次に、労働協約第二一条違反の主張について判断する。同条は、その文理からしても、休職及び退職の際にはその旨を事前に本人及び組合に通知すべきことを定めた規定と解すべきものであるところ、本件において債務者が右の事前の通知をなしたという点については、債務者から主張も疎明もない。しかしながら、債務者が右条項に違反して事前の通知をしなかつたとしても、すべての場合において休職及び退職の効力が否定されるとまで解するのは相当ではない。すなわち、休職の始期が必ずしも明確ではなく、したがつて、いつ休職期間が満了したのかが判然としないような場合（例えば、本件の就業規則上の懲戒休職や特別休職の場合など）には、組合員保護の見地から、債務者から事前の通知をすることが休職及び退職の効力発生要件であるというべきであるが、私傷病による休職の場合において、かつ、本件のように休職要件該当事由の存在が明確である場合には、当該組合員において休職の始期及び休職期間満了の時期を了知しうるはずであるから、事前の通知をしなかつたという手続上の瑕疵がただちにその休職及び退職の無効を招来するものではない（なお、疎明資料によれば、債権者は、債務者からの前記昭和五六年六月四日付退職通知に対して「私は就業規則をみた事がなかつたので、三年間の休職まで良いものと考へていました」と回答している事実が一応認められるが、前記のとおり、就業規則を周知させる措置が講じられていた以上、このような個人的な事情により休職及び退職の効力が左右されるものでないことは明らかであろう。）。したがつて、労働協約違反による退職の無効をいう債権者の主張は採用できない。
３　さらに、債権者は、本件の退職は、債務者が労働条件を明示していなかつたこと等の事由により「不当解雇」である旨主張している（申請の理由第一、四、３）。右の主張は、いわゆる解雇の濫用と同様の法理により、本件の退職の無効をいうものと解されるが、前記のとおり、私傷病による休職期間満了の場合の退職は雇用契約の自動終了事由とみるべきものであり、その要件が充足された場合において債務者に退職させるか否かの裁量権が存しているということはできないから、右の退職につき、権利の濫用等の解雇の法理を類推適用すべきではない。したがつて、この点に関する債権者の主張は、その根拠である具体的事実の存否を判断するまでもなく、理由がない。
四　結論
以上によれば、本件仮処分の申請は、被保全権利の疎明がないことに帰し、かつ、保証をもつて疎明に代えることも相当でないので、その余の点について判断するまでもなく失当であるから、これを却下することとし、申請費用の負担につき民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　村重慶一　西野喜一　河邊義典）
別紙（一）
申請の理由
第一　（被保全権利）
一　当事者
債務者は、旅客運送業を営むいわゆるタクシー会社であり、債権者は、昭和五二年三月三〇日に債務者と雇用契約を結び、タクシーの乗務員として稼働していた者である。
二　労災事故等の発生による休業
債権者は、次のとおり交通事故にあい、入・通院、自宅療養、示談交渉等のため、休業せざるをえなかつた。
１　昭和五三年四月三〇日、債権者がタクシーを運転して信号待ちで停止していたところ、Ａ運転の自動車に追突されて負傷し、通院及び自宅療養のため、事故日から同年五月一五日まで休業し、痛みは多少遺つていたが同年五月一六日から通常の乗務に戻つた。
２　次いで、昭和五三年九月二〇日、債権者は乗務中に他社のタクシーに追突されたが、軽度の追突事故であつたため、この時は治療も休業もしなかつた。３　ところで、債権者は前記１記載のとおり、多少頭痛などが残存していたところ、昭和五三年一〇月頃になつてから頭痛、めまい、左肩から左腕にかけてのしびれが、いつそう嵩じてきたので、同年一一月九日から昭和五四年一月初めまでの間治療を続け（このうち一一月一四日から一二月二三日までの四〇日間は入院治療）、一一月一〇日から一月八日までの六〇日間は、やむをえず休業し、一月九日から再び乗務に戻つた。
４　ところが、昭和五四年八月頃になつて、再び頭痛や左腕などに痛みやしびれを感じるようになり、それが、昭和五五年一月初めからはいつそう顕著になつてきたため、同月一〇日頃から通院治療を再開したが、医師の忠告で同月二一日から休業して治療に専念した。
５　一方、債権者の前記１記載の事故に関する賠償につき、債権者は債務者に対し示談権限を委任したことも、また示談を承諾したこともなかつたのに、昭和五三年六月二三日、債務者は勝手に債権者名で示談書を作成してしまつた。６　ところが、債権者は前述のとおり治癒していなかつたので、債権者は債務者に対し、示談を撤回するよう申し入れたが、債務者は示談の撤回をしようとしなかつた。
７　そこで、債権者は昭和五五年一月下旬、示談の無効を主張するため、社団法人交通事故紛争処理センターに和解の斡旋を依頼し、昭和五五年四月八日に、債権者は保険会社との間で自動車損害賠償責任保険の請求に関しての示談をなし、次いで同年七月五日に債権者は加害者の代理人弁護士との間で示談を成立させ、一応の解決をみた。
８　債権者は昭和五五年六月七日をもつて治療も終わり、その後の自宅療養で乗務可能な状態にまで回復したので、同年七月一〇頃債務者のもとへ赴き、八月二一日から乗務に就く旨申し出た。
９　ところが、運悪く、昭和五五年八月八日、債権者は、夕食のため外出し、自宅付近で自動車を運転して走行中、Ｂ運転の自動車に衝突され、事故発生日の翌日から昭和五六年五月三〇日までの間、入・通院並びに示談交渉のために、休業を余儀なくされたため、予定していた昭和五五年八月二一日からの乗務に就くことができなかつた。
三　解雇
１　債務者は債権者に対し、昭和五六年六月四日付内容証明郵便をもつて、「同年二月八日付で退職扱いとした」として、いわゆる解雇の意思表示をなし、債権者は、同年六月六日頃右通知書を受け取つた。
２　右解雇通知の具体的な理由は、債務者の就業規則中に、
第二三条（休職期間）
前条による休職期間は次の通りとする。
１　私傷病休職　三ケ月
但し結核性疾病は一年六ケ月とする。
２　自己休職　一ケ月
３　公務休職　その在任中
４　業務傷病休職　三年
（以下省略）
第二九条（退職）


従業員が次の各号の一に該当する時は、退職とする。
１　死亡した時。
２　定年に達した時。
３　退職を願い出て、会社の承認を得た時。
４　休職期間が満了し、なお休職事由が消滅しない時。
（以下省略）
と規定されているところ、右第二三条第一項第一号の休職期間が満了したから、同第二九条第四号により、昭和五六年二月八日付をもつて退職扱いとした、とするものであつた。
四　本件解雇の無効
１　債務者の本件解雇は次の点で無効である。
（一）　本件解雇処分につき、債務者は就業規則第二九条第四号の規定に基づき、同規則第二三条第一項第一号該当の理由で解雇したとするものである。（二）　ところで、そもそも、就業規則がその効力を有するためには、同規則を労働者に周知させるため、掲示し、または備え付けるなどの方法によつて、使用者が労働者に対し、周知させなければならない（労働基準法第一〇六条）。（三）　ところが、債務者は就業規則を掲示することなく、またその存在及び内容を周知せしめうるに足る相当な方法も講じていなかつた。（四）　したがつて、周知させていない就業規則違反を理由とする解雇は効力を有していないから、債務者の解雇は無効である。
２　仮に第１の無効理由が容れられないとしても、債権者は三和交通労働組合の組合員であるところ、債務者と右組合との間において労働協約が締結されており、債務者が債権者に対し行なつた解雇理由は、右労働協約第二三条、第二一条に抵触して無効である。
（一）　労働協約第二三条の規範的効力について。
（１）　債務者と組合間の労働協約は、労働条件その他の労働者の待遇に関する基準にあたる人事の異動任免について、次のとおり規定している。第二一条　会社は組合員の解雇、異動、配転、昇進、降職、懲罰、休職、退職を行なう時は、本人ならびに組合に通知する。
第二三条　会社は乗務員の異動任免にあたつては、本人の意向を十分尊重する。（２）　右労働協約第二一条の規定は、組合員の解雇、休職を行なう場合、債務者は組合員本人及び組合に通知するだけで足りるとするものである。（３）　第二一条の規定だけでは、債務者が一方的な通知だけで自由に組合員を解雇することができるので、組合員の地位は極めて不安定なものとなる。（４）　そこで、第二三条の規定によつて、債務者の組合員に対する異動・解雇権等の濫用を抑制しようとしたのである。
（５）　つまり、労働協約第二三条に「本人の意向を十分尊重する」という規定が特に設けられている理由は、第二一条に基づく債務者の「一方的解雇」あるいは「解雇の自由」もしくは「解雇権の濫用」を、抑制するための解雇の基準を設定すると同時に、具体的な解雇についての当否の決定という二重の機能をも有しており、解雇基準の設定については、規範的効力を有する。（６）　同規定の「意向を十分尊重する」という語句の、「意向」とは、（どうするかについての）考え（三省堂国語辞典、金田一京助編集）、かんがえ（岩波書店・広辞苑）である。そして、債務者はこの「考え」を十分に尊重するというので
あるから、
イ　まず、債務者は債権者自身が職場に復帰する意思があるのかどうかの「考え」
を聞き、
ロ　意思があるとすればいつから復帰できるのかを聞くことが最低必要な要件である。「考え」を聞いて、十分に尊重したうえで解雇するのとは別の問題である。（７）　したがつて第二三条は、「本人に聞く」という解雇基準の設定と、「十分尊重する」という具体的な解雇の当否の設定という二重の意味をもつものであつて、解雇基準の設定自体は規範的部分に属するものである。（８）　ところが、債務者は、債権者の考えを何ひとつ確かめずに一方的に解雇したものであり、右解雇は、労働協約第二三条の規範的効力を有する部分に抵触して無効である。
（二）　また、労働協約第二一条には、休職、解雇を行なう時の通知は、規定の仕方から事前に、その旨の通知をしなければならない定めとなつているにも拘らず、債務者は債権者に対し、休職については約七か月前に遡及し、解雇については約四か月前に遡及した日になしたことを、それぞれ通知してきた。これは第二一条による通知がなかつたことに等しく、労働協約第二一条に違反したもので、本件解雇は無効である。
３　仮に債権者の前記第１、第２記載の各主張が認められないとしても、次の事由により本件解雇は不当解雇である。
（一）　労働条件を明示していなかつた。
（１）　使用者は労働契約締結に際し、労働者に対して、退職に関する事項は、これを明示しなければならない。
また、休職に関する事項を定めた場合も、これを明示しなければならない（労働基準法第一五条第一項、同規則第五条第一項第四号、一一号）。（２）　ところが債務者は債権者に対し、入社時に退職及び休職に関する事項を全く明示しなかつた。
（３）　また、入社後も右の明示は一度もなかつた。
（４）　したがつて、債権者は、いかなる場合に休職扱いとなり退職扱いとなるのかは勿論のこと、休職扱いの定めがあることすら知らなかつたのであつて、いわんや休職期間など知る由もなかつた。
（５）　それを、債権者において知悉していることを前提に、あるいは、明示していたことを前提に行なつた休職処分、解雇処分は、債務者の一方的な処分であつて、権利の濫用であり、不当解雇である。
（二）　示談問題についての未解決と不当解雇。
（１）　債務者は、債権者の交通事故に関する賠償金について、債権者に何の相談もなく、関係書類を偽造して示談した。
（２）　債権者は債務者に対し示談を撤回するよう求めてきたが、債務者は「やつてしまつたことは仕方ないじやないか、出る所に出せ。」というだけで何ら問題を解決しなかつた。
（３）　債権者は、その後事故の相手方と示談のしなおしをしたが、右の事実があつたため、慰藉料について満足な額を支払つて貰えないことになり、その点について債務者の責任を明確にするよう要求していたことがあり、債務者は債権者を解雇することによつて、右の事実を隠蔽しようとしていることが明白である。（４）　債務者は、就業規則違反を表面に出してもつともらしい解雇理由を主張しているが、真実の解雇理由の一は右の示談問題を未解決のうちに葬り去ろうとしているのであつて、本件解雇は不当である。


（三）　組合活動に関する事件についての反債務者活動に対する不当解雇。（１）　債務者の組合の元執行委員長Ｃが、債務者と組合を被告として、昭和五三年一二月二七日札幌地方裁判所に対し、労働契約存在等確認事件の訴を提起し、同事件は同庁昭和五三年（ワ）第二一九四事件として現在審理中であり、また、右同日、同庁に対し、右Ｃから債務者と組合を相手に、地位保全、賃金支払、職務執行停止等仮処分事件を申請し、同事件は同庁昭和五三年（ヨ）第九二二号事件として審理され、昭和五六年四月二二日右Ｃの申請を全面的に認める判決の言渡があつた。なお、右仮処分事件は現在札幌高等裁判所で審理中である。（２）　ところで、右仮処分事件において判決の言渡しがなされるまでの間、Ｃは債務者から賃金を打切られたため生活費を賄うことができず、やむをえず、生活保護を受けていた。
（３）　債権者の義兄Ｄが、札幌市＜以下略＞地区の民生委員をしているところ、昭和五四年一月九日と、同月一一日の二回に亘り、深夜に債務者会社のＥから右民生委員に電話がかかつてきて、Ｃと右民生委員が結託して、Ｃに対し不正に生活保護を支給させているとか、新聞に大々的に報道して民生委員を退めさせてやるなどといつて強迫してきた事実があつた。
（４）　債権者は右強迫電話の事実を、右民生委員から、「債務者会社にＥなる者が勤めているか」との電話での問合せがあつて、はじめて知り、債権者はＥに直接会つて右事実を問い正したことがあつた。
（５）　債権者は、右の事実について供述書を作成し、Ｃはこれを債務者と組合に対する攻撃として前記仮処分事件に提出した。
（６）　債権者の右行動は、Ｃの組合執行部からの締め出しを企図していた債務者にとつて、許しがたいものとして受けとめられた。
（７）　債務者の債権者に対する本件解雇処分の理由のもう一つは、債権者の反債務者活動を理由とするものであつて、本件解雇は不当である。
五　債権者の賃金、手当等
債権者は債務者から賃金、手当等として次のとおり金員の支払を受けていた。１　毎月二〇日締切当月二七日支給の賃金として一か月平均金二〇万八八四七円（但し、昭和五四年一〇月二一日から同五五年一月二〇日までの間の実績による単純平均額）
２　毎年六月一〇日支給の夏季賞与として金一五万〇八四〇円（但し、昭和五五年の実績による。）
３　毎年一〇月二〇日支給の石炭手当（越冬手当）として金八万五〇〇〇円（右同実績による。）
４　毎年一二月一六日支給の年末一時金として金二八万九六四三円（右同実績による。）
第二　（保全の必要性）
一　債権者は債務者からの賃金によつて生計を立てていたところ、前記解雇処分によつて収入の途を断たれている。
二　債権者は債務者の不当な解雇処分の無効を主張し、雇用契約存在の確認を求めるため、本申請と同日札幌地方裁判所へ本案訴訟を提起したが、本案判決の確定を待つていては、その間の生活が維持できなくなり、また健康保険の適用も受けられず、回復しえない損害を蒙ることが明らかである。
別紙（二）
申請の理由に対する認否及び債務者の主張
一　申請の理由に対する認否
１　第一の一項の事実は認める。
２　第一の二項については、債権者が昭和五三年四月三〇日にその主張の交通事故にあい、同日以降通院し同年五月一五日まで欠勤したこと（１）、債権者が同年九月二〇日に交通事故にあつたこと（２）、同年一一月一〇日から昭和五四年一月八日まで欠勤したこと（３）、昭和五五年一月二一日から欠勤したこと（４）、昭和五三年六月二三日に債権者主張の示談書が作成されたこと（５）、債権者が昭和五五年七月一〇日ころ来社したこと（８）、債権者が同年八月八日に交通事故にあい、欠勤を続けたこと（９）は認めるが、その余の事実は不知、あるいは、否認する。
３　第一の三項の事実はいずれも認める。但し、後記のとおり、債権者は解雇されたのではなく、自然退職となつたものである。
４　第一の四項については、債権者が三和交通労働組合の組合員であること及び債務者と右組合との間に債権者の引用する条項を含む労働協約が締結されていることは認めるが、その余の事実及び主張は否認又は争う。
５　第一の五項の事実は認める。
６　第二については、二項の本案訴訟提起の事実は認めるが、その余の事実及び主張は否認又は争う。
二　債務者の主張
１　休職期間とその満了
債権者は、昭和五五年一月二一日以降欠勤を続けていたものであるが、昭和五三年四月三〇日の交通事故に起因する受傷の治療は、昭和五五年三月一八日をもつて終了していた。昭和五五年八月八日の交通事故は、業務とは全く関係なく、受傷したとしてもそれは私病である。
そこで債務者は、債権者の欠勤を昭和五五年八月八日から私病扱いとし、同日から三か月を経過した同年一一月八日から休職とし、右休職期間満了の日の翌日である昭和五六年二月八日をもつて退職としたものである。
２　就業規則の掲示等
債務者は、就業規則を乗務員控室に掲示し、常時従業員の閲覧に供している。そして、債権者の採用にあたり、就業規則については十分に説明し、社内教育を実施している。
３　労働協約第二一条違反の主張について
就業規則第二九条は、同条各号の事由ある場合には、解雇の意思表示を要せず雇用関係は当然に終了する、いわゆる自然退職となる旨を定めている。その顕著な事由は、「死亡」「定年」であり、休職事由（病気）が消滅せずして期間満了となつた場合も「死亡」「定年」と同じように、自然退職となるという規定である。したがつて、この場合、労働協約第二一条の規定する通知は退職の効力発生要件と考える必要はなく、単に退職者にその旨を確認させるためのものとみるべきものである。
４　労働協約第二三条違反の主張について


○　主文
本件各抗告を棄却する。
○　理由
（抗告の趣旨及び理由並びに相手方らの意見）
本件抗告の趣旨及び理由は、別紙即時抗告申立書及び補充申立書に各記載のとおりであり、これに対する相手方らの意見は別紙意見書に記載のとおりである。
（当裁判所の判断）
一　本案訴訟の概要等について
一　件記録によると、次の事実が認められる。
前掲損害賠償請求事件は、香川県の坂出市が、同市林田、阿河浜地区の坂出港港湾整備事業計画に必要な土地を確保するため、右林田、阿河浜両地先公有水面の埋立を企画し、これに伴い、右地域に漁業権を有する抗告人ら一六漁業協同組合及び塩飽漁業協同組合連合会（以下抗告人らを含め一七漁協という。）に対し、漁業権消滅等の補償金四七億七〇〇〇万円、会議費四五〇〇万円及び利子補給金三八〇〇万円の総額四八億五三〇〇万円のいわゆる漁業補償を支払つたことについて、同市の住民である相手方らが原告となり、正当に支払うべき右漁業補償額は漁業権消滅補償金二五〇〇万円及び底びき漁業に対する影響補償金一二〇万円の合計二六二〇万円にすぎないから、前記支出総額から右金額を控除した四八億二六八〇万円は坂出市長、同市収入役及び一七漁協の共謀による違法な公金支出であるとして、地方自治法二四二条の二の一項四号に基づき、坂出市に代位し、坂出市長、同市収入役たる各個人及び一七漁協を被告として、被告らに対し、連帯して不法行為による損害賠償金として坂出市に右金員の支払を請求するものである。そして、右訴訟において、相手方らは、一七漁協に別紙文書提出命令申立書記載の各文書につき、民事訴訟法三一二条三号後段により文書提出義務があるとして提出命令を申立てた。原審は、抗告人らの所持する別紙目録記載の各文書（以下本件文書という。）は民事訴訟法三一二条三号後段にいう挙証者たる相手方らと文書所持者である抗告人らとの間の法律関係につき作成された文書に該当するとして、抗告人らに本件文書の提出を命じ、塩飽漁業協同組合連合会に対する文書提出命令の申立及び抗告人らに対する本件文書以外の文書提出命令の申立についてはいずれもその所持が認められないとして申立を却下した。
二　本件各抗告の適否について
相手方らは、文書提出の申立に関する決定に対して民事訴訟法三一五条により即時抗告権が認められるのは、文書の提出を命じられた第三者に限られるのであつて、本件のように訴訟の当事者である被告ら（抗告人ら）に対して文書の提出命令がなされた場合には抗告人らに抗告の申立権がない旨主張する。しかしながら、民事訴訟法三一五条は（文書提出の申立に関する決定に対しては即時抗告をなすことを得」と規定しているのであり、この規定は受訴裁判所が口頭弁論を経て証拠の採否の決定をした場合には原則としてその決定に対し独立して抗告の申立が許されない（民事訴訟法四一〇条、三六二条）ことに対する特則規定であつて、文書の提出を命じられた者が訴訟の当事者である場合と第三者である場合とによつてなんら区別を設けていないのみならず、これを区別すべき実質的理由は見当らないから、文書の提出を命じられた訴訟の当事者もその決定に対し即時抗告の申立権があると解するのが相当である。所論引用の裁判例には賛同できない。従つて、訴訟の被告である抗告人らの本件抗告の申立てはいずれも適法である。三　抗告の理由第二について
抗告人らの主張は、要するに、代位訴訟である住民訴訟において、判決の効力が被代位者である地方公共団体に及ぶとしても、住民が地方公共団体に代位して訴訟行為を行なうのは、地方公共団体と同一人格又は代理人としての資格においてではなく、地方公共団体の意思、行動とは無関係に住民としての固有の資格において訴訟を追行する特殊な訴訟であるから、民事訴訟法三一二条三号後段にいう挙証者に被代位者は含まれていないというにある。
ところで、民事訴訟法三一二条三号後段の挙証者と文書所持者との法律関係につき作成された文書とは、挙証者と文書所持者との間の法律関係それ自体を記載した文書のほか、その法律関係の成立形成に密接な関連のある事項を記載した文書を包含するものである。そして、右にいう挙証者とは、本来は右法律関係における当事者の一方を指すものではあるが、本件訴訟は前記のように損害の補填を要求する住民訴訟である。損害の補填を要求する住民訴訟は、これを実質的にみれば、なるはど所論のように、住民たる原告が、権利の帰属主体である地方公共団体と同じ立場においてではなく、住民としての固有の立場において、財務会計上の違法な行為又は怠る事実に係る職員等に対し損害の補填を要求することが訴訟の中心的目的となつているのであるが、しかし、他方、右目的を実現するための訴訟形態は、住民が、地方公共団体に代位し、被代位者である地方公共団体の有する損害賠償請求権を代つて行使するという代位訴訟の形式を採用し、しかも、その判決の効力は被代位者である地方公共団体に直接及ぶものとしているのである。このような住民訴訟の特質、訴訟手続及び判決の効力等にかんがみれば、民事訴訟法三一二条三号後段にいう挙証者には、訴訟の原告となつている代位者だけではなく、その挙証によつて直接利益を受ける被代位者も含むと解するのが相当である。これを本件訴訟についてみれば、相手方ら住民が、坂出市に代位し被代位者である同市の抗告人らに対して有する損害賠償請求権を同市に代つて追行しているのである。そして、一件記録によると、本件文書は、いずれも、坂出市と抗告人らとの間の前記損失補償契約における契約の成立及びその内容並びにこれと密接な関連を有する事項を記載した文書であることが明らかである。
そうすると、本件文書は、いずれも、被代位者である坂出市と抗告人らとの間の前記法律関係につき作成されたものであるから、民事訴訟法三一二条三号後段の文書に該当するというべきである。この点についての抗告人らの所論は採用できない。
四　抗告の理由第一、第三及び補充申立書について


抗告人らは、るる主張するが、要するに、相手方らは坂出市長と一七漁協との間の各損失補償契約についての契約内容、金額等を主張しておらず、かつ、民事訴訟法三一三条四号にいう「証すべき事実」についての具体的な事実の記載をしていないのであり、このような訴訟進行の現段階において、本件文書の提出を命じた原決定は、抗告人らから先ず文書を提出させたうえで相手方らに右の主張をさせようとするもので、まさに捜索調査の目的をもつてなされたものであつて、同法三一三条四号の濫用にあたる違法なものであるというにある。
なるほど、前記訴訟において、原告たる相手方らが、坂出市長と被告たる一七漁協との間の各損失補償契約につき、各漁協ごとの損失補償の契約内容、金額、支出額及びその算出根拠等の明細について何ら具体的な主張をしていないことは所論のとおりである。
しかしながら、相手方らは、右訴訟において、前記のように、坂出市が一七漁協に支出した損失補償の総額を主張し、そのうち二六二〇万円を超える金額については前記被告らの共謀による違法な公金の支出であり、同市に同額の損害を被らせた旨共同不法行為の成立要件を具備する主張をしているのである。また、相手方らは、文書提出命令の申立において、別紙文書提出命令申立書記載のとおり、民事訴訟法三一三条四号の「証すべき事実」として「坂出市長と被告各漁協間の損失補償契約の内容、経過」と記載しているのであり、右にいう「証すべき事実」とは、同法二五八条の「証すべき事実」と同意義であつて、いわゆる立証趣旨ないし立証事項にあたるもので、具体的事実を指すものであるところ、相手方らは、前記のように本件文書により坂出市長と被告各漁協との間の損失補償契約の内容及びその経過を立証するというのであるから、「証すべき事実」として具体的な事実の記載に欠けるところはないというべきである。問題は、前記のように「証すべき事実」の前提をなすところの坂出市長と被告各漁協との間の損失補償に関する契約内容、金額等が具体的に主張されていないという点にある。しかし、一件記録によると、相手方らは本件文書を所持していないばかりでなく、これを見たこともないというのである（抗告人らは相手方らが訴訟外において本件文書の内容を知りうる旨主張するか、果していかなる方法で知りうるかについて具体的な主張がない。）。ところで、本件訴訟のような住民訴訟において、原告たる住民が、訴を提起し、これを追行するためには、少なくとも一定の条件のもとで被代位者たる地方公共団体の所持する文書の閲覧又は引き渡しを求めうるような新たな立法的措置が必要であると考えられるのに、なんらその法的措置がとられていないこと並びに前記住民訴訟の特質などをも併せ考えると、本件文書の所持者であり、訴訟の被告である抗告人らに対し文書の提出を命じ、訴訟の円滑な進行をはかることはやむを得ないことといわざるを得ず、その他一件記録に現われた諸般の事情にかんがみれば、これをもつて民事訴訟法三一三条四号の濫用にあたると断ずることはできない。右の点についての所論もまた採用できない。
五　補充申立書について
抗告人らは、本件文書提出命令の申立はその必要性がない旨主張するが、文書提出命令の必要性についての判断は原審の専権に属するところであつて、抗告審の審判の対象とならないから、この点については判断しない。その他一件記録を精査するも原決定を違法とすべき事由は存しない。六　以上説示のとおりであつて本件各抗告はいずれも理由がないからこれを棄却し、民事訴訟法四一四条、三八三条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　越智　傅　山口茂一　川波利明）
別紙
目録
一　相手方高松第一漁業協同組合、同高松市西浜漁業協同組合、同高松相互漁業協同組合、同香西漁業協同組合、同小手島漁業協同組合、同佐柳漁業協同組合、同多度津町高見漁業協同組合、同広島漁業協同組合、同本島漁業協同組合、同丸亀市漁業協同組合、同坂出市漁業協同組合及び同高松漁業協同組合が所持する左記文書坂出市長と右各漁協との間で締結された坂出港東部開発に伴う損失補償に関する契
約書
二　相手方宇多津漁業協同組合、同与島漁業協同組合及び同松山漁業協同組合が所
持する左記文書
坂出市長と右各漁業との間で締結された右損失補償に関する契約書及び覚書
三　相手方王越漁業協同組合が所持する左記文書
坂出市長と右漁協との間で締結された右損失補償に関する契約書及び確認書
別紙
即時抗告申立書
抗告の趣旨
一　原決定主文第一項中抗告人らに対し、文書の提出を命じた部分を取消す。二　相手方らの本件文書提出命令の申立を却下する。
との裁判を求める。
抗告の理由
第一　原決定は、次の理由により違法、かつ、不当であるから、取消されるべきである。
原決定は、抗告人が「各漁業協同組合（以下漁協と略称する）への補償金支出額及びその算出根拠等について、これを明らかにする義務はない旨主張し一切これを明らかにしないでいる」として、恰も抗告人にまずこれらを明らかにする義務があることを判断の前提として原裁判所が本件提出命令の審議をしたかのような説示をしている。
しかしながら、本案の高松地方裁判所昭和五二年（行ウ）第四号損害賠償請求訴訟は、いわゆる住民訴訟とはいえ、被告たる抗告人らは個人の資格において訴えられ原告たる相手方らと対等の立場に立つて訴訟を進行しているもので、一般の損害賠償請求訴訟と何ら異なるものではない。かゝる損害賠償請求一般において、原告の請求原因として主張すべき事項に先行して被告が受領した金額、その計算の基礎まで自ら進んで主張する責任があるのであろうか。これを平易に述べるならば原告が、被告はいくら受領しているか判らないがその内にはいくらか違法な部分があるのであるから先ず被告から受取つた金額、その計算の基礎を主張し明瞭にせよというに等しく、主張責任の分配を誤つているものであつて抗告人らは到底納得することはできない。


かかる現在の訴訟進行段階において、相手方らは、抗告人らに対し漠然と契約の内容、経過を立証するとして本件文書の提出を求めて来たところ、これに対し原決定もまた、「契約の具体的成立経過及び内容は本件提出を命ずる文書によつてはじめて明らかにさるべき事実である」から、具体的主張は被告より文書を提出せしめて後主張することを許す方針に出られている。右の契約の内容、経過という表現は、いかに読んでも証拠をもつて証すべき具体的な事実の指摘即ち主張とは解せられない。このように原決定は証拠によつて立証すべき具体的な主張がなされていない段階で証拠を相手から提出させ、それに基づいて主張をさせようとする点で正に捜索調査の目的に出た文書提出の申立及び決定であつて民訴第三一三条四号の濫用であり法の趣旨を誤つた違法なものである。
第二　相手方らは民訴法三一二条三号の挙証者に該当しない。代位者は被代位者と同一人格又はその代理人としてではなく、自己固有の資格において訟手続を行うものである。地方自治法二四二条の二による住民訴訟は、普通地方公共団体を代位して住民が請求権を有し、又判決の効力は行政事件訴訟法四三条により、公共団体を拘束するが、その請求権を行使する個々の訴訟行為を行う資格は地方公共団体と同一人格又はその代理人としての資格ではなく、地方公共団体の意思、行動とは無関係に固有の訴訟当事者の資格をもつて民事訴訟法に基づき訴訟行為を行うものであつて、決して同一又は代理の観念を容れるべきではない、代位とは個々の訴訟手続において被代位者と同一の資格を付与されるものではないのである。而して、当事者主義の民事訴訟法は当事者双方の公平で普遍的な争の方法を律した法則であるから、手続に関する法規がないからといつて徒らに拡張解釈を加え、当事者一方のため有利な方法を講ずることは許されぬと信ずる。民事訴訟法三一二条三号の挙証者に訴訟の当事者となつていない被代位者が当然含まれるとの見解に立つ相手方らの主張は、住民訴訟の故をもつて一般の代位訴訟（例えば登記請求権等の代位訴訟）と異なる取扱を求めるものであつて不適当である。
第三　民訴法三一三条四号の要件の不備
相手方らは、本件申立において「立証すべき事実」として「坂出市長と被告漁協間の損害補償契約の内容、経過」と記載しているのみであつて契約の内容がこうであることを立証するとか、どういう経過を立証するとかという具体的な事実の記載はないのみならず、従前原告らの主張中にも個々の契約の具体的内容、経過に関する主張は一切ないのであつて、（抽象的契約の存在は当事者間に争いない）単に、かゝる補償契約が違法であるという主張に尽きる。原告は、先ず被告らより提出せよ。それからそれに基づいて具体的に違法事実を主張するとの立場をとつている。これは民事訴訟法第三一三条の申立の要件を無視し、その立法趣旨にもとる逆の立場であつて、主張のない事項につき提出命令を求めるものである。先ず契約及び経過についての夫々の具体的主張事実があり、被告がそれを争う事項について、これを立証すべき事実として申立をなすべきである。このことは民事訴訟法第三一六条の不利益を受ける事項との対比においても明瞭である。すなわち証すべき事実とは具体的な事実を指し、右事実に基づいて判断されるべき訴訟の主命題（公表しないことが違法であるとか、必要のない支出であるとか）を指すものではなくこの意味での具体的な事実を示さない本件文書提出命令の申立は、要件不備であるから不適当である。（東京高裁昭和四七年五月二二日決定）
よつて、本件文書提出命令の申立は却下せらるべきものである。
別紙
補充申立書
一　本件抗告を審理されるに際し、左記事項を是非参考に供せられたい。１　本件訴訟の請求原因の骨子は、被告らが共謀して多額な違法不当な漁業補償を坂出市より支出せしめ坂出市に損害をこうむらしめたということであり、且つ、この支出の財源は住民の税金によつて賄なわれたものとしている（原告の準備書面、抗告人の意見書参照）。
２　ところが、現在坂出市は、いまだ右にいう坂出市のこうむつた損害は発生していないし、また、この支出の財源は住民の納付する税金（地方税、市税）を充てていない。
３　すなわち、本件漁業補償費を投資して行わんとする事業は、「林田、阿河浜地区土地造成事業」と称する特別事業であつて、その財源は市税を充てるものでなく、起債による特別会計をもつて収支を賄う仕組である。４　詳述すれば、坂出市は古くは塩業の町としてまた港湾の町として発展し番の州臨海工業用地造成などと相まつて市勢の発展が図られ、瀬戸大橋の時代を迎えて更にこれが受入れ態制の確立が市政の直面する最大の課題となつたその対策として塩田跡地の再開発と港湾とが有機的に連繋した都市づくり、工業用地などが緊急の市の事業となつたのである。この課題に対応するため塩田跡地約四六三、〇〇〇平方米、林田地区公有水面埋立約二一〇、〇〇〇平方米、阿河浜地区公有水面埋立約八〇、〇〇〇平方米合計約七五三、〇〇〇平方米臨海工業用地を、漁業補償の妥結をみて昭和五一年度から昭和五五年度までの五ヶ年計画をもつて、総事業費約一〇〇億円で目下施行中である。この用地の利用目的は埠頭用地、緑地、道路、護岸敷などの公共用地約一二一、七〇〇平方米工業用地等に約六三一、三〇〇平方米（うち市有地となる部分約四一七、二〇〇平方米）である。そして右工事は昭和五一年度に着工し完成は昭和五五年末の予定である。
５　一方この事業の性格上、一般会計でなく、特別会計を組み、且つ、その財源は地方自治法二三〇条、地方財政法五条及び施行令一二条七号の規定に基づく起債（市債の許可を得て毎年度毎に政府債、縁故債）によつて本事業費全額賄い、一般地方税（市税）は用いていない、支出面の財源は右のとおりであつて、造成された市有地を誘致企業等に売却処分して得たる代価を収入とし、事業の収支のバランスをはかることとしている。而して、坂出市は公共団体であり営利法人でないのであるからこの事業で直接に投資を上廻つた利益を挙げる目的はなく、特別会計上収支バランスを失し欠損を生じないように土地を造成し、その用途にそつて売却することが第一目的であり、その売却地に立地した企業の操業等により市税収入、住民の雇用拡大、市民の生活の向上など該事業によつてもたらされる住民福祉を期待しているのである。
６　従つてこの特別会計上欠損が生じた暁にはその損失こそ、或は坂出市がこうむつた損害としてその支出の当否が論ぜられようが、バランスを失せず欠損がなかつた場合、それでも市に対する損害賠償の問題（額についても）が生ずるのであろうか。


なるほど、事業費たる投資額について多寡の論はすべての場合にある。もとより少額の投資によつて事業が遂行できればこれに越したことはないが、投資額を制限するために事業自体が遂行できない場合があるのであつて、本件特別事業は土地処分の面では法令に基づく土地価格の制限も考慮の上収支のバランスを予定して立案し、被告番正等が独断したものでなく市議会の議決を受けているものであつて、本件漁業補償が右にいう事業費、投資に当ることは言うまでもないが、本事業実施上不可欠であり漁業権者の同意が左右するものであつて、この金額を制限する法令は存在しない（所請閣議決定は法令ではない。）から、直ちに法令違反の違法支出なりや否やを論ずることはできないものである。また裁量権の逸脱なりや否やを論ずるためには、前記特別事業の必要性、その事業による損失の有無等の論議を尽さなければ、容易に決すべきものではないと確信する。７　本特別事業は目下土地造成も順調に進歩し、反面造成地の処分状況をみるに、売却すべき市有地のうち道路等の公共用地を除く、いわゆる売却予定面積約四一七、二〇〇平方米のうち既に売却済みの土地約一一二、八六二平方米、更に本年三月定例市議会に提案又は提案が予定されている土地約二八、一〇〇平方米合計一四〇、九六二平方米（面積比三三、八パーセント）で、売却済と右の売却予定地の売却代金は総額四〇億円余となつており、その他土地譲渡の申込が相当あつて、収支の見透は十分についているものである。
かくの如く本特別事業は現段階において順当に推移しつつあつて損失を及ぼす予測もなく、もとより坂出市がこうむつた損害（地方自治法第二四二条）のあるべき筈もない、職員の裁量権逸脱による損害賠償を現段階において、これを論じ直ちに賠償を命ずることができる筋合のものであろうか。
二　本件訴訟は、前記のような特別事業進行中であつてその収支の結果がまだ判明せず欠損もでていないのに漁業補償による損害が生じたとしてその賠償をこれとは別個に論ずるという意味において、甚だ稀有なものである。抗告人らは、共同不法行為者として訴えられているが、共同不法行為の態様について釈明を求めているのにいまだにこれに関するる主張もない。また、他の被告とともに前記の損害発生責任論の前提となる本件特別事業の損失の有無、裁量権の当不当等の関連性を論ずるいとまなく、本件文書提出命令に接した。果して相手方らの本訴における現在までの主張をもつて、本件のような特異な損害賠償の請求原因として十分なものとした上、立証過程に入つているのであろうか、もし不十分であるとするならば、今しばらく被告らのいう抗弁に耳を傾けられてから主張を整理し立証に入るべきである。従つて、本件提出命令申立は抗告人らが抗告理由中にも記載した如く相手方らにおいて、訴訟外でその主張資料を収集整理できる事案であるのに、安易にこれを口頭弁論の場に求める申立で、まさに捜索、調査の目的に出たものであるから、民訴法三一三条四号の本来の厳格性に照らし失当のものであるが、仮にそうでなくとも本件弁論の現段階においては、いまだその必要性が熟していない申立であるから却下さるべきものである。
別紙
意見書
第一　抗告人らは即時抗告権を有しない。
一　本件即時抗告は、抗告人らが所持する本件文書（漁業保証契約書等）について、その提出を命ずる旨の決定が為されたことに対し、申立をしているものである。然し、文書提出命令申立に関する決定に対し即時抗告が認められる（民事訴訟法第三一五条）のは、文書の提出を命じられた第三者に限られるのであり、本件の如く申立を認容された相手方である抗告人らにまで即時抗告が許されるものではない。
二　右の如く解すべき理由は、文書提出命令の申立を却下された申立人らが即時抗告を為した事案に対する東京高等裁判所昭和三八年三月五日決定（下民集一四巻三号三五九頁）が明らかにしているところである。
即ち、右決定いわく「口頭弁論を経て、訴訟手続に関する申立を却下した決定に対しては独立して抗告をなすことが許されないものであることは、民事訴訟法第四百十条、第三百六十二条の反面解釈上明らかである。裁判所は当事者の申出た証拠については、その取調の限度を定める裁量権を有するのであつて、このことは書証の申出についても変りがなく、しかも証拠の申出を却下した決定に対し、独立して抗告の申立をすることの許されないことについてはなんの異論も見ない。民事訴訟法第三百十五条は「文書提出命令の申立に関する決定に対しては即時抗告をなすことを得」と規定し、申立を却下した決定に対しても即時抗告ができるように読めるようであるが、文書提出命令の申立は書証の取調申立の方法としてなされるものであるから、特にこの場合にかぎつて申立却下の決定に対し、その申立をなした当事者に対し独立して抗告を認める合理的な理由を見出すことができない。むしろ同条は文書の提出を命じられた第三者は、右命令に従わないときは、制裁を受ける等の不利益があり、しかも外に不服の方法が認められていないから、右の第三者に対して特に即時抗告を認めた規定であると解するのを相当とする。」と。三　右の理はまさに正当であつて書証の取調申出の一方法としてなされた文書提出命令の申立に対し、それが如何なる理由であれ却下されたりあるいは認容されたことにつき独自に不服申立が許されるべきでないことは他の一般の証拠採否の決定と何ら異なるところがないのである。
第二　抗告人らの主張は理由がない。
本件文書の提出を認めた根拠は、民訴法第三一二条三号の「挙証者」とは、住民訴訟における被代位者を含むと解すべきものとしたものであつて、至極当然の事理である。
実質的にみても、抗告人と坂出市間に締結された契約文書を、当該契約にかかわる損害賠償請求訴訟においてその提出を義務づけることは、訴訟を公正たらしめ、不当なかけ引きを防止するためにも正当なものといわざるを得ない。右の次第であるから、抗告人らの主張は何らの理由もないものである。
別紙
文書提出命令申立書
一　提出命令を求める文書の所持者
香川県高松市＜地名略＞
被　　告　　　　高松第一漁業協同組合
右代表者理事　　　Ａ
同県同市＜地名略＞
同　　　　　　　　高松市西浜漁業協同組合
右代表者理事　　　Ｂ
同県同市＜地名略＞
同　　　　　　　　高松相互漁業協同組合


右代表者理事　　　Ｃ
同県同市＜地名略＞
同　　　　　　　　香西漁業協同組合
右代表者理事　　　Ｄ
同県丸亀市＜地名略＞
同　　　　　　　　塩飽漁業協同組合連合会
右代表者理事　　　Ｅ
同県同市＜地名略＞
同　　　　　　　　小手島漁業協同組合
右代表者理事　　Ｆ
同県仲多度郡＜地名略＞
同　　　　　　　　佐柳漁業協同組合
右代表者理事　　　Ｇ
同県同郡＜地名略＞
同　　　　　　　　多度津町高見漁業協同組合
右代表者理事　　　Ｈ
同県丸亀市＜地名略＞
同　　　　　　　　広島漁業協同組合
右代表者理事　　　Ｉ
同県同市＜地名略＞
同　　　　　　　　本島漁業協同組合
右代表者理事　　　Ｅ
同県同市＜地名略＞
同　　　　　　　　丸亀市漁業協同組合
右代表者理事　　　Ｊ
同県綾歌郡＜地名略＞
同　　　　　　　　宇多津漁業協同組合
右代表者理事　　　Ｋ
同県坂出市＜地名略＞
同　　　　　　　　坂出市漁業協同組合
右代表者理事　　　Ｌ
同県同市＜地名略＞
同　　　　　　　　与島漁業協同組合
右代表者理事　　　Ｍ
同県同市＜地名略＞
同　　　　　　　　松山漁業協同組合
右代表者理事　　　Ｎ
同県同市＜地名略＞
同　　　　　　　　王越漁業協同組合
右代表者理事　　　Ｏ
同県高松市＜地名略＞
同　　　　　　　　高松漁業協同組合
右代表者理事　　　Ｐ
二　文書の表示
右被告各漁協と坂出市長との間で締結された坂出港東部開発に伴う損失補
償に関する契約書、覚書及び確認書
三　立証すべき事実
坂出市長と被告各漁協間の損失補償契約の内容、経過
四　文書の趣旨
文書の表示自体から明らかである。
五　文書提出義務の原因
民事訴訟法第三一二条第三号
本件各文書は、坂出市と被告各漁協との間の法律関係について作成されたものであり、原告らは、右坂出市に代位して住民訴訟を提起しているものであるから、民事訴訟法第三一二条第三号に該当する。
主文
相手方塩飽漁業協同組合連合会を除くその余の相手方らは、別紙目録記載の各文書を当裁判所に提出せよ。
申立人らのその余の申立を却下する。
○　理由
一　申立人らの申立の趣旨及び理由は、別紙文書提出命令申立書記載のとおりであり、これに対する被告らの意見は、別紙文書提出命令に対する意見書記載のとおりである。
二　一件記録によれば次の事実が認められる。
（一）　本件訴訟は、坂出市が、同市林田、阿河浜地区の坂出港港湾整備事業計画に必要な土地を確保するため、右林田、阿河浜両地先公有水面の埋立を企図し、これに伴い、右地域に漁業権を有する被告一七漁業協同組合（以下、一七漁協という。）に対し、漁業権消滅等の補償金四七億七〇〇〇万円、会議費金四、五〇〇万円及び利子補給金三、八〇〇万円の総額金四八億五、三〇〇万円のいわゆる漁業補償を支払つたことについて、いずれも坂出市の住民である原告らが、正当に支払うべき右漁業補償額は漁業権消滅補償金二、五〇〇万円及び底びき網漁に対する影響補償金一二〇万円の合計金二、六二〇万円にすぎないから、前記支出総額から右金額を控除した金四八億二、六八〇万円（原告らは金四八億二、七八〇万円と主張するが、計算上明白を誤記と認める。）は違法な公金の支出であるとして、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、坂出市に代位し、坂出市長、同市収入役たる各個人及び前記一七漁協をそれぞれ被告とし、被告らに対し、連帯して不法行為による損害賠償金として坂出市に右金員の支払を請求するものであるところ、被告らは、坂出市が一七漁協に対し総額金四八億五三〇〇万円のいわゆる漁業補償をなした事実は認めるものの、各漁協ごとへの支出額及びその算出根拠等については、これを明らかにする義務はない旨主張し、一切これを明らかにしないでいる。
（二）　そこで、原告らは先に、当裁判所に、


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　附帯控訴に基づき原判決主文一項を除き次のとおり変更する。
１　控訴人は被控訴人に対し
（一）別紙賃金一覧表の（一）欄記載の期間、毎月右各期間に対応する同表の（三）欄記載の金員及びこれに対する同表の（二）欄記載の日の翌日から支払ずみまで年六分の割合による金員並びに昭和五九年五月から本訴解雇無効確認請求にかかる判決確定日まで毎月二〇日限り一か月金一九万四三九〇円の割合による金員及びこれに対する翌二一日から支払ずみまで年六分の割合による金員（二）別紙一時金一覧表の（三）欄記載の金員とこれに対応する同表の（二）欄記載の日の翌日から支払ずみまで右各金員に対する年六分の割合による金員を支払え。
２　被控訴人の本訴解雇無効確認請求にかかる判決確定日の翌日以降の賃金及び遅延損害金各請求にかかる訴えを却下し、その余の被控訴人の請求を棄却する。三　訴訟費用は、第一、二審を通じてこれを三分し、その一を被控訴人の、その余を控訴人の各負担とする。
四　この判決は二項の１の（一）に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　本件控訴
１　控訴人
（一）原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
（二）被控訴人の各請求を棄却する。
（三）訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
（一）主文一項と同旨。
（二）控訴費用は控訴人の負担とする。
二　附帯控訴
１　被控訴人
（一）原判決主文二、三項を次のとおり変更する。
控訴人は被控訴人に対し
（１）別紙賃金一覧表の（一）欄記載の期間、毎月右各期間に対応する同表の（三）欄記載の金員及びこれに対する同表の（二）欄記載の日の翌日から支払ずみまで年六分の割合による金員並びに昭和五九年五月以降毎月二〇日限り一か月金一九万四三九〇円の割合による金員及びこれに対する翌二一日から支払ずみまで年六
分の割合による金員
（２）別紙一時金一覧表の（三）欄記載の金員とこれに対応する同表の（二）欄記載の日の翌日から支払ずみまで右各金員に対する年六分の割合による金員
（３）金七〇〇万円
を支払え。
（二）訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。
２　控訴人
本件附帯控訴（請求拡張部分を含む。）を棄却する。
第二　当事者の主張
次に付加、補正するほかは、原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。
一　原判決の補正
１　原判決三枚目裏一行目から同四枚目表一〇行目までを次のとおり改める。「控訴人が昭和五二年二月九日以降被控訴人から支給されるべき賃金は、別紙賃金一覧表の（一）欄記載の期間、毎月右各期間に対応する同表の（二）欄記載の日に同表の（三）欄記載の金員と同五九年五月以降毎月二〇日限り一か月一九万四三九〇円の割合による金員及び別紙一時金一覧表の（二）欄記載の日にこれに対応する（三）欄記載の金員である。
４（不法行為）
（一）本件解雇は、後述するように、控訴人において被控訴人が日本共産党に所属していることを嫌悪して、懲戒事由に該当しない行為をとらえて故意又は過失により懲戒処分としてなした違法、無効のものである。それゆえ、控訴人が本件解雇が有効であると抗争して被控訴人の就労を拒否することは被控訴人に対する不法行為である。
（二）被控訴人は控訴人による右不法行為により以下の損害を被つた。（１）右不法行為がなければ被控訴人は就労して右３の賃金の支給を得られたはずである。したがつて被控訴人は右賃金と同額の損害を被つた。（２）被控訴人は右不法行為のため本件訴訟を提起し、労働組合の支援を求める等して復職のための運動をしなければならない異常な生活をしいられ、そのため多大の精神的苦痛を被つた。これによる慰藉料は五〇〇万円を下らない。（３）被控訴人は右不法行為のため弁護士である被控訴人訴訟代理人らに委任して本件訴訟を提起せざるをえなくなり、そのために二〇〇万円を下らない弁護士費用を要するが、右費用は右不法行為による被控訴人の損害である。５　よつて、被控訴人は控訴人に対し、本件雇傭契約に基づき本件解雇の無効確認を求め、右契約又は民法七〇九条に基づき昭和五二年二月九日以降の右３の賃金又はこれと同額の右４の（二）の（１）の損害金とこれに対する年六分の割合による遅延損害金の支払を求め、更に、同条に基づき、右４の（二）の（２）、（３）の損害金合計七〇〇万円の支払を求める。」
２　同四枚目裏六行目を次のとおり改める。
「３　同３の事実は認める。
４　同４について
（一）被控訴人は当審において請求の趣旨を拡張し、本件解雇が不法行為であるとしてこれによる損害賠償をも請求するが、右拡張部分、ことに慰藉料及び弁護士費用の損害を求める部分は、従前の請求と異なり、本件解雇の無効から直接導き出されるものではないから、請求の基礎が同一とはいえず、よつて、右請求の趣旨の拡張は許されない。
（二）（一）、（二）の各事実は争う。」
３　同九枚目裏七行目から同一一行目まで及び同一〇枚目裏六行目を各削除する。
二　控訴人の主張（当審）
１　本件ダンボール箱に入つていた書類について
（一）控訴人は、労使協議制を採用し、労働協約付属規定の労使協議会規定により労使協議会を設け、経営、生産等控訴人の業務についての重要事項を協議することとしているが、その他にも各事業所（工場）単位の労使間で生産委員会が開かれている。ａ支部長は、労使協議会及び生産委員会の組合側委員であつて、右協議に出席し、控訴人の機密文書の配付を受けていた。右労使協議会規定には協議会は非公開とし、出席委員に守秘義務を課すと定められている。（二）本件ダンボール箱内には、ａ支部長が右（一）のとおり配付され保管していた（イ）労資協議会、生産委員会資料、（ロ）労使懇談会議事録のほか、（ハ）（Ｒ）議事録、（ニ）労使面接簿、（ホ）組合員調査票、（ヘ）勤務不良者綴などの機密文書が在中していたものである。


右（イ）には控訴人の業務上最高機密に関する資料が含まれ、（ロ）には伊丹工場に関する機密、（ハ）ないし（ヘ）はいずれも竜王工場移転に関する人事関係書類で控訴人と組合が共通の記録として保持していた人事関係の秘密書類である。２　被控訴人が本件ダンボール箱を持ち出した動機について（一）被控訴人は、右動機は伊丹工場閉鎖後の配属先を知るためであつたと弁明するが、被控訴人の配属先については、被控訴人は在京阪神地区の工場を希望していたところ、ｂ伊丹工場総務課長（当時、昭和五二年一月一日付で本社総務部総務課主担当員、以下「ｂ主担当員」という。）は、同五一年一二月二五日に被控訴人に対して希望の工場に行ける旨伝え、同五二年一月七日池田工場に内定した旨を明確に伝えていたものであり、ａ支部長も同五一年一二月二一日にほぼ池田工場に決まると被控訴人に伝えていたのであるから、被控訴人が本件ダンボール箱を持ち出した同五二年一月一七日の時点では被控訴人が配属先について知らないはずはなく、被控訴人の右弁明は虚偽である。
（二）被控訴人は、日本共産党の党員であり、同党ダイハツ支部は控訴人の機密資料を宣伝活動に利用したことがあること及び被控訴人は発覚すれば懲戒解雇の危険があることをも自覚しながら本件ダンボール箱を持ち出したことからすれば、被控訴人は同党のために控訴人の秘密を謀報する目的で本件ダンボール箱を持ち出したことは明らかである。
三　被控訴人の主張（当審）
１　本件ダンボール箱に入つていた書類について
右書類は組合の所有物であつて、控訴人が労使協議会等において組合に配付した資料は組合の自主的な管理に任されており、右書類は組合伊丹支部事務所に保管されていたことからすれば、控訴人が機密とする重要書類を組合に配付するはずはなく、右書類中に控訴人の主張するような控訴人の機密文書が含まれてはいなかつた。
控訴人は、本件解雇当初は被控訴人が控訴人の物品を持ち出したことを強調していたのであつて、右書類中に控訴人の機密文書が含まれていたと主張し始めたのは本件仮処分の審理段階からであつて、控訴人の右のような態度に照らせば、控訴人の主張ははなはだ疑わしいものである。
２　被控訴人が本件ダンボール箱を持ち出した動機について被控訴人は、配属先につき昭和五二年一月二六日に初めてｂ主担当員から池田工場に配属されるが配属課は未定であると聞かされたのであつて、本件ダンボール箱を持ち出した同月一七日の時点では配属先は全く聞かされておらず、ｂ主担当員からは被控訴人が希望する在京阪神地区の工場からは拒否されていると聞かされていたため、不安にかられ、本件ダンボール箱内に配属先の資料があるやも知れないと考えてこれを持ち出したものである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因１の事実及び控訴人が、被控訴人に就業規則七三条一項九号、一一号、一四号、一七号所定の各懲戒事由に該当する行為があつたとして、昭和五二年二月八日付で被控訴人を諭旨解雇にする旨の意思表示（本件解雇）をし、翌九日以降被控訴人の就労を拒否していることは当事者間に争いがない。二　当裁判所も本件解雇は無効であると判断する。その理由は次に付加、補正するほかは原判決理由三項（原判決二四枚目裏一〇行目から同三九枚目裏末行までと同じであるからこれを引用する。当審における証拠調べの結果は右認定を左右しない。
１　原判決二五枚目裏六・七行目の「原告本人尋問の結果」の前に「原・当審における」を挿入する。
２　同三〇枚目裏七行目の「焼却されるものであつたし、」から同一〇行目の「認め難いから」までを「焼却されるものであつたことからすれば」と改める。３　同三一枚目裏九・一〇行目の「したがつて、」から同一二行目の「認められるし、」までを削除する。
４　同三二枚目表一一行目から同三七枚目表二行目までを次のとおり改める。「５　次に、控訴人は、被控訴人は自己の所属する日本共産党のため控訴人の秘密を諜報する目的で控訴人の業務上重要な機密文書の入つていた本件ダンボール箱を持ち出したもので、右行為は控訴人の就業規則七三条一項一一号の「業務上重要な秘密を社外に漏らし、又は漏らそうとした」ことに該当すると主張するので検討する。
（一）前記乙第四号証ないし第七号証、第一九号証、第三二号証、第三四号証の一、二、成立に争いない乙第九〇号証の一、当審証人ｃの証言により成立を認めうる乙第九〇号証の二、第九一号証、第九四号証、原審証人ａの証言により本件ダンボール箱及びその内容物を撮影した写真であると認めうる検乙第七号証ないし第一一号証、当審証人ｄの証言により本件ダンボール箱の内容物を撮影した写真と認めうる検乙第一二号証ないし第一六号証、原審証人ｂ、同ａ、当審証人ｄ、同ｃの各証言によれば以下の事実を認めることができる。
（１）本件ダンボール箱に入つていた書類を保管し、これを本件ダンボール箱につめたａ支部長は、労働協約の付属規定である労使協議会規定により設けられた労使協議会や各事業所（工場）単位で設けられた労使間の生産委員会の組合側委員に選任されていたが、右協議会や委員会においては控訴人の機密事項についても協議され、控訴人側から控訴人の機密保持規定により機密文書に指定された文書が配付されることがあり、ａ支部長は右機密文書や協議事項を記載したメモを保管していた。労使協議会規定によれば、右協議会は非公開とされ、出席委員はそこで知りえた事項で控訴人又は組合が指定した機密事項を他に漏らしてはならないとの規定があるが、組合側に配付された控訴人の機密文書については控訴人はその保管につき何ら規定を設けず、配付を受けた組合側委員の責任で自主的に保管する扱いがなされている。右協議会や委員会において組合側に示された控訴人の機密事項は、これに出席した組合側委員（伊丹工場では組合伊丹支部長のみ）が知るのみであり、組合側委員は、右機密事項については、一般組合員はいうまでもなく、組合の他の役員にも一切知らせなかつた。
（２）本件ダンボール内には、労使協議会、生産委員会資料、労使懇談会議事録、（Ｒ）議事録、（Ｒ）住宅委員会、組合員調査票と各表題が付され、（秘）の記載のあるフアイル綴等が入つており、その中には右機密文書に指定された文書も含まれていた。


（二）右認定を覆すに足る証拠はないが、右（２）認定のフアイル等の具体的内容を確認しうる資料もないことからして、本件ダンボール箱内に果たして控訴人が主張するような業務上重要な機密が存していたか否か疑問が無いわけでなく、かつ、右（１）認定のように、右協議会や委員会等において示された控訴人の機密は、これに出席した組合側委員のみが知るに止まることからして、被控訴人のような一般従業員（組合員）としては、組合の文書中に控訴人の業務上の重要な機密が存在することを知らないのが通常と考えられる。
（三）前記甲第一号証の二ないし四、第三三、三四号証、第三八号証の一、二、第三九号証、乙第五ないし第九号証、第一八、第一九号証、第五二、第五三号証、原審証人ｂ、同ａ、当審証人ｄ、同ｃの各証言、原・当審における被控訴人本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。
（１）ａ支部長は、昭和五一年一二月一〇日ころにも焼却すべき組合保管書類をダンボール箱二個につめ、本件ダンボール箱と同様に組合事務所前に出してｂ主担当員に焼却を依頼したところ、約一か月後の翌年一月一〇日ころになつて焼却された。
（２）本件ダンボール箱については、ａ支部長はふたを四つ組にしたままで梱包もせずに、「焼却して下さいａ」と記載した紙をはり付けただけの状態で同年一月一〇日ごろ組合事務所前に出して焼却を依頼したものであり、このときから被控訴人が持ち出した同月一七日まで右の状態のまま右の場所に置かれていた。（３）右各ダンボール箱の報却時期、方法等については、一般の作業員である被控訴人らに委ねられており、被控訴人らは他の焼却物と一緒に随時貨物自動車に積み込み池田市営焼却場へ運般して焼却することとなつていた。（４）前認定のように、一月一七日に被控訴人が持ち出した本件ダンボール箱が発見されて控訴人が引き取つた後は、同月末ころまで伊丹工場警士詰所内にふたが一部破損したままの状態で保管されていた。
（四）右認定の事実からして、本件ダンボール箱内に控訴人が主張するような業務上重要な機密書類が存在していたとするならば、その保管ないし焼却方法は通常では考えられない程のずさんさであつたものと言うほかない。そして前記（二）の点を考え合せると、他に特段の事情の認められない本件において、被控訴人が右のような組合所有の本件ダンボール箱内に控訴人の業務上重要な機密に関する書類などが存在すると認識することさえ通常ありえないところである。被控訴人ら従業員に対して本件ダンボール箱内に機密文書が入つているから取扱を厳重にするように注意した旨の前記乙第四ないし第七号証、第一九号証、第三二号証、第五二号証等の各記載、原審証人ｂ、同ａの各供述は、本件ダンボール箱の右保管状況からして到底措信しえないところである。
（五）被控訴人の本件ダンボール箱持出し動機についての控訴人の前記主張は、これを認めるに足る証拠がないのみならず、右説示の如く、本件ダンボール箱内に控訴人の業務上重要な機密が存在すると認識しえなかつたのであることからして、採用に由ないところである。
もつとも、弁論の全趣旨からして、被控訴人は、かねてから控訴人の業務方針等につき反対の言動をすることが多く、竜王工場への移転についても強く転勤を拒否し、また組合に対してもその運動方針が労使協調路線であるとして必ずしも同調せず対立することがあつたと認められることからして、本件ダンボール箱持出しの動機につき、単に被控訴人が弁明するように当時なお自己の配属先が明らかにされないことの不安から衝動的に行つたというに止まらず、他に何らかの意図があつたのではないかと控訴人が推測することも止むをえない面もあるが、それは推測の域を出ないものであり、これを認めうるような証拠はない。本件ダンボール箱持出し当時、被控訴人に対して池田工場に配属される旨通知されていたとしても、そのことから直ちに被控訴人の右持出しの動機が控訴人主張のようなものであるということもできない。
（六）ところで、被控訴人の本件ダンボール箱持出しの動機が被控訴人の右弁明どおりだとすると、被控訴人は組合の文書から控訴人の自己に対する処遇に関する情報を得ようとしたものであり、このことは右文書中に存する人事に関する事項を知ろうとしたことにほかならない。人事に関する事項は通常秘密とされることが多く、かつ本件ダンボール箱内の人事に関する文書中には、単に被控訴人に関するものに止まらず、他の者に関する人事事項も含まれていることは当然に予期しうるところである。してみると、被控訴人が本件ダンボール箱を持ち出した行為は、少なくとも組合の所持する人事に関する秘密を漏らそうとしたものであり、かつ被控訴人に対する控訴人の処遇等は組合のみで決しうるものではなく、組合と控訴人の協議を経るものであることも予想しうるところであるから、右人事に関する事項は、控訴人の従業員に対する人事の秘密事項である場合もないとはいえない。右の人事に関する秘密が懲戒事由にいう控訴人の業務上重大な秘密にあたるか否かの点はしばらくおくとしても、右の点において被控訴人は控訴人の業務上の秘密を漏らそうとしたといえなくはない。
（七）しかしながら、被控訴人の本件ダンボール箱持出しによつて控訴人の業務上の秘密が漏れた事実を認めうる資料はないのであり、本件ダンボール箱の内容物は組合の所有であつて控訴人の所有でないこと及び前認定のような本件ダンボール箱の保管方法のずさんさ等を考え合せると、被控訴人の本件ダンボール箱持出し行為をとらえて、就業規則七三条一項一一号の「業務上重大な秘密を社外に漏らし、又は漏らそうとした」ことに該当するとして解雇するが如きは著しく不当であり、解雇権（懲戒権）の濫用として許されないものというべきである。」５　同三七枚目裏三行目の「５」及び同四行目の「また、」から同七行目の「認め難いし、」までを各削除する。
三　以上によれば、本件解雇は無効であつて、被控訴人と控訴人間の雇傭契約は存続しているといわなければならない。
そして、控訴人は、昭和五二年二月九日以降本件解雇を理由に被控訴人の就労を拒否していることは前認定のとおりであることからすれば、被控訴人は控訴人に対して民法五三六条二項本文により右同日以降の賃金及びこれに対する商事法定利率年六分の割合による遅延損害金の支払を請求しうるというべきである。そこで、被控訴人の右賃金及び遅延損害金支払請求について以下検討する。１　請求原因３の事実は当事者間に争いがない。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
但し原判決第二物件目録のＡ１の共有持分「三六〇分の三四八」とあるのを「五六〇分の三四八」と訂正する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
第一　当事者双方の申立
一　控訴人ら
原判決を取消す。
被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は第一、二審共被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
本件控訴を棄却する。
第二　当事者双方の主張
当事者双方の事実上法律上の主張は左に付加するほかは原判決事実摘示と同一であるからここにこれを引用する。
（控訴人らの主張）
一　明治初期における陸地と海との取扱い
１　陸地と海との区別
（一）　明治七年太政官布告第一二〇号「地所名称区別」は官有地第三種に海を含めている。したがつて、右「地所名称区別」における「地所」又は「官有地」は海を含むものといい得るが、現行民法の「土地」概念に海か含まれないことは明らかであるから、右「地所」又は「……地」は現行民法の「土地」概念とは一致しない。このように、当時は土地概念を海を含む広義なものとして用いている場合もあるのであるが、それは、当時における法的観念の未発達から陸地に関する法技術的処理を海その他の水面について類推していたことによるものであろう。このことは、漁業制度に関し、漁場を陸地と同様の不動産と考えていたという沿革からもいい得るところである。
しかし、当時においても、陸地と海との形態上、利用上の差異から、法制度上も両者を区別して取り扱つでいたことは当然であり、前述した漁業制度はその最たるものである。
そこで、明治時代初期の法令等における陸地と海との区別ないし両者の取扱いの差異について検討し、明治時代初期の土地又は「……地」か「地所名称区別」におけるように河海を含む広義のものとして用いられている場合のほかに、陸地を意味する狭義のものとして用いられている場合があることを指摘し、後者が現行民法の「土地」概念に承継されたものであることを明らかにする。（二）　まず、明治九年内務省達丙第三五号「地籍編製地方官心得書」七条は「土地ノ経界不分明ナルモノハ其証跡ヲ正……及左ノ三項ニ随ヒ之ヲ定ムルモノトス」として、その二項において「海ト陸地ノ経界ハ満潮ヲ以テ其区別ヲナスヘシ」としている。右二項の「海ト陸地」の経界の定め方は土地の経界を定めるための基準であるから、右の「海ト陸地」の経界はすなわち海と土地の経界であり、しかも、右経界は満潮位線とされているのである。
（三）　次に、明治八年内務省達乙第一三号「湖海沼池等埋立地附寄洲等開墾出願ノ節処分方」は、開墾のための湖海沼池の払下げにつき、水面埋立ての分と陸地の分（附寄洲及び自然堆積乾燥しで平常浸水することのないもの）とを区別し、前者は原則として無代価で後者は「一般ノ成規ニ照シ相当代価ヲ以払下」げるべきものとしているのである。そして、水面埋立ての分のうち「海面ハ満潮ノトキ水下トナルモノ」としているのである。
（四）　右の例のごとく、明確に海と陸地について規定しているわけではないが、規定上専ら陸地を対象としているものと考えられる法令も存在する。明治五年大蔵省達第二五号「地所売買譲渡ニ付地券渡方規則」及び同規則の改正増補にかかる規則は、堤外附寄洲、川床敷等には言及しながら、およそ海又は海面下の地盤については何ら言及していないのであつて、それは地券が陸地に対して交付されるべきものであることを示しているのである。
また、明治六年「地祖改正施行規則」（大蔵省達）も、「海岸」、「河川ノ附洲湖縁ノ不定地域」、「池沼」には言及しながら、海又は海面下の地盤については全く言及していないのであつて、それは海を地租制度の対象として考えていないことを示しているのである。
（五）　そして、少し時代が下つて、明治二三年勅令第二七六号「官有地取扱規則」一三条は、「官ニ属スル私有水面ノ売払譲与交換貸付及使用ハ本令ニ定ムル土地ノ規定ニ準拠スヘシ」と定め、土地を水面から区別して用いており、土地に対する適用法規と水面に対する適用法規の区別をしているのである。（六）　なお、明治二三年に公布された旧民法財産編二二条は「国領ノ海及ヒ海浜但海浜ハ春分、秋分最高潮ノ致ル処ヲ以テ限リト為ス」を「公ノ法人」に属する公有物とし、二六条は右公有物をもつて私所有権の目的となり得ないものとしているのである。
以上のごとき経過を見るとき、民法の「土地」が陸地を意味するものであることは我が国の明治以来の沿革に照らしても正当というべきである。
２　海没地の取扱い
（一）　明治一〇年太政官布告第八号「民有荒地処分規則」によれば、「荒地トハ山崩川欠押堀石砂入河原成池成川成海成湖水成等ノ天災ニ罹リタル土地ヲ云フ」（第一条）とされ、荒地の中には海没地が含まれていた。そこで、右荒地に対する取扱いを見るに、民有地が荒地となつたときは、「荒地一筆限帳」及び「荒地絵図」を提出させ、畝杭を建てさせて境界を明りようにし、面積を計つた上で、損害の軽重を区別して、免税の年期を定めることとし（第二条）、免税の年期は損害の軽重、「起返シノ難易」等に応じ一〇年以内をもつて相当の年期を定め、満期に至つてもなお「起返シ能ハサルモノハ」年期を継ぐべきものとされていた（第三条）。


しかし、「川成海成湖水成等ノ荒地」（以下「海没地等」という。）については特別の規定が設けられ、海没地等の持主が所有の継続を希望するときは、一〇年までの年期を定めて無代価の券状を付与し（第四条）、右年期明けに至つてもなお原形に復しないものについては、更に、一〇年以内の年期を継続することができるが、それでもなお原形に復しない場合は、付与した券状を還納させ、荒地の名称を除去して、「川海湖地即チ・官有ニ帰スルモノトス」と定めている（第五条）。これに対し、「池成ノ荒地」については、荒地年期明けに至つてなお原形に復しない場合であつても、水草魚鳥等の収利のあるものは、その利益に応じて地価を定め、生地に組換え「池」と称すべきものとしている（第六条）。（二）　右「民有荒地処分規則」に定める海没地等の取扱いは、単に祖税制度上の取扱いにとどまらず、海没地等の所有権の存続・消滅についての立法として評価し得るものである。
すなわち、土地が海、湖、川に没するに至つた場合には、所有者が原形に復する意志を有することを条件として所有権の存続を認め、原状回復に要する適正な期間を設定し、右期間を経過して原状に回復しない場合は、原状回復の可能性がないものとして、所有権を消滅させることとしたものと理解することができるのである。そして、右規則が「荒地」の名称を除去し「川海湖地即チ・官有ニ」帰するものとしているのは、海没地等が原状（陸地）に回復する可能性がなくなつたときは、海没地等は海、湖、川として扱い、土地としては扱わないということを意味するものであり、その結果、私所有権が消滅するのである。
このことは、同時に、海、湖、川はその地盤を含めて私所有権の目的となり得ないものであることを当然の前提としているのである。
これに対し、「池成ノ荒地」は取扱いを異にし、年期明け後も所有権の存続を認められ、地租の対象となり得るものとされている。このことは、「池成ノ荒地」は年期明け後も土地としての性格を失わないことを意味し、当該池は私水として取り扱われるべきことを示している。
なお、海没地等について、前記規則は海没等の後に、「起返シ」のため「杭材打連子若シクハ篝柵取設ケサルモノ」とそれらを設けたものを区別し、前者については漁魚採藻等を拒む権利がないものとしている（第四条ただし書）。右区別の趣旨は必ずしも明らかではないが、海没地等について漁業等を拒む権利がないとしているのは、海没地等につき一定期間土地としての性格を保有させるとしても、海没地等を覆う海、湖、川は公共用物であるから、「起返シ」のために海没地等を覆う海、湖、川の公共利用に障害を与えることは当然に許されるとしても、「起返シ」の目的から離れで公共利用を妨害することは土地所有権の行使として許されないという公法上の制限を課したものと理解することができる。（三）　以上述べたように、「民有荒地処分規則」によれば、海没地等について、原状回復に要する相当な期間、土地所有権の存続を認められているのであるが、同時に、相当期間経過後は海没地等は法的にも土地としての性格を失い、その結果私所有権も消滅し、官有水面に帰することとなるのである。右の取扱いは、明治一七年三月一五日太政官布告第七号「地租条例」においても踏襲されており、同条例二四条は「川成海成湖水成ニシテ免租年期明ニ至リ原形ニ復シ難キモノハ更ニ二十年以内免租継年期ヲ許可ス其年期明ニ至リ尚ホ原地目ニ復セス他ノ地目ニ変セサルモノハ川、海、湖ニ帰スルモノトシ其地券ヲ還納セシム」と規定している。
二　払下海面に対する私所有権の成否
１　問題点
海面下の地盤一般について、これを民法上の「土地」と見ることはできず、したがつて、そこに「土地」所有権の成立する余地はない。しかるに、払下海面について「土地」所有権が成立するためには、「払下げ」という事実が、「土地」の作出とその譲渡という二重の機能を果たす必要がある。ところで、控訴人らが「払下海面」と呼んでいるものの中には、明治時代に入つてからの払下海面と徳川時代及び明治三年ごろまでの新田開発許可による大縄受の海面の二種類がある。
したがつて、明治時代における払下げ及びそれ以前の大縄受の制度が「土地」の作出及びその譲渡という二重の機能を果たすものかどうかが問題の焦点である。ここで、留意すべきことは、埋立て（干拓）による開墾は、水面を陸地化することを目的とするものであつて、海面を海面のまま保持することを目的とするものではないということである。国家の所有する私有水面（公共の用に供されていない小規模の内水面）については、水面のまま保持させることを目的として譲渡することはもちろんあり得るところであるが、本件海面のように公共の用に供されている大規模な水面を水面のまま私人の独占的利用にゆだねるべく公物廃止をして私人に譲渡するというようなことは本来あり得ないところであるし、また、原判決の認定するところによれば本件海面は鍬下年季を付与され、「新開試作地」として地券を交付されているというのであるから、それが埋立て（干拓）を目的とする大縄受又は払下げであることは明らかである。
したがつて、現在の法律制度からすれば、正しく公有水面埋立法の手続にのつとつて埋立てがなされるべきものであり（同法一条二項参照）、明治時代においても、明治一二年内務省地理局長通知以後は、現在の公有水面埋立制度に類する手続によつて埋立てが行われたのである。右のごとく、払下海面が埋立てを目的とするものであるという問題意識なくしては、払下海面の本質を正しく認識することはできないのである。
そこで、以下、明治時代の払下海面及び明治時代前の大縄受の海面について順次検討する。
２　明治時代の払下海面
（一）　明治時代の払下海面を生ずるに至つた経緯は次のとおりである。（１）　徳川時代から明治三年の「府藩県管内開墾地規則」まで、開墾（新田開発）のために土地を払い下げる（所有権の移転）という観念はなかつたが、明治四年の「荒蕪不毛地払下ニ付一般ニ入札セシム」に至つて始めて「払下げ」という手続が導入された。
（２）　明治初期においては、法的観念の未発達、法制度の未分化のため、海面と陸地との区別の認識が十分でなく、海面に関する法律関係は陸地に関する法律関係に倣つて処理されていた。したがつて、海面の埋立てによる開墾についても、陸地の開墾に倣つて海面の払下げという手続が採られた。（３）　明治五年地所永代売買が許され、地所売買譲渡に際しで地券が交付されることとなつたので、開墾のための荒蕪不毛地の払下げについても地券が交付された。


右に倣つて、埋立でによる開墾のための海面の払下げについても、払下時に地券が交付されたが、払受人が埋立てをしなかつたため、埋立てがなされないまま地券のみ交付された海面、すなわち控訴人らのいう払下海面を生ずるに至つたのである。
（４）　しかし、右のごとき払下海面の生ずる不合理が自覚され、早くも明治一二年には内務省地理局長通知が発せられ、それまで開墾として一括されていた陸地開墾と埋立開墾が区別され、埋立開墾については公有水面埋立制度の萠芽と認め得る手続が導入され、埋立開墾においては、埋立て、すなわち陸地（土地）の造成が終わつてから陸地の払下げ及び地券の交付が行われるようになつたので、以後払下海面を生ずる余地はなくなつた。
（５）　そこで、埋立開墾につき内務省地理局長通知による公有水面埋立制度が導入されて後の法制度に立脚して、明治初期の埋立開墾制度を振り返つてながめるとき、当時は埋立開墾を行い得る地位の取得という経済的目的に対応する法技術的処理方法が知られていなかつたので、右経済的目的を超える「払下げ」、及び実体に符合しない地券の交付という手続形式が採られたことが明らかである。払下海面に対する「土地」所有権の成否を検討するに当つては、払下海面の右のような沿革が前提とされなければならない。
（二）　払下海面について「土地」所有権が認められるためには、「払下げ」が「土地」の作出及びその譲渡という二重の機能を果たす必要があることは、海面下の地盤一般について「土地」所有権が認められない限り、当然の論理的帰結である。
ところで、「払下げ」という言葉の通常意味するところは譲渡である。したがつて、「土地」を払い下げるためには、払下前に払下げの対象たる「土地」の存在することが前提となる。しかし、払下前に存在するのは海面であり「土地」ではないとすれば、「払下げ」の中に「土地」の作出を見出すほかない。そうではなくして、払い下げられたがゆえに「土地」であるとするのは、およそ譲渡されるものはすべて「土地」であり、「土地」以外に譲渡の対象は存在しないというに等しいのであつて、到底成り立たない論理である。したがつて、「払下げ」行為という事実の中に「土地」の作出という契機を見いだし得れば、右「払下げ」行為は「土地」の譲渡としての法律効果を生じ、もしかかる契機を見いだし得ないとすれば、右「払下げ」行為は「土地」の譲渡以外の他の法律効果を生ずるものと解するほかない。これが法律行為の合理的な解釈である。
ここで注意すべきことは、作出されるべき「土地」は現行民法上の「土地」でなければならないということである。そして、作出されるべき「土地」が民法上の「土地」であるとすれば、「土地」の作出の根拠を当事者の合意に求めることはできない。そうすると、「土地」の作出は、「払下げ」行為のうち当事者の意思表示以外の事実行為の中に求めるほかない。
そこで、「払下げ」行為の中にいかなる事実行為が含まれているかを見る必要を生ずるが、「払下げ」行為の中に含まれている事実行為としては、埋立予定区域の決定、すなわち、海面の区画（通常は図面上でなされる。）及びその反射としての海面下の地盤の区画以外に存しないことは何びとの目にも明らかである。それでは、海面下の地盤を区画しさえすれば、それが「土地」になるであろうか。
空気、流水が民法上の「物」ではないという理由の一つに、「物」としての限定性、特定性がないということが挙げられ、空気、流水であつても、それを分離して容器に封入し、あるいは容器内の存在とすれば、それは「物」になると解されている。
しかし、右のごとき論理は海面下の地盤について妥当しない。空気、流水を分離することは、単に限定性を与えるということだけではなく、分離行為そのものが事実的支配行為である。つまり、空気、流水に対して事実的支配をなし得ない唯一の原因はそれが限定性を有しないということにあるのであるから、分離して限定性を与えること、即事実的支配となるのである（独立性と排他的支配可能性が不可分一体となつている。）。
これに対し、海面下の地盤を区画することは、図面上のみでもなし得ることであつて、極めで観念的なものであり、区画することが当然に事実的支配を伴うものではない。つまり、海面下の地盤に対して事実的支配が及ばないのは場所的限定性が存しないからではなく、それ以外の理由によるものである。したがつて、単に場所的限定性を与えただけで当然に事実的支配が可能となり、それが民法上の「物」となり、「土地」となるわけでは決してない。
しかも、既に述べたように、「土地」としての事実的支配は、陸地の地表の通常の利用方法と同視し得る現実的利用の可能性でなければならないのである。しかるに、「払下げ」行為に含まれる埋立予定区域の決定に、右のごとき現実的利用の可能性を認めることができないことはいうまでもないところであり、現実にもそのような利用はなされていないのである。
（三）　原判決は、海面下の地盤であつても一定の範囲を区画すれば支配することが可能であるから、これを「土地」と認めるべきであるとしているが、具体的にいかなる事実的支配が可能であるかについては何ら述べるところがない。そこで、原判決が本件海面について認定している具体的事実を見るに、「１」古来、海藻、貝類の採取場として利用されてきたこと、「２」新開試作地として地券の下付を受けたこと、「３」売買の対象とされたこと、「４」地租台帳、土地台帳に登載され、登記がなされたこと、「５」地租及び固定資産税を賦課されたこと、「６」公売処分がなされたこと、「７」漁業権の免許に当たり土地所有者としで同意がなされたこと、「８」明治初年海面境界が絵図面で協定されたこと、「９」現地で境界杭が設置されたこと、「１０」昭和一一年頃帝国市町村地図刊行会発行の図面に本件海面の区画が明確にされていること、以上に尽きるのである。右「１」から「１０」までを一応分類するならば、海面の区画に関するもの（「８」、「９」、「１０」、海面の利用に関するもの（「１」）、地券の交付及びこれに関連する行政庁の行為（「２」、「４」、「５」）、私法上の売買その他「土地」所有権の存在を前提とする行為（「３」、「６」、「７」）に分けることができる。


まず、海面の区画に関するもののうち、「９」の現地における境界杭の設置は、陸地に字界を示す杭を設置したものにすぎず、海面下の地盤に対する事実的支配とは無関係である。「８」の海面境界の絵図面も、単なる図面上の、しかも見取図的な不正確極まりない区画の表示にすぎず、しかも、右図面はまだ埋立てのなされていないことを表示しているのであるから、事実的支配とは無関係である。また、「１０」の図面が無意味なことはいうまでもない。そもそも、海面下の地盤を区画すれば事実的支配が可能であるという命題を論証するために、図面上で区画したという事実をいくら並べても支配可能性を論証し得ないことは明らかである。「１」　の海藻、貝類の採取は、漁業上の権利の行使であつて、「土地」の利用とは異なるものである。
「２」　の地券の交付の意義については後述するが、右地券の交付及びこれに関連する「４」、「５」の行為はいれも事実的支配とは関係がない。「４」　の地租台帳への登載は、地券の交付と表裏の関係にあるので、地券の交付と離れて独立に論ずる実益はない。土地台帳も地券・地租台帳の後身であり、登記もこれらと不可分の関係にあるので、一つを誤まれば他も連鎖的に誤まるものである。また、本件海面の登記の適否が問題となつているときに、登記がなされていたという事実が適否いずれの根拠ともなり得ないことは当然である。もし、登記がなされていなければ本件のような問題を生ずること自体あり得ないのである。「５」　の地租の賦課も、「２」の地券の交付、「４」の地租台帳、土地台帳への登載の事後的経過にすぎない。
もし、本件海面が「土地」に該当しないということになれば、地租の賦課が誤りであつたということになるだけのことであり、地租を賦課したからといつて、本件海面が「土地」になるというわけではない。
もともと、右地租の賦課は、本件海面に付された鍬下年季（免租期間）の経過という事実に鍬下年季の経過が通常有する法的効果を機械的に適用した結果にすぎないのである。しかし、問題は海面に付された鍬下年季は、海面が海面である限り地租の免租期間としての意義を有しないところであるのであり、結局、地券交付の問題に帰着するのである。
「５」の私法上の売買の対象とされたというとも、事実的支配とは無関係であり、また、「払下げ」という譲渡行為が「土地」作出という効果を有するか否かが問題となつているときに、「払下げ」と同じ譲渡行為である売買を「土地」作出の理由として挙げることは、問いに答えるに問いをもつてする以外の何物でもない。「６」の公売処分、「７」の漁業権免許に対する同意も「５」の売買と同様であつて、「土地」の存在が肯定されて始めて法的意義を有するものであつて、「土地」の存在そのものの根拠となるものではない。
以上原判決の認定した事実を詳細に検討すると、原判決は海面下の地盤であつても区画すれば事実的支配が可能であるとしながら、本件海面に対する事実的支配を示す一片の事実すら提示するところがないのである。
このことは、海面下の地盤に対する支配可能性なるものが単なる机上の議論であることを示す何よりの証左であるといえよう。
要するに、原判決は、本件海面の「土地」性を根拠づける事実と本件海面の「土地」性が肯定されて始めて意味を持ち得る行為とを混同し、本件海面に対する「土地」所有権の仮象をめぐつて行われた観念的取引行為をもつて本件海面の「土地」性を根拠づけようとしているものと評することができる。（四）　元来、埋立開墾は、埋立てによつて新たな陸地、すなわち「土地」を造成するものであるということを本質的な内容としているものである。しかるに、明治初期においては、陸地の払下げと同様に海面払下時に地券を交付したため、現状は埋立ても行われず、海面のままであるにもかかわらず、権利の面のみあたかも既に「土地」の造成が行われているかのごとき外観を呈したのである。このような状況が不自然であり、不合理であることは明らかであつて、そのことが公有水面埋立制度の分化する端緒となつたのである。そして、埋立年季と鍬下年季の区別がなされ、埋立年季内に埋立でがなされないときは、埋立権は失効するものとされ、地券の交付も埋立工事竣工後になされるように変更されたのである。このことは、地券は、本来、埋立地すなわち「土地」に対して交付されるべきものであつて、海面に対して交付されるべきものではないことを示している。
もしそうであるとすれば、法的観念の未成熟、法制度の未整備な一時期に埋立開墾についての十分な理解のないまま海面に対して地券が交付されたとしても、そのことをもつて、海面を「土地」なりと強弁することの誤りであることは明らかである。
しかも、右地券は埋立てがなされることを前提として交付されたものであつて、海面のままにしておくことを前提として交付されたものではない。もし、埋立てがなされないことが当初から判明しておれば、払下げも地券の交付も行われなかつたはずである。したがつて、このような地券は将来の埋立てによつて実体の補完されることを予定した地券であり、いわば将来の「土地」所有権を保全するための仮の地券ともいうべきものであつて、埋立てがなされるまでは、「土地」所有権を証する地券としては実体を伴わないものと評するほかない。現に、本件海面を含めて払下海面に交付された地券は「新開試作地」の名称を付されているのであるが、「新開試作地」というのは、埋立開墾を終わつた後の鍬下年季中の土地を指すものであつて、漁船の行き交う海面がこれに該当するはずがない。その意味でも右地券が実体に符合しないことは明らかである。もし、右地券が海面下の地盤に対して交付されたものであれば、「新開試作地」とする必要はないのである。右に述べた地券と実体との不一致は、決して単なる地目の不一致というようなものではないのであつて、海面に対しで地券を交付し得ないからこそ、陸地を意味する「新開試作地」なる地券を交付しているのである。これを要するに、埋立前の海面に対しては本来の鍬下年季は存在しないにもかかわらず、埋立年季と鍬下年季とを区別することなく、一括して鍬下年季を付与したため、その鍬下年季に符合させて、「新開試作地」という地券が交付されたものといい得るのである。
右に述べたように、埋立前には本来の鍬下年季があり得ないとすれば、埋立てが行われていない以上鍬下年季を経過しても、地租を賦課すべきでないことはもとよりのこと、地券そのものを返還するのが本来である。しかるに、本件海面は、当初の誤つた取扱いから、土地台帳、登記簿へと順次波及し、ついに鍬下年季の廃止により地租を課されるに至つたのである。しかし、そのことによつて海面が「土地」に転化することはあり得ない。


以上のように、「払下げ」は「土地」の作出及び「土地」所有権の移転という法的効果を生じないことは明らかであるが、しかし、「払下げ」が何らの法的効果をも生じないということではないのであつて、海面の払受人は、海面を埋め立てることができ、埋立てのために必要な事実的支配を海面に対して及ぼすことはできるのである。払受人の右のごとき内容の権利を何と呼ぶかは別として、少くとも「土地」所有権でないことだけは確かである。
三　海面下の地盤に対する土地所有権の成否
１　この問題は、海面下の地盤が現行民法上の「土地」に該当するか否か、また、「土地」に該当すると認められる場合の基準いかんという問題に帰着するのであり、「土地」に該当すると認められる限り、特に所有権の成立を否定する立法がなされない以上、そこに「土地」所有権の可能性が肯定されることとなるのである。
したがつて、海没地であれ払下海面であれ、そこに「土地」性が認められるか否かは常に現行民法によつて決せられるのであつて、払下海面の場合に限つて、「土地」性の有無が払下当時の法制度によつて決定されるべきいわれはない（民法施行法三五条、三六条参照）。
２　本件では、右に述べたとおり民法にいう「土地」とはいかなるものかが問われているのであつて、右にいう「土地」とは優れて法律上の概念であつて、これに関する定義的規定が置かれていない現行法の下にあつては、それは民法解釈に委ねられた問題といえるのである。この場合、民法の体系を崩壊させるような解釈、あるいは社会通念に反するような解釈が許されないことは当然であろう。ところで、民法には、「土地」という用語を用いるものとして、同法八六条、二〇七条、二〇九条、二一〇条、二一三条、二一四条、二一八条、二一九条、二二一条、二二三条、二二四条、二六五条ないし二六七条、二六九条、二六九条ノ二、二七〇条ないし二七二条、二八〇条、二八二条、二八七条、三一三条、三八八条、三八九条、六〇二条、六〇三条、六一四条、六一七条、六三五条、六三八条、七一七条がある。しかし、「土地」とはいかなるものかという定義的規定は民法に置かれていないが、以下、右規定中「土地」の意義を確定するに参考となるもの及びその編纂過程に検討を加えることにより、民法の予定する「土地」概念を明らかにすることにする。
前記民法の諸規定のうち、二一〇条は「或土地カ他人ノ土地ニ囲繞セラレテ公路ニ通セサルトキハ其ノ土地ノ所有者ハ公路ニ至ル為メ囲繞地ヲ通行スルコトヲ得、池沼、河渠若クハ海洋ニ由ルニ非サレハ他ニ通スルコト能ハス又ハ崖岸アリテ土地ト公路ト著シキ高低ヲ為ストキ亦同シ」と規定し、ここでは、「土地」、「海洋」という法律概念が使用され、「土地」と「海洋」との区分を当然の前提としていることが認められる。
さて、右民法二一〇条は、旧民法（明治二三年法律二八号）の財産編二一八条の「或ル土地カ他ノ土地ニ囲繞セラレテ袋地ト為り公路ニ通スル能ハサルトキハ囲繞地ハ公路ニ至ル通路ヲ其袋地ニ供スルコトヲ要ス但下ニ記載シタル如クニ様ノ償金ヲ払ハシムルコトヲ得土地カ堀割若クハ河海ニ由ルニ非サレハ他ニ通スル能ハサルトキ又ハ崖岸アリテ公路ト著シキ高低ヲ為ストキハ之ヲ袋地ト看做スコトヲ要ス」の規定に、字句の修正を施したものにとどまるものであることは民法の制定経過に照らして明らかなところである（明治二七年六月一二日の法典調査会調査委員会において、Ｂ１委員は、民法二一〇条に相当する条文につき、「本条ハ既成法典財産編第二百十八条ニ唯字句ノ修正ヲ加ヘタノミテアリマシテ意味ハ少シモ違ハヌノテアリマス」とその趣旨説明を行つている―法務図書館史料「法典調査会民法議事速記録三第十八回―第二十八回」九四ページ参照）。この旧民法二一八条でも、「土地」と「海」という法律概念が峻別されて使用されているのであるが、旧民法財産編二二条第一号は、「土地」と「海及び海浜（海浜とは、潮汐の現象により、海面上現れたり、海面下に没したりする部分の地盤を指す。）」の限界につき、「海浜ハ春分、秋分最高潮ノ到ル処ヲ以テ限ト為ス」と規定し、「土地」と「海及び海浜」の境界を春分及び秋分における満潮位線に求めていた。すなわち、旧民法下では、右満潮位線下については、海浜ないし海と定義されていたのである。現行民法には、かかる規定は置かれていないが、前述のように民法二一〇条は、「土地」、「海洋」の用語を用い、「土地」と「海洋」とを峻別している以上、そこでは「土地」と「海洋」との境界線があることを当然の前提としていること、同条は旧民法二一八条に単なる字句的修正を加えたにとどまるという立法経過に照すと、現行民法においても、「土地」と「海洋」の限界、これを「土地」の側面からとらえれば「土地」の外延を画する基準については、旧民法二二条第一号の基準を当然の前提として、立法者は民法二一〇条を制定したものと認められるのである。すなわち、現行民法も、「土地」と「海洋」（旧民法の「海及び海浜」に相当する部分）の境界を春分及び秋分における満潮位線に求め、民法にいう「土地」は春分及び秋分における満潮位線以上の地表すなわち陸地を指すことを予定しているものといえるのである。
更に、民法二六五条が、「地上権者ハ他人ノ土地ニ於テ工作物又ハ竹木ヲ所有スル為メ其土地ヲ使用スル権利ヲ有ス」と、また、同法二七〇条が「永小作人ハ小作料ヲ払ヒテ他人ノ土地ニ耕作又ハ牧畜ヲ為ス権利ヲ有ス」と、陸上生活に応じた内容を規定していることからすると、右用益物権の対象となる「土地」は、陸地たる「土地」を目的として構成されていることが認められるのである。右のように、現行民法は、「土地」の概念につき、日本領土内の陸地部分をその目的対象として構成し、「土地」の外延を画する基準については、それが春分及び秋分における満潮位線にあることを当然の前提として、「土地」という法律概念を構成しているのであつて、右満潮位線以下の地盤ないし地表については、これを「土地」の概念に含ましめていないことは明らかである。そして、自然の海を民法の「海洋」とし、春分及び秋分における満潮位線以上の地表すなわち陸地を民法にいう「土地」であると認識ないし解釈することは、民法体系にも合致し、社会通念にも適い、国民の法律常識にもそうものである。


３　これに対し、原判決は、「民法上「土地」は陸地と同義でなければならないものではなく、また陸地は常に公有水面と接続していなければならない必然性は認められない。これを形式的画一的に陸地と海面とに分け、海面下の地盤をすべて法律上の土地と認めない考え方は現行法上採用することができない」と判示しているが、このような見解は、前述のとおり「土地」と「海洋」とを区別し、異なつた概念を与え、その物理的自然的状態及び利用の実態に応じた法的規制ないし法的調整を行おうとしている現行民法に混乱を与え、民法の体系を崩壊させるものであり、到底採用に値しないものといわなければならない。また、「海洋」であつても一定の範囲を区画し、人の支配可能性、支配価値が認められる限り、これを民法上の「土地」といつてよいとする原判決は、社会通念に反するのみならず、国民の法律常識にも反し、到底首肯しえないものであることは、再三指摘してきたところである。
４　本件において、被控訴人らが「土地」であると主張する本件係争海面は、原判決の認定によれば、満潮時には海面下に没し、干潮時には地表を露出する田原湾一帯のいわゆる干潟の一部であり、秋分の日の満潮時における水深は〇・六ないし二・〇メートルであり、正に春分及び秋分における満潮位線下にある地盤であつて（当審における昭和五二年三月二一日（春分）の検証の結果でも満潮位線下にあることが判る。）、民法にいう「土地」に該当しないことは明らかである。よつて、本件係争海面ないしその地盤は、民法上の「土地」とは認められず、有史以来、自然の海として存在してきたものであり、控訴人が昭和四四年九月二三日の秋分の日の満潮時に実地調査を行なつた時点においても、これが海面下に没していたことが確認され、その結果、本件係争海面ないしその地盤は、民法上の「土地」とはいえないものとして、本件滅失処分をしたものである。すなわち、不動産登記法は、民法の「土地」等の不動産取引の安全と円滑を図るために、不動産に関する権利関係とその客体である不動産の現況を登記簿に記載し、公示する制度を定めた手続規定であるところ、本件係争海面ないしその地盤は民法上の「土地」すなわち不動産に該当しないのであるから、そもそもこれを不動産（土地）登記簿に記載ないし登載しておく法律上の理由がないことは明らかである。
四　田原湾の状況
１　概況
田原湾は、周知のとおり東三河臨海用地造成事業によつて大幅な埋立てがされているので現況から埋立前の状況を想像することは困難であるが、本件係争海面附近はなお埋立でがされておらず、野鳥の飛来する海面として著名である。ところで、田原湾は渥美半島の三河湾沿いの海岸が一部湾入しで形成されている浅海であるが、かつては三河湾への開口部附近に小島が点在し、また、東岸沿いに北から梅田川、紙田川、汐川が流入している。
本件係争海面は汐川河口附近に位置しているが、その範囲は推定の域を出ないのであり、これを現地で明確に特定することは不可能である。田原湾は、右に述べたように、浅海であることから、江戸時代から新田開発の計画が幾度かされたが、大規模な計画は地元漁民の反対あるいは当時の技術力から挫折し、比較的小規模な新田のみ海岸沿いに順次開発された。昭和に入つてからも、海軍省がｃ１地先の平島を中心として人工島を造成し、豊橋海軍航空隊を設置した関係で、開口部附近の地形に変動があつたが、なお全体としては田原湾の性格、利用の実態に変動はなかつたということができる。
２　田原湾の水深
（一）　田原湾の水深に関する古い資料は存在しないが、古くからかなり大型の船が田原港に出入りしていたので、航路部分は相当の水深を維持していたものと想像される。田原湾は潮流が激しいため、潮流の中心線に沿う部分は自然に深くなり、その水深は潮流によつて維持されていたものと推定されるが、河口附近は河川から流出する土砂が堆積し浅くなる傾向があつたので、河口附近の港湾施設維持のため、江戸時代からしゆんせつが行われていた模様である。そこで、田原湾内航路の水深を海図で見ると、大正五年の海図（乙三〇号証の一、本海図の単位は、尋（六尺＝一・八メートル）で表示されている。）によれば最も深いａ１町ｂ１地先附近で基本水準面（最低潮位面にほぼ同じ）下五・八メートル、その他のところで二ないし四メートル程度、最も浅い汐川河口附近で〇・二ないし一・二メートル程度である。したがつて、干潮時にも露出することはなく、また、満潮時には汐川河口附近でも三メートル近くの水深があつたことになる。昭和五年の海図（乙三〇号証の二、本海図の単位はメートルで表示されている。）によつてもほぼ同じであるが、昭和三〇年の海図（乙三〇号証の三、本海図の単位はメートルで表示されている。）によるとやや浅くなつており、汐川河口附近で基本水準面上〇・一ないし〇・五メートルとなつている。
（二）　そして、東三河臨海用地造成事業開始前である昭和四三年の田原湾の水深は乙三一号証（田原湾内水深図）に示したとおりである。右図面の最も青い部分は基本水準面（Ｄ・Ｌ）以下の部分で、年間を通じで地盤が海面上に露出することはない。したがつて、右図面の色分けによつて一目瞭然のように、年間を通じて海面上に露出しない部分が広範囲に存在しでいたのである。次に、基本水準面上〇・〇・七メートルの部分（二番目に青い部分）は、〇・七メートルの線上の地点で年間を通じで露出時間が全時間の約一〇パーセントであるから、ゼロから〇一七メートルまでの間を平均すれば約五パーセントとなり、平均しで一日に約一時間程度海面上に露出することとなる。
そして、右図面によれば田原湾は基本水準面以下の部分（最も青い部分と〇―〇・七メートルの部分（二番目に青い部分）が大部分を占めているので、全体として見れば田原湾の海面下の地盤は全く海面上に露出しないか、又は露出しでも極めて、短時間であるということができる。
三番目の基本水準面から〇・七―一メートルの部分（三番目に青い部分）は、一メートルの線上の地点で年間を通じて露出時間が全時間の約二二パーセントであるから、〇・七から一メートルまでの間を平均すれば約一六パーセントとなり、平均しで一日に約四時間程度海面上に露出することになる。ところで、右図面から明らかなように汐川河口は非常に浅くなつており、昭和五年当時基本水準面下にあり、昭和三〇年当時ですら基本水準面上〇・二ないし〇・三メートル程度であつたところが、昭和四三年当時には基本水準面上〇―七―一メートルに達しでいる。これは汐川から流出する土砂の堆積によるものであるが、土砂が堆積しやや浅くなる傾向は汐川河口から天津新田にかけての海岸に一般的に認められるところであり、したがつて、この附近の水深もかつては現在より相当深かつたものと考えられる。


最後に、本件係争海面附近のボーリングによる地質調査の結果によれば、土中に貝殻が混入し、古来から海であつたことを知ることができるし、また、場所によつては新たな土砂の堆積を示しているものもある。
なお、先に本件係争海面は野鳥の飛来地であることを述べたが古老の言によれば、かつてはこのように多くの野鳥が飛来することはなかつたが、海面が浅くなつてから現在のように多くの野鳥が飛来するようになつたとのことである。したがつて、本件係争海面についていうならば、現況から直ちに明治初期の状況を推測するのは誤りであり、その水深は、かつてはより深かつたものということができるのである。
３　田原湾沿岸の港と海上交通
（一）　江戸時代は陸上の交通路が発達していなかつたので、海に面した地方では海上が重要な交通路であつた。
田原湾においても事情は同じであり、沿岸には漁港及び商業港を兼ねた港が並び、海上交通の拠点として、漁船の出入、生産物の搬出、旅客の輸送が行われており、このような状況は明治時代以降も続いていた。
なかんずく、田原港は海上交通の拠点として、最近に至るまで、重要な役割を果たしてきた。
（二）　田原湾沿岸の港の配置状況は乙六五号証図面記載のとおりであるが、沿岸の地形が新田開発により変化しているので、港の位置も時代によつて変動がある。
まず、ｃ１村附近については、梅田川流域に古くは高足（高師）港、大口港があり、また、梅田下流に早船港、梅田川河口附近に船渡港（船渡船ぐら）があつた。元禄時代には、梅田川下流のｄ１村から、伊勢参宮船を出し、多数の参宮客を集めたため、吉田湊（ｅ１町を含む。）と紛争を起こしでおり、また、ｄ１村からの参宮船が禁止された後は、ｄ１村の下流であるｃ１村から参宮船が出るようになり、ｄ１村の場合と同様に吉田湊と紛争を起こしている。右のことからも明らかなように、梅田川下流にはかつては相当大きな港があり、海上交通の用に供されていたものと思われる。
例えば、早船港は東西一町五五間、南北三町、満潮時深さ二間三尺、干汐時深さ六尺、年間四〇〇余そうの出入りがあつたものとされている。ｃ１村の港としては、梅田川河口附近から南下して、平地、地下、浪入、笠松の各港があり、このうち地下港は最も大きく、一〇〇石積位の帆船が出入して、さつまいもを積み出していた。
次に、ｆ１村には波入江、中尾、中北、岩塚の各港、大津中港、森崎、多門田等の各港が並んでいた。このうち大津中港は最も大きく、後述する渥美巡航株式会社の巡航船が寄港したのはこの港である。
ちなみに、ｆ１村の漁船は、明治二三年六月一五日現在で、大船二、三間九、二間三四五（計三五六）、明治三八年三四〇隻、昭和二九年手こぎ三〇隻、機械船二一八隻となつており、また、明治三〇年一月一日現在で五〇石以上船二そう、艀漁船（五トン以上）三そう、大正元年艀船（はしけ、もくとり船）三五〇隻、帆船日本形四隻三五〇石、大正一二年三月三一日現在で五トン以上二〇トン未満三隻三二石、小船一七七隻となつている。
田原湾で最も重要な港は田原港であるが、古くから汐川下流に渡船場が設けられ、更に、汐川流域の船倉橋に船着場が設けられ、船倉港と呼ばれるようになつてからはこの船倉港が田原港の最も主要な港となり、明治初年頃には牟呂方面に六人乗りの帆船か通つており重要な交通手段になつていた。なお、田原港については後述する。
また、吉胡からは漁船便を利用して、牟呂方面に通つていたのである。
４　渥美巡航株式会社
明治一七年一一月、Ｃ１が汐川（田原川）岸より牟呂まで蒸気船航路を開始したが間もなく廃船となつた。
その後明治三三年渥美巡航株式会社が設立され、石油発動機船による田原船倉港・牟呂借間の航路が開設され、交通所要時間が一時間内外に短縮されたので、海上交通は飛躍的に便利となつた。なお、右航路は老津港（大津中播）にも寄港した。
しかし、大正六年一〇月一一日、牟呂港からａ１に向かつて航行中のＤ１丸が、途中、老津森崎海岸附近において転覆沈没し乗客ら七〇余名中二四名が溺死するという事故が発生した。
そのため、同社は一時経営不振となつたが、その後立ち直り営業を継続しでいたが、渥美電鉄の開通により一挙に経営不振に陥り、大正一三年七月解散した。
５　田原港と海上輸送
（一）　田原港（船倉港）は歴史も古く、ａ１における最大の輸出入港であるが、江戸時代には多数の船が出入し、倉庫が建てられ、貨物の集散地となつており、遠く江戸、浪速方面とも往来があつた。そし、て、田原港には船番所が設けられ出入する船を監視し、運上金を取り立で、港のしゆんせつ費に当てていた。この田原港の利用状況を見ることによつて、田原湾の海上交通路としての重要性の一端を知ることができる。記録によれば、貞享元年（一六八四年）七月一〇日から一二月二六日までの入港船数は二五七そう（内訳・ひらだ船一六、いさば船九八、小舟一四三）となつており、また宝永五年（一七〇八年）正月から七月六日までの入港船数は六六九そう（ひらだ五八、いさば三四五、川船二六六）となつており、その後も同様の利用状況が続いでいたものと思われる。（二）　明治初期においては、船倉港には五〇ないし八〇トンクラスの帆船が出入りし、味噌、溜類を豊橋、名古屋方面に輸出し、雑貨類を田原へ輸入していたが、明治一五年ａ１村にセメント工場ができ、明治二一年右工場がａ１町大字ｇ１字ｈ１に移転し以後汐川河口の岸壁を利用して石灰石、石炭の原材料を移入し、製品を豊橋、名古屋方面に移出するようになつた。


大正七年三月一九日付け新朝報は「田原港の現状」と題して、「渥美郡中部に位し豊橋及び牟呂港以西に通ずる要港にして旅客及び貨物輻輳する田原港は河川より流出する土砂港口を埋没し近年二百石積以上の船舶は満潮にあらざれば航行する能わず……」と述べ、大正六年の入港船舶数一、四五〇隻（二五、五六九トン）、出港一、四四三隻（二五、五〇〇トン）、主な輸出入貨物として、輸入＝大豆一五、〇〇〇石、玉まゆ五八、〇〇〇貫、石灰二、〇四〇万斤、輸出＝精まゆ八万貫、醤油一八、〇〇〇石、生糸一、八九〇貫、玉糸一八、九〇〇貫、セメント四五、〇〇〇樽と報じている。
また、大正八年二月二〇日付新朝報の記事によれば、田原港の大正七年の出入港船舶トン数及び取扱貸物量は大正六年とほぼ同様であり、出入船舶のうちには汽船が含まれている。
（三）　右新聞報道にあるように、田原港は土砂の堆積により水深が浅くなつたので、昭和二年から昭和四年にかけて、汐川の改修工事、港湾のしゆんせつが行われ、面目を一新するに至つた。そして、昭和五年一月には前芝、三谷、蒲郡、西浦の各港とともに内務省指定港となつた。
一方セメント工場も大正年間に発展し、昭和初期の年間生産高は二万五千トン前後、昭和一〇年代に入つて四万トン台に載せ、昭和一八年小野田セメントに買収され、同社田原工場となつた。そし、て、セメント工場の原料、燃料年間約四万トンが汐川岸壁から移入され、製品が同岸壁から移出された。更に、昭和に入つて、船倉において田原造船所が操業を開始し、五〇トンないし三〇〇トン程度の内海機帆船を年間五、六船建造していた。（四）　戦後、復興のためのセメント需要増大に伴い、セメント工場は昭和二四年から生産を増加し、昭和二五年には既に四万トン台に載せた。そこで、同年、汐川岸壁を改造し、満潮時マイナス四メートルにしゆんせつし、岸壁に出荷包装所を新設した。更に、セメント工場の増設に伴い、昭和三一年一一月、浦海岸荷役設備建設工事が着手され、着手以来九か月を経て昭和三二年八月二七日遂にこれが完成し、一、〇〇〇トン程度の船舶による荷役も可能となるに至つた。昭和二〇年代後半からの貨物取扱量は、原燃料、製品合わせで年間約一〇万トンであり、六〇トンないし二〇〇トンの貨物船約二〇船が右貨物の輸送に当たつていた。
（五）　また、田原港の最盛時は昭和三一年から三六年にかけてであり、昭和三五年には入港船舶数一一、二七九隻、総トン数四〇六、〇八〇トン、貨物量七八九、五七九トン（輸出＝七六二、三四八トン、輸入＝二七、二三一トン）となつている。
なお、田原港に入港した最大の船舶は昭和三二年に入港した第二和進丸三五二総トン、次に昭和四〇年に入港した日高丸三三二総トンである。（六）　昭和三〇年代半ばから、航路は除々に狭隘となり、港としての機能が低下してきたところへ陸上輸送の発達が重なつたため、田原港の利用も減少し、昭和四〇年代に入つて完全に衰微した。
６　田原湾における漁業
（一）　江戸時代の漁業
（１）　田原湾においては古い時代から漁業が営まれていたが、江戸時代においでも、農耕地が狭険なため、沿岸住民の生活は程度の差こそあれ、海に依存するところが大であつた。
そして、沿岸の新田開発によつて、農地の拡大が図られたが、農業に要する肥料そのものを海の藻草に依頼していたので、農業の発達が同時に海への依存度を高めるという一面を有していた。
そこで、まず江戸時代における田原湾の漁業を概観する。（２）　江戸時代の漁業は各種小物成を上納することによつて権利として保障されていたが、田原湾においても事情は全く同じであつた。課税の対象は漁場、漁船、漁網、漁獲物、漁業者であるが、課税の方法、名称等は各藩によつて必ずしも同じではない。
吉田藩に属する三河湾沿岸各村は海方運上を上納し、旗本中島領であるｃ１村は磯運上、藻草運上を上納し、田原藩に属する各村も各種運上を上納して地先海面の漁場を支配する権利を有していたが、多くの場合は数か村入会であつた。しかし、ｃ１村のあさり漁のように他村の立入を許さないものもあり、権利関係は一様ではない。各村の漁場の範囲は慣行、協定等によりおのずから定まつていたものと思われるが、それでもなお漁場紛争は絶えなかつた。例えば、ｃ１村とｆ１村との間の地元海面の境界についての紛争、ｃ１村と五か村（ｉ１、ｊ１、ｋ１、ｌ１、ｍ１）との間の藻草採取場をめぐつての紛争、ｆ１村とｎ１村との間の藻草採取場をめぐつての紛争などか起こつている。このような紛争の例からも分かるように、当時の村の地先海面は村の領海であつて、同時に村の漁業上の権利の範囲（漁場の範囲）に関係していたのである。そして、各村によつて分割された海面は明治時代に入つて漁業権を設定する際にそのまま引き継がれ、現在の共同漁業権の漁場の基礎となつているのであり、かつての海面上の村界は現在の共同漁業権の漁場の境界として、あるいは同一の共同漁業権内における各村の地元漁民の漁業権行使区域という形で残つていることが多い。
したがつて、右のごとき海面の分割を海面下の地盤の「土地」性に関連づけるのは誤りであり、もし、かかる分割をもつて海面下の地盤の「土地」性と関連づけるのであれば、わが国の領土周辺の海域は、あますところなく、漁業権によつて分割されているのであるから、およそ「土地」でないところはないということになる。（３）　田原湾における漁業の対象は、魚類、貝類、海草類であつて一般と異なるところはないが、魚類は黒鯛、ぼらがれい、きす、いわし、うなぎなとが獲れ、漁法は地引網、建干網等の網漁、つき磯、釣り、しばづけなどの漁法が行われていた。
貝類の採取は田原湾における漁業を代表するものであり、あさり、はまぐり、かきなどが獲れたが、殊にあさりが有名である。
海草としては藻草が採取され、藻草はにな、よらめなどの貝類とともに農村の肥料として欠くことのできないものであり、前述したように、村と村との間で採取地をめぐつて紛争が起きたほどである。
（４）　右に述べたように、田原湾は、漁業が盛んであり、沿岸住民の漁業に対する依存度が高かつたのであるが、このことは海面開発に対する沿岸住民の反対運動によつても知ることができる。


例えば、天保時代に幕府はｏ１村（ｆ１村）、ｎ１村等八か村の地先海面の埋立計画を立てたが、まず、ｏ１村が反対運動を起こし、田畑の肥料となる藻草、にながとれなくなり、田畑が荒廃すること、あさり、のり、魚鳥、藻草などをとり、余分を販売して三千両程の収入を得ているが、その収入を失えば困窮者は生計が成り立たないことなどを理由とする開発中止の陳情書を吉田藩に提出し、ｃ１村も藻草、になの利益を失うため領主を通じて反対した。
結局、右開発計画は中止となつたが、ｏ１村の陳情書によつても沿岸住民の漁業に対する依存度を知ることができるのである。
（二）　明治時代以降の漁業
（１）　明治八年雑税廃止により、旧来の漁業上の権利は消滅したものとして扱われ、新たに海面借区制が行われたが、海面借区制は失敗し、結局、旧来の漁場に関する権利関係を全面的に承認するに至つた。
したがつて、田原湾沿岸の各村も江戸時代の旧慣に従つて漁業を実施してきたが、明治一一年沿岸八か村の申合せ規約が成立し、その後も協定を重ねたが、明治二三年三月には、「八か村連帯規約書」が成立した。これによれば、各村々地先海面新開試作地は従来ｃ１村からｐ１村に至る八か村の連帯負担の地であつたが、鍬下年季明けに伴い、地租その他の上納の取扱上不便であるから県の許可を得て旧慣により分割して各地元村へ組み入れることとし、以後県の調整した各村の境界確定実測図を根拠として、捕魚採草をその他の取締を行うこととしている。そして、明治三五年七月一日漁業法が施行され、田原湾沿岸ではｃ１、ｆ１村、ｎ１、ｑ１の四漁業組合が設立され、ｎ１を除く各漁業組合は地先海面の専用漁業権の免許を受けた。
例えば、ｃ１漁業組合は、明治四一年八月二六日、ｃ１地先漁場のあさり漁業の専用漁業権の免許を受け（乙五八号証の一）、ｆ１漁業組合は右同日、ｆ１村地先漁場のあさり漁業及びはまぐり漁業の専用漁業権の免許を受け、昭和一五年三月二〇日、かき漁業、もがひ漁業、にし漁業、餌虫漁業、はぜいさり漁業、あおのり漁業、おごのり漁業、ふのり漁業、肥料藻漁業の各種漁業の追加を許可されている。（２）　明治初期の漁業は江戸時代と異なるところはなかつたが、その後、漁具、漁法も発達し、揚操網によるいわし漁、このしろ漁、地引網、角目網、建干網等による鯛、ぼら、さより、だつ等の漁が行われ、そのほか、あさりの養殖、藻草採取が行われていた。
一例として、ｆ１村の大正年代の漁獲高を示すと次のとおりである。さより（貫）　　はぜ（貫）　　ぼら（貫）　　うなぎ
（貫）
大正　元年　　　　七〇〇　　　　三五〇　　　　四〇〇　　　　　二五〇二年　　　　五〇〇　　　　三〇〇　　　　二五〇　　　　　二五〇三年　　　　四〇〇　　　　一〇〇　　　　六二〇　　　　　三〇〇四年　　　　三〇〇　　　　一〇〇　　　　六二〇　　　一、八〇〇五年　　　　三〇〇　　　　　九五　　　　八〇七　　　二、八〇〇六年　　　　一五五　　　　　七〇　　　　七五〇　　　二、八〇〇七年　　　　一三〇　　　　二〇〇　　　　九〇〇　　　三、〇〇〇九年　　　　　八〇　　　　四〇〇　　一、一〇〇　　　二、五〇〇一二年　　　　九〇　　　　一〇〇　　　　三〇〇　　　二、五〇〇ぼら、うなきの漁獲高が大正四年から急増しているのは養漁場ができた関係である。
次に、ｆ１村のあさりの収入額をｆ１村沿革誌によつてみると、明治二三年乾あさり六、〇〇〇貫、一、五〇〇円、明治三八年最近五か年の平均漁獲高四、四〇〇円、大正七年干あさり一五、〇〇〇円（漁協共販）、大正八年あさり二万円（漁協共販）、大正一〇年あさり二三、〇〇〇円（漁協共販）、大正一二年あさり一六、〇〇〇円となつている。
また、ｃ１漁業組合所属組合員の大正元年当時のあさりの収獲高は、三か年平均で干あさり四、四〇〇貫一八〇匁、五、六四七円五九銭。あさり生肉八四石九四升、一、五二五円九五銭となつている。
（３）　明治以降の漁業のうち最も注目すべきものはのりの養殖の発達である。のりの養殖が田原湾に導入されたのは比較的遅く、大正のはじめにｃ１村、ｆ１村において試験的にのりの養殖をはじめたのであるが、以後急速に普及し、あさり漁と並ぶ高収入を上げるようになつた。
例えば、ｆ１村ののりの生産高は昭和一三年三、〇一一、〇〇〇枚（三三、五一二円）、一五年二、九九二、〇〇〇枚（八四、三一〇円）一七年二、一〇五、〇〇〇枚（六〇、六二〇円）となつており、あさりの収入額を大巾に上回つている。
（三）　戦後の漁業


（１）　第二次大戦後も田原湾の漁業はのりの養殖、あさり漁を中心として発展した。のりの養殖は田原湾全域において行われており、昭和二六年の区画漁業権の漁場に比し、昭和三八年のそれは一層拡大されている。次に、貝類藻類の採取もほぼ田原湾全域において行われており、一部においてはつき磯漁業が行われている。また、本件係争海面附近では角建網、建干網による漁業、しばづけ漁業が行われている。
（２）　漁獲量を愛知県農林水産統計年報に基づき漁業協同組合別に示すと次のとおりである（のりは昭和三八年から四一年までの生産高を平均したものであり、魚貝類等は昭和四一年の魚獲高である。
の　　り　　（枚）　　　共同漁業（貝・藻等）（ｋｇ）　　許
可漁業（魚）（ｋｇ）
田原　　　二五、三八一、一六二　　　　一、二七六、〇九〇　　　　　　八
六、五九〇
杉山　　　　五、二〇二、四〇二　　　　　　一五九、二七〇　　　　　　二
八、二〇〇
老津　　　三〇、〇八四、八七五　　　　五、四二七、三一〇　　　　　　三
六、五二〇
大崎　　　一八、三八四、二五〇　　　　三、四八九、一三〇　　　　　四五
〇、一九〇
なお、漁業協同組合別の漁船数を示したものが、乙五六号証であり、これによれば昭和四一、二年当時の漁船の数は四漁協合わせて二、六二八隻である。
７　結語
以上、田原湾の利用の実態からみると、本件係争海面が、民法上の「土地」といえないことは明らかであり、本件係争海面を含む田原湾は、海洋そのものであつて、法律的にも、又社会通念的にも、「土地」とはいえないものである。
五　Ｅ１の取得した地券の内容
１　Ｅ１は、地租改正作業進行中の明治七年七月二日、渥美郡ｖ１村ほか七か村地先海面ｓ１新開反別一三七八町八反歩のうち新開反別八八七町九反歩から四四町二反歩（これが明治三年埋立開墾が完成したｔ１新田の一九町二反歩、ｕ１新田の二五町歩に相当するものであることは、前述したところである。）を控訴した反別八四三町七反歩につき、当時の愛知県令Ｉ１に地券の下附を願い出て、冥加金を上納して同年同月四日新開試作地として地券の下附を受けたという。しかし、安政年間、新田開発に挫折したＥ１がこの時期に地券の下附を願い出た理由、その根拠は審らかでない。
それでは、Ｅ１が下附を受けたという地券はいかなる内容、性質のものであろうか。壬申地券の発行は、前記明治五年七月の大蔵省達第八三号で同年一〇月に完了するよう指示されていたが、実際これは不可能で、明治六年七月末に至つても、地券授与は全国の半ばに達しない有様であつた。それは府県別にみると区々であり、一部の県では渡し済みとなつているのに対し、全県を通じ一枚も発行をみなかつた例もある。このため、地租改正に当たつては、壬申地券発行完了後改租に着手した県と、地券をほとんど発行しないで改租に着手した県と両極端がある。そこで、地租改正に入つた時、それまで未着手の県での壬申地券発行は開始しないよう地租改正事務局から指示されるとともに、明治八年一一月二〇日地租改正事務局達乙第八号をもつて、新たに地券記載の様式が定められ、従来附与の地券は、書換出願の際漸次これを改正することとされた。この改正後の地券を壬申地券に対し、「改正地券」と呼んでいる。
このような地券発行の経緯からすると、Ｅ１が下附を受けたという地券は、壬申地券の発行手続、様式に従つて発行されたものと推定される。さて、この壬申地券の附与手続は、各村ごとに、土地の所有者から所在、反別、地価を申告させ、検地帳、名寄帳と突合せ、地引絵図を作製、進達させたものであつた。
ところで、安政五年、Ｅ１がｃ１村ほか七か村地先海面について得た開発許可権に基づく工事は、防潮堤の完成もみず、挫折するに至つている。したがつて、旧幕時代の海面開発手続に従い、埋立工事完了後、鍬下年季明け時における新田に対する検地は、当然のことながら行われでいない。よつてＥ１が開発許可を得たという海面について、検地帳（水帳）も作成されていないことは明らかであるから、正規の壬申地券は附与できなかつたものといわなければならない。すなわち壬申地券の下附手続からすれば、Ｅ１がｃ１村ほか七か村地先海面の新開場について得たという地券は土地に対して附与された本来の壬申地券とは性格を異にするものだということができる。


このように、Ｅ１が得たという地券が本来のものと性格を異にすることは、その下附を願い出た「地券願」の写しであるという文書の記載形式からも判明する。すなわち、この「地券願」書面には、地券下附手続の要件とされた地価及び検地結果に基づく反別の記載は全くなされておらず、安政五年幕府に開発許可を願い出た際の反別と鍬下年季を願うことのみが記載されているにとどまるのである。おそらく、Ｅ１は徳川時代に開発許可を受けながら、開発を行わないままの大縄場（海面）で鍬下年季中のものについては、地租改正施行規則第一二則により「新開試作地」として地券が交付される可能性が存したことから、安政五年幕府から得た開発許可を根拠に地券の下附を願い出たものであろうと推測される。そして、Ｅ１が安政五年の開発許可を根拠に地券の下附を願い出たことを推測させる資料として、Ｅ１が明治一一年七月七日付けで渥美郡ｃ１村用係に差し入れた「為取換定約証」がある。Ｅ１はこの中で、安政五年に開墾願い済みのｃ１村地先海面における捕魚貝取採藻諸肥稼方は従来どおり新開新築が成功するまでは村方の自由であり、それは開発権を他に譲渡した場合にも、その引受人において確守すること、築堤されてもそれが破壊された場合には村方において自由に稼ぎができることを約束しているが、この約定書によれば、Ｅ１は安政五年幕府から得た開発許可を根拠に地券の下附を願い出たものと推測される。
地租改正事業は、担税力ある土地に対し、地券を発行し、その地価を確定し、旧幕時代の複雑な貢租制度を改革しようというものであるが、地券は前記のとおり担税力を具えていない大縄場（海面）に対しても、下附された例も存する。したがつて、地券の下附を受けたことをもつて、その対象物が土地であつたと即断すること並びに地券の下附をもつて土地所有権を附与されたものと断定することは早計の謗を免れないといわなければならない。
海ないし大縄場（海面）に対しても、土地に対すると同様、地券下附手続が採られたのは、陸地と海面に対する開墾に関する法制度が未分化という状況から発したものである。
しかし、地租改正は、担税力ある土地に対し、地券を附与し、私的所有権を公認し、租税制度を改革しようというものであるところから、明治政府は、明治六年三月二五日太政官布告第一一四号「地券発行ニ付地所ノ名称区別共更正」等により、地券を発行すべき土地と地券を発行すべきでない土地とを区別した。そして、海は担税力を有しないところから、当然、地券発行の対象とならないものと認識されてきたが、明治七年一一月七日太政官布告第一二〇号「地所名称区別改定」は、海をもつて官有地第三種とし、地券を発行せず、地租を課せず、地方税（区入費）を課さないものとし、人民の願により貸渡す時は、その間借地料を納めさせるものと定め、私人の所有を認めず、官の所有（公有）に属するものであるとの確認を行つた。
このように海は、土地（陸地）とは性格が異なり、その法的取扱いも土地とは区別して処理する必要のあることが明確に認識されるに至り、明治一二年三月四日内務省地理局長通知「水面埋立願ニ付取調上心得」等をもつて、公有水面埋立制度が分化、発展して行く過程の中で、地券発行方法も変更されて行つたのである。右のとおり地租改正当時においても、海（海面）は、土地とは法的性格が異なることが認識され、土地とは別の法的構成をもつて処理しようとされていたのである。したがつて、公有水面埋立制度が未発達という法的状況下において、一時期、海に対しても地券が発行されたとしても、そのことの故に、地券が下附された対象物は「土地」であると結論つけることは、早計に失するものといわなければならない。
２　地租改正事業においても、海は土地とは異なる法的取扱いがなされてきたが、ｃ１村ほか七か村地先の大縄場（海面）の地券を得たＥ１自身及びその譲受人においても、またこれに関係する各村においても、それが土地であるという意識ないし認識は全く存しなかつたことを次に明らかにしよう。（一）　ところで、明治七年七月、地券の下附を受けたＥ１が、再度埋め立て開墾に着手したかどうかについては、これを誌したものがなく、不明である。しかし、Ｅ１が地券を手に入れたことにより、関係諸村との間に、一悶着あつたことは確かであろう。また、前述のとおり明治一二年七月七日、Ｅ１かｃ１村に差し入れた「為取換定約証」で、埋立工事完成までの間は自由に漁業を行い得ることを確認していることからすると、埋立開墾に対する反対運動を鎮めるためにそれが差し入れられたものとも推測される。
更に、Ｅ１は、明治一三年一二月二七日付けで「契約証」をｃ１村に差し入れ、埋立工事完成までの間の捕魚、採藻の自由などを確認しており、ｆ１村にも右と同趣旨の契約書を差し入れている。
右によれば、Ｅ１は、開発権の放棄により、すでに失効した可能性のある安政五年の開発許可権を根拠に、当該海面（大縄場）について地券を得たものと認められる。すなわち、Ｅ１は、安政五年の開発許可を得た大縄揚に対する地券の下附を願い出ただけで、明治七年、新たに埋立開墾許可を申請して、その許可に基づき地券の下附を受けたものではないようである。
さて、右約定書類からも判明するとおり、Ｅ１が地券の下附を受けた地域は海そのものであり、海としての利用がなされているところであり、同約定書類及び前記の海に対する法意識からすると、Ｅ１の取得した権利は、海面埋立権にととまることを認識した上で、埋め立て工事完成までの間は自然公物たる侮に自由に入会つて、漁業を営めることが確認されるとともに、右埋立開発権が第三者に売買譲渡された場合においては、譲受人をして右確認条項を遵守させることが約束されているのである。
（二）　Ｅ１が地券を取得後、ｃ１村地先海面の地券は、明治一四年一月Ｆ１（明治一三年一二月二七日付けのｃ１村への契約証の保証人）、Ｇ１、Ｈ１へ、明治一四年一〇月Ｆ１へ、明治一五年九月Ｕ１ほか四名へ、明冶一七年五月ｃ１村、ａ２村、ｋ１村へ転々譲渡されている。
そして、地券が転々譲渡されるとともに、その譲受人らはいずれもｃ１村に対し明治一三年一二月二七日付けのＥ１の約定証の約定を引き継ぎ、これを確守する旨の証文を差し入れている。


（三）　ｆ１村地先海面については、ｆ１村史（七六―八四ぺージー甲八四号証）によると、その海面地券は、複雑な経路を辿り、明治一五年最終的にはｆ１村共有総代人Ｙ１に譲渡され、ｃ１村ほか二か村の場合と同様、これにより漁業の安定が図られるに至つた。
（四）　以上によれば、Ｅ１か下附を受けた地券の対象物である海面（大縄場、新開試作地）は、埋立工事が完成しない以上、Ｅ１自身及びその譲受人においても海そのものと認識され、また、それに附与された権限は公有性を有する海面を占有して埋立工事を行う権能であると理解された上で、各約定証書が作成されていることが判明する。そしてｃ１村、ａ２村、ｋ１村、ｆ１村等の各村では、地券の譲渡とともに、右埋立権が転々譲渡され、旧くから営まれてきた漁業が危殆に瀕せしめられないようその転々譲渡を差し止め、捕魚、採藻等による漁業の安定化の途を確保すべく、土地ないし土地所有権の実体を具えていない地券を取得したものと認められるのである。
（被控訴人らの主張）
一　控訴人らは陸地のみが土地であつて海面下の地盤は土地ではないとし、その根拠を公有水面埋立法第一条及び第二四条の規定に求めている。しかし公有水面埋立法の公有水面とは（イ）公共の用に供されていること（ロ）地盤が国の所有に属することの二つの要件を具備する水流又は水面を指称するものである。地盤が国の所有に属することを要件とすることは学説も之を認めるところである。従つて、控訴人らのこの点に関する主張は正当でない。
国は、羽田空港事件（東京地方裁判所昭和三二年（ワ）第二一四七号、同三四年（ワ）第一四七六号、同三四年（ワ）第五二二四号事件昭和三八年三月三〇日判決下民集一四巻三号五二一頁以下）においては、海面の払下げを受ければ、その海面につき排他的総括支配権を取得する旨主張し、裁判所もこの主張を認めた上、土地の概念をいわゆる陸地と同義に解すべき理由なしとして、国側勝訴の判決を言渡しているのである（この第一審判決に対する控訴審である東京高等裁判所昭和三八年（ネ）第七八四号、第八三二号、昭和四八年（ネ）第一、六九一号事件昭和五一年七月一二日判決に於ても国側は勝訴し、更に上告審である最高裁判所昭和五一年（オ）第一、一八二号事件等においても昭和五二年一二月一二日国側は勝訴している）。本件における控訴人らの土地は陸地に限るとする主張は、右羽田空港事件における主張と全く相反するものであつて、いやしくも公正を使命とする演務官僚のとるべき態度ではないと信ずる。
１　土地たるの要件（限界）
土地たるの要件は、支配可能性と財産的価値性の存在であるとする第一審判決の判示は正当である。
（一）　支配可能性
地所は無限に連続しているから、その儘では人の支配に服さない。しかし地所を人為的に区分すれば、人の支配は可能となる。従つて、民法上の「土地」であるためには、人為的に区劃された地所でなければならない。
（二）　財産的価値性
民法上の「土地」であるためには、権利義務の客体たりうることを要するものである。人の利用とか、取引の対象たり得ない土地は、それはたとい土地であつても民法上の土地とは言えない。
この点に関連して問題となるのは、現に公共の用に供されている水面の下に在る土地が民法上の「土地」と言えるかどうかである。抑々公共用物について私権の成立を認めるか否かは、立法政策の問題であるが、我国の現行法律制度では、現に公共の用に供されている水面の下に存在する土地であつても、私権の対象たり得ることすなわち民法上の「土地」であることは、原判決の指摘するとおりである（なお、道路法第四条参照。）。しかしこの点は本件に直接の関係がないので、詳論することは差控える。本件は、かつて公共の用に供せられていた干潟（水面下の土地）について、公用の廃止があつた場合の問題であるが、公用の廃止があれば、言うまでもなく、私権の対象すなわち民法上の「土地」である。而して、公共の用に供されなくなつたその水面は土地（池、沼、溝、河川、湖、干潟等の水地）の構成部分若しくは土地所有権の効力範囲に属する水面として私有水面になる（私有水面の存在は、原判決判示のとおり港湾法第四条第二項、漁業法第三条、第一三条第四項、公有水面埋立法第一条等の諸規定の解釈からも認められる。）。２　本件干潟（本件訴訟の目的物たる干潟を含む田原湾の干潟をいう。以下同じ。）は民法上の土地である。その理由は次のとおりである。（一）　本件干潟の支配可能性及び財産的価値の存在。原判決がその第二二枚から第二六枚目に亘つて詳細且つ正確に認定している諸事実によつて、本件干潟が明確に他の土地と区劃せられ、実測せられ、財産的価値を有する土地であることは頗る明白である。
（二）　本件干潟は公用廃止せられ、Ｅ１に譲渡された土地である。以下その事由を述べる。
（１）　本件干潟は、安政五年戊午年にＥ１が幕府に対し地代金を支払つて開発の許可を受け払下げを受けたものである。但し、Ｅ１が払下げを受けた本件干潟の面積は後記のとおり八百四拾参町七反歩であること及び愛知県史第二巻五二六頁の記載によれば、地代金は極めて高額であつた事実及び甲第八七号証の地券願、甲第九一号証の一の新開場鍬下年期願の記載によれば本件干潟は少なくとも三地域以上に区分されて夫々期間の違つた鍬下年季が付されていることからみて、幕府等の払下げは、全面積を数次に分けて行われたと推測できることからしで、ｆ１村史に記載されている地代金の額三十一両一分は、ｆ１村史のミスプリントであるか若しくは著者が一町当りの単価三一両一分を全面積の代金なりと間違つたのか、或は、一回分だけの地代金を全面積の地代金なりと誤解したものと思われる。このことは豊橋市史第二巻七三三頁の記載をみれば、Ｅ１が、大津島の立木を五四両余で払下げを受けたこと、また大津島の天王社地として四六五坪を残すこと藻草・蜷などの採取海面は開発地から除外するということで、三百両（この三百両は甲第八四号証のｆ１村史七一頁一一行目の五ケ年間村役場に納めるべき金である）は支払われなかつたことと比較して、甚だしく不均衡であることからしても容易に推測しうるところである。


幕府等が本件干潟につき土地代金を受取つて開発を許可し之をＥ１に引渡したことは、当然に幕府等が公用の廃止の明確な意思表示をなし、且つ、Ｅ１に本件干潟の排他的総括支配権を付与したものである。甲第八四号証の「ｆ１村史」七一頁記載の「地代金」及び甲第九一号証の二の「三河国渥美郡ｖ１村下新開場地券証控」記載の「地代金」とは、本件干潟に対する排他的総括支配権取得に対する対価であると解するのが正当であつて、控訴人等主張の如く「地代金」を「小物成」（雑税）なりと解するのは、誤りである。以下その理由を述べる。「１」　法令の用語例からみて「地代金」とは「土地代金」を意味するものであることは明らかである。すなわち
△　明治五年地券発行地租収納規則第六条「総テ払下ケ地代金ハ地券相渡候節一時上納可為致事」。
△　明治五年三月一八日大蔵省第四四号達「開墾地山林地代金ノ儀以来租税御勘定組相除其都度勧農寮へ可差出事」とあつて税と地代金とを明確に区別している。△　明冶八年七月八日地租改正事務局議定地所処分仮規則第四条「旧藩県ニテ開墾願済未タ地代金ヲ納メスシテ現今未着手ノモノハ其所有トナスヘカラス尢モ地代金ヲ納メストモ旧藩県ヨリ授与セラレタル確証アルモノハ其所有ト定ムヘキ事」「２」　開発許可を得るについては、極めて高額の「地代金」を支払わなければならなかつたが、開発許可によつて願人が取得する権利が、控訴人ら主張の如く、排他的総括支配権を包含しない単なる埋立工事権に過ぎないものとすれば、幕府又は藩は、許可によつて何ら失うものなく（幕府又は藩は依然として当該土地に対する排他的総括支配権を有していることになる）、干拓成功の時には徴税しうるという利益のみを取得することになり、他方願人は当該土地の排他的総括支配権を取得せず、干拓工事のため更に莫大な出費を負担して、干拓に失敗すれば、莫大な工事費は勿論許可を得るために納めた極めて多額の「地代金」が無に帰するという著しく不当な危険を背負うことになる。このような不合理な解釈は正当でない。地代金が極めて高額であつたことは、当然、幕府又は藩が許可の時点において、地代金受領の対価として当該土地の排他的総括支配権を願人に付与したものと解するのが正当である。換言すれば、願人が地代金の支払の対価として取得した開発権には、単に埋立権のみに止まらず、当該土地に対する排他的総括支配権の付与を包含すると解すべきである。このことは、開発権が財産権として譲渡することが認められていたこと及び明治政府が地代金を支払つて開発権を取得した者を当該土地に対する排他的総括支配権を有するもの即ち所有者なりと認めて地券を下附したことからみても首肯し得るところである。
（２）　明治七年七月四日にＥ１は本件干潟について当時の愛知県令Ｉ１から新開試作地（新開試作地が民有地第一種に属するものであることは、明治六年七月二八日大蔵省達「今般地租改正ノ令アリ。先ニ下付セル券面地価ハ旧来石盛ノ不同ト貢租ノ甘苦ニ由リ、高低有ルヲ以テ、更ニ土地一歳収穫ノ作益ヲ計り、各地ノ慣行ニ因リ、何分ノ利ヲ以テ地価若干ヲ酌量シ、更ニ所有主ヨリ申立シメ、当否ヲ検査シ適当ニ定ムヘシ。
海川ノ附洲、湖水緑等ノ不定地、或ハ試作ノ地所等、段別確定ナキモノハ、何不定地凡ソ段別若干ト記シ、地価ヲ定メ収税スヘシ。
総テ旧来大縄受ノ地所ハ、現歩調査ノ上地価ヲ定メ収税スヘシ。」及び明治八年六月一二日地租改正事務局別報「荒地並ニ新開場、鍬下年季中ノ地所ハ元来賦税スヘキ地種ナシトモ、共地収穫ナク一時ノ免税地タルヲ以テ、年季中タリトモ地種ハ民有地第一種（人民各自所有ノモノ）第二種（人民数人所有ノモノ）ニ編入スヘシ。」等によつて明らかである。）として地券の下附を受けた。（地券の下附が幕府時代の払下げの事実を根拠としたであろうことは甲第六七号証及び甲第九一号証の二の進達書留の新開場地券証控の記載中に田原藩や、幕府に地代金を支払つて譲受けた旨が明記してある事実によつて容易に推測できるところである）。
（３）　Ｅ１は工事に着工し、大津島ｖ１とｏ１村ｗ１の両面から築堤を開始したが資金の欠乏に追い込まれで工事を中止したまま明治維新に至つたが、本件干潟を取り上げられた事実は全然なく、特に明治一一年一二月ｆ１村総代理人Ｇ１から当時の愛知県令安易保和に対して新開地取扱御伺がなされたが、愛知県令がＥ１から地券を取上げたり、土地を返還せしめた事実は認められない。（４）　明治政府は明治八年七月八日の地租改正事務局議定の地所処分仮規則（甲第九〇号証）第四条をもつて、開墾未着手の土地であつても、地代金を納めた場合には、所有権の成立を認めた。
以上の諸事情に徴すれば、本件干潟の公用は廃止され、Ｅ１に譲渡（排他的総括支配権の付与）されたことが明白であると信ずる。
（三）　仮に右の諸事情に徴してもなお原判決が判示するように「Ｅ１が当初幕府から取得したという権利が土地所有権ないし土地に対する排他的総括的支配権であつたか否かを確定することができない」としても、明治七年にＥ１が地券の下附を受ける以前に、本件干潟の公用は廃止せられ、Ｅ１がその払下げを受けで本件干潟について排他的総括支配権を取得したものと推認するのが正当である。その推認の根拠は次のとおりである。


（１）　前記（二）の（１）乃至（４）記載の事実があること。（２）　明治七年七月四日にＥ１は、当時の愛知県令Ｉ１から本件干潟につき地券の下附を受けたが、地券は、土地所有の公証及ひ納租の標目であつて、その趣旨は従来の地籍の錯乱や名実の齪齬等が多かつたので、これを正す目的で地種の区別を明確にし人民の所有権を確定せんがために付与されたものであること。（３）　本件干潟は幾つかの筆に分割せられている土地として地券が下付されていること。もし控訴人主張の如くＥ１の取得した権利が土地の排他的支配権を含むものではなく単に本件干潟を開発する利権に過ぎないものとすれば、開墾前に斯る分筆をなすべき合理的理由は考え難い。開墾前に斯る分筆がなされたことは、Ｅ１の取得した権利が、排他的総括支配権であつたとの一つの証左であると信ずる。（４）　Ｅ１が幕府から払下げを受けるに当つては、川敷地、すなわち一般の船の水路である澪筋、堤塘、用悪堤敷、道溝代敷地等の敷地が官有地として払下げから除外され、官有地計四九〇町九反歩を差引いた残りの土地を新開地（すなわち明治初期に民有地として認められるに至つた八百八拾七町九反歩のうち八百四拾参町七反歩）としてＥ１に払下げられて地券が下附されたこと。従つて右の事実によつても民有地部分につき公用廃止のあつたことは明確である。（５）　明治七年七月二日にＥ１は愛知県令Ｉ１に対して幕府から払下げを受けた本件干潟について地券願を提出しているが、右地券願の末尾に「ｇ２区ｈ２区ｉ２町副戸長Ｊ１、第十五大区ｊ２区ｖ１村Ｋ１、同大区長Ｌ１前書写之通相違無之候也」と記載せられ副戸長や大区長の印が押捺されている。右の記載はＥ１の地券願の記載内容が間違いのないものであることを証明するものであるが、副戸長、大区長は、当該管轄区の土地関係事務担当者であつたから、右の証明は公の証明であつて、本件干潟の公用か廃止されていた事実を示すものであること。（６）　Ｅ１は明治七年七月二日の「地券願」を以て「鍬下年季願」をしたところ、国は之を認めて、本件干潟について夫々鍬下年季を認めたこと。（７）　原審で述べたとおり明治政府は、未登記物件の登記申請には厳格なる手続を要求し、土地の所有者を確認したこと。
以上の諸事情に徴すれば、Ｅ１か明冶七年地券の下附を受ける以前に本件干潟の公用は廃止せられ、Ｅ１が、地代金を支払つて本件干潟の排他的総括支配権を取得し、これによつて、明治七年に所有者なりと確認せられ地券の下附を受けたと推認するのが正当である。
二　時効取得
仮に万一Ｅ１が幕府に対して地代金を支払い、又明治七年に地券の下附を受けても、なおかつ所有権の取得関係が明確でないとしても、前述のとおり本件干潟は、安政五年にＥ１が地代金を支払つて幕府等から開発許可を得た時、若しくは遅くともＥ１が明治七年に地券の下附を受ける以前の時点において本件干潟の公用は廃止せられ、爾来Ｅ１は平穏公然に所有の意思を以つて本件干潟を占有してきたり、またその以降の承継人もすべて平穏公然に所有の意思を以つて本件干潟を占有し今日までその間おおよそ百年の長期間に亘つて、右の占有は継続してきたものである。従つて、被控訴人らは、時効により本件干潟の所有権を取得したものである。時効取得に関する事実関係は、既に詳細に述べであるところなので、その要旨のみを次に摘記することにする。
１　Ｅ１は、幕府等に地代金を納めで本件干潟の占有を開始した。幕府は払下げに当つて官有地部分を除外した。そしてＥ１は埋立工事に多額の出費をした。２　Ｅ１は、明治七年に地券の下附を受け且つ鍬下年季を許された。３　Ｅ１は爾後本件干潟を有償で分割譲渡した。
４　明治一一年一二月本件干潟につきｆ１村総代理から愛知県令に対し開墾しないから地券を取上げるかどうかの伺いに対して、Ｅ１は地券を取上げられたり、本件土地を返還すべき請求を受けた事実が全く認められない。５　本件土地は古くから地租台帳、土地台帳に池沼、汐溜として登載され、地価、譲渡の事実が記載されて来た。
６　不動産登記法施行後は、登記簿上、本件土地の地目は池沼として登記され、分筆登記され、所有権移転の事実が記入されてきた。
７　本件干潟は大正一五年頃鍬下年季廃止後、国は地租の徴収を開始し、その後昭和三六年に豊橋市が、また昭和三八年にａ１町がそれぞれ固定資産税の徴収を停止するまで租税が賦課されてきた。
８　昭和一四年頃、海軍省が共有者から本件干潟の一部を飛行場とするため土地代金一反当り七〇円の割合で買上げた。
９　大蔵省は大正一五年一月二六日に本件干潟の共有者に対しその共有持分権の差押えをなした。
１０　愛知県は昭和六年一一月一三日に本件干潟の共有者に対し、その共有持分権の差押をなし公売した。
１１　ａ１町は昭和二九年八月二五日に本件干潟の共有者に対し、その共有持分権の差押をなし公売した。
１２　豊橋市は本件干潟の一部を共有者であるｃ１海面土地管理組合より賃借りし昭和三三年七月から昭和四四年七月まで賃借料を支払つていた。１３　本件干潟の水面につき漁業協同組合が漁業権の免許を受けるに当り、共有者の同意を要したものであり、また漁業権存続期間特例法一条にもとづく土地所有者の同意もなされている。
１４　明治初年頃、Ｅ１と当時のｃ１村外七ケ村との間の協議において、本件干潟の海面境界が絵図面で協定されており、以後現地においては境界杭が設置されてきた。
１５　昭和一一年頃の帝国市町村地図刊行会発行の図面にも本件干潟を構成する各土地の区画がなされており、本件干潟の区画は明確にされている。１６　昭和四〇年に愛知県は本件干潟の実測を行つたが、その実側で、愛知県は民有地、国有地、官有地に分けて実測している。


１７　明治二三年三月七日に本件干潟の共有者らは愛知県が実測調製した本件干潟の各村境界確定図により本件干潟における捕魚、採薬等、貝取等の区域について八ケ村連帯規約書を作所している。
１８　昭和二三年に本件干潟の一部につき共有者である伊藤産業株式会社外二名は、共有権に基づいて当該土地の不法占有者に対し訴を提起（名古屋地方裁判所豊橋支部昭和二三年（ワ）第五五号事件）し、昭和二四年一一月一六日に右土地が原告らの所有に属する旨を確認する旨の裁判上の和解契約が成立した。
三　控訴人らの主張三について
控訴人らの主張する土地概念が誤つている点を指摘すれば、次のとおりである。１　民法第二一〇条を根拠として「土地」と「海洋」とを区分することは、誤りである。
すなわち、民法第二一〇条は、相隣関係における被囲繞地の概念を定める規定であつて、土地の概念を定める規定ではない。控訴人らの論法によれば、「海洋」のみならず被囲繞地を囲む「池沼」、「河渠」若しくは「崖岸」等もすべで土地に非らずと云うことになつて、その不合理なことは多言を要しない。民法第二一〇条に定める「池沼」、「河渠」、「海洋」、「崖岸」は、いずれも、被囲繞地の概念を定めるための被囲縫地周辺の自然的地形を表現しているに過ぎないのであつて、「池沼」、「河渠」、「海洋」、「崖岸」が土地でないことを定める規定ではない。
従つて、民法第二一〇条及びその修正前の規定である旧民法財産編第二一八条を根拠とする控訴人の土地概念は、全くの誤りであることが明らかであるから排斥さるべきである。
２　控訴人らは、旧民法財産編第二二条第一号を根拠として「土地と海及び海浜の境界を春分及び秋分における満潮位線に求めていた」とか「この基準を当然の前提として民法第二一〇条は土地と海洋の境界を春分及び秋分における満潮位線に求めているのであるから民法上の土地は陸地を指す」と強弁し、相隣関係における囲繞地の規定に過ぎない民法第二一〇条に、土地概念規定という全く見当違いの重荷を背負わせて揮からない。それは全くの誤りである。すなわち、（一）　旧民法は、明治二五年に第三回帝国議会で無期延期が議決され、施行されないまま、明治三一年七月一六日に廃止されたものである。従つて旧民法第二二条を以つて、控訴人らの主張の根拠となし得ないことは明らかである。旧民法第二二条を根拠とする控訴人らの主張は、既にこの点において失当であるから排斥さるべきである。
（二）　また、旧民法第二二条は、内容的に見ても、公有物の範囲を定める規定に過ぎず、土地と海洋とを区別する規定では全くない。この点に関する控訴人の主張も亦我田引水の全面的に誤つた論と云わざるを得ない。斯る謬論を更に囲僥地に関する民法第二一〇条に当嵌めて、土地概念を定めんとすることは、更に誤りを重ねるものであり著しく失当であるから、この点に関する控訴人らの主張は排斥さるべきである。
３　控訴人らは、民法第二六五条の地上権に関する規定及び同第二七〇条の永小作権に関する規定を根拠として「右用益権の対象となる土地は、陸地たる土地を目的として構成されているから、民法は、土地の概念につき陸地部分をその目的対象として構成されている」旨極めて飛躍した独特な論法を展開するが、それは全く誤りである。控訴人らの主張の誤りを指摘すれば、次のとおりである。民法第二六五条は、地上権の権利内容を定めた規定であり、同第二七〇条は、永小作権の権利内容を定めた規定であつて、土地所有権の内容を定めた規定ではない。地上権や永小作権の対象となる土地は、通常陸地であり而も人の住居や農業に適している土地であろう。
もし、控訴人らが地上権や永小作権の対象となる土地は右のような土地であることを前提として、地上権や永小作権の対象となる以外の土地は全部民法上の土地に該当しないとでも云うのであれば、それはそれとして一応理屈として通るであろうが、控訴人らの主張は、そうではなく、地上権や永小作権が、陸地を対象としているから、現行民法上、土地は陸地に限られると云うのである。その論法には大飛躍があり不合理極まるものがある。すなわち、陸地部分と雖も地上権や永小作権の対象となり得ない土地、例えば、池、沼、沢、溝、湖、河川、人も住めず農業も出来ない山岳、丘陵、渓谷、堤塘、道路等がある。これらの地上権や永小作権の対象たり得ない土地が、何が故に陸地であるとの一事を以つて民法上の土地概念に含まれるとするのか、また、斯る土地が民法上の土地の概念に含まれるとすれば、本件干潟のような土地が何故民法上の土地概念に含まれないとするのか到底理解し得ないところである。
抑々土地所有権の内容は、法令の制限内に於で自由にその所有地の使用、収益及び処分をなす権利であり、それは、非限定的である。地上権や永小作権の内容に限定されるものではない。従つて、地上権や永小作権の対象たり得ないこれらの土地と雖も支配可能性と財産的価値（例えば、養魚池、庭園用池、魚貝類の養殖池採取場、貯水池、貯木池、行楽地、優物、土砂採取地、埋立可能地等は、いずれも財産的価値がある）さえあれば、その土地が住居地若しくは農地たり得るものであろうとなかろうと、山地であろうと平地であろうと、陸地であろうと干潟であろうと、すべて民法上の土地に該当する。
控訴人らの主張は、要するに民法上の土地の概念を論ずるに当つて、不当に民法第八五条に定める物の概念（支配可能性と財産的価値）規定を故さらに無視して擅に全く別個の「土地」対「海洋」（海洋なる概念は、陸地に対立するものであつて、土地に対立する概念ではない。）なる間違つた対立概念を創り出して、これを前提として土地の外延は陸地に限定されると強弁するに過ぎず、そこには何らの合理性も正当性もなく著しく失当であるから排斥さるべきである。
四　控訴人らの主張四について
１　田原湾の水深について


（一）　田原湾の干潟は、被控訴人らが既に詳述したとおり私有地と官有地（澪筋）等に分れており、乙第三〇号証の一乃至三の水深図は、官有地である澪筋に関するものであつて、田原湾内航路はこの官有地である澪筋なのである。従つて、斯る澪筋の水深図を以つて、私有地たる干潟の水深を云々することはできない。（二）　乙第三一号証の田原湾内水深図は、本件訴訟の結果につき重大な利害関係を有する愛知県が、本件訴訟において証拠として提出する目的を以つて既存の図面に色鉛筆を以つて勝手に水深に関する色彩をほどこしたに過ぎないものであるから、本件証拠としての価値のないものである。乙第三一号証の水深図は乙第三七号証の汐川河口部干潟底生生物の調査報告書乙第三八号証の汐川河口部鳥類生息調査について報告書、当審の検証の結果並びに田原湾の干潟の潮の干潟の実態に著しく反し全く信用できないものであるから、斯る水深図を根拠とした控訴人らの田原湾の水深に関する主張は失当であり否認する。
本件田原湾内の土地が往時より干潟であつて、訴外愛知県が埋立工事を開始するまで、格別の変化がなかつたことは原審証人Ｍ１の昭和五〇年四月二六日付証人調書及び甲第二号証の「藻草争論と義民半六たち」一三頁五行目から一〇行目まで、乙第三七号証の汐川河口部干潟底生生物の調査報告書、乙第三八号証の汐川河口部鳥類生息調査について報告書の記載によつて明確である。
２　田原湾の海上交通について
控訴人らの海上交通に関する主張は、田原湾とは関係のない港に関するものを含み、田原湾内の港に関するものは、大半漁船の船倉であつて、一般海上交通とは無縁のものである。
すなわち、ｃ１村附近の梅田川流域の高足（高師）港、大口港、梅田川下流の早船港、梅田川河口附近の船渡港は、いずれも田原湾の外にあるもので、田原湾の干潟とは何の関係もないものである。
次に平地、地下、浪入、笠松はｃ１地区の漁船の船倉であり、波入江、中尾、中北、岩塚、大津中港、森崎、多門田等はｆ１地区の漁船の船倉に過ぎないのであつて、一般海上交通とは無関係のものである。
田原港は一般の港として利用されたが、それに出入する船は、すべて官有地である澪筋を航路として使用していたものであつて、私有地である田原湾の干潟上を通交していたものではない。
従つて、この点に関する控訴人らの主張は、見当外れの失当のものであつて、排斥さるべきである。
３　漁業権と干潟所有権との関係について
（一）　控訴人は「海草、貝類の採取は海の利用であつて土地の利用ではないから、海草、貝類の採取をもつて本件海面下の地盤が『土地』として利用されてきたことにはならない。例えば、漁業法二条一項は『この法律において漁業とは、水産動植物の採捕又は養殖の事業をいう』と規定しているのに対し、民法二六五条は地上権につき、『工作物又ハ竹木ヲ所有スル為メ其土地ヲ使用スル権利』であるとし、また、同法二七〇条は永小作権につき『他人ノ土地ニ耕作又ハ牧畜ヲ為ス権利』であるとしているのであつて、そこにおいては、海と土地とではその利用の態様が異なることが前提とされているのである」と主張し、原判決が、本件係争海面は、古来、海面下の土地として、主として海藻、貝類の採取場として利用されてきたものであり、明治七年七月四日Ｅ１が地券の下附を受けて土地所有権を取得したものであるとの正当な認定を、不当に非難している。
原判決の右の認定が正当であることは、以下に述べるとおりである。
（二）　土地（干潟を含む）の利用
（１）　所有権の内容
所有者は法令の制限内に於て自由に其所有物の使用、収益及び処分を為す権利を有するものである（民法第二〇六条）。
（２）　土地所有権の範囲
土地の所有権は法令の制限内に於て其土地の上下に及ぶのである（民法第二〇七条）。
（３）　土地（干潟を含む）の利用
右にみるとおり、土地所有者は、法令の制限内に於で自由にその土地の地表のみならず、その土地の上下をも利用し得るものである。従つて、土地所有者は法令の制限内に於てその地上に家屋を建築し、工作物を設置し、竹木を栽植し、田畑として耕作し、牧畜をなし、その地上の水面を採藻、採貝、捕魚、魚貝の養殖、繋船、貯木の場所として或は船の航路等として之を使用し、或は地中の土砂、岩石、鉱物、地下水、温水を採取し、或は自然的若しくは人工的景観の観賞用、汚物塵芥捨場、墓地、灌漑用水路、排水路等その他各種の用途に之を使用し得るものである。殊に海草や貝類は、海面下の土地に根を張つて生育し、または棲息し、海面下の土地自体に養殖されるものであつて、海面下の土地と直接的に密接不可分のものである。
工作物又は竹木を所有するための土地の利用とか耕作又は牧畜をなすとかの権利のみが土地の利用であつて、海草、貝類の採取は海の利用であつて土地の利用ではないとする控訴人らの主張は全く何らの正当性もない独自の見解に過ぎず失当のものである。海草、貝類の採取も、海面下土地の利用の一態様であつて、固より海面下土地所有権の範囲内に属するものである。
もし、控訴人らの主張に従うとするならば、海面における採藻、採貝、捕魚、繋船、貯木等は、すべて海の利用であつて、土地の利用ではないことになるし、更にその理論をふ延すれば、すべての池、沼、河、川、湖等におけるこれらの利用も亦土地の利用ではないことに帰し、その不合理であることは多言を要しないところである。
ただ漁業法第二条、第四条によつて、仮令私有水面であつても、公共の用に供する水面と連接して一体をなすものには業としてその水面において漁業を営むことは禁止されるので、その海面下土地所有者と雖も所有権の内容として業として漁を営むことはできないだけである。斯る関係は、土地の所有者と雖も所有権の内容として土中の一定の鉱物や岩石、砂利等を業として採取できないのと同様である（鉱業法第四条、採石法第一条）。業として営まぬ限り、土地所有者は、所有権の内容として私有水面で魚貝を採取し、海藻を採取し、地中の鉱物や砂利を採取することができるのである。
（４）　利用期間


土地所有権に基づく土地の利用は期間的制限はなく永久のものであるが、漁業権や鉱業権に基づく利用は存続期間がある。これは恰も地上権や、永小作権に類似するものであつて、土地所有権の存在と地上権、永小作権の存在とは、併存し得るものであつて、地上権や永小作権の存在する土地には土地所有権は成立し得ないというものではないのと同様に漁業権や、鉱業権に対する関係においても漁業権の存在する水面下土地や鉱業権又は採石権の存在する土地についても土地所有権は成立し得る（漁業法第一三条第一項第四号、鉱業法第二五条、採石法第四条第一項及び第二項参照。）ものであつて、漁業権や鉱業権や採石権の設定されている土地には土地所有権は成立し得ないというものではない。
（５）　漁業権は一定の限られた水面において特定の水産動植物を採捕又は養殖をなすことを営業として行う権利である。これ以上に当該水面たる漁場を総括的に独占支配し或は漁場内に於ける採捕又は養殖の目的たる水産動植物に対し占有権又は所有権を有するものではない。従つて、水面について漁業権が設定されたとしても、それは水面下土地所有権の存在を否定する理由とはなり得ない。以上に述べたとおり、私有に属する海面下土地上の海面が漁業に利用せられているとの理由を以つて海面下土地の土地性を否定することは全くの誤りである。「海」なる概念と対比さるべきものは、「陸」であつて「土地」ではない。控訴人らの如く「海」は「土地」ではないと言うことは「山」は「土地」ではないと言うのと均しく馬鹿げた言分に過ぎない。民法上の「土地」は、「海」であろうと「山」であろうと、支配可能性と財産的価値とを具備する限り、いずれも「土地」である。控訴人らは何ら正当の理由もなく、全く独自の見解に基づいで不当に原判決を非難するものである。
また控訴人らは、「いわし」「よらめ」が本件干潟でとれるかの如く主張するが、これらの魚貝はいずれも海洋でとれるものであつて、干潟ではとれない。もとより本件田原湾の干潟においても「いわし」及び「よらめ」の魚貝はとれない。この点に関する控訴人らの主張は事実に反し失当のものである。
五　控訴人らの主張五の事実について
１　五の１の事実について
（一）　Ｅ１が明治七年七月二日にｔ１新田及びｕ１新田を除いた反別八四三町反歩につき地券の下附を願い出て（甲第八七号証の地券願によれば、大区長等の連署があることは、前述したとおりである）、冥加金を上納して同年同月新開試作地として地券の下附を受けたとの点は認める（ｔ１新田及びｕ１新田については、後日Ｅ１がその所有者から譲渡を受けて地券の下附を受けたことについては、前述したとおりである。）。
（二）　次に控訴人らはＥ１がこの時期に地券の下附を願い出た理由、根拠は審らかでないと主張するが、被控訴人らが従前詳述してきたとおり、Ｅ１は、安政五年に地代金を払つて、田原湾一帯の干潟につき払下げを受けて排他的総括支配権を取得したものであるから、この理由を以つて地券の下附願いがなされたであろうことは明らかである。このことは、前述のようにＴ１が、Ｅ１に対し、詳細な証拠を副えて地券冒認の告訴をなしたが、その告訴が却下された事実によつても裏付けられるのである。
すなわち、Ｅ１の地券取得が正当なものであつたことは、右告訴の却下された明治一二年四月八日の時点で確定したのである。
（三）　控訴人らはＥ１が新田開発に挫折したというが、前述したとおり、甲第九一号証の一の新開場鍬下年期願の記載をみると、ｆ２字ｘ１反別二一町歩のうち六町九反九畝二歩については、明治九年より追々開墾し、明治一二年一一月の時点では、残反別一四町一九歩であつたことが明瞭である。（四）　Ｅ１が下附を受けた地券の内容、性質に関する控訴人らの主張事実は否認する。
（１）　地券下附手続
明治五年（一八七二年）二月二四日大蔵省達二五号「地所売買譲渡ニ付地券渡方規則」によつて地券交付の方針が出され、翌明治六年七月二八日太政官布告二七二号「地租改正条例」を以つて地租改正の実施が決定されたが、その基礎作業として各村では土地を検査し、測量をする地押丈量が行なわれた。この地押丈量に基づいて作成されたのが、地引帳と地引絵図である。
各村では区長、戸長の指導のもとに改正掛、村総代、土地所有者などが小村は一村ごとに大村では各字ごとに調査作成にあたり、その後県庁及び地租改正事務局の派出官吏の検査を受け提出した。
地引帳には、地番に従つて土地一筆ごとに列記し、それぞれ所在地の字名、地目、地種、面積、所有者名、収穫物の品種と数量、地価、地租額などを記載した。また同じく地番の順に土地一筆ごとの状況を地図に描き地引絵図を作成した（甲第一一六号証の大塚史学会編新版郷土史辞典二三九頁の「地押丈量」の項及び二五七頁の「地引帳」の項参照。）。


右のような手続（すなわち地引帳に基づいて）を経て、所有者に対して地券は下附されたものである。Ｅ１の取得した地券も亦右の手続を経て明治六年七月の地租改正施行規則第一二則に基づき新開試作地の所有者として地券を下附されたことは間違いのないところであろう。従つて、これに反する控訴人らの壬申地券の附与手続には検地帳が作成されていることを要するとの主張は誤りであり失当である。（２）　次に控訴人らの主張するところの「地券」に二種類があつて、本来の地券とそうでない地券とが存在するなどとの論は未だかつてみたこともなく全く奇説珍説の類であつて、おそらく控訴人らの我田引水の論であろう。その点は措くとしても、甲第八七号証の「地券願」は、前記地租改正施行規則第一二則に定める新開試作地に関するものであつて、それは「無代価の地券」であるから、地券願」に地価に関する記載のないことは当然のことである。また、本件「地券願」の末尾に「右内訳之通鍬下御免被成下別紙地券仕出張番号之通地券証御下渡被成下置度右図相添此段奉願候也」と記載されているが、おそらく、ここに書かれている「別紙地券仕出張」とは、県や地租改正事務局に提出された地引帳に載つているＥ１の所有土地の一覧表（一筆ごとに反別が記載されていることは勿論である。）を意味し、「右図」とは、地引図の写しを意味するものと解せられるのである。従つて、この点に関する控訴人らの主張は失当のものとして排斥さるべきである。（３）　次に、乙第六六号証の「為取換定約証」には次のとおり記載されている。
「安政五年中手続ニヨリ開墾願済分間内（一字不明）村地先捕魚貝取採藻諸肥稼方之義従来之通リ聊故障申間敷候且右ケ所ニ於而何程収利有之候共新開新築成功侯迄ハ当方ニ於而少茂掛念無之自儘ニ稼下相成侯拙者共都合ニヨリ右地他へ譲渡シ候共右規定書通リ相用下申候也但風破高浪等ニ而万一亡消相成再築イタシ侯迄ハ本文
之通被取扱下御成侯也」
右の記載によれば、Ｅ１は、土地所有者としてｃ１村に対して開墾までの期間に限つて捕魚貝取採藻諸肥の稼方を許したのであり、また他方、ｃ１村はＥ１が、所有者として土地（控訴人らは、勝手に「開発権」と変改して主張している）を他人に譲渡する権利を有することを明確に認めて、その場合には、Ｅ１において土地譲受人にもｃ１村の捕魚貝取採藻諸肥稼方を引き継がせることを約束させたものであることが明らかである。
ｃ１村は、Ｅ１が土地に対して排他的総括支配権を取得したので、Ｅ１において、その権利を行使し、ｃ１村の捕魚貝取採藻諸肥の稼方を排除する恐れが生じたからこそ、斯る契約を締結したのである。もし、控訴人ら主張の如く、開発許可の海面は依然として公共の海面であるとすれば、ｃ１村は、Ｅ１と前記契約を締結する必要はなく、公共海面として従前通り捕魚貝取採藻諸肥の稼ぎを自由に行い得たものと言わなければならない。従つて、Ｅ１とｃ１村との間に前記契約を締結したという事実は、従前の公共海面は、公用を廃止し、地代金の支払によつて開発引請人に払下げられ、Ｅ１の土地所有権に属する私有水面となつたことの明らかな証拠であると言わなければならない。
（４）　地券は担税力のある土地であると否とに拘らず、土地所有権確定の公証として土地一般につき発行せられたものである。すなわち、明治五年二月二四日の大蔵省達二五号の「地所売買譲渡ニ付地券渡方規則」の第六則に「地券ハ地所持主タル確証ニ付大切ニ可致所持旨兼テ相論置可申候」と定めて、地券の目的が「地所持主の確定」であつたことが明確であり、また、同規則第一三則に「従来ノ持地ハ追テ地券渡シ方ノ儀可相達事」と定め之を受けて同年七月四日大蔵省達八三号を以つて、「地所売買規則方十三則ニ従来持地ハ追テ地券渡方ノ儀可相達旨掲載布告ニ及置候所即今已ニ売買ノ者へ地券相渡従来所持ノ者ヘハ不相渡候ハテハ不都合ニ付管下人民地所所持ノ者へ最前相達候規則ニ準シ都テ地券相渡候様可致尤其代価ノ儀ハ田畑ノ位付ニ不拘方今適当ノ代価為申出地券面へ書載可致候」と定めて、土地一般について地券を発行する制度としたことが明らかである。そして、明治五年九月四日大蔵省達一二六号及び同年十月晦日大蔵省達第一五九号の各第二九条、第三〇条及び第三二条には、無税地である「堰料堤敷道敷川床敷等之類潰地、墓所地、年期中の荒地」等について、地券が発行されたことは明白であるし、また明治六年七月の地租改正施行規則第五則、第七則、第十則及び第十二則には、無税地である「郷蔵其外学校貧院ノ類ノ地、一村又ハ数村ニテ貢租弁納致シ来候堤敷、道敷、共有墓地等ノ類、年季中ノ荒地及ビ年季中ノ新開試作地（被控訴代理人註、本件田原湾の干潟は年季中の新開試作地に該当するものである）」に対して地券が発行されたことは一点の疑を容れる余地もない。更に明治七年一一月七日太政官布告第一二〇号「地所名称区別改正」によれば「民有地第三種の官有地に非ざる郷村社地及び墳墓地等」の無税地に対して地券が発行されていることは明白である。この点に関する控訴人等の担税力ある土地に対して地券を下付する制度であつたとの主張は事実に反する失当のものである。
次に、控訴人等の述べている明治六年三月二五日太政官布告第一一四号の「地券発行ニ付地所ノ名称区別共更正」及び明治七年一一月七日太政官布告第一二〇号「地所名称区別改定」によれば、官有地第三種として、「地券ヲ発セス地租ヲ課セス区入費ヲ賦セサルヲ法トス但人民ノ願ニヨリ右地所ヲ貸渡ス時ハ其間借地料及ヒ区入費ヲ賦スヘシ一山岳丘陵林藪原野河海湖沼池沢溝渠堤塘道路田畑屋敷等其他民有地ニアラサルモノ」と定めている部分があり、また、民有地として、「第一種地券ヲ発シ地租ヲ課シ区入費ヲ賦スルヲ法トス
一人民各自所有ノ確証アル耕地宅地山林等ヲ言
但此地売買ハ人民各自ノ自由ニ任スト雖モ潰地開墾等ノ如キ大ニ地形ヲ変換スル


ハ官ノ許可ヲ乞フヲ法トス
第二種
一人民数人或ハ一村或ハ数村所有ノ確証アル学校病院郷倉牧場秣場社寺等官有地
ニアラサル土地ヲ言
但此地売買ハ其所有者一般ノ自由ニ任スト雖モ潰地或ハ開墾等ノ如キ大ニ地形ヲ
変換スルハ官ノ許可ヲ乞フヲ法トス
第三種　地券ヲ発シテ地租区入費ヲ賦セサルヲ法トス
一官有ニアラサル墳墓地等ヲ言
但其地形ヲ変換スルトキハ管轄庁ノ許可ヲ請フヘシ」
と定めている部分がある。
右の太政官布告によれば、山岳、丘陵、林、藪、原野、河、海、湖、沼、池、沢、溝、渠、堤塘、道路、田畑、屋敷等には、民有に属するものと官有に属するものとの二種類があることが明らかである。民有に属する「海」とは、公用を廃止され、私人に払下げられたものを指す（新開試作地）ことは明らかであろう。このような民有地乃至は私有地については、明治五年二月二四日大蔵省達二五号「地所売買譲渡ニ付地券渡方規則」、同年九月四日大蔵省達一二六号「地券渡方規則の追加規則」及び明治六年七月「地租改正施行規則」に基づいて地券が所有者に授与されたのである。Ｅ１が明治七年七月四日に当時の愛知県令Ｉ１から授与された地券は、これまでに詳述してきた事情に徴すれば、前記「地租改正施行規則」第一二則に基づく新開試作地の地券であつたことは頗る明確である。従つて、この点に関する控訴人等の主張は、全く正当性がなく失当のものであるから排斥さるべきである。
２　五の２の事実について
控訴人ら主張事実のうち、各種契約書、海面新開試作場売渡証券及び委任状等が作成され、そのような各種の契約がなされた事実は認めるが、その他の点は、いずれも否認する。すなわち、
（一）　明治七年七月四日に地券の下附を受けたＥ１が、その後、ｘ１の六町九反九畝拾壱歩を開墾したことは前述したとおりである。（二）　控訴人らが記載した各種契約証の文言（例えば、「新開場成功ノ上ハ現地反別拾分ノ壱分四厘其成功シタル反別ノ歩合丈宛其都度相渡可申」とか、「拙者共ノ都合ニ由リ右地他人へ売渡且譲渡候節ハ必ス後ノ所有者ニ於テ此契約ハ無相違相続可為致候」とか、「官有地海面ト新開場トノ境界ハ言々」とか、「拙者共今般該御村地先新開試作地持主Ｅ１ヨリ買受ケタ上ハ」とか、契約書の表題を「海面新開試作場売渡証券」としたとか、「ｃ１村地先海面新開試作地ノ儀ハ明治一五年中地元入会村々協議ノ上買受候ニ付其代金割賦法ハ地元村ニ於テ七分入会村々ニテ三分ト定メ其所有権ニ至リテハ右買受ノ歩合ニ準拠スヘキハ勿論」の文言参照。）によれば、Ｅ１又はその後の譲受人等は、新開試作地につき所有権を有していたことは疑いを容れないところであつて、その契約の相手方も亦明確にＥ１又はその後の譲受人を新開試作地の所有者と認識して、それら所有者から捕魚採藻貝取等の稼方について承諾を得ているのである。すなわち契約の相手方が捕魚採藻貝取等の稼をなし得るのは、契約上の合意に基づく形成的乃至は設定的事実関係であつて、控訴人らの主張する如き契約の相手方が従前から有していた公共海面（公用を廃止した海面につきＥ１が地代金を支払つて払下げを受けたのであるから、相手方の従前の公共海面における稼方は不能になつたものである）における稼方の確認条項ではない。
契約の相手方は、右の事情を適確に認識して、前記各種の契約を締結したのであつて、もし契約の相手方において依然として公共海面として稼方が可能であつたとすれば、何も斯る契約を締結する必要のないことは、既に述べたところである。控訴人らは、要するに地代金の支払による土地の払下げ制度と、埋立開墾等による土地の大変換が近隣地域に及ぼす影響をチエツクせんとする目的を持つ開発許可制度とが全く別個の制度である点を認識せず、地代金の支払を開発許可の対価であるとの間違つた認識を持つているため誤つた主張を繰返しているのである。新開試作地の開発許可の場合には、一般に土地の払下げと、開発許可とが殆んど時を接して行われるので、控訴人らの如き誤解が生じ易いのである。土地の払下げ制度と、開発許可制度とは、右に述べたとおり、別個の制度であるから、明治八年七月八日地租改正事務局議定の「地所処分仮規則」第四条は「旧藩県ニテ開墾願済未タ地代金ヲ納メスシテ現今未着手ノモノハ其所有トナスヘカラス尤モ地代金ヲ納メストモ旧藩県ヨリ授与セラレタル確証アルモノハ其所有ト定ムヘキ事」と定めて、地代金を納めていれば、開墾に着手していなくても土地所有者であるという当然の理を明確にしたのであり、また、明治一一年一二月ｆ１村総代理Ｇ１が、当時の愛知県令安場保和に対して、Ｅ１が年季継年限中に開墾しないから地券証を引上げるのかとの「新開地取扱方御伺」をしたのにかゝわらず、県がＥ１より地券を取上げなかつたのは、払下げ制度と開発許可制度とが別個のものであつたからである。
本件新開試作地は後日地目の変更があり、最終的には「池沼」として地租が賦課されるに至つたことは、既に述べたところである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　被控訴人らが、本件土地について原判決の別紙第一ないし第三物件目録（但し第二物件目録記載の物件については本判決主文において訂正したもの、以下同じ）記載のとおりの共有持分の登記を有していたこと、本件土地の共有者中被控訴人らを除く一部の者から「登記原因及びその日付」を「年月日不詳海没」とした滅失登記申請がなされたので、控訴人らにおいて昭和四四年九月二三日の秋分の日の満潮時に実地調査をなした結果、本件土地が海面下の土地となつていることを確認した上、同月二四日及び二五日に本件各滅失登記処分をしたことは当事者間に争いがない。


そして、成立に争いのない乙第六号証の一、二、第七、八号証、第九号証の一、二、第一〇号証の一ないし一二、第一一号証の一ないし一〇によれば、右の秋分の日の満潮時において本件土地は控訴人らの確認したとおりの状況にあつたことが認められ、また、当審における検証の結果によれば昭和五二年三月二一日の春分の日の満潮時にも本件土地は海面下に没していたことが認められる。二　控訴人らは、本件滅失登記処分をしたのは、潮の干満のある水面について、陸地と公有水面との境界線は春分及び秋分の日における満潮時の潮位を標準として定めるべきであり、本件土地のように右標準時に海面下となる土地は、現行法上私権の成立を認めることができないからであると主張する。そして成立に争いのない乙第一ないし第四号証によれば、海面下の土地の登記等に関し、控訴人らの右主張のとおりの内容の法務省民事局の通達・回答が出されており、控訴人らの右主張もこの行政先例の見解に従つたものであることが認められる。三　しかしながら、以下に述べるとおり、控訴人らの右主張はこれを採用することができない。
先ず、こゝで問題とされる所有権の客体としての「土地」とは、飽くまで法律上の概念であつて、自然的・<要旨（イ）>物理的な概念ではないから、土地の定義について格別の規定がない現行法の下では、法律上所有権の客体と</要旨（イ）>なりうる性質を備える物であるかどうかが土地の概念を決定する要素として捉えられなければならない。そうすると、右の意味における土地であることの要件としては、人による事実的支配が可能であつてかつ経済的価値を有する地表面であることを以て足りると解すべきであつて、海面下の地盤であつても右の要件を充たす限り、これを法律上所有権の客体となりうる「土地」と認めて妨げないと解するのが相当である。
もつとも、土地について所有権の成立を認めるか否かは立法政策の問題であつて、時の法律いかんによる訳であるから、現行法上、海面下の地盤について明確に私所有権の成立を否定しているものがあるかどうかを検討しなければならない。この点に関し、控訴人らは民法上「土地」とは「陸地」のみを意味し、本件のような海面下の地盤は土地ではないと主張し、民法二一〇条、二六五条、二七〇条等の規定はこの解釈を裏付けるものであると主張する。しかし、右の民法二一〇条の規定及びその前身である旧民法財産編二一八条の規定は相隣関係における被囲繞地の概念を定めるために土地、河川、海洋等の用語を用いているに過ぎないものであつて、所有権の客体となるべき土地の概念を定める規定ではない（なお、控訴人らの指摘する旧民法財産編二二条一号のような規定は現行民法には存在しないし、旧民法の右規定自体も所有権の成立しうる土地の範囲を定めたものとは解せられない）。また民法二六五条、二七〇条の各規定も、地上権、永小作権の内容を定めるために土地という用語を用いているに過ぎず、これらの規定があるからといつて、民法上の土地の意味を控訴人らの主張のように解することはできないといわざるをえない。
次に、控訴人らは、河川法の規定の類推適用により、海面下の土地は私権の目的とすることができない旨を主張する。しかし旧河川法（明治二九年法律第七一号）三条は「河川並其ノ敷地若ハ流水ハ私権ノ目的トナルコトヲ得ス」と規定していたけれども、現行河川法（昭和三九年法律第一六七号）は二条二項において「河川の流水は私権の目的とすることができない。」旨を規定するだけで、河川敷についての私権排除の規定を置いていない。そうすると、現行法は、河川敷について私権の成立を否定しなくても、公共用物である河川の適正な管理に必要な限度で右の私権に制限を加えることができるとすれば足りるものとして、河川敷についての私権排除の規定を設けなかつたものと解される。なお右のように解するときは不動産登記法八一条ノ八第二項「河川法ノ適用又ハ準用セラルル河川ノ河川区域内ノ土地が滅失シタルトキハ河川管理者ハ遅滞ナク滅失ノ登記ヲ嘱託スルコトヲ要ス」る旨の規定が適用されるのは、単に河川区域の土地が流水敷になつた場合ではなく、流水が常時流れることになつた結果、右土地について人による支配可能性及び財産的価値がなくなつた場合であると解すべきである。そうすると、現行河川法は河川敷について私権の成立を認めているものと解される上、海面については現行法上、海水が私権の目的となり得ない旨の規定すら存在しないのであるから、控訴人らの前記主張は、いずれにしても採用の限りでない。
更に、控訴人らは、公有水面埋立法一条、二四条を援用して、公有水面は個人の独占を許さない公共用物であつて、私人の所有権の目的とはなり得ないものであるから、その地盤も、公有水面と同一体をなすものとして公共用物を構成し、私権の成立を許すべきではない旨を主張する。しかし同法にいう公有水面とは、公共の用に供しかつ国の所有に属する水流又は水面を指称するものであること、及び私人の土地上の水面や公共の用に供されていない水面は私有水面であつて、同法にいう公有水面とはいえないことは、同法一条一項の法文上明らかであるといわねばならない。また、公有水面埋立地の所有権取得について定めた同法二四条の規定も、国の所有に属する公有水面についてのみ適用され、意味があるのであつて、私有水面を埋立てた場合に同条の適用のないことは明らかである。したがつて、本件における海面下の地盤が既に国の所有に属し、かつ海面が公共の用に供されていることを前提とする控訴人らの右主張は、右の前提自体が問題とされている本件においては無意味な主張であつて、採用の限りでない。
その他、現行法には、海面下の土地について私人の所有権の成立しうることを前提とする法規がいくつか存在する。すなわち、先ず海岸法三条は、海岸保全のために陸地及び水面を含めて海岸保全区域を指定する制度を設けているが、この指定の対象となる陸地及び水面には民有地も含まれると解される。また、港湾の開発利用管理のために、地方公共団体による港務局の設立等を定めた港湾法は、その四条二項において、港務局の設立に関し、私有港湾の存在を前提とする例外規定を設けている。更に、漁業法一三条一項四号は都道府県知事が漁業の免許をなし得ない場合の一つとして「免許を受けようとする漁場の敷地が他人の所有に属する場合又は水面が他人の占有に係る場合において、その所有者又は占有者の同意がないとき」と規定し（漁業権存続期間特例法一条二項二号にも同旨の規定がある）ているが、右の規定は漁場（水面）の敷地が私人の所有に属することがあることを前提とするものである。


<要旨（ロ）>したがつて、民法上の土地が陸地に限る旨の控訴人らの主張は現行法制上もこれを認めることができな</要旨（ロ）>い。民法上の土地は陸地と同一でなければならないものでもなく、陸地は常に公有水面と接していなければならないものでもない。海面下の土地も、単に海面下にあることの故に私権の対象とならないということはできない。それは、常時自然公物たる海水によつて覆われることにより一種の公用負担を負う土地であり、あるいは、海岸法により海岸管理上の規制を受ける場合もある土地であるにしても、支配可能性と経済的価値とを備える限り、私権の客体となりうるものと解すべきである。海と陸との境界を春分又は秋分の日の満潮位の線を以て画し、この基準時に、海面下に没する土地については私人の所有権は認められないとする控訴人らの主張はこれを採ることができない。土地が海没によつて、滅失したと見るべきか否かは、そのような基準によるべきではなく、当該土地が海面下になつた経緯、現状、当事者の意図、科学的技術水準などを勘案して、その支配可能性及び経済的価値の有無を判断することによつてきめなければならないものである。
四　そこで次に本件土地の沿革及び現状について検討する。いずれも成立に争いのない甲第二号証、第四ないし第一三号証、第二三ないし第二五号証、第二六号証の一、二、第三五号証、第四四ないし第四八号証、第五六ないし第六一号証、第七四ないし第七六号証、第七八号証の一ないし三、第八〇ないし第八二号証、第八四号証、第九九ないし第一〇三号証、第一〇五ないし第一一一号証、第一一三号証、乙第六号証の一、二、第七、八号証、第一〇号証の一ないし一二、第一一号証の一ないし一〇、第八一ないし第八八号証、いずれも原本の存在及び成立について争いのない甲第三九ないし第四三号証、第五〇ないし第五五号証、乙第六六ないし第七一号証、原審証人Ｍ１の証言（第一回）により、成立を認める甲第三号証、第二一、二二号証、第二八号証、第三六、三七号証、第三八号証の一ないし三、原審同証人の証言（第二回）により、成立を認める甲第六七号証、原審同証人の証言（第四回）により成立を認める甲第二七号証の一、二、第九一号証の一、二、当審同証人の証言（第二回）により成立を認める甲第一一七ないし一一九号証、原審証人Ｎ１の証言により成立を認める甲第八五号証、第八七号証、第九二号証、第九五号証、原審における被控訴人Ｖ１本人尋問の結果により成立を認める甲第三一ないし第三四号証、当審証人Ｏ１の証言により成立を認める乙第三〇号証の一ないし三、第三四号証、第三五号証の一ないし九、第三六号証の一ないし六、第四三号証、当審における検証の結果、原審並びに当審証人Ｍ１（原審は第一ないし第五回、当審は第一、二回）、原審証人Ｐ１、同Ｎ１、同Ｑ１、当審証人Ｏ１、同Ｒ１、同Ｓ１、同Ｗ１の各証言、原審における被控訴人Ｖ１本人尋問の結果を総合すると次の事実が認められる。
（一）　本件土地は、いずれも田原湾沿岸を形成するいわゆる海面下土地の一部であるが、田原湾内の豊橋市ｃ１町、同市ｆ１町、同市ｎ１町、渥美郡ａ１町の各地区の海面下土地の総面積は約一三七九万平方メートル（但し土地台帳上の総面積は約六四一万平方メートル）であり、右のうち本件土地は豊橋市ｎ１町地区と渥美郡ａ１町地区の二カ所に分かれており、右二地区の登記簿上の面積は前者が三六万〇八九〇平方メートル、後者が一八万二六七九平方メートルである。（二）　前記のように本件土地は満潮時においては海面下に没するが、日に二回の干潮時においては砂泥質の地表を露出するといわゆる干潟（汐川干潟という）である。そして田原湾の潮の干満の差は最大約三メートルに達するものであり、昭和四四年九月二三日の秋分の日のほぼ満潮時における本件土地の水深は〇・六メートルないし二メートルであつたが、この潮の干満の程度は昔も現在もあまり変りはない。もつとも干潮時において、右干潟のすべての部分が露出することはなく、澪筋と呼ばれる川状の部分は、水面下に残り、船舶は右の澪筋を通つて田原港へ出入りしている。
（三）　右の干潟を形成する田原湾一帯を外海（三河湾）と別個のものとして干拓しようとした計画は古く江戸時代初期からあつた。後期に入つてから天保五年（一八三四年）二月頃には尾張国名古屋鉄砲町の住人専一外三名が徳川幕府にその開発を願い出て、新開に着手し、また安政五年（一八五八年）には尾張国名古屋ｙ１町平民Ｅ１がｃ１、ｆ１、ｎ１、ｖ１、ｚ１、ｂ１、ｐ１八ケ村地先、海面大縄反別四八七町九反歩を地代金三一両一分と永一四〇文を徳川幕府に上納して右干潟の新開に着手したが、いずれも資金の欠乏から失敗した。そして本件土地は古くから右の村々の住民が田の肥料とするために藻草を採取し、また貝や魚を捕取していた場所であつたため、右の開発を願い出たＥ１は地元の村々との間で新開落成するまでの間は村々の住民は自由に本件土地で採藻捕魚をしてもさしつかえない旨の約定をとり結んでいた。
（四）　明治七年七月二日、Ｅ１は当時の愛知県令Ｉ１に対して本件土地を含む渥美郡ｖ１村外七ケ村地先海面ｓ１新開大縄反別一三七八町歩の内、新開反別八八七町九反歩について新開試作地として地券の下付を願い出て、同年同月四日、地券の下付を受けた。その後、明治一一年一二月、三河国渥美郡ｆ１村総代理Ｇ１他の者が当時の愛知県令Ｘ１に対して、右の地券下付後鍬下年期中に開墾が行われていないから地券を引上げてほしい旨の上申がなされたが、同県令はこの上申を取上げなかつた。
（同県令の右の処置は明治八年七月八日地租改正事務局議定地所処分仮規則第三章第四条「旧藩県ニテ開墾願済未タ地代金ヲ納メスシテ現今未着手ノモノハ其所有トナスヘカラス尤モ地代金ヲ納メヌトモ旧藩県ヨリ授与セラレタル確証アルモノハ共所有ト定ムヘキ事」によつたものと推認される。）


右地券の交付を受けたＥ１は、明治一三年一二月二七日ｃ１村惣代に対し、新開場中捕魚藻採貝取等は新開落成にならない間は、其の村において自由にできること及び地券に記載された土地を他へ譲渡するときは、後の所有者にこの旨を必らず引継ぐことを約したが、その後地券が転々譲渡されるとともに、その譲受人らはいずれもｃ１村に対し、右のＥ１の約定を引き継ぎ、これを守る旨の証文を差入れていた。そして、明治一七年五月にｃ１村、ｋ１村、ａ２村は、ｃ１村地先の海面下土地についての地券を取得し、またｆ１村地先の海面下土地についての地券は、明治一五年に同村共有総代人に譲渡され、これにより、ｃ１村ｆ１村の村民は安んじて、漁業に専念できるようになつた。
右地券に表示された土地の鍬下年期は当初五カ年であつたが、延期願が認められて明治一八年までとなつた。そこで右土地が有税地となるので、明治一九年一〇月二六日旧慣によつて分割することの願出がなされ、これが愛知県によつて認められて各村の境界を確定する図面が作成され、八ケ村に下付された。その後本件土地は、転々譲渡され、現在被控訴人らが買受けた結果、原判決の物件目録記載のとおり被控訴人らの共有持分権が登記されている。（五）　本件土地は、地租台帳、土地台帳に池沼汐溜として登載され、地価、譲渡の事実が記載されており、また不動産登記法施行後は登記簿上地目を池沼として登記された。そして本件土地は転々譲渡され、金融機関は本件土地に担保権を設定して所有者に金融をしていた。このような本件土地を含む田原湾一帯の土地の譲渡は私人と私人との間だけでなく国との間でも行われた。すなわち、昭和一四年頃には海軍省が前記地券に表示された田原湾内の土地一部を飛行場とするため土地代金一反当り金七〇円、漁業補償金一反当り金七二円で買収している。国は、本件土地について大正一五年頃鍬下年季が廃止された後、地租の徴収を開始し、その後昭和三六年に豊橋市がまた昭和三八年にａ１町が固定資産税の徴収を停止するまで本件土地には租税が賦課されていた。
また、本件土地と同様の土地である渥美郡ａ１町大字ｂ１字ｂ２ｃ２番ｄ２ｅ２一二〇八五二平方メートルについて大正一五年一月二六日大蔵省が、昭和八年五月二五日愛知県が、昭和二九年八月二六日ａ１町がそれぞれ当時の共有者の持分について差押をなし、特に後二者は公売処分がなされている。また本件土地のうちの原判決第三物件目録一記載の土地についても昭和八年九月二七日愛知県が滞納処分による差押をしている。
（六）　Ｅ１が地券を取得した当時、同人と当時のｃ１村七ケ村との間の協議で本件干潟の海面境界が絵図面で協定されており、以後現地において境界杭が設置されてきた。その後分筆登記がなされてきたことは前記のとおりであるが、昭和一一年頃の帝国市町村地図刊行会発行の地図にも各土地の区画が記載されており、本件干潟の区画は明確になつている。
（七）　本件土地等の海面について漁業協同組合が漁業権の免許を受けるに当り、土地所有者（大崎地区についてはｃ１海面土地管理申合組合）の同意を要した。また、漁業権存続期間特例法の施行に伴い、ｃ１漁業協同組合は昭和三六年八月一日、同法一条の規定による土地所有者の同意を右ｃ１海面土地管理申合組合から受け、かつ同組合に対して本件土地の使用料を支払つていた。また、右組合は昭和三三年七月二三日と同三六年三月二〇日に豊橋市長との間で、愛知県が行うしゆんせつ工事に関し海面下土地の借地契約を締結し、借地料の支払を受けている。
（八）　昭和二三年頃、原判決の第二、第三物件目録記載の土地の当時の所有者はａ１町漁業会を被告として、名古屋地方裁判所豊橋支部に右土地への立入禁止等を求める訴を提起したが、右の訴訟につき同二四年一一月二六日、被告は右土地について原告が所有権を有することを認め、右土地で人漁しないことを約する旨の和解が成立している。
（九）　昭和三九年頃、愛知県は本件土地を含む田原湾一帯の干潟について埋立を計画し、この計画を実行するため、本件土地を含む海面下土地につき海没により滅失したものとしてその旨の登記を行うことを考え、右土地の登記簿上の共有持分権者に対して任意に滅失登記申請をなすことを勧告し、任意に滅失登記申請をした者に対し、協力感謝金の名目で一坪当り金二五〇円の金員を支払つた。右の協力感謝金は愛知県の予算執行及び勘定科目上は「補償費」として処理された。一方、昭和四四年三月一七日愛知県は、福田産業株式会社が共有持分権を取得した原判決の別紙第二、第三物件目録記載の土地を含む田原湾内の海面下土地について、同社との間に、同社は滅失登記の申請に協力し、県は同社に対し優先的に埋立地の分譲を行うこと、埋立地の譲渡価格及び支払条件については同社の取得価格に鑑み県は格別の配慮をもつて決定すること等の約定を結んでいる。以上の事実が認められ他に右認定を左右するに足る証拠はない。五　右に認定した事実関係によれば、本件土地は満潮時には、全域にわたつて海水で覆われる場所であるが、かつて陸地であつた場所が海役して海面下になつた場所でも、人為的に土地を堀さくして海面とした人工海面でもないことが明らかであつて、明冶七年にＥ１は本件土地につき地券の交付を受けたことによりこれを海面のままで払下を受けたものであるということかできる。控訴人らは海面のままで払下げても、海面に私人の所有権を認めることはできず、Ｅ１は右の地券によつて海面の埋立権を取得したにすぎないものである旨を主張するので、当時の法制について次に検討する。
明治政府は地租改正の準備のため、租税を負担する土地（田畑）の永代売買の禁を解いて土地の流通取引を許し（明治五年二月一五日太政官布告第五〇号）、土地をして新租税制度における租税額決定の標準たる地価を有するものとし、地価及び租税義務者たる土地所有者を確定する手段として「地券」の制度を創設した（明治五年二月二四日大蔵省達第二五号地所売買譲渡ニ付地券渡方規則）。右規則第六には「地券ハ地所持主タル確証ニ付大切ニ可致所持旨兼テ相論置可申候……」と定められており、Ｅ１が取得した地券は右の規則にのつとつて発行されたものということができる。


そうすると、Ｅ１は、被控訴人らの主張するように、安政五年に徳川幕府から本件海面を埋立の目的で払下げを受けたことによつて本件土地の総括的支配権を取得したものであると断定することは困難であるけれども、明治七年に右地券を交付されたことによつて本件土地を含む本件干潟の払下を受けたものと認めるのが相当である。そして、以下に述べるように、本件地券が発行された当時の法令は、海水に覆われている海面であつても、これが公物であることを前提として、埋立の目的で私人に払下げ（譲渡）することができるとしていたものということができる。すなわち、明治四年八月大蔵省達第三九号「荒蕪不毛地払下ニ付一般ニ人札セシム」は海岸寄洲及び海面の払下げを認め（その地域に民法上の土地所有権が認められた事例がある。最高裁判所昭和五一年（オ）第一一八三号事件、昭和五二年一二月一二日言渡判例時報八七八号六五頁）、また明治七年太政官布告第一二〇号「地所名称区別」は官有地第三種に海を含め、明治六年七月の太政官布告第二七二号地租改正法の地租改正施行規則は担税力のない土地についても地券が下付されるべき旨を定めている。
また、本件地券交付後の法令中にも海面下の土地の払下を認める規定を見出すことができる。すなわち、明治一〇年一月二〇日太政官布告第八号民有荒地処分規則四条は「川成海成湖水成等ノ荒地ニシテ地主持続クべキ望アルモノハ拾年ノ年期ヲ定メ無代価ノ券状ヲ付与スヘシ……」と定め、明治一七年三月太政官布告第七号地租条例（明治二二年法律第三〇号による改正）二四条は「川成海成、湖水成ニシテ免租期明に至り原形ニ復シ難キモノハ更ニ二十年以内免租継年期ヲ許可ス其年期明に至り尚ホ原地目ニ復セス他ノ地目ニ変セサルモノハ川、海、湖ニ帰スルモノトス」と定め、昭和六年法律第二八号地租法五五条は「荒地ニ付テハ納税義務者ノ申請ニ依リ荒地ト為りタル年は其ノ翌年ヨリ十五年内ノ荒地免租年期ヲ許可ス。前項ノ年期満了スルモ尚荒地ノ形状ヲ存スルモノニ付テハ更に十五年内ノ年期延長ヲ許可スルコトヲ得。海湖又ハ河川ノ状況ト為リタル荒地ニ付テハ前項ノ延長年期ハ二十年内トス。其ノ年期満了スルモ尚海湖又ハ河川ノ状況に在ルモノハ本法ノ適用ニ付テハ海、湖又ハ河川ト為りタルモノト看做ス。」と定めている。これらの規定は、海面下の土地についても一定の免租期間を設け、海面下になつていることをもつて直ちに、これを国の所有に帰属させることはせず、なお一定の期間私人の土地所有権を認めているものであることが明らかである。
したがつて、大正一〇年四月九日に公有水面埋立法が制定されて公有水面埋立手続が整備された後は、国の政策上、海面のまま私人に払下げることはなくなつたけれども、一たん払下によつて付与された私権は、その後の法令の改廃によつて当然に消滅するものではないと解すべきである。
六　右のようにＥ１は地券の交付を受けることによつて本件土地の払下を受けたものと認めるべきであるが、前記四において認定した事実関係から見れば、本件土地が私人の所有権の対象となるものであることは明らかであるといわねばならない。
すなわち、本件土地は干潮時に地表を露出し、満潮時の水深も約〇・六九メートルないし二メトル程度に過ぎない田原湾干潟の一部であつて、右干潟は他の海面とは明確に区画区別されてきたもので、実測の上地図が作成されたこともあること、明治七年七月四日にＥ１が地券の下付を受けて以来、約九〇年の間本件土地は地租台帳、土地台帳に池沼、汐溜として登載され、登記簿上は地目を池沼として登記され、分筆登記されて転々売買譲渡され、又は金融機関に対する担保に供されてきたこと、本件土地及びこれと同様の土地につき大蔵省・愛知県・ａ１町が差押公売処分をなしたことがあり、海軍省が本件土地の一部を買収したことがあること、国又は地方公共団体が昭和三八年までは本件土地につき地租固定資産税を徴収してきたこと、漁業会や漁業協同組合が本件土地の所有権を認め、本件土地の使用料の支払をしていたこと、愛知県が本件土地の滅失登記申請をなした者に対して、「協力感謝金」を支払い、予算執行上これを「補償費」として処理し、福田産業株式会社との間に本件土地に経済的価値があることを前提とする約定を結んでいること、はいずれも前認定のとおりである。これらの事実によれば、本件土地は、私人による事実的支配が可能であつて現実にそのように支配されて来たものであり、かつ経済的価値を有するものであつて国や地方公共団体からもそのようなものとして扱われて来たものであるということができる。
七　以上の認定判断によれば、本件土地は、Ｅ１が明治七年七月四日に地券の交付を受けたことによつて、その所有権を取得したものであり、その後の譲渡により現に被控訴人らにおいてその主張する割合の共有持分権を有しているものであるといわねばならない。そうすると、本件土地について、被控訴人らをのぞく一部の共有名義人の申請にもとづき「海没により滅失」したとしてなされた本件滅失登記処分は、その余の点について判断するまでもなく、違法であるといわなければならない。
よつて右処分の取消を求める被控訴人らの本訴請求はいずれも理由があり正当として認容すべきところ、右と同旨に出た原判決は相当であるから、本件控訴はこれを棄却すべきである。なお原判決の第二物件目録のＡ１の共有持分に誤記があるのでこれを訂正し、民事訴訟法八九条、九三条一項本文九五条を適用して主文のとおり判決する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人菅原克也、同高木健一、同長谷川幸雄が連名で提出した控訴趣意書及び控訴趣意補充書並びに弁護人菅原克也、同高木健一が連名で提出した控訴趣意補充書（２）にそれぞれ記載されているとおりであり、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事畠山惇が提出した答弁書及び答弁要旨補充書にそれぞれ記載されているとおりであるから、いずれもこれを引用する。控訴趣意第一（理由不備及び理由齟齬の主張）について所論は、原判決には同判示第一の事実につき理由不備及び理由齟齬の違法がある。すなわち、原判決は、被告人がＡを殺害した方法として、「ここにおいてこの際同女を死に至すもやむなしと決意し、ぐつたりとしてうつ伏せになつたままの同女の上に、就寝用布団六枚を順次積み重ね、そのまま放置して同女が窒息死するのを待つうち、」「同日午后二時頃、」「同女を右八畳床の間に引きずり込んだうえ、引き続き殺意をもつてその場にうつ伏せにし、その上から再び就寝用布団一一枚を順次積み重ね、そのまま同日午后五時頃まで放置し、よつてその頃同所において、同女を遷延性窒息により死亡させて殺害し」たと判示しているが、右の判示では、布団二枚を積み重ねたことによつて生じた窒息が、胸廓部圧迫または外呼吸口（鼻口部）の閉塞あるいは密閉された空間が生じたことによる酸素欠乏のいずれに基づくものか明確でなく、この意味で原判決は被告人がＡを殺害した方法を特定していないといわなければならないから、原判決には理由の不備がある。また、原判決は、審理不尽の結果、証拠力の極めて弱い解剖立会結果報告書中の法医学の専門家でない一警察官が記載したところを採用して、Ａの死亡の原因となつた窒息を遷延性窒息と認定判示しているが、遷延性窒息とは、一度窒息状態に陥つたが、その窒息が不十分でこれによつて生ずる脳神経の障害も決定的なものでないため、直ちに死亡することなく、その後右障害が徐々に拡大し、結局死に至る場合をいうのであつて、窒息状態に陥つたのち死に至るまでに二、三時間から一〇時間という長い時間がかかるため、これを遷延性窒息と呼ぶのであるが、原判決はＡが何時どのようにして不十分な窒息状態に陥つたかを判示しておらず、この点においても原判決には理由の不備がある。さらに、原判決は、審理不尽の結果、Ａの体の上に布団一一枚を積み重ねたことにより、空気の密閉状態を現出させ、そのため酸素欠乏が生じてＡを窒息死させたと認定しているとも解されるが、そうであるとすると、酸素欠乏による窒息は急性窒息であり、遷延性窒息ではないから、Ａの死亡が遷延性窒息によるものであると認定判示している原判決には理由のくいちがいがあるということになるばかりでなく、原判決がＡの死亡原因について挙示している証拠中最も重要なＢ作成の鑑定書には、Ａの死亡原因となつた窒息は鼻口部の閉塞によると考えるのが妥当であると記載してあるのであつて、原判決の右認定は右証拠と矛盾しており、原判決には証拠理由の不備があるといわなければならないというのである。
<要旨>そこで、まず原判決の判文上被害者殺害の方法が特定されていないとの所論について検討するのに、原判決</要旨>は、右の点について、被告人が、Ａの両手足を緊縛し、二重に猿ぐつわをかませたうえ、うつ伏せになつている同女の体の上に一一枚の布団を積み重ねて放置し、よつて同女を遷延性窒息により死亡させたと明確に判示しているのであつて、判文上その殺害方法は十分に特定されているといわなければならない。そして、有罪判決の理由として示される罪となるべき事実は、特定の事実が刑法各本条の構成要件に該当するか否かが判断できる程度に具体的であれば足りるのであつて、所論がいうようにＡの窒息が胸廓部圧迫または鼻口部閉塞あるいは酸素欠乏のいずれによつて生じたものであるかの点についてまで精密に判示しなければ、罪となるべき事実の判示として十分でないとはいえないから、原判決には所論のような意味で罪となるべき事実の判示に欠ける点があるとは認められない。
また、所論は、原判決はＡが何時どのようにして不完全な窒息状態に陥つたかを判文上明確にしていないとして、原判決には理由不備があるとし、その前提として、原判決がＡの死因となつた窒息を遷延性窒息と認定判示しているところにそもそも問題があるかの如く主張している。ところで、被告人の行為によつてＡが窒息死したか否かは事実認定上極めて重要であるが、仮にその事実が認められるとすれば、その窒息が法医学上急性窒息と呼ぶべきものか、あるいは遷延性窒息と呼ぶべきものかという点に事実認定上重要な意味があるとは考えられない。従つて、ここでは事実認定の問題としてではなく、所論の主張する理由不備の前提問題として原判決の右認定について検討してみるのに、原判決の証拠説明と一件記録を対照すると、原判決の認定は、所論がいうように、司法警察員作成の解剖立会結果報告書に、解剖の結果として死因は遷延性窒息である旨記載してあるところに基づくことが明らかであるところ、右報告書は前述のとおり法医学の専門家ではない警察官が作成したものであるけれども、当審における証人Ｂの証言によると、Ｃ大学教授で同大学法医学教室に勤務する同証人が、Ａの死体を解剖した際、立会つた警察官に対し、同女が窒息死するまでには普通の急性窒息の場合より時間がかかつたのではないかとの趣旨の説明をし、警察官が同教授の説明に従つて前記のとおり報告書に記載したものと推認できるうえ、同証人は、遷延性窒息について総ての人に共通する画一的定義は存しないとし、同証人としては、遷延性窒息死とは、窒息の要因が弱く、かなり時間を要して死亡する場合をいうものと解する旨証言しているのであつて、右証言を参酌すれば、前記報告書によつてＡの窒息が遷延性窒息であるとした原判決の認定は是認できるし、学者の間においても画一的定義の存しない問題について、所論が特定の定義に基づいて原判決の前記認定を論難するのは失当といわなければならない。そして、罪となるべき事実の判示に当たつて要求される具体性の程度については、さきに説示したとおり刑法各本条の構成要件に該当するか否かが判断できれば足りると解されるから、原判示のような方法で人を窒息死させた場合に、何時どのような経過で被害者が脳神経に障害を生ずるような不完全な窒息状態に陥つたかを精密に判示しなければ、罪となるべき事実の判示として不十分であるといえないことは明らかである。


控訴趣意第二（事実誤認及び法令適用の誤りの主張）について所論は、原判決には、同判示第一の強盗殺人の事実につき、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認及び法令適用の誤りがある
まず、Ａの死亡は被告人の行為によるものではない
すなわち、同女の死亡時刻については明確な証拠がなく、確かなのは被告人が食事のため外出してＡ方に帰つて来た昭和五一年一月七日午後七時すぎころには同女が死亡していたという事実だけであるが、同女の死体解剖の結果明らかになつたその胃中の餅の消化状況からすると、同女は食後約一時間、最大限にみても二時間で死亡したと考えざるを得ないところ、同女が同日午前一一時ころから午后五時ころまでの間に食事をした事実はないから、同女は被告人が同女を布団蒸しの状態にして食事のため同女方から外出した午后五時以降に餅を食べたとしか考えられないのであつて、右事実によれは、被告人が布団蒸しにしたことによつて同女が死亡したものでないことは明らかである
また、原判決の被害者殺害方法に関する判示は明確を欠くが、原判決は、これを善解すれば、被告人が、Ａの体の上に布団一一枚を積み重ねて同女を密閉された空間に閉じ込め、これをそのまま放置して右空間が酸素欠乏状態になるのを待ち、午后五時ころに至つて右空間の酸素欠乏状態を現出させ、同女を酸素欠乏によつて窒息死させたと認定したものと解される
しかしながら、被告人は、原判示の床の間付きの八畳の間において、興奮して投げつけるように布団をかけたのであるから、実際にＡの体の上に積み重なつた布団は一一枚のうち半分くらいの五、六枚程度にしかすぎない
従つて、同女は顔面を殴られるなどの暴行を受けたのち、両手、両足を緊縛され、猿ぐつわをされていたものではあるが、その布団蒸しから脱出しょうと思えば両足で畳を蹴つて脱出できたのに、そのまま余り動かないでいたのは、同女が布団の隙間や畳の隙間から呼吸できたたためであると考えるほかないのであつて、原判決がいうようにＡの体の上に布団を積み重ねて放置したことにより午后五時ころに至つてようやく窒息死に至るべき酸素欠乏状態が現出したなどと考える余地はないから、この点においても被告人の行為は同女の死亡とは関係がないといわなければならない
また、仮に被告人の行為によつてＡが死亡したとしても、被告人には殺意がなかつた
すなわち、被告人の行為は本来客観的に見て人を殺害するに足りるものではないうえ、被告人には同女を殺害する動機もなかつたのであつて、被告人としては、亡父死亡の状況をＡの口から直接聞き出したいと強く願望していたのに、同女がこれを無視したので、その余りにも理不尽な態度に憤激して同女に対して感情的に暴行を加えた後、同女をして被告人の父親の死亡状況等を誠意をもつて説明させ、その遺産を正当に分割して被告人に引渡すべきものはこれを引渡すよう態度を改めさせる等の目的の下に、同女を緊縛し、同女が騒ぐのを防止するためもあつて、同女の体の上に布団をかけて放置したけれども、その後Ｄらの仲介で同女と仲直りして総てを水に流すことができると信じていたのであつて、被告人にはＡを殺害する確定的故意も未必的故意もなかつたのである
従つて、もし被告人の行為によつてＡが死亡したとするなら、その行為は単に監禁致死罪に該当するものに過ぎないのに、原判決は、審理不尽の結果被告人にはＡを殺害する動機があつたと認定し、被告人の捜査官に対する供述調書やＤ及びＥの原審証言等の評価を誤つて、被告人には同女を殺害する確定的故意が存した旨事実を誤認したものである
なお、原判決が認定しているように被告人が財物を強取した事実もない
すなわち、原判決は、被告人がＡ方四畳半の間において同女を緊縛するなどしたうえ、同女の体の上に布団を積み重ねて放置している間に、同女方台所のひき出し内などから同女所有の現金及びダイヤ指輪を強取した旨認定判示しているが、被告人は、Ａの体の上に布団をかけて放置したのち、Ｄらの仲介によつて同女と仲直りし、同女が被告人に金員を交付してくれるものと信じていたのであるから、金品を強奪する必要はなく、従つて、被告人は、財物強取の意思を有しておらず、ただ不法にＡが独り占めしている亡父の遺産の状態を点検しただけであつて、その行為は財物強取に当らない
また、原判決が被告人において強取したとしている現金のうち、袋に入つた多数の一〇円硬貨及びオリンピツク記念硬貨は、被告人が原判示の八畳の間でＡの体の上に布団をかけたのち、食事のため外出する際同女方家屋内に残しておいたもので、被告人が右外出の際同女の生存を確認し、後刻同女と仲直りできるものと考えていたことなどからすると、右金員については財物奪取の要件である占有移転の事実すらなかつたといわなければならないというのである
そこで、所論に基づいて原判決の事実認定の当否を判断するため、まず本件強盗殺人の事実についての被告人の供述及び被告人が原審において、Ａ殺害の真犯人であると主張しているＥの原審証言を検討するのに、被告人は、原審第七回及び第八回公判において、Ａに対して暴行を加えた事実はあるが、その暴行は同女の死亡とは関係がなく、同女を殺害したのはＥである旨所論に沿う供述をしている
そして、被告人がその経緯として説明するところによると、被告人は、ダイヤモントを買つて儲けようという考えで、Ｅの実兄であるＤらとともに昭和五〇年一二月二五日沖縄を出発して北海道に赴いたが、その目的を達することができず、昭和五一年一月一日Ｄと二人で東京まで帰つて来た
被告人はそこでＤから二〇〇万円程の金を作れと要求され、その方法としては、Ａが被告人の父を殺したとして同女を告訴する旨おどし、同女から金を出させろとも指示された
そこで、被告人は、たとえ一〇万円でもよいから恥を忍んでＡから借りようと考え、同年一月七日Ｄとともに同女方に赴いたが、その数日前の一月三日の日に、祖母から、体の不自由な父が火災で焼け死んだ際、Ａは外出中であつたが、家に鍵がかかつていたので救出できなかつたと聞かされていたうえ、一月六日にはＡ方の近隣の者から、同女が被告人の父親を冷遇し、他の男性と情事を重ねていたとか、出火の原因にも、その際Ａが家に鍵をかけて外出していたことについても、不審な点があるなとと聞かされていたので、Ａの顔を見た途端に逆上し、父親が火事で焼け死んだ際の出火の原因や当時身体の不自由な父親を残して外出し、外から家に鍵をかけていた理由について詰問し、同女と口論となつた
その後同女が一旦玄関から外に出た間に、被告人は、同行していたＤから「あんなやり方では駄目だ


ところで、被告人の検察官に対する昭和五一年三月五日付、同月八日付、同月九日付、同月一〇日付各供述調書によると、被告人は、原判示強盗殺人の事実について、検察官に対しては自己の刑事責任を認めて大要次のとおり供述している
すなわち、被告人は、昭和五〇年九月ころ仕事のため北海道に渡つたが、殆ど儲けはなく、却つて債権者や警察に追われる身となり、沖縄に逃げ帰つたが、妻の実家の不動産を担保に入れて莫大な借金をしていたこともあつて、追いつめられた状態になり、同年一二月二三日には一旦自殺を考え、妻宛の遺書まで認めたけれども、もう一度生活の建直しを図ろうと思い直し、北海道にいるＦという者の持つているダイヤモンドを安く仕入れて販売する目的で、Ｄとともに札幌まで出かけたが、その目的を遂げることができず、金銭を殆ど使い果たして一二目三一日夜札幌を出発し、同人と二人で東京まで帰つて来た
東京まで帰つて来たものの、沖縄では妻の実家の不動産を担保に入れて月三分あるいは月四分という高利で合計三、〇〇〇万円の借金をしているうえ、札幌の仕事には失敗し、金もなくなつていたので、一層追いつめられた気持で焦つていたが、昭和五一年一月三日祖母のＧの家を訪ねた際、同女から、被告人の父親が火事で死亡したときの様子について、父は寝たきりであつたか家には錠がかかつていたと聞かされて、Ａがわざと錠をかけたままにして外出し、火事が出るようにして父を殺したのではないかという疑念が湧き、父が元気で仕事をしていた当時もＡがその邪魔ばかりしていたので、その頃からＡを憎い奴だと思つていたが、Ａなら父を殺すようなこともやりかねないと思うに至り、同女に対する憎しみの気持が一段と強くなつて来た
かくして、被告人は前記のとおり金に困つていたので、Ａに対して被告人の父を殺したかどで告訴すると告げ、同女を困らせて二、三百万円の金を出させ、さらに同女の住んでいるａの家に居すわつてしまおうと考え、同年一月七日Ａ方に赴いたが、同行していたＤには右の企みは打ち明けなかつた
同日午前一一時ころと思うがＤとともにＡ方を訪れたところ、同女は庭先の掃除などをしていたので、その間に同女方に下宿している学生を「俺はここの息子だが、これからお袋さんを取り調べるため警察官が来るから、どこかに行つてくれ
」といつて戸外に追い出した
しばらくしてから、Ａは台所に入つて食事の仕度を始めたので、こたつのある部室で待つていたが、そのうち同女が下宿人に食事の準備が出来たことを告げるべくその名を呼んだので、台所に行き、下宿人はいないと告げたうえ、同女に対し父が死んだ火事のことを持ち出し、更に以前被告人が住んでいた家に入ることはできないかと尋ねたが、冷たくあしらわれた
同女のその態度に腹を立て、「親爺を殺しておいてよくずうずうしくいるな
」と言つてやると、「あんたのお父さんを殺したようなものだから、あんたのすきなようにしなさい
」と答えるので、余計腹が立つて、「ふざけるな
」と怒鳴りつけ、右手を振り上げたところ、同女がびつくりして玄関の方に行こうとするので、手を出して行手をさえぎつたが、「何するのよ
」と食つてかかつてなおも玄関の方に行こうとするので、かつとなり、「何をこの野郎
」と言いながら同女の顔面を平手で一回殴りつけ、「何するのよ
」と言う同女の着物の襟をつかんでその場に引き倒し、同女が「助けて
」と大声を出したので、人に知られてはまずいと思い、うつぶせになつている同女の帯と襟首のところを持つて同女を台所の隣りの四畳半の間に引きずつて行き、同女の両手を後手にして電気こたつ用コードできつく縛り、さらに両足もテレヒ用アンテナコードで縛りあげたが、同女がその間にも「やめて
」などと声を出すので、同女の着用していた腰紐を取り、これを二つ折りにして猿ぐつわをかませ、それでもなお声を出そうとするので、台所からタオルを持つて来て腰紐の上から二重に猿ぐつわをかけたが、そのとき同女がぶつぶつという感じで念仏を唱え出したので、それがまた蹟にさわり、「お前なんか死んじまえ
」と申し向けながら同女の髪の毛を両手でつかみ、うつ伏せになつた同女の額の辺りを何回も畳の上に打ちつけてやつたところ、同女はぐつたりとなつてしまい、声も出さなくなつた
そのときには怒りが高まつて、既に同女を殺してしまえという気持になつていた
同女の額を畳に打ちつけるとき「お前なんか死んじまえ
」と言つたのは、本当の気持から出た言葉である
そして、こたつのある部室の押入れから布団を持ち出して、それを広げながらうつ伏せになつている同女の体の上にどんどんかけて行つた
その布団の数は六枚くらいで、全部かけ終つたときその高さは七〇センチメートルくらいになつていたように思う
同女は両手両足を縛られ、猿ぐつわをかまされ、うつ伏せになつたまま身動きができない状態であつたので、その上にどんどん布団をかければ息が出来なくなり、時間がたてばそのまま死ぬだろうと考えたが、こういうやり方で同女を殺してやろうと思つてこんなことをやつてしまつた
この段階ではＡ方を訪れた目的などはすつかり忘れてしまつていた
そのころＤはこたつのある部室にいたが、被告人がＡに布団をかけ終つて少したつたころ外に出て行つた
その時刻は午后一時すこし前ころではなかつたかと思う
Ｄが出て行つたのち暫くしているうちに金のことが頭に浮かんで来て、この機会にＡの持つている金などを取つてやろうという気を起こし、同女はまだ死んではいないだろうが抵抗できなくなつているから、今なら簡単に取ることができるし、どうせこのまま殺してしまうんだから取つたつてかまわないという気持になり、家の中を探し、最初に台所の引出し内にあつた紐つきの黄色の袋の中から一万円札二枚と一、〇〇〇円札五枚くらいを取り出し、これを直ちに自分の財布の中に入れ、また右袋の中から一、〇〇〇円のオリンピツク記念硬貨二個と一〇〇円の同硬貨二個を取り出したが、これは一旦こたつの上に置いて、その後自分の洗面具入れの中に入れ、こたつのある部室の洋服箪笥の前の鏡台の引出しから指輪を二個取り出し、これは直ちに自分の上衣のポケツトに入れ、その部室の押入れの下の段から一〇円玉約二万一、〇〇〇円の入つた袋も取り出した
このように家の中で金品を探しているとき、午后二時ころではなかつたかと思うが、Ａ方に下宿している一人の学生が帰つて来たので、「お前見たことがないから、お袋さんが帰るまでは入れられない


」と追い帰したが、その学生はその時Ａを置いていた四畳半の間に下宿しているということであつたし、その前に来客もあつたりしたので、このままでは他人の目にもつきかねないと思い、Ａをこたつのある部室の隣りにある一番奥の八畳の部室に移そうと考え、四畳半の部室でＡの体の上にかけてある布団を全部はねのけたところ、同女はうつ伏せになつたままで被告人の方を見上げてもぐもぐと口を動かしていたので、まだ生きているのかと思つた
Ａの目の辺りははれ上つており、目から涙を出していた
うつ伏せになつているＡの足首を両手を持つて引きずり、同女を前記八畳の部室に連れて行き、その部室の大体真中辺りに置いた
そのとき同女はやつと聴き取れる言い方で「Ｈの小父さんとIの小父さんを呼んでくれ
」とか、「田舎に帰る
」とか言つていた
言うことを聞くから勘弁してくれという意味だと思つたが、その願いは聞いてやらず、同女に対しあらためて「死んでしまえ
」と言つてやり、その部室の押入れの中にあつた布団を全部出し、顔を少し斜め横に向けてうつ伏せになり、両手両足を縛られ、猿ぐつわをかけられているＡの体の上に前のときと同じように布団を一枚ずつ広げながらかけて行つた
最後の布団をかけ終つたときには布団の高さは一メートルくらいになつていた
当時その八畳の間の押入れにあつたのはマツトレス一枚、布団一一枚ということであるが、自分がかけたのはマツトレスを除いた布団一一枚である
このまま時間がたては息ができなくなつて死ぬだろうと思つたが、四畳半の部室でＡに布団をかけたときから同女を殺そうと思つていたので、どんどん布団をかけて行つた
布団を全部かけ終つたのは午后三時前ころではなかつたかと思うが、布団をかけ終つた後Ｄが弟のＥとともに帰つて来た
その後Ｄは下関へ行くと言つてＡ方から出て行つた
その後被告人は食事のために外出したが、午后七時ころ帰つて来て、そこに残つていたＥからＡが死んでいると聞かされた
見ると、同女は前記八畳の部室で両手、両足の縛めを解かれ、猿ぐつわもはずされ、布団にもたれるように置かれていた
そのときの気持は複雑であつた
Ａを殺してやろうと思つて布団をかけ、思つていたとおりになつたのだが、実際に同女の死体を目の前にして見ると、矢張り落着いた気持ではいられなかつた
心の中でやらなければ良かつたと後悔もしたが、Ａ方で探し出した不動産の権利証などで金を作つて借金を支払い、妻やその実家に顔向けができるようにしよう、それまではＡの死体をこの家の中に隠して誰にもわからないようにしよう、借金の支払が終つたら自首して責任を取ろうと考えた
そして、Ａの死体をその部室の押入れの中に運び込み、その上に毛布などを積んで外から同女の姿が見えないようにした
翌一月八日は昼ころまで眠り、その後Ｅと一旦外出して再びＡ方に帰つたが、Ｅは同人が入院している病院に帰るというので、同人と同日午后六時にＡ方で落ち合う約束をし、一人で自動車を運転して川越に向かつたが、その途中Ｅが事件を警察に届けているのではないかという気がしてきたので、引き返して同女方の近くまで来たとき、パトカーが付近にいるのが目に入つたので、Ｅが事件を警察に届け出たと感じ、そのまま逃走したというのである
そこで被告人の検察官に対する右供述の信憑性について検討するのに、被告人は、原審法廷において、取調に当つた検察官が被告人に対して警察から送られて来た供述調書の山を見せ、これだけ証拠が集まつているのだからお前を有罪に持つていけるが、争つてみるかと申し向けるなどしたため、被告人は検察官の右言辞に気圧されてその取調に対し真実が供述できなかつたものであると主張しているが、被告人の検察官に対する前記各供述調書には、本来第三者の知り得ない被告人の内心の動き、例えばＡの死を知つたときの被告人の他人では到底語り得ない微妙な心理状態やＥの捜査官に対する供述内容に対する反駁が詳細に録取されているばかりでなく、被告人は、本件強盗殺人の事件について、昭和五一年三月五日から同月一〇日までの間に四回にわたつて検察官から供述を録取されているのであるが、その最初の三月五日付供述調書の冒頭には、「逮捕された直後のころには気持も動揺していたし、Ａを殺した罪責の重さを考えてこわくなつたりしたため、いくらかでも自分の都合の良いようになればと思つて事実と違うことを話してしまつたが、その後自分のやつたことの意味を考えたり、Ａに対してすまないという気持が出て来たりして、全部正直に話して刑に服することが同女の霊をとむらう一番良い方法だと思うようになり、これまでの自分の至らない人生をこの機会に全部清算すべきであると考えるようになつた
そうした気持になつてからのち警察や検察庁で述べて来たことや、今日これから調書にしてもらうことについては一切嘘はない
との趣旨の記載があり、また前記一連の検察官調書の最後の調書である同月一〇日付供述調書の末尾には、「これで君の取調を終えることになるが、何か述べておくことはないか
」との質問に対して、「これまですべて偽りのない気持を話し、調書にしてもらつているので、何もありません
」との答が記載されているのであつて、以上によると、被告人は、検察官に対して、自己の行為に対する真面目な反省に基づいて記憶するとおりの事実を卒直に供述したものと認められる
そして、被告人の司法警察員に対する昭和五一年二月一九日付、同月二三日付、同月二四日付、同月二五日付、同月二六日付、同月二九日付、同年三月一日付（二通）、同月二日付及び同月六日付各供述調書によると、被告人は、警察官に対して、昭和五一年二月一九日取調の際には、Ｄが共犯者であり、被告人がＡに布団をかけるのをＤも手伝つたと供述していたけれども、その後同月二三日以後は一貫して被告人が単独でＡを殺害し、その間に同女所有の金品を奪取した旨検察官に対するのと同旨の供述をしていることが明らかである


なお、所論は、原判決は被害者の窒息は酸素欠乏による旨判示しているものと解することができるとして、これを前提として、原判決には理由のくいちがい及び証拠理由の不備があると主張しているが、判文を検討すると、原判決は被害者の窒息が被告人の行為によつて生じたものであるとはいつているけれども、それ以上に被害者が胸廓部圧迫または鼻口部閉塞あるいは酸素欠乏のいずれによつて窒息したかという点については何ら認定判示していないとともに、そのような点についてまで精密に判示することが罪となるべき事実の判示として不可欠のものでないことはさきに説示したとおりである。従つて、原判決が酸素欠乏による窒息死を認定判示しているとして原判決の理由齟齬ないしは証拠理由の不備を主張する所論は、その前提を誤つているといわなければならない。
以上のとおり、原判決には所論のいうような審理不尽に起因する理由の不備も理由の齟齬も存在せず、論旨は理由がない。
よつて被告人の右供述の信憑性について考察するのに、被告人は捜査の全過程を通じて、Ａは、被告人が同女の両手、両足を緊縛し、猿ぐつわをかませたうえ、その体の上に多数の布団をかけて放置したため死亡した旨自白しているばかりでなく、原審第一回公判における罪状認否の際も、原判示強盗殺人の事実については、殺人の犯意及び財物強取の事実を否認しているだけで、Ａを殺害したのがＥであるとは一言も主張しておらず、また、当審公判廷においては、本件で逮捕された当時は自分がＡを殺したと思つていた旨供述し、その理由として、警察官から「布団をかぶせたから、お前が殺したんだ。」と言われたので、そのように思つたと説明し、さらに、被告人が原審公判廷においてＥがＡを殺害した事実を具体的に供述した根拠について、Ｅが捜査官に対し被告人のことを悪しざまに供述していることを知つたことなどから、Ａは布団をかぶせられで死んだのではないという考えが起こつて来てそのように供述したと述べているのであつて、被告人が原審においてＥがＡを殺害した旨供述した動機について当審で説明したところによると、そもそもＥが真犯人であるとする被告人の前記供述は、自らが実際に見分したところに基づく確信を述べたものであるか否かすら疑わしいといわなければならないが、事の真相が原審第七回及び第八回公判において被告人の供述したとおりであるとするなら、その真相と被告人が捜査の全過程を通じて一貫して前記のように自白しているところ、原審第一回公判において罪状認否の際前記のように陳述しているところ及び逮捕された当時自分がＡを殺したと思い込んでいた旨当審で説明しているところとの間の矛盾は到底理解し難いといわなければならない。
また、被告人が、原判示第一の犯行の日の午后七時三〇分ころ、Ａの死体を原判示の押入れ内に運び込み、その上に就寝用布団を積み重ねるなどしてこれを隠匿したこと及びその翌日大阪方面に逃走したことは証拠上動かし難い事実であるが、真実被告人の行為によつて同女が死亡したものではなく、その死亡がＥの行為によるものであるとするなら、被告人が右のような行動に出る必要はないと思われるのみならず、この点について被告人は、Ａの死体を隠匿したのも、大阪方面に逃走したのも、Ｅの言葉に従つたまでのことであると弁解しているけれども、被告人の弁解によると、Ａを殺害していない被告人が同女の死体を隠匿しているのに、現場にいたその犯人である筈のＥがその手伝もしなかつたというのであり、また、犯人でもない被告人が犯人のＥから「騒ぎがおさまつたころ戻れるようにしておくから、一旦逃げて時を稼げ。お前はここにいなかつたことにしておけ。」と言われて、急遽大阪方面に向かつて逃走したというのであつて、その弁解自体はなはだ不合理なものであるといわなければならない。
以上の諸点に加えて、Ｂ作成の昭和五一年五月二八日付鑑定書によると、Ａがその頭部の打撲や頸部の絞扼によつて死亡したものではないことが明らかであることを合わせて考えると、Ａを殺害したのはＥであるとする被告人の原審第七回及び第八回公判における供述は、その他の証拠との対比検討をまつまでもなく、それが真実を述べているものとは到底認められない。


以上検討の諸点のほか、被告人の検察官に対する前記供述が具体的かつ詳細で、Ｄの原審証言及び後記Ｅの原審証言とも大筋において符合し、関係証拠によつて認められる事件現場の状況やＡの死体解剖の結果にも合致していることを合わせて考えると、その供述は十分信用するに足りるものということができる。ところで、被告人が原審公判廷においてＡ殺害の真犯人であると主張したＥは、原審において、自己の本件強盗殺人事件とのかかわりについて大要次のとおり証言している。すなわち、同人は、昭和四八年二月からＫで病気療養中であるか、昭和五一年一月五日夕刻兄のＤから電話があり、ｂのＬホテルにいるが、金の都合がつかないかということであつたので、手元にあつた四万円程を持つて病院から外出し、兄Ｄにその金を渡し、その晩は兄ＤとともにＬホテルに泊つた。同ホテルで初めて被告人に逢つたが、被告人は「お袋が親爺を殺したから訴える。」と話していた。翌六日は午前一〇時ころ同ホテルを出て、午后三時か四時ころ被告人及び兄Ｄとともにａの被告人の実家を訪ね、三〇分か一時間同所にいたが、被告人もＡもお互いに愛想よく応待していた。その晩被告人と兄Ｄとはａの駅の近くのＭという旅館に泊り、自分は病院に帰つた。翌七日午后二時ころ兄Ｄから病院に電話がかかつて来て出てこないかということであつたので、二万円位の現金を持つて病院を出、午后三時半ころａ駅近くの喫茶店で兄Ｄに逢い、同所で一万七、八千円くらいを兄に遣り、時刻についてははつきりしない点もあるが、本件午后五時ころ兄Ｄとともに被告人の実家に行つて、玄関のすぐ傍の部室のこたつに入つた。そのこたつの上には通帳等の書類が置いてあつたが、その後被告人が何処からか一〇円硬貨の一杯入つた袋を持つて来てその上に置いた。被告人の実家に行つて三〇分程して兄Ｄは「下関へ集金に行つてくる。明日昼過ぎに帰つて来る。」と外に出たが、その際兄から被告人と一緒にいてやれと言われたのでその場に残つた。兄Ｄが外に出た後を追うようにして被告人も食事のため外出した。被告人は「お袋は隣りの部室で縛つて布団をかけてある。」と言つていたが、Ａを縛りあげる必要はないと思い、縛めを解いてやる考えでその部室に入つてみたところ、敷布団、掛け布団、マツトレス等が一メートル以上の高さに山積みにされていて、その周りを回つてみても手も足も出ておらず、布団の端を上げてみても人の姿は見えず、手を差入れてみたところ手に触つた人の体が凄く熱かつたので、急いで布団をはがすと、Ａが、殆どうつ伏せの状態で顔をやや横に向け、口には二重に猿ぐつわをされ、両手は後手にされてコードで縛られ、両足首もアンテナ用コードで縛られていたので、その緊縛を解き、同女の体が熱かつたので生き返ると思い、両頬を叩いて人工呼吸をしてみたけれども、前日見たときとは形相が違い、呼吸もせず、猿ぐつわをはずしても顔の形が元に戻らないので、死んでいると思い、被告人の帰つてくるのを待つていた。午后七時ころ被告人が帰つて来たので、「ばあさん死んでいるよ。あれくらい布団をかぶせれば死ぬのが当り前じゃないか。」と言つてやつたが、被告人は格別驚いた風も見せず、その後「どうせやる気でやつたんだ。」とか、戸籍謄本や不動産関係の書類を見ながら、「さんざん悪いことをしたんだから、死んで当り前だ。」などと放言していた。被告人は同夜八時から九時ころの間に前記布団を片付けていたが、その後死体は押入れの中に入れたと話していた。同夜九時ころ被告人がどこかに出ようというので一緒に外出し、酒を飲んで午后一二時ころ帰つて来たが、殆ど眠れなかつた。翌八日朝八時ころ台所の隣りの部室で被告人から「ここで最初やつたんだ。洩れてる跡がわかるか。」と言われたので、見ると畳の上に小便の染みのような跡があつた。被告人は「大分殴つた。それで『殺して』というから、殺してやつたんだ。」とも話していた。その後二人で食事に外出し、午后一時か二時ころ再びＡ方に戻つたが、兄Ｄから電話がかかつて来たので、被告人に気づかれないように、被告人が台所に行つている間に、「何で俺がこんな目にあわなきやいけないんだ。殺人事件に巻き込まれたんだぞ。」と訴えると、「すぐ近くの喫茶店に行つて、もつとくわしく電話しろ。」という返事であつたので、一緒について来ようとする被告人から逃げるようにして近くの喫茶店に行き、電話で兄Ｄにくわしく話したところ、「すぐ近くの交番に行くんだ。」と言われたので、交番に赴くべく喫茶店を出たが、交番に行く途中でパトカーに出会い、警察官に一部始終を話したが、その時刻は午后三時すぎであつたというのである。
そこでＥの右証言の信憑性について検討すべきところ、所論も指摘しているように、右証言にあらわれた同人の行動には他人に不審の念を起こさせるような筋が一部に存在することは否定できない。しかし、同人は、それらの点について、Ａの死体を発見したとき直ちに警察へ連絡しなかつたのは、被告人が兄Ｄの友人なので、自首させるのが良いと考えたからである。また、一月七日の夜Ａ方の下宿人が帰つて来たとき、家の中に入れないで追払つた事実があるが、これは被告人が食事から帰つて来た直後であつたので、他人のいないところで被告人に自首するよう説得する考えでしたことであると証言しているのであつて、前記不審は右説明によつて一応払拭するに足りるというべきである。