目　　　　　次
被告人の表示等（省略）
主　文
理　由
第一　控訴趣意書Ａ第一点について
（一）　はじめに
（二）　破防法四十条が憲法十九条に違反するとの主張第二　控訴趣意書Ａ第二点及び第四点の一、三の１ないし３、４（一）（破防法四十条が憲法二一条一項に違反するとの主張）について
（一）　当裁判所の基本的見解
（二）　追加説明
第三　控訴趣意書Ａ第三点及び第四点の二（破防法四十条が憲法三一条に違反するとの主張）について
（一）　構成要件が明確性を欠くとの主張
（二）　「せん動」の成否に関する判断の手法が誤っているとの出張第四　控訴趣意書Ａ第四点の三４（二）、同Ｂ及び控訴趣意補充書ＣＥ（本件行為は違法性を欠く等の主張）について
第五　控訴趣意書Ａ第五点（事実誤認の主張）について第六　控訴趣意書Ａ第六点（訴訟手続の法令違反の主張）について第七　控訴趣意書Ａ第七点（審理不尽の主張）について
第八　結語
主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は被告人両名の負担とする。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、被告人両名につき、弁護人小西武夫外一四名共同作成名義の控訴趣意書、弁護人池宮城紀夫外五名共同作成名義の控訴趣意書並びに同共同作成名義の控訴趣意補充書及び弁護人葉山岳夫作成名義の控訴趣意補充書二通（昭和六一年五月二七日付、八月七日付）各記載のとおりであり（以上を順次控訴趣意書Ａ、同Ｂ並びに控訴趣意補充書Ｃ、Ｄ、Ｅと略称する。）、これに対する答弁は、検察官川瀬義弘作成名義の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
第一　控訴趣意書Ａ第一点について
（一）　はじめに
所論は、原判決が本件に適用した破壊活動防止法（以下破防法と略称する。）は治安維持法及び団体等規制令を引き継いだもので、その制定及び運用には重大な憲法違反があるというのである。しかし、そのうち次の（二）以外の主張は、結局、本件の具体的事件を離れて、抽象的に、破防法が全体として或いは個々の条項において、違憲であると主張するか（例えば同法がいわば戦時特別刑法として憲法九条に違反するとか、破防法の団体規制手続や本件に適用されていない四二条、四三条の罰則規定が憲法三一条その他に違反するとする点）、または後掲第二以下の各主張と同趣旨のことを序論的に主張するかであるから、これらに対しては当裁判所の判断を特に示す必要はないものと認める。
（二）　破防法が憲法一九条に違反するとの主張
所論は、要するに、破防法の保護法益は内乱罪の保護法益と同一であつて、同法の立法目的も結局は内乱の事前規制にあり、したがつて実行行為の前段階的な言論の規制、すなわち独立の教唆・「せん動」等の処罰を目的としており、それは反政府・反権力的思想、とりわけ共産主義的思想を規制するものであるから、思想信条の自由を保障した憲法一九条に違反するものであるのに、これを合憲と解した原判決は法令の解釈適用を誤つたと主張するものである。
しかしながら、破防法は、原判決も「弁護人の主張に対する判断」の冒頭において判示しているとおり、あくまでも議会制民主主義体制に対する暴力主義的破壊活動を規制する目的で制定されたものであり、このような破壊活動と無関係な反政府・反権力活動、特に共産主義的活動を規制するものでないことは同法一条の目的規定により明らかなところである。そして、この場合における刑事規制は、いずれも特定の政治目的をもつてする暴力主義的破壊活動としての教唆・「せん動」等、あくまで外部にあらわれた行動で、しかも一定の秩序侵害行為を誘発するものに限定してこれを対象としており、個々人が或る種の政治目的を有していること、すなわちその保有する思想自体を問題としているものでないことは絮説を要しない。他方、破防法と内乱罪との関係を見ると、破防法における刑事規制の保護法益は、同法一条の規定からもうかがわれるように「公共の安全」と解され、これは必ずしも内乱罪の保護法益と一致するものではない。すなわち、右公共の安全とは、日本国憲法下における国家統治の基本組織及び基本的政治方式をはじめ国家社会の基本秩序が平穏に維持されている状態をいうものであつて、国家の存立自体を侵害しようとする内乱罪の保護法益と窮極において共通する面はありながらも、それよりもなお前段階においてしかも広範囲に保護されるべきものとされた独立の法益である。このような国家利益に対する直接現実的な侵害に至らない危殆化の状態を刑罰によつて守ろうとすることは、近代における国家の任務の拡大に照応するものとして憲法の枠内にある限り或る程度やむを得ないこととせざるを得ない。それ故、かかる性格の「公共の安全」を保護法益とする破防法の諸規制を、所論がただ単に内乱罪の事前規制とのみ限定でけて考え、同法を内乱罪のごく初期局面の本来は当然不可罰であるべき行為、したがつて思想そのものを対象としていると理解するのは決して適切とはいい難い。
以上説示のとおり、同法が共産主義的思想を罰するものであるとする所論は、いかなる意味においても首肯できない。所論は、破防法制定の経緯において共産主義団体が団体規制の対象となり易いと論ぜられ、またその状況にあると見られることが多かつたことから、すでに制定され客観的存在となつた同法につき、独自の認識のもとに違憲を主張するものというほかない。同法は少しも憲法一九条に違反するものではなく、これと同旨の原判決の説示部分に何らの誤りは認められない。（ただし、原判決は破防法が行為としての教唆・「せん動」等を処罰するものである点を強調し、そのことから直ちに弁護人の憲法二一条一項違反の主張をも排斥しているかの如くであるが、同条との関係についてはさらに別個の考察を要すること次の第二において説くとおりである。）
第二　控訴趣意書Ａ第二点及び第四点（一、三の１ないし３、４（一））について所論は、破防法四〇条の「せん動」罪は憲法二一条一項に反する違憲無効の規定であるのにこれを合憲とし、また、同条項についてこれを抽象的危険犯の規定と解した原判決は、法令の解釈適用を誤つたと主張するものである。この所論は種々の角度から展開されている。そこで、まずはじめに、右「せん動」罪と憲法二一条一項との関係について当裁判所の基本的見解を明らかにし、次いで所論に即し若干の追加説明を行うものとする。
（一）　当裁判所の基本的見解


<要旨>およそ近代国家にあつて、団体または個人活動として国家社会の基本秩序を暴力的に破壊しようとする行為</要旨>に対しては、自衛措置としてその初期の段階において、団体については必要な行政的措置を、個人については刑罰的規制を加える体制をとることは必ずしも異例のことではなく、わが国破防法もその一例である。そしてこの破防法にあつては、政治目的をもつてする一定の違法行為の予備、陰謀、教唆、「せん動」やその行為の実行を主張する文書活動を処罰すべきものとしているのであるが、これらは組織性・計画性を有するとともに伝播性が強く、公共の安全に対する影響力が他の犯罪の場合とくらべてきわめて大きいので、公共の安全を守るため、かなり事前の段階で防止されるべき必要性があるからだと考えられている。しかし、これらの教唆・「せん動」または文書活動は、いずれも違法行為の促進に向けられているとはいえ、言論活動の本質をそなえているので、憲法の基本的人権の保障、わけても憲法二一条一項の表現の自由と密接なかかわり合いをもつ。
そして、この表現の自由は民主制国家においては特に重要な憲法上の権利として尊重されなければならないものであるから（表現権の優越性。最高裁昭和四七年一一月二二日大法廷判決・刑集二六巻九号五八六頁、同昭和六一年六月一一日大法廷判決・民集四〇巻四号八七二頁参照）、この視点から破防法所定の表現犯罪の規制が合憲性を保持し得ているかは十分慎重な吟味を経ることが要請されているといわなければならない。もちろん、表現の自由は無制限のものではない。それは当然「公共の福祉」による制約に服すべきものである。したがつて、自己の政治上の目的を達成すべく違法行為を慫慂するが如き言論行為は、表現の自由のよつて立つ憲法秩序そのものを根本的に否定しようとするものにほかならないから、とりも直さず「公共の福祉」に反するもの、と概括的に論断することはできる。しかし、「公共の福祉」の概念はなお抽象的であるため、憲法上どの限度までの言論行為に対し刑事規制を加え得るかの具体的限界はかなり微妙である。このため、その制約の限界については破防法制定の前後の過程で多くの論議がなされ、またその後も、講学上ないし裁判実務上しばしば問題視されできたところであつた。そしてこの間にあつて、アメリカ国憲法判例の研究を通じて得られた表現犯罪についての諸種の制約基準がわが国のそれについての制約基準としても紹介提唱されることが多かつたのであるが、本件の訴訟の経過においても、やはりこの点の理解のしかたが一つの論議の焦点となつている。ところで、このような制約基準としてあげられるもののうち最も人口に膾炙しているものとしていわゆる「明白かつ現在の危険の原則」がある。これは、かつてアメリカ国連邦最高裁判所において採られた制約基準の一つであり、わが国でもこれを基調にした裁判例も少なからず見受けられた。しかし、この基準はアメリカ国において若干の盛衰を経ている。そして、政治的言論の制約について、昨今では、右原則と、言葉の「せん動」性を重視するいわゆる「せん動」理論とを組み合わせたともいうべきブランデンバーグ原則（一九六九年のブランデンバーグ対オハイオ事件においてアメリカ国連邦最高裁判所が判示した「憲法における言論の自由及び出版の自由の保障は、州に対し、暴力の行使や違法行為の唱道を、かかる唱道が、さし迫つた違法行為をせん動し、もしくは生ぜしめることに向けられており、かつ、かかる行為をせん動し、もしくは生ぜしめる可能性がある場合を除き、禁止することを認めていない。」との原則）が新しく注目されているといわれる。そしてこの原則の核心は、憲法上禁止できる唱道の範囲を「さし迫つた違法行為のせん動」であつて、少なくとも「せん動」の効果発生の「可能性のある（ｂｅｌｉｋｅｌｙｔｏ）もの」に限定した点にあると解することができると考えられるが、いずれにしてもこの原則は、弁護人の消極的評価（当審弁論要旨三二頁）にもかかわらず、彼我の国情の差を超え、わが国における表現犯罪の解釈に当たつてもきわめて示唆的なものがあるといつてよいであろう。一方、以上のような憲法解釈の次元での論議は、刑法理論の次元においては、表現犯罪について要求される保護法益に対する「危険性」はどのようなものであるべきかという形に移しかえられて論議される。すなわち、違法行為の從慂等を内容とする所定の表現行為があれば、法はそれ自体をもつて保護法益たる公共の安全に対する危険が発生しているとみなし、直ちに犯罪が成立すると考える立場（抽象的危険犯説）と、犯罪として成立するためには、表現行為の対象をなしている違法行為を惹起する危険が現実に発生することを要すると考える立場（具体的危険犯説）との対立である。しかし、表現犯罪にあつてこれを単純に抽象的危険犯と解するのは適当ではないと思われる。けだし、法益に対し擬制された危険があるというだけで、その実、何らの脅威をも与えない表現行為は公共の福祉に反するということが困難であり、なかんずくこれを公共の福祉の名のもとに刑罰をもつて規制するのは、表現の自由の重みに照らし許されないと考えるべきであるからである。しかし、さればといつて具体的危険犯と解しなければならぬ必然性はない。もちろん、具体的危険犯と考えるとき公共の福祉に反する程度がより高いとはいえるが、しかし、もし、表現行為がなされた当時の具体的事情のもとで、一般的ないし定型的に見て公共の安全を害する抽象的危険（具体的危険までに至らないその前段階の危険）を感じさせるような場合には、その行為は公共の福祉に反する性質のものということができ、優に可罰性をもち得ると考えられるからである（事案をやや異にするが、最高裁昭和五八年六月二三日第一小法廷判決・刑集三七巻五号五五五頁法廷意見及び団藤、谷口両裁判官の各補足意見参照）。してみると、表現犯罪においてこれを具体的危険犯と見るか、上述のような実質的に理解される抽象的危険の発生を必要とする危険犯と見るかは、当該表現犯罪の立法趣旨、立法形式等に照らして検討すべき構成要件解釈の問題であろう。
しかるに、破防法四〇条の「せん動」罪については具体的危険犯と解し得ないこと、したがつてまた実質的に理解される抽象的危険の発生を必要とする危険犯と解すべきことは後に詳説するとおりである（（二）２）。このような当裁判所の見解は、おそらく前記ブランデンバーグ原則と結果的にさほど逕庭あるものではないと思われる。かくして当裁判所は、表現犯罪に対する公共の福祉による制約については、叙上のような刑法理論上の危険概念の適用を考慮すべきものとし、そのうえでならば、破防法の右「せん動」罪は表現の自由と公共の福祉の間に適切な調和を保ち、憲法二一条一項に反しないものと考える。
（二）　追加説明
１　「公共の安全」は保護法益たる適格性はなく、「せん動」によつて法益侵害
をもたらす危険はないとの主張について


「１」　所論は、破防法四〇条の「せん動」罪の保護法益とされている「公共の安全」の内実は、本件に即して見れば、単なる機動隊支配の保護ないし官憲の安全以外には考えられないと主張する。しかし、本件で適用されている破防法四〇条三号に限つてみても、警察機動隊その他の官憲の安全だけが保護の対象に据えられているものではない。被告人らの「せん動」するような違法行為（騒擾、公務執行妨害）の態様は現実的にはこれを制圧しようとする機動隊等との直接対決たる様相を呈するものと思われ、したがつて「せん動」の段階で犯罪の成立を認めることはこの機動隊等を事前に保護する結果となる一面があるとしても、右条号による保護の対象は、機動隊等の安全をも一部において包摂しつつ、これを超えて、それらの違法行為が惹起される可能性によつて脅やかされる秩序の平穏自体、すなわち公共の安全であつて、これが重要な法益であることはいうまでもなく、したがつてこれに対し保護法益としての適格がないというのは所論の独断といわざるを得ない。「２」　次に、所論は、「せん動」によつては法益侵害の危険はないと主張する。そして、その主たる根拠は、公共の安全の侵害・危険をもたらすものは、被「せん動」者の実行行為であるべきところ、「せん動」の段階では、被「せん動」者が実行行為に出る決意をするか否かは独自の自我をもつその者の自己決定のみにかかることであるから、未だ法益に対する危険発生の蓋然性判断をなすになじまない、というのである。
しかし、一般に、対人関係において説得的言動が行われる場合、相手方が無反応であつたり、対立的反応が生ずることもあり得ることは否定できないが、反面、協力的反応、すなわち、暗示を受け、模倣し、共感し、同調する等の反応が生ずることも多々あり得ることである。特に、その言動が強烈で、また相手方が共通の関心をもつ集団成員であるとき等には、相手方らにその説得目標が何らかの形で受容される公算も多いといえよう（この点についてはなお後述第五、（四）参照）。このような説得者と相手方相互間における心理的な力動関係は、換言すれば、説得者により相手方に対し強い影響力が行使されている状態といつてもよく、その影響力は十分な実存性があるものとして認識できる性質のものである。そこでこのような見方に則り、破防法四〇条の「せん動」罪を考えてみると、「せん動」とは、特定の違法行為を実行させる目的をもつて、文書若しくは図画または言動により、人に対し、その行為を実行する決意を生ぜしめ、または既に生じている決意を助長させるような勢いのある刺激を与えることをいうのであるから（同法四条二項）、このような、一般に被「せん動」者らに受容され得るような「せん動」が行われた事態においては、未だ現に受容されたという証明のない段階であつても、被「せん動」者に対し「せん動」の内容である違法行為を実行させようとする影響力、より客観的にいえばそのような違法行為が実行されるかもしれないという蓋然性が存するとの判断は十分可能である。そして、一般的にこのような蓋然性を生ずると見られる「せん動」行為は、「公共の安全」に対する危険性をもつ行為として、これに対し犯罪の成立を肯定する尤もな理由をそなえているというに妨げないと考えられる。したがつて、「せん動」は被「せん動」者の自己決定をまつてはじめて法益侵害の切迫をもたらすと見られるのに敢えてこれを犯罪となすのは法益侵害のない言動を罰する背理をおかしているとの所論には到底左袒できない。２　原判決が「せん動」罪を抽象的危険犯と解したのは誤りであるとの主張につ
いて
所論は、破防法四〇条の「せん動」罪はそもそも違法類型たり得ないものであるから、原判決がこれを抽象的危険犯であるとしたのは誤りであると主張し、同罪については法益侵害の危険を擬制している抽象的危険犯と見る見解も、また或る程度の危険の発生を必要とする抽象的危険犯と見る見解も、さらに具体的危険犯と見る見解もことごとく否定されるべきであるとする。
思うに、所論が右「せん動」罪が違法類型たり得ないとするのは、主として上記１「２」の主張を根拠とするものである。しかし、この主張が採り得ないものであること前述のとおりである以上、右所論は全く理由を欠くといわざるを得ない。それでは右「せん動」罪はいかなる性質の「危険犯」と解すべきかであるが、まずこれを具体的危険犯と解するのは立法の趣旨に沿わないといわなければならない。すなわち、ここで考えられている公共の安全に対する具体的危険とは、「せん動」の対象となつている違法行為の実行行為に近接した状態において生じる性質のものであるが、法はこの「せん動」（及び教唆）を実行行為のかなり以前において成立する予備、陰謀と並べて規定し、また文理上具体的危険の発生を要件としていない。のみならず、法が同罪を独立罪とした立法趣旨に照らせば、「せん動」の行為を、その志向する各違法行為実行の気運が現実に熟成するまで可罰性なしとして放置しようとする趣旨であるとは到底考えられない。したがつて、この罪の成立に公共の安全を侵害する危険が具体的に生ずることは必要でないと解するのが相当である。しかしながら、ひるがえつて考えるに、かかる「せん動」罪は、他人の意思と行為を媒介としてはじめて公共の安全の具体的侵害があり得る性質のものであるから、その可罰性獲得のためには「せん動」が右の侵害と全く断絶するものであつてはならず、しかもこの罪は憲法二一条一項の保障する表現の自由と密接なかかわりがあるのであるから、その成立には既述のように少なくとも実質的に理解される抽象的危険の発生は必要と解される。


もつとも、右「せん動」罪については、法は「せん動」の語意に関し特に定義規定を設けているので、この定義に沿つて解釈される構成要件に該当する限り、上記の意味の抽象的危険は原則として認められるといつてよい。しかし、そのような構成要件に一応は当てはまる場合でも、「せん動」の内容が荒唐無稽的なものである場合はむろんのこと、例えば単純な昂奮のうえで不用意に口走つたようなもの、「せん動」の対象行為がさし迫つていない遠い将来に向けられたもの、「せん動」の相手方やそのなされた四囲の条件上およそ「せん動」内容が実現不能と見られるもの等である場合には、公共の安全に対する抽象的危険すら存在しないと考えられるから、このような場合には、「せん動」罪は成立しないと解すべきものと思料される。このことは、「せん動」罪の成否の認定上、およそ一般的に公共の安全に対し危険を生ずるものではないとの反証を許すことを意味する。ところで、「せん動」罪を右のような、実質的に理解される抽象的危険の発生を必要とする危険犯と考えるについては、同種犯罪類型に対する最高裁判例との関係について留意しておく必要がある。しかるところ、「イ」最高裁昭和四五年七月二日大法廷判決（刑集二四巻七号四一二頁）は、破防法三九条及び四〇条の予備または陰謀罪の成立について、それらの行為が「社会的に危険」なことを要件としていると思われるが、ここでいう社会的危険とは叙上の意味での抽象的危険と同義ではないかと推量されないではない。しかし他方、「ロ」昭和二七年八月二九日第二小法廷判決（刑集六巻八号一〇五三頁）は、地方公務員法六一条四号の「そそのかし」罪について「（怠業的行為の）慫慂によつても怠業的行為の起る危険が全くないような場合には、犯罪を構成しない」と述べており、また、「ハ」昭和四八年四月二五日大法廷判決（刑集二七巻四号五四七頁）は、国家公務員法一一〇条一項一七号にいう「『企て』とは、違法行為の共謀、そそのかし、またはあおり行為の遂行を計画準備することであつて、違法行為発生の危険性が具体的に生じたと認めうる状態に達したものをいう」と述べる一方、「ニ」昭和五一年五月二一日大法廷判決（刑集三〇巻五号一一七八頁、特に一一九〇頁）は、「国公法や地公法各規定にいう争議行為の遂行の共謀、そそのかし、あおり等の行為は、将来における抽象的、不確定的な争議行為についてのそれたけではなく、具体的、現実的な争議行為に直接結びつき、このような争議行為の具体的危険性を生ぜしめるそれを指す」と述へており、いずれも、最高裁判所が、一般に、そそのかし（教唆）またはあおり（「せん動」）に当たる罪をいわゆる具体的危険犯に属すると解している先例の如く指摘されることがある。しかし、「ロ」判決にいう「危険が全くないような場合」とは、およそ抽象的危険すら感じさせないような場合と解する余地もある。そして「ハ」判決は、「企て」罪については上記の如く判示するものの、「あおり」罪自体については危険性が具体的に生じることを要件とするものかについては何ら言及しておらず、さらに「ニ」判決は、判文中「一２地公法六一条四号の罰則の合憲性」の項においては上記の如く判示するものの（上記判例集一一九〇頁）、「一３本件地公法違反罪の成否」の項（上記判例集一一九二頁以下）においては被告人らの「あおり」行為が争議発生の具体的危険を生ぜしめたかどうかの判断を何ら加えておらず、「ハ」「ニ」両判決の真意が「あおり」「そそのかし」罪を具体的危険犯と解しているのかは必ずしも明らかとはいえない。しかも、仮りにこれらの判決が国公法または地公法の争議行為に対する「あおり」「そそのかし」罪についてはこれを具体的危険犯と解していると見るとしても、この場合の「あおり」「そそのかし」は、違法ではあるが犯罪とはされていない争議行為に向けられているため、このような「あおり」「そそのかし」罪が可罰性をもつには争議行為発生の抽象的危険では足りず、争議行為発生の気運が現実に熟成すること、すなわち具体的危険の発生を要するものとしたと限定して考えることも可能である。いずれにしても、これらの判決は争議行為以外の「あおり」罪等には妥当しないのではないかと思料され（例えば、最高裁昭和五三年五月三一日第一小法廷決定・別集三二巻三号四五七頁は国公法一一一条所定の「そそのかし」罪について結果発生の具体的危険性を要求していない。）、その余の最高裁判例の系譜を慎重にたどつてみれば、最高裁判例が一般に独立罪としての「せん動」（あおり）、教唆（そそのかし）罪を具体的危険犯と解しているとは到底断言できない。
かくして、破防法四〇条の「せん動」罪については、具体的危険犯ではないが、叙上の如き実質的に理解される抽象的危険の発生を必要とする危険犯と考えるべきである。（もつとも、本件においては、被告人らの演説の内容自体及びこれに付随する諸事情、特に聴衆の敏感な反応状況及ひ聴衆中の少なからざる者が右演説に触発されて被告人らの属するＧ派による四・二八闘争に参加したと推認される事実等（（後述第五（四）参照））を勘案すれば、被告人らの演説が公共の安全に対し実質的に理解される抽象的危険はもとより、具体的危険をも発生させるものであつたと認められ、その意味では、本件に関する限り危険の性質をとりたてて論議する実益はないかの如くである。しかし、破防法四〇条の「せん動」罪の成立にいかなる程度の危険の発生を必要とするかを論ずることは、同罪の適憲性の画定そのものを意味するといつてよく、したがつてこの点に関する正確な解釈はむしろ不可欠であると考える。）
この点に関し、原判決は、「せん動」罪は「具体的危険ではなく抽象的危険犯と解される」としつつも、「本件においては、公共の安全を侵害する危険が一般的に存在していたことを十分認めることができる」と説示している。そこで、その行文は所論指摘のようにやや明快を欠くうらみがないでもない。しかし、結論的には当裁判所の叙上の見解と同一の立場にあると見るのを至当としよう。してみれば、右の原判示を誤りとする所論には結局賛し得ないといわなければならない。以上、（一）（二）に詳述のとおり、原判決の憲法二一条一項違反を主張する所論は理由がない。
第三　控訴趣意書Ａ第三点及び第四点の二について
所論は、破防法四〇条の「せん動」罪は憲法三一条との関係において二つの面から違憲性が問われるべきであるとする。
（一）　構成要件が明確性を欠くとの主張
所論は、破防法四〇条の「せん動」罪の規定は、構成要件があいまい不明確で罪刑法定主義に反し、憲法三一条に違反した無効の規定であるのに、原判決が、右四〇条の構成要件は「一般人の判断能力をもつて十分理解することができる」とし、それ以上の納得できる説明を加えることなく、漫然本件について同条を適用したのは、法令の解釈適用を誤つたと主張するものである。


そこで案ずるに、原判決及び所論引用の最高裁昭和五〇年九月一〇日大法廷判決（刑集二九巻八号四八九頁）によれば、或る刑罰法規があいまい不明確のゆえに憲法三一条に違反するものと認めるべきかどうかは、通常の判断能力を有する一般人の理解において、具体的場合に当該行為がその適用を受けるものかどうかの判断を可能ならしめるような基準が読み取れるかどうかによつてこれを決定すべきものとされるのであるが、このように法文の明確性を判定する基準を一般人の理解に置くのは、法が（裁判規範たる面をもつほか）国民の行為規範たる面をももち、一般人にその行動の具体的限界を知らしめ、行動の自由を保障するためである（右判決の団藤裁判官補足意見参照）。しかるに、破防法四〇条の「せん動」罪の規定は、その構成要件とされている「目的」の語意についても、「せん動」の語意についても、また「各号の罪」の語意についても、他の諸法律の法文を理解できる通常の知性の持ち主ならば一応その内容を把握できる程度に明瞭であり、常識的に犯罪の成否を識別し得る記述が行われているといわなければならない。特に「せん動」については、四条二項に定義規定が設けられており、これは従来確立されていた判例の定義をほぼ踏襲したものて、この定義づけが漠然としているものということはできない（旧地方税法一二条一項の「煽動」についての最高裁昭和三七年二月二一日大法廷判決・刑集一六巻二号一〇七頁、国家公務員法一一〇条一項一七号の「あおり」についての同昭和四八年四月二五日大法廷判決・刑集二七巻四号五四七頁参照）。もちろん、右「せん動」を含め、構成要件の各文言ともその適用場面において全く異義を許さないものとはいえないであろうが、これは元来法文が或る程度抽象的な言葉や価値概念を用いて規定される以上やむを得ないことであり（特に「せん動」はいわゆる規範的構成要件要素に属し、その色彩が強い。）、その確定は通常の用語例や立法意図の客観的把握その他の方法による解釈作業によつて補われるべきである。しかし、このように「せん動」罪の構成要件に解釈の余地を残しているとしても、その文言が国民に対し政治的言論をなすうえでその去就を迷わせ、或いは法適用の任に当たる者に対しその恣意を軽々に許すほど明確性を欠いているとは到底考えられない。したがつて、「せん動」罪の構成要件につき、一般人の判断能力をもつて十分理解できるとした原判決の説示は少しも誤つていない。所論はなお次のようにも主張する。すなわち、破防法所定の「せん動」の定義づけでは、「ａ」教唆、宣伝、教育との区別もなし得ない、「ｂ」何故本件集会において被告人らの演説のみが「せん動」に当たるとされたかを説明し得ないとする。しかし第一に、「せん動」と教唆とは、後者が、特定の行為を実行させる目的をもつて、他人に対し、その行為を実行する決意を新たに生じさせるに足りる慫慂行為をすることと解され（最高裁昭和四四年四月二日大法廷判決・刑集二三巻五号六八五頁）、前者と区別され得るものであり（なお、両者の区別にあたつては、相手方が不特定または多数人か特定人か、言動等の内容が主として感情に訴えるものか理性に訴えるものか等も重要な指標となると解される。）、他方、「せん動」と宣伝・教育とは相重なり得る概念であつて、後者も前者の定義に当てはまる限り、前者の範疇に属するものとして取り扱われるべきはいうまでもなく、これらを区別できない場合があるからといつて、「せん動」の概念が不明確というには当たらない。第二に、本件集会における被告人ら以外の者の演説内容が「せん動」罪として捕捉されなかつたことは、差し当たり被告人らの演説が「せん動」に当たるとされたこととは無関係である。けだし、被告人ら以外の者の演説は「せん動」に当たらなかつたのかもしれないし、「せん動」に当たるとしても犯罪の軽重等を考慮し当面立件を避けたのかもしれないのである。当裁判所にこれを確定するに足る資料は与えられていないし、また被告人の罪責を案ずるについてその確定の必要も見ない。「ａ」「ｂ」の所論も採るを得ない。
さらに念のため一言するに、所論は、破防法制定当時の知識人らの発言を特に引用しており（控訴趣意書Ａ六九頁、七〇頁）、それによれば破防法の規定はその適用対象が広汎過ぎるが故に不明確との主張も行つているやに解される。たしかに、破防法についてはその制定前後にわたり諸種の疑問が呈され、その一つに適用対象の広汎性があり、国民の日常的な政治発言すら同条等によつて捕捉されるおそれがあるとの有力な見解があつたのも事実である。しかし、本規定は構成要件の定義づけが前述の如くそれほど軟弱なものということはできず、他面、一般市民において騒擾・往来危険・特殊の公務執行妨害等の重大犯罪を教唆・「せん動」する行為を軽忽に行うとは通常思料されないことにかんがみれば、強いて本規定が広汎無差別の刑罰規定の性質をもつと考えなくともよいのではないかと思われる。もつとも、さきにも指摘したところであるが、例えば単純な昂奮のうえで不用意に口走つた言葉も本規定の文言に一見該当するとされる場合がないとは限らず、その他「せん動」等の文言か遠い将来を期待してなされることもあり得、これらすらも処罰されるとすれば、それは広きに過ぎ、憲法三一条、そしてまた同法二一条一項に違反するとしなければならないであろう。しかし、それが故に、当裁判所は、上述の如く「せん動」罪の成立には実質的な意味での抽象的危険の発生を必要としたのであつた。かかる見地に立脚する以上、規定が広汎過ぎるとの危惧消するものと思われる。
いずれにしても、破防法四〇条の「せん動」罪の構成要件が明確を欠き、憲法三一条に反するということはなく、したがつて所論は採用できない。（二）　「せん動」の成否に関する判断の手法が誤つているとの主張所論は、「ａ」「せん動」罪における「せん動」の定義とされている「勢いのある刺激」という概念は本来立証不可能であると主張するとともに、「ｂ」原判決が本件各演説が「せん動」罪に当たるか否かにつき、演説内容のほか演説外の事情をも総合して判断すべきものとしたのは罪刑法定主義が明確な構成要件定立を要求している意義を没却するもので、憲法三一条に違反する判断手法であると主張するものである。


思うに、所論が、「勢いのある刺激」について立証不可能であるとする理由は、これを立証しようとすれば「せん動」行為のあつた際における聞き手多数人（聴衆）それぞれの理解過程をくまなく明らかにしなければならないはずであるところ、これは物理的にも論理的にも不可能なことであり、したがつてかかる構成要件は不明確で厳格な証明の対象たり得ないということ（弁護人の原審弁論要旨一七一頁）を論拠としているように解される。しかし、「せん動」の語意が明確性を欠くといえないことは（一）で詳述したとおりであり、「勢いのある刺激」を含め「せん動」の証明方法が所論のいうような限定的なものでないことは以下に説明するとおりであるから、所論「ａ」の見方は首肯できないところである。次に、原判決が「本件各演説が『せん動』罪を構成するかどうかを判断するに当たつては、本件各演説の内容だけではなく、当該演説をした被告人の経歴、当該被告人が所属する団体の政治目的、闘争方針等、当該所属団体における被告人の地位、当該演説が行われた集会の目的、主催者等、当該集会における聴衆の総数、構成、反応等を総合して判断するのが相当である」と判示していることは所論のとおりである。ところで、「せん動」なる概念は上述の如く規範的構成要件要素といわれるものであつて、或る行為がこれを充足しているか否かは、その行為自体のほか、これに付随する諸事情を基礎としつつ規範的評価を加えて総合的に判断することがもともと予定されているといつてよい。そして原判決の挙げる上掲諸事由は、右の行為事情を本件に即し具体的に、かつ、ほぼ網羅的に摘示しているものと見るに妨げない。しかも、これらの諸事由は当然証拠資料による吟味に服するものとして訴訟上の攻防に親しむ性質のものであることも多言を要しないし、それらの総合によつて構成要件該当性を判断する手法は、他の規範的構成要件要素の判断の場合（例えば類似のものとして、刑法一〇六条二号の「勢ヲ助ケ」、同法二三六条の暴行の解釈上必要とされる「反抗抑圧」の程度等）においてもごく普通にとられているところであつて、「せん動」罪だけに特有なものではない。またこの場合、右のような付随的諸事情はあくまで行為自体の意味を把握するためのものであるから、本件において演説者の経歴、所属団体の性格、闘争方針等の背景関係が考慮されるからといつて、所論のように演説の背後にある思想や運動が直接処罰されていると解すべきでないことはもちろんである。
このような総合判断の手法について、所論が罪刑法定主義に反するという主な理由は、それを拡張的に用いる場合罪刑法定主義の禁ずる類推解釈を持ちこむに等しいこととなるという点にあると解される（当審弁論要旨五三頁）。しかし、元来、類推解釈は構成要件の外延を拡大することであり、他方、総合判断の手法は構成要件の内包するところを確認する作業であつて、両者には本質的な差異がある。したがつて、所論は純理論上の主張というより、むしろ安易な総合判断を戒める事実判断上の警告として理解するほかないように思われるが、原判決の認定に具体的に罪刑法定主義をくぐり抜けるような判断手法があつたとは毛頭うかがえないので、いずれにせよ「ｂ」の所論も採るを得ない。
結局、原判決に憲法三一条違反の判断手法があつたとの所論は全く理由がないに帰する。
第四　控訴趣意書Ａ第四点の三４（二）、同Ｂ及び控訴趣意補充書ＣＥについて所論は要するに、被告人らの本件各演説は、政府の沖縄政策に反対する政治的意思を表明したものであるから、正当性、公益性があり不可罰であると主張するものである。すなわち、Ｆ政府の沖縄返還政策は、米軍の植民地支配のもとであらゆる権利を侵害されてきた沖縄県民の「即時無条件全面返還」の願いを無視し、日米安保条約のもとで「核つき基地自由使用」という沖縄の軍事基地としての機能を増大させる内容であつて、憲法の平和主義などと根本的に対立する違憲なものであり、しかも当時のＦ政府は沖縄返還政策を推進すべく警察機動隊の厳戒体制によつてこれに反対する集会、デモ等を規制禁止する措置をとつたのであつて、これは議会制民主主義を否定するだけでなく、表現の自由を侵害する所業であるから、Ｆ政府の沖縄返還政策に反対する政治闘争は、憲法上の権利として論理的に承認される抵抗権に基づく行動または国民全体の利益を守るための正当防衛行為ともいうべき刑法上の正当行為であり、被告人らの本件各演説は、右政治闘争の一環としてなされたものであるから、構成要件該当性ないし違法性が阻却されるものである、と主張する。そして併せて、弁護人は原審において右趣旨の主張をしたのに、原判決はこの主張に対する判断を全く示さなかつたが、これは、刑訴法三三五条二項に違反する訴訟手続の法令違背に当たるとも主張する。
（一）　思うに、破防法四〇条の「せん動」罪が成立するには同法所定のいわゆる政治目的の存することが必要であるから、一般に演説内容が同条の対象となる場合には、その内容が政治目的をもつてなされたものであるかどうかを判定するにつき内容に立ち入つて吟味すべきことはいうまでもないが、しかし、さらに進んでその内容の真否ないし当否に至つては、全く構成要件該当性の判断上の対象ではないと解される。すなわち、同条は、いかなる立場の政治的意見であれ、政治目的をもつて一定の違法行為の「せん動」等をなした場合ひとしくこれを罰することとしているものであるからである。したがつて所論が、被告人らの本件演説内容は政治演説として正当性、公益性をもつものである旨幾ら強調しても、それだけでは同演説の構成要件該当性を否定する論拠とはなり得ない。
（二）　次に、原審及び当審にあらわれた証拠により、本件につき違法性を阻却する事由が存するか否かを審究する。


本件当時（昭和四四年四月ころ）、折から同四五年に迫つた日米安保条約の改定期を目前に控え、時のＦ内閣により、沖縄施政権返還の対米交渉が強く推進されていた。この沖縄返還は戦後長年にわたつて存続してきた米国による沖縄統治を廃止し沖縄を本土に復帰せしめようとするもので、多くの沖縄県民の悲願であつたと見られるとともに、平和裡に占領地の返還を実現し、「戦後」の終焉をはかる、わが国政治史上の画期的出来事として賛意を表する向きが多くあつた反面、その復帰の条件を不満とし、特に基地つき（核の有無も不確かな米軍軍事基地の存続を内容とする）返還は認めるべきではないとする反対の意見ないし運動も、沖縄県内ではもちろん、本土内でも熾烈なものがあつた。そして、当然のこととして沖縄返還問題は国会における審議の重要課題であつた。この間にあつて、被告人らの属する一派を含むいわゆる新左翼諸派は、安保改定、沖縄返還交渉の廃絶を唱え、その実力阻止を呼号する反対闘争を展開していたが、被告人らの本件各演説は同年四月二八日に予定されていたいわゆる沖縄闘争に向けられてなされたものであつた。ところで、被告人らの演説の内容は原判決の認定するとおりであつて（後述の如く、その認定に何らの誤りはない。）、破防法四〇条の「せん動」罪のすべての要件を充足するものであるところ、この演説時における諸般の情勢が、まずもつて刑法三六条一項の正当防衛の成立に必要な「不正の侵害」の存する状態であつたとは到底判断されない。すなわち、国会の、したがつてまた国民の信任を受けて内外の行政を担当する内閣が、沖縄返還対米交渉を進めることは正当な権限行使であるし、その交渉が実現すれば潜在的にしか存しなかつた沖縄に対する主権が回復されるのであつて、その結果が明らかに違法な侵害状態を招くものであつたとは認められない（外国軍隊の駐留やその軍事基地の存続が憲法九条、九八条二項等に違反するとは断定できないことについて、最高裁昭和三四年一二月一六日大法廷判決・刑集一三巻一三号三二二五頁、同昭和四四年四月二日大法廷判決・刑集二三巻五号六八五頁参照）。また、当時国会その他の国家機関は正常に機能していたのであり、所論がいかなる意味において正当防衛の成立に必要な「急迫」性ないし緊迫性（最高裁昭和二四年八月一八日第一小法廷判決・刑集三巻九号一四六五頁参照）の要件や或いは「已ムコトヲ得ザル」事情が存しているとなすのかも全く不明である。被告人らに正当防衛が成立するいわれはない。
所論は、なお、抵抗権の主張をしている。なるほど、国家権力による極端な不法が行われ、法的手段を通じてはこれを除去することのできないような場合、国民に最後に残された権利として抵抗権を認めるべきかは法学上の厳粛な課題とされる。しかし、この抵抗権の概念はわが実定憲法を超える概念ではないかと思料され、もし抵抗の対象として主張されるものが高度の政治問題に属する場合、その不法たる旨の判断が司法審査になじむかどうかも甚だ疑問であり、いずれにしても、抵抗権の理論が裁判上通用に耐え得る理論とは未だ考えられない。そして、いうまでもなく、本件において弁護人が指摘する政府の沖縄政策の是非は、最終的には国会審議によつて決せられるべき事項であつたし、一般国民もその過程のなかで合法的な手段による意思表明をなすことが広く許容されていたものである。したがつて、政府の政策を容認しがたいとして、抵抗権やまた正当防衛行為の名のもとに本件のような暴力の行使を慫慂するが如き言動をなすことは無法状態を招くおそれが大で、これが適法視されるはずもないところである。
（三）　他方、本件を事後の結果から追想すると、被告人らの本件各「せん動」行為は、四・二八沖縄闘争（原判示罪となるべき事実第七参照）に参加した者に多大な影響力を与えたものと推認される（後述第五（四）参照）。この意味で、本件はいわゆる「失敗に終つた『せん動』」ではない。そこで、前述（一）（二）からうかがわれるような被告人らの本件行為の動機、態様、四囲の情勢等に、右にあげたような影響力の重大性をも加えて考察するとき、被告人らに正当行為、可罰的違法性、超法規的違法阻却事由等の理論による違法阻却を認める余地は全くないと断ぜざるを得ない。
要するに、被告人らの本件所為が不可罰であるとする弁護人の主張はすべて理由を欠く。
（四）　所論はなお、原判決は弁護人の犯罪成立阻却事由の存在についての主張に対し刑訴法三三五条二項の規定による判断を示さなかつた違法があるという。なるほど、弁護人らは原審において、沖縄問題をめぐる本件当時の情勢、四・二八沖縄デー闘争の必然性・不可避性、被告人らの演説内容が正当な意思表明であること等について詳細な弁論を行つているが、しかしそれは本件演説が正当防衛に当たるとか抵抗権に基づくとかの意味に理論構成して主張しているものとは理解できないことは、その文脈上明らかといわなければならない。
（右のような沖縄問題をめぐる弁護人の主張は、当審に至つて漸く刑訴法三三五条二項の主張として整理されたに過ぎない。）そして記録を精査しても他に違法阻却事由等の主張をした事跡はうかがわれないので、原判決が刑訴法三三五条二項による判断を示さなかつたことに何らの違法はない。
第五　控訴趣意書第五点について
所論はほぼ六点にわたり原判決に事実の誤認があると主張する。
（一）　「背景事情」に関する事実誤認の主張


所論は、原判決が本件演説の背景事情として認定したところ（弁護人の主張第六に対する原判示部分）は、「ａ」当時展開された一連の反政府的政治闘争の暴力面のみを抜き出して羅列し、それらの闘争に至つた根本的原因がＦ政府の安保・沖縄政策の破綻矛盾にあることを看過し、「ｂ」政府側の権力行使を正当であるとする一方的治安的観点に立つた事実認定をし、「ｃ」右政治闘争と本件「せん動」との論理的関連についての説明を欠如した判示をなし、「ｄ」「突撃隊、ゲリラ隊等の部隊編成をすることにより組織化し」、「劇薬等を使用し」等と証拠に基づかない認定をなすなどの点において事実誤認をおかしていると主張するものである。しかし、所論指摘の原判示部分は、本件各演説が特定の犯罪行為に対する「せん動」としての具体性を欠くとの弁護人の主張に対し答えるに際し、原判決が、「せん動」の認定をなすには演説者たる被告人の所属する団体の政治目的、闘争方針等を総合して行うことか必要であるとの見解（弁護人の主張第五に対する原判示部分参照）のもとに、被告人らの所属した団体がこれまで実際に敢行してきた闘争状況を、必要にして十分な限度で客観的に叙述したものと認められる。そしてそこで列挙されている一連の闘争は、いずれも安保改定阻止に向けられた大規模な集団武装闘争として特色づけられるものであつたことは疑いなく、したがつて、これは、所論「ｃ」にもかかわらず、本件演説の「せん動」性認定のための間接事実として重要な意義をもつものであつたというべきはもちろんである。と同時に、これらの明らかに違法な武装闘争事件につき専ら行為者側の主観的論理ないし心情に傾斜した叙述を要求し、それがなされていない以上原判決は事実を歪曲していると見る所論（上記「ａ」「ｂ」の主張）は、余りにもその立場に偏した主張と評するほかない。
なお、所論「ｄ」にいう原判示部分は、被告人らの所属する団体が採つた闘争手段を例示するものであるが、その編成部隊がいくつかに分かれていて、突撃隊的役目をもつもの、別動隊としてゲリラ的役目をもつもの等があつたこと（このうち、突撃隊については原判示第四に摘示されているとおり被告人Ｑ１の演説にもあらわれている。）、その用いた武器類に農薬等の劇薬に属するものがあつたことは、当時の一般市民が主として多くのマスコミ等の一致して報道するところによつて認識していて、いわゆる公知の事実となつていたものということができ、これに反する証拠もないことから、原判決の上記例示を誤りとすることはできない。
（二）　「被告人らの地位」に関する事実誤認の主張
所論は、原判決（弁護人の主張第五に対する原判示部分）は、被告人らの地位を「せん動」認定の根拠としているが、これは根拠とすべからざるものを根拠とした誤つた認定で、「せん動」処罰に籍口して組織そのものを処罰する違法をおかすことにほかならないと主張するものである。
しかし、一般に、或る団体内において幹部的地位にあることは、その者の活動歴、能力等が団体内で高い評価を受けていることを示すとともに、同じ団体内ばかりでなく他の同質集団成員に対しても多大の影響力を行使し得る力量をそなえていることを推察させるものである。したがつて、他人に対し特定の行為を実行する決意を生ぜしめまたは既に生じている決意を助長させるような勢いのある刺激を与えるという「せん動」の定義の充足性を案ずるについて、当該「せん動」者が現に属している団体等における地位が重視されるべきは当然の事理といわなければならない。原判決の判示はこの理を明らかにしたまでのことで、これをもつて、「せん動」罪が、団体等の機関ないし幹部を罰することによりその団体ないし組織自体を規制するものだとか、憲法二一条一項の「結社の自由」を侵すものだとか非難される理由とされるべきでないことはもとよりである（前述第三（二）参照）。原判決に事実認定のうえでも、法令適用の点でも、何ら誤りは認められない。（三）　「本件各集会の性格」に関する事実誤認の主張所論は、原判決は、本件演説の行われた各集会がそれぞれ独自の目的・性格をもつた集会であるのに、その独自性を意図的に無視し、画一的に、しかも「Ｇ派主催」として描こうとした点において事実誤認をおかしていると主張するものである。
しかし、原判決は本件各集会（四・一七Ｈ公会堂集会、四・二〇Ｉ公園集会、同日のＪ公園集会、四・二四Ｋ区民館集会）のそれぞれにつき、日時、場所、集会の名称ないし時期、主催者を個別的に挙示し、かつこれらのいずれもが共通して四・二八沖縄闘争を射程内に置いたものであることを明らかにし、もつて各集会の目的・性格を十分具体的に判示している。もともと、このような集会の態様を判文上記述するのは、犯罪の日時・場所・方法の特定、及び演説が「せん動」に当たるか否かの総合判断上重要な意味をもつからと解されるが、原判文はその要請を充たした記載をしていると見られ、これを画一的とか不足過ぎるとか難じるのは当たらないといわなければならない。なお、原判決が右各集会についてこれを「Ｇ派主催」である旨表現している箇所は皆無である。いずれにしても論旨は理由がない。（四）　本件演説における「聴衆」に関する事実誤認の主張所論は、本件各集会の聴衆は原判決挙示の被告人らの各演説内容をどのように理解したのか不明であるのに、原判決がその演説をもつて「せん動」、特に「勢いのある刺激」に当たると認定したのは誤りであると主張するものである。一般に、演説者（話し手）の思想が言葉として正確に伝達されたとしても、それが聴衆（聞き手）にそのまま理解され、さらに進んで共鳴されるとは限らないことは所論をまつまでもないところである。しかし、両者間に、思想の等質性、集団的友好性・一体感が存したり、話し手に指導力・説得力が豊富で、聞き手に順応性・帰属性が強かつたりするなど、一定の条件のもとでは、演説内容の理解度・共鳴度が高くなることは経験上明らかなことである。本件において、各集会の聴衆の多くは、原判示集会目的に積極的関心をもつて集つた者と見られ、話し手と聞き手との関係は叙上の観点からきわめて好条件下にあつたと思料される。そして、その結果、各演説内容の聴衆に対する理解度、共鳴度はきわめて高い性質のものであつたということができる。すなわち、このことは、被告人らの各演説中あるいは演説終了後、聴衆中から、盛んに「異議なし」「よし」などのかけ声がとび、盛大な拍手があり、演説内容と同趣旨のシユプレヒコールがなされたこと、及びそのときの聴衆の少なからぬ数の者が被告人らの演説に触発されて四・二八闘争に参加しようと決意し、かつ実際参加したと推認されることによつて十分裏づけられると思われる。（後の点については、特にＬ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐらの検察官に対する供述調書参照。）したがつて、このような聴衆の反応等を「せん動」認定の資としたと見られる原判決の態度に誤りはなく、所論は理由がない。


（五）　本件演説の「全体像が正しく認定されていない」との事実誤認の主張所論は、原判決は本件演説を片言隻句に分解して全体として見なかつた結果、この演説が政治思想の表現である本質を看過し、敢えて「せん動」に当たる旨付会認定した違法をおかすものであると主張するものである。たしかに、被告人らの本件各演説は政治的主張を盛つた一種の政治思想の表現の範疇に入るべき面をもつていたことは否定できない。しかし、被告人らはそのような政治的主張をなすに当たり、その貫徹の手段として破防法四〇条の「せん動」罪に該当する発言を行つたものであつて、原判決はこの発言に焦点をあてつつ同罪の構成要件事実として必要な部分を摘記判示したと認められ、したがつて、ことさら演説の片言隻句のみをとりあげているものではないし、演説の趣旨を曲解しているとも思えない。所論は、被告人らの演説を全体として見れば「せん動」性はないと力説するものの如くであるが、その演説中に流れている暴力鼓吹の論調はおおうべくもなく、所論の成り立つ余地はないといわなければならない。
（六）　本件演説「内容」に関する事実誤認の主張
所論は、原判決は本件演説内容を認定するに当たり、検察官立証のみを採用し、独断と偏見をもつて、一方的かつ歪めた認定をしていると主張するものである。
しかし、
「１」　四・一七Ｈ公会堂における被告人Ｑ１、同Ｑ２及びＱ３の各演説内容の主要部分は、原審証人Ｑ４及び同Ｑ５がこれを記銘し、それに基づき証言しているところであり、原審弁護人側証人Ｑ６の証言も右証言を裏づけている。「２」　四・二〇Ｉ公園における被告人Ｑ２の演説内容の主要部分は、原審証人Ｑ７、同Ｑ８が記銘（Ｑ７はメモも併用）したところに基づく証言及び録音テープ（当庁昭和六〇年押第二一七号の一六）によつて明らかにされている。「３」　四・二〇Ｊ公園における被告人Ｑ２及び同Ｑ１の演説内容の主要部分は、右Ｑ７、Ｑ８両証人の記銘したところ（被告人Ｑ２の演説についてはＱ７がメモも併用）に基づく証言によつて明らかにされている。「４」　四・二四Ｋ区民館における被告人Ｑ１の演説内容は、原審証人Ｑ９の記銘に基づく証言によつて明らかにされている。
右に掲記の各証人（Ｑ６を除く。）はなるほどいずれも警察官である。このため、所論はこれらの者をスパイ証人だと誹謗するのであるが、しかし同人らは、各集会における演説内容を確実に認識すべき職務を帯びて公開の集会場に平穏に立ち入つていた者であり、その記憶の正確性はかなり高いものであつたと見られ、しかも、同人らは、或るときは二名同行して記憶を補正し合い（「１」「２」「３」）、またメモをとり（「２」「３」。「４」の場合には直後にメモをとる。）、録音を用いて（「２」）記憶保存の資とするなどの方法を講じていたのであつて、単に警察官証人であるとの一事によつてその信ぴよう力が否定されるようなものではなかつたと考えられる。
原判決は、このような証拠に基づいて明らかになつている被告人らの演説内容中から、前述の如く、「せん動」罪の構成要件事実として必要な部分を抽出摘記したものであり、その際、被告人らの演説内容を歪曲した疑いは少しも存しない。これに対し、所論は、被告人らの演説の趣旨としてやや詳細な内容を挙げるのであるが（控訴趣意書Ａ一四二頁―一五一頁）、そのうち、四・一七Ｈ公会堂における被告人Ｑ２の演説内容と主張されているところのみは（これは、前押号の符一二号の「前進」四三一号登載の被告人Ｑ２の演説内容とされているものと同趣旨のものである。）、原判示部分と大方において一致している（ただし、「首都制圧」の言がない点を除く。）ものの、その余については「四・二八沖縄闘争」における闘争の手段方法を原判示各部分に比し相当程度に緩和した表現の仕方をしている。しかし、これを証拠立てるものとしては原審における被告人質問の結果があるだけで他に補強するものとてなく、この結果をそのまま信ずるわけにはゆかない。（なお、弁護人は所論所掲の演説内容を当審において立証したいとして、当時の集会参加者の証人尋問を請求した。しかし本件の時点から既に一三年弱を経過している現在、前掲「１」ないし「４」の各証言以上の優良証言が獲得できるものとは到底思われず、当審において右請求を斥けたのはこの理由による。）
（七）　小括
以上、（一）ないし（六）に見たとおり、原判決に所論指摘のような事実誤認はなく、原判決が「罪となるべき事実」として判示した事実及び「弁護人の主張第六に対する原判示部分」はすべて正当として是認し得るところである。なお、右罪となるべき事実に摘示されている被告人の本件各演説内容中の「首都制圧、首相官邸占拠」なる発言に関し、弁護人はこれを単なる政治的スローガンに過ぎないという点（当審弁論要旨一二四頁。なお当審Ｑ１０証言参照）について言及しておくと、原審Ｑ１１証言からうかがわれるところによれば、「首都制圧、首相官邸占拠」とは、『直接行動』を所期し、その闘いは『機動隊と衝突する』ことを予測していたものと理解され、単なる政治的標語を超えて、むしろ四・二八闘争戦術の実行目標を集約的に表現し、実力をもつてこれを実現することを呼びかける具体的アピールと目すべきものであつたと思料される。現に四月二八日当日において、被告人らの所属するＧ派は凶器を所持して首都の各所にゲリラ的活動を展開し、一部は首相官邸への乱入をめざしたものであつた（原判決罪となるべき事実第七参照）。したがつて、この発言内容は、被告人らの本件演説が「せん動」に該当することを示す重要な事実であつたと認められる。
かくして、被告人らの本件演説については、その政治上の主義、施策を推進し、政府の施策に反対する政治目的のもとに、警察官に対し凶器を携え多衆共同して行う公務執行妨害罪及び騒擾罪を実行させることを意図して行われたものであること、その内容は聴衆に対し右両罪を実行する決意を生ぜしめまたは既に生じている決意を助長させるような勢いのある刺激（すなわち「せん動」）に相当するものであつたこと、そしてその演説の結果はいわゆる公共の安全を害する危険が一般的に発生すると見られる状態であつたこと、がそれぞれ認定されるものである。所論は失当である。
第六　控訴趣意書Ａ第六点について


所論は要するに、原審裁判長の訴訟指揮には、以下（一）ないし（六）記載のとおりの訴訟手続の法令違反があるので原判決の破棄は免れないというものである。思うに、所論は一見「裁判長の訴訟指揮」のみを云為するようであるが、その内容は「裁判所の措置」に及ぶものもあるので、論点に即しつつ、原審における裁判所または裁判長の措置に何らの違法も存しないことを以下に分説する。（一）　原審第一五二回公判における原審裁判長の訴訟指揮が違法であるとする点所論は、「１」原審裁判長は原審第一五二回公判において、上原証人の取調後、弁護人が採用を求めた他の証人の取調に入ることなく、いきなり沖縄関係証人尋問調書の取調と次回以降の（相）被告人質問の施行とを一方的に決定告知したのであるが、このような訴訟指揮は弁護人側立証を著しく制限するもので刑訴法一条に違反する、「２」原審裁判長は、右第一五二回公判において沖縄関係証人尋問調書の取調につき、弁護人の意見を聞かないまま陪席裁判官に要旨の告知を命じたので、これは刑訴規則二〇三条の二第二項に違反する訴訟手続であるとして弁護人が刑訴法三〇九条にもとつき異議の申立をしたのに対し、原審は何らの決定をせず、違法に訴訟手続を進行させた、というものである。
しかしながら、「１」裁判所が証拠調の範囲、順序、方法を定めるについては検察官及び弁護人の意見を聴くべきものではあるが（刑訴法二九七条）、必ずしもその意見に拘束されるというわけではなく、法令に特別の定めがない限り、裁判所の自由な裁量に委ねられているところである。原審第一五二回公判において原審が採つた措置が裁量権を逸脱したとか権限を乱用したと見るべきかどは一切発見できない。所論は単に原審裁判長に対し訴訟進行上抱懐した不満を訴えるものに過ぎず、採用の限りてない。次に、「２」原審裁判長が前記証人尋問調書の朗読を陪席裁判官に命ずるに当たり、検察官及び弁護人に対し意見を求めたことは記録上明白であり（記録一三七八六丁、一三七九九丁）、また、弁護人の異議申立に対してはこれが時機に遅れた異議の申立であるとして直ちに却下する決定をしていることも同様である（記録一三八〇〇丁）。したがつて、原審の訴訟手続に所論「２」指摘のような誤りはない。
（二）　原審第一五二回公判調書を改ざんしたとする点所論は、原審第一五二回公判調書の手続部分の記載は事実を正しく記載しておらずいわゆる改ざんが行われており、刑訴法四八条、刑訴規則四四条二項に違反するというものである。
しかし、そもそも改ざんとは、通常、字句などを不当に改め直すことをいうものであるところ、所論指摘の原審第一五二回公判調書の手続部分の記載に、右のような意味での改ざんが行われた形跡は全くない。
もつとも、同調書については、弁護人から「公判調書の記載に対する異議申立書」（昭和五九年八月二七日付）の書面が提出されるなどして、同調書手続部分のうちから三箇所を削除し、三箇所を訂正してほしい旨の申立がなされている。しかし、これに対しては、原審裁判長において「調書訂正の必要はないと思料する。」との意見を裁判所書記官をして公判調書に記載させていること（記録一四一四二丁）がうかがわれるところであつて、同調書の記載自体及び裁判長の意見を併せ考えればその記載が事実に反するもので法令に違反しているとは到底思料されず、所論は理由がない。
（三）　管轄移転の請求をしたのに公判手続を停止しなかつたとする点所論は、弁護人は原審では公平な裁判を期待できないとして、刑訴法一七条に基づき東京高等裁判所に対し、昭和五九年一〇月一九日付で本件の管轄を那覇地方裁判所に移転する裁判を請求したのに、原審は訴訟手続を停止せず、同年一〇月二二日の公判期日における証人尋問を実施したが、これは、憲法三一条、同法三七条、刑訴法一七条、刑訴規則六条に違反するというものである。記録（一四五〇〇丁以下）によれば、右一〇月一九日弁護人から所論指摘のような管轄移転の請求がなされ、これが東京高裁第五特別部に係属したことは明らかであるが、しかし同日の段階において、次回公判期日は三日後の一〇月二二日に迫つており、他方、同請求は訴訟を遅延させる目的のみでなされたと見るに妨げないものであつたから、同請求については刑訴規則六条但書の適用を受けるべき場合であつたと思料される。したがつて、原審が所論のように訴訟手続の停止をしなかつたことに何らの違法はない。まして、同請求は右公判期日の一〇月二二日に前記東京高裁第五特別部によつて却下され、その旨の決定書謄本は、同日午前九時四五分に主任弁護人に送達され（記録一四五二八丁）、当日の公判は同時刻以後に開廷されたことは明白であるから、訴訟手続の停止の如何はその後の公判手続の適法性に些かも影響を及ぼすものではないと見られる。所論は理由がない。（四）　忌避申立をしたのに簡易却下したことが違法であるとする点所論は、原審において弁護人が本件を審理した原審裁判長ほか二裁判官の下では公平な裁判は期待できないとして昭和五九年一〇月二二日裁判官全員の忌避を申立てたのに対し、同裁判長がこれを簡易却下したのは、被告人、弁護人の正当な防禦権及び公平な裁判を受ける権利を踏みにじつたもので、憲法三一条、三七条等に違反するというものである。
なるほど、原審が右同日の第一五六回公判において弁護人の忌避申立に対し刑訴法二四条により簡易却下する旨の決定をしたことは所論のとおりであるか（記録一四五八二丁）、しかし、この決定に対しては、弁護人から即時抗告、次いで特別抗告がなされ、いずれも棄却され（記録一四六九四丁以下）、すでに違法でないことが訴訟手続上確定しているところであるから、本件控訴審において再び同様の主張をくり返すことは許されないといわなければならない。所論は理由がない。（五）　原審第一五六回公判調書を改ざんしたとする点所論は原審第一五六回公判調書の手続部分には次のような改ざんが行われており、これは刑訴法四八条刑訴規則四四条二項に違反する、というものである。「１」管轄移転の請求の記載については、余りに簡略に過ぎ、裁判長や弁護人の発言が不当に削除され、さらに弁護人や被告人の発言の誤つた要約がなされている、「２」忌避申立部分の記載については、同申立のやむなきに至つた原審相被告人Ｒに関する「被告人質問打ちきり」という訴訟指揮に対する弁護人、被告人の真摯な意見が記載されていない、「３」裁判長の処分の原因となつた不規則発言の内容が記載されていない。


しかし、所論指摘の原審第一五六回公判調書の手続部分に前述の意味でのいわゆる改ざんが行われた形跡は全くない。ただ、右調書については、弁護人から「公判調書の記載に対する異議申立」の書面（昭和五九年一一月一一日付）が提出されているが、これに対しては、原審裁判長において「調書訂正の必要はないと思料する。」との意見を裁判所書記官をして公判調書に記載させていること（記録一四八〇四丁）がうかがわれる。
元来公判調書の作成については、刑訴規則四四条一項及び二項による所定事項につき裁判所書記官においてできる限り客観的に記載すべきものであるが、必ずしも逐一詳細たることを要せず、手続公証の役割を果たすに必要な記載をなせば足り、この点は裁判所書記官の健全な裁量に委ねられているものと考えられる。（ただし、裁判所法六〇条四項、五項の適用がある。）しかるに、所論指摘の「１」ないし「３」の点は、いずれも手続の進行を公証するのに必ずしも必要ではない旨裁判所書記官及び裁判長において判断したものと考えられ（上記裁判長の意見参照）、これを非とすべき根拠は特に見出せない。所論は独自の立場で詳細な記載を強調するだけで、根拠を欠くものである。
（六）　原審第一五七回公判以降の原審裁判長の訴訟指揮が違法であるとする点所論は昭和五九年一一月一二日の原審第一五七回公判において、原審裁判長は、突如弁護人からの特別弁護人の選任許可申立とこれまでに取調が行われていなかつた弁護人請求にかかる証拠のすべてを却下して証拠調を打ちきり、被告人、弁護人のいない法廷で検察官に論告求刑を行わせたうえ、弁護人の意見を聞かないまま、一方的に弁護人側の弁論期日を指定し、しかもその後の同年一二月七日付の弁護人の公判期日変更申請を却下し、これに対する弁護人の昭和六〇年一月一六日付原審裁判官全員に対する忌避申立をも簡易却下するなどしたが、原審裁判長のこれら一連の不当な訴訟指揮は、刑訴法一条の目的を踏みにじるばかりでなく、公平な裁判を受ける権利を保障した憲法三七条一項に違反するというものである。しかしながら、原審第一五七回公判調書の手続部分の記載（記録一四七五四丁、ないし一四八〇四丁）によれば、同公判において原審が未取調の弁護人請求の証拠をすべて却下した措置について格別手続上の違法はない。またその判断が不当ともいえないことは後記第七において説示するとおりである。そして、原審はその段階で提起された異議申立等に対してそれぞれ棄却等の決定をし、ここに証拠調が終了したので、当然の進行順序として裁判長において検察官に論告求刑を命じたのであつて、これらの措置に法令違反のかどは何ら見出せない。次に、所論が強調する公判期日の指定に関し弁護人の意見を聞かなかつたとの点については、元来公判期日の指定は裁判長の専権に属する事項であつて弁護人の意見を徴する必要のないものであるし、右期日の変更申請の却下については原審は検察官の意見を聞いているのであつて（記録一五二四八丁、一五二五三丁）、いずれの点でも何らの違法は存しない。さらに、右却下決定を不服とする原審裁判官全員に対する忌避申立については、原審は直ちにこれを簡易却下したが、この決定に対しては、弁護人から即時抗告、次いで特別抗告がなされたものの、いずれも棄却され（記録一五二八四丁以下）、原審決定は正当であるとして是認されているところである。したがつて、所論指摘の原審裁判長ないし裁判所の措置は個々的に見ても、また全体を通じて見ても、所論主張のような刑訴法一条や憲法三七条一項違背の点があるとは到底考えられない。
所論は理由がない。
第七　控訴趣意書Ａ第七点について
所論は要するに、原審は検察官立証に比し、弁護人側立証を著しく制限規制したとし、原審は、「１」本件各集会における被告人らの演説が「せん動」罪たり得ないものであることを立証するため弁護人が請求した集会関係証人については、集会の演説者二名、聴衆六名を採用したにとどまり、残り二二名を却下し、また「２」破防法制定当時の国会審議状況や反対運動の経緯を通じて同法の全体及び「せん動」罪の違憲性を立証するため弁護人が請求した違憲関係証人二一名については、四名を採用したのみで、しかも国会議事録等の書証の申請をも却下し、さらに「３」被告人らの本件演説の正当性を立証するため弁護人が請求した政治目的・沖縄関係証人二八名については、僅か四名（うち沖縄関係は一名）を採用したのみで、しかも沖縄関係の書証のほとんどを却下したが、このため原審における弁護人側反証はきわめて不十分にしか行われず、その結果被告人らの無罪の主張を裏づけるべき立証が不可能となつたものであつて、原判決には審理不尽に基づく理由不備の違法がある、と主張するものである。
思うに、事実審である裁判所が事件を審理するにあたつては攻防いずれの側にも十分立証の機会を与えなければならないことはもちろんであるが、その場合証拠調の限度をどのように定めるかは、受訴裁判所の事件に対する心証のいかんによる自由裁量の問題である。したがつて、裁判所は必ずしも当事者の請求した証拠のすべてを取り調べる必要はなく、合理的な裁量の範囲内で証拠の取捨選択をすることができるといわなければならない（最高裁昭和二四年七月二六日第三小法廷判決・刑集三巻八号一四〇二頁参照）。
本件において、原審は弁護人からなされた多くの証拠調請求を却下したことは所論のとおりであるが、しかし、それらの証拠は当審の眼から見て、事件との関連性を欠くかまたはきわめて薄弱と推認されるもの、事件の立証にあまり有用とは認め難いもの、裁判所が職権で調査し得る事項にかかるもの（違憲関係証拠）等がほとんどであり、原審の証拠の取捨選択を不当とする理由を発見できない。いずれにせよ、これらの証拠を取り調べなかつたからといつて、原判決が誤つた事実上・法律上の判断をしたとか、その判決内容に首尾一貫しない部分が存するとか非難されるべき瑕疵を帯有しているわけではないので、そうしてみると、原判決に審理不尽に基づく理由不備ないし訴訟手続の法令違反があるという所論は肯綮を失しているといわざるを得ない。
第八　結語
本件は破防法四〇条の「せん動」罪が適用された初の事例である。したがつて、控訴趣意も多岐多様にわたつたが、以上縷述のとおりその論旨はすべて理由がない。
よつて、刑訴法三九六条により本件各控訴を棄却し、当審における訴訟費用は刑訴法一八一条一項本文を適用してこれを被告人両名に負担させることとし、主文のとおり判決する。


○　主文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告（請求の趣旨）
１　被告が昭和五八年二月二五日になした長崎大水害に対する義援金の内金一億一〇〇〇万円を別紙配分基準に従い配分するとの処分は、これを取消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告（本案前の申立）
主文同旨
三　被告（請求の趣旨に対する答弁）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告（請求原因）
１　原告は肩書地に居住する長崎市の住民であり、被告は地方自治法に基づき長崎市の事務を管理執行するものである。
２　被告は、昭和五七年七月二三日のいわゆる長崎大水害に際し全国各地より送られた義援金の内金一億一〇〇〇万円につき、昭和五八年二月二五日、別紙配分基準に従い配分するとの処分（以下本件処分という。）をなした。而して本件処分は行政処分というべきである。
３　本件処分は違法である。
即ち、前記義援金の贈与者らは、長崎市に対し、長崎大水害の罹災者に対する見舞あるいは災害復旧の一助にとの意図で、前記義援金を送付したものであるから、被告は、その趣旨に従つて、前記義援金を長崎大水害により現実に罹災した人又は団体に対し、その罹災の程度に応じて配分するべきものである。ところが、本件処分は、被告が長崎市内における現実の罹災者を放置したまま、罹災の有無にかかわらず、長崎市内の全自治会（これに準ずる住民グループを含む。以下同じ。）を対象とし、災害復旧の一助というような使途制約を課することもなく、前記義援金を配分するというものであるのであつて、義援金配分についての被告の裁量権の範囲を著しく逸脱した違法な行政処分というべきである。
また、本件処分は長崎市長選挙を目前に控えている時になされたもので、被告において自己の選挙に利する目的でなされたものであるから、違法である。４　原告は、昭和五八年四月九日、地方自治法二四二条三項により、本件処分の取消是正を求めて、長崎市監査委員に対し監査請求をなしたが、同委員は、同年六月八日原告の請求に係る措置の必要はない旨の監査結果を、原告に通知した。５　よつて、原告は、地方自治法二四二条の二第一項第二号により本件処分の取消を求める。
二　被告（本案前の主張）
行政処分取消の訴えは、公権力の行使によつて、特定人の権利、義務に直接関係する場合に提起することが認められるものであつて、公権力の行使であつても特定人の権利、義務に変動を及ぼさない場合には場合にはこの訴訟を提起することはできないというべきである。
本件処分は、長崎市内の自治会に対する義援金の配分の基準を示したものに過ぎず、これによつて長崎市と個々の自治会との間に義援会交付についての何らの権利、義務も発生していない。ましてや自治会ではない原告の権利、義務について何らの消長も及ぼしていない。
したがつて、原告の本件訴えは不適法であり、却下すべきものである。
三　原告（本案前の抗弁に対する答弁）
本件処分は地方自治法二四二条の二第一項二号に定められた「行政処分たる行為」である。
即ち、前同号にいう「行政処分たる行為」は、行政事件訴訟法における場合の如く厳格に解する必要はなく、その制度の趣旨から判断して、形式的行政処分概念をもつて把握するのが相当である。そうすると、純粋な公金の支出とか請負契約に基づく代金の支払いや雇傭契約に基づく退職金の支払いとかの私法上の行為を除外したその他の行為を「行政処分たる行為」としてとらえるべきである。そして、前記義援金は地方自治法施行令一六八条の七第一項、同法施行規則一二条の二第二号の規定により長崎市の収入役が保管する歳入歳出外現金であるので、公金であるから、本件処分は右にいう「行政処分たる行為」に該当するものである。けだし、このように理解しなければ、現在のように行政機能の拡大・複雑化によつて財務会計行政にかかわる行政庁の行為の多くは、一見公金の支出や財産の管理など処分性が稀薄であるため、地方自治法二四二条の二第一項二号による行政処分の取消を認めて財務会計行政をコントロールしようとした制度の趣旨が損なわれるからである。特に本件処分のように基本的な配分決定処分自体を前同号の対象にできなければ、個々の配分について同条項四号により補うことは事実上困難であるため、義援金の配分については全くチエツクする方法がなくなる可能性が大である。したがつて、本件処分は行政処分であり、本件訴えは適法である。
四　被告（請求原因に対する認否）
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２のうち被告の配分決定が行政処分であることを争い、その余の事実は認める。
３　同３は争う。
即ち、災害に関して地方公共団体に送付される義援金の内、地方公共団体に対する寄付としての性格を有するものについては、従前からその地方公共団体の歳入として処理されてきた。一方、地方公共団体に対する寄付金としての性格を有せず、被災者に配分されることとされる義援金については、昭和五七年一〇月一日以降は、地方自治法施行規則一二条の二第二号により、地方公共団体の所有には属しないが、出納長又は収入役が保管することのできるものとなり、その配分について、いかなる被災者に対し、いくらの金額を配分するかの基準を定めた法律、条例、規則などは全く存在しない。したがつて、この種の義援金の配分については、寄託を受けた地方公共団体の長の自由裁量に属するものである。本件訴訟において問題となつている義援金は、後者の義援金であり、かつ、贈与者から使途の指定されていないものである。したがつて、被告において裁量権を濫用して著しく不公平な配分を決定したときのみに違法となるものである。ところで、本件処分は、第一に長崎大水害に際し、各自治会は多かれ、少なかれ、その費用や労力提供により、死体収容、負傷者の救助、救援物質の配分、食事の炊き出し、土砂やごみの撤去、道路の清掃、生活水の給水など地域住民の救済活動を行つたのであり、第二に非住家や住家の床下浸水などに対する間接的な見舞も含めて、自治会に対する見舞金として配分することにしたものであつて、合理的な理由があるから、被告の有する裁量権を濫用したものではない。また、その決定が長崎市長選に近接してなされたのは、事務手続に要した時間によるもので偶然の結果に過ぎないから、本件処分を違法とするものではない。
４　同４の事実は認める。
第三　証拠（省略）
○　理由


主　　　文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
控訴人（第四六九号、以下控訴会社という。）、控訴人（第四七四号、以下控訴組合という。）は、それぞれ「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は主文第一項同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠関係は、次に付加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴会社の主張
１　控訴会社の被控訴人に対する昭和五一年九月一四日到達の解雇通告書（丙第三〇号証の一）には「控訴会社は、控被訴人を労働協約一章四条により解雇する。解雇予告手当・退職金等を支給するので受領されたい。」旨の記載があり、右通告書をもつてした解雇は、就業規則四一条の普通解雇であつて、懲戒解雇ではない。懲戒解雇事由ある従業員に対する普通解雇は、もとより違法・無効ではない。２　控訴会社は、控訴組合とのユニオン・シヨツプ協定により、控訴組合から適式な除名通知があれば、除名された従業員を当然解雇すべき義務を負い、解雇をするか否かにつき審査・裁量権を有しない。しかも、控訴組合は、控訴会社に対し昭和五一年九月一〇日付ストライキ通告をもつて被控訴人の解雇を求めているのであつて、控訴会社としては、事実上も他の選択の余地はなかった。かかるシヨツプ協定が存する結果除名の無効がひいては解雇の無効をもたらす場合でも、除名処分になんら関与しない使用者（控訴会社）のみが解雇無効に起因する不利益を負担するのはシヨツプ協定締結当事者間の衡平を失する。被控訴人は、前記シヨツプ協定の当事者たる控訴組合の構成員であつて、かつ、右協定締結時の控訴組合代表者（執行委員長）として右締結に関与した者である。
以上のとおり、控訴会社は、被控訴人が控訴組合を除名された以上、除名処分が明白に無効でない限り、解雇・就労拒否につき裁量権を欠き、その避止を期待される立場にないから、民法五三六条一項により被控訴人に対し解雇後の賃金支払義務を負うものではない。
二　控訴組合の主張
第一次除名処分については、昭和五一年七月一五日の大会において代議員から起立裁決方式によるべき旨の動議が出され、被控訴人もこれに反対意見を述べることなく右動議は六三対五で可決され、これに基づいて起立裁決の結果六九対三で被控訴人の除名が決せられたのであるから、右裁決結果は代議員らの自由な意思の表明とみることができ、被控訴人に対する除名意思はここに確定的に形成されたものというべきである。
三　被控訴人の主張
１　控訴会社の前記主張２のうち、被控訴人が控訴会社主張のシヨツプ協定締結に関与したことは認める。但し、当時被控訴人は、控訴組合の執行委員（執行委員長でない。）である。
２　控訴会社は、自己の責任と判断において、被控訴人に対し第二次解雇をなした。すなわち、控訴会社が右解雇をなすに至るまでに、まず第一次除名処分及び第一次解雇があり、被控訴人はその効力を争い、昭和五一年八月二八日被控訴人が控訴会社の従業員及び控訴組合の組合員であることを仮に定める旨の仮処分決定を得ていたので、控訴会社は、控訴組合の除名手続に瑕疵があるとみて、控訴組合の第二次除名処分に基づく被控訴人解雇の要求を拒否し、同年九月三日控訴組合に対し除名の理由及び手続に関する資料の提出を求め、これを慎重に検討した結果、控訴会社も解雇やむなしの結論に至り、第二次解雇の通告をしたのである。
理　　　由
当裁判所も、被控訴人の請求はいずれも正当として認容すべきものと判断するものであつて、その理由は次に付加訂正するほか、原判決理由説示のとおりであるからこれを引用する。
一　原判決三六枚目表二行目を「第一　まず被控訴人と控訴人両名との関係において本件各除名処分の効力について判断する。」に改め、同四行目「労働組合であること」の次に「（控訴会社はこれを明らかに争わないので自白したものとみなす。）」を加える。
二　三七枚目裏八行目を削る。
三　三八枚目表七行目「決定する」の次に「（同規約は、統制処分以外の大会決議については、無記名投票による三分の二以上の賛成を要件としていない。）」を加え、三九枚目表二行目「被告組合」を「控訴人ら」に改め、同八行目「瑕疵があり」の次に「その余の手続上の瑕疵及び除名理由の存否を問うまでもなく、」を加える。
四　同一〇行目から四七枚目表四行目までを「２　削除」に改める。五　四七枚目表末行の次に次のとおり加える。


「控訴人らが主な除名理由と主張する歩合保障二重取りの問題についても、第二次除名処分に至るまで（第一次除名処分の前後を通じ）被控訴人は査問委員会において弁明の機会を与えられていない。すなわち、控訴組合が昭和五一年七月一〇日査問委員会を開き、席上被控訴人に対し前記歩合保障二重取りの問題について事実の確認を行なつたこと及び被控訴人の弁明のなかつたことは当事者間に争いがなく、控訴人らはその際被控訴人に弁明の機会を与えた旨主張するが、成立に争いのない丙第一号証の二（乙第二四号証）、丙第二号証（乙第二五号証）、原審における証人Ａの証言（一部）、被控訴人及び控訴組合代表者（第一回）各尋問結果によれば、同日の査問委員会には被控訴人が出席したが、前記問題につき事実の確認の終了後査問委員会議長（中央執行委員長）Ｂから被控訴人に対し日を改めて出席を求める旨を告げて直ちに被控訴人を退席させていること（前記Ａ証言中この認定に反する部分は措信しない。）及び第一次除名処名が決議された同月一五日の大会までに被控訴人の処分につき同月三日に開かれた査問委員会には被控訴人の出席を求めず、他に査問委員会が開かれた事実のないことが認められる。右事実によると、被控訴人は同月一〇日の査問委員会において査問の対象たる歩合保障二重取りの事実を告げられているのであるから、その席上、事実上進んで弁明の発言をしえないわけではないけれども、査問委員会が一つの会議体である以上、その議長において議事を主宰・整理すべきことはいうまでもなく、議長が被査問者に対し弁明を求め、あるいは弁明を許す旨を明らかにしない限り弁明の機会を与えたことにならない（前掲丙第二号証によれば、被控訴人は同月一五日の大会において控訴組合の主張する制裁事由につき種々弁明していることが認められ、被控訴人に弁明の意思がなかつたとはいいえない。）。そして、右大会以後、第二次除名処分の決議された同年八月二六日の大会までの間に右問題について被控訴人に査問委員会における弁明の機会を与えた旨の主張立証がなく、却つて、原審証人Ｃの証言により成立を認める乙第二六号証（被控訴人・控訴組合間では成立に争いがない。）、原審における証人Ａ、同Ｃの各証言及び控訴組合代表者尋問の結果（第一回）によれば、その間、査問委員会は、主な処分理由である歩合保障二重取りの問題につき事実確認は済んでいるし、被控訴人の同調者と目されるＤらが査問委員会の事情聴取にも応じないので、被控訴人に出頭を求めて弁明の機会を与えるのは無意味であるとして、その出頭を求めることすらしなかつた事実が認められる。ところで、控訴組合の規約（前掲乙第七七号証＝丙第一二号証の二）五四条には「組合は処罰の適要する行為のあつた時は執行委員会が査問委員会を設けて査問する。査問委員会はその運用規定により厳正に調査を行ないその答申に基づいて大会に於いて無記名投票により三分の二以上の賛成をもつて決定する。但しこの場合本人の申し出があれば弁明の機会を与えなければならない。」旨、右運用規定である査問委員会規定（成立に争いのない乙第七八号証＝前掲丙第一二号証の二）六条には「査問委員会は会議の席上本人の弁明を聴取しなければならない。」旨それぞれ定めていることが認められ、統制処分の組合員の権利義務に対する影響に鑑みると、査問委員会が右規定により被処分者に弁明の機会を与えたうえ答申を行うことは大会の除名決議の効力要件と解さなければならない。」六　同裏五行目「被告組合」を「被控訴人ら」に四八枚目裏四行目「いえるか」から同七行目までを「いえるか疑わしく、もともと、控訴組合のような組織体においてその規約所定の手続・方式によらないで表明された代議員ら多数の意思をもつて控訴組合としての意思が確定されたとはいえないのである。右採決に先立ち、代議員から起立採決方式によるべき旨の動議が出され、被控訴人もこれに反対意見を述べることなく右動議が六三対五で可決された事実が原審における控訴組合代表者尋問結果（第一回）によつて認められるが、かかる事実も右判断を左右しない。」にそれぞれ改め、同八行目「それにまた、」の次に「同年八月二六日第二次除名処分が決議される過程において」を加え、四九枚目表六行目「被告組合」を「むしろ、前掲乙第二六号証、成立に争いのない乙第二七号証（丙第二六号証）、弁論の全趣旨により成立を認める甲第一、第七号証（被控訴人・控訴組合間では成立に争いがない。）、原審証人Ｃの証言によれば、同年八月二〇日の査問委員会は、右一三件の事由を除名理由に追加し、第一次除名処分を再確認する旨決議し、同月二六日の大会においてもその旨の答申がなされたうえ（除名理由につき区分することなく）採決に付されたこと及び第二次除名処分の通告書にも右追加理由の記載があることが認められる。控訴人ら」に、同裏四行目「臨時組合大会」から同六行目「とおりである」までを「査問委員会における査問手続は統制処分の前提、かつ、効力要件であつて、統制処分の公正を確保し、被処分者の権利・利益を擁護するうえで欠くことのできないものであつて、組合大会で弁明の機会を付与したとしても、これをもつて代替することのできないものであるばかりでなく、本件にあつては組合規約（前掲乙第七七号証）一八条に「大会の日程、議案その他必要な事項は大会開催期日五日前迄に組合員に告知しなければならない。」旨規定していることが認められるところ、成立に争いのない甲第三号証、原審における被控訴本人、控訴組合代表者（第一回）各尋問結果によれば、第二次除名処分の決議された同年八月二六日の大会の日程の告知が被控訴人（第一次除名処分が無効である以上組合員である。）になされたのが、同月二四日午後一〇時四五分頃であつたことが認められるので、この点において右大会の成立の適法性も疑わしく、すくなくとも、被控訴人に対しその処分につき右大会において適法な弁明の機会を与えたことにはなりえないのである。さらに、控訴人らは、第二次除名処分は、被控訴人が第一次除名処分の大会決議が起立採決方式によつた点を違法と主張したので、控訴組合規約所定の無記名投票の手続を履践してその除名意思を再確認したものと主張するが、第一次除名処分の瑕疵が右に止まらないことは既に述べたとおりであるうえ、第二次除名処分は、もとより独立した統制処分であつて、それ自体組合規約に照らしその効力を判断すべきものであり、右のような主張に立つて第二次除名処分の効力を肯認することはできない」にそれぞれ改める。
七　四九枚目裏九行目「新らたな」を「各」に、同一〇行目「この点でもまた」を「その余の手続上の瑕疵及び除名理由の存否を問うまでもなく、」にそれぞれ改める。
八　同末行の次に次のとおり加える。


「４（一）　原判決三九枚目表末行「被告組合」から同裏五行目までの記載を引用する。
（二）　四〇枚目裏九行目「そこで」から四三枚目表二行目まで（但し、四一枚目表初行「六一号証」の次に「（いずれも被控訴人・控訴会社間では弁論の全趣旨によりその成立を認める。）」を加え、同裏初行「を含めた」を「及び」に改める。）の記載を引用する。
（三）　ところで、前掲控訴組合の規約三五条には「査問委員会は執行委員及び中央委員を以つて構成し（以下略）」との、前掲査問委員会規定一条には「査問委員は、中央執行委員及び支部長を以つて構成し（以下略）」との、定めが存し、相矛盾するが、中央執行委員がその構成員となることはいずれにせよ否定しえないところであつて、してみると、査問委員会の設置と同時に、被控訴人とともに全国連絡会議の方針に同調するＥほか四名の中央執行委員は解任されて査問委員の地位を失つていたのである。右解任の効力についてはしばらくおくが、査問委員会の構成につき、被控訴人の側からその公正さを疑われてもやむを得ない状態にあつたものといわなければならない。そして、叙上の事実からすれば、被控訴人は、第一次、第二次各除名処分の大会決議当時控訴組合内におけるいわゆる少数派となつていたものと推認すべきである。このような場合には、被控訴人の権利擁護のため、これに対する統制処分につき組合規約の定める手続の履践は軽視しがたい意義をもつものといわなければならない。」
九　五〇枚目表一〇行目「組合との間に」の次に「控訴会社は控訴組合の被除名者を解雇すべき旨の」を加える。
一〇　五一枚目裏七行目から五二枚目表二行目までを次のとおりに改める。「前掲丙第一号証の二、第二、第二六号証、成立に争いのない丙第一号証の一、第二五、第二八、第二九号証、原審における控訴組合代表者尋問の結果（第一回）により成立を認める丙第二七号証、弁論の全趣旨により成立を認める乙第五八号証、原審証人Ｆの証言によれば、控訴会社は、甲府地方裁判所から昭和五一年（ヨ）第一四八号地位保全仮処分事件について昭和五一年八月二八日被控訴人が控訴会社の従業員であることを仮に定める旨の決定を受け、前記のとおり第一次解雇を取消したところ、同年九月二日控訴組合から、被控訴人に対し第二次除名処分をしたことを理由に改めて労働協約四条により解雇するよう求められた（丙第二五号証）が、前記仮処分決定の趣旨により右要求を拒否し、控訴組合に対し資料の提供を求めて、第一次除名処分までの査問委員会調査経過と大会答申、同年七月一五日及び八月二六日の大会経過報告、Ｇの申入書及び全自交山梨地方連合会の証明書（丙第一号証の二、第二号証、第二六ないし第二八号証）を受領し、また、同年九月三日から同月一一日までの間、屡々被控訴人の解雇につき控訴組合と団体交渉を開き、更に、控訴組合からストライキ通告をもつて被控訴人の解雇を求められるに及んで、控訴組合の主張する除名理由（歩合保障の二重取りの問題に止まらない。）につき右資料を検討し、右除名理由が存在し、かつ、除名手続も規約どおりになされたものであつて、従前の除名事例に比し理由が重大であると判断して第二次解雇に及んだこと、控訴会社が右除名理由をなす事実関係につき被控訴人から事情を聴取するなど控訴会社として独自に調査を行なつた事実はなかつたことが認められ、しかも、被控訴人に対する第二次解雇の通告書（成立に争いのない甲第二号証）には、控訴会社は控訴組合から同年八月二六日の大会において被控訴人を除名したので解雇せよと通告を受け、やむなく労働協約四条により解雇する旨記載されていることが明らかである。
以上の経緯に照らすと、第二次解雇は、第二次除名処分のみを根拠としてなされたものといわなければならない。」
一一　五三枚目表六、七行目「いわざるをえないし」の次に「（右シヨツプ協定成立時に被控訴人が控訴組合の役員としてその締結に関与したことは当事者間に争いがないが、この事実も右結論を左右しない。ユニオン・シヨツプ協定は、労働組合が被除名者を組合から放逐するに止まらず、企業が同人を経営外に放逐し、もつて労働組合の意にそつてその制裁の効果を加重するものであるから、除名の効力が否定される場合、これに基づく解雇の効力が否定されるばかりでなく、労働組合の責めに帰すべき事由（除名の無効）は、これを企業側の責めに帰すべき事由として引受けざるを得ないのである。）」を、同裏初行末尾に「しかも、本件にあつては、前記仮処分決定もあつたのであるから、控訴会社としては第二次除名処分の効力についてとくに十分な検討をすべきところ、控訴組合の前記通告書及びその提供した前記資料によつて第二次除名処分が規約所定の手続を経てなされたものと認めることができないことは、右通告書及び資料並びに前記第一の三に述べたところから否定しえず、その他控訴会社において右除名処分の効力につき十分な調査検討をしたと認めるに足りる証拠はないので、控訴会社が被控訴人が控訴組合から適法に除名されたと誤認した点に過失があるものといわなければならない。」を、同三、四行目「会社の」の次に「すくなくとも」をそれぞれ加える。よつて、右と同旨の原判決は相当であつて、本件控訴はいずれも理由がないからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法九五条、八九条、九三条一項を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　倉田卓次　井田友吉　高山　晨）


主　　　文
本件抗告を棄却する。
理　　　由
本件抗告の趣旨及び理由は別紙記載のとおりである。しかし、当裁判所も抗告人の本件執行停止の申立は、理由がなく棄却すべきものと思料するものであつて、その理由は原決定と同一であるから、これを引用する。
よつて原決定は正当であり、本件抗告は理由がないので、これを棄却することとし、主文のとおり決定する。
（裁判官　田尾桃二　内田恒久　藤浦照生）
（別紙）
抗告の趣旨
一　原決定を取消す。
二　抗告人からなした東京地方裁判所昭和五七年（行ク）執行停止決定申請は理由がある。
との決定を求めます。
抗告の理由
第一　事実に対する甚しい誤認について
①　本件申立に対する却下理由は、全面的に誤つている。その根本は、抗告人の分限についての疎明を十分に審査することなく、「日々雇用」と、誤認したことにある。
②　右、誤りの箇所は、却下決定理由書（以下、認定と云う。）３頁一行目「被申立人が」から、３頁終りから、五行目「身分を喪失するものである」までにある。③　本意見書第三、に記述した如く、上記の決定は「あらかじめ当事者（抗告人）の意見をきかなければならない。」のに、之を怠り、疎明全部の提出を待たずして行つたものである。
④　右「認定」は「むしろ却つて本件疎明によ」る、としているが、抗告人提出の疎明（以下、単に疎明と云う）は、その凡てに於て抗告人の分限を、「期限の定めなく継続して任用され、永年勤続の正規の従事員（以下、登録者と云う。）である」ことの熱心な主張で貫かれて居る。疎明を誤認することによつて、前記の「認定」を生じたものと考へられる。
⑤　本件、却下決定の理由の全部にその「認定」の根拠とした疎明の内容を特定せず、莫然と「疎明によれば云々」と表示されているので、抗告人は理解に苦しみ、反論するのに困難を重ねた。
二①　上記一ノ①の「認定」にも根拠が具体的示されていない。しかし、その内容が疎明（甲２号証）「東京都十一市競輪事業組合従事員関係程規」（以下、従規と云う。）５頁（採用の手続）第七条の内容とよく似ている。②　若し、之を根拠とした「認定」であるなら、抗告人ら登録者の雇用の実体の検討を怠つた為めに生じた甚しい誤認である。「従規」７条、８条は新規雇用の「採用の手続き」であつて、既に採用され、永年勤続している者え適用される手続きではない。
上記、「認定」が極めて現実的でなく実行出来ないことを、次に説明する。三①　上記「認定」の前半は登録者を被申立人が採用する場合は、開催の都度、「準備日」及び「開催日」毎に、出勤票の交付又は採用通知の送付を行つている。」としている。
②　「開催日」に採用通知を送付して、どうして開催が出来ると云うのか。京王閣競輪の始業は十時半であるが、一部は「早出」出勤で十時前から出勤している。之に間に合わないのみではない。登録者の中には千葉、埼玉、等の近県居住者もいる。この人達は翌日の開催にも出勤は出来ない。
③　「準備日」は開催日の直前の一日だけで、通常十時半から始業、十四時半頃に業務を終了する。この日に採用通知を出しても、翌日の開催には就労することは出来ない。
④　右のことだけでも上記１の「認定」の誤りであることは、明白である。四①　上記一ノ①の「認定」後半の要旨は次の如くである。「出勤票又は採用通知書に基く就労の終了により当然従事員としての身分を喪失する。」
②　ここに云う、「出勤票又は採用通知に基く就労」の意味は不鮮明だが、之を日々雇用だから「就労の終了」により「身分を喪失する。」の意とするならば、「出勤票」「採用通知」に日々雇用の表示がないのに、何を以つて、日雇とするので、あるか。その理由を示さなくてはならない。
③　「出勤票」は被申立人が従事員（登録者と応援者）の出勤を確認する事務の為の伝票的なものであり、「採用通知」も、雇用契約書としては、不完全すぎ、共に、雇用契約書ではあり得ない。
④　「忘票届」と云う制度があつて、通常、「出勤票」がなくても、就労出来る。⑤　疎明（甲一号証）は被申立人が抗告人の勤続２０年を表彰したものである。之は「従規」の規定により行われたものである。日雇に永年勤続の表彰制度が、ある筈はない。この一事を見ても、上記一ノ①の「認定」の後半も、事実を誤認したものであることは明白と云える。
五①　抗告人ら登録者が日雇でないことは、右四、の説明で明らかであるが、更に期限の定めなく継続して任用され、就労している事実について説明をする。②　「従規」２８頁に登録者の「定員」が示されている。登録者の定員総数は一、六三八名。
（「従規」は登録者に限り適用され、応援者には就業規則も設けられていない。）③　一、六〇〇余名の尨大な数の登録者が所定の開催に出勤するのは、登録者としての身分があり、雇用条件が確定しているからである。日雇であつて雇用が確定せず、登録者の身分も喪失しているなら、誰れが高額の交通費を支払つて集合するであろう。
④　「従規」４４頁に「職務分類表」がある。「職種」約６２が示されている。一、六三八名もの人員を職種・職場に「開催日毎に」編成していたのでは到底、業務の開始が出来ない、ことは何人にも容易に判断出来るであろう。⑤　「準備日毎に」も出来る筈がないこと次の如くである。「従規」２１頁７条は開催に必要な「基本計画」を「開催前に」「所属長」が「定めなければならない」と規定している。
⑥　右、の「基本計画」は単に人員配置だけでなく「人員配置に要する所要額」も算出するものである。日々雇用で出・欠の定まらない就労者を対象に行い得る作業ではない。


⑦　上記の「所属長」とは、登録者は一定期間、「職場」（所属の云いでもある。）を固定されている、その「職場」の長を云う。抗告人の場合について云へば、昭和５４年４月１日から昭和５７年６月２１日まで、約３年間、略称「四千」に所属し、職種は守衛である。（疎明、甲第四号証）
⑧　職種は滅多に変らず、守衛職を任命される以前は２８年間警備員であつた。
（前、施行者東京都営からの通算）
六①　上記、「認定」（３頁終りから六行目）は「就労の終了により当然従事員としての身分を喪失する」としているが、之が誤認であること、次の如くである。②　登録者は「就労の終了により身分を喪う」ことはない。登録者が、その身分を喪う場合等についての「従規」の規定は左記の通りである。③　「従規」５頁１０条には登録者が自から退職するときについて、「登録取願」を退職の「日前１４日までに」提出すること。１０頁３１条には遅刻・早退には「あらかじめその旨を届け出なければならない」とし、５頁９条の欠勤届の規定は、既に採用され永年勤続している登録者にも、適用されている。更に「従規」２１頁８条は欠勤に対し、登録者にとつては極刑に当る首切りの制裁を加へることを定め、８条の（１）（２）（３）は全部、欠勤防止の規定である。④　登録者が、その身分を保持する為めには、欠勤の自由は厳しく制限されている。
⑤　「従規」６頁１０条３に被申立人が登録者を解雇する場合には、被解雇者に対し、一ケ月以上前に理由を付して予告しなければならない、と定めている。⑥　以上、どの規定を取つて見ても既に、身分を喪つている者えの規定ではない。登録者が「就労を終了」すれば身分を喪うとした「認定」の誤りを示すものばかりである。
七①　右、六の説明は「従規」から見たものであるので、更に登録者の雇用関係の実体から、賃金の支払われ方、共済会（「従規」１６頁６４条）に強制加入させられていることについて陳述して、登録者の身分が日々雇用でないことを一層明らかにする。
②　賃金は毎日支払われたことは過去には全くない。将来にも、一、六〇〇人以上の従事員に毎日支払い得るものではない。
③　賃金の支払は、六日間通し開催の場合は、その最終日に、前・後節にわかれての開催には、節毎の終りの日に行われる。
④　右の事実も、「認定」の云う「就労の終了」、即く、「身分の喪失」があり得ないことを示すものである。
⑤　共済会は、登録者のみ、対象とする共済制度であつて、応援者の加入は認められていない。登録者は強制加入で、全員が共済会の会員である。⑥　会費は賃金（一時金を含む）の千分の十。毎開催、天引控除されて支払う。⑦　共済会は登録者相互間の親睦・病気・災害見舞、慶・弔に対するお祝い、見舞い等の他金融もし、離職慰労金の支給機関でもある。
⑧　右、共済会は設立以来、新・旧通算すれば３０年にも及んで存在し、存立している。このことは、登録者が期限の定めなく継続し雇用されていることを明らかに示している。登録者が常用でないならば、共済会の設立もあり得ない。⑨　離職慰労金制度の存在も、日々雇用でないことを示している。八①　「認定」３頁終りから二行目「登録者を」から、４頁二行目「疎明はない」までに、ついて。
②　「認定」は、ここで被申立人が抗告人を「開催の都度」採用する義務がないことを「一応認められ、」るとしている。しかし、全疎明のどこにも、このような「認定」の根拠となるものはない。
③　右の「認定」に対する反論は、「認定」の根拠を特定した開示を待つて行う。④　前、七までに見て来たように、抗告人を含めて、登録者は常用であるから被申立人は、数十年の永きに亘つて行つて来たように、「開催の都度」抗告人を雇用する義務がある。義務なしとする理由は全くない。
九①　右、八ノ①の「認定」に対する反論の意味を含めて、之迄とは違つた角度から、抗告人ら登録者の身分が常用者であることを、陳述する。②　抗告人ら登録者は、被申立人との間で日々雇用の契約をした事実はない。抗告人は本年６月２１日まで３１年間余に亘つて一ケ月の空白もなく継続して任用され、就労して来た。
③　「従規」４頁５条にも「引き続き従事員として採用するものを」登録する、と定めている。
④　「従規」によつて次記の諸制度、取扱いが明確に定められている。登録。登録の取消及び保留。制裁。欠勤・早退・遅刻の取扱。公民権行使。年功序列の賃金体系。表彰（主に永年勤続の）。職階・昇格。夏・冬の一時金支給。苦情調整会議。共済制度。離職慰労金の支給。健康診断。伝染病届出の義務。等々。⑤　「従規」所定外には離職勧奨の制度も設けられている。⑥　以上、どの制度、どの取扱いを見ても、登録者の身分が常用者であることを示すものである。
十①　「認定」４頁二行目「申立人は同年六月」から、四行目「身分を喪失している。」までについて。
②　右の「認定」も日雇を前提とした誤認に基くものである。誤つた「認定」である。
③　以下、念の為、抗告人が登録者としての身分を喪う場合を雇用関係の実体に即して説明する。次の如くである。
④　登録者自から退職する場合は、前述した如く、退職希望の「日前１４日に」登録取消願いを被申立人に提出する義務がある。
之に、伴つて離職慰労金、共済会から給付金等の交付申請と退職所得申告書などの提出も、しなくてはならない。
抗告人は右の一切を提出せず離職慰労金等の受領もしていない。⑤　被申立人は右の交付金の供託をしていない。
⑥　被申立人が一方的に登録者を解雇（登録取消）をする場合は、前述の如く、理由を付して、解雇予告をしなければならない。
⑦　抗告人は右の予告を受領していない。又、予告がないばかりでなく、被申立人からの解雇の意志表示は全くない。


⑧　「従規」１４頁５２条に「ユニホームの着用及び記章等のはい用」についての定めがある。抗告人も、之等を被申立人から貸与されて居り、現在も保持している。被申立人から返還の請求は、無い。
⑨　以上のことから見ても抗告人は、登録者の身分を喪失していない。
十一
①　「認定」４頁四行目「申立人に対する」から、六行目「停止すべき処分がない」までについて。
②　右の「認定」は抗告人の身分を日々雇用としたことを、明示してなされている。従つて、この「認定」が誤りであることは抗告人の之までの陳述によつて明らかである。
③　出勤停止処分のあつたことは厳然たる事実である。抗告人は本年七月開催以降、今日に至つても、被申立人の拒否により、出勤・就労が出来ないでいる。④　被申立人の抗告人に対する出勤停止処分が不法行為であることは、本案訴状に詳述した如くで、無効な処分である。よつて、抗告人と被申立人との間には出勤停止処分以前の労働契約が存続している。
⑤　抗告人が「被申立人の従事員たる身分を喪失している」とする「認定」は誤つたものである。
右出勤停止処分が不法行為であることについては前述の如く、本案訴状に詳述したが、次に、ここでも簡単に陳述をする。
十二
①　抗告人に対する被申立人の出勤停止処分の不法行為であることについて。②　抗告人に対し、右処分の根拠として、被申立人が示したことは、唯一つ、離職勧奨制度（疎乙七号証）に基く、本年５月６日付の離職期日の指定（疎明、甲五号証）による、と云うことのみである。
③　抗告人の身分を日々雇用としたものでないことは、本案訴状４頁、終りから４行目、一に明らかにされている。
④　右の事実は被申立人も、その意見書４頁、終りから五行目で認めている。⑤　「従規」８頁にある制裁の規定に２０条（２）「採用停止」の定めがあるが、その内容は次の如くである。
「（２）採用停止」始末書をとり、７日以内の採用を停止する。」又、同条２項には、右の制裁は「その旨を記載した書面を当該従事員に交付して之を行なう。」と定められている。
⑥　抗告人は既に２８日以上、出勤を停止されている。始末書はとられていない。「その旨を記載した書面」の交付も受けていない。
⑦　従つて、抗告人に対する出勤停止処分は「従規」による処分ではなく、抗告人の勤務成績に問題がないことを示すものである。
⑧　更に、被申立人が離職勧奨制度を、その適用によつて定年制とした地公法２７条２に違反する不法行為であることを示すものである。第二　適用条文の誤りについて。
（一）①　「認定」４頁五行目「これがあることを」から八行目「却下を免れない」までについて。
②　「認定」は「効力を停止すべき処分がない」としているが、事実に対する誤認に基いての判断であつて、誤りである。
③　次に、「行政事件訴訟法二五条三項の「本案について理がないとみえるとき」に該当する、としているが、本件申立に対する決定の根拠としての「認定」は「一応認められ」たものにすぎない。
④　「一応認められ」は、その「認定」が不確定、不確実なことの表示であつて、上記、２５条３の「みえるとき」に相当するものではない。（二）①　本件申立に対し行政事件訴訟法（以下、行訴と云う）二五条の適用は誤りである。
②　抗告人が提出した本案訴状による訴えは「出勤停止処分無効確認賃金支払い請求事件」である。
③　本件申立は右、訴状による訴えを前提とし、基礎としている。④　行訴３６条及び３８条が適用さるべきである。
（三）①　抗告人が行訴３６条、３８条を援用する理由は次の如くである。②　出勤停止は行政処分である。之が行使は法規等に定められた手続によつて行われるべきで、実力行使による出勤停止は、正しい行政処分ではなく無効である。③　被申立人が今、尚強行し続けている抗告人に対する出勤停止処分は右の実力行使に当るものである。
④　本件申立の疎明とした甲１０号証、昭和５７年７月１６日付の催告状に於て抗告人は被申立人に対し次のことを申し入れた。
私（抗告人）に対する出勤停止処分につき、雇用主の立場から、合理・合法性を開示して欲しい。雇用の立場からの理由であつても、理解することが出来れば潔ぎよく離職する。私は争いに入ることを避けたいと熱望している。⑤　被申立人は右の催告に答えず、又、何の意志表示もせず抗告人に対する出勤停止処分を強行しつづけている。
⑥　抗告人の心情としては右の処分の仕方は極端すぎる暴力的なものと感じられ、万人が不法行為であることを認めざるを得ないものと考へ、無効確認を訴え、３８条３による執行停止を求めたものである。
第三　違法な決定であることについて。
一①　本件申立に対する決定は行訴２５条５の定めに違反した決定である。②　抗告人に対しては「あらかじめ当事者の意見をきかなければならない」のに全然意見をきくことなく行われ、その決定を送達した。
二①　本件申立に対する決定は、行訴２５条４「第二項の決定は疎明に基づいてする」とあるのに、之を怠つてなされた。
②　抗告人は本件申立に関する疎明資料を昭和５７年９月８日、東京地方裁判所民事１１部書記官室に提出するに際し、疎明（甲八号証）に「証拠目録・その説明書は第一回公判期日迄に提出します。」と記した符箋をした。（そのときの公判（口頭弁論）期日は本年１０月１２日と指定されていた。）又、本案訴状３頁終りから５行目以下に、疎明（甲２号・甲３号証）の説明に於て、抗告人らの勤務条件・その実体等を詳述する、と記述してある。それにも拘らず、この二つの抗告人の意志表示を無視し、右の証拠説明の提出を待たず、之を審査することなく、決定が行われた。
三　本件申立に対する決定は、以上二つの違法を犯している。従つて、この点だけからも、取消さるべきものである。


○　主文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
「一、原判決を取消す。二、被控訴人Ａは、被控訴人高山町に対し、金七五二万一、六九六円および内金七二七万〇、七七六円に対しては昭和五四年七月一日から、内金二五万〇、九二〇円に対しては昭和五五年五月九日から、各支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。三、被控訴人高山町は、控訴人三名に対し、金七五万円およびこれに対する本判決言渡の口の翌日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。四、訴訟費用は一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決。
二　被控訴人
主文同旨の判決。
第二　当事者の主張、証拠
一　原判決の引用
当事者の主張、証拠関係は、以下のとおり訂正、附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。
原判決三枚目表七、八行目の「普通退職の場合の一〇〇分の八〇の割増の退職手当」を「普通退職の場合に比し一〇〇分の八〇多い割増退職手当」と、同裏一〇行目の「もののみ」を「勧しようによるもののみ」と、同四枚目表一行目の「場合が」を「ものであるから、これが」と、同一三行目の「においては」を「において」と、同裏七行目の「旨定め」を「旨を定め」と訂正し、同五枚目表六、七行目のそれぞれ「ては」の次に「不法行為の日である」を各加入する。同六枚目表二行目の「行われなけ」を「行わなけ」と、同裏七行目の「ついては」を「ついて」と、同八行目の「にも規則等にも」を「や規則等に」とそれぞれ訂正する。
二　控訴人らの主張
（一）　退職勧奨制度は人事の刷新、行政能率の維持向上を目的として老令者、病弱者又は能力不足者に退職の意思を慫慂するものであるから、本件のように特別職へ抜擢するため一般職の退職を求める場合には適用すべきではない。一般職からの若年転職を容易にするには特別職の賃金体系等の手直しによるべきで勧奨退職制度を用いるのは筋違いである。
（二）　被控訴人Ａが被控訴人高山町の町長として告示施行した法規たる性質を有する勧奨退職の特例措置要綱において特別職へ転職する場合につき勧奨退職要綱二条所定の勧奨退職者と看做す基準として定めている「一般職の勧奨退職者として受ける見込のあつた退職金の額と特別職の職員に就任して受ける見込の経済的収入と比較して不利益が著しい場合」に本件の訴外Ｂの場合は該当しない。即ち、収入役は平均二期（八年）在任するものとし、一般職として六〇才まで勤務したときは慣例上五九才以上の職員に適用のない勧奨退職の対象とすべきでないので、このような基準で算定すると、次のように一般職の在職収入は収入役の経済的収入に及ばない。
（１）　収入役の経済的収入
六、九六六万二、一四〇円（但し、収入役としての純収入六、〇一〇万七、一四〇円に転職時の一般職普通退職金九五五万五、〇〇〇円を加算したもの）
（２）　一般職の経済収入
イ　五八才まで勤務の場合　五、〇〇七万五、一一五円ロ　六〇才まで勤務の場合　五、七五六万四、一三一円なお、退職年金まで考慮すると収入役就任の方が更に有利となる。したがつて、被控訴人Ａが訴外Ｂの割増勧奨退職金として、退職手当組合に特別負担金を支払つた行為は違法である。
（三）　被控訴人Ａの訴外Ｂに勧奨退職の取扱をした行為は次のとおり町長として職員人事の裁量の範囲を逸脱した裁量権の濫用である。１　特例措置要綱の告示、施行及びその訴外Ｂに対する適用は被控訴人Ａが高山町町長選挙にからみ自派職員を優遇する情実人事の一環として右Ｂを収入役に登用し勧奨退職扱とする異例の優遇措置をなす目的の下に行なわれたもので、同被控訴人の恣意に基づくものである。
２　勧奨退職制度は定年制のない地方公務員について老令化を防ぎ、人事の刷新、行政能力の維持向上を図るものであり、本件にはかかる目的がない。３　特例措置要綱は法規たる性質を有するが、仮りにこれが裁量権行使の基準を定めたにすぎないとしても、本件は前示（二）のとおりその基準に達しない。（四）　被控訴人らの後記三（四）の主張を争う。
なお、退職手当組合は市町村の事務を共同処理するための機関であるから、同組合の事務が介在することによつて町長のなす勧奨退職適用の違法性が中断されるものではない。
（五）　被控訴人らの後記三（五）の主張を争う。
被控訴人ら主張のように仮りに他町村に若干の類似取扱例があるとしても、それが本件勧奨退職扱の違法性を阻却し、その適法性や被控訴人Ａの無過失を根拠づけるものでないことは明らかである。
三　被控訴人らの主張
（一）　控訴人らの前示二、（一）の主張を争う。
本件退職手当条例四条一項三号は同条所定の割増退職手当支給の要件として「その者の非違によることなく勧しようを受けて退職した場合」と規定し、「勧しよう」について他の要件の定めがないからそれは任命権者である町村長の自由裁量に委ねられており、退職後職員が、他に就職するか、特別職に選任されるか否かを間うものではない。したがつて、控訴人主張のように訴外Ｂが収入役に就任するために一般職の職員を退職したことの故をもつて、同人の勧奨退職扱を違法ということはできない。
（二）　控訴人らの前示二（二）の主張を争う。
収入役は、地方公共団体の長が議会の同意を得て選任するもので、任期は四年であり（地方自治法一六八条七項、一六三条本文）、助役とともに長の女房役として、長の退任にともなつて退職するのが通例であるから、収入役の経済的収入は一期四年を前提として計算すべきである。控訴人ら主張のように二期在職を前提として算定すべきではない。そして、収入役の在職を一期として計算すると、次のとおり、一、三〇〇万円強の収入減となり、特例措置要綱に定める「著しい不利益」に当る。
１　普通退職（五八才まで在職）の収入
五、〇〇七万五、一一五円
２　収入役（一期在任）の収入
三、六七四万八、七四〇円


（但し、一般職の普通退職手当九五五万五、〇〇〇円を含む）（三）　控訴人らの前示二（三）の主張を争う。
特例措置要綱は行政庁内部において裁量権行使の基準を設ける内規であるからその告示施行は任命権者の自由裁量に委ねられている。
控訴人ら主張の町長選挙後の情実人事は単なる風聞と推測、誤解に基づくものである。
勧奨退職制度の目的は控訴人ら主張の二（三）２のように定年制に代ることに限定されない。
そして、退職手当組合加入の多数の町村が本件同様特別職に就任させるため一般職員に退職を勧めた場合に勧奨退職の取扱をしていることからみても、本件が裁量権の濫用に当らないことが明らかである。
（四）　本件退職手当組合は地方自治法二八四条所定の一部事務組合として特別地方公共団体に当り、町村に関する法令の規定が準用され（同法二九二条）、同組合は退職手当条例及び負担金条例を制定している。
そして、退職手当の額は退職手当組合が退職手当条例によつてその金額を決定、支給するもので、加入町村はその権限を有しない。
したがつて、仮りに本件退職手当の支給が違法であつても、その違法性は負担金条例により中断されるから町村の退職手当組合に対する負担金の納付に違法性が承継されることはないので、住民は退職手当組合又はその機関に対し住民訴訟を提起すべきである（同法二九二条）。
（五）　本件退職手当組合は退職手当条例制定以来、本件と同様一般職を退職して当該市町村の特別職に就任した者に対して勧奨退職の取扱をした事例が昭和三七年から昭和五五年までに二七例あり、高山町では特別職に就任するため一般職を退職にた者全員がその取扱を受けている。そして、被控訴人Ａはこのことを熟知して本件勧奨退職扱を当然適法と考えてその負担金の支出をなしたものであるから、同被控訴人の行為には「故意又は重大な過失」がない。
四　証拠（省略）
○　理由
一　当裁判所も原判決同様、控訴人らの請求を棄却すべきものと判断する。その理由は、以下のとおり、訂正、削除、附加するほか、原判決理由説示のとおりであるから、これをここに引用する。
原判決八枚目裏三行目の「とは解されず」を「として運用されているとは解されず」と、訂正し、同一三行目の「広義」から同末行の「ものであるが、」までを削除し、同九枚目表一行目の「該当する」を「該当し、裁量権の行使の基準を定めたものというべきである」と、同三行目の「右要綱」を「右要綱の告示施行」と、同七行目の「ないのであるから、」を「ないし、」と、同一一行目の「観奨退職」を「勧奨退職」と、同一二行目の「あるから、」を「あるから、他に特段の事情のない限り、」とそれぞれ訂正する。
二　勧奨退職制度の目的と勧奨の要件
本件勧奨退職制度、即ち勧奨により退職した者に割増退職金を支給する制度の法的根拠としては、地方自治法二〇四条二項の「普通地方公共団体は、条例で、常勤の職員に対し、退職手当を支給することができる」旨の、同条三項の「手当の額並びにその支給方法は、条例でこれを定めなければならない。」旨の各規定を承けて、同法二八四条一項所定の一部事務組合で特別地方公共団体に該る退職手当組合が制定した退職手当条例（乙第二号証）四条一項三号の「その者の非違によることなく勧しようを受けて退職した場合」の退職手当の額を普通退職により計算した額に「一〇〇分の一八〇を乗じて得た額とする。」との規定に基づくものである。このように地方自治法、退職手当条例では勧奨退職の要件として退職が（一）非違によるものでないこと、（二）「勧しよう」を受けたことを定めるほか、その目的や「勧しよう」の意義、要件などにつき何らの規定をおいていない。なるほど、原審証人Ｃの証言及び公知の事実によると、勧奨退職の制度は一般職公務員について戦後国家公務員法、地方公務員法の施行に伴ない公務員の身分保障との関係から条例による定年制も地方公務員法に反するとしで従前の定年制が廃止されたことと人事院ないし人事委員会の職階制や分限制度が所期の機能を発揮していないところから、考え出されたものと認められるが、勧奨退職の制度は、その対象者を必ずしも高令に達した者に限らず、職員の人事の停滞、公務能率の低下、人件費の膨張等を回避するため、任命権者が退職を求めたい者に対し、その退職を勧誘し割増退職金の支給を通じて自発的な退職意思を惹起させ、もつて人事の刷新等を通じて公務の能率的な運営に資することを目的としたものであると考える。しかも、本来、退職の勧奨とは、任命権者がその人事権に基づき、雇用関係にある者に対し任意の退職意思の形成を從慂し任意退職の申入れないし申込の誘引をなす説得等の行為であつて明文上の根拠をもつ行政行為ではなく、単なる事実行為であるから（最判（第一小法廷）昭和五五・七・一〇労働判例三四五号二〇頁・五二年（オ）四〇五号事件参照）、その説得の手段、方法が社会通念上相当と認められる範囲を逸脱しない限り、割増退職金の支給の有無にかかわらず、もともと任命権者の正当な業務行為として広く許されるべきものである。そして、本件退職手当条例四条一項三号の「勧しよう」も右の退職の勧奨と同性質であつて、とくに法令によりこれを制限する定めがない限り、任命権者の人事権の自由裁量により時宜に応じこれを行なうことができるものというべきである。したがつて、地方自治法、退職手当条例に何らの限定がなく、また原審証人Ｃの証言（とくに、原審記録二三四丁裏～三三五丁表）によりこれが従来退職手当組合の構成団体である町村において独自に退職手当条例を設けていた関係でその既得権を保障する趣旨の下に何らの制約を設けず、「勧しよう」の基準は各町村の運用に委ねたものといえるから、本件「勧しよう」の場合には、一応任命権者の人事の自由裁量により勧奨を行なうことができ、前示控訴人ら主張二（一）のように必ずしも老令者、病弱者、能力不足者に限定されるものではないし、退職者が特別職へ転職する場合をとくに排除しなければならない理由はない。
三　勧奨退職要綱、特例措置要綱について


（一）　成立に争いのない甲第五号証、乙第五、六号証、原審証人Ｄ、Ｃ、当番証人Ｅ（一部）、Ｆの各証言、弁論の全趣旨によると、１被控訴人高山町では勧奨退職要綱（乙第五号証）が昭和五二年三月二三日に告示されており（告示第一六号）、その二条では一般職の職員のうち「次の者に退職を勧奨するものとする。（１）四月一日現在、年令五八才以上となる者（一号該当者）（２）四月一日現在、年令五〇才以上で在職期間が二〇年を超え、自ら退職を希望する者（二号該当者）」と同三条二項は「勧奨退職申出書は退職発令日（四月一日）の一年前までに提出しなければならない。期日までに提出しなかつた場合は勧奨を拒否したものとみなし、以後優遇措置は適用しない。」旨、同四条は「勧奨退職申出者には、退職発令日前一二月間、次の優遇措置を行なう。（１）一号該当者には給料月額の二号給引き上げ」の旨を定めている。２特例措置要綱（乙第六号証）が昭和五四年五月二三日告示、施行され（告示第二四号）、一般職を退職した高山町職員が引き続き特別職の高山町の職員に就任した場合、その者が勧奨退職要綱の「一号該当者として受ける見込であつた退職金の額と特別職の職員に就任して受ける見込の経済的収入と比較して不利益がいちぢるしい場合は、退職要綱の規定にかかわらず勧奨退職者と見做し、一般退職条例（退職手当条例）第四条一項の規定を適用することができる。」旨を定めている。３この特例措置要綱は、当時町長であつた被控訴大Ａが企画課長Ｅに命じて急拠起案させ、告示、施行したものであるが、従前、高山町で一般職から特別職へ転職した例が三例あるところ、二例は一たん辞職した後に期間をおいて就任したものであり、他の一例は一般職の課長から収入役に引続き転職したものであつて、いずれも勧奨退職の優遇措置として割増退職金の支給を受けていたことから、被控訴人Ａが訴外Ｂなど一般職の職員を収入役その他の特別職に登用するについて、その人材を確保するため主として勧奨退職要綱三条二項の退職発令日の一年前までに勧奨退職申出書の提出を要する条項の例外を設ける趣旨で設けられたものであること、４鹿児島県下でも高山町のほかにも九町に亘つて昭和三七年から昭和五五年までに約二七例の一般職から特別職へ転職する場合の勧奨退職扱例が数えられる一甲第五号証）、訴外Ｂの経済的収入は、（１）収入役就任の場合（一期在任）、三、六七四万三、四六〇円（収入役給料１７、５５０、０００＋手当５、５５７、５００＋収入役退職金４、０８０、９６０＋昭和５４年一般職普通退職金９、５５５、０００円＝３６、７４３、４６０円、（２）一般職のまま在職の場合（五八才まで在任）五、〇〇七万五、一一五円（給料１７、２２１、２００＋諸手当９、１７３、１１５＋退職金２３、６８０、８００＝５０、０７５、１１５）となること（但し、（２）の収入額は当事者間に争いがない）となる。以上の事実を認めることができ、この認定に反する当審証人Ｅの証言の一部は前掲各証拠に照らし遽かに措信できず、他にこれを覆すに足る証拠がない。（二）　右認定（一）１、２の事実と前示二の認定事実及びその説示したところを考え併せると、本件勧奨退職要綱、特例措置要綱は高山町長が法規の性質を有しない行政規則として告示の形式をもつて、前示二のとおり任命権者の自由裁量に委ねられている「勧奨を受けて退職する者に係る基準その他必要な事項」を定め（勧奨退職要綱一条）乙第五号証）、町長自ら又はその補助機関たる任命権者等に対し裁量の範囲を自ら制約する基準（但し、勧奨退職要綱は一般的基準、特例措置要綱はその特例扱的基準）を示して、これに基づき退職勧奨を行ない、優遇措置をとるべきことを命じたものにほかならないというべきである。そして、かかる行政規則たる告示は、別段、法律、条例の授権をまかず、行政権の当然の権能としてこれを定めることができる反面、一般に行政機関の行為が行政規則（告示）に違反することのみをもつて、その行為を違法とし損害賠償責任を追及することはできない。したがつて、勧奨退職要綱、特例措置要綱が法規たる性質を有し、訴外Ｂに対する本件勧奨退職をそれが特例措置要綱に該当しないとの一事をもつて、違法であるとして町長たる被控訴人Ａに対し損害賠償責任を論ずる前示控訴人らの主張二（二）は失当である。
（三）　また、たとえ右各要綱が実質上法令を補充するものとして、法規的性質を有し、これに違反する行為を控訴人ら主張のように違法であると解したとしても、次のとおり訴外Ｂの本件退職は特例措置法の基準に該当しているから、これを勧奨退職扱にした被控訴人Ａの行為を違法であるということはできない。却ち、特例措置要綱は特別職へ転職する場合につき前認定三（一）２のとおり「一号該当者として受ける見込であつた退職金の額」と「特別職の職員に就任して受ける見込の経済的収入」とを比較し「不利益がいちぢるしい場合」を「勧奨退職者と見做す」要件としている。ところで、右の、「退職金の額」と「経済的収入」が具体的に何を指すかは必ずしも明らかでない。
当事者双方は前示のとおり、（１）一般職残存在職期間中の総収入、勧奨割増退職金と、（２）特別在職中の総収入、その退職金、及び特別職就任時の一般職普通退職金の総額とを比較すべきものとし、控訴人らは（２）につき特別職在職期間を二期八年としたうえ、（１）、（２）に退職年金も加算して比較すべきものと主張し、被控訴人らは特別職在職期間は一期四年とし、退職年金は加算すべきでないと主張して争つている。


○　主文
一　甲原告らの被告京都市に対する、１　昭和五八年一月一八日に制定された京都市古都保存協力税条例が無効あることの確認を求める訴、２　被告京都市が甲原告らに対し同条例を施行してはならないことを求める訴、３　被告京都市が甲原告らに対し同条例に基づく古都保存協力税を新設してはならない義務を負うことの確認を求める訴及び甲原告らと乙原告らの被告京都市長に対する訴を却下する。二　甲原告らの被告京都市に対するその余の請求及び乙原告らの被告京都市に対する請求を棄却する。
三　訴訟費用は、甲原告らと乙原告らとの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　甲原告ら及び乙原告ら（以下原告らという）
被告京都市（以下被告市という）に対する請求
（甲原告ら）
１　昭和五八年一月一八日に制定された京都市古都保存協力税条例（以下本件条例という・別紙参照）が無効であることを確認する。
２　前項の予備的請求
被告市は、甲原告らに対し、本件条例を施行してはならない。
３　前項の予備的請求
被告市は、甲原告らに対し、本件条例に基づく古都保存協力税を新設してはならない義務を負うことを確認する。
（原告ら）
４　被告市は、原告らに対し、京都市文化保護特別税条例（昭和三九年六月八日条例第四三号・以下旧条例という）に基づく文化保護特別税（以下旧税という）と同種の税に関し、自治大臣への許可申請、条例の施行などその新設にかかる一切の行為をしてはならない。
５　前項の予備的請求
被告市は、原告らに対し、旧税と同種の税を新設してはならない義務を負うことを確認する。
６　訴訟費用は、被告市の負担とする。
との判決。
被告京都市長（以下被告市長という）に対する請求
（甲原告ら）
１　本件条例が無効であることを確認する。
２　前項の予備的請求
被告市長は、甲原告らに対し、本件条例に基づく特別徴収義務者の指定処分をしてはならない。
３　前項の予備的請求
被告市長は、甲原告らに対し、本件条例に基づく特別徴収義務者の指定処分をしてはならない義務を負うことを確認する。
（原告ら）
４　被告市長は、原告らに対し、旧条例に基づく旧税と同種の税に関し、その税に関する特別徴収義務者の指定、観賞券の用紙の交付その他のその税を徴収するために必要な準備行為など、その税の新設にかかる一切の行為をしてはならない。
５　前項の予備的請求
被告市長は、原告らに対し、旧税と同種の税を新設してはならない義務を負うことを確認する。
６　訴訟費用は、被告市長の負担とする。
との判決。
二　被告ら
１　本案前の答弁
本件訴を却下する。
訴訟費用は、原告らの負担とする。
との判決。
２　本案の答弁
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は、原告らの負担とする。
との判決。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　本件条例と原告らの地位
（一）　被告市は、昭和五八年一月一八日、本件条例を制定した。被告市長は、本件条例制定の際、京都市議会（以下市議会という）に対して本件条例の議案を上程し、市議会の議決を得た。そうして、被告らは、本件条例に基づく古都保存協力税（以下本税という）を新設しようとしている。（二）　本件条例は、京都市内の社寺等の敷地内に所在する本堂、庭園等の有形文化財の観賞行為について、その観賞者に対して本税を課税することとし（四条・五条）、文化財を観賞に供する者その他本税の徴収について便宜を有する者で被告市長が指定したものを特別徴収義務者とすること（八条）を定めている。（三）　原告らは、京都市内に本堂、仏像、仏画、仏具、庭園等の宗教施設を所有し、宗教活動を行つている宗教法人であつて、そのうち甲原告らは、本件条例の別表に掲げられた社寺で、その観賞行為が本税の課税対象となる文化財を所有しており、本件条例八条の文化財を観賞に供する者その他本税の徴収について便宜を有する者として特別徴収義務者に当然該当する者、乙原告らは、今後該当する可能性のある者である。
２　本税のこれまでの経過と本件覚書の成立
（一）　昭和三一年における文化観光施設税の条例（以下第一次条例という）制定
とそれに対する社寺の反対
（１）　被告市の財政は、昭和三一年当時、逼迫していたが、当時被告市の市長であつた訴外亡Ａ（以下Ａ市長という）は、京都会館建設の構想を固め、その財源として入洛する観光客から税金を徴収することを目的とした文化観光施設税を創設しようと考えた。
そして、Ａ市長は、そのころ、有料拝観寺院の一部で拝観料収入をめぐつて問題を起したことが、新聞に大きく報道されたこともあつて、拝観料に課税しても市民の反発を避けうるのではないかと考え、同年四月、新税構想を公表し、同年六月一一日の市議会総務委員会で、観光施設税として、庭園、仏像などの観光財を有料で観覧する者に対し、一般一〇円、学童五円を課し、観光財所有者を徴収義務者とする、その使途として第一次的に観光道路等の整備、国際文化観光会館（現在の京都会館）の建設、第二次的に古文化財所有社寺への援助を考える旨の趣旨説明を行つた。


（２）　課税対象施設とされた社寺側（そのほとんどは、本件訴訟の原告となつている）は、この課税構想が社寺の所有及び管理する庭園、仏像等の宗教施設を単なる観光財としてとらえていることなどの点が、憲法の定める信教の自由を侵すものであること、入洛する観光客のうち社寺拝観者のみに課税をするのは、公正を害すること、拝観料は、社寺の戦中、戦後の荒廃からの復旧を図り、維持、管理の費用に充てるために参詣者の志納を仰ぐものであること等を理由に強く反対し、対象社寺が加入する京都古文化保存協会が中心となつて、同税に対する反対運動を開始し、同年六月一三日、右協会名で市議会に対して反対陳情書を提出した。（３）　しかし、被告市は、社寺側と何らの話合いもすることなく、その反対を全く無視して、同月二八日、市議会総務委員会に資料を提出して正式発表し、また、自治庁に対して新税創設についての事前照会をする等、その創設の準備を進めた。（４）　そこで、右協会は、同月二三日、臨時観光税対策委員会を開き、憲法で保障された信教の自由を破壊する新税の創設には断固反対することを決めるとともに、当時の有料拝観寺院である妙法院ほか二四社寺は、定額の拝観料を廃止する、参詣者からの適宜の応納料等は拒否しない、単なる観覧者は参詣を断ること等を決め、翌二四日から順次右決定に従つて参詣者に接する（報道機関は、このような措置を拝観ストと称した）とともに、新税反対のビラを市民に配布し、街頭で署名運動等を始めた。
また、観光施設税問題を重視した京都府仏教会は、同年七月四日、常任理事会を開き、同会傘下三〇〇〇寺院を挙げて同税に反対することを決定し、同日その旨の声明を発表した。
（５）　被告市は、同月一三日、右脇会の代表を呼んで、被告市が第一次条例を制定しようとしていることを伝えた。
事態をできる限り円満に納めようとする右協会側の申入れで、同月一八日、被告市と右協会加盟社寺との協議会が開催されたが、被告市側は、一方的に新税創設についての見解を述べるだけで、協議は、何らなされなかつた。そして、被告市理事者は、翌二〇日、第一次条例の議案を市議会に送付し、同議案は、同月二七日開催の定例市議会に上程され、開会総務委員会に付託された。同委員会は、関係社寺等から意見を聴取したものの、原案の一部の字句修正と、七年半の時限規定であることを明記する旨の修正案を決めた。同修正案は、同年八月一七日、市議会本会議でそのまま可決された。
そして、被告市は、京都府に対し、自治庁長官に対する第一次条例の許可申請書を提出し、あくまでその施行を強行しようとした。
（６）　右協会側は、同税に対してあくまで反対の立場に立ち、市議会上程の同年七月二六日、市議会議長に対し、対象一九社寺の連署で、拝観の謝絶または無料拝観を実行しているので、同税の対象とはならないと思料される旨の文書を提出し、市民に対し広く反対を呼びかけるほか、被告市の第一次条例の許可申請について意見書を提出する京都府や、文部省、自治庁に対して、反対の陳情を重ねた。また、事態を重視した京都府宗教連盟も、同年九月七日開会の総会で、観光施設税反対を決議し、全日本仏教会や神社本庁も同視反対に立ち上がつた。（７）　被告市は、市政協力委員を使つて市民の世論作りを行う一方、自治庁に対して第一次条例の許可を強く働きかけた。
（８）　このようにして、被告市及び指定社寺は、第一次条例の制定をめぐつて全面的に対立し、社寺側では、被告市があくまで強行する場合には行政訴訟も辞さないとの意向を固めていたが、同年九月、中央政界でも問題とされＢ農林大臣が調停に乗り出した。
社寺側は、秋の観光シーズンを迎えて、社寺拝観窓口での混乱を避けたいとの意向があつたこと、社寺週辺の土産物店等を中心に早期解決の要望がなされていたこと、Ａ市長が、同税は七年半の時限税であり、期限終了後は決して延長しない旨社寺の代表に対し、口頭で約束したこと、京都会館建設のための社寺側の脇力を要望したこと、Ｂ農林大臣が乗り出しての調停を無視できなかつたこと、以上のことから、同税が違憲であることに確信を抱きながらも、まげて同税の施行に協力することにした。
（二）　昭和三九年における旧条例制定とそれに対する社寺の反対並びに本件覚書
の成立
（１）　第一次条例は、七年半の時限立法であり、昭和三九年四月一二日がその終期であつた。
被告市は、文化観光施設税による税収に味をしめ、また、同税制定時には強力な反対運動を展開した社寺側も、同視施行後はおおむね協力したところから、同税を延長しても社寺は反対しないものと安易に考えた。Ａ市長は、事前に社寺側に対し何らの了解工作も行わないまま、昭和三八年春の市議会及び同年七月二〇日の市議会で、同税を延長する構想を表明した。
そして、被告市は、同年一一月、第一次条例に基づく運営委員会に、第一次条例の指定社寺の総会の開催を申し入れ、同年一二月一〇日開催の同総会で、内容は第一次条例と同様で五年の時限税とし、名称を改め、単独条例とする旧税の構想を明らかにし、社寺側に協力を求めた。
（２）　社寺側は、翌昭和三九年一月一〇日、総会を開いて対策を協議したが、第一次条例制定の経緯からして延長には反対である、文化財保護の面で被告市に協力するのはやぶさかでないことを決め、清水寺ら五寺を社寺側の代表として、被告市との交渉に当たることとした。
そして右代表の五寺は、被告市に対し、第一次条例には京都市長の懇請もあつてまげて応じたのであり、課税の延長には応しられない、文化財保護に必要であれば社寺側は寄付をする用意がある旨申入れた。


（３）　社寺側も、当初は、昭和三一年のような混乱を避けたいとの意向から、できる限り平穏裡に話合いによつて解決することを志向しており、同月二〇日、同月二七日、同年二月一四日と三回にわたり、被告市と社寺との話合いの機会がもたれた。しかし、被告市側は、旧条例による旧税を五年の時限税とし再び延長しないとしたが、第一次条例制定の際、文化観光施設税を七年半の時限税としてそのことを条例の中に明記し、社寺側にも京都会館建設のための時限税であることを理由に協力を求めて、ようやく実施に漕ぎつけた事実をことさら無視して、旧条例について社寺側に協力を求めるだけであつたため、話合いは進展しなかつた。（４）　被告市は、このように社寺側と形式的な話合いの機会をもつことによつて、社寺との話合いに努カしたとの外面を取り繕いながら、その裏で、旧条例制定について自治省や京都府に根回しを進め、また、条例案の作成を進め、社寺側との実質的な話合いは何ら進展していないのに、同年二月二四日、旧条例の議案を市議会に送付し、同年三月二日、市議会に上程した。
同議案は、普通予算特別委員会に付託されたうえ、同月二五日同委員会で、同月二七日本会議で、いずれも賛成多数で可決され、旧条例が成立した。（５）　社寺側は、同年二月二八日、指定社寺の総会を開いて旧税に絶対反対することを申し合わせ、妙法院等中心的な一一か寺の連名でＡ市長に対し質問状を提出し、また、京都府や自治省への陳情活動を行い、さらに憲法学者を招いて、旧条例の違憲性についての勉強会を開催したりして、反対運動を強めた。そして、社寺側は、旧条例が市議会で可決された後も、同年四月五日付でＡ市長に対し、合計一一か寺の連名により旧税に絶対反対する旨の陳情書を提出する等、反対運動をさらに進めた。そのため、第一次条例の期限終了と同時に旧条例を施行するという被告市の当初の目論見は、一頓挫した。
（６）　被告市は、旧条例成立後、京都府知事や自治省に対して、旧税の新設を強く働きかけた。自治大臣は、昭和三九年六月五日付で、旧条例による旧税の新設を許可したが、その許可に当たつて、「文化保護特別税にかかる条例の実施に当たつては、関係者との連絡を密にし、その充分な理解と協力を確保することにより、本条例の円滑な実施を図るように努めること」との条件を付した。（７）　被告市は、右許可直後の同年六月八日、原告清水寺をはしめとする九か寺と許可後第一回の話合いをもつた。被告市からは、Ｃ助役、Ｄ理財局長等が出席したが、社寺側の反対の意思は固く、「市は、すべて水に流して協力せよといわれるが、七年前の論議（注・憲法違反の条例である）は、終つていない。われわれは、条例とか法律以前の問題として宗教法人としての立場を問題としているのであつて、市は、宗教法人としてのわれわれの立場には理解がない」、「われわれの方では、一木一草に至るまで宗教施設と考えており、市長の観光という対立した見解は、未だ了解していない」など強い反論がなされた。
（８）　市議会総務経済委員会で、同年六月一三日、それまでの経過の報告と質疑応答が行われたうえ、Ａ市長名で「本税の円滑な実施について社寺の方々の理解とご協力をひとえにお願い申し上げるのみでございます」との協力要望の正式文書を社寺あてに送付したい旨が報告され了承された。Ａ市長は、これを受けて、直ちに同日付で右懇請状を社寺あてに発送した。しかし、社寺側は、同年六月一六日、会合をもち、反対の意思を固めた。
第二回の話合いが、同年六月一七日なされた。被告市からは、Ｃ助役、Ｄ理財局長らが出席したが、その際、社寺側から種々の質問が出されたため、被告市は、市の基本的態度を示すことによつて回答とする旨約束した。また、Ａ市長の社寺側に対する旧税実施の協力を懇請する文書（懇請状）が、同年六月二三日、被告市理財局から社寺側に手渡された。この懇請状は、社寺側が同年三月二〇日に出した「時限税はその名題を変えることにより何時でも継続できるものかどうか」との質問に対する回答であつた。
被告市は、この懇請状で、「本税は、・・・京都会館の未償還金等を多くかかえている本市の財政事情に鑑み・・・ご迷惑なことは重々承知しながら、今後五年間に限り、貴寺の市政へのご理解とご協力をお願い申し上げるものであります。したがつて、本税によつて得た貴財は、年々消失することなく、文化財修復資金に積み立てるとともに、こうした税を再び延長しない態度を明らかにする」として、明確に旧税を今後五年間限つとして、再び延長しないことを約束した。（９）　このような被告市の意向を受け、社寺側と被告市との間で、同年六月二六日、第三回の話合いがもたれ、さらに同年七月六日、市議会文教観光委員会で、旧税に関する社寺との話合いの経緯が報告、了解された後、同日、両者の第四回の話合いがもたれた。
Ａ市長は、第四回の話合いで、口述書を寄せ、「本税創設の経緯その後の進め方において、関係社寺の方々と十分な協議を尽すことに欠けたうえ、ご協議の過程におきまして、この点につき特に存念を尽さざるところがありましたことは、私ども深く遺憾の意を抱くものであります」と今までの被告市のとつた態度を反省し、「本税の実施に当たりましては、社寺の宗教法人としての特性に鑑み、自主性を重んずることはもちろん、社寺側のご意見を十分尊重して、市政がそれと一体になつて所期の実を挙げることに努力を傾注する所存である」から、「ご迷惑ながらも今後五年間に限りまげてご協力を賜りますよう重ねてお願い申し上げます」と五年限りの協力を再度要請した。
（１０）　このように、被告市が従前の経緯について反省を示し、旧条例の実施に協力を求める懇請を行い、また、旧税は五年間の時限税として延長しない旨の言明をしたことから、社寺側も、同年七月一三日、被告市及びＡ市長の苦しい立場を理解し、この紛争を解決するため、旧税は、文化観光施設税と同様、憲法上の疑義があるが、市民への責任も考え、大乗的見地に立つて基本的実施には協力することにした。
しかし、社寺側は、文化観光施設税の終了時に被告市に裏切られた苦い経験から、実施期限（五年間）を延長しないと被告市が文書で確約することを条件としたため、被告市は、これに対する被告市の方針として、次のとおりの「文化保護特別税の実施に当たつての基本方針」を正式に決定し、これを文書としたうえ、社寺側に提案した。この基本方針は、同年六月一七日の第二回の話合いにおける社寺に対する被告市の回答の履行でもあつた。


文化保護特別税の実施に当たつての基本方針
京都市文化保護特別税の実施に当たつては、市は社寺の宗教法人としての特殊性を尊重することを基本的態度とし、これが実施運営については、とくに左記の点に留意することによつて所期の実を挙げるべく努力いたしますので、社寺におかれても、同条例の適正円滑な施行についてご協力願います。一　本条例三条中、「市長が定める」という表現は、内容の制定を規則に委任するという意であり、この規則の内容制定に当たつては社寺の意向を十分尊重して定める。
二　本条例実施の過程において生じた疑義または運営上の不都合な点については、両名の協議によつて速やかに修正の措置を講ずる。
三　社寺から本税の特別徴収義務者として、当該社寺に関係する経理責任者を指定するよう申し出たときは、市はこれを認める。
四　本税の徴収によつて得た財源の使途については、可及的に文化財の保護費に充てるほか、これの使途及び管理運営の方法等については、社寺の意見を尊重する。五　本条例の実施につき、市と社寺と協議する必要があるときは、関係社寺の代表者と市の関係者からなる運営委員会で、協議の上決める。六　文化保護特別税の期限は、昭和三九年九月一日から五年間限りとし、期限後においてこの種の税はいかなる名目においても新設または延長しない。このように被告市の右基本方針は、右一項ないし六項について確約をするから、社寺側としても、旧条例の適正円滑な施行について協力されたいというもので、この紛争を解決するための被告市の契約の申込みに当たるものであつた。（１１）　この申込みを受けた社寺側は、被告市の書面による契約申込みを受諾することとし、その結果、同年七月二六日、原告も代表者一一か寺と、被告らとの間で、本件覚書（甲第一号証）が作成された。Ａ市長は、この際、被告市の代表者として、かつ、被告市の機関である行政庁すなわち被告市長として、本件覚書に調印したのである。
本件覚書は、前文に、「京都市文化保護特別税の実施に当たつては、社寺は市の同条例の適正円滑な施行について協力し、市は社寺の宗教法人としての特殊性を尊重することによつて、所期の実を挙げるべく、市と社寺との間に左記の事項をとり決める」とし、さらに、被告市の申込みである右基本方針を了解するものとして左の条項を定めている。
一　本条例三条中「市長が定める」という表現は、内容の制定を規則に委任するという意であり、この規則の内容制定に当たつては、社寺の意向を十分尊重して定める。
二　本件条例実施の過程において生じた疑義または運営上の不都合な点については、両者の協議によつて速やかに修正の措置を講ずる。三　社寺から本税の特別徴収義務者として、当該社寺に関係する経理責任者を指定するよう申し出たときは、市はこれを認める。
四　本税の徴収によつて得た財源の使途については、可及的に文化税の保護費に充てるほか、これの使途及び管理運営の方法等については、社寺の意見を尊重する。五　本条例の実施につき、市と社寺と協議する必要があるときは、関係社寺の代表者と市の関係者からなる運営委員会で協議の上決める。六　文化保護特別税の期限は、本条例適用の日から五年限りとし、期限後においてこの種の税はいかなる名目においても新設または延長しない。本件覚書は、六項の期限が「昭和三九年九月一日」とされていたものを「本条例の適用の日」とした以外（これも実質的には同じであるが）、被告市の前記基本方針と同一である。
本件覚書の原案（条項は本件覚書と同一）は、同年七月二〇日、被告市理財局主税課税制係の職員によつて起案された。本件覚書案については、「一一寺院との文化保護特別税の実施に関する覚書の交換について」との件名で、「覚書案を同年七月二六日に交換してよろしいか」との伺いが同年七月二一日にされ、同局主税課の税制係長、税収係長の決裁、同課課長の決裁、理財局次長、同局長の決裁、Ｃ、Ｅ、Ｆの三助役の決裁を経て、Ａ市長の決裁がなされた。こうして、本件覚書は、被告市の内部決裁手続を経て、同年七月二六日、調印されたのである。（１２）　社寺側と被告市との昀終の懇談会は、昭和三九年七月二八日、京都ホテルで、社寺側の代表の二六か寺、被告市からＡ市長、Ｃ、Ｅ、Ｆの三助役、Ｄ理財局長、Ｇ観光局長が出席して開催された。社寺側からの経過報告の後、Ｄ理財局長が、「文化保護特別税の実施に当たつての基本方針」を再度説明し、社寺側代表者もこれを了解した。
また、Ａ市長は、この席上、「新税が憲法違反であるかどうかについて疑義をもたれたり、また、こうした税の徴収には、宗門の立場から異論のあることは考えられますが、失われていく京都を守る必要から、あと五年間に限り、ご協力をお願いしたい」と発言し、旧税に憲法違反の疑いのあることを認めていた。（１３）　市議会総務経済委員会では、同年八月二七日、理財局から、社寺側との折衝経過と「文化保護特別税の実施に当たつての基本方針」が報告され、同委員会は、これを承認した。そして、被告市は、同年九月一日から旧税の徴収を開始した。
さらに、市議会の摘録によると、同委員会では、Ｄ理財局長から、「円満に話合いがまとまり九月一日実施する。運営委員会が発足し、六人の構成員で運ぶこととしたが、向う五年間実施に当たつての市の基本方針を示して、全社寺の協力を求めた」との報告がされている。
（１４）　まとめ
（１）　契約の成立と当事者
ア　本件覚書は、原告ら社寺の代表者と被告らとの間でされた契約である。したがつて、原告らに対し、その効果は帰属する。
被告市が当事者であることは、本件覚書の書面の形式、本件覚書の締結の前後にわたつて助役、理財局等の被告市の職員が交渉に当たつたこと、市議会における十分な質疑と審議と了解のうえでなされたこと、理財局、助役、市長の決裁を経て本件覚書が調印されていること、以上のことから、明らかである。イ　仮に、本件覚書に署名した一一か寺が原告らすべての代表者ではないとしても、少なくとも、旧税の指定社寺三二か寺の代表者であるといえる。したがつて、本件覚書は、少なくとも、旧税の指定社寺三二か寺の代表者と被告らとの書面による契約であり、その効果は、右三二か寺に帰属する。
ウ　仮に、そうでないとしても、少なくとも、本件覚書に調印した一一か寺にその契約の効果が帰属する。


エ　また、本件覚書締結後の昭和三九年七月二八日、京都ホテルでの昀終懇談会で、Ａ市長出席のもとに被告市からも旧条例の適正円滑な実施について協力方を願う旨の前記基本方針が説明され、出席の二六か寺はこれを承認したから、ここに、前記基本方針を内容とする口頭の契約がなされた。
さらに、昀終懇談会で、Ａ市長出席のもとに被告市は、前記基本方針を発表したから、ここに他の原告らに対しても被告らによる確約がなされた。そうすると、原告らすべてに本件覚書あるいは前記基本方針による契約及び確約の効果が帰属する。
（２）　契約の内容
右契約８確約）（以下本件契約（確約）という）は、旧税をめぐる一大紛争を解決するため、社寺側が、全面的に五年間旧税の特別徴収その他旧税の適正円滑な施行に協力し、被告らが、旧税について期限を五年とし、期限後はいかなる名目でも新設または延長をしないことを内容とする双務契約である。（３）　当事者の認識
本件覚書は、被告市、Ａ市長の旧条例の適正円滑な実施に協力を願う旨の前記基本方針の書面による申込を原告ら代表者が受諾して締結されたものであり、また、昀終懇談会でも被告市当局から本件覚書の内容と同一の前記基本方針が説明され、原告ら代表者も了解したのであつて、被告市、Ａ市長も、このような契約は有効と考えていた。
原告らは、地方自治体の長であるＡ市長の二度にわたる懇請や、地方自治体である被告市からの前記基本方針による申込みと、当局による説明を受けたうえで、これらを深く信頼して本件覚書をかわし、また、前記基本方針を承認したものであつて、これらの契約及び確約としての有効性についても、深く信頼し、これらが無効なものであるなどとは毫も考えなかつた。
（三）　旧税の終了の経過
（１）　旧税の徴収は、昭和三九年九月一日から始まり、五年後である昭和四四年八月三一日に終了することと定められた。
昭和四二年二月に就任したＨ市長は、昭和四三年七月三一日、記者会見で「文化保護特別税の実施に当たつて、五年間の期限後は継続しないとの約束が関係社寺との間でかわされていると聞いている。したがつて、税の継続は考えていない」と、本件覚書の有効性とその法的拘束力を認め、同種の税の新設、継続を一切否定した。右記者会見は、東大寺が奈良県に対し奈良県文化観光税条例等の無効確認を求めた訴訟について、奈良地方裁判所が同月一七日判決を下した直後の時期であつた。さらに、当時のＩ理財局長は、同年一二月一二日、市議会普通決算特別委員会で、「文化保護特別税は来年八月に期限が切れるが、期限後も何らかの形で続けるか」との質問に対し、「税金としては徴収することはできないし、自治省もこれを税金として認めないであろう」と答弁した。
また、同局長は、昭和四四年三月一三日、市議会普通予算特別委員会で、「文化財を守るために、期限が切れたあとの財源措置をどうするか」との質問に対し、「文化保護特別税は条例による期限立法であり、期限がくれば税金という形で押しつけることはできない」と明言した。
被告市は、同年七月二四日、Ｈ市長名で社寺に対し文書で通知をしたが、この文書には「さて、貴台はじめ関係社寺各位の格別のご脇力により昭和三九年九月に発足いしました本市の文化保護特別税は来る八月末日をもつて所定の期間を終えることとなりました。」と述べられており、Ｈ市長は、昭和四四年七月三〇日、記者会見で「これまで明言してきたとおり文化保護特別税を打ち切る」と述べた。（２）　社寺側も、京都古文化保存協会のＪ理事長（妙法院門跡）が、昭和四三年七月三一日、被告市のうち出した旧税の終了後社寺から「協力金」を徴収するという「協力金」構想に対して、「会としても、私個人としても、旧税の延長は考えていなかつた。現在の旧税が施行された時、当時のＡ市長はわれわれとの間にこの税の期限（昭和四四年八月）が切れた場合はいかなる方法でも続けない、という文書を交換している。それにもかかわらず、たとえ協力金の名目にしても再延長するということは非常に困つたもので、かなりの困難が伴うと思う。Ｈ市長が、Ａ市長とは立場の違う人であつても、Ａ市長当時とりかわした約束は守つてもらいたいと私は思う」と発言したことにみられるように、本件覚書の法的拘束力を主張し、税金はもちろんのこと「協力金」としての存続をも明確に否定した。（３）　被告市は、本件覚書の法的拘束力を認め、「協力金」構想も撤回し、旧税の終了に向けて着々と準備がなされた。被告市は、昭和四四年八月一二日、京都市役所で、社寺三二か寺を招いて感謝式を行い、Ｈ市長から各社寺に感謝状が渡され、同市長及び市議会議長とが、社寺の理解と協力に感謝の意を表明した。Ｈ市長は、同年九月、一二日「文化保護特別税を終えるに当たり」という市長談話を発表し、この中で、「昭和三九年九月に創設された文化保護特別税は、去る八月三一日に五か年の期限がきて終ることになりました。・・・ここに納税者の皆さんに深く感謝しますとともに、税の徴収に当たつて一二年余の長きにわたりご理解ある協力を賜わつた指定社寺に、厚くお礼申し上げます」と述べた。このように、被告市では、代表者である市長はもちろんのこと理財局長をはじめとする当局も、本件覚書の法的効力と法的拘束力を認め、五年後の旧税の期限切れに際して、同種の税の新設及び継続をしなかつた。
さらに、被告市も、代表者である市長も、昭和四四年に終了した後本件条例までの一四年間、一切同種の税の新設はもちろんのこと、その新設の企てすら考えてこなかつた。
原告らも、被告市を深く信頼し、このような態度を当然のことと考えていた。
３　本件条例の制定
（一）　被告市は、昭和五七年六月ころから、財政収支の悪化を理由に本税の構想
を検討し始め、同年八月、文化財保護及び


文化観光都市整備等の新税構想と称して、これを発表した。右構想は、条例で定める社寺の所有及び管理する文化財を観賞する者に対し、その観賞行為に課税し、また、同税については社寺を徴収義務者に指定し、社寺に徴収義務を負わせる、というものであり、まさしく文化観光施設税及び旧税と基本的に同一であつて、「この種の税はいかなる名目においても新設または延長しない」と定めた本件契約（確約）六項二文に、正面から違反するものである。（二）　原告らは、同年八月二日から京都府仏教会に結集し、同会を窓口として、被告らと交渉に当たつた。原告らは、被告らに対し、本税が信教の自由を侵す違憲なものであることを指摘するとともに、これが本件覚書に違反する重大な背信行為であることを指摘してその撤回を迫つた。しかし、被告らは、原告らに対して、本件覚書に違反する点について何ら明確な回答をしないまま、原告らの本税撤回要求を無視し、一方的に右構想を推進した。
（三）　被告市は、昭和五八年一月、本件条例の議案を決定し、被告市長は、同月一八日から開催される市議会に、これを上程しようとした。そこで、原告らは、同月八日、京都地方裁判所に、被告市長を相手方として、古都保存協力税条例案提出禁止の訴等（昭和五八年（ワ）第一二号事件ほか）を提起したが、被告市長は、同月一八日、右裁判が係属中にもかかわらず、市議会へ上程した。市議会は、同日、審議のため委員会にもかけず、また議会でも、実質的な審議を一切省略にたまま、これを可決し、本件条例を制定した。
４　本件条例の無効原因
（一）　憲法違反
（１）　憲法二〇条一項前段（信教の自由）、後段（政教分離の原則）違反本件条例は、甲原告らの所有及び管理する有形文化財を有償で観賞する者に対し、本税を課税することを定め、また、甲原告らを本税の特別徴収義務者に指定することにより、甲原告らに本税の徴収義務を負わせることを定めている。しかし、本件条例は、信教の自由を侵し、憲法二〇条一項前段に違反し、かつ、同法二〇条一項後段に定める政教分離の原則に違反する。（１）　宗教施設拝観に対する課税は、宗教行為そのものへの課税であり許されない。
ア　そもそも寺院の所有及び管理する文化財といわれるものは、各寺院の宗教施設そのものであつて、人間の宗教的活動の結果として、宗教的目的をもつて作り出されたものであり、宗教を広く人々に、また後の時代に伝えることを目的とするものである。すなわち、寺院の所有する仏像、仏画、仏具、建造物、庭園等の有形的施設は、もともと信仰の対象そのものとして、あるいは僧俗の信仰行為の場として、ないしはその附属施設として宗教的雰囲気をたかめるためにそれぞれの寺院に設置されたものである。それらのうちには、時代を経るに従い、宗教施設であると同時に文化財的価値をも具有するものがあることは、事実である。しかし、現在の我が国の国民の大多数が死者の祭祀として仏教的儀式を行い、家に仏壇を置き、寺詣りをするなど仏教信徒であり、かつ、寺院もこれに応えて各種の宗教行為を行つている現状からすると、寺院の諸施設が、たまたま文化財的価値をも具有するからといつて、その本来の宗教的性格を喪失したとは、到底考えられない。これらの諸施設は、本来の目的どおり、宗教目的に捧げられた宗教施設性を本質的性格（宗教財ともいう）とし、付随的に文化財的側面をも具有している場合があるにすぎない。
イ　これら宗教施設を公開することは、信者に対しては、宗教的礼拝の場を提供することであり、信者以外の右宗教施設に参詣する者に対しても、宗教的雰囲気に触れ、宗教的やすらぎを与え、宗教の精神に触れさせる契機となる。また、寺院に参詣する人々の大部分は、仏像などを礼拝しその他の宗教施設を拝観することによつて、宗教的雰囲気に触れ宗教的やすらぎを得る目的と、付随的に文化財としての観賞目的とを混在させて参詣しているのであつて、博物館で単に文化財を観賞することとは根本的に異なる。すなわち、これらの者が宗教施設に参詣すること自体が、宗教行為といわざるをえない。
ウ　本税は、本件条例の文言上、文化財の観賞行為を課税対象とする体裁をとつているが、以上の混在性が否定できない以上、本税を課すことは、まさに宗教行為に対する課税を行う以外の何ものでもない。したがつて、本税が果す実際的機能の面から判断して、本件条例が宗教行為規制立法であることは否定できない。憲法二〇条一項前段は、国民に信教の自由を保障しているが、寺院が宗教施設を公開し布教をすることや参拝者が会開された宗教施設に参詣し宗教の精神に触れることが、ともに憲法二〇条一項前段に定める信教の自由に含まれることは、いうまでもない。
したがつて、本件条例は、甲原告ら社寺及び参詣者の信教の自由を侵し、憲法二〇条一項前段に違反することが明らかである。
（２）　仏教における宗教施設の重要性
ア　世界における普遍的宗教の一つとしての仏教は、開祖が釈迦であるが、釈迦は、人間存在における根源苦からの解脱を求めて悟りを開き、この悟りを入々に伝えた。ここから仏教が始まる。
仏教は、人間中心の宗教である。キリスト教のように世界の創造主、人間を超越した神の存在を考えない。仏教は、釈迦が自然の中で自ら悟つた不滅の真理たる法（ダルマ）を具現したものである。
イ　仏教の目的を実現するためには、必ず一定の宗教的行動が必要とされる。仏教上の宗教的行動は、人間個人が自らの悟りの境地に至らしめうる環境の中で、自ら悟りを開かせようとすることである。そして、この悟りのための環境ないし条件づくりとして設備されたのが、人的組織としての教団（サンガ）であり、物的設備としての寺院などの宗教施設である。
仏教における宗教的行動は、内行動としては宗教体験と宗教的思惟があり、外行動は宗教的行為としてあらわれる。寺院参りは、宗教的行動と密接な関連をもつ。す
なわち、
一般人が寺院の山門をくぐり、本堂、仏像、庭園、境内に参る行為は、仏教における宗教的行動の中心であり、仏教にわける宗教的態度、信仰体制において重要であり、不可欠な行為となる。
つまり、寺院がその宗教施設を一般参詣者に公開し、目で観賞させ、その空気、雰囲気に触れさせることは、一般参詣者を仏教に接近させ信仰心を抱かせるきつかけとなる重要な行為であつて、優れて宗教的行動である。むしろ、布教の本質的行為とすらいつても過言ではない。したがつて、ここでは、一般参詣者がどのような目的で寺へ参詣に訪れたかは大して問題でなく、それが、信心による宗教施設への参詣であろうと、文化財の観賞であろうとかまわないし、信者であるかそうでないかは、関係のないことである。とにかく、宗教施設を公開し一般参詣者の目に触れさせること自体が、少なくとも仏教においては重要な宗教的行動となる。ウ　この宗教施設を単に文化財と定義することは、仏教の特質を完全に誤るものである。


宗教施設は、宗教目的をもつて作り出された宗教財である。その宗教財には、聖典（経典）、儀礼形式、宗教美術、宗教音楽、宗教建築や宗教行為の行われる舞台や舞台装置の道具立て（霊山、山、滝など）及び性質上常に宗教的価値と結びつきやすいクリスマスツリー、門松、墓などがある。
甲原告らの寺院施設は、歴史的には釈迦の仏舎利（仏骨）を祭つた塔が中心であつたが、それが、次第に仏像を祭つた金堂（本堂）や教典を教える講堂中心へと推移してきた。古来は、呪術的な霊験力を求めて舎利を祭つたが、仏像彫刻の発展に伴つて、それが仏像に変わつた。そして、それを安置するにふさわしい建物が建築、配置された。もつとも、宗派によつては、仏像や建造物よりも庭園や池を重要な宗教施設とするものもある。禅宗系の寺院では、釈迦の説いた教えのほかは、信者自身が自然に向つて坐禅を組んで悟りを開こうとしたため、寺院の庭園や池に仏の世界を具現した。それゆえ、庭園の作庭にいろいろな思考がめぐらされて、建造物よりも立派な庭園が宗教施設として建造されている。
そして、これらの宗教施設は、いずれも僧侶ないし宗教者によつて築造され、維持、運営されてきた。
別表（１）、（２）は、庭園や池が宗教財として仏教の特質から必然的に生じたものである。
さらに、人々が宗教施設で礼拝する場合、寺院側では、献花、献燈等の準備をして参詣者の礼拝を待つ。参詣者は、準備された宗教施設の中で献花、献燈等を行い、仏に向つて合掌するのである。
このように、寺院では、宗教儀式をも営みつつ、仏像や建造物、庭園等は、すべて仏教という宗教の実践と布教のための必須の宗教施設なのである。（３）　宗教施設の拝観に対し、公権力により、その宗教性排除の判断をすることは許されない。
ア　本件条例は、寺院の庭園等宗教施設が文化財であり、拝観行為が文化財観賞行為であるとすることによつて、それらの施設の宗教性、甲原告ら寺院に対する一般参詣者の拝観行為の宗教性を、積極的に排除した判断を前提としている。しかし、公権力による一般的かつ積極的な宗教性排除の判断は、信教の自由、政教分離の原則から許されない。
イ　宗教財である寺院の庭園は、文化財としての側面をもつことは否定できない。国が、文化財の保護の観点から、宗教施設に対し非宗教的文化財と同様の条件で補助する場合、公権力が一定の基準を立てて文化財か否かを判断することは、承認しなければならない。しかし、このことは、公権力が、その宗教性の有無の判断にまで立ち入つてよいということを意味しない。文化財保護における文化財判断では、宗教性の判断は加味されないか、加味されるとしてもあくまで文化財判断に付随した判断にとどまるべきである。
文化財保護における判断に当たつては、あくまで財それ自体の文化的側面が問題とされているのに対し、本税では、観賞という人の行為が問題とされている点で、根本的に異なつている。
ウ　宗教法人法による宗教法人設立の際の規則の認証に当たつて、所轄庁は、「当該団体が宗教団体であること」の要件を備えているかどうかを審査するにとどまる。もし、宗教性自体の判断に立ち入るならば、やはり国家権力が宗教とは何かを決定することになり、宗教の国定化を招く。宗教法人法の趣旨は、宗教活動の基盤である礼拝の施設その他の「財産を所有し、これを維持運用し、その他その目的達成の業務及び事業を運営することに資するために、宗教団体に法律上の能力を与えることを目的とする」ことにある。
これに対して、寺院の庭園等の宗教施設を拝観させる行為または拝観する行為は、宗教行為ではなくて、文化財の観賞行為であるとすることは、寺院の庭園の宗教性、寺院と拝観者の行為の宗教性を、公権力の判断によつて排除しようとするものである。このような積極的宗教性排除判断が許されないことは、明白である。ところが、本件条例では、この宗教性排除判断がなされているのである。すなわち、宗教財の拝観行為そのものに対して課税するという条例の性質それ自体がそうであり、また、本件条例五条一項一号で「勤行、読経、供養等信仰のために参詣する信者で別に定めるものが対価を支払わないで行う文化財の観賞」を非課税としていることにみられる。ここでは、対価を支払うこととされている宗教施設に接する者はすべて文化財観賞者であるという論理を前提に、対価を支払わない信者の行為であつても、文化財と認定されたものに接する行為は、いわば課税されない文化財観賞行為に無理やりされてしまつている。
仮に、文化財の側面、観賞の側面、対価の側面にのみ着目したとしても、状況は変わらない。その側面に着目して許されるのは、他の側面、すなわち宗教的側面を害しない行為でなければならない。しかし、本件条例は、文化財の側面に着目して、それに接する行為はすべて観賞行為であり、対価を支払えば、信者の行為であつてもその宗教性を排除して課税するのであるから、信仰行為に対して本税の負担を課して、これを制限するものといわざるをえない。
また、右の本件条例五条一項一号は、信者のうち「別に定めるもの」の拝観行為のみを非課税としているが、次項で述べるように、信者のうち課税される者と課税されない者の区別を市長が別に定めること自体が、宗教に対する公権力の介入そのものであり、さらに、「別に定めるもの」に含まれない信者は、いかに宗教心が厚くても、また、拝観時に対価を支払わなくても、その拝観行為は宗教行為とされず、単なる文化財観賞行為とされてしまうことになるのであつて、著しい宗教性排除判断がなされているのである。
エ　宗教財の拝観行為を、すべて文化財の観賞行為とすることはできない。本件条例二条によると、文化財とは、「社寺等の敷地内に所在する建造物、庭園その他の有形の文化財で、拝観料その他何等の名義をもつてするを問わず、その観賞について対価の支払を要することとされているもの」とされている。寺院の境内に入り、そこにある仏像、建造物、宗教的意味をもつて構成された庭園に接する行為は、仏教では、一般参詣者を仏教に接近させ、信仰心を抱かせる契機となる重要な行為であつて、それ自体優れて宗教的な行為とされている。参詣者の側からみれば、その主観的意図は様々であろう。しかし、そこに程度の差はあれ宗教心をもつて仏像、建築物、庭園等に接する者が存在することは、何人といえども否定できないはずである。観光バスで一団となつて参詣するから、観光目的であつて宗教目的をもたないということはできない。そうすると、参詣者の支払う拝観料は、信仰とかかわつて提供する自己の財物であつて、その名称が拝観料であるか、お布施であるか、あるいは喜捨であるかは問題ではない。しかもその拝観料は、大部分宗教施設の維持、運営に当てられている。


以上みてきたように、観賞や対価の支払が宗教的性格をもつとすると、それを、博物館や美術館におけると同様に宗教性のない純然たる文化財の有償観賞とすることはできない。宗教心の強弱を問題にし、その弱い者は純粋観光ないし文化財観賞者とする見解は、正しくない。したがつて、本件条例によつて宗教行為に課税されることになる者は、決して少数者ではない。その意味で、少数者の権利、自由のみが問題になつているわけではない。そのうえ、積極的宗教心をもつて接する人が存在することは厳然たる事実である。そうすると、それらの宗教施設に対価を支払うという一事をもつて、これらの者を純粋観賞者とみなし、その宗教性の強権的排除に基づいて課税するのは、積極的信者という意味での少数者に対し、少数者の宗教行為は、宗教行為に非ずとする公権力の見解を押しつけるものといわなければならない。
（４）　本件条例は、公権力によつて人の内心の問題である信仰について判断を許し、また、公権力に人の内心の告白を強制する権限を与える違憲なものである。ア　信者の信仰行為に課税することは、信教の自由を侵す違憲なものである。それゆえ、本件条例五条一項一号は、信者に対する課税を免除することにしている。勤行、読経、供養等信仰行為の中には、対外的表象行為としてあらわれるものもあるが、多くは、内心のものである。したがつて、これが外部行為から判断して類型化することに親しまないものであることはいうまでもない。ところが、本件条例は、被告市長に信者、非信者の区別の判断権を与えている。しかし、被告市長がこれに立ち入ることは不可能である。仮に、立ち入るとしても、それが精神的自由にかかわることになるのは当然で、違憲の問題が生じる。被告市長が、勤行、読経、供養等の外形的行動から判断しようとすると、宗教的行為の宗教性、非宗教性を被告市長自らが判断することになり、これが政教分離の原則に違反することはいうまでもない。
イ　次に、本件条例一四条は、観賞者に半券呈示義務を課している。半券を呈示した者は、本件条例の全体構造からみれば宗教行為でなく文化財の観賞行為とみなされるのであるが、信仰行為の一環として拝観しているものをそのようにみなすこと自体、内心の問題に介入することになる。半券を所携しないものは、徴税吏員に対し、信者であることを何らかの方法で証明しなければならない。これこそ宗教的信条の告白を強制するものであつて、信教の自由を侵すことは明白である。（５）　憲法二〇条一項の保障する権利は、重要な基本的人権である。ところが、本件条例は、信仰心をもつて寺院の仏像や庭園に接する者でも対価を支払う者はすべて文化財の観賞者とみなして課税しようとするのである。しかし、憲法二〇条は、宗教上の行為の自由を保障しており、仏教の特質に鑑み、一般参詣者が宗教施設に入り宗教体験、宗教的思惟をするためのきつかけを得ること、そして、寺院がこれを与えることが、外的圧力、権威によつても妨害されない憲法的保護を受けていることは、明らかである。そうすると、この憲法違反の態様は、信教の自由に対する回復し難い侵犯となる差し迫つた状況にある。
ア　人権の保障と民主主義、多数決
そもそも基本的人権という観念は、人間一人ひとりに固有の価値を承認し、たとえ民主的に組織された国家権力をもつてしても奪うことのできない領域を保障する。そしで、このことは、とりわけ精神的自由の領域についてあてはまる。精神的自由においては、少数者の主張であれ、これを思想、表現の自由として徹底的に保障することが、とりもなおさず民主主義政治体制を維持し発展させるため必要であるとされてきた。精神的自由の一環をなす信教の自由は、この多数決によつても奪うことのできない自由である。
イ　信教の自由の制限、侵害態様の問題
宗教行為に対する課税は、活教の自由の浸害になる。
精神的自由は、個人の尊厳と民主主義社会の基礎をなすものとして、その制限に当たつては、厳しい基準に適合するものでなければならない。信教の自由もその例外ではない。したがつて、宗教行為に対する課税は、許されない。すなわち、信教の自由は、内心の自由の一つであるとしても、それにとどまらず、布教行為の自由が表現の自由として、宗教団体結成の自由が結社の自由として、内心の自由それ自体とは区別される諸々の自由の形でも保障されることは、いうまでもない。したがつて、それに伴う制約はありうる。しかし、宗教行為自体について、租税負担、納税という憲法で定められた国民の義務の履行をあえて要求していないのは、それが、優れて、人間の内心のかつ良心の問題にかかわつているからである。宗教行為、信仰行為は、それ自体が良心の営みなのであつて、それに課税することは、いうなれば、心に課税することとなり、いかなる形にせよ拘束を受けない絶対的自由としての内心の自由を束縛することになる。その意味において、課税からの自由は、信教の自由の本質的一環をなすものといえる。
内心の自由としての信仰は、いつたん侵害されると、回復する主要な手段がない。仮にいつたん信仰行為に伴つて納付した租税が、後に違憲、違法と判断されて返還されたとしよう。これも一つの救済手段ではある。しかし、信仰という内心の営みを、租税を支払つて行つたという事実は、消えるわけではない。さらに、多くの人が参詣する寺院において、後の返還を予想して一々その住所、氏名を記録するなどということは全く不可能であるから、違憲、違法とされたときでも、主要な救済手段のない付随的な救済手段としての返還も、事実上ありえないわけであつて、その点からも、侵害からの自由の回復の路は閉されている。ウ　本件条例は、今日の日本の宗教的状況の一つの特徴的側面、すなわち信仰心の希薄化をとらえて、宗教施設（宗教財）に接する行為はもはや宗教行為ではないと、会権力が、多数の名のもとに一方的に断定することによつて、国民と寺院の宗教的な結びつきを否定し、信教の自由を積極的に保障する道を自ら遮断して、国民の宗教性の希薄化を一層促進するものといわざるをえない。国家は、国民の自発的な宗教行為、信仰が、なにものにも妨害されることなく行われる状況を保障することこそが必要である。宗教性が希薄化しているから、少しは信仰心で拝観する者がいても、全体としてもう拝観行為は宗教行為ではないとしてしまおうというのは、宗教を否定する公権力の行為といわざるをえないのである。（６）　本件条例は、宗教団体である甲原告ら社寺に対し税の徴収権を賦与するものであるから、政教分離の原則に違反する。
憲法二〇条一項後段は、同条三項、同法八九条と相俟つて、政教分離の原則を定めている。
この政教分離の原則は、国や地方自治体に対し、特別に宗教団体に特権を与えることを禁じることはもちろん、その政治上の権力の一部を分担させることも禁じることにより、時の政治権力から宗教団体や国民の信教の自由を守ることを目的としたものである。この政治上の権力に、課税権の行使、特に税の徴収行為が含まれることは明らかである。


しかし、本件条例は、宗教団体である甲原告ら社寺に対し、被告市の課税権の一部である税の徴収権という政治上の権力を賦与し、税の徴収を義務づけるものであつて、憲法の定める政教分離の原則に違反する。
（７）　ところで、本件訴訟で、被告らは、原告らの釈明に答え、信者から本税を徴収することは憲法に違反すること、及び、信者が対価を支払つて拝観する場合であつても、これに本税を課税することは憲法に違反することを認めた。ところが、
本件条例は、
ア　信者については、すべてを課税免除としているものではないことイ　拝観料等を支払わない信者にも、別に定めるもの以外は課税されることウ　拝観料等を支払う信者すべてが、課税の対象とされており、これを課税免除と
する方法がないこと
という内容があるから、被告らの見解によつても、本件条例が憲法に違反するものであることは自明の理である。
（２）　憲法一四条（法の下の平等）違反
（１）　法の下の平等
憲法一四条の定める法の下の平等は、国民が法上差別されないということで、立法、行政、司法いずれの機関も、国民を差別して取り扱うことを許さないのである。右規定は、法の適用の平等のみでなく、法の定立の平等をも含む。法の下の平等は、国民の側からみると、法上差別されないことを会権カに対し主張しうることを内容とする権利であり、公権力の義務の側からみると、公権力は、法定立の面においても、法適用の面においても、法上差別的取扱いをしてはならないということである。
立法に当たつては、すべての人に対し、平等な権利が定立されなければならない。特定の個人や特定の集団を差別することは許されない。もつとも、差別的取扱いが法の下の平等原則に反しない場合がないわけではないが、それには、差別するだけの合理性（事実上の差異、正当な目的に基づく差別的取扱い、差別的取扱いの必要性、社会通念上許容できる範囲内であるなど）を必要とする。（２）　京都市内の社寺等のうち、本件条例の指定社寺の拝観者だけに課税するこ
との平等原間違反
本件条例は、別表で、京都市内の社寺等のうち甲原告ら四〇社寺を掲げ、その敷地内の有形文化財の観賞者に対して本税を課することとしている。そうすると、右四〇社寺の拝観料には課税されるが、その余の社寺等の拝観者には、本税は課税されない。同じく京都市内の社寺等の拝観者でありながら課税されたり、課税されなかつたりという明らかな差別的取扱いが定立されている。右差別的取扱いは、その根拠も不明であるし、前述の合理性の有無を考えても、何ら合理性は見出しえず、平等原則に反する不合理な差別的取扱いの定立であり、違憲である。
（３）　京都市内の社寺等のうち、本件条例の指定社寺だけに特別徴収義務を課す
ること等の平等原則違反
本件条例は、別表に掲げる甲原告ら四〇社寺に対して、特別に被告市の課税権の一部である税の徴収権という政治上の権力を賦与し、徴収を義務づけている。そうすると、京都市内の社寺であつて拝観者を迎えながら、右指定四〇社寺は右権力を賦与され、かつ、特別徴収義務を課されるに対し、その余の社寺等にはそれらがなく、明らかに差別的取扱いが定立されている。
この差別的取扱いについて、何らの合理性はなく、平等原則に反する不合理なものといわざるをえない。
（４）　以上の理由により、本件条例は、憲法一四条（法の下の平等）に違反する。
（３）　憲法三〇条、同法八四条、同法九二条（租税法律主義）違反
（１）　租税法律主義
ア　租税法律主義は、行政権が法律に基づかずに租税を賦課徴収することはできないとすることによつて、行政権による恣意的な課税を排し、国民の財産権が不当に侵害されることを防止するとともに、国民の経済生活に法的安定性と予測可能性を付与することを目的とするものであつて、憲法八四条は、租税法律主義の原則を明らかにしている。
イ　右租税法律主義は、その目的からして、法律に根拠のない命令、政令による租税の賦課は許されないし、課税要件のすべてと租税の賦課徴収手続（すなわち、課税の根拠、租税の種類、納税義務者、課税物件、課税標準、税率等租税債務の成立に関する課税要件その他租税債務の変更、消滅に関する実体規定並びに納税の時期、方法等に関する手続き規定）は、正当な手続を経た法律によつて規定されなければならないという課税要件法定主義と、その法定の課税要件等の定めは、一義的に明確でなければならないという課税要件明確主義とを内包するものである。
（２）　租税（地方税）条例主義
ア　地方自治に関する憲法九二条、同法九四条に照らすと、地方公共団体による地方税の賦課徴収は、条例によつてその租税要件、手続規定等を定めることなしに租税を賦課徴収することはできないという租税（地方税）条例主義が要請されている。この意味で、憲法八四条にいう法律には地方税についての条例を含むわけで、地方税法三条一項は、「地方団体は、その地方税の税目、課税客体、課税標準、税率その他賦課徴収について定をするには、当該地方団体の条例によらなければならない。」と定めている。
イ　右租税（地方税）条例主義は、課税要件条例主義及び課税要件明確主義とを内包する。もつとも、課税要件条例主義のもとでも、課税要件に関して、条例が行政庁による命令、規則に委任することが一切許されないというものではないが、その命令、規則への委任立法は、右主義の目的に照らし、他の場合よりも特に昀小限度にとどめなければならない。
ウ　課税要件明確主義は、立法技術上の困難などを理由に、安易に不確定、不明確な概念を用いることを許さない。
また、許容されるべき不確実概念は、その立法趣旨などに照らした合理的解釈によつて、その具体的意義を明確にできるものであることを要する。そして、このような解釈によつてその具体的意義を明確にできない不確定、不明確な概念を課税要件に関する定めに用いることは、結局、その租税の賦課徴収に課税権者の恣意が介入する余地を否定できないから、租税条例主義の基本理念に反し許されない。
（３）　本件条例の文化財の定義について
ア　本件条例四条によると、本税は、文化財の観賞に対し、その観賞者に課せられる。
文化財について、本件条例二条は、「別表に掲げる社寺等の敷地内に所在する建造物、庭園その他の有形の文化財で、拝観料その他何らの名義をもつてするを問わず、その観賞について対価の支払を要することとされているものをいう」と定める。


右定義によると、文化財とは、別表の社寺等の敷地内の有形の文化財であること及びその観賞について拝観料等の対価の支払を要するものであることになる。イ　しかし、右定義は、課税要件の定めとして一義的に明確であるとはいえない。
すなわち、
まず、社寺等の敷地内の有形の文化財といつても、多種多様であり、特定されない。たとえば、文化財保護法（二条に文化財の定義規定がある）の保護対象に該当する文化財もあれば、該当しない文化財もある。保護対象のうちにも、指定有形文化財もあれば、非指定文化財もある。また、京都府文化保護条例に基づく府指定有形文化財もあれば、京都市文化保護条例に基づく市指定有形文化財もある。また、右法や条例の定義とは異なる定義、異なる基準に基づく区分も考えられる。このように、そもそも文化財とは、極めて多義的な概念であるから、有形の文化財と同語反復するのではなく、もつと積極的定義づけを施さないと、課税要件の定めとしての文化財の範囲は、何ら明確に定まらない。
ちなみに、第一次条例に基づく文化観光施設税では、その観賞に課税する観光財に
つき、別表で、具体的に、
「一、恩賜元離宮二条城
二、三千院の往生極楽院本堂、書院、庭園
三、寂光院の本堂、書院、庭園
四、慈照寺の銀閣、東求堂、庭園
（以下　省略）　　　　」
という具合に定めていた。
旧条例も文化財を特定するため、右と同様の別表を掲げている。少なくとも、これら別表程度の特定があつてはじめて、文化財の範囲が定まるから、右別表程度の特定のない本件条例は、課税要件の定めとして、一義的に明確とはいえない。
ウ　次に、観賞について拝観料等の対価の支払を要するとの定義も、課税要件の定めとして明確とはいえない。
社寺等の宗教的文化財の拝観等は、有料、無料に関係なく、それぞれの宗教的規律に従つた宗教行為であり、普通の博物館における文化財の観賞とは根本的に異なる。したがつて、拝観料等は、観賞についての対価といえない。社寺等は、宗教の護持に当たり、檀家、門徒、信者その他不特定多数の人からお布施を受け入れ、これを宗教の護持、宗教施設の維持、管理の費用としていろ。このお布施は、対価というべき性格のものではない。拝観料等は、拝観者の便宜を考慮し、ただこれを相応な一定額に定めているだけであり、定額であるからといつて対価に転化するものではない。社寺等の宗教的文化財の拝観、拝観料等について、その宗教性を捨象して博物館の文化財の観賞、入場料と同じ観賞、対価と定めることは、課税要件の定めとして明確であるとはいえない。
エ　さらに、本件条例は、憲法二〇条一信教の自由一との関係上、課税要件法定主義及び課税要件明確主義に関して、そもそも、宗教行為に課税するものでないこと、ない」非宗教行為に課税する～υのであることが、条文上一義的に明確でなければならない。
しかし、本件条例は、右にみたとおり、信教の自由に対する配慮に欠ける結果、課税要件の文化財の定義（物的側面）についても、観賞（行為的側面）についても、宗教行為には課税しないこと、非宗教行為に課税するものであることを条文上明確にしているとはいえず、この点でも租税条例主義（課税要件法定主義及び課税要件明確主義）に反している。
（４）　課税免除について
ア　本件条例五条一項一、二号及び二項の課税免除は、本件条例二一条の委任規定と相俟つて、本税を課さないものをいずれも被告市長が定めることとしている。イ　しがし、租税法律主義に基つき、行政権の恣意的課税を排するため、命令、規則への委任立法は、他の場合より特に昀小限にとどめなければならないもので、立法技術上の困難などの理由によるいわゆる白紙委任は、許されない。ウ　ところで本件条例五条一項一、二号及び二項、二一条の規定は、いずれも、本税を課するかそれとも免除するかという昀も重要な事項につき、被告市長にいわば白紙委任をしたものといわざるをえない。
工　被告らは、本件条例五条一項一号の課税免除規定により、信者を除外しているから、信教の自由を侵さないと反論している。
しかし、本件条例は、対価を支払う信者にはすべて課税し、対価を支払わない信者については、被告市長が別に定める（白紙委任）もの以外の信者に課税するものとされているのであつて、信者を除外しているから信教の自由を侵さないという被告らの主張が事実に反するものであることは明らかである。
（５）　税率について
ア　本件条例六条一項は、本税の「税率は、観賞者一人観賞一回につき五〇円とする」とし、同条三項は「観賞一回とは、社寺等ごとにその文化財を一回観賞することをいう」と定める。
イ　しかし、一社寺にとつて、たとえば茶室と庭園のそれぞれにつき拝観料を受領するというように、数個の拝観料を要する場合が実際みられるが、このような場合、どのような税率が適用されるのか、本件条例からは明らかでない。この点も、課税要件法定主義、課税要件明確主義に反する。
（三）　地方税法違反
本件条例は法定外目的税について定めたものであり、地方税法に違反し、違法である。
地方税法は、市町村が法定外普通税を創設することを認めているが、法定外目的税を創設することは認めていない（同法五条）。同法上、特定の経費を支弁する目的のものが目的税であり、一般的経費を支弁するものが普通税である。同法は、道府県及び市町村の目的税として、自動車取得税、軽油引取税、入猟税などを挙げている（六九九条、七〇〇条、七〇〇条の五一、七〇一条、七〇一条の三〇）。
ところで、本件条例一条は、本税について、「本市固有の歴史的かつ文化的な資産の保存、整備等の施策の推進に要する費用等に充てるため・・・」という目的を定めている。そして、被告市長は、本件条例の議案を市議会に上程した際、本税収入の使途について、「文化財の保護、歴史的景観等の保全、観光道路及び駐車場の整備、芸術文化劇場、岡崎文化ゾーンの整備など・・・」と説明した。本税の使途に関する表現は、地方税法が定める右目的税の目的の表現とほとんど変わらず、本税の使途は、昀初から特定にているから、本税は、明らかに目的税である。したがつて、本件条例は違法である。
（三）　地方自治法違反


本件条例には、地方自治法上著しい法令違反があり、無効である。（１）　原告らと被告らとの間には、前述のとおり、旧税と同種の税を新設しないという本件契約（確約）六項二文が成立しているから、被告らは、旧税と同種の税である本税を新設してはならない義務を負う。しかし、被告市長は、右六項二文に違反して本件条例の議案を市議会に上程し、被告市は、右六項二文に違反して本件条例を制定した。
ところで、一般に地方公共団体が制定した条例が、私人との契約に違反する場合、その一事をもつて常に条例の内容及び制定手続の違法をきたすものとはいえないとしても、その合意内容の拘束性の程度や違背の態様によつては、合意の一方当事者たる私人の信頼を裏切り、多大の不利益を被らせる結果となるから、その条例は、地方公共団体に本来要求される品位、公正さに鑑み、著しい信義則違反として、その内容及び制定手続上重大な瑕疵を帯び、無効というべきである（地方自治法一四条一項参照）。
本件条例は、前述のとおり、本件契約（確約）六項二文に違反するものであつて、被告らには重大な義務違反があり、また、本件条例の制定は、本件契約（確約）の一方当事者たる原告らの深い信頼を裏切るだまし打ちに等しく、著しく信義則に反するといわなければならない。
したがつて、本件条例は、その内容及び制定手続上重大かつ明白な瑕疵があり、無効である。
（２）　本件条例には、多くの問題点があり、かつ、第一次条例、旧条例制定時の経緯からして、市議会は、本件条例制定に当たつて、これらの問題点、経緯等を十分理解したうえで、慎重に審議すべきであつた。しかし、市議会は、第一次条例、旧条例制定に際して、委員会付託をして審議しながら（特に旧条例制定の際普通予算特別委員会で二〇日間近くにわたつて審議がなされた）、問題点をより多く含む今回に限つて、本会議における一日だけの、しかも短時間の簡単な質疑応答だけで、採決を行つたのである。
本件条例の制定について、新聞紙上で論議を賑わせており、市民間で論争が激しくなされていた。このような状況にあつて、市民から付託を受けて議会運営をしている市議会は、当然、公聴会を開き、参考人らの意見を聴き、これらの論争に耳を傾けるとともに、市議会独自の立場で本件覚書制定の過程等について調査をしながら、十分な審議を尽すため、委員会付託をすべきであつた。たしかに、京都市会会議規則三七条二項には、市議会の議決で委員会付託を省略することができることになつているか、これは、あくまで当該議案に問題点が少なく、かつ、容易に判断することができる軽微な議案について委員会付託を省略しうるとする趣旨であり、本件のように、市民等に対し負担を課する条例の制定という重要な議案について委員会付託を要しないとする趣旨ではない。仮に、委員会に付託すべきかどうかは、市議会の裁量に属するとしても、地方自治法が委員会制度を設けた趣旨、前述のような市民間の論争の状況等からすると、委員会への付託を省略した市議会の議決は、裁量権を明らかに逸脱した違法がある。したがつて、このような議決のもとにされた本件条例の制定手続には、重大かつ明白な瑕疵がある。
（３）　仮に、委員会付託をしなかつたことが違法でないとしても、委員会付託をしない場合の本会議での議事は、読会制により、提案理由説明、内容説明、総括審議、総括討論、逐条審議、修正案提出、全体の採決という順序でなされるべきところ、本件条例は、逐次審議を一切しないで採決されている。また、総括討論等も十分になされていない。
地方自治法九六条は、議会の権限として一定の重要な事件について議会の議決を要する旨定めている。右規定の趣旨は、住民の利害に大きく影響する事項について、議会の意思ひいては住民の意思を十分に反映させようとするものである。ところで、本件条例制定行為は、同条一項一号に該当する事項であり、まさに住民意思を十分に反映させるべき事項である。したがつて、その審議に当たつては、十分な資料をもとに、十分な時間をかけて慎重に審議されるべきである。しかし、本件条例制定に当たつては、前述のとおり、十分な審議がされていない。このような市議会の行為は、まさに同条の趣旨、ひいては憲法九二条の地方自治の本旨に反するものであり、かつ、自ら市議会の権限を放棄するものである。したがつて、このような市議会の行為のもとになされた本件条例の制定手続には、重大かつ明白な瑕疵がある。
５　本件条例の無効確認請求の予備的請求について
仮に、本件条例の無効確認請求が認め鳥れないとしても、甲原告らは、予備的に、無名抗告訴訟たる差止訴訟として、被告市に対し、本件条例の施行差止（さらに予備的に本税の新設禁止義務を負うことの確認）を、被告市長に対し、本件条例に基づく特別徴収義務者の指定処分差止（さらに予備的に右指定処分禁止義務を負うことの確認）を、それぞれ請求する。
（一）　行政事件訴訟としての差止訴訟は、行政処分その他公権力の行使に当たる行為によつて侵害されるおそれのある法益を守るため、その処分や行為をあらかじめ阻止することを目的とする訴訟であり、これを無名抗告訴訟として認めるべきであることは、多くの判例）昀判昭和三〇年三月五日民集九巻四号四一一頁、昀判昭和四七年一一月三〇日民集二六巻九号一七六四頁など参照）や学説が承認している。
甲原告らは、無名抗告訴訟たる差止訴訟が許容される要件について、第一次的には、事前であれ、司法審査に適するだけに紛争が成熟していれば足りることを、第二次的には、右成熟性のほかに、事後救済によつては回復し難い損害を生じる場合であることが要件として必要であり、かつ、それで足りると考える。（二）　本件条例が少なくとも施行されると抗告訴訟の対象となることは、後述のとおりであり、特別徴収義務者の指定処分が抗告訴訟の対象となることも明らかである。
（三）　紛争の成熟性について
（１）　本件の争点は、具体的であり、かつ法的問題であるから、被告らは、その第一次的判断権を既に行使し終つている。


本件で、特別徴収義務者の指定処分がなされれば、これが取消訴訟の対象となる処分性を有するに至ることは、異論がない。ところで、その取消訴訟では、本件条例が、甲原告ら寺院の信教、布教活動の自由を侵すか、本税の徴収が政教分離の原則に違反しないか、本件条例が、本件契約（確約）の効力に違反して無効となるか、特別徴収義務者の指定を被告市長に委任することは、それを条例事項とする地方税法六八五条一項に違反しないか、本件条例は、租税法律主義（課税要件の明確性の原則）に違反しないか、本税は、目的税であつて、法定外普通税しか認めていない地方税法に違反しないか、本件条例の制定手続は、地方自治法に違反しないか、京都の寺院のうち甲原告らにのみ特別徴収義務を課するのは、平等原則に違反しないかなどが争点となり、それらが司法審査に親しむこともまた異論のないところである。
しかし、本件条例が施行されていない現段階でも、争点は、右の場合と何ひとつも変わらないのであつて、それらは、すべて法的問題であり、本件条例が施行されたり、特別徴収義務者の指定処分があつてはじめて成熟するような論点、たとえば、納付すべき税額の争いといつたものは、全くない。そして、被告らは、右法的問題について、本件条例を違法ならしめる点は全くない旨を、繰返し甲原告ら及び市民に対して説明している。したがつて、本件条例と一義的に定まつている特別徴収義務者の指定処分の適法性に関する被告らの第一次的判断権は、既に行使されたか、少なくとも行使されたに等しい状況にあるのであつて、現段階で争つても、事後審査の原則を踏み出すことはない。
また、本件では、被告市長の提案した条例案がそのまま可決されたのであるし、再議の期間（地方自治法一七六条）も徒過しているから、本件条例の内容が変わることはありえないのであつて、この意味でも、被告らは、第一次的判断権を既に行使し終つたものといわなければならない。
また、法定外普通税の許可に条件がつけられることがあるが（地方税法六七一条二項）、仮に条件が付されるにしても、過去の例からみて、本件の争点を左右する程のものは想定されないから、このことを理由に、紛争の成熟性を否定することはできない。
したがつて、本件では、本件条例の公布前でも紛争の成熟性がある。（２）　本件条例により甲原告らに処分がなされることは、確実である。本件のように、議会の議決を経た条例が公布されずに凍結されているという事態は、極めて異常であり、本税には、法定外普通税の許可要件（地方税法六七一条）に触れるところはないから、被告らの怠慢、引延ばしさえなければ、今頃は、自治大臣の許可、条例の公布、特別徴収義務者の指定等、施行がなされていたことが確実である。しかも、自治大臣の許可がなくても、本件条例の公布自体は可能であつて、現に第一次条例の際には、自治大臣の許可前に公布されているから、本件は、「将来なんらかの不利益処分を受けるおそれがある」（前掲昀判昭和四七年一一月三〇日一といつたものではなく、甲原告らに不利益な処分がなされることが確実な事案である。
（四）　回復し難い損害を生じるおそれについて
（１）　本件条例は、現段階で紛争の成熟性があり、それだけで、事前差止が許容されるべきであるが、予備的に、回復し難い損害を生じるおそれがあるとの要件が必要であるとの説をとつても、右要件が備わつている。（２）　本件被侵害利益は、憲法で保障された信教の自由である。まず、回復し難い損害として挙げなければならないのは、本件課税による被侵害利益が財産権ではなく、精神的自由権であり、しかも、それが憲法で保障された信教の自由だということである。このことについては、前に詳述した。また、本件条例が施行されると、参詣者は、本税を納付しなければ寺院に参詣できないことになるから、信仰心をもつて拝観しようとする者に萎縮的効果をもたらし、ひいては甲原告らの布教活動や拝観料収入に悪影響を与え、それらの悪影響は、事後の救済では全く回復しえない。拝観料収入の減少についても、本件のように、額が巨額にのぼれば、事後に賠償すれば済むというものではなく、しかも、それらは算定困難であるから、十分な賠償がなしえない性質のものである。さらに、京都に数ある寺院のうち、甲原告らほか四〇社寺の参詣者だけが本税を課せられることになるから、甲原告らは、他の社寺と比べて参詣者の減少などの不利益を被るのであつて、このことは、布教活動に対する不利益的取扱いにほかならない。
（３）　本件課税に対する甲原告らの対応と回復し難い損害について（１）　次に、甲原告らの本件課税に対する対応としては、以下の形態が考えられる。すなわち、第一に条例に従つて、参詣者から本税を徴収し、被告市へ納税する場合、第二に、参詣者からは本税を徴収せず、本税を甲原告らが立て替えて被告市へ納税する場合、第三に参詣者からも本税を徴収せず、かつ、被告市へも納税しない場合である。
（２）　まず、第一の場合には、次の回復し難い揖害が生じる。すなわち、参詣者から入山料のほかに本税を徴収するとすると、本件条例が判決で無効と確認された場合に、本税が被告市から甲原告らに還付され、甲原告らがこれを参詣者に返還しなければならず、そのためには、課税の際参詣者の住所、氏名を記録しておかねばならないこととなつてしよまう。
しかし、たとえば清水寺の場合、参詣者は年間約二五〇万人であり、一日昀大五万人の参詣者があるから、それを実施することは、到底不可能である。しかも、仮に返還が可能であるとしても、その返還には振込みならば四〇〇円、現金書留でも四一〇円も要するのであつて、結局、それらは特別徴収義務者とされている甲原告らの負担に帰することになる。したがつて、甲原告らが、五〇円の税の徴収を免れようと取消訴訟を提起しても、結局、違憲、無効と判断された場合には、かえつて一人につき昀低四〇〇円の支出（返還送料相当分）を強いられることになり、不合理である。
また、仮に、本件条例あるいは特別徴収義務者の指定が取り消されても、徴収して納付された本税の返還につき直接の影響を与えないと解する場合、納付された本税が参詣者に返還されることはなく、結局、被告市が不当利得をすることになつてしまう。したがつて、事後の救済では、回復し難いことは明らかである。もちろん、右損害は、直接的に参詣者のものであるが、こうした参詣者の損害と被告市の不当利得を防止しうる地位にあるのは甲原告らしかないのであるから、まさしく現段階で甲原告らに争わせるべき根拠がある。


（３）　次に、第二の場合には、次の回復し難い損害が生じる。すなわち、甲原告らは、本税相当額を自ら立て替えて納入するとともに、本件条例と特別徴収義務者の指定の取消訴訟を提起することになるが、このような訴訟は昀高裁まで争われるのが通常であり、確定まで長期間を要することが確実である。その場合、たとえば、原告清水寺を例にとつてみると、次のような事態に陥るのである。
原告清水寺の年間収入は約四億円であるが、そのうち入山料収入は約二億五〇〇〇万円にのぼり、入山料収入は、全体の約六割強となつている。また、同原告の入山料は一〇〇円であり、結局、この中から五〇円の税金を立て替えることとなるから、一億二五〇〇万円を立て替えなければならず、実に予算の三割を減じられることとなつてしまう。一方、支出についてみても、営繕修理費等の寺院維持費は実に約八〇〇〇万円近くもかかつている。このように、大伽藍をいただく社寺にとつては、その維持、管理費だけでも莫大な費用がかかり、右入山料収入の激減は、社寺に重大な財政上の圧迫を加えることとなる。また、右税の総額にしても、年に一〇億円にのぼり、取消訴訟が約一〇年かかるものとすれば、甲原告らは一〇年間で一〇〇億円も立て替えねばならなくなる。
また、立替えをしても、特別徴収義務を履行していないことに変わりはなく、依然として刑事罰を課せられるということは、第三の場合と何ら差異がない。（４）　さらに、第三の場合には、その損害が極めて深刻である。すなわち、本件条例が公布、施行されると、甲原告らは、本税を徴収して、納入する義務を負い（本件条例八条以下、地方税法六八五条二項）、これに違反すると、三年以下の懲役、五〇万円以下の罰金または科料に処せられることは必至である（地方税法六九一条二項）。
また、本税を納入しなければ滞納処分をされることとなるが、この税額は、年に一〇億円、一〇年で一〇〇億円もの巨額にのぼり、単純に計算しても原告一社寺当たり年二五〇〇万円（一〇年で二億五〇〇〇万円）にのぼる。しかも、たとえば、原告清水寺の場合、単純に計算しても右滞納税額は、年間予算の三割に当たる年間一億二五〇〇万円にのぼることとなり、加算税をも考え合わせると、寺の存続自体も危ぶまれる事態に陥つてしまう。このように、巨額の税について滞納処分がなされれば、甲原告らの財政は、致命的ともいえる打撃を被ることとなる。
（４）　本件覚書の存在
本件覚書は、前掲昀判昭和四七年一一月三〇日で示された事前差止の要件を考える場合、権利侵害の程度の判断に極めて重大な影響を与える。本件覚書は、旧税と同種の税はいかなる名目においても新設または延長しない旨を約しでいるのであるから、特別徴収義務者の指定という段階に至るまでもなく、本件条例の制定自体で、本件覚書で保護されている税の新設をされない権利が侵害されたものであつて、その権利侵害の程度は、極めて強い。また、本件条例が施行されると、本件覚書の契約としての効力が破られることは明らかである。しかし、かような不作為を目的とし、かつ、その内容が憲法の保障する信教の自由を保障する内容をもつ本件覚書は、守られてこそ意味があり、いつたん破られれば、事後の債務不履行を理由とする損害賠償では満足が受けられない性質のものであるから、本件覚書の違反に対して、事後救済は全く機能しえない。（五）　事後の執行停止によつては、十分な救済は得られない。本件条例が施行され、特別徴収義務者の指定処分がなされた場合、甲原告らは、執行停止制度によつては、十分な救済が得られない。すなわち、第一に、執行停止の決定が得られるまでの間は、信仰行為の侵害が続けられるということである。しかも、仏教では、参詣という行為は、その宗教活動の本質的行為ともいうべきものであつて、その行為を否定されるということは、仏教そのものを否定ざれるに等しい。このようなことは、瞬時たりとも許されない。したがつて、本件では、特別徴収義務者の指定をされる前にその違憲性を確定してしまわなければ、その損害を回避しえないのであつて、執行停止による救済を考えること自体手遅れといわなければならない。
第二に、本件条例の特別徴収、納付義務は、条例施行とともに発生し、その違反に対しては重い刑罰が用意されている。しかし、これに対し取消訴訟を提起するとともに執行停止を申請し、その審理をどんなに早く促進したとしても、条例の施行日に直ちに執行停止決定が出るはずはない。そして、この間、特別徴収義務者に指定された者は、右の特別徴収、納付義務を負い、これに違反すれば犯罪を犯したことになるのであつて、後に執行停止決定が下されたとしても、それまでの間の義務違反は、免責されない。しかも、本件のごとき重大な事件では、執行停止の決定は、相当の審理を経て発せられることは確実である。また、その間、甲原告らは、本税を納付する負担を負うか、納付しないで処罰の危険を負うかといういずれかの負担を強いられることは避けえない。
第三に、事後の救済では、執行停止決定がとれるか否かが重要な問題となり、執行停止決定があつてはじめて、甲原告らは、被告らと実質上対等に争うことができることとなる。したがつて、本件で差止訴訟が適法とされると、事後の取消訴訟より早く本案審理に入ることができるから、それだけ早く本案判決を得られるのであつて、もし、差止訴訟の継続中に条例が施行された場合、それを取消訴訟に変更して訴訟を継続すれば、従前の訴訟手続とそこにあらわれた訴訟資料はすべて引きつがれ、差止訴訟の審理は、そのまま生きることとなる。したがつて、それだけ早く本案判決により紛争の解決ができるのである。
第四に、差止訴訟を適法として本案審理を進めておけば、その間に条例が施行されても、執行停止申請に対する判断は、それだけ早く行われる。したがつて、右の第一として指摘した甲原告らの負担は、それだけ早く解決されることになる。（六）　結局、本件の場合、条例の施行後に取消訴訟を提起させ、その執行停止決定という事後救済制度によつて甲原告らの救済を図ることでは、全く不十分であり、他方、訴訟の進行をわざわざ条例施行まで待たせる実益もないことを総合考慮すると、差止訴訟を適法ならしめなければならないことは明白である。６　被告らの義務の発生原因（旧税と同種の税の新設にかかる一切の行為禁止請求及びその予備的請求について）
（一）　本件契約（確約）の有効性について
（１）　行政主体（行政庁）は、私法上の契約はもちろんのこと公法上の契約であつても、明示の根拠を要することなく、法令の範囲内で、自由にこれを締結することができる。


（２）　ところで、本件契約（確約）は、旧税をめぐる一大紛争を解決するため、原告ら社寺側が、全面的に五年間旧税の特別徴収その他旧税の適正円滑な施行に協力し、被告らが、旧視について期限を五年とし、期限後はいかなる名目でも新設または延長しないことを内容とする双務契約である。
（３）　本件契約（確約）の内容は、法令の範囲内であるから、本件契約（確約）は有効である。すなわち、
（１）　地方税法上、地方自治体のうち市町村が徴収することのできる税は、普通税と目的税とであり、徴収を義務づけられているもののうち、法定普通税として市町村税ほか八種類の税、法定目的税として入場税ほか一種類内税、徴収することができるもののうち、法定目的税として都市計画税ほか四種類の税と法定外普通税とがある。
本件契約（確約）は、同法五条二項で被告市に徴収を義務づけている市町村税などの法定普通税を免除するものではない。単に、甲原告らほか四〇社寺の参詣者の一部に対し、同法五条三項により被告市に特別に徴収してもよいとして全くの自由裁量に委ねられている法定外普通税の課税をしないという、極めて限られた内容しかない。これは、被告らの裁量の範囲内で決定しうることであつて、同法も許容しているというべきである。
（２）　本件契約（確約）と同様に、地方自治体が私人に対し税を賦課しないことを約束しか契約が、法的に有効とされている例として、報償契約がある。報償契約とは、ガス事業や電気事業のような、公共性が強く、しかも独占的傾向をもつ企業の経営者と、市（または町）との間に締結されている契約である。たとえば、大阪市と大阪瓦斯株式会社との間で明治三六年八月六日に締結された大阪瓦斯株式会社報償契約は、その七条で、「市は一般の市税を除く外瓦斯事業に関し、特許料、免許料又は何等の料金若しくは特別税を割賦徴収せざるものとす」と定める。戦後のガス事業法は、その附則で、「この法律施行の際、現に存する旧ガス事業者と市町村との間のガス事業経営に関する定めに関する紛争は通産大臣が裁定する」として、それまでの報償契約の有効性を認めている。
ところで、右報償契約における特別税とは、地方税法上、使用者に課される法定普通税の電気ガス税と異なり、法定外普通税でしかありえない。右契約は、地方自治体が特定の事業者との間で法定外普通税を課さないことを定めるものであり、これが、有効とされているのである。
また、形式は異なるが、工場誘致条例の中にも、工場新設増設の奨励のため、これらの工場に課す法定普通税の固定資産税の一定割合を助成金として交付しうるとするものがある。これも、実質的には固定資産税の一部免除にはかならず、同様に有効とされている。
（３）　このように、地方自治体が、その法定外普通税の一部の税について、一部の私人に対しこれを新設しないことを約束することは、地方自治体の裁量権の範囲内であつて、有効である。なお、被告市長は、本件契約（確約）によつて、自らが有する議案提出権のうち、旧税と同種の税を新設する条例という具体的事項に関する議案提出権を放棄する旨を、原告らに対して約束したのであるが、この約束も有効であることは、いうまでもない。
（４）　以上の次第で、本件契約（確約）は有効であり、現に、本件契約（確約）の一項ないし五項、六項一文は、被告ら及び原告ら代表者によつて履行されたのである。
したがつて、本件契約（確約）は、法的拘束力があるから、被告らは、その六項二文の「この種の税はいかなる名目においても新設または延長しない」との合意に拘束され、原告らに対し、その履行義務がある。
（二）　本件契約（確約）に基づく原告らの信頼保護について（１）　西ドイツにおける行政上の確約の理論について西ドイツにおける行政上の確約とは、「行政庁が将来行うであろう公法的行為について自己拘束する意図をもつて相手方に対して行う意思表示」であり、それは、行政庁側の一方的行為によるもの（一方的確約）のほか、合意によるものも含むものとされてきた。そして、西ドイツ連邦行政裁判所及び連邦社会裁判所は、この行政上の確約の履行義務を確定的に肯定したが、その根拠は、おおむね、信頼保護の観点に求められた。そのうえ、違法な確約についても、相手方の信頼が保護に値する限り行政庁に履行義務があるとされた。
なお、一九七六年制定のドイツ行政手続法は、この行政上の確約にかかる公法上の契約（双務的法律行為）の許容性を明文で承認するとともに（五四条以下）、確約（公法上の一方的意思表示）自体も明文規定で承認した（三八条）。
（２）　我が国における学説上の発展
我が国でも、行政庁が将来行うであろう会法的行為について自己拘束する意図をもつて相手方に対して行う意思表示等について有効性を認め、法的拘束力を認める考え方は、学説上強く主張されてきた。すなわち、
当初は、行政法上の禁反言の法理の適用の問題として論じられた。そこでは、禁反言の法理は、信義則をその根底におきながらも、行政解釈（行政行為、行政先例、積極的または消極的行為（不作為）を含み、適法、違法を問わない）に対する相手方国民の信頼を保護し、そのための根拠、適用要件などを整備するという点で信義則を具体化し類型化したものであると解された。その後、学説は、西ドイツの行政法における信頼保護の原則、すなわち、西ドイツにおける「行政上の確約」の理論についても検討を加えた。そして、我が国でも行政上の確約の法的拘束カを肯定し、適法な行政上の確約の法的拘束力の根拠を相手方の信頼保護あるいは行政庁の権限に、また、違法な行政上の確約の右根拠を相手方の信頼保護におき、いずれの場合も、履行義務が認められるとするようになつた。
このように、行政解釈、行政上の確約に対する相手方の信頼保護は、英米法における禁反言の原則からも、西ドイツにおける行政上の確約の理論からも裏付けられ、我が国に３ける行政法の解釈理論としで、確立しているといつても過言ではない。
（３）　我が国の判例
我が国の判例も、学説と同様に、「行政主体（行政庁）の意思表示、行動、態度等に基づいて国民の信頼が生じた場合に、その信頼保護に基づいてその後の適法な行政処分の変更が認められず、右行政主体（行政庁）の意思表示等は、法的拘束力を有する」という行政上の確約の法理を明確にした（昀判昭和五六年一月二七日民集三五巻一号三五頁、東京高判昭和五八年一〇月二〇日判例時報一〇九二号三一頁等参照）。判例によつて明確にされた、適法または違法な行政主体（行政庁）の意思表示等の行為に対する相手方の信頼保護に基づいて相手方が救済されるための要件は、次のとおりである。


（１）　行政主体（行政庁）と私人間で、契約または行政当局の確約によつて信頼関係が生じた場合、原則として、行政当局は、信頼関係を覆すことができない。また、信頼関係が対価性をもつ場合には、信頼関係は、より一層法的保護を要請する。
（２）　行政主体（行政庁）がこれを覆すことができるのは、やむをえない公益上の必要がある場合（事情変更のある場合）に限られる。（３）　しかし、施策決定の基盤をなす行政情勢の変化だけでは、やむをえない事情に当たらない。
（４）　信頼関係の生じる原因となつた行政主体（行政庁）と私人間の契約または行政上の確約は、法に反する違法なものであつても許される。（４）　右に述べてきた我が国の判例、学説上認められている行政上の確約の法理、すなわち、「行政主体（行政庁）との適法または違法な契約（確約）によつて信頼関係を生じた私人の信頼の保護の理論」によると、原告らと被告らとの本件契約（確約）に基づく「この種の税はいかなる名目においても新設または延長しない」という原告らの信頼は、次のとおり、保護されるべきであつて、被告らがこれを覆して旧税と同種の税を新設することは許されない。本件契約（確約）は、旧条例をめぐつて被告市と社寺側が激しく対立する状況下で、紛争を解決するために、市議会の了解のもとに、Ａ市長の二度にわたる懇請並びに被告市の前記基本方針による申込みと、原告らの代表者の承諾によつてなされた。
その内容は、社寺が、旧税の徴収に五年間協力し、被告らが、旧税について期限を五年として、期限後はいかなる名目でも新設または延長にない義務を負うという双務的なものである。
被告市やＡ市長が本件契約（確約）を締結する権限を有することは、本件契約（確約）が、地方税法五条三項で市町村における裁量性の強い法定外普通税のうち、甲原告らほか四〇社寺という限られた社寺に参詣する参詣者のうち、その一部の者に対し課税をしないという極めて限定された内容を走めていることからも明らかであつて、本件契約（確約）は、被告らの権限の範囲内で適法かつ有効に締結されたものといわなければならない。
原告ら社寺側も被告市及びＡ市長も、本件覚書を適法かつ有効と考えて締結しており、現実にも右紛争は解決し、原告ら社寺は、本件覚書の各条項を誠実に履行した。
しかも、右五年間の期限終了時にも、被告市及びＨ市長は、その有効性を認め、課税を延長しようとしなかつたし、その後も被告市や歴代市長は、本件契約（確約）を遵守し、同種の税の新設のための行為を一切しなかつた。原告ら社寺側も、本件契約（確約）を信頼し、もはや京都市で同種の税の新設はないと信頼してきた。
本件覚書締結後、約二〇年もの間、被告市は、本件契約（確約）を遵守し、原告ら社寺側も、これを信頼し続けてきた。
このような状況のもとでは、本件覚書または前記基本方針による本件契約（確約）に基づき、原告らと被告らとの間には信頼関係が生にており、このような信頼関係は、やむをえない公益上の必要がある場合（事情変更の場合）以外は、被告らが覆すことはできない。
仮に、本件契約（確約）が違法なものとしても、前述のとあり、本件契約（確約）に基づく信頼関係には何ら変わりがないのであるから、判例、学説上認められた信頼保護の理論によつて、原告らの信頼は、保護されるべきであつて、適法な確約の場合と同様、やむをえない公益上の必要のある場合（事情変更の場合）以外は、被告らが覆すことはできず、本件契約（確約）は、被告らを、法的に拘束するといわなければならない。
したがつて、やむをえない公益上の必要性（事情変更）がない以上、被告らが原告らとの信頼関係を覆すことはできず、旧税と同種の税を新設してはならないという法的義務を負う。
（三）　まとめ
以上の次第で、第一次的には本件契約（確約）自体の効力に基づいで、第二次的には、被告らが本件契約（確約）に基づいて形成された原告らと被告らとの信頼関係を覆すことができないとの理論に基づいて、被告らは、原告らに対し、旧税と同種の税の新設のための条例制定に向けての条例案の企画、作成、議会への提案、自治大臣への許可申請、条例の施行等一切の行為をしてはならない義務を負つていることが明らかである。
したがつて、原告らは、被告市に対しては、主位的に、被告市が原告らに対し、旧税と同種の税に関して、自治大臣への許可申請、条例の施行などその新設にかかる一切の行為をしではならない義務の履行を求め、予備的に、被告市が原告らに対し、旧税と同種の税を新設してはならない義務を負うことの確認を求め、被告市長に対しては、主位的に、被告市長が原告らに対し、旧税と同種の税に関して、その税に関する特別徴収義務者の指定、観賞券の用紙の交付その他のその税を徴収するために必要な準備行為などその税の新設にかかる一切の行為をしてはならない義務の履行を求め、予備的に、被告市長が原告らに対し、旧税と同種の税を新設してはならない義務を負うことの確認を求める。
７　結論
原告らのうち甲原告らは、抗告訴訟として、被告市に対し、第一次的に本件条例の無効確認を、第二次的に本件条例の施行差止を、第三次的に本税の新設禁止義務を負うことの確認を、被告市長に対し、第一次的に本件条例の無効確認を、第二次的に本件条例に基づく特別徴収義務者の指定処分差止を、第三次的に右指定処分禁止義務を負うことの確認をそれぞれ求め、原告らは、民事訴訟もしくは会法上の当事者訴訟として、破告らに対し、主位的に旧税と同種の税の新設にかかる一切の行為の禁止を、予備的に旧税と同種の税の新設禁止義務を負うことの確認をそれぞれ求める。
二　被告らの本案前の主張
１　本件条例の無効確認の訴について
（一）　本件条例は、まだ地方税法六六九条の自治大臣の許可が与えられていないから、その効力が生じていない。
したがつて、本件条例は、抗告訴訟の対象となる行政処分としての性質をもたない。


（二）　本件条例は、自治大臣の許可があつても、拝観者及び文化財を観賞に供する者等のいずれに対しても、それ自体によつて直接具体的な法律効果を及ぼすことはない。拝観者には、入場料を支払い入山するときに納税義務が生し、文化財供用者には、被告市長の指定によつて、はじめて特別徴収義務が具体的に生じる。したがつて、本件条例は、抗告訴訟の対象とならない。（三）　本件条例は、まだ公布されていないから、その効力が生じていない。したがつて、本件条例は、抗告訴訟の対象とならない。２　本件条例の施行差止、本税の新設禁止義務を負うことの確認、本件条例に基づく特別徴収義務者の指定処分差止、右指定処分禁止義務を負うことの確認の各訴に
ついて
自治大臣の許可の申請をしていない現段階では、甲原告らの掲げる昀判昭１和四七年一一月三〇日の趣旨に照らしても、本件で処分の事前差止訴訟あるいは処分の不作為義務確認訴訟が許される要件は、具備していない。甲原告らこの点に関する主張は、本件条例自体により甲原告らに法的効果が生じるとの誤つた解釈や、「少なくとも条例が施行されることにより」という現段階では仮定論ともいうべき事実を前提としでおり、失当である。
３　旧税と同種の税の新設にかかる一切の行為の禁止、旧税と同種の税の新設禁止
義務を負うことの確認の各訴について
（一）　旧税と同種の税の新設にかかる一切の行為の禁止を求める訴は、行政庁に対し不作為を求める訴であるから、不適法である。
（二）　原告らのうち乙原告らは、本件条例の別表で対象社寺とされていないから、本件条例の無効確認の訴等の抗告訴訟について原告となりえないところ、右抗告訴訟と、旧税と同種の税の新設にかかる一切の行為の禁止、旧税と同種の税の新設禁止義務を負うことの確認の各訴とは、不可分の関係にあるから、乙原告らは、右各訴についても原告適格がない。
（三）　本件契約（確約）六項二文は、後述のとおり無効であるから、原告らがこれに基づき権利を有することはない。
したがつて、原告らに権利保護の利益（訴の利益）はない。（四）　国または地方公共団体の機関は、実体法上権利能力がなく、訴訟によつて保護されるべき独自の利益をもたないから、原則的に、当事者能力をもたない。ただ、行政事件訴訟法は、重大な例外として、抗告訴訟は権限ある行政庁を被告として提起しなければならないとしている（同法一一条一項、三八条一項）から、行政庁は、抗告訴訟に限り当事者能力をもつのである。
しかし、原告らの主張によると、被告市長に対する、旧税と同種の税の新設にかかる一切の行為の禁止、旧税と同種の税の新設禁止義務を負うことの確認の各訴は、民事訴訟もしくは公法上の当事者訴訟として、行政庁たる被告市長に対し、本件契約（確約）自体の効力に基づく、あるいは、本件契約（確約）に基づいて形成された原告らと被告らとの信頼関係を覆すことができないとの理論に基づく義務の履行ないし確認を求めるものであるから、被告市長は、抗告訴訟ではない右各訴の当事者能力をもたない。
三　被告らの本案前の主張に対する原告らの反論
１　本件条例の無効確認の訴について
（一）　自治大臣の許可前であるとの主張について
被告らは、本件条例につき自治大臣の許可がなく条例としての効力が生じていないから、抗告訴訟の対象とならないと主張するが、次の理由で失当である。（１）　地方税法六六九条が自治大臣の許可を必要としているのは、法定外普通税の新設または変更であつて、決して、条例そのものや、条例の施行につき許可を要するものとはしていない。右許可申請は、法定外普通税の新設または変更に関する許可申請であり、条例そのものは、単に添付書類とされているにすぎない。そうすると、自治大臣の許可と本件条例の成否とは全く別個のものであり、本件条例は、自治大臣の許可がなくても定立した形となつたのであつて、右許可によつて、はじめて本件条例の処分性が賦与されるものではない。
（２）　自治大臣の許可と本件条例の成否とは関係がないから、自治大臣の許可前にも本件条例を公布することは可能である。むしろ、地方自治法一六条二項によると、普通地方公共団体の長は、議会の議長から条例の送付を受けたときは、二〇日以内に公布しなければならないとされているから、右規定に従う限り、自治大臣の許可の有無に関係なく、二〇日以内に公布しなければならない。現に、被告市は、第一次条例で本税と同種の税を新設したが、その際の条例の公布は、同年九月六日であり、自治大臣の許可は、同月二九日であつて、自治大臣の許可以前に、既に条例の公布が行われた。
このように、議会での条例の制定はもちろん、条例の公布すら自治大臣の許可とは関係がないのである。
（３）　本件条例は、特別徴収義務者の指定その他本税を徴収するために必要な準備行為を、条例の施行前にも行うことができるとしている（本件条例附則二項）。したがつて、本件条例の制定、公布と自治大臣の許可とは、別個のものであり、自治大臣の許可前でも、特別徴収義務者の指定処分等の準備行為を行うことは可能である。
（４）　自治大臣の許可は、本件条例の効力要件ではない。すなわち、憲法九二条及び同法九四条は、地方自治の本旨及び条例制定権について規定しており、地方自治体に対して、地方自治の本旨に従つた条例制定権を賦与している。ところで、地方税法六六九条の自治大臣の許可が効力要件であるとすると、自治の重要基盤である財政（税の新設、変更）について国家の統制を受けて、自治体の課税権が侵されることとなる。これが地方自治の本旨に反することは、明らかである。
したがつて、条例による税の新設、変更につき、自治大臣の許可（認可）にかからせること自体、憲法九二条、同法九四条に違反し違憲、無効である。そこで、地方税法六六九条を合憲ならしめるには、同条を単に届け出制を規定したものないしは訓示規定と解するよりほかはない。
以上のとおりであるから、条例の制定、施行は、自治大臣の許可がなくても可能であり、自治大臣の許可は、本件条例の効力に全く関係がないものというべきである。
（５）　仮に、自治大臣の許可がなければ本件条例そのものの効力が生じないとしても、条例自体の成立は既に完了しており、他の行政庁の許可により効力が生じるにすぎないから、これは、一種の附款付行政処分とみるべきである。この上うな附款付行政処分であつても、処分庁が行政処分を行つたことには変わりがないから、処分性がある。


（６）　そもそも、処分性が問題とされるのは、行政の第一次的判断権が侵される場合である。しかし、本件では、既に条例が制定されており、被告らの第一次的判断権は既に行使されているのであつて、被告らとの間で第一次的判断権が問題になる余地はない。現に、被告市長は、可及的すみやかに許可申請を行い、自治大臣の許可を得たい旨公言している。
（二）　本件条例の制定行為の処分性について
（１）　抗告訴訟の対象たる行政処分の処分性の有無は、単にその行為類型を形式的にとらえ、あるいは、形式的な法的効果に着目して判断するのではなく、処分の名宛人に対する具体的、直接的な権利義務関係の内容、将来に対する効果、その不安定な地位の必要性という、訴訟救済の実質的な必要性ないし実益の見地から判断する必要がある（前掲昀判昭和四七年一一月三〇日もこれと同旨）。つまり、処分性を判断する際、公権力性と公定力を伴う行政行為とを一致させる必要はなく、また、名宛人に対して確定的、拘束的な法的効果が生じる必要はなく、形式的には法的効果が生していないものであつても、名宛人が実質上不利益を受け、または、不利益を受ける確実的、蓋然的なおそれがある場合には、事件の成熟性があるから、処分性を認めるべきである。
また、後続の具体的処分を待つていたのでは、既成事実の前に有効な権利救済が図れないことが多く、かえつて、混乱の増大を招きかねない。ところで、法令または条例が一般的、抽象的に抗告訴訟の対象となりえないことについては争いがない。しかし、法令または条例であつても、前述の視点からして、それによつて直接、具体的に当事者の実質上の不利益が生じる場合には、抗告訴訟の対象となるのである。
（２）　ところで、本件条例は、納税義務者を指定し（四条）、税率及び税額を定め（六条）、徴収の方法を定めるとともに特別徴収義務者を指定することにしており（八条）、本税の内容が具体的に定められている。
（３）　本件条例は、右の具体的定めに基づき、次の法的効果を生じさせる。（１）　本件条例は、文化財の観賞者に対し、行政庁の賦課処分を要せず、直接本件条例によつて課税をする（四条・五条）。
（２）　本件条例によつて、課税処分が文化財の観賞者に対してなされることにより、本件条例は、宗教心を有し、宗教心から文化財を観賞しようとする者に対し、本税という負担を課するものとなる。
さらに本件条例は、本税を負担することを拒否する者からは、観賞の機会を奪うとともに、宗教と接する機会を減少させ、ひいてはその者の宗教心を不当に侵し、信教の自由を奪うこととなる。
（３）　本件条例に基づく負担を拒否し、観賞を諦める者が出ることは、仏像等の文化財を通して、宗教と接する機会をできるだけ多くの人に供与し、そのことによつて広く一般人に布教活動をしようとしている甲原告らに対して、布教活動の機会を減少させるという不利益をもたらす。
（４）　本件条例は、甲原告らほか特定の社寺等に対して、本税の特別徴収義務を課するものである。すなわち、被告市長が本件条例八条により特別徴収義務者を裁量によつて指定しうるとすることは、地方税法六八五条一項に違反するから、被告市長には全く裁量の余地がない。そして、特別徴収義務者になりうる者は、特定の社寺以外に考えられないから、一義的に定まり、結局、本件条例は、それ自体で具体性、完結性がある。
仮に、特別徴収義務者が被告市長の指定行為によつて特定するとしても、被告市長の右指定行為は、形式的、儀式的なものにすぎず、実質的には、既に本件条例で特別徴収義務者は特定している。
（５）　さらに、甲原告らが特別徴収義務者として指定されると、甲原告らには、直ちに、交付申請書を提出して観賞券の交付を受ける義務、観賞者に観賞券の提示を求めてその一部を切り取り半券を観賞者に交付する義務、観賞者から本税を徴収する義務、申告書を提出しこれを納付する義務などの具体的な法的義務が発生する（九条以下）。被告市は、甲原告らが右義務を怠つた場合、甲原告ら特別徴収義務者の所有財産に対し滞納処分をするから、特別徴収義務者は、観賞者に対し、本税相当額を請求しなければならないことになる（昀判昭和四五年一二月二四日民集二四巻一三号二二四三頁参照）が、現実には、多数の観賞者に対してこれを請求することは不可能である。
甲原告ら社寺等は、前述のとおり、本件条例により特別徴収義務者として指定されており（少なくとも指定されることはほとんど疑う余地がない）、右のような法的義務を当然に負うこととなる。
（４）　以上に述べた本件条例の法的効果は、被告市が本件条例を制定したことにより直ちに生じる。また、本件条例によつて、少なくとも名宛人が実質上不利益を受ける確実的、蓋然的なおそれがあり、事件の成熟性があることは明らかである。したがつて、本件条例の制定行為自体に処分性があるといえる。
（三）　公布行為について
被告らは、本件条例が公布されていないから、本件条例の処分性は認められないと主張するが、公布行為がな～とも本件条例に処分性が認められるべきことは、前に述べたとおりである。
仮に、公布行為が処分性を賦与する要件だとしても、本件では、公布があつたと同視しうる事情があるから、被告らの右主張は、失当である。すなわち、地方自治法一六条二項、一七六条によると、被告市長は、議決事項の送付を受けた場合、一〇日以内に再議に付するか否かを決定し、再議に付さない場合には、残り一〇日以内に条例を公布しなければならないのである。また、公布は、自治大臣の許可と無関係であり、事実、Ａ市長は、第一次条例の施行の際、自治大臣の許可がおりる以前に条例を公布した。さらに、公布するに際して、市長には裁量権がなく、ただ再議に付しうるのみであつて、再議にも付さずに、ただ単に公布を引き延ばす裁量権はない。ところが、被告市長は、本件条例の送付を受けてから一〇日以内に再議に付することもせず、まして、二〇日以内に公布することもしていない。したがつて、被告らは、自らこの地方自治法の規定に違反して公布を遅らせておきながら、そのことを昀大の理由として、本件訴の却下を求めているのであつて、被告らの行為は、「先行行為に矛盾した挙動の禁止」の原則等信義則上許されない（また、右原則の元となつている英米法における「クリーンハンドの原則」も、まさしく本件に適用される）。条例議決の送付が市長になされてから二〇日以上を経過した場合にも、条例の公布があつたものと同視しえないとすると、市長の独断によつて公布時期を操作できることになり不当である。