<要旨>以上認定したところによれば、信用状が包装明細書を要求しているがその作成様式について具体的</要旨>指示をしていない場合において、独立した書面としての包装明細書を作成することなく包装明細書と検査証明書及び重量証明書を合体させて一通の書面としたものをもつて包装明細書を兼ねさせたとしても、直ちに信用状の条件との不一致を生ずるものということはできず、本件における前記重量、包装及び品質証明書（乙第三二ないし第三四号証の各三）は、包装明細書を兼ねるものであることを容易に判読することができ、かつ、本件商品に関し前記のような包装明細書と目すべき記載を具備しているから、本件各信用状の要求に合致する包装明細書を兼ねるものであるということができる。なお、前記重量、包装及び品質証明書には荷印の記載がないが、荷印は送り状に記載されているので、それで十分である。
よつて、被控訴人が送付を受けた船積書類中に包装明細書が欠落していて信用状条件との不一致があるということはできず、控訴人らの前記主張は採用することができない。
なお、控訴人らは、（イ）の信用状の貨物、（ロ）の信用状の（Ａ）貨物及び（Ｂ）貨物はいずれも多数の梱包に分けて包装され共通の荷印が使用され、各梱包の方法（荷姿）も同一であるから、商品の区別がつかない旨主張する。しかし、商業信用状取引は、書類の取引であつて（前記統一規則七条参照）、書類上で商品の混同がなければ足りるものであるところ、前掲乙第三二ないし第三四号証の各一によれば、右三種類の各貨物は、それぞれの商業送り状に分けて別々に記載され、区別は明らかであり、書類上で商品の混同がないことが認められる。したがつて、控訴人らの右主張は採用することができない。（三）　次に、控訴人らは、被控訴人がエジプト銀行から送付を受けた船積書類中には（ロ）の信用状の（Ａ）貨物に関する船荷証券が存在せず、そうでないとしても不完全なものであり、また、本件各信用状に関する船荷証券の各裏面に付されるべき白地式裏書が不鮮明であり、更に、原産地証明書の作成日付が船荷証券発行日後の日付であり不適法である旨主張するので、検討する。前掲乙第七号証の一、二、第一二号証の一ないし三及び弁論の全趣旨によれば、（イ）の信用状の要求している船荷証券として、エジプト産フラツクス・スカツチド・トウ・タイプ・ジヤス、・ミン約五〇メトリツク・トンの貨物に関する指図式で荷送人の白地式裏書がある船荷証券の全通があり、また、（ロ）の信用状の要求している船荷証券として、（Ａ）貨物であるエジプト産フラツクス・フアイパー・ギザ、タイプカイザー約二五トンの貨物に関する指図式で荷送人の白地式裏書がある船荷証券の全通及び（Ｂ）貨物であるエジプト産ブロークン・フラノクス・タイプ・ハラワ約五〇トンの貨物に関する指図式で荷送人の白地式裏書がある船荷証券の全通があることが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。よつて、（ロ）の信用状の（Ａ）貨物に相応する船荷証券が存在しない旨の控訴人らの主張は、採用することができない。
もつとも、前掲乙第一一号証の二、第一二号証の二によれば、（ロ）の信用状の（Ａ）貨物に関する船荷証券においては、（Ａ）貨物はエジプト産フラツクス・フアイバー・タイプ・カイザーと記載されていて、ギザの文字が欠落していることが認められるが、しかし、前掲乙第一八号証によれば、統一規則三〇条三項は、「商業送り状に記載の商品の名称は、信用状面の名称と一致しなければならない。ただし、そのほかの書類においては、商品の名称は一般的な用語によることができる。」と規定し、船荷証券は同項にいうそのほかの書類に含まれるものと解すべきところ、（Ａ）貨物に関する船荷証券においては、商品名が一般的な用語をもつて記載されていると認められ、かつ、右船荷証券における商品名の記載が明らかに信用状における商品名の記載と矛盾するものとはいえないから、右船荷証券においてギザの文字の欠落があることをもつて信用状条件との不一致があるとすることはできない。
また、前掲乙第七号証の一、二、第一二号証の一ないし三及び弁論の全趣旨によれば、本件各信用状の要求する船荷証券の各裏面には優に読みうる程度に荷送人の白地式裏書がされているものと推認するのが相当であり、それが不鮮明である旨の控訴人らの主張は、これを認めるに足りる証拠がない。更に、前掲乙第一二号証の一ないし三、第三二ないし第三四号証の各二によれば、本件各信用状の要求する各貨物に関する船荷証券の発行日付はいずれも昭和四九年八月五日付であるが、右各貨物に関する原産地証明書の作成日付はいずれも同年八月六日付であつて、右各船荷証券の発行日付後の日付であることが認められる。
しかし、前掲乙第七号証の一、二、第一八号証によれば、本件各信用状においては、原産地証明書の作成日付が船荷証券の発行日付前、すなわち貨物の船積前の日付に限る旨の指示がなく、また、統一規則にも右のような指示をする規定は存在しないことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。また、原産地証明書の日付が船荷証券の発行日付の前後、すなわち、貨物の船積の前後であるかどうかにより、その効力に影響があるものとは解されない（船積前に原産地証明書の発行を依頼し船積後にそれが発行されることがありうる。）。したがつて、控訴人らの前記主張は採用することができない。
（四）　以上の次第で、被控訴人が買取銀行であるエジプト銀行から送付を受けた船積書類中には本件各信用状が要求する包装明細書等の欠落等があつて信用状条件との不一致があつたとは認められず、したがつて、被控訴人が右不一致についての審査義務を怠つたものということはできないのであるから、被控訴人に対し本件各信用状による補償金の支払義務を負わない旨の控訴人らの前記主張は採用することができない。
二　よつて、原判決は相当であつて、本件各控訴は理由がないからこれを棄却し、控訴費用の負担について民事訴訟法九五条、八九条、九三条一項本文を各適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告ａ（以下「原告ａ」という。）、同ｂ（以下「原告ｂ」という。）、同ｃ（以下「原告ｃ」という。）がそれぞれ被告との間に雇用契約上の地位を有することを確認する。
２　被告は、昭和五八年五月一日以降、毎月二〇日までに、原告ａに対し、一箇月金一六万円、原告ｂに対し、一箇月金一八万七六〇〇円、原告ｃに対し、一箇月金一九万一四〇〇円をそれぞれ支払え。
３　被告は原告ｄ（以下「原告ｄ」という。）に対し、金六二一万四一七一円及びこれに対する昭和六二年一二月一八日から支払い済みまで年五分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　第２・３項につき仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の答弁）
１　請求の趣旨第１項の訴えをいずれも却下する。
２　右各訴えに関する訴訟費用は原告らの負担とする。
（本案の答弁）
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
（一）　被告（以下、清算事業団に移行する前の被告を「国鉄」ということがある。）は、国鉄改革法附則二項により廃止される前の日本国有鉄道法（昭和二三年法律第二五六号、以下「国鉄法」という。）に基づき設立された公共企業体であり、国鉄改革法一五条及び清算事業団法附則二条に基づき、昭和六二年四月一日、清算事業団に移行した。
（二）　原告ａは、昭和四九年三月一日、被告職員として雇用され、昭和五八年四月当時、折尾保線区遠賀川支区重機保線係の職にあった者、原告ｂは、昭和四三年四月一日、被告職員として雇用され、昭和五八年四月当時、直方気動車区気動車運転士の職にあった者、原告ｄは、昭和三七年四月一日、被告職員として雇用され、昭和五八年四月当時、豊前川崎駅営業係の職にあった者、原告ｃは、昭和三九年二月一日、被告職員として雇用され、昭和五八年四月当時、桂川駅構内指導係の職にあった者である。
２　被告による失職の取り扱い
被告は、原告ｂにつき、昭和五八年四月二六日以降、その余の原告らにつき、同月二五日以降、それぞれ被告職員としての地位を失ったものとして取り扱っている。
３　失職取扱以前の原告らの賃金
原告らは、被告による失職取扱以前、基本給・扶養手当・住宅手当を合算して、原告ａが月額金一六万円、原告ｂが月額金一八万七六〇〇円、原告ｄが月額金二一万六八〇〇円、原告ｃが月額金一九万一四〇〇円の賃金をそれぞれ受給していた。
４　原告ｄの退職と未払賃金請求権額の確定
（一）　原告ｄは、昭和六二年四月施行の福岡県議会議員選挙に立候補し、同月一四日、選挙管理委員会から当選人決定の告知（以下「当選告知」という。）を受け、同日限り、被告職員としての身分を喪失した。
（二）　同原告は、昭和五八年五月一日から右失職までの間の賃金として、合計金七六八万九一七三円の請求権を有したところ、被告が同原告宛「退職手当」名目で支払供託した金一四七万五〇〇二円を、右請求権の一部に充当する趣旨で受領したことから、結局、同原告の被告に対する未払賃金請求権は、金六二一万四一七一円となった。
よって、被告に対して、原告ｄを除く原告らは、それぞれ雇用契約上の地位を有することの確認及び昭和五八年五月一日以降の未払賃金の支払を、原告ｄは、未払賃金合計六二一万四一七一円及びこれに対する原告ら準備書面（七）到達の日の翌日である昭和六二年一二月一八日から支払い済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　本案前の答弁の理由
１　原告らに対する当選告知
昭和五八年四月二四日行われたいわゆる統一地方選挙に際し、原告ａが福岡県遠賀町議会議員一般選挙に、原告ｂが同県直方市議会議員一般選挙に、原告ｄが同県川崎町議会議員一般選挙に、原告ｃが同県桂川町議会議員一般選挙にそれぞれ立候補の届出をし、原告ｂが同月二六日、その余の原告らがいずれも同月二五日に、各選挙管理委員会からそれぞれ当選告知を受けた。
２　原告らの被告職員たる地位の喪失
国鉄法二六条二項、二〇条一号は、国鉄職員は、国鉄総裁の承認を得た者でない限り、市（特別区を含む。）町村（以下「市町村」という。）の議会の議員を兼ねることができない旨規定していたところ、原告らは、前項記載の各当選告知を受けた際、いずれも国鉄総裁の承認を得たものでなかったから、法律上、市町村議会議員を兼ねて国鉄職員であることができないものであった。そして、公職選挙法（以下「公選法」という。）一〇三条一項は、「当選人で、法律の定めるところにより当該選挙にかかる議員又は長と兼ねることができない職に在る者が、第百一条第二項（当選人決定の告知）又は第百一条の二第二項（名簿届出政党等に係る当選人の数及び当選人の決定の告知）の規定により当選告知を受けたときは、その告知を受けた日にその職を辞したものとみなす。」と規定しているから、原告らは、前項記載の各当選告知を受けた日に、それぞれ国鉄職員を辞したものとみなされることとなった。
３　本件雇用契約上の地位確認の訴えの不適法性
原告らの前記各失職は、いずれも法律の規定により生じたものであり、法律によってみなされた事項については反証の余地がなく、みなされた効果は絶対的に発生するものであって、法律上これを覆す手段は存在しないから、右効果を否定して、原告らの被告職員として地位の存在の確認を求める請求は、裁判上実現不能な事項を求めるもので、不適法であり、これを却下すべきである。
三　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし３の各事実はいずれも認める。


２　同４のうち、原告ｄが昭和六二年四月施行の福岡県議会議員選挙に立候補し、同月一四日当選告知を受けたことは認め、その余の事実は否認ないし争う。なお、被告が同原告に対する支払分として供託しているのは、金一四七万五〇〇二円（退職金四四九万六二九九円から労働金庫貸付弁済金、町民税、共済組合普通貸付返済金等同原告が退職に際し弁済すべきものを控除した残額）及び金二二万三九五三円（昭和五八年度のベースアップ等による退職金追給分）の合計金額である。
四　抗弁
１　本案前の答弁の理由１記載のとおり
２　同２記載のとおり
五　抗弁に対する認否
抗弁１の事実は認め、その余の主張はすべて争う。
六　原告らの主張
１国鉄職員の市町村議会議員への当選と公選法一〇三条一項の不適用国鉄職員が市町村議会議員に当選した場合については、以下に列記する理由により、公選法一〇三条は適用されないものと解すべきである。
（一）公選法一〇三条一項と国鉄法二六条二項との整合的調整的な条理解釈の必要性公選法は、選挙される公職と両立できない職にある者の取扱いについて、公職選挙への参加意思と当選結果とを優先させる立場から、公務員の服務等本人の現職の身分規律との調整を極めて画一的に明確を期するように定めている。たとえば、行政公務員については、立候補して選挙運動をすることが服務と両立したいという見地（八九条一項）から、在職中の立候補の届出をもって一律に当該公務員たることを辞したものとみなしている（九〇条）。また、立候補制限はないが兼職禁止の職にある者が当選した場合については、「当選の告知を受けたときは、その告知を受けた日にその職を辞したものとみだす」と定めているのである（一〇三条一項）。ところが、国鉄法は、国鉄職員と市町村議会議員との兼職について、総裁承認制を採ることにより（二六条二項）、職員が市町村議会議員に当選した場合、議員としての身分と職員としての身分との両立性の有無が国鉄総裁の承認という個別措置にかからしめられ、画一的に決せられない仕組みとなっており、公選法の画一主義に対して、極めて特異な規定となっている。このような法規定の仕組みからみて、公選法一〇三条一項と国鉄法二六条二項との間には、整合的・調整的な条理解釈が必要でり、後記のような公選法との矛盾をも考慮すると、国鉄職員が市町村議会議員に当選した場合については公選法一〇三条は適用されないものとする謙抑的解釈が必要である。
（二）公選法との矛盾
（１）公選法一〇三条一項と国鉄法二六条二項との関係公選法一〇三条一項は、．法律の規定により当然に議員等との兼職が禁止された職に在る者について、議員等の職と兼職禁止職とのいずれか一方を失職させなければならないことから、当選告知とともに当然に議員等以外の職を辞したものとみなすものであり、したがって、兼職を架止される職の範囲が法律上明確であり、兼職が無条件に禁止される場合を前提とするものである。
ところが、国鉄法二六条二項は、国鉄職員と市町村議会議員との関係について、業務上の支障のため国鉄総裁が不承認とした場合に初めて兼職が禁止され、不承認がない限り兼職が許される旨定めたものと解されるから、国鉄職員は、市町村議会議員との関係で、公選法一〇三条一項にいう「法律の定めるところにより当該選挙にかかる議員又は長と兼ねることができない職に在る者」には当たらないというべきである。しかも、必ずしも兼職が禁止されている職ではないから、当選告知により「その告知を受けた日にその職を辞したものとみなす」必要性も存しない。
（２）繰上補充当選（公選法一〇三条二項）の場合
仮に、国鉄職員が市町村議会議員の繰上補充当選の告知を受けたときにも公選法一〇三条二頂が適用されるとすると、それから五日以内に国鉄総裁の承認を得れば、法律による兼職の禁止が解除されたこととなり、辞職の届出をしなくとも当選を失わないとの結論になると思われる。そうだとすれば、ことは当選の効力にかかわる問題である以上、総裁の承認のあったことを確認する手段を定めておく必要があるのに、同条項はこの点について何らの規定もおいていない。これは、立法者が右の場合に対する同条項の適用を予定していなかったことを端的に示すものである。
（３）公選法の法意
公選法一〇三条一項は、候補者が自分の就いている職と公職との兼職禁止に気がつかないまま、うっかりして当選を失うようなことがないよう配慮した規定であり、同時に、立候補する以上、両立し得ない他の職を辞しても当選人となることを選ぶ意思であるのが通常であるとの経験則を前提としているといえる。しかし、国鉄職員のように、国鉄総裁の承認があることを期待し、あるいは承認すべきであるとの考えに基づいて候補者となった場合には、右の経験則が必ずしも当てはまらないことは明ちかである。
（三）国鉄における従来の解釈・運用国鉄では、以下のとおり、職員が市町村議会議員に当選した場合について公選法一〇三条一項が適用されないことを前提とする運用が行われてきており、これは、公選法適用を前提とする限り、およそあり得べからざる事態といわざるを得ない。こうした長年にわたる法運用の実態からして
も、公選法の適用のないこ
とは明らかである。
（１）国鉄の部内規程である「公職との兼職基準規程」（昭和三九年一二月一〇日総秘達第三号、以下「兼職基準規程」という。）は、国鉄職員が市町村議会議員以外の公職に当選した場合については、当選の告知を受けた日に退職したものとみなしていた（四条）のに対して、市町村議会議員に当選した場合については、まず、立候補した時点で所属長へ立候補届を提出させ（三条）、当選した者のうち兼職を
希望する者
は、直ちに所属長に兼職承認願を提出して、その承認を受けなければならないとし（五条）、右承認願の提出を受けた所属長は、現場長その他これに準ずる一人一職の職にある者又は業務遂行に著しい支障があると認めたときは、承認をしてはならない（六条）旨定めている。これらは、市町村議会議員に当選した職員は当選告知により当然に失職するものではなく、むしろ当選後に承認の可否を決することとしていたことを、国鉄自らが認めていたことを示すものである。なお、被告は、右規程が事務手続を定めたものに過ぎず、公選法一〇三条一項、国鉄法二六条二項の解釈を左右するものではない旨主張するが、右規程は、承認・不承認の基準という実体面のみならず、その時期や手続に関しても、改正法の立法過程・立法趣旨の忠実な反映であり、まさに改正法の法文を補い、その解釈基準としての役割を果たすものである。


（２）国鉄の公定的解釈を示したとみられる日本国有鉄道法研究会（国鉄総裁室法務課内）編「日本国有鉄道法解説」は、「市町村議会議員については、当選の告知をもって、当然失職とはならず、裁が兼職の申し出を不承認したためどか、あるいは、その他の理由で本人の退職の申し出により、退職の発令をしてはじめて失職するものと解される。」と述べている。
（３）法運用の実態
法運用の実態をみても、兼職承認の決定は、当選の告知から早くて一週間ないし一箇月を要しており、とりわけ、昭和五一年四月七日総裁室秘書課長事務連絡（甲第六号証）が発せられて後は、承認の可否につき右秘書課長との事前合議の上決定することとなったため（決定が承認申請から数箇月後に出されるという例も決して稀ではなかった（甲第七号証はその一例である。）。それにもかかわらず、その間に当選した職員を失職扱いとした例は全くたかった。つまり、公選法不適用説を前提とした処理が過去数十年にわたって行われてきたことは明白である。また、選挙管理委員会における公選法一〇三条二項の運用実態をみても、過去に、国鉄職員であって市町村議会議員に繰上補充により当選した者が（選挙管理委員会から辞職届出ないし兼職についての承認書等の書面を要求されたことはなく、したがって、これらを提出することもなく、議員の資格を取得し、兼職議員として活動してきた実例がある（甲第八号証はその一例である。）。
２公選法一〇三条一項による失職の効果（仮定主張）
仮に、国鉄職員が市町村議会議員に当選した場合にも、公選法一〇三条一項の適用があるとしても、国鉄法二六条二項は、「第二十条第一号に該当する者（市町村議会議員を除く。）は、職員であることができない。市町村議会議員であって総裁が兼職を承認しなかった者また同じ。」との趣旨に善解すべきであり、したがって、国鉄職員は、市町村議会議員への当選の告知を受けた後も（国鉄総裁へ兼職承認を求めている間は職員たる身分を失わず、公選法一〇三条一項に基づく失職の効果は、「業務の遂行を著しく阻害するおそれめある場合』における適法な不承認の意思表示があって初めて生じるものと解すべきである（以下「不承認失職説」という。）。
これに対し、被告は、当選告知までに総裁の承認がない限り、公選法一〇三条一項により当然に失職するとの見解（以下「当然失職説」という。）を主張するが、同説は、以下に列記するとおり、当選の告知により自動的、絶対前に失職の効果が生じ、以後これを争う余地がないとするものであり、総裁が恣意的に何らの意思表示もせず放置するだけで議員に当選した職員を失職させることも、更には、議員兼職を一律全面的に禁止することも可能になるなど、著しく不合理な結果を招くほか、他の法律との矛盾撞着も避けがたく、従前の法運用の実態とも掛け離れたものであって、誤りというほかはない。
このような不合理を避けるべく、国鉄法二六条二項の文理と実態とを併せ考えれば、不承認失職説を採るほかはない。そして、同項の改正が議員立法であることに伴う立法技術上の制約や配慮不足のほか、前記のとおり、同項と公選法一〇三条一項との間には整合的・調整的な条理解釈が必要であることを考慮し、かつ、国鉄法二六条二項が専ら雇用関係の存否という国鉄における労使の内部関係を規制するものであり、その目的が国鉄当局の使用者としての利益保護にあること、労働基準法（以下「労基法」という。）七条に基づいて、公職に立候補し、当選後には議員として活動する権利をも含む公民権が保障されていることをも勘案すると、立法の趣旨目的に副ってこの程度の弾力的な解釈運用を行うことはもとより許されて当然であり、何ら弊害を懸念する余地はないといわなければならない。
（一）労基法七条との抵触
労基法七条は（主権在民主義・民主主義を宣言し、できる限り広くかつ平等に国民の参政権を保障しようとする憲法の基本理念を体して設けられたものであり、労基法の諸規定の中でも労働憲章的な意義を有するといわれている。したがって、労働者が公職に就いたことを理由に使用者から届用関係を解消することは、事実上公職の執行を拒否するに等しいから、原則としては許されず、当該公職の執行が使用者の業務に著しい支障を生じさせる場合に限り、例外的に許されるに過ぎない。｀そして、国鉄とその職員との関係は私的労働契約関係であり、労基法の適用があることはいうまでもないが、当然失職説を採れば、国鉄職員は、市町村議会議員に就任しただけで、他に何らの理由なく失職させられ、しかも、これを争う手段を奪われることとなるのであり、国務大臣、国会議員、県議会議員等とは異なり、これら市町村議会議員の職務が国鉄職員としての業務と両立できないとは一概に断じがたい以上、労基法七条との抵触は避けられない。
したがって、労基法七条と国鉄法二六条二項との調和的理解との観点からは、同法二六条二項が国鉄職員と市町村議会議員との兼職を国鉄総裁の承認にかかわらしめたのは、全く総裁の自由裁量に委ねる趣旨ではなく、兼職により「業務の遂行を著しく阻害するおそれのある場合」についての特例措置であり、そのおそれの現実性がない限り、原則的には承認を与えるべきものと解すべきである（十和田観光電鉄事件に関する昀二小判昭和三八年六月二一日民集一七巻五号参照）。（二）国鉄法二六条二項の改正趣旨との抵触（国鉄職員の地位）国鉄とその職員との関係は私的労働契約関係であり、一般職員については、公務員のような政治的行為に対すろ厳格な制限もなく、議員兼職を一般的に禁止すべき根拠も格別存しなかった。また、国鉄法は、昭和二九年法律二二五号による改正以前は、少なくとも町村議会議員との兼職を無条件に認めていたが、右改正によって、市議会議員について兼職禁止を緩和するのと引換えに、市町村議会議員について兼職の可否を総裁の承認の有無にかからしめるという二六条二項但書が付加されたものである。さらに、右改正法案の審議経過等を見ても、市町村議会議員との兼職に総裁の承認という条件を付した理由は、国鉄業務の性質上、当該職員の地位ないし職務内容によっては職員兼職が業務に支障を来たす場合もあり得るとの懸念に尽き
るの
であり、業務上支障のない場合は、総裁は兼職を承認すべきであることが当然の前
提とされており、法文に
明記するまでもなく、解釈運用上その趣旨は十分造成可能であり、また、達成すべ
きものとされていたので
ある。
兼職の承認・不承認について国鉄総裁の恣意を許す当然失職説が、ことは明白である。
右のような改正趣旨と全く相容れない
（三）国鉄法二六条二項の文理との矛盾


国鉄法二六条二項但書は、総裁の承認を求め得る者につき、市町村議会の「議員で
ある者」と定め、「議
員となる者」とは定めていなかったから、右規定は、当選告知により議員の地位の
取得が確定した後、すな
わち「議員である者」になった後に、総裁による承認手続が行われることを予定し
たものと解される心しか
も、当選の告知があるまでは、議員たる地位の取得の有無は全くの浮動状態にある
から、承認手続は、論理
的にも、実態上も、時系列的にも、当選告知後とならざるを得なかった。ちなみ
に、右規定の改正法案の審
議においても、事後承認制の採用が前提とされ、また、右規定の立法趣旨の忠実な
反映であり、右規定の法
文を補い、その解釈基準としての役割を果たすと解される兼職基準規程も、事後承
認制を当然の前提として
いる。
ところが、当然失職説を採れば、当選した職員は、当選告知により右但書の「議員
である者」になると同
時に、公選法一〇三条一項による失職の効果が発生することとなり、総裁による兼
職承認を受ける余地が一
切失われるという絶対的矛盾が生じる。また、同条二項の繰上補充当選の場合につ
いても、同項が「その職
を辞した旨の届出をしないときは、その当選を失う。」と明文をもって定め、例外
を認めていない以上、た
とえ議員兼職についての総裁の承認を得たとしても、当該職員が国鉄を辞職しない
限り、議員の資格を取得
できないとの矛盾に直面せざるを得ない。しかも、この場合、仮に、被告主張のと
おり、従前の職を辞した
旨の届出をまって議員たる資格を取得すると解したとしても、職員が「議員である
者」となるためには、そ
れ以前に職員を辞職しなければたらないこととなり、これまた、総裁の兼職承認を
得る余地がないという矛
盾に陥ることとなる。
（四）公選法による議員と職員との地位の併存の容認
公選法一〇三条二項は、当選人の更正決定、繰上補充等の場合について、当選人と
定められた者が議員等
との兼職禁止の職にあるときは、「前項の規定にかかわらず、当該選挙に関する事
務を管理する選挙管理委
員会（略）に対し、その告知を受けた日から五日以内にその職を辞した旨の届出を
しないときは、その当選
を失う。」と定めて、一定期間、議員とすべての兼職禁止の職との地位の併存を認めている。
とのように、公選法自身が、公務等の政治的中立性確保等の公序的要請から兼職を
禁止されている職につ
いてさえ地位の併存を許しているのであり、まして、専ら業務支障の防止という使
用者たる国鉄当局の利益
を保護するためにのみ兼職が禁止された国鉄職員については、議員等との一定期間
の地位の併存が予定され
たものと解され、被告主張のように、右の地位の併存を一瞬たりとも許さないとい
った考え方は採っていな
いのである。
（五）当然失職説の不合理性
（１）民間労働者との不合理性な差別
民間労働者、とりわけ国鉄と同様の鉄道輸送業務を担当する私鉄労働者を例にとれ
ば、地方議会議員
への就任ということだけ理由として、その労働者無給の休職処分与ることも違法で
あり、いわんや
業務支障の有無について慎重な検討も経ずに解雇することなどは、到底許されないのである。ところが、
仮に、当然失職説を採れば、国鉄職員は、単に地方議会議員に就任したというだけ
で、他に何らの理由な
く失職（解雇予告手当を要しないだけ、解雇以上に労働者に不利益である。）させ
られても、これを争い
是正させる手段を全く奪われてしまうこととなる。両者の不均衡は余りにも著し
く、まさに不合理差別
といわなければならない。
（２）他公社職員との不合理な差別
日本たばこ産業株式会社法附則一二条一項に基づいて解散する前の日本専売公社
（以下「専売公社」と
いう。）職員については、同法附則二〇条により廃止される前の日本専売公社法（昭和二三年法律第二五
五号、以下「専売公社法」という。）上、地方議会議員はもとより国会議員との兼職も禁止されておらず、
日本電信電話株式会社法附則四条一項に基づき解散する前の日本電信電話公社（以下「電電公社」とい
う。）職員については、同法附則一一条により廃止される前の日本電信電話公社法（昭和二七年法律第二
五〇号、以下「電電公社法」という。）上、市町村議会議員すぺてが兼職禁止の範囲から除外されてい
た。
これに対して、国鉄職員の場合は、国会議員、都道府県議会議員ばかりか市町村議
会議員まで兼職を禁
止されており、それだけでも不平等の感を免れないが、仮に当然失職説を採れば、
前記国鉄法改正前には
就任を妨げなかった町村議会議員との兼職さえも、国鉄総裁の胸三寸により、失職
という刑罰にたとえれ
ば死刑に等しい制裁にさらされることになる。これを、右に述べた他公社職員の地
位と比較すれば、その
不平等は明らかであり、三公社の事業の性質の差異を考慮したとしても、極端な不
合理な差別といわざる
を得ない。
（３）承認制を採用したこととの矛盾
国鉄法二六条二項が国鉄総裁による承認制を導入したこと自体、承認すべき場合の
あることを前提とし
ていることは当然である。そもそもある事項を当事者の承認にかかわらせる場合
に、少なくともそれが相
手方の法的地位に重大な影響を及ぽすものである限りは、およそ恣意による承認の
拒否は許されず、その
違反に対しては相手方にこれを争い自らの法的地位を回復する機会を与えるのが衡
平の原則であり、法に
おける常識というべきである。本件のように一定の時期以降は兼職を一切承認しな
いとする措置は、一律
禁止法制への逆行であり、改正法が採用した承認制とは本質的に相容れないことが明白である。したがっ
て、このような一律禁止を可能にさせ許容する当然失職説は、承認制自体を崩壊させるものである。
（六）国鉄の従来の解釈・運用
国鉄では、前記のとおり、市町村議会議員に関する限り、国鉄自らが国鉄法二六条
二項を「総裁が不承認


としたときは職を失う。」との趣旨に解して長年月間その運用を行ってきたものである。これは、当然失職
説を前提とすれば、およそあり得ない事態といわざるを得ず、右のような長年にわ
たる法運用の実態からし
ても、当然失職説の誤りは明らかである。
３当然失職説による場合の解釈（仮定主張）
仮に、当然失職説を採用したとしても、国鉄総裁による議員兼職承認は、何ら職員
に対して特別の恩恵や利
益を与える行為ではなく、不承認こそが、労働者の対使用者との関係において本来
有する自由に対する重大な
制限であり、しかも、右行為は、公定力を伴わない私人の行為（なすべき意思表示をしないという不作為を含
む。）に過ぎないから、不承認ないし不作為につき、自由の制限の根拠として十分首肯するに足りる合理的理
由を欠く場合には、兼職承認申請をした職員において、承認があったのと同様の法
的地位を取得するものと解
すべきである。
ちなみに、公定力の認められた行政行為に関しても、直接に国民の自由を制限する
もの、免許又は許可によ
り形成された一定の利益状態を失わせる性質のものなどについては、それが合理的
根拠を欠き違法である場
合、その効力を停止することにより積極的に許可ないし免許がなされたのと同様の
法的状態が存続するとの解
釈が、数次の裁判例を経て確立をみている。
４不承認の違法性
（一）議員兼職の不承認
原告らが昭和五八年四月二四日実施された前記各地方議会議員選挙に立候補する旨
の届出をしたところ、
被告は、門司鉄道管理局長名による同月一八日付文書をもって、原告らに対し、そ
れぞれ、議員兼職を承
認しない旨の通知を発するとともに、原告らが当選告知を受けた後、直ちに兼職の
承認願を前記局長宛提
出したにもかかわらず、被告は、その受領を拒否し、もって、原告らに対し右各議
員との兼職を承認しな
い。
（二）総裁による承認・不承認の基準
前記の憲法の原則、労基法七条の規定及び国鉄法二六条二項の立法趣旨に鑑みれ
ば、国鉄総裁は、議員兼
職の承認・不承認の決定に際して、当該職員の地位や担当業務の実態、公職執行の
ために必要な時間等を具
体的に検討した上、右兼職が業務の遂行に著しい支障があると認められる場合を除
いては、これを承認しな
ければならないのであって、右のような具体的検討をすることなく、一律機械的に
兼職の承認を拒否し、あ
るいは業務上の支障が認められないか又はその程度が重大でなく、労働関係の維持
を困難にさせるには至ら
ないのに不承認とすることは、明らかに違法といわなければならない。なお、議員兼職の承認・不承認の決定に際して、仮に、国鉄総裁に裁量の余地があ
るとしても、その裁量
の対象は、議員兼職のもたらす個別的な業務支障の有無・程度及びこれが使用者た
る被告に与える不利益の
重大性の判断に限られ、右以外の事由を顧慮することは、いわゆる「他事考慮」として到底許されない。ま
た、仮に、国鉄の置かれた状況から、総裁において議員兼職による業務支障の抑止
に一層努力する必要があ
るとしても、その目的を達成するためには、たとえば承認の有効期間を一年限りと
した上、その間の勤務状
況によって更新を拒否するといった運用の厳格化、あるいは職員の申し出による無
給休職制度の活用など、
考え得る手段は決して少なくないにもかかわらず、突如失職の制裁をもって議員兼
職を一律禁止するに至っ
たのは、裁量権濫用の昀たるものである。
（三）本件兼職不承認の違法性
（１）一葎機械的不承認の違法性
国鉄当局が原告らに対して兼職を承認しなかったのは、「昭和五七年一一月一日以
降、新たに改選によ
り、公職の議席を得た者に対しくは兼職の承認を行わない。」との一般的方針（同年九月一三日総秘達六
六六号「公職との兼職に係る取り扱いについて」）に基づいて、当該議員としての公務の執行が被告の職
員としての業務遂行上支障をきたすと否とに一切かかわりなく一律機械的になされ
たことにおいて、違法
たるを免れない。
（２）労働契約条件違反
兼職基準規程は、労働契約の内容にかかわる性格の規程であるから、労基法八九条
にいう就業規則に実
質的に該当し（国鉄においては、労働条件にかかわる数多くの規程や通達の類いを就業規則に相当するも
のとして取り扱っている。）、右規程の五条、六条からして、「市町村議会議員に当選した職員は、当選後
に国鉄総裁の承認を求めれば足り、承認願に対して不承認の決定があるまでは職員
の身分を失わず、業務
遂行に著しい支障があると認められるか否かを承認・不承認の判断基準とする。」
とのルールが実質前な
就業規則の内容、ひいては労働契約の内容と化していたことは明らかである。右規
程六条は不承認事由の
みを掲記するが、同条所定の不承認事由のない限り承認をすることが長年月にわた
る確固不動の慣例とし
て定立してきた事実からしても、業務遂行に著しい支障があるものと認めた場合を
除き、使用者として兼
職を承認すべき義務を併せ伴うものであるから、本件兼職不承認は、原・被告間の
労働契約条件違反とい
う点において、違法、無効である。
（３）裁量権の濫用
国鉄では、早朝、深夜あるいは休日にも列車や電車の運行が行われているため、直
接・間接に列車の運
行やこれに伴う旅客貨物の取扱に関連する部門では、休日、夜間労働あるいは一昼
夜交替といった変形勤
務が極めて多く、反面、議会等が開催される平日に非番公休を設定することが容易である。また、職種や
担当職務も多様であるから、いわゆる日勤者であっても、担当業務の時期的・集中
的処理が可能な場合も
少なくない。しかも、駅その他の現業機関は全国各地に分散しており、このため、
職場と居住地すなわち
議会所在地とが近接しているケースが圧倒的に多い。このように国鉄の場合には、
その業務の本来的な性
格からしで、少なくとも市町村議会程度であれは、業務支障をさして懸念すること
なく議員活動に従事す
る条件が存在しているといってよく、平日勤務な原則とし、事業所等も都市部に集
中している一般企業と


同列に論じることは相当でない。
そして、原告らについて個別に検討しても、以下のとおり、原告らの職務内容、勤
務形態、原告ら所属
の議会開催の実情等からみて、議員活動による国鉄業務への支障は、全く考えられ
ないか又はほとんど問
題とされない程度の軽微なものであり、議員兼職が業務に著しい支障を及ぼすこと
は到底考えられないか
ら、本件の兼職不承認は、いずれも裁量権を濫用した違法・無効なものというべきである。
①原告ａについて
Ｉ職務内容、勤務形態等
原告ａは、昭和五八年四月当時、折尾保線区遠賀川支区重機保線係の職にあり、線
路保守作業に
従事していた。その勤務形態は、日勤と夜間重労務作業（以下「夜重」という。）
の組み合わせであ
り、夜重の場合は、日勤勤務終了後の午後一一時三〇分から翌朝の八時五分までの
勤務となってお
り、これが一箇月七回程度予定されているが、夜重勤務終了後は、夜重明け（非番）として昼間の勤
務はない。
勤務の割り振りは、前月の二五日までに予定表が作成されて職員に周知され、勤務
当日の二日前に
勤務確定することになっている。
作業内容は、日勤の場合が数名の職員とともに線路の現地調査・保守箇所のチェッ
ク、重機の点検
であり、夜重の場合がチェック箇所の保守・補修作業である。
Ⅱ議員活動の概要
議会の開催日は、条例上、毎年三月、六月、九月、一二月と法定されており、年間
三〇日程度であ
り、開会日も概ねその半月前には判明する（他の原告らについても同様）。また、
右会期中出席を要
するのは、本会議のうち開会と採決の行われる閉会日、更にはその所属する委員会
（二、三日）のみ
である。その他、年に一〇同程度の会期一日臨時会がある。
Ⅲ議員活動による業務への影響
議会開催日については、事前に勤務の割り振り・予定表作成段階で、非番・公休
（週休日）・非休
（時間短縮に伴い、日勤八勤務ごとに一日の休日が付与）・割当年休・代休（祝祭日等の出務に代わる
休日）を充てることが十分可能である。
また、日勤の場合、同原告が議員活動のために勤務を欠くことになっても、そのた
めの支障はほと
んどなく、夜重の場合も、一名程度の余裕人員が見込まれ、また、六、七名からた
る二組のグループ
編成によって作業が実施されるから、所定の要員が欠けても、グループ間の要員運
用による補充で、」
業務の遂行が容易に確保されることとなっている。
したがって、特に臨時の議会活動が生じない限り、議員活動による業務支障は考えられたい。
②原告ｂについて
Ⅰ職務内容、勤務形態等
原告ｂは、昭和五八年四月当時、直方気動車区気動車運転士の職にあった。そめ勤
務形態は、概
ね前月二五日までに確定される乗務員勤務表（以下「交番表」という。）によって
明らかにされるが、
乗務員の場合、欠勤・年休等に対処するため、交番表上予め予備員が相当数配置さ
れている（本件当
時直方気動車区では乗務員一三六名のうち二二、三名が予備員でいた。）。また、勤務の割り振りも、
ほぼ半年前までに個々の職員に判明するように組まれていた。
Ⅱ議員活動の概要
原告ａと同様
Ⅲ議員活動による業務への影響
議会開催日については、事前に交番表作成の段階で、非番・公休・非休・割当年
休・代休を充てる
ことが十分可能であり、あるいは議会開催日に予備勤務を指定することも容易にで
き（直方気動車区
の場合、三箇月乗務・一箇月乗務という割り振りであった。）、欠勤や突発休があっても、予備員の充
当により勤務操配は極めて容易であった。
したがって、特に臨時の議会活動が生じない限り、議員活動κよる業務支障は考えちれない。
③原告ｄについて
Ⅰ職務内容、勤務形態等
原告ｄは、昭和五八年四月当時・豊前川崎駅営業係の職にあり、貨物小荷物取扱・
出札補助その
他駅構内雑務作業全般を担務していた。その勤務形態は、当初、日勤あるいは一昼
夜交替勤務の組み
合わせであったが、一昼夜交替勤務の場合、その翌日はいわゆる明け番（非番）と
して昼間の勤務は
たかった。その後、特殊日勤（午前七時から午後七時まで）となり、三名の要員
が、徹夜・非番・徹
夜・非番・公休の勤務割り振りに従って業務を処理し、一箇月平均の出勤日数は一
六日程度で、その
他の曜日は非休・公休・年休に充てられていた。
勤務の割り振りは、前月の二五日までに予定表が作成されて職員に周知され、所定
日の四日前に確
定されることになっていた。
豊前川崎駅では、昭和五七年度から、助役二名、営業管理係一名、営業係七名、構
内作業係六名の
合計一七名が勤務しており、営業係は、全員が毎日出勤するのではなく、勤務操配
上、三名ないし四
各のみが就労する状況にあった。
Ⅱ議員活動の概要」、
同原告は、昭和四六年四月、福岡県川崎町議会議員に当選して以来、町議会議員を
務めているもの
であるが、その間、鴨生駅営業係（昭和四二年一一月以降）、豊前川崎駅営業係
（昭和五五年五月以
降）として勤務していた。
川崎町議会では、年四回定例議会が開催され、各会期とも二回ないし五回本会議が
開催されるほ
か、会期を一日とする臨時町議会が年一〇回程度（ただし、時間はごく短い。）開
かれるだけであり、
④委員会も所属する委員会にのみ出席すれば足りる。また、定例議会の開会日程
は、概ねその半月前
には判明する。
その他、議員研修、視察旅行、予算編成時期における国・県への陳情等は、必ずし
も出席を要する
ものではない。
Ⅲ議員活動による業務への影響
議会開催日については、事前に勤務の割り振り・予定表の作成段階で、非番・公
休・非休・割当年
休・代休を充てることが十分可能であり、現に、同原告は、前月の予定表作成前に
その旨申し出て勤


務の割り振りを受けていた。それ故、特に臨時の議会行事が生じない限り、議員活
動のために休日を
取ったり、特別の勤務操配をしたりする必要はなかった。同原告が議員活動に際し
てほとんど公職休
を使用したかったのも、こうした事情による。
また、豊前川崎駅では、同原告に議員活動上の突発的な支障が生じるおそれがあれ
ば、前記のとお
り、容易に勤務変更がなされ得る状況にあった。
したがって、議員活動による業務支障は考えられない。ちなみに、同原告が議員と
兼職して勤務す
ることにつき、それが業務遂行に支障があるとして現場長から注意・指導を受けた
ことば全くなかっ
た。
④原告ｃについて
Ⅰ職務内容、勤務形態等
原告ｃは、昭和五八年四月当時、桂川駅構内指導係の職にあり、改札などの営業補
助．貨車の連
結・ポイント清掃その他駅構内雑務作業全般を坦務していた。同原告を含む三名の
構内係の勤務形態
は、午前七時から午後八時までのＣ型日勤とされ、三名の要員のうち、現実に職場
に出勤して勤務に
就く職員は一名に過ぎない。勤務は、出番・出番・非休・公休と割り振られ、一箇
月平均の出勤日数
は一四日程度であった。
勤務の割り振りは、前月の二五日までに予定表が作成されて職員に周知され、所定
日の四日前に確
定されることにたっていた。
Ⅱ議員活動の概要
同原告は、昭和五四年四月、福岡県桂川町議会議員に当選して以来、町議会議員を
務めているもり
である。
桂川町議会では、年四回定例議会が開催され、会期を一日とする臨時町議会が年一
二回程度開かれ
るだけであり、本会議が休会中には各常任委員会も開かれるが、会期中すべて出席
を要するものでは
ない。また、定例議会の開会日程は、概ねその半月前には判明する。
Ⅲ議員活動による業務への影響
議会開催日については、事前に勤務の割り振り・予定表の作成段階で、非番・公
休・非休．割当年
休・代休を充てることが十分可能であり、現に、同原告は、前月の予定表作成前に
その旨申し出て勤
務の割り振りを受けていた。それ故、特に臨時の議会行事が生じない限り、議員活
動のために休日を
取ったり、特別の勤務操配をしたりする必要はなかった。ただ、同原告の場合、駅
当局の指示により
公職休誉使用しているが、本来はその必要もなかった。また、桂川駅では、同原告に議員活動上の突発的な支障が生じるおそれがあれば、
前記のとおり
三名の要員の枠内で容易に勤務交替がなされ得る状況にあった。したがって、議員活動による業務支障は考えられない。ちなみに、同原告が議員と
兼職して勤務す
ることにつき、それが業務遂行に支障があるとして現場長から注意・指導を受けた
ことは全くなかっ
た。
５以上のとおり、被告による本件兼職不承認は、いずれも違法・無効なものである
から、原告らは、いずれも
被告職員としての地位を失っていないというべきである。
七原告らの主張に対する認否及ぴ反論
原告らの主張１（国鉄職員が市町村議会議員に当選した場合と公選法一〇三条一項の不適用）について
原告らの主張１の主張はすべて争う。本件は、明らかに公選法一〇三条一項及び国
鉄法二六条二項が適用さ
れる場合である。
（一）（公選法一〇三条一項と国鉄法二六条二項との整合的・調整的な条理解釈の必要性）
原告らの主張はすべて争う。
（二）（公選法との矛盾）
（１）（公選法一〇三条一項と国鉄法二六条二項との関係）公選法一〇三条一項、二項及ぴ国鉄法二六条二項の法文からみれば、国鉄法は、国
鉄職員は、国鉄総裁
の承認を受けない限り、議員又は長と兼ねることができないものとしているのであ
るから、同法二六条二
項が公選法一〇三条一項にいう「法律の定め」であることに疑問の余地はない。（２）（繰上補充当選（公選法一〇三条二項）の場合）公選法一〇三条二項の場合には、当該選挙に際し、あらかじめ国鉄総裁の承認があ
れば、既にその時点
で議員との兼職禁止が解除され、当該議員は「法律の定めるところにより当該選挙
にかかる議員（略）と
兼ねることができない職に在るもの」に該当せず、同条項の適用の余地がないので
あるから、原告らの指
摘するような確認手段はそもそも必要がないし、また、国鉄職員を辞職しない限り
当選の効力が発生しな
いとが、議員の資格を取得できないという矛盾も生じない。
（３）（公選法の法意）
確かに国鉄職員の場合は、国鉄職員であることをうっかり忘れて当選を失うような
ことはあり得ないと
考えられるが、だからといって、国鉄総裁の承認を期待し又は承認すべきであると
して立候補した職員に
ついて、兼職を禁止された職と議員との地位の併存を許さないという公選法の趣旨
を貫くべきではないと
いうことにはならない。
（三）（国鉄における従来の解釈・運用）
（１）（兼職基準規程）
兼職基準規程中の原告ら主張の規定は、兼職承認に関する国鉄内部の事務手続を定
めたものに過ぎず、
もとより公選法一〇三条一項及び国鉄法二六条二項の解釈を左右するものではない
ばかりか、国鉄におけ
る右規定の運用は、立候補した職員について事実上選挙前に承認するか否かの意思
決定がなされ、立候補
者も事前に承認されるか否かを了知しており、右規定で定める当選後の承認願いと
承認は、後日これを手
続上明確にしておく手続に過ぎなかった。
（２）〈国鉄の公定的解釈）
原告ら主張の国鉄法解説は、国鉄法研究会の見解であって、被告の公式見解ではな
いことは明らかであ
る。
（３）佃（法運用の実態）
立候補した職員について兼職を承認すべきか否かは、必ずしも職員が当選しなけれ
ば判断し得ない事項
ではない。また、立候補した職員としても、あらかじめ当選後の兼職の可否を承知
していないと、将来の
身分が不安定なままで選挙活動せざるを得ないから、職員にとっては、選挙前に、
当選の際には兼職の承


認を得られるか否かを承知しておくことの方がはるかに有利であり、事前に条件付
で承認をするとの取扱
いの方が職員の立場を十分尊重した考え方に立っているというべく、国鉄のこれま
での運用実態も、この
ような考え方を前提としてきたものである。すなわち、国鉄では、兼職を許可でき
ないと考えた場合は、
当選前（場合によっては立候補前）にいわゆる肩叩きの形で当該職員にその旨を告
知し、当該職員はその
時点で国鉄職員として留まるか、議員となるかをあらかじめ選択して選挙に臨んで
きたのであり、かかる
告知のなかった職員については（当選の際に承認されることが暗黙に了解されていたのであるから、これ
まで兼職していた職員は全員条件付承認を得ていたのである。また、それだからこ
そ、議員となった後
に、これを不承認とし失職扱いとした例も生じなかったのである。２（公選法一〇三条一項による失職の効果（仮定主張））原告らの主張２の主張もすべて争う。
公選法一〇三条一項及ぴ国鉄法二六条二項によれば、国鉄職員は、国鉄総裁の承認
がない限り、市町村議会
議員に当選した旨の告知を受けたときは、法律上当然にその当選告知の日にその職
を辞したものとみなされる
効果が発生するのであり、右効果を発生させるにつき被告の何らの行為を要するものではない。
原告らの主張は、何ら法文に基礎を有しない独断的見解に過ぎない。また、原告ら
主張のような不承認のな
い限り兼職できるとの慣例的事実もなければ、そもそもこのような法律の明文に反
することを内容とする労働
契約や慣例が成立する余地もない。
（一）（労基法七条との抵触）
国鉄法二六条二項は、原告ら主張の労基法の規定の存在を前提としつつ、国鉄職員
の地位や職務の特殊性
を考慮して、その特別法として市町村議会議員との兼職を国鉄総裁の承認にかから
せたのであるから、国鉄
職員について、国鉄法が優先して適用されるのは当然であり、労基法との抵触問題の生じることはない。
（二）（国鉄法二六条二項の改正趣旨との抵触（国鉄職員の地位））昭和二九年の国鉄法改正の審議経過をみても、問題とされる質疑応答は、改正法ど
おりの修正案が提案さ
れる以前のもので、政府委員の答弁も、政府としての確定的な意見ではないと発言
した上でのものであるな
ど、これをもって立法趣旨を述べたものとするのは無理な解釈であるばかりか、そ
の質疑応答の内容からみ
ても、改正法が原告ら主張のような立法趣旨によるものとは到底解し得ない。右改正の趣旨は、国鉄職員について市議会議員との兼職を禁止していた従前の規定
を改めることとしたも
のの・国鉄職員が無条件に市町村議会議負を兼職できるものとすることは国鉄の業
務運営上妥当性を欠くこ
となどから、特に国鉄総裁の承認を得た者についてのみ兼職を認めることとし、そ
の承認については総裁の
裁量に委ねることとしたものである。
しかも、右改正規定が示すように、総裁の右承認については、何らの制限的条項も
なく、承認すべき場合
等についての基準条項もなく、全くその自由だ裁量に委ねられているのであるか
ら、当然、総裁は諸般の事
情を考慮して承認をするか否かを決することができるのである。
（三）（国鉄法二六条二項の文理との矛盾）
国鉄法二六条二項但書は、国鉄職員の欠格条項につき、市町村議会議員である者は
職員であることができ
ないという原則に対して、国鉄総裁の承認を得た者はこの限りでないとする例外を
規定したものに過ぎず、
右但書の表現をもって、議員とたる者は議員となった後に総裁の承認を得るという
手順を踏むべきことを意
味していると読むのは、条文にその本来有する意味以上のものを持ち込もうとするものである。また、職員
は当選告知があるまでは議員ではないが、だからといって承認が当選告知以降にな
らざるを得ないことには
ならない。けだし、承認はあらかじめ条件付で与えておくことも可能だからである。
原告らのいう矛盾撞着は、議員となった後に日を経て国鉄総裁の承認がなされると
の前提に立つものであ
るが、総裁の承認はすべて事前に条件付で与えられていたのであるから、右矛盾撞着は解決される。このこ
とは、何ら例外規定を設けていない公選法一〇三条と国鉄法二六条二項とが併存す
ることを前提に、これを
整合的かつ合理的に解釈しようとする以上、当然の事柄である。（四）（公選法による議員と職員との地位の併存の容認）公選法は、議員に当選した者が法律上禁止された兼職をすることは、職員としての
職務専念の点からも、
かかる状態が違法であることからも、一瞬たりとも許されるべきでないとの立場か
ら、議員等の地位と兼職
を禁じられた職との併存を認めていないのであって、同法一〇三条一項は、当選人
が兼職を禁止された職に
ありたがら立候補した以上は、両職のうち議員の職を選択するのが一般であろうと
考えられることから、当
選人の意思のいかんにかかわらず、当選告知の日に一律に従前の職を失わせるもの
とし、同条二項は、同条
項により五日以内に従前の職を辞した旨の届出をしない限り当選そのものを失い議
員たり得たいとともに、
かかる届出をするまでは議員ではなく、届出をまって議員としての資格を取得するものとしている。
したがって、当選人が例外的に兼職を許容される可能性のある職にある場合に同法
一〇三条一項を適用す
るについても、その兼職が許容されるか否かは、当選告知の日現在において決すべ
く、同日において兼職が
許容されていなければ同日限り当該職を辞したものとみなされたものとして処理す
べきであり、このように
解するのが昀も条文に則した解釈というべきである。
そして、本件においては、原告らの立候補の際、国鉄総裁が事前に原告らに対し、
当選しても兼職の承認
をすることはない旨明示してきたところであるから、原告らはいずれも当選告知の
日をもって法律上国鉄職
員たる地位を失ったこととなるのである。
（五）（当然失職説の不合理性）
（１）（民間労働者との不合理性な差別）
民間企業においても、市町村議会議員に就任することを理由として懲戒解雇するこ
とは許されないもの


の、通常解雇することは許されるものと解されている。また、公選法一〇三条によ
る失職は、法律上当然
生じるもので、職員は立候補の際に当然予想できるものであるところ、被告は、あ
らかじめ原告らに対
し、当選した場合に総裁の承認を得ることはできず、失職することとなる旨通知し
ていたのであるから、
解雇以上に不利益となることもない。
る。
（二）（総裁による承認一不承認の基準）
国鉄法二六条二項は、昭和二八年の第一六回国会参議院運輸委員会、昭和二九年の
第二〇回国会衆議院運
輸委員会、同参議院運輸委員会などの審議を経て、同年一二月改正されたのである
が、右改正案の審議に際
して、議員兼職と職務に与える影響などについて質疑されたことはあるものの、断
片的な論議にとどまり、
国鉄総裁の承認に関する具体的基準についてまで審議されてはいないのである。右改正の趣旨は、国鉄職員について市議会議員との兼職を禁止していた従前の立法
措置な改めることとし
たものの、職員が無条件に市町村議会議員を兼職できるものとすることは、国鉄の
業務運営上妥当性を欠く
ことなどから、特に総裁の承認を得た者についてのみ兼職を認めることとし、その
承認については総裁の裁
量に委ねることとしたものである。
もとより、総裁が職員に対する兼職の承認・不承認を全く恣意的に決してよいもの
ではなく、法律により
職員の身分に関する決定につき権限を付与された以上は、その決定について合理的
な裁量判断をすべきこと
は当然である。しかしながら、国鉄は、民間の企業とは異なる性格を有し、その職
員についても、法律に基
づく職務専念義務など一般私企業とは違った制約を受けるべきものある。したがっ
て、議員との兼職につ
いても、総裁は、単に業務上の支障の有無だけではなく、諸般の事情を考慮の上、
公共企業体の職員であり
ながら、なお議員との兼職が認められるべきか否かの合理的な判断をすべきことま
で求められているという
べきである。
（三）（本件兼職不承認の違法性）
（１）（一律機械的不承認の違法性）
被告が昭和五七年九月一三日付総秘第六六六号「公職との兼職に係る取り扱いにつ
いて」の通達に基づ
き、原告らに対し兼職を承認しないこととしたことは認め、その余は争う。本件当時、国鉄は、極めて逼迫した経営状態に置かれており、早急にその再建が図
られるべく各種の方
策が採られていたところ、同年七月三〇日の臨時行政調査会第三次答申は、「国鉄
の膨大な赤字はいずれ
国民の負担となることから、国鉄経営の健全化を図ることは、今日、国家的急務である。」との認識の下
に、緊急に採るべき措置として一一項目の提案をし、その一として、「兼職議員に
ついては、今後、認め
ないこと」を挙げていた。この答申を受けて、同年九月二四日に出された「日本国
有鉄道の事業の再建を
図るために当面緊急に講ずべき対策について」と題する閣議決定においても、国鉄
経営の危機的状況に鑑
み国鉄が取り組むべき緊急対策の一として、兼職議員の承認の見直しをして、兼職
議員については当面認
めないこととすべきことが掲げられている。
また、国鉄経営の赤字が問題とされ、その健全化、効率化が図られるにつれて、職
員の勤務ぶり等につ
いても、国民の目は厳しく、その厳正化が要望されていた。兼職議員についても、
公職活動を行うに当た
っては、非番、公休日等の利用だけでなく、実際上、他の職員とは異なった種々の
便宜が図られていると
の声もあり、その適正化が求められてきた。
このような極めて厳しい経営状況下にあって、国鉄は、これら諸事情を考慮した結
果、経営改善へ向け
ての努力の実が上がり、再建への目途が定かになったと国及び国民から判断される
までの当分の間、議員
との兼職の承認は行わないとの方針を採ることとし、前記通達において、「昭和五
七年一一月一日以降、
新たに又は改選により、公職の議席を得た者に対しては、兼職の承認は行わない」
旨明記して、各所属長
への徹底を図ったものであり、国鉄の右措置は、適切・妥当なものであった。
（２）（労働契約条件違反）
兼職基準規程は、六条において、兼職が認められない場合として、現場長その他こ
れに準じる一人一職
の地位にあるとき及び著しく業務に支障があるときを挙げ、七条において、兼職を
承認された職員に対
し、議会の正副議長や委員長となることを禁止している。これら規定は、他にいか
なる事情があるにせ
よ、所属長の兼職を認めてはならないとするもので、そこに規定する以外の場合に
は兼職が認められると
するものではない。
（３）（裁量権の濫用）
議員活動は、本会議に出席するだけでなく、委員会やその他の会合等に出席するな
ど、それに要する時
間は多大なものである。いかなる企業においても、その職員が他の業務を兼ねるこ
とにより、本来的業務
に支障が生じることば当然であるが、国鉄のような公共企業体においては、その業
務の性格上、一人一人
の職員が本来の職務に専念して初めて、公共の福祉を増進するという公共企業体本
来の使命を達成するこ
とができることはいうまでもない。したがって、これら長時間の欠務を必要とする
議員活動が国鉄の業務
に何ら影響を与えないなどとする原告らの主張は、全く理由がない。
理　　　由
（本案前の抗弁についての判断）


被告は、原告らがいずれも公選法一〇三条一項の規定により被告職員を辞したものとみなされるとした上、これらはいずれも法律の規定により生じたものであり、法律によってみなされた事項については反証の余地がなく、みなされた効果は絶対的に発生するものであって、法律上これを覆す手段は存在しないから、右効果を否定して、原告らの被告職員として地位の存在の確認を求める各請求は、裁判上実現不能な事項を求めるもので、不適法である旨主張する。しかしながら、原告らの右各請求は、いずれも原告らの被告職員としての地位の存在確認を求めるという具体的権利義務に関するものであり、しかも、その争点は、原告らが地方公共団体の議会の議員に当選したことに伴って、被告職員としての地位を失ったか否かとの点にあり、公選法、国鉄法その他の法律の適用によって終局的に解決し得る事項であって、裁判所による裁判を妨げるべき事情は何ら見いだし得ない。したがって、被告の右本案前の抗弁はそれ自体失当といわざるを得ないから、以下、本案につき検討を進めることとする。
（本案についての判断）
一　請求原因１ないし３及び抗弁１の各事実並びに原告らがそれぞれ抗弁１記載の各地方議会議員に立候補した際、被告に対し立候補する旨の届出をしたこと、被告が、昭和五七年九月一三日付総秘第六六六号「公職との兼職に係る取り扱いについて」の通達に基づき、門司鉄道管理局長名による同月一八日付文書をもって、原告らに対し、それぞれ、議員兼職を承認しない旨の通知を発し、右各議員との兼職をいずれも承認していないこと、原告ｄが昭和六二年四月施行の福岡県議会議員選挙に立候補し、同月一四日当選告知を受けたこと、以上は全当事者間に争いがない。二　原告らは、公選法一〇三条一項にいう「法律の定めにより議員又は長との兼職が禁止された職」とは、法律により無条件に兼職が禁止された職をいい、国鉄法二六条二項所定の市町村議会議員のように、兼職の可否が国鉄総裁の承認・不承認にかかっているような場合には、公選法一〇三条一項の適用がない旨主張するので、まず、この点につき判断する。
１　そこで、まず、法律上の兼職禁止規定と公選法の在り方について検討するに、国会議員並びに地方公共団体の議会の議員及び長（以下「公職」という。）の兼職については、公職の側から、国会法三九条が、国会議員は国若しくは地方公共団体の公務員又は公共企業体の役員若しくは職員と、地方自治法九二条及び一四一条が、普通地方公共団体の議会の議員及び長は国会議員又は地方公共団体の議会の議員若しくは常勤の職員とそれぞれ「兼ねることができない」と規定し、公務員の側から、国家公務員法一〇一条一項が、国家公務員は法令の定める場合を除き「官職を兼ねてはならない」と定め、地方公務員法九条九項が、人事委員会等の委員は地方公共団体の議会の議員等と「兼ねることができない」と規定している。また、公共企業体の役職員の側からは、国鉄法二〇条、電電公社法一二条三項、二二条等が、国務大臣、国会議員、政府職員（人事院が指定する非常勤の者を除く。）及び地方公共団体の議会の議員（以下「国務大臣等」という。）は公共企業体の委員又は役員「となることができない」と規定し、国鉄法二六条二項本文、電電公社法二八条二項等が、国務大臣等は公共企業体の職員「であることができない」と定め、更に、専売公社法一六条二項が、公社の役員は国会又は地方公共団体の議会の議員「であることができない」と規定していた（なお、法律による兼職禁止は、公職の兼職禁止だけではなく、国家公務員法、地方公務員法の右各規定のように公務員と公務員、国鉄法、電電公社法の右各規定のように公務員と公共企業体の役職員、更には、国家公務員法一〇三条一項、地方公務員法三八条一項のように公務員と営利団体の役員等、国鉄法二三条、電電公社法二五条、専売公社法一六条一項等のように公共企業体の役員と営利団体の役員との各関係についても規定されている。）。他方、公選法は、これらの公職の兼職禁止規定を受けて、まず、国又は地方公共団体の公務員について、在職中、公職の候補者となることを禁止し（八九条一項）、公職との兼職が禁止された公務員が立候補の届出等により公職の候補者となったときは、当該公務員の退職に関する法令の規定にかかわらず、その届出の日に当該公務員たることを辞したものとみなし（九〇条）、公職の候補者が立候補制限を受けている公務員となったときは、公職の候補者たる地位を失う旨規定している（九一条）。また、公務員以外で法律により公職との兼職が禁止された職については、当選人で法律の定めるところにより当該選挙にかかる議員又は長と兼ねることができない職に在る者が当選の告知を受けたときは、その告知を受けた日にその職を辞したものとみなし（一〇三条一項）、当選人の更正決定、繰上補充により当選人と定められた者で右の兼職禁止職に在る者が、当選告知を受けたときは、当該選挙事務を管理する選挙管理委員会に対し、その告知を受けた日から五日以内にその職を辞した旨の届出をしないときは、その当選を失う旨定めている（同条二項）。また、法律上の兼職禁止規定に違反した場合の効果については、公選法の右各規定のほか、国家公務員法八二条一号、地方公務員法二九条一項一号、国鉄法三一条一項一号、電電公社法三三条一項一号、専売公社法二四条一項一号等が、当該兼職禁止規定に違反した職員を懲戒処分として免職等の処分に付することができる旨定め、更に、国鉄法二二条、電電公社法一四条等は、任命権者が兼職禁止規定に違反した役員等を罷免しなければならない旨定めていた。


以上の兼職禁止に関する諸規定を通覧すると、兼職禁止規定を有する法律は、国会法、地方自治法のように公職の側から他の職との兼職を禁止した場合を除き（この場合には、国民の参政権を尊重して、公職自体の失職規定は設けなかったものと思われる。）、右の規定に違反した場合には、任命権者において、当該役職員を罷免、免職等の処分に付することができる旨の規定を置くことによって、右の処分により兼職禁止規定に違反する違法状態を解消することを予定しているものと解される。ところが、公職は、職務内容が高度の政治性と公共性を有し、職務権限も強く、その職責も重大であるから、仮に、公職と他の職との違法な兼職状態の発生を容認すれば、公職への職務専念が妨げられ、不当な地位利用を招くなど公益を著しく害するおそれがあるところ、右処分のみによってかかる違法状態の発生を完全に防止することは事実上不可能である。そのため、公選法は、選挙運動等における地位利用の弊害が特に大きく、職務専念義務も法定されている公務員については、その在職中に公職の候補者となって選挙運動することを禁止するとともに、立候補制限のある公務員が立候補の届出等をしたときには、その届出の日に公務員の職を失うこととし、逆に、公職の候補者が立候補制限のある公務員に就任したときは、公職の候補者たる地位を失うこととして、公務員たる地位と公職の候補者たる地位の併存の可能性をも排除している。また、公務員以外で公職との兼職が禁止された職にある者については、公職に当選した場合は、当選告知の日に兼職禁止職を辞したものとみなし、当選人の更正決定又は繰上補充の場合は、当選人に対し当選告知の日から五日以内にいずれの職を選択するかを判断させることとし、もって、公職との違法な兼職状態の発生を未然に防止しているのである。こうした中で、国鉄法二六条二項は、本文において、国務大臣等は、「職員であることができない」としながら、但書において、「市町村の議会の議員である者で」総裁の承認を得たものについてはこの限りでないと定めており、市町村議会議員についてみれば、国鉄職員と市町村議会議員との兼職を原則的に禁止し、国鉄総裁の承認がある場合に限り、右兼職禁止を解除していたものである。そして、公選法の前記のような立法趣旨をも合わせ考えると、公職としての市町村議会議員と兼職禁止職である国鉄職員との違法な兼職状態の発生を未然に防止する必要性は、他の兼職禁止の場合と何ら変わりはないから、国鉄職員が市町村議会議員に当選した場合についても、公選法一〇三条一項の適用があるものといわなければならない。２　これに対し、原告らは、公選法不適用説の論拠につき縷々主張するが、前判示のとおり、国鉄法二六条二項は、国鉄職員と市町村議会議員との兼職を原則的に禁止し、国鉄総裁の承認がある場合に限って、右兼職禁止を解除したものと解されるから、国鉄職員が市町村議会議員との関係においても公選法一〇三条一項にいう「法律の定めるところにより当該選挙にかかる議員又は長と兼ねることができない職に在る者」に当たることは明白である。そして、国鉄職員が国鉄法の右兼職禁止規定にもかかわらず総裁から事前に兼職の承認を受けないまま兼職が禁止された公職に立候補する以上、当選した場合には、国鉄職員たる地位を失っても公職に就くことを選ぶ意思があるものと容易に推認することができるから、総裁による承認がない場合には公選法の規定により国鉄職員たる地位を失うと解しても、何ら公選法の趣旨ないし法意に反するものとも解せられない。また、同法一〇三条二項が総裁の承認の有無を確認する手段につき定めていないのは、このような付随的な事務手続について法律に規定するまでの必要がなかったからに過ぎず、さらに、国鉄における国鉄法についての従前の解釈・運用が公選法適用説と矛盾しないことは後に判示するとおりである。
したがって、原告らが公選法不適用説の論拠として主張する点は、いずれもその前提を誤ったものですべて理由がないものといわざるを得ない。３　もっとも、国鉄法二六条二項は、国務大臣等は「職員であることができない」と規定し、国務大臣等は「役員となることができない」と規定する同法二〇条と明確に書き分けており、同法二六条二項は、国務大臣等への就任に伴う国鉄職員たる地位の失職効をも併せて規定するものとの解釈を採ることができれば、公選法不適用説も一応の合理性をもち得るものと思われる。
ところが、前判示のとおり、国鉄法二〇条、電電公社法一二条三項、二二条のように、国務大臣等は公共企業体の役員等「となることができない」と規定している場合については、それぞれ国鉄法二二条、電電公社法一四条が、任命権者において兼職禁止に違反した役員等を罷免しなければならない旨定めていることから、右各兼職禁止規定が失職効まで規定していないことは明らかであるところ、右各兼職禁止規定と「職員であることができない」と規定する国鉄法二六条二項、電電公社法二八条二項との間に、失職効の存否につき特段区別すべき理由は見いだし難い。しかも、仮に、前記のような解釈をすると、専売公社法一六条二項のように、「公社の役員は、国会又は地方公共団体の議会の議員であることができない」と規定する場合、国会議員が公社の役員に就任したときには、当然に国会議員たる地位を失うものと解さざるを得なくなるが、このような解釈の採り得ないことは、前判示の公選法、国会法、地方自治法等の立法趣旨から明らかである。したがって、前記のような国鉄法二〇条と二六条二項との間の文理上の相違は、単に、公職在職中に公共企業体の役員等となる場合を想定して、右役員等の欠格条項として規定するか、公共企業体の職員在職中に公職に立候補する場合を想定して、右職員の兼職禁止条項として規定するかの違いに過ぎないものと解されるから、同法二六条二項自体に国鉄職員の失職効を含むものとは解することはできないものというべきである。
４　よって、公選法一〇三条一項は、公選法及び国鉄法の文理からも、また、その立法趣旨に照らしても、国鉄職員が市町村議会議員に当選した場合に適用されるものと解するほかはなく、原告ら主張の公選法不適用説は到底採用することができない。


三　そこで、次に、国鉄職員が市町村議会議員に当選した場合に公選法一〇三条一項に基づき国鉄職員たる地位を失う時期及び要件について判断するに、国鉄法二六条二項は、前判示のとおり、国鉄職員について、地方公共団体の議会の議員との兼職を一般的に禁止し、兼職について国鉄総裁の承認がある場合に限り、右のうち市町村議会議員との兼職禁止を解除しているのであるから、総裁による兼職承認がない限りは、国鉄職員は、公選法一〇三条一項にいう「法律の定めにより当該選挙にかかる議員又は長と兼ねることができない職に在る者」に当たり、右の議員等に当選してその告知を受けたときは、右条項に基づいて、当選の告知を受けた日に国鉄職員を辞したものとみなされるものと解する。
これに対し、原告らは、右のいわゆる当然失職説を論難し、公選法一〇三条一項に基づく失職の効果は国鉄総裁による適法な不承認の意思表示があって初めて生じるものとするいわゆる不承認失職説を主張し、その論拠について縷々主張するので、以下、論点別に検討することとする。
１　労基法との関係
原告らは、労基法七条につき、公職に就いたことを理由とする雇用契約の解消は原則として許されないとする趣旨の規定であるとした上、労基法の右規定と国鉄法二六条二項との抵触を避けるには、不承認失職説を採るほかはない旨主張する。しかしながら、労基法七条は、労働者が公民権を行使するために必要な時間については、使用者に職務専念義務を免除すべき旨を命じているにとどまり、その結果生じる業務阻害等を理由として、労働者を休職にしたり、解雇することまで禁じるものではない。そして、前記各兼職禁止規定は、労基法七条を前提としつつも、公務員ないし公共企業体の役職員の職務の公共性、職務専念義務等に鑑みて、公職との兼職に伴う職務への悪影響のおそれが一般的にあると認められる場合について、公職との兼職の禁止を明記するものであり、これに違反したときには、任命権者が法律違反を理由に当該役職員を罷免、免職等の処分に付することも法律上認められているのであって、これら規定と労基法との抵触は、全く生じる余地がない。したがって、これら規定と趣旨を同じくする国鉄法二六条二項が労基法と抵触することはないから、原告らの前記主張は、その前提を欠くものといわざるを得ない。
２　国鉄法二六条二項の改正趣旨との関係
原告らは、国鉄とその職員との関係は私的労働契約関係であり、一般職員については、議員兼職を一般的に禁止すべき根拠も格別なく、国鉄法二六条二項の改正の経緯、改正法案の審議経過等を見ても、業務上支障のない場合は、国鉄総裁は兼職を承認すべきであることが当然の前提とされており、その趣旨は解釈運用により達成すべきものとされていたとして、当然失職説はこのような改正趣旨と相容れない旨主張する。
しかしながら、国鉄は、国が国有鉄道事業特別会計をもって経営している鉄道事業その他一切の事業を経営し、能率的な運営によりこれを発展せしめ、もって公共の福祉を増進することを目的に設立された公企業であり（国鉄法一条）、常に円滑かつ確実な鉄道輸送を確保する責務が課されており、しかも、その業務が停廃した場合に生ずる社会的・経済的打撃は極めて甚大であるなど、国鉄の業務は高度の公共性を有していたことから、これに携わる国鉄職員の職責は重く、その職務への専念が強く求められていた（ちなみに、同法三二条二項は、国鉄職員の職務専念義務を法定し、三三条は、災害等の事故発生時、災害が予想される警戒必要時及び列車遅延時における労働時間、休日等に関する労基法の適用を排除している。）。他方、原告ら各本人尋問の結果によれば、市町村議会議員の職務は、一週間ないし一〇日程度の会期で年に三、四回開かれる定例会、会期が一日で年に数回開かれる臨時会、会期外も不定期に開かれる委員会などに出席するほか、議員研修、視察旅行、国や県への予算陳情活動等にも参加し、更には、日常的に選挙区の世話役活動も行うなど、その内容は多岐にわたり、これに要する時間も決して少なくなく、国鉄職員がこれら議員と兼職する場合、勤務操配において兼職議員の都合を昀優先するなど、職場の上司、同僚等の全面的協力及び負担受忍なくしては、国鉄業務への影響が避け難いことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。このような国鉄職員の職務の公共性及び職務専念義務、市町村議会議員の職務内容及び活動状況、議員兼職に伴う国鉄業務への影響を勘案すると、議員兼職を一般的に禁止するだけの十分の理由があったものというべきである。
また、国鉄法は、昭和二三年一二月の制定当時は、地方公共団体の議会の議員すべてについて、国鉄職員との兼職を禁止していた（二六条二項、一二条三項三号）が、昭和二六年六月の改正（法律第一八九号）により、町村の議会議員については兼職を認めることとし、昭和二九年一二月の改正（法律第二二五号）により前判示のとおり改正されたものである。そして、成立に争いのない甲第三ないし第五号証によれば、昭和二八年七月二九日の第一六回国会参議院運輸委員会において、市議会議員についても兼職を認めることとする改正案が議員提出され、翌日の委員会において、昭和二九年の右改正法どおりの修正案が可決され、昭和二九年一二月三日の第二〇回国会衆議院運輸委員会の審議を経て、右改正法のとおりの改正が行われたこと、右審議において、委員の中から、業務上に支障がない場合には、総裁は承認しなければならない旨の発言があり、また、当選前に承認を得させるのは実情に合わない旨の委員の質問に対し、提案議員から、委員の右質問の趣旨に賛同する旨の答弁がなされていることが認められる（右認定に反する証拠はない。）が、右各審議における各発言は、いずれも改正法の運用上の留意点についての委員及び提案議員の認識を述べたものに過ぎず、改正法の明文に反した法解釈まで求めるものとは解せられないほか、その他改正の経緯に照らしても、改正法を明文に反して解釈すべきとの立法者意思が存在したと認めるに足りる事情はないといわざるを得ない。
したがって、当然失職説は、何ら右改正法の趣旨に反するものとはいえないから、原告らの前記主張も採用できない。
３　国鉄法二六条二項の文理との関係


原告らは、国鉄法二六条二項但書が総裁の承認を求め得る者につき市町村議会の「議員である者」と定め、「議員となる者」とは定めなかったことを理由として、右規定は、当選告知により議員の地位の取得が確定した後、すなわち「議員である者」になった後に、総裁による承認手続が行われることを予定したものであり、当選告知があるまでは、議員たる地位の取得の有無は全くの浮動状態にあるから、承認手続は論理的にも実態上も時系列的にも当選の告知後とならざるを得ないほか、当然失職説に従えば、当選した職員は、当選告知により右但書の「議員である者」になると同時に、公選法一〇三条一項による失職効が生じて、総裁による兼職承認を受ける余地が一切失われることとなり、また、同条二項の繰上補充当選の場合についても、同項が「その職を辞した旨の届出をしないときは、その当選を失う。」と明文をもって定めて、例外を認めていない以上、たとえ議員兼職についての総裁の承認を得たとしても、当該職員が国鉄を辞職しない限り、議員の資格を取得できないとの矛盾に直面せざるを得ないとして、当然失職説が国鉄法二六条二項の文理と矛盾する旨主張する。
確かに、国鉄法二六条二項但書は、市町村議会の「議員である者」で総裁の承認を得た者については国鉄職員との兼職が許される旨規定するが、右の規定は、国鉄職員との兼職が禁止される公職の範囲を定めた同条項の本文及び同法二〇条一号を受けて、例外的に右の兼職禁止が解除される場合を摘示したものであり、それ自体、総裁の承認の時期まで規定したものでないことは右各規定の構成からも明らかであるから、同法二六条二項但書は、当選告知前の事前承認を何ら否定するものとは解せられない。そして、兼職承認は当選を停止条件として当選前に事前にこれを行うことも許されるから、このような停止条件付の事前承認が行われれば、原告ら指摘の矛盾の生じる余地はないこととなる。
また、仮に、兼職承認が当選告知後に事後的に行われたとしても、議員兼職が当選時点に遡って許されることとなり、公選法一〇三条一項に基づく失職効も遡及的に失われて、国鉄職員たる地位も遡及的に回復するものと解されるから、後に判示するとおり、当選前に、既に兼職の可否が当該職員にも事実上明らかとなっていたような場合には、形式上、当選後に承認を行う運用が行われたとしても、法的にも実際上もほとんど支障がなかったものというべきである。さらに、当選人の更正決定ないし繰上補充により当選した場合についても、兼職承認が事前又は事後に得られれば、議員兼職が許されることとなり、公選法一〇三条一項にいう公職との兼職禁止職には該当しないこととなるから、同条項によって失職することのないことはいうまでもない。
したがって、原告らの前記主張は、すべてその前提を誤ったものといわざるを得ないから、採用することができない。
４　当然失職説による帰結の当否
原告らは、当選失職説を採れば、国鉄職員は地方議会議員に就任したというだけで失職させられ、これを争い是正させる手段を全く奪われてしまうこととなるが、これは、民間労働者、他の公社労働者との不合理な差別であり、また、本件のように一定の時期以降は兼職を一切承認しないとする措置は一律禁止法制への逆行であり、前記改正法が採用した承認制とは本質的に相容れないものであって、このような一律禁止を可能にさせ許容する当然失職説は、承認制自体を崩壊させるものである旨主張する。
しかしながら、前判示のとおり、国鉄法二六条二項は、国鉄職員の職務の公共性及び高度の職務専念義務、市町村議会議員の職務内容及び活動状況、議員兼職に伴う国鉄業務への影響等の諸事情を考慮して規定されたものであり、特に、その職務の公共性及び職場の協力や負担受忍なくして国鉄職員の職務と市町村議会議員としての活動との両立が一般的に困難であることに照らすと、国鉄職員と市町村議会議員との兼職を原則として禁止する右規定は十分な合理的根拠を有するものというべきである。したがって、職務の公共性、職務専念義務の程度等において国鉄職員とは異なる民間の労働者や他の公社の労働者と法律上別異の取扱いをしたとしても、何ら不合理な差別とはいえないものである。
また、公選法は、前に判示したとおり、公職の職務内容の高度の政治性と公共性、職務権限の大きさ、職責の重大性、他の職との違法な兼職状態の発生に伴う弊害等を考慮して、このような違法な兼職状態の発生を未然に防止するため、前示の一〇三条一・二項を規定したものであり、右規定には十分な合理性があるというべきである。そして、本件のように、国鉄職員が市町村議会議員に当選した場合において、国鉄総裁による個々の処分ではなく、公選法の右規定に基づき失職の効果が生じる結果、総裁が兼職承認しないことの当否について、雇用契約上の地位を確認する請求としては裁判上争い得なくなったとしても、公選法及び国鉄法の前示の立法趣旨の実現のためには、まことにやむを得ないものというべきである。けだし、原告ら主張の不承認失職説に従えば、総裁による適法な不承認の意思表示がない限り議員兼職が許されることとなるから、兼職議員が不承認措置の適法性を争う以上は、兼職の可否、すなわち、兼職状態の継続の有無は、雇用契約上の地位確認の裁判が確定するまで浮動的状況に置かれ、その間、保全処分等により事実上の兼職状態が生じた場合には、昀終的に不承認の適法性が認められたとしても、違法な兼職状態の発生により回復困難な弊害を残すおそれがあるのであり、公選法及び国鉄法がこのような事態の招来を予定していないことは明らかである。しかも、市町村議会議員に当選する者は、国鉄法により原則として兼職が禁止されていることを知りながら立候補したのであり、公選法の右規定により国鉄職員たる地位を失ったとしても、不測の不利益を課することにもならない。
したがって、原告らの前記主張も、いずれも理由がないものであるから採用しない。
５　国鉄における従来の解釈・運用


原告らは、国鉄における公選法及び国鉄法の運用が当然失職説ではなく不承認失職説に基づき運用されてきた旨縷々主張し、前示争いのない事実に、成立に争いのない甲第一号証、第七号証の一ないし五、第八号証の一ないし四、第一六・一七号証、原告ｄ、同ｃ各本人尋問の結果を総合すると、国鉄は、その内部規程である兼職基準規程において、市町村議会議員に当選した国鉄職員のうち兼職を希望する者は、直ちに所属長に兼職の承認願を提出してその承認を受けなければならず（五条）、右承認願の提出を受けた所属長は、現場長その他これに準じる一人一職の職にある者又は業務遂行に著しい支障があると認めたときは、承認してはならない（六条）旨規定していたこと、国鉄では、職員が町議会議員に立候補して当選した場合において、所属長が当該職員から立候補届及び兼職承認願を徴求しなかったこともあり、所属長からの承認通知が当選後数箇月を経てからなされた例もあったことが認められ（右認定に反する証拠はない。）、右の事実によれば、右兼職基準規程五条は国鉄職員からの議員兼職承認申請手続が当選後に行われることを前提とするものであり、実際上も右規程に副いつつ、しかも、かなりルーズな運用がなされていたことが認められる。
しかしながら、当然失職説を採ったとしても、議員兼職の承認は、法律上、当選の前後いずれにおいてもなし得るものであることは、前に判示したとおりであり、しかも、前示事実に、前掲甲第一号証、第一六号証、成立に争いのない甲第六号証、原告ｄ、同ｃ各本人尋問の結果、弁労の全趣旨を総合すると、前記兼職基準規程では、職員が市町村議会議員に立候補した場合は、すみやかに立候補届を所属長に提出しなければならず（三条）、所属長は、総裁に代わって兼職承認を決することとされ、前認定の立候補届を徴求しない場合であっても、所属長は、当該職員からの通告等によって、職員の立候補の事実を事前に了知していたこと、昭和五七年九月一三日総秘達第六六六号「公職との兼職に係る取り扱いについて」に基づき、同年一一月一日以降、新たに改選により公職の議席を得た者に対して、兼職の承認を行わないとの取扱いが実施される以前は、兼職承認願に対して不承認となった事例のなかったことが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。したがって、総裁に代わって兼職承認の権限を有する所属長は、立候補届等により、職員の立候補の意向を立候補前から了知し得たのであり、その段階で、事実上当該職員に対して、兼職の可否について明示的又は黙示的に伝達することも可能であったのであり、しかも、右通達が施行される前には、承認が拒否された事例がなかったことからすると、右通達施行前には、公職に立候補した職員は、遅くとも当選時までには兼職承認権限を有する所属長の意向を知り得たものと認められるから、当然失職説を採りつつ当選後に承認申請手続を行うことは、法的にも実際上も何ら支障がなかったものということができる。さらに、前示兼職基準規程六条は、兼職承認をしてはならない場合を例示したものに過ぎないから、当然失職説と矛盾するものでないことはいうまでもない。
なお、成立に争いのない甲第二号証によれば、日本国有鉄道法研究会（国鉄総裁室法務課内）編「日本国有鉄道法解説」（昭和四八年刊行）の中には、国鉄職員が市町村議会議員に当選した場合について、当選告知をもって当然失職とはならず、国鉄総裁が兼職を不承認とするか又は本人の退職の申し出により退職の発令をして初めて失職する旨の記載のあることが認められる（右認定に反する証拠はない。）が、前判示のとおり、右解釈は明らかに公選法及び国鉄法の文理及び立法の趣旨に反したものといわざるを得ず、しかも、このような私的な研究会の見解によって法律の解釈を左右すべき理由もない。
よって、原告らの前記主張は、すべて失当といわざるを得ない。６　以上のとおり、当然失職説を論難する原告らの主張は、すべて理由がないものといわなければならない。
四　さらに、原告らは、仮に当然失職説に従ったとしても、国鉄総裁による議員兼職承認は、何ら職員に対して特別の恩恵や利益を与える行為ではなく、不承認こそが、労働者の対使用者との関係において本来有する自由に対する重大な制限であり、しかも、右行為は、公定力を伴わない私人の行為に過ぎないから、不承認につき自由の制限の根拠として十分首肯するに足りる合理的理由を欠く場合には、兼職承認申請をした職員において、承認があったのと同様の法的地位を取得するものと解すべきである旨主張するが、右主張は、公選法一〇三条一項を空文化させるための原告ら独自の見解に過ぎず、何らの法的根拠をも見いだし得ないから、採用の限りでないことはいうまでもない。
五　以上の次第で、原告らは、いずれも、国鉄職員に在職中、昭和五八年四月二四日行われた統一地方選挙において、市又は町の議会の議員に立候補して当選し、そのころ当選の告知を受けたものであり、国鉄職員と右各公職との兼職につき国鉄総裁の承認を得ていないものであるから、公選法一〇三条一項、国鉄法二六条二項、二〇条一号に基づいて、右当選告知の日に国鉄職員たる地位を辞したものとみなされることとなったものと認められるから、被告の抗弁は理由がある。
（結論）
よって、原告らの本件各請求は、その余の点につき判断するまでもなくいずれも失当であるからこれらをすべて棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条、九三条一項本文を適用して、主文とおり判決する。
（裁判官　渕上勤　中谷雄二郎　井戸謙一）


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
控訴代理人は「原判決を取り消す。原判決記載の本件山林が保安林でないことを確認する。訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠の関係は、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
○　理由
当裁判所も、本件保安施設地区指定処分が無効であることを前提とする控訴人らの本訴請求は失当であると判断するが、その理由は、次のとおり付加するほかは、原判決が理由中に認定判示するところと同一であるから、その記載を引用する。一　指定の予定の通知及び指定の通知が訴外Ａにされなかつたことを理由とする指
定処分無効の主張について（補足）
原判決一一枚目表四行目の次に、次のとおり加える。
そして、以上の理は、指定の予定の通知と指定の通知の双方が山林所有者に対しされなかつた場合にも異なるところはなく、また、森林法に定める保安施設制度のもつ高度の公共性、指定により山林所有者の被る不利益の程度、内容及び補償に関する定め（法四四条、三四条、四五条、なお、保安林につき三四条の二、三五条参照）、ならびに、右のように解しても山林所有者として処分を争う機会を全く奪われるものではないこと（行訴法一四条、特に三項ただし書参照）に鑑みるならば、法の右のような解釈は、なんら財産権を不当に侵害するものではない。
二　本件指定処分時における山林所有者について
控訴人らは、本件指定処分の無効を主張するのに、本件山林の所有者が当時訴外Ａであつたことを前提としているが、当裁判所は、右主張はその前提においても誤つていると考える。その理由は、次のとおりである。
成立に争いない甲第一号証、原審証人Ｂの証言によつて成立を認めうる乙第五号証によれば、＜地名略＞山林の土地登記簿は昭和四〇年一月火災によつて焼失したが、昭和三〇年当時の登記簿上の名義人が訴外Ａであつたと推認することができるし、右山林を昭和一七年ころ訴外Ａが訴外Ｃから買い受けて所有権移転登記を経たものであつたことは当事者間に争いないところであるけれども、後に判示する諸事情を併せ考えると、これだけでは、本件指定の予定及び指定処分当時訴外Ａが＜地名略＞山林の所有権者であつたと認定するには十分でなく、その他これを断定するに足りる証拠はない。却つて、前掲Ｂ証言、乙第一五号証、Ｂ証言によつて成立を認めうる乙第一ないし第四号証によれば、昭和二一年三月三日、訴外Ｄが訴外Ｅを介して訴外Ａから＜地名略＞山林及びその隣地（＜地名略＞）を代金八一七四円で買い受け、代金は支払つたが登記名義はそのままであつたこと、昭和二二年一〇月右＜地名略＞は自作農創設特別措置法によつて国に買収されたが、その後昭和二五年三月、村は中学校建設敷地として－－＜地名略＞については右のように買収されていることを看過して－－この二筆の土地を訴外Ｄから買い取ることとし、村議会でその旨の議決がなされ、買収予算も承認された上、昭和二六年四月七日訴外Ｄに対して右二筆の買受代金として一万円が支払われたこと、その際訴外Ｄから村に対して、「不動産登記権利書」と題した訴外Ａから訴外Ｄあての売渡証と訴外Ａ名義の登記委任状及びこれらに押捺された印影に合致する印鑑証明が交付されたが、登記名義は変更されぬまま経過したこと、その後中学校新築の計画が具体化されなかつたため、村はこの二筆の土地に檜を植林するなどして管理していたが、昭和三〇年に至つて、本件指定の問題を生じたこと、以上の事実を認定することができる。原審証人Ａの供述中には、右乙第一、二号証の同人の印影を否認するなど、右認定に反するところが少なくないが、右供述を検討すると、同人と大島町差木地財産区との間の訴訟の係属とか、甲第三号証の和解の成立の事実とか、控訴人ら先代である亡Ｆへの本件山林の売渡とかの記憶さえ曖昧なことが認められ、証言全体として心証を惹くところがなく、到底措信しえない。
以上によれば、旧差木地村は正当に＜地名略＞山林の所有権を取得していたものと認めることができる。もつとも、成立に争いのない甲第三号証によれば、訴外Ａは、大島町差木地財産区との間に＜地名略＞山林の帰属に関して訴訟が係属した上、昭和四七年一二月二二日成立の訴訟上の和解によつて本件山林の所有権の確認を得ているのであるから、控訴人ら先代への本件山林売渡によつて単純な二重譲渡の関係が生じた場合と同視することは相当でないにしても、昭和二九年の本件指定の予定及び昭和三〇年の本件指定処分当時を律する上には、この和解の結果は無関係というべきである。そして、本件指定予定通知及び指定通知は、単なる登記簿上の所有名義人に対してすべぎものではなく、実体上の所有権者に対してすべきものであるから、結局、所有者を旧差木地村としてなされた本件指定処分には通知の相手方を誤つた瑕疵はなく、訴外Ａに所有権があることを前提とする控訴人らの主張は理由がないというべきである。
よつて、控訴人らの被控訴人に対する請求は、これを棄却すべきであり、これと同旨に出た原判決は相当で、本件控訴はその理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用については民事訴訟法第九五条、第八九条、第九三条に則つて、主文のとおり判決する。
（裁判官　杉山克彦　倉田卓次　高山　晨）


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は、「原判決を取消す。被控訴人が控訴人に対し昭和四一年一月三一日付でした滞納者芝興業株式会社にかかる第二次納税義務告知処分を取消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠関係は、左のとおり附加するほか、原判決の事実摘示のとおりであるから、これを引用する（但し、原判決末尾滞納税金目録中一行目第四欄に「納期限」とあるのを「所定納期限」と訂正する。）。
（主張）
一　控訴人
１　控訴人は滞納会社（芝興業株式会社）から国税徴収法三九条に該当する利益を受けたことはない。控訴人は、後記のとおり、滞納会社の代表取締役の地位にあつたＡから、共同事業契約（組合契約）の解約に関連して、同人の義務不履行による損害賠償金として合計七四〇〇万円の支払を受けた事実があるが、右はあくまでもＡ個人から支払を受けたのであつて、滞納会社から支払を受けたものではない。従つて、控訴人が滞納会社に関し第二次納税義務を負ういわれはない。なお、控訴人は、原審において、控訴人が滞納会社から被控訴人主張の金員の支払を受けた旨の被控訴人の主張を認めるとの陳述をしたが、右は真実に反する自白であるので、これを取消す。元来租税訴訟は、課税の実体を見極め的確かつ公正に税法を適用し、税負担の公平を図ることをその使命とするものであつて、訴訟特につき自由処分の許される一般の民事訴訟とはその本質を異にするのであるから、明らかな事実に反する自白の撤回につき異議を述べることは、課税正義を実現すべき課税官庁のとるべき態度ではない。
控訴人がＡから前記金員の支払を受けるに至つた経緯は、次のとおりである。（一）　Ａと訴外Ｂ及び控訴人の三名は、昭和三五年六月頃、共同して滞納会社から同会社所有の東京都港区＜地名略＞及び＜地名略＞の二筆の宅地合計六六・九一坪（以下「本件土地」という。）を購入し、その地上に建物を建築してこれを賃貸することを目的とする共同事業を経営することを約した（右共同事業契約の性質は民法上の組合契約である。）が、右契約を締結するに際し、右三名は、本件土地の購入の事務はＡが、その地上に建物を建築する事務はＢがそれぞれこれを分担し、本件土地購入のために当面必要とする資金は控訴人がこれを調達する（但し、本件土地購入後二か月以内に、Ａにおいて本件土地を担保として、控訴人の調達した土地購入資金及びその借入利息相当額の銀行融資を受け、右資金を控訴人に返済する。）ものとし、各自互にそれぞれ分担した事務を遂行する債務を負う旨を約した。
（二）　控訴人は、前記契約上の債務を履行するため、昭和三六年四月頃、四〇〇〇万円を訴外東光商事株式会社（以下「東光商事」という。）から借受け、これに自己資金一三一〇万円を加えて合計五三一〇万円を調達し、これをＡに交付した。（三）　Ａは、控訴人の調達した資金をもつて本件土地を購入すべく、その所有者である滞納会社と折衝したが、滞納会社の代表取締役Ｃの意向が滞納会社の株式全部の売却には応ずるが本件土地だけの売却には応じられないとのことであつたので、同年四月滞納会社の株式全部を買受け、同会社の全株式を取得することにより、株主として本件土地を支配し得る地位を得た。そして、右買受にかかる株式は、前記共同事業契約（組合契約）の趣旨に従い、Ａ、Ｂ及び控訴人がこれを共有（持分各三分の一）するところとなつた。
（四）　Ａは、前記契約により、本件土地購入後二か月以内に控訴人の調達した土地購入資金を返済すべき債務を負つていたが、前記のとおり、本件土地購入に代るべき滞納会社の全株式の取得が実現した後も、本件土地を担保として銀行融資を受けるべき前記契約上の債務を履行しなかつたため、共同事業の継続が不可能となり、Ａ、Ｂ及び控訴人間で協議の結果、同年一〇月頃右三者間で、（１）前記（一）の共同事業契約を解約する。（２）Ａは、滞納会社の全株式を自ら引受けて同会社を経営する、（３）Ａは、Ｂ及び控訴人に対し、右共同事業契約に伴つてＢ及び控訴人が受けた財産上の損害（Ｂのなした建物の設計に要した費用、控訴人の調達した前記株式買収資金とその利息を含む一切の損害）を賠償することを確約する旨の新たな合意が成立した。
（五）　右合意に基づき、Ｂ及び控訴人は、同年一〇月一〇日滞納会社の全株式の所有権（共有持分一二分の二）をＡに譲渡すると共に、同年六月に就任していた同会社の代表取締役を辞任した。これにより、Ａは、同会社の全株式を所有することになり、同年一〇月二八日に同会社の代表取締役に就任した。（六）　Ａは、右のようにして本件土地を自由に支配し得る地位を取得したところ、滞納会社の代表取締役として、同年一〇月二八日本件土地を担保に供して訴外大東京信用組合から金員を借入れ、更に同年一一月二日本件土地を訴外Ｄに売渡し、右のようにして得た滞納会社の資産をもつて、自己の控訴人及びＢに対する個人的債務である前記（四）の（３）の損害賠償債務の弁済のため、控訴人に対し、同年一〇月二八目に一五〇〇万円、同年一一月二四日頃五九〇〇万円、合計七四〇〇万円を支払つた。
控訴人は、右受領にかかる金員を次のとおり弁済充当した。（１）　控訴人が調達した前記株式買収資金の元本返済額
五三一〇万円
（２）　右資金のうち四〇〇〇万円の借入利息として、借入先である東光商事に支
払つた分　　　一四四〇万円
（３）　右資金のうち控訴人の支出した自己資金一三一〇万円に対する金利相当額の遅延損害金と控訴人が組合契約存続中に組合のために立替えた諸経費分として控訴人が受領することにした分　　　　　　　　五〇〇万円（４）　Ｂに対し、同人の行つた設計の費用相当額の損害賠償金として交付した分
一五〇万円
以上合計　七四〇〇万円


（七）　以上のとおりであるから、滞納会社の第二次納税義務は、同会社の資産を個人的債務支払のために流用したＡが負うべきものである。２　滞納会社は、昭和五一年八月二日に訴外共和興業株式会社（以下「共和興業」という。）に吸収合併されたから、共和興業の納付能力を調査し、同会社に納付能力がある場合には、本件第二次納税義務告知処分は取消さるべきものである。
二　被控訴人
１　控訴人の前記主張１の冒頭の事実は否認する。
控訴人は、原審において、控訴人が滞納会社の実質上の支配者であり、かつ滞納会社から本件土地売却利益計上洩れにかかる二七九七万八九四〇円のうちからＡへ支払つた一五〇万円を差引いた残額二六四七万八九四〇円の交付を受けた旨の被控訴人の主張に対し、これを認める旨の陳述をしたのであるから、当審において、控訴人が滞納会社から金員の支払を受けたことがないと主張することは、原審でなした自白の撤回にあたる。よつて、右自白の撤回につき異議を述べる。控訴人の前記主張１の（一）の事実は否認する。
仮にＡ、Ｂ及び控訴人の三者間に控訴人の主張するような共同事業の合意が成立したとしても、右合意は、その当初において（控訴人主張の昭和三六年一〇月頃の解約の合意よりも以前に）三者の明示又は黙示の合意によつて解消され、消滅したものとみるべきである。
同（二）の事実のうち、控訴人が東光商事から四〇〇〇万円を借受けたこと及び総額として五三一〇万円を調達したことは認めるが、その余は否認する。控訴人が五三一〇万円を調達したのは、滞納会社の代表取締役Ｃの要請により、控訴人自身が本件土地の所有者である滞納会社の全株式を買取ることとし、その資金等に充てるためであつたのである。
同（三）の事実は否認する。控訴人は、Ｃの要請により、控訴人の調達した前記資金をもつて滞納会社の全株式を買取つた結巣、同会社が所有する本件土地の処分権限を取得したのである。
同（四）の事実は否認する。
同（五）の事実のうち、Ｂ及び控訴人が昭和三六年一〇月一〇日に滞納会社の代表取締役を辞任した旨及びＡが同月二八日に同会社の代表取締役に就任した旨の各登記が経由されていることは認めるが、その余は否認する。なお、Ｂ及び控訴人の両名は、代表取締役辞任の登記を経由した後も取締役として在任し、同年一二月二八日付で同年一〇月三〇日に同会社の取締役を辞任した旨の登記を経由しているのである。
同（六）の事実のうち、本件土地が滞納会社からＤに売渡されたこと、控訴人が一四四〇万円を東光商事に借入利息として支払つたことは認めるが、その余は否認する。本件土地は、昭和三六年一〇月二五日に代金額八五〇〇万円で売買されたものであるが、控訴人は、自らその買主Ｄから同日内金二〇〇〇万円、同年一一月二〇日に残金六五〇〇万円を受領し、右各金員のうち、Ａに交付し、或いは負債の返済等にあてたほかの残額二六四七万八九四〇円を滞納会社に帰属させず、同会社の実質上の単独支配者たる地位に基づき、同会社から無償譲渡を受けたのである。同（七）の主張は争う。
２　控訴人の前記主張２については、滞納会社が昭和五一年八月二日に共和興業に吸収合併されたことは認めるが、その余は争う。
行政処分の取消しとは、有効に成立した行政処分につきその成立に瑕疵（一定の取消原因）が存する場合に、その行政処分時にさかのぼつて初めからその処分が行われなかつたのと同様の状態に復せしめる行為であるから、取消原因となる行政処分の瑕疵の有無は、当然にその処分の時を基準として判断すべきものである。ところで、本件告知処分は、前記合併よりも一〇年も以前である昭和四一年一月三一日になされたのであるから、その後に滞納会社を合併した共和興業が租税債務を支払う資力を有するに至つたとしても、これをもつて本件告知処分の取消原因となし得ないことは明らかである。
（証拠）（省略）
○　理由
一　当裁判所も原裁判所と同様控訴人の本訴請求は理由がないと判断するものであり、その理由は、左のとおり附加訂正するほか、原判決の理由説示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決九枚目表六行目の「争いがない」の次に「（なお、控訴人は、当審において、右１の事実のうち、滞納会社が昭和三六年一一月二〇日頃本件土地の売却利益計上洩れにかかる二七九七万八九四〇円のうち二六四七万八九四〇円を控訴人に交付することによつて処分していたとの点につき、自白を撤回したが、右自白の撤回の認められないこと後記説示のとおりである。）」と加える。２　原判決一〇枚目裏末行の「証人Ｅ」から一一枚目表三、四行目の「有するようになつたこと」までの記載を、「第八、九号証、第一一号証の一ないし三、第一二ないし第一七号証、証人Ａ、同Ｂ、同Ｅ（原審及び当審）、同Ｆの各証言並びに控訴本人尋問の結果（第一、二回）を総合すれば、控訴人は、昭和三六年四月頃Ａ及びＢと共同して滞納会社の発行済の全株式を取得して、右三名で、右株式を共有（持分各三分の一）するに至ると共に同会社の経営権を掌握したこと」と改め、同一一枚目表末行から同裏初行にかけて「同社の一人株主であり実質上の単独支配者である」とあるのを、「同会社の発行済の全株式につき持分三分の一の共有権者であり、Ａ、Ｂ両名と共にその経営権を掌握していた」と改める。３　原判決一二枚目表三行目に「同証言」とあるのを、「前掲乙第一三号証、第一五号証、証人Ｅ（原審及び当審）、同Ｂ、同Ａの各証言及び控訴本人尋問の結果（第一回）」と改める。


４　原判決一三枚目表一〇行目から一一行目にかけて「いわゆる一人株主であつた」とあるのを、「発行済の全株式につき持分三分の一の共有権者であつて、控訴人、Ａ及びＢの三名で同会社の発行済株式の全部を所有していた」と改める。二　控訴人の当審における新たな主張の当否について検討する。１　控訴人は、当審において新たに、控訴人が滞納会社から本件土地の売却によつて得た金員の支払を受けたことはない旨主張するに至つたが、控訴人は、原審第九回口頭弁論において、控訴人が昭和三六年一一月二〇日頃滞納会社から本件土地の売却利益計上洩れにかかる二七九七万八九四〇円のうち二六四七万八九四〇円の交付を受けたとの被控訴人の主張に対し、これを認める旨の陳述をしたのである（右事実は原審記録によつて明らかである。）から、当審における前記陳述は、裁判上の自白の撤回にあたるというべきである。
そこで、右自白の撤回が許容されるか否かについて判断するに、およそ裁判上の自白の撤回が許容されるためには、自白をした当事者において、該自白が真実に反しかつ錯誤に基づくものであることを立証しなければならないのであつて、この理は本件のような租税訴訟においても異なるところはないと解すべきところ、後述のとおり、本件においては、右自白にかかる事実が真実に反すると認めるに足りる確証がないから、右自白が錯誤に基づいてなされたものであるか否かを問うまでもなく、その撤回は許されないといわなければならない。即ち、原本の存在及び成立ともに争いのない甲第三号証の二、四、第四号証、控訴本人尋問の結果（第二回）によつて成立を認める甲第五号証の一、二（但し、甲第五号証の一のうち官公署作成部分については成立に争いがない。）、証人Ｂの証言及び控訴本人尋問の結果中には、控訴人の当審における前記主張即ち控訴人が滞納会社から本件土地の売却によつて得た金員の支払を受けたことはないとの主張に沿う部分があるけれども、右各証拠はいずれも後記証拠と対比してたやすく採用することができず、他には控訴人の右主張を肯認するに足る証拠はなく、かえつて、前掲乙第四、五号証、成立に争いのない乙第六号証、前掲第八、九号証、第一一号証の一ないし三、第一二ないし第一七号証、成立に争いがない乙第一八号証、証人Ａ、同Ｂ、同Ｇ、同Ｅ（原審及び当審）、同Ｆの各証言並びに控訴本人尋問の結果（第一、二回）に弁論の全趣旨
を総合すれば、
次の事実が認められる。
（一）　控訴人、Ａ及びＢの三名は、昭和三五年後半頃Ａの発案により、共同して、滞納会社から同会社所有の本件土地を購入し、その地上に建物（ビルデイング）を建築して貸ビル業を営むことを企画し、三者で相談した結果、（イ）本件土地の購入の事務及び土地購入資金を金融機関から借り入れる事務はＡが、その地上に建物を建築する事務はＢがそれぞれこれを担当し、本件土地購入のため当面必要とする資金（いわゆるたね銭）は控訴人がこれを調達する（但し、本件土地購入後二か月以内に、Ａにおいて本件土地を担保として金融機関から融資を受け、右資金を控訴人に返済する。）こと、（ロ）前記貸ビル営業によつて得た収益は右三名で均等に分配すること等を内容とする口頭による約定が三者間に成立した。（二）　控訴人は、右約旨に従い、昭和三六年四月頃、東光商事から四〇〇〇万円を高利で借受けるなどして五三一〇万円を調達し、これをＡに交付した。他方、Ａは、前記約旨に則つて、本件土地を購入すべく、滞納会社の代表取締役Ｃと折衝したが、同会社には本件土地のほかには見るべき資産がなかつたところから、Ｃが同会社の全株式の売却には応ずるけれども本件土地だけの売却には応じられないとして譲らなかつたため、控訴人及びＢの同意を得たうえ、本件土地を購入する代りに、滞納会社の株主全員の代理人兼本人であるＣ及びＨから同会社の発行済の株式全部を前記三名で買受けることにした。そして、Ａは、同年四月七日頃、自己とＢの名を用いて（控訴人が韓国籍を有する外国人であるため、外対的な信用の損われることを慮つて、特に控訴人がその買主の一人であることを相手方に示さなかつた。）、Ｃ、Ｈ両名との間に、同人らの所有する滞納会社の発行済の全株式五万株を売買する旨の契約を締結し、控訴人から交付を受けた前記金員をもつて右売買代金の支払に充て、Ｃ、Ｈ両名から同会社の株券と社印の引渡を受け、Ｂにその保管を委ねた。右のようにして、控訴人、Ａ及びＢの三名は、本件土地の所有者であつた滞納会社の全株式を取得し（右株式の買受がＡ、Ｂ両名の名においてなされたことは前記のとおりであるが、前証認定の経緯に照らせば、右売買の結果、右株式は控訴人、Ａ及びＢの三名がこれを共有（持分各三分の一）するに至つたものと認められる。）、同会社の経営権を完全に掌握することにより、本件土地を自由に使用、収益、処分し得ることになつた。
（三）　ところで、その後二か月を経ても、Ａが当初の約定に従つて控訴人の調達にかかる前記五三一〇万円につきその返済をしようとしなかつたため、控訴人とＡとの間の信頼関係は次第に失われ、控訴人はＢと相談のうえ、Ａには無断で、昭和三六年六月一〇日に控訴人、Ｂ、Ｉ（控訴人の親族）他三名が滞納会社の取締役に、更に同日右のうち控訴人及びＢの両名が代表取締役にそれぞれ就任した旨の登記を同年七月四日に経由した。そして、その後も控訴人とＡとの関係は改善されず、そのままでは、当初の約定どおり控訴人ら三名で共同して本件土地上に建物を建築して貸ビル業を営むことは困難な状況であつた。


（四）　滞納会社は、前記のとおり、本件土地以外には見るべき資産を持たず、控訴人ら三名がその全株式を取得した後は全く営業活動をなさず、従つて、何らの収益も挙げていなかつた。そこで、控訴人は、この際本件土地を売却処分し、その売得金をもつて自己の調達した前記金員を回収しようと考え、Ａ及びＢと協議したところ、昭和三六年一〇月初頃三者間に、次のような合意が成立した。（１）　滞納会社をしてその所有にかかる本件土地を売却させ、控訴人は、同会社から右売得金をもつて、さきに本件土地を取得するための資金として調達しＡに交付した五三一〇万円及びこれに対する利息金相当額の支払を受ける。（２）　控訴人及びＢは、同人らの所有にかかる滞納会社の株式（持分）をＡに譲渡し、以後Ａにおいて同会社の経営に当たる（同会社は、本件土地以外には僅かに電話加入権を有するのみであつて、本件土地を売却し、その売得金を右（１）のとおり処分すれば、無資力同然となるが、同会社の資本金額が二五〇〇万円と比較的大きかつたところから、当時資本金額が一六〇万円に過ぎない共和興業の経営者であつたＡは、滞納会社の右資本金額に魅力を感じていた。）。（３）　本件土地の売却に関する交渉はＡがこれを担当する。（五）　控訴人ら三名間に前記合意が成立するや、これに基づき、Ｂは、その保管にかかる滞納会社の株式及び社印をＡに交付し、又Ａが昭和三六年一〇月三日同会社の取締役に就任し、更に同月一〇日控訴人及びＢが代表取締役を辞任（平取締役として留任）したが、後任の代表取締役については、控訴人ら三名間で、暫定的に控訴人の代理人的な立場にあるＩをして就任させ（以上の就任及び辞任の登記は同月一七日に経由した。）、控訴人が本件土地の売得金をもつて自己の調達した前記金員の回収をなし得る目処がつき次第、安田を辞任させ、Ａをその後任の代表取締役に就任させることを相互に了解した。ところで、同月二五日頃Ａにおいて、本件土地をＤに代金八五〇〇万円で売却する旨の交渉を取りまとめ、手付金二〇〇〇万円の授受を了し、右金員が控訴人に交付されたので、同月二八日安田が代表取締役を辞任して、Ａが後任の代表取締役に就任し、同月三一日にその旨の登記が経由された。
（六）　かくして、Ａは、名実共に滞納会社の代表者となつたため、昭和三六年一一月二日付で同会社を代表して、Ｄとの間に、本件土地の売買に関する契約証書（乙第一三号証）を取交わし、同月二四日頃前記売買代金の残額六五〇〇万円の授受を了したが、本件土地の売買代金の授受は、手付金の分も含めて、現実には、前記安田が控訴人の代理人ないし使者となつて買主から直接受領して、控訴人にこれを交付した。
控訴人は、自らの判断で、右受領にかかる売買代金八五〇〇万円のうちから、（４）Ｂに対し、同人が前記（一）の約定に従つて行つた建物の設計料分として一五〇万円、（ロ）Ａに対し、利益配分として一五〇万円、（ハ）東宝不動産に対し、本件土地の仲介手数料として一〇〇万円、（ニ）弁護士坂本忠助に対し、書類作成料として一〇万円をそれぞれ支払つたが、残金は自らこれを取得し、その一部を控訴人が前記（一）の約定による金員の調達のため東光商事から借受けた四〇〇〇万円及びその利息金一四四〇万円の弁済に充て、残余は右金員調達のため自ら支出した一三一〇万円及びこれに対する金利並びに立替諸経費の名目でこれを取得した。
以上認定のとおり、控訴人は、Ａ及びＢと共同して、本件土地の所有者である滞納会社の全株式を取得して、右三名でこれを共有するに至つたが、右株式の取得に要した全費用を自己において調達した関係上、右三名の中では終始控訴人が主導的な立場を保持し、当初の計画どおり右三名で本件土地を利用して共同事業を営むことが困難な状況に立ち至るや、自己の調達した資金の回収を図る目的で、滞納会社をしてその所有にかかる本件土地を売却処分させ、自らその売得金を買主から受領したうえ、その中からＡ、Ｂその他に支払うべき金員を自らの判断で支払い、残余の約八〇〇〇万円を自ら取得し、自己の調達した前記資金の弁済に充てるなどしたものであるところ、控訴人は、当時滞納会社そのものに対しては何ら債権を有していたわけではないから、同会社所有財産の売得金を右のようにして取得し得るいわれは全くなく、従つて、以上の事実関係に徴すれば、控訴人は滞納会社から被控訴人主張の二六四七万八九四〇円を上廻る金員を実質上無償で譲渡を受けたものというべきである。以上のとおり、控訴人の前記自白については、それが真実に反するものと認められないから、その撤回は許されず、従つて、控訴人の当審における前記の新主張はこれを採用することができない。
２　次に、控訴人は、当審において新たに、滞納会社は本件告知処分後の昭和五一年八月二日に共和興業に吸収合併されたから、共和興業に納付能力がある場合には、本件告知処分は取消さるべきである旨主張するところ、成立に争いのない乙第一〇号証、前掲乙第一八号証によれば、滞納会社が控訴人主張のとおり本件告知処分後の昭和五一年八月二日に共和興業に合併されたことが認められる。しかしながら、国税徴収法等の定める第二次納税義務の告知処分は、主たる課税処分により確定した主たる納税義務の徴収手続上の一処分としての性格を有し、該告知処分を受けた第二次納税義務者は、主たる納税義務について徴収処分を受けた本来の納税義務者と同様の立場に立つのであるから、該告知処分後に、本来の納税義務者が租税債務を支払う資力を回復し、或いは本来の納税義務者が十分な資力を有する法人と合併するに至つたとしても、右のような事由は、一旦なされた第二次納税義務の告知処分の効力に何ら影響を及ぼすものではないというべきである。従つて、控訴人の右主張はその主張自体失当といわなければならない。三　よつて、控訴人の請求を棄却した原判決は相当であつて、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　杉田洋一　蓑田速夫　松岡　登）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判


一　請求の趣旨
１　被告が原告に対し昭和四一年一月三一日付でした滞納者芝興業株式会社にかかる第二次納税義務告知処分を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　被告は、原告に対し昭和四一年一月三一日付で、訴外芝興業株式会社（以下「滞納会社」という。）の滞納にかかる法人税等について、納付限度額を二〇、一九四、〇〇〇円とする第二次納税義務告知処分（以下「本件処分」という。）をし、原告はこれに対し法定の行政不服審査手続を経由したがいずれも棄却された。２　本件処分は、滞納会社が原告に対し交付した二六、四七八、九四〇円の利益の配当が国税徴収法三九条の「無償又は著しく低い額の対価による譲渡」にあたるものとしてなされたのであるが、右金員の交付は右の規定には該当しないものであり、したがつて本件処分は違法である。
３　よつて、原告は被告のした本件処分の取消を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２のうち、滞納会社が原告に対し原告主張の金員を交付したこと、本件処分は右金員の交付が国税徴収法三九条に該当するものとしてなされたことは認めるが、本件処分が違法であるとの主張は争う。
三　被告の主張
１　滞納会社は、昭和三六年一〇月二五日、その所有にかかる東京都港区＜地名略＞ほか一筆の宅地合計六六・九一坪を代金八五、〇〇〇、〇〇〇円で訴外Ｄに売却し、同年一一月までに右代金を受領した。しかるに、滞納会社は、その昭和三六年三月一日から昭和三七年二月二八日までの事業年度分の法人税の確定申告にあたつて、前記土地の売却価額を過少に申告するとともに、昭和三六年一一月二〇日ころ、右土地の売却利益計上もれにかかる二七、九七八、九四〇円のうち一、五〇〇、〇〇〇円を同社の代表取締役であるＡに対し、残額の二六、四七八、九四〇円を同社の株主でありかつ実質上の支配者である原告に対しそれぞれ交付することによつて処分していた。
２　そこで滞納会社の納税地を管轄する麻布税務署長は、昭和四〇年四月二六日付で滞納会社に対し、前記土地の売却収入計上もれ等を理由とする法人税の更正処分をするとともに、Ａに交付された一、五〇〇、〇〇〇円を賞与に、原告に交付された二六、四七八、九四〇円を利益配当にそれぞれ認定し、給与所得あるいは配当所得にかかる源泉所得税合計三、一七〇、八九〇円の各納税告知処分をした。また、原告の納税地を管轄する平塚税務署長は、昭和四一年二月二八日付で原告に対し、昭和三七年分所得税について、前記利益配当額二六、四七八、九四〇円から借入金利子一〇、九二九、六〇〇円を控除した一五、五四九、三四〇円を配当所得として加算する更正処分をした。
なお、滞納会社に対する前記の更正処分及び各納税告知処分並びに原告に対する更正処分は、いずれも既に確定しているものである。
３　ところで滞納会社が原告に交付した前記二六、四七八、九四〇円は実質上金員の無償譲渡であり、以下のとおり国税徴収法三九条に該当するものである。（一）　滞納会社は、昭和四一年一月三一日現在において、別紙滞納税金目録（以下「別紙目録」という。）記載の税金合計一八、七四六、〇二〇円（ただし、未確定延滞税を除く。）を滞納しているのに対し、当時、同会社は、既に休業しており、財産としてはわずかに電話加入権一本（四三六局三〇六一番）を有しているにすぎなかつたので、右滞納税金は、徴収不足となる状態であつた。（二）　前記金員の無償譲渡は、前記のとおり昭和三六年一一月二〇日ころであつて滞納税金の法定納期限（別紙目録参照）の一年前の日以後になされており、しかも滞納会社は前記金員の無償譲渡によつて無資力となつたものである。（三）　原告は実質上滞納会社の一人株主であるから国税徴収法施行令一三条一項五号により、同会社の特殊関係者にあたるところ、前記金員の無償譲渡により金員相当額の利益を受けている。
４　よつて、被告は、本件第二次納税義務の納付限度額を次のとおり算定し、昭和四一年一月三一日原告に対し、別紙目録記載の滞納税金（ただし、番号１および７の国税を除く。）につき二〇、一九四、〇〇〇円を納付限度とする本件処分をしたものである。
（１）　原告が無償で取得した金額
二六、四七八、九四〇円
（２）　前記利益配当にかかる源泉所得税
二、六四七、八九四円
（３）　原告に対する昭和三七年分所得税の更正処分にかかる増差税額（前記配当所得が加算されたことによつて増加した所得税額）　　　　　　　　　　　三、六
三六、〇八〇円
（４）　納付限度額（（１）から（２）及び（３）の合計額を控除したもの。ただし千円未満切捨）　　　　　二〇、一九四、〇〇〇円
５　原告は利益の配当としてなされた前記金員の交付は、国税徴収法三九条の「無償又は著しく低い額の対価による譲渡」には該当しないと主張する。しかし右主張は以下のとおり失当である。
すなわち、商法上「配当」とは会社が事業活動によつて得た利益のうちから株主総会等の決議を経て株主等に対しその持株数に応じて分配するものをいうのであるが、税法上における「利益の配当」とは会社が確定した決算において利益または剰余金の処分により配当または分配したものだけではなく、株主等に対しその株主等たる地位に基づいて供与した経済的利益も含まれるのである。したがつて、商法上違法な配当と目されるものや、株主に対する会社資産の無償あるいは低額による譲渡等は、その名目のいかんにかかわらず、税法上においてはその経済的利益の実質をとらえこれを課税客体としているのであつて、株主が、会社から無償または著しく低い額の対価によつて会社資産を譲り受けた場合には、その行為の結果に基づく経済的利益が所得税法上の配当所得を構成する一方、その行為が国税徴収法三九条における「無償または著しく低い額の対価による譲渡」にもあたるのであつて、その間においては何らの矛盾も存しないのである。


四　被告の主張に対する原告の認否及び反論
１　認否
被告の主張１及び２の事実は認めるが、その余の事実は不知、主張は争う。
２　反論
国税徴収法三九条の無償による譲渡とは、民法上の贈与等をさすものであり、これに対し利益の配当とは投資の対価をいうのであつて、両者は法律上の意義も性質もまつたく異なるものである。
本件において原告が滞納会社から交付を受けた金員は、滞納会社に対する源泉所得
税の納税告知処分では利益の配当と認定され、
また原告に対する更正処分でも所得税法二四条の利益の配当として配当所得と認定され、右処分は既に確定している。したがつて、これを前記法条の無償の譲渡にあたるとしてなされた本件処分は、法律の適用を誤つたものである。すなわち、本来の納税義務者でない第三者に納税義務を課す第二次納税義務の告知処分は、税法上の特殊例外的規定であるから厳格に解釈されなければならず、また、一つの法律用語を他の別の法律用語と同一意義に解するには合理的な理由を必要とするところ、被告は所得税の課税上利益の配当と認定されたものを合理的理由もなく前記法条の無償の譲渡にあたるとしたのであるが、元来、利益の配当たる配当所得は株主等の地位に基づいて供与されるものであつて、無償という観念は入る余地がなく矛盾するものというべきである。そして逆にいえば、前記法条の無償の譲渡により得た個人の利益は、所得税法上の雑所得となるはずのものであつて、配当所得とは関係ないものといわざるをえないのである。したがつて、本件処分はいずれにしても違法である。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因１の事実は当事者間に争いがない。
二　そこで本件処分の適否について判断する。
１　被告の主張１及び２の事実並びに本件処分が国税徴収法三九条の規定に基づいてなされたことはいずれも当事者間に争いがないところ、原告は、原告が滞納会社から交付された二六、四七八、九四〇円は所得税法二四条の配当所得たる利益の配当であつて、これを前記法条に規定する無償の譲渡と認定することは許されないと主張する。
しかし、所得税法二四条一項に規定する配当所得たる利益の配当とは、本来は法人の事業活動によつて得た利益を株主等に対して分配したもの（その分配がたとえば商法上適法であるか否かは問わない。）、すなわち株主等の投下した資本に対する直接の対価としての性質を有するものをいうのであるが、これにとどまらず、その全部または一部につき投下資本の直接の対価としての性質を有せず本来ならば一時所得を構成するような個人の所得であつても、株主等に対する会社資産の無償あるいは低額による譲渡のように、法人がその株主等に対し株主等たる地位に基づいて供与した利益は、その名目にかかわらずこれを利益の配当たる配当所得に含まれると解することが許されるものというべきである。すなわち、株主等がその地位に基づいて法人から供与を受けた所得には、本来の意味における配当、つまり投下資本の直接の対価としての性質を有するものと、そのような対価性のない本来ならば一時所得とされるようなものの二つの場合がありうるわけではあるけれども、いずれも株主等としての地位に基づくということを大きな特徴とする所得であつて、この点において発生原因や担税力においては大きな相違はないと解され、他方、その所得が本来の配当としての直接の対価性を有するものであるか否か、あるいは右の対価性を有しているのは所得のいかなる部分であるかについては、必ずしも判然としない場合も多いと解されること等にかんがみれば、右のような相違を区別せず、株主等たる地位に基づく法人からの所得をすべて配当所得とすることが法の趣旨とするところとも解するのが相当である。
したがつて換言すれば、課税庁が配当所得と認定した個人の所得であつても、それが国税徴収法三九条に規定する「無償又は著しく低い額の対価による譲渡」に該当することは、当然ありうることであつて、同一の資産の譲渡が一方では右法条に該当し、他方では個人の配当所得に該当することに何らの矛盾はないというべきである。
これを本件についてみるに、前記当事者間に争いのない事実と成立に争いのない乙第四、五号証、証人Ｅの証言並びに弁論の全趣旨によれば、原告は昭和三六年四月ころ滞納会社の全株式を取得し、以後同社のいわゆる一人株主として実質上その単独支配権を有するようになつたこと、滞納会社は昭和三六年一〇月二五日その所有する港区＜地名略＞所在の宅地を代金八五、〇〇〇、〇〇〇円で売却し、右代金はすべて原告が受領して、その利益金につき一部を同社の役員に対して分配しあるいは負債の返済等にあてたほかは、残額二六、四七八、九四〇円についてこれを同社の財産に帰属させず、すべて原告個人において取得したことが認められる。右認定事実によれば、右売却代金は元来すべて滞納会社に帰属すべきものであるから、同社の一人株主であり実質上の単独支配権者である原告個人の所有となつた前記二六、四七八、九四〇円は、原告がその株主たる地位に基づき滞納会社からその資産につき無償の譲渡を受けたものと解すべきである。
そして以上によれば、滞納会社に対する源泉所得税の納税告知処分あるいは原告に対する所得税更正処分において、右の二六、四七八、九四〇円が原告の配当所得とされたことは前記のとおり当事者間に争いがないけれども、右事実が前認定の妨げとなるものでないことも明らかである。
２　そこでさらにすすんで本件処分が所定の他の要件を満たしているか否かについて検討する。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張は原判決事実摘示と同一であるからこれをここに引用する。証拠関係は原当審記録中の各証拠目録記載のとおりであるからこれをここに引用する。
理　　　　由
１　被控訴人が別紙目録記載の本件約束手形を現に所持していることは被控訴人が本訴において甲第一号証の一ないし三（本件手形）を提出していることによつてこれを認めることができる。
また、甲第一号証の一ないし三の記載に成立に争いない同第六号証の一、二を総合すると、被控訴人は本件手形の最終被裏書人兼所持人として支払期日に支払場所（尼崎浪速信用金庫神戸支店）に支払のため本件手形を呈示したが、これを拒絶されたことが認められる。
次に、第二裏書欄の裏書人「Ａ」の記載が控訴人の自署であることにつき当事者間に争いがない甲第一号証の二（本件手形の裏面）に原当審における控訴人本人尋問の結果を総合すると、控訴人は本件手形の第二裏書人として拒絶証書作成義務免除のうえ本件手形の裏書をしたことが認められる（なお、成立に争いない甲第三号証によると「Ａ」は控訴人の通名であることが明らかである。）。控訴人は右裏書署名名下の「Ａ」と記された印影部分を否認しているが、約束手形における裏書行為の方式は署名または記名捺印によることが法定されているだけであつて、署名の場合は捺印を要件としていないから前記押印が控訴人の意思によるものか否かは前記判断を左右することはない（手形法七七条、一三条一項、八二条）。のみならず、原審証人Ｂの証言によると、控訴人の前記裏書自署は、本件手形の振出人有限会社大神商事（代表者Ｃ。ただし、控訴人が実質上経営していた会社）や第一裏書人Ｄ（控訴人の義弟すなわち控訴人の実母Ｅとその夫Ｃとの間の養子。成立に争いない甲第五号証参照。）の手形上債務を保証する趣旨で富士産商株式会社代表者Ｂの面前でなされたものであるが、そのさい控訴人が印を持ち合わせていなかつたので、後日、Ｂが控訴人の黙示の承諾のもとで押印を代行したものであることが認められるから、いずれにしても、控訴人の本件手形上債務負担行為としての裏書行為はこれを認めるに十分てある。
２　ところで、前記認定の本件手形上の記載を通覧すると、その第一、第二裏書欄の各被裏書人部分（それぞれ「Ｄ」「Ａ（控訴人）」と記載されている部分）が抹消されていることが認められるところ、控訴人はこの点を引いて右のような被裏書人の記載の抹消によつて当該裏書欄全部が抹消されたことになるとして控訴人の裏書人としての責任がない旨主張する。
そして、右主張は、第一に、被控訴人の本件手形上の権利帰属の存否すなわちいわゆる資格授与的効力（裏書の連続）の有無について、第二に、控訴人の本件手形上債務負担行為（前記認定の第二裏書欄の裏書行為）の有効性についての疑義を主張しているものと解される。
（一）　そこで考えるに、手形法七七条が準用する同法一六条一項三段が約束手形の裏書連続の関係では記載せざるものとみなすことを定めた「抹消シタル裏書」とは本来裏書署名（または記名捺印）と被裏書人の記載との全体（ただし、白地式裏書の場合は前者のみ）を指しているのであつて、本件のような被裏書人欄だけのいわば一部抹消について規定したものでないことはその文言および手形法の基本法理に照らして明白である。ただ、解釈上、裏書人の権利取得者（被裏書人）指定の重要性に着目するとこのような被裏書人部分の抹消は裏書人欄を含めた当該裏書欄全体の抹消と解して前記法条項を適用すること（控訴人主張の全部抹消説）にも相応の合理性があるように思われないでもないが、被裏書人部分のみが抹消され裏書人部分がそのまま残されているような抹消の仕方を後者も含めた全部の抹消と同視することは、その解釈自体、その記載から看取しうる抹消行為者の意思に反する点のあることは否みえないところであつて、たとえ手形行為解釈のさいに要請される画一性、厳格性等の原則を考慮しても、なお擬制にすぎるというべきである。<要旨>結局、このように裏書人署名部分を残し被裏書人部分のみが抹消されている場合には、全部抹消の場合と</要旨>区別して、被裏書人部分のみを記載がなかつたものとみなすのが当該抹消行為の解釈として最も合理的であると考えられる（手形法一六条一項三段の類推適用。白地式裏書説。同旨の見解を前提としたと解しうる最高裁昭和三六年一一月一〇日第二小法廷判決民集一五巻一〇号二四六六頁参照。なお、控訴人の指摘する最高裁昭和四九年二月二八日第一小法廷判決民集二八巻一号一二一頁は所論のような全部抹消説を採用したものではない。また、同じく控訴人の挙げる上来の説示と見解を異にする東京高裁昭和四七年九月五日判決判例時報六七七号九八頁の見解には左袒し難い。）。


もつとも、叙上のような見解に従うと、最終被裏書人欄既記載の手形を盗取した者は当該被裏書人欄を抹消することにより容易に裏書の連続性を作出することがてきることとなり、不当であると考えられないではないが、この点については、仮に全部抹消説によつても、盗取者は直前の被裏書人の名を冒用して新らたに裏書を偽造すれば、一挙手一投足の労を加えるだけで、裏書の連続を作出することが可能であることに想到すると、前記の点も前示の見解を左右するものではないと解される（なお、裏書の連続の有無の判断は形式的になされるべきで、偽造の裏書もこの関係では有効なものと解されることについては最高裁昭和三八年五月二一日裁判集民事六六号一一三頁等および前掲最高裁昭和四九年二月二八日判決の事案参照）。なお、もともと本件手形上このような二つの被裏書人部分の記載とその抹消が作出されたのは次のような事情によることが認められる。すなわち、原本の存在および成立に争いない同第二号証の一、様式体裁からして本訴が提起される直前の昭和五五年一一月初旬前後頃の本件手形をコピーしたものと認められる同号証の二、成立に争いない同号証の三、様式体裁により真正に成立したと認める同第四号証、成立に争いない同第五号証によると、それは、被控訴代理人方法律事務所の事務員大倉永光が本訴提起直前の頃被控訴人から預かり保管中の本件手形の裏書の連続性を整えるつもりで手形法上の知識がないままに、それまでそれぞれ被裏書人欄白地の裏書としてそのままでも裏書の連続が認められる第一、第二裏書欄の各被裏書人記載欄に誤つてそれぞれ各裏書人の自己宛名義を記入し、後に被控訴代理人からそれではかえつて裏書の連続を欠く旨の指摘叱正を受けたため、元に復すべく各記入部分を抹消したことによるものであることが認められ、前記偽造の場合と趣きを異にすることも明らかである。
以上のとおりであるから、本件手形の第一、第二裏書欄はいずれも被裏書人の記載とその抹消があるにもかかわらず、これを白地式裏書とみなすべきであり、そうすると、被控訴人は裏書の連続ある本件手形の最終被裏書人として適法な所持人と推定されうるものである（手形法七七条、一六条一項一段、四段）。（二）　次に、第二の点についても、控訴人の裏書行為（債務負担行為）が有効に存することは前記認定のとおりであつて、たとえ控訴人の裏書自署のある第二裏書欄の被裏書人部分に前示のような事情に基く記入、抹消の記載があるからといつて、それによつて控訴人の裏書行為自体の有効性が左右されるいわれはない。このような手形上債務負担行為としての裏書行為の有効性を検討する場合に、本来手形所持人の形式的権利帰属資格の存否（裏書の連続の有無）の判断にさいし考慮すべき前記全部抹消説を援用または転用することは、同説の当否を検討するまでもなく、それ自体失当であるといわなければならない。以上のとおりであるから、控訴人の前記主張はいずれも採用することはできない。
３　次に、控訴人は、控訴人の後者であり被控訴人の前者である富士産商（第四裏書人）に対する原因関係消滅事由を人的抗弁としてるる主張しているが、被控訴人が本件手形取得当時控訴人主張のような控訴人またはＤと冨士産商間の原因関係消滅事由を知つていたと認めうる確証はないから、仮に控訴人またはＤと富士産商間に控訴人主張のような原因関係消滅事由があつたとしてもそのことを被控訴人に対抗することはできない。また、被控訴人の本件手形取得が実質上経済上の原因を欠くものであり、専ら富士産商が対抗されるべき人的抗弁を切断して本件手形の遡求権行使を容易にするためのものにすぎないとの控訴人の主張（いわゆる無権利者の抗弁）もこれを裏付けるに足りる確証はない。また、被控訴人が本件手形上の権利を指名債権譲渡の方法によつて取得したと解さなければならない必要も余地もないことは前記２の説示によつて明らかであるから、このことを前提とする控訴人の主張も失当である。
のみならず、控訴人の主張する控訴人またはＤの富士産商に対する原因関係消滅の抗弁はいずれも確証を伴わないものであり、その一部を肯認するかのように思われる原当審における控訴人本人尋問の結果は重要な点であいまいな供述がみられ全体としてにわかに採用することがてきない。かえつて、前掲証人Ｂ、原審証人Ｄ（一部）の各証言と前掲控訴人本人尋問の結果の一部に前掲証人Ｂの証言によりその金額欄は後日Ｂが記載したと認められ、その余の部分の成立には争いのない甲第七号証、成立に争いない同第九号証、同証人の証言により真正に成立したと認める同第八、第一〇、第一一号証、前掲控訴人本人尋問の結果により真正に成立したと認める乙第一号証の一、第二、第五、第七ないし第九号証および弁論の全趣旨を総合すると、本件手形は、もともと富士産商のＤに対する貸金が昭和五二年五月末現在でも七七七万二〇〇〇円となり、これにその後の利息、諸雑費等を加算すると昭和五四年春頃現在で優に一〇〇〇万円を超えることを双方が確認し、額面二〇〇万円の他の一通とともに振り出され、裏書されたものであつたところ（大神商事が振り出し、控訴人が裏書したのは、もともと富士産商をＤに紹介したのが控訴人であつたことおよび控訴人とＤの間に前記のような身分関係があつたからである。）、（１）控訴人主張のゴルフクラブ会員権譲渡による代物弁済の点（原判決事実摘示の三抗弁２（一）の（１）の主張。以下同じ。）は、要するに富士産商の代表者Ｂが会員権を取得するさいの代金を控訴人の名を借りて大阪銀行から融資を受け調達したため、一見会員権者も控訴人であるかのようにみえるだけのものであり、（２）の一八八万円の弁済（乙第二号証）も前記別の額面二〇〇万円の手形の支払のためになされたもので本件手形と関係ないものであり、（３）の控訴人の富士産商に対する各貸付けも要するに富士産商が事業資金を調達するさいに、控訴人の名義を借りて各金融機関から融資を受け、その弁済は富士産商がしていたものにすぎず、ことにそのうちの（ハ）の一〇〇万円の分にいたつては控訴人自身も富士産商が自ら弁済したことを自認していることが認められるところである。また、もし、控訴人主張のような反対債権が存在したのであれば、Ｄや控訴人が結局のところ、前記一〇〇〇万円の債務を容認したことおよび本件手形が控訴人側に返還されていないことについての合理的な説明が困難であるというべきである。４　よつて、被控訴人の控訴人に対する本件手形金とその附帯利息金の支払を求める遡求権行使は理由があり、その請求を認容した原判決は相当で、本件控訴は理由がないからこれを棄却し、控訴費用の負担につき民訴法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。


○　主文
一　昭和五三年（行ウ）第一五八号事件原告らの同事件の訴えを却下する。二　昭和五四年（行ウ）第四四号事件原告Ａの同事件の請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用中、昭和五四年（行ウ）第四四号事件について生じた部分は同事件原告Ａの負担とし、その余は昭和五三年（行ウ）第一五八号事件原告らの負担とする。
○　事実
（以下、昭和五三年（行ウ）第一五八号事件及び昭和五四年（行ウ）第四四号事件原告Ａを「原告Ａ」と、昭和五三年（行ウ）第一五八号事件原告Ｂを「原告Ｂ」と、また右両事件被告を単に「被告」とそれぞれ略称する。）
第一　当事者の求めた裁判
一　昭和五三年（行ウ）第一五八号事件について
１　原告ら
（一）　被告が原告Ａに対し昭和五三年一一月四日付でしたＣについての保育所措置変更処分及び原告Ｂに対し同日付でしたＤについての保育所措置変更処分をいずれも取り消す。
（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
（本案前の答弁）
（一）　本件訴えを却下する。
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
（本案の答弁）
（一）　原告らの請求を棄却する
（二）　訴訟費用は原告らの負担とする。
二　昭和五四年（行ウ）第四四号事件について
１　原告Ａ
（一）　被告が原告Ａに対し昭和五四年三月二七日付でしたＣ及びＥについての各保育所入所申請却下処分を取り消す。
（二）　被告が原告Ａに対し昭和五四年三月三〇日付でしたＣについての保育所措置解除処分を取り消す。
（三）　訴訟費用は被告の負担とする
２　被告
（一）　原告Ａの請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告Ａの負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
１　当事者の地位
原告Ａは長男Ｃ（昭和四九年八月一八日生）及び長女Ｅ（昭和五二年三月二五日生）の保護者として、また、原告Ｂは長男Ｄ（昭和四九年一〇月二五日生）の保護者として、児童福祉法（以下「法」という。）第二四条により右の各児童の保育委
託をなし得るものであり、被告は法第二四条、
第三条第二項及び東京都板橋区の児童福祉法施行細則（昭和四〇年東京都板橋区規則第一二号）により同区板橋福祉事務所管内の保育所に児童を入所させる等の措置権限を有するものである。
２　昭和五三年（行ウ）第一五八号事件関係
（一）　原告Ａは、Ｃにつき昭和五〇年一月二三日付で、原告Ｂは、Ｄにつき昭和四九年一一月二五日付で、いずれも被告に対し、社会福祉法人あすなろ福祉会設立のあすなろ保育園（以下「あすなろ園」という。）を第一希望とする保育所入所申請をし、被告は昭和五〇年三月一〇日付で右第一希望どおりのあすなろ園にＣ及びＤを入所措置する旨の決定をし、右決定に基づき、原告ＡはＣを、原告ＢはＤを、いずれも同年四月一日以降あすなろ園に在園させて来た。（二）　ところが被告は、法第二四条に基づき、原告らとあすなろ園との対立紛争の状況から判断し転園が昀も適切であるとの理由により、原告らに対し、いずれも昭和五三年一一月四日付で、同月一〇日からＣ及びＤの保育所を板橋区立かないくぼ保育園（以下「かないくぼ園」という。）に変更する旨の処分（以下「本件各転園処分」という。）をした。
（三）　しかしながら、本件各転園処分は次のとおり違法である。（１）　耘園処分は、旧園についての措置解除と新園についての入所措置とを含む一体としての処分であつて、原告らにとつては旧園との関係で不利益な処分である。かかる不利益処分をするには、本人に告知聴問の機会を与えることが行政手続における原則であるのに、被告はこのような手続を経ることなく、ただ形式的に転園を勧告したのみで本件各転園処分をした。従つて、本件各転園処分は手続上違法である。
（２）　憲法第二五条及びこれをうけた法第二条、第三条、第二四条、第三九条によれば、児童の保護者は、一定の要件の下に国又は地方公共団体に対しその児童を保育所に入所させることを求める権利、すなわち保育請求権を有しており、右権利には当然施設選択権が含まれているものというべきである。従つて、法第二四条に基づき市町村長（法第三二条第二項による権限の委任がなされているときは福祉事務所長）が行なう保育所への入所措置は、保護者が右権利の行使として行なう申請又は承諾に基づいてなされるべきであり、保護者の意思に反して強制的にその権限を行使することは許されない。そしてこのことは、
転園処分の性質が前述のとおりである以上、転園の場合も同様である。原告らは、前記のとおりあすなろ園を第一希望として入所申請をし、右申請に基づいてそれぞれの児童があすなろ園に入所措置されていたものであるところ、被告は、原告らの申請又は承諾もなく、かえつて原告らの転園拒否の意思が明白であつたにもかかわらず、本件各転園処分をしたのである。しかしながら、被告には右に述べたとおり一方的に措置変更する権限はないのであるから、本件各転園処分は違法である。
（３）　仮に措置変更が被告の裁量処分であるとしても、本件各転園処分は裁量権の範囲を逸脱し又は濫用してなされたもので、違法である。
３　昭和五四年（行ウ）第四四号事件関係


（一）　前記のとおり原告らに対する本件各転園処分は違法であり、原告ＡはＣをかないくぼ園に通園させることを拒否し、あすなろ園への就園を要求して来たが、あすなろ園は〇歳から三歳までの児童しか保育しておらず、Ｃが在園したとしても昭和五四年三月三一日に同園を卒園することとなるので、原告Ａは、Ｃの卒園を前提として同年四月以降の保育につき、あらためて同年一月二〇日付で被告に対し、前記社会福祉法人あすなろ福祉会設立の第二あすなろ保育園（以下「第二あすなろ園」という。）を第一希望とする保育所入所申請をし、またＥにつき新たに同日付で被告に対し、第二あすなろ園を第一希望とし、あすなろ園を第二希望とする同年四月以降の保育所入所申請をした。
（二）　被告は、昭和五四年三月二七日付で原告Ａに対し、Ｃ及びＥは保育所入所基準に該当しないとの理由で右の各申請を却下する旨の処分（以下「本件各却下処分」という。）をし、更に同月三〇日付で、Ｃのかないくぼ園への入所措置を同月三一日限りで解除する旨の処分（以下「本件解除処分」という。）をした。（三）　しかしながら、Ｃについての本件却下処分及び解除処分は、次のとおり手続的に違法である。
（１）　Ｃについての入所申請は、実質上は、あすなろ園の卒園を前提とする転園申請であつたというべきところ、転園申請に対してはその理由の有無のみを判断すべきであつて、その機会に入所基準に該当するか否かを審査して措置解除をすることは許されない。けだし、入所措置がいつたんなされると、その期間（六か月以内として定められる。）が経過する毎に、必要に応じて入所措置が更新されていく制度となつており、その際の家庭状況等の実態調査は、新規の場合と異なり簡易な方法によることが認められ（東京都民生局作成の「保育措置事務の手引」にその旨記載されている。）、福祉事務所においては事実上実態調査を行なつていなかつたのであるから、措置継続されることが強く保障されていたものというべきところ、転園は保育所を異にするだけで実質上は措置継続と同じであるから、転園申請についての審査において措置継続の場合以上の実態調査が行なわれ、措置解除がなされるとすれば、施設選択権に基づく転園申請をしたことにより、かえつて不利益な取扱いを受けることとなり、転園申請ができなくなるからである。してみると、入所基準に該当しないとの理由によるＣについての本件却下処分は、判断の範囲を逸脱したものであつて、違法である。
（２）　行政庁が国民に不利益処分をするには、本人に告知聴問の機会を与えることが憲法第三一条の定めるところであり、仮にそうでないとしても行政手続における支配的原理となつている。Ｃについてなされていた保育所入所措置は個人に一定の利益を与えたものであるから、これを解除することは重大な不利益処分であるにもかかわらず、被告は原告Ａに対し告知聴問をすることなしに本件解除処分をしたのであるから、右処分は違法である。
また、Ｃについての入所申請は前記のとおり実質上は転園申請であつたから、これに対する却下処分は実質上入所措置の解除である。従つて、Ｃについての本件却下処分は右と同様の理由により違法である。
（３）　行政処分には、処分庁の判断の慎重、合理性を担保してその恣意を抑制するとともに、相手方に不服申立ての便宜を与えるため、理由付記が要請されているのであつて、このことは法律にその旨の定めがあるか否かにかかわらず、行政手続上の原理となつている。しかるに本件解除処分には何ら理由を付記していないのであるから、違法である。
（四）　Ｃ及びＥは、法第二四条所定の「保育に欠ける」児童であり、本件各却下処分及び解除処分は同条に違反する違法な処分である。原告Ａは、筑波大学付属盲学校教諭であり、勤務時間は午前八時三〇分より午後五時まで、通勤所要時間往復八〇分、収入月額約一七万円を得ており、原告Ａの妻Ｆは、昭和四六年七月一日から東京教育大学理学部教務補佐員をしていたところ、同大学の筑波移転を理由として昭和五二年三月三〇日付で解雇され、争議継続中の者である。右争議活動の実状は、就労闘争の日には朝八時から茗荷谷駅前においてビラ配りをし、同駅及び旧東京教育大学（同大学の跡地は筑波大学が承継し、現にその学校教育部と事務局東京分室が設置されている。）周辺の家へ戸別にビラ入れをし、その後同大学正門前において集会、演説等を行なうが、Ｆの争議行為はこのような解雇撤回又は就労のための交渉を要求するだけでなく、多くの人々の理解と支援を呼びかけるためのビラ書き、定期的な諸会議や集会の準備とその実施、筑波大学教職員その他国家公務員労働者へのオルグ活動、他の争議団への支援活動も数多く含まれているのであつて、以上のような活動のためＦは週のうち四、五日は外出している。
右の次第で本件各転園処分がなされた後は、Ｆの争議行動の間は、原告らが結成した「あすなろ保育園でＣくんの生活を保障させる会」（以下「保障させる会」という。）の構成員その他支援者らが交替で朝九時ころから夕方六時まで各自の家又はその友人の家などを借りてＣの保育を行ない、またＥについては無認可の保育園に預けている状況である。
以上のような争議の状況は被告においても十分承知していた筈であつて、被告においても原告Ａの家庭の状況からＣの保育に欠ける状態にあることを認めたからこそ、本件転園処分をしたのである。そして原告Ａ及びＦの就労状況及び争議活動の実態は右転園処分当時と異ならず、Ｃ及びＥは引き続き保育に欠ける状態にあつたことは明らかで、このことは昭和五四年二月一五日板橋福祉事務所における面接の際にも説明した。
しかるに、被告はＦの争議状況につき形式的かつ一方的な調査をしただけで十分な実態調査もせず、入所基準に該当しないとして本件各却下処分及び解除処分をしたのであつて、右の各処分は法第二四条に違反するものである。４　よつて、原告らは本件各転園処分の取消しを、また原告Ａは本件各却下処分と解除処分の取消しをそれぞれ求める。
二　請求原因に対する被告の認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実について
（一）、（二）の事実は認める。
（三）　（１）のうち、転園処分が旧園との関係で措置解除、新園との関係で入所措置を一体として行なう処分であることは認めるが、その余は争う。（三）　の（２）、（３）は争う。
３　同３の事実について


（一）　のうち、本件各転園処分が違法であるとの点は争うが、その余は認める。（二）　は認める。
（三）　（１）のうち、Ｃについての入所申請が実質上転園申請であつたこと（但し、かないくぼ園からの転園である。）更新の際の調査については簡易な方法ですることができる旨「保育措置事務の手引」に記載されていることは認めるが、その余は否認する。
（三）　の（２）及び（３）は争う。
（四）　のうち、原告Ａが筑波大学付属盲学校教諭の職にあること、Ｆが昭和四六年から東京教育大学理学部教務補佐員として勤務していたところ、昭和五二年三月三〇日付で解雇されたこと、本件転園処分は被告がＣを保育に欠けると認めて行なつたこと及び昭和五四年二月一五日板橋福祉事務所の職員が原告Ａに面接したことは認めるが、Ｆの争議の実状が本件転園処分後も変りがなかつたとの点、右面接の際原告Ａがその実状を説明したとの点及び被告が十分な調査をしなかつたとの点は否認し、その余は不知。
４　請求原因４の主張は争う。
三　被告の主張
１　本件各転園処分の取消しを求める訴え（昭和五三年（行ウ）第一五八号事件）
について、本案前の主張
（一）　あすなろ園は、〇歳児から三歳児までの児童を保育し、かつ三歳児までの児童しか保育できないので、四歳児に達した児童は卒園し、他の保育所に新たに入所措置しなければならないところ、Ｃ（昭和四九年八月一八日生）及びＤ（昭和四九年一〇月二五日生）はそれぞれ昭和五三年八月一八日及び同年一〇月二五日に満四歳となつたので、そのままあすなろ園に在園したとしても昭和五四年三月三一日限りで同園における保育期間は満了し、他の保育所に措置されることになる。（二）　してみると、昭和五四年四月一日以降はＣ及びＤはあすなろ園に戻つて保育を受けることはできないから、本件各転園処分の取消しを求める法律上の利益はなく、かかる処分の取消請求は許されない。
２　本件各転園処分がなされた経緯及びその適法性について（一）　被告は、請求原因２（一）記載の入所措置決定により、Ｃ及びＤを昭和五〇年四月一日からあすなろ園に入所させたところ、同園は昭和五三年九月一六日被告に対しＣ及びＤの保育の受託拒否の申出をして来たものであつて、このような事態に至つた経緯は概ね次のとおりである。
（１）　原告Ａは、Ｃのあすなろ園での保育にあたり、Ｃが蛋白質に対するアレルギー体質のため同園で出される給食のうちアレルギーを引き起こす食品（乳製品、卵、大豆等）を与えないよう求め、仮に与えるとしてもその与える方法について入園当初の昭和五〇年四月から同年一一月ころまで幾度となく、かつ何種類もの食品について指示したので、その都度同園では、Ｃのために特別にそれらのアレルギーを起こす食品を避けた給食を作り、対応して来た。しかし、原告Ａの、アレルギーを起こす食品についての指示の仕方は、Ｃの湿疹の有無だけを根拠とするものであつて、医師の指導に基づくものではなく、かつ指示する食品の種類があまりにも多かつたので、その度に同園の園長及び保母らと原告Ａと間に言い争いが絶えず、また丁度このころ、Ｄを母乳で育てることを同園に申出て拒否された原告Ｂが原告Ａに同調して、同園と対立した。
（２）　このようにＣのアレルギー体質に応じた給食をめぐつて同園に感情的な不満を抱いた原告らは、同園の父兄以外の第三者とともに「保障させる会」を結成し、同園に対する妨害を始めた。すなわち、
（１）　原告らは、昭和五一年一一月二八日及び同年一二月四日同園の経理に不正な点があるとして約四〇名の「保障させる会」の構成員とともに園長及び保母を長時間にわたつて糾弾し、Ｃの給食をめぐる問題と不正経理について謝罪の趣旨を含む確認書を無理やり書かせた。
（２）　原告らは、昭和五二年九月ころより、同園の職員会議を傍聴中、発言を求めて騒ぎ出し、保母を追いかけ、脅かすなどしたため、以後職員会議は五か月にわたり混乱し、中止せざるを得なくなつた。
（３）　原告らは、「保障させる会」の構成員とともに同園の保育室に無断で侵入し、園児を保育している保母に罵声を浴びせ、ビラの受取りを強要し、逃げる保母を追いかけ回し、保育室内を騒然とさせたことがしばしばあつた。（４）　原告らと「保障させる会」の構成員は、入、卒園式、運動会、遠足等の行事の際、演説やシユプレヒコール等を繰り返し、保母を追いかけ回し、他の園児の保護者と言い争いをし、場内を騒然とさせるなどしたため、同園はこれらの行事を中止せざるを得なかつた。
（５）　原告らと「保障させる会」の構成員は、保母が同園舎内にいるときばかりでなく、帰宅途中の保母を待ち伏せ、いやがらせをし、逃げる保母を追いかけ回し、更には保母の自宅にまで押しかけ、同様のいやがらせをした（このような執拗な妨害にたまりかねた保母数名が退職を決意するに至つたため、同園ではその補充を得られる見込みもなかつたところから、昭和五三年四月から入園する園児の募集定員を削減した。）。
（６）　原告らは、昭和五三年二月二五日「保障させる会」の構成員三名とともに、保育時間中、同園の保育室に侵入しようとし、これを阻止しようとした保母Ｇに暴行を加え、同人に全治二週間の加療を要する傷害を与え、更に保母Ｈにも約一週間の加療を要する傷害を与えた。その他、原告らは、同年九月にも同園の保母四、五名にそれぞれ約一週間の加療を要する傷害を与えた。（７）　原告らの同園や保母に対するいやがらせ、暴力行為等は、昭和五三年六月以降特に激しくなり、同園の内外で度々「保障させる会」の構成員とともにマイクで演説、シユプレヒコールを繰り返し、近隣住民にも迷惑をかけ、これらの住民ともつかみ合いのけんかをした。なお、原告らは、シユプレヒコールを行なう際、同人の幼児らにも保母を攻撃する言動をとらせた。


（３）　保育園での園児の保育は、保護者の協力、保育園と保護者と１の相互信頼の上に立つてなされなければならないにもかかわらず、原告らは、右に述べたような園や保母への攻撃によつて正常な保育業務を妨害するだけでなく、あすなろ園の登園時間、降園時間を守らないことは度々であつたし、Ｃがとびひにかかつたときも、同園では他の園児に伝染する恐れがあるため、医師の治癒証明があるまで園内に入るのを拒絶したにもかかわらず、医師の証明を見せずＣを園内に無理に入れようとしたりした。
（４）　あすなろ園は、当時〇歳児から三歳児まで合計四四名の園児を保育していたが、以上のような原告ら及び「保障させる会」の構成員の行為により、同園の園児は必要な睡眠がとれず、ミルクを吐いたり、飲まなくなつたりし、情緒が不安定になり、また、園の庭や外に出して遊ばせることもできなかつたり、運動会や遠足等の行事も行なえないため、園児の発育に様々な悪影響があらわれるとともに、近
隣住民にも多大の迷惑をかけ、
また、原告ら自身の子の人格形成の上でも悪影響が出て来た。（５）　以上のような原告らの保育妨害にたまりかねたあすなろ園は、昭和五三年九月一六日被告に対し、Ｃ及びＤの受託拒否の申出をして来たのである。（二）　被告は、右の経緯から原告らとあすなろ園との間による自主的解決は無理であると判断し、同園の運営を早急に正常化して保育業務が適正に行なわれるようにするため、Ｃ及びＤが保育に欠ける状態にあるとの認識の下に転園処分を考え、転園先の保育園として、Ｃに対してあすなろ園で行なつていたアレルギー用の特別給食が実施でき、またＣ及びＤについて特別保育が実施できて、更に原告らの居住地に近い区立保育園としてかないくぼ園を選定した。そして被告は、職権による転園措置をする前に、昭和五三年一〇月二三日付の文書によつて原告らに転園を勧めたが、何らの回答も得られなかつたので、同年一一月四日付で原告らに対し本件各転園処分をした。
（三）　右処分は、あすなろ園との関係でいえば措置解除、かないくぼ園との関係でいえば入所措置を含む処分を渾然一体として措置の変更（転園）という形でしたもので、法第二四条に基づくものであるところ、同条は措置権者の義務として、保護者の申請の有無にかかわらず、保育に欠けると認めた児童に対しては必ず保育所への入所措置その他適切な措置をとらなければならないものとしているのであり（児童福祉法施行規則（昭和二三年厚生省令第一一号、以下「規則」という。）第一九条第三項）、従つて、措置権者は保護者の承諾がなくても入所措置をとることができ、その保育所について保護者の希望に拘束されるものではないものというべきである。そしてこのことは転園措置にもあてはまるのであつて、いつたん希望の保育所に入所措置されている場合でも、合理的な事由がある場合には転園措置をすることは許されるものというべきである。
本件の場合、被告が調査したところによれば、（１）あすなろ園との紛争が原告らの行為に起因している、（２）原告らの行為により同園の運営、保育業務が阻害されている、（３）原告らの子供を含め園児に憂慮すべき悪影響を与えている、（４）紛争に嫌気がさして同園から転園を希望する保護者及び児童が出て来た、（５）原告らと同園との間に保育に必要な信頼関係が欠如している、等の事実が判明し、これらの事実によれば、あすなろ園の受託拒否は法第四六条の二所定の「正当な理由」があり、このまま放置すれば同園の運営の正常化、保育業務の適正化を図ることができず、園児に与える悪影響も除去できないと判断したため、本件各転園処分を行なつたものである。
（四）　以上のとおりであつて、本件各転園処分には何ら違法はない。原告らは、その申請又は承諾に基づかないでされた本件各転園処分の違法を主張するが、これが理由のないことは以上述べたところから明らかであるし、裁量権の逸脱又は濫用の主張が理由のないことも明らかである。
３　本件各却下処分及び解除処分がなされた経緯並びにその適法性について（一）　原告Ａは、Ｃにつき右のとおり本件転園処分を受けたのにＣをかないくぼ園に通園させないでいたところ、昭和五四年一月二〇日付で被告に対し請求原因３（一）記載のとおりＣ及びＥにつき保育所入所申請をした。（二）　ところで、毎年四月には学齢に達した児童の小学校入学、既措置児童の年齢の上昇、転居、保育園の新設、定員増等により、年度途中に比して多くの児童について入所措置をとることが可能となるが、被告は毎年四月に入所を希望する者の入所措置を次のような手続で行なつている。すなわち、前年の一〇月に管内各保育園に対して四月時における新規受入れ可能児童数を照会し、これを取りまとめて前年の一二月に区の広報紙によつて各保育園別の募集人員として区民に周知させる。そして翌年一月に、四月時の入所申請を受け付け、二月から三月にかけて当該児童の家庭の状況、特に母親の労働形態、家庭環境、その他の状態等の実態調査を行なつたうえ、当該児童の保育に欠ける事由及び保育に欠ける程度を「児童福祉法による保育所への入所の措置基準について」（昭和三六年二月二〇日児発第一二九号、厚生省児童局長通達。以下「国の入所措置基準」という。）及び「児童福祉法による保育所への入所の措置基準について」（昭和四七年四月一五日付四七民児保発第一四二号、東京都民生局長通知。以下「都の入所措置基準」という。）によつて判断し、三月に保育所入所措置決定を行なつている。
（三）　そこで被告は、原告Ａの右申請に基づき審査したのであるが、Ｃ及びＥにつき、保育に欠けるものとは認められなかつたのであつて、その根拠は次のとおりである。
（１）　原告ＡがＣ及びＥの保育所入所を希望する理由は、妻Ｆが筑波大学で争議中であるため子供らの保育ができない場合にあたるというのであつたところ、先ず被告の所部職員は昭和五四年二月一五日板橋福祉事務所において原告Ａに面接し、保育所へ入所を希望する理由について尋ねたが、原告Ａはその回答を一切拒否した。


（２）　ところで、Ｃについて本件転園処分がなされたのにＣはかないくぼ園に通園しなかつたため、被告は、昭和五三年一二月一五日Ｆが以前勤務していた旧東京教育大学（現筑波大学）に赴き、Ｆの争議状況について調査したところ、Ｆは一、二名の仲間とともに月に一、二度程度同校に来て、校門の外で約一、二時間騒ぎ、シユプレヒコールをしていくというのであり、同校ではＦとの争議交渉は一切していないとの事実が判明したのであるが、なお念のため、被告は昭和五四年三月二四日再度筑波大学におけるＦの解雇撤回争議の状況について調査したところ、Ｆは同年一月から三月にかけて三、四名の仲間の者とともに、毎週土曜日、同校に行き、校門の外で騒ぎ、シユプレヒコールを行なうだけで、同校と争議交渉を行なつているわけではないことを確認した。
右のようなＦの状況を国の入所措置基準及び都の入所措置基準に照らしてみると、そのいずれにも該当しないことが明らかであつた。
（３）　被告は、この間、昭和五三年一二月二〇日、昭和五四年一月二三日及び同年三月八日の三回にわたり、書面をもつて原告Ａに対し、Ｃをかないくぼ園に通園させるよう勧告したが、原告Ａからは何らの意思表示もなく、依然としてＣを同園に通園させなかつた。
また、原告Ａが板橋福祉事務所に来所した際、被告からＣをかないくぼ園に通園させるよう申し向けても、原告Ａは、希望しないかないくぼ園には通園させないと言明した。
以上のとおり、Ｆの争議の状況が国及び都の入所措置基準に該当しないこと、原告ＡがＣを四か月余りもかないくぼ園に通園させず、今後も同園に通園させる意思がなく、同園に通園させない合理的理由も存しないこと（前記のとおり、同園ではＣに対するアレルギー用の給食が実施可能であるし、特例保育も実施可能であり、原告Ａの居住地から十分通園可能な距離にある。）からして、被告はＣ及びＥが保育に欠けるものとは認められないと判断し、本件各却下処分をしたのである。（四）　また、以上の事由に加え、かないくぼ園に昭和五四年四月入所を希望するＣと同じ四歳児が一五名あり、それに対し同園で受け入れることのできる児童の数は二名しかなかつたので、右のような事情にあるＣについて措置を継続することは、他の真に保育を要する児童を放置するという公共の利益に反することとなるので、Ｃにつぎ本件解除処分をしたのである。
（五）　以上のとおりであるから、本件各却下処分及び解除処分は法第二四条に照らし何ら違法ではない。
また、原告Ａは手続上の違法を主張するが、この主張が理由のないことは、次のとおりである。
（１）　原告Ａは、Ｃについての入所申請が実質上は転園申請であるのに、被告が右申請に対して実態調査を行ない、保育に欠けるか否かを判断したのは違法であると主張する。
しかしながら、被告は、従来から実質的に転園申請にあたる保育所入所申請に対しても新たな入所申請の場合と同一の実態調査を行なつて入所の可否を決定していたのであり、原告Ａの右申請に対してした実態調査は通常の手続を履行したにすぎない。
（２）　原告Ａは、告知聴問の機会を与えないでした処分は違法であると主張する。
しかしながら、法には措置解除処分をするにあたり告知聴問の機会を与えなければならない旨の規定は存しないから、右主張は理由がない。（３）　また、原告Ａは、本件解除処分には理由が付記されていないから違法であると主張する。
しかしながら、法及びその付属施行令、規則には解除処分の通知に理由の記載を要求した定めはないし、本件解除処分の通知書には、その根拠法条として法第二四条が掲げられているから、これによつて、解除処分の理由が保育に欠けていないものと認定したことにあることが理解できた筈である。
四　被告の主張に対する原告らの認否及び反論
１　本案前の主張について
（一）　被告の主張１（一）の事実は認めるが、同（二）の主張は争う。（二）　なるほど、本件各転回処分が取消されてもＣ及びＤがあすなろ園に復帰することはできないが、その場合、同園への入所措置が継続し、昭和五四年三月三一日までＣ及びＤは同園に在園していたことになるのであつて、原告らは同園を卒園したＣ及びＤについて希望の保育園の入所措置申請手続をとることができた筈である。ところで、右申請は、形式は新園への入所措置申請であるが、新規の入所措置とは異なり、在園児の入所措置継続の場合と同様であり、この場合の調査の方法は前記のとおりであるから、いつたん入所措置がなされると措置継続は既得権ともいうべきものになつている。従つて原告らは、あすなろ園を卒園したＣ及びＤにつき、既得権として原告らの希望する新園に入所措置申請をすることができ、被告はその新園に入所措置をすべき義務が生じていたことになる。本件各転園処分が取消された場合、原告らは遡及的に右権利を行使し得るのであつて、原告らには右処分の取消しを求める訴えの利益がある。
２　本件各転園処分がなされた経緯及びその適法性の主張について
（一）　認否
被告の主張２（一）の冒頭の事実は、あすなろ園が受託拒否の申出をしたとの点は不知、その余は認める。
同２（一）（１）のうち、Ｃが蛋白質に対するアレルギー体質のため、原告Ａがあすなろ園に対してアレルギーを引き起こす食品を与えないよう要求し、仮に与えるとしてもその方法について指示したとの点及び原告ＢがＤを母乳で育てることを同園に申出て拒否されたとの点は認めるが、その余は争う。同園では原告Ａの指示によりその都度特別の給食を作り対応したというが、別の献立による給食が実行されたのは昭和五二年一二月一八日以降であり、また、原告Ａの指示は医学書を頼りに自らの子供の状態を把握したことに基づくもので、恣意的なものではない。同２（一）（２）の冒頭の事実中、原告らが「保障させる会」を結成したことは認め、あすなろ園に対する妨害を始めたとの点は否認し、その余は争う。同２（一）（２）の各項のうち、（１）は、原告ら主張の日に確認書が作成されたことは認めるが、長時間糾弾し、無理やり書かせたとの点は否認する。（２）　は、職員会議の傍聴中発言を求めたことはあるが、その余は否認する。（３）、（４）の事実は否認する。


（５）　の本文の事実は否認する。保母の自宅に押しかけたというが、担任保母に話し合いを求めて、同じ町内の自宅に一度行つたことがあるだけである。（５）の括弧内の事実は、昭和五三年四月からの募集定員を削減したとの点は認め、その余は不知。
（６）　のうち、原告らが保育室に侵入しようとし、暴行を加えたとの事実は否認、その余は不知。
（７）　のうち、演説やシユプレヒコールをしたとの点は認めるが、その余は否認する。マイクは、本件各転園処分前は園の前では使用していない。被告の主張２（一）（３）は全部争う。原告らが登降園時間を守らないというが、あすなろ園は、時間について非常にルーズに運営しており、原告らもそれに従つたに過ぎないし、とびひの点についても、これを理由として預り拒否をした日以前、同様の症状において数日受託していたのに、突然拒否したのであり、その後医師の治癒証明を提出したのに、なお受け入れを拒否し続けた。同２（一）（４）のうち、あすなろ園の受託児童の年齢と児童数は認めるが、園児の状況については不知。その余は争う。
同２（一）（５）のうち、受託拒否の申出の点は不知、その余は争う。同２（二）のうち、被告が原告らに転園勧告をしたうえ本件各転園処分をしたとの点は認めるが、その余は不知。但し、原告らは転園の意思がないことを明白に伝えた。
同２（三）、（四）は争う。
（二）　反論
（１）　被告は、保護者の承諾がなくても保育所への入所措置をすることができ、転園の場合も同様であるから、本件各転園処分は適法であると主張する。しかしながら、法第二四条及び規則第一九条第二項及び第三項によれば、保育所への入所措置は、第一次的には保護者等希望者の申請に基づくものであり、第二次的に申請がない場合にも措置する義務が市町村長にあるということであつて、後者の場合には保護者及び児童の意思に反しない限りで入所措置し得るに過ぎないのである。もし保育所入所について行政庁が法的手続によらず、強制力を行使するとすれば、憲法第三一条に違反する。そして、保育所入所措置は施設を特定して行なわれる処分であり（すなわち、特定の施設と無関係に先ず入所措置がなされ、後に施設が指定されるという性質のものではない。）、保護者及び児童にとつても、どの施設で保育を受けるかは保育所入所請求権の要素をなすものである。また実態としても、保育所入所申請書に希望園を記載することとされ、施設の選択を保護者の意思に委ねているのである。以上のことからすれば、被告の主張する如く保護者の希望しない保育所に入所措置することなどできないのであり、新園との関係で入所措置の性質を有する転園処分が保護者の申請又は承諾なしにできないことは明白である。（２）　被告は、あすなろ園の受託拒否は正当な理由があり、本件各転園処分には合理的理由があると主張する。しかしながら、原告らとあすなろ園との対立の発端は、園側のアレルギー児に対する差別、排除の保育体制にあるのであつて、原告らはアレルギー児に対する給食がなかなか実施されないこと等から同園の経営に不審をもち調べたところ、同園は保母の定員を満たしていず、貸おむつ代等の名目で不正な金員を徴収していることが判明したため、Ｃの排除を阻止し、保育体制の改善を求めるため「保障させる会」を結成し、同園と交渉して昭和五一年一二月一八日被告主張２（一）（２）（１）の確認書を取り交わしたのである。しかるに、その後「保障させる会」が右確認書に基づき同園に対し不正経理是正のための話し合いを求めたのに、同園は拒否し、一方的に確認書による合意を破棄し、恣意的に募集人員を削減し、またも原告らを排除する態度をとり始めたのである。被告は原告らが保育業務を阻害したというが、原告らはＣ及びＤを同園に登園させており、その際原告らが話し合いを求めるのに対し、園側は一切話し合いを拒否し、暴力で排除するという対応をしたのであつて、本件各転園処分以前は、原告らは肉声でシユプレヒコールをしたり演説をしたに過ぎない。原告らは、被告が主張するように同園に無断で侵入しようとしたり、保母に罵声を浴びせるとか、追いかけ回わす等の行為をしたことはない。
このように、原告らとあすなろ園との紛争の原因は、園側の障害児差別、営利的・抑圧的運営体制、園側の暴力行為等にあるのであつて、紛争が原告らの行為によつて引き起こされたかのようにいうのは事実を歪曲したものである。以上のとおり、あすなろ園の受託拒否には何ら正当な理由はなく、転園処分が許される合理的理由はない。
３　本件各却下処分及び解除処分がなされた経緯及びその適法性の主張について
（一）　認否
被告の主張３（一）の事実は認める。
同３（二）の事実は不知。
同３（三）のうち、（１）の事実は原告Ａが回答を拒否したとの点は否認し、その余は認める。（２）の事実はＣがかないくぼ園に通園しなかつたことは認め、被告が調査したとの点は不知、その余は争う。（３）の事実は原告Ａが通園の勧告を受けたとの点及びＣを通園させなかつたとの点は認めるが、その余は争う。末尾の主張は争う。
同３（四）の事実のうち、かないくぼ園の入所希望児童数及び同園の受け入れ可能児童数の点は不知、その余は争う。
同３（五）の主張は争う。
（二）　反論


（１）　被告は、原告ＡがＣをかないくぼ園に通園させなかつたことをもつて保育に欠けるものとは認められないと主張する。しかしながら、区立保育園ではこれまで特別給食を実施したことはないのであり、かないくぼ園には栄養士も配置されておらず、Ｃのため特別の献立表が作成されるのか、それはどこで、誰により、どのような内容で作成されるのか、原告Ａが改善してもらいたいときはどのようにすればよいのか、等の点が全く不明であり、このような心配を解消する保障が何もなかつた。このように、給食体制の整つていないかないくぼ園にＣを通園させた場合、再びＣのアレルギーが悪化するおそれがあり、やむなく原告Ａは原告らを支援する人々にＣの保育を託していたのであるから、Ｃを同園に通園させなかつたことをもつて、保育に欠けるか否かの判断をすることはできない。（２）　被告は、本件解除処分に関し、原告ＡがＣをかないくぼ園に通園させず、通園させる意思もないのに措置を継続することは他の措置を必要とする児童を放置することとなり、公共の利益に反すると主張する。しかしながら、原告ＡがＣをかないくぼ園へ通園させないことは確定的なものではなく、四か月にわたる自主保育と子供の状態から、特別給食体制を再度求め、四月からの通園を考慮していたのである。被告は公共の利益をいう一方で、あすなろ園の昭和五三年度募集人員の恣意的減員を認めているのであつて、Ｃが保育に欠ける児童であり、入所措置を求めている以上、その利益が守られるべきであり、他の児童の措置はこれに優先する利益ではない。
（３）　また、被告は、措置解除につぎ告知聴問の機会を与えなければならないとの規定がないというが、具体的根拠条文がないことは何ら理由にならないのみならず、被告は昭和五〇年一二月Ｃを措置解除しようとし、同月一一日付で原告Ａに対し措置解除予定通知を発し、原告Ａの抗議によりこれを撤回したことがあつた。このように被告は、告知聴問の機会を与えることが法においても遵守されるべき手続であることを自ら認めていたのであるから、原告Ａにおいても措置解除の場合はこのような通知がなされるものと信ずることも当然である。
五　原告らの反論に対する被告の認否及び再反論
前項１（二）の主張は争う。被告が入所措置申請において保護者に希望保育園を聞くのは、行政上の便宜を図るためであつて、保護者は、希望する保育園に入所措置を請求する既得権を有するものではない。
同２（二）（１）の主張は争う。右のとおり、被告が保護者に希望の保育園を聞くのは行政上の便宜を図るためであつて、保護者の希望に拘束されるわけではなく、保護者の希望しない保育園に入所措置することも可能である。同２（二）（２）の主張は争う。
同３（二）の（１）、（２）の主張は争う。
同３（二）（３）のうち、被告（但し、当時Ｉ）が昭和五〇年一二月Ｃの入所措置を解除しようとし、同月一一日付でその旨の通知をしたが、原告Ａの抗議によりこれを撤回したことは認めるが、その余は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　当事者の地位
請求原因１の事実は当事者間に争いがない。
二　昭和五三年（行ウ）第一五八号事件について
１　請求原因２（一）、（二）の事実及び被告の主張１（一）の事実は当事者間に争いがない。
２　そこで先ず、本件各転園処分の取消しを求める訴えの利益の存否について考えるに、本件各転園処分を取り消すことによつて原告らが得るところの利益は、当初から右処分がなかつたと同一の状態、すなわち、Ｃ及びＤが昭和五三年一一月一〇日以降もあすなろ園に入所措置されていたとの法律関係を復活させることにあると解されるが、右当事者間に争いのない事実によると、仮にそのような法律関係が復活したとしても、昭和五四年三月三一日の経過により右の法律関係は終了し、Ｃ及びＤが同園において保育を受けることは不可能となつたことが明らかである。してみると、もはや本件各転園処分を取り消すことは無意味であつて、その取消しを求める法律上の利益はないものというべきである。
原告らは、Ｃ及びＤが昭和五四年三月三一日まであすなろ園に在園し、同園を卒園したとすれば、既得権として希望する保育園に入所申請をすることができた筈で、本件各転園処分が取り消されれば、この権利を遡及的に行使し得るから訴えの利益があると主張する。しかしながら、法第二四条に基づき保育所への入所措置がとられた児童につき、その後保育に欠ける事情が解消し、同条の措置要件がなくなつた場合には、もはや保護者が入所措置の継続を求めることができないことは同条の解釈上当然であり、原告らの主張が、措置要件を欠くに至つた後も既得権として措置請求をすることができるというのであれば到底採ることはできない。また、法第二四条の措置権者が行なう入所措置は、保護者の申請の有無にかかわらず行なわなければならないのであつて（同条及び規則第一九条第三項）、右処分の内容をなすところの個々の保育所の指定についても、実際の運用にあたつては保護者の希望を聞き、これを尊重することが望ましいにしても、右希望に拘束されるものではないと解すべく、いつたん入所措置された児童につき保育所を変更する場合も同様に解すべきである。これを本件についてみるに、原告Ａについては、昭和五四年三月二七日付で保育所入所基準に該当しないとの理由でＣの入所申請が却下されるとともに、同月三〇日付でかないくぼ園への入所措置が同月三一日限り解除されたことは当事者間に争いがなく、これらの処分が違法でないことは後に示すとおりであり、Ｃは現に入所措置されていないのであるから、原告Ａが現に希望する保育園を選択する余地は全くない。また、原告Ｂについては、成立に争いのない乙第三六号証、第三八号証及び弁論の全趣旨によれば、Ｄの入所措置はいつたん解除されたが、昭和五五年四月一日から再びかないくぼ園に入所措置がとられ、Ｄは現に同園に通園していることが認められ、従つて原告ＢがＤを他の保育園に転園させたいのであればその旨の申請をすることが可能であるが、その場合、Ｄが昭和五四年三月三一日まであすなろ園に在園し、同園を卒園したとされることによつてＤに何らかの特権的地位が付与され、措置権者が右申請を容れて転園処分をするか否かの判断に影響を及ぼすことになると解すべき根拠はない。してみると、原告らの主張は理由がなく、他にＣ及びＤが昭和五四年三月三一日まであすなろ園に在園したとされることによる法律上の利益を肯定すべき事情も見出し難い。


よつて、本件各転園処分の取消しを求める訴えは、その利益がないものとして却下を免れない。
三　昭和五四年（行ウ））第四四号事件について
１　請求原因３（一）（但し、本件各転園処分が違法であるとの点を除く）及び（二）の事実は当事者間に争いがない。
２　そこで、本件各却下処分及び解除処分がなされた経緯について検討するに、原告Ａは筑波大学付属盲学校教諭として勤務し、また原告Ａの妻Ｆは旧東京教育大学理学部教務補佐員として勤務していたが、昭和五二年三月三〇日付で解雇されたこと、しかしＣが保育に欠けるとの認定の下に、被告が本件転園処分をしたこと及び原告Ａの昭和五四年一月二〇日付の各保育所入所申請において、入所を希望する理由は、Ｆが争議中であつて子供らの保育に欠ける状況にあるというのであつたことは当事者間に争いがなく、原本の存在と成立につき争いのない甲第一号証、第四六、四七号証、第七六号証の一、二、成立に争いのない乙第二二号証、第二九、三〇号証、証人Ｆの証言により真正に成立したものと認められる甲第七四、七五号証、第一四四号証（原本の存在についても肯定できる。）、被告本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる乙第三一号証の一、二、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる乙第一六号証、証人Ｆの証言（但し、後記採用しない部分を除く）及び被告本人尋問の結果によれば次の事実が認められる。（一）　厚生省は、法第二四条に基づく保育所への入所措置の円滑かつ適正な実施を図るため、昭和三六年二月二〇日付で児童局長名による各都道府県知事及び各指定都市市長宛通達（児発第一二九号）を発したが、右通達において示された「国の入所措置基準」の内容は別紙一記載のとおりであり、これを受けて昭和四七年四月一五日付で発せられた東京都民生局長名による各区市町村長宛通知（四七民児保発第一四二号）において示された「都の入所措置基準」の内容は別紙二記載のとおりである。被告は、保育所入所申請がなされた場合、申請にかかる児童の家庭の状況、特に母親の労働形態、家庭環境等を実地に調査し、右の各基準に則り法第二四条所定の保育に欠ける状況の有無及び程度を審査していた。（二）　ところで、Ｆは東京教育大学理学部応用数理学科を卒業した後、昭和四六年七月一日同大学理学部の教務補佐員として採用されたが、その任用形態は任期を一日とし、但し任命権者が別段の措置をしない限り昭和四七年三月三〇日まで任用を日日更新するというのであり、同年四月一日からは翌年の三月三〇日を期限として任用を日日更新し、同月三一日にはいつたん退職して更に四月一日に任用される形態を繰り返し、同学部応用数理学教室の事務職員として勤務を続けていたものであり、Ｆのこのような勤務が前記各基準に照らしＣの保育に欠けるものと認められて、Ｃにつき入所措置がなされていた。ところがＦは、昭和五二年三月三〇日をもつて終る任期の満了を機に同年四月一日からの任用がなされないこととなつたところから、これを不当解雇であるとして、その撤回ないし就労のための闘争を始めた。このようなＦの勤務関係の変更は前記国及び都の入所措置基準に掲げられている保育に欠ける事情の類型に変更を来たすものであり、ことに右類型には母親が争議中であることは掲げられていないため、被告（当時Ｉ）は入所措置の継続に際し調査した結果、（１）Ｆは週のうち四日から五日は東京教育大学に行き、残りの二日位はオルグ活動等をし、日曜祭日も子供を連れて活動に出かけている状態である、（２）日中保育に欠けている時間は午前八時三〇分ころから午後五時ころまでである、（３）大学の職場には出勤簿があつて本人が押印しており、また机、椅子などが備えられている、（４）裁判所に訴えるかどうかについては弁護士とも連絡をとつており、場合によつては裁判手続をとることも考えている、等の調査結果を得、これらの事実によればＦの争議の状況は都の入所措置基準の７の「特例」に当たり、指数は昀高値一〇に相当するとして、同年一二月二一八日付の東京都民生局長による承認を得て、その以降もＣのあすなろ園への入所措置を継続した。（三）　昭和五三年一一月四日付でなされた本件各転園処分は、原告Ａがあすなろ園に対し、Ｃの蛋白質に対するアレルギー体質を理由として同園で出される給食のうちアレルギーを起こす食品（乳製品、卵、大豆等）を与えないよう求め、仮に与えるとしてもその方法につき入園当初から幾度となく、かつ何種類もの食品を指示し（この点は当事者間に争いがない。）、このような要求ないし指示の仕方とこれに対する同園の対応の仕方に端を発し、原告ら及び原告らが組織した「保障する会」の構成員と同園の園長及び保母らとの対立紛争の状態が深刻となり、ついには昭和五三年九月一六日付で同園園長が被告に対し、原告ら及びその支援者らの行為により保育業務が阻害され園児にも様々な悪影響が生じているとの理由でＣ及びＤの保育受託を拒否する旨の申出をするに至り、これを受けた被告が、保護者と保育従事者との間の信頼関係が失われているとの判断の下に、請求原因２（二）のとおり行なつたものである。右転園処分によつて新たに指定された板橋区立かたいくぼ園は原告Ａの住所地から直線距離にして約一・一キロメートル余の位置にあり、これはあすなろ園との直線距離（約五〇〇メートル）に比較すればやや遠いものの、通園することは十分可能な距離であり、また、かないくぼ園においては、被告の指示によりアレルギー体質児童のための特別給食及び原告Ａから要望のあつた早朝、夕刻の特例保育についても実施することとしていた。このような一応の受入れ態勢をふまえて、同園は本件転園処分通知がなされた後原告Ａに対し、円滑な保育の実施を図るため、できるだけ早く同園に来て話し合いをするよう伝え、そのころＦが同園に赴いて主任保母と話し合つたが、原告Ａは、同園の受入れ態勢を不満とし、またそもそも本件転園処分が違法であるとして、Ｃを同園に全く通園させなかつた。


（四）　右のような経過から、被告（元Ｊ）はＦの保育に欠ける状況の有無を再検討する必要を感じ、昭和五三年一二月一五日自ら筑波大学学校教育部（東京教育大学は昭和五三年三月末日をもつて廃校となり、その跡地は筑波大学学校教育部及び事務局東京分室が使用している。）に赴き、庶務課庶務係長と面談してＦの争議の実情について尋ねたところ、（１）Ｆは月に一、二度大学の門前に来て、一、二時間シユプレヒコール等をして帰る、（２）大学当局はＦを構内に入れず、Ｆ及びこれを支援する者らとの交渉には応じていない、（３）大学にはＦの出勤簿や机は置いていない、との説明を受けた。
（五）　原告Ａからの昭和五四年一月二〇日付入所申請に基づき、被告所部の職員（Ｋ保護第一係長及びＬ相談係長）は、同年二月一五日板橋福祉事務所において原告Ａ及びＦと面接し（このような面接がなされたことは当事者間に争いがない。）、その保育に欠ける状況、とくにＦの争議の実情について質問したが、Ｆの争議活動なるものの詳細な内容の説明は得られなかつた。そこで、なお念のため、右Ｌが同年三月筑波大学学校教育部に電話で問い合わせたところ、Ｆは毎週土曜日に大学の門前に来て一、二時間程度騒いで帰る外は、（四）の被告が調査したところと同じであるとの回答を得た。
（六）　その間、被告は、昭和五三年一二月二〇日、同五四年一月二三日及び同年三月八日原告Ａに対し書面をもつて、Ｃをかないくぼ園に通園させるよう勧告し、また原告Ａが板橋福祉事務所に来所した際被告から同様の勧告を受けたが、原告ＡはＣを全く同園に通園させなかつた（この項は当事者間に争いがない。）。（七）　以上の事実関係に基づき、被告は、原告Ａがいうところの争議の実情は、昭和五二年一二月の調査結果とは大いに異なり、国及び都の入所措置基準のいずれにも該当せず、かないくぼ園に通園しない合理的理由もないから、結局Ｃ及びＥについては保育に欠ける状況にはないと判断し、本件各却下処分をした。（八）　また、昭和五四年四月からかないくぼ園に入所を希望して申請していた四歳児の数は一五名であつて、その指数別の児童数は次のとおりであり、これに対し同園への入所可能数は二名（但し、Ｃ及びＤの分を除く）であつた。
指数　　一〇　　九　　八　　七　　六　　　計
人員　　　七　　五　　二　　一　　〇　　一五
ところで、Ｃは都の入所措置基準の番号７の都知事協議による「特例」として入所措置を継続していた関係上、同年二月二六日付で板橋区長は東京都民生局長宛に、右のような事態の下におけるＣの措置継続の可否について照会したところ、同年三月二六日付で、保護者が当該児童を保育所に通所させる等の事実が認められず、当該児童が保育に欠ける状態にないことが確認された場合には職権により解除することも差支えないとの回答を得、そこで被告は本件解除処分をした。以上のとおり認められ、この認定に反する証人Ｆの証言は採用できず、他に右認定を左右する証拠はない。
３　原告Ａは、本件各却下処分及び解除処分の手続的違法を主張するので、先ず判断ずる。
一　原告Ａは、Ｃの入所申請は実質上転園申請であり、そのような入所申請に対する却下処分は許されないと主張する。
そこで考えるに、法第二四条は保育所への入所措置についてあらかじめ入所期間を設定すべきことを要求していないが、成立に争いのない乙第一、二号証の各二、第三八号証、前掲甲第一号証及び被告本人尋問の結果によると、厚生省は児童局長通達（昭和三六年二月二〇日付児発第一二九号）及び児童家庭局長通達（昭和四四年一二月二七日付児発第八〇九号）をもつて、入所措置はあらかじめ六か月の範囲内の期間を定めて行なうものとし、その期限が到来した場合は再調査のうえ、措置理由があると認められるときは、入所措置を更新するなど適切な措置権の行使に努めるよう指導していたところ、被告の運用は、Ｃの場合も含めて、入所措置には入所の期間を明示せず、ただ事務処理上内部的に六か月の期間を設定し、六か月毎に（通常三月及び九月）措置されている児童の家庭の状況等を調査し、法第二四条の措置要件を満たしている場合には保護者に対し何の通知をすることなくそのまま措置を継続し、またもし右の要件を欠くと認めたときは措置解除をする取扱いであつたことが認められる。このようにいつたん入所措置がなされた後においても、法第二四条の要件を定期的に審査することは、保護者の置かれている家庭的又は社会的状況の変化により、同条にいう「保育に欠ける」事由の存否及び程度が変化するものであることに照らせば、入所措置の適正かつ公平な運用を期するため当然のことといわなければならない。なるほど、右の各証拠によると、被告は、措置継続の場合は新規の場合と異なり必ずしも実地調査までは行なわず、簡易な方法による調査で済ましていることが認められる（東京都民生局作成の「保育措置事務の手引」にも簡易な方法ですることができる旨記載されていることは当事者間に争いがない。）が、それだからといつて、法第二四条の要件が消滅しても措置継続されるような運用がなされているとは到底認められない。
Ｃについてなされた入所申請が実質上は転園申請であることは当事者間に争いがないが、転園申請をすることによつて、右のとおり定期的に行なわれる審査を免れることができるようになるものでないことはいうまでもないところであるし、被告本人尋問の結果によると、被告は、昭和五四年四月からの入所措置又は措置継続をひかえ、一斉に調査をしていた過程の中で、原告Ａからの入所申請に基づいて調査し、その結果前記のとおり法第二四条の要件なしとしてＣにつき本件却下処分をしたものであることが認められるのであるから、原告Ａの主張は理由がない。（二）　原告Ａは、本件解除処分は告知聴問の機会を与えないでされたものであるから違法であると主張する。


しかしながら、法及び規則には、入所措置を解除する場合に保護者に対し告知聴問の機会を与えることを要求し、又はこれを予定した規定は何ら置かれていないのであつて、憲法第三一条の適正手続保障の精神が行政手続に推及されるにしても、これを行なうか否かは行政庁の合理的裁量に属するものというべきところ、前段認定の事実関係、ことに原告Ａは被告から再三にわたりかないくぼ園への通園を勧告されたのにＣを全く通園させなかつたとの事情に照らすと、被告が本件解除処分につき告知聴問の機会を与えなかつたからといつて、違法とはいえない。なお、被告は昭和五〇年一二月あすなろ園に在園していたＣの入所措置を解除しようとし、原告Ａに対し措置解除予定通知を発したが、原告Ａの抗議によりこれを撤回したことのあつた事実は当事者間に争いがないが、このことが先例となつて、以後被告が措置解除をするときはかかる通知を発しなければならないと解すべき根拠はない。よつて、原告Ａの主張は理由がない。
また、原告Ａは、Ｃにつき本件却下処分は実質上は解除処分であるとして、同じ理由による本件却下処分の違法を主張するが、これが理由のないことは右に示したのと同一である。
（三）　原告Ａは、本件解除処分は理由付記を欠いた違法があると主張する。なるほど、本件解除処分の通知書である成立に争いのない甲第一〇一号証には「昭和五三年一一月一〇日付で決定した児童福祉法第二四条の規定による措置をつぎのとおり解除します。」とあり、解除の理由は記載されていない（被告は右の記載中に法第二四条が掲げられていることをもつて理由が付されているかのように主張するが、右の文脈上これを理由の記載と見ることはできない。）。しかしながら、法及び規則には措置解除処分に理由を付さなければならない旨の定めはなく、また前記東京都民生局作成にかかる「保育措置事務の手引」（前掲甲第一号証）には措置解除通知書の書式が掲げられており、これによると「入所措置解除の理由」を記載する欄が設けられていることが認められるが、成立に争いない乙第二三号証及び被告本人尋問の結果によると、右の甲第一〇一号証は、請求原因１掲記の施行細則第六条、第一二条に基づき被告が定めた様式によるものであることが認められ、このような通知書をもつてされた本件解除処分は違法とはいえない。しかも、一般に行政処分に理由を付すべきであるといわれるところの根拠は、（１）処分庁の判断の慎重・合理性を担保して、その恣意を抑制するとともに、（２）相手方に不服申立ての便宜を与えることにあると解されるが、本件の場合、被告は本件解除処分をする三日前の昭和五四年三月二七日付でＣについての入所申請を却下する処分をしたが、成立に争いのない甲第九八号証によると、その通知書にはその理由が保育所入所基準のいずれにも該当しないことにある旨記載されていることが認められるのであり、この通知書と前掲甲第一〇一号証の通知書とを併わせ読めば、本件解除処分の理由が奈辺にあるかは十分に窺い知ることができるので、行政処分に理由を付すべしとする右の必要性を一応満たしているということができる。そうすると、いずれにしても原告Ａの主張は理由がない。
４　次に、原告Ａは、Ｃ及びＥは保育に欠ける状況にあるのに本件各却下処分及び解除処分をしたのは法第二四条に違反すると主張するので判断する。（一）　法第二四条は、保育所への入所措置をすべき要件として、（１）保護者の労働又は疾病等の事由により、（２）その監護すべき・・・・・・児童の保育に欠けるところがあると認めるとき、と規定している。そうして右要件のうち、（２）の「保育に欠ける」とは、現実に保護者がその児童の面倒を見ることができない状態にあることをいうものと解され、また（１）の要件は、児童を監護し健全に育成する第一次的責任を負う者はその保護者であり、保護者がその責任を果たすことができないとき、国及び地方公共団体がその責任を分担するとの法の原則（法第二条参照）に照らせば、例示として掲げられている保護者の労働又は疾病の外、これに類するような社会通念上相当と認められる事由によつて（２）の要件が生じている場合に限定した趣旨であると解される。もつとも、社会通念上相当と認められる事由といつても様々な態様があり、これによつて児童の面倒を見ることができず、公的な助力を必要とする程度にも様々な度合が存するわけであつて、国の入所措置基準は別紙一記載のとおりその態様を（一）ないし（七）に区分し、これを受けた都の入所措置基準は別紙二記載のとおり同居の親族その他の者が児童の保育に当たれない場合の母の状況に着目し、右の態様を更に類別化するとともに、必要性の度合を指数化したものであつて、被告がこれを運用指針として法第二四条の要件の審査
を行なつているのは、
入所措置の適正かつ公平な実施を図るうえで十分合理性があるものというべきである。


（二）　そこでこれを本件についてみるに、被告が昭和五四年三月ころのＦの争議の実情につきその相手方である筑波大学当局者から調査して得た結果は前記２の（五）記載のとおりであり、これを要するに、Ｆは週一回位の割合で同大学学校教育部の門前に来て騒ぐ程度であり、同大学当局としてはＦ及びその支援者らとの交渉には応じていないというのであつたところ、更にＦの活動の実態について検討すると、証人Ｆの証言により真正に成立したものと認められる甲第一一一号証の一ないし九、第一一三号証の一ないし一八、第一四三号証（第一一一号証の一及び第一四三号証については原本の存在についても肯定できる。）、被告本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる乙第三七号証の一、二及び証人Ｆの証言によれば、Ｆは、昭和五二年四月以降の任用が行なわれないこととなつたのを不服とし東京教育大学理学部応用数理学教室の主任教授らに対し、任命権者にＦの採用を上申するよう要求するなどして様々な交渉を重ねたものの、同年六月に至り、同月八日の同大学理学部教授会において同年度の非常勤職員の採用上申をする余地はないとの決議をしたからＦについての採用上申はしない旨伝えられ、そのころからは直接の交渉も途絶えてしまつたこと、そこでＦは、同年一二月ころまでは週四、五回位支援者らとともに同大学に行つて抗議デモをしたり、座り込みなどをして団体交渉を求める運動を行なつていたが、次第に大学の構内から実力で排除されるようになり、そのころから昭和五三年三月ころの間は大学に赴いてする運動の回数は週二、三回位に減つたこと、更に同年三月末日をもつて同大学が廃校となつてからは、同大学の跡地を引き継いだ筑波大学学校教育部の門前に週一回位行つて、ハンドマイクにより抗議の演説をしたりビラを配付するなどの活動をし、右以外の日にはビラを作成し、他の組合等に出かけて行つて支援を呼びかけ、自己及び支援者らが主催する集会に参加し、これらの活動の準備をし、また他の争議行為を支援するなどの活動を行なつていること、しかしながら、Ｆが筑波大学当局者と直接交渉する機会は全くなく、またＦは同大学における地位の回復等を目的とする訴訟等の法的手段も全くとつていないことが認められる。
従つて、Ｆの活動の実態は、同大学に直接関わりがある部分に限定していえば、被告の前記調査結果にほぼ合致するのであり、Ｆが同大学の門前に出向いて行く以外の右認定の活動については、右に掲げた各証拠によつてもそれがＦの同大学における地位の回復又は新規任用を実現させるためどのような具体的関連性ないし必要性を有しているのか明確でないし、仮にこれが肯定される活動があるとしても、そのために実際に家を明けなければならない日が週のうち何日あるのか、等の点は明らかでなく、他にこれらの点を確定するに足りる証拠もない。（三）　ところで、昭和五二年一二月以降におけるＣの入所措置は、前記のとおりＦが争議行為を行なつているとの認定の下に都の入所措置基準の７による「特例」として継続されて来たのであり、右特例条項（都知事協議）にいう「前各号に掲げるもののほか、明らかに保育に欠けると認められる場合」とは、都の入所措置基準の１ないし６の各場合に比肩し得るような状況にある場合を指すものと解されるが、右に認定したＦの争議活動の実態は、初期の段階はさて措き、解雇後二年近くを経過した昭和五四年三月当時においては、すでに社会通念上の争議行為からかなりかけ離れたものになつていたといわざるを得ず、Ｆの状況は右の基準の１ないし６の各場合に比肩し得る程の事情ではないものというべきである。もつとも、証人Ｆの証言と同証言により真正に成立したものと認められる甲第一一七号証の一、第一一八、一一九号証によれば、原告Ａ及びＦは、子供らの面倒を見ることができない事情がある場合の手当てとして、Ｃについては昭和五四年一月以降支援者らの協力を得て、自分らに代つてＣの面倒を見てくれる支援者らの日程表を作成し、この表に基づいてＣの保育を行ない、またＥについては昭和五三年五月以降同五四年二月まではいわゆる無認可保育園である「共同保育子供の家」に、その後は同じく「なずな共同保育所」に委託していることが認められるのであるが、Ｆの活動の実態が右に認定したとおりである以上、現実に自ら子供らの面倒を見ず、これを他に委ねる日が多いとしても、それが社会通念上相当な事由によつて生じているとは認められない。
してみると、Ｃ及びＥについては法第二四条の入所措置要件を欠くものというべき
であり、
本件各却下処分及び解除処分が同条に違反するとの原告Ａの主張は理由がない。（四）　なお、いつたん保育所に入所措置された児童について法第二四条の要件を欠くに至つた場合の措置解除については、児童福祉の理念に照らし弾力的に運用する余地も考えられないではない。しかしながら本件の場合、昭和五三年一一月四日付の本件転園処分によつてＣが新たに措置されたかないくぼ園は、前記２の（三）のとおり原告Ａ方からは通園可能な位置にあり、被告の指示によつて特別給食、特例保育の態勢も一応準備していたのであるから、原告Ａとしてはその受入れ態勢に不安があるとしてもＣを同園に通園させながら不安の解消に努力していく余地もないとはいえないのに、数か月にわたり全く通園させず、またその意思もないというのであり、その他前記２の（六）及び（八）の事実に照らすならば、措置解除処分もまたやむを得ないところというべきである。
５　以上のとおりであつて、前記２のとおり行なわれた本件各却下処分及び解除処分に違法の点はない。
四　結論
よつて、原告らの本件各訴えのうち、本件各転園処分の取消しを求める訴え（昭和五三年（行ウ）第一五八号事件）は不適法として却下し、その余の原告Ａの請求（昭和五四年（行ウ）第四四号事件）はいずれも失当として棄却すべく、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条、第九三条第一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　藤田耕三　原　健三郎　揖斐　潔）
別紙一　　　　　　　　国の入所措置基準
児童福祉法第二十四条本文の規定により市町村長（特別区の区域にあつては都知事とする。）が行なう保育所への入所の措置は、その家庭が次のいずれかの事情に該当する場合に限り、行なうものとする。
（居宅外労働）


主　　　文
特許庁が昭和五四年一二月一七日、同庁昭和五二年審判第一二二八号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求め、被告訴訟代理人は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　原告の請求の原因及び主張
一　特許庁における手続の経緯
原告は、登録第四三二二〇五号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。
本件商標は、「ビイバー」の片仮名文字及び「Ｂｅａｖｅｒ」の欧文字を二段に左横書きして成り、（旧）第三六類「被服、手巾、釦紐及び装身用ピンの類」を指定商品として昭和二六年一一月五日に登録出願、同二八年四月三〇日に公告（商標出願公告昭二八ー七一六〇号）、同年九月三〇日に登録、その後、同四九年五月二七日に商標権存続期間更新の登録がなされた。
被告は、原告を被請求人として本件商標の登録取消審判を請求し（昭和五二年審判第一二二八号）、特許庁は右審判請求書の副本を、本件商標登録原簿に原告の住所として記載されている「大阪市＜以下略＞」に宛てて発送したが、送達できなかつたので、公示送達し、昭和五四年一二月一七日「登録第四三二二〇五号商標の登録を取消す。」旨の審決をした。なお、右審決謄本は昭和五五年一月二四日原告に送達された。
二　審決理由の要点
１　本件商標は、前項に記載のとおりのものである。
２　請求人（被告）は審決主文と同旨の審決を求め、その理由として被請求人（原告）は本件商標をその指定する商品について、本件審判請求時において継続して三年以上日本国内において使用している事実を認めることができない。また、本件商標に関しては、専用使用権の設定あるいは通常使用権の許諾の事実を認めることができず、かつまた、本件商標に対して互に連合商標となるべき他の登録商標も存在しない。
従つて、本件商標は商標法第五〇条第一項の規定により、その登録を取消されるべきものである旨述べている。
３　これに対し、被請求人（原告）は、何ら答弁していない。４　そこで思うに、被請求人（原告）は、本件審判の請求の登録前三年以内に日本国内において、その請求に係る指定商品のいずれかについて、本件商標の使用をしていることを証明していない。
従つて、本件商標は、商標法第五〇条の規定により取消を免れない。
三　審決を取消すべき事由
（一）　原告は、本件商標登録出願時から現在に至るまで、住所を兵庫県尼崎市＜以下略＞（ただし途中で住居表示が「尼崎市＜以下略＞」と変つた。）に有するものであるが、登録出願に当つては、原告が代表取締役をしていた近藤繊維株式会社の事実上本店の機能を営んでいた大阪出張所の所在地である大阪市＜以下略＞を住所として表示し、登録原簿上にそのように登載された。なお、近藤繊維株式会社は、その後商号を近藤繊維工業株式会社と変更し、本店を大阪市＜以下略＞に移した。
（二）　被告は、原告を被請求人として、商標法第五〇条による不使用による商標登録取消の請求をなすに当たり、原告の住所を右登録原簿に記載されている大阪市＜以下略＞と表示し、審判長は右請求書副本及び答弁書催告状を右住所地に宛てて原告に送達したところ、送達できなかつたので、これを公示送達し、その結果前記一、二記載のような審決がなされたものである。
しかしながら、右公示送達は、公示送達すべき要件なくして行なわれた違法のものであり、従つて本件審決は、原告に答弁の機会を与えないでなされた違法のものであるから取消されるべきである。
（なお、原告が本件審決がなされたことを知つたのは、本件審決謄本が「大阪市＜以下略＞」宛に発送されたのを郵便配達人が原告の現在の居所であり、原告が、代表取締役をしている近藤繊維工業株式会社の本店所在地である「大阪市＜以下略＞」に自発的に転送してくれたからである。）
右公示送達を違法とする理由は、次のとおりである。
（三）（１）　商標法第七七条第五項において準用する特許法第一九一条は、公示送達について規定したものであるが、同条第一項は、「送達を受けるべき者の住所、居所その他送達をすべき場所が知れないときは、公示送達をすることができる。」と規定する。すなわち、「送達を受けるべき者の住所、居所その他送達をすべき場所が知れないとき」を公示送達の要件とするものである。「送達を受けるべき者の住所、居所その他送達をすべき場所が知れないとき」とは、少なくとも住所・居所その他送達をすべき場所につき、格別の困難を伴わない合理的な範囲内の調査を行ない、その合理的な範囲内の調査によつても知ることができなかつた場合を意味する。単に、一度商標登録原簿記載の住所に送達してみて、所在不明を理由として還付されたという事実のみでは、決して「住所、居所その他送達をすべき場所が知れないとき」に当たるものではない。
そもそも原告は、正当なる出願手続に則つて商標登録出願をし、審査手続を経た上で法定の登録料を納付し、商標登録を受けるとともに、さらに正当なる更新登録手続、審査手続を経て更新登録料の納付をし、商標権の保存を行なつて来たものである。


すなわち、商標権の取得のために要求される手続的・実体的要件を充足し、また商標権の保存のために要求される手続的・実体的要件（使用義務を含む）を充足して、商標権の維持に努めて来たのである。商標法自体もかくして成立し、存続している商標権の消長につき重大な結果をもたらす第三者からの登録無効あるいは取消の請求等の攻撃に対しては、権利者自身に対しても十分防御の機会を与えるべく配慮をしており、かつ、その手続も準司法的な審判手続を採用し、当事者対立構造によつて審理する方式を採つているものである。特にいわゆる当事者系の審判においては、審判請求人は自己の欲する何時にても攻撃が可能な立場を有するのに対し、権利者は全く受身の立場に立たされているものである。攻撃を知つてこそ防御に出ることができるわけである。従つて審判請求書の送達をなし、攻撃に対して防御の機会を与えるためには、可能な限り権利者が現実に了知し得るような送達方式を採ることが衡平の原則から要請される。また準司法手続の性格を有し、当事者対立構造を採用する審判手続の理念からいつても、審判請求人の協力を仰ぐなり、可能な範囲の調査をつくすなりした上で、なおかつ送達先の知れないときには、止むを得ざるものとして公示送達の手段を採り得るとしても単に一度送達したところ返還されたという事実のみでは、ただちに公示送達に付すことは許されるべきではない。（２）　本件商標の登録出願手続は、代理人弁理士【Ａ】によつてなされたものであり、このことは特許庁が発行する商標公報において一般に了知させられるところであり、特許庁においては顕著な事実と言い得る。また本件商標は昭和四九年五月二七日に更新登録がなされたものであるが、この更新登録の出願手続も代理人弁理士【Ａ】外一名によつてなされており、このことも特許庁において顕著な事実である。よつて、本件審判請求書副本の送達に当たり、弁理士【Ａ】に送達先の照会をなせば、直ちに送達先は判明したものである。
さらにまた、本件商標登録取消審判請求の代理人弁理士【Ｂ】も、審判請求書副本の送達先を十分了知しており、特許庁において右代理人に対し、その送達先につき照会をするならば、直ちに送達先は判別し得たものである。すなわち、審判請求人は、本件審判の請求に先立ち、本件原告訴訟代理人を介して本件商標の譲渡につき、弁理士【Ａ】に権利者の意思を確認されたい旨の交渉をしている（甲第三ないし第五号証）。
商標登録原簿に記載の住所に審判請求書を送達して、所在不明で還付された場合、少なくとも、商標登録の取得手続及び更新登録の取得手続に関与した代理人及び審判請求手続の代理人に対し、送達先の照会を行なう程度のことは何ら格別の困難なくして行ない得ることであり、きわめて合理的な範囲内の調査というべきである。かかる調査も行なわずになされた公示送達は、特許法第一九一条一項の規定する公示送達の要件を欠くものであり、特許法第一三四条の規定する答弁書を提出する機会を与えたことにはならないといわざるを得ない。
（四）　被告の主張に対する反論
被告は、商標法は書面主義を採つており、また商標法施行規則は、住所又は居所の変更があつた場合には必らずその旨を届け出なければならないと規定しているから特許庁が原告の住所変更がないものとして、登録原簿記載の住所地宛に発送し、送達不能として公示送達した手続は適法であるとの趣旨を主張する。しかし、公示送達の要件を充足するか否かは、単に住所あるいは居所の変更手続をとらなかつたことのみによつて決せられるべき問題ではない。送達先を知り得たか否かは、正に、少なくとも格別の困難を要せずして調べ得る合理的な範囲内の調査を行なつても、なおかつ知ることができなかつたか否かによつて決せられるべきである。
特許法施行規則第九条第一項は、なるほど手続をした者がその氏名もしくは名称、住所もしくは居所または印鑑を変更したときは、遅滞なく、その旨を届け出なければならない旨を規定している。その意味するところは、同一手続内において、手続をした者が住所等を変更した場合は、手続主体の表示をできるだけ実体と合致させようとする趣旨から出た訓示規定である。公示送達の規定は、特許法施行規則第九条第一項の規定違背に対する制裁規定ではないのである。公示送達の規定においては、送達先として、住所居所のほか、その他送達をすべき場所を予定している。しかるに手続をなすに当つては住所あるいは居所のいずれか一方を表示するのであり、仮に、手続上において表示されている住所等以外の送達先は、すべて「知れないとき」に該当すると解釈するならば、法規定自体の自己矛盾に相当する。すなわち、公示送達の規定が、手続上において表示されている送達先以外の送達先を予定しており、しかもその送達先のすべてが知れない場合を要件にしているということは、単に手続上における表示に現われなかつたとしてもそのことの故に「知れないとき」には該当しないことを明示している。つまり、「知れないとき」とは、「知ろうとして、なおかつ知り得なかつたとき」を意味するもので、当然に調査の必要性を包含するものである。
よつて、過去の手続において表示され、そのまま商標登録原簿に記載されている住所地に送達し、返還されたからといつて、直ちに公示送達の要件を充足するものではなく、少なくとも格別困難を要しない合理的な範囲内において、住所、居所その他送達をすべき場所につき調査をし、なおかつ知れなかつた場合にのみ公示送達なる特別の送達手段が許されるべきである。
第三　被告の答弁及び主張


一　原告の請求の原因及び主張の一、二並びに三、（三）、（２）のうち、本件商標登録取消審判請求の代理人弁理士【Ｂ】と弁理士【Ａ】の間で本件商標の譲受交渉がなされた事実は認める。同三、（三）、（２）のその余の事実は、否認する。同（三）の（二）のかつこ内の事実は、否認する。原告のその余の主張は、争う。二　そもそも公示送達は、当事者の提出した資料のみによつて、公示送達に付すべきかどうかを判断するものであつて原告主張のように特許庁が職権で本件商標登録の出願手続をした代理人に対して問合せてまでして調査する必要は全くないものと言わなければならず、かかる調査をしなかつたことによつて直ちに手続上の違法があつたという主張は誤りである（特許法における書面主義の原則。）三　本件商標登録取消審判請求手続の代理人をした弁理士【Ｂ】が、本件商標の譲受交渉の間に原告【Ｃ】の個人の住所まで知ることができなかつたことは、同弁理士【Ｂ】が審判請求書に登録上の旧住所を表示していること自体によつても明らかであり、また本件商標の所有者が近藤繊維工業株式会社ではなく、あくまで個人である【Ｃ】であることに思いをいたせば、更に一層この点については明らかである。原告主張のように、権利者である原告【Ｃ】が代表取締役となつている近藤繊維工業株式会社の登記簿謄本を調査するまでの必要は全くないものと言わなければならない。
四　そもそも特許法における書面主義は、特許出願以外の手続についても、原則として採られる主義である。殊にこのことは特許法施行規則第一条に明示されており、法令に別段の定めがある場合を除き、すべて書面でしなければならないことになつており、また同規則第一条第三項には「書面には、提出者の氏名または名称、住所または居所および提出の年月日……」と規定して、提出者の住所または居所を必要的記載事項としている。商標法施行規則第六条第一項は、右の特許法施行規則第一条を準用しており、商標法においても書面主義が採られることになつている。従つて一旦提出した書面（出願書を含む）に記載した提出者（出願者を含む）の住所または居所の変更があつた場合には、必ずその旨を再び書面によつて届け出なければならず、しかも遅滞なくなすべきことは、特許法施行規則第九条第一項、商標法施行規則第六条第一項に規定されているとおりであつて、特許庁としてはこの書面による変更届出がなされていることを前提として、仮に変更があつたにもかかわらず届出がなされていない場合には原告指摘のように更新登録の出願手続の代理人弁理士に問い合せる等の煩瑣な手続をとつてまで転居先を調査する必要はなく、関係書類の送達を直ちに公示送達に付することができるのである。もしそうでないとすれば、ぼう大な件数を抱える特許庁に対し徒らに過重な負担を強いることになることは明らかであり、かつ権利とその権利者との関係を常に書面上明確にしておくべき書面主義という制度上の目的は全く失われることになる。前記の遅滞なく居所または住所の変更届をなすべき趣旨は右のように常に権利とその権利者との関係を明確にして置くために規定されているのであつて、これが明確になつていることが前提にあればこそ特許庁としては転居先不明という一事をもつて直ちに安心して公示送達に付することができるし、手続上も何ら不正、違法はないのである。現に、原告は、更新登録の出願手続を昭和四九年五月二七日に行なつており、この時点において既に住所または居所の変更届も十分なし得たにもかかわらず敢えて行なつていないのである。自らなすべき手続を怠りながら、その補いを逆に特許庁に行なわせるがごときは手続上許されないことは明らかであろう。五　商標法第七七条第五項で準用する特許法第一九一条一項は、「送達を受けるべき者の住所、居所その他送達をすべき場所が知れないときは、公示送達をすることができる。」としているが、この「知れないとき」とは、商標登録原簿記載の住所地に送達を試みて、住所不明を理由として還付されたという事実のみで必要かつ十分である。特許庁は行政庁であつて、司法機関である裁判所のように個々具体的に事例を検討して公示送達に付するべきかどうかを判断するわけにはいかず、画一的に処理せざるを得ない。原告主張のように、公示送達の前提として特許庁に困難な調査義務を課することは特許庁に不可能を強い、特許庁の事務を渋滞させることになるだけである。
商標法施行規則第六条第一項で準用する特許法施行規則第九条第一項は、本件のような場合に特許庁の調査義務を省いて特許庁が過重な事務処理上の負担を負わないようにし、さらに特許庁の判断過程における恣意が入らないよう画一的に事務処理が行なわれるようにしたものである。仮に特許庁が登録された住所以外の居所または住所まで調査しなければ公示送達をなし得ないとするなら、被送達者は商標法施行規則第六条第一項で準用する特許法施行規則第九条第一項の義務を怠つていても何らの不利益を受けないことになつてしまうのに対し、右規則に従つて真面目に変更届をしている者は無駄な手続をしただけになつて、右規則の存在意義を失わせることとなるであろう。
六　裁判所における公示送達手続と特許庁における公示送達手続とではその存在意義を異にする。裁判所の公示送達の手続においては、被送達者は裁判所に対し、自己の住所を何ら届けていないのであるから、被送達者が義務を怠るということはないので、何ら義務を怠つていない被送達者の権利を特に保護するため送達場所が知れないかどうかについては相当慎重に判断しなければならないのである。これに対し、特許庁における公示送達手続においては、住所変更届を懈怠した被送達者は、義務を怠り自ら現実の居所に送達を受ける権利を放棄していると考えられるのであつて、公示送達を行なうかどうかは登録上の住所に送達してみて、住所不明を理由として差戻されたという事実のみで十分である。
理　　　由
原告が本件商標の商標権者であること、被告が原告を被請求人として、商標法第五〇条に基づく本件商標登録取消の審判を請求したこと、特許庁は右審判請求書の副本を、本件商標登録原簿に原告の住所として記載されている「大阪市＜以下略＞」に宛てて発送したが、送達できなかつたので、公示送達し、原告が何ら答弁せず、従つて原告は審判請求の登録前三年以内に日本国内において、その請求に係る商品のいずれかについて本件商標の使用をしていることを証明していないとして、昭和五四年一二月一七日、本件商標の登録を取消す旨の審決をしたことは、当事者間に争いがない。


主　　　文
一　被告は、次記の原告に対し、それぞれ次記の金員を支払え。記
原告Ｐ1に対し　金一万七四三七円
原告Ｐ2に対し　金九四一七円
原告Ｐ3に対し　金三万四三八三円
原告Ｐ4に対し　金二万四三三六円
原告Ｐ5に対し　金二万六五六六円
原告Ｐ6に対し　金三万二四八二円
原告Ｐ7に対し　金九二九八円
二　被告は、次記の原告に対し、それぞれ次記の金員とこれに対する昭和五七年七月二八日から支払済まで年五分の割合による金員とを支払え。記
原告Ｐ8に対し　金六〇万九五〇〇円
原告Ｐ9に対し　金二七万六九三〇円
原告Ｐ10に対し　金九三万七三〇〇円
原告Ｐ11に対し　金六三万九一〇〇円
原告Ｐ12に対し　金四四万三七〇〇円
原告Ｐ13に対し　金三四万一〇〇〇円
原告Ｐ14に対し　金六三万三六〇〇円
原告Ｐ15に対し　金七九万五六〇〇円
原告Ｐ16に対し　金五四万六二〇〇円
原告Ｐ17に対し　金四〇万四四〇〇円
原告Ｐ18に対し　金七一万九〇〇〇円
原告Ｐ19に対し　金五九万七八〇〇円
原告Ｐ20に対し　金五六万七一〇〇円
原告Ｐ21に対し　金七〇万一六〇〇円
原告Ｐ22に対し　金九三万八〇〇〇円
原告Ｐ23に対し　金三九万一二〇〇円
原告Ｐ24に対し　金一九二万七四〇〇円
原告Ｐ25に対し　金二五万五〇〇〇円
原告Ｐ26に対し　金二一四万三二〇〇円
原告Ｐ27に対し　金四一万九八〇〇円
原告Ｐ28に対し　金四〇〇万五七〇〇円
原告Ｐ29に対し　金二二万四三〇〇円
原告Ｐ30に対し　金一八七万五八〇〇円
原告Ｐ31に対し　金一〇八万四六〇〇円
三　被告は、原告Ｐ32に対し、金一〇五万五四〇〇円とこれに対する昭和五七年八月二八日から支払済まで年五分の割合による金員とを支払え。四　被告は、原告Ｐ33に対し、金二二万三四二八円とこれに対する昭和五七年一〇月一七日から支払済まで年五分の割合による金員とを支払え。五　被告は、次記の原告に対し、それぞれ次記の金員とこれに対する昭和五七年一〇月二六日から支払済まで年五分の割合による金員とを支払え。記
原告Ｐ34に対し　金五一万八八〇〇円
原告Ｐ35に対し　金三〇万九三〇〇円
原告Ｐ36に対し　金三一万一〇〇〇円
六　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
七　訴訟費用は被告の負担とする。
八　この判決は、第一乃至五項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
一　申立
１　原告ら
（一）　被告は、次記の原告に対し、それぞれ次記の金員とこれに対する昭和五七年七月二七日から支払済まで年六分の割合による金員とを支払え。記
原告Ｐ1に対し　金四四万二〇〇〇円
原告Ｐ2に対し　金二三万八七〇〇円
原告Ｐ3に対し　金七一万五一〇〇円
原告Ｐ4に対し　金四九万三五〇〇円
原告Ｐ5に対し　金五三万八七〇〇円
原告Ｐ6に対し　金六一万七五〇〇円
原告Ｐ7に対し　金一七万六七七〇円
（二）　主文第二乃至五項を、それぞれ各項中に「年五分」とあるのを「年六分」と置き換えたもの、と同旨。
（三）　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決、並びに仮執行宣言。
２　被告
（一）　原告らの請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
二　主張
１　原告らの請求原因
（一）（雇用関係及び退職）
原告らは、別紙一覧表（略）当該原告についての就職日欄各記載の日に、第二種社会福祉事業を営む社会福祉法人である被告と、それぞれ雇用契約を結んで就職し、同表当該原告についての退職日欄各記載の日に、それぞれ被告を退職した。
（二）（退職手当規定による退職金の額）
被告においては、当時、従業員が退職した場合は、就業規則付属の退職手当規定所定の計算方法による退職金を支給することが定められていたところ、原告らについての右所定の計算方法による退職金の額とその計算関係は、別紙一覧表当該原告についての退職金額欄と勤務年数、基本給、算式の各欄に各記載のとおりである。
（三）（商行為性）
被告は、病院を経営し患者を入院宿泊せしめているから商人であり、原告らと被告の雇用契約の締結は、商人がその営業の為にする行為であるから付属的商行為である。
（四）（本訴請求）
従って、原告らは被告に対し、それぞれ右退職金（但し、原告Ｐ7については金三六万八八三〇円、原告Ｐ9については金二六万八六七〇円、原告Ｐ33については金二七万三六〇〇円を、それぞれ貸与奨学金未返済として右退職金から控除した退職金残金）とこれに対する訴状送達の翌日から支払済まで商事法定利率年六分の割合による遅延損害金との支払請求として、前記原告の申立（一）記載のとおりの金員の支払を求める。
２　請求原因に対する被告の認否及び主張
（一）（認否）
請求原因（一）（雇用関係等）については、認める。


同（二）（退職手当規定による退職金の額）については、争わない。同（三）（商行為性）については、争う。
同（四）（本訴請求）については、当該原告についての奨学金貸与とその額の点を除き、その余は争う。
（二）（主張）
（１）（事情変更の原則の適用による退職手当規定の失効乃至退職金支払期限の猶予）
被告は、昭和五六年五月一九日、大阪地方裁判所に和議手続開始の申立をし、昭和五七年一月一二日和議認可決定を受けたが、被告が右和議手続開始申立をしたのは、右申立前五年間多額の損金を出し続け、かつ新館病棟建設の固定負債約二〇億円が加わつて負債が累積していたところ、原告らの加盟する大阪暁明館職員組合がビラ配布等による理事会攻撃を加えた為、病院のイメージダウンによる患者数激減を招き、被告の収益を更に悪化させ、当時、被告は医薬品供給先への支払手形の決済ができず第一回の不渡を出し、このままでは、破産を回避できない事態に陥つたからであつた。
被告は、右和議手続開始申立当時、総額約四五億円の負債があり、その後の収益も良くなく、現在、和議条件の履行すら困難な状態となつており、財政的には当時からずつと破綻状態にあり、従業員に対する退職金も、昭和五六年一月頃からその支払を遅滞し始め、以降、これを直ちに支払うことは困難となつている。右のような被告の財政状態は、被告の就業規則所定の退職手当規定の制定当時にも、原告らとの雇用契約締結当時にも、全く予見しえない事態であり、かつ、右事態は被告の責に帰すべき事由によるものではない。
従つて、右退職手当規定は、その基礎に、右規定によつて当事者を拘束することが信義則に照らし著しく不当といえるだけの事情の変化があつた、というべきであり、事情変更の法理の適用により、右退職金規定は、原告らが被告を退職した当時は、失効していたのであり、仮に右退職金規定が失効しておらず原告らが右規定所定の退職金債権を取得したとしても、右法理の適用により、被告の原告らに対する各退職金の支払期限は、少なくとも別紙一覧表当該原告の退職金払込予定月欄各記載の時期まで、当然に期限の猶予が為されたものである。（２）（退職金の支払に関する慣行乃至特約に基づく支払猶予）被告は、昭和五二年末頃、協栄生命保険株式会社と企業年金保険契約を締結し、以降、これに基づき、右会社に毎月所定の拠出金を積立しており、被告従業員に対する退職金も、すべて右積立金を財源として、右会社から、退職従業員に対して、大積立金の範囲で支払うという方法で、支給して来た。ところが、昭和五六年頃からの看護婦等被告職員の右量退職という異常事態が生じて、被告は右所定の拠出を続けるも、その積立金では、当該退職金を賄えなくなり、必要積立額が溜るまで、支払が遅れる事態となつており、現在の状況では、右会社から原告らに対する退職金の支払は、別紙一覧表当該原告についての退職金支払予定年月欄記載の各時期になる見込である。
ところで、右の方法により、被告が退職従業員に対する退職金を支給することは、当時、確立した労働慣行となつており、更に、原告らは、退職の際に、右方法による退職金支給に同意していた。
即ち、原告らは、各自被告退職一カ月前の退職届提出後で退職までの間に退職手続を行なつた際、被告の担当人事課員から、退職金の支払は右協栄生命保険株式会社から支払が為されること、支払の為の原資かぬ拠出制度で毎月一定額を積立していること、近時拠出額を上回る退職者が出ている為に退職金の支払が遅延していること、支払は先に退職した者から順次為されていること、現実の支払は数カ月乃至数年後になること、について説明を受け、これを了解のうえで、各自右協栄生命保険株式会社宛の団体企業年金保険一時金請求書兼受領証に署名押印して被告に提出し、その際に、退職金を直ちに支払うよう求める等の異議を述べた者はいなかつた。
従つて、仮に原告らが本件退職金債権を有するとしても、右労働慣行または右原告らの同意により、被告の原告らに対する退職金の支払時期は、右企業年金保険契約に基づく拠出制度による支払時期（別紙一覧表当該原告についての退職金支払予定年月欄記載の各時期）まで、期限の猶予が為された。
（３）（退職金請求の権利濫用乃至信義則違反）
原告らは、全員大阪暁明館職員組合の組合員であつて、被告理事会の乗取りを図る被告元理事兼院長Ｐ37と結託して、互いに意を通じて事々に被告理事会と敵対し、被告の前記和議による再建を妨害して来た。
原告らは、右和議認可決定の直後の昭和五七年二月過ぎ頃から大量に集中的に被告を退職したが、これは、被告の財政危機に乗じて、他の妨害策のうえにその退職金支払圧力を加えて病院財政を破綻させ、被告の和議条件の履行を不可能にし、これにより、右被告乗取りを実現することを狙つた右再建妨害策の一環であって、原告らは、右Ｐ37らによる被告理事会乗取りが成功した後に復職する心積りで一時的に被告を退職したものに過ぎず、現に、被告と右Ｐ37元理事兼院長と和解交渉では、右Ｐ37側から原告ら退職看護婦等の復職が一条件として提示されたのである。従つて、仮に原告らが被告に対してその主張にかかる退職金債権を有するとしても、右のような意図から出た原告らの被告に対する本件各退職金請求は、信義誠実の原則に反し、権利の濫用というべきもので、到底許されるものではない。
（４）（一部弁済）
仮に、原告らが被告に対しその主張にかかる退職金債権を有したとしても、次記の原告については、次記の年月日に、次記の金額が、右退職金として、支払済である。
記原告Ｐ1に対し　昭和五八年五月一一日　金四四万四二〇〇円原告Ｐ2に対し　昭和五八年五月一一日　金二三万八七〇〇円原告Ｐ3に対し　昭和五八年七月一三日　金七一万五一〇〇円原告Ｐ4に対し　昭和五八年七月二二日　金四九万三五〇〇円原告Ｐ5に対し　昭和五八年七月二二日　金五三万八七〇〇円原告Ｐ6に対し　昭和五八年八月一五日　金六一万七五〇〇円原告Ｐ7に対し　昭和五八年八月一五日　金五四万五六〇〇円従つて、右原告らについては、右弁済により、当該退職金債権は消滅した。（三）　よつて、被告は、原告らの本訴請求には応じられない。
３　右原告らの主張に対する被告の認否