被告標章（一）及び（二）は、前記のとおり、本件商標図形と同一の図形の上に小さく文字を配し、又は更にそれを正方形の枠で囲んだものであつて、その要部は本件商標図形と同一の図形にあると認められるから、これらの標章は、本件商標図形と同一の図形を要部とするものであり、本件商標図形がそれ自体強く需要者の注意を引くものであることを考慮すれば、これらの標章は全体として本件登録商標と類似していると認められる。また、被告標章（三）及び（五）のうち「茶」の部分は被告商品の種類を示すものであり、被告標章（五）のうち（Ｒ）は登録商標である旨の表示であるから、「制糖」の二文字がこれらの標章において主として商品の識別力を有する要部であると認められ、これらの各文字は前記のとおり本件登録商標における「制糖」の文字と同一であるから、これらの標章と本件登録商標とは、「制糖」の文字という要部において同一であつて（ただし、被告標章（三）の場合は、横書きである点のみ異なる。）、右の文字が前記のとおりそれ自体強く需要者の注意を引くものであることを考慮すれば、これらの標章も全体として本件登録商標と類似していると認められる。被告標章（四）は、独立して使用されるときは、その観念は必ずしも明らかではないが、前記争いのない事実のとおり他の被告標章と共に使用されるときは、「制糖茶」をローマ字で表記したものであると認識することができるから、被告標章（三）及び（五）と同様、「ＳＥＩＴＯ」の部分が要部であり、その部分において本件登録商標の要部である「制糖」の文字の部分と称呼及び観念において同一であると認められ、少くとも他の被告標章と共に使用される以上、全体として本件登録商標と類似していると認めるのが相当である。３　以上の事実によれば、被告らの請求の原因２記載の行為は、本件商標権の指定商品に少くとも類似する商品について本件登録商標に類似する標章を使用したものであつて、本件商標権を侵害するものであつたとみなされる。そして、被告らには、その侵害の行為について過失があつたものと推定され、右推定を覆すに足りる主張、立証はないから、被告らは右侵害行為により原告が受けた損害の賠償をする責任を有する。
三１　原告が昭和四九年三月ころから商品名を「制糖茶」という被告商品とほぼ同一の商品に本件登録商標を使用していることは、被告がこれを明らかに争わないので、自白したものとみなされる。
２　前顕甲第四号証の二、第五号証の一及び第六号証、成立について争いのない乙第一号証の九、第二号証の一〇・一一、第三号証の九・一〇、第四号証の一〇・一一、第五号証の九・一〇、第六号証の一・二及び第七号証の一ないし一二並びに被告本人尋問の結果によれば、次の各事実が認められる。（一）　昭和五一年ないし昭和五二年ころの被告商品には、少くとも別表（三）の種類欄記載のとおりの種類があつた。
（二）　昭和五二年九月ころの被告商品の定価は別表（三）の定価欄記載のとおりであつた（煎じ用二五〇ｇの定価は、他の被告商品の定価から少くとも三〇〇〇円であつたと推認し得る。）。
（三）　被告商品は、大半が被告【Ａ】の主宰する健康守る会の会員に頒布されたもので（被告【Ａ】が健康守る会代理部の名称を用いて販売した被告商品を含む全販売商品中の会員頒布商品の占める割合は、売上高において約九二ないし九八パーセントであつた。）、会員には、定価の一五ないし二〇パーセント引きで頒布されたから、昭和五二年九月ころの被告商品の実際の販売価格は、少くとも別表（三）の販売価格欄記載のとおりであつた。
（四）　被告商品の昭和五一年四月一日から昭和五二年三月三一日までの一年間の販売個数は、別表（三）の個数欄記載のとおりであつた。（五）　右期間中の被告【Ａ】が健康守る会代理部の名称を用いて販売した被告商品を含む商品の総売上高は四八六八万三五六五円であつた。（六）　昭和五一、二年ころ、被告【Ａ】が健康守る会代理部の名称を用いて販売した被告商品を含む商品の総売上高は、「モトゲエキス」という毛生薬が週刊誌等で紹介され一時的によく売れたため、非常な伸びを示したが、被告商品の販売個数はそれほどの伸びを示さなかつた。
（七）　被告商品の販売による純利益率は、定価を基準にすれば約三〇パーセント、実際の販売価格を基準にすれば約二五パーセントであつた。（八）　被告商品の販売個数は、昭和四九年六月から昭和五三年九月まで、月平均三〇〇個ないし六〇〇個ぐらい、最高で月一二〇〇個ぐらいであつた。（九）　被告【Ａ】が健康守る会代理部の名称を用いて昭和四九年六月一日から昭和五三年九月三〇日までの間に販売した被告商品を含む商品の総売上高は、別表（四）の総売上高欄記載のとおりであつた（昭和四九年六月一日から昭和五〇年三月三一日までは、昭和四九年四月一日から昭和五〇年三月三一日までの一二分の一〇として推計）。
３　以上の事実によれば、昭和五一年四月一日から昭和五二年三月三一日までの一年間の被告商品の売上高は、少くとも別表（三）の売上高欄記載のとおり二二一七万八二四〇円であつて、右の一年間の被告【Ａ】が健康守る会代理部の名称を用いて販売した商品の総売上高に占める被告商品の売上高の割合は約四五・六パーセントであり、前記１（六）の事実から他の年度も少くともこれ以上の割合であつたものと推認し得るから、昭和四九年六月一日から昭和五三年九月三〇日までの間の被告商品の売上高は、少くとも別表（四）の売上高欄記載のとおり八〇七八万五二〇〇円であり、その販売による利益は、少くともその二五パーセントに相当する二〇一九万六三〇〇円であつたものと認めるのが相当である。甲第一一号証及び証人【Ｃ】の証言中には、以上の認定に反し、また、右の額を超える利益があつた旨の部分が存するが、以上の認定を覆し、また、右の額を超える利益を証するに足りるものではなく、他にこれらの認定を覆し、また、右の額を超える利益を認めるに足りる証拠はない。


４　成立に争いのない甲第五号証の二、前顕甲第六号証、証人【Ｃ】の証言及び被告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次の各事実が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない（一部既に認定した事実を含む。）。（一）　本件登録商標は、昭和四五年ころ、原告と被告【Ａ】とが被告協会を設立して健康食品の製造、販売をすることを企図していたときに、被告【Ａ】の依頼により訴外人が創作したものである。
（二）　原告が前記１の「制糖茶」の製造、販売を開始したのは昭和四九年三月ころからであるが、それが本格化したのは昭和五一年からであり、それ以前は、原告は主として「蕃麗茶」という商品名で同種の商品を製造、販売していた。（三）　したがつて、本件登録商標は、被告らが前記侵害行為を開始した昭和四九年六月以前において需要者間に広く知られていたものではない。（四）　被告商品の販売は、大半が健康守る会の会員に対するものであり、健康守る会の会員とは、被告【Ａ】の発行に係る「健康タイムズ」という月刊紙の定期購読者であつて、主として同紙上で被告商品の広告がされた。（五）　被告商品は、中国特産の漢方植物を原料とする健康食品であるとして宣伝されていた。
（六）　被告商品の広告用パンフレツトには、著名人名による推薦文等が掲げられている。
（七）　「週刊現代」昭和五二年九月八日号の「糖尿病から高血圧までブームの健康茶１０を総点検する」と題する記事中で、被告商品が紹介された。（八）　被告標章中の「制糖茶」又は「ＳＥＩＴＯ－ＣＨＡ」の文字及び本件商標図形は、糖尿病等の人のための健康飲料として宣伝された被告商品に使用するときは、それ自体が相当の顧客吸引力を有する。
右認定事実を総合考慮すると、被告【Ａ】及び被告協会が共同して被告商品を製造、販売して得た利益中二〇パーセントが被告商品に被告標章を使用したことと相当因果関係のある利益であると認めるのが相当である。５　以上１ないし４の事実によれば、原告は、右被告両名が被告標章を使用して被告商品を販売したことにより、被告らの得た前記３記載の利益金二〇一九万六三〇〇円の二〇パーセントに当たる四〇三万九二六〇円相当の損害を受けたものと推定される。
四　被告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、被告代理部による昭和五三年一〇月五日から昭和五四年六月四日までの八か月間の被告商品の月平均売上高は、被告【Ａ】及び被告協会による昭和五三年四月一日から同年九月三〇日までの六か月間の被告商品の月平均売上高の二分の一を下らないこと、被告代理部による右期間中の被告商品の販売の実態は、被告【Ａ】及び被告協会による右期間中の販売の実態と変わるところがないこと、したがつて、被告商品の販売による利益率、被告標章を使用したことと相当因果関係のある利益の割合については、被告【Ａ】及び被告協会の被告商品の販売に係る場合と同様であることが認められ、これらの認定を覆すに足りる証拠はない。
右事実によれば、被告代理部による前記期間中の被告商品の売上高は少くとも九九五万八二八五円であり、これにより被告代理部の得た利益は少くともその二五パーセントに相当する二四八万九五七一円であり、被告標章を使用したことと相当因果関係のある利益は、右利益額の二〇パーセントに当たる四九万七九一四円であると認められる。
右事実と前記三１の事実によると、原告は、被告代理部が被告標章を使用して被告商品を販売したことにより、四九万七九一四円相当の損害を受けたものと推定される。
五　原告が原告訴訟代理人両名に対し本件訴訟の提起、追行を委任したことは、本件記録上明らかであり、弁論の全趣旨によれば、原告は、その報酬として、被告【Ａ】及び被告協会に対する請求について三一九万円、被告代理部に対する請求について一四九万四〇〇〇円を支払う旨の契約をしたことが認められるところ、事案の性質、審理の経過、認容額等を考慮すると、右弁護士費用中、被告【Ａ】及び被告協会に対する関係では、四〇万円、被告代理部に対する関係では一〇万円が本件商標権侵害行為と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。六　以上のとおりであるから、原告に対し、被告【Ａ】及び被告協会は不真正連帯の関係で、前記三５及び五記載の損害の合計四四三万九二六〇円の、被告代理部は、前記四及び五記載の損害の合計五九万七九一四円の各賠償をなすべき義務を負う。
七　よつて、原告の本訴請求は、被告【Ａ】及び被告協会に対しては各自前記損害金四四三万九二六〇円及びこれに対する侵害行為の後である昭和五三年一〇月一日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の、被告代理部に対しては前記損害金五九万七九一四円及びこれに対する侵害行為の後である昭和五四年六月五日から支払ずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の各支払を求める限度において理由があるからこれを認容し、その余は失当であるから棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第八九条、第九二条本文、第九三条一項本文を、仮執行の宣言につき同法第一九六条一項を各適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　牧野利秋　川島貴志郎　大橋寛明）
別表（一）～（四）（省略）
＜１２３２６－００１＞
＜１２３２６－００２＞


○　主文
原判決中、被控訴人の控訴人に対する昭和五一年度支出に関する損害賠償金二三八〇万円及び昭和五二年度支出のうち損害賠償金二五六万〇二五七円、並びにこれらに対する昭和五三年九月二五日から支払いずみまで年五分の割合による遅延損害金の各支払い請求を認容した部分を取り消す。
右部分につき、被控訴人の訴えを却下する。
その余の本件控訴を棄却する。
訴訟費用中、当審において生じた部分及び原審において本件当事者間に生じた部分を五分し、その三を控訴人の、その余を被控訴人の各負担とする。
○　事実
第一　申立
一　控訴人
１　原判決中控訴人に関する部分を取り消す。
２　（本案前の申立）
本件訴えを却下する。
３　（本案の申立）
被控訴人の請求を棄却する。
４　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　訴訟費用は控訴人の負担とする。
第二　主張
一　被控訴人の請求原因
１　当事者の地位
被控訴人は八幡市（昭和五二年一一月一日市制施行により八幡町から八幡市に変更、以下両者併せて便宜「八幡市」というと共に、市制施行前の八幡町時代も便宜「市長」、「市議会職員」などと「町」を「市」という。）の住民であり、控訴人は八幡市長の地位にあつた者である。
２　本件支出命令の存在
（一）　控訴人は、職員厚生費等の名目で、昭和五一年度に二三八〇万円の、昭和五二年度に三七六〇万円のそれぞれ支出命令を自らした（以下その主体を問わずそれぞれ「昭和五一年度支出」、「昭和五二年度支出」といい、両者併せて「本件支出」という（但し、理由第二、第三を除く。理由第一の七参照）。（二）　仮に、控訴人が自ら本件支出命令をしたものではなく、当時の助役又は水道部長が専決処理したものであつたとしても、それは、同人らが法令上本来的に本件支出をなす職務権限を有する控訴人の手足となつて行つたのと同様に評価すべきであるだけでなく、本件支出命令に先立つて職員厚生費等の名目で実質給与を支給する旨の政策決定を行い、予算を議会に提出したのは控訴人であるから、助役又は水道部長が専決処理した本件支出命令に関する全責任は控訴人にある。３　本件支出の違法性
本件支出は、次のとおり、違法な公金の支出である。
（一）　本件支出は、八幡市当局と補助参加人との交渉に基づき、八幡市職員に対して個別に支給された給与（賞与）の実質を有するものであるが、このような支出の根拠となる法律や条例はない。従つて、本件支出は、地方自治法（以下「法」という。）二〇四条の二、地方公務員法（以下「地公法」という。）二五条一項に違反したいわゆる「やみ給与」である。
（二）　本件支出は、補助金たる職員厚生費等として予算に計上されていた経費を実質給与（賞与）として予算外の支出をしたものであるから、予算上の根拠を欠く。
４　故意、過失の存在
控訴人は、違法であることを認識し認識しえたにもかかわらず、故意又は過失に基づいて本件支出命令をしたものであり、或いは本件支出を専決処理した助役又は水道部長の所為について全責任を負担する。
５　損害の発生
八　幡市は、右違法な本件支出命令の結果、総額六一四〇万円の「やみ給与」が支払われたことにより、同額の損害を被つた。
６　監査請求の前置及び正当理由の存在
（一）　被控訴人は昭和五三年七月三日八幡市監査委員に対し、本件支出について法二四二条一項に基づく監査請求をしたが、同年八月三〇日同委員より、右請求は理由がない旨監査結果の通知を受けた。
（二）　被控訴人は、昭和五一年度支出のあつた日から一年を経過した後に右監査請求をしたものである。しかし、被控訴人は、市議会議員として昭和五一年度予算や決算の議決に参加したけれども、市議会等において、当局から予算や決算に計上された職員厚生費等の内容や使途についての具体的説明はなく、これが職員に個別支給される「やみ給与」の実質を持つことは秘密にされていたためこれを知ることができず、これを知りえたのは昭和五三年三月三〇日開催の市議会の定例会において問い質したときであり、しかるのち、法二四二条一項の要求する違法な本件支出を証する書面として右定例会の会議録を添付するべく、その完成を待つたうえ、完成後速やかに監査請求をしたので、昭和五一年度支出に関する一年の期間徒過につき同条二項但書所定の正当理由がある。
７　よつて、控訴人は八幡市に対し右損害を賠償すべき義務があるので、被控訴人は、法二四二条の二第一項四号に基づき、八幡市に代位して、控訴人に対し本件支出総額六一四〇万円及びこれに対する本件支出の後である昭和五三年九月二五日から支払いずみまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
二　控訴人及び補助参加人の本案前の主張
１　訴権の濫用について
法二四二条の二第一項四号に基づく代位請求訴訟は、地方財政行政の適正な運営を確保することを目的として例外的に許容されたものであるところ、本件訴えは、右目的のために提訴されたものではなく、市議会議員である被控訴人が自己の議員選挙を有利にし、八幡市政の信用失墜を目的として提訴したものであるから、訴権の濫用として不適法である。
２　長に対するいわゆる四号請求訴訟の違法について
本件訴えは、法二四二条の二第一項四号に基づく代位請求訴訟により、普通地方公共団体の長に対する損害賠償を求めるものであるが、かかる損害賠償請求は法二四三条の二に基づく賠償命令によつてのみ実現するものであつて、これとは別に法二四二条の二第一項四号の訴えを提起することは許されないから、本件訴えは不適法である。
３　本件支出の監査請求前置違反について
（一）　昭和五一年度支出に関する正当理由の不存在
本件支出の明細は、別紙支出一覧表記載のとおりであるから、法二四二条二項所定の期間を徒過し、かつ、次のとおり正当な理由は存在しないので、昭和五一年度支出に関する本件訴えは不適法である。


（１）　昭和五一年度支出は、一般会計特別予算書の「負担金補助及び交付金」として計上し、一般会計特別会計歳入決算事項別明細書の「負担金補助及び交付金」の備考欄に「職員厚生費」等として明示したうえ、それぞれ予算及び決算のために開催された市議会で審議、可決されたものであり、被控訴人はこれら市議会に議員として出席していた。
（２）　また、補助参加人は、従前から、春闘・秋闘時期には庁舎内にポスターを貼り、当局との交渉内容及び結果等を「八幡町職ニユース」等に掲載して組合員に配布していたが、これらには「夏期一時金最低昨年実績（二ケ月＋二万円）」、「一時金の削減阻止三ケ月以上＋五万円」等々条例で定められた以上の一時金獲得交渉が行われ、妥結したことを掲載していたものであり、被控訴人がこれを認識していたことは、「八幡町職ニユース」等を甲第八ないし第一二号証として提出していることから明らかである。従つて、被控訴人は遅くとも昭和五二年一二月中に条例で定められた以上の一時金である本件支出の存在を当然知つていたか知りうべき状況にあつた。
（３）　更に、被控訴人が昭和五一年度支出を知つたのは、遅くともＡ収入役から説明を受けメモの交付を受けた昭和五三年三月七日であつたというのであれば、これは監査請求期間の一か月以上も前であるから、直ちに監査請求をすることができた。被控訴人は、法二四二条一項が要求する違法な公金の支出を「証する書面」として定例会会議録の完成を待つていたと主張するけれども、「証する書面」の添付は、監査請求の適法要件ではないし、別段の形式が要求されているわけでもないから、直ちに監査請求をするについて何ら支障はなかつた。
（二）　昭和五二年度支出についての監査請求の欠如
被控訴人の監査請求書には、「昭和五二年度及び過去に幾ら・・・・・・」との記載があるとはいえ、右記載は、昭和五一年度支出についての付随説明としての意味しか有しないから、昭和五二年度支出についてはその対象となつておらず、監査請求をしたとはいえない。
４　昭和五二年度支出の出訴期間の徒過について
被控訴人が本訴を提起したのは、監査結果の通知のあつた昭和五三年八月三〇日から法二四二条の二第二項一号所定の三〇日以内である同年九月二五日であつた。しかしながら、訴状には請求の趣旨及び原因を記載しなければならず、訴訟物が金銭債権であれば必ずその金額を一定して明確にすることを要するものであり、明確にされない限り適法な訴えが提起されたとはいえない。しかるところ、本件訴状には、昭和五二年度支出につき、金額を一定した記載はなかつたから、請求の特定に欠けるものとして、適法な訴えが提起されたとはいえない。被控訴人が金額を一定して記載したのは、昭和五四年一月二六日付の準備書面においてであり、この時点において初めて適法な訴えが提起されたことになるが、既に右三〇日の期間は徒過していたものであるから、昭和五二年度支出についての本件訴えは不適法である。
５　「当該職員」について
（一）　水道事業会計に関する本件支出の支出命令を行う権限は、本来的に管理者が有していたものであり、また、その余の会計に関する本件支出の支出命令を行う権限は、助役が専決処理すべきものとして権限委譲されていたことは、後叙（五１）のとおりである。
（二）　しかるところ、法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」とは、財務会計上の権限を法令上本来的に有するとされている者及びこれらの者から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至つた者を広く意味し、その反面およそ右のような権限を有する地位ないし職にあると認められない者はこれに該当しないと解されるところ、控訴人は、水道事業会計に関して右権限を法令上本来的に有しないことは明らかであり、その余の会計に関する本件支出命令権限も助役に委譲し、これを喪失しているものであるから、「当該職員」には該当せず、本件訴えは不適法である。
三　本案前の主張に対する被控訴人の認否
控訴人らの本案前の主張はすべて争う。控訴人が八幡市長として管理者の地位にあり、自ら水道事業会計及びその余の会計に関する本件支出命令をしたことは、後叙（五２）のとおりである。
四　請求原因に対する控訴人の認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２（一）の事実は認めるが（但し、自白の撤回がある。）、実際の支出額は、別紙支出一覧表記載のとおり被控訴人の主張額を超える。同（二）の主張は争う。
３　同３冒頭及び（一）の主張は争い、同（二）の事実中、本件支出が補助金として予算に計上されていたことは否認し、その主張は争う。本件支出は負担金である。
４　同４の事実は否認し、その主張は争う。
５　同５の主張は争う。
６　同６（一）の事実中、被控訴人が昭和五二年度支出につき監査請求をしたことは否認し、その余の事実は認め、同（二）の事実中、昭和五一年度支出についての監査請求が一年の期間経過後になされたことは認め、その余の事実は否認し、その主張は争う。
五　自白の撤回
１　控訴人の自白の撤回
控訴人は、本件支出命令を自らした旨の自白をしたが、右自白は真実に反し、かつ、錯誤に基づくものなので撤回する。
（一）　本件支出は、当時の八幡市助役及び八幡市水道事業管理者（以下「管理者」という。）の支出命令に基づいて行われたものであり、控訴人が本件支出に関し支出命令をしたことはない。
（二）　八幡市は、昭和四三年四月一日八幡市水道事業の設置等に関する条例を施行し、管理者を選任していたものであるから、地方公営企業法（以下「地公企法」という。）九条一一号に基づき、管理者だけが水道事業に関する「出納その他の会計事務を行うこと」ができるものであつて、市長である控訴人には法令上本来的にその権限がなく、水道事業会計に関する本件支出の支出命令を行つたのは、控訴人ではなく、当時管理者であつたＢである。


（三）　八幡市は昭和五二年一〇月一日八幡市財務規則を施行したが、財務に関する事務は、四条一項、別表第１及び第２に基づき、助役が専決すべきものとして権限委譲しており、また、同規則制定以前は当時の京都府部課長専行規程第二条の二を参考として、「予算の執行について」と題する市長通達に基づき、助役が専決すべきものとして権限委譲していたものであつて、市長である控訴人は本件支出を含む財務に関する事務を行う権限を喪失していたものであり、水道事業会計以外に関する本件支出の支出命令を行つたのは、控訴人ではなく、当時助役であつたＣ及びＤである。
２　被控訴人の異議
（一）　被控訴人は、控訴人の自白の撤回には異議がある。（二）　本件支出当時、Ｂは水道部長の職にあつたにすぎず、控訴人が地公企法八条二項の規定に基づき管理者の地位にあつて、自ら水道事業会計に関する支出命令をしていたものであり、八幡市が管理者を設置したのは昭和五三年一〇月一六日である。
（三）　専決処理をするためには、法令上の根拠が必要というべきところ、八幡市財務規則施行以前は、専決処理を根拠付けるいかなる条例、規則及び規程もなく、控訴人主張の市長通達は単なる「部内規程」であつてその根拠足りえないし、同通達は昭和四九年限りで失効していたものであるから、専決処理自体違法である。また、同規則施行以後は、同規則により、市長が不在で、急施を要し、後閲を受けることが専決処理の要件とされ、かつ、二〇〇万円未満の制限があつたものであるから、助役には本件支出命令をする権限はなく、控訴人が行つていたことは明らかである。
（四）　以上のとおり、控訴人の自白は真実に合致するものであるから、撤回は許されない。
六　控訴人及び補助参加人の本案に関する主張（反論）
１　本件支出の適法性について
（一）　元気回復措置
本件支出は、地公法四二条に基づいて、八幡市が八幡市職員に対して負担する元気回復措置義務の履行として実施したものであるから、その性質は負担金であつて、給与（賞与）ではない。従前、八幡市では元気回復措置として旅行やレクレーシヨンを実施してきたが、職員数の増大、職務の中断、職員のニーズの多様化等の理由により、その実施が困難となつてきたため、昭和四〇年ころから、職員各自に元気回復措置をとらせることとし、その費用を予算科目の各負担金節に職員厚生費等として計上し、各職員に支給していたものであつて、本件支出は法律上の根拠をもつ適法なものである。
（二）　給与条例附則二項
仮に、本件支出が給与の実質を有していたとしても、八幡市職員の給与に関する条例（昭和三九年条例第二四号）附則二項は、職員に対し予算の範囲で必要と認める額を加算して支給することを認めているものであつて、本件支出は条例上の根拠をもつ適法なものである。
２　不法行為の不存在について
控訴人は、本件支出命令権限を有せず、本件支出命令を行つたのは、当時の管理者及び助役であることは、前叙のとおりであつて、控訴人は本件支出を命令していないものであるから、不法行為をしていない。仮に、控訴人に責められるべき点があるとしたら、助役が違法な本件支出命令をしないように指揮監督すべき義務を懈怠した点であろうが、右義務懈怠は、非財務会計上の行為であるから、いわゆる四号請求訴訟の対象となるものではない。
３　故意・過失の不存在について
（一）　右２のとおり、控訴人は本件支出命令を行つていないのであるから、故意責任が問題となる余地はない。
（二）　控訴人の助役に対する指揮監督義務懈怠責任が財務会計上の行為として問題となる余地があつたとしても、控訴人の八幡市長としての公務は膨大であつて、全公務を一人で処理することは不可能であり、そのため財務に関する事務が専決処理されていたにもかかわらず、控訴人が自ら処理しなければならない膨大な公務の合間をぬつて、一般会計、国民健康保健会計、公共下水道事業会計及び農業共済事業会計にわたる三〇〇件を越える本件支出命令につき、一つ一つチエツクを要求することは専決制度自体と矛盾し不可能を強いるものであるから、控訴人にはかかる結果を回避すべき指揮監督義務は存在しない。
（三）　八幡市では、昭和四〇年ころ一泊旅行に代えて、本件支出と同一の手続により個別支給を実施していたものであるところ、この措置は、各年度における市議会で可決承認されていたこと、他市町村でも同様の措置を講じていたこと、自治省や京都府からも違法の指摘がなかつたことなどからして、控訴人は本件支出が違法なものであるとは思いもよらなかつたものであり、適法であると信じ、かつ、そう信じるについて過失もなかつた。
４　損害の不存在について
（一）　仮に、本件支出につき控訴人に責任があるとしても、八幡市では元気回復措置として一泊旅行に代えて本件支出を行つたものであり、これにより職員は各自で元気回復措置を実施することができるなど有用な支出であつたから、八幡市は元気回復措置に要する本件支出と同額の支出を免れたものであつて、何ら損害は発生していない。
（二）　仮に、本件支出が給与の実質を持つものであつたとしても、これは、八幡市職員の提供する労務価値の評価権を持つ控訴人が補助参加人と交渉したうえ、その適正な対価として支出したものであるから、たとえ右支出が給与条例主義を定める法及び地公法に違反し、予算外支出であつたとしても、適正に評価した労務の提供を受けたものである以上、八幡市に損害は発生していない。（三）　本件支出により支給を受けた者には、八幡市の一般職職員以外に、特別職職員、地方公営企業職員、単純な労務に雇用される者も含まれており、これらの者については、法二〇四条の二、地公法二四条六項、二五条一項の適用はないから、これらの者に対する支出は適法であり、八幡市の被つた損害は一般職職員に支出した金額に限られる。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　本件訴えの適否について判断する。
一　訴権の濫用について
１　訴えの提起が著しく信義に反するときには、訴権の濫用として不適法になる場合があるというべきであるが、被控訴人の提起した本件訴えは、法によつて住民に与えられた訴権の行使であつて、本件全証拠によつても、被控訴人が専ら自己の議員選挙を有利にし、八幡市政の信用失墜を図る目的で提起したなど著しく信義に反する訴権の行使であると認めるに足りない。
２　そうすると、本件訴えは、訴権の濫用に当たらず適法なものというべきである。


二　長に対するいわゆる四号請求訴訟の適否について
１　普通地方公共団体の長の当該団体に対する損害賠償責任については、法二四三条の二の適用はないし、当該団体の住民が法二四二条の二第一項四号に基づく代位請求訴訟により法二四三条の二第一項所定の職員に対し同項の規定による損害賠償を求める場合でも、同条三項の賠償命令があることを要しないと解すべきである（最高裁判所昭和六一年二月二七日第一小法廷判決・民集四〇巻一号八八頁参照）。
２　そうすると、被控訴人の控訴人に対する法二四二条の二第一項四号に基づく本件訴えは適法なものというべきである。
三　昭和五一年度支出に関する監査請求前置の有無について１　被控訴人が昭和五一年度支出に関する監査請求を昭和五三年七月三日にしたことは当事者間に争いがないところ、右の点に関する当裁判所の事実認定は、次に訂正するほか、原判決理由説示一３（二）（１）（原判決一〇枚目裏末行から一三枚目裏五行目まで）と同一であるから、これを引用する。（一）　一〇枚目裏末行の「同第一四号証」を「第一三、第一四、第一九、第二一号証、第二三号証の一ないし一八、第二四号証の二」と改める。（二）　一一枚目表二行目の「第一五号証」の次に「、第一七ないし第二七号証、丙第四号証の一、二」を、四行目の「第一八号証」の次に「、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第八ないし第一二号証、第二四号証の一」を加える。
（三）　一二枚目表八行目の「被告」を「同年三月七日当時の収入役であつた」と、九行目の「八幡市職員労働組合」を「補助参加人」とそれぞれ改め、一二枚目裏四行目の「被告」を除く。
（四）　一三枚目裏五行目の次に改行のうえ次のとおり加える。「（カ）本件支出の明細は、別紙支出一覧表記載のとおりである。（キ）補助参加人は、従前から、春闘・秋闘時期には八幡市当局との交渉内容及び経過等を「八幡町職ニユース」等に掲載して組合員らに配付していたが、昭和五一年六月四日付（甲第八号証）には、「夏期一時金最低昨年実績（２ケ月＋２万円）約す」、「町当局回答は、助役が責任をもつて条例分（２ケ月）を上廻るよう努力するので、６月１５日の支給日にはとりあえず条例分を受けとつて欲しいというものでした。」、「助役より・・・遅くても８月中には支払いをするようにしたいとの回答がありました。」との、一一月一六日付（甲第九号証）には、「一時金削減阻止三ケ月以上＋５万円獲得」、町当局回答と題して「一時金については、１２月４日現行条例２・７ケ月で支給し、給与条例改正とあわせて、一時金の削減（年末〇・１ケ月、６月〇・１ケ月）を行い、差額（新給与－旧給与）については、削減した額を支給する」との、一一月一九日付（甲第一〇号証）には、「・・・一時金の削減阻止三ケ月以上＋５万円の獲得をめざし・・・」との、昭和五二年六月八日付（甲第一一号証）には、「当局回答〔２・〇＋α（最低昨年実績＋物価上昇分）〕引き出し、」との記事を掲載し、また、同年五月に庁舎内に「夏期一時金２・５ケ月分＋５万円獲得」と記載したビラ（丙第四号証の二）を貼付した。（ク）　被控訴人は、市議会議員当選後、足繁く八幡市庁舎に通つて勉強していたが、その際職員の勤務振りが節度のない職場離脱、規律のない職階制度等怠慢であり、補助参加人役員の振舞いが横暴であると評価し、庁舎に貼られた補助参加人のビラの存在を苦々しく思い、その証拠として、「八幡町職ニユース」を収集したり、ビラの写真を撮影したりしていたが、右認定の記事等はいずれも被控訴人が収集、撮影した「八幡町職ニユース」及びビラに掲載されていたものである。」２　右認定事実から検討する。
（一）　被控訴人が監査請求をしたのは昭和五三年七月三日であり、昭和五一年度支出は別紙支出一覧表（１）ないし（３）記載の日にそれぞれ終了したものであるから、いずれも法二四二条二項所定の一年を経過しているところ（この点は当事者間に争いがない。）、被控訴人は同項但書の「正当な理由」があると主張する。（二）　「正当な理由」の有無は、普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもつて調査した時に客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか、また、当該行為を知ることができたと解される時から相当の期間内に監査請求をしたかどうかによつて判断すべきものであるが（最高裁判所昭和六二年（行ツ）第七六号損害賠償請求事件・昭和六三年四月二二日第二小法廷判決参照）、本件にあつては、被控訴人は八幡市議会議員の公職にあつたばかりか、昭和五一年度支出の予算及び決算に関する審議と議決に加わつたものであるから、かかる特段の事情を前提として、被控訴人が八幡市議会議員として、相当の注意力をもつて調査した時に客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか、また、当該行為を知ることができたと解される時から相当の期間内に監査請求をしたかどうかによつて判断すべきである。（１）　確かに、右各審議と議決の際、八幡市当局が書面や口頭により本件支出の内容、目的及び相手方等について具体的な説明はしなかつたものであるから、審議や議決に加わつたことの故に、直ちに本件支出の実質を知ることができたと解することは困難である。しかしながら、被控訴人は、一般住民と異なり、法九八条ないし一〇〇条に規定する各種権限を有する普通地方公共団体の議会の議員であり、補助参加人発行の「八幡町職ニユース」等を読むことにより、補助参加人が八幡市当局に対し、条例で定める以上の一時金（手当又は給与）の支払いを要求し、八幡市がこれに応じて条例で定める以上の一時金を支払つていたことを認識していたものであるから、市議会議員として相当の注意力をもつて調査等をしたならば、条例で定める以上の一時金支払いの予算上の措置がどうなつているのか、ひいては八幡市が条例に違反する手当又は給与の支払いをなし、本件支出の予算上の根拠が款項目各一九節「負担金補助及び交付金」であつたことなどを、遅くとも昭和五一年度支出の終了後法二四二条二項所定の一年を経過した昭和五三年四月一九日の相当以前の段階において容易に知ることができたと解されるから、右「正当な理由」があるとは解し難い。


（２）　加えて、被控訴人は、昭和五三年三月七日Ａ収入役からの説明やメモ（甲第一四号証）の手交を受けたことにより、本件支出の実質を知つたものであり、また、同月三〇日八幡市議会で当局者から答弁を受けた時点からでも、直ちに手続をすれば、右所定の期間内に監査請求をなしえたというべきである。被控訴人は、法二四二条一項所定の「証する書面」として添付する定例会会議録の完成を待つていたと主張するけれども、右「証する書面」は、特段の要件や形式を要求されているものではなく、当該行為を具体的に記載しているものである限り、被控訴人作成の文書で足るし、メモ（甲第一四号証）が存在したことからすれば、右所定の期間内に監査請求することを妨げる事情は存在せず、この観点からも「正当な理由」の存在は認め難い。
３　そうすると、被控訴人の控訴人に対する昭和五一年度支出に関する損害賠償金二三八〇万円及びこれに対する昭和五三年九月二五日から支払いずみまで年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める部分の訴えは、適法な監査請求の前置を欠いた不適法なものといわざるをえない。
四　昭和五二年度支出に関する監査請求の有無について１　前掲甲第一号証によれば、被控訴人の作成した監査請求書には、昭和五一年度支出につき、金額を一定してそれが違法な給与支出であることを記載した後、「以上の如き支出が昭和五二年度及過去に幾らなされてゐるか詳細な監査報告を求めるとともに違法な支出金額はその受給者人員より還付戻入を行い更生決算を行ふ可き責務が市長にあり・・・」と記載されていたと認められる。２　右監査請求書における昭和五二年度支出についての記載だけを見れば、監査請求としての具体性にやや欠けるとはいえ、右記載は、金額を一定してそれが違法な給与支出であることを記載した昭和五一年度支出についての記載を受けているものであるから、監査請求を求める対象として特定性に欠けるとまでいえないし、「昭和五二年度及過去に幾らなされてゐるか詳細な監査報告を求める」と明記されていることからすれば、単なる付随説明としての意味しかないとはいえず、監査請求をしているものと解すべきである。
３　そうすると、昭和五二年度支出については、適法な監査請求が前置されたというべきである。
五　昭和五二年度支出の出訴期間について
１　法律上定められた出訴期間を遵守したか否かは、民訴法二三五条により、訴えを提起した時を基準としてその効力を生ずるものであつて、訴状において請求の趣旨及び原因の記載が充分特定されておらず、金銭債権であるにもかかわらずその金額を一定して明確にしていなかつたとしても、訴訟物の不特定のまま訴状や訴えが却下されることなく、後日裁判所の補正命令や釈明により明確になれば、訴えを提起した時を基準として効力を生ずるものであり、訴訟物が特定された時に期間遵守の効力が生ずるものではない。
２　そうすると、昭和五二年度支出については、出訴期間を遵守した適法な訴えが提起されているというべきである。
六　「当該職員」について
法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」とは、「当該財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するとされている者及びこれらの者から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至つた者を広く意味し、その反面右のような権限を有する地位ないし職にあると認められない者はこれに該当しないと解するのが相当である（最高裁判所昭和六二年四月一〇日第二小法廷判決・民集四一巻三号二三九頁参照）。
１　水道事業会計支出分
（一）　成立に争いのない丙第七、第八号証の各一ないし三、証人Ｃ、同Ｅの各証言、控訴人本人尋問の結果によれば、八幡市は、昭和四三年四月一日「八幡町水道事業の設置等に関する条例」を施行し、四条一項において「地方公営企業法七条但書の規定に基づき、水道事業及び簡易水道事業を通じて水道事業の管理者一人を置く。」、同条二項において「同法一四条の規定に基づき管理者の権限に属する事務を処理するため、水道課を置く。」とそれぞれ規定し、昭和四八年八月一日右条例を「改正する条例」を施行し、「四条二項中「水道課」を「水道部」に改め、同条に次の一項を加える。３「管理者は、水道部長とする。」」と規定したこと、八幡市長は、昭和五二年度支出以前の昭和五一年一月一日Ｂを管理者に任命し、同人の任期は本件支出終了後の昭和五三年一〇月一五日まで継続したことが認められ、右認定に反する証拠はない。
（二）　地方公営企業の管理者は、地公企法八条に掲げる事項を除いて地方公営企業の業務を執行し、当該業務の執行に関し地方公共団体を代表するものであり、財務会計上の権限について見ても、同法九条一一号には、管理者は地方公営企業における「出納その他の会計事務を行うこと。」と、また、同法施行令一八条一項には、「管理者は・・・地方公営企業の予算を執行するものとする。」とそれぞれ規定されているように、地方公営企業における財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するのは管理者であるから、水道事業会計に関する昭和五二年度支出を行う権限は、当時管理者であつたＢが有していたものである。そして、本件全証拠によつても、控訴人が右権限を管理者より委任を受け、水道事業会計に関する昭和五二年度支出を命令したと認めるに足る証拠はない。
（三）　そうすると、控訴人は、本訴において被控訴人により違法であると主張されている水道事業に関する公金の昭和五二年度支出を行う権限を有せず、「当該職員」に該当しないというべきであるから、右部分の訴え、即ち、別紙支出一覧表（４）ないし（７）の水道事業会計欄記載の二五六万〇二五七円の支払いを求める部分の訴えは、不適法というほかない。
２　水道事業会計以外の支出分
（一）　控訴人は、八幡市長として水道事業会計以外の昭和五二年度支出につき、法一四九条二号の「予算を調整し、及びこれを執行する」権限を法令上本来的に有するものである以上、たとえ右権限を助役に専決処理させていたとしても（専決の意義は、第二の二２において説示するとおりである。）、「当該職員」に当たるというべきである。
（二）　そうすると、水道事業会計以外の昭和五二年度支出についての訴えは、適法というべきである。


七　右に検討したとおり、被控訴人が違法な公金の支出であると主張している本件訴えは、昭和五一年度支出二三八〇万円及び水道事業会計に関する昭和五二年度支出二五六万〇二五七円、並びにこれらに対する昭和五三年九月二五日から支払いずみまで年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める部分については不適法であり、その余の部分、即ち、五二年度支出三七六〇万円から水道事業会計の二五六万〇二五七円を控除した三五〇三万九七四三円（以下従前の用法と異なり第二、第三においては右三五〇三万九七四三円の支出を「本件支出」という。）及びこれに対する昭和五三年九月二五日から支払いずみまで年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める部分については適法であるというべきである。第二　そこで、本案について判断する。
一　被控訴人が八幡市の住民であり、控訴人が八幡市長の地位にあつたこと、本件支出の存在は当事者間に争いがなく、前掲甲第一三、第二一号証、乙第一七号証、第二〇ないし第二七号証、成立に争いのない甲第二六号証、乙第二八ないし第三一号証、証人Ｃ、同Ｅの各証言、控訴人本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができ、この認定を覆すに足る証拠はない。１　控訴人は昭和三一年八月八日から昭和五五年三月三一日まで八幡市長に就任していた。
２　八幡市は、昭和四〇年ころまで、地公法四二条に基づく元気回復事業として、レクレーシヨンや年一回程度の割合で職員を二班に分け土・日曜日にかけて一泊の団体旅行を実施していたが、行先が限定されたり、旅行先の希望が一致せず、職員数が増加し、職員のニーズも多様化した事情もあるうえ、旅行中に水害が発生して市民の批判を受けたこともあつたため、いかなる元気回復事業を実施するかにつき困窮する状況であつた。控訴人は、遅くとも昭和四一年度中に、一泊の団体旅行を止めてその代わりに個人で行くようにして貰つたら良いという趣旨で、職員個人に相当額を個別支給するとの政策を決定したうえ、その予算措置として、予算の款項目区分各一九節「負担金補助及び交付金」に京都府市町村職員厚生会負担金、退職手当組合負担金及び町村会負担金等と共に一括して計上する予算を調整し、議会に提出して可決され、以降毎年同様の政策を決定して予算を調整していた。その結果、本件支出に至るまで毎年予算の款項目区分各一九節「負担金補助及び交付金」の「負担金」から職員厚生費等名下に支出負担行為や支出命令がなされ、職員個人に対し相当額を個別支給していたが、支給に当たつてその使途を定めたり、使途を報告させることは全くなかつた。
３　八幡市当局は、時期は明らかではないとはいえ本件支出の相当以前から、補助参加人の申入れに応じて、職員厚生費等名下の支給額を巡つて団体交渉し、その結果に基づいて一定の金額又は各人の給与額に対応する一定割合で算定した支給額を決定し、概ね期末及び勤勉手当の支給と同時期（右交渉の妥結時期如何により若干遅れることもあつた。）に支給していた。補助参加人は、右職員厚生費等名下の支給を条例に基づく手当又は給与外のいわゆる「プラスアルフア」分と認識し評価していた。
４　本件支出は、前年までと同様、八幡市当局が補助参加人と交渉した結果に基づいて支給額を決定し、予算の款項目区分各一九節「負担金補助及び交付金」として他の負担金と共にその合計額を一括計上して調整された予算に基づき、「負担金」（職員厚生費等）として執行されたものである。
５　控訴人は、右２ないし４認定の事実関係につき、自ら実行しなかつたものについても、すべて認識し、かつ、承認していた。
６　（一）八幡市では、昭和四〇年ころから、市長がその権限のすべてを自ら行使することが困難となつたため、当時の京都府における部課長専行規程を参考として、財務に関する事務の一部を助役に専決処理させ、市長通達という形式でその事務要領を定めていたものであるが、同通達によると、支出負担行為の決定（決裁）は、「支出負担行為伺書（様式１）」、「特殊物品等支出負担行為伺書（様式２）」及び「支出伝票（様式３）」の三様式により支出負担行為の事務手続を行うこととされ、支出伝票（様式３）の記載方法として、予算科目下欄の「支出負担行為」欄は、すでに支出負担行為を決定済（様式１、２で決裁済）の場合は、「本表」を横線で消し、支出負担行為を支出伝票で代用する場合は「決定済」を横線で消す旨定められていた。
（二）　八幡市は、昭和五二年九月二四日八幡市財務規則を制定したが、その四条、別表第１及び第２によると、別表第２において支出負担行為の確認を受ける時期が「支出を決定しようとするとき」とされているもの及び予算積算の基礎となつた内容、金額と大差がなく、かつ、市長の決定または了知を要しないと助役が判断したものについては、助役に専決処理させ、また、負担金の支出負担行為は支出伝票（様式９号）で行う旨それぞれ規定されていた。
（三）　本件支出に関する支出負担行為及び支出命令は、当時の助役であるＣ及び同Ｄが右通達及び規則に基づいて右各支出伝票によつて専決処理したものであり、控訴人が自らしたものではない。
二　右一及び第一の三の１認定事実から検討する。
１　本件支出の違法性について
（一）　本件支出は、予算の款項目区分各一九節「負担金補助及び交付金」として計上されたうちから、「負担金」（職員厚生費等）として支出されたものである。しかしながら、負担金とは、当該地方公共団体が法令、契約等に基づいて国、他の地方公共団体等に対して負担しなければならない経費をいうものであつて、名目の如何を問わず職員個人に対し一定の額又は各人の給与額に対応して一定割合で算定した額を個別的に支給する金員をもつて負担金ということはできないから、本件支出をもつて適法な負担金の支出であるとは認め難い。そして、八幡市当局は、補助参加人の条例に基づく期末及び勤勉手当以外の「プラスアルフア」分としての要求に基づいてその具体的金額を交渉し、その結果に基づいて右支給額を決定し、その使途を定めたり報告を求めたりすることなく、概ね右手当の支給と同時期に支給していたことからして、その実質は法二〇四条に規定する手当又は給与であるといわざるをえない。


（二）　そうすると、本件支出は、法律又は条例に基づかずに手当又は給与を支給したものとして、法二〇四条の二、地公法二四条六項及び二五条一項に違反したいわゆる「やみ給与」として明らかに違法のものであるだけでなく、普通地方公共団体の支出はすべてこれを歳出予算に編入しなければならず（法二一〇条）、執行機関は、歳出予算に編入されて初めて支出の根拠を付与されると共に、特別の例外の場合（法二一八条四項等）を除き、予算に計上されていない支出をすることはできないものであるところ、本件支出は、予算の款項目区分各一、二節の「給与」、「職員手当等」に計上されていないにもかかわらず、その実質は手当又は給与を支給したものであるから、この観点からも違法なものといわざるをえない。（三）　控訴人は本件支出が適法であると主張する。
（１）　元気回復措置
元気回復措置とは、地公法四二条に規定する福利厚生制度の一環として地方公共団体に科された責務であつて、職員が職務の遂行によつて蓄積した疲労やストレスを解消して再生産意欲を湧かせるための旅行、運動会、趣味及び文化活動等の娯楽的行事の実施、運動及び保養施設の設置等々の事業をいうものであつて、いかなる意味においても金銭の支給をもつて元気回復措置ということはできないし、これに代えることもできず、職員各自に元気回復措置をとらせるためとの主張も、その使途を定めたり報告させることもなかつたことからすれば、単なる弁解の域を越えるものではないといわざるをえない。
（２）　給与条例附則二項
成立に争いのない乙第一六号証によれば、八幡市職員の給与に関する条例（昭和三九年条例第二四号）附則二項には、「職員には、当分の間、第一三条、第一四条または第一八条の規定に定める額に、予算の範囲内において必要と認める額を加算して支給することができる。」と規定されている。右規定は、いわゆる高度成長期における民間給与との予測し難い格差を臨機に是正し、かつ、給与条例主義を満足させる目的で設けられた条項であると推測されるが（地公法二四条三項参照）、当然のことながら「予算の範囲内において」という制約があるところ、前示のとおり、本件支出は、予算の款項目区分各一、二節の「給与」、「職員手当等」に計上する予算措置を講じていないにもかかわらず、執行したものであるから、右附則二項に基づく加算支給とは認め難い。
（四）　そうすると、本件支出は、法律又は条例に違反し、予算上の根拠を欠く違法な公金の支出といわざるをえない。
２　控訴人の責任について
控訴人は、本件支出が助役により専決処理されたことを根拠として、その責任がないと主張する。
（一）　本件支出に関し助役がした専決処理の性質等
（１）　普通地方公共団体の長の職務権限は広範囲にわたり、これを長のみで執行することは不可能であることから、法は、その権限に属する事務の一部を吏員に委任し、又は吏員をして臨時に代理させるだけでなく（一五三条一項）、補助機関たる職員に対する指揮監督権を与えているものである（一五四条）。そして、法令上明確な根拠がないとはいえ、長が補助機関たる職員に対する指揮監督権行使の一態様として、その権限に属する事務の一部を職員に専決や代決の補助執行をさせることは当然許容されるものであり、特段の方式や根拠を必要とするものではないと共に、専決処理されたとしても、それは指揮監督権行使の一態様として内部的に事務処理権限の分配が行われるにすぎないものであつて、法令上本来的に有する長の権限に何ら消長を来すものではなく、専決処理はこの点において法一五三条一項に規定する委任とは異なるものと解すべきである。
（２）　本件支出に関し当時の助役がした専決処理は、八幡市財務規則の執行以前はもとより、施行後においても、法一五三条一項に基づく委任と解することは困難であり、市長の補助機関たる職員に対する指揮監督権行使の一態様として、その権限に属する事務の一部を助役に専決の補助執行をさせることにより内部的に権限の分配が行われたにすぎないものであつて、控訴人が市長として法令上本来的に有する本件支出に関する権限は依然保有していたものと解すべきである。なんとなれば、右委任が行われたと判断しうるためには、最低限度、委任したことを明示し、委任事項を特定してこれを公示する必要があると解されるところ、右規則制定以前の市長通達には、事務要領が定められているにすぎず、委任したことを明示していないし、専決処理させる財務に関する事務の内容を特定したものは存在せず、これを公示していないところであり、また、右規則制定以後においても、専決処理を行わせることは規則として公示されているけれども、右規則（乙第二八号証）には、委任したことを明示した条項は見当たらず、かえつて、一般的に内部的な権限の分配を表す「専決処理」という用語が使用され、「予算積算の基礎となつた内容、金額と大差がなく、かつ、市長の決定または了知を要しないと助役が判断したもの」と規定されているように委任事項を特定しているとはいえないからである。（３）　そうすると、控訴人が助役に専決処理させていたが故に、本件支出を含む財務に関する事務につき、権限を有しないということはできない。
（二）　専決処理された事務の効果等
（１）　専決者のした行為は行政法上の効果として、長がしたのと同一の効果が発生するというべきであるが、専決者のした行為が民法上の不法行為に該当する場合において、このことから直ちに長が自ら当該行為をしたのと同様の不法行為責任を負担すると解することはできない。なんとなれば、民法上の不法行為は、民法七一四条一項、七一五条一項、七一六条の規定から窺えるように自己責任の原則を採用しており、他人の行為を本人の行為と同視してその責任を問う規定は存在せず、他人の行為を本人の行為と同視してその責任を問われることはないというべきところ、専決者のした事務処理はあくまで専決者の行為であつて長の行為ではなく、専決者の行為を長の行為と同視するのは行政法上の効果や債務不履行責任と不法行為責任とを混同するものといわざるをえないからである。（２）　そうすると、不法行為責任の観点からすれば、本件支出命令を行つたのは、当時の助役であつて控訴人ではなかつたものであるから、控訴人が自ら本件支出を命令した旨の自白は真実に反し、かつ、錯誤に基づくものといわざるをえないので、その撤回を許すべきである。


（３）　しかしながら、長が機関たる職員に対し財務会計上の行為を専決処理させ、自らこれを行つたものではない場合であつても、法令上本来的に有する財務会計上の権限には消長を来さず依然これを保有しているものであるから、専決処理をした職員と共謀し、又はこれを教唆、幇助し、もつて違法な財務会計上の行為をなさしめてはならないことはもとより、該職員が違法な財務会計上の行為をしないよう指揮監督すべき財務会計上の義務を負担しているものというべきである。従つて、長が該職員と共同（共謀、教唆、幇助）してした財務会計上の行為、或いは右財務会計上の指揮監督義務に違反した行為が民法上の不法行為に該当するときは、法二四二条の二第一項四号に基づき、普通地方公共団体の被つた損害を賠償すべき義務があるといわなければならない。右指揮監督すべき義務は財務会計上の行為ではないとの見解は、長が法令上本来的に有する財務会計上の行為を行う権限を有し、違法な支出負担行為及び支出命令を予防すべき義務を負担していることを看過するものであつて、当裁判所の採用しないところである。（４）　これを本件について敷行すると、控訴人は、本件支出を助役に専決処理させたものであるが、市長として本件支出を含む財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するものであるから、助役と共同（共謀、教唆、幇助）して助役に本件支出をさせたり、或いは助役が本件支出をすることを認識し認識しえたにもかかわらず、財務会計手続の上で指揮監督して予防することなく放置した場合において、これが民法上の不法行為に該当するときは、八幡市に対し損害賠償すべき義務があるというべきである。
（三）　控訴人の不法行為
控訴人は、遅くとも昭和四一年度中に、従前地公法四二条に基づく元気回復事業として実施していた一泊旅行に代えて、職員個人が個別的に元気回復措置を講じて貰つたら良いという趣旨で相当額を個別支給する政策を決定して実施し、以降毎年同様の政策を決定し実施した結果、当時の助役が本件支出を命令するに至つたことは明らかであつて、当時の助役が専決権限を濫用し、控訴人が予測もできないような支出を命令したような場合とは明らかに異なる。控訴人は、当時の助役が本件支出を命令することを積極的に容認していたことは明らかであり、少なくとも黙示的にこれを指示（教唆）していたことは容易に推認しうるところであるから、控訴人は助役と共同して助役に違法な本件支出をなさしめたというべきであるし、指揮監督義務の観点からみても、当時の助役が本件支出を命令することを認識していたにもかかわらず、これを積極的に容認することにより予防すべき義務を怠つたといわなければならない。
（四）　控訴人の故意・過失
本件支出は、給与条例主義に違反し、かつ、予算の款項目区分各一、二節の「給与」、「職員手当等」に計上されていないにもかかわらず、「負担金補助及び交付金」の「負担金」より支出したいわゆる「やみ給与」として明らかに違法なものであるから、控訴人がこれを認識していなかつたとは容易に首肯し難いこと、控訴人を頂点とする八幡市当局は、補助参加人の申入れに応じ、年末一時金（手当）共に条例外の「プラスアルフア」分として職員厚生費等名下の支給額を交渉し決定していたものであること、被控訴人が昭和五三年三月七日、当時のＡ収入役から本件支出の実質を聞き出したとき、同人において「内密にして欲しい。」旨懇願したこと、被控訴人が同月三〇日開催の八幡市議会第一回定例会で本件支出等について問い質した際における八幡市当局者の対応状況等を考慮するならば、控訴人は、少なくとも本件支出が違法である可能性を認識しながら敢えて右（三）認定の所為に及んだものと推認することができるし、仮に、右認識がなかつたとしても、過失があつたことは明らかであり、市議会で可決承認されたといつても、市長である控訴人は、支出を執行するに当たつてそれが適法か否かを判断する義務があるし（法一七七条参照）、他市町村でも同様の措置を講じ、自治省等から違法の指摘がなかつたとしても、それ故に過失がないと解することはできない。
（五）　損害の発生
八　幡市は、本件支出の結果、本来支給すべきではない三五〇三万九七四三円を違法に支給されたことにより、同額の損害を被つたことは明らかである。（１）　控訴人は、元気回復措置に要する費用の支出を免れたと主張するけれども、元気回復措置とは、福利厚生制度の一環として地方公共団体に科された責務であつて、右違法な手当又は給与を支給したことの故に、右責務を履行したとはいえず、八幡市は、昭和五二年度における元気回復事業を怠つているにすぎず、右支出を免れたことの故に、利益を受けたということはできない。（２）　控訴人は、労務の対価であるから損害は発生していないと主張する。八幡市当局は、職員団体である補助参加人の適法な申し入れがあつたときは、職員の手当又は給与に関して交渉すべきであり（地公法五五条）、適正に評価された給与を決定しなければならないが（同法二四条一項）、かかる手続を経て妥結したならば、直ちに具体化するものではなく、これを条例化し、かつ、予算化してはじめて具体化するものであつて、職員団体との交渉によつて妥結した手当又は給与であれば、条例に規定されておらず、「給与」、「職員手当等」節以外の予算科目から支給しても、損害が発生したとはいえないとの見解は、職員団体との交渉結果を法令及び予算に優先させる結果を是認する独自のものであつて、当裁判所の採用しないところである。
（３）　控訴人は、本件支出のうち一般職員以外に対する支出は給与条例主義の適用がないので、損害は発生していないと主張する。控訴人が主張し、かつ、本件支出の対象となつた者のうち、単純な労務に雇用される者については、地公法五七条、地方公営企業労働関係法附則四項の規定により、地公金法三八条が準用されるので、給与の種類及び基準は条例で規定することを必要とするが、その額及び支払い方法は条例で規定する必要のないことは主張のとおりであるけれども、単純労務者に対する手当又は給与の支給も、適正な予算措置を講じなければならないものであることは、一般職員の場合と何ら差異はなく、本件支出が予算上の根拠を欠く違法な公金の支出であることは、前示のとおりである。
第三　結論


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告地方職員共済組合大阪府支部長（以下「被告支部長」という）が昭和五四年六月二五日付でなした原告に対する退職年金決定処分（以下「本件決定」という）を取消す。
２　被告地方職員共済組合審査会（以下「被告審査会」という）が昭和五五年八月二六日付でなした原告に対する審査請求棄却裁決（以下「本件裁決」という）を取消す。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告支部長
１　原告の被告支部長に対する請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
三　被告審査会
１　原告の被告審査会に対する請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、立命館大学予科在学中、徴兵検査を受け学徒出陣として、昭和一八年一二月一〇日、佐世保第二海兵団に入団し、同日、海軍二等水兵を命ぜられ、その後昭和一九年二月一日に海軍予備生徒を、同年一二月二五日に海軍少尉候補生を、昭和二〇年六月一日に海軍少尉を、それぞれ命ぜられ、同年九月一五日、充員召集を解除され、その後昭和二三年四月八日から昭和五四年三月一〇日まで大阪府職員（事務吏員）として勤務していたものである。
２　原告は、昭和五四年三月一〇日付をもつて、被告支部長に対し、右昭和一八年一二月一〇日から同二〇年九月一五日まで及び昭和二三年四月八日から同五四年三月一〇日までの在職期間に対応する退職年金を受けるべく、退職年金決定請求書を提出した。
ところが、被告支部長は、昭和五四年六月二五日付をもつて、原告に対し、原告の旧軍人であつた一年一〇か月の期間のうち一年五か月だけを海軍に在職した期間として原告の退職年金の決定（本件決定）をし、その旨原告に通知した。３　そこで原告は、右決定について、昭和五四年八月一五日付をもつて、被告審査会に対し審査請求をしたが、被告審査会は、昭和五五年八月二六日付をもつて、原告に対し、右審査請求を棄却する旨の裁決（本件裁決）をした。４　しかしながら、本件決定は、次の（一）（二）の理由により、また本件裁決は、次の（一）の理由により違法である。すなわち、
（一）　（兵役上現役又はこれに準ずる身分の期間の一部を在職期間に通算しない違法）
（１）　本件決定及び裁決は、地方公務員等共済組合法の長期給付等に関する施行法（昭和三七年法律一五三号、以下「長期給付等施行法」という）により、恩給法等旧制度の適用を受けていた原告の在職期間の取扱については、恩給法等の法令の規定及び解釈によることになるものであるとし、海軍予備生徒については恩給法の一部を改正する法律（昭和二一年法律三一号）による改正前の恩給法（大正一二年法律四八号、以下「改正前の恩給法」という）二一条二項二号、昭和二一年勅令五〇四号による改正前の恩給法施行令（大正一二年勅令三六七号、以下「改正前の恩給法施行令」という）七条により、また海軍少尉候補生については改正前の恩給法二一条二項一号により、いずれも旧準軍人とされているので、原告が海軍予備生徒及び海軍少尉候補生であつた期間については、原告において、改正前の恩給法二七条三項所定の戦務（戦務丁）等の特定の勤務についた昭和一九年七月一〇日から昭和二〇年五月三一日までの期間だけが恩給法上の恩給公務員として在職した期間（以下「恩給公務員期間」ともいう）であつて、その余の昭和一九年二月一日から同年七月九日までの約五か月余は、その在職期間ではないとして、原告の退職年金を算定している。
（２）　しかしながら、改正前の恩給法上の旧準軍人とは、海軍予備員任用臨時特例（以下「臨時特例」という）施行（昭和一八年一〇月二五日）以前の海軍の学生生徒、候補生等であつて、臨時特例施行以後は、海軍予備生徒については海軍予備生徒規則二条、兵役法施行令二条により現役に準ずる身分とされ、海軍少尉候補生については臨時特例三条により現役とされているのであるから、臨時特例の適用のある海軍予備生徒及び海軍少尉候補生は、改正前の恩給法二一条一項に規定する旧軍人であつて、右身分であつた期間は恩給法等旧制度の適用を受ける在職期間であると解すべきである。
したがつて、原告が海軍予備生徒であつた期間のうち、昭和一九年二月一日から同年七月九日までを恩給を受け得る公務員の在職期間としなかつた本件決定及び本件裁決は違法である。
（３）　なお、本件決定及び裁決は、海軍予備生徒の兵役上の身分取扱を現役に準ずとし、海軍少尉候補生の兵役上の身分取扱を現役としながら、何ら法的根拠を示すことなく、「兵役上の身分取扱は現役」という意味を、兵役法上の現役服役期間の意味に限定して解釈し、改正前の恩給法二一条一項一号の現役（旧軍人）とする趣旨ではないとしているが、これは独断的解釈であつて不当である。「兵役上の身分取扱は現役」とは、兵役上の身上一般に関する取扱を総括して現役の取扱とすることを意味するもので、原告が海軍予備生徒、海軍少尉候補生であつたことに対する改正前の恩給法の適用については、同法二一条一項一号の現役（旧軍人）に該当し、海軍予備生徒、海軍少尉候補生であつた期間は、恩給法上の恩給公務員として在職した期間となると解釈すべきである。


（４）　また、本件決定につき、被告支部長は、本件審査請求に対する弁明書において、兵役上の身分取扱の点に関し、兵役法施行令一四条において、「海軍の見習尉官学生生徒の兵籍に編入せられたる日を以て兵の身分及び服役を免ず」とあるので、原告は海軍予備生徒となつた日を以て旧軍人としての身分を失つていると述べているが、海軍の軍人の身分には、兵、武官、武官と為るべき学生生徒として兵籍に編入せられ居る者等があるところ、兵役法施行令二条には、「武官と為るべき・・・・・・海軍の学生生徒として兵籍に編入せられ居る者の兵役上の身分取扱は現役に準ず」とあるうえ、他方、前記同令一四条でいう、学生生徒の兵籍に編入せられ居る者の身分取扱となつた者が、同日付で其の身分及び服務を免ぜられるのは当然のことであるから、右被告支部長の解釈は誤つている。このことは、臨時特例四条、海軍予備生徒規則二一条により、海軍予備生徒を免ぜられた者は、兵役法施行令一五条の適用を受けて、前に免ぜられた兵の身分に復し、前の服務を継続し、海軍予備生徒であつた期間は服務期間に通算されてしまうことからも明らかである。
（５）　よつて、右諸点について法令の解釈を誤り、原告の右旧軍人であつた期間の一部を在職期間に算入しないで為した、本件決定及び裁決はいずれも違法である。
（二）　（処分権者が意思に反する決定をした違法）
本件決定は、被告支部長の意思に反してなされた決定であつて違法である。すなわち、被告支部長は、本件決定に際し、原告が海軍予備生徒及び海軍少尉候補生であつた期間を、恩給法上の軍人期間に算入できるか否かに疑問を抱き、算入の可否の点及び若し算入できない場合は制度上の矛盾はないかとの点等を、厚生省援護局長及び総理府恩給局長に対し照会したところ、前者の点については回答を得たが、後者の点については明確な回答を得られなかつたのであり、（なお、厚生省援護局業務第二課長及び総理府恩給局審査課長から文書回答のなかつた点については、正式回答はないと考える。）これらの点につき確信を得られなかつたにもかかわらず、制度上の矛盾を感じながら本件決定をしたものであつて、本件決定はこの点でも違法である。
５　よつて、原告は、本件決定及び裁決の取消を求める。
二　請求原因に対する被告らの認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実のうち、原告の旧軍人であつた期間が一年一〇か月であるとの点は否認し、その余の事実は認める。
３　同３の事実は認める。
４　同４の（一）（１）の事実は認めるが、同４（一）の（２）ないし（５）、同４の（二）の主張は争う。
５　同５は争う。
三　被告支部長の主張（請求の趣旨一項関係につき）
１　（一）　原告は、昭和一八年一二月一〇日、佐世保第二海兵団に入団し、海軍二等水兵となり、昭和一九年二月一日、海軍予備生徒、同年一二月二五日、海軍少尉候補生を命ぜられ、昭和二〇年六月一日、海軍少尉に任ぜられ、同日、充員召集、同年九月一五日、充員召集を解除されたものであるが、これらの期間が恩給公務員期間（恩給について在職年月数に通算される期間を含む）に該当すれば、長期給付等施行法五七条一項により、同法七条一項一号の期間として退職年金の額の算定の基礎となる組合員期間に算入されるものである。
ところで、改正前の恩給法によれば、同法一九条により公務員と準公務員とに区別され、旧軍人の期間については、同法一九条一項により、軍人は公務員とされているので、恩給公務員期間となるものであるが、同法一九条二項の準公務員である旧準軍人の期間については、同法二七条三項、二八条一項、四二条一項二号により、準軍人が戦務等特定の勤務に服した期間に限つて、その在職年月数を同法一九条一項に規定する公務員としての在職年に通算することとなつているので、当該特定の勤務に服した期間だけが恩給公務員期間となるのである。（二）　しかるところ、原告の前記経歴のうち、海軍二等水兵及び充員召集中の海軍少尉については、改正前の恩給法二一条一項一号により旧軍人であるが、海軍予備生徒については、同法二一条二項二号及び改正前の恩給法施行令七条二号により旧準軍人であり、また、海軍少尉候補生についても、改正前の恩給法二一条二項一号により旧準軍人である。
したがつて、原告の場合右海軍二等水兵及び充員召集中の海軍少尉であつた期間についてはその全部が、そして海軍予備生徒及び海軍少尉候補生であつた期間については、そのうち戦務（戦務丁）に服した昭和一九年七月一〇日から昭和二〇年五月三一日までの期間だけが、恩給公務員期間として取扱われることとなるのである。２　（一）　なお、原告は、海軍予備生徒及び海軍少尉候補生はともに改正前の恩給法二一条一項に規定する現役軍人に該当し、同法一九条一項の旧軍人であるから、昭和一九年二月一日から昭和二〇年五月三一日までの海軍予備生徒及び海軍少尉候補生の全期間を旧軍人としての恩給公務員期間として計算すべきであると主張し、その根拠として、海軍予備生徒については、兵役法施行令二条に、「武官と為るべき・・・・・・海軍の学生生徒として兵籍に編入せられ居る者の兵役上の身分取扱は現役に準ず」とあり、また、海軍少尉候補生については、臨時特例三条に、「少尉候補生の兵役上の身分取扱とし・・・・・・」とあるので、両者はともに現役軍人であり、恩給法上も改正前の恩給法二一条一項の旧軍人に該当すると主張している。
（二）　しかしながら、原告が主張する右兵役法施行令等の「現役に準ず」、「現役とし」には、その上に「兵役上の身分取扱は」との辞句が存し、この兵役上の身分取扱としては海軍予備生徒を現役に準じて取扱い、また、海軍少尉候補生を現役として取扱うものとしているのであり、この「兵役上の身分取扱は現役」とは、兵役法上の服役期間を算定する場合に、海軍予備生徒の期間及び海軍少尉候補生の期間は、ともに現役服役期間として取扱い算入するという趣旨であつて、これらの規定により海軍予備生徒及び海軍少尉候補生を、改正前の恩給法二一条一項一号の現役（旧軍人）とする趣旨ではない。


けだし、兵役法施行令は、兵役に関する細目的事項を定めた勅令であつて、原告が主張引用する条項は兵役上の身分取扱に関して規定したものであり、恩給法上の解釈とはかかわりのないものである。
３　更に、
（一）　被告支部長が、審査請求の弁明書（甲第五号証）において、兵役法施行令一四条を引用していることは原告の主張のとおりであるが、この一四条の規定は、恩給法上の旧軍人の身分の喪失とは何ら関係のないものであり、被告支部長が弁明書中に引用したことは不適当であつたといわざるを得ないが、被告支部長の恩給法令の適用は正しかつたのであるから、原告に対する年金決定には影響はなかつた。（二）　また、原告は、厚生省援護局業務第二課長及び総理府恩給局審査課長からの文書回答がなかつた点については正式回答とは考えられない等とし、被告支部長の行つた本件決定を、制度上の矛盾を感じながら行つた被告支部長の意思に反する処分であると主張するが、右は原告の独断的な解釈であり、本件決定は関係法令の調査研究及び関係官庁への照会等を経たうえでなされた処分であつて、原告の主張は失当である。
４　以上のとおりであつて、本件決定には、原告主張のような違法はなく、本件決定は正当である。
四　被告審査会の主張（請求の趣旨二項関係につき）
原告の主張は、すべて原処分の違法を理由とするものであるところ、これは、原処分の違法は原処分の取消訴訟においてのみ主張することを許し、裁決取消の訴訟においてはこれを主張することを許さないとする原処分主義を定める行政事件訴訟法一〇条二項の趣旨に基づき、本件訴訟において主張することが許されないものであるから、原告の請求は棄却されるべきである。
五　被告らの右主張に対する原告の認否及び主張
１　被告らの右主張は、原告の経歴の点を除き争う。
２　（一）原処分（本件決定）をした被告支部長は、審査請求の弁明書（甲第五号証）において、海軍予備生徒については海軍予備生徒規則二条及び兵役法施行令二条により、「兵役上の身分取扱は現役に準ず」とあるが、同令一四条により、海軍予備生徒となつた昭和一九年二月一日から旧軍人としての身分を失つており、また、海軍少尉候補生については臨時特例三条により、兵役上は現役であると認めるが、改正前の恩給法上は同法二一条二項一号により旧準軍人であると主張している。
（二）　他方、本件裁決においては、兵役法施行令二条により現役に準ずとされた海軍予備生徒及び臨時特例三条により現役とされた海軍少尉候補生における「兵役上の身分取扱は現役とし」とは、兵役法上の服役期間を算定する場合現役期間とみなして取扱う趣旨であつて、これらの規定により恩給法上現役であると解されるものではないとしている。
（三）　してみると、本件決定（被告支部長）と本件裁決（被告審査会）との間で、兵役法施行令及び臨時特例の適用について、根本的な相違がある。したがつて、原告は本訴で被告審査会の違法を主張し、本件裁決の取消を求めることができる。
３　なお、後記被告審査会の主張２は争う。
六　原告の右主張２に対する被告審査会の認否及び主張１　原告の右主張２は争う。
２　（一）原告は、本件決定（被告支部長）と本件裁決（被告審査会）との間において、兵役法施行令及び臨時特例の適用につき根本的な相違があると主張するが、被告支部長が審査請求の弁明書（甲第五号証）において兵役法施行令一四条を引用したことは不適当であり（被告支部長も自認している）、また、本件裁決中に、「支部長も海軍少尉候補生について海軍予備員任用臨時特例三条の規定から現役と認め」と記載しているが、この「現役」とは「兵役上の身分取扱としての現役」の意であり、また同裁決中に、「これらの規定により海軍予備生徒、海軍少尉候補生は現役であると解されるものではない」と記載しているが、この「現役」とは改正前の恩給法二一条一項一号の「現役」を意味するものであるから、右両処分間に原告が主張するような根本的な相違は存在しない。
（二）　仮に右両処分間に原告主張のような兵役法施行令及び臨時特例の適用についての相違があつたとしても、右両処分は、ともに、原告の退職年金額の算定の基礎となつた組合員期間に、原告が海軍予備生徒及び海軍少尉候補生であつた期間を恩給公務員期間として算入するか否かにつき、これを恩給法上の取扱として処理し、海軍予備生徒も海軍少尉候補生もともに改正前の恩給法二一条二項に定める旧準軍人に該当するものとし、戦務に服した期間だけを恩給公務員期間として組合員期間に算入したのであるから、取扱上に根本的な相違はないのであつて、原告主張の右事由をもつてしては、本件裁決の取消を求める理由とはならない。
第三　証拠（省略）
○　理由
第一　原告の経歴並びに本件決定及び裁決に至る経緯について一　原告は、昭和一八年一二月一〇日、立命館大学予科在学中、佐世保第二海兵団に入団し、海軍二等水兵となり、昭和一九年二月一日に海軍予備生徒を、同年一二月二五日に海軍少尉候補生を、それぞれ命ぜられた後、昭和二〇年六月一日、海軍少尉に任ぜられたが、同年九月一五日、充員召集を解除されたものであること、そして、原告は、その後昭和二三年四月八日から昭和五四年三月一〇日まで大阪府職員（事務吏員）として勤務していたものであること、以上の事実は当事者間に争いがない。
二　そして、原告は、昭和五四年三月一〇日付をもつて、被告支部長に対し、右在職期間に対応する退職年金を受けるべく、退職年金決定請求書を提出したこと、ところが、被告支部長は、昭和五四年六月二五日付をもつて、原告に対し、原告が旧軍人であつたと主張する昭和一八年一二月一〇日から同二〇年九月一五日までの一年一〇か月のうち、一年五か月（昭和一八年一二月一〇日から昭和一九年一月三一日まで及び昭和一九年七月一〇日から昭和二〇年九月一五日まで）をその在職期間として計算した退職年金の決定（本件決定）をし、その旨通知したこと、そこで、原告は、右決定について、昭和五四年八月一五日付をもつて、被告審査会に対し審査請求をしたが、被告審査会は、昭和五五年八月二六日付をもつて、原告に対し右審査請求を棄却する旨の裁決（本件裁決）をしたこと、以上の事実も当事者間に争いがない。
第二　本件決定の取消請求について


原告は、請求原因４（一）、（二）記載の事由（以下、「違法事由（一）、（二）」という）により、本件決定は違法であると主張するので、以下この点につき検討する。
一　違法事由（一）について
１　本件決定及び裁決が、長期給付等施行法により、恩給法等旧制度の適用を受けていた原告の在職期間の取扱については、恩給法等の法令の規定及び解釈によることになるものとし、海軍予備生徒については改正前の恩給法（大正一二年法律四八号）二一条二項二号、同法施行令七条により、また、海軍少尉候補生については改正前の恩給法二一条二項一号により、いずれも旧準軍人とされているので、原告が海軍予備生徒及び海軍少尉候補生であつた期間のうち、昭和一九年二月一日から同年七月九日までの約五か月余は、恩給法上の恩給公務員として在職した期間ではないとし、これを除外した期間をその在職期間として、前記原告の退職年金を定めたことは当事者間に争いがない。
２　そして、長期給付等施行法五七条一項により、改正前の恩給法の公務員の在職期間は、退職年金の額の算定の基礎となる地方公務員の組合員の在職期間に算入されるところ、改正前の恩給法により恩給を受ける権利を有する公務員とは、「文官、軍人、教育職員及警察監獄職員並第二十四条ニ掲クル待遇職員ヲ謂フ」とされており（同法一九条二項）、公務員に準すべきものとは、「準文官、準軍人及準教育職員ヲ謂フ」とされているから、軍人であつた期間は、恩給を受け得る公務員というべきである。次に、改正前の恩給法二一条は、「軍人トハ左ニ掲クル者ヲ謂フ」として、「一陸軍又ハ海軍ノ現役、豫備役、後備役又ハ補充兵ニ在ル者　二国民兵役ニ在ル者ニシテ召集セラレタルモノ及志願ニ依り国民軍ニ編入セラレタル者」と定め、「準軍人トハ左ニ掲クル者ヲ謂フ」として、「一陸軍ノ見習士官及海軍ノ候補生　二　勅令ヲ以テ指定スル陸軍又ハ海軍ノ学生生徒」と定めており、同法施行令七条は、海軍予備生徒を同法二一条二項二号の学生生徒としているから、海軍の予備生徒及び少尉候補生は、いずれも改正前の恩給法上は、いわゆる軍人ではなく、準軍人というべきである。ところで、準軍人も、その在職期間は、改正前の恩給法により恩給を受け得る公務員の在職期間に通算されるが（同法四二条一項二号）、右同法の上では、右通算の対象となる準軍人の在職期間は、同法四二条二項、二八条一項、二七条三項の各規定により、準軍人が、戦務、戒厳地境内の勤務又は外国の鎮成に服している期間のみであつて、右以外の期間は、右通算の対象となる在職期間ではないというべきである。
３　ところで、原告は、海軍予備生徒については海軍予備員任用臨時特例に依る海軍予備生徒規則（昭和一九年海軍省令六号、海軍予備生徒規則）二条及び兵役法施行令（昭和二年勅令三三〇号）二条において「兵役上の身分取扱は現役に準ず」とあり、また、海軍少尉候補生については海軍予備員任用臨時特例（昭和一八年勅令七九〇号、臨時特例）において「兵役上の身分取扱は現役とし」とあること等を根拠に、恩給法上も右両者は改正前の恩給法二一条一項、一九条一項にいう旧軍人であるから、原告が昭和一九年二月一日から昭和二〇年五月三一日まで海軍予備生徒及び海軍少尉候補生であつた全期間を旧軍人としての恩給法上の恩給公務員として在職した期間（恩給について在職年月数に通算される期間を含む、恩給公務員期間）として退職年金額を計算すべきであると主張している。しかしながら、法令上の特定概念は、当該法令上明文の規定によつて定められている場合はこれにより、右明文の規定のない場合は、当該法令の趣旨目的を合理的に解釈してこれを決すべきところ、右兵役法施行令等は、兵役に関する細目的事項を定めたものであり、原告が主張引用する右各条項は、いずれも兵役上の身分取扱に関して規定したものであつて、兵役法上の服役期間を算定する場合に、右海軍の予備生徒及び少尉候補生であつた期間は、ともに現役服役期間として取扱い算入するという趣旨を定めたものに過ぎないと解すべきである。そして一方、改正前の恩給法は、前記の通り、その二一条において、軍人と準軍人とを区別して規定し、同法の上では、海軍の学生生徒や候補生（海軍の予備生徒や少尉候補生はこれに該当する）は、軍人ではなく、準軍人とする旨明文で定めているから、右恩給法とは別個の海軍予備生徒規則二条及び兵役法施行令二条、臨時特例等において、海軍の予備生徒や少尉候補生を、現役に準ずるものないし現役とする旨定めているからといつて、改正前の恩給法上も、これを海軍の現役すなわち軍人であると解することは、右改正前の恩給法の明文の規定に反して到底できないものというべきである。なお、原告は、兵役上の身分取扱が現役であるということは、兵役上の身上一般に関する取扱を総括して現役の取扱とすることを意味するものであるから、海軍の予備生徒及び少尉候補生は、改正前の恩給法の適用上、同法二一条一項一号の現役に該当すると主張するが、原告の右主張は独自の見解に基づくもので、採用できない。
よつて、右の点に関する原告の主張は失当である。
４　次に、原告が、準軍人である海軍の予備生徒及び少尉候補生であつた前記期間のうち、昭和一九年二月一日から同年七月九日までの間、戦務、戒厳地境内の勤務又は外国の鎮戍に服したことを認め得る証拠はなく、却つて、成立に争いのない甲第三号証及び弁論の全趣旨によれば、原告は、右の期間、戦務等の勤務に服したことのないことが認められる。
してみれば、原告の軍歴中、昭和一九年二月一日から同年七月九日までは、改正前の恩給法上の公務員としての在職期間ではないとし、その余の昭和一八年一二月一〇日から昭和一九年一月三一日まで及び昭和一九年七月一〇日から昭和二〇年九月一五日までの一年五か月を右恩給法上の在職期間（恩給公務員期間）として原告の退職年金を算定した本件決定には原告が主張するような違法は認められず、原告の右主張は失当である。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中五六〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人内藤隆、同清井礼司、同竹之内明、同山崎恵、同中下裕子が連名で提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官宮崎徹郎が提出した答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
一　控訴趣意第一（法令適用の誤り等の主張）について。１　爆発物取締罰則は違憲・無効であるとの主張について。所論の要旨は、次のとおりである。
（一）　爆発物取締罰則は、形式的に無効である。すなわち同罰則は、明治一七年に太政官布告として制定されたもので、旧憲法下においては、あくまで太政官布告として命令の形式のまま同憲法七六条一項によりその効力が存続していたにすぎず、議会により制定された法律ではないから、現憲法三一条、七三条六号但書に違反し、現憲法施行と同時に無効となつたものである。なお、同罰則を含むこの種の命令は、現憲法施行に伴う経過措置の法律である昭和二二年法律第七二号により、同年一二月三一日まで法律と同一の効力を有することとされたが、同罰則については同年法律第二四四号において法律としての形式が付与されなかつたのであるから、昭和二三年一月一日以降その効力を失つたものである。仮に百歩を譲つて、命令が規定する内容が現憲法の条項に反しないかぎり、現憲法下でもその効力を有する、との見解を採るとしても、同罰則は、その成立の過程、旧憲法下における運用の実態等に照らすと、現憲法一一条、一二条、一三条、一四条、一九条、二一条、三一条、三六条等に反する内容を規定した勅令であつて、同罰則全体が現憲法九八条一項により無効である。
（二）　また、同罰則は、実質的にも無効である。すなわち、同罰則の各条項に共通する基本的構成要件である「治安を妨げる目的」という概念は極めて漠然としており、この点において罪刑法定主義に反しているばかりでなく、思想、信条の自由を侵害するために利用される危険性は極めて高い。また、各条項の刑罰が苛酷であり、しかも三条以下の各規定は、近代刑法の基本原理に全く相反するものであるから、同罰則は、実質的にみても、憲法一一条、一二条、一三条、一四条、一九条、二一条、三一条、三六条、三八条等に反する違憲無効のものである。（三）　原判決引用の最高裁判所判例は、いずれも同罰則を合憲としているが、弁護人は、原審において、これらの判例が変更されるべきであるとして、右（一）（二）の主張・理由を述べたのに、これになんらこたえることなく、具体的な理由も示さずに、右判例を引用し、同罰則を適用した原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあり、理由不備の欠陥もある。以上のようにいう。
しかしながら、右理由不備の主張は、それ自体刑訴法三七八条四号の事由にあたらないことが明らかであるし、同罰則は旧憲法下において、形式上も旧憲法上の法律と同様の効力を有するものとして取り扱われていたものであつて、現憲法施行（昭和二二年五月三日）の際、現に効力を有する法律として取り扱われ、その後今日においても法律としての効力を保有しているものと解すべきであること、同罰則にいう「治安ヲ妨ケ」るとは、公共の安全と秩序を害することをいうものと解するのが相当であつて、その内容が罪刑法定主義に反するほど不明確なものとはいえないこと、同罰則は、所定の目的をもつて爆発物を使用するなどした行為を罰するもので、その行為者がどのような思想信条の持ち主であるかを問うものではないこと、同罰則の定める刑が残虐な刑罰とはいえないこと、同罰則所定の行為者に対し所定のような法定刑を定めることは立法政策の問題であつて憲法適否の問題でないことは、原判決が引用している最高裁判所の各判決のほか、最高裁判所昭和五三年六月二〇日第三小法廷判決（刑集三二巻四号六七〇頁）が明示しているとおりである。その他所論にかんがみつぶさに検討してみても、同罰則及び同罰則一条、三条の各規定が所論の指摘する憲法の各条項に違反するものとは認められない（同罰則のその余の規定については、本件と直接関係がないので判断のかぎりでない。）。論旨は理由がない。
２　爆発物取締罰則に関する解釈が誤りであるとの主張について。<要旨>論旨は、要するに、原判決は、爆発物取締罰則一条及び三条の目的の解釈について、「治安を妨げ、又は</要旨>人の身体財産を害する目的」をもつてしたと認めるにあたつては、「爆弾の使用などした者がその際当該爆弾が爆発すれば危険な結果を生じるであろうという一般的抽象的な認識をもつていたと認められるだけではいまだ不十分であり、少くとも、ある程度不確定な部分があるにせよ具体的かつ特定の目標に対して用いることを前提に、未必的であつても爆発によつて生じる具体的な加害結果を認識しながらそれをもあえて辞さず爆発させる意図をその際抱いていたと認められることを要する。」と判示し、この解釈のもとに本件につき同罰則一条または三条を適用処断したが、同罰則の目的があるとするには積極的な意図及び加害結果発生の確定的認識が必要であると解すべきであるのに、これに反する原判決の右解釈は全く独自のものであつて到底是認されるものではなく、このような誤つた解釈に基づく法令適用の誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである、というのである。
そこで検討してみると、同罰則一条及び三条は、「治安ヲ妨ケ又ハ人ノ身体財産ヲ害セントスル目的」（以下、便宜「加害目的」という。）を主観的構成要件要素とするいわゆる目的犯の規定であるとともに、このような目的に添う具体的な加害結果（以下単に「加害結果」ともいう。）の発生を要件としない、いわゆる危険犯の規定でもあつて、その立法趣旨は、同罰則一条及び三条所定の各所為が、それ自体としては必ずしも常に危険なものであるとはいえない反面、行為者の心情が、前記のような加害結果発生に向けられている場合には、危険性が極めて大であることを重視し、このような心情を伴わない単なる火薬類の不法所持や不法消費あるいは激発物破裂等の場合と区別し、自己の所為についての故意のほか、右のような「加害目的」がある場合には、具体的な加害結果発生の有無にかかわらず特に重く処罰することとして、このような所為を厳に禁圧しようとするにあるものと考えられる。


このような立法趣旨に照らし、右「加害目的」があるというためには、行為者において「加害結果」発生の可能性を単に認識するだけでなく、その心情として、「加害結果」の発生を「意図」することが必要であり、その発生を希求し、意欲する場合はもちろんのこと、これをよしとして認容し、あるいは少なくともやむをえないものとして受容する場合も、右の「意図」することにあたると解するのが相当である（以下このような心情を「加害の意図」という。）。もつとも、このような「加害の意図」は、唯一、排他的である必要はなく、実験・宣伝・脅迫等の他の「意図」と併存することを妨げないし、また、そのような他の「意図」が主たるもので、右「加害の意図」が従たるものであつても差し支えない（最高裁判所昭和四二年九月一三日第三小法廷決定・刑集二一巻七号九〇四頁参照）。
更に、本件事案に即し、爆発物の使用の場合について考えると、人家の近くや街路などで爆発物を使用するときは、「爆発」の性質上、治安を妨げることはもちろん、人の身体、財産に危害を及ぼすおそれが大きいのであるから、それが、本来は、他の「意図」で行われたとしても、特別の事情のないかぎり、常に副次的に人の身体財産に危害が及ぶことがあつてもあえて辞さない心情、すなわち「加害の意図」が併存しているとみるべきであり、このような場合も、右「加害目的」のある場合にあたると解するのが相当である。
したがつて、「加害目的」があるといえるためには、常に「加害結果」発生に向けられた積極的な意図が必要である、とすることはできない。また、「加害結果」発生の確実性についての認識は、未来の事象に関する因果の系列の予見の問題であつて、常に不確定要素を含むから、所論のように結果発生が確定的であることの認識を要件とするときは、厳密にいえば、そのような要件の充足はむしろ一般的にもありえないことに帰するであろう。現実にも、例えば本件のように時限装置付爆弾を使用する場合、時限装置に爆発時刻をセットする時点と、爆弾が爆発する時点との間には一定の時間的間隔があるから、その経過する間に情況の変化がありうるのであつて、目標自体は不動的な「財産」であつても、爆発以前に発見撤去され、あるいは爆弾自体、もしくは時限装置の不備ないし故障により不発に終るなどのことも考えられ、まして、目標が可動的な「人の身体」である場合には、「加害結果」の発生はいつそう不確実であるとしなければならないであろう。
それゆえ、爆発物使用に関し、「加害目的」があるとするためには、「加害結果」発生の可能性があるとの考えのもとに、その発生を「意図」して爆発物を使用したことが認められれば足り、それ以上に、「加害結果」の発生が確定的であるとの認識を必要とするものではない。
所論指摘の原判示部分は、簡略なためやや明確性を欠くきらいがないではないが、その骨子は以上説示したところと同趣旨に帰すると解されるので、原判決に所論のような法令解釈の誤りはなく、論旨は理由がない。二　控訴趣意第二、原判示第一事実（Ｇ製造事件）における理由そご、事実誤認の主張について。
１　まず一の論旨（理由そご）は、要するに、原判決は、罪となるべき事実第一において、「（被告人は、）Ａから前記Ｂ作戦の話を再び聞かされ、同人においてはこれから製造する爆弾を右Ｂ作戦に用いる意図であることを知り、」と判示しながら、「被告人、弁護人らの主張等に対する判断」の第二の二の１においては、右第一の事実につき、被告人らが、「場合によつてはＡがこれをＣ派の行なうＢ作戦で用い、警察官らを殺傷し又は交番などを破壊するのに役立てるであろうことを予期しながらその製造にあたつたものと認定できる。」としているのであつて、Ａが爆弾をＢ作戦で用いる意図を有していたかどうかに関する被告人らの認識の点について、前者では、Ａがそのような意図であることを被告人らが知つていたとしているのに対し、後者では、場合によつてはＡがそのような使用をするであろうことを予期していたにとどまつていたとしており、原判決には右の点において明らかな理由のくいちがいがある、というのである。
しかし、原判決は、右後者の説示部分の前で、「被告人らがその製造にあたりＡの右のような説明や話を聞くことによつて、Ａが爆弾の製造や使用等の目標としているところや、被告人らが自ら右各爆弾を使用しなければＡがこれを持ち帰りＢ作戦において用いる意図であることを十分に理解し、」とも説示しているのであつて、原判決が「被告人、弁護人らの主張等に対する判断」の第二の二の１において説示しているところを全体的に通読してみれば、そのうちの所論指摘の右説示部分が意味するところと、罪となるべき事実第一の中の所論指摘部分のそれとの間に、実質的に著しいくいちがいがあるとは解されない。したがつて、原判決に所論のような理由のくいちがいがあるとは認められず、論旨は理由がない。２　次に、二の論旨（事実誤認）は、要するに、原判決は、被告人が、Ａから、警察の機動隊や交番に直接爆弾を投げつけ、警察官らをせん滅するという「Ｂ作戦」の話を再び聞かされ、同人においてはこれから製造する爆弾を右「Ｂ作戦」に用いる意図であることを知り、ここにおいて、Ｄ、Ｅ、ＦおよびＡと意思相通じ、治安を妨げるとともに警察官派出所の建物などを破壊し、警察官を殺傷するための爆発物を製造することを共謀し、右Ｄら四名とともに、治安を妨げ、かつ人の身体財産を害する目的をもつて爆発物を製造した旨認定したが、Ａが提唱したとされる「Ｂ作戦」なるものは、当時被告人らをＣ派に取り込むいわゆるオルグ活動にあたつていた同人が、被告人らに対する説得工作の材料として勝手に想定創作した作戦であり、全く実体のないものであるうえ、それも本件爆弾製造当時には同人から語られてはおらず、被告人らはもつぱらＡから爆弾製造の技術を習得する目的で本件爆弾の製造に参加したものであつて、被告人には、Ａがこれから製造する爆弾をＢ作戦に用いる意図であることの認識は、未必的にもなく、右認定のような共謀も目的も有していなかつたのであるから、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある、というのである。


そこで検討すると、関係証拠によれば、被告人は、原判示第一の両日、原判示のＧにおいて、原判示共犯者らとともに、Ａが持参した材料により、同人の指導を受けながら、鉄パイプ爆弾二個を製造しているところ、原判決も「被告人の経歴、犯行に至る経緯その一」において判示しているように、これより先、原判示のａ海岸における合宿において、オルグ活動のためにやつて来たＣ派幹部のＡから、Ｃ派においては、Ｈ空港の建設を阻止するため、昭和四六年九月中旬以降に予定されている「Ｉ闘争」の際、Ｉの現地や東京都内において、警察の機動隊や交番に直接爆弾を投げつけ、警察官らをせん滅するという「Ｂ作戦」を展開する予定である旨を告げられたうえ、Ｄらとともにこれへの同調参加を求められ、被告人ら（被告人とその共犯者のこと、以下同じ。）においては、組織的にはＣ派に抵抗を感ずる点もあつて、これに取り込まれる意思はなかつたものの、「Ｉ闘争」における爆弾による武装闘争には賛同し、Ｃ派と連携して国家権力に対する爆弾闘争に取り組むつもりであつたこと、また、原判決が「被告人、弁護人らの主張に対する判断」の第二の二の１で説示しているように、Ａは本件爆弾を製造した両日にも、その製造現場で被告人らに対し、製造を指導している爆弾は右のような戦いにおいて使用するためのものであり、爆弾製造の際の心構えとして単なる技術屋の遊びであつてはならず、具体的に使用するための爆弾を製造すべきである旨話していたこと、そして現実に製造された二個の本件爆弾は、原判示第一のとおり、いずれも鉄パイプの外周に格子模様の刻み目を入れ、その中にダイナマイトを充填し、かつ多数の鉄釘片をも詰めたもので、鉄釘片等の飛散による殺傷効果をねらつた手投げ用のものであつたことが認められる。そして「Ｂ作戦」が所論のような実体のない架空のものであつたとは認められないところ、Ａは本件爆弾を右作戦に使用する意図を有していたこと、他方被告人自身も、他の共犯者らも捜査段階においてはそろつて、本件爆弾はＣ派の「Ｂ作戦」に使用されるものと思つていた旨供述していることにかんがみると、被告人らは、爆弾製造の技術をＡから習得することを主たる目的としつつも、当時、同人が本件爆弾を前記のような「Ｂ作戦」に使用する意図であることを十分知りながら、その趣旨に賛同し、同人と共同してことを製造したものと認めるのが相当である。
所論は、原審証人Ａの供述には信用性がない旨主張するが、同供述は具体的かつ詳細であり、記憶がないか判然としない点はそのとおりに、また記憶を喚起して訂正すべきは訂正したうえ、繰り返しなされた弁護人らの反対尋問に堪えており、その供述内容に徴しても信用性を肯認することができるから、所論は採用できない。また所論は、本件爆弾は、まだ起爆装置がつけられておらず、ダイナマイトがビニール袋に包まれたままの状態で充填されている点からみて、使用を前提としないものであることが明らかであり、このことからも、被告人には本件爆弾が「Ｂ作戦」に使われるかもしれないとの未必的認識もなかつたことが首肯されると主張する。しかし、起爆装置がつけられておらず、ダイナマイトの充填状態が所論のとおりであつたからといつて、その爆弾が、使用を前提としないものであるとは必ずしもいえず、所論は独自の見解であつて採用のかぎりではない。さらに所論は、本件爆弾はつけられる起爆装置いかんにより手投げ式にも時限式にもなりうるのであるから、原判決がこれを手投げ式爆弾と認定したのは誤りであると主張するが、Ａは、本件爆弾の製造にあたり時限装置については一言も触れていないばかりでなく、被告人らに対し、明治公園において手投げによつて使用されたものと同様の爆弾を製造してみせたのであるから、これが手投げ式爆弾であることは疑問の余地がなく、所論は採用できない。
以上、要するに、被告人は、原判示のとおり、Ａから爆弾を製造する技術を学ぶことにあわせ、治安を妨げるとともに警察官派出所の建物などを破壊し、警察官を殺傷するための爆発物を製造することを原判示共犯者らと共謀し、その共犯者らとともに、治安を妨げ、かつ人の身体財産を害する目的をもつて本件爆弾を製造した旨の原判決の認定は、これを是認することができる。原判決に所論のような事実誤認があるとは認められず、論旨は理由がない。
三　控訴趣意第三、原判示第二事実（Ｊ駅前派出所事件）における事実誤認の主張について。
論旨は、要するに、原判決は、原判示第二の事実につき、被告人が、共犯者らとの間で原判示Ｊ駅前派出所に爆弾を仕掛けることを決定し、同派出所内の警察官らの負傷の結果を伴うおそれがあると認識しながら、それをもあえて辞さず爆発させる意図で、すなわち「人の身体を害する目的をもつて」爆発物を製造、使用した旨認定したか、被告人らの爆弾闘争の目的、本件爆弾の威力とこれに対する被告人らの認識、設置場所及び爆発時刻を選定した当時の被告人らの具体的意思、理解内容等に徴すると、右各犯行時、被告人らには、右派出所内の警察官らの負傷の結果を伴うおそれがあるとの認識はなく、まして、それをもあえて辞さず爆発させる意図もなく、したがつて「人の身体を害する目的」を有していなかつたものであるから、この点において原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある、というのである。
しかし、人家の近くや街路などで爆発物を使用する場合は、それが本来他の意図で行われたとしても、特別の事情のないかぎり、常に副次的には人の身体財産に危害が及ぶことがあつてもあえて辞さない心情すなわち「加害の意図」が併存しているとみるべきであることは、前に説示したとおりである。その場合、使用する爆弾がたまたま手投げ式のものであれば、人の不存在を確認して安全に爆発させることも場合によつては可能であろうが、時限式爆弾の場合は、そのようなことがほとんど不可能であり、爆発時に人がその近くにいて身体に被害を受ける具体的可能性ないし概然性は常にあるといつても過言ではない。たとえ爆発時刻を深夜にセットしても右の概然性が少なくなるだけのことである。この意味で、時限式爆弾の場合は、手投げ式爆弾の場合にくらべ、人身加害意図の副次的併存を否定することが、より困難であるとさえいえる。


これを本件についてみると、原判決が挙示する関係証拠を総合すれば、人身加害意図の点を含め、原判示第二の各事実認定は優に是認することができるし、この点に関し、原判決が「被告人、弁護人らの主張等に対する判断」の第二の二の２において説示しているところ、すなわち、被告人らが本件爆弾を製造し使用した主たる目標は、警察施設を物理的に破壊して、警察の権威を失墜させるとともに自己グループの存在も宣伝する政治的プロパガンダを行うことにあつたものの、本件爆弾は客観的に相当の威力（爆発の結果、設置地点の同派出所西側窓下地表に漏斗孔状の穴があき、同派出所の窓ガラスが破損し、更に鉄パィプの破片が道路向い側の商店の鉄製シャッターを突き抜け、陳列中の缶詰の缶をも貫通。）があり、爆発の結果飛散する破片などによつて少なくとも人に傷を負わせる能力を有するものであること、被告人は爆薬に関するかなりの理論的知識を修得しており、本件爆弾が右のような能力を有し、爆発すれば人に危害を及ぼす客観的危険性があることを一応認識していたこと、本件の爆発時には現に三名の警察官が爆発地点に近接した同派出所休憩室で仮眠中であり、被告人らにおいても、爆発時刻に同派出所が無人であることを予期していたわけではなく、警察官が同派出所内にいることは当然の前提としていたことが認められるし、被告人らは警察施設の破壊を具体的な行為目標としていたものの、警察施設の破壊に際しこれに現在する警察官らになんらかの危害が及んでも、一般人の場合とは異り、それまでも絶対に避けようという気持まではなかつたことがうかがわれるとして、これらの事実と本件爆弾を仕掛けた状況、仕掛けた場所、爆発の結果を総合し、なお被告人らの捜査段階における自白をも併せて考えると、被告人らは原判示第二の各犯行にあたり、本件爆弾の爆発により、同派出所に居合わせた警察官らに少なくとも傷害の結果の生じる可能性があることは認識しながら、そのような傷害の結果発生もあえて辞さず爆発させる意図で本件爆弾の製造および使用を行つたことが認定できる旨説示しているところも、相当としてこれを是認することができる。
所論は、警察官に対しても、身体加害の意図がなかつた論拠として、被告人らの本件爆弾闘争は、前記原判示の政治的プロパガンダを行うことが目標であり、そのためには警察官も含め人身加害の結果は絶対に避けなければならず、人の殺傷を目ざすＣ派の「せん滅戦」とは本質的に全く相反するものである。したがつて、原判決のいうように、同派の「Ｂ作戦」に呼応したものではないし、呼応しうるものでもなかつた旨主張する。
しかし、所論のような政治的プロパガンダを行う目的と「人の身体を害する目的」とは必ずしも矛盾するものとは解されず（殺害という世間を騒がせるような結果を惹起することこそ最大の宣伝であるとも考えられる。）、また所論のような政冶的プロパガンダ闘争がＣ派の採る「Ｂ作戦」なる戦術路線と必ずしも併存し、相呼応しえないものでもないと考えられるうえ、関係証拠によると、被告人らは本件爆弾の製造および使用を、警察官の殺傷を主たる闘争形態として提唱するＣ派の「Ｂ作戦」に呼応して行つたものであることは明らかであるから、所論は前提において採用できない。
被告人らは、本件において、警察施設の物理的破壊を主たる目標とし、警察官を含める人の殺傷を直接の具体的目標とはしていなかつたものの、共犯者でありグループのリーダーであるＤの検察官に対する昭和五五年四月一四日付供述調書（謄本）の中には、その謀議の段階において、グループ内に、時限起爆装置付ではなく、手投げ式爆弾を使うべきだとする意見もあつたが、当時組織内に使用可能な自動車がなかつたため採用されなかつた経緯がある旨の記載があるし、共犯者であるＥの検察官に対する昭和四七年七月七日付供述調書（謄本）の中には、同人が、本件爆弾の製造及び使用にあたり、警察施設の破壊ばかりでなく、警察官を殺傷する結果となれば、そのほうがより政治的な宣伝効果が上がるとして、それを容認していた趣旨の記載があり、被告人の検察官に対する昭和五五年四月一〇日付供述調書（謄本）の中には、被告人もまた、警察官殺傷の事態が生じうることを容認していたかのような趣旨の記載があるのであつて、このような謀議の際の経緯や被告人及びＥの考えに関する各供述調書（謄本）の記載を参酌してみると、被告人らは、本件爆弾の製造および使用にあたり前記の政治的プロパガンダ達成のため、警察施設の破壊を主たる意図としていたものの、副次的にはこれに現在する警察官になんらかの危害が及ぶことがあつてもあえて辞さない心情、すなわち人身加害の意図を有していたものと認められるのである。
そのほか本件爆弾設置の場所や爆発時刻を選定したことなど、その余の所論指摘の点をつぶさに検討してみても、原判決の事実認定に誤りがあるとは考えられない。
論旨は理由がない。
四　控訴趣意第四、原判示第五事実（連続交番事件）における事実誤認の主張について。
論旨は、要するに、原判決は、原判示第五の犯行、すなわち爆発物たる本件爆弾四個の製造とＫ警察署Ｌ派出所およびＭ警察署における本件爆弾の各使用について、被告人らには「人の身体を害する目的」があつたと認定したが、被告人らは政治的プロパガンダを闘争目標としていたこと、爆弾製造時点での設置予定場所と実際の設置場所が異つているものがあり、Ｌ派出所事件においては、当初、同派出所に近接しているＮ大学Ｏ部の塀に仕掛けるつもりで、それに見合う爆弾を作製し設置方法を工夫していたものの、技術的難点があつたため、現場において急きよ右派出所の屋根に仕掛けたものであること、Ｍ警察署事件においては、仕掛けた場所が同署の建物の脇にあつた遺失物自転車置場であり、しかも爆弾は一〇〇グラム前後のダイナマイトを充填した鉄パイプ一本にすぎなかつたこと、爆弾の威力とこれに対する被告人らの認識、爆発時刻を午前二時としたことなどを正当に評価すれば、被告人には警察官、市民を問わず、「人の身体を害する目的」は未必的にもなかつたことが明らかであるから、原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある、というのである。


そこで検討してみると、原判決挙示の関係証拠を総合すれば、所論「人の身体を害する目的」の点を含め、原判示第五の各事実認定は、優に是認することができ、この点に関し、原判決が「被告人、弁護人らの主張等に対する判断」の第二の二の４において説示するところも、相当として首肯できる。すなわち、原判決も認定説示しているように、被告人らのした本件爆弾の製造及び使用の行為は、被告人らがＪ駅前派出所の爆破に引き続き、同時多発の方式により、都内数か所の警察施設を一斉に爆破し、これによつて警察の威信を低下させるとともに世間を騒がせようともくろんだもので、警察施設の物理的破壊による政治的な宣伝効果を直接の目的としたものであつた。（これによれば、治安を妨げ、人の財産を害する目的のあつたことは明らかである。）そして、本件爆弾が手投げ式ではなく時限式であり、一般通行人に対する被害を避けるため爆発時刻を人の通行のほとんど途絶える午前二時としたことなどからみて、被告人らが人の死傷の結果をできるだけ避けたいという意向を有していたこともうかがわれないではない。しかし、政治的プロパガンダを行う目的と「人の身体を害する目的」とが必ずしも矛盾するものと解されないことは前にも述べたとおりであるし、本件において製造された原判示第五の一の（１）のダイナマイト爆弾は、一本一〇〇グラムのダイナマイト一〇本くらいを一つに束ねたもの、同（２）および（４）の各爆弾は、いずれも鉄パイプ一本に約一〇〇グラムのダイナマイトを充填したもの、同（３）の爆弾は、一つに束ねた鉄パイプ三本にそれぞれダイナマイト約一〇〇グラムずつを充填したものであつて、いずれもＪ駅前派出所に使用された爆弾と同程度か、またはこれをはるかに超える量のダイナマイトが充填されており、関係証拠によれば、そのうち最も爆発性能が低いと思われる前記（２）の爆弾の場合であつても、爆発地点はＭ警察署本庁舎一階東側会計厚生係室とコンクリート塀との間（幅員約一・五メートル）の自転車置場であるが、爆発の結果、右会計厚生係室東側の窓ガラス一六枚のほとんどを破損したうえ、付近に多数の破片（ガラス、鉄、真ちゅう等）を飛散させ、そのうち数個の鉄破片は右室内の中央付近にまで飛散しているほどの威力を有しており、最も強力と思われる前記（１）のダイナマイト爆弾の性能は、爆発の結果、Ｌ派出所の厚さ約一五センチメートルのコンクリート製屋根に直径約四〇センチメートルのほぼ円形漏斗状の爆破孔を生じ、その直下の待機室内のスチール製机や窓ガラスを損壊し、三四メートル離れた道路向い側の店舗のガラスをも破損したほど強力なものであつて、いずれも人を殺傷する能力を有するものであり、被告人らは、Ｊ駅前派出所事件の体験などから、右四個の本件爆弾の威力については十分認識していたものと推認される。
そして、被告人らは、都内の警察署または警察官派出所合計四か所に爆弾を仕掛けて午前二時ころ一斉に爆発させることの謀議を遂げ、そのために使用する爆弾として本件四個の爆弾を製造したものであること、そのうち前記（１）（２）の爆弾については、原判示のとおり、被告人自身がＰとともにＬ派出所とＭ警察署を爆破するため使用したこと、以上の事実に爆弾を仕掛けた各場所や方法、さらには謀議の際、リーダーのＤが、「爆弾をやる以上警察官を殺傷することにもなるが、それはしかたがないじやないか。」と話をまとめた旨の供述記載が、被告人の検察官に対する昭和五五年四月一一日付供述調書中にあることなどを併せ考えると、被告人らは本件爆弾の製造と使用においても、Ｊ駅前派出所事件の場合と同じく、副次的には、警察署や派出所の爆破に伴い金属破片等の飛散によつて警察官らに傷害の結果を生ずることがあつてもあえて辞さない心情、すなわち人身加害の意図があつたものと認めることができる。
そのほか、本件爆弾設置場所の変更や爆発時刻を深夜に選定したことなど、所論指摘の点をつぶさに検討してみても、原判示の事案認定に誤りがあるとは考えられない。
論旨は理由がない。
五　控訴趣意第五、原判示第七事実（クリスマスツリー事件）における事実誤認等の主張について。
論旨は多岐にわたるが、要するに、次のとおりである。（一）　原判決は原判示第七の一、二の事実（Ｑ警察署Ｒ派出所に仕掛けた爆発物の製造、使用及び殺人未遂）につき、「人の身体財産を害する目的」の未必的存在ならびに警察官らに対する未必的殺意の存在を認定したが、被告人としては、本件爆弾をＲ派出所に仕掛けるにあたり、当時の警察の厳重な警備警戒体制下では、同派出所の警察官の「みまわり」により、または通行人の通報により、設置後比較的短い時間で爆弾を警察に発見される概然性が高いと考えたのであるし、仮にそのような発見がなされなくても、被告人らがする予告電話が警察に通報されることにより、爆弾は確実に発見され、そして警察官らによつて、直ちに現場の交通規制がなされ、通行人らが安全に避難させられた後、本件爆弾が交差点の真中に運ばれ、砂袋で覆われ、やがて警察の爆発物処理班が来るが配線複雑で手を出せず、見物人が見守る中で、右のように砂袋に覆われて安全に爆発することになるものと予想していたのであるから、被告人には、未必的にも「人の身体財産を害する目的」はなく、警察官らに対する未必的殺意もなかつたのに、原判決が前記のような目的や未必的殺意があつたと認定したのは、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認である。
（二）　原判決は、本件当時被告人らに「人の身体財産を害する」結果発生についての予見可能性があつたとして、「警察官らの爆弾の発見が遅れたりその処理が誤つたりすれば、傍らに多くの人たちの居合わせる中で爆弾を爆発させることとなり、爆発の結果、Ｒ派出所の建物などを破壊するとともに、同派出所内にいる警察官や爆弾の傍らに近寄つていた人々の生命を奪うに至るおそれの高いことを当然予見しえたはず」である、と判示しているが、右「警察官らの爆弾の発見が遅れたりその処理が誤つたり」することについて被告人らが予見し、または予見可能であつたことにつき、原判決が根拠を一切示していないのは理由不備であり、原判決は破棄を免れない。
以上のようにいうのである。
しかし、右（二）の理由不備の主張は、それ自体刑訴法三七八条四号の事由にあたらないことが明らかであるし、原判決挙示の関係証拠を総合すれば、原判示第七の一、二の各事実認定は優に是認することができ、原判決が「被告人、弁護人らの主張等に対する判断」の第二の二の５において説示するところも、相当として首肯できる。


すなわち、原判示にもあるとおり、被告人らは、昭和四六年一二月二四日クリスマスツリーに偽装した原判示第七の一の爆弾を製造し、同日の午後七時一〇分ころ爆発するようにその時限起爆装置をセツトしたうえ、これをその日の午後六時三〇分ごろＲ派出所の南東側壁に近接した地面上に仕掛けたのであるが、本件爆弾は、約五〇〇グラムのダイナマイトのほか、アンホや黒色火薬も詰めものとして相当量用いられているもので、関係証拠によれば、爆発の場合、爆心から半径一メートルの範囲にいる者に対しては爆風圧により致命傷を負わせる可能性があり、その破片効果は爆心から半径数十メートル以内においても人を殺傷する危険性を有するものと推定され、その爆発の結果からみると、現に被害者Ｓに瀕死の重傷を負わせているほか、爆発地点から約二七メートルの範囲にまで爆発物の破片を飛散させており、派出所の鉄筋コンクリート造りの壁面を深さ約四センチメートルも爆砕し、その入口、南側および北西側の窓ガラスのほとんどを破損し、更に爆発地点から約三・八メートル隔たつたビル内にある飲食店のガラス製ショーケース、ガラス戸などをも破損しているなど威力の大きなものであつて、優に人を殺傷したり、建物などを破壊する能力を有するものであることが明らかである。そして、原判示にもあるように、被告人らにおいても、理論上の計算はともかく、過去の体験からして本件爆弾が相当の殺傷能力や破壊力を有するものであることは十分に認識していたものと推認されるし、また、これを仕掛けた場所は警察官の常駐するＲ派出所の側壁に近接した地面上であり、同派出所は、デパート「Ｔ」前の交差点の角の車道と歩道に挾まれた位置にあつて新宿の繁華街の中にあるため、そのそばを通る一般通行人は多く、特にクリスマスイブの午後七時すぎごろには、かなりの人混みになることも十分認識していたことが明らかであるから、このような時と場所で、本件爆弾が爆発すれば、同派出所の建物などの破壊はもとより、付近に居合わせた警察官や通行人らをほとんど確実に殺傷するおそれのあることを、被告人らとしては当然予見していたものと認められる。そのような予見を持ちながら、あえてこのような時と場所を選び強力な時限爆弾を仕掛ける者が、それでも人の身体財産に危害を及ぼす意図は全くないといえるためには、みずからこれを撤去するか、これに匹敵するほど確実な危険防止措置を講ずべきであつて、そうでないかぎり、原判示第二、第五のどの場合にも増して、人の身体財産に対する「加害の意図」があつたとの強い推認を受けることは、むしろ当然というべきである。
所論は、被告人が、前記のとおり、本件爆弾は、当時の警備警戒体制下では、警察官または通行人によりすみやかに発見されるであろうし、仮にそうでなくても、被告人らの新聞社に対する予告電話により、警察の手により確実に安全かつ適切な対応措置がとられるものと認識していたのであつて、人身被害の結果は全く予見していなかつた、と主張する。
たしかに、本件当時、爆弾闘争に対する警察の警備警戒体制は、所論のように厳重を極めていたことがうかがわれるが、しかし、派出所勤務の警察官のいわゆる「みまわり」が他の用務のため行われないことも当然ありうるし、そもそも本件爆弾はクリスマスツリーに偽装され手提紙袋に入れて仕掛けられたものであり、当時の時と場所柄通行人らがこれを見たとしても不審物であるとか爆弾であるとか気づきにくい外観を呈していたのであるから、爆発予定時刻までの三、四〇分間に必ず発見されるとはかぎらない。また、クリスマスイブの宵であるから、酔いの戯れに通行人などが位置を変えたり、持ち去ることも全くありえないことではない。更に、所論の予告電話につき、当時の世情を十分考慮してみても、新聞社に予告電話をしたというだけでは、特に警察に通報するよう依頼でもしないかがり、いわゆるいたずら電話と間違われて警察に通報されないおそれがある。現に、本件においては、爆発の予告が新聞社から警察に通報されず、爆発直前まで爆弾が発見されなかつたのである。
仮に、所論が主張する被告人の予想どおり、新聞社にした予告電話が警察に通報され、本件爆弾がすぐ発見されたとしても、爆弾を仕掛けてから爆発まで三〇分ないし四〇分間という短時間のうちにクリスマスイブでふだんより雑踏を極めている宵のＵＲ交差点において、大勢の歩行者を安全な場所に避難させるとともに、四方から陸続と往来する多数の車両を反転、迂回させ、同交差点の交通を完全に遮断し排除したうえ、所論主張のように本件爆弾を爆発させることは、多数の警察官の手によつても容易でないことが明らかであり、安全に処理されないまま危険な状況のもとで爆発に至ることのありうることも、被告人らが捜査段階で認めているように、被告人らの予見の範囲内にあつたと認められる。
してみれば、被告人らは、本件爆弾の製造と使用においても、原判示第二、第五の犯行におけると同じく、政治的プロパガンダを主たる闘争目標としており、一般通行人に対する危害はできるだけ避けたいと考えていたとはいえ、副次的には、少なくともＲ派出所などの警察施設が破壊されたり、爆弾を処理しようとしてこれに近づく警察官らに死傷の結果が生ずることがあつてもあえて辞さない心情、すなわち人の身体財産に対する「加害の意図」があつたもの、また、警察官らに対する未必的殺意があつたものと認めるのが相当である。
原判決に所論の事実誤認は認めることができず、論旨は理由がない。六　控訴趣意第六、量刑不当の主張について。
論旨は、要するに、被告人に対し懲役二〇年の刑を定めた原判決の量刑は、重きに失し不当である、というのである。
そこで検討すると、本件は、被告人が、時限式爆弾等を製造、使用して警察施設を破壊するとともに社会不安を醸成することにより、我が国に暴力革命の気運を盛
りあげていこうという考えから、仲間らとともに、
（一）　治安を妨げ、人の身体財産を害する目的をもつて、四回にわたり、鉄パィプにダイナマイトを充填した爆弾やダイナマイトを束ねた爆弾、更にはクリスマスツリーに偽装した爆弾など合計八個の爆発物を製造し、そのうち三個をみずから警察施設に仕掛けて爆発させ、Ｒ派出所に仕掛けたクリスマスツリー爆弾では、その爆発により警察官一名に瀕死の重傷を負わせたほか、受傷させた六名の通行人中五名にもそれぞれかなり重い傷害を負わせ（殺人未遂）、これらの犯行の間に仙台市にあるＶ施設にも多量のダイナマイトを用いた時限式爆弾を仕掛けて爆発させ、（二）　その間、爆弾闘争に使用するため、（１）ダイナマイト（一本五〇グラムのもの）約六〇本、アソホ（硝安油剤爆薬）約三〇〇グラム、電気雷管約五〇個、工業用雷管約五〇個、導火線二巻等を窃取し、（２）これら爆発物等を自己居
室に隠匿所持し、
（三）　同様の目的で、（１）ダイナマイト（一本一〇〇グラムのもの）二二五
本を窃取し、（２）これを、共犯者宅に隠匿所持し、
以上の犯行後における逃走生活中、


主　　　文
１　被申請人が申請人に対し、昭和五四年一〇月一日付でなした特別休職処分及び本社人事部付を命ずる配置転換の効力を仮に停止する。２　被申請人は申請人に対し四五万円及び昭和五五年七月以降本案判決確定に至るまで毎月二五日限り五万円仮に支払え。
３　申請人のその余の申請を却下する。
４　申請費用はこれを五分し、その一を申請人、その余を被申請人の各負担とする。
理　　　由
一　当事者の求める裁判
申請人は、「被申請人は申請人を特別休職処分の付着しない被申請人薬理研究所に勤務する従業員として仮に取扱え。被申請人は申請人に対し、一二二万六四二五円及び昭和五五年七月分以降毎月二五日限り一四万一四九九円の金員を仮に支払え。」との裁判を求め、被申請人は、「本件仮処分申請を却下する。」との裁判を求めた。
二　当事者双方の主張
申請人の申請理由の要旨は、被申請人は薬品、医薬品の製造、販売等を目的とする株式会社であり、滋賀県野洲郡＜以下略＞に医薬品の開発研究等を行なう薬理研究所を付設している。申請人は、昭和四五年三月、被申請人との間で雇傭契約を結んで被申請人に入社して以来後記本件処分を受けるまで右薬理研究所に勤務していた。
ところで、申請人は、昭和五四年九月九日告示、同月一六日投票の野洲郡中主町議会議員選挙に立候補、当選し、同年一〇月一日同町議会議員に就任したものであるが、同年九月一八日被申請人から申請人が同町議会議員に当選したことを理由に同年一〇月一日付をもつて申請人を特別休職処分（以下本件休職処分という。）とし、あわせて本社人事部付とする旨の配置転換命令（以下本件配転命令といい、右両者をあわせていう場合には単に本件処分という。）を受けた。しかし、本件処分は、労働者の公民権行使を保障した労働基準法七条の規定に違反し無効である。しかるに、被申請人は、本件処分を有効なものとし、昭和五四年一〇月一日以降申請人に対し、右期間に対応する給与を支払わない。申請人は、右町議会議員に就任する以前は、被申請人より支給される賃金のみによつてその生計を維持していたが、本件休職処分を受けてから以後は、右賃金を得ることができなくなり、現在における収入としては、右町議会議員に支給される月額九万円の議員報酬しかなく、生活に困窮している。
申請人は、本件処分以前の昭和五四年七月度ないし九月度の各給与として通勤手当を除き、七月度一三万五五二六円、八月度一四万八九六四円、九月度一四万〇〇〇六円の支給を受けており、これを平均すると一か月約一四万一四九九円になる。被申請人における賃金計算期間は、前月二一日から当月の二〇日までであり、その分が当月二五日に支払われるものである。そこで無効な本件休職処分により、申請人は本年六月分まで夏季一時金以外に一二二万六四二五円〔１４万１４９９円×（２／３か月＋８か月）〕の給与の支払を受けていないし、また同年七月以降においては毎月二五日限り支払を受けるべき月額一四万一四九九円の賃金請求権を有する。
よつて、申請の趣旨記載の仮処分命令を求める、というものである。これに対し、被申請人は、本件処分は有効である旨主張するので、以下検討する。
三　本件処分の効力について
１　被申請人は、薬品、医薬品の製造、販売を目的とする株式会社で、滋賀県野洲郡＜以下略＞に医薬品の開発研究所等を行なう薬理研究を付設していること、申請人は、高校を卒業した昭和四五年三月被申請人に雇傭されるとともに薬理研究所に配属され、以来昭和五四年九月三〇日までの間一貫して動物飼育管理を主とする業務に従事し、同日現在では同研究所第一研究室第六グループに所属していたこと、申請人は、同年七月三日被申請人に対し労働協約の定めにしたがつて後記立候補の届出をなしたうえ、同年九月九日告示、同月一六日投票の野洲郡中主町議会議員の選挙に立候補、当選し、同年一〇月一日同町議会議員に就任したこと、被申請人は、同年九月一八日被申請人の就業規則二二条二号及び被申請人と森下製薬労働組合との間の労働協約六三条二号に基づき、申請人が同町議会議員に当選したことを理由に申請人を本件処分に付したこと、以上の各事実は、当事者間に争いがない。２　疎明によると、被申請人は、その就業規則において、従業員が知事、市町村長、国会及び地方議会議員、その他公共団体の有給公務員に就任したときは当該従業員を右議員などの任期満了までの間特別休職とし（二二条二号）、その期間中の賃金は無給とする旨定め、更に運用として、右特別休職に付する従業員に対しては右処分とあわせて本社人事部付とする配置転換をすることとしており、また、被申請人と森下製薬株式会社労働組合との労働協約にも右就業規則と同様の規定が置かれていることが一応認められる。
ところで、労働基準法七条本文（使用者は、労働者が労働時間中に、選挙権その他公民としての権利を行使し、又は公の職務を執行するために必要な時間を請求した場合においては、拒んではならない。）は、労働者の労働時間中における公民権の行使を実質的に保障しており、右規定の置かれた趣旨及びその意義並びに右規定に違反する使用者の行為に対しては罰則が定められていることからすると、使用者において、労働者が労働時間中に公民権行使に要した時間について無給としたり、賞与等の計算に当つて右時間を勤務していないものとして取扱うことなどは現に右時間は労務を提供していないものであるうえ、労働基準法等において右時間を有給とする旨定めていないことからして同法に抵触するものではないが、その行使例えば地方議会議員への就任ということだけを理由として、当該労働者を、解雇、休職その他の不利益処分に付することは許されないものと解するのが相当であるが、労働者が公共団体の公務員に就任したことによつて労働契約上の義務を遂行することが困難となり、使用者の業務遂行が阻害されるような場合にあつては、このことを理由として、使用者が当該労働者に対し、右阻害の程度に応じて、解雇したり、休職としたりすることはなんら前記公民権行使を保障した規定に抵触するものではなく、許容されるものと解するのが相当である。
３　そこで、以下申請人の中主町議会議員就任のもたらす影響の程度について検討
するに、疎明によれば


（一）　申請人は、昭和五四年九月三〇日当時前記第六グループに所属し、ビーグル犬及び野犬の飼育管理、ＳＰＦ施設（無菌状態での動物飼育施設）関連外部作業、動物、器具及び資材の需給管理、その他の業務に従事していたものであるが、右各業務はそれらの作業内容等からしてもまた過去における実績からしても代替性があり、右第六グループ所属の正社員三名及びいわゆるパートタイマー七名によつて適当に業務を分担することによつて少なからぬ融通性を確保することは可能である。
（二）　他方議員としての活動は議会内活動に限られるものではなく、各種の議会外活動が存するものであり、またこれらの活動が強制されているわけでもなく、結局当の議員がどの程度の議員活動をするかはその意思一つにかかつているものではあるが、少なくとも大方の議員が行なうものと推認される議会内活動を、中主町議会における正副議長たる議員以外の議員についてみると、議会の定例会及び臨時会に要する日数は、年間おおよそ一〇日、各議員がいずれかに所属すべきものとされている常任委員会のうち現在申請人が所属している産業土木常任委員会に要する日数は、年間約五日前後であり、全員協議会についてみると昭和五四年一〇月一日から昭和五五年七月九日までの開催日数は五日となつている。また、議員は、このほか一人当り平均して四以上の各種委員会、協議会等に所属し、そのための活動をしているが、これを申請人についてみるに、申請人は、童子、家棟川改修促進協議会、農業構造改善事業協議会及び農業振興地域促進協議会に所属し、これらの協議会の前記期間内における開催日数は五日となつている。更に各種研修会、視察等が年間数日多い年で一〇日前後開催ないし実施されている。以上申請人の場合を例にとつて推計したうえ単純計算すると、各種研修会、視察等以外の前記各議会内活動に要する年間の合計日数はおおよそ二七日となり、これに右研修等を加算すると年間おおよそ三〇ないし四〇日ということになる。ただこれらの会議、会合等は全てが全日にわたつて行なわれるものではなく、本会議を初めとして半日だけ開催される場合があり、特に各種協議会は半日開催というのが常態といえる。（三）　ところで被申請人はいわゆる週休二日制を採用しておつて、正社員は土曜日も公休日とされているところ、前記各種協議会などは土曜日に開催されることがあるし、また前記各会議や会合が連続して開催されるのは年間を通じまれにしかなく、定例会においてはその開催月が三月、六月、九月、一二月と定まつているうえ、定例会を含めた前記各会議や協議会の開催は、少なくとも三日前までには各議員に通知されることになつている。
（四）　申請人は、本件休職処分がなかつたならば、昭和五四年一〇月一日以降においては、年一六日間の有給休暇権が認められていたもので、このうちの一定の時間を議会活動等に充てる考えでいるうえ、各種研修、視察等については、右研究所における業務との両立を考慮しながら、出席の必要性について判断し、できる限り、右業務への影響を軽減することを考えている。
以上の各事実を一応認めることができ、以上認定の諸事実を総合すると、申請人の意思によつて議員活動に要する日数の多寡が左右され、それにしたがつて被申請人の業務遂行に及ぼす影響の程度も異なつてくるという不確定要素はあるものの、申請人の中主町議会議員への就任及びそれに伴なう活動が被申請人の業務遂行にある程度の支障をきたすものであることを否定することはできないが、右支障の程度が、申請人に対し、無給となる休職処分を課するに値するほどのものとは認めることができない。したがつて、右のような事由があるものとしてなされた本件休職処分は、その要件の存否の認定を誤つた無効なものといわざるをえない。なお、被申請人は、申請人に対し、本件休職処分とあわせて本件配転命令をしているところ、疎明によると、右配置転換は、従業員を休職処分とする場合にはこれと一体となつて当該従業員に対しなされるものであるから、本件休職処分の理由がない以上本件配転命令も無効なものといわざるを得ない。
四　申請人の賃金請求権について
本件処分が無効である以上、申請人はなお被申請人の薬理研究所に勤務する従業員たる地位を有し、かつ被申請人に対し賃金請求権を有するものというべきところ、疎明によると、申請人は、本件処分当時、毎月二五日払いで月額平均一四万一四九八円（但し、通勤手当を除く。）の賃金の支払を受けていたこと、被申請人は申請人に対し、昭和五四年一〇月一日以降右期間に対応する賃金を支払つていないことが一応認められるから、申請人は被申請人に対し、同日から同月二〇日までの期間に対して支払われるべき賃金九万四〇〇〇円及び同年一一月以降毎月二五日限り一四万一四九八円の賃金の各支払請求権を有することは明らかである。
五　保全の必要性について
本件処分以降被申請人が申請人を薬理研究所に勤務する従業員として取扱うこと及び昭和五四年一〇月一日以降現在に至るまで右期間に対する賃金を支払うことを拒否していることは当事者間に争いがなく、疎明によると、申請人は借家住いの独身であり、本件処分以前においては被申請人から支払われる賃金のみによつて生計を維持していた労働者であり、本件処分以後においては、昭和五四年一〇月から同年一二月までは月額八万円、昭和五五年一月以降は月額九万円（ただし、手取額は六、七万円）の町議会議員として受領する報酬しか収入がなく、生活に困窮していることが一応認められる。
以上の事実関係からすると、本案判決確定に至るまで本件処分の効力を停止するとともに、被申請人から申請人に対し、前記平均賃金額と議員報酬額との差額に見合う程度の金員を仮に支払われるべき必要性があり、その余の申請は、その必要性を認めるに足りる疎明がないものと認めるのが相当である。
六　結論
以上の次第で、申請人の本件仮処分申請は主文１、２項で認容した限度でその理由があるから、事案に照らし保証を立てさせないでこれを認容することとし、その余は理由がないからこれを却下することとし、申請費用の負担について民事訴訟法八九条、九二条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　小北陽三　大津卓也　小松平内）


○　主文
一　申請人らの本件仮処分申請にいずれも却下する。
二　申請費用は申請人らの負担とする。
○　理由
一　申請人らの申請の趣旨及び申請の理由、これに対する被申請人の答弁及び主張は別紙記載のとおりである。
二　よつて判断するに、本件疎明資料によると、愛知県教育委員会の教育長は、申請人らから郵送提出にかかる本件選考試験願書を昭和五六年六月二九日各申請人宛に書留郵便で返送し、申請人Ａは七月六日、申請人Ｂは同月二日これを受取つたこと、右申請人らに対する願書返戻行為は、申請人らの受験申請を拒否し、本件願書を受理しないとの意思を表示しており、受領者においてもその趣旨を理解することが可能のものであつたことが認められる。
すると、右願書返戻行為は単なる事実行為ではなく、願書不受理という準法律行為的行政行為で、願書提出者に試験を受ける機会を失わしめる効果をもたらすものであるから、行政庁の処分に当ると認めるのが相当である。その際教育長が不服申立に関する教示をしなかつたことは、右行政処分性を否定する事由とすることはできない。
そして、申請人らの本件仮処分申請は、本件選考試験を受けるべき地位を仮に定めること、及び右試験を受けることの妨害禁止を求めるもので、右行政処分の効力を否定しこれを直接阻害することを内容とするものであることが明らかであるから、行政事件訴訟法四四条の規定により仮処分は許されないものである。以上によると、申請人らの本件仮処分申請はいずれも不適法であるから却下することとし、申請費用の負担につき民事訴訟法八九条、九三条一項本文を適用して主文のとおり決定する。
（裁判官　井上　孝　棚橋健二　福崎伸一郎）
（別紙）
（申請の趣旨）
一　申請人らが昭和五七年度愛知県公立学校教員採用選考試験（以下、本件選考試験という。）を受けるべき地位にあることを仮に定める。二　被申請人は、申請人らが別紙記載日時場所において本件選考試験を受けることを妨害してはならない。
との裁判を求める。
（申請の理由）
一　当事者
申請人Ａは、昭和三二年八月二八日福岡県北九州市にて出生した朝鮮籍を有する者であり、出入国管理令四条一項一六号の二（いわゆる特定在留）の規定により日本国に在留する資格を有する。
愛知県教育委員会は昭和五六年三月三一日付で申請人Ａに対し中学校教諭一級普通免許状及び高等学校教諭二級普通免許状（いずれも教科は社会）を授与した。申請人Ｂは、昭和二九年一二月二八日東京都新宿区で出生した韓国国籍を有する者であり、日韓法的地位協定による協定永住取得者である。同申請人は高等学校教諭二級普通免許状及び中学校教諭一級普通免許状（いずれも教科は外国語《英語》）を有する。
被申請人の行政機関である愛知県教育委員会は、昭和五六年五月二五日愛知県広報において、昭和五七年度愛知県公立学校教員採用選考試験の公告をなした。右公告によれば、右選考試験を受験する資格の一として日本の国籍を有することを要件としている。
右選考試験の第一次試験は、本年七月二一日、二二日の両日にわたつて行なわれることとなつている。
なお、愛知県教育委員会は昭和三八年度実施の公立学校教員採用選考試験までは受験資格を日本国籍を有する者に限定していなかつた。昭和三九年度実施の選考試験から受験資格を日本国籍を有する者に制限するようになつた。二　申請人らが本件選考試験を拒否されるに至つた経緯申請人Ａは昭和五一年名古屋市＜地名略＞にある私立東邦高等学校を卒業し、一年浪人した後、昭和五二年四月愛知大学法経学部法学科第二部に入学し、昭和五六年三月同大学を卒業した。同人は大学在学中、卒業後は教員になることを志望し、右卒業と同時に前記社会科の教員免許状を取得した。そして、現在は日本福祉大学聴講生となりさらに、養護教諭の資格を取得すべく努力している。同人は大学在学中であつた昨年六月、昭和五六年度愛知県公立学校教員採用選考試験について、教員免許取得見込で通名のＣ名義で願書を提出し受験することができた。しかし、同人は、本年度は教員免許を取得できたので、本名のＡで本件選考試験願書受付期間中である昭和五六年六月二三日郵送で本件選考試験願書を愛知県教育委員会に提出した。ところが、同月二四日、愛知県教育委員会は同人に対し電話により愛知県では日本国籍を有する者しか受験できないから願書を返送する旨通知してきた。そして、同人は返送されてきた右願書を受け取つた。申請人Ｂは昭和四八年三月東京都立武蔵丘高等学校を卒業し、昭和五〇年四月神奈川大学外国語学部英語英文科に入学し、昭和五四年三月同大学を卒業した。同人も大学在学中に将来教員になることを決意し、右卒業と同時に前記英語の教員免許状を取得した。同人は大学卒業後も英語教員となるための実力をつけようと思い、同年八月から昭和五五年六月までニユージーランドへ留学した。そして、同人は本件選考試験を受験するため、願書受付期間中である昭和五六年六月二四日郵送で本件選考試験願書を愛知県教育委員会に提出した。ところが、同月二六日愛知県教育委員会は同人に対し電話により愛知県では日本国籍を有する者しか受験できないから願書を返送する旨通知してきた。そして、同人は同月三〇日、右返送された願書を受け取つた。
三　被保全権利について
１　国籍要件と在留外国人の人権


日本国籍を有しない在留外国人に憲法上の基本的人権の保障が及ぶことは判例学説が認めるところである。すなわち、いわゆるマクリーン事件上告審判決は「憲法第三章の諸規定による基本的人権の保障は、権利の性質上日本国民のみをその対象としていると解されるものを除き、わが国に在留する外国人に対しても等しく及ぶものと解すべきである」（最判昭和五三年一〇月四日大法廷、民集三二巻七号一二二三頁）と判断しており、学説上も、多数説は参政権などは権利の性質上外国人に保障されないことは明らかであるが、法の下の平等、各種の精神的自由、身体的自由、経済的自由、財産権、手続の保証などは外国人にも保障が及ぶと解している（橋本公亘「憲法（改訂版）」八七頁参照）。そして、右の憲法の趣旨を前提として職業安定法第三条は「何人も、人種、画籍・・・・・・等を理由として、職業紹介、職業指導等について、差別的取扱を受けることがなと旨規定し、昭和四九年九月わが国が加入した国際人権規約のＡ規約第六条は「すべての者が自由に選択し又は承認する労働によつて生計を立てる機会を得る権利」を保障しているのである。以上のように在留外国人に憲法上保障されている基本的人権も合理的理由に基づいて制限することは必ずしも許されないわけではなく、現に、外国人の職業選択の自由については、公証人法、鉱業法、銀行法等により、財産権についても、外人財産取得法、外人土地法、海運法等により制限されているのである。なお外国人の就官能力については唯一外務公務員法第七条に制限規定が設けられている。しかし、外国人に保障されている基本的人権を制限する場合、法治主義の原則からいつて、法律による制限でなければならず、行政機関が法的根拠なしに勝手に行うことは許されないことは当然のことである。
さて、愛知県教育委員会が実施する本年度の公立学校教員採用選考試験において、その募集要項によれば、日本国籍を有することが受験資格要件とされており、在留外国人が右選考試験を受けることにより公立学校の教員になることを不可能にしている。これは、在留外国人の法の下の平等、職業選択の自由を制限するものであることは明らかである。したがつて、右選考試験の受験資格を日本国籍を有する者に制限する右愛知県教育委員会の扱いについては、法律上の根拠がなければならないはずである。しかるに、教員免許状授与の欠格事由を定める教育職員免許法第五条、地方公務員の欠格事由を定める地方公務員法第一六条、教員の欠格事由を定める学校教育法第九条のいずれにも日本国籍を有しない者を欠格にする定めはなく、他に日本国籍を有しない者から右選考試験の受験資格を奪うことを根拠づける法律、条例上の規定は存しない。現に、日本国籍を有しない者にも教員免許状は授与されており、東京、大阪、京都、神奈川、三重等の数多くの教育委員会は教員採用選考試験の受験資格として国籍条項を設けておらず、多くの日本国籍を有しない在留外国人―ほとんどが韓国、朝鮮籍の者―が右選考試験を受け教員として採用されているのである。
したがつて、愛知県が本年度の公立学校教員採用選考試験の受験資格を日本国籍を有する者に限つている扱いは何ら法律に基づかず、憲法上認められている在留外国人の法の下の平等、職業選択の自由を侵害するものであり、法治主義の原則に違反する違憲、違法な行政措置であるといわざるをえない。
２　教育の非権力性と外国人の教育公務員適格性
（一）　外国国籍を有する者の公務員登用を制限する法理としてしばしば語られるものに、公務員が「公権力の行使」又は「公の意思形成に参画」することの特殊性をあげるものがある。衆議院議員Ｄ提出の質問主意書に対する内閣総理大臣の答弁（昭和五四年四月一三日答弁第一三号）は「公務員に関する当然の法理として、公権力の行使又は公の意思の形戒への参画にたずさわる公務員となるためには日本国籍を必要とするが、それ以外の公務員となるためには必ずしも旧本国籍を必要としないものと解している。このことは国家公務員のみならず、地方公務員の場合も同様である」とし、地方公務員が右の「公権力の行使」又は「公の意思の形成への参画」にたずさわる公務員であるかどうかは「地方公務員の任用にかかる職の職務内容を検討して、当該地方公共団体において具体的に判断さるべぎ」だとしている。当該公務員の担当する職務の内容と性質が右判断の核心となるであろう。（二）　ところで、公立学校の教員たる地方公務員は、いかなる意味においても「公権力の行使」又は「公の意思の形成に参画」するものでないことは明白である。
学校教育は子どもの学習権を保障する人間教育であり、人間の健全な発達を目的とする文化的活動を本質とするから、権力的な作用とは全く無縁である。最高裁学力テスト事件判決（昭和五一年五月二一日、判例時報八一四号三三頁）も「憲法二六条の背後には、国民各自が一個の人間として成長、発達し、自己の人格を完成、実現させるために必要な学習をする固有の権利を有すること、特に子どもはその学習要求を充足するための教育を自己に施すことを大人一般こ対して要求する権利を有するとの観念が存在していると考えられる。換言すれば、子どもの教育は、教育を施す者の支配的権能ではなく、何よりもまず、子どもの学習をする権利に対応し、その充足をはかりうる立場にある者の責務に属するものとしてとらえられているのである」としているのである。
教育基本法二条が「教育の目的は、あらゆる機会・場所において実現され、このためには学問の自由を尊重し、自発的精神を養い、文化の創造と発展に貢献するように努めなければならない」と定め、同法一〇条が教育と教育行政を分離し、教育が不当な支配に服することなく国民全体に対して直接に責任を負つて行なわれなければならないとしたのは、いずれも教育の非権力性の原理を直接・間接に宣明したものと理解しうるのである。
（三）　このように教育は「公権力の行使」ではあり得ないし、「公の意思の形成に参画」することでもないと云わねばならない。このことは教育基本法六条が「法律に定める学校は、国又は地方公共団体の外、法律に定める法人のみが、これを設置することができる」とし、学校教育法二条が私立学校たる学校法人に学校の設置を認め、義務教育を含めた学校教育活動を為すことを法認していることからも裏付けされる。法律に基づく私立学校は国公立学校と同質のものとみなされるのである。
文化をになう国民による私学設置の自由と国民の私学選択の自由は、本来教育の自由権的性格に由来するものであり、子どもの個性と多様な人間的成長の要求に見合う私学教育の自由は、学習権保障のために重嬰不可欠なものとして前提されてきているのであつて、経済的・社会的および文化的権利に関する国際規約（いわゆる国際人権規約Ａ規約）一三条において「教育機関を設定し、運営する個人および団体の自由」として確認され、前記学力テスト事件判決も「私学教育の自由」を認めているのである。


若し教育活動が「公の意思の形成に参画」することであるとすれば、それは右にみたような私学教育の自由が憲法的基盤をもつた自由権として保障されることと抵触するのであるし、私学教育の自由を保障している我法制のもとにあつては、教育は「公の意思の形成」とは何らの係り合いのないものであることが明らかである。（四）　また、教員の資格に関する事項は原則として法律で定めるものとされ（学校教育法八条）、教育職員免許法三条一項は「教育職員は、この法律により授与する各相当の免許状を有する者でなければならない」として、免許状を有することを教員の資格要件としているのである。ところが同法は日本国籍を有することを免許状授与の要件としていないのであるから、同法は外国人たる者が教育職員となることを是認しているものと解しなければならないし、現実にも申請人らは免許状を交付されている。「教員は全体の奉仕者であつて、自己の使命を自覚し、その職責の遂行に努めなければならない」と規定する教育基本法六条によつて、教員の全体奉仕者性が明確にされている法制のもとで、外国人教員を法認することは、北よそ教員が「公権力の行使」、「公の意思の形成」と無関係であることの証左である。（五）　新聞報道によると被申請人は教育の非権力性を認めながら、「校長・教頭などの管理職は『公の意思形成』に一部参画するし、一般教員についても将来管理職になること、また生徒の処分などで『公の意思形成』にかかわる場合があると解釈している」ので、国籍条項を外すことはできないと述べていることが窺われる。しかしながら、右の解釈はいずれも甚しく失当であつて、到底是認される余地のないものである。
まず学生・生徒への処分が「公の意思形成」であるとする点についてであるが、国公立学校の在学関係を「特別権力関係」と把握する考え方は学説・判例を通じて現在では消滅し去つたと評しても過言ではない。京都府立医大退学処分事件に関する最高裁第三小法廷判決（昭和二九年七月三〇日、民集八巻七号三〇頁）は、国公・私立大学を問わず懲戒処分が「教育施設の内部現律を維持し、教育目的を達成するために認められる自律的作用」であると判示して、「特別権力関係」の表現を避けており、さらには富山大学単位不認定事件に関する最高裁第三小法廷判決（昭和五二年三月一五日、判例時報八四三号二二頁）では、国公・私立大学は学生の教育と学術の研究を目的とする教育研究施設であつて、その設置目的を達成するために必要な事項については自律的・包括的権能を有し、一般市民社会と異なる特殊な部分社会を形成しており、右特殊な部分社会である大学における法律上の係争のすべてが司法審査の対象となるものではないとして、特別権力関係論が唱えていた司法審査の制限を部分社会の法的自律性によつて新たに裏づけたのである。現在の教育法学の到達した通説的見解は、国公立学校在学関係は、私学の在学関係と本質を同じくする在学契約関係であるとしているが、その根拠は次の点に求められる。
すなわち、在学関係の基本にかかわる学校制度的規定を定める教育基本法・学校教育法が、国公・私立を問わずすべての法律上の学校にひとしく適用されること、在学関係は子どもの人間的成長発達権たる学習権を保障する法律関係であつて、学校設置者の側に公教育遂行に関する義務性が強いとともに、生徒・保護者側に教育要求権をはじめ権利主体性が高められており、両者の間には対等な権利義務関係が存在すること、子どもの学習権を保障する学校教育は教育を施す者の支配的権能ではなく教育の非権力性の原理が妥当しており、教育的懲戒にみられる優越的意思も私学におけると同様権力関係とみることはできないこと、学校当局に認められる一定範囲における教育上の包括的決定権能も、私学の在学関係と共通するそれであつて、生徒・保護者との基本的な合意にもとづく学校の教育自治関係であることである（兼子仁著新版「教育法」四〇五頁以下）。
（六）　在学関係を右のようにとらえることをふまえたうえで、生徒への処分、及び「管理職」の職務内容を検討すれば、これらが「公の意思形成」への参画と評価されるものでないことは一層明らかとなる。
学校教育法一一条は「校長及び教員は、教育上必要があると認めるときは、監督庁の定めるところにより、学生、生徒及び児童に懲戒を加えることができる」と定めているが、まず教員のなす懲戒は校長（実質的には学校の職員会議で審議決定することは後述のとおり）が行う懲戒処分としての退学、停学、訓告とは区別された、事実上の懲戒に限られるのであり、退学等の懲戒処分は教員がなすことはできないとされていることである（学校教育法施行規則一三条二項参照）。叱責、起立、居残り、作業の指示といつた事実上の懲戒は、専ら教育目的のために行使されるものであり、教育権の一環として、生活指導のなかに教育専門的に位置づけられて、児童・生徒等の人間的成長と学習権を保障するように行なわれるものである。同施行規則一三条一項が「懲戒を加えるにあたつては、児童等の心身の発達に応ずる等教育上必要な配慮をしなければならない」と規定しているのは、まさに右趣旨を法文化したものである。教員のなす懲戒は、国公立学校の場合権力的関係に基づくものでは決してなく、国公立・私立学校を通じて在学契約に示された学校教育をうけるという基本約合意にもとづくものであり、教育の一環として児童等の人間的成長のための指導であつて、「公権力行使」ないし「公の意思形成」の観念を容れる余地は全くないと云わねばならない。
校長のなす懲戒処分は、生徒等の在学関係上の地位や権利を左右するという法的効果を伴う法的行為である点において、前記事実上の懲戒と異るが、これを除けばその性格において何ら異るところはない。
国公立学校の学生・生徒に対する懲戒処分については抗告訴訟が活用され、退学処分等については判例はその行政処分性を肯認してはいるが、これはもつぱら学生側の権利救済の便宜のためであつて、近年の判例・学説はこれを「形式的行政処分」論として構成していることは周知のとおりである。校長が学生等への懲戒処分の権限をもつことがら、「公の意思形成参画」ないし「公権力の行使」に係る公務員であるとするならば、それはあまりにも教育の非権力性をみすごした論理との批判は免れないであろう。


（七）　次に校長・教頭が「公の意思の形成」に一部参画するとの被申請人の見解についてであるが、校長は行政法的意味における「管理職」ではない。学校教育法二八条三項は「校長は校務をつかさどり、所属職員を監督する」と定める。この校務とは学校が全体としてなすべき仕事すなわち全校的学校業務を指称し、教師の教育活動は含まないと解されている。全校的学校業務は各学校が自治的に決定すべき事項であるが、その校務をつかさどること及び職員の監督の意義内容が問題となるが、これを教育内的事項と教育外的事項に分けて考察するのが適切である。学校の教育過程編成、指導要録作成、教育校務分掌、生徒懲戒処分など全校的教育事項の審議決定権は職員会議に属するものであり、校長はそれへの指導助言的参加と対外的代表・表示を行うことが、教育事項に関する校務をつかさどることの内容である。また各教師の教育活動の内容に関しては、校長は教育専門家としての指導助言をなすことができ、それが教育面において職員を監督することになるのである。各教師の教育活動の内容に関して、上下の関係にもとづく職務命令（法的拘束力ある指揮監督）を発することができないとされているのは、教育基本法一〇条一項の禁ずる教育への「不当な支配」に該当するからである。教育外的事項で法律によつて校長の権限として規定されているものは、教師の校外自主研修の承認（教育公務員特例法二〇条二項）、教職員の任免その他の進退に関する意見の任命権者若しくは市町村教育委員会への具申（地方教育行政の組織及び運営に関する法律三六条、三九条）があるが、これらは学校の教育過程編成や教育校務分掌に直接の人的影響を及ぼすものであるがゆえに、教育内的事項と密接な関係を有しているのであつて、学校自治的運営に係わるものとして「公の意思形成への参画」とみることはきわめて困難である。教育財産の管理は教育委員会の権限とされているが、学校施設、設備の運用・保存は学校教育活動の直接的支えであるから、これをもつて「公の意思形成への参画」とみることは、これまたできないと云わねばならない。
（八）　右にみてきたように、校長は本来教育自治的学校運営のための教育専門職であつて、行政職ではなく、行政組織における管理職とはその性質を大きく異にするものであつて、「公の意思形成に参画」するというような職務権限は法律上の根拠を到底見出すことはできないのであり、校長を補佐する教頭も全く同様に「公の意思形成に参画」するものでは断じてないのである（学校教育法二八条四項参照）。
（九）　百歩譲り、仮に校長・教頭が何らかの「公の意思の形成に参画」することがあり得るとしても、その一事をもつて公教育活動というそれ自身全く権力的性質を有しない職務に従事する教員に外国人登用の門戸を閉ざすことは一片の合理性もない。多数の教員が存在するなかで校長・教頭の地位に就く者は極く僅かであり、教員となつた者が全て校長・教頭になるわけのものではない。しかも校長・教頭の資格は法律で定められているのであり、何人を校長・教頭に就けるかは、行政機関たる教育委員会が教育行政の見地から裁量をもつて選択するのであるから、外国人教員が校長・教頭の職務に就くことによる重大で明らかな障害が生ずる充分な根拠があれば、右裁量にあたつて右事情を考慮すれば足るはずである。右のような障害が生ずることを認めるに足る事情がないのに、一律的に外国人に教育公務員への道を閉すことは、著しく不合理であり、職業選択の自由に対する重大な侵害であると云わなければならない。
３　在日朝鮮人の特殊性とその人権状況
（一）　在日朝鮮人の特殊性
（１）　強制連行された人々とその子孫
昭和五四年度の在日外国人の数は約七七万人、その内韓国籍・朝鮮籍の者（以下在日朝鮮人という）に約六六万人、在日外国人の八五・五パーセントを占めている。在日朝鮮人が多数在留しているのは、日本の朝鮮統治に起因している。日本は明治四三年に朝鮮を併合しこの状態は昭和二七年サンフランシスコ平和条約において朝鮮に対する権利を放棄するまで続いた。朝鮮併合の前年、明治四二年の在日朝鮮人数は七九〇人にすぎなかつたが、終戦時には二〇〇万人以上が在留し、ところが戦後一年足らずの間にその約四分の三が本国に帰還した。このことが在日朝鮮人渡日の不正常さを物語つている。在日朝鮮人は旅券をもつて渡航した一般外国人とは全く異質な存在であり歴史的にも日本の責任に由来する人々である。この間の消息は昭和四〇年の日韓法的地位協定に明らかである（同協定は日本と朝鮮全土との間に締結されたものでないという問題を含んでいるが、そこで示される精神は韓国籍と朝鮮籍とで異なるものではない。
以下この趣旨は日本と大韓民国との条約、あるいは協定永住権者に関する定め等の関係で同様である。）その前文は「日本国及び大韓民国は多年の間日本国に居住している大韓民国国民が日本国と特殊な関係を有するに至つていることを考慮し、これらの大韓民国国民が日本国の社会秩序の下で安定した生活を営むことができるようにすることが、両国間及び両国民間の友好関係の増進に寄与することを認めて、次のとおり協定した」と記されている。
（２）　国籍のはく奪
今日在日朝鮮人は日本国籍を有しないが、それは当然なことではなかつた。朝鮮人は日韓併合以来帝国臣民として扱われて来た。敗戦時ドイツ連邦共和国はオーストリアを併合していたが、在独オーストリア人につき、一旦はドイツ国籍を消滅させるも併せて意思表示によつてドイツ国籍を回復する権利を認めた。このことと朝鮮人国籍の処理は極めて対照的である。第一次大戦後のベルサイユ条約以降、領土の変動に伴う国籍の移動については、国籍選択権を保障するのが通例となつており、世界人権宣言一五条二項は何人もほしいままに国籍を奪われることはないと定め、わが国はこれを受けた平和条約前文に「世界人権宣言の目的を実現するために努力し」と謳いながら国籍選択権は与えられなかつた。
朝鮮人は「戦後平和条約の発効によつて自己の意思にかかわりなく日本国籍を喪失した」（最高裁判所昭和五三年三月三〇日、被爆者手帳交付申請事件）それは条約法律上の明文によるものではなく、ただその旨の政府見解が表明されたことによるものにすぎなかつた。
（３）　特殊な地位
かくて、平和条約発効に伴い朝鮮人は「ポツダム宣言の受諾に伴い発する命令に関する件に基く外務省関係諸命令の措置に関する法律」（昭和二七年法一二六号）によつて一般外国人と異なる在留を認められ、昭和四〇年日韓法的地位協定及び「日韓法的地位協定に基く出入国管理特別法」によつて協定永住権が認められた。
（二）　外国人の基本的人権擁護の動向
（１）　国際的動向


以上の次第で在日朝鮮人はその歴史性特殊性から一般外国人と同様に考察されるべきではないが、日本国籍のない事実の限りで外国人としてもこの基本的人権の擁護が強く要請されるのが国際的動向である。
昭和二〇年国際連合憲章は前文で「・・・・・・基本的人権と人間の尊厳及び価値・・・・・・に関する信念をあらためて確認し・・・・・・」と謳い、一条三項において人種、言語等の差別なくすべての者のために人権及び基本的自由を尊重することの必要を説いた。
昭和二三年これを受けた世界人権宣言前文においてわが国はこうした人権の尊重、遵守の促進を達成すべく誓約し、二条一項、七条においてすべての人にあらゆる差別を排除して平等な保護を受ける権利を確認した。
昭和五一年アメリカ合衆国最高裁判所はその一九七六年六月一日のＨａｍｔｏｎ－Ｖ．－Ｍｏｗ　Ｓｕｎｇ　Ｗｏｎｇ－事件判決において米国に適法に居住を許されている外国人からあらゆる種類の連邦公務員への就職の機会を連邦人事委員会の規則により奪うことは、適法手続によらずして住民の自由を奪うことになつて許されないと述べた。
昭和五四年九月わが国は国際人権規約を批准した。この規約は一九六六年（昭和四一年）国連総会で採択され、一九七六年（昭和五一年）発効しており、ようやくにして国内での適用をみたものである。そこでは内外人平等主義の原則が高く掲げられている。
（２）　日本における動向
昭和二一年国際的動向をふまえながら憲法が公布された。人権規定が外国人にも保障を及ぼすことは判例となつた。
昭和二七年平和条約発効に伴い在日朝鮮人に特殊な在留が認められた（前述）。昭和四〇年日韓法的地位協定等は、在日朝鮮人発生の歴史的由来の正しい認識のうえに協定永住権を認めた。
昭和五〇年その資金を国庫に依存するところの日本育英会は「現在わが国に在留する朝鮮人の多くは、過去十数年間にわたるわが国の政策の結果として来日することを余儀なくされ、以来社会的、経済的、文化的に低位のまま放置され、苦しい生活を続けて来ている実状にある。このような歴史的経緯と現状」認識のうえ、出願資格を在日朝鮮人に拡大した。
昭和五五年四月国民金融公庫の外国人貸付が実施されることになつた、その大蔵省通達は「国際人権現約が批准されたこと等にかんがみ」と情勢を認識している。同月住宅金融公庫の貸付申込資格等が朝鮮人に拡大された。その大蔵省銀行局長等の通達はいう「諸般の情勢にかんがみ、外国人であつても日本国において永住する地位を与えられた者等について、原則として、日本国民に準じて取り扱うことが望ましいと考える。」
同じく日本住宅公団建設住宅の賃貸等、公営住宅の賃貸等についても建設省住宅局長等通達により朝鮮人に門戸が開かれた。
これらは国民金融公庫法、住宅金融公庫法、公営住宅法、日本住宅公団法等いずれも明確な国籍制限がないが、あつても「国民大衆」の語があるだけの法律下で業務方法書、入居者の募集規定などの運用上国籍制限が実施されてきたもので右各通達以前にも一都二十数県では公営住宅への入居を認めていたものである。昭和五二年三月司法試験に合格したが司法修習生としての採用選考を一旦は拒まれた朝鮮人Ｅが採用されるに至つた。弁護士法、司法修習生に関する規則上国籍要件は定められていないのであつた。
（三）　朝鮮人の教員採用の動向
（１）　イ　大阪府等。大阪府、大阪市では昭和四〇年翌四一年に十数名の朝鮮人が教員として採用された。国籍要件はない。
ロ　東京都。昭和四九年に国籍要件が撤廃され、昭和五五年までに二名が採用され、更に本年四月新たに二人が採用されて教壇に立つている。ハ　三重県。昭和五二年国籍要件を撤廃し、昭和五五年、五六年と続けて一人づつが採用されている。
ニ　兵庫県。昭和五六年国籍要件が撤廃された。これ以前にも一名が採用されている。
ホ　滋賀県。本年国籍要件が撤廃され、一名が採用された。（２）　その他尼崎市では教員採用二名がある。
更に、一般事務職として尼崎市、西宮市で採用され、北摂七市と阪南八市では職員採用に国籍要件が撤廃されている。
愛知県では非常勤講師としては現在三名が採用されている。（３）　在日朝鮮人は大阪、東京、兵庫、愛知、京都、神奈川の順に多いが、国籍要件を残すのは愛知県のみである。
（四）　申請人らの権利
申請人両名は戦前に渡日した朝鮮人の二世である。小学校、中学校と日本国籍を有する者と同様に机を並べて学び、しかしある日在日朝鮮人と知ることを強いられてきたのである。両親等を含めてその生活基盤は強く日本社会に根差しており、今後ともこのことは変らない。日本国籍の者と異なるのはただ、申請人の父らは朝鮮併合下で渡日し、日本人として扱われてきたにも拘らず生前両親が国籍を奪われた事実があるにすぎない。
教員採用に関し、それが基本的人権、自由に属する職業選択の自由、法の下の平等の問題である限り国籍制限の法律の明文のないところに国籍制限はない。基本的人権尊重から内外人平等主義への国際的潮流の中で、法律によらない制限はありえない。国家にこれを実現する責務がある以上、教員採用は地方自治体の裁量たるを許さない。朝鮮人の教員採用が公共の福祉に反しないことは、多くの採用の実例が何よりも雄弁である。憲法のうたう国際協調主義、これを受ける教育基本法、学校教育法の国際協調精神の涵養にとつて、在日朝鮮人の教員採用が何の支障を生ずるであろう。
四　保全の必要性
申請人らは被申請人に対し、現在昭和五七年度愛知県公立学校教員採用試験を受けるべき地位にあることの確認を求めて本訴を提起すべく準備中である。しかし、被申請人は既に受験願書を返送して来ており、担当課員が国籍を理由に受験できぬ旨発言するなどして、このままでは来たる七月二一日、二二日に施行される本件試験を受けることができないこと明らかである。かくでは、本訴を提起して勝訴判決を得ても、右判決は画餅にすぎず、申請人らが回復し難い重大な損害を蒙ること明らかである。
よつて申請の趣旨記載の仮処分命令を申請する。
別紙（省略）


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴人らの当審における申請を却下する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
一　申立
控訴人ら代理人は「（１）原判決を取り消す。（２）被控訴人は、学校法人帝京第一学園が千葉県市原市姉崎地区に設置を予定している仮称帝京大学医学部附属市原病院の用地造或費用及び付帯工事費用に充てるために、市原市の公金を支出してはならない。（３）被控訴人は市原市が右病院を誘致するために取得した別紙物件目録記載の土地六四筆を同学校法人に無償譲渡してはならない（当審における申請）。（４）訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人代理人は主文第一、第二項と同旨の判決を求めた。
二　主張
次に付加するほかは、原判決事実欄の「第二　当事者の主張」に記載のとおりであるから、これを引用する（但し、原判決四丁裏八行目の「自と」とあるのを「自ずと」と、同五丁裏九行目の「行われていており」とあるのを「行われており」と、同六丁表八、九行目及び一〇行目の「私学振興助成法」とあるのを「私立学校振興助成法」と、同八丁裏一行目の「因に」とあるのを「因みに」と、同九丁裏六行目の「債権者Ａ外二名」とあるのを「控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ」と、同七行目の「債権者Ｄ外四名」とあるのを「その余の控訴人ら」と、同一三丁表二行目の「債務者が」とあるのを「市原市が」とそれぞれ改め、同一五丁表二行目冒頭から同丁表末行目末尾までの記載を削除する。）。
（控訴人ら）
１　被控訴人は、既に帝京大学附属病院の用地取得費用に充てるため本件公金を支出しており、市原市は別紙物件目録記載の土地六四筆（以下、本件土地という。）を取得済みである。そして、被控訴人は帝京大学附属病院の用地造成費用及び付帯工事費用に充てるため本件公金の支出を予定するとともに、本件土地を帝京大学に無償譲渡することを予定している。
２　控訴人らは、被控訴人が本件土地を帝京大学に無償譲渡するのを未然に防止するため、昭和五八年六月二〇日市原市監査委員に対し、地方自治法二四二条一項に基づく住民監査請求をしたところ、同監査委員は同年八月一〇日付で控訴人らに対し、右監査請求は理由がない旨の監査結果を通知してきた。３　本件土地の無償譲渡の差止を求める理由は、控訴人らの従前の主張と同様である。
４　よつて、控訴人らは被控訴人に対し、地方自治法二四二条の二第一項一号に基づく本件公金の支出及び本件土地の無償譲渡の差止めを求める権利を被保全権利として、本件公金を支出してはならない旨及び本件土地を無償譲渡してはならない旨の仮処分を申請する。
（被控訴人）
右１ないし３の事実は認め、その法律的主張は争う。
三　証拠（省略）
○　理由
一　控訴人らがいずれも市原市の住民であること、被控訴人は帝京大学が市原市姉崎地区に設置を予定している帝京大学附属病院の用地取得費用に充てるため本件公金を既に支出し、さらに同附属病院のための用地造成費用および付帯工事費用に充てるため本件公金の支出を予定していること、市原市は本件土地を取得済みであり、被控訴人はこれを帝京大学に無償譲渡することを予定していること、控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃは昭和五七年一月一四日、その余の控訴人らは同年二月九日それぞれ市原市監査委員に対し、地方自治法二四二条一項に基づき、被控訴人の本件公金の支出を防止するため住民監査請求をしたところ、右監査委員は同年三月一五日付で控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃに対し、また同年三月三〇日付でその余の控訴人らに対しそれぞれ右監査請求は理由がない旨の監査結果を通知したこと、控訴人らは昭和五八年六月二〇日同様に右監査委員に対し、被控訴人の本件土地の無償譲渡を防止するための住民監査請求をしたところ、右監査委員は同年八月一〇日付で控訴人らに対し右監査請求は理由がない旨の監査結果を通知したことは当事者間に争いがない。
二　控訴人らは被控訴人に対し、地方自治法二四二条の二第一項一号に基づく本件公金の支出及び本件土地の無償譲渡の差止め請求を本案とし、該請求権を被保全権利として本件仮処分を求める旨を申立てるので、まず地方自治法二四二条の二第一項一号に基づく地方公共団体の執行機関又は職員に対する当該行為の差止めの請求権を被保全権利として右執行機関又は職員に対し右差止めの仮処分を求めることが許されるか否かについて審案する。
地方自治法二四二条の二第一項一号の規定による訴訟については同条六項により行政事件訴訟法四三条三項の規定が適用されるところ、これによれば右訴訟には当事者訴訟に関する規定が準用されるが、当事者訴訟に関する規定である同法四一条によれば、当事者訴訟には執行停止の規定である同法二五条は準用されないこととなるとともに、右訴訟に関しては同法七条により、その性質に反しない限り、民事訴訟の例によると定められている。したがつて、地方自治法二四二条の二第一項一号に基づく訴訟に関しては民事訴訟の仮処分に関する法規も準用されると解する余地がないでもない。


しかしながら、地方自治法二四二条の二第一項一号の訴訟は、もともと個人的利益の保護を目的とするものではなく、しかも該訴訟において被告となるのは、地方公共団体の執行機関としての長又は職員であつて、地方公共団体自体又は長個人もしくは職員個人が被告となるわけではない。これら地方公共団体の執行機関たる長又は職員は本来は民事実体法上権利能力を有しないものであり、ただ地方自治法二四二条の二第一項一号によりその訴訟上被告となることが認められているにすぎないのであつて、これを離れて民事訴訟法上一般に権利能力を有するとされるものではないから、右の者を相手方として個人的利益の保護を目的とする民事訴訟法上の仮処分を求めうるとするのは相当でない。また地方自治法二四二条の二第一項ただし書によれば同項一号の請求においては、当該行為の事前の差止め自体を目的とするものではなく、その行為により地方公共団体に財産上回復の困難な損害を生ずるおそれがある場合に限り訴えを提起できる旨規定しており、したがつてこの請求は実質上同項の他の各号の請求に対する保全訴訟たる性格を有するものと解される。そうすれば、このような性格を有する請求についてさらにその請求を本案とする保全訴訟を認めることは法の趣旨に合致しないといわなければならない。さらに、地方自治法二四二条の二第一項一号の差止請求権は同条項の住民訴訟によつてのみ行使できる権利であり、本案判決の確定をよつてはじめて当該執行機関又は職貝の違法行為を差止めるという形成的な法的効果が生じるわけであるが、その判決確定の以前に、確定判決があつたと同様の法的状態を生じさせるような仮処分を許すことは妥当でない。以上の諸点を総合考慮すると、地方自治法二四二条の二第一項一号に基づく地方公共団体の執行機関又は職員に対する当該行為の差止めの請求権を被保全権利として右執行機関又は職員に対し当該行為の差止めの仮処分を求めることは許されないと解すべきである。
してみれば、地方自治法二四二条の二第一項一号に基づく請求権を被保全権利として、控訴人らの被控訴人に対し本件公金の支出及び本件土地の無償譲渡の差止めを求める本件仮処分申請は、いずれも不適法として却下を免れない。三　よつて、被控訴人に対し本件公金の支払の差止めを求める控訴人らの仮処分申請を却下した原判決は結局相当であり、本件控訴は理由がないのでこれを棄却し、被控訴人に対し本件土地の無償譲渡の差止めを求める当審における控訴人らの仮処分申請を却下することとし、控訴費用の負担につき民訴法九五条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　岡垣　學　磯部　喬　大塚一郎）
別紙物件目録（省略）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　債権者らの本件申請をいずれも却下する。
二　訴訟費用は債権者らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の申立
一　債権者ら
債務者は、学校法人帝京第一学園が千葉県市原市姉崎地区に設置を予定している仮称帝京大学医学部附属市原病院の用地取得費用、用地造成費用および付帯工事費用に充てるために市原市の公金を支出してはならない。
二　債務者
主文同旨
第二　当事者の主張
（申請の理由）
一　債権者らは、いずれも市原市の住民である。
二　債務者の本件公金支出の予定
債務者は、学校法人帝京第一学園（以下「帝京大学」という。）が市原市姉崎地区に設置を予定している仮称帝京大学医学部附属市原病院（以下「帝京大学附属病院」という。）の用地取得費用、用地造成費用、および付帯工事費用に充てるため、市原市の公金（以下「本件公金」という。）を支出することを予定している。
すなわち、
１　市原市議会は、昭和五六年三月一一日定例議会で「帝京大学医学部附属病院の早期誘致に関する決議」を可決した。
２　市原市は、右決議に基づき、帝京大学との間で昭和五六年一一月一〇日次のような「総合病院の新設に関する基本約定書」を締結した。（一）　設置場所は市原市姉崎とする。
（二）　用地取得等については、市原市が約六万五〇〇〇平方メートルを取得し、整地したうえ、帝京大学に対し無償譲渡する。
（三）　付帯工事については、市原市が病院用地に至るまでの取付道路、上下水道および排水路の整備を行う。
３　市原市は、右基本協定に続き、細目を定める付属協定を締結にて、右病院用地取得等の費用および付帯工事の費用として二〇億円以上を支出することを予定しており、そのうち一二億一三二二万七〇〇〇円については昭和五七年度予算に病院対策費として計上している。
４　市原市議会は、右予算承認に伴い、昭和五七年六月開催の市議会で公金支出の前提となる一部用地の買収契約につき承認がなされる見込みである。
三　本件公金支出の違法性
１　本件公金の支出は、私立学校に対するものであるから、憲法八九条後段に違反する。
憲法八九条は「公金その他の公の財産は、公の支配に属しない教育の事業に対し、これを支出してはならない」と規定しているが、「公の支配」とは「その事業の予算を定め、その執行を監督し、さらに人事に関与するなど、その事業の根本的な方向に重大な影響を及ぼすことのできる権力」（宮澤俊義著芦部信喜補訂全訂日本国憲法コンメンタール七四一頁）であると解すべきである。しかるに、帝京大学は私立学校であるが、私立学校は私立、私有、私営たることをその基本的性格としており、公の支配に属していないことは明らかであるから、私立大学に対する公的助成はすべて憲法上許されず、債務者が、私立学校である帝京大学に対し行おうと予定している本件公金の支出は憲法八九条に違反する。
２　私立学校に対する公的助成が、憲法上認められることがありうるとしても、それには憲法八九条後段の趣旨から自と限界があると解されるところ、本件公金の支出はその憲法的限界を逸脱したもので、違憲である。
（一）　憲法八九条後段の趣旨は、単に国費、公費の濫費の防止や私的な慈善・教育等の事業の自主性に対する公権力による干渉の危険の排除というだけでなく、その前提において思想・良心および学問における公権力の公正・中立性を財政面から確保し、実現することを目的とする制度的保障規定として理解すべきである。他方、憲法はその二六条で国民の教育を受ける権利を定め、これを実質的に保障するため教育の充実を図る必要があり、この観点から、私立学校に対する公的助成が認められるとしても、憲法八九条後段の限界のもとに憲法二六条の教育を受ける権利を実質的に保障するため教育の充実という要請を真に満たす場合に限られるべきである。


換言すれば、私立学校に対する公的助成は、教育振興の目的に限定されるべきであるとともに、これを与える側の思想・良心・学問に対する公正・中立性をいささかも損なうことなく、これを受ける側の自主性をおびやかすことがないような制度的な保障のもとに、行われるべきである。そのためには、私立学校に対する助成は、予め設定された一定の基準に基づき、一律的かつ平等に行われなければならない。従つて、現在行われている私立学校に対する経常的経費についての公的補助は右の要請を満たして行われていており、違憲になるものではないが、本件公金の支出のように、特定の私立大学に対し巨額な公的助成をすることは、憲法八九条後段に違反するものであつて許されない。
（二）　右のとおり市原市の帝京大学に対する本件公金の支出は、地域医療の振興を目的としており、教育振興を主たる目的としていないうえ、帝京大学に対してのみ巨額な援助がなされ、しかもその助成につき市原市がなんら監督権を有していないのであるから、私学助成の許される憲法八九条後段の限界をはるかに逸脱しており、違憲である。
３　本件公金の支出は、私立学校法五九条、私学振興助成法に違反している。（一）　私立学校法五九条、私学振興助成法によれば、国または地方公共団体が私立学校（学校法人）に対し助成できる場合は、教育振興に主たる目的がある場合に限られており、教育振興を主たる目的としない場合にはこれを行うことができない。
市原市の帝京大学に対する本件公金の支出は、主として地域医療の振興を目的としてなされる助成であつて、教育の振興を目的としていないから、まず助成の目的において右各法律に違反している。
（二）　次に助成の態様についていえば、右各法律によれば、私立学校に対する助成は原則として所轄庁が行うことを前提としている。その理由は、私立学校の管理・運営・教育振興については所轄庁が専らこれに関与し必要な監督権を有しているが、所轄庁以外の庁は当該私立学校の管理・運営等についてなんら関与せず、監督権も有していないからである。私立大学の所轄庁は文部大臣であり、私立高等学校以下は都道府県知事であり、このため、私立大学に対しては国が、私立高等学校以下に対しては地方公共団体がそれぞれ助成しているのである。従つて、地方公共団体が私立大学に対し多額の助成をすることは、右各法律の趣旨に照らし許されないと解すべきであるから、市原市の帝京大学に対する本件公金の支出は助成の態様の観点からいつても右各法律に違反している。（三）　さらに、右各法律は、私立学校に対し経常的助成のみを行うことを原則としており、本件公金の支出のような資本的助成を禁止しているものと解すべきである。
４　本件公金の支出は、憲法一四条の定める平等原則に違反し、違憲である。（一）　市原市の帝京大学に対する本件公金の支出は、医学部のない私立大学に対し助成を行うものでない点で、平等原則に反する。
（二）　次に、本件公金の支出は、市原市で既に医業を開設する者あるいは今後開設しようとする者を不当に差別するもので、この点でも平等原則に反する。５　本件公金の支出は、著しく不当であり、違法である。（一）　市原市には帝京大学附属病院のような大規模な病院を緊急に誘致する必要はない。
市原市の行政当局は、単に市原市の人口と医師数・病床数を比較し、他の市町村に比べ医師充足率が劣つていることを大規模病院誘致の主たる理由としている。しかしながら、医療需要は単純に人口数に比例して増大するものでなく、人口構成とりわけ老令人口比率の分析を抜きにしてはその正確な把握は不可能である。市原市は人口急増地域であり、その流入人口の大半は若年層であることから、老令人口が少ないという特徴を有している。このため、市原市の昭和五五年度の一般病床利用率は七四パーセントであり、全国平均の八一・四パーセントを大きく下回つている。因に、病床利用率の高い県は鹿児島、大分、高知等の過疎県で、いずれも若年層が流出して老令人口比率の高い県である。これに対し、千葉県、埼玉県が昀も病床利用率が低くなつているのは、人口急増地域であるため、流入人口が若年層であることにより老令人口比率が低いことに起因している。特に、市原市は、千葉県内でも老令人口が少なく、右の病床利用率の低さから考えても、現状の医療供給体制に付加して、帝京大学附属病院のような大規模病院を巨額な公金を支出してまで誘致する緊急の必要性はない。
（二）　外部から大規模病院を誘致せず、既に存する市民病院を拡充強化すること、あるいは地元医師会の経営による病院を建設することなど、公費負担の少ない代替案も十分考えられるところであり、加えて市原市内の千葉労災病院、県立鶴舞病院等、隣接市である千葉市内の千葉大学医学部附属病院の効率的利用を図るなどすれば、十分市原市民の医療需要に対応する体制の整備は可能である。（三）　他方、巨額な公金を支出して帝京大学附属病院を誘致しても、学校法人に対しては固定資産税、事業税等は課税されないから、市原市の税収の増加は全く期待できず、わずかに雇用者数の増加が期待できるだけであるから、公金の有効な使用とはいえない。
（四）　しかも、市原市は、財政状態が逼迫しており、巨額な公金を支出して帝京大学附属病院の誘致を行うことは地方財政法二条、八条の趣旨に反する著しく不当な公金支出で、違法である。
四　本案訴訟の提起と仮処分の必要性
１　債権者Ａ外二名は、昭和五七年一月一四日、債権者Ｄ外四名は、同年二月九日、本件公金の支出を未然に防止するため、市原市監査委員に対し地方自治法二四二条一項に基づき住民監査請求を行つたところ、債権者Ａ外二名に対しては同年三月一五日付で、債権者Ｄ外四名に対しては同年三月三〇日付で監査請求は理由がない旨の監査結果がそれぞれ通知された。
２　そこで、債権者ら八名は、右監査結果に不服があるので、地方自治法二四二条の二第一項一号に基づき、債務者を被告として千葉地方裁判所に対し本件公金の支出の差止めを求める訴訟を提起した（千葉地方裁判所昭和五七年（行ウ）第六号事件として係属）。
３　しかしながら、債務者は、右訴訟提起にもかかわらず、本件公金の支出を強行しようとしている。もし、債務者が本件公金の支出をしてしまうと、右訴訟は訴の利益を欠いて訴却下の判決に至らざるをえなくなり、また本件公金支出がなされた後に市原市に生じた損害を回復することは不可能ないし困難である。五　よつて、債権者らは、債務者に対し地方自治法二四二条の二第一項一号に基づく本件公金の支出の差止めを求める権利を被保全権利として本件公金を支出してはならない旨の仮処分決定を求める。
（申請の理由に対する答弁）
一　申請の理由一の事実は認める。


二　申請の理由二の事実は、次に主張する事実に符合する限度で認め、その余の事実は否認する。
１　千葉県の医療水準は、埼玉県、沖縄県に次いで全国昀下位から三番目にあたり、このため久しく住民から医療の充実が要望されていた。千葉県知事は、これに応えるため、市原市を含む県下の市町村に対し昭和四九年九月二〇日付をもつて「地域医療協議会の設置について」と題する依頼文書を発し、これによつて、県下の市町村単位に、市町村の当局者、医師歯科医師代表者、学識経験者、および住民代表の四者構成の医療協議会が設置され、市原市においても市原市医療協議会が発足した。医療過疎県の千葉県にあつて、特に市原市は医療過疎状態にあり、市原市医療協議会は、昭和五三年三月三一日債務者に対しこのような医療過疎を解消する方策として、「昭和五二年度答申書」を提出し、その中で総合病院の設置について、第一案として公私立医科大学附属病院、第二案として公共性のある総合病院を誘致すべきことを答申した。
市原市当局は、右答申に基づいて、首都圏の公共性のある総合病院および一四の私立大学に対し市原市進出の意向を打診したが、前者については諸般の事情で実現せず、後者については進出の意向はあつても市原市において用地を含めて病院を建設して大学に貸付けることや病院の運営費を助成することを要求したりして、結局具体化するに至らず、ようやく昭和五五年八月ころ帝京大学がこれらの大学のうち昀も市原市に有利な条件で大学附属病院を設置してよいという意向を示した。そこで、債務者は、市原市医療協議会に対し帝京大学附属病院を誘致することの可否およびこれを誘致して設置することに伴う諸条件等の調査を審議することを依頼した。市原市医療協議会は、昭和五六年二月二七日債務者に対し「帝京大学医学部附属病院の誘致について（答申）」という答申書を提出した。他方、市原市議会は、昭和五六年三月一一日「帝京大学医学部附属病院の早期誘致に関する決議」を全員一致で可決した。
２　債務者は、市原市医療協議会の右答申書および市原市議会の右決議を受けて、帝京大学と交渉を重ねた結果、昭和五六年一一月一〇日帝京大学との間で「総合病院の新設に関する基本約定書」を締結した。その主な内容は、帝京大学は、昭和六〇年五月大学附属病院として内科ほか一一の診療科目を有する総合病院を設置し、特別施設として二四時間体制の救急センター、人工透析等を設けるとともに、定員四〇名の高等看護学院を付置すること、市原市は、債権者主張のような負担（申請の理由二２記載の負担）をすることである。
３　市原市は、右基本約定書に基づいて、姉崎地区において約六万五〇〇〇平方メートルの土地を取得して、これを帝京大学に対し病院用地として無償譲渡することとなり、初年度である昭和五七年度予算に一二億一三二二万七〇〇〇円を計上し、用地の取得、造成等の費用に充てることとなつた。
三　申請の理由三の主張は争う。
１　申請の理由三１の主張は争う。
私立大学は公の支配に属するものであり、債務者が私立大学である帝京大学に対しその附属病院を誘致するため用地を提供し、附帯工事を施工することは違憲ではない。私立学校振興助成法の助成に関する規定が憲法八九条に違反するというのであれば、長年私立大学に対して行われてきた多額の補助金は違憲違法であるという由々しい結果となる。債権者らの主張は、学校教育法、私立学校法等に基づいて私立学校に対する所轄庁による規制が設けられていない時期における私立学校に対する公的助成については適合する余地がありうるにしても、現行法の下では適合しないものである。
２　申請の理由三２の主張は争う。
３　申謂の理由三３の主張は争う。
（一）　私立学校に対する公的助成は教育振興の目的に限定されるべきであるとの債権者らの主張は争う。本件公金の支出の根拠および目的は、私立学校振興助成法一〇条に基づく助成、すなわち教育振興目的と地方自治法二三二条の二の規定に基づく補助、すなわち医療過疎対策として地域医療振興目的の双方であり、両者の関係については、一方が主で他方が従という関係にはなく、密接不可分の関係にあるものである。
（二）　私立学校に対する公的助成は所轄庁のみが行うことができ、市原市が所轄庁でなく従つてなんら監督権を有しない帝京大学に対し助成を行うことは違法であるとの債権者らの主張は争う。所轄庁は、自ら行つたものでない助成について、私立学校振興助成法一二条、一三条に定める所轄庁としての監督権を行使することができると解すべきである。
（三）　私立学校に対する公的助成は経常的経費についてのみ行われることを原則としており、本件公金の支出のような資本的助成はできないとの債権者らの主張は争う。私立学校振興助成法は、四条で私立学校に対し教育または研究にかかる経常的経費について公的補助をすることができる旨定めるほか、一〇条で広く国または地方公共団体は学校法人に対し補助金を支出し、または通常の条件よりも有利な条件で、貸付金をし、その他の財産を譲渡し、もしくは貸付けることができる旨を定めているのであつて、本件公金の支出は同法一〇条の沿革および文理に照らし適法である。
４　申請の理由三４の主張は争う。
５　申請の理由三５の主張は争う。
四　申請の理由四の事実に対し
１　申請の理由四１の事実は認める。
２　申請の理由四２の事実は認める。
３　申請の理由四３は争う。
（債務者の主張）
債権者が債務者に対し差止めを求めている本件公金の支出は予算の支出行為であるが、予算の支出行為は純然たる行政行為であるから、行政事件訴訟法四四条の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為については、民事訴訟法による仮処分をすることができない。」という規定に照らし、本件仮処分申請は不適法である。
（債権者らの反論）
本件公金の支出は、行政処分でもなく、また公権力の行使に当たる行為でもないから、本件仮処分申請は行政事件訴訟法四四条に触れるところはなく、適法である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　債権者らがいずれも市原市の住民であることは当事者間に争いがない。
二　本件公金支出の決定に至るまでの経緯


原本の存在および成立に争いのない疎甲第五号証の一、二、成立に争いのない疎乙第五ないし第一二号証、証人Ｅの証言、ならびに弁論の全趣旨によれば、次の事実を一応認めることができ、この認定に反する証拠はない。１　千葉県の医療水準は、人口に対する医師数についてみる限り、全国都道府県のうち昀下位から三番目にあたる。すなわち、昭和五五年一二月現在の人口一〇万人当たりの医師数は、全国平均一二七・三人であるのに対し、埼玉県七七・六人、沖縄県七八・八人であり、次いで千葉県八三・九人となつている。このため、千葉県は人口に対する医師数の少なさから医療過疎県であるとされ、住民からも医師数の増加という意味での医療の充実が要求されていた。千葉県は、これに応えるため、市原市を含む県下の市町村に対し保健所単位に地域医療を確保するための各種の問題を検討解決することを目的として市町村の行政当局者、医師歯科医師代表者、学識経験者および住民代表の四者から構成される地域医療協議会を設置するよう指導し、市原市にもこれによつて市原市医療協議会が発足した。市原市は、千葉県内にあつても、医療過疎地域に属し、人口一〇万人当たりの医師数は全国平均一二七・三人、千葉県八三・九人であるのに対し、市原市は六二・八人であり、人口一〇万人当たりの病院一般病床数は全国平均七六五・九床、千葉県四六〇床で、市原市は五〇〇・九床（県内二六市のうち一四位）、一般診療所病床数は全国平均二四六・二床、千葉県一四五・六床であるのに対し、市原市は一一六床（県内二六市のうち二二位）である。市原市では、特に皮膚科、泌尿器科、眼科、耳鼻咽喉科の分野での専門医が極端に少なく、医師数一三六人のうち右の分野の専門医について保健所届出数でみると、いずれも一名ないし三名にすぎない。２　市原市医療協議会は、市原市の右のような医療過疎状態を解消する方策として昭和五三年三月三一日債務者に対し「昭和五二年度答申書」を提出し、その中で、「医療体制の将来構想について」と題したうえ、基本的な考え方としては市民願望の総合病院を誘致することを前提に検討すべきであり、総合病院としては第一案は公私立医科大学附属病院、第二案は公共性のある総合病院を誘致すべきであるとし、誘致の方法としては「関係機関に強力にアプローチする必要がある。市は早急にこの方針を、基本計画に組入れ行政市民一体のプロジエクトチームを編成し、土地先行取得、など受入れ態勢を具体化し積極的に取組むべきである。」との意見を述べた。そこで、市原市は、環境衛生部などが中心となつて、総合病院の設置について改めて協議検討し、まず、市立による総合病院については医療スタツフを充足させることが困難であるほか、全国の地方自治体の運営する病院の例をみると、医療費用が医療収益をはるかに上回り、毎年巨額の経常的な赤字が出ており、市原市が総合病院を直接運営することは財政負担が著しく、不相当であるという結論になつた。次に、総合病院を誘致することにしてどのような病院を誘致するかについて検討し、第一順位としては国公立医科大学の附属病院、第二順位としては私立医科大学の附属病院、第三順位としては公共性のある総合病院ということになつた。市原市は、第一順位の国公立医科大学の附属病院の誘致については、昭和五四年一〇月ころ国、その他関係官庁に照会したところ、国公立医科大学の附属病院はもはや不拡大方針であるということであつたので、これを断念した。次に、二、三の私立大学と折衝したところ、私立大学から大学の財政難から誘致を受けるについてなんらかの助成して欲しい旨要望され、市原市は、この段階で私立大学の附属病院を誘致するにはそれ相当の財政的負担が必要であるという認識に立ち、昭和五五年三月市原市医療協議会に諮り、病院の規模を約四〇〇床と想定し、その敷地を約五万平方メートルとし、その用地の提供、造成、上下水道の設備等を図ることなど市原市としての誘致条件を設定した。市原市は、右の誘致条件に基づき、首都圏内の各私立大学に当たつて市原市進出の意向を打診したが、右の誘致条件のほか一定期間の病院運営費の助成を求めたり、病院の建設も市原市が建築したうえそれを貸与することを求めたりしたため、妥結に至らず、わずかに帝京大学だけが市原市の右誘致条件に昀も近い条件で市原市に附属病院を設置してよいという意向を示した。３　そこで、債務者は、市原市医療協議会に対し帝京大学附属病院を誘致することの可否およびこれを誘致し設置することに伴う諸条件等の調査を依頼した。市原市医療協議会は、これを受けて昭和五六年二月二七日債務者に対し「帝京大学医学部附属病院の誘致について（答申）」と題する答申書を提出し、その中で、結論として帝京大学附属病院を「誘致することはやむをえない」としたうえで、地域医療との具体的協調策および帝京大学が不履行の場合の担保責任の二点について慎重に検討対処することを要望した。
他方市原市議会は、昭和五六年三月一一日「帝京大学医学部附属病院の早期誘致に関する決議」を可決した（この点は当事者間に争いがない。）が、右可決は全員一致でなされた。右決議の内容は、「医療施設の充実は二二万市原市民にとつて、長年の切なる願望であり現下における市政の昀大課題であることは明瞭である。よつて、医療協議会の答申にそつて地域医療との具体的協調策を推進し、帝京大学医学部附属病院を誘致するよう要請する。」というものであつた。４　債務者は、市原市医療協議会の右答申書および市原市議会の右決議を受けて、帝京大学と交渉を重ねた結果、病院の規模を五〇〇床とし、高等看護学院を設置することにしたことなどにより、市原市の提供する敷地が五万平方メートルから約六万五〇〇〇平方メートルに変つたほかは、ほぼ市原市の設定した前記誘致条件で折り合いがつき、昭和五六年一一月一〇日帝京大学との間で「総合病院の新設に関する基本約定書」を締結した。
右基本約定書によつて市原市が負担する主な債務内容は債権者が申請の理由二２で主張するとおりであり（右基本約定書締結の点とこの点は当事者間に争いがない。）、帝京大学が負担する主な債務内容は債務者が申請の理由に対する答弁二２で主張するとおりであるが、基本約定書のその他の条項で重要な点は次のとおりである。
（一）　目的について、市原市の市民に対する高度の医療の供給および地域医療水準の向上をめざし、あわせて医学教育の振興に寄与することを目的とすることが一
応うたわれていること


（二）　帝京大学は、市原市に別に提出した「帝京大学医学部附属市原病院計画書」に従つて病院を建設し、管理運営することになつており、右計画書は病院進出の目的、病院の規模、診療科目および科別の病床数、医療スタツフ、医療機器、特別施設その他につき具体的かつ詳細に記載されており、かつ右計画書に変更の必要が生じたときは、市原市と帝京大学とは協議することになつていること（三）　土地の提供は市原市が無償でこれを行い、病院およびこれに付属する医療施設等の建設はすべて帝京大学がこれを行うものとするが、右土地の譲渡の時期については、帝京大学が病院を完成し、診療を開始した（診療の開始は昭和六〇年五月一日を目途とする旨約定されている。）後に、土地の譲渡を行うものとし、登記
手続もこの時点で行うこと
（四）　帝京大学は、市原市から譲り受けた土地を所有権移転登記後一〇年間は第三者に譲渡することができず、または他の目的に使用することはできないこと（五）　帝京大学がその責に帰すべき事由によつて病院建設を遅滞したときは、市原市はこの基本約定を解除し、かつそれによる損害賠償を請求することができること５　市原市は、右基本約定書に基づいて、姉崎地区において約六万五〇〇〇平方メートルの土地を取得して、これを帝京大学に対し病院用地として無償譲渡することとなり、初年度である昭和五七年度予算に一二億一三二二万七〇〇〇円を計上し（予算に右金額を計上したことは当事者間に争いがない。）、用地の取得、造成等の費用に充てることになつた。債務者は、右用地の取得、造成等に必要な予算の議決、その契約締結のための議決、土地の無償譲渡のための議決の各手続について一部はこれを既に履践し、その余は今後の事務の進捗に応じてこれを履践することになつている。
三　本件公金支出の根拠
成立に争いのない疎甲第一ないし第三号証、証人Ｅの証言、ならびに弁論の全趣旨によれば、市原市には私立学校に対する助成措置を規律している条例、規則はなく、帝京大学に対する本件公金の支出は、私立学校振興助成法一〇条および地方自治法二三二条の二の双方に根拠を置くものであることを一応認めることができるが、前項認定の事実関係によれば、市原市の主観的意図としてはもちろんのこと客観的にみても、本件公金の支出は、その目的および根拠については、地方自治法二三二条の二に基づき市原市の地域医療の振興目的のためになされるもので、帝京大学に対する助成を行い、これにより教育振興を図るという目的は極めて附随的でしかないことを推察することができる。
四　本件仮処分申請の適法性について
債務者は、本件仮処分申請は行政事件訴訟法四四条に違反し、不適法である旨主張するが、本件公金の支出は、帝京大学に対し病院敷地として無償提供する土地についてその取得、造成等のため土地所有者と売買契約を結んでその売買代金を支払い、土地造成業者と土地造成工事の請負契約を結んでその請負代金を支払うなどのためになされるものであるから、純粋な私法的行為であり、行政庁の処分に当たらないことはもとより公権力の行使たる行為にも当たらず、民事訴訟法による仮処分によつて差止めを求めることができる行為であり、債務者の右主張は失当である。
五　本件公金支出の違法性の有無について
１　債務者の帝京大学に対する本件公金の支出は、第二、第三項で認定したように、主として市原市という地域の医療振興の目的のために、帝京大学という教育の事業に附帯して医療の事業を行う学校法人に対し行われるものと理解されるところ、私立医科大学が行う附属病院の経営は、確かに医学教育に直結した部分を含むものではあるが、医療機関としての性格をはるかに強く有するものであつて、国または地方公共団体が私立医科大学の附属病院に対しその医療機関としての機能性に着目して医療の振興を図るという公益目的のために補助金を交付することは、憲法八九条後段に抵触するものとはいえない。
従つて、債務者が市原市の医療過疎対策として帝京大学附属病院の医療機関としての機能性に着目して市原市という医療過疎地域の医療需要に応え、医療水準の向上を図るという公益目的を達成するために帝京大学附属病院を誘致して地方自治法二三二条の二に基づき、かつ所定の手続を履んで用地の無償提供等のために公金を支出することは、憲法や、法律になんら違反するものではない。２　次に、本件公金の支出は、附随的にしろ、帝京大学の行う教育の事業に対する助成という面を有することは否定しえないので、以下この点から本件公金支出の違憲、違法性の有無について判断する。
（一）　まず、債権者らは、私立学校は公の支配に属さないから、私立学校である帝京大学に対する公金の支出は憲法八九条後段に違反すると主張する。しかしながら私立学校といえども学校教育法、私立学校法、私立学校振興助成法その他によつて学校の管理運営等につき各種の公的支配が及んでいるのであつて、特定の私立学校の特定の思想・信念・学問を助成する意図を有するような場合はともかく、私立学校に対し支出された公金の使途につき管理支配が及んでいる限りは、私立大学に対する助成が憲法八九条後段に違反するということはできない。そこで、市原市が帝京大学に対し無償提供する病院用地につきその使用処分等に対する市原市による管理支配がどの程度及びうるかについてみるに、第二項４で認定したように、市原市と帝京大学との間で取交された基本約定書によれば、帝京大学は無償提供を受ける病院用地の使用処分等につき同所（二）ないし（五）に掲記された各種の管理支配を受けることを認諾しているのであつて、本件公金の支出は憲法八九条後段にいう公の支配に属さない教育の事業に対する公金の支出に該当するものではない。


（二）　次に債権者らは、私立学校に対する助成が憲法上容認されるとしてもそれは予め設定された一定の基準に基づき、一律的かつ平等に行われなければならないと主張するが、私立学校振興助成法一〇条はそもそも本件公金の支出のような特定の私立学校に対する特定目的のための一回的な助成をも予定しているのであり、憲法上も当該学校法人に対し各種の公的支配が及び、助成によつて提供された財産の使用処分につき管理支配が及んでいる限りは、特定の私立学校に対し特定目的のための一回的な助成を行う場合に、常に法令その他により予め設定された基準に基づき、一律的かつ平等に行われなければならないということはなく、要は助成内容の合理性の有無の問題にすぎず、第二項認定の事実関係に照らして考えるならば、債務者の帝京大学に対する本件公金の支出が特に不合理であるとは認められない。（三）　債権者は、教育の事業に対し公金の支出を行う場合には、少なくとも教育振興のみを目的とするか、少なくとも教育振興を主たる目的とすることを要し、教育振興以外の目的を主たる目的とすることは憲法上許されないと主張するが、右主張は独自の見解に基づくものであつて採用できない。前判示のとおり、本件公金の支出は、教育振興を目的とするほかに、地域医療の振興をも目的とするものであるが、地域医療の振興を目的とする面に関する限り帝京大学の行う医療の事業に対する助成であつて教育の事業に対する助成とはいえず、憲法八九条後段の問題はなんら生じえない。
（四）　債権者らは、市原市は帝京大学の所轄庁でなくなんら監督権を有していないから、帝京大学に対する本件公金の支出は違法であると主張する。しかしながら、前判示のように、市原市は、帝京大学との間で取交わした基本約定書によつて無償提供する病院用地の使用処分等につき各種の管理支配権限を有している（市原市が帝京大学全体に対する管理監督権を持つことは本件公金支出の目的からいつて不必要かつ不相当である。）ほか、所轄庁である文部省が帝京大学全体に対し必要な監督権を行使しうる以上、市原市が所轄庁としての監督権を有しないからといつて、本件公金の支出が違法となるものではない。（五）　債権者らは、さらに、私立学校に対する助成は経常的経費に限られ、本件公金支出のような資本形成的な助成は私立学校法、私立学校振興助成法の禁止するところであると主張するが、私立学校振興助成法一〇条の文理に照らし考えるならば、右主張は独自の見解に基づく主張であるといわざるをえず、採用できない。３　債権者らは、本件公金の支出は、医学部のない私立大学に対する関係、あるいは市原市内の開業医等に対する関係で、憲法一四条の定める平等原則に違反し、違憲であると主張するが、債権者らの右主張は本来比較すべきでないものを比較して平等でないというものであり、畢竟独自の見解に基づく主張であつて採用できない。
４　昀後に、本件公金の支出は著しく不当であり、違法であるとの債権者らの主張について判断する。
（一）　債権者らは、市原市には帝京大学附属病院のような大規模な病院を誘致する必要性はないと主張して、その理由として市原市は若年者人口が多く、このため病床利用率が低い点を指摘するが、債権者らの指摘するような点が認められるとしても、第二項で認定したように、市原市の医師数が現在総人口に対し不足しているなどの状況があるのであるから、市原市が現在のみならず将来の医療需要を踏まえて大規模な総合病院を誘致することは行政庁としての裁量行為であり、かつ右裁量行為が著しく不合理であるとはいえない。
（二）　次に、債権者らは、外部から大規模病院の誘致をしなくとも、他に代替手段があると主張するが、市原市が現在および将来の医療需要に対処するため外部から大規模病院を誘致するか、それとも既に存する病院を拡充強化すること、あるいは地元医師会経営の病院を新設することなどによつて代替させるかは正に行政庁としての裁量行為であり、しかも第二項で認定した事実から明らかなように、市原市は市民の医療需要に応えるための方策について市原市医療協議会に再度にわたつて意見を求めてその答申に基づき、あるいは市議会の決議に基づき、慎重な手続を経て、外部から大規模病院として帝京大学附属病院を誘致することに決定しており、裁量行為としてなんら不合理性を見出すべき点は存しない。（三）　債権者らは、学校法人に対しては非課税であることから固定資産税、事業税等の税の増収は見込みえず、公金の有効な使用とはいえないと主張するが、本件公金の支出は市原市民の現在および将来の医療需要に応えるためになされるものであつて、そもそも税の増収などを目的とするような企業の誘致ではないのであるから、債権者らの右主張は失当である。
（四）　さらに、債権者らは、市原市がその財政困難下において帝京大学附属病院を誘致するために巨額の公金を支出することは地方財政法二条、八条に違反する旨主張するが、第二項で認定した事実から明らかなように、市原市は大規模病院を設置する必要性があると判断した後市原市にとつて昀も財政的負担の少ない方法として、市直営の病院とはせず、外部から総合病院を誘致するが、病院用地の無償提供等はするもののその運営費の補助はしないことで、首都圏の数多くの私立医科大学と折衝を重ね、結局において帝京大学附属病院を誘致することに決定するなど、市原市の財政状態を十分考慮して昀も有利な方法を選択すべく検討し努力したといえるのであつて、本件公金の支出が地方財政法二条、八条に違反する点はないものということができる。
５　以上判示のとおり、本件公金の支出には違憲性、違法性を認めることができず、かつその疎明に代えて保証を立てさせて仮処分命令を発することも相当ではないから、結局本件公金の支出が違法であることを理由としその差止めを求める債権者らの本件仮処分申請はいずれも理由がなく却下を免れない。六　よつて、債権者らの本件仮処分申請は理由がないのでいずれも却下することとし、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。


主　　　文
本件抗告をいずれも棄却する。
抗告人らの当審における仮処分申立てをいずれも却下する。当審における訴訟費用は抗告人らの負担とする。
理　　　由
第一　当事者の申立て及び主張
一　本件抗告の趣旨及び理由
１　抗告の趣旨
（一）　原決定中、抗告人らと相手方に関する部分を取り消す。（二）　相手方が抗告人らに対し、昭和五七年三月三一日付けでした非常勤講師に降職する旨の意思表示の効力を停止する。
（三）　相手方は、抗告人らをそれぞれ教諭として取り扱い、かつ
（１）　抗告人Ｐ1に対し金一九六三万六六二一円
（２）　抗告人Ｐ2に対し金一七〇八万〇九四七円
（３）　抗告人Ｐ3に対し、金一四六四万四八五六円
をそれぞれ支払え。（当審における各仮処分申立て）
（四）　訴訟費用は、原審及び抗告審を通じて相手方の負担とする。
２　抗告の理由
別紙一の（一）ないし（三）記載のとおりである。
二　右一に対する相手方の答弁
１　抗告の趣旨に対する答弁
（一）　本件抗告を棄却する。
（二）　当審における抗告人らの仮処分申立てを却下する。（三）　抗告費用は抗告人らの負担とする。
２　抗告の理由に対する答弁
別紙二の（一）ないし（三）記載のとおりである。
第二　当裁判所の判断
一　抗告人らに対する本件降職処分がなされるまでの経緯、抗告人Ｐ1及び同Ｐ2に対する本件命令が有効であり、右抗告人らが本件命令に従わないことが本件就業規則に定められた懲戒事由に該当すること、抗告人Ｐ3が本件部誌を発行配付したことが本件就業規則に定められた懲戒事由に該当することについての当裁判所の認定及び判断は、次のとおり補足及び訂正するほか、原決定の理由中の抗告人らと相手方とに関する該当部方の説示（抗告人ら全員と相手方とに関する部分が原決定二枚目表一〇行目から四枚目表四行目まで、抗告人Ｐ1及び同Ｐ2と相手方とに関する部分が四枚目表六行目から一一枚目表二行目まで、抗告人Ｐ3と相手方とに関する部分が一三枚目裏一一行目から二一枚目表一行目までである）と同じであるから、それらを引用する。
１　原決定二枚目裏九行目の末尾の次に「高松校の学生及び生徒のクラス数は昭和五六年度で一八クラスであつた。」と加え、四枚目表三行目の「債権者」から四行目の末尾までを「昭和六〇年三月三一日までの間は、抗告人らを非常勤講師として取り扱い、同年四月一日以降は同年三月三一日の経過をもつて各非常勤講師の雇用期間（一か年）の満了により雇止めとなつたとして、被雇用者としての取り扱いをしていない。」と、五枚目裏四行目の「年間」を「同年四月二〇日までに、玄関前を除く校内の数か所で毎朝午前八時一五分から八時五〇分までないし九時四〇分まで服装検査等を実施することを内容とする年間」とそれぞれ改め、七枚目表一〇行目の下向括弧の次に「抗告人Ｐ2は、原審第一回審尋の結果で、Ｐ4は本件命令に当初から従つたと思うと述べ、」と、同行目の「Ｐ1は」の次に「、原審第二回審尋の結果で、」とそれぞれ加え、八枚目表四、五行目の「審尋」を「原審第一回審尋の結果」と改め、九枚目表七行目の「こと」の次に「ないし、このメモが相手方の組合対策についての相談等の内容を摘記したものであること」と加える。２　原決定一四枚目表四行目の「五二」から五行目の「回」までを「五三年五月ころから五六年三月ころまでに前後六回にわたり（第一号ないし第六号）」と改める。
二　抗告人らは、本件各降職処分は労働契約の基本的内容を当事者の一方の意思のみによつて不利益に変更するものであるから許されないと主張するので、この点について判断する。
１　疎明資料によれば、次の事実が一応認められる。
（一）　本件就業規則には職員の懲戒に関し次のような規定がおかれている。（１）　当校は職員に対し、この規則により懲戒する（六六条）。（２）　懲戒の種類は左の通りとする。
一　譴責
イ　訓告　書面で注意する。
ロ　戒告　書面で注意し将来を戒める。
ハ　厳告　書面で注意し将来を戒め且つ始末書を提出させる。
二　減給
始末書を提出させ、労働基準法九一条による減給をする。
三　出勤停止
始末書を提出させ、三〇日以内の出勤を停止する。
出勤停止期間は勤続年数に加算しない。
四　降職
始末書を提出させ、身分又は職階を下げ若しくは剥奪する。身分又は職階に対し特に支給した給与は、降職により支給しない。
五　懲戒解雇
労働基準法第二〇条を適用して解雇する。（六七条）
（３）イ　当校は、職員が左の各号の一にあたる場合には、降職、出勤停止、減給又は譴責に処する。
一　一四条一号に違反し、不正不義の行為をしたとき。二　一四条二号に違反し、当校の名義職員の身分又は資格を詐り、若しくは之を濫用したとき。
（略）
五　一四条五号に違反し、正当な事由なく遅刻、早退又は欠勤したとき。
（略）
九　業務上の命令又は指示に違反したとき。
一〇　勤務の怠慢により業務を阻害したとき。
（略）
一三　その他、前各号に準ずる行為があつたとき（六八条）ロ　当校は、職員が左の各号の一にあたる場合には、懲戒解雇に処する。但し情状により降職又は出勤停止にとどめることがある。
一　採用の際経歴を詐り、又は不正の方法を用いたことがわかつたとき
（略）
四　一四条九号に違反し、秘密を洩らしたとき。
五　一四条一〇号に違反し業務を妨害し、もしくは当校の名誉又は信用を傷けたとき。
（略）
七　一四条一二号に違反し、当校内で業務外の掲示をし、若しくは図書又は印刷物等の頒布又は貼付をしたとき。


（略）
一〇　教育に関する法令に違反し、又は当校の教育方針に違反したとき。
（略）
一四　前条各号に当たる行為でその情状が重いとき。（六九条）（二）　次に、本件にかかる教諭及び非常勤講師の地位は、次のようなものである。
（１）職員の身分及び職階は、①教育職員、②その他の職員、③雇員に大別した上、①教育職員については、校長、教諭、養護教諭、助教諭、講師に、②その他の職員については、事務職員、技術職員に分かれることが就業規則に明記されている（本件就業規則五二条）ほか、①教育職員については、更に、校長と教諭との中間に、副校長、教頭、教頭補佐の職階が設けられ、講師につき常勤講師と非常勤講師とに区分されている。
（２）　非常勤講師の職務内容は、教科指導に関しては教諭と差異がないけれども、生徒指導その他の校務については、教諭と異なり、部活動・クラブ活動の一部業務に携わる例外的場合以外には、これらを分掌しない。そして、待遇面においては、教諭の雇用期間が満六〇歳までと定められているのに対し、非常勤講師の雇用期間は一年の期間を定めた契約であり、更新されない限り、右期間の経過によつて終了する。また、教諭が月給制であり、年一回の昇給があり、教職調整手当、教員特別手当、家族手当、住居手当、勤勉手当があるのに対し、非常勤講師は時間計算給であり、右の各手当は支給はされない。また、非常勤講師には、教諭と異なり、退職金制度の適用はなく、年次有給休暇、特別休暇も与えられない。
２（一）　右の事実関係によると、教諭と非常勤講師とは、雇用期間、賃金、休暇など労働契約の基本的な要素において大きな差異があるから、教諭として採用された者がその後に行われた懲戒処分に伴ない非常勤講師として就労する場合は、これを処分前の教諭としての労働契約と同一の労働契約を維持したまま、その労働条件の一部を変更したものとみるベきではなく、処分前の教諭としての労働契約は処分により終了し、新たに非常勤講師としての労働契約が締結されたものと評価するのが相当である。
（二）　そして、一般に、使用者は、労働契約（それは当事者対等という根本理念にしたがい規律されるベきものである）とは別個に、労働者に対する懲戒権を有するものでなく、したがつて、労働者は、懲戒処分により、使用者から処分前の労働契約と社会通念上同一性を欠く労働契約の締結を強制され、使用者の意思のみにより、処分以降の新たな労働契約に従う就労を当然に義務付けられるいわれはないというベきである。
しかし、懲戒として解雇に値する程の非違行為が労働者に存在する場合において、懲戒権の行使が硬直化するのを避け、被処分者の不利益を緩和する手段として処分前の労働契約を一挙に終了させる（懲戒解雇）にとどめず、被処分者の自由な意思が受容する限り、新たな労働契約を締結する余地を残すことは、当事者対等の根本原則に背馳するものでなく、これを禁ずべき理由はない。したがつて、懲戒として解雇に値する程の非違行為の存在が肯定される場合で、かつ新たな労働契約の締結を強制するものでない限り、使用者が労働者に対する懲戒処分として、従来の労働契約をいつたん終了させ、同時に新たな労働契約の締結を労働者の自由な意思で選択する機会を与える趣旨の降職処分を設定し、そのような処分をすることは許されるというべきである。
（三）　これを本件についてみるに、本件就業規則で規定されている降職は、使用者が設定した懲戒処分全体の中で、懲戒解雇に次ぐ重い処分として位置付けられているものであるし、降職により変動する前後の職階及び身分につき特段の制約規定がないから、処分前に教諭であつた者を非常勤講師として新たに雇用することも予定しているものと解される。
そして、前記認定事実に徴すると、抗告人らには、いずれも懲戒として解雇に値する程の非違行為があり、相手方は、これらの非違行為を理由として、本件各降職処分をしたことが肯認され、かつ本件各降職処分は、被処分者である抗告人らにおいて、非常勤講師として新たに雇用されることを拒絶して、処分前の労働契約を終了させ、被雇用者であることをやめる方途を、その自由な意思で選択することを許さないものであるとは解されない。
３　以上の事実及び説示によると、本件各降職処分に抗告人ら主張の違法があるとは認められない。
三　当裁判所は、本件各降職処分は懲戒権の濫用及び不当労働行為のいずれにも当たると認めるに足りないと認定判断するものであり、その理由は、原決定一一枚目裏一〇行目の「両名は、」の次に「その自由な意思で非常勤講師の職につくことを受容しなければ一挙に被用者の地位を失うし、その職につくことを受容した場合でも、」と加え、一二枚目表六行目の「処分」から七行目の「機会にも」までを「処分を受け、それらにより再三にわたり本件命令に従う機会があつたのに終始」と、二一枚目表二行目の「債権者ら」を「抗告人Ｐ3」とそれぞれ改めるほか、原決定の理由中の抗告人らと相手方に関する該当部分の説示（抗告人Ｐ1及び同Ｐ2と相手方に関する部分は原決定一一枚目表三行目から一三枚目裏八行目までであり、抗告人Ｐ3と相手方に関する部分は二一枚目表二行目から二二枚目表一〇行目までである）と同じであるから、それらを引用する。
四　以上の説示によると、抗告人らの本件各仮処分申立て（当審における各申立てを含む）は、いずれも被保全権利の疎明がないから、これらを失当として却下すべきである。
よつて、原決定は相当であり、本件抗告はいずれも理由がないからこれらを棄却し、当審における抗告人らの仮処分申立てをいずれも却下し、当審における訴訟費用の負担につき民訴法四一四条本文、九五条、八九条、九三条一項本文を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　柳澤千昭　滝口功　市村陽典）
（別紙一の（一））
一　原決定の基本的問題点
１　原決定は、学園のなしたＰ1らに対する懲戒処分が形式的に就業規則に違反するか否についてとりだてしている。そもそも就業規則は労働条件を定め、業務、すなわち「教育が円滑に、かつ効果的に行われること」を期して作成されたものであるから、仮に、その懲戒規定を適用するのであれば、具体的にいかなる教育的障害があつたのか明らかにされた上で、適用されるべきである。しかるに原決定は、具体的には何ら教育的障害があつた事実について明らかにせず、単に形式的に就業規則に違反していると断ずるのみで決定を下している。


２　右のように、教育的に何らの障害のないＰ1らの行為に対し、学園が懲戒処分を行うには、それ相応の学園の意図するところはあつたはずである。Ｐ1らは、学園の狙いは組合活動の中心的役割を担つていたＰ1らの学園からの排除を狙つたものであると、主張してきたところである。しかしながら、原決定はＰ1らの主張を省みず、かかる学園の不当労働行為について、事実関係を明らかにする努力を怠り、学園の企図するところを明らかにしないまま、判断を下している。３　すでに香労委から三件にも及ぶ不当労働行為が認定され、そのうち一件については中労委でも追認されており、現在でも同種の不当労働行為が続けられている。なかんずく、Ｐ5教頭（当時）のメモは不当労働行為意思を明示した確たる証拠である。同証拠について、Ｐ5教頭がその存在を否定した上で、同僚として席を同じうするを快しとしないとまで言つたにもかかわらず、後日具体的物件をつきつけられて、認めるに及んだことからして、その証拠として高く評価されるべきである。本件処分はかかる背景の下にＰ1らを学園から排除する目的で行われたものである。しかるに、原決定はかかる背景を一顧だにせず、不当労働行為であるとのＰ1らの主張を、却けているのである。
４　降職処分の狙いはＰ1らを学園から排除するところにあつたことは右に述べたとおりであるが、果たして昭和六〇年三月末日をもつて、Ｐ1らは学園より解雇されるに至つている。また原決定に基づき、復職されたＰ6については、一切の教育活動を禁止され、一日中、副校長、教頭らの監視の下におかれ、席を立つことすら自由に行えないというしうちを受けている現状は、とりもなおさず、学園の意図するところが具体的に実行されたものである。
５　仮に、Ｐ1らの行為に何らかの非違があつたとしても、あくまで形式的のものにすぎず、右に述べたごとく、教育上何らの障害も生じたわけでないから、社会通念上、解雇に相当する非違行為があつたとは到底判断できない。原決定は、Ｐ1らの教師の良心と責任において止むにやまれずとつた行為に対する処分が、著しくバランスを欠く苛酷なものであるという視点をも欠落させている。６　Ｐ1らの行為は、いずれも教育にかける情熱から発したものであることは、右に述べたとおりであるが、Ｐ1らの教育実践においては、何らの誤りも認めることはできない。事実、教育現場においては、いかなる混乱も障害も生じることなく教育活動が営まれているし、学園もいかなる支障が生じたのか、明らかにするところではない。校長の思いと異にする言動が、Ｐ1らにあつたというにすぎず、いわば教育の周辺における理由だけで、解雇相当の懲戒処分が行われ、かつ、昭和六〇年三月末に解雇されたのである。これは、建学の精神をその教育方針のよりどころとする私学の特殊性をもつてしても、許容されるものでなく、明らかに懲戒権の濫用があつたとみなされるべきである。
二　Ｐ1・Ｐ2処分についての原決定の誤り
１　生徒指導については、かねてより生徒指導部が中心となり、指導方針を決定
し、実施してきた事実
（一）　生徒指導は、本来、生徒の学校生活（場合によれば家庭生活も含む）のすべての分野にわたつており、クラブ活動、生徒会活動、その他教科外活動、カウンセリングなどを、その範疇に含むものと解されているが、高松校においては「大学進学」の名分の下に、それらの活動が極端にせばめられていたため、生徒指導部の仕事は、もつぱら「規制」に対する「とりしまり」役として位置づけられていた。（二）　従つて、Ｐ7校長も日頃から生徒指導についての関心は稀薄で、生徒指導部の会合にＰ7校長が参画して、その指導方針をたてるということは皆無であつた。また同時にＰ7校長より生徒指導部のたてた指導方針について、異議のはさまれることも皆無であつた。
（三）　全国的な生徒の荒廃のあおりをうけて、大手前でも、昭和五四年～五五年頃より例外でなく、指導困難な生徒が出はじめたため、同年初めて生徒指導主事となつたＰ8は、生徒指導部の会合を定例化し（以下、単に「生徒指導部会」という）集団的な指導体制を確立させた。原審において、Ｐ7校長は「昭和五五年頃から、服装指導の必要性を感じていた」（第一回審尋調書六）と述べているが、生徒指導部会に参画して意見を述べることはなかつた。
同部会では、重点的な指導事項について、指導月間、指導週間を設けたり、生徒の風紀委員会、交通委員会などを活用した指導を試みるなど、積極的な指導を打ち出していつた。その間、六か月間の長期間にわたり、生徒指導部教師の輪番により遅刻指導にあたつている。
（四）　昭和五五年度末の生徒指導部の反省会では、輪番制について、遅刻指導に関しては成果があつたことを確認、生徒の遅刻者が減少したと同時に、指導部教師がそれぞれに直接指導したため、遅刻の実態や原因について把握でき、共通認識が生まれ、集団的取り組みがいつそう深められたことが高く評価された。また、次年度の指導部のあり方をめぐつては、遅刻指導に合わせて、服装指導も輪番制により指導していくことが良策であると意見一致がみられた。（五）　こうした経過と実態を無視して、昭和五六年四月三日、Ｐ7校長よりＰ1、Ｐ2、Ｐ4に対し、八時一五分から登校してくる生徒の服装指導に指示が出されようとしたのである。
２　高松校の生徒指導の問題点
（一）　昭和五四年Ｐ7校長が就任以来、特に生徒への管理が強化されたことはすでに述べたとおりであるが、「寝る時と食事以外は、すべて勉強せよ。それで人格形成はできる」というＰ7校長の言に代表されるように、受験勉強にすべての時間と労力を集中させ、それ以外の活動については、次々に制限を加えていつた。またＰ7校長の受験一本やりの教育体制は、同時に受験勉強に適応を示さない生徒の切り捨てとなり、学力別クラス編成をして、成績の劣るクラスの学級担任に「あんたのクラスの生徒は、おらんようになつてもいい」とまで、言つているのである。こうしたＰ7校長の教育姿勢は、敏感に生徒に反映され、教育の浸透が人格的なふれあいによつてなされるという観点から、生徒にその浸透が図られることは極めて困難な状況ではあつた。
（二）　高松校の生徒の服装については、昭和五四年度、生徒指導部でも次年度の指導課題としてあげられていたが、その指導内容としては、制服に着装する名札、校章等を付けているか否かという問題がほとんどであり、制服そのものについての基準違反はほとんど例を見なかつた。


（三）　したがつて、服装そのものについての指導よりは、生活全体の指導が必要とされており、学習に意欲の向かない生徒をどのように指導するか、学校行事に消極的な生徒をどのようにして積極的にとりくませるかなど外面的なものではなく、生徒の内面にたち入つての指導が要請されていたのである。その意味では、総合的な生活指導が要請されていたのである。指導の在り方としては、教師と生徒の意思疎通が図られることが急務であり、「管理・とりしまり」を専とする指導の在り方は、むしろ教育困難な生徒に対する指導をいつそう難しくするものであつた。３　昭和五六年四月三日の職員会議の経緯と、校務分掌決定の問題点について
（一）　分掌の決定について
（１）　校務分掌は、学校運営上の必要性から決定されているものであるが、その任命に当たつては、適材適所にわりあてられること、教職員がそれぞれに意欲をもつて取り組めることなど、学校運営が円滑に、かつ、効果的に行われるよう決定されなければならない。
（２）　そのために、教職員個々人の意思が尊重され、かつ、教職員の総意が反映されたものにならなければならない。
（３）　Ｐ7校長就任前は、本人の希望が尊重され、学園は組合とも分掌組織について話し合い、さらに職員会議において必要な場合には変更されるなど、教職員の意見が反映されたものになつていた。
（４）　しかし、昭和五六年度、分掌決定については秘密裡に行われ、特に生徒指導に関して新たに、校内係、校外係を設けたことは、生徒指導の中心を担う生徒指導部、或は、生徒指導主事たるＰ8にとつても、晴天の霹靂の分掌任命と分掌内容の指示であつた。
また、Ｐ1、Ｐ2、Ｐ4を八時一五分より指導にあたらせるという点については、Ｐ5教頭ですら前日になつてはじめて知らされるという（Ｐ5審尋調書三四）経緯をたどつており、Ｐ5教頭も対応しかねたのであつた（同）。このことは、その指示内容が教職員の合意を得られないということを承知しての処置であつたことを物語つている。
（二）　職員会議の経過について
（１）　Ｐ5教頭は、職員会議の前日、右のＰ7校長の決定を聞き、「職員会議で少しは意見が出るだろうと思つて、細かい点については、時間を改めて説明すれば了解が得られると思い」（Ｐ5審尋調書三七）職員会議に臨んでいる。即ち、①　教員の反対意見が出るであろうことを承知の上での決定であり、②　細かい点については全く配慮されていず、後に説明を要すること
③　職員会議では、討議しないこと
を物語つており、職員会議で討議すれば、その不合理性からして実施にいたらないことを予想して、討議させない決意で職員会議に臨んだのである。（２）　果たして昭和五六年四月三日、職員会議において、Ｐ7校長から校務分掌が発表され、Ｐ1、Ｐ2、Ｐ4の三名に、一年間、八時一五分に出勤して、登校する生徒の服装指導に当たるよう指示が出されようとした。しかし、その際、生徒指導部の従来からの指導方針との関連、目的、方法について一切説明されず、予想される教育上の問題点についても触れられることがなかつた。
（３）　同職員会議では、Ｐ5教頭が予想し、Ｐ7校長も組合員から異議が出ることを予想していたとおり、Ｐ1、Ｐ2、Ｐ4の三名から質問が出され、その他数名の教員からも質問が集中する結果となつた。Ｐ7校長は、それらの質問には全く答えず、「あとでお話ししましよう」とのみ答え、これに呼応してＰ5教頭がかねての算段に従い、「詳細はあとで連絡します」「校長と調整がつくと思います」と結論を留保し、議事を進行させたのである。
（三）　このような分掌の隠密裡の決定と強引な会議の進行は、その分掌決定と内容が教育的見地からは説明のしようのないものであることを証明しており、それはとりもなおさず、既に述べてきたとおり、組合対策上行われたもので、組合員に対する差別的扱いとして出されようとした指示であることは言をまたない。昭和五六年二月二三日にＰ5メモが発見されているが、この指示は、まさにＰ5メモの方針を実現させようとしたものである。
（四）　教育的見地からする指導のあり方について
高松校の生徒の実態と服装の実態については、既に述べたとおりであり、その指導のあり方についても、総合的に配慮して行われなければならないのも既述のとおりであるが、服装指導を行つてならないというものでないことは当然である。ただ、その方法において服装だけを誇大にとらえて対応を誤つてはならない。したがつて、Ｐ7校長が指示しようとした指導方法が唯一絶対のものではなく、不足があれば従来の指導方法を改良することも可能であるし、いかなる方法をとるかについては、目的をはずすことがなければ、検討の余地は残されていたはずである。
いずれの方法をとるにせよ、生徒の実態把握と分析、教職員の協力体制、指導結果の予測と対応などの視点を欠落させては、効果的な指導が行えないのであるから、それらの点に十分配慮して行われなければならない。Ｐ7校長はそうした視点を欠き、教職員の理解を得る努力を全くしないまま、他の方法について検討することもなかつたのである。
（五）　生徒指導部の輪番制指導が行われていた事実について原決定は、生徒指導部の輪番制指導をＰ7校長が許可していなかつたと認定しているが、以下の事実関係から校長が輪番制指導を認めていたことは明らかである。（１）　高松校では毎日全教員を対象にして職員朝礼が行われるが、その席上、生徒指導主事のＰ8、ないしは同校内指導係主任のＰ4から、輪番制により実施された生徒の登校指導の結果報告、ないしは各学級担任への要請等を行つている。（２）　当該年度の昀初の指導は昭和五六年四月一三日より行われたが、それに先だつて、四月九日職員朝礼でＰ8指導主事が「来週よりヘルメット、服装などの指導をはじめます。今週中に担任の方で指導しておいて下さい」と発表し、輪番制で指導に当たつたのである。その後、同年五月一九日、九月一日、一一月一七日、一二月一日、一二月二日、一二月一二日、昭和五七年二月一五日、同年三月二〇日にも輪番制に関して、職員朝礼で周知、報告の発表が行われ、昭和五七年一月五日には職員会議でも報告されているのである。
（３）　さらにＰ8は各学期の始業式、終業式においても、全生徒に対し、登校指導について生徒の注意を喚起させてもいるのである。