主　　　文
一　本件控訴及び附帯控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人（附帯被控訴人）の、附帯控訴費用は被控訴人（附帯控訴人）の各負担とする。
事　　　実
第一　申立
一　控訴人（附帯被控訴人、以下「控訴人」という。）ら
（控訴の趣旨）
１　原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人（附帯控訴人）の請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
（附帯控訴に対する答弁）
１　本件附帯控訴を棄却する。
２　附帯控訴費用は附帯控訴人（被控訴人）の負担とする。二　被控訴人（附帯控訴人、以下「被控訴人」という。）
（控訴の趣旨に対する答弁）
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
（附帯控訴の趣旨）
１　原判決を次のとおり変更する。
２　控訴人らは被控訴人に対し、各自金五〇万円及びこれに対する控訴人Ａは昭和六一年三月一四日から、控訴人Ｂは同年二月二五日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事実及び証拠関係
当事者双方の主張は、次のとおり附加訂正するほかは原判決事実摘示のとおりであり、証拠の関係は原審及び当審における書証目録、証人等目録記載のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決五枚目表一行目末尾に「そしてこの理は、離脱を命じられたバッジが仮に控訴人らが主張する「夏期用バッジ」であるとしても何ら変わらない。」と附加する。
２　同六枚目表九行目「二二日は」を「控訴人Ｂが控訴人Ａと共同して右作業をさせたこと及び二二日に降灰除去作業に従事させたことは」と訂正し、同行末尾に「控訴人Ｂは、鹿児島営業所の首席助役として所長である控訴人Ａを補佐し営業所の助役を統括することを任務としており、本件について後記のとおり、だらしない格好をしていた被控訴人にその旨注意したに過ぎず、控訴人Ａと共同して降灰除去作業を督励したことはない。」と附加する。
３　同九枚目裏四行目と五行目の間に「また、被控訴人が命ぜられ従事した降灰除去作業は、作業量等その実態において過酷なものといえず、社会的に相当な枠を逸脱するものではない。」と附加する。
理　　　由
一　当裁判所も被控訴人の本訴請求は、原判決認容の限度で理由があるものと判断するが、その理由は次のとおり附加訂正するほかは、原判決理由説示のとおりであるからこれを引用する。
１　原判決一〇枚目表五行目「原告本人」を「原審及び当審における被控訴人本人」と、同七行目「被告Ａ本人」を「原審における控訴人Ａ、当審における控訴人ら各本人」と訂正する。
２　同八行目から一三行目までを「また原審証人Ｃの証言、原審及び当審における控訴人ら各本人尋問の結果（一部）、原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果、並びに弁論の全趣旨によると、控訴人Ａは、自動車部から国労バッジ離脱命令に従わない者に対しては本来の業務から外すよう指示を受けていたが、その場合に本来の業務に替えて如何なる作業に従事させるべきかについてはなお決定すべき権限を有していたこと、控訴人Ｂは鹿児島営業所の首席助役であり、所長を補佐し、営業所の助役を統括する立場にあったこと、同営業所のＤ助役は後記認定のとおりハンドマイクを携帯して被控訴人の本件作業を監視していたほか、控訴人Ｂも、巡視の際被控訴人に作業を励行するよう注意を与えるなどしていること、以上の事実が認められ、これによると被控訴人を本件降灰除去作業に従事させるについては、所長である控訴人Ａ、首席助役である控訴人Ｂほか助役ら管理職においてある程度の協議検討がなされていたものと推測することができる。そして右のとおり控訴人Ｂが被控訴人に対し作業を励行するよう注意していることを併せ考慮すると、控訴人Ｂは控訴人Ａと共同して被控訴人に本件降灰除去作業を行わせたものということができ、したがって、本件業務命令及びその実施の態様が権限の濫用等により不法行為を構成する場合には、控訴人Ｂも共同不法行為としてその責任を免れないものというべきである。」と訂正する。
３　同一三枚目裏八行目「証言」を「証言、及び、原審及び当審における被控訴人本人尋問の結果」と訂正する。
４　同一六枚目表一二行目「作業方法」の次に「及び本来の業務との比較衡量」と附加し、同一四行目から同裏一行目の「何ら合理的理由もなしに」を「必要性及び相当性の範囲を越えて」と訂正する。
５　同一七枚目表六行目「対して」を「対してのみ」と、同七行目「言うべきである。」を「言うべきであり、これに反する前掲各控訴人ら本人尋問の結果は採用できない。」と、同一一行目「のように」を「のような程度、態様において」と、同裏七行目「合理的理由」を「一応の合理的理由」と、各訂正し、同九行目「その違法性」の前に「右バッジ着用が労使間の対立を日常業務の中に恒常的に顕在化させるものであるとはいえ、その業務阻害性の面においては低いものであることを考慮すると」と附加する。
６　同一八枚目表四行目「明らかである。」を「明らかであるし、前述のとおり、被控訴人に対し本来の業務に替えていかなる業務に従事させるかについては、仮に自動車部からの示唆があったとしても、控訴人Ａはその実施及び実施の態様についてはなおこれを決定すべき権限を有しているのであるから、控訴人らの右主張は採用できない。また控訴人らは本件降灰除去作業がその作業量等から相当であった旨主張するが、これが失当であることは前述のところから明らかである。」と訂正する。
二　よって、原判決は相当で、本件控訴及び附帯控訴はいずれも理由がないのでこれを棄却し、訴訟費用の負担について民事訴訟法九五条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　野田殷稔　澤田英雄　郷俊介）


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対し昭和五二年一二月一〇日付けでなした別紙記載の登記の抹消処分はこれを取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告は、昭和五二年一一月八日、原告に対し、別紙記載１ないし３の各登記（以下「本件登記」という。）につき、「Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＥの理事就任は、既に任期満了によつて理事を退任した者の同意を得て、かつ、会長でない者の委嘱によつて理事に選任されたものであるから、無効であり、したがつて適法に構成された理事会でないものの決議によつてなされた各登記も無効である」との理由要旨により、昭和五二年一二月七日までに異議の申立がないときは、これを抹消する旨通知した。
２　原告は、これにつき、同月三〇日被告に対し異議を申立てたが、被告は同年一二月八日異議を却下し、同月一〇日本件登記の抹消処分（以下「本件処分」という。）をした。
３　原告は、本件処分につき、同月二三日、熊本地方法務局長に対し審査請求をなしたが、同局長は、昭和五三年三月二日審査請求を棄却した。４　しかしながら、本件処分には、以下の違法事由が存し違法であるから、右処分は取り消されるべきである。
（一）　本件登記は実体上も有効なものであり、登記官の判断は、任期満了による退任理事の権限について、法律の解釈を誤つた違法がある。（１）　法人と理事との間の法律関係は、委任ないし準委任関係と解されており、従つて、委任終了後の受任者の善処義務を定めた民法六五四条の規定が理事の任期満了後の法律関係にも適用され、任期満了によつて退任した理事は、後任理事が選任されるまでの間は、なお必要な処分をする権利及び義務を有するものであつて、後任理事の選任もその権限内の行為である。このように解しないと、前理事が任期満了によつて退任したのに後任の理事が選任されない場合には、その間法人の事務執行は停止せざるをえなくなり、さらには、本件のように、「理事は理事の三分の二以上の同意を得、会長が委嘱する。」と理事の選任方法が定款寄付行為に定められている場合には、任期満了によつて退任した理事によつて後任の理事が選任できないとすれば、法人は前理事の任期満了によつて事実上事業活動ができないことになつてしまい、甚だ不都合な結果となる。
なお、昭和二八年二月五日開催された理事会において、原告（名称変更前の肥後厚生会）は、当時運営していた「健軍保育園」を熊本市に委譲する決議をすると同時に、現理事の任期は後任理事の決定するまでとすることを確認する決議をなしている事実も存する。
（２）　このようにして、前理事たるＥ、Ｆは理事として、また、Ｅは同時に会長としての権利義務を有していたのであり、昭和四八年三月一〇日、前理事たる右二名の出席のもとに開催された理事会において、両名の同意によつてなされた前記１記載のＡ外四名の新理事選任行為は有効である。従つて、これらの理事によつて構成された理事会の決議も有効であり、またＡの会長就任も有効である。（二）　本件処分は、登記官の審査権限の範囲を超えてなされたから、違法である。
（１）　本来登記官は、登記申請に対して実質的審査権を有しない。ただ、その例外として商業登記法一〇九条、一一〇条に、登記された事項に無効の原因があることを登記官が発見したときは、職権抹消できる旨が規定されているが、これとても審査権の及ぶ範囲は登記申請書、その添付書類及び当該登記簿のみであり、これらの書類上から、明白に、登記された事項につき無効の原因が見出されるときに限定して、職権抹消ができるに過ぎないのであつて、任期満了による退任理事によつてなされた行為が有効か無効かにまで、一登記官に審査権限を認めることはできない。
非訟事件手続法によつて準用される商業登記法一一〇条一項、一〇九条一項二号本文、一一二条等の規定によれば、「登記官は、登記された事項につき無効の原因があることを発見したときは、登記を抹消しなければならない」ということに一応なつているが、職権抹消するのは、一登記官が行うのであり、抹消しうる場合の「登記された事項につき無効の原因があること」というのは、どの登記官がみても、無効の原因の存することが明白な場合、無効の原因が存することが明確に判断できる場合でなければならない。もともと登記官の審査権限は形式的なものであつて、同法一〇九条一項二号本文の「登記された事項につき無効の原因があること」というのも、形式的な審査の範囲内で明確にこれが見出される場合に限定して、職権抹消をすることが許されるのである。本件において、理事就任登記に無効の原因があるかどうかについて結論を出すまでには、寄付行為に「任期伸長規定」のない場合の「期間満了による退任理事の退任後の職務権限の範囲如何」についての法律的解釈、判断をともなう実体上の判断を必要とし、添付書類の審査のみによつては、どの登記官にも容易に明確に無効の原因があることを発見できるというものではない。
（２）　ところで、本件各登記の職権抹消については、熊本地方法務局において、自発的に対象材料としたものではなく、昭和五二年九月二九日開催の第八二回国会衆議院「物価問題等に関する特別委員会連鎖販売・ネズミ講等調査小委員会」（以下同日開催のものを「第一回物特委」、同年一一月一一日開催のものを「第二回物特委」という。）において、出席小委員から「財団法人天下一家の会」の商号を抹消すべく執拗に迫られ、政府説明員は抹消できない旨説明したが、さらに出席小委員から、抹消するよう強い要望がなされたので、政府及び法務省は、熊本地方法務局に対し、登記抹消の方法を検討するよう指示し、法務省でも登記関係の一件書類をもう一度全部始めから洗い直した結果、被告主張のような理由によつて職権抹消しうるとの結論に達し、熊本地方法務局とも打ち合わせをして抹消するよう指示し、同年一一月八日付で、被告名にて、抹消通知を原告宛に発したのである。このような経過からすれば、本件職権抹消しうる登記の無効の原因について、一登記官がみて無効の原因があることが明白な場合に該当するとはとうていいえないところである。


（３）　任期満了による退任理事に新理事を選任しうる権利、権限があるか否かについては、これを積極に解する学説、裁判例も存するところであり、かつ、登記官の職務権限の範囲内からしても、一登記官に右の点を判断すべき権限が存するとはとうていいえず、また、かかる重大な判断をする権限を一登記官に与えるべきではない。
（４）　登記先例（登記関係先例集ＩＶ下二九一ページ）も、退任理事の権限について一つの見解を示しているに過ぎず、任期満了による退任理事によつて選任された理事による理事会決議によつてなされた事項についての登記申請はこれを却下すべきとか、あるいは、既に右事項について登記がなされた場合、その登記は無効であるから後日これを発見したときは、職権抹消すべきである旨を指示しているのではないから、本件各登記を職権抹消しうる先例とは何らいえない。従つて、右先例が存するとしても、新理事による理事会決議によつてなされた登記が有効か否かの判断は、まさに法律的解釈をともなう実体的判断であつて、登記官の審査権限の範囲外である。
（５）　熊本市＜地名略＞に事務所を有する財団法人肥後建極会の場合は、旧理事は昭和二七年六月二九日に期間満了により退任し、この退任した旧理事によつて同四八年二月一七日に新理事が選任されたとして、同年三月三日に新理事の就任登記がなされている。これはまさに原告の場合と同一事例である。右肥後建極会については、「任期伸長規定」が存するから退任後何年たつても新理事選任行為は有効であるとしつつ、他方原告については、このような規定が存しないから、無効であるというのであるが、このように区別して解釈しなければならない根拠はない。寄付行為中の任期伸長規定は退任理事についての権利権限の創設規定ではなく、単に確認規定であると思料される。いつたん登記された事項については公のものとしてそれを信頼すべきことは両者に全く変わりはない。それを単に「任期伸長規定」が存在しない場合には理事選任行為は無効だとして職権で乗り出して抹消しうるというのは、甚だ片手落ちな一方的な解釈であり、権利関係の安定という面からも許されるべきではない。
（６）　以上本件各登記を抹消するに至つた経過及び本件各登記を抹消する全てのもとをなす理事就任登記に無効の原因があるとしたその理由からして、登記された事項について無効の原因があることが、一登記官によつて容易に明確に判断できる場合ではなく、従つて、商業登記法一一〇条、一〇九条一項二号本文には該当せざるものであつて、被告は一登記官に与えられている職務権限外の処分をなしたものである。理事就任登記が職権抹消できないものである以上、その理事による理事会の決議に基くその余の全ての本件各登記も職権抹消しえざるものであり、被告の本件各登記の職権抹消は違法といわざるをえない。
（三）　財団法人肥後厚生会の設立以来の真正な寄付行為には役員の「任期伸長規定」「退任者が権利義務を有する旨の規定」が設けられていたから、新理事選任行為は有効であり、従つて、財団法人天下一家の会に関する各登記も有効であつたのであり、職権抹消されるべきではなかつた。
（１）　財団法人肥後厚生会は、昭和二二年七月二八日設立した団体であるが、設立した当初、原始の寄付行為を有していた。ところが長年月の間に右寄付行為を肥後厚生会において紛失したため、主務官庁である熊本県社会課に右寄付行為が当然保管されているものと考え、昭和四八年四月二〇日の旧理事退任、新理事選任に先立つて、同県において探してもらつたところ、見当らないとのことであつた。そこで肥後厚生会において、止むを得ず、肥後厚生会の商業登記簿謄本及び財団法人の寄付行為のひな型を参照して作成したのが、同月二〇日受付第一四一号財団法人登記変更申請書に添付された行為である。従つてこの添付された寄付行為は、右原始寄付行為とは相違するもので異なる内容になつたのである。しかし、熊本県の態度に不審を抱いた原告が、更に強硬に申し入れた結果、同県福祉生活部家庭児童課に、昭和二三年八月三日原告が児童福祉法に基づいて健軍保育園の設立認可を申請するに際して提出したものが存在したとして、原始寄付行為の写しを受領することができた。この原始寄付行為によれば、第二〇条に「各役員ノ任期ハ会長ハ三ヶ年其ノ他ハ総ベテ二ヶ年トス但シ再任ヲ妨ゲズ」、第二一条に「役員ハ任期満了後ト雖モ後任者ノ就任スルニ至ル迄其ノ職務ヲ行フモノトス」と各定められ、後任者が就任するまでの任期伸長規定が設けられているのである。（２）　本件職権抹消の理由によれば、登記申請書に添付された寄付行為に任期満了の理事について「任期伸長規定」が設けられていないから、理事就任登記のもとをなす退任理事による新理事選任行為が無効であるというのである。このような実体上の判断、法律上の判断をするからには、単に添付書類のみではなく、あらゆる資料を検討すべきであり、また検討しなければできないはずである。登記申請に当つて添付された寄付行為は単に一つの資料として添付されているに過ぎないものであつて、理事選任手続の効力を証する書面として添付されるものではなく、かつまた、それによつてその内容の支質的真正が担保されるものではないのである。被告が、昭和五二年一一月八日の抹消通知を出す時点までには、真正な原始寄付行為の存在することを、法務省及び熊本地方法務局において充分承知していたことは、第一回及び第二回物特委の質疑内容から明らかである。右原始寄付行為には、任期伸長規定が存し、任期満了による退任理事は、新理事を選任する権利義務を有していたのであるから、新理事の選任行為は有効であつたといわざるをえない。そして真正な寄付行為が存在するかぎり、実体関係はこの寄付行為によつて判断すべきことは当然である。
（四）　被告の方で登記の誤りに気づき事前にその旨を原告に知らせてくれさえすれば、原告としてはそれまでの法律関係を維持すべく何らかの手当ができたはずである。原始寄付行為の写しも入手していたので、これを被告に提出する等して本件各登記の有効性を維持、主張することもできたのである。しかるに被告はかかる機会を何ら与えることなく、自らの誤りを棚に上げ、右のような、突然登記抹消という方法で原告に通知してきたのである。かかる行為は行政のとるべき態度ではない。


なるほど被告が抹消通知をする際、異議があれば述べるよう原告に通知がなされてはいるが、抹消通知をする登記官と異議について判断する登記官は同一の登記官であり、また審査請求に対して裁決するのも処分登記官の所属する法務局の長である。本件各登記の職権抹消については法務省と熊本地方法務局との間で打ち合わせ検討した結果であるから、最初から異議等が容れられる余地は全くないのである。従つて、原告には権利擁護の機会は事実上全く与えられていなかつたのである。（五）　本件事務所移転、資産の総額変更、名称変更の各登記はいずれも寄付行為の変更として、知事の許可書の添付を要することを看過して登記手続を行つた登記官のミスによるものである。そして登記官の手続上のミスによつて受け付けられた登記は職権によつて抹消することはできないのである。（六）　原告が理事就任の登記を含め、右の登記をしたのは昭和四八年四月、五月である。そして、その後本件各登記が抹消されるまでの四年半もの間、登記は有効なものとして、原告は「財団法人天下一家の会」として、また各理事は理事として種々の活動を営んでき、原告は財政的基盤を強化し、社会と直接に諸般の交渉をもつてきたのである。いつたん登記がなされると、それに基いて種々の権利関係が発生していくのである。これを登記官が職権で乗り出して、永年の間安定していた権利関係を破壊するような行為をすることは大きな幣害が生ずるのであつて法の予想せざるところである。実体上の争いある者が登記を是正していくのが登記法の建前である。本件各登記の職権抹消は、まさにこの信頼の原則を破壊するもので登記法の予想せざるところであつて、違法である。
（七）　本件処分は、第一回及び第二回物特委の質疑内容及び前記した本件各登記が抹消されるに至つた経過からみれば、ネズミ講潰しの一端として政策的配慮からなされたものであり、違法である。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし３は認める。
２　同４の各主張はいずれも争う。但し、昭和二八年二月五日開催された理事会において、現理事の任期は後任理事の決定するまでとすることを確認する決議をなしているとの事実は不知。
三　被告の主張
１　任期満了によつて理事を退任した者の権限について民法法人の理事の任期について定款又は寄付行為に定めがある場合に、任期満了により理事を退任した者は、民法六五四条の規定の準用により、その地位を退いた後も後任者の定まるまでは、善処すべき義務を有すると考えられるが、この善処義務といわれるものは事務管理的なものであつて、これには在任中の理事の権限としての後任理事の選任権は含まれないと解すべきである。このことは、民法五六条が仮理事選任の制度を設け、後任理事を選任する必要がある緊急の事態に対処しようとしていることからも首肯しうるところである。
２　登記官の審査権の範囲について
登記の申請がなされた場合に、登記官は当該申請の受否についていかなる範囲において審査する権限を有するかについては、非訟事件手続法一二四条で準用する商業登記法二四条に定められている。これによると、登記官は、登記の申請に対し、単なる申請手続の適法性に関する形式面の審査を行うにとどまらず、登記申請書、その添付書類及び当該法人の登記簿の記載に照らして判断することが可能な限度において、申請の内容をなすところの登記すべき事項につき、無効又は取消しの原因がないかどうかについてまで審査をする権限を有するのである。そして、登記すべき事項につき無効又は取消しの原因があるのを看過して登記の申請が受理されたため、登記された事項に無効の原因があるときは、登記官は、所定の手続（非訟事件手続法一二四条で準用する商業登記法一一〇条ないし一一二条）を経たうえ、当該登記を職権で抹消することができるのであつて、この場合に「登記された事項につき無効の原因がある」かどうかについては、登記官は、登記申請の際の審査と同様、当該登記申請書、その添付書類及び当該法人の登記簿の記載に照らして判断することができるのである。
３　処分の適法性について
昭和四八年四月二〇日受付第一四一号財団法人登記変更申請書に添付されている財団法人肥後厚生会の寄付行為には、後任者が就任するまでの「任期伸長規定」あるいは「退任者が権利義務を有する旨の規定」は設けられていない。財団法人肥後厚生会は、昭和二二年七月二八日に成立しているから、設立当初の理事Ｅ、Ｆ、Ｇ及びＨは、昭和二五年七月二八日にその任期が満了していたことになる。もつとも、同じく登記申請書に添付されている昭和四八年三月一〇日付第八回理事会議事録には、右Ｅほか三名の理事は昭和二七年一〇月一〇日任期満了している旨記載されているが、仮に任期満了の時期につき、これに従うとしても、右議事録の記載によれば、本件財団法人は遅くとも昭和二七年当時から休眠状態にあり、また理事会も全く開催されていなかつたことが明らかであり、従つて、昭和二七年一〇月一〇日以降右理事会が開かれるまでの間に、理事の改選が全く行われていなかつたことは明らかである。
次に右寄付行為によると、「理事は、理事の三分の二以上の同意を得、会長が委嘱する。」とされているが、右理事会議事録によれば、右理事会において、設立当初の理事四名のうち、Ｇを除くＥ、Ｆ及びＨの三名が出席し、これらが全員一致で、Ａ外四名を新理事に選任する旨の決議がなされている。また、右寄付行為によると、「会長の任期は理事として在任する期間とする。」と定められているから、設立当初の会長であつたＥは、右理事会において新理事の選任決議がなされた当時、会長の任期も満了していたことになる。
そうであるとすると、右Ａほか四名の理事選任は任期満了により理事又は会長を退任し、後任理事を選任する権限を全く有しない者のみによつてなされた無効のものといわなければならず、従つて昭和四八年四月二〇日付の右Ａほか四名の理事就任の登記は、商業登記法一〇九条一項二号にいう「登記された事項につき無効の原因があるとき」に該当し、職権抹消の対象となることは明らかである。このように、Ａほか四名の理事就任は無効であるから、これらの者によつて構成された理事会の決議も無効であり、また資産の増加は寄付その他による財産の増加が原因であるが、それには法人の代表者が法人のために贈与契約の相手方となり財産を受領する行為が必要であつて、代表者が不在の法人において資産が増加することはありえず、従つて本件登記についてはいずれも無効の原因があることが明らかであるので、職権抹消を免れない。
４　原始寄付行為の存在について


仮に原告主張の寄付行為が本件財団法人の真正な寄付行為であるとしても、本件財団法人変更登記申請書及びその添付書類、並びに本件異議申立書等に何ら添付された書類ではないので、元来登記官の審査権限外の実体的事実に基づく主張であるというべく、本件処分の適否の判断に何ら影響を及ぼすものではない。５　なお、原告は、被告の方で登記の誤りに気づき事前にその旨を原告に知らせてくれさえすれば原告としてはそれまでの有効な法律関係を維持すべく何らかの手当ができたはずであると主張するが、被告登記官は商業登記法一一〇条の規定により昭和五二年一一月八日付登第一〇八八号をもつて登記が無効であるから抹消する旨及びこれに異議があれば述べるよう通知しており、原告に対して十分権利擁護の機会を与えている。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１ないし３の各事実は当事者間に争いがなく、原本の存在及び成立に争いのない甲第一、第二号証、成立に争いのない乙第一号証の一ないし一三、第二号証の一ないし四、第三号証の一ないし七、第五、第六号証、証人Ｅ、同Ｉ、同Ｊの各証言、原告代表者の尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、財団法人肥後厚生会（以下「本件財団法人」という。）は、熊本県認可の財団法人であり、昭和二二年七月二八日設立許可を受けたが、設立登記は昭和二四年一〇月一〇日になされたこと、登記簿の記載によれば、同法人の目的は、「生活困窮者対策遂行の一翼として保護並びに援護に関する各種事業を行い、政府の施策と相俟ち困窮者層の円滑急速なる厚生に資し、社会福祉を増進するため、左の事業を行うを以つて目的とす。
１母子寮及び保育園の経営２遺家族の援護事業３保健並びに衛生事業４制材木工精米工場の経営５授産場及び臨時授産場の経営６職業補導所の経営７托児所及び孤児院の経営８消費組合及び販売組合の経営９共同作業組合の経営１０「エリ蚕」並びに紡績加工業１１その他保護並びに援護事業１２右事業達成に必要なる事業」とされ、設立当初の理事は、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈの四名であつたこと、別紙記載１の登記は、昭和四八年四月二〇日、右四名の理事の昭和二七年一〇月一〇日任期満了による退任の登記、新理事Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅの昭和四八年三月一〇日就任の登記、熊本市＜地名略＞から同市＜地名略＞第一相互ビル内へ同月一四日主たる事務所移転の登記、資産の総額につき金一七万一〇〇〇円から金三〇〇万円へ同月三一日変更の登記の各申請が、新理事Ａ代理人桜木五六からなされ、いずれも昭和四八年四月二〇日付でその旨の登記がなされたものであること、別紙記載２の登記は、昭和四八年五月一八日、「財団法人肥後厚生会」の名称を「財団法人天下一家の会」に同月一四日変更の登記申請が理事Ａ代理人Ｂからなされ、同月一八日、その旨の登記がなされたものであること、別紙記載３の登記は、昭和五〇年六月一〇日、理事Ｅの昭和四八年七月二六日辞任による退任、新理事Ｋの昭和五〇年五月二九日就任の登記、資産の総額につき金三〇〇万円から金一二億八三一一万四六六二円に同日変更の登記の各申請が理事Ａ代理人Ｌからなされ、同年六月一〇日その旨の変更登記がなされたものであることが認められる。
二　ところで原告は、任期満了によつて退任した理事は後任理事が選任されるまでの間なお必要な処分をする権利及び義務を有するものであつて、後任理事の選任もその権限内の行為であるから、本件登記は実体上も有効なものというべく、したがつて、本件処分は任期満了による退任理事の権限について実体法の解釈を誤つた違法がある旨主張するので、以下この点について判断する。そこで、まず、任期満了によつて理事を退任した者の権限について検討する。民法上の法人の理事について定款又は寄付行為に任期の定めがある場合において、任期満了により理事を退任した者については、理事と法人との間の法律関係が委任ないし準委任関係と解されるところから、委任終了後の受任者の善処義務を定めた民法六五四条の規定がこの場合も適用になり、任期満了によつて退任した理事は、後任理事が選任されるまでの間、急迫の事情があるときは、なお必要な処分をなす権利及び義務を有するものといわなければならない。しかし、受任者たる理事が右のような善処義務を負わせられるのは「急迫ノ事情アルトキ」にすぎないのであるから、その限度を超えて定款又は寄付行為にその旨の定めがないのに、任期満了によつて退任した理事が、つねに、後任理事が就任するまでの間理事としての権利及び義務を有するというものではない。したがつて、在任中の理事の権限としての後任理事の選任権についても、本来任期満了による退任理事の権限に含まれないというべきであつて、ただ、急迫の事情があるとき応急の処分として後任理事の選任権を行使しうるかが、一つの問題となるにすぎないのであるが、理論上は、そのような応急の処分として後任理事の選任権を行使しうる余地が残されていると考えられる。
任期満了による退任理事の権限について右のように解するのは、民法に商法二五八条一項のような明文の規定がないこと、定款あるいは寄付行為により理事の任期を定めないこともできるし、また、これを定めた場合後任者就任までの「任期伸長規定」あるいは「退任者が権利義務を有する旨の規定」を設けることもできるのに、それをあえて理事につき任期を定めながら退任者の権利義務に関する規定を置かなかつたのは、当該法人としては理事は任期満了により当然にその地位及び権限を失う趣旨を定めたものと解すべきであることなどから、そのように解するのが相当と考えられるのである。


なお、原告は、任期満了によつて退任した理事に後任理事の選任権がないとすると、本件財団法人のような理事選任の方法が定められている法人については、前理事の任期満了によつて事実上事業活動ができないことになつてしまい甚だ不都合な結果となるとの指摘をするが、この点は民法五六条により仮理事を選任することで対処すべきものであつて、原告が指摘するようにはいえない。ところで、前期乙第一号証の一ないし一三によれば、昭和四八年四月二〇日受付第一四一号財団法人登記変更申請書に添付されている本件財団法人の寄付行為には、「理事は、理事の三分の二以上の同意を得、会長が委嘱する。」とされ、理事の任期として、「役員の任期は三年とする。但し再任を妨げない。補欠役員の任期は前任者の残任期間とする。」と規定されているが、「後任者が就任するまでの任期伸長規定」、あるいは「退任者が権利義務を有する旨の規定」は設けられておらず、なお、「会長の任期は理事として在任する期間とする。」と定められていることが認められるが、本件財団法人が昭和二二年七月二八日に設立許可を受けたことは、前記一で認定したとおりであるので、右寄付行為の規定に従えば、Ｅ外三名の設立当初の理事の任期は昭和二五年七月二八日に満了していることになる。もつとも、右申請書に添付された昭和四八年三月一〇日付第八回理事会議事録（乙第一号証の二）には、昭和二七年一〇月一〇日任期満了につき退任との記載があり、これは設立登記が昭和二四年一〇月一〇日になされていることから、この日から、三年と考えたものと思われるが、民法法人の設立登記は、成立要件ではなく、対抗要件に過ぎないから、設立当初の理事の任期は法人成立の時である主務官庁の許可の時から起算すべきであつて、Ｅ外三名の理事の任期は、右のとおり昭和二五年七月二八日に満了しているものである。そして、右議事録には、「議案審議に先きだち有働会長より本法人設立より今日に至るまでの経過を大要次のように説明して全員の承認を得た。我が国の歴史に於いて最も経済的にも精神的にも混乱期といわれた終戦直後県下のトツプを切つて本法人が設立され、当時としては本法人の目的に基づいて社会的にも貢献したが、其の後経済ならびに民生の安定と共に本法人の活動も低調になり、以来今日まで資金的客観的諸条件の下に心ならずも仮眠状態を続けて参りました。従つて当然開くべき理事会も御承知の通り開催せず今日に至つたことは登記面に於いても当初のままであり、本法人の責任者として誠に面目なく、その点深く関係各位に対してお詫びを申し度い。」と記載されているところ、右記載と、Ｅ外三名の理事が昭和二七年一〇月一〇日任期満了により退任した旨の前記の記載とによれば、本件財団法人については、遅くとも昭和二七年一〇月一〇日以降右理事会が開かれるまでの間に、理事の改選が全く行われていなかつたことが明らかである。なお、設立当初の会長Ｅは、右寄付行為により会長の任期は理事として在任する期間とするとされていたことから、会長としての任期も満了していたものである。
右議事録には、昭和四八年三月一八日の理事会において、設立当初の理事四名のうちＧを除くＥ、Ｆ、Ｈが出席し、これらが全員一致でＡ外四名を新理事に選任し、直ちにこれら五名が就任を受諾した旨記載されているので、既に述べたところから明らかなとおり、右新理事選任行為は、いずれも任期満了によつて理事を退任した旧理事のみによつてなされたことになる。そして、議案審議に先立つてＥからなされた説明に関する前記議事録の記載等によれば、本件が「急迫ノ事情アルトキ」に該当しないことも明白である。
したがつて、右申請書等から認められる事実関係のもとでの新理事選任行為は無権限者によつて行われた無効のものといわなければならず、これと同趣旨である登記官の判断に実体法の解釈を誤つた違法はないから、原告の右主張は採用できない。三　次に、原告は、登記官が職権抹消をなしうるのは、どの登記官がみても無効の原因が存することが明白な場合でなければならず、本件はそのような場合に該当しないから、本件処分は、登記官の審査権限の範囲を超えてなされたものとして違法である旨の主張をするので、以下この点について検討する。民法法人の登記の職権抹消手続については、非訟事件手続法一二四条において準用される商業登記法一一〇条ないし一一二条に規定され、その抹消のための実質的要件は、同法一〇九条により、同法二四条一号から三号までに掲げる事由があること、または登記された事項につき無効の原因があること（但し、訴えをもつてのみその無効を主張することができる場合を除く。）と規定されている。そして、これらの規定によると、登記官は、単に形式面の審査にとどまらず、登記された事項につき無効の原因があるかどうかというような実体的事項についても、登記簿、申請書、添付書類等法律上許された資料のみによつてこれが客観的明白に認められる限り、審査権を行使することができると解される。
そこで、これを本件についてみると、前記二によれば、本件新理事選任行為は、任期満了により理事を退任して二〇年以上も経過した者が、何ら急迫の事情が存しない場合であるのに、旧理事としてその選任行為に関与したものであることが、本件変更登記申請書及びその添付書類等から客観的明白に認められるのであつて、退任理事の権限について前記二で述べた法解釈を前提とする以上、右新理事選任行為に無効の原因があることは明らかである。したがつて、昭和四八年四月二〇日付のＡ外四名の理事就任の登記は、商業登記法一〇九条一項二号にいう「登記された事項につき無効の原因があるとき」に該当し、職権抹消の対象となるものである。そして、前記一で認定したとおり、昭和五〇年六月一〇日には、理事Ｅの昭和四八年七月二六日辞任による退任の登記、新理事Ｋの昭和五〇年五月二九日就任の登記がなされているが、Ｅの辞任については、辞任は就任を前提とするものであることはいうまでもないから、同人の理事就任が無効である以上、その辞任も無効であり、また、Ｋの理事就任についても、その選任手続は当時の理事、会長の同意、委嘱によつて行われたものであつて（乙第三号証の一ないし七により認められる。）、それらの理事の就任が無効である以上、無権限者によつて選任されたものとして、これも無効の原因があることが明らかである。したがつて、昭和五〇年六月一〇日の理事変更登記も職権抹消の対象となるものである。


次に、昭和四八年五月一八日の名称変更、同年四月二〇日の事務所移転、同日及び昭和五〇年六月一〇日の資産の総額変更の各登記についてみると、名称変更及び事務所移転については、その就任が無効であるＡ外四名の新理事によつて構成された理事会において議決され、それに基づいてなされたものであることが前記乙第一号証の一ないし一三、第二号証の一ないし四により認められるから、やはり無効の原因があることになり、また資産の総額変更については、資産の増加は寄付その他による財産の増加が原因であるが、それには法人の代表者が法人のために贈与契約の相手方となり、財産を受領する行為が必要であると解されるところ、代表者の理事就任が無効のため代表者が不存在の法人において資産が増加することはありえないから、これについても無効の原因が存することになる。したがつて右の各登記も職権抹消の対象となるものである。
なお、付言すると、無効原因の存否の明白性とは事実関係の明白性をいうものであつて、法律判断の明白性をいうものではないから、登記官としては、申請書類等から客観的明白に認められる事実関係を前提とする限り、たとえ法解釈について見解が分かれている場合であつても正当な法解釈に従つて登記された事項に無効の原因があると判断される以上は当該登記の職権抹消をすることができると解される。したがつて、本件において、退任理事の権限について法解釈に争いがあることは、登記官の審査権限を否定する理由にはならないのである。また、成立に争いのない乙第九号証の一、二及び証人Ｊの証言によれば、本件処分がなされるについては原告が請求原因４の（二）（２）において主張するような経緯があつたことが窺われるが、本件では、申請書類等から客観的明白に認められる事実関係のもとで、正当な法解釈に従つて無効の原因があると判断された結果本件登記の職権抹消手続がとられたものであるから、右のような経緯があつたからといつて、本件処分に審査権限を逸脱した違法があるということにはならない。さらに成立に争いのない甲第一〇号証の一、二、証人Ｊの証言及び弁論の全趣旨によれば、熊本市＜地名略＞に主たる事務所を有する財団法人肥後建極会については、旧理事は昭和二七年六月二九日に期間満了により退任し（昭和四八年三月一日退任登記）、この退任した旧理事によつて昭和四八年二月一七日に新理事が選任されたとして、同年三月三日に新理事の就任登記がなされている事実も認められ、これは原告の場合と同一事例の如くであるが、証人Ｊの証言によれば、肥後建極会の場合は、寄付行為に任期伸長規定が存することが認められるのであつて、そうだとすると、その理事選任行為に無効の原因があるとは直ちに断じ難いところであり、原告の場合とは前提事実を異にするというべきであるから、原告のみが職権抹消の対象とされたとしても、これをもつて片手落ち、一方的な解釈と非難することはできない。右のとおりであるから、本件処分に登記官の審査権を逸脱した違法はなく、原告の前記主張は理由がない。
四　次に、原告は、財団法人肥後厚生会の設立以来の真正な寄付行為には役員の「任期伸長規定」ないし「退任者が権利義務を有する旨の規定」が設けられていたから、新理事選任行為は有効であり、従つて本件登記も有効であつたのであり、職権抹消はなされるべきでなかつた、真正な寄付行為が存在するかぎり、実体関係はこれにより判断するのが当然であると主張する。確かに、前記甲第九号証の二、証人Ｅの証言及びこれにより真正に成立したものと認められる甲第八号証並びに弁論の全趣旨を総合すれば、本件財団法人登記変更申請書に添付された寄付行為は、本件財団法人において設立当初の原始寄付行為を紛失していたため、原告が同法人の商業登記簿謄本及び財団法人の寄付行為のひな型を参照して作成したもので、原始寄付行為とは異なる内容のものであつたこと、そして、熊本県福祉生活部家庭児童課には、本件財団法人が昭和二三年八月三日児童福祉法に基づいて健軍保育園の設立認可を申請するに際し同法人の寄付行為として提出したものが現在も保管され、これは同法人の原始寄付行為と同一内容であること、右寄付行為には、「各役員ノ任期ハ会長ハ三ヶ年其ノ他ハ総ベテ二ヶ年トス但シ再任ヲ妨ゲズ」（二〇条）、「役員ハ任期満了後ト雖モ後任者ノ就任スルニ至ル迄其ノ職務ヲ行フモノトス」（二一条）との定めがあることが認められるが、登記された事項に無効の原因があるかどうかの審査は、登記申請書、その添付書類及び当該登記簿の記載にのみ基づいてなされるべきものである。すなわち審査の資料は、申請当事者の提出した登記申請書、その添付書類及び当該登記簿に限られるのであつて、登記官は、申請書等が真実かつ適法に成立したかどうかも含め、それ以上の調査を行うことはできないのであるから、右原始寄付行為の存在は本件処分の適否に影響しないというべきである。したがつて原告の右主張は理由がない。ところで、本件処分が原始寄付行為の存在にもかかわらず適法であつたことは、右に述べたとおりであるとしても、原始寄付行為によれば本件新理事選任行為は有効であると認められることも事実であるから、それにもかかわらず本件処分が維持されるべきかはひとつの問題である。しかし、新理事選任行為が有効であるとされる結果無効原因のなくなる登記については、当事者が改めて正当な書類を添付して登記申請すればよいのであり、また新理事選任行為が有効とされてもなお無効原因の残されている登記については、登記抹消処分を取り消すとすると無効の登記を回復することになつて甚だ不当な事態を招くことが明らかであるから、いずれにしても本件処分は維持されるべきといわねばならない。
五　次に、原告は、本件処分は、原告がそれまでの法律関係を維持すべく何らかの手当をなすべき機会を与えないままなされたものであり、また原告が異議申立をしてもそれが容れられる余地は最初から全くなかつたのであるから、違法である旨主張するので、以下この点について検討する。
原本の存在及び成立に争いのない甲第三号証の一、二、第四号証及び弁論の全趣旨によれば、被告は、商業登記法一一〇条一項の規定に基づいて、昭和五二年一一月八日付通知書により、本件登記は無効であるから、昭和五二年一二月七日までに異議申立がないときは、これを職権抹消する旨通知していること、これに対し、原告は同年一一月三〇日付で異議申立をしたが、登記官の審査権及び実体法の解釈について反論したにとどまり、原始寄付行為の存在については何ら言及しなかつたことが認められる。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　申立
一　控訴人
１　原判決を取消す。
２　被控訴人が昭和五四年八月七日付でした控訴人の昭和四九年分所得税の更正の請求を棄却する処分を取消す。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　主張
当番における主張を次のとおり付加するほか原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人
１　所得税法六四条一項の適用はついて
控訴人所有の本件物件には、債務者阪本紡績、権利者泉州銀行、債権極度額四億円とする根抵当権が設定されていた。そして、控訴人が帝塚山観光に本件物件を売却した当時、阪本紡績は事実上倒産し、更生手続開始の申立をしてあり、泉州銀行に対する債務を弁済する資力に欠け、控訴人が右債務を負担せざるを得ない状況であつた。したがつて、控訴人が帝塚山観光から、本件物件の売買代金の弁済として、帝塚山観光が本件物件の第三取得者として泉州銀行に対し阪本紡績の債務を弁済したことにより取得した阪本紡績に対する求償債権の譲渡を受けたのは止むを得ない事情によるものであり、控訴人が譲受けた右求償債権は、阪本紡績及び常陸紡績の会社更生手続において、泉州銀行が劣後的債権として届出たもので回収できないことが予想されるものであつたとしても（但し、右両会社の会社更生手続において、劣後的債権への弁済がなされないことを内容とする更生計画が認可されたのは昭和五四年一一月一日である）、同条同項は適用されるべきである。
２　同条二項の適用について
同条同項の、保証債務を履行するためというのは、譲渡人が保証債務を履行する意思の下に資産を譲渡した場合に限らず、資産譲渡によつて発生した所得から客観的、実質的に保証債務弁済の資金が出ている場合をも含むものである。控訴人が本件物件を帝塚山観光に譲渡したのは、一般の債権者の追求を免れるためであつたが、その売買代金中四億円は、実質的には控訴人の負担する保証債務の弁済に充てられたのであるから、同条同項が適用されるべきである。又、控訴人は本件物件の売買代金の一部が阪本紡績の泉州銀行に対する債務の弁済に充てられることを承認せざるを得ない立場にあつたのであるから、控訴人は本件物件を売却するにあたり保証債務履行の意思がなかつたとはいえない。
本件物件に設定されていた根抵当権が実行され、控訴人が阪本紡績に対し求償債権を取得し、右求償債権の回収が不能となれば同条同項は適用されるのであるから、本件においても同条同項は適用されるべきである。
二　被控訴人
１　所得税法六四条一項の適用について
同条同項は、資産の譲渡代金それ自体が回収不能となつた場合を定めるのであり、譲渡代金の弁済に代えて債権譲渡を受けた債権が回収不能になつた場合を含まない。蓋し、譲渡代金の弁済に代え債権譲渡を受ける場合には譲渡代金債権は回収を果して消滅するからである。同条同項をこのように解しないと、右のような場合、資産の譲渡にかかる収入金額の額は代物弁済により譲受けた債権の債務者の資力に左右され、資力のない債務者に対する債権の譲渡を受けることによつて譲渡所得に対する課税を免れうるからである。
仮に、同条同項が、譲渡代金の弁済に代えて給付を受けた債権が回収不能となつた場合を含むとしても、譲渡される債権が回収不能であることを知りながら譲受ける場合は譲渡代金債権の放棄に等しいから除外されるべきである。控訴人は、回収することが事実上不能であることを知りながら、帝塚山観光から阪本紡績に対する求償債権の譲渡を受けたものであり、このことは控訴人の自ら認めるところである。帝塚山観光は本件物件の第三取得者として泉州銀行に対し阪本紡績の債務を弁済し、阪本紡績に対する求償債権を取得したのであり、このことは、控訴人の帝塚山観光に対する本件物件の代金債権の消長に何ら関係しない。控訴人が帝塚山観光から右売買代金の弁済に代え阪本紡績に対する求償債権の譲渡を受けたのは自らの意思に基づくものに他ならない。
２　同条二項の適用について
同条同項は、資産の譲渡が保証債務を履行するためになされた場合或いは実質的にこれと同視しうる場合に限つて適用されるのである。控訴人は、本件物件を帝塚山観光に譲渡したのは一般債権者の追及を免れるためであつて、保証債務を履行するためでないことを自認しているし、又、控訴人が本件物件を譲渡したのは実質上保証債務を履行するためであつたとみるべき事情も存しない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　当裁判所も控訴人の請求は失当であると判断する。その理由は、次のとおり訂正、付加するほか原判決の説示と同一であるから、ここにこれを引用する。１　原判決一四枚目表一二行目の「ところで」から一五枚目裏二行目までを次のとおり訂正する。
しかしながら本件におけるように、控訴人が本件物件にその主張のとおりの根抵当権を設定し、阪本紡績は事実上倒産し、昭和四九年九月一八日会社更生手続開始の申立をし、同五〇年四月二五日会社更生手続の開始決定がなされ、泉州銀行に対する阪本紡績の債務の弁済は控訴人が負担せざるを得ない状況の下においては（以上の事実は、成立に争いのない甲第一五号証、乙第一ないし第三号証、弁論の全趣旨によつて真正な成立が認められる甲第一〇号証、原当審における証人Ａの証言ならびに弁論の全趣旨により認めることができる）、控訴人が、その主張のような経過で、帝塚山観光から本件物件の売買代金の支払に代えて阪本紡績に対する求償債権の譲渡を受けたことは、控訴人が帝塚山観光の代表取締役であること（この事実は当事者間に争いがない）をも考慮すると、控訴人が帝塚山観光から右売買代金の完済を受け、泉州銀行に対し阪本紡績の債務を返済し、阪本紡績に対し求償債権を取得したのと同視すべきである。
２　同三枚目の「（五）」を「（三）」と、一六枚目表末行の「証人」を「原当番証人」と、同裏二行目の「一七日」を「一八日」と各訂正する。３　一七枚目表一一行目に次のとおり付加する。


○　主文
原告らの各請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告大和郡山市長が原告Ａ、同Ｂ、訴外亡Ｃに対し、それぞれ昭和四七年五月一日付通知書でした下水道事業受益者負担金賦課決定はいずれもこれを取り消す。２　被告大和郡山市長が原告Ａに対し、昭和四八年五月一五日付通知書でした下水道事業受益者負担金賦課決定は、これを取り消す。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　大和郡山市は昭和四五年一二月二二日都市計画法第七五条に基づき、大和郡山都市計画下水道事業受益者負担に関する条例（同市条例第二六号、以下本件条例という）を制定し、公共下水道の排水区域内に存する土地の所有者をもつて「受益者」として（第二条）、これに事業費の一部を負担させることとし、その負担金の算出方法については、事業費の四分の一を負担金総額とし（第五条）、これを当該排水区域の地積で除して得た額を単位面積当りの負担金の額とする（第六条）旨を定めた。
２　被告は、本件条例に基づき郡山排水第一次区域二三八ヘクタールの事業費として一九億二、三〇〇万円を見込んで、一平方メートル当りの負担金を二〇一円（坪当り六六三円）とし、右区域内に土地を所有する原告Ａ、同Ｂ、訴外亡Ｃに対し、昭和四七年五月一日それぞれ左記のような受益者負担金賦課決定をし、同日付通知書が同年六月一日右三名にそれぞれ到達した。
（１）　Ａ　　別紙目録三記載の土地につき
所有土地面積　　八二九・七五平方メートル
負担金決定額　　一六万六、七七〇円
（２）　Ｂ　　同目録八記載の土地につき
所有土地面積　　四三九・三三平方メートル
負担金決定額　　八万八、三〇〇円
（３）　Ｃ　　同目録九ないし一六記載の土地につき
所有土地面積　　二四七三・四〇平方メートル
負担金決定額　　四九万七、一一〇円
３　そこで右三名は、同年六月三〇日被告に対し、前記処分に対する異議申立をしたが、被告は同年一一月六日これを棄却する旨の決定をした。４　また、被告は、昭和四八年五月一五日原告Ａに対し、別紙目録五ないし七記載の土地につき前１、２項記載の受益者負担金として左記のような賦課決定をし、同日付通知書が同年六月四日同原告に到達した。
所有土地面積　　七八九・五九平方メートル
負担金決定額　　一五万八、六九〇円
５　そこで、原告Ａは、同年六月一九日被告に対し、前項記載の賦課決定につき異議申立をしたが、被告は、同年九月一八日これを棄却する旨の決定をした。６　しかし、被告のした前２、４項に記載の各受益者負担金賦課処分は、いずれも、次の理由により違法である。
（一）　公共下水道事業について「受益者負担」を課した本件処分は、住民の人間に値する健康で文化的な生活を享受する権利を侵害し、したがつて地方自治の本旨に反する違法なものである。
すなわち公共下水道事業は、当該地域の環境衛生を向上せしめることを目的とするものであつて、住民福祉の基本的前提要件をなすものであり、他方、国、地方公共団体は住民福祉の増進に努めるべき責務を有する（憲法二五条二項、九二条、地方自治法二条一三項）。
したがつて、国、地方公共団体は、公共下水道施設をその費用でもつて一刻も早く完備すべき責務がある。しかるに従来国、地方公共団体は、生活環境整備、就中下水道敷設をおろそかにし、欧米先進諸国より七、八〇年の遅れをとることになつた。そして、過度の経済中心主義・高度成長主義の矛盾の一つが人口の都市集中という形で露呈するや、従来の国、地方公共団体の怠慢を棚上げしたまま、生活環境整備の緊急性を口実に、住民が「受益者」であるとしてその経費を住民負担に転嫁しようとしてきたのである。
しかしながら、下水道整備の遅れは、一般財源より大幅の支出をなしてこれを取り戻すことこそが国、地方公共団体に課された責務である。安易に受益者負担金制度を採用して住民に費用負担を強要するのは、その責務の放棄に等しい。これを要するに住民が健康で文化的な生活を営むために国、地方公共団体がすべての生活面について公衆衛生等の向上及び増進に努めなければならない責務の放棄を意味するものであり、住民の福祉増進を目的とする地方自治の本旨に違反するものであることが明白である。
したがつて、本件条例（都市計画法第七五条が本件公共下水道事業にも適用されるとすれば、同法第七五条もその限度で）は無効であり、右条例に基づく本件処分は違法である。
（二）　本件処分は、受益者負担金の名のもとに行われているが、その実質は租税の賦課であるから、租税法律主義に違反し、税金の二重取りであつて違法である。すなわち、本件処分は賦課対象区域内の土地に一律に課されるのであるから、一般的標準により一律に徴収されることをもつて一のメルクマールとされている租税と異なるところはないのみならず、公共下水道事業という一定の事業に要する経費のみに充てられる点も、租税の一種たる都市計画税と異なるところはない。むしろ、本件処分による受益者負担金と都市計画税は全くその性質を同じくし、税金の二重取りであること明白である。そうすると、本件処分は憲法第八四条の租税法律主義に違反するものといわざるをえない。
（三）　本件処分は、都市計画法第七五条に規定する「著しい利益を受ける者」に該当しない原告らに課した違法なものである。
都市計画法第七五条における「受益者負担」は「開発利益の開発主体への還元」すなわち本来の意味での「受益者負担」を指すものである。ところで、国又は地方公共団体が行なう公益的事業は、そもそも住民に利益と便宜を与えることを目的とするものであるから、住民が当該事業によつて利益や便宜を受けるからといつて、直ちにその者に負担を課してはならないのであつて、受益者の範囲、受益の性質・程度、事業の性質等を含めて考え、税負担に加えて更に負担を課することを「相当とする」場合でなければ、住民に「受益者負担」を課することはできないのである。


したがつて、前記「開発利益」とは、国又は地方公共団体等が行なう公益的事業によつて「特定の者」が「特別の経済的利益」を受ける場合を指すものであり、かつ、右「特定の者」とは比較的「少数」の者でなければならず、「特別の経済的利益」もまた「著しい」ものでなければならない。
しかるに、本件条例によると、土地の「賃借人」「地上権者」等も受益者とされていることからみて、そこにおいて住民の受ける利益は、公共下水道施設を利用しうる利益を指していることがうかがえる。それはもはや「開発利益」とは全く無縁のものであること明らかであり、本件処分は住民の受ける「生活上の便宜」そのものに負担を課したものである。さりとて、公共サービスの対価すなわち使用料かというとそうでもなく、要するに本件処分は法的に全く説明のつかぬ負担を受益者負担
の衣をまとつて、
住民に押しつけてきたものである。
また、本件処分は、第一次地域の一部土地についてなされたものであるが、引き続き第二次、第三次地域についても計画され、それが完成すると市街化区域の全体に公共下水道事業が施行されることになり、市民の三分の二以上がその利益を受けることになる。かかる事業の施行によつて、「特定の者」或いは「少数の者」が利益を受けると言い得ないことはもはや議論の余地がない。以上によつて明らかなように、本件公共下水道事業の施行によつて住民の受ける利益は、いわゆる「開発利益」ではありえず、本件処分は都市計画法第七五条のいう受益者に該当しない原告らに課した違法な処分といわなければならない。（四）　かりに、公共下水道事業の施行につき都市計画法第七五条の適用があるとしても、住民に課する負担は、その受ける利益の限度で事業費の一部でなければならない。しかるに、本件においては、近隣の奈良市、天理市の負担金が一平方メートル当りそれぞれ五九円、九四円であるのに比し異常に高率で雨水公費の原則に反しているばかりでなく、事業費を地積で除して出した画一的基準で算出していて、その合理性が不明である。これは同法条の趣旨を逸脱しているのみならず、憲法第一四条の定める「法の下の平等」の原則にも反する違憲・違法のものである。（五）　さらに本件処分の違法性は、下水道事業の施行方法として合流式を採用したことによつて増幅されている。すなわち、近隣都市においては分流式が採用されているにもかかわらず、大和郡山市においては合流式が採用されたため分流式の約二倍の負担金を課されるにも拘らず、その利益はみるべきものがない。大和郡山市当局の説明によると、市街地の浸水を防止するため合流式にしたというのであるが、原告らも含めて区域内の住民の中には、浸水とは全く無縁の者も多数居るし、また、合流式にしたことにより多額の負担金を課せられるのにその利益をほとんど受けないという点で本件処分は違法である。
以上のように本件処分は、憲法、法律に違反する無効の条例に基づいてなされた違法なものであり、取消されるべきである。
７　なお、訴外Ｃは、昭和四七年六月三〇日死亡し、その妻である原告Ｄ、子である原告Ｅ及び同Ｆが相続によりその地位を承継した。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし５の各事実は、
認める。
２　同６の事実は、争う。
３　同７の事実は、不知。
三　被告の主張
（一）　請求原因６の（一）について
公共下水道事業は地方公共団体の固有事務であることは勿論であるが、それは公共団体の維持存立事務ではなく、住民福利増進のために行なう経済活動事務であり、地方公共団体がかかる事業を行なつた場合、その経費をすべて公費でまかなわなければならない理由はないのであつて、事業の目的、内容、対象地域等により、当該事業の施行によつて特に利益を受ける者から事業費につき負担金を徴収することはなんら違法ではない。この趣旨は地方自治法が第二二四条において地方税徴収権のほか、地方公共団体の受益者に対する分担金徴収権を認めていることからも看取し得ることである。
ところで被告は、都市計画事業の一環として公共下水道事業を企画し、所定の認可を受けた上、都市計画法第七五条に基づき、本件条例を制定し、右条例によつて受益者である原告らに対し本件負担金を賦課したものであるから、右負担金賦課は違法ではない。
（二）　請求原因６の（二）について
原告らは、受益者負担金は実質的租税であるから、税金の二重取りになると主張するが、受益者負担金は租税ではない。租税は、地方公共団体が特別の給付に対する反対給付としてではなく、その一般的経費に充てるための財カ取得の目的をもつて、その課税権に基き、一般的標準により全市域に対し一般住民に一方的強制的に賦課するものである。これと異り、受益者負担金は、地方公共団体が特定の事業を行なう場合、その事業に要する経費に充てるため、その事業により受益するものに対し課されるもので、賦課された負担金は一般財源としては使用されず、その事業の経費のみに使用されるものであつて、租税とは本質的に相異するものである。従つて受益者負担金は租税であるとの前提に立つて、都市計画法第七五条に基き受益者負担金賦課を取り決めた本件条例について、憲法第八四条、地方自治法第二二三条に違反するとの原告らの主張は失当というほかはない。
（三）　請求原因６の（三）について
原告らは本件公共下水道事業の施行により、別段著しい利益を受けないのに、受益者として負担金の賦課をとり決めた本件条例は、都市計画法第七五条を逸脱し、無効であると主張する。しかしながら、本件公共下水道事業は、「公共」とは言うものの、その事業は大和郡山市全域（総面積四、二七四ヘクタール）に亘るものではなく、その二四・一パーセントにあたる市街化区域（一〇三〇ヘクタール）中の一部（二三八ヘクタール、総面積の五・五パーセント、市街化区域の二三パーセント）のみに施行されるものにすぎないのであり、しかも、下水道施設は不特定多数のものが自由に利用し得る道路や河川とは異り、施設を敷設された区域だけが日常排出する汚水、し尿、雨水等を完全に、迅速かつ衛生的に排除し得るものであつて、下水道施設敷設によりこれを利用し得る利益は、まさしくその施設敷設区域内の土地所有者及び利用者に限られるのであり、反面、敷設区域外の市民はなんら利益を受けないものというべく、前者が都市計画法第七五条にいう「著しく利益を受ける者」に該当すること明白であるといわなければならない。従つて、被告が本件公共下水道事業の施行により施設の敷設を受ける土地所有者が著しい利益を受けるとして、都市計画法第七五条に基き受益者に対し負担金を課する旨定めた本件条例は、都市計画法を逸脱しておらず、右条例に基く本件受益者負担金賦課処分はなんら違法ではない。


（四）　請求原因６の（四）について
本件条例は受益者負担金の総額を総事業費の四分の一としているが、これが都市計画法第七五条にいう「受益の限度」を超えるものでないことは論をまたない。都市計画法にいう「利益受ける限度」とは、純経済的には結局その事業に要する費用総額に等しいことになると考えられるのであるが、建設省では標準都市を設定して、負担金総額を事業費用の三〇パーセント程度とするのが妥当であるとしており、これを四分の一、即ち二五パーセントとした本件条例は、都市計画法第七五条のいう受益の限度を超えるものではない。
また、右受益者負担金総額を各受益者に割当てる負担割合について、施設敷設地域内の土地の面積割合によつて、これを負担させるのは、下水道施設敷設に伴う利益の享受が、道路の如く土地との近接、離隔等の事情により変ることがなく同一であることから考えても極めて合理的であり、負担の公平の原則にも合致するものであつて、なんら憲法第一四条に違反するものではない。
（五）　請求原因６の（五）について
被告が、本件下水道事業について合流式を採用したのは、古くから城下町として発展してきた大和郡山市では、市街地道路が狭隘で分流方式（下水管を二条敷設し雨水と汚水を分離する方式）を採用することが技術上困難を伴う上、費用が高くつくからであり、合流式が分流式に比べて費用が二倍も高くつくということはないのである。
原告らは、原告らを含めて浸水に無縁な者がいるのに、浸水防止のため合流式にしたと批難しているのであるが、下水道事業は下水即ち汚水又は雨水（下水道法二条）を排除するための下水道施設を敷設する事業であり、地方公共団体が公共下水道事業を行なう場合、雨水を含む下水の処理を図り当該市街地における浸水を防止し、公衆衛生の向上を目的とするのは寧ろ当然のことである。しかして水は高きから低きに流れるものであるから、浸水地の雨水は非浸水地の水にも起因するのであつて、原告らが浸水と無関係であるとは言い得す、負担金割合を決定するに当り、浸水地非浸水地を区別すべき合理的理由は認められないものである。
以上述べたとおり、本件受益者負担金賦課処分には、なんら違憲、違法はなく、その取消を求める原告らの本訴請求は失当である。
第三　証拠（省略）
○　理由


一　請求原因１ないし５記載の各事実は、当事者間に争いがない。右争いのない事実に、成立に争いのない甲第一〇号証、乙第一ないし四号証、証人Ｇ、同Ｈの証言、および弁論の全趣旨を総合すると（１）わが国の昭和五〇年度における、総人口に対する公共下水道の普及率を先進諸国と比較した場合、イギリスが九四パーセント、オランダが九〇パーセント、アメリカが七一パーセントであるのに対し、わが国のそれは二二パーセントであつて、公共下水道事業の立ち遅れが著しいこと、（２）わが国が先進諸国に比べ、右のように公共下水道設置の立ち遅れた原因は種々あるけれども、戦前農村では生活し尿を肥料として使用、処分されていたことや、公共下水道事業は、その建設に極めて多額の費用を要するところ、これを実施する地方公共団体において財源対策ができなかつたことなどが主なるものであつたこと、（３）しかし、公共下水道の設置は都市生活の健全な発達および住民の公衆衛生の向上、公共用水の水質の保全等のため必要なものであつて、そこで政府は、公共下水道事業に関する国庫補助金として、昭和三七年から同四二年までの第一次五か年計画ではおよそ四、四〇〇億円の予算を、昭和四二年から同四六年までの第二次四か年計画では九、三〇〇億円の予算を、昭和四六年から同五〇年までの第三次四か年計画では二兆六、〇〇〇億円の予算を、昭和五一年から同五五年までの第四次五か年計画では七兆五、〇〇〇億円の予算をそれぞれ組み入れ、かつ支出していたこと、（４）奈良県大和郡山市は、昭和二九年一月一日に市制が施行されたが、以後昭和四五年まで同市内に公共下水道が設置されていなかつたこと、（５）そこで大和郡山市長である被告は、公害のない環境のよいまちづくりをするための都市計画事業の一環として、公共下水道事業を計画し、昭和四六年三月二日建設大臣から右事業計画につき認可を受けたこと、（６）大和郡山市はこれより先昭和四五年一二月二二日市議会の議決を経て、大和郡山市都市計画下水道事業受益者負担に関する条例（本件条例）を制定したこと、（７）本件条例は、（一）被告が公共下水道事業に関する費用の一部にあてるため、都市計画法七五条の規定に基づく受益者負担金を徴収することを目的とするものであり、（二）その受益者を右事業の公共下水道排水区域内に存在する土地の所有者又は地上権、賃借権、使用借権（以上のうち一時使用のものを除く）および質権（以下地上権等という）を有する者（以下使用者と称する）と限定し、（三）右排水区域を土地の状況に応じて二以上の負担区に区分し、（四）受益者に賦課される負担金の額は、右負担区の事業費の四分の一（二五パーセント）を乗じて得た金額とし、（五）その一人当りの金額は、負担区に対する右負担金の総額を当該負担区の地積で除して得た金額（一平方メートル当りの負担金）に当該受益者が所有または地上権等を有する土地の面積を乗じて得た額とする内容のものであつたこと、（８）大和郡山市の総面積は四、二七四ヘクタールで、そのうち市街化区域は一、〇三〇ヘクタールであるが、被告は、本件公共下水道の排水区域を第一区から第三区に区分し、第一区（次）は、昭和四五年から同五四年までの一〇か年計画に基づいて旧市街地二三八ヘクタール、すなわち汚水と浸水の被害に悩まされている、同市柳町、大宮町、南大工町等二三八ヘクタールを対象とし、その見積り事業費総額を一九億二、三〇〇万円とするもの、第二区（次）は昭和四七年から同五九年までの年次計画に基づいて、昭和工業団地等七九二ヘクタールを対象とし、第三区（次）は昭和五五年から同六四年までの一〇か年計画に基づいて矢田丘陵住宅等既設住宅地六四四ヘクタールを対象とする、公共下水道事業計画をたて、逐次その実行に及んでいること、（９）原告らの所有する土地は、いずれも右第一次排水区内に存在するものであつて、本件条例に基づく一平方メートル当りの負担金は二〇一円となり、被告は、本件条例並びに同条例一六条の委任条項により昭和四五年一二月二二日大和郡山市規則第三〇号として定められた大和郡山都市計画下水道事業受益者負担に関する条例施行規則六条に従つて原告らに対し、その主張の日、主張のような通知書をもつてその主張どおりの金額の受益者負担金賦課処分をしたものであること、（１０）なお原告Ａは、昭和四七年五月一日と同四八年五月一五日の二回にわたり同処分を受けているが、その対象土地は別異のものであつて、同一土地に重ねて賦課されたものではないこと、また、昭和四七年五月一日被告から本件受益者負担金賦課処分を受けたＣは、同年六月三〇日死亡し、その妻である原告Ｄ、子である原告Ｅ、同Ｆが相続によりその地位を承継したものであること、以上の事実が認められ、他にこれに反する証拠はない。
二　原告らは、本件受益者負担金賦課処分が違法であると主張するので以下順次判断する。


１　本件受益者負担金賦課処分は、原告ら住民の健康で文化的な生活を享受する権利を侵害し、地方自治の本旨に反するものであるとの点について公共下水道の設置は、前記認定のとおり、都市の健全な発達および公衆衛生の向上、公共用水域の水質の保全等のため必要なものである（下水道法一条参照）。これを詳述すると、公共下水道は、都市生活がもたらす汚水を迅速かつ衛生的に処理するものであるから、都市の美観を保つとともに、汚水に基因する種々の伝染病の発生を防止して、都市の環境衛生を増進させ、また、都市を雨水による浸水から守つたり、さらに汚水、雨水が公共下水道末端の終末処理場で浄化される関係上、河川その他の公共の水域又は海域が汚水等により汚濁されることを防ぎ、もつて水質公害の発生を未然に防止するなど良好な都市の生活環境造りや公衆衛生の向上に寄与し、あわせて公共用水域の水質保全に資する、公益性の強い施設である。もとより国または地方公共団体が住民福祉の増進に努むべき責務のあることは、論をまたない。しかしながら、地方公共団体の長が公共下水道事業を行つた場合、同事業が公益的であるからといつて、その経費をすべて公費でまかなわなければならないものではない。すなわち、公共下水道設置は、前述のとおり、良好な都市環境造りや、公衆衛生の向上、水質保全という公益的機能を有するものではあるが、その反面公共下水道設置という土地投資によつて、排水区域内の土地上における生活汚水、し尿、雨水等が完全、迅速、衛生的に排除処理されることに伴い、当該土地の利用内容（効用）が質的に著しく高められ、その土地の資産価値の増加をもたらすなど土地所有者または使用者に対し特別の私的な利益を与えるものである。そして、前記認定事実から、窺えるとおり、公共下水道の設置は極めて多額な経費がかかり、財源的には、後記のとおり、大部分を一般市費、国庫補助金等の公費をもつて賄うとともに、その事業の完成に長期間を要し、公共下水道の設置された土地とそれが設置されていない土地とを比べた場合、前者の土地所有者、使用者の享受する前記特別の排他的利益は一層顕著であり、しかも、公共下水道事業は、その排水区域が明確に定められていて、その区域内だけの下水の排除を目的としているため、前記特別受益の事実および受益者の範囲が土地所有者、使用者に限定されるという特徴がある。したがつて、公共下水道事業を行う地方公共団体の長が、都市計画法七五条を根拠とする条例に基づき、都市計画事業の一部として下水道事業の施行によつて前記のような特別の利益を受ける者から事業費の一部につき負担金を賦課徴収することは、合理的であり、これは、地方自治法二二三条が地方公共団体に地方税の賦課徴収権を与えるとともに同法二二四条が地方公共団体に分担金（同条は分担金と表現しているが、性質上は負担金と同じである）の徴収権を付与している法意にも合致するものといわなければならない。
ちなみに、前掲証人Ｈの証言に徴すれば、地方公共団体が施行する道路の開設は、公共下水道設置と同様、公益性が強い反面、私的利益を享受する者があるところ、その開設は通常、公費によつてその事業費がまかなわれているものではあるけれども、道路など一般の公共施設は、不特定多数の者が利用者であつて、受益の事実および受益者の範囲が不明確であるから、その事業費につき受益者負担金を導入することのできないものであるのに対し、公共下水道事業は、前判示のとおり受益の事実および受益者の範囲が明確であつて、右事業により特別の利益を受けている者があるのに、その事業費をすべて租税でまかなうことにすれば、住民の公用負担に公平を欠き、不当であるから、むしろ受益者からその利益を受ける限度で事業費の一部を徴収しこれを負担させるのが公平であるというべきである。それゆえ、地方公共団体が都市計画法七五条を根拠とする公共下水道事業受益者負担金についての条例を制定し、その条例に基づき、地方公共団体の長が受益者から負担金を徴収して右事業費の一部にあてることは、一般住民に対しての公衆衛生等の向上および増進に努めなければならない責務の放棄を意味するものでもなければ、住民の健康で文化的な生活を享受する権利を侵害するものでもなく、したがつて、住民の福祉増進を目的とする地方自治の本旨に違背するものともいえない。これを本件についてみるに、本件条例は都市計画法七五条に基づき、前記趣旨の公共下水道事業受益者負担金を定めたものであることは、前認定のとおりであることから、本件条例が原告ら住民の健康で文化的な生活を享受する権利を侵害したり、地方自治の本旨に違背するものでないことは前判示から明らかであり、したがつて、本件条例は憲法二五条、九二条、地方自治法二条一三項に違反することなく有効であり、被告が本件条例に基づき、原告らに対してなした本件受益者負担金賦課処分はすべて適法であるといわなければならない。
２　本件受益者負担金賦課処分は、その実質は租税の賦課であり、租税法律主義に
違反し、税金の二重取りになるとの点について
租税は、統治権に由来する課税権に基き国または地方公共団体がその経費に充てるため給付に対する反対給付としてではなく、無償で、一般私人に対し、一般的標準に基づいて賦課する公法上の金銭給付義務である。これに対し、本件のような受益者負担金は、前記のように公共下水道事業という特定の事業の経費に充てるため、右事業により著しい利益を受けるという特別の関係のある者に対してだけ、その受益の程度に応じて課する公法上の金銭給付義務であるから、租税とは性質を異にし、これが租税でないことは明らかである。


もつとも、各種租税のうち、都市計画税や水利地益税等は地方税法五条六項に明記しているとおり目的税であり、このうち都市計画税についていえば、地方公共団体の都市計画事業の経費に充てられるため課せられるものであるから、この点においては受益者負担金と性質を共通とするものではあるけれども、都市計画税は、受益者負担金のようにその事業により利益を受けるという特別の関係のある者に対してだけ、その受益の程度に応じて課されるというものではなく、都市計画区域として指定された市街化区域内又は特別事情があるため条例で指定された市街化調整区域内に所在する土地、家屋の所有者に対し、不動産の所有の事実から担税力を推定して当該不動産の課税価格、面積を課税標準として課せられるものである点において受益者負担金とは性質を異にしている。換言すると、受益者負担金は、法律上は負担基準が定められていないので、受益の程度によつて賦課額をそれぞれ変えることができ、受益の程度と賦課額との対応関係が密接である点および対象者が受益者と限定されている点において、都市計画税のような目的税とは性質を異にし、租税としての性格を具備していないものである。したがつて、受益者負担金の性質が右に述べたものである以上、都市計画区域内に居住する地方公共団体の住民が、都市計画税のほかに受益者負担金を徴収されることがあつても、税金を二重賦課されたことにはならず、むしろ、一般的な都市計画税を課するほかに、公共下水道事業という都市計画の一部分につき、右事業により特に利益を受ける者に対して受益の程度に応じてその事業費の一部を負担させることこそ、全体の負担の公平という観点からみて妥当なものというべきである。
そうすると、本件受益者負担金賦課処分が租税法律主義に違反し、税金の二重取りとなるという原告らの前記主張は理由がない。
３　本件受益者負担金賦課処分は、都市計画法七五条に規定する「著しく利益を受ける者」に該当しない原告らに課した違法なものであるとの点について都市計画法七五条一項によれば「国、都道府県又は市町村は、都市計画事業によつて著しく利益を受ける者があるときは、その利益を受ける限度において、当該事業に要する費用の一部を当該利益を受ける者に負担させることができる」ものであるところ、国または地方公共団体の行う都市計画事業の性質に鑑みると、右にいう「利益」とは必ずしも金銭に見積り得る経済的利益に限らず、その事業施設を利用することによつて生じる便利性、快適性という主観的利益（生活上の利益）をも含み、また、著しく利益を受けているかどうかの判断は、その事業施設により恩恵を蒙つている者とそうでない者との比較において社会通念により決せられるべきものと解するのが相当である。
そこで、原告らが本件公共下水道事業により、前記法条にいう「著しく利益を受ける者」に該当するかどうかを検討してみるに、前記乙第三、四号証、証人Ｇの証言に弁論の全趣旨を総合すれば、（一）原告らは、前記のとおり被告の施工する本件公共下水道事業第一次排水区内に所在する土地の所有者であること、（二）右第一次排水区二三八ヘクタールは大和郡山市の市街化区域一〇三〇ヘクタールの二三パーセントに過ぎず、しかも第一次排水区は同市の旧市街地であつて、同土地は従前汚水や浸水、滞水による被害があつた地帯であること、（三）右第一次排水区に土地を所有する原告らは、本件公共下水道の設置によつて、その所有土地上における生活汚水、し尿、雨水等が完全に、迅速かつ衛生的に排除処理されることに伴い、その所有土地が浸水から防除されるという安全性や、汚水を完全、迅速に排水されるという便利性あるいは従来の汲み取り式便所を水洗式便所に改造し、それを利用することによつて生じる快適性や浸水により便所があふれるというような非衛生的生活からの絶縁等の確保が可能となり、その結果、当該所有土地の利用内容が質的に著しく高められて、右所有土地の資産価値の増加を生じていること、（四）原告らの受けうる上述の各利益は、本件公共下水道事業の適用を受けない隣接土地関係と個別具体的に比較するまでもなく、健全な社会通念に照らせば著しく高いものであることが明白であること、以上の事実が認められ、原告Ａ本人の供述中右認定に反する部分は前掲他の証拠と比較してたやすく措信し難く、他にはこれを覆えすに足る証拠は存しない。
前記認定事実によると、原告らは、本件公共下水道事業によつて、都市計画法七五条一項に規定する「著しく利益を受ける者」に該当することが明らかである。なお、前記認定のとおり、被告は、昭和四七年から同六四年までの期間にかけて第二次、第三次の公共下水道事業を施工する計画をたてているのであるが、右計画がすべて完了したとしても、その事業は極めて多額の建設費を要し、かつ長期間にわたるものであるから、早期の第一次事業により原告らが受ける前記利益は、その後の第二次、第三次事業による受益者と比べても、相対的に高く、低いものではありえない、したがつて、第二次、第三次同事業の施工により市街化区域の全体に下水道事業が完成したとしても、原告らの前記受益の程度の認定になんらの妨げとなるものではない。
そうすると、本件受益者負担金賦課処分が受益者に該当しない原告らに課せられた無効なものであるとの原告らの前記主張は理由がない。４　本件受益者負担金賦課決定は、受益の限度をこえ、また画一的な基準で算出し
た違法なものであるとの点について
なるほど、都市計画法七五条一項は、前記のとおり「その利益を受ける限度において、当該事業に要する費用の一部を当該利益を受ける者に負担させることができる」とし、同条二項は、右負担者の範囲、徴収方法を政令又は条例をもつて定むべき旨規定していて、受益者負担金の賦課額は、受益の限度でなされることを要する旨上限を明定しており、その具体化は立法裁量行為にゆだねられているというべきである。
しかしながら、前判示のとおり、同法条にいう受益者の受益は、必ずしも金銭に見積り得る経済的利益に限らず、前記のような便利性、快適性という主観的な利益をも含むものと解すべきであるから、これを算術的に算出することは不可能であり、要は、受益の性質、程度、事業の性質および事業費等を勘案し、社会通念からみて、受益者の受益の限度をこえないものと容認できる賦課額を決定すべきものと解するのが相当である。


これを本件についてみると、本件条例は、受益者の負担金総額を事業費用の四分の一（二五パーセント）としていること前認定のとおりであるが、前記乙第三・五号証、証人Ｇ、同Ｈの各証言を総合すれば、建設省では財団法人都市センターや市長会が中心となつて構成した下水道財政研究委員会の提言に基づき公共下水道の維持管理費につき汚水私費、雨水公費の目標を立てるとともに、負担金総額を事業費用の三分の一ないし五分の一とするのが妥当であるとしていること、昭和四七年度、同四八年度において公共下水道事業につき受益者負担金制度を採用している都市二三二ないし二六三の中、殆んどの都市は、負担金総額を事業費用の三分の一ないし五分の一と定めている状況にあることがそれぞれ認められ、それらによれば、本件条例が受益者の負担金総額を事業費用の四分の一とし、その四分の三を純市費、国庫補助金、地方債等の財源に任ねたことは妥当なものと認められ、被告が見積事業費額を基礎とし本件条例に基づき、一平方メートル当りの負担金を二〇一円と算出し（第一区の事業費９、３００億円×０．２５÷第一区の面積２、３８０、０００平方メートル）、右金額を原告ら各所有の土地の面積に乗じて原告ら主張どおりの受益者負担金の賦課額を決定したのは相当というべきである。原告らは、右負担金額が近隣都市のそれと比較して異常に高額であるのみならず受益者負担金の賦課額を右のように画一的基準で算出していることは違法である旨主張するけれども、各都市の地形、地質等に基く事業費額並びに各財政事情に基く負担割合率は、同一ではありえないのがむしろ当然であるのみならず前判示のとおり受益者の受益の程度を個々具体的に算術的に算出することは不可能であり、同一排水区域内における土地所有者等の公共下水道設置によつて受ける利益を同一であるとみなして、前記基準により賦課額を決定したとしても、あながち不合理なものということはできないから、大和郡山市の負担金が他と比較して高額であり、かつ画一的であるとしても、憲法一四条に違反する違憲・違法のものとはいえない。よつて、原告らの前記主張はいずれも理由がない。
５　合流式の採用によつて原告らは受益しておらず、本件受益者負担金賦課処分は
違法であるとの点について
しかし、前記乙第三号証、証人Ｇの証言によれば、下水の排除方式には合流式、完全分流式、不完全分流式の三つがあるが、それぞれ短所、長所があり、同一管渠によつて汚水を排除する合流式は、一条管で済み、道路巾員の余裕のない場所に適する代りに降雨時の初期汚染の欠点があること完全分流式は雨水、汚水のそれぞれを別系統の管で排除するものであつて、道路巾員に余裕のある場所に適し、水質汚濁の防止に優れているが、二条管の地下敷設となるため工事費が嵩むこと、不完全分流式は雨水についてはこれを在来の水路、開渠等で排水し、汚水についてはこれを管渠で排水するものであつて、既成の水路等が完備されていない場合、もつとも高い建設費になるものであること、大和郡山市は古くから城下町として発達してきた土地であつて、原告ら所有の土地がある第一次排水区すなわち旧市街地には既成の水路が完備しておらず、したがつて不完全分流式を採用した場合、その費用が異常に高くつくばかりでなく、道路より宅地が低い箇所もあるため、相当深い水路を布設しなければならず、技術上不可能に近いこと、また、右旧市街地は道路が狡隘であるため、完全分流式を採用することが技術的にも経済的にも不可能であつたこと、そこで被告は、やむなく合流式工法を採用したものであるが、道路が狭いため随所に特殊工法（シールド工法）を施こさなければならず、その工事費は通常のそれよりも高くなつたこと、以上の事実が認められ、原告Ａ本人の供述中右認定に反する部分は前掲他の証拠と比較して採用することができない。右認定事実によれば、被告が本件公共下水道設置工事につき合流式を採用したのはやむを得ない措置であつたというべく、右合流式の排水工事において特殊工法を施こさなければならなかつた関係上、通常の合流式の場合よりも工事費が高くなつたものではあるけれども、それだけの事実の存在は、原告らの前示受益の事実および程度の認定に消長をきたすものではない。
なお原告らは、浸水に無縁な土地を所有しているのに合流式を採用したのは失当である旨主張し、原告Ａの供述中にはその所有地が浸入しないかの如き供述部分も存するけれども、前掲他の証拠と比較してたやすく措信し難く、外にはこれを認めるに足る証拠がない。原告らの本件所有地が浸水滞水被害地帯に属することは、前記認定のとおりであるのみならず、そもそも浸水地の雨水は非浸水地の水に起因しているものであつて、両地が無関係とはいえず、また、本件公共下水道事業は雨水の排除だけを目的としているのではなく汚水、し尿の排除などの処理も含まれており、合流式はそれらの目的を果す排水方式であるから、原告らの右主張は、結局それ自体失当というべきである。
よつて、原告らのこの点の主張も、理由がない。
三　以上の次第で、本件受益者負担金賦課処分が違憲または違法であるとの原告らの主張はいずれも理由がなく、本件受益者負担金賦課処分の取り消しを求める原告らの請求はいずれも失当であつて、棄却を免れない。
四　よつて、訴訟費用の負担につき、民事訴訟法八九条、九三条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　仲江利政　広岡　保　三代川俊一郎）
目録（省略）


主　　　文
一　被告は、別紙第一目録記載の絵画を複製してはならず、また、右絵画の複製物を掲載した別紙第二目録記載の書籍を頒布してはならない。二　被告は、別紙第一目録記載の絵画を撮影したフイルム及び右絵画の印刷用原版並びに別紙第二目録記載の書籍中の右絵画の複製物を掲載した部分を廃棄せよ。三　被告は、原告に対し、金二一六万円及びこれに対する昭和五四年九月一〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
四　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
五　訴訟費用はこれを四分し、その三を原告の、その余は被告の各負担とする。六　この判決は、第一項ないし第三項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、別紙第一目録記載の絵画（以下、「本件絵画」という。）を複製してはならず、また、本件絵画の複製物を掲載した別紙第二目録記載の書籍（以下、「本件書籍」という。）を頒布してはならない。
２　被告は、本件絵画を撮影したフイルム及び本件絵画の印刷用原版並びに本件書籍を廃棄せよ。
３　被告は、別紙記載の謝罪状３を作成し、被告代表者氏名下に捺印の上、これを原告に交付せよ。
４　被告は、原告に対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する昭和五四年九月一〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
５　訴訟費用は被告の負担とする。
６　右１、２及び４につき仮執行宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、故【Ａ】（フランス国籍、日本名【Ｂ】、以下、「【Ａ】」と略称する場合がある。）の妻であり、フランス国籍を有する。２　原告は、一九六八年一月二九日、【Ａ】の死亡により、唯一の相続人として、同人の著作物に係る著作権を承継取得し、その著作物につき、日本国において、ベルヌ条約（パリ改正条約）及び日本国著作権法による保護を受けるものである。３　被告は、昭和五四年九月一〇日を初版第一刷の発行日として、本件書籍を発行し、これに原告が著作権を有する【Ａ】の著作物である本件絵画を複製して掲載した。
４　被告は、著作権侵害になることを知りながら、ないしは少なくとも過失により知らないで、本件書籍を一部の定価四八〇〇円で合計三万部製作して販売した。被告は、右の販売行為により、販売価額の総額一億四四〇〇万円の三〇パーセントに当たる四三二〇万円を下らない利益をあげたから、右利益額は、著作権者である原告が被告の著作権侵害行為により受けた損害とみなされる。本件書籍には他の画家の絵画も複製使用されているが、本件書籍における本件絵画の複製使用は、販売政策上不可欠のものであつた。したがつて、たとえ本件絵画の複製使用が、本件書籍全体の一部を占めるにすぎないとしても、本件書籍の販売により被告があげた利益は全部原告の損害といえる。
５　原告は、本件書籍に本件絵画の複製使用を許諾する意思を全く有しておらず、このことは被告も熟知していた。しかるに、被告は、この原告の明確な意思をあえて無視して、本件絵画を複製し、本件書籍に使用したもので、原告はこれにより感情利益を著しく傷つけられた。
被告は、原告の右感情利益の喪失につき、原状回復を行なう義務がある。
６　よつて、原告は、被告に対し、
（一）　複製権侵害行為である本件絵画の複製行為の停止及び予防を求めるため並びに複製権侵害行為によつて作成されたものである本件書籍の頒布行為の停止及び
予防を求めるため、請求の趣旨１の、
（二）　被告の所有するところの、専ら本件絵画の複製行為に供された器具である本件絵画を撮影したフイルム及び本件絵画の印刷用原版並びに複製権侵害行為を組成しかつ該複製権侵害行為によつて作成されたものである本件書籍の廃棄を求める
ため、請求の趣旨２の、
（三）　原告の感情利益の喪失の回復を求めるため、請求の趣旨３の、（四）　被告の複製権侵害行為による損害の賠償として前記損害額の内金一〇〇〇万円及びこれに対する不法行為の時以降の民法所定年五分の割合による遅延損害金
の支払を求めるため、請求の趣旨４の、
各裁判を求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求原因１ないし３の事実はいずれも認める。
２　同４の事実中、本件書籍の製作数量及び定価については認めるが、本件書籍販売による被告の利益額及び本件書籍において本件絵画の掲載が販売政策上不可欠であつたことは否認する。
原告自身は、本件絵画の複製物を出版販売しているわけではないから、著作権法第一一四条第一項の規定による賠償額を原告が請求することはできない。３　同５の事実は否認する。
三　抗弁
１（適法引用）
本件絵画の複製物は、本件書籍に収録された美術史家【Ｃ】の論文「近代洋画の展開」（以下、「【Ｃ】論文」という。）中に、補足図版として使用されたもので、著作権法第三二条第一項の規定により許容された引用に該当する。（一）　著作権法により許容される引用は、「公表された著作物」につき、「公平な慣行に合致し」「引用の目的上正当な範囲内で行なわれる」ことを要件とするので、本件絵画の引用につき、以下右要件の該当性を検討する。
（二）　公表された著作物
本件絵画は、公表された著作物に該当するので、問題はない。なお、引用の許容される著作物の種類には限定がないから、当然に美術の著作物もその対象となり得る。
（三）　公正な慣行
社会常識として定着しつつある引用の具体的基準は、（１）引用著作物と被引用著作物とを明瞭に区別して認識できるような表現上の体裁をとること、（２）右両者間に、前者が主、後者が従の関係があること、（３）引用に必要性及び必然性があること、（４）必要最少限の引用であること、であるが、本件書籍への本件絵画
の引用は、
（１）　被引用著作物が絵画であるから、引用部分は、当然に明瞭に区別して認識し得る。


（２）　引用著作物と被引用著作物の主従の関係とは、目で見た外観とか、スペースの大きさの比をいうのではない。言語の著作物中に美術の著作物を引用する場合には、質的に異なる著作物同士を量的に比較し、その主従関係を判断することは不可能かつ無意味であり、論説文がその叙述内容からみて、取扱つた作品に対する主体的存在であることを失つておらず、美術の著作物が論説文の補完的、資料的な位置にとどまつている限り、その間には主従の関係が存するものというべきである。しかるに、本件絵画は、【Ｃ】論文に説かれているところの各絵画の特徴やイメージを知るために、その理解の一助として、あるいは論証のために引用されているものであり、あくまで【Ｃ】論文に対して従たる位置を失つていない。（３）　【Ｃ】論文で、画家【Ａ】につき触れているのは、主として「第三章モンパルナスの日本人」と、「第六章戦争記録画」の部分であるが、第三章においては、同画伯の遍歴とパリにおける生活、そこから生れた画風とその展開などを一般的に述べるとともに、画伯の個々の作品についてその特色や傾向を、具体的な技法と様式を示しながら説明し、また、それらの作品が時代の変遷とともにどのように展開していつたかを論じている。ここにおいては、構図、線描、色彩、色調など絵画自身がもつ具体的表現自体が論述のテーマなのであり、このような具象的イメージは、到底文字のみをもつてしては読者に伝えることは不可能であり、自ずから作品の引用を必要とする。特に同画伯の白地に細見の線で描く絵画の特徴を読者をして視覚的に理解感得させるためには、作品を引用することは必要不可欠である。次に、第六章では、戦争と美術という一般的な観点から、日露及び今次大戦における画家と戦争とのかかわりあいをとりあげ、ついで、今次大戦中における美術界の状況、戦争記録画の作品展などに論及したうえ、個々の作品について説明紹介を行なつている。そして、写実主義においてもその非凡な描写力を示した同画伯の戦争画のもつ暗調の細密描写という特徴につき論述している。このような同画伯の戦争画のもつ特徴を読書に理解させるためには、やはり作品引用は必要不可欠である。
（４）　美術の著作物を引用する場合には、その性質上、原則として全体をそのまま引用することが許され、また全体をそのまま引用すべきであつてみだりに一部分を切除したり、トリミングしたりすると、かえつて同一性保持権を侵害するおそれもある。
掲載される絵画の大きさも、前項記載のとおり論文中で具体的な作品をあげ、その作品の特色、傾向などを説明する場合には、読者に理解を与えるために必要な限り、最大限の掲示が許容されてしかるべきである。
したがつて、本件書籍への本件絵画の引用は、従来より引用について一般的に行なわれている公正な慣行に照らし、何ら不適切なものではない。
（四）　引用目的の正当性
本件絵画は、被告が単に読者をして一般的な美術鑑賞の対象物として提供しているのではなく、【Ｃ】論文の説くところの各絵画の画風、特徴を知るために、その理解の一助として提供しているのであるから、引用目的においても正当性を有する。
２　（公正使用）
著作権法第一条の規定は、著作権が公正な利用との調和において存在するものであることを宣言しており、このような同法の思想は、その根底において、英米法における「フエアー・デイリング」「フエアー・ユース」の法理と共通するものを有している。そして、著作権法は、右の思想を具体化した自由利用に関する個別的規定を第二章第三節第五款に設けているが、千変万化の態様において発生する著作権事象のすべてを適切妥当に規律することには限界を生ぜざるを得ない。ここに「公正使用」なる一般的規定を欠くわが著作権法においても、この法理を導入する必要が生ずるものといわなくてはならない。
ところで、近代日本の美術史を体系的に編さんすることの公共的意義とその必要性についてはいまさらいうまでもないことである。被告は、一私的企業であるにもかかわらずその使命感から、採算を度外視してこの企画を実現させた。しかるに、被告の担当者が、礼を尽して原告に対し【Ａ】画伯の作品を本件書籍中に鑑賞図版として掲載することの許諾を求めたのにもかかわらず、原告は、私情に基づいてこれを拒否した。著作者自身にあらざる著作権承継者として原告が、このような許諾拒否をするのは、【Ａ】作品のような公の文化財ともいうべき作品を恣意により死蔵させる行為であるとさえいえる。
以上述べたとおり、本件絵画の複製は、著作権法の目的、【Ａ】作品の公共文化財的性格、原告の許諾拒否の不当性などを総合して勘案するならば、公正使用に基づいて適法なものとされるべきである。
３　（権利の濫用）
前項で述べた事情に加えて、本件の場合、作品の利用によつて著作権承継者にすぎない原告が被る財産的、精神的損害はほとんど考えられないのに対して、他方、右の利用によつて生じた新たな著作物である本件書籍の社会的、歴史的な価値は極めて高度なものであつて、その国民一般への貢献は、はかり知れない。このような場合に、文化的所産である著作物を私物化して、著作権に基づき差止め、損害賠償等の請求をすることは、権利の濫用として許されるべきではない。
四　抗弁に対する認否及び反論
１　抗弁１の事実中、本件絵画が公表された著作物に該当することは認め、本件絵画が本件書籍に収録された【Ｃ】論文中に補足図版として引用されたことは否認する。
被告が本件絵画の複製物を本件書籍に収録したのは、【Ｃ】論文への引用の必要性に基づくものではなく、本件書籍の編集上の目的に基づくものである。すなわち、本件書籍の編集にあたつては、補足図版もまた、本件書籍の視覚化の素材とされ、読者が楽しく見ながら論文も読みたくなるための材料として、また、抵抗感の少ない本つくりの手段として利用されたものである。
仮に本件書籍における本件絵画の複製使用の態様に合致する美術著作物の利用例が過去にも他にあつたとしても、わが国においては、美術著作物の引用使用につき公正な慣行が形成される基盤を欠いており、このような状況下での事例の、公正さの保障はどこにもない。
２　同２は争う。
被告の主張は、社会的に有益な編集著作物を出版する場合には、編集の対象素材となる個々の著作物の使用について著作権者の許諾は必要ないということに帰するが、このような主張が採用されると、およそ多数の著作者のそれぞれ少数の著作物を収録する内容の編集著作物は、出版社の作り放題ということになつてしまう。このような著作権法第三二条第一項の規定を無意味にするような議論は、同法上到底とるに値しない。
３　同３は争う。


著作権者は、著作物をどのような内容、形態で出版するかについて、自由な選択権を与えられている。原告は、本件書籍のような内容、形態で、本件絵画の複製使用がなされることは、故【Ａ】の意思に反するものと信ずるがゆえに、許諾を与えなかつたものである。文化的所産はそれにふさわしい態様においてのみ利用を許諾しようというのが原告の信念である。被告の主張は、出版社の意図を著作権者に押しつけ、出版社は、著作権者の意思や信念を無視して出版活動をなしうるものとする横暴極まるものであつて、到底採用することはできない。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求の原因１ないし３の事実及び被告が本件書籍を一部の定価四八〇〇円で合計三万部製作して販売したことは、いずれも当事者間に争いがない。二　そこで、被告主張の抗弁につき判断する。
１　適法引用の抗弁について
（一）　著作権法第三二条第一項は、「公表された著作物は、引用して利用することができる。」と規定し、右引用は、「公正な慣行に合致するものであり、かつ、報道、批評、研究その他の引用の目的上正当な範囲内で行なわれるものでなければならない。」と定めているが、本件絵画がいずれも公表された著作物であることは当事者間に争いがないから、本件書籍への本件絵画の複製物の掲載が同条項に定める引用に該当するか否かは、「公正な慣行に合致し」かつ「引用の目的上正当な範囲内で行なわれた」ものといえるか否かによるものということになる。ところで、同条項の規定の趣旨に照らせば、引用が右の要件に合致するというためには、少くとも、引用を含む著作物の表現形式上、引用して利用する側の著作物と引用されて利用される側の著作物とを明瞭に区別して認識することができること、右両著作物の間に前者が主、後者が従の関係があると認められることを要すると解すべきである。
以下、右各要件を踏まえて検討する。
（二）　成立に争いのない甲第三及び第四号証の各一、二、第五号証、第六号証の一ないし三、第七及び第八号証、第一五及び第一六号証、第二〇ないし第二二号証、乙第一号証、第六及び第七号証、本件書籍であることにつき争いのない検甲第一号証並びに証人【Ｃ】の証言及び原告本人尋問の結果によると、以下の事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。
（１）　被告は、昭和四一年九月から同四七年八月までの間に刊行した「原色日本の美術」全三〇巻（原始時代から近代までの日本美術を扱つたもの）に引き続いて、出版史上で初めての明治時代以降の日本の美術の全分野を集大成した美術全集を刊行する計画をたて、全集の企画の意図、意義を十分に活かすために、明治時代以降の美術研究における権威者に監修者、編集委員、執筆者になつてもらうこと、幅広い読者層を想定し、より視覚的に、論文はより平易に、特に近年の活字離れの傾向を少しでも止め、楽しく見ながら、論文も読みたくなるという結果をもたらすため、原価の許容範囲で可能な限り図版をカラー化すること、明治時代以降の日本の歴史を美術とともに十分理解してもらうため原稿量も多くするが、それでいながらそれほど多い活字量を感じさせないため、活字の大きさをやや小さめにし、図版の活用を豊富にするなどの工夫をすることを編集方針として、その準備をすすめ、その結果、「原色現代日本の美術」全一八巻を刊行した。（２）　本件書籍は、右「原色現代日本の美術」全一八巻中の第七巻であつて、三五〇ｍｍ×二六〇ｍｍ総頁二一四頁で、関東大震災（大正一二年）以降、太平洋戦争の終結（昭和二〇年）までの間の日本人画家による主観主義的な写実あるいはフオーヴイズムの流れに立つ洋画を対象としている。
その構成は、前半約六割の頁を占める図版の部分と後半約四割の部分を占める本文の部分に大別され、図版の部分は、【Ｄ】ほか三五名の画家の絵画八八点のカラー図版（以下、「鑑賞図版」という場合がある。）が一頁ないし二頁に一点、稀に一頁に二点の割合で登載され、各図版の側には、登載番号、作家名、作品名、所蔵先、制作年、描画技法、絵の大きさ等のデーターと簡単な解説が記されており、各図版は、画壇の流れと後記【Ｃ】論文の叙述に沿うように、また同一作家の作品は原則として制作年順に、配列されている。これら各絵画については、【Ｃ】、【Ｅ】、【Ｆ】、【Ｇ】の執筆に係る詳細な解説が別頁にあり、この解説の頁には、一頁に三点又は四点の割合で前掲の絵画がモノクローム図版で再掲されている。後半の本文の部分には、【Ｃ】執筆の論文「近代洋画の展開」（【Ｃ】論文）と、年表、作家紹介、収録図版目録が掲載されているが、【Ｃ】論文の論述の頁には、一頁に一ないし数点の割合でカラー図版三四点及びモノローム図版九四点による絵画一二八点が登載され（これらの図版を、以下「補足図版」という場合がある。）、右図版には登載番号と作家名、作品名、制作年が記載されている。右鑑賞図版は、用紙は特漉アート紙、色数も四色以上が使用されているのに対し、補足図版のうちカラー図版は、用紙は特漉コート紙、色数も四色以下であるとの差異があり、補足図版のうちモノクローム図版は、色彩が表現されていないから、鑑賞性において当然に鑑賞図版が勝るといい得るが、補足図版も印刷適性の高い上質紙を使用しているため、十分に鑑賞に耐え得るものとなつており、また鑑賞図版が常に補足図版より大きいということもなく、【Ｈ】「筆」、【Ｉ】「Ｐｏｉｓｓｏｎ　ｄ′　Ａｖｒｉｌ」、【Ｊ】「マリオネツト」、【Ｋ】「渓流」、同「春遠からじ」、同「雪柳と海芋に波斬の壺」、【Ｌ】「田鶴梅林」、【Ｂ】「舞踏会の前」、同「猫のいる静物」、同「ドルドーニユの家」、同「私の夢」のように、同じカラー図版で逆に補足図版の方が鑑賞図版として掲げられている数点よりも大きい場合もある。


【Ｃ】論文は、前記の本件書籍が対象とする時代の洋画について、時代の社会的背景と同時期のヨーロツパ絵画との関連に留意しつつ、その歴史を概観する美術史であつて、登場する作家の伝記的記述は必要な最小範囲にとどめられている。【Ｃ】論文中では、本件書籍に収録されている絵画を指示するには、鑑賞図版については、たとえば、「堀割」（図４８）のように、補足図版については、たとえば、「滞船」（挿６５）あるいはシヤガール（挿１）のようになされており、また、収録されていない絵画を指示するには、原則として、作家名のほか、たとえば、「カフエにて」（一九四九）のように作品名と制作年を挙げている。（３）　本件書籍に掲載する絵画の選定は、作家、作品ともに【Ｃ】により行われたが、カラーフイルムの入手が困難なもの等もあり、必ずしも当初【Ｃ】が掲載を予定した絵画がすべて掲載されている訳ではなく、【Ｃ】が選定した絵画のうちどれを掲載するか、掲載の位置はどこにするか等は、最終的に同人の検討は経てはいるものの、被告編集部に一任されていた。【Ａ】の絵画についていえば【Ｃ】が当初掲載を予定したもののうち六点ほどしか掲載されていない反面、当初予定になかつた「室内」「アコーデオンのある静物」などが掲載されている。被告の編集の方針としては、鑑賞図版として掲載するものは、引用とはいえない著作権の複製であり、著作権者の許諾を得る必要のあるもの、補足図版として掲載するものは、【Ｃ】論文に引用されるものであるから著作権者の許諾は原則として不要という見解を有していたが、論文執筆者の【Ｃ】としては、論文を理解してもらうためには、鑑賞図版も補足図版もいずれも必要なのであつて、原則として鑑賞性の秀れた鑑賞図版とすることが好ましいが、鑑賞図版には原価的な制限等もあるので、そこに掲載しきれないものを補足図版として掲載するとの意図を有しており、すなわち、鑑賞図版を補足するという趣旨で補足図版という文言を使用していた。
（４）　【Ａ】の絵画については、これを是非鑑賞図版として本件書籍に掲載したいとの【Ｃ】の意向に従い、被告第一出版部美術編集長【Ｍ】が昭和五二年二月から同五四年二月にかけて、二年間にわたり、執拗といつていいほどの熱心さで原告に対し複製の許諾を求めたが、原告はあくまでこれを拒絶した。そこで、被告編集部としては、補足図版として掲載するのであれば原告の許諾は必要でないとして、本件絵画を選定し、【Ｃ】論文の適当な位置に割付けて掲載し、右選定、割付については、【Ｃ】としても、後に検討し、適当であるとして了承した。（５）　本件絵画は、【Ｃ】論文の「第三章モンパルナスの日本人」の章に、「室内」が章題の下に、「アコーデオンのある静物」、「巴里風景」、「五人の裸婦」の三点が一頁に、「舞踏会の前」、「猫のいる静物」、「ドルドーニユの家」、「私の夢」が一頁に一点、いずれもカラー図版で、「第五章帝国美術院改組の波紋」の章題の下に、「猫」がモノクローム図版で、「第六章戦争記録画」の章に、「血戦ガダルカナル」が章題の下に、「十二月八日の真珠湾」、「シンガポール最後の日（ブキ・テマ高地）」が一頁に一点、いずれもモノクローム図版で、それぞれ掲載されている。
【Ｃ】論文における【Ａ】についての論述をみると、右の「第三章モンパルナスの日本人」の、「国際的画家【Ｂ】の誕生」の項で、「第一次大戦下のパリにとどまる」、「『素晴らしい白地』による成功」、「日本での活躍」、「日本からの脱出とフランスへの帰化」の小題のもとに、同画伯の遍歴とパリにおける生活、そこから生れた画風とその展開、「素晴らしい白地」の特徴、その後の日本滞在時代の活躍、戦後のフランスへの帰化と晩年における業蹟等を叙述しているが、本件絵画への言及は、「キユービズムふうの絵を描き、また、アンリ・ルツソーの作風から影響を受けた暗鬱素朴な『巴里風景』（挿５６）を連作したといわれる。」「渡仏以来の研究の成果ともいうべき裸婦を描いて同展に出品し、その美しい乳白色の絵肌のマテイエールが批評家を魅了して、『素晴らしい白地』という言葉で賞賛されたからである。彼はこれによつて一躍サロンの流行児となり、翌一九二一年にはサロン・ドートンヌの審査員にあげられて、いよいよ彼の本領発揮時代へと突入する。『横われる裸婦と猫』（一九二一）や『寝室の裸婦キキ』（一九二二）、あるいは後年の作『私の夢』（挿６１）などの単身横臥裸像以外に、たとえば『五人の裸婦」（挿５７）とか『舞踏会の前』（挿５８）など、ユニークな裸婦群像も、たてつづけに制作された。また猫のいるおかつぱ髪の『自画像』や、『アコーデオンのある静物』（挿５５）、『猫のいる静物』（挿５９）、『ドルドーニユの家』（挿６０）、『室内』（挿５４）など室内静物画にも、つぎつぎと佳作が生まれている。」のようにされている。「猫」は、「第五章帝国美術院改組の波紋」の最初の頁に掲載されているが、これに言及する文章は、同章にも他の章にもない。次に、「第六章戦争記録画」では、戦争と美術という一般的観点から、日露及び今次大戦における画家と戦争とのかかわりあい、今次大戦中における美術界の状況等を論及しており、本件絵画については、「第一回大東亜戦争美術展に特別陳列された陸海軍作戦記録画中には、陸・海軍省よりさきに選出されて従軍した各作家が粒選りの力作をそろえ、観客を感激させた。すなわち、【Ｂ】『十二月八日の真珠湾』（挿１２０）、『シンガポール最後の日（ブキ・テマ高地）』（挿１２１）、【Ｎ】『山下・パーシバル両司令官会見之図』（挿１２２）、『香港ニコルソン附近の激戦」（挿１２３）、【Ｏ】『マレー沖海戦』（挿１２５）、『コタバル（上陸作戦）』（挿１２４）、【Ｐ】『硝煙の道（コレヒドール』、【Ｑ】『神兵パレンバンに降下す』（挿１２６）などがならびあつたのはこのときである。」、「また昭和一八年（一九四三）の決戦美術展に出品された【Ｂ】の『アツツ島玉砕』、翌年の陸軍美術展出品の同じく【Ｂ】作『血戦ガダルカナル』（挿１１６）などは、極端に暗い色調のうちに、日本軍の苦戦の事実を伝えるものであつた。」との記述がある。


（三）　本件絵画は、いずれも前認定のとおり、【Ｃ】論文の掲載された個所に掲載されているが、その掲載の方法からも、本件絵画と【Ｃ】論文とは明瞭に区別して認識し得ると認められる。しかしながら、以下の理由により、本件絵画が【Ｃ】論文に対して従たる関係にあることは、これを認めることができない。右認定の事実によれば、本件書籍には、その構成上、鑑賞図版と補足図版の区別があり、その紙質、印刷方法並びに解説の付し方には差異があるとはいえ、【Ｃ】論文との関係においてみれば、右両者間には全く径庭がないと認められる。【Ｃ】論文は、前記のように、関東大震災以降、太平洋戦争の終結までの間の日本人画家による主観主義的な写実あるいはフオーヴイズムの流れに立つ洋画を対象とした美術史であつて、この時代の洋画の歴史の流れを読者に理解させるために、論文中では本件書籍に収録された作品に言及し、また、場合によつては収録されていない作品についても触れているのである。収録作品に言及する場合に作品名と登載番号を挙げているのは、読者がこれをみて論文の理解に資するためであり、その場合鑑賞図版と補足図版において差異は設けられていない。そして、本件書籍がその購買層として想定している一般人にとつてみれば、同じカラー図版であれば、鑑賞図版と補足図版の間に、格別大きな鑑賞性の差異があるともいえず、このことは、証人【Ｃ】の証言中の「補足図版といえども十分な鑑賞性がなくてはならない」旨の証言に照らしても明らかである。
本件書籍は、美術全集のうちの一巻であるとの性質上、作品の収録及び収録された作品の複製物である図版の鑑賞性が重要であるが、それは総計二一六点の絵画の収録と、鑑賞図版及び補足図版中のカラー図版で十分に達せられており、補足図版中のモノクローム図版においても鑑賞性は考慮されているところであり、これらにより本件書籍はそれだけで十分に美術全集としての価値を有しているのである。一方、読者に美術史の流れを理解させるという本件書籍の他の目的のために【Ｃ】論文が配されているのであるが、【Ｃ】論文は、美術史の論文として、それのみで十分に理解し得る内容を有しており、【Ｃ】論文を主体にしてみれば、右論文で言及された各作品は、論文近くに配されていれば論文の理解に便宜であるというにすぎないといつてもよいのである。更にいえば、【Ｃ】論文があり、別に絵画又は画集があれば十分であつて、これらを合わせ見ることの繁雑さを、本件書籍のような構成をとることにより解消したというほどの意味しか有していない。このことは、【Ｃ】が当初論文の記述に必要と判断した作品が、都合により変更されても、究極的にはほとんど不都合が生じなかつたことからもうかがわれよう。その意味で本件書籍における図版は、鑑賞図版であると補足図版であるとを問わず、【Ｃ】論文とはいわば不即不離の関係に立ちつつ、それぞれ独立して存在する意義を有するものといわなければならない。
そして、鑑賞図版が本件書籍の美術全集としての性質に照らし、その掲載の仕方からして【Ｃ】論文に従たる関係にないことは明らかであるから、鑑賞図版と同じ意義を有する補足図版を鑑賞図版と区別し、補足図版のみを【Ｃ】論文に従たる関係にあるとみることはできないというべきである。本件絵画は、補足図版として他の補足図版と特に区別されることなく掲載されており、したがつて、右に補足図版について述べたところと同じく、【Ｃ】論文に従たる関係にあるとすることはできず、【Ｃ】論文と本件絵画は、それぞれ独立して存在する意義を有し、あえていえば、両者は対等であるというほかはない。
（四）　そうすると、本件書籍への本件絵画の複製物の掲載が著作権法第三二条第一項の規定により許容される引用に該当すると認めることは、なおできないといわなければならない。
２　公正使用及び権利濫用の抗弁について
前認定の事実に照らせば、本件書籍が、明治以降の日本の美術を集大成し、これを体系的に編さんした「原色現代日本の美術」全一八巻中の第七巻として、その出版が文化的意義を有することは、当裁判所も否定するものではない。しかしながら、文化的意義を有する出版であるということから直ちに、著作権者の複製権を無視し、その許諾なくして複製ができるという結論が生ずるということができないのは当然であり、このような主張が現行法上認められないことについては、あえて説明を要しない。
被告は、原告が本件絵画の複製を許諾しないことは、【Ａ】作品のような公の文化財ともいうべき作品を恣意により死蔵させる行為であると主張するが、【Ａ】作品は、現在までにも、著作権者の許諾の下に、一般向けの美術集などに掲載されてきており（このことは成立に争いのない甲第二七号証の一ないし四、第二八号証、第二九号証の一ないし四及び原告本人尋問の結果により認める。）、美術館でそれぞれ展示もなされているのであるから、原告が本件書籍への複製許諾を拒否することによつて同画伯の作品が死蔵せしめられるというような事情は存しない。また、複製権者がその複製をある者には許諾し、ある者には拒否することは、複製権の行使の自由に帰することがらであつて、そのこと自体何ら非難されるべきものではない。
被告の公正使用の抗弁及び権利濫用の抗弁は、いずれも前提を欠き採用できない。
三　以上認定した事実によれば、原告の許諾を得ることなく本件絵画の複製物を本件書籍に掲載した被告の行為は、原告の本件絵画についての著作権を侵害するものであり、右侵害については被告に少なくとも過失があると認められ、これを覆すに足りる証拠はない。
１　そうすると、原告の被告に対する、右複製権侵害行為である本件絵画の複製行為の差止め及び右複製物を掲載した本件書籍の頒布の差止を求める請求の趣旨１の請求、並びに、請求の趣旨２中、被告の所有するところの、専ら本件絵画の複製行為に供された器具である本件絵画を撮影したフイルム及び本件絵画の印刷用原版、複製権侵害行為を組成しかつ該複製権侵害行為により作成されたものである本件書籍中の本件絵画の複製物を掲載した部分の廃棄を求める部分は理由がある。原告は、本件書籍全体の廃棄をも求めるが、本件絵画は本件書籍の一部を構成するにすぎず、可分であり、他に【Ｃ】論文あるいは他の画家の絵画の複製物が掲載されていることからも失当であつて、前記認容部分を越える請求部分は棄却を免れない。


主　　　文
一　被告は「株式会社木馬企画」の商号を使用してはならない。二　被告は昭和五三年三月二〇日大阪法務局においてした商号「株式会社木馬企画」の設立登記の扶消登記手続をせよ。
三　原告のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用はこれを三分し、その一を原告のその余を被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、別紙目録記載（一）の物品に同目録記載（二）の（１）及び（２）の標章を付し、又はこれを付した右物品を販売若しくは配布してはならない。２　被告は、その本店及び営業所に存する別紙目録記載（一）の物品から、同目録記載（二）の（１）及び（２）の標章を抹消せよ。
３　被告は原告に対し、金九〇〇万円及びこれに対する昭和六一年九月九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
４　主文第一、第二項と同旨
５　訴訟費用は被告の負担とする。
６　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和四六年一一月二五日、ぬいぐるみ人形劇の興行等を営業目的として、本店所在地を東京都中央区＜以下略＞、その商号を株式会社劇団木馬座として設立登記された株式会社である。
２　被告は、昭和五三年三月二〇日、ぬいぐるみ人形劇の興行等を営業目的として、本店所在地を肩書地、その商号を株式会社木馬企画として設立登記された株式会社である。
３　商標権侵害に基づく請求
（一）　原告は、次の商標権（以下、「本件商標権」といい、その登記商標を「本件登録商標」という。また、本件登録商標のうち別紙目録記載（三）の（１）の登録商標を「本件登録商標（一）といい、同目録記載（三）の（２）の登録商標を「本件登録商標（二）」という）を有している。
（１）　登録番号　第〇七九〇四七〇号
出願日　昭和四二年四月六日
出願番号　四二ー〇二〇四〇五
出願公告日　昭和四三年二月二二日
出願公告番号　四三ー〇〇六三七一
登録日　昭和四三年八月一五日
更新登録日　昭和五三年一二月一二日
指定商品　第二六類　印刷物、書画、彫刻、写真、これらの附属品
登録商標　別紙目録記載（三）の（１）のとおり
（２）　登録番号　第〇八五一八三七号
出願日　昭和四三年五月一三日
出願番号　四三ー〇三一七九五
出願公告日　昭和四四年九月二九日
出願公告番号　四四ー〇三三七三七
登録日　昭和四五年四月七日
更新登録日　昭和五五年一〇月二四日
指定商品　第二六類　印刷物、書画、彫刻、写真、これらの附属品
登録商標　別紙目録記載（三）の（２）のとおり
（二）　被告は、本件登録商標（一）に類似する別紙目録記載（二）の（１）の標章（以下、「被告標章（一）」という）及び本件登録商標（二）に類似する同目録記載（二）の（２）の標章（以下、「被告標章（二）」という）を、同目録記載（一）の各物品（以下、「本件物品」という）に印刷するなどして使用し、本件商標権を侵害している。
（三）　原告は、昭和四六年以来、本件登録商標を使用して劇場入場券、プログラム等の販売を行っていたところ、被告による右侵害行為によって、少なくとも年間金一〇〇〇万円の売上が減少し、そのうち原告の利益率は三割であるから、昭和五八年八月一日から昭和六一年七月三一日までの三年間について合計金三〇〇〇万円の売上が減少し、その結果金九〇〇万円相当の損害を被った。
４　商号権侵害に基づく請求
原告は、会社設立以来「株式会社劇団木馬座」の商号を用いて全国的規模でぬいぐるみ人形劇の興行等を行い、その商号は広く認識されていたところ、被告は、不正競争の目的をもって、原告の登記商号である「株式会社劇団木馬座」に類似する「株式会社木馬企画」の商号を登記したうえ、その商号を使用し、又は不正の目的をもって原告の営業であると誤信せしむべき右の商号を使用して、大阪を中心に名古屋市以西の地域で、原告の営業と同種のぬいぐるみ人形劇の興行等を行っている。
５　よって、原告は、被告に対し、
（一）　商標法三六条に基づき、被告標章（一）及び（二）の本件物品への使用禁止、被告標章（一）及び（二）が使用された本件物品の販売若しくは配布の禁止、並びに被告の本店、営業所に存在する本件物品からの被告標章（一）及び（二）の抹消を求めるとともに、不法行為に基づく損害賠償請求として金九〇〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和六一年九月九日から支払済みまで民法所
定年五分の割合による遅延損害金の支払いを求め、
（二）　商法二〇条一項若しくは同法二一条二項に基づき、被告商号の使用禁止及び被告商号登記の抹消を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因第１、第２項の事実は認める。
２　同第３項の（一）の事実は知らない。


同項の（二）の事実中、被告が原告主張の標章を使用していることは認め、その余は否認する。本件登録商標（二）と被告標章（二）は「木馬」なる文字は共通しているが、本件登録商標（二）は「木馬座」であり、被告標章（二）は「木馬企画」であり、前者は劇団の名称であり、後者はプロダクションの名称のごとくであって、その名称自体において異同が明らかである。しかも、「木馬」なる用語は原告が創造した文言ではなく、固有名詞でもなく、一般的に木で馬の形に作ったものを呼称するものであって、一般化された物の名称は何人でも自由に使用しうるものである。また、本件登録商標（一）の図案は木馬を図案化したものにすぎないが、被告標章（一）の図案は外周を「木馬企画」及び「ＭＯＫＵＢＡ　ＦＡＭＩＬＹＴＨＥＡＴＥＲ」という文字で囲んだ中心部分に木馬企画の頭文字のＭと王冠と木馬を図案化したものであり、本件登録商標（一）の図案とは明らかに異なっており、混同誤認のおそれもない。
同項の（三）の事実中、原告が本件登録商標を使用して劇団入場券、パンフレット等を販売していることは知らないし、その余は否認する。原告と被告の営業は本来的に作品の巧拙で競争されるべきものであって、商標によって左右されるものではない。従って、仮に、原告の企画実施した演劇につき観客が減少したとしても、それは被告が使用する標章とはなんら関係はなく、原告の演劇自体にその原因があるのであって、原告の損害と被告の標章使用との間には因果関係はない。３　同第４項の事実中、原告の商号が広く認識されていること、被告の商号と原告の商号が類似していること、被告が不正競争の目的若しくは不正の目的をもって被告の商号を使用していることは否認し、その余は認める。原告は、昭和六一年九月ころ、本件商標権とともにその営業を訴外株式会社木馬座に譲渡し、その営業を事実上廃業しているから、被告の営業と原告の営業とは混同誤認の虞はなく、被告は不正競争の目的若しくは不正の目的をもって被告の商号を使用しているものではない。
三　抗弁
１　本件商標権の譲渡
原告は、昭和六一年九月ころ、訴外株式会社木馬座に対し、その営業とともに本件商標権を譲渡し、ぬいぐるみ人形劇の興行、プログラム、観劇入場券の販売等の営業を事実上廃止しているから、本件商標権を保護する実益はない。
２　消滅時効
被告は、本件登録商標の登録後で、会社設立時の昭和五三年三月二〇日以降、被告標章（一）及び（二）を本件物品に使用しているから、原告の商標権侵害による被告標章（一）及び（二）の使用差止請求権は、商法五二二条の準用により、五年の消滅時効により消滅しているから、被告は本訴において右の時効を援用する。
３　権利濫用
被告は、被告標章（一）及び（二）並びに被告商号をすでに一〇年間以上使用し、その間、それは原告の「木馬座」とは全く異なる存在として顧客に認識されて独自の信用を形成し、その知名度は関西方面においては原告をはるかに凌いでいる。しかも、被告は、その公演を行うに当たり、顧客に対して原告の「劇団木馬座」と異なる旨特に説明して入場してもらうなど、原告と混同されないように注意を喚起してきた。このように、被告によって原告とは全く別異のものとして営業が行われ、評判と信用を獲得して形成された被告の「木馬企画」の名称（標章、商号）は、社会的事実として確固とした地位を占めるに至っている。このような場合に、原告による被告標章（一）及び（二）並びに被告商号の使用差止請求を認めることは、被告が木馬企画の商号及び標章によって独自に形成した顧客を原告が不当に奪って、被告に致命的な打撃を与える反面、原告に不当な利益を得させることになり、社会正義に反する結果となる。しかも、被告は、被告標章（一）及び（二）を使用し始めた後の昭和五二年ころ、原告から企画作品を購入し、原告と共同して営業を行ったこともあり、原告は被告が本件標章（一）及び（二）を使用することについて承諾をしている。かかる事情の認められる本件において、原告が被告に対し、商標権侵害を理由とする商標使用差止請求及び損害賠償請求並びに商号権侵害を理由とする商号使用差止請求を行うことは権利の濫用であって許されない。
四　抗弁に対する認否と反論
１　抗弁事実はいずれも否認する。
２　原告は、被告主張のころ、訴外株式会社木馬座に本件商標権を譲渡したが、本件商標権の移転登録はしていないからいまだ商標権者であり、また商標権に基づく差止請求権の本質は妨害排除請求権であって、現に営業をしていることを要件とするものではないから、被告の主張は理由がない。
第三　証拠《省略》
理　　　由


一　請求原因第１、第２項の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、同第３項（商標権侵害に基づく請求）について検討する。１　成立に争いのない甲第一ないし第四号証、第一二ないし第一八号証、第二九、第三〇号証、原告代表者尋問の結果により成立の認められる甲第二〇号証、原告及び被告各代表者尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、原告は本件商標権を有していること、被告は被告標章（一）及び（二）を本件物品に使用し、劇場入場券、パンフレットを販売していることが認められ、これを覆すに足りる証拠はない。２　ところで、前記一の争いのない事実に、前掲甲第一二ないし第一八号証、被告代表者尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、被告はぬいぐるみ人形劇の企画、制作及び興行をその営業目的としており、主に名古屋以西の各地においてぬいぐるみ人形劇を公演し、被告自身が主催者となって劇場入場券の販売活動をするかあるいは被告自身主催者とならずに他の主催者にぬいぐるみ人形劇を一括販売する方法（以下「売り公演」という）で営業しているところ、本件物品はいずれも被告のぬいぐるみ人形劇の公演のために使用されるものであり、そのうちポスター、ちらしはぬいぐるみ人形劇の宣伝、広告のためのものであり、パンフレット及びプログラムはぬいぐるみ人形劇の案内、解説のためのものであり、また、観劇申込封筒は観劇希望者の観劇申込のために使用されるものであることが認められる。右事実によれば、被告の行う営業は、ぬいぐるみ人形劇というサービスを提供して、その対価を得ることを内容とするものであり、そのサービス自体はいわば無形の利益であるから、商標法上にいう商品には該当しないというべきである。そして、その宣伝、広告のためのポスター及びちらし、その観劇申込のための観劇申込封筒、その案内、解説のためのパンフレット及びプログラムは、いずれも右のとおり被告によるぬいぐるみ人形劇の宣伝、案内等の利用に供されているものであり、それ自体が独自に商取引の対象として流通性を有しているものと認めることはできないから（被告代表者尋問の結果によれば、被告はパンフレットを販売し、利益を得ていたことがうかがわれるが、パンフレットが有償であったとしても、パンフレットそれ自体がぬいぐるみ人形劇の存在を離れて独自に商取引の対象として流通性ないしは交換価値を有していたとは認められない）、これらをもって商標法上にいう商品ということはできず、商標法二条三項三号にいう商品に関する広告、取引書類ということはできない。また、劇場入場券については、それが被告によって行われるぬいぐるみ人形劇というサービスの給付を目的とする債権を表象していることから、その意味で財産的価値を有し、かつ商取引の対象となる流通性を有する面の存在することは否定できないけれども、本件で問題とされる劇場入場券の経済的価値は印刷物としてのそれではなく、ぬいぐるみ人形劇というサービスの提供を受けるものとしてのものであるから、劇場入場券に使用される標章は観劇入場券それ自体の識別標識としてではなく、劇場入場券によって給付されるサービスについての識別標識として、そのサービスについての出所表示機能、質的保証機能、宣伝広告機能を果たしているものとみるのが相当であるから、被告が販売する観劇入場券それ自体は商標法上の商品とはいえないと解するのが相当である。従って、被告が商標法上の商品とはいえない印刷物である本件物品に、原告主張の第二六類、印刷物等を指定商品とする本件登録商標に類似する標章を付したとしても、これが不正競争防止法違反になるかどうかの点はともかく、本件商標権侵害の問題は生じないというべきであるから、その余の点を判断するまでもなく、本件商標権侵害を理由とする原告の請求は理由がない。
三　次に、同第４項（商号使用禁止）について検討する。１　まず、商法二〇条一項に基づいて、被告が登記して使用している「株式会社木馬企画」なる商号が、原告によって登記されている「株式会社劇団木馬座」の商号に類似しているか否かについてみるに、前記甲第二〇号証、原告及び被告各代表者尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、原告の商号「株式会社劇団木馬座」と被告の商号「株式会社木馬企画」に関しては、まず、原告及び被告の商号で共通している「株式会社」の部分は営業主体の識別標識としてはその識別力が乏しいし、原告の商号中「劇団」と被告の商号中「企画」の各部分は「木馬」の部分に比較して同様に識別力が乏しいというべきであるが、原告及び被告の商号中その共通する部分である「木馬」の箇所が一般の顧客の注意を特に惹く主要部分であるということができ、これに着目して更に原告及び被告の右商号を全体として観察してみると、原告及び被告の右各商号は一般取引市場において世人が混同誤認するおそれがあるものというべきであって「株式会社木馬企画」なる商号は「株式会社劇団木馬座」の商号に類似しているものと認められ、これを覆すに足りる証拠はない。２　次に、被告の「株式会社木馬企画」という商号の使用が商法二〇条二項の不正競争の目的、換言すれば、世人をして自己の営業を既登記商号である「株式会社劇団木馬座」の営業と混同誤認させて競争しようとする意図をもってされたものといえるか否かについてみる。
（一）　前記一の当事者間に争いのない事実及び二の認定事実に、前掲甲第一なしい第四号証、第一二ないし第一八号証、第二〇、第二九、第三〇号証、成立に争いのない甲第五ないし第一一号証、第二二号証の一、二、第二三ないし第二五号証、第三六、第三七号証、乙第三、第六号証、原告代表者尋問の結果により成立の認められる甲第二八号証、被告代表者尋問の結果により成立の認められる乙第一、第二（写真）、第四（原本の存在も認められる）、第五号証、原告及び被告各代表者尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。
（１）　原告は、昭和四六年一一月二五日、東京都中央区＜以下略＞を本店所在地（昭和五三年五月二六日肩書地に移転し、同年六月一六日その旨登記）、その商号を「株式会社劇団木馬座」として設立、登記された。
（２）　原告は、昭和四七年、本件商標権者で、主に影絵、ぬいぐるみ人形劇の制作公演を行っていた訴外株式会社木馬座（以下「旧木馬座」という）からその営業を譲り受け、以後主にぬいぐるみ人形劇の公演を行った。（３）　原告は、昭和五一年一二月一七日、旧木馬座との間で訴訟上の和解をし、原告が、昭和四七年一月二五日旧木馬座から本件商標権を譲り受けたことを確認するとともに、旧木馬座が本件登録商標（一）及び（二）並びにこれに類似する商標の使用をしないことを合意し、昭和五二年二月一四日、旧木馬座から原告に対し本件商標権の移転登録がされた。


（４）　原告のぬいぐるみ人形劇の公演は、「木馬座」の名称で広く認識され全国各地において行われたが、そのうち関西一円、中国、九州及び名古屋の一部の地域での公演は原告の大阪事務所が中心となって行っていた。原告の営業形態は、原告自身がぬいぐるみ人形劇の主催者となり、原告の社員が幼稚園、保育園等を訪問して入場券を販売して行う場合と原告自身が主催者とならずに別の主催者にぬいぐるみ人形劇を一括して販売して行う売り公演の場合の二とおりの方法で行われた。
（５）　昭和五二年一月二〇日、当時原告の大阪事務所の所長であった訴外【Ａ】及び被告の現在の代表取締役である【Ｂ】を含む大阪事務所勤務の者五名は原告会社を退職し、訴外【Ａ】を中心に始めは木馬プロダクションの名で、その後は木馬企画の名でぬいぐるみ人形劇の企画、公演を行った後、昭和五三年三月二〇日、本店所在地を被告の肩書地、代表取締役を訴外【Ａ】、商号を「株式会社木馬企画」、営業目的をぬいぐるみ人形劇の企画、制作及び興行として被告会社を設立、登記した。
（６）　被告のぬいぐるみ人形劇の公演は名古屋以西の地域で行われ、そのため原告と被告のぬいぐるみ人形劇の公演は名古屋で時期的に重なり、また、関西以西の地方でも時期的には重ならないものの公演場所が重なることがあった。（７）　被告の営業形態は原告の場合と同様であり、被告の社員は、原告の大阪事務所の社員時代に営業活動をしていた幼稚園、保育園等を訪問して、ぬいぐるみ人形劇の入場券の販売等の営業活動を行った。
（８）　被告は、昭和五二年から五年ほどの間、ぬいぐるみ人形劇の公演の際、原告の劇団木馬座とは関係がない旨の立看板を掲げ、あるいは同趣旨のことを場内放送したりした。
（９）　原告は、訴外【Ａ】らが退職した後も、原告の大阪事務所の営業活動を続けたが、採算が悪化したため、昭和五四年四月ころ同大阪事務所を閉鎖した。（二）　右事実によれば、原告と被告の登記された本店所在地は遠距離にあり、被告のぬいぐるみ人形劇の公演は名古屋以西の地域で行われたもので被告はその登記商号を、原告の商号が登記された東京都中央区内及び本店所在地移転後の川崎市多摩区内において使用しているものではないけれども、被告が設立された当時、原告のぬいぐるみ人形劇の公演は全国的規模で行われ、すでに木馬座の名称で広く認識されていたものであるところ、被告は、原告の大阪事務所に勤務していた者によって設立され、原告の木馬座の名称がすでに広く認識されていたことやその営業内容を十分知って、原告の「株式会社劇団木馬座」の商号に前示のとおり類似する「株式会社木馬企画」の商号を敢えて選定登記したこと、被告の主な営業活動は原告と同じぬいぐるみ人形劇の制作、公演であり、原告と被告の営業の混同誤認の虞は大きいこと、被告は原告の大阪事務所が中心となって営業を行っていた地域と同一地域で、原告と同様のぬいぐるみ人形劇の公演を原告と同様の営業形態で行い、しかも、被告は名古屋以西の地域で、原告と公演場所が同一であったり、公演時期が同一であるにもかかわらずその営業を行ったこともあったことに照らすと、結局、被告は不正競争の目的をもって「株式会社木馬企画」の商号を選定し、使用したものと推認することができ、右の認定を覆すに足りる証拠はない（被告代表者はその尋問中で、被告の社員が旧木馬座以来長く木馬座に関与し、木馬の名称に愛着を抱いていたことから「株式会社木馬企画」の商号を選定した旨供述しているけれども、そのことは被告の商号選定について不正競争の目的を否定する理由とはならないし、更に被告は、前記（一）の（８）のとおり、一時期公演の際に原告の劇団木馬座とは関係がない旨観客に告げていたことが認められるけれども、右の程度では被告の商号選定について不正競争の目的を否定することはできないというべきである）。なお、成立に争いのない乙第七号証及び弁論の全趣旨によれば、訴外株式会社木馬座（以下「新会社」という）は、昭和六一年四月一七日、東京都品川区＜以下略＞を本店所在地として設立され、原告は、昭和六一年九月ころ、本件商標権とともにその営業を右新会社に譲渡したことが認められるが、原告が営業を廃止し、その登記商号を廃止したことを認めるに足りる証拠はないから、これをもって被告の不正競争の目的を否定する理由とすることはできない。四　そこで、抗弁第３項（権利濫用）についてみるに、前記三の２の認定事実に、前掲乙第四、第五号証、原告及び被告各代表者尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、被告は、被告の商号を一〇年以上使用し、その間、関西方面を中心に独自の信用を形成して営業を続けていること、被告は一時期その公演に際して、被告の公演が原告の劇団木馬座の公演とは異なる旨観客に告げていたこと、被告はその間、原告から被告の商号の使用について抗議を受けたことはなかったこと、被告の元代表取締役であった訴外【Ａ】らは、原告を退職後被告会社設立前の昭和五二年ころ、木馬プロダクションの名称で、原告のぬいぐるみ人形劇の公演を買い入れ、原告の劇団木馬座によるぬいぐるみ人形劇を企画、公演したことが認められるが、原告が被告の商号使用について許諾したことまでをも認めるに足りる証拠はなく、右事実によっては、いまだ原告の被告に対する商号使用差止請求は権利濫用とまではいうことができない。
五　よって、原告の被告に対する請求は、被告商号の使用差止を求める限度で理由があるからこれを認容し、その余の請求はいずれも理由がないからこれを棄却し、仮執行の宣言を付するのは相当でないからこれを却下し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九二条本文を適用して主文のとおり判断する。
（裁判官　澁川満　小池勝雄　加々美博久）
目録
＜１２７３０－００１＞


○　主文
被告が原告に対し昭和五八年二月一七日付けでした一般旅券の発給をしない旨の処分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
主文と同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　本件拒否処分及び異議申立て
（一）　本件拒否処分の存在
原告は、昭和五七年九月当時、シリア・アラブ共和国（以下単に「シリア」という。）に在留していたものであるが、同年九月一日、在シリア日本大使館を経由して被告に対し、数次往復用一般旅券の発給の申請（以下「本件申請」という。）をしたところ、被告は、昭和五八年二月一七日付けで、本件申請につき一般旅券の発給をしない旨の処分（以下「本件拒否処分」という。）をし、同年三月二日に、「貴殿の従前からのいわゆる日本赤軍との密接なる関係にかんがみ、貴殿は旅券法一三条一項五号にいう著しくかつ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行う虞があると認めるに足りる相当の理由がある者に該当する。」との処分理由を付記して、本件拒否処分を原告に通知した。
（二）　異議申立ての経緯
原告は、昭和五八年四月二〇日に本件拒否処分につき被告に対し異議申立てをしたところ、被告は、同年六月二〇日付けで右の異議申立てを棄却する旨の決定をし、同月二二日に原告に通知した。
２　本件拒否処分の違法
（一）　旅券法一三条一項五号の違憲性
（１）　海外渡航の自由は、その憲法上の根拠を同法一三条、二二条一項、二項のいずれに求めるかの議論は存するにせよ、憲法上保障された国民の権利であることは疑いがなく、かつ、その権利としての法的性格は、単に経済的自由権というに止まらず、個人の本性に属する基本的自由権としての自然権の一種であると解されるものである。
すなわち、国民は、個人の種々の目的を達するため、広く世界各国の人々と接触して、思想、意見、知識等を交換し、各人の人格の形成、発展を図り、あるいは人間的な結び付き、友好、相互理解を築くために自由に外国を旅行することが必要なのであり、そのための海外渡航の自由は、ことに、国際的な文化、経済、政治のあらゆる分野における交流と相互理解、人間的接触の重要性と必要性とが飛躍的に増大している現代社会においては、精神的自由権として把えられるべきものである。したがつて、公権力によつて、海外渡航の自由を制約するに際しては、かかる権利の基本的性格に照らして、慎重かつ最大限の配慮がなされなければならない。（２）　しかるに、旅券法一三条一項五号は、「外務大臣において、著しく且つ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行う虞があると認めるに足りる相当の理由がある者」について一般旅券の発給をしないことができる、とするものであつて、国民の海外渡航の自由を制約する規定であるところ、その拒否基準の内容が極めて漠然とし、不明確であつて、行政府（外務大臣）の政治的考慮に基づく恣意的な裁量判断により、右のように憲法上保障された国民の自然権的基本権である海外渡航の自由を制約することを可能とするものであるから、憲法に違反するものというべきである。
（二）　理由付記不備の違法
（１）　旅券法一三条一項五号を根拠に一般旅券の発給を拒否する場合における理由付記は、いかなる事実関係を認定して申請者が同号に該当すると判断したかを具体的に記載することを要するものであり、この場合、申請者の海外渡航に同号の定めるいかなる害悪が発生するのかということと右害悪発生の相当の蓋然性が客観的に存在する旨の判断をした根拠とが拒否の理由中に示される必要があるものである。しかして、旅券法一三条一項五号の規程する一般旅券の発給の拒否基準の内容が極めて漠然とした不明確なものであることは右（一）の（２）のとおりであるが、右（一）の（１）で述べた海外渡航の自由の権利としての性格に鑑み、また、旅券法立法当時の国会における立法担当者である国務大臣及び政府委員の説明に徴すると、同号の「日本国の利益又は公安を害する行為」とは、犯罪行為又は犯罪行為の遂行に向けられた準備行為若しくは犯罪行為と密接不可分な行為のみを意味するものであり、「著しく・・・・・・行う虞がある」とは、右のような行為を将来するであろうということが顕著に十分な根拠をもつて予想されることを、また、「直接に・・・・・・行う虞がある」とは、認定した事実関係と右のような行為との間に直接の関係があることを指すものと解すべきである。したがつて、右の理由付記の程度は、認定の根拠となる証拠の摘示や推論の過程の摘示までは必要ないとしても、申請者について認定した事実関係及び申請者が行う虞れのある右のような「日本国の利益又は公安を害する行為」の内容並びに右両者間の因果関係が具体的事実として記載されることが要求されるものと解すべきである。
（２）　ところで、本件拒否処分の通知に付記された処分理由は右１の（一）のとおりであつて、該当法条を摘示した部分を除くと「原告の従前からの日本赤軍との密接な関係にかんがみ」というに過ぎないが、「従前から」というのがいつからであるか、「密接な関係」というのがどのような意味であり、どのような関係において密接であるのかが全く明らかにされておらず、その理由の全体を見ても、被告が原告の本件申請を拒否するに当たつて認定した事実関係や、原告が日本国の利益又は公安を害するどのような行為を行うおそれがあるとするのかが一切不明であつて、原告の本件申請が拒否された理由を読み取ることができないものである。したがつて、本件拒否処分の理由付記は、旅券法一四条に違反するものである。
（三）　旅券法一三条一項五号非該当


（１）　原告は医師であるが、昭和四六年四月、市民団体パレスチナ難民支援センターを中心に日本アラブ友好協会、アラブ・リーグ（アラブ諸国加盟の政府間機関）等も加わつた諸団体の支援により、レバノン共和国（以下単に「レバノン」という。）在住のパレスチナ難民（以下「難民」という場合にはパレスチナ難民を指す。）に対する医療救援のためのボランテイア医師としてベイルートに渡航し、以後、パレスチナ解放機構（パレスチナ人の代表機関として日本国を含め国際的に承認された準国家機関。以下「ＰＬＯ」という。）の正式機関であるパレスチナ赤三日月社（ＰＲＣＳ。世界保健機構（ＷＨＯ）にも加盟する概ね日本国における日本赤十字社に相当する機関で、月赤十字社ともいう。以下単に「赤三日月社」という。）に所属する医師として、レバノン各地の難民キヤンプ内の赤三日月社の医療機関において、医療活動を中心に、衛生活動及び医療教育活動に専心してきたものであり、さらに、昭和五七年のイスラエルのレバノン侵略により、赤三日月社がＰＬＯの詣機関と共にシリアに撤退した際にはこれと同行してシリアに移り、その後はダマスカスの難民キヤンプ内の赤三日月社の医療機関において同様の活動に従事して、昭和六二年一一月に帰国したものであつて、この十数年間の原告の献身的な医療活動は、諸外国から高い評価を受け、現地において敬愛の念を集めているとともに、日本人に対する信頼感を高める上に少なからぬ役割を演じてきたものである。
（２）　しかして、原告は、右のように、ＰＬＯの正式機関である赤三日月社の医療機関で働き、医療活動を通じてパレスチナ人を支援する立場にあつて、パレスチナ人から生地パレスチナを奪つた上これを圧殺しようとするイスラエル政府の政策を憎み、これに対し医師としての立場からパレスチナ人と共に闘おうとする決意を有し、また、それ故に日本政府のイスラエル寄りの政策に対して批判的であることは、これを隠すものではないが、日本赤軍なる組織との間には何らの関係をも有するものではなく、これとの間に密接な関係を有するとか、そのテロ活動その他の非合法武力活動を援助助長するとかいつた事実は全く存在しない。（３）　以上のとおり、本件拒否処分は事実を誤認してされたものであつて、旅券法一三条一項五号に違反する違法がある。
３　よつて、原告は、本件拒否処分を取り消すことを求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１は認める。
２　（一）　同２の（一）のうち、海外渡航の自由が憲法二二条の保障する国民の権利であることは認め、その余は争う。
（二）　同（二）は争う。なお、旅券法立法当時の国会における国務大臣及び政府委員の説明は、同法一三条一項五号の「日本国の利益又は公安を害する行為」を犯罪構成要件に該当する場合のみに限るとする趣旨ではないし、同号の解釈は、旅券法という行政法規独自の見地からされるべきものであつて、犯罪構成要件にとらわれる理由はない。
（三）　（１）同（三）の中のうち、原告が医師であること、昭和四六年四月にパレスチナ難民支援センター等の支援によりボランテイア医師としてベイルートに渡航してレバノン各地の医療機関において医療活動に従事したこと、昭和五七年にＰＬＯがレバノンから撤退した際にこれと同行してシリアに移住し、ダマスカスの医療機関において医療活動に従事したこと、昭和六二年一一月に帰国したことは認め、その余は不知。
（２）　同（２）のうち、原告が日本赤軍との間に何らの関係も有さず、その非合法活動を援助助長するといつた事実が存在しないことは否認し、その余は不知。（３）　同（３）は争う。
三　被告の主張
１　本件拒否処分についての被告の権限
請求の原因１の（一）のとおり、本件拒否処分は、当時シリアに在留していた原告が、在シリア日本大使館を経由して被告に対してした一般旅券発給申請を受けて、被告が行つたものであるが、以下のとおり、被告は、本件拒否処分を行う権限を有するものである。
（一）　旅券法三条一項によれば、国外において一般旅券の発給を受けようとする者は、もよりの領事館（領事館が設置されていない場合には大使館又は公使館。以下同じ。）に出頭の上、領事官（領事館の長をいう。以下同じ。）に所定の書類を提出して、一般旅券の発給を申請しなければならないとされ、また、同法五条一項及び六条一項によれば、国外においては、領事官が一般旅券の発行及び交付をするものとされている。これらの規定は、一般旅券の発給申請並びに発行及び交付に関する事務を所掌する機関を定めたものであり、旅券法は、これらの事務手続については、申請者の現在するところで処理することとして、迅速かつ便宜に行われるよう配慮しているものである。
他方、旅券法一三条一項によれば、外務大臣又は領事官は、一般旅券の発給を受けようとする者が同項各号の一に該当する場合には一般旅券の発給をしないことができるとされ、また、同法一四条によれば、外務大臣又は領事官は、同法一三条に基づき一般旅券の発給をしないと決定したときは、すみやかに理由を付した書面をもつてその旨を通知しなければならないとされていて、これらの場合には、当該一般旅券発給の申請者が国内にあるか国外にあるかを区別していない。これらの規定は、一般旅券の発給の許否の決定及びこれに関連する手続は、国民の基本的人権の制約に関する事項を含むとともに旅券行政上最も重要な手続であるから、右判断をするにふさわしい専門的知識、資料あるいは権限を有する者が行うのが最も適当であるという観点から、一般旅券の発給の許否の判断及びその発給拒否の権限を、発給申請並びに発行及び交付の事務手続とは異なつて、当該一般旅券発給の申請者が国内にあるか国外にあるかを区別することなく、外務大臣又は領事官に付与したものである。
（二）　もつとも、旅券法一三条一項五号に該当することを理由として一般旅券の発給を拒否する権限については、外務大臣の専門的裁量判断に委ねられているのであつて、領事官は同号該当性を判断する権限を有しない。すなわち、外務大臣は、同号に基づいて旅券の発給を拒否しようとするときは、あらかじめ法務大臣と協議をした上で行うこととされており（同条二項）、この判断過程において、領事官が関与する余地はないのであるから、同法一三条一項五号を理由に一般旅券の発給を拒否する権限は外務大臣の専権に属するものであり、その限りにおいて領事官の権限が排除されているというべきである。このことは、当該一般旅券発給の申請者が国内にあると国外にあるとを問わないのである。


（三）　旅券の発給の許否を決定するに当たつては、後記３の（三）の（１）のとおり、国内の政治、経済、社会等の諸事情、外交関係等の諸般の事情を斟酌し、時宜に応じた的確な判断をすることが要請されており、このような判断は、事柄の性質上、旅券行政の責任を負う外務大臣が行うのが最も適当である。一般旅券の発給に関する事務の権限は、本来外務大臣の固有の権限と解すべきであるが、右権限のうち、国外における一般旅券の発給申請並びに発行及び交付という事実行為に属する事務については、旅券法の定めるところによつて領事官に委任されており、また、同法一三条一項一号ないし四号の二の拒否事由は具体的・個別的であつて、その該当性の判断に専門的裁量を要するものでないから、旅券事務の迅速、便宜を考慮して、右事由を理由とする発給の許否を決定する権限を、外務大臣と並んで領事官に対しても付与したものである。もつとも、事務手続上は、領事官が右事由を理由として発給拒否処分をする場合においても、外務大臣の伺いを経た上でこれを行うものとされている。
（四）　領事官は、外務公務員法上、外務職員に該当するものであるから（同法二条一項七号、五号）、その任免権限は外務大臣にあり、その職責遂行についても外務大臣の指揮監督を受けるものである（国家公務員法五五条一項）。また、大使館の長である特命全権大使は、外務大臣の命を受けて、大使館の事務を統括し（外務省設置法一〇条三項参照）、大使館又は公使館が設置されている地に領事館が設置されていない場合には、特命全権大使又は特命全権公使は、領事事務について外務大臣の命を受けるものと解されている（同法一一条三項）。したがつて、旅券法一一二条一項一号ないし四号の二のように旅券発給拒否の決定について領事官が外務大臣とともに職務を行う権限を有する場合においても、領事官が外務大臣の判断に優越する独自の権限を付与されているものと解することは行政組織上できない。そして、同法一三条一項五号の該当性については、法律上専ら外務大臣が行うものとされた事項であり、外務大臣の職責において行われるのであつて、領事官の権限は排斥されることとなるのである。
（五）　以上のとおり、被告は、本件拒否処分を行う権限を有するものである。
２　理由付記の適法性
被告が本件拒否処分の通知に付記した理由は請求の原因１の（一）のとおりである。
しかして、日本赤軍は、後記３の（一）の（２）のとおり、これまで海外で度重なる破壊的暴力活動を敢行してきた極左暴力集団であつて、今後も同様の活動を行う危険性が極めて高く、このことは、新聞、雑誌、テレビ等の報道によつて広く知られた公知の事実である。そして、このように公知の事実である日本赤軍のこれまでの破壊活動に鑑みて、日本国の利益又は公安を害するおそれのあるような日本赤軍との「密接な関係」がある者とは、その構成員ではないが、単なる共感者に止まらず、日本赤軍に対して有形無形の支援活動をするなどしてその破壊活動を援助助長するような関係にある者を意味することは明らかであり、したがつて、本件拒否処分に付記された理由を全体としてみると、一般旅券発給の申請者である原告が右のような者であることを拒否の理由としていることが明白であるから、一般旅券発給拒否の原因事実関係の記載として欠けるところはないというべきである。そうすると、本件拒否処分に理由付記不備の違法があるとする原告の主張は失当である。
３　旅券法一三条一項五号該当性
（一）　日本赤軍の組織実態及びその破壊活動等
（１）　日本赤軍の組織実態
日本赤軍は、日本の極左団体の一である共産主義者同盟赤軍派を母体として、昭和四六年二月にアラブに渡つた同派中央委員ａらが同派から分派して組織したグループであつて、当初はアラブ赤軍とも称し、国際・国内遊撃戦を中心にあらゆる人民の指導勢力の結集を図り、世界革命へ向けての根拠地たるべき日本人民共和国を建設しようとの独善的な闘争理論を掲げ、後記（２）のとおり破壊活動等を展開し、かつ、後記（３）のとおり今後も同様の破壊活動を展開しようとするものである。日本赤軍は、ａをキヤツプとする約二〇人の日本人グループで構成され、その組織としては、最高指導機関である政治委員会の下に調査、兵站等を担当する組織委員会及び軍事の実行を担当する軍事委員会が置かれており、軍事委員会に所属する実行担当者（コマンド）によつて、後記（２）のテロ、ゲリラ事件が引き起こされている。
日本赤軍の活動拠点はアラブ諸国であるが、日本国内にも海外から送還された日本赤軍関係者を含め一〇〇名を下らない支援グループが存在するとみられている。
（２）　日本赤軍による破壊活動等
日本赤軍が過去において行つた破壊活動等は次のとおりである。
ア　テルアビブ・ロツド空港事件
日本赤軍コマンドであるｂ、ｃ及びｄは、昭和四七年五月三〇日、イスラエルのテルアビブ・ロツド空港の待合室で群衆約三〇〇人に向けて自動小銃を乱射し、手投げ弾を爆発させて、九八人を殺傷するという無差別殺人事件を敢行し、ｂ、ｃはその場で自爆したが、ｄは、イスラエル当局に逮捕された後、終身刑の判決を受けて服役していた。
イ　日航機ハイジヤツク事件
日本赤軍コマンドであるｅは、アラブゲリラ四名とともに、昭和四八年七月二〇日、日本航空の旅客機（乗員二二名、乗客一二三名）をアムステルダム上空で乗つ取り、アラブ首長国連邦のドバイ空港を経て、同月二五日にリビアのベンガジ空港に着陸させ、乗員乗客を解放した後、同機を爆破した。ｅら犯人はリビア軍に逮捕されたが、まもなく釈放され、日本赤軍に合流した。
ウ　シンガポール・クウエート事件
日本赤軍コマンドであるｆら二名は、アラブゲリラ二名とともに、昭和四九年一月三一日、シンガポールのシエル石油製油所を襲撃爆破し、フエリーボートを奪つて乗組員を人質として海上に逃れた。一方、その支援として、同年二月六日、アラブゲリラ五名が在クウエート日本大使館を占拠し、大使ら一六人の人質と交換にシエル石油製油所襲撃ゲリラグループを日本航空特別機でクウエート空港まで移送させ、合流した上、同月八日、同機を南イエメンのアデン空港に着陸させ、右ゲリラ九名は、南イエメン政府の管理下に入つた。
エ　翻訳作戦
日本赤軍は、昭和四九年二月ころから同年六月ころまで、ａらが中心となり、西ドイツのデユツセルドルフの日本商社の支店長クラスの人物を人質として身代金を強奪することを企て、ｇらにおいて調査活動を継続していたが、同年七月二六日に後記オのとおりｈがフランス当局に逮捕されるに及び中止した。


オ　パリ事件及びハーグ事件
日本赤軍構成員ｈは、昭和四九年七月二六日にフランスのオルリー空港において、同国に入国するに際し、ｉ名義の偽造旅券を同空港の税関職員に提示したため逮捕された。
日本赤軍コマンドであるｆ、ｊ及びｋは、昭和四九年九月一三日、オランダのハーグのフランス大使館を襲撃占拠し、大使ら一一名の人質と交換にフランス当局からｈを奪還するとともに、オランダ当局から三〇万ドルを強奪した上、同月一七日、フランス航空機でスキポール・アムステルダム空港を離陸し、同月一八日にシリアのダマスカス空港に着陸し、シリア政府の管理下に入つたが、同年末までには日本赤軍に合流した。
カ　ストツクホルム事件
日本赤軍構成員ｊ、ｌ及びｍは、昭和五〇年三月五日、スウエーデンのストツクホルム市内で、レバノン大使館の出入り状況について調査中、警察官に職務質問されて偽造旅券を提示し、ｊ及びｍがスウエーデン当局に逮捕された。
キ　クアラルンプール事件
日本赤軍コマンドであるｌ、ｋら五名は、昭和五〇年八月四日、マレーシアのクアラルンプールのアメリカ大使館及びスウエーデン大使館を襲撃して、アメリカ領事ら五三人を人質にとつて両大使館を占拠し、人質と交換に日本で拘禁中のｊ、ｍ、ｎ、ｏ及びｐを奪還した上、同月七日、クアラルンプール空港を日本航空特別機で離陸し、同月八日にリビアのトリポリ空港に着陸してリビア政府の管理下に入つたが、まもなく日本赤軍に合流した。
ク　ダツカ空港事件
日本赤軍コマンドであるｊ、ｅ、ｏ、ｎら五名は、昭和五二年九月二八日、日本航空の旅客機（乗員、乗客合計一五六名）がインドのボンベイ空港を離陸した直後に、これを乗つ取り、バングラデイシユのダツカ空港に着陸させ、人質と交換に日本で拘禁中のｋ、ｑ、ｒ、ｓ、ｔ及びｕを奪還するとともに、現金六〇〇万ドルを
奪つた上、同年一〇月三日、
ダツカ空港を離陸し、ダマスカスを経てアルジエリアのダル・エル・ベイダ空港に着陸し、同月四日、人質を解放して、アルジエリア政府の管理下に入つた。
ケ　ジヤカルタ日本大使館等襲撃事件
昭和六一年五月一四日、インドネシアのジヤカルタ市内において、日本大使館及びアメリカ大使館に迫撃弾が撃ち込まれ、さらにカナダ大使館が入居しているビルの前に停めてあつた同大使館の公用車に仕掛けられていた爆発物が爆発する事件が発生したが、この事件に日本赤軍構成員であるｓが関与していたことが判明した。
コ　ローマ米大使館等襲撃事件
昭和六二年六月九日、イタリアのローマ市内においてアメリカ大使館及びイギリス大使館にロケツト弾が撃ち込まれ、アメリカ大使館近くに駐車中の自動車が爆破される事件が発生したが、イタリア警察は、この事件の犯人を日本赤軍の構成員であるｋ及びｓと断定した。
サ　ｖの爆発物所持事件
昭和六三年四月一二日、アメリカのニユージヤージー州において、ｖが爆発物を所持していて、同国の警察に逮捕されたが、同国の連邦検事局は、この事件で、ｖを日本赤軍構成員であるとする捜査文書をニユージヤージー州連邦地方裁判所に提出した。
シ　ナポリ米軍クラブ前車両爆破事件
昭和六三年四月一四日、イタリアのナポリ市内において、米軍クラブ前に駐車中の自動車が爆破され、米軍人ら五人が死亡する事件が発生したが、イタリアの警察は、日本赤軍構成員ａ及びｋをこの事件の犯人と断定した。
（３）　日本赤軍による破壊活動等再発の危険性
日本赤軍が昭和五二年以降昭和六三年までに、後記人民新聞、英文機関誌「ソリダリテイ」、パンフレツト等に発表した各種声明文等において、武装闘争の正当性及び必要性を訴え、今後もこれを維持継続していく趣旨の宣言をしていること、日本赤軍の中心人物であるａが昭和五六年以降昭和六〇年までに新聞記者等と会見し又は雑誌に手記を発表して、同趣旨の発言をしていること、並びに、昭和六〇年五月二四日付け読売新聞夕刊が、日本赤軍が最近においても中東を拠点として活動を続けており、ＰＬＯ内急進派又は後記パレスチナ解放人民戦線（ＰＦＬＰ）と密接な関係を保つとともに、その組織力、発言力も相当に強く、ｄの奪還にも関与してい
る旨報道していることなどに照らすと、日本赤軍は、
本件拒否処分当時である昭和五八年においてはもとより、今後も従前のような破壊活動を繰り返す危険性を十分に有している。
（４）　日本赤軍とパレスチナ解放人民戦線（ＰＦＬＰ）との関係ア　パレスチナ解放人民戦線（以下「ＰＦＬＰ」という。）は、フアタハ等多くの派閥によつて構成されているＰＬＯ内の一組織であるところ、その路線は、ＰＬＯ多数派が穏健中道寄りであるのに対して、マルクス・レーニン主義を標傍し、各種闘争において過激な方向を指向する最左翼急進主義派に属し、その活動もパレスチナゲリラの中にあつては最も過激であつて、これによつて敢行されたハイジヤツク闘争等の非合法的活動も数多いところである。


ＰＬＯは、政治局、情報局、海外局等一三部門から構成されるところ、ＰＦＬＰは、その中で、ｐ２４ＰＬＯ議長の出身母体であるフアタハが委員の九〇パーセントを占める情報局に少数の代表を送つているに過ぎない少数派であるが、過去には、昭和四八年から昭和五六年までの間、政治的主張の対立から、八年以上ＰＬＯに代表を派遣しないこともあり、また、昭和五七年六月以降のイスラエルのベイルート侵攻に対し、ＰＬＯ内部が国外退去か徹底抗戦かをめぐつて激しく対立した際、ＰＦＬＰは、ｐ２４ＰＬＯ議長の国外退去提案に対し最後まで反対して、ＰＬＯとの訣別も予想される事態となるようなこともあつた。イ　日本赤軍は、その成立の当初からＰＦＬＰと極めて密接な関係がある。即ち、ａがレバノンに渡航してすぐにＰＦＬＰに連絡し、その庇護の下に活動を開始したことを始めとして、テルアビブ・ロツド空港事件がＰＦＬＰの指導のもとに一部の日本赤軍構成員が敢行したものであることは両組織自身が認めているところであるし、シンガポール・クウエート事件、ｄ奪還闘争等においても両組織は共闘関係にあり、その他日常的な戦闘活動においても日本赤軍ほＰＦＬＰと行動を共にし、また、ａも、雑誌記者等との会見において、日本赤軍がＰＦＬＰと親密な関係にあることを認めているところである。
なお、後記（二）の（３）のアのとおり、「日本ＰＦＬＰ医療委員会」、「ＰＦＬＰ日本人医療隊」なる組織の存在が認められるところであるが、これも、日本赤軍とＰＦＬＰとの右のような関係に基づくものと認められる。
（二）　原告と日本赤軍との関係
次の各事実を総合すると、
原告が日本赤軍と密接な関係を有することは明らかである。
（１）　原告の出入国及び中東地域における移動状況
ア　原告は、昭和四六年四月、パレスチナ難民支援センター等の後援により、ボランテイア医師として、看護婦のｗとともに日本を出国し、同月末からベイルート市内の赤三日月社のアルコツツ（ジエルサレム）病院において医療活動をする傍ら、同市内のシヤテイーラキヤンプ内の診療所でも稼働をした。イ　原告は、昭和四六年冬ころ、政治的立場の相違によりｗと喧嘩別れの状態となつたため、同人とは別行動をとることとし、レバノン南部のスールにあるラシヤデイーエキヤンプ内のＰＦＬＰ直轄のラシヤデイーエ診療所に移り、昭和四九年五月まで同診療所で医療活動に従事した。
ウ　この間、原告は、昭和四七年三月から同年五月までは帰国しており、また、昭和四八年五月から同年七月まではベイルートのシヤテイーラキヤンプに診療の応援に赴いた。
エ　原告は、昭和四九年五月からは、スールにあるプルジユシユマーリキヤンプ内の赤三日月社の病院に籍をおき、ＰＦＬＰのラシヤデイーエ診療所も手伝つていたが、昭和五一年二月から同年一二月まではベイルート市内のアラブ大学救急病院その他の救急病院で稼働し、昭和五二年に再度スールに戻り、昭和五七年六月までアルバス病院、レバノン民族戦線ナバテイエ診療所等で稼働した。オ　原告は、昭和五七年六月、たまたまベイルートに滞在中に、イスラエルが南部からレバノン侵略を開始したためスールに戻ることができなくなり、そのままベイルートに止まつて、トライアンフ病院等において診療活動に従事し、同年八月、在レバノン日本大使館係員に一般旅券の発給を求める希望を伝えたが、同年八月末、ベイルートから撤退したＰＬＯと行動を共にしてシリアに移住し、ダマスカス市内のヤルムークキヤンプ診療所、デルヤシン診療所等に勤務したが、昭和六二年一一月に帰国した。
（２）　原告と日本赤軍との直接の関係を示す事実
ア　ａとの交際関係
原告は、昭和四六年にベイルートに渡航してから、現地において、日本赤軍の中心人物であるａと交際し、テルアビブ・ロツド空港事件が発生した昭和四七年五月三〇日以降も、同人との接触を保つていたばかりでなく、ａが日本赤軍の最高幹部と
してその破壊活動を指導していることを知りながら、
後記イ及びウのとおり、日本赤軍のアジトに出入りし、また、積極的にａと他の者との連絡役等を務めていた。
イ　ｇ及びｊの供述


ａ　ｇは、日本赤軍構成員として翻訳作戦に参加し、その後アメリカに密入国しようとして、昭和五〇年九月一日に偽造有印私文書行使の被疑事実により日本の警察当局に逮捕された者であるが、逮捕後の勾留期間中である同月八日及び一五日の司法警察員の取調べに対し、同人がベイルートに滞在していた昭和四九年八月末から同年一二月末までの状況を供述するに際して、当時、ベイルートに残つていた人物として、「ａ、ｅ、ｌ、ｘ、ｙ、ｚ（日本人女性三〇才位）、痩身の二〇才くらいの日本人女性、ｍ」を挙げた上、司法警察員が示した一三〇葉の写真の中からｅ等の日本赤軍構成員の写真とともに原告の写真を選別して、これを「ｚ、三〇才位女」と特定し、さらに、昭和四九年九月ころに日本赤軍がハーグ事件の成否に関心を寄せ、ベイルートに残留していたａ、ｅ、ｙ、ｌ及びｇもが当時の日本赤軍のアジトであつた「なみだ橋」に集まり、ラジオ、新聞の報道に関心を払つていた状況を供述するに当たり、ｚ即ち原告が時々右「なみだ橋」に来て、日本赤軍構成員とともに、ハーグ事件の成り行きを見守つていたことを述べている。なお、ｇに対しては、取調べの時点で供述拒否権が適法に告知されており、また、同人自身アメリカに入国しようとした意図等については否認ないし供述を拒否していて、供述拒否権があることは十分に知悉しており、その上で、自己の意思で任意に供述をし、あるいは供述を拒否していたのであるから、取調官がｇを誘導し得る余地はなく、ｇが虚偽の供述をすることも考えられないし、また、ｇに対する取調べは、食事時間や休憩時間も設けられていて、時にはｇから冗談が出るようなこともあるような状況であつたので、ｇの供述が任意に出たものであることはもとより、その内容も真実と認めることができる。このことは、ｇの供述の内容が極めて詳細かつ具体的であること、ｇは、逮捕当初選任した救援連絡センター所属の弁護士を勾留中に解任し、人民救援会からの差入れも辞退するなど、いわゆる「落ちた被疑者」となつていたことからも明らかである。
ｂ　日本赤軍構成員のｊは、昭和五〇年五月二日の司法警察員の取調べにおいて、五一葉の写真の中から、日本赤軍関係者を選別し、それらのものの活動状況について説明をしているが、その際、ｆ、ｋ、ｈ、ｅ、ｌ、ｍ、ａ、ｐ１、ｐ２、ｐ３、ｇ、ｐ４、ｙの写真とともに原告の写真を抽出し、名前は知らないが、ベイルートのアジトで見かけたことがある旨を供述している。
ｊが原告をアジトで見かけた時期については、ｊの供述からは特定することができないが、ｊが昭和四八年五月に日本を出国して日本赤軍に加わり、昭和四九年九月のハーグ事件に参加してシリアで投降した後、同年末ころまでに釈放され、さらに昭和五〇年三月にストツクホルム事件で逮捕されていること、ｊはｇとともに翻訳作戦に参加し、同作戦の総括のためベイルートでｇと会つていること等に徴すると、昭和四九年末ころと推認することができる。
なお、ｊは、司法警察員の取調べに対し、当初は黙秘を続けていたが、後に供述を始めたものであり、「アジト」という用語も同人から用いたもので、また、原告の写真を選別した際の態度についても、見たのはこの人かも知れないという程度のものではなく、事実原告を見たとして選別したものであつて、その供述が任意にされたものであることはもちろん、信用性も極めて高いものである。ｃ　なお、日本赤軍の構成員は、逮捕されても各種活動、構成員氏名とその役割、アジトの所在等について、自供することがなかつたところ、昭和五〇年三月にストツクホルム事件でｊ及びｍが逮捕され、また、同年九月にｇが逮捕されて、それぞれ取調べに対し日本赤軍に関する事項を詳細に供述するに及んで、日本赤軍のアジトの所在、構成員の状況、活動内容等が公安当局に明らかとなつて、日本赤軍は大きな打撃を受けたが、これに関連して、日本赤軍ないしａは、事あるごとに、自己批判の対象としてストツクホルム事件の「敗北」を説いて構成員に反省を求めており、このことは、ｊ、ｇ及びｍが取調べにおいて日本赤軍に関する真実をいかに多く供述したかを物語るもので、このことからしても、ｇ及びｊの供述が真実に合致し、信用できるものであることは明白である。
ｄ　以上のとおり、原告は、日本赤軍のアジトに出入りし、ａを初めとするその構成員と会つていたものである。
ウ　ｐ５の手紙文
司法警察員が、昭和四九年二月五日に、ｙ（同人は、同年六月に出国して日本赤軍に合流している。）を中心として結成され日本赤軍の国内支援組織と認められる世界革命情報センター（以下「ＩＲＦ・ＩＣ」又は「ＩＲＦ」という。）の事務所を捜索した際に押収した手紙文（乙第一五三号証）は、その内容及びｙの司法警察員に対する供述に照らしてｙと親交のある映画評論家のｐ５がベイルートからｙに宛てて出したものと認められるところ、その内容中に、ａとの接触を求めてベイルートを訪れたｐ５に「ｚ」が会つて、ａの見解を伝えたとする部分が存在する。ｐ５はベイルートにおいて、ｐ６、ｐ７及びｐ８（映画監督ｐ９）と合流の上、ａにインタヴユーしているのであるが、右手紙文は、その内容の右インタヴユーに関する部分の一部がａの著書のｐ７の後書き及び雑誌に掲載されたａとｐ６との対談記事の記述と一致していて信用性が高いと認められ、かつ、右手紙文が作成された時期は、ｐ５の出入国の日、手紙文中のｐ７、ｐ９、ｐ６の出入国の日、ｐ５らによるａへのインタヴユーの日との前後関係から昭和四八年一〇月ころと特定されるものであるところ、これはａが行方をくらました昭和四七年四月の後のことである。


ところで、日本赤軍関係者の間で原告を「ｚ」と呼ぶことがあつたことは、前記イのａのｇの供述によつて明らかであり、また、当時、レバノンに滞在していた日本人で「ｚ」と呼ばれ得る者は原告以外にあり得ず、したがつて、右手紙文の「ｚ」は原告を指すものであるところ、右の事実によれば、原告は、スールに移住した後も、ａとの交際を継続していたばかりか、日本赤軍最高幹部として所在を秘匿する必要のあつたａと同人に対する訪問者との連絡役を務めていたと認められるのである（なお、スールとベイルートとの距離は約七〇キロメートルで、交通機関が円滑に運行している限りその間を移動することはさほど困難でなく、前記（１）のとおり、原告はしばしば往復しているところである。）。
エ　ｙのノート
司法警察員が、昭和四九年二月四日に、ｙの着衣、所持品について捜索差押えをした際に押収したｙのノート（乙第一五六号証。なお、同ノートの表紙には、上部に「ｙ」と、中央部に「Ｉ・Ｒ・Ｆ」と、下部に「ｐ１０」と記載されている。）中に、「日本人戦士奪還闘争」との表題の下に、Ｈ・Ｊ闘争に関し、ＩＲＦらの団体がリビア大使館に又は電文によりリビア政府に陳情をし、かつ、リビア政府に対する直接陳情のため、アラブ赤軍から「ｐ１１」が、東京から「ｐ１０」がトリポリに派遣されるとの計画について記載がある。
右のＨ・Ｊ闘争とはハイジヤツク闘争の意味であり、かつ、右ノートの押収年月日及び陳情先がリビア政府とされている点に照らして、日本赤軍コマンドｅらが昭和四八年七月二〇日にアムステルダム上空で日本航空機をハイジヤツクし、リビアのベンガジ空港でこれを爆破して、リビア軍に逮捕された日航機ハイジヤツク事件を指すものと解されるところ、右計画においてトリポリに派遣されることとされた者のうち、「ｐ１０」はｙ自身のことであり、また、「ｐ１１」が、右ウのとおり、日本赤軍内部において「ｐ１１（ｚ）」が原告を指称するものであつたこと及び他の日本赤軍関係者にｐ１１と呼ばれる者が存在しなかつたことから、原告を意味することは明らかである（なお、ｐ１１が男性に対する呼称であり女性形はドクトーラとなるべきであるにしても、右ノートの記載は必ずしも現地語に堪能でないと思われるｙによるものである上、原告自身が現地において「ｐ１２」と呼ばれていたのであるから、ｐ１１を原告を指称するものと解する妨げとはならない。）。右の事実は、原告が、日本赤軍内部において、ｙと並んでハイジヤツク犯人の奪還闘争の一環としての対政府交渉を委ねられる程の地位にあつたことを示すものである。
オ　換字表の記載
司法警察員は、右エのとおり、昭和四九年二月四日に、ｙの着衣、所持品について捜索差押えをした際に、「１　ｐ１３」から始まり「１９１ｐ１４」で終わる人名、地名等を数字に対応させた記載があり、かつその二番目に「２　ｐ１５」との記載のあるメモ三枚（以下「第一の換字表」という。）及び同じく「１　ｆ」から始まり「１８８　ｐ１６」で終わる人名、地名等を数字に対応させた記載があり、かつその二番目に「２　ｐ１７」との記載があるほか、０から９までの数字を平仮名に、また１から１２までの数字を他の数字に対応させる記載のあるメモ二枚（以下「第二の換字表」という。）を押収し、また、右ウのとおり、昭和四九年二月五日に、ＩＲＦ・ＩＣの事務所を捜索した際に、０から９までの数字を平仮名に、また一月から一二月までを他の月に対応させる記載があるほか、「１　ｆ」から始まり「２５３　ｐ１８」で終わる人名、地名等を数字に対応させた記載があり、かつ、その九番目に「９ｐ１７」との記載のある切り裂かれたメモ（以下「第三の換字表」という。）を押収した。
右各換字表は、第一、第二の換字表についてのｙの供述、第一の換字表の三枚目にａの筆跡によるメモが貼付されていたこと、ｙがａの旧友であり、当時から日本赤軍のスポークスマン的存在でその様々な声明を発表している立場であつて、日本赤軍幹部としてａに次ぐ地位にあると認められることなどから、日本赤軍との暗号文による通信の解読に現実に使用されていたものであることが明らかであるところ、それに記載された用語は、日本赤軍構成員の本名又は暗号名、地名、政党名、日本赤軍と何らかの接触を持つた者の氏名、活動行為の必需品、作戦の成否等に係るものばかりで、乱数表の要素や目くらましのための不要な語の混入があるとは認められないから、右各換字表に記載された氏名又は暗号名のうち、日本赤軍と接触したジヤーナリスト、著名人、世界の政治家等日本赤軍構成員でないことが明らかであるものを除いた者は、日本赤軍構成員又はその関係者である公算が極めて高いものというべきである。しかして、第二の換字表及び第三の換字表には原告の名前が、また、第一の換字表には原告の現地名であるｐ１５が、それぞれ日本赤軍構成員の本名又は暗号名とともに、しかも比較的上位に記載されているのであるから、原告が日本赤軍と密接な関係を有していたことが推認できるものである。
（３）　原告とＰＦＬＰとの関係
日本赤軍とＰＦＬＰとが極めて緊密な関係の下に活動してきたことは、前記（一）の（４）のとおりであり、また、原告が昭和四六年冬ころに自らの意思でｗと訣別してＰＦＬＰ直轄の診療所に移動したことは、前記（１）のイのとおりであるところ、互いにＰＦＬＰと緊密な関係を持つ原告と日本赤軍とが様々な理由により接近ないし接触する機会がもたれることはむしろ当然であり、以下の事実からもその接触が推測されるものである。
ア　原告の発表した声明文


Ｉ　ＲＦ・ＩＣが他の組織と共同編集して昭和五〇年六月三〇日に出版した「隊伍を整えよ－日本赤軍宣言」と題する出版物には、「ＰＦＬＰ日本人医療隊」の声明文が三通、「日本ＰＦＬＰ医療委員会」の声明文が一通掲載されているところ、右各声明文の内容のうち、声明者の所在を示す部分を日付とともに示すと、（１）　「ここ、南レバノンで人民の医療にたずさわつてはや一年が過ぎました。
一九七二年八月一〇日」
（２）　「我々は、一昨年より・・・・・・パレスチナ難民キヤンプ及びレバノン南部国境での医療活動を行つてきました。もちろんＰＦＬＰ医療委員会の要請に応じ、最前線での救護活動と難民キヤンプでの診療活動を中心に一年間を闘つてきました。そして、今は、四月中旬以来、ベイルートの中心にある最大のキヤンプシヤテイーラで闘つています。七三・五・二〇」
（３）　「私たち日本人医療隊は、その最前線で一歩も退かず、・・・・・・一九
七三（日付不明）」
（４）　「イスラエルは、南部国境のレバノン村人達の誘拐等、国境侵犯をいつもより強化している。一九七五年五月三〇日」
となり、これを前記（１）の原告の移動状況と対比すると両者が一致することが判明する。さらに、当時レバノンに居住しつつ医療に従事していた日本人女性は原告とｗのみであるところ、ｗがベイルート近辺に止まつており、原告がスールのＰＦＬＰ直轄の診療所に赴き、主としてレバノン南部の病院で稼働していたことも前記（１）のとおりである。そうすると、右の四通の声明文はＰＦＬＰと密接な関係を有する日本人の医療関係者が作成したものであり、かかる者としては原告以外に考えられないから、いずれも原告の作成に係るものと推認することができる。しかして、右の各声明文は、日本赤軍の闘争を讃え、「同志」との特殊な呼掛けをし、かつ、日本赤軍兵士の逮捕を憂うるなど、その内容は極めて過激であり、また、日本赤軍の主張に酷似するものである。また、この声明文の掲載は、「隊伍を整えよ－日本赤軍宣言」と題する出版物の編集者からの依頼によるものであると考えられるから、右各声明文は、ＰＦＬＰと原告との密接な関係のみならず、日本赤軍又はＩＲＦ・ＩＣと原告との密接な関係をも示すものである。
イ　新聞報道によるＰＦＬＰ幹部の発言等
昭和四七年六月二日付け東京新聞は、ＰＦＬＰのｐ１９・スポークスマンが同月一日に共同通信記者と会見し、ＰＦＬＰに協力している日本人として赤軍派幹部のａと医師ｐ２０（原告の氏名を誤記したものと思われる。）を挙げ、「二人とも実によい人で働いてもらつて助かつている。」とした上、「ｐ２０さんはレバノン南部にある難民キヤンプで働いており、ａさんは最近日本から医療機械などの救援物資が到着したので、それの使い方を教えるため現在同じ難民の病院で働いている」と述べた旨の報道をし、また、同紙は、さらに、レバノンの新聞デイリー・スターが、同日、テルアビブ空港を襲撃した日本人はＰＦＬＰに加わつている赤軍（ジヤパニーズ・レツド・アーミー）グループの一部であり、同グループには女性を含む日本人医師からなる医療隊があり、赤軍は、医師、看護婦、器材からなる完全な野戦病院の提供を約束したが、これは「交流計画」の一部として取り決められたものである旨を報じたとの報道をした。
さらに、昭和五七年一二月二一日付けサンケイ新聞及び同日付け朝日新聞は、日本赤軍に近いＰＦＬＰ幹部が同月一九日にレバノンで時事通信記者と会見してその当時の日本赤軍の動向を明らかにし、その中で、日本赤軍は現在一七、八人で、最高幹部のａら少なくとも四人はシリア国内にいること、このうち、ａはｐ２１というシリア人名で自分の子供と一緒にいること、他の三人はダマスカス市内のＰＦＬＰ事務所近くにおり、一人は女医、もう一人は歌が上手な女性であることを伝えた旨を報道した。
このように、原告と密接な関係を有するＰＦＬＰの幹部においてさえ、原告を日本赤軍の一員であると理解しており、また、原告はａと行動を共にしていたのであつて、原告は日本赤軍関係者として行動していたものというべきである。
（４）　その他の事情
ア　レバノン国防当局からの情報
レバノン国防当局から日本の外務省に対する情報によれば、レバノン国防当局は、ＰＬＯが撤退した後、ブルジユ・バラジユネキヤンプを調査し、撤退前まで三人の日本赤軍女性がおり、そのうちの一人はｐ２２という名前であつたことを把握した。
原告の現地名がｐ２２（ｐ２３又はｐ１５。なお、アラビア語の発音には本来「オ」の母音はなく、「ウ」の母音に近く発音される。）であることは、前記（２）のエ及びオのとおりであるから、原告はレバノン国防当局からも日本赤軍関係者と目されていたことが明らかである。
イ　原告及び日本赤軍コマンドの出入国時期の一致
前記（１）の原告が日本に出入国した時期は、日本赤軍コマンド、特にｅらのそれと一致している。このことは、原告が日本国内において、コマンドの「一本釣り」又は外国送り出しに何らかの役割を担つていたことを推測させるものである。ウ　原告のシリアにおける居住地とＰＦＬＰ及び日本赤軍の勢力範囲の一致原告は、前記（１）のとおり、ベイルート撤退後、シリアのダマスカスに移住し、ヤルムークキヤンプ診療所等で稼働していた。
他方、ダマスカス近郊には、パレスチナ解放人民戦線総指令部派（以下「ＰＦＬＰ・ＧＣ」という。）のキヤンプがあり、日本赤軍構成員ｄを始めイスラエルの捕虜とされていたパレスチナゲリラが、解放後、同キヤンプからベカー高原に移動したほか、前記（３）のイのとおり、ＰＦＬＰの幹部筋が、ａと共に原告も日本赤軍の構成員としてダマスカス市内にいることを表明しており、日本赤軍構成員ｆもダマスカスのキヤンプにいたことが外国の新聞記者により確認されている。また、ダマスカスは、ベカー高原に至る交通の要所で、同高原にいるとされる日本赤軍の前線を訪れるジヤーナリストはいずれもダマスカス経由で、シユトウーラ又はパールベツクにおいて接触をとつている。


右の事実は、ダマスカスからベカー高原までがＰＦＬＰ及び日本赤軍の勢力下にあることを示しており、レバノン国内におけると同様、原告と日本赤軍関係者との交流がダマスカスにおいても可能であつたものである。
エ　原告及び日本赤軍と人民新聞社との関係
人民新聞社（昭和五一年四月前の旧称は新左翼社。以下旧称当時を含めて「人民新聞社」という。）は、その発行する「人民新聞」（昭和五一年四月前の旧称は「新左翼」。以下旧称当時を含めて「人民新聞」という。）に、日本赤軍の声明を極めて頻繁に掲載し、時にはこれを他の報道機関に積極的に公表するなどしているほか、唯一の刊行物として日本赤軍の声明等をまとめた「団結をめざして－日本赤軍の総括－」を発刊し、また、その社説等でテルアビブ・ロツド空港事件を賛美したことを始めとして日本赤軍に対する支持支援を呼びかけ、日本赤軍のポスターの販売斡旋を行い、さらに、日本赤軍に対する支援活動を行つている「三多摩パレスチナと連帯する会」に事務所、会合等の場所を提供して、その行う種々の集会を共催ないし協賛し、ＩＲＦ・ＩＣ等の団体と共にシンガポール事件を支持する共同声明を発表するなど、日本赤軍ないしその関係者と極めて緊密な関係を有している。原告は、右人民新聞社にイスラエルの軍事行動を非難するなどの現地報告を再三寄稿し、右報告は、一九七一年一〇月五日付け、一九八三年一二月一五日付け、一九八四年一月五日付け、同月一五日付け、同月二五日付け、同年四月二五日付け、同年五月五日付け及び同年六月五日付けの各人民新聞紙上に掲載されている。
（三）　原告の旅券法一三条一項五号該当性について
（１）　旅券法一三条一項五号該当性の判断基準
旅券法一三条一項五号は、治安維持あるいは国際関係における日本国の利益擁護等公共の福祉のために、基本的人権に対して合理的な制限をしたものであるが、同号の規定は、同項一号ないし四号の二と比較して、抽象的、概括的であり、同項五号による旅券発給拒否事由に該当するか否かの判断は、発給申請者の地位、経歴、人柄、旅行目的等の主観的事由はもとより、各国の治安対策、日本国の経済・外交政策、国際世論の動向等の国際情勢その他の客観的事情をも総合考慮し、高度の専門的知識に基づく裁量によつて慎重に判断されなければならないところ、前記１のとおり、旅券法が同法一三条一項五号の事由による旅券発給拒否の権限を外務大臣に委ねた趣旨は、右の判断権者としては、右の点について専門的知識経験を有する外務大臣をおいて、他に見い出し難いからにほかならない。しかして、旅券法一三条一項五号の規定に照らすと、同号は、処分時における外務大臣の合理的裁量判断により、申請者が著しくかつ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行うおそれがあると、外務大臣において認めるに足りる相当の理由がある場合をその拒否事由としたものであつて、外務大臣の判断を離れて、客観的、事後的判断により、申請者が右の行為を行うおそれがあるか否かを問題とするものではない。したがつて、外務大臣が同号に該当するとして行つた一般旅券発給拒否処分の取消訴訟において、拒否事由の存否を判断するに当たつては、右処分時に外務大臣が入手していた判断資料を総合勘案して行つた認定判断が合理性を有するか否かを基準とすべきであり、これが違法となるのは、右認定判断がその裁量の範囲を逸脱して合理性を欠くことが明らかな場合であることを必要とするものと解すべきである。
（２）　原告の旅券法一三条一項五号該当性
ア　日本赤軍は、隠密理に非合法的破壊活動を行う団体であり、主たる活動地域が日本から遠く離れているとともに、必ずしも思想的に統一された団体ではなく、その構成員が幹部及び一部コマンドを除き、常に流動的であるので、その構成員の把握は極めて困難である。
したがつて、日本赤軍の構成員であるかどうか、これと密接な関係を有するかどうかの判断は、被逮捕者の自供、日本赤軍幹部の外部に対する声明やインタヴユーでの発言、日本赤軍と緊密な関係にあるＰＦＬＰからの情報、マスコミ報道等の断片的資料（これらの資料中には、極めて確度の高いものから、単なるデマ、憶測の類まで様々のものがある。）を総合的に判断する以外にない。被告は、前記（一）及び（二）の事実を根拠として、原告と日本赤軍との間には密接な関係があると認められるとの判断をしたものであるが、右資料を総合すると、原告が日本赤軍と行動を共にし、又は、これと極めて密接な関係にあることが認められ、本件拒否処分の理由が事実に即したものであることは明らかである。イ　ａ　日本赤軍による前記（一）の（２）の破壊活動等に対しては、日本国内はもとより、国際世論からも非難が浴びせられているところであり、世界各国は、このような破壊活動を惹起させないよう自国の出入国管理を強化する一方、右破壊活動等の中心的人物の所属国である日本に対しても、出入国管理の強化及び破壊活動等の再発防止に努めるよう強く期待している。また、国連総会においても、昭和五一年二月一五日、人質行為防止の国際条約案の起草が全会一致で採択され、テロ活動防止のための各国の協力が要請されている。
このような国際的環境下にあつて、既往の日本赤軍関係者等による破壊活動等の中心的人物の所属国である日本が、原告を日本赤軍と密接な関係を持つと認められる者であることを知りながら、その海外渡航を認めれば、そのこと自体によつて、テロ活動防止に関する日本の基本的姿勢について世界各国から疑惑を招き、非難を浴びせられるのは必定で、日本の国際的な信用を著しく損なうおそれがあるばかりでなく、国際関係に悪い影響をもたらし、日本の国益を著しく、かつ直接に害するおそれがある。
ｂ　日本赤軍は、右ａのような国際的非難の中で、孤立感を強める反面、その存在を世界に誇示するため、クアラルンプール事件、ダツカ空港事件にみられるように、人質と交換に、日本で拘禁中の過激派及び一般刑事犯らの釈放を求めて奪還するなどの犯行を重ね、海外組織の強化を図ろうとしており、また、前記（一）の（３）のとおり、今後も武装闘争を辞さない構えを示している。このような状況下で、日本赤軍と密接な関係を持つと認められる原告の海外渡航を認めることは、直接、間接に日本赤軍の組織の充実をもたらすことにつながり、日本の公安を直接、間接に侵害するおそれが極めて強いものである。
（四）　結論
以上のとおり、被告が、原告について日本赤軍との間に密接な関係が認められると判断し、著しくかつ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行うおそれがあると認めるに足りる相当の理由があるとしてした本件拒否処分には合理性が存するのであるから、本件拒否処分は適法である。
四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
１　被告の主張１の主張は認める。


２　同２の主張は争う。
３　（一）（１）同３の（一）の（１）のうち、日本赤軍が、昭和四六年二月にアラブに渡つたａらが共産主義者同盟赤軍派から分派して組織したグループで、当初はアラブ赤軍とも称したことは認め、その余は不知。
（２）　ア　同（２）のアのうち、ｄら三名がテルアビブ・ロツド空港の待合室で群衆約三〇〇人に向けて自動小銃を乱射し、手投げ弾を爆発させて九八人を殺傷するという無差別殺人事件を敢行したことは否認し、その余は認める。ｄは、法廷で、群衆に向けて銃を発射したことは否認しており、同人に対する求刑及び判決も殺人についてのものではない。
イ　同イ及びウは認める。
ウ　同エのうち、ｈが逮捕されたことは認め、その余は不知。エ　同オないしクは認める。
オ　同ケ及びコは不知。
カ　同サは認める。
キ　同シは否認する。
（３）　同（３）は否認する。
被告主張の声明文等又は会見若しくは手記における「武装闘争」とは、ｐ２４議長主導のＰＬＯが結成以来パレスチナ解放の主要手段として宣言し、実行してきた対イスラエル戦争の戦闘行為の趣旨であり、これは、ＰＬＯの抵抗組織と終始共闘してきた日本赤軍の当然固執する闘争方針である。なお、ＰＬＯは、昭和六三年一一月のパレスチナ民族評議会（ＰＮＣ）第一九回大会で採択された政治綱領において今後テロ手段をとらないことを宣言し、その後、ＰＦＬＰ及び日本赤軍とも同様の声明を出している。
（４）　ア　同（４）のアのうち、ＰＦＬＰが、ＰＬＯ内の一組織であることは認めるが、その余は否認する。
ＰＦＬＰが、ＰＬＯの重要な構成分子であることは終始変わらず、昭和四七年にＰＬＯの執行委員会から代表を引き上げ、その状態が約八年間継続した間も、ＰＦＬＰの武装隊は、ＰＬＯの武装力として、対イスラエル戦闘に常に参加し、その実力は評価されている。また、ＰＦＬＰは、反対意見は明白に表明しながらも、ＰＬＯの多数による決議には従う態度を保持しており、昭和五七年のベイルート撤退の際にも、ＰＬＯの他の部隊と共に統一ある撤退行動をとつている。イ　同イのうち、日本赤軍がこれまでの闘争においてＰＦＬＰと共闘してきたことは認める。ただし、ｄの奪還の交渉に当たつたのは、ＰＦＬＰ・ＧＣであり、同派はＰＦＬＰとは別個の組織である。
（二）　（１）同（二）の（１）のうち、イは否認し、その余は認める。原告は、赤三日月社に所属する医師として、終始赤三日月社の診療所等で稼働していたものである。ただし、ＰＦＬＰもパレスチナその他の地域にある難民キヤンプ内に診療所を有しており、これらの診療所は、医師、医薬、医療材料等の点で赤三日月社と緊密に協力しあつている。原告も、昭和四六年冬ころ、スールのラシヤデイーエキヤンプ内の赤三日月社の診療所に移つて、同診療所で稼働していた際、同じラシヤデイーエキヤンプ内のＰＦＬＰの診療所に出向いて診療を行い、あるいはＰＦＬＰ等の組織が行つていたレバノンの無医村への巡回診療に参加したことはある。
（２）　ア　同（２）のアのうち、原告がベイルートに渡航した直後にａと交際したことがあることは認め、その余は否認する。
右の時期のａとの交際は、数少ない在留邦人同士としてのもので、その時期もテルアビブ・ロツド空港事件が起こる前までであり、また、当時は、ａはベイルート市内で自由に行動しており、日本大使館にも公然と出入りしていた。イ　同イは否認する。
なお、仮にｇ及びｊが司法警察員に対し被告主張の供述をしたものとすれば、右両名は、原告の氏名を知らなかつたというのであるから、原告とは供述にある昭和四九年ころに初めて会つたものであると解せられる。しかして、ｇ及びｊは、後に司法警察員から原告の写真を示されて、それが右の当時会つただけの原告であると判定し得たことになるが、ｇ及びｊが示された写真は、原告が昭和四二年ころ学園紛争に参加していて逮捕勾留されたときに写されたもので、原告が中学一年のころから常時使用している眼鏡もかけておらず、レバノン渡航以来、境遇の激変のため、やせて頬がこけるなどした昭和四九年ころの原告の容姿とはかなり異なつているものである。したがつて、ｇ及びｊが、右の写真を原告と判定し得たとすることは不自然で、右各供述はいずれも信用性がないものといわなければならない。ウ　同ウは否認する。
被告主張のｐ５の手紙文なるものについては、その成立の真正について何ら明らかとされておらず、その内容の信憑性は疑わしいのみならず、文中の「ｚ」が原告を意味するものであるとする根拠もない。
エ　同エのうち、被告主張のノートが存在することは認め、その余は否認する。なお、右ノートの「ｐ１１」とは、ｙの要請でベイルートに赴き、ｙ及びａ並びにＰＦＬＰ関係者と会見した上で、在レバノンリビア大使館を通じ、日航機ハイジヤツク事件でリビアに拘束されていた日本赤軍コマンド及びパレスチナゲリラの釈放の交渉をした弁護士庄司宏を指すものである。
オ　同オのうち、被告主張の換字表の存在は認め、その余は否認する。ｙの所持していた換字表の上位部分に原告の名やアラブ名が記載されていたとしても、それだけでは原告と日本赤軍との間に密接な関係があることの根拠とはなり得ない。ことに第二の換字表においては、被告により日本赤軍のリーダーと目されているａの暗号名とされている「ｐ１３」の上位にｆや原告の名が記されているのであるから、当該換字表が日本赤軍の構成員及びその地位等を表すものと解するよりは、ｙ個人との関係で何らかの必要性のある人物等をその必要性の深浅に応じて記載したものと解するのが常識的である。


なお、原告は、昭和四七年に帰国した際、ｙからアラブ詩人ｐ２５に対する連絡を手伝つたことがあり（当時は、ｙは日本赤軍構成員とは目されていなかつた。）、また、原告がレバノンに先住する日本人医師であるということで、日本を出国する
に当たり、
ｙが原告の名を記載したものと考えられる。
（３）　ア　同（３）のアは否認する。
原告は、「ＰＦＬＰ日本人医療隊」又は「日本ＰＦＬＰ医療委員会」なる組織に関係したことがないことはもちろん、その存在さえも知らず（そもそも、右組織の存在を証する資料は、被告主張の「隊伍を整えよ－日本赤軍宣言」なる出版物に掲載された記事のみであつて、他には全く存在しない。）、被告主張の声明文の作成に関与したことはない。
なお、被告は、右声明文の作成者を原告であるとする根拠として、レバノン在留の原告以外の日本人医療関係者であるｗがベイルート近辺に止まつており、レバノン南部の病院で稼働していた日本人医療関係者は原告のみであることを挙げるが、仮にそうであるとすれば、右声明文の主語が「我々」、「私たち」等と複数形となつていることと符合しない。
イ　同イは否認する。
被告主張の東京新聞の記事中のＰＦＬＰｐ１９・スポークスマンの共同通信記者との会見記事からは、原告がＰＦＬＰに協力していることは読み取れても（原告がＰＦＬＰの医療機関に協力していたことは前記のとおりである。）、原告が日本赤軍の構成員等であるとの趣旨には読めないし、また、日本赤軍がＰＦＬＰに医師、看護婦、器材からなる完全な野戦病院の提供を約束したとのデイリー・スター紙からの引用記事については、当時の日本赤軍にそのような物質的力量がないことは明らかであつて、その信用し難いことは明白である。
また、被告主張のサンケイ新聞及び朝日新聞の記事については、時事通信記者と会見したというＰＦＬＰ幹部の名も明らかにされていない上、その発言内容も、事実に反し（ＰＦＬＰの情報責任者であるｐ２６は、原告代理人の照会に対し、右記事の内容に沿う事実は存在しない旨を回答している。）、信用できるものではない。（４）　ア　同（４）のアは否認する。
なお、レバノンの「国防軍」なるものの実態は、同国の各政治勢力の抱える私兵の寄せ集めであつて、その情報は、客観性及び中立性に乏しいものと評価されている。
イ　同イは否認する。
ウ　同ウは否認する。
ＰＦＬＰ・ＧＣがＰＦＬＰとは別個の団体であることは前記のとおりである。また、ベカー高原に向かうのにダマスカスを経由する道筋をとるのは、レバノンの内戦でベイルート空港が閉鎖されている最近の状況であつて、通常は、ベイルート経由の道筋であり、ダマスカス経由は厳しく制限されている。なお、ダマスカスはシリアの首都であつて、同市におけるＰＦＬＰの活動はシリア政府の厳しい監視を受けており、ダマスカスからベカー高原までがＰＦＬＰ及び日本赤軍の勢力下にあるなどという状況は全く存在しない。エ　同エは否認する。
（三）　（１）同（三）の（１）の主張は争う。
請求の原因の２の（一）の（１）で述べた海外渡航の自由の権利としての性格に鑑みると、仮に旅券法一三条一項五号が直ちに違憲ではないとしても、これに基づいて一般旅券発給拒否処分をするには、外務大臣が抽象的に同号の規定に該当すると認めるのみでは足りず、そこに定める害悪発生の相当の蓋然性が客観的に存することを認定する必要があり、このような蓋然性の存在しない場合に旅券発給拒否処分を行うときは、その適用において違憲となると判断され、その処分は違憲の処分として正当性を有しないこととなるものである。
（２）　同（２）の主張は争う。
原告が「日本赤軍と密接な関係を有する」とか「日本赤軍に有形無形の支援活動をするなどしてその破壊活動を援助助長する関係にある」とかいつた事実関係を認めるに足りる客観的な根拠は何ら存在しない。また、「テロ活動防止に関する日本の基本的姿勢について世界各国から疑惑を招く」とか「日本の国際的信用を損なう」とかいう害悪の生ずる蓋然性についても何ら客観的な裏付けが存しないのみならず、諸外国は、そのボランテイア活動に対する理解並びにレバノン及びシリアのパレスチナ人キヤンプにおける原告の献身的な診療活動に対する評価からして、日本国が原告に対し旅券を発給したとしても、テロ活動防止に対する日本国の基本的姿勢を疑い、あるいは日本国に対し不信を抱くようなことは決してあり得ないのであるから、原告について旅券法一三条一項五号を適用し、旅券の発給を拒否することは、その適用において違憲であるといわざるを得ない。（四）　同（四）の主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　請求の原因１の事実は当事者間に争いがない。
第二　原告は、旅券法一三条一項五号の拒否基準の内容が不明確であつて、行政府（外務大臣）の政治的考慮に基づく恣意的な裁量判断により、憲法上保障された国民の海外渡航の自由を制約することを可能とするものであるから、同号の規定は憲法に違反するものである旨主張する。
しかして、国民の海外渡航の自由は、憲法二二条二項によつて保障された自由権であるが、公共の福祉に基づく合理的な制約に服するものであると解すべきところ、旅券法一三条一項五号は、海外渡航の自由に対し、公共の福祉の観点から合理的な制約を課したものと解することができるのであつて、その規定する旅券発給の拒否の基準が不明確であり、外務大臣の恣意的な裁量判断を可能とするとまではいうことができないから、同号の違憲をいう右主張は失当というべきである。第三　そこで、本件拒否処分が適法であるかどうかについて検討する。
一　本件拒否処分についての被告の権限について
本件拒否処分は、昭和五七年九月一日に、当時シリアに在住していた原告が在シリア日本大使館を経由してした一般旅券発給申請に対して被告がしたものであることは、第一のとおりである。


ところで、旅券法三条一項、五条一項及び六条一項によれば、国内において旅券の発給（発行及び交付を併せ指すものと解される。）を受けようとする場合には、申請者が原則として都道府県に出頭の上都道府県知事を経由して外務大臣に対し申請書その他の書類を提出して発給の申請をし、これに基づいて外務大臣が旅券の発行をして、都道府県知事が当該申請者に交付するものとされているのに対し、国外において旅券の発給を受けようとする場合には、申請者がもよりの領事館に出頭の上領事官に申請書その他の書類を提出して発給の申請をし、これに基づいて領事官が旅券の発行をして、当該申請者に交付するものとされていて、国内と国外とでは旅券の発給の手続が明確に区分されており、国外においては、領事官がその権限を有していることが明らかである。しかして、旅券の発給を拒否することは、旅券を発給することと表裏の関係にあるというべきであるから、国外において、右のように領事官が旅券を発給する権限を有するものとすれば、旅券法一三条一項に基づいて旅券の発給を拒否する権限もまた原則的には領事官にあるものと解すべきである。しかしながら、旅券法一三条一項五号は、申請者が、外務大臣において著しくかつ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行うおそれがあると認めるに足りる相当の理由のある者に該当する場合を一般旅券発給の拒否の事由としており、また、同条二項は、外務大臣は同条一項五号の認定をしようとするときは、あらかじめ法務大臣と協議しなければならないとしているのであるから、同号の要件に該当するか否かの判断権は外務大臣に専属するものと解されるところ、旅券法一三条一項五号について、同号の要件に該当するか否かについての判断を行う行政機関と同号に該当することを理由として旅券の発給をしない旨の行政処分を行う行政機関とを異にしなければならない格別の理由は見い出し難い上に、旅券法が同号の処分の過程についてそのようなむしろ異例ともいうべき構造を採用していると考えるべき特段の根拠事由も考え難く、そうだとすれば、同号に基づいて一般旅券の発給を拒否する場合に限つては、例外として申請者が国内にあると国外にあるとを問わず、右の処分の権限は外務大臣に専属すると解するを相当とする。したがつて、被告は、本件拒否処分を行う権限を有するものである。
二　理由付記不備の違法の主張について
原告は、被告が本件拒否処分を原告に通知するに当たつて付記した処分理由について、被告が認定した事実関係や原告が日本国の利益又は公安を害するどのような行為を行うおそれがあるとするのかが一切不明であり、原告の本件申請が拒否された理由を読み取ることができないものであるから、右理由の付記は旅券法一四条に違反するものである旨主張する。
しかして、旅券法一四条が一般旅券の発給拒否処分の通知に拒否の理由を付記すべきものとしているのは、一般旅券の発給を拒否すれば、前記のとおり憲法二二条二項で保障された国民の自由権である海外渡航の権利が制約されることとなることに鑑み、拒否事由の有無についての処分権者の判断の慎重と公正妥当とを担保してその恣意を抑制するとともに、拒否の理由を申請者に知らせることによつて、その不服申立ての便宜を図る趣旨に出たものであるから、右通知に付記すべき理由としては、いかなる事実関係に基づきいかなる法規を適用して一般旅券の発給が拒否されたかをその記載自体から了知し得るようなものでなければならず、ことに、同法一三条一項五号のごとき概括的、抽象的な文言で規定された拒否事由に基づいて一般旅券の発給を拒否する場合においては、いかなる事実関係を認定して申請者が同号に該当すると判断したかを具体的に記載することを要するものと解すべきである。これを本件についてみるに、本件拒否処分の通知に付記された理由が「貴殿の従前からのいわゆる日本赤軍との密接なる関係にかんがみ、貴殿は旅券法一三条一項五号にいう著しくかつ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行う虞があると認めるに足りる相当の理由がある者に該当する」というものであることは第一のとおりであつて、右のうちの「貴殿の従前からのいわゆる日本赤軍との密接なる関係」という部分が被告の認定した事実に当たり、その余の部分が旅券法一三条一項五号によつて旅券発給拒否の事由とされている申請者の行うおそれのある行為の部分に当たると解せられるところ、その記載の文言のみを取り出してみれば、右に述べたような、いかなる事実関係を認定して申請者が同号に該当すると判断したかについての具体的な記載としては、いかにも、概括的、抽象的に過ぎるものであつて、旅券法一四条が要求する理由付記の要件を充足しているものとみることは困難であるといわざるを得ない。
しかしながら、いわゆる日本赤軍が、日本人からなる極左集団であつて、アラブ地方を根拠地として主に海外において活動し、本件拒否処分当時までに数々の破壊的暴力行為を現に敢行していることは公知の事実であり（日本赤軍の敢行した破壊的暴力行為とは、具体的には後記三の１の（一）に認定する行為のことであるが、これらの行為の個々具体的な内容の詳細についてはともかく、これら一連の行為の概要については、新聞、雑誌、テレビ等の報道によつて国民一般にあまねく知られているものということができる。）、このことから、本件拒否処分当時において以後も同様の破壊活動を行う危険が予測される状態にあつたというべきところ、右の処分理由とかかる事実とを併せ考えれば（旅券発給拒否の根拠となる事実関係及び適用法条が付記された理由の記載自体から了知し得るものでなければならないということが、その記載の文言と右のような公知の事実とを併せ考えることを妨げるものでないことはもちろんである。）、「著しくかつ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行うおそれがある」ことに至る「原告の従前からの日本赤軍との密接な関係」とは、日本赤軍の構成員であるというわけではないが、単に日本赤軍ないしはその活動の共感者であるとか、日本赤軍の構成員と偶々接触をしたことがあるとかということに止まらず、原告が、過去において、日本赤軍の組織、戦力の充実に寄与する活動をしたとか、積極的にその活動の指示を宣明するなどしてこれを支援する活動をしたとか等といつたような日本赤軍に対する有形無形の支援活動をするなどして、その破壊活動を援助助長するような関係にあつたとの趣旨であると読み取れないことはなく、そうであるとすれば、翻つて、本件拒否処分の通知に付記された理由中の、原告が行うおそれのある「日本国の利益又は公安を害する行為」も、日本赤軍との間でその破壊活動を援助助長する前同様の関係を保ち、日本赤軍が行う危険のある新たな破壊活動を容易にさせ、ひいては国際社会における日本国の信用を失墜させてその利益を損ない、あるいは、日本国の公安を害することを意味するとの趣旨を窺うことができないわけではない。
したがつて、本件拒否処分に付記された理由は、これを全体としてみれば、十全とはいい難いものの、旅券法一四条に違反する不備があるとまではいえないものであり、本件拒否処分に理由付記不備の違法があるとする原告の主張はこれを採用しない。
三　旅券法一三条一項五号該当性の有無について


被告は、原告が日本赤軍と密接な関係、すなわち日本赤軍に対して有形無形の支援活動をするなどしてその破壊活動を援助助長するような関係（なお、以下「密接な関係」というときは、このような関係を指す。）にあつたとした上で、原告は旅券法一三条一項五号の「著しく且つ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行う虞があると認めるに足りる相当の理由がある者」に当たると主張するので判断する。
１　日本赤軍の組織実態及びその破壊活動等
（一）　（１）被告の主張３の（一）の（１）のうち、日本赤軍が、昭和四六年二月にアラブに渡つたａらが共産主義者同盟赤軍派から分派して組織したグループで、当初はアラブ赤軍とも称したこと、同（２）のアのうち、昭和四七年五月三〇日にイスラエルのテルアビブ・ロツド空港で、ｂ及びｃが自爆し、ｄがイスラエル当局に逮捕された後、終身刑の判決を受け服役していたこと、同エのうち、ｈが逮捕されたことは当事者間に争いがないところ、右争いのない事実に、原本の存在及びその成立に争いのない乙第三号証の一、第一〇ないし第一二号証、第二二号証、第一一三号証、第一七五号証、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第四七号証、弁論の全趣旨により成立の真正を認め得る乙第四号証、第五号証、証人ｐ２７の証言により原本の存在及びその成立の真正を認め得る乙第一一一号証及び同証言並びに弁論の全趣旨を総合すると、被告の主張３の（一）の（１）の事実並びに同（２）のア及びエの各事実を認めることができる。
（２）　同（２）のイ、ウ、オないしクの各事実は、当事者間に争いがない。（３）　同（２）のケないしシの各事実は、前掲乙第一一一号証、原本の存在及びその成立に争いのない乙第一三七ないし第一四八号証、第一八八ないし第二〇九号証、証人ｐ２７の証言によれば、これを窺い得ないではない。（二）　前掲乙第五号証、成立に争いのない乙第七号証、原本の存在及びその成立に争いのない乙第六六ないし第七五号証、弁論の全趣旨により成立の真正を認め得る乙第六号証によれば、日本赤軍は、ダツカ空港事件のあつた昭和五二年以降本件拒否処分時である昭和五八年までの間に、「団結をめざして－日本赤軍の総括－」と題する出版物（昭和五二年一二月一〇日発刊）、一九七八年一月五日付け、同年二月五日付け、同年一二月一五日付け、同年五月一五日付け、同年五月二五日付け、同年六月五日付け、同年六月一五日付け、同年六月二五日付け、同年一一月二五日付け及び一九八〇年一月一五日付けの各人民新聞紙上に発表した声明文及び論文等、「国際主義を実践しよう－リツダ闘争九周年を迎えて」と題するパンフレツト（昭和五六年発行）において、従前のハイジヤツク闘争等のいわゆる武装闘争を肯定もしくは評価し、あるいはこれを継続する趣旨を述べているほか、日本赤軍の中心人物であるａが一九八一年七月三一日付けの朝日ジヤーナル誌に掲載された会見記において同趣旨の発言を行つていると認めることができ、右事実によれば、本件拒否処分時において、日本赤軍による破壊活動の再発の危険性がなお存在していたということができる。
なお、原告は、右声明文等にいう「武装闘争」とは、日本赤軍が終始共闘してきたＰＬＯの対イスラエル戦争における戦闘行為の趣旨である旨主張するが、前掲各証拠上、右声明文等の「武装闘争」の趣旨をそのように限定することはできない。また、原告は、昭和六三年一一月以降に、ＰＬＯ、ＰＦＬＰ及び日本赤軍は今後、テロ手段を取らないことを宣言した旨主張するけれども、右事実は、それが認められるとしても、本件拒否処分から相当に後のことに属する上、日本赤軍の過去の行動に照らすと、右宣言が直ちにその文言どおり実行されるとも考え難いから、右宣言は本件拒否処分の当否判断に当たつては特にこれをとり上げない。（三）　被告の主張３の（一）の（４）のアのうち、ＰＦＬＰがＰＬＯ内の一組織であること、同イのうち、日本赤軍がＰＦＬＰと共闘してきたことは当事者間に争いがなく、右事実に、前掲乙第四号証、第一一三号証、成立に争いのない甲第三七号証の二、第四〇号証の二、第四三号証、乙第四六号証、原本の存在及びその成立に争いのない乙第一七ないし第二一号証、第六一号証及び原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば、本件拒否処分当時、ＰＬＯは、フアタハ、ＰＦＬＰ、ＰＦＬＰ・ＧＣ、アル・サイカ等の武装組織及び一般のパレスチナ人の代表等によつて構成され、議会に相当するパレスチナ民族評議会（ＰＮＣ）、内閣に相当する執行委員会等の機関を持ち、パレスチナ人を代表する唯一合法的な組織として国際的な承認を得ている組織であつたところ、ＰＦＬＰは、パレスチナ民族評議会に代議員を、また執行委員会に代表を送つているＰＬＯの有力構成メンバーではあるものの、マルクス主義的思想傾向を有し、ＰＬＯの歴史を通じ、その内部においてはフアタハを中心とする主流派に対して少数急進派の立場にあつて、昭和四〇年代後半にハイジヤツクなどの過激な行動に出たり、また日本赤軍とともにシンガポール・クウエート事件を敢行したりしたほか、昭和四九年にいわゆるミニ・パレスチナ国家構想の受入れの許否等をめぐる対立から、ＰＦＬＰ・ＧＣとともに執行委員会から代表を引き上げ、昭和五六年に復帰した後も、昭和五七年六月以降のイスラエルのベイルート侵攻に際しては、主流派の提案した国外退去案に反対して主流派と対立したが、最後には国外退去の決定に従つたこと、日本赤軍は、その中心人物であるａがレバノン渡航直後にＰＦＬＰに連絡を取り、その指導の下にテルアビブ・ロツド空港事件を敢行し、ＰＦＬＰの戦闘員とともにシンガポール・クウエート事件を引き起こしたほか、対イスラエル戦争における戦闘行為においてもＰＦＬＰと共関するなど、その成立の当初から本件拒否処分時までＰＦＬＰと緊密な関係を有していたことを認めることができる。
２　原告と日本赤軍との関係について


（一）　原告の出入国の状況及び中東における移動状況について（１）　被告の主張３の（二）の（１）のア及びウないしオの各事実は当事者間に争いがないところ、前掲甲第四〇号証の二、弁論の全趣旨により成立の真正を認め得る甲第八号証及び原告本人尋問の結果によれば、赤三日月社は、ＰＬＯの機関で、多数の病院、診療所、医院等を開設し、医療を中心とする社会事業を行うほか、アラブの赤十字社連盟及び赤三日月社連盟に加盟し、また、赤十字国際委員会、世界保健機構（ＷＨＯ）等にオブザーバーの資格で参加する概ね我が国の日本赤十字社に相当する活動を行う機関であることが認められる。（２）　被告は、原告が昭和四六年冬ころに、政治的立場の相違によりｗと喧嘩別れの状態となつて同人とは別行動を取ることとし、ベイルート市内にある赤三日月社のアルコツツ（ジエルサレム）病院から、スールのラシヤデイーエキヤンプ内のＰＦＬＰ直轄の診療所に移り、昭和四九年五月まで同診療所で医療活動に従事した旨主張する。しかし、原告本人尋問の結果によれば、原告は、昭和四六年冬ころ、右アルコツツ病院からレバノン南部のスールのラシヤデイーエキヤンプ内にある同じく赤三日月社の療養所に移籍して同療養所の診療所で稼働していたが、その時期に同キヤンプ内にあつたＰＦＬＰの診療所から応援を請われて、これに出向いて診療を行つたことがあるとの事実を認めることができるものの、被告主張のごとく赤三日月社の診療施設を離れてＰＦＬＰの診療施設に移つたとの事実を認めるに足りる証拠はない。
なお、この点につき、原本の存在及びその成立に争いのない乙第三七号証の一のｗの供述記載中には、原告が右アルコツツ病院から赤三日月社とは別の解放組織の病院に移籍した旨を述べる部分があるが、右供述記載は、その解放組織の名称に触れておらず、また、移籍した病院の名称も解らないとしているのであるから、右供述記載により右被告主張事実を認めることができないことはもとより、これのみによつては、原告が赤三日月社とは別の解放組織の病院に移籍したとの事実を認定することも困難であるというべきである。
（二）　ａとの交際関係の主張について
被告は、原告がベイルートに渡航してから、現地においてａと交際し、テルアビブ・ロツド空港事件が発生した昭和四七年五月三〇日以降も、同人との接触を保つていたばかりでなく、ａが日本赤軍の最高幹部としてその破壊活動を指導していることを知りながら日本赤軍のアジトに出入りし、また、積極的にａと他の者との連絡役等を務めていた旨主張するところ、右事実のうち、原告がベイルートに渡航した直後にａと交際したことがあることは当事者間に争いがなく、右争いのない事実に前掲乙第七号証、第三七号証の一、成立に争いのない甲第三二号証、乙第九二号証、第九三号証、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第四〇号証、弁論の全趣旨によりｐ８作成部分の成立の真正が認められ、その余の部分についてはその方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第三八号証、第三九号証、証人ｐ８の証言並びに原告本人尋問の結果によれば、原告は、昭和四六年四月にｗとともにベイルートに渡航した後、ベイルート市内においてａと知り合い、同年五月ころｐ９及び当時同人とともに映画製作に携わつていたｙが映画撮影のためベイルートを訪れた際にｗやａとともにｐ９らに会つたり、同年夏ころａを診察したりしたこともあつたこと、当時は日本赤軍は未だ結成されていないか、少なくとも活動を開始していなかつた時期で、ａは、その所在を明らかにして、ベイルート在留の報道関係者その他の邦人と公然と交際し、在レバノン日本大使館員とも接触を保つており、同人が所在をくらましたのは、昭和四七年四月ころのことであることを認めることができる。
なお、成立に争いのない甲第二二号証の二、原本の存在及びその成立に争いのない乙第八九号証によれば、昭和四六年五月二二日付けの読売新聞に、そのころａが原告及びｗとともにベイルート郊外の「ゲリラ病院」で稼働している旨の記事が掲載された事実を認めることができるけれども、証人ｐ２８の証言により成立の真正を認め得る甲第二二号証の一、第二三号証の一、二（甲第二三号証の一のうちの官公署作成部分については成立に争いがない。）によれば、読売新聞社は、右記事のａに関する部分が誤りであることを認める社会部長及び外報部長名の謝罪文をパレスチナ難民支援センター宛に郵送したことを認めることができるほか、仮に被告において右読売新聞社の謝罪の事実を把握していなかつたとしても、前記のとおり、その所在を明らかにし、報道関係者とも交際していたａが当時医療機関で稼働していた事実を伝えた報道が他には見当たらないのであるから、右読売新聞記事のａに関する部分の信憑性には疑いを持つて然るべきであり、右読売新聞記事によつて、原告とａとの間に昭和四六年当時、前述した以上の交際があつたと認定することは困難というべきである。
被告の前記主張事実のうち、昭和四七年五月三〇日以降の原告とａとの関係については、被告が別に改めて主張するところであるから、後に検討する。
（三）　ｇの供述について


前掲乙第四七号証、証人ｇの証言により同人作成部分の成立の真正が認められ、その余の部分についてはその方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第五二号証、第五三号証、弁論の全趣旨によりｇ作成部分の成立の真正が認められ、その余の部分についてはその方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第四八ないし第五一号証、証人ｇ、同ｐ２７の各証言並びに原告本人尋問の結果によれば、ｇは、ストツクホルム滞在中の昭和四九年二月ころ、日本赤軍構成員であるｐ２の誘いにより翻訳作戦に加わり、主にスイスのケルンにおいて日本商社員の行動調査に当たつていたところ、同年七月二六日に日本赤軍構成員であるｈがパリで逮捕されたことから、同年八月末にベイルートに逃走し、同年一〇月初めからバクダツドに滞在し、同年一一月末又は一二月初めに一旦ベイルートに戻つた後、同月末にストツクホルムに帰り、さらに、昭和五〇年八月にアメリカに密入国するため偽造の選挙人登録カードを米加国境の検問所で示して発覚し、日本に送還されて同年九月一日に偽造有印私文書行使の被疑事実により逮捕勾留され、同事実により有罪判決を受けたこと、ｇが逮捕後司法警察員に対し、ベイルートに逃走した当時、同地に残つていた人物として、「ａ、ｅ、ｌ、ｘ、ｙ、痩身の二〇歳位の日本人女性、ｍ」と並んで、「ｚ（日本人女性三〇歳位）」を挙げ、司法警察員の示した一三〇葉の写真の中から原告の写真を「ｚ、三〇歳位女」と特定した旨の昭和五〇年九月八日付けの供述調書が存在すること、右の原告の写真は、原告が昭和四四年ころ、デモ行進に参加して逮捕された際に撮影されたもので、原告が常時使用している眼鏡をかけずに写されていること、また、ｇが同じく司法警察員に対し、ベイルート滞在中にハーグ事件が発生したことに関し、「ａ、ｅ、私、ｙ、ｌらは、拠点の『なみだ橋』に集まり、ラジオ、新聞などに注意深く関心を払い焦慮のときを過ごしました。この拠点には主としてａ、ｅ、私、遅くなつてｍらがつめ、時々ｙ、二〇歳位の日本人女性、ｚ、ｌらが来て、コマンドが何時何処で動くか待つていた訳です。」との供述をした旨の昭和五〇年九月一五日付けの供述調書が存在すること、右の「なみだ橋」については、前記同月八日付けの司法警察員に対する供述調書において、「彼らが『なみだ橋』と呼んでいるハムラ地区にあるアパート（三部屋）」と説明されていることをそれぞれ認めることができる。しかして、右各供述調書の右の部分に信用性が認められれば、原告は、ｇによつて、ベイルートに在留していた日本赤軍関係者の一員で、他の関係者から「ｚ」と呼ばれていた者と認識されており、かつ、原告がａら日本赤軍構成員とともにその拠点においてハーグ事件（昭和四九年九月に発生）の成り行きに注目していたとの事実を認定することができるというべきところ、被告は、ｇの供述調書の右部分の信用性について、ｇは供述拒否権があることは十分に知悉しており、その上で、自己の意思で任意に供述をし、あるいは供述を拒否していたのであるから、取調官がｇを誘導し得る余地はなく、ｇが虚偽の供述をすることも考えられないし、また、ｇに対する取調べは、食事時間や休憩時間も設けられていて、時にはｇから冗談が出ることもあるような状況であり、さらに、ｇの供述の内容が極めて詳細かつ具体的であり、ｇはいわゆる「落ちた被疑者」となつていたものであるから、ｇの供述が任意に出たものであることはもとより、その内容も真実と認めることができる旨主張し、また、ｊ及びｍの供述とともにｇの供述によつて、日本赤軍が大きな打撃を受けたことに関連して、日本赤軍ないしａが、これを自己批判の対象として構成員に反省を求めており、このことはｇらが日本赤軍に関する真実をいかに多く供述したかを物語るものである旨主張する。


しかしながら、ｇは、本件の証人として、当時、ベイルートにおいて原告と会つた記憶はなく、右各供述調書中の「ｚ」と呼ばれていた者がベイルートに在留していた旨の供述及び原告の写真の特定は取調警察官の誘導による旨を供述しているところであるが、この点は措くとしても、前掲各証拠及び前掲乙第四号証、第五号証、第七号証、第一一三号証、原本の存在及びその成立に争いのない乙第一〇八号証、第一一五号証によれば、ｇは、ｐ２に誘われて、翻訳作戦について日本赤軍構成員と行動を共にしたが、日本赤軍のその他の破壊活動については関与していない上、日本赤軍ないしａは、その声明、会見記、手記等において、ストツクホルム事件で逮捕されたｊ及びｍが取調べにおいて日本赤軍に係る構成員の状況、活動内容等を供述するに及んだことについては、これを「ストツクホルム事件での敗北」と称し、組織のあり方等に関する自己批判の対象としているけれども、ｇの自供については特に問題視している形跡がないのであるから、ｇは日本赤軍の一時的な協力者ではあつてもその構成員とまではいえないこと、ｇの逮捕事実であり、有罪判決における罪となるべき事実となつた偽造有印私文書行使の事実は、翻訳作戦その他日本赤軍の活動とは直接関係を有しないこと、公安当局は、ｇの取調べ以前に、既に原告が日本赤軍関係者から「ｚ」と呼ばれている旨の情報（ただし、入手先は明らかでなく、その真偽の程を確定することはできない。）を得ていたことがそれぞれ認められ、右各事実によれば、ｇが供述拒否権のあることを知悉し、その取調べに食事時間や休憩時間が設けられ、また、ｇがいわゆる「落ちた被疑者」であつて、冗談もいい、供述の内容が詳細かつ具体的であつたとしても、その日本赤軍に関する供述の細部の正確性には疑問があり、前記各供述調書のｇの供述のうち原告に関する部分についても取調べ警察官の誘導によるものではないと断定することはできず、その疑いは残るというべきであるのみならず、前掲各証拠によれば、ｇの供述調書の内容自体に関しても、日本赤軍の構成員として名を挙げられている前記の者のうち「ｚ」についてだけは、ハーグ事件の成り行きに注目していたとの行為以外、その具体的な行為について何ら言及していないのであるから、ｇが「ｚ」を日本赤軍構成員であるかのように供述したものとすれば、同人が「なみだ橋」に来てハーグ事件の成り行きに注目していたとの行為に基づくものと解されるところ、前記２の（一）の（１）のとおり、原告は、昭和四九年九月当時はレバノン南部のスールのキヤンプ内の医療機関に在籍して診療活動に従事していたのであるから、ｇの供述するごとく、ハーグ事件の発生から終了（日本赤軍コマンドのオランダからの脱出）までの四、五日の間に、ベイルートの「なみだ橋に時々来る」ことが可能であつたかどうか疑わしいこと、ｇが示された原告の写真は昭和四九年から五年前に撮影されたもので、原告が常時使用している眼鏡もかけておらず、これを原告の写真と特定し得たかどうか疑わしい上、その年齢についても、昭和四九年九月当時であれば原告は三四歳のはずで、しかも、レバノンで診療活動に入つてから三年以上を経て、実際の年齢よりは老けて見えたものと思われるのに、これを三〇歳位としているのはやや不自然であること（因みに、撮影当時であれば原告は二九歳であつたから、写真に写つている原告の年齢を三〇歳位とすることに不自然さはない。）などが認められ、これらの事実を併せ考えると、前記各供述調書中のｇの供述のうち、原告に係る部分の信用性は疑わしく、これによつて、原告が日本赤軍の構成員ないし関係者であつて、他の関係者から「ｚ」と呼ばれ、また、ａら日本赤軍構成員と共にハーグ事件の成り行きを注目していたとの事実を認定することは困難であるというべきである。
（四）　ｊの供述について


ｊが日本赤軍構成員であり、昭和四九年九月のハーグ事件に参加した後、ストツクホルム事件で昭和五〇年三月に逮捕されたが、同年八月のクアラルンプール事件の際に日本赤軍に奪還され、その後、五二年九月のダツカ空港事件に参加したことは、前記１の（一）のとおりであり、前掲乙第五二号証、原本の存在及びその成立に争いのない乙第二八号証、第一二六号証によれば、ｊは、昭和四八年五月に出国してベイルートで日本赤軍に合流した後、翻訳作戦に参加して昭和四九年五月末ないし六月初めころから同年八月ころまでデユツセルドルフに滞在し、同作戦の失敗後右のとおりハーグ事件に参加したものであることが認められるところ、前掲乙第一一一号証、証人ｐ２７の証言によりｊ作成部分の成立の真正が認められ、その余の部分についてはその方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第一六八号証、証人ｐ２７の証言によれば、ｊがストツクホルム事件で逮捕された後、司法警察員に対し、「いままで話してきた人名について写真を見ながら説明する」として、司法警察員の示した五一葉の写真の中から、ｆ、ｋ、ｈ、ｅ、ｌ、ｍ、ａ、ｐ１、ｐ２、ｐ３、ｇ、ｐ４、ｙの写真合計二一葉とともに、原告の写真一葉を抽出し、これについて「名前は知りませ人がベイルートで見たことがあります。アジトで偶然見かけたことがあります。この人がｐ１７であることはいまはじめて知りました。」との供述をした旨の昭和五〇年五月二日付け供述調書が存在すること、右の原告の写真は、右（三）の写真と同じく原告が昭和四四年ころデモ行進に参加して逮捕された際に撮影されたものであるが、原告が眼鏡をかけて写されているものであることを認めることができる。しかして、右供述調書の原告に係る部分の信用性が認められれば、これによつて、原告がベイルートの日本赤軍のアジトに出入りしていた事実を認定することができるものというべきところ、被告は、この点につき、ｊは当初黙秘を続けていた後に供述を始めたもので、「アジト」という用語も同人から用いたものであり、また、原告の写真を選別した際の態度についても、見たのはこの人かも知れないという程度のものではなく、事実原告を見たとして選別したものであつて、その供述が任意にされたものであることはもちろん、信用性も極めて高い旨主張する。しかしながら、前述のｊの活動経過からみて、ｊが右の人物を見かけた時期は、昭和四八年五月以降昭和四九年六月ころまでの間又は同年九月のハーグ事件でシリアに投降し同年末ころまでに釈放された後昭和五〇年三月までの間と考えられるところ、ｊが示された原告の写真はこの時期から四年ないし六年前に撮影されたものである上、供述調書の記載内容自体に関しても、ｊは当該人物の氏名あるいは現地名を知らず、また、見かけた際の当該人物の具体的な行動等はもとより、見かけた時期やアジトの具体的な位置、名称等についても何ら触れていないのであるから、ｊと当該人物との間には、ｊがそれまでは全く知らなかつた人物を偶々見かけたという以上の接触はなかつたものと推測することができ、このように殆ど接触のない人物を、後になつて、たとえ眼鏡をかけて写されているにせよ、右のように見かけた時期から四年ないし六年前の写真を見ただけで、その写真に撮影されている原告であると特定し得たとするのは極めて不自然であり、ｊの供述態度が前記の被告主張のとおりであつたとしても、その信用性には疑問が残るものといわざるを得ない。また、被告は、ｊ及びｍの供述によつて、日本赤軍が大きな打撃を受けたことに関連して、日本赤軍ないしａが、これを自己批判の対象として構成員に反省を求めており、このことはｊらが日本赤軍に関する事実をいかに多く供述したかを物語るものである旨主張するところ、日本赤軍ないしａが、ｊ及びｍの自供を「ストツクホルム事件での敗北」と称し、組織のあり方等に関する自己批判の対象としていることは、右（三）のとおりであるけれども、日本赤軍及びａらが、具体的にｊ及びｍの自供のうちのどの部分を問題としているのであるかを明らかにする証拠はなく、したがつて、ｊの供述調書中の原告を見かけたとする部分がこれに含まれると断定することはできないから、被告の右主張も失当である。そうすると、ｊの供述調書中の右の部分によつて、原告がベイルートの日本赤軍のアジトに出入りしていたとの事実を認定することはできないというべきである。
（五）　ｐ５の手紙文について