本件耕作地については、旧陸軍省所管当事、「農作物耕作ノ為土地ノ使用及収益」を目的とする賃貸借契約が締結された。国有財産法の施行（昭和二三年）に伴い従前の国有財産の貸付は新法によつてしたものとみなされ（四二条一項）、しかも普通財産については私法上の賃貸借契約の目的とすることができる（二〇条一項）のであるから、右賃貸借契約に基づく原告らの耕作権は農地賃借権（小作権）として私権性を有することはいうまでもない。
原告らは国に対し土地使用の対価として毎年一回農業委員会の決定にかかる小作料標準額に準拠した金額（農地法二四条の二）を支払つてきたのみならず、国によつて右耕作権の処分（譲渡）につき通常小作権なみの扱いが与えられていたのである。
したがつて、右耕作権については、特殊の規制のない限りは農地法の適用を受くべきものである。
（三）　通行権について
（１）　原告らが通行権を有する道路は、別紙図面（三）記載のＡＢ１Ｃ１Ｄ１Ｅ１Ｆ１Ｇ１の各点を結ぶ道路（以下「甲道路」という。）とＡＢ２Ｃ２Ｄ２Ｅ２Ｆ２Ｇ２の各点を結ぶ道路（以下「乙道路」という。）の二つである。（２）原告ら主張の通行権は、合意に基づいて取得したものである。原告ら（甲事件原告１ないし３８、乙事件原告１ないし３４）の所属する宮内部落は、不動産制度が創始される以前から甲道路の背後に所在する岡山県勝田郡＜地名略＞、六〇二番、＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞の五筆の山林を所有し、さらに乙道路の背後に所在する＜地名略＞の山林に入会権を有していた（右山林は明治四三年五月宮内部落が買い取り所有権を取得したものである。）。右の各山林においては登記制度ができる前から採草、植林がなされ、宮内部落民は伐採した木材などの運搬用道路ないしは山林管理を行なうための道路としての甲乙の各道路を通行使用して現在に至つた。
ところで、甲乙の各道路用地は明治四一年に旧陸軍省に買収されるまでは私有地であり、各道路の通行は、道路敷所有者との合意に基づく通行地役権によるものであつた。旧陸軍省は右買収に当たり宮内部落民の通行地役権を承認したうえで所有権を取得したのである。
被告らは、旧陸軍省が宮内部落民の有した通行地役権を承認のうえで買収するはずがない旨主張するが、次の各事実に照らして旧陸軍省が通行地役権を承認のうえ買収したことは明白である。
イ　宮内部落民が旧陸軍省による買収後も全く従前どおり公然と甲乙の各道路を通行してきたこと。
ロ　木材などの運搬用具が、牛、荷車、自動車と移り変わるのに応じ通行権を有する宮内部落民が買収前と同様に道路の拡幅や整備を行つてきたこと。ハ　買収後、宮内部落民の行う道路使用や拡幅整備について拒否されたり抗議を受けたことのないこと。
ニ　旧陸軍省買収当時の農業は、もつぱら採草したものを唯一の肥料として営まれており、採草とその運搬用道路は農業経営の基礎であつたこと。ホ　甲道路のうち、Ｃ１Ｄ１間の道路の一メートルから三メートルへの拡幅は、原告らの要求に基づき行われたこと。
（３）　通行地役権の時効取得
甲乙の各道路は、不動産登記制度創設以前に採草植林及び木材運搬用の道路として原告らの先祖が自己のためにする意思をもつて開設し、以来現在に至るまで、宮内部落民が、牛、荷車、自動車と運搬用具が変化するのに応じて、自己のためにする意思をもつて拡幅し、また補修や整備を行い、その費用と労力により維持、管理をしてきたものである。
このように宮内部落民の通行は、継続かつ表現のものであるばかりか、平穏かつ公然とされ、当初から善意・無過夫であつた。
すなわち、甲乙の各道路敷が旧陸軍省に買収され国有地となつた明治四一年以降も、平穏かつ公然と占有し、善意・無過失であつたから、国有地となつたのも一〇年の経過により甲乙の各道路の通行地役権を時効により取得している。よつて、本訴において右通行地役権の時効取得を援用する。
（４）　囲繞地通行権
原告らは、予備的に、甲乙の各道路につき囲繞地通行権の主張をする。宮内部落所有の前記（２）の各山林は、いずれも宮内部落民が利用する公道に至るまでは右道路以外に通行の方途のない袋地であるから、原告らは囲繞地通行権を有する。
（四）　環境権について
（１）　原告らはいずれも東弾着地域に近接する＜地名略＞、＜地名略＞、＜地名略＞の各部落に居住し、平穏かつ安全に農業、牧畜、酪農等の業を営んで生活している者である。
（２）　環境権は憲法一三条・二五条に依拠するものである。憲法一三条は、国家の国民に対するその生命、自由及び幸福追求の権利（基本的人権）の保障規定である。そして、右の基本的人権の実現は、国民が健康な心身を保持し、安全かつ快適な生活を営むことができる環境、すなわち良好な環境の確保なくしてはありえない。良好な環境の条件としては、種々考えられるが、少なくとも次の四項目が満たされる必要がある。すなわち、（イ）現在及び将来の人が健康で安全かつ快適な生活を営むために必要で十分な自然的・文化的・社会的環境及び環境資源が確保されていること、（ロ）動植物及びその生育環境など自然の生態系が良好に保全されていること、（ハ）人が健康で安全かつ快適な生活を営むために必要で十分な生活環境（人の生活に密接な関係がある財産及び公的設備、施設を含む。）が保全、整備されていることである。そして、国家が良好な環境の確保に悖る行為をしようとする場合、国民が国家に対してその行為の阻止を憲法一三条に基づき請求できることは当然である。
憲法二五条は、国家がすべての国民に健康で文化的な昀低限度の生活を営む権利（基本的人権）を保障した規定である。右の基本的人権も良好な環境の確保なくしては、とうてい実現しえない。したがつて、国家により良好な環境の破壊行為がされようとする場合、国民が国家に対してその行為の阻止を憲法二五条に基づき請求できることも当然である。
ところで、憲法一三条及び二五条はいわゆるプログラム規定ではない。憲法の右各
条項は、
いずれも国民の権利として宣言規定されている。本条の権利は正しく憲法上の権利であつて、憲法の規範が裁判の規範にならないいわれはなく、右各条項に基づいて裁判による救済を求めうることは当然である。
４　原告らへの影響
本件射撃訓練及び本件立入禁止措置を事前に差し止めなければ、原告らは、これらによつて回復不可能な損害を被るに至る。


（一）　被告長官の予定している実弾射撃訓練が実施された暁にはその火器の性質からして東弾着地域はその現状を全く一変するほどの損害を被るであろうことは確実であり、東弾着地域の下枝、下草の成育を不可能ならしめ、もつて原告らの有する右地域の入会権を侵害し、原告らに回復不能の損害を生じさせる。（二）　東弾着地域は前記部落有の山林地域に至る甲乙の各道路に近接しており、右山林には部落において植林をし、常に維持管理する必要があるにもかかわらず、実弾射撃訓練期間中は右各道路の通行は事実上全く不可能に至る。（三）　本件耕作地は、実弾射撃訓練の弾道下にあり、かつ東弾着地域に近接しており、実弾射撃訓練中は誤射又は流れ弾による不慮の事故の発生する危険性は高く、またその爆発音も高く、原告らは安んじて農作業に従事できない。（四）　被告長官のする実弾射撃訓練は、その使用火薬の巨大性からみて、その発射音、爆発音等は、原告らの平穏かつ安全な生活をおびやかし、その受忍限度をはるかに超えるものであり、かつ家畜類の生育、乳牛の搾乳に対して著しく悪影響を及ぼすことは明らかである。
被告らは、環境破壊の具体的事実が乏しいと主張するが、試射が行われたときの射撃音響のすさまじさは顕著な事実であつて、現に試射の行われている西地区では射撃音が聞こえないように公会堂に特殊施設を施しているぐらいである。実弾射撃訓練は、原告らの生活を徹底的に破壊する。弾道下にある耕作地の耕作は、訓練期間中は危険なため、全く不可能となる。農耕は、それに着手する時期によつて収穫量が大きく左右されるのであつて、一日なり二日なり予定変更を余儀なくされたにすぎない場合にも、結果として収穫の大半を失つてしまうということもまれではない。
被告らは、逐次訓練期間を延ばし、遂には一年の大半を訓練期間として予定しようとしているのである。また、牧畜及び酪農に対する悪影響もはかり知ることができない。動物は極度に神経質であるから、
実弾のすさまじい破壊音がいかなる結果をもたらすかはすでに明らかであつて、原告ら居住地区内にある水島牧場の乳牛の搾乳量が試射のきい激減したことは公知の事実である。
試射なるが故に誤射の可能性も当然考えられる。旧陸軍時代に住居のすぐ近くに砲弾が打ち込まれたことは、原告ら地域においても有名な話であり、また、射撃に供された不発弾をもて遊んでいた二人の子供が、その破裂によつて死亡したことも原告らの脳裏を離れないのである。昭和四四年に陸上自衛隊が試射を行つたとき、下草刈をしていた農民の至近距離に試射弾が落下し、後日、その無暴ぶりが国会で取り上げられ、その結果、当時の中曽根防衛庁長官は、地元部落の諒解なしには試射を行わない旨を宣言するに至つた。
良好な環境といえるためには、まず安全であることが必要であるが、原告らの安全は全く剥奪されている。安全とは結果として危険が発生しないことのみを意味するものではなく、危険の発生に対する危惧感が存しないことの方がより重要である。口径一〇〇ミリを越す超長距離弾道弾の実射が予定されているのであるから、わずかの誤差によつても、原告らの安全はたちまちにして剥奪されてしまうのである。誤差が生じないことに対する保障はどこにもない。原告らは、射撃訓練が行われれば、常に安全に対する心からの憂慮や不安をもつて生活することを余儀なくされるのである。このように原告らの生命身体に対する直接的危険性は大であるのみならず、この危険に対する原告らの不安は、はかり知れないものがある。（五）　被告局長のする立入禁止措置によつて、原告らの入会権、耕作権及び通行権の行使は妨げられ、実質上その権利の行使は不可能となる。
５　本件射撃訓練及び立入禁止措置の違法性について
（一）　自衛隊法及び防衛庁設置法は日本国憲法九条に反し、違憲無効であるから、被告らの前記行為もその根拠法規が違憲であつて無効な行為である。その詳細は以下に述べるとおりであるが、本件訴訟において、自衛隊及びその関連法規が違憲であるか否かという点は実体に対する判断を含めて回避することのできない争点である。
（１）　イ　憲法九条の規定は憲法前文に掲げる平和主義に立脚して定められており、その一項において、自衛戦争、制裁戦争をも含めたいかなる戦争をも放棄する
ことを定め、その二項において、
右戦争の全面的放棄を現実に保障すべく陸海空軍の一切を、そしてまた陸海空軍以外の軍隊か又は軍という名称をもたなくとも、これに準じ、若しくはこれに匹敵する実力をもち必要ある場合には戦争目的に転化できる人的物的手段としての組織体力一切を保持しないと定めたものである。したがつて、本項において一切の「戦力」の保持が禁じられたものである。なお、右の「陸海空軍」とは通常の観念で考えられる軍隊の形態であり、それは「外敵に対する実力的な戦闘行動を目的とする人的・物的手段としての組織体」である。
ロ　陸海空の各自衛隊は以下に記述するその編成・行動・規模・装備・軍事能力・演習訓練及び対米軍関係等に照らし、明らかに「外敵に対する実力的な戦闘行動を目的とする人的物的手段としての組織体」であるから軍隊であり、したがつて、陸海空の各自衛隊は憲法九条二項によつてその保持を禁じられた「陸海空軍」という「戦力」である。そして、このような各自衛隊の組織・編成・装備及び行動などを規定している自衛隊法（昭和二九年六月九日法律第一六五号）その他これに関連する法規は、いずれも同様に憲法の右条項に違反し、憲法九八条により効力を有しえないものである。
Ａ　陸上自衛隊について
陸上自衛隊の定員は一七万九〇〇〇人、自衛官以外の定員は一万二八七九人、計一九万一八七九人であり、昭和四五年末現在の自衛官は一五万七五七一人である。その組織及び編成は、幕僚監部のほか、長官の直属部隊として五方面隊（北部・東北・東部・中部・西部）等を配し、方面隊総監部のほか師団（二～四）を基幹とし、これを支援する特科団（砲兵）又は特科群、戦車群、施設団、航空隊、教育団又は教育連隊、地区補給処及び地区病院を基準として編成されている。その装備及び能力としては、迫撃砲、榴弾砲、加農砲、ロケツト、無反動砲及び対戦車誘導弾ホークなど列国陸軍の保有する火器のほとんどを保有し、戦車、自走砲、装甲車、固定翼航空機、ヘリコプター等を有しており、旧陸軍と自衛隊の実力を比較すれば、陸上自衛隊の二次防完成時においてさえ、すでに次のとおりである。
自衛隊の師団
火力（一分間の発射弾量）二〇・五トン、火力密度（戦闘正面一平方メートルに対する一分間の銃砲による有効破片弾子）一・九、火力の効力比三、機動力一〇
旧陸軍の師団
火力一一分間の発射弾量）九・五トン、


火力密度（戦闘正面一平方メートルに対する一分間の銃砲による有効破片弾子一〇・六、火力の効力比一、機動力一
演習及び訓練としては、一九七一年に北海道で行われた陸上自衛隊北部方面隊航空科運用演習（ヘリコプターを中心とし、ベトナム戦争の戦訓を学び、航空機の運用を中心とした近代戦のあり方について、実際の演習で確かめ、四次防計画の資料とするのが目的である。）、又は一九六八年一〇月三日に東富士演習場で行われた公開治安演習（暴徒の鎮圧を目的とする。）など戦闘行為を目的とする演習及び訓練が随時行われている。
Ｂ　海上自衛隊について
海上自衛隊の定員は三万七八一三人、自衛官以外の隊員の定員は四七五九人、計四万二五七二人であり、昭和四五年末現在の自衛官は三万六八六九人である。その組織及び編成は、海上幕僚監部のほか、長官直轄部隊として自衛艦隊、地方隊、教育航空集団、練習艦隊及び中央通信隊群その他がある。その装備及び能力としては、警備艦として護衛艦、潜水艦、駆潜艦、魚雷艇など、その他特務艦、支援船を含め総トン数として一六万一〇〇〇トンの艦艇を有しており、また対潜しよう戒機、ヘリコプター等を保有し、海上戦力はトン数において世界第一〇位、隻数で第八位である。その総トン数においては旧海軍よりも少ないが、艦船武器の進歩により旧海軍と比較しその戦闘力の過小評価は許されない。その演習及び訓練としては、米海軍との合同演習を重視して実施しており、米極東戦略に組み込まれた演習をしている。
Ｃ　航空自衛隊について
航空自衛隊の定員は四万六六一七人である。
その組織及び編成は、幕僚監部のほか、長官の直轄部隊として航空総体、飛行教育集団、航空団及び保安管制気象団その他がある。
その装備及び能力としては、Ｆ一〇四Ｊ、Ｆ４ＥＪフアントム、Ｆ８６Ｆなどの戦闘機、ナイキアジヤツクス及びナイキＪなどの地対空ミサイル、情報兵器としてのバツジシステムを保有し、世界的にみてもインド、イタリアについで第九位の空中戦力を有している。
そして航空自衛隊は、米戦略のもとに組み込まれ、米空軍との共同軍事行動を前提として装備及び訓練の施されているものである。
Ｄ　自衛隊総体について
「陸海空軍」とはその実体に則して言えば、名称の如何を問わず、対外戦闘行為を目的として組織訓練された武装集団をもつて構成される国家機関であり、陸海空の各自衛隊は右に述べたとおりの人員装備、編成からして、又、その機動力、火力等戦闘能力、演習訓練の実態からみてもまさに右にいう陸海空軍にほかならない。現在、東アジアにおいては社会主義諸国をのぞいて第一位の軍隊であるといわれている。又、旧陸海軍と比較しても装備、戦闘力（とくに火力、機動力）の点ではるかに優位にあるといいうるものである。
そして、自衛隊は、日米安保条約、ＭＳＡ協定、その他諸条約、協定及び合意議事録等により、米軍の極東戦略の一環として位置づけられ、米軍との共同作戦が準備計画され、さらには三矢研究にも現われているように、韓国軍隊との共同作戦も準備計画されている。
ところで、自衛隊が共同作戦を予定している米軍の極東戦略の本質は、ベトナム戦争に明らかなとおり社会主義国又は民族解放運動に対し戦略と干渉を目的とし、アジアにおける反共諸国軍隊（日本も含まれる。）を合わせ用いることにより、その使用する兵器、戦術、戦法において大量殺りくを特徴としている。したがつて、これと共同作戦を行う役割をもつ自衛隊は米軍の不法かつ残虐な対外侵略行動の共犯者たる性格を帯有することとなり、このような自衛隊の保持は憲法をいかに解釈しようともその違憲性は明白である。
また、自衛隊はその予算規模においても、各年平均して第一次防一五一〇億円、第二次防二三〇〇億円、第三次防四六八〇億円、第四次防は一兆四〇〇億円であり、その予算の伸び率は世界の諸外国においてもその例を見ず、第四次防の予算をもつてすれば、わが国の防衛費は、米・ソ・中国・西ドイツ・フランス・イギリスについで世界第七位であつて、列強と何ら異なるところがない。ところで、自衛隊の精神教育は旧軍隊の軍人精神の承継、反共反人民の教育であり、終局的には上官の命令に絶対服従して敵と戦闘し、このため自己の生命をも投げ打つ軍人、軍隊をつくることにある。そして、旧軍隊の精神面での伝統の承継、皇国史観的歴史教育による祖国愛、社会主義国家、革新政党、労働組合に対する敵対意識の植えつけがその内容であり、この教育内容に照らしても自衛隊は帝国主義的軍隊というべきである。
さらに、前記の自衛隊の予算規模の拡大増加（軍事費の増加拡大）は日本における軍需産業体制の確立、成長と相まつており、又、一方では三菱グループ（三菱重工、
三菱電気）による兵器産業の独占的支配を生み出しており、産・軍複合の途を歩んでいる。
（２）　本件演習場及び陸上自衛隊日本原駐屯地についてイ　昭和三九年三月、本件演習場は防衛庁の行政財産とされ、昭和四〇年三月から六月にかけて陸上自衛隊第一三師団特科連隊第二大隊と第一三戦車大隊の隊員合計六〇〇名が移駐し、「陸上自衛隊日本原駐屯地」なるものができあがり、昭和四六年三月には第一三特科連隊の主力が移駐を完了し、同月現在の隊員合計二一五〇名、一〇五ミリ榴弾砲四門、一五五ミリ榴弾砲一六門、高射機関砲二四門、戦車四〇両を保有する中四国では昀大かつ第一級の陸上自衛隊基地となつたものである。ロ　ところで、右の特科とはいわゆる砲兵のことであるが、対地火力の基幹として敵の縦横にわたる火力戦闘を行うものであり、一〇五ミリ、一五五ミリ榴弾砲はそのための中距離の目標をカバーするための火器として機動性、発射速度、弾丸効率等に優れている（なお、実弾射撃訓練に使用される一〇五ミリ榴弾砲の有効射程距離は九・五キロメートルであり、一五五ミリ榴弾砲にあつては一二・七キロメートルであり、その射程距離のため従来の弾着地域では射撃訓練をまかなえず、東弾着地域を新設したものである。）。
また、右戦車のうち国産六一式戦車は九〇ミリ戦車砲を有し、その射程は二〇キロに及び、装甲貫徹力は一〇〇〇メートルで約二〇センチメートルであり、列国現有のあらゆる戦車を撃破できる能力をもつ。
これらに明らかなとおり、陸上部隊のうちでもその基幹である特科機甲部隊を中心とする「陸上自衛隊日本原駐屯部隊」は破壊的な威力を有しており、まさに憲法で禁じられた「戦力」の具現にほかならない。


（３）　また、被告局長のする実弾射撃訓練のための本件立入禁止措置は、防衛庁設置法四一条一項に定める「演習場の施設を・・・・・・管理すること」との権限規走によりされたものであるが、防衛庁設置法もまた前述のとおり憲法に違反し効力を有しない法律であるから、防衛庁設置法の右法条に根拠を有する本件立入禁止措置は、有効なる法令上の権限規定を欠く許されざる行為である。
（二）　合意の存在
（１）　被告らと原告らとの間には、被告らは原告らの同意なくしては射撃訓練を行わない旨の合意が存在するところ、原告らは、いまだかつて一度も被告らの右射撃訓練に同意したことはない。
したがつて、被告長官が射撃訓練を行うこと及びそれが前提となる被告局長の本件演習場内への立入禁止措置は、違法であつて許されない。（２）　昭和四〇年七月一〇日、被告らの代表者陸上自衛隊中部方面総監と奈義町長Ａとの間に、「日本原演習場の使用等に関する協定」（以下「使用協定」という。）が締結された。右使用協定五条は「この演習場地域における実弾射撃は、諸般の情勢が整い、関係地元当局との相互了解に達するまで、実施しないものとする。」と規定している。右五条中の「関係地元町当局」とは、演習場に関係ある地元部落及び奈義町を指すことは明らかである。
奈義町長の右の締結行為は原告ら地元部落民に対する関係では無権代理行為であつたが、原告らの意思に沿うものであつたので、原告ら地元関係部落はこれを追認し、現在に至つているものである。
被告らは、使用協定が演習場の使用・管理及び地元の利害関係の調整・相互便益化を図ることを本旨とする、と述べているが、演習場内での原告らの耕作権及び通行権との相互調整・便益化を除外しては、その本旨に権悖ることになる。したがつて、奈義町長が演習場内での相互の利害関係の調整・便益化を図るところのその地位は、明示ないし黙示にしろ、原告らの代理又は機関としてしか意味を有しない。原告らは、右協定五条を肯定したからこそ、町長をもつて原告らの代理人として黙示の承認（追認）を与えたのである。したがつて、代理人たる町長は、原告らの承認なくして、勝手に右五条を撤回したり削除したりすることはできないのであつて、勝手な行動は無権代理行為となり、法的効果は発生しない。原告らは、町長に、右五条の撤回ないし削除の権限を付与したことは一度もない。（３）　使用協定五条は、地元の同意がない限り自衛隊は実弾射撃をしないことを取り決めているのであるから、協定当事者の具体的義務を定めたものというべきである。
６　結論
以上の次第で、被告長官の実弾射撃訓練行為及び被告局長の立入禁止措置は違法であるばかりか、将米これを継続することが明らかであり、一旦これらが実施されれば原告らの権利は現状に回復することが不可能であつて、事前の差止めを認めないことによる損害は回復すべからざるものがあり、かつ、現行法上他に適切な救済方
法も存在しないので、原告らは被告らに対し、
請求の趣旨記載のとおり前記各行為の差止めを請求するものである。
二　被告らの本案前の主張
１　請求の趣旨第一項について
陸上自衛隊が実施する本件射撃訓練は、防衛庁設置法五条二一号に基づき実施する内部職員に対する教育訓練行為の一つであり、その実施の場所、方法、態様からみて、国がその公用財産を、その供用目的に従つてみずから使用する場合にはかならず、その使用の方法、態様は国の有する権利（所有権その他の権利）の範囲内にとどまるものであり、したがつて、その使用関係は公法上の行為であるが本質的には私法上の関係と異ならず、非権力的作用に属する。よつて、本件射撃訓練は、抗告訴訟の対象となる公権力の行使には当たらない。
２　請求の趣旨第二項について
（一）　（１）原告らは、被告局長が昭和四六年六月二四日、二五日、二九日、三〇日の四日間本件演習場内への原告らの立入を禁止した措置を、公権力の行使に該当する行為であるとし、今後に予想される同様の立入禁止の措置も当然に公権力の行使に該当するとの前提にたつて、その事前の差止めを求める抗告訴訟を提起しているけれども、右の過去及び将来における立入禁止の措置は、以下に述べるように、抗告訴訟の対象となる公権力の行使には該当しないものである。まず、昭和四六年六月二四日、二五日、二九日、三〇日の立入禁止の措置状況をみると、陸上自衛隊日本原駐屯地業務隊長（以下「業務隊長」という。）は、同月一七日に地元の奈義町長に対して、前記の各日に原告らが請求原因２（一）に述べているような内容の射撃訓練を行なう予定であること、及び射撃訓練の当日は、本件演習場のうち東弾着地周辺地域（別紙図面（一）のうち「東弾着地域」の周辺に太い黒線で囲んだ部分）については午前六時から午後七時まで立入りが禁止されること、その他の地域についても午前六時から午後七時まで立入りが禁止されるが、午前六時から午前一〇時までは警戒員に届け出れば立入りが認められることを文書で通知している。そして、奈義町長は原告らを含む奈義町民に右の通知の内容を周知させている。また、業務隊長は、そのころ、右の立入禁止の趣旨を記載した立看板を本件演習場内の要所要所に設置して周知を図つている。右のような立入禁止の措置は、公用物である本件演習場に対する管理権に基づく作用である。その管理権の作用は、
演習場本来の目的の達成ないしはこれに対する障害の除去などのために、行政主体がその管理主体としての立場で行なう公の管理、支配の権能、したがつて行政権の作用であつて、私的所有権又は占有権の主体が、物の経済的価値を維持保全するために有する私法上の支配、管理の作用と性質を異にするものである。しかし、管理権の作用であるからといつて、当然にそれが公権力の行使に当たる行為であるとはいえないのであつて、ある管理権に基づく作用が公権力の行使に当たるかどうかは抽象的には、それが法的根拠のもとに行政権の優越的な意思の発動としてされたものであるかどうかによつて決定されるべきものである。それを具体的に言えば、当該行為を行政主体の権限と認めた法の趣旨、目的に照らし、その行為や、それに伴つて生ずる効果ないし法律関係を私人相互間の関係と区別して取り扱うだけの合理的根拠があるかどうか、その行為が私人相互間にはみられない関係のものであるかどうかなどを総合して決定されることになる。


ところで、本件演習場の管理主体が演習場の本来の目的である射撃訓練に対する障害を除去、予防するため立入禁止の措置をとりうることができるように、一般私人でもその所有地について右と同様の目的で同様の措置をとりうることも当然できるところである。このような演習場への立入禁止と私人の所有地への立入禁止とを比較すれば、前者は管理権の作用であり、後者は私的所有権の作用である点に差異があるけれども、その行為の実質や、それがもたらす法律上の効果においてはほとんど異なるところがない。
ことに、本件演習場内への立入禁止に関して、原告らに対し公法上の不作為義務や受忍義務を認めた規定も存在しないのであるから、両者を相異なる法規の適用に服させなければならない合理的な理由を見出すことはできない。してみると、本件演習場の管理主体が演習場の本来の目的を達成するために行なう立入禁止の措置は、公法上の行為ではあるけれども、それ自体としては、あたかも私的所有権に基づく保全行為と同視しても差支えないものであり、その意味において公権力の行使に当たる行為ではないというべきである。
あるいは、原告らは、本件演習場への立入禁止の措置により原告らの演習場に対する入会権、耕作権、通行権が制限されるので、公権力の行使に該当する旨主張するかもしれない。しかし、私人の所有地について、
そのような権利が設定されている場合に、その土地所有者が立入禁止の措置をとつたときは、本件演習場と同様の問題が生ずるのであつて、これらの権利が制限されることを理由として公権力の行使に当たるとする主張も失当である。（２）　国有財産の管理の法律関係は、講学上「管理関係」と称される関係にある。そこでは、法が公共の福祉の実現という行政目的の達成のために特殊な法的取扱を認めているが、その規制対象の実質から言えば、私法の規律対象との間に本質的な差異がないのである。したがつて、管理関係において、法律上別段の定めがある限りにおいては、その規制に従うべきことは当然であるが、それ以外においては、私法規定及び私法原理の類進適用が認められる。本件演習場について、立入禁止を行政処分又は公権力の行使として行い得るものではなく、行政訴訟の対象とならない旨の主張は、かかる特殊な取扱いをすべき実定法上の根拠がないため、基本的な私法規定及び私法原理によるべきであるとすることに基づくのである。（３）　以上のとおり本件演習場は対する立入禁止の措置は公権力の行使に該当しないので、その事前の差止めを求める本件抗告訴訟は不適法として却下を免れない。
（二）　原告らの請求が本件演習場への立入を妨害してはならないことを訴求する民事訴訟であるとすると、被告局長は当事者能力を有しない。
３　請求の趣旨第一、二項について
被告長官に対する関係において、本件射撃訓練の禁止を、被告局長に対する関係において、本件演習場内への立入禁止の措置をとることの禁止をそれぞれ求める本件訴えは、行政庁の公権力の発動をまつことなく、裁判所に対しあらかじめ行政庁の行為のいわば差止めを求めるものであつて、いずれもいわゆる予防的不作為命令訴訟の範ちゆうに属するものである。
ところで、このような予防的不作為命令訴訟は、司法権と行政権の所管事項の分配の原理ないしはそれぞれの機能の特質に照らして、後記のような特段の事情の存する場合にはともかくとして、制度上許されないものである。すなわち、元来、行政権を発動するかしないかは、行政機関の所管とされ、行政庁においてまず決定すべき事柄である。司法機関としての裁判所の権限は、現にされた行政庁の決定が法律に適合するか否かを判定するという事後審査の限度にとどまるのが原則である。したがつて、行政機関の所管とされている事項について裁判所が行政庁に対し権限の行使不行使を命じうるものとすることは、裁判所が行政権の上に立つてこれに一般的な監督作用を及ぼすことを認めるものと同一に帰着し、行政庁の第一次的判断権を無視し、三権分立の建前に抵触する結果を承認することとなり許されないのである。司法国家体制をとる憲法の下では、あらゆる形態の訴訟を無名抗告訴訟として認めることによつて司法的救済の幅を拡大し、司法による行政統制の実を挙げるように解釈運用すべきであるとの批判があるとしても、司法国家の意味内容がいかなるものであるかは、憲法を頂点とする実定法規によつて具体的、解釈論的に解明されなければならないものであることに留意すべきである。行政訴訟の管轄が裁判所に帰属させられたことと裁判所が法令審査権を与えられたこととをみれば、その限りにおける司法の優位を肯定すべきであろうが、このことから、無名抗告訴訟の名のもとに無制約に裁判上の救済を求めうるものと考えるべきではなく、裁判所の判断権には行政権との関連において、また一定の訴訟構造のもとにおける一定のルールとの関連において一定の限界が認められなければならない。抗告訴訟は、公権的に下された行政庁の第一次的判断を媒介として個人の利益を侵害した場合にその違法状態の排除を目的とするものであり、この手続を通じて司法審査による行政に対する介入的・統制的機能ないしこれに代わる代替的機能を期待すべきものでもなければ、期待しうるものでもないのである。予防的不作為命令訴訟は原則として制度上許されないとしたのは、行政権と司法権それぞれの本質ないし使命に基づく機能的分担を認める憲法の趣旨に沿う公正妥当な解釈というべきである。このようにみてくると、本件各訴えが予防的不作為命令訴訟でありながら、なお適法として承認されうるか否かは、本件が、右に述べた原則論にもかかわらず、なおこのような訴訟形態が許容されるものとされている場合、すなわち、イ　公権力の行使に関して、行政庁の義務が一義的に裁量の余地がないほど明白であつて、裁判所の判断に適する事項であるとか、すでに行政庁が第一次的判断権を行使したに等しい状態にあるというように、行政庁の第一次的判断権を留保する必要がなく、しかも、ロ　個人の救済のためには、事前の司法審査が不可欠であり、これによらなければ回復しがたい損害を生ずるというような緊急の必要がある場合に該当するか否かにかかるものというべきである。


しかしながら、自衛隊が実施する教育訓練は、その態様、日時、場所等々についての広範な裁量判断により決せられるべき事柄であり、本件において、射撃訓練を実施するための訓練計画は、陸上自衛隊が使用協定により、地元町当局と本件演習場の使用について十分協議、調整し、その結果を踏まえて、隊員を訓練する必要度に応じ、訓練の参加人員、使用火器の種類及び訓練日程等を、その裁量によつて決定するのである。また、演習場内への立入禁止措置は、陸上自衛隊の具体的訓練計画に基づいて、立入禁止措置を行うかどうか、行うとすれば、その日時、場所、範囲等をその裁量によつて決定するのである。したがつて、これらの事項については一義的に決しうるものではなく、まして行政庁の判断を待つことなしに裁判所が判断を下すに適する事項とする余地は存しない。のみならず、本件射撃訓練及び本件立入禁止措置が行われた場合において原告らが被る不利益は、原告らの主張する入会権、耕作権等（これらが真実認められるか否かは別論として）が一時的に制約されるにすぎないものであり、原告らに事前の司法審査による救済を与えないと回復しがたい損害が生じ、これを防止する緊急の必要があるとはとうてい認められないものである。
以上述べたところによれば、本件各訴えは、いわゆる予防的不作為命令を求めるものであるが、これを許容すべき特段の事情の存しないことが明らかであり、いずれも不適法というべきである。
三　本案前の主張に対する原告らの反論
１　本件射撃訓練は公権力の行使に当たる。
被告らは行政庁の公用財産の利用行為はすべて非権力的作用と主張するが、その利用行為が権力作用であるか否かはその利用行為の内容・形態等によつて決せられなければならないというべきである。本件射撃訓練は、国家機関が単に国有財産を管理するというにとどまらず、一般国民にはとうてい許容されることのない軍事行動のための訓練として行うものであり、それが公権力の行使であることは明らかである。しかも、本件射撃訓練は公用財産の一般使用の場合と異なり、原告らの入会権・耕作権及び通行権などの権利の行使を不可能にするものであつて、その会権力性はいつそう明白である。
また、原告らの右主張が正当であることは昀高裁昭和五一年（オ）第三九五号大阪国際空港夜間飛行禁止等請求事件・昭和五六年一二月一六日大法廷判決・民集三五巻一〇号一三六九頁（以下「大阪空港事件大法廷判決」という。）によつて明らかである。
２　本件立入禁止措置は公権力の行使に当たる。
（一）　被告局長のする立入禁止措置についても、それによつて国有財産を権力的に使用するものであり、単に行政庁の内部的利用にとどまらず、原告らの入会権・耕作権及び通行権などの行使を不可能にする形態においてされるものである。また、立入禁止の期間中、被告らは武装した自衛隊員を随所に配置し、立ち入ろうとする一般民衆を実力によつて排除するのである。このような行為は、行政機関である被告局長の名をもつてするものであり、権力的行政作用である。しかも、それは違憲・違法な軍事行動の訓練を行うためにされる。
結局、本件立入禁止措置は、違法な国家機関が立入禁止により、実力をもつて、国民の正当な権利行使を不可能にするものであるから、まさに公権力の行使である。それは私人相互間の権利が相抵触する場合とは、その目的・態様・強制力などにおいて異なるものがあるのである。
なお、本件立入禁止措置が公権力の行使に当たることは、本件射撃訓練の場合と同様、大阪空港事件大法廷判決により明らかである。
（二）　被告らが本件演習場を自衛隊の演習のために使用することは、被告ら主張の「管理関係」に該当しない。
３　行政事件訴訟法三条一項は抗告訴訟を「行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟」と定義していて、いわゆる「無名抗告訴訟」もこれを許容している。本件各訴えは予防的不作為命令訴訟であるが、これは、違法な行政処分が行なわれようとする明白かつ現在の危険がある場合、行政庁に対し実体法上その行政処分をしないことを要求する不作為請求権があるとして、その不作為を求める給付訴訟であつて、広義の義務づけ訴訟である。そして本件訴えのような予防的不作為命令訴訟が無名抗告訴訟として許されることは判例通説でもある。被告らの主張する三権分立論は古典的な権力分立論の形式的原則に固執しすぎている。憲法の基本的指導理念である基本的人権の擁護の精神は法治国における行政の指導理念でなければならないのは当然である。したがつて、裁判による権利侵害の排除が事後的でなければならないとする考えはあまりにも古すざるということになる。
被告らは予防的不作為命令訴訟が許されるための要件として次の二つを指摘する。すなわち、イ、行政庁の第一次的判断権を留保する必要がないこと、ロ、個人救済のために事前の司法審査が不可欠で、これによらなければ回復しがたい損害を生ずるというような緊急の必要がある場合であることがこれである。右はやや厳格にすぎ不当りである。仮に被告らの主張するとおりであるとしても原告らの本件訴えは右の要件を充足している。つまり、自衛隊が日本国憲法九条で禁止する軍隊であることについては疑問の余地がなく、その演習行為が憲法上禁止されていることは明白である。したがつて、被告らが請求の趣旨掲記の行為の裁量性を根拠づけるために挙げている地元町当局との間の本件演習場の使用についての協議、調整、被告らのする訓練への参加人員、供用火器の種類及び訓練日程等の具体的事項についての決定判断の裁量性について検討を加える必要はない。さらに被告らは原告らの被る不利益は一時的なもので回復しがたいとはいえないので緊急性がないと主張するが、現実に本件演習場において射撃訓練及び立入禁止がされていないから直ちに右のように断言することはできないと思われる。入会権、耕作権、環境権等に対する侵害の発生、程度、回復の可能性の有無等は直接の当事者である原告らこそ昀もよく知つている。例えば、稲作について言えば、その成育過程は大切であり田に水がなくなれば半日にして稲は大打撃をうける。生物を相手にする原告らの生活はその一瞬一瞬が代替性を許さないものである。また射撃訓練によつて砲弾が誤つて人体に当たればその人の生命は失われ、回復しがたい損害を生ずるのである。そして原告らは、如上の損害を避けるために、本件各訴えを提起するよりほかに方法がなかつたのである。
四　請求原因に対する被告らの答弁
１　請求原因１の事実のうち、原告らが入会権、耕作権及び通行権を有すること、法律上保護を受ける権利としての環境権を有することは否認し、その余は認める。なお、原告ら主張の耕作権は行政上の許可に基づくものであつて、私法上の権利ではない。


２　（一）同２（一）の事実のうち、被告長官が昭和四六年六月の原告ら主張の日に原告ら主張の軽砲による射撃訓練及びＴＮＴ火薬の爆破訓練の実施を計画していたことは認める。また、同年七月、八月及び九月の原告ら主張の日に射撃訓練等を実施したい希望を有していたこと、今後も何らかの射撃訓練が実施される可能性のあることは認める。なお、昭和四六年六月から同年八月までは右射撃訓練等は実施していない。また同年九月にも実施の予定はない。
（二）　同２（二）の事実は否認する。なお、原告ら主張の日に、立入禁止時間を本件演習場のうち東弾着地周辺地域（別紙図面（一）のうち「東弾着地域」の周辺に太い黒線で囲んだ部分）については午前六時から午後七時までとし、その他の地域については午前六時から午後七時（午前六時から同一〇時までは警戒員に届け出れば立入を認める。）までとする立入の全面的禁止をする予定であつたところ、射撃訓練等の中止に伴い、右立入の全面的禁止をしなかつたものである。しかしながら、将来射撃訓練が行われるときは、所要の立入禁止をすることはありうる。３　（一）同３（一）の事実は否認する。
本件演習場は、明治四一年に旧陸軍省が買収したものであるが、その後、昭和二一年一一月一日に大蔵省所管の普通財産となるまでは旧陸軍が、また、それから同三九年三月三一日に総理府（防衛庁）所管の行政財産になるまでは中国財務局岡山財務部（以下「岡山財務部」という。）が、それ以後現在まで業務隊長がそれぞれ、地元の要望を容れて、一年毎の許可により期間・場所・数量を定め、演習に支障を及ぼさない限度で、周辺農民に本件演習場内での雑草・雑木・下枝の採取を認めてきたところである。このように、原告らが本件演習場内で雑草・雑木・下枝を採取しうる地位は、一年毎の許可によるものであつて、入会権に基づくものではない。しかもその地位は、演習に支障を及ぼさない限度において認められているにすぎないのであるから、そもそも射撃訓練によりその地位が侵害されるということ自体はありえないことである。
なお、入会権の対象範囲として原告らが主張する土地のうち、三筆の土地（別紙－「人会権の対象範囲について」－記載中※を付した土地）は本件演習場内に存在するが、その余の土地は同所には存在しない。
（二）　同３（二）の事実のうち、原告らが主張するような耕作権が存在することは否認する。但し、原告らのうち、甲事件原告３、１０、１８ないし２０、２２、２４、２５、２７ないし３１、３５、４２、４３、乙事件原告１３の各原告が行政上の使用許可に基づき本件耕作地を耕作している事実はある。原告らの本件耕作地の耕作は、行政上の許可に基づくものであつて私法上の権利に基づくものではない。すなわち、
（１）　旧陸軍との貸付契約が仮に存在するとしても、それは、演習場としての効用を妨げないかぎりにおいて認められるにすぎないのであつて、右の貸付契約の存在が、本件の請求の趣旨を根拠づけるものではない。すなわち、旧陸軍の貸付については、旧国有財産法（大正一〇年四月八日法律第四三号）によるが、同法四条は、「国有財産ハ雑種財産ヲ除タ外之ヲ譲渡シ又ハ之ニ私権ヲ設定スルコトヲ得ス」「但シ其ノ用途又ハ目的ヲ妨ケサル限度ニ於テ其ノ使用又ハ収益ヲ為サシムルハ此ノ限ニ在ラス」と規定していた。したがつて、旧陸軍が、会用財産である本件演習場を使用、収益させていたとしても、その本来の用途、目的を阻害するような契約をすることはできなかつたのである。また仮に、旧陸軍が、原告らの先祖に本件演習場の貸付をしていたとしでも、右貸付は、いずれも期間一年程度のものであり、順次更新されていても、終戦による旧陸軍の消滅とともに消滅したものである。
（２）　本件演習場は、旧国有財産法施行令二条によつて、昭和二〇年一一月一日旧陸軍省から大蔵省が引継を受け、大蔵省（中国財務局）所管の普通財産となつたが、同二一年三月一五日アメリカ合衆国軍隊等に演習場用地として接収された。そしてその後、昭和二七年に講和条約締結により、「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約（以下「日米安保条約」という。）三条に基づく日米行政協定二条一項」に基づく施設としてアメリカ軍への提供施設となり、同三二年一〇月一四日大蔵省（中国財務局）に返還されるまで、引き続きアメリカ軍の演習場として使用された。右返還後、防衛庁は本件演習場を自衛隊施設として利用するため、大蔵省に所管換方を申し入れるとともに、関係機関及び地元町当局と折衝を重ねた結果、これらの同意をえたので、昭和三三年四月一日から同三九年三月三〇日までの間、大蔵省（中国財務局）から三か月毎に更新の特別使用承認をえて陸上自衛隊の演習場として使用してきた。そして、本件演習場は、昭和三九年三月三一日総理府（防衛庁）所管の行政財産となつたが、引き続き陸上自衛隊の演習場として現在に至つているものである。
（３）　ところで、原告らの本件演習場内の耕作については、本件演習場が昭和二七年にアメリカ軍への提供施設とされたことに伴い、岡山財務部が現地調査を行つた際、原告らが無断で使用していることを発見したものである。そこで、岡山財務部は、原告ら無断耕作者に対する耕作中止についての接衝方を関係町村当局に依頼したが、原告らはその後も引き続き無断使用し耕作を続けた。そのため岡山財務部は、やむなく原告ら無断耕作者に対し、右無断使用にかかる不当利得による使用料相当額の損害金を請求し、これを徴収してきた。原告らに対する右損害金の徴収は、昭和三九年三月三一日本件演習場が行政財産に所管換になるまで、おおむね各年度毎に継続して行つてきたものである。
（４）　その後、本件演習場は、前記のとおり昭和三九年三月三一日大蔵省から総理府（防衛庁）に所管換され、総理府（防衛庁）所管の行政財産になつたが、右所管換に当たり、地元奈義町当局から演習場内耕作地の使用について再三にわたり強い要望がなされた。


そこで、被告局長は、やむなく岡山財務部が不当利得による損害金を徴収していた耕作地についてのみ、国有財産法一八条三項の規定に基づき陸上自衛隊の演習場に供するという行政目的を妨げない限度内で、原告らに耕作を許可しているものである。右許可は一年の期間を限りでされ、更新してきたところであるが、その許可書においても、六条一項において「使用を許可した物件は、国有財産法一八条三項に規定する制限の範囲内で使用させるものであり、使用を許可された者は、常に善良なる管理者の注意をもつて継持保存しなければならない。」とあり、さらに同条三項において「使用を許可された者は、使用期間中であつても、業務隊長が演習場内への立入を禁止したときは、使用許可物件の使用を禁ずる。」と明記してあるところである。
したがつて、原告らの有する耕作権は、行政上の許可に基づくものであつて、私法上の賃借権ではない。また、耕作権の内容は、もともと陸上自衛隊の演習場に供するという行政目的を妨げない限度内で耕作することが認められているにすぎないのであるから、被告らの射撃訓練及びそのための演習場内への立入禁止の措置によつて、原告らの耕作が制約されることがあつても、それは許可に伴う当然の制約であつて、何ら違法視されるいわれはない。
なお、被告らにおいて、実弾射撃訓練及びそのための演習場内への立入禁止の措置をするに当たつては、地元関係者と十分協議のうえ、農耕に実質的な支障を与えないよう、日時・期間等を定めてきたところであり、今後もそのように運用する方針である。したがつて、実質的にみても、原告らの農耕に支障を生ずることはありえないところである。
（５）　被告らは、先に国有財産の管理関係においては、法律上別段の定めがある場合にはその規制に従うが、それ以外においては私法規定及び私法原理の類推適用が認められるべきであると述べたが、右の行政財産である本件演習場については私法上の貨貸借関係が成立しうる余地がない旨の主張は、国有財産法等の法規による特殊な規制によることに基づくのである。
（三）　同３（三）の事実はすべて否認する。
（１）　イ　宮内部落から那美池北西部を経て奈義川上流に至る道路（別紙図面（三）記載のＡからＤ２を経てＧ２に至るまで）について那美池北西部から奈義川上流に至る道路（Ｄ２からＧ２まで）は、Ｆ２からＧ２に至る部分を除き、従来からあつた道路（以下「旧道」という。）を昭和四一年に自衛隊が拡幅整備し、また、一部は旧道に併行して自衛隊が新設したものである。しかも、この旧道は民有林林道現況台帳及び同平面見取図によれば、路線名を奈美線といい、Ｄ２からＥ２を経てＦ２と結ぶ部分については昭和一九年に、また、Ｆ２とＧ２を結ぶ部分については昭和二一年にそれぞれ豊田村森林組合が岡山県の補助を受けて新設したものである。
宮内部落から那美池に至る道路（ＡからＤ２）は　明治四一年に旧陸軍省が本件演習場を買収した当時から存在していたかどうか明らかでないが、峻険曲折した道であつたものを、昭和一八年に当時の豊田村森林組合が岡山県の補助を受け、幅員三メートルの道路に改修した。右森林組合は、その後も右道路の改良、災害復旧等の維持管理を行つてきたが、昭和四一年に幅員六メートルに拡幅されてから後は、陸上自衛隊が維持管理を行つて現在に至つている。
ロ　成松川西側から背後地境界に至る道路（同図面記載のＦ１からＧ１まで）につ
いて
成松川西側から背後地境界に至る道路は、昭和四一年及び同四五年に陸上自衛隊が施設道路として新設したジープ道であり、その後現在まで陸上自衛隊によつて維持管理されている。
ハ　宮内部落から那美池東側馬天嶺線交差点に至る道路（同図面記載のＡからＢ２Ｂ１を経てＥ１まで）について宮内部落から那美池に至る道路の途中から分岐して那美神社に接続する幅員約三メートルの道路（Ｂ２からＢ１を経てＣ１まで）が存在するが、この道路は、陸上自衛隊が、昭和四三年の日本原演習場東地区進入路整備計画により施設道路として新設したものである。続いて、那美神社から那美池東側に至る道路（Ｃ１からＤ１まで）は、幅員約一メートルの山道（以下「山道」という。）であつたが、陸上自衛隊が前記の整備計画を立てた際、地元住民の要望を考慮に入れ、これを幅員三メートルの道路に拡幅した。これに続く那美池東測から馬天嶺線交差点に至る道路（Ｄ１からＥ１まで）は、右山道と同じく、陸上自衛隊が前記昭和四三年の整備計画により、施設道路として新設したものである。そして、その後現在まで拡幅した右山道及び右新設の道路は陸上自衛隊が維持管理してきている。
なおＡＢ１間の道路については、原告らの図示が不正確であるため現地のどの部分を示すのか明らかでない。右の付近には、那美神社又は耕作地に至る道路らしいものはあるが、徒歩通行が漸く可能な程度のもので現状はほとんど使用されている形跡はなく、まして車両等の通行のできるものではない。ニ　宮内部落から那美池に至る道路（同図面記載のＡからＤ２）及び那美神社から那美池東側山道に至る道路（同図面記載のＣ１からＤ１）については、旧陸軍省が本件演習場を買収する以前に宮内部落民が右道路敷所有者との合意に基づく通行地役権を有していたということは全く不明というほかはない。仮に、宮内部落民が、かつてそのような通行地役権を有していたことがあつたとしても、本件演習場買収後にそのような通行地役権の存続を認めては演習場としての効用を十分に発揮することができず、買収の目的を達することができないのであるから、旧陸軍省が、原告ら主張のように宮内部落民の有した通行地役権を承認のうえで買収するということをするはずがない。
したがつて、明治四一年以後に地元住民が前記道路を通行していた事実が仮にあつたとしても、それは旧陸軍が演習に支障とならない範囲内において、地元住民が演習場背後地の山林経営等のため通行することを黙認してきたにすぎないものである。


また、Ｂ２からＣ１、Ｄ１からＥ１及びＦ１からＧ１に至る道路は、いずれも昭和四一年以降に陸上自衛隊が新設した道路であるから、これらの道路につき、旧陸軍による宮内部落民の有した通行地役権の承認の有無を論ずる余地は全くない。（２）　旧陸軍は、演習に支障のないかぎり、関係地元民に対し、演習場内の通行を認めていたものであり、無制約に通行を認めたことはない。さらに、甲乙の各道路は、前記のとおり、いずれも原告らが開設したものではなく、かつ、原告らの費用、労力により維持管理されているものでもないから、原告らの右道路の通行は、民法二八三条にいう「継続」の要件を欠くものであり、他の点を論ずるまでもなく通行地役権の時効取得ということはありえないのである。（３）　原告ら主張の各山林は、多少の不便はあつても、他の道路をもつて通行することができる。
仮に、囲繞地であるとしても、囲繞地通行権は、他の土地の必要昀小限の犠牲において認められるべきものであり、被告らは、本件演習場における射撃訓練を効率的に実施するため、地元住民の背後地山林経営等を配慮のうえ、地元奈義町当局と演習場内への立入（道路の通行を含む。）の日数及び日時について十分協議のうえ決定し、射撃訓練の計画を作成している。射撃訓練時以外は、演習場内に地元住民の立入を容認しているものであり、また、背後地山林経営上施設道路を通行することを望めば、これを容認してきているものであつて、背後地山林経営等に何ら支障を来たすものではない。したがつて、右通行権の存在することをもつて、原告らの請求の理由とすることはできない。
（四）　同３（四）の事実のうち、原告らが、いずれも東弾着地域に近接する宮内・広岡・豊沢の各部落に居住し、平穏かつ安全に農業、牧畜、酪農等の業を営んで生活していることは認める。但し、原告らが法律上保護を受けうる権利としての環境権を有する旨の主張は争う。
この点に関する被告らの主張の詳細は次のとおりである。（１）　原告らは、環境権は憲法上認められている権利であると主張し、その主張するところによれば、憲法二五条に依拠するものと推察される。しかし、憲法二五条は、立法の指針を示す、いわゆるプログラム規定であつて、これに基づいて直接被告らに対して実体法上の請求権が発生するものでないことはいうまでもない。原告らは、健康な心身を保持し、安全かつ快適な生活を営むことができる環境を享受する権利を有するというが、これは同条の「健康で文化的な昀低限度の生活を営む権利」を若干用語を変えて表現したにすぎず、なんら実体法上認められた権利ではない。
行政訴訟は私人と行政庁との間の法律的紛争を客観的な法律を基準にして解決するものであり、なかでも、差止請求訴訟は、私人の請求に応じて行政庁に一定の不作為を命ずるものであるから、これを認容するには、行政庁の行政行為を制約するに足るだけの客観的かつ明確な合理的根拠が必要である。実定法上権利としての根拠の全く存しない環境権というようなものにより行政庁の行政行為を無制約に拘束することはとうてい許されるものではない。右に述べたとおり原告ら主張の環境権そのものが根拠薄弱であるのみならず、原告ら主張の環境権破壊の事実なるものも、具体性に乏しいものである。
（２）　原告らは憲法一三条及び二五条に依拠して環境権を有すると主張するが、憲法一三条の法意は、国家は国民一般に対して概括的に生命、自由及び幸福追求に対する権利を立法その他の国政の上で尊重すべき責務を負担しているとの趣旨であり、また、憲法二五条の決意は、国家は国民一般に対して概括的に、健康で文化的な昀低限度の生活を営なましめる責務を負担し、これを国政上の任務とすべきであるとの趣旨であつて、いずれの規定も国家の任務を宣言したにとどまり、その規定により直接に、個々の国民に対し、国家に対する具体的、現実的にかかる権利を有することを認めた趣旨ではないのであつて、原告らの所論は失当である。４　同４の主張は争う。
特に同４（四）について言うならば、被告長官の実施しようとする実弾射撃は、国の行政財産たる本件演習場内において、かつ、一般住宅から相当に離隔した場所で行おうとするものであるから、射撃によつて生ずる音響の一般住民への影響は微々たるものにすぎない。
仮に、住民の一部について損害が発生するとしても、射撃訓練の公共性からみて社会生活上一般に受忍すべき限度にとどまるものであるから、差止めを求むべき性質のものではない。
５　（一）同５（一）の主張、すなわち、自衛隊法及び防衛庁設置法は違憲無効であるから本件射撃訓練及び立入禁止措置も違憲であるとする原告らの主張は争う。（１）　原告らは、自衛隊及び防衛庁設置法（当然にこれに関連する法規を含む。）が違憲無効であると主張し、その理由として、自衛隊が憲法九条にいう「戦力」に該当するとしている。
しかしながら、自衛隊の存在が憲法に違反するか否かは、司法裁判所の審査の範囲に属しないものであり、これが司法裁判所の審査の範囲に属することを前提とする原告らの主張は失当である。
イ　およそ独立国が固有の自衛権をもつことは自明のことであり、憲法九条も、わが国が自国の平和と安全を維持し、その存在をまつとうするために必要な自衛のための措置をとることまでも禁止したものでないことは明らかである。そして、この自衛のための措置として、みずから自衛隊を保持して自衛の措置を講ずるか否か、また自衛隊を保持するにしても、いかなる程度の規模、装備、能力等を備えるかなどは、わが国の存立の基礎にきわめて重大な関係を持つ事柄であつて、流動する国際環境、国際情勢及び科学技術の進歩等を将来の展望をも含めて総合的に判断し、わが国の国力、国情に応じて決すべききわめて高度の政治問題である。わが国は、自衛のための措置として、みずから自衛隊を保持して自衛の措置を講ずることとし、防衛庁設置法をはじめとして自衛隊法等の関連法を制定している。そして、自衛隊の規模、装備等は、国会に提案された関係法律及び予算等につき、国会における慎重な審議を経たうえ、その承認をえて逐次形成されたものである。このように、わが国の自衛をいかなる措置によつて確保するかは、わが国の国家統治の基本に関するものであり、主権者たる国民に対し、直接責任を負うところの国会及び政府が、流動する国際環境、国際情勢又は科学技術の進歩等諸般の事情を総合的に考慮し、高度の政治的裁量によつて決定すべきものであり、その当否は、昀終的には、主権者たる国民の政治判断に委ねられるべきものである。わが国の司法裁判所は、その構成上、国民に対し、直接責任を負わず、また、その権限は具体的な紛争を解決すべきものであり、自衛隊の存立自体のごとき国家の統治基本にかかわり、かつ、高度の政治的裁量を要する事項について判断を及ぼすことはその使命を超えるものである。


ロ　このことは、「統治行為」ないしは「統治問題」として、広く諸外国の判例及び学説上認められているうえ、わが国の昀高裁判所の判例とするところでもある。（２）　原告らの、自衛隊法及び防衛庁設置法の違憲無効に関する主張は、以下に述べるとおり正当でない。
すなわち、憲法九条一項は、国際紛争解決の手段としての戦争を放棄することを規定しているが、右により放棄したものは、あくまで国際紛争解決の手段、すなわち自国の主張を他国に認めさせるための圧迫手段としての戦争であつて、単に侵人に抵抗し、自衛するための戦闘行為までも放棄したものではなく、このような点は、当然の事理として判例学説においても異論のないところである。そして、憲法九条一項は、同条全体の実体規定であり、続く二項はその方法論的保障規定であるから、同項は一項と総合的に解釈されなければならない。しかるときは、同条二項は一項によつて放棄することを定めた国際紛争解決の手段としての戦争を引き起こすことのないようにするために、国際紛争解決の手段たる同条項にいわゆる戦力を保持しないことを定めたものと解しなければならない。したがつて、同項は自衛のための必要昀小限度の実力の保持については何らこれを禁じているものではなく、自衛力を保持することは、何ら違憲というべきではない。
しかるところ、自衛力としてどの程度の必要昀小限度の実力を具備すべきかは一定ではなく、かつ、その昀終判断は流動する国際政治、軍事情勢に適応しつつ、わが国と国民の安全と生存について、現在及び将来にわたつて直接の責任を負う立法機関及び行政機関の裁量に属するところである。
そして、自衛隊は国会及び内閣においてそれが憲法に適合するものとの判断に従い、自衛隊法をもつて自衛のためにこれを設け、その目的に適合させて、その組織、編成を定めたものであるから、それは合憲であり、わが国の平和と独立を守り、国の安全を保つことを目的とする陸上自衛隊、海上自衛隊航空自衛隊を管理運営する事務を定めた防衛庁設置法が合憲であることも論をまたない。（３）　本件演習場において、陸上自衛隊は、昭和二五年以来その前身である警察予備隊及び保安隊が占領軍の承認をえて射撃訓練を実施し、昭和三二年の在日合衆国軍隊から日本政府に返還以降は三か月毎に大蔵省の承認をえ、同演習場西地区において射撃訓練を実施してきたところ、昭和三六年七月五日地元奈義町議会が、「演習場の奈義町地内に対し陸上自衛隊常駐部隊を誘致するため努力する」旨の議決をしたため、日本原駐屯地開設問題が表面化した。そして防衛庁が奈義町に対し本件演習場東地区を含む同演習場を全面使用したい旨の意向を示したことから、両者間等において協議等を続けた後、奈義町当局が演習場の全面使用に協力するということで、陸上自衛隊の部隊移駐が決定し、昭和三九年一二月三一日本件演習場は大蔵省から行政財産として総理府（防衛庁）に移管され、昭和四〇年三月陸上自衛隊日本原駐屯地が奈義町地内の国有地上に開設され、同月三一日陸上自衛隊姫路駐屯地から第一三特科連隊第二大隊（定員約二六〇人）が、同年六月一四日陸上自衛隊今津駐屯地（滋賀県）から第一三戦車大隊（定員約三五〇人）が、それぞれ日本原駐屯地に移駐した。
その後、奈義町当局の防衛庁に対する主力部隊移駐の陳情等の動きが活発となり、岡山県知事の仲介等もあつて、主力部隊の日本原駐屯地移駐問題具体化の方向に進展し、従来実施していなかつた本件演習場東地区に対する射撃訓練の実施について、昭和四五年四月九日奈義町議会が、東地区に対する試射訓練の実施に同意する旨を議決し、同月二一日束弾着地域に対し、一〇五ミリ榴弾砲により三発の実弾を射撃した。
同年五月、本件演習場に隣接する部落は、原告ら一部が居住する宮内部落を除き、右演習場東地区への射撃訓練実施に同意した。同年八月五日奈義町議会は右東地区への射撃訓練実施について諸般の事情が整つたとして、これに同意する旨の議決をした。
これにより、第一三特科連隊（当時姫路駐屯地所在）主力の移駐が決定し、昭和四六年一二月日本原駐屯地は拡張され、同月二四日、同連隊主力（定員約一四五〇人）が、姫路から同駐屯地に移駐し、現在に至つている。日本原駐屯地に所在する第一三特科連隊は、五個の特科大隊その他から編成され、一〇五ミリ榴弾砲、一五五ミリ榴弾砲、高射機関砲等を装備し、定員約一七〇〇人である。また、同じく同駐屯地に所在する第一三戦車大隊は、四個の戦車中隊その他から編成され、六一式戦車、Ｍ四一戦車等を装備し、定員約四五〇人である。なお、本件演習場の使用に関し、陸上自衛隊と地元との間の利害関係の調和をはかるため、昭和四〇年七月から同四六年三月までの間、陸上自衛隊と地元奈義町及び勝北町との間には数次にわたつて協定書又は覚書等が取りかわされている。（二）　同５（二）の事実のうち、原告らの同意なくしては射撃訓練を行わない旨の合意の存在はこれを否認する。
（１）　原告らは、「被告らと原告らとの間には、被告らは原告らの同意なくしては射撃訓練を行わない旨の合意が存在するところ、原告らは、いまだかつて一度も被告らの右射撃訓練に同意したことはない。と主張するが、以下に述べるとおり、被告らは原告らとこのような合意をしたことがない。
（２）　イ　原告ら主張の日時及び当事者間において、原告らが主張するような内容の協定が締結された事実はない。但し、昭和四〇年七月一〇日、業務隊長Ｂと奈義町長Ａとの間において（立会人陸上自衛隊中部方面総監Ｃ、呉防衛施設局長Ｄ及び岡山県知事Ｅ）使用協定が締結されている。右使用協定は、本件演習場の使用及び管理に関し、陸上自衛隊と地元の利害関係を調整し相互の便益を図ることを目的とし、右演習場の供用事務担当官である業務隊長と奈義町の行政執行機関としての右町長との間において締結されたものである。
ロ　使用協定の締結当初、同協定五条は、「この演習場地域において自衛隊の使用する武器は、通常部隊装備の火砲火器とする。但し、東地区における実弾射撃は諸般の情勢が整い、関係地元当局との相互了解に達するまで実施しないものとする。」と規定されていたが、昭和四五年四月八日奈義町長Ｆは、同町議会に対し使用協定五条但し書の規定にかかわらず、東地区への射撃に同意する。」旨の提案をして、同町議会は翌九日この提案に同意する旨の議決を行つた。さらに同町長は、同年八月八日同町議会に対し、「使用協定五条のうち『但し書』を削除する。」旨の提案をして、同日同町議会はこの提案に同意する旨の議決を行つた。


そこで、この議決をうけて、同月一〇日業務隊長Ｇと奈義町長Ｆとの間において（立会人陸上自衛隊中部方面総監Ｈ、呉防衛施設局長Ｉ及び岡山県知事Ｅ）、「使用協定の一部を改定する協定」が締結され、使用協定の五条中、但し書の部分は削除された。
ハ　原告らは使用協定五条但し書中の「関係地元町当局」とは「演習場に関係ある地元部落及び奈義町を指すことは明らかである。」と主張するが、ここにいう「関係地元町当局」とは奈義町当局を指すのである。すなわち、本件演習場については、業務隊長と関係地元町である奈義町及び勝北町の各町長との間において、同一内容の使用協定が各別に締結されているのであり、そのような関係から、使用協定五条但し書では、奈義町当局を「関係地元当局」と表現しているのであつて、原告ら主張のように、地元部落をも含める趣旨は全くなく、このことは「町当局」という文言自体からも明らかである。ニ　（２）イにおいて述べたとおり、使用協定は、本件演習場の使用及び管理に関し、陸上自衛隊と関係地元町の利害関係を調整し、相互の便益を図ることを目的として締結されたものである。
したがつて使用協定の一方の当事者である奈義町長は、陸上自衛隊と奈義町の利害関係を調整し相互の便益を図り、民生の安定に資するという目的及び配慮から、もつぱら公共の利益のために使用協定を締結したものであつて、特定の地元部落の私的利益のために締結したものでもなければ、地元部落の代理人として、締結したものでもない。
また、使用協定の条項に協定当事者がなすべきこととして掲げられている事項は、一般的ないし抽象的であつて、協定当事者に具体的な義務を課するものとはとうてい認められないのであり、この点から見ても、使用協定が私法上の契約としての法的拘束力を有するものでないことは明らかである。
したかつて、奈義町長が使用協定を締結した行為を、原告らが主張するように原告らに対する無権代理行為であると解することはできず、また、これの追認ということもありえない。のみならず、（２）ロにおいて述べたとおり、使用協定五条但し書は、すでに昭和四五年八月一〇日に削除されているのであるから、原告らの主張はいずれの点からみても失当というべきである。
６　同６の主張は争う。
五　被告らの抗弁
１　原告ら主張の入会権について
本件演習場内に原告らが主張するような入会権の性質を有する権利があるか否かは詳らかではないが、仮にそのような権利があつたとしても、旧陸軍省が明治四一年に演習場用地として買収した際に消滅している。すなわち、入会権の存続を認めては、演習場としての効用を十分に発揮することはできず、買収の目的を達することができないので、旧陸軍省かそのような買収をするはずがない。さらに、買収対価の分配方法をみても、地盤所有者と雑草・雑木・下枝の採取を行つていた者との間で、おおむね買収対価を折半しており、このことからも、入会権が消滅していることが十分に推測されるところである。
２　原告ら主張の耕作権及び通行権について
原告らは、耕作権、通行権の成立の時期について必ずしも明確に主張をしないが、仮に右の権利が成立していたとしても、それらの権利は、旧陸軍省が明治四一年に本件演習場を買収した際に消滅している。その間の事情は、被告らが入会権について主張したのと同様である。すなわち、それらの権利の存続を認めては、演習場としての効用を十分に発揮することはできず買収の目的を達することができないので、旧陸軍省がそのような買収をするはずがない。
３　原告ら主張の耕作権についで
（一）　原告らが主張する耕作地の賃貸借契約が仮に存在したとしても、本件演習場が総理府（防衛庁）所管の行政財産になつたのに伴い当然に、又は合意のうえ消滅している。すなわち、本件演習場が昭和三九年三月三一日総理府（防衛庁）所管の行政財産となつたこと及び呉防衛施設局長が原告らからの申請に基づき国有財産法一八条三項による許可をしていることは、前記のとおりである。そして、行政財産に対しては、賃借権等の権利を設定することはできず（国有財産法一八条一項）、右に違反する行為は無効とされ（同法一八条二項）、同法施行前にされた同法に抵触する行為は、その効力を有しない（同法四二条二項）のであるから、仮に、右の行政財産になる以前に賃借権が設定されていたとしても、それは本件演習場が行政財産になると同時に消滅したものである。仮にそうでないとしても、その後原告らはみずから本件演習場の一部について行政財産であることを認めたうえ、使用許可の申請をした以上、それ以前の私法上の契約は合意のうえ解除されたものである。
（二）　前記（四請求原因に対する被告らの答弁３（二）（３）のとおり、原告らが本件演習場の一部を耕作している土地は、大蔵省所管の普通財産当時は原告らにおいて無断で使用していたものであり、右土地につき国と原告らとの間には、何らの契約関係も存在しなかつたのであるから、原告らは小作権を有するものではなく、農地法適用の余地はない。
したがつて、本件演習場が普通財産から行政財産へ移行された際に、原告らに所管換通知や離作補償をする必要はなかつたのである。そして、本件演習場が昭和三九年三月三一日総理府（防衛庁）所管の行政財産になつてからは、被告局長が管理の一方法として、演習場としての用途又は目的を妨げない限度において、期限を定めて使用を許可しているにすぎないもので、私権は生じえないのである。
４　原告ら主張の通行権について
原告らは、通行権の根拠として旧所有者との間の合意による通行地役権が存在していたと主張する。被告らは右の事実を否認するが、仮にかような合意があつたとしても、右の権利をその後所有権を取得した国に対抗しうるためには、その旨の登記を要するというまでもない（民法一七七条）。しかるに、本件演習場につき通行地役権の登記が存在しなかつたことは明らかであるから、右権利をもつて国に対抗することはできない。
六　抗弁に対する原告らの答弁
１　抗弁１の事実は否認する。
入会権は、明治四一年当時の原告らの先祖の山村農耕者にとつて生活上必要不可欠のものであり、右権利を売り渡すことはない。このことは、原告らがその後も絶えることなく本件演習場に入山し採草採木していたこと及び旧陸軍省、防衛施設庁がいずれも原告らの慣行上の権利を認めると述べてきたことからも明白である。２　同２の事実は否認する。
３　同３の事実は否認する。
（一）　所管換に基づく行政財産転換以降の権利関係


（イ）　昭和三九年三月三一日、本件耕作地は総理府（防衛庁）に所管換となり、軍事目的のための行政財産に転換されることとなつたが、そもそも自衛隊法・防衛庁設置法等一連の軍事法規が憲法前文、九条に違反する以上、右所管換も明白かつ重大な瑕疵があつて効力を生ずるに由なく、法的には依然普通財産としての性格を有するものといわなければならない。
（ロ）　仮に自衛隊違憲論を離れても、右所管換等の処分にかかわらず、原告らの耕作権は私権としての同一性をもつて存続しているものと解するほかない。すなわち、国有財産法が普通財産の貸付契約の解除の場合の損失補償等の手続について定めている（二四条）にもかかわらず、右所管換当時、本件耕作地の貸付契約については、これを解除する旨の意思表示、またこれに伴い必要とされる損失補償等の手続は何らされていないのであり、しかも原告らが所管換後も一貫して耕作占有している以上、右貸付契約はそのまま維持され継続していると解するほかない。また、所管換とこれに伴う行政財産決定によつて当然に（ほかに解除の手続を要せず自動的に）原告らの耕作権が消滅に帰するとの解釈はとうてい採用することができない。
（ハ）　所管換により、原告らの耕作権が消滅するのであれば、かような処分は、正当な補償なくして財産権を侵害するものとして憲法二九条に違反し、その法的効果は否定されるべきものである。
（ニ）　そもそも私権が付着することによつて国の公用を制限することを承認せざるをえない行政財産なるものは自殺的概念であつて、ひつきようするに本件耕作地を行政財産と決定した国の行政処分そのものが重大かつ明白な瑕疵をまとい無効だといわねばならない。
（ホ）仮に本件耕作地の行政財産化の適法有効性を理由づけるとすれば、所管換は国の機関内部の決定にすぎないと解するほかなく、そうとするとそれに伴い従来存した私権の制約を自動的に払試しうるかという問題は、いわば対外的効果にかかわる異次元の問題であつて、本来的に公用と矛盾する私権を強制的に排除するためには収用等の別個独自の行政手続（処分）を経ることを必要とするはずである。しかるにこのような手続は履践されていない。
なお国有財産法一八条は行政財産に対する私権の設定を排除しようとした規定であつて、本件のような私権の付着した普通財産が行政財産化された場合の私権の帰すうの問題については何ら関係がないのである。
（二）　国有財産使用許可申請について、
原告らは、毎年、防衛権設庁宛てに本件耕作地につき使用許可申請書なる書面を提出しており、右書面によれば原告らはいずれも本件耕作地を行政財産として立入禁止等の使用制限に従うことを承認する旨の記載があるが、このことは河ら耕作権の放棄ないし合意解除等による私権の消滅を意味するものではない。何故ならば、権利放棄の意思表示は確定的かつ明示的にされることを要し、かつ事後的にも権利消滅に対応して外形的事実に格段の変更を伴うのが常態である。しかるに右申請行為は破告局長においてもつぱら原告ら農民の法的無知に乗じ一方的にさせたものであつて、原告らとしても一般人と異る破告局長の要求に従うことが紛争回避となるという意識に基づいて反覆しているにすぎない。また、地代の支払・耕作占有という外形的実体は一貫して継続しているのであつて、右の許可申請という事実のみによつて権利放棄の擬制的解釈を容れる余地はない。さらに農地法二〇条は小作契約の解約につき許可制をとつており、無許可の解約は無効であるから、右手続欠如の理由によつても権利は消滅しない。
七　原告らの再抗弁
（抗弁４に対して）
被告らは背信的悪意者であるから、原告らは、通行権について登記がなくとも被告らに対して対抗しうる。
八　再抗弁に行する被告らの答弁
否認する。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　日本原演習場の概要
原本の存在及び成立に争いのない乙第四号証の一・二、成立に争いのない甲第一号証、乙第一号証の一、第一一、第一二号証の各三、第二四号証、第三二号証及び第三三号証、いずれもその方式及び趣旨により公務員が職務上作成したものと認められるから真正な公文書と推定すべき乙第一号証の二・三、第三号証、第五号証の一・二、第六ないし第八号証、第九号証の一・二、第一〇号証及び第二一号証、証人Ｊの証言に弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められる。本件演習場は、岡山県の北東部に位置し、行政区画上勝田郡奈義町及び勝北町にまたがつて存在する面積約一一一五万九五〇〇平方メートルの演習場であつて、陸上自衛隊が実施する射撃訓練その他の訓練のために使用されている。そして、本件演習場は、那岐池から近藤高地までを結んだ線を境として、その東側部分を東地区、西側部分を西地区と称されており、それぞれの地区に射撃訓練のための弾着地域が設けられている。
本件演習場は、明治四一年ごろ旧陸軍省が買収して以来、旧陸軍において演習場として使用してきたが、終戦に伴い昭和二〇年一一月一日に大蔵省が旧国有財産法施行令（大正一一年勅令第一五号）二条により旧陸軍省から引継を受けてこれを管理するに至り、その後昭和二七年七月二六日に、日米安保条約三条に基づく日米行政協定二条一項に基づいて締結された「行政協定に基く日本国政府とアメリカ合衆国政府との間の協定」により、これを在日アメリカ合衆国軍に提供したが、昭和三二年一〇月一四日に使用解除となつて大蔵省に返還され、じ後同省（中国財務局）の管理するところとなつた。そして、本件演習場は昭和三九年三月三一日に総理府（防衛庁）所管の行政財産となり現在に至つているのであるが、その間にあつて、陸上自衛隊は昭和三三年四月一日以降これを前記のとおり射撃訓練等のために継続使用（右所管換えの時点までは三か月毎に更新の大蔵省の特別使用の承認による。）している。
なお、本件演習場の南側に接して奈義町内に陸上自衛隊日本原駐屯地が存在するが、これは昭和四〇年三月に開設されたもので、現在、陸上自衛隊中部方面隊第一三師団の第一三特科連隊及び第一三戦車大隊が駐屯している。右第一三特科連隊は一〇五ミリ榴弾砲、一五五ミリ榴弾砲及び高射機関砲等の火器を装備した部隊である。
第二　原告らの地位


原告らは、いずれも本件演習場付近（宮内、広岡、豊沢の各部落）に居住する住民であつて、その全部が環境権のほか右演習場内に入会権を、甲事件原告１ないし３８、乙事件原告１ないし３４（いずれも宮内部落民）が右演習場内に通行権を、甲事件原告３、１０、１８ないし２０、２２、２４、２７、２８、３０、３１、３５、４２、４３、乙事件原告３、１２、１３、３１（いずれも宮内又は広岡部落民）が右演習場内に耕作権をそれぞれ有する、と主張しているものである。第三　本件演習場における射撃訓練及び立入禁止の状況前掲甲第一号証、乙第一号証の一・三、第二一号証、第二四号証、第三二号証及び第三三号証、成立に争いのない甲第五四号証の二・三、乙第一一六号証、第二七号証、第三四号証及び第三五証、証大Ｊ、同Ｋの各証言に弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められる。
一　射撃訓練及び立入禁止に至るまでの手続等
まず、中部方面隊の方面総監部によつてとりまとめられた各師団、連隊及び部隊等の概略の訓練計画書が、毎年各四半期の始まる約二か月前に日本原駐屯地の業務隊長に提出され、これを受付けた業務隊長は、右訓練計画を調整したうえ、四半期毎の演習場使用計画書を作成する。そして、右使用計画書は、当該期の始まる三〇日前までに日本原演習場対策委員会（業務隊長、地元町長及び関係各部落の代表委員等で構成され、奈義町と勝北町に各別に設置されている。）に付議され、本件演習場の具体的使用日程が決定されることとになつている。次いで、右具体的使用日程は、業務隊長から中部方面総監部及び射撃訓練予定の各部隊に通知され、これを受けた各部隊はその日程の中で細部の射撃訓練実施の態様等を決めて、これを業務隊長に通知する。業務隊長は、射撃訓練実施の一週間前までに、奈義町長、勝北町長、岡山県警察本部長及び津山営林所長等の関係各機関の長に対して、射撃訓練の日時、使用火器の種類及び立入禁止区域等を記載した「実弾射撃実施等について」と題する文書で通知する。これを受けた前記各町当局は、地元の関係各部落長に文書で通知し、各部落長はさらに地区住民に対し、回覧及び掲示板への掲示等の方法により周知徹底を図る。一方、各町当局は、射撃訓練実施の一週間前ごろから、毎日、有線放送により射撃訓練実施の日時及び立入禁止措置等について放送をして、その周知徹底を図つている。
さらに、本件演習場の西地区一〇か所、東地区五か所の演習場に通ずる主要道路の側端には、業務隊長名によつて、日ごろから、「射撃を実施する場合には地元民の立入通行を禁止する。」旨の文言及び射撃の種類によつて立入禁止をする区域図を記載した掲示板が設置されており、また、射撃訓練実施の前日までには右掲示板に射撃の具体的内容（日時、種類、立入禁止時間及びその区域）を記載した射撃訓練計画書が貼布され、事前の周知徹底が図られている。
二　射撃訓練の実施状況及び立入禁止措置の実態
１　射撃訓練の実施状況等
日本原駐屯地の開設に伴い、第一三特科連隊中の第二大隊及び第一三戦車大隊が同駐屯地に移駐した後である昭和四〇年七月一〇日、業務隊長と奈義町長との間で、本件演習場の使用及び管理に関する事項のうち特に自衛隊と地元との間の利害関係を調整し、相互の便宜を図ることを目的として使用協定（「日本原演習場の使用等に関する協定」）が締結されたが、右使用協定中の本件演習場東地区における実弾射撃は実施しない旨の規定（使用協定五条但書）に基づき同東地区においては射撃訓練が実施されていなかつたところ、主力部隊の同駐屯地移駐が具体化してきたことに伴つて、昭和四五年四月九日、奈義町議会が東地区への試射の実施に同意する旨議決したことにより、同月二一日東弾着地域に対し一〇五ミリ榴弾砲による三発の実弾射撃が実施された。そして、同年八月五日に同町議会が東地区への射撃訓練実施に同意する旨の議決をしたことから、同月一〇日に業務隊長と奈義町長との間で使用協定五条但書を削除する旨の協定が成立した。以上の経過で、被告らは、使用協定の上からは本件演習場東地区での射撃訓練についての障害はなくなつた、との理解の下に、現に後記のとおり射撃訓練を実施している。なお、被告長官は昭和四六年六月二四日、二五日、二九日及び三〇日の四日間に、東弾着地域に対し、七五ミリ及び一〇五ミリ各榴弾砲による射撃訓練並びにＴＮＴ火薬の爆破訓練を実施する計画を有していたが、結局、都合により実施されなかつた。
その後、東地区においては、昭和五〇年秋ごろ奈義町内の高円部落寄りの馬天嶺付近に新しい東弾着地域及び射撃陣地が新設、整備されたことに伴つて、同年一二月から迫撃砲、ロケツト弾発射筒の射撃訓練が実施されており、その回数は年平均七回程度である。一方、西地区においては、昭和四八年三月一五日から一〇五ミリ榴弾砲、迫撃砲、無反動砲及び小銃等の射撃訓練が実施されており、その回数は年平均二〇回程度である。
２　立入禁止措置の実態
射撃訓練実施日までにされる立入禁止に関する措置については前記のとおりであるが、実施当日は、午前八時ごろまでに立入禁止区域の出入口付近の要所に警戒員を配置して誤つて立ち入る者のないように警備するとともに、西地区一〇か所、東地区六か所の演習場内の指定場所に警戒旗（赤旗）を掲揚する。さらに、立入禁止時刻の午前八時からは業務隊員により立入禁止区域内に地元住民等が立ち入つていないかどうかの捜索を実施している。
立入禁止区域は、射撃訓練実施の場所、規模及び態様等により異なるが、東西の各地区において別個にされている現在の射撃訓練の際の立入禁止区域は別紙図面（四）のうち黒線内の部分である。昭和四五年四月二一日に西地区から東弾着地域に対する三発の試射が実施されたときは、本件演習場全域が立入禁止となつた。なお、東西の各地区にある弾着地域は常時立入禁止区域となつている。
第四　本件各差止請求の適法性
原告らは、被告長官が本件演習場において実施する射撃訓練及び被告局長がする本件演習場内への立入禁止措置について、いずれも抗告訴訟の対象となる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」である旨主張するので、この点について順次判断することとする。


そこで、まず右判断の前提として、行政事件訴訟法三条一項に定める抗告訴訟の性質及びその対象について検討しておくこととする。行政庁の公権力の行使に当たる行為とは、一般に、行政庁が国民に対する関係で優越的な意思の主体として、国民の意思いかんにかかわらず一方的な意思決定に基づき、国民の権利利益に法律上又は事実上の影響を及ぼす行為であり、このような行為については公定力、すなわち正当な権限を有する行政機関又は裁判所により取り消されるまでは、一応適法であるとの推定を受け、行為の相手方はもとより、第三者もその行為の効力を承認し、又は行為の事実上の結果を受忍しなければならないという効力を有することが承認されている。行政事件訴訟法は、このような公定力という考え方を前提とし、国民が公定刀を有するところの公権力の行使により権利利益を侵害された場合の特別の救済制度として民事訴訟とは別に抗告訴訟の制度を設けたものである。したがつて、行政庁の行為のうち、右に述べた公定力を有しない行為については、たとえそれが国家の統治作用としてされるものである点において私人の行為と異なる性質を持つものであり、特別の公法的規制が施されている場合であつても、これが民事訴訟（行政事件訴訟法上の当事者訴訟を含む。）の対象となるかどうかはともかくとして、抗告訴訟の対象となることはないとされるのである。一方、行政庁の公権力の行使に当たる行為が前記のように行政庁により優越的な立場から一方的な意思決定に基づいてされるものであること、さらにこれが会定力を有するものであることからして、そのうち、少なくとも国民の権利利益を侵害又は制約する行為については、法治主義の要請から、法律による特別の授権に基づき、法の定めた要件を具備する場合にのみすることができるとの制約が生ずることになる。したがつて、このことから逆に、行政作用としてされる特定の行為が公権力の行使に当たる行為に該当するかどうかは、その行為の根拠法規が行政庁に対し優越的な意思の発動としてその行為を行わせ、かつ国民に対しその結果を受忍すべき一般的拘束力を与えることとしているかどうか、また、これを適法化するための要件を定め、かつ行政庁がこの要件の充足の有無を判断して行動すべきことを要求しているかどうかを、行政法規に基づき、その趣旨、目的や行為の性質をも勘案し、個別具体的に検討してこれを決定しなければならないことになる。
一　射撃訓練差止請求の適法性
１　本件射撃訓練は、わが国の防衛及び公共の秩序の維持という自衛隊の主たる任務（自衛隊法三条）を遂行するため、防衛庁の長であり、かつ自衛隊の隊務の統括者である被告長官（国家行政組織法一〇条、防衛庁設置法三条、自衛隊法八条）により、防衛庁の権限に属する教育訓練（防衛庁設置法五条二一号）の一環として行われるものであつて、陸上自衛隊の各部隊の編成及び自衛隊員としての実力の養成等を目的とする事実行為としての性質を有するものと解される。ところで、行政庁の事実行為についても、それが会権力の行使に当たる行為である場合には抗告訴訟の対象となるものと解されるが、その事実行為が私的行為と区別されて抗告訴訟の対象となる公権力の行使に当たる行為といいうるためには、抗告訴訟の性質及びその対象に関する前記理解からすれば、その事実行為が行政庁の一方的な意思決定に基づき、特定の行政目的のために国民の権利利益に実力を加えて行政上必要な状態を実現させようとする権力行為であることを要するものと解すべきであり、したがつて、公権力の行使に当たる行為といえるかどうかは、当該事実行為がその根拠となる行政法規に照らして権力行為といえるかどうかを前記の観点から検討して決めなければならない（この点について、原告らは、本件射撃訓練は一般国民にはとうてい許されることのない軍事行動のための訓練であるから当然に公権力の行使に当たる旨主張する。しかしながら、行政作用のうちで特定の行為が公権力の行使と認められるためには法律による個別具体的な授権が必要であることは前記のとおりであるから、射撃訓練が、その行為の性質上、一般国民には許されることのない防衛行政作用であるからといつて、この一事のみをもつて、直ちにこれを公権力の行使に当たる行為ということはできない。）。２　そこで、以上の理解の下に本件射撃訓練の公権力性について検討する。（一）　陸上自衛隊が昭和五一年から昭和五六年までの間、本件演習場の東地区において、年平均七回程度の迫撃砲及びロケツト弾発射筒による射撃訓練を実施したことは前認定のとおりであり、将来、本件演習場の西地区の砲陣地から東地区の弾着地域に対する射撃訓練を実施する意向を有していることは弁論の全趣旨から窺われるところである。一方、原告らの全員又は地域によりその一部の者が入会権を有すると主張するその対象地域は別紙図面（二）のうち黄、青及び茶線内の部分のとおりであるから、陸上自衛隊が本件演習場の東地区において昭和五一年から昭和五六年までの間に実施した射撃訓練の地域と重複し、また、原告らの一部の者が耕作権を有すると主張する耕作地及び原告らの全員が通行権を有すると主張する甲乙の各道路は別紙図面（三）のうち緑線内の部分及び同図面（三）のとおりであるから、その所在位置は右射撃訓練実施地域の外側であるが、将来、本件演習場の西地区の砲陣地から東地区の弾着地域に対する射撃訓練が実施されることになれば、甲乙の各道路についてはその弾道下に位置することとなり、右耕作地についてはその弾道下に位置することはないが、射撃訓練に伴う危険が及ぶ範囲に位置することになるということができる。


したがつて、仮に原告らが有すると主張する入会権、耕作権及び通行権が存在するとした場合には、現在及び将来における射撃訓練の実施によつて、原告らの右各権利の行使が何らかの事実上の制約を受けることは否定できない。（二）　次に、本件射撃訓練が原告らにおいて有すると主張する右各権利に対し何らかの制約を課し、その受忍を強要しうるものであるかどうかについてみるに、陸上自衛隊の教育訓練に関する法令をつぶさに検討しても、防衛庁が教育訓練を行う権限を有することを定めた前記の防衛庁設置法五条二一号のほかには、防衛庁の内部部局である防衛局が自衛隊の部隊訓練の基本に関する事務を所掌することを定めた同法一二条五号、同じく内部部局である人事教育局が防衛局の所掌に属するものを除く職員の教育訓練の基本に関する事務を所掌することを定めた同法一四条五号、陸上幕僚監部が陸上自衛隊の教育訓練の計画の立案に関する事務を所掌することを定めた同法二三条二号、方面総監部（防衛部訓練課）が教育訓練の実施計画、演習に関する事務を所掌することを定めた方面総監部及び師団司令部組織規則一七条等の教育訓練の事務所掌を定めた法令並びに防衛諸計画の作成等に関する訓令（昭和五二年四月一五日防衛庁訓令八号）等があるのみである。そして、右諸法令はいずれも教育訓練についての防衛庁ないし自衛隊における組織内部の事務分掌に関するものであつて、一方的に相手方の受忍を強要しうることを定めた規定としては、予備自衛官に対する訓練召集命令に関する自衛隊法七一条及び訓練のための漁船の操業の制限又は禁止に関する同法一〇五条がみられるのみであつて、他に受忍を強要しうることを認めた規定は存在しない。
加えて、本件射撃訓練は、被告長官の権限に基づき、自衛隊が公用財産である本件演習場をその供用目的に従つてみずから使用し、実施されるにすぎないものであつて、その性質上、本件演習場内に本件射撃訓練の実施を妨げる権利が存在しないことを前提とするものであり、仮に存在する場合には収用等の方法によりこれを消滅させたうえで実施することによつても十分その目的を達することのできる性質のもの、換言すれば、本件演習場内に権利を有する者にその受忍を強要してまで本件射撃訓練を実施しなければならないといつた緊急事態を予想しえない性質のものである（それ故、被告長官は原告らが本件演習場内に有すると主張する権利を、むしろ有しないとの立場から本件射撃訓練を実施しようとしているのである。）。以上によれば、本件射撃訓練については、本件演習場内に権利を有する者に対し、その権利の侵害又は制約を受忍させることのできる根拠規定はなく、またその性質からしても右のような受忍を強要する必要性は存在しないから、これをもつて公権力の行使に当たる行為とみることはできないというべきである（なお、前認定にかかる陸上自衛隊日本原駐屯地業務隊長と奈義町長との間の使用協定は、陸上自衛隊と地元住民の双方が、対等の立場で、本件演習場に関する利害関係を調整し相互の便宜を図ることを目的として締結したものであつて、陸上自衛隊が優越的な立場から原告らが有すると主張する各権利に制約を課すことを目的として締結したものではないから、右協定は、被告長官の一方的な意思決定により原告らに公法上の受忍義務を課す根拠とはなりえない。）。
（三）　また、原告らは本件射撃訓練をもつてその有すると主張する環境権に制約を課すものである旨主張するけれども、仮に環境権という権利を是認しうるとしても、本件射撃訓練については、これが国民の権利利益を侵害に又は制約する場合においてもなお、その受忍を強要することができる根拠規定のないことは前記のとおりであるのみならず、そもそも本件射撃訓練は公用財産である本件演習場内において実施されるものであつて、その有形力は、性質上、本件演習場外に居住する原告らの権利利益に向けられたものではないし、その結果により生ずる騒音ないし震動については、一般の企業活動において生ずる騒音ないし震動と同様に、所有権等の私法上の権利相互の調整の問題として私法原理により解決することも可能である。したがつて、本件射撃訓練は原告らが有すると主張する環境権（又はその背景にある物権ないし人格権）との関係においても公権力の行使に当たる行為とはいえない。
（四）　さらに、原告らは大阪空港事件大法廷判決の考え方からすれば、本件射撃訓練が抗告訴訟の対象となる公権力の行使に当たることは明らかである旨主張するので、これについて付言する。
右大法廷判決は、空港管理権と航空行政権とが同一の機関に属し、かつ、空港管理権に基づく管理と航空行政権に基づく規制とが不即不離、不可分一体的に行使実現されていることを一つの論拠に、空港の供用の差止を求める請求が航空行政権の行使の取消変更ないしその発動を求める請求を包含することになるとしたうえで民事訴訟としては不適法であるとしたものである。したがつて、本件においても、右「航空行政権」に対応する「防衛行政権」というものが認められるかどうかがまず問題となる。
そこで、この点を検討するに、右大法廷判決においては、「航空行政権」とは「航空法その池航空行政に関する法令の規定に基づき運輸大臣に付与された航空行政上の権限で公権力の行使を本質的内容とするもの」とされ、具体的には、航空行政権の主管者としての運輸大臣が航空運送事業者に対して免許、認可等の形式で行う様々な規制をもつて航空行政権の行使と把えている。しかしながら、本件射撃訓練においては、教育訓練に関する前記諸法令をみても、右「航空運送事業者」に相当する第三者は存在しないのである。けだし、本件演習場において本件射撃訓練を実施するのはすべて自衛隊員であり、また、その射撃訓練は前記のとおり公用財産である本件演習場をその管理主体がその供用目的に従つてみずから使用しているものにすぎないからである。
したがつて、本件においては、防衛行政権というものを認めることはできないから、右大法廷判決の考え方を本件に援用することはできないものというほかない。３　以上において検討したところによれば、本件射撃訓練は抗告訴訟の対象となる公権力の行使に当たる行為であるとは認められないから、その差止請求にかかる本件訴えは不適法というほかない。
二　立人禁止差止請求の適法性
１　本件演習場の設置及び管理については、防衛庁（長官）がその権限を有し（国家行政組織法一〇条、防衛庁設置法三条、五条三号）、同庁の機関である防衛施設庁（長官）がその権限を行使し（防衛庁設置法四〇条、四一条）、同庁の地方支分部局である呉防衛施設局がその所掌事務を分掌する（同法五三条、五四条）こととされている。そして、本件演習場は自衛隊の施設に供される行政財産として、被告局長が、国有財産法三条、内閣及び総理府所管国有財産取扱規則（昭和五二年四月六日総理府訓令第二号）二条ないし五条、防衛庁本庁所属国有財産（施設）の取扱いに関する訓令（昭和一二八年七月一二日防衛庁訓令第三〇号）三条の各規定により、その管理に当たることとされている。


以上の法令上の根拠の下に、被告局長は本件演習場の管理主体として、射撃訓練の円滑な実施遂行のために本件立入禁止措置をとるものであるから、本件立入禁止措置は本件演習場の管理権に基づく作用であるということができる。２　ところで、自衛隊員に対する射撃訓練その他の教育訓練事務の用に供されている陸上自衛隊の施設であり、かつ国有財産法上の行政財産であるところの本件演習場の管理権は、演習場を演習の用に供するために法律上認められる特殊の包括的な管理権能であつて、同種の私的施設の所有権に基づく管理権能、すなわち物を財産的価値の客体として管理する権能と全く同一のものであるとはいえない。しかし、公物管理権に基づく一定の行為が公権力の行使に当たる行為といえるかどうかは、抗告訴訟の性質とその対象に関する前記理解からすれば、当該行為を行政庁の権限として認めた法の趣旨、目的に照らして、それが個別具体的な法令の授権に基づき行政庁の優越的な意思の発動としてされるものであるかどうかを検討して決定しなければならないことになる。
３　そこで、本件立入禁止措置についてこれをみるに、右措置は、本件演習場の管理主体である破告局長が行政財産である本件演習場を射撃訓練その他の教育訓練の用に供するという演習場本来の目的の達成ないしこれに対する障害の除去、予防のためにする行為であるというべきところ、被告局長の管理権の根拠となる前記諸法令には本件演習場への立入禁止措置に関する規定は存在しないので、法は被告局長が本件演習場について立人禁止措置をとる場合でも、その優越的な立場から一方的な意思決定によりこれをなし、その行為の結果を相手方に受忍させることは予定していないものというべきである。したがつて、被告局長の行う本件立入禁止措置をもつて公権力の行使に当たる行為ということはできない。もつとも、被告局長の有する管理権は所有権に基づく管理権能と同等の権能であるから、被告局長は、私人がその所有地に対し所有権に基づいて立入禁止措置をとることができるのと同様に、本件演習場についても立入禁止措置をとることができ、しかして、その場合の法律関係は私人の所有地に関する私人間のそれと実質的には何ら異なるものではない。
４　なお、被告らは、原告らが有すると主張する耕作権は国有財産法一八条三項にいわゆる行政財産の目的外使用許可に基づくものであると主張しているので、これを前提として本件立入禁止措置の公権力性について検討するに、成立に争いのない乙第一七号証の二によれば、原告らに対する国有財産使用許可書には使用上の制限として、その六条一項で「使用を許可した物件は、国有財産法一八条三項に規定する制限の範囲内で使用させるものであり、使用を許可された者は、常に善良なる管理者の注意をもつて維持保存しなければならない。」と、また、同三項で「使用を許可された者は、使用許可期間中であつても業務隊長が演習場内への立入を禁止したときは、これに従うこと。」と定められていることが認められるのであつて、右制限は、使用許可の付款というベきであるから、立入禁止措置がとられた場合に、使用許可を受けた原告らが本件演習場内での耕作使用を制約されるのは、使用許可自体の効果によるものであつて、立入禁止措置自体によるものと解することはできない。したがつて、原告らの耕作使用が目的外使用許可に基づくものであつても、本件立入禁止措置をもつて公権力の行使に当たる行為であるとすることはできない。
５　ところで、被告局長が本件立入禁止措置を事実上の行為としてした場合、すなわち本件演習場内に私法上の権利を有すると主張する原告らが右措置に反して立ち入ろうとするのに対して、右権利の存在を否定する被告局長が管理権に基づいてこれを実力で排除した場合、右管理権の根拠となる前記諸法令にはこの点に関する規定が存在しないこと、及びその場合の法律関係が私人の所有地に関する私人間のそれと実質的には何ら異なるものでないことは、いずれも前記のとおりである（なお、入ることを禁じた場所に正当な理由がなく立ち入ることのできないことについては軽犯罪法一条三二号参照）。
したがつて、この点からみても、本件立入禁止措置をもつて公権力の行使に当たる事実行為であるとすることもできない。
６　また、本件において防衛行政権というものを認めることができないことは前記のとおりであるから、本件立入禁止措置についても、大阪空港事件大法廷判決の考え方を援用する原告らの主張は採用しがたい。
７　以上において検討したところによれば、本件立入禁止措置は抗告訴訟の対象となる公権力の行使に当たる行為であるとは認められないから、その差止請求にかかる本件訴えも不適法というほかない。
第五　結論
以上の次第で、原告らの本件射撃訓練及び本件立入禁止措置の差止請求にかかる本件訴えはいずれも不適法であるから、これを却下することとする（なお、本件射撃訓練及び本件立入禁止措置が行政事件訴訟法三条一項の公権力の行使に当たらず、その結果、これらを抗告訴訟において争うことができないことは前記のとおりである。そこで、本件紛争の実態に鑑み、いかなる手続においてこれを解決すべきかについて付言する。まず、本件においては、原告らが本件演習場内に有すると主張する入会権、耕作権及び通行権の各権利関係の存否が明らかでないところに一つの紛争があるのであるから、原告らとしては、右各権利の確認請求又はこれが物権ないし同類似の権利である場合には妨害排除の請求を内容とする民事訴訟を提起することによりその救済を求めることができる《入会部落の構成員が単独で自己の使用収益権の確認請求又は妨害排除請求をすることができることについては昀高裁昭和五七年七月一日第一小法廷判決民集三六巻六号八九一頁参照》。また、他の一つの紛争である環境権の侵害については、むしろ物権又は人格権に基づき、受忍限度を超える範囲内で本件射撃訓練の結果により生ずる騒音ないし震動を本件演習場外に発することの差止請求又は損害賠償請求を内容とする民事訴訟を提起することによりその救済を求めることもできる。）。よつて、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民訴法八九条、九三条一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　白石嘉孝　岡久幸治　黒岩巳敏）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年に処する。
この裁判確定の日から三年間右刑の執行を猶予する。
被告人から、警視庁目白警察署で保管中の遊技機一九台（昭和五九年東地庁外領第一二一三六号の１、３、５、６、８、１０、１２、１４、１６、１８、１９、２１、２３、２５、４３、４４、４６、４８、４９、）、押収してある鍵三束（当庁昭和五九年押第六〇一号の７）、鍵八個（同押号の１２）、コイン合計一六九個（同押号の１０、１１、１３）、現金合計一七万七〇〇〇円（同押号の１、２、３、４、５、６、９、１４）を没収する。
被告人から金一一一万四六二〇円を追徴する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官當別當季正が提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は、弁護人筒井健が提出した答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
一　所論は要するに、原判決は
「被告人は、東京都豊島区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在ゲーム店「Ａ」の経営者であるが、Ｂと共謀の上、昭和五九年三月六日ころから同店に「麻雀ゲーム機」と称する遊技機等一五台乃至一九台を設置し、常習として、同日ころから同年六月二五日までの間、同店において、賭客のＣらを相手方として、金銭を賭け、右遊技機等を使用してその画面に現われる麻雀牌の組合せ等によつて勝負を争う方法の賭博をした
ものである」
という公訴事実に対し、賭博遊技場経営者に対して常習賭博罪を適用するには、個々の賭客との賭博行為の存在を明らかにする必要があるとし、「罪となるべき事
実」として
「被告人は、東京都豊島区ａb丁目c番ｄ号所在遊技場「Ａ」の経営者であり、昭和五九年三月六日から同店に「麻雀ゲーム機」と称する遊技機等を設置しこれらを稼働させていたものであるが、常習として、同年六月二五日、同店舗○偕部分において、賭客のＣほか五名を相手方として、金銭を賭け、右「麻雀ゲーム機」を使用してその画面に現われる麻雀牌の組合せ等によつて勝負を争う方法の賭博をしたも
のである」
旨、右の点が明らかな範囲に縮少して常習賭博罪の成立を認定したにとどまり、また、没収・追徴も右の範囲に限定しているが、本件のように店舗を構えて多数の遊技機を設置し、これを用いて、一定期間不特定多数の賭客を相手に営業的に賭博を行つた場合には、必らずしも個々の賭博行為を明らかにする必要はなく、全体として一個の常習賭博罪が成立するものと解すべきであるから、原判決の右事実認定及び没収・追徴についての判示は、事案を誤認し、かつ刑法一八六条一項、一九条一項、一九条の二の解釈・適用を誤つたものであり、それが判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。
二　そこで、記録及び証拠物を精査し、当審における事実取調の結果をも参酌して検討するに、本件各証拠によれば、まず本件事案の概要として次のような事実が認められる。
１　被告人は、多額の借金の返済に窮していたところ、「麻雀ゲ―ム機」を設置して客を相手に賭博を行う店を経営すれば、手つ取り早く金儲けができると考え、原判示貸店舗の○偕部分を月額三〇万円の家賃で賃借し、「麻雀ゲーム機」一五台を代金合計二一七万五〇〇〇円で購入して右の○偕部分に設置し、従業員としてＢら三名を雇い入れ、利得金を預け入れるためにＤ相互銀行Ｅ支店に長男Ｆ名義の普通預金口座を開設するなどした上、昭和五九年三月六日、「Ａ」を開店した。２　右「麻雀ゲーム機」による賭博の方法は、来店した客において、その遊技機に順次百円硬貨を投入した上、その画面に現われる麻雀牌の組合せ等により勝負を争い、勝つた場合には、従業員を通じ、店内に用意された準備金の中から、その得た点数に応じた額の現金の支払を受けるが、負けた場合には、そのまま投入した百円硬貨を失い、被告人がこれを取得することになるというものである。３　右「Ａ」においては、従業員三名が、一日三交替制で一人ずつ店番として勤務し、両替、換金その他の客へのサービスや売上金の銀行預入れ等の業務に従事し、被告人自身は、店に出て直接客と応待するようなことはなく、遊技機内に投入された現金は、毎朝回収させた上、準備金や必要な支払に充てるべきもの等を除いて、これを前記Ｄ相互銀行Ｅ支店のＦ名義の普通預金口座に振込ませていた。４　右「Ａ」は、前同日開店してから同年六月二五日に警察の捜査を受けるまでの間、月三回位の割合で月曜日の午前五時ころから午前九時ころまで閉店したほかは、年中無休、二四時間営業の形で営業を継続したが、その間、各「麻雀ゲーム機」（一五台中一台が故障したため、同年五月ころ以降は一四台を使用）は、客の少ない明け方ころのわずかの時間を除けば電源が入り放しで客が来ればいつでも使用できる状態にあり、遊技機が作動しないため営業できなかつた日はなく、賭客はほとんど毎日来店していた。
５　被告人は、近所に同業の店が開店するうわさを聞き、これに対抗するため、自己の店舗を同じ建物の△偕部分にまで拡張しようと考え、新たにその△偕部分を賃借し、「麻雀ゲーム機」二台、「競馬ゲーム機」三台を一一〇万円で追加購入して同所に設置し、途中で退職していた前記Ｂを△偕部分の店長として改めて採用するなどした上、同年五月三一日から右△偕部分においても営業を開始した。右△偕部分における賭博の方法は、「麻雀ゲーム機」については○偕部分と同じであるが、「競馬ゲーム機」の場合は、客において、現金一〇〇〇円につき一枚の割合でコインを店から受け取つた上、それをその遊技機に投入し、画面に現われるレースの予想を見て勝馬投票をしその的中の如何により勝負を争う（そのほかは「麻雀ゲーム機」に準ずる。）というものである。


６　右の△偕部分については、前記Ｂが、その利益のうち四割を取得するという約定のもとに、店長としてその営業全般を委ねられ、前記五月三一日から翌六月二五日未明に至るまでの間、毎日午前五時ころから翌日午前三時ころまで店を開き、内妻の手伝いを受けながら客の応待に当たつていたが、その間、遊技機が故障したことはなく、また賭客が入らない日もなかつた。そして△偕部分の利得金は、五月三一日から六月一四日までは前記Ｆ名義の口座に入金されたが、同月一五日、右ＢがＧ信用金庫Ｅ支店に同人名義の普通預金口座を開設して以降は同口座に入金されていた。
７　同年六月二五日午後、○偕部分において「麻雀ゲーム機」で賭博行為をしていた賭客Ｃ、Ｈ及びＩの三名が、賭博の現行犯人として、また当時勤務していたＪが常習賭博の現行犯人としてそれぞれ逮捕され、かつ各遊技機や現金等が押収されたが、その時点においては、○偕部分の遊技機一四台中一二台に、その大部分が同日午前六時ころ以降に賭金として投入されたとみられる合計五万三六〇〇円の現金が在中しており、そのほか、○偕部分には、両替用の準備金一四万円及び客への支払等に充てるための資金たる現金三万七五〇〇円が、また△偕部分には、両替用の準備金九〇〇〇円及び△偕部分における過去三日間の利得金である現金一八万円余り（若干ラーメンの売上代金が混入）が、それぞれ保管されていた。８　なお、右「Ａ」において同年三月六日から六月二五日までの間に本件各遊技機を用いて賭博行為をした賭客は、右の三名のほかに多数存在し、これらの賭博行為により被告人が収めた利益（Ｂに取得させるべき分を含めて）は、○偕部分と△偕部分とをあわせると優に一千万円を超えるものであつた（従つて、賭客が賭金として遊技機に投入しあるいはコインと取り替えた現金の額は、右の利益額を更に相当程度上回ることになる。）。
三　ところで、刑法一八六条一項の常習賭博罪は、賭博を反覆する習癖を有する者がその習癖の発現として賭博を行うことによつて成立するものであり、右の規定は、賭博の習癖の発現として賭博を行つた者を加重処罰するものであるから、習癖の発現として数個の賭博が行われた場合には、併合罪加重処罰の必要はなく、これを一回的に処罰すれば足り、通常、その数個の賭博行為が包括的に評価されて常習賭博罪の一罪を構成することになるものと解される。
これを本件についてみると、前記認定のとおり、被告人は、多額の借金の返済に窮したため遊技機賭博により利益をあげることを意図し、三名ないし四名の従業員を雇い、多額の資金を投じて多数の遊技機を設置した遊技場を開設した上、警察に検挙されて営業の遂行が不可能になるまでの三か月余りの間、遊技機賭博を営業として行い、不特定多数の賭客との間で継続的かつ反覆して右遊技機による賭博をし、一千万円を超える利益を得たものであつて、以上の諸事情に照らすと、被告人は、賭博を反覆する習癖を有し、その習癖の発現として右の期間中多数の賭博をしたものというべく、その行為は常習賭博罪を構成することが明らかである（昀高裁昭和五四年一〇月二六日決定・刑集三三巻六号六六五頁参照）。<要旨>四　そこで、本件における常習賭博罪成立の範囲について検討するに、常習賭博罪においても、処罰の対象と</要旨>なるのは個々の賭博行為であつて、一般の賭博にあつては、個々の賭博行為は、相手方、日時、場所、方法、回数などを特定することにより個別的具体的に認定されるのが通常であるが、本件のような形態で行われる賭博については、遊技場の経営者自身は、賭客が遊技機を用いて個々の賭博行為をするに際しその場に臨んで直接具体的行為をする必要はなく、経営者自身の実行行為として考えられるのは、遊技機を設置し、不特定多数の客がこれを使用できる状態にして営業を継続するだけであつて、あとは、客がその遊技機を使用して賭博行為をすれば、その都度自動的に、経営者がその賭客と賭博をしたという関係が成り立つにすぎないこと、他方、賭客の行うのは、遊技機を用いての定型的でかつ個性のない賭博行為であつて、経営者としては、当初から、不特定多数の賭客によりそのような賭博行為が大量的に継続反覆されることを想定した上、これを対象に営業として賭博をしているものであるから、通常、その賭博行為を個別的に識別することは実際上行われておらず、また営業の性質上その必要性もないことなどの特殊性が存するため、個々の賭博行為のすべてを特定することは実際上必ずしも出来ないのであるから、それにもかかわらず常にその特定を要するとするならば、当該遊技場において一定期間内に遊技機を用いて多数の賭博が行われたことが明らかにされても、そのうち常習賭博罪により処罰し得るものの範囲が不当に狭く限定されるという結果になり、また、このような形態の賭博行為は、所論のようにこれを営業犯と解することの当否は暫らく措くとしても、事実上営業犯的側面を有することを否定できないものであるから、包括一罪、特に営業犯の法理に照らし、当該包括一罪を構成する個々の行為は必ずしも特定される必要がなく、その全体が明確にされれば、あとはある程度概括的な事実の特定の仕方をすることも許されるものと解されることなどを考慮すると、昀小限度、遊技機を設置した場所、遊技機の種類、賭博の態様、営業継続期間が特定され、かつその期間中に多数の賭客が右の遊技機を使用して賭博をした事実が明らかにされれば、それ以上に個々の賭博行為について個々の賭客ごとにその存在や内容が明らかにされなくとも、右の範囲におけるすべての賭博行為についてこれを包括した一個の常習賭博罪が成立するものと解するのが相当である。
なお、原判決は、個々の賭博行為が特定されることが必要である理由として、賭博罪の保護対象が公益ばかりでなく、個人的な面にも及んでいることを挙げているけれども、国民一般の健全な経済観念、勤労観念を保護することが賭博罪の規定の趣旨であり、賭博罪が自己又は他人の財産を危険に陥れるという財産犯的側面をも有するとしても、それはあくまでも従的、副次的なものであつて、その本質は公共的犯罪であり、個人を保護することを主眼とする趣旨のものではないから、右を以つて、常習賭博罪において個々の賭客の存在を明らかにすることが必要不可欠であるとする理由となすには足りないものと考える。


主　　　文
一　原判決中、控訴人社会福祉法人恩賜財団済生会の請求を棄却した部分を取消す。
二　前項の請求につき訴を却下する。
三　控訴人社会福祉法人恩賜財団済生会支部東京都済生会中央病院の控訴を棄却する。
四　訴訟費用（参加によつて生じた費用を含む。）は、第一、二審とも控訴人社会福祉法人恩賜財団済生会及びＡの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取消す。
２　控訴人らを再審査申立人とし、被控訴人補助参加人らを再審査被申立人とする中労委昭和五二年（不再）第五八号事件につき被控訴人が昭和五三年三月一五日付でした不当労働行為再審査申立棄却命令を取消す。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
との判決
二　被控訴人並びに同補助参加人
控訴棄却の判決
第二　当事者の主張並びに証拠関係
次に附加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。一　控訴人ら（以下、控訴人社会福祉法人恩賜財団済生会を「控訴人済生会」と、控訴人社会福祉法人恩賜財団済生会支部東京都済生会中央病院を「控訴人病院」と、それぞれ略記する。）の主張
１　控訴人病院の訴訟当事者能力について
控訴人病院が本件の不当労働行為救済申立の審査手続における被申立人適格を欠くものであることは、すでに述べたとおり（原判決三枚目裏六行目から同四枚目表三行目まで）であるが、すでにかかる被申立人適格を欠くものを名宛人とする救済命令が発せられ、しかもその結果名宛人が不利益を蒙るおそれがある場合においては、その名宛人に該救済命令取消の訴についての当事者能力ないし当事者適格を認むべきは当然であつて、控訴人病院についても本訴における当事者能力は肯定されるべきものである。
２　控訴人済生会の訴の利益について
被控訴人の本件命令によつて維持された初審命令の一部が前記のとおり被申立人適格を欠く控訴人病院を名宛人とするものであることは、すでに述べたとおり（原判決の別紙一、二参照）であるが、本件命令によつて維持された初審命令については、すでに控訴人済生会を名宛人とする緊急命令（東京地方裁判所昭和五三年（行ク）第六四号緊急命令申立事件、同庁昭和五四年五月二五日決定）が発せられているのであるから、控訴人済生会は、本件命令の全部の取消を求める訴につき、当然に行訴法九条所定の法律上の利益があるし、また、本件命令が維持した初審命令主文第２項の陳謝文の掲示命令については、すでに右命令の定める掲示期間の経過により、掲示義務は履行不能に帰し、ひいては、その取消訴訟についての訴の利益も消滅するとする見解も存在するが、控訴人済生会が本訴において取消を求めているのは、本件命令によつて維持された初審命令の全部であつて、その一部である初審命令主文第１項につき、前記のように控訴人済生会にその取消を求める訴の利益がある以上、これと一体不可分の関係にある初審命令主文第２項についても、その取消を求める訴の利益があることは、疑問の余地がないところである。なお、そのほかに、現在補助参加人らを原告とし控訴人済生会を被告とする不当労働行為による不法行為に基づく損害賠償請求訴訟（東京地方裁判所昭和五三年（ワ）第三一一九号）が係属中であり、控訴人済生会が右訴訟において勝訴するためには、本件訴訟における控訴人済生会の勝訴判決の効力を第三者たる補助参加人らに及ぼすのが最も直截かつ効果的である（行訴法三二条一項）。この点からも、控訴人済生会の本件訴訟における訴の利益は肯定されるべきである。
理　　　由
一　控訴人病院の訴に対する判断
当裁判所も控訴人病院の本件訴は不適法として却下すべきものと判断するのであるが、その理由として原判決の理由説示のうち一二枚目表三行目から末行までを引用する。
二　控訴人済生会の訴の利益の有無についての判断
１　原判決事実摘示第二、一、１の事実は当事者間に争いがなく、この事実と前項において認定した事実によれば、本件命令によつて維持された東京都地方労働委員会の初審命令主文第１項（以下、単に「主文第１項」という。同主文第２、第３項もこれにならう。）は、控訴人済生会の組織の一部（支店）であつて、独立した社団又は財産とも認められない控訴人病院を名宛人とし、これに対して、補助参加人全済生会労働組合中央病院支部所属の組合員に対し同項所定の年末一時金の支払を命じ、主文第２項は、控訴人らに対して、同項所定の陳謝文の掲示を命じ、主文第３項は、控訴人らに対し、控訴人らが前二項を履行したときは、すみやかに東京都地方労働委員会にその旨を報告すべき旨を命じていることが明らかである。右主文第１項につき、それ自体の文言だけからすると、表示上の名宛人である控訴人病院を支配する実質上の使用者すなわち控訴人済生会を名宛人とし、表示上の名宛人である控訴人病院をして命令に従わせるよう義務づける趣旨の命令と解される余地がないでもないが、初審命令の理由とあわせ読むときは、東京都地方労働委員会は、控訴人病院を形式上及び実質上の名宛人として主文第１項の命令を発したものであり、また中央労働委員会も、同様の趣旨においてこれを維持したものであると解せざるをえない。


２　よつて、まず主文第１項及び主文第２、第３項中の控訴人病院を名宛人とする部分の取消を求める訴の利益の有無について検討する。東京都地方労働委員会及び被控訴人が、控訴人病院の不当労働行為救済命令申立手続における被申立人適格ないし同委員会の発した初審命令に対する再審査申立人適格を肯定して初審命令ないし本件命令を発したことは、すでに見たところによつて明らかであるところ、準司法機関としての性格を有する労働委員会の発する不当労働行為救済命令ないしその再審査命令は、民事訴訟における判決に準ずべきものであるから、右の命令が、その名宛人として特定表示された当事者以外の者に対してはその効力を及ぼさない（民訴二〇一条一項参照）ものと解すべきは当然であつて、この理は、本件のように控訴人病院が控訴人済生会の組織の一部であつて独立の法主体性を有しない場合にも妥当するものと解するのが相当であり、従つて、控訴人病院に対する本件命令は、控訴人済生会には、何ら影響を及ぼすところがないというべきである。それ故、控訴人済生会は、主文第１項及び主文第２、第３項中の控訴人病院を名宛人とする部分については、当然にはその取消を求める法律上の利益がない。
また、控訴人済生会が主張するように、同控訴人を名宛人とした主文第１項の命令に従うべき旨を命じた緊急命令（東京地方裁判所昭和五三年（行ク）第六四号、昭和五四年五月二五日同裁判所民事第一九部決定）が発せられていることは、当裁判所に職務上顕著な事実であるが、凡そ緊急命令は、当該事件の判決の確定によつて当然に失効するものであり、右判決が本案判決のみならず訴訟判決をも含むものであることは、労組法二七条八項の規定によつても明らかであるから、将来に向つて緊急命令を失効させるためには、本案判決を必要としないし、また控訴人勝訴の本案判決があつたからといつて、緊急命令がさかのぼつて無効に帰する訳でもないから、緊急命令の存在を理由に控訴人済生会に前記の法律上の利益があるものとすることはできないし、他に右の法律上の利益を基礎づける事実を見出すこともできない。
従つて、控訴人済生会には主文第１項及び主文第２、第３項中の控訴人病院を名宛人とする部分の取消を求める訴の利益はないというほかはない。３　次に主文第２、第３項中の控訴人済生会を名宛人とする部分の取消を求める訴の利益の有無について検討する。
前認定のように、本件初審命令主文第２項は、控訴人済生会に対して、初審命令書交付後一週間以内に、同項に定める陳謝文を同項の定めるところに従い一〇日間掲示すべき旨命じたものであり、また主文第３項の内容は、すでに見たとおりであるが、労組法二七条四項及び五項の各規定によれば、初審命令は、その写が当事者に交付された日から効力を生じ、かつ再審査の申立は初審命令の効力を停止しないのであるから、その成立に争いがない乙第一三一号証によつて、被控訴人が本件の再審査申立につき審問の手続を終結した日であることが明らかな昭和五三年一月一二日には、主文第２項所定の陳謝文掲示期間が満了していたことは明らかである。してみると、前記のように初審命令のすべてを維持し、控訴人済生会の本件再審査申立を棄却した本件命令のうち、主文第２項をそのまま維持した部分は、必ずしも当を得たものとはいいがたいけれども、もはや右第２項による掲示義務の履行が期間経過により不能であり、かつ他に控訴人済生会が本件命令の取消によつて回復すべき法律上の利益を有すると解すべき事情が認められない以上、主文第２項の当否を云々することは無意味であつて、控訴人済生会には主文第２項の取消を求める利益はないものといわざるを得ない。なお、控訴人済生会は、現に係属中の補助参加人らを原告とし、同控訴人を被告とする不当労働行為による不法行為に基づく損害賠償請求訴訟との関連において、前記の訴の利益の存在は肯定されるべきである旨主張するけれども、行訴法三二条一項の規定によつて取消判決の効力が第三者に及ぶのは、右判決の主文に包含されるものに限られるのであるから、控訴人済生会が本件訴訟において勝訴判決を得たとしても、それによつて控訴人済生会の不当労働行為の不存在が確定する訳ではなく、従つて同控訴人が直ちに補助参加人らを原告とする前記訴訟において勝訴判決を受けられるとはいえないのであつて、右訴訟の係属が控訴人済生会の前記訴の利益を基礎づける事情とならないことは当然である。
これまでに見たように控訴人済生会が主文第１、２項の取消を求める利益がない以上、主文第１、２項を前提とする主文第３項についても、その取消を求める訴の利益がないことは、あらためて喋々すまでもない。
三　以上のとおりであつて、控訴人らの本件訴は、いずれも不適法として却下すべきところ、原判決中控訴人病院に関する部分は相当であるが、控訴人済生会に関する部分は不当であるから、これを取消し、同控訴人の訴を却下することとし、訴訟費用（補助参加人らの参加によつて生じた費用を含む。）の負担につき民訴九六条、九四条、八九条、九二条但書の各規定を適用し、また控訴人病院は訴訟当事者となりえないのにＡが代表者として訴を提起したものであるから九八条一項を準用して主文のとおり判決する。
（裁判官　石川義夫　寺沢光子　原島克己）


○　主文
本件訴をいずれも却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告防府市長Ａとの間で、防府市と川崎重工業株式会社との間の防府市＜地名略＞上に代金二億八八〇〇万円で粗大ごみ破砕処理施設一式を設置する旨の工事請負契約が無効であることを確認する。
２　被告Ｂ及び被告Ｃは防府市に対し、各自金七四三四万円とこれに対する昭和五六年五月二日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。３　被告防府市長Ａは、防府市＜地名略＞上に設置の粗大ごみ破砕処理施設を使用してはならない。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　１ないし３項につき仮執行宣言。
二　被告ら
（本案前の答弁）
主文同旨
一　（本案に対する答弁）
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は防府市の住民である。
２　防府市は、粗大ごみ破砕処理施設一式の設置を代金二億八八〇〇万円で川崎重工業株式会社に請負わせ、昭和五四年一一月三〇日、防府市＜地名略＞にこれを設置（以下「本件粗大ごみ破砕処理施設」という）した。３　しかしながら、防府市と川崎重工業株式会社との間に締結された本件粗大ごみ破砕処理施設工事請負契約は、次のとおり違法無効である。（一）　被告Ｂは右契約締結当時防府市長であつた者、被告Ｃは防府市市民生活部長として本件粗大ごみ破砕処理施設設置に関する事務上の窓口となり、機種選定その他に中心的役割を果たし事実上の決定権を有していた者であり、かついずれも本件粗大ごみ破砕処理施設に関する機種選定審査委員会の委員でもあつた者であるところ、右被告両名は、右請負契約が指名入札業者とされた手塚興産株式会社、石川島播磨重工業株式会社、三菱重工業株式会社、川崎重工業株式会社の四業者による公正な指名競争入札によりなされなければならないのに、前記立場を利用し、手塚興産株式会社が提出した仕様書等を鍵のかからない保管庫に放置し、これを防府市の発注する仕様書との検討のため財団法人日本環境衛生センター九州支局に送付するのを遅らせるなどして公正な入札を妨害し、更に右契約は指名競争入札ではなく随意契約であつたと称し、これを不当に川崎重工業株式会社に落札させた。（二）　仮に右請負契約が随意契約であつたとして、地方自治法施行令一六七条の二は随意契約をなし得る場合を規定しているところ、本件粗大ごみ破砕処理施設工事請負契約は右規定のいずれにも該当せず、右契約は随意契約により得ないものであつた。
（三）　被告Ｂ、同Ｃは、本件粗大ごみ破砕処理施設工事請負契約締結にあたつて、地方自治法二条一三項により最少の経費で最大の効果をあげるようにしなければならないところ、ギロチン式破砕機に比較し横型回転式破砕機が性能、維持管理費共に劣ることを知りながら、横型回転式破砕機を選定し、川崎重工業株式会社との間に前記のとおり工事請負契約を締結した。
４　前記３（三）のとおり被告Ｂ、同Ｃは故意に機種選定を誤り、性能劣悪で維持管理費のかさむ本件粗大ごみ破砕処理施設を防府市に購入設置させたものであるが、右の結果防府市は次のとおり金七四三四万円も余分に維持管理費を支出ヒでいる。
即ち、防府市は本件粗大ごみ破砕処理施設の稼働に防府市職員七名、下請業者三名、合計一〇名もの人員を要し、かつ実際の処理能力は五時間当り一四トン程度にとどまつているが、仕様書によれば、本件粗大ごみ破砕処理施設は運転要員四名で稼働し、五時間当り五〇トンの処理能力を有することとなつているのであり、受付係として一名を要するとしても人員は防府市職員五名で足りるはずであつて、その余の防府市職員二名、下請業者三名の計五名は本来あつてはならない不要な人員である。防府市職員の昭和五六年四月一日現在における平均賃金月額は約二七万円であり、右不要な職員二名に支払われる賃金は年間金六四八万円（２７万円×１２か月×２名＝６４８万円）であり、防府市が右下請業者三名に支払う業務委託料月額が金三四万五〇〇〇円でありその年額四一四万円であるところ、本件粗大ごみ破砕処理施設の法定耐用年数は七年であるので、右余分な五名への支出金合計は七四三四万円（（６４８万円＋４１４万円）×７年＝７４３４万円）となる右金七四三四万円の支出は違法な公金の支出であり、防府市は右同額の損害を蒙つているし、本件粗大ごみ破砕処理施設の使用を継続するときは右違法な公金の支出が増大し、防府市に回復困難な損害が生ずるおそれがあり、右違法な公金の支出を防止するには、本件粗大ごみ破砕処理施設の使用を差止める外ない。５　原告は、昭和五六年二月一六日、防府市監査委員に対し、右違法な契約締結と右違法な公金の支出により防府市の蒙る損害につきその是正等の措置を求める監査請求をしたが、同監査委員は、同年四月一五日付で原告に対し、右監査請求は理由がない旨の監査結果を通知し、右通知は翌一六日原告に到達した。６　よつて原告は、地方自治法二四二条の二第一項二号に基づき被告防府市長に対し、本件粗大ごみ破砕処理施設工事請負契約の無効確認を、同項四号に基づき防府市に代位して被告Ｂ、同Ｃ各自に対し、防府市の蒙つた損害金七四三四万円とこれに対する本件訴状送達の翌日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを、同項一号に基づき被告防府市長に対し、本件粗大ごみ破砕処理施設の使用の差止めをそれぞれ求める。
二　本案前の被告らの主張
１　原告は本訴提起前、昭和五五年九月二二日及び昭和五六年二月一六日防府市監査委員に対し、住民監査請求をなし（以下前者を「第一回監査請求」、後者を「第二回監査請求」という）、防府市監査委員は第一回監査請求につき昭和五五年一一月二〇日付で理由がない旨の監査結果を原告に通知し、右通知は翌二一日原告に到達し、第二回監査請求については昭和五六年四月一五日付で理由がない旨の監査結果を原告に通知し、右通知は翌一六日到達した。


右第一回監査請求と第二回監査請求とは、次のとおり全くの同一請求であり、防府市監査委員は第二回監査請求については一事不再議として却下すべきものであつたのであるから、原告は、第一回監査請求の監査結果の通知を受けた昭和五五年一一月二一日から起算して三〇日以内に本件訴を提起しなければならなかつたもので、本件訴は出訴期間を徒過した不適法な訴である。
即ち、右第一回監査請求と第二回監査請求における請求の要旨はいずれも、防府市が設置した本件粗大ごみ破砕処理施設は、機種選定を誤り、性能劣悪で維持管理費がかかり過ぎ、そのため市は損害を蒙つている、そこで被告Ｂに対する損害賠償請求及び維持管理費のかからない優秀な性能を有する切断型処理装置の導入の勧告を求めるというものであり、かつその理由とするところも、第一回、第二回監査請求ともいずれも、本件粗大ごみ破砕処理施設は性能劣悪でこれを設置したのは公金の不当な支出である、運転要員四名以外に前選別のための要員の人件費は公金の不要な支出で防府市に損害を与えているというもので、全く同一である。また第二回監査請求において原告は本件粗大ごみ破砕処理施設工事請負契約が随意契約によつたことは違法である旨主張しているが、既に第一回監査請求において原告は、右契約の違法についても「購入に誤りがあつたことを正し」と述べ、監査請求をなし、現に防府市監査委員は、本件粗大ごみ破砕処理施設工事請負契約が随意契約であり違法はない旨判断しているのであつて、右は何ら新たな請求ではない。２　本件粗大ごみ破砕処理施設工事請負契約の無効確認を求める訴は、その無効確認を求める対象が行政処分であることを要するので、不適法である。３　被告Ｃに対する訴については、原告は監査請求の対象に被告Ｃに対し損害を補填するため必要な措置を講ずべきことを求めておらず、これを本件訴訟において新たに請求することは不適法である。
三　請求原因に対する認否
１　請求原因１、２の事実は認める。
２　同３の冒頭の主張は争う。同３（一）のうち、被告Ｂが防府市長であつたこと及び被告Ｃが防府市市民生活部長であつたことは認めるが、その余は否認する。同３（二）、（三）は否認する。
防府市が、本件粗大ごみ破砕処理施設工事請負契約につき随意契約に至つたのは、右工事が通常の建築、土木工事と異なり、プラント工事であるため特殊な技術を要し、かつ特許又は実用新案があるので、品質、内容を加味し有利な条件を持つ者と契約を締結するには随意契約による外なく、地方自治法施行令一六七条の二第一項二号にいう「契約の性質又は目的が競争入札に適しない」場合に該当したからであつて、随意契約によつたことは適法である。
また、機種選定についても、粗大ごみ処理施設機種選定審査会において、当初の指名登録業者であつた九社の機種性能について比較検討し、その結果横型回転式メーカー二社とギロチン式メーカー二社の二機種合計四業者の機種を選考対象とし、当該四業者から提出された見積仕様書を、日本環境衛生センター九州支局に内容検討を依頼し、その仕様書検討報告書、各業者の実績、先進都市への調査及び前記センターの意見をふまえ慎重に検討した結果、機種については、防府市の埋立処理目的に適応していると認められる横型回転式を採用することに決定し、右方式のメーカーであり実績も多い川崎重工業株式会社と三菱重工業株式会社を指名し最終見積合せを行つた結果、川崎重工業株式会社が低額であつたので工事請負契約を締結したもので、何ら違法な点はない。
３　同４のうち、仕様書によれば本件粗大ごみ破砕処理施設は運転要員四名で稼動し、五時間当り五〇トンの処理能力を有することとなつていること、昭和五六年四月一日現在の防府市職員の平均賃金及び下請業者に対する業務委託料が原告主張のとおりであることは認めるが、その余は否認ないし争う。本件粗大ごみ破砕処理施設は仕様書どおり五時間当り五〇トンの処理能力を有しているし、その人員配置は次のとおりであつて原告主張のような不必要な人員の配置はない。即ち、本件粗大ごみ破砕処理施設そのものの稼動のための運転要員は仕様書どおり四名であるところ、右施設の運転に際しては、危険物除去のための前選別が必要であることから、これを防府市は防府資源回収業組合に月額三四万五〇〇〇円で業務委託しているのであつて、原告が主張する下請業者三名とは右前選別に従事している人員であるし、その他には破砕した物を焼却場または埋立地に運搬するため必要な貨物自動車二台の運転手二名と受付及び計量事務担当者として一名を配置しているのである。なお右受付及び計量事務担当者一名は防府市公営施設管理公社の職員である。
４　同５のうち、原告が、昭和五六年二月一六日、第二回監査請求をなし、防府市監査委員が右請求を理由なしとする監査結果を同年四月一五日付で原告に通知し、これが翌一六日原告に到達したことは認める。
なお原告が既に第一回監査請求を経ていることは、本案前の被告らの主張１で述べたとおりである。
四　本案前の被告らの主張に対する認否及び反論
１　本案前の被告らの主張１のうち、原告が被告ら主張の日にそれぞれ第一回及び第二回監査請求をなし、防府市監査委員がいずれも被告ら主張のような監査結果の通知をなし、これがいずれもその主張の日に原告に到達したことは認めるが、その余は争う。
原告は、第二回監査請求において、新たな事項、即ち本件粗大ごみ破砕処理施設工事請負契約が随意契約によるものであつたとする点及び関連事項を付しており、第一回監査請求と第二回監査請求は同一ではないし、現に防府市監査委員は第二回監査請求を正式受理し監査をしており、一事不再議として却下していない。また仮に第一回監査請求と第二回監査請求とが同一請求であるとしても、原告は第二回監査請求の監査結果の通知を受けた日から三〇日以内の昭和五六年四月二七日本訴を提起しており、出所期間徒過の不適法は何ら存しない。２　同２は争う。
本件粗大ごみ破砕処理施設工事請負契約は、住民の福利に密接な関係を持つ公共事務の執行であり、二億八八〇〇万円の巨費を投じて行われる公共用施設契約に係るもので、その性質上議会の議決を必要とするものであり、明白な行政上の契約であるから、行政行為即ち行政処分に該当するというべきである。３　同３は争う。
住民訴訟において出訴の要件とされているのは、監査請求の対象となつた行為又は事実と訴訟の対象とする行為又は事実が一致することであつて、必要な措置までが一致することは要求されていない。被告Ｃに対する訴が、原告の監査請求の対象とした行為又は事実を対象とするものであることは明らかである。
第三　証拠（省略）
○　理由


一　出訴期間の徒過について
住民訴訟を規定した地方自治法二四二条の二は、その一項及び二項において、住民訴訟による訴を提起するには、その対象たる違法な財務会計上の行為ないし怠る事実につき住民監査請求を経ることを要し、かつ右監査結果に不服のある場合には、右監査結果の通知があつた日から三〇日以内に提訴しなければならない旨の住民監査請求の前置と出訴期間の制限を定めているが、右出訴期間の制限を設けた趣旨は、住民訴訟の対象となる行為の多くは私法行為であるとしても、その効力がいつまでも未確定のままであるときは、普通地方公共団体の行政運営の安定性の確保に欠けるとの公益的要請に基づくものと解されるところ、同一の行為ないし怠る事実につき同一の違法事由を理由とする監査請求を繰り返し行なうことができるとすれば、右出訴期間の制限を定めた趣旨は没却されてしまうこととなるし、地方自治法には監査請求の結果に不服がある場合に再度の監査請求をなし得る旨の規定の存しないことにも鑑みれば、前記地方自治法の規定は、監査結果に不服がある場合には直ちに住民訴訟を提起すべく、既に監査請求の対象とした行為ないし怠る事実につき同一の違法事由を理由として再度にわたつて監査請求をなすことは、特段の事情がない限りこれを認めない趣旨であると解するのが相当である。本件においては、原告が、昭和五五年九月二二日防府市監査委員に第一回監査請求を、昭和五六年二月一六日第二回監査請求をそれぞれなし、防府市監査委員が、第一回監査請求については昭和五五年一一月二〇日付で、第二回監査請求については昭和五六年四月一五日付で、いずれも理由がない旨の監査結果を原告に通知し、右通知はいずれもその翌日原告に到達したことは当事者間に争いがないところ、被告は右第一回監査請求と第二回監査請求とは全くの同一請求であり、原告の訴はいずれも出訴期間を徒過した不適法な訴である旨主張するので、この点につき検討する。
成立に争いのない甲第一号証によれば、原告の第一回監査請求は、前選別不要、廃棄物切断不要、無差別破砕可能でしかも安価な施設をもつ優秀な業者があることを知りながら、機種選定を誤つて性能劣悪で維持管理費がかかり高価な本件粗大ごみ破砕処理施設を購入し、防府市に損害を与えているのは、公金の不当支出であること、本件粗大ごみ破砕処理施設は性能劣悪なためごみの前選別、施設の維持管理に多人数を要し、無駄な人件費を必要とし、その支出により防府市に損害を与えていることを理由として、これらを是正のため、本件粗大ごみ破砕処理施設の購入に誤りがあつたことをただし、維持管理費のかかりすぎる前選別にたずさわる者を排除し、経費のかからない優秀な機械装置を導入すること、性能劣悪な本件粗大ごみ破砕処理施設購入の責任者である被告Ｂに防府市の蒙つた損害を賠償させること、川崎重工業株式会社に仕様書どおりの性能を具備する施設に手直しさせるか防府市の損害を賠償させることの勧告を求めたものであることが認められ、成立に争いのない甲第三号証の一、二によれば、第二回監査請求は、最少の経費で最大限の効果をあげなければならない旨規定する地方自治法二条一三項に違反し、性能劣悪で維持管理費の高くつく本件粗大ごみ破砕処理施設を購入設置したことは違法であること、このためごみの前選別が必要となり業者に年間三〇〇万円余りもの支出をし、更に仕様書によれば本件粗大ごみ破砕処理施設の運転要員は四名とされているのに、これを超える人員が配置されており、これらに要する人件費は公金の不当支出であり、防府市に多額の損害を与えていること、防府市は、本件粗大ごみ破砕処理施設工事請負契約が随意契約であつた旨主張するが、右契約は随意契約をなし得る場合を規定した地方自治法施行令一六七条の二のいずれにも該当せず、違法な契約であること、右契約は随意契約でなく指名競争入札であつたものであるが、不正に川崎重工業株式会社に落札された違法な契約であることを理由に、前防府市長被告Ｂに対し損害賠償請求すること、防府市市民生活部長、施設課長を転任又は解任すること、維持管理費の軽減措置として切断前処理装置を導入することの勧告を求めたものであることが認められる。
ところで、原告の本件訴のうち、被告Ｂ、同Ｃに対する損害賠償を求める訴及び被告防府市長に対する本件粗大ごみ破砕処理施設の使用差止めを求める訴は、いずれも本件粗大ごみ破砕処理施設の維持管理のために要する余分な人件費の支出が違法な公金の支出であることを理由とするものであり、かつその違法事由として主張するところは、要するに右公金の支出は、本件粗大ごみ破砕処理施設の機種選定に関与した被告Ｂ、同Ｃが、最少の経費で最大の効果をあげるようにしなければらない旨規定する地方自治法二条一三項に違反し、機種選定を誤つて性能劣悪で維持管理費の高くつく施設を購入設置した結果に外ならないというものであるところ（なお原告は、その訴状、準備書面によれば、右の外、本件粗大ごみ破砕処理施設工事請負契約締結行為に関する違法事由として請求原因３項（一）（二）で主張の事由をも、右公金支出行為に関する違法事由として主張するようでもあるが、原告が違法であると主張する公金支出行為である本件粗大ごみ破砕処理施設の維持管理のための人件費の余分な支出は、性能劣悪で維持管理費の高くつく施設を購入設置したため生じたものとは言い得るとしても、右購入に際し、指名競争入札手続が不正に行なわれ、あるいは随意契約をなし得ない場合であるのに随意契約がなされたからといつて、その手続違法の存在から直ちに前記人件費の余分な支出が生ずるものでないことは明らかであるから、右請求原因３項（一）（二）の事由は、原告の被告Ｂ、同Ｃに対する損害賠償を求める訴及び被告防府市長に対する本件粗大ごみ破砕処理施設使用の差止を求める訴において、原告がその対象としている公金支出行為に関する違法事由の主張とは認めることができないものである）、前記認定事実によれば、原告が右各訴で対象としている公金支出行為及びその違法事由については、第二回監査請求においても対象とされてはいるものの、既に第一回監査請求において対象とされており、これを理由なしとする監査結果の通知は、昭和五五年一一月二一日原告に到達していることが明らかであり、そうすると、原告の被告Ｂ、同Ｃに対する損害賠償の訴及び被告防府市長に対する本件粗大ごみ破砕処理施設の使用差止めを求める訴は、いずれも右昭和五五年一一月二一日から起算して三〇日以内に提起しなければならなかつたものであつて、右訴提起がいずれも昭和五六年四月二七日であることが記録上明らかな本件においては、いずれも出訴期間を徒過した不適法な訴として却下すべきものである。


○　主文
本件控訴を棄却する。
但し原判決第二物件目録のＡの共有持分「三六〇分の三四八」とあるのを「五六〇分の王四八」と訂正する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　当事者双方の申立
一　控訴人ら
原判決を取消す。
被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は第一、二審共被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
本件控訴を棄却する。
第二　当事者双方の主張
当事者双方の事実上法律上の主張は左に付加するほかは原判決事実摘示と同一であるからここにこれを引用する。
（控訴人らの主張）
一　明治初期における陸地と海との取扱い
１　陸地と海との区別
（一）　明治七年太政官布告第一二〇号「地所名称区別」は官有地第三種に海を含めている。したがつて、右「地所名称区別」における「地所」又は「官有地」は海を含むものといい得るが、現行民法の「土地」概念に海が含まれないことは明らかであるから、右「地所」又は「・・・・・・地」は現行民決め「土地」概念とは一致しない。このように、当時は土地概念を海を含む広義なものとして用いている場合もあるのであるが、それは、当時における法的観念の未発達から陸地に関する法技術的処理を海その他の水面について類推していたことによるものであろう。このことは、漁業制度に関し、漁場を陸地と同様の不動産と考えていたという沿革からもいい得るところである。
しかし、当時においても、陸地と海との形態上、利用上の差異から、法制度上も両者を区別して取り扱つていたことは当然であり、前述した漁業制度はその最たるものである。
そこで、明治時代初期の法令等における陸地と海との区別ないし両者の取扱いの差異について検討し、明治時代初期の土地又は「・・・・・・地」が「地所名称区別」におけるように河海を含む広義のものとして用いられている場合のほかに、陸地を意味する狭義のものとして用いられている場合があることを指摘し、後者が現行民法の「土地」概念に承継されたものであることを明らかにする。（二）　まず、明治九年内務省達丙第三五号「地籍編製地方官心得書」七条は「土地ノ経界不分明ナルモノハ其証跡ヲ正シ・・・・・・及左ノ三項ニ随ヒ之ヲ定ムルモノトス」として、その二項において「海ト陸地ノ経界ハ満潮ヲ以テ其区別ヲナスヘシ」としている。
右二項の「海ト陸地」の経界の定め方は土地の経界を定めるための基準であるから、右の「海ト陸地」の経界はすなわち海と土地の経界であり、しかも、右経界は満潮位線とされているのである。
（三）　次に、明治八年内務省達乙第一三号「湖海沼池等埋立地附寄洲等開墾出願ノ節処分方」は、開墾のための湖海沼池の払下げにつき、水面埋立ての分と陸地の分（附寄洲及び自然堆積乾燥して平常浸水することのないもの）とを区別し、前者は原則として無代価で後者は「一般ノ成規ニ照シ相当代価ヲ以払下」げるべきものとしているのである。そして、水面埋立ての分のうち「海面ハ満潮ノトキ水下トナルモノ」としているのである。
（四）　右の例のごとく、明確に海と陸地について規定しているわけではないが、規定上専ら陸地を対象としているものと考えられる法令も存在する。明治五年大蔵省達第二五号「地所売買譲渡ニ付地券渡方規則」及び同規則の改正増補にかかる規則は、堤外附寄洲、川床敷等には言及しながら、およそ海又は海面下の地盤については何ら言及していないのであつて、それは地券が陸地に対して交付されるべきものであることを示しているのである。
また、明治六年「地租改正施行規則」（大蔵省達）も、「海岸」、「河川ノ附洲湖縁ノ不定地域」、「池沼」には言及しながら、海又は海面下の地盤については全く言及していないのであつて、それは海を地租制度の対象として考えていないことを示しているのである。
（五）　そして、少し時代が下つて、明治二三年勅令第二七六号「官有地取扱規則」一三条は、「官ニ属スル私有水面ノ売払譲与交換貸付及使用ハ本令二定ムル土地ノ規定ニ準拠スベシ」と定め、土地を水面から区別して用いており、土地に対する適用法規と水面に対する適用法規の区別をしているのである。（六）　なお、明治二三年に公布された旧民法財産編二二条は「国領ノ海及ヒ海浜但海浜ハ春分、秋分最高潮ノ致ル処ヲ以テ限リト為ス」を「公ノ法人」に属する公有物とし、二六条は右公有物をもつて私所有権の目的となり得ないものとしているのである。
以上のごとき経過を見るとき、民法の「土地」が陸地を意味するものであることは我が国の明治以来の沿革に照らしても正当というべきである。
２　海没地の取扱い
（一）　明治一〇年太政官布告第八号「民有荒地処分規則」　によれば、「荒地トハ山崩川欠押堀石砂入河原成池成川成海成湖水成等ノ天災ニ罹リタル土地を云フ」（第一条）とされ、荒地の中には海没地が含まれていた。そこで、右荒地に対する取扱いを見るに、民有地が荒地となつたときは、「荒地一筆限帳」及び　「荒地絵図」を提出させ、畝杭を建てさせて境界を明りようにし、面積を計つた上で、損害の軽重を区別して、免税の年期を定めることとし（第二条）、免税の年期は損害の軽重、「起返シノ難易」等に応じ一〇年以内をもつて相当の年期を定め、満期に至つてもなお「起返シ能ハサルモノハ」年期を継ぐべきものとされていた（第三条）。


しかし、「川成海成湖水成等ノ荒地」（以下「海没地等」という。）については特別の規定が設けられ、海没地等の持主が所有の継続を希望するときは、一〇年までの年期を定めて無代価の券状を付与し（第四条）、右年期明けに至つてもなお原形に復しないものについては、更に、一〇年以内の年期を継続することができるが、それでもなお原形に復しない場合は、付与した券状を還納させ、荒地の名称を除去して、「川海湖地即チ官有ニ帰スルモノトス」と定めている（第五条）。これに対し、「池成ノ荒地」については、荒地年期明けに至つてなお原形に復しない場合であつても、水草魚鳥等の収利のあるものは、その利益に応じて地価を定め、生地に組換え「池」と称すべきものとしている（第六条）。（二）　右「民有荒地処分規則」に定める海没地等の取扱いは、単に租税制度上の取扱いにとどまらず、海没地等の所有権の存続・消滅についての立法として評価し得るものである。
すなわち、土地が海、湖、川に没するに至つた場合には、所有者が原形に復する意志を有することを条件として所有権の存続を認め、原状回復に要する適正な期間を設定し、右期間を経過して原状に回復しない場合は、原状回復の可能性がないものとして、所有権を消滅させることとしたものと理解することができるのである。そして、右規則が「荒地」の名称を除去し「川海湖地即チ官有ニ」帰するものとしているのは、海没地等が原状（陸地）に回復する可能性がなくなつたときは、海没地等は海、湖、川として扱い、土地としては扱わないということを意味するものであり、その結果、私所有権が消滅するのである。
このことは、同時に、海、湖、川はその地盤を含めて私所有権の目的となり得ないものであることを当然の前提としているのである。
これに対し、「池成ノ荒地」は取扱いを異にし、年期明け後も所有権の存続を認められ、地租の対象となり得るものとされている。このことは、「池成ノ荒地」は年期明け後も土地としての性格を失わないことを意味し、当該池は私水として取り扱われるべきことを示している。
なお、海没地等について、前記規則は海没等の後に、「起返シ」のため「杭材打連子若シクハ篝棚取設ケサルモノ」とそれらを設けたものを区別し、前者については漁魚採藻等を拒む権利がないものとしている（第四条ただし書）。右区別の趣旨は必ずしも明らかではないが、海没地等について漁業等を拒む権利がないとしているのは、海没地等につき一定期間土地としての性格を保有させるとしても、海没地等を覆う海、湖、川は公共用物であるから、「起返シ」のために海没地等を覆う海、湖、川の公共利用に障害を与えることは当然に許されるとしても、「起返シ」の目的から離れて公共利用を妨害することは土地所有権の行使として許されないという公法上の制限を課したものと理解することができる。（三）　以上述べたように、「民有荒地処分規則」によれば、海没地等について、原状回復に要する相当な期間、土地所有権の存続を認められているのであるが、同時に、相当期間経過後は海没地等は法的にも土地としての性格を失い、その結果私所有権も消滅し、官有水面に帰することとなるのである。右の取扱いは、明治一七年三月一五日太政官布告第七号「地租条例」においても踏襲されており、同条例二四条は「川成海成湖水成ニシテ免租年期明ニ至リ原形ニ復シ難キモノハ更ニ二十年以内免租継年期ヲ許可ス其年期明ニ至リ尚ホ原地目ニ復セス他ノ地目ニ変セサルモノハ川、海、湖ニ帰スルモノトシ其地券ヲ還納セシム」と規定している。
二　払下海面に対する私所有権の成否
１　問題点
海面下の地盤一般について、これを民法上の「土地」と見ることはできず、したがつて、そこに「土地」所有権の成立する余地はない。
しかるに、払下海面について「土地」所有権が成立するためには、「払下げ」という事実が、「土地」の作出とその譲渡という二重の機能を果たす必要がある。ところで、控訴人らが「払下海面」と呼んでいるものの中には、明治時代に入つてからの払下海面と徳川時代及び明治三年ごろまでの新田開発許可による大縄受の海面の二種類がある。
したがつて、明治時代における払下げ及びそれ以前の大縄受の制度が「土地」の作出及びその譲渡という二重の機能を果たすものかどうかが問題の焦点である。ここで、留意すべきことは、埋立て（干拓）による開墾は、水面を陸地化することを目的とするものであつて、海面を海面のまま保持することを目的とするものではないということである。国家の所有する私有水面（公共の用に供されていない小規模の内水面）については、水面のまま保持させることを目的として譲渡することはもちろんあり得るところであるが、本件海面のように公共の用に供されている大規模な水面を水面のまま私人の独占的利用にゆだねるべく公物廃止をして私人に譲渡するというようなことは本来あり得ないところであるし、また、原判決の認定するところによれば本件海面は鍬下年季を付与され、「新開試作地」として地券を交付されているというのであるから、それが埋立て（干拓）を目的とする大縄受又は払下げであることは明らかである。
したがつて、現在の法律制度からすれば、正しく公有水面埋立法の手続にのつとつて埋立てがなされるべきものであり（同法一条二項参照）、明治時代においても、明治一二年内務省地理局長通知以後は、現在の公有水面埋立制度に類する手続によつて埋立てが行われたのである。右のごとく、払下海面が埋立てを目的とするものであるという問題意識なくしては、払下海面の本質を正しく認識することはできないのである。
そこで、以下、明治時代の払下海面及び明治時代前の大縄受の海面について順次検討する。
２　明治時代の払下海面
（一）　明治時代の払下海面を生ずるに至つた経緯は次のとおりである。（１）　徳川時代から明治三年の「府藩県管内開墾地規則」まで、開墾（新田開発）のために土地を払下げる（所有権の移転）という観念はなかつたが、明治四年の「荒蕪不毛地払下ニ付一般ニ入札セシム」に至つて始めて「払下げ」という手続が導入された。
（２）　明治初期においては、法的観念の未発達、法制度の未分化のため、海面と陸地との区別の認識が十分でなく、海面に関する法律関係は陸地に関する法律関係に倣つて処理されていた。したがつて、海面の埋立てによる開墾についても、陸地の開墾に倣つて海面の払下げという手続が採られた。


（３）　明治五年地所永代売買が許され、地所売買譲渡に際して地券が交付されることとなつたので、開墾のための荒蕪不毛地の払下げについても地券が交付された。
右に倣つて、埋立てによる開墾のための海面の払下げについても、払下時に地券が交付されたが、払受人が埋立てをしなかつたため、埋立てがなされないまま地券のみ交付された海面、すなわち控訴人らのいう払下海面を生ずるに至つたのである。（４）　しかし、右のごとき払下海面の生ずる不合理が自覚され、早くも明治一二年には内務省地理局長通知が発せられ、それまで開墾として一括されていた陸地開墾と埋立開墾が区別され、埋立開墾については公有水面埋立制度の萌芽と認め得る手続が導入され、埋立開墾においては、埋立て、すなわち陸地（土地）の造成が終わつてから陸地の払下げ及び地券の交付が行われるようになつたので、以後払下海面を生ずる余地はなくなつた。
（５）　そこで、埋立開墾につき内務省地理局長通知による公有水面埋立制度が導入されて後の法制度に立脚して、明治初期の埋立開墾制度を振り返つてながめるとき、当時は埋立開墾を行い得る地位の取得という経済的目的に対応する法技術的処理方法が知られていなかつたので、右経済的目的を超える「払下げ」、及び実体に符合しない地券の交付という手続形式が採られたことが明らかである。払下海面に対する「土地」所有権の成否を検討するに当つては、払下海面の右のような沿革が前提とされなければならない。
（二）　払下海面について「土地」所有権が認められるためには、「払下げ」が「土地」の作出及びその譲渡という二重の機能を果たす必要があることは、海面下の地盤一般について「土地」所有権が認められない限り、当然の論理的帰結である。
ところで、「払下げ」という言葉の通常意味するところは譲渡である。したがつて、「土地」を払い下げるためには、払下前に払下げの対象たる「土地」の存在することが前提となる。しかし、払下前に存在するのは海面であり「土地」ではないとすれば、「払下げ」の中に「土地」の作出を見出すほかない。そうではなくして、払い下げられたがゆえに「土地」であるとするのは、およそ譲渡されるものはすべて「土地」であり、「土地」以外に譲渡の対象は存在しないというに等しいのであつて、到底成り立たない論理である。したがつて、「払下げ」行為という事実の中に「土地」の作出という契機を見いだし得れば、右「払下げ」行為は「土地」の譲渡としての法律効果を生じ、もしかかる契機を見いだし得ないとすれば、右「払下げ」行為は「土地」の譲渡以外の他の法律効果を生ずるものと解するほかない。これが法律行為の合理的な解釈である。ここで注意すべきことは、作出されるべき「土地」は現行民法上の「土地」でなければならないということである。そして、作出されるべき「土地」が民法上の「土地」であるとすれば、「土地」の作出の根拠を当事者の合意に求めることはできない。そうすると、「土地」の作出は、「払下げ」行為のうち当事者の意思表示以外の事実行為の中に求めるほかない。
そこで、「払下げ」行為の中にいかなる事実行為が含まれているかを見る必要を生ずるが、「払下げ」行為の中に含まれている事実行為としては、埋立予定区域の決定、すなわち、海面の区画（通常は図面上でなされる。）及びその反射としての海面下の地盤の区画以外に存しないことは何びとの目にも明らかである。それでは、海面下の地盤を区画しさえすれば、それが「土地」になるであろうか。空気、流水が民法上の「物」ではないという理由の一つに、「物」としての限定性、特定性がないということが挙げられ、空気、流水であつても、それを分難して容器に封入し、あるいは容器内の存在とすれば、それは「物」になると解されている。
しかし、右のごとき論理は海面下の地盤について妥当しない。空気、流水を分離することは、単に限定性を与えるということだけでなく、分離行為そのものが事実的支配行為である。
つまり、空気、流水に対して事実的支配をなし得ない唯一の原因はそれが限定性を有しないということにあるのであるから、分離して限定性を与えること、即事実的支配となるのである（独立性と排他的支配可能性が不可分一体となつている。）。これに対し、海面下の地盤を区画することは、図面上のみでもなし得ることであつて、極めて観念的なものであり、区画することが当然に事実的支配を伴うものではない。つまり、海面下の地盤に対して事実的支配が及ばないのは場所的限定性が存しないからではなく、それ以外の理由によるものである。したがつて、単に場所的限定性を与えただけで当然に事実的支配が可能となり、それが民法上の「物」となり、「土地」となるわけでは決してない。
しかも、既に述べたように、「土地」としての事実的支配は、陸地の地表の通常の利用方法と同視し得る現実的利用の可能性でなければならないのである。しかるに、「払下げ」行為に含まれる埋立予定区域の決定に、右のごとき現実的利用の可能性を認めることができないことはいうまでもないところであり、現実にもそのような利用はなされていないのである。
（三）　原判決は、海面下の地盤であつても一定の範囲を区画すれば支配することが可能であるから、これを「土地」と認めるべきであるとしているが、具体的にいかなる事実的支配が可能であるかについては何ら述べるところがない。そこで、原判決が本件海面について認定している具体的事実を見るに、（１）古来、海藻、貝類の採取場として利用されてきたをこと、（２）新開試作地として地券の下付を受けたこと、（３）売買の対象とされたこと、（４）地租台帳、土地台帳に登載され、登記がなされたこと、（５）地租及び固定資産税を賦課されたこと、（６）公売処分がなされたこと、（７）漁業権の免許に当たり土地所有者として同意がなされたこと、（８）明治初年海面境界が絵図面で協定されたこと、（９）現地で境界杭が設置されたこと、（１０）昭和一一年頃帝国市町村地図刊行会発行の図面に本件海面の区画が明確にされていること、以上に尺きるのである。右（１）から（１０）までを一応分類するならば、海面の区画に関するもの（（８）、（９）、（１０））、海面の利用に関するもの（（１））、地券の交付及びこれに関連する行政庁の行為（（２）、（４）、（５））、私法上の売買その他「土地」所有権の存在を前提とする行為（（３）、（６）、（７））に分けることができる。


まず、海面の区画に関するもののうち、（９）の現地における境界杭の設置は、陸地に字界を示す杭を設置したものにすぎず、海面下の地盤に対する事実的支配とは無関係である。（８）の海面境界の絵図面も、単なる図面上の、しかも見取図的な不正確極まりない区画の表示にすぎず、しかも、右図面はまだ埋立てのなされていないことを表示しているのであるから、事実的支配とは無関係である。また、（１０）の図面が無意味なことはいうまでもない。そもそも、海面下の地盤を区画すれば事実的支配が可能であるという命題を論証するために、図面上で区画したという事実をいくら並べても支配可能性を論証し得ないことは明らかである。（１）　の海藻、貝類の採取は、漁業上の権利の行使であつて、「土地」の利用とは異なるものである。
（２）　の地券の交付の意義については後述するが、右地券の交付及びこれに関連する（４）、（５）の行為はいずれも事実的支配とは関係がない。（４）　の地租台帳への登載は、地券の交付と表裏の関係にあるので、地券の交付と離れて独立に論ずる実益はない。土地台帳も地券・地租台帳の後身であり、登記もこれらと不可分の関係にあるので、一つを誤まれば他も連鎖的に誤まるものである。また、本件海面の登記の適否が問題となつているときに、登記がなされていたという事実が適否いずれの根拠ともなり得ないことは当然である。もし、登記がなされていなければ本件のような問題を生ずること自体あり得ないのである。（５）　の地租の賦課も、（２）の地券の交付、（４）の地租台帳、土地台帳への登載の事後的経過にすぎない。もし、本件海面が「土地」に該当しないということになれば、地租の賦課が誤りであつたということになるだけのことであり、地租を賦課したからといつて、本件海面が「土地」になるというわけではない。もともと、右地租の賦課は、本件海面に付された鍬下年季（免租期間）の経過という事実に鍬下年季の経過が通常有する法的効果を機械的に適用した結果にすぎないのである。しかし、問題は海面に付された鍬下年季は、海面が海面である限り地租の免租期間としての意義を有しないところであるのであり、結局、地券交付の問題に帰着するのである。
（５）　の私法上の売買の対象とされたということも、事実的支配とは無関係であり、また、「払下げ」という譲渡行為が「土地」作出という効果を有するか否かが問題となつているときに、「払下げ」と同じ譲渡行為である売買を「土地」作出の理由として挙げることは、問いに答えるに問いをもつてする以外の何物でもない。（６）　の公売処分、（７）の漁業権免許に対する同意も（５）の売買と同様であつて、「土地」の存在が肯定されて始めて法的意義を有するものであつて、「土地」の存在そのものの根拠となるものではない。
以上原判決の認定した事実を詳細に検討すると、原判決は海面下の地盤であつても区画すれば事実的支配が可能であるとしながら、本件海面に対する事実的支配を示す一片の事実すら提示するところがないのである。
このことは、海面下の地盤に対する支配可能性なるものが単なる机上の議論であることを示す何よりの証左であるといえよう。
要するに、原判決は、本件海面の「土地」性を根拠づける事実と本件海面の「土地」性が肯定されて始めて意味を持ち得る行為とを混同し、本件海面に対する「土地」所有権の仮象をめぐつて行われた観念的取引行為をもつて本件海面の「土地」性を根拠づけようとしているものと評することができる。（四）　元来、埋立開墾は、埋立てによつて新たな陸地、すなわち「土地」を造成するものであるということを本質的な内容としているものである。しかるに、明治初期においては、陸地の払下げと同様に海面払下時に地券を交付したため、現状は埋立ても行われず、海面のままであるにもかかわらず、権利の面のみあたかも既に「土地」の造成が行われているかのごとき外観を呈したのである。このような状況が不自然であり、不合理であることは明らかであつて、このことが公有水面埋立制度の分化する端緒となつたのである。
そして、埋立年季と鍬下年季の区別がなされ、埋立年季内に埋立てがなされないときは、埋立権は失効するものとされ、地券の交付も埋立工事竣工後になされるように変更されたのである。このことは、地券は、本来、埋立地すなわち「土地」に対して交付されるべきものであつて、海面に対して交付されるべきものではないことを示している。
もしそうであるとすれば、法的観念の未成熟、法制度の未整備な一時期に埋立開墾についての十分な理解のないまま海面に対して地券が交付されたとしても、そのことをもつて、海面を「土地」なりと強弁することの誤りであることは明らかである。
しかも、右地券は埋立てがなされることを前提として交付されたものであつて、海面のままにしておくことを前提として交付されたものではない。もし、埋立てがなされないことが当初から判明しておれば、払下げも地券の交付も行われなかつたはずである。したがつて、このような地券は将来の埋立てによつて実体の補完されることを予定した地券であり、いわば将来の「土地」所有権を保全するための仮の地券というべきものであつて、埋立てがなされるまでは、「土地」所有権を証する地券としては実体を伴わないものと評するほかない。
現に、本件海面を含めて払下海面に交付された地券は「新開試作地」の名称を付されているのであるが、「新開試作地」というのは、埋立開墾を終わつた後の鍬下年季中の土地を指すものであつて、漁船の行き交う海面がこれに該当するはずがない。その意味でも右地券が実体に符合しないことは明らかである。もし、右地券が海面下の地盤に対して交付されたものであれば、「新開試作地」とする必要はないのである。右に述べた地券と実体との不一致は、決して単なる地目の不一致というようなものではないのであつて、海面に対して地券を交付し得ないからこそ、陸地を意味する「新開試作地」なる地券を交付しているのである。これを要するに、埋立前の海面に対しては本来の鍬下年季は存在しないにもかかわらず、埋立年季と鍬下年季とを区別することなく、一括して鍬下年季を付与したため、その鍬下年季に符合させて、「新開試作地」という地券が交付されたものといい得るのである。
右に述べたように、埋立前には本来の鍬下年季があり得ないとすれば、埋立てが行われていない以上鍬下年季を経過しても、地租を賦課すべきでないことはもとよりのこと、地券そのものを返還するのが本来である。しかるに、本件海面は、当初の誤つた取扱いから、土地台帳、登記簿へと順次波及し、ついに鍬下年季の廃止により地租を課されるに至つたのである。しかし、そのことによつて海面が「土地」に転化することはあり得ない。


以上のように、「払下げ」は「土地」の作出及び「土地」所有権の移転という法的効果を生じないことは明らかであるが、しかし、「払下げ」が何らの法的効果をも生じないということはできないのであつて、海面の払受人は、海面を埋め立てることができ、埋立てのために必要な事実的支配を海面に対して及ぼすことはできるのである。払受人の右のごとき内容の権利を何と呼ぶかは別として、少くとも「土地」所有権でないことだけは確かである。
三　海面下の地盤に対する土地所有権の成否
１　この問題は、海面下の地盤が現行民法上の「土地」に該当するか否か、また、「土地」に該当すると認められる場合の基準いかんという問題に帰着するのであり、「土地」に該当すると認められる限り、特に所有権の成立を否定する立法がなされない以上、そこに「土地」所有権の可能性が肯定されることとなるのである。したがつて、海没地であれ払下海面であれ、そこに「土地」性が認められるか否かは常に現行民法によつて決せられるのであつて、払下海面の場合に限つて、「土地」性の有無が払下当時の法制度によつて決定されるべきいわれはない（民法施行法三五条、三六条参照）。
２　本件では、右に述べたとおり民法にいう「土地」とはいかなるものかが問われているのであつて、右にいう「土地」とは優れて法律上の概念であつて、これに関する定義的規定が置かれていない現行法の下にあつては、それは民法解釈に委ねられた問題といえるのである。この場合、民法の体系を崩壊させるような解釈、あるいは社会通念に反するような解釈が許されないことは当然であろう。ところで、民法には、「土地」という用語を用いるものとして、同法八六条、二〇七条、二〇九条、二一〇条、二一三条、二一四条、二一八条、二一九条、二二一条、二二三条、二二四条、二六五条ないし二六七条、二六九条、二六九条ノ二、二七〇条ないし二七二条、二八〇条、二八二条、二八七条、三一三条、三八八条、三八九条、六〇二条、六〇三条、六一四条、六一七条、六三五条、六三八条、七一七条がある。しかし、「土地」とはいかなるものかという定義的規定は民法に置かれていないが、以下、右規定中「土地」の意義を確定するに参考となるもの及びその編纂過程に検討を加えることにより、民法の予定する「土地」概念を明らかにすることにする。
前記民法の諸規定のうち、二一〇条は「或土地カ他ノ土地ニ囲繞セラレテ公路ニ通セサルトキハ其ノ土地ノ所有者ハ公路ニ至ル為メ囲繞地ヲ通行スルコトヲ得　池沼、河渠若クハ海洋ニ由ルニ非サレハ他ニ通スルコト能ハス又ハ崖岸アリテ土地ト公路ト著シキ高低ヲ為ストキ亦同シ」と規定し、ここでは、「土地」、「海洋」という法律概念が使用され、「土地」と「海洋」との区分を当然の前提としていることが認められる。
さて、右民法二一〇条は、旧民法（明治二三年法律二八号）の財産編二一八条の「或ル土地カ他ノ土地ニ囲繞セラレテ袋地ト為リ公路ニ通スル能ハサルトキハ囲繞地ハ公路ニ至ル通路ヲ其袋地ニ供スルコトヲ要ス但下ニ記載シタル如ク二様ノ償金ヲ払ハシムルコトヲ得　土地カ堀割若クハ河海ニ由ルニ非サレハ他ニ通スル能ハサルトキ又ハ崖岸アリテ公路ト著シキ高低ヲ為ストキハ之ヲ袋地ト看做スコトヲ要ス」の規定に、字句の修正を施したものにとどまるものであることは民法の制定経過に照らして明らかなところである（明治二七年六月一二日の法典調査会調査委員会において、Ｂ委員は、民法二一〇条に相当する条文につき、「本条ハ既成法典財産編第二百十八条二唯字句ノ修正ヲ加ヘタノミテアリマシテ意味ハ少シモ違ハヌノデアリマス」とその趣旨説明を行つている―法務図書館史料「法典調査会民法議事速記録三第十八回―第二十八回」九四ページ参照）。この旧民法二一八条でも、「土地」と「海」という法律概念が唆別されて使用されているのであるが、旧民法財産編二二条第一号は、「土地」と「海及び海浜（海浜とは、潮汐の現象により、海面上に現れたり、海面下に没したりする部分の地盤を指す。）」の限界につき、「海浜ハ春分、秋分最高潮ノ到ル処ヲ以テ限ト為ス」と規定し、「土地」と「海及び海浜」の境界を春分及び秋分における満潮位線に求めていた。すなわち、旧民法下では、右満潮位線下については、海浜ないし海と定義されていたのである。現行民法には、かかる規定は置かれていないが、前述のように民法二一〇条は、「土地」、「海洋」の用語を用い、「土地」と「海洋」とを唆別している以上、そこでは「土地」と「海洋」との境界線があることを当然の前提としていること、同条は旧民法二一八条に単なる字句的修正を加えたにとどまるという立法経過に照すと、現行民法においても、「土地」と「海洋」の限界、これを「土地」の側面からとらえれば「土地」の外延を画する基準については、旧民法二二条一号の基準を当然の前提として、立法者は民法二一〇条を制定したものと認められるのである。すなわち、現行民法も、「土地」と「海洋」（旧民法の「海及び海浜」に相当する部分）の境界を春分及び秋分における満潮位線に求め、民法にいう「土地」は春分及び秋分における満潮位線以上の地表すなわち陸地を指すことを予定しているものといえるのである。
更に、民法二六五条が、「地上権者ハ他人ノ土地ニ於テ工作物又ハ竹木ヲ所有スル為メ其土地ヲ使用スル権利ヲ有ス」と、また、同法二七〇条が「永小作人ハ小作料ヲ払ヒテ他人ノ土地ニ耕作又ハ牧畜ヲ為ス権利ヲ有ス」と、陸上生活に応じた内容を規定していることからすると、右用益物権の対象となる「土地」は、陸地たる「土地」を目的として構成されていることが認められるのである。右のように、現行民法は、「土地」の概念につき、日本領土内の陸地部分をその目的対象として構成し、「土地」の外延を画する基準については、それが春分及び秋分における満潮位線にあることを当然の前提として、「土地」という法律概念を構成しているのであつて、右満潮位線以下の地盤ないし地表については、これを「土地」の概念に含ましめていないことは明らかである。そして、自然の海を民法の「海洋」とし、春分及び秋分における満潮位線以上の地表すなわち陸地を民法にいう「土地」であると認識ないし解釈することは、民法体系にも合致し、社会通念にも適い、国民の法律常識にもそうものである。


３　これに対し、原判決は、「民法上「土地」は陸地と同義でなければならないものではなく、また陸地は常に公有水面と接続していなければならない必然性は認められない。これを形式的画一的に陸地と海面とに分け、海面下の地盤をすべて法律上の土地と認めない考え方は現行法上採用することはできない」と判示しているが、このような見解は、前述のとおり「土地」と「海洋」とを区別し、異なつた概念を与え、その物理的自然的状態及び利用の実態に応じた法的規制ないし法的調整を行おうとしている現行民法に混乱を与え、民法の体系を崩壊させるものであり、到底採用に値しないものといわなければならない。また、「海洋」であつても一定の範囲を区画し、人の支配可能性、支配価値が認められる限り、これを民法上の「土地」といつてよいとする原判決は、社会通念に反するのみならず、国民の法律常識にも反し、到底首肯しえないものであることは、再三指摘してきたところである。
４　本件において、被控訴人らが「土地」であると主張する本件係争海面は、原判決の認定によれば、満潮時には海面下に没し、干潮時には地表を露出する田原湾一帯のいわゆる干潟の一部であり、秋分の日の満潮時における水深は〇・六ないし二・〇メートルであり、正に春分及び秋分における満潮位線下にある地盤であつて（当審における昭和五二年三月二一日（春分）の検証の結果でも満潮位線下にあることが判る。）、民法にいう「土地」に該当しないことは明らかである。よつて、本件係争海面ないしその地盤は、民法上の「土地」とは認められず、有史以来、自然の海として存在してきたものであり、控訴人が昭和四四年九月二三日の秋分の日の満潮時に実地調査を行なつた時点においても、これが海面下に没していたことが確認され、その結果、本件係争海面ないしその地盤は、民法上の「土地」とはいえないものとして、本件滅失処分をしたものである。すなわち、不動産登記法は、民法の「土地」等の不動産取引の安全と円滑を図るために、不動産に関する権利関係とその客体である不動産の現況を登記簿に記載し、公示する制度を定めた手続規定であるところ、本件係争海面ないしその地盤は民法上の「土地」すなわち不動産に該当しないのであるから、そもそもこれを不動産（土地）登記簿に記載ないし登載しておく法律上の理由がないことは明らかである。
四　田原湾の状況
１　概況
田原湾は、周知のとおり東三河臨海用地造成事業によつて大幅な埋立てがされているので現況から埋立前の状況を想像することは困難であるが、本件係争海面附近はなお埋立てがされておらず、野鳥の飛来する海面として著名である。ところで、田原湾は渥美半島の三河湾沿いの海岸が一部湾入して形成されている浅海であるが、かつては三河湾への開口部附近に小島が点在し、また、東岸沿いに北から梅田川、紙田川、汐川が流入している。
本件係争海面は汐川河口附近に位置しているが、その範囲は推定の域を出ないのであり、これを現地で明確に特定することは不可能である。田原湾は、右に述べたように、浅海であることから、江戸時代から新田開発の計画が幾度かされたが、大規模な計画は地元漁民の反対あるいは当時の技術力から挫折し、比較的小規模な新田のみ海岸沿いに順次開発された。昭和に入つてからも、海軍省が大崎地先の平島を中心として人工島を造成し、豊橋海軍航空隊を設置した関係で、開口部附近の地形に変動があつたが、なお全体としては田原湾の性格、利用の実態に変動はなかつたということができる。
２　田原湾の水深
（一）　田原湾の水深に関する古い資料は存在しないが、古くからかなり大型の船が田原港に出入りしていたので、航路部分は相当の水深を維持していたものと想像される。田原湾は潮流が激しいため、潮流の中心線に沿う部分は自然に深くなり、その水深は潮流によつて維持されていたものと推定されるが、河口附近は河川から流出する土砂が堆積し浅くなる傾向があつたので、河口附近の港湾施設維持のため、江戸時代からしゆんせつが行われていた模様である。そこで、田原湾内航路の水深を海図で見ると、大正五年の海図（乙三〇号証の一、本海図の単位は、尋（六尺＝一・八メートル）で表示されている。）によれば最も深い田原町浦地先附近で基本水準面（最低潮位面にほぼ同じ）下五・八メートル、その他のところで二ないし四メートル程度、最も浅い汐川河口附近で〇・二ないし一・二メートル程度である。したがつて、干潮時にも露出することはなく、また、満潮時には汐川河口附近でも三メートル近くの水深があつたことになる。昭和五年の海図（乙三〇号証の二、本海図の単位はメートルで表示されている。）によつてもほぼ同じであるが、昭和三〇年の海図（乙三〇号証の三、本海図の単位はメートルで表示されている。）によるとやや浅くなつており、汐川河口附近で基本水準面上〇・一ないし〇・五メートルとなつている。
（二）　そして、東三河臨海用地造成事業開始前である昭和四三年の田原湾の水深は乙三一号証（田原湾内水深図）に示したとおりである。右図面の最も青い部分は基本水準面（Ｄ・Ｌ）以下の部分で、年間を通じて地盤が海面上に露出することはない。したがつて、右図面の色分けによつて一目瞭然のように、年間を通じて海面上に露出しない部分が広範囲に存在していたのである。次に、基本水準面上〇―〇・七メートルの部分（二番目に青い部分）は、〇・七メートルの線上の地点で年間を通じて露出時間が全時間の約一〇パーセントであるから、ゼロから〇・七メートルまでの間を平均すれば約五パーセントとなり、平均して一日に約一時間程度海面上に露出することとなる。
そして、右図面によれば田原湾は基本水準面以下の部分（最も青い部分）と〇―〇・七メートルの部分（二番目に青い部分）が大部分を占めているので、全体として見れば田原湾の海面下の地盤は全く海面上に露出しないか、又は露出しても極めて、短時間であるということができる。


三　番目の基本水準面から〇・七－一メートルの部分（三番目に青い部分）は、一メートルの線上の地点で年間を通じて露出時間が全時間の約二二パーセントであるから、〇・七から一メートルまでの間を平均すれば約一六パーセントとなり、平均して一日に約四時間程度海面上に露出することになる。ところで、右図面から明らかなように汐川河口は非常に浅くなつており、昭和五年当時基本水準面下にあり、昭和三〇年当時ですら基本水準面上〇・二ないし〇・三メートル程度であつたところが、昭和四三年当時には基本水準面上〇・七－一メートルに達している。これは汐川から流出する土砂の堆積によるものであるが、土砂が堆積しやや浅くなる傾向は汐川河口から天津新田にかけての海岸に一般的に認められるところであり、したがつて、この附近の水深もかつては現在より相当深かつたものと考えられる。最後に、本件係争海面附近のボーリングによる地質調査の結果によれば、土中に貝殻が混入し、古来から海であつたことを知ることができるし、また、場所によつては新たな土砂の堆積を示しているものもある。なお、先に本件係争海面は野鳥の飛来地であることを述べたが古老の言によれば、かつてはこのように多くの野鳥が飛来することはなかつたが、海面が浅くなつてから現在のように多くの野鳥が飛来するようになつたとのことである。したがつて、本件係争海面についていうならば、現況から直ちに明治初期の状況を推測するのは誤りであり、その水深は、かつてはより深かつたものということができるのである。
３　田原湾沿岸の港と海上交通
（一）　江戸時代は陸上の交通路が発達していなかつたので、海に面した地方では海上が重要な交通路であつた。
田原湾においても事情は同じであり、沿岸には漁港及び商業港を兼ねた港が並び、海上交通の拠点として、漁船の出入、生産物の搬出、旅客の輸送が行われており、このような状況は明治時代以降も続いていた。
なかんずく、田原港は海上交通の拠点として、最近に至るまで、重要な役割を果たしてきた。
（二）　田原湾沿岸の港の配置状況は乙六五号証図面記載のとおりであるが、沿岸の地形が新田開発により変化しているので、港の位置も時代によつて変動がある。まず、大崎村附近については、梅田川流域に古くは高足（高師）港、大口港があり、また、梅田下流に早船港、梅田川河口附近に船渡港（船渡船ぐら）があつた。元禄時代には、梅田川下流の高足村から、伊勢参宮船を出し、多数の参宮客を集めたため、吉田湊（船町を含む。）と紛争を起こしており、また、高足村からの参宮船が禁止された後は、高足村の下流である大崎村から参宮船が出るようになり、高足村の場合と同様に吉田湊と紛争を起こしている。
右のことからも明らかなように、梅田川下流にはかつては相当大きな港があり、海上交通の用に供されていたものと思われる。
例えば、早船港は東西一町五五間、南北三町、満潮時深さ二間三尺、干汐時深さ六尺、年間四〇〇余そうの出入りがあつたものとされている。大崎村の港としては、梅田川河口附近から南下して、平地、地下、浪入、笠松の各港があり、このうち地下港は最も大きく、一〇〇石積位の帆船が出入して、さつまいもを積み出していた。
次に、老津村には波入江、中尾、中北、岩塚の各港、大津中港、森崎、多門田等の各港が並んでいた。このうち大津中港は最も大きく、後述する渥美巡航株式会社の巡航船が寄港したのはこの港である。
ちなみに、老津村の漁船は、明治二三年六月一五日現在で、大船二、三間九、二間三四五（計三五六）、明治三八年三四〇隻、昭和二九年手こぎ三〇隻、機械船二一八隻となつており、また、明治三〇年一月一日現在で五〇石以上船二そう、艀漁船（五トン以上）三そう、大正元年艀船（はしけ、もくとり船）三五〇隻、帆船日本形四隻三五〇石、大正一二年三月三一日現在で五トン以上二〇トン未満三隻三二石、小船一七七隻となつている。
田原湾で最も重要な港は田原港であるが、古くから汐川下流に渡船場が設けられ、更に、汐川流域の船倉橋に船着場が設けられ、船倉港と呼ばれるようになつてからはこの船倉港が田原港の最も主要な港となり、明治初年頃には牟呂方面に六人乗りの帆船が通つており重要な交通手段になつていた。なお、田原港については後述する。
また、吉胡からは漁船便を利用して、牟呂方面に通つていたのである。
４　渥美巡航株式会社
明治一七年一一月、Ｃが汐川（田原川）岸より牟呂まで蒸気船航路を開始したが間もなく廃船となつた。
その後明治三三年渥美巡航株式会社が設立され、石油発動機船による田原船倉港・牟呂港間の航路が開設され、交通所要時間が一時間内外に短縮されたので、海上交通は飛躍的に便利となつた。なお、右航路は老津港（大津中港）にも寄港した。しかし、大正六年一〇月一一日、牟呂港から田原に向かつて航行中の第八号巡航丸が、途中、老津森崎海岸附近において転覆沈没し乗客ら七〇余名中二四名が溺死するという事故が発生した。
そのため、同社は一時経営不振となつたが、その後立ち直り営業を継続していたが、渥美電鉄の開通により一挙に経営不振に陥り、大正一三年七月解散した。
５　田原港と海上輸送


（一）　田原港（船倉港）は歴史も古く、田原における最大の輸出入港であるが、江戸時代には多数の船が出入し、倉庫が建てられ、貨物の集散地となつており、遠く江戸、浪速方面とも往来があつた。そして、田原港には船番所が設けられ出入する船を監視し、運上金を取り立て、港のしゆんせつ費に当てていた。この田原港の利用状況を見ることによつて、田原湾の海上交通路としての重要性の一端を知ることかできる。記録によれば、貞享元年（一六八四年）七月一〇日から一二月二六日までの入港船数は二五七そう（内訳・ひらだ船一六、いさば船九八、小舟一四三）となつており、また宝永五年（一七〇八年）正月から七月六日までの入港船数は六六九そう（ひらだ五八、いさば三四五、川船二六六）となつており、その後も同様の利用状況が続いていたものと思われる。（二）　明治初期においては、船倉港には五〇ないし八〇トンクラスの帆船が出入りし、味噌、油類を豊橋、名古屋方面に輸出し、雑貨類を田原へ輸入していたが、明治一五年田原村にセメント工場ができ、明治二一年右工場が＜地名略＞に移転し以後汐川河口の岸壁を利用して石灰石、石炭の原材料を移入し、製品を豊橋、名古屋方面に移出するようになつた。
大正七年三月一九日付け新朝報は「田原港の現状」と題して、「渥美郡中部に位し豊橋及び牟呂港以西に通ずる要港にして旅客及び貨物輻輳する田原港は河川より流出する土砂港口を埋没し近年二百石積以上の船舶は満潮にあらざれば航行する能わず・・・・・・」と述べ、大正六年の入港船舶数一、四五〇隻（二五、五六九トン）、出港一、四四三隻（二五、五〇〇トン）、主な輸出入貨物として、輸入＝大豆一五、〇〇〇石、玉まゆ五八、〇〇〇貫、石灰二、〇四〇万斤、輸出＝精まゆ八万貫、醤油一八、〇〇〇石、生糸一、八九〇貫、玉糸一八、九〇〇貫、セメント四五、〇〇〇樽と報じている。
また、大正八年二月二〇日付新朝報の記事によれば、田原港の大正七年の出入港船舶トン数及び取扱貨物量は大正六年とはぼ同様であり、出入船舶のうちには汽船が含まれている。
（三）　右新聞報道にあるように、田原港は土砂の堆積により水深が浅くなつたので、昭和二年から昭和四年にかけて、汐川の改修工事、港湾のしゆんせつが行われ、面目を一新するに至つた。そして、昭和五年一月には前芝、三谷、蒲郡、西浦の各港とともに内務省指定港となつた。
一方セメント工場も大正年間に発展し、昭和初期の年間生産高は二万五千トン前後、昭和一〇年代に入つて四万トン台に載せ、昭和一八年小野田セメントに買収され、同社田原工場となつた。そして、セメント工場の原料、燃料年間約四万トンが汐川岸壁から移入され、製品が同岸壁から移出された。更に、昭和に入つて、船倉において田原造船所が操業を開始し、五〇トンないし三〇〇トン程度の内海機帆船を年間五、六船建造していた。（四）　戦後、復興のためのセメント需要増大に伴い、セメント工場は昭和二四年から生産を増加し、昭和二五年には既に四万トン台に載せた。そこで、同年、汐川岸壁を改造し、満潮時マイナス四メートルにしゆんせつし、岸壁に出荷包装所を新設した。更に、セメント工場の増設に伴い、昭和三一年一一月、浦海岸荷役設備建設工事が着手され、着手以来九か月を経て昭和三二年八月二七日遂にこれが完成し、一、〇〇〇トン程度の船舶による荷役も可能となるに至つた。昭和二〇年代後半からの貨物取扱量は、原燃料、製品合わせて年間約一〇万トンであり、六〇トンないし二〇〇トンの貨物船約二〇船が右貨物の輸送に当たつていた。
（五）　また、田原港の最盛時は昭和三一年から三六年にかけてであり、昭和三五年には入港船舶数一一、二七九隻、総トン数四〇六、〇八〇トン、貨物量七八九、五七九トン（輸出＝七六二、三四八トン、輸入＝二七、二三一トン）となつている。
な社、田原港に入港した最大の船舶は昭和三二年に入港した第二和進丸三五二総トン、次に昭和四〇年に入港した日高丸三三二総トンである。（六）　昭和三〇年代半ばから、航路は除々に狭隘となり、港としての機能が低下してきたところへ陸上輸送の発達が重なつたため、田原港の利用も減少し、昭和四〇年代に入つて完全に衰微した。
６　田原湾における漁業
（一）　江戸時代の漁業
（１）　田原湾においては古い時代から漁業が営まれていたが、江戸時代においても、農耕地が狭隘なため、沿岸住民の生活は程度の差こそあれ、海に依存するところが大であつた。
そして、沿岸の新田開発によつて、農地の拡大が図られたが、農業に要する肥料そのものを海の藻草に依頼していたので、農業の発達が同時に海への依存度を高めるという一面を有していた。
そこで、まず江戸時代における田原湾の漁業を概観する。（２）　江戸時代の漁業は各種小物成を上納することによつて権利として保障されていたが、田原湾においても事情は全く同じであつた。課税の対象は漁場、漁船、漁網、漁獲物、漁業者であるが、課税の方法、名称等は各藩によつて必ずしも同じではない。


吉田藩に属する三河湾沿岸各村は海方運上を上納し、旗本中島領である大崎村は磯運上、藻草運上を上納し、田原藩に属する各村も各種運上を上納して地先海面の漁場を支配する権利を有していたが、多くの場合は数か村人会であつた。しかし、大崎村のあさり漁のように他村の立入を許さないものもあり、権利関係は一様ではない。各村の漁場の範囲は慣行、協定等によりおのずから定まつていたものと思われるが、それでもなお漁場紛争は絶えなかつた。例えば、大崎村と老津村との間の地元海面の境界についての紛争、大崎村と五か村（西植田、東植田、野依、仏飼、切友谷）との間の藻草採取場をめぐつての紛争、老津村と杉山村との間の藻草採取場をめぐつての紛争などが起こつている。このような紛争の例からも分かるように、当時の村の地先海面は村の領海であつて、同時に村の漁業上の権利の範囲（漁場の範囲）に関係していたのである。そして、各村によつて分割された海面は明治時代に入つて漁業権を設定する際にそのまま引き継がれ、現在の共同漁業権の漁場の基礎となつているのであり、かつての海面上の村界は現在の共同漁業権の漁場の境界として、あるいは同一の共同漁業権内における各村の地元漁民の漁業権行使区域という形で残つていることが多い。したがつて、右のごとき海面の分割を海面下の地盤の「土地」性に関連づけるのは誤りであり、もし、かかる分割をもつて海面下の地盤の「土地」性と関連づけるのであれば、わが国の領土周辺の海域は、あますところなく、漁業権によつて分割されているのであるから、およそ「土地」でないところはないということになる。（３）　田原湾における漁業の対象は、魚類、貝類、海草類であつて一般と異なるところはないが、魚類は黒鯛、ぼら、かれい、きす、いわし、うなぎなどが獲れ、漁法は地引網、建干網等の網漁、つき磯、釣り、しばづけなどの漁法が行われていた。
貝類の採取は田原湾における漁業を代表するものであり、あさり、はまぐり、かきなどが獲れたが、殊にあさりが有名である。
海草としては藻草が採取され、藻草はにな、よらめなどの貝類とともに農村の肥料として欠くことのできないものであり、前述したように、村と村との間で採取地をめぐつて紛争が起きたほどである。
（４）　右に述べたように、田原湾は、漁業が盛んであり、沿岸住民の漁業に対する依存度が高かつたのであるが、このことは海面開発に対する沿岸住民の反対運動によつても知ることができる。
例えば、天保時代に幕府は大津村（老津村）、杉山村等八か村の地先海面の埋立計画を立てたが、まず、大津村が反対運動を起こし、田畑の肥料となる藻草、にながとれなくなり、田畑が荒廃すること、あさり、のり、魚鳥、藻草などをとり、余分を販売して三千両程の収入を得ているが、その収入を失えば困窮者は生計が成り立たないことなどを理由とする開発中止の陳情書を吉田藩に提出し、大崎村も藻草、になの利益を失うため領主を通じて反対した。
結局、右開発計画は中止となつたか、大津村の陳情書によつても沿岸住民の漁業に対する依存度を知ることができるのである。
（二）　明治時代以降の漁業
（１）　明治八年雑税廃止により、旧来の漁業上の権利は消滅したものとして扱われ、新たに海面借区制が行われたが、海面借区制は失敗し、結局、旧来の漁場に関する権利関係を全面的に承認するに至つた。
したがつて、田原湾沿岸の各村も江戸時代の旧慣に従つて漁業を実施してきたが、明治一一年沿岸八か村の申合せ規約が成立し、その後も協定を重ねたが、明治二三年三月には、「八か村連帯規約書」が成立した。これによれば、各村々地先海面新開試作地は従来大崎村から波瀬村に至る八か村の連帯負担の地であつたが、鍬下年季明けに伴い、地租その他の上納の取扱上不便であるから県の許可を得て旧慣により分割して各地元村へ組み入れることとし、以後県の調整した各村の境界確定実測図を根拠として、捕魚採草をその他の取締を行うこととしている。そして、明治三五年七月一日漁業法が施行され、田原湾沿岸では大崎、老津村、杉山、浦片浜の四漁業組合が設立され、杉山を除く各漁業組合は地先海面の専用漁業権の免許を受けた。
例えば、大崎漁業組合は、明治四一年八月二六日、大崎地先漁場のあさり漁業の専用漁業権の免許を受け（乙五八号証の一）、老津漁業組合は右同日、老津村地先漁場のあさり漁業及びはまぐり漁業の専用漁業権の免許を受け、昭和一五年三月二〇日、かき漁業、もがひ漁業、にし漁業、餌虫漁業、はぜいさり漁業、あおのり漁業、おごのり漁業、ふのり漁業、肥料藻漁業の各種漁業の追加を許可されている。（２）　明治初期の漁業は江戸時代と異なるところはなかつたが、その後、漁具、漁法も発達し、揚操網によるいわし漁、このしろ漁、地引網、角目網、建干網等による鯛、ぼら、さより、だつ等の漁が行われ、そのほか、あさりの養殖、藻草採取が行われていた。


一例として、老津村の大正年代の漁獲高を示すと次のとおりである。さより（貫）　はぜ（貫）　ぼら（貫）　うなぎ（貢）大正　元年　　七〇〇　　　三五〇　　　四〇〇　　　　　二五〇二年　　五〇〇　　　三〇〇　　　二五〇　　　　　二五〇三年　　四〇〇　　　一〇〇　　　六二〇　　　　　三〇〇四年　　三〇〇　　　一〇〇　　　六二〇　　　一、八〇〇五年　　三〇〇　　　　九五　　　八〇七　　　二、八〇〇六年　　一五五　　　　七〇　　　七五〇　　　二、八〇〇七年　　一三〇　　　二〇〇　　　九〇〇　　　三、〇〇〇九年　　　八〇　　　四〇〇　一、一〇〇　　　二、五〇〇一二年　　　九〇　　　一〇〇　　　三〇〇　　　二、五〇〇ぼら、うなぎの漁獲高９か大正四年から急増しているのは養漁場ができた関係である。
次に、老津村のあさりの収入額を老津村沿革誌によつてみると、明治二三年乾あさり六、〇〇〇貫、一、五〇〇円、明治三八年最近五か年の平均漁獲高四、四〇〇円、大正七年干あさり一五、〇〇〇円（漁協共販）、大正八年あさり二万円（漁協共販）、大正一〇年あさり二三、〇〇〇円（漁協共販）、大正一二年あさり一六、〇〇〇円となつている。
また、大崎漁業組合所属組合員の大正元年当時のあさりの収獲高は、三か年平均で干あさり四、四〇〇貫一八〇匁、五、六四七円五九銭。あさり生肉八四石九四升、一、五二五円九五銭となつている。
（３）　明治以降の漁業のうち最も注目すべきものはのりの養殖の発達である。のりの養殖が田原湾に導入されたのは比較的遅く、大正のはじめに大崎村、老津村において試験的にのりの養殖をはじめたのであるが、以後急速に普及し、あさり漁と並ぶ高収入を上げるようになつた。
例えば、老津村ののりの生産高は昭和一三年三、〇一一、〇〇〇枚（三三、五一二円）、一五年二、九九二、〇〇〇枚（八四、三一〇円）、一七年二、一〇五、〇〇〇枚（六〇、六二〇円）となつており、あさりの収入額を大巾に上回つている。
（三）　戦後の漁業
（１）　第二次大戦後も田原湾の漁業はのりの養殖、あさり漁を中心として発展した。のりの養殖は田原湾全域において行われており、昭和二六年の区画漁業権の漁場に比し、昭和三八年のそれは一層拡大されている。次に、貝類藻類の採取もほぼ田原湾全域において行われており、一部においてはつき磯漁業が行われている。また、本件係争海面附近では角建網、建干網による漁業、しばづけ漁業が行われている。
（２）　漁獲量を愛知県農林水産統計年報に基づき漁業協同組合別に示すと次のとおりである（のりは昭和三八年から四一年までの生産高を平均したものであり、魚貝類等は昭和四一年の魚獲高である。
のり（枚）　　　　　共同漁業（貝・藻等）（ｋｇ）許可漁業（魚）（ｋｇ）田原　　二五、三八一、一六二　　　一、二七六、〇九〇　　　　八六、五九〇杉山　　　五、二〇二、四〇二　　　　　一五九、二七〇　　　　二八、二〇〇老津　　三〇、〇八四、八七五　　　五、四二七、三一〇　　　　三六、五二〇大崎　　一八、三八四、二五〇　　　三、四八九、一三〇　　　四五〇、一九〇なお、漁業協同組合別の漁船数を示したものが、乙五六号証であり、これによれば昭和四一、二年当時の漁船の数は四漁協合わせて二、六二八隻である。
７　結語
以上、田原湾の利用の実態からみると、本件係争海面が、民法上の「土地」といえないことは明らかであり、本件係争海面を含む田原湾は、海洋そのものであつて、法律的にも、又社会通念的にも、「土地」とはいえないものである。
五　Ｄの取得した地券の内容
１　Ｄは、地租改正作業進行中の明治七年七月二日、渥美郡＜地名略＞ほか七か村地先海面入江新開反別一三七八町八反歩のうち新開反別八八七町九反歩から四四町二反歩（これが明治三年埋立開墾が完成した神垣新田の一九町二反歩、青尾新田の二五町歩に相当するものであることは、前述したところである。）を控除した反別八四三町七反歩につき、当時の愛知県令Ｅに地券の下附を願い出て、冥加金を上納して同年同月四日新開試作地として地券の下附を受けたという。しかし、安政年間、新田開発に挫折したＤがこの時期に地券の下附を願い出た理由、その根拠は審らかでない。


それでは、Ｄが下附を受けたという地券はいかなる内容、性質のものであろうか。壬申地券の発行は、前記明治五年七月の大蔵省達第八三号で同年一〇月に完了するよう指示されていたが、実際これは不可能で、明治六年七月末に至つても、地券授与は全国の半ばに達しない有様であつた。それは府県別にみると区々であり、一部の県では渡し済みとなつているのに対し、全県を通じ一枚も発行をみなかつた例もある。このため、地租改正に当たつては、壬申地券発行完了後改租に着手した県と、地券をほとんど発行しないで改租に着手した県と両極端がある。そこで、地租改正に入つた時、それまで未着手の県での壬申地券発行は開始しないよう地租改正事務局から指示されるとともに、明治八年一一月二〇目地租改正事務局達乙第八号をもつて、新たに地券記載の様式が定められ、従来附与の地券は、書換出願の際漸次これを改正することとされた。この改正後の地券を壬申地券に対し、「改正地券」と呼んでいる。
このような地券発行の経緯からすると、Ｄが下附を受けたという地券は、壬申地券の発行手続、様式に従つて発行されたものと推定される。さて、この壬申地券の附与手続は、各村ごとに、土地の所有者から所在、反別、地価を申告させ、検地帳、名寄帳と突合せ、地引絵図を作製、進達させたものであつた。
ところで、安政五年、Ｄが大崎村ほか七か村地先海面について得た開発許可権に基づく工事は、防潮堤の完成もみず、挫折するに至つている。したがつて、旧幕時代の海面開発手続に従い、埋立工事完了後、鍬下年季明け時における新田に対する検地は、当然のことながら行われていない。よつてＤが開発許可を得たという海面について、検地帳（水帳）も作成されていないことは明らかであるから、正規の壬申地券は附与できなかつたものといわなければならない。すなわち壬申地券の下附手続からすれば、Ｄが大崎村ほか七か村地先海面の新開場について得たという地券は土地に対して附与された本来の壬申地券とは性格を異にするものだということができる。
このように、Ｄが得たという地券が本来のものと性格を異にすることは、その下附を願い出た「地券願」の写しであるという文書の記載形式からも判明する。すなわち、この「地券願」書面には、地券下附手続の要件とされた地価及び検地結果に基づく反別の記載は全くなされておらず、安政五年幕府に開発許可を願い出た際の反別と鍬下年季を願うことのみが記載されているにとどまるのである。おそらく、Ｄは徳川時代に開発許可を受けながら、開発を行わないままの大縄場（海面）で鍬下年季中のものについては、地租改正施行規則第一二則により「新開試作地」として地券が交付される可能性が存したことから、安政五年幕府から得た開発許可を根拠に地券の下附を願い出たものであろうと推測される。そして、Ｄが安政五年の開発許可を根拠に地券の下附を願い出たことを推測させる資料として、Ｄが明治一一年七月七日付けで渥美郡大崎村用係に差し入れた「為取換定約証」がある。Ｄはこの中で、安政五年に開墾願い済みの大崎村地先海面における捕魚貝取採藻諸肥稼方は従来どおり新開新築が成功するまでは村方の自由であり、それは開発権を他に譲渡した場合にも、その引受人において確守すること、築堤されてもそれが破壊された場合には村方において自由に稼ぎができることを約束しているが、この約定書によれば、Ｄは安政五年幕府から得た開発許可を根拠に地券の下附を願い出たものと推測される。
地租改正事業は、担税力ある土地に対し、地券を発行し、その地価を－確定し、旧幕時代の複雑な貢租制度を改革しようというものであるが、地券は前記のとおり担税力を具えていない大縄場（海面）に対しても、下附された例も存する。したがつて、地券の下附を受けたことをもつて、その対象物が土地であつたと即断すること並びに地券の下附をもつて土地所有権を附与されたものと断定することは早計の謗を免れないといわなければならない。
海ないし大縄場（海面）に対しても、土地に対すると同様、地券下附手続が採られたのは、陸地と海面に対する開墾に関する法制度が未分化という状況から発したものである。
しかし、地租改正は、担税力ある土地に対し、地券を附与し、私的所有権を公認し、租税制度を改革しようというものであるところから、明治政府は、明治六年三月二五日太政官布告第４一四号「地券発行ニ付地所ノ名称区別共更正」等により、地券を発行すべき土地と地券を発行すべきでない土地とを区別した。そして、海は担税力を有しないところから、当然、地券発行の対象とならないものと認識されてきたが、明治七年一一月七日太政官布告第一二〇号「地所名称区別改定」は、海をもつて官有地第三種とし、地券を発行せず、地租を課せず、地方税（区入費）を課さないものとし、人民の願により貸渡す時は、その間借地料を納めさせるものと定め、私人の所有を認めず、官の所有（公有）に属するものであるとの確認を行つた。
このように海は、土地（陸地）とは性格が異なり、その法的取扱いも土地とは区別して処理する必要のあることが明確に認識されるに至り、明治一二年三月四日内務省地理局長通知「水面埋立願ニ付取調上心得」等をもつて、公有水面埋立制度が分化、発展して行く過程の中で、地券発行方法も変更されて行つたのである。右のとおり地租改正当時においても、海（海面）は、土地とは法的性格が異なることが認識され、土地とは別の法的構成をもつて処理しようとされていたのである。したがつて、公有水面埋立制度が未発達という法的状況下において、一時期、海に対しても地券が発行されたとしても、そのことの故に、地券が下附された対象物は「土地」であると結論づけることは、早計に失するものといわなければならない。２　地租改正事業においても、海は土地とは異なる法的取扱いがなされてきたが、大崎村ほか七か村地先の大縄場（海面）の地券を得たＤ自身及びその譲受人においても、またこれに関係する各村においても、それが土地であるという意識ないし認識は全く存しなかつたことを次に明らかにしよう。


（一）　ところで、明治七年七月、地券の下附を受けたＤが、再度埋め立て開墾に着手したかどうかについては、これを誌したものがなく、不明である。しかし、Ｄが地券を手に入れたことにより、関係諸村との間に、一悶着あつたことは確かであろう。また、前述のとおり明治一二年七月七日、Ｄが大崎村に差し入れた「為取換定約証」で、埋立工事完成までの間は自由に漁業を行い得ることを確認していることからすると、埋立開墾に対する反対運動を鎮めるためにそれが差し入れられたものとも推測される。
更に、Ｄは、明治一三年一二月二七日付けで「契約証」を大崎村に差し入れ、埋立工事完成までの間の捕魚、採藻の自由などを確認しており、老津村にも右と同趣旨の契約書を差し入れている。
右によれば、Ｄは、開発権の放棄により、すでに失効した可能性のある安政五年の開発許可権を根拠に、当該海面（大縄場）について地券を得たものと認められる。すなわち、Ｄは、安政五年の開発許可を得た大縄場に対する地券の下附を願い出ただけで、明治七年、新たに埋立開墾許可を申請して、その許可に基づき地券の下附を受けたものではないようである。
さて、右約定書類からも判明するとおり、Ｄが地券の下附を受けた地域は海そのものであり、海としての利用がなされているところであり、同約定書類及び前記の海に対する法意識からすると、Ｄの取得した権利は、海面埋立権にとどまることを認識した上で、埋め立て工事完成までの間は自然公物たる海に自由に入会つて、漁業を営めることが確認されるとともに、右埋立開発権が第三者に売買譲渡された場合においては、譲受人をして右確認条項を遵守させることが約束されているのである。
（二）　Ｄが地券を取得後、大崎村地先海面の地券は、明治一四年一月Ｆ（明治一三年一二月二七日付けの大崎村への契約証の保証人）、Ｇ、Ｈへ、明治一四年一〇月Ｆへ、明治一五年九月Ｉほか四名へ、明治一七年五月大崎村、植田村、野依村へ転々譲渡されている。
そして、地券が転々譲渡されるとともに、その譲受人らはいずれも大崎村に対し明治一三年一二月二七日付けのＤの約定証の約定を引き継ぎ、これを確守する旨の証文を差し入れている。
（三）　老津村地先海面については、老津村史（七六－八四ページー甲八四号証）によると、その海面地券は、複雑な経路を辿り、明治一五年最終的には老津村共有総代人Ｊに譲渡され、大崎村ほか二か村の場合と同様、これにより漁業の安定が図られるに至つた。
（四）　以上によれば、Ｄが下附を受けた地券の対象物である海面（大縄場、新開試作地）は、埋立工事が完成しない以上、Ｄ自身及びその譲受人においても海そのものと認識され、また、それに附与された権限は公有性を有する海面を占有して埋立工事を行う権能であると理解された上で、各約定証書が作成されていることが判明する。そして大崎村、植田村、野依村、老津村等の各村では、地券の譲渡とともに、右埋立権が転々譲渡され、旧くから営まれてきた漁業が危殆に瀕せしめられないようその転々譲渡を差し止め、捕魚、採藻等による漁業の安定化の途を確保すべく、土地ないし土地所有権の実体を具えていない地券を取得したものと認められるのである。
（被控訴人らの主張）
一　控訴人らは陸地のみが土地であつて海面下の地盤は土地ではないとし、その根拠を公有水面埋立法第一条及び第二四条の規定に求めている。しかし公有水面埋立法の公有水面とは（イ）公共の用に供されていること（ロ）地盤が国の所有に属することの二つの要件を具備する水流又は水面を指称するものである。地盤が国の所有に属することを要件とすることは学説も之を認めるところである。従つて、控訴人らのこの点に関す主張は正当でない。
国は、羽田空港事件（東京地方裁判所昭和三二年（ワ）第二一四七号、同三四年（ワ）第一四七六号、同三四年（ワ）第五二二四号事件昭和三八年三月三〇日判決下民集一四巻三号五二一頁以下）においては、海面の払下げを受ければ、その海面につき排他的総括支配権を取得する旨主張し、裁判所もこの主張を認めた上、土地の概念をいわゆる陸地と同義に解すべき理由なしとして、国側勝訴の判決を言渡しているのである（この第一審判決に対する控訴審である東京高等裁判所昭和三八年（ネ）第七八四号、第八三二号、昭和四八年（ネ）第一、六九一号事件昭和五一年七月一二日判決に於ても国側は勝訴し、更に上告審である最高裁判所昭和五一年（オ）第一、一八二号事件等においても昭和五二年一二月一二日国側は勝訴している）。本件における控訴人らの土地は陸地に限るとする主張は、右羽田空港事件における主張と全く相反するものであつて、いやしくも公正を使命とすは法務官僚のとるべき態度ではないと信ずる。
１　土地たるの要件（限界）
土地たるの要件は、支配可能性と財産的価値性の存在であるとする第一審判決の判示は正当である。
（一）　支配可能性
地所は無限に連続しているから、その儘では人の支配に服さない。しかし地所を人為的に区分すれば、人の支配は可能となる。従つて、民法上の「土地」であるためには、人為的に区劃された地所でなければならない。
（二）　財産的価値性
民法上の「土地」であるためには、権利義務の客体たりうることを要するものである。人の利用とか、取引の対象たり得ない土地は、それはたとい土地であつても民法上の土地とは言えない。


この点に関連して問題となるのは、現に公共の用に供されている水面の下に在る土地が民法上の「土地」と言えるかどうかである。抑々公共用物について私権の成立を認めるか否かは、立法政策の問題であるが、我国の現行法律制度では、現に公共の用に供されている水面の下に存在する土地であつても、私権の対象たり得ることすなわち民法上の「土地」であることは、原判決の指摘するとおりである（なお、道路法第四条参照。）。しかしこの点は本件に直接の関係がないので、詳論することは差控える。本件は、かつて公共の用に供せられていた干潟（水面下の土地）について、公用の廃止があつた場合の問題であるが、公用の廃止があれば、言うまでもなく、私権の対象すなわち民法上の「土地」である。而して、公共の用に洪されなくなつたその水面は土地（池、沼、溝、河川、湖、干潟等の水地）の構成部分若しくは土地所有権の効力範囲に属する水面として私有水面になる（私有水面の存在は、原判決判示のとおり港湾法第四条第二項、漁業法第三条、第一三条第四項、公有水面埋立法第一条等の諸規定の解釈からも認められる。）。２　本件干潟（本件訴訟の目的物たる干潟を含む田原湾の干潟をいう。以下同じ。）は民法上の土地である。その理由は次のとおりである。（一）　本件干潟の支配可能性及び財産的価値の存在。原判決がその第二二枚から第二六枚目に亘つて詳細且つ正確に認定している諸事実によつて、本件干潟が明確に他の土地と区劃せられ、実測せられ、財産的価値を有する土地であることは頗る明白である。
（二）　本件干潟は公用廃止せられ、Ｄに譲渡された土地である。以下その事由を述べる。
（１）　本件干潟は、安政五年戊午年にＤが幕府に対し地代金を支払つて開発の許可を受け払下げを受けたものである。但し、Ｄが払下げを受けた本件干潟の面積は後記のとおり八百四拾参町七反歩であること及び愛知県史第二巻五二六頁の記載によれば、地代金は極めて高額であつた事実及び甲第八七号証の地券願、甲第九一号証の一の新開場鍬下年期願の記載によれば本件干潟は少くとも三地域以上に区分されて夫々期間の違つた鍬下年季が付されていることがらみて、幕府等の払下げは、全面積を数次に分けて行われたと推測できることからして、老津村史に記載されている地代金の額三一両一分は、老津村史のミスプリントであるか若しくは著者が一町当りの単価三一両一分を全面積の代金なりと間違つたのか、或は、一回分だけの地代金を全面積の地代金なりと誤解したものと思われる。このことは豊橋市史第二巻七三三頁の記載をみれば、Ｄが、大津島の立木を五四両余で払下げを受けたこと、また大津島の天王社地として四六五坪を残すこと藻草・蜷などの採取海面は開発地から除外するということで、三百両（この三百両は甲第八四号証の老津村史七一頁一一行目の五ケ年間村役場に納めるべき金である）は支払われなかつたことと比較して、甚だしく不均衡であることからしても容易に推測しうるところである。幕府等が本件干潟につき土地代金を受取つて開発を許可し之をＤに引渡したことは、当然に幕府等が公用の廃止の明確な意思表示をなし、且つ、Ｄに本件干潟の排他的総括支配権を付与したものである。甲第八四号証の「老津村史」七一頁記載の「地代金」及び甲第九一号証の二の「三河国渥美郡谷熊村下新開場地券証控」記載の「地代金」とは、本件干潟に対する排他的総括支配権取得に対する対価であると解するのが正当であつて、控訴人等主張の如く「地代金」を「小物成」（雑税）なりと解するのは、誤りである。以下その理由を述べる。（１）　法令の用語からみて「地代金」とは「土地代金」を意味するものであることは明らかである。すなわち
△　明治五年地券発行地租収納規則第六条「総テ払下ケ地代金ハ地券相渡候節一時上納可為致事」。
△　明治五年三月一八日大蔵省第四四号達「開墾地山林地代金ノ儀以来租税御勘定組相除其都度勧農寮ヘ可差出事」とあつて税と地代金とを明確に区別している。△　明治八年七月八日地租改正事務局議定地所処分仮規則第四条「旧藩県ニテ開墾願済未タ地代金ヲ納メスシテ現今未着手ノモノハ其所有トナスヘカラス　尤モ地代金ヲ納メストモ旧藩県ヨリ授与セラレタル確証アルモノハ其所有ト定ムヘキ事」（２）　開発許可を得るについては、極めて高額の「地代金」を支払わなければならなかつたが、開発許可によつて願人が取得する権利が、控訴人ら主張の如く、排他的総括支配権を包含しない単なる埋立工事権に過ぎないものとすれば、幕府又は藩は、許可によつて何ら失うものなく（幕府又は藩は依然として当該土地に対する排他的総括支配権を有していることになる）、干拓成功の時には徴税しうるという利益のみを取得することになり、他方願人は当該土地の排他的総括支配権を取得せず、干拓工事のため更に莫大な出費を負担して、干拓に失敗すれば、莫大な工事費は勿論許可を得るために納めた極めて多額の「地代金」が無に帰するという著しく不当な危険を背負うことになる。このような不合理な解釈は正当でない。地代金が極めて高額であつたことは、当然、幕府又は藩が許可の時点において、地代金受領の対価として当該土地の排他的総括支配権を願人に付与したものと解するのが正当である。換言すれば、願人が地代金の支払の対価として取得した開発権には、単に埋立権のみに止まらず、当該土地に対する排他的総括支配権の付与を包含すると解すべきである。このことは、開発権が財産権として譲渡することが認められていたこと及び明治政府が地代金を支払つて開発権を取得した者を当該土地に対する排他的総括支配権を有するもの即ち所有者なりと認めて地券に下附したことからみても首肯し得るところである。
（２）　明治七年七月四日にＤに本件干潟について当時の愛知県令Ｅから新開試作地（新開試作地が民有地第一種に属するものであることは、明治六年七月二八日大蔵省達「今般地租改正ノ令アリ。先ニ下付セル券面地価ハ旧来石盛ノ不同ト貢租ノ甘苦ニ由リ、高低有ルヲ以テ、更ニ上地一歳収穫ノ作益ヲ計リ、各地ノ慣行ニ因リ、何分ノ利ヲ以テ地価若干ヲ酌量シ、更ニ所有主ヨリ申立シメ、当否ヲ検査シ適当ニ定ムヘシ。
海川ノ附洲、湖水緑等ノ不定地、或ハ試作ノ地所等、段別確定ナキモノハ、何不定地凡ソ段別若干ト記シ、地価ヲ定メ収税スヘシ。


総テ旧来大縄受ノ地所ハ、現歩調査ノ上地価ヲ定メ収税スヘシ。」及び明治八年六月一二日地租改正事務局別報「荒地並ニ新開場、鍬下年季中ノ地所ハ元来賦税スヘキ地種ナシトモ、其地収穫ナク一時ノ免税地タルヲ以テ、年季中タリトモ地種ハ民有地第一種（人民各自所有ノモノ）第二種（人民数人所有ノモノ）ニ編入スヘシ。」等によつて明らかである。）として地券の下附を受けた。（地券の下附が幕府時代の払下げの事実を根拠としたであろうことは甲第六七号証及び甲第九一号証の二の進達書留の新開場地券証控の記載中に田原藩や、幕府に地代金を支払つて譲受けた旨が明記してある事実によつて容易に推測できるところである）。（３）　Ｄは工事に着工し、大津島天王崎と大津村新田山の両面から築堤を開始したが資金の欠乏に追い込まれて工事を中止したまま明治維新に至つたが、本件干潟を取り上げられた事実は全然なく、特に明治一一年一二月老津村総代理人Ｇから当時の愛知県令Ｋに対して新開地取扱御伺がなされたが、愛知県令がＤから地券を取上げたり、土地を返還せしめた事実は認められない。
明治政府は明治八年七月八日の地租改正事務局議定の地所処分仮規則（甲第九〇号証）第四条をもつて、開墾未着手の土地であつても、地代金を納めた場合には、所有権の成立を認めた。
以上の諸事情に徴すれば、本件干潟の公用は廃止され、Ｄに譲渡（排他的総括支配権の付与）されたことが明白であると信ずる。
（三）　仮に右の諸事情に徴してもなお原判決が判示するように「Ｄが当初幕府から取得したという権利が土地所有権ないし土地に対する排他的総括的支配権であつたか否かを確定することができない」としても、明治七年にＤが地券の下附を受ける以前に、本件干潟の公用は廃止せられ、Ｄがその払下げを受けて本件干潟について排他的総括的支配権を取得したものと推認するのが正当である。その推認の根拠は次のとおりである。
（１）　前記（二）の（１）乃至（４）の記載の事実があること。（２）　明治七年七月四日にＤは、当時の愛知県令Ｅから本件干潟につき地券の下附を受けたが、地券は、土地所有の公証及び納租の標目であつて、その趣旨は従来の地籍の錯乱や名実の齟齬等が多かつたので、これを正す目的で地種の区別を明確にし人民の所有権を確定せんがために付与されたものであること。（３）　本件干潟は幾つかの筆に分割せられている土地として地券が下付されていること。もし控訴人主張の如くＤの取得した権利が土地の排他的支配権を含むものではなく単に本件干潟を開発する利権に過ぎないものとすれば、開墾前に斯る分筆をなすべき合理的理由は考え難い。開墾前に斯る分筆がなされたことは、Ｄの取得した権利が、排他的総括支配権であつたとの一つの証左であると信ずる。（４）　Ｄが幕府から払下げを受けるに当つては、川敷地、すなわち一般の船の水路である澪筋、堤塘、用悪堤敷、道溝代敷地等の敷地が官有地として払下げから除
外され、
官有地計四九〇町九反歩を差引いた残りの土地を新開地（すなわち明治初期に民有地として認められるに至つた八百八拾七町九反歩のうち八百四拾参町七反歩）としてＤに払下げられて地券が下附されたこと。従つて右の事実によつても民有地部分につき公用廃止のあつたことは明確である。
（５）　明治七年七月二日にＤは愛知県令Ｅに対して幕府から払下げを受けた本件干潟について地券願を提出しているが、右地券願の末尾に「第一大区七小区南桑名町副戸長Ｌ、第十五大区四小区谷熊村Ｍ、同大区長Ｎ前書写之通相違無之候也」と記載せられ副戸長や大区長の印が押捺されている。右の記載はＤの地券願の記載内容が間違いのないものであることを証明するものであるが、副戸長、大区長は、当該管轄区の土地関係事務担当者であつたから、右の証明は公の証明であつて、本件干潟の公用が廃止されていた事実を示すものであること。（６）　Ｄは明治七年七月二日の「地券願」を以て「鍬下年季願」をしたところ、国は之を認めて、本件干潟について夫々鍬下年季を認めたこと。（７）　原審で述べたとおり明治政府は、未登記物件の登記申請には厳格なる手続を要求し、土地の所有者を確認したこと。
以上の諸事情に徴すれば、Ｄが明治七年地券の下附を受ける以前に本件干潟の公用は廃止せられ、Ｄが、地代金を支払つて本件干潟の排他的総括支配権を取得し、これによつて、明治七年に所有者なりと確認せられ地券の下附を受けたと推認するのが正当である。
二　時効取得
仮に万一Ｄが幕府に対して地代金を支払い、又明治七年に地券の下附を受けても、なおかつ所有権の取得関係が明確でないとしても、前述のとおり本件干潟は、安政五年にＤが地代金を支払つて幕府等から開発許可を得た時、若しくは遅くともＤが明治七年に地券の下附を受ける以前の時点において本件干潟の公用は廃止せられ、爾来Ｄは平穏公然に所有の意思を以つて本件干潟を占有してきたり、またその以降の承継人もすべて平穏公然に所有の意思を以つて本件干潟を占有し今日までその間おおよそ百年の長期間に亘つて、右の占有は継続してきたものである。従つて、被控訴人らは、時効により本件干潟の所有権を取得したものである。時効取得に関す
る事実関係は、
既に詳細に述べてあるところなので、その要旨のみを次に摘記することにする。１　Ｄは、幕府等に地代金を納めて本件干潟の占有を開始した。幕府は払下げに当つて官有地部分を除外した。そしてＤは埋立工事に多額の出費をした。２　Ｄは、明治七年に地券の下附を受け且つ鍬下年季を許された。３　Ｄは爾後本件干潟を有償で分割譲渡した。
４　明治一一年一二月本件干潟につき老津村総代理から愛知県令に対し開墾しないから地券を取上げるかどうかの伺いに対して、Ｄは地券を取上げられたり、本件土地を返還すべき請求を受けた事実が全く認められない。５　本件土地は古くから地租台帳、土地台帳に池沼、汐溜として登載され、地価、譲渡の事実が記載されて来た。


６　不動産登記法施行後は、登記簿上、本件土地の地目は池沼として登記され、分筆登記され、所有権移転の事実が記入されてきた。
７　本件干潟は大正一五年頃鍬下年季廃止後、国は地租の徴収を開始し、その後昭和三六年に豊橋市が、また昭和三八年に田原町がそれぞれ固定資産税の徴収を停止するまで租税が賦課されてきた。
８　昭和一四年頃、海軍省が共有者から本件干潟の一部を飛行場とするため土地代金一反当り七〇円の割合で買上げた。
９　大蔵省は大正一五年一月二六日に本件干潟の共有者に対しその共有持分権の差押えをなした。
１０　愛知県は昭和六年一一月一三日に本件干潟の共有者に対し、その共有持分権の差押をなし公売した。
１１　田原町は昭和二九年八月二五日に本件干潟の共有者に対し、その共有持分権の差押をなし公売した。
１２　豊橋市は本件干潟の一部を共有者である大崎海面土地管理組合より賃借りし昭和三三年七月から昭和四四年七月まで賃借料を支払つていた。１３　本件干潟の水面につき漁業協同組合が漁業権の免許を受けるに当り、共有者の同意を要したものであり、また漁業権存続期間特例法一条にもとづく土地所有者の同意もなされている。
１４　明治初年頃、Ｄと当時の大崎村外七ヶ村との間の協議において、本件干潟の海面境界が絵図面で協定されており、以後現地においては境界杭が設置されてきた。
１５　昭和一一年頃の帝国市町村地図刊行会発行の図面にも本件干潟を構成する各土地の区画がなされており、本件干潟の区画は明確にされている。１６　昭和四〇年に愛知県は本件干潟の実測を行つたが、その実測で、愛知県は民有地、国有地、官有地に分けて実測している。
１７　明治二三年三月七日に本件干潟の共有者らは愛知県が実測調製した本件干潟の各村境界確定図により本件干潟における捕魚、採藻等、貝取等の区域について八ヶ村連帯規約書を作成している。
１８　昭和二三年に本件干潟の一部につき共有者である伊藤産業株式会社外二名は、共有権に基づいて当該土地の不法占有者に対し訴を提起（名古屋地方裁判所豊橋支部昭和二三年（ワ）第五五号事件）し、昭和二四年一一月一六日に右土地が原告らの所有に属する旨を確認する旨の裁判上の和解契約が成立した。
三　控訴人らの主張三について
控訴人らの主張する土地概念が誤つている点を指摘すれば、次のとおりである。１　民法第二一〇条を根拠として「土地」と「海洋」とを区分することは、誤りである。
すなわち、民法第二一〇条は、相隣関係における被囲繞地の概念を定める規定であつて、土地の概念を定ぬる規定ではない。控訴人らの論法によれば、「海洋」のみならず被囲続地を囲む「池沼」、「河渠」若しくは「崖岸」等もすべて土地に非らずと云うことになつて、その不合理なことは多言を要しない。民法第二一〇条に定める「池沼」、「河渠」、「海洋」、「崖岸」は、いずれも、被囲繞地の概念を定めるための被囲繞地周辺の自然的地形を表現しているに過ぎないのであつて、「池沼」、「河渠」、「海洋」、「崖岸」が土地でないことを定める規定ではない。従つて、民法第二一〇条及びその修正前の規定である旧民法財産編第二一八条を根拠とする控訴人の土地概念は、全くの誤りであることが明らかであるから排斥されるべきである。
２　控訴人らは、旧民法財産編第二二条第一号を根拠として「土地と海及び海浜の境界を春分及び秋分における満潮位線に求めていた」とか「この基準を当然の前提として民法第二一〇条は土地と海洋の境界を春分及び秋分における満潮位線に求めているのであるから民法上の土地は陸地を指す」と強弁し、相隣関係における囲繞地の規定に過ぎない民法第二一〇条に、土地概念規定という全く見当違いの重荷を背負せて憚からない。それは全くの誤りである。すなわち、（一）　旧民法は、明治二五年に第三回帝国議会で無期延期が議決され、施行され
ないまま、
明治三一年七月一六日に廃止されたものである。従つて旧民法第二二条を以つて、控訴人らの主張の根拠となし得ないことは明らかである。旧民法第二二条を根拠とする控訴人らの主張は、既にこの点において失当であるから排斥されるべきである。
（二）　また、旧民法第二二条は、内容的に見ても、公有物の範囲を定める規定に過ぎず、土地と海洋とを区別する規定では全くない。この点に関する控訴人の主張も亦我田引水の全面的に誤つた論と云わざるを得ない。斯る謬論を更に囲繞地に関する民法第二一〇条に当嵌めて、土地概念を定めんとすることは、更に誤りを重ねるものであり著しく失当であるから、この点に関する控訴人らの主張は排斥さるべきである。
３　控訴人らは、民法第二六五条の地上権に関する規定及び同第二七〇条の永小作権に関する規定を根拠として「右用益権の対象となる土地は、陸地たる土地を目的として構成されているから、民法は、土地の概念につき陸地部分をその目的対象として構成されている」旨極めて飛躍した独特な論法を展開するが、それは全く誤りである。控訴人らの主張の誤りを指摘すれば、次のとおりである。民法第二六五条は、地上権の権利内容を定めた規定であり、同第二七〇条は、永小作権の権利内容を定めた規定であつて、土地所有権の内容を定めた規定ではない。地上権や永小作権の対象となる土地は、通常陸地であり而も人の住居や農業に適している土地であろう。
もし、控訴人らが地上権や永小作権の対象となる土地は右のような土地であることを前提として、地上権や永小作権の対象となる以外の土地は全部民法上の土地に該当しないとでも云うのであれば、それはそれとして一応理屈として通るであろうが、控訴人らの主張は、そうではなく、地上権や永小作権が、陸地を対象としているから、現行民法上、土地は陸地に限られると云うのである。その論法には大飛躍があり不合理極まるものがある。すなわち、陸地部分と雖も地上権や永小作権の対象となり得ない土地、例えば、池、沼、沢、溝、湖、河川、人も住めず農業も出来ない山岳、丘陵、渓谷、堤塘、道路等がある。これらの地上権や永小作権の対象たり得ない土地が、何が故に陸地であるとの一事を以つて民法上の土地概念に含まれるとするのか、また、斯る土地が民法上の土地の概念に含まれるとすれば、本件干潟のような土地が何故民法上の土地概念に含まれないとするのか到底理解し得ないところである。


抑々土地所有権の内容は、法令の制限内に於て自由にその所有地の使用、収益及び処分をなす権利であり、それは、非限定的である。地上権や永小作権の内容に限定されるものではない。従つて、地上権や永小作権の対象たり得ないこれらの土地と雖も支配可能性と財産的価値（例えば、養魚池、庭園用池、魚貝類の養殖池採取場、貯水池、貯木池、行楽地、礦物、土砂採取地、埋立可能地等は、いずれも財産的価値がある）さえあれば、その土地が住居地若しくは農地たり得るものであろうとなかろうと、山地であろうと平地であろうと、陸地であろうと干潟であろうと、すべて民法上の土地に該当する。
控訴人らの主張は、要するに民法上の土地の概念を論ずるに当つて、不当に民法第八五条に定める物の概念（支配可能性と財産的価値）規定を故さらに無視して擅に全く別個の「土地」対「海洋」（海洋なる概念は、陸地に対立するものであつて、土地に対立する概念ではない。）なる間違つた対立概念を創り出して、これを前提として土地の外延は陸地に限定されると強弁するに過ぎず、そこには何らの合理性も正当性もなく著しく失当であるから排斥さるべきである。
四　控訴人らの主張四について
１　田原湾の水深について
（一）　田原湾の干潟は、被控訴人らが既に詳述したとおり私有地と官有地（澪筋）等に分れており、乙第三〇号証の一乃至三の水深図は、官有地である澪筋に関するものであつて、田原湾内航路はこの官有地である澪筋なのである。従つて、斯る澪筋の水深図を以つて、私有地たる干潟の水深を云々することはできない。（二）　乙第三一号証の田原湾内水深図は、本件訴訟の結果につき重大な利害関係を有する愛知県が、本件訴訟において証拠として提出する目的を以つて既存の図面に色鉛筆を以つて勝手に水深に関する色彩をほどこしたに過ぎないものであるから、本件証拠としての価値のないものである。乙第三一号証の水深図は乙第三七号証の汐川河口部干潟底生生物の調査報告書乙第三八号証の汐川河口部鳥類生息調査について報告書、当審の検証の結果並びに田原湾の干潟の実態に著しく反し全く信用できないものであるから、斯る水深図を根拠とした控訴人らの田原湾の水深に関する主張は失当であり否認する。
本件田原湾内の土地が往時より干潟であつて、訴外愛知県が埋立工事を開始するまで、格別の変化がなかつたことは原審証人Ｏの昭和五〇年四月二六日付証人調書及び甲第二号証の「藻草争論と義民半六たち」一三頁五行目から一〇行目まで、乙弟三七号証の汐川河口部干潟底生生物の調査報告書、乙第三八号証の汐川河口部鳥類生息調査について報告書の記載によつて明確である。
２　田原湾の海上交通について
控訴人らの海上交通に関する主張は、田原湾とは関係のない港に関するものを含み、田原湾内の港に関するものは、大半漁船の船倉であつて、一般海上交通とは無縁のものである。
すなわち、大崎村附近の梅田川流域の高足（高師）港、大口港、梅田川下流の早船港、梅田川河口附近の船渡港は、いずれも田原湾の外にあるもので、田原湾の干潟とは何の関係もないものである。
次に平地、地下、浪入、笠松は大崎地区の漁船の船倉であり、波入江、中尾、中北、岩塚、大津中港、森崎、多門田等は老津地区の漁船の船倉に過ぎないのであつて、一般海上交通とは無関係のものである。
田原港は一般の港として利用されたが、それに出入する船は、すべて官有地である澪筋を航路として使用していたものであつて、私有地である田原湾の干潟上を通交していたものではない。
従つて、この点に関する控訴人らの主張は、見当外れの失当のものであつて、排斥さるべきである。
３　漁業権と干潟所有権との関係について
（一）　控訴人は「海草、貝類の採取は海の利用であつて土地の利用ではないから、海草、貝類の採取をもつて本件海面下の地盤が『土地』として利用されてきたことにはならない。例えば、漁業法二条一項は『この法律において漁業とは、水産動植物の採捕又は養殖の事業をいう』と規定しているのに対し、民法二六五条は地上権につき、『工作物又ハ竹木ヲ所有スル為メ其土地ヲ使用スル権利』であるとし、また、同法二七〇条は永小作権につき『他人ノ土地ニ耕作又ハ牧畜ヲ為ス権利』であるとしているのであつて、そこにおいては、海と土地とではその利用の態様が異なることが前提とされているのである」と主張し、原判決が、本件係争海面は古来、海面下の土地として、主として海藻、貝類の採取場として利用されてきたものであり、明治七年七月四日Ｄが地券の下附を受けて土地所有権を取得したもの
であるとの正当な認定を、
不当に非難している。
原判決の右の認定が正当であることは、以下に述べるとおりである。
（二）　土地（干潟を含む）の利用
（１）　所有権の内容
所有者は法令の制限内に於て自由に其所有物の使用、収益及び処分を為す権利を有するものである（民法第二〇六条）。
（２）　土地所有権の範囲
土地の所有権は法令の制限内に於て其土地の上下に及ぶのである（民法第二〇七条）。
（３）　土地（干潟を含む）の利用
右にみるとおり、土地所有者は、法令の制限内に於て自由にその土地の地表のみならず、その土地の上下をも利用し得るものである。従つて、土地所有者は法令の制限内に於てその地上に家屋を建築し、工作物を設置し、竹本を栽植し、田畑として耕作し、牧畜をなし、その地上の水面を採藻、採貝、捕魚、魚貝の養殖、繋船、貯木の場所として或は船の航路等として之を使用し、或は地中の土砂、岩石、鉱物、地下水、温水を採取し、或は自然的若しくは人工的景観の観賞用、汚物塵芥捨場、墓地、灌漑用水路、排水路等その他各種の用途に之を使用し得るものである。殊に海草や貝類は、海面下の土地に根を張つて生育し、または棲息し、海面下の土地自体に養殖されるものであつて、海面下の土地と直接的に密接不可分のものである。工作物又は竹木を所有するための土地の利用とか耕作又は牧畜をなすとかの権利のみが土地の利用であつて、海草、貝類の採取は海の利用であつて土地の利用ではないとする控訴人らの主張は全く何らの正当性もない独自の見解に過ぎず失当のものである。海草、貝類の採取も、海面下土地の利用の一態様であつて、固より海面下土地所有権の範囲内に属するものである。