以上の次第で、原告の請求は、いずれも理由がないから棄却することとし、行訴法七条、民訴法八九条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判官　古崎慶長　小田耕治　西田眞基）
目録
第一　法人税等
（一）　破産者岡崎染工株式会社（以下岡崎染工という）の昭和五四年九月一日より昭和五五年八月三一日までの清算事業年度（以下本清算事業年度という）の申告予納法人税（七三一五万八九〇〇円）ただし、中京税務署長の昭和五六年二月二七日付更正決定により更正後のもの（九六六八万五三〇〇円）（二）　中京税務署長の昭和五六年二月二七日付賦課決定による過少申告加算税
（一一七万六三〇〇円）
第二　府民税等
（一）　岡崎染工の本清算事業年度の申告法人府民税（四五七万二四二〇円）ただし、京都府中京府税事務所長の昭和五六年四月一〇日付更正決定により更正後のも
の（六〇三万一〇九〇円）
（二）　岡崎染工の本清算事業年度申告予納事業税（一九二七万三六八〇円）
第三　市民税
岡崎染工の本清算事業年度の申告法人市民税（一〇七〇万三五四〇円）ただし、京都市中京区長の昭和五六年六月三〇日付更正決定により更正後のもの（一四一一万四九五〇円）
別紙一　（原告の主張その一）
四、本件租税債権が、財団債権に該らぬ理由要旨。
破産宣告後の原因に基く租税債権のうち、財団債権に該る範囲については、最高裁判所の判例がある（最高裁第三小法廷昭和四三年一〇月八日判決、民集二二巻一〇号二〇九三頁以下）。
この判例は、破産者が個人であり、所得税に関するものであるが、破産法第四七条二号但書の解釈を示したうえ、所得税は財団債権に該らない旨を判示するものであるので、広く租税債権全般につき、財団債権に該るか否かを決する基準を示すものと評価すべきものである。
右判例は、「破産法四七条二号が、国税徴収法または国税徴収の例によつて徴収することのできる請求権で破産宣告後の原因に基くもののうち、「破産財団ニ関シテ生シタルモノ」に限つて財団債権とした趣旨は、それが破産債権者にとつて共益的な支出であることにあるものと解すべく、従つて、その「破産財団ニ関シテ生シタル」請求権とは、破産財団を構成する各個の財産の所有の事実に基づいて課せられ、あるいはそれら各個の財産のそれぞれの収益そのものに対して課せられる租税その他破産財団の管理上当然その経費と認められる公租公課のごときを指すものと解するのを相当とする。」と、基本的な基準、即ち、破産法四七条二号但書の解釈を示したうえ、所得税は、「一歴年内における各個人の財産、事業、勤労等による各種の所得を総合一本化した個人の総所得金額について、個人的事由による諸控除を行つたうえ、これに対応する累進税率の適用によつて総合的な担税力に適合した課税を行うことを目的とした租税であつて・・・・・・その課税の対象は・・・・・・破産者個人について存する前叙の総所得金額という抽象的な金額なのである。このように、所得税は、破産財団に関して生じた請求権とは認めがたい」とした。
注目すべきことは、上告人（熊本国税局長）が、破産者が個人で、その財産が破産財団に属するものと、自由財産に属するものに分かれる場合においても、所得税は破産財団からの所得に対する部分と、自由財産からの所得に対する部分とに区分することが可能で、破産財団からの所得に対する所得税部分は財団債権とみるべきであり、特にこのケースでは、所得は破産財団に属する財産の処分による譲渡所得のみであるから財団債権に該ると主張したのに対し、「その総所得金額が破産財団に属する財産によるものと、自由財産によるものとに基いて算定される場合においても、」前記の通り、所得税の課税対象は、総所得金額という抽象的な金額であることを理由に、基本的基準に照し、所得税は財団債権に該らないと判示し、上告を却けている点である。
右判例は、破産宣告後発生した租税債権の財団債権該当の基本的基準を示したことに加え、破産宣告後の所得税は、課税対象である所得の発生源が破産財団による部分と、自由財産による部分に区分できるか否かを問わず、課税対象が総所得金額という抽象的なものである以上、財団債権に該らないことを、明確に示したものである。
即ち、破産宣告後の原因に基く租税債権全般について、如何なるものが財団債権に該るかの一般的基準を示し、更に所得を課税対象とする租税債権について、その一般的基準の適用によつて、財団債権に該らないことを明確に示したものである。破産法第四七条の財団債権は、政策的配慮によるもの（二号本文、九号）もあるが、その余はすべて破産手続の共益的費用、経費であり、優先的支出が、本来、当然のものである。右判例は、破産宣告後の原因に基く公租公課についても、社会通念上、経費とみるべき範囲をもつて財団債権とするもので、正当である。租税債権の財団債権に該る範囲を広く解する場合、当面、国、公共団体の収入は確保されるが、反面、破産債権者に損失を与え、広く国民の経済的基盤をゆるがし、結果的に税収を減ずるに至ることを考えれば、右判例が画した租税債権の財団債権該当の範囲は、国民経済的にも、極めて妥当である。
五、右最高裁判所判例の示す基準に照し、本件各租税債権が財団債権に該らないことは明らかである。以下各租税につき要点を述べる。
（一）　法人税は、判例のケースの所得税と同じく総所得金額を課税対象とするものであり、破産宣告後発生した法人税が財団債権に該らないことについては、判例の判示を全て援用することができる。
（二）　法人府民税は、法人が、当該府（本件の場合京都府）に事業所を有する事実を課税対象とするものである。事業所は破産財団が全く存しない場合でも存在するものであり、破産財団と本質的に無関係であり、破産宣告後の法人府民税が財団債権に該らないことは明らかである。
（三）　法人事業税は、法人の事業乃至事業所得を課税対象とするもので、法人税と同じく、破産宣告後の法人事業税は財団債権に該らない。（四）　法人市民税は、法人が当該市（本件の場合京都市）に事業所を有する事実を課税対象とするもので、法人府民税と同じ理由で、破産宣告後の法人市民税は財団債権に該らない。
以上の理は、更正部分についても全て同じである。


六、法人税については、租税特別措置法（以下措置法という）六三条により、土地譲渡にかかる譲渡所得金額に一定税率（現行二〇パーセント）を乗じて算出した金額を加算すべき旨の規定がある。右加算部分を俗に土地重課税というが、分離課税ではなく、法人税の一部をなすものである。本件法人税も土地譲渡益が存在するので、右加算部分を含んでいる。法人税全体は、財団債権に該らないとしても、右加算部分に限り、財団債権に該るという見解もあるので、それについての原告の主張を明らかにする。
原告は、以下の理由で、この加算部分も財団債権に該らないと思料する。（一）　基本的には、租税債権が、財団債権に該るか否かは、破産法四七条二号の規定の仕方からみて、その租税債権全体についてみるべきであり、その一部が財団債権に該るか否かを議論するのは失当である。
（二）　この加算は、個々の土地の譲渡益についてなされるのでなく、一事業年度中になされたすべての土地譲渡について、個々に生じる譲渡益、譲渡損を集計し、＋、－の結果＋となつた場合に、それに一定税率（二〇パーセント）を乗じた額を加算するものである。
例えば、Ａ、Ｂ二つの土地の譲渡について、Ａについて一〇〇万円の譲渡益があり、Ｂについて三〇万円の譲渡損があれば、一〇〇万円から三〇万円を差引いた七〇万円の二〇パーセント一四万円が加算されるのである。従つて、破産財団の個々の土地の譲渡益に課されるものでなく、前記判例の表現を借りれば、その課税の対象は、破産財団を構成する個々の土地の収益ではなく、それと別個の土地譲渡益という抽象的な金額である。
前記判例の示す基準に照し、財団債権に該らないことは明らかである。（三）　土地重課は、破産者が法人の場合にのみ課せられ、個人の場合には課せられない（所得税法九条一項一〇号参照）。このように破産者が法人であるか、個人であるかによつて、課税されるか否かが分かれるものは、破産財団の管理上当然の経費、あるいは破産債権者にとつて共益的支出とは到底みられない。（四）　土地重課制度は、昭和四〇年代、特にその後半の土地の将来の値上りを見込んだ買占め、同じ理由による土地の供給不足、土地価格の異常な高騰、土地処分者の不相当な利得といつた社会的不公正な事態が生じたのに対処するため、土地の譲渡益につき、法人税を加重することとし、措置法第六三条として制定され、昭和四八年四月一二日施行、原則として翌四九年四月一日から実施する（同法附則一四条）こととし、その間の土地供給増大を期待し、実施後は土地処分者の不相当な利得を、国及び地方公共団体が法人税、府・市民税として吸収することにより社会的公正をはかり、併せて過剰な土地投機、地価の高騰を防止しようとする目的にでたものである。
右の通り、土地重課制度は、特定の時期の異常な社会情況の是正を目的とする政策にでたものであり、破産手続上の共益的費用、あるいは経費という性格をもつものでない。又、土地重課部分を財団債権とするときは、破産債権者の配当を減少する結果をまねくだけで、右制度の目的である土地処分者から不相当な利得を吸収し、社会的公正をはかるという結果は全く期待しえない。
土地重課の制度目的に照しても、それを財団債権とすることは失当である。（五）　土地重課部分を財団債権としたときは、破産財団に属する土地について、高額の別除権が存する場合（現実には極めて多い）応々にして、土地の処分により、一般破産債権者に対する配当源資を却つて減少させるという極めて不当な結果をまねく。
例えば、破産財団を構成する土地の時価を一〇億円、取得価格を三億円、別除権の被担保債権額を九億五千万円とし、取得後五年目に右時価で処分したとする。売得金一〇億円のうち九億五千万円は別除権の受戻に必要であり、のこり、五千万円が一応破産財団に入るが、右土地の譲渡益は取得費及び措置法六三条の法定経費を控除し、五億五千万円となり、土地重課はその二〇パーセントの一億一千万円に達する。従つて、一応破産財団に入金した金五千万円全額のほか更に配当源資から六千万円の支出を強いられることになる。破産管理人が右のような結果をおそれ、売却手続をひかえたとしても、別除権の行使で競売されたとき、同様の結果をきたす。
以上の通り、土地重課部分に限つて財団債権とみるべきであるとする解釈は、法理上、及び、実質的な理由の両面から失当である。
別紙二（原告の主張その二）
一、被告国の答弁書に基く主張に対する反論
（一）　国は、破産法（以下法という）四七条二号の立法趣旨を、租税債権保護にあると主張する。
同号本文は右主張の通りであり、租税債権保護が強すぎるとの批判さえあることは周知の通りである。しかし、同号但書は租税債権保護の範囲を限定するものであり、破産手続における関係者（租税債権者、破産債権者、破産者等）の利害の調和が立法趣旨であると解すべきである。従つて、同但書の「破産財団ニ関シテ生シタ」公租公課とは、文理的には、広狭いずれにも解しうるものであるが、法の他の条項との整合性を配慮し、関係者の利害の調和がえられる意義に解するのが正当である。
（二）　国は、法人税は、法人の財産所有の事実ないし財産からの収益に対して課されるものであることを理由に、法四七条二号但書の租税債権に該るというが、まず、右所論の法人税が法人の財産所有の事実に対して課されるという部分は明らかに誤つているし（法人税は財産所有の事実に課されるものでない）、又財産からの収益に課される、と述べる部分も、法人税が財産からの収益のみに課されるものでなく、財産処分による譲渡益、財産とは無関係な労務提供による収益等、法人の活動による法人の総所得金額に対して課されるものであることを看過しており失当である。
右国の所論は、法人税を最高裁判例（昭四三・一〇・八第三小法廷判決）が財団債権としてみとめる範囲にはいるといいたいため、法人税の課税対象を曲げて述べるものであつて首肯しえない。


（三）　破産手続における関係人の利害の調和、他の法条との整合性を配慮するとき、右最高裁判例が述べる通り、法四七条二号但書にいう「破産財団ニ関シテ生シタ」公租公課とは、社会通念上、破産手続における共益的支出と認められる範囲、即ち、破産財団を構成する各個の財産の所有の事実に基いて課せられ（例えば、固定資産税）、あるいはそれら各個の財産のそれぞれからの収益そのものに対して課せられる租税（例えば、利子に対する分離課税）、その他破産財団の管理上、当然その経費と認められる公租公課（例えば、特定の営業に営業税が課される税制下、破産者が当該営業を行う場合において、破産管財人がその営業を継続するときの営業税）の範囲に限定して解するのが正当である。こう解することによつて関係人間の利害の調和がえられ、法上財団債権として優遇される債権が、原則的に、破産財団管理上の共益的費用とされているところと整合する。（四）　国は、破産宣告後の破産者に対する公租公課のなかには破産財産に関して生ずるものと、自由財産に関して生じる公租公課が存し、前者の公租公課については、その課税原因（資産の譲渡による対価、役務提供の対価等）によつて破産財団（債権者全体）が利益をうけるので、その公租公課を破産財団に負担させることに合理性があり、破産財団が負担することになる以上法四七条二号の立法趣旨に従つて財団債権となると主張する。
右の所論は、特定の公租公課を、破産財団に負担させるか、破産者の自由財産に負担させるかの議論としては、一応考えられるものであるが、区分が荒すぎ、住民税の如く、財産と直接関係のない租税、あるいは、法人税、所得税のごとく、財産による所得と共に、労務、サービスによる所得等、財産と無関係な所得をあわせた総所得を課税対象とする租税の存在を無視するもので、不完全な議論である。又、破産財団に負担させるべき公租公課を、直ちに財団債権とする点も失当である。自由財産の存しない法人の場合、すべての公租公課が財団債権ということになり、前記法四七条二号但書の立法趣旨を無視するものである。問題は、破産財団が負担する公租公課のうち、如何なる範囲のものが財団債権として優先的に弁済さるべきかの検討が必要であるのに、国の主張は例に添つて布えんするものというが、右判例は、法四七条二号但書の「破産財団ニ関シテ」という広狭いずれにも解しうる文言を妥当に解釈するため綿密な検討を展開しているのであり、国の所論は、右判例の論旨に添うとはいえず、むしろそれと異質とさえ感じられる。（五）　細かな点であるが、国は、破産財産に関する公租公課の課税原因の例示として「資産の譲渡による対価、役務提供の対価」をあげるが、課税原因の意義が不明であるし、それが如何なる意義で主張されるにしても、破産宣告後の法人税は、本来債務を完済し、資本等を控除したのち、残余財産（清算所得）が存した場合、その清算所得を課税対象とするものであり（本件法人税はその予納で、のちに清算される）、資産の譲渡の対価等を問題にすることに意味はない。又、破産財産に関して生じる公租公課のうちに労務提供の対価を課税原因とするものが含まれるといつている点は、財産と労務は別物であることを看過している。（六）　国は、前記最高裁判例が、破産後の所得税を財団債権に該らないとした理由を、所得税は破産財団に関して生じる所得と、自由財産に関して生じる所得とを、分離、区分せず、全体として課税対象とするところにあると主張するが、理解を誤つている。最高裁判例は、所得税が右の分離、区分をしていないことをもつて財団債権非該当の理由としているのではない。
さきにも述べた通り、最高裁判例は、破産財団を構成する個々の財産の所有の事実、あるいは個々の財産からの収益そのものに課せられる公租公課、その他破産財団の管理上当然の経費と認められる公租会課が、法四七条二号但書による財団債権に該ると財団債権の範囲を確定し、所得税については、分離課税の例外は別として、一歴年中の総所得金額について諸控除の上課せられるものであること、即ち、破産財団を構成する個々の財産と直接には結びつかない総所得金額を課税対象とするものであることを理由に、法四七条二号但書の財団債権に該らないとするものである。最高裁判例が、所得税は各種所得を総合一本化した個人の総所得を課税対象とするもので所得源に応じた課税でないとの説示に続き、「従つて、納税者が破産宣告を受け、その総所得金額が破産財団に属する財産によるものと自由財産によるものとに基いて算定されるような場合においても、その課税の対象は、それらとは別個の破産者個人について存する前叙の総所得金額という抽象的な金額なのである。このように所得税は破産財団に関して生じた請求権とは認めがたい」とするのは、破産宣告後の破産者に対する所得税も、結局所得税の本質である総所得金額という抽象的な（即ち、個々の財産との具体的、直接的関連のない）金額を課税対象とするものであるから、財団債権に該らないとするものである。右判示のうち、「その総所得金額が破産財団に属する財産によるものと自由財産によるものとに基いて算定される場合においても」という部分は、上告理由が、所得を右のように二分することができ、破産財団に属する財産による所得に対する所得税部分は財団債権に該ると主張したのに対し、そのように所得が二つの部分から算定される場合であつても、所得税の課税対象は総所得金額であることを理由に上告を却けるにあたり、上告理由に対する判示である旨を明示したにすぎず、破産財団に関して生じた所得と、自由財産に関して生じた所得を区分しないことをもつて、財団債権に該らない理由とするものではない。
右判例の論旨に従えば、破産宣告後の一歴年中の総所得を課税対象とする清算事業年度予納法人税が財団債権に該らないことは明白である。（七）　国は、法人税が財団債権に該らないとするなら、所得税の場合は自由財産から徴収できるのに法人税の場合は残余財産が生じない限り徴収の途がないので不合理であるとされる。
しかし、右の主張は、所得税の場合、所得税法第九条一〇号国税通則法第二条一〇号により、破産手続による譲渡所得が非課税とされていること、及び、破産宣告後の法人税は、清算所得に対する課税であり、本来残余財産（債務を完済し、資本等を控除後）があつてはじめて課税されるものであることを看過している。破産者が個人の場合に破産手続による譲渡所得、即ち破産財団を構成する財産の処分による所得以外の所得（例えば、給与所得、自由財産の譲渡所得等）について、自由財産から所得税を徴収することは当然のことである。法人の場合に、譲渡所得も含めて課税されるのであるから、予納の段階で財団債権として優先的に徴収するべきであるというのは、破産債権者、破産債権の物的人的保証人等にとつて酷にすぎ、破産者が個人の場合とのバランスを欠き失当である。


一方、国にとつても、一旦徴収したうえ、金利を付して還付することとなるので、互いに手数と、無用の経費を必要とする結果をまねくにすぎない。（八）　国は、Ａ教授の説を引用するが、同教授は具体例として、財団所属の個々の不動産またはこれらからの収益に賦課される税金（分離課税が行なわれる場合を想定されていると解する外ない）や、破産者の営業を継続する場合の営業税（本件では問題にならないが、特定の営業に対し課せられる租税を指される。これは、社会通念上、破産財団の管理上当然その経費と認められるものである）をあげられ、最高裁判例のいうところと一致する。たゞ、同教授が理由付としてのべられるこの種の税金の発生原因が破産債権者の利益に帰するとされる点は、右三種の公租公課の共通的性格を抽象的に述べられたにすぎず、それから逆に「破産債権者の利益に帰する」という意味を広く解したうえで、破産債権者の利益に帰する事由に対する課税を直ちに財団債権に該るとするのは失当である。課税は、破産債権者にとつて不利益であるから、あくまでも、最高裁判例が適格に示した基準に照らし、財団債権に該るか否かの検討を要する。
（五）　国は、法人税のうち、いわゆる土地重課税部分は法人税が財団債権に該らないとしても、財団債権に当ると解すべきであるとする。この所論に対しては、訴状請求の原因第六項（訴状九枚目表八行目以下）に述べたところをもつて反論とするが、所論にかんがみ若干付言する。
１　土地重課部分は、清算所得がなくても、納付しなければならないとするが、法的には租税債権としてのこるというだけのことであり、その租税債権が財団債権に該るか否かは別の問題である。
２　土地重課税の基準である土地譲渡所得金額の計算に際し、破産法人自身に帰属する所得が加算され、あるいは費用が差引かれるものでないことはその通りであるが、そのことが、財団債権に該るか否かの判断基準になるものではない。３　土地重課税は、法人税と別個の分離課税的な制度であるとするが、当らない。いわゆる土地重課税は、法人税の税額算定の一方式であり、法人税と別個の制度でないし、又、個々の土地譲渡益について、計算されるものでなく、全部の土地譲渡の損益を集計し、益が生じたときに法人税の算定上、考慮されるにすぎず、分離課税的という表現は適当でない。
二　被告京都府（以下府という）の所論に対する反論
（一）　府は、原告摘示の最高裁判例が本件各租税債権に関して妥当しないというが、そうではない。たしかに、右判例は、直接には所得税に関するものであるが、既述の通り、法四七条二号但書の解釈を示し、その解釈の一適用として、破産宣告後の所得税が、右但書の財団債権に該らない旨判示するものであるから、全ての公租公課について、右但書の財団債権に該るか否かを判断する場合に判例として妥当するものである。
（二）　府は、本件法人府民税、法人事業税が、法人所得額及び法人税額に基いて算出計算されたものであり、その法人所得は、破産債権者への配当準備の目的、即ち破産債権者の共益目的のため、原告（破産管財人）が破産者に取得させた土地の譲渡所得、違約金収益などの収益からなり、この所得に対しては、税法の定めにより、本件各租税を納付しなければならず、かかる租税納付のための支出は、破産債権者にとつて当然支出すべき経費、共益的支出と認められるから、破産財団に関して生じたもの（財団債権）と認めるべきであると主張する。府の所論は、第一に法人府民税、法人事業税をもつて、法人所得に対する課税であると主張されるものと解されるが、この主張は、後に（五）で述べる通り、法人府民税の課税対象が、法人が府下に事業所を有する事実であること、法人事業税の課税対象が、法人が事業を営むものであることから、当をえないことは明らかである。又、仮りに、これら租税が法人所得に対する課税であつて、税法の定めにより納付すべきものといえるとしても、本件で問題にしていることは、それが財団債権に該るか否かであるが、その点についての府の主張は了解できるものでない。府は、納税義務の存在から、その租税が経費あるいは共益的支出にあたり、従つて財団債権であるとされる如くである。
納税義務があることから直ちにその租税をもつて経費あるいは共益的支出とみることができないことは言うまでもないところであるが、検討の結果においても、本件府民税、事業税が経費あるいは共益費用とみられないことは（五）で述べる通りである。
なお、府の本件各租税が財団債権に該るとされる理由付けをそのまま引用すると、「本件破産者の所有発生の原因たる行為及び所得が全破産債権者に共通して有益なものであり、この共益的な所得をうるために税法上の租税を申告納付することは、いわば破産財団管理上当然支出すべき一種の経費である」といわれる。右所論のうち、破産者の破産財団に帰属する所得が、破産債権者に共通して有益であることはその通りであるが、「この共益的な所得をうるために税法上の租税を申告納付する」といわれるところは理解に苦しむ。現行法上、かかる所得をえるために、申告納付する租税は存在せず、本件各租税も、かかる所得をうるための租税ではない。原告は、右主張部分を前述の通りに一応理解したうえで、反論するものである。又、所論が、破産財団に帰属する所得が破産債権者にとつて共通の利益であることから、その所得に対する課税をもつて、共益的費用あるいは経費にあたるといわれるのであれば、それもおかしい。所得をうるために、それら課税が何ら貢献するものでないから、それら課税をもつて共益費用、経費ということはできない。（三）　府は、所得税の課税対象である総所得金額と、法人税の課税対象である総所得金額は、別異の性格を有するとするが当らない。両者とも、経済的、法的主体である人、又は法人の各種経済活動による損益を集計し、その結果が利益となつた場合、その利益に対し課税されるもので、各々の課税対象である利益（総所得金額）が、個々の財産とは直接に結びついていないことには何らの変りがなく、両者間に性格上の差異はない。原告の援用する最高裁判例は、所得税につき、その課税対象が、個々の財産とは直接的に結びつかない総所得金額であることから、法四七条二号但書の破産財団に関して生じた公租公課に該らないとするもので、法人税の課税対象である法人の利益も、所得税の課税対象と同じ性質のものであるから、法人税についても同じ結論がえられるのである。


（四）　府は、「破産法人の所有に属する破産財団の個々の不動産の譲渡所得（資産たる不動産所有の事実に基づく収益）に対しで課せられる法人税は、破産債権者に対する配当を志向してなされる破産手続遂行上、破産財団にとつて不動産資産の管理並びに処分のための法律上必要にしてしかも破産債権者にとつて共益的で経費的な支出であり、土地重課税とてもこれと別異に考察すべきものはない」と主張される。
右所論の前段、「破産財団の個々の不動産の譲渡所得に対して課せられる法人税」というものは現行法上存在しない。又、不動産の譲渡所得を、不動産所有の事実に基く収益といわれる点も当をえない。更に、法人税をもつて、破産債権者にとつて共益的で経費的支出であるとされる点も争う。法人税は、破産債権者にとつて、何らの利益も与えないもので、共益的、経費的とみる余地はない。（五）　府は、事業税は事業者の「事業という事実」を課税対象、道府県民税及び市町村民税は当該道府県内又は市町村内にある「事務所又は事業所」の存在という事実を課税対象とする租税であるところ、事業者が破産者となつても、その事業及びその事務所、又は事業所もともに破産手続の法律上存在しており、これらの租税は破産手続進行のため破産債権者にとつて共益的で経費的な支出であるとされるが、争う。事業者が破産した場合、営業継続の許可のもとに営業を継続するという特別の場合を除き、事業は事実上、廃止され、事務所又は事業所も名目上のものになつてしまい、破産者あるいは破産債権者に対し、何らかの利益をもたらすものではなくなつている。従つて、右租税はいずれも、破産者、破産債権者にとつて、共益費用あるいは経費とみることのできないものであり、かかる租税債権をもつて財団債権として優先的に弁済をなす理由は、規定上も、又、実質的にも全くない。
三、被告京都市（以下市という）の主張に対する反論
（一）　市は、原告の摘示する最高裁判例を本件に援用することは不適切であるとされるが、この点については、既述二、（一）でのべたところをもつて反論とする。
（二）　市は、本件清算事業年度中に、原告によつて売却された土地が破産財団を構成する財産であり、その売却による（収益）租税は破産財団に関して生じたものだから、本件各租税は財団債権であると主張するが、本件各租税は、土地の売却行為、あるいは土地売却による収益そのものに課税するものでないので右主張は当らない。又、土地売却益に対する課税が直ちに財団債権に該るわけでもない。四、本件各租税についての法律関係は以下の通りである。本件法人税、事業税は、予納であり、府市民税は形式的には予納でないが、清算所得の有無により、結果的に清算されることになつている。従つて、本件各租税を財団債権であるとしてみても、結局還付の手間と、利息を付する出費が生ずるだけのことになる。
別紙三（被告国の主）
被告の主張
原告は、訴状の別紙目録第一記載の租税債権は最高裁昭和四三年一〇月八日第三小法廷判決・民集二二巻一〇号二〇九三ページの類推適用によつて財団債権に当たらないと主張するが、右主張は次のとおり失当である。
一　右最高裁判決が所得税を財団債権と認めなかつた理由は、破産法四七条二号にいう「破産財団に関して生じたる請求権」とは破産財団を構成する各個の財産の所有の事実に基づいて課せられ、あるいはそれら各個の財産のそれぞれからの収益そのものに対して課せられる租税その他破産財団の管理上当然その経費と認められる公租公課のごときを指すものと解されるところ、所得税は例外的に分離課税の認められている特殊な所得を除いて、一歴年内における各個人の各種の所得を総合一本化した総所得金額について、個人的事由による諸控除を行つた上課税することを目的とした租税であり、また、たとえ破産者の総所得金額が破産財団に属する財産によるものと自由財産によるものとに基づいて算定されるような場合でも、課税対象はそれらとは別個の破産者個人について存する総所得金額という抽象的な金額をもつて課されるものであつて、所得源に応じて課税するものでない租税だからである。
ところが、法人税は、右所得税にみられるような人的要素を持たない税であつて、法人（破産の場合は破産財団たる破産法人の財産の所有の事実ないし財産からの収益に対して課すものであるから、破産法四七条二号の原則どおり財団債権に該当する。このことを破産法四七条二号の立法趣旨及び同立法趣旨を踏まえた右最高裁判決の要旨に添つて布衍するならば以下のとおりである。１　すなわち、破産法四七条二号は、租税債権保護の立法趣旨で原則としてすべての租税債権を財団債権としたのであるが、破産宣告後の破産者に対する公租公課のなかには破産財産に関して生じる公租公課と自由財産に関して生じる会租公課が存し、前者の公租公課についてはその課税原因（資産の譲渡による対価、役務提供の対価等）によつて破産財団（債権者全体）が利益を受けるのでその公租公課を破産財団に負担させることに合理性があるが（そして、破産財団が負担することになる以上、破産法四七条二号の立法趣旨に従つて財団債権となる。）、後者の公租公課については当該課税原因によつて破産財団（債権者全体）は何らの利益を受けないのでその公租公課を破産財団（債権者全体）に負担させることには合理性がないところから（したがつて、自由財産及び破産手続の残余財産から徴収することになる。）、後者の公租公課を財団債権より除外するため、「破産宣告後ノ原因ニ基ク請求権ハ破産財団ニ関シテ生シタルモノニ限ル」とのただし書を規定したのである。


２　そして、前記最高裁判決も右立法趣旨を踏まえた上、所得税は破産財団に関して生じる所得と自由財産に関して生じる所得とを分離・区分せず全体として課税するようになつているので、「破産財団ニ関シテ生シタルモノ」に該当しないと判断したのである。このことは、右判決が、「所得源に応じて課税するようなことは・・・・・・所得税の予定しないところであ」り、「納税者・・・・・・の総所得金額が破産財団に属する財産によるものと自由財産によるものとに基づいて算定されるような場合においても、その課税の対象は、それらとは別個の破産者個人について存する・・・・・・総所得金額」とされているからであると判示しているところから明らかである。また、右趣旨は、右最高裁判決の原審である福岡高裁昭和三八年九月三〇日判決・民集二二巻一〇号二一一八ページにおいて明確である。３　このように、破産者が個人の場合には破産財団に属する財産によるものと、破産後の給与収入等破産財団以外に破産者個人に帰属する自由財産が存するが、破産者が法人の場合には当該法人は解散し、破産手続において存するのみで自由財産が存在することは考えられず、破産財団とは別個に破産法人自身に帰属する所得はあり得ない。
また、このことから、法人税が財団債権に当たらないとされるなら、所得税の場合は自由財産から徴収できるのに、法人税の場合は奇跡的に破産手続に残余財産が生じない限り徴収の途がない（破産法一五条に該当しないので破産債権にもならない。）という不合理が生ずるが、このような不合理が生ずる解釈を原告が主張するのは、破産者が個人の場合破産宣告後の課税原因によつて取得された財産は自由財産に属するものと破産財団に属するものとがあるが、法人が破産者の場合、右取得財産はすべて破産財団に属するという実質を見ていないからである。その上、所得税の場合は、破産者の個人的事由に基づく諸控除が存するが、法人税の場合は破産手続上の費用及び破産財団に財産が帰属することによつて費用と認められるもの等破産財団に関して発生するもののみが費用と認められ、破産財団とは別個に破産法人自身の事由による控除は存しない。
４　以上から明らかなように、法人破産の場合は、自由財産が存せず、法人税の課税原因による所得はすべて破産財団に帰属して総債権者の利益に帰するので、法人税は前記最高裁判決のいう「破産財団の管理上当然その経費と認められる公祖公課」に該当し、財団債権となるのである（中田・破産法一四〇ページには、税金の発生原因が破産債権者の利益に帰するような破産宣告後の税金は財団債権となり、その立法理由に妥当性がある旨記載されており、また、破産者の営業を継続する場合の営業税も財団債権になると記載されている。）。
二　以上述べたように法人税は財団債権に該当するのであるが、仮に一般的に法人税が財団債権に当たらないとされても、本件法人税はいわゆる土地重加税が含まれており、次のとおり少なくとも土地重課税に相当する法人税は財団債権に当たるものと解すべきである。
１　土地重課税は、土地譲渡に係る譲渡所得金額に一定税率を乗じて算出する租税であつて（租税特別措置法六三条）、清算確定申告において清算所得が存しない場合であつてもなお納付しなければならないものである。２　右の譲渡所得金額の計算に際して破産法人自身に帰属する所得が加算され、あるいは費用が差し引かれるものではない。
３　以上のことから、土地重課税は一般の法人税とは別個の分離課税的な制度を取り入れたものである。
別紙四（被告京都府の主張）
（一）　原告摘示の最高裁判所判例が判示するところは、これを「広く租税債権全般につき財団債権に該るか否かを決する基準を示すものと評価すべきものである」とする原告の主張は正当でない。
何故なら右判決は改正前（右判例を契機に改正されたと認められる）の所得税法の解釈に関するものであつて、原告主張の法人税及びその法人税額にもとづいて算定して豫納申告した本件法人府民税（更正決定の分を含む、以下でも同じ）並に法人事業税に関しては妥当するものではないからである。
（二）　なるほど右判例には、原告も引用するとおり、破産法第四七条第二号但書の解釈が示されている。
しかし右判例が「破産法第四七条第二号」の解釈として判示するところ、すなわち「破産法第四七条第二号が、国税徴収法または国税徴収の例によつて徴収することのできる請求権で破産宣告後の原因に基くもののうち、「破産財団ニ関シテ生ジタルモノ」に限つて財団債権とした趣旨は、それが破産債権者にとつて共益的な支出であることにあるものと解すべく、従つて、その「破産財団ニ関シテ生ジタル」請求権とは、破産財団を構成する各個の財産の所有の事実に基いて課せられ、あるいはそれら各個の財産のそれぞれからの収益そのものに対して課せられる租税その他破産財団の管理上当然その経費と認められる公租公課のごときを指すものと解するのを相当とする」と判示しておる判旨に従えば、却つて、原告が地方税法第五三条第二項により申告をした法人税割額及び均等割額の法人府民税及び同法第七二条の二九第一項により申告した事業税こそは正に右判旨に適合する財団債権に該ると認められるのである。
何故なら原告の申告にかかる本件法人府民税及びその税額並に法人事業税及びその税額は、地方税法の定めるところにより、原告主張の法人所得額及び法人税額に基いて算出計算せられたものであり、その法人所得なるものは原告が本件破産宣告後破産手続遂行上破産債権者への配当準備の目的、すなわち破産債権者の共益目的のため原告が管理する破産財団を構成する個々の財産である破産者所有の土地を譲渡して破産者に取得させた譲渡所得並に同様の目的で同様の財産である破産者所有の土地については締結した譲渡契約にもとづいて破産者に取得させた違約金収益、その他預金利益等から成り立つておるものであるところ、破産者がこのような所得を得てこれを破産財団に帰属させるためには、税法の定めるところによつて、原告主張の法人税のみでなく、原告の申告にかかる本件法人府民税並に法人事業税などを納付しなければならないわけであるから本件各租税債権は正に破産宣告後の土地譲渡又は土地譲渡契約の違約を原因とする所得に関連し発生成立したものではあるが、その所得発生の原因たる行為及び所得たるやそれは全破産債権者に共通して有益なものであり、この共益的な所得を得るために税法上の租税を申告納付することは謂わば破産財団管理上当然支出すべき一種の経費であつてかかる経費の支出は破産債権者にとつての共益的支出と認められるから、これを破産財団に関して生じたものと認めるべきであるからである。
（三）　かくて原告の申告にかかる各租税債権が破産法第四七条第二号にもとづき財団債権に該ることは明らかである。


（四）　原告は、前示判例は「破産宣告後発生した租税債権の財団債権該当の基本的基準を示したことに加え、破産宣告後の所得税は、課税対象である所得の発生源が破産財団による部分と自由財産による部分に区分できるか否かを問わず、課税対象が総所得金額という抽象的なものである以上財団債権に該らないことを明確に示したものである」「即ち、破産宣告後の原因に基く租税債権全般について、如何なるものが財団債権に該るかの一般的基準を示し、更に所得を課税対象とする租税債権について、その一般的基準の適用によつて財団債権に該らないことを明確に示したものである」（傍点は当訴訟代理人がこれを附した）と主張しておるのである。（１）　しかし原告の右主張は右判例の判旨から逸脱した主張であつて誤ではあるまいか。
何故なら右判例は、破産宣告後の原因に基く所得税法に定める所得税の財団債権該当の成否を論ずるについて、所得一般を取上げて論じておるのではなく、唯所得税法に定める所得についてのみ論及しておるのであつて、本件におけるが如き破産宣告後の原因に基く法人税法の定める所得その他の所得一般について論及しておるのではないからであり、また後述するとおり前述の基本的基準の適用においても所得税の課税対象たる所得と法人税の課税対象たる所得とを同一視することはできないからである。
（２）　ここで右判例が何故破産宣告後の原因に基く所得税を「破産財団に関して生じた請求権」即ち財団債権に該当すると認めがたいとしたかの理由について検討すると、同判例では「所得税は、例外的に分離課税の認められる特殊な所得は別として、一歴年内における各個人の財産、事業、勤労等による各種の所得を総合一本化した個人の総所得金額について、個人的事由による諸控除を行つたうえ、これに対応する累進税率の適用によつて総合的な担税力に適合した課税を行うことを目的とした租税であつて、所得源に応じて課税するようなことは、別段の定めのないかぎり、所得税法の豫定しないところである。従つて、納税者が破産宣告を受け、その総所得金額が破産財団に属する財産によるものと自由財産によるものとに基づいて算定されるような場合においても、その課税の対象は、それらとは別個の破産者個人について存する前叙の総所得金額という抽象的な金額である」（傍点は当訴訟代理人がこれを附した）と説示しておるのであり、かつそれだけのことである。それ故右判例の右判旨の意味するところは所得税の課税対象たる所得のことについてであり、かつその重要点は「従つて、納税者が破産宣告を受け、その総所得金額が破産財団に属する財産によるものと自由財産によるものとに基づいて算定されるような場合においても、その課税対象は、それらとは別個の破産者個人について存する前叙の総所得金額という抽象的な金額である」と判示しておるところにあると言わねばならない。
ところが右引用文言に「前叙の総所得金額という抽象的な金額である」とある「抽象的な」ということの意味はたやすく理解できないものがあり、われわれをして或は誤解を生ぜしめるおそれがあるのではあるまいか。
（い）　現に原告は右の「抽象的なもの」と言われておるものは、例えば破産法人の破産財団に属する個々の不動産を売却した場合に取得価額と売却価額との差引によつて計出した差益損を加減して算出して得た所得（益金）額こそがその破産法人の総所得金額になるのであるから、このような総所得金額はその個々のうちのどの不動産による譲渡所得であるかを具体的に意味する金額ではないことになり、その意味でどの不動産による所得かが分らない「抽象的な金額」になると理解し、そのように主張しておるものの如くである（訴状の「請求の原因」の六の項での原告の主張参照）。
（ろ）しかし、もし原告の主張に対する被告の右理解にして誤がないとすれば右判例が「抽象的な金額」と言つておる「抽象的な」ということの意味は、原告が主張するような意味ではなく、原告の右主張は誤りであると言わねばならない。すなわち右判例に言う「抽象的な」ということの意味は、法人でない破産者（個人）につき破産宣告後の原因にもとづき発生した所得税法に定める所得は、それが破産財団に属する財産によるものであるか、自由財産によるものであるかを区別せずに各種所得を総合一本化して破産者個人の総所得金額を計出し、しかもその総所得金額から所得税法所定の個人的事由による諸控除を行うて得た金額、即ち課税所得金額に対応した累進税率を適用して算出した所得税を課税するのであるから、破産者個人の総所得金額は、もともと所得税法に定める破産者個人の個人的事由による諸控除を行う前から、その法的性質は個々の財産による所得という個々の財産の所有の事実に即して課税される物的税の課税対象となる性質を有せず、却つて破産者個人に一身専属する総合的な所得という破産者個人の一般財産に即して課税される人的税の課税対象となる性質を有するものであり、この意味でこの総所得金額は個々の所得を生じた個々の財産から切り離されて抽象的に存在するものであると謂うておるものと理解されるのである。
（は）　かくの如く解してこそ、破産宣告後の原因にもとづきて生じた総所得金額を課税対象として破産者個人に課税せられる所得税を破産債権者にとつて共益的支出であると認める余地はなく、またそれを破産財団の管理上当然その経費と認める理由もないのである。
右判例が所得税は破産財団に関して生じた請求権と認めがたいとしておる理由を正解するためには、右の如き理解に立たねばならないのである。（３）　叙上のとおりであるから、本件の如き破産法人の所得に対し法人税法にもとづいて課せられる法人税、延いては本件法人府民税、法人事業税等と破産法第四七条第二号との関係を右判例における所得税と破産法第四七条第二号との関係と同一に論ずることはできないのである。
何故なら破産宣告後の原因にもとづく破産法人の法人税法に定める法人所得は、破産宣告後であつても破産財団に属する個々の財産の原価を基とした損益計算によつて得られる各所得の総合的集計ではあるけれども、その総所得金額が破産財団に属する個々の財産に即して（物的に或は破産者との人的関連なしに）発生した所得であることの性質には何らの変化（抽象化）も起らず、この意味では、法人税の課税対象となる総所得金額が、破産者本人について存する特別の（人的な）事由によつて抽象化されることはないからである。
（４）　従つて、原告主張の法人税、法人府民税、法人事業税、法人市民税が右判例に言う破産財団を構成する各個の財産の所有の事実にもとづいて課せられる租税、あるいはそれらの各個の財産のそれぞれからの収益そのものに対して課せられる租税、その他破産財団の管理上当然その経費と認められる公租公課に該当し、破産財団に関して生じた財団債権に該ることは明らかである。
けだし、


○　主文
一　控訴人の控訴および被控訴人の附帯控訴に基づき、原判決（昭和五三年六月二一日付更正決定を含む。）を左のとおり変更する。
二　被控訴人は控訴人に対し、金一四、九四四、四二一円およびこれに対する昭和四二年一二月二九日から完済に至るまで年五分の割合による金員の支払をせよ。三　控訴人のその余の金員請求（当審における拡張請求を含む。）を棄却する。四　控訴人の裁決変更の訴を却下する。
五　訴訟費用は第一、二審を通じてこれを五分し、その四を控訴人の、その余を被控訴人の各負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた判決
（控訴人）
一　控訴の趣旨（請求の拡張を含む。）
１　原判決を左のとおり変更する。
２　愛知県収用委員会が昭和四二年一二月二〇日付でなした控訴人の本件土地占用許可の取消に伴う損失補償額を金七、六三三、六九九円とする裁決を金五二、六七六、四三七円と変更する。
３　被控訴人は控訴人に対し、金四五、〇四二、七三八円月よびこれに対する昭和四二年一二月二九日から完済に至るまで年五分の割合による金員の支払をせよ。４　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。５　第３項につき仮執行の宣言。
二　附帯控訴の趣旨に対する答弁
本件附帯控訴を棄却する。
（被控訴人）
一　控訴の趣旨に対する答弁
１　本件控訴及び当番における拡張請求を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
３　仮執行免脱の宣言。
二　附帯控訴の趣旨
１　原判決中、被控訴人敗訴の部分を取消す。
２　控訴人の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。
第二　当事者双方の主張及び証拠の関係
次に記載するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（但し、原判決四枚目表末行に「土地収用法」とある次に「（昭和二六年法律第二一九号。但し、昭和四二年法律第七四号による改正前のもの。以下同じ。）」と挿入し、同一一枚目表五行目に「同三３」とあるを「同三４」と訂正する。）。なお、以下においては、法令等につき、左記のような略語を用いることとする。○　河川法（明治二九年法律第七一号。昭和四〇年四月一日廃止）→旧河州法○　河川法施行規程（明治二九年勅令第二三六号。
右と同時廃止）→旧河川法施行規程
○　明治三五年三月二八日土甲一三号各地方長官宛土木局長通牒（乙第三一号証）
→明治三五年土木局長通牒
○　土地収用法（昭和二六年法律第二一九号。但し、昭和四二年法律第七四号による改正前のもの。）→土地収用法
（一）　公共用地の取得に伴う損失補償基準要綱（昭和三七年六月一九日閣議決定）（乙第五八号証）→一般補償基準
○　建設省の直轄の公共事業の施行に伴う損失補償基準（昭和三八年三月二〇日建設省訓第五号）（乙第六〇号証）→建設省補償基準
○　公共事業の施行に伴う公共補償基準要綱（昭和四二年二月二一日閣議決定）
（乙第三二号証）→公共事業補償基準
○　なお、以下において「堤防」とは、本件輪中堤の環状堤部分のうち、その西側の占用許可取消の対象部分（別紙略図－１以下単に「略図」という－Ｃの部分）を指すのを本則とするが、広義には、右環状堤の全体、或いは環状堤全体と突出堤全体を合わせた輪中堤そのものを指すこともある。
一　控訴人の当審における主張
１　堤訪（略図Ｃ部分）敷地の補償金額について
控訴人は、右につき、原審において、（一）昭和三九年七月地元民と被控訴人の間で＜地名略＞地区の田畑が坪当り一、三〇〇円で取引されていること、（二）昭和四〇年一月控訴人と被控訴人の間で本件提防同様の公共施設である＜地名略＞地区の用排水施設の敷地（略図参照）が坪当り二、五〇〇円で取引されていること、（三）昭和四三年一二月本件＜地名略＞地区に近接する三重県＜地名略＞地区の土地が坪当り五、〇〇〇円で取引されていること等を根拠にして、右価格を坪当り三、〇〇〇円と主張したが、右（三）の事例の所在地は原判決が誤認したよりは北方、即ち本件＜地名略＞地区に近いのであるから、右（三）の事例も充分考慮に入れられるべきである。
ところで、その後昭和五三年一二月、水資源開発公団が本件＜地名略＞地区の田などを坪当り二一、四五〇円で買収したが、この事例は、公共機関と私人間の取引であること、右の額には近傍の前記＜地名略＞地区の取引価格も織り込まれていると推認されることから、これと、前記三取引のうち＜地名略＞地区を除いた＜地名略＞地区内の二取引とを比較することにより、本件＜地名略＞地区の地価の確実な動向を見定めることかできる。よつて、次の諸点を考慮しつつ、本件裁決時の堤防敷地の価格を算定すると、別表のとおりである。即ち、数年間にわたる地価の上昇について検討する方法としては、毎年ほぼ同額ずつ変動する定額法と毎年ほぼ同率で変動する定率法とがあるが、双方で算定し、それを平均したちのがより実勢に近いものと考える。又、昭和三九年の取引と昭和五三年の取引事例は同種土地の取引であるが、昭和四〇年の用排水施設敷地と昭和五三年の田畑の取引とは土地の種別が違うので、後者については同種土地に換算するため三〇パーセ冫トの減額をした。そして、右試算によると、本件裁決時たる昭和四二年一二月現在における本件＜地名略＞地区の堤防敷地の価格は西、三八〇円、農地価格は四、三〇〇円となり、更に後者に三〇パーセントの減額を施しても三、〇一〇円となり、いずれにしても本件請求額三、〇〇〇円を上廻ることになるのである。なお、右請求額には充たないが、不動産鑑定士Ａが本件堤防敷地の補償金額を坪当り二、八三三円としていること（甲第五〇号証）も考慮されるべきである。


以上に対し、被控訴人は、まず（一）原判決別表（一）などのように昭和三八年三月に三重県＜地名略＞の堤防敷地を坪当たり二〇〇円で買収したと称し、これに時点修正等を加えると坪当たり二四七円になると主張する。しかし、右事例地はいすれも偶然地目が堤敷となつているだけで、大部分の現況は宅地、田畑や雑種地であつたものと推定されるのみならず、その大部分について廃川敷地が代替地として交付されており、このような代替地提供の事情が織り込まれた買収価格は通常の取引価格とはいえず、又、仮に堤防敷地としても、右はいずれも何処にどういう状況であたつたかも不明のものであつて、形式上その所有権移転登記をなす必要から、いわゆる「はんつき料」として前記金員が支払われたものと推定される（原審において、控訴人は右土地の位置、形状を明らかにするよう釈明を求めたが、今日まで明らかにされていない。このように位置、形状も明らかでないものは、本件堤防敷地の補償額算定についての適切な取引事例たりえない。）。又、（二）昭和四〇年一月＜地名略＞地区の山林、原野を坪当り三〇〇円及び二七五円で控訴人から買収したと称し、右三〇〇円に価格変動率一・〇四八を乗ずると坪当り三一四円になると主張する。しかしながら、右買収は、当時たまたま控訴人所有名義の山林、原野が登記簿に発見され、その現地は何処にあるかも判明しなかつたが、登記整理上この所有名義を被控訴人に移す必要があるとして、その際いわゆる「はんつき料」として右の額を控訴人が受取つたに過ぎないもので、このような実態のもとての買収価格は本件堤防敷地の補償額算定の参考にはならない。更に、（三）昭和三九年から同四〇年にかけて本件＜地名略＞地区において買収された田畑につき、その坪当り一、三〇〇円の買収価格を本件裁決時の期間まで一・二一四の係数で時点修正すると坪当り一、五七八円になるとし、更にこれより私道減価率と同率の八〇パーセントを減価すると坪当り三一五円になると主張する。しかしながら、当時右の用地買収については、売渡者に対し改修工事により生じた廃川敷地を低額で払下げるとの約定がなされ、関係者全員通常価格より相当低い額で買収に応じたものであり、又、＜地名略＞地区の右期間における土地価格上昇率は一・二一四より遥かに大であるし、私道なみの減価率を適用することは堤防の如き公共施設が収益や取引に無関係なことからしても誤つている。いずれにせよ、被控訴人主張の事例はいずれも本件に適切でない。
なお、被控訴人は昭和四〇年一月の控訴人と被控訴人間の用排水施設の敷地の取引につき、同敷地は宅地の形状をしていたとか、宅地として取引をした旨主張するが、事実に反する。右敷地の大部分は、用排水樋管、貯水槽、ポンプアツプ施設、用排水路など、本件堤防と同様、公共的な用排水施設の敷地であり、さればこそ、甲第四〇号証の如き覚書を当事者が交換しているのである。もし宅地としての取引ならば、かかる覚書をかわす必要はない。事実、被控訴人は本件＜地名略＞地区の改修工事に際し、工事区域内の宅地についてはすべて木曽川堤防沿いに新しい宅地を造成し、それを旧宅地所有者に引渡しており、当時右敷地が宅地として扱われたというのであれば、その対価は、金銭ではなく、右代替宅地が造成され引渡されていた筈である。
２　山林・原野（略図Ｆ・Ｇ部分）
右土地が堤外地で年数回冠水すること、農地としての収益性に乏しいこと等を考慮すると、本件堤防敷地の価格より五〇パーセント減額した坪当り一、五〇〇円の請求額が相当である。
３　荒地（略図Ｈ１、２部分）の補償金額について
前記山林、原野について認められる事情のほかに、満潮時にはその相当部分が冠水する等の事情を考慮すれば、原判決認定のとおり坪当り九四五円が相当である（右につき従曲控訴人はこれを坪当り七五〇円と主張していたが、右のとおり改める。）。
４　堤防の工作物価値の補償について
本件堤防については、その敷地のほか、その堤体自体についても、これを独立した物件とみて補償すべきことは従前主張のとおりであるが、なお主張を附加するに、現行河川法の施行法一九条によりなお効力を有する旧河川法施行規程一〇条は、その補償金下付の対象を同規程九条にいう河川の「敷地」と定めているところ、旧河川法四条二項によると、堤防等で河川附属物の認定を受けたもの（本件堤防も然り）は「総テ河川ニ関スル規程ニ従フ」と定められでいるから、一見右堤防についてもその「敷地」のみが補償対象になるかの如く見えるけれども、私権の対象とならない流水をその上部に有する河川敷地と異なり、堤防はいずれも私権の対象となる堤体と敷地とが、しかも一体となつて初めて堤防たりうるのであるから、右施行規程一〇条を堤防に適用する際には、同条にいう「河川ノ敷地」に該るものは「堤防全体」即ち堤体とその敷地の双方をいうことは明らかである（なお、被控訴人は愛知県河川管理規則（昭和二九年愛知県規則第五九号）一七条の様式第一号及び第二号についで、従前の所有者以外の者に対する場合は「河川附属物占用」の語を用い（様式第一号）、前記施行規程九条による場合は「河川附属物の認定地占用」（様式第二号）と用語を区別している旨主張するが、右「河川附属物の認定地占用」とは「認定により私権消滅した河川附属物の占用」と解するのが相当である。）。
しかして、上記の如く旧河川法施行規程一〇条の補償対象たる堤体は、正しく明治三五年土木局長通牒にいう「地上ニ現存スル物件」でもあるところ、被控訴人は、右通牒にいう物件は旧河川法一七条所定の工作物をいうと主張するが、同条は旧所有者以外の占用者の工作物設置等に関する規程であつて、右通牒にいう物件は、同条の工作物とは関わりのないものである。


更に土地収用法との関係で、被控訴人は本件堤防（堤体）の非独立性を云々するが、民法八六条にいう「（土地の）定着物」の概念についても、必すしもこれを建物の如く独立性の明確なものに限らず、広義には土地の一部を成しても、未だ完全に土地の構成要素と化していない有体物（いわゆる附加物）については、これをも右定着物の概念に包含せしめるのが通常であることをも考慮に入れると、土地収用法六条にいう「土地に定着する物件」には本件堤防の如き物件も含まれるべく、又、被控訴人は堤防の移転性なきことよりその独立物件性を否定するが、土地収用法をみるも、同法七七条の「（土地にある）物件」につき、同法七八条等によると、その中に移転性の極めて乏しいものを含ませているのであるから、これからみても移転性の点は、独立物件性を決定する基準となるものではない。仮に、堤体を敷地と一体として考えるとしても、堤体の価格を「土地相当ノ価格」に含ませるべきであるが、いずれにせよ、堤体部分の価格の算定については、従前主張のとおり複成式評価法を用いるべきである（民有堤の使用料相当額の算定方法に関する昀高裁判所昭和五三年三月三〇日判決・民集三二巻二号三七九頁参照）。
５　堤防の文化財的価値の補償について
本件輪中堤は、控訴人の祖先が当時私人にとつては莫大な費用を投じて遣成し、その後代々にわたり数多の水害に際してはその都度これを補修し維持管理してきたもので、これ（厳密にはそのうち環状堤部分）が河川附属物に認定されたのはその公の治水施設としての機能を公認された証左である。又、本件堤防は歴史上現存する唯一の輪中堤として学界からも高く評価され、愛知県教育委員会もこれを文化財に指定しようと働きかけてきたことがあり、高等学校の人文地理の教科書や入学試験問題にも採り上げられたこともあるものであつて、これらの諸点からすれば、本件輪中堤は控訴人の主観的感情からではなく、客観的に何人にも承認せられる文化財的価値を有していることは明白である。
被控訴人は、本件堤防は通常の取引の対象になり難く、取引の対象となつた場合もそれは土地としての取引しかありえず、そのなかに本件堤防の文化財的価値が財産的、経済的価値として評価されることはないと主張するが、本件堤防に対する補償は、公共的施設としての上述工作物評価と敷地評価とのほか、恰も文化財的価値を有する書画、刀剣類等が収用される場合その文化財的価値が加算されるのと同様、本件堤防についてもその文化財的価値に対する補償が加算されるべきである。又、本件堤防の文化財的価値はその歴史、機能、形状等から社会がその価値を認めたものであるが、価値自体は輪中堤固有のもので、その物件の所有権、占用権等を有している者に帰属することは当然である。
そして、右文化財的価値の算定方法については、建設省補償基準七条の「文化財保護法等により指定された特殊な土地等の取得の場合において、この訓令によりがたいときは、その実情に応じて適正に補償するものとする。」との規定を参考としつつ、石鳥居損壊による損害賠償に関する鳥取地方裁判所昭和四七年三月一七日判決（判例時報六七三号七四頁）にも示されている複成式評価法によつてこれを算定するのが相当である。
６　請求額の変更
本件裁決変更及び補償金員請求のいずれについても、荒地補償を除いては、請求金額につき従前と変わりはない。
しかし、荒地補償については、上述の如く、その坪当り請求額を七五〇円から九四五円と増額したごとに伴い、右部分及び全体の請求額に変動を生じた。これを、原判決事実摘示変更の形式で示せば次のとおりである。即ち、原判決六枚目表四行目に「七五〇円」とあるを「九四五円」と、一〇枚目表四行目に「二、五八三、七五〇円一三、四四五坪×七五〇円）とあるを「三、二五五、五二五円（三、四四五坪×九四五円）」と、同末行に「五二、〇〇四、六六二円」とあるを「五二、六七六、四三七円」と、一〇枚目裏三行目に「五二、〇〇四、六六二円」とあるを「五二、六七六、四三七円」と、同四行目に「五二、〇〇四、六六二円」とあるを「五二、六七六、四三七円」と、同五行目から六行目にかけて「四四、三七〇、九六三円」とあるを「四五、〇四二、七三八円」と各改める。二　被控訴人の当番における主張
１　堤防敷地の補償金額について
本件堤防敷地の所有権相当額は、左記の如き各近傍類地の取引価格等を考慮すると、従前主張どおり坪当り三〇〇円が相当である。
（一）　木曽岬村の取引事例からの評価額
三　重県桑名郡＜地名略＞地先の堤防敷地の取引事例に基づいて、本件堤防敷地の価格を算定すると、左のとおり坪当たり二四七円となる。（１）　本件に参考となる堤防敷地の取引事例としては、原判決別表（一）記載の実例四件のほか、一二件の計一六件があり、これらはいずれも建設省が昭和三八年三月に坪当り二〇〇円で買収したものである。右事例地はいずれも本件堤防敷地から南方約六キロメートルの地点にあるが、本件堤防敷地と同じく、長良川と並流する木曽川下流左岸の農業地域に所在し、しかも河川改修工事の必要のために買収されたという事情があつて、いずれも本件堤防敷地と同一の需給圏内に存する適切な近傍かつ同種地の事例である。
（２）　控訴人は、右事例地は偶然地目が堤敷となつていただけで、大部分の現況は宅地、田畑や雑種地であつたものと推定され、且つ替地提供の事情が織り込まれた買収価格で通常の取引価格でないと主張する。しかし、右木曽岬村の用地取得の内容は、所有者が現に宅地、田畑の用に供している土地については交換を行つたが、現実に利用されていない原野、堤敷については右交換の対象とせず、これを買収したものである。従つて右売買価格二〇〇円は、建設省補償基準に基づき算定された一般的にも公平な金額で、多数の売主も同意しているものである。（３）　そこで、右二〇〇円につき、時点修正を施し、地域格差による補正を加えると、従前主張どおり二四七円となる（原判決別表（二）、（三）参照）。（二）　＜地名略＞地区の山林原野の取引事例からの評価額愛知県海部郡＜地名略＞地先の山林、原野の取引事例に基づいて、本件堤防敷地の価格を算定すると坪当り四円となる。


（１）　山林原野の取引事例としては、控訴人と被控訴人間で昭和四〇年一月一八日、本件堤防敷地に近接した山林が坪当り三〇〇円、同原野が坪当り二七五円で取引された例がある。
（２）　右事例中、高額な三〇〇円につき時点修正（その変動率は原判決別表（二）に準じで算出した一・〇四八による。）を施すと三一四円となる。（三）　＜地名略＞地区の田畑の取引事例からの評価額愛知県海部郡＜地名略＞等の田畑の取引事例に基づいて本件堤防敷地の価格を算定すると坪当り三一五円となる。
（１）　田畑の取引事例としては、一部控訴人と被控訴人間の取引を含む昭和三九年七月から同四〇年にかけての取引で本件堤防敷地に近接した田畑が坪当り一、三〇〇円ないし一、二〇〇円で取引された例がある。
（２）　右のうち一、三〇〇円について時点修正（変動率一・二一四）を施すと一、五七八円となる。そして、このの金員から本件堤防敷地の正常な価格を算定するには、本件堤防敷地が長良川の水流に面し、直接には生産の用に供される上地ではなく、その個人的利用が制限された公共性の強い土地であつて、私人間の取引の対象となることとも稀であることからみて大幅な減価修正が必要であるところ、道路、公園の如き公共目的に供されている土地評価の場合には一般に八〇パーセントの減価率が適用されているから、これを類推適用すると、右価格は三一五円となる。
（四）　＜地名略＞地区の取引事例からの評価額
三　重県桑名郡＜地名略＞地区の原野の取引事例に基づいて、本件堤訪敷地の価絡を算定すると坪当り二五〇円となる。
（１）　本件堤防敷地に近接する＜地名略＞地区堤外の原野一二筆につき、昭和四一年三目一日坪当り二〇〇円で買収した例がある。
（２）　右金額について時点修正（変動率一・二五一を施すと二五〇円となる。（五）　なお、本件堤防敷地の補償金額につき、不動産鑑定士Ｂはこれを坪当たり三三〇円とし（乙第四九号証の一）、同Ｃは坪当り三九三円としている（同号証の二）。
（六）　以上によると、本件堤防敷地の価格につき、参考事例ないし評価は坪当り二四七円から三九三円の間の数値を示すところ、本件諸般の事情を考慮すると、本件堤防敷地の補償額は従前主張どおりの坪当り三〇〇円とするのが相当である。右に対し、控訴人は他の事例を挙げて異なる金額を主張するので、以下これについて述べる。
（七）　用排水施設敷地（元水車小屋敷地）の取引事例について右敷地を農地類似の土地とし、その取引価格を本件の参考とするのは相当でない。
即ち、
（１）　右取引事例の土地は、そもそも宅地又は準宅地であつて農地類似の土地ではない。現に右土地の買収台帳によれば、現況調査・地目宅地とあり、又、中央信託銀行株式会社名古屋支店作成の鑑定評価書によれば、右土地は現況準宅地とされている。
（２）　又、右取引事例の売買価格坪当り二、五〇〇円は、売買当事者間でも宅地と認識して算定したものである。当時、建設省は農地については坪当り一、三〇〇円、宅地一等級については二、八〇〇円で買収しており、本件については折衝の結果、宅地二等級の価格として合意したもので、農地類似の土地としてなら、右一、三〇〇円前後の価格になつた筈である。
（八）　＜地名略＞地区の取引事例について右事例は、本件堤防敷地の存する＜地名略＞地区とは位置、土地柄が異なり、長良川、木曽川の水害の危険性の程度も違い、且つその価格は三重県開発公社が保養所建設を目的として温泉湧出による観光開発の利益を見込んだ買進み価格で客観的な取引価格とはいえない。
（九）　水資源開発会団の取引事例について
右事例は坪当り二一、四五〇円（一平方メートル当り六、五〇〇円）であつて、これは当時の＜地名略＞地区の標準価格からみると極端に高い価格でこれを基準とすることは適当ではない。即ち、右取引が行われた昭和五三年当時の立田村における標準的な取引価格は一平方メートル当り四、〇〇〇円から四、三〇〇円であつて、これからみると右は客観的な取引価格とはいえない。なお、控訴人主張の定額法、定率法により算出された別表地価変動試算額は、本件＜地名略＞地区の適正な地価上昇を示したものではない。即ち、この試算額は、昭和五三年一二月の＜地名略＞地区内の取引事例（坪当り二一、四五〇円）と被控訴人主張（三）の取引事例等を比較して、その時点差における一年間の変動額ないし変動率を求めて裁決時の価格を算出しているが、右控訴人主張にかかる昭和五三年一二月当時の取引価格坪当り二一、四五〇円がそもそも極端に高い価格であることは前述のともりであり、これに基づき算出された右変動試算額なるものは、おのずから高い地価変動を示すもので、本件＜地名略＞地区の適正な地価上昇の動向を示したものではない。
２　山林・原野の補償金額についで
本件山林・原野の所有権相当額は、近傍類地の取引価格等を考慮すると、従前主張どおり坪当り三〇〇円が相当である。
（一）　福原地区の山林原野の取引事例からの評価額
前記１の（二）のとおり昭和四〇年＜地名略＞地区の山林が坪当り三〇〇円、同原野が二七五円で取引されているが、本件山林原野は長良川の水流に沿つた堤外地であるから、右事例の原野に近いものである。そこで、右原野の二七五円につき時点修正（変動率一・〇四八）を施すと二八八円となる。
（二）　＜地名略＞地区の田畑の取引事例からの評価額前記１の（三）のとおり、右地区の取引事例一、三〇〇円につき時点修正すると一、五七八円となるが、本件山林原野は堤外地であるから田畑に比較し八〇パーセントの減価をするのが相当であり、これに従つて算定すると三一五円となる。（三）　＜地名略＞地区の原野の取引事例からの評価額前記１の（四）のとおり、右地区の取引事例に基づいて算定すると二五〇円となる。
（四）　以上の各金額を総合考慮すると、坪当り三〇〇円が相当である（即ち、本件については、堤防敷地と山林・原野の補償額は結局同一となるべきものである。）。
３　荒地の補償金額について


本件荒地の所有権相当額は零である。即ち、旧河川法施行規程九条及び一〇条によれば、河川関係につき占用が許可されず又は禁止されたときに相当の補償金が下付される対象は「河川ノ敷地」にして「荒地ニアラサルモノ」に限られているから、本件荒地についての補償はありえない。
仮に本件荒地についても補償が必要であるとしても、右荒地はその大部分が長良川の流水下に没しており、ただ干潮時において砂地が僅かに露出するに過ぎないような土地であることからすると、右補償額は本件裁決で認定された坪当り一六〇円を超えることはないというべきである。
４　堤防の工作物価値の補償について
控訴人は、前記堤防敷地の上に存する堤体部分につき、旧河川法施行規程一〇条の補償の対象であり、又明治三五年土木局長通牒にいう地上物件に該当すると主張する。
しかし、右施行規程九条、一〇条によれば、河川関係で占用が許可されず又は禁止されたときの「相当ノ補償金」下付の対象になるのは「河川ノ敷地」（で且つ「荒地ニアラサルモノ」）に限られており、この規定を河川附属物と認定された「堤防」に適用すると、「堤防の敷地」については「河川ノ敷地」と同様に「相当ノ補償金」が下付されるのに対し、「堤防」の本体、即ち「堤体」については、たとえその占用が不許可又は禁止のときにも「相当ノ補償金」は下付されないのであつて、ただ、「堤体」の上又はその中を利用しようとする場合は、堤体を通してその下の敷地を占用する関係になるので、「堤防の敷地」右九条に所定の必要的占用許可の目的物となり、その占用が下許可又は禁止のときには右一〇条に所定の補償金が下付されるにすぎないと解すべきである（それ故、「愛知県河川管理規則」（昭和二九年愛知県規則第五九号）一七条も、右施行規程九条の許可にかかる河川附属物については「認定地占用」の語を用い、従前の所有者以外の者に対する場合の「河川附属物占用」の用語と区別しているのである。）。以上により、前記局長通牒にいう「地上ニ現存スル物件」とは、右施行規程九条及び一〇条に所定の占用の目的物が「河川ノ敷地」である場合には、旧所有者等がその敷地上に所有する工作物等をいうが、河川の附属物たる「堤防の敷地」との関係では、堤体の私権も消滅しでいるので、堤体を所有するために堤体を占用するということはありえず、堤体力上又はその中を利用するためにその堤体を通して下の敷地の占用が許可される関係にあるのであるから、いわばその中間にある堤体は、右「物件」に該当しない。
又、堤訪は土地の定着物でもないし、移転可能な物件でもないから補償を要しないことは既述のとおりであつて、即ち堤防の堤体と敷地とは一体不可分であり、堤体は土地収用法六条の「土地に定着する物件」から除外されるし又、土地から分離して移転することが社会通念上不可能であることから土地収用法七七条の物件にも該当せず、即ち堤体は単にその敷地に属するものにすぎないのである。ところで、一般補償基準七条一項は「取得する土地（土地の附加物を含む）に対しては、正常な取引価格をもつて補償するものとする。」と規定するが、このように土地に附加物を含ませた趣旨は、土地と一体となつて効用を有する附加物の価値が一般に土地そのものの価値に反映し、その土地の価値の中に増価要因ないし減価要因として包含されているものであるから、それを土地の価格とは別に補償する必要のないことを明らかにしたものである。そして、本件堤防の堤体は右堤防敷地にとつて、増価要因か否かをみるに、元来本件堤防は堤内の土地を水害から防護する目的で築造されたものであつて、堤体はその敷地自体の効用を増大させるために附加されたものではない。即ち、右堤防の敷地は、その上に堤体が存在しなければ平坦地として、場合によつては原野か荒地ほどの経済的効用があつたかもしれないが、その上に堤体が存在することによりその効用も無くなり、堤体の上部を利用するにしても原野・荒地の効用を上廻るものではない（その意味で堤体は、敷地にとつては、むしろ減価要因というべきである。）。他方、堤内地について見れば、本件堤防がなければ、その堤内地は水害から防護されるべき農業地域として形成されなかつたであろうことは明白である。従つて、本件堤防に投下された資本は、堤内地が水害から防護されるべき農業地域であることに転化され尽しており、堤防自体には何ら増価要因が残留していないから、堤体がその敷地或いはこれと一体のものとしての本件堤防の取引価格を高めているとは認められない。なお、この点に関し控訴人は、本件堤防の価値が堤内農地の価値上昇に転化されているとするなら、堤内農地は当然堤外農地より高価格でなければならないが、被控訴人自身、堤内堤外を問わず同一単価で買収している旨主張するが、被控訴人が同一単価で買収したのは、たまたま堤外の田畑が長良川の水流に面しておらず長良川の水面より高い土地で、冠水の危険が極めて少なく田畑として耕作され農産物の収穫を得ていた土地であつたこと、並びに買収が同一時期に堤内、堤外を問わず相当数行われ、同一所有者が堤内と堤外に田畑を所有する場合もあり、価格差をつけることが買収協議を困難にし長期化するおそれがあつたことのためで、前記被控訴人の化体説の主張となんら矛盾するものではない。
仮に、本件輪中堤がその敷地とは別個に補償の対象となるとしても、被控訴人によつてより強固な新堤防が築造されたため、旧堤防はその機能を完全に失つたのであるから、その補償については、公共事業補償基準一三条二項の規定により、敷地のみの補償で足りるものと解すべきである。
５　堤防の文化財的価値の補償について
そもそも控訴人が右補償を求める実定法上の根拠は、現行河川法七六条一項又は土地収用法八八条にあると思われるが、右各法条に所定の「通常生ずべき又は通常受ける損失」とは、経済的、財産的な損失を意味すると解すべきであるから、控訴人の請求は既にこの点において失当であるが、仮に右各法条に経済的損失以外の文化財的損失の如きものが含まれるとしても、本件輪中堤にそのような価値、少くとも建設省補償基準七条に規定されるようを高度の文化財的価値の認められないことは従前主張のとおりである。
仮に本件輪中堤に何らかの文化財的価値があるとしても、右価値は一私人に対する私的な価値をはなく、一般国民全体にとつての価値であり、その利益は一般国民がこれを享受するものであつて、何人といえどもこれを排他的、独占的に享受しうるものではない。従つて本件堤防の文化財的価値は特定の個人に帰属するものではないのである。
三　新たな証拠関係（省略）
○　理由


一　本件については後記のとおり土地収用法が類推適用されるところ、控訴人は、同法一三三条一項に基づき本件損失補償の訴を提起しているので、まず右訴の性質について考えるに、右訴がその実質において行政庁たる愛知県収用委員会の裁決を争う趣旨、即ち抗告訴訟の面を有することは否定できないけれども、右一三三条の二項が「起業者」を被告とすべき旨定めていること、更に本質的には、土地収用に伴う損失補償の請求権は元来憲法二九条三項に基づき客観的に生じているとみられること並びに損失の補償は主として被収用者個人と起業者との関係に属することであつて公益性に乏しいこと等を考えると、右訴は、被収用者が起業者を相手どり、右既に生じている補償金の確認ないしその給付を求める当事者訴訟（行政事件訴訟法四条）と解するのが相当である。
そうとすると、控訴人の本件訴のうち、愛知県収用委員会の裁決の変更を求める部分は不適法たるを免れないから、当裁判所は職権により、右の部分に関する控訴人の訴を却下すべきものと考える。
よつて、以下、控訴人の補償金支払の請求について判断する。二　本件堤防部分が堤防敷、次いで河川附属物に、その余の本件土地が河川敷に各認定されて私権が消滅したが、控訴人はかねてこれらの土地の占用許可を受けてきたこと、しかるに昭和四二年一二月二〇日右許可が取消されたこと、その他当時者間に争いがない事実は、原判決理由第一項判示のとおりであるから、これを引用する。
三　しかるところ、右占用許可の取消処分による損失補償については、憲法二九条三項を基本としつつ、具体的には現行河川法七六条一項により「通常生ずべき損失」を補償すべきところ、右河川法施行法一九条によれば、右補償についてはなお旧河川法施行規程九条及び一〇条が適用される結果、同規程一〇条により「相当ノ補償金」を下付すべきこととなる。
そして、右「相当ノ補償金」とは、後記の文化財的価値の如き特殊なものの補償を除けば、一般的には土地相当の価格の補償をいうもの（明治三五年土木局長通牒参照）と考えるべきところ、右相当の価格の算定方法については、現行河川法七六条二項の趣旨に則り本件の如き場合に類推適用せられる土地収用法七一条及び七二条（現行土地収用法七一条に該当）により、前記裁決時における近傍類地の取引価格等を参考として、その正常な客観的価格を定めるべきである（換言すれば、控訴人は本件土地につき占用許可を有するものであつて、所有権を有するものではないが、本件損失補償の関係では、上記のようにこれを所有者と同視し、その所有権価格につき、右のような見地からその正常価格を算定して、これを補償すべきものである。）。
四　そこで、まず、本件堤防を中心とする本件土地の位置、沿革、形状、機能等をみるに、これについての当裁判所の認定は、原判決理由第三項２冒頭に掲記の各証拠に、成立に争いのない甲第四九号証、当審証人Ａの証言により成立の認められる甲第五六号証、当審証人Ｃの証言により成立の認められる乙第四九号証の二、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第四九号証の一を総合すると、原判決理由第三項２に判示のとおりであるから、これを引用する（但し、原判決二〇枚目表七行目に「同第三三号証の一、二」とあるを「同第三一号証」と、同終りより二行目に「同第二九ないし第三一号証、同証人の証言」とあるを「同間第二九、第三〇号証、原審証人Ｄの証言により成立の認められる甲第三三号証の一・二並びに原審証人Ｅの証言」と各補正する。）。
五　本件輪中堤と敷地との関係（控訴人主張の工作物価値に対する判断を含む。）
についで
１　本件堤防につき、その敷地剖分が補償の対象となることについては当事者間に異論はないが、その堤体部分については、控訴人が、その補償対象たることを前提に、独立物件性（控訴人のいう工作物性）を主張し、仮に右独立性がないとしても敷地に対する増価要因であると主張するのに対し、被控訴人は、右をすべて争うので、本件堤防の補償金額の判断に入る前に、まず右の諸点を検討する。２　ところで、憲法二九条三項は、私有財産を収用するには「正当な補償」のあることを要するとし、現行河川法七六条一項は、占用許可を取消す際は「通常生ずべき損失」を補償するものとしでいるのをあつて、既にこれらからみても堤防につきその堤体を補償対象から除外すべき合理的理由をたやすく見出し難いのみならず、これを更に実定法に則しでみても、本件には上述のとおり旧河川法施行規程一〇条及び九条が適用せられるところ、右各条における補償対象は一応「河川の敷地」となつており、そして旧河川法四条によれば本件の如き堤防はすべて河川に関する規程に従うこととなつていることは被控訴人主張のとおりであるけれども、水流と敷地とより成る河川と、堤体と敷地より成る堤防との性質の相違に着目すれば、右堤防に適用せられる場合の右規程一〇条の補償対象は、その敷地に限定されず、その堤体をも含むことは明らかというべきであり、従つて、堤体部分は補償対象性を有しないとの被控訴人の主張は理由がない。
３　次に　堤体の独立物件性について考えるに、控訴人は、これを認めるべき根拠として、まず明治三五年土木局長通牒を挙げるが、右にいう「地上ニ現存スル物件」とは旧河川法一七条所定の工作物をいうものであつて、本件堤体はこれに該らないと解すべきである（その詳細は原判決三三枚目裏六行目から同三四枚目表四行目までのとおりであるから、これを引用する。）。


更に控訴人は、土地収用法六条の定着物件又は同法七七条の地上物件に該ると主張するが、右各「物件」の概念は実質的に同一と解されるところ、同法が、その収用対象として、土地（二条）及び土地の構成要素たる土石類（七条）の外、特に地上の物件（右六条、七七条や三五条など）を挙げ、且つ右七七条の物件に関し、同物件が移転可能性を有すること（移転困難な場合を含むが、移転不能の場合は含まない。一を前提とする同条以下の規定を設けていると、その他同法の全体系に照らすと、右にいう「物件」とは、土地に附着してはいるが、なお独立して物権の支配に服し、移転可能性をも有する物を指すと解せられるから、これを、上記第四項で判示したような本件堤防の物理的状況や機能等と対比すると、本件堤防は未だ右「物件」に該当せず、堤体は、その敷地と共に土地収用法二条にいう「土地」を成すもの、即ち本件堤体はいわゆる附加物と解するのが相当である。従つて、控訴人の右主張は理由がない。
４　以上のとおりであるから、本件堤防については、その敷地と堤体とはこれを一体として保証対象とすべきところ（前掲一般補償基準も、その第七条において、補償対象につき「取得する土地一土地の附加物を含む）」としている。）、石堤体部分につき、控訴人はこれを敷地の増価要因、被控訴人は減価要因と主張するので考えるに、右はいずれも堤肪につきこれを敷地と堤体とに分解する発想に立つている点に根本的な問題があるのみならず、控訴人は、堤体部分につき、独立物件たる場合と同じく複成式評価法によつてこれを評価・加算すべきであるとし、Ｆの鑑定書（甲第五三号証の二）及び同人の当審証言もこれに添うものであるが、堤体の独立物件性が認められない以上、右評価法による価格を加算すべき合理性に乏しく（なお控訴人引用の昀高裁判所昭和五三年三月三〇日判決は本件に適切でない。）、又被控訴人は、敷地にとつで減価要因たることを主張するところ、確かに敷地取引ないし敷地利用の見地のみからすると、堤体部分は経済的、社会的に負因となる場合が多いことは考えられるが、しかし、これを堤防収用による損失補償の見地からみると、右補償については元来憲法二九条第三頂により正当な補償がなされるべきところ、そのためには、当該被収用物件についで、その収用の前後を通じ同価値の補償がなされるべきである（昀高裁判所昭和四八年一〇月一八日判決・民集二七巻九号一二一〇頁一から、本件の如く敷地と堤体とが一体となつて形成されている堤防の如き物については、特段の事情のない限り、正しく当該堤防自体としてその全体につき、可能な限りこれに類似する物注ないし施設の取引事例等を参考としてその客観的価格を算定すべく、即ち、堤体は、敷地に対し、増価、減価いずれの要因でもないというべきである。
５　なお被控訴人は、堤防価値は堤内地に化体されているというが、その理由のみをもつて堤防自体の補償を不要とする合理的根拠はないものというべく、又被控訴人は、前掲公共事業補償基準一三条二項を引用し、本件の場合、新堤防の建設により旧堤防の有しでいた機能は完全に再現された（むしろそれ以上である）から、右旧堤防については、これを廃止しても公益上の支障が生じないのみならず、社会通念上その敷地のみについて補償するのが妥当であると主張するところ、確かに本件については新堤防により機能が再現され、旧堤防を廃止しても公益上支障のないことは認められるが、しかし、損失補償なるものが上述の如く憲法に直接淵源を発するものであつて、その補償は前記の如く同等価値の実現を本則とし、しかも本件堤防の如く長年月にわたり社会的経済的に多大の効用を発揮してきたような物件については、これを収用することは当該収用部分につき被収用者に対し特別の犠牲を強いるものとして、その敷地のみならず、その堤体をも含めた堤防全体につき、その補償がなされるのが社会通念上も妥当であると解すべきである。従つて、被控訴人の右各主張はいずれも採用することができない。
六　本件土地の補償金額（堤防の文化財的価値の補償を除く。）
１　本件堤防（略図Ｃ部分）の補償金額について
本件堤防については、叙上のとおり、これを堤体とも一体として補償すべきものであるところ、右堤防は土地収用法三条二号の施設であるから、右は公共施設というべきものである（なお、公共事業補償基準三条参照）。そこで、本件各参考事例のうち、公共施設性のある事例をみるに、控訴人と被控訴人間で昭和四〇年一月一八日になされた用排水施設敷地の取引事例（坪二、五〇〇円）が参考となる。蓋し、右取引事例は、その実質面から見るに公共施設性を含んだ土地として評価されており、その意味で公共施設たる本件堤防と共通するところがあるのみならず、場所的にも接着し、又時期的にもさほど離れていないからである。
しかして、右用排水施設敷地の具体的状況についての当裁判所の認定・判断は、原判決二六枚目表末行より同裏四行目までに示された争いのない事実及び各証拠（但し、右二六枚目裏初行に「三一六番の一」とあるは、成立に争いのない乙第五号証の一〇によれば「三一六番の一〇」の誤りと認められるので、右を「三一六番の一〇」と訂正する。）に、成立に争いのない乙第四五号証、第四六号証、第四八号証、第六一号証、当審証人Ｅの証言により成立の認められる甲第五五号証の一・二、第五七号証ないし第五九号証、弁論の全趣旨により成立の認められる乙第五七号証並びに当審における証人Ｅ、同Ｇ（一部）の各証言を総合すると、原判決二六枚目裏四行目の「同三八年一二月」から同二七枚目裏終りより三行目までに判示のとおりであるから、これを引用する（但し、原判決二七枚目表初行から二行目にかけて「土地上に施設が付着しているという点で」とあるを「本件堤防と同様、公益的な用排水施設の敷地であるという点で」と訂正する。）。そして、右両者の類似性からすると、右取引事例の坪当り二、五〇〇円という金額を減額する必要はなく、むしろ右事例が、公共施設性を加味」ているとはいえその敷地のみの取引（成立に争いのない甲第四〇号証参照）であるのに対し、本件の場合は、堤体という公共施設をも包摂した堤防自体の補償であることにかんがみると、右事例の価格よりも増額することも考えられるが、本件全立証によるも、右の差異が果しで如何程に評価さるべきかにつき、これを的確に証する証拠がないので、本件堤防の当時の価格としては、右坪当り二、五〇〇円をもつて相当とすべきである（なお右につき、堤防という性格のゆえに一般的に右価格を増減すべきでないことは先に述べたとおりである。）。


但し、右取引事例の時期と本件裁決時とにズレがあるので、右取引時期（昭和四〇年一月一八日）から本件裁決時（昭和四二年一二月二〇日）までの約二年一一か月間の時点修正はこれを施す必要があるところ、本件全立証によるも堤防としての価格指数を示す証拠がないので、右取引事例が用排水路、水田、輪中堤の一部、水車小屋等を含んで混然一体となつた農地類似の土地という面を多分にもつことから、原審証人Ｈの証言により成立の認められる乙第八号証の四により、原判決添付別表（二）と同一の計算方法により算出された時点修正率一・二三二を用いるのが相当であるから、これによつて計算すると右は坪当り三、〇八〇円（二、五〇〇円×一・二三二）となる。従つて、右価格をもつて、本件裁決時における本件堤防三・三平方メートル（一坪）当りの価格と認めるべきである。よつて、これに基づき計算すると、本件堤防の所有権相当額は一三、六五〇、五六〇円（四、四三二坪×三、〇八〇円）となる。
もつとも、控訴人は、上記＜地名略＞地区の取引事例（坪当り五、〇〇〇円）或いは水資源開発公団との取引事例（坪当り二一、四五〇円）を参考にするよう主張するが、これらはいずれも堤防敷地のみの補償の参考事例として主張されているのみならず、前者については、＜地名略＞地区と本件＜地名略＞地区とは土地柄も交通事情も異なり、しかもその価格は開発利益を見込んだ特殊価格で、本件の適切な参考となりえないものであつて、その詳細は、原判決二二枚目表終りより四行目から同二四枚目表四行目「適切なものではない。」までに説示のとおりであるから、これを引用する（但し、原判決二三枚目裏五行目に「一・八キロメートル」とあるを「約四・九キロメートル」と、同六行目に「〇・七キロメートル」とあるを「約三・二キロメートル」と各訂正する。）。又、後者の事例については、右取引が行われたのは昭和五三年一二月（前掲甲第五六号証）であるが、右取引前後の立田村における標準的な取引価格をみるに、前掲甲第五六号証、乙第四九号証の一・二を総合すると、昭和五三年ないし五四年における立田村の田の価格の水準は一平方メートル当り四、〇〇〇円から四、三〇〇円程度であると推認されるところ、右事例のそれは六、五〇〇円であるから、たとえ右事例が公共機関との取引であるとしても、直ちにそれが客観的な取引価格といえるかの疑問が存し、採用することができない。
又、被控訴人は、（一）木曽岬村の堤防敷地の取引事例（坪二〇〇円）、（二）＜地名略＞地区の山林原野の取引事例（坪三〇〇円）（三）＜地名略＞地区の田畑の取引事例（坪一、三〇〇円）、（四）＜地名略＞地区の原野の取引事例（坪二〇〇円）並びに（五）鑑定評価書（前掲乙第四九号証の一・二、坪三三〇円及び三九三円）を挙げ、右（一）ないし（四）につき時点修正等を行つたうえ、被控訴人主張の補償額が相当である旨を主張するが、これらもまた堤防敷地のみの補償に着眼した参考事例であるのみならず、（一）については、木曽岬村が本件堤防より約六キロメートルも離れていることは被控訴人の自認するところであり、この距離差からしで本件堤防の近傍といえるかは疑問であり、更に、成立に争いのない乙第七号証の一ないし九、第二四号証の一ないし二二、前掲乙第五九号証を総合すると、右取引事例の各土地は公簿上堤敷というだけで、その所在場所、形状等が必ずしも明確ではなく、果して本件堤防と物件的同一性ないし類似性があるかは疑問である。（二）については、成立に争いのない乙第五号証の五、第六一号証によつても、その地番、所在場所の特定が必ずしも十分とはいえず、却つて当審証人Ｅの証言によれば、所謂「はんつき料」を授受して取引された可能性も推認されるところである。（三）については、当番証人Ｅの証言によれば、右取引は改修工事により生じた廃川敷地を低額で払下げを受ける約定のもとに取引に応したことが推認されるほか、堤防敷地については収益性が低いということから直ちに私道の場合の減価率八〇パーセントもの減額をしで評価するのは、取引に無関係で収益性に乏しい公共施設としての役割、機能を全く考慮していないのではないかという意味で採用し難い。（四）については、原野の事例が、本件堤防にとつて如何程参考になるのかに疑問がある。昀後に（五）については、まずＢ鑑定書（乙第四九号証の一）に関しては、堤防敷地と山林原野とを同一視していること及び減価率を八〇パーセントとしていること等に対し、前述と同じく堤防の公共施設としての機能・役割を没却しているのではないかという意味で、又、Ｃ鑑定書（同号証の二）は、昭和五五年八月二二日の鑑定評価に際しての条件に「現況を所与とする。なお現況地形につき価格時点と大きな格差はないものとした。」とあるが、価格時点の昭和四二年一二月当時は本件堤防が存在していた扱いであるから、鑑定時点で当然その存在を前提に評価する必要があるところ、堤防があつたことを考慮しないで価格を算定したことが認められる点で、それぞれ採用し難いものである。
以上の理由により、控訴人及び被控訴人の主張する右各取引事例等は、いずれも本件堤防の所有権相当額ないし参考額としては、上記用排水施設の事例に比して適切なものとはいえない。なお、原審証人Ｉの証言により成立の認められる乙第四号証の一及び第一〇号証の一、同Ｄの証言により成立の認められる甲第三三号証の二・三によれば、本件堤防敷地を坪当りそれぞれ三〇〇円及び一、六一七円と評価したことが認められるが、右評価はいずれも本件堤防の公共性を考慮していない点で採用するに由なきものである。
２　本件山林・原野（略図Ｆ・Ｇ部分）の補償金額について控訴人は、右山林・原野の所有権相当額は坪当り一、五〇〇円であると主張するが、右主張を認めるに足りる的確な証拠はない。


又、被控訴人は、（一）＜地名略＞地区の山林原野の取引事例（坪二七五円）、（三）＜地名略＞地区の田畑の取引事例（坪一、三〇〇円）、（三）＜地名略＞地区の原野の取引事例（坪二〇〇円）を挙げ、これらに時点修正等を施したうえ被控訴人主張の補償額が相当である旨を主張するが、右のいずれについても、上記と同様の理由で及び後記の判示と対比して採用することができず、又前掲乙第四九号証の一・二、第四号証及び第一〇号証の各一並びに甲第三三号証の二・三のうち山林原野に関する部分も、右と同様採用することができない。なお、原審証人Ｊの証言により成立の認められる乙第四号証の二及び第一〇号証の三によれば、本件山林原野を坪当り一、一五〇円、三〇〇円、二五〇円とそれぞれ評価したことが認められるが、右一、一五〇円については、その前提となる標準価格設定の経緯が、原審証人Ｄの証言及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第三九号証を総合するも今一歩明確でないところから、又坪三〇〇円の評価については堤防敷地と同一の評価をしている点で、更に坪二五〇円の評価については原審証人Ｊの証言によるも世評価格の根拠並びに減価率が必ずしも明確でない点から、いずれも採りえないものである。
ところで、本件山林原野の位置、状況等については、当審で提出された前掲甲第五六号証、乙第四九号証の一・二を考慮に入れても、なお原判決三一枚目表二行目から七行目の「ことができる。」までに判示のとおりであるから、これを引用する（但し右三一枚目表三行目に「前記二」とあるを「前記２」と訂正する。）。そして当裁判所は、本件山林・原野の価格について、本件堤防の評価がその公共施設性を中心としたものであるのに比し、右山林原野は諸要因においてこれに劣ること、耕地としての収益性にも乏しいことなど諸般の事情を総合勘案し、堤防のそれに対する減価率を山林及び原野を通じ六割とするのが相当であると思料する。従つて、本件裁決時における本件山林・原野の価格はいずれも三・三平方メートル（一坪）当り一、二三二円（三、〇八〇円×〇・四）となるので、これに基づき計算すると、本件山林の所有権相当額は七四二、八九六円（六〇三坪×一、二三二円）、本件原野のそれは四、七〇二、五四四円（三、八一七坪×一、二三二円）となる。３　本件荒地（略図Ｈ１、２部分）の補償金額について控訴人は、右荒地の所有権相当額は坪当り九四五円と主張するが、右主張を認めるに足る的確な証拠はない。又、被控訴人は、右荒地はそもそも補償の対象とならず、仮になるとしても坪当り一六〇円を上廻ることはない旨主張する。しかし、対象性を欠くとの点については、かねで本件河川の管理者自身が当該土地部分につき、旧河川法施行規程九条にいう荒地とは認定せず、河川の敷地として、本件事業で占用許可が取消されるまで控訴人の占用を許可してきた事実があり、又右施行規程九条にいう荒地とは土地としで利用することができないような形状の土地という意味であつて、経済的価値の大小とは関係がないと解すべきであるから、いずれにしでも右主張は失当である。
ところで、本件荒地の位置、状況については、当審で提出・援用された前掲甲第五六号証、乙第四九号証の一・二、当番証人Ｇの証言により成立の認められる乙第五三号証、第五四号証及び右Ｇの証言を総合するも、原判決三二枚目裏一行目から七行目「低いものということができる。」までに判示のとおりであるから、これを引用する（但し、右三二枚目裏四行目に「前記二」とあるを「前記２」と訂正し、同五行目に「本件荒地が」とある次に「満潮時にはほぼ全面的に冠水し、干潮時には砂丘様の砂地が露出する」と加入する。
）。
そして当裁判所は、本件荒地の価格について、本件山林原野より諸要因において劣ること、その利用価値が相当限定されることなどを総合考慮し、山林原野のそれに対する減価率を五割とするのが相当であると思料する。従つて、本件裁決時における本件荒地の価格は三・三平方メートル（一坪）当り六一六円（一、二三二円×〇・五）となるので、これに基づき計算すると、本件荒地の所有権相当額は二、一二二、一二〇円（三、四四五坪×六一六円）となる。なお附言するに、前掲甲第三三号証の二・三によれば、不動産鑑定士Ｄは本件荒地を坪当り三四六・五円と評価したことが認められるが、前記山林原野の箇所で述べたとおり、その前提となる標準価格につき疑問が存するところから採用できない。
七　輪中堤の文化財的師値の補償について
１　控訴人は、本件輪中堤には文化財的価値があるとしてその補償をも求めるところ、上記のように本件補償は、現行河川法七六条一項の「通常生ずべき損失」につき旧河川法施行規程一〇条により「相当ノ補償金」を交付することによつてなされるのであるが、その具体的内容については、専ら土地収用法の定めるところによつてこれを決すべきである。
そこで、土地収用法をみるに、同法は、土地収用に伴う損失補償につき、一般的には土地相当の価格をもつて補償することを原則としている（前記七二条等）が、別に八八条をもつて、「（右の外）土地を収用することに因つて）土地所有者等が通常受ける損失」をも補償すべきものと定めているところ、そもそも公のため土地を収用する際の補償については、古くは当該土地相当の価格の補償のみで足れりとされていたが、明治三三年制定の旧土地収用法（同年法律第二九号）以後「その他通常受くべき損失の補償」の規定が設けられるようになり、前者のみの場合の欠陥を後者で補うに至つたことにかんがみても、右は、損失補償の対象を、「土地相当の価格」等の純粋に客観的・経済的なもの（即ち客観的利用価値）のみに限定せず、実情に応じ、たとえ特殊な価値で、元来経済的価値のないものでも広く客観性を有するものは、これを金銭に換算評価して補償するとの趣旨であると解すべきである。
従つて、本外輪中堤についても、それが、堤防自体の価値のほか、広く客観性ある文化財的価値をも帯有するとすれば、それに応じた適正妥当な補償がなされるべきである（それが憲法二九条三項の「正当な補償」の理念に合致する所以でもあり、又建設省補償基準七条が「文化財保護法等により指定された特殊な土地等の取得・・・・・・の場合において、この訓令の規定によりがたいときは、その実情に応じて適正に補償するものとする。」と定めているのも右の趣旨に立脚するものと解せられる。）。


２　そこで、まず、右見地からみた本件輪中堤の状況をみるに、原判決三七枚目表七行目（但し同所に「前記二」とあるは「前記三の２」と訂正する。）より同裏初行までに掲記の各証拠に、当審において提出・援用せられた前掲甲第五三号証の二及び証人Ｆの証言を総合すると、本件輪中堤の形成過程、その水防機能、その他の一般的特質は、原判決三七枚目裏初行から同三九枚目表六行目までに判示のとおりであるから、これを引用する。
３　よつて、右の事実関係に基づき、本件輪中堤の文化財的価値及びその客観性につき判断するに、同堤は控訴人方のもと私有堤（その後環状堤の大部分は占用堤）ではあるが、単に堤内の私有地を守り惑いは単に通行の用に供する一堤防というにとどまるのではなく、多年いわゆる三川合流等による水害に悩まされ続けてきた美濃地方にあつて、その環状堤部分は遠く江戸時代の初期から（突出堤部分でも明治時代の中期から）、水害より村落共同体を守つてきた輪中堤の典型の一として、長くその効用・機能を発揮してきたもので、その特異な形状に関する築堤技術と共に教科書等にも採りあげられてきた貴重な公共的施設であるから、その歴史的、社会的、学術的価値、即ち文化財的価値は極めて高く、しかも、それは、例えば祖先伝来の土地といつた如き個人の主観的価値感情の域にとどまらず、広く社会より承認され、社会的にオーソライズされた客観的価値にまで高まつているというべきである。
しかしで、右堤は、一面右のように文化的・客観的な価値を内在していると同時に、他面それはまた控訴人がもと所有権（収用時は占用権等）を有するものでもあるから、控訴人は、堤防自体のほか、かかる価値の保有者でもあると解すべきものであるところ、本件処分は、右占用許可の取消であり、しかも右輪中堤自体のとりこわしをも意味するものであるから、控訴人は、これにより、右価値の保有権ないし保有利益を失うものというべく、しかして右価値は上記の如く一時的・臨時的なものではないから、右権利・利益の喪失は、本件処分と相当因果関係の範囲内にあるものというべきであり、従つて右価値についての損失は、前記土地収用法八八条にいう「（権利者が）通常受ける損失」に該当するというべきである。なお被控訴人は、右の如く別途補償を要する文化財的価値は文化財保護法の指定対象たるものに限ると主張するが、同法の目的とするところと損失補償制度の目的とはその意義・領域を異にするから、右主張は当をえざるものであり、更に被控訴人は、本件文化財的価値の収用は、受忍の限度内であると主張するところ、確かに本件土地収用・新堤防築造事業が高度の公益性を有することはいうまでもないが、他方本件輪中堤もまた叙上の如く非一般的な特別の公共的価値を有していたのであるから、これらを彼我総合すると、本件については、いわば公益相互の調節の見地から、収用部分につき右価値の補償を行うのが、損失補償制度の基本理念たる公平の趣旨によく適うものと解するのが相当である。従つて、右被控訴人の主張もまた採用することができない。
４　よつて、右文化財的価値の補償金額につき考えるに、控訴人はこれを複成式評価法をもつて算定すべきであると主張するが、そもそも右方法は元来経済的価値の算定に関するものであるのみならず、控訴人の右主張は本件堤防（堤体）の独立物件性を前提とするものであつて、叙上判示のところと前提を異にするうえ、本件堤防は再建の要のないものであるから、この意味でも妥当性のある方法とはいい難い（なお、右控訴人の主張に添う原審鑑定人Ｋ及びＬの各鑑定の結果は、既に右と同様の点において採用し難く、又控訴人引用の鳥取地方裁判所昭和四七年三月一七日判決は、不法行為による損害賠償に関するものであつて本件に適切でない。）。そこで、右補償金額の算定につき、前記建設省補償基準七条の「特殊な土地（については）、その実情に応じて適正に補償する」との趣旨を参酌しつつこれを考えるに、元来文化財的価値なるものは金銭的価値を本体とするものではなく、その額の多募は必ずし、も本質的事項ではないことに思いを致し、更に文化財的価値というも物を離れて存在するものではなく、物に内在にて存することをも考えると、右金額は、当該物件の客観的価額を基とし、これに右の諸点をふまえた社会通念により相当と認める一定割合を乗じて得た額とするのが相当である。そして当裁判所は、本件輪中堤の上記の如き文化財産の内容、これと対比すべき本件事業の公益性、更に文化財的価値と金銭的評価との上記の如き関係、その他本件に顕われた一切の事情を総合勘案すると、本件の場合にあつては、右の割合は、物件価格の一〇分の一とするのが社会通念上相当と解する。よつて、本件堤防の文化財的価値の補償金額は、前記堤防の所有権相当価格一三、六五〇、五六〇円の約一割に該る一三六万円とするのが相当である。
八　以上各判示したところに基づき、本件土地の占用許可取消処分により控訴人の
受くべき損失補償額を算出すると、
堤　　防
一三、六五〇、五六〇円
山　　林
七四二、八九六円
原　　野
四、七〇二、五四四円
荒　　地
二、一二二、一二〇円
文化財的価値
一、三六〇、〇〇〇円
合　　計　　　二二、五七八、一二〇円となる。
九　以上の次第であるから、本件占用許可取消処分による損失補償額は、右八において判示したとおり合計二二、五七八、一二〇円であるところ、本件裁決における損失補償額七、六三三、六九九円を既に受領したことは控訴人の自認するところであるから、控訴人の金員請求は、被控訴人に対し、上記認定の損失補償額から既に受領ずみの右金額を差し引いた一四、九四四、四二一円、およびこれに対する本件補償時期たる昭和四二年一二月二八日の翌日より完済に至るまで民法所定年五分の割合による金員の支払を求める限度において正当であるからこれを認容し、その余の金員請求は失当として棄却すべく、なお裁決変更の訴えはこれを却下すべきである。
よつて、これと異なる原判決を右のとおり変更し、訴詮費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九六条、九二条を適用して、主文のとおり判決する。なお仮執行の宣言は、その必要がないものと認めるのでこれを付さない。
（裁判官　小谷卓男　寺本栄一　三関幸男）
略図及び別表（省略）


○　主文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
一　控訴人らは、「原判決を取り消す。控訴人らがいずれも被控訴人の職員たる地位を有することを仮に定める。被控訴人は控訴人らに対し昭和四七年一月一一日以降毎月二〇日限り各金六万円を仮に支払え。」との判決を求め、被控訴人は主文と同旨の判決を求めた。
二　当事者の主張及び証拠関係は、次のとおり付加するほかは原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
（控訴人ら）
（一）　被控訴人の本案前の抗弁について
控訴人ら三名は、常勤の学校図書館事務員として期限の定めなく採用されたものである。すなわち、控訴人ら三名は、別紙（一）記載の昭和三八年七月一七日付確認書（以下七月一七日付確認書という）を前提に、年令故に採用形式を嘱託ということで、その採用条件を明らかにする別紙（二）記載の昭和三八年一〇月四日付確認書（以下一〇月四日付確認書という）が結ばれて採用されたものであり、従つてこの一〇月四日付確認書は控訴人らと被控訴人との間の契約ということになり、その合意内容を明確にした右確認書どおりの効果が発生するのである。そして、一〇月四日付確認書による合意は私法関係、すなわち私法上の合意であり、従つて控訴人らと被控訴人との間の関係も私法関係にあるというべきであり、かかる合意は必要な物資の購入契約と同様に地方自治体がその職責を果していくうえで適法に締結することができるものである。よつて、被控訴人の本案前の抗弁は理由がない。
（二）　本案について
（１）　右のとおり控訴人らと被控訴人との関係は私法関係にあるのであるから、引用にかかる控訴人の申請の理由をその意味におきかえて本件仮処分の申請に及ぶ。
（２）　被控訴人が控訴人らに「非常勤嘱託」であるという根拠は、辞令と退職金の取扱いが他の図書司書と異つていたというだけであり、控訴人らの主張は控訴人らと一般職との間にはこのような違いはあつても実質的には一般職と同じであるから、一般職と同じ取扱いをせよというのである。控訴人らは一般職と全く同じ取扱いを受けていたと主張しているのではない。辞令と退職金については一般職と取扱いの差があつた。しかしながら北九州市のいわゆる「非常勤嘱託」の人達との間にも明らかに取扱いの差があり、嘱託になるまでの経過、前記各確認書、業務の性質、労働条件等において明確な差があつたのである。かように控訴人らと一般職との間にも取扱いの差はあるが、明らかに非常勤嘱託とは異つているから、実質的には一般職であり、少くとも一般職と同じように取扱うべきであるというのである。そして一〇月四日付確認書の第二項にいう「なお、嘱託期間については、一般職員の例による」の意は、右確認書の作成された経過及びこの文書からすれば、北九州市の一般的職員すなわち一般職によるということであり、定年はないということである。このことは、昭和三八年一二月二一日に、被控訴人と市職労との間において結ばれた「臨時的任用職員の取扱」に関する確認書において「（イ）アの年令を超え五九歳までの者は、別途選考を行ない適格者は一般嘱託の例により期間を付して嘱託とする。ただし、期間満了の場合は、その時点でその後の措置について組合と協議する。」旨の記載があるのとの相違からみても明らかである。
（被控訴人）
（一）　本案前の抗弁として
控訴人らの本件仮処分の請求は、その内容からして行政事件訴訟法第四四条の趣旨に鑑み許されず、違法として却下さるべきである。
まず、公務員の任用は公法上の行為であり、期限付公務員の地位は再任用されない限り任用期間の満了によつて当然終了するものであるところ、控訴人らの求める本件仮処分は行政庁に代つて再任用という行政処分を仮にすべきことを求めるものに外ならず、かかる行政庁に代つて行政処分を行い、新たな法律関係を形成することとなるような仮処分は、行政事件訴訟法第四四条に鑑み許されないというべきである。
また、仮に、控訴人ら主張のように、控訴人らの公務員としての任用が任期の定めのないものであり、控訴人らの任期満了による公務員としての地位の喪失が解雇に相当するとの立場に立つても、この解雇は免職という行政処分で右法条にいう行政庁の処分に当たる行為であり、本件仮処分請求の本案をなすべき訴訟が期限付任用行為の付款たる期限部分の不存在ないし無効を前提として現在の法律関係たる地位の確認等を求める公法上の当事者訴訟であるとしても、かかる行為を阻害する仮処分は右法条の趣旨に鑑み許されないものというべきである。この点に関する控訴人らの反論は争う、一〇月四日付確認書はその文面からも明らかなとおり控訴人らは合意の当事者としての地位を有せず、控訴人らと被控訴人との間の合意ということはできない。またかかる確認書の内容が直ちに労働契約の内容となるものとはいえず、ましてや任用による職員の勤務条件を規制するものということもできない。
（二）　本案についての控訴人らの主張について
控訴人らと被控訴人の関係が私法関係であることを前提とする控訴人らの主張については、その前提は前記のとおりであり、その余は争う。
（証拠関係）（省略）
○　理由
一　まず、被控訴人の本案前の抗弁について判断する。
（一）　控訴人らの本件仮処分の申請は、
まず、第一に「控訴人らは被控訴人に学校図書館事務員として任用されていたが、被控訴人から昭和四六年一二月二八日控訴人らを同四七年一月一〇日限り免職する旨の意思表示を受けた。しかし、この免職の意思表示は無効であるから、控訴人らは未だその地位にある。そこで控訴人らが被控訴人の職員たる地位を有することを仮に認める旨の仮処分を求める」というのであるから、結局右免職の意思表示の効力を一時停止することを求めることに帰着する。ところで行政事件訴訟法第四四条は「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為については、民事訴訟法に規定する仮処分をすることはできない。」と規定し、右免職の意思表示は右にいう行政庁の処分に当たると解されるから、かかる内容の仮処分は右法条からして許されないものといわなければならない。
また、一面、控訴人らが被控訴人の職員たる地位を仮に定めることは、裁判所が行政行為を新たにすることを意味し、右法条はかかる法律状態の形成をなす仮処分も排除する趣旨と解されるから、この点からしてもかかる内容の仮処分は許されないといわなければならない。


（二）　第二に、控訴人らは、控訴人らと被控訴人との間が私法関係であるとし、それを前提においで右第一の理由をもつて控訴人らが被控訴人の職員たる地位を有することを仮に定める旨の仮処分を求める、というのである。しかし一般に地方公共団体が私法上の雇傭契約を締結することはできない、つまりそれは禁止されていると解され、このことは明文の規定はないが、その旨を規定する国家公務員法第二条第六項の趣旨は地方公務員法にも妥当すると解されることからしても明らかである。そして、一〇月四日付確認書の性格が如何なるものであるかは別として、たとえそれが私法上の合意だとしてもそのことから直ちに控訴人らの採用が私法上のものであるとは解されないし、その他右禁止に反して控訴人らと被控訴人との間が私法上の雇傭契約の関係にあつたことを認め得る疏明もないから、そのことを前提とする本件仮処分の申請が適法だということにはならない。（三）　第三に、控訴人らの金員支払を求める仮処分の申請であるが、この部分は控訴人らが被控訴人の職員たる地位を有することを仮に定められることが前提であるところ、その前提の認められないことが前説示のとおりであり、しかも前記免職処分が無効であることを前提とするものであるから、このような仮処分はその実質において給与請求権の消滅という免職処分の効果の一部を停止することになるから、行政事件訴訟法第四四条に抵触し許されないものといわなければならない。以上のとおりで、本件仮処分の申請は本案の審理に進むまでもなく、不適法として却下を免れない。
二　以上のとおりで、控訴人らの本件仮処分申請は理由がなく失当としてこれを却下すべきであり、理由は異るがこれを却下した原判決は相当であるから本件控訴を棄却することにし、訴訟費用の負担につき民訴法九五条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　中池利男　権藤義臣　大城光代）
別紙（一）
確認書
北九州市教育委員会と自治労北九州市職員労働組合は、市立小中学校の学校図書館事務に従事するためＰＴＡに雇用され学校図書館の事務に従事する者の定数化について、昭和三八年七月一七日交渉を行ない、了解点に達したので、次のとおり確認する。
第一項　定数化の対象者は、昭和三八年二月四日（以下「基準日」という。）現在、市立小中学校における学校図書館事務に従事するためＰＴＡに雇用され、市立小中学校の学校図書館事務に従事する者のうち、選考試験に合格した者とする。第二項　定数化の時期は、昭和三八年一〇月一日とする、なお、採用に当つては面接ならびに健康診断を実施する。
第三項　第一項に規定する定数化対象者（＜地名略＞の対象者を除く。）に対し、昭和三八年四月から九月までの六ヵ月間、市費により一ヵ月につき三六〇〇円を支給する。
第四項　第一項に規定する定数化対象者の採用時初任給は、一四七〇〇円以内とする。なお、給与の調整は、採用の翌年度から三年間に原則として三等分により行ない、その具体的方法は、今後双方で話し合う。
第五項　職員健康保険組合および職員厚生会に加入する件については、職員健康保険組合および職員厚生会と協議し、加入時からの事業主負担金を負担する。第六項　定数化対象者の決定ならびに第一項の選考試験に合格しなかつた者の取扱いについては別途協議する。
右記の内容に相違がないことを確認するため、ここに双方の代表者がそれぞれ記名押印の上、各一通を保有する。
昭和三八年七月一七日
北九州市教育委員会
教　育　長　　Ａ
自治労　北九州市職員労働組合
執行委員長　　Ｂ
別紙（二）
確認書
北九州市教育委員会と北九州市職員労働組合は、ＰＴＡに雇用され学校図書館の事務に従事する者の定数化に関する昭和三八年七月一七日付確認書第六項の定めるところにより、昭和三八年一〇月四日、協議の結果次の事項を確認し、確認書を交換する。
記一　＜地名略＞小石小学校Ｃの取扱いについては、身体検査の結果にもとづき、昭和三九年三月三一日までの観察結果により、支障なく勤務できる状態に回復していると判定されたときは同年四月一日付で採用する。
右記の状態にまで回復していないときは、その処置について双方で話し合う。二　＜地名略＞堺町小学校、Ｄ、菊陵中学校、Ｅ、富野中学校・Ｆならびに＜地名略＞戸畑小学校・Ｇおよび浅生小学校・Ｈの五名については、学校図書館事務を嘱託し、給与は退職金を除き、昭和三八年一〇月一日付で教育委員会に採用される他の事務員の給与と同条件とする。
なお、嘱託期間については、一般職員の例による。
昭和三八年一〇月四日
北九州市教育委員会
教　育　長　　Ａ
北九州市職員労働組合
執行委員長　　Ｂ
(原裁判等の表示)
○　主文
一、本件申請はいずれも之を却下する。
二、訴訟費用は申請人らの負担とする。
○　事実
第一、当事者双方の求める裁判
一、申請人ら
（一）　申請人らがいずれも被申請人の職員たる地位を有することを仮に定める。（二）　被申請人は、申請人らに対し昭和四七年一月一一日以降毎月二〇日限り各金六万円を仮に支払え。
二、被申請人
主文同旨。
第二、当事者双方の主張
一、
申請の理由
（一）　申請人Ｅは昭和三〇年六月一日旧小倉市立菊陵中学校に申請人Ｄは昭和二八年一〇月一日同市立堺町（現在小倉）小学校に、申請人Ｆは昭和三二年四月一日同市立富野中学校に、それぞれＰＴＡによつて学校図書館事務員として雇用され、以来図書館事務に従事してきた。
（二）　昭和三八年二月旧小倉市外四市が合併し、北九州市が発足したのに伴ない、申請人らは同年一〇月一日被申請人によつて形式上嘱託として任用され、学校図書館事務員を委嘱されたが、以来一〇回にわたつて一年以内の期間を限つて、嘱託が更新・継続される形式の下にそれぞれ従来の学校で学校図書館事務に従事してきた。


（三）　ところが被申請人は昭和四六年一二月二八日申請人らに対し嘱託期間の満了という理由で昭和四七年一月一〇日限り申請人らを免職（更新拒絶）する旨の意思表示をなした。
（四）　しかしながら、右意思表示は次の理由により無効である。１　申請人らは、前叙のとおり形式上嘱託の身分を有するとはいえ、実質的には、地方公務員法上の一般職の職員（当然任用期間は無期限である。）であるから、同法第二八条、第二九条に該当する事由のない限り、その意に反して免職されることはないところ、申請人らに右事由の存しないことは明白であるから、本件免職処分は違法であり無効である。
しかして申請人らが期限の定めのない一般職の職員であると主張する所以のものは次のとおりである。
（１）　申請人らを含め当時ＰＴＡ雇用であつた学校図書館事務員が被申請人の職員として任用されるにあたつては、昭和三八年七月一七日被申請人と北九州市職員労働組合（以下市職労という。）との間で、全員を一般職として任用する旨の合意（昭和三八年七月一七日付確認書）がなされたのであるが、その際特に申請人ら三名については比較的高令であつたところから、他の職場との均衡上、形式的には嘱託の名の下に任用されるが、前記七月一七日付合意の趣旨に従い、その実質は一般職として任用されるのであるから、勤務条件は一般職として任用される他の学校図書館事務員と全て同一とする、従つて退職金を除き給与も同一であり嘱託期間も一般職員の例による旨の合意（昭和三八年一〇月四日付確認書）がなされた。そして申請人三名の選考方法は、地方公務員法第一五条の「任用の根本基準」に反することはなく、又北九州市の「職員採用試験規則」にも反しておらず、その採用にあたつては右規則第四条の口述試験と身体検査がおこなわれている。又申請人三名の採用にあたつては、期限の定めのない辞令書が交付された。しかして昭和三九年四月一日以降の辞令が期限を付しているのは形式にすぎず、このことは辞令書の交付が一年も遅れることがあつたことからも明らかである。（２）　学校図書館事務員は、高度の専門的知識と経験の蓄積が要請される職務であり、地方公務員法三条三項三号の臨時または非常勤で務まる仕事でなく、また同法二二条二項の「緊急の場合、臨時の職に関する」仕事でもなく、市の「職員の臨時的任用に関する規則二条」の規定する臨時的任用が許される場合にもあたらないのであつて、専門的、恒常的な職務である。
（３）　勤務の実態についていえば、給与は一般職として任用された図書館事務員と全く同一に取扱われ、通勤手当、超過勤務手当、期末手当、勤勉手当の支給を受け、勤務時間についても他の教師、事務員と同一であり、毎日出勤し、出勤簿も用意され、日曜、祭日の休日および年休も認められ、その次年度繰越も認められていた。
（４）　右（１）ないし（３）から明らかなとおり、申請人らの任用の経緯職務の性質及び勤務の実態等に鑑みれば、申請人らの身分は、非常勤嘱託という形式をとつていても、その実質は一般職の常勤職員に外ならず、申請人らは常勤一般職々員として期限の定めなく任用されたものである。
２　仮に申請人らが一般職々員でないとしても、申請人らは前記昭和三八年一〇月四日付合意に基き期限の定めなく任用されたものであり、且つ前叙の如き職務内容、勤務の実態を有することを考慮すれば、一般職と全く同様に身分を保障されるべきであつて、その分限、懲戒等については地方公務員法第二八条、第二九条が類推適用され、右各条所定の事由のない限り免職（更新拒絶）できないと解すべきである。
また、右各法条が類推適用されなくとも、すでに述べた採用の経過、その後の労働条件、さらにはその職務の内容からして、申請人らを免職するには合理的理由の存することが必要であるが、本件免職にはなんら合理的な理由がない。更に又被申請人が申請人らの任用の更新をしないのは権利の濫用であつて許されず、申請人らはいずれも被申請人との雇用契約上の地位にある。
（五）　（仮処分の必要性）
１　申請人らは、免職（更新拒絶）される以前三ヵ月、被申請人から毎月二〇日限りそれぞれ金六万円の給与の支給を受けていた。
２　申請人Ｅは、現在未亡人として一人で生活しているが、従来給与のみによつて生計を維持していたので、給与が支払われない現在その生活は非常に困窮している。
３　申請人Ｄは糖尿病で寝たきりの夫と二人暮しであり、夫にはほとんど収入がなく、被申請人からの給与支給が唯一の生活収入源である。４　申請人Ｆは子供の進学の都合で夫と別居しているが、夫の収入だけでは、同申請人の生活はもとより子供二人の学資の調達にも事欠く有様であり、その生活を維持するためには給与の支給が不可欠である。
５　よつて、申請人らは、被申請人の職員たる地位の確認及び賃金支払請求訴訟を本案訴訟として提起すべく準備中であるが本案判決の確定を待つていては回復できない損害を被るおそれがある。
二　申請の理由に対する答弁
（一）　申請の理由第一項の事実は不知。
（二）　同第二項の事実中、申請人ら主張の日時に申請人らを嘱託として任用し、学校図書館事務を委嘱し、以降その主張のとおり嘱託の更新をくり返してきたことは認める。
（三）　同第三項の事実は争う。
申請人らは元来期限付にて任用されたものであり、その昀終期限たる昭和四七年一月一〇日の経過と共に当然被申請人の職員たる身分を失つたものであつて、身分喪失のため被申請人が免職ないし更新拒絶の意思表示ないし処分をなす必要は全くないし又そのような意思表示等をした事実もない。
（四）　同第四項の事実は全て否認する。
申請人らの身分は、後に詳述するとおり、地方公務員法第三条第三項第三号にいう特別職たる非常勤の嘱託員であり、その勤務の実態について一見申請人らの勤務条件が他の一般職々員のそれと同一の外形を備えることがあつても、本来特別職としての勤務条件の枠外にあるべき性質程度のものではない、例えば申請人らの報酬額の決定に当つては、一般職々員との均衡を事実上配慮し、一般職に支給すべき通勤手当、暫定手当、期末手当等相当額を斟酌して報酬額を決定したことはあるが、それはたゞそれだけのことであつて、申請人らは一般職々員が当然に受給すべき賞与、通勤手当、暫定手当、退職手当等各種手当金の正式な受給権限を有しないし、勤務時間、休日等についてもたまたま他の一般職員と同様に運用実施されたというにすぎない。


また年次休暇については、仮令外形上申請人らが一般職と同様な休暇ないし欠勤をし、それにも拘らず報酬額の減額がされなかつた事実があつたとしても、右は本来欠勤の有無とは無関係に決定支給さるべき非常勤嘱託員の報酬の性格からして当然の事柄であり、申請人ら主張のように、一般職同様の年次休暇が建前として保証されていたことの証左となるものではない。
（五）　同第四項２の事実は争う。
（六）　同第五項の事実中１の点は認めるが、その余の点は争う。申請人らは、嘱託期間満了後、いずれも失業保険金を受給した外、被申請人が申請人らの依頼によつて就職あつせんの努力をしたにも拘らず、これを断わるなど信義則違反を敢てしており諸般の事情に照し、仮処分の必要性はまつたく存しない。
三、被申請人の主張
（一）　被申請人は昭和三八年一〇月一日申請人らを地方公務員法上の特別職である非常勤嘱託員として任用した上、学校図書館事務を委嘱し、以来昭和四七年一月一〇日に至るまで一〇回にわたり一年以内の任期を限つて嘱託の更新を反覆してきたものであるが、昭和四七年一月一〇日をもつて任期が満了した結果、申請人らは同日の経過に伴い当然にその地位を失つた。
凡そ公務員の任用は厳格な要式行為であるから、その任用が特別職であるか、一般職であるか、期限付であるか否かは辞令書の記載によつて決定されるべきものであり、この点からしても申請人らが期限付の非常勤嘱託員として任用されたことは明白であるが、右任用の経緯を少しく敷衍すれば左のとおりである被申請人は、ＰＴＡの負担軽減のため、従来ＰＴＡによつて雇用されていた学校図書館事務員を市の一般職々員として定数化（一般職化）する方針を樹て、昭和三八年七月一七日市職労と合意し、ＰＴＡ雇用の学校図書館事務員中選考試験に合格した者を定数化の対象とし、任用に際しては面接と健康診断を実施することを決定した。然し乍ら申請人らはいずれも選考試験の実施権限を有する人事委員会の定めた選考試験の受験資格年令を超えて高令であつたところから採用試験の受験資格要件を欠き、一般職々員として任用さるべき定数化の対象とならなかつたので、被申請人は更に市職労と交渉の結果、申請人らについて特に特別職の嘱託員として期限付にて任用すべく合意が成立し、之を実行したものであるが、申請人らにおいても右の経緯を知悉した上之を承諾したものであり、任用後ほゞ一年毎の嘱託期間の更新にあたつても、申請人らは何らの異議をとなえなかつた。
のみならず、昭和四六年八月一日付にて嘱託期間を昭和四七年一月一〇日までに限つた昀後の辞令を発するにあたつては、被申請人と申請人らの代理人である市職労書記長Ｉらとの間において申請人らが特別職たる嘱託員であることを前提として、報酬月額金六万円、任期は昭和四七年一月一〇日まで、その後の任用は行わないという明確な合意が成立し、申請人らも之を了承した上被申請人の委嘱を受けた。従つて右任期限の経過とともに申請人らが特別職嘱託員たる身分を失うのは当然である。
（二）　被申請人が申請人らをいずれも、昭和四六年八月一日付をもつて、学校図書館事務を昭和四七年一月一〇日まで委嘱する旨の嘱託発令をし、以後、任用の更新をしなかつたことについては次のとおり正当な理由がある。１　学校に置かれる事務職員は、本来給料その他の給与を都道府県と国が負担するいわゆる県費負担職員であるところ、北九州市では、その合併前の旧五市において県費負担事務職員の不足を補うため配置された市費負担の事務職員あるいはＰＴＡ雇用の事務職員を引きついだため、県費負担の事務職員と市費負担の事務職員とがいりまじつていたが、福岡県教育委員会に県費負担事務職員の増員を要望して折衝を重ねた結果現に配置している市費負担の事務職員を、臨時的任用職員及び非常勤嘱託員から漸次県費負担事務職員に切替えていく方針を決定した。２　右に加えて、北九州市では、旧五市の合併によつて引きついだ職員の新陳代謝を促進し、職員構成の適正化を図る上から、満五五歳に達する日から満五八歳に達する日までの間の退職を高令退職として退職手当上優遇措置を講ずるとともに、満五八歳を超えてなお在職する職員を対象として、毎年、強力な退職勧奨を実施していた。
３　このようなことから、被申請人は、申請人らについて満五八歳を超える者として昭和四七年一月一一日以降嘱託任用を行なわないこととしたものである。（三）　申請人らの主張する被申請人と市職労との間の「合意」が仮に当時存在したとしても、右「合意」なるものは昭和四三年四月一日以降は消滅している。即ち、被申請人においては、同日以降、職員の勤務条件等の適正化を図るため、昭和四二年一二月二六日付をもつて、同日以前に被申請人の当局と職員の組織する職員団体又は労働組合との間の書面協定の解約予告を当該職員団体又は労働組合あてに行い、すべて昭和四三年三月三一日限りで解約したものである。
四、被申請人の主張に対する申請人らの答弁
（一）　被申請人の主張（一）の事実は争う。
申請人らの任用にあたり、付せられた期限がまつたく形式的なものであることはすでに述べたところであるが、仮に右期限が実質を有するものであれば、一般職公務員については期限の定めのないのを建前とし、条件付採用および臨時的任用の外は例外を許さない地方公務員法に違反するから、無効といわねばならない。また、市職労書記長Ｉらは組合を代表して、被申請人と合意をなす権限を有しないし、申請人らも同人らに、その意に反してまでも、被申請人と合意をなす権限を与えていない。
（二）　同（二）は争う。
学校図書館事務の重要性からすれば、学校においては専門の資格を有する学校図書館事務員の配置が必要であるが、申請人らはその職責を果すために精神的、肉体的に健全であるから、申請人らが五八歳を超えることは、更新を拒否する合理的理由とはなり難い。
（三）　同（三）の事実中、被申請人が主張するとおり解約予告がなされたことは認めるが、その余は争う。


市職労と被申請人との間の昭和三八年一〇月四日付確認書の内容は、被申請人と申請人らとの間の労働契約の内容となつているものであるから、申請人らの個別的同意がない限り、被申請人のなした確認書の一方的解約により、右確認書のうち申請人らの労働契約の内容となつた部分についてはその効力を失うことはないものというべきである。
第三、証拠関係（省略）
○　理由
昭和三八年一〇月一日被申請人が申請人らを少くとも形式上嘱託として任用し、学校図書館事務を委嘱し、以来昭和四七年一月一〇日に至るまで、それぞれ一〇回にわたつて、一年以内の任期を限り、嘱託を更新するという形式で任用を継続してきたことは当事者間に争いがなく、成立に争いのない疎甲第二号証の一一、同第九号証の一九、同第一四号証の一九によれば、被申請人の申請人らに対する昀終の嘱託発令はいずれも昭和四六年八月一日であり、その辞令上任期は昭和四七年一月一〇日となつていたことが一応認められる。
（一）　ところで申請人らは、昭和三八年一〇月一日の委嘱について、いずれも嘱託期限の定めなく地方公務員法上の一般職として任用されたものである旨主張するのに対し、被申請人は一年以内の嘱託期限を付した上同法上の特別職たる非常勤嘱託員として任用したものである旨抗争するのであるが、当裁判所は、結論として、申請人らは右同日いずれも地方公務員法上の特別職たる非常勤嘱託員として任用され、学校図書館事務を委嘱された上一年以内の嘱託期限を付されて約一〇回に亘り委嘱が更新された後、昭和四七年一月一〇日期限到来により被申請人の職員たる地位を当然に失つたものと考える。以下その理由を、先ず申請人らの身分の性質について、次に嘱託期限の有無について分説する。
１　成立に争いのない疎甲第九号証の一、同第一四号証の一、同第一六六号証、弁論の全趣旨から真正に成立したものと認められる疎甲第六号証、申請人Ｅ本人尋問の結果から真正に成立したものと認められる疎甲第七号証、申請人Ｆ本人尋問の結果から真正に成立したものと認められる疎甲第一二号証、証人Ｂの証言により真正に成立したものと認められる疎甲第三八号証、証人Ｊの証言、申請人Ｅ、同Ｄ、同Ｆ各本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すると、申請人Ｅは昭和三六年六月一日から小倉市立菊陵中学校のＰＴＡ雇用の学校図書館事務員として、申請人Ｄは昭和二八年一〇月一日から小倉市立堺町小学校ＰＴＡ雇用の学校図書館事務員として申請人Ｆは昭和三二年四月一日から小倉市立富野中学校のＰＴＡ雇用の学校図書館事務員としてそれぞれ図書館事務に従事していたこと、昭和三八年二月一一日の五市合併後、被申請人は、ＰＴＡに雇用され学校図書館の事務に従事する者を被申請人の一般職々員として任用する（定数化）こととし、同年七月一七日申請人らが所属する市職労との間でその細目につき、（１）定数化の対象者は、昭和三八年二月四日現在、市立小中学校における学校図書館事務に従事するためＰＴＡに雇用され、同事務に従事する者のうち、選考試験に合格した者とする、（２）定数化の時期は昭和三八年一〇月一日とする。なお、採用にあたつては面接並びに健康診断を実施する、（３）定数化対象者の決定並びに第一項の選考試験に合格しなかつた者の取扱いについては別途協議するなどの点で合意に達したこと、ところで申請人らはいずれも被申請人の人事委員会が定めた選考試験の受験資格年限を超えていたため（当時申請人Ｅは五一歳、同Ｄは五〇歳、同Ｆは四九歳であつた。）、定数化対象者から除外されたこと、そこで、被申請人は前記合意（七月一七日付合意（３））に基づき市職労と特別に協議した結果、同年一〇月四日市職労との間で申請人らの取扱いにつき、別途申請人らを嘱託として任用することとし、給与は退職金を除き、昭和三八年一〇月一日付で被申請人の教育委員会に採用される他の事務員のそれと同条件とする、なお嘱託期間については一般職員の例によることとする旨合意に達したこと、そして申請人らもこれを了承し、同年一〇月一日付で申請人らに対し、学校図書館事務を委嘱する旨の辞令が発令されたことを一応認めることができる。
右認定の申請人らが採用された経過、即ち、申請人らが一般職任用の要件である競争試験あるいは選考（地公法第一七条）の資格要件を欠いていたこと、申請人らには常勤の職員には支給される退職年金、退職一時金（地方自治法第二〇五条）の適用がないこと、申請人らの採用の形態は嘱託であり、申請人らの取扱に関する被申請人と市職労との間の合意も、明らかに申請人らが一般職々員とは異つた身分であることが前提とされたうえ、その勤務条件等につき取りきめられていること、及び申請人らも又自己に対する任用が、少くともその身分上の資格の面で、同時期に採用された他の一般職々員と異つた資格でなされるものであることについては、充分にこれを了承していたと考えられることなどの諸点に照らすときは、申請人らは地公法第三条第三項第三号の特別職たる「非常勤嘱託員」として学校図書館事務を委嘱されたものと認めざるを得ない。


申請人らは勤務の実態からみても職務の性質内容からみても申請人らは地方公務員法上の一般職以外のものではありえない旨強調するので考えるに、前者については、成程成立に争いのない疎甲第二号証の一ないし一一、同第九号証の一ないし一九、同第一四号証の一ないし一九、申請人Ｄ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨から真正に成立したものと認められる疎甲第八三ないし第九六号証、同第一一六号証の一、二、申請人Ｆ本人尋問の結果から真正に成立したものと認められる疎甲第一一八ないし第一三二号証、弁論の全趣旨から真正に成立したものと認められる疎甲第一三三号証、及び申請人Ｅ、同Ｄ、同Ｆの各本人尋問の結果によると、申請人らは他の常勤の一般職々員として任用された図書館事務職員と同様に勤務し、申請人Ｄにおいては勤務校の教員、事務員と同様に学校の各種行事にも参加し校務分掌をもしていたこと、又給与その他の労働条件についても退職金に関するものを除き、他の図書館事務職員とほとんど同一の取扱いがなされていたことを一応認めることができるところからすれば、申請人らの勤務の実態は常勤者と何ら変わりなく、その労働条件も他の一般職々員とほゞ同一であつたことが明らかである。然し乍ら勤務の実態が実質的にみて常勤であるからといつて直ちに当該勤務者が地方公務員法上の非常勤者としてゞはなく一般職として任用されたものである旨断定することはできないのみならず申請人らに対しては、右認定のとおり、一般職の職員に対して当然に適用される退職金制度が適用されていないこと及び本件口頭弁論の全趣旨から推知できるとおり、被申請人が申請人らをかかる勤務形態及び労働条件で取り扱つたのは、申請人らを一般職の職員とは異つた身分として任用したものの、市職労との昭和三八年一〇月四日付合意もあり、人事行政上なるべく一般職々員と同一に取扱い労働力を確保すると同時に現場における差別感を少くするよう配慮した結果であること更には申請人らが特別職として任用されたことと同人らが他の一般職々員と同様に扱われたこととは必ずしも矛盾するものではないことなどに鑑みると、申請人らの勤務形態及び勤務条件の実態が一般職々員と変わりがなかつたからといつて、申請人らが主張するように同人らが一般職々員として任用されたものと断ずることはできない。
又次に後者の職務の性質、内容については、申請人Ｄ本人尋問の結果から真正に成立したものと認められる疎甲第八〇、八一号証及び同申請人本人尋問の結果によれば、学校図書館事務は、総務的職務、整理的職務（図書の選択、図書の注文受入れ、図書の分類、蔵書の保管と除籍、視聴覚資料、特殊資料の収集等）及び図書館内活動による奉仕又は指導の職務など多様にわたるものであることが一応認められ、右認定の事実に学校に学校図書館を設置すること及び専門的職務を掌らせるため、司書教諭を置くことが現行法上義務づけられていること（学校図書館法第三条、第五条）などからすれば、確かに申請人ら主張のとおり、学校図書館事務はその職務の性質上恒常的、専門的な側面を有するといえるのであるが、抑々公務員法上当該公務員の従事すべき職種と当該公務員の身分の関係を固定的、一義的に解釈しなければならないいわれは全くないのであつて、例えば、常勤職員であつて臨時的な職務のために任用されるものがあつて当然であるのと同様非常勤職員であつて恒常的、専門的な職務のために任用されるものがあつて然るべきであることは多言を要しないところであり、この意味においては、職務の性質が恒常的、専門的であることを申請人らが一般職であることの一証左であると主張する申請人らの主張じたい適確を欠く主張といわなければならない上、学校図書館法の右法条の一方において、学校図書館法附則によれば「学校には当分の間司書教諭を置かないことができる。」ともされているのであつて、現行法上あるいは制度上、常に学校図書館事務が地公法第三条第三項第三号にいうところの「臨時または非常勤」では務まらない職務とは到底認め難いものといわねばならない。しかのみならず、申請人らが一般職々員として任用されるための選考試験の受験資格を欠いていたことは前記のとおりであるから、申請人ら主張のとおりその職務内容の性質等から申請人らを一般職の職員として任用されたものとして取り扱うことは、地公法第一五ないし第二一条の規定を潜脱することとなり、許されないところといわねばならない。２　そこで、次に申請人らの「非常勤嘱託員」としての嘱託期間の有無について判断する。
（１）　前示当事者間に争いがない事実と前提疎甲第二号証の一ないし一一、同第九号証の一ないし一九、同第一四号証の一ないし一九、弁論の全趣旨から真正に成立したものと認められる疎乙第五号証、証人Ｋ、同Ｌ、同Ｉ、同Ｍの各証言及び申請人Ｅ、同Ｄ、同Ｆの各本人尋問の結果を総合すれば、次の事実を一応認めることができる。
（イ）　申請人らは昭和三八年一〇月一日被申請人から学校図書館事務を委嘱されたが、その際発令された辞令上は期限の記載がなかつたこと、しかしながらその後申請人ら各自に対し昭和三九年四月一日付で昭和四〇年三月三一日まで学校図書館事務を委嘱する旨の辞令が発令され、以降、同年四月一日付で昭和四一年三月三一日まで、同年四月一日付で昭和四二年三月三一日まで、同年四月一日付で昭和四三年三月三一日まで、同年四月一日付で同年九月三〇日まで、同年一〇月一日付で昭和四四年三月三一日まで、同年四月一日付で昭和四五年三月三一日まで、同年四月一日付で昭和四六年三月三一日までそれぞれ学校図書館事務を委嘱する旨の辞令が発令されたこと、しかして申請人らはこれらの辞令を異議なく受領してきたこと、（ロ）　昭和四六年三月二六日、申請人らは市職労小倉支部長Ｎと同本部中央委員Ｏとを伴い、被申請人の教育委員会総務部総務課長Ｋ及び同教職員課教職員係長Ｌらと会い、報酬について交渉したが、その際Ｋらから申請人らの高齢を理由に、期限後の嘱託更新については難しい旨を告げられたこと、これに対し申請人らは嘱託継続の希望を述べるとともに、この問題についての今後の交渉を望んだこと、そこで教育委員会は同年四月一日、交渉期間の設定という意味も含めて、申請人らに同年七月三一日まで学校図書館事務を委嘱することとし、申請人らはその旨の辞令を
異議なく受領したこと、


（ハ）　当時被申請人（北九州市）では人事の刷新を図るため、満五八歳に達した職員を勧奨退職の対象者として扱い、退職を勧告していたこと、（ニ）　その後同年六月二二日及び同年七月一二日、市職労関係者と教育委員会当局との間で、申請人らの嘱託継続問題につき折衝が重ねられたが、嘱託更新拒否を解雇ととらえてこれに反対する市職労と、申請人Ｆについては満五八歳に達する日まで嘱託を更新するが申請人用中及びＤについては既に満五八歳を超えているとして嘱託更新は行なわないとする教育委員会当局とは対立したまゝさしたる進展を見なかつたこと、たゞ、七月一二日の交渉において教育委員会側から、申請人Ｅ及び同Ｄにつき報酬を下げて嘱託更新する余地のあることが表明されたこと、同月一六日申請人らが教育委員会にＬ係長をたずね、嘱託継続問題に関する当局の意向をたゞしたところ、Ｌは申請人Ｅと同Ｄについては同年一二月末まで報酬月額二万五〇〇〇円で嘱託を更新する意向のあることを示したこと、（ホ）　同月一九日、市職労側からＮと本部執行委員Ｍが出席し、教育委員会総務部長Ｐらと交渉したが、その際教育委員会側から、申請人Ｆについては同人が満五八歳に達する昭和四七年一月一〇日まで報酬月額六万円で、申請人Ｅと同Ｄについては昭和四六年一二月末まで報酬月額二万五〇〇〇円でそれぞれ嘱託を更新する旨の案が提示されたこと、しかしてこれにつき双方が折衝した結果、一応、申請人Ｆについては右提案どおりとし、申請人Ｅと同Ｄについては報酬月額三万円で昭和四七年三月二〇日まで嘱託を更新することで意見の一致をみたこと、（ヘ）　ところで七月一九日の交渉の結果につき報告を受けた申請人らが申請人Ｅと同Ｄの更新後の報酬に不満を示したので、同月三一日市職労本部書記長Ｉらと教育委員会のＰ及びＬが交渉した結果、教育委員会側が交渉のむし返しに強い不満の意を表明しつつも、市職労の申出に譲歩し、申請人Ｅと同Ｄについては報酬月額を現行どおり六万円とするが、嘱託期間については申請人Ｆが満五八歳に達する日の昭和四七年一月一〇日までとすることで双方合意に達したこと、しかして右期限以降の申請人らの取扱いについては、教育委員会側が嘱託の更新をしない旨強く主張したのに対し、市職労側はその更新を望んだため、この点についての合意は得られなかつたこと、一方、申請人らは右結果につきＩらから報告を受けこれを了承したこと、そこで被申請人は昭和四六年八月一日、右合意に基づき、申請人らに対し昭和四七年一月一〇日まで学校図書館事務を委嘱することとし、その旨発令したこと。
（２）　ところで、申請人らが昭和三九年四月一日以降一年以内の任期を定めて発令された嘱託辞令をその都度異議なく受領していることは先に認定したとおりであり、又任用形態が「非常勤嘱託」である場合、予算措置上嘱託期間を当該会計年度内に限るのが通常であると考えられることに鑑みると、辞令面上任期の記載がなかつた昭和三八年一〇月一日付の申請人らに対する「非常勤嘱託」の発令に際しても、その任期は一応昭和三九年三月三一日とすることで双方が暗黙のうちに了解していたものと認めるのを相当とすべきであり、これと前記認定の事実を総合すれば、申請人らはいずれも昭和三八年一〇月一日以降「非常勤嘱託員」として任期を定めて任用されたが、その後一〇回にわたり、任期を限つた嘱託の更新、即ち嘱託任用が反復継続されてきたものということができる。
申請人らは、その任用が期限の定めのないものであることを縷々主張し、その所以の一つとして、申請人らの嘱託期間については一般職員の例による旨の被申請人と市職労との間の同年一〇月四日付合意の存在を強調するところ、右合意における一般職員の例による旨の措辞は必ずしも適切妥当なものとは認め難いのであるが、前認定の事実に徴すれば、右の合意は他の一般職々員が慣行上退職すると考えられる時期、即ち勧奨退職年令（五八歳）に達するまで嘱託を更新する趣旨であると解する余地がないわけではないのであつて、少くとも右の解釈の方が申請人主張のように地公法上任期の定めがない一般職と同様任期のないことを合意確認した趣旨であると解釈するより合理的であること、更には前記認定にかかる申請人らの嘱託の更新に関する交渉の経過に鑑みれば、申請人らは、少くとも昭和四六年八月一日、同人らに対する昭和四七年一月一〇日までの嘱託任用を承諾し、その後の嘱託の更新については交渉次第であるが、一応同日をもつてその身分を失うことについてはこれを十分認識していたものというべきであること等の事情を総合すれば、その任用が期限の定めのないものである旨の申請人らの主張は到底採用の限りではない。３　以上によれば、申請人らは、昭和四六年八月一日に、昭和四七年一月一〇日を期限とする「非常勤嘱託員」として昀終的に任用されたが、昭和四七年一月一〇日の経過によつて被申請人の嘱託員としての地位を失つたものというべきである。（二）　申請人らは、仮に申請人らが特別職の職員として任用されたとしても、申請人らの職務の内容、性質、勤務の実態からすれば、申請人らに対しては、一般職の規定が類推適用されるべきであり、地公法第二八条ないし第二九条所定の事由のない限り解職できない、あるいは地公法の規定が類推適用されなくても申請人らを解職するには合理的理由の存することが必要である旨を主張するが、右主張は申請人らが期限の定めなく任用されたものであることを前提としているところ、その前提において理由がないことは、既に見てきたところから明らかであるから、申請人らの右主張は採用の限りではない。
（三）　又申請人らは、被申請人が任用の更新をしないのは権利の濫用であり、従つて申請人らは被申請人の職員たる地位を有する旨主張するが、申請人らは既に述べたとおり嘱託期間の満了により当然に被申請人の嘱託員としての地位を失つたものであつて、嘱託期間が当然に更新されるべきものでもない以上、申請人らの身分を継続させるためには被申請人の新たな任用行為（任用の更新）が必要であるというべきであるところ、被申請人が任用の更新をしないこと（不作為）が権利の濫用にあたり許されないからといつて、当然に申請人らに対する任用行為（作為）があつたものということはできないから、申請人らの右主張も又失当といわざるを得ない。
以上の次第で、本件仮処分申請は所詮被保全権利の疎明がないことに帰するので、これを却下することとする。


○　主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
一　当事者の求めた裁判
１　原告
（一）　昭和五五年六月二二日に行われた参議院地方選出議員選挙の大阪府選挙区における選挙を無効とする。
（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
２　被告
（一）　本案前の申立
本件訴えを却下するとの判決。
（二）　本案の申立
主文と同旨の判決。
二　当事者の主張
１　請求原因
（一）　原告を含む別紙選定者目録記載の選定者一三一名は、昭和五五年六月二二日に行われた参議院地方選出議員選挙（以下「本件選挙」という。）の大阪府選挙区における選挙人である。
（二）　本件選挙は、次の理由によつて違憲、無効である。すなわち、本件選挙は、公職選挙法（以下「公選法」という。）一四条、同別表第二による選挙区及び議員定数の定め（以下「本件議員定数配分規定」という。）に従つて実施されたものであるところ、右配分規定による各選挙区間の議員一人当りの有権者分布差比率は、最大五・三七（神奈川県選挙区）対一（鳥取県選挙区）にも及んでおり、原告の大阪府選挙区と鳥取県選挙区とのそれは四・三六対一に及んでいる。これは、なんらの合理的根拠に基づかないで、住所（選挙区）のいかんにより、一部の選挙人を差別し、不平等に取り扱い、各選挙区間における選挙人の投票価値に著しく格差を設けるものであつて、各選挙人の投票価値の平等を保障している憲法一四条一項、一五条一項、三項、四四条に違反するものであるから、右配分規定に基づいて行われた本件選挙は無効である。
なお、その詳細を補充すると、別紙（一）記載のとおり（ただし、原告の訴状及び昭和五五年一二月二三日付訂正事項の指摘と題する書面各添付の別表の過不足比率欄中、宮城の該当箇所に「－３５．４６」とあるのは「＋３５．４６」の誤記と認める。）である。
（三）　よつて、原告は、公選法二〇四条に基づき、大阪府選挙区における本件選挙を無効とする旨の判決を求める。
２　被告の本案前の主張
本件訴えは、次の理由によつて不適法であるから、却下されるべきである。（一）　本件のように議員定数配分規定の違憲、無効を理由とする選挙無効の訴えは、公選法の予想するところではなく、現行法体系の規定の仕方及び民衆訴訟の本質からみて、公選法二〇四条所定の要件に適合しないし、また同条の拡張解釈によつてもなおその限界を超えるものであるから不適法である。（二）　議貝定数配分規定のような問題は、高度の政治的、技術的要素が絡むため、本来的に立法的解決にゆだねることとして、司法としては自己抑制を強く働かせるべき分野であり、この点についてのアメリカや西ドイツの判例、学説等は、制度を根本的に異にするわが国に直ちに採用できるものでもないから、本件訴えは、裁判所の審査権の及ばない事項を対象とするものであつて不適法である。なお、その詳細を補充すると、別紙（二）記載のとおりである。
３　請求原因に対する被告の認否と反論
（一）　請求原因（一）の事実は認める。
（二）　同（二）の事実のうち、本件選挙が公選法一四条、同別表第二による本件議員定数配分規定に従つて実施されたものであること、本件選挙当日の各選挙区における有権者数（ただし、千葉県選挙区と全国合計のそれを除く。）、右配分規定による議員一人当りの有権者数（ただし、千葉県選挙区と全国平均のそれを除く。）及び議員一人当り有権者数の全国平均と鳥取県選挙区に対する各有権者分布差比率がそれぞれ原告主張の別表一記載のとおりであつて、原告の大阪府選挙区と鳥取県選挙区との間の右比率が四・三六対一、神奈川県選挙区と鳥取県選挙区との間の右比率が五・三七対一であることは認めるが、右括弧内の点は否認し、その余の主張は争う。
本件選挙の実態分析は別表二記載のとおりであり、これによつて明らかなごとく、右括弧内に関する有権者数は千葉県選挙区が三一四万七七七六人、全国合計が八〇九二万五〇三四人であり、議員一人当り有権者数は千葉県選挙区が一五七万三八八八人、全国平均が一〇六万四八〇三人である。
ところで、およそ原告とは無関係の選挙区間における前記比率を論じてみても無意味であるが、いまこの点を措くとしても、前記のごとき最大格差であれば、いまだ国会の裁量の範囲内にあるものというべく、なんら憲法に違反するものではないし、仮に、上限（神奈川県選挙区）において憲法に違反したとしても、大阪府選挙区における偏差の程度であれば憲法に違反しないものというべきである。なお、詳細を補充すると、別紙（三）記載のとおりである。
４　被告の本案前の主張に対する原告の認否と反論
被告の右主張は争う。
公選法二〇四条に基づく本件訴えは適法というべきであつて、その理由の詳細を補充すると、別紙（四）記載のとおりである。
三　証拠関係（省略）
○　理由
一　本件訴えの適否について
１　原告を含む別紙選定者目録記載の選定者一三一名が、いずれも昭和五五年六月二二日に行われた参議院地方選出議員選挙（本件選挙）の大阪府選挙区における選挙人であつたことは当事者間に争いがなく、本訴が右選挙の日から公選法二〇四条所定の三〇日以内である同年七月二一日当裁判所に提起されたものであることは本件記録上明らかである。
２　そこで、被告の、本件訴えは不適法として却下されるべきである旨の本案前の申立について検討する。
（一）　被告は、まず、本件のように議員定数配分規定の違憲、無効を理由とする選挙無効の訴えは、公選法の予想するところではなく、現行法体系の規定の仕方及び民衆訴訟の本質からみて、公選法二〇四条所定の要件に適合しないし、また同条の拡張解釈によつてもなおその限界を超えるものであるから不適法である旨主張する。


なるほど、公選法二〇四条所定の選挙無効訴訟は、当該選挙の事務を管理する選挙管理委員会の選挙の管理、執行上に瑕疵があつた場合に、その是正のため、当該選挙の効果を失わせ、改めて同法に基づき当該選挙管理委員会の権限によつて適法な再選挙を行わせること（同法一〇九条四号）を目的とするものであつて、果たして本件議員定数配分規定のごとく公選法の規定自体の違憲、無効を理由として選挙の効力を争う場合までをも予想し、規定されたものかどうかは極めて疑わしいし、およそ右のような選挙規定自体の適否が、選挙管理委員会の職務権限ないし責任と直接関係するものでないことも明らかというべきである。しかしながら、公選法二〇四条に基づく前記訴訟は、現行法上選挙人が選挙の適否を争うことのできる唯一の訴訟であつて、これを措いては他に訴訟上公選法の違憲を主張してその是正を求める方途はないのであり、議員定数配分規定が各選挙区間における選挙人の投票価値の平等を保障している憲法の規定に違反するとして、前記のような選挙規定に基づく単なる管理執行上の瑕疵以上に重大な瑕疵を理由に選挙人が選挙無効の訴えを提起した場合に、被告主張のごとき理由でその出訴を許されないものとすることは、彼此著しく権衡を失し、法の本来の趣旨、目的からもかい離するものといわなければならない。
また選挙人が右のような事由を主張して公選法二〇四条の訴訟形式によつて選挙無効の訴えを提起することが、前記公選法の規定において殊更に排除されているものともいえないばかりか、これを許容することは、およそ国民の基本的権利を侵害する国権行為に対してはできるだけその是正、救済の途が開かれるべきであるという憲法上の要請にも沿うものというべきである。そして被告主張のように民衆訴訟である同条の訴えの不当な拡張解釈とみるのも正こくを射たものとはいい難いし、更に議員定数配分規定の違憲を理由とする選挙無効判決確定後の再選挙の場合に予想される、被告主張のごとき事実上の難点、不都合についてみても、それは事実上の問題にすぎず、前記説示の憲法上の要請に優先するものではなく、右主張は事の本末を転倒するものにほかならないとのそしりを免れない。したがつて、被告の前記主張は到底これを採用することができない。（二）　被告は、更に、議員定数配分規定のような事項は、高度の政治的、技術的要素が絡むため、本来的に立法的解決にゆだねることとして、司法としては自己抑制を強く働かせるべき分野であり、この点についてのアメリカや西ドイツの判例、学説等は、制度を根本的に異にするわが国に直ちに採用できるものでもないから、本件訴えは、裁判所の審査権の及ばない事項を対象とするものであつて不適法である旨主張する。
たしかに、国会が公選法中の右配分規定、なかんずく参議院議員のそれをいかに定めるかについては、後記説示のごとき多くの複雑微妙な政策的、技術的考慮要素が含まれていることは否定できないし、わが国と諸外国との法制上の差異についても顧慮してみなければならないけれども、本件訴えの理由とされているような、議員定数配分規定の内容が各選挙区間の選挙人の投票価値の平等を侵害しているか否かという事項は、後記説示からも明らかなその固有の性質にかんがみると、裁判所の司法審査を排除してしかるべきほどの高度の政治性を有するものということは到底できないし、憲法上の明文をもつて立法府あるいは行政府の専権的な判断事項として定められているものでもないから、一般に裁判所の判断を妨げるものではないというべきである。
したがつて、被告の前記主張も採用の限りではない。
３　そうすると、被告の本案前の申立は失当たるを免れず、本件訴えは適法というべきである。
二　本案について
請求原因（一）の事実は前記のとおり当事者間に争いがないところ、原告は、本件議員定数配分規定は、なんらの合理的根拠に基づかないで、住所（選挙区）のいかんにより、一部の選挙人を差別し、不平等に取り扱い、各選挙区間における選挙人の投票価値に著しく格差を設けるものであり、各選挙人の投票価値の平等を保障している憲法一四条一項、一五条一項、三項、四四条に違反するから、右配分規定に基づいて行われた本件選挙は無効である旨主張するので、この点について検討する。
１　憲法は、国会は、衆議院及び参議院の両議院で構成するものとし（四二条）、参議院議員の任期についてはこれを六年とし、三年ごとに議員の半数を改選するものと定め（四六条）、国会両議院の議員の選挙について、議員の定数、選挙区、投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとし（四三条二項、四七条）、これを受けて公選法は、参議院議員の定数を二五二人とし、そのうち一〇〇人を全国選出議員、一五二人（沖繩の復帰に伴う改正により二人増員）を地方選出議員とすること（四条二項）、地方選出議員の選挙区及び各選挙区において選挙すべき議員の数は別表第二で定めること（一四条）を規定し、別表第二による本件議員定数配分規定上では、都道府県をそれぞれ一選挙区（いわゆる全県一区）として四七選挙区に分け、三年ごとに改選される七六人の配分は、東京、北海道各四人、愛知、大阪、兵庫、福岡各三人、福島ほか一四府県各二人、残り青森ほか二五県各一人とされているところ、本件選挙が右のような本件議員定数配分規定に従つて実施されたものであること、本件選挙当日の各選挙区における有権者数（ただし、千葉県選挙区と全国合計のそれを除く。）、右配分規定による議員一人当りの有権者数（ただし、千葉県選挙区と全国平均のそれを除く。）及び議員一人当り有権者数の全国平均と鳥取県選挙区に対する各有権者分布差比率がそれぞれ原告主張の別表一記載のとおりの数値であることは当事者間に争いがなく、成立に争いのない乙第一号証の一、二によれば、右括弧内に除外した数値はそれぞれ被告主張の別表二の該当箇所記載のとおりであることが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。


右の事実によつてみると、本件選挙時における各選挙区間の議員一人当りの有権者数には、多岐多様にわたる格差が生じており、有権者分布差比率の最大のものは神奈川と鳥取の五・三七対一に及んでいるほか、別表一、二記載の数値から知られる議員一人当り全国平均有権者数からの偏差をみてみると、東京、神奈川、大阪、埼玉の四選挙区については、右平均を上回る過剰有権者数が、更に議員一人当り全国平均有権者数をも上回るほど過小代表となつていることが明らかである。２　ところで、国民主権主義に立脚する現代民主制国家において、選挙権は国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利であり、とりわけ個々の国民の選挙人資格の身体的、精神的又は社会的諸条件に基づく属性の相違を捨象して各人を等しく取り扱うことを要請する選挙権の平等原則は、多年にわたる民主政治の歴史的発展の所産として結実したものであつて、わが憲法も、国民主権の民主制原理を標ぼうし（前文、一条）、法の下の平等の原理を一般的に宣明している（一四条）ほか、国会の両議院の議員を選挙する権利を国民固有の権利として成年者である国民のすべてに保障し（一五条一項、三項）、選挙人資格については、人種、信条、性別、社会的身分、門地、教育、財産又は収入によつて差別してはならないと定めており（四四条ただし書）、両議院は全国民を代表する選挙された議員で組織すること（四三条一項）として、国民公選制を両議院に共通する原則として採用していることにかんがみると、参議院地方選出議員の選挙における各選挙人の選挙権についても、憲法は、他の国会議員の選挙の場合と同様に、形式的な選挙権行使の数的平等（一人一票の原則）を保障しているにとどまらず、選挙権の内容の平等、すなわち、各選挙人の投票が選挙の結果に及ぼす影響力においてもその住所（選挙区）のいかんによつて差別しないとの投票価値の平等をも、基本的には、要求しているものといわなければならず、この選挙区間の投票価値の平等が、本来的には、各選挙区において選出される議員一人当りの人口又は有権者数の均等化によつて実現されるべきものであることは明らかというべきである。
しかしながら、代表民主制の下における選挙制度は、選挙された代表者を通じて、国民の利害や意見が公正、かつ、効果的に国政の運営に反映されることを目標とし、他方、政治における安定の要請をも考慮しながら、実情に即して具体的に決定されるべきところにその要ていがあり、投票価値といつても、それは、選挙制度の仕組みと密接に関連し、その仕組みのいかんにより、結果的に各投票が選挙の結果に及ぼす影響力に差異を生じうることも免れないところであるから、全国を多数の選挙区に分け、各選挙区に議員定数を配分し単記投票をもつて選挙を行うという制度をとる場合において、投票価値の平等をその絶対的な形において実現し、各選挙区の人口ないし有権者数と配分議員数との比率を数学的に完全に同一のものとなるように議員定数配分規定を定めることは、技術的、政策的に至難であつて、わが憲法がそこまで徹底した人口比例原則を要求しているものと解することはできない。憲法は、右のような理由から、前述のごとく、両議院の議員の各選挙制度の仕組みの具体的決定を原則として国会の合理的裁量にゆだねているのであり、投票価値の平等についても、これをそれらの選挙制度の決定について国会が考慮すべき唯一絶対の基準としているわけのものではなく、公正、かつ、効果的な代表制度の実現を図るという見地から国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないしは理由との関連において調和的に実現されるべきものと解すべきである。３　そこで、まず、本件議員定数配分規定の制定の由来についてみると、のちに公選法（昭和二五年法律第一〇〇号、同年五月一日施行）に統合された参議院議貝選挙法（昭和二二年法律第一一号）は、参議院議員の総定数二五〇人を全国選出議員一〇〇人、地方選出議員一五〇人に区分し、後者の選挙区及び各選挙区における議員定数については同法別表においてこれを定めているが（一条）、その内容は、公選法施行後の沖繩の復帰に伴つて追加された同県選挙区の定数二の増員を除き、現行の本件議員定数配分規定の前記内容と同一で、そのまま公選法に引き継がれたものであるところ（以下、右参議院議員選挙法別表を「本件議員定数配分規定」ということもある。）、成立に争いのない甲第四号証の一、二、第五号証、乙第一号証の三ないし六、第三号証の一ないし五、第五号証及び弁論の全趣旨によれば、（一）　参議院議員選挙法案の審議過程における政府の提案理由説明によつてみると、参議院の組織、構成は、両院制の本旨に照らし、国民代表及び自由、平等選挙の原則の下に参議院の独自性を確保すべく、衆議院とはできるだけ異質な、参議院にふさわしいものとすることとし、その地位と権能にかんがみ議員の定数は衆議院に比して相当減少させ、かつ、議案審査その他議院の活動に支障を及ぼさないようにするため前記のとおり総定数を定め、全国選出議員についてはつとめて社会各部門、各職域の知識経験者が選出されることを容易にし、地方選出議員については地方の実情に精通した地域代表的な性格を有するものとして設けられたものであること。
（二）　同法別表の前記定数配分は、昭和二一年四月の臨時統計調査人口による総人口（七三一一万四一三六人）を定数一五〇で除して得られる数値（四八万七四二七人）を基礎としてこれに対し議員一人を振り当てることとし、各都道府県の人口に比準して最低二人、最高八人との間において、憲法上の半数改選制（四六条）との兼ね合いから、それぞれ偶数人員を配当するよう整序したものであり、奇数選挙区を設けることの当否についても論議されたが、憲法上の右制度の精神に必ずしも合致せず、技術上の困難さもあるとの理由で採用されなかつた経緯があること。（三）　それによると、人口四万人余の違いがあるにすぎない栃木と宮城の間では定数において二人の差異を生じ、また議員一人当りの人口分布差比率の最大のものは宮城と鳥取の二・六二対一に及ぶけれども、これらの点についてはそれが憲法の規定に違反しているというような格別の論議はなく、配当技術上やむをえないこととして、同法案は可決成立をみたものであり、参議院議員選挙法施行後最初の参議院地方選出議員選挙である昭和二二年四月二〇日執行の選挙における議員一人当りの有権者分布差比率の最大のものは岐阜と鳥取の二・五一対一であること。が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。


ところで、わが憲法は、両院制を採用し、衆、参両議院の組織及び権限に重大な差異を設け、参議院に対しては、衆議院を抑制し、審議を慎重、かつ、合理的ならしめるとともに、衆議院が活動不能となつた場合にこれを補充すべき役割を負わせているのであり、これを右認定の事実に照らして考えてみると、本件議員定数配分規定は、憲法が採用した右のような両院制の機能をより有効、かつ、効果的に生かすため、参議院の構成に衆議院とはできるだけ異なつた特色を与える（なお、第九〇回帝国議会においてその旨の附帯決議がなされている。）との政策的配慮から、参議院地方選出議員の総定数を一五〇人（制定当初）としたうえ、一定の枠内、すなわち、最小人口区でも定数二人は確保し、かつ、各選挙区とも偶数人員を配分するとの前提の下において、基本的には、人口比例の原則に基づいて定数配分をしたものであつて、国会が右のような原則を定数配分の基礎として採用したことは、もとよりその裁量権の範囲内に属するものというべきであるし、また前記認定したところによれば、本件議員定数配分規定の制定当初において、各選挙区間における議員一人当りの人口分布に前記のような格差があつたからといつて、そのことのゆえに右配分規定が不合理なものということはできない。
４　次に、本件議員定数配分規定を投票価値の平等の要請にも適合するように決定するうえにおいて、国会が人口比例の原則の他に、あるいはこれと調和的に考慮してしかるべき要素があるかどうかについて検討する。
（一）　まず、参議院には、同時に選挙される地方選出議員と全国選出議員があるため、地方選出議員の定数が制約され、このことが人口比に応じた定数配分を困難にする一因となつているのみならず（もつとも、全国区制度は憲法の要請するところではなく、その存廃ないし改革をめぐつて種々の議論はあるが、ここでは別論とする。）、三年ごとの半数改選制は憲法上の要請であるため、各選挙区にその有権者数（人口）のいかんにかかわらず現行の最低二人（改選期ごとに一人）の議員定数を配分しなければならないとの制約を考えなければならない。もつとも、原告主張のごとく、右半数改選制については、憲法上、各選挙区ごとの半数改選そのものが要求されているわけではなく、議員総数において半数改選であればよく、各選挙区ごとに半数改選とするか否かは立法裁量にゆだねられているところではあるけれども、現行の前記配分方法が簡明、かつ、合理的というべきであるから、結局、現行の総定数を前提とする限り、人口比例部分に振り向けられるのは、総定数一五二人中、四七選挙区各二人合計九四人を除いた残余の五八人にすぎず、人口比例の原則を貫くことが法技術的に極めて困難であつて、衆議院議員の定数配分規定である公選法別表第一の末尾の「本表は、この法律施行の日から五年ごとに、直近に行われた国勢調査の結果によつて、更正するのを例とする。」との規定が、参議院議員選挙法別表及び公選法別表第二に設けられていないことも、このことを裏書するものというべきである。
（二）　原告は、各選挙区間における議員一人当りの有権者数の分布差比率は最大二対一にとどめるよう本件議員定数配分規定を定めるべきである旨主張する。しかし、前記のように最小人口区にも議員二人を配当することとして全選挙区の議員偶数制をとる現行の方式に合理性を認める以上、これを前提として右主張の比率の範囲で各選挙区間に人口比例によつて順次定数を配分しようとすれば、現行の総定数を大幅に増やさなければならないことは、計数上明らかであるし、参議院議員のいわゆる総定数少数主義は憲法上の要請ではないにしても、前記認定の参議院議員選挙法案の審議経過からもうかがい知られるように、参議院地方選出議員の現行総定数が、憲法の採用した両院制の本旨に照らし、全国選出議員及び衆議院議員の各定数との均衡なども考慮して慎重に決定されたものであること、会議体として適正規模を確保するためには、総定数の増員といつても、そこにはおのずから限度があることなどにかんがみると、定数を安易に増員することの合理性は、いま直ちにこれを肯認し難いものといわざるをえない。
なお、原告は、最大格差を前記主張の比率のとおりに押さえるという、そのいわゆる「二対一」原則の厳密な適用が不可能ではないかのような主張もするけれども、その具体的な配分方法についてなんら主張するところはないのみならず、成立に争いのない乙第一号証の九、一〇、第二号証の三、四によつて明らかなように、昭和五二年七月一〇日執行の参議院地方選出議員選挙ではあるが、有権者総数を現行定数七六で除した数値を基にし、現行総定数の枠内においてこれが可能な限り均等となるよう現行の前記配分方式によつて定数配分の試算をしてみたものが別表五、これに基づいて右選挙を行つたと仮定した場合の選挙区実態分析をしたものが別表六であつて、これによつても、上限（京都）と下限（鳥取）との格差は四倍強に及ぶのであり、前記認定の本件選挙時における有権者分布に照らしてみると、人口比例の要素を最大限しんしやくしてみても、現行総定数を前提とする限り、右程度の比率以下に最大格差を押さえることが困難であることをうかがうに十分である。したがつて、原告の前記主張は、たやすくこれを採用し難いものといわざるをえない。


（三）　更に、前記のとおり、参議院地方選出議員は、もとよりその選挙母体である当該選挙区のみを代表するものではなく、全国民を代表するものとされているけれども、次の諸事情を考えれば、それは、衆議院議員及び参議院全国選出議員との対比において、これらと全く同様の国民代表的性格を有するものと直ちにはいうことができない。すなわち、衆議院については、明治憲法以来議会において強度に国民代表的色彩を持つていたという伝統があるうえ、現行憲法上、衆議院議員は参議院議員よりも任期が短く、更に衆議院には解散制度があり、国民によつてより頻繁に直接にコントロールされる可能性が認められており、参議院に比べて国民代表的性格がより強いと考えられるし、また、前記の参議院議員選挙法案の審議経過によれば、参議院全国選出議員は、本来的に、社会各部門、各職域の知識経験者の選出が予定されているのに対し、参議院地方選出議員にあつては、地方の実情に精通した地域代表的性格を有するものとして設けられたものとされていることが、明らかというべきである。そして、都道府県は、わが国の政治及び行政の実態において、従来、伝統的に、地方自治の根幹をなすものとして重要な役割を果たし、国民生活及び国民感情の上においても大きな比重を占めてきたという歴史的沿革があり、このような在来の行政区画を基礎として参議院地方選出議員の選挙区割を定めることは、選挙の管理執行上からも便宜、かつ、必要なものというべく、そうである以上、選挙区の面積、人口密度、有権者構成が多種多様となり、その間に大小の差を生ずることは避け難いところといわなければならないし、また社会の急激な変化の一つのあらわれとしての人口の都市集中化の現象が生じた場合、これをどのように評価し、政治における安定の要請も考慮しながらこれを議員定数の配分にどのように反映させるべきかということも、国会における高度に政策的な考慮要素の一つであることを失うものではない。そうだとすると、参議院地方選出議員にあつては、人口偏差そのものよりは、右のような都道府県制度や地方的特殊事情に着目して、過疎区からのある程度の過大代表や過密区からのある程度の過小代表をも容認することとして各地方の利害や意見を公正、かつ、効果的に代表させるということも、憲法上の国民公選制と相容れないものではないし、それなりの合理性があるものと認めなければならないのであつて、この点からいつても、人口比例によつて定数を配分することが、制度本来の必然的な、唯一絶対の原則であるということはできない。
５　以上検討したところに基づいて本件議員定数配分規定の違憲性の存否について考察する。
（一）　参議院地方選出議員選挙における議員定数配分の具体的な決定には、右にみたとおり、複雑微妙な政策的及び技術的要素が含まれており、これらをどのように、またどの程度において考慮するかについては、もとより客観的な基準が存在するわけのものではなく、ひつきよう、上来の考慮要素を総合しんしやくして行う国会の合理的裁量にゆだねられているというほかはないのであるから、本件議員定数配分規定が、各選挙人の投票価値の平等を保障している憲法の規定に違反しているか否かも、右配分規定の下における投票価値の不平等が、右裁量的判断を考慮してもなお、一般的にその合理性を到底肯認できない程度に明白に不合理なものとなるに至つていたかどうかとの見地から決せられるべきものというべきである。（二）　そこで、この見地から本件議員定数配分規定の内容をみることとする。本件選挙時における各選挙区間の議員一人当りの有権者分布差比率の最大のものが神奈川と鳥取の五・三七対一に及んでいたことは前記のとおりであるが、最小人口区の鳥取についでは、前述した参議院の特殊性からして、本来、人口的要素とは無関係に議員定数二人が配分されたものであるから、これを基準として右のような格差があるからといつて、その一事だけから、右配分規定が憲法上の投票価値の平等原則に明白に違反していると速断することは相当ではなく、この意味においては衆議院の場合と全く同日に論ずることはできない。


しかしながら、前記認定のとおり、各選挙区間には現実に多岐多様にわたる格差が生じており、殊に東京、神奈川、大阪、埼玉の四選挙区については著しい過小代表となつていたことは明らかであるのみならず、前記認定の本件選挙時における各選挙区の有権者数と本件議員定数配分規定による議員定数との対比によつて明らかなように、本件選挙時においては、有権者数と議員定数の比率が逆転し、有権者の少ない選挙区の方が、有権者の多い選挙区よりも議員定数が多いという、いわゆる逆転現象が、多数の選挙区間で、しかも多岐にわたつて、顕著に生じていることに注目しなければならない。いまこれを詳しくみてみると、改選定数四人の北海道（有権者数三八四万人。万未満切捨て、以下同じ。）は同定数三人の大阪（五七〇万人）、愛知（四一五万人）及び同定数二人の神奈川（四六八万人）との間でそれぞれ逆転しているほか、同定数三人の右愛知及び兵庫（三五四万人）、福岡（三一五万人）は同定数二人の右神奈川との間で、同定数三人の右福岡は同定数二人の埼玉（三五三万人）との間で、同定数二人の群馬（一二八万人）、熊本（一二七万人）、鹿児島（一二六万人）、栃木（一二四万人）は同定数一人の岐阜（一三四万人）との間で、また同定数二人の右群馬以下の各選挙区及び福島（一四二万人）、岡山（一三三万人）と同定数一人の宮城（一四四万人）との間で、それぞれ逆転現象を来たしているのであつて、前記のごとく、投票価値の平等が最も本来的に実現されるべき機能を有する人口比例の原則に対し、参議院地方選出議員の選挙においては、非人口的要素の果たす役割が大きいとはいつても、本件議員定数配分規定も、基本的には、投票価値の平等に関する憲法の要請に沿うものでなければならない以上、人口比例の原則に全く背ちし、これを無意味にさせている右のような事態は、到底その合理性を肯定しえないものというべきである。そして、およそ選挙区割及び議員定数の配分は、総定数と関連させながら、全選挙区を全体的に考察して決定されるのであつて、いつたんこのようにして決定されたものは、一定の議員定数の各選挙区への配分として、相互に有機的に関連し、一つの部分における変動は他の部分にも波動的に影響を及ぼすべき性質を有するものと認められ、その意味において不可分一体をなすものと考えられるから、結局、本件議員定数配分規定は、本件選挙時において、前記逆転現象に関係する各選挙区の該当部分だけではなく、全体として、選挙権平等の原則に関する憲法の要求には合致しない状態になつていたものといわなければならない。被告は、議員一人当り有権者数の分布差比率について、原告とは無関係の選挙区間におけるそれを論じてみても無意味であるし、原告がその選挙人である大阪府における偏差の程度であれば憲法に違反しない旨主張するが、議員定数配分規定は、前記のとおり、総定数との関連において不可分一体のものとして把握されるべく、人口異動に伴う定数不均衡の是正についても、過密区の増員、過疎区の減員を相関連して行われるべきであつて、特定選挙区に関する部分だけを抽出し、これを可分的に吟味すべきものではないから、右主張は採用の限りではない。（三）　しかし、本件議員定数配分規定が、右のとおり、本件選挙時には選挙権の平等に関する憲法の要求に適合しない状態になつていたからといつて、そのことから直ちに右配分規定を違憲と断定すべきか否かについては、更に別途考究を重ねてみなければならない。
（１）　一般に、制定当時には憲法に適合していた法律が、その後における事情の変化により、その合憲性の要件を欠くに至つたときは、原則として憲法違反の瑕疵を帯びることになるというべきであるが、右要件の欠如が漸次的な事情の変化によるものである場合には、いかなる時点において当該法律が憲法に違反するに至つたものと断ずべきかについて慎重な考慮が払われなければならないところ、これを本件についてみると、前記認定したところによれば、本件議員定数配分規定は、その制定当初から憲法の投票価値の平等の要求に反してきたものではなく、その後の人口異動、特に人口の都市集中化によつて漸次的に右要求に適合しなくなつたものと認められる。
そして、右のような人口の異動は不断に生じ、したがつて各選挙区における人口（有権者数）と議員定数との比率も絶えず変動するものであつて、このような場合に、いかなる時点において憲法の要求に反する不平等な状態になつたものと判定すべきかについては、必ずしも明白ではなく、また客観的な判定基準があるわけでもないし、そのような憲法不適合状態の除去のためには、新たな立法を必要とするところ、選挙区割と議員定数の配分を頻繁に変更することは必ずしも実際的ではなく、また相当でもないのみならず、本件議員定数配分規定は、制度上、衆議院の議員定数配分規定に比してより永続的、固定的なものとすべく、公選法もそのことを予定していると解されるし（公選法別表第二の末尾には同第一の末尾のような更正規定が設けられていないことは前記のとおりである。）、さきにみた参議院の特殊性とも絡み、右配分規定の是正には必ずしも解決の容易ではない技術的、政策的問題が伴い、その是正の時期、方法等の具体的な決定は、結局、国会が、将来の人口異動の予測その他正当にしんしやくされるべき各般の政策的要素とも関連してその合理的裁量によつて決すべきものと解するのが相当である。そうとすれば、前記の事情の変化により憲法不適合状態となつた本件議員定数配分規定の是正実現についても、既往の期間を含め、それに必要なだけの合理的に相当な期間の猶予が認められてしかるべきであり、憲法もまた、そのことを許容しているものというべく、したがつて、国会が、叙上の見地から、憲法上要求される合理的期間内における是正を行わなかつたものと認められる場合に、はじめて違憲と断ぜられるべきものと解するのが相当でかる。
（２）　そこで検討するに、前記認定事実と前掲の乙第五号証、成立に争いのない甲第六号証の一、二、乙第一号証の七ないし一〇、第四号証の一、二、弁論の全趣旨によつて成立が認められる甲第七号証の一ないし三及び当裁判所に顕著な事実に
弁論の全趣旨を参酌すれば、


（ア）　本件議員定数配分規定の具体的内容の決定の際にその基礎資料とされた昭和二一年四月当時の全国の人口（有権者数）分布状態は、その後に生じた人口異動に伴つて漸次的に変容を来たし、過密・過疎現象の進展に伴い、右配分規定による議員定数不均衡の是正問題が取り上げられるようになり、国会も、昭和三六年、さきに政令をもつて設置されていた選挙制度調査会（昭和二四年発足）に代り、内閣総理大臣の諮問機関として議員定数の不均衡是正問題を含む選挙制度の改革につき調査、答申することをその所掌事務とする選挙制度審議会の設置法を成立させ、同審議会において、第一次から第七次（昭和三六年六月から昭和四七年一二月まで）に至るまでその論議が続けられ、第七次審議会においては、参議院制度や参議院議員の総定数のあり方等の問題とも関連して定数是正策のための諸提言がなされたが、結局、昭和四七年一二月に内閣総理大臣に対し審議状況の報告を行うにとどまり、確定的な答申を出すには至らなかつたこと。
（イ）　本件議員定数配分規定の定める議員定数の不均衡については、この間に、それが憲法の要求する投票権の平等原則に反するとして選挙無効訴訟で争われることとなつたが、最高裁判所は、昭和三七年七月一日執行の参議院地方選出議員選挙（議員一人当りの有権者分布差比率の最大格差は四・〇九対一）及び昭和四六年六月二七日執行の同選挙（右最大格差は五・〇八対一）における右配分規定につき、いずれも合憲の判断を示しており（前者につき昭和三九年二月五日大法廷判決及び昭和四一年五月三一日第三小法廷判決、後者につき昭和四九年四月二五日第一小法廷判決）、その後、昭和四七年一二月一〇日執行の衆議院議員選挙時における公選法別表第一に関しては、昭和五一年四月一四日に同裁判所大法廷の違憲判決がなされたものの、本件議員定数配分規定の、本件選挙の前回選挙（昭和五二年七月一〇日執行）時における同選挙の憲法適合性に関しては、本件選挙当時までに同裁判所の判断は示されておらず、このような司法判断のすう勢と相まつて、右配分規定が憲法の規定に違反するに至つているものと判断すべきか否かについては、必ずしも明確に断定し難い情況にあつたこと。
（ウ）　前記配分規定の定数是正については、国会においても各党間で長期間に及ぶ各様の準備作業、法案審議が続けられ、前記昭和五一年最高裁判決もこうした是正論議に影響するところは少なくなかつたが、事柄は参議院制度の根幹にかかわり、根深い意見の対立もみられ、容易に調整、止揚することができず、いまだにその立法的解決をみるに至つていないこと。
が認められる。
（３）　そこで考えるに、たしかに、前記説示のような本件議員定数配分規定の憲法不適合状態は、真に由由しい事態であるといわざるをえないし、その是正について終局的、かつ、唯一の権能と責務を有する国会は、事柄の重大性にかんがみ、高い視野からする識見と努力を傾注して、可及的速やかに適正な是正措置を講ずべきであり、またこれを期待すべきところでもあるが、しかし、右（２）の認定事実に照らせば、国会等関係機関は、現に是正のための努力を継続しているものと認められ、右是正の実現が期待し難いものと断定するに足りるほどの資料も見当たらないし、前記のような右配分規定の決定に際し正当に考慮されてしかるべき諸要素、参議院の特殊性とも関連するその是正の技術的困難度その他諸般の事情を総合しんしやくして考えると、国会による是正実現のためには、既往の期間も含めて、いましばらくの時間的猶予を認めるのを相当とすべく、また憲法上もこのことが許容されているものと解するのが相当である。
そうとすれば、本件選挙の当時、憲法に適合しない状態になつていた本件議員定数配分規定について、憲法上要求される合理的期間内における是正がなされなかつたものと断ずるにはいまだ早計にすぎるものというべきである。（四）　そうすると、制定当時に合憲であつた本件議員定数配分規定が、原告主張のように、本件選挙の当時に違憲であつたとまで断定することは困難というべきである。
三　以上の次第であつてみれば、本件議員定数配分規定が本件選挙当時違憲であつたことを理由として本件選挙の無効を求める原告の本訴請求は理由がないから、失当としてこれを棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法七条、民訴法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　島崎三郎　高田政彦　篠原勝美）
選定者目録（省略）
別紙（一）
一　投票の価値の意義及び本件選挙の実態とその由来
１　選挙人の「投票の価値」とは、講学上、一人一票の基礎たる「数的価値」をいうばかりでなく、すべての投票が選挙の結果に及ぼす影響力（より厳密には、影響力の可能性）たる「結果価値」をも含む。すなわち、それは昭和四七年一二月一〇日に行われた衆議院議員選挙千葉県第一区における選挙無効請求事件の大法廷判決において、最高裁判所が判示したところの「各選挙人の投票の価値、すなわち各投票が選挙の結果に及ぼす影響力」（昭和五一年四月一四日最高裁大法廷・民集三〇巻三号二二三頁）なる文言と同義であるといつてよい。しかしながら、後述するように右「投票の価値」の内の「数的価値」の平等は、一人一票制の採用としてわが憲法、公選法ですでに解決されており、それ故、本訴訟において主として問題となるのは、右の内の「結果価値」の平等についてなのである。
有権者が投票により政治的手続に参加する度合は等しくなければならない、有権者の発言権は等しい政治的効果をもたらすものでなければならない、有権者の一票は等しい重さを持つていなければならない－これが「結果価値」の平等の端的な表現である。それは、より具体的には、各選挙区における議員定数と有権者数との比率でもつて表される。
２　本件選挙の実態は、昭和五五年六月二五日付都道府県選管発表に基づいて作成した別表一によつて明らかであるが、特に本訴訟にとつて重要と思われる数字を指摘すると次のとおりである。
（一）　議員一人当りの全国平均有権者数
一、〇六四、八〇二
（当日確定有権者数八〇、九二五、〇二六を議員定数一五二の半分、つまり半数改選数で除したもの）
（二）　議員一人当り大阪府選挙区有権者数の議員一人当り全国平均有権者数に占
める比率
一七八・四六パーセント
（大阪府選挙区の議員一人当りの有権者数一、九〇〇、二七五を議員一人当り全国平均有権者数一、〇六四、八〇二で除したもの）
（三）　議員一人当りの有権者数の最大値と最小値の比率
五・三七対一


（神奈川県選挙区と鳥取県選挙区の議員一人当りの有権者数の比率）（四）　大阪府選挙区と鳥取県選挙区の議員一人当りの有権者数の比率
四・三六対一
つまり、公選法別表第二の定めた本件議員定数配分規定によれば、各選挙区間の議員一人当りの有権者分布差比率は最大五・三七対一にも及び大阪府選挙区の鳥取県選挙区に対するそれも四・三六対一であつて、その偏差はともに数倍となつている。
本事案における「投票の価値」は、結局において、各選挙区間の議員定数と有権者数との比率で端的に表されることになるのであるが、以上をべつ見しただけで、わが国の選挙がいかに投票の価値、なかんずく、その結果価値の面において格差を設けた不合理なものであるかが一見して明白であろう。
３　ところで、現行の公選法別表第二の前身である参議院議員選挙法（昭和二二年法律第一一号）の別表は、行政区画主義と人口比例主義に基づいて作成されたものである。当初、参議院における地方区の定数一五〇人は、基本的に人口数による配当基数方式に基づき選挙区別に配分された。
すなわち、昭和二一年四月二六日の臨時統計調査人口による七三、一一四、一三六人を一五〇で除し、配当基数四八七、四二七で各都道府県人口を除し、その整数の三以下に対しては一律に二人を配当、四と五には四人を、六と七には六人を、八には八人を配当、残余定数二六は最大剰余方式で一三道府県に配分した。かように参議院発足当時の地方区定数配分の基準が人口に依つていたことは、当時の政府側見解を説明した大村清一国務大臣の「各県の人口に比準して・・・・・・」（昭和二一年一二月一九日、衆議院本会議における答弁）、「各都道府県の人口に比例して・・・・・・」（昭和二一年一二月二〇日、衆議院の、参議院議員選挙法中改正法律案外一件委員会における提案趣旨説明）議員を配分した、という文言からも明らかなところである。
当時の参議院地方選出議員一人当りの人口は、最高が宮城県選挙区の七三一、〇五〇人、最低は鳥取県選挙区の二七八、七一四人であつて、二・二六倍程度の比率であり人口比例の原則からすれば必ずしも憂慮したものではなかつた。しかるに右別表作成後、人口の急激な都市流入がおこり、これに対して無慮三十有余年の永きにわたつて立法府が右別表の改訂をしなかつたがため、本件選挙当時においては遂に既述のような代議政治の慨嘆すべき病理現象を露呈するに至つたのである。
二　議員定数不均衡問題の憲法上の位置づけ
憲法は、その前文冒頭において、「主権が国民に存することを宣言し」ているが、これは憲法の他の条文、例えば一条の「主権の存する日本国民」ないし、四一条の民選議会たる「国会は、国権の最高機関」である等の文言と相まつて、わが憲法が国民主権の原理に基づくことの根拠とされており、これについては現在もはや疑いをさしはさむ余地はない。すなわち、国民主権主義は、基本的人権尊重主義、永久平和主義と並んで、わが憲法における根本規範の命ずるところの基本原理の一である。
この国民主権主義の理念それ自体を具体化し、これを現実的実効的に保障するために、国民が能動的立場において国政に参加する権利が、すなわち、選挙権である。選挙権は、しかしながら国民の政治的自治ないしは自律を認める代表民主制の下にあつては、国政の担当者に対する信任の表示というすぐれて人格的、個人主義的要素を有するがため、権利の内容、行使の態様、享有者の資格等の諸要件について、これを厳密に法定化し客観化してこれを侵害から保護することが歴史的に要請され義務づけられてきた。つまり、そうすることが主権者たる国民の国政関与を恣意的、専断的な政治勢力の介入から阻止し、選挙という重大事の公正を担保し、ひいては代表民主制の制度的保障に寄与すると考えられたが故である。歴史的経験によれば、選挙制度は普通、平等、自由、秘密という投票に関する諸原則を逐次保障することにより次第に民主化され進化してきたといわれるのであるが、これらの保障が果たしてどの程度にまでみたされているか、またこれらの投票手続が果たして厳正、かつ、客観的な基準で行われているかどうかということに応じて、一国における民主制の原理を実現する度合もまた異なつてくるという言辞は、現代においてもなお、真理たるを失わない。
憲法一五条三項、四四条ただし書等は、成年者による無差別の普通選挙を保障している。そして、憲法四七条の委任によるところの公選法の各条項は、選挙手続に関する具体的細則に関して、直接選挙制、一人一票制、単記投票制、秘密投票制等の諸制度を明定し、諸外国の例にならい選挙制度の民主化に寄与してきた。しかしながら、遺憾なことに、憲法、公選法のこれらの規定は選挙権の「資格要件」の平等と「投票の数」に関する平等の確保について、消極的、例示的にこれを保障する表現を採つているため、各選挙人における「投票の価値」の平等の重要性についてはいまだ不明確な、いわば未解決の解釈論的余地を残している。ところが、一国における選挙権に関する平等は、およそ各選挙人の「投票の価値」の平等が確立せられてこそはじめて、実現され得るものなのである。これこそが、憲法一四条一項はじめ、一五条三項、さらには四四条等の諸規範が正しく志向し、要請しているところと原告は確信する。
諸外国の選挙法に関する歴史をみても、かつての不平等選挙の過程を克服して、まず数的価値の平等たる一人一票（ワンマン・ワンヴオート）制を獲得し、更にその後一歩を進めて結果価値の平等たる投票の実質的価値の平等（選挙人の投票が選挙の結果に平等の政治的影響を及ぼすべきであるとする原則）を確立すべく努力しているというのが、まさに現代における選挙権民主化への世界的潮流であつて、ここにいう「投票の価値」の平等とは、「数的価値」の平等、すなわち一人一票の原則をいうばかりでなく、かつて西ドイツの連邦憲法裁判所の判例又は学説等がほとんど一致して認めたいわゆる「結果価値」の平等、すなわち、すべての投票が選挙の結果に平等の政治的影響をもたらすべきであるという原則をも包含するのである。この「結果価値」の平等が保障せられないならば、表面上一人一票制を保障したといつても、その実、ある者の一票が他の者の数票に相当する価値を有することになり、そのある者には数票を他の者には一票を与えたと全く同一の政治的効果が生じるに至るからである。かように、一票の実質的価値に明らかな差異が生じると、有権者の意思を公平、かつ、合理的に立法府に反映せしめるところの平等選挙制の機能ははなはだしく阻害されることになり、選挙権の平等なるものは全く名目化、形がい化されることになろう。この意味から、投票の実質的価値の不平等とは、複数投票制の現代的形態にほかならないと断じ得る。


原告が本件訴訟において、居住場所を異にすることにより投票の価値に差等を設けることは憲法一四条一項に違反すると主張するゆえんのものは、わが国の憲法が本来的に要請しているこの「投票の価値」の平等を制度的にも明確にし、もつて民主政治における公正な代表機能の維持強化を図らんとするが故である。
三　民主政治における手続的保障の重要性
また、憲法は同じく前文冒頭において、「日本国民は、正当に選挙された国会における代表者を通じて行動」する、と明記する。この文言は、憲法が人類普遍の原理と認めるところの民主制の原理を採用することを標ぼうするとともに、国民の代表者たる国会議員の選出はいやしくも不当な不公正不平等な手続ないし方法でなされてはならぬということを、広く内外に宣言したものである。このような選挙法制に対する憲法の正当化要求は、前述したところの平等化要求と相まつて、国政選挙におけるわが憲法の基本理念といい得るものであろう。
しかしながら、原告は端的にいつて、現行の選挙法制における正当化、平等化保障は到底憲法の要求をみたしているものではなく、むしろそれらは不当にして不公正不平等な選出手続であるというべく、それ故、現代日本の国政選挙の実態は、以下に述べるように、現在、わが国の民主制の根本原理を蚕食しつつあり、やがてはこれが国民主権主義の自壊に導く危険性さえ内蔵しているものと考える。わが憲法の志向する民主政治は、かのリンカーンのゲツテイスバーグにおける「人民の、人民による、人民のための政治」という概念にほかならないのであるが、そのなかでも、「人民による政治」ということ、換言すれば、治者と被治者の政治的自治ないし自律という要素こそがデモクラシイの本質であると考えられるのである。すなわち、デモクラシイとはまず政治参加の手続であり、社会秩序を創設したりこれに参加したりする方法を客観的に決定することを意味する。「人民による政治」は、かようにして民主政治における法の正当な手続条項ともいうべきものとなる。
それは、単なる民主制の形式的ないし方法的原理の域を超え、民主制の本質それ自体にかかわつて来る。それ故、民主政治にあつては、人民の利益ないし幸福がたとえ窮極の目標であるにせよ、それは「人民による政治」という手続を遵守することなくしては求め得ないのである。
われわれの採る民主政治は理念であると同時に、手続ないし仕組でもあるから、もしこの手続ないし仕組に欠陥が存するならば、民主政治自体に欠陥とひずみが生ずるのは必至であろう。本件におけるような投票の価値の不平等は、まさしくこの種の欠陥の最たるものと考える。
代議政治においては、過半数の国民が過半数の議会代表を選出できるように仕組まれることが平等の理念からも合理的であろう。もし、過半数にみたない国民が過半数の議会代表を選出し得ることになれば、それは議会における少数者支配を是認することになる。各選挙区別の有権者の投票の価値に差等を設け、ある地区で当選できる票数の何倍もの票数を集めても、なお、他の地区では落選するという選挙法制を採る限り、ある地区の少数者が過大代表を形成し他の地区の多数者の過小代表を押えて、優に議会における過半数を制することも可能となる。すなわち、ある地区の過大代表グループの犠牲において、議会を支配することが可能となるのである。しかしながら、かような立法部における代表ギヤツプという病理現象は、それが単に不健全であるというにとどまらず、真に憂うべきことは、自分たちの投票した者が他の選挙区においてならゆうゆう当選し得る票数を獲得したにかかわらず、投票の価値の不平等というからくりないし操作のために落選し、こういう代表機能の低下現象を通じて自分たちは結局他の地区の代表らによつて支配せられるという関係に陥るということであろう。
つまり、治者と被治者の同一性ないし自律の政治が大命題であるところの民主政治において、治者と被治者の関係が分離切断せられ、他律の政治が行われる結果となる。これはまさしく専主制の一態様というべきものであり、わが憲法の採る民主制の根本原理に真つ向から対立するものであることは論をまたないところである。すべての人間は等価値であるというジヤクソニアン・デモクラシイの本義を忘れ、国民主権を現実化する保障の最も重要な手段の一たる選挙における投票の価値を軽んずることは、とりも直さずわが国の民主政治の実現を軽んじ、やがてはこれを崩壊せしめることに通ずる、と原告が主張するゆえんはまさにここに存するのである。
四　選挙権平等化の基礎理念
１　一人一票の原則
選挙権平等化の基礎理念として、まず第一に挙げなければならないのは、一人一票の原則であつて、一九世紀の西洋史において、普通選挙実施への要求と複数投票の禁止を求めるスローガンとして生まれ、第一次世界大戦後の各国の憲法に漸次その思想が採用せられ、実定法化されたものである。これが計算価値のみならず、結果価値の平等を含む意味にまで拡張して解釈されるようになつたのは、ワイマール憲法下のドイツの判例以降の現象であるといわれる。第二次大戦後、右の傾向は民主化を求める各国の国民意識の向上とともに更に強まり、結果価値の平等を保障してはじめて国民の国政に参加する度合が等しくなるという原理が学説ないし判例上からも広く確認せられるようになり、選挙という国民の能動的権利の平等に関する制度的保障が諸外国の法制においても遂に採択されるに至つたのである。すなわち、西独ボン基本法の下における一九六三年五月二二日の連邦憲法裁判所の決定は、各選挙区は実行できる範囲内でほぼ同じ人口数のものでなければならないこと、更に平均値人口数から上下三分の一（３３１／３パーセント）の偏差を認める連邦選挙法（一九五六年）は合理的な理由があり違憲でないこと等の原理を明白にし、連邦選挙法（一九七五年九月一日改訂公示）三条二項二号も選挙区画委員会の顧慮する原則として「選挙区の人口数は、選挙区の平均人口数から２５パーセントを超えて上下に偏差を生じてはならず、もしその偏差が３３１／３パーセントを超えるときは新たな区割を行うものとする」と明定するに至つたのである。また、右の西ドイツ連邦憲法裁判所の決定とほとんど時を同じうして、アメリカ合衆国連邦最高裁判所も、一九六二年のベイカー事件につづく一連の議員定数再配分事件の判決において、投票価値の平等を保障することが、アメリカ連邦憲法修正一四条の平等保護条項（州議会の場合）、ないし同法一条二節の「人民による」選挙原則（連邦議会の場合）の要請としての憲法原則であることを、内外に宣言したのであつた。
昭和五一年四月一四日のわが最高裁大法廷判決が、選挙権の平等をもつて「憲法の要求するところである」と宣言するに至つたのも、以上のような歴史のすう勢を前提としたものといえるのである。
２　非人口的要素を勘酌することについて
しかしながら、右最高裁判決は、定数配分における非人口的要素のもつ役割をかなりの程度に評価して、投票価値の「徹底した平等化志向」からは後退しているのである。


すなわち、同判決は「投票価値の平等は、・・・・・・原則として、国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないしは理由との関連において調和的に実現されるもの」であるとし、非人口的要素への考慮を示している。その結果として、選挙区割問題と議員定数配分問題とを混合し、「極めて多種多様で、複雑微妙な政策的及び技術的考慮要素」に対する国会の広汎な裁量権を認めるという、投票価値の平等をむしろチエツクするところの結論に陥るのである。いうまでもないことであるが、憲法一四条一項に違反する事例についての違憲立法審査権の判断基準が、「合理的根拠」の有無に基づいていることは、すでにわが国の学説、判例上確立されたところといつてよいであろう。これを本件のような事案に即していえば、原則として投票の価値に差等を設けることは許されず、仮にそれが限定的に許されるとしても合理的根拠に基づかなければならないのである。原告は、同判決のいう「極めて多種多様で、複雑微妙な政策的及び技術的考慮要素」に対する国会の裁量が、果たして合理的根拠に基づいてなされるかどうかに関して、歴史的経験に徴し大いなる危惧を感じずにはおれない。右の考慮要素の観念がそもそも形式的、かつ、あいまいであり、いかなる内容がそこに盛られるのかが未定であるばかりでなく、むしろ判決の趣旨とは相反するような封建的非民主的政治勢力の介入する余地すら存在するからである。現に、国会における定数是正作業が遅々として進まないのは、党派的利害によるとするのが、むしろ公知の事実であろう。「合理的根拠」の判断基準は、法に則り、極めて限定的に、かつ、厳密に解釈されなければならない。この解釈を厳正に維持しないならば、「投票の価値の徹底した平等化志向」の原則などは単に空文に帰するのみである。すでに述べたごとく、西ドイツでは、平均値からの偏差として許容される限度は上限・下限とも３３１／３パーセント、つまり、上限下限の開きは二対一で押えられている。またアメリカにおいては、「実行可能の限度において可及的に」等価値たるべきことが要請されている。かくてわが国においても、選挙権の平等を制度的に保障するがためには、立法府の恣意ないし裁量をできるだけ制限し、また違憲判断の基準をあいまいのままに放置しないようにしかるべき足かせをはめなければならないのである。
３　議員定数配分の合理性を判断する基準
それ故、やむを得ない合理的理由に基づき、投票の価値の不平等が存在するに至るとしても、それが恣意的、かつ、無限定に流れないためには、明確な許容基準と許容限界を設定しておくことがどうしても必要となる。
原告は、この許容基準ないし許容限界として、投票価値の実質的不平等は、原則として「二対一」の比率内にとどめなければならものと考える。すでに述べたように、もし、ある者の一票が他の者の数票に相当する価値を有することになるならば、そのある者には数票を、他の者には一票を与えたと同一の政治的効果が生じることは自明の理だからである。
原告としては、各人の投票の価値は本来ならば当然、一人一票対一人一票であるべきものと考えるものであるが、ただ、人口の継続的変動とその精密な調査の不可能という、選挙人数と議員定数との比率を数字的に一致させることの技術的困難さをも考慮し、さりとて一部の国民に一人二票を許すことは国民の平等権の受忍し得る限度を超えた不平等となるのではないかという懐疑を抱きつつ、複数投票制を実質的に否定する意味でこの数値を導き出したのである。それは、素朴な国民感情に基づく以外の何物でもない。
この「二対一」の基準は、現在では歴史的、理想的要請と実質的、個別的考慮とをほぼ調和せしめたところの合理的数値と考えられる。何故ならば、この「二対一」基準は、昭和五三年秋、大阪弁護士会が日本公法学会所属の公法専攻学者（大学の助手講師以上）に対して国会議員定数問題アンケートを発し、「憲法上容認され得る不平等格差の数量的限界値はどの程度と考えるか」の項で、一対二・〇以下と回答した者が有効総数一七七中、一三二もあつた事実からしても、ほぼ学界の多数意見と推定されるからである。
４　参議院における国民代表観念とその現実
参議院の全国選出議員は職能代表的な考え方によつて各職域からそれぞれの代表を選出させようとしたものであり、地方選出議員については地域代表的な考え方を採用し、地方の事情に精通した代表を選出させようとしたものとの見解は、憲法四四条、四三条一項、一五条二項、一四条一項等の明文に抵触し、国会議員の国民代表観念に真向うから対立するものである。
そもそも国会議員が全国民の代表であるとする観念は、歴史的にみて、一七世紀末のイギリス議会において、議員が選出者から指令を受け、議会内の行動はこの指令により拘束されるという命令的（強制的）委任の制度が崩壊し始めるとともに台頭してきたものであり、国民代表の観念はその後の各国の議会制度にも影響を与え、近代議会制度の機構上の特色を表示するものとなつた。つまり、この観念は議員の議会内の行動を、単に選挙者からのみならず更に広く一般外部からの拘束からも解放することにより、議員に国民代表たるにふさわしい行動を期待しようとしたものであつて、その本質はすぐれて自由主義的、民主的なものであつた。かような国民代表の観念の歴史的背景に徴するとき、職能代表制ないし地域代表制の観念は、国民代表観念をせいちゆうし、むしろこれに相対立する存在であるとさえいい得る。
何故ならば、選挙人を各職域に分属させ、職域を単位として代表者を選任させる職能代表制は、本質的に、個人主義、自由主義、民主主義というわが憲法のよつて立つ根本規範に背反するところの性質を内在せしめているし、地域代表的なる考え方も、右と同様、国会議員の本質を単なる地域代表とはみず、あくまで全国民の意思に基づく全国民の代表として観念しているわが憲法の根本精神に違背するものと断ぜざるを得ない。
憲法起草の過程における一九四六年三月二日付松本私案にみられた「参議院ハ地域別又ハ職能別ニ依リ選挙セラレタル議員及内閣ガ両議院ノ議員ヨリ成ル委員会ノ決議ニ依リ任命スル議員ヲ以テ組織ス」（四五条）との規定が、総司令部により明確に拒否され、遂に現行憲法におけるがごとき参議院の位置づけに落着いたのは、大要以上に述べたような歴史的背景、つまり、職能代表制の全体主義的色彩、あるいは地域代表制の封建主義的色彩が、わが憲法の根本理念にそぐわないとみなされたからにほかならないし、また参議院議員選挙法案の審議経過からも明らかなように、同法の立法者の真意としでも、あくまで憲法の諸原則にかんがみ、職能代表的あるいは地域代表的性格を参議院の制度の中に採り入れることを明確に拒否していた事情がうかがわれる。
それ故、参議院独自性論が、職能代表的ないしは地域代表的思想に基づいて参議院議員の選出制度が仕組まれていたと主張するのであるなら、それはただに憲法の明規をゆがめるのみか、立法者の意思にさえ違背する、空疎にして退えい的な現実肯定論であるというのほかはない。


われわれが憲法の疑義を解明するにおいては、その立法趣旨に遡り、根本規範の言霊にまで耳を傾けることを要する。国会議員は「全国民を代表する」と明記し、かつ、それは「全体の奉仕者」たることを強調するわが憲法の文理解釈としては、国会議員の選出手続においても、やはり全国的均一的原理の下に各選挙区間におけるすべての投票の価値が平等となるよう、つまり投票の結果価値が平等となるよう仕組まれることを憲法は暗黙のうちに要請しているものと解するのが相当である。ア　メリカ合衆国のように、国の政治的伝統として連邦主義を採用し、かつ、合衆国連邦憲法において、人口比例の原則とは全く関係のない各州二名づつの上院の構成を明定しているならばとにかく、わが国の参議院はあくまで第二院たる民選議会にすぎないのであるから、憲法上明定された両議院の議員に共通の選挙原則をゆがめてまで、参議院の特異性を強調するのは正当な憲法論とは思われない。のみならず、参議院発足当時の院の特色ないし性格づけなるものも、現在のところでは全く影をひそめ、院の実態は変質してしまつている。すなわち、名称こそ異なるものの、参議院は衆議院と同じ党派代表そのものである。そこにはかつての緑風会のような理の政治を期待する傾向はもはや見ることはできない。議員は任期六年で、衆議院議員の場合に比し地位は安定しているはずなのに、なおかつ、現実的党派的利害を超えることができない。参議院が今や全くのミニ衆議院であることは公知の事実といえるのである。
五　参議院の特異性ということについて
わが憲法が明文で両院の組織及び権限に差異をもたらしたところのゆえんは、憲法がは行的ないし表見的両院制を採用したことの単なる結果であるにとどまり、それ以上の意味を付与してはならない。
それは、世に衆議院の優越とか参議院の補正的機能とかいう文言で表されるように、単に国会における意思統一の形成を容易にし、かつ、これを確保するための実際的便宜的措置にすぎない。つまり、両院の組織及び権限の相違なるものは、憲法が参議院をして、あくまでも衆議院を抑制しこれを補充するところの第二院型として性格づけていることに由来するのであつて、議員の民主的選出方法の程度においてまで、参議院が衆議院に劣後した存在であるとみなしたからではないのである。もし憲法が、議員の民主的選出方法の程度において、参議院を衆議院に比し劣後した存在であるとみなしていたのであるならば、その旨明文で規定がなされたはずである。しかるに国民の選挙権に関して、衆議院と参議院とではさような異なつた取扱いがなされたであろうか。
憲法上明定されている両院議員選挙についての異なつた取扱いは、両院議員の任期の差と、参議院議員の半数改選制度だけであろう。それ以外の事項はすべて、つまり、選挙権の平等（一四条一項、四四条）、全体の奉仕者たること（一五条二項）、全国民を代表する選挙された議員であること（四三条一項）等において、両院議員の選挙は憲法上平等、かつ、共通に取扱われている。参議院議員の半数改選制度については、原告は総議員の半数を三年ごとに改選すれば憲法の要求は最低限みたされ、また、各選挙区ごとの議員偶数制の採用は必ずしも憲法上の要求ではないと考える。すなわち、憲法四六条は「参議院議員の任期は、六年とし、三年ごとに議員の半数を改選する」と定めているのであるが、つまり半数改選とは総数において半数であることのみが憲法上要求されているにとどまり、各選挙区ごとに半数改選であることまでをも憲法が論理必然的に要求しているものでないことは文理上明白である。
また、参議院議員選挙法制定当時の国会審議の経緯に徴すれば、同法の別表が各選挙区につき偶数の定数を配当したゆえんは、それがよりよく憲法の精神に合致すると考えられたがためであり、当時の立法者としては、憲法四六条の下であつても各選挙区についての議員奇数制をなんら否定する趣旨ではなく、むしろこれを設置することをも考えていた節がうかがわれ、ただ技術上の困難さ等の主観的、客観的ないしは便宜的判断に基づいて、議員偶数制を採用したにすぎないという事情が明らかにされている。しかも、右議員偶数制を採用するに際しての立法裁量なるものが、前述のように人口に比例して議員を配分し、かつ、投票価値の不平等格差が最大で二・二六対一程度の状況、つまり、選挙権平等化を志向する憲法上の原則がそうはなはだしく侵犯されてはいなかつた状況における立法裁量であつて、当時の状況からすれば、議員奇数制を採用する特段の理由に乏しかつたという事情も特筆されるべきである。
現行参議院の議員定数制度の成立事情が議員偶数制を採用したからといつて、選挙権平等に関する憲法原則を看過しこれを犠牲にしてまで議員偶数制に固執する必要はないであろう。原告はあくまでまず憲法原則を明確に打ち樹て、各選挙区の議員を偶数にすべきか否かのような事項については、しかる後に憲法原則に則つた範囲内で法律でこれを決めればよいと考える。かように処理すれば、「二対一」原則の厳密な適用もあながち不可能とはいえないのである。
もし議員偶数制を採らないのであれば、人口過疎地区の議員は一人で六年ごとに改選され、他方、人口過密地区の議員は複数で三年ごとに改選されることになろうが、いずれにしても前述のごとく参議院議員の総議員の半数が三年ごとに改選されておれば、憲法の要求は最低限みたされるのである。
そうとすれば、選挙制度における参議院の特異性なるものが存在するとしても、それは、憲法上の明文において性格づけられたものというよりは、むしろ公選法制定当時の事情とか同法の諸規定とかの、下位法規ないし周辺の事情に依拠したものなのであるから、上位法規であり最高法規たる憲法の要請、なかんずく投票価値平等の原則と全体の奉仕者であり全国民を代表するところの国会議員の理念に抵触しないかどうかが厳しく検討され再吟味されねばならない。そうして、もしそれらの原則ないし理念に対して下位法規たるものがもとる部分があるとするならば、下位法規の方こそ修正され、憲法の要請にかなうように当該法規の改正が行われなければならない。また公選法制定当時の事情というもこれと同様、憲法の原則ないし理念からみて適正な理解に基づいていたか、果たして濫用がなされてはいなかつたかどうかが判断されなければならないのである。いやしくも、事実が規範を規制し、下位法規が最高法規をリードするようなことがあつてはならない。
六　結語


現代人としてイドラを持つ。そして、旧来の偶像から自由になることは難しい。それは人間社会の陥り易い宿命であるともいえよう。しかし、現実のじゆ縛を去り思考方法を転換するだけで、旧来の大疑問が大疑問でなくなり、平明にして公平な解決に達し得ることもまた可能なのである。しかるに、議員定数問題における過去の偶像が容易に打破されない原因は、その解決が国会の高度の政治的判断なるものに任せられていることによる。その意味では、たしかに議員定数是正の事案はまさに法律と政治の交錯する案件であると考えられるのである。ともすれば党利党略に傾き易く、力の政治が理の政治をじゆうりんすることも決してまれとはいえない国会の審議の場において、そもそも本件のようなデリケートな事案の本質的解決を求めることは、さながら百年河清を待つに等しいものではないかという深い疑惑をわれわれに抱かせずにはおかない。
形式的に裁量権を有するものが、具体的妥当性を実現すべくその裁量権を適正に行使しないときには、不正義が結局において世を支配するであろう。国会は常に権力の府ではあつても、しばしば正義の府ではない。形式的には立法府の裁量に属するとはいえ、なお実質的に司法的正義にかかわる事案がこれ以外にも多々存在する。主権的単位たる国民の投票の価値に関する本案は、おそらくその最たる例とはいえないであろうか。代表民主制下の差別相に対し警告を発し、これを是正し得るものは、今や司法裁判所の法令審査権でしかあり得ないことを、われわれは歴史的経験から学んでいる。国民の、国民による、国民のための司法、これを願うものは独り、大阪府の選挙民だけではないはずである。
別紙（二）
一　本件は、昭和五五年六月二二日に行われた参議院地方選出議員選挙に関し、大阪府選挙区の選挙人である原告が、公選法の本件議員定数配分規定は違憲であり、右違憲の規定に基づいて行われた右選挙区における選挙は無効であると主張して、公選法二〇四条所定の選挙の効力に関する規定に準拠し、大阪府選挙管理委員会を被告として提起した訴訟である。
二　ところで、同条による訴訟は、具体的権利義務に関するいわゆる法律上の争訟ではなく、選挙の管理執行機関の法規に適合しない行為の是正を目的として、法律により特に裁判所の権限に属せしめられた民衆訴訟（裁判所法三条、行政事件訴訟法五条、四二条参照）の性質を有するものであつて、当該選挙が「選挙の規定に違反」し、しかも「選挙の結果に異動を及ぼす虞がある場合に限り、」選挙の全部又は一部の無効を判決しなければならない（公選法二〇五条一項）ものとされていることにより、その限度で許容されるにすぎない訴えである。また、この訴訟は、現行法上、選挙法規及びこれに基づく選挙の当然無効を確定する趣旨のものではなく、選挙管理委員会が法規に適合しない行為をした場合にその是正のため当該選挙の効力を失わせ、改めて再選挙を義務づけるところにその本旨があることについても疑う余地がない。そこで右訴訟で争いうる「選挙の規定」違反ということも当該選挙区の選挙管理委員会が、選挙法規を正当に適用することにより、その違法を是正に適法な再選挙を行いうるもの（当該選挙管理委員会の権限に属する事項の規定違反）に限られるのである。したがつて、同委員会においてこれを是正し適法な再選挙を実施することができないような議員定数配分規定自体の違憲を主張して選挙の効力を争うことは到底許されないというべきである。三　また、公選法二〇四条の訴訟によつて選挙が無効とされた場合の再選挙はこれを行うべき理由が生じた日から四〇日以内に行わなければならず（同法一〇九条四号、三四条一項）、しかも再選挙の期日は、少なくとも二〇日前に告示しなければならない（同法三四条六項三号）。仮に、議員定数配分規定の違憲無効を理由として選挙が無効とされて再選挙を行う場合には、違憲無効とされた定数配分規定に基づいて再選挙を行うことは許されないので、まず右配分規定の改正を行わなければならないことになる。しかし、議員定数の配分の是正そのものは種々の政治的利害の対立を伴う極めて困難な問題であるから、わずか二〇日間でその改正を行うことは事実上不可能であり、選挙管理委員会としては、同規定が立法府において改正されるまで再選挙を延期せざるを得ないこととなる。
しかし、前述のとおり、選挙管理委員会は、公選法により四〇日以内に再選挙を行う義務を負つているところ、配分規定が違憲無効であるとの点についての判決の拘束力（行政事件訴訟法四三条一項、三三条一項）に従う限り同法三四条一項の規定に違反せざるを得ず、他方、右規定に従おうとするときは、違憲無効な定数配分規定に基づいて再選挙を行うことを余儀なくされるので、判決の拘束力を無視せざるを得ないというジレンマに陥ることとなるのである。
この場合、選挙管理委員会としては、違憲無効とされた定数配分規定に基づいて再選挙を行うことは違法な選挙を繰り返すこととなつて不合理であることが明らかであるから、結局定数配分規定が憲法に適合するように改正されるまで再選挙を延期せざるを得ないことになると思われるが、その場合には、その間、国権の最高機関の一部の存立を否定する結果になり、また判決の内容いかんによつては、憲法五六条一項所定の参議院の定足数を実質的に充足し得ない事態を引き起こす可能性すらあり、国権の最高機関たる国会の正常な運営が著しく阻害されることとなる。このため、裁判所の行う参議院議員定数配分規定の違憲無効の判断は選挙の結果に異動を及ぼさない場合に該当するとの見解もあるくらいである。四　このように、るる検討した本件訴訟に関する公選法上の諸々の問題点は、究極のところ、現行公選法が、本件のような訴訟を到底予定していないどころから生じてくるのであつて、公選法の諸規定を全く無視することとなる本件のような訴訟は不適法なものである。
五　以上のとおり、議員定数配分規定自体の違憲、無効を主張する訴訟は、現行法体系の規定の仕方、民衆訴訟の本質から公選法二〇四条の拡張解釈をしてもその限界を超えるものとして、同法によつては許容されないものというべきである。ところで、最高裁昭和五一年四月一四日大法廷判決は、本件のような訴訟につき、公選法二〇四条に基づく出訴を容認し、その理由づけとして「右訴訟において議員定数配分規定そのものの違憲を理由として選挙の効力を争うことはできないのではないか、との疑いがないではない。」としつつも、「公選法の規定が、その定める訴訟において、同法の議員定数配分規定が選挙権の平等に違反することを選挙無効の原因として主張することを殊更に排除する趣旨であるとすることは」、当を得た解釈ではないとした。
しかし、右大法廷判決は、公選法二〇四条の立法目的、立法の趣旨に反する大変無理のある法解釈を含んでいるのであつて批判を免れないところであり、前述したとおり、選挙訴訟は、典型的な民衆訴訟であつて、「法律に定める場合において」のみ提起できるのであるから、法律の規定のない以上訴訟の提起の道はなく、法律が新たにこれを認める特別の争訴制度を採用しない限り、不適法なものとして却下さるべきである。


六　本件訴訟を司法権の対象としない理由
１　そもそも、本件のような事態に対して、現行法上、救済手段が存在しないことについては、それなりの正当理由がある。
すなわち、参議院議員定数配分規定の問題は、元来、高度の政治的、技術的要素が絡むものであるから、本来的に立法による解決が期待され、司法もこれを尊重し、自己抑制作用の強く働く分野である。更にわが国における伝統的な司法制度及び現在の裁判所の権限から選挙訴訟制度をみるに、法律は、裁判所がこの問題に立ち入ることを回避すべきであるとしたものと思われるのである。２　（一）なるほど、原告の指摘する西ドイツの連邦選挙法、更にはアメリカにおいては、議員定数配分規定の違憲無効を理由とする選挙訴訟が認められ、裁判所も憲法判断を行つている。しかし、以下のとおりこれら諸外国の選挙訴訟制度は、わが国のそれとは根本的に異なるのであるから、これらの国において是認されているとの理由によつて、直ちにわが国の裁判制度においてもこの種の訴訟が是認されてしかるべきであるということにはならないのである。すなわち、わが国における選挙訴訟は既に施行された選挙の効力を争い、再選挙の実施を求めるものであつて、裁判所の権限も無効を宣言するにとどまるものである。（二）　しかるに、まずアメリカにおいては、いわゆる配分法（議員定数、選挙区割等を定めている）の効力を裁判所において争うことができるが、この場合、出訴者たる原告は、具体的な選挙と関係なく配分法の規定自体の合憲違憲を争うことができ、このため、裁判所は、いわゆる職務執行命令や差止命令等の衡平法上の救済権限を与えられている。
したがつて出訴者は当該配分法によつて行われた選挙の効力を争うのではなく、配分法自体の無効宣言とその定めに従つて行われる次の選挙を阻止するための差止命令を訴求するのが通常である。しかもその救済方法は極めて弾力的であつて、例えば、現行の議員定数配分を違憲と判断した場合においても、その定数配分によつて選出され現に議員である者の地位を奪うことはほとんどなく、違憲とされた当該定数配分によつて次の選挙が行われることを禁止するにとどまる。そして、仮に次の選挙が差し迫つているときは、違憲とされた定数配分による選挙を許すとともに、違憲とされる選挙によつて選出された議員の任期を制限し、更にはそれら議員による議会の権限を定数配分のための立法措置を講ずることに限定することもできるのである。あるいはまた右のように救済の延期を許さないで裁判所が自ら配分表を定め、それによつて選挙を行うことを命ずることさえできるとされている。（三）　次いで西ドイツにおいては、連邦選挙法において、選挙区の平均人口の差が、多くても少なくても三分の一を超えてはならないとの実体法上の客観的基準が明定されている（同法三条三項）。そして、現実の定数配分が同法に違反し、更には違憲でもあると選挙人が考えた場合、選挙人は、連邦憲法裁判所法に基づき、この種の定数配分の違憲無効を、いわゆる憲法訴願手続の中で争うことができるのであるが（同法九五条一項、なお連邦憲法裁判所一九六三年五月二二日第二部決定）、その場合、当該定数配分が連邦選挙法ないし基本法に違反すると連邦憲法裁判所が認めれば、同裁判所は同配分が基本法を侵犯している旨確認することができるのである（同法九五条一項）。そして、ランド選挙法が連邦選挙法に違反し、連邦選挙法が基本法に違反するなど法律が基本法等に違反するとの憲法訴願が認容される場合には、当該法律の無効も宣言できるのであり（同法九五条三項）、その場合、右無効宣言は法律的効力を有する旨明定されている（同法三一条二項、一三条八号ａ）。このように西ドイツにおける選挙訴訟制度は、あらかじめ明文の規定によつて、実体法上、違憲かどうかの判断基準が設定されているうえ、手続法上その訴訟の方式、判決（決定）の効果等も定められているのである。しかも、解釈論としては、連邦憲法裁判所は連邦憲法裁判所法三五条に基づき、新しい選挙法を作成し、新しい選挙を施行することも可能であるとされているのである。以上のごとくこれら諸外国においては、わが国とは異なり、この種の選挙訴訟が制度的に認められているものである。
以上
別紙（三）
一　憲法一四条一項に定める法の下の平等は、同一五条に定める選挙人資格における差別の禁止だけにとどまらず、選挙権の内容すなわち各選挙人の投票価値の平等もまた保障しているものと考えられる。
しかしながら、右の投票価値の平等は、各投票が選挙の結果に及ぼす影響力が完全に同一であることまでも要求するものと考えることはできない。けだし、投票価値は、選挙制度の仕組みと密接に関連し、その仕組みのいかんにより、結果的に右のような投票の影響力に何程かの差異を生ずることがあるのを免れないからである。代表民主制の下における選挙判度は、選挙された代表者を通じて、国民の利害や意見が公正、かつ、効果的に国政の運営に反映されることを目標とするが、他方、政治における安定の要請をも考慮しながら、それぞれの国において、その国の事情に即して具体的に決定されるべきものであり、そこに論理的に要請される一定不変の形態が存在するわけのものではない。わが憲法もまた右の理由から、両議院の議員の各選挙制度の仕組みの具体的決定を原則として国会の裁量にゆだねているのである。それ故、憲法は、前記投票価値の平等についても、これをそれらの選挙制度の決定について国会が考慮すべき唯一絶対の基準としているわけではなく、国会は衆議院及び参議院それぞれについて他にしんしやくすることのできる事項をも考慮して、公正、かつ、効果的な代表という目標を実現するために適切な選挙制度を具体的に決定することができるのであり、投票価値の平等は、憲法上正当な理由となりえないことが明らかな差別を除いては、原則として国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないしは理由との関連において調和的に実現されるべきものと解さなければならない。
二　ところで、わが憲法は衆議院及び参議院の二院制を採用しているが、両院の組織及び権限には重大な相違がある。すなわち、組織においては衆議院議員は任期を四年とし）、解散があるのに対し、参議院議員は任期を六年とし、三年ごとに議員の半数を改選することとし、解散がない。また権限においては、法律案、予算、条約の批准の審議及び内閣の不信任議決、内閣総理大臣の指名のそれぞれについて衆議院が参議院に優越している。右のような憲法上の両院の相違は、当然両議院の議員の選挙制度にも影響を及ぼすべきものであり、先に述べた国会が選挙制度を決定する際に、投票価値の平等以外に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由についてもおのずから異なつてくるはずである。


そこで、現行の公選法をみると、衆議院議員については一選挙区三名ないし五名を定数とするいわゆる中選挙区制を採用し、選挙人の国政に対する意見を特に選挙人の職域、地域等を考慮せず、一般的に国政に反映させること及び内閣組織の基礎となることを主たる目的として選挙制度が考えられている。他方、参議院議員については総数を二五二名（もともと二五〇名であつたが、沖縄県の復帰により二名増員となつた。）とし、そのうち一〇〇名を全国選出議員、一五二名を地方選出議員とし、それぞれ憲法の規定に基づいて三年ごとに半数ずつ改選することとされている。右のように全国選出議員と地方選出議員に分けたのは憲法が二院制を採用した趣旨、すなわち第二院である参議院は衆議院とはできるだけ異なつた構成とし、衆議院の機能を補完させようとした趣旨にのつとつたものであるが、具体的には、全国選出議員は職能代表的な考え方によつて各職域からそれぞれの代表を選出させようとしたものであり、地方選出議員については、従来わが国の政治及び行政の実際において大きな役割を果たし、国民生活及び国民感情の上にも大きな比重をもつてきた都道府県を基礎として、地域代表的な考え方を採用し、地方の事情に精通した代表を選出させようとしたものである。
三　先に述べたように、参議院地方選出議員の総数は一五二名とされているが、半数ずつ改選しなければならないのであるから、各選挙区は偶数の定数を持たなければならず（奇数ということも考えられないではないが、そうすると三年ごとに改選議員を持たない選挙区もあつて不合理である。）、結局定数配分は七六名の定数を基礎として考えなければならないこととなる。そうだとすれば、全国都道府県の数は四七であり、配分すべき定数は選挙区の倍もないのであるから選挙人数に比例した定数配分はきわめて困難といわざるを得ない。実際公選法制定当時から同法別表第二は定数配分が不均衡であることが予定されていたのであり、参議院議員選挙法別表（現行の公職選挙法別表第二と同じ）制定の基礎となつた昭和二一年の臨時統計調査人口による参議院地方選出議員選挙実態分析によれば、議員一人当りの人口数の最も少ない鳥取県地方区の指数を一〇〇とすれば、大阪府地方区の指数が一七八であり、最も多い宮城県地方区の指数が二六二となつており、参議院議員選挙法施行後の最初の参議院議員選挙である昭和二二年四月二〇日執行の選挙における地方選出議員選挙実態分析によれば、議員一人当りの有権者数の最も少ない鳥取県地方区の指数を一〇〇とすれば、大阪府地方区が一九〇であり、最も多い岐阜県地方区が二五一となつているのであつて、現行の定数配分規定は、制定当初において、既に議員一人当りの人口（有権者数）の上限と下限の開きは約二倍半になつていたのであり、これは、数少ない地方選出議員数を全国の都道府県に配分しなければならないという定数配分の技術上の制約、及び参議院地方選出議員が地域代表的性格を持つていることから合理的に理由づけられていたのである。もち論、現段階においても一部選挙区の定数を減員し、他の一部選挙区の定数を増員する（地方選出議員の総数を増加させないものとして考察する。地方選出議員の総数は全国選出議員総数との割合及び参議院議員総数の衆議院議員総数との割合などから合理的に決定されたものであつて衆議院議員総数のように安易に増加させるべきものではない。）ことによつて若干の是正は可能であるが、選挙人数の総数が絶対的に少ない鳥取県であつても、少なくとも二名の定数配分をしなければならないから、上限と下限（鳥取県）との開きの割合は四倍強となるのであつて、定数の不均衡の是正は数学的に不可能なのである。ちなみに、昭和五〇年一〇月施行の国勢調査による有権者数及び前回昭和五二年七月一〇日執行の参議院議員選挙の有権者数に基づいてそれぞれ七六の議員定数の再配分試算をした結果は別表三、五のとおりであり、右再配分試算により選挙を執行したと仮定した場合の実態分析結果は別表四、六のとおりである。
更に、地方選出議員は先に述べたように地域代表的な意味あいを強く持つていることを考慮するならば、単純に選挙人数に比例した議員数の配分のみを主張することは妥当とはいえない。すなわち、最近の都市への人口の集中化の現状からみてそれは都市偏重、いいかえれば都市地域ないし経済の先進地域を優先させる結果となりかねないのであつて、都市に対して農村、あるいは経済的先進地域（過密地域）に対して、後進地域（過疎地域）があり、両者にはそれぞれそれなりに解決をせまられている重大な課題をもつており、地方選出議員はそれぞれの地域を代表させるという性格をもつものといえるのであつて、人口流出の結果過疎となつた地域的意見こそ一層尊重されなければならないのである。そうだとすれば、現在の議員定数配分は先に述べた投票価値の平等以外に国会が考慮することのできる他の政策的目的ないし理由として地域代表的意味あいを考慮したものであつて、参議院議員選挙に関してはそれなりに合理性をもつものというべきである。公選法も別表第一については「本表は、この法律施行の日から五年ごとに、直近に行われた国勢調査の結果によつて、更正するのを例とする。」との添え書があるにもかかわらず、別表第二については同様の添え書がないこと、及び別表第一については、過去何度か改正が行われているのに、別表第二については、三〇年間にわたつて一度も改正されておらず（沖縄県復帰の際の改正を除く。）、更には、第七次まで存在した選挙制度審議会による答申すら一度もなされていないことも右理論の妥当性を裏づけるものといえるのである。
以上
別紙（四）
たしかに公選法二〇四条の選挙訴訟は、厳密な文理解釈の上からは、選挙管理委員会が法規に適合しない行為をした場合にその是正のため当該選挙の効力を失わせ、改めて再選挙を義務づけることを前提とした制度であり、議員定数配分規定が違憲無効とされ、国会でこれを改正した上でなければ適法な再選挙を行い得ないような場合までをも、同条は本来予想してはいないかにみえる。しかしながら、公選法二〇四条が立法の当初本件のような訴えを文理上予定してはいなかつたというただそれだけのことから、直ちにそのような訴えのために道を開いた実定法規が制定されていない以上は、結局、不適法の訴えとして却下されるほかないことになると速断することが、本件のような事案の理論的究明と、国権行為の侵害に悩む選挙人たちの救済にとつて、果たして適正にして妥当な結論となるかどうかはおのずから別問題であり、被告主張のような解釈技術では、本件における適正妥当な結論を導き出すことは到底できない。