すなわち、住民の右同意権は、国民主権、民主主義の原理、憲法三一条、一三条に基づく手続的権利の保障、地域の環境は地域の住民が自ら支配し決定するという住民自治の権利、住民主権、憲法二五条、一三条、九二条によつて認められる。また、開発行為の許可をするには住民の同意を要するとの理念は、一つの社会的規範であるのみならず、法的確信を付与され、法規範にまで高められており、法例二条によつても、住民の右同意権が認められる。
（２）　被告市長は、京急との間で、本件開発行為を許可するには、京急において本件開発行為に対する周辺地域の住民の同意を得ることを要件とする旨合意をした。これは、公法上の合同行為類似の行為であり、これによつて周辺地域の住民の同意を許可の要件とする具体的法規が定立されたというべきである。また、被告市長は、住民の陳情に対し、昭和五一年一月二四日付、同年五月一〇日付、同月二七日付等の文書で、京急の＜地名略＞地区開発については、周辺地域住民らの同意がなければ許可しない旨表明し、同趣旨の発言を繰り返してきており、同年九月二六日に、横浜市、京急、「釜利谷開発による環境破壊から住民を守る会」の三者の話合いが行われた際にも、横浜市の担当者は、右「守る会」に対し、住民の同意がなければ釜利谷開発は許可しない旨言明した。原告らは、右「守る会一の会員である。このように、被告市長と原告らを含む住民との間には、住民の同意を本件開発行為を許可するための要件とする旨の合意がなされ、公法上の権利義務関係が形成された。
（３）　ところが、京急は、住民の反対運動を切り崩し、形の上の住民同意を得る
べく、
あらゆる手段をもつて地域住民を分断する策謀をおしすすめ、横浜市はこれを制止
することなく、かえつて陰に陽に助勢した、－
被告市長は、このような状況のもとで、しかも本件開発行為によつて最も深刻な影響を受ける近隣住民の大多数及び自治会等が本件開発計画に同意していないにもかかわらず、本件許可処分をなしたものであり、行政手続における適正、民主的手続の要請に反し、住民の同意権を侵害し、かつ、前記住民同意を要するとの約定に反するものであるから、本件許可処分は違法である。
（五）　本件許可処分は情報公開を欠くもので違法である。手続的権利ないし適法手続の保障の原理によれば、前記（四）の同意権を実効あらしめるために、開発行為によつて、環境に対しいかなる影響が予測され、その保全についていかなる措置が講ぜられるかなどの情報が事前に公開されるべきであり、環境の主体である住民はこれを知る権利がある。
しかるに、本件許可処分は、これらの資料、情報が全く示されないままなされたものであり、違法である。
５　本件裁決の違法性
被告審査会のなした本件裁決には、前記４において指摘した本件許可処分の違法を看過してなされた本件許可処分と同様の違法があるばかりでなく、昭和五三年六月二九日に開催された口頭審査において、被告審査会から、原告ら及び処分庁に対して資料の提出を求めていたにもかかわらず、原告らからの資料の提出を受けないまま、翌三〇日審査請求を棄却する旨の裁決をなしたもので審査手続上の違法がある。
６　結論
よつて、原告らは、本件許可処分及び本件裁決をそれぞれ取り消すことを求める。
二　本案前の主張
（被告市長）
１　本件許可処分は、一般的、抽象的性質を有するいわば中間段階の処分にすぎず、それ自体原告らに対しては、その具体的な権利義務ないし法律上の利益に法律的変動をひきおこすものではないから、原告らが本件許可処分の取消訴訟を提起しうるだけの事件の成熟性を欠き、本件訴えは却下されるべきである。すなわち、本件許可処分は、その相手方たる京急に対しその計画した開発行為をなしうる資格を付与したにすぎないか、若しくは京急の計画を承認したともいうべきものであつて、京急が現実に宅地造成や建築物の建築、森林の開発、道路工事等の個々具体的な行為をしようとするときは、本件許可処分とは別に、その行為の性
質、種類等に応じ、
宅地造成等規制法、建築基準法、森林法、農地法、道路法、下水道法等多数の関係法令の規制を受け、これらの法令所定の許可、確認等の行政処分を受けなければならないし、私法上の行為をも必要とするのである。
したがつて、原告らの権利救済は、本件許可処分に後続する各別の処分ないし私法上の行為に対して認めれば足りるのである。
２　原告らは、本件許可処分取消訴訟の原告適格を有しないから、本件訴えは却下されるべきである。
（一）　行政事件訴訟法九条は、取消訴訟の原告適格の要件として、取消を求めるにつき法律上の利益を有する者と定めているところ、右法律上の利益がある者とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者に限られるものと解すべきである。（二）　原告らは、本件処分によつて、本件開発区域の周辺地域に居住する住民として、環境権及び人格権が侵害される旨主張するが、原告の主張する環境権は、その法的根拠が明確ではないうえ、権利の内容、各個人が環境権として享受しうる利益の対象となるべき環境の範囲、かかる意味での「環境」を構成する自然上ないし生活上の諸要素等の具体的な内容などが不明確であつて法的概念たりえず、また、人格権は、名誉毀損の場合に私権性を肯認することができる場合があるにせよ、実体行政法規の保護する法的利益とはいえない。
したがつて、原告らの主張する環境権、人格権は、いずれも本件許可処分の取消を求める原告適格を基礎づけることはできない。
（三）　原告らの主張によると、原告らは、本件許可処分にかかる開発区域の周辺地域に居住する者であつて、本件許可処分の直接の相手方ではないが、良好な環境を享受することによつて受ける生活上の利益を有するという。しかしながら、本件許可処分の根拠法である都市計画法は、開発区域の周辺地域に居住する住民に対し、環境保全上の具体的、個別的かつ直接的な利益を保障しているものと解することはできない。すなわち、都市計画法上の開発許可制度は、乱開発によつてもたらされる都市機能の低下、都市環境の悪化等の弊害を除去するため、長期的かつ総合的見地から土地利用の合理化を図るための対策を確立し、住みよい、働きよい良好な都市環境と都市機能を計画的に形成することが都市に居住す
る住民全体の利益であるとともに、
国家的要請でもあるとの観点から創設されたものであつて、秩序と調和のある良好な都市環境の形成という公共の利益、住民全体の利益を図ることを目的とするものである。


開発許可の基準を定める同法三三条、三四条には、開発区域及びその周辺地域における環境保護上の基準をも規定しているが、右のような公益目的のためめに定められているものであつて、住民の個別的権利ないし利益を保護する趣旨のものではない。
このように、都市計画法は、住民の環境上の利益を個別的、具体的かつ直接的な利益として保障しているものではなく、一般的、抽象的性質の公共的利益の確保を図つているのであり、このことは、環境保全上の利益の多義性、その主体の範囲の不明確性等に照らしても当然である。
なお、都市計画法三条二項は、都市住民の一般的協力義務を宣言したにとどまり、住民に具体的、個別的権利を保障したものではない。
（四）　原告らの主張する高速道路建設による被害は、本件許可処分の効果として高速道路が建設されるものではないから、本件許可処分の取消を求める原告適格を基礎づけるものではなく、また工事被害についても、京急の工事施工上の問題であつて本件許可処分とは関係がないのであるから、同様に考えるべきである。更に、原告らの主張する公共下水道の処理方式の変更に伴う被害についても、本件許可処分とは関係がないのであるから、同様である。
３　本件訴えは、原告らの請求について裁判所が判断を与えるだけの具体的利益（権利保護の利益）を有しない。
すなわち、具体的な開発行為を行うためには、本件許可処分のほかに、その行為の種類、性質等に応じ建築基準法、道路法、森林法等所定の各手続を必要とするのであるから、仮に原告らに法律上保護される利益が存するとしても、本件許可処分を具体化するための右のような各手続に伴う各別の行政処分ないし具体的な工事等を対象として具体的な利益侵害を理由とする直截的な救済手段を利用すれば足り、本件許可処分の取消の訴えは権利保護の利益を欠くものというべきである。
（被告審査会）
処分の取消の訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消の訴えとを提起することができる場合には、裁決の取消の訴えにおいては、処分の違法を理由として取消を求めることはできない（行政事件訴訟法一〇条二項）ところ、原告ら
は、
本件裁決には本件許可処分の違法を看過してなされた本件許可処分と同様の違法がある旨主張するのであるから、このような主張は右の行政事件訴訟法の規定に反し許されない。
また、被告審査会が、資料の提出を求めたのは、資料があれば参考資料として提出してほしいという程度のものにすぎず、審査の基礎とするための資料の収集を怠つたり、その提出を妨害したものではないから、資料が提出されないうちに裁決をしたことを理由として本件裁決の取消を求めることは許されない。よつて、原告らの本件裁決の取消を求める訴えは却下されるべきである。
三　請求原因に対する認否
（被告市長）
１　請求原因１の事実は知らない。
２　同２及び３の各事実はいずれも認める。
３　（一）同４（一）のうち、本件開発区域のうち約四九・七ヘクタールが市街化区域であり、約一三〇ヘクタールが市街化調整区域であること、その市街化調整区域に隣接して近郊緑地保全区域が存在することは認めるが、その余の事実は否認し、本件許可処分が違法であるとの主張は争う。
（二）　（１）同４（二）（１）のうち、本件許可処分が原告らの人格権、環境権を侵害し、違法であるとの主張は争う。
（２）　同４（二）（１）（ア）前段のうち、＜地名略＞地区の山林緑地が円海山を中心に横浜市南部から鎌倉、逗子、横須賀に続く大規模な山林の一部を形成し、背後に歴史的風土特別保存地区に指定された鎌倉をひかえていること、＜地名略＞の一部が近郊緑地保全区域に指定されていることは認め、その余の事実は否認する。
（３）　同４（二）（１）（イ）のうち、森林、緑地の機能に関する原告らの主張は、一般論としては認め、森林の機能が今後ますます重要なものとなるとの主張は争う。
（４）　（ア）同４（二）（１）（ウ）の本文の主張は争う。（イ）　同４（二）（１）（ウ）（ａ）及び（ｂ）の主張は争う。（５）　同４（二）（１）（エ）の主張は争う。
（三）　（１）同４（二）（２）（ア）のうち、被告市長が京急に対し、本件開発区域内に高速道路予定地を確保させたことは認め、その余の主張は争う。（２）　同４（二）（２）（イ）の主張は争う。
（四）　同４（二）（３）及び（４）の各主張はいずれも争う。（五）　同４（三）の主張は争う。
（六）　（１）同４（四）（１）の主張は争う。
（２）　同４（四）（２）のうち、
被告市長と京急との間で原告ら主張の合意がなされたこと、同被告が周辺住民に対し、住民の同意を得ることを開発許可の要件とする旨確約したことは否認する。同被告が、原告ら主張の文書、会合で言明したのは、住民全員の同意ということではなく、大多数の住民の了解を得るよう京急に行政指導をしているという趣旨のものである。原告らの、被告市長と京急との行為が公法上の合同行為類似の行為であるとの主張は争う。
（３）　同４（四）（３）のうち、京急に関する点は知らない。横浜市が制止することなく助勢したとの点は否認し、その余の主張は争う。（七）　同４（五）の主張は争う。
（被告審査会）
１　請求原因１の事実は知らない。
２　同２（一）及び３の各事実はいずれも認める。
３　同５のうち、被告審査会のなした本件裁決に、本件許可処分と同様の違法があるとの主張及び本件裁決に手続上の違法があるとの主張はいずれも争い、その余の事実は認める。被告審査会が資料の提出を求めたのは、環境測定をしたデータがあれば参考資料として提出してほしい旨の希望を表明したにすぎないから、資料の提出をまたずに裁決をしたことが審査手続の違法事由となるものではない。
四　被告市長の本案前の主張に対する原告らの反論
１　原告適格について
（一）　行政事件訴訟法九条は、取消訴訟の原告適格について、処分の取消を求めるにつき法律上の利益を有する者と規定するが、右の法律上の利益は、いわゆる法律上保護された利益に限定することなく、より広く原告適格を認めるべきであつて、違法な行政行為により、その個人的利益領域について、一般公衆からは区別された何らかの特別のマイナスの影響を受ける者に原告適格を認めるべきである。
（二）　人格権、環境権の侵害


（１）　憲法二五条、一三条によれば、環境権が保障されており、また現行法上人格権が認められている。
（２）　原告らは、請求原因４（二）（１）ないし（３）のとおり、本件許可処分によつて、その人格権、環境権が侵害される。
（三）　都市計画法上保護されている利益の侵害
（１）　開発区域の周辺地域に居住する者の、良好な環境を享受し、良好な環境の中で生活するという利益は、都市計画法上まさに保護されている利益であり、行政事件訴訟法九条の法律上保護された利益に該当する。
すなわち、都市計画法三三条は開発許可の基準を規定するが、同条一項五号は、開発区域の周辺の地域における環境の保全が図られるように公共施設等を配分すること、同項七号は、開発区域の周辺の地域の状況等により支障があれば、建築基準法三九条一項の地域等を含む開発はできないこと、都市計画法三三条一項八号及び九号は、一定規模以上の開発にあつては、開発区域及びその周辺の地域における環境を保全するため、樹木の保存、表土の保全、騒音、振動等による環境の悪化の防止上必要な緑地帯その他の緩衝帯の配置をすることなどを定めるところ、これらの規定は、劣悪な市街化の形成を防止し、良好な都市環境と都市機能を維持、確保し、健康で文化的な都市環境の保全を図ろうとする都市計画法の目的、都市計画の基本理念及び同法の定める開発許可制度の趣旨の現れである。しかして、都市環境の保全は、市民全体の利益であつて公益性を有すると同時に、環境はそれを享受する個人を離れては考えられないものであるから、住民一人ひとりの健康で安全な生活を守るという個別、具体的利益をも図るという性質をもつ。前記の都市計画法三三条一項五号、七号ないし九号の各規定は、開発区域の周辺地域の環境の保全等の文言を用いてはいるが、右のとおり住民の利益を離れて環境を考えることはできないのであるから、右各規定は開発区域の周辺地域に居住する住民の環境上の利益をも保護しているものと解すべきである。また都市計画法三条二項は、都市の住民の協力義務を規定し、同法一六条は公聴会を、同法一七条は都市計画案の縦覧、意見書の提出等を制度化して住民参加の規定を置いているが、これらは、都市開発の問題が居住住民の生活基盤そのものに直接影響を及ぼすため、住民の住環境等について保全しようとする趣旨から規定されたものであり、このことからも都市計画法が開発区域の周辺地域に居住する住民の環境利益を直接保護しているものということができる。
（２）　ところで、原告らは、本件許可処分によつて、請求原因４（二）（１）ないし（３）及び（三）記載のとおり様々な被害を被るものであり、開発区域の周辺地域に居住する住民として都市計画法上保護されている環境上の利益が侵害されるものといわなければならない。
（四）　公共下水道処理方式の変更に伴う損害
（１）　原告らの一部が居住する＜地名略＞、＜地名略＞地区は従来下水道につき
合流式地区に指定されていたことから、
右各地区に居住する原告らは合流式の排水管を設置していた。（２）　ところが、本件開発行為によつて大規模な町が計画され、下水の流水量の増加が見込まれるため、下水道を分流式に変更することとなつた。これによつて、右の原告らは、排水管を分流式に変更せざるをえず、多額の費用を負担しなければならなくなるが、これは右の原告らが本件許可処分にようて被る不利益に他ならない。
（五）　同意権の侵害
請求原因４（四）記載のとおり、原告らは、本件開発区域の付近住民として、被告市長が本件許可処分をするについて同意権を有しているにもかかわらず、同被告は、原告らの同意を得ることなく本件許可処分を行つた。したがつて、原告らは、その同意権を侵害された。
（六）　情報公開を受ける権利の侵害
請求原因４（五）記載のとおり、原告らは、本件許可処分に先立ち、本件開発行為に関する情報の公開を受ける権利を有する。しかるに、右の情報公開がなされないまま本件許可処分がなされ、原告らの右権利が侵害された。（七）　以上のように、原告らは、本件許可処分の取消を求める原告適格を有するものというべきであるが、判例の立場を前提としても、判例は、実質上保護に値する利益救済説に近いと解されるのであるから、右に述べたような権利ないし利益が侵害される原告らには、原告適格が認められるというべきである。
２　事件の成熟性、権利保護の利益について
（一）　事件の成熟性とは、抗告訴訟の対象たる行政処分たりうるか否かを区別するために考えられた一般的、抽象約概念にすぎず、ある行政処分が実定法規の解釈から抗告訴訟の対象となりうる場合には、右概念は不要である。ところで、開発行為の許可処分については、都市計画法上不服申立前置が規定されており、このような場合には右処分について当然に行政訴訟を提起しうることを前提としているのであるから、更に事件の成熟性を考える必要はないというべきである。
（二）　また、原告らには、本件許可処分の取消を求める権利保護の必要性ないし利益がある。
第三　証拠（省略）
○　理由
（被告市長に対する請求について）
一　被告市長が本件許可処分をなしたことは当事者間に争いがない。二　本案の判断に先立ち、原告らが本件許可処分取消訴訟の原告適格を有するかどうかを判断することとする。
１　取消訴訟は、行政庁の処分又は裁決によつて自己の権利、利益を侵害された者を救済することを目的とし、行政の適正な運営を確保することはその間接的な効果にすぎないと解すべく、それ故に行政事件訴訟法九条は、取消訴訟の原告適格の要件として「取消を求めるにつき法律上の利益を有する者」に限定しているのである。したがつて、取消訴訟を提起することができる者は、法律に特別の定めがない限り、当該処分又は裁決により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあり、その取消によつてこれを回復すべき法律上の利益をもつ者に限られると解すべきである。ここにいう法律上保護された利益とは、行政法規が私人等権利主体の個人的利益を保護することを目的として行政権の行使に制約を課していることにより保障されている利益であつて、それは、行政法規が他の目的、特に公益の実現を目的として行政権の行使に制約を課ヒている結果たまたま一定の者が受けることとなる反的利益とは区別されるべきものである。原告らはこの点に関し、「取消を求めるにつき法律上の利益を有する者」を右のように限定して解釈すべきではなく、広く、違法な行政行為により、その個人的利益領域について、一般公衆からは区別された何らかの特別のマイナスの影響を受ける者をいうと解すべきであると主張するが、前記の取消訴訟の目的、機能及び行政事件訴訟法九条の規定の趣旨にかんがみると、原告らの右主張を直ちに採用することはできないといわなければならない。


２　そこで、原告らの主張する、開発区域の周辺の地域に居住する住民として良好な環境を享受し、良好な環境の中で生活するという利益が本件許可処分の根拠法規である都市計画法によつて個人的利益として法律上保護されているかどうかを検討することとする。
（一）　都市計画法は、「都市の健全な発展と秩序ある整備を図り、もつて国土の均衡ある発展と公共の福祉の増進に寄与すること」を目的とし（一条）、その目的達成の手段として都市計画を定めることとしており、その都市計画は、「農林漁業との健全な調和を図りつつ、健康で文化的な都市生活及び機能的な都市活動を確保すべきこと並びにこのためには適正な制限のもとに土地の合理的な利用が図られるべきこと」が基本理念とされている（二条）。ここにいう「健康で文化的な都市生活」とは、個別的、具体的な利益としての健康で文化的な生活を送る都市に居住する者の個人的利益をいうのではなく、同法の目的とする都市の健全な発展と秩序ある整備という公益の一環であり、かつ、一般的、抽象的利益としての「健康で文化的な都市生活」をさすものである。
そして、都市計画においては、都市計画区域を市街化区域と市街化調整区域に区分して段階的かつ計画的に市街化を図つていくこととし、市街化区域、市街化調整区域の制度の実効性を担保し、都市計画区域内の宅地造成に一定の水準を確保するための手段として都市計画区域における開発行為を都道府県知事（地方自治法二五二条の．一九第一項の指定都市にあつては市長、都市計画法八七条二項）の許可にかからしめる開発許可制度が設けられた。
このように、都市計画法二九条の開発許可制度は、同法の目的とする都市の健全な発展と秩序ある整備、健康で文化的な都市生活及び機能的な都市活動の確保という公共の利益の実現のためになされるものであつて、開発区域の周辺地域に居住する住民の権利若しくは具体的な利益を直接保護するものではないと解するのが相当である。
なお、都市計画法三条二項は、都市計画の目的を実現するためには、都市住民が積極的に協力することが不可欠であるところから、都市住民の協力義務を規定しているが、右は住民の一般的抽象的な協力義務を宣言したものにすぎないのであり、また、同法一六条及び一七条の各規定は、都市計画を決定するに当たり都市計画案に住民の意見を反映させるために当該行政庁が履践すべき手続を定めた規定であるにすぎず、これらの規定が置かれているからといつて、直ちに都市計画法ないし開発許可の制度が、開発区域の周辺地域に居住する住民の個人的な利益を保護したものと解することはできない。
（二）　ところで、都市計画法三三条、三四条は、開発許可の基準を定めるが、同法三三条一項五号は、「開発区域における利便の増進と開発区域及びその周辺の地域における環境の保全とが図られるように」公共施設等及び予定される建築物の用途の配分が定められていること、同項八号及び九号は、「開発区域及びその周辺の地域における環境を保全するため」、開発区域における植物の生育の確保上必要な樹木の保存、表土の保全その池の必要な措置がとられるように（八号）、あるいは騒音、振動等による環境の悪化の防止上必要な緑地帯その他の緩衝帯が配置されるように（九号）設計されていることを、許可基準として規定し、環境の保全をうたうが、このことから直ちに、原告らの主張するように右の各規定が開発区域の周辺地域に居住する住民の環境的利益を個人的な利益として直接保護していると解することはできないものというべきである。
すなわち、右の各規定、都市計画法のその他の規定、同法施行令及び同法施行規則を通覧してみても、環境基準に関する具体的な規定は何らなく、また、何らかの環境基準によつて開発行為を規制しているものと考えられる規定も見当らないのであるから、結局、都市計画法は、開発行為による実際の環境被害の程度とは無関係に、開発行為の規模等によつて一定の措置をとることを要求しているにすぎないものといわざるをえない。
更に、都市計画法三三条一項五号及び八号は、環境の具体的な内容を明確に定めているわけではなく、その定める環境の要件は抽象的である。このような規定の定め方並びに、前示のとおり都市計画法の目的及び開発許可制度の趣旨が、都市の健全な発展と秩序ある整備という公共性ないし公益の実現にあることを考えると、前記各規定は、公共の利益としての環境の保全をいうにすぎず、これらの規定によつて開発区域の周辺地域に居住する住民が受ける利益は、右公共の利益としての一般的、抽象的な利益であつて、行政事件訴訟法九条にいう個別的、具体的な法律上の利益として保護されていると解することはできない。
また、同法三三条一項七号は、開発区域内に建築基準法三九条一項の災害危険区域等を含んでいても、開発区域及びその周辺の地域の状況等により支障がないと認められるときは、開発行為を許可することができる旨規定するのであつて、同規定によつて、周辺地域の住民の環境的利益が保護されているものということはできない。
（三）　したがつて、原告らの主張する環境上の利益は、都市計画法によつて個人的な利益として保護されているということはできず、同法の目的とする公共の利益の保護の結果として生ずる反射的利益ないし事実上の利益にすぎないものというべきである。
（四）　なお、本件開発行為が高速道路予定地を確保していることは当事者間に争いがないが、原告らの主張する高速道路の開通に伴う環境悪化等は、本件許可処分の直接の効果として右高速道路が建設されるものではないから、このことを理由として原告らに本件許可処分取消訴訟の原告適格を認めることはできない。また、開発行為に伴う工事被害についても、都市計画法が、開発行為の工事施工方法について具体的に規定しているわけではなく、原告らの主張する工事被害は、具体的な工事の施工方法によるもので、本件許可処分によるものとはいえないから、右のような工事被害について民事訴訟上の救済を求めるのは格別、右のような工事被害を被ることを理由として、本件許可処分取消訴訟の原告適格を基礎づけることはできない。
３　原告らの主張する人格権、環境権は、畢竟良好な環境を享受し、良好な環境の中で生活するという利益をその内容とするものであり、前示のとおり右のような利益は、本件許可処分の根拠法規である都市計画法が直接かつ具体的に保護しているものとはいえないのであるから、右の人格権、環境権もまた、同法によつて保護されている権利ということはできない。
なお、原告らの主張する環境権は、憲法二五条、一三条を根拠にかかる権利を直接構成することはできないし、他に、これを認むべき実定法上の根拠はなく、その内容が漠然としていること、それを享有しうべき者の範囲を限定し難いこと等に照らし、環境権なるものを法的権利性を有するものとして承認することは困難である。したがつて環境権の侵害を理由として原告適格を認めることはできない。ちなみに、高速道路の開設による被害、工事施工に伴う被害による人格権、環境権の侵害を理由に本件許可処分の取消を求める原告適格を認めることができないこと前示２（四）に説示したとおりである。


４　原告らの主張する下水道処理方式の変更に伴う被害についても、本件許可処分の直接の効果ではなく、かつ、都市計画法は、かかる利益を保護するものではないから、本件訴えの原告適格を認める事由とはなりえない。５　次いで、原告らの主張する同意権、情報公開を受ける権利について検討する。（一）　原告らの主張する国民主権、民主主義の原理、住民自治の権利、住民主権、憲法三一条、二五条、一三条、九二条は、いずれも抽象的な原則ないしは国政上のプログラム規定であつで、これらから直ちに、本件許可処分のごとき行政庁のなす個別的処分に対する住民の同意権なるものを認めることはできず、その他実定法上住民の同意権なるものを認むべき根拠はない。
原告らは、開発行為の許可のためには関係住民の同意を要するとの慣習法が存すると主張するが、原告らの主張するような内容の慣習法が存在することを認識する根拠となる事実を認めるに足りる証拠はない。
（二）　更に、原告らは、被告市長が京急及び原告らに対し、付近住民の同意を本件開発行為を許可するための要件とする旨言明し、京急もこれを承認したと主張するが、仮にかような事実があつたとしても、都市計画法は開発行為の許可に当たり関係住民の同意を要する旨の規定を何ら置いていないのであるから、被告市長の右のような行為は法律によらないで開発行為の許可の要件を加重するものであつて効力を有しないものといわざるをえず、したがつて、またこれにより原告ら住民に開発行為の許可に対する同意権が付与されるいわれもないといわなければならない。また、原告らは、被告市長と京急の右行為を公法上の合同行為類似の行為であると主張するが、公法上の合同行為とは、公共組合の設立のような公法的効果の発生を目的とする複数の当事者の同一方向の意思表示の合致によつて成立する公法行為を指称するものであるから、被告市長と京急との間に前記の合意がなされたとしても右行為をもつて公法上の合同行為類似のものと解することかできないのはいうまでもない。
（三）　原告らの主張する開発行為に関する資料、情報の公開を受ける権利ないし利益は、これを認めうべき法的根拠がなく、都市計画法もかかる権利ないし利益を保護していると解する余地はない。
６　以上によれば、原告らの主張する権利ないし利益は、いずれも行政事件訴訟法九条にいう法律上の利益に該当しないから、本件取消訴訟の訴えの利益の有無について判断するまでもなく、原告らは本件許可処分取消訴訟の原告適格を有しないものといわざるをえない。
（被告審査会に対する請求について）
一　本案前の主張について
原告らが本件許可処分を不服として被告審査会に対し審査請求をしたことは、当事者間に争いがない。
被告審査会は、本件裁決の取消を求める訴えが不適法である旨主張するが、原告らは、本件裁決が原告らの資料の提出をまたずになされた違法がある旨主張し、その手続的違法を主張しているのであるから、本件裁決の取消を求める訴えを不適法ということはできず（被告審査会の資料の提出に関する主張は本案に関する主張である。）、また、行政事件訴訟法一〇条二項の規定に違反して原処分の違法を主張しても、そのことにより裁決取消の訴え自体が訴訟要件を欠くに至るものではないと解せられるから、被告審査会の右主張はいずれも理由がない。
二　本案について
請求原因２（一）及び３の各事実はいずれも当事者間に争いがないところ、原告らは、被告審査会が、口頭審査期日において、処分庁及び原告らに対し、資料の提出を求めたにもかかわらず、原告らからの提出を受けないまま、右期日の翌日に裁決をしたことが違法である旨主張するが、審査請求に対する審査の進行手続につき行政不服審査法には格別の定めはなく、裁決庁の裁量によらしめていると解せられるから、仮に原告らの主張するような事実があつたとしても、審理を終結するか否かは被告審査会の専権に属するところであつて、右事実をもつて直ちに裁決が違法となるものではない。（なお、原告らが本件審査請求についての口頭審理期日までの間に行政不服審査法二六条本文により資料（証拠書類又は証拠物）を提出する機会があつたことは弁論の全趣旨（昭和五三年五月一日審査請求、同年六月二九日口頭審査）に照らして明らかであり、同被告が同条但書の規定に基づいて、原告らに対し資料を提出すべき期間を定めたものでないことは原告らの主張自体に徴して明らかである。）
そうすると、原告らの右主張は理由がない。
原告らのその余の主張は、原処分の違法をいうものであつて行政事件訴訟法一〇条二項の規定に照らして理由がないことが明らかである。よつて、原告らの同被告に対する請求は失当である。
（結論）
以上の次第で、原告らの被告市長に対する請求にかかる訴えは、原告適格を欠く不適法な訴えであるから、その余の点について判断するまでもなく、これを却下し、原告らの被告審査会に対する請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九三条一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　小川正澄　志田　洋　竹内民生）
当事者目録（省略）


主　　　文
特許庁が昭和五六年一〇月二一日、昭和五一年審判第九一四四号についてした審決を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は主文同旨の判決を求め、被告は「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は昭和四六年一一月二二日、名称を「合成樹脂フイルム成形用ダイ」とする考案につき実用新案登録出願（昭和四六年実用新案登録願第一〇八六〇五号）をしたが、昭和五一年七月二七日拒絶査定があつたので、昭和五一年八月二五日、審判を請求し昭和五一年審判第九一四四号として審理され、昭和五五年一一月一七日付で実公昭五五一四九二二五号として公告されたが、実用新案登録異議申立を受けたため、昭和五六年六月三日付で手続補正（以下「本件補正」という。）をしたところ、昭和五六年一〇月二一日補正却下の決定（以下「本件却下決定」という。）と共に、同日「登録異議の申立は理由がある。」旨の登録異議の決定及び「審判請求は成り立たない。」の審決があり、昭和五六年一一月二五日それらの謄本が原告に送達された。
二　本願考案の実用新案登録請求の範囲
１　本件補正後
ダイ１の出口平行間隙２の両端に装着した平行間隙と略同一厚さの板状体３及び該板状体よりもリツプ６側に間隙をもつて配設した円形デイケルバー５を樹脂押出方向に対し独立して直角に出入可能とし、板状体３のダイ１中央に面した樹脂押出側端部を円弧状４に形成したことを特徴とする樹脂フイルム成形用ダイ。
２　本件補正前
ダイ１の出口平行間隙２の両端に装着した平行間隙と略同一厚さの板状体３及び該板状体よりもリツプ６側に配設したデイケルバー５を樹脂押出方向に対し直角に出入可能とし、板状体３のダイ１中央に面した樹脂押出側端部を円弧状４に形成したことを特徴とする樹脂フイルム成形用ダイ。
三　審決理由の要旨
本件補正が却下されたので、本願考案の要旨は出願公告された前項２に記載されたとおりのものと認める。
そこで、米国特許第三〇一八五一五号明細書（以下「引用例」という。）を検討するに、引用例には、本願考案が記載されている。
したがつて、本願考案は実用新案法第三条第一項三号の規定により実用新案登録を受けることができない。
四　本件却下決定理由の要旨
本件補正は、実用新案登録請求の範囲の記載を補正し、デイケルバー５が、（１）円形であること、（２）リツプ６側に板状体３と間隙をもたせて配設すること、及び、（３）板状体３とは別個に、独立して出入可能とすることを本願考案の必須の構成要件に加えるとともに、それに対応して考案の詳細な説明の項の記載を補正し、また、「板状体３とデイケルバー５との間隙に流入した樹脂圧により、リツプ側に圧着された」なる記述及び「また、板状体３とデイケルバー５とは、独立して別個に出入可能であるから、材料樹脂の性状に応じて板状体３とデイケルバー５の相対位置を任意に選択することができ、樹脂の粘度、温度、押出圧力等ネツクインの原因となる要因に即応して微妙な調節が可能であり、全幅にわたり均一な肉厚が得られる」なる記述を加入しようとするものである。しかし、出願公告時の明細書及び図面には、板状体３とデイケルバー５との間に「間隙」を設けることについては、「接触して若しくは所望間隙をもつて」と接触させる場合と併列記載しているのみで、「間隙」をそこに流入する樹脂圧によりデイケルバー５をリツプ６側に圧着する機能を有するものとして設けることについては何等記載されておらず、また、材料樹脂の性状に応じて板状体３とデイケルバー５の相対位置を任意に選択できるように、デイケルバー５を板状体３とは別個に独立して出入可能にし、もつてネツクインの原因となる要因が変化してもフイルムの全幅にわたり均一な肉厚が得られるようにすることについても何等記載されておらずこれらの事項が自明のことであるとすることもできない。してみれば、実用新案登録請求の範囲の補正は実質上実用新案登録請求の範囲を変更するものである。また、本件の場合明細書に誤記あるいは明瞭でない記載があつたとはいえないから、考案の詳細な説明の項の右補正は、誤記の訂正或は明瞭でない記載の釈明を目的とする補正であるとはいえない。
五　審決を取消すべき理由
本件補正前の考案が引用例記載のものと同一であることは争わない。しかしながら本件補正は、実質変更を伴わない実用新案登録請求の範囲の減縮、および不明瞭な記載の釈明を目的とするものであつて適法であるにも拘らず、これを却下した補正却下の決定は判断を誤つた違法なものである。
この誤つた補正却下の結果、審決は、本願考案の要旨認定を誤まり、引用例と同一考案と誤認したものであつて、取り消されるべきである。１　出願公告をすべき旨の決定の謄本送達後の補正（以下「出願公告後の補正」という。）適否の判断基準について
適法な手続補正を経て公告された明細書又は図面を基準として判断し特許法第六四条の要件を満たしていれば、敢えて願書に最初に添付した明細書又は図面と対比するまでもなく、当然に願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した範囲内のものである。
若し、仮に、公告された明細書又は図面を基準として判断して特許法第六四条の要件を満たしているにも拘らず願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した範囲内でない補正がありうるとすれば、その補正が特許法第六四条の規定に違反するのではなく、公告前になされた補正が要旨変更であつたといわなければならない。このような場合には、登録後第三者の利益との関連において問題が生じたとき、特許法第四〇条の規定により出願日が繰下ることはあり得ても、特許法第六四条違反として特許法第五四条第一項の規定により補正却下することは誤りである。なんとなれば、特許法第六四条は、同法第四一条と異なり、出願当初の明細書又は図面についてなんら触れるところがないからである。


そして公告前の補正を特許法第五三条第一項の規定により補正却下されたのであれば、同条第四項の規定により補正後の考案について新たな実用新案登録出願をすることが可能であるが、公告前の補正を認めておきながら、公告後の補正の段階で特許法第五四条の規定により補正却下されたのでは、補正後の考案について新たな実用新案登録出願をする途が閉され、出願人の利益は不当に奪われることになる。そもそも、特許法第六四条の規定は同法第一二六条の規定と同趣旨のものであつて、しかも、第六四条第二項は第一二六条第二項の規定をそのまま準用しているのであるから、「実質変更」に当るか否かについての解釈は特許法第一二六条第二項の場合と全く同じとするのが妥当である。
したがつて、特許法第六四条にいう願書に添付された明細書又は図面とは公告された明細書又は図面と解釈すべきである。仮に、この公告された明細書又は図面が出願当初の明細書又は図面の要旨を変更したものであつたとしても、このことに変りはないのである。
本願の場合、公告前の補正は適法にされており、出願公告により本件補正前の考案を公衆に開示しているのであるから、公告された本件補正前の考案を基準として、特許法第六四条の規定に違反しているか否かについて判断すればそれで充分である。もし仮に、本件補正後の考案が出願当初の明細書又は図面に記載されていないものであるとすれば、本件補正前の考案もまた出願当初の明細書又は図面に記載されていなかつたことになり、公告前の補正が要旨変更であつたことになる。このような瑕疵がある場合には、登録後第三者の利益との関連において問題が生じたとき特許法第四〇条の規定により出願日が公告前の手続補正書提出の時まで繰下ることがありうるという不利益は甘受せざるを得ないが、特許法第五四条第一項の規定により補正却下され、登録を拒絶されるいわれはない。したがつて、本件却下決定は、公告決定謄本送達前の補正を是認したうえで、公告された明細書及び図面に記載された考案と本件補正後の考案とを対比して判断されたものであり、審決も、同じく公告決定前の補正を是認したうえ、本件却下決定の結果、本願考案の要旨を認定し、引用例と同一考案であると判断したものとみるべきであるから、出願当初の明細書又は図面との対比を論ずるとすれば誤りであるといわなければならない。
２　本件却下決定の違法について
本願考案は、板状体３とデイケルバー５との間に、図面上認識しうる、少なくとも樹脂が流入することの可能な程度の間隙を有する点で出願当初から一貫しており、出願公告公報においても、その点は明らかである。したがつて、この点を前提とすれば本件補正は次のとおり、実用新案登録請求の範囲の減縮と、明瞭でない記載の釈明にとどまるものというべく、何ら実用新案法第一三条で準用する特許法第六四条の規定に違反するものでないのに、これに該当するとした本件却下決定は違法である。
（一）　実用新案登録請求の範囲の補正について
実用新案登録請求の範囲の補正は減縮を目的とするものであつて、なんら実質変更を伴なうものではなく、審決が、出願公告時の明細書及び図面には、板状体３とデイケルバー５との間に「間隙」を設けること自体は記載されているが、この「間隙」をそこに流入する樹脂圧によりデイケルバー５をリツプ６側に圧着する機能を有するものとして設けることについては何ら記載されていないとし、さらに、材料樹脂の性状に応じて板状体３とデイケルバー５の相対位置を任意に選択できるように、デイケルバー５を板状体３とは別個に独立して出入可能にし、もつてネツクインの原因となる要因が変化してもフイルムの全幅にわたり均一な肉厚のものが得られるようにすることについては何等記載されておらず、明細書および図面の記載からこれが自明のことであるとすることもできない、とした判断は誤つている。（１）　板状体３とデイケルバー５との間に間隙を設けることについては、図面に明記されており、かつ、明細書中にも「接触して若しくは所望間隙をもつて」と接触させる場合と併列して記載し説明されている。
本件却下決定認定のとおり、「間隙」をそこに流入する樹脂圧によつてデイケルバー５をリツプ６側に圧着する機能を有するものとして設ける旨の積極的記載はないが、公告明細書に記載された考案は、「接触する場合」と「間隙をもつ場合」の双方を包含していたため、「間隙をもつ場合」のみの効果を記載すると、実用新案法第五条第三項に違反することとなるおそれがあるので記載しなかつたにすぎないものである。
しかしながら、「押出機より溶融状態で押出された合成樹脂はダイ１に送出され、この位置でダイ１の平行間隙２に挿入した板状体３により予め横方向（押出方向と直角方向）の幅を規制され出口に向うに従つて円弧４に沿つて多少拡張された後、デイケルバー５により完全に幅を決定される。」（公報２欄三三行ないし３欄二行）と記載されており、他方、板状体３とデイケルバー５との間に「間隙」があればその「間隙」に溶融状態で押出された樹脂が流入することは技術常識上明らかであり、流入する樹脂圧によつて極細のデイケルバー５をリツプ６側に圧着するよう作用することもこれまた自明といわなければならない。したがつて、出願公告時の明細書および図面には、この「間隙」をそこに流入する樹脂圧によりデイケルバー５をリツプ６側に圧着する機能を有するものとして設けることについての積極的記載はないが、これは明細書および図面の前記記載からみて自明のことである。
（２）　デイケルバー５が板状体３とは別個に独立して出入可能であることは、「ダイ１の出口平行間隙２の両端部に装着した平行間隙と略同一厚さの板状体３及び該板状体よりもリツプ６側に配設したデイケルバー５を合成樹脂フイルム押出方向に対して直角に出入可能とし、」（公報２欄八行ないし一二行）の記載および「２はダイ１の出口平行間隙で両端部に板状体３がフイルム押出方向に対し直角に出入可能に装置されている。」（公報２欄二三ないし二五行）ならびに「デイケルバー５が板状体３と同様、フイルム押出方向に対し直角に出入可能に装着されている。」（同２欄三〇ないし三二行）の記載により明らかである。また、図面においても板状体３とデイケルバー５とは別体として明示されており、両者が各別に独立して出入可能であることは極めて容易に理解される。


一方、「押出機より溶融状態で押出された合成樹脂はダイ１に送出され、この位置でダイ１の平行間隙２に挿入した板状体３により予め横方向（押出方向と直角方向）の幅を規制され出口に向うに従つて円弧４に沿つて多少拡張された後、デイケルバー５により完全に幅を決定される。一方肉厚は、最終的にはリツプ６により決定されるが、両端部は板状体３の円弧のため押出圧力が弱くなり、樹脂の流量が少なくネツクインによる幅方向の収縮を起しても、成形フイルムの全幅にわたり略均一肉厚のフイルムを得ることができる。」（公報２欄三三行ないし３欄八行）の記載および「以上述べたとおりこの考案によれば、両端部の樹脂流量を予めネツクインによる収縮を見込み少くすることにより完成品の肉厚を全幅にわたり均一にすることが可能であるから……」（公報３欄九行ないし４欄二行）の記載によれば、樹脂の流量が少なくなるのは板状体３の円弧のためであることが明示され、この円弧の長さは板状体３とデイケルバー５の相対位置により定まることは、明らかであり、両端部の樹脂流量の減少の度合はデイケルバー５の後退の度合により定まることも自明である。両端部の樹脂流量を予めネツクインによる収縮を見込み少なくするとは、ネツクインによる収縮を見込んで、（材料樹脂の性状により収縮の度合が大きいときはデイケルバー５を相対的に後退させ、収縮の度合が少いときはデイケルバー５を前進させ）円弧の長さをネツクインによる収縮の度合に応じて選択し両端部の樹脂流量を少くするということにほかならない。右のとおり公告明細書には、板状体３とデイケルバー５とが各別に独立して出入可能であることが明示され、かつ、ネツクインによる収縮を見込んで両端部の樹脂流量を少くすることにより完成品の肉厚を全幅にわたり均一にすることが可能であることが明示され、両端部の樹脂流量が少なくなるのは板状体３とデイケルバー５との相対位置により定まる板状体３の円弧のためであることが明示されているのであるから、デイケルバー５を板状体３とは別個に独立して出入可能としたことの目的は、材料樹脂の性状に応じて板状体３とデイケルバー５の相対位置を任意に選択できるようにすることにあり、その効果はネツクインの原因となる要因（樹脂の粘度、温度、押出圧力など）が変化してもフイルムの全幅にわたり均一な肉厚のものが得られるようにすることにあることは自明である。
右のとおり、出願公告時の明細書および図面には、材料樹脂の性状に応じて板状体３とデイケルバー５の相対位置を任意に選択できるように、デイケルバー５を板状体３とは別個に独立して出入可能にし、もつてネツクインの原因となる要因が変化してもフイルムの全幅にわたり均一な肉厚のものが得られるようにすることについて積極的な記載はないが、これは明細書および図面の前記記載から自明のことである。
（３）　実用新案登録請求の範囲の補正は、補正却下の決定において認定のとおり、デイケルバーが①円形であること、②リツプ６側に板状体３と間隙をもたせて配設すること、及び、③板状体３とは別個に独立して出入可能にすることを本願考案の必須の構成要件として加えることにあり、この補正は、明らかに請求範囲の減縮を目的とするものであつて実質変更を伴なうものではない。
（二）　明瞭でない記載の釈明
次に、
（イ）　明細書第四頁一行（公報３欄一行）「された後、」の次に「板状体３とデイケルバー５との間隙に流入した樹脂圧によりリツプ６側に圧着された」なる記述を加入すること。
（ロ）　明細書第四頁八行と九行との間（公報３欄八行と九行との間）に、「また、板状体３とデイケルバー５とは、独立して別個に出入可能であるから、材料樹脂の性状に応じて板状体３とデイケルバー５の相対位置を任意に選択することができ、樹脂の粘度、温度、押出圧力等ネツクインの原因となる要因に即応して微妙な調節が可能であり、全幅にわたり均一な肉厚が得られる。」なる記述を加入すること。
の二点について、審決が、本件の場合、明細書に誤記あるいは明瞭でない記載があつたとはいえないから、誤記の訂正あるいは明瞭でない記載の釈明を目的とするものとはいえないとした判断は誤つている。
（１）　補正事項（イ）について
本件補正前の実用新案登録請求の範囲によれば、板状体３とデイケルバー５との間に「間隙」を設ける旨の限定がなかつたが、本件補正により「間隙」を設ける旨の限定を加えて請求範囲を減縮したので、これに伴ない「間隙」を設けたことによる考案の効果を一層明確にするため、補正事項（イ）を加えたものである。本件補正前の明細書はこの点に関する効果の記載が不十分で請求の範囲と考案の詳細な説明との間に矛盾が生じるおそれや、考案の新規性・進歩性に疑問が生ずるおそれがあつたので、その説明を補足することにより、補正後の実用新案登録請求の範囲に記載された考案の新規性・進歩性を明確にしたのであり、補正事項（イ）はまさに不明瞭な記載の釈明を目的とすることは明らかである。
（２）　補正事項（ロ）について
本件補正前の実用新案登録請求の範囲によれば、デイケルバー５を樹脂押出方向に対して直角に出入可能とする旨の限定のみで独立して出入可能とする旨の限定がなかつたが、本件補正により独立して出入可能とする旨の限定を加えて請求範囲を減縮したので、これに伴ない独立して出入可能としたことによる考案の効果を一層明確にするため、補正事項（ロ）を加えたものである。本件補正前の明細書はこの点に関する効果の記載が不十分で請求範囲と考案の詳細な説明との間に矛盾が生ずるおそれや、考案の新規性・進歩性に疑問が生ずるおそれがあつたので、その説明を補足することにより、補正後の実用新案登録請求の範囲に記載された考案の新規性・進歩性を明確にしたのであり、補正事項（ロ）はまさに不明瞭な記載の釈明を目的とすることは明らかである。
第三　被告の答弁
一　請求の原因一ないし四の事実は認める。
二　請求の原因五の審決取消事由の主張は争う。
本件却下決定の結果、本願考案の要旨を出願公告時のとおり認定した審決の判断は、次のとおり正当であつて、何ら違法の点はない。
１　出願公告後の補正適否の判断基準について


出願公告をすべき旨の決定の謄本を送達した後の補正が、特許法第六四条第一項ただし書各号の要件を目的とするものであるかどうかの判断は、出願公告した明細書又は図面（補正の直前の明細書又は図面）を基準とすべきものである。また、同条第二項で準用する同法第一二六条第二項で規定する実質上特許（実用新案登録）請求の範囲を拡張し又は変更するものであるかどうかの判断も、同様に、出願公告した明細書又は図面（補正の直前の明細書又は図面）を基準とすべきものである。しかし、当然に、願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内になければならない。
その理由を次に述べる。
（一）　補正が、特許法第六四条第一項ただし書各号の要件を目的とするものであるかどうかの判断を、何を基準としてするのかについて明文の規定はないが、同条第一項本文で、補正の対象を、願書に添付した明細書又は図面（補正の直前の明細書又は図面）としており、しかも、補正の対象となるもの以外のものが補正の適否判断の基準となるとは考えられないから、補正が、特許法第六四条第一項ただし書各号の要件を目的とするものであるかどうかの判断は、補正の直前の明細書又は図面（出願公告した明細書又は図面）と解するのが妥当である。（二）　特許法（実用新案法）は、出願公告した明細書における特許（実用新案登録）請求の範囲が、願書に最初に添付した明細書における特許（実用新案登録）請求の範囲を増加し減少し又は変更したものとなることを予定している（特許法第四一条）。してみると補正が、特許法第六四条第一項ただし書第一号の要件を目的とするものであるかどうかの判断基準を、願書に最初に添付した明細書における特許（実用新案登録）請求の範囲におくことは不合理であり、判断基準が、補正の直前の明細書（出願公告した明細書）における特許（実用新案登録）請求の範囲以外にあるとすることは考えられない。
また、補正が、特許法第六四条第一項ただし書第二号又は第三号の要件を目的としているかどうかの判断は、補正の直前の明細書又は図面（出願公告した明細書又は図面）を基準とする以外には考えられない。
（三）　以上述べたとおり、補正が、特許法第六四条第一項ただし書各号の要件を目的とするものであるかどうかの判断は、補正の直前の明細書又は図面（出願公告した明細書又は図面）を基準とすべきものである。
同じ特許法第六四条の規定の中で、補正の適否判断の基準がまつたく相違するとは考えられないから、補正が、特許法第六四条第二項で準用する同法第一二六条第二項に規定する要件を満すかどうかの判断も、同様に、補正の直前の明細書又は図面（出願公告した明細書又は図面）を基準とすべきものである。また、補正の対象が、出願公告した明細書又は図面であるから、（一）項で述べたと同じ理由により、補正の適否判断の基準は、出願公告した明細書又は図面であると解するのが妥当である。
（四）　また、出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前には、願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内であれば、明細書又は図面を補正することができるから、特許法（実用新案法）は、願書に最初に添付した明細書又は図面に記載された事項の一部が削除されて出願公告されることを予定していることは明らかである。もし仮に、補正が、特許法第六四条第二項で準用する同法第一二六条第二項に規定する要件を満すかどうかの判断を、願書に最初に添付した明細書又は図面を基準として行なうとすると、この削除した事項を加えることは可能になり、その結果、出願公告した明細書における特許（実用新案登録）請求の範囲を拡張し又は変更することになる場合もおこりうることになる。ところで、出願公告され仮保護の権利が発生した後において、この仮保護の権利を拡張し又は変更することができる旨の規定を、特許法（実用新案法）が設けているとは考えられない。
してみると、補正が、特許法第六四条第二項で準用する同法第一二六条第二項の規定を満たすかどうかの判断は、前記削除した事項を包含しない出願公告した明細書又は図面を基準としてするとするのが妥当である。
（五）　出願公告をすべき旨の決定の送達前にした補正は、願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内でのみ特許（実用新案登録）請求の範囲を増加し減少し又は変更することが認めらているのであるから、出願人は、補正をする場合には、その補正は、願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内のものであると認識していたことは明らかであり、また、出願公告は、願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内のものであることを認めた上でされていることは明らかである。
したがつて、出願公告した明細書における特許（実用新案登録）請求の範囲は、願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内のものであり、範囲外のものとなることは許されず、また、補正した特許（実用新案登録）請求の範囲は、願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内になければならない。
２　本件却下決定について
公告時における本願考案の板状体３とデイケルバー５との間の間隙は、それぞれが本体に対して動きうる程度のものとしか解されず、その点では出願当初と公告時においても変らない。この点を前提とすれば、本件却下決定は、その理由に示すとおり適法である。
（一）　実用新案登録請求の範囲の補正について
ある考案の技術的構成要件に、さらにある構成要件を附加することにより、表面上、その考案が限定され、あたかも実用新案登録請求の範囲が減縮されるような場合でも、一方でその考案に新たな別の目的、効果を附加することは、実質上考案を異ならせることになるから、補正により、このような差異を生ぜしめることは、実用新案登録請求の範囲を実質上変更するものとして許されない。ところで公告後補正により補正された明細書及び図面における本願考案（以下「補正後の考案」という。）と、本件補正前の明細書及び図面における本願考案（以下「補正前の考案」という。）を対比すると、補正後の考案は、（１）板状体３とデイケルバー５との間に「所望の間隙をもたせる」、（２）板状体３とデイケルバー５とを「独立して」出入可能にする、という新らたな構成要件を付加することにより、（１）デイケルバー５をダイ１のリツプ側に圧着させる、（２）材料樹脂の性状に応じて板状体３とデイケルバー５の相対的位置を任意に選択でき、樹脂の粘度、温度、押出圧力等ネツクインの原因となる要因に即応して微妙な調節が可
能であり、全幅にわたり均一な肉厚が得られる、


という補正前の明細書及び図面には全く記載されていない作用効果を付加するものであり、新らたな課題を解決するものであるから、補正後の考案は、補正前の考案の目的及び作用効果の範囲を逸脱した別異のものである。なお、補正は、出願当初の明細書又は図面に記載した範囲内になければならないから、補正前の明細書における「所望の間隙」の記載を、出願当初の明細書又は図面に記載した範囲からはずれたものを意味するものとして解することはできない。補正前の明細書及び図面には、板状体３とデイケルバー５との間に「間隙」を設けることについては、「接触して若しくは所望の間隙をもつて」と接触させる場合と併列して記載し、「間隙」を設けたために解決される課題、その機能、作用効果については何も記載されていないのであるから、板状体３とデイケルバー５とを接触して配設する場合と、所望の間隙をもつて配設する場合とは、同等のものとして記載されていたということができる。
なお、前記の「所望の間隙をもつて」の記載は、願書に最初に添付した明細書（以下「出願当初の明細書」という。）にはなかつた記載で、出願公告前の昭和五五年七月四日付の手続補正（以下「公告前補正」という。）により初めて加入されたものである。もつとも、願書に最初に添付した図面（以下「出願当初の図面」という。）の第１図には、板状体３とデイケルバー５との間には、間隙があるように描かれてはいるが、第１図のⅱ－ⅱ線に沿う正断面図である第２図には、板状体３とゲイケルバー５とは密着して描かれており、また、第１図においても、板状体３とゲイケルバー５の間のみならず、間隙があつてはならない板状体３と出口平行間隙２との間に間隙があるとして描かれているのをみれば、第１図は、正確な位置関係をもつて描かれているものとはいえず、図面は、板状体３とデイケルバー５との間に間隙を設けることを明確な意識をもつて描いているものであるとはいえない。補正前の明細書及び図面には、板状体３とデイケルバー５を樹脂押出方向に対し「独立して」直角に出入可能とすること、この構成により解決される課題、作用効果については何も記載されていない。
前述のとおり、出願当初の明細書又は図面には、所望の間隙を設けることについて明確に記載されてはおらず、また、その機能、作用効果についても何も記載されていないのであるから、補正前の明細書における「所望の間隙」の記載は、この限度のものとして解すべきものである。
また、もし仮に、補正前の明細書又は図面に、補正後の考案が記載されていたとしても、それを根拠として、出願当初の明細書又は図面に記載されていない考案に補正することが許されるものではない。
また、原告は、デイケルバー５が板状体３とは別個に独立して出入可能であることは、公報の記載より明らかである旨主張するが、原告が摘示する公報第２欄八行ないし一二行には、板状体３及びデイケルバー５がフイルム押出方向に対して直角に出入可能であること、公報第２欄二三行ないし二五行には、板状体３がフイルム押出方向に対して直角に出入可能に装着されること、公報第２欄三〇行ないし三二行には、デイケルバー５が板状体３と同様にフイルム押出方向に対して直角に出入可能に装着されることが示されているだけで、デイケルバー５と板状体３とは別個に独立して出入可能であることは何ら示されておらず、また、明らかでもない。図面においても、板状体３とデイケルバー５とは別体としては示されてはいるが、第２図においては、板状体３を動かすロツドの左側とデイケルバー５の左側は省略されて描かれているのであるから、第２図からは、板状体３とデイケルバー５両者の関連は不明であり、両者が各別に独立して出入可能であることが極めて容易に理解されるものではない。
また、原告は、デイケルバー５を板状体３とは別個に独立して出入可能としたことの目的は、材料樹脂の性状に応じて板状体３とデイケルバー５の相対位置を任意に選択できるようにすることにあり、その効果はネツクインの原因となる要因（樹脂の粘度、温度、押出圧力など）が変化してもフイルムの全幅にわたり均一な肉厚のものが得られるようにすることにあることは自明である旨主張するが、原告が摘示する公報の記載からは、板状体の円弧のために押出圧力が弱くなり、樹脂の流量が少なくネツクインによる幅方向の収縮を起しても全幅にわたり略均一肉厚のフイルムを得ることができることがわかるだけであり、板状体３とデイケルバー５との相対位置を任意に選択できるようにすることにより、ネツクインの原因となる要因が変化してもフイルムの全幅にわたり均一な肉厚のものを得るという技術的思想が記載されているとすることはできない。
なお、原告は、円弧の長さは板状体３とデイケルバー５の相対位置により定まることは明らかであるというが、板状体３の円弧の長さは一定のものであり、もしかりにデイケルバー５を動かしても、板状体３に形成された円弧の長さが変化することは考えられないから、原告が前記のごとくいう理由がわからない。してみれば、実用新案登録請求の範囲を、公告後の補正のように補正することは、実質上実用新案登録請求の範囲を変更するものであり、公告後の補正は、特許法第六四条第二項で準用する同法第一二六条第二項の規定に違反するものである。なお原告が主張するように、板状体３とデイケルバー５との間にある程度の「間隙」があればその「間隙」に溶融状態で押出された樹脂が流入することが技術常識としてあり、また、その場合、流入する樹脂圧によつて極細のデイケルバー５をリツプ６側に圧着するように作用することがあるとしても、間隙を設けることが出願公告の記載から自明であるとはいえない。
板状体とデイケルバーを動きうるように設ける場合には、工作精度の関係で両者の間にわずかではあるが、間隙を生ずるのが常である。本願出願公告された明細書で、「溶触して若しくは所望間隙をもつて」と記載されているのはこのことを表わしていると解すべきものである。


そもそも、出願当初の明細書には、「この考案は合成樹脂フイルム成形用ダイにより成形されるフイルムのネツクインを防止することを目的としたものである。」と、本願考案の目的を説明し、次いで、「このためネツクインを防止することが合成樹脂フイルム成形における重要な解決課題とされているが、現状においては満足すべき解決方策が得られていないのが実情である。」と、ネツクイン防止の解決方策が得られていないという現状を説明し、本願考案は、「フイルム全幅にわたり同一肉厚成品を得ることを可能にしたものである。」と説明されていたことからみると、本願考案は、合成樹脂フイルム成形におけるネツクインを防止することをのみ解決課題としていたということができ、このことは、出願公告された明細書においても一貫して引き継がれている。そこで本件補正についてみるに、該手続補正は、出願公告された考案には、デイケルバー５をどのように配設するかについて何も条件がなかつたのに、新たに「リツプ側に間隙をもつて」なる要件を追加加入することに相当し、しかも、この要件は、板状体３とデイケルバー５との間に樹脂を流入させ、樹脂圧によりデイケルバー５をリツブ６側に圧着するという作用効果を奏するものとしているのであるから、この要件を追加加入することにより、補正後の考案においては、押出される樹脂がデイケルバー５を越えて洩れるのを防止するという新たな課題が解決された、すなわち、新たな解決課題が追加されたことになる。してみると、補正後の考案は解決課題を変更した、すなわち、技術思想を変更したものというほかない。
本件公告公報には、押出中の樹脂の流れについて、「一方肉厚は、最終的にはリツプ６により決定されるが両端部は板状体３の円弧のため押出圧力が弱くなり、樹脂の流量が少なくネツクインによる幅方向の収縮を起しても両端部の肉厚が厚くなることがない。」（第３欄二行ないし六行）と記載されている。この記載は、出願公告された考案では、デイケルバー５の先端部における樹脂の押出圧力を弱くすることを意図していることを示しているということができる。押出圧力を弱くすることを意図している以上、板状体３とデイケルバー５の間に圧力をかけて樹脂を流入させることを意図していたとすることはできない。また、第２図では、樹脂の流れを示すとみられる線は、リツプ６出口へと流れており、板状体３とデイケルバー５との間に流れ込む線は示されていない。
（二）　考案の詳細な説明の補正について
原告は、間隙を設けたことによる考案の効果を一層明確にするため、補正事項（イ）を加えたものである、独立して出入可能としたことによる考案の効果を一層明確にするため、補正事項（ロ）を加えたものである、というが、補正事項（イ）及び補正事項（ロ）で加えられた効果は、明細書に記載されていなかつた別種の効果であり、新たな効果を加えることが明瞭でない記載の釈明にあたるとはいえない。
また、効果が加えられたということは、新しく課題が解決されたことを、すなわち、新しい解決課題が追加されたことに相当するものであり、補正事項（イ）及び補正事項（ロ）を加えることが、明瞭でない記載の釈明にあたるといえないことは明らかである。
また、もし仮に加えられた事項が、原告主張のように自明な事項であるとすると、自明な事項とは、それが記載されてなくても記載されているに等しいということであるから、これら記載を加えなくても、請求の範囲と考案の詳細な説明の間に矛盾は生じないし、考案の新規性・進歩性等に疑問が生ずるおそれはありえない。したがつて明瞭でない記載の釈明を原告主張のように解したとしても、補正事項（イ）及び（ロ）を加えることが、明瞭でない記載の釈明に当るとはいえない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一ないし四の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、原告が主張する審決取消事由の存否について検討する。
１　出願公告後の適正適否の判断基準について
出願公告後の補正が、実用新案法第一三条で準用する特許法第六四条の規定に違反するかどうかの判断は、出願公告時の明細書及び図面の記載を基準とすべきことについては、当事者間に争いはないが、被告は、右補正は当然に、願書に最初に添付した明細書又は図面（以下「当初明細書及び図面」という。）に記載した事項の範囲内でなければならないとし、原告は出願公告時の明細書及び図面の記載のみを基準として判断すべきであると主張するので、本件却下決定の適否の前提として、先ずこの点について考察する。
実用新案法第九条で準用する特許法第四〇条、第四一条、第四二条、第四四条、実用新案法第一三条で準用する特許法第五一条、第五三条、第五四条、第六四条、実用新案法第五五条第二項で準用する特許法第一七条ないし第一七条の三、実用新案法第一二条の各規定に照らし、先願主義制度のもとにおける考案の奨励保護の目的と考案者と第三者との間の利害の適正な調和の見地を総合して考慮すると、出願公告後の補正については、出願公告時の明細書及び図面の記載のみを基準として特許法第六四条に規定する要件具備の有無を判断すべきであつて、そのことは、本件の場合のように、仮に出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前の補正（以下「出願公告前の補正」という。）が、当初明細書及び図面に記載した事項の範囲内であるかどうかが問題になる場合であつても、その補正が却下されることなく、手続上有効なものとして出願公告をすべき旨の決定がされ、出願公告がされている以上、その趣旨は変らないというべきである。何故ならば、かかる場合として出願手続上起りうる特許法第四一条の規定充足の有無看過は、密接に関連した技術開発内容の評価として判別困難なことによる場合が少なくないであろうし、登録後における第三者の利益保護との調節については、特許法第四〇条の規定による、所謂出願日の繰下げ適用による運用、解決が予定されていて第三者の保護に欠けることがない。他方、そうでないとして、出願公告前の補正によつて補正された明細書及び図面そのものによらず、当初明細書及び図面に遡つて判断されるとすると、特許法第五三条第一項の規定による補正却下がされない限り手続上有効な筈の補正を法文上の根拠なく無視することとなりうるし、これによつて出願人は特許法第五三条第四項の規定による新たな出願をする権利を特許庁側の手続の過誤・懈怠によつて奪われることになり、考案者にとつて苛酷な、不合理な結果となるからである。したがつて、本件の場合、本件却下決定の適否は、出願公告時の明細書及び図面を基準にして判断すべきであつて、被告が主張するように、更に当初明細書及び図面を挙げてその当否を論ずべきではない。
２　本件却下決定の適否について
（一）　実用新案登録請求の範囲の補正について


成立に争いのない甲第一号証によれば、本願の出願公告時の明細書及び図面に相当する公告公報（以下「公告公報」という。）には、特に本願考案における板状体３とデイケルバー５及びダイ１並びにリツプ６とのそれぞれの相互位置関係を示す意味で重要な第１図における図示と、その説明において「板状体３の押出側端部に接触して若しくは所望間隙をもつてデイケルバー５が板状体３と同様、フイルム押出方向に対して直角に出入可能に装置されている。」（第２欄二九行ないし三二行）とある記載から、板状体３とデイケルバー５との間に明らかに「間隙」が存在していることが認められる。
そして、「この考案は合成樹脂フイルム成形用ダイにより成形されるフイルムのネツクインを防止することを目的としたものである。」（第１欄二九行ないし三一行）、「押出機より溶融状態で押出された合成樹脂はダイ１に送出され、この位置でダイ１の平行間隙２に挿入した板状体３に（弁論の全趣旨によれば「に」は脱字と認められる。）より予め横方向（押出方向と直角方向）の幅を規制され出口に向うに従つて円弧４に沿つて多少拡張された後、デイケルバー５によつて完全に幅を決定される。」（第２欄三三行ないし第３欄二行）と記載されており、板状体３とデイケルバー５との間に「間隙」があれば、その間隙に溶融状態で押出された樹脂が流入することは技術常識上明らかであり、流入する樹脂圧によつて極細のデイケルバー５をリツプ６側に圧着するよう作用することも自明のことといわねばならない。
そうすると、出願公告時の明細書及び図面には、そこに流入する樹脂圧によりデイケルバー５をリツプ６側に圧着する機能を有するものとして「間隙」を設けることが記載されているといわねばならない。
そして、右認定事実及び公告公報に「ダイ１の出口平行間隙２の両端部に装着した平行間隙と略同一厚さの板状体３及び該板状体よりもリツプ６側に配設したデイケルバー５を合成樹脂フイルム押出方向に対し直角に出入可能とし、」（第２欄八行ないし一二行）、「デイケルバー５が板状体３と同様、フイルム押出方向に対し直角に出入可能に装着されている。」（第２欄三〇行ないし三二行）、「板状体３より予め横方向（押出方向と直角方向）の幅を規制され出口に向うに従つて円弧４に沿つて多少拡張された後、デイケルバー５により完全に幅を決定される。一方肉厚は、最終的にはリツプ６により決定されるが両端部は板状体３の円弧のため押出圧力が弱くなり、樹脂の流量が少なくネツクインによる幅方向の収縮を起しても両端部の肉厚が厚くなることがない。従つて、成形フイルムの全幅にわたり略同一肉厚のフイルムを得ることができる。」（第２欄三七行ないし第３欄八行）、「両端部の樹脂流量を予めネツクインによる収縮を見込み少なくすることにより完成品の肉厚を全幅にわたり均一にすることが可能であるから仕上加工を施す必要がなく、しかも製品の歩止まりを向上させることができる。」（第３欄九行ないし第４欄四行）と記載され、第１図、第２図においても板状体３とデイケルバー５とが別体として図示されているところからみて、材料樹脂の性状に応じて板状体３とデイケルバー５の相対位置を任意に選択できるように、デイケルバー５を板状体３とは別個に独立して出入可能にし、もつてネツクインの原因となる要因が変化してもフイルムの全幅にわたり均一な肉厚が得られるようにすることもまた、出願公告時の明細書及び図面に記載されているものというべきである。
そうすると、前記当事者間に争いのない本件却下決定の理由にてらし、実用新案登録請求の範囲の補正について、実質上実用新案登録請求の範囲を変更するものであるとした本件却下決定の判断は誤つており、この補正は減縮を目的とするものであつて許されねばならない。
（二）　明瞭でない記載の釈明について
前（一）項認定事実及び弁論の全趣旨によれば、原告指摘（イ）の項に挙げる補正事項は、出願時の明細書及び図面に、板状体３とデイケルバー５とを接触させておく場合と、所望間隙を設けておく場合との双方が記載されていた本願考案を、所望間隙を設ける場合に限定、減縮したことに伴い、その目的とする効果を奏する作用の由縁を一層明確にし、実用新案登録請求の範囲との間に矛盾を生じないようにしたものと認められ、また原告指摘（ロ）の項に挙げる補正事項は、出願時の明細書及び図面には、デイケルバー５か樹脂押出方向に対して直角に出入可能とする旨の限定しかなかつたものを、独立して出入可能とする旨の限定を加えて本願考案の要旨を減縮したことによる考案の効果を一層明確にし、実用新案登録請求の範囲との間に矛盾を生じないようにするためのものであることが認められる。したがつて、右（イ）、（ロ）の点に関する補正は何れも不明瞭な記載の釈明というべく、同じく前記本件却下決定の理由にてらし、本件却下決定のこの点に関する判断も誤つているものといわねばならない。
３　要旨認定の誤り
前記認定のとおり、本件却下決定は判断を誤つており違法であるから、この誤つた補正却下の結果本願考案の要旨を本件補正前の実用新案登録請求の範囲によつて認定した審決は、前示認定事実及び弁論の全趣旨に照らし、結論に影響を及ぼすべき判断の誤りがあるといわねばならず、違法であつて、取消を免がれない。三　そうすると、審決の取消を求める原告の請求は理由があるから、これを認容することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　舟本信光　杉山伸顕　八田秀夫）
＜１２４５２－００１＞
＜１２４５２－００２＞
＜１２４５２－００３＞


主　　　文
特許庁が、昭和五五年六月三〇日に、同庁昭和五四年審判第三五七一号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告訴訟代理人は、主文同旨の判決を求め、被告指定代理人は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　原告の請求の原因及び主張
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四六年一一月二日に特許庁に対し「箱尺」の考案（以下「本願考案」という。）につき実用新案登録出願（実願昭四六－一〇二三〇五号）をしたところ、昭和五二年八月二日に出願公告（実公昭五二－三三八七一号）されたが、登録異議申立があり、昭和五三年一二月一三日に拒絶査定を受けたので、昭和五四年四月五日審判請求をし、右事件は特許庁昭和五四年第三五七一号として審理され、特許庁は昭和五五年六月三〇日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年七月一七日原告に送達された。
二　本願考案の要旨
次第に大きさを異にした角柱１・１’を折畳可能に連関嵌挿した箱尺体Ａにおいて、内側角柱１’の下方部の正面中心線上に正面方４を背面方５より小径とした異径孔を穿設し、該両孔に削径突部９を形成した套管８を背面方５より密嵌挿し、その内空に圧縮バネ１０を介在せしめて先端に節度突起１２を有する摺動駒片１１を嵌入すると共に、套管８の背面開放端で背面方５の内側角柱１’と面一に蓋片１５を固着して閉塞する連結部７を形成し、該連結部７の位置で外側角柱１の上方部に横方向に長孔とした係合孔１４を有する案内具１３を固着し、内側角柱１’の伸長引出時に前記節度突起１２が案内具１３の横方向に長孔とした係合孔１４に嵌着すべく構成したことを特徴とする箱尺。
三　審決理由の要旨
本願考案の要旨は、前項記載のとおりである。
これに対して、本願考案の実用新案登録出願前外国において頒布された刊行物である一九七〇年一一月一九日公告のオーストラリア特許第四〇八五三九号明細書（以下「引用例」という。）には、次第に大きさを異にした角柱を折畳可能に連関嵌挿した箱尺体において、内側角柱の下方部の正面中心線上に正面方を背面方より小径とした異径孔を穿設し、該両孔に削径突部を形成した套管を背方面より密嵌装し、その内空に圧縮バネを介在せしめて先端に節度突起を有する摺動駒片を嵌入すると共に、套管の背面側には肩部を設けて摺動駒片に設けた肩部を係止しうるように閉塞する連結部を形成し、該連結部の位置で外側角柱の上方部に円型の係合孔を有する案内具を固着し、内側角柱の引出時に案内具の係合孔に節度突起が嵌着するように構成された箱尺が記載されている。
本願考案と引用例記載のものとを対比すると、両者は、（１）套管の背面側が、本願考案においては内側角柱と面一に蓋片を固着した開放端からなるのに対し、引用例では摺動駒片を係止しうるように肩部を設けて閉塞した点、（２）案内部の係合孔が、本願考案では横長の長孔であるのに対して引用例では円型とした点、の二点のみが相違し、その余の点に差異はないものと認める。そこでまず相違点（１）につき検討するに、套管に設けた蓋片は明細書の記載によれば摺動駒片の円滑な摺動と飛出防止及び套管内への異物の侵入防止と押釦機構の耐久性の向上等の作用効果を奏するものと認められるが、それらの作用効果は套管の端部を蓋片を固着することにより閉塞するか、あるいは肩部を一体に形成するかによつて異同を生じるものとは認められない。そしてこの種押釦機構の摺動駒片の飛出防止のために套管の開放端に蓋片を固着することは、套管の端部に肩部を設けて閉塞するのと同じく、慣用手段に属することであるから、薄型にするために内側角柱と面一にする必要があるときにそのような蓋片の固着法を採用することは、当業者が適宜選択しうる設計事項の範囲を出るものとは認められない。また相違点（２）についても係止孔として横長の長孔を用いることは実公昭四三－二五六二三号公報等を例示するまでもなく慣用技術の単なる転用にすぎないものと認められる。
したがつて、全体として本願考案は引用例の記載からきわめて容易に考案できたものというべきであつて、実用新案法第三条第二項の規定に該当するから、実用新案登録を受けることができない。
四　審決を取消すべき事由
（一）　審決は、引用例を外国において頒布された刊行物と認定しているが、引用例は一九七〇年一一月一九日に公開された完全明細書公報とそれに添付されたタイプ打明細書及び図面（以下「完全明細書公報」ともいう。）であつて、公開されてはいるが、「外国において頒布された」刊行物ではない。被告が主張する完全明細書公報のオーストラリア国内での開示経過については争わないが、それが本願考案の登録出願前頒布された点についての立証はない。被告は、引用例の公開約二か月後の一九七一年一月二一日付ＡＯＪＰ（オーストラリア国特許商標意匠公報）には単に書誌的事項だけでなく、第一クレームを含む抄録が掲載され、必要に応じて明細書にアクセスできる適切なインデツクスも与えられるに至つた旨を述べる。しかしながら、この抄録に開示されているのは、本願考案の要旨とは関係のない第一クレームのみであり図面及び発明の作用効果については全く示されてはいない。
以上のとおりであり、引用例を本願考案の登録出願前外国において頒布された刊行物であると認定し、本願考案は引用例の記載からきわめて容易に考案できたものであるとした審決は違法であつて、取消されるべきである。なお、引用例が日本国に受入れられたのは一九七二年二月二九日で本願考案の実用新案登録出願の後である。


（二）　仮に引用例が本願考案の実用新案登録出願前外国において頒布された刊行物にあたるとしても、審決は、本願考案を引用例の記載からきわめて容易に考案することができたものとした点において誤つており違法である。本願考案の特徴の一つは「套管８の背面開放端で背面方５の内側角柱１’と面一に蓋片１５を固着して閉塞する連結部７を形成し、……外側角柱１の上方部に横方向に長孔とした係合孔１４を有する案内具１３を固着し、……前記節度突起１２が案内具１３の横方向に長孔とした係合孔１４に嵌着すべく構成した」ことであり、この構成を採つたことにより奏する作用効果は引用例からは全く期待できないものである。
すなわち、本願考案においては、内側角柱１’に対し、套管８、圧縮バネ１０、節度突起１２を有する摺動駒片１３、を順に、そして蓋片１５が節度突起１２を圧縮バネ１０に抗して押しながら組付けられるので、組付けの作業がきわめて簡便である。これに対し引用例のものは、予め肩部を有する套管に圧縮バネ、摺動駒片を組付けておき、これを内側角柱に組付けるため、その組付けにあつては全部材を保持しなければならず、手間がかかるものである。
また、本願考案においては、内側角柱１’と面一に蓋片１５を固着することにより、全体を薄型にすることができることはもちろんであるが、この点に加えて、係合孔１４を横方向の長孔とすることによつて、内側角柱１’と外側角柱１との間の嵌挿状態が比較的密な薄型とした場合でも係合孔に対する節度突起の嵌合が円滑になし得るという技術的な作用効果を奏する。引用例は、そのような作用効果を有せず、また審決の挙げる実公昭四三－二五六二三号公報記載の技術を転用してみても、前述した両相乗効果は予測できるものではないから、これを看過して本件考案の進歩性を否定した審決は違法である。
第三　被告の答弁及び主張
一　原告の請求の原因及び主張の一ないし三の事実を認め、四の主張を争う。二　引用例に係る特許出願は、一九七〇年一一月一九日にオーストラリア国特許商標意匠局公報（以下ＡＯＪＰという）において公衆審査のため公開する旨告示され、同日以降引用例の原本が公開されるとともに、請求によりその複写を交付することが認められることになつた。そして一九七一年一月二一日付ＡＯＪＰには、その書誌的事項と第一クレームを含む抄録が掲載された。なお写真オフセツトにより印刷された明細書は、一九七一年一二月一〇日に発行された。右のとおり、引用例は、一九七〇年一一月一九日に原本がオーストラリア国特許商標意匠局において公開され、その日以降請求により複写物が交付される状態におかれたものであり、このことは、引用例であるオーストラリア国特許第四〇八三五九号明細書が、その日に同国内において頒布性を有する刊行物の状態に移行したことを意味している。
引用例がこの状態にあることは、換言すれば、本願考案が引用例との関係において実用新案法第三条第一項第三号の規定を充足することと同義であり、したがつてこの認定にもとづいてなされた審決には、原告主張の違法はない。三　引用例は、前述のとおり、一九七〇年一一月一九日に、ＡＯＪＰで公開する旨の公示がなされるとともに、同日から同国特許商標意匠局において公開された。そしてその約二か月後の一九七一年一月二一日付ＡＯＪＰには、単に書誌的事項だけでなく、第一クレームを含む抄録が掲載され、必要に応じて明細書にアクセスできる適切なインデツクスも与えられるに至つた。
一九七〇年当時のオーストラリア国における行政慣行によれば、明細書の購入を希望する者は、行政当局がその旨記した手紙を受領した後一週間以内にコピーの発送をうけ、また出頭すれば通例一時間以内にコピーの入手が可能であつた。本願考案の登録出願日の昭和四六年一一月二日は、引用例の公開日よりも一一か月以上も後であり、抄録の頒布日よりも九か月以上も遅れている。そしてこの一一か月あるいは九か月という期間は、明細書の頒布を希望する需要者にとつて充分すぎる期間である。
いうまでもなく、頒布性の認定が、当該明細書が特定の需要者に現実に頒布された事実をもつてなされるのでなく、その明細書が任意の需要者に対して必要に応じて頒布しうべき状態におかれたことによつてなされるとするのは、判例により確定された解釈である。その点を勘案すれば、仮に明細書が公開日に頒布性を有する刊行物の状態になつたか否かの判断について別個の解釈をとるにしても、少くとも本願の出願日において引用例がオーストラリア国内で頒布性を有する刊行物の状態にあつたことは前記日付の関係からみて明白というべきであるから、引用例に限つてその期間に頒布されえなかつた特別の事情があればともかく、それがない限り実用新案法第三条第一項第三号適用の妥当性に異同を生じるものではない。四（一）　審決が認定した本願考案と引用例との相違点（１）の作用効果の差異について、原告は、本願考案においては、内側角柱に対して套管、圧縮バネ、摺動駒片を順に組付けた後、摺動駒片の節度突起を蓋片で押しながら組付けられるので、作業が簡便になるのに対し、引用例のものは、予め肩部を有する套管に摺動駒片、圧縮バネを組付けた後全部材を保持して組付けるので手間がかかると主張している。
しかし引用例のものは、蓋片がないので本願考案のものよりも部品点数が一点少なく、したがつて全製造工程をとればその分だけ単純化され工程のステツプ数が減少するのは当然である。
またバネで付勢した摺動駒片を用いた係止構造は周知のものであり、そのようなものにおいて、摺動駒片を蓋片の組付けで係止するのも、套管の肩部で係止するのも、共に慣用手段にすぎないから、工程でその何れを採用するかは当業者が必要に応じて任意に選択できる事項にすぎない。


主　　　文
一　被告株式会社トロイは原告に対し別紙目録（一）および（四）の商標権の移転登録手続をせよ。
二　原告と被告株式会社トロイとの間において、同被告名義でなされている同目録（三）の商標に関する商標登録出願により生じた権利は原告に帰属すべきものであることを確認する。
三　被告株式会社トロイは、ズボン、スーツ、セーター、カーデイガン、チヨツキ、ワイシヤツ、開きんシヤツ、ブラウス、スポーツシヤツ、ポロシヤツ、くつ下、帽子およびタオルならびにそれらの包装に同目録（一）（三）（四）の各商標を付してはならない。
四　被告株式会社トロイは、三項の製品ならびにその包装に三項の各商標を付したものを譲渡もしくは引渡し譲渡もしくは引渡しのために展示してはならない。被告株式会社トロイは、三項の製品に関する広告、カタログ、定価表、注文書、注文受書、納品書、請求書および領収書に三項の各商標を付して展示しまたは頒布してはならない。
五　原告のその余の請求を棄却する。
六　訴訟費用はこれを四分し、その一を原告の、その余を被告らの各負担とする。
事　　　実
第一　申立
（原告）
一　主文第一ないし第四項と同旨（ただし、第三項の「同目録（一）（三）（四）」とあるを「同目録（一）ないし（四）」とする）および左記第五ないし第
七項の請求
二　訴訟費用は被告らの連帯負担とする。
第三ないし第五項につき仮執行宣言
記五　被告株式会社トロイは、その所持する別紙目録（一）ないし（四）の各商標を付した下札、包装、台紙、ネーム、洗濯ネーム、広告、カタログ、定価表、注文書、注文受書、納品書、請求書および領収書を廃棄せよ。六　被告【Ａ】は原告に対し別紙目録（二）の商標権の移転登録手続をせよ。七　被告株式会社トロイおよび被告【Ａ】は原告に対し同目録（二）の商標権について被告【Ａ】が昭和五二年二月一日被告株式会社トロイに専用使用権を設定したことを原因とする同年七月二〇日付専用使用権設定登録の抹消登録手続をせよ。
（被告ら）
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　原告の請求原因
一（１）　原告（旧商号トロイ・スポーツウエア・インコーポレーテツド）は、アメリカ合衆国カリフオルニア州法人であり、「ＴＲｏＹ」マークを主たる商標として過去約四〇数年間にわたり世界各国においてスポーツウエア、レジヤーウエア等を販売している会社である。
（２）　被告株式会社トロイ（以下被告会社という）は、原告からライセンスを受けて日本において原告の社名、商号、商標等を使用しスポーツウエア、レジヤーウエア等を販売する目的で昭和四三年一二月に設立された会社であり、被告【Ａ】（以下被告【Ａ】という）はその取締役である。
二（１）　原告はその極東地区代理店である千里貿易有限会社を代理人として被告会社との間に原告の社名、商号、商標等の使用に関し昭和四三年一二月一日付使用許諾契約（以下、第一期ライセンス契約という）を締結した。右契約の要旨は、契約期間を五年として、被告会社が日本国内においてスポーツウエア、レジヤーウエアを販売するに際し原告の社名、商号、商標等を商品やカタログ等に付して使用することを許諾し、かつ右原告の商標等が第三者により使用され侵害されるのを防ぐため被告会社の名においてこれらを登録し管理すべきことを包括的に委任するが、契約終了後はこれらの使用を一切中止し、これを返還する、というものであつた。
しかして、原告は右契約締結の際、被告会社に対しまず別紙目録（一）（二）記載の「トロイ・ブロス」およびパイプ・マークの二つの商標の使用を許諾したのであるが、右「トロイ・ブロス」は原告の商号の要部である「トロイ」と兄弟会社の意味を有するブラザーズの略語である「ブロス」を組合せたものであり、右パイプ・マークは当時日本においてワンポイント・マークが流行し人気が高かつたことから被告会社でもワンポイント・マークとして使用することになつたものである。原告は被告会社からのこれら両商標の使用許諾請求を慎重検討の結果これに応じたものであり、右許諾はもとよりこれらが原告の所有する商標であることを前提としてなされた。
そして、右両商標はその後前記管理委託の趣旨に従い被告側の名において登録出願されたのであるが、その登録経緯は次のとおりである。
（イ）　「トロイ・ブロス」について
（ａ）　昭和四四年二月一一日登録出願（登録出願人被告【Ａ】）
（ｂ）　同四五年六月一〇日公告
（ｃ）　同年一〇月二六日登録査定
（ｄ）　同年一二月一七日登録出願人名義を被告【Ａ】から被告会社へ変更する旨
の名義変更届出（原因、同月一五日付権利譲渡契約）
（ｅ）　同四六年四月二日被告会社名義で登録
（ロ）　パイプ・マークについて
（ａ）　昭和四五年一二月二一日登録出願（登録出願人被告会社）（ｂ）　同五〇年五月二日登録出願人名義を被告会社から被告【Ａ】へ変更する旨
名義変更届出（原因、同年三月一日付権利譲渡契約）
（ｃ）　同五一年一月二〇日公告
（ｄ）　同年四月一六日登録査定
（ｅ）　同年一一月一日被告【Ａ】名義で登録
（ｆ）　同五二年五月三〇日被告会社のための専用使用権設定登録申請（原因、同年二月一日付設定契約）
（ｇ）　同年七月二〇日右専用使用権設定登録（特許庁同年五月三〇日受付第五七三五号）
なお、このようにその登録名義は、当初被告【Ａ】名義で出願され後日被告会社名義になつていたり、またその逆になつていたりする点は必らずしも前記第一期ライセンス契約（その商標管理委託条項）の本来の趣旨に副うものではないともいえるが、その点は暫らくおく。
（２）　その後、右第一期ライセンス契約が期間満了により終了することになつたので、原告と被告会社は改めて昭和四九年一月一日付使用許諾契約（以下、第二期ライセンス契約という。一部の変更はあるがその骨子は第一期のものと同じ。）を締結し、契約関係を更に五年間継続することとした。


そして、原告は右第二期ライセンス契約締結後間もなく被告会社に対しさらに別の商標を追加提供し使用を許諾した。別紙目録（三）、（四）記載の「サン・フエア」と「キヤスタウエイ」の両商標がそれでありこれについても右管理委託の趣旨に従いいずれも昭和五〇年五月（「サン・フエア」については同月一三日、「キヤスタウエイ」については同月一六日）にそれぞれ被告会社を出願人として商標登録出願され、そのうち「キヤスタウエイ」については昭和五四年一二月二七日付で被告会社を権利者として商標登録され、「サンフエア」についてはいまだ登録されていないものである（したがつて、原告はいまだ出願により生じた権利の権利者にすぎない。商標法一三条二項参照）。
三　ところが、被告会社はその後昭和五二年になつてこれら四つの商標（以下、本件（一）ないし（四）の商標または一括して本件商標という）が原告の所有に属するものであることを否定し、その日本における登録名義または登録出願名義が原告名でないことを奇貨として、これらはいずれも右名義どおり被告らの所有に属しているか、または将来属するものであるかの如く主張し始めた。そこで、原告代理人千里貿易は、被告会社に対し昭和五二年四月二七日到達の内容証明郵便（甲第四号証の一）により第二期ライセンス契約を同契約第一五条の定め（「両当事者は何らの理由なくして書面により六〇日間の期間をもつて本契約を終了させることができる。」との約定）に基づき右契約（本件商標の使用許諾およびその管理委託契約）を解除する旨の意思表示をした。かりに右解除効が認められないとしても、原告は念のため被告会社に対し昭和五二年七月五日到達の内容証明郵便により被告会社の前記契約違反行為（本件商標についての所有権の主張）を理由として右第二期ライセンス契約を解除する旨の意思表示をした。
したがつて、被告会社は第二期ライセンス契約第一三条に基づき右解除の効果が発生した日（前記意思表示到達の日より六〇日後）より一〇日以内に本件商標の一切の態様の使用を中止し、本件（一）および（四）の商標の所有登録名義については原告に移転登録手続をし、同（二）の商標の専用使用権設定登録名義についてはその抹消登録手続をなすべき義務がある。また、被告会社名義でなされている本件（三）の商標の「登録出願によつて生じた権利」も原告に帰属することが明らかであるところ、被告会社はこれを争つている。
被告【Ａ】は、なんら本件（二）の商標につき権利を有しないものであるからその商標権の登録名義を原告に移転登録すべき義務（抹消登録手続義務に代わる義務）がある。
四　よつて、原告は被告らに対し請求の趣旨記載のとおりの判決を求める。
第三　被告らの答弁
一　請求原因一（１）の事実（原告の営業に関する事実）は不知。同（２）の事実のうち被告会社がスポーツウエア等の販売を目的として原告主張の頃に設立された会社であり、被告【Ａ】がその取締役であることは認めるが、その余の事実は否認する。
二　請求原因二（１）、（２）の事実のうち第一、二期ライセンス契約が締結されたことおよび本件商標について原告主張の如き各登録手続がなされていることは認めるが、その余の事実は否認する。
三　請求原因三の事実は認める。但し、被告らの義務について述べている法律上の主張は争う。
なお、被告会社が原告の請求趣旨三ないし五項に掲げているような態様で本件商標を使用してきていることは事実であるが、ただ本件（三）の商標の使用は昭和五〇年夏から翌五一年夏までであつて現在は使用していない。
第四　被告らの主張
一　原告主張の第一、二期ライセンス契約は原告のいうような商標使用についてのライセンス契約ではない。右契約はいずれも被告会社がその営業活動をするにあたりその販売する商品に「ＬＩＣＥＮＳＥＤ　ＢＹ　ＴＨＥ　ＴＲｏＹ　ｏＦ　ＣＡＬＩＦｏＲＮＩＡ　Ｕ．Ｓ．Ａ．」なるライセンス表示を使用することについて原告の許諾を得、もつて被告会社の販売製品に舶来品のイメージを与えることを目的として締結されたものである。したがつて、右ライセンス契約に基づいて本件商標の使用差止等を求める原告の主張は全く理由がない。
このことは、以下に述べるような契約締結の経過、右各契約書（甲第一、第二号証）の文言、その後の関係者の行動等によつて明らかである。（一）　まず、契約締結に至るまでの経過をみると次のとおりである。（１）　被告会社代表者【Ｂ】はかねてより繊維製品製造会社を経営していたものであつて二〇数年前より輸出入業者を介し原告へ衣類等を輸出していた関係でその頃から当時の原告代表者【Ｃ】と知己の間柄で、昭和三七年あらたに株式会社村江洋行を設立してからも同様の取引を継続していたものである。また、原告主張の千里貿易の代表者【Ｄ】はもと村江洋行の輸出業務を担当していた東洋模範物産株式会社の従業員であり右業務の担当者であつた関係もあつて右【Ｂ】とは古くからの知り合いであつた。
（２）　ところで、昭和三八年頃日本の米国向繊維製品の輸出は韓国、台湾等アジア新興国の製品との価格競争に勝てなくなり村江洋行と原告の取引もその頃打ち切られることになつたが、ただ当時の原告代表者【Ｃ】はその後も商用で台湾や韓国へ赴く途中、村江洋行に立ち寄つて製品サンプルを入手してゆくなどして右【Ｂ】との交渉を保つていた。


（３）　こうした状況の下で、昭和四三年、【Ｂ】は日本に立ち寄つた【Ｃ】に村江洋行の製品販売の将来について相談したところ、【Ｃ】より村江洋行の製品は極めて良質であるから、輸出よりも原告から販売に関するノウ・ハウ等の提供を受けて国内販売に力を注いだらどうかとの話があり、【Ｂ】自身も自社製品を米国会社との「提携品」、「ライセンスもの」として販売すれば国内販売として成功するのでないかと考えていたので、交渉の結果、同年一一月二〇日両者間に、【Ｂ】において新らたに販売会社（これが被告会社にほかならない）を設立し同社で村江洋行の製品を販売するが右製品にはすべて前記「ＬＩＣＥＮＳＥＤ　ＢＹ　ＴＨＥ　ＴＲｏＹ　ｏＦ　ＣＡＬＩＦｏＲＮＩＡ　Ｕ．Ｓ．Ａ．」なる表示を付することとし、原告は新会社に右表示の使用を許諾するとともに販売促進のための技術資料（商品やデザインの見本、カタログ、パンフレツト等の印刷物）を提供する、これに対し新会社は所定の対価（その金額は後記原告主張の第一期ライセンス契約所定の金額）を支払うとの基本的合意が成立した。
（４）　しかして、右交渉と合意は、当初より原告が右ライセンス表示の使用を許諾し新会社がこれに対し対価を支払うことを骨子としその金額と支払年月日を定めることを殆んど唯一の目的として行われたものであるが、かかる交渉が行われた背景には昭和四三年当時我国においてはいまだ舶来品崇拝の傾向が根強く残つていて特に洋装品についてはそれが著しく同じ国産品であつても外国会社との提携品ないしはライセンス商品であるとのイメージを持たせた方が良く売れるといつた事情があつたからにほかならない（このことは、当時衣料品のメーカーが米国の鉄鋼メーカーとの間のライセンス表示をして販売したという話や、日本で製造していながらアメリカンサイズといつて通常のＭサイズをＳサイズにＬサイズをＭサイズと表示して販売した事実もあることから充分推察されるところである）。（二）　原告のいう第一、二期ライセンス契約の契約書（甲第一、第二号証）が作成されたのは以上のような基本的合意に則つたものにほかならないのであるが、右契約の趣旨が原告のいうような商標使用のライセンスを目的としたものではなく前記ライセンス表示の許諾と舶来品イメージの獲得を目的としたものであることは、その契約条項をみてもその随所に明らかである。
（１）　まず、第一期ライセンス契約の契約書（甲第一号証）では、その第一条において「（原告）の社名、商号、商標並びにそれ等に類似せる商号、商標を貸用します。」旨記載されてはいるが、商標については何ら具体的に特定されておらず、むしろ、その第二条、第四条、第五条等においては、専ら原告から商品見本、スタイル見本、新らしいデザイン、パンフレツト、印刷物等が提供されこれに対し被告会社において所定の使用料を支払うべきことが定められている。（２）　また、第二期ライセンス契約の契約書（甲第二号証）でも、まずその前文においてこの契約は原告（ライセンサー）が常に新しいパターンおよびスタイルを開発し、被告会社（ライセンシー）がそのスタイルおよびパテントを使用することを望むが故に締結されるものであることが明記され、その第二条には原告が被告会社に対し使用を許諾する許諾対象物が列記されているが、そこではまず第一に原告の会社名および住所が掲げられており、商標は第三番目に掲げられているにすぎない。もし、右契約が原告のいうように商標の使用許諾を目的とするものであり「トロイ・ブロス」やパイプ・マークが原告に帰属するものであつたのであれば当時すでにこれらのものは商標として使用され、かつ日本国内において著名になつていたのであるから当然これらの商標が具体的に記載され使用許諾の対象物であることが明記された筈である。しかるに、右契約において右商標のことに何ら触れていないことは、とりもなおさず右契約が原告のいうような商標に関するライセンス契約ではなく、前記ライセンス表示の許諾を目的としたものであつたことを物語るものである。右両商標は後述するとおりもともと被告らの所有に属するものであるからこそそこに記載されていないのである。
（３）　もつとも、右にみてきたとおり、右各契約書には交渉の過程ではとりたてて話題にならなかつた商標に関する記載があること自体は事実であるが、このことは他の条項部分のあいまいさ、すなわち第一期契約の契約書（甲第一号証）には昀も重要な金員の支払いについてすら「米国内での法定手続に要する経費」という意味不明の記載があつたり（２項の第一条）、第二期契約（甲第二号証）についても昭和二三年に与えられたアメリカ合衆国特許第二四四七七三五号というほとんど意味を有しない特許に関する条項（第一二項）が存するなどその用語および記載内容の不備不完全であることと同じように、右各契約が前記ライセンス表示の使用許諾（舶来品イメージの獲得）とこれに対する対価の支払いをほとんど唯一の目的として締結されたもので、その他の点についてはあまり注意を払わずして締結されたものであることを示しているものにほかならない。少くとも、許諾の対象となるべき商標について何ら明示のない右各契約が商標のライセンス契約でないことは明白である。
（三）　そして、右各契約の目的が被告会社の商品に舶来品のイメージを与えることにあつたことは、その後被告会社が原告と提携していることを関係者に知らしめ、かつその販売商品に舶来イメージを与えるべくいろいろ努力したのに対し、原告も右契約の趣旨に則つとり左記の如く積極的に協力していることによつても裏づけられている。すなわち、
（１）　昭和四八年三月七日被告会社の創立五周年記念に被告会社が原告代表者の来訪を求めたのに対し、原告代表者【Ｅ】はこれを受け来日して原告と被告会社が提携していることを関係者に示し、また被告会社が前記イメージを強調するためその得意先に出す日本製クリスマス・カードをアメリカから発送するよう依頼したのに応じ原告はわざわざアメリカの切手を貼つて郵送してくれた。（２）　また、原告は、被告会社の昭和四九年度のカタログ（甲第一九号証）をみたうえ、さらにカリフオルニアのイメージを強調するよう力説助言してきた（乙第一一号証、これは原告が被告会社に対し販売促進のための技術資料を提供したものであり前記契約の履行であるということができる）ので、被告会社は右意見を入れ昭和五〇年、五一年版の各カタログ（甲第六、第二〇、第二一号証）にカリフオルニアの地図を取り入れた。


（３）　なお、被告会社が舶来品イメージを大切にしていることは、年賀状（乙第二三号証の三）やパンフレツト（乙第二五号証）の写真が大阪ゴルフ・クラブという日本のゴルフ場での撮影にもかかわらず外人モデルを使いアメリカ・カリフオルニアのイメージを出そうと努力していることにも表われている。二　のみならず、本件商標のうち被告らにとつて昀も重要な「トロイ・ブロス」およびパイプ・マークの各商標（本件（一）（二）の商標）はそもそも原告の所有に属するものではなく、かえつて、被告らが原告と無関係に独自に考案製作したものであり被告らの所有に属するものである。原告も本件紛争に至るまではそれが被告らの所有に属するものであることを承認してこれを当然の前提として行動し、それが原告の所有でないことをも明言していた。
このことは、以下に述べる右両商標の生成経緯およびその後の原、被告らの行動に照らし明らかである。
（一）　右両商標生成の経緯
（１）　被告会社設立直前の昭和四三年一一月二〇日大阪のロイヤルホテル内で行われた【Ｂ】、【Ｃ】会談（前記基本的合意をした会談）において、原告の方から【Ｂ】に対し設立予定の新会社において使用して貰つてもよいとして示されたブランドは、当時原告において使用していたＫｅｎｔ，Ｓｕｎ　Ｖａｌｌｅｙ，Ｎｏｗ，Ｄｕｋｅ等であつた。
（２）　そこで、【Ｂ】はその二、三日後、被告会社の取締役にむかえることになつていた被告【Ａ】にその旨伝えたところ（【Ｂ】は主としてメーカーとしての経歴を有するもので販売業務には不案内なものであつたのに対し、被告【Ａ】は昭和三二年四月かつて【Ｂ】が経営していたニツトメーカー村上商事に入社して【Ｂ】と知り合い、その後同商事の倒産後エース・メンズ・ウエア株式会社に移つたものであるが、昭和四三年一〇月【Ｂ】に請われて被告会社設立参加のため同社を退社したものであり、それまでの約一〇年余は専ら繊維取引業界で企画、営業の業務に従事してきており、斯業界に精通しているものである）、被告【Ａ】は右Ｋｅｎｔ等のブランドはいずれも被告会社が販売予定しているニツト製品に付するものとしては適当でなく、また商標登録不能なものもあると判断し、新らたな商標を考案することとした。
（３）　当時日本ではむしろ、例えばスポーツウエア等の胸の部分にペンギン等の動物のマークを付するようないわゆるワンポイント・マーク商品が出廻り人気を呼んでいた。そこで、被告【Ａ】は被告会社でも右の如きマークが必要であると考え同年一一月末頃から翌一二月六日頃までの間自宅において被告会社従業員とともにどのようなワンポイント・マークがよいか検討中、たまたまその時使用していたコーヒー皿（乙第一五号証の一、二参照）の裏面にＢＲｏＳの文字がありその意味を確めたところ、Ｂｒｏｔｈｅｒｓ（兄弟）の略とのことであり意味も適切でありかつ語呂も良かつたので、ＴｒｏｙとこのＢＲｏＳを組合せてＴｒｏｙ　Ｂｒｏｓとすることに思い至りここに本件（一）の商標「トロイ・ブロス」の原案が誕生した（なお、右コーヒー皿は被告【Ａ】の親戚の結婚披露宴での引出物である）。また、本件（二）の商標パイプ・マークも当時日本ではペンギン等の動物マークはほぼ出つくした感があつたので図案辞典（乙第一六号証の一ないし四）や他社のマーク等を参考にして動物以外のマークを考案中、右辞典にあつたパイプにヒントを得てパイプに煙のマークを付したものを考案したのである。（４）　しかして、被告【Ａ】は、右「トロイ・ブロス」およびパイプ・マーク考案後、直ちに知り合いのグラフイツクデザイナーである【Ｆ】にこれをデザイン化させ、グラフ印刷株式会社に商標登録出願に備えるべくその印刷を依頼した。それは昭和四三年一二月六日のことであつた（乙第一七号証の一ないし九参照）。その後、被告【Ａ】がかねて商標上の問題で相談したことのある【Ｇ】弁理士に右商標の出願を依頼したところ、同弁理士より帝国人造絹絲株式会社が既に登録している「トロイ」なる商標（乙第一三号証参照）があるので、「トロイ・ブロス」はあるいは登録されないかもしれない旨知らされたが、ともかく出願してみようということになり、その登録出願をなしたのが昭和四四年二月一一日である。また、パイプ・マークについては既に大信貿易株式会社が登録しているパイプ印（乙第一八号証の一、二参照）があるので、右被告【Ａ】考案にかかるパイプ・マークの登録は不可能である旨【Ｇ】弁理士より知らされたので、被告【Ａ】はその譲渡を受けるべく大信貿易と交渉したが当時大信貿易は倒産状態にあつたためこれを譲受けることができなかつた。このため、パイプ・マークの登録出願はおくれ昭和四五年一二月二一日になされたのであるが、右大信貿易の商標は昭和四九年六月七日期間満了により消滅し、結局、本件パイプ・マークが昭和五一年一一月一日付で登録されるに至つたのである。
（二）　右両商標の使用状況と原告による被告ら所有の承認（１）　かくして、被告会社は右両商標を作成後、昭和四四年三月頃からその使用を始めたが、その使用商品の販売量の増大とともに右両商標の出所表示機能、品質保証機能および広告ないし宣伝機能は次第に増大していつた。この商標機能の増大すなわち商標の価値の増加は被告会社の販売努力に負うところが大きいことももちろんであるが、根本的には右商標を付した商品の優秀性にあることはいうまでもない。
（２）　これに対し、原告は右両商標を自から使用しなかつたのはもちろん、原告からの被告会社に対する書簡（乙第一一、第一二号証）に示されているとおり、もともと被告会社の使用についても批判的であつた。アメリカでは商標についていわゆる使用主義がとられているのであり、アメリカ人の発想の常識からして、アメリカ法人たる原告が自から使用せずかつもともと批判的な目でみていた右商標を自己のものであると考えていた筈がない。
（３）　現に、右書簡（乙第一一号証）によると、原告は「トロイ・ブロス」を被告会社の愛称ないし略称として使用しているのであつて、右両商標を自己のものであると考えていなかつたことは明白である。


さらに、このことは被告会社の依頼により原告が作成した認証状（甲第一六号証）にも明瞭にあらわれている。そこでは、右両商標はＴｒｏｙ　ｏｆ　Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ　Ｊａｐａｎ（被告会社を指す）と同一の意味に用いられており、原告の表示としてはＴｒｏｙ　ｏｆ　Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａなる表示がカリフオルニアの地図とともに大きく書かれ強調されている。
これらの事実は、原告が右商標を被告らのものであると観念し了解していたことを如実に示すものである。
（４）　のみならず、原告は、本件紛争が発生し始めた頃に作成された前記書簡（乙第一二号証）においてパイプ・マークは原告のものでないことを明言している。右書簡は原告の代理人たる千里貿易の代表者【Ｄ】が原告と電話連絡のうえ作成したものであり、原告の意思を忠実に表現しているものである。（５）　さらに、右千里貿易が被告会社に対し本件第二期ライセンス契約解約のため発した通知書（甲第三号証の一）において、「トロイ・ブロス」、「サン・フエア」、「キヤスタウエイ」その他二つの商標を明記して契約の終了にともない即時使用を中止せよと要求しながら、パイプ・マークについて全く言及していないのは、これを原告のものであるなどとは到底主張できないことを原告および千里貿易がよく知つていたからにほかならない。
（６）　その他、千里貿易も関係して作成された被告会社（大阪トロイ）と東京トロイとのサブライセンス契約書（甲第二六号証の一）の前文においても「（被告会社）所有にかかわるＴｒｏｙ　Ｂｒｏｓ　ブランド」と明記されていることなどに照らすと、右両商標が被告らの所有するものであり、原告に帰属すべき筋合のものでないことは明白である。
（７）　なお、原告がアメリカで使用している「トロイ」なる商標と被告会社の所有する「トロイ・ブロス」が少くとも我国において別個の商標として取扱われることは、前記の如く同じ指定商品第一七類について「トロイ」なる商標が登録されていたにもかかわらず右商標の登録が許されていることからみて明らかである。原告は右商標に関し何らの権利を有するものではない。
第五　原告の反論
一　被告らは、本件ライセンス契約は商標の使用許諾契約ではなくライセンス表示の使用許諾と被告会社に対する販売促進のための技術資料の提供を約したものにすぎない旨主張するがこれらは事実に反する主張である。右契約において原告がライセンス表示の使用を許諾し販売促進のための技術資料の提供を約したことは事実であるが、同時にそれが商標についての使用許諾契約でもあつたことは紛れもない事実である。
むしろ、右販売促進のための中心的な働きをなすものは商標にほかならず、右契約が商標についての使用許諾契約であつたことは以下に述べる交渉の経緯および右契約の契約書（甲第一、第二号証）の各該当条項に許諾対象の一つとして商標が明記されていること（甲第一号証の一ないし三項、六、八項、甲第二号証の二、三項、八項等参照）からみて明らかである。また、業界の常識としても「ライセンス」、「外国との提携」といえば商標の使用許諾とパターン、デザイン等の許与を意味していたのであり（乙第二七号証の三―神戸地裁における【Ａ】証人調書四丁裏）、本件ライセンス契約もまさにそのために締結されたものである（【Ｂ】供述第一一回期日調書三丁、四丁裏、【Ｄ】証言第六回期日調書二五丁表、乙第二七号証の三―神戸地裁における【Ａ】証人調書四丁）。すなわち、
（一）　本件ライセンス契約締結の経緯


（１）　被告会社代表者【Ｂ】は、かねてより株式会社村江洋行の代表者としてその経営に当りシヤツ類の下請製造加工に従事していたものであるが、顧客（注文者）の中にこれに外国ブランドを付して販売することにより日本のブランド商品では考えられない程の高利益を上げているもののあることを知り、自分も直接外国の有名ブランドのライセンスを受けて外国ブランドを付したシヤツ類を販売することを企図し（【Ｂ】供述第一一回期日調書三丁表）、昭和四三年春頃から、アメリカで非常な成果をあげている衣類販売業者原告と提携することを考えていた（【Ｂ】供述第一〇回期日調書二二丁裏、【Ｄ】証言第六回期日調書二九丁表）。（２）　そして、右【Ｂ】は、昭和四三年九月中頃右のような考えの下に原告の日本における代理店千里貿易有限会社（代表取締役【Ｄ】）に対し国内で小売店へ直販する計画のため原告のマークを借りたい旨申し込んだところ（【Ｄ】証言第一回調書一六丁裏、甲第四八号証の一―東京地裁における【Ｄ】証人調書二丁表）、当時の原告代表者【Ｃ】から「ともかく話を聞いてみよう。」との意向が示され間もなく【Ｂ】、【Ｄ】、【Ｃ】の第一回三者会談が行われた（【Ｄ】証言第七回期日調書五五丁裏、甲第四八号証の一―東京地裁における【Ｄ】証人調書四丁裏、五丁表）。この会談において、【Ｃ】は原告の商標と社名を借りたい旨の【Ｂ】の申し込みに原則的に同意し所持していたステーシヨナリー、ラベル、ブランドの貼つてあるスクラツプ等を【Ｂ】にみせたところ、【Ｂ】は、注文書（甲第一三号証）に書かれていたトロイの書体が気に入り、「新会社の社名をトロイとしブランドも社名と同じトロイを使用したい。」旨の希望を表明し、【Ｃ】もこれを了承し、「トロイ」を新会社の社名および商標とすることが合意された（甲第四八号証の一―東京地裁における【Ｄ】証人調書五丁裏、六丁表、七丁裏、八丁表）。同時に【Ｃ】は原告の権利保全のため新会社において使用する商標については新会社の名で商標登録をすることを強く求めかつ契約終了時にはこれを返還すべきことにつき念を押した（甲第四八号証の一―東京地裁における【Ｄ】証人調書一〇丁裏）。（３）　ところが、【Ｂ】は第一回会談から数日後【Ｄ】に「日本では既にトロイに類似する登録商標が存在しておりこのままでは登録できない。一文字を前後いずれかに付ければ登録の可能性がある。」といつてきたので、原告側はそのことを考慮し「トロイ・オブ・カリフオルニア」とすることを【Ｂ】に呈示した（【Ｄ】証言第六回期日調書三〇丁裏、甲第四八号証の一東京地裁における【Ｄ】証人調書一一丁裏）。ところが、そのさらに数日後【Ｂ】は再び【Ｄ】に会い『トロイ・オブ・カリフオルニアには地名が含まれており登録できる可能性がないので原告の兄弟会社という意味でＢｒｏｔｈｅｒｓの略語たるＢｒｏｓをつけた「トロイ・ブロス」を使用したい。字体はトロイの書体に合せる。これだと登録も可能である。』旨申し出た（【Ｄ】証言第六回期日調書三〇丁裏、甲第四八号証の一―東京地裁における【Ｄ】証人調書一二丁表、乙第二七号証の二―神戸地裁における【Ａ】証人調書四四丁裏）。そこで、【Ｄ】は【Ｃ】の承認を条件としてこれを了承した。（４）　これらの経過を経た後やがて第二回三者会談が開かれ、【Ｄ】が【Ｃ】に商標が「トロイ」から「トロイ・ブロス」へとかわつていつた経過を説明し、【Ｃ】は「ブロス」という言葉を「トロイ」の後につけることを承認した。さらに、右三者間で当時いわゆるワンポイント・マークが流行しておりトロイ商品についてもワンポイント・マークの必要なことを互いに確認し、【Ｃ】手持ちの資料で検討に入つたが、この時は結局決まらずに終つた（【Ｄ】証言第六回期日調書三二丁裏、甲第四八号証の一―東京地裁における【Ｄ】証人調書一三丁裏）。ところが、その後、間もなく【Ｂ】は【Ｄ】に対し「登録切れとなつているパイプ・マークがあり、これは即時使用ができ確実に登録ができるのでこれをワンポイント・マークとして使用したい。」旨申入れてきた（甲第四八号証の一―東京地裁における【Ｄ】証人調書一六丁）。そこで、【Ｄ】は翌四四年の三月か四月には新会社の第一回展示会を開きたいとする【Ｂ】の計画を考慮しそれにつき一応は賛同したが、なお【Ｃ】の承諾を得るよう申し述べた（同調書一七丁表）。（５）　次いで昭和四三年一一月二〇日頃【Ｂ】、【Ｃ】、【Ｄ】の第三回三者会談が行われ、その場で【Ｃ】はワンポイント・マークにつき米国に帰つたら直ちにデザイナーに創作させて送る旨述べたが、それでは翌年の三月か四月に予定されている新会社の展示会に間に合わないという情況であつたので、結局右パイプ・マークを使用することを承諾した（【Ｄ】証言第六回期日調書三二丁裏、甲第四八号証の一―東京地裁における【Ｄ】証人調書一七丁裏）。
しかし、同時にこの商標も原告が使用を許諾する商標であり原告に帰属するものであること、したがつて常にトロイ・ブロスと同時に使用されかつ「ＬＩＣＥＳＥＤ　ＢＹ　ＴＨＥ　ＴＲｏＹ　ｏＦ　ＣＡＬＩＦｏＲＮＩＡ」の表示を付して使用されるべきものであることを確認した（【Ｄ】証言第六回期日調書三四丁表）。（６）　そして、この会談ではロイヤリテイ等その他の条項も合意され、原告と被告会社間に締結されるべきライセンス契約の内容全般についての合意が成立したのであるが、そのうち本件係争に関係する部分を要約すると大要次のとおりである。（イ）　【Ｂ】は、原告の商号、その略称あるいは社標などの営業標章、商品商標を使用してスポーツウエア等を販売するため新会社を設立し、新会社の商号は「株式会社トロイ」とする。


（ロ）　新会社の営業活動には、原告の社名であるＴｒｏｙ　Ｓｐｏｒｔｓｗｅａｒ　Ｃｏｍｐａｎｙ，Ｉｎｃ．やその略称であるＴｒｏｙ，Ｔｒｏｙ　ｏｆ　ＣａｌｉｆｏｒｎｉａあるいはＴｒｏｙ　ｏｆ　Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌおよびその社標である「地球儀の中にＴｒｏｙ　ｏｆ　Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａと書かれた」図形標章（以下、地球儀マークという）などを使用し、また新会社が販売する商品には上記「トロイ・ブロス」やパイプ・マークおよびその他原告が将来許諾決定する商標（ブランド）を使用するものとし、その使用にあたつては必ず「Ｌｉｃｅｎｓｅｄ　ｂｙ　ｔｈｅ　Ｔｒｏｙ　ｏｆ　Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ」なるライセンス表示を付する。
（ハ）　右（ロ）の各種商標等は、いずれも原告に帰属する権利とし原告と新会社との間で結ばれる契約の期間中に限り新会社はこれらを使用することができ、契約解消後は即時使用を中止し返還する。
（ニ）　前記（ロ）の各種商標等のうち登録可能なもの殊に商標については第三者による使用を防ぐため新会社名で登録の出願を行い、その手続一切および登録後の商標権の管理を新会社に一任する。しかし、原告と新会社間の契約解消後は原告へ移転登録手続をする。
（７）　かくして、【Ｄ】は昭和四三年一一月二〇日までに合意された事項を内容とする契約書（甲第一号証）を作成し、新設の被告会社代表者【Ｂ】の署名を求めたのに対し（【Ｄ】証言第六回期日調書二丁表）、【Ｂ】はこれを「よく読んだ」上で署名したのであり、これが第一期ライセンス契約にほかならない（【Ｂ】供述第一〇回期日調書四八丁裏）。
そして、その後締結された第二期ライセンス契約は右第一期ライセンス契約の約旨をそのまま引継ぎロイヤリテイの額やその他の条件に変更を加えたものにすぎない。
（二）　各ライセンス契約書の記載条項
本件各契約書の記載条項はすでにその一部を述べたとおり大要別紙契約書（一）、（二）記載のようなもので、これによれば右各契約が商標のライセンス契約であることは明らかである。
なお、被告らは右各契約において許諾の対象となる商標が具体的に特定されていないことをとらえて云々するが、それは元来右契約が特定の商標のみならず、原告が現に有しまたは将来決定する全てのマークおよびこれらに類似するマークをも広くその対象とするものであつたからにほかならず（実際その後別紙目録（三）、（四）の「サン・フエア」と「キヤスタウエイ」が許諾商標として追加されている）、何ら不思議ではない。
二　本件商標がいずれも原告に帰属するものであることは、その生成の経緯やその後の関係者の行動をみれば明らかである。
（一）　本件商標生成の経緯とその帰属
（１）　本件（一）および（二）の商標について
第一期ライセンス契約締結に至る【Ｂ】、【Ｃ】会談の段階において既に右二つの商標の使用が合意されかつそれが原告に帰属するものであることの確認がおこなわれていたことは前記のとおりである。そして、その後右合意、確認を前提としてその趣旨を書面化したのが前記契約書（一）（甲第一号証）である。したがつて、右両商標が右契約書第一項にいう「（原告）の商標」に該当し、原告の所有に属するものであることは明らかである。
なお、右両商標の具体的な製作作業すなわち「トロイ・ブロス」、パイプ・マークの図案化、それらのデザイン依頼、検討、そして清刷発注などおよびその登録手続は被告会社の代表者【Ｂ】の指示のもとで被告【Ａ】およびその他被告会社従業員の手でおこなわれたのであるが、それが前記ライセンス契約の約旨に則つとつてなされたものであることはもちろんであり、右事実は何らこれら両商標が原告に帰属すること自体を否定する理由となるものではない。
（２）　本件（三）および（四）の商標について
被告会社は第二期ライセンス契約締結後、原告に上記「トロイ・ブロス」、パイプマークとは別の新しい商標も使用したい旨申入れてきた。そこで、原告はカリフオルニア・フアツシヨンを連想させる自己所有の各種商標、ラベル等を千里貿易を通じ被告会社に送付したところ、被告会社はその中から「サンフエア」、「ザ・アウト・ロウ」の二つの商標を選んだのであるが、右アウト・ロウについては既に他人名義で商標登録済みであつたため原告の代理人たる千里貿易と被告会社間で話し合いのうえアウト・ロウと同じ「無法者」という意味をもつ「キヤスタウエイ」に変形して使用することを合意しこれについても原告に帰属すべきものであることを互に確認した。
したがつて、これらの商標が原告に帰属すべきものであることは明白であり、その後、被告会社名義で登録出願されているのは前記管理委託の約定に基づくものであるにすぎない。
（二）　本件商標が原告の権利に属するものとして承認されていたことを裏づける
事情
本件商標がいずれも原告の所有に属することは前記のとおりであり、被告らも本件紛争に至るまでは当然これを承認しかつこれを前提として行動していた。このことは左記各事実に照らし明らかである。
（１）（イ）　まず、被告会社は、昭和四四年の初夏の頃、「トロイ・ブロス」およびパイプ・マークの商標を下札等に印刷するに先立ちその印刷見本（甲第一五号証）を原告代理人たる千里貿易へ渡してその承認を求めてきた事実がある。（ロ）　また、原告は被告会社の要請をうけて被告会社に対し「トロイ・ブロス」およびパイプ・マークが原告によりライセンスされたものであることを証明する旨の昭和四四年八月二〇日付認証状（甲第一六号証）を交付したが、被告会社はこれを被告会社本社事務所に掲示し右各商標が原告から使用を許諾されたものであることを自から宣伝し誇示していた。


（ハ）　そして、被告会社は、右両商標を商品や商品カタログに使用する際は常に一緒に使用し、かつ必ず「ＬＩＣＥＮＳＥＤ　ＢＹ　ＴＨＥ　ＴＲｏＹ　ｏＦ　ＣＡＬＩＦｏＲＮＩＡ　Ｕ．Ｓ．Ａ．」と表示することによつて右商標が原告から使用許諾（ライセンス）を受けて使用されているものであることを明示していたうえ、被告会社役員、使用人などの名刺にさえ「トロイ・ブロス」のマークとともに、これが原告から使用許諾されたマークである旨を表示していた。（ニ）　昭和五二年二月頃被告会社がＴｒｏｙ　ＢｒｏｓのＪｕｎｉｏｒ向製品を発売する際にも、Ｔｒｏｙ　Ｂｒｏｓ　Ｊｕｎｉｏｒとの商標を使用することにつき原告の代理人である千里貿易にその許可を得る為に届け出をしている。（２）（イ）　その間、被告会社は、被告らも主張するとおり、東京トロイとの間に昭和五〇年七月二一日付で「トロイ・ブロス」、パイプ・マークの商標の使用許諾を内容とするサブライセンス契約（甲第二六号証の一）を締結しているが、その際にも右両商標が原告に帰属する商標であることを認め、原告と被告会社間の本件ライセンス契約が終了した場合には右サブライセンス契約もその有効期間中といえども自動的に終了する旨約定し、かつ被告会社において右サブライセンス契約を締結したことに対するロイヤリテイを原告に支払うと定めている。（ロ）　そして、被告会社は原告に対し右サブライセンス契約締結に至つた経過を詳細に説明するとともに右サブライセンス契約締結につき原告の承認を求め右サブライセンス契約上の対価として商品メーカーの「出し値」を基準とした一定割合の金員をロイヤリテイとして被告会社が責任をもつて支払う約束もしている。（ハ）　その後、被告会社は東京トロイに対し昭和五一年六月一六日付内容証明郵便（甲第二七号証）によつて右サブライセンス契約を解約する旨通告しているが、その交渉の過程で被告会社は右解約は原告の意向によるものであることを強調し、右両商標が原告の所有であることを前提とした行動をしていた。（３）（イ）　さらに、被告会社は昭和五〇年四月頃豊田通商の資本参加を受け入れているが、その頃既に右商標の継続使用と前記ライセンス契約の存続が被告会社の存続そのものを左右する程重要なものとなつていたので右資本参加は原告の同意のもとに行われ、かつライセンス契約の存続についての確認も行われた。（ロ）　ところが、その後被告会社代表者【Ｂ】は豊田通商による乗つ取りを恐れ、原告に対し本件ライセンス契約を【Ｂ】個人か【Ｂ】の経営する村江洋行との間の契約に切替え右両商標を【Ｂ】個人ないし同社で使用できるようにしてほしい旨働きかけてきたこともある。
これに対し右【Ｂ】の意向を察知した当時の被告会社の会長で豊田通商の専務取締役である【Ｈ】は昭和五一年四月三〇日渡米し原告の本社を訪問し代表者【Ｅ】社長と会談し、引続き両商標を被告会社で使用させてほしい旨の申し入れを行つている。
（４）　以上の各事実は、いずれも「トロイ・ブロス」およびパイプ・マークの両商標が原告の所有に属するものであり、かつこれまで被告会社を含む関係当事者すべてがこれを前提として行動してきたことを如実に示すものである。（５）　なお、被告会社は第一期ライセンス契約締結後八年以上の長きにわたつて本件商標が原告の所有に属することおよびこれについて原告から使用許諾を受けていることを認めて使用料を支払つてきている。
三　被告らが自己に有利な事実として主張する種々の事実は特段本訴に有効なものではない。すなわち、


（１）　被告らは、原告および千里貿易が「トロイ・ブロス」、パイプ・マーク二つの商標の使用につき批判的であつたと主張しているが、それは正確な表現ではない。「トロイ・ブロス」についてはできれば端的に「トロイ」を使用して欲しいと原告が望んでいたことは事実である（【Ｄ】証言第六回期日調書五二丁裏）。また、パイプ・マークについても、限られた時間内で早急に決められたもので喫煙が社会的に悪習とみなされる風潮を受けて何かの機会に変更したいという考えが原告にあつたことも事実である（【Ｄ】証言第六回期日調書五三丁表）。しかし、それは、原告がこれら商標に完全に満足していなかつたということを意味するにすぎず（【Ｄ】証言第六回期日調書五三丁）、本件商標に完全に満足していたか否かとその商標が誰に帰属するかは別の次元の問題であることはいうまでもない。（２）　また、被告らはその主張の書簡（乙第一二号証）において千里貿易の代表者【Ｄ】がパイプ・マークが原告の「権利所有」でないと述べていることを問題にするが、他方同じ書簡で「近い将来にパイプ印の使用を中止することを公表する意向である」とも述べている点にも注目すべきである。右のうち原告の権利所有でないという表現は、当時被告【Ａ】が同商標が自己名義となつていることを奇貨とし被告会社に使用料を請求してきたことに対する対抗策として考えられた表現であり、【Ｄ】の真意ではなかつたのである。すなわち、昭和五〇年二月に豊田通商が被告会社へ五〇％の資本参加をすることが決まつたのであるが（【Ｂ】供述第一〇回期日調書四七丁表）、【Ｂ】は当時豊田通商に被告会社を乗つ取られることを恐れ（【Ｂ】供述第一〇回期日調書四八丁表、甲第三六号証）、比較的名義変更手続の簡単なパイプ・マークの出願人名義を自己のパートナーである被告【Ａ】に移しその保身をはかつた（甲第三二号証の五、六）。ところが、その結果出願名義人となつた被告【Ａ】が名義変更後約一年を経つて自己名義になつていることを奇貨とし強引に被告会社に使用料を払うよう要求し始めた（乙第二七号証の三―神戸地裁における【Ａ】証人調書二三、二四丁表、【Ｄ】証言第六回期日調書五四丁裏）。この被告【Ａ】の要求に手を焼いた被告会社は千里貿易を通じ原告に助けを求めてきた。そこで、【Ｄ】は初めてパイプ・マークが被告【Ａ】個人の名義で登録出願されていることを知り驚いた訳であるが、これに対する対策としてパイプ・マークが常に「トロイ・ブロス」と一緒に使用されてきたものであり「トロイ・ブロス」を離れて別個独立の商標としては利用価値が低いことに着目し、原告および被告会社がパイプ・マークにそれ程強い執着がなくいつでも別の新しいマークに切りかえる用意があることを教えれば、右利用価値を熟知している被告【Ａ】はそのような不当な要求を放棄するであろうという考えの下になされたものである（【Ｄ】証言第六回期日調書五五丁裏）。パイプ・マークの帰属という観点から右書簡を読む場合、原告の「権利所有ではありません」という表現よりもむしろパイプ印の「使用を中止する」という点に重要な意味がある。けだし、他人の権利に対し第三者が「近い将来使用を中止する」などと言える訳がないからである。【Ｄ】は右マークが原告の所有に属するものであるからこそ「中止する」といえたのである。（３）　さらに、被告らは、原告の認証状（甲第一六号証）において右二つの商標は被告会社の呼称として使用されており原告の商標であるという考えがみられない旨主張するが、「トロイ・ブロス」の「Ｓ」の上に記載されているＲの表記はまさにそれが商標であることを示しているのであり、右認証状は原告たるトロイ・オブ・カリフオルニアＵ・Ｓ・Ａが右商標の使用権を許諾したことを証明しているものにほかならない。
第六　証拠（省略）
理　　　由
一　次の事実は当事者間に争いがない。
１　本件（一）ないし（四）の商標の商標登録出願関係が原告主張のとおりであること。すなわち、（一）の商標「トロイ・ブロス」は当初被告【Ａ】名義で登録出願されたが、その後被告会社に対し商標法一三条二項、特許法三三条、三四条四項に基づく「出願により生じた権利」の承継手続がなされ、現在被告会社とその登録名義人となつていること、（二）の商標パイプ・マークは当初被告会社名義で登録出願されたが、その後被告【Ａ】に対し「出願により生じた権利」の承継手続がなされ、現在被告【Ａ】がその登録名義人となつており、かつ被告会社は現在その専用使用権登録名義人であること、（三）の商標「サン・フエア」は被告会社名義で登録出願され、現在被告会社が「出願により生じた権利」の名義人であること、（四）の商標「キヤスタウエイ」は被告会社名義で登録出願され、現在被告会社がその登録名義人となつていること。
２　被告会社が現在右商標のうち（一）（二）（四）の商標を請求趣旨三ないし五項で掲げたような態様で使用しており、また（三）の商標についてもかつて昭和五〇年夏から約一年間これを同様の態様で使用していたことがあること。二　原告が本訴で主張するところは、要するに、本件商標はいずれも原告のものであつて、これらについて被告会社（またはその取締役被告【Ａ】）が前記のとおり日本国における商標登録および登録出願の名義を有し、かつこれらを使用してきたのは、原告がライセンサーとして被告会社との間でライセンス契約を締結し、被告会社に日本国における右各商標の管理を委託し、かつその使用を許諾していたからであるというのである。
もつとも、ここに「本件商標は原告のものである」という趣旨は、わが国の商標法が米国のようにその権利の発生と帰属について使用主義をとらず登録主義を採用している点に照らすと、正確には、（一）（二）（四）の登録商標権については本来原告がその権利帰属者（登録名義人）たるべきものであり、（三）の出願中の商標については本来原告がその「出願により生じた権利」の帰属者（出願名義人）たるべきものである、というにあると解さなければならないことはいうまでもない。三　そこで、本件では、まず右主張に照らし、本件ライセンス契約締結の経緯とその内容、本件各商標の創出および使用の経過、本件紛争の経過等の事実関係全般について一括して検討する。


いずれも成立につき争いのない甲第一、第二号証（第二号証については原本の存在についても争いがない）、第六ないし第一〇号証、第一四ないし第一七号証、第一八号証の一ないし三、第一九ないし第二四号証、第二六号証の一、二、第二七号証、第二九号証、第三一号証の一ないし八、第三二号証の一ないし一〇、第三三号証の一ないし三、第三四、第三五号証、第三九号証、第四八号証の一、二（一部）、乙第三号証の一、二、第四号証の一ないし五、第五号証の一ないし八、第六号証、第七号証の一、二、第八号証、第九号証の一、二第一〇ないし第一三号証、第一四号証の一ないし三、第一六号証の一ないし四、第一七号証の一ないし九、第一八号証の一、二、第一九号証、第二〇号証の一、二、第二二号証の一ないし三、第二四、第二五号証、第二七号証の一、二（一部）、第二八号証の一ないし六（原本の存在についても争いがない。いずれも一部）、第二九号証、第三〇号証の一ないし三、第三四号証の一ないし四、第三五号証の一ないし八、第三六号証の一、二、証人【Ｄ】の証言により真正に成立したものと認むべき甲第一一号証の一ないし三、第一二号証の一、二、第一三号証、様式、体裁により真正に成立したものと認むべき甲第三六、第三七号証、前掲甲第四八号証の二（東京地裁における一三回期日の【Ｄ】証人調書）により真正に成立したものと認むべき甲第三八号証、前掲第四八号証の一（同上一二回期日の【Ｄ】証人調書）により真正に成立したものと認むべき甲第四〇ないし第四七号証、前掲乙第二七号証の二（神戸地裁における第八回期日の【Ａ】証人調書）により真正に成立したものと認むべき乙第二一号証の一、二、証人【Ｉ】の証言により真正に成立したものと認むべき乙第二六号証の一、二、前掲乙第二八号証の四（東京地裁における第一一回期日の【Ａ】証人調書）により真正に成立したものと認むべき乙第三七号証、第三八号証の一ないし五、第三九号証の一、二、証人【Ｄ】（一部）、同【Ｊ】、同【Ｋ】（一部）、同【Ｉ】の各証言、被告会社代表者【Ｂ】本人尋問の結果（一部）、検甲号各証を総合すると、次の事実が認められる。
（一）　本件ライセンス契約締結の経緯と内容
（１）　原告はもとＴｒｏｙ　Ｓｐｏｒｔｓｗｅａｒ　Ｃｏｍｐａｎｙ　Ｉｎｃと称したアメリカ合衆国カリフオルニア州法人でスポーツウエア等繊維製品の製造販売を業とする会社であり、その製品は自から製造するほか昭和三二年頃以降は日本、韓国、台湾等の製造業者にもその製造を下請発注していた。そして、その日本における製造業者の中に被告会社の代表者【Ｂ】の経営する株式会社村江洋行（昭和三七年四月設立）があり、その輸出業務を担当していたものに東洋模範物産株式会社（実際の担当者は【Ｄ】）があつた。
右【Ｄ】はやがて右模範物産を退職し、昭和四三年一月六日原告の資金援助のもとに千里貿易有限会社を設立し自からその代表者となり、以後原告の極東地区代理店となつた。
ところが、村江洋行はやがて韓国、台湾等の業者との価格競争に負け、原告との取引関係中断のやむなきにいたり、その後は国内向け製品の製造に転換していたのであるが、昭和四二年頃になりその代表者【Ｂ】は製品の販路を従前のように多くのデイーラーにまかせるよりも（その取引先は豊田通商ほか問屋約二七社があつた）、自から販売会社を設立し販路を確立した方が得策であると考えるようになり、さらにその場合には外国会社と提携し、その名前を利用するのが、日本人の好みにも合い有利であると判断した。
そこで、【Ｂ】は昭和四三年に入り前記のような関係でかねて知つていた当時の原告代表者【Ｃ】（同年一二月末死亡）や千里貿易の【Ｄ】にその意を伝え交渉を始め、かたわら被告会社の設立を準備し、やがて第一期のライセンス契約を締結するにいたつた。
被告【Ａ】はかつて【Ｂ】の経営していた別会社に勤めていたこともあり、またこの種衣料品取引にも精通していた関係で【Ｂ】の誘いを受けて右新会社すなわち被告会社の取締役に就任したものである（【Ｂ】はメーカーとしては自信があつたが、デイーラーとしては不案内な点が多かつた。）。


（２）　ところで、本件ライセンス契約はいずれも原告（ライセンサー）の代理人（コントローラー）である千里貿易代表者【Ｄ】と被告会社代表者【Ｂ】（ライセンシー）との間で書面により締結されたもので（契約の締結自体は争いがない）、一期の契約は被告会社設立前から事実上の交渉が重ねられ、昭和四三年一二月三日被告会社設立と同時に締結発効したもの（契約書の日付は同年同月一日となつているが、これはロイヤリテイの金額計算の便宜上そのようにしたもの）、二期の契約は一期契約が協定の有効期間五年を経過したことに伴い昭和四八年一二月中に同四九年一月一日付をもつて締結されたもので、両契約の条項、文言はかなり違う点もあり、またその条項はいずれも法律的素養に乏しい【Ｄ】の起案にかかり、特に二期分は原告とノルウエーの会社との間の同種契約の文言を参考にそのまま引き写した部分もあつて、例えばすでに存続期間終了により権利の消滅した原告の米国特許権に関する条項もある等必らずしも実情に合わない部分もあるが、両契約は実質的にはロイヤリテイの金額が改訂されたほかは前後同一内容のものと理解していた。そして、右各契約における主なる条項は別紙契約書（一）および（二）のとおりであり、その骨子は要するに（イ）原告は【Ｂ】の設立する新会社すなわち被告会社が株式会社「トロイ」と称し、その商品の販売に際し原告の社名、営業表示を商標等およびこれに類似する商標等を使用することを承認し、かつ商品見本、デザイン、パンフレツト等を供給する、（ロ）これに対し新会社は所定の対価を支払う、（ハ）新会社はその使用する営業表示、商標等については全て原告の承認を得るものとしその使用にあたつては原告に使用許諾（ライセンス）されたものであることを表示する、（ニ）新会社において使用する商標については第三者により使用されることを防ぐため新会社の名において登録手続をする、（ホ）以上はいずれも原告と新会社の間に右趣旨の契約が存続することを前提とするものであり、右契約が終了したときは原告から許諾を受けて使用したものの使用を中止する、というにあつた。
（二）　本件各商標の創出と使用の経過
（１）　第一期ライセンス契約締結交渉は昭和四三年一〇月末頃【Ｂ】、【Ｄ】、【Ｃ】による第一回三者会談によつて始められたのであるが、その席上【Ｃ】は【Ｂ】のライセンス契約締結の申し込みに原則的に同意し、直ちにかねてから自社で使用していたＴｒｏｙ　Ｓｐｏｒｔｓｗａｅｒ　Ｃｏｍｐａｎｙ　Ｉｎｃの表示のある注文書（乙第九号証の二、甲第一三号証参照）や右表示のほかＴｒｏｙ　ｏｆ　Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌなる表示や地球儀マークを付したパターンシートや下札（乙第一九号証、第二二号証の二の裏面参照）あるいはＴｒｏｙ　ｏｆ　Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａなる表示を付した封筒や便箋（乙第二〇号証の一、二）を示し、また原告が米国で所有ないし使用している商標（ブランド）には「ケント」、「デユウク」、「サン・バレイ」等があることを紹介するとともに、原告の商品見本、デザイン、パンフレツト等の資料を提供することも約束した。
これに対し、【Ｂ】は特に前記注文書に記載されている表示の書体が気に入り、自ら設立する新会社の社名も「トロイ」とし商標（ブランド）も同じトロイを使用したい旨の希望を表明するとともに、さらに検討を加えるため前記注文書用紙やパターン・シート、下札、便箋および封筒等を頂かつた。なお、そのさい、【Ｃ】から新会社で使用する商標については第三者に使用されるのを防ぐため新会社の名で登録するよう口頭での要望も出された。
（４）　【Ｂ】はこれらの資料を持ち帰り、早速被告【Ａ】にどのようなものを使用するのが適当であるのか具体的に検討し準備するよう指示したところ、同被告はとりあえずＴｒｏｙ　Ｓｐｏｒｔｓｗｅａｒ，Ｔｒｏｙ　ｏｆ　Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌなる表示や地球儀マークをそのまま使用した新会社用の注文書や売上伝票等（前掲第五号証の一ないし八）および封筒（乙第六号証）等の印刷を業者に依頼し、商標についてはわが国における登録要件を具備していることが先決であると考え、かねて知つていた中島特許法律事務所に相談にいきその意見を聞いたところ「トロイ」なる商標は被服類に関して既に帝国人造絹絲株式会社名義で登録されていることがわかつた。
そこで、被告【Ａ】は「トロイ」という表示を失わず登録が可能な商標を考えているうち、「トロイ」の語尾に兄弟会社の意味を有するＢｒｏｔｈｅｒｓの略語Ｂｒｏｓを加えてＴｒｏｙ　Ｂｒｏｓとすることに思い到り、「トロイ・ブロス」なる商標を考え出し、ただその書体については【Ｂ】の意向を汲んで前記原告の注文書に表示されているトロイ・スポーツウエア・カンパニー・インクなる表示の書体にあわせてデザインした。
（５）　そこで、【Ｂ】はその後開かれた第二回【Ｂ】、【Ｄ】、【Ｃ】三者会談において【Ｃ】に対し右事情を説明し、結局新会社としては右「トロイ・ブロス」を商標として使用することにしたい旨申入れたところ、【Ｃ】は格別異議はとなえずこれに同意した。これが本件（一）の商標にほかならない。（６）　また、被告【Ａ】は当時わが国ではいわゆるワンポイント・マークが流行しており、また右第二回会談においてもそれが話題になつていたので、その意向を汲み、さらに別の新会社の商品にふさわしい顧客を吸引するに足るワンポイント・マークも創り出したいと考え、他の新会社従業員予定者らとも協議し、図案辞典（乙第一六号証の一ないし四）等も参考にしながら検討するうちにパイプのマークを思いつくに至り、これを【Ｂ】に提案した。


（７）　そこで、【Ｂ】はその後同年一一月二〇日に開かれた第三回目の三者会談において【Ｃ】に対し右パイプ・マークをも使用したい意向であることを伝え、その了解を求めたところ、【Ｃ】は、米国において保健上喫煙を忌む風潮が次第に強まつている点に照らし、右の案にはにわかに賛同せず、同人がアメリカに帰国してから他のより適当と思われるマークをデザイナーに創作させて送るとの意向を示したりもしたが、それでは新会社において翌四四年三、四月頃に開催を予定している第一回の展示会に間に合わないという事情もあつたので、結局、同人も不本意ながら右パイプ・マーク案を了承した。これが本件（二）の商標にほかならない。（８）　このようにして、被告会社は設立当初から本件（一）および（二）の商標を前記ライセンス表示とともに使用しはじめたのであるが、その使用態様は商品の織ネーム、下札、商品包袋に付することはもとより、便箋、封筒、パンフレツトあるいは従業員の名刷にも付する等積極的なものであり、これが消費者に被告会社の商品が米国の著名衣料品会社のライセンスもの、舶来ものであることを強く印象づける結果となり、【Ｂ】の思惑は成功し、昭和四七年六月の決算期には被告会社の売上高は一〇億円にも達した。
また、被告会社側では冒頭に摘示した経過により本件（一）および（二）の商標の登録を経由したのであるが、（二）の商標の出願が遅れているのは既存の類似の登録商標が存在していたのでその対策を講じていたからであるが（なお、右先願商標は後日期間徒過により消滅した）、その出願名義が冒頭説示のように被告会社で一貫していない理由は必らずしも明らかでなく、被告【Ａ】の名義が使われていることは原告側も本件紛争が生ずるまで関知しないところであつた。（９）　ところで、一般にこの種商品のブランドは一定の期間使用するとさらに別のブランドを追加または交替させ、もつて新しいイメージを常に維持し顧客を吸引し続けることが重要で、被告会社においても、その販売店が百貨店、洋品専門店、スポーツ用品店ないしは量販店等と多様化しこれら各販売店の性格に応じたあるいは一般成人用商品と若手向商品等商品の性質に応じた別々の商標が必要になつてきていた。そこで、被告会社でも第二期ライセンス契約締結後間もなく原告に対し新商標等の提供を依頼していたところ、昭和五〇年三月二五日頃原告より千里貿易を通じて被告会社に対して「キヤメル」、「サン・フエア」、「ザ・アウト・ロウ」、「キヤリイジ・ハウス」その他の商標や織札等をデツサンした資料が送られてきた。
（１０）　そこで、被告会社はその中から右掲記の四つの商標を採用することにし、ただそのうちの「ザ・アウト・ロウ」については調査の結果類似の登録商標があることが判つたのでこれと同旨の意味をもつ「キヤスタウエイ」なる商標を考え出しこれを使用することにし、その旨原告の代理人千里貿易代表者【Ｄ】に申入れその承諾を得た。この「サン・フエア」および「キヤスタウエイ」なる商標が本件（三）および（四）の商標にほかならない。
（三）　紛争の発生と本件ライセンス契約の解除
（１１）　ところが、昭和五一年六月被告会社がかねて株式会社東京トロイ（前身は有限会社マキシム）と締結していた本件トロイブランド等に関するサブライセンス契約の更新を拒絶したため両社で紛争が生じた頃から、右東京トロイの処遇その他に関して原告代理人千里貿易代表者【Ｄ】と被告会社との間に意見の喰い違いが生じた（被告会社はその後繊維業界の不況の影響を受け経営不振となり、昭和五〇年四月頃豊田通商の五〇パーセントの資本参加を認めることになり、【Ｂ】の被告会社における立場も微妙となつていた。それはともかくとして、【Ｂ】が東京トロイと前記サブライセンス契約を締結したのは同社に対しかねてから多額の売掛代金債権（昭和五〇年六月時点で約六億三〇〇〇万円という）が生じ困つていたのでその回収手段としてやむなく締結したものであり、【Ｂ】としては債権回収がなれば東京トロイとの取引関係は直ちに打ち切りたい意向であつた折から、東京トロイは販売テリトリ違反の行為も敢えてする等【Ｂ】の意に沿わぬことも多かつた。これに対し、千里貿易の【Ｄ】はむしろ兼松江商をバツクとしている東京トロイとは今後とも積極的に取引関係を維続するのが得策であると考えていた。）。たとえば、昭和五一年八月九日これら関係人の意見調整のため、大阪市＜以下略＞所在の東洋ホテルにおいて、千里貿易の【Ｄ】、村江洋行の【Ｌ副社長】（前記【Ｂ】の長男）、被告会社の被告【Ａ】ら関係者が会合したさい（被告会社の代表者【Ｂ】社長は病気のため出席せず）、その席上、話題が懸案の東京トロイの問題に及び、東京トロイの販売能力を評価していた【Ｄ】が東日本での販売は東京トロイにまかせるべきであるとの意見を述べ、その際、もし被告会社に異論があるのであれば、原告としてはいつでも被告会社との間の本件ライセンス契約そのものを打切ることができる立場にあるというようなかなり強硬な発言をし、これに反発した被告【Ａ】が、本件商標（一）の「トロイ・ブロス」、同（二）の商標パイプ・マークはいずれも登録名義どおりそれぞれ被告会社と被告個人のものであるから原告とのライセンス契約が打切られてもライセンス表示さえしなければよいのだから充分商売はやつていける旨発言するというような場面もあつた。（１２）　そして、このようなことがあつた後間もなく、千里貿易の【Ｄ】は原告の代理人として被告会社に対し本件商標の帰属に関する意見表明の手紙（乙第一二号証）を出しているが、そこでは【Ｄ】はパイプ・マークは原告の所有に属するものでないことを認め、ただ「トロイ・ブロス」は原告の所有するものであり被告会社は単に代理登録しているにすぎないとの見解を明らかにしている。（１３）　しかし、被告会社側は右【Ｄ】の意見に納得せず、結局昭和五二年一月頃の段階で原告側に対し本件商標はすべて被告らのものであるとの意向を明言するに及び、両者の関係は決定的に悪化した。
（１４）　そこで、千里貿易の【Ｄ】は昭和五一年四月二七日被告会社に対し内容証明郵便をもつて本件第二期ライセンス契約を解除する旨の意思表示をした（このことは当事者間に争いがない）。
そして、【Ｄ】は右書面でも、被告会社に対して本件（一）の商標「トロイ・ブロス」、同（四）の商標「キヤスタウエイ」、「キヤメル」、「キヤリイジ・ハウス」、同（三）の商標「サン・フエア」の五商標の返還は求めているが、同（二）の商標パイプ・マークについては何ら触れていない。


なお、その後、原告代理人弁護士はさらに同年七月五日被告会社に対し内容証明郵便をもつて念のため重ねて前記ライセンス契約およびこれとともになされた商標管理委任契約を解除する旨の意思表示をした（このことも争いがない）。そして、同年八月一三日本訴が提起された。
前掲甲第四八号証の一、二、乙第二七号証の一、二、同二八号証の一ないし六、証人【Ｄ】、同【Ｋ】の各証言および被告会社代表者本人尋問の結果のうち右認定に反する部分はにわかに採用し得ず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。なお、証人【Ｄ】は前記（１２）（１４）の認定事実に関し、本訴提起前被告会社に対し本件（二）の商標パイプ・マークが原告のものであると主張しなかつたのは、当時被告【Ａ】がその登録名義が自己にあるのを奇貨として被告会社にその使用料を請求する動きがあり、被告会社がこれに対抗するため千里貿易に助けを求めてきたのでその対策として一応これが被告会社のものであることを表明したにすぎず、真意はそこになかつた旨証言しているが、被告【Ａ】の真意は知らず、【Ｄ】の右弁明は極めて迂遠で合理性がなく、また他にこれを裏付けるに足る証拠もないから到底これを採用することができない（なお、前掲乙第二七号証の三―神戸地裁における【Ａ】証人の調書ーにも被告【Ａ】が被告会社から右商標の使用料の支払いを受けてきたかのように供述している部分があるが、右の記載も正確には前記【Ｄ】の弁明と一致せず、また他にこれを裏付けるに足る証拠もないから措信しない。）。
四　そして、以上のような事実関係に照らすと、
（一）１　まず、本件各商標が本来原告に帰属すべきものであるか否かを考えるについて本件ライセンス契約を無視することができないことは明らかである。本件ライセンス契約がいわゆるライセンス表示の許諾のみに主眼をおき、商標については特段拘束力を有しないかのようにいう被告らの主張は著しく文言に反し、契約の趣旨に沿わないからとうてい採用することができない。本件ライセンス契約は、要するに、（１）原告が被告会社に「原告の」商標、商号、コピーライト等をいわゆるライセンス表示とともに使用することを許諾し、また販売上のノウハウも供与するほか、被告会社がライセンス表示とともに使用する商標はいずれにせよすべて原告の許諾によることとし、他方被告会社は右商標の供与使用許諾等の対価として原告に対し自社の右商標、ライセンス表示使用商品の売上高に応じたロイヤリテイを支払うこと（商標等の使用許諾条項）、（２）被告会社はこのようにして使用を許諾された「原告の商標」等については他に利用されないように自己の名で日本国内の権利取得手続（所定の登録手続）をする等してこれを管理する義務を負い、かつ契約が終了したさいは右の使用を中止し、登録名義を原告に移転返還すべきこと（一種の信託条項）、以上のような点を骨子したものと解される（なお、本件ライセンス契約は第一、二期を通じ実質的には同一のものと考えられ、かつ右契約は必らずしもわが国の法律に精通したものが作成した条項によつているものではないから、同一事項に関する条項で互いに喰い違う文言があるような場合には、その文言自体や新契約優先の原則に拘泥することなく、契約締結上の諸般の事情をもしんしやくして合理的に解釈すべきである。）。２　ただ、本件ライセンス契約においては、如何なる商標を「原告の商標」と考えていたかについては条項上必らずしも明らかでないのも事実である（別に作成された英文の第二期契約によつても「ｔｒａｄｅ―ｍａｒｋ　ｏｆ　ｌｉｃｅｎｓｏｒ」（２項）「ｔｒａｄｅ―ｍａｒｋ　ｆｕｒｎｉｓｈｅｄ　ｂｙ　Ｌｉｃｅｎｓｏｒ」（３項）と記されているだけである。）。
したがつて、如何なる標章が「原告のもの」として使用許諾されたかは本件ライセンス契約全体の趣旨、契約締結の経緯、ことに双方の右の点に関する言動、あるいは原告が商標権に関し使用主義を採用している米国の法人であること。被告会社側でもこの点に関しわが国の登録主義法制を十分理解していたわけではないこと等の事情を総合し合理的に決するほかない。
３　しかして、このような見地からすると、本件ライセンス契約において「原告の標章」とは（Ａ）原告が従来から自社固有のものとして自ら使用してきた商号、商標またはこれらを一部に利用して成つているもの（後段につき第二期契約２項の「それらの変形物（ｏｔｈｅｒ　ｍｏｄｉｆｉｃａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｔｈｏｓｅ）」という文言参照）、または（Ｂ）原告が、被告会社の要請により、原告側でイニシヤテイブをとつて創案したもの、または、昀終的には被告会社側の意見も加味されているが、当初の案は原告側から提案され、これに多少の変更を加えて創出されたもの、等を指称していると解するのが相当であり、これに反し（Ｃ）被告会社側でイニシヤテイブをとつて自ら工夫をこらしわが国情に照らし創案したようなものは、たとえその使用が原告の許諾を条件としなければならなかつたとしても、前示の意味で「原告の標章」とはいえないと考えるのが相当である（もつとも、（Ｃ）のように解すると、原告が本来自己のものでない商標等についてまで使用許諾権を有する場合も生じ―前示１説示の契約の骨子（１）も参照―このことは一見不合理であるように思われる。しかし、右のような解釈は第一期契約６項の文言にも整合すると考えられるし、もともと、被告会社は本件ライセンス契約により原告の社名商号を折り込んだライセンス表示をあわせ使用することができ、かつそうしなければならなかつたのであるから、たとえ原告の商標でない場合でも、それが原告の商品イメージに適わしくないようなときは原告の利益に反することになり、原告の使用許諾権留保に実益の存したことはいうまでもない。）。
（二）　そこで、これを本件各商標に則してみるに、
１　本件（一）の商標「トロイ・ブロス」はその要部と解すべき前半の「トロイ」の部分を原告の社名（商号）そのものに負つており、全体として第二期契約２項にいう原告商号の「変形物」と解されるから前示（Ａ）の類型に該当し、原告のものと解される。


「ブロス」の部分が被告会社側の創案にかかること前記認定のとおりであり、かつその着想が語呂の点等に照らし相応に優れたものであることは被告ら主張のとおりであるが、その語自体は兄弟を意味する英語の普通名詞ブラザーズの略称にすぎず、またその案は当初から原告の商号そのものに由来しているのであるから、右のような事情だけで本件（一）の商標全体を被告ら側のものと解することは困難である。
２　しかし、本件（二）の商標パイプ・マークは終始被告会社側がイニシアテイブをとつて自ら工夫をこらし創案したものであり、むしろ原告側では当初は右マークから生ずる喫煙のイメージを嫌いその使用許諾について消極的であつたことが認められ、また右商標には原告の既使用商号商標等からヒントを得たと思われるような形跡も全く見受けられないから前示（Ｃ）の類型に該当し、これを原告のものということはできない（前記（１２）（１４）の認定事実によれば、原告の代理人千里貿易の代表者【Ｄ】は被告らとの間でその帰属が争われるようになつた段階においてすらこれを原告のものとは解していなかつた点も参照）。３　次に、本件（三）の商標「サン・フエア」は原告が創案し被告会社に呈示し使用許諾したものであることが明らかであるから、前示（Ｂ）の前段の類型に該当し、原告のものと解すべきものである。
４　また、本件（四）の商標「キヤスタウエイ」はもと前記（三）の商標と同じ機会に原告が創案し被告会社に呈示しその使用をすすめた「ザ・アウトロウ」なる標章に端を発したもので、ただ被告会社で調査したところ、そのわが国における商標登録要件に疑義の存することがわかつたので、被告会社側でこれと観念同一かつ同じ英語である「キヤスタウエイ」なる語を思いつき創出したものにほかならないのであるから、これは前示（Ｂ）の後段の類型に該当し、原告のものと解するのが相当である。
（三）　そして、本件ライセンス契約が有効に解除され、すでに一〇日を経過したことも明白である（第二期契約１３項参照）。
五　はたしてそうだとすれば、本件（一）の「トロイ・ブロス」および（四）の「キヤスタウエイ」の各商標にかかる商標権と同（三）の「サンフエア」の商標にかかる登録出願により生じた権利は本来原告に帰属すべきものであり、現在右各権利の帰属名義が被告会社となつているのは本件ライセンス契約上の前示信託条項に基くものにほかならないと考えられるが、本件（二）のパイプ・マークの商標にかかる商標権は本来原告に帰属すべきものであるということは困難であるといわなければならない。
右の説示に反する当事者双方の主張は採用することができない。六　なお、当裁判所は以上の説示については特に次のような補足説明を要するものと考える。すなわち、わが国の商標法はすでに述べたとおり登録主義を採用し登録によつてのみ商標権が発生し、その帰属者が定まるものとしているほか、出願前の標章の創案者や使用者には特段の保護を与えていない。また、それがゆえにいわゆる冒認出願の概念を有していない（特許法が特許を受けることができる者を原則として発明者に限定し、出願前といえども発明者に一定の保護を与える発明者主義を採用している点参照。特許法二九条一項、四九条四号、一二三条一項四号。）。換言すると、わが国では当該標章が誰によつて創案され、使用されていたかとは無関係に、要するに当該標章を先願したものに右標章にかかる商標権を付与する建前をとつている。
したがつて、商標権（または商標登録出願により生じた権利）の帰属者をあたかも出願前における当該商標の創案者または使用者と解するような前示の説示は一見わが国の商標法制度にもとるかのように思われる。


しかし、ことを本件ライセンス契約の当事者の意思に限つてみると、原告と被告会社は出願前の標章をすでに一種の財産権の対象たりうべきものとみたうえ、右財産権（それは将来商標権を取得しうるという一種の期待権とみることもできる）の帰属者が即右標章について将来生ずる商標権（または商標登録出願により生じた権利）の帰属者たるべきものであることを当然の前提としてその信託関係等を定め、本件ライセンス契約締結に及んでいると解されるのであつて、このような合意が許容されうることは契約自由の原則に照らしても明らかである。かえつて、本件各商標のように、常にそのナウな感じ（斬新な感じ）を維持し顧客を吸引し続けることが必要な標章の場合には、その創出にさいし、そのような要請にこたえるために相応のセンスや独創力が必要であるから、当該標章の創案者について特許権における発明者、著作権における著作者に近い評価を与え、またそれゆえこれに関連してその先使用者にも一定の評価を与えるような解釈を施すことはむしろ条理にも適い合理的であり、当事者の意思の正当な理解の仕方であると考えられる。七　してみると、原告の本訴請求中、被告会社に対し本件ライセンス契約の終了に基き、本件（一）および（四）の商標につきその所有登録名義の移転登録手続きを求め、被告会社との間で同（三）の商標の登録出願により生じた権利が原告に帰属すべきものであることの確認を求め、かつ右（一）（三）（四）の商標につき請求の趣旨三、四項記載の態様による使用の差止め（不作為請求）を求める部分は理由があるが、その余の請求および被告【Ａ】に対する請求は失当である（（イ）原告の被告会社に対する本件（二）の商標に関する使用差止請求については、その請求が契約終了に基く債権的請求であるため一見理由があるようにも思われる。しかし、二期契約一三項でも明らかなとおり原告が本件ライセンス契約終了に基き使用中止請求できるのは本来原告の商標だけに限られていると解すべきであるから、右の請求は失当というほかない。（ロ）また、原告の被告会社に対する請求の趣旨五項の態様による本件商標の使用差止請求すなわち物の廃棄請求は、原告がいまだ登録を経由した商標権者ではないから商標法三六条二項に基くものと解する余地はなく、契約終了に基づく債権的請求と解するほかない。しかるところ、本件ライセンス契約によれば、原告は、右契約終了のさい被告会社に対し請求の趣旨三、四項記載の態様の使用中止請求はこれを当然請求しうるものと解されるところであるが、右契約が具体的に請求の趣旨五項記載のような廃棄請求まで約していると解するのはその文言に照らし困難である。廃棄請求は、前記請求の趣旨三、四項記載の不作為請求の強制執行として民事執行法一七一条に基きなされるべきものと考える。したがつて、請求の趣旨五項の請求も失当というほかないわけである。）。八　よつて、原告の本訴請求は右の限度でこれを認容しその余を棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九二条、九三条を適用し、なお仮執行宣言の申立については事案に照らしこれを付するのが相当でないからこれを却下し、主文のとおり判決する。
（裁判官　畑郁夫　上野茂　中田忠男）
商標目録
（一）
＜１２２０１－００１＞
＜１２２０１－００２＞
＜１２２０１－００３＞
＜１２２０１－００４＞
契約書（一）
甲　大阪市＜以下略＞
千里貿易有限会社代表取締役　【Ｄ】
乙　大阪市＜以下略＞
株式会社トロイ代表取締役　【Ｂ】
１　甲はＴＲＯＹ　ＳＰＯＲＴＳＷＥＡＲ　Ｃｏ，ＩＮＣ．７８３　ＭＩＳＳＩＯＮ　ＳＴＲＥＥＴ　ＳＡＮ　ＦＲＡＮＣＩＳＣＯ　ＣＡＬＩＦ．Ｖ．Ｓ．Ａ．社長【Ｃ】氏の（ＭＲ．【Ｃ】）委任の下に乙が日本国内に於て、乙の社名販売商品に対してＴＲＯＹ　ＳＰＯＲＴＳＷＥＡＲ　Ｃｏ，ＩＮＣ．の社名　商号　商標並びにそれ等に類似せる商号　商標を貸用します。
２　乙は甲に対して上記の社名　商号　商標及びＴＲＯＹ　ＳＰＯＲＴＳＷＥＡＲＣｏ，ＩＮＣ．の商品のスタイル　商品名　色彩　デザイン　パンフレツト　印刷物等の使用料として下記の経費　保証金　使用料を支払うものとする。
（以下　省略）
３　乙は商号権　意匠権　商標権は他に侵害されざるための日本国内に於て所定の法的登録手続をとらなければならない。
６　乙は使用せんとする商号　商標は事前　事後を問わず甲に提示しＴＲＯＹ　ＳＰＯＲＴＳＷＥＡＲ　Ｃｏ，ＩＮＣの同意を必要とする。７　本契約は五ケ年間を第一期とし第二期以後の継続的使用は改めて契約をとりかわすものとす。本契約期間中乙に依る契約違反、破棄、又は第二期以降契約不能の場合は乙は社名、商号、商標の使用は即時中止するものとす。
（４・５・８項省略）
以上
契約書（二）
ライセンサー　原告会社
ライセンシー　被告会社
コントローラー　千里貿易有限会社
２　ライセンサーはライセンシーに対して、日本において、その販売及び製造組織、並びに昀終製品たる衣服に、ライセンサーの会社名、住所、商標、ラベル、コピーライト等又はそれらの変形物を使用することを許諾する。３　日本においてライセンサーよりライセンシーに提供される会社名、商標、ラベル、コピーライト等に関し、ライセンサーの権限を守り、他の者がこれを侵害することから守られることとする。


主　　　文
一　被告は、原告に対し、金六二一万九〇一三円及びこれに対する昭和五九年一〇月三日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。二　訴訟費用は被告の負担とする。
三　この判決は、第一項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
原告の請求を棄却する。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、乗用旅客自動車運送事業等を目的とする会社（いわゆるタクシー会社）であり、被告は、原告会社との間で雇用契約を締結して、原告会社の市川営業所においてタクシー運転の業務に従事していたものである。２　（一）原告会社は、被告に対し、昭和五三年四月二〇日、同年五月二〇日限り解雇する旨通告したところ、被告は自己を債権者とし、原告会社を債務者として、千葉地方裁判所に地位保全等仮処分を申請し（昭和五三年（ヨ）第一六九号）、同裁判所は、昭和五六年四月二七日、主文を「一　債権者が債務者に対し、同社市川営業所のタクシー運転手としての労働契約上の権利を有する地位を仮に定める。二債務者は債権者に対し、昭和五三年六月二八日以降本案判決確定に至るまで毎月二八日限り金一〇万五四〇七円を仮に支払え。」（主文三、四省略）とする判決（以下「本件仮処分判決」という。）をした。
（二）　そこで、原告会社は、被告に対し、右判決に基づき、昭和五三年六月一日から同五六年四月末日までの分として月額金一〇万五四〇七円の割合による三五か月分の仮払金三六八万九二四五円を支払つたうえ、昭和五六年五月から同五八年四月までの二四か月にわたり、毎月二八日限り月額金一〇万五四〇七円を支払い続け、その支払総額は合計金六二一万九〇一三円に達した（以下右仮払金を「本件仮払金）という。）。
３　ところで、原告会社は、右判決を不服として東京高等裁判所に控訴したところ（昭和五六年（ネ）第一一〇五号）、同裁判所は、昭和五八年五月二五日、主文を「原判決を取り消す。被控訟人の本件仮処分申請を却下する。訴訟費用は第一、二審とも被控訟人の負担とする。」とする判決をした。これに対し、被告は、最高裁判所に特別上告を申立てたが（最高裁判所昭和五八年（テ）第二六号）、最高裁判所は、昭和五八年一二月六日、主文を「本件上告を棄却する。上告費用は上告人の負担とする。」とする判決をした。
４　以上の経過で本件仮処分判決の取消が確定したから、被告は原告会社に対し、取消による原状回復または不当利得として本件仮払金を返還すべきである。すなわ
ち、
（一）　前記の仮処分を命じた千葉地方裁判所の判決が取消されたことにより右仮処分に基づいて支払われた金員は返還されるべきである。（二）　かりに、仮処分が取消されただけでは右仮処分に基づいて支払われた金員の返還請求をすることが認められないとしても、原告の被告に対する懲戒解雇は有効であるから解雇以後原告が被告に賃金を支払う義務は全く存しないのであり、前記千葉地方裁判所の仮処分判決に基づき原告から被告に支払われた金員は実体的にも返還されるべきである。
原告が被告を懲戒解雇した理由は次のとおりである。
（１）
イ　走行キロメーターの不正
昭和五二年一二月二一日から昭和五三年一月一一日までの間の走行キロメートル中六四一キロメートルの走行キロについて申告をせず、六四一キロメートル分の料金を不当に取得した。
ロ　乗用拒否等
千葉県市川市＜以下略＞の市営市場事務所が原告会社の市川営業所の常得意であり、これを呼んで市場一印と称しているところ、昭和五三年一月二五日午後八時ころ市場一印からタクシー配車の電話申込があつて、被告は無線による配車指示を受けて市場一印に出向いたが、原告会社の服務要領によれば走行勤務中乗務員その他の従業員を同乗させてはならないとされているところ、同僚の乗務員で酒気を帯びて帰宅しようとしていたＡを助手席に同乗させたまま右得意先に出向いた。しかも、右得意先で右電話申込の乗客がミカン箱大の段ボール箱三個の荷物を車内に積み込もうとするや、被告は右乗客に対して「ふざけるな」「トラツクではない」などと暴言を吐き、右荷物が乗客とともにタクシーに十分積載しうるものであるにもかかわらず、右乗客の乗車を拒否して走行し去り、自らは助手席の同乗者Ａをその自宅まで送り届けた。
さらに、配車依頼に応じてタクシーを走行させた行先において依頼者がそのタクシーを利用しないときは、その配車による走行分については、当該依頼者に負担させることはなく、原告会社の負担において処理することとしているにもかかわらず、被告は右乗客から右配車によるタクシー回送料名目で五〇〇円を収受した。
ハ　業務中喧嘩をした行為等
被告は、昭和五三年一月三〇日、勤務時間中他人と喧嘩闘争行為に及んで傷害を負うに至り、翌三一日午前一〇時ころその走行にかかる営業用車輛の市川営業所への納車と乗務記録（運転日報）の届出を同僚の乗務員であるＢにさせ、同人をして原告会社に対し被告が喧嘩により負傷して同日の出勤ができない旨および前日の売上金は自己の治療費に使うから貸しておいてほしい旨の伝言させただけで、ほしいままに売上金二万四二一〇円を自己の費用に充てて消費した。しかも、被告作成の右届出依頼にかかる乗務記録は旅客発着区間および料金に関する記載を全く欠き、およそ乗務記録の体を成さないものであつた。
ニ　原告会社の乗務員を脅した行為
原告会社が江戸川営業所に勤務していたＣを市川営業所の初代班長に抜摺して同営業所に着任させたところ、同年二月二三日ころ、市川営業所休憩室において、Ｃに対し、「市川は東京と違つて運転手がメーター不倒をするからそのことを見ても会社に言うな。言うとひどい目にあわすぞ。体に言うことを聞かすからな。」と脅し、さらに組合の委員長であつたＤが懲戒解雇され、その理由の一つがメーター不倒の不正行為でその認定資料にＣの作成した現認報告書が使われたことから、同年三月二七日夜、市川市八幡駅近くの喫茶店「ルビアン」において、「なんでＤのことをあんな風に言つたんだ。おれがこの前言つたろう。これからもそんなことやつていると本当に体に言うことを聞かすぞ。」などと申し向けて、重ねて同人を脅迫した。


（２）　そして、右（１）イの行為は、別紙就業規則三条、五六条一号に、（１）ロの一連の行為のうち、乗車拒否の行為は就業規則三条、五六条一号に、回送料金を乗車させない客から受領した行為は、就業規則三条、五六条一号に、酒気をおびた従業員を助手席に同乗させた行為は就業規則五六条三号に、客に「ふざけるな」などと暴言を吐いた行為は、就業規則五六条三号に、（１）ハのうち、業務中第三者と喧嘩をし負傷をしたことは就業規則五六条一号、三号に、当日の売上金を原告会社に納金せず、私的に費消した行為は原告会社の懲戒規程に、当日乗務記録をつけなかつたことは前記懲戒規程及び就業規則五六条二号に、（１）ニの行為は就業規則三条、五六条一、三号に各該当する。
５　よつて、原告は、被告に対し、金六二一万九〇一三円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日である昭和五九年一〇月三日から支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１、２、３の事実は認める。
２　同４について
冒頭は争う。
（一）は争う。
（二）について
（１）イは争う。被告は他の従業員と交代で同一営業車を担当しており、被告だけで担当していたわけではない。
（１）ロも争う。同僚のＡを営業車の助手席に同乗させたことは認めるが、当時乗務員の通勤については本八幡駅より送迎しており、送迎車に乗り遅れた乗務員を客と一緒に同乗させることは原告会社に了承されていたのである。また、乗車拒否及び暴言と主張されている点については、いきなりミカン箱六・七個位の荷物を積めといわれたので、とても全部は積めないと言つたところ、客は不満げであつたが、納得してくれたものである。さらに、タクシー回送料の件については客が運転席に金を投げ入れていつたのであり、被告は実車にならなかつたことと、回送料を貰つたことは原告に報告している。
（１）ハのうち喧嘩の点については、当時東洋タクシーに在社していたＥから一方的に被告が暴行を受けたのであり、喧嘩をしたのではない。日報は実車になる毎に行先と金額を書いているものなので、日報に記入していないということはありえない。また、納金の件については、当時給料の範囲内でなら伝票とさしかえてくれていたのである。
（１）ニも争う。昭和五三年二月二三日の話の内容は、Ｃを大きな声で脅迫したとかでなく、同人が市川営業所の仕事に慣れたかどうかについて聞いただけである。また、二回目の件は、Ｄ委員長解雇の件で現認書を書き告発者となつたＣ班長に対する組合員の感情が悪化したので、そのことをＣに伝え事件が生じないように話したに過ぎない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　仮処分判決とこれに基づく金員支払い等
請求の原因１ないし３の各事実は当事者間に争いがない。二　仮処分判決の取消しとこれによつて生ずる法律関係１　おもうに、金員の支払いを命ずる仮処分はいわゆる満足的仮処分の典型で本案訴訟の確定、強制執行をまたず、いわば予先的に被保全権利（仮処分債権者の主張する実体的金銭請求権）を実現したのと同様の履行状態を生じさせる仮処分である。
とはいえ、金員の支払いを命ずる仮処分命令を受けた仮処分債務者の義務は、右被保全権利と裏腹をなす実体上の義務ではなく、右仮処分により初めて形成されたものと解される。
そうすると、金員の支払いを命ずる仮処分に基づいて支払われた金員は、仮処分命令を債務名義とする執行手続によるものであると仮処分債務者の任意の履行によるものであるとを問わず、仮処分を「法律上の原因」として支払われたものというべきである。
したがつて、本件の場合も、本件仮処分判決に基づき原告が被告に支払つた請求の原因２（二）記載の金員は本件仮処分を「法律上の原因」として支払われたものとみることができる。
２（一）　ところが、その後本件仮処分判決が控訴審判決によつて取消され、右控訴審判決が確定したことは前記のとおりである（なお、仮処分によつてされた判決に対しては上告ができず、特別上告は判決の確定を遮断しないから、本件仮処分判決を取消した控訴審判決はその言渡しとともに確定したといえる）。しかしながら、仮処分判決は、本案判決とは異なり、確定をまたず言渡しとともに命令の効力を生ずるが、仮処分申請事件の訴訟物は被保全権利と保全の必要性によつて構成される保全請求権の在否であると解されるところこれについての判断の基準時は事実審の口頭弁論終結時であるから、仮処分申請を認容した第一審の仮処分判決が控訟審で取消されても将来に向つて仮処分の効力を消滅させるにとどまり既往に遡つて仮処分の効力を消滅させるものではない。そうすると、右仮処分が取消されたからといつて、右仮処分に基づいて履行された給付は「法律上の原因」を欠くに至つたということはできない。また、原告は、被告に対する懲戒解雇は有効であるから、実体上も右仮処分に基づいて被告が取得した金員は不当利得であると主張するけれども、前記のように、金員の支払いを命ずる仮処分に基づいて仮処分債務者たる原告から仮処分債権者たる被告に対してされた給付は右仮処分を「法律上の原因」としてされたものであるから、右仮処分が遡及的に失効したといえない以上、実体上右解雇が有効であるか否かにかかわらず右給付に「法律上の原因」がないとはいえない（もつとも、右仮処分の本案訴訟たる賃金請求訴訟（原告となるのは本件の被告であり被告となるのは本件の原告である筈）において原告（本件被告）が敗訴しこれが確定したときは、仮処分は、仮処分制度の目的からいつて遡及的に失効すると解されるが、本件の場合、本件被告が本案訴訟を提起したことの主張立証すらなく、弁論の全趣旨によれば本案訴訟が提起されていないことが認められる。）。そうすると、原告が被告に対し、本件仮処分に基づき給付した金員を不当利得であるとして返還を求める請求は理由がない。
（二）　つぎに、原告は、本件仮処分判決の取消しによる原状回復として仮処分に基づき支払われた金員の返還を求めうるかどうかについて検討する。（１）　おもうに、仮処分制度は、債権者の主張する権利ないし権利関係の本案訴訟における実在化ないし実現に奉仕すべきものであるから、金員の支払いを命ずる仮処分のようないわゆる満足的仮処分といえども仮処分の本質たる本案への付随性、仮定性から解放されることはできない。


○　主文
被告が原告に対し、昭和五四年一月一九日大陸自第二〇〇〇五号をもつてした一般乗用旅客自動車運送事業免許の取消処分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告会社
主文同旨の判決
二　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
第二　当事者の事実上の主張
一　原告会社の請求原因
（一）　原告会社は、一般乗用旅客自動車運送事業の免許を受けていたところ、被告は、原告会社に対し昭和五四年一月一九日大陸自第二〇〇〇五号をもつて右免許を取り消し、その効力発生日を同月二二日とする旨の処分（以下本件処分という）をした。
（二）　本件処分には、それに至る手続に違背があり、認定した違反事実の一部に誤認があり、しかも取消処分を選択した点に裁量権の濫用がある。
（三）　結論
本件処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する被告の認否
請求原因（一）は認め、（二）は争う。
三　被告の主張
（一）　本件処分の手続
１　本件処分に至る手続の経緯について
（１）　被告は、昭和五三年六月八日（以下単に月日で記載したときは、昭和五三年のことである）、原告会社に対し、道路運送法（以下法という）一二六条及び自動車運送事業等監査規則の規定に基づく特別監査（同規則五条但書に基づくものをいう）を実施した。その目的は、タクシー事業にかかる事故防止の徹底を期するとともに、運輸の適正を図ることにあつた。
また、訴外大阪府警察本部長は、一一月二日、被告に対し、原告会社における偽装交通事故並びに保険金詐取の被疑事件捜査の結果に基づき、原告会社に関する法、自動車運送事業等運輸規則（以下運輸規則という）及び自動車事故報告規則違反の各事実を通報するとともに、原告会社はタクシー事業者としては、全く不適格な会社と認められるので厳重な行政処分をされたい旨の要請をした。（２）　被告は、右特別監査及び通報を契機として検討の上、同月九日道路運送法施行規則（以下施行規則という）六三条の規定に基づき、公示番号大陸自旅二公示第三四号により、原告会社について、法及び運輸規則に違反するものとして、一般乗用旅客自動車運送事業の停止又は免許の取消しを行う調査を開始する事案の公示を、大阪陸運局並びに同局管内の陸運事務所の掲示板に掲示した。（３）　原告会社は、右公示により同月一八日付けで法一二二条二項の規定により被告にあて聴聞申請書を提出した。
なお、原告会社従業員Ａ、同Ｂ、同Ｃも連名により同月一七日付けで右同様の申請書を提出した。
（４）　被告は、同月二七日、右申請に基づき、原告会社については一二月一二日午後一時三〇分から同五時まで、右従業員らについては同日午前一〇時から同一二時まで、大阪陸運局で聴聞を行う旨の通知を郵送した。（５）　被告は、一二月一二日午後一時三〇分から同五時まで原告会社代表者訴外Ｄに対し聴聞をした（以下本件聴聞という）。
（６）　被告は、右調査の結果に基づき、原告会社について法違反及び運輸規則違反の事実があり、かつ、その違反内容が重大であると認められたうえ、これまでの再三の行政上の処置及びこれに基づく原告会社の改善誓約にもかかわらず、同種の違反を繰り返している事実にかんがみ、今後も原告会社について一般乗用旅客自動車運送事業の適切な運営が期せられないと判断して本件処分を行つた。
２　聴聞の対象となる違反事実の告知について
法一二二条の二及び施行規則六三条ないし六三条の七によれば、聴聞に先立ち、刑事訴訟手続や独占禁止法上の審判手続におけるように具体的違反事実まで告げることは要求されていない。したがつて、被告には、公示をする際又は本件聴聞前に、被聴聞者に違反事実を告知することが要求されていない。すなわち、法一二二条三項の趣旨は、利害関係人に対し、意見陳述、証拠提出の機会を与えるべきことを要求しているにとどまるのであつて、このため具体的にどのような手続を履践するかは被告の健全な裁量に委ねられていると解すべきである。一方、実質的に見た場合、被告が六月八日に実施した特別監査の際、原告会社代表者らに対し、違反事実を指摘しており、一一月九日の公示により違反条項を明らかにしているから、原告会社代表者が、本件聴聞でいかなる意見を陳述し、いかなる証拠を提出すべきかを十分理解しえたことは明らかである。更に、原告会社は、法により免許を受けた者として注意深く事業を管理していたはずであるから、いかなる違反事実があるかは十分知悉しており、その点から見ても十分な弁解ができなかつたことはない。現に、原告会社は、一一月一八日付け聴聞申請書及び一二月七日付け追加陳述書で、十分な弁解をしているのである。
３　弁護士の代理について
法四三条の処分に至る手続に弁護士の関与を認める必要はない。すなわち、法一二二条の二に定める聴聞は、事業についての調査の一環として行われるのである（施行規則六三条参照）。そうすると、弁護士の同席を許さないのが原則である。しかし、被告は、原告会社の希望に基づき、本件聴聞の際、意見陳述、証拠提出を補佐させるため、原告会社の依頼する弁護士であるＥ弁護士の同席を許した。これは、聴聞手続決定についての被告の裁量権に基づくものであるが、原告会社代表者に十分な意見陳述、証拠提出をさせるため必要にして十分な措置であつた。
４　処分基準の設定について
法四三条の処分をするに当つて、予め審査基準を設定する必要はない。仮に、一般自動車運送事業の免許をしようとする際には法六条の規定をさらに具体化した審査基準を設定しなければならないとしても、法四三条に定める処分の場合には、処分の基礎となる事実が法又は運輸規則に具体的に定められているから、審査基準の設定は問題にならない。
また、被告には、違反事実が認められた場合にその認定の上でいかなる処分を選択するかについての裁量権が与えられているから、その裁量権の行使に著しい濫用のない限り、本件処分は違法にならない。
（二）　本件処分の実体的要件
別紙第一に記載のとおり
（三）　本件処分の相当性
別紙第二に記載のとおり
四　原告会社の被告の主張に対する認否
（一）　被告の主張（一）１の事実について
（１）　について、特別監査の実施は認めるが、その余は不知。（２）　について、認める。


（３）　について、原告会社が聴聞申請をしたことは認めろが、その余は不知。（４）　について、認める。但し、従業員についてのことは不知。（５）　について、認める。
（６）　について、本件処分がされたことは認めるが、その余は争う。
（二）　同（二）の事実について
別紙第三に記載のとおり
（三）　同（三）の事実について
別紙第四に記載のとおり
五　原告会社の主張
１　本件処分に至る手続の経緯について
（１）　被告が原告会社に対する一般乗用旅客自動車運送事業の停止又は免許取消しについて事案の公示をしたのは、一一月九日であり、この公示は、被告の庁舎、大阪合同庁舎第三号館玄関及び＜地名略＞の大阪陸運事務所の各掲示板に掲示されたが、原告会社には何の通知もされなかつた。原告会社がこれを知つたのは、同日の正午、テレビのニユースによる。そこで原告会社は早速右庁舎に赴き、掲示板で公示の確認ができたのである。
（２）　被告は、掲示板に別示第五の公示を掲げた。これには、利害関係人に公示の日から一〇日以内に聴聞申請ができる旨の教示はしてあつたが、聴聞の対象、主題たる違反事実につき、条文と見出しが記載されているだけで、具体的な違反事実の記載はされていなかつた。
（３）　原告会社は、手続に不馴れなことから、弁護士に聴聞申請の代理方を委任してその手続をしたが、被告は、代理申請を認めず、一一月一六日、原告会社が提出した代理人による聴聞申請の受理を拒否した。そこで、原告会社は、同月一八日、改めて原告会社代表者名で聴聞申請をし、あわせて弁護士三名を補佐人に申請した。
一方、原告会社は、同月二四日、被告に対し、違反事実の開示、関係書類の閲覧、謄写の申請をしたが、被告から拒否された。
（４）　被告は、本件聴聞を実施したが、聴聞対象の不明な原告会社は、本件聴聞では、被告が実施した特別監査の際に指摘された事実や、当時、新聞の誤つた報道等を総合して、憶測による陳述弁解をしたに過ぎない。また、本件聴聞での補佐人は弁護士一名に制限された。
（５）　被告は、昭和五四年一月一九日、本件処分を原告会社に告知したが、その際、原告会社は、取消しの事由たる違反事実につき開示を求めたところ、被告は、審査段階で明らかにするとのことで、全くこれについては開示しなかつた。原告会社が、処分事由たる違反事実を知つたのは本件訴訟の第一回口頭弁論期日になつてからである。
２　事案公示の通知について
施行規則第六三条は、「あらかじめ、当該事案の件名に番号を付し、その旨を陸運局掲示板に掲示する等適当な方法で公示しなければならない。」と規定している。ところで、被処分者は、通知を受けなければ公示を知ることができないから、右法条にいう「適当な方法」とは、単なる掲示だけでは足りず、被処分者への告知も含まれていると解すべきである。しかし、被告は、原告会社にこのような告知をしなかつたから、このような手続に基づいてされた本件処分は違法である。
３　聴聞の対象となる違反事実の告知について
聴聞は、利害関係人に有利な主張、反論や証拠を提出する機会を与えることを目的としている。
現に法一二二条の二第三項は、利害関係人に意見を述べ証拠を提出する機会を与えなければならないと明記している。この意見と証拠を提出するためには、聴聞の主題である違反事実が明らかになつていてこそ始めて可能であるから、本件聴聞のように違反事実を示さず実施されたことは、聴聞が公正に行われなかつたものといわざるを得ない。したがつて、本件聴聞に基づく本件処分は違法である。
４　弁護士の代理について
原告会社は、弁護士の援助を受ける権利がある。したがつて、被告が弁護士である代理人による聴聞申請書の受理を拒否し、本件聴聞に出席する弁護士の数を一人に制限したことは違法であり、このような手続に基づいてされた本件処分は違法である。
５　本件処分の理由付記について
被告が免許取消し処分をするには、その理由を付すべきである。すなわち、被処分者が聴聞においてした主張、反論や立証が、どのように処分に反映したかを知るため、もしくは、処分にいたる過程の公正を客観的に保障するために必要なものといえる。
ところが、被告は、本件処分を告知する際、原告会社から理由となつている違反事実の開示を求められたのに、これすら明らかにしなかつたから、原告会社としてはどのような理由で本件処分がされたのか、本件聴聞の結果がどのように反映されたのか全く不明である。したがつて、本件処分は処分理由を明らかにしなかつた点で違法である。
６　処分理由のうち本件聴聞の主題でなかつた事実について被告は、別紙第一の一の３及び一二に記載された処分の根拠となつた違反事実のうち、本件聴聞により明らかになつたものとして、一四件の区域外運送、七二件の交通事故を掲げている。しかし、これらは当初から本件聴聞の対象、主題にはされていなかつたことは、別紙第一の一の３及び一二の「聴聞手続において明らかになつたもの」との記載から明白である。このように、本件聴聞の主題でなかつたものを、聴聞手続中に判明したからといつて、これを処分理由に取り入れることは許されない。したがつて、本件処分はこの点で違法である。
７　処分基準の設定について
法四三条は、同条各号の要件が認められる場合でも、六か月以内の輸送施設の使用停止、事業の停止、免許取消しと段階的に処分できることを規定している。ところで、道路交通法の免許取消しの規定である同法一〇三条、同法施行令三八条には、取消しについての基準を詳細に定め、その基準に沿つて行政処分をすることを要求して、行政が、恣意的に国民の権利を侵害しないよう保障している。また、法による個人タクシー免許について、審査基準を設定しなければならないことは、最高裁判所の判例が示すところである。
したがつて、被告としては、どのような場合に免許取消し処分を選択するかについて審査基準を定めたうえで本件処分をすべきであるのに、これをしなかつた点で本件処分は違法である。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　本件の判断に必要な前提事実について
（一）　原告会社は、一般乗用旅客自動車運送事業免許を受けていたこと、被告は、昭和五四年一月一九日、原告会社に対し本件処分をしたこと、以上のことは当事者間に争いがない。


（二）　成立に争いがない甲第一号証の一、二、同第二号証、同第三号証の一、二、同第四ないし第七号証、乙第一号証、同第二号証の一ないし五、同第二五号証の一、二及び同第二六号証、証人Ｆの証言によつて成立が認められる同第三号証の一、二、同第二七号証及び同第二八号証の一ないし一四、証人Ｅ、同Ｇの各証言並びに証人Ｆの証言の一部を総合すると次の事実を認めることができ、後記４の認定に反する証人Ｆの証言の一部は、後記５、７、８の認定事実や証人Ｇの証言と対比するとき、これを信用することができないし、ほかにこの認定を覆すに足りる証拠はない。
１　被告は、六月八日、原告会社に対し、法一二六条及び自動車運送事業等監査規則にもとづく特別監査を実施した（この事実は当事者間に争いがない）。大阪陸運局の職員は、右特別監査終了後、原告会社に対し、次の諸点について口頭で注意を与えた。
（１）　運行管理者と整備管理者が各一名不足している。（２）　運行管理者と整備管理者の各代務者の指定が不備である。（３）　運行管理責任者として訴外Ｈが届け出られているのに、実務に服していない。
（４）　整備主務として代表者が届け出られているのに、実務に服していない。（５）　運行管理規定は昭和三六年に制定されたもので、現状に合致しない。（６）　点呼記録簿の管理がずさんで形式的になつている。（７）　始業点呼がずさんで形式的になつている。
（８）　新規採用運転者の指導期間が一日不足している。（９）　事故報告規定による届出が二件未提出である。（１０）　定期整備点検の記録が明確ではない。
２　被告は、一一月九日、原告会社の一般乗用旅客自動車運送事業の停止又は免許の取消しについての公示を大阪陸運局及び同局管内の陸運事務所の掲示板に掲示した（この事実は当事者間に争いがない）。
右の掲示によつて公示された書類は、別紙第五のとおりのものであつた。これには、原告会社が違反したとする法又は運輸規則の法条とその見出しが記載されてはいたが、その具体的な違反事実の内容は勿論のこと、各法条のうちの項、号の記載がなかつた。
３　被告は、施行規則六三条の公示をしたことを、当該免許事業者などの利害関係人に直接通知しない取扱いにしており、本件の公示も、原告会社に直接通知しなかつた。しかし、被告は、右公示の事実を記者会見をして公表した。そこで、原告会社代表取締役訴外Ｄ及び原告会社の弁護士である訴外Ｇは、一一月九日正午ころ右公示の事実を、ラジオ、テレビの報道で承知した。
４　ＤとＧは、同日午後三時ころ、大阪陸運局で、原告会社の運送事業免許取消し関係の事務を担当していた同局自動車部旅客第二課長運輸事務官Ｆに面会した。Ｆは、その際Ｇの問に対し、「これから事実関係を調べて営業停止にするか、取消しにするかを決める。公示は陸運局の玄関に掲示されている。一一月一八日までに聴聞の申請書を出すことができる。」と説明をした。
Ｇは、聴聞の対象となる事実は何かと質問したところ、Ｆは、「これから調査するのだから教えることはできない。」とか、「特別監査をしたときの事実と、府警本部から通報のあつた事実である。」と答えた。
Ｇは、それでは聴聞の際に弁解も防禦もできないから、違反事実を教えてほしいと迫つたところ、Ｆは、机の引出しから書類綴りを取り出して、別紙第五の「違反条項」欄に記載されたとおりに法と運輸規則の法条とその見出しを読み上げたが、それ以上に具体的な違反事実の個々の内容を読み上げることをしなかつた。Ｇは、重ねて、「誰が、いつ、どんな違反をしたのか教えてほしい。お持ちの資料を見せて戴きたい。」と頼んだが、Ｆはこれに応じなかつた。ＤとＧは、その帰途、大阪陸運局玄関で右の公示をはじめて見た。５　原告会社の代理人弁護士訴外Ｉ、同Ｅ及び前記Ｇは、原告会社の代表者と代理人の双方の名義で聴聞申請書を作成し、一一月一六日、これを大阪陸運事務所に委任状を添えて提出したが、同事務所はこれを受け取ることを拒否した。そこで、Ｅ及びＧは、大阪陸運局自動車部旅客第二課補佐官運輸事務官Ｊに対し、右聴聞申請書を受理するよう頼み、受理できない理由をただした。Ｊは、右申請書の受理を拒否する理由として、聴聞申請は利害関係人に限り許され、代理を認める規定がなく、聴聞は事実関係について調査するものであり、しかも非公開となつていると説明し、また聴聞でも代理は許されないと述べた。Ｅらは、弁護士による代理が許される筈だと主張したが、聞き入れられなかつた。Ｅ及びＧは、その際、再度、Ｊ及びＦに対して聴聞の対象となるべき違反事実と証拠を開示してほしいと申し出たが、Ｊは、これから調査するのだし、そのような開示を認める規定がないと述べて、右申出を拒否した。
６　原告会社は、Ｉ、Ｇ及びＥを輔佐人と表示し、代表取締役Ｄを申請人とした聴聞申請書を作成して、一一月一八日、被告に提出したところ、被告は、これを受理した。
７　原告会社は、一一月二四日、被告に対し、本件聴聞の対象となる違反事実の開示と関係書類の閲覧謄写を求める申請書を提出したが、被告は、これを認める規定がないことを理由にこれらの申出を拒否した。
８　以上のように、大阪陸運局の職員が、一貫して処分事由となるべき違反事実の開示を拒否した理由は次の点にあつた。
（１）　開示を義務付ける明文の法条又は通達がない。（２）　聴聞は調査のために行うものであるから、処分の原因となるべき違反事実の全部が聴聞前の段階で判明しているとはいえない。
（３）　右事実を開示すると、原告会社が証拠の隠滅をするかも知れない。９　被告は、一一月二七日、原告会社に対し、一二月一二日午後一時三〇分から五時まで、大阪陸運局で本件聴聞を行う旨の聴聞通知書を発送した（この項は当事者間に争いがない）。
１０　右聴聞通知書は、本件聴聞の輔佐人の同席を一名に限るとしていた。そこで、原告会社は、一一月二九日、被告に対し、公示に掲げられた違反条文が一七項にも亘り事案が相当複雑なので、なお一名の輔佐人の同席を許可するように申請した。しかし、被告は、聴聞は非公開であること、及び聴聞は事実について調査をするのであるから法律家は一名で十分であることを理由に、右申請を許可しなかつた。


１１　Ｄ、Ｅ及びＧらは、公示された違反法条、前記４のＦの説明と特別監査の際に注意された事項のうち記憶していた前記１の事実を手がかりにして、原告会社の資料を調査し、関係社員から事情聴取をする等をして、本件聴聞にそなえた。しかし、公示された適用条文には項や号の記載がなく、処分原因となるべき具体的違反事実の開示がなかつたため、違反となる可能性のある事実をいくつか見出したほかは、一般的、概括的な調査と準備ができただけであつた。１２　原告会社は、聴聞申請の際、前記１の事項についての弁明を記載した陳述要旨を提出し、また、一二月七日には公示の法条に関する弁明を記載した追加の陳述要旨を提出した。
１３　被告は、一二月一二日午後一時三〇分から五時ころまでの間、本件聴聞を行つた（この事実は当事者間に争いがない）。
本件聴聞を担当した聴聞官は、前記Ｆ、Ｊ、大阪陸運局自動車部旅客第二課業務第一係長Ｋ、同係員Ｌ、同係員Ｍ及び同局整備部事故公害課専門官Ｎの六名であつた。
原告会社のため供述を許されたのはＤとＥとであつた。しかし、Ｅは、代理人としてではなく、輔佐人としての地位しか認められていなかつたため、供述しようとしても聴聞官から差し止められ、代表取締役であるＤが答弁するよう命じられたこともあつた。
聴聞官は、本件聴聞では、別紙第一の三２の点を除き、処分原因となるべき違反事実を、年月日、違反者、車輛、態様などを特定したうえで原告会社に告知したのちにこれについて弁解、立証を求めたことはなく、法条ごとに一般的、概括的に原告会社での取扱いなどを尋ねただけであつた。
このため、原告会社は、本件聴聞では、別紙第一記載の具体的事実の殆んどについて、そのような違反行為があつたのか、原告会社が具体的にそれに関与したのか、原告会社がその事情を知つていたのか、違反とならない特別の事情があつたのか、どのような理由により違反行為に至つたのかなどの個々的な主張や立証をすることができず、ただ一般的、概括的な弁明ができたにすぎなかつた。原告会社は、本件聴聞に際し、具体的な事実につき尋ねられた場合、適切な答弁ができるように、四、五箱にもなる多数の書類帳簿類を聴聞の場所に持つて行つていた。しかし、聴聞者から具体的個々的な質問が少なかつたうえ、資料を捜し出す補助者も認められていなかつたため、本件聴聞では、そのうちから資料を提出することはなかつた。
１４　被告は、昭和五四年一月一九日、別紙第一記載の事実を認定し、法四三条一号を根拠として本件処分をした。
ところが、原告会社に交付された処分通知書には、「貴社の経営する一般乗用旅客自動車運送事業の免許は、道路運送法第四三条の規定に基づき、これを取消す。なお、この処分による効力は、昭和五四年一月二二日から生ずるものとする。」と記載されているだけで、本件処分が法四三条各号の何れによつてされたものか、どのような事実を根拠としてされたものかについての記載がなかつた。そこで、Ｇは、右処分通知書を交付した大阪陸運局自動車部長運輸事務官Ｏに対し、処分の基礎となつた違反事実は何かと尋ねた。Ｏは、違反事実は審査請求の段階では明らかにするが、現在の段階では明らかにすることができない、と答えた。１５　被告はは、本件聴聞を行つてから、本件処分をするまでの間に、原告会社に対し、それ以上の調査はしなかつた。
二　本件聴聞の違法性について
（一）　陸運局長が、法一二二条の二第二項、第一項二号の規定によつて聴聞する場合には、事案の公示後、聴聞前に運送事業免許を受けている被処分予定者に対しては、免許取消等の処分原因となるべき具体的違反事実を告知しなければならないと解するのが相当である。以下その理由を詳述する。
１　法四三条は、免許取消等の事由を定め、その手続として、法一二二条の二第二項は、利害関係人の申請があつたときには聴聞を義務づけている。そうして、同条三項は、「聴聞に際しては、利害関係人に対し、意見を述べ、及び証拠を提出する機会が与えられなければならない。」と規定している。しかし、法やその下位法規には、処分原因となるべき事実を利害関係人に告知しなければならないとする明文の規定は見当らない。
ところで、利害関係人が十分意見を述べ、証拠を提出するためには、「何について」意見を述べ、証拠を提出すべきかが、利害関係人に明らかでなければならないことは、理の当然である。
さて、聴聞は、免許取消等の前提として行なわれるものである（法一二二条の二第一、二項）から、一般的にいえば、利害関係人は、聴聞では処分原因となるべき事実及び陸運局長の裁量権行使の原因となるべき事実について、意見を述べ、証拠を提出することができることになる。しかし、免許取消等の要件を定める法四三条一号の規定は抽象的であつて、これだけでは具体的な事実を知ることが不可能であるし、本件公示のように違反したとする法条だけが示されていても、これだけで処分原因となるべき具体的違反事実を当然に知ることができるとすることは無理である。
そうすると、利害関係人は、取消等の処分原因となるべき違反事実が告知されなければ、聴聞で適切な意見を十分述べ、証拠を提出することができないといわなければならない。したがつて、この告知が不必要であるとしてしまうと意見の陳述と証拠提出を保証している法一二二条の二第三項は、空文に帰すわけであるから、同項は、その前提として少なくとも被処分予定者に対しては、聴聞前に、処分原因となるべき具体的事実を告知することを予定しているものと解される。２　もし、聴聞前には右の告知をする必要がないとすると、被処分予定者としては、公示された法条を手がかりにして、いかなる意味の違反もないことを主張、立証しなければならないことになる。しかし、そのような主張、立証は極めて困難な事柄であるばかりか、もし、これを試みるとすると、主張、立証事項が広範囲に亘り聴聞に要する時間が長くなり、かつ、事実についての不存在の主張、立証が一部脱落したり、あるいは極めて密度の低いものになつてしまうのである（本件でも現にそうなつている）。これでは、被処分者の利益を保護し、その関与のうえで正しい事実認定と判断をさせようとする聴聞の趣旨が没却されることが明らかである。３　自動車運送事業免許の付与又は取消しは、いずれも憲法二二条一項の職業選択の自由に影響する重要な事柄であるから、その決定過程における被処分予定者の関与の方法については特段の考慮を必要とする（最高裁昭和四二年（行ツ）第八四号同五〇年五月二九日第一小法廷判決民集二九巻五号六六二頁参照）。とりわけ、免許の取消しは、免許付与拒否に比して、被処分者に与える影響が大きいのであるから、より特段の考慮をする必要がある。すなわち、


免許を受けた自動車運送事業者は、新たな免許申請者とは異なり、既に事業を行うための自動車、建物、従業員の確保などのため多大の投資をしているのが通常である。ところが、免許が取り消されると、これらの投資が無意味になつて事業者に大きい損害を与えることになる。
そのうえ、免許を受けた自動車運送事業者は、公益のために、事業計画に従つて運輸を行い（法七条、一九条）、運送申込を拒絶してはならず（一五条）、運送の順序（一六条）、運賃（八条）、運送約款（一二条）などに規制が加えられるなどの制約を受けているのである。このように事業者に公益のための制約を受けさせて来たことは、逆に事業者の地位が不当に奪われないよう保護すべき必要性が高いということになる。
このように免許取消しが事業者に与える影響が重大であるということは、とりもなおさず免許取消しの処分過程での事業者の関与の程度に強い配慮をすることが要請されるのである。
このようにみてくると、陸運局長は、聴聞の目的とそれを必要とする趣旨に従い、被処分予定者の意見と証拠とを十分に提出することが可能になるように聴聞前に、取消等の処分原因となるべき具体的違反事実を告知する必要があることになる。４　更に、法四三条各号の取消等の原因となるべき事実の重要性に注目しなければならない。
一般的にいつて、裁量権行使の基礎となる事実、あるいは裁量的要素の加わる基準の判断の基礎となる事実は、その性質上、極めて広範囲に亘り、その内容を一義的に決定することは困難であり、しかも個々の具体的事情は判断の一要素としてしか考慮されないのであるから、個々の具体的事実は判断にとつて決定的なものではない。
しかし、法四三条各号の事実は、免許取消し等の直接の根拠となるべきものであつて、その事実がなければどのような処分も許されず、しかも、その要件の有無の判断について陸運局長の裁量を加えることができない点において、右事実は、免許取消し等の処分に決定的な影響を与えるものである。
そうすると、このような性質を有する法四三条各号の要件については、聴聞で、被処分予定者に対して、意見と証拠をより十分に提出することを可能にするような手続がとられなければならない。
５　免許を剥奪する処分については、その処分原因を免許者に告知したうえで聴聞を行うべきものとしている法規は、自動車運転免許の取消し（道路交通法一〇四条一項）、銃砲刀剣所持許可の取消し（銃砲刀剣類所持等取締法一二条二項）、火薬類製造販売業許可の取消し（火薬類取締法五四条二項）の場合のほか数多くあるが、これらと、自動車運送事業免許の取消しとを比較したとき、免許者の地位、取消しの被処分者に与える影響、処分の迅速性への要請などの点で、後者つまり運送事業免許者の方が聴聞手続における保護の点で軽くてもよいとする理由を見出すことができない。したがつて、このことは、後者の聴聞について、処分原因となるべき事実を被処分予定者に告知しなければならないとする一つの理由になる。（二）　被告のこの点に関する主張について判断する。１　被告は、原告会社は法によつて免許を受けた運送事業者として注意深く事業を管理していた筈であるから、いかなる違反事実があるかは十分に知悉しており、その点からも十分な弁解ができなかつたことはない、と主張している。確かに、法によつて免許を受けた運送事業者は、法や運輸規則などの法規を遵守しなければならないから、法規に違反する行為があつた場合にはそれを知りうることもある。
ところで、今問題になつているのは、被告が取消し等の処分原因となると考えている事実を告知しなくても、原告会社が正確にこれを知りうるかということであるが、運送事業者の遵守すべき事項は極めて多岐に亘り、その解釈も一義的でないうえ、運送事業者の代表者が常にその業務の全般について調査をしなくても常に知悉しているわけのものではない。したがつて、免許を受けた運送事業者が、陸運局長が処分原因になると考えている具体的事実を当然に知ることができるとすることは無理である。
２　被告は、法一二二条の二の聴聞は、事業についての調査の一環として行われると主張している。これは、聴聞は、処分の可否を決定するための資料収集、調査を主な目的とするもので、被処分予定者の手続的利益保護は大きい目的になつていないという趣旨に解される。
一般的に、聴聞とは、単なる資料収集、調査のみの手続ではなく、被処分予定者など利害関係人に、論点に関する主張、立証を許すことにより、その手続的利益を保護し、これにより正しい事実認定と判断の上に立つた行政処分をさせようとする手続であることは、聴聞を規定している各種の法規によつて明らかである。法の聴聞について考えても、法一二二条の二第三項が前述したように利害関係人に、意見を述べ、証拠を提出する機会が与えられなければならないとしている点から、この聴聞が単なる資料収集だけの手続ではないことが明白である。もつとも、施行規則六三条は、事案について「調査を開始しようとするときは」、その旨を公示しなければならないと規定している。しかし、右規定は公示に関する規定であつて聴聞自体に関する規定ではないから、施行規則六三条の「調査」という文言は、施行規則の上部法規である法一二二条の二が規定する聴聞の目的が前述した趣旨であると解する妨げにならない。
また、陸運局長は、一般的な任意調査を行う権限を有するほかに、法一二六条により報告を求め、立入検査をし、質問をすることもできるのであるから、聴聞前に、処分原因となるべき具体的事実を把握して、これを被処分者に告知することが困難であるとはいえないのである。このことは、被告は、本件聴聞を行なつてから後、原告会社に対し、なんらの調査をしていないことからも裏付けられる。３　被告は、取消原因となるべき事実の告知を要求する明文の規定がないいことを強調している。
しかし、法一二二条の二第三項が、その告知を当然の前提にしていることはすでに説示したとおりであるし、このような問題については、法の他の規定の内容、聴聞の目的や趣旨、処分の重要性、処分の要件などを考慮に入れて判断すべきものである（前記最高裁昭和五〇年五月二九日第一小法廷判決、最高裁昭和四〇年（行ツ）第一〇一号同四六年一〇月二八日第一小法廷判決民集二五巻七号一〇三七頁参照）から、直接の明文の規定がないことだけを判断の要素とすることはできない。
（三）　まとめ
以上の理由により、陸運局長が法四三条の免許取消し等の処分のための聴聞をするに当つては、運送事業免許を受けている被処分予定者に対しては、事案の公示後、聴聞前に免許取消し等の処分原因となるべき具体的違反事実を告知しなければならない。
ところが、被告は、本件聴聞前に、原告会社の再三の要求にも拘らず、具体的違反事実を原告会社に告知したことはなく、そのため、原告会社は処分原因となつた個々の違反事実について十分の主張、立証ができなかつたことは前記認定のとおりである。そのうえ、被告が右の告知をしなかつた理由には何らの正当性を見出すことができない。


そうすると、本件聴聞はこのような違法な手続に基づいてされた点で違法である。
三　本件処分の違法性について
（一）　本件聴聞が違法であることは、前に説示したとおりであるから、このような違法な本件聴聞を前提にした本件処分は、違法といわなければならない。（二）　被告は、本件処分の原因となる法四三条一号の事実を別紙第一のとおり具体的に主張し、本件処分が同号に適合した適法なものであると主張している。しかし、被告が、本件聴聞に際し、被処分予定者に対し、取消原因となるべき具体的事実を告知しなかつた本件聴聞の瑕疵は、聴聞制度の目的に反する重大な瑕疵であるから、この瑕疵は、本件処分に実体的根拠があるかどうかに拘らず、本件処分を取り消すべき事由になると解するのが相当である。
もつとも、前記最高裁昭和五〇年五月二九日第一小法廷判決は、運輸審議会の公聴会審理において、自動車運送事業免許の申請者に対し、事業計画の問題点をより具体的に指摘して、この点に関する意見、資料の提出を促さなかつた手続の不備があるが、そのような指摘と促しがあつたとしても申請人において運輸審議会の認定判断を左右するに足りる意見と証拠を追加提出しうる可能性がなかつたから、右の手続の不備は、公聴会審理を要求する法の趣旨に違背する重大な違法とするには足りず、申請却下処分を取り消すべき理由とはならないとしている。しかし、右判例では、違法とされた点が、一種の釈明義務違反であり、しかも違法の程度が「主張立証の機会を与えるにつき必ずしも十分でないところがあつた」程度のものであつたのに対し、本件では、違法な点は、手続上最も重要な事項である聴聞対象の処分原因となるべき事実の告知をしなかつたという点にあり、その違法性の程度に大きな差がある。しかも、聴聞（公聴会審理）の対象となるべき事実が、右判例では技術上、公益上の見地から裁量の余地のある事項であつたのに対し、本件では裁量の余地を残さない処分原因事実であつて、個々の事実の存否が処分に対し与える影響の重要性において大きな差がある。そのうえ、争われた処分は、右判例では免許申請却下処分であつたのに対し、本件では免許取消処分であつて、被処分者に対する影響の重大さに大きな差があるのである。そして、最高裁昭和二九年（オ）第七六二号同三一年七月六日第二小法廷判決民集一〇巻七号八一九頁は、争われた処分が警察官の懲戒免職という権利剥奪処分であり、処分原因、すなわち聴聞の対象が裁量の加わらない事項である場合について、審問前に申立書写を送付して懲戒原因を告知しなかつたのは違法であるとしたうえ、「本件懲戒処分もまた違法として取消を免れない」としているが、ここではこのような送付、告知があれば原告側において被告の認定判断を左右するに足る意見と資料を提出しうる可能性があつたかどうかは全く考慮されていないのである。そこで、当裁判所は、本件は、最高裁昭和五〇年五月二九日判決の事案とは異なり、最高裁昭和三一年七月六日判決の事案と同じであると考えるから、後者の判例に従うことにする。したがつて、原告会社が、聴聞前に、処分原因となるべき具体的事実の告知を受けていたとすれば、被告の認定判断を動かすに足りる意見と資料を提出しうる可能性があつたか否かは、本件処分を前記理由により取り消すべきかどうかの判断に影響を与えないのである。
四　むすび
原告会社の主張するその余の点について判断するまでもなく、本件処分を、以上の理由によつて取り消すこととし、行政事件訴訟法七条、民訴法八九条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判官　古崎慶長　井関正裕　小佐田　潔）
別紙第一
本件処分の対象となつた道路運送法（以下「法」という。）及び同法第三〇条に基づく自動車運送事業等運輸規則（以下「運規」という。）違反の事実は次のとおりである。
一　法第二四条（区域外運送）
原告が免許を受けた事業区域は、大阪市、堺市、守口市、東大阪市（昭和四二年二月一日、新たに東大阪市となつた旧枚岡市を除く地域に限る。）、門真市、八尾市（恩智川以西の地域に限る。）及び豊中市・池田市のうち大阪国際空港内の地域である。
違反事実
１　乗務記録によつて判明した違反事実（監査対象は、昭和五三年四月一七日分）は次のとおりである。
２　乗務記録を運行記録計による記録と照合することによつて判明した違反事実（監査対象は、昭和五三年四月一七日分）は次のとおりである。３　聴聞手続において判明した違反事実は次のとおりである。なお、監査時（昭和五三年六月八日、以下同じ。）に右１及び２の違反事実があつたこと、並びに聴聞手続において右３の違反事実が認められたことは、昭和五一年一〇月四日及び昭和五三年一月一三日に区域外運送について、大阪府陸運事務所長から文書警告を受けているにもかかわらず、違反を反覆継続していたことを示すものである。
二　法第二五条（事故の報告）
自動車事故報告規則（昭和二六年一二月二〇日運輸省令第一〇四号）第二条、第三条参照。
違反事実
昭和四九年一月以降、昭和五三年七月までの間に、五一件の事業用自動車による事故が発生し、そのうち、自動車事故報告規則に定める届出義務のあるものは、昭和五三年一二月末日までに判明しただけでも四三件であるが、届出がなされたのは右のうち僅か五件に過ぎず、その余の左に掲げる三八件については届出をしていない。
三　法第二五条の二第一項（運行管理者）
運規第二五条の二参照
違反事実
１　昭和四九年九月一〇日にＨを運行管理者として選任した旨大阪陸運局長に届出ていたが、同人を解任した旨届出た昭和五三年七月五日まで現実には右Ｈを運規第三二条の二所定の運行管理者の処理すべき事項から全く排除していた。２　昭和五一年六月二一日にＰを運行管理者として選任した旨届出ていたが、運行管理者の処理すべき運規第三二条の二第一四号・第一七号所定の事故に関する事項を排除し、事故惹起者に対する指導監督を実施させていなかつた。３　右Ｐが昭和五三年四月二〇日から退職した同年六月九日までの無断欠勤していた期間、及び同人が退職してから同年六月二一日にＱを運行管理者として選任するまでの期間、新たな運行管理者を選任しなかつた。
四　運規第二一条第三項（過労防止）


同項にいう疲労により安全な運転をすることができないおそれがある運転者の意義については、昭和四二年二月九日、基発第一三九号労働省労働基準局長より都道府県労働基準局長あて通達「自動車運転者の労働時間等の改善基準について」の二（１）ロ及びハにおいて、隔日勤務運転者の実作業時間（同通達の二（１）イ参照）を一日（同通達の二（１）ロにいう一日、以下同じ。）一六時間を超えないこととし、また、時間外労働についても、季節的繁忙又は、地域特殊事情により公衆の不便を避けるため必要があるときでも二時間以内としているので、これに基づき、一日一八時間を超える乗務をした者が、右に該当するものと解した。なお右通達においては、実作業時間により定めているが、原告について、実作業時間を明らかにすることはできないので、運行記録計による記録に基づく乗務時間によつて主張することとした。
違反事実
昭和五三年四月度（同月の給与期間をいう。原告の場合三月二一日から四月二〇日まで、以下同じ。）において運転者一八名のうち別表一のとおり一三名について一日、一八時間を超えた乗務をさせて、疲労により安全な運転をすることができないおそれがある運転者を乗務させた。
五　運規第二一条の二第五項（乗務距離の最高限度）
同項にいう指定地域は、大阪府においては、大阪市、堺市、東大阪市のうち旧布施市の地域及び守口市である。
原告の場合、昭和四四年五月一日に隔日勤務の運転者について、一日、三五〇キロメートルと定めた旨届け出ている。
違反事実
昭和五三年四月度に乗務した隔日勤務の運転者八四名中七〇名について別表二のとおり乗務距離の最高限度（三五〇キロメートル）を超えた乗務をさせていた。
六　運規第二二条第三項（点呼等）
違反事実
昭和五三年四月一八日ないし二〇日、五月四日、同月七日ないし一〇日、同月二七日ないし三〇日について点呼した旨を記録していなかつた。
七　運規第二二条の二第三項（乗務記録）
違反事実
１　昭和五三年四月一七日、同月一八日の稼働車両延一〇二両のうち、出入庫時刻の記入のないものは次のとおりである。
２　昭和五三年四月一七日の稼働車両五四両のうち乗務記録を運行記録計による記録と照合することにより、乗務記録の記載が不実と判明したものは、次のとおりである。
３　監査時に乗務記録の保存を事業用自動車ごとにしていなかつた。八　運規第二二条の三第二項（運行記録計による記録）
違反事実
１　昭和五三年四月一七日、同月一八日の稼働車両延一〇二両のうち（一）　監査時に四月一七日大阪五五う六二五号車に乗務した運転者日野勲の運行記録計による記録を保存していなかつた。
（二）　運行記録計による記録に運転者名を記入していなかつたものは次のとおりである。
２　監査時に運行記録計による記録の整理保存を運転者ごとにしていなかつた。九　運規第二五条の七第一項（一四日未満の期間ごとの賃金の支払い）
違反事実
昭和五三年四月度九八名、五月度九六名の運転者のうち、別表三のとおり、四月度四一名、五月度四〇名の運転者に対し、所定の給与支給日（毎月二八日）以外に厚生資金、本人未収金、釣銭及び公休出勤者に対する支払いの名義で二回以上の給与の前払いをした（二回以上の給与の前払いをすれば、本給を含めると、一四日未満の期間ごとの賃金の支払いをしたこととなる。）。
一〇　運規第二五条の七第二項（新たに雇い入れた者に対する指導教育）
違反事実
昭和五三年一月以降同年六月三日までに採用した次の運転者一六名について、所定の五日間の指導教育を行わず、運転者として選任し、乗務させていた。
一一　運規第二五条の八（乗務員台帳）
違反事実
１　昭和五三年四月以降に運転者として選任したＲ、Ｓ、Ｔの三名について乗務員台帳を作成していなかつた。
２　監査時に、昭和五三年の賃金台帳にある運転者一一六名のうち、Ｕ、Ｖ、Ｗ、Ｘ、Ｙ、Ｚ、Ｐ１、Ｐ２の八名の乗務員台帳を備え付けていなかつた。３　監査時に、Ｐ３、Ｐ４、Ｐ５、Ｐ６、Ｐ７以上五名の退職者の乗務員台帳を保存していなかつた。
一二　運規第二六条第一項（乗務員の指導監督）
違反事実
安全運行のための運転技術並びに法令に定める自動車の運転に関する事項について適切な指導監督を怠つていた。
の事実は、前記三に述べたとおり運行管理者として選任した者につき運行管理者の処理すべき事項から排除していたこと及び原告会社につき次表のとおり事業用自動車による交通事故が多発していることから明らかである。（注）１「原告の聴聞手続において明らかとなつたもの」は、「大阪府警察本部からの通報により明らかとなつたもの」との重複分は除く。２　「原告の聴聞手続において明らかとなつたもの」は退職者分のみである。ちなみに、大阪府における運輸事業用自動車による昭和五三年一年間の交通事故発生件数は、事業用自動車一千台当り年間四三・三件であつて、原告の事故は格段に多いものとなつている。
一三　運規第二六条の二（地理及び応接の指導監督）
違反事実
昭和五二年一〇月三一日（立入調査時）から監査時までの間、事業区域内の地理並びに旅客及び公衆に対する応接に関して適切な指導監督を怠つていた。一四　運規第二六条の三第四項（指導要領による指導監督）
違反事実
監査時に指導要領による指導監督の記録を全く保存していなかつた。
一五　運規第三〇条（消毒等）
違反事実
監査時に事業場内にあつた次の四四両全車に消毒剤の表示をしていなかつた。
一六　運規第三一条第一号（点検整備等）
道路運送車両法第四八条第一項、自動車点検基準（昭和二六年八月一〇日運輸省令第七〇号）第二条第二項、別表第二のうち高圧ガス燃料とする燃料装置等の項参照。
違反事実
定期点検整備において、一か月点検整備項目のうち、導管及び接手部のガス漏れ検査を実施していなかつた。
別表一～三（省略）
別紙第二
一　処分にあたつて考慮した事情
１　原告の違反歴
原告の本件処分に至るまでの違反事項に対する行政処分の経緯は別紙一に示すとおりである。


原告は、昭和二六年一二月二〇日に一般乗用旅客自動車運送事業の免許を受けて以来、昭和二九年三月二四日、被告から文書による警告を受けたのを初め、昭和五三年六月八日の特別監査までの間において、事業停止三〇日、事業用自動車の使用停止八回、延べ四四七日車（日車とは、使用停止車両数に使用停止日数を乗じた単位である。）の処分、並びに、一一回に及ぶ文書による警告を受け、原告は、その都度文書によつて改善する旨約しているにもかかわらず、同種の違反を繰り返していた。
２　原告の法令違反に対する改善状況
今回の特別監査以降、本件処分に至るまでの間において、次の事実があり、原告において適切な法令遵守の措置を講じていなかつたことが明らかである。（一）　原告の運転者であるＰ８は、昭和五三年八月一四日午後八時頃、大阪五五い五四五五号車による乗務を開始し、同月一五日午前六時三〇分頃、豊中市＜地名略＞において交通事故を惹起して死亡したが、右の一〇時間三〇分にわたる乗務時間中殆んど休憩を取つていなかつた（過労運転）。
なお、当該運転者については昭和五二年一〇月三一日に大阪府陸運事務所の行つた査察（査察とは監査のうち昭和五二年五月の運賃改定実施に伴い、主として労働条件等の改善状況について実施したものである。）において過労運転の面で指摘を受け、昭和五二年一一月七日原告の提出した「査察による指導・改善報告書」で改善方について約していた。
（二）　原告の運転者でＰ９は、昭和五三年一二月一七日、大阪五五い六二八〇号車に乗務中、午後一一時三五分頃、大阪市＜地名略＞の堺筋＜地名略＞附近において、＜地名略＞まで輸送申込みのあつた旅客に対し、正当な理由なくその運送の引受けを拒絶した。
（三）　原告の運転者であるＰ１０は、昭和五三年一二月一六日、＜地名略＞車に乗務中、午前零時頃、原告の免許を受けた事業区域外である神戸市＜地名略＞阪急電鉄三宮駅山側路上において不法に客待駐車をしていた。
３　原告の事業管理体制
（一）　原告会社では、昭和四九年以降事業用自動車による交通事故が急増しており（第一準備書面一二丁参照）、原告において、これを当然知り得べきであつたが、その事実を把握せず、したがつて事故防止のための適切な対策を実施していなかつた。
（二）　監査時における原告関係者によるタクシー事業の管理体制、及び、同関係者の自動車事故による保険金詐欺事件への関与は、次のとおりである。右のとおり、原告は、従業員に対し、輸送の安全及び旅客の利便を確保するため誠実に職務を遂行するように指導しなければならない（運規第二条第三項）にかかわらず、原告代表者兼指導主任者Ｄ自らが昭和四九年九月から同社運転者を対象とした「河本屋」名儀のいわゆる「サラ金」業を経営し昭和五三年四月末までの間に延べ二六九名計六、五〇〇万円余を貸付け、社内において「サラ金」を当然とする環境を醸成したため、原告会社幹部の大半が社内において自社運転者を対象に「サラ金」業を経営し、運転者の偽装事故による保険金詐欺に関与したとして起訴された。
一方、原告運転者は、会社幹部の経営する「サラ金」業から高額の借り入れをし、その返済が困難になるとあらかじめ多額の保険（生命保険で入院給付金つきのもの）に加入し、その後業務中又は私用運転中故意に交通事故を起こして長期間入院し、よつて入院給付金を騙し取つていた。
これらは、原告が、自己の利益追求のみを目的とし、自社内の管理職及び運転者に対する指導監督を著しく懈怠していたためであつて、原告における適切な事業管理体制が確立されていなかつたことの証左である。
４　原告の事業改善対策
原告は、会社幹部を含めた保険金詐欺事件により社会的非難を受けていた間の昭和
五三年五月二〇日に株主総会及び取締役会を、また、
昭和五三年八月二二日に取締役会を、それぞれ開催しているが、事業改善の方策について何ら検討されなかつた。
二　原告に対する本件処分の妥当性
前述のとおり、原告は、免許を受けた一般乗用旅客自動車運送事業者（以下、タクシー事業者という）として法令遵守の精神が欠如し、タクシー事業者として不適格であり、今後においても改善の期待は持てず、原告に対し今回、被告の行つた本件処分は妥当というべきである。
なお、昭和四五年五月一九日法律第七五号「タクシー業務適正化臨時措置法」の参議院附帯決議において、道路運送法等法令違反の悪質事業者に対しては、免許の取消をも含め、厳重な処分を行うことが要望されている。
別紙第三
被告の別紙第一の主張に対する原告会社の認否、主張
別紙第四
一　被告の別紙第二の一の主張に対する原告会社の認否、主張
１について
処分のあつたことについては認める、但し、昭和二九年三月二四日から三六年七月一五日ころまでの処分は不知。その余は争う。
２の（一）について
Ｐ８が交通事故で死亡したことは認めるが、その余は争う。
２の（二）について
Ｐ９の乗車拒否は否認、乗車せんとした人が客持ちの順番を無視して乗車しようとしたもので、正当な事由があつた。
２の（三）について
認める。
３の（一）について
争う。
３の（二）について
代表取締役が貸金業をしていたことは認めるが、従業員が従来、会社の厚生資金借入れをしていたのを会社に代わつて貸付回収をするためのもので、対外的に貸金をしたものでなく、一時的になしていたものである。
代表者以外の者、Ｐ１１、Ｐ１２、Ｐ１３、Ｈ、Ｐが保険詐欺事件で刑事事件で責任を問われ、また審理中であることは認めるが、原告会社とは関係がない。その余は何れも争う。
４について
争う。
二　本件行政処分は裁量権の範囲を逸脱した違法がある１　原告は、昭和五三年六月八日、非番の運転手に一日二万円前後で遊休タクシーを賃貸して、労働基準法の基準を上回る労働をさせたという理由のもとに、被告の特別監査をうけたが、この監査の主目的であつた右の違反事実は全く存在しなかつたのである。
そして、右特別監査により指摘された違反事実は被告の指導を仰いで、昭和五三年九月二六日までにすべて改善している。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
三　この判決に対する上告期間につき附加期間を九〇日と定める。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
原告は、「特許庁が、昭和五四年審判第七〇五八号事件について昭和五九年二月二日にした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は、主文第一、二項同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「二重ヒンジ連結体および中央焦点調節装置を持つ双眼鏡」とする考案につき、一九七四年五月二二日ドイツ連邦共和国においてした特許出願に基づく優先権を主張して、昭和五〇年五月一五日特許庁に対し、実用新案登録出願をした（以下、この考案を「本願考案」という。）ところ、昭和五四年二月二一日拒絶査定を受けたので、同年六月二六日審判を請求した。特許庁は、これを同庁昭和五四年審判第七〇五八号事件として審理した上昭和五九年二月二日右審判の請求は成り立たない旨の審決をし、その謄本は、同年同月二八日原告に送達された（なお、出訴期間として九〇日が附加された。）。
二　本願考案の要旨
二重ヒンジ連結体および中央焦点調節装置を持ち、中央焦点調節装置は横材または類似のものおよび長手方向に可動に設けた二つの伝道腕を介して鏡筒中の焦点合わせ装置に作用する双眼鏡であつて、伝道腕（１１、１２）の軸受（１９ａ、１９ｂ）は二重ヒンジ連結体（３）内に固定して形成され、しかも二重ヒンジ連結体（３）と鏡筒（１、２）との間のヒンジ（２１―２３、２４―２６）の間にあることを特徴とする双眼鏡。（別紙（一）図面参照）
三　審決の理由の要点
１　本願考案の要旨は前項のとおりである。
２　これに対し、本願考案の優先権主張日前の特許出願（優先権主張日一九七二年七月五日）であつて本願の出願後である昭和四九年五月二五日に出願公開された公開特許公報（特開昭四九―五三八五三号、特にその第一二図及びその関連説明部分、以下「引用例」という。）には、次の記載がある。「ダブルジヨイント結合ブリツジ（二重ヒンジ結合体）及び中央焦点調節装置をもち、中央焦点調節装置はウエツブ（横材）又は類似のもの及び長手方向に設けた二つのバー（伝動腕）を介して鏡筒中の焦点合わせ装置に作用する双眼鏡であつて、バーの軸受は鏡筒の突出部に固定した中空軸（ヒンジ）に形成され、しかもダブルジヨイント結合ブリツジと鏡筒との間のヒンジ間にある双眼鏡」３　そこで本願考案と引用例に記載のものとを比較すると、両者は、「二重ヒンジ連結体及び中央焦点調節装置をもつ双眼鏡であつて、中央焦点調節装置は横材又は類似のもの及び長手方向に可動に設けた二つの伝動腕を介して鏡筒中の焦点合せ装置に作用している点及び伝動腕の軸受は二重ヒンジ連結体と鏡筒との間のヒンジの間にある点」で一致し、伝動腕の軸受は、前者では二重ヒンジ連結体内に固定され、しかも二重ヒンジ連結体と鏡筒との間のヒンジの間にあるのに対し、後者では鏡筒とダブルジヨイント結合体（二重ヒンジ連結体）との間は鏡筒の突出部に設けた中空軸で形成されている点で一応相違する。
４　そこで右相違点について検討するに、鏡筒と二重ヒンジ連結体との間のジヨイントを引用例のものにおける管軸受とする代りに、本願考案のように球及び環軸受とすることは、軸受としていずれも周知のものであり、本願考案の明細書をみても格別の作用効果も認められず、当業者にとつて自明の事項である。そして、伝動腕の軸受を鏡筒側の突出部に固定する代りに、二重ヒンジ連結体側に固定することも、軸受が両者のジヨイント間に設けられるものでありどちら側に軸受を固定するかは設計上の事項であつて、この点についても、本願考案の明細書をみても格別の特徴は認められず、当業者にとつて自明の事項である。５　よつて本願考案は引用例に記載の発明と同一であり、かつ、本願考案の考案者が引用例の発明者と同一でなく、本願出願時においてその出願人が引用例の出願人とも同一でないから、本願は実用新案法三条の二の規定により実用新案登録を受けることができない。
四　審決の取消事由
審決は、本願考案と引用例のものとを対比するに当たり、以下に主張するとおり、両者間には二つの重要な相違点があるのにかかわらず、これを看過した結果、本願考案が引用例に記載の発明と同一であるとの誤つた結論に至つたものであるから、違法として取消されるべきである。
１　相違点その一
審決は、本願考案と引用例のものとを比較し、両者は、伝動腕の軸受が二重ヒンジ連結体と鏡筒との間のヒンジの間にある点で一致している旨認定するが、これは誤りである。