の行使を制限する公用制限の規定を設けている（同法一七条三項・一八条三項・一八条の二第三項・一九条・二〇条二項）。これによれば、特別地域、特別保護地区、海中公園地区内において土石等の採取その他一定の利用行為をするについて環境庁長官又は都道府県知事の許可を受けることを要し、許可が得られなければ、当該利用行為が制限されることとなる。右のような利用行為の制限は、自然の風景地を保護し、その利用の増進を図るという公園法の行政目的のために課されるものであり、その制限の態様いかんによつては当該財産権の本質的内容を侵害することもありうることであり、また、当該財産権の効用とは無関係に偶然に課される制限であることを否定することは困難である。そうすると、同法に定める利用行為の制限を全て所有権の内在的制約とし、土地所有者は当然にこれを受忍すべき義務があるとみることは相当でない。同法三五条一項が要許可行為について許可を得ることができない場合について通常生ずべき損失を補償すべき旨規定したのは、右のような趣旨によるものと解される。したがつて、同項が土地の収用、権利のはく奪その他実質的にこれと同視しうる場合にのみ補償を要する規定であると解することは相当でないし、また、従前の利用方法に変更がない場合には補償を要しないということもできない。よつて、被告の右の主張は採用することができない。２　次に同法三五条一項の「通常生ずべき損失」の内容がいかなる損失を予想して補償する趣旨であるかを検討する。
この点に関し原告は、環境庁長官により本件不許可決定がされ、土地の利用方法が制限されたためこうむることとなつたと認められる損失は全て補償すべきであると主張する。しかし、損失補償は、土地所有者の受けた経済的不利益の全てを補償の対象とするものではないのであつて、原告の主張によれば、土地所有者の主観的意図ないし土地利用計画いかんにより補償額が大幅に左右されることとなり、また場合によつては、土地利用制限の補償額が地価をも上廻る不合理な結果となりかねない。したがつて、原告の主張は、公用制限に伴う補償額の客観的基準として適切でないことが明らかであるから、採用することはできない。一方被告はいわゆる実損補償説によるべきであると主張する。しかし、公園法一七条三項、一八条三項、一八条の二第三項の規定によれば、土地所有者は、特別地域等の指定がされた際に既に着手していた行為を除き、原則として要許可行為をすることができないのであるから、不許可決定の前後を通じ土地の利用方法に変更のないことを前提としており、しかも既に着手していた行為については許可は不要とされているのであるから、不許可決定に伴い土地所有者が現実に予期しない出捐を余儀なくされるということは、通常は考え難いことである。したがつて、「通常生ずべき損失」を右のように通常発生が予想されない積極的な実損に限定することは、これまた適切でないといわなければならない。被告の主張も採用することができない。


土地の利用制限に対する損失補償は、土地の利用価値の低下が土地所有者にいかなる損失を及ぼしたかを客観的に評価し、補償すべきものであるが、土地の利用価値の低下は、結局利用制限によつて生じた地価の低下に反映されるから、公園法の不許可補償は、当該不許可決定に伴う土地の利用制限が地価の低落をもたらしたか否かを客観的に算定し、それを補償の基準とするほかはないと解するのが相当である。
３　更に、公園法一七条三項等の許可を得ることができないため、地価の低落が生じた場合においても、許可の申請に係る行為が公園法の趣旨・目的にかんがみ社会通念上特別地域等指定の趣旨に著しく反すると認められるときは、当該許可の申請に係る行為については損失補償の請求をすることができないと解される。この点について、公園法には緑地保全法七条一項二号及び古都保存法九条一項二号のような明文の規定はおかれていないが、同様に解すべきである。けだし、公園法上の特別地域・特別保護地区は、環境庁長官が国立公園又は国定公園の風致・景観を維持するため必要があると認めて指定した地域・地区であるから、右の指定が取り消されない限り、その地域・地区内の土地所有者は、このような行政目的を達成するため右の指定の趣旨に反しない限度で当該土地の使用・収益をすべき一般的制限を受けているといわざるをえない。したがつて、申請に係る行為が社会通念上地域・地区の指定の趣旨に著しく反するような許可申請は、本来公園法の趣旨を没却するものであるから同法の予定していないものであるというべきである。右のような申請は、申請権の濫用ともいうべきであるから、申請が不許可になつたからといつて、これに対し損失補償をすることが許されないことは当然である。三　以上の観点から本件事案について検討する。
１　まず、原告が通常生ずべき損失を受けたか否かであるが、本件不許可決定が本件山林の地価にいかなる影響を与えたかについては、これを認めるに足りる証拠は存しないし、まして本件不許可決定により本件山林の地価が低落したことをうかがうこともできない（後記認定のとおり本件山林は優れた風致・景観を有するものであるから、同地に存する岩石等の価値とは別個に評価すべき価値を有するものであり、しかも同地上の転石を除去することにより右の風致・景観が著しく阻害されることは後記認定のとおりであるから、転石の価値から本件山林の地価の低落分を推定することはできない。）。したがつて、原告は、公園法三五条一項の通常生ずべき損失を受けたと認めることはできない。
２　次に本件許可申請は、社会通念上特別地域指定の趣旨に著しく反すると認められるから、本件許可申請に係る行為については、同条の損失補償の請求をすることは許されないと解すべきである。すなわち、前掲乙第四号証、成立に争いのない甲第六号証、第七号証、第一四号証、乙第三号証、本件山林及びその附近を撮影した写真であることについて争いのない甲第一五号証、乙第八号証、第九号証、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第二号証、証人Ｂの証言により成立の認められる乙第五号証、同Ｃの証言により原本の存在、成立の認められる乙第一二号証及び右各証言並びに検証及び鑑定の結果を合わせると次の事実を認めることができる。（一）　小豆島は、瀬戸内海に浮かぶ周囲一四〇キロメートルの島であるが、この小豆島の自然美を代表するものが寒霞渓であり、その自然美の特色は、稜線部に屹立する峨々たる岩肌とそれに添えて柔い緑の樹木が作り出す剛と柔の調和の美であり、また岩のうす紫と木の緑の対比、つまりしぶさとはなやかさの調和の美であるといわれている。そして寒霞渓地区は、右の優れた景観を維持するため国立公園に指定されたものであるが、右地区は、中渓、東渓、西渓の三つの渓谷から成る。本件山林が大部分を占める忠六谷は、巨大な集塊岩が長年月の間に風化、浸食され、断崖、絶壁をなし深い渓谷とともにその風致・景観はすばらしい。したがつて、忠六谷は寒霞渓の景観構成のうえで重要な要因の一つであり、地形的な関係から自然公園としての利用は最も少ないが、その反面自然の状態がよりよく保存されてきた。
（二）　忠六谷の地質は、全部火山性岩石の火山角礫岩及び熔岩より成るが、崖錐又は谷底たい積中にみられる安山岩及び火山角礫岩の転石はそれらの風化や浸食によりもたらされたものである。原告が採取しようとする転石は、別当川の上流にあたる谷沿いに密集しているのであるが、坂東教授の調査によれば、地表部にある一トン以上の安山岩等の岩石は合計約二一万七〇〇〇トン、うち庭石（五トン以上の巨石）は約八万八〇〇〇トン存在すると推定されている（もつとも、同証言によれば、右の推計の方法は、岩石の分布状況を密集地、多石地、散在地に分け各五メートル平方内にある安山岩等の分布率を推定し、これに分布地の面積及び岩石の比重を乗じて推計したものであるから、かなり大雑把な推計といわざるをえないし、右の一トン以上の石のうちにはいわゆる庭石としての価値に乏しいもの、一部地下に埋没しているもの、公共用地内にあつて原告が採取できないものが含まれていることがうかがわれ、証人Ｄの証言により成立の認められる乙第一五号証の一、三及び同証言と対比すると転石の推定量はかなり割引いて計算する必要があると考えられる。）。もし原告の計画どおり一〇万トンの岩石を採取するとすれば、岩石の比重は二・八であるから約三万五七〇〇立方メートルの岩石を密集地、多石地から採取することとなるが、本件のような地形の状況下において採石を行うには、ワイヤーと集材機との組合せによる架空線集材法によらざるをえない。（三）　忠六谷の植物相は豊富であつて、谷は集塊岩のよく風化した土壌であり、暖温帯性常緑広葉樹がよく発達し、下流から上流にかけて安定した樹林を形成している。谷から左右の岩壁にかけての斜面には耐乾性植物の生育という特異な生態分布がみられ、また貴重種、特産種も豊富に生育している。忠六谷の植生は、極相又は前極相に類する状態であり、学術的な価値が高い。
（四）　本件許可申請に係る採石が行われると、集材用架線の両側の広い範囲にわたつて現存植生等に次のような大きな影響がある。
（１）　谷筋の常緑樹林を中心にほとんど伐採されるか、さもなくば転石採取によつて根の抑えがなくなるので樹木は倒れ、植生は著しく変化し、安定した常緑樹林は壊滅して植生の回復は非常に困難になり、景観は著しく阻害される。（２）　谷筋の伐採によつて保水性の低下、日射量の増大により乾燥が激しくなり、忠六谷の高温化が始まる。このような微気候の変化は冷涼を好む紅葉樹の生育を悪くする。


○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が昭和五七年九月一四日付で訴外大阪工業株式会社（以下、大阪工業という）に対してした寝屋川市＜地名略＞他の大阪工業が開発事業者となつて開発しようとする開発区域（以下、本件開発区域という）についての建築承認の処分（以下、本件承認という）はこれを取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の答弁）
主文と同旨。
（本案の答弁）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、本件開発区域の東方約三五〇メートルに所在する三和センター、南西方約五〇〇メートルに所在する大阪トツプセンター、東北方約九〇〇メートルに所在する寝屋川市中央市場で営業する小売業者を主たる構成員とし、本件開発区域に共同住宅付大規模小売店舗を建設して本件開発区域を開発しようとする大阪工業の事業計画を阻止し、地元小売商業者の営業権、生活権を擁護し、構成員相互の親睦を図ること等を目的として結成された権利能力なき社団である。２　大阪工業は、昭和五四年初めころから、寝屋川市＜地名略＞外の四八五六・六四平方メートルの地域（本件開発区域）に共同住宅付大型店舗用建物を建築し、右建物に大型店（当初はニチイ、その後はライフに変更）を誘致して右地域を開発する計画を立てた。そして、大阪工業は、寝屋川市開発に関する指導要綱（以下、本件指導要綱という）に則つて、開発事業者として被告に開発行為の同意を求め、昭和五七年三月一六日右同意を得た。
３　大阪工業は、更に、本件指導要綱三〇条に基づいて本件開発区域内に建物を建築する承認を被告に求め、同年九月一四日被告はこれを承認した（本件承認）。４　本件承認に至る経過は、次のとおりである。
（一）　原告は、大阪工業の前記開発計画に反対し、寝屋川市議会に対し、大規模店舗進出反対に関する請願書を提出し、昭和五四年一二月一一日、同市議会厚生常任委員会で採択された。
（二）　原告は、更に、大阪工業との間で、交渉を重ね、昭和五五年八月二九日、大阪工業は原告との間で、協議交渉を継続し、原告と合意に達するまでは大規模小売店舗における小売業の事業活動の調整に関する法律（以下、大店法という）、同法施行規則所走の届出手続を行わない、被告に対する本件指導要綱に基づく開発行為の同意申請、建築の承認申請も原告との同意に達するまでは行わない、との内容の協定が成立した。
（三）　ところが、大阪工業は、右（二）の協定に違反し、昭和五七年二月六日本件開発区域について開発行為を行うことの同意を被告に求めた。（四）　被告及び寝屋川市は、同市、地元自治会、開発事業者である大阪工業との間で、右（三）の開発行為について被告が同意するかどうかについて協議する三者協議会を開催した。そして、寝屋川市は、同年三月一五日開催された右協議会において、「開発者（大阪工業）は附近住民の要望の建物の高さについても只今検討しておりますので今しばらくお待ち下さい。今後の話し合いも充分致します。」と地元自治会に回答した。
（五）　しかし、被告は、同月一六日、大阪工業の右（三）の求めに対し、本件指導要綱に基づいて同意を与えた。
（六）　原告は、その後、寝屋川市に対し、「訴状」と題する要望書を提出して大阪工業が大店法三条の届出、開発行為の同意申請手続には重大な瑕疵があることを指摘してその是正を求める等の要求を続けた。
被告及び寝屋川市は、これに対し、終始、今後も開発事業者である大阪工業と地元対策委員会との間で協議が続けられるよう行政指導を行う旨回答し、更に、同年五月八日、同年八月一四日、被告は、原告との間で、大阪工業に対して、大店法三条の届出、開発行為の同意申請を取り下げるよう強く指導する、大阪工業の本件指導要綱三〇条に基づく建築承認の申請は受理せず、これに対して被告は建築承認は与えない、地元対策委員会の話し合いが着くまで、地鎮祭、整地工事も含めて一切の工事をさせないこと等を約して、その旨記載した確認書（甲第九、一〇号証）を原告に交付した。
（七）　にもかかわらず、大阪工業は、被告に対し、本件指導要綱三〇条に基づいて本件開発区域内に建物を建築することの承認を求め、被告はこれに対して、同年九月一四日右承認を与えた（本件承認）。
５　本件承認は、原告と大阪工業との間の前記４の（二）の協定に基づく不作為義務に違反して大阪工業がした違法な申請による行政処分であり、また、被告においても、被告と原告との間の右のような確約に違反してなされた行政処分であつて、違法な行政処分である。
６　よつて、原告は、被告に対し、本件承認の取消を求める。
二　被告の本案前の主張
１　本件承認は、抗告訴訟の対象となる行政処分に当らない。すなわち、本件承認の前提となる本件指導要綱三〇条に基づく建物の建築の制限は、法律上の義務としての制限ではなく単なる行政指導に基づく事実上のものである。したがつて、これを前提とする本件承認も、法律上一般的に禁止されている建築工事につき右禁止を解除する許可のような効果を発生させる行政処分ではなく、これまた行政指導に過ぎないのである。したがつて、本件承認は、行政庁が、その優越的な地位に基づいて個人に対して権利を制限し義務を課し、或いは個人の権利義務関係に直接影響を与えるような法律効果を生じさせるものではないから、抗告訴訟の対象となる行政処分ではない。


２　原告には、本件承認の取消を求めるにつき、行訴法九条所定の法律上の利益がない。すなわち、本件指導要綱は、都市計画法上の開発行為及び建築基準法による建物の建築等の調整に関するものであつて、大型店の新規開店と周辺の既設の小売業者の営業権、生活権の調整を図る趣旨のものではない。したがつて、本件指導要綱は、いかなる意味においても、原告或いはその構成員の個別的、具体的な営業利益の保護を図つているとはいえない。そうすると、原告は、原告或いはその構成員の営業上の利益、生活権の保護を理由に、被告が大阪工業に対してした本件承認の取消を求める法律上の利益がないというべきである。原告は、大店法所定の手続によつて、大型店の進出と自らの営業上の利益の保護との調整を図るべきである。また、原告は、個々の自然人や法人ではないから、その主張する営業権、生活権の保護による利益を自ら直接享受することのできる主体ではなく、この点からも原告には、本件承認の取消を求めるにつき原告適格がない。
三　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は不知。
２　同２、３の各事実は認める。
３　同４の（一）の事実は認める。
４　同４の（二）の事実中、原告主張の日に打合わせ会が開催され、これに寝屋川市の職員が立会つたことは認めるが、その余は不知。
５　同４の（三）の事実中、大阪工業が本件開発区域について開発行為の同意を被告に求めたことは認める。
６　同４の（四）は争う。
７　同４の（五）の事実は認める。
８　同４の（六）の事実中、原告が寝屋川市に対し、「訴状」と題する書面を提出したこと、被告及び寝屋川市が今後も大阪工業と地元対策委員会との間で協議が続けられるよう行政指導を行う旨回答したこと（甲第七号証参照）は認めるが、その余は否認する。
９　同４の（七）の事実は認める。
１０　同５は争う。
四　被告の本案前の主張に対する原告の反論
１　被告の本案前の主張１は争う。
本件開発区域内において開発行為（建物その他の工作物の建築とこれに伴う土地の区画又は形質の変更）を行なおうとする開発事業者には、本件指導要綱が適用される。本件指導要綱三〇条によれば、開発事業者は本件指導要綱一一条二項の検査済み証又は都市計画法三六条三項の告示があるまでは建物を建築してはならないことになつている。開発事業者である大阪工業は、右規定によつて、本件開発区域に建物を建築することができなかつたのである。ところが、被告が本件承認を行うことによつて、本件指導要綱三〇条一項但書により、大阪工業は右のような制限を受けずに建物を建築することができることになつた。したがつて、本件承認は、単なる行政指導ではなく、被告が大阪工業に対し、建築制限を解除するという法的効果を伴つた行政処分である。
２　被告の本案前の主張２は争う。
被告は、原告に対し、昭和五七年五月八日と同年八月一四日、確認書を差し入れた。その趣旨は、被告が原告との間で、大阪工業が、原告その合意・協定を無視して一方的に開発行為に必要な行政手続きである被告に対する建築承認申請をした場合には、被告において建築承認の処分をしない旨を確認したものである。原告は、被告に対し、被告が原告に対してした右確約に基づいて本件承認の取消を求めるのであるから、本件承認の取消を求めるにつき法律上の利益があることは明らかである。
五　原告の反論に対する被告の認否
いずれも争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告の本件訴えは、大阪工業が昭和五四年初めころから本件開発区域に共同住宅付大型店舗用建物を建築し、右建物に大型店を誘致して右地域を開発する計画を立て、本件指導要綱（寝屋川市開発に関する指導要綱）に則つて、被告に対し開発事業者として開発行為の同意を求め、昭和五七年三月一六日右同意を得、ついで本件指導要綱三〇条に基づいて本件開発区域内に建物を建築する承認を被告に求め、同年九月一四日被告はこれを承認した（本件承認）とし、本件承認が違法であるとしてその取消を求めるものである。
二　そこでまず被告の本案前の主張について判断する。抗告訴訟の対象となる行政処分とは、行政庁が公権力の行使、すなわちその優越的な地位に基づき、権力的な意思活動としてする行為であつて、その行為が個人の法律上の地位ないし権利関係に何らかの影響を与えるような性質のものであることが必要であると解すべきところ、これに対し、いわゆる行政指導は、行政機関が一定の行政目的を達成するためにとる裁量的な措置であつて、公権力の行使として命令又は処分をするものではなく、専ら相手方の任意の同意又は協力による一定の作為又は不作為を期待して相手方に働きかける非権力的な措置であり、それ自体法的拘束力ないし法的強制力を有するものではないから、抗告訴訟の対象となる行政処分ではないと解するのが相当である。
これを本件についてみるに、成立に争いのない乙第一号証、並びに、弁論の全趣旨によれば、本件指導要綱は、寝屋川市が、宅地造成等規制法、都市計画法、建築基準法その他の関係法令の運用とならんで、寝屋川市における最近の宅地開発に対し、快適で住み良い街、緑ある街にするため、多角的な指導及び調整を計り、右宅地開発に伴う街づくりに関する指導の要綱を定めたものであり、かつ、右要綱は、開発事業者の全面的な協力と理解の下に、今後寝屋川市内において行われる開発事業が計画的かつ環境良好な市街地として形成されることを期待して定められたものであつて、法律、条例、その他の法令では勿論ないこと、したがつて本件指導要綱三〇条一項所定の建物建築の禁止や被告市長の承詔、その他本件指導要綱に基づく開発事業者に対する措置は、あくまでも右業者の任意の同意ないし協力による作為又は不作為を期待する行政指導であつて、法律や条例に基づく公権力の行使として、開発事業者に対する法的拘束力ないし法的強制力を有するものではないこと、そのため、開発事業者が本件指導要綱に基づく行政指導や開発に関する負担金要綱を遵守しない場合であつても、これを強制する方法は定められておらず、ただ被告市長は、右の如き場合には、開発事業者の開発行為に必要な協力を行わないものとするとされているに過ぎないこと（本件開発要綱三六条参照）、以上の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。


○　主文
本件抗告を棄却する。
○　理由
本件抗告の趣旨は、「原決定を取消す。本件を東京地方裁判所に移送する。」との裁判を求めるにあり、抗告の理由は別紙二記載のとおりである。まず本件抗告の適否について検討する。
本件の場合のように、管轄違いを理由として職権の発動を促すためになされた移送の申立てを却下した決定に対し、民事訴訟法三三条による即時抗告を申立て得るか否かについては、争いのあるところであるが、同条は、職権の発動を促すにすぎない申立てを却下した裁判を即時抗告の対象から除外する趣旨を明らかにしていないのみならず、実質的にこれをみても、裁判所が当事者の管轄違いを理由とする移送の申立てに対し何らかの判断を示した場合には、その判断に誤りがないという保障はないのであるから、これに対しては不服申立ての途を開き誤つた裁判についてはこれを是正すべき必要性がある。従つて、本件のような管轄違いを理由とする移送の申立てを却下した決定は、前記法条にいわゆる「移送ノ申立ヲ却下シタル裁判」に該当し、不服のある当事者は右裁判に対して即時抗告をなし得るものと解するのが相当である。
よつて、本件抗告は適法というべきである。
次に本件抗告の当否について判断する。
記録によれば、本件訴訟は、抗告人がいずれも昭和五五年一月二五日付で訴外日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）に対する東北新幹線東京都・盛岡市間工事実施計画の変更に関する認可及び訴外日本鉄道建設公団（以下「公団」という。）に対する上越新幹線東京都・新潟市間工事実施計画の変更に関する認可をなしたとして、右各工事実施計画による埼玉県南部（戸田市、浦和市、与野市）区間の予定線路敷地内及びその沿線に位置する肩書地に居住すると主張する相手方らが抗告人を被告として、行政事件訴訟法に基づき、右各認可（以下「本件認可」という。）の取消を訴求するものであることが認められる。
行政庁を被告とする取消訴訟は、原則として当該行政庁所在地の裁判所の土地管轄に属するところ（行政事件訴訟法一二条一項）、本件の場合、行政庁たる抗告人の所在地は東京都内であるうえ、本件認可につき埼玉県内に抗告人の下級行政機関が存在したことを認めるに足る資料は全く存しないから、浦和地方裁判所が本件訴訟につき土地管轄を有するというためには、本件認可が同裁判所の管轄区域内に存する「不動産又は特定の場所に係る」ものであることを要することになる（同条二項）。そして、同条二項にいう「不動産に係る処分」とは、不動産に関する権利の設定、変便や権利行使の強制、制限、禁止等を目的とする処分を、「特定の場所に係る処分」とは、特定の地点又は区域において一定の行為をする権利、権限ないし自由を付与したり、これを制限、禁止する等の処分をそれぞれ指すと共に、右の各効果は当該処分から直接発生するものでなければならないと解すべきことは、原決定の説示するとおりである。
全国新幹線鉄道整備法九条、同法施行規則二条によれば、国鉄又は公団において抗告人の指示により新幹線鉄道の路線（建設線）の建設を行おうとするときは、同法七条所定の整備計画に基づいて、路線名、工事の区間、線路の位置、線路延長、工事方法及び工事予算その他の事項を記載した建設線の工事実施計画を作成して、抗告人の認可を受けるべきものとされ（同法九条一項前段）、工事実施計画を変更しようとする場合も同様とされている（同項後段）ところ、本件訴訟において、相手方らは同条一項後段の規定によつて本件認可がなされたとしてその取消を求めていることは記録上明らかである。
果して相手方らの主張するとおり本件認可がなされたとするならば、右認可がその性質上抗告訴訟の対象となる行政処分にあたるか否かの点はさて措き、本件認可にかかる工事実施（変更）計画によつて建設線の路線名、工事区間、線路の位置、工事方法等工事の実施に関する基本的事項がその線路の敷地となるべき場所との関係においてもかなり具体的に定められたことになり（例えば、線路の位置についてみると、前記施行規則二条一項三号によれば、工事実施計画における「線路の位置」は、縮尺二〇万分の一の平面図及び縮尺横二〇万分の一、縦四〇〇〇分の一の縦断面図をもつて表示すべきものとされているから、仮に線路の位置が縮尺二〇万分の一の平面図上に一ミリメートル程度の線をもつて表示されたとしても、これを現地に引き直せば約二〇〇メートルの幅をもつた帯状の範囲内で線路位置が示されたことになる。）、しかも、その認可によつて国鉄又は公団は、該工事実施（変更）計画に基づいて建設線の工事を実施していくことのできる一種の権限を直接的に付与されるものということができる。従つて、仮に本件認可が抗告訴訟の対象となる行政処分にあたるとするならば、右は行政事件訴訟法にいわゆる「特定の場所に係る処分」と解することができ、又本件認可が相手方らの主張するとおり崎玉県南部（戸田市、浦和市、与野市）の区間についてなされたとするならば、同所を管轄区域とする浦和地方裁判所が該認可の取消訴訟につきその管轄を有することになる。以上説示のとおり、本件認可の存否及びその行政処分性の有無の点につき、本件訴訟の原告である相手方らの主張を前提とする限り、本件訴訟について浦和地方裁判所がその管轄を有することは明らかであり、従つて、管轄違いを理由とする本件移送の申立を却下した原決定は相当であつて、本件抗告は理由がない。よつて、本件抗告を棄却することとし、主文のとおり決定する。
（裁判官　杉田洋一　中村修三　松岡　登）
相手方目録（省略）
第一　本件即時抗告の適法性
管轄違いを理由とする移送の申立てを却下した原決定に対し、民訴法三三条に基づいて即時抗告を申し立てうるか否かについては争いがあり、管轄違いを理由とする移送の申し立ては、単に職権の発動を促す申立てであつて申立権に基づくものではないことを理由として、これを却下した決定は同条の「移送ノ申立ヲ却下シタル裁判」に該当しないとする見解も存する。


しかしながら、民訴法上管轄違いを理由とする移送の申立権について明文がないからといつて、被告に移送の申立権を否定する趣旨と解すべきではない。被告が管轄権のある裁判所で審判を受けたいという利益は法律上認められた利益なのであるから（裁判所の裁量によつて左右される利益ではない。）、被告に対して、その利益を享受するための申立てをし、かつ、それについての裁判所の応答を求める権能を認めるのは当然というべきである。民訴法は、管轄違いでないのに他の裁判所への移送を求める申立権（同法三一条、三一条ノ二）、管轄違いの裁判所でもそこで審判をしてくれと求める申立権（同法三〇条二項）－いずれも裁判所の裁量にかかる申立人の利益のための申立権－を認め、即時抗告の道を開いているのであつて、これとの均衡からしても、管轄のある裁判所で裁判を受けたいとの、より重大な被告の法定の利益保護のために、その申立権を認めるべきである。また、通常の訴訟要件の欠缺の問題は、訴えという申立てに対する応答の形で必ず裁判所の判断が出されるし、上訴という方法で被告もその判断に対して不服申立てをする機会を与えられているが、訴訟要件の中でも管轄違いは、起訴の時を標準にして判断され、しかも終局判決に対する上訴の理由とならないから、特にその主張に対する裁判所の応答を終局判決以前にこれと別に求める地位を被告に与え、その応答に対して上訴とは別に不服申立ての道を認める必要があるのである（新堂幸司著「民事訴訟法」七九ページ）。
また、民訴法三三条は、即時抗告に服する裁判を定めるにあたり、単に「移送ノ裁判及移送ノ申立ヲ却下シタル裁判」とのみ規定し、管轄違いを理由とする移送の申立てを却下した場合を除外する趣旨を明らかにしていないのみならず、裁判所が移送の申立てに対しこれを排斥する裁判をした場合には、これに誤りがないという保障はないのであるから、これに対して不服申立ての道を開き、右裁判が誤つている場合にはこれを是正すべき必要性があるといわなければならない（裁判所が誤つて移送の決定をした場合、この決定に対して即時抗告をなしうることは異論はないであろうから、このこととの均衡上も、即時抗告を認める必要があるのである。）（東京高裁昭和四一年二月一日決定・判例時報四四六号四五ページ、仙台高裁秋田支部昭和四七年九月六日決定・同六八四号六三ページ）。第二　原判決は、以下に述べる理由により失当であつて、取り消されるべきである。
一　原判決は、運輸大臣が、日本国有鉄道又は日本鉄道建設公団（以下「国鉄等」という。）に対してなす新幹線鉄道建設の工事実施計画及びその変更に対する認可の法的性質につき、抗告人主張のように、いわば上級行政機関としての運輸大臣が下級行政機関としての国鉄等に対し、運輸大臣の方針の適合性等を審査してなす監督手段としての承認の性質を有するもので、行政機関相互の行為と同視すべきものとして、「判例、学説において確定されているとは直ちにいい難い」と説示している。
しかしながら、工事実施計画及びその変更に対する認可の法的性質については、学説上多様な論議があるとしても、判例上は確定されているというべきである。すなわち、右認可の法的性質については、いわゆる成田新幹線訴訟が唯一の先例であるところ、最高裁判所は、昭和五三年一二月八日という最近において、前記のような抗告人主張の見解を採用しているのみならず、第一審である東京地裁昭和四七年一二月一三日判決も、控訴審である東京高裁昭和四八年一〇月二四日判決もいずれも同様の見解を採つているのであつて、裁判例のうえからは、右認可の法的性質につき抗告人主張の見解以外のものを見い出すことは出来ないのである。また原決定は、右のように、認可の法的性質について、「判例、学説において確定されているとは直ちにいい難い」としながら、「本件記録及び当裁判所に顕著な資料に基づき相当な調査の結果によつて」、「本件認可は一応右講学上の行政行為としての認可に当ると解するのが相当である」との結論を導いている。そして、右の結論を導いた理由は、認可の相手方である国鉄等が「国と法主体を別にする」ことと、認可が「一種の具体的権限付与の効果を伴う意思表示」であることの二つの点にあるところ、後者は後述の如く失当であるし、前者もこれのみでは本件認可が講学上の行政行為としての認可に当たることの理由になり得ないのである。二　仮りに本件認可が「一応右講学上の行政行為としての認可」に当たるとしても「不動産又は特定の場所に係る」ものではない。
原決定は、本件認可が国鉄等に対し、工事実施計画に基づき、特定の地域に本件新幹線鉄道建設の工事を実施して行くことのできる一種の権限を付与する行為である旨説示している。
しかしながら、工事実施計画及びその変更に対する認可が、国鉄等に対し新幹線鉄道の建設工事につき次の段階に進みうる地位を付与するということはあるにせよ、原決定が、その三項１の前半において、行訴法一二条二項の「不動産又は特定の場所に係る処分」の解釈で示した「特定の場所において一定の行為をする権利や利益の付与」と同一であるとは到底言えないのである。すなわち、全国新幹線鉄道整備法、同法施行令及び同法施行規則によると、工事実施計画には、路線名、工事の区間、工事方法等を記載することが要求され、その前段階である整備計画（同法七条）に比し工事実施についてある程度具体性を帯びるものの、工事実施計画に記載される諸事項は基本的、根幹的事項のみであり、線路の位置も具体的に確定されておらず、いわば新幹線鉄道建設事業の青写真たる性質を有するにすぎないのであつて、これに対する認可もまた抽象的な性質を帯有するにすぎないものであり、道路運送法による運輸大臣の特定路線における自動車運送事業の免許などにみられるような具体的権利、利益の付与ではないのである。
また、抗告人が移送申立書及び補充意見書において繰り返し主張したとおり、本件認可によつて直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定する効果を伴うものではないのである。これを国鉄等の立場からみると、本件認可によつては、その直接の効果として新幹線鉄道建設予定区域について何らの権利、利益をも取得することはなく、一般的、抽象的な工事を実施しうる地位を与えられたにすぎないのである。このように青写真たるにすぎない計画に対する認可によつて得た一般的、抽象的な地位をもつて、原決定が行訴法一二条二項の解釈で示した「特定の場所において一定の行為をする権利」に該当するとは到底いえないのである。三　以上のとおりであつて、抗告人のした移送の申立てを却下した原決定は失当であるので、原決定を取り消したうえ、本件訴えを東京地方裁判所に移送されるよう、本件即時抗告に及んだ次第である。
(原裁判等の表示)
○　主文
被告の移送申立を却下する。
○　理由


一　原告らの請求の趣旨は、「一　被告が、昭和五五年一月二五日付で訴外日本国有鉄道に対してなした東北新幹線、東京都・盛岡市間工事実施計画の変更に関する認可処分は、これを取り消す。二　被告が、右同日付で訴外日本鉄道建設公団に対してなした上越新幹線、東京都・新潟市間工事実施計画の変更に関する認可処分は、これを取り消す。三　訴訟費用は、被告の負担とする。」というのであり、その請求原因の要旨は、次のとおりである。「一　被告は、いずれも昭和四六年一〇月一四日、日本国有鉄道に対し、東京都・盛岡市間の東北新幹線鉄道路線建設工事実施計画を、日本鉄道建設公団に対し、東京都・新潟市間の上越新幹線鉄道路線建設工事実施計画を、それぞれ認可したが、右各工事実施計画のもとでは、右両新幹線鉄道（以下「本件新幹線鉄道」という。）の建設路線は、原告らが居住する戸田市、浦和市、与野市においては、地下方式によつて建設されるという計画であつた。ところが、被告は、昭和五五年一月二五日、日本国有鉄道及び日本鉄道建設公団が作成した右地域における本件新幹線鉄道路線を地下方式から高架方式に変更する旨の工事実施計画を認可（以下「本件認可」という。）した。そして、大宮・盛
岡、大宮・新潟、
及び上野・赤羽の各区間では、目下、本件新幹線鉄道路線建設の用地買収及び工事が進められ、残る赤羽・大宮間でも、用地買収交渉が始められている。二　しかし、原告ら沿線住民は、本件認可に基づき建設される新幹線鉄道がもたらす公害によつて、その生活と健康並びに沿線の環境を著しく破壊される。ところが、被告は、本件新幹線鉄道が原告ら地域住民に与える影響を詳細に調査して沿線住民らの被害を防止するための総合的措置を検討するとともに、それを原告らに説明し、かつ原告らの意見を十分に聴取すべき義務があるのにかかわらず、これを怠り、ただ単に形式的な手続を押し進めただけで本件新幹線鉄道路線の工事実施計画を認可した。よつて、本件認可には手続及び内容の両面において明白かつ重大な違法が存することが明らかであるから、原告らは本件認可処分の取消を求める。」更に、原告らは、本件訴訟の土地管轄が、浦和地方裁判所にあるとして、次のとおり主張する。「全国新幹線鉄道整備法によれば、本件認可処分によつて、直接、あるいは少なくとも本件認可処分を前提として、付随的に、日本国有鉄道及び日本鉄道建設公団は、『他人の土地の立入り又は一時使用』が可能となり（同法一二条）、被告は、必要と認めるとき、新幹線鉄道路線の建設に必要な一定の土地について、一定の行為を制限するための『行為制限区域の指定』をすることができる（同法一〇条、一一条）こととなる。仮に、右の『他人の土地の立入り又は一時使用』及び『行為制限区域の指定』が本件認可の効果でないにしても、本件認可が、日本国有鉄道及び日本鉄道建設公団に対し、変更された工事実施計画に基づき本件新幹線鉄道路線の建設工事を実施していく権限を付与していることは明らかである。そうすると、右の『他人の土地の立入り又は一時使用』及び『行為制限区域の指定』あるいは右工事実施権限の付与が行政事件訴訟法一二条二項の『不動産又は特定の場所に係る処分』に該当することは、明らかであるから、本件訴訟は、本件認可に関する不動産所在地又は特定の場所を管轄する浦和地方裁判所の管轄に属する。」
二　被告は、「本件を東京地方裁判所に移送する」旨申し立て、その理由の要旨は、「行政事件訴訟法一二条二項にいう『不動産又は特定の場所に係る処分』とは、ただ、不動産又は特定の場所に関係のある処分というが如き無限定な概念ではなく、その行政目的が不動産又は特定の場所と直接結び付けられている処分をいうものであるところ、全国新幹線鉄道整備法一一条一項の『行為制限区域の指定』は、同法一〇条による被告の指定によつて生じる効果であり、又同法一二条の『他人の土地の立入り又は一時使用』は、同法が日本国有鉄道もしくは日本鉄道建設公団又はその委任を受けた者に対し、独自に与えた権限であつて、いずれも本件認可によつて生じる効果ではないし、本件認可は、日本国有鉄道及び日本鉄道建設公団が作成した本件新幹線鉄道路線の建設に関する基本的、根幹的事項について定めた建設工事実施計画を承認したにすぎない（最高裁判所昭和五三年一二月八日判決）のであつて、被告が、日本国有鉄道及び日本鉄道建設公団に対し、何らの権限も付与する性質を有するものではないから、講学士の行政行為としての認可に当らない。したがつて、本件認可は、行政事件訴訟法一二条二項の『不動産又は特定の場所に係る処分』ではないから、本件は、同条一項により、被告の所在地を管轄する東京地方裁判所のみの管轄に属する。」というにある。三　そこで、本件訴訟が浦和地方裁判所の管轄に属するか否かにつき検討する。１　行政庁を被告とする取消訴訟は、その行政庁の所在地を管轄する裁判所へ提訴するのが原則である（行政事件訴訟法一二条一項）。したがつて、本件訴訟が当裁判所の土地管轄にも属するか否かは、専ら、本件認可が、行政事件訴訟法一二条二項の「不動産又は特定の場所に係る処分」に当るか否かによるものと解される。行政事件訴訟法一二条二項は、右の処分の例として「土地の収用」、「土地の収用に係る処分」、「鉱業権の設定に係る処分」を明示しているところからみると、「不動産に係る処分」とは、不動産に関する権利の設定、変更や権利行使の制限、禁止等を目的とする処分を、「特定の場所に係る処分」とは、特定の場所において一定の行為をする権利や利益を付与したり、これを制限、禁止する等の処分を指すとともに、右の効果は、当該取消訴訟の対象となつている処分から直接発生するものでなければならないと解するのが相当である。


ところで、本件訴訟は、日本国有鉄道及び日本鉄道建設公団に対する本件認可によつて、本件各新幹線鉄道路線の建設が具体的に開始され、その結果右鉄道路線沿線住民となる原告が、新幹線鉄道のもたらす環境破壊及び公害等によつて、原告らの権利が侵害されるので、本件認可の取消を求める利益があると主張して提起したものであるから、本件訴訟の基本となる具体的、実質的対象は結局名宛人である日本国有鉄道及び日本鉄道建設公団に対してなされた被告の本件認可であると解される。したがつて、右行政行為の名宛人でない原告らが提起した本件取消訴訟について、行政事件訴訟法第一二条第二項に基づく管轄が肯定されるためには、必ずしも本件認可が名宛人である日本国有鉄道及び日本鉄道建設公団に対する関係において「不動産又は特定の場所に係る処分」であるのみならず、非名宛人である当事者たる原告らに対する関係においても「不動産又は特定の場所に係る処分」であることが肯定されねばならないとまで考える必要はなく、前者またはそのいずれかについてこれが肯定されれば右管轄が肯定されてよいものと解される。そこで、この点を検討するに、全国新幹線鉄道整備法、同法施行令及び同法施行規則によれば本件認可が日本国有鉄道及び日本鉄道建設公団に対し、既に認可された工事方式の一部を変更した建設工事実施計画に基いて具体的に鉄道建設工事を実施して行く一種の具体的権限を付与する効果を伴うものであることが肯認されるところ、これが、講学上の行政行為としての認可に当るかどうかについては、右認可は、被告の指示にもとづいて、新幹線鉄道の建設に当る日本国有鉄道または日本鉄道建設公団が工事実施に当り作成した工事実施計画の整備計画との整合性その他当該建設線の建設に関する運輸大臣の方針との適合性等について監督官庁としての運輸大臣が審査のうえなす「承認」、いわば下級行政機関に対する上級行政機関の監督行為としての行政機関相互間の内部的行為と同視すべき行政行為である「承認」にすぎないとする見解のあることは被告引用の最高裁判所昭和五三年一二月八日言渡判決等によつてうかがわれる。しかし、他方日本国有鉄道及び日本鉄道建設公団の法的地位一般、更にこれと国の行政機関との関係など法律上の性質は講学上未だ十分論ぜられておらず、未確定なものであり、日本国有鉄道法及び日本鉄道建設公団法の規定自体からの論定も必ずしも明確でないとし、むしろ、日本国有鉄道及び日本鉄道建設公団の法主体としての独立性（または、行政主体としての性格を持つか否かにかかわらず）、右認可が運輸大臣の日本国有鉄道及び日本鉄道建設公団に対する意思表示であり、これによつて日本国有鉄道及び日本鉄道建設公団は具体的な鉄道建設工事を進めてゆくことができるなどの理由から、右認可が行政組織の内部問題ではなく、具体的処分であり、講学上の行政行為としての認可に当るとする見解もみられるところであつて、この点については、その法的性質が前者のようなものとして、判例、学説において確定されているとは直ちにいい難い。したがつて、できるだけ一義的に決するのが望ましい管轄の有無の判断としての「不動産又は特定の場所に係る処分」に当るかどうかの判断としては、必ずしも厳密に本件認可の法的性格を、職権により調査して論定しなければならないものではなく（これに適する資料の提出もない）、本件記録及び当裁判所に顕著な資料に基づぎ相当な調査の結果によつて決することができると解するところ、右調査の結果によつては、国と法主体を別にする日本国有鉄道及び日本鉄道建設公団に対する前記のような一種の具体的権限付与の効果を伴う意思表示の外形を有する本件認可が講学上の行政行為としての認可に当らないとは未だ直ちに結論し得ず、その意味において、本件認可は一応右講学上の行政行為としての認可に当ると解するのが相当である。
２　それならば、これを前提とした場合、本件認可（処分）が「不動産又は特定の場所に係る」ものであるかどうかについて検討する。
全国新幹線鉄道整備法、同法施行令及び同法施行規則によれば、新幹線鉄道路線の建設工事が実施されるためには、基本的には、次の手続が履践されることになつている。すなわち、まず、被告が鉄道建設審議会の諮問を経て、建設するべき新幹線鉄道の路線名、起点、終点及び主要な経過地等を定めた基本計画を決定するとともにこれを公示し（法五条、施行令一条）、次いで、鉄道建設審議会の諮問を経て、右基本計画で定められた新幹線鉄道路線の建設に関して走行方式、最高設計速度、建設に要する費用の概算額、建設主体等の事項を含む整備計画を決定した後、日本国有鉄道又は日本鉄道建設公団に対し、右整備計画に基づき、新幹線鉄道の建設を行うように指示する（法七条、八条、施行令三条）。
日本国有鉄道及び日本鉄道建設公団は、右整備計画に基づいて路線名、工事区間、線路の位置、線路延長、停車場の位置、車庫施設、検査修繕施設の位置、工事方法、工事予算、工事の着手及び完了の予定時期等を記載した工事実施計画を作成し、被告の認可を受けたうえ、建設路線の工事を行なうことになる（法九条、施行規則二条）。そして、右の手続は、各段階における計画が変更された場合でも同様である。
右の如き法律上の手続を経て定められる工事実施計画の内容に照らすと、本件認可（処分）も、日本国有鉄道及び日本鉄道建設公団に対して、工事実施計画に基づき、特定の地域（記録上明らかな戸田市、浦和市及び与野市）に、本件新幹線鉄道路線建設の工事を実施していくことのできる一種の権限を付与する行為（処分）であると解される。
そうすると、本件認可は、行政事件訴訟法一二条二項にいう「不動産又は特定の場所に係る処分」にあたるというべきである。
以上のとおり、本件認可は、日本国有鉄道及び日本鉄道建設公団に対する特定の場所に係る処分であることが肯定される以上前記のとおり本件認可が原告らに対する関係で行政事件訴訟法第一二条第二項の処分に当るか否かを判断するまでもなく本件訴訟につき当裁判所が管轄を有することは明らかである。四　よつて、被告の移送申立は理由がないのでこれを却下し、主文のとおり決定する。
当事者目録（省略）


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人訴訟代理人は、「原判決を取消す。被控訴人藤沢税務署長が控訴人の昭和四七年分所得税について昭和四九年三月三〇日付でした更正を取消す。被控訴人国税不服審判所長が昭和五一年五月二八日付で控訴人に対してした各裁決のうち過少申告加算税昭和四六年分金八三一万円及び昭和四七年分一、六三四万四、四〇〇円の各賦課部分を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人ら訴訟代理人は、主文と同旨の判決を求めた。当事者双方の事実上の主張及び証拠の関係は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人の主張）
一　所得税法施行令（以下、施行令という。）二六条三項一号に規定する「株式の公開」とは、有価証券市場で公開される売買を含む趣旨と解すべきである。けだし、公開会社は、株式を公開して証券取引市場での流通性を与えるために証券取引所に上場の申請をするものであるから、右上場前の準備工作たる株の売出だけを株式の公開というのでは意味がない。本件株式の譲渡は、値付玉であるところ、値付玉は、株式が証券取引市場に新規上場された際に、市場始め値の昂騰を防止し、需給関係における株式の供給不足を緩和するために放出されるものであり、通常の株式売買と同視することは誤りである。値付玉の特色を列挙すれば、次のとおりである。すなわち、
１　値付玉は、新規に株式を証券取引所に上場する許可条件として、証券取引所の適正な運営を目的としだ公共の利益のために譲渡されるのであつて、恣意的な通常の売買とは譲渡の動機において異なる。
２　通常の売買は、前に目安となる株価が常に存在するが、値付玉の譲渡の前にはそのような目安となる市場の価格はない。始め値決定までに気配価格が推移するが、その気配価格は始め値決定までの試行価格であつて、有価証券届出書に記載される売出または募集価格が種々の思考過程を経て決定されるのと全く同様のものであり、届出書に価格の記載される売出は、市場価格とかい離する不合理不公正があるが、値付玉は市場の実勢価格であるだけの違いである。３　値付玉の譲渡の前置条件として、募集または売出のいずれかによる有価証券届出書の大蔵大臣への届出が行なわれた後の最初の証券市場での譲渡である。通常の売買は届出書がないか、または始め値決定後の取引であることにおいて差異がある。
４　東京証券取引所規則「新規上場銘柄の始め値の決定方法」による譲渡は値付玉のみに適用され、値付後の通常の取引には適用されないことで差異がある。５　右「新規上場銘柄の始め値の決定方法」を適用した株式の譲渡は、証券取引法（以下、証取法という。）二条四項に規定する売出の定義の要件を充たすが、通常の取引所での取引は同条同項の要件を充たすことはない。６　上場開始時に買申込が多くて値付玉が不足する場合は、値付玉の範囲で始め値の決定を行ない、買注文数の総額に対する値付玉の割合を、買注文者の買注文数量に乗じて買付確定数量とする場合もある。なお、東京店頭市場に新規に上場する場合で準備した値付玉数が不足する場合は、買申込価格の高い順に一人一、〇〇〇株宛初値で譲渡する。この場合の始め値は、高い価格の申込者から順序正しく値付玉数をあてはめ、値付玉数の最後の一、〇〇〇株の属する価格帯の価格となる。このようなことは通常の市場取引では生じない。
したがつて、通常の取引所での株式の売買と値付玉の譲渡では画然と区分ができる。そして、値付玉としての株式の譲渡は、その放出の目的、理由、その機能と役割、拠出者などの点を綜合すれば、発行市場における株式の公開売出とみるのが正当である。
二　施行令二六条三項一号が引用する証取法二条四項に規定する「株式の売出し」には、値付玉を含むものと解すべきである。すなわち、１　同条四項所定の「不特定且つ多数の者」とは、売出の勧誘の対象が多数で、応募の結果も多数であることをいい、多数であれば不特定であることを要しないのである。また、「均一の条件」とは、公衆に対し応募の条件が同等に与えられている場合をいい、売出の価格、期間、申込の方法等について差異を設けないことと解されているのであつて、売出に際して売出価格を一定額以上とし、申込価格の多額のものから順次決定するという条件をつけても、また、売出期間の始期、終期について別段の定めがなくとも、「均一の条件」に該当すると解されている。さらに、「勧誘する」とは、新聞広告、ポスター、立看板、通信文等を利用して不特定多数の者に均一の条件で特定の有価証券の売出の意思を発表して売付の申込をし、買付の申込を勧誘することであつて、店頭における売買取引とは明確な差異があると解されている。また、「売出し」は公募でなければならないのであつて有価証券がその後においても広く一般公衆の手に流布される可能性がある場合をいうものと解される。
２　右のような見解のもとに値付玉の譲渡についてみると、それは前記東京証券取引所規則により行われるのであつて、上場日前の新聞広告による新規上場告示により当該銘柄の上場を知つた不特定多数の買注文の数量と指値の相乗関係に上場許可条件で拠出を承諾した値付株の数量の合致点を見出し、合致する価格が始め値となり、その価格ですべてが譲渡されるのである。そして、始め値による売付は、申込方法、売渡し方法、売値、支払方法等の重要事項について、公衆に平等の機会と条件が与えられるもので、応募の条件に差異はない。また、売付を受けた者かり、広く一般大衆の手に流布されることが確実な譲渡であるから、私募ではなく公募である。
三　施行令二八条二項三号に規定する「株式の譲渡」には、冷し玉（値付玉）の譲渡も含まれると解されているから、同令二六条三項一号の「株式の譲渡」も同様に解すべきである。右の解釈は、大蔵省の政府委員が国会答弁中でも、そのように述べ、そのような解釈の下に右規定の括弧書が追加挿入され、かつ大蔵省の行政指導がなされてきたものであり、したがつて、同令二六条三項一号の公別売出も値付玉を含み、それが新規上場の際の株式の譲渡において発行株式数の二五パーセント未満の場合は、非課税となるのが当然である。


四　なお、値付玉の譲渡が施行令二六条三項一号の規定する株式の譲渡に当るものと解すべきことは、株式の公開の場合に譲渡される株式の譲渡益の非課税についての規定の整備を図るために昭和五四年に一部改正された所得税法施行令二六条三項一号及び三号ならびに同年に制定された租税特別措置法施行令二五条の四、第一項一号及び三号の各規定を参照してみれば容易に判明する。五　原判決九枚目裏三行目の「憲法第八四条に違反する。」とあるのを「租税法を変更しないで、新に租税を課す結果を是認する解釈を前提とするものであるところ、右のような解釈は憲法八四条に照らして許されない。」と改める。六　控訴人の請求にかかる国税不服審査請求事件においては、本件の過少申告加算税については、審判の対象とならなかつた。そのため、控訴人はその審判手続において、国税通則法六五条二項に規定する「正当な理由」を主張する機会を与えちれなかつた。のみならず、被控訴人国税不服審判所長は、その裁決において、過少申告、加算税について、何らの判断を示さず、また、これについて棄却の裁決もしていない。したがつて、右の部分に関する審査請求事件は、依然同審判所に係属しているものというべきであるから、右部分について一部棄却の裁決があつたものとして取扱うことは許されない。
（被控訴人藤沢税務署長の主張）
一　控訴人の主張第一項は争う。
一般に株式の公開という場合に、従来同族的、閉鎖的に株式が所有されてきた会社の株式を新規に証券取引所に上場することを意味している場合が多い。しかし、またその新規上場の準備のために上場前に公開売出をすることを意味する場合もある。問題は、施行令二六条三項一号が「株式の公開の方法により行う株式の譲渡」の「株式の公開」にいかなる定義を与えているかであるが、それは、「証券取引法第四条第一項（募集又は売出の届出）の規定により大蔵大臣への届出をし・・・・・・証券取引法第二条第四項に規定する株式の売出しをいう」と明確に定義を与えているとおり、上場前の公開を指すものである。また、値付玉が公開株式の新規上場の促進のために果す機能があることは否めないが、問題は、新規上場を円滑に進めるという政策目的と税の公平負担の原則との調和点をどこに設定するかということにある。株式を譲渡する場合に、それが値付玉ないし冷し玉としての譲渡であるか、営利目的の譲渡であるかは、譲渡者の内心の意思の問題で他からこれを適確に判定することは必ずしも容易でない。また、その双方の目的が混在していることも多いと思われる。政策目的を重視する余り値付玉、冷し玉についての課税上の取扱いを安易にするならば、それは租税負担の公平を害することになる。施行令はこの調和点として二六条三項二号の規定を設けているのであつて、同条以外の値付玉についてまで非課税とする趣旨ではない。
二　控訴人の主張第二項は争う。
値付玉は、一応数量が予定されるとはいつても、それは一般株式のなかに混在し刻々に推移する気配に支配されて売価が定まり、しかも始め値をつける段階で全株式が売却されるか、一部の株式が売却されるに過ぎないか、あるいは全然売却されないでしまうか、さらに、また全株式のはかに値付玉が追加されて共に売却されることになるか、必ずしも明らかではないのである。そして、始め値をつける段階で売れ残つた値付玉は、その後引き続いて市場で売却され得るのである。一般には始め値をつける段階で植付玉の全部が売られる例が多いようであるが、値付玉というものの性質上必らずしも全部が売られることなく、その一部だけが売られたり、全然売られなかつたりすることもあり得るといわなければならないのである。そのような性質の値付玉の価格を均一の価格とすることはできないものと考える。また、株式の新規上場にあたつて、浮動株主作りのために公開売出（証取法二条四項）か公開募集（同条三項）のいずれかの手段が採用されるのであるが、それらはいずれも均一の条件でなされる。そして、上場前の公開売出の価格または公開募集の場合の払込額と値付玉の価格が岡一であることはほとんどなく、後者の方がかなり高いのが通常であるが、上場前に公開売出が行われたような場合には（本件の場合は公開募集が行われた。）、一つの公開売出について上場前の公開売出の均一価格と上場後の値付玉の均一価格と二つの均一価格が成立することになるのである。この点からみても、値付玉の売買が均一の条件による公開売出に該当し、非課税の取扱を受くべきであるとする控訴人の主張が誤りであることが明らかである。三　控訴人の主張第三項は争う。
そもそも、施行令二八条二項三号の「株式の公開の方法により行なう株式の譲渡」には値付玉を含めるものと解する余地がないのである。すなわち、値付玉の譲渡は証取法二条一二項に規定する有価証券市場における株式の譲渡である。そして、右有価証券市場における株式の譲渡はすべて施行令二八条二項一号によつて同条一項二号の株式の譲渡から外されているのである。したがつて、値付玉の譲渡を改めて同条二項三号に含める必要はないのである。もし、値付玉について同項三号の括弧書きと同様の趣旨で発行済株式の総数の一〇〇分の二五以上の株式の譲渡を同条一項二号の譲渡として課税すべきものとするならば、その旨を同条二項一号に括弧書きしなければならない筋合であつて、同項三号の括弧書きではその目的は達せられないのである。
以上のとおり、同令二八条二項三号の「公開の方法により行なう株式の譲渡」に値付玉の譲渡が含まれるとする見解は成立するに由ないものであり、政府委員がこのような趣旨の国会答弁をする筈もないのである。
（被控訴人国税不服審判所長の主張）


控訴人は、その主張の国税不服審査請求事件において過少申告加算税が審判の対象となつたことがなかつたから、国税通則法六五条二項の正当事由を主張する機会が与えられなかつたと主張する。しかし、国税不服審判所長は審査請求事件において過少申告加算税賦課の当否を判断するについては、審査請求人の主張をまつまでもなく、同法六五条二項の正当理由の有無を審理すべきことは当然であるが、そうだからといつて審査請求人に特にその点についての主張をさせなければならないというわけのものではなく、他の資料によつて同加算税賦課の要件が充足されていることが認められるならば、これに基づいて判断して差支えないのであるから、この点についての違法はない。また、控訴人は、過少申告加算税について判断ないし裁決がないから、同加算税にかかる審査請求事件は国税不服審判所に係属していると主張する。しかし、重加算税と過少申告加算税は全くその性質を同じくし、その賦課決定は、同一の修正申告又は更正に対する加算税であるかぎり処分としての同一性を有するものであり、重加算税として高い割合の加算税が賦課された場合は、その中に単なる過少申告加算税たるべき部分が包含されていると解すべきである。したがつて、重加算税の取消を求める審査請求の審理において過少申告の事実は認められるが、仮装隠ぺいの事実が認められないと判断した場合には、国税不服審判所長は過少申告加算税額を超過する部分について原処分の一部を取消し、残余の部分について審査請求を棄却すべきものである。被控訴人はこの見解の下に本件裁決を行い、その趣旨は裁決書中の３判断（１）重加算税の賦課決定処分についての項に記載してあり、控訴人主張の如き違法はなく、過少申告加算税にかかる審査請求事件が国税不服審判所に係属していることもない。
（証拠の関係）（省略）
（被控訴人藤沢税務署長に対する請求について）
一　控訴人の主張にかかる原判決事実摘示第二の「原告の請求原因」一及び二の１の事実は、当事者間に争いがない。
二　控訴人は、その所有にかかる殖産住宅相互株式会社の本件株式一六万五、〇〇〇株（以下、本件株式という。）は、同会社がその発行する株式を東京証券取引所第二部に上場するに際し、当該上場日である昭和四七年一〇月二日に値付玉として同証券取引所において譲渡したものであるから、右株式の譲渡は施行令二六条三項一号に該当し、その譲渡益は非課税であるから、右譲渡に課税した本件更正は違法であると主張するので検討する。
１　本件株式が東京証券取引所においで譲渡された昭和四七年一〇月二日当時における施行令二六条三項一号は、非課税とされる株式の譲渡につき、「株式の公開（証券取引法第四条第一項（募集又は売出しの届出）の規定による大蔵大臣への届出をし、かつ、証券業協会の定める規則に従つてその承認を受けた同法第二条第九項（定義）に規定する証券会社－中略－を通じてする証券取引法第二条四項に規定する株式の売出しをいう。以下この節において同じ。）の方法により行なう株式の譲渡」との規定を設けていた。右規定によれば、株式の公開の方法により行う株式の譲渡には、「大蔵大臣への届出」と「均一の条件」による売出の双方が要件とされているものと解されるのである。そして、右双方の要件を充足する株式の譲渡として、証券取引所上場前における株式の公開売出がこれに該当すること、これに対し、値付玉を除く株式上場後における通常の相場による売買がこれに該当しないことは異論のないところである。
２　控訴人は、本件株式の譲渡は、値付玉であつて、その目的、性質、機能等からみて、株式の公開先出に当ると解すべきであると主張するので、まず、値付玉が「均一の条件」による売出に当るかどうかについて検討する。いわゆる値付玉は、株式が証券取引市場に新規上場された際に、市場始め値の昂騰を防止し、需給関係における株式の供給不足を緩和する目的と機能を有し、かつ、その拠出（売り委託）も上場する証券取引所の要請によりなされるものであつて、その目的、機能からすれば、純然たる営利のみを目的とした上場後における通常の株式の売買と若干趣きを異にするところがあることは、所論のとおりである。しかし、値付玉は、上場前の公開売出とも異るものである。すなわち、上場前の株式の公開売出は、所定の方法によつて売出価格及び数量が公開売出に先立つて予め決定され、これを有価証券売出の一つの条件として不特定多数Ｑ人に一様に勧誘されることになつているのであつて、その目的は浮動株主に関する上場要件を作り出すためであるのに対し、値付玉は、売買価格はもとより、売買数量も予め定められておらず、値付玉の売買は、上場開始後、幹事証券会社が気配の状況を勘案して、どの程度の数量をどの段階で売り出すかが決められるのである。そのため、値付玉の場合は、予定数量の全部が同時に同一価格で売却されることもあれば、時を異にし価格及び数量を異にして売却されることも当然生ずるのであつて、この点において値付玉の取引そのものは売出条件の均一性を有するとはいえず、値付玉の前記存在理由及び機能を考慮に入れても、上場前の株式の公開売出とは趣きを異にするものである。
これを本件についてみれば、いずれも成立に争いのない甲第九号証、同第一六、第二〇号証の各一、二、乙第四号証によれば、本件株式の発行会社である殖産住宅相互株式会社は昭和四七年八月から九月にかけて上場前の株式公開を公募によつて行つたのであるが、その際の募集株式数量は九四〇万株であり、募集価格は一、二五〇円と予め定められていたこと、そして、右公募は野村証券株式会社の買取引受により行われたこと、また、右株式の新規上場に当り東京証券取引所から要請された値付玉は総数二〇〇万株で、そのうち控訴人の拠出分は一一万株であつたこと、しかして、同年一〇月二日の上場当日における同株式の値動きをみると、午前九時五二分買気配二、五〇〇円、同一〇時一五分買気配二、五二〇円、同一〇時二七分買気配二、五四〇円、同一〇時三七分買気配二、五六〇円、同一〇時四五分買気配二、五八〇円と刻々と価格が変動して午前一〇時五三分公募価格の二倍を超える二、五八〇円で売買が成立し始め値が決定したものであること、そして、午前中に成立した株数は七一三万八、〇〇〇株であつたこと、当日午後は、一時三八分に買気配二、六二〇円で始まり、二、六五〇円から二、六九〇円の間で売買が成立し、成立株数は五七万一、〇〇〇株であつたこと、控訴人が同日野村証券株式会社に売却委託をした本件株式は前記値付玉一一万株を含めて総数一六万五、〇〇〇株であつたことが認められ、右認定に反する証拠はない。


右によれば、控訴人が値付玉として主張する株式一六万五、〇〇〇株のうち、五万五、〇〇〇株は値付玉でないことが明らかであるばかりでなく、その余の一一万株の値付玉も、その売却委託をうけた野村証券株式会社が市場価格の変動の状況に応じて、これを売却したことが推認されるのであるから、たまたま本件株式が同一の市場価格で売買がなされたとしても、これをもつて均一の売出価格で売出しがなされたとみることはできないし、また、値付玉が上場当日の相場の異常な過熱及び株式の供給不足の調整機能を果したであろうことを考慮にいれても、値付玉だけが特別の価格で売却されたというのではなく、当日成立した市場価格（しかもその価格は上場前の価格の二倍を超える価格である。）で、値付玉以外の株式とともに売却されたものであるから、値付玉の取引が相場による売買に該当しないとは到底いえないのであり、かつまた、右値付玉の売却に営利性が伴うことも否定することができないのである。
そうだとすれば、値付玉の譲渡は、結局、証券取引所上場後の有価証券市場においてする株式の売買というほかなく、これを上場前の発行市場における株式の公開売出と同一視することはできず、また、施行令二六条三項一号が引用する証取法二条四項に規定する「均一の条件」による売出に当るとは認め難いのである。控訴人は、当審において、証取法二条四項に規定する「不特定多数の者に対する均一の条件による売出」の意義に照らし、かつ、値付玉の譲渡の実態をみれば、右譲渡は同条所定の株式の売出に該当すると主張し（前記控訴人の主張ニ１、２）、あるいは本件株式は不特定多数人に均一値段で譲渡され、買受人は、東京証券取引所の定める規則に従つて均一の条件で代金の決済と株券の引渡しを行つたものであるから本件譲渡は、証取法二条四項に規定する株式の売出に該当する旨主張する（原判決事実摘示第四の二（二））。
しかし、値付玉の価格なるものは、結局において、証券市場の相場によつて形成されるものであり、しかも、その価格は、値付玉以外の株式とともに売注文と買注文によつて決定されるものであつて、値付玉についての売出価格なるものはそもそも存在しないものであること、さらに、値付玉は、上場後の相場の変動に伴いその売却の時期によつてそれぞれ価格が変化するものであつて、たまたま控訴人所有の本件株式が同一の値段で売買か成立したとしても、これをもつて、均一の条件で売出される株式とは認め難いこと及び相場によつて形成された値付玉の価格と上場前の株式の公開募集又は売出による価格との間には同一性を欠いているから、両者を同一の株式の公開売出の範疇に属するものとは認められないこと等前記認定の事実関係に照らせば、控訴人の右主張も採用するに由ないものといわねばならない。３　ところで、株式の公開の方法により行う株式の譲渡の他の要件の一つである「大蔵大臣への届出」についてみると、本件株式の譲渡が行われた当時において右の届出が必要とされたのは、上場前における株式の募集又は売出のみであることは、証取法四条、五条、有価証券の募集又は売出に関する大蔵省令（昭和四六年六月一日大蔵省令三二号）八条の各規定に照らして明らかである。控訴人は、右大蔵大臣への届出は当該売出につき大蔵大臣への届出がなくとも、それ以前に当該株式の募集又は売出のいずれかにつき一回大蔵大臣への届出があれば足りるものと解すべきであり、したがつて、本件株式の譲渡については右の届出をしていることとなる旨主張する（原判決事実摘示第四の二の２（一）ないし（三））が、右届出の対象は上場前の発行市場における株式の募集又は売出であること前記のとおりであつて、上場後有価証券市場においてする値付玉の譲渡について右届出を要するとの法的根拠は見出しえないのであるから、右主張自体採用することができない。４　そこで、以下、控訴人のその余の主張について判断する。（一）　控訴人は、値付玉が通常の株式の売買と異る所以を縷々主張する（前記控訴人の主張一１ないし６）が、値付玉に、所論のような特色があるといつても、それをもつて直ちに値付玉が施行令二六条三項一号所定の「株式の公開の方法により行なう株式の譲渡」に該当するといえないことは、前記説示のとおりであるから、右主張も失当というべきである。
（二）　控訴人は、証取法二条四項に規定する売出の範囲と同法四条一項に規定する売出の範囲は、前者が後者より広く、値付玉の譲渡は前者の売出に含まれると主張する（原判決事実摘示第四の二（一））が、証取法二条四項は、同法にいう「有価証券の売出し」の定義を規定し、同法四条一項は、右売出の手続として大蔵大臣への届出を必要とする旨と届出を必要としない「売出し」の範囲を売出価額の総額の点から規定しているのであつて、右両条文にいう「売出し」の範囲に広狭があると解すべきいわれはなく、また、値付玉を二条四項に含めるべきであるとの主張も、値付玉が同条所定の要件を充足しないものであること前記のとおりである以上、右主張も採用の限りでない。
（三）　控訴人は、施行令二八条二項三号に規定する「株式の譲渡」には、冷し玉（値付玉）の譲渡も含まれると解されているから、同令二六条三項一号の「株式の譲渡」も同様に解すべきであると主張する（前記控訴人の主張三）。しかし、値付玉の譲渡は、上場後における株式の相場による売買であること前記のとおりであるから、施行令二八条二項一号の株式の譲渡に当り、したがつて、同条二項三号の株式の譲渡に当らないことは、この点に関する被控訴人藤沢税務署長の主張（前記同被控訴人の主張三）のとおりである。したがつて、これに反する控訴人の見解には左祖し難い。


ところで、控訴人は、右見解が大蔵省の公的見解に由来するものであると主張するので、この点について触れてみる。なるほど、成立に争いのない甲第一〇号証の九（参議院大蔵委員会昭和四六年二月一八日会議録）によれば、昭和四六年三月三一日に一部改正される予定の施行令二八条二項三号の改正問題につき、大蔵省証券局長が政府委員として証券取引行政の観点から、「上場後の株式数が少ないため浮動株主を数多く作り出すためには、冷し玉的なものを含めて二〇パーセント前後の株式を公開放出することが望ましく、・・・・・・二五パーセントまでの公開は引き続き非課税ということにすれば、望ましい公開を妨げることにはならないであろう。」との趣旨の説明をしていることが認められ、また、成立に争いのない甲第二九号証によれば、昭和四六年版大蔵省証券局年報の中に、昭和四六年の施行令二八条二項三号の改正について、「株式の公開上場」あるいは「株式の公開・上場」という用語を用いて、上場前の株式の売出と上場後における株式の譲渡とを峻別せずに、発行済の株式総数の二五パーセント未満の株式の譲渡益は非課税である旨説明している記述のあることが認められる。しかし、成立に争いのない甲第二八号証によれば、昭和四六年五月財団法人大蔵財務協会発行の「改正税法のすべて」と題する解説書には、施行令二八条二項三号の「株式の公開の方法による譲渡」とは、「証券取引法の規定による大蔵大臣への届出をし、かつ、証券業協会の定める規則に従つてその承認をうけた証券業協会を通じてする株式の譲渡」であると定義づけが行われていること、そして同規定括弧書改正の背景として、右の株式の譲渡が無制限に非課税とされていることが、国会等において強い批判の対象となつていることを挙げ、「このような制度が株式の上場の促進に役立つていることも事実だが、負担公平の観点と証券市場の育成という政策目的とをかね合わせながらも、やはり異例の株式の上場についてまでこれを非課税とすることは適当でないとして、今回改正が行われた。」と説明していることが認められる。そうだとすれば、施行令二八条二項三号の「株式の譲渡」とは、「上場前の株式の公開募集又は売出による株式の譲渡」であることが大蔵省課税当局の見解として明確にされているというべきである。したがつて、大蔵省証券局関係者の国会答弁及びその発行する年報において、用語が不用意につかわれたため、誤解を招きやすく、あるいは不適切と考えられるところがあつたからといつて、これをもつて控訴人の前記主張を支持する大蔵省の公的見解とみるのは相当でない。また、甲第一四号証は、「株式譲渡益課税のしくみ」と題する図解メモであつて、弁論の全趣旨によれば、日本証券業協会の作成にかかるものとしてその成立の真正が認められるところ、右書証には、「事業譲渡に類似する株式の譲渡」〈所得税法施行令第二八条〉に対する課税については、「公開の方法による譲渡」は「非課税」であるが、「特殊関係者が総株数の２５％以上を譲渡した場合」は「課税（譲渡所得）」されること、また、「取引所又は店頭市場を通ずる譲渡」については、「冷し玉等以外のその他の取引と合わせ五〇回二〇万株に該当するかどうか調べる」こととし、「該当」の場合は「課税（全額）」、「非該当」の場合は「非課税」なる旨の図解（括弧書部分は図解の字句のままである。）がなされているけれども、「冷し玉等」とあるのは、施行令二六条三項二号所定の株式の売買を指すものと解する余地があるうえ、右図解メモには、冷し玉（値付玉）が「公開の方法による譲渡」に含まれる旨の記載はみられないのであるから、右書証をもつて値付玉の譲渡が施行令二八条二項三号の「株式の譲渡」に含まれるとの公的見解を明らかにしたものと認めることはできず、甲第一〇号証の一ないし八及び九（但し、前記摘示部分を除く。）、同第二二号証の一ないし三及び当審証人Ａの証言によつても、控訴人の前記主張を証するに足りず、他に大蔵省当局が国会答弁あるいば通達等の行政指導を通じて値付玉を非課税とする旨を明らかにしたことを認めるに足りる証拠はない。
（四）　なお、控訴人は、値付玉の譲渡が施行令二六条三項一号所定の株式の譲渡に当る根拠として、昭和五四年に一部改正された所得税法施行令二六条三項一号及び三号ならびに同年制定された租税特別措置法施行令二五条の四の一項一号及び三号の各規定を挙示するが、右各規定を参照してみても、値付玉の譲渡が右改正前の施行令二六条三項一号の「株式の譲渡」に当ると解すべき根拠を見出しえない。また、控訴人は、値付玉の譲渡を含む「株式の公開の方法により行なう株式の譲渡」の非課税を規定した施行令二六条三項一号の規定が改正されないのに、被控訴人藤沢税務署長において、証取法四条一項の改正により施行令の右規定が改正されて値付玉の譲渡が「株式の公開の方法により行なう株式の譲渡」に該当しなくなつたとして、本件更正をしたのは、租税法を変更しないで新たに租税を課す解釈を是認するものであるところ、右のような解釈は憲法八四条に照らして不法なものとして許されないと主張する。しかし、値付玉は上場後の有価証券市場において売買されるものであつて、そもそも証取法四条一項の届出の対象である上場前における株式の譲渡の関知するところでないと解するものであること前記のとおりである。したがつて、値付玉の譲渡に対する課税については、右規定の改正によりなんら影響がないというべきであるから、控訴人の右主張はその前提においてすでに失当というべきである。
以上の次第であるから、本件更正には控訴人主張の違法は存しないというほかない。
（被控訴人国税不服審判所長に対する請求について）
当裁判所も控訴人の同被控訴人に対する本訴請求は理由がないものと判断する。その理由は、控訴人の当審における主張につき、次のとおり判断を付加するほかは、原判決理由欄記載のとおりである（原判決一九枚目表二行目から同二五枚目裏二行目まで）から、これを引用する。


１　控訴人は、本件国税不服審査請求事件の審理手続において、過少申告加算税が審判の対象とされず、そのため、控訴人は、同手続において、国税通則法六五条二項に規定する「正当な理由」を主張する機会を与えられなかつた旨主張する。しかしながら、国税審判所長が重加算税の賦課決定につき審査請求をうけた場合においては、当該修正申告又は更正に関し国税通則法六五条及び六八条一項所定の各要件の存否を審理し、その結果に基づき過少申告税の額及び重加算税の額を算定し、その合計額が原処分における税額を下回るときは、裁決において原処分中その超える税額部分を取消し、残余の部分については審査請求を棄却すべきものである（この点に関する詳細な判断については、前記引用の原判決理由第二の二１に記載のとおりである。）から、重加算税の賦課決定の取消を求めた本件審査請求の審理手続において過少申告加算税も当然審理の対象になるものというべきであり、したがつて、右審理手続において、控訴人が右「正当の理由」の存在自体を違法理由として主張するのであれば、自らこれをなすべきであると解するのが相当である。しかるところ、同被控訴人が控訴人のなす右「正当の理由」の主張、立証につき審理の機会を与えなかつたことについては、これを認めるべき証拠はない。したがつて、控訴人の右主張は採用の限りでない。
２　控訴人は、本件各裁決が過少申告加算税についてなんらの判断も示さず、また棄却の裁決もしていないから、右部分に関する審査請求事件は、依然同審判所に係属しているものというべきである旨述べているが、本件各裁決が昭和四六、四七両年分共重加算税の額を減額するとともに過少申告加算税の額を増額して、右両加算税の合計額と本件各賦課決定による税額との差額部分を取消し、その余の控訴人の審査請求を棄却したものと解すべきことは、前記引用の原判決理由欄記載のとおりであるから、控訴人の右主張は到底採用できない。
（結論）
よつて、原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担について民訴法第九五条、第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　渡辺忠之　糟谷忠男　渡辺剛男）
(原裁判等の表示)
○　主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告藤沢税務署長が原告の昭和四七年分所得税について昭和四九年三月三〇日付でした更正を取り消す。
２　被告国税不服審判所長が昭和五一年五月二八日付で原告に対してした各裁決のうち過少申告加算税昭和四六年分八三一万円及び同四七年分一六三四万四四〇〇円の各賦課部分を取り消す。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。との判決
二　被告ら
１　被告国税不服審判所長の本案前の申立て
（一）　原告の被告国税不服審判所長に対する訴えを却下する。（二）　訴訟費用は原告の負担とする。との判決
２　被告らの本案についての申立て
主文と同旨の判決
第二　原告の請求原因
一　原告の昭和四六年分及び同四七年分所得税について、原告がした各確定申告及び各修正申告、昭和四七年所得税に係る修正申告に対して被告藤沢税務署長（以下「被告税務署長」という。）がした更正、昭和四六年分所得税の修正申告に係る過少申告加算税及び重加算税の賦課決定、昭和四七年分所得税の修正申告及び更正に係る重加算税の各賦課決定並びに右更正及び各賦課決定に対してした原告の審査請求について被告国税不服審判所長（以下「被告審判所長」という。）がした各裁決の経緯は、別表記載のとおりである。
二　被告税務署長がした前記更正（以下「本件更正」という。）は、以下に述べるとおり違法であるから、原告は、その取消しを求める。１　原告は、殖産住宅相互株式会社（以下「殖産住宅」という。）がその発行する株式を東京証券取引所第二部に上場するに際し、当該上場日である昭和四七年一〇月二日原告所有の殖産住宅の株式一六万五〇〇〇株（以下「本件株式」という。）を値付玉として同証券取引所において譲渡し（以下「本件譲渡」という。）、その譲渡益は、三億九二四八万九八七二円であつたところ、被告税務署長は、右譲渡益を原告の雑所得として本件更正をした。
２　しかしながら、本件譲渡は所得税法施行令（以下「施行令」という。）第二六条第三項第一号に掲げる株式の譲渡に該当し、その譲渡益は非課税であるから、右譲渡益に課税した本件更正は違法である。
三　被告税務署長がした前記各賦課決定（以下「本件各賦課決定」という。）に対する原告の審査請求について被告審判所長がした前記各裁決（以下「本件各裁決」という。）のうち過少申告加算税昭和四六年分八三一万円及び同四七年分一六三四万四四〇〇円の各賦課部分は、以下に述べる理由により違法であるから、原告は、その取消しを求める。
１　被告審判所長は、本件各裁決において、昭和四六年分に係る重加算税の賦課決定の全額、昭和四七年分に係る重加算税の賦課決定のうち九八〇六万一九〇〇円につき隠ぺい又は仮装の事実があつたとは認めちれないとして違法としながら、過少申告加算税相当額昭和四六年分八三一万円、同四七年分一六三四万四四〇〇円を超える部分のみを取り消したに過ぎず、本件各裁決により、被告審判所長が、違法な重加算税の賦課決定を取り消して、新たに過少申告加算税の賦課決定をしたのと同様の効果を生じている。
しかしながら、重加算税の賦課決定と過少申告加算税の賦課決定とはその要件を異にする別異の処分であり、被告審判所長は租税の賦課徴収の権限を有しないのであるから、同被告が過少申告加算税の賦課決定をしたのと同様の結果となる本件各裁決は違法である。
２　仮に審査請求手続における審理の結果重加算税の賦課決定が違法とされた場合、過少申告加算税相当額を超える部分のみを取り消すことが許されるとしても、原告の過少申告については国税通則法（以下「通則法」という。）第六五条第二項に規定する「正当な理由」が存在したのにかかわらず、右「正当な理由」の存否につき判断を示さず、過少申告加算税相当額を超える部分のみ取り消した本件各裁決は違法である。


３　本件更正は違法であるから、昭和四七年分の裁決のうち右更正を前提としてされた過少申告加算税一四七一万八三七五円の賦課部分も違法である。
第三　被告税務署長の答弁
一　請求原因に対する認否
請求原因一及び二の１の事実は認めるが、同二の２の主張は争う。
二　被告税務署長の主張
本件譲渡は、以下に述べるとおり施行令第二六条第三項第一号に規定する「株式の公開の方法により行なう株式の譲渡」に該当しない。
１　（一）本件譲渡は、証券市場における通常の株式の売買であり、証券取引法（以下「証取法」という。）第二条第四項に規定する有価証券の売出しに該当する株式の売出しとは全く別異の取引形態である。
（二）　右株式の売出しは、売出価格、売出期間等の条件が均一でなければならず、また売出数量もあらかじめ定められて、不特定多数の者に対して一様に勧誘されるものでなければならない（証取法第二条第四項）。しかるに、本件譲渡の売買価格は、あらかじめ定められたものでなく、株式の需要と供給の推移に伴つて必然的に価格も変動しその需給の均衡がとれた結果成立した市場価格であり、また売出数量もあらかじめ定められていないのであるから、本件譲渡は、条件の均一性を欠くものである。
２　株式の売出しについては、当該売出しに関しての大蔵大臣への届出（証取法第四条第一項）並びに当該売出しに際しての目論見書の作成（同法第一三条第一項）及び交付（同法第一五条第二項）が義務付けられているが、本件譲渡については、右売出しの届出並びに目論見書の作成及び交付の事実がない。第四　被告税務署長の主張に対する原告の認否及び反論一　被告税務署長の主張は争う。
二　原告の反論
１　（一）証取法第二条第四項に規定する売出しから証券市場を経由した取引を除く旨の規定はない。そして、右売出しの範囲は、同法第四条第一項に規定する売出しの範囲よりは広いと解すべきであり、施行令第二六条第三項第一号において証取法第二条第四項に規定する株式の売出しと規定したのは、右株式の売出しに本件譲渡のような値付玉の譲渡を含める意図であつたからである。（二）　本件株式は、不特定多数人に均一値段で譲渡され、買受人は、東京証券取引所の定める規則に従つて均一の条件で代金の決済と株券の受渡しを行なつたのであるから、本件譲渡は、右株式の売出しに該当する。
２　（一）施行令第二六条第三項第一号に規定する株式の公開の要件である証取法第四条第一項の規定による大蔵大臣への届出は、以下に述べるように、当該売出しにつき大蔵大臣への届出がなくても、それ以前に当該株式の募集又は売出しのいずれかにつき一回大蔵大臣への届出があれば足るものと解すべきである。（１）　施行令第二六条第三項第一号の規定が施行された昭和四一年当時の証取法第四条第一項の規定は、有価証券の募集又は売出しは、発行者が有価証券に関して届け出ていなければすることができない旨の規定であり、いつたん募集による有価証券届出書の届出の効力が発生している場合にはその後にする売出しについては届出の必要はなかつたところ、その後昭和四六年に証取法第四条第一項の規定が改正され、当該募集又は売出しに関して届出を要することになつたのであるが、それに伴つて施行令第二六条第三項第一号の規定が改正されることはなかつた。（２）　右のように施行令第二六条第三項第一号の規定は、募集について届出の効力が発生していれば、その後の売出しについて届出がなくても、当該売出しによる譲渡益を非課税とする規定であつたのであるから、証取法の改正により当然に非課税範囲が変更となるものではなく、非課税の範囲を変更、特に縮少するには施行令の改正を行なわなければならない。
（３）　そして、証取法の右改正後において売出しが施行令第二六条第三項第一号にいう株式の公開に該当するための要件として当該売出しに関して届出が必要とするように非課税範囲を変更するためには、同号を改正して「募集」の文言を削除しなければならないのに、そのような改正は行なわれていない。（二）　本件株式の発行者である殖産住宅は、昭和四七年八月八日証取法第四条第一項の規定による大蔵大臣への募集による有価証券届出を了し、同年九月一一日有価証券届出書の訂正届出書を提出した。
（三）　よつて、本件譲渡については、施行令第二六条第三項第一号に規定する大蔵大臣への届出をしていることとなる。
３　施行令第二八条第二項第三号に規定する「株式の公開の方法により行なう株式の譲渡」には冷し玉（値付玉）の譲渡も含まれると解されているから、施行令第二六条第三項第一号に規定する「株式の公開の方法により行なう株式の譲渡」にも値付玉の譲渡が含まれると解すべきである。
４　値付玉の譲渡を含む「株式の公開の方法により行なう株式の譲渡」の非課税を規定した施行令第二六条第三項第一号の規定が改正されないのに、被告税務署長において、証取法第四条第一項の前記改正により施行令の右規定が改正されて値付玉の譲渡が「株式の公開の方法により行なう株式の譲渡」に該当しなくなつたとして、本件更正をしたことは、憲法第八四条に違反する。第五　原告の反論に対する被告税務署長の認否及び反論一　原告の反論１の主張は争う。
証取法第二条第四項は有価証券の売出しの定義を規定し、岡法第四条第一項は売出しについての手続を規定したもので、両規定の売出しの意味が異なることはなく、その内容範囲に大小の差異はない。
二　原告の反論２のうち、（二）の事実は認めるが、（一）及び（三）の主張は争う。
施行令第二六条第三項第一号の規定が証取法第四条第一項を引用するに当たり「募集又は売出しの届出」とかつこ書きを付したのは、証取法第四条の見出しをそのまま引用したに過ぎず、株式の公開の要件として募集についての届出で足るとしたものではない。
もし、施行令第二六条第三項第一号の規定が証取法第四条第一項の改正後も「株式の公開」の要件を改正前と同一にする趣旨であれば、施行令の右規定をその趣旨に改正すべきものであつたのであり、施行令の改正が行なわれなかつたことは施行令の右規定にいう「株式の公開」の要件を改正後の証取法に従つて定めることとしたものに外ならない。そして、証取法の右改正後も施行令が株式の公開の方法による株式の売買による譲渡益を非課税としていること自体には変更はなく、ただ証取法上その株式の売出しの実施手続が厳しくなつただけである。三　原告の反論３及び４の主張は争う。
第六　被告審判所長の答弁
一　本案前の主張


本件各賦課決定に対する原告の審査請求について被告審判所長がした本件各裁決は、本件各賦課決定によつて賦課した加算税の一部を取り消したに過ぎず、新たに過少申告加算税の各賦課決定をしたのではない。よつて、被告審判所長が過少申告加算税の各賦課決定をしたとして、その処分の取消しを求ぬる原告の訴えは、存在しない処分の取消しを求める不適法な訴えである。
二　請求原因に対する認否
請求原因一の事実は認めるが、同三の主張は争う。
三　被告審判所長の主張
税務署長がした重加算税の賦課決定について国税不服審判所長が過少申告加算税の要件は充足しているが隠ぺい又は仮装の事実は認められないと判断した場合には、同所長は、右賦課決定のうち過少申告加算税相当額を是認してこれを超える部分だけを取り消すべきである。その理由は、以下に述べるとおりである。すなわち、１　過少申告加算税も重加算税も共に申告納税義務の解怠に対して課される行政上の制裁であり、両者は同質のものであつて、重加算税の賦課決定の要件である隠ぺい又は仮装の事実が否定されれば過少申告加算税が残ることになるのは当然のことである。なお、通則法第六八条第一項は、「過少申告加算税に代え」重加算税を課すると規定しているが、この「代え」という文言は、加算税の率が変わることを表現したに過ぎないと解すべきである。
２　通則法第六九条が各種の加算税をそれぞれその額の計算の基礎となる税額の属する税目の国税としていることも右の見解を裏付けるものといえる。３　重加算税を賦課決定した後隠ぺい又は仮装の事実が認められないとされた場合に、右賦課決定を全部取り消した上、改めて過少申告加算税を賦課決定しなければならないとすることは、いたずらに手続を煩雑にするもので、納税者にとつても何の利益もないことである。
したがつて、本件各裁決が、昭和四六年分に係る重加算税の賦課決定の全額、昭和四七年分に係る重加算税の賦課決定のうち九八〇六万一九〇〇円につき隠ぺい又は仮装の事実があつたとは認められないとして違法とした上、過少申告加算税相当額昭和四六年分八三一万円、同四七年分一六三四万四四〇〇円を超える部分のみを取り消したことに、違法はない。
原告が原処分の残存部分を争うのであれば、被告税務署長を相手方として争うべきで、被告審判所長を相手方としてこれを争うことは、行政事件訴訟法第一〇条第二項に違背する。
第七　被告審判所長の主張に対する原告の認否及び反論一　第六の一及び三の被告審判所長の主張はいずれも争う。
二　原告の反論
１　通則法第六八条第一項で「過少申告加算税に代え」と規定しているのは、過少申告加算税の要件を満たしているが重加算税の要件も満たしている場合は、過少申告加算税の賦課決定を排除して重加算税の賦課決定を選択するように税務署長に命じたものであるから、重加算税の賦課決定の内容に過少申告加算税が含まれるように解釈する余地はない。
２　通則法第六九条は、国家予算の作成と執行に関し、予算決算及び会計令第一〇条の規定する「目」について、加算税の所属目を加算税の額の計算の基礎となる税額の属する税目の国税とする旨の規定であつて、財政整理の都合から立法されたものに過ぎない。
３　本件各賦課決定のうち過少申告加算税相当額部分をも取り消されることにより、原告には以下に述べるように利益がある。
（一）　税務署長が選択した重加算税の賦課決定が裁決や裁判で取り消された場合、同署長が右重加算税の計算の基礎となつた税額について代りに過少申告加算税の賦課決定をすることは、現行法上認められていない。（二）　重加算税の賦課決定が取り消されれば、原告は、重加算税の還付に伴つて還付加算金を受領するが、この場合、仮に新たに過少申告加算税の賦課決定を受けても、直ちに還付された重加算税の中から納付するならば、延滞税等の負担は生じない。
第八　証拠関係（省略）
○　理由
第一　被告税務署長に対する請求について
一　請求原因一及び二の１の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、本件更正に原告主張の違法が存するか否かについて判断する。１　原告は、本件譲渡は施行令第二六条第三項第一号に該当し、その譲渡益は非課税であるから、右譲渡益に課税した本件更正は違法であると主張するので、まず、本件譲渡が「証券取引法第二条第四項に規定する株式の売出し」の方法により行なう株式の譲渡に該当するか否かについて検討する。
証取法第二条第四項によれば、同法における「有価証券の売出し」とは、不特定かつ多数の者に対し均一の条件で既に発行された有価証券の売付けの申込みをし、又はその買付けの申込みを勧誘することをいうとされている。そして、右にいう「均一の条件」とは、売出価格、申込期間、申込方法等の売出しの条件が同一であることをいうものと解せられるから、有価証券市場等における相場による売買は、右のような条件の均一性を欠き、右「有価証券の売出し」に該当しないものといわねばならない。
ところで、本件譲渡が東京証券取引所における譲渡であることは前記のとおり当事者間に争いがないから、本件譲渡は、有価証券市場における相場による売買である。したがつて、本件譲渡は、「証券取引法第二条第四項に規定する株式の売出し」の方法により行なう株式の譲渡に該当しない。


２　原告は、証取法第二条第四項に規定する売出しの範囲は、同法第四条第一項に規定する売出しの範囲より広く、値付玉の譲渡は、前者の売出しに含まれると主張するが、同法第二条第四項は、同法における「有価証券の売出し」の定義を規定し、同法第四条第一項は、その「売出し」の手続として大蔵大臣への届出を必要とする旨と届出を必要としない「売出し」の範囲を売出価額の総額の点から規定しているに過ぎないものであるから、右二つの条項にいう「売出し」の範囲に広狭があるはずもなく、また、値付玉の譲渡であるかどうかを問わず、およそ有価証券市場における相場による売買である以上、証取法第二条第四項の「売出し」に該当しないものであること前記のとおりであるから、右主張は失当である。３　原告は、施行令第二八条第二項第三号に規定する株式の譲渡には冷し玉（値付玉）の譲渡も含まれると解されていると主張するが、そのように解されていると認むべき根拠は何もなく、原告独自の見解にすぎない。なお、成立に争いのない甲第一〇号証の六及び九によれば、昭和四六年二月の衆議院及び参議院の大蔵委員会における政府委員等の答弁において、施行令第二八条第二項第三号を改正して現行条文にあるようなかつこ書きを加えることの根拠として、株式を公開した場合公正な価格形成の面から発行済株数の二〇パーセント前後の株が浮動株としてあることが望ましく、そのため右浮動株作出のための「株式の公開の方法により行なう株式の譲渡」には課税しないようにし、他方株式の公開によつて得る異例な譲渡益は譲渡所得として課税対象とするための手法である旨の説明がされていることが認められるが、右説明をもつて「株式の公開の方法により行なう株式の譲渡」に原告主張のように冷し玉（値付玉）の譲渡が含まれる趣旨であると認めることはできない。また、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第一四号証には、株式譲渡益課税のしくみが図解され、事業譲渡に類似する株式の譲渡に対する課税の例外として、取引所又は店頭市場を通ずる譲渡につき冷し玉等以外のその他の取引と合わせ五〇回二〇万株に該当するかどうか調べ、該当なら全額課税、非該当なら非課税である旨の記載があるが、右記載は、施行令第二八条第二項第一号第二号に関する説明に過ぎず、同項第三号に関する説明ではないから、原告の右主張を裏付けるものとはいえない。
４　原告は、値付玉の譲渡の非課税を規定した施行令第二六条第三項第一号の規定が改正されないのに、被告税務署長において値付玉の譲渡は施行令の右規定に該当しないとして本件更正をしたことは、憲法第八四条に違反すると主張する。しかしながら、そもそも施行令の右規定は、一定の要件の下に「株式の売出し」の方法による株式の譲渡による所得の非課税を規定したもので、本件譲渡のような証券取引所における売買による所得の非課税を規定したものでないことは前記のとおりであるから、原告の右主張はその前提自体失当である。以上の次第であるから、本件更正には原告主張の違法は存しない。
第二　被告審判所長に対する請求について
一　被告審判所長は、原告の同被告に対する訴えは、存在しない処分の取消しを求める不適法な訴えであると主張するので、まず、この点について判断する。請求原因一の事実は当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第一号証によれば、本件各裁決の主文には、昭和四六年分所得税に係る賦課決定の一部を別紙１のとおり取り消す旨及び昭和四七年分所得税に係る賦課決定の一部を別紙２のとおり取り消す旨記載されていること、別紙１には、この裁決により取り消す加算税の額四一五四万九七〇〇円と、別紙２には、この裁決により取り消す加算税の額八一七一万七五〇〇円とそれぞれ記載されていることが認められる。右事実によれば、本件各裁決は審査請求に係る本件各賦課決定の一部を取り消したものであると認められ、このように原処分の一部を取り消した裁決は、原処分のうち同裁決により維持された部分については審査請求を理由がないものとして棄却したものと解すべきである。
そして、本件請求の趣旨によれば、原告の被告審判所長に対する訴えは、本件各裁決のうち過少申告加算税昭和四六年分八三一万円及び同四七年分一六三四万四四〇〇円の各賦課部分の取消しを求めるというものであるが、その趣旨とするところは、本件各賦課決定のうち昭和四六年分につき過少申告加算税の額八三一万円に相当する部分及び同四七年分につき過少申告加算税の額一六三四万四四〇〇円に相当する部分について、原告の審査請求を理由がないものとして棄却した本件裁決の一部の取消しを求めるものと解することができるから、右訴えは、存在しない処分の取消しを求めるものではなく、適法な訴えというべきである。なお、被告審判所長は、原告が原処分の残存部分を争うのであれば、被告税務署長を相手方として争うべきで、被告審判所長を相手方として争うことは行政事件訴訟法第一〇条第二項に違背すると主張するが、原告は本件各裁決のうち棄却部分の取消しを求めているのであるから、被告審判所長を相手方としてその取消しを求めるべきであり、また原告の主張する違法理由は、請求原因三の２のうち通則法第六五条第二項に規定する「正当な理由」の存在を主張するかに窺われる部分及び同３が行政事件訴訟法第一〇条第二項に抵触すること後記二の２及び３のとおりであることを除いては、裁決固有の瑕疵を主張するもので、右条項に抵触することはない。二　そこで、本件各裁決のうち原告が取消しを求める部分に原告主張の違法が存するか否かについて判断する。


１　請求原因三の１の主張ば、被告審判所長が本件各裁決において、原処分たる重加算税の賦課決定のうち、その要件を欠くとして違法とした部分の全額を取り消すことなく、過少申告加算税の要件を満たしているとして、過少申告加算税相当額につき審査請求を棄却したことは、重加算税の賦課決定と過少申告加算税の賦課決定とはその要件を異にする別異の処分であり、被告審判所長は租税の賦課徴収の権限を有しないことからすれば、同被告が過少申告加算税の賦課決定をしたのと同様の結果となるもので、違法であると主張するものである。しかしながら、過少申告加算税と通則法第六八条第一項の規定による重加算税とは、その名称は異なるが、いずれも申告納税方式による国税について過少な申告を行なつた納税者に対する行政上の制裁として課されるもので、ただ重加算税は隠ぺい又は仮装という不正手段を用いた悪質な過少申告に対して特別に重い負担の行政上の制裁を課することとしたのであるから、両者は全くその性質を同じくするものであるし、他方その税額算定の手法を見ても、両者はいずれも修正申告又は更正により新たに納付すべきこととなつた税額をその算定の基礎として、これに一定の割合を乗じて算定するのであり、ただ重加算税は課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の隠ぺい又は仮装という要件が加わることにより単なる過少申告に対する場合よりもその割合を高率としているに過ぎない。したがつて、同一の修正申告又は更正に係る加算税である限り、過少申告加算税を賦課されるにしても、重加算税を賦課されるにしても処分としての同一性を有するというべきで、重加算税として高い割合の加算税が賦課された場合は、その中に単なる過少申告加算税たるべき部分が包含されていると解するのが相当であり、また、通則法第六八条第一項、同法施行令第二八条第一項により、加算税の税額計算の基礎となるべき税額のうち隠ぺい又は仮装されていない事実に基づくことが明らかである税額につき過少申告加算税が課され、その余の税額につぎ重加算税が課される場合には、過少申告加算税の賦課決定と重加算税の賦課決定の二個の処分がされるものとみるべきではなく、一個の加算税賦課決定がされるものと解すべきである。無申告加算税額又は不納付加算税額については重加算税額との併課につき定めのあつた国税通則法施行前はしばらくおき、現行法上このように解するにつき支障となるような条項は見当たらない。もつとも、通則法第六八条第一項は「過少申告加算税に代え」と規定しており、原告は、右は過少申告加算税を排除して重加算税の賦課決定を選択するよう税務署長に命じたものであると主張するが、必ずしもそのように解さねばならないとする根拠はなく、右規定は、隠ぺい又は仮装した事実に基づく過少申告に対しては加算税の額の計算の基礎となる税額に乗ずべき割合につき一〇〇分の三〇の割合を選択ずべきことを命じたものと解し得るのであつて、右文言は前記解釈を覆えすに足りるものではない。
以上によれば、過少申告加算税の賦課決定、重加算税の賦課決定、さらには通則法第六八条第一項、同法施行令第二八条第一項によりされた過少申告加算税と重加算税の賦課決定につき審査請求を受けた国税不服審判所長は、当該修正申告又は更正に関し通則法第六五条及び第六八条第一項所定の各要件の存否を審理し、その結果に基づき過少申告加算税の額及び重加算税の額を算定し、その合計額が原処分における税額を下回るときは、裁決において原処分中その超える税額部分を取り消し、残余の部分については審査請求を棄却すべきことに帰着する。以上のとおり解すべきであり、これを本件について考察すれば、本件各裁決が昭和四六、四七両年分共重加算税の額を減額すると共に過少申告加算税の額を増額して、右増減額後の両加算税の額の合算額と本件各賦課決定により納付すべき税額との差額部分を取り消し、その余の原告の審査請求を棄却したものであること前記一のとおりであつて、右各裁決に原告主張の違法はないというべきである。２　原告は、原告の過少申告については通則法第六五条第二項に規定する「正当な理由」が存在したのにかかわらず、右「正当な理由」の存否につき判断を示さず、過少申告加算税相当額を超える部分のみ取り消した本件各裁決は違法であると主張する。
しかしながら、前掲乙第一号証及び弁論の全趣旨によれば、原告は、本件各賦課決定に対する審査請求において過少申告につき隠ぺい又は仮装の事実がないことのみを主張し、右「正当な理由」の存することについては全く主張していなかつたものと認められる。このような場合、被告審判所長が裁決に当たり右「正当な理由」の存否につき判断を示さなくても違法ということはできない。また、もし原告が右「正当な理由」の存在自体を違法理由として主張するのであれば、それは結局原処分たる賦課決定（裁決によつて維持された部分）に存する違法をいうに帰着し、裁決固有の違法理由に当たらないから、行政事件訴訟法第一〇条第二項により、裁決の取消しを求めるについてはこれを違法理由とすることはできず、主張自体失当である。
３　原告は、本件更正は違法であるから、昭和四七年分の裁決のうち右更正を前提としてされた過少申告加算税一四七一万八三七五円の賦課部分も違法であると主張する。
しかしながら、右違法理由は、結局原処分たる賦課決定（裁決によつて維持された部分）に存する違法をいうに帰着し、裁決固有の違法理由に当たらないから、行政事件訴訟法第一〇条第二項により、裁決の取消しを求めるについてはこれを違法理由とすることはできず、主張自体失当である。以上の次第であるから、本件各裁決のうち原告が取消しを求める部分につき原告の主張する違法理由はいずれも失当である。
第三　結論
よつて、原告の本訴請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
別表


○　主文
一　本件訴え中主位的請求部分を却下する。
二　被告が原告及びＡの別紙目録記載の土地に係る昭和五三年七月四日付農地法第三条の規定による許可申請に対して同年八月三〇日にした却下処分を取り消す。三　訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告訴訟代理人は、次のとおりの判決を求めた。
１　主位的請求
（一）　被告が原告及びＡの別紙目録記載の土地（以下「本件土地」という。）に係る昭和五三年七月七日付農地法第三条の規定による許可申請（以下「本件許可申請」という。）について何らの処分をしないのは違法であることを確認する。（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
２　予備的請求
主文第二項（ただし、「昭和五三年七月四日」の部分を「昭和五三年七月七日」としている。）及び第三項と同旨
二　被告訴訟代理人は、次のとおりの判決を求めた。
１　主位的請求の趣旨に対する答弁
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
２　予備的請求に対する本案前の答弁
（一）　本件訴え中予備的請求部分を却下する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
３　予備的請求の趣旨に対する答弁
（一）　原告の請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告訴訟代理人は、請求の原因等として次のとおり述べた。
１　主位的請求の原因等
（一）　原告は、昭和五三年七月七日、Ａと連名で被告に対し本件許可申請をした。
（二）　被告は、本件許可申請に対して相当期間内に何らの処分をしない。被告は昭和五三年八月三〇日付で本件許可申請を却下した旨主張するが、被告が行つた申請書の返戻は、単なる事実行為であつて、却下処分ではない。よつて、原告は、被告に対し、主位的に、本件許可申請に対する被告の不作為が違法であることの確認を求める。
２　予備的請求についての本案前の抗弁に対する認否等（一）　原告が本件許可申請に対する却下処分についての審査請求を経ていないことは認める。
（二）　原告は、本件許可申請に対する被告の不作為につき、昭和五三年一〇月一二日、宮城県知事に対して審査請求をしたところ、同県知事は、昭和五七年六月四日、本件許可申請には瑕疵があり許可又は不許可の処分を行うことができないので被告は既に右申請に対して却下の処分をしているとの理由で、審査請求を却下する裁決をした。しかしながら、被告による本件許可申請書の返戻が却下処分に該当するとしても、これについては却下処分書の交付がなく、審査請求の対象を明確に認識しうる状態になかつた。以上の事実からすれば、原告には被告の右却下処分について裁決を経ないことにつき正当な理由がある。
３　予備的請求の原因
（一）　主位的請求の原因（一）に同じ。
（二）　被告は、昭和五三年八月三〇日、本件許可申請書を原告に返戻し、もつて本件許可申請を却下した。
（三）　被告の右却下処分（以下「本件却下処分」という。）は、申請書の記載内容から本件土地の特定ができず、事実と異なる記載があるとの理由によるものであるが、本件許可申請に右のような瑕疵はなく、実質は、本件土地の所有をめぐる原告及びＡとＢとの間の紛争に不当に介入し、右所有についての予断に基づいてなされた違法なものである。
よつて、原告は、被告に対し、予備的に、本件却下処分の取消しを求める。二　被告訴訟代理人は、請求の原因に対する認否等として次のとおり述べた。
１　主位的請求の原因に対する認否等
（一）　主位的請求の原因（一）の事実中、許可申請の日付は否認するが、その余は認める。本件許可申請の日は昭和五三年七月四日である。（二）　同（二）の事実は否認する。
被告は、昭和五三年八月三〇日、本件許可申請を却下する処分（本件却下処分）をした。すなわち、（１）本件土地は、登記簿上は存在するが公図上は存在せず、かつ現地も確認できないこと、（２）許可申請書中利用者欄に「Ａ」、種別欄に「自作地売買」との各記載があるが、いずれも事実に反することから、不実の記載が認めもれることを理由として本件許可申請書を原告に返戻し、もつて右申請を却下したものである。
原告は、右申請書の返戻が単なる事実行為にすぎない旨主張するが、本件許可申請には前記（１）及び（２）の瑕疵があつたこと、更に、本件許可申請当時、本件土地は阿武隈川下流改修工事（金山築堤）予定地に含まれており、周辺の土地はすべて買収が終わつていて本件許可申請は農地法第三条第二項第二号の事由にも該当することから、被告の農業委員が以上の事情を説明して原告に対して本件許可申請の取下げを勧告したところ、原告がこれに応じなかつたため、右申請を却下する趣旨で、前記の理由を付した被告代表者名義の返戻書により本件許可申請書を原告に返戻したものであるから、右申請書の返戻は、本件許可申請の却下処分であつて、単にその撤回又は補正を促す事実行為ではない。
２　予備的請求についての本案前の抗弁
（一）　農地法第八五条の二によれば、同法に基づく処分の取消しの訴えについては審査請求前置主義が採られているところ、原告は、本件却下処分についての審査請求を経ていない。
（二）　原告が本件許可申請に対する被告の不作為につきその主張のとおり審査請求をし、宮城県知事がこれを却下する裁決をしたことは認めるが、原告に本件却下処分について裁決を経ないことにつき正当な理由があることは否認する。本件許可申請書の返戻は、被告代表者名義の、理由を付した返戻書によつており、被告の農業委員が前記１（二）第三段のとおり事情を説明し、本件許可申請の取下げを勧告したにかかわらず、原告がこれに応じないことからなされたものであるから、原告は、右返戻が右申請を却下する処分にあたることを知り、又は知り得たはずであつて、そうとすれば、原告は少なくとも前記審査請求の際、予備的に本件却下処分についての審査請求をもすることができたはずである。
３　予備的請求の原因に対する認否


（一）　予備的請求の原因（一）の事実については、主位的請求の原因（一）の事実に対する認否に同じ。
（二）　同（三）の事実は認める。
（三）　同（三）の事実は否認する。
本件許可申請には、前記１（三）（１）及び（２）の瑕疵があり、右瑕疵は相当期間内に補正される可能性がなかつたため、被告は右申請を不適法として本件却下処分をしたものであつて、右処分には何らの違法も存しない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
（本件許可申請）
一　原告が、昭和五三年七月、Ａと連名で被告に対し本件土地に係る農地法第三条の規定による許可申請（本件許可申請）をしたことは、原、被告間に争いがない。そして、成立に争いのない乙第一号証によれば、右申請の日は同月四日と認めることができる。
（被告の処分の有無──本件却下処分）
二　前掲乙第一号証、成立に争いのない乙第二号証、第九号証、第一〇号証の一、二、第一一、第一二号証の各一ないし三、第一三号証の一、二、第一四号証及び証人Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆの各証言を総合すれば、（一）原告及びＡは、申請書中の許可を受けようとする土地の利用者氏名欄に「Ａ」、利用権原欄に「所有」と、権利を移転しようとする事由の種別欄に「自作地売買」と各記載して本件許可申請をしたこと、（三）被告は右申請を受理した後、昭和五三年七月二四日、農業委員Ｄに右申請があつたことを通知して意見を求め、Ｄは、翌日、原告及びＡの代理人Ｆから事情を聴取した結果、本件土地は阿武隈川下流改修工事一金山築堤一予定地に含まれており、売買されることに納得できないとの理由で要調査の意見を提出したこと、（三）同年七月三一日開催された第二回被告総会において、本件許可申請についてはＤの右意見を受け入れて更に調査をすることになり、担任委員会の設置が議決され、三名の担任委員が指名されたこと、（四）右担任委員三名は、同年八月八日、第一回担任委員会を開き、原告及びＦの出席を求めて本件土地売買の事情について説明を受けたが、その際、本件土地の登記簿謄本に表示されている地番と公図上の地番とが相違していることを理由に一たん本件許可申請を取り下げ、右の相違を解消したうえで再申請するよう勧告したところ、右両名は、右取下げを拒否し、被告総会において許可又は不許可の処分をするよう求めたこと、（五）そして、同年八月二二日開かれた第二回担任委員会で、担任委員三名は、（１）調査の結果本件土地はＢが耕作しており、Ａは東京在住の者であつて、前記（一）の各記載は事実に相違する、（２）本件土地は登記簿上は存在するが、公図上その所在が確認できない、との二点から申請に不実の記載が認められるため総会で審議されるべきものではなく、許可申請書を返戻するのが相当であるとの結論に達し、右結論は、同年八月二九日開催された第三回被告総会において承認されたこと、（六）これを受けて、被告は、同年八月三〇日、「不実の記載が認められたため」との事由を記載した被告会長名の返戻書を添付して本件許可申請書原本をＡ及び原告に郵便で送付し、右郵便は、翌日頃右両名に配達されたこと、以上の事実を認めることができ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
更に、原告が、本件許可申請に対する被告の不作為につき、同年一〇月一二日、宮城県知事に対して審査請求をしたところ、同県知事が、昭和五七年六月四日、本件許可申請には瑕疵があり許可又は不許可の処分を行うことができないので被告は既に右申請に対して却下の処分をしているとの理由で、審査請求を却下する裁決をしたことは、原、被告間に争いがなく、成立に争いのない乙第四号証の一、二によれば、被告は、右審査請求手続において、昭和五三年一一月一三日宮城県知事に提出した弁明書の中で、本件許可申請については、前記（五）（１）及び（２）の事実が判明したので、申請書に事実を記載し、かつ登記簿と公図の地番が合致するよう書類を整備した上で改めて申請させる趣旨で本件許可申請書を返戻した旨弁明していることを認めることができる。しかして、申請書の返戻行為が単に申請の撤回又は補正を促す事実行為か申請を却下する処分かは、行政庁がどのような意思で右返戻行為をしたのかの解釈に帰するところ、原告が被告担任委員会による本件許可申請の取下げ勧告を拒絶し、その時点で既に被告に対して右申請を撤回する意思がないことを明らかにしていること、被告の返戻書においては何らの補正を命ずる記載もないこと、許可申請書の原本を郵送で返戻しているものであること、更に、右返戻に至る経過、前記審査請求における被告の弁明の内容及び宮城県知事の裁決の内容等上叙確定した本件事実関係に徴すれば、被告の本件許可申請書の返戻行為は、本件許可申請を申請書に不実の記載がある不適法なものとしてこれを却下する意思でなされたものと認めるのが相当である。してみれば、右行為は、本件許可申請に対する却下処分（本件却下処分）というべきである。
もつとも、成立に争いのない乙第一九号証に弁論の全趣旨を総合すれば、昭和二七年一一月二五日付農林省農地局長名通達（二七地局第三七〇七号。以下「本件通達」という。）は、農地法第三条の許可申請に対する処分は、処分の種類（却下又は許可若しくは不許可）を明示し、かつ不利益処分（却下又は不許可）については行政不服審査法に基づく審査請求ができることを教示した一定様式の指令書を申請者に交付してこれをする旨定めており、農業委員会は右通達に拘束されるはずの立場にあること、行政行為がその相手方を一方的に拘束することからすれば、その存否、内容は相手方に誤りなく認識されるよら明らかであるべきであることにかんがみれば、農業委員会のなす農地法第三条の許可申請に対する処分は、本来右通達の定める様式の指令書によるべきものである。しかしながら、右通達自体は行政庁の内部文書にすぎず、実定法上右の許可申請に対する処分を一定の要式行為によるべきものとする規定は存しないから、右の処分の存否、内容についても、右指令書によらないからといつてそのことから直ちに右処分が不存在ということはできず、結局は、処分性が問題となつている行為についての行政庁の意思解釈によらざるをえない。そして、被告の本件許可申請書の返戻行為が前記判示したとおり申請却下の意思でなされたものと認められる以上、前記通達の存在の故をもつて、右行為により本件却下処分がなされたとの前記判断を妨げることはできないものというべきである。
以上によれば、本件訴え中主位的請求部分は行政事件訴訟法第三条第五項に定める要件を欠き、その余の点につき判断するまでもなく不適法なものといわざるをえない。


（予備的請求についての本案前の抗弁の当否）
三　農地法第八五条の二によれば、同法に基づく処分の取消しの訴えについては審査請求前置主義が採られているところ、原告が本件却下処分についての審査請求を経ていないことは、原、被告間に争いがない。
しかるところ、原告は本件却下処分についての裁決を経ないことにつき正当な理由があると主張するので、この点につき判断するに、原告が、本件許可申請に対する被告の不作為につき、本件却下処分（本件許可申請書の返戻行為）が原告に到達して後六〇日以内にあたる昭和五三年一〇月一二日宮城県知事に対して被告の不作為につき審査請求をしたことは、前記確定したとおりであるところ、成立に争いのない乙第三号証に弁論の全趣旨を総合すれば、原告は、被告の本件許可申請書の返戻行為は未だ何らの処分に該当せず、改めて処分の種類、理由を明示した文書による処分がなされるべきものと誤信して右の審査請求に及んだものであつて、仮に被告が本件許可申請に対してその処分性を明確にした文書、就中本件通達の規定する指令書によつてこれを却下したならば、原告はこれに対する適式な審査請求をする意思を有していたことを認めることができ、右認定を覆すに足りる証拠はない。そして、被告は本件却下処分を申請書の返戻という法令に基づかない、しかも本件通達に違背した明確性を欠く行為によつてしたものであつて、右行為が本件許可申請に対する却下処分であることは、前記審査請求手続における被告の弁明の内容、更には右審査請求に対する宮城県知事の裁決（これさえも、審査請求後三年八か月近くを経過し、本件訴えが提起された後に至つて初めてなされた。）を語酌してはにめて原告に明らかになつたものというべく（尤も、右審査請求手続における被告の弁明の内容が原告に対し明らかにされたという経緯の存在を認めうる証拠があるわけではない。）、原告の前記誤信がひとえに被告の右不明確な行為によつてもたらされたことは容易に推認できるところである。以上の点にかんがみれば、原告に対し、本訴予備的請求をなすに先立つて、本件却下処分に対する審査請求を履践することを要求すること（本訴においては、それは同時に不服申立期間の徒過による不利益を原告に課することになる。）は原告に酷に過ぎ、被告の前記行為との間に公平を欠くことになつて相当でなく、原告には行政事件訴訟法第八条第二項第三号に規定する裁決を経ないことにつき正当な理由があるものというべきである。
（本件却下処分の違法性）
四　被告が本件許可申請書に不実の記載があることを理由として本件却下処分を行つたことは前記認定したとおりであり、右理由の趣旨が（一）本件土地は登記簿上は存在するが公図上はその所在が確認できないこと、（二）本件許可申請書の許可を受けようとする土地の利用者氏名欄に「Ａ」、利用権原欄に「所有」と、権利を移転しようとする事由の種別欄に「自作地売買」と各記載されているところ、被告の調査によれば、本件土地はＢが耕作しており、Ａは東京在住の者であつて、右各記載は事実に相違する、の二点にあることは、既に判示したところから明らかである。
しかしながら、前掲乙第一〇号証の二、第一三号証の二、成立に争いのない乙第六号証の一ないし三、第七、第八号証、第一七号証及び証人Ｆ、同Ｄ、同Ｅの各証言（ただし、証人Ｆの証言中後記措信しない部分を除く。）を総合すれば、本件土地及び宮城県伊具郡＜地名略＞の土地（以下「四一番三の土地」という。）はもと一筆の＜地名略＞の土地（以下「旧四一番一の土地」という。）であつたところ、これが二筆に分筆されたもので、両土地は互いに隣接していること、旧四一番一の土地は北側を道路を隔てて阿武隈川に、東側を＜地名略＞、南側を＜地名略＞、西側を＜地名略＞及び＜地名略＞の各土地（以上の四筆を「隣接四筆の土地」という。）に囲まれていたが、阿武隈川の氾濫胃によつて土地が流失する等のことがあつて本件土地と四一番三の土地の所在及び境界に争いを生じたこと、そして、国土調査の際も右両土地の境界を確認することができなかつたため、公図には旧四一番一の土地に該当する部分につき、単に同所四一番の表示が記入され、枝番は記入されなかつたこと、しかしながら、現地において旧四一番一の土地の北側に接する道路及び隣接四筆の土地のそれぞれ旧四一番一に接する側の境界は一応確認することができ、これらによつて囲まれた土地（公図上四一番と表示されている土地に該当する。以下「甲土地」という。）の面積は一九三三平方メートルであること、右土地の所有権の帰属、範囲をめぐつて、本件土地の所有者Ａ（実際にはその妹の夫で本件土地をＡのために管理してきたと主張するＦ）と四一番三の土地の所有者Ｂの間で紛争が存在し、その結果、本件土地が甲土地の全部又は一部を占めるのか否か及びその正確な所在を確定できない状態にあるけれども、地押図に記載されている本件土地と旧四一番三の土地の位置関係（後者は前者の北側に位置しているように記載されている。）を考慮すれば、本件土地が甲土地に含まれている可能性を否定できないこと、Ａは本件許可申請当時、＜地名略＞には居住しておらず、甲土地はその数一〇年前からＢが桑畑として耕作してきたものであるが、同人は別段本件土地についてその所有者から地上権又は永小作権の設定を受けていないこと、以上の事実を認めることができ、証人Ｆの証言中右認定に反する部分は前掲各証拠に照らしてたやすく措信できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。しかして、上叙の認定事実によれば、本件土地はその所在が全く不明というわけではなく、仮に存在するとすれば甲土地の全部又は一部に該当することになるのであるから、被告としては、これを前提として本件土地につき農地法第三条第二項各号の事由（以下「不許可事由」という。）の有無を判断すべきであつて、右判断が不可能な程度に本件土地の所在が不明であるとは到底認めることができない。
のみならず、前記（二）の点についても、前叙認定した事実関係に照らせば、本件許可申請書の右の点に係る記載は必ずしも正確ではないにしても果して本件土地をＢの小作地と認めることができるかどうか疑問の余地がないでもなく、仮に許可申請書中の所掲の記載事実と被告の調査結果とが相違する場合には、被告は自らの調査結果によつて事実関係を確定し、これに基づいて本件許可申請につき不許可事由の有無に関する実体判断をすべきものというべく、右の点の相違は未だ本件許可申請の不適法をもたらすものではなく、これを理由に許可不許可の実体判断を拒むことはできないものというべきである。


主　　　文
被告は、原告らに対し、別紙債権目録（一）の認容金額欄記載の各金員及びこれに対する昭和五五年五月三一日から完済に至るまで年五分の割合による各金員を支払え。
原告らのその余の主位的請求及び予備的請求をいずれも棄却する。訴訟費用は、これを二分し、その一を原告らの負担とし、その余を被告の負担とする。
この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　（主位的）
被告は、原告らに対し、別紙債権目録（二）の請求金額欄記載の各金員及びこれに対する昭和五五年五月三一日から完済に至るまで年五分の割合による各金員を支払え。
２　（予備的）
被告は、原告らに対し、別紙債権目録（三）の請求金額欄記載の各金員及びこれに対する昭和五二年二月二八日から完済に至るまで年五分の割合による各金員を支払え。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告会社は、新聞発行五社（朝日、読売、毎日、日本経済、東京中日）の共同出資によつて設立された新聞輸送を業とする株式会社で、千代田区＜以下略＞及び港区＜以下略＞の二か所に共同輸送センター（以下、「平河町センター」、「芝浦センター」という。）を有するものであり、他方、原告らは、被告会社の臨時従業員として採用され、右センターで夜間の荷扱い業務などに従事していた者である。２　原告らは、昭和五一年一〇月二〇日から同五二年二月二七日までの間、被告に対して労務を提供しようとしたが、次の事情により労務を提供することができなかつた。
（一）　被告会社は、原告らの所属する全臨時労働者組合（以下「全臨労」という。）をつぶすことを企て、拓殖大学国防部の学生であるＡやＢらあるいは帝国警備保障の元ガードマンなどを正社員や臨時労働者として採用した。Ａなど右学生らは、同五一年一〇月一二日に亜細亜青年労働者会議・日本臨時労働者組合有楽町荷扱い支部（以下「日臨労」という。）を組織し、被告会社は、右日臨労に対して組合事務所提供の便宜を与えるなどして、原告ら全臨労の者を被告会社から排除しようと企図していたところ、同月二〇日の夜に至り、右日臨労のＡや正社員のＢらは、非従業員である仲間の右翼の者を平河町センターに連れて来てたむろさせ、同日午後九時三〇分頃、出勤してきた原告Ｃ、同Ｄ、同Ｅ及び同Ｆらの全臨労所属の従業員を同センターの控室に閉じ込め、やにわにヌンチャクや木刀、手挙をもつて襲いかかり、同人らの身体各部を殴打し、足蹴りするなどして暴行を加え、原告Ｃに全治一〇日間の後頭部外傷、皮下血腫、同Ｄに加療一〇日間の右足関節部打撲、左側頭部打撲、同Ｅに全治一週間の頭部打撲の各傷害を負わせた。この間、被告会社の職場管理者は、Ａらが仲間の非従業員らをたむろさせていたのを知りながらこれを黙認し、また、原告Ｃらが控室に閉じ込められる際にも特にＡらを制止することなく放置して、本件暴行事件の発生を助長した。（二）　同日以降、原告らの職場である平河町センターには非従業員の右翼の者達が常時たむろしていて右翼暴力団の宿舎と化し、原告ら全臨労の従業員が近寄れない状態となつた。原告らは、被告会社に対して、本件暴行傷害事件の責任の所在を明らかにしたうえ、暴力を振つた右翼の従業員らを解雇し、職場の安全な秩序を回復するよう求めたが、被告会社は、右事件は「組合同士の乱闘」であるなどとして具体的な安全確保措置をとることなく、同年一一月一九日に至つて原告らに対して就労するよう通告したが、この通告も安全確保について何ら具体的な裏付けのあるものではなかつた。
（三）　また、被告会社は、同五二年一月一九日、原告らに対して平河町センターにではなく、暫定的に芝浦センターに就労するよう通告してきた。しかしながら、全臨労と被告会社との間で締結された同五一年五月一四日付確認書によれば、原告らは、平河町センターでの業務終了後に芝浦センターへ行つて就労することになつており、被告の責に帰すべき事由によつて発生した事情によつて一方的に右確認書の内容を変更することは許されず、右芝浦センターへの就労命令は無効である。３　以上のとおり、原告らは、右期間就労することができなかつたのであるが、これは、前記事実から明らかなように「債権者ノ責ニ帰スヘキ事由ニ因リテ履行ヲ為スコト能ハサルニ至リタルトキ」（民法五三六条二項）に該当するから、原告らは右期間の賃金請求権を失わない。
４（一）　ところで、原告らの賃金については、昭和五一年五月一三日に原告らの所属する全臨労と被告会社との間において次のような労働協約が締結されている。
（１）　賃金　（日給）
二一時出　四、八〇〇円
二三時出　三、六〇〇円
（２）　深夜割増手当　（日給）　一、一八〇円
（３）　住宅手当（月額）　五、〇〇〇円
（４）　家族手当　（月額）
妻　六、〇〇〇円
子（一人）　三、〇〇〇円
（５）　精勤手当（一か月間に二〇日間以上勤務した者に対して月額）　六、〇〇
〇円
したがつて、原告らが就労できなかつた期間の賃金合計額は別紙計算表（第二）に記載のとおりである。


（二）　また、昭和五一年一二月の一時金については、同年六月一日から同年一一月三〇日までの間に二勤一休の割合で一二二日以上出勤した者を出勤率一〇〇パーセントとし、これを基準として九〇パーセント以上出勤した者に対して金二二万四、〇〇〇円を、出勤率が九〇パーセント未満の者に対しては右二二万四、〇〇〇円に出勤率を乗じた額（但し、五〇〇円以下の端数は五〇〇円に、五〇〇円を超え一、〇〇〇円未満の端数は一、〇〇〇円に、それぞれ切り上げる。）を、支給するものとされており、原告らが同年一〇月二〇日以降も二勤一休の割合で勤務しえた場合に支給されるべきであつた同年の冬期一時金は冬期一時金計算表の支払われるべき金額欄に記載のとおりであるにもかかわらず、原告らに支払われた右一時金は同計算表の既払額欄記載のとおりであるから、原告らは被告会社に対し同計算表の差額欄記載の一時金差額の請求権がある。
（三）　したがつて、原告らは、右期間の賃金と一時金差額の合計として、別紙債権目録（二）記載の賃金等請求権がある。
５　仮に、右原告らの就労不能が民法五三六条二項に該当しないとしても、前記事実関係に照らせば、これが労働基準法二六条にいう「使用者の責に帰すべき事由」に該当することは明らかである。したがつて、原告らは、被告会社に対し、別紙債権目録（三）記載のとおり、前記計算表（第二）の賃金の六割にあたる休業手当の支払請求権を有する。
６　よつて、原告らは、被告に対し、主位的に民法五三六条二項により賃金及び一時金差額の合計として別紙債権目録（二）記載の各金員及びこれに対する訴状送達の翌日である昭和五五年五月三一日から完済に至るまで民法所定の年五分の割合による各遅延損害金の支払を求め、予備的に労働基準法二六条により休業手当として別紙債権目録（三）記載の各金員及びこれに対する弁済期後である昭和五二年二月二八日から完済に至るまで民法所定の年五分の割合による各遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１は認める。
２　同２につき、
（一）　同冒頭部分のうち、原告らが、昭和五一年一〇月二〇日から同五二年二月二七日までの間、労務を提供しなかつたことは認める。（二）　同（一）のうち、ＡやＢらが被告会社の従業員であつて、同人らが、原告Ｃ、同Ｄ、同Ｅ及び同Ｆらに対して、昭和五一年一〇月二〇日に暴行を加え、これによつて原告Ｃ、同Ｄ及び同Ｅが、同人ら主張のような傷害を負つたことは認め、その余は争う。とりわけ、被告会社が全臨労をつぶす意思を持つていたとの点は否認する。
（三）　同（二）のうち、昭和五一年一〇月二〇日から同月二二日までの間は、本件不祥事の発生にあわてたためと新聞輸送業務という社会的使命の完遂を第一義として処理したため、被告会社の安全対策にも不十分な点のあつたこと、原告らが被告会社に対してＡやＢらの解雇を要求したこと、被告会社が原告らに対して再三就労するよう通告したことは認め、その余は争う。
（四）　同（三）のうち、被告会社が原告らに対して、昭和五二年一月一九日に芝浦センターへの分離就労を通告したこと、被告会社と全臨労との間で同五一年五月一四日付確認書が取り交されていることは認め、その余は争う。なお、原告らは昭和五一年五月一四日付確認書によつて、原告ら全臨労に所属する者の職場が平河町センター及び芝浦センターの両方に決まつているから、芝浦センターのみの就労を命ずることは労働協約に反すると主張するが、同確認書には「平河町、芝浦センターの荷扱業務については新聞輸送直接雇用者をもつて行なう。」とあり、また、これと関連する同日付の都労委立会による協定書にも「平河町および芝浦センターの荷扱業務については直接雇用とする。」とあつて、その意味するところは、「直接雇用」にあるのであつて、平河町センター及び芝浦センターの両方が原告らの職場として取極められたと解することはできない。
３　同３は争う。
４　同４につき、原告ら主張の内容の労働協約が締結されていること、原告らが昭和五一年一〇月二〇日から翌五二年二月二七日までの間、二勤一休の割合で就労したならば、別紙計算表（第二）記載の賃金・手当等を取得したであろうこと、原告らが同五一年の冬期一時金の支給対象期間である同年一〇月二〇日から同年一一月三〇日までの間、前同様に就労したとするならば、別紙冬期一時金計算表の支払われるべき金額欄記載のとおりの冬期一時金を取得したであろうこと、及び被告会社が同計算表既払額欄記載のとおり原告らに対して冬期一時金を支払つたことを認め、その余は争う。
５　同５は争う。
６　同６は争う。
三　抗弁
１　被告会社は、原告らに対し、事件当日である昭和五一年一〇月二〇日分の賃金を支払つている。
２　被告会社は、事件の二日後である昭和五一年一〇月二二日、全臨労及び日臨労と団交をもち、業務を常態に復させるべく話し合つた結果、日臨労に二度とそのような不祥事を起こさない事を確約させ、さらに、翌二三日からは、現場監督専従者を一名から二名に増員したほか、職制六名を臨時の現場監督として合計八名の監督員を配置して監督員対臨時労働者の人数比を一対二・五とするなど安全対策を施したのであるが、原告らは、日臨労所属の者の解雇以外に職場の安全を確保する方法はないと繰り返し、他の具体的な就労条件を示すこともなくただ一方的に就労を拒否したのであつて、右二三日以降は、原告らは自らの判断でその就労義務を履行しなかつたのであるから、賃金請求権は発生しない。
３　仮に右一〇月二三日の時点で平河町センターの安全確保が必ずしも万全ではなかつたとしても、同日以降、被告会社の努力によつて徐々に職場秩序が回復に向つていたのにもかかわらず、同年一一月二七日早朝、原告ら全臨労の者達約四〇名が、ヘルメツトや旗竿を準備したうえ、日臨労の者らが仮眠していた有楽町の被告会社三階控室に殴り込みをかけ、実力闘争を展開したために日臨労側が態度を硬化させ、もしも原告らが平河町センターで就労したならば再び暴力発生の危険が生じたのであるから、同日以降原告らが労務を提供しえなかつたのは原告らの責によるものであり、被告会社が責を問われる理由はない。


４　さらに、被告会社は、右一〇月二三日の原告らの行為によつて安全確保が問題になつたため、昭和五一年一二月　日以降、芝浦センターへ就労するよう命じて、平河町センターの日臨労の者らと就労する場所を分離したのであつて、しかも、右分離就労命令は、前記のとおり、同年五月一四日の確認書に反するものではないから、これに従わずに就労を拒否した原告らは、就労義務を履行しなかつたのであるから、その間の賃金請求権は発生しない。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１は争う。
２　同２のうち、昭和五一年一〇月二二日に被告会社と全臨労との団交の機会が持たれたこと、原告らが被告に対して日臨労所属の者の解雇を求めたことは認め、その余は争う。
３　同３のうち、原告らが、同年一一月二七日に有楽町の被告会社控室に詰めかけたことは認め、その余は争う。
４　同４のうち、被告会社から原告に対して芝浦センターに就労するよう命令があつたこと自体は認めるが、その日時ほかその余は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　主位的請求（賃金請求権）について
まず、原告らの雇用契約に基づく賃金請求権の有無について判断する。１　被告会社は新聞発行五社（朝日、読売、毎日、日本経済、東京中日）の共同出資によつて設立された新聞輸送を業とする会社であつて、原告らは、被告会社の臨時従業員として新聞輸送業務に従事していた者であるところ、昭和五一年一〇月二〇日被告会社の共同輸送センターの一つである平河町センターにおいて、原告ら全臨労に所属する従業員が、対立関係にあつた日臨労の従業員及びその仲間の非従業員らに暴行され、原告Ｃが後頭部外傷、皮下出血など全治一〇日間、同Ｄが右足関節部打撲、左側頭部打撲など全治一〇日間、同Ｅが頭部打撲など全治一週間の各傷害を負つたほか、数名が軽度の傷害を負つたことこれにより、原告ら全臨労に所属する従業員は、職場での安全が確保されていないとして、同日から翌五二年二月二七日までの間、就労しなかつたこと、原告らが右期間内に二勤一休の割合で就労したならば、別紙計算表（第二）記載の賃金、手当等を取得したであろうこと、原告らが同五一年の冬期一時金の支給対象期間である同年一〇月二〇日から同年一一月三〇日までの間、前同様に就労したとするならば、別紙冬期一時金計算表の支払われるべき金額欄記載のとおりの冬期一時金を取得したであろうこと及び被告会社が原告らに対して同計算表既払額欄記載のとおり冬期一時金を支払つたこと、以上の事実は当事者間に争いがなく、また、右期間のうち、一〇月二〇日から同月二二日までの三日間については、事件発生によつて生じた混乱に伴い職場の安全確保対策が不十分であつたことは被告会社も自認するところである。２　前記当事者間に争いのない事実と成立（写については原本の存在及び成立とも。）につき当事者間に争いのない甲第一ないし第一〇号証、第一二ないし第二三号証、第二五号証、同乙第三ないし第六号証、第八ないし第一〇号証、第一三ないし第二〇号証、第二四号証、原本の存在については当事者間に争いがなくかつ原本及び写の成立については弁論の全趣旨によつて真正に成立したものと認められる乙第二三号証（甲第一八号証に同じ。）、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第二九号証並びに証人Ｇの証言及び原告Ｃ本人尋問の結果を総合すると、次の事実を認めることができる。（一）　被告会社は、在京新聞発行五社の新聞を共同で輸送するために設立された株式会社であつて、千代田区＜以下略＞に本社が、同区＜以下略＞及び港区＜以下略＞の二か所に輸送センターがあり、その業務は、右五社からセンターに持ち込まれた各社の新聞を各行先別のトラツクに積み替える荷扱業務と各トラツクに同乗して各地で荷降を行うコース業務とがある。
他方、原告らは、全臨労に所属する被告会社の臨時従業員であつて、二日出勤一日休みの割合（二勤一休）を標準として就労し、就労日は、通常、午後九時もしくは午後一一時に有楽町本社三階の控室に出勤してそこから会社のマイクロバスで平河町センターや芝浦センターに行つて荷扱業務やコース業務に従事した後、各センターの控室や本社の控室に戻つて休憩をとつたり仮眠したりしていた。そして、右作業に際しては、使用トラツクの積載量に大小がありいずれの便を担当するかによつて作業に軽重があるため、荷扱監督などの職制が臨時従業員の出勤状況などを勘案し各トラツクごとの担当者を配置するものとされていたが、平河町センターでは、実際には従前から荷扱監督の下で原告Ｃなど全臨労に所属する者が右配置を行つていた。
（二）　被告会社においては、昭和四七年の春闘の際に全臨労との間で交渉が決裂し、会社は、同年五月二四日以降平河町センターのロツクアウトを実施したが、この時、ガードマンを導入して全臨労組合員を排除する一方、訴外河野興業株式会社を下請として業務を行わせたため、労使間の紛争が激化しただけではなく、全臨労組合員らと河野興業の従業員らとの間でも対立緊張関係が生じていたところ、労使双方は、同五〇年八月一日付で出された東京都地方労働委員会の要望を受け入れて、同月八日付で、①会社は昭和四七年五月二四日以降の平河町センターにおけるロツクアウトを無条件解除し、同五〇年八月八日付をもつて組合員の原職復帰を認める、②会社は平河町センターにおける河野興業株式会社との荷扱下請契約に関する契約を遅くともその契約期間満了期日（五一・六・三〇）までには解約できるようとりはからう、③右解約後の平河町センターにおける雇用形態（直接、間接）については、会社組合間で精力的に協議し（三か月を目途とする。）、解約期日一か月前に結着をみるよう努める、などを内容とする協定を締結し、これを具体化するため、同五一年五月一四日付で、（ア）平河町センター及び芝浦センターの荷扱業務については直接雇用とする、（イ）右直接雇用形態は同年七月一日からとする、などの点について協定を結び、さらに同日付で、（ａ）右作業を行う臨時労働者の総雇用数は三〇名とする、（ｂ）採用については、会社は組合の推薦者であることを理由に差別を行わない、などの点を確認した。


被告会社は、右協定及び確認事項に基づき、同年六月から臨時従業員を採用するための準備を行い、同年八月までに全臨労の推薦者六名を含む一九名の臨時従業員を採用したが、その際、社長ほか幹部は、全臨労は攻撃型の組合であるから何とかその活動を抑制することが被告会社の将来にとつて必要であると判断し、全臨労とバランスをとるため、後に日臨労有楽町支部を結成して本件暴力事件を起こした拓殖大学のＡらのいわゆる右翼的思想を持つ者も同数程度採用した。また、会社は、ほぼ同時期に、先の労使紛争で下請の河野興業の従業員として全臨労と対立していたＢのほか、後に右翼団体一水会系の者らと共に経団連ビル占拠事件に参加した者や、大日本赤誠会に所属して尖閣列島ボート上陸事件を起こした者などいわゆる右翼の者達を正社員として採用した。
（三）　被告会社に入社したＡは、右Ｂと相談のうえ、全臨労に対抗するために、同時期に臨時従業員として入社したＨ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍらに呼びかけ、民族派労働組合の先駆を標榜し、Ｎを総長とする亜細亜青年労働者会議を上部団体として、同年一〇月一二日に日臨労を結成し、同月一四日、被告会社に結成を通告して、全臨労が作業配置を決定しているのは不合理ではないかなどの点につき団体交渉の申し入れを行つた。さらに、日臨労のＡらは、正社員のＢや非従業員のＮ総長らと相談のうえ、従業員の配置の決定などをめぐる全臨労の活動を実力で押え込もうと計画し、同月二〇日、平河町センターに仲間の非従業員の右翼を召集のうえ全臨労に攻撃を仕かけることとし、同日夕方頃までに木刀やヌンチヤクなどを運び込み、仲間の非従業員をたむろさせた。
同日午後九時四〇分頃、原告Ｃらが平河町センターに到着したところ、控室内外に、日臨労の者らが仲間の非従業員らと多数たむろしていたので、原告Ｏ及び同Ｆらが、平河町センターのＰ荷扱監督に対して、非従業員を控室から外へ出すよう求めたのにもかかわらず、Ｐ監督は、日臨労系の正社員であるＱ及びＲに対し、仲間の非従業員を退去させるよう言つただけで、右の者を排除せずに放置した。同日午後一〇時一〇分頃、日臨労の者が、平河町センターにいた従業員らに対して、控室に入るよう指示し、全臨労側は原告Ｃら合計約一〇名が、日臨労側は、Ａら臨時従業員（日臨労組員）六名、Ｂら正社員四、五名のほか、非従業員であるＮ総長ら約一〇名が控室内に入つた。控室内が一杯になつたところで、日臨労系の者が、「これから日臨労と全臨労が話をする。関係のないと思う者は出て行け。」と口火を切り、ＢがＰ監督を控室から追い出し、さらに、Ａなどが乱闘服姿の右翼数名を控室内に招じ入れた後、控室のドアと窓を締めた。そこでＢが「この一年半のうらみを徹底してはらさせてもらう。」「まず、お前からだ。」などと言いながら、やにわに椅子に座つていた原告Ｆの左側頭部付近を回し蹴りしたのをきつかけに、日臨労系の者達がいつせいに原告ら全臨労の組合員に襲いかかり、とりわけ、原告Ｃ、同Ｄ、同Ｅなどは集中攻撃を受けて、それぞれ顔面、腹部、上下肢などを殴られたり、足蹴りされたり、毛髪を引つ張られたりしたほか、倒れていた原告Ｃは頭部をヌンチヤクで殴打されて出血し、その上に同Ｅ、同Ｓが折り重なつて倒れ、さらに、同Ｄもヌンチヤクで殴打されたが、急報で警察官や救急車が駆けつけたため、ようやくその場はおさまつた。この間、Ｐ監督は、控室のところでＡらを制止しようとしたが、日臨労系の者にはがい締めされて室外に連れ出され、何ら制止することができなかつた。そして、この事件によつて、原告Ｃは後頭部外傷、皮下出血などによつて全治一〇日間の傷害を、同Ｄは右足関節部打撲、左側頭部打撲などによつて全治一〇日間の傷害を、また、同Ｅは頭部打撲などによつて全治一週間の傷害を、それぞれ負つたほか、原告らのうち数名が擦過傷や軽い打撲などの傷害を負つた。なお、Ａ及びＢは、同年一二月二〇日にこの件でそれぞれ罰金五万円に処せられている。
同事件当日、原告Ｃら全臨労の者は負傷などによつて作業ができなくなつたので、暴力を振つた日臨労のＡらが、連れて来ていたＮ総長ら仲間の非従業員達を指示して業務を行い、被告会社も当面の業務処理のためにこれを是認し、翌二一日、二二日もＡらのグループで作業を行つた。
（四）　被告会社は、本件暴力事件の真相究明はさておき、新聞輸送業務の遂行を第一義として、同月二二日に、日臨労に対しては、①職場内における暴力行為を絶対に行わないこと、②被告会社と関係のない者を職場内に立ち入らせないこと、③雇用関係のない者に対しては就労しても賃金を支払わないこと、の三点を、また、全臨労に対しては、①職場内における暴力行為を絶対に行わないこと、②早急に平常通り就労すること、の二点を、それぞれ申し入れた。これに対して、全臨労側は、同日、被告会社に対して、平河町センター及び本社の各控室は、事実上、日臨労系の者らに占拠されていて使用できないし、職場の安全も確保されていないので就労できないとしたうえ、次の諸点、すなわち、（ア）昭和五一年一〇月二〇日以降就労開始までの間の賃金保障、（イ）負傷者七名の治療費及び見舞金の支払、（ウ）本件暴力行為を行つたＡらの解雇、（エ）今回の件についての謝罪、（オ）職場の安全確保を被告会社に対して要求した。同日の夜になつて、被告会社は、全臨労に対して、平河町センターの安全を確保するため、翌二三日の夜から職制八名を配置し、さらに警察官のパトロールを依頼したことを挙げて、同夜から従前通り就労するよう通告した。これに対して、原告ら全臨労は、職場の安全が確保されるならば就労するつもりであるが、右の程度では未だ安全ではないとして就労しなかつた。


右一〇月二三日以降、被告会社が平河町センターに配置した職制は、従前からのＰ監督（当時五四歳）のほか、専門の監督一名、新聞発行五社にいる共同輸送の管理者各一名、被告会社の本社から交替で派遣する管理者一名など合計八名であつたが、いずれも中高年齢者で、その大部分は監督業務に不慣れであつた。また、被告会社は、同月二二日付で日臨労に対して非従業員を就業させないよう併せて通知したが、現実にＡらの仲間の非従業員が作業に従業しないときは、新聞輸送業務が遂行し得なくなるため、各下請運輸会社等に対して、各社三名ずつ作業員を補填するよう指示し、これによつて、Ａらの実質上の指導者でかつ本件暴力を振つたＮ総長らの非従業員は、各下請会社の臨時従業員として採用され、引き続き同センターで就労し続け、会社もこれを黙認したので、結局、右会社の通知は単に非従業員の就労を禁じただけで、その実態は従前と変わらなかつた。そこで全臨労の原告らは、同年一〇月二九日ほか団体交渉のたびに、このような状況では職場での安全が万全ではないとし、いわゆる右翼とされる者らを職場から排除するよう求めて就労せず、これに対して、被告会社は、団体交渉の席上、安全対策は尽されているとして就労するよう通告するのみで、その実態を改めようとしなかつた。その後、被告会社は、昭和五一年一一月一〇日付で、本件暴力行為は、全臨労対日臨労の争いであつて、会社の関知するところではなく、しかも全く予期しない偶発的なもので、会社としては不可抗力的なものと考えていること、管理監督の面ではかならずしも十分であつたとは考えていないが、その場の情況から判断するかぎりやむをえなかつたと考えていること、組合の慰藉料請求などには応じられないこと、さらに、早急に就労すべきこと、を通知したが、原告らは、これまでの主張に応えるものではないとして、就労できないとの姿勢を崩さなかつた。同年一一月二六日、都労委の立会団交が開催され、原告ら全臨労は職場の安全確保対策の確立を求め、被告会社は早急に就労するよう求めて対立し、また、原告らが、有楽町の本社三階控室内の原告らの個人用ロツカーの私物などがＮ総長ら右翼の者によつて荒らされていると主張したために、急きよロツカーが封印されることとなり、会社のＧ取締役らと共に原告Ｏらが同控室に入つたところ、同控室は、扉に「日臨労組合事務所」という大きな貼り紙がなされていて、Ｎ総長ら右翼の者が占拠し、ロツカーには、「個に死して国家に生きよ」「今に死して歴史に生きよ」「告！！一、無断欠勤＝即クビ。一、届出欠勤は前日までにＮへ申し出のコト。Ｎ」などと書いたビラが貼付され、ロツカー内の原告らの私物は紛失していた。翌日の早朝、原告ら全臨労の者は、新聞輸送分会以外の者をも動員して、ヘルメツトや旗竿などを準備したうえ総勢約四〇数名で本社三階控室に押しかけ、同控室内にいた日臨労系の者を排除しようとした。これによつて、日臨労系の者は、態度を硬化させ、再び一触即発の状態となつた。被告会社は、日臨労系の者が態度を硬化させたため、日臨労系の者と原告ら全臨労の者とを同じ職場で働かせたならば、もはや会社の配置した職制をもつてしては、暴力事件の再発を未然に防止することは困難であると考えるようになつた。
（五）　そこで被告会社は、Ｎ総長ら日臨労系の者をそのまま平河町センターで、原告ら全臨労の者を芝浦センターで、それぞれ分離して作業にあたらせることを考えるに至り、同年一二月二四日の団体交渉において、全臨労に対し、新たな会社案として、①荷扱職制の増員、②本社三階控室に一定時間だけ監督を常駐させる。③暫定的な芝浦センターへの分離就労、④段階的な平河町センターへの移行、を内容とする解決案を提示した。これに対して全臨労は、芝浦センターのみでの就労命令は同年五月一四日の確認書に違反するものであること等を理由としてこれを拒否し、被告会社は、その後、同五二年一月一九日、二月二日、同月一〇日にも芝浦センターへの分離就労を提案して原告らと交渉し、その結果、同月二八日になつてようやく合意に達し、原告らは暫定的に芝浦センターに就労することとなり、日臨労の暴力事件を契機として発生した本件紛争は、就労問題については一応の結着をみることとなつた。
３　ところで、雇用契約に基づいて使用者が労働者から労務の提供を受ける場合において、使用者は、労働者に対し、雇用契約に付随する信義則上の義務として、労務の提供に必要な諸施設を労働者の利用に供することはもとより、労働者の労務の提供及びその準備行為等が安全に行われるよう配慮すべき義務を負つているものと解されるから、使用者が右の義務を尽さないために労働者が労務を提供しようとすればその生命及び身体等に危害が及ぶ蓋然性が極めて高く、そのため労働者において労務を提供することができないと社会通念上認められる場合には、労働者の使用者に対する労務の給付義務は履行不能に帰し、しかもその履行不能は使用者の責に帰すべき事由による履行不能に当たるものと解するのが相当である。そうすると、この場合、労働者は民法五三六条二項によりその間の賃金請求権を失わないものといわなければならない。


本件についてこれをみるに、前記日臨労系の者の原告らに対する行為は、ヌンチヤクや木刀などの凶器を事前に準備して行われた計画的かつ危険性の高い暴力行為であり、これによつて原告Ｃらは頭部などに傷害を負つたのであるから、原告らが日臨労及びその仲間の者に対して、強度の恐怖心を抱いたであろうことは推測に難くない。加えて、Ａらこのような事件を引き起こした者達は、そもそも被告会社が原告ら全臨労の者の活動を抑制するために採用した者であつて、被告会社は、本件暴力事件の中心となつたＡ及びＢに対して、昭和五一年一二月まで何ら処分をせずに放置しただけではなく、Ａらの実質的な指導者で、民族派青年の労働組合を標榜しているＮ総長ら非従業員に作業を行わせ、形式的には、事件の翌々日である同年一〇月二二日をもつて同人らの作業を禁じたものの、実際には、翌二三日以降同五二年二月二八日に至るも、同人らが下請運送会社の臨時従業員として引き続き平河町センターで作業することを黙認し、また、日臨労系の者らが従業員の集合場所でかつ深夜業務のための休憩所、仮眠所である本社三階の控室を「日臨労事務所」の掲示を挙げて占拠することをも黙認して、安全確保のために同人らを排除してほしいという原告らの要求を無視し続けたのであるから、被告会社には、暴力事件の再発を防止し、職場での安全を確保しようとする努力が十分ではなかつたといわざるを得ない。そうすると、原告らがこのまま平河町センターで就労を開始したならば、再び日臨労系の者から集団暴行を受け、その生命及び身体に危害を加えられる蓋然性が極めて高かつたものというべきであるから、原告らは、被告会社においてさらになんらかの安全確保の施策を講じない限り同センターにおいて就労することができなかつたものと認めるのが相当であつて、原告らの被告会社に対する労務給付義務は、社会通念上履行不能に帰し、しかも、その履行不能は被告会社の責に帰すべき事由による履行不能に当たるといわなければならない。被告会社は、同年一〇月二三日以降、職制八名を配置したことなどで職場の安全を確保したと主張するが、前記のとおり、右八名の職制はいずれも中高年齢者で体力に劣り、監督業務に不慣れであつたばかりでなく、仮に日臨労系の者が仲間の右翼的な非従業員等を召集して本件と同様の暴力事件を企図するならば、その人数からみても、到底これを防止しうるものではないことが明らかであるから、被告会社の右主張はこれを採用することができない。
また、被告会社は、原告ら全臨労の者らが、同年一一月二三日早朝に、本社三階の控室に押しかけ、これを契機として日臨労の態度が硬化したため、平河町センターの安全確保が困難になつたのだから、同日以降は、原告らが自らの責任で就労しえない状態を引き起こしたものであると主張する。なるほど、同日の原告らの行為は穏当なものであるとは言い難いけれども、原告らがこのような行為に出た契機は前述のとおり被告会社の対応が不適切で不誠実なものであつたことにあり、被告会社において、負傷した原告らの要求に対して誠意をもつて対応し、しかも本件日臨労の暴力に対して厳正な態度で臨んで職場の安全を確保しさえすれば、原告らがこのような行為に訴えることはなかつたと考えられるのみならずもともと、前記のとおり、原告らの右行為の有無にかかわらず、平河町センター等の安全確保は不十分であつて被告会社の責に帰すべき事由による履行不能の状態が継続していたのであり、原告らの右行為によつて新たに履行不能の状態が作出されたものではないのであるから、被告会社の右主張も採用することができない。ところで、被告会社は、昭和五一年一二月二四日から芝浦センターへの分離就労を命じた時点をもつて、職場の安全は確保されたと主張するので、この点について判断するに、この被告会社の分離就労の提案は、日臨労系の者を平河町センターのみで就労させ、原告ら全臨労の者を芝浦センターのみで就労させることとするものであつて、この分離就労によつて、日臨労及びその仲間の者と原告ら全臨労の者とは、完全に就労場所が分離され、両者は全く接触することなく業務を行うことが可能となるのであるから、このような分離就労であれば、原告らの生命及び身体等に危害が加えられるおそれはないと考えられる。そうすると、同日以降は原告らが現実の労務の提供を行うについて特段の支障はなくなり、被告会社の責に帰すべき事由による履行不能状態は解消されたものと解するのが相当である。なお、原告らは、昭和五一年五月一四日付確認書によつて、平河町センター及び芝浦センターの双方が原告らの就労場所として特定されていたから、これを一方的に変更して芝浦センターのみでの就労を命じることはできないと主張するが、前記の認定事実に照らし、右確認書についてのこのような解釈は原告ら独自のものにすぎず採用できない。したがつて、右一二月二四日以降については、原告らは芝浦センターへの就労を拒否することはできず、現実に芝浦センターで労務を提供することが必要であるというべきところ、原告らは同センターで現実の労務を提供していない。４　右によれば、本件事件当日である昭和五一年一〇月二〇日から芝浦センターへの分離就労を命じた同年一二月二四日の前日である同月二三日までの間については、被告会社の責に帰すべき事由によつて原告らは労務を提供しえなかつたのであるから、民法五三六条二項によりこの間の賃金請求権を失うことはないというべきであるが、芝浦センターへの分離就労を命じられた同月二四日以降については、原告らは現実に労務を提供することが可能であつたのに独自の判断に基づいてこれをしなかつたのであるから、賃金請求権は発生しないものといわなければならない。そして、別紙計算表（第二）及び冬期一時金計算表それ自体については当事者間に争いがないから、原告らが、昭和五一年一〇月二〇日から同年一二月二三日までの間に二勤一休の割合で勤務したならば、この間の給与及び同年度冬期一時金の差額として、別紙計算表（第一）及び冬期一時金計算表記載のとおりの金員の支給を受けることができたと認められしかも、同年一〇月二〇日分の給与を被告が原告らに支払つたとの証拠はないからこの点の被告会社の抗弁は理由がないこととなり、結局、原告らは、被告会社に対し、別紙債権目録（一）の認容金額欄記載の各賃金等の支払及びこれらに対する訴状送達の翌日である昭和五五年五月三一日から右支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める権利を有することとなる。
二　予備的請求（休業手当）について
予備的にされた休業手当の請求については、原告らの主位的請求の認められる昭和五一年一〇月二〇日から同一二月二三日までの分を除き、同月二四日以降について判断する。


主　　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は主文同旨の判決を求め、被控訴人は控訴棄却の判決を求めた。当事者双方の主張は原判決の事実摘示と同一（ただし、原判決三枚目裏三行目の「、本件」から五行目の「した。」まてを「たが、同年一一月六日、被控訴人から総合口座取引解約の申出があつたので、控訴人は、前記取引規定上の約旨に従つて本件貸付金債権と本件定期預金債務とを対当額で相殺したものである。」と改める。）であり、証拠関係は本件記録中の各書証目録・証人等目録記載のとおりであるから、いずれもこれを引用する。
理　　　　由
一　被控訴人主張の請求原因事実はすべて当事者間に争いがない。二　そこで、以下、控訴人の抗弁について判断する。
１　成立につき争いのない乙第四号証、原本の存在と成立につき争いのない乙第三号証、第五ないし第九号証、原審証人Ａ、当審証人Ｂの各証言、及び原審における被控訴人本人尋問の結果（一部）並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の各事実が認められ、右本人尋問の結果中、この認定に反する部分は採用できず、他にこれを覆すに足りる証拠はない。
（一）　被控訴人は、昭和五二年三月ごろ、控訴人銀行ａ支店において、控訴人との間で、いわゆる総合口座取引を行う旨の契約を締結した（以下、右契約による取引を「本件取引」という。）が、ここにいう総合口座とは、普通預金、定期預金及び定期預金を担保とする当座貸越を組み合わせた取引口座であり、これらの取引につき一冊の総合口座通帳が発行されるものであるところ、本件定期預金は右契約の成立により開設された被控訴人の総合口座（総合口座に組み込まれた定期預金口座）に預け入れられたものである。
（二）　本件取引契約の締結にあたり、被控訴人がこれによることを承諾した控訴人作成の総合口座取引規定（以下「本件取引規定」という。）には次のような定めがあり、本件取引につき控訴人から発行された被控訴人名義の総合口座通帳（以下「本件通帳」という。）にも、その大要が記載されていた。その内容が全国銀行協会連合会作成のひな型に則つた、総合口座取引規定として一般的なものであることは、当裁判所に顕著なところである。
（１）　普通預金について、その残高を超える払戻しの請求または各種料金等の自動支払の請求があつた場合には、本件取引の定期預金を担保に、その九〇パーセント又は金一〇〇万円のうち少い金額の範囲内で不足額を当座貸越として自動的に貸出し、普通預金へ入金のうえ、払戻し又は自動支払する。なお、右貸越金の担保のため、右定期預金について金一一二万円の限度で根質権が設定される。（２）　普通預金は、所定の請求書に届出印鑑により記名押印して通帳とともに提出することによつて、契約店（本件の場合はａ支店）のほか、控訴人の本・支店いずれの店舗においても、払戻し（当座貸越を利用した普通預金の払戻しを含む。）を受けることができる。但し、契約店以外での払戻しは、通帳に押捺された印影につきあらかじめ届出印鑑との照合手続を受けた場合に限られる（被控訴人はこの届出照合手続を経ていた。）。
（３）　本件取引において、請求書、諸届その他の書類に使用された印影を届出の印鑑と相当の注意をもつて照合し、相違ないものと認めて取扱つたうえは、それらの書類につき偽造、変造その他の事故があつても、そのために生じた損害について控訴人は責任を負わない。
（４）　控訴人が本件取引による債務を覆行しなければならない場合に貸越元利金等があるときは、右貸越元利金等と本件取引の定期預金とを相殺することができ、控訴人は事前の通知及び所定の手続を省略して右定期預金を払戻し、貸越元利金等の弁済にあてることができるものとする。
（三）　さらに、被控訴人は控訴人からキヤツシユデイスペンサー用カード（以下「ＣＤカード」という。）の発行を受け、控訴人の現金自動支払機により本件取引の普通預金払戻し（前記当座貸越に係る場合を含む。）を受けることもできていた。
（四）　被控訴人は、本件通帳と届出印鑑を自宅のたんすの引出しに保管していたものであり、昭和五六年一〇月四日に右通帳の存在を確認したが、同月六日、同通帳及び届出印鑑が何者かによつて持ち出され、失われていることに気付き、控訴人に対し同日午前中にその旨を届け出た。
（五）　しかし、右届出前の同月五日午後二時ごろ、本件通帳と届出印鑑を所持した三五歳から四〇歳位の、右通帳及び印鑑を盗取した者と目されるサラリーマン風の男（以下「本件来店者」という。）が契約店でない控訴人の静岡支店を訪れ、口頭で本件定期預金を解約したい旨を申し出た。これに対し、同支店行員Ａは、四日後に迫つていた満期まで待てない理由を尋ねたが、本件来店者が「ちよつと使いみちがあるから」と答えただけで、右解約の申出を撤回しなかつたので、契約店以外では定期預金の解約に応じていない旨の控訴人の取扱内規を説明して静岡支店における解約を拒絶した。
（六）　本件定期預金の解約を拒絶された本件来店者は、次いで前記Ａに対し、本件取引の貸越限度額まで引き出したいと申し入れ、本件通帳に記帳されていた普通預金残高か金二七万二二一八円てあつたことと、当座貸越に関する本件取引規定に基づいて、金一二七万円の払戻し請求をしたが、右残高の記帳は同年九月一日現在のそれを示すものであつて、その後同月二九日までの間にＣＤカードにより右記帳残高を金九万七七八二円超える払出しが行われており（換言すれば、右超過金額に相当する当座貸越が行われており）、したがつて、本件取引規定上、右請求時（同年一〇月五日）における貸越限度額は金九〇万円余りとなることが発見されたので、右Ａがその旨を告げたところ、本件来店者は「女房のやつ、おろしやがつたな。」などと言いながら改めて金九〇万円の払戻し請求をした。そこで、控訴人は本件取引規定に基づき右請求に応ずることとし、右金額相当の当座貸越による貸出金を普通預金口座に振替入金のうえ、本件来店者に対して金九〇万円を払い渡した（以下、右払渡しを「本件貸出し」という。）。


なお、本件来店者は、右各払戻し請求にあたつては控訴人備付けの所定用紙に届出印鑑を押捺するなどして被控訴人名義の「普通預金支払請求書」を作出し、本件通帳と共にこれを前記Ａに提出したもので、担当者による印鑑照合により届出印鑑の印影と一致することが確認されたうえで本件貸出しの手続がとられた。（七）　控訴人静岡支店と被控訴人及び本件来店者とは取引がなく、Ａを含む同支店行員も被控訴人及び本件来店者と面識がなかつたが、Ａは、本件来店者が本件通帳及び届出印鑑を所持していたことと、来店した際の同人の言動等から、同人が被控訴人の配偶者その他、被控訴人から前記払戻し等の権限を授与されている者であると信じていたもので、本件来店者につき、無権限で定期預金の解約や本件貸出しの申込みをしているのではないかと疑われるような特異な情況は認められなかつた。
（八）　被控訴人は、昭和五六年一一月六日、控訴人に対し、本件取引及び本件定期預金の解約を申し出た。
そこで、控訴人は、控訴人の貸越金債権と被控訴人の本件定期預金債権について、本件取引規定に基づく相殺処理手続をした結果、本件定期預金のうち本件貸出金に相当する金九〇万円については、被控訴人の求める払戻しに応じられないこととなつた。
２　叙上認定の事実によれば、控訴人は、本件来店者から本件取引規定に基づく当座貸越を利用した本件貸出しの申込みを受け、同来店者が本件通帳と届出印鑑を所持していたことのほか、本件取引の取引名義人であり、本件定期預金の預金名義人である被控訴人の配偶者であるかのように振舞つたことなどのため、何ら権限のない同人を被控訴人から本件貸出しに関する権限を授与された者と誤信し、右定期預金を担保とし、かつ、同定期預金と相殺する予定のもとに、当座貸越による振替入金に基づき同人に対し金九〇万円の本件貸出しをし、その後、担保権実行の趣旨で右貸越金債権を自働債権とし、右定期預金債権を受働債権として、本件取引規定上の約旨に従う相殺の処理手続に及んだものということができる。そして、このような場合には、右の、相殺を予定してなされた本件貸出しに伴う貸越金との相殺の効力に関する限り、これを実質的に本件定期預金の期限前解約による払戻しと同視するのが相当であるから、控訴人が、本件貸出しにあたり、本件来店者を右貸出しを受ける権限を有する者と認定するにつき、金融機関として負担すべき注意義務を尽くしたと認められるときには、民法四七八条の規定を類推適用し、右貸出しを受けるについての表見有権限者といいうべき右来店者を通じてなされた本件貸出しの前提となつた貸越金債権と担保に供された本件定期預金債権との相殺をもつて、被控訴人に対抗することができるものと解するのが相当である。<要旨>３　そこで、控訴人が右説示の注意義務を尽くしたかどうかについて検討するに、すでに認定したとおり本</要旨>件来店者は本件通帳と届出印鑑を所持し、同印鑑を使用して作出した「普通預金支払請求書」を右通帳と共に控訴人の担当行員（Ａ）に提出したが、その当時、右通帳等の事故届はまだ提出されていなかつたものであるところ、前掲乙第三号証、Ａ、原の各証言及び弁論の全趣旨に、もはや公知の事実ともいいうる一般家庭における預金取引の利用状況を総合すれば、左記（一）ないし（四）の事実が認められ、これらの事情に加えて、印鑑照合等による免責についての本件取引上の約旨や預金の払戻し業務が定例かつ画一的な大量業務であることをも斟酌すると、被控訴人主張のように控訴人（担当行員）が前記認定の本件来店者の一連の言動に不審を抱き、同人の権限の有無をさらに何らかの方法で確認すべき注意義務があつたとまではいえず、本件貸出しにあたつての控訴人の注意義務は、本件通帳、届出印鑑の所持、届出印鑑を使用した支払請求書の提出、事故届の未提出が確認されたことにより尽くされたものと認めるのが相当であり、これらの点に関する前示事実関係からすれば、控訴人について右注意義務懈怠の過失はなかつたものということができる。
（一）　家族間等において、ある者が他の者の包括的許諾を受け、或いはある者が形式上他の者の名義を用いて契約をするなどの事情から、男性が女性名義の、又は女性が男性名義の通帳、印鑑を持参して、預金の払戻し、解約等のため来店することは、金融機関の日常業務でしばしば遭遇することである。（二）　定期預金の期限前解約は、建前上はさておき、金融機関においては、一応の説明があればこれに応ずるのが通例であり、また、本件取引規定中には、契約店以外の店舗においては定期預金の解約に応じない旨の定めはなく、内規上もかかる制限をしていない金融機関も少くない。
（三）　緊急の必要のため、間近に迫つた満期を待たずに定期預金の解約を申し出ること、又はこれに代えて総合口座取引の当座貸越限度額までの払戻しを求めることは、いずれもそれ自体は異例な事柄には属さない。（四）　ＣＤカードにより普通預金の払出しが行われた場合には、預金者本人においても預金残高を正確に把握していないことは珍しいことではない（本件来店者のように、定期預金解約の委託を受けて来た者として振舞つている者の場合には、払戻金から当然に差引かれる当座貸越金の有無を特に聞かされていなかつたとしても、何ら不思議ではない。）。


すなわち、本件来店者が女性名義の本件通帳と届出印鑑を持参して、契約店ではない静岡支店を訪れて定期預金の解約払戻しを求め、内規上それが許されないことを告げられると、本件取引の当座貸越限度額までの払戻しを請求し、しかもＣＤカードによる払出しのため既に若干の当座貸越が生じていることを銀行側から告げられるまで知らなかつたことをもつてしては、預金者の夫然として振舞い本件貸出しを受ける手続をとつた右来店者につき、その権限の有無を疑うべき特段の事由があつたとはいえず、前述の経過からみて、本件来店者の権限の有無を疑うべき特異な情況は感得されなかつたものと推認するを妨げないといわざるを得ないのである。もつとも、当初金三〇〇万円の払戻しを受けようとして本件定期預金の解約を申し出た預金者側に真実右金額を調達する必要があるのであれば、何故遠隔地ではない（預金者の住所地に、より近いと推認される）ａ支店に回つて予定どおりの払戻しを受けようとせず、静岡支店での引出しに固執するのか、その首尾一貫を欠く態度にはいささか腑に落ちないものが感じられるといえなくはない（本件貸出しを担当したＡ行員も同旨と解される感想を原審証人として供述している。）が、来店者が折角払戻しを受ける予定で来店した以上、せめてその支店で引出し可能な金員をとりあえず受取りたいとする態度に出ることも、金融機関の閉店時間午后三時まで一時間程度しか残つていなかつたことも併せ考えると、来店者の気持と資金調達の必要度次第によるところとして理解できないことではなく、そして、かような場合一般に、とりあえず総合口座取引の普通預金払戻しの方法で貸越限度額までの資金調達をはかることが定期預金全額の解約払戻しを委ねた預金者の委託の趣旨に沿わないところとは考えられないだけに、右当座貸越を利用した払戻しの請求を受けた担当行員として、それを理由に相手方の権限を疑い、より詳しく納得しうるような説明を徴する等の行為に出るのが相当であつたといえるほどの、異例不可解な来店者の態度であつたとは到底いえない。
以上のように解するときは、総合口座取引において当座貸越約款による預金払戻しの請求を受けた銀行側担当者が相手方の借受権限の有無を判定するに際し尽くすべき注意義務の程度を、普通預金取引における払戻しの場合のそれとおおむね同程度と解することになるが、軽きに失するものとは思われない。総合口座取引における当座貸越は、定期預金を担保とする貸付けであるといつても、本件取引規定に基づき、普通預金払戻しの手続がとられたことに応じ一定限度額までは自動的に行われるのであり、預金者は定期預金のうち右限度額までは、普通預金と全く同様に、日常の必要に応じ、極めて簡単な手続で、すなわち、通帳と届出印鑑さえ携行すれば、自ら又は他人に委託してどの支店ででもたやすく（ＣＤカードを使用すれば銀行の窓口を経由することすらなく）支払等のために必要とする資金を調達することができるという利益を享受しているものであるから、払戻請求に対応する銀行側の事務処理もこれに相応するものであるべきであつて、払戻請求が当座貸越を伴うこととなるに至るや、その用途の説明を求められたり、代理人ないし使者によつて払戻請求をする場合にはその者と預金者との身分関係の開示や必要に応じては証明書類の提示まで求められることになるというのでは、たちまち銀行事務の渋滞を来すだけでなく、前述のように一定限度額までは定期預金を普通預金と同様の簡易な方法で即座に利用しうる流動資金と考えている口座開設者側の意思にも反する結果となる。したがつて、通帳と届出印鑑の携行者から預金の払戻しの請求を受けた場合には、既に事故届が提出されていない限り、当該来店者が無権限で払戻しの手続をしているものではないかと疑うべき相当の理由の認められない以上、普通預金残額の有無に関係なく、前叙のとおり印影の同一性等を確認する義務を履践するだけで、貸越限度額までの払戻請求に応じて構わないだけでなく、むしろ、応ずべきものということができる。
本件貸出しにつき控訴人側担当者に過失があるとする被控訴人の主張は、一般の預金担保貸付けないし定期預金の期限前解約について要求される、銀行側担当者のより高度の注意義務を前提とする趣旨と解され、前示のとおり、本件来店者の態度には、いささか腑に落ちない首尾一貫性を欠くふしがあるといえなくもないだけに、本件貸出しにあたつて担当者の尽くすべき注意義務を一般の預金担保貸付けないし定期預金の期限前解約の際のそれに準ずべきものとすれば、是非とも当日静岡支店で金九〇万円の範囲ででも払戻しを受けなければならない事由につき、また預金名義人との関係やその意向につき、より詳細な説明を求め、来店者の借受権限につき納得ができるまでの審査を尽くすべきであつたとする判断も成り立つ余地があるといえるかもしれない。しかし、本件貸出しは前示のとおり銀行側の応諾義務を伴う本件取引規定に基づくものであるだけに、被控訴人の主張とは前提を異にすべきであり、前叙のような本件貸出時の事情のもとで、貸出しに先立ち、より詳細で納得の行く権限審査をなすべき注意義務を担当行員が負つていたものとする見解は、採りえないところである。もつとも、定期預金の期限前解約をする前提として払戻請求者の権限につき審査した過程で相当の疑念が生じた結果、解約を避けて総合口座の当座貸越を利用した預金払戻しの方法によろうとしたような場合は別論であり、一たん疑念が生じた以上、本来簡易な手続で払出しの受けられる取引方法に移行することによつても注意義務の軽減は認められるべきではないというべきであろう。しかし、本件貸出しは右のような疑念が生じた結果とられた方法ではなく、静岡支店において定期預金の期限前解約を拒絶したのは前示のとおり取扱内規によつたためである（拒絶前の若干の問答は解約を思いとどまらせるための営業姿勢による応対とみられる。）から、右の場合には該らない。４　以上のように考えると、控訴人は前記相殺処理をもつて被控訴人に対抗しうるものというべきであるから、本訴請求にかかる本件定期預金債権残額九〇万円は、これにより消滅したものといわざるを得ない。
したがつて、引用にかかる原判決摘示の抗弁１は（同じ理由から、控訴人が本件取引規定上の免責約款の適用を前提として予備的に主張する抗弁２も）、理由がある。
三　以上の次第で、控訴人に対して本件定期預金残金の支払を求める被控訴人の本訴請求は、その余の点を判断するまでもなく、理由がないものとして棄却すべきであり、これと結論を異にする原判決は失当であつて、取消しを免れない。よつて、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条を適用して主文のとおり判決する。


主　　　文
一　債権者らの本件各申請を却下する。
二　申請費用は債権者らの負担とする。
理　　　由
第一　当事者の求める裁判
一　申請の趣旨
１　債権者らが債務者に対し、別表専従休職期間欄記載の期日まで休職者たる労働契約上の地位を有することを仮に定める。
２　申請費用は債務者の負担とする。
二　申請の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当裁判所の判断
一　当事者
債務者は昭和六二年四月一日に設立された旅客輸送等を業とする株式会社であり、日本国有鉄道の旅客鉄道事業のうち、東北及び関東地方の事業を承継したものであること、債権者らはいずれも債務者の従業員であり、それぞれの所属機関、勤務箇所、職名は別表所属箇所欄記載のとおりであること、また、債権者らはいずれも国鉄労働組合の組合員であり、それぞれ同組合の別表組合役職名欄記載の役職を有するものであること、以上の事実はいずれも当事者間に争いがない。
二　事実経過
当事者間に争いのない事実及び本件疎明資料によれば、次の各事実が一応認められる。
１　債務者と国鉄労働組合東日本鉄道本部（以下「国労」という。）は昭和六二年四月二三日に有効期間を締結の日から同年九月三〇日までとする労働協約（以下、「本件契約」という。）を締結したが、同協約は「会社は、特定の社員たる組合員が組合の業務に専ら従事することを認める。」（九条一項）、「専従者はその期間中休職と（する。）」（一一条）としていわゆる専従休職制度を採用し、「組合は、専従者となるべき者を選任しようとする場合は、会社が別に定める専従休職許可願を提出し、その許可を得るものとする。」（九条四項）等の選任手続、「専従休職の許可を申請する場合は、期間を定めて行うこととし、その期間は原則として一年以上とする。」（一〇条）との専従休職期間を定めるほか、専従者の休職期間中の労働条件の取扱いや専従者の休職解除、復職に関する規定を置いていた。２　国労は、本件協約九条四項の定めに従い、債務者に対し債権者らの専従許可願を提出したところ、債務者はこれをいずれも許可し、債権者らに対し、それぞれ別表専従休職発令日欄記載の日付で、同表専従休職期間欄記載の日まで一年間専従休職を命ずる旨の発令（以下、「本件休職処分」という。）をした。３　本件協約には、有効期間満了一か月前までに当事者のいずれからも文書による改定申入れの通告がないときは、これを更に一年間有効とするとの定めがあつたが、昭和六二年八月二五日国労は債務者に対し文書によつて本件協約の改正を申し入れ、以後両者間で団体交渉が重ねられたが合意に至らないまま、前記本件協約の有効期間の終期たる同年九月三〇日が経過し、本件協約は失効した。４　債務者は、本件協約の失効を理由として、昭和六二年一〇月一三日国労に対し、同月一九日付で債権者らの専従許可を取り消し、復職を命ずることになる旨を通告したうえ、債権者らに対し、いずれも右一九日付で復職を命ずる発令をした。
三　被保全権利について
債権者らは、本件休職処分の発令によつて債権者らは休職者たる労働契約上の地位を取得しているのであり、右地位は本件協約が失効したことにより影響を受けるものではなく、債権者らの同意なくして債務者が一方的にこれを喪失させることはできない旨主張するので、右主張について判断する。
１　はじめに専従者の休職者たる地位が労働契約上の地位といい得るか否かについて検討する。
専従休職は、労働組合の専従者に選任された労働者が、使用者との労働契約関係を継続したまま、使用者に労務の提供をせず、専ら労働組合の業務に従事し、その間休職者として取り扱われるという制度であつて、使用者と労働組合との集団的労使関係における合意によって定められる、労働組合の業務遂行上の便宜を図ることを目的とする制度である。したがって、専従者の休職者たる地位も、使用者との間に労働契約関係を有する専従者が労働組合の業務に専従することを可能にする手段として与えられるものといえるが、なお専従者にも休職者たる地位にあることによつて労務不提供による労働契約上の責任を問われないという利益が存するものといえるから、右地位は専従者の労働契約上の地位を成すものということができる。２　次に、債権者らの休職者たる地位の存否について検討する。労働協約における専従休職の定めはいわゆる債務的部分に属するものであつて（最高裁昭和四二年（オ）第九三九号昭和四八年一一月八日判決参照。）、その定めが直ちに専従者となる労働者に休職者たる労働契約上の地位を生ぜしめるものではなく、その他位は、労働協約の定めに基づき、使用者が当該労働者に対する個別的労使関係上の措置としてなす休職処分から生ずるものというべきである。したがって、債権者らは本件休職処分の発令によって休職者たる地位を取得したものということになる。
しかしながら、前記のとおり、専従者の休職者たる地位は、専従者が労働組合の業務に専従することを目的とする専従休職制度の下で、右の専従を可能にする手段として与えられるものであり、その地位につき専従者が有すべき前記労働契約上の利益も、労働組合の業務への専従を前提としているものといえるから、休職処分により生ずる専従者の休職者たる地位は右専従休職制度の存在と離れて独自の存在意義を持つものではない。したがって、使用者が、労働組合との間で定める専従休職制度の存否に拘わらず専従者の休職者たる地位を存続せしめるものとして休職処分の発令をしたものと認められる特段の事情がない限り、専従休職制度を定めた労働協約の失効により、休職処分により生じた専従者の休職者たる地位もその前提を失つて消減するものと解するのが相当である。


主　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　原告が、被告に対し労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２　被告は原告に対し、昭和五六年一二月二九日から一か月につき二七万五七五八円の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は肩書地に本社を置き、一般区域貸物運送を業とする株式会社（以下「被告会社」ともいう。）であり、原告は被告会社の従業員として長距離トラツク運転の業務に従事し、毎月二七万五七五八円の賃金を受領していた者である。２　被告は原告に対し、昭和五六年一二月二八日、原告の後記三の１の行為が就業規則七六条四号、一四号、一六、一七号に該当するとして、懲戒解雇する旨の意思表示（以下「本件解雇」という。）をした。
３　しかしながら、本件解雇は次の理由により無効である。（一）　原告にはそもそも本件解雇理由である業務命令違反行為は存在しないのであるが、仮に右違反行為が存在したとしても関係者に何らの損害を生ぜしめたものではなく、右行為は未だ被告主張の就業規則所定の事由に該当しないものであるから、本件解雇は解雇権の濫用として無効である。
（二）　仮に右主張が認められないとしても、被告会社においては、従前から右違反のごとき行為はまま発生していたところ、かかる場合は一週間程度の自宅謹慎処分で対処されてきたのに、原告に対してのみ懲戒解雇処分で対処したのは、昭和五五年八月頃原告が中心となり被告会社において総評系全国一般労働組合熊本地方本部熊本通運分会（以下「分会」という。）を結成し、じ後活発な組合活動を続けてきたことを嫌悪したがためであるから、本件解雇は不当労働行為として無効である。
４　よつて、原告は、依然として被告会社の従業員たる地位を有することの確認を求めるとともに、被告に対し、本件解雇の日の翌日である昭和五六年一二月二九日から一か月につき二七万五七五八円の割合による賃金の支払いを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１、２は認める。
２　同３について
（一）　冒頭事実は争う。
後記三のとおり本件解雇は有効である。
（二）　（一）、（二）はいずれも否認する。
三　被告の主張
被告の原告に対する本件解雇理由は次のとおりである。１　本件解雇当時、被告会社は、その大部分の業務を久留米運送株式会社（以下「久留米運送」という。）との間に締結される下請負或いは傭車（以下「傭車契約」ともいう。）に基づくものに依存していたところ、原告は、昭和五六年一一月一九日から同月二三日にかけ久留米運送に傭車され、同会社大宮営業所から八代営業所まで荷送主積水化学工業株式会社（以下「積水化学」という。）の荷物（農ポリ＝ビニールハウス用資材＝約三トン）を急送品として輸送する業務に従事したが、右業務の執行にあたり、大宮営業所所長Ａ（以下「Ａ所長」という。）の指示に違反し、右荷物を同社熊本支店に下した。しかも熊本支店における荷下しの際には、Ａ所長の許可を得ている旨虚偽の申告をし、発送伝票等から八代営業所に荷下しするよう指示する熊本支店の責任者Ｂ（以下「Ｂ」という。）を執拗に説得しているのである。
そのため、同月二四日に八代営業所に必着させるべきであつた右荷物の一部が到着せず、荷受主ヒノマル商事株式会社（以下「ヒノマル商事」という。）並びに荷送主積水化学及び右運送を請負つた久留米運送に多大の迷惑をかけたにもかかわらず、原告は何ら反省することもなく、却つてＡ所長を非難する始末であつた。２　その結果、被告は、同年一二月一一日久留米運送から取引停止の処置を受けたので、やむなく他の業者の傭車を受けて営業を続けてきたものの、右傭車料は久留米運送の傭車料に比し二〇パーセント前後廉かつたため多大の損害を受けるに至つた。
３　被告会社と久留米運送との間の傭車契約によれば、原告はＡ所長やＢの前記指示に当然従うべき業務上の義務が存するものである。
しかるに、原告の右一連の行動は明らかに業務命令違反であつて、被告会社に多大の損害を及ぼし、またその信用を著しく失墜せしめたものというべきであるから、被告の原告に対する本件解雇は有効である。
四　被告の主張に対する認否及び反論
１　被告の主張１のうち、本件解雇当時被告会社の業務の大部分が久留米運送との間に締結される傭車契約に基づくものであつたこと、原告が被告主張のとおり輸送業務に従事したこと、原告が熊本支店に荷物を下したため、一一月二四日に必着させるべき右荷物の一部が配達されなかつたことは認めるが、その余は否認する。熊本支店における荷下し時の状況は、原告がＢに対し「大宮営業所から連絡があつたでしよう、八代の荷物を積んできたが、ここに下してよいか。」とその許可を求めたところ、Ｂが「一番前に下してくれ、今後は八代の荷物は八代まで持つて行つてくれ。」と注意をしたので、「今後はそうします。」と約束して輸送を終つたというものであり、また荷物の一部が同月二四日に配達されなかつたことについても、Ａ所長のした「八代行」の指示が断固としたものでなかつたうえ、Ｂも右荷下しを認めたこと、右荷下しは同月二三日早朝に行われたのであるから、右荷物を発送伝票通り八代営業所まで輸送するには十二分に時間的余裕もあり、現に一部荷物は発送伝票通り荷送先まで配達されているのであるから、このように荷物に口割れが生じたのはＢをはじめ熊本支店の配送責任者らの不手際によるものであり、原告のみに右口割れの責任を負わせるべきではない。更に右荷物の口割れにより、荷送主、荷受主並びに久留米運送に多大の迷惑をかけたというが、残りの荷物は翌二五日に荷受主に到達しているところ、右荷物が生鮮食品などと異なり腐敗する物でないことからすれば、右一日の遅配により多大の迷惑をかけるというようなものではない。
２　同２は否認する。
久留米運送からの取引停止の処置は、被告が久留米運送と通謀し、原告を被告会社から追放し、原告らの前記組合活動を抑圧せんがためにとられたものである。３　同３は認める。


右に反論したように、原告の本件輸送行為は日常トラツク運送に携わる運転者の業務執行における一部荷物の積み下しに関するささやかな行き違いであり、右行き違いは熊本支店において容易にカバーされ、是正されうる事柄であり、被告会社に多大の損害を及ぼすものでも、その信用を著しく失墜せしめるものではないのである。このことは、従来かかる行き違いが生じた場合、被告会社においては、当該従業員に対する注意或いは教育はもとより、何らかの懲戒処分を行つたことが殆んどなかつたということからも十分窺えるものである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１の事実（当事者）及び同２の事実（本件解雇）は当事者間に争いがないところ、成立に争いのない甲第二号証によれば、本件解雇の根拠とされた就業規則七六条には、当該従業員が「会社の名誉信用を著しく失墜したとき（四号）」、「業務命令に不当に反抗し業務の妨害、若しくは会社に損害を及ぼしたとき（一四号）」、「故意又は重大な過失により他人又は会社に損害を与え、或いは信用を傷つけたとき（一六号）」、「職務怠慢にして職務上の指示命令に従わず会社の秩序を乱したとき（一七号）」に該当するときは懲戒解雇の処分を行う旨規定されていることが認められる。
二　そこで、まず本件解雇理由の存否につき検討するに、成立に争いのない甲第一号証、乙第一ないし第四号証、原告本人尋問の結果及び右尋問の結果により成立を認めうる甲第三号証、証人Ｃの証言及び右証言により成立を認めうる甲第五号証、証人Ａの証言及び右証言により成立を認めうる乙第五、六号証、証人Ｂの証言及び右証言により成立を認めうる乙第七号証、弁論の全趣旨により成立を認め得る乙第八号証、同第一七号証、被告代表者本人尋問の結果及び右尋問の結果により成立を認めうる乙第一二ないし第一四号証、証人Ｄの証言及び右証言により成立を認めうる乙第一六号証を総合すれば、本件解雇に至る経緯として次の事実を認めることができる。
１　被告会社は、昭和五六年七月、現在の代表取締役Ｅが被告会社の株式を買い取り、代表取締役に就任するまでは、久留米運送のいわゆる子会社の立場にあつたものであるが、従来の関係から本件解雇当時もその業務の約八〇パーセントを久留米運送との間に締結される傭車契約に基づくものに依存していた。ところで右傭車契約とは、被告会社が自社の車輛を従業員である運転手付で久留米運送に提供して久留米運送の輸送業務に従事させ、その対価（傭車料と呼ばれている。）として、距離と時間等に応じた一定の金員を受け取るというものであるが、当該運転手は、被告会社に対しては、久留米運送の業務命令に従うべき旨の抽象的な業務命令に服する関係にあるとともに、久留米運送に対しては同社の具体的業務命令に従うべき義務を負うものであるが、右具体的業務命令が発せられたときは、被告会社の抽象的業務命令もその内容に応じて具体化するものである。２　原告は、被告会社と久留米運送との間に締結された昭和五六年一一月一九日から同月二三日にかけての傭車契約（以下「本件傭車契約」という。）に基づき、久留米運送大宮営業所から八代営業所まで荷送主積水化学の荷物（農ポリ二八九五キログラム）を急送品として輸送する業務に従事した（以上は当事者間に争いがない。）が、同月二三日午前三時三〇分頃右荷物を熊本支店に下した。３　右輸送業務は、一一月二一日に当時の大宮営業所長であつたＡ所長によつて指示されたものであるところ、Ａ所長は、当初右荷物を熊本行のものとして指示したが、後刻荷送主からの発送伝票により荷受人が八代市所在のヒノマル商事であつて、そもそも八代市行の荷物であつたこと及び右荷物が一一月二四日必着の急送品であることを知つた。そのうえ、一一月二二、二三日が連休で、仮に右荷物を熊本支店下しにすると、同支店が滞貨のための遅配のおそれがあること、重量が前記のとおり約三トン近くもあり、品物も農ポリで破損の可能性が強いものでなるべく積み変えないのがよいとの考慮も働き、荷積みを終えて営業所に戻つてきた原告に対し、行先を八代営業所に変更する旨改めて指示したが、右変更の理由については殊更説明することはしなかつた。
４　これに対し、原告は、右荷物はＡ所長の指示により熊本行のものとして積んだものであるから、八代へは行くことはできない旨申し述べ、あくまで八代営業所行を指示するＡ所長との間で諍を起したが他に所用のあつたＡ所長は同営業所従業員Ｆに対し、テーターと呼称されている荷扱作業記録（運行車用）に八代営業所下しの記載を命じて営業所を出た。そこでＦは右指示どおり八代下しのテーターを発行し、原告に交付するとともに再度八代下しの指示をしたところ、原告は、熊本支店に下すので電話をしておいてくれと言いはなつて同営業所を出発した。５　同月二三日午前三時半頃熊本市に着いた原告は、かねての思惑どおり熊本支店で荷物を下したが、右荷下しは、当時同支店で荷受業務に従事していたＢに対し、大宮営業所から右荷物を熊本支店で下す旨の電話があつたのであろう、右荷下しについては大宮営業所長の許可を得ている、福岡支店でも大分下しの分を下させてもらつた旨申し述べ、テーター等から八代下しを要求するＢを強引に説得してなされたものである。
６　翌二四日、八代営業所から被告会社に対し、同日八代営業所に着くべき荷物の一部が到着していないので確認して欲しい旨の依頼があつたので、被告会社が調べたところ、翌二五日か翌々二六日頃原告が八代下しの荷物を熊本支店で下したこと、二三日は休日であつて熊本、八代間の定期便が欠行することもあつて、熊本支店の配車の手違いから右荷物に口割れが生じ、二四日に荷受主に必着すべき荷物の一部を配達できずにいたところ、荷受主であるヒノマル商事から苦情があつたため、二五日残りの荷物を特別配車をもつて熊本支店から直接作業（ビニールハウス組立て）現場に運送されたことが判明した。
そこで、被告会社は久留米運送熊本支店及び八代営業所に対し、原告の前記輸送行為について謝罪をし、右謝罪によつて事は一応収まつたかにみえた。７　ところが、同年一二月八日、傭車業務に従事するため大宮営業所に来た原告に対し、Ａ所長が前記荷下しの件を糺したところ、原告は前月二一日にＡ所長に述べたこと及び右荷下しについては熊本支店の許可を得ていると述べるにとどまり、かえつて自己の正当性を主張する有様であつた。


８　ところで、当時大宮営業所は、他業者との競争が激しく、また多くの滞貨もあつたことから、Ａ所長は、原告のように営業所の指示に従わない従業員を使用している被告会社の車を傭車することは、当営業所のみならず久留米運送にとつて大いなる損害を与えると思慮するので、以降被告会社と傭車契約を結ばないよう希望する旨本社に上申した。
これを受けた本社は、当時の運送業界の状況、従業員の志気に及ぼす影響等を考慮すれば、従来の親密な経緯はあるとしても、被告会社との取引を停止するのもやむをえないとして、同年一二月一一日被告会社に対し、以降取引を停止する旨を通告した。
９　右取引停止にあわてた被告会社は、久留米運送にその理由を問うたところ、右に認定の原告の一連の行動及びＡ所長の上申によるものであることが判明した。そこで被告会社は、原告を退社させさえすれば或いは取引が再開されるのではないかと慮り、原告に対し条件付の退社を勧告したが、原告は肯せず、却つてＡ所長を誹謗するなどして、自己の行動が右取引停止の原因になつていることについては一片の反省すらしなかつた。
１０　被告会社は、右取引停止により九州産交運輸株式会社等から傭車を受けざるをえなくなり、そのため昭和五七年二月末日までの間に合計二七五万四〇〇〇円の収入減を蒙つたところ、右取引停止は昭和五九年七月まで続いた。右のとおり認められ、右認定に反する前記甲第三号証の記載部分、原告本人尋問の結果並びに右尋問の結果により成立を認めうる甲第一〇号証の記載内容は前掲各証拠に照らすと信用することができず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。右事実によれば、原告は、Ａ所長の大宮営業所から八代営業所までの荷物輸送業務命令に不当に違反することにより、被告会社の前記抽象的及び具体的業務命令（以下「本件業務命令」という。）に違反したこと、更にその後のＡ所長に対する反発の態度が結局は被告会社の信用失墜ともいうべき取引停止という重大な事柄を引き起し、被告会社に多大の収入減という損害をもたらしたこと、右反発には何ら合理的な理由を見いだしがたいこと、それにもかかわらず、原告は一片の反省態度すらみせず、かえつて自己の正当性を主張していることが認められ、右事実によれば、かかる一連の行動、態度をとる原告は前記就業規則七六条四号、一四号、一六及び一七号に該当する者であるということができ、そうすれば、本件解雇の理由は存在するというべきである。
ところで原告は、本件解雇の一因となつた荷物の口割れについては熊本支店の配送責任者らの不手際によるものであつて原告のみの責任ではないと主張する。前記認定の事実によれば、熊本支店は一応原告の本件荷下しを許可したのであるから、荷受人への配達は同支店の責任において行うべきであるということができ、この点同支店の責任を否定することはできない。そして同支店において口割れの生じないよう配送しておれば荷受主からの苦情もなく、したがつて取引停止もなく、本件解雇もなかつたかも知れない。しかしながら、「右口割れを生じさせないように配送しておれば」、というのは一つの仮定論であつて原告の本件業務命令違反の行為の性質に何ら影響を及ぼすものではない。もつとも右のとおり配送しておれば、一二月八日のＡ所長と原告の間の諍もなく、したがつて本件解雇の大きな原因となつた取引停止もなかつたかも知れないが、これまた仮定論であるところ、原告は、現に一二月八日Ａ所長に対し前記二の７で認定したとおりの態度をとり、自ら前記二の８で認定した取引停止の上申のきつかけを作つているのである。そうすれば、原告の右主張は自らの責任を他に転嫁せんとするものというべく、前記認定の解雇理由の存在に何ら消長をきたすものではない。三　そこで、次に本件解雇が不当労働行為にあたるかどうかにつき検討するに、前掲甲第三号証、同第五号証、弁論の全趣旨により成立を認めうる甲第七号証、成立に争いのない甲第八、九号証、同第一二号証、証人Ｇの証言及び右証言により成立を認めうる甲第六号証、原告本人尋問の結果（一部）によれば、昭和五五年八月一五日原告が中心となり被告会社において分会を結成したのに対し、被告会社は、当時熊本支店長であつて現在の被告会社代表取締役であるＥらが中心となり他の従業員に別組合を組織させるかたわら分会員に対して脱退工作を計るという不当労働行為を行つたが、原告ら数名はこれに届せず、以降現在に至るまで組合活動を行つてきていること、その後分会員も徐々に回復し、本件解雇当時においては一〇名となつたことが認められ、右認定に反する証拠はなく、右事実に弁論の全趣旨を勘案すれば、被告会社が原告らの分会の存在及びその活動を嫌悪していると推認することができる。
そこで、進んで本件解雇が右分会の存在及びその活動の嫌悪に原因しているかどうかを検討するに、原告は、本件のごとき業務命令違反行為は、被告会社においてまま発生していたところ、かかる場合処分をするとしても一週間程度の出勤停止程度であつたと主張するところ、原告本人尋問の結果及び右尋問の結果により成立を認めうる甲第四号証並びに証人Ｇの証言によれば、原告の主張する業務命令違反行為の事例は次のとおりであることが窺える。
１　昭和五六年秋頃、Ｈが、久留米運送神戸支店から鹿本営業所下しの小荷物八個を、鹿本営業所下しを拒否して熊本支店に下したが、処分はなかつた。２　昭和五三年頃、Ｈが、東京支店から熊本市の荷受人方まで指定日に配達すべき業務命令に反して指定日前に熊本支店に下したが、処分はなかつた。３　昭和五五年頃、Ｉが運送業務に従事中、酒を飲み東名高速道路えびなサービスエリアで二日間休息していたが、処分は一週間の自宅謹慎であつた。４　その他、被告会社従業員が熊本支店から江東営業所下しの荷物を年に四、五回東京支店に下ろしたが、いずれも処分はなかつた。


主　　　文
一　被告らは、原告に対し、各自四九三万六九二〇円及び内金四三三万六九二〇円に対する昭和六〇年四月一日以降、内金六〇万円に対する昭和六一年六月六日以降各支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、これを四分し、その三を原告、その余を被告らの各負担とする。四　この判決は、原告勝訴部分に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは、原告に対し、各自二〇一八万円及び内金一八六八万円に対する昭和六〇年四月一日以降、内金一五〇万円に対する訴状送達の日以降各支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は、被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
〔商標権に基づく請求〕
１　原告は、次の（一）、（二）の商標権（以下その登録商標をそれぞれ「本件登録商標（一）」「本件登録商標（二）」といい、その権利を総称して「本件商標権」という。）を有する。
（一）登録番号　第一三三二九七九号
出　願　日　昭和四八年三月一四日
登　録　日　昭和五三年五月一日
登録商標　別紙商標目録（一）記載のとおり
商品の区分　第二一類
指定商品　装身具、ボタン類、かばん類、袋物、宝石及びその模造品、造花、化粧
用具
（二）登録番号　第一四四六七七三号
出　願　日　昭和五一年一一月九日
登　録　日　昭和五五年一二月二五日
登録商標　別紙商標目録（二）記載のとおり
商品の区分　第二一類
指定商品　かばん類、その他本類に属する商品
２　被告拓産商事株式会社（以下「被告会社」という。）は、昭和五八年一二月ころから昭和六〇年三月までの間に、別紙標章目録（一）、（二）の標章（以下それぞれ「本件標章（一）」「本件標章（二）」という。）を付したかばん類（以下「被告かばん類」という。）を販売した。被告Ａは、被告会社の代表取締役としてその業務全般を統括するものであり、被告Ｂは、被告会社の常務取締役としてその営業部門を統括するものであつて、右被告両名は、その業務の執行として被告かばん類を販売した。
３　被告かばん類に付された本件標章（一）、（二）は、それぞれ本件登録商標（一）、（二）と同一である。
４　被告らは、故意により、共同して被告かばん類を販売し、本件商標権を侵害したものであるから、原告に対し、これによつて原告が被つた次の損害を連帯して賠償すべき義務がある。
（一）　被告らが侵害行為により得た利益の額は、原告が受けた損害の額と推定されるところ、被告らは、前記期間内に、仕入総額一六六八万四六〇一円相当の被告かばん類を仕入額の二倍以上の価格で販売し、少なくとも一六六八万円以上の粗利益を得た。仮に、粗利益の額について右推定が働かないとしても、本件登録商標（一）、（二）の使用に対し通常受けるべき金銭の額に相当する額は、売上額の一〇パーセントであるから、前記仕入総額を二倍した売上額の一〇パーセントに当たる三三三万六九二〇円である。原告は、予備的に、右使用科相当額を損害の額としてその賠償を請求する。
（二）　原告は、一八五四年に、世界で最初の旅行かばん店としてパリに設立され、以来、極めて堅牢なフアツシヨン性に富む高級なかばん類、袋物類を販売している。原告は、本件登録商標（一）、（二）と同一である本件標章（一）、（二）をその商品に付して販売しているが、ライセンス契約による日本での製造等はしておらず、フランスで製造した商品を原告の日本における子会社が輸入し、これを子会社の直営店一店と特約店一五店で販売しており、これによつて、原告の商品の品質の保持管理並びに本件登録商標（一）、（二）の信用維持に努めている。このようにして、本件登録商標（一）、（二）は、原告の長年にわたる企業努力により世界的に著名な商標となり、日本国内においても、取引者又は需要者間に広く認識され、強力な顧客吸引力を取得した商標となつている。ところが、原告の商品は、需要者に人気があるうえ、デザインに変更がなく値崩れがないため、その偽物が横行している。原告は、これに対し、従来より多大の費用を投じてその対策を講じ、民事刑事の手続きを取つているが、偽物が跡をたたない状況にある。また、原告は、品位を大切にして商品イメージを高めるための広告はしても、通常の販売促進のための広告はせず、しかも、安売り、バーゲンセールをしない点で、需要者に人気がある。したがつて、被告らがしたように、素材（ビニール皮）、色、デザイン等細部に至るまで原告の商品を酷似的に模倣している商品を安売りされると、原告の信用は、毀損され、原告が無形の損害を被ることは明らかである。ところで、被告らは、昭和五九年五月から、被告かばん類の販売に関して警察の取調べを受け、公判請求をされているにもかかわらず、昭和六〇年三月に再度の警察による差押えを受けるまで販売を続けるという悪質極まりない行為により、原告の信用を著しく毀損してきた。以上の被告らの信用毀損行為により原告が被つた損害は、少なくとも二〇〇万円を下らない。
（三）　原告は、本件紛争解決のため、弁護士に訴訟委任を行い、その報酬として一五〇万円の支払いを約した。


５　よつて、原告は、被告らに対し、本件商標権侵害行為により被つた損害として、前記４（一）ないし（三）の損害の合計二〇一八万円及び内金である前記４（一）及び（二）の損害の合計一八六八万円に対する不法行為の後の日である昭和六〇年四月一日以降、内金である前記４（三）の損害一五〇万円に対する不法行為の後の日である訴状送達の日以降各支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
〔不正競争防止法一条ノ二の規定に基づく請求〕
１　原告は、かばん類、袋物等の製造販売を業とするフランス法人である。２　原告は、その商品に本件標章（一）、（二）を付しているが、その商品は、一般に「ルイ・ヴイトン」と呼ばれ、世界の超一流ブランド商品として世界的に極めて著名であつて、わが国においても、本件標章（一）、（二）は、昭和五二年当初には、広く認識された商標となつている。
３　被告会社は、昭和五八年一二月ころから昭和六〇年三月までの間に、原告の周知商品表示である本件標章（一）、（二）を被告かばん類に付してこれを販売して、原告の商品との混同を生ぜしめ、原告の営業上の利益を害した。被告Ａは、被告会社の代表取締役としてその業務全般を統括するものであり、被告Ｂは、被告会社の常務取締役としてその営業部門を統括するものであつて、右被告両名は、その業務の執行として被告かばん類を販売した。
４　被告らは、故意により、共同して前記行為をしたものであるから、原告に対し、これによつて原告が被つた損害を連帯して賠償すべき義務があるところ、原告が被つた損害は、〔商標権に基づく請求〕の請求の原因４（一）ないし（三）のとおりである。
５　よつて、原告は、被告らに対し、商標権に基づく請求と選択的に、不正競争防止法一条ノ二の規定に基づき、〔商標権に基づく請求〕の請求の原因５記載の損害及び遅延損害金の支払いを求める。
〔商法二六六条ノ三の規定に基づく請求〕
１　〔商標権に基づく請求〕の請求の原因１ないし４及び〔不正競争防止法一条ノ二の規定に基づく請求〕の請求の原因１ないし４のとおりである。２　以上によれば、被告Ａ及び被告Ｂは、被告会社の取締役としてその職務を行うにつき悪質又は重大な過失があつたものであつて、これにより第三者である原告に対して与えた損害について、被告会社と連帯して賠償すべき責任があるから、原告は、右被告両名に対し、商標権に基づく請求及び不正競争防止法一条ノ二の規定に基づく請求と選択的に、商法二六六条ノ三の規定に基づき、〔商標権に基づく請求〕の請求の原因５記載の損害金及び遅延損害金の支払いを求める。
〔民法七一五条の規定に基づく請求〕
１　〔商標権に基づく請求〕の請求の原因１ないし４及び〔不正競争防止法一条ノ二の規定に基づく請求〕の請求の原因１ないし４のとおりである。２　以上によれば、被告会社は、その被用者である被告Ａ及び同Ｂがその事業の執行につき原告に加えた損害を賠償すべき責任があるから、原告は、被告会社に対し、商標権に基づく請求及び不正競争防止法一条ノ二の規定に基づく請求と選択的に、民法七一五条の規定に基づき、〔商標権に基づく請求〕の請求の原因５記載の損害金及び遅延損害金の支払いを求める。
二　請求の原因に対する答弁
１　〔商標権に基づく請求〕について
（一）　請求の原因１の事実は知らない。
（二）　同２のうち、被告Ａ及び同Ｂが被告かばん類を販売したとの事実は否認し、その余の事実は認める。
（三）　同３の事実は否認する。
（四）　同４本文の主張は争う。同４（一）のうち、被告会社が原告主張のとおり被告かばん類を販売したことは認め、原告主張の利益をあげたこと及びその余の被告らが被告かばん類を販売したことは否認する。同４（二）及び（三）の事実は否認する。原告は、その被つた損害として、被告らが得た利益の額を超える額を主張する以上、その全額である二〇一八万円について、具体的損害を主張立証すべきである。
２　〔不正競争防止法一条ノ二の規定に基づく請求〕について（一）　請求の原因１の事実は認める。
（二）　同２の事実は知らない。
（三）　同３第一文のうち、被告会社が原告主張の期間被告かばん類を販売したことは認めるが、原告の商品との混同を生ぜしめ、原告の営業上の利益を害したとの事実は否認する。同第二文のうち、被告Ａ及び同Ｂが被告かばん類を販売したとの事実は否認し、その余の事実は認める。
（四）　同４のうち、被告らに原告主張の義務があるとの主張は争う。〔商標権に基づく請求〕の請求の原因４（一）ないし（三）についての答弁は、前記１（四）のとおりである。
３　〔商法二六六条ノ三の規定に基づく請求〕について請求の原因１についての答弁は、前記１（一）ないし（四）及び２（一）ないし（四）のとおりである。
４　〔民法七一五条の規定に基づく請求〕について
請求の原因１についての答弁は、前記１（一）ないし（四）及び２（一）ないし（四）のとおりである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　商標権に基づく請求について
１　成立に争いのない甲第一号証ないし第四号証によれば、〔商標権に基づく請求〕の請求の原因１の事実が認められる。
２　被告会社が、昭和五八年一二月ころから同六〇年三月までの間に、仕入総額一六六八万四六〇一円相当の本件標章（一）、（二）を付した被告かばん類を販売したことは、当事者間に争いがない。また、被告Ａが被告会社の代表取締役としてその業務全般を統括するものであり、被告Ｂが被告会社の常務取締役としてその営業部門を統括するものであることは、当事者間に争いがなく、右事実と成立に争いのない甲第五号証によれば、被告Ａは、被告会社の代表取締役として、被告かばん類を仕入れ、被告Ｂらを指揮して被告かばん類を販売し、被告Ｂは、被告会社の常務取締役として、被告かばん類の販売の業務に従事していたことが認められ、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。


３　前掲甲第二号証及び第四号証によれば、本件標章（一）は、本件登録商標（一）と、本件標章（二）は、本件登録商標（二）とそれぞれほぼ同一であることが認められ、また、被告かばん類が本件商標権の指定商品であるかばん類に属することは明らかである。
４　以上の事実及び前掲甲第五号証によれば、被告らは、故意により、共同して本件標章（一）、（二）を付した被告かばん類を販売し、本件商標権を侵害したものと認められる。そうすると、被告らは、原告に対し、右侵害行為により原告が被つた損害を連帯して賠償すべき義務があるものというべきである。そこで、右損害の額について審案するに、前掲甲第五号証によれば、被告会社は、被告かばん類を仕入額一六六八万四六〇一円の二倍の値段で販売し、一六六八万円余の粗利益をあげたのであるが、右販売は北海道各地の展示即売会等において行つたものであつて、展示会場を借りたり、宣伝広告をしたりするための費用等が販売経費として掛かつたことが認められ、右認定の事実によると、被告かばん類の販売による純利益の額は、右粗利益の額から右販売経費の額を控除したものであつて、右粗利益の額を当然に下回るものといわざるをえないところ、被告会社が被告かばん類を販売したことによる純利益の額を認めるに足りる証拠はない。ところで、商標法三八条一項所定の「利益の額」は、商品の売上額から仕入額を差し引いた粗利益の額ではなく、商品の売上額から仕入額、宣伝広告費用、人件費、店舗又は展示会場等の賃料等の売上げに要したすべての費用を差し引いた額をいうものと解すべきであるから、本件においては、商標法三八条一項所定の「利益の額」の立証はない、といわざるをえない。しかしながら、商標法三八条二項の規定によれば、原告は、被告らに対し、本件登録商標（一）、（二）の使用に対し通常受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を、自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができるところ、証人前原一雅の証言によれば、本件登録商標（一）、（二）はわが国において広く認識されている著名な商標であること、このような著名な商標の使用料は普通売上額の一〇パーセントであることが認められ（他に右認定を左右するに足りる証拠はない。）、右認定の事実によると、本件登録商標（一）、（二）の使用に対し通常受けるべき金銭の額は、売上額の一〇パーセントであると認めるのが相当である。そして、被告会社が被告かばん類を仕入額一六六八万四六〇一円の二倍の金額で販売したことは、前示のとおりであるから、被告会社の被告かばん類の売上額は、右仕入額一六六八万四六〇一円の二倍である三三三六万九二〇二円、その一〇パーセントは、三三三万六九二〇円であり、したがつて、原告は、被告らに対し、右額の賠償を請求することができるものというべきである。次に、前掲甲第五号証及び証人【Ｃ】の証言によれば、原告は、その商品について、他国の第三者とライセンス契約を締結して第三者に生産させるということをせず、フランス国内での自社生産のみに限定するという方針をとつて、その商品の高級な品質の維持に努め、また、安売りやバーゲンセールも一切しないし、その販売店も室内の装飾に統一性をもたせ、原告の販売方針についての教育を受けた販売スタツフを配置し、その高級品のイメージの維持に努めているのに対し、被告らは、原告の商品とそつくりのいわゆる偽物商品である被告かばん類に本件標章（一）、（二）を付してこれを原告の商品のように装つて、新聞等のちらしで安売りの宣伝広告をしたうえ、北海道各地で開催した展示即売会において大量に廉売したものであり、これにより、原告は、高級品を販売することで定評のある原告の業務上の信用を著しく害されたものであることが認められ、右事実を総合して、被告らの本件商標権侵害行為により害された原告らの業務上の信用を金銭に評価すれば、少なくとも一〇〇万円を下らないものと認めるのが相当である。また、原告が、被告らの本件商標権侵害行為により被つた損害の賠償を求めるため、原告訴訟代理人に本件訴訟の追行を依頼したことは、本件記録上明らかであるところ、本件訴訟の事案の難易、請求額、認容額その他諸般の事情に照らせば、弁護士費用については、六〇万円をもつて被告らの本件不法行為と相当因果関係に立つ損害と認めるのが相当である。
以上によれば、原告が被告らの本件商標権侵害行為により被つた損害は、前記損害の合計額四九三万六九二〇円となる。
二　その余の請求について
原告は、本件商標権に基づく請求のほかに、不正競争防止法一条ノ二、商法二六六条ノ三及び民法七一五条の規定に基づき、請求の趣旨記載の判決を選択的に請求しているものであるが、その損害額については、いずれも本件商標権に基づく請求の損害額の主張と同一の主張をしているところであつて、いずれの請求についても、前記４に認定したところ以上の損害額を認めるに足りる証拠はない。
三　結語
叙上のとおりであるから、原告の本訴請求は、前記損害金四九三万六九二〇円及び内金四三三万六九二〇円に対する本件不法行為の後の日である昭和六〇年四月一日以降、内金六〇万円に対する本件不法行為の後の日であつて、訴状送達の日であることが本件記録上明らかな昭和六一年六月六日以降各支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で理由があるから、これを認容し、その余は、理由がないから、棄却することとし、訴訟費用について民事訴訟法八九条、九二条本文及び九三条一項本文の規定を、仮執行宣言について同法一九六条一項の規定をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　清永利亮　設楽隆一　富岡英次）
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＜１２７２９－００１＞
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