仮に原告が日本国居住者である場合は、本件利子収入は所得として計上される反面、貸付料総額は経費として処理される筈であるから、貸付料は免除されるべき船舶運輸業務に係る所得に関する費用であるとして全く損金への計上を認めず、他方において本件利子収入に対し課税するのは、結局、日本において同種の事業を遂行している日本国居住者の国内源泉所得に課される租税よりも重い課税を行う結果を招来する。従つて、旧条約五条は、これが存しなければ課税されないものに対し課税することとなり同条約一九条（２）に違反し、また、内国法人なら経費と認められるべき貸付料を経費と認めない点で友好条約一一条１に違反する。従つて、本件利子収入は貸付料と不可分なものとして船舶運輸業務に係る所得として認めるか、或いは、少なくとも右貸付料のうち本件債券の利子支払分に相当する金額は、本件債券に係る経費として認めるべきである。７　仮に、前項の各主張が認められないとしても、本件利子収入からその引受・保有のために要した費用が控除されるべきである。すなわち、本件債券は四六、四七事業年度にマクリーンから原告が必要経費のプール資金として使途を指定されずに受け取つた無利子の前渡金（借受金）の一部により支払われたものであるが、金銭のもつ高度の代替性、すなわち、ある特定の目的のために借り入れられた資金は他の目的のための資金を自由にする効果をもち、企業全体の資金の過不足の状況に直接影響を及ぼすものであり、経営者は資金源及び使途について種々選択の余地をもつていること、現に原告は、全世界及び日本における収入・費用を一括経理しており、格別に本件債券に係る損益を投資として分離計算していないことに鑑みると、資金の入手が当面どの目的のためになされたかとは無関係に原告の事業活動及び資産のすべてに資金コストが割り当てられるべきであり、原告の総支払利子の一部は法一四二条によつて令一八八条一項一号の制約のもとに準用される法二二条三項二号により、本件債券からその所得を生むために要した費用として損金に算入すべきである。
その配分方法としては、まず令一八八条一項一号及び一七六条一項四号の趣旨に従い、総利子費用を日本の国内源泉所得に配分し、次いでこれを法一四二条、二三条三項、令二二条一項一号二号、一八八条二項表一欄に則つて本件利子収入に配分するのが合理的であつて、この方式によるときは、本件利子収入に対する利子費用は、別紙四のとおり、四六事業年度分一億九六五三万六八二五円、四七事業年度分一億四七七六万〇〇五七円となる。
従つて、右各金員は損金として控除されるべきである。８　仮に、以上のいずれも理由がないとしても、本件各加算税賦課決定は国税通則法に違反する。
過少申告加算税及び無申告加算税は、適正な申告をしない者に対して制裁を加えることにより申告納税秩序を維持しようとする制度である。本件のように判断が困難で先例もない事案については、仮に原告の本件利子収入について課税はされないという判断が誤つていたとしても、それは真にやむを得ない事態であつたといわざるを得ない。従つて、原告には国税通則法六五条二項、六六条二項にいう「正当の理由」があつたものというべきである。
六　原告の主張に対する認否及び被告の反論
１　（一）原告の主張４（一）のうち、わが国にコンテナ船を収容する能力を完備した港湾埠頭設備が存在しなかつたとの点は否認する。当時、横浜・神戸・東京の各港に存在したコンテナバースは近代的設備を整え大型コンテナ船の接岸も可能で荷役も円滑に行われていたものである。
両公団の埠頭借受人が本件債券の引受けを義務づけられていたことは認める。その余は争う。
（二）　同４（二）は争う。本件債券の保有及び処分は全く原告の自由裁量に任せられていたものであり、右保有、維持は原告の業務遂行に何ら影響を与えるものではない。また、為替リスクを理由とする原告の主張自体、本件債券の保有が投資目的であることを明らかにするものである。
（三）　同４（三）は争う。
（四）　同４（四）は争う。被告の主張３（一）で主張したとおり、旧条約五条（１）は、同条約三条、四条に規定する「企業の産業上又は商業上の利得」に関する課税の特例を規定したものであり、右「産業上又は商業上の利得」には、配当、利子、賃貸料又は使用料、個人が取得するその者の労働又は人的役務の報酬及び人的役務の提供を目的とする法人その他の団体が取得する一定の株主等の労働又は人的役務の提供による所得は含まれないとしている（同条約二条（１）（ｉ）（ｉｉ）のに対し、新条約一〇条は、同じく「産業上又は商業上の利得」に対する課税につき規定した同条約八条及び一六条の例外規定であるが、同条約にいう「産業上又は商業上の利得」の概念には、製造業、商業、保険業、農業、漁業及び鉱業から生ずる所得、並びに船舶又は航空機の運用、人的役務の提供及び有体動産（船舶及び航空機を除く。）の賃貸から生ずる所得を含み、さらに、恒久的施設と実質的に関連を有するものである限り、不動産及び天然資源から生ずる所得、配当、利子、使用料及び譲渡収益まで含んだ広汎なものである（同条約八条（５））。このように前提とする「産業上又は商業上の利得」の概念が異なるものであるから、旧条約五条と新条約一〇条が実質上同一の規定であるとは到底いえないし、まして本件利子収入は新旧いずれの条約においても投資所得であつて「船舶の運用によつて取得する所得」には当たらないものであるから、原告の主張は失当である。２　原告の主張５は争う。
３　（一）原告の主張の冒頭及び（一）は争う。令一八八条一項一号後段は、法二二条三項三号に規定する当該事業年度における損失は、外国法人が国内において行う業務又は国内にある資産につき生じた当該損失に限るものと規定しているのであつて、原告の総収支が赤字であつたとしても、それをもつて直ちに、原告が日本国内で行なつた事業に係る収支について、原告の総運賃収入に対する日本における運賃収入の比率により計算した額どおりの純損失があつたと判断することはできない。
（二）　同６（二）は争う。原告主張の条項の規定する内国民待遇は、法人税の対象となる国内源泉所得の総額をあたかも内国法人の全所得と同様なものであるとした場合に、外国法人が不利益に扱われてはならないというものであつて、わが国の法人税の課税対象とならない船舶の運用から生ずる所得を含めることはできないものである。


４　原告の主張７のうち、利子費用を控除すべきであるとの点及び原告主張の利子費用の算定方式の妥当性は争う。原告の主張する算定方式は、本件債券の利子収入に係る利子費用を求めるのにも拘らず船舶運送事業に係る国内源泉所得を基準としていて本件利子収入額と何ら関係しない点、右国内源泉所得の算定は困難で恣意的になりやすい点及び日本における運賃収入を計上しながら日本における期末総資産に事業の用に供している船舶、コンテナを含まない点にあいて不合理である。５　原告の主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１、２及び被告の主張１（一）（１）（三）、２（一）（１）（三）の各事実は当事者間に争いがない。
二　まず本件訴えのうち、本件各再更正及びこれに伴う各加算税賦課決定の取消しを求める部分の適法性につき判断するに、本件各再更正と本件各更正とを対比すると、本件各再更正は、いずれも本件各更正における所得金額及び算出税額を増加させているものの、納付すべき税額は減少させているものである。これは、本件利子収入に係る所得税額を、本件各更正においては損金として計上していたが、本件各再更正においては、法一四四条により準用される法六八条三項によつて確定申告書に記載を要することとされる事項の記載がなかつたことにつきやむを得ない事情があるものと被告が認め（同条四項）、同条一項を適用して右所得税額を税額控除することとし、これを損金不算入とした（法四〇条）ため所得金額及び算出税額は増加したものの、納付すべき税額は減少したものであるから、減額更正に当たるというべきである。従つて、原告は、本件各再更正によつて何ら新たな不利益は課せられず、納付すべき税額が減少したことによる利益のみを受けたものであるから、本件訴えのうち、本件各再更正及びこれに伴う加算税賦課決定の取消しを求める部分は、いずれも訴えの利益を欠き、不適法であるといわなければならない。三　そこで本件利子収入が旧条約五条の「船舶の運用によつて取得する所得」に該当するか否かにつき判断する。
１　アメリカ合衆国の法人がわが国に恒久的施設（事務所、支店等事業を行う一定の場所をいう。旧条約二条（１）（ｃ））を有する場合には、わが国は、自国内の源泉から生ずる右法人の全所得に対して租税を課すことができるが（旧条約三条（１）、法四条二項、一三八条、一四一条一号、令一八五条一項参照）、アメリカ合衆国の法人がアメリカ合衆国又は特定の第三国に登録されている「船舶の運用によつて取得する所得」については、それがわが国内の源泉から生ずる所得であつても、またわが国にその法人の恒久的施設がある場合であつても、わが国の租税は免除されることとされている（旧条約五条（１））。その趣旨は、かような所得を非課税とすることにより国際運輸業を盛んにし、国際間の交流を発展させようとする政策的意図もあるものの、それと同時に、一般に多数の国々を経由し、かつ、公海を通過して貨客を運送する船舶により取得される国際運輸業による所得の特質として、その所得の配賦が極めて困難であるという技術的理由にもよるものと解される。
また、成立に争いのない乙第九号証の一、二によれば、租税条約の改訂の際の指針とされているモデル条約八条１は、「船舶又は航空機を国際運輸に運用することによつて取得する利得に対しては、その企業の実質的な管理の場所が存在する締約国においてのみ租税を課することができる。」と規定しているところ、そのコメンタリー一項一四には、「海運、内陸水路及び航空運輸企業が取得する投資所得（例えば、株式、債券、出資又は貸付金から生ずる所得）は、この種の所得一般に対して通常適用される取扱いに従うものとする。」と規定していることが認められる。これらも旧条約五条（１）と同様の考慮によるものであり、国際運輸業は、その業務の特殊性から所得の源泉地国が判然とせず、それによつて生じた所得の一部については相互に免税とせざるをえないものがあるが、投資所得は源泉地国が明らかであるから、投資所得一般に対して通常適用される取扱いに従い、免税とされる所得の範囲には含めないこととしているものと解される。
そして旧条約二条（２）は、「特に定義されていない用語の意義は、文脈により別に解釈すべき場合を除く外、自国の租税に関する法令における解釈によるものとする。」と規定しており、「船舶の運用によつて取得する所得」については旧条約に特別の定義規定がないので、右所得に関連するわが国の租税法令をみると、まず、外国法人の国内源泉所得の範囲について規定した法一三八条は一号で「国内において行なう事業から生じ、又は国内にある資産の運用、保有若しくは譲渡により生ずる所得（次号から第十号までに該当するものを除く。）その他その源泉が国内にある所得として政令で定めるもの」と規定し、利子等（四号）、配当等（五号）は、それぞれ別号に掲げて一号の国内源泉所得から除外しているが、これは主に事業から生ずる所得と投資から生ずる所得とを明確に区別し、それぞれその所得の性質にふさわしい取扱いをしようとしたものと解される。また、国際海上運輸業者の国内源泉所得につき規定した令一七六条一項四号は、当該事業により生ずる所得のうち「国内において乗船し又は船積みをした旅客又は貨物に係る収入金額を基準とし・・・・・・て判定したその法人の国内業務につき生ずべき所得」を、その法人の法一三八条一号に規定する国内において行なう事業から生ずる所得とする旨規定している。
さらに、外国人等の国際運輸業に係る所得に対する相互主義による所得税等の非課税に関する法律（昭和三七年法一四四号）は、わが国の居住者又は内国法人が営む国際運輸業に係る所得で外国で生じたものにつき、当該外国が、わが国の所得税、法人税、住民税又は事業税に相当する税を課さない場合には、その課さない条件に応じて、当該外国の企業が取得する国際運輸業に係る所得で国内に源泉があるものにつき、わが国の所得税、法人税、住民税又は事業税を課さないと規定し（同法一条、二条）、同施行令（昭和三七年政令二二七号）一条は、国際運輸業者の非課税とされる所得には、その者が、「当該事業に附随して次に掲げる業務を行なう場合における当該業務に係る所得を含むものとする。
一　船舶又は航空機の貸付け
二　前号に掲げる貸付け又は船舶若しくは航空機による旅客若しくは物品の運送の
取次ぎ、媒介、代理その他これらに類する行為
三　旅客若しくは貨物を空港へ運送し、又はこれらを空港から運送する行為」と規定している。
右に列挙された行為は、いずれも船舶の運航と直接密接な関係がある業務であるから、かかる業務から生じた所得は、これを船舶の運航によつて直接取得する所得と同視したものと解される。


右各規定を斟酌すると旧条約五条（１）の免税の対象となる「船舶の運用によつて取得する所得」の範囲は、船舶の運航と直接密接な関係がある業務から生じた所得に限定して解釈すべきである。
２　そこで、本件利子収入が船舶の運航と直接密接な関係のある業務から生じた所得に当たるか否かについて判断するに、原告は本件債券を引き受け、これを保有することは原告が国際運輸業を遂行するうえ不可避であつたと主張する。（一）　成立に争いのない甲第一、第二号証の各一、二、第三、第八、第九号証、第一八、第一九号証の各一、二、第二〇号証の一ないし六、第二〇号証の七の一、二、第二〇号証の八ないし一〇、第二一、第二六号証、乙第二号証の一、二、第三号証の一ないし三、第四号証（以上のうち、甲第一号証の一、二、第三号証、第一九号証の一、二、第二〇号証の一ないし六、第二〇号証の七の一、二、第二〇号証の八ないし一〇、乙第二号証の一、二、第四号証については原本の存在及び成立について争いがない。）並びに証人Ａ、同Ｂの各証言によれば、次の事実が認められ、これに反する証拠はない。
昭和四一年ころから国際運輸業界では従前の輸送手段に比し、より迅速・安全かつ低廉なコンテナ船による運送方式が採用されつつあつたが、このようなコンテナ船、特に大型のフルコンテナ船は、従前の貨物船に比しより深く長いバース、広大なコンテナヤード等の関連施設を必要とするものであつた。ところが、当時わが国には、コンテナ船の入港可能なバースを有する埠頭は東京・横浜・神戸に少数存在したものの、これらの埠頭もコンテナヤード等の関連施設が十分とはいえず、数自体も不足していたため、バース待時間も多く、コンテナ船用埠頭としては十分ではなかつた。そこで右のような国際的なコンテナ輸送への流れに対処するためにこれに相応した埠頭が必要とされることとなつたが、本格的なフルコンテナ船が利用可能な港湾設備を整えるためには巨額な設備投資が必要であり、従前のように公共団体によつたのでは経済的負担に堪えられないため、かような港湾施設は独立の公団で建設・管理することとなり、昭和四二年一〇月に両公団が設立され、同四四年八月ころから両公団の建設した埠頭が順次供用され始めた。そして両公団は、右のような莫大な資金の一割を国、一割を関係地方公共団体から各出資を受け、四割を財政投融資で賄つたが、残りの四割については、受益者負担の理念から埠頭借受人から融資を受けることとし、融資の方法として両公団の発行する公債を借受人に一定の割合で引き受けさせることにしたため、借受希望者は、右公債を買い受けなければ、両公団と埠頭の賃貸借契約を結ぶことはできないこととされた。原告は、当時世界昀大のコンテナ運輸会社として横浜・神戸に存在した従前の埠頭を利用していたが、これらの埠頭では関連施設が不十分であり、その事業の効率的な遂行を期待しえなかつたことから、両公団の建設する埠頭の専用使用権を獲得することがその事業を遂行する上で極めて望ましいものと判断し、親会社のマクリーンの親会社であるレイノルズから原則として長期の債券投資は禁じられていたものの、右専用使用権を確保するため両公団発行の本件債券を引き受けることとし、昭和四五年三月から両公団の発行に係る本件債券を順次買い入れ、同年七月、両公団と岸壁等賃貸借契約を締結し、両公団の埠頭を専用使用することとなつた（以上の事実のうち、原告がコンテナ運輸会社であること、両公団の埠頭借受人は本件債券の引受けを義務づけられたこと及び原告が本件債券を買い入れたことは、当事者間に争いがない）。
（二）　以上の事実によると、原告はその事業をより効率的かつ適切に遂行するため、両公団が新たに建設する、従前の埠頭よりコンテナ船に適した埠頭の専用使用権を確保することを目的として本件債券を取得したものであつて、被告の主張するごとく所謂投資のみを目的として取得したものではないことが認められる。しかし、一方前掲甲第一八号証の一、二並びに原本の存在及び成立に争いのない乙第五、第六号証によれば、本件債券は無記名利札付き債券で、その利率は年七分三厘、償還期限は二年据置七年であるから、他の投資証券に比し必ずしも劣悪な条件ではなく、かつ、本件債券の譲渡については何らの制約もなく、両公団の同意も一切不要であり、現に原告は昭和四五年一〇月に額面七億五〇〇〇万円に及ぶ阪神公団の債券を譲渡したのをはじめとして数回第三者に両公団発行の債券を譲渡している（この点は当事者間に争いがない。）ことが認められる。従つて、原告が本件債券を取得するについては前示のような経緯が認められるとしても、原告は本件債券をいつでも譲渡することが可能であつたものであり、かつ、本件債券には一般に投資対象とされる程度の利率による利息が付されていて、本件利子収入は、原告の事業活動自体によつて取得する所得ではなく、本件債券の保有により生じた資産性の所得であるから、原告の業務の遂行とは直接の関連はないものというべきであり、前記施行令一条に該当しないことはもとより同条の趣旨に照らしても、船舶の運航と直接密接な関係がある業務から生じた所得には含まれないといわなければならない。
（三）　これに対し、原告は、両公団に対する再融資義務があるので、再融資時における円の対ドル交換相場の変動に伴うリスクを避けるため償還期限まで債券を保有する必然性を有していたと主張する。
なるほど前掲甲第一八号証の一、二によれば、原告と両公団との間の岸壁等賃貸借契約が存続している限り、原告は本件債券が償還された時点において、当初の額の昀高七三パーセントの範囲内で公団の定める額の債券を引き受けることにより再融資しなければならないこととされていることが認められるけれども、右再融資義務の履行に伴う本件債券額の七三パーセントに当たる債券の取得を本件債券の売却資金から調達する必要は毫もないのであるから、原告の主張するような対ドル交換相場の変動に伴うリスクを避けるための債券の保有の必要性なるものは、結局単なる金融上の問題に過ぎず、本件利子収入と原告の業務遂行との直接かつ密接な関連性を肯定するに足りるものではない。
（四）　次に原告は、両公団の埠頭の貸付料と本件利子とは不可分の関係にあるから、右貸付料を旧条約五条の免税所得に係る費用として損金に算入しない以上、本件利子収入も同様旧条約五条の所得として益金に算入することは許されないと主張する。


前掲甲第一号証の一、二、第一八号証の一、二及び成立に争いのない甲第五号証の一、二によれば、本件利子の支払資金としては当初から原告その他の埠頭借受人が両公団に支払う貸付料が予定されており、現に貸付料は支払利子費用算定の一要素とされていることが認められるが、原告の支払う貸付料とその受け取る利子とは直接対応しないことが認められるのみならず、貸付料は免税となる国際運輸業の費用であることが明らかである一方、本件利子収入は先に説示したとおり、国際運輸業とは直接関連性を有しない収益なのであるから、後者のみを益金に計上したからとて何ら不合理はない。よつて、原告の右主張も理由がない。（五）　次に原告は、旧条約五条と実質上同一の規定である新条約一〇条及び交換公文の規定によれば、本件利子収入が旧条約五条の免税所得に含まれることは明らかであると主張する。
しかしながら、旧条約五条は、アメリカ合衆国の企業がわが国内に恒久的施設を有しない限りその産業上又は商業上の利得についてわが国の租税を課せられないが、恒久的施設を有する場合にはその企業の国内源泉所得のすべてに対し課税することができるとした同条約三条、四条に対する例外規定であるのに対し、新条約一〇条は、企業がわが国内の恒久的施設を通じて産業上又は商業上の活動に従事する場合はその産業上又は商業上の利得のうち当該恒久的施設に帰せられる部分に対してのみ課税できるとする同条約八条及び一定の場合に資本資産の売却、交換その他の処分によつて取得する収益につき課税することができるとする同条約一六条の例外規定であつて、その「産業上又は商業上の利得」についても、旧条約では、配当、利子、賃貸料又は使用料は、恒久的施設の有無、恒久的施設との実質的関連性の有無を問わず、これには含まれないもとしているのに対し（同条約二条（１）（●）（ｉ）（ｉｉ）参照）新条約では船舶又は航空機の運用、人的役務の提供及び船舶・航空機を除く有体の動産の賃貸から生ずる所得並びにわが国内の恒久的施設と実質的に関連を有する場合には配当、利子、使用料等までも含むこととされ、「産業上又は商業上の利得」の概念を拡大しているのである（新条約八条（５））から、旧条約五条と新条約一〇条が実質的に同一の規定であるとはいえない。のみならず、原告の指摘する交換公文の文言自体からしても、本件利子収入が新条約一〇条に該当する所得であると解することはできないから、右交換公文を論拠とする原告の主張も理由がない。
３　原告は本件債券のうち少なくとも七三パーセントは業務上保有せざるを得なかつたものであるから、本件利子収入のうち右割合に当たる部分は旧条約五条の免税所得に該当すると主張するが、右主張の失当なことは、前項（三）において説示したところから明らかである。
４　従つて、本件利子収入が旧条約五条の免税所得に該当するとの原告の主張はすべて理由がない。
四　原告は、本件各更正は旧条約一九条（２）、友好条約一一条１に違反すると主張するので検討する。
１　原告は、四六、四七事業年度には大巾な純損失を被つており、日本における損失として配分されるべき金額を算出すると、課税されるべき国内源泉所得は発生しなかつた筈であるから、前記各条約に違反すると主張する。前示のとおり原告の本件利子収入について旧条約五条は適用されないから、法一三八条一号、令一七六条一項四号により原告の国内源泉所得が定められ、ついで法一四二条により令一八八条一項一号の制約のもとに準用される法二二条三項により控除されるべき損金の額を定めることとなるが、同条三項一号の売上原価等の原価の額についでは令一八八条一項一号に何らの規定はないので、右国内源泉所得に直接対応する原価の額を計上すべき趣旨と解される。そして、同号前段は、販売費、一般管理費その他の費用のうちわが国内において行なう業務に合理的に配分されるものに限つて法二二条三項二号により損金として認めている（なお旧条約三条（４）参照）が、原告の右諸費用中には、その性質上、本店のみ或いは日本におけるもの以外の営業所のみに係る費用も当然存在するものと解されるから、右費用の内容如何にかかわらず一律に原告の主張する比率で配分するときは、右のように明らかにわが国内源泉所得と関連のない費用まで配分されることとなり不合理な結果を生じうる。また、令一八八条一項一号後段は法二二条三項三号の損失としてはわが国内において行なう業務又は国内にある資産につき生じた当該損失に限り損金として計上できるとしており、それゆえ外国法人が確定申告等をするに当たつては、右各金額或いは配分の合理性を明らかにできるような各種の資料の添付を要求されている（法人税法施行規則六一条二項参照）ことに鑑みると、原告主張のごとく、原告の全世界での総損失に原告の船舶運輸事業に係る国内源泉所得の総運賃収入に対する比率を乗じたところで、法令の規定に従つてわが国内における純損失を計算したものとは到底いいえない。よつて、原告の右主張はその前提を欠き失当である。２　次に原告は、内国法人であれば貸付料は費用として認められるのに、原告の場合は認められず、これと密接な関係にある本件利子収入に課税されるのは前記各条約に違反する。従つて、右貸付料、少なくともそのうち本件債券の利子支払分に相当する金額は損金に計上されるべきであると主張する。しかしながら、抑も貸付料は非課税とされる国際運輸業に係る経費であることは明らかであり、一方本件利子収入は右と直接関連しない所得であること及び原告の支払う貸付料と本件利子収入との間にはいずれも直接の対応関係がないことはいずれも前説示のとおりであるから、右貸付料或いはその本件債券の利子支払分に相当する金額を本件利子収入の損金として計上しえないことは当然であり、何ら内国民待遇の規定に反することはない。
よつて、原告の右主張は理由がない。
五　次に、利子費用について検討する。
１　本件債券は原告が親会社であるマクリーンから受領していた無利子の前受金の一部により買い受けたものであることは当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によれば、右前受金は、原告の必要経費のプール資金として特に使途が指定されることなく交付されたものであること及び原告は、右買受金につき格別に本件債券に係る損益として分離して経理しているものではないことが認められる。被告は、第三者からの借入金に対する支払利子が恒久的施設の経費として計上されるためには右支払利子が当該恒久的施設のため支払われたことが明白又はこれと同程度に合理的であることを要し、特に本件利子収入のような場合には、本件債券を購入するのに直接要したことが明らかな支払利子に限つて経費として認められるところ、本件債券を購入した前受金は無利子であつたのであるから、本件利子収入に係る利子費用は存在しないと主張する。


○　主文
原判決中予備的請求を棄却した部分を取消し、予備的請求を却下する。控訴人のその余の控訴を棄却する。
訴訟費用は第一、二審を通じて控訴人の負担とする。
○　事実
一　控訴人は「１原判決を取消す。２被控訴人が控訴人に対し昭和五一年八月二八日付でなした戦没者等の遺族に対する特別弔慰金支給請求の却下処分を取消す。３被控訴人が控訴人に対し昭和五二年一一月三〇日付でなした戦没者等の遺族に対する特別弔慰金支給請求の却下処分を取消す。４（右２の請求が認められない場合の予備的請求）被控訴人は控訴人に対し金一〇〇〇円及びこれに対する昭和五二年一二月二三日以降完済まで年五分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は第一、二審を通じて被控訴人の負担とする。」旨の判決および右４につき仮執行宣言を求め、被控訴人は主文同旨の判決を求めた。
二　当事者双方の事実上の陳述および証拠の関係は、次のとおり付加、変更するほか、原判決事実欄記載のとおりであるから、これを引用する。１　原判決第五丁裏二行目の「しかしながら、」から同六行目の「違反する。」までを次のとおりあらためる。
「援護法の立法趣旨は、当時軍人恩給は昭和二一年勅令第六八号により停止されていたところ、対日平和条約の締結に伴ない、その復活の機運が熟して来たのであるが、恩給法の改正作業は複雑で日時を要するため、国家補償の精神に基づき、取りあえず援護を行なうための暫定的措置を講ずることにあり、いいかえれば、援護法は同じく公務員として勤務したものでありながら、恩給が停止されなかつた文官に比べて軍人軍属は何らの援護を受け得なかつたのを是正しようとしたものであつた。したがつて、援護法三四条四項が前記の遺族に弔慰金を支給しない旨定めたのはそれなりに合理性を有するものである。
しかしながら、新旧両支給法の立法趣旨は、終戦二〇周年あるいは三〇周年にあたり、現に戦没者に関し公務扶助料等の支給を受けている者が存在しない場合に、戦没者及びその遺族の心情に思いをいたし、国として弔慰の誠を披瀝するため特別弔慰金を支給しようとするもので、右特別弔慰金は援護法や恩給法をはなれて純粋かつ素朴に戦没者の遺族を弔慰しようとするものであり、恩給停止による生活苦に対する代替措置ではない。同じく戦没した軍人軍属の遺族でありながら、戦後恩給停止の対象とならず、生活の苦難の程度が軽かつた者にとつては、肉親の戦没による苦痛の程度が少なく戦没者に対する追慕の念が深くなかつたと見るのは遺族の心情を全く理解しないものであり、同様の環境下において戦没した者に対する弔慰の必要性を恩給停止の有無により差別することは社会通念上合理性を有するとはとうてい認めることができない。
してみると、立法趣旨を異にする援護法三四条四項を引用する新旧両支給法二条、三条の規定は立法裁量の限度を越え、憲法一四条一項に違反する。」２　原判決第八丁表八行目の次に「なお控訴人が本件訴訟を提起した後に国は新支給法の改正に着手し、昭和五四年法律第二九号として改正法が成立し、控訴人の如く法の不備により受給権がないとされていた遺族にも昭和五四年四月一日を基準日として、金一二万円の特別弔慰金が支給されることとなつた。右は改正前の新支給法に立法上欠陥があり、そのため一部の遺族が、同じ戦没者でありながら特別弔慰金を受けることができないという不公平が存在したことに対する反省に基づき改正作業がなされたものと推測される。右改正法は不公平を是正したものとして一応評価することができるのであるが、控訴人にとつては旧支給法による特別弔慰金三万円、改正前の新支給法による特別弔慰金二〇万円のうち八万円を受けること、ができない不公平がなお残存するので、被控訴人のなした第一次、第二次却下処分は違法であつて取消されるべきである。」を付加する。
３　原判決第八丁裏三行目の次に「宝塚市の広報記事には担当部課及びその電話番号を示し、詳細は間い合わせるよう記載してあるが、それだけで被控訴人に過失がないということはできない。現に控訴人は右担当部課に赴き相談をし指示を受けたのであるが、担当係員は詳細を了知しておらず、控訴人はなんらの注意を受けなかつた。行政事務の執行に当つては、できうる限り国民に無駄な負担を負わしめないよう留意すべきであり、被控訴人としては法律の制定若しくは改正時に内部的研修会を開催するのみでは足りず、担当者の転任等に対処して再度にわたつて研修を行ない、あるいは申請受付時のチエツクリスト等を用意する等意を用いるべきであつた。なお新旧支給法は極めて難解であり、申請人が関係法令を十分検討すれば足りるとの主張は形式論であり妥当ではない。」を付加する。４　原判決第一〇丁表九行目の次に「なおこの点につき被控訴人は兵庫県知事は行政庁であつて権利義務の主体となりえない旨主張する。しかし、国又は公共団体から全く独立に行政庁なるものが存在するわけではない。而して、行政庁の過失に基づく責任は、当然その背後にある国又は公共団体に及ぶものである。いまかりに、国又は公共団体とその機関たる行政庁が全く独立の法律的存在であるとするならば、本件のような場合に提訴しようとするといわゆる訴の主観的予備的併合にあたるが、それは判例の否定するところであるので、国民は困惑するのみである。また、別訴によることの不利益を考えるならば、事実上国民の権利救済の利益をほとんど奪うのと同様の結果を生ずることとなり、妥当ではない。」を付加する。
５　原判決第一一丁裏六行目の次に「なお控訴人の予備的請求は被控訴人に対する損害賠償の請求であるが、被控訴人は行政庁であつて権利、義務の主体となるものではないから予備的請求の当事者能力を欠き、訴は不適法として却下を免れない。」を付加する。
６　原判決第一二丁表七行目の次に「新旧の支給法が支給対象を画しているのは右のような事情の有無により国が弔慰の誠を披瀝すべき必要性に軽重があることと財政上の理由によるものであつて、立法裁量の範囲内の行為として合理性を有するものである。」を付加する。
７　原判決第一二丁表一二行目の次に「市町村長は特別弔慰金請求交付手続の経由機関である。被控訴人は市町村長の経由機関としての役割にかんがみ、支給法等の改正のつど県下の市町村の担当者に改正資料を配布してその要旨を説明している。そして、市町村長は、独自に公報等により請求書経由機関としての広報活動を行なつているものである。」を付加する。
８　控訴人は当審において新たに甲第九号証を提出し、被控訴人は右書証の成立を認めると述べた。
○　理由


一　控訴人の主位的請求（第一次却下処分及び第二次却下処分の各取消請求）に対する本案前の抗弁についての判断は原判決の理由中一、二項と同じであるからこれを引用する。
二　そこで第二次却下処分の当否について判断する。
控訴人の父Ａの官職、戦病死の経過、控訴人を含むＡの遺族の恩給法による遺族扶助料の受給権の得喪、旧支給法、新支給法の規定、控訴人の特別弔慰金の請求と被控訴人の却下処分及びこれに対する審査手続に関する請求原因１ないし６の事実は当事者間に争いがない。
控訴人は、立法趣旨の異なる援護法三四条四項を引用して特別弔慰金の受給権者を限定する新支給法二条、三条の規定は憲法一四条一項に違反すると主張するので、判断する。
前記争いのない事実に原本の存在及び成立に争いのない甲第一号証の一ないし五、同第二ないし第四号証の各一、二、同第五号証の一ないし三、同第六号証、乙第一九ないし第二二号証、成立に争いのない乙第二、三号証、同第九ないし第一六号証並びに弁論の全趣旨を総合すると次の事実が認められこれに反する証拠はない。１　太平洋戦争の終了当時、軍人軍属を含めて全て公務員が公務により死亡したときは、その遺族に対し当時の恩給法による扶助料が支給されていたところ、終戦後軍人又はその遺族を一般困窮者より優遇することは占領目的遂行の上から好ましくないとして昭和二〇年一一月、身体的廃疾者に対するものを除く、軍務に服したことによる恩給等の支払いの停止を命ずる連合国軍昀高司令官覚書が発せられた。そのため、政府はこれに基づき、昭和二一年二月一日勅令六八号、昭和二一年閣令四号により、軍人その他陸海軍部内の公務員等（旧軍人軍属）又はその遺族に対する恩給、扶助料を一部の増加恩給、傷病賜金等を除き一切停止した。もつとも陸海軍部内の公務員であつても昭和二一年閣令四号の一条各号に定められた一部の文官（警察、監獄関係者を除く判任官、退官又は死亡に際し奏任官となつた前記同様の範囲の判任官その他）又はその遺族に対する恩給、扶助料は停止の範囲から除外された。
２　当時は戦後の混乱期で国民生活全体が窮乏の極にあつたが、戦争により一家の支柱を失なつた戦没軍人、軍属の遺族は、かろうじて生活の一助になるべきはずの扶助料の支給停止により、経済的にも精神的にも大きな打撃を受けた。そこでその後日本政府関係者から連合国側へ前記連合国軍昀高司令官覚書の取消しの可否が打診されたこともあつたが、これが実現しないまま年月を経た。この間のインフレーシヨン等の経済混乱の中で、その支給が停止されなかつた恩給、扶助料については恩給法臨時特例（第二次）（昭和二三年法律一九〇号）の外、昭和二五年、昭和二六年の恩給法改正（昭和二五年法律一八四号）、昭和二六年法律八七号等によつて恩給、扶助料のいわゆるベースアツプが行なわれ、とりわけ公務扶助料等公務傷病関係恩給については他の恩給が据置かれた恩給法臨時特例（第一次）（昭和二一年法律三六号）においても例外的に増額がなされる等乏しい国家財政の許す限度内で配慮がなされたが、一方恩給が停止された戦没軍人、軍属の遺族の困窮はその極に達していた。
３　昭和二七年連合国軍の日本占領の終了が近付き、前記覚書を取消す趣旨の指令が発せられたので、同年四月、戦傷病者、戦没者遺族に対し国家補償の見地から援護の策をとることを目的として援護法が制定された。右援護法は、軍人恩給の復活を予定しつつも、元の軍人恩給についての規定をそのまま復活させるのではなく、対応する文官恩給等との振合い、財政上の問題等を考慮して恩給法に必要な改正を加えるための立案、立法をするために必要な期間の暫定的な措置でもあつた。援護法による援護の対象を大別すると、第一に前記昭和二一年勅令六八号によつて恩給権を停止又は制限された旧軍人等及びその遺族で、これが主たるものであり、第二に戦地勤務の雇用人及びその遺族、第三に国会審議の過程で追加された国家総動員法に基づく被徴用者その他の者の遺族であつた。援護法による援護の内容中軍人軍属の遺族に対するものは遺族年金と五万円の弔慰金（一〇年償還の国債で交付）であつた。
翌昭和二八年に至り前掲の諸点に検討を加えて、軍人恩給復活のための恩給法の一部を改正する法律（昭和二八年法律一五五号）が成立し、大部分の軍人及びその遺族に対する援護法による年金は恩給、公務扶助料に切換えられたので、それらの遺族は弔慰金の関係のみで援護法の適用を受けるに至つた。４　その後戦没者の遺族の中でいわゆる祭粢料を国に要求する動きもあり、昭和四〇年に至り戦没者等の遺族に対する特別弔慰金支給法（昭和四〇年法律一〇〇号）（以下原支給法という）が制定された。
原支給法は戦没者等の遺族に、死亡者一人につき三万円の特別弔慰金を一〇年以内償還の記名国債で交付するものであつた（五条）。同法にいう戦没者等の遺族とは昭和四〇年四月一日までに援護法による弔慰金を受ける権利を取得した者で同日において日本国籍を有する者をいうのであるが（以上二条）、戦没者等の遺族に該当する者であつても、本人又は他の遺族が同一人の戦没者に関して昭和四〇年四月一日において恩給法、援護法等により公務扶助料、遺族給与金その他これらに相当する給付の受給権を有している場合には特別弔慰金は支給されないこととされた（三条）。


原支給法の国会審議の過程で明らかにされた提案理由は、次のとおりであつた。すなわち第二次大戦において多くの軍人、軍属、準軍属が戦闘その他の公務等のため死亡したが、政府はこれらの遺族に対し恩給法、援護法等による公務扶助料、遺族年金、弔慰金等を支給するほかできる限りの援護措置を講じて来たところ、その後公務扶助料の受給者であつた者も死亡や成年に達したことにより受給権を失い、兄弟姉妹のように当初から弔慰金のみしか支給を受けなかつた遺族についても大部分が昭和三六年九月をもつてその国債の償還が終了し、現在では戦没者の身近な遺族でありながら国から何らの給付を受けていない者が相当数にのぼつている状況である。我国の今日の繁栄をみるにつけ思われるのは、これらの尊い犠牲となつた戦没者や肉親を失なつた遺族の心情であつて、終戦後二〇周年にあたり国として弔慰の誠を披瀝するため前記の要件を満たす遺族に特別弔慰金を支給するというものであつた。そして、国会議員からは三万円を一〇年間で償還という給付が不充分であること、広く戦争による犠牲者という観点に立つて、一般戦災被害者にまで救援措置を拡大すべきでないか等の質問がなされ、前者に対しては、財政上の制約と一〇年にわたつて償還することにより弔慰の誠を持続させたいとの答弁が、後者に対しては財政上の制約と国家補償的な見地から国との身分的関係を持つた軍人軍属と国との一定の権力関係のあつた準軍属に援護の対象を止めるとの答弁がなされた。なお、原支給法による特別弔慰金の受給権者は約四一万人と報告されていた。５　その後昭和四七年法律三九号により昭和四〇年四月一日とされていた受給権認定の基準日が昭和四七年四月一日に改正され（旧支給法）、支給対象者が約三〇万人増加した。
６　その後昭和五〇年法律一〇号によりさらに法改正がなされて新支給法となつた。新支給法は戦没者の遺族に死亡者一人につき二〇万円の特別弔慰金を一〇年償還の国債で支給するというものである。
新支給法では、旧支給法の受給対象者のほかに旧支給法において特別弔慰金の受給権者とされなかつた昭和一二年七月七日以後昭和一六年一二月七日までの間（日華事変中）の戦没者の遺族をも支給対象に含め、旧支給法では昭和四七年四月一日とされていた受給権認定の基準日を昭和五〇年四月一日と改正したもので、その他の要件に大きな変更はなされなかつた。
右改正法である昭和五〇年法律一〇号の国会審議にあたつて、政府に支給法の改正の理由を、戦後三〇周年を迎え原支給法と同様国としてさきの大戦の尊い犠牲となつた戦没者の遺族に特別な弔慰の誠を示す必要があるところ、戦没者の遺族に対しては国家補償の見地から公務扶助料あるいは遺族年金等によつて処遇しているが、それらの受給要件に該当しない遺族に対し原支給法により交付した国債の昀終の償還時期が終ることもあり、同様の見地から特別弔慰金をもつて弔慰の誠を示す必要があると説明し、国会議員からは支給金額の根拠等の質問がなされ、それに対し特別弔慰金の趣旨や社会情勢、経済情勢を総合判断して定めたものとの答弁がなされた。
なお新支給法による支給対象者は約一〇四万人と見込まれていた。７　さらにその後昭和五四年法律二九号をもつて新支給法が改正され、受給権認定の基準日を昭和五四年四月一日に改められたほか「旧恩給法の特例に関する件（昭和二一一年勅令六八号）一条に規定する内閣総理大臣の定める者に該当した軍人軍属又は軍人軍属であつた者の死亡に関し、恩給法七五条一項二号に掲げる額の扶助料を受ける権利を有する遺族があつたことにより弔慰金の支給を受けることができなかつた者は二条一項（戦没者の遺族の定義に関する規定）の適用については、弔慰金を受ける権利を取得した者とみなす。」旨の規定が設けられ、特別弔慰金の受給権者の範囲が昭和二一年勅令六八号による軍人恩給停止の範囲から除外された者にも拡大された。その結果控訴人も右改正法の施行とともに特別弔慰金受給権者となり、特別弔慰金として一二万円を六年内償還の国債で支給されることとなつた。右改正についての国会審議の過程においては、議員から、新支給法では二〇万円であつたものが一二万円となつた理由、今後も毎年発生する遺族年金等の失権者に対し特別弔慰金を支給するような措置をとることの可能性が質問されたのに対し、政府は、新支給法の基準日以後の該当者に対し特別弔慰金を支給しようとする改正であるが、新支給法による第一回交付分の償還期間の残りが六年間であることとのバランスから一二万円六年償還とした旨、また今回予算化にあたつても財政当局と相当な論争をしたもので今後の該当者について支給することは原則として予定されておらず、昭和六〇年においてこうした施策が必要かどうかを想定するのは困難である旨の説明をなしたが、受給権者の範囲を拡大したことの理由についての説明がなされたことはうかがわれない。
なお右改正による支給対象者は約二九万人と見込まれていた。三　右にみた支給法の制定、改正の経過に照らせば、新支給法の立法趣旨は、第二次大戦後三〇周年にあたり戦没者の遺族のうち、公務扶助料、遺族年金等の受給要件に該当しない者に対し、使用者責任に類似した国家補償の見地から特別弔慰金を給付して国として弔慰の誠を示すというにある。控訴人の亡父Ａは陸軍技手（判任官、死亡によつて奏任官となる）として勤務中昭和一九年西部ニユーギニアで戦病死したものであるが、その遺族である控訴人は新支給法による特別弔慰金の支給対象者にはなつていない。
控訴人が新支給法による特別弔慰金を受給できないのは、新支給法（原支給法、旧支給法も同じ）が特別弔慰金の受給権者として「死亡した者の死亡に関し、昭和五〇年四月一日までに援護法による弔慰金を受ける権利を取得した者」であることを要件としているところ、援護法による弔慰金の受給権者からは、その戦没者の死亡について昭和二一年勅令六八号による旧軍人恩給停止の際昭和二一年閣令四号によつて停止の範囲から除外された遺族で公務扶助料の受給権を取得した者があつた場合が除外されていて、判任官でその死亡によつて奏任官となつた亡Ａの遺族に対する公務扶助料が戦後旧軍人恩給停止の範囲から除外され、控訴人や養母Ｂら遺族が公務扶助料を受給していたことによるものである。


即ち昭和五四年法律二九号による改正前の新支給法（旧支給法も同じ）は同じく第二次大戦中に戦地で戦病死した軍人、軍属、準軍属の遺族であつても、戦後旧軍人恩給の停止から除外されてその者の死亡につき公務扶助料の受給権を取得した遺族がある場合とそうでない場合とを区別して特別弔慰金の受給権の有無を定めているからである。
控訴人はかかる恩給停止の有無により遺族に対する弔慰金の支給の有無を区別することは合理性がないから、支給法二条、三条の規定は憲法一四条一項に違反すると主張するので、進んで新支給法による前記差別に合理的理由が存するか否かを検討する。
我国の第二次大戦による戦争犠牲者の遺族に対する国の援護制度の大略は前項に見たとおり、その対象を国と身分関係を有していた軍人、軍属と国と一定の権力関係にあつた準軍属の遺族に限定しているが、その援護のほとんどは昭和二七年に制定された援護法と昭和二八年の恩給法改正によるいわゆる軍人恩給の復活により開始されたものであり、昭和二一年二月に軍人恩給が停止されてから昭和二七年四月に援護法が制定されるまでの経済的変動が激しく国民生活の窮乏が極に達した時期において国から援護を受け得た軍人軍属の遺族は昭和二一年閣令四号の一条各号に定められた一部の文官の遺族で恩給法所定の公務扶助料受給の要件を満たす者のみであり、恩給停止になつた軍人、軍属の遺族は何らの援護も受けられなかつた。右の期間はインフレーシヨンが進行し国民にとつては昀も生活の困難な時期であり、国にとつても国家財政の一番苦しい時期であつた。しかし国は乏しい国家財政の中で数回ベースアツプを行なう等の配慮をしていたもので、支給される公務扶助料は受給者の生活の一助となつていたのであるから、その間の恩給法に基づく公務扶助料の支給は、公務扶助料の本来の性質をどのように理解するにせよ、右戦没者の遺族に対する精神的慰謝の機能を果たす一面を有していたことは否定できない。そうだとすれば、戦没者の遺族に対し弔慰の誠を披瀝することを目的とするにしても、それが経済的給付の方法によつて行なう場合には、右金額からみて新支給法における受給権者を定めるにあたつてその戦没者の遺族を戦後軍人恩給停止の対象となつた遺族に限定し、これを停止の対象とならなかつた遺族と区別しても、社会通念上合理性があるものというべきである。右のように本来は遺族の生活援護のための給付であつても精神的慰謝の機能を有し、弔慰金に代替しうることは、新支給法が軍人恩給が停止された者と停止されなかつた者との関係で採用している考え方だけではなく元来右支給法が原支給法以来右支給の対象を公務扶助料、遺族年金の給付を現に受けている遺族のない場合に限つている（同法第三条）ことからも明らかである。
もつとも、戦後軍人恩給の停止を受けた軍人、軍属、本来恩給法の保護の対象外であつた軍属、準軍属の遺族は昭和二七年の援護法により軍人、軍属の遺族は五万円、準軍属の遺族は三万円の弔慰金の受給権を取得し、その後その国債の償還が終了後の昭和四〇年に制定された原支給法により（その後受給権を取得した者については旧支給法により）三万円の特別弔慰金の受給権を取得したのであるが、これと終戦から三〇年以上の日時の経過したことを考慮しても、戦後の昀も困難な時代に恩給が停止された者とその間恩給の支給を受けた者との間に区別を設けることには今もなおその合理性を否定し去ることはできないと思われる。よつて新支給法二条、三条の規定は憲法一四条一項に反するものではなく、したがつて控訴人の特別弔慰金支給請求に対し同法の規定による受給権がないとして却下した被控訴人の第二次却下処分は正当であり、右却下処分の取消請求は理由がない。
もつとも、法律上の当否とは別に、将来もかかる終戦直後の時代に恩給停止の対象となつた遺族であるか否かにより弔慰金の支給の有無を区別することの政策的当否については、更めて検討する必要があるように思われる。控訴人の本訴の提起が契機となつたか否かは明らかではないが、本訴の第一審判決後昭和五四年法律二九号により新支給法が改正され、昭和二一年勅令六八号による恩給停止の対象にならなかつた遺族にも弔慰金の受給権が認められ、控訴人も一二万円の弔慰金を支給されることになつた。右改正の理由は明らかではないが、その理由はともあれ本件第二次却下処分の効力は、右法改正によつて影響されるものではない。四　次に控訴人の予備的請求について検討する。
国又は地方公共団体の機関である行政庁は民法上の権利能力を有しないから、被控訴人兵庫県知事は国家賠償法もしくは民法に基づく損害賠償請求と解される本件予備的請求について当事者能力を有しないものであり、したがつて予備的請求は却下を免れない。
今かりに予備的請求の被告を兵庫県と変更しても、その請求が理由のないことは原判決第一八丁裏九行目の次に「なお控訴人から相談を受けた宝塚市の担当吏員が控訴人に対し受給権のないことを告げなかつたとしても、控訴人が宝塚市吏員に対し自己の受給権の有無にかかわる事由をどの程度説明したのか証拠上明らかではないから、そのことから直ちに宝塚市の吏員の措置を違法であるということはできない。」を、同第一八丁裏末行の次に「なお、請求原因８（五）の主張が、旧支給法による特別弔慰金請求を却下した点を違法行為とするものであれば、その却下処分が正当であることは二、三において第二次却下処分について説示したところと同様であつて右主張は理由がなく、又前記主張が立法行為についての違法をいうものであれば、そのことは国に対する損害賠償請求の理由となる余地はあつても兵庫県に対する請求の理由とはなりえない。」を付加するほか原判決理由中三の項（原判決第一七丁裏一一行目から同第一八丁裏末行までのとおりであるからこれを引用する。
五　以上のとおり原判決中予備的請求を棄却した部分は失当であるからこれを取消して予備的請求を却下し、その余の請求についての判断部分は正当であるからその余の控訴を棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　谷野英俊　丹宗朝子　西田美昭）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一〇月に処する。
原審における未決勾留日数中八〇日を右刑に算入する。この裁判確定の日から四年間右刑の執行を猶予する。
原審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人若柳善朗作成名義の控訴趣意書に、これに対する答弁は、検察官齋藤正吉作成名義の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
一　所論は、要するに、原判決は、被告人が原判示日時場所でＡに劇物であるトルエン約一〇五ミリリツトル（ドリンクびん入り一本）を販売した旨を認定しているけれども、そのように認定するに足りる証拠がないから、原判決には判決に影響することが明らかな事実の誤認がある、というのである。そこで、調査すると、原判決の挙示する関係各証拠を総合すれば、原判示罪となるべき事実は、優にこれを肯認することができる。すなわち、関係各証拠によれば、Ａが昭和五六年二月二五日午後一〇時二〇分ころ、Ｂドリンクびん入りトルエンの乱用目的所持罪により現行犯逮捕された際、所持していた同びん入りトルエンを押収されたこと、同人がその翌日の取調以来、原審公判廷の証言のときを除き、右所持トルエンを逮捕当日の同月二五日被告人より二〇〇〇円で買い受けた旨を一貫して供述していることが認められる。同人の供述は、逮捕の翌日には、被告人からの買受け時刻を午後五時ころ、買受け時の容器をＢドリンクびんであるとしていたのを、間もなく、右時刻を午後七時ごろ、右容器をＣドリンクびんであると変えているけれども、いずれの変更も被告人の逮捕前に被告人の供述と関係なく自発的にされているうえ、時刻の点については具体的な根拠があること、容器の点についても、買受けの状況等を詳細に取り調べられるのに伴つて、被告人から買つたときにはＣドリンクびん入りであつたが、持ち難いので捨てられていたＢドリンクびんに移し替え、これを所持していて逮捕された旨述べるに至つたものであり、供述の変更に相応の理由があることが認められるから、その供述の根幹部分の信用性を害うものとはいえない。
しかも、同人は、トルエンの乱用目的所持罪により罰金刑の言渡しを受けて釈放された後及び更に被告人逮捕の後にも捜査官の取調べを受け、被告人から買つた旨の供述を維持し、原審公判廷においても、売主が被告人でなく、何人か憶えていない旨を述べたほかは、買受けの状況及びその後逮捕されるまでの経過についてはそれまでと同旨の供述を述べているのであるから、これらを総合すれば、同人の各供述は、原判示認定に沿う限度において十分措信することができる。被告人は、Ａ逮捕の約二週間後に逮捕され、当初原判示二月二五日の夜原判示場所であるＤ駅ＥＦ階コインロツカー室付近にいたこと、Ａと面識のあることを認めつつ、前年末に検挙されて以来トルエン密売を全くしていないと述べ、間もなく、当日他の者に密売したが、Ａに売つた記憶はないと変わり、更に逮捕の五日後には、仕入先や他の密売の状況を含めてＡに対するトルエン密売を具体的かつ詳細に供述し、同時に否認したのは前歴のため懲役になるのをおそれてであり、反省して正直に言う気になつたと供述変更の理由にも言及しているところ、捜査段階ではその後も右供述を維持したこと、その供述内容がＡの供述によく符合すること及び自供にいたる右経過に照らすと、被告人の捜査段階の供述も原判示認定に沿う限度で措信することができる。これに反し、被告人の原審公判廷の供述は、一面で当初の供述に戻り、前年末以来全く密売をしていないとして本件を否認したり、他面で昭和五六年になつてからも密売をしていたが、本件の記憶はないと述べたりしているのであつて、被告人の捜査段階の供述及びＡの各供述に対比しこれを措信することができない。所論は、Ａから押収されたトルエンの量が、買い受けてから吸入され減少した後のもので、一一〇ミリリツトルあつた可能性があり、買受け時にはこれを上回つていたはずで、満杯の容積量の一一〇ミリリツトルであるＣドリンクびんには入れ切れず、従つて、買受け時の容器は、当初より、容積量の大きいＢドリンクびんであつたとみるべきであるから、Ａの供述は措信できない、という。なるほど、Ａから押収されたトルエンの量が約一〇五ミリリツトルと測定されたが、測定者である警視庁科学捜査研究所Ｇに対する電話聴取書によれば、右測定には約五ミリリツトルの誤差があり得るというのであるから、所論も一個の可能性として理解できない訳ではない。しかし、右の誤差の限界値が約五ミリリツトルであるとする根拠が明確でなく、それ自体厳密なものであるとは認め難いうえ、Ａの供述によれば、その吸入した分量はわずかであつたというのであるから、Ａが入手した当初のトルエンの量が一一〇ミリリツトルを超えていて、Ｃドリンクびんに入つていたことはあり得なかつたとまでは結論することはできない。それ故、右の点は、原判示認定の限度で措信できるＡの各供述及び被告人の捜査段階の供述の信用性を左右するに足るものとまでは認められない。所論は採用できない。
かようにして、原判決挙示の関係各証拠を総合して、原判示罪となるべき事実を認定した原判決には事実の誤認はなく、論旨は理由がない。二　ところで、職権をもつて調査すると、原判決には、次のとおり理由の不備があり、破棄を免れない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告のための附加期間を九〇日と定める。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「特許庁が昭和五九年審判第九二五六号事件について昭和六二年一一月一二日にした審決を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決
二　被告
主文第一、二項同旨の判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和五六年二月一九日、名称を「自蔵式回転燃料ポンプ」とする発明（以下「本願発明」という。）につき、一九八〇年二月一九日アメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して特許出願（昭和五六年特許願第二二三三八号）をしたところ、昭和五八年一二月二二日拒絶査定を受けたので、昭和五九年五月一四日審判を請求し、昭和五九年審判第九二五六号事件として審理された結果、昭和六二年一一月一二日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年一一月二五日原告に送達された。なお、原告のための出訴期間として九〇日が附加された。
二　本願発明の特許請求の範囲
（ａ）　一端に燃料入口を、他端に燃料出口を具え、入口通路を有する入口側ハウジング、及び出口通路を有する出口側ハウジングを含んでなる細長いハウジング
と、
（ｂ）　上記入口側ハウジングに近接して配置され、入口板、ロータハウジング、該ロータハウジング内のロータ、及び出口板を具えた回転ポンプと、（ｃ）　上記ロータハウジング内でロータを回転させる手段と、（ｄ）　前記入口側ハウジングに面して、半径方向に相離間して内方及び中間に圧力室を画定する複数の内側環状突条と外側環状突条を具えたポンプの逃し弁、及び該突条側に附勢されるとともに、流体圧をポンプからバイパスすべく上記附勢に抗して移動し得る逃し弁板とを具備し、外側環状突条を両突条より軸方向外方に延ばして非連続的な壁とし、この壁により内側環状突条を通過する流体を逃げさせつつ逃し弁板を外周部で閉込めることを特徴とする自蔵式電動回転燃料ポンプ。
（別紙図面（一）参照）
三　審決の理由の要点
１　本願発明の要旨は、昭和五八年一〇月二五日付け手続補正書（以下「補正明細書」という。）及び図面の記載からみて次のとおりであると認める。（ａ）　一端に燃料入口を、他端に燃料出口を具え、入口通路を有する入口側ハウジング、及び出口通路を有する出口側ハウジングを含んでなる細長いハウジング
と、
（ｂ）　上記入口側ハウジングに近接して配置され、入口板、ロータハウジング、該ロータハウジング内のロータ、及び出口板を具えた回転ポンプと、（ｃ）　上記ロータハウジング内でロータを回転させる手段と、（ｄ）　前記入口側ハウジングに面して、半径方向に相離間して内方及び中間に圧力室を画定する複数の内側環状突条と外側環状突条を具えたポンプの逃し弁、及び該突条側に附勢されるとともに、流体圧をポンプからバイパスすべく上記附勢に抗して移動し得る逃し弁板とを具備し、外側環状突条を内側環状突条より軸方向外方へ延ばして非連続的な壁とし、この壁により内側環状突条を通過する流体を逃げさせつつ逃し弁板を外周部で閉込めることを特徴とする動力駆動による自蔵式電動回転燃料ポンプ。
なお、特許請求の範囲には「外側環状突条を両突条より軸方向外方に延ばして」と記載されているが、この記載では意味が通ぜず、また、発明の詳細な説明中の記載及び図面の記載からみて、外側環状突条は内側環状突条に対比して軸方向外方に延長する壁を有するものと認められるので、「外側環状突条を両突条より」は「外側環状突条を内側環状突条より」の誤記と認め、本願発明の要旨を前記のとおり認定した。
２　これに対して、昭和四九年特許出願公開第一〇九九〇一号公報（以下「第一引用例」という。）には、一端に燃料入口を、他端に燃料出口を備え、供給接続管片７を有するハウジング１及び排出口８を有するカバー２を含んでなる細長いハウジングと、前記ハウジング１内に配置され、円板６、ハウジング体２９、該ハウジング体２９内のポンプロータ２４及び円板２８を備えたポンプと、前記ポンプロータ２４を回転させるモータ１４と、燃料入口側に面して、円板６に、内方に圧力室を画定する環状突条とその外周部に溝を形成し、該突条側に附勢されるとともに、流体圧をポンプからバイパスすべく前記附勢に抗して移動し得る弁盤３３とを具備したモータ駆動による自蔵式電動回転燃料ポンプ（別紙図面（二）参照）が示されている。
また、昭和四七年実用新案登録出願第一三一七九五号（昭和四九年実用新案登録出願公開第八八一三一号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフイルム（昭和四九年七月三一日特許庁発行、以下「第二引用例」という。）の明細書には、吸入側通路５０及び吐出側通路を有するポンプハウジング１９と、ポンプハウジング１９内に配置され、平板２３、２４、円筒体２２及び円筒体２２内にロータ２５を備えたベーンポンプと、ロータ２５を回転させるモータ１と、連通口２９によりポンプ室２１の吐出側と連通する通路３０を有する弁座３２、弁座３２側に附勢されるとともに、流体圧をポンプ室２１から吸入側にバイパスすべく前記附勢に抗して移動し得る弁体３６等からなる逃し弁とを具備したモータ駆動式の燃料ポンプが記載されており、また、図面（別紙図面（三）参照）には、特に第１図を見ると、弁座３２には、吸入側通路５０に連通される通路３１に面して、半径方向に相離間して内方及び中間に室を画定する二個の環状突条を備えており、かつ、外側環状突条は内側環状突条より軸方向外方に延長されているとともに円周方向に切欠きが存在し、非連続的な壁を形成していることが認められる。そして、この壁により前記逃し弁作動時、弁体３６は外側環状突条の延長壁によつて案内され、軸方向に移動し内側環状突条を通過する燃料を前記切欠き部より逃げさせるものと推認できる。


３　そこで、本願発明と第一引用例記載のものとを対比すると、第一引用例の「ハウジング１及びカバー２」が本願発明の「入口側ハウジング、及び出口側ハウジングを含んでなる細長いハウジング」に相当し、また、第一引用例記載の「ポンプ」及び「弁盤３３」が本願発明の「回転ポンプ」及び「逃し弁板」に相当するものであるから、両者は逃し弁を具備した動力駆動による自蔵式電動回転燃料ポンプに係わり、入口通路に面して、ポンプの入口板に形成した環状突条の構成につき、本願発明が、半径方向に相離間して内方及び中間に圧力室を画定する複数の内側環状突条と外側環状突条を備え、外側環状突条を内側環状突条より軸方向外方に延ばして非連続的な壁とし、この壁により内側環状突条を通過する流体を逃げさせつつ逃し弁板を外周部で閉じ込めたのに対し、第一引用例記載のものは、環状突条とその外周部に溝を設けたのみである点において相違するが、その余の点では両者は実質的に一致しているものと認められる。
そして、前記相違点について検討すると、第二引用例に、逃し弁を具備した動力駆動による自蔵式電動回転燃料ポンプであつて、逃し弁の弁座３２に燃料入口側に面して半径方向に相離間して内方及び中間に圧力室を画定する二個の環状突条を備えていて、しかも外側環状突条を内側環状突条より軸方向外方に延ばして非連続的な壁を形成してなり、この壁により内側環状突条を通過する流体を逃げさせつつ逃し弁板を外周部で閉じ込める技術事項が示されているものと認められ、前記弁座３２はポンプの平板３２（本願発明の「入口板」に相当する。）と別体にしてあるが、一体に構成してもよいことは明らかであるから、この弁座３２の構造を第一引用例記載のポンプの円板６に適用することに格別の困難性があつたものと認めることができない。また、本願発明が前記相違点によつて奏する効果も第二引用例に記載された事項から当業者が普通に予測できる範囲にとどまるものと認められる。以上のとおりであるから、前記相違点は第二引用例に記載された事項から当業者が容易に想到し得る程度のものというべきである。
４　したがつて、本願発明は、第一及び第二引用例記載のものに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第二九条第二項の規定により特許を受けることができない。
四　審決の取消事由
第一引用例には審決の理由の要点２摘示の技術内容が記載されていること、本願
発明と第一引用例記載のものとの一致点、
相違点が審決認定のとおりであることは認めるが、審決は、本願発明の要旨認定を誤つたものであり、また右相違点を判断するに当たり、第二引用例記載の技術内容を誤認し、かつ本願発明の奏する顕著な作用効果を看過した結果右相違点に係る本願発明の構成は第二引用例に記載された事項から当業者が容易に想到し得る程度のものと誤つて判断したものであつて、違法であるから、取り消されるべきである。１　審決は、「本願発明の特許請求の範囲には、「外側環状突条を両突条より軸方向に延ばして」と記載されているが、この記載では意味が通ぜず、また、発明の詳細な説明中の記載及び図面の記載からみて、外側環状突条は内側環状突条に対比して軸方向外方に延長する壁を有するものと認められるので、「外側環状突条を両突条より」は「外側環状突条を内側環状突条より」の誤記と認め」るとして、本願発明の要旨を審決の理由の要点１のとおり認定した。
しかしながら、本願発明の願書に添付された明細書の特許請求の範囲（４）には「外部突条を両突条より外方に軸方向に延ばして非連続な壁とし」と記載されており、審査官は、この点について意味が通じないと指摘することなく審査を行つた事実及び拒絶理由通知に対して提出した補正明細書の特許請求の範囲（１）の「外側環状突条を両突条より」の記載についても審査官から何らの指摘もなかつた事実からして、万人に意味が通じないものではない。仮に意味が通じなければ、審理段階で尋問書により審判請求人に回答を求めたり、あるいは特許法第三六条を理由とする拒絶理由通知をすれば足りるのに、これを怠り誤記であるとして本願発明の要旨を認定したのは審理不尽である。
本願発明において、内側環状突条と外側環状突条とは軸方向の寸法が同じ位であり、そして外側環状突条から軸方向に延びる非連続あるいは欄干状の外側環状壁と前記内、外環状突条とは別個のものである。このことは、本願発明の一実施例を示す別紙図面（一）ＦＩＧ５の突条２３０・２３２及び補正明細書中の右構造についての「前記ポンプ端板２０８の外面には、中心開口を包囲する内側環状突条２３０と、該内側環状突条２０８の外方にあり、軸方向の寸法が該突条と同じ位の厚い基部を具えた外側環状突条２３２と、キヤツプ２００内の入口室に開口する半径方向の長孔を有し、従つて外側環状突条２３２円周方向に非連続的な壁或は突条を構成する軸方向外方に延長する壁２３４とが形成されている。」（第一二頁第一五行ないし第一三頁第二行）との記載、並びに他の実施例を示す別紙図面（一）ＦＩＧ６及び補正明細書中の右構造についての「本実施例におけるポンプ端板２０８には、中心開口周囲の短い内側環状突条２３０と、軸方向の寸法は該内側環状突条２３０と同じ位であるが厚い基部を具えた欄干状の外側環状壁２３２と、第５図に示したような半径方向の長孔を具えた軸方向に延びる壁２３４とが形成されている。」（第一三頁第二〇行ないし第一四頁第六行）との記載から明らかである。そして、本願発明においては、補正明細書に「弁板２４０の外周縁は閉止時、上記外側環状突条２３２の近傍に位置するものの、該弁板が結着せずに軸方向に移動し得るだけの作動隙間があり、従つて閉止時には両環状突条２３０、２３２間に環状の圧力室が画定される。」（第一三頁第二行ないし第七行）と記載されるように、外側環状突条から軸方向に延びて形成された非連続な壁が該突条とともに半径方向への長孔を形成しているが、圧力室が画定されるためには、この外側環状突条の軸方向の頂面すなわち前記長孔の底部が内側環状突条の軸方向の頂面と同じ位の高さでなければならない。


そこで、本願発明の特許請求の範囲には「（ｄ）　前記入口側ハウジングに面して、半径方向に相離間して内方及び中間に圧力室を画定する複数の内側環状突条と外側環状突条を具えたポンプの逃し弁」を受けて「外側環状突条を両突条より軸方向外方に延ばして非連続的な壁とし」と記載したのである。しかるに、審決は「外側環状突条を内側環状突条より軸方向外方に延ばして非連続的な壁とし」と認定しているが、かかる表現に従えば、外側環状突条の延長壁に形成された長孔の底部が内側環状突条の軸方向の頂面の高さより低い場合をも含むこととなり、その場合には本願発明にいう圧力室を形成することができないものとなるから、審決の前記認定は明らかに事実誤認たるを免れない。
この点に関し、被告は、外側環状突条と内側環状突条とのそれぞれの軸方向の頂面について、「審決が認定した「外側環状突条を内側環状突条より軸方向に延ばして非連続的な壁とし」の部分のみを取り出せば内、外環状突条の軸方向関係について特定されず、原告が主張する解釈もできなくはないが」としながらも、外側環状突条の頂面が内側環状突条の軸方向の頂面と「同じか、それより高くしなければならないものである。してみれば、審決の認定によつても外側環状突条の延長壁に形成された長孔の低部は内側環状突条の軸方向の頂面の高さと同じか、それよりも高くしなければならず、低い場合は含まれないというべきである」と主張する。しかしながら、本願発明においては、長孔の低部は内側環状突条の軸方向の頂面の高さと同じであることを要し、それよりも高くしなければならない場合を含まないものである。すなわち、本願発明の特許請求の範囲には、「外側環状突条を両突条より軸方向外方に延ばして非連続的な壁とし」と記載され、発明の詳細な説明中には該壁について、「外側環状突条２３４円周方向に非連続的な壁或は突状を構成する軸方向に延長する壁２３４とが形成されている。」（補正明細書第一二頁第二〇行ないし第一三頁第二行）と記載されており、非連続的な壁と非連続的な突条とを同義的に扱つていることからして、ここにいう壁とは、連続した部分のない個々に独立した立壁を指しているものと解すべきである。また、補正明細書の第一七頁第九行ないし第一二行には、外側環状突条及び軸方向に延長する壁を「環状の欄干」と形容している部分があり、これらの記載からみて、本願発明における外側環状突条の延長壁に形成された長孔の低部は、外側環状突条及び内側環状突条の軸方向の頂部と一致しているものでなければならない。さらに、本願発明の作用に関する補正明細書第一七頁第七行ないし第一八頁第八行の記載中の「もし長孔付きの壁２３４を設けなければ、弁板３４０が持上つてポンプの出口圧力を低下させる」という場合を想定すれば、長孔付きの壁を設けなければ、換言すれば壁に長孔がなければ燃料は環状空間に流出できないので弁板３４０を持ち上げる結果となる。長孔の低部が内側環状突条の軸方向の頂面の高さより高い場合にも同じことがいえるのであり、したがつて、本願発明にあつては被告主張のように長孔の低部を内側環状突条の高さより高くしなければならないという場合を含むものではない。２　審決は、第二引用例記載の技術内容について、「特に、第１図を見ると、弁座３２には、吸入側通路５０に連通される通路３１に面して、半径方向に相離間して内方及び中間に室を画定する二個の環状突条を備えており、かつ、外側環状突条は内側環状突条より軸方向外方に延長されていると共に円周方向に切欠きが存在し、非連続な壁を形成していることが認められる」と認定した上でさらに「そして、この壁により、前記逃し弁作動時、弁体３６は外側環状突条の延長壁によつて案内され、軸方向に移動し、内側環状突条を通過する燃料を前記切欠き部より逃げさせるものと推認できる。」とその作用効果を推認している。しかしながら、第二引用例には、被告主張の二２（一）の構成が開示されていることは認めるが、審決の前記認定をするに足りる記述はもとより、該認定を示唆するような記載は全く存しない。別紙図面（三）第１図によれば、外側環状突条の延長壁に相当する部分に斜線が描かれていないところから、審決は該部分を切欠き部分（本願発明にいう「長孔」）に相当すると認定したものと思われるが、このような図法によつて表現された構造としては、いくつかの異なる構造、例えば外側環状突条の延長壁の手前半分が全くない構造もある。
さらに、審決は「半径方向に相離間して内方及び中間に室を画定する二個の環状突条を備えており」として、第二引用例記載のものは本願発明における圧力室に相当する室の存在があると認定しているが、圧力室であるためには、弁体周囲と外側環状突条との間隙は、本願発明の補正明細書に、「燃料の一部が弁板３４０周囲の望ましくは約〇・〇〇三～〇・〇〇八ｃｍ（〇・〇〇一～〇・〇〇三インチ）の半径方向の空隙に逃げるが」（第一七頁第一二行ないし第一五行）と記載されているように、極めて僅かなものでなければならない。しかるに、第二引用例の第１図に示されている弁板３６の周囲と外側環状突条との間には相当の隙間の存在が認められ、このような「室」は本願発明にいう圧力室に相当するものでないことが明らかである。本願発明における圧力室は、「一方、ポンプの出口圧力はポンプ端板２２のポート１４０・１４２を介して弁板１２０、パツド１３０にも伝達され、閉じられた環状突条１６０内方を満たす。この圧力がパツド１３０に当接したスプリング１２６の附勢力に打勝つ値に達すると、燃料は上記突条から溢出して突条１５０、１６０間に流入する。この部分で再度圧力がスプリング１２６に打勝つと、燃料はポンプの入口室にバイパスされて前記ポート１４６に流れ、所期の出口圧力となるまでバイパスされ続ける。」（補正明細書第一一頁第一二行ないし第一二頁第一行）という作用効果を奏するものであるのに対し、第二引用例記載のものの室からはかかる作用効果は全く期待できない。


また、第二引用例記載のものは、その別紙図面（三）第１図から明らかなように、外側環状突条に相当する部分の軸方向の頂面は内側環状突条に相当する部分の軸方向の頂面よりはるかに高い位置にある。これに対し、本願発明における外側環状突条の軸方向の頂面と内側環状突条の軸方向の頂面とは同じ位の高さのものであることは、前述のとおりであり、第二引用例記載のものとは弁部の構造が全く異なつている。そして、その結果、本願発明にあつては弁板が僅かに持ち上げられれば「長孔を介する流れがリリーフの機能を果し、中央の突条の２３０の内方の圧力は殆ど上昇しない。」（補正明細書第一七頁第一六行ないし第一八行）及び「所定寸法の長孔によりポンプ圧力は比較的一定した値に維持され、極めて望ましい状態となる。」（同第一八頁第一行ないし第三行）という作用効果を奏するのに対し、第二引用例に開示された外側環状突条及び内側環状突条ではかかる作用効果は全く期待できない。
したがつて、第二引用例記載のものは本願発明とはその構造及び作用効果が相違する。しかるに審決は、第二引用例記載の技術内容を誤認し、本願発明の奏する作用効果を看過した結果、審決認定の相違点に係る本願発明の構成は第二引用例に記載された事項から当業者が容易に想到し得る程度のものと誤つて判断したものである。
第三　請求の原因に対する認否及び被告の主張
一　請求の原因一ないし三の事実は認める。
二　同四は争う。審決の認定、判断は正当であり、審決に原告主張の違法はない。１　審決が補正明細書の特許請求の範囲に記載されている「外側環状突条を両突条より」は「外側環状突条を内側環状突条より」の誤記と認める、としたのは、第一に、特許請求の範囲の記載では文理解釈上矛盾を生じ、意味が通じないからである。すなわち、右記載中の「より」は比較の基準を示す格助詞であつて、「より」の付いた体言が同じ文の中の他の語に対してどんな関係に立つかを示すものであるところ、前記「外側環状突条を両突条より」における「より」は「両突条」が同文中の「外側環状突条」と比較してどのような関係にあるかを示していることとなるが、両突条とは内側環状突条と外側環状突条の両者を指しているものであるから、外側環状突条及び内側環状突条を外側環状突条と比較していることとなり、外側環状突条同志を比較する矛盾を含んでいる。環状突条としては、内側と外側の二つしかないのであるから、前記記載中「両突条」という記載を「内側環状突条」とすることにより前記矛盾が解消し、意味が通じるようになる。第二の理由は、補正明細書の発明の詳細な説明中に「両突条より」は「内側環状突条より」の誤記であることを認めるに足りる明瞭な記載があることによる。すなわち、補正明細書は、本願発明の目的を述べた後、該目的を達成するための構成の要点として、「本発明は、上記目的を達するため、外側環状突条を内側環状突条より軸方向外方に延長せしめると共に円周方向に非連続な壁となし、この壁により内側環状突条を通過する流体を逃がしつつ逃し弁板を外周部で閉込めるようにした」）第四頁第三行ないし第七行）と記載し、また、前記構成による作用として、「逃し弁板が外側環状突条の延長部によつて案内されぶれがない」（同頁第九行ないし第一一行）と記載し、外側環状突条を内側環状突条より軸方向外方へ延ばしたものである構成が明示されている。第三の理由は、本願発明の実施例を示すＦＩＧ５及びＦＩＧ６の環状突条２３０・２３２とそれらの構造の説明によると、外側環状突条を内側環状突条より軸方向外方に延長していることが明らかである。すなわち、ＦＩＧ５とＦＩＧ５に示された実施例に関する補正明細書第一二頁第一五行ないし第一三頁第二行の記載及びＦＩＧ６とＦＩＧ６に示された実施例に関する補正明細書第一三頁第二〇行ないし第一四頁第六行の記載からみて、内側環状突条と外側環状突条とは、軸方向の寸法が同じ位であること、そして外側環状突条から軸方向外方に延長する非連続的な壁あるいは突条として壁２３４が形成されていることが明らかであり、この構造は、「外側環状突条を内側環状突条より軸方向外方に延ばして非連続的な壁とし」と表現するのが普通である。
原告は、審決認定の表現に従えば、外例環状突条の延長壁に形成された長孔の低部が内側環状突条の軸方向の頂面の高さより低い場合をも含むことになり、事実誤認たるを免れない旨主張する。


確かに、審決が認定した「外側環状突条を内側環状突条より軸方向に延ばして非連続的な壁とし」の部分のみを取り出せば、内、外環状突条の軸方向関係について特定されず、原告が主張する解釈もできなくはないが、本願明細書の特許請求の範囲には「（ｄ）　前記入口側ハウジングに面して、半径方向に相離間して内方及び中間に圧力室を画定する複数の内側環状突条と外側環状突条を具えたポンプの逃し弁」とあつて、内、外環状突条の軸方向関係については既に条件付けされており、内、外環状突条間に逃し弁により閉止時には圧力室を画定せねばならないから、外側環状突条の軸方向の頂面が内側環状突条の軸方向の頂面と同じか、それより高くしなければならないものである。してみれば、審決の認定によつても外側環状突条の延長壁に形成された長孔の低部は内側環状突条の軸方向の頂面の高さと同じか、それよりも高くしなければならず、低い場合は含まれないというべきである。２（一）　第二引用例には、特に、別紙図面（三）第１図を見ると、弁座３２は、吸入側通路５０に連通される通路３１に面して半径方向に離間して二個の環状突条を備えており、これら二個の環状突条にはそれぞれ斜線が描かれており、外側環状突条の軸方向の頂面が内側環状突条の軸方向の頂面より高い位置にあり、さらに、外側環状突条は軸方向外方に延長されているとともに、この部分には斜線が描かれていない。そして、弁体３６が二部材として描かれていて、一方は平円板状で、前記内側環状突条に当接しており、他方は平円板の外周が軸方向外方に折れた皿型の形状をもち、前記平円板より大径で、外周縁全体が閉止時、前記外側環状突条の近傍に位置している。そして、前記外側環状突条の延長壁に相当する部分に斜線が描かれていないこと及び弁体３６を軸方向に案内するための手段を設けることが逃し弁等において普通であるところ、第二引用例には外側環状突条のほかに弁体３６を案内する手段はない。
（二）　原告は、第二引用例の第１図に表現された構造としては、審決の認定とは異なるいくつかの構造、例えば外側環状突条の延長壁の手前半分が全くない構造もある旨主張するが、第二引用例記載のものの外側環状突条は弁体の案内としての機能も具備していると見るべきであるから、審決が前記延長壁に円周方向に切欠きが存在し、非連続的な壁を形成していると認定した点に誤りはない。また、原告は、審決が第二引用例記載のものには、本願発明における圧力室に相当する室が存在すると認定したのは誤りである旨主張する。しかしながら、第二引用例に開示された皿型をした弁体は、弁閉止時、その外周縁全体が外側環状突条の内周面近傍に位置しているものと解され、内側環状突条と外側環状突条との間に、弁閉止時、圧力室が画定されるといえる。本願発明におい
ては、内、
外環状突条の軸方向の寸法が同じ位であるから弁板の外周縁の底部のみが弁閉止時、外側環状突条の近傍に位置し、閉止時には両環状突条間に圧力室が画定されるのであるが、第二引用例記載の逃し弁の方は弁体外周縁全体が外側環状突条の内周面の近傍に位置しており、この方が弁体外周縁と外側環状突条との間の隙間により流体の絞りを構成しやすく、両環状突条間に圧力室を画定する上でより一般的な手段である。このことは、昭和二五年特許出願公告第二四八二号公報（乙第一号証）、及び昭和四八年実用新案登録出願第一一四〇七一号の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフイルム（昭和五〇年六月四日特許庁発行）（乙第二号証）に記載された安全弁が、第二引用例記載のものの逃し弁と同様に弁体外周縁全体を外側環状突条の内周面の近傍に位置させたのに相当する構造を採つて圧力室を画定していることからも明らかである。
さらに、原告は、本願発明における圧力室は、補正明細書の第一一頁第一二行ないし第一二頁第一行記載の作用効果を奏するものであるのに対し、第二引用例記載のものの室からはかかる作用効果を全く期待できない旨主張する。しかしながら、この主張は、第二引用記載のものの室が本願発明における圧力室に相当する室ではないとの前提に基づいてなされているところ、第二引用例記載のものの室が圧力室に相当することは前述のとおりであるから、その前提において誤つており理由がない。すなわち、第二引用例記載のものの構造は前述のとおりであるが、その逃し弁の作用について述べると、ポンプ室２１の叶出側の圧力が上昇しこの圧力が弁３６に当接した弁スプリング３７の付勢力に打ち勝つ値に達すると、燃料は内側環状突条から溢出して両環状突条間の圧力室に流入する。圧力室に流入した燃料は弁体３６外周縁と外側環状突条の内周面の間の隙間で流路が絞られているので燃料の圧力が弁体３６の底面全部に及び、弁体３６を押し上げようとする力は大きくなり、この力がスプリング３７に打ち勝つと弁体３６は押し上げられ、したがつて圧力室の圧力を増加し弁体３６に加わる押上げ力は急激に大きくなり、スプリングの付勢力よりも遥かに大きくなるので、弁体３６は外側環状突条の延長壁によつて案内されて高く押し上げられ、燃料は直ちに延長壁の円周方向の切欠きを介し、通路３１を通してポンプの吸入側にバイパスされ、燃料の圧力上昇を防止する。つまり、前記切欠きを介する流れがリリーフの機能を果たし、内側環状突条の内方の圧力はほとんど上昇しない。したがつて、第二引用例記載のものの逃し弁が「この壁により、前記逃し弁作動時、弁体３６は外側環状突条の延長壁によつて案内され、軸方向に移動し内側環状突条を通過する燃料を前記切欠き部より逃げさせる」という作用を奏するものとした審決の認定に誤りはない。なお、原告は、第二引用例記載のものは、外側環状突条に相当する部分の軸方向の頂面が内側環状突条に相当する部分の軸方向の頂面よりはるかに高い位置にあるものであるのに対し、本願発明における外側環状突条の軸方向の頂面と内側環状突条の軸方向の頂面とは同じ位の高さのものであるから、両者の弁部の構造が全く異なつている旨主張するが、本願発明は外側環状突条の軸方向の頂面が内側環状突条の軸方向の頂面よりも高いものも含むこと前述のとおりであるから、原告の右主張は理由がない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由


一　請求の原因一（特許庁における手続の経緯）、二（本願発明の特許請求の範囲）及び三（審決の理由の要点）の事実は、当事者間に争いがない。二　そこで、原告主張の審決の取消事由の存否について判断する。１　成立に争いのない甲第二号証、第三号証によれば、本願明細書には、本願発明の技術的課題（目的）、構成及び作用効果について、次のとおり記載されていることが認められる。
（一）　本願発明は、内燃機関に使用する燃料ポンプ、特に機関の要求に応じてガソリンタンクから機関に燃料を供給するために自動車に有効に用い得る燃料ポンプに関する（補正明細書第二頁第一四行ないし第一七行）ものであつて、第一引用例及び第二引用例等に示されている従来の自蔵式電動回転燃料ポンプの構成ではポンプ逃し弁の圧力の微妙な変動に対する動作が確実かつ敏感でないきらいがあつた（同第二頁第一八行ないし第三頁第一八行）との知見に基づき、ポンプ逃し弁の構造についての簡単な改造により、より正確な作動をする自蔵式電動回転燃料ポンプを提供することを目的とする（同第三頁第一九行ないし第四頁第二行）ものである。
（二）　本願発明は、「上記目的を達するため、外側環状突条を内側環状突条より軸方向外方に延長せしめると共に円周方向に非連続な壁となし、この壁により内側環状突条を通過する流体を逃がしつつ逃し弁板を外周部で閉込めるようにした上記回転燃料ポンプを提供」（同第四頁第三行ないし第八行）すべく、前記本願発明の特許請求の範囲記載の構成を採用したものである。
（三）　本願発明は、前記構成を採用した結果、「逃し弁板が外側環状突条の延長部によつて案内されぶれがないと同時に、外周縁が上記外側突条の近傍に位置するが結着せず、軸方向に移動し得るだけの作動隙間を有し、閉止時は内外環状突条間に環状の圧力室が形成されるので、逃し弁板が作動圧力に正確に応答できる」（同第四頁第九行ないし第一五行）という作用効果を奏するものである。２　前記審決の理由の要点によれば、審決は、本願発明の特許請求の範囲（ｄ）における「外側環状突条を両突条より」は「外側環状突条を内側環状突条より」の誤記と認め、本願発明の要旨を審決の理由の要点１のとおり認定したものであるが、原告は、審決の本願発明の要旨認定は誤つている旨主張する。審決において、発明の要旨認定は、出願に係る発明が特許性を具備するものであるか否かを判断する手法として、当該発明の特許請求の範囲に記載された技術的事項を明確にするために行われるものであるから、特許請求の範囲に記載された文言どおりに要旨認定をしなければならないものではなく、特許請求の範囲の記載中の文理解釈上意味の通じない文言については、発明の詳細な説明や願書添付図画などを参酌して、これを当該発明における技術的思想を的確に表現する文言に改める必要がある。
本願発明の特許請求の範囲に記載された技術的事項について検討すると、その（ａ）、（ｂ）、（ｃ）に記載された技術的事項は記載文言から明確であるが、「（ｄ）　前記入口側ハウジングに面して、半径方向に相離間して内方及び中間に圧力室を画定する複数の内側環状突条と外側環状突条を具えたポンプの逃し弁、及び該突条側に附勢されるとともに、流体圧をポンプからバイパスすべく上記附勢に抗して移動し得る逃し弁板とを具備し、外側環状突条を両突条より軸方向外方に延ばして非連続的な壁とし、この壁により内側環状突条を通過する流体を逃げさせつつ逃し弁板を外周部で閉込めることを特徴とする自蔵式電動回転燃料ポンプ」中の「外側環状突条を両突条より軸方向外方に延ばして」における「両突条」を（ｄ）の記載に従つて解釈すると、「内側環状突条と外側環状突条」を意味することとなるから、「外側環状突条を両突条より軸方向外方に延ばして」とは「外側環状突条を内側環状突条及び外側環状突条より軸方向外方に延ばして」の意味であると解さざるを得ないが、それでは外側環状突条同志を比較することになつてその技術的意味を理解することができない。そこで、さらに本願明細書の発明の詳細な説明及び願書添付図面（別紙図面（一）参照）に基づいてこの点を検討すると、補正明細書には、本願発明は「上記目的を達するため、外側環状突条を内側環状突条より軸方向外方に延長せしめると共に円周方向に非連続な壁となし、この壁により内側環状突条を通過する流体を逃がしつつ逃し弁板を外周部で閉込めるようにした」と記載されていることは前記１認定のとおりであり、また、前掲甲第三号証によれば、本願発明の実施例を図示したＦＩＧ５及びＦＩＧ６には、いずれも外側環状突条２３２を内側環状突条２３０と同じ位の厚さに形成した上、該外側環状突条２３２を軸方向外方に延長して壁２３４を形成する構成が示され、補正明細書の発明の詳細な説明中にこれと同趣旨の記載（第一二頁第一五行ないし第一三頁第二行、及び第一三頁第二〇行ないし第一四頁第六行）が存することが認められ、これらを参酌すると、前記特許請求の範囲（ｄ）における「外側環状突条を両突条より軸方向外方に延ばして」とは、正しくは「外側環状突条を内側環状突条より軸方向外方に延ばして」の意味であり、「両突条」は「内側環状突条」の誤記と認めるのが相当である。
この点に関して、原告は、審査段階で審査官から何らの指摘もなかつたから万人に意味が通じないものではなく、また審判段階で審判官が意味が通じないと判断したのであれば尋問書により審判請求人に回答を求めたり、あるいは特許法第三六条の規定により拒絶理由通知をすべきであるのにこれを怠り誤記であるとして本願発明の要旨認定をしたのは審理不尽である旨主張する。
しかしながら、本願発明の特許請求の範囲（ｄ）中の「外側環状突条を両突条より軸方向外方に延ばして」との記載が意味の通じないものであることは前述のとおりであつて、審査官がこの点を指摘しなかつたからといつて結論が左右されるものではない。また、右記載は特許請求の範囲に発明の詳細な説明及び願書添付図面を参酌し、「両突条」を「内側環状突条」の誤記と認めることにより、その意味を的確に把握できることは前述のとおりであつて、審判官が尋問書により審判請求人に回答を求める必要はなく、特許法第三六条の規定により拒絶理由通知をすべき場合にも当たらないから、原告の右主張は理由がない。


また、原告は、本願発明において、外側環状突条から軸方向に延びて形成された非連続的な壁が該突条とともに半径方向への長孔を形成しているが、圧力室が画定されるためには、この外側環状突条の軸方向の頂面すなわち前記長孔の底部が内側環状突条の軸方向の頂面と同じ位の高さでなければならないのに、審決認定の「外側環状突条を内側環状突条より軸方向外方に延ばして」との表現に従えば、前記長孔の底部が内側環状突条の軸方向の頂面の高さより低い場合を含むことになり、その場合には本願発明にいう圧力室を形成することができない旨主張する。しかしながら、本願発明の特許請求の範囲には「（ｄ）　前記入口側ハウジングに面して、半径方向に相離間して内方及び中間に圧力室を画定する複数の内側環状突条と外側環状突条を具えたポンプの逃し弁」と規定されており、原告主張の長孔の底部が内側環状突条の軸方向の頂面より低い場合には、圧力室を画定できないことは、本願発明の構成からみて技術上自明であるから、審決の認定した本願発明の要旨に従つても、原告主張の構成を含むことにならないというべきである。この点について、原告は、さらに、本願発明においては長孔の低部は内側環状突条の頂面の高さと同じであることを要し、それよりも高くしなければならない場合を含まない旨主張するが、本願発明の特許請求の範囲には、外側環状突条の軸方向の頂面（長孔の底部）を内側環状突条の軸方向の頂面と同じ又は同じ程度の長さにするとの限定は存しない。なるほど、前掲甲第三号証によれば、前記ＦＩＧ５及びＦＩＧ６の実施例において両突条の軸方向の頂面の高さはほぼ同じであるが、補正明細書には、長孔の低部が内側環状突条の軸方向の頂面より高い場合を本願発明の構成から除外する旨の記載は存しないことが認められ、右実施例から直ちに本願発明の必須の要件が原告主張のように限定されるということはできない。そして、長孔の低部が内側環状突条の軸方向の頂面より高い場合であつても圧力室を画定できることは、後記３において判断するとおりである。
したがつて、本願発明の要旨認定に当たり、特許請求の範囲（ｄ）中の「外側環状突条を両突条より」は「外側環状突条を内側環状突条より」の誤記と認め、本願発明の要旨を審決の理由の要点１のとおりであるとした審決の認定に誤りはない。３　第一引用例に審決認定の技術内容が記載されていること、本願発明と第一引用例記載のものとの一致点、相違点が審決認定のとおりであることは、当事者間に争いがない。
原告は、審決は、右相違点、すなわち「本願発明が半径方向に相離間して内方及び中間に圧力室を画定する複数の内側環状突条と外側環状突条を備え、外側環状突条を内側環状突条より軸方向外方に延ばして非連続的な壁とし、この壁により内側環状突条を通過する流体を逃げさせつつ逃し弁板を外周部で閉込めたのに対し、第一引用例記載のものは、環状突条とその外周部に溝を設けたのみである点」について判断するに当たり、第二引用例記載の技術内容を誤認し、かつ本願発明の奏する顕著な作用効果を看過した結果、右相違点に係る本願発明の構成は第二引用例に記載された事項から当業者が容易に想到し得る程度のものと誤つて判断した旨主張する。
前記１認定事実によれば、本願発明は前記相違点に係る構成により内外環状突条間に環状の圧力室を形成するものであるが、本願明細書に基づいて本願発明における圧力室形成の技術的意義について検討すると、前掲甲第三号証によれば、補正明細書には、圧力室の作用について、前記１に摘示した第四頁第九行ないし第一五行の記載のほか、ＦＩＧ５に示した実施例の説明として、「ポンプの出口圧力はポンプ端板２２のポート１４０、１４２を介して弁板１２０、パツド１３０にも伝達され、閉じられた環状突条１６０内方を満たす。この圧力がパツド１３０に当接したスプリング１２６の附勢力に打勝つ値に達すると、燃料は上記突条から溢出して突条１５０、１６０間に流入する。この部分で再度圧力がスプリング１２６に打勝つと、燃料はポンプの入口室にバイパスされて前記ポート１４６に流れ、所期の出口圧力となるまでバイパスされ続ける。」（同第一一頁第一二行ないし第一二頁第一行）との記載、ＦＩＧ６に示す実施例の説明として、「圧力は中央の突条２３０内方で弁板３４０に作用しつつ上昇し、該圧力が一定値に達すると、燃料は上記内側環状突条２３０より外方で環状の欄干（中略）より内方の環状空間に流出する。（中略）もし長孔付きの壁２３４を設けなければ、弁板３４０が持上がつてポンプの出口圧力を低下させる。従つて、所定寸法の長孔によりポンプ圧力は比較的一定した値に維持され、極めて望ましい状態となる。（中略）本発明によれば、ポンプ出口が絞られるか或はバイパス流量が増加した場合にも出口圧力が大幅に上昇することはない。」（第一七頁第七行ないし第一八頁第一五行）との記載があり、これらの記載と逃し弁の機能を合わせ考えると、右圧力室の機能は、燃料ポンプの出口圧がスプリングで定められた弁体の作動値（所定の作動圧）に達したとき、燃料を内側環状突条より環状空間（圧力室）に流出させて、該圧力室の圧力を弁体の押上げ力に加えることにより、該弁体が右の作動値に迅速に応答するとともに燃料の非連続な壁からの流出を図り、もつて出口圧の的確な調整をすることにあると認められる。
したがつて、本願発明における圧力室を形成することの技術的意義は、ポンプに付された逃し弁を燃料の出口圧の変動に対してその作動値に的確に応答させることにあるということができる。


一方、成立に争いのない甲第五号証によれば、第二引用例記載のものは、本願発明と同じく内燃機関を搭載する車両例えば自動車において燃料タンク内の燃料を機関に圧送するモータ駆動式の燃料ポンプに関するもの（第一頁第一二行ないし第一四行）であつて、その第１図（別紙図面（三）参照）に示された燃料ポンプにおいては、弁座３２、蓋体３３、弁体３６、弁スプリング３７、スクリユウ３８によつて逃し弁を構成する（第六頁第八行ないし第七頁第七行）ことが認められる。そして、右弁座３２は、吸入側通路５０に連通される通路３１に面して半径方向に離間して二個の環状突条を備えており、該環状突条にはそれぞれ斜線が描かれ、外側環状突条の軸方向の頂面が内側環状突条の軸方向の頂面より高い位置にあり、さらに、外側環状突条は軸方向外方に延長されているとともに、この部分には斜線が描かれていないこと、また、弁体３６は二部材として描かれ、一方は平円板状で内側環状突条に当接し、他方は平円板の外周が軸方向外方に折れた皿型の形状をもち前記平円板より大径で外周縁全体が閉止時、外側環状突条の近傍に位置していることは、当事者間に争いがない。
前掲甲第五号証によれば、第二引用例には、該逃し弁に圧力室を形成する旨の記載はないことが認められる。
しかしながら、以上の認定事実に基づいて、第二引用例記載のもの（前者）と本願発明（後者）とを対比すると、前者の外側環状突条は（その斜線部分の高さが見かけ上後者と異なるほかは）、その途中まで斜線で描かれた部分を持つ点で後者のＦＩＧ６（別紙図面（一）参照）の外側環状突条と同様の表示となつており、また、前者の弁体３６は（二枚の部材からなる点で後者と異なるが）、後者と同じく外方から弁スプリング３７で押圧された状態で着座しており、そのうちの外方の部材は平円板の外周が軸方向外方に折り曲げられた皿状をなしていて、その外周縁は後者と同じく外側環状突条の斜線部頂部近傍に位置しているから、前者の外側環状突条の斜線で描かれた部分は環状壁であり、それより先の部分は不連続の突出部であつて、弁体３６をガイドするとともに燃料の流出部をなすものと理解できる。そうすると、第二引用例記載のものの弁座３２には、内側環状突条と外側環状突条との環状壁とで環状凹部が構成され、該凹部を弁板３６が覆うことにより環状室が形成されているということができる。第二引用例の第１図において外側環状突条が途中まで斜線で描かれている趣旨は、外側環状突条が環状壁を構成することにより右のような環状室を形成することにあると解され、その形成を意図しなければ外側環状突条部に斜線部を描くことの意味が没却されることは第二引用例記載の前記技術内容から明らかである。
そして、逃し弁が所定の作動圧において的確に応答することは、逃し弁自体が本来的に持つ技術的課題であり、第二引用例記載のものの前記逃し弁が圧力室を具備することは、右課題を解決するための手段を構成したことに符合するから、当業者であれば、前記認定の環状室は圧力室であると理解できるというべきである。そして、第二引用例記載のものの圧力室は本願発明の圧力室の構成と実質的に差異がないことは前述のとおりであるから、その作用効果においても本願発明の圧力室の奏する前記認定の作用効果と異なるところがないというべきである。したがつて、第二引用例記載のものは、「弁座３２には、吸入側通路５０に連通される通路３１に面して、半径方向に相離間して内方及び中間に室を画定する二個の環状突条を備えており、かつ、外側環状突条は内側環状突条より軸方向外方に延長されているとともに円周方向に切欠きが存在し、非連続的な壁を形成していることが認められる。そして、この壁により逃し弁作動時、弁体３６は外側環状突条の延長壁によつて案内され、軸方向に移動し内側環状突条を通過する燃料を前記切欠き部より逃げさせるもの」であるとした審決の認定に誤りはなく、この逃げ弁に形成された環状室は本願発明と同一の作用効果を奏する圧力室に相当するから、この弁座３２の構造を第一引用例記載のもののポンプの円板６に適用して相違点に係る本願発明の構成を得ることは当業者が容易になし得たことというべきである。この点に関し、原告は、第二引用例の第１図のような図法によつて表現された構造としては、いくつかの異なる構造、例えば外側環状突条の延長壁の手前半分が全くない構造もある旨主張する。
しかしながら、第二引用例記載のものは、内側環状突条と外側環状突条の環状壁とで環状凹部を構成し、外側環状突条の延長部は不連続の突出部であつて弁体３６をガイドするとともに燃料の流出部をなすものと認定できることは前述のとおりであつて、このような機能を果たさない延長部とはいえないから、原告の右主張は理由がない。


○　主文
昭和五五年（行ウ）第一〇四号事件のうち公金の支出の差止め請求をいずれも棄却する。
昭和五八年（行ウ）第七四号事件の請求を棄却する。
その余の請求に係る訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
〔昭和五五年（行ウ）第一〇四号事件〕
１　被告東京都豊島区長が同区＜地名略＞所在の東池袋中央公園内に設置された別紙物件目録（一）記載の記念碑を撤去しないことは、同被告に同公園の管理を怠つた違法があることを確認する。
２　（一）主位的請求
被告東京都豊島区長は、右記念碑を撤去しない限り、右公園の維持管理費を支出してはならない。
（二）　予備的請求
被告東京都豊島区長は、右公園北西部分の別紙物件目録（二）記載の土地上にある遺跡に維持管理費を支出してはならない。
３　訴訟費用は被告東京都豊島区長の負担とする。
〔昭和五八年（行ウ）第七四号事件〕
１　被告Ａは、東京都豊島区に対し、金一八〇万二五五〇円及び内金七七万二五五〇円に対する昭和五六年四月一日から、内金一〇三万円に対する昭和五七年四月一日から各支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告Ａの負担とする。
３　第一項につき仮執行宣言
〔昭和五九年（行ウ）第六三号事件〕
１　被告Ａは、東京都豊島区に対し、金一〇三万円及びこれに対する昭和五八年四月一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告Ａの負担とする。
３　第一項につき仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
原告らの訴えをいずれも却下する。
２　本案の答弁
原告らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　本件記念碑及び本件施設の設置、維持管理
（一）　本件記念碑及び本件施設の存在、形状等
東京都豊島区＜地名略＞所在、東池袋中央公園（地積六一八九・五七平方メートル。以下「本件公園」という。）は、東京都豊島区（以下「豊島区」という。）が国から無償で借り受けた国有地上に設置した都市公園である。同公園北西部分の別紙物件目録（二）記載の土地（以下「本件刑場跡地」という。）上に、別紙物件目録（一）記載の形状、碑文の石碑（以下「本件記念碑」といい、これを含めて、現在本件刑場跡地上にある施設を以下「本件施設」という。）が設置されている。本件施設を含め本件公園の維持管理は、被告豊島区長の責任に基づき執行されている。
（二）　本件記念碑及び本件施設の設置の経緯
（１）　本件刑場跡地をめぐる歴史的事実
ア　本件刑場跡地周辺には、昭和一二年から昭和四六年四月まで、東京拘置所が設置され、本件刑場跡地には同拘置所の処刑場があつた。右処刑場は、占領中、巣鴨プリズンの処刑場として使用され、極東国際軍事法廷によりＡ級戦犯七名に科せられた死刑が昭和二三年一二月二三日、同所において執行された。
イ　右処刑は、同所のコンクリート塀に接着して設置された五台の特設絞首台において、執行された。
右絞首台撤去後の跡地に、昭和二七年一二月一日、墓標とみうる五つの塚が設置され、その両側には榊等が植樹された。本件刑場跡地は、その当時から「聖域用」と書かれた塵取りで清掃され、朝夕に巣鴨人の礼拝が絶えることがなかつた。刑場建物周囲を巡る赤レンガ敷と、縁石と塀により区画された右五つ塚との間には白石が敷かれ、塚の前の縁石には供花、線香用の台が置かれていた。ウ　右五つ塚周辺の整備工事は、元陸軍少将Ｂらが、「刑場整備の目的は、ただ美化するというだけでなく、戦争犯罪人として処刑された人々の刑場跡を将来聖地として刑務所から分離し、いつでも国民が自由に参拝できるようにする。その整備の構想として、一、五つの絞首台跡にそれぞれ記念的な形、たとえば土饅頭または碑を作る。二、刑場跡の聖地化は国家的事業であるので、将来一流の設計家と技術家の手によつて、すぐれた造形物を仕上げるべきである。」との骨子の許可願いを提出し、許可を得て実施した。Ｂは、「刑場跡地の奥の院たる墓地を整備する」という発想で右工事を行つた。また、在所者Ｃは、当時、記念碑一基の設置をアドバイスしでいた。
エ　右工事完成後、右施設は「恒久平和を希求するにふさわしいもの」と評価され、さらに、戦争受刑者世話会理事長Ｄ、在所者を代表した巣鴨運営委員長、巣鴨会理事長Ｅらにより、昭和三一年ないし昭和三四年ころ、法務大臣に対し、将来この地に戦犯刑死者全部を合祀し、その霊を弔うとともに戦争による悲劇を再びくりかえさないための祈願として、いつでも自由に参拝できるように史跡として保存したいとの陳情が行われた。
オ　右事実こそ「永久平和を願つて」、「戟争の悲劇を再びくりかえさないために」の本件記念碑の碑文の出発点であり、当初のねらいを実現したものが現状の碑文であり、過去の経過と断絶した豊島区独自の趣旨の碑でないことを示すものである。
（２）　本件施設の設置の経緯


昭和三三年二月二一日、東京拘置所の早期移転に関する閣議了解が行われた。財団法人日本遺族会（会長Ａ級戦犯Ｆ）外七団体は、昭和三九年六月、Ｇ以下の戦争犯罪人の処刑が不当であることを後世に残そうとして、そのために処刑地である本件刑場跡地を遺跡として保存することを求める政府への陳情を行つた。右陳情に基づき、法務大臣Ｆと大蔵大臣Ｈの発議によつて、昭和三九年七月三日、本件刑場跡地を戦争裁判の遺跡として保存する措置を講ずる旨の閣議了解が行われた。昭和四一年一月二四日、東京拘置所跡地の再開発計画が決まり、同跡地について都市計画決定がされ、その際、本件公園の設置計画も決定された。昭和五四年一一月六日、株式会社新都市開発センターから豊島区に対して、本件公園所在地に本件記念碑を含めた公園施設を造成し、寄付する旨の申し出があつた。豊島区は、これを踏まえ、同月八日都市公園事業の施行に関する東京都知事の認可を受けた。さらに、同月二九日、大蔵大臣に国有財産である本件公園の敷地の無償貸付を申請し、昭和五五年一月一四日、国との間で右敷地の使用貸借契約を締結し（以下、「本件使用貸借契約」といい、同契約に基づく豊島区の権利を「本件使用借権」という。）、同月一六日同社と本件記念碑を含めた公園施設の寄付を受けることを内容とする協定を締結した。
本件公園は右協定に基づき同社により建設され、豊島区は、同年六月二一日頃竣工した公園施設の引渡しを受け、本件記念碑を設置した。この間、本件公園は豊島区の公の施設として条例化され、昭和五五年六月二一日供用が開始された。
２　本件記念碑及び本件施設の設置、維持管理の目的及び効果本件記念碑及び本件施設は、Ａ級戦犯が戦争犯罪人として処刑された事実をもつて、「戦争による悲劇」すなわち、「敗戦のため、戦勝国の不当な裁判によつていわれなき罪を着せられ、処刑されたという悲劇」ととらえ、このことを記念し、「不当な裁判による処刑」の事実を後々の思い出のなめに残し（記念）、世に明らかにする（顕彰）ために設置、維持管理されているものであつて、戦争犯罪人を美化し、戦争犠牲者又は殉難者として後世の国民に印象づけ、国民を鼓舞して日本を再び侵略戦争にかりたてようとする目的と効果を持つものである。戦犯を悲劇の犠牲者とみる右評価、思想は、一五年戦争を正義の戦争と考え、戦犯には戦争責任はなく、戦犯の死は国ないし天皇（国体）に殉じたものであるとする一連の思想と結びついている。
右目的、効果は以下の事実から明らかである。
（一）　Ａ級戦犯の死没地に記念碑を設置したこと
少なくとも日本では、一般に、ある者の死没地に死没地であることを示して建てられた記念碑は、ことさらに死者を非難する碑文でも記さない限り死者の肯定的評価を示し、更には死者を慰霊し顕彰する効果を持つ。
本件記念碑は、Ａ級戦犯の死没地に設置されたものであり、そして、碑文には、Ａ級戦犯が一五年戦争の指導者として非難、糾弾されるべき対象であるとの評価を示していないから、Ａ級戦犯を慰霊し顕彰する効果をもつものである。
（二）　碑文の内容
記念碑は、その設置場所に地縁的に関連する事跡について、何らかの思想、主張を具現するものである。碑文は、右思想、主張を単純、明確に伝えるべきものであり、誰が読んでも一義的に伝承されるような表現がされる必要がある。本件記念碑の「永久平和を願つて」とある表面の碑文は、地縁的に関連する事跡を示すものではないので、記念碑に本質的な文章ではない。右は記念する動機であり、地縁ある事跡を残すことが平和の願いに通じると評価したことを示す思想表現にとどまる。問題は右事跡の何を、どう伝えることが平和に通じると評価したのかの思想表現である。
そこで、裏面の碑文を見ると、刑の執行という歴史的事実の記載にとどまらず、続けて「戦争による悲劇を再びくりかえさないため、この地を前述の遺跡とし、この碑を建立する」と宣言している。これを単純、明確に読めば、「戦争による悲劇」とは、戦争によるさまざまな被害のうち本件刑場跡地にゆかりがあるのはＡ級戦犯の処刑という事実のみであること及び戦争自体が悲劇であるのに「戦争による」悲劇と具体化し、強調していることからすれば、右事実を指すものと解するのが自然である。したがつて、右碑文には、Ａ級戦犯の処刑という事実を悲劇としてとらえ、この種の悲劇を再び繰り返さないことを決意し、これを後世に伝えることが本件記念碑を設置した思想、主張として表現されていることになる。なお、記念碑は事実を後世に伝えるものであるが、当該事実を選んだ思想が前提にあるから、当該事実のみを伝えるものではない。
（三）　施設設置の意図及び経緯
前記処刑を戦争の悲劇とする思想は碑文から直ちに認められるが、右事実を悲劇とみる根拠及び悲劇から何を学び伝えようとしているのかについては、碑文の簡略性、抽象性からくる制約のため必ずしも明確ではない。しかし、本件記念碑及び本件施設の設置意図及び経緯、さらに本件刑場跡地が歴史的にどう扱われできたかという事実によつて碑文が補われ、右各施設に表現されている思想が明確化される。本件記念碑等の設置による旧刑場跡地の保存が、Ａ級戦犯Ｆが会長である日本遺族会外七団体の陳情に基づく法務大臣Ｆらの発議による閣議了解に端を発したことは、前記のとおりである。
右団体が、右閣議了解に基づき、東京都に対し、本件刑場跡地に小祠を建立して全刑死者の氏名を記入した銅板を納めることを要望していることからすれば、Ａ級戦犯を神として奉る意図を有しでいたことは明らかである。右団体の運動に端を発した遺跡保存要求団体の豊島区に対する要求においても、「受刑者の慰霊をふまえ」「戦争犠牲者を挙げて殉国の士として慰霊し」等、遺跡保存運動の目的が明確に表現されていた。
これらの運動の中で、豊島区が旧刑場の遺跡保存を決定し、本件記念碑及び本件施設を設置したものである以上、右各施設設置の意図ないし目的は、右運動の意図ないし目的と結びついたものというべきである。
したがつて、処刑された戦犯を犠牲者とし、殉難の士と見る思想が処刑を戦争の悲劇とする碑文として表現されたものと解することができる。
（四）　本件刑場跡地の歴史的取り扱い
本件刑場跡地は、前記１（二）（１）のとおり、墓地と同様に扱われ、聖域とされてきた。
（五）　右翼団体等は、本件公園を聖地として、参拝や献酒を行つている。
（六）　他の類似施設に表現された思想
愛知三ケ根山山頂の殉国七士廟においては、Ａ級戦犯が聖師、殉国の士とされ、一五年戦争を聖戦とし、前記裁判を不当とする考え方を深めることが、恒久平和の確立につながるとする思想が明確に表示されている。


右施設は、本件施設と処刑を「悲劇」とする点で同一の思想に立つものであり、ただ、その思想の詳細が表示されている点及び墓として明確に宗教施設であり、宗教行事である霊祭供養祭が行われている点において、住民の運動の成果により、宗教性を払拭し、戦争裁判を露骨に批判する文言のない施設となつている本件施設と異なつている。
本件刑場跡地と右施設は、前記裁判による処刑を不当とし、前述の思想を広めようとする勢力，にとつて、他に代えられない貴重な土地であり、遺跡であつて、より聖地化しようとする危険な動きがある。
３　本件記念碑及び本件施設の設置、維持管理の違法性
（一）　憲法違反
憲法は、一五年戦争のもたらした惨禍に顧み、戦争遂行を反省し、再び過ちを繰り返さないとの決意から出発して永久平和主義をその根本原理として規定している。右反省、決意及び平和主義を最も端的に示しているのが、憲法前文の第一段であり、日本国民は、政府の行為によつて再び戦争の惨禍が起こることのないようにすることを決意したと宣言されている。前文の右部分は、一五年戦争が天皇を元首とする政府によつて引き起こされたものであるという憲法事実を明確に示すとともに、Ａ級戦犯等の戦争指導者につき、国民を戦争に駆り立てた責任により非難、糾弾されるべき対象であるとの評価を示してその戦争遂行責任の所在を明らかにし、さらに、これらの者を免責することなく、その復活を許さないことが、平和主義の確立の第一歩であることを明確に示している。
したがつて、このような憲法前文第一段の趣旨からすれば、一五年戦争を惹起した最高指導者であるＡ級戦犯を戦争犠牲者、殉難者として慰霊、顕彰することは、憲法の根本原理である平和主義に背反する。
憲法前文、九条、一三条及び九九条の規定からすれば、国民は、平和的生存権を基本的人権としで保障されている。平和的生存権の社会権的発現形態として、公権力の積極的な発動による平和的生存権の確保拡充措置を求める権利が存在し、その一内容として、平和教育を行うことを求める権利が存在する。国家及び地方自治体は人々に平和を保障すべく、平和への好意、戦争への悪意を印象づけるような平和教育を行わなければならない。それが公権力に課された憲法遵守義務の中味である。被告が本件刑場跡地を前記目的及び効果を持つ遺跡として保存することは、戦争犯罪人の行為を肯定的に評価し、戦争に対し好意的な印象を与えて戦争へと人々を駆り立てることになり、区民の平和教育を求める権利を侵害し、公権力たる豊島区長の憲法遵守義務に違反する。
（二）　都市公園法違反
（１）　本件施設が遺跡として設置されていること
都市公園法施行令の遺跡は、社会通念上の遺跡と同義であり、痕跡を要しないものと解すべきであるが、本件施設には、戦犯の刑場ないし刑場跡地の痕跡ないし復原物がある。
すなわち、本件施設においては、旧刑場施設の構造物について以下の重要な復原をしている。
ア　刑場の塀の位置を本件記念碑背後にある低い植込みの配置（植込みの後部の際の線）及び北東側入口両側の植栽の内側の縁石により復原している。イ　刑場の二つの出入口のうち北東側の出入口は、位置をずらし、現在の北東側の出入口として復原してある。
ウ　刑場の南西側の出入口は、そのままの位置で、現在の南西側の出入口として復原してある（現在の出入口の向かつて左側の端の線が旧出入口の中心線と一致している。）。
エ　刑場の建物の位置を石畳等により復原してある（東西の位置関係が完全に一致する。）。
オ　Ａ級戦犯の処刑台及びその両側に作られた五か所の遺体安置場所に占領解除後設置されていた五つの浄土真宗式の土盛及びその両側に植えられた六本の低い木は、前記植込み及びその手前の仕切りの縁石によつて象徴化され復原されている。右遺体安置場所の位置は、前記植込みの頂点で復原されている。力　本件記念碑とその裏の敷石は、その各右端を処刑後Ｇの遺体を安置した場所に合わせて設置してあり、これによつて同安置場所が復原されている。原告らは、本件記念碑はＧの霊を拝ませようとするものだと主張してやまないものである。右復原の事実に、（１）本件施設は、土盛によつて周囲より高く築かれた地盤上にあり、密集して植えられた樹木により本件公園の他の部分から区画された静かな空間とされ、釈迦に因んで関西の墓地で非常に重く見られるぼだい樹を要所に植樹するなどして、厳粛な雰囲気としていること、（２）前記刑場跡地の保存の発端と経過、（３）Ａ級戦犯処刑及びその後の処刑台跡地の保存に係る前記歴史的事実と経過、（４）碑文に「この地を遺跡とし」とあること等からすれば、その形態、機能、目的等において、Ａ級戦犯刑場ないし刑場跡地の社会通念上の語意における遺跡として設置、維持管理されていることは、明らかである。（２）　本件記念碑及び本件施設は、都市公園法二条二項六号及び同法施行令四条五項により公園施設として都市公園内に設置することを許容されている教養施設に該当しないから、これを都市公園内に設置することは、同法に違反する。同法施行令四条五項は、都市公園内に設置することができる公園施設としての遺跡等は歴史上又は学術上価値の高いものに限られることを明記している。記念碑については右のような明文の規定はないが、これは、記念碑には常に内在的に対象に対する評価が存するから、単に事実を伝える看板等とは異なり、見るものをして教養教化あらしめる価値があると認め、教養施設に含めたためである。本件記念碑及び本件施設は、Ａ級戦犯を戦争犠牲者にすりかえ、慰霊、顕彰するものであるから、前記の憲法事実及びＡ級戦犯は非難、糾弾されるべき対象であるとの憲法規範による評価を正反対にねじまげ、すりかえるものである。したがつて、本件記念碑及び本件施設は、遺跡等にかかる右要件を逸脱するうえ、教養を誤る反教養施設というべき施設であるから、そもそも教養施設なりえず、公園施設として都市公園内に設置することを許容されないものである。（三）　したがつて、豊島区が本件記念碑及び本件施設を本件公園内に設置し、維持管理していることは、憲法及び都市公園法に違反する。
４　財産管理の違法
〔昭和五五年（行ウ）第一〇四号事件〕
（一）　本件使用借権の管理を怠る違法〔請求の趣旨第一項・主位的主張〕
（１）　本件使用借権の財産性等
本件使用借権は、地方自治法二三八条一項四号に規定する「その他これらに準ずる権利」として公有財産に該当し、同法二三七条一項により同法上の財産に該当する。
借受地上に、使用貸借契約を解除されないような施設を作ること、換言すれば、解除されるような施設を作らないことも、使用借権の財産管理に含まれる。


（２）　右財産管理の違法
本件使用貸借契約においては、本件公園敷地を公園施設以外の用途に供することを禁止する条項（四条二項）、豊島区が本件契約に定める義務に違反した場合、国は同契約の全部又は一部を解除することができるとする条項（一五条一項）が定められている。さらに、国有財産法二二条三項は貸付財産の公共団体による管理が良好でないときは、国に解除義務を課している。ここにいう「管理が良好でない」とは、指定用途外使用を含む趣旨である。
本件記念碑及び本件施設は前記のとおり公園施設に該当しないから、本件公園敷地を右各施設設置の用途に供していることは、右契約四条二項に違反して一五条一項の解除事由に該当し、本件使用借権の存続を危うくするものである。したがつて、本件記念碑を撤去しないことは、本件使用借権の財産管理を違法に怠る事実に該当する。
なお、本件使用貸借契約は、本件記念碑の設置を区に義務づけてはいない。仮に本件記念碑の設置を義務づける条項が右契約中にあつたとしても、右条項は、本件記念碑の設置が憲法に違反する以上、公序良俗に反し無効である。（二）　公園等の管理を怠る違法〔請求の趣旨第一項・予備的主張〕
（１）　公園等の財産性等
公園は地方自治法にいう公の施設であるが、公の施設又はその構成物たる不動産とその従物等の集合体は、住民訴訟の対象となる財産に該当する。少なくともこれを構或する個々の財物は右財産に該当する。
そして、本件公園に対する住民の平等利用権の確保を目的とする管理行為は、本件公園等の財産管理行為に該当する。
公共用に供せられる行政財産の場合、（１）行政財産の管理は設置目的に適う状態にする面での管理が中心であること、（２）財産の管理を財務管理と行政管理に分けること自体が極めて困難であること、（３）行政用財産については、処分はほとんどあり得ないから、交換価値を重視することは無意味に等しく、よつてその財産価値には使用価値を含むと考えるべきであり、使用価値は設置目的に従つた利用の確保たる価値も含むと解すべきであることからすれば、怠る事実の違法の確認訴訟においては、行政財産を設置目的に適う状態にする行政管理も財産管理に含まれると解すべきである。
（２）　財産管理の違法
ア　公共用財産について住民は利用権を有する。このことは、地方自治法一〇条二項が自治体の役務の平等利用権を規定し、これを前提に同法二四四条以下が平等利用権を厚く保護する観点から、住民訴訟とは別に、利用に関する処分に対する不服申立の制度等の平等利用権保護の制度を設けていることからも明らかである。したがつて、公共用財産は特定の社会集団や思想を優遇する形で管理運用されてはならず、特定の思想に基づく設置、運営等の管理により、特定の者にとつてのみ利用価値があるような管理をすることは、違法である。
住民の平等利用を阻害しないように財産を管理することは、行政財産を設置目的に適う状態に管理することの一つである。
イ　本件記念碑は、石碑という物的施設の存在によつて必然的に本件公園に対する住民の利用を限定する。戦死した軍人を英霊として顕彰する運動を展開すること等を方針とする団体等にとつては、その思想の宣伝の場、慰霊等を行う場として意義があるかもしれないが、一般住民にとつては、憲法に反する事実、思想を押しつけられるものであるがゆえに到底利用し得ず、近づくのも嫌悪される施設である。したがつて、被告豊島区長が本件記念碑を撤去しないことは、本件公園に対する住民の平等利用権を侵害し、公共目的を阻害する状態を作り出しているものであるから公園の管理を違法に怠るものである。
（三）　住民訴訟の対象について〔請求の趣旨第一項〕財務事項、非財務事項の区別はあいまいであり、少なくとも財産の管理を怠る違法の確認の訴訟においては、この区別はほとんど機能しない。住民訴訟の制度趣旨が財務行為の違法判断は司法審査になじみやすいという点にもあることに鑑みれば、違法にわたらない行政権の裁量の範囲内の管理のみが行政管理として住民訴訟の対象外となるにすぎないと考えるべきである。公金の支出については、判例上公金の支出のゆえをもつて財務事項性は問題とされていないのであり、これとの権衡上、財産の管理を怠る事実について行政管理と財務管理の区別を厳格に論ずべきではない。公金支出という財務事項性の明白な行為ですら、前提行為の裁量性、違法性との関係が問題となるほどにことは不明確であるのに、財産の管理について、さらに財務、非財務を区別しては、住民訴訟の対象となる場合はほとんどなくなつてしまう。これでは住民訴訟の制度を設けた趣旨は生かされない。（四）　本件公園の維持管理費の支出の違法〔請求の趣旨第二項・主位的請求〕（１）　本件公園の維持管理費は、本件記念碑に係る維持管理費と不可分一体であり、本件記念碑には、本件公園全体の維持管理とその費用の出捐が不可分一体のものとして及んでいるとみるべきである。
仮に公園の維持管理費が各施設ごとに想定されるべきものとしても、園内清掃、ゴミ収集、樹木剪定、水道・電気料金、公園の利用指導委託の各費用は、各施設に不可分一体に及んでいると解すべきである。
不可分一体であるゆえんは、予算の性質並びに公園及び施設の特質から施設ごとに費用を積算することが不能なことにある。
ア　予算の性質に基づく不可分一体性
豊島区においては、公園予算は、予算科目上、土木費（款）中の公園費（項）であり、公園総務費、公園・児童遊園管理費、公衆便所管理費、公園・児童遊園改良費の四つの目から構成されている。
公園の維持管理費に相当するのは、四つの目のうち公園総務費と公園・児童遊園管理費であり、その内訳の節において維持管理に関係するものは、需要費、役務費、給料、委託料、使用料及び賃借料、工事請負費等となつている。このことは、公園の各種施設に対応した予算科目が存しないことを示している。したがつて、このような予算の性質上、施設ごとに費用を計算することは不当かつ不能であり、公園の維持管理費は、どの施設にも均等に費用がかかるものとして、公園全体に不可分に支出されているものとみるべきである。
イ　公園施設の特質に基づく不可分一体性
公園の施設概念は、都市公園法二条二項の各号に掲げる修景施設、教養施設等の大概念の下に、例えば修景施設では、池、飛石等の概念があり、さらに飛石や敷石を構成する一つ一つの石が施設であるというように、重層構造をなしている。したがつて、最も小さい単位で施設にかかる費用をみれば、植木一本、石一つごとに費用がかかるか否かを考えねばならなくなる。その場合、石一つゆえ清掃費も光熱水費も及ばないということはできないことになる。


ごみ収集費用はごみ箱という管理施設にかかる費用ではないはずであり、ごみがたまたま現に存在した施設にかかる費用でもないはずである。また、散水栓操作によつて生じる水道代、操作代とて、散水栓という管理施設の中の水道に類似する施設にかかる費用であるとともに、散水される施設にかかる費用でもあるはずである。したがつて、公園の維持管理費を施設ごとに区分して費用の要否及びその額を積算して求めようとすれば、費用の支出が施設ごとに重なりあう等、客観的な算定はおよそ困難であり、右考え方に基づく公園の維持管理費の積算方法は不当かつ不能である。
（２）　本件公園の維持管理費用
本件公園の昭和五五年六月二一日から昭和五六年三月三一日までの維持管理費は、八五四万一三二五円（水道料金五三万四二九一円、電気料金一八二万七〇九八円、園内清掃の職員給与費四三二万九六四〇円、散水栓操作の職員給与費一六万七九四〇円、池の清掃委託費五一万二三七二円、ゴミ収集委託費六六万四三八四円、公園指導員委託費五〇万五六〇〇円）である。
（３）　右費用支出の違法性
本件記念碑の設置及び維持管理には、前記のとおり、憲法の基本原理等に関わる重大な違法があるところ、そのような施設に対する維持管理費の支出は、違法性の承継を遮断する行為が存しない以上、当然に違法となると解すべきである。したがつて、本件記念碑を撤去しない限り、前記不可分一体性からして、本件公園の維持管理費全体の支出が違法となる。
（五）　本件施設の維持管理費の支出の違法〔請求の趣旨第二項・予備的請求〕
（１）　本件施設の維持管理費
公園の維持管理費を施設ごとに区分して費用の要否及びその額を積算して求めようとする考え方は、前記のとおり相当でないが、強いて施設ごとに維持管理費を求めようとするならば、前記公園の維持管理費の予算上の性質及び公園施設の特質からして、一部の施設にのみかかる固有の経費（本件公園では池の管理に要する清掃費用及び電気料金、管理棟及びトイレの電気料金がこれに該当する。）を除いた園内清掃費、ごみ収集費、樹木剪定費、散水栓操作費、水道料金、電気料金、公園指導員給料等の経費は、すべての公園施設に共通するものであるから、すべての公園施設に均等に右経費がかかることを前提に、公園全体の右経費を各施設の面積割合で按分して求めるのが相当である。
したがつて、右共通する維持管理費用の本件施設の面積割合による按分金額をもつて、本件施設の維持管理費とすべきである。
（２）　右費用支出の違法性
本件施設の設置及び維持管理には、前記のとおり、憲法の基本原理等に関わる重大な違法があるところ、そのような施設に対する維持管理費の支出は、違法性の承継を遮断する行為が存しない以上、当然に違法となると解すべきである。
〔昭和五八年（行ウ）第七四号事件〕
（六）　昭和五五年度及び五六年度中の本件施設の維持管理費支出の違法
（１）　維持管理費の支出
被告Ａは、本件公園の維持管理費支出の執行責任者である豊島区長として、昭和五五年六月二一日の同公園の供用開始から昭和五六年三月三一日までに、収入役をして本件公園の維持管理費八五四万一三二五円を支出させた。本件公園の面積は約六〇〇〇平方メートルであり、本件刑場跡地の面積は六九二平方メートルである。また、右支出額のうち、本件公園の一部の施設にのみかかる固有の経費である池、滝への電気、清掃代、管理棟、トイレの電気代の合計は一八四万二八五〇円である。
したがつて、前記（五）（１）の面積割合による按分の方法により、右期間の本件公園の維持管理費中本件施設の維持管理費に相当する部分を算出すると、少なくとも七七万二五五〇円となる。
また、同被告は、同様にして、昭和五六年四月一日から昭和五七年三月三一日までの期間中も本件公園の維持管理費を支出させたが、そのうち本件施設の維持管理費に相当する部分は、右九か月間の支出額から一か月あたりの支出額を求め、これを一二倍して求められる一〇三万円が少なくともこれにあたるものと推認することができる。
（２）　右費用支出の違法性
前記（五）（２）と同じ
（８）　損害
豊島区は同被告の右行為により一八〇万二五五〇円の損害を被つた。
〔昭和五九年（行ウ）第六三号事件〕
（七）　昭和五七年度中の本件施設の維持管理費支出の違法
（１）　維持管理費の支出
被告Ａは、本件公園の維持管理費支出の執行責任者である豊島区長として、昭和五七年四月一日から昭和五八年三月三一日までの間、収入役をして本件公園の維持管理費を支出させた。
前記（六）（１）の昭和五六年四月一日から昭和五七年三月三一日までの期間における本件施設の維持管理費の支出額と同様の算出根拠により、右維持管理費のうち少なくとも一〇三万円が本件施設の維持管理費に相当する部分であると推認できる。
（２）　右費用支出の違法性
前記（三）（２）と同じ
（３）　損害
豊島区は同被告の右行為により一〇三万円の損害を被つた。５　回復不能な損害〔昭和五五年（行ウ）第一〇四号事件請求の趣旨第二項〕
（一）　本件使用借権喪失のおそれ
本件記念碑を撤去しないと、前記のとおり本件使用借権を契約解除により失うおそれが存するから、本件記念碑を存置したままで本件公園を管理し、維持管理費を支出することにより、本件使用借権について回復困難な損害を生ずるおそれがあるということができる。
なお、違法な施設の維持管理が解除事由となるほか、費用支出は維持管理と一体であるから、その費用の支出自体も解除事由となると考える。
（二）　維持管理費の金額
本件公園の維持管理費は、前記のとおり多額であり、今後これが毎年継続して支出され、支出額が累積していくのであるから、その損害額を右支出を行つた職員等から賠償を求めることにより回復することが困難であることは明らかである。よつて、本件公園の維持管理費の支出により回復困難な損害を生ずるおそれがある。
６　監査請求前置
〔昭和五八年（行ウ）第七四号事件〕
（一）　原告Ｉは、昭和五五年五月二一日、その余の原告らは、同年七月九日又は同月一四日に本件記念碑等の戦争裁判の遺跡の保存に係る施設の設置及びこれに対する維持管理費の支出は右施設が戦犯を戦争犠牲者にすりかえ、美化しようとする意図をもつものであるから違法であるとして、右施設の刑場の遺跡の建設の取り止めを求める監査請求を行つた。


豊島区監査委員は、右各措置請求には理由がないとの監査結果を出し、原告Ｉに対し同年七月一八日、その余の原告に対し同年八月八日通知した。監査請求に係る行為又は事実から派生し、又は後続することが当然に予想されるすべての行為又は事実については、当該監査請求に係る行為又は事実と同一性を有するものとして、当該監査請求に基づき、住民訴詮を提起することができるものと解すべきである。
本件施設に対し維持管理費を支出する行為は、右監査請求に係る本件記念碑等の建設行為から派生し、連続することが当然に予想される行為ということができる。争点も、本件記念碑等の設置が違憲、違法であるか否かであり、共通している。したがつて、右両行為は、同一性を有するから、本件損害賠償請求は監査請求前置の要件を満たしている。
〔昭和五九年（行ウ）第六三号事件〕
（二）　（１）原告らは、昭和五九年三月三〇日、被告Ａが本件施設に一〇三万円の維持管理費を違法に支出し、同金額相当の損害を豊島区に与えたとして、同被告に対する措置を求める監査請求を行つた。
豊島区監査委員は、右各措置請求に対し、昭和五九年四月二七日付けで、前回の監査結果（昭和五五年七月一八日、東京都豊島区監査委員告示第九号）のとおりであるから、監査不要であるとして却下し、原告らに昭和五九年四月二九日その旨の通知をした。
右却下の通知は、「受理し、監査したところ、前回の監査結果と同一と判断し、棄却する」との趣旨と解釈し、監査前置の要件を満たしているものと扱うべきであつて、却下との用語にとらわれるべきでない。
（２）　公園施設の維持管理のように、行為が一回的に独立して完結する性質のものでなく、日々不可分に連続している特質をもつ行為は、その連続した行為が一体として一つの行為と評価されるべきである。したがつて、右維持管理行為の費用も、維持管理が続く限り継続して支出されているのであり、維持管理を止めた時に支出行為も終了することになる。
豊島区は、本件施設に対する維持管理を現在も継続し、その費用の支出も継続している。したがつて、本件施設に対する維持管理費の支出はいまだ終了していないと解すべきであるから、右監査請求は法定の期間内に提起されたことは明らかである。
７　出訴期間
〔昭和五八年（行ウ）第七四号事件〕
被告Ａに対する本件損害賠償の訴えは、被告豊島区長に対する支出差止めの訴えに追加的に併合されたものゆえ、行政事件訴訟法一五条、二〇条の類推適用により、右支出差止めの訴えの提起があつた昭和五五年八月一五日に訴えの提起があつたものとみなすべきである。
あるいは、監査請求の対象となつた行為又は事実から派生し、又は後続することが当然に予想される行為又は事実については、そもそも監査請求を要せず、それゆえ、前提行為に対する訴えの提起の時に後続行為の訴え提起があつたとの擬制を要しないため、そもそも出訴期間徒過の問題は生じないと解すべきであり、したがつて、本件訴えについても、出訴期間徒過の問題は生じないと解すべきである。
８　結語
〔昭和五五年（行ウ）第一〇四号事件〕
（一）　よつて、原告らは被告豊島区長に対し、地方自治法二四二条の二第一項三号に基づき、請求の趣旨第一項記載の怠る事実の違法の確認を請求し、同法二四二条の二第一項一号に基づき、請求の趣旨第二項記載の違法な維持管理費の支出の差止めを請求する。
〔昭和五八年（行ウ）第七四号事件〕
（二）　よつて、原告らは地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、豊島区に代位して被告Ａに対し、違法な前記維持管理費の支出により同区が被つた前記損害に対する賠償金一八〇万二五五〇円及び内金七七万二五五〇円に対する昭和五六年四月一日から、内金一〇三万円に対する昭和五七年四月一日から各支払ずみまでの民法所定の年五分の割合による遅延損害金を豊島区に支払うよう求める。
〔昭和五九年（行ウ）第六三号事件〕
（三）　よつて、原告らは、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、豊島区に代位して被告Ａに対し、違法な前記維持管理費の支出により同区が被つた前記損害に対する賠償金一〇三万円及びこれに対する昭和五八年四月一日から支払ずみまでの民法所定の年五分の割合による遅延損害金を豊島区に支払うよう求める。
二　本案前の主張
〔昭和五五年（行ウ）第一〇四号事件〕
１　（一）請求の趣旨第一項について
本件公園の維持管理は、被告豊島区長が都市公園法に基づき、公園管理者として、本件公園を設置した目的を達成するために行うものであつて、本件公園の財産的価値の維持保全又は実現増殖を直接の目的とする行為でないことは明らかである。原告らは、本件公園の管理は、財産としての使用借権の管理であるから財務管理行為性を有すると主張するが、公園の管理が同時に使用借権の管理にあたる場合があるとしても、それは間接的なものであり、直接的に使用借権の管理を行うものではないから、それを以て財務管理行為であるとすることはできない。（二）　同主位的主張について（本件使用借権の財産性等）請求原因４（一）（１）の主張を争う。
地方自治法二三八条一項四号所定の「その他これらに準ずる権利」とは法律上確立している用益物権又は用益物権的性格を有する権利に限定されると解すべきである。したがつて、使用借権はこれに該当しない。
なお、国有財産について地方自治法二三八条とほぼ同様の規定のしかたをしている国有財産法二条一項四号についても、使用借権は「その他これらに準ずる権利」に該当しないとの解釈がされている。
また、都市公園法二二条の規定により、本件公園を構成する土地物件について私権の行使が一般的に禁止されているのであるから、豊島区が本件使用借権の権利行使ができないとともに、国も所有権の権利行使を制限され、本件使用貸借契約を解除することができない。よつて、右使用借権の財産管理の必要性及び重要性はほとんど認められないから、このような使用借権まで右「準ずる権利」に含ませる解釈は失当である。
したがつて、本件使用借権の管理をとらえて財務会計上の行為とすることはできない。
（三）　同予備的主張について（公園等の財産性等）
請求原因４（二）（１）の主張を争う。


地方自治法二四二条一項にいう財産とは、地方自治法二三七条一項所定のとおり、公有財産（地方自治法二三八条）、物品及び債権並びに基金をいう。公の施設の概念は、住民の福祉を増進する目的で住民による施設の利用関係に着目して、もつぱら行政的管理の見地から設けられた概念であるから、財産で構成されていたとしても、住民訴訟の対象となる右財産には該当しない。また、公有財産とは個々の財産をいうものであつて、財産の集合体はこれに該当しない。さらに、原告らの主張する平等利用権の確保は公園管理行政上の問題であつて、財産的管理上の問題ではない。
（四）　請求原因４（三）の主張を争う。
（五）　よつて、請求の趣旨第一項の訴えは、財務会計上の行為又は事実を対象とするものではないので、住民訴訟として不適法である。
２　請求の趣旨第二項について
（一）　主位的請求について
（１）　本件記念碑の撤去は公園管理上の行為であつて財務会計上の行為ではないのであるから、これを条件として本件公園の維持管理費の支出の差止めを求めることは、行政庁である被告豊島区長に財務会計上の行為でない行為について作為義務を課すのと同義である。
（２）　また、本件公園の維持管理費は、財産管理のために支出するものではなく、財務会計上の行為ではない公園管理のために支出するものであるから、その支出の差止めを求めることは公園管理の差止めを求めることと同義である。公園管理は、財務会計上の行為ではないから、右訴えは財務会計上の行為以外の行為の差止めを求めるものである。
（３）　よつて、主位的請求に係る訴えは不適法である。
（二）　予備的請求について
本件施設の維持管理費は、財産管理のために支出するものではなく、財務会計上の行為ではない公園管理のために支出するものであり、その支出の差止めを求めることは、公園管理の差止めを求めることと同義であるから、右訴えは財務会計上の行為以外の行為の差止めを求めるものとして不適法というべきである。よつて、予備的請求に係る訴えも不適法である。
（三）　各請求について
請求原因５の主張を争う。
本件公園ないし本件施設の維持管理費の支出によつて、豊島区に回復の困難な損害を生ずるおそれはない。
本件使用貸借契約の内容として、豊島区は本件刑場跡地に同土地で戦争裁判による刑の執行が行われた旨の石碑を設置することを義務づけられていたのであり、その履行として本件記念碑を設置したのであるから、本件記念碑の設置及び維持管理が同契約に違反する余地はなく、豊島区が契約違反により本件使用借権を失う可能性はない。
また、原告らが差止めを求める行為は、本件公園の維持管理費の支出行為であるところ、仮に原告らの主張するとおり本件使用借権喪失のおそれが存するとしても、それは本件記念碑の存置に基づくのであつて、右支出行為の有無に関わるものではない。回復困難な損害を生ずるおそれの有無は、差止めの対象である右支出行為それ自体について判断されるべきであるところ、右使用借権の喪失は右支出行為とは直接的な関係がないから、これを以て回復困難な損害とすることはできない。
〔昭和五八年四第七四号事件〕
１　対象行為の財務会計行為性
都市公園の管理という一般行政上の目的達成のため行われる行為の結果として、財務会計上の行為の介在なくして当然に発生するところの公金支出の違法又はその違法を理由とする損害賠償を住民訴訟の対象とすることは、結局、都市公園管理行為自体の違法を住民訴訟の対象とすることに帰着するものであつて、住民訴訟制度の目的を明らかに逸脱することとなる。
右訴えは、本件公園の管理が違法であることを基本的な主張とし、被告Ａに対し損害賠償を請求するものであり、形式的には財務会計上の行為を対象とする体裁を整えているものの、実質的には住民訴訟の対象とならない一般行政上の行為を対象とするものである。
２　監査請求前置
右訴えは、監査請求の前置を経ていない。
原告らが請求原因６（一）の監査請求を行つた事実は認めるが、右監査請求は被告Ａが行つた措置を対象とするものではなく、右訴えによる請求との間に同一性はない。
３　出訴期間
請求原因７の主張を争う。
昭和五五年七月一八日又は八月八日に監査結果が通知されているところ、原告らは右通知から三〇日以上経過した昭和五八年四月五日付けの追加的併合の申立と題する書面をもつて右訴えを提起している。よつて、右訴えは、地方自治法二四二条の二第二項一号所定の出訴期間を徒過して提起されたものである。
４　賠償命令手続前置
右訴えは地方自治法二四三条の二所定の手続を履践していない。５　よつて、右訴えは不適法である。
〔昭和五九年（行ウ）第六三号事件〕
１　監査請求前置
請求原因６（二）の事実を認めるが、同事実のとおり原告らの監査請求は却下されている。
また、原告らの監査請求の対象とされた支出行為は、昭和五七年四月一日から昭和五八年三月三一日までのものとされているところ、昭和五九年三月三〇日に監査請求を提起したというのであるから、昭和五八年三月三一日分の支出行為以外については、地方自治法二四二条二項所定の期間を徒過している。同日付けの支出行為の存否については不明である。
したがつて、右訴えは適法な監査請求を前置していない。
２　対象行為の財務会計行為性
都市公園の管理という一般行政上の目的達成のため行われる行為の結果として、財務会計上の行為の介在なくして当然に発生するところの公金支出の違法又はその違法を理由とする損害賠償を住民訴訟の対象とすることは、結局、都市公園管理行為自体の違法を住民訴訟の対象とすることに帰着するものであつて、住民訴訟制度の目的を明らかに逸脱することとなる。
右訴えは、本件公園の管理が違法であることを基本的な主張とし、被告Ａに対し、損害賠償を請求するものであり、形式的には、財務会計上の行為を対象とする体裁を整えているものの、実質的には住民訴訟の対象とならない一般行政上の行為を対象とするものである。
３　賠償命令手続前置
右訴えは地方自治法二四三条の二所定の手続を履践していない。４　よつて、右訴えは不適法である。
三　請求の原因に対する認否及び反論
１　請求の原因１について
（一）　（一）の事実を認める。
（二）　（１）（二）（１）の事実のうち、アの事実を認め、その余の事実は不知。
（２）　（二）（２）の事実のうち、財団法人日本遺族会外七団体が陳情を行つた目的は不知、その余の事実を認める。
２　同２について
（一）　冒頭の事実を否認する。


（二）　（一）のうち、本件記念碑の設置場所がＡ級戦犯の死没地であることを認めるが、その余の事実を否認し、主張を争う。
（三）　（二）の碑文の解釈に係る主張を争う。
（四）　（三）のうち、本件記念碑設置の端緒については認めるが、本件記念碑等を設置した目的等が、遺跡保存運動の目的等と結びついたものであることは否認し、碑文の解釈に係る主張を争う。
（五）　（四）、（五）の事実は不知。
（六）　（六）のうち、殉国七士廟に関する事実は不知。
３　同３について
（一）　憲法違反
（一）　のうち、本件記念碑等の設置、維持管理が憲法に違反するとの主張を争う。
なお、平和的生存権は、憲法前文等に基づいて抽象的にはその存在が認められるとしても、それは平和をもつて政治における崇高な指導理念ないしは目的であるとしたにとどまり、具体的、個別的に定立された裁判規範としては認められない。したがつて、その侵害を理由として本件記念碑の設置、維持管理を違法とする原告らの主張は失当である。
（二）　都市公園法違反
（１）　（二）（１）のうち、本件施設が都市公園法上の遺跡として設置されていること及び本件施設中に刑場跡地等の復原物が存在することを否認し、同法上の遺跡の概念の解釈を争う。
遺跡とは、元来、考古学上の概念であり、古墳や城跡等のように過去の人類が残した痕跡のうち土地に固定していて位置を動かすことができないものをいい、遺跡というためには、何らかの痕跡が必要である。都市公園法上の遺跡の意味は、同法施行令四条五項の解釈によつて定まるものであつて、同条項の例示からすれば、同法上の遺跡の意味は右概念と同一であると解すべきであるところ、本件施設には過去の戦犯刑場跡地であることを示す痕跡は全く存在しないのであるから、本件施設は同法上の遺跡ではない。
（１）　については、本件刑場跡地が公園の他の部分に比べて高くなつているというのは、地形的な原因及び樹木の根を保護する必要によるものであり、樹木、植込み等も何ら作為的なものではなく、「水と緑とつどいの広場」のテーマのもとに公園全体のバランスを考えて設置されたものであり、縁石も植込みの根を保護するためのものにすぎない。本件記念碑前の広場は、右テーマと調和するように設けられたもので、より解放的なものとするため、本件公園中央の広場への通路は二方向に幅の広いスロープとしたうえ、一方はラクウシヨウの並木及びサンシヤインの入口の線に合わせ、舗装の材質には右中央広場及びその周辺のテラス広場と同様のものを用いている。本件記念碑の位置も造園上のバランスから現在の位置に定められたにすぎない。本件記念碑周辺の樹木、植込み等は修景施設として公園全体のバランスを考えて設置されたものであり、刑場跡地等の復原物として設置されたものではない。
（２）　については、本件刑場跡地を戦争裁判の遺跡として保存するとの前記閣議了解は、東京拘置所跡地に都市公園が設けられることが計画される以前のことであつて、右遺跡は社会通念上の意味で使われているにすぎない。また、その後の三省合意案及び区議会の審議等における論議の対象は、右社会通念上の遺跡を念頭に置いて行われたものであるから、これらに遺跡という表現があつたとしても、本件施設が都市公園法上の遺跡に該当することまで意味するものではない。（４）　の碑文中の遺跡の文言も、閣議了解の趣旨を尊重し、社会通念上の意味で用いられたにすぎず、都市公園法上の遺跡を意味するものではない。（２）　（二）（２）の主張を争う。
本件施設は都市公園法上の遺跡ではなく、修景施設である。本件記念碑は都市公園法二条二項六号に基づく同法施行令四条五項所定の教養施設としての記念碑であつて遺跡ではないから、同法上、学術上の価値が高いかどうかが問題となる余地はない。
また、本件記念碑は永久平和を願う立場から第二次世界大戟後、極東国際軍事裁判所等が科した刑がこの地において執行されたという歴史上の事実を後世に伝えるものであるから、教養施設性を有する。
（三）　（三）の主張を争う。
（四）　本件記念碑の設置、維持管理が適法であることについて本件記念碑は、以下の経緯で設置されたものである。
（１）　本件記念碑の設置は、財団法人日本遺族会外七団体の陳情に基づき、昭和三九年七月三日、東京拘置所内の西北隅にある戦犯刑場跡地を戦争裁判の遺跡として保存する旨の閣議了解がされたことに端を発する。
その際、政府は、右刑場跡地約二〇〇坪程度を戦争裁判の遺跡として保存しようとしたが、その保存方策、維持管理等については、後日検討することとされた。（２）　豊島区は、東京都との間で行つた本件公園に関する協議の中で、昭和五三年八月一一日、右刑場跡地の造成について検討したところ、都市公園法施行令四条五項に定める教養施設の範囲で検討を加えるとの合意を得た。豊島区は、国に対し、本件閣議了解についての意見を尋ねたところ、関係各省から、戦犯刑場跡地は、国有財産法及び都市公園法に適合するとともに、宗教色のないものであること及び本件公園の施設として全体的に調和がとれていること等が必要であるとの意見が出された。
昭和五四年、刑場跡地の具体的な保存案として、大蔵省、法務省及び建設省の関係三省の合意によるいわゆる三省合意案が作成され、同年九月二九日、豊島区に提示された。
右案は、石碑を設置し、碑文を表が「戦争裁判の遺跡」、裏が「第二次世界大戦後極東国際軍事裁判所が課した刑及び他の連合国戦争犯罪法廷が課した一部の刑がこの地で執行された」という内容のものとするといつたもので、石碑の形状を記載した図面が添付されていた。
（３）　国側が、本件閣議了解に基づいた石碑の建立を本件使用貸借契約締結の重要な要素であると主張したため、豊島区は、昭和五四年一〇月上旬、本件公園内に石碑を設置することを決定し、ただ、石碑の形状、碑文については、三省合意案にとらわれることなく、区議会の意見を尊重して、自主的に定めることとした。（４）　石碑の形状、碑文については、区議会建設委員会等で盛んに議論され、その結果、被告区長は、昭和五四年一二月一三日、永久平和を願う立場から碑文に平和を祈念する表現を盛り込もことを決定した。


（５）　昭和五五年一月一一日、区議会において、昭和五四年六月以降同年一二月までに受理された本件記念碑に関する請願陳情はいずれも不採択とされた。（６）　昭和五五年五月二三日、豊島区は、石碑の形状、位置及び碑文を本件記念碑のとおり決定し、この旨を区議会建設委員会に報告した。以上のとおり、本件記念碑は、豊島区が本件公園敷地の無償貸付を受けるため、国側の意向により本件公園内に戦争裁判による刑の執行が行われた旨の石碑の建立を余儀なくされたという事情の下で、被告区長が、区議会の意見を尊重して、自主的に、再び戦争の惨禍が起こることのないよう永久平和を願う立場から、平和を祈念する表現と歴史的な事実のみを記載した現状の形状及び碑文を有する本件記念碑として決定したものである。
したがつて、本件記念碑は、永久平和の願いを込めて設置されたものであり、碑文の内容も歴史的な事実を表示したにすぎず、戦争を是認したり、戦争犯罪人を美化したりする目的又は効果を有するものではないから、憲法の基本理念である平和主義に適うものであり、また、都市公園法の公園施設としても適法なものである。
４　同４について
（一）　（一）（２）、（二）（２）の各主張を争う。（二）　（四）（１）の主張を争う。
本件記念碑に係る維持管理費が存在するとすれば、それは可分であつて特定できるはずである。
原告らの主張する予算の性質は、予算のたて方とある公園施設に係る経費を特定することとは全く関係ないことであるから、本件記念碑に係る維持管理費が本件公園全体に係る維持管理費と不可分一体であるとすべき根拠とはならない。また、原告らの主張する公園施設の特質は、そのために施設ごとの費用の算定が困難となることはあつても、右不可分一体性の根拠とはならない。
（三）　（四）（２）の事実は認める。
（四）　（四）（３）及び（五）ないし（七）各（２）の各主張を争う。なお、仮に本件記念碑又は本件施設が都市公園法等に違反しているとしても、その結果本件公園の維持管理費の支出が当然に違法なものとなるわけではない。右維持管理費は、電気供給契約、清掃委託契約等の契約に基づき支出されあるいは職員に対する給与として支給されるものである。都市公園法等に違反した公園管理が行われたとしても、そのことによる公園管理者の行政上の責任が生ずるにとどまり、公園管理のためにされた契約やこれを根拠に行われる維持管理費の支出までが違法となることはない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　昭和五五年（行ウ）第一〇四号事件請求の趣旨第一項について住民訴訟の制度は、専ら地方公共団体の公金、財産等に関する財務会計上の違法行為又は怠る事実の是正を目的とするものであつて、行政に対する一般的な監督の制度として、行政上の違法行為一般の是正を目的とするものではないから、住民訴訟の対象とされる「違法な行為又は怠る事実」（地方自治法二四二条の二第一項）とは、公有財産の財産的価値に着目してその価値を維持保全する財務的管理についての違法な行為又は怠る事実をいうものと解すべきであり、公有財産のうち行政財産をその公用又は公共目的に沿つて管理する行政管理に係る行為又はその管理の懈怠は、住民訴訟の対象となり得ないものというべきである。原告らの請求の趣旨第一項の訴えは、本件記念碑を撤去しないことが、本件使用借権ないし本件公園について財産の管理を怠る事実に該当すると主張し、その違法確認を求めるものである。
しかし、本件使用借権ないし本件公園が住民訴訟の対象となる財産に該当するとしても、当事者間に争いのない請求原因１（一）の本件記念碑の形状、設置場所からすれば、本件記念碑が設置してあることによつて本件使用借権ないし本件公園の財産的価値に影響が及ぶと考えることはできないから、結局、本件記念碑を撤去すべきかどうかは、右使用借権等の財産的価値の維持保全を直接の目的とする財務的管理上の問題ではなく、本件公園を設置した行政目的を達成、維持するための考慮に基づく本件公園の行政的管理上の問題であるといわざるを得ない。原告は、本件記念碑を撤去しなければ、本件使用借権が使用目的違反の理由により国から契約解除され、消滅するおそれがあると主張するが、弁論の全趣旨により原本の存在、成立ともに認めることができる乙第六号証の一、成立に争いがない乙第六号証の六、弁論の全趣旨により成立を認めることができる乙第七号証及び成立に争いのない乙第一六号証によれば、本件使用貸借契約は、本件記念碑が公園施設に該当することを当然の前提としたうえで、本件刑場跡地を戦争裁判の遺跡として保存するため本件記念碑を設置することを重要な要素として締結されたことが認められ、また、本件記念碑の維持管理に原告らの主張するような違法が存しないことは後記のとおりであるから、本件記念碑の維持管理が右契約の解除事由に該当するとは考えられず、国有財産法二二条三項にいう「管理が良好でない」ときに該当するということもできない。
なお、原告らが予備的主張において主張する住民の平等利用の機会の確保の問題は、公園の行政的管理に係る問題であつて財務的管理上の問題ではないことは明らかであり、これを財務的管理の問題と考えるべきであるとする原告らの主張は、独自の見解であつて採用することはできない。
また、住民訴訟の対象は、前記のとおり、財務的管理についての違法な行為又は怠る事実に限られるのであるから、財産の管理については行政的管理と財務的管理の区別を厳格に論ずべきではないとする原告らの請求原因４（三）の主張は採用することができない。
したがつて、右訴えは住民訴訟の対象とならない行為又は事実を対象とするものであり、不適法なものといわなければならない。
二　昭和五五年（行ウ）第一〇四号事件請求の趣旨第二項について
１　訴えの適法性について
（一）　被告豊島区長は、本案前の主張２（一）（１）において、請求の趣旨第二項の主位的請求に係る訴えについて、財務会計上の行為ではない行為の実行を条件とするものであり、不適法であると主張する。
確かに、地方自治法二四二条の二第一項一号所定の差止請求は、違法な財務会計上の行為について、これを放置すると回復困難な損害を生ずるおそれがある場合に限り認められるものであるから、条件付きの差止請求が許容される余地はないものと解すべきである。


しかし、原告らは、記念碑が存置されている限り、本件公園に対する維持管理費の支出が一体となつて違法となると主張して、記念碑を撤去しない限り右支出の差止めを求めるとの訴えを提起しているのであるから、記念碑が現に存置されている現状においては、実質的には無条件で右支出の差止めを求めるものということができる。したがつて、右請求は無条件の請求と解するのが相当である。（二）　被告豊島区長は、本案前の主張２（一）（２）及び２（二）において、本件公園及び本件施設の維持管理費の支出の差止めを求めることは、公園管理の差止めを求めることと同義であり、財務会計上の行為以外の行為の差止めを求めるものであるから不適法であると主張する。
しかし、右各維持管理費の支出行為自体は、財務会計上の行為に該当するものであるから、これらの差止めを求める原告らの訴えは、差止めの対象について適法というべきであり、同被告の右主張は理由がない。
（三）　被告豊島区長は、本案前の主張２（三）において、原告らが差止めを求める行為につき、回復困難な損害を生ずるおそれがないと主張する。原告らが回復困難な損害として主張するもののうち、本件記念碑の設置及び維持管理により、豊島区が本件使用借権を失う可能性がないことは、前記のとおりである。
しかし、成立に争いのない乙第二一、第二二号証によれば、昭和五六年度に支出された本件公園の維持管理費が計算上一四七一万円余りとなること、右のうち、本件公園中の池に固有の費用である水中ライト及びポンプの電気料金並びに池の清掃委託費を除く部分を敷地面積の割合で本件公園中の各施設に按分すると、本件施設（敷地面積が約六六〇平方メートルであることは、当事者間に争いがない。）に支出された維持管理費は計算上一三〇万円余りとなることが認められ、本件公園及び本件施設が恒久的な施設であることからして、右各施設に対し、同程度の維持管理費の支出が将来にわたつて半永久的に継続するものと予想することができるから、右各支出が違法とされる場合、右各支出による将来の豊島区の財産的負担を損害賠償等の事後的手段により回復することは困難であるということができる。したがつて、原告らの各請求は、地方自治法二四二条の二第一項所定の当該行為により回復の困難な損害を生ずるおそれがある場合に該当するものというべきであるから、同被告の右主張は失当である。
（四）　よつて、右各請求に係る訴えは適法なものということができる。
２　本案についての判断
（一）　原告らは、本件記念碑及び本件施設は、Ａ級戦犯に対する極東国際軍事法廷による裁判及び同裁判によつて科された刑の執行の事実を不当なものとして記念し、戦犯を美化して戦争の犠牲者又は殉難者として後世の国民に印象づける目的ないし効果を有するものであるから、平和主義を根本原理とする憲法及び都市公園法に違反し、したがつて、本件公園及び本件施設に対する維持管理費の支出が違法になると主張する。
そこで、まず、本件記念碑及び本件施設が右のような目的ないし効果を有するものであるかどうかを検討する。
（二）　本件記念碑及び本件施設の社会的客観的効果
（１）　本件記念碑及び本件施設の客観的形態並びに本件記念碑の碑文について本件記念碑が高さ約一・六メートル、横幅約二・五メートル、厚さ約六〇センチメートルの能勢黒御影自然石でできたものであり、その表面に「永久平和を願つて」と、また、その裏面に「第二次世界大戦後、東京市谷において極東国際軍事裁判所が課した刑及び他の連合国戦争犯罪法廷が課した一部の刑が、この地で執行された。戦争による悲劇を再びくりかえさないなめ、この地を前述の遺跡とし、この碑を建立する。昭和五五年六月」と碑文が記載されていることは、当事者間に争いがなく、検証の結果によれば、本件施設は、本件記念碑、その周囲に敷設された敷石、植栽等の修景施設等によつて構成されている施設であることが認められるが、検証の結果及び弁論の全趣旨によれば、本件記念碑及び本件施設が、その客観的な形態及び記載された碑文によつて、臨場した一般の人々に対し、Ａ級戦犯の処刑を不当なものと印象づける効果或はＡ級戦犯を戦争の犠牲者と印象づける効果を有するものと認めることができない。すなわち、本件記念碑は、高さ僅か一・六メートル、幅二・五メートルの自然石であつて、その表面には「永久平和を願つて」と憲法の平和主義に基づく願いが記載され、その裏面には、前記のとおり、極東国際軍事裁判所等の科した刑がこの地で執行された事実及び戦争の悲劇を繰り返さないためこの碑を建立する旨が記載されているものであつて、平和主義に基づく永久平和の願い及び戦争の悲劇を繰り返さない願いが記載されてはいても、そこには何ら処刑を不当としＡ級戦犯を戦争犠牲者とする記載は見当たらないのみならず、碑文の行間にも処刑を不当とするような趣旨を窺わせるものはなく、全体として、処刑を不当としＡ級戦犯を戦争犠牲者として印象づけるような効果を与えるものと認めることができないといわなければならない。
本件施設は、もとの東京拘置所（いわゆる巣鴨プリズン）があつたところに所在し、しかも、極東国際軍事法廷によりＡ級戦犯七名に科せられた死刑が執行された同拘置所の処刑場があつたその場所に設置されていること（請求原因１（二）（１）アの事実）は、当事者間に争いがなく、原告らは、死没地に死没地であることを示して設置された記念碑は、一般に死者に対する肯定的評価等を有することになると主張する（請求原因２（一））。しかし、本件記念碑は、刑の執行地に刑の執行地であることを示して設置されたものであつて、原告らの主張と前提を異にするものであるのみならず、このような記念碑が社会一般の人々に対し、処刑に対する否定的評価ないし受刑者を慰霊、顕彰する評価を示す社会的客観的効果を有するものと認めるべき根拠はない。


原告らは、本件記念碑の碑文はＡ級戦犯の慰霊等原告らの主張する本件記念碑設置の思想を表現するものであり、碑文中の「戦争による悲劇」とはＡ級戦犯の処刑の事実を指すものであると主張する（請求原因２（二）１）。しかし、原本の存在、成立ともに争いのない甲第一六ないし第一九号証、第二七ないし第三二号証及び弁論の全趣旨により原本の存在、成立ともに認めることができる乙第一五号証によれば、本件碑文中、「戦争による悲劇」の語句以下の部分は、国側から提示された碑文の参考案にはなかつたにもかかわらず、豊島区において、本件記念碑が戦犯を慰霊、顕彰する性格のものとなるのではないかと危惧する世論及び区議会の論議等を踏まえ、本件記念碑を設置する動機として永久平和を希求するという動機を付け加えることとし、右動機を明示する意図のもとに、表面に「永久平和を願つて」という碑文を追加したものであることが認められるから、碑文作成者の意図は、むしろ右語句を、戦犯の処刑ではなく、第二次世界大戦及びこれに先行する戦争によつて戦争当事国及びアジア詣国等の関係国民が被つた幾百万にものぼる尊い人命の犠牲をはじめとする莫大な人的物的被害を意味するものとして使用したものというべきである。また、本件碑文の表現上からいつても、右戦争を念頭に置いて「戦争による悲劇」と言つた場合、社会一般の人々は、右の戦争当事国及び関係諸国の国民が被つた人命等の莫大な被害を連想するものと解されるうえ、本件記念碑の表面に前記のような永久平和を願う碑文が記載されていることもあつて、「戦争による悲劇」の語句を右のような意味のものとして理解するのに十分であるということができる。
なお、原告らは、戦争によるさまざまな被害のうち本件刑場跡地にゆかりがあるのはＡ級戦犯の処刑という事実のみであるから、本件碑文の「戦争による悲劇」は、Ａ級戦犯の処刑という事実であると主張するが、碑文中に表示されている言葉の一字一句についてまで、原告らの主張するように記念碑の設置場所とゆかりのあるものとして解すべき必然性はないというべきであるから、原告らの右主張は理由がない。また、永久平和の実現あるいは戦争による悲劇をくり返さないことは、人類一般に共通する願いであり、一部の人々に固有の思想ということはできないから、原告ら主張の請求原因１（二）（１）エの事実（従前の五つ塚の周辺の整備工事が「恒久平和を希求するにふさわしいもの」と評価され、Ｄらにより、戦争による悲劇を再びくりかえさないための祈願として、いつでも参拝できるように史跡として保存したいとの陳情が行われた事実）の存在を以て、本件記念碑の碑文が原告の主張するような思想と結びつくものと認めるに足りないというべきである。したがつて、前記語句の解釈に係る原告らの主張は採用することができない。
（２）　施設管理者による供用の態様について
原告らの主張する請求原因２（五）の事実（右翼団体等は、本件公園を聖地として、参拝や献酒を行つている事実）は、前記裁判及び処刑を不当なものと評価している一部の人々が本件施設を参拝や献酒の対象となる施設として、私的に利用しているというにとどまるものであつて、本件施設を管理する豊島区が、このような形での使用を容認するなど、本件記念碑及び本件施設を、前記裁判及び処刑を不当なものとして記念し又は戦犯を戦争の犠牲者として国民に印象づけるような態様において、供用している事実を認めるに足る証拠はない。
（３）　そして、本件記念碑及び本件施設に前記裁判及び処刑に対する肯定的評価又はＡ級戦犯に対する否定的評価が示されていないことは明らかであるから、結局、本件記念碑は、社会的客観的には、戦犯の処刑を含めた戦争裁判という歴史的事実を、肯定的評価あるいは否定的評価のいずれも示すことなく、ただ事実として記念する効果を有する記念碑であり、また、本件施設も右歴史的事実に対する一定の評価を示す効果を有しないものと認めるのが相当である。なお、原告らは、記念碑は、記念すべき事実を選んだ思想が前提にあるものであるから、単に事実のみを後世に伝えるものではないと主張するが、証人Ｊの証言によれば、記念碑には歴史的な事実を事実として伝える性格のものもあることが認められるから、右主張は採用することができない。
（三）　本件施設の設置、維持管理の意図ないし目的
（１）　本件施設設置の経緯について
本件記念碑が、財団法人日本遺族会外七団体の陳情を受けて、昭和三九年七月三日本件刑場跡地を戦争裁判の遺跡として保存する旨の閣議了解が行われたことを端緒として設置されるに至つたことは、当事者間に争いがない。また、弁論の全趣旨により原本の存在、成立ともに認めることができる甲第一号証、原本の存在、成立ともに争いがない甲第二ないし第四号証によれば、本件刑場跡地を戦争裁判の遺跡として保存する運動をすすめていた右各団体等から東京都知事や豊島区議会あてに出された請願には、処刑された戦犯を戦争犠牲者としたり、殉国の士としてとらえる思想が表れており、本件刑場跡地の保存方法について、小祠を建立して全刑死者の氏名を記入した銅板を納めるといつた、刑死者を慰霊ないし顕彰するような施設を設置する要望も出されていることが認められ、右運動が戦犯を慰霊ないし顕彰する趣旨ですすめられていた事実を推認することができる。原告らは、本件刑場跡地の保存に係る右端緒、運動の経緯から、本件記念碑及び本件施設の設置の意図ないし目的は、右運動の意図ないし目的と結びつくものであると主張する（請求原因２（三）。）
しかしながら、原本の存在、成立ともに争いのない乙第一四号証の一、二によれば、前記閣議了解においては、本件刑場跡地を戦争裁判の遺跡として保存する措置を講ずることについてのみ了解がされたもので、その具体的保存方法については定められていないことが認められ、また、前掲乙第一六号証及び成立に争いがない乙第一七号証によれば、本件使用貸借契約締結段階で、国側は、本件刑場跡地を戦争裁判の遺跡として保存することは必要であるが、その具体的方法については、豊島区の決定に委ねるという方針であつたことが認められるから、右各段階においては、本件刑場跡地の保存が決定されているのみで、その保存の目的については何ら決定されていなかつたものというべきである。そして、豊島区が本件刑場跡地に設置した施設は、小祠等の戦犯を慰霊顕彰する趣旨の施設を伴わない、前記のとおり、戦争裁判という歴史的事実を事実として記念する社会的客観的効果を有する施設であつたことからすれば、結局、前記諸団体の請願、運動は、本件記念碑及び本件施設を設置することにより本件刑場跡地を保存するという限度において実現されたにとどまり、戦犯を慰霊ないし顕彰する趣旨の施設を設置するという意図ないし目的については実現されていないものといわざるを得ない。したがつて、原告らの右主張事実を以て、本件記念碑及び本件施設の設置の意図ないし目的が右運動の意図ないし目的を継承するものであると認めることはできない。


（２）　本件刑場跡地にかつて存在した施設との関係について原告らは、本件刑場跡地が本件施設設置前、墓地と同様に扱われ、聖域とされてきたので、本件施設も同様の目的ないし効果を有する施設であると主張する（請求原因２（四））。
成立に争いがない甲第二四号証及び第五七号証並びに原告Ｋ本人尋問の結果によつて原告ら主張の写真と認めることができる甲第四八号証の二によれば、請求原因１（二）（１）イ後段の事実（本件刑場跡地に墓標とみうる五つの塚が設置されて、塚の前の縁石には供花、線香用の台が置かれ、朝夕に人の礼拝が絶えなかつたなどの事実）が認められ、原告ら主張のとおり、本件刑場跡地が、本件施設の設置以前の一時期において、同所において処刑された戦犯を慰霊ないし顕彰する施設として整備され、利用されていたことが窺われる。しかし、右各証拠及び弁論の全趣旨によれば、右整備及び利用は、戦犯の処刑に対して否定的評価を有する人々や処刑された戦犯の遺族等関係者によつて事実上行われていたものであり、右施設は、社会一般に公開されあるいは認知された施設ではなかつたことが認められるのみならず、右施設と本件施設との間には、同一場所に設置されていること以外に、客観的形態上同一の性格を有する施設と認めるべき意味のある共通点が存することを認めるに足る証拠はない。
したがつて、原告らの主張事実を以て、本件施設が原告ら主張の施設と同様、戦犯を慰霊ないし顕彰する目的ないし効果を有する施設であると認めることはできない。
なお、原告らは、本件記念碑背後の植込み及びその手前の縁石は、Ａ級戦犯の遺体安置場所に設置されていた五つの浄土真宗式の土盛及びその両側に植えられた木を象徴化して復原したものであると主張する（請求原因３（二）（１）オ）が、右事実を認めるに足る証拠はない。
（３）　殉国七士廟との関係について
原告らは、本件施設が、Ａ級戦犯の処刑を悲劇とする点において、愛知県の三ケ根山山頂の殉国七士廟と同一の思想に立つ施設であると主張する（請求原因２（六））。
しかし、前記のとおり、本件記念碑の碑文中に戦犯の処刑を戦争による悲劇とする思想が表現されていると解することはできず、そのほか、本件記念碑及び本件施設が殉国七士廟と同一の思想に立つものであることを認めるに足る証拠はないから、右主張は採用することができない。
（４）　以上のとおり、原告ら主張の事実を以ては、本件記念碑及び本件施設が、原告ら主張の意図ないし目的のもとに設置され、維持管理されていると認めるに足りず、そのほか、本件記念碑及び本件施設が原告ら主張の意図ないし目的のもとに設置され、維持管理されていることを認めるに足る証拠はない。そして、本件記念碑の前記社会的客観的効果からすれば、本件記念碑は、戦犯の処刑を含めた戦争裁判という歴史的事実を肯定的評価あるいは否定的評価のいずれも示すことなく、ただ事実として記念する目的のもとに設置され、維持管理されているものと認めることができる。
（四）　本件記念碑及び本件施設の主観的効果について本件記念碑が、前記のとおり、肯定的評価又は否定的評価を示さずに、戦犯の処刑を含めた戦争裁判という歴史的事実を事実として記念していることからすれば、前記裁判及び処刑に対する否定的見解又はＡ級戦犯に対する肯定的見解を有する人々は、本件施設に至つて本件記念碑に接することにより、右裁判及び刑の執行を想起し、これを不当とする思いを新たにすることになり、したがつて、このような見解を有する人々にとつて、本件記念碑は、右裁判及び刑の執行の不当性を記念する主観的な効果を有すると推認することができる。しかしながら、他方、右裁判及び刑の執行について肯定的評価を有する人々にとつては、逆に、刑の執行の相当性を記念する主観的な効果を有すると推認されるのであつて、歴史的事実を記念する施設におけるこのような主観的効果は、記念されている事実自体に対して個々人が有している評価の反映というべきものであり、歴史的事実に対しては多様な評価が存在することが通例であるから、一部の人々に対する前記のような主観的効果を以て、当該施設の性格を決定づけることはできないものといわなければならない。（五）　以上によれば、本件記念碑は、戦犯の処刑を含めた戦争裁判という歴史的事実を肯定的評価あるいは否定的評価のいずれも示すことなく、ただ事実として記念する目的及び社会的客観的効果を有する施設として設置され、維持管理されているものと認めることができ、本件記念碑及び本件施設が、Ａ級戦犯に対する極東国際軍事法廷による裁判及び同裁判によつて科された刑の執行の事実を不当なものとして記念し、戦犯を美化して戦争の犠牲者又は殉難者として後世の国民に印象づける目的ないし効果を有していると認めることはできないものというべきである。なお、前記のとおり、本件施設は本件記念碑及びその周囲の植栽等で構成されているところ、本件記念碑は戦犯の処刑を含めた戦争裁判という歴史的事実を記念する目的及び社会的効果を有する石碑であるから、都市公園法施行令四条五項に定める「記念碑」に該当するということができるものであり、また、本件記念碑の周囲の植栽等が同条一項に定める修景施設に該当することは明らかである。よつて、本件施設が同条五項に定める「遺跡」に該当することを前提として、本件記念碑及び本件施設の設置及び維持管理が都市公園法に違反するとの原告らの主張（請求原因３（二））は、理由がないものというべきである。
そうすると、本件記念碑及び本件施設の設置及び維持管理には原告らの主張するような違憲、違法は存しないものというべきであるから、原告らの主位的請求及び予備的請求はいずれも理由がないものといわなければならない。
三　昭和五八年（行ウ）第七四号事件について
１　訴えの適法性について
（一）　本案前の主張１について
被告Ａは、右訴えは、形式的には公金の支出の違法を対象とするが、実質的には住民訴訟の対象とならない都市公園の管理行為という一般行政上の行為の違法を対象とするものであつて、不適法であると主張するが、右訴えは、財務会計上の行為である本件施設の維持管理費の支出命令自体の違法を対象としているものである以上、住民訴訟として適法であり、同被告の主張する事由は、財務会計上の行為がその前提となる非財務的行為が違法、無効であることによつて違法となるかどうかという財務会計上の行為の違法性の判断に係る本案の問題である。したがつて、右主張は理由がない。
（二）　同２について


被告Ａは、右訴えが監査請求前置の要件を満たしていないと主張する。しかし、住民訴訟の対象となる行為又は事実は、監査請求に係る行為又は事実から派生し、またはこれを前提として後続することが必然的に予測されるすべての行為又は事実に及ぶと解すべきであるところ、原告らが請求原因６（一）の監査請求を経由していることは当事者間に争いがなく、右訴えは、右監査請求の対象となつた本件記念碑等の施設の設置に係る行為から派生又は後続することが当然に予測される本件施設の維持管理費の支出行為を対象とするものであるから、右監査請求をもつて、監査請求前置の要件を満たしているものということができる。したがつて、右主張は理由がない。
（三）　同３について
（１）　被告Ａは、右訴えは、前記監査請求の結果の通知から三〇日以上を経過してから提起されたものであるから、地方自治法二四二条の二第二項一号所定の出訴期間の制限に背反すると主張する。
（２）　原告らが右訴えに係る監査請求につき、監査結果の通知を受けたのは、原告Ｉが昭和五五年七月一八日、その余の原告が同年八月八日であることは当事者間に争いがなく、右通知後右訴えの提起に至る経緯が以下のとおりであつたことは、本件記録上明らかである。
ア　原告らは、昭和五五年八月一五日豊島区長を被告として、（１）本件記念碑を撤去しないことは、豊島区長に本件公園の管理を怠る違法があることの確認及び、（２）本件記念碑に対する維持管理費の支出の差止めを求める昭和五五年（行ウ）第一〇四号事件の訴状を当裁判所に提出した。
イ　昭和五五年一二月一二日提出の書面に基づき、右（２）の訴えを本件公園の維持管理費の支出の差止めを求める訴えに変更した。
ウ　昭和五七年九月三日提出の書面に基づき、右（２）の訴えに、本件施設の維持管理費の支出の差止めを求める訴えを予備的に追加した。エ　昭和五八年四月五日提出の書面に基づき、被告Ａを被告として、本件施設に対する昭和五五年度分の維持管理費の支出について七七万二五五〇円の損害賠償を求める昭和五八年（行ウ）第七四号事件の訴えを訴えの追加的変更の手続きにより提起した。
オ　昭和五九年五月二日提出の書面に基づき、右エの訴えを、昭和五六年度ないし五八年度分の支出に対する損害賠償を含め、昭和五五年度ないし五八年度の間の支出額相当額三八六万二五五〇円の賠償を求める訴えに変更した。なお、右訴えは、後に一部が取り下げられ、昭和五五年度及び昭和五六年度分の支出に対する損害賠償請求に減縮された。
（３）　監査請求の前置について前記のとおり解する以上、監査請求を提起した者は、当該請求に係る行為又は事実から派生し、またはこれを前提として後続することが必然的に予測された行為又は事実に対して、このような行為が行われ又は事実が発生した場合、直ちに住民訴訟を提起することができる反面、同一の違法事由を主張してあらためて監査を請求することは許されないと解するのが相当である。しかし、このような場合に地方自治法二四二条の二第二項一号所定の出訴期間の規定がそのまま適用されるとすると、監査結果の通知後三〇日以上を経過してから右後続的、派生的行為が行われたようなときには、右行為時において既に出訴期間が徒過していることになり、当該行為に対し、住民訴訟を提起する途が閉ざされることになる。したがつて、このような場合には右規定の適用はなく、後続的、派生的行為が行われた時点をもつて、出訴期間の起算点とするのが相当である。次に、本件訴えは、訴えの追加的変更の手続により提起されたものであるが、訴えの追加的変更は、住民訴訟においても、変更後の新請求に関する限り新たな訴えの提起にほかならない。したがつて、変更後の新請求に関する出訴期間が遵守されているかどうかは、変更後の新請求と変更前の旧請求との間に訴訟物の同一性が認められるとき、又は両者の間に存する関係から、変更後の新請求に係る訴えを当初の訴え提起の時に提起されたものと同視し、出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情があるときを除き、右訴えの変更時を基準としてこれを決しなければならない。
本件訴えの変更は、前記のとおり、原告らが違法と主張する昭和五五年度及び昭和五六年度における本件施設の維持管理費の支出行為があつたときから少なくとも一年余を経過した時点で行われたものである。しかし、本訴請求と変更前の旧請求とのように、公金の支出を違法として事前にその差止めを求める請求と事後的に同じ違法を主張して損害賠償を求める請求とは、その中心的な争点を共通とするものであるのみならず、公金の支出の差止め、公金の支出、損害賠償の請求はいわば一連の流れであつて、差止めを訴訟上求められている公金の支出をすれば、これに対する損害賠償の請求がされるであろうことは当然予測しうるものであるから、後者の損害賠償を求める訴えは、出訴期間の遵守の関係では、前者の公金の支出の差止めを求める訴えが提起されたときに提起されたものとみることができるというべきであり、また、被告についてみても、本件においては、右旧請求の被告が行政機関である豊島区長であるのに対し、本訴請求の被告が豊島区長であつたＡ個人であり、両者は観念的に異なるものの、弁論の全趣旨によれば、被告Ａは右旧請求の訴えの提起以前から継続的に豊島区長の地位にあることが認められるから、両者は実質的には同一であるということができる。よつて、右旧請求と本訴請求との間の右のような関係からすれば、本件においては、前記特段の事情があるものと解すべきである。
したがつて、本件訴えは出訴期間の遵守において欠けるところはなく、被告Ａの右主張は理由がない。
（四）　同４について
本件において賠償命令の手続を経由していない旨の被告Ａの主張が理由がないことは、最高裁第一小法廷昭和六一年二月二七日判決（民集四〇巻一号八八頁）の判示するとおりである。
２　本案についての判断
原告らは、本件施設の維持管理が憲法及び都市公園法に違反することを前提として、本件施設に対する維持管理費の支出が違法であると主張するものであるところ、本件施設の維持管理に原告らの主張するような違憲ないし違法がないことは前記のとおりであるから、原告らの右請求も理由がないこととなる。
四　昭和五九年（行ウ）第六三号事件について
地方自治法二四二条二項により、監査の対象となるべき行為のあつた日又は終わつた日から一年を経過したときは、当該行為について監査を請求することはできないこととされている。


主　　　　文
原判決中控訴人ら（控訴人Ａ１にあつては、原審被告Ｂ１）敗訴部分を取り消す。
被控訴人らの請求を棄却する。
訴訟の総費用は被控訴人らの負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
主文同旨の判決（主文第二項については、第一次的に「被控訴人らの訴えを却下する。」との判決）
二　右に対する答弁
控訴棄却の判決（原審被告Ｂ１の死亡に伴う控訴人Ａ１の相続及び差戻後の当審における請求の減縮により、原判決主文第一項は、「控訴人らは連帯して東京都国立市に対し金一二五〇万円を支払え。」との趣旨に減縮変更されている。）　第二
当事者の主張
一　請求原因
１　被控訴人らは東京都国立市（本件がその市制施行前の事件であることにより、以下「ａ町」という。）の住民であり、控訴人Ａ１の先代亡Ｂ１は昭和三〇年から昭和四二年までａ町長、控訴人Ｃ１は昭和三四年から昭和四二年まで同町助役、控訴人Ｄ１は昭和三四年以前から昭和四二年まで同町収入役の地位にあつた。２　亡Ｂ１は、ａ町長として、同町の「議会の議決を経べき財産、営造物及び契約の締結に関する条例」（以下「条例」という。）第五条に定める権限に基づき、昭和三八年三月一一日大村建材株式会社（後に商号を大村興業株式会社と変更。以下「大村建材」という。）との間で、原判決別紙不動産目録（（２０）の「三二〇六番」を「三二〇四番の一」に改めた上、同目録を引用する。）記載の土地合計四四一七坪（実測約五〇〇〇坪。以下「Ａ地」という。）を路面より平均一三センチメートル高くなるように埋め立てた上、坪当たり一万一五〇〇円でａ町が買い受ける旨契約した。
次いで、亡Ｂ１は、大村建材との間で同年一〇月ころ、右売買価格を坪当たり一万四四五五円に増額するとともに、他の土地約三〇〇〇坪（以下「Ｂ地」という。）をＡ地の場合と同じ条件で買い受ける旨合意し、町がこのような内容でＡ地及びＢ地（以下「本件土地」という。）を買収する旨の契約（以下「本件買収契約」という。）を結んだ。
３　亡Ｂ１は、昭和三八年一〇月一日町議会に、本件買収契約に関する議案第八六号ないし第八八号を提出し、町議会は即日これを全部議決した。４　ａ町は、大村建材に対する支払に充てるため、原判決別表（これを引用する。）（一）欄記載のように、昭和三八年三月一一日から同年一二月二七日までの間に、多摩中央信用金庫（以下「中央信金」という。）から総額一億二三八四万五〇〇〇円を利息日歩二銭一厘ないし二銭三厘の約定で借り入れた（以下「本件借入れ」という。）上、原判決別表（二）欄記載のように、その都度、この借入金をもつて大村建材に対し前記代金の支払をした（以下単に「大村建材への支払」という。）。なお、本件土地の一部に国有地が含まれていることが後日判明したので、昭和三九年一〇月その代金相当分一五六万一一四〇円が大村建材からａ町に返還された。
５　本件借入れに関するａ町と中央信金との昭和三八年一〇月一日から昭和四二年三月一三日までの間の取引及び返済の状況は本判決別表（一）記載のとおりであり、その間町は中央信金に対して利息金として合計三二六三万九七一九円（以下「本件利息金」という。）を支払つた。
６　右の大村建材への支払は次の理由により違法である。すなわち、前記ａ町議会の議決した議案第八八号によれば、大村建材への代金の支払時期は昭和三九年度中に行うものとされていたものであり、昭和三八年度予算には計上されていなかつた。また、本件買収契約によれば、代金は本件土地につき農地法第五条の転用許可と町への所有権移転登記がされた後に支払うと定められていたところ、右の大村建材への支払当時これらの手続は全然履践されていなかつた。
なお、ａ町議会は、昭和四一年三月三〇日に、大村建材への支払を昭和四一年度一般会計補正予算として議決したが、これによつて既にされた違法な支払がさかのぼつて適法となるものではない。
７　大村建材に対して右のように支払うべきでない時期に代金を支払つたことにより、ａ町は少なくとも次の（一）、（二）のいずれかの損害を受けたと算定し得る。
（一）　支払合計額一億二三八四万五〇〇〇円に対するその昀後の支払日の翌日である昭和三八年一二月二八日から前記昭和四一年度補正予算成立の前日である昭和四一年三月二九日まで民事法定利率年五分の割合による利息相当額一三九四万五
二八六円
（二）　右予算が成立した昭和四一年三月三〇日にはじめて右一億二三八四万五〇〇〇円を支払うことができ、かつそれで足りたものと考えて、それより前の昭和三八年一二月二七日に前払するのであれば、同期間、同利率により控除すべきであ
つた中間利息相当額一二五三万三九三二円


８　本件借入れ及び本件利息金の支払は、次の理由により違法である。昭和三八年法律第九九号による改正前の地方自治法によれば、地方公共団体が行う借入れは、地方債（第二二六条）と一時借入金（第二二七条）とに限られているところ、本件借入れがこのいずれにも該当しないことは明白である。なお、前記議案第八八号は、同法第九六条第一項第八号に定める予算外義務負担のための議案であり、買収代金の支払を昭和三九年度中に行うことを承認議決したからといつて、本件借入れが適法視されるいわれはない。右議案の議決によつて、その支払資金の手当として、昭和三九年度予算において歳入から支出するように計上するか、あるいは新たに起債の手続を執ることが必要となるにすぎない。本件借入れが違法である以上、その消費貸借契約は当然に無効であり、ａ町は中央信金に対して約定利息を支払う必要がなく、借入金を不当利得として返還するほか、せいぜいその借入日から返還まで年五分の割合の遅延損害金を支払えば足りるのである。この損害金を計算すると、本判決別表（二）のとおりであつて、その合計は一九九八万九四八三円にとどまるので、本件利息金の支払により町はその差額一二六五万〇二三六円の損害を受けたことになる。
９　ちなみに、本件買収契約上の代金決済のため地方債を発行することはそもそも不可能であつた。
地方財政法第五条は、地方債をもつてその財源とすることができる場合も限定しており、本件においては右代金が同条第一項第五号（当時）の「建設事業費」に該当するかどうかを論ずれば足りるところ、同号の定める「公共施設又は公用施設の建設」のためその用地を買収する費用が右建設事業費に含まれるとしても、それは具体的な公共施設等の建設の場合に限られる。しかるに、Ｂ１町長らが本件土地を取得することにした真の目的・動機は、本件土地の値上がりを予測した上での投機であり、あるいはその使用目的について何ら具体的計画を有しない純然たる先行投資目的であつたことは、当時の町長、助役及び収入役はもちろん、町議会議員その他の関係者間では誰一人疑う者がいなかつたのである。このことは、当時のａ町議会全員協議会議事録や本件買収契約に係る前記三議案を審議した際の町議会議事録によつても明白である。
後記控訴人らの主張によれば、右Ｂ１町長は地方財政の確立について尽力を続けていたというのであるから、仮にそれが可能であれば、当然利子の安い地方債の起債を申請したはずであり、すべきであつた。しかし、右の事情により右起債を申請しても都知事ないし監督官庁の許可は期待できなかつたためしなかつたというにとどまる。
このように地方債の起債すらできないような場合には、地方自治体は絶対に違法な借入れをしてはならないのであり、この借入れについて支払つた利息金は全額が自治体の損害となると考えるべきである。
１０　亡Ｂ１は町長として、控訴人Ｃ１は町長を補佐し収入役を監督すべき助役として、控訴人Ｄ１は収入役として、各々大村建材への支払及び本件利息金の支払が違法な公金の支出であることをその職責上当然に知り又は気付くべきであつたにもかかわらず、故意又は過失により、亡Ｂ１にあつてはその支出を命令し、控訴人Ｄ１にあつては違法なこの命令に応じて支出を実行し、また、控訴人Ｃ１にあつては前記一連の事柄について終始亡Ｂ１や控訴人Ｄ１と協議しておりなからこれをやめさせるべき助役としての職責を怠り、右三名の共同不法行為としてａ町に対して前記のような損害を被らせたので、連帯してａ町（現国立市）に対しこれを賠償すべき義務を負つたものである。
１１　そこで被控訴人らは、昭和三九年九月三〇日ａ町監査委員に対し、同町の受けた前記のような損害についてこれを補填するための必要な措置を講ずるよう請求したが、同年一一月二八日同委員から右請求は理由がない旨の通知を受けた。１２　第一審被告Ｂ１は昭和四八年九月一三日死亡し、その子である控訴人Ａ１が私法上のその権利義務一切を相続し承継した。
１３　以上により、国立市の住民である被控訴人らは、国立市に代位して控訴人らが同市に対して、前記７の大村建材への支払によつて生じた損害金の内金一二五〇万円の賠償請求（以下「第一請求」という。）と、８の本件利息金の支払によつて生じた損害金の内金一二五〇万円の賠償請求（以下「第二請求」という。）をするものであるが、第一請求と第二請求とは、いずれか一方が認容されることを条件として他方は撤回する趣旨で選択的に併合するものである。
二　請求原因に対する控訴人らの認否
１　請求原因１ないし５の事実については、昭和三八年一〇月一日にａ町議会において議案第八六ないし第八八号が議決されるより前の契約関係は、亡Ｂ１において町の機関としてではなく個人として、大村建材と本件土地の買収について交渉して契約し、中央信金から借入れをして利息を支払い、大村建材に代金を支払つていたにとどまるものであるから、この点では否認するが、その余はすべて認める。なお、本件買収契約における坪当たり一万四四五五円という単価は、決して高くはない。
２　請求原因６ないし１１及び１３については、大村建材への支払がａ町の昭和三八年度予算に計上されていなかつたこと、農地法第五条の転用許可及び所有権移転の本登記未了の間に支払つた分もあること、並びに本件借入れが前記改正前の地方自治法の定める地方債及び一時借入金のいずれにも当たらないことは認めるが、その余は否認し争う。
３　請求原因１２の承継関係は認める。
三　控訴人らの主張
次に掲げるほか、別紙控訴人ら代理人の昭和六〇年八月二七日付け準備書面（写し）のとおり（同書面一枚目裏九行目「判断は」を「判断に」に改め、四枚目裏初行ないし三行目括孤書きを削る。）である。
１　第一請求について


本件土地買収代金については、昭和三八年一〇月一日議決された前記議案第八八号により、同年度内にこれを支払うための予算外義務負担が認められたのであるから、ａ町が同年度の予算に計上しないでその支払をし得ることは当然である。　また、右代金が本件土地につき農地法第五条の転用許可及び所有権移転登記未了の間に支払われたという被控訴人らの主張についてであるが、亡Ｂ１は事前に関係官庁と折衝して農地転用につき一応の了解を得ていたのみならず、大村建材からは移転登記及び農地転用に必要な書類の交付を受けるとともに、次のように土地の引渡しも受けていたのであるから、右代金を同社に支払うべきことは取引上の信義則に属する。そもそも大村建材との間では、同社が一定部分の埋立工事を完了すれば、その部分につき逐次ａ町に対し土地引渡し並びに登記に必要な書類及び地目農地の分についての農地転用に必要な書類の交付をし、町ではこれに見合う一部代金につき中央信金から融資を受けることとし、これらの条件が整つた時に右一部代金を支払うことと約定されていたものである。
そして本件土地の引渡しについては、大村建材との右約定により、本件土地の造成工事が一部完了するごとに、これに相当する一部代金を支払つて一部土地の引渡しを受けてきたものであつて、右工事は昭和三八年一〇月ころすべて完了し、遅くとも本件土地の所有権移転登記又は仮登記の手続を経た同月一四日ないし同月二二日ころにはほとんど全部の土地の引渡しを受け、同年一二月二七日の代金支払完了時には、町は、本件土地全部の引渡しを受けていたものである。したがつて、亡Ｂ１ないし町は、その都度同等の反対給付を受けつつ、当然の義務として代金の一部支払をしたのであり、その支払時期についてはいかなる違法性もない。加えて、造成工事の完了と土地の引渡しという現実の利益を町が享受している以上、その対価を支払つたからといつて町に経済的損害が発生することはあり得ない。本件土地の時価が当時値上がりし続けていたことを考慮すれば右の理は更に明白であり、右について民事法定利率相当の損害があつたとする被控訴人らの主張は明らかに失当である。
２　第二請求について
本件土地をａ町が買収した目的は町営グランドの建設のためであり、現にそのための図面も作成されており、また、亡Ｂ１は町議会等においてもその趣旨を繰り返し説明していた。したがつて、いわゆる土地の先行取得ではない。よつて、当時の地方財政法第五条第一項第五号の要件を満たしており、右につき地方債を起債することは十分に可能であつたものである。そして、地方債を発行した場合には、結局町としては中央信金から縁故債を発行して資金を借り入れるほかなく、このとき町が負担する金利は結局本件利息金と同じであつたはずであるから、この意味でも本件利息金の支払によつて町は何ら損害を受けていないのである。現実に右町営グランドが建設されなかつた事情は、農地転用の手続等が予定どおりに進捗しなかつたところ、昭和四〇年一〇月本件土地から約二〇〇メートル離れた多摩川の河川敷を建設省から無償で借りられることになつたので急きょ同所を整備して野球場等のグランドに利用することにし、そのため本件土地にグランドを建設する必要がなくなつたものである。そこで、東京都に対し都営住宅のため売却すること等をも検討しつつ、結局昭和四一年三月本件土地をａ町農業協同組合に代金一億八一六四万三一九〇円で売却したものである。
３　損益相殺
本件土地の取得と前記売却によりａ町は次のとおり三四四二万〇二七二円の利益を得ているので、損益相殺をすれば、町は何ら損害を被つていないものというべきである。
（一）　取得費用と売却費用　一億五六九〇万〇七一九円大村建材への支払金一億二三八四万五〇〇〇円と中央信金への本件利息金三二六三万九七一九円と売却のための測量費四一万六〇〇〇円の合計額
（二）　収入金　一億九一四四万四二二七円
請求原因４の末尾記載の大村建材からの返還金一五六万一一四〇円と、この利息相当分として大村建材が昭和三九年一二月二六日町に支払つた一一万一九七九円と、本件土地中に国有の用水路、土揚部分一六五〇平方メートルが含まれていたため昭和四二年五月三一日ころ一〇〇万円、昭和四三年三月三一日七一二万七九一八円の戻入を受けた小計九八〇万一〇三七円と、前記ａ町農業協同組合から支払を受
けた売却代金一億八一六四万三一九〇円の合計額
（三）　右（二）と（一）の差額三四四二万〇二七二円（約一二万円少なめの計算違いがあるが、主張のまま）
四　控訴人らの主張に対する被控訴人らの認否及び反論１　控訴人らの右三１の主張については、本件土地の引渡時期と代金支払時期に関する事実は認めるが、その余は否認し争う。
２　控訴人らの右三２の主張は否認し争う。地方債に関しては、仮に起債が可能とすれば、縁故債でも年利七・六六パーセントの利息で済んだはずであり、二〇一万九七六一円の利息金を余分に支出してａ町に同額の損害を被らしめたことになる。
３　控訴人らの右三３の損益相殺の主張は争う。
右主張に係るａ町の利益とは、本件土地が後に高価に売却されたことによる売却差益がそのほとんどであるところ、これは、事態の成行きからかかる利益が町に生じたまでのことであつて、本件の賠償原因とは別個無関係な社会的事実である。町が本件土地を取得した目的は極めてあいまいであつて、控訴人らの主張する町営グランド建設のためでないことはもちろんであるが、他方、具体的に転売を予定し値上がりを予測して買収したものでないこともまた明らかであり（地方自治体が値上がりをまつて転売するため土地を取得するなどあり得ない。）、本件土地買収の件で町民や町議会から非難されたので町長亡Ｂ１においてやむを得ず他に売却したところ、高額の売却差益を生じたというにすぎず、賠償原因との間には相当因果関係がない。


差戻前の控訴審判決は、被控訴人らの右主張を採用して控訴人らの損益相殺の主張をそれ自体失当とし、その上でａ町の被つた損害の額を算定したものであるが、その上告審は右損害額をどのように算定すべきかという点で右控訴審判決を破棄したものであるから、上告審もまた、判決書の上では損益相殺の点につき判断を示していないけれども、その内在的論理としては、控訴人らの損益相殺の主張を失当とした右控訴審の判決を是認しているものと解すべきである。なお、本件土地の転売代金等の詳細は知らないが、本件土地を取得するに際しては、控訴人らが主張する以上に諸々の経費を要し、各種手続費用のほか、町職員が本件の処理のため携わつた財政的支出を考えると、控訴人ら主張のごとき利益を生じたか否か疑問である。
４　控訴人らの別紙準備書面における法律的主張は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
一　争いのない事実
請求原因１の被控訴人ら及び控訴人ら（控訴人Ａ１にあつては、先代亡Ｂ１）の地位に関する事実並びに同１２の控訴人Ａ１の相続による承継に関する事実は、当事者間に争いがない。
請求原因２ないし５の事実もほとんど争いがなく、ほかにも争いのない事実があ
るので、これを要約するに、
１　昭和三八年三月一一日、ａ町長亡Ｂ１は、大村建材との間で、Ａ地につき路面より平均一三センチメートル高くするよう同社において埋め立てた上で町がこれを買い受ける旨契約し（Ｂ１個人としての契約か・町としての契約かについては、次の二において判断する。）、同年一〇月一日Ｂ地をも加えた本件土地の買収につき町議会の議決（議案第八六号ないし第八八号）を経て、そのころ、町と大村建材との間で被控訴人ら主張の内容の本件買収契約が成立した。２　同じくａ町長Ｂ１は、本件土地購入代金の支払に充てるため、中央信金から、昭和三八年三月一一日から同年一二月二七日までの間前後九回にわたり総額一億二三八四万五〇〇〇円を利息日歩二銭一厘ないし二銭三厘の約定で本件借入れ（同年一〇月一日の町議会議決前の分がＢ１個人としての借入れか・町としての借入れかについても、次の二において判断する。）をし、各借入れの都度そのまま大村建材への支払に充てたのであるが、それは、本件土地の造成工事が一部完了するごとにその引渡しを受け、これに見合う一部代金を引換えに支払つてきたものであり、同年一二月二七日までには大村建材への支払を了し、町は、本件土地全部の引渡しを受けていた。
３　右２の大村建材への支払はａ町の昭和三八年度予算に計上されておらず、また、中央信金からの本件借入れは昭和三八年法律第九九号による改正前の地方自治法の定める地方債及び一時借入金のいずれにも該当しないものであつた。４　ａ町は、中央信金に対し、昭和四二年三月一三日までに本件借入れの返済を了したが、その間合計三二六三万九七一九円の本件利息金を支払つた。以上の事実もまた、当事者間に争いがない。
二　証拠等による事実認定
右争いのない事実に、成立に争いのない甲第一号証並びに乙第一ないし第六号証、第一〇、第一一号証、第一四号証の一、第一八ないし第二一号証及び第三七号証の一、二、原本の存在及び成立に争いのない乙第四一号証の一ないし五、当審（差戻前）における控訴本人Ｄ１の供述により真正に成立したものと認められる乙第三一号証、当審（差戻後）における控訴本人Ｃ１の供述により真正に成立したものと認められる乙第三八、第三九号証、同供述により原本が存在し真正に成立したものと認められる乙第四〇号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第一三号証の二、第二五号証及び第三五号証、原審における証人Ｅ１及びＦ１並びに当審における証人Ｇ１（差戻前）の証言、原審における被控訴人Ｈ１、承継前被告Ｂ１並びに控訴人Ｃ１及びＤ１並びに当審における控訴人Ｄ１（差戻前）及びＣ１（差戻後）の本人供述並びに弁論の全趣旨を総合すると、１　本件土地は以前は農地であつた（原野、山林という非農地のものも含まれていた。）が、その所有者らが砂利採取業者らに事実上土地を売却したり砂利採取権を付与するなどし、これら業者の砂利の大量採取により、その跡地は水深一〇メートルもの巨大な砂利穴が出来るなど、広大な沼地と化し、付近住民、特に同所で遊ぶ幼児らの危険が憂慮される状態となつていた。このため、ａ町としては、所有者や業者らに対し右を早急に原状回復するよう指導していたが、相当の費用を要するため容易に埋戻し等が進まなかつたところから、右の状態を早急に解消して住民の危険を除去することが行政の懸案となつていた。折柄、本件土地の一部を既に取得し（移転登記は未了）、他の部分については所有者から埋立てと売却を委任されて右砂利穴の埋立工事に着手していた大村建材から、右工事費を所有者らだけでは負担し切れないことなどを理由として、値段を安くするので埋立後のＡ地を買収してもらいたい旨町当局に対して打診・申入れをしてきた。町当局は、これによつて右懸案を解決するとともに、公共用地の取得難にかんがみ将来の公共用地を確保しておくという思惑も手伝つて、当座の一応の目的としては町営グランド用地ということにして、必ずしも具体的かつ確定的な利用目的を決定しないまま、大村建材の右申入れに応ずることにし、昭和三八年三月一一日、町長Ｂ１がその職務の執行として大村建材との間で、Ａ地を同社が埋め立て、これを町が坪当たり一万一五〇〇円て買い受ける旨の契約を締結した。ただ、当時の条例（乙第一〇号証）では契約金額一件一〇〇万円以上の不動産を購入するには議会の議決を経なければならないものと定められており（第三条）、この議決をまだ経ていなかつた関係上、右契約の締結に当たつては、買主名義をａ町としないでＢ１個人とし（名義はＢ１個人であるが、契約はａ町との間に成立している。）、かつ町議会の議決を経た時にこれが本契約として正式に成立するものとした（したがつて、右三月一一日の契約は、いわゆる仮契約と見ることができ、契約書（乙第一号証）の表題も「仮契約書」とされている。）。


２　ところが、Ａ地の砂利穴が予想以上に深く埋立費用が余分にかかることやＡ地付近の土地が高速道路用地としてそのころ（同年三月下旬ころ）坪当たり一万八三六〇円で日本道路公団に買収されこれが公表されたことなどがあつて、これらを理由として、大村建材から単価を坪当たり一万五〇〇〇円ほどに増額してほしい旨の申入れがあり、かつ相前後して同社から隣接のＢ地をも合わせて売却してもよい旨表明してきた。Ｂ１は当初右増額要請を拒絶していたが、Ｂ地を含めた一括買収は町として歓迎すべきことであり、右道路公団の買収価額と対比して右増額が必ずしも不当なものでなく、これに応じて前記懸案を解決する方が、これを拒絶して結局Ａ、Ｂ両地とも円滑に買収することができず事態が複雑化するよりも町にとつて得策であると判断して、大村建材の右申入れに応ずることとし、同年七月ころ、改めてＡ、Ｂ両地つまり本件土地全部を大打建材に埋め立てさせ、全体を坪当たり一万四四五五円で町が買い受ける旨合意した。
Ｂ１は、次の３で述べる町議会に先立ち、あらかじめ議員の了解を得ておくため、右合意と相前後する同年七月二七日町議会議員の全員協議会を開催して、本件土地を坪一万四〇〇〇円ないし一万五〇〇〇円ほどで買収したい旨説明し、席上一部議員から反対意見が出たものの、協議の途中で現地を視察した後においては、既に埋立工事が相当進捗していたことなどもあつて、本件土地が予想以上に良い土地であるとの印象を抱いた議員が多く、九〇〇〇坪余のまとまつた土地を坪当り一万四〇〇〇円ないし一万五〇〇〇円で買収することについて価格面での異議は出なくなつたものであり、前記日本道路公団の買収事例や右現地視察後の議員らの心証等にかんがみ、坪一万四四五五円という価額は買収価格として決して高いものではなかつた（むしろ、安く買つたものといえる。）。
３　次いで、Ｂ１は、同年一〇月一日前記条例の規定に基づき、本件土地の買収につき町議会の議決を求めるため、公共用地取得のため買収契約を締結する旨の議案第八六号、公共用地埋立工事請負契約を締結する旨の議案第八七号並びに公共用地の取得及び埋立工事施行のため予算外義務負担をする旨の議案第八八号を町議会に提出した。土地それ自体を取得する議案第八六号とその前に埋立てをさせる議案第八七号とに分けたのは、主として提案理由を説明する便宜のためであつて、ひつきよう埋立完了後の本件土地を右坪単価で買収するに帰する内容であることは、全議員が熟知していたものである。また、議案第八八号は、公共用地の取得及び埋立工事のため（目的）、土地買収契約及び公共用地埋立請負契約の締結をする（内容）につき、一億四八〇〇万円以内（限度）で予算外義務負担をするというものであり、契約締結の時期は昭和三八年度、支払の時期は昭和三九年度、引当財源は一般歳入となつていた。そして、これら議案は賛成多数をもつて原案どおり即日議決されたので、これにより、ａ町と大村建材との間に、前記変更に係る内容の本件買収契約が正式に成立したものである。
４　昭和三八年当時のａ町の財政は、本件土地買収代金支払のためには金融機関から資金を借り入れざるを得ない状況にあつたので、町長のＢ１は、その資金として、前示のように同年三月一一日（前記仮契約の日）から一二月二七日までの間前後九回にわたり、町の指定金融機関である中央信金から総額一億二三八四万五〇〇〇円を利息日歩二銭一厘ないし二銭三厘の約定で借り入れ、これをすべてその都度大村建材に支払つた。これらの借入れ及び支払のうち第七ないし第九回の三回分（計一三八四万五〇〇〇円）は、その実態どおりａ町名義で実行されたのに対し、第一ないし第六回の六回分（計一億一〇〇〇万円）はいまだ前記町議会の議決がなくＢ１個人名義で大村建材と契約していたことに対応して、同様にＢ１個人名義で実行されたが、これが名義のみにすぎないことは、右大村建材との契約の場合と全く同一であつて、この個人名義の借入金合計一億一〇〇〇万円は、前記議決後の同年一一月一五日付けで町名義の借入金に切り替えられ、かつ右借入金による大村建材への従前の支払も当然のことながら町がしたものとして取り扱われることになつた。そして、都合九回の各借入金に対する借入時から昭和四二年三月一三日までの利息合計三二六三万九七一九円は、すべて町が支払つた。以上一連の処理については、助役の控訴人Ｃ１、収入役の控訴人Ｄ１も町長Ｂ１の相談にあずかり、現実の支払は、控訴人Ｄ１がＢ１の命に従つて行つた。
５　ところが、当初の仮契約書（乙第一号証）には、ａ町は大村建材が売買土地の譲渡を完了した時直ちに土地代金を同社に支払う旨の条項が入つていたけれども、右契約に際して当事者双方とも、これが売主側の先履行義務を格別に定めたものとは全然認識しておらず（右条項の文言のみをもつて売主の先履行義務を定めたものと断ずることは困難であり、また、そのように解すべき事情は本件の全証拠によつても認められない。）、むしろ、大村建材が埋立てをして整地を完了した部分から土地の授受をするとともに、その土地の移転登記や農地転用に必要な書類が集まつたところで町において逐次それに見合う一部代金を支払つていくという約束が仮契約書とは別に出来ており（したがつて、農地転用が許可され本登記も全部済んだ後で代金を支払う約定であつたという被控訴人らの主張は採用できない。）、それゆえ、この約束に従つて現実に町は、前示のように、造成工事が一部完了するごとにこれに相当する一部代金を支払つて一部土地の引渡しを受け、昭和三八年一二月二七日の代金完済時には本件土地全部の引渡しを受けていたものであり、更に、そのころまでに、ほとんどの土地につき、地目非農地の分については所有権移転の本登記を了し、地目がまだ農地の分については同じく仮登記を了しかつ農地転用に必要な書類を受けていたものである（翌昭和三九年三月二七日には、全部の土地につきこれらの受領が終わつていた。）。


６　ところが、昭和三九年に入ると、本件土地の買収を巡り、ａ町民及び町議会において、町長Ｂ１の行動に対する批判、非難の声が起こり、同年九月三〇日には、被控訴人らから、本件買収契約は代金額の決定に違法があり、大村建材への支払も違法支出であるからその是正措置を求めるという監査請求が出され、これは、同年一一月二八日理由なしとしてしりぞけられたが、翌昭和四〇年一〇月には建設省から多摩川河川敷を町営グラノド敷地として長期間無償で借り受けられることになつたので、町長Ｂ１は、昭和四一年三月三〇日、議会の議決を経て、町からａ町農業協同組合に対し、坪当たり二万三〇〇〇円・代金総額一億八一六四万三一九〇円で本件土地を売却した。
以上の事実を認めることができ、前掲証人の証言及び本人の供述中には、右と若干意味合い（いわゆるニュァンス）を異にするような部分が散見されるけれども、これらは右認定を左右するに足りず、他に右認定に反する証拠はない。
三　本案前の抗弁の当否
右認定の事実関係及び本件記録に現れた本件訴訟の経過によれば、被控訴人らが本件土地買収契約締結についての違法、代金支払についての違法を指摘して是正措置を求めた本件監査請求については、その代金調達の違法及びその是正措置をも合わせて対象としていると解し得ないことはない。したがつて、大村建材への支払についてのみならず、本件利息金の支払についてもその違法を理由とする控訴人らに対する損害賠償請求につき、被控訴人らが監査請求を経ているといえないことはなく、この点に関する控訴人らの本案前の抗弁は、採用することができない。
四　第一請求について
そこで、前示一、二の事実関係に基づいてまず第一請求の当否につき判断するに、ａ町議会の議決した予算外義務負担に係る前記議案第八八号においては本件買収代金の支払時期が昭和三九年度とされ、また昭和三八年度予算には右代金支払の件は計上されていなかつたのであるから、同年一二月二七日までにした前後九回にわたる大村建材への支払は、支払うべき時期より前にしたという点において違法であることは否めない。控訴人らは、予算外義務負担の議決があればその義務履行としての支払は予算に計上されることを要しないと主張するけれども、これは独自の見解であつて採用することができない。
しかしながら、大村建材への支払は、反対給付を受けないで売買代金の「前払をしたのとは全く異なり、埋立整地の終わつた分から逐次土地の引渡しを受けるとともに、代金もこれに相当する分を一部ずつ支払つていつたのであるから、町においては、その都度各分割払に見合う土地の占有利益を取得し、その使用価値を現実に掌握したものであり、したがつて、右議案や予算からすれば支払うべき時期より前に支払つたことにはなるけれども、そのことによつては町に何らの損害も被らしめていないものというべきである。
もつとも、大村建材との間で同社の先履行義務が約定されていたのであればまた格別であるが、前記二５で認定したように、かかる約定はなく、かえつて埋立てが済み引渡しを受けた分から逐次代金を支払つていくという約定になつていたのであるから、前後九回にわたる大村建材への支払は契約どおりのことをしたまでのことである。そして、砂利穴地を埋め立てた上売り渡すという請負的要素も入つている以上、出来高払のごとき右代金支払の約定には、何ら不自然・不合理なところはない。したがつて、大村建材との約定の点で支払が早きにすぎたということにはなり得ない。
要するに、ａ町には損害がないのであるから、控訴人らの第一請求は理由がない。
五　第二請求の当否について
次に、同じく前記一、二の事実関係に基づいて第二請求の当否につき判断する。<要旨第一>前記改正前の地方自治法によれば、本件借入当時地方公共団体が借入れをするには、一時借入金（第二二</要旨第一>七条）か地方債発行（第二二六条）によるしか方法がなかつたところ、本件借入れは会計年度を超える長期資金に係るものであるから一時借入金によることができず、地方債の方も、本件土地買収の財源にするとはいうものの、本件土地の利用目的が具体的には定まつていなかつたのであるから、当時の地方財政法第五条第一項第五号の「公共施設又は公用施設の建設事業費」には含まれず、ひいては、地方債発行によることもまた不可能であつたものである。そうすると、本件借入れはしてはならなかつた違法な借入れであり、その借入れの中央信金との間の私法上の効力いかんにかかわらず、本件利息金の支払も町との関係においてはしてはならなかつた違法な支払であり、これによつてａ町は利息金と同額の損害を被つたもののごとくである。しかしながら、本件借入れは、本件土地の買収資金のためであることを直接の目的としたものである以上、右買収と切り離して考えるべきでないことはもちろんであり、町が右借入れをすることによつて、これを本件土地買収代金の支払に充て、その結果本件土地を取得できたという点は、到底無視するわけにはいかない。すなわち、本件買収契約が町議会の議決を経て大村建材との間で有効に成立している以上、町は代金支払を法的に義務付けられていたものであり、当時の町財政は右支払のためには本件借入れに頼らざるを得ない状況にあつたのであるから、本件利息金の支払は必要やむを得ない支出であつたと考えられ、町の取得した本件土地が本件借入金と本件利息金を加えたものに見合う価値を有するのであれば、町には結局において損害がないことになる、というべきである。
右の見地に立つて検討するに、前記二２において検討したように本件買収契約における坪当たり一万四四五五円という単価は決して高くはなかつたと認められるから、本件借入金の元本はこれに見合う本件土地価格に転じ、本件土地を取得した町には、その借入れによる損害は生じていないことになる。次に、本件利息金について見るに、日歩二銭一厘（年利七分七厘弱）ないし二銭三厘（同八分四厘弱）というのは、当時の金融事情からして決して高いものではない（公知の事実ともいえるし、前記検討結果、前掲各証拠及び弁論の全趣旨に照らして、妥当な金利であつたことが容易に認められる。）のみならず、東京都内の土地価格が年々上昇し（公知の事実といえる。）、本件土地については坪当たり一万四四五五円で取得できたのが三年後には同じく二万三〇〇〇円で売却できた（年平均一割九分七厘の値上がり）のであるから、本件利息金もまた本件土地の値上がりに吸収され、町は、その支払をすることによりこれに見合う（むしろこれを上回る）財産的ないし経済的価値を取得したといえるのであり、したがつて、現実には何らの損害も被つていないものというべきである。


主     文
原判決を次のとおり変更する。
被上告人らの請求を棄却する。
訴訟の総費用は被上告人らの負担とする。
理     由
上告代理人鎌田久仁夫、同本橋誠、同渡辺雅則、同石井正己の上告理由第一
点について
地方公共団体の議会の議員の定数配分を定めた条例の規定そのものの違憲、違法を理由とする地方公共団体の議会の議員の選挙の効力に関する訴訟が、公職選挙法（以下「公選法」という。）二〇三条の規定による訴訟として許されることは、当裁判所大法廷判決（昭和四九年（行ツ）第七五号同五一年四月一四日判決・民集三〇巻三号二二三頁、昭和五六年（行ツ）第五七号同五八年一一月七日判決・民集三七巻九号一二四三頁、昭和五九年（行ツ）第三三九号同六〇年七月一七日判決・民集三九巻五号一一〇〇頁）の趣旨に徴して明らかであり（最高裁昭和五八年（行ツ）第一一五号同五九年五月一七日第一小法廷判決・民集三八巻七号七二一頁、同昭和五九年（行ツ）第三二四号同六〇年一〇月三一日第一小法廷判決・裁判集民事一四六号一三頁、同昭和六一年（行ツ）第一〇二号同六二年二月一七日第三小法廷判決・裁判集民事一五〇号一九九頁参照）、本訴を適法とした原審の判断は、正当として是認することができる。原判決に所論の違法はなく、論旨は採用することができない。
同第二点ないし第四点について
一都道府県議会の議員の定数、選挙区及び選挙区への定数配分は、現行法上、次のとおり定められている。
すなわち、地方自治法九〇条一項によれば、都道府県議会の議員の定数は、人口七〇万未満の都道府県にあっては四〇人とし、人口七〇万以上一〇〇万未満の都道府県にあっては人口五万、人口一〇〇万以上の都道府県にあっては人口七万を加えるごとに各々議員一人を増し、一二〇人をもって定限とするとされているが、同条三項によれば、右一項による定数は、条例で特にこれを減少することができるとされている。次に、公選法一五条一項は、都道府県議会の議員の選挙区は、郡市の区域によるとし、ただし、その区域の人口が議員一人当たりの人口（当該都道府県の人口を当該都道府県の議員定数で除して得た数）の半数に達しないときは、条例で隣接する他の郡市の区域と合わせて一選挙区を設けなければならず（同条二頃。以下「強制合区」という。）、その区域の人口が議員一人当たりの人口の半数以上であっても議員一人当たりの人口に達しないときは条例で隣接する他の郡市の区域と合わせて一選挙区を設けることができるとされている（同条三項）。もっとも、強制合区については例外が認められており、昭和四一年一月一日現在において設けられている選挙区については、当該区域の人口が議員一人当たりの人口の半数に達しなくなった場合においても、当分の間、条例で当該区域をもって一選挙区を設けることができる（同法二七一条二項。以下この規定による選挙区を「特例選挙区」という。）。このようにして定められた各選挙区において選挙すべき議員の数は、人口に比例して、条例で定めなければならない（同法一五条七項本文）。ただし、これにも例外があり、特別の事情があるときは、おおむね人口を基準とし、地域間の均衡を考慮して定めることができるとされている（同項ただし書）。したがって、右各規定からすれば、議員の法定数を減少するかどうか、特例選挙区を設けるかどうか、議員定数の配分に当たり人口比例の原則を修正するかどうかについては、都道府県の議会にこれらを決定する裁量権が原則として与えられていると解される。
二そこで、本件における議員定数配分の適否について検討する。１特例選挙区に関する公選法二七一条二項の規定は、もともと昭和三七年法律第一一二号による公選法の改正により設けられたものであるが、当初は島についてのみ特例選挙区の設置を認めていたものであるところ、昭和四一年法律第七七号による改正により、現行の規定となり、島以外にも特例選挙区の設置が認められるようになった。この現行の規定は、いわゆる高度経済成長下にあって社会の急激な工業化、産業化に伴い農村部から都市部への人口の急激な変動が現れ始めた状況に対応したものとみられるが、また、都道府県議会議員の選挙区制については、歴史的に形成され存在してきた地域的まとまりを尊重し、その意向を都道府県政に反映させる方が長期的展望に立った均衡のとれた行政施策を行うために必要であり、そのための地域代表を確保する必要があるという趣旨を含むものと解される。


そして、具体的にいかなる場合に特例選挙区の設置が認められるかについては、客観的な基準が定められているわけではなく、結局、前示の公選法二七一条二項の制定の趣旨に照らして、当該都道府県の行政施策の遂行上当該地域からの代表確保の必要性の有無・程度、隣接の郡市との合区の困難性の有無・程度等を総合判断して決することにならざるを得ないところ、それには当該都道府県行政における複雑かつ高度な政策的考慮と判断を必要とするものであるから、特例選挙区設置の合理性の有無は、この点に関する都道府県議会の判断がその裁量権の合理的な行使として是認されるかどうかによって決するほかはない。そして、都道府県議会において、右のような観点から特例選挙区設置の必要性を判断し、かつ、地域間の均衡を図るための諸般の要素を考慮した上でその設置を決定したときは、それは原則的には裁量権の合理的な行使として是認され、その設置には合理性があるものと解すべきである。もっとも、都道府県議会の議員の選挙区に関して公選法一五条一項ないし三項が規定しているところからすると、同法二七一条二項は、当該区域の人口が議員一人当たりの人口の半数を著しく下回る場合、換言すれば、配当基数（すなわち、各選挙区の人口を議員一人当たりの人口で除して得た数）が〇・五よりも著しく下回る場合には、特例選挙区の設置を認めない趣旨であると解される。そこで、千葉県議会議員の選挙区等に関する条例（昭和四九年千葉県条例第五五号。以下「本件条例」という。）についてみるに、原審の適法に確定するところによれば、（１）昭和六二年四月一二日施行の千葉県議会議員選挙（以下「本件選挙」という。）当時の選挙区数は三七であり、このうち海上郡、匝瑳郡、勝浦市の三選挙区が特例選挙区とされ、各一人の定数が配分されていた、（２）前掲最高裁昭和六〇年一〇月三一日第一小法廷判決が、本件条例にかかる定数配分の規定につき、昭和五八年四月一〇日施行の千葉県議会議員選挙当時において公選法一五条七項の規定に違反していた旨を判示したことを踏まえて、千葉県議会において特例選挙区の存廃を含めて種々の検討が続けられた結果、最終的には六増案（佐倉市、柏市、流山市、八千代市、浦安市及び我孫子市・沼南町の六選挙区の定数を各一人ずつ増員する案）が可決成立して本件条例が改正された、（３）その際、海上郡、匝瑳郡、勝浦市の三選挙区については、千葉県における急激な人口変動の特殊性や議員選出の歴史的経緯、地域からの代表確保の要請等を考慮して、特例選挙区として存置した、（４）本件選挙当時における配当基数は、海上郡選挙区が〇・三五（以下、配当基数に関する数値は、いずれも概数である。）、匝瑳郡選挙区が〇・三五、勝浦市選挙区が〇・四一であった、というのである。
以上によれば、千葉県議会が、本件条例において、海上郡、匝瑳郡、勝浦市の三選挙区を特例選挙区として存置したことは、同議会に与えられた裁量権の合理的な行使として是認することができるから、その存置には合理性があり、しかも、右の程度の配当基数によれば、いまだ特例選挙区の設置が許されない程度には至っていないものというべきである。
したがって、本件条例のうち右三選挙区を特例選挙区として存置したことは適法である。


２次に、都道府県議会の議員の選挙に関し、当該都道府県の住民が、その選挙権の内容、すなわち投票価値においても平等に取り扱われるべきものであることは憲法の要求するところであると解すべきであり（前掲各第一小法廷判決及び第三小法廷判決参照）、公選法一五条七項は、憲法の右要請を受け、都道府県議会の議員の定数配分につき、人口比例を最も重要かつ基本的な基準とし、各選挙人の投票価値が平等であるべきことを強く要求しているものと解される。もっとも、公選法は、前示のとおり、人口比例の原則に修正を認め、特別の事情があるときは、おおむね人口を基準とし、地域間の均衡を考慮して定めることができるとしているところ（一五条七項ただし書）、右ただし書の規定を適用して、いかなる事情の存するときに右の修正を加えるべきか、また、どの程度の修正を加えるべきかについて客観的基準が存するものでもないので、議員定数の配分を定めた条例の規定（以下「定数配分規定」という。）が公選法一五条七項の規定に適合するかどうかについては、都道府県議会の具体的に定めるところがその裁量権の合理的な行使として是認されるかどうかによって決するほかはない。したがって、定数配分規定の制定又はその改正により具体的に決定された定数配分の下における選挙人の投票の有する価値に不平等が存し、あるいはその後の人口の変動により右不平等が生じ、それが都道府県の議会において地域間の均衡を図るため通常考慮しうる諸般の要素をしんしゃくしてもなお、一般的に合理性を有するものとは考えられない程度に達しているときは、右のような不平等は、もはや都道府県の議会の合理的裁量の限界を超えているものと推定され、これを正当化すべき特別の理由が示されない限り、公選法一五条七項違反と判断されざるを得ないものというべきである。そこで、原審の適法に確定した事実に基づき、本件選挙当時の本件条例における定数配分の状況についてみるに、前掲最高裁昭和六〇年一〇月三一日第一小法廷判決により公選法一五条七項の規定に違反していると判示された昭和五八年四月一〇日施行の千葉県議会議員選挙当時の本件条例の下においては、特例選挙区とその他の選挙区間における議員一人当たりの人口の最大較差は一対六・四九（海上郡選挙区対我孫子市・沼南町選挙区。以下、較差に関する数値は、いずれも概数である。）、特例選挙区を除いたその他の選挙区間における右最大較差は一対四・五八（長生郡選挙区対鎌ケ谷市選挙区）であり、人口の多い選挙区の定数が人口の少ない選挙区の定数より少ないいわゆる逆転現象が六〇とおりあり、定数二人以上の差のある顕著な逆転現象もみられたが、前示のとおり本件条例が改正された結果、本件選挙当時においては、特例選挙区とその他の選挙区間における議員一人当たりの人口の最大較差は一対三・九八（海上郡選挙区対鎌ケ谷市選挙区）、特例選挙区を除いたその他の選挙区間における右最大較差は一対二・八一（長生郡選挙区対鎌ケ谷市選挙区）となり、いわゆる逆転現象は三一とおりあるが、定数二人以上の差のある顕著な逆転現象は解消された、というのである。そして、本件選挙当時における各選挙区の人口、配当基数及び配当基数に応じて定数を配分した人口比定数（すなわち、公選法一五条七項本文の人口比例原則に基づいて配分した定数）は原判決の別紙第二表のとおりであるから、右人口比定数により特例選挙区とその他の選挙区間の投票価値の最大較差を算出すれば、一対四・三五（海上郡選挙区対浦安市選挙区）となり、特例選挙区を除くその他の選挙区間における投票価値の最大較差は、一対二・九一（八日市場市選挙区対浦安市選挙区）となることが計算上明らかである。いいかえれば、投票価値の最大較差は、本来は、特例選挙区を含めた場合には一対四・三五、特例選挙区を除いた場合には一対二・九一であるはずのところを、千葉県議会が公選法一五条七項ただし書を適用して本件条例を定めた結果、投票価値の最大較差は、右のとおり特例選挙区を含めた場合には一対三・九八、特例選挙区を除いた場合には一対二・八一になっており、いずれも較差が縮小されているということになる。本件選挙当時において右のような議員一人当たりの人口の較差が示す投票価値の不平等は、千葉県議会において地域間の均衡を図るため通常考慮しうる諸般の要素をしんしゃくしてもなお、一般的に合理性を有するものとは考えられない程度に達していたものとはいえず、同議会に与えられた裁量権の合理的な行使として是認することができ、したがって、本件条例にかかる定数配分規定は公選法一五条七項に違反するものではなく、適法というべきである。三したがって、本件条例にかかる定数配分規定が本件選挙当時公選法一五条七項に違反するとし、行政事件訴訟法三一条一項に示された一般的な法の基本原則に従い、被上告人らの本訴請求を棄却したうえ、本件選挙のうち市川市選挙区における選挙が違法であることを宣言すべきであるとした原審の判断は、公選法一五条七項及び二七一条二項の各規定の解釈適用を誤ったものといわざるをえず、右の違法が判決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、論旨は理由があり、原判決は変更を免れない。
そして、既に説示したところによれば、本件条例には違法はないから、その違法があることを前提に本件選挙のうち市川市選挙区における選挙を無効とすることを求める被上告人らの本訴請求は棄却すべきである。よって、行政事件訴訟法七条、民訴法四〇八条、九六条、八九条、九三条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
最高裁判所第一小法廷
裁判長裁判官     角    田    禮次    郎
裁判官     大    内    恒    夫
裁判官     佐    藤    哲    郎
裁判官     四ツ    谷        巖
裁判官     大    堀    誠    一


○　主文
一　昭和四六年（行ウ）第四号事件原告ら及び昭和四七年（行ウ）第二号事件原告らの訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は、右各事件を通じ各事件原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　昭和四六年（行ウ）第四号事件原告ら及び昭和四七年（行ウ）第二号事件原告
らの請求の趣旨
１　被告防衛庁長官は、別紙図面（一）記載の黒斜線部分に対する射撃訓練をしてはならない。
２　被告呉防衛施設局長は、原告らに対し、別紙図面（一）記載の赤線内の部分への立入を禁止してはならない。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告らの本案前の主張
主文と同旨
三　請求の趣旨に対する被告らの答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
（以下においては、昭和四六年（行ウ）第四号事件を「甲事件」、昭和四七年（行ウ）第二号事件を「乙事件」といい、甲・乙各事件原告らを総称して「原告ら」、右各事件被告防衛庁長官を「被告長官」及び右各事件被告呉防衛施設局長を「被告局長」という。）
一　甲・乙各事件の原告らの請求原因
１　原告らはいずれも別紙当事者目録記載の肩書地に居住するものであつて、各自、後記の入会権・環境権を、甲事件原告１ないし３８、乙事件原告１ないし３４はそれぞれ後記の通行権を、甲事件原告３、１０、１８ないし２０、２２、２４、２７、２８、３０、３１、３５、４２、４３、乙事件原告３、１２、１３、３１、はそれぞれ後記の耕作権を有するものである。
被告長官は自衛隊法八条に基づく自衛隊の総括者であり、被告局長は防衛庁設置法五三条、五四条に基づく自衛隊の用に供される財産の管理者である。２　（一）被告長官は別紙図面（一）記載の黒斜線部分（以下「東弾着地域」という。）に対し、昭和四六年六月二四日、二五日、二九日、三〇日に自衛隊員八〇〇名を動員し、七五ミリ砲、一〇五ミリ砲、ＴＮＴ火薬の火器類を使用して軽砲の実弾射撃訓練を行おうとしていた。また、同年七月においては一二日、一三日、一九日、二二日、二三日、二八日、二九日の七日間、同年八月においては一〇日、一一日、一二日、一六日、一七日、一八日、一九日、二〇日、二一日、二六日、二七日の一〇日間、同年九月においては八日、九日、一〇日、一一日、二〇日、二一日、二二日、二三日の八日間、それぞれ前記のような実弾射撃訓練が行われることが予定されておつたのであり、以後将来にわたり、継続反覆しさらに日をつめて同地域に対し実弾射撃訓練が行われることが予想される（以下、将来におけるそれを「本件射撃訓練（行為）」という。）。
（二）　前記の昭和四六年六月二四日、二五日、二九日、三〇日の実弾射撃訓練の実施に当たり、被告局長は、前各同日午前六時から午後七時までの間、別紙図面（一）記載の赤線内の部分（以下、この部分を、便宜上「日本原演習場」又は「本件演習場」という。実際の演習場は、同図面のうち赤斜線部分を含むものである。）への原告らの立入を全面的に禁止した。
このように前記（一）記載の実弾射撃訓練が行われるときには、被告局長は本件演習場内への原告らの立入を全面的に禁止するものと予想される（以下、将来におけるそれを「本件立入禁止措置」という。）。
３　（一）入会権について
（１）　原告ら全員の有する入会権の対象地域は別紙図面（二）のうち黄線内の部分、原告らのうち宮内地区居住者の有するその対象地域は同図面（二）のうち青線内の部分、原告らのうち広岡及び豊沢地区居住者の有するその対象地域は同図面（二）のうち茶線内の部分である。ところで、宮内、広岡、豊沢の各部落民が有する入会権の対象である山林は、別紙「入会権の対象範囲」に記載のとおりであつて、その大部分は本件演習場内に存在する。
（２）　入会権の内容、形態
原告らの有する入会権の内容は、肥料及び家畜の飼料のための採取を中心とするが、燃料用の雑木、下枝の採取も含まれる。
奈岐山一帯は、山頂までかなり豊富な草木に恵まれていたため、入会の規制はさして厳重なものではなく、毎年八十八夜ごろ「クチアケ」と称して、その日からいつせいに採草、採木のため入山していた。使用する道具の制限とか運搬する手段又は一度に採取する量についても別段の規制はなかつた。また、非農家、本家、分家の区別による差別もなかつた。
（３）　原告ら及びその先祖は、被告らが主張するような雑草・雑木・下枝の採取の許可申請や要望をしたのではなく、旧陸軍省による買収の前後を問わず、同一場所に対し同一内容の入会権の行使をしていたのである。したがつて、入会の期間、場所、数量、採取方法、運搬方法、採取物についても従来（江戸時代）からの慣行に従い、被告ら又は旧陸軍の指示や命令に従つたことはない。そして、旧陸軍の演習は、原告ら及びその先祖の入会権行使に支障のない範囲でされたり、又は原告らの権利を不法に侵害してされたりしたのである。
（二）　耕作権について
（１）　甲事件原告３、１０、１８ないし２０、２２、２４、２７、２８、３０、３１、３５、４２、４３、乙事件原告３、１２、１３、３１はおよそいずれも別紙図面（二）記載の緑線内の部分に存在する耕作地（以下「本件耕作地」という。）を、各自耕作している。
（２）　原告ら及びその先祖が、現行民法の制定その他近代法典の整備の時期以来今日まで連綿として本件耕作地の耕作を継続している事実は何人も否定しえない。そして、原告らの耕作権の消長変化は、当事者の意思、適用法規の変遷という二つの観点から考察されなければならず特に、一方の当事者が国であるため、高権的原理の支配的な行政法規の変遷に伴い、右耕作権に何らかの特殊な変化を来たしたかを追究することが重要である。
（３）　普通財産当時の耕作関係