ちなみに、昭和五四年度以降の申請人会社の天然米酢の延びは次のとおりである（単位一本は一〇〇〇ｃｃ換算、各年度は四月から翌年三月まで）。昭和五四年度　売上　八六五〇万円　二一万四四五〇本（このうち「くろず」の占有率は七六パーセントである。）昭和五五年度　売上　一億五八一〇万円　三三万二三九〇本（このうち「くろず」の占有率は八八・三パーセントである。）昭和五六年度　売上　二億二三六〇万円　四五万六七〇〇本（このうち「くろず」の占有率は八五・四パーセントである。）昭和五七年度　売上　四億〇六六〇万円　八〇万一七七〇本（このうち「くろず」の占有率は七五・九パーセントである。）昭和五八年度　売上　六億七一八〇万円　一三二万八五四〇本（このうち「くろず」の占有率は八二・三パーセントである。）昭和五九年度（見込）　売上　一〇億一八〇〇万円　二〇三万六〇〇〇本（このうち「くろず」の占有率は八五パーセントである。）なお、申請人会社の製造販売する商品「くろず」の販売は、次の二つの流通経路によつている。
①　坂元醸造株式会社（製造元）（イ）→株式会社ベルグ（総販売元）（ロ）→会
員である一般の販売店（ハ）
②　坂元醸造株式会社（製造元）（イ）→一般の問屋（ニ）→（ハ）以外の一般の
販売店（ホ）
３　広報活動（周知性）について
（一）　申請人会社の主力製品である「くろず」は、継続的且つ広範囲に亘る宣伝広報活動により、全国に遍く知れわたつている。
「くろず」の宣伝は商品供給契約により申請人会社の商品の販売元となつている株式会社ベルグ（以下「ベルグ」という。昭和四九年一〇月一七日設立旧商号日本保健薬品株式会社、資本金四八〇〇万円、年商七二億円、事実上の総卸問屋となるもので、申請人会社の売渡価格はベルグの広告宣伝費を考慮したうえで決定している。）が行うもの、各都道府県別に販売店が共同で行うもの（各都道府県において一店舗当り毎月四、五万円程度の宣伝広告費を拠出して、テレビ、新聞広告を行つている。）、各販売店舗が個別に独自の費用で行うもの（主としてちらし、看板）、及び申請人会社が行うもの（後記（二）のとおり）の四種類に分かれるが、主たる広告はベルグが行つており、その宣伝対象区域は全国規模に亘るもので、広告方法は次のとおり新聞、テレビ、ラジオ、週刊誌、ちらし、看板、ポスターの多岐に亘つている。
（１）　新聞　読売新聞、朝日新聞、毎日新聞、東京新聞、西日本新聞、その他全
国各県の地方紙
（２）　一般週刊誌　週刊読売、週刊サンケイ、週刊新潮、週刊現代、週刊文春、
主婦の友等
（３）　健康雑誌　壮快、壮健ライフ、私の健康等
（４）　テレビ・ラジオ　フジテレビ、テレビ朝日等を中心として、全国の各テレビ、ラジオ放送局を通して宣伝を常時、継続的に行つている。（５）　ちらし　八〇〇〇万枚（但し、昭和五六年一二月から二年間分のみ）その他、のぼり、旗、ポスター、看板（野立、構内等）（二）　以上の次第で、北は北海道から南は沖縄県まで、「くろず」の販路は全国に拡がつており、「くろず」のために投入した昭和五五年度から昭和五七年度までの間の広告宣伝費は、ベルグが約三億〇六六六万円、申請人会社が五七四三万円の多額に亘り、これ以外にも各都道府県別の販売店が約七億円（但し「くろず」以外の商品分を含む。）計約一〇億円（年間約三億円程度）をかけて共同広告しているもので、今日、健康酢、醸造酢と言えば「くろず」のことを指すほどで、「くろず」は所謂健康酢の代名詞に近い感すらある。
更に、最近の所謂健康酢ブームを反映して、酢に関する書物は十数種類発刊されている（例えば、筑波大学名誉教授【Ｉ】監修「医者がすすめる純粋玄米酢健康法」、【Ｊ】著「酢、効用と療法」）が、一部の書物においては健康酢の代表として「くろず」をあげ、その歴史や製造方法、成分等についてまで言及しているものもある（【Ｋ】著「あなたは一〇〇歳まで生きられる」）。
４　被申請人らの違法行為と被保全権利
被申請人らはいずれも【Ｃ】及び申請人会社が昭和四一年以降、営々と努力を重ね、膨大な金額をその研究費と広告宣伝に打ち込んできて、その結果、今日「くろず」が健康食品として極めて高い評価を受けたことに便乗して、自らの提供する商品と申請人会社の提供する商品「くろず」とを混同せしめることにより利を収めんとして左記のとおり申請人会社の「くろず」と同一の商品名、或いは外観を有する商品を販売しているもので、極めて不正にして悪質な行為というべきである。したがつて、被申請人らの行為は不正競争防止法（以下「法」という。）一条一項一号に該当するものであるから、申請人は被申請人らに対し右混同行為の差止め請求権（法一条一項）及び損害賠償請求権（法一条ノ二）を有するものである。記（一）　被申請人キツスビー健全食株式会社（以下「被申請人キツスビー」という。）は昭和五九年始め頃から「くろ酢」なる商品名で醸造酢を製造販売している。
（二）　（１）　被申請人熊本県醸造酢ソース協同組合（以下「被申請人組合」という）。は昭和五九年始め頃から「くろず」なる商品名で醸造酢を製造販売している。
（２）　被申請人株式会社森産業（以下「被申請人森産業」という。）は右と同じく昭和五九年始め頃から右被申請人組合の製造した「くろず」なる商品名の醸造酢を販売している。
（三）　被申請人福山酢醸造有限会社（以下「被申請人福山酢醸造」という。）は昭和五八年年末頃から「本黒酢」なる商品名で醸造酢を製造販売している。（四）　被申請人株式会社さつま酢本舗（以下「被申請人さつま酢本舗」という。）は昭和五九年八月頃から「玄米黒酢」なる商品名で醸造酢を製造販売している。
５　仮処分の必要性
申請人会社の製造する「くろず」が、２（四）（５）に述べたとおり飛躍的に高度成長を遂げ、今日あるのは不断の努力と試行錯誤の繰り返しによるもので、一朝一夕にして功なつたものではない。


しかるに、被申請人らは申請人会社の今日の成果にのみ着目し、単に今日需要の増加した健康酢の製造販売による利益にとどまらず、更に申請人会社の「くろず」と誤認せしめることにより大なる利を収めんとするもので、経済人に等しく要請されるフエアプレイの企業倫理を著しく欠くものである。更にまた、醸造酢自体も古来の静置発酵法に基づく天然米酢ではなく、所謂速成醸造法に基づくものが多く、これを購入した顧客から「全く効果がなかつた」とか「下痢をした」とか「胃酸過多がひどくなつた」とかいうような非難の電話等が相次いでいる。
したがつて、申請人会社が前記２（三）に述べたとおりの再三に亘る諸研究機関を通しての学術的臨床効果の確認と検証、開業医、薬剤師等を介しての膨大な具体的臨床データの収集に基づき、営々として築いてきた信用は、被申請人らの単に利を得れば是とする営業により日々損なわれていくもので、なかんずく、それが「くろず」の薬理作用の否定的評価につながるときは、「くろず」を主力製品とする申請人会社において回復し難い損害を受けることは明らかである。本事案については、本案訴訟の確定に至るまでの間、極めて長き時間を要することは自明のことであり、かつ被申請人らは昭和五四年来の健康酢ブームにより相当の利を得ることができるにもかかわらず、更に申請人会社の「くろず」と誤認せしめて、これに便乗して不法にして且つ大なる利を収めんとするものである。他方、申請人が被申請人らに要求していることは、所謂健康酢の製造販売を禁じているものではなく、被申請人らの製造販売する製品に申請人会社の製造する「くろず」と誤認せしめる名称を付すことの停止を求めているものに過ぎず、本件仮処分を容認することによつて被申請人らが致命的損害を受けるものとは到底考えられない（したがつて、健康酢ブームの中での需要の増大による利益は当然に享有できるものである）。
以上の次第であるので、申請の趣旨記載の裁判を求める。
二　申請の理由に対する答弁
１　被申請人キツスビー
申請の理由１ないし５項はいずれも争う。
２　被申請人組合
（一）　申請の理由１ないし３項は不知。
（二）　同４項中、被申請人組合が昭和五九年初め頃から「玄米くろず」なる名称で醸造酢を製造販売していることは認めるが、法一条一項一号に該当するとの主張は争う。
（三）　同５項は争う。
３　被申請人森産業
（一）　申請の理由１項については不知。
（二）　同２項中（四）の（２）のくろず命名については争うが、その余については不知。
（三）　同３項は不知。
（四）　同４項中前段は争い、（二）（２）の被申請人森産業が「くろず」を販売していることは認める。その余は不知。
（五）　同５項中仮処分の必要性については争う。
４　被申請人福山酢醸造
（一）　申請の理由１項のうち、申請人会社が、健康食品、自然食品及び医薬品の製造、販売を主な業務とする会社であることは認め、その余は不知。ちなみに、申請人会社は、申請人会社の製品の商品名を「くろず」と主張するが、申請人会社の右商品名は「坂元のくろず」である。（二）　同２項のうち、（一）、（二）、（三）は、いずれも不知。（四）・（１）は不知。
（四）・（２）のうち、姶良郡＜以下略＞一帯が歴史的に天然米酢の生産地であり、その商品が鹿児島県内では通称「あまん」と呼ばれていたことは認め、その余は不知。
（四）・（３）、（４）、（５）はいずれも不知。但し、健康ブームが到来したのは昭和五四年ではなく、昭和五七年以降である。
（三）　同３項（一）のうち、申請人会社の主力製品である「くろず」が全国に遍く知れわたつていることは否認し、その余は不知。
（二）のうち、前半部分につき、今日、健康酢、醸造酢と言えば「くろず」のこと
を指すほどであり、
「くろず」が所謂健康酢の代名詞に近いとの点は否認し、その余は不知。後半部分、「更に、」以下は認める。
但し、一部の書物において健康酢の代表として「くろず」をあげているのは、申請人会社が著者に依頼して申請人会社の商品を書いてもらつたからにすぎない。（四）　同４項のうち、被申請人福山酢醸造の行為が法一条一項一号に該当することは争う。
（三）　につき、製造販売の時期を除き認める。
被申請人福山酢醸造が「本黒酢」の商品名で製造、販売を始めたのは昭和五七年七月である。
（五）同５項のうち、被申請人福山酢醸造が申請人会社の「くろず」と誤認せしめることにより大なる利を収めんとしているとの点、被申請人福山酢醸造の「本黒酢」が古来の静置醗酵法に基づく天然米酢ではないとの点、本件仮処分を容認することによつて被申請人福山酢醸造が致命的損害を受けるものとは到底考えられないとの点は否認し、その余は不知。
被申請人福山酢醸造は、昭和四八年一二月一〇日に「もろみ製造免許」を取得している会社であり、その商品である「本黒酢」は、静置醗酵法で製造されているものである。
被申請人福山酢醸造は多大の宣伝費と企業努力により（売上高に対する宣伝費用では、申請人会社よりむしろ被申請人福山酢醸造の方が高い。）、宮崎県内においてその商品「本黒酢」につき独自の信用を確立してきたものであり、その使用を禁止されては、被申請人福山酢醸造の営業が致命的打撃を受けることは明らかである。
５　被申請人さつま酢本舗
（一）　　申請の理由１項のうち、
（１）　　申請人会社が「くろず」との商品名の天然米酢を製造・販売していること及び主力製品が「くろず」であることは認める。
（２）　その余は不知。
（二）　　同２項のうち、
（１）　（一）ないし（三）はすべて不知。
（２）　（四）のうち、
（イ）　（１）は不知。
（ロ）　（２）につき姶良郡＜以下略＞一帯で昔から天然米酢がよく造られていたことは認める。
福山町で生産された天然米酢が特に「あまん」と呼ばれたことは否認する。（「あまん」とは鹿児島地方の方言であつて酢のことを一般的に称するのであり、天然米酢とか福山産とかに限られたものではない。）
その余は不知。
（ハ）　（３）ないし（５）はすべて不知。
（三）　３項のうち、


（１）　（一）の事実はすべて不知。
（２）　（二）のうち、「今日、健康酢、醸造酢と言えば「くろず」のことを指すほどで、「くろず」は所謂健康酢の代名詞に近い感すらある」との点は否認。その余はすべて不知。
（四）　４項のうち、
（１）　被申請人さつま酢本舗が昭和五九年八月頃から「玄米黒酢」の商品名で醸造酢を製造販売しているとの点は否認する（被申請人さつま酢本舗が昭和五九年八月頃から製造販売しているのは「さつま玄米黒酢」という商品名の醸造酢である。）。
（２）　他の被申請人らが、製造販売、もしくは販売している商品については不知。
（３）　その余の事実はすべて否認する（ことに、「さつま玄米黒酢」は「くろず」と混同のおそれはなく、まして、「くろず」と同一の商品名でも、同一の外観を有する商品でもない。）。
（４）　被申請人さつま酢本舗の行為が、法一条一項一号に該当し、申請人に法一条一項の差止め請求権及び法一条ノ二の損害賠償請求権があるとの主張は、いずれも争う。
（五）５項について、
仮処分の必要性は争う。
三　被申請人らの主張
１　被申請人福山酢醸造
（一）　「黒酢」、「くろず」は当該商品の普通名称である。申請人会社が「くろず」なる名称を付し、被申請人福山酢醸造が「本黒酢」なる名称を付して販売している商品は、いずれも黒味を帯びた酢である。この黒味を帯びた酢は、約二〇〇年前に中国からその製法が伝えられたものであり、我国では特に鹿児島県福山地方でその定着をみたものである。そして、我国にその製法を伝えた中国では、もともとこの黒味を帯びた酢を「黒酢」と呼んでいた。こうした由来と、それが本来黒つぽい色をしていることから我国でもこの種の食酢は、古くから「黒酢」、「くろず」と呼ばれてきたものであり、近時の健康食品ブームから「黒酢」、「くろず」の名称は専門業者のみならず一般需要者においても、黒味を帯びた食酢の普通名称として認識されるに至つている。右のとおり、「くろず」なる名称は昭和五一年頃、申請人会社の代表取締役である【Ｂ】が初めて命名したものではなく、古くから、この種の黒味を帯びた酢は、「黒酢（くろず）」とよばれてきたものであり、現に、昭和五一年以前に、有限会社重久盛一酢醸造場では、「玄米黒酢」という表示を使用して食酢を製造・販売しており、この「玄米黒酢」は昭和四七年に鹿児島で開催された太陽国体の際、県の指名を受け天覧にも供された。
（二）　「黒酢」、「くろず」が当該商品の普通名称であることは特許庁も認めている。
（１）　申請人会社は昭和五五年六月一二日、指定商品及び商品の区分を「第三一類、調味料、香辛料、食用油脂、乳製品」（但し、その後に「食酢」のみに補正）、商標を代表取締役の名を冠して「海蔵くろず」とする商標登録出願を特許庁に対して行つた。
（２）　右出願は一旦出願公告され公衆審査にかけられたところ、ダイオー株式会社及び有限会社薩摩商会の二者から本願商標は拒絶されるべきである、との異議申立がなされた。その理由とするところは、いずれも、出願商標「海蔵くろず」のうち「くろず」の部分は、黒味を帯びた食酢の普通名称であるから、この商標を指定商品である食酢のうち、くろず以外の商品に使用するときは、商品の品質誤認を生じさせる、したがつて、本願商標は商品の品質誤認を生ずるおそれがある商標の登録を禁止した商標法第四条一項一六号の規定に該当する、というものであつた。（３）　これに対し、特許庁は、この異議申立てを理由あるものと認め、「本願商標構成中の『くろず』は、鹿児島県福山地方で玄米から作られる醸造酢は、玄米から作られるところから、その原料名を付して玄米酢と呼ばれると共に、黒味を帯びていることからその色合を付して黒酢（くろず、くろす）と呼ばれていることは、出願人（これは異議申立人の誤記である）の提出に係る証拠（甲第１号証～甲第６号証）に明らかである。してみれば、『くろず』は黒味を帯びた食酢を表す名称であるから、これを本願の指定商品（食酢）中、くろず以外の商品に使用するときは商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあるものと認める。」と判示して、「海蔵くろず」の出願を拒絶した。
右の判示から明らかなように、特許庁も「黒酢」、「くろず」は黒味を帯びた食酢の普通名称であると認めているのである。
（４）　ところで、申請人会社は、特許庁のこの拒絶査定に対し、不服の審判を請求したが、その請求の理由中において、もはや「黒酢」がこの種商品の普通名称であることは否定できないとみて、「本願出願人も、黒味を帯びた食酢が存在し『黒酢』と一般に呼ばれていることまでをも否定するものではない」と述べ、漢字で表示された「黒酢」は普通名称であることを認めるに至つている。しかるうえで、申請人会社は、出願した商標は平仮名の「くろず」であり、これは出願人（申請人）のみが使用している名称であつて、これまで、平仮名で「くろず」と表示されたことはないから登録が認められるべきである、と主張している。しかしながら、漢字を平仮名に直しただけでは特別顕著性の有無には何らの影響も与えず、それによつて、普通名称性を脱することにはおよそならない。のみならず、平仮名の「くろず」が出願人（申請人会社）以外の者においても普通名称として使用されているのであるから、出願人（申請人会社）の主張は事実にも反している。
なお、この審判請求については、右の請求の理由を記載した書面（補正書）の提出が指定期間を徒過してなされたため、この請求の理由を記載した補正書は不受理処分とされた。
（三）　以上から明らかなように、「黒酢」、「くろず」は黒味を帯びた食酢の普通名称であり、本来、何人にも開放され、特定人が独占することの許されない名称である。被申請人福山酢醸造は、この普通名称である「黒酢」に、その商品が古来の静置醗酵法に基づく本物の天然米酢であることから、本物のという意味を示す意味で「本黒酢」という表示を使用しているものである。また、その表示の使用方法、態様も何ら特殊なものではなく、申請人会社使用の「くろず」の文字とは外観においても明らかに非類似である。
したがつて、被申請人福山酢醸造の「本黒酢」の使用は、商品の普通名称を普通に使用せらるる方法をもつて使用する行為であり、法二条一項一号により法一条一項一号の適用はないものである。
２　被申請人キツスビー、同組合、同森産業


くろずというのは玄米酢を含む食酢の普通名称である。すなわち、普通名称かどうかは業界の問題であつて、特定の業務（業者）の商品でないことを意識しない名称で一般的に普通に用いられている名称であれば足りるところ、くろず、くろ酢、黒酢というのは、鹿児島を含む九州地方のみでなく、新潟、東京、京都、大阪、神戸などの広い地域において、この種業界で一般的に使用されている玄米酢を含む食酢の普通名称であり、格別申請人会社の考案した名称とは意識されていない。
３　被申請人さつま酢本舗
米（玄米）を原料とした酢は、原料が米であるところから必ず黒味を帯びた色あいとなるので、その色あいに着目して古来米酢のことを黒酢と称している。すなわち、黒酢というのは米を原料とした酢の汎称であつて、申請人会社が考え出したものではない。また辞書などによると、黒酢というのは昆布又は椎茸を黒焼きにして酢に合わせた「合わせ酢」のことをいう旨の記載がある。
四　被申請人らの主張に対する申請人の答弁
被申請人らの主張のうち「くろず」が普通名称であるとの点は否認する。国内で販売されている国語辞典及び百科辞典をみても、「くろず」について説明がなされているのは僅かであり、およそ鹿児島県内において一般大衆が購入する辞典のほとんどは「くろず」なる用語を取り上げておらず、一般大衆が知り得べき用語ではない。被申請人らは特殊な辞典（日本国語大辞典）あるいは料理の書物の中の極めて特殊なもの（料理早指南大典）に若干の記載のあることを奇貨として、一般大衆から見れば死語に等しいものを普通名称と強弁するものである。仮に「合わせ酢」としての「くろず」が死語ではないとしても、右の古来存した「くろず」が正に調味料としての用語であるのに対し、申請人会社の使用する「くろず」はいわゆる健康食品であり、主たる目的は健康の維持ないし疾病の治療にある。したがつて、申請人会社が今日使用している商品名としての「くろず」は、古来存した「合わせ酢」の「くろず」とは言葉の用法を全く異にし、異なるテリトリーで機能しているものである。
申請人会社の使用している商品名としての「くろず」に法的保護を与えるべきであることは、例えば「くるま」という日常語を利用して「キツチンくるま」というレストランのチエーン店を作つた場合、右は「くるま」という日常語に「くるま」の本来の用語の用法と異なつた意味合いを持たせたものであるから、「キツチンくるま」を冒用する者に対し差し止め請求権等の法的保護が与えられるものと同様の理である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　成立に争いのない疎甲第一号証、第二号証の一、二によれば、申請人会社は昭和五二年三月一六日設立され、資本金四八〇〇万円（昭和五八年九月二七日時点）、健康食品、自然食品の製造栽培並びに販売等を目的とする株式会社であり、「坂元のくろず」、「薩摩黒酢」の名称で醸造酢である天然米酢を製造販売していることが一応認められる。
二　右一掲記の各証拠、成立に争いのない疎甲第三号証、第四号証の五ないし七、第一五号証の二ないし一九、第一七号証の一、二、第一九号証の一ないし一一、第二〇号証の一ないし四、第二一号証、第二二号証の一ないし三、第二三号証、証人【Ｌ】の証言によって成立の認められる疎甲第七号証の一、第一四号証、第一五号証の一、第一六、第一八号証、弁論の全趣旨によつて成立の認められる疎甲第四号証の一ないし四、第七号証の二、証人【Ｅ】、同【Ｌ】の各証言並びに弁論の全趣旨によれば、申請人会社の代表取締役の一人である【Ｂ】は、江戸時代より鹿児島県福山地方で【Ａ】家の家業として営まれてきた米を原料とした醸造酢である天然米酢の製造販売に従事していたこと、その長男である【Ｃ】は、昭和四一年八月二〇日、鹿児島市内にさかもと薬品を設立し、医薬品の製造、販売等の業務を始めたが、その後、右米酢をいわゆる健康食品として店頭販売するようになったこと、同人は、昭和四八年頃から近畿大学医学部教授【Ｅ】の指導助言のもとに九州大学薬学部等に右米酢の成分分析、薬理効果の研究等を依頼し、その結果、右米酢に一定の評価が得られたことから、昭和五一年一〇月、前記有地の命名により「くろず」の商品名を付して右米酢を健康食品として各薬局を通して一般に販売することとしたこと、右有地は右米酢が他の酢と異なり黒つぽい色をしていたことから「くろず」と名づけることを思いついたこと、【Ｃ】は昭和五二年初め頃、ベルグに右米酢の販売を依頼し、以後、ベルグがその総販売代理店となつたこと、【Ｃ】はその頃別途「薩摩黒酢」の商品名で米酢の製造販売をするようになつたこと、昭和五二年三月、申請人会社が設立され、【Ｂ】及び【Ｃ】が代表取締役に就任し、「坂元のくろず」及び「薩摩黒酢」の商品名で米酢を製造販売していること、「坂元のくろず」は申請人会社からベルグに納入され、同社から全国の系列店舗に配送され、右各店舗で小売りされるのと、一般の問屋を経て右以外の一般の店舗で小売りされるのとの二つの流通経路からなつて右くろずの生産量及び販売量は毎年増加し続け、昭和五八年度においてベルグでの右くろずの販売高は約金一三億三八〇〇万円に達したが、昭和五九年度は類似商品の影響もあつてその販売高は約金一四億八三〇〇万円にとどまつたことを一応認めることができる。三１　成立に争いのない疎甲第九号証並びに弁論の全趣旨によれば、被申請人キツスビーは昭和五九年初め頃から「九州玄米くろ酢」の商品名で米を原料とする醸造酢を製造販売していることを一応認めることができる。２　被申請人組合が昭和五九年初め頃から醸造酢を製造販売していること、被申請人森産業がその頃から右被申請人組合の製造した右醸造酢を販売していることは申請人と右各被申請人との間で争いがなく、成立に争いのない疎甲第一〇号証によれば、右醸造酢は米を原料とするもので、「玄米くろず」という商品名が付されているものであることを一応認めることができる。
３　被申請人福山酢醸造が「本黒酢」との商品名で醸造酢を製造販売していることは当事者間に争いがなく、成立に争いのない疎甲第一一号証によれば、右醸造酢は米を原料とするものであること、弁論の全趣旨によって成立の認められる疎乙Ｂ第一号証の一、二並びに弁論の全趣旨によれば、その時期は昭和五七年八月頃であることが一応認められる。


主　　　文
一　被告は、別紙物件目録（一）ないし（四）記載の物干具を製造し、譲渡し、譲渡のために展示してはならない。
二　被告は、その本店、営業所、工場に存する前項の物干具の完成品およびその半成品（右物干具の構造を具備しているがいまだ製品として完成に至らないもの）を廃棄し、同物干具の製造に使用している成型用金型を除却せよ。三　被告は原告に対し、金五四八万五二五〇円およびこれに対する昭和五三年七月二二日から支払いずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。四　原告のその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用はこれを三分し、その一を原告の、その余を被告の各負担とする。六　この判決は仮に執行することができる。
事　　　実
第一　申立
（原告）
一　第一、二項として主文第一、二項と同旨。
二　被告は原告に対し、金五七九九万五八七五円およびこれに対する昭和五三年七月二二日から支払いずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。三　訴訟費用は被告の負担とする。
四　仮執行宣言。
（被告）
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　原告の請求原因
Ａ　差止請求
一　原告は、左記登録意匠、（以下、本件意匠という）の意匠権者である。なお、本件意匠は、もともと訴外大阪均一株式会社（後に株式会社ダイキンと商号変更）出願にかかる同会社所有のものであつたが、昭和四九年一二月二五日原告が同会社より譲渡を受け昭和五〇年二月二六日その旨の登録を特許庁において了したものである。
出願　昭和四五年二月七日（意願昭四五ー四〇四三）
登録　昭和四七年一二月二七日（第三六〇五九二号）
意匠にかかる物品　物干し器具
登録意匠　別紙登録意匠図記載のとおり。
そして、本件意匠には左記（一）ないし（五）の類似意匠が付帯している。
（一）　類似意匠（１）
出願　昭和四六年一月一四日（意願昭四六ー五三六）
登録　昭和五三年二月一四日（第三六〇五九二号の類似１）
意匠にかかる物品　物干し器具
登録意匠　別紙類似意匠図（一）記載のとおり。
（二）　類似意匠（２）
出願　昭和四六年四月一三日（意願昭四六ー一一七九七）登録　昭和五三年二月一四日（第三六〇五九二号の類似２）
意匠にかかる物品　（一）に同じ
登録意匠　別紙類似意匠図（二）記載のとおり。
（三）　類似意匠（３）
出願　昭和四六年八月五日（意願昭四六ー二八五六五）登録　昭和五三年二月一四日（第三六〇五九二号の類似３）意匠にかかる物品　（一）に同じ。
登録意匠　別紙類似意匠図（三）記載のとおり。
（四）　類似意匠（４）
出願　昭和四六年八月五日（意願昭四六ー二八五六六）登録　昭和五三年二月一四日（第三六〇五九二号の類似４）意匠にかかる物品　（一）に同じ。
登録意匠　別紙類似意匠図（四）記載のとおり。
（五）　類似意匠（５）
出願　昭和四七年五月一七日（意願昭四七ー二一七七四）登録　昭和五三年二月一四日（第三六〇五九二号の類似５）意匠にかかる物品　（一）に同じ。
登録意匠　別紙類似意匠図（五）記載のとおり。
二　被告は、業として、別紙物件目録（一）ないし（四）記載の物干し器具（以下物干具という）を現に製造販売し、また同目録（五）ないし（七）記載の物干具を製造販売していた（以下、右（一）ないし（七）の物干具を順次（イ）ないし（ト）号物件という）。
三　右（イ）ないし（ト）号物件の各意匠は、いずれも以下に述べるとおり本件意匠の類似範囲に属するものである。
〔一〕　本件意匠は、一般家庭で使用される物干具のうち、吊杆、物干杆を有し使用時において物干杆が放射状に拡開する方式の物干具に関するものであるが、その構成は次のとおりである。
（一）　基本形状
円形基盤の中央上部に上端を吊鉤とした吊杆を突設し、同基盤の周りから一〇本の物干杆を放射状にかつほぼ水平に突出している。
（二）　物干杆
物干杆はその先端の挾み部分を除いて断面がＩ字形をなしている。
（三）　吊杆
吊杆は上端の吊鉤部を除いて断面十字形であつて、上端吊鉤部との境界部に断面円形のリブが設けられている。
（四）　物干杆と吊杆の長さ
物干杆は吊杆とほぼ同程度の長さを有している。
（五）　基盤
基盤は上面が逆椀状に膨出し、その中央部に吊杆を接合するための突出短筒が設けられかつ周面から上面にかけて円周方向に物干杆の突出する一〇個の縦長窓孔が等間隔にあけられるとともに、下面は底蓋で塞がれている。
（六）　挾持片
各物干杆の先端にはこれと一体の先端挾持片が設けられており、該挾持片は下側の側面視＜１２２５２－００１＞形状の受部と上側の側面視＜１２２５２－００２＞形状の挾み片とで構成されている。
（七）　吊鉤
吊鉤は一部を切欠いたほぼ円形でその頂部が上方に小さく屈曲されてロープ掛け部が形成されている。
〔二〕　前記類似意匠（１）ないし（５）の各構成を本件意匠の右構成に対応して分説し、その相違点および共通点を指摘すると、次のとおりである。
１　類似意匠（１）
（一）　基本形状（一）は本件意匠と同じ。
（二）　物干杆（二）は先端の挾み部分を除いた部分の断面形状が角形である点で相違する。


（三）　吊杆（三）は本件意匠と同じ。
（四）　物干杆と吊杆の長さ比（四）は本件意匠と同じ。（五）　基盤（五）は本件意匠と同じ。
（六）　挾持片（六）は各物干杆の先端および基部にはこれを上方に二つ折り（ヘアピン状）にした挾持片が対向的に形成されている点で本件意匠と異なる。（七）　吊鉤（七）はほぼ円形である点で本件意匠と共通するが、吊鉤の斜め上方に鉤状のロープ掛けが形成されている点で相違する。
２　類似意匠（２）
物干杆の数が二〇本になり、これに伴つて基盤の縦長窓孔の数も二〇個となつている以外は類似意匠（１）と同じ。
３　類似意匠（３）
（一）　前記（一）ないし（五）の構成（基本形状、物干杆、吊杆、物干杆と吊杆の長さ比、基盤）はいずれも本件意匠と同じ。
（二）　挾持片（六）は各物干杆の先端に設けられている点で本件意匠と共通であるが、その形状が上方に二つ折りしたヘアピン状である点で相異する。（三）　吊鉤（七）は類似意匠（１）と同じ。
４　類似意匠（４）
前記（一）ないし（七）の構成は類似意匠（３）と同じ。各物干杆の先端にピンチ（洗濯挾み）が吊下げられている点が本件意匠にも他の類似意匠にもない構成となつている。
５　類似意匠（５）
物干杆の数が一五本になりこれに伴つて基盤の縦長窓孔の数も一五個となつている以外は類似意匠（１）と同じ。
以上の類似意匠を大別すると、その相互間では、（ａ）物干杆の断面形状が角形でその先端と基部の両方に挾持片があるグループ（類似意匠（１）、（２）、（５））と、（ｂ）物干杆の断面形状が本件意匠と同じＩ字形でその先端にのみ挾持片のあるグループ（類似意匠（３）、（４））の二つに分けることができるが、いずれにせよ、基本形状、吊杆、物干杆、吊杆と物干杆の長さ比、基盤の構成は本件意匠と共通しており、これらの類似意匠を通観すると、物干杆の本数、挾持片やロープ掛けの位置、形状、ピンチの有無等の相違点は本件意匠との類似性を否定する理由にならないことが明らかである。
〔三〕　本件意匠の出願前においても、吊杆、物干杆を有し放射状に拡開する物干具は存したが、出願前公知のものは、いずれも吊杆、物干杆とも断面円形の線状のものあるいは物干杆を平板な板状にしたものであつた。〔四〕　そして、右公知の物干具が全体として細く繊細であり、かつ、基盤の大きさと物干杆、吊杆の長さとのバランス面からみると不安定な感じを与え力強さがないものであつたのに比べ、本件意匠は、（１）物干杆を断面Ｉ字形に形成したこと、（２）吊杆を断面十字形に形成したこと、（３）基盤を、上面において周縁から中央部にかけてなだらかな線で次第に盛り上つた逆椀状とし、その中央部に吊杆と接合させるための突出短筒を下端外周をなだらかなカーブで基盤上面に連続せしめて一体に突設したこと、（４）右（１）ないし（３）の単位要部の相互関係では、吊杆、物干杆が太くかつほぼ同じ長さであることに基づき、基盤がそれらに対応するように大きなものとされて、右の単位要部が全体として良く調和のとれた形で配列されていること、および、これら単位要部の組合せにより見る者に堅牢感、重厚感、調和感、安定感を与えるもので、この点において革新的審美性を有するものである。
〔五〕　そこで、次に（イ）ないし（ト）号物件の各意匠と本件意匠を対比してみるが、（イ）ないし（ト）号物件は別紙物件目録の記載から明らかなとおり、吊杆特にその吊鉤部の形状の相違に応じて区別すると、（ａ）吊鉤が一部を切欠いたほぼ円形のグループ（（イ）、（ホ）、（ヘ）、（ト）号物件）と（ｂ）吊鉤が上下方向に長いほぼ長円形のグループ（（ロ）、（ハ）、（ニ）号物件）に分けることができる。以下、便宜、（ａ）、（ｂ）のグループの順で検討する。（一）　まず、（ａ）グループについてみる。
１　（イ）号物件と本件意匠の比較
（イ）号物件は、（１）物干杆を断面Ｉ字形に形成している、（２）吊杆を断面十字形に形成している、（３）基盤を上面において周縁から中央部にかけてなだらかな線で次第に盛り上つた逆椀状とし、その中央部に吊杆と接合させるための突出短筒を下端外周をなだらかなカーブで基盤上面に連続せしめて一体に突設している、（４）右（１）ないし（３）の単位要部の相互関係では、吊杆、物干杆が太くかつほぼ同じ長さであることに基づき、基盤がそれらに対応するように大きなものとされ右の単位要部が全体として良く調和のとれた形で配列されているという意匠構成をなしているが、これらは全く本件意匠の構成要部とするところであり、本件意匠との間にはわずかに、リブの数、基盤下面の底蓋の有無、挾持片の形状の相違、ロープ掛けの位置と数、逆吊用吊鉤の有無にその相違点を見い出すにすぎない。そして、右の相違点は、意匠の構成上従属的部分にすぎず、見る者に特別な審美感を与えるものでない。このことは、本件意匠と前記類似意匠の意匠構成の比較から容易に判断されるところであり、（イ）号物件は本件意匠が有するのと同一の堅牢感、重厚感、調和感、安定感を与える同質の審美性を有するものである。したがつて、総合的審美感において同一であるから、（イ）号物件の意匠は本件意匠の類似範囲に入る意匠である。
２　（ホ）、（ヘ）、（ト）号物件と本件意匠の比較


（ホ）、（ヘ）、（ト）号物件は、（イ）号物件が物干杆の先端にのみ挾持片をもつのに対し、先端と基部の両方に挾持片をもつ点でこれと相違するが他は共通の構成であり、（ホ）、（ヘ）、（ト）号物件相互間では、物干杆の数およびこれに伴う基盤の縦長窓孔の数が違つているだけである。そして、これら基部にも挾持片のあることや、物干杆および縦長窓孔の数に相違のあることが本件意匠との類似性を否定する理由とならないことは、前記本件意匠と類似意匠の対比から明らかなところである。したがつて、これらの相違点を加味しても、（ホ）、（ヘ）、（ト）号物件の各意匠が、（イ）号物件の意匠と同様、本件意匠の類似範囲に入ることは明らかである。
（二）　次に、（ｂ）グループについてみる。
１　（ロ）号物件の意匠と本件意匠の対比
（ロ）号物件は、（１）物干杆を断面Ｉ字形に形成している、（２）吊杆を断面Ｙ字形に形成している、（３）基盤を上面において周縁から中央部にかけてなだらかな線で次第に盛り上つた大きくて厚い逆椀状とし、その中央部に吊杆と接合させるための突出短筒を下端外周をなだらかなカーブで基盤上面に連続せしめて一体に突設している、（４）右（１）ないし（３）の単位要部の相互関係では、吊杆、物干杆が太くかつほぼ同じ長さであることに基づき、基盤がそれらに対応するよう大きなものとされ右の単位要部が全体として良く調和のとれた形で配列されているという意匠構成をなしているが、これらは本件意匠の構成要部とするところと同一である。本件意匠との間には吊杆の断面形状がＹ字形になつている点で異るところがあるが、この点は断面図として見れば見分けがつきやすいが、これを吊杆として側面から見る限り（本件意匠では側面からしか見れない）十字形とＹ字形の相違を見い出すことは容易でない。このような変化は前記（４）の単位要素の取合せのバランス美という点に着目したときは、見る者の注意を惹くものといえず意匠の類似判断上は微差というべきである。その他右意匠と本件意匠との間には、わずかに物干杆の数、リブの数、基盤下面の底蓋の有無、先端挾持片の形状の相違、ロープ掛けの位置と数、逆吊用吊鉤の有無にその相違点を見い出すが、右相違点は、意匠の構成上従属的部分にすぎず、見る者に特別な審美感を与えるものでない。このことは、本件意匠と類似意匠の意匠構成の比較から容易に判断されるところであり、（ロ）号物件は本件意匠の有するのと同一の堅牢感、重厚感、調和感、安定感を与える同質の審美性を有するものである。したがつて、総合的審美感において同一であるから、（ロ）号物件の意匠は本件意匠の類似範囲に入る意匠である。
２　（ハ）号物件の意匠と本件意匠の対比
（ハ）号物件は、（ロ）号物件と物干杆の数とこれに伴う基盤の縦長窓孔の数を異にするだけである。そして、かかる物干杆や縦長窓孔の数の相違が本件意匠との類似性を否定する理由とならないことは、前記（ホ）、（ヘ）、（ト）号物件に関して述べたとおりである。したがつて、右相違点を加味しても、（ハ）号物件の意匠が、（ロ）号物件の意匠と同様、本件意匠の類似範囲に入ることは明らかである。
３　（ニ）号物件の意匠と本件意匠の対比
（ニ）号物件は、物干杆の断面形状がＩ字形になつている点で、（ロ）号物件と相違し本件意匠と同一であり、各物干杆の先端にピンチ吊下片が設けられこれにピンチが吊下げられていること、および、各物干杆の下面に下向鉤が設けられている点は、（ニ）号物件に特有の構成であるが、他は（ロ）号物件とほぼ同一である。そして、（ニ）号物件に特有の右構成は、意匠の構成上従属的部分にすぎず、その他の本件意匠との相違点を合せ考えても、それらが本件意匠との類似性を否定する理由にならないことは、（イ）、（ロ）号物件に関して述べたところから明らかである。
（ニ）号物件も本件意匠が有するのと同一の堅牢感、重厚感、調和感、安定感を与える同質の審美性を有するものであり、総合的審美感において本件意匠と同一であるから、（ニ）号物件の意匠は本件意匠の類似範囲に入る意匠である。四　したがつて、被告は、（イ）ないし（ト）号物件を業として製造販売し、あるいは製造販売していたことによつて、原告の本件意匠権を侵害するものである。
Ｂ　損害賠償請求
被告が（イ）ないし（ト）号物件を製造販売することが原告の本件意匠権を侵害する違法行為であることは前記のとおりである。
そして、被告は、故意または過失により右侵害行為をなし（意匠法四〇条）、原告は、これにより左記のとおり合計五七九九万五八七五円相当の損害を蒙つた。すなわち、被告は、昭和五〇年四月一日から同五三年六月末までの間に、およそ次の数量の（イ）ないし（ト）号物件を販売し、その売上高二億三一九八万三五〇〇円の二割五分に相当する五七九九万五八七五円の利益を得ており、原告はこれと同額と推定される損害を蒙つた（意匠法三九条一項）。
物件　販売期間　販売数量　単価（被告出値）　総額
（イ）号物件　五二・七・一～五三・六・末　三六、〇〇〇本　金一二五円　金
四、五〇〇、〇〇〇円
（ロ）号物件　五二・一・一～五三・六・末　九〇、〇〇〇本　金二二〇円　金一
九、八〇〇、〇〇〇円
（ハ）号物件　五一・一一・一～五三・六・末　三〇〇、〇〇〇本　金二八〇円
金八四、〇〇〇、〇〇〇円
（ニ）号物件　五一・八・一～五三・六・末　一六一、〇〇〇本　金九五円　金一
五、二九五、〇〇〇円
（ホ）号物件　五〇・四・一～五二・六・末　五一、三〇〇本　金一二五円　金
六、四一二、五〇〇円
（ヘ）号物件　五〇・四・一～五一・一二・末　一〇〇、八〇〇本　金二二〇円
金二二、一七六、〇〇〇円


（ト）号物件　五〇・四・一～五一・一〇・末　二八五、〇〇〇本　金二八〇円
金七九、八〇〇、〇〇〇円
合計　一、〇二四、一〇〇本　金二三一、九八三、五〇〇円
Ｃ　本訴請求
よつて、原告は被告に対し、被告が現に製造販売している（イ）ないし（ニ）号物件についての製造販売の中止を求め、被告の本店、営業所、工場に存在する（イ）ないし（ニ）号物件の完成品およびその半成品の廃棄と右製品製造用の成型用金型の除却とを求め、かつ、前記損害金五七九九万五八七五円およびこれに対する被告への本訴状送達の日の翌日である昭和五三年七月二二日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
第三　被告の答弁および主張
一　請求原因Ａ一、二の事実、同三のうち〔一〕、〔二〕の事実（但し、〔二〕の末尾の意見の点は除く）は認めるが、その余の同三の〔三〕ないし〔五〕、四、同Ｂ、Ｃの各請求原因事実および主張はいずれも争う（但し、（イ）、（ハ）号物件以外の物件の単価は認める）。
二　（イ）ないし（ト）号物件の各意匠は、いずれも本件意匠の類似範囲には入らない。
〔一〕　本件意匠は、我々の日常生活に極めて密接し、その形状構成は別としても、どの家庭にもいわば必需品として存在する物干具に関するものである。そして、物干具そのものは、明治以降のものに限つてもその公知公用された種類は実におびただしい数にのぼり、また実用新案や意匠として登録されているものの公報を一瞥しただけで数百種類に及んでいる。
そして、本件の如き物干具には、その用途からくる制約すなわち、ハンカチ、靴下、手ぬぐい、おしめ等々の比較的小物の洗濯物を、出来るだけ狭い空間内で日光照射や自然乾燥させるという目的のために、機能上欠くことの出来ない構成上の諸要素がある。それは、まず、（イ）洗濯物を掛ける物干杆（使用時は放射状かつほぼ水平に位置する）であり、さらに、（ロ）その物干杆およびそれに掛けてある使用時の洗濯物を空間に保持するため、竿や柱などに固定されたくぎなどに吊す吊鉤を有した吊杆、および、（ハ）物干杆と吊杆とを一体化して結合し、使用時には物干杆が放射状に拡げられ、そうでない時には折畳みを可能とする基盤部分であり、以上の（イ）（ロ）（ハ）の各構成要素は同種のどのような物干具にも共通であり、いわばその物品を成りたたしめる基本的構成である。しかして、このように従来から多数の同種製品が存し、基本的形状が公知であつてその用途機能から多くの制約をうける物品に関する意匠は、その共通の構成要素のゆえに外形上も多くの共通性を有し、「革新的審美性」などなかなか持ちにくいものであり、これら共通の基本的形状以外の部分に、何ほどかの新規性、創作性が加つて権利性を取得するものである。したがつて、その権利範囲を把握するにあたつても、そのような前提に立つて当該意匠の新規性ないし創作性が究明されるべきであり（この点については、物干具同様、家庭用品として各種各様のものが存するハンガーの意匠に関する東京地裁昭和四七年七月一七日判決無体集四巻二号四〇七頁参照）、従来から公知であつた物品の用途機能から必然的制約を受ける要素を重要視するのは誤りである。
したがつて、本件意匠の権利範囲を正しく画定するためには、かなり数多くの公知例との比較対照が必要であり、いくつかの公知意匠との比較により、本件意匠のいかなる点に新規性、創作性があるかを究明し、しかる後にその範囲を更に確認するために、前記類似意匠を参照すべきである。この順序を誤つてはならない。〔二〕　しかるところ、原告は、従来公知の物干具は吊杆、物干杆とも断面円形の線状なもの、あるいは物干杆を平板な板状にしたものなどであるから、本件意匠の特徴も、「吊杆物干杆とも断面円形の線状」のものとの比較に求められるべきとの大前提に立ち、（イ）物干杆の断面Ｉ字形、（ロ）吊杆の断面十字形、（ハ）基盤の逆椀状と中央部における突出短筒の形状および（二）これらのバランスにその審美性が求められるとする。
また、原告の右主張の裏づけとして原告が提出、援用する鑑定書（甲第一九号証）も、従来の公知例では全部品がプラスチツクからなるものは存在せず公知例は「何れも、吊杆および物干杆とも断面円形の線状体、または同細いプラスチツク被覆線状体を用いている結果、看者に繊細な印象を与えているのに対し」として、本件意匠は全部品がプラスチツク製の物干具に適するものとして創作されたものであり「その結果、物干杆を太いＩ字形、吊杆を太い十字形、物干杆と吊杆をつなぐ基盤を大きく、厚い逆椀状に形成するといつた具体的形状」に特徴があり、そこにこそ本件意匠保護の対象があると力説する。
しかしながら、右の従来の公知例では物干杆や吊杆の断面の形状が丸棒や平板な板状であり全部品をプラスチツク製としたものは存しなかつたとの前提が誤りであ
ることは、
（イ）昭和四八年実用新案出願公告第八一八八号（昭和四八年三月三日公告）公報（乙第一号証。なお、右考案は昭和四二年一二月二二日に出願されたものであり、その考案にかかる物干具が本件意匠の出願前である昭和四三、四年中に現実に製造販売されていたことについては乙第二号証の証明書および検乙第一号証の物干具参照）、および、（ロ）昭和五〇年実用新案出願公告第一七号（昭和五〇年一月六日公告）公報（乙第三号証。なお、右考案は昭和四四年九月三日に出願されたものであり、その考案にかかる物干具が前同様昭和四三、四年中に現実に製造販売されていたことについては乙第八号証の証明書および検乙第二号証参照）によつて明らかである。


すなわち、右（イ）の公報には「細長い棒杆を少し柔軟性を保有せしめる合成樹脂で成型すると共にその断面をＴ字状、Ｈ字状等に形成し」として、物干杆や吊杆の断面がＩ字形やＴ字形にした形状が存在することが示されており、また、右（ロ）の公報の二頁第一図には物干杆の断面形状が本件意匠のそれと同様のＩ字形の物干具が図示されている。したがつて、従前公知の物干具の物干杆や吊杆の断面形状が丸棒や平面板状のものであつたという原告の前記主張が誤りであることは明らかである。しかも、右各公報では「本案品をオールプラスチツク製にしたから」（乙第一号証一頁右欄二行）とか「各部材は全て弾力性のよい合成樹脂を使用してあるから」（乙第三号証一頁右欄三四ないし三五行）とかマテリアルとしてのプラスチツク製たることが明記されているから、前記鑑定書が強調する「プラスチツク製の物干具に適した形状」を本件意匠の新規性、創作性の中心に置くことが誤りであることは明白である（しかも遡つては本件意匠の解釈にその材質を特定することも基本的な誤りである）。したがつて、かかるプラスチツク製の形状としての太いＩ字形の物干杆や太い十字形の吊杆、大きく厚い逆椀状の基盤、それらの組合せによつて得られる見る者に対する目立つた部分を本件意匠の要部とする原告の主張が的はずれであることは明らかである。
結局、本件意匠の新規性や創作性は、このような大雑把な捉え方ではなく、より厳密な細かい部分において究明されるべきである。
〔三〕　そして、物干具のような全体的な構成がその機能上必然的に類似してくるような物品の場合、その物の部分的な形状の差異によつて全体としての意匠も異つてくるとみるべきことは、本件意匠の出願人が本件意匠の出願手続において自から主張していたところである。すなわち、本件意匠の出願一件記録によると、本件意匠の出願人は、意匠登録第一五六九四三号の意匠公報（乙第六号証）の図面を引用して本件意匠は出願前に国内に頒布された刊行物に記載されたものと類似であり意匠法三条一項三号に該当するとして拒絶理由通知を受けた（乙第四号証）のに対し、次のように主張している。「支持体を放射状に突設し、これを折り畳み可能にした物干器が極めてありふれたものであることは、ここで挙証するまでもなく明らかなところであります。これは甲（右引用意匠）の出願前の古くからのものであると確信をします」「したがつて、甲（右引用意匠）においても、その当時その各部、例えば、取付部にだるま状に２個の球体を取り付けるなどの点における意匠の創作により全体的に新規なものとして認められたものであると思料します」「すなわち、全体的な構成が類似するとしてもそれがその物品における基本的な形状として一般的になつている物の場合においては、その物の部分的な形状の差異によつて新規な意匠となりうるものであると確信します」と述べ、引用意匠が取付部（基盤部）の下側に二個の球体をだるま状に取りつけているのに対し、本件意匠は中心部に筒状の突出部を突設している相違点を強調し、また、「引掛棒（吊杆）においても、甲（右引用意匠）は丸棒でその鉤部が単なる円形であるのに対して、乙（本件意匠）は断面十字形の棒で鉤部においても中心部に膨出部（ロープ掛部）を有するの差異がある」と主張していたものであり、本件意匠の類似範囲も右の如き見地から検討されるべきである。
前述のとおり、物干具はありふれた物品であり、その使用上の制約からくる形状的な制約があるため、新規性、創作性といつても、原告主張の如き革新的審美性などを持つことは到底無理である。物干具の如き日常用品に関する意匠権は極めて僅かな目先の差によつて与えられていることが銘記されるべきである。〔四〕　以上公知意匠の存在、前記引用意匠との差異および右出願経過における経緯等の諸要素を総合的に判断すれば、本件意匠において新規性、創作性があるといえる部分は、（イ）吊杆は上端の吊鉤部を除いて断面十字形であり、上端吊鉤部との境界に断面円形のリブが設けられていること、（ロ）基盤の下面は円盤状の底蓋で塞がれ、同心の二重の条溝が形成され内側のそれは外側に比較してやや幅が広いこと、（ハ）吊鉤は円形でその頂部に外方へ突出するロープ掛け部が一個形成されていること、以上の点である。
〔五〕　そこで、以下、本件意匠と（イ）ないし（ト）号物件の意匠の類否を検討するが、対象物件が権利意匠に類似するか否かを判断する際には、（１）その対象物件が権利意匠の持つ新規性、創作性ある特徴部分の必須構成要素を具備しているか否かという観点と、（２）一般需要者からみて商品の混同がみられるか否かという実際的な観点からの対比判断がなされるべきである。そして、右（１）の観点からみる場合に留意しなければならないのは、この場合に実用新案的な考察を意匠の解釈に持ち込むことが筋違いだということである。例えば、本件の如き物干具において、権利意匠と対象物件の双方に同一の機能を果す吊鉤やロープ掛があり、あるいは吊杆にリブが設けられているからといつて、直ちに意匠的にも同じだということにはならない。何故なら、機能的にみて同一であつても、その形成個所や形状、その大小、個数によつて意匠的感覚は大きく異つてくるからである。その意味で吊鉤部の形状やロープ掛けの取付位置と形状、あるいは吊杆の長さが長いか短いかは全体的なバランスの中で極めて意匠的に重要であるし、リブについてもその有無と数の多少やその位置と間隔はこれまた意匠的にみて極めて重要である。リブの如きは実用新案的にみて補強の必要からつけられることもあろうし、また意匠的な観点から単純にアクセサリー的な意図で設けられることもあろうが、意匠的にみた場合、それが実用新案的な意味でどのような機能を果しているかどうかは問題にならない。それが意匠的にどのような役割、意味を持つかが問題であり、この観点から検討されねばならない。


また、右（２）の観点からみた場合、本件の如き物干具において一般需要者が類否判断をするのは、一つにはスーパー等の店頭で陳列、展示されている選択の場においてであり、一つには実際に使用している使用の場においてである。そして、右店頭展示の場合、本件の如き物干具は折り畳まれビニール袋に入れられて積まれているのが通常であるが、ビニール袋はセロテープ等で閉じられているので特別の場合以外は顧客はそのままの折り畳まれた状態で商品を選び購入する。そして、この状態では物品はビニール袋の宣伝用文字や写真、あるいは同趣旨の包装用の紙にくるまれていて、吊杆や物干杆、その付属物はほとんど目立たない。その時点で最も目につき易いのは底面の部分である。その販売時点では、需要者の購入意欲にかかわり選択を決定づけるのは底面部分の意匠であり、類似判断上この部分の意匠が重視されなければならない。
次に、使用時において目立つ個所といえば吊杆である。物干杆は洗濯物が掛けられていて露出する部分が少ないからあまり目立たない。そして、吊杆のなかでもその直線棒状部分（以下、本体ともいう）の形状はよほど近寄らない限り、すなわち、遠隔観察によれば断面が角状か円形かはたまた三角形か十字形かＹ字形等かはさほど目立たない。決定的に目立つのは吊鉤部分の形状であり、その附近に設けられているロープ掛け等の形状と構成である。したがつて、この部分の意匠の異同も、全体としての意匠の類否を決するうえで、重要な意味をもつといわなければならない。
しかるところ、従来の公知意匠との対比において、本件意匠の特徴が、（イ）吊杆の断面の形状が十字形であつて、その上端吊鉤部との境界にリブが設けられていること、（ロ）基盤の下面が円盤状の底蓋で塞がれ、同心の二重の条溝が形成されその内側のそれは外側に比較してやや幅が広いこと、（ハ）吊鉤は円形で、その頂部に外方へ突出するロープ掛け部が形成されていることの三点に集約されることは前記のとおりであり、まさに、その底面部分と吊鉤部分が実際的にも最も目立つ部分であることは右に述べたとおりである。
そこで、まず右部分を中心として概括的に（イ）ないし（ト）号物件の意匠をみておくと、右被告製品は基盤底面に底蓋がない点で本件意匠とは大きく異つている。すなわち、被告製品には底蓋がないから中の枢支機構がそのまま露出して見られ、かつ、逆吊用フツクが曲げられた状態で底面上にのせられている。被告製品では、底面の中心にフツクを挿通する穴を設けた板状突出部を形成した円錐状の突出があり、これを基部として物干杆の数に応じて一〇ないし二〇の放射状の突出条が外周縁に向つて形成され、さらに、各条はそれぞれ二本の突出条に枝分かれして底面の外周縁に至りこれとの間で三角形の空間を作つている。突出条が二条に枝分かれする個所から外周へは他側面は各条間に長方形の空間が作られ、その内側にほぼ十字形の、外側にはほぼＴ字形の物干杆の基盤側先端の突出子が一〇ないし二〇個したがつて合計二〇個ないし四〇個配列されている。このため、被告製品では、これらの多数の規則正しい突出条や突出子によつて花弁状の複雑な形状となつている。
また、被告製品の吊鉤部の形状は前記物件目録記載のとおりであり、その頂部には本件意匠のロープ掛け部のような特異な形状はない。被告製品の吊鉤部には、なめらかな流れ感があり、本件意匠の如くにロープ掛けが頂部辺に突出することによる取つてつけたような異和感がない。被告製品では、吊鉤部の先端がＵ字形に形成され、吊鉤部の下端より僅かに下つた位置に左右一対のほぼＳ字形のロープ掛けが形成されている。この一対のほぼＳ字状のロープ掛けの存在が全体に上品さ、洗練された感じ、スマートなあか抜けした感じを与えている。次に、（イ）ないし（ト）号各物件ごとにその意匠を本件意匠と対比してみると、次のとおりである。
（１）　（イ）号物件について
（イ）号物件は、吊杆の本体の断面が十字形である点および吊鉤が一部を欠いたほぼ円形である点で、本件意匠と共通するが、その他の点では本件意匠と大きく異る。
まず、基盤の下面は底蓋で塞がれていないで内部構造が露出されるとともに、中央下方への突出する突起とその下面の逆吊用フツクが吊下げられている点で大きく相違する。
また、吊鉤部の先端にほぼＵ字形のアクセサリーが付加され、吊鉤部の下端より僅かに下つた位置に設けられた左右一対のほぼＳ字状のロープ掛けが設けられている点が際立つて相違するのみならず、本件意匠の一つの特色といえる頂部での外方へ突出するロープ掛け部を欠いている。
さらに、（イ）号物件の吊杆は、その吊鉤部との境界部付近と中央部、基部の三か所にリブを具えており、右境界部付近一か所だけにリブを設けた本件意匠と異つている。
これらの相違点により、（イ）号物件は本件意匠にない「洗練さ」「なめらかな感じ」を有しており、本件意匠とは全体として意匠的審美感を異にしている。
（２）　（ロ）、（ハ）号物件について
（ロ）号物件と（ハ）号物件とは、物干杆の本数に差があるが本件意匠に対応する構成は両者共通であるから、一括して本件意匠と比較するに、右両物件の本件意匠との差は、（イ）号物件におけるよりさらに顕著である。まず、本件意匠の吊杆が断面十字形であるのに対し、（ロ）、（ハ）号物件の吊杆は断面Ｙ字形であるとともに、途中に四個のリブが形成されている点で大きく相違している。
またその基盤下面には底蓋がなく内部構造が露出しているし、本件意匠の出願手続の際にその一事をもつてしても創作性に差異が出てくるとされた基盤下面に吊された球体に相当するものとして、下面の中央下方へ突出する突起とその下側の逆吊用フツクが設けられており、この点の相違は大きい。
そして、本件意匠では吊鉤が円形であるのに対して、（ロ）、（ハ）号物件では上下に長いほぼ長円形でしかもその先端がＵ字形に形成されている。また、本件意匠では、頂部に外方へ突出するロープ掛が一個形成されているが、（ロ）、（ハ）号物件にはこれがなく、吊鉤部の下端よりさらに少し下つた位置に外方へ突出るロープ掛が左右一対形成されている。
要するに、（ロ）、（ハ）号物件は本件意匠の特徴ある各構成を全く欠くかこれと相違する構成しか有していないのである。


その結果、使用時において最も注目を惹く吊杆において（物干杆は洗濯物で覆れるからあまり目立たない）、本意匠では吊鉤が円形であるうえにその頂部近辺で外方へ突出したロープ掛があるためいわば「せせこましい感じ」を与え「なめらかな流れ感」に欠ける。また、類似意匠にみられるロープ掛の突出は、いかにも「取つてつけた感じ」であるのに対して、（ロ）、（ハ）号物件では吊鉤が長円形でありかつ先端がほぼＵ字形に形成されているから、それだけ外周部も長くなり、しかも正背面は吊鉤部の幅が吊杆部より広くなつて「のびのびした感じ」「なめらかな感じ」を与えている。そして、吊杆本体は適当な間隔をもつて設けられた四個のリブの存在により単調感が破られ、これに加えて上方の左右に形成された一対のほぼＳ字状のロープ掛部の形状（これも単なる円形ではなく、その先端が外方に滑らかに若干突出させている細かい配慮がある）によつて安定感と「上品さ」が加わつている。さらに、前述のとおり吊鉤部の正面背面部が吊杆部より若干幅が広くなつていることが吊杆部をそれだけスマートなものにしている。以上のとおり、本件意匠がいわゆる「荒らけずり」で「泥くさい」のに対し、（ロ）、（ハ）号物件は「なめらかな流れ感」と「安定感」「上品さ」「スマートさ」を有しており、いわゆる審美感、意匠的趣味感において大きな差異のあることが明白に感じられる。
（３）　（ニ）号物件について
（ニ）号物件は、吊杆部が断面十字形である点は本件意匠と同一であるが、途中に三個のリブが形成されている点で相違し、また、基盤下面は（ロ）、（ハ）号物件の場合と全く同様である。そして、吊鉤部も（ロ）、（ハ）号物件とほぼ同一であつて（但し（ロ）、（ハ）号物件では正面図、背面図で吊鉤部の幅が若干吊杆部より広いのに対して、（ニ）号物件では吊杆部とほぼ同じかやや狭い）、「のびのびした感じ」を有しているが、吊杆部に比して吊鉤部の占める縦方向の長さの割合が（ロ）、（ハ）号物件より大きいためやや「頭でつかち」の感を与える。しかし、それだけ安定感があることにもなり、さらに吊杆部のリブや吊鉤部の下端より相当下つた位置に外方へ突出するロープ掛部の一対の存在がこれまた本件意匠にはない「上品さ」と手の込んだ形状という感じを与え、特に安定感を与えている。
（４）　（ホ）、（ヘ）、（ト）号物件について
（ホ）、（ヘ）、（ト）号物件の吊杆本体の断面が十字形である点は本件意匠と同一である。
しかし、右各号物件の基盤の下面は、内部構造が露出されるとともに中央下方への突出する突起とその下面の逆吊用フツクの存在することで本件意匠と著しく相違する。吊鉤は一部を欠いたほぼ円形である点は本件意匠と同一であるが、（ホ）、（ヘ）、（ト）号物件の先端にほぼＵ字形のアクセサリーが付加され、また、吊鉤部の下端より僅かに下つた位置に左右一対のほぼＳ字状のロープ掛けが設けられていることが、吊鉤部の頂部に外方へ突出するロープ掛け部を有する本件意匠とは異なる審美感をもたらしている。右各号物件には、本件意匠にはない「洗練さ」「なめらかな感じ」がある（なお、右各号物件相互間では物干杆の数が相違するだけである）。
〔六〕　以上にみたとおり、本件意匠は、物干具というありふれた日用品に関する意匠であつて、部分的な細部での新規性に対して与えられた権利であり、「日用品は比較的類似の幅が狭い」といわれているとおり類似範囲の狭いものである。もし、原告主張のように、本件意匠の特徴を「吊杆、物干杆が太くかつほぼ同じ長さであることに基づき基盤がそれらに対応するように大きなものとされて、右の単位要部が全体として良く調和のとれた形で配列されている」ことにあるというような抽象的な捉え方をすると、本件意匠とは別に別紙後願意匠目録（一）ないし（五）記載の各意匠が登録されていること（乙第一一号証の一、二、第一五ないし第一八号証参照）を理解し得なくなるであろう。例えば、同目録（ニ）記載のもの（乙第一五号証）は、その吊鉤部に特色があるからこそ別個の意匠として、権利付与を受けているのであり、もし、原告のような見方からすれば、それは本件意匠の類似意匠になることはあつても、別個の独立した意匠になることはない筈である。その他の意匠もそれぞれ細部の特色により独立の権利として登録されているものである。
原告としては、本件意匠の創作者が出願時に意見書で述べたとおり、日用品においては「その物の部分的な形状の差異によつて新規な意匠となりうる」ことを想起すべきであるし、その権利範囲も「その部分的な形状の差異」に限定されることを考えるべきである。
三　もし、万一、（イ）ないし（ト）号物件の意匠が本件意匠に類似し、これを業として製造販売することが本件意匠権を侵害することになるとしても、被告はこれにつき無過失であり、そうでなくとも原告による損害賠償請求は信義則上許さるべきでない。
〔一〕　すなわち、本件意匠の登録出願がなされたのは昭和四五年二月七日であるが、原告は、それより以前の昭和四四年一二月から「エンゼルＡ二〇」と称する物干具を発売しており、本件意匠は、右商品の意匠に類似するものであつたから、本来登録を許されないものであり、例え登録されても無効事由を内在し、少くとも原告は、右権利の出願人である訴外株式会社ダイキンに対し、先使用権を主張し得る立場にあつた。
ところが、原告は、右出願に対しこれを争わず右権利を譲受ける方針をとつて同社と交渉し、昭和四九年七月には原告において右権利を譲受けることが確実に見込まれる状況になつていた。


そこで、被告は、昭和四九年七月「サンドライ」旧型（本件（ホ）、（ヘ）、（ト）号物件）を製造発売するにあたり原告の立場を尊重し、同月一七日原告との間で、原告の販売上の有利な立場を是認しそのうえで公正な競業をなし共存共栄を図つていく旨の誓約書（乙第一〇号証）を取交わした。すなわち、右時点で、原告が本件意匠の出願前から商品名「エンゼルＡ二〇」という本件意匠の範囲に属する意匠の実施を行い先使用権を有すること、そして本件意匠が実質的に公知公用のため無効であることは共通の認識であり、右誓約書を原、被告間で交わすにあたつて特に原告が強調したところである。だからこそ、被告は右誓約書において「（甲）（原告）の「エンゼルＡ二〇」が実願並に意匠の先願により以後此の両製品に付いては（甲）の主権を認めた」のである。ここでの先願とは先使用の意味である。被告としては、右商品の意匠が本件意匠権を侵害すると考えて右の如き誓約書を取交わしたのではない。むしろ、被告は、慎重に原告の意向を確認してその立場を尊重し、原告も被告の右商品の販売を是認して、右誓約書を取交わしたものである。
右のとおり、被告は、右商品を販売することは何ら本件意匠権を侵害するものではないと信じてこれを行つたものであり、そう信ずるについて善意かつ無過失であつた。
〔二〕　ところが、その後、原告が実施料支払いの話を持出してきたので、被告において、当時いまだ本件意匠の権利者でない原告にこれを支払う義務がないとしてこれを拒否し物別れとなつていたところ、本件意匠権を譲受けた原告が本件意匠権の侵害を主張し、損害賠償請求をなすに至つたのであるが、原告の右一連の所為は極めて不信義かつ被告をおとし入れる性格のものであるといわねばならない。したがつて、万一、無過失でないとしても、原告において損害賠償請求権を行使することは信義則上許されないというべきである。
四　損害算定に関する原告の主張も不当である。
〔一〕　まず、原告のいう売上額の二五パーセントという利益率は常識外の主張である。本件のような物品においてそのような高率の利益があがることは絶対になく、製造原価（下請けよりの仕入値）と売り値の差額は一本当り一〇円から三・四〇円であり、この粗利益から運送荷造り、宣伝広告、人件費、その他の諸々の諸経費を差引くと純利益率は数パーセントにとどまるのが通常である。損害額一般に関連して当事者間で示談し、実施料をもつて損害額と扱う場合でも五パーセントを上限として算出しているのが普通であり、裁判上の和解においてもしばしば見られるところである。また、国がこの種権利についての実施料を算出する場合の算出基準も二ないし四パーセントとされている（東京地裁昭和四七年五月二二日判決無体集四巻一号二九四頁参照）。
〔二〕　ちなみに、原告主張の期間に対応して（イ）ないし（ト）号物件の取扱数量を明らかにすると、次のとおりである。
物件　販売期間　販売数量　単価
イ号　五二・七・一～五三・六・末　二二、〇〇〇本　一二〇～一二五円ロ号　五二・七・一～五三・六・末　五七、〇〇〇本　二二〇円ハ号　五一・一一・一～五三・六・末　二七〇、〇〇〇本　二六〇円ニ号　五一・八・一～五三・六・末　八一、〇〇〇本　九五円ホ号　五〇・四・一～五〇・八・末　一〇、〇〇〇本　一二五円ヘ号　五〇・四・一～五〇・八・末　一九、〇〇〇本　二二〇円ト号　五〇・四・一～五〇・八・末　四〇、〇〇〇本　二八〇円五　しかして、仮に前記無責の主張が認められないとしても、被告には故意または重過失は存しないから、損害額算定にあたつて意匠法三九条三項が適用され充分減額されるべきである。
第四　原告の反論
一　被告の意匠の類否に関する主張には一般論として首肯すべき点もあるが、本件意匠と被告製品の意匠に関していえば誤りである。
〔一〕　まず、被告が本件意匠出願前の公知資料であるという公報は、いずれも本件匠意の出願後に発行されたものであり、それ自体公知資料になるものではない。そして、被告が第三の二の〔二〕で挙げる（イ）の公報（乙第一号証）には吊杆や物干杆の断面形状をＴ字状、Ｈ字状にすると記載してあるだけでその形状が具体的に図示されている訳でもない。
まして、右同（イ）、（ロ）の公報（乙第一号証、第三号証）に記載の如き物干具が本件意匠の出願前にすでに製造販売されていたというのは全く事実に反する主張である。原告は、いわゆる物干具類を昭和三〇年頃から製造販売している大手のメーカーであるが、そのようなオールプラスチツク製の物干具が被告主張の頃に販売された事実は承知していない。
〔二〕　被告は、物干具のような日用品の意匠にあつてはその類似の幅が狭い旨強調するが、被告の右主張が妥当するのは見易く目立ち易い基本的な構成部分について公知意匠が存在する場合である。そのような場合であれば、他の僅かな部分であつてもそれが特異な形状であれば、全体として別個の意匠として評価されるであろうが、そうではなくて、右の如き目立ち易い基本的な構成において新規な意匠が出現すれば、例え日用品であろうとその類似の幅は相当広く考えられなければならない。教科書にも「日用品でも非常に特異な意匠、すなわち、同種類の物品にかつて想像もしなかつたような新しい意匠が出れば、その類似の幅は相当広く考えなければならないのである。」と記載されているとおりである。また、本件意匠の出願人も、物干具のようなものについては常にその物の部分的な形状の差異によつて新規な意匠となり得るといつているのではない。右出願人はその出願手続において、「全体的な構成が類似するとしてもそれがその物品における基本的な形状として一般的になつている物の場合においては、…」との前提をおき、その場合にはその物の部分的な形状の差異によつて従前の意匠と別個の意匠となり得るといつているのである。


しかるところ、本件意匠の吊杆、物干杆、基盤の形状は、当時の公知資料に照すとき、まさに「想像もしなかつた新しい意匠」であつた。本件意匠の吊杆、物干杆、基盤の形状は、プラスチツクの成型技術の乏しかつた時代においては想像もできなかつた形状であり、プラスチツク成型技術が一段と進歩した昭和四五年以降においてやつと開発されるに至つたのである。本件意匠の前記形状が従来のものに比べて極めて特異なものであつたことは、本件意匠の実施相当品を商品化して販売したとき得意先より傘のおばけのようだとの批判を受けたことによつても明らかである。
〔三〕　また、被告は、本件のような物干具の意匠において実際に目立つのは、販売購入時においては底部、使用時では吊杆特にその吊鉤部であり、そこが本件意匠の要部であるというが、これも誤りである。
まず、販売時における姿についていえば、販売店においては包装を解いた見本品が展示されているのが普通である。
これは消費者に対し商品の全部を見せることによつて、使用時における全体の姿を確認しその全体の意匠を知つて貰うためである。したがつて、販売時においても底部のみが目立ち一般需要者が底部の意匠を見ただけで他の商品と区別し購入するというようなことはあり得ない。
また、被告は、使用時の姿として洗濯物を掛けた状態での意匠を問題にしているが、物干具を買つて帰りそれに洗濯物を掛けたうえではじめてその物干具の形状、意匠を認識する消費者はいない。遅くとも物干具を拡げた瞬間にこれを認識、区別するのであるから、洗濯物を掛けた状態で意匠を問題にする被告の主張はその立論の前提において誤つている。
そして、被告の上記の如き強弁が通用しないことは、被告自身その商品を販売するにあたつて、そのカタログ、パンフレツトの類に、底部や吊鉤部のみを強調した写真を使わず、物干具全体の展開図を示していることからも明らかである。もし、被告のいうように底部と吊鉤部分に最大のポイントがあるならば、この部分を強く印象づける写真を載せるべきであるのにこれをしていないのである。〔四〕　さらに、被告は、後願意匠の登録を云々するが、別紙後願意匠目録記載（二）、（三）の各意匠（乙第一五、第一六号証参照）は原告の出願にかかるものであるが、それが本件意匠と別意匠と評価されたのは、被告のいうような細部において特色があるためではなく、吊杆、物干杆、基盤以外の部分において従来存在しなかつた特異な形状が現わされ、このために本件意匠とは別個の意匠と判断されるに至つたからであり、同目録記載のその他の後願意匠についても、吊杆、物干杆の形状が本件意匠のものと異なるものであるから、別個の意匠と判断されて然るべきであろう。いずれにせよ、これらは本訴訟において何ら考慮されるべきものではない。
二　被告主張の誓約書（乙第一〇号証）を取交わしたのは事実であるが、それは被告主張の如く、原告が昭和四四年一二月から既に「エンゼルＡ二〇」なる商品を販売しており、本件意匠に関し先使用権を主張し得るような状況の下で、原告においてこれを主張して取交わしたものではない。
〔一〕　原告が「エンゼルＡ二〇」なる商品を販売し始めたのは昭和四六年春以降のことであり、右誓約書に昭和四四年一二月から発売したように記載してあるのは、その種商品の開発研究をその頃から開始していたことと混同したために生じた誤記である。そして、それが誤記であり右商品が発売されたのが昭和四六年になつてからであることは、右商品の取扱業者がこれを証明している（甲第二〇号証ないし第三一号証参照）し、昭和四七年四月一一日付家庭日用品新聞（甲第三二号証の一、二）で右商品が「昨年新発売した」商品として紹介されていることからも明らかである。
〔二〕　しかして、右誓約書は次のような事情で取交わされたものである。すなわち、原告は、昭和四六年春から物干杆が一〇本の「エンゼルＡ一〇」なる商品を発売し、次いで、物干杆が二〇本の「エンゼルＡ二〇」の製造販売を開始したのであるが、これに先立ち右商品の意匠および構造について意匠登録出願、実用新案登録出願をなしていた。
ところが、右出願がいまだ登録になつておらず権利化されていない昭和四九年七月の時点で、被告が右商品に類似する「サンドライ」なる商品を発売する状況になつた。そこで、原告は、法的な権利によつてはいまだその製造中止を求めることはできなかつたが、原、被告双方が加入している大阪日用品工業会（同業者間の任意団体）の内規に従い、被告に対し、右製品の製造販売を中止するよう求めたのである（大阪日用品工業会においては、同業者間において同じような商品を作つてトラブルが発生するのを防止する目的で、会員の中で新製品を最初に商品化した会員を尊重する建前から、他の会員はこれを模倣しない、新製品には大阪日用品工業会の推薦品の認定マークをつけて、他の会員の模倣を防止しようという内規があつたのである）。
ところが、被告がすぐには右申入れに応じなかつたため、同会の会長【Ａ】の仲介をうけることになつたが、右仲介の結果取交わされたのが前記誓約書であり、そこでは原告が実用新案登録、意匠登録の各出願を先になしているのであるから、「エンゼルＡ二〇」については、大阪日用品工業会の内規の適用を受けるものであることを原、被告両名が認め、大阪日用品工業会推薦の認定マークは、原告の「エンゼルＡ二〇」について貼付されることになつたのである。右のとおりでああるから、右誓約書の存在は、何ら被告の無過失を証し原告の損害賠償請求の不当なことを裏づけるものではなく、むしろ、被告の過失を推認させるものである。被告の主張は失当である。
第五　証拠（省略）
理　　　由
第一　差止請求について
一　請求原因Ａ一の事実（原告が本件意匠の意匠権者であり、本件意匠に類似意匠（１）ないし（５）が付帯していること）および同二の事実（被告が業として（イ）ないし（ニ）号物件を現に製造販売し、かつて（ホ）ないし（ト）号物件を製造販売していたこと）については当事者間に争いがない。二　しかるところ、原告は、（イ）ないし（ト）号物件の意匠は本件意匠に類似する旨主張するので検討する。
（イ）ないし（ト）号物件が本件意匠に係る物品と同じ「物干し器具」であることについては争いがないから、以下、専らその意匠の類否について考える。
〔一〕　本件意匠の構成
本件意匠の構成が原告主張の如く分説し得るものであることについては当事者間に争いがない。
〔二〕　本件意匠の特徴把握のための参考資料


（一）　本件意匠に原告主張の類似意匠（１）ないし（５）が付帯していることは前示のとおりであり、右類似意匠の構成を本件意匠の構成と対応させてその共通点、相違点をみると、原告主張の如く指摘し得るものであることについても当事者間に争いがない。
（二）　いずれも成立につき争いのない甲第一九号証と乙第九号証によると、次の各意匠が本件意匠の出願前公知であつたと認められる。（１）　昭和三四年一二月一〇日登録第一五六九四三号（同三五年一〇月四日公報発行）の折畳式物干器の意匠（別紙公知意匠図（１）記載のとおり）。（２）　昭和三四年一月三〇日登録第一四六五〇七号（同三四年七月三一日公報発行）の物干具の意匠（右同図（２）記載のとおり）。
（３）　昭和三五年一一月一五日登録第一六八六四五号（同三六年八月二二日公報発行）の物干具の意匠（右同図（３）記載のとおり）。（４）　昭和三四年三月三日登録第一四七六五二号（同三四年九月一一日公報発行）の物干器の意匠（右同図（４）記載のとおり）。
（５）　昭和三四年一二月一〇日登録第一五六八〇六号（同三五年九月二〇日公報発行）の物干具の意匠（右同図（５）記載のとおり）。（６）　昭和四二年実用新案出願公告第五五五八号公報（昭和四二年三月二〇日公告）第二頁第１図記載の洗濯物干の意匠（右同図（６）記載のとおり）。（７）　昭和四三年実用新案出願公告第一九〇〇五号公報（昭和四三年八月七日公告）第二頁第１図、第三頁第４図記載の物干器の意匠（右同図（７）記載のとおり）。
（８）　昭和三七年八月一一日登録第一七二五九三号（同三八年四月二六日公報発行）の物干器の意匠（右同図（８）記載のとおり）。
（三）　被告は、（イ）昭和四八年実用新案出願公告第八一八八号公報、および、（ロ）昭和五〇年実用新案出願公告第一七号公報の考案にかかる物干具は、本件意匠の出願前既に実施され右公報に記載された意匠は、出願前公知となつていた旨主張するので、この点について検討する。
しかるところ、成立に争いのない乙第一号証（右（イ）の公報）、第三号証（右（ロ）の公報）、証人【Ｂ】の証言により成立を認むべき乙第二号証、第八号証および右証人の証言によると、右（イ）の実用新案にかかる物干器具についてその考案者（【Ｃ】、新潟県燕市居住）が右公報に記載の物干器具と同一の物干器具を日本国内において昭和四三年一月一〇日から同四五年一月三一日までの間に約一〇〇万個製造販売した旨証明し（乙第二号証）、右（ロ）の実用新案についてもその考案者（【Ｄ】、同市居住）が右公報に記載の物干器具と同一の物干器具を日本国内において昭和四五年五月二日から同四四年一月三〇日までに約一五〇〇個製造した旨証明していること（乙第八号証）が認められる。
しかしながら、一方、右乙第二号証に関していえば、原告代表者本人尋問の結果により成立を認むべき甲第二〇号証によると、新潟市内で日用雑貨品の卸問屋を営む株式会社佐々木商会において、右（イ）の公報に記載の如き物干具を、昭和四三年ないし同四五年の間に取扱つたことはないし新潟県市内で販売されたことは知らない旨証明していることが認められ、もし右物干器具が前掲乙第二号証に記載されているように一〇〇万個も製造販売されたのが事実であるとすれば、例え同一市内でないにせよ近接市にある同種商品の取扱い業者（卸問屋）が全くこれを承知していないのはいささか不自然であると思われるし（もつとも、前掲甲第二〇号証の記載内容が事実に反するものであることが明らかにされれば別論であるが、そのようなことを窺わせる資料は存しない）、他に右製造販売の事実を具体的に裏づける資料も存しないことからすれば、右乙第二号証の記載をそのまま採用することには躊躇せざるを得ない（なお、仮に被告のいうところに従い、右物干具すなわち検乙第一号証の物干具が本件意匠の出願前公知であつたとしても、その形状からみれば本件意匠が右物干具の意匠と同一ないし類似といえるかどうか疑問である点については後に判示の〔三〕の（二）の（２）参照）。
また、乙第八号証に関しても右甲第二〇号証や原告代表者本人尋問の結果により成立を認むべき甲第二一号証、第二二号証では、新潟市内で日用雑貨品の卸問屋を営む務式会社紫竹屋および株式会社佐々木商店において、右（ロ）の公報記載の如き物干具を右乙第八号証記載の期間中に取扱つたことはなく見たこともない旨証明しているのみならず、そもそも乙第八号証によつても一五〇〇本を製造したというのみでこれを現実に販売したのかどうかは明らかでなく、右販売の事実を具体的に裏づける証拠はない。
そうすると、右乙第八号証の記載のみでは被告主張の公知事実を認定し難いといわざるを得ない。
そして、被告提出にかかる検乙第一、第二号証が被告主張の時期に製造販売されたものであることを証する証拠はない（かえつて、前提【Ｂ】証人自身検乙第二号証を実際にいつ造つたのかは聞いていない旨証言している点参照）。そうすると、被告主張の右各意匠が本件意匠の出願前公知であつたとは断じ難く、被告の主張は採用できない。
〔三〕　そこで、以下、右認定事実に照らし本件意匠の要部ないし特徴を考え、そが類似範囲について検討する。
（一）　まず、登録意匠の要部ないし特徴を把握しあるいはその類似範囲を画定するにあたつて、当該登録意匠出願前にその分野に属する公知意匠が存した場合には、これを参酌してその類似範囲を決定すべきことは被告主張のとおりである。また、登録意匠に類似意匠が付帯している場合、類似意匠は本意匠の類似範囲を明確ならしめるための有力な資料であるから、これを参酌すべきこともいうまでもない（但し、対比意匠との類否はあくまで本意匠との比較によつて決すべきことはもちろんである）。ただ、類似意匠を参考にする場合でも、当該本意匠または類似意匠が公知意匠との関係で創作性の程度が相対的に低いことが明らかになれば、そのことも考慮に入れたうえで参考資料とすべきである。すなわち、公知意匠の内容如何によつては類似意匠を参考にして定められる類似の範囲も相応に限定されなければならない。その意味で被告がまず公知意匠との比較により当該本意匠がいかなる点に新規性、創作性があるかを究明し、しかる後に類似意匠を参照すべきであるというのは正当である。


（二）　しかして、一つの意匠の要部ないし特徴がどこにあるかをみる場合、公知意匠にない新規な部分であつて見る者の注意を強く惹く部分があればそこにこそ当該意匠の要部ないし特徴があるといつてよいと解されるので、右の如き観点から前示公知意匠と対比して本件意匠の要部ないし特徴を考えてみるに、右意匠の基本的な要部ないし特徴は、原告主張の如く、（イ）太い断面形状Ｉ字状の物干杆と、（ロ）太い断面形状十字形状の吊杆、（ハ）これらを結合し中央部における突出短筒を有する逆椀状の基盤の形状、および、（二）吊杆、物干杆が太くほぼ同じ長さであり、基盤がそれらに対応して大きなものとなつていて全体的に調和のとれた形になつていること（詳しくは原告の請求原因三の〔四〕参照）にあると認められる。
（１）　すなわち、前示公知意匠と対比してみるに、本件意匠にかかる物品の物干具においては、洗濯物を掛ける物干杆、これを空間に保持するための吊杆、物干杆と吊杆とを一体化して結合し使用時には物干杆がほぼ水平な状態で放射状に拡げられそうでないときには折畳みを可能とするような基盤からなる構成は、同種物品を成りたたしめるための基本的構成であり同種物品に共通のものであるから、かかる構成から必然的にもたらされる形状それ自体が本件意匠の要部ないし特徴となり得ないことは明らかである。しかしながら、右物干杆、吊杆、基盤等の具体的な形状、模様、色彩に新たな創意工夫を加え、全体として従来の公知意匠にない審美感をもたせることはもとより可能であり、これらの部分は同種物品の全体観察上もつとも強く見る者の注意を惹く部分であるから、もし、右物干杆や吊杆および基盤の形状、模様、色彩に新らたな創意工夫が加えられ、全体として新たな審美感をいだかせるような意匠が創作された場合には、そこにこそ該意匠の要部ないし特徴があるというべきである。
そこで、これを本件意匠についてみるに、前示各公知意匠をみても、本件意匠の如き断面Ｉ字形状が物干杆、断面十字形状の吊杆および中央に突出短筒を有する逆椀状の基盤を有し、その物干杆と吊杆の長さと太さとの比（長さに対する断面積の比）において本件意匠に類するようなものは見当らない。そうすると、本件意匠は右の点において従来の公知意匠にない新規なものを有するというべく、かつ、右各部によつて構成される形状は、本件意匠の全体形状をみる場合に、もつとも見る者の注意を惹く部分であり、これによつて従来の公知意匠にみられなかつた独特の審美感（それを原告主張が如く表現するか否かはしばらく措く）を与えるものとなつていると認められるから、本件意匠の要部ないし特徴は右の点にあるというべきである。
（２）　被告は、本件意匠の要部ないし特徴は右の如き概括的な構成、形状にあるのではなく、（イ）吊杆本体の断面が十字形であり、上部吊鉤部との境界に断面円
形のリブが設けられていること、
（ロ）基盤の下面が円盤状の底蓋で塞がれていて、二重の条溝が形成されていること、（ハ）吊鉤がほぼ円形でその頂部に外方へ突出するロープ掛け部が設けられていることにあると主張し、特に類否判断上重要な要部ないし特徴が、店頭販売時においてもつとも目立つ底面の形状と、使用時においてもつとも目につき易い吊鉤部の形状であることを強調する。
しかし、被告の右主張は、前記各実用新案公報（乙第一、第三号証）記載の物干具が本件意匠の出願前に実施されていたことを前提とするものであるところ、これを認め得ないことは前判示のとおりであるから（なお、仮に被告のいうように乙第一号証の実施品すなわち検乙第一号証の物干具が本件意匠の出願前公知であつたとしても、右物干具の形状をみると、その吊杆は金属性の細い丸棒杆であり、物干杆も外観上は丸味を帯びた棒状杆であつて、外部観察でみる限り本件意匠の物干杆のような断面Ｉ字形とはたやすく認め得ないものであり、かえつて、その頂部に突出したロープ掛けを有する吊鉤部の形状が本件意匠のそれと類似している点に関していえばもしそれが本件意匠の出願前公知ならば、本件意匠のその部分の形状は格別新規なものではなく、要部ないし特徴となり得ないものであることを意味するとすら考えられる）、本件意匠の要部ないし特徴を被告主張の如く限定して解すべき理由はないというべきである。


また、その底面および吊鉤の部分がもつとも目立つ部分でありもつとも重要な特徴部分であると主張する点も、以下に述べるとおりにわかに採用できない。すなわち、本件の如き物干具は、通常底面の形状、模様が人目につかない状態で展示される物品（例えば、テレビ、冷蔵庫、ポツト等）と異なり、底面が目につき易い状態で店頭に展示され販売されることがあり得ることは被告主張のとおりと考えられるが、販売時点において需要者の注意を強く惹きその購入意欲にかかわり選択を決定づけるのが底面部分の意匠であるとの点はたやすく首肯できない。けだし、元来、ある意匠の要部ないし特徴がどこにあるかは、その意匠にかかる物品の全体像を把握し、これを全体的に観察したうえで定められるべきものであるし、一般需用者が意匠に留意して購入しようとする以上、その全体の意匠には全く無頓着で底部の意匠にのみ着目してこれを決するということは考え難く、原告も指摘するように、店頭に置かれている見本やカタログ等によつてその全体像を知つたうえでこれを決するのが通例であると考えられるからである（なお、この点については、成立につき争いのない甲第一六号証の被告製品のカタログや成立に争いのない甲第一七号証の一、二の被告の新聞公告においても、被告商品の全体像をつかみ得るような展開図ないし写真が載せられている点参照）。その意味で、仮に被告主張のとおり本件意匠が基盤の底面に新規性を有するとしても、その部分が特に見る者の注意を惹きその購買意欲を決定づけるとまで解するのは相当でない。その特徴部分としての重要性も、他の新規性ある部分との相互関係の中で相対的にとらえられ決せられるべきである（なお、基盤の底面を閉塞しその内部をみえないようにすること自体が新規なものでないことについては別紙公知意匠図（１）の下面図参照）。次に、被告は、本件意匠の吊鉤部の形状にも新規性、創作性があり、使用時においてもつとも強く見る者の注意を惹くのは右部分であるというが、前記公知意匠に照らすと、右部分の形状自体は格別新規なものとは認められず（別紙公知意匠図（７）参照）、また、物干具はその使用時においても常に洗濯物を掛けた状態でのみ観察されるものではなく、洗濯物を掛けあるいはこれをとりはずす前後においては必然的にその全体像が観察されるものであるから、特に右吊鉤部分のみをとり出してその特異性を強調するのは相当でなく、右部分をもつて本件意匠の要部であるとする被告の主張はたやすく採用できない。
（３）　なお、成立につき争いのない乙第四ないし第六号証によると、本件意匠の出願人は、別紙公知意匠図（１）の意匠（乙第六号証）を引用しての拒絶理由通知（乙第四号証）に対して、右引用意匠と本件意匠とは全体的な形状においては似ているが両者は基盤、物干杆、ピンチ、吊鉤部の各形状を異にしているから非類似であると主張していたことが明らかであり（乙第五号証）、出願人が本件意匠の要部ないし特徴を前判示のとおりとらえていたか疑問なしとしないが、意匠は視覚を通じてとらえられる物品の外観に関するものであって、登録意匠の範囲は願書の記載および願書に添付した図面等により現わされた意匠に基づいて定められるものであり（意匠法二四条参照）、その要部ないし特徴は、出願人がどのように説明したかによつて定まるものではなく、右資料を基礎として客観的に定められるべきものと解されるので、右事実は本件意匠の要部ないし特徴に関する前認定判断の妨げになるものではないというべきである。
（三）　本件意匠の要部ないし特徴については前判示のとおりであるが、さらに被告の主張および被告の提出援用する鑑定書（乙第九号証）の記載に鑑み、本件意匠の類似範囲を画定するにあたつて考慮すべき点を検討しておくと、次のとおりである。
（１）　まず、被告は、物干具の如きありふれた日用品にあつては、その基本的形状が公知であつてその用途機能から多くの制約をうけるものであるから、これらの物品に関する意匠は、その基本形状以外の部分的な形状の差異によつて新規な意匠となり得るものであるが、反面その権利範囲もその部分的な形状の差異に限定される狭いものであり、そのことは本件意匠の出願人自身がその出願手続において強調していたところである旨主張する。
しかし、ある意匠権の類似範囲が狭いものであるか広いものであるかは、その権利の内容、性質にもよるものであつて、日用品に関する権利だからといつて一概にその類似範囲が狭いものであるとは断じ得ない。物干具の如き日用品については、その基本形状において特異なものは少なく、したがつて権利範囲の狭いものが多いことは被告主張のとおりであろうが、日用品に関する意匠であつても新規性、創作性の高いものについては、その類似の範囲も相応に広くなると解すべきことは原告主張のとおりである。また、本件意匠の出願人も、無限定に日用品においては部分的な形状の差異によつて新規な意匠になるといつているのではなく、全体的な構成がその物品における基本的な形状として一般的になつている物の場合においてはとの限定を付したうえで、被告指摘の如く主張していたものであることは原告の反論するとおりであり（前掲乙第五号証参照）、被告の主張自体からも明らかなところである。


（２）　また、成立につき争いのない乙第七号証と前掲乙第六号証によると、本件意匠の出願人の意見書（乙第五号証）や前掲鑑定書（乙第九号証）に触れられているとおり、本件意匠の拒絶理由通知（前掲乙第四号証）において引用された第一五六九四三号の登録意匠（別紙公知意匠図（１）の意匠。乙第六号証参照）とその出願前に登録された第一四六五〇七号の登録意匠（別紙公知意匠図（２）の意匠。乙第七号証参照）とは、一見、その全体的な構成すなわち物干杆、吊杆、基盤により形成される基本的な形状自体には大差なく、後者において「基盤の下面が開放されて内部構造が露出している」のに対し、前者にあつては「基盤の下面が底盤で塞がれその下側に二個の球体が設けられている」ことにおいて異なるだけであり、そのことによつて前者は後者に類似しないとして登録を許されたもののようにみえ、この点からすると、本件の如き物干具にあつては、部分的な形状（基盤底面の形状）が異なれば別意匠になり得るかの如くである。しかし、さらに検討するに、前記乙第七号証によると、右先願意匠のものは形状、模様、色彩の結合意匠であつて物干杆、吊杆、基盤の各構成部分には無色透明の被覆層の存することが認められるから、前記両意匠が果して基盤底面の形状を異にするというだけで別意匠として認められたかは疑問であるし、この点はしばらく措くとしても、右先願意匠の物干杆、吊杆、基盤の各形状およびこれらを組合わせたときの全体形状自体は、さらにそれ以前から存する公知のものと同じであつて特別の新規性あるものではなく、その点に右意匠の要点ないし特徴があるのではないと認められるから、前記引用意匠のもの（乙第六号証）が基盤底面の形状を異にすることによつて、別意匠として登録を許されたとしても、充分理由のあることと考えられる。すなわち、右事例は両意匠の基本的形状がともに公知の形状である場合の例であつて、その限りにおいてその妥当性を主張し得るにとどまるものと解すべきである。したがつて、右事例が存するからといつて、物干具の如きものの意匠が一般に部分的形状の差異によつて別意匠となると結論づけるのは妥当でない。
（３）　また、成立につき争いのない乙第一一号証の一、二、第一五、第一六号証、第二二、第二三号証によると、被告主張の各後願登録意匠の存することが明らかであり、これも本件意匠の類似範囲を考えるうえで無視できない事実である。そこで、右各後願意匠と本件意匠の類否について概観しておくと、次のとおりである。
後願意匠（一）は、本件意匠と対比した場合のもつとも特徴的な点として、物干杆が長短二種類のものからなり（短杆の長さは長杆の約半分）、長短各五本の物干杆が交互に配列されていることであつて、この相違点が本件意匠とは異なる審美感を与える要因をなしているものと認められる。そして、以下、同様に後願意匠（二）は、吊杆上部に環状になつた大きな吊鉤部とその下部から大きく突出している鶴嘴状把手が設けられている点に、後願意匠（三）は、吊杆上部に環状になつた吊鉤部とその下部から突出する鶴嘴状把手が設けられていることと、基盤下面から突出直杆が突出し、これに鶴嘴状の把手が設けられている点に、後願意匠（四）は、吊杆本体が物干杆と比べると極端に短かくその長さ比が大きく異つていることと、基盤下面より下方に向けて右吊杆本体の長さに匹敵するほどの長さの剣先状の突出杆が設けられている点に、後願意匠（五）は、吊杆本体が物干杆に比してかなり短かくなつている反面、基盤下面より下方に向けて剣先状の突出杆が設けられていることと、物干杆がその正面視において根本部分の方が幅広く先端部にむかつて狭くなつていて、一見棒状杆というより平板状杆というような印象を与えるものとなつている点に、それぞれ本件意匠と異なる特徴を有し、これが本件意匠と異なる審美感を与える要因をなしているものと認められる。換言すれば、後願意匠（一）のものは物干杆の構成の特異性（長短二種のものの組合せ）に基づく形状の差異により、後願意匠（二）のものは特異な形状で大きな吊鉤部をもつ吊杆の形状において、後願意匠（三）ないし（五）のものはいずれも基盤下面にかなり長い突出杆を有していて、見方を変えれば本件意匠の如く吊杆の下部にではなく吊杆の途中に基盤が取付けられているといえるような構成になつていることや、物干杆の形状（後願意匠（五））において本件意匠とは基本的形状が異なつているということができ、全体観察において本件意匠との類似性を超えた独特の審美感を有すると評することも可能である。
（四）　そこで、以上の諸点を考慮し前示類似意匠を参酌して本件意匠が効力を及ぼし得る類似範囲について考えるに、概括的にいえば、本件意匠の要部ないし特徴は前判示のとおりであり、これに類する特徴を有するもの、すなわち、物干杆と吊杆の長さがほぼ等しく、それぞれが断面Ｉ字形状、断面十字形状ないしこれに類する形状のもので太く、かつ、これに対応して大きく中央に突出短筒を有する基盤からなるようなものにはその効力を及ぼし得るが、右両杆の長さの比が本件意匠のものとは大きく異なり、他の付加的構成と相まつて、見る者に本件意匠とは別異の印象を与え、本件意匠にかかるものと混同を生ぜしめないようなものには、その効力を及ぼし得ないというべきである。
〔四〕　（イ）ないし（ト）号物件の構成
（イ）ないし（ト）号物件の各構成が別紙物件目録（一）ないし（七）記載のとおりであることは当事者間に争いがない。
〔五〕　本件意匠と（イ）ないし（ト）号物件の対比
ここでは便宜原告のいうように（ａ）グループ（（イ）、（ホ）、（ヘ）、（ト）号物件）と（ｂ）グループ（（ロ）、（ハ）、（ニ）号物件）に分けて検討する。
（一）　（ａ）グループについて
１　（イ）号物件と本件意匠の比較
（イ）号物件において、（１）物干杆の先端折れ曲り部分（挾持片）以外の部分
が断面Ｉ字形であること、


（２）吊杆本体の断面形状が十字形であること、（３）基盤は上面が膨出した逆椀状でその中央に吊杆を接合する突出短筒を有していること、（４）そして、吊杆と物干杆は太くほぼ同じ長さであつて基盤がそれらに対応して大きなものとなつていることは一見して明らかであり、そのこと自体は被告においても実質的に争つていないものと認められる。そして、右はまさに本件意匠の要部ないし特徴とするところであり、これを有する（イ）号物件の意匠は本件意匠に類似するというべきである。
もつとも、（イ）号物件は、（１）吊杆の吊鉤部とロープ掛けの形状、（２）吊杆に設けられたリブの数、（３）物干杆先端の挾持片の形状、（４）基盤下面には底蓋がなく内部構造が露出され中央下方に突出する突起があつてそこに逆吊用フツクが吊下げられている点において本件意匠と異なることは被告主張のとおりである。
しかし、右相違点のうちリブの数や挾持片の形状の違いは、それ自体意匠全体に別異の印象といえる程の差異をもたらすものとは認められず、本件意匠との類否観察上あまり大きな意味を有するとはいえない（この点については、挾持片の形状がかなり異なるにもかかわらず前記類似意匠（１）ないし（５）が本件意匠に類似するとして登録されている点参照）。
ただ、吊鉤部やロープ掛けの形状の相違は、使用時において目につき易い吊杆上部の形状の相違であり、基盤下面の相違も、販売時、使用時においてほとんど底面の見られることのない冷蔵庫、テレビ等と異つて人目につくことは充分に考えられることであり、これを無視ないし軽視し得ないことは被告主張のとおりである。したがつて、右相違点は本件意匠との類否判断上充分考慮されるべきであるが、右両部分の相違を強調し、それ自体が本件意匠との類否を決定づけるかの如くいうことが誤りであることは前判示のとおりである。
そして、（イ）号物件が本件意匠の要部ないし特徴をそなえているものであることを念頭において、全体観察のなかで、右相違点をみるとき、（イ）号物件が、被告のいうように、右吊鉤部やロープ掛けの形状の違いに基づき、本件意匠にない「洗練さ」「なめらかな感じ」を有していることは否定できないにしても、やはり右要部ないし特徴部分からうける共通の審美感（それを原告がいうように堅牢感、重厚感、安定感というか、被告のいうように「荒けずり」、「泥くささ」と評するかは別論である）を強く残しており、右相違点はいまだ両者の類似性を否定し混同惹起をなからしめるには至つていないといわざるを得ない。したがつて、（イ）号物件の意匠は本件意匠に類似する。
２　（ホ）、（ヘ）、（ト）号物件と本件意匠の比較
（イ）号物件と（ホ）、（ヘ）、（ト）号物件との相違点および（ホ）、（ヘ）、（ト）号物件相互間の相違点は原告主張のとおりである。そして、前記類似意匠を参酌すると、物干杆の本数の差とこれに伴う基盤表面の縦長窓孔、裏面の突出条や突出子の数の違いが、本件意匠との類否の比較上重要な意義を有するものとは認められず、その他（ホ）、（ヘ）、（ト）号物件の意匠と本件意匠との間の右相違点も、（イ）号物件に関して述べたところと同様の理由で、いまだ類似性を脱却せしめるには至つていないと認めるのが相当である。
（二）　（ｂ）グループについて
１　（ロ）、（ハ）号物件と本件意匠の比較
右両物件間の相違点は物干杆の本数の差とこれに伴う基盤表面の縦長窓孔、裏面の突出条や突出子の数の違いだけであり、これらの違いが本件意匠との類否の比較上重要な意義を有すると認められないことは前判示のとおりであるから、右物件を一括して本件意匠と比較する。
（ロ）、（ハ）号物件において、（１）物干杆の先端折れ曲り部分（挾持片）以外の部分が断面Ｉ字形であること、（２）吊杆本体の断面形状がＹ字形であること、（３）基盤は上面が膨出した逆椀状でその中央に吊杆を接合する突出短筒を有していること、（４）そして、吊杆と物干杆は太くほぼ同じ長さであつて基盤がそれらに対応して大きなものとなつていることは一見して明らかであり、右吊杆本体の断面形状が十字形であるかＹ字形であるかの相違はあまり目立たず意匠観察上重要な意義を有しないものと認められ、この点は被告も実質上争つていないのである。
そうすると、右は、まさに本件意匠の要部ないし特徴とするところと同一ないし同一視し得るものであるというべきであるから、これを有する（ロ）、（ハ）号物件の意匠は本件意匠に類似するというべきである。
もつとも、（ロ）、（ハ）号物件と本件意匠との間に被告主張の如き相違点が存することも事実であるが、右相違点のうちリブの数や挾持片の形状の違いが本件意匠との類否観察上あまり大きな意味を有するといえないことは（イ）号物件に関して述べたとおりである。
ここでも充分留意されるべき相違点は、吊鉤部とこれに付帯するロープ掛けの形状と基盤面の形状（逆吊鉤の存在を含む）の違いであり、ことにその吊鉤部の形状は、（イ）号物件とも異なり、上下に長いほぼ長円形でしかもその先端がＵ字形に形成されている点で、被告のいうように（イ）号物件よりもさらに本件意匠との相違点が大きいといえなくはない。
しかし、これらの相違点をそれだけをとり出して強調してみるべきではなく、（ロ）、（ハ）号物件が本件意匠の要部ないし特徴をそなえているものであることを念頭において、全体観察のなかでみるべきことも、さきに（イ）号物件に関して述べたとおりである。
しかして、かかる観点から本件意匠と（ロ）、（ハ）号物件の意匠を対比観察するに、右物件の意匠が右吊鉤部やロープ掛けの形状のゆえに、被告のいうところの「なめらかな流れ感」、「安定感」、「上品さ」、「スマートさ」を有していることを肯定するとしても、それは前示要部ないし特徴を同じくすることから生ずる共通の審美感を超えて混同惹起をなからしめる程の差異とは認め難い。そうすると、（ロ）、（ハ）号物件の意匠もまた本件意匠に類似するというほか
はない
２　（ニ）号物件と本件意匠との比較


（ニ）号物件において、（１）物干杆の断面形状がＩ字形であること、（２）吊杆本体の断面形状が十字形であること、（３）基盤は上面が膨出した逆椀状でその中央に吊杆を接合する突出短筒を有していること、（４）そして、吊杆と物干杆は太くほぼ同じ長さであつて、基盤がそれらに対応して大きなものとなつていることは一見して明らかであり、そのこと自体は被告においても実質的に争つていないものと認められる。
そうすると、右は、まさに本件意匠の要部ないし特徴とするところであるから、これを有する（ニ）号物件の意匠は本件意匠に類似するというべきである。もつとも、本件意匠と（ニ）号物件との間に、原、被告が指摘するような相違点（吊鉤部とロープ掛けの形状、リブの位置と数、物干杆に挾持片がなくこれにかわるピンチ吊下片とピンチの存在、基盤下面に底蓋がなく逆吊用吊鉤が設けられていること）が存することも明らかであるが、右相違点のうちリブの数や挾持片にかわるピンチ吊下片およびピンチの存在は本件意匠に前記類似意匠（１）ないし（５）が付帯していることを参酌すると、本件意匠との類否観察上あまり大きな意味を有するとはいえない。この点は（イ）号物件に関して述べたところと同様である。ここでも、充分留意されるべきは、（ロ）、（ハ）号物件について述べたと同様、吊鉤部とこれに付帯するロープ掛けの形状と逆吊鉤の存在を含めた基盤底面の形状の違いであり、ことにその吊鉤部は、（ロ）、（ハ）号物件と同様ほぼ長円形であるうえにその吊杆部全体に占める割合は大きく、被告のいうように本件意匠とは異なり「頭でつかち」の感を与えるといえる点である。しかし、当裁判所としては、かかる点を考慮しても、その全体観察において、（ニ）号物件の意匠が本件意匠の要部ないし特徴をとり入れていることからくる類似感を否定することはできず、（ロ）、（ハ）号物件と同様、その類似範囲に入るものと判断せざるを得ない（なお、この点については、本件意匠とは別に独立に登録されている前示各後願意匠は、いずれも本件意匠とは全く構成を異にする特異な形状の大きな吊鉤部を有し、また、基盤下面に、本件意匠にはない吊杆、物干杆、基盤とは独立の構成部材とみられる大きく突出杆を有しているのに対し、（ニ）号物件にはそのような特異な形状の大きな吊鉤部や突出杆がないのであり、（ニ）号物件の基盤下面に付された逆吊用吊鉤もいまだ付加物の感を免れないものである点参照）。
以上の認定判断に反する乙第九号証の記載は採用できない。三　以上のとおりとすると、被告が業として（イ）ないし（ニ）号物件を製造販売し、（ホ）、（ヘ）、（ト）号物件を製造販売していたことは原告の本件意匠権を侵害するものである。
第二　損害賠償請求について
一　被告が業として（イ）ないし（ト）号物件を製造販売することが原告の本件意匠権を侵害する違法行為となることは右にみたとおりであり、被告は右侵害行為について過失があつたものと推定される（意匠法四〇条本文）。二　しかるところ、被告は、無過失および損害賠償請求権行使の信義則違反を主張するので、これにつき検討する。
被告の主張は、原告が本件意匠の出願前の昭和四四年一二月頃より、「エンゼルＡ二〇」の意匠すなわち本件意匠の類似範囲内に属する意匠（類似意匠（２））の実施をしており、本件意匠の出願人訴外株式会社ダイキンに対して先使用権を主張し得る立場にあつたこと、および、その主張の誓約書（乙第一〇号証）を取交わす際に、これが原、被告間の共通の認識であつたことを前提とするものであるが、かかる事実を認めるに足る証拠はない。
成程、成立につき争いのない乙第一〇号証によると、右誓約書には、原告が昭和四四年一二月より製造販売せる「エンゼルＡ二〇」および被告が昭和四九年七月より製造販売せる「サンドライ」についての誓約書である旨、および、原告の「エンゼルＡ二〇」が「実願並に意匠の先願により以後此の両製品に付いては（甲）（原告）の主張を認めた。」旨の記載の存することが明らかであり、被告は、右にいう先願とは本件意匠との関係での先使用の意味であると主張する。しかしながら、原告の「エンゼルＡ二〇」なる商品が昭和四四年一二月頃から現実に製造販売されていたことを認めるに足る証拠はなく、かえつて、原告代表者本人尋問の結果により成立を認むべき甲第二三、第二四号証、第二五号証の一、第二六ないし第三〇号証、官公署作成部分については成立につき争いがなくその余の部分については右本人尋問の結果により成立を認むべき甲第二五号証の二、いずれも成立に争いのない甲第四、第五号証の各一、二、第一〇号証の一、二、乙第一三号証の二一、二二および右代表者本人尋問の結果によると、原告がその開発にかかる「エンゼルＡ一〇」および「エンゼルＡ二〇」なる商品に関する実用新案登録および意匠登録の各出願をしたのは昭和四六年一月から四月にかけてのことであり、これらの製品を現実に販売したのも同年春頃以降のことであること、ところがこれより先に本件意匠の登録出願がなされていたため、右意匠登録出願については拒絶理由通知がなされ、これを受けた原告は、本件意匠の出願人訴外株式会社ダイキンよりこれを譲受けるべく交渉していたこと、しかして、被告がその製品「サンドライ」を売出そうとした昭和四九年七月当時は、右原告自身の出願にかかる意匠および実用新案が登録になつていなかつたのはもちろん、譲受けようとしていた本件意匠も一応譲受けられる見込にはなつていたがその登録を完了しておらず、原告は右当時いまだこれらの意匠権ないし実用新案権については法的権利を有していない状態にあつたことが認められ、かかる事実と前示甲第二三、第二四号証、成立に争いのない甲第三二号証の一、二によると、前記誓約書に記載された原告製品「エンゼルＡ二〇」の製造販売年月日が誤記であること、および、右誓約書作成の経過は原告主張のとおりであつて、誓約書の「先願により…（甲）（原告）の主権を認めた。」旨の記載も、被告のいうような本件意匠の出願人に対する関係で原告が先使用権を有することを認めたものではなく、被告との関係で原告が前記の如き関係からその営業上優先すべき立場にあることを承認したことを意味すると解するのが相当であり、これに反する被告代表者本人尋問の結果はたやすく採用できない。そうすると、被告の無過失および信義則違反の主張は、その前提となる事実が認められないので、理由がなく採用できない。
三　そこで、損害額について検討する。


原告がその主張の如き損害を蒙つたものと認めるに足る証拠はない。本件証拠上は、被告が原告主張の期間内に販売した（イ）ないし（ト）号物件の販売数量、単価については、前掲【Ｂ】証人が証言し被告が自認する限度でこれを認定するにとどめるのが相当である（なお、（イ）号物件の単価については、明確でないものについては控え目に算定する趣旨で、被告自認額のうち低額の一二〇円を採用する）。
そして、その利益率も被告主張の利益率および実施料率を参酌して右売上高の五パーセントと認めるのが相当である。
これによると、被告は前示（イ）ないし（ト）号物件を製造販売することにより、原告主張の期間中その売上高合計一億〇九七〇万五〇〇〇円の五パーセントに相当する五四八万五二五〇円の利益を得たものと認められ、原告はこれと同額の損害を蒙つたものと推定される（意匠法三九条一項）。
被告は意匠法三九条三項の適用を主張するが、例え本件がその適用要件を備えている場合であるとしても、右認定利益率からすればこれを適用するのは相当でなく、右主張は採用できない。
第三　結論
以上のとおりとすると、原告の本訴請求中、（１）（イ）ないし（ニ）号物件の製造、譲渡、譲渡のための展示の差止めと、右各物件の完成品、半完成品の廃棄、および、同物件の製造に使用する成型用金型の除却を求める部分、（２）損害賠償金五四八万五二五〇円およびこれに対する本訴状が被告に送達された日の翌日であることが記録上明らかな昭和五三年七月二二日から支払いずみに至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める部分は理由があるが、その余は理由がないというべきである。
よつて、原告の本訴請求を右の限度で認容しその余を棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九二条、仮執行の宣言につき同法一九六条を各適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　金田育三　上野茂　若林諒）
物件目録（一）
（イ）号物件（商品名　サンドライハンガーＫ一〇）
（一）　円形基盤の中央上部に上端を吊鉤とした吊杆が突設され、同基盤の周りから一〇本の物干杆を放射状にかつほぼ水平に突出させ、（二）　物干杆は断面がＩ字形（但し先端折り曲り部分は若干変形）であり（三）　吊杆は上端の吊鉤部を除いては断面十字形であつて、上下両端と中間部合
計三個の断面円形のリブを有し
（四）　物干杆は吊杆とほぼ同程度の長さを有し、
（五）　基盤は上面が逆椀状に膨出し、その中央部に吊杆と接合させるための突出短筒が一体として設けられ、その周面から上面にかけて周方向に物干杆の突出する
一〇個の縦長窓孔が等間隔にあけられ、
（六）　下面は物干杆の基部とその内部構造（枢支部分）が露出されるとともに、中央下方へ突出する突起とその下面の逆吊用フツクが吊下げられ、（七）　各物干杆の先端には、これを上方に二つ折り（ヘアピン状）した挾持片が
対向的に設けられ、
（八）　吊鉤は一部を切欠いた略円形でその先端はＵ字形に形成され、吊鉤部の下端より僅かに下つた位置に略Ｓ字形のロープ掛けが左右二個対称的に設けられている。
＜１２２５２－００３＞
＜１２２５２－００４＞
物件目録（二）
（ロ）号物件（商品名　サンドライハンガーＫ一六）
（イ）号物件と（二）（四）（六）（七）は同一である。そして（一）の物干杆が一六本であること、（三）の吊杆が上端の吊鉤部を除いて断面Ｙ字形でありかつ円盤状のリブが四個であること（なお吊鉤部の正背面は吊杆部より幅が若干広くなつている）、（五）の物干杆の突出する一六個の縦長窓孔があること、（八）の吊鉤部が一部を切欠いた上下方向に長い略長円形であることは（イ）号物件と相違する。
＜１２２５２－００５＞
＜１２２５２－００６＞
物件目録（三）
（ハ）号物件（商品名　サンドライハンガーＫ二〇）
物干杆の数が二〇本であり、（五）の縦長窓孔が二〇個であることを除いては、他は（ロ）号物件と同じである。
＜１２２５２－００７＞
＜１２２５２－００８＞
物件目録（四）
（ニ）号物件（商品名　サニーリングハンガー）
（一）（二）（三）（四）（五）（六）は（イ）号物件と同じ、（七）について
は各物干杆の先端にピンチ吊下片が設けられ、
これにピンチ（洗濯挾み）が吊下げられている。
（八）については、（ロ）号物件と同じく上下方向に長い略長円形でその先端が小さく略Ｕ字状である。また略Ｓ字状のロープ掛が吊鉤部の下端より相当下つた位置に左右一対設けられている。（九）として各物干杆の下面で基盤より物干杆の長さの約三分の一位の位置に下向鉤がある。
＜１２２５２－００９＞
＜１２２５２－０１０＞
物件目録（五）
（ホ）号物件（商品名　サンドライハンガーＫ一〇旧型）（一）　円形基盤の中央上部に上端を吊鉤とした吊杆を突設し、同基盤の周りから
一〇本の物干杆を放射状にかつほぼ水平に突出させ、
（二）　物干杆は断面Ｉ字型（但し先端折れ曲り部分は若干変形）であり、（三）　吊杆は上端の吊鉤部を除いて断面十字形であつて、上下両端と中間部に各
一個づつ合計三個の断面円形のリブを有し、
（四）　物干杆は吊杆とほぼ同程度の長さを有し、
（五）　基盤は上面が逆椀状に膨出し、その中央部に吊杆と接合させるための突出短筒が一体として設けられ、その周面から上面にかけて円周方向に物干杆の突出す
る一〇個の縦長窓孔が等間隔にあけられ、


○　主文
原判決中被控訴人新潟市建築主事に対する訴えを却下した部分を取り消す。右訴えにかかる事件を新潟地方裁判所に差戻す。
控訴人らのその余の控訴を棄却する。
第一、二審訴訟費用中、被控訴人新潟市建築審査会に生じた分は、控訴人らの負担とする。
○　事実
一　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
（一）　原判決を取消す。
（二）　本件を新潟地方裁判所に差戻す。
との判決
２　被控訴人ら
控訴棄却の判決
二　主張並びに証拠関係
原判決事実摘示のとおつてあるから、これを引用する。
○　理由
一　控訴人らの被控訴人建築主事に対する訴えの適否について考える。行政事件訴訟法第八条第一項、建築基準法第九六条、第九四条第一項によれば、市町村建築主事のなした建築確認の取消しの訴えは、該確認についての審査請求に対する該市町村建築審査会の「裁決を経た後」でなければできないとされ、また行政不服審査法第一四条第一項本文によれば、審査請求は処分があつたことを知つた日の翌日から起算して六〇日以内にしなければならないとされている。そこで審査請求が右の期間経過後にされたものであるときは、同法第四〇条第一項により審査庁は右審査請求を不適法として却下する旨の裁決をすることになるが、この場合は、行訴法及び建築基準法の前記各規定にいう「裁決を経た後」に該らないことは明らかである。もしそうでないとすれば、取消しの訴えを起こそうとする原告は、自分の好きなときに審査請求を申立て、却下の裁決を得てから裁判所に出訴しうろこととなり、その不合理なことはいうまでもない。また審査請求が法定の期間内になされたのに、審査庁がこれを期間経過後になされたものとして不適法却下の裁決をした場合には「裁決を経た後」に該ることは明らかである。もしそうでないとしたら、審査請求人に司法審査の機会を与えるか否かは、別途、裁決が取消されない限り、行政庁たる審査庁の任意に委ねられていることになり、これまた不合理であることはいうまでもない。それ故、審査請求が法定期間経過後のそれであることを理由として審査庁により不適法却下の裁決がなされたが、原処分取消しの訴えにおいて右期間遵守の有無、従つて裁決の当否について当事者間に争いがあるときは、この点につき審理判断をしたうえでなければ右取消しの訴えが「裁決を経た後」に提起されたものであるか否かを決定することはできない道理である。ところで、本件建築確認は、被控訴人主事によつて昭和五三年一一月三〇日になされ、控訴人らは同五四年五月二Ｂ被控訴人審査会に対し右確認につき審査請求を申立て、同被控訴人は同年六月一二日右審査請求が法定期間経過後になされたものであることを理由に不適法却下の裁決をしたことは当事者間に争いがなく、さらに控訴人らが同年八月九日新潟地方裁判所に原処分たる建築確認の取消しの訴えを提起したこと及び控訴人らが、本訴において、控訴人らの本件確認を了知した日時は同年三月三日であり、本件審査請求は法定の期間内になされた適法なそれであつたと主張していることは訴訟上明らかである。それ故本件においてもまず被控訴人審査会のなした裁決の当否について審理判断したうえでなければ訴えの適否を決しがたいところ、原審はこれと異なる見解に立つて、裁決の内容が審査請求が法定期間後になされたことを理由とする不適法却下であつたことの一事をもつて本訴を不適法と断定したものであり、ひつきよう法令の解釈を誤り、延いて審理不尽の違法を犯したものといわざるをえない。
それ故、原判決中右訴えに関する部分はこれを取消し、事件を新潟地方裁判所に差戻すべきものである。
二　控訴人らの被控訴人審査会に対する訴えについての当裁判所の判断は、原判決中に示された原審のそれと同一であるから、これを引用する。三　よつて行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第三八六条、第三八八条、第三八四条第一項、第九六条、第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　石川義夫　寺澤光子　原島克己）
(原裁判等の表示)
○　主文
本件訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告新潟市建築主事が昭和五三年一一月三〇日付でしたＡに対する建築確認（許可番号昭和五三年二三〇一）はこれを取り消す。
２　被告新潟市建築審査会が昭和五四年六月一二日付でした原告らの審査請求を却下するとの裁決はこれを取消す。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨。
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因


１　被告新潟市建築主事は昭和五三年一一月三〇日付でＡに対する建築確認（許可番号昭和五三年二三〇一、以下「本件建築確認」という。）をした。２　しかしながら、本件建築確認は次の理由により違法である。すなわち、本件建築確認にかかる建物の敷地は新潟市＜地名略＞、＜地名略＞の二筆の土地であり、これと国有地である公衆用道路（幅員一・八五メートル）をはさんで反対側に、原告Ｂは右同所＜地名略＞の土地を、原告有限会社今井美やこは＜地名略＞の土地を、それぞれ所有している。ところで、右公衆用道路は建築基準法第四二条第二項の規定に基づく特定行政庁たる新潟市の指定により同条第一項の道路とされ、その中心線からの水平距離二メートルの線がその道路の境界線とみなされるところ、本件建築確認にかかる建物の二階以上の部分は右公衆用道路の中心線から一・〇二五メートルしか離れていない。したがつて、右建物は建築基準法第四二条第二項に違反する建築物であり、建築確認をしてはならないものである。のみならず、従来、新潟市の建築行政においては、国有地である公衆用道路に面した土地に建物を築造する場合には、その中心線から二メートル以上離れていなければ、その建築確認をしないのが通例であつたのであり、本件建築確認は従来の慣例にも反している。３　原告らは昭和五四年三月三日に至つてはじめて本件建築確認があつたことを知つたので、被告新潟市建築審査会に対し同年五月二日付で審査請求をしたところ、同審査会は同年六月一二日付ですでに申立期間が徒過しているとしてこれを却下するとの裁決（以下「本件裁決」という。）をした。しかしながら、右のとおり、原告らが本件建築確認があつたことを知つたのは昭和五四年三月三日のことであり、したがつて、原告らの審査請求はそれから六〇日以内にされたものであつて、その申立期間を徒過してはおらず、これを徒過したとする本件裁決は違法である。よつて、原告らは、被告新潟市建築主事に対しては本件建築確認の、被告新潟市建築審査会に対しては本件裁決の各取消しを求める。
二　被告らの答弁（木案前の抗弁）
１　建築主事がした処分の取消しの訴えは、当該処分についての審査請求に対する建築審査会の裁決を経た後でなければ提起することができないところ（建築基準法第九六条）、原告らの被告新潟市建築審査会に対する審査請求は不適法として却下されているのであるから、原告らの被告新潟市建築主事に対する訴えはいまだ右審査請求前置の要件を具備しているとはいえず、不適法として却下されるべきである。
２　取消訴訟は、処分または裁決があつたことを知つた日から三か月以内に提起しなければならず、また処分または裁決のときから一年を経過したときは提起できないところ（行政事件訴訟法第一四条第一項、第三項）、原告らの被告新潟市建築審査会に対する訴えは原告らが本件裁決があつたことを知つたときから三か月以上、また本件裁決のときから一年以上を経過した後に提起されたものであるから、不適法として却下されるべきである。
三　原告らの反論
原告らの審査請求を却下した本件裁決が違法なものであることは前記のとおりであり、このような場合には、原告らは直ちに原処分たる本件建築確認の取消しを求める訴えを提起することができるというべきである。また建築基準法第九六条にいう「建築審査会の裁決を経た後」の「裁決」中には棄却の裁決ばかりでなく却下の裁決も含まれると解するのが相当である。
第三　証拠（省略）
○　理由
まず、原告らの被告新潟市建築主事に対する訴えの適否について判断するのに、建築基準法第九六条は建築主事がした処分の取消しの訴えは、当該処分についての審査請求に対する建築審査会の裁決を経た後でなければ、提起することができない旨を規定している。このように法がある種の行政処分について個々の関係法令をもつてその取消訴訟を提起するにつき審査請求前置を要求しているのは、当該行政処分を司法審査の対象とするに先立ち、ひとまず行政庁に当該行政処分の適否ないし当不当について再検討の機会を与え、これに瑕疵の存することが認められるときは、行政庁自らの手でこれを是正させようとするものであり、そうとすると、当該行政処分の取消訴訟を提起するにつき事前に経由すべきものとされる審査請求およびこれに対する裁決は、当該行政処分の適否ないし当不当を直接に判断の対象としたものでなければならず、審査請求が不適法であることを理由に却下された場合には、これをもつて審査請求に対する裁決が経由されたとはいえない。これを本件についてみるのに、原告らは、被告新潟市建築主事に対する本件建築確認の取消訴訟を提起するに先立ち、被告新潟市建築審査会に対し審査請求をしたものの、右審査請求は不服申立期間が徒過していることを理由に不適法として却下されたことは原告らの自認するところであり、そうすると、原告らの被告新潟市建築主事に対する右訴えは、いまだ審査請求前置の要件を具備しているとはいえず、不適法であることを免れない。
次に原告らの被告新潟市建築審査会に対する訴えの適否について判断するのに、右訴えにかかる請求が原告らの被告新潟市建築主事に対する訴えにかかる請求との関係で、行政事件訴訟法第一三条にいう「関連請求」に当たることは原告らの主張に照らし明らかである。しかしながら、そうだからといつて、原告らの被告新潟市建築審査会に対する訴えが原告らの被告新潟市建築主事に対する訴えとは別個独立のものであることには何ら変わるところはなく、たとえ右二個の訴えが併合され、一つの訴訟手続で審理される場合でも、右各訴えはそれぞれにその適法要件を具備しなければならないことは多言を要しないところである。ところが、原告らの被告新潟市建築審査会に対する訴えは、原告らが、その取消訴訟の対象である本件裁決があつたことを知つたときから三か月以上、本件裁決のとき（昭和五四年六月二日）から一年以上を経過した（昭和五五年一一月一〇日）後に提起されたことは本件記録および原告らの主張に照らして明らかであり、そうすると、右訴えは行政事件訴訟法第一四条第一項、第三項所定の出訴期間を徒過して提起されたものであるから、不適法であるといわなければならない。
よつて、原告らの本件各訴えはいずれも不適法としてこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九三条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
一　控訴人（附帯被控訴人）の本件控訴を棄却する。
二　原判決主文１項を次の括孤内のとおり変更する。
「１　控訴人（附帯被控訴人）は別紙目録（一）記載のロツカーを販売してはならない。
２　控訴人（附帯被控訴人）は同ロツカーに用いられる同目録表示の図形及び文字が印刷されたビニール製シートを廃棄せよ。
３　控訴人（附帯被控訴人）は被控訴人（附帯控訴人）ナシヨナル・フツトボール・リーグ・プロパテイーズ・インコーポレーテツドに対し金一五〇万円を支払え。
４　控訴人（附帯被控訴人）は被控訴人（附帯控訴人）ソニー企業株式会社に対し金七一万四五六五円及びこれに対する昭和五三年一一月八日から支払ずみに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
５　被控訴人（附帯控訴人）らのその余の請求を棄却する。」三　控訴費用は控訴人（附帯被控訴人）の負担とし、附帯控訴費用はこれを三分し、その二を控訴人（附帯被控訴人）の、その余を被控訴人（附帯控訴人）らの負担とする。
四　この判決の第二項括孤内は被控訴人（附帯控訴人）ら勝訴部分に限り仮に執行することができる。原判決主文４項を右の限度で変更する。
事　　　実
第一　申立
一　控訴人（附帯被控訴人、「控訴人」という。）
（控訴事件につき）
原判決中控訴人敗訴部分を取消す。
被控訴人らの本訴請求を棄却する。
被控訴人らは、連帯して、控訴人に対し金五〇〇万円及びこれに対する昭和五五年一月三〇日から完済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの連帯負担とする。第三項につき仮執行の宣言。
（附帯控訴事件につき）
本件附帯控訴を棄却する。
附帯控訴費用は附帯控訴人の負担とする。
二　被控訴人（附帯控訴人、「被控訴人」という。）ら
（控訴事件につき）
本件控訴を棄却する。
（附帯控訴事件につき）
原判決を次のとおり変更する。
控訴人は別紙目録（一）記載のロツカーを販売してはならない。控訴人は同ロツカーに用いられる同目録表示の図形及び文字が印刷されたビニール製シートを廃棄せよ。
控訴人は被控訴人ナシヨナル・フツトボール・リーグ・プロパテイーズ・インコーポレーテツドに対し金二〇〇万円を支払え。
控訴人は被控訴人ソニー企業株式会社に対し金七一万四五六五円及びこれに対する昭和五三年一一月八日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。
仮執行の宣言。
第二　主張、証拠
当事者双方の主張及び証拠の関係は、次に付加、訂正するほかは、原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する（ただし、原判決六枚目表五行目「提掲」を「提携」と、同二五枚目裏一一行目「誰れ」を「誰」と、同二七枚目表一行目「馴染れ」を「馴染まれ」と、同二八枚目裏一一行目「誰れ」を「誰」と、同三三枚目表八行目「行」を「行き」と、同三七枚目表七行目「漸新」を「斬新」と、同四五枚目表五行目「乱用」を「濫用」と、同四六枚目表三行目「仮分」を「仮処分」とそれぞれ改める。）。
一　被控訴人ら
１　原判決主文１項において認容された別紙目録（一）記載のロツカーの販売禁止請求の目的を確実に達成するためには、同ロツカーに用いられるビニール製シートから同シート上に印刷ずみの同目録表示の図形及び文字を抹消させるか、又は同シートそのものを廃棄させる必要があるが、同シート上から右印刷部分を抹消させることは不可能であり、廃棄させるより外はない。そこで、被控訴人らは、附帯控訴により、当審における新たな請求として、控訴人に対し同ロツカーに用いられる同目録表示の図形及び文字を印刷したビニール製シートの廃棄を求める。不正競争防止法には物の廃棄について明文の規定はないけれども、不正競争行為の差止請求に随伴する効果としてかかる請求が許されることは疑いない（東京高裁昭和五三年一〇月二五日判決、判例時報九一四号六〇頁、【Ａ】「註解不正競争防止法」六九頁参照）。
２　被控訴人らと控訴人との間には、本件紛争に関し、（１）　控訴人が被控訴人ソニー企業株式会社（以下「被控訴人ソニー企業」という。）を相手方として申立てた営業妨害行為禁止仮処分事件（大阪地方裁判所昭和五〇年（ヨ）第四〇二〇号事件）、（２）被控訴人らが控訴人を相手方として申立てた不正競争行為禁止仮処分事件（大阪地方裁判所昭和五一年（ヨ）第一一八七号事件）、（３）控訴人が被控訴人ソニー企業を被告として提起した製造販売差止請求権不存在確認等請求事件（大阪地方裁判所昭和五一年（ワ）第四七九号事件）、（４）　右（３）事件の第一審判決に対する控訴人からの控訴事件（大阪高等裁判所昭和五三年（ネ）第一三〇九号事件）、（５）　被控訴人らが控訴人を被告として提起した不正競争行為差止等請求事件（原審訴訟）、（６）本件控訴事件があり、右（１）ないし（５）の全事件につきすべて被控訴人らの申立が認容され、控訴人はすべて敗訴した。被控訴人ソニー企業と被控訴人ナシヨナル・フツトボール・リーグ・プロパテイーズ（以下「被控訴人ＮＦＬＰ」という。）との間において、原判決添付別紙目録（二）の一及び二記載のマーク（以下、本件表示という。）の使用に関する日本国における紛争に要した弁護士費用は被控訴人ＮＦＬＰが負担する旨の約定があるので、右各事件に要した弁護士費用は被控訴人ＮＦＬＰの負担となつた。被控訴人ＮＦＬＰは原審において右（３）及び（４）の訴訟事件について支出せざるをえなかつた弁護士費用合計三〇〇万円を控訴人の不当な訴訟提起によつて蒙つた損害として、（５）の訴訟事件の弁護士費用一〇〇万円を不正競争行為という違法行為により蒙つた損害として請求したが、原判決は（３）及び（４）の訴訟事件について弁護士費用請求をすべて棄却し、（５）の訴訟事件について弁護士費用一〇〇万円のみを認容し、その余の弁護士費用の請求を棄却した。


そこで、被控訴人ＮＦＬＰは、附帯控訴により、原判決中弁護士費用に関する部分を変更し、（３）及び（４）の訴訟事件についてはこれに要した弁護士費用合計三〇〇万円のうち五〇万円、（５）の訴訟事件についてはこれに要した弁護士費用のうち一〇〇万円（原判決認容額）の支払を求め、かつ、当審における新たな請求として、本件控訴事件に要した弁護士費用一〇〇万のうち五〇万円の支払を求める。
なお、被控訴人ＮＦＬＰは、従前右各弁護士費用について昭和五三年一一月八日又は昭和五五年一一月一四日から各完済に至るまで年五分の割合による遅延損害金を付加して請求していたが、右遅延損害金の請求はすべてこれを取下げる。ちなみに、被控訴人らの調査によれば、控訴人は昭和五三年末既に倒産しており、その後は同五四年二月一四日設立された丸竹織ネーム株式会社（代表取締役は控訴人代表者の子）が控訴人の営業を引継いでおり、他方控訴人はその所有の土地建物を昭和五四年九月に売却しているのであつて、控訴人の会社としての実体は遅くとも昭和五四年末までには消滅している。このような状況のため被控訴人らは仮執行宣言付の原審判決を得たものの、その執行を断念せざるをえなかつた。しかるに、控訴人は本件控訴を提起し、そのため被控訴人らはまたしても回収のあてのない訴訟費用の出捐を強いられることになつた。現実には何らの実体を有していない控訴人のこのような訴訟行為は、その当事者能力が否定されるべきであると考えるが、少くとも控訴権の濫用に当る。
３　原判決添付別紙目録（二）の一及び二記載の本件表示は、遅くとも昭和五〇年初めころには、被控訴人らの表示として日本国において広く認識されるに至つた。
二　控訴人
１　被控訴人ら主張１、２の附帯控訴の理由中、控訴人と被控訴人らとの間に被控訴人ら主張のような仮処分事件及び本案訴訟事件があること、本件において原審が被控訴人らの請求の一部を棄却したことは認め、被控訴人ソニー企業と同ＮＦＬＰとの間において被控訴人ら主張のような弁護士費用負担に関する約定があることは知らず、その余の点は争う。
２　被控訴人らはその主張にかかる本件表示が遅くとも昭和五〇年初めころには日本国において広く認識されるに至つた旨主張するが、本件表示（三〇種類の各図柄）は在米のアメリカンフツトボール・プロチームが一チーム一種類の割合で使用してきた図柄であつて、一九の再使用権者（原判決添付別紙目録（三）記載の一九社）が自己の商品と結びつけて使用した図柄ではない。再使用権者らが現実に自己の商品に結びつけて使用した図柄は甲第四六号証の一ないし四記載のもの以外には絶対にないのである。被控訴人らの右主張は著しい虚構である。３　原判決は、控訴人が原審繋属中の昭和五三年九月二〇日に取得した登録第四九〇二九七号意匠権（別紙目録（一）記載のとおり。）に基づいてした不正競争防止法第六条に基づく抗弁を、権利の濫用として排斥したが、右判断は、第一に原判決が被控訴人ソニー企業の控訴人に対する警告状の趣旨を誤解し、この重大な誤解が基礎となつている点において、第二に控訴人の右登録意匠の取得について無効原因となるような違法性はもちろん、被控訴人ソニー企業から警告を受けた事情をも含めて何らの不正違法がないのに、これを不正行為と速断した点において、第三に権利濫用の観念を誤つた点において、重大明白な誤りを犯している。その理由は次に述べるとおりである。
意匠権の行使には、（イ）意匠権者自身が意匠の実施（製造、販売）をするという内面的、消極的な面と、（ロ）他人に対して当該実施行為の禁止をするという外面的、積極的な面とがあるが、本件で問題となるのは（イ）の面であつて、（ロ）ではない。一私人たる被控訴人ソニー企業の警告行為があつたがために、意匠権者である控訴人がその登録意匠を自ら実施することさえ許されないことになるという原判決の権利濫用理論を是認すると、他人の実施行為に対する禁止権どころか、意匠権者自身が実施することさえできない奇妙な意匠権が存在することを認めることになるが、このような結論は登録意匠の法制に明らかに矛盾するから、この一点から考えても原判決の権利濫用論の誤りは明白である。そもそも特許権、実用新案権、意匠権等の侵害訴訟の審理過程において、原告の有する特許登録に明白な無効原因が存することが明らかになつた場合でも、一旦特許権が設定登録された以上、特許庁においてその特許の無効審決が確定しないかぎり、その特許は有効なものとして被告に対し差止、損害賠償等を命ずる判決をしなければならないとするのが大正四年四月三〇日大審院判決（大正三年（ワコ）第一三二号）以来一貫した判例である。如何に明白な無効原因を包蔵した特許権であつても、無効審決が確定しないかぎり、これによつて第三者に対する権利行使も適法可能であるとしたこの確立された判例の考え方と比較して、出願前に一私人から不正競争行為として抗議を受けたとの一事によつて、不正競争防止法六条に基づく意匠権者の抗弁権を根底から否定し、ひいては意匠権者自身の実施さえ禁止されるとした原判決の権利濫用論は、余りにも正反対の極論であつて、到底承認することができない。不正競争防止法六条に不正競争行為の除外例として意匠権の行使が規定されている以上、すべての意匠権がその除外例規定の適用を受けることになるのは、絶対権としての意匠権の効力上当然である。同じ意匠権のうちにこの法条の適用を受けるものと受けえられないものとの二種があるとした原判決の判断は、意匠権の絶対性と不正競争防止法六条の解釈適用を全く誤つたものである。


原判決七七枚目表「被告の本件登録意匠は、裁判所においてこれを当然無効として扱うことはできないにしても……」なる説示は、控訴人の意匠登録取得行為を罪悪視したもので、控訴人の人格にもかかわる重大な意思表示であるが、控訴人の意匠登録取得行為のどこにそのような不正、不法があるとされるのか心外である。思うに、原審は同意匠の登録出願日たる昭和五一年四月一日より前の同五〇年一一月中に、控訴人が同意匠の実施品であるロツカーをダイエーに販売し、それを知つた被控訴人ソニー企業が控訴人に対し甲第一一二号証の警告をした点を捉えて、「出願前控訴人自身が販売して公知にし、新規性を喪失した意匠であることを知りつつ、特許庁を欺いて獲得した登録詐獲罪の所産である。」と考えたのではなかろうか。しかしそれは余りにも軽卒な速断である。控訴人の同意匠登録の取得にはその創作性の点においても、新規性の点においても、また創作者からの出願権の承継関係においても、何らの違法性、不法性がないのはもちろん、その登録取得の目的が、被控訴人らからの不正競争防止法による追及を回避するためというようなケチなものではなく、唯工業所有権を獲得することによつて営業上の独占利益追求の地位を確立し、ひいては私的財産形成の一助とすること以外になかつたことは、一般の場合と異なるところはないのである。
被控訴人ソニー企業の警告状（甲第一一二号証）は、「アメリカに所在する某々フツトボール・プロチームが個々に使用しつつある当該マーク（以下、「Ａ者のＡ表示」と略称する。）ないし「同被控訴人が主張する商品化権又は独占的使用権の対象とされる表示（以下、「Ｂ者のＢ表示」と略称する。）を根拠とするものであつて、「同被控訴人から使用許諾を受けた再使用権者がそれぞれ自己の商品に使用しつつある表示（以下、「Ｃ者のＣ表示」と略称する。）を法律上の根拠としたものではなかつた。本訴において被控訴人らが不正競争防止法によつて保護されるべきであると主張しているのはＣ者のＣ表示なのであるから、右警告は別の事実を根拠とした別種の警告であつたのに、原判決はこれをＣ者のＣ表示を根拠とする警告であると誤解し、この警告を根拠に控訴人の意匠権取得行為を非難攻撃した点において重大な誤りを犯している。この警告状について特に留意すべき点は、同被控訴人のいう「独占的使用権」なるものの本質が何であつたかということである。前記Ａ者のＡ表示自体はそれについて著作権があるわけではなく、フツトボール競技という興業に使用する単なるサービスマークである。したがつて、その独占権としての効力も同種のサービス業の範囲に限られるのであつて、物品販売業の領域、それもこの世に存在するあらゆる商品についての使用の独占を効力範囲とするものでは本来ない。
本源の使用者たるＡ者の有する独占権の効力範囲がこのように特定された極めて狭小なものである以上この本源の使用者たるＡ者からのリレー的契約によつて使用権を取得したに過ぎない被控訴人ソニー企業の独占権が右本源者の有するそれよりも強大広範囲のものでないことは事理の当然である。こうした詮議の上に立つて被控訴人ソニー企業が警告書でいう独占使用権なるものを考察すると、それは第三者をも拘束する法律用語としての「独占的使用権」ではなくして、実は単なる一手許諾契約、すなわち、一方当事者たる被控訴人ＮＦＬＰが他方当事者たる被控訴人ソニー企業に対し、「この契約が存続する限り、これと同一の使用許諾はソニー企業以外の者には与えない」という被控訴人ＮＦＬＰの一方的な義務を伴つた使用権でしかないのである。したがつて、被控訴人ソニー企業が実質独占的使用権でないものを独占的使用権と詐称して、控訴人を初め甲第六七ないし第七七号証、第八〇ないしい八二号証の各名宛人を含む多数の第三者に対して使用停止を強要したのは、まさに詐欺脅迫行為以外の何ものでもなく、かかる被控訴人ソニー企業の不法行為に屈するわけにはゆかないとして妨害排除の仮処分申請、本訴提起等の法的手段に訴えたのは控訴人として当然の措置である。警告状の趣旨が何であれ、これに承服せず、その追及から逃れる手段として意匠の登録を受けたのだから、その意匠登録取得は罪悪行為であり、かかる罪悪行為によつて取得した意匠権を不正競争防止法六条の抗弁理由に使用することは権利の濫用であつて許されないとしたのが原判決であるが、善悪正邪の逆倒も甚だしいといわねばならない。原判決は権利濫用論の理由付けの一つとして、意匠権の先願商標権に対する牴触関係を規定した意匠法二六条の法理を引用している。しかし、前記Ａ者のＡ表示（在米フツトボールチームの使用するマーク）については、その本源の使用主たるＡ者といえども日本国において商標権を取得していないし、また、同条において登録意匠が商標権に牴触するとは商標と商品の両面において両者間に同一又は類似の関係がある場合であつて、商標が互に同一又は類似であつても商品が同一でも類似でもない場合は商標権との牴触の問題は生じないのであるから、以上何れの点からみても権利濫用論の理由付けとして意匠法二六条の法理を引用したのは失当も甚だしい。


４　原判決は、原判決添付別紙目録（二）の一及び二記載の在米アメリカンフツトボール・プロチームの使用するシンボルマーク自体であるところの本件表示なるものが、被控訴人らを軸とする再使用権者グループの商品及び営業たることを示す表示として、控訴人の本件ロツカー発売当時既に広く認識されていたとの事実を認定した。しかし、原判決にいう本件表示なるものは、原判決自らがいつているように、それ自体は在米のアメリカンフツトボール・プロチームの使用しているマークであつて、被控訴人らの主張する再使用権者らが使用している表示そのものではない。在米のアメリカンフツトボール・プロチームが使用しているマークと、再使用権者らが現実に自己の商品に使用している表示とは、全く別物である。控訴人の本件ロツカーが、それの表示（図柄）の上から再使用権者グループの使用する商品の表示と混同を生ぜしめるものであるとするには、再使用権者グループが商品の上に現実に使用している具体的な表示そのものと直接比較して決定すべきであり、再使用権者らが現実に使用している表示ではない在米のアメリカンフツトボール・プロチームの使用マークと比較しても全く無意味である。これは至極当然の論理であるが、原判決は控訴人の本件ロツカーが比較されるべき対照物を取り違えて事件を処断した驚くべき違法を犯していると同時に、当然判決理由の齟齬ともなる。なお、再使用権者らが現実に商品の上に使用した図柄がどんなもので、どんな商品の、どこに、どのような態様で表示されたものであつたかという具体的事実については、甲第四六号証の一ないし四以外に被控訴人らの主張、立証はないのである。次に、控訴人の本件ロツカー（それに表示された全面柄模様が商品の出所識別標識としてのマークに当るかどうかの議論は暫く措く。）が被控訴人主張の再使用権者らが現実に自己の商品に使用している表示と同一又は類似であるということを理由に、控訴人の本件ロツカー販売行為が不正競争防止法一条一項一号又は二号に該当すると結論するためには、再使用権らの使用表示の著名性（広く認識せられた他人の表示）をその使用実績の上から確定する必要がある。その確定のためには、（１）　各再使用権者が現実に商品に使用した表示（図柄）、（２）　その表示を現実に使用した商品、（３）　その表示の使用態様、等の基本事項をまず明確にした上で、少くとも、（４）　その各使用年数、（５）　その各商品の販売量、販売地域を数字的に確定することが絶対に必要である。しかるに、原判決は数千言を費して問題の核心に関係のない、単なる図柄使用の動機等、商品表示の著名性の認定に全く無用無関係の事項を認定しただけで、本件表示なるものが、再使用権者らの商品の表示として、控訴人の本件ロツカー発売当時既に周知性を取得していたものと速断した。原判決中右の点に関して僅かに意味があると思われる認定は、「原告ソニー企業及び再使用権者による本件表示を付した商品の販売及びその大々的な広告宣伝等があいまつて、……昭和五〇年度の再使用権者の本件表示を付した商品の売上合計額は八〇億円にも達し、……」という部分のみであるが、右認定は、再使用権者の販売した商品が具体的には何であつたか、その商品のどこに、どのような態様で、どの図柄が表示されていたかという肝腎な基本的事項に何一つ考慮を払うことなく莫然と売上金額のみを認定したものであるから、右事実をもつて再使用権者らの使用している表示の著名性（周知性）を認定することは許されない。５　仮に、控訴人の本件ロツカー販売行為が、被控訴人ら主張の再使用権者ら販売の商品との間に混同が生じるため、不正競争防止法一条一項一号又は二号に該当するとしても、控訴人の右行為によつて直接損害を受けたり、損害を受けるおそれのある者は再使用権者らであり、競合商品の販売をしていない被控訴人らではないことは明白である。したがつて、控訴人の右行為については、被控訴人らは不正競争防止法一条一項にいう「営業上ノ利益ヲ害セラルル虞アル者」に該当しないから、本訴請求につき原告適格を有しない。
三　証拠（省略）
理　　　由
第一　原審における被控訴人らの本訴請求及び控訴人の反訴請求について当裁判所は、原審における被控訴人らの本訴請求を原判決が認容した限度において正当として認容すべく、右認容された分以外の被控訴人ＮＦＬＰの原審における損害賠償請求を失当として棄却すべく、控訴人の反訴請求を失当として棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正するほかは原判決の理由と同一であるから、その記載を引用する。


なお、被控訴人らは、控訴人は当事者能力がなく、また、本件控訴は控訴権の濫用である旨主張するが、右主張は理由がなく、採用することができない。一　原判決四九枚目裏一行目「という」を「と主張する」と改め、同五〇枚目裏七行目から八行目「第三号証の二、」を削除し、一〇行目「甲第三号証の一、」を「甲第三号証の一、二」と改め、一一行目「第一一号証」の次に「第二〇号証、」を挿入し、同五三枚目表一一行目「前掲甲」の次に「第四号証の一ないし三、」を挿入し、同裏七行目「第九四号証」の次に「、第九六号証」を挿入し、七行目から八行目にかけての「第四七号証の一、二」を「第六〇ないし第六三号証」と改め、同七五枚目表六行目「原告ら」から七行目「みなす。」までを「成立に争いのない乙第二、三号証によつてこれを認めることができる。」と改め、同裏八行目「前記擬制自白」を「前項冒頭認定の」と改め、同一一行目「争いのない」の次に「甲第一一二号証、前掲」を挿入し、同七六枚目表九行目「本件表示と同一の」を「本件表示のうちの七種と同一ないし酷似の図柄を用いた別紙目録（一）記載の」と改め、同裏六行目「相手方とする」の次に「本訴請求原因（Ｂ）２（二）（１）記載」を挿入し、同七七枚目表一二行目から末行にかけての「本件表示と同一であり」を「本件表示のうちの七種と同一であるか又は酷似しており」と改め、同七九枚目表八行目「１参照」を「１ないし３参照」と改め、同裏四行目「また、」から六行目「いうまでもない。」までを「したがつて、控訴人は同被控訴人に対し控訴人の本件ロツカー販売行為により同被控訴人に生じた営業上の損害を賠償する責に任じなければならない。」と改め、末行「四法（」の次に「特許法一〇二条一項、実用新案法二九条一項、」を挿入し、同八〇枚目裏末行頁「第一一七号証」を「第一〇六号証、第一〇八号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第一一六号証の一」と改め、同八二枚目裏末行及び同八三枚目表九行目各「相応に」をいずれも「かなり」と改め、同八三枚目表二行目「争い甲」を「争いのない甲」と改め、同八四枚目裏一一行目「前掲」を「成立に争いのない」と改め、末行「迎ぐ」を「求める」と改める。


二　控訴人は、不正競争防止法六条に不正競争行為の除外例として意匠権の行使が規定されている以上、すべての意匠権がその除外例規定の適用を受けることになるのは絶対権としての意匠権の効力上当然であり、同じ意匠権のうちにこの法条の適用を受けるものと受け得られないものとの二種があるとした原判決の判断は、意匠権の絶対性と不正競争防止法六条の解釈適用を全く誤つたものである旨主張する。しかし、権利の行使及び義務の履行は信義に従い誠実にこれをなすことを要し、権利の濫用が許されないことは、民法一条に明定されているところである。したがつて、絶対権としての所有権の行使においてもその濫用が許されないのと同様に、意匠権の行使においてもそれが濫用にわたる場合にはその行使が否定されることになることは当然である。そして、原本の存在及び成立に争いのない甲第一〇六ないし第一〇八号証、成立に争いのない甲第一一二号証、同乙第二、三号証、右甲第一〇七号証により真正に成立したものと認める甲第四八号証によると、原判決理由第一〔二〕（Ａ）四１ないし３の各事実、すなわち、控訴人は、本件表示（原判決添付別紙目録（二）の一、二記載のシンボルマーク）が我が国において被控訴人らを中核とする再使用権者グループの商品又は営業の表示として広く認識されるに至つた昭和五〇年初め頃の後である昭和五〇年八月以降において、本件表示のもつ強い顧客吸引力を利用する意図のもとに本件ロツカーのデザインの作成を依頼して完成させ、同年一一月中旬本件ロツカーの販売を開始したこと、したがつて本件ロツカーの販売当初から被控訴人らは控訴人に対し不正競争防止法に基づきその販売の差止を請求し得る地位を取得していたこと、被控訴人ソニー企業は控訴人に対し同年一一月末頃本件ロツカーの販売が被控訴人らに対する関係で不正競争防止法一条一項一号、二号に該当する旨を警告するとともにその販売をとりやめるよう要求したこと、これに対し、控訴人は同被控訴人の警告及び要求を無視するかたわら、当然予期される同被控訴人らの不正競争防止法に基づく差止請求等を免れるための対抗措置として、同五一年四月一日本件ロツカーにかかる形状、模様の結合意匠について意匠登録出願をして意匠権を取得したことが認められるのであつて、このような事情下における控訴人の本件ロツカー販売行為は、形式的には登録意匠権の行使に該当するけれども、右意匠権の取得が被控訴人らに対する関係で信義に反するものといわざるをえないから、不正競争防止法六条にいう意匠権の正当な行使と認めることができず、控訴人が同条の適用を主張することは権利の濫用として許されないと解するのが相当である。したがつて、控訴人の右主張は採用することができない。控訴人は、被控訴人ソニー企業の警告状（甲第一一二号証）は、米国のアメリカンフツトボール・プロチームが個々に使用しつつあるシンボルマークないし同被控訴人が主張する商品化権又は独占的使用権の対象とされる表示を根拠とするものであつて、同被控訴人から使用許諾を受けた再使用権者がそれぞれ自己の商品に使用しつつある表示を根拠としたものではない旨主張する。しかし、原判決理由第一〔二〕（Ａ）二２冒頭掲記の各証拠によれば、被控訴人ソニー企業はすべての宣伝広告を通じて当初から本件表示（原判決添付別紙目録（二）の一、二記載のシンボルマーク）全部を常にＮＦＬマークとして一体的に同被控訴人を中核とする再使用権者グループの販売商品の宣伝広告に使用してきており（バツフアロービルズのマークについては当初原判決添付別紙目録（二）の一最上段記載のものであり、後に同二下段記載のものに変更されたけれども、両マークは類似範囲内のものであると認められる。）、同被控訴人が再使用権者と再使用許諾契約を締結する際にも、販売商品は特定制限するが、使用する表示には制限がなく再使用権者は本件表示全部を使用できることになつていること、再使用権者らは青少年向きアウトウエア、スポーツシヤツ、トレーナー、Ｔシヤツ、帽子、スポーツバツグ、レジヤーバツグ、文房具、鞄、靴下、ガラスコツプ等の商品に本件表示のうちの任意の一つを直接付して販売しているが、本件表示の全部でも一部でも任意に使用できる契約になつているため、各再使用権者が各種新聞、雑誌、パンフレツト等に商品の宣伝広告をする際には、その時点で現実に商品に付している個々のマークにはこだわらず、ＮＦＬマーク付きないしアメリカンフツトボール・プロチームのマーク付き商品という特徴を強調し、本件表示全部を自己の販売商品の表示として宣伝広告に使用する例が多いこと、このような本件表示の使用態様、本件表示がすべてアメリカンフツトボールのヘルメツトを型どつた簡単な基本型で統一されており、いずれもアメリカンフツトボール・プロチームのイメージを彷彿させるものであること等から、各種新聞雑誌の報道も本件表示の個々のマークのチーム名等にはとらわれず、本件表示を一体的なものと観念して「アメラグフアツシヨン」、「ＮＦＬマーク商品」等と称呼するのが一般であり、取引業界及び顧客層の間においても、被控訴人らを中核とする再使用権者らのグループの商品（本件表示のうちの一つが付されている。）を一括して、統一的に把握し、「アメリカンフツトボール・フアツシヨン」、「ＮＦＬマーク商品」、「ナシヨナルフツトボールリーグ・マーク付き商品」、「アメリカンフツトボール・バツグ」等と称呼、観念されていること、その結果本件表示全部が一つのまとまつた関連表示として、昭和五〇年初め頃、主として青少年向き衣料、身の廻り品、文房具等の商品分野において、被控訴人らを中核とする再使用権者グループの商品及び営業の表示として、広く認識されるに至つたと認めるのが相当であるから、被控訴人ソニー企業が右警告状において本件表示を法的根拠としたことは正当であり、控訴人の右主張は採用することができない。三　控訴人は、本件表示は被控訴人らの主張する再使用権者らが現実に使用している表示とは全く別物である旨主張するが、再使用権者らが現実に本件表示を使用していることは前記二のとおりであるから、控訴人の右主張は採用することができない。
控訴人は、本件表示は在来のアメリカンフツトボール・プロチームが一チーム一種類の割合で使用している図柄であつて、一九の再使用権者が自己の商品と結びつけて使用した図柄ではなく、再使用権者らが現実に自己の商品に結びつけて使用した図柄は甲第四六号証の一ないし四記載のもの以外には絶対にない旨主張するが、控訴人の指摘する甲第四六号証の一ないし四に記載の図柄は本件表示そのものにほかならず（ただし、バツフアロービルズのマークについては変更後のもの。控訴人の使用したのもこの変更後のもの。）、したがつて、控訴人の右主張は理由がない。


控訴人は、本件ロツカー販売行為が不正競争防止法一条一項一号又は二号に該当すると結論するためには、本件表示の著名性をその使用実績の上から確定する必要があり、その確定のためには、各再使用権者が現実に商品に使用した表示、その表示を現実に使用した商品、その表示の使用態様等の基本事実をまず明確にした上で、少なくとも、その使用年数、その各商品の販売量、販売地域を数字的に確定することが絶対に必要である旨主張する。表示の著名性（周知性）確立の有無の判断に際しては、右控訴人主張の諸点も考慮の対象となりうるが、その判断の基礎とされるべき事実は右の諸点のみに限られるものではなく、広く当該表示の特質及び印象の強さ、伝播力の速さ及び強さ、使用した広告媒体の質及び量、商品及び表示に対する購買者層の評価ないし人気（反応）、マスコミ報道の姿勢、他の流行との相乗作用、取引の実情等諸般の事情を総合考慮してその判断をすべきものである。そして、右の諸事実を総合判断した結果本件表示が昭和五〇年初めごろ我が国において被控訴人らを中核とする再使用権者グループの商品又は営業の表示として広く認識されるに至つたものと認めることができることは、前記二及び原判決理由第一（二）（Ａ）二２、３記載のとおりであり、右認定に際し各商品の販売量、販売地域を数字的に確定することが絶対に必要であると解すべき合理的理由はないから、控訴人の右主張は採用することができない。
四　控訴人は、本件ロツカー販売行為が不正競争防止法一条一項一号又は二号に該当するとしても、右行為によつて直接損害を受けたり、損害を受けるおそれのあるものは再使用権者であり、被控訴人らは同項柱書所定の「営業上ノ利益ヲ害セラルル虞アル者」には該当しないから、本訴請求につき原告適格を有しない旨主張する。しかし、前記のとおり、被控訴人ＮＦＬＰは、米国のＮＦＬに加盟するプロフツトボールチームが平等の持分を有し本件表示の商業上の利用を管理する目的をもつて一九六三年に設立された会社、被控訴人ソニー企業は、昭和四八年一〇月二日被控訴人ＮＦＬＰと本件表示に関する使用許諾契約を締結し、右契約上日本における唯一の使用権者として特に指定された商品に付して商品化して事業を営む権利及びこれを第三者に有償で再使用せしめる権利を取得した者であり、本件表示は昭和五〇年初め頃には我が国において被控訴人らを中核とする再使用権者グループの商品及び営業たることを示す表示として広く認識されるに至つたのであつて、被控訴人らは、控訴人の本件ロツカー販売行為により再使用権者に対する統制、商品の出所識別機能、品質保障機能及び顧客吸引力を害されその結果営業上の利益を害されたと主張して不正競争防止法に基づき右販売の差止、損害賠償等を請求している本件訴訟において正当な当事者であることは、明らかである。そして、前記事実によれば、被控訴人らは控訴人の本件ロツカー販売行為により被控訴人ら主張のような理由でその営業上の利益を害されたものと認めるのが相当である。よつて、控訴人の右主張は採用することができない。
第二　被控訴人らの当審における新たな請求について
一　不正競争防止法一条一項に基づく請求として、特許法一〇〇条、商標法三六条などの規定と同様に、当該不正競争行為そのものの停止のほかに、その予防的措置を求めることができるものと解するのが相当であるから、控訴人に対し本件ロツカーに用いられる別紙目録（一）表示の図形及び文字が印刷されたビニール製シートの廃棄を求める被控訴人らの当審における新たな請求は理由があり、正当として認容すべきである。
二　さらに、被控訴人ＮＦＬＰは本件控訴事件及び附帯控訴事件に要した弁護士費用五〇万円を請求しているので、検討する。
不法行為の被害者が、自己の権利擁護のため訴訟を提起し又は相手方の控訴に対して応訴することを余儀なくされ、訴訟追行を弁護士に委任した場合には、その弁護士費用は、事案の難易、認容された請求の内容、金額その他諸般の事情を斟酌して相当と認められる金額の範囲内のものにかぎり右不法行為と相当因果関係に立つ損害としてその賠償を請求しうるものと解されるところ、原審証人【Ｂ】の証言、同証言により真正に成立したものと認める甲第一一四、一一五号証及び弁論の全趣旨によると、被控訴人ＮＦＬＰは、本件控訴事件及び附帯控訴事件につき本件被控訴代理人弁護士に対し弁護士費用（報酬及び実費等）として少くとも五〇万円を支払わなければならないと認められること、本件訴訟が高度かつ専門的知識を要するものであること、その他本件訴訟の審理経過等諸般の事情を総合考慮すると、被控訴人ＮＦＬＰは控訴人に対し本件不正競争行為と相当因果関係に立つ損害として右弁護士費用相当額五〇万円の支払を請求しうるものというべきである。したがつて、その支払を求める同被控訴人の当審における新たな請求は理由があり、正当として認容すべきである。
第三　結語
よつて、控訴人の本件控訴は理由がないからこれを棄却し、被控訴人の附帯控訴は右ビニール製シートの廃棄及び本件控訴審の弁護士費用相当額五〇万円の支払を求める当審における新たな請求について理由があり、その余は失当であるから（なお、被控訴人ＮＦＬＰは前記のとおり年五分の割合による遅延損害金の請求を取下げた。）、原判決主文１項を主文二項括弧内のとおり変更し、控訴費用及び附帯控訴費用の負担につき民事訴訟法九五条、八九条、九二条、九三条を適用し、同法一九六条により本判決主文第二項括弧内は被控訴人ら勝訴部分に限り仮に執行することができるものとし、原判決主文４項を右の限度で変更し、主文のとおり判決する。
（裁判官　川添萬夫　露木靖郎　庵前重和）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴人の当審における予備的新請求を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　　実
控訴人は「原判決を取り消す。被控訴人らは各自控訴人に対し原判決末尾添付物件目録記載の動産を引き渡せ。被控訴人らは各自控訴人に対し四九三万二四三八円とこれに対する昭和五四年五月九日から支払いずみまで年六分の割合による金員を支払え。前記動産の引渡しが不能のときは、被控訴人らは各自控訴人に対し一五二七万六〇〇〇円とこれに対する前記同日から支払いずみまで年六分の割合による金員を支払え。訴訟費用は一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決及び仮執行の宣言を求め、被控訴人らは主文同旨の判決を求めた。当事者双方の主張は左のとおり附加するほか原判決の事実摘示と同一であるからこれをここに引用する。
（控訴人の主張）
第一　当審における新主張
１　控訴人は本件線材引渡請求等の原因として予備的に新たに次のような主張をする（そして、これを（五）の請求原因とする。）。すなわち、控訴人はツシマスチール（なお、以下、ツシマと略称し、クムホジヤパンも単にクムホと略称する。）から本件線材を買い受けるにさいし、ツシマ所携の荷渡指図書（ＤｅｌｉｖｅｒｙＯｒ―ｄｅｒ、以下、これをＤ／Ｏと略称し、特に本件取引に供されたＤ／Ｏについては、順次、（イ）指図人（寄託者）クムホ、被指図人（受寄者）東西上屋、荷受人（受取人）ツシマとするＤ／ＯをＤ／Ｏ１と、（ロ）同じく指図人ツシマ、被指図人被控訴人兵機、荷受人控訴人とするものをＤ／Ｏ２と、（ハ）同じく指図人東西上屋、被指図人被控訴人兵機、荷受人ツシマとするものをＤ／Ｏ３と、（ニ）同じく指図人被控訴人兵機、被指図人被控訴人藤原運輸、荷受人控訴人とするものをＤ／Ｏ４とそれぞれ略称することとする。）と引換えに現金決済をしなければならなかつたため、わざわざ三回にわたつて被控訴人兵機をツシマ代表者ａとともに訪ねＤ／Ｏ１、２を示したところ、同社大阪支店営業第一課のｂ課長は自社に直接東西上屋から既到着のＤ／Ｏ３と照合のうえ、必ず引き渡すと確約したからこそ控訴人は本件取引に及んだのである。この約束は守られなければならない。このことは近代市民法の基本原理であり、もしこれを拒否できるのであれば、信頼の原則にも反すると考える。
２　控訴人は本訴請求原因の（一）として所有権に基き本件線材の引渡しを求めるにあたり（原判決第二、一３（一）の請求原因ー原判決五枚目裏四行目から同六枚目表五行目までー）、その所有権を理由あらしめる事実としてクムホからツシマヘの売却、ツシマから控訴人への転売を主張してきたところであるが、被控訴人らはその後当審で後記のとおり右クムホ、ツシマ間の売買が解除されたと主張するにいたつた、しかし、右主張は不知である。ツシマについて明らかな事実は、せいぜいツシマが手形を不渡りにし事実上倒産したというにすぎず、ツシマがクムホに本件線材の代金を支払わなかつたこと、そのためクムホが右売買を解除したことを裏付けるに足る確証は全くない。
仮に右解除の事実が認められるとしても、転得者である控訴人はすでに本件線材の引渡しを受けていたものであるから、クムホとの関係では民法五四五条一項但書所定の第三者として右転買によつて得た本件線材の所有権を害されることはない。３　なお、その余の控訴人の請求原因（二）ないし（四）（原判決六枚目表六行目から同七枚目裏三行目まで）は、被控訴人藤原運輸の寄託契約の抗弁（すなわち、同被控訴人は被控訴人兵機から本件線材を受寄したのであるから、いかなる場合でも返還の相手方は同被控訴人であるとの主張）に対する仮定再抗弁にもなる。
第二　原審における主張の補足と整理
１　ところで、控訴人の本訴請求の原因（一）ないし（四）（（一）は所有権に基き、（二）ないし（四）は要するにＤ／Ｏ取引に伴い控訴人か取得した寄託契約上の寄託物返還請求権またはＤ／Ｏ自体の効力として生した引渡請求権に基くもの）に関しては、いずれにしても、以下の点すなわち控訴人が本件線材の占有移転を受けたか否か、Ｄ／Ｏ２、３の被指図人である被控訴人兵機がその引受または引渡義務の承認をしたか否か（すなわち、仮にＤ／Ｏがいわゆる物権的、債権的効力を有する有価証券でないとしても、右引受等によつて爾後確定的に引渡義務を負担するにいたつたか否か）が重要な争点となるのであるが、これらの点についてはいずれも次のような事実関係からしても当然これらを積極に解すべきである。（イ）　昭和五三年一二月一二日被控訴人兵機のｂ課長が控訴人に口頭で本件線材（当初二〇〇バンドル）の引渡しを確約したことはすでに主張したとおりである。
（ロ）　また、右ｂ課長はそのさい被控訴人兵機を指図人、その履行補助者である被控訴人藤原運輸を被指図人とするＤ／Ｏ４を控訴人に交付した。このことはまさに被控訴人兵機が右受寄物たる本件線材について控訴人に指図による占有移転をし、または確定的に引渡義務を承認したものである。ことに売買取引に用いられるＤ／Ｏはともかく、倉庫業者が独立人格を有する履行補助者に発行するＤ／Ｏは確定的な引渡請求権を表彰する有価証券であると解する見解も有力であり、これが商慣行にもよく適合する点に想到すべきである（これに対し自社の倉庫係に発するような指図書は単なる出荷伝票と解してよく、これで十分である。）。（ハ）　さらに、被控訴人兵機は右のさい本件線材に関する寄託者台帳上の名義をクムホから控訴人に書き替えているはずであり、仮にそうでないとしても、倉庫業取引の通念上書替えがあつたと同視すべきであるところ、右書替えによつて、爾後本件線材はＤ／Ｏ１、２の呈示人たる控訴人のため保管することを客観的に表示したことが明らかである。


（ニ）　被控訴人兵機は同日控訴人が呈示したＤ／Ｏ１、２を預り切りにし（Ｄ／Ｏ３はあらかじめ東西上屋から同被控訴人あて直送ずみ）、また被控訴人藤原運輸も翌五四年一月九日控訴人が呈示したＤ／Ｏ４を預り切りにした。このことは、まさに被控訴人らが控訴人に対し本件線材の引渡債務を確定的に負担したことを示している。
（ホ）　被控訴人藤原運輸は右同日控訴人の求めに応じ本件線材のうち二バンドル（転売先用のサンプル）を引き渡した。また、その後控訴人の引渡請求を拒否するにいたつた同年二月二二日までの間に前後七回にわたり合計四七バンドルの線材を控訴人に請求どおりの引渡しをしている（本件線材一五一バンドルはその残部である）。そして、この一部引渡しは引渡義務承認の意思実現そのものであり（民法五二六条二項）、引渡義務が不可分の一個であることを考えると、その全体についての引渡義務承認と解すべきである。
（ヘ）　また、クムホの本件線材寄託契約上の保管料支払義務は当初の一カ月分（すなわち昭和五四年一月六日まで）とする約定が存し、その後はＤ／Ｏを呈示した荷渡人が負担することになつていた。したがつて、控訴人は被控訴人兵機に対し本件線材の保管料債務を負担するものである。そうすると、これに対応する線材の引渡請求権が控訴人に帰属することもまた明らかである。（ト）　そして、控訴人がすでに本件線材の引渡しを受けている点については昀高裁昭和五七年九月七日判決（民集三六巻八号一頁、判例時報一〇五七号一三一頁）等を、また被控訴人らが引渡義務を承認した点については東京地裁昭和五五年二月二五日判決（判例時報九六七号一一三頁）等も参照されるべきである。２　なお、以上述べた点は、被控訴人らの指図撤回の主張（昭和五四年二月二二日クムホが東西上屋を介し、被控訴人兵機に引渡中止を依頼し、これに基き被控訴人藤原運輸としても控訴人の本件引渡請求を拒否するはかなかつたとの事実主張）に関しても、クムホないし東西上屋は右時点にはもはや指図の撤回をすることが法律上不可能であつたことをも裏付けるものである。
本来、このような指図人の指図の撤回は、原則として荷渡人が被指図人たる倉庫業者に当該Ｄ／Ｏを呈示するまでに限り可能であると解すべきである。少くとも受寄物の引渡しが完了し、またはその他の特段の事情か存する場合すなわち当該Ｄ／Ｏにつきすでに被指図人の引受けが存するとか、Ｄ／Ｏを受け取り名義書替を了する等してＤ／Ｏ所持人に受寄物引渡義務を承認しまたは以後同人のため保管することを約した等の場合以後はもはや指図の撤回は不可能と解するのが、Ｄ／Ｏの法理と商慣習に適合する。そして、本件がもはや撤回不可能な事例であることは１で述べたことによつて明白である。
３　また、右の点に関連して、被指図人のするＤ／Ｏの引受、引渡義務の承認、副署というような概念が問題となり、その相互の関係が不明確であるが、控訴人としては次のように考える。すなわち、独立の債務負担行為である「引受」が上位概念であつて、この「引受」のうち、Ｄ／Ｏ所持人の呈示前に当該Ｄ／Ｏ上の被指図人（受寄者）が当該Ｄ／Ｏ上に引渡義務を負担する趣旨の署名をする引受を「副署」といい、口頭その他の方法でする引受を「引渡義務の承認」であると考える。４　控訴人は、本件における東西上屋の立場はクムホの代理人であり、また被控訴人藤原運輸の立場は一面では被控訴人兵機の履行補助者であると解する。けだし、東西上屋はたまたま自社に関西方面での倉庫保有がなかつたので得意先であるクムホから本件線材の通関手続、関西での保管等一切を依頼されていたものであり、また被控訴人藤原運輸は終始自社の寄託者台帳上の名義を被控訴人兵機としていて保管料も同被控訴人に請求しており、かえつて被控訴人兵機が控訴人に保管料を請求しうる建前になつており、その反面として同被控訴人が本件Ｄ／Ｏ１、２を預り切りとしているからである。
（被控訴人らの主張）
第一　控訴人の新主張について
１　控訴人の当審での新請求の原因（五）は否認し争う。２　控訴人の所有権に基く請求の原因（一）についてあらたに次の主張をする。すなわち、控訴人主張のクムホ、ツシマ間の本件線材売買は昭和五四年二月二二日までにツシマの倒産、代金不払いによりクムホが契約を解除している。またこれによつて生ずる対抗問題についても、被控訴人らがクムホ、東西上屋の指図に基きこれをクムホに現実の引渡しをしており、控訴人はその引渡しを受けていないことは原審でも主張したとおりであるから、その所有権は控訴人にはない。
第二　控訴人の補足主張について
１　控訴人の主張は争う。
ことに控訴人の１、２の主張はいずれもＤ／Ｏの有価証券性を前提とした誤解に基く部分が存する。
Ｄ／Ｏがたかだか免責証券にすぎないことは判例多数説の説くとおりであり、被控訴人らも原審で主張したとおりである。
２　また、１の（ハ）の主張について、被控訴人兵機は本件線材に関する寄託者台帳上の名義を控訴人に書き替えたことはない。（ニ）のＤ／Ｏ預り切りの主張についても、被控訴人兵機はＤ／Ｏ４の発行交付と引換えにＤ／Ｏ１、２を預つたまでであり、被控訴人藤原運輸も控訴人の倉出請求が一部であつたから慣例に従い、事後のトラブルを避けるためこれを預り、その代り残量を記載したＤ／Ｏ４の預り証（甲第六号証）を交付したのであり、これはあくまで便宜上Ｄ／Ｏ４を預つたことを証するにすぎず、爾後控訴人のために本件線材を保管したことを証したものではなく、以上の各取扱いは倉庫業者の慣行であつて、これによつて控訴人主張のような意味づけをすることは無理である。さらに（ヘ）の保管料に関しても、被控訴人兵機は寄託者東西上屋からこれを徴しており、クムホとは関係なく、被控訴人藤原運輸は同兵機に請求しうる立場にある。


３　ところで、控訴人の第二１の主張中には、所論（イ）ないし（ヘ）の被控訴人らの所為によつて受寄物の引渡しがあつたことを論証しようとしている部分がある。しかし、寄託契約上受寄物の返還義務は現実の引渡しの履行によつてのみ消滅するものであるから、控訴人主張の「引渡し」完了によりクムホないし東西上屋の指図撤回が不能となるという点は主張自体失当である。もし、控訴人のいうように引渡しが完了しているのであれば、本訴で引渡しの請求をすること自体自己矛盾となる。
被控訴人らとしては、Ｄ／Ｏ指図人の指図の撤回は、被指図人がＤ／Ｏ所持人に対して現実の引渡しを完了するか、被指図人がＤ／Ｏ上にいわゆる副署すなわち引受けをする以前であればいつでも可能であると考える。もともと、Ｄ／Ｏ上の指図は寄託契約上の寄託物返還請求の変形として、寄託者（指図人）が受寄者（被指図人）に対しＤ／Ｏ所持人たる特定の者（指図受取人、荷受人）に寄託物を引き渡すことを依頼する準委任とも解しうるのであつて、このようにみた場合、Ｄ／Ｏの呈示前の指図の撤回は右準委任の撤回であり、呈示後のそれは準委任の解除であり、いつでもこれをなしうるわけである（民法六五六条、六五一条）。ただ、Ｄ／Ｏ所持人への現実の引渡し後は寄託契約上の返還義務が履行免責されて消滅するためもはや撤回は不可能である。また、引受けは右義務と別個に受寄者がＤ／Ｏ所持人に対し直接引渡義務を負担する単独行為であるから、もはやＤ／Ｏ所持人の引渡請求を拒みえないのである。
したがつて、仮に控訴人主張のように受寄者の引渡義務承認によつて引渡義務が確定し、それゆえその後の指図の撤回ができないとしても、右承認行為は引受けに準ずる厳格なもの、すなわち少くとも書面による必要があると解する（なお、無方式承認を認めた控訴人指摘の東京地裁判決もその要件を極めて厳格に解しており、事案も本件と異なる。）。
４　なお、控訴人は、当審で被控訴人藤原運輸は同兵機の履行補助者にすぎないと主張するにいたつたが、被控訴人藤原運輸は自己の責任と計算において同兵機の寄託依頼を受けた独立の法人である。もし控訴人主張のとおりであるとすれば、控訴人が単なる履行補助者である被控訴人藤原運輸に引渡請求をすること自体失当となる。
（証拠関係）（省略）
理　　　　由
第一　事実関係
当裁判所が、本件において、当事者間に争いのない事実及び証拠によつて認める事実として確定する事実関係は、以下において追加認定するほかは、原判決理由説示一ないし三のとおりであるからこれをここに引用する（原判決一五枚目裏八行目から同二二枚目表六行目まで）。
そして、右認定事実を支持する証拠として当審における証人ｃ、同ｄの証言と控訴人本人尋問の結果の一部を附加する。
ただし、右引用にかかる原判決認定事実の一部を次のとおり附加訂正する。（１）　原判決一六枚目表初行目の「甲第一五号証」の次に「（ただし丙第二号証の写し）」を附加し、同一七枚目表七行目の「ナンパー」を「ナンバー」と訂正し、同一九枚目表六行目の「二バンドル」の次に「（転売用の見本として）」を、同裏一〇行目の「受けた。」の次に「したがつて、本件受寄物残量は都合一五一バンドルとなつた。これが本件線材である。」をそれぞれ附加する。（２）　原判決二〇枚目表八行目の「被告兵機海運に」の次に「（乙第一号証の二）」を、同じく「同藤原運輸に」の次に「（丙第一号証）」を、同裏初行の「東西上屋に」の次に「（乙第三号証の一）」を、回しく「被告兵機海運に」の次に「（同号証の二）」を、同四行目冒頭の「藤原運輸に」の次に「（丙第二号証）」を附加する。
（３）　原判決二一枚目表五行目の「交付し」の次に「、またはこれとともにこれと事実上関係名義が連続する自己発行の荷渡指図書をあわせ交付し（本件の場合参照）、」を附加し、同末行の「行つており」を「出庫に応じており」と訂正し、同裏二行目の「一旦」及び三行目の「撤回」を削除する。また、同末行の「これは」の次に「寄託者被告兵機海運との関係で」を、同二二枚目表二行目の「所有権者」の次に「その他の権利者」をそれぞれ附加する。
第二　請求原因（一）について
１　控訴人は、本件において、まず、被控訴人らに対し所有権に基づき本件線材の引渡しを求めるところ、前記認定事実（原判決の理由二２）によれば、控訴人は昭和五三年一二月一二日ツシマから、これより先ツシマがクムホから買い受けた本件線材（一五一バンドル）を含む二〇〇バンドルの線材（以下、この当初の二〇〇バンドルの線材も便宜本件線材と略称することもある。）の転売を受けその頃代金を支払つてその所有権を取得したことが認められる。
２　しかし、原判決理由二５冒頭の事実に前掲証人ｃ、同ｄの各証言を総合すると、本件線材の転売人ツシマは、必ずしもその詳細は明らかではないが、その後前主クムホに対する代金の支払いを怠り、昭和五四年二月二二日（クムホが東西上屋に、同社が被控訴人兵機に、同被控訴人が被控訴人藤原運輸に順次本件線材の出荷停止すなわちそれぞれのＤ／Ｏによる指図の撤回をした日）の直前の頃には遂に事実上倒産するに至り、クムホはやむなく売買契約の解除をし、直ちに本件線材の回収をはかつたこと、それがゆえに昭和五四年二月二二日本件Ｄ／Ｏの指図の撤回がそれぞれの指図人によつて順次一斉になされたことが認められ、他に右認定事実を左右する証拠はない。
そうすると、控訴人の本件線材に対する所有権は右の時点で失われたものといわなければならない。
３　もつとも、控訴人がもし右クムホの解除の遡及効によつてその権利を害されない第三者に該当するのであれば（民法五四五条一項但書参照）、なお自己の所有権を主張しうるものであることは控訴人所論のとおりであるが、このような場合控訴人が右法条を援用するためには自己の所有権取得につき民法一七八条所定の対抗要件を具備する必要があると解すべきである（大審院大正一〇年五月一七日判決民録二七巻九二九頁、同昭和一四年七月七日判決民集一八巻七四八頁参照）。換言すれば控訴人が本件線材の引渡しを受けたか否かが問題となるわけである。そこでこの点について検討する。


（一）　控訴人は、まず、昭和五三年一二月一二日被控訴人兵機にＤ／Ｏ１、２を呈示交付し、引換えにＤ／Ｏ４の発行交付を受けたこと、または控訴人が同五四年一月九日右Ｄ／Ｏ４を被控訴人藤原運輸に呈示交付し、引換えにその受領証（甲第六号証）の交付を受けたことにより本件線材全部の引渡しは完了し、以後その占有権を取得したと主張するのであるが、その趣旨がもし現実の引渡しをいうものであれば右主張の認め難いことは明らかである。
すなわち、前記認定事実によれば、控訴人はツシマから購入した線材二〇〇バンドルのうち四九バンドルについては昭和五四年二月二一日までにその引渡しを受けたが、その余の一五一バンドルすなわち本件線材については結局その現実の引渡しを受けえなかつたことは明白である。
（二）　またもし、右主張がＤ／Ｏの法的性質上その発行、呈示交付によつて控訴人への寄託物の引渡しがあつたとの趣旨であるとしてもこれを認めることは困難である。
すなわち、本件でも明らかなとおり、一般に、Ｄ／Ｏは寄託者が受寄者にあて荷渡先を指定して寄託物の引渡しを依頼する趣旨を記載した書面であつて（ことに本件Ｄ／Ｏ４の具体的記載事項については原判決一八枚目表八行目の「右」から同末行の「されている。」までに認定のとおり）、これは商人が現実の物品引渡に伴う出費と危険をさけて簡便な方式で商品取引をするため主として国内取引にさいして利用する一種の商慣習上の指図書面と解せられるところであるが、その意思表示の趣旨ないし法律上の効果は、その文言等に照らすと、寄託者（指図人）が自己の計算と責任に基づき受寄者（被指図人）に対し荷受人（指図受取人）へ寄託物を引き渡しうる権限を与えるとともに、受寄者が右の履行を完了すれば本来の寄託物返還義務を免れうるところにあると考えるのが相当で（いわゆる免責的効果、昀高裁昭和三五年三月二二日判決民集一四巻四号五〇一頁中の説示参照）、荷受人が寄託物を受領しうるのは、右寄託者、受寄者間の依頼または指図の結果にすぎないか、もしくはたかだか寄託者が荷受人に対しその名において引渡しを受けうる権限を付与したためであると解すべきである。このような趣旨を超えて、控訴人主張のようないわゆる物権的効力を認め、あるいはその前提としてＤ／Ｏ自体に寄託物返還請求債権が化体表彰されている（いわゆる債権的効力）と解して商法所定の貨物引換証等と同一または類似の効力を有する有価証券と解するのは相当でない。また、そのように解しなければならない商慣習（事実たる慣習）または商慣習法の存在は本件においてもこれを認めることができない（民法九二条、商法一条参照）。（三）　次に控訴人は前記Ｄ／Ｏの授受および呈示によつて本件線材に関して指図による占有移転があり、控訴人はその占有権を取得した旨主張する。しかしながら、Ｄ／Ｏの交付呈示の趣旨またはその効力は前記説示のとおりの範囲に限られるのであつて、他に特段の意思表示その他の事情も認められないにもかかわらず、Ｄ／Ｏの交付自体によつて直ちに該当事者間に民法一八四条の規定にそうような占有移転の合意をみ、また荷受人の受寄者に対するＤ／Ｏの呈示交付によつて直ちに寄託者が受寄者に対し当該寄託物の占有移転（いわば保管替え）を命じたものと解することは困難である（このような場合、占有移転の効果が直ちには生じないことを前提としていると解しうる昀高裁昭和四八年三月二九日判決ー判例時報七〇五号一〇三頁ー参照。なお、控訴人指摘の昀高裁昭和五七年九月七日判決は、当該地方当該業界における商慣習に基Ｄ／Ｏの呈示交付を受けた受寄者による寄託者台帳の名義変更ーＤ／Ｏ呈示者すなわち荷渡人への変更ーをもつて民法一九二条所定の善意取得の要件の一つである占有移転と解しうると判示したもので、慣習の存在を前提としている点その他の点において本件と事案を異にするものである。かえつて、右判決も、Ｄ／Ｏの交付呈示だけでは指図による占有移転を認め難いことを前提としていると解されるところである。）。そして、右のような帰結は、控訴人がＤ／Ｏ１、２及び４をそれぞれ預け切りにしたこと、被控訴人藤原運輸からＤ／Ｏ４の預り証（甲第六号証）の交付を受けたことによつても左右されないと解すべきである。ことに右預り証発行の趣旨は原判決認定（同二一枚目裏一〇行目の「被告藤原」から同二二枚目表初行の「いるもので、」まで）のとおりであつて、Ｄ／Ｏ４自体を預かつたことを証するにすぎず、これによつて本件線材の保管替え、引渡しまたは本件線材自体の預りがあつたと認めることはできない。さらに、本件においては、右のような事実関係だけで控訴人主張のような指図による占有移転があつたと解さなければならない商慣習が存したとは認め難い。
（四）　また、控訴人は、その他当審において右引渡しの存したことを裏付ける事実をるる主張するが（第二１（イ）ないし（ヘ）の事実）、いずれもにわかに採用し難いことは上記の説示及び後記請求原因（四）についての判示のとおりである。
以上のとおりであるから、控訴人は結局前記対抗要件を具備していないものといわなければならない。
４　そうすると、控訴人の本件請求原因（一）に基く請求は失当である。
第三　請求原因（二）について
１　次に、控訴人は、被控訴人兵機が昭和五三年一二月一二日控訴人に対し本件Ｄ／Ｏ４を発行交付したことによつて両者間に本件線材に関する新たな寄託契約が成立したことに基き、本件線材引渡しの請求をしている。しかし、前記認定事実によれば、被控訴人兵機（担当者ｂ課長）が右Ｄ／Ｏ４を発行した趣旨は、要するに、かねて送付を受けていた自社に対する直接の寄託者東西上屋発行のＤ／Ｏ３による指図を確認し、これと当日控訴人が呈示交付したＤ／Ｏ１、２を照合し、ことにその２において、前記Ｄ／Ｏ３の荷受人ツシマが同被控訴人に対し控訴人を荷受人とする再指図をしていることに鑑み、従来からの通常の業務処理方法に従つて、右再指図に応ずる趣旨で、すなわちＤ／Ｏ３における東西上屋の直接の指図に従う具体的手段として、Ｄ／Ｏ４を発行したにすぎないことが明らかであつて、これにより被控訴人兵機が控訴人と直接新しい寄託関係を生じさせたと解することは困難である。


のみならず、前掲証人ｂの証言により真正に成立したものと認められる乙第七号証及び同証人の証言によれば、倉庫業の一般的約款には倉庫業者か寄託契約を締結するときは、寄託者は受寄者に対し、所定の事項を記載した寄託申込書を提出することが定められており、被控訴人兵機もこの定めに従つて業務を行つているところ、控訴人からは特段右申込書を提出する等の契約締結に必要な手続はとられていないことが認められる。
２　そうすると、右新規寄託契約による寄託物返還請求権の存在を前提とする控訴人の本件請求原因（二）に基く請求も失当である。
第四　請求原因三について
１　次に、控訴人は、（イ）本件線材がクムホからツシマヘ、同社から控訴人に順次売却されたこと、（ロ）他方、クムホが右線材を東西上屋を介し被控訴人兵機に寄託し、かつその後前記認定のようなＤ／Ｏの順次発行交付がなされたことによつて、クムホの東西上屋ひいては被控訴人兵機に対する当初の寄託契約に基く寄託物返還請求債権も順次譲渡され控訴人に帰属するにいたつた旨主張し、右譲受請求権に基き本件線材の引渡しを請求するので検討する。
（一）　まず、Ｄ／Ｏの授受だけで当該％記載の寄託物にかかる返還請求債権の譲渡を認め難いことは、Ｄ／Ｏが控訴人所論のように右請求権を化体し表彰する有価証券であるとは解し難いこと前示のとおりであることからして明らかである。のみならず、受寄者が寄託者から右債権譲渡の観念通知を受領したとするためには、当該債権譲渡の事実の確知を前提としなければならないところ、寄託者のＤ／Ｏによる出庫指図だけでは必ずしも寄託者がＤ／Ｏ呈示人に対し寄託物返還請求債権譲渡の事実を確認しえないことも前記Ｄ／Ｏの性質上明らかである（ことに、Ｄ／Ｏの記載が無記名持参人引渡依頼の指図であつた場合参照）。（二）　もつとも、クムホ、ツシマらはＤ／Ｏの授受とは別に民法所定の方法により右返還請求債権の譲渡とその通知をなしうることはもちろんであるが、本件においては右事実を認めるに足りる証拠はない。控訴人の当審における補足主張にかかる種々の事実によつてもこれを肯認することは困難である。２　そうすると、譲渡を受けた寄託物返還請求債権の存在を前提とする控訴人の本件請求原因（三）に基く請求も失当である。
第五　請求原因（四）について
１　控訴人は、被控訴人兵機がＤ／Ｏ２について、また同藤原運輸がＤ／Ｏ４について、それぞれの指図人による指図撤回前にその引受または引渡義務の承認をしたから同被控訴人らはこれにより控訴人に対し確定的に本件線材の引渡義務を負担した旨主張し、これを原因として本件線材の引渡しを請求しているので検討する。（一）　まず、Ｄ／Ｏは、Ｄ／Ｏ発行人たる寄託者指図人が一方的に受寄者被指図人に荷受人への寄託物引渡権限を付与し、かつ場合によつてはあわせて荷受人にもその受領権限を付与する意思表示を記載した書面であること前示のとおりであるから、これによつて生ずる荷受人の受領権限または受領資格は同人の利益のために存するというよりむしろ弁済履行者（受寄者被指図人）のために存すると解すべきであり、荷受人としては特段受寄者に対し直接引渡請求権を取得するものでないことは先に説示したとおりである。また、それゆえ寄託者は受寄者に対し右Ｄ／Ｏ上の指図をいつでも撤回しうると解すべきである。
<要旨>しかし、他方、受寄者が一定の方法によりＤ／Ｏ記載の荷受人に対しあらかじめ、または呈示を受けた後</要旨>に直接受寄物引渡義務を負担する趣旨の意思を表示した場合には、これにより受寄者は荷受人に対し確定的に受寄物引渡義務を負担したのであるから、このような受寄者の意思表示が認められる場合には、たとえその後に寄託者からＤ／Ｏ上の指図の撤回がなされても、そのことによつて受寄者は前記引渡義務を免れえないといわなければならない（なお、受寄者が指図に従つてＤ／Ｏ所持人に対する受寄物の現実の引渡しを了した場合は、これにより受寄者は免責され寄託契約関係は終了するから、寄託者によるその後の指図の撤回が認め難いことはいうまでもない。）。
そして、右受寄者による一方的な引渡義務承認の方式が特段法定されていないことは多言を要しないところであるが、前示のようなＤ／Ｏによる取引の慣習等に照らすと、受寄者がＤ／Ｏ上にあらかじめ引渡義務を確認または承認する趣旨の署名または記名押印をしたような場合（いわゆる副署をした場合）には、同人が指図人から荷渡権限を付与されたのに伴い、これとは別個にＤ／Ｏ所持人（荷受人）に対し前記のような受寄物引渡債務を直接負担したと解するのが相当で、このようにＤ／Ｏ上一見して明らかな副署による引受に右のような効果を認めることは前示Ｄ／Ｏによる取引慣習及びその効力等にもよく整合し、一定の限度でＤ／Ｏの取引の安全を保障する結果ともなり合理的であると考えられる（為替手形における支払人の引受行為の効果とその機能参照）。
しかし、さらに控訴人が主張するように、右のような方式による方法以外の受寄者（Ｄ／Ｏ上の被指図人）の引渡債務負担行為を肯認することは、もともと被指図人すなわち受寄者の右のような債務負担行為がＤ／Ｏを離れては考え難い一方的意思表示であり、Ｄ／Ｏと一体のものとしてその存在が明確であることを要すると考えるのが合理的であることからして、たやすくはこれを認めるのは相当でない。したがつて、仮にそのようなＤ／Ｏ上の記載を離れた債務負担行為を認めるとしても、前記のようなＤ／Ｏ本来の法的性質や機能に照らし、前示副署に準ずるような客観的に明確にその意思を認めうる場合に限定するのを相当と考える。これを本件についてみるに、被控訴人らが前記各Ｄ／Ｏ上に前示のような副署をしたことは控訴人の主張しないところであり、これを裏付ける証拠もない。また、前記認定事実によれば被控訴人らが前示副署以外の方法で右のような引渡義務の承認をしたと認めるに足る事情は、後記のとおり、結局、これを認めることができない。
また、右のようなＤ／Ｏ取引固有の一方的債務負担行為とは別に、被控訴人らが控訴人との間で直接受寄物（本件線材）を引き渡す旨の合意をしたと認めることも同様にして困難である。


ことに、これらの点については、被控訴人らがいずれも順次同業他社から本件線材の保管依頼を受けた倉庫業者であつて、その管理については、一義的には、自社に対する直接の寄託者の指示によらなければならない立場にあつたのであり、特段の事情もないのに、右寄託関係とは別に直接Ｄ／Ｏ所持人に前記のような債務負担をし、または同旨の合意をするときは、場合により、二重の債務または責任を負うにいたるため、取引通念上も、容易にこのような所為に出ないと考えられることにも想到すべきである。
（二）　ところで、控訴人は以上の点についても当審においてるる主張するところであるが、そのうち、（イ）（当審での主張第二１（イ）、以下同じ）の被控訴人兵機（ｂ課長）の引渡確約の主張については、前記認定事実によつて明らかな同人の言辞は、要するに、結果としてその後本件において生じたような紛争のない通常の場合を説明したものであつて、特段書面により所論引渡義務を確認した形跡もないから、これを直ちに引渡義務の承認または合意と解することはできない。また、控訴人は（ロ）の主張において、同被控訴人が被控訴人藤原運輸を被指図人とするＤ／Ｏ４を控訴人に交付した点を前記承認と解すべき旨強調するのであるが、その趣旨は、すでに第三１において説示したとおり、直接の寄託者である東西上屋の指図に従う具体的手段としてこれを発行したにすぎないと解すべきであるから、前記主張も肯認することができない。Ｄ／Ｏ４が倉庫業者相互間のものであることは控訴人主張のとおりであるが、それがゆえに直ちにＤ／Ｏが寄託物返還請求権を表彰した有価証券であると認めることは相当でなく、また本件においてはそのように解すべき商慣習または商慣習法も認め難い。（もつとも、倉庫業者が自社内の倉庫係等被用者に対し一種の社内伝票として出庫を指図するために発行するいわゆる自己宛Ｄ／Ｏについては、その発行の趣旨ないし経済目的がたとえば本件Ｄ／Ｏのような寄託者が受寄者に発行するＤ／Ｏと異なることからすると、その法的性質または法的効果を別異に解する余地がないではない。すなわち、このような倉庫業者発行にかかる社内伝票同様のＤ／Ｏについては、あるいはこれを所持人に対し確定的な引渡請求権を付与する有価証券であると解し、あるいは反対に、これを単なる社内伝票にすぎないから寄託者発行にかかるＤ／Ｏに認めうるような法的効果すら付与する必要がないと解する等のことが可能である。しかし、これを本件事案に照らすと、本件Ｄ／Ｏ４における被指図人被控訴人藤原運輸は指図人被控訴人兵機の被用者でないことはもちろん、これと同視しうるほどの専属的関係にあるとは認め難いから、以上の理を直ちに本件Ｄ／Ｏ４について適用し検討することについてはなおちゆうちよを覚えるところである。けだし、独立した倉庫業者相互間で発行されるＤ／Ｏを直ちに自己宛Ｄ／Ｏと解することは困難であり、また、たとえ一般にＤ／Ｏにより指図し、指図される倉庫業者相互間の原因関係がＤ／Ｏ所持人との関係では履行者、履行補助者と解しうるとしても、被指図人たる倉庫業者はいずれにしても自己の計算と責任において当該法律関係に入つた者であつて、これを同一社内の倉庫係等と同視することは実情に反し相当でないからである。後記（ホ）の説示も参照。）（ハ）また、被控訴人兵機がＤ／Ｏ４発行にさいし自社の受寄物台帳上本件線材の寄託者名義をクムホまたは東西上屋から控訴人に書き替えたことを裏付ける証拠もない。仮に右名義書替行為が存したとしても、それは同被控訴人会社内部の取扱いにすぎず、右の一事だけをもつて同被控訴人の承認または合意を認めることはできない（Ｄ／Ｏによる取引に関し、受寄者の寄託者台帳上の名義書替変更を問題としている前示昀高裁昭和五七年九月七日判決も占有移転に関連して当該地方、当該業界における商慣習について判示したものであることは前記のとおりであつて本件に適切でない。）。（ニ）次に、被控訴人らのＤ／Ｏ１、２及びＤ／Ｏ４の預り切りの主張についても、右事実はこれを認めうるところであるが、前記認定事実によれば、その趣旨は被控訴人らの当審における主張第二２のとおりであるにすぎないと解すべきである。（ホ）さらに、控訴人が本件紛争前本件Ｄ／ＯことにＤ／Ｏ４の呈示交付によつて合計四九バンドルの現実の引渡しを受けたことは明らかであるが、これによつて被控訴人らが寄託物の残量一五一バンドルすなわち本件線材の引渡しを承認し、また合意をしたと解することも困難であつて、受寄者ことに被控訴人藤原運輸としては控訴人の少量ずつの引渡請求がある都度これが寄託者の指図に合致し免責を得るものであるか否かを自己の計算と責任において判断して、これに応ずるか否かを決する自由を有し、かつこれを行なつていたものと解されるところであつて、これにより直ちに同被控訴人が現実の引渡が未了の残量（すなわち本件線材）についても控訴人に対する引渡義務を承認し、または合意をしたものと解するのは相当でない。（ヘ）昀後に、保管料支払義務者に関する主張についても、前掲甲第四号証の二、第一一、第一二号証の各一ないし三に前掲証人ｂ、同ｃの証言及び当審における控訴人本人尋問の結果によれば、本件線材の保管料については、当初の寄託者であるクムホと東西上屋ひいては被控訴人らとの間で当初の一カ月分（すなわち昭和五四年一月六日まで）はクムホがこれを負担するが、その後の分は現実の荷受人が負担することの合意が成立しており、控訴人もこれに応じ現実の引渡しを受けた分についてその支払いをしたことが認められる。しかし、右事実関係から直ちに被控訴人らが本件線材を控訴人に引き渡すことを承認したと解さなければならない合理的理由は見出し難い。
（なおまた以上の点に関し控訴人が指摘する東京地裁昭和五五年二月一五日判決は本件と事案を異にすることが明らかである。）
２　そうすると、被控訴人らがＤ／Ｏの引受、引渡義務承認またはその合意によつて確定的に本件線材引渡義務を負つていることを前提とする控訴人の請求原因（四）に基く請求も失当である。
第六　請求原因（五）について
１　控訴人は、当審における予備的新請求として、被控訴人らの約束違反、信頼の原則違反等を原因とする本件線材の引渡請求をしているが、その言わんとするところは、ひつきよう、上来の主張を繰り返すものにほかならず、前記の説示からして右の主張は到底採用することはできない。
２　したがつて、控訴人の右当審での予備的新請求原因に基く請求も失当である。
第七　補足


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
第一　申　立
一　控訴人
原判決を取消す。
被控訴人らは各自控訴人Ｈに対し金五三六万四八一八円及び内金四八六万四八一八円に対する昭和五三年一月二〇日以降、控訴人Ａに対し金四八二万八六一八円及び内金四三二万八六一八円に対する昭和五三年一月二〇日以降、それぞれ支払いずみまで年五分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
第２項につき仮執行の宣言。
二　被控訴人
主文同旨
第二　主　張
当事者双方の主張は次に訂正、付加するほかは、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する（ただし、原判決二枚目裏三、四行目「南から北へ」を「京都市内方面から雲ヶ畑方面へ」と、同六枚目表八行目「慢然」を「漫然」と、同一三枚目表九行目「リーダー」を「リーダーＢ」と、それぞれ改める。）。
一　控訴人らの主張
１　被控訴人京都市に対する主張
（一）　Ｃが落ち込んだ穴ぼこのアスファルト舗装部分の縁は、甲第三号証添付の写真からも明らかなように、鋭角的にえぐられているのではなくてかなり摩耗して丸味を帯びている。このことは本件穴ぼこが相当以前からできていたことを推認させる。本件事故発生の頃は梅雨時期であるから七月一日の夕立以外にも相当雨が降つた筈である。そうしたことから考えると、本件穴ぼこは、七月一日の道路管理員のパトロール以前から、窪みの深さはともかく穴ぼことして存在していたと考えざるを得ない。
被控訴人京都市の道路管理員Ｄは、昭和五二年七月一日パトロールしたときには本件穴ぼこを発見しえなかつた旨証言するが、発見しえなかつたことから直ちに、その時には存在しなかつたと結論づけることはできない。本件府道のパトロールは管理員が一人で自ら自動車を運転しながら行うものであり、また七月一日のパトロールは雲ヶ畑方面から京都市内方面へ向つて、穴ぼこの存在したのと反対の山側を車で走行したのであるから、本件穴ぼこの存在に気付かず走り去つた可能性が大きい。
また、同被控訴人主張の如く、七月一日の夕立までは本件穴ぼこにその存在が隠されるようにうまい具合に土砂が堆積し続け、右夕立で初めて土砂が流出し穴ぼこが顕在化して露出したということはとうてい考えられないから、本件穴ぼこは七月一日のパトロール以前から存在していたと認めざるをえない。（二）　道路管理に瑕疵があるというのは、道路が通常備えている安全性を欠如している場合である。この瑕疵の有無を判断するについて、道路の地理的条件―端的には山間部か繁華街かなど―は、山間部でも主要幹線道路となつていて非常に交通量の多い道路もあるし、また繁華街にあつても車輌の通行を禁止している道路もあることを考えれば、それ自体ではひとつの基準としての意味をもたず、結局道路の利用状況という基準に還元されるものである。問題は道路の利用状況である。本件府道は京都北山へ京都市方面から入る道路であるためにマイカーによる行楽客の利用の多い道路であり、またサイクリングの初心者コースとして「サイクリングマツプ関西編」にも掲載されているためにハイキングやサイクリンググループが非常によく利用する道路である。道路を利用するのは自動車ばかりではなく、人も歩行するし、自転車も走るのである。道路の安全性はそのようなものとしての安全性でなければならない。本件府道の安全性をサイクリング自転車の通行のことをも考慮に入れて考えた場合には、本件穴ぼこの放置は通常の安全性を欠如していると言わざるを得ない。自転車が道路の端を走行するのは常識であり、公知の事実である。言うなれば、本件穴ぼこは自転車走行部分にそれを妨害するものとして存在していたのであつて、サイクリングコースにもよく利用される道路としての安全性を欠如していたと考えざるを得ない。山間部の道路に穴ぼこ等の欠陥があつても当り前だなどという考えは、人命被害の軽視をもたらすものであつて、不当である。
２　被控訴人京都キリスト教青年会に対する主張
（一）　Ｃに過失があつたとしても、それと重畳的競合的にリーダーＢの過失が肯定されるべきである。Ｃに過失があつたかどうかということと、リーダーＢに過失があつたかどうかということとは別の問題である。
リーダーＢは、本件穴ぼこを覆つていた水たまりを避けて道路のセンター寄りを通行し、かつ「前にバス」と大声で注意し、そしてバスを停車させようとしただけである。リーダーＢは進行して来るバスとの接触の危険を予知しながら、この危険を回避するために自ら停止するとともに後続するサイクリンググループを停止させる措置をとるべきであつたにもかかわらず、この措置をとらず、漫然相手のバスを停車させて危険を回避しようとした点に誤りがあり、同人に過失があつたというべきである。
（二）　被控訴人京都キリスト教青年会は、緊急の場合の危険回避のための咄嗟的判断はサイクリングの性質上その参加中学生各自に委ねられている旨主張するが、その主張は、本件のような危険に遭遇した場合でもリーダーは何もせず危険防止は少年たちにやらせておいたらよいという趣旨であろうか。もしそうであれば、それは本件のような死亡事故の発生を容認する危険きわまりない考えといわざるをえないであろう。野外サイクリングを通して危険防止に少年たちを習熟させる方法は、危険に遭遇した場合にリーダーがひとつひとつ的確な判断を模範的に示し、或いはそれをリーダーの十分な監督のもとで少年たちに実地にやらせてみる等の体験的な指導訓練を通してであろう。
二　被控訴人京都キリスト教青年会の主張
自動車化したわが国社会においては、中学生のグループが道路を一列になり相当の距離をおいて進行するサイクリングも、若干の危険は避けがたいところである。そこで、緊急の場合の危険回避のための咄嗟的判断はサイクリングの性質上その参加中学生各自に委ねられているといわねばならない。満一二歳のＣは既に二一回、全走行距離約四八三キロメートルのサイクリング経験を積んでいたのであるから、リーダーＢはＣは勿論同日のサイクリング参加者全員に危険回避の判断能力があると信じたのである。
現にＣに後続したＥはＣが落込んだ穴ぼこの手前でバスをやり過すため自転車から降りて危険を回避している。以上の事実関係のもとにおいては、リーダーＢがサイクリングの走行を停止させなかつたことに過失はない。
第三　証拠（省略）
理　　　　由


一　控訴人ら両名の子であるＣ（死亡当時一二才、中学一年生）が昭和五二年七月三日被控訴人京都キリスト教青年会が企画実施したｂ持越峠方面への野外サイクリングに参加したこと、当日の参加者は右青年会のサイクリング・リーダーＢ及びＦの二名と中学生のみの一〇名のグループであつたが、このサイクリング・グループが府道京都―京北線を南から北へ走つて同日午前一〇時五分頃京都市ａ区ｂｃ町ｄ番地先、砂ケ瀬バス停西約一キロメートルの路上にさしかかつた際訴外Ｇが運転する京都バスが反対方向から走つてきて離合することとなつたこと、そのとき、先頭から五番目を走つていたＣは右京都バスとの接触を避けようとして道路左側（南側）にあつた水たまりの中に自分の乗つていた自転車を突込ませてバランスを失なつてよろめき、右京都バスと接触して転倒し、バスの後輪に腰部付近を轢かれたこと、その後Ｃは救急車で小柳病院に搬送され、同病院で治療を受けたが、同日午後〇時三五分頃骨盤骨折により死亡したこと、被控訴人京都市が右府道の管理者であること、同被控訴人は右事故が発生した翌日前記水たまりとなつていたくぼみを修補したことは、いずれも当事者間に争いがない。
二　各成立に争いのない甲第一ないし第四号証、丙第二号証、事故現場の写真であることに争いのない検丙第一号証の一ないし四、原審及び当審証人Ｂ、原審証人Ｄ、同Ｇの各証言を総合すれば、次の事実を認めることができる。本件事故現場は、京都市ｅ町から北方に直線で約一三粁の地点の山間部にあり、人や車輌の交通量は少なく、人家もなく、道路の北側は山、南側は中津川となつており、川側にはガードレールが設置されている。
右道路は京都市北土木事務所が管理し、同事務所に道路管理員が一名配置され、本件事故現場を含む山間部を週に一度金曜日に自動車でパトロールし、小陥没は右自動車に積載した工事用の小道具で即座に修理ができる態勢をとつている。同土木事務所の道路管理員であるＤは同年七月一日午後三時頃右道路のパトロールを実施したが、本件道路付近ではガードレールとアスフアルト簡易舗装部分にかけて砂や植物の葉が堆積しているのが通常で、本件事故現場のくぼみもこれらにかくされていて、同人は右くぼみの存在を発見できなかつた。同日午後六時三〇分から七時にかけて本件事故現場を含む地域に夕立があつた。
右道路は、本件事故現場付近で四・二米ないし四・三米の幅員を有し、いわゆるアスフアルト簡易舗装で、道路の両端は舗装されていないため土の部分が残つている。そして、道路の南側のガードレールから道路中央に向つて幅〇・三米余は雑草が生え茂り、次の〇・五米幅は非舗装の部分となつている。本件事故当時は晴天で、山側から流出した澄んだ水が事故現場の道路面をうすく横断して川側に流れていたところ、前記水たまりにたまつた水は淀んで濁つていたため、水たまりの存在は容易に認識できたが、どの程度の深さのくぼみに水がたまつたものであるかは、外見上認識できないような状態となつていた。右水たまりのくぼみの形状は、道路南側の未舗装部分と簡易舗装部分の境界線を底辺とし、簡易舗装部分を半円形にえぐつた形となつており、その底辺の長さは〇・八米、底辺から半円形の頂点までの幅は〇・三米、深さはほぼすり鉢状に中央部に向つて順次深くなり、一番深いところで〇・一米であつた。
以上の事実を認めることができ、右認定を左右するに足りる証拠はない。三　前掲各証拠、成立に争いのない乙第一号証及び原審における控訴人Ｈ本人尋問の結果を総合すれば、次の事実を認めることができる。Ｃは、昭和四〇年二月一三日生れで、昭和五〇年一二月から被控訴人京都キリスト教青年会の小学生サイクリング・クラブに加入し、本件事故までに二一回のサイクリングに参加し、総走行粁数は四八三粁に達していた。Ｂは、当時京都大学農学部の学生で、ボランテイヤとして無償で京都キリスト教青年会のサイクリング・リーダーをしていた者であるが、事故当日午前九時に前記グループのリーダーとして烏丸今出川下るの青少年センターを出発し、大岩で休憩したうえ、九時五五分頃同所を出発し、グループの先頭になつてゆるやかな上り勾配を時速約一〇粁で進行し、約二粁先の本件事故現場付近にさしかかり、その手前の大きなカーブを曲り終つたとき、前方一五〇米の地点をゆつくり接近してくる京都バスを発見し、また、事故現場を山側から澄んだ水が道路をうすく横断して川側に流れ、舗装部分の南側の側端に前記水たまりがあることを発見したのであるが、右水たまりがどの程度の深さのくぼみに水がたまつたものであるか分らないまま、これを避けて道路の中央寄りを通過し、後方のサイクリング・メンバー全員に対して「前にバス」と大声で注意し、かつ、前方約四〇米に接近した京都バスの運転手に向つて、山側に寄つて停車してもらうつもりで、右手を挙げて上下に数回ふつて合図をした。同バスの運転手Ｇは一列の縦隊で進行してくるサイクリング隊を認め、バスを山側に寄せスピードを時速一〇粁におとして進行を続け、それで離合できるものと思つて停車しなかつた。Ｃは、先頭から五番目を走つていたが、折あしく右バスが前記水たまりの横に来たときにこれと離合することとなり、前記面積の右水たまりの存在を認識したものの、そのくぼみの深さが分らないままにその上を自転車で通過しようとし、バランスを失ない、バスの車体に接触転倒し、その後輪に轢かれた。右バスの車体の幅は二・三米で、バスが水たまりの横を通過した際における車体の南側の外壁と前記穴の北端との間の間隔は〇・八米であり、Ｃの自転車の幅は〇・四六米であつた。


以上の事実を認めることができ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。<要旨第一>四　ところで、国家賠償法二条一項にいう道路の管理の瑕疵とは、道路がその用途に応じ通常備えるべき安全</要旨第一>性を欠いている状態をいうのであるが、常に道路を完全無欠の状態にしておかなければ管理に瑕疵があるというわけのものではなく、その整備すべき程度は、当該道路の位置、環境、交通状況等に応じ一般の通行に支障を及ぼさない程度で足りるのであつて、通行者の方で通常の注意をすれば容易に危険の発生を回避しうる程度の軽微な欠陥は同条項にいう道路の管理の瑕疵に該当しないものと解するのが相当である。前記認定によれば本件のくぼみは道路の未舗装部分からアスフアルト簡易舗装部分に向つて半円形にくいこんで存在し、その底辺の長さは〇・八米、底辺から半円形の頂点までの距離は〇・三米、深さはほぼすり鉢状に中央部に向つて順次深くなり、一番深いところで〇・一米であつたが、本件道路の事故現場付近は、京都市北部の山間地帯で、交通量も少なく、付近に人家もなく、道路の両端に未舗装部分を残して中央部がアスフアルト簡易舗装されていたにすぎないのであり、このような簡易舗装道路においては、アスフアルト簡易舗装の側端の未舗装部分に接する部分の舗装アスフアルトが間間剥離し右の程度のくぼみを生じでいることがあることは通常予想されるところであつて、自転車も歩行者も道路の中央寄りを通行することが通常であり、例外的にバスとの離合の必要上やむをえず舗装部分の側端に寄る場合には舗装の剥離によるくぼみあるいはくぼみの推定される水たまりの有無に注意し、危険を生じないような方法で通行する義務がある（自転車に乗つている場合は停止するのが最も安全である。）。本件道路における右の程度のくぼみの存在は、通行者の方で通常の注意をすれば容易に危険の発生を回避しうる軽微な欠陥の範囲を出るものではなく、国家賠償法二条一項にいう道路の管理の瑕疵に該当しないものというべきである。
控訴人らは本件くぼみが昭和五二年七月一日道路パトロール前より穴ぼことして存在していた旨主張するが、仮に控訴人ら主張のとおりとしても、右説示のとおり本件道路の管理に瑕疵があつたということはできない。なお、道路側端に水のたまつた穴があり、それがどの程度の深さの穴であるか不明である場合には、通行者は当然ある程度の深さのくぼみの存在を予想し、水たまりを避けて通行するか、水たまりを避けて通行することが危険であるときは一旦停止し対向車をやり過したのちに通行する等して危険を回避すべき注意義務があるものというべきであり、Ｃは右注意義務を怠り、山側に寄つて時速一〇粁で進行してくる京都バスと離合するに際し、進路前方の舗装道路の側端部分、バスの車体の南〇・八米の地点から南へ〇・三米の幅で長さ〇・八米にわたつて舗装部分の剥離によつて生じた濁つた水たまりを認めたにもかかわらず右水たまりの深さが分らないままにその上を自転車で通過し、よつてバランスを失つてバスに接触転倒したものである。
五　次に、被控訴人京都キリスト教青年会のサイクリング・リーダーＢの過失の有無について検討する。
控訴人らは、リーダーのＢは前記のような状況のもとにおいて進行して来るバスとの接触の危険を回避するため自ら停止するとともに後続するＣを含むサイクリング・グループを停止させる措置をとるべき<要旨第二>であつたにもかかわらず、この措置をとらなかつた点にＢの過失がある旨主張する。たしかにＢがバス</要旨第二>の方で停止してくれることを期待せず、自ら停止し後続の全員に停止の合図をしていたならば、Ｃは停止してバスを離合させ、本件事故は発生していなかつたであろうと推測される。しかし、Ｃは事故当時一二歳の男子中学生であつて、被控訴人青年会のサイクリング活動に小学生時代から参加し、既にサイクリングツアー二一回、総距離四八三粁の経験者であつたから、事故現場の道路幅四・二米ないし四・三米、自分の乗つていた自転車の幅〇・四六米、水たまりとバス車体側端との距離〇・八米、進行して来るバスの速度時速約一〇粁という条件下において、バスと離合しようとするに際して、内部がどのような状態になつているか不明の水たまりを避けて水たまりとバスとの間の舗装道路を通過するか、ハスの速度を勘案しながら自転車の速度を調節して水たまりのところでバスと離合しないように走行するか、それとも自転車を停止させてバスをやり過すかについて、自主的に判断したうえ自己の判断に従い適確に行動することができる能力を有していたものと通常考えられるから、右のような状況下においては、サイクリング・リーダーとしては全員に停車を命じ降車させてバスをやり過すという保護指導態勢までとる必要はなく、「前にバス」と大声で注意しあとは各人の判断に従つた自主的行動に委ねれば足りたものと解すべきであり、Ｂが控訴人ら主張の措置をとらなかつた点に過失を認めることはできない。
六　よつて、控訴人らの本訴請求はいずれも理由がないから棄却すべく、これと同旨の原判決は相当であり、本件控訴は理由がないからこれを棄却し、控訴費用の負担につき民事訴訟法九五条、九三条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　　文
１　原判決を取消す。
２　被控訴人は控訴人に対し
（１）　別紙目録（一）記載の株券について、被控訴人の訴外大阪屋証券株式会社に対して有する返還請求権を譲渡し、かつ、右訴外会社にその旨の通知をせよ。
（２）　別紙目録（二）記載の株券について、被控訴人の訴外日興証券株式会社に対して有する返還請求権を譲渡し、かつ、右訴外会社にその旨の通知をせよ。
（３）　別紙目録　（三）　記載の株券を引渡せ。
３　訴訟の総費用（第一審、差戻前及び後の控訴審、並びに、上告審）は被控訴人の負担とする。
事　　　　実
一　当事者双方の求めた裁判
（一）　控訴人
１　主文１、２項と同旨。
２　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。３　仮執行の宣言。
（二）　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
二　当事者双方の主張及び証拠関係
次のとおり付加、訂正するほか原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
（主張）
（一）　控訴人
１　被控訴人の本件株券の受渡し状況と侵奪の認識
（１）　被控訴人は、昭和四七年一〇月二〇日午前一〇時頃に、Ａなる人物が別紙目録（一）ないし（三）の株券（本件株券という）を持つて被控訴人の経営する東洋商事へ現われる以前に、右Ａが来訪することを知り、同人のため金策の準備をしていたものである、このことは訴外Ｅが、右同日午前九時頃、被控訴人から金借の申入れを受け、同一〇時前頃、金一〇〇万円を持参していることから窺うことができる。以上の事実は、被控訴人が、その前日の夕方名古屋駅でいかなる事態が発生していたかを十分知悉していたと解するほか、理解のしようがない。（２）　訴外Ａ及び被控訴人の態度の異常は、次のとおりである。Ａは、被控訴人にとつて一見の客であるのに、その取引に係る株券は、合計四七銘柄、約二六〇枚であり、しかも一株券から一〇〇〇株券まであつて、名義人も多数であつた（株数にして一六万八八九〇株）。名義人多数の株券が存在すること自体名義書換え等のために輸送中の株券が一括して盗取されたのではないかと容易に推察されるところであり、かかる四七銘柄という多数の株券が、一見のより持ち込まれること自体、異常な事態といわねばならない。しかもＡにおいて手形決済のため金が入用であつたとしても、株券で融通をつけるべくその取引先の銀行に依頼し、有価証券担保の制度によれば足りる筈である。
被控訴人は、Ａに対し、同年一〇月二〇日正午頃、金一五〇〇万円、同月二三日には金一〇〇〇万円を渡したとするが、被控訴人は個人経営により金融業を営むものであつて、昭和四八年には、所得税、個人事業税の申告をした事実もなく、このような規模のもとでのかかる金員の用立ては異常である。次に、譲渡証書（乙第二号証）、領収書（同第三号証）についても、被控訴人は一〇月二〇日に金一五〇〇万円を渡したというのに、Ａから進んで提出されたという金三〇〇〇万円の領収書を徴しており、しかも、Ａは、右各書類の作成については、成るだけ自筆の痕跡を残さないよう作為し、これを被控訴人に一任しているのである。かかる行為は吾人の理解に苦しむところであり、被控訴人において不審に思わない筈はないのである。
被控訴人は、Ａが右のような多数の株券を持ち込んだ意図が担保なのか譲渡のためなのか、また、その株券が名和物産株式会社のものかＡのものかを確かめずにこれを受領している。
被控訴人は、右株券を担保として受領しＡに融資することとしたもので、Ａによる返済がないとき右株券処分のため譲渡証書を取つたものとみられるが、被控訴人は、右株券を直ちに大阪屋証券ｄ支店等へ持ちこみ、急いでその売却を依頼しているのであつて、譲渡担保としてこれを受領したものの行動とは、到底解せられない。
（３）　被控訴人は次のとおり仮装している。
被控訴人は、同年一〇月二〇日、Ａが東洋商事を訪れ、金一五〇〇万円を持つて帰つたのは正午前であつたとするが、このことは非常に疑わしい。けだし、Ａが持込んだ株券は前示のとおり多種多様であり、加・乗計算だけでも複雑であるから、この全部の時価を計算するのに相当の時間がかかるのは当然である。被控訴人は頭の中ではじいたというが、その経験に乏しい被控訴人が容易に計算できたとは考えられない。
被控訴人は、原審における供述によると、右二〇日当日、手元に金八五〇万円しかなかつたので、株式会社第一商事のＥから金二〇〇万円、東洋商事の専務というＢから金二〇〇万円、宝塚のａに住むＣから金二五〇万円を借り入れ、右一五〇〇万円を作つたというが、僅か二時間の間に金借を終り、これをＡに支払つたことは信用できない。
被控訴人は、右Ｃの所へは高速道路を通つて行つたとするが、右東洋商事のある大阪市ｂ区ｃ町から高速道を経てａまでは、道程三〇キロメートルであり、日中これを四〇分で往復することは不可能である。右東洋商事従業員Ｄのいう被控訴人の外出時間二〇ないし三〇分が正しいとすると、被控訴人は外形を作るため若干時間外出して、宝塚まで往復したこととしているに過ぎない。被控訴人は、右Ｃから一〇月二〇日二五〇万円借りたとしているが、Ｃは、一〇月二一日午前一〇時頃金二〇〇万円を貸したとしており（甲五二号証）、これによれば、被控訴人は、右Ｃの所へ行つていないこととなる。更にＥは一〇月二〇日には金一〇〇万円とするなど関係人の言い分は区々であり、しかもこれらの貸借関係について借用証書等の証明は一切存在しない。
被控訴入は、Ａなる人物を確認するため、同月二〇日午前九時半から一〇時頃までの間に、同人に出会つた後、公衆電話からＡの会社へ電話したというが、株式会社ロイヤルのＦ（甲第三〇号証）によれば、その日正午頃、Ａがいないかという内容のものであつて、右は取引が全て終つた後のものに過ぎない。（４）　被控訴人が本件株券の売却を非常に急いだことは、次の事情から明らかである。


被控訴人は、一〇月二〇日正午頃、Ａが東洋商事から帰るや否や本件株券の売却に走り、日興証券ｅ支店には、同日午後一時一〇分頃訪れ、その際、株が大暴落だから換金しなければといい、更に、大阪屋証券ｄ支店を訪れて早く換金しなければと述べている。
被控訴人は、Ａから金三〇〇〇万円の融資を頼まれたのであるから、その現金化に要する四日を待てば足りるのに、これをしないで早急に処分しようと行動している。しかも、右のとおり、Ａに手交した金二五〇〇万円の原資は、近親者友人からの借入金であるから、正規の取引により株券が現金化される四日を待つても何の痛痒もない筈である。
被控訴人は、右証券会社二社から早急な現金化を断られたので、同社の社員を東洋商事に来て貰い三回に分け株券の取引の委託をしているが、これは、右両社において被控訴人の身元が明らかになつたから行われたものに過ぎない。
（５）　被控訴人による占有侵奪の事実の認識
以上のように、被控訴人は、何らかの形で、Ａが被控訴人の東洋商事を来訪することを知り、その来訪以前に金員の一部を用立ててこれを待ち、Ａが一見の客であつて、銘柄・株券等区々のものが持ち込まれているのであるから、これが名義書換のものか、あるいは盗取された疑いがあるのに、Ａについてその確認のための調査をすることもなく、これを担保に融資し、しかも、その必要がないのに本件株券の売却を急いだことを考えると、被控訴人は、本件株券が単に何らかの犯罪によつて取得されたことを知つていたという程度のものではなく、その前日の名古屋駅での本件株券の窃盗事件を知つていたと推認すべきであり、かかる被控訴人の異常な行為は、右窃盗事件を知つていたとしない限り、到底説明し得ないものである。
２　被控訴人の悪意又は重過失と本件株券の返還義務
仮に、被控訴人において侵奪の事実を知らなかつたとしても、以下述べる理由により本件株券を返還する義務がある。
（１）　金融業者である被控訴人の側に、悪意、重過失があるかどうかの判断には、金融業者として、その取引の場における具体的事情を観察して、かかる株券所持者を真実の権利者であると信じ、又は、その人に該株券を処分する権限ありと信じて取引したことが一般経験法則上もつともと思われる事情があつたか否かを探求するとともに、若し取引の場において金融常識に照らし、一見疑わしい外観的事実があるか、一応不信の念を抱くのが相当と思われる状況がある場合には、その疑念等を解消する調査をなすべく、かかる事情が存在するにもかかわらずこれを怠る場合には重大な過失があるというべきである。
そして、１に記載した事実、状況によれば、被控訴人は、本件株券の取得に際して、Ａが真実の権利者でなくその処分権限のないことを知つていたから悪意であり、仮に然らずとしても、金融業者としてその疑惑、不安を解消するべく相当の注意をなすべきところ、これを著しく欠くものとして重大な過失がある。したがつて、被控訴人は、控訴人に対し、以下述べる理由により、右株券を返還する義務がある。
なお、被控訴人は、訴外Ｇに対する窃盗被告事件において、名古屋高等裁判所でなされた無罪判決が確定したとし、これにより、本件における株券取得についての被控訴人の悪意、重過失の認定に影響がある旨主張するが、事項として全く異別である。しかも、右無罪判決については、被控訴人が右第二審においてＡとＧが同一人と断定できないとした供述の変化によるものであり、また、右判決も公訴事実につき単に証明不十分とするに過ぎず、Ｇが無罪となつたからといつて、被控訴人について、本件株券取得に際しての極度の非常態性、異常性が減殺ないし軽減されるものではない。
（２）　民法第一九三条は、善意で占有を承継した者に対しても、例外的に回復請求を許しているが、善意取得しない悪意、重過失者に対しても回復請求は可能であつて、右法条は、これら両者を含め、盗取等の場合の回復請求について規定しているものであり、また、商法第二二九条が準用する小切手法第二一条は、有価証券取得者が、悪意、重大な過失によりこれを取得したときその返還請求権を定めているところであり、これが民法第一九二条ないし第一九四条の特別法の地位に立つものであり、この関係において、民法第一九三条の適用が排除されるとしても、控訴人は、次の二つの回復請求権を有するものである。
「１」　民法第一九三条による回復請求
民法第一九三条は、回復請求権の根拠規定であり、その返還請求権者の範囲については解釈により決すべきであつて、同法条の回復請求権者は多くの場合所有者であるけれども、これに限定されず、賃借人又は受寄者等権限により占有していた者も被害者ないし遺失主であると解される。他方、同法条は、善意取得の例外規定であり、盗難等の場合につき善意取得の例外を設け、静的安全を保護したものであり、有価証券ほど流通安全を保護する必要もない一般の動産について合理的な理由があるとされている。
ところで、株券に関する商法第二二九条の準用する小切手法第二一条は、民法第一九三条の有する右二つの意義のうち、第二の意義につき適用除外し、頻繁な流通が予定される株券につき、その流通性を高度に保障するため、民法第一九三条の適用を除外することとし、その動的安全を一層強化したものである。そして盗品の場合にも株券は善意取得することができ、これがあつたときは、その取得者は確定的に権利を取得するから、この場合には原権利者が回復請求し得ないことは当然であるが、これに対し、これが善意取得されなかつたときは、その取得者は株券を返還すべきであるから、この場合の回復請求権者については民法第一九三条の根拠規定に従うべく、他方、本件株券は法律上当然の無記名証券であつて動産とみられるところ（民法第八三条第二項）、本件株券もまた盗品であるから、結局、民法第一九三条が適用されることとなる。そして、本件株券について被控訴人による善意取得はないから、受寄者である控訴人において、民法第一九三条により回復請求権を有することとなる。


「２」　商法第二二九条の準用する小切手法第二一条による回復請求小切手法第二一条が、民法第一九二ないし第一九四条に対する特則である理由は、有価証券はその性質上、強度の流通性をもつものであるから、有価証券の善意取得者が動産の善意取得者よりも厚く保護されるべきであるとすることは否定しない。しかし、小切手法第二一条はその但書において、小切手（株券）の取得者に悪意、重過失のある場合の返還義務について規定し、本来の権利関係の復活することを認めるものであつて、この場合の回復請求権者が誰であるかについては、「小切手（株券）ノ占有ヲ失ヒタル者」と定めているので、その範囲は解釈により決すべきところ、民法第一九二条、第一九三条にあつては、それが権利の取得原因及びその制限の規定であるにもかかわらず、右第一九三条の回復請求権者に、受寄者、受託者等を含むと解されているところであり、同様に小切手法第二一条も、権利の取得原因（本文）及びその制限（但書）を定めており、その請求権者の中に、原権利者のほかに受寄者、運送受託者等を含むと解するに誤りはなく、また、このように解しても、有価証券の強度の流通性を阻害せず、有価証券についての悪意、重過失取得者の権利取得を封ずる法意にも合致する。被控訴人は、控訴人が小切手法第二一条にいう占有者に該らないとするが、同法条但書の返還請求権は、右但書により特別に認められたものであつて、右本文により旧所持人が権利を失うとしても、そのことと回復請求権者が誰かということとはあくまで別問題であり、実質的権利者が回復請求をすることができるというべきであり、その占有の回復とともに証券喪失時の寄託・委託等に基づく本件関係を復活させるものと解すべきである。そして、被控訴人は、本件株券取得に際して、Ａが真実の権利者でないことを知つていたから悪意であり、又は、本件株券取得の適法性に相当の不安があるのに、これを確認していない点で重過失があるから、本件株券の受寄者である控訴人は、被控訴人に対し、小切手法第二一条に従い、その返還請求権を有する。
（二）　被控訴人
１　被控訴人が、本件株券の取得に際し、占有侵奪の事実認識があつたとする控訴人の主張は争う。すなわち、
被控訴人が本件株券を取得したのは、昭和四七年一〇月二〇日であるのに対し、その被害届は、同月二二日提出されたもので、その当時、盗品の品目は全く特定されていなかつたから、被控訴人が右株券につき盗難品であるとの事実を知ることは客観的に不可能である。控訴人は、同月二三日、大阪屋証券株式会社でこれを知つたに過ぎない。また、本件において、Ａは、賍品処分の際、相手方である被控訴人を信用させ、かつ、犯跡を隠蔽するため綿密な工作を施し、偽計を用いているものであり、通常人に対し、これを看破することを期待することはできず、主観的にも被控訴人は、本件株券についての特定承継人であるということができる。
２　控訴人主張の回復請求について
（１）　民法第一九三条又は小切手法第二一条による回復請求は、いずれにせよこれを肯定することができず、むしろ、主張自体失当というべきである。
「１」　民法第一九三条の回復請求について
本件株券は、記名株券であるが、これを無記名証券として動産と同視し、その得喪につき民法第一九三条を適用すべきであると解する根拠はない。かえつて、商法第二〇五条は記名株券の譲渡について定め、同法第二二九条が小切手法第二一条を準用していることから考えると、株券が盗難にあつた場合は、民法第一九三条を適用すべきでなく、小切手法第二一条に従うと解するのが相当であり、また、株券のように高度に流通性が保護される有価証券類は、民法第一九二条より緩やかな要件により善意取得しうるとされ、しかも、民法第一九三条の適用が除外されていることから考え、善意で重過失のない取得者は、たとえ過失があり民法上の即時取得が成立しないとしても、商法第二二九条、小切手法第二一条により、証券（株券）の返還請求を拒否しうるというべきである。
もし、本件につき、民法第一九三条の適用ありとすると、証券の旧所持人からの小切手法第二一条による返還請求を拒否しうる立場にあるとき（民法第一九三条による返還請求権を有するものがいないとき）であつても、本件のように偶々旧所持人が株券を第三者に寄託しているような場合には、その者から返還請求されてもこれを拒否しえないこととなり、右の結果はいかにも不合理であつて、株券の流通を阻害することは明らかである。
「２」　商法第二二九条、小切手法第二一条による回復請求について小切手法第二一条は、民法第一九三条と同じく、無権利者より小切手（本件では株券）を取得した場合でも、取得者に悪意又は重過失のない限り小切手上の権利を取得しうることを認めたものであり、この流通を助長するため、民法第一九三条で加えられた盗品・遺失品に関する制限を撤廃し、また、明文上「平穏公然」という要件も定めていない。そして、小切手法第二一条は、民法第一九三条と異り、単に返還する要がないとの表現をとつているが、これは即時取得の制度が、本来所有権者からの返還請求権を制限するという形で発生して来た沿革を示すに過ぎず、その意味は、善意の取得者が即時に小切手上の権利を取得し、その反面において旧所持人が権利を失うことである（ここにいう旧所持人は、形式的資格及び実質的権利を有する者のことである）。つまり、「小切手ノ占有ヲ失ヒタル者」とは、小切手（株券）の占有者という意味ではなく、小切手（株券）上の権利を行使しうる者に限られるのであり、控訴人のような単なる占有者（受寄者）は、現所持人に対し、商法第二二九条、小切手法第二一条による回復請求権を有しないというべきであり、控訴人が被控訴人に対し、本件株券の返還を求めうる根拠規定は、占有回収の訴えを認めた民法第二〇〇条しかない。