（２）　ところが、原告らは、この点につき、事業主報酬は法人の役員報酬ないし従業員に対する給与と本質において変わるところがないとしたうえ、所得税法は事業所得を他の所得から区分し、かつ、事業所得金額の計算上、家事費の必要経費算入を禁止しているのであるから、これらの規定からすると、事業自体と事業主個人の他の経済主体としての側面とを厳格に区分していると解されること、同法第五六条は、事業が事業専従者に対して支払う対価の必要経費算入を禁止しているが、同法第五七条第一項において、青色申告者については右支払対価の必要経費算入を認めていることなどからすれば、原価（コスト）を構成すべき事業主報酬の必要経費性が所得税法において容認されていることは明らかであり、従つて、措置法第二五条の二のみなし法人課税の制度は単なる確認規定にすぎないものと解すべきであると主張する。
そこで、右主張について検討するに、まず、所得税法上における役員報酬ないし従業員に対する給与と原告ら主張に係る事業主報酬の性格についてみるに、役員報酬ないし従業員に対する給与は給与所得に属するものとされ、これらは雇傭契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付であるのに対し、原告ら主張にかかる事業主報酬は、右の雇傭契約のような支給原因がなく、もつぱら事業主の自分自身の労務ないし役務の提供に対する自己評価としての性格を有するものであるから、右両者は、法律上の支給原因の有無、報酬額決定の方法及び労務提供の状況において異なるものであるし、また、所得税法が、事業所得を他の所得から区分している理由は、前記のように事業所得が資産勤労結合所得としてとらえられ、これが他の所得と担税力を異にするものと理解されているからであるし、所得税法が家事費の必要経費算入禁止を定めている（同法第四五条第一項第一号）のは、個人事業者は事業を営むと同時に私的消費主体としての側面を併有するのであるから、後者の側面の混入を防止することにより、前記の所得分類の趣旨に沿つた担税力に応じた課税を実現するべく事業所得金額の正確な計算を可能ならしめるための規定であつて、これらをもつて、所得税法が事業所得につき事業主のほかに事業自体の存在を肯定しているものと解することはできないものというべきである。
さらに、原告らは、所得税法第五六、第五七条を根拠に、所得税法は事業主報酬の必要経費性を容認している旨主張するが、右主張も以下のとおり採用できないものである。すなわち、右第五六条は昭和二五年の税制改正で、従来の同居親族合算課税の制度が廃止され、原則として所得者個人に対して課税する制度（個人単位主義）が採用されたことに伴い、その例外措置として設けられた規定であり、その内容とするところは、事業を営む居住者と生計を一にする親族（以下「同居の親族」という。）が、当該事業から事業等に従事したこと等の理由により対価の支払を受ける場合には、当該居住者と同居の親族とを一箇の課税単位としてとらえ（世帯単位主義）、この結果、当該居住者の事業所得等の金額の計算上、右対価の金額を必要経費に算入し得ないかわりに、同居の親族のその対価に係る所得金額の計算上必要経費に算入されるべき金額を、右居住者の事業所得等の金額の計算上必要経費に算入し、さらに、右同居の親族については、支払を受けた対価の額及び支出した必要経費はいずれも存在しなかつたものとみなされる。
これに対し、同法第五七条第一項は、青色申告書の提出承認を受けている居住者については、同居の親族がもつぱら右居住者の営む事業に従事することを理由として給与の支払を受けた場合に限り、右給与額の相当性と所定の手続の履践とを条件に、居住者の事業所得等の金額の計算上必要経費に算入し、かつ、右同居の親族の給与所得に係る収入金額とする旨定めているのである。以上によれば、所得税法第五六条は、居住者と同居の親族という特殊の関係に基づく所得分割による租税負担回避を防止するため、所得税法が採用する個人単位主義の例外措置として世帯単位主義を採用するための規定であり、これに対し、同法第五七条第一項は、帳簿書類の完備している青色申告者については、同居の親族に支払つた給与で所定の条件を満たすものに限り、本来の個人単位主義の取り扱いに戻すことを定めた規定と解すべきであるから、右第五六条が同居の親族が「当該事業から対価の支払を受ける場合」と定め、第五七条第一項が「当該事業から・・・・・・給与の支払を受けた場合」とそれぞれ定めているからといつて、右文言から直ちに個人事業所得につき事業主とそれ以外の経済主体としての事業とを区分し、事業主が事業に提供した労務の対価を事業主報酬としてこれを事業の所得金額の計算上必要経費とすることを容認した規定と解することはできない。（３）　以上要するに、所得税法は、事業所得を資産と勤労の結合所得とし、これらを不可分一体のものとして構成しているものというべきであるから、原告ら主張に係る事業主報酬なる考え方がいかに企業会計上合理的な原価計算を可能ならしめる等の有益性を有するとしても、これが所得税法第二七条第二項の事業所得金額の計算上必要経費に当たるとの原告ら主張は採用できず、また成立に争いのない甲第二六号証記載の右主張と同趣旨の意見も採用し難いものといわねばならない。なお、原告らは、措置法第二五条の二のみなし法人課税の制度は、所得税法において事業主報酬の必要経費性が容認されていることを前提とし、その算入方法を特定するための規定である旨主張するが、以上述べたところから明らかなように、右主張は前提を誤つていて失当であるし、また、右規定が単なる確認規定でないことは、右規定はその文言上明らかなように時限立法であること及びみなし法人課税の再選択は認められないこと（措置法第二五条の二第一項）等から明らかであるからこの点に関する原告ら主張も失当である。なお、みなし法人課税を選択した場合に係る道府県民税及び市町村民税の課税の特例を定めた地方税法附則第三三の二についても、右に述べたのと同様の理由によりこれを確認規定と解することはできない。
（二）　次に原告らは、措置法第二五条の二の規定は、所得税法第二七条が定める事業所得金額計算の特例を定めた規定と解すべきであるから、右規定は、みなし法人課税を選択している原告らの個人事業税の課税標準の算定に当たつても適用される旨主張するので以下この点について判断する。


（１）　まず、みなし法人課税の仕組みについてみると、措置法第二五条の二によれば、みなし法人課税を選択した居住者の当該年分の所得税の額は、（１）当該年分の不動産所得の金額及び事業所得の金額の合計額から事業主報酬の額を控除した残額（以下「みなし法人所得額」という。）に百分の二十三・九（みなし法人所得額のうち七百万円を超える部分の金額については百分の三四・一）を乗じてみなし法人所得税額を算出する（同条第二項第一号、但し、昭和四九年法律第一七号による改正後のもの）。（２）当該年分の不動産所得の金額及び事業所得の金額がないものとみなし、かつ、事業主報酬の額を給与所得に係る収入金額とみなした場合における総所得金額に、当該年分のみなし法人所得額の百分の七二（みなし法人所得額のうち七百万円を超える部分の金額については百分の六十、右改正後の同条第三項第一号ロ）に相当する金額を内国法人から受ける利益の配当とみなした場合における配当所得の金額を加え、この合計額を当該年分の総所得金額とし、この総所得金額並びに退職所得金額及び山林所得金額につき所得税法第二編第二章第四節並びに第三章及び第四章の規定により個人所得税額を算出する（措置法第二五条の二第二項第二号及び第三項）。そして、以上の（１）及び（２）の合計額をもつてみなし法人課税を選択した居住者の当該年分の所得税の額とするというものである。以上によれば、みなし法人課税を選択した居住者については、当該年分の所得税の額を計算するに当たり、当該年分の不動産所得の金額及び事業所得の金額はないものとして扱われ、代わりに事業主報酬の額が給与所得に係る収入金額として、みなし法人所得額の百分の七二（七百万円を超える部分の金額については百分の六十）が配当所得としてそれぞれ取り扱われるのであるから、特例としての所得税額の計算過程において、当該居住者の計算上の総所得金額ないし課税総所得金額に変動を生ずることはあつても、これが不動産所得の金額及び事業所得の金額の計算方法自体に影響をもたらすものではない。すなわち、右制度の仕組みに照らすならば、みなし法人課税の制度は所得税法が定める不動産所得、事業所得等の金額計算の方法及びこれに基づき算出された所得金額を前提としながら、個人事業者に対し法人類似の課税を実現するため、実質的には不動産所得及び事業所得を事業主報酬とみなし法人所得とに分解し、前者を給与所得の収入金額、後者に一定の率を乗じて得た額を配当所得とするものであるが、措置法第二五条の二の規定の文言からすれば、これが不動産所得及び事業所得の金額の合計額から事業主報酬の額を控除して得たみなし法人所得額をもつて個人の不動産所得及び事業所得の金額とする旨定めた趣旨とは到底解釈できないし、右の給与所得の収入金額から算出される給与所得の金額と配当所得の金額との合計額をその年分の総所得金額とする旨の同条の二第三項の規定の趣旨は、同条の二第二項第二号の規定をうけて税額計算の方法を定めたものと解されるのであつて、不動産所得金額及び事業所得金額の計算方法自体には何ら変更を生ずるものではなく、また、事業主報酬額を不動産所得の金額及び事業所得の金額計算上必要経費に算入する旨を定めた規定もない。そうすると、措置法第二五条の二の規定は、前記のような仕組み及びその文言等からするとみなし法人課税を選択した場合の所得税額計算の特例を定めた規定と解すべきであるから、これに反する原告らの主張は採用できない。（２）　そうして、個人事業税の課税標準である所得は、既に述べたように不動産所得及び事業所得の計算の例によつて算定するものであるところ、前記のように措置法第二五条の二の規定は、事業所得等の計算に関する規定ではないから、原告らがみなし法人課税を選択しているからといつて右規定が原告らの個人事業税の課税標準算定に適用されることにはならず、従つて、この点に関する原告ら主張は採用できないし、これと同趣旨の原本の存在及び成立に争いのない甲第二七号証の一、二、成立に争いのない甲第二九号証及び証人Ａの証言によつて認められる原告ら主張に副う見解は採用できない。
（三）　原告らは、所得税法が事業主報酬の必要経費性を容認している事実は、青色専従者完全給与制実現に至る経緯並びに事業主報酬に関する青色事業主特別経費準備金制度及びみなし法人課税制度実現の経緯に照らして明らかであると主張する。
しかし、既に前記（一）に述べたところからすると、事業専従者に対する給与の取扱いについては、所得税法は、本来的に右給与の必要経費性を否定しているものと解すべきではなく、ただ、租税負担の回避を防止するための政策的観点から、同法第五六条において同居の親族に対する給与等の対価の支払を必要経費として認めない旨規定し、同法第五七条第一項においては、帳簿書類の完備している青色申告者の支払う給与については、右租税負担回避のおそれが少ないものとし、同条第一、二項所定の条件を満す限り本来の必要経費として取り扱う旨を定めているのである。これに対し、事業主報酬については、既に述べたように、所得税法が事業所得を資産と勤労の不可分一体の結合所得として構成していることからすると、右の同居の親族に対する給与等と異なり、本来、その必要経費性を容認しているとは認められないのであるから、両者は、その基本的性格を異にするものであり、従つて、青色専従者に対し完全給与制が実現したからといつて、これが事業主報酬の必要経費性が容認されていることの証左となるものではない。さらに、青色事業主特別経費準備金の制度は、青色事業者につき毎年の事業所得金額の五パーセントを限度（最高限度一〇万円）として青色事業主特別経費準備金勘定への繰り入れを認め、右繰入額を事業所得金額の計算上必要経費として控除するというものである（昭和四六年法律第二二号による改正後の租税特別措置法第一八条の三、なお、この制度は一年で廃止された。）し、また、みなし法人課税の制度は前記（二）に述べたとおりであるから、これらの制度の仕組みに照らすなら、これらの制度が設けられたからといつて所得税法が事業主報酬の必要経費性を容認している証左とするわけにはいかない。
（四）　原告らは、事業税は事業を課税客体とする物税であり、その課税根拠は、事業が収益活動を行なうに当たり地方公共団体の各種の施設を利用したり、その他の行政サービスの提供を受けるため、これらに必要な経費を分担すべきであるとする応益原則に求められるのであるから、これらの事業税の性格及び課税根拠に照らすならば、個人事業税の課税標準の算定に当たつては、事業所得から事業主の勤労の対価である事業主報酬を控除すべきは当然であるし、もし、これを控除しないとするなら、右事業主報酬部分については事業税と所得税の二重課税を招来する旨主張する。


そこで検討するに、事業税の課税客体が事業であり（法第七二条第一項）、講学上の物税に属すること及びその課税根拠が、事業が収益活動を行なうに当たり地方公共団体から受ける各種の行政サービスに要する経費を受益量に応して負担すべきであるとの応益性の原則に求められることは原告ら主張のとおりである。しかし、事業税の性格及び課税根拠が右のようであるからといつて、このことから直ちに、原告ら主張のように事業税の課税標準算定に当たり、事業主報酬が控除されなければならないことを意味するものではない。蓋し、右のような事業税の性格及び課税根拠からは、事業税の課税標準は、事業が受ける行政サービス等の受益量をより正確に反映するもの、例えば、収入金額、資本金額、従業員数あるいは付加価値等の外形基準によることが合理的とも考えられるのである。しかしながら、そのいずれが事業の受益量を最も適確に測定する指標であるかは、必ずしも明確であるとはいえないのみならず、事業税の沿革からして、余りに急激な税負担の変動が生ずるのは望ましくないこと及び収益の低い中小企業から事業税を徴収することには政策上問題があること、その他税務行政の簡素化の見地からも、現行法は、個人企業に対しては所得を課税標準としたという経緯がある。そうして、右に述べた事業税の本来的な性格及び課税根拠からすると、事業所得等の金額から事業主報酬を控除した方がこれを控除しない場合に比べてより一層当該個人事業の受益量を反映するという理由は見出し難い。なお、原本の存在及び成立に争いない乙第五号証の一によれば、税制調査会は、昭和四三年七月の「長期税制のあり方についての答申」において、事業税の課税標準の改善のための検討を行なつているが、これによれば、事業の規模または活動量を最もよく表現するものとして付加価値要素の導入が考慮されているところ、この場合の課税標準は、各年度の所得金額及び加算法による付加価値額（所得＋給与＋支払利子＋地代及び家賃）とされている事実が認められるのであり、この事実も事業税の性格ないし課税根拠から、その課税標準の算定に当たり事業所得のうちにしめる勤労性部分が控除されねばならないことが必然的に要請されるものではないことを物語つているものというべきである。次に、原告らは、個人事業税の課税標準である所得から事業主報酬を控除しないなら、右事業主報酬部分については、事業税と所得税の二重課税を招来する旨主張する。
そこで検討するに、個人事業税の課税標準である所得から事業主報酬部分を控除しなくても、このことから直ちに事業税の本来的な性格ないし課税根拠に反するとまでいえないことは前述のとおりであるところ、所得税が所得そのものを課税対象とするのに対し、事業税は、事業を課税対象とし、法人ないし個人が行政サービスを受けながら事業活動を営んでいる事実に担税力を見出し課税するものであるから、事業税の課税標準としての所得は、法人ないし個人の事業活動を通じての行政サービスの受益量の指標として把握されているものというべきであつて、両者の課税標準が同じ所得であるとしても、その意味を異にするのであつて、これを二重課税ということはできないからこの点に関する原告らの主張も採用できない。また、事業主報酬が事業自体の所得でないとする原告らの主張の理由のないこともまた、前述のとおりである。
三　原告らは、法第七二条の一七第一項本文が事業主報酬の全額控除を認めていないとするなら、法人企業においては、役員報酬の全額が事業税の課税標準から除かれるのに対し、右法人企業と同一の経済的実体を有する個人事業者においては、法第七二条の一八の事業主控除が認められるだけであるから、右事業主控除額を上回る事業主報酬分だけ重い税負担を強いられることになり、これは憲法第一四条第一項に違反し、ひいては同法第八四条にも違反すると主張する。１　そこでまず、法人事業税における役員報酬の取扱いについてみるに、法人事業税の課税標準は、特別の場合を除いては当該事業年度の所得であり（都税条例第二五条第一項、法第七二条の一二）、右の所得は、各事業年度の益金の額から損金の額を控除した金額によるものとし、法令で特別の定めをする場合を除くほか、当該各事業年度の法人税の課税標準である所得の計算の例によつて算定するものとされている（都税条例第一条、法第七二条の一四第一項）。そして、法人税法においては、役員報酬はそれが不相当に高額な部分を含まない限り全額損金に算入される（法人税法第三四条第一項）のであるから、右の法人事業税の課税標準の算定方法によるなら、役員報酬は、それが不相当に高額な部分を含まない限り全額事業税の課税標準の算定に当たり控除されることになる。これに対し、個人事業税における事業主報酬の取扱いについては、既に説示したように、個人事業税の課税標準である所得の算定上、事業主報酬（ここにいう事業主報酬とは、事業主の提供した労務等の対価という意味であり、従つて、措置法二五条の二にいう事業主報酬と直ちに符合するものではない。）は必要経費として控除されるものではない。以上によれば、法人事業税においては、役員報酬はそれが不相当に高額な部分を含まない限り全額課税標準から控除されるのに対し、個人事業税においては、事業主報酬は控除されないのであるから両者の事業税負担に差異が生じることは明らかである。そこで、進んで右の関係が憲法第一四条第一項の定める平等原則に違背しないかどうかにつき検討する。


２　被告らは、役員報酬は経費性が認められているのに対し、事業主報酬はこれが認められていないのであるから両者は性質を異にし、従つて、事業税の賦課徴収に当たり、右の両者の取扱いに前項のような差異があつても平等原則違反の問題は生じない旨主張する。そこで検討するに、これまで述べてきたところから明らかなように、右両者の法人税法ないし所得税法上における取扱いについては右被告ら主張のとおりであるが、しかし、個人事業税の賦課徴収につき、事業主報酬に関する現行地方税法上の取扱いが憲法の定める平等原則に適合しているか否かが問題とされている本件においては、役員報酬と事業主報酬が実質的にみた場合に同質性を有するものと認められれば、憲法の定める平等原則適合性の有無が問題となるものというべきところ、既に述べたように、事業主報酬は、所得税法においては事業所得の一部として資産性部分と不可分一体のものとして構成されているが、このことは事業所得のうちにしめる事業主報酬部分の客観的評価が不可能であることを意味するものではなく、事業主の提供した労務ないし寄与分に対する客観的な金銭的評価すなわち対価相当額の確定は、当該事業主の職務内容、事業自体の収益の状況、使用人に支給する給与の状況及び同種同規模の法人における役員（社長）報酬額等を勘案して評価することにより一応可能となるというべきである（措置法第二五条の二第五項、措置法施行令第一七条の七、法人税法第三四条第一項、法人税法施行令第六九条参照）。そして、このようにして評価された事業主提供にかかる労務ないし寄与分に対する対価相当額すなわち事業主報酬は、当該事業所得にしめる勤労性部分とみることができるから、この意味では法人の代表者に対する報酬と同質性を有するものといえよう。ところで、既に述べたように、事業税の課税標準である所得は、事業の活動量ないし受益量についての一応の指標として理解されるところ、前項に述べたように現行地方税法においては、法人事業税は役員報酬を除いて課税標準が算定されるのに対し、個人事業税は右役員報酬と同質性を有する事業主報酬が課税標準に含めて算定されるのであるから、右地方税法上の取扱いに関し法人と個人事業者との間には平等原則の上で問題があるしまた、以上のことは、後記のように、事業主控除の制度が事業主の勤労部分の概算的控除を主要な一要素としていると説明されている事実からも首肯されるものというべきである。従つて、前記の被告ら主張は採用できない。
３　そこで次に、前記の事業主報酬と役員報酬についての事業税の賦課徴収に関する現行地方税法上の取扱いの差異に合理性が存するか否かについて検討する。まず、役員報酬についてみると、役員報酬は、法人と役員との委任契約に基づき（商法第二五四条第三項、有限会社法第三二条参照）支給され、その報酬額は、定款又は株主総会で定められる（同法第二六九条、有限会社法第三二条参照）。これに対し、事業主報酬は、個人事業主が自己の提供した労務ないし寄与を自己評価して決定するものであるから、現実の支払がされるとは限らず、現実の支払いがない場合には経理上の処理にとどまるものであるから観念的性格を払拭し得ず、しかも、個人事業者につきこのような事業主報酬を自ら決定し、これに基づき経理上の処理を行なうことが一般的であるような事実を認めるべき証拠も存在しない。ところで、法第七二条の一八の事業主控除の制度は、個人事業税の課税標準の算定に当たり、一定額（本件係争年度については年額一八〇万円である。昭和五一年法律第七号による改正前の地方税法第七二条の一八第一項）を控除すべきことを定めているものであるが、原本の存在及び成立に争いない乙第四号証の一及び同第一〇号証によれば、右事業主控除の制度は、免税点制度に端を発し、昭和二七年度の税制改正で基礎控除制度に、さらに同三六年税制改正で現行のような事業主控除制度となつたものであるが、右制度の現時における趣旨は、零細事業者の事業税負担の排除と事業主の勤労性部分の概括的な控除を行なうことにより、事業税負担の公平を図る点に存するものと認められ、他にこの認定を左右するに足りる証拠はない。以上によれば、事業主報酬は、自己評価によつて決定されるものであり、かつ観念的性格を払拭し難いため、報酬額の決定が恣意に陥りやすく、かつ、そのため、全体としての事業税収入に影響が及ぶという問題点を有するうえ）所得税の場合には、事業主報酬も給与所得として課税の対象となる。）、報酬額の決定及びこれに基づく記帳経理が一般化しているとはいえないのであるから、このような諸事情のもとでは、事業税負担の公平を確保するため事業主の勤労性部分すなわち事業主報酬を控除するに当たり、報酬額を当該個人事業主自身の決定に委ねるかわりに、一律定額控除制度を採用することにも右控除額が合理性を失しない限り、立法政策として合理性がないとはいえない。
従つて、以上のような理由から採用された定額控除の制度に合理性が認められるとするならば、現実の事業主報酬が事業主控除額を超えるからといつて、定額の控除額以外にさらにこれを超える事業主報酬部分の控除を認めなければならないということにはならないから、この点に関し法第七二条の一八の事業主控除制度は、事業主報酬の最低控除額を定めるもので、右控除額を上回る事業主報酬部分の控除を禁止するものではないとする原告らの主張は採用できない。そこで、本件係争年度に係る事業主控除額一八〇万円が合理性を失しない金額であるか否かについて検討する。まず、事業主控除額決定の性格についてみるに、右控除額の決定は、各種の個人事業と同種同規模の法人企業の役員報酬の状況、事業専従者の給与の状況等を勘案して始めてなし得るものであるが、右各要素の多様性及び流動性に照らすならば、これらの適確な把握とこれに対する適切な評価及び判断は、立法府の合目的的な裁量判断に委ねられているものというべきであり、従つて、右認定判断の誤りは、これが一見して明白な場合を除いては直ちに違憲違法の問題を生ずるものではないというべきところ、これを本件についてみると、全証拠によつても本件係争年度の事業主控除額一八〇万円が一見明白なほど事業主控除額として低額であるものと認めるに足りる証拠はない。


かえつて、前掲乙第一〇号証によれば、事業主控除額及び個人事業税納税義務者数は、昭和三七年度、事業主控除額二〇万円、納税義務者数一二八万人（以下、右順序で表わす。）、同四〇年度、二四万円、一五九万五千人、同四五年度、三二万円、二〇八万五千人、同四六年度、三六万円、二二三万六千人、同四七年度、六〇万円、一七二万七千人、同四八年度、八〇万円、一四六万六千人、同四九年度、一五〇万円、六四万八千人と推移した事実が認められるところ、右事実によれば、個人事業税の納税義務者数は、昭和四九年度における事業主控除額の大幅引上げにより昭和四八年度より八一万八千人も減少していることになるところ、本件係争年度は、前記のようにさらに一八〇万円に引き上げられているのであるから、この一八〇万円（年額）が事業主控除額として一見明白な程低額であるとは認められない。そうすると、個人事業税の賦課徴収に当たり、事業主の勤労性部分を事業主控除制度として定額で控除する現行制度は、事業主報酬の特質に照らすと合理性がないとはいえないというべきであるから、立法政策として違憲の問題を生ずる程法人に比し不当な差別であるということはできず、従つて、この点に関する原告らの主張は採用の限りではない。
なお、原告らは、個人企業と経済的実体の異ならないいわゆる法人成り企業に比べて個人事業主は不当に差別されている旨主張するので検討するに、確かに個人企業と何ら経済的実体の異ならない法人成り企業（その多くは同族企業である。）が多数存することはいわば公知の事実であり、これらの役員報酬が既に述べたような法人事業税の課税標準算定の方法に従い、全額損金として控除されていることは明らかであるが、個人事業税における事業主の勤労性部分、すなわち事業主報酬の取扱いについては、前記のように事業主控除制度を採用することが事業主報酬の特質に基づくものとして合理的でないとはいえないとされるのであるから、個人企業と経済的実体を同じくする企業が、法律所定の要件を具備することにより法人となり、課税上も法人としての取扱いを受けたからといつて、直ちに個人事業主に対する前記取扱いが合理性を失う理由は見出し難いし、また、法律の定める要件を充足することにより法人化する途は等しく開かれているのであるから、前記のような法人成りの事実があるからといつて、個人事業主に対する事業税の賦課徴収それ自体が不合理な差別となるともいえない。
もつとも、所得税及び個人の道府県民税、市町村民税について前述のような内容のみなし法人課税制度が導入されている以上、事業税についても右制度の適用を認めるべきであるとする見解も、立法論としては合理的根拠を有することは否定できない。もちろん、所得税法の解釈として事業主報酬の必要経費性が当然に肯定されるべきものというわけにはいかないこと、措置法第二五条の二の規定は、所得税額計算の特例を定めた規定であつて、個人事業税の課税標準算定に際して適用されるものではないことは、いずれも前判示のとおりである。さらに、事業税の課税客体は事業そのものであり、その課税根拠は事業が収益活動を行なうに当たり地方公共団体の各種の施設を利用したり、その他の行政サービスの提供を受けるため、これらに必要な経費を分担すべきであるとする応益原則にあると解されること及びそれ故に事業税の課税標準としては、事業が受ける行政サービス等の受益量を反映する指標によるのがより合理的であるとも考えられ、従つて、現行法におけるように所得を事業税の課税標準とすることを前提とした場合においては、事業主報酬を事業所得等の金額から控除すべき理論的必然性がないこともまた、前述のとおりである。しかしながら、理論上は問題の余地があるにせよ、政策上の観点等から事業所得等の金額を事業税の課税標準として採用した以上、所得税及び個人の道府県民税、市町村民税について適用されているみなし法人課税制度の趣旨とするところ、すなわち、事業主報酬の支払経理を認めることによつて企業と家計の経理の区分を明確にし、個人企業の経営の近代化、合理化を図ること、中小企業のいわゆる法人成り現象にかんがみ、個人企業にも一定の条件のもとに法人並みの課税方法を選択する余地を認めて、その間の課税の公平を図ろうとするという趣旨は、均しく事業税にも妥当するともいえよう。けれども、みなし法人課税制度が現に時限立法として設けられていることにも表われているように、右制度も選択の幅のあるいくつかの政策のうちの一つなのであつて、事業主控除の制度にもそれなりの合理性を否定できないこと前記のとおりであるし、また、前掲甲第二九号証及び成立に争いのない甲第二四号証によれば、一般的にいえばみなし法人課税を選択した方が課税上有利であるとされてはいるが、事業に係る収入金額や予め所轄税務署長に届け出た事業主報酬の額の如何によつて一様ではなく、選択しない方が税額が少なくなる場合もあり得ることが認められるのであるから、常にみなし法人課税制度の方が納税者にとつて有利であるわけでもない。けつきよく、事業税についてもみなし法人課税制度を導入するかどうかは、租税政策全般の見地から、立法府の裁量によつて決せられるべき政策的事項の一つであつて、将来何を事業税の課税標準として採用するかという、より根本的な問題とも関連するのである。
従つて、原告らの憲法第一四条第一項に違反する旨の主張は失当であるし、また、右違反を前提とする同法第八四条違反の主張も前提を欠くから失当というべきである。
四　以上の次第であるから、原告らの請求はいずれも理由がないものとして棄却を免れず、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条、第九三条第一項本文を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　藤田耕三　原　健三郎　田中信義）
別表（省略）


○　主文
本件各控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
一　控訴人ら代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人が訴外Ａ及び同株式会社第一ホテルエンタープライズに対し昭和五二年六月四日付確認番号第四三〇六号をもつてした建築確認処分を取り消す。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。二　当事者双方の主張及び証拠の関係は、左記のとおり主張を附加し、控訴人ら代理人において甲第一五ないし第一八号証を提出し、被控訴代理人において右甲号各証の原本の存在及び成立を認めると述べたほかは、原判決事実摘示のとおり（ただし、原判決六枚目裏六行目から八行目にかけて「同Ｂ、並びに（行ウ）第一〇〇号事件原告Ｃ」とあるのを「同Ｂ」と改め、同一四枚目表四行目から同枚目裏五行目までを削除する。）であるから、これをここに引用する。
（控訴人ら代理人の主張）
１　建築工事完了後に建築確認処分を取り消す旨の判決がなされたとしても、法九条により違反建築物の除却等の是正措置を命ずるか否かは特定行政庁の自由裁量に委ねられているとして、工事完了後には右取消しを訴求する利益は認められないと解するとするならば、およそいかなる段階においても第三者が建築確認処分の取消しを求める訴えの利益は認められないとの到底容認しがたい結論に至らざるをえない。けだし、法九条の是正措置命令を発するか否かは、建築工事が完了しているか否かにかかわらず、特定行政庁の自由裁量に委ねられているのであり、工事完了前に建築確認処分を取り消す旨の判決がなされた場合にあつても、建築主が違法に工事を続行するならば、これを法的に阻止しうるか否かは、特定行政庁がその自由裁量により工事停止命令等の是正措置命令を発するか否かにかかるのであつて、工事完了後の場合と事情は何ら異ならないからである。被控訴人の挙げる法六条五項、九九条一項二号は、建築確認なしに工事をしてはならず、これに違反したときは一〇万円以下の罰金に処せられることがある旨を規定しているにすぎず、建築工事完了前に建築確認処分が取り消されれば、即、建築工事の施工ないし完成が阻止されるという法構造にはなつていない。現実にも僅か一〇万円を最高限とする罰金刑の存在が右の阻止に有効であるとは到底考えられず、また右罰金刑が過去に発動された例も皆無である。してみると、建築工事完了前につき建築確認処分の取消しを訴求する利益の存在を肯定しうるのであれば、工事完了後についても同様であるといわなければならない。
２　建築工事完了後違反建築物につき特定行政庁が法九条による是正措置を命ずるか否かは、まさしくその自由裁量に委ねられているとしても、右自由裁量にも当然合理的な限界があり、右措置の不作為は一定の場合には違法となることがあるものと解される。そして、右不作為が違法となるか否かを判断するにあたつては、建築確認処分が取り消されているか否かが重要な基準となるのであつて、この意味において、右処分の取消しを求める訴えの利益は工事完了後であつても当然に肯定されるべきである。
仮に、建築工事完了後には右訴えの利益が消滅するとされるならば、建築主は建築審査会や裁判所による審理を引き延ばす一方、工事完了を急ぐことによつて容易に違法建築を実現しうることになり、かかる不合理は到底容認しえないところといわなければならない。
３　本件処分にかかる建築物は、昭和五一年法律第八三号による改正後の建築基準法五六条の二に基づく東京都日影による中高層建築物の高さの制限に関する条例によつて指定された第二種住居専用地域の第一ランクの日影規制に適合しておらず、かつ容積率も、右改正後の同法五二条に定める容積規制による最高値二八八パーセントを超える三七八パーセントであり、右の二点において既存不適格建築物となつているもので、控訴人らが本件処分にかかる建築物によつて現行の法及び条例により保護される日照及び良好な空間を一享受する利益を阻害されることは明らかであり、右のような阻害があれば、本件処分の取消しを求めるにつき控訴人らに訴えの利益を肯定するに十分である。
（被控訴代理人の主張）
控訴人ら代理人の右主張はすべて争う。建築確認処分が建築工事完了前に取り消された場合には、建築主は適法に工事を続行することができず（法六条五項）、これに違反したときは一〇万円以下の罰金に処せられる（法九九条一項二号）。したがつて、工事完了前であれば、建築確認処分が取り消されると、そのこと自体によつて工事の施工ないし完成が阻止されるといいうるのであり、この意味において、右の段階であれば建築確認処分の取消しを訴求する利益の存在を肯定しうる場合があるとしても、工事完了後については右と事情が異なるといわなければならない。
○　理由
一　訴外Ａ及び同株式会社第一ホテルエンタープライズが共同して、昭和五一年一二月七日被控訴人に対し、請求原因第１項記載の内容による建築確認申請をしたところ、被控訴人が法六条に基づき昭和五二年六月四日付確認番号第四三〇六号をもつて本件処分をしたことは、当事者間に争いがない。
二　そこで、被控訴人の本案前の主張２（一）についてまず検討する。１　原本の存在及び成立に争いのない甲第一号証、同第四号証、同第五号証の二、同第一一号証、成立に争いのない甲第五号証の一、同第六ないし第一〇号証、乙第二号証、同第五、六号証、同第七、八号証の各一、二、同第九号証の一ないし三、
五ないし七、一一に弁論の全趣旨を総合すれば、


（１）　控訴人Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇは、原判決別紙図面（一）表示のとおり本件敷地の北西で、約五〇メートル離れた場所にある家屋に本件処分当時から居住している者であるところ、右家屋は本件処分にかかる建築物（建築計画が一部変更された後のもの、以下「本件建築物」という。）により若干日照に影響を受けるが、その程度は一時間日影となる箇所が右家屋の東南部分の極く僅かな部分に生じるだけのものであり、仮に本件建築物を、控訴人ら主張のとおりＡ道路を前面道路として法五六条一項一号による道路斜線制限を適用した建築物（原判決別紙図面（三）記載の赤線で囲む部分をカツトしたもの、以下「控訴人らの主張による建築物」という。）に変更したとしても、右日照阻害の程度には何らの変化も生じないこと、（２）　控訴人Ｈ、同Ｉは、前記図面（一）表示のとおり本件敷地の南西で、Ａ道路を隔て約一〇メートル余離れた場所にある家屋に本件処分当時から居住している者であるところ、右家屋の一階応接室のＡ道路側にある窓を視点として作成された天空図によると、右家屋の居住者は本件建築物により天空採光の阻害及び圧迫感の被害を被るが、本件建築物を控訴人らの主張による建築物に変更しても、右阻害等
にはほとんど改善が得られないこと、
（３）　控訴人Ｊ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｂは前記図面（一）表示のとおり本件建築物の北西側に隣接する芝白金コーポラス（六階建）の六階、五階、三階、二階の居室にそれぞれ本件処分当時から居住している者、控訴人Ｍは、同コーポラスの四階居室に本件処分当時から居住していた亡Ｎの死亡（昭和五三年一一月六日）により同人の右居室に関する権利を承継した者であるところ、同コーポラスの本件建築物側壁面には六階に二箇所（中央及び右側）、二階ないし五階に各三箇所（左右及び中央）窓が設けられており、同コーポラス各階の居室は本件建築物により日照、天空採光及び圧迫感の面で影響を受けることが明らかであるが、本件建築物を控訴人らの主張による建築物に変更したとしても、平面日影図の上では全く変化がみられず、立面日影図によつても、冬至の日の午前九時の時点で五階の左側及び六階の中央の窓の各一部、午前一〇時の時点で四階の左側及び五階の中央の窓の各一部、午前一一時の時点で四階の中央の窓の一部、午前一二時の時点で二、三階の各右側の窓の各一部において日照が得られるようになるというにすぎず、右変更による日照回復の程度は僅少といつてよいこと、また、天空採光の阻害及び圧迫感の被害についても、各階の中央にある窓を視点として作成された天空図によると、本件建築物を控訴人らの主張による建築物に変更しても、ほとんど改善が得られないこと、以上の事実を認めることができ、右認定を左右するに足りる証拠はない。そして、本件建築物と控訴人Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇの居住家屋との距離及び位置関係からみて、同控訴人らが、本件建築物の建築により、風害、圧迫感の被害を被るものとは考えられず、控訴人Ｈ、同Ｉは、右建築により電波障害、風害を被ると主張するが、電波障害については、被控訴人が、建築主らの設置した共同アンテナによつてすでに解決済みであると主張するのに対し、同控訴人らはこれを明らかに争わないし、また、風害については、本件建築物を控訴人らの主張による建築物に変更しても、その変更の程度に照らし格別の差は生じないものとみられる。また、前記甲第一号証によれば、控訴人Ｏ、同Ｐは、前記図面（一）表示のとおり本件敷地のほぼ南側で、Ａ道路を隔てた場所にある家屋に本件処分当時から居住し
ている者であることが認められるが、
同控訴人らが本件建築物の建築により具体的な被害を被ることについては、何らの主張もない。
２　以上によれば、控訴人らは、そもそも、本件建築物の建築により日照阻害等の具体的な被害を被らないか、これを被るとしても、該被害は、本件建築物を控訴人らの主張による建築物に変更してもほとんど改善が得られないものであり、結局、控訴人らは、いずれも、本件建築物に控訴人ら主張のとおり法五六条一項一号の道路斜線制限の規定に違反する部分が存するとしても、右部分の存在によつて具体的な被害を被るものとはいえないとみるべきである。そうすると、控訴人らは、本件処分に法五六条一項一号の解釈を誤つた違法があるとしても、そのような違法のある処分により自らの権利又は法的に保護された利益を侵害されるとはいえないことに帰し、右の違法を理由に本件処分の取消しを求める訴えの利益を有しないというべきである。控訴人らは、本件処分により全員が道路斜線制限の立法趣旨である街区の形態が整えられることにつき有する利益、すなわち良好な街区に居住する利益を侵害されるとも主張するか、右のような抽象的な利益の侵害があるというだけでは、本件処分の取消しを求める訴えの利益を肯定することはできないものと解すべきである。また、控訴人らは、本件建築物が昭和五一年法律第八三号による改正後の建築基準法五六条の二に基づく東京都日影による中高層建築物の高さの制限に関する条例による日影規制及び右改正後の同法五二条による容積規制に適合しない既存不適格建築物となつていることからすれば、本件処分の取消しを求めるにつき控訴人らに訴えの利益を肯定するに十分であると主張するが、本件建築物が右主張のとおり既存不適格建築物となつているとしても、そのことと本件建築物に前記違反部分が存するため近隣居住者に具体的な被害が生じるか否かとは別個の問題であ
り、前叙のように控訴人らは
いずれも右被害を被るものといえないのであるから、控訴人らの右主張は採用しがたいというほかない。
三　そうすると、控訴人らの本件各訴えは前項説示の理由により訴えの利益を欠くものとして不適法であり、その余の点につき判断するまでもなく却下を免れないというべきところ、右と理由を異にするが本件各訴えが訴えの利益を欠くものとしてこれを却下すべきものとした原判決は結局において相当であり、本件各控訴は理由がないことに帰する。よつて、本件各控訴を棄却することとし、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、八九条、九三条一項本文を各適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　小林信次　浦野雄幸　河本誠之）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　本件各訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
（昭和五三年（行ウ）第九一号事件）


一　原告ら
１　被告がＡ及び株式会社第一ホテルエンタープライズに対し昭和五二年六月四日付確認番号第四三〇六号をもつてした建築確認処分を取消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決
二　被告
（本案前の答弁）
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決
（本案の答弁）
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
との判決
（昭和五三年（行ウ）第一〇〇号事件）
一　原告
昭和五三年（行ウ）第九一号事件原告らの請求の趣旨と同じ。
二　被告
（本案前の答弁）
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決。
第二　当事者の主張
（昭和五三年（行ウ）第九一号事件）
一　原告らの請求原因
１　訴外Ａ及び同株式会社第一ホテルエンタープライズは共同で、昭和五一年一二月七日被告に対し、左記内容による建築確認申請をしたところ、被告は建築基準法（昭和五一年法律第八三号による改正前のもの。以下単に「法」という。）第六条に基づき、昭和五二年六月四日付確認番号第四三〇六号をもつて建築確認の処分（以下「本件処分」という。）をした。
（一）　建　築　主　　Ａ及び株式会社第一ホテルエンタープライズ（二）　敷地の位置　　東京都港区＜地名略＞　（以下「本件敷地」という。）
（三）　主要用途　　　共同住宅
（四）　規　　　模　　敷地面積　　六五八・〇三〇平方メートル
建築面積　　三九六・一二五平方メートル
延べ面積　　二、八八一・二八〇平方メートル
（四）　階　　　数　　地上七階地下一階
（六）　構　　　造　　鉄骨、鉄筋コンクリート造
２　しかしながら、本件処分は次の理由により違法である。（一）　本件敷地は住居地域内にあるから、建築物の高さは法第五六条第一項第一号のイにより、前面道路の反対側の境界線までの水平距離に一・二五を乗じて得た数値以下に制限されている。
（二）　本件敷地とその周辺の道路との位置関係は別紙図面（二）記載のとおりであつて、本件敷地の南西側には幅員七・二〇メートルの道路（以下「Ａ道路」という。）が、東側には幅員二五・〇〇メートルの道路（以下「Ｂ道路」という。）が、北東側には幅員四・五〇ないし四・五七メートルの道路（以下「Ｃ道路」という。）が、それぞれ接しており、各道路が本件敷地に接する長さは、Ａ道路が二三・七五メートル、Ｂ道路が三・〇五メートル、Ｃ道路が二一・四一メートルである。ところで訴外Ａらが建築を計画した建築物は、その延べ面積が二、八八一・二八〇平方メートルの共同住宅であり、かつ高さが一五メートル以上あることが明らかであるから、東京都建築安全条例第四条の二及び第一〇条の三が適用され、その結果建築物の敷地は、幅員六メートル以上の道路に一〇メートル以上接していなければならないのであつて、本件敷地の場合、右の道路幅員及び接道長の二要件を満たす道路はＡ道路のみである。
（三）　そうすると、法第五六条第一項第一号に定める道路斜線制限は、Ａ道路を前面道路として適用すべきである。しかるに被告はその解釈を誤り、Ｂ道路を前面道路として同条を適用し、本件処分を行なつたものであつて、右計画にかかる建築物のうち、Ａ道路に面する別紙図面（三）記載の赤線で囲まれた部分の建築は、法に違反するものである。
３　原告らは各々肩書地に居住している住民であり（本件敷地との位置関係は別紙図面（一）記載のとおりである。）、本件処分にかかる建築物の建築によつて、（一）　原告Ｊ、同Ｋ、同Ｎ、同Ｌ及び同Ｂ、並びに（行ウ）第一〇〇号事件原告Ｃ（いずれも芝白金コーポラスに居住する者又はその承継人）は、冬至において、午前八時ころから午後一時ころまで日照阻害の被害を受ける外、天空採光の阻害及
び圧迫感の被害を受け、
（二）　原告Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇは日照阻害の外、風害及び圧迫感の被害を受
け、
（三）　原告Ｈ、同Ｉは天空採光の阻害、電波障害、風害の外、圧迫感の被害を受
け、
その他原告全員が、道路斜線制限の立法趣旨である街区の形態を整えること、すなわち良好な街区に居住する権利を侵害されるに至る。
４　そこで原告らは昭和五二年七月一日、東京都建築審査会に対し、本件処分の取消しを求める審査請求をしたが、翌五三年七月二五日審査請求を棄却する旨の裁決がされた。
よつて、原告らは被告に対し、本件処分の取消しを求める。
二　被告の本案前の主張
１　原告らのうち、原告Ｊ、同Ｎ、同Ｌ及び同Ｂは、東京都建築審査会に対し審査請求をしていないから、同原告らの本訴提起は、法第九六条に違反し、不適法である。
２　原告らには、次の理由により訴えの利益がないから、本訴は不適法である。（一）　原告らは、本件処分の対象となつた建築物が現実に建築されると日照阻害等による被害を受けると主張するが、後記のとおり、かかる被害は全く存しないか、ないしは存するとしても極めて僅かである。仮に原告らが本訴において主張するごとく、Ａ道路を前面道路として道路斜線制限の規定を適用しても、これによつて回復される日照阻害等の程度は僅少であつて、原告ら主張の被害がその主張の違反部分の存在によつて生ずるものということはできない。従つて原告らは本件処分によつてその権利又は法的に保護された利益を侵害されたものとはいえず、原告らには本件処分の取消しを求める法律上の利益はない。


（二）　本件処分が対象とした建築物は、建築計画の内容が一部変更されたうえ、延べ面積二、七八二・二五五平方メートル、地上七階（一部六階、五階、一階）地下一階建の建物として昭和五三年一一月一五日完成し、被告は同日昭和五一年法律第八三号による改正後の建築基準法第七条第二項に基づく検査をしたうえ、同月二七日建築主に対し検査済証を交付した。それ故、原告らが本訴において救済され得ると主張する法律上の利益は、すでに存在する建物の一部が除却されることによつてのみ救済され得るものである。しかしながら特定行政庁（本件の場合は港区長）が法第九条によつて授権されている、違反建築物についての除却を含む是正措置を命ずることのできる権限は、特定行政庁の裁量であるのみならず、確認を受けていない建築物であるとの理由によつては、これを発することはできない。この理は建築確認が争訟手続によつて取消された場合でも同様である。そうすると、仮に本訴において本件処分が取消されたとしても、それを理由として建物が除却されることはあり得ず、また特定行政庁たる港区長が是正措置命令を発するか否かの裁量に影響を与えるということもない。従つて、原告らが主張する保護されるべき利益は、本訴によつて救済されることにはならず、原告らは訴えの利益を有しない。
三　請求原因に対する被告の認否及び主張
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実中、Ｂ及びＣ道路が本件敷地に接する長さの点並びにＡ道路のみが前面道路であつて、別紙図面（三）記載の赤線で囲まれた建物部分が法に違反した建築物であるとの点は否認するが、その余の事実は認める。Ｂ及びＣ道路が本件敷地と接する長さは、それぞれ九・二二メートル及び一五・五七メートルである。建築物の敷地に接する道路が法第五六条第一項第一号に現定する前面道路であるというためには、該道路が法第四二条所定の要件を備えた道路であつて、かつ該敷地に法第四三条第一項所定のとおり二メートル以上接していることを要し、これをもつて足りるものと解すべきであつて、本件の場合、Ａ、Ｂ、Ｃ道路はいずれも右要件を具備する前面道路である。そうすると本件敷地は二以上の前面道路に接することになるから、法第五六条第二項、建築基準法施行令第一三二条により、幅員の最大な前面道路の境界線からの水平距離が、その前面道路の幅員の二倍以内で、かつ三五メートル以内の区域は、すべての前面道路が幅員最大な前面道路と同じ幅員を有するものとみなされるところ、本件敷地の場合、幅員最大な前面道路はＢ道路であり、かつ敷地の全体が右区域に含まれることが明らかであるから、すべての前面道路がＢ道路の幅員である二五メートルの幅員を有するものとみなして、法第五六条第一項第一号を適用すべきであつて、本件処分はこのような解釈に基づいて行なつたものである。そうすると、申請にかかる建築物の高さは所定の制限以下となるのであり、本件処分には、この点につき何らの違法もない。３　請求原因３の事実中、原告らが本件処分の対象とした建築物によつて、日照阻害等の被害を受けるとの点は否認する。
（一）　芝白金コーポラスに居住する原告Ｊらの日照阻害について、仮に同原告らの主張を容れてみても、冬至の午前九時において同コーポラス五階左側の窓の一部が日照を得られるようになるに過ぎず、午前一〇時においても四階左側及び五階中央の窓の一部が日照を回復し得るに過ぎない。天空、採光及び圧迫感についても、Ａ道路に面する部分で地上一四・一メートル以上の個所が勾配一・二五の斜線でカツトされるに過ぎないから、本件処分にかかる建築物による影響との間には、はとんど変化がない。
（二）　原告Ｄ、同Ｅ、同Ｆ及び同Ｇらの居住建物と本件敷地との間の距離は約五〇メートルもあり、本件処分にかかる建築物によつて一時間以上日照の阻害を受けるのは同原告ら居住建物の東南部分を僅かにかすめる程度であるし、風害及び圧迫感による被害も全く生じない。
（三）　原告Ｈ及び同Ｉらが主張する電波障害については、建築主らが設置した共同アンテナによつてすでに解決済みであり、またその他の被害についても、同原告ら居住建物との距離が約一二メートル以上もあるところから、実生活上、具体的な障害が生ずるとはいえない。
４　請求原因４の事実中、原告Ｊ、同Ｎ、同Ｌ及び同Ｂが審査請求をしたとの点は否認するが、その余の事実は認める。
四　本案前の主張に対する原告らの反論
１　被告は、原告らのうち一部の者が審査請求をしていないから、その原告らの本訴提起は不適法である旨主張するが、共同訴訟の場合、原告のうちの一人が審査請求をなし、裁決を経ていれば、他の共同訴訟人が裁決を経ていなくても、すでに同一処分について行政庁に考慮の機会を与えているのであるから、本訴提起は適法である。
２　（一）被告は、原告らに本件処分にかかる建築物による被害がないから訴えの利益がない旨主張するが、該建築物が、付近住民の生活環境を侵害するおそれがあれば、付近住民に訴えの利益があるものというべきであるから、被告の主張は理由がない。
（二）　本件処分にかかる建築物が昭和五三年一一月一五日完成し、向日工事完了による検査を受けたことは認めるが、その余の主張は争う。原告らは本訴において、法第五六条第一項第一号に規定する道路斜線制限違反の事実に基づいて、本件処分の取消しを求めているのであるから、本訴において本件処分が取消された場合には、右建物は建築確認の存在しない、かつ道路斜線制限に違反した建築物となるのである。そうすると特定行政庁は、法に定める措置をとらねばならず、これをとらない場合、特定行政庁の不作為が違法となる。従つて本件処分の取消しは是正措置を命ずるか否かの裁量に重大な影響を与えることになるのであつて、建築物完成後においても訴えの利益は消滅しない。
（昭和五三年（行ウ）第一〇〇号事件）
一　原告の請求の原因
昭和五三年（行ウ）第九一号事件の原告らの請求の原因に同じ。
二　被告の本案前の主張
原告Ｃは、東京都建築審査会に対し審査請求をしていないから、本訴の提起は法第九六条に違反し、不適法である。なお本件処分が対象とした建築物は昭和五三年一一月一五日完成し、同日被告は前記改正後の建築基準法第七条第二項に基づく検査を完了した。
三　本案前の主張に対する原告の反論


昭和五三年（行ウ）第九九号事件の原告らの主張（前段四の１）と同一である。なお本件処分が対象とした建築物が被告主張の日に完成し、同日検査が完了したとの事実は認める。
第三　証拠（省略）
○　理由
（昭和五三年（行ウ）第九一号事件）
一　請求原因１の事実及び本件処分が対象とした建築物は昭和五三年一一月一五日完成し、同日被告から昭和五一年法律第八三号による改正後の建築基準法第七条第二項による検査を受けたことは当事者間に争いがなく、同月二七日ころ建築主に対し同法第七条第三項による検査済証が交付されたことは、成立に争いのない乙第三号証の一、二により明らかである。被告はかかる場合本件処分の取消しを求める訴えの利益はないと主張するので、先ずこの点について判断する。１　法は建築物の敷地、構造、設備に関する最低基準を確保するため、一定の場合、建築主に対し工事着工前に建築確認の申請をして建築主事の確認を得るべく（法第六条）、工事完了後はその旨の届出をして建築主事の検査を受けるべきものとし（法第七条）、このような手続を経ることを義務づけることによつて、法並びにこれに基づく命令及び条例の定める基準に適合しない建築物（以下「違反建築物」という。）が出現するのを防止するとともに、いつたん違反建築物が出現した場合には、特定行政庁に対し該違反建築物の除却を含む是正措置をとることを命ずることができる権限を与えている（法第九条）。
そこで右確認と是正措置命令との関係について考察するに、建築主事が行なう建築確認は、申請にかかる建築物が所定の基準に適合するとの公権的判断であつて、建築主は確認を得ないで建築物の工事をすることができない（法第六条第五項）反面、確認を受けることによつて、計画した建築物が所定の基準に適合しているものとして、施工することができるとの効果が付与されている。しかしながら建築主事の確認があるからといつて、完成された建築物が違反建築物ではないことまで確定することになるわけではなく、換言すれば、確認を得て建築されたものであつても、該建築物が客観的に所定の基準に適合しないものである場合には、検査済証の交付を拒絶され、あるいは是正措置を命ぜられることがあり得るのであつて、このことは前記各法条の規定からみても明らかである。他方是正措置命令は、建築物が法並びにこれに基づく命令もしくは条例に規定する実体的な基準に適合しない場合、特定行政庁が建築主等一定範囲の関係人に対し発することができるものとされているのであるから、確認済みの建築物に対しても、実体的な違法状態が存する限り、是正措置命令を発し得る反面、確認を得ないまま完成してしまつた建築物に対しても、それが実体的基準に適合している限り、無確認という手続違反のみによつては、除却等の是正措置命令はなし得ないものと解するのが相当である。２　原告らは本件処分の直接の相手方ではなく、本件処分が対象とした建築物が現実に建築完成した場合、日照阻害等の被害を受けると主張する付近住民であるから、このような第三者が建築確認の取消しを求め得る利益は、建築主が適法に工事を施工し得るという確認の効果を排除し、工事の施工ないし完成を阻止することによつて得られる法律上の利益が存する限りにおいて実益があるが、建築物が完成してしまつた場合には、阻止しようとした工事は完了しているのであるから、その主張するところの被、害の原因をなす違反建築物を除却する等の是正措置が講ぜられることによつてのみ、その主張する法律上の利益は回復されることになる。ところが本訴において本件処分が取消されたとしても、すでに建築物は完成しているのであるから、建築主が建築確認なしに該建築物を完成させたという状態を出現させるに過ぎないところ、前示のとおり完成された建築物が無確認であるという手続違反のみによつては、特定行政庁は除却等の是正措置を命ずることはできない反面、特定行政庁は、判決の結果いかんにかかわりなく、該建築物が実体的な違反建築物である限り是正措置を命ずることかできるのであるから、結局原告らは本訴請求にかかる取消し判決によつて、前記法律上の利益が回復されることにはならない。もつとも、建築確認を取消す旨の判決が確定すると、該処分が違法であることが確定するのであるから、是正措置命令が発せられることを期待し得る可能性が生ずることは否定できないが、法第九条によれば、是正措置を命ずるか否か及びいかなる措置を命ずるかは特定行政庁の合理的判断に基づく裁量に委ねられているものと解されるから、該処分の違法性が確定することによつて、直ちに特定行政庁が是正措置命令の発動を義務づけられる筋合のものではなく、かかる期待は事実上の域を出ないものといわざるを得ない。
３　そうすると、建築物が完成してしまつた以上、付近住民には建築確認の取消しによつて回復すべき法律上の利益がなく、従つて原告らには本件処分の取消しを求める訴えの利益はない。
二　以上のとおりであるから、原告らの本件訴えはその余の点を判断するまでもなく不適法としてこれを却下すべきものである。
（昭和五三年（行ウ）第一〇〇号事件）
職権により判断するに、本件処分が対象とした建築物は昭和五三年一一月一五日完成し、同日被告から前記改正後の建築基準法第七条第二項による検査を受けたことは当事者間に争いがなく、なお同月二七日ころ建築主に対し同法第七条第三項による検査済証が交付されたことは、成立に争いのない乙第三号証の一、二により明らかであつて、かかる場合本件処分の取消しを求める訴えの利益がないことは、昭和五三年（行ウ）第九一号事件における本案前の申立てについての判断で示したとおりであるから、ここにそれを引用する。そうすると原告Ｃの本件訴えは不適法として却下を免れない。
（結論）
よつて、原告らの本件訴えはいずれも不適法として却下することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条、第九三条を適用して、主文のとおり判決する。
図面（一）～（三）（省略）


主　　　　文
本件抗告を棄却する。
理　　　　由
本件抗告の趣意は、申立人代理人上田誠吉ら共同作成名義の抗告申立書に記載されているとおりであるから、これを引用する。
一　被疑者Ａ、同Ｂについて
所論は、要するに、原決定の示した刑法一九三条（公務員職権濫用罪）の解釈を非難し、ことに、原決定が、公務員の職権濫用行為に関し、「相手方において職権の行使であることを認識でき得る外観を備えたものでなければならない。」とした点につき、このような職権行使の外観を備えることは構成要件上要求されていないからその判断は誤りであり、ひいて、本件盗聴行為が請求人はもとより何人にも覚知されないよう密かに行われたもので公務員職権濫用罪には該当しないとした原決定には公務員職権濫用罪の解釈適用を誤つた違法があり、取消しを免れない、というのである。
そこで記録を調査して検討すると、関係証拠によれば、本件事実関係は原決定が詳細判示するとおりであることが認められ、これによると、被疑者Ａ、同Ｂは、神奈川県警察本部警備部公安第一課所属の警察官として、日本共産党関係の情報を含む警備情報の収集に関する職務を担当していたものであるところ、同党関係の情報を得るため、職務として、他の警察官と共謀のうえ、同党中央委員会国際部長である請求人の原判示自宅に架設されているダイヤル式電話機による通話を盗聴しようと企てたこと、昭和六一年一一月ころにおいては、原判示マンシヨン「Ｃ」前路上の電柱に取り付けられている有線電気通信回線端子函内の請求人方電話機に通ずる電話線に原判示の工作が施されており、その結果、同マンシヨン○××号室に架設されたプツシユホン式電話機により、請求人方電話の通話内容を密かに聴取することができる状態にあつたこと、被疑者Ａ、同Ｂは、同年一一月中旬から同月下旬にかけて、右○××号室において、右電話機等を用いて請求人方電話の通話内容を盗聴しようとしたこと、そのころ、本件につき共謀関係にある警察官が盗聴に成功したと推認できる状況が存在すること、そして、右の盗聴工作及び盗聴行為は、請求人を含め何人にも容易に察知されないよう周到な計画のもとに隠密裡に行われたものであることが認められる。
<要旨第一>右の事実関係に基づき、本件盗聴行為が刑法一九三条（公務員職権濫用罪）の構成要件に該当するかどうか</要旨第一>について判断するに、同条にいう「職権を濫用」するとは、公務員がその一般的職務権限に属する事項につき職権の行使に仮託して実質的、具体的に違法、不当な行為をすることをいうが、同条の罪が成立するためには、右の濫用行為を手段として「人をして義務なきことを行わしめ、又は行うべき権利を妨害」することを要するのであるから、当該公務員が違法、不当な行為をするに当たり仮託する職権の行使は、一般的職務権限に属するすべての職務行為をいうのではなく、行為の相手方の意思に働きかけ、これに影響を与えて、義務のないことを行わせ、又は行うべき権利について不行使を余儀なくさせるに足りる性質のものであることを要すると解すべきである。すなわち、具体的に行われた公務員の行為が同条に該当するためには、このように相手方の意思に働きかけ、これに影響を与える職権行使の性質を備えるものであることを要する。従つて、警察官が、職務上の行為として警備情報入手のため、密かに信書開披や書類窃取の行為をした場合、これが信書開披罪や窃盗罪によつて処断されることはあつても、右行為は、前述したような、相手方の意思に働きかけ、これに影響を与える職権行使の性質を備えていないから、公務員職権濫用罪の構成要件には該当しない。この点に関する原決定の例示はこの意味において是認することができる。<要旨第二>これを本件についてみるに、被疑者Ａ、同Ｂが他の警察官と共謀のうえなした本件盗聴行為は、</要旨第二>前記のとおりであり、行為の相手方である請求人の意思に働きかけ、これに影響を与える職権行使の性質を備えていないから、これが公務員職権濫用罪の構成要件に該当しないことは明らかである（右被疑者らの本件盗聴行為は電気通信事業法一〇四条に該当し、同条によつて処断されるべきである。）論旨は理由がない。
二　被疑者Ｄ、同Ｆについて
所論は、要するに、原決定は、本件盗聴行為を警察官の組織的犯行であると認定し、かつ被疑者Ｄ、同Ｆがアジトヘの出入りやその賃貸借契約書の捺印などに関与した形跡を認めながら、右被疑者両名について、被疑者Ａ、同Ｂらとの本件共謀関係を否定したのは、事実認定における経験則に照らし到底首肯し得ないものであつて取消しを免れない、というのである。
そこで検討するに、関係証拠によれば、本件盗聴行為は神奈川県警察本部警備部公安第一課所属の警察官らによつてなされた組織的犯行であること、本件盗聴を行う場所（アジト）として確保された前記マンシヨン「Ｃ」○××号室の賃貸借契約書の賃借人Ｅ名下に同公安第一課所属の警察官で昌彦の実父である被疑者Ｄの印鑑が押捺されていること、被疑者Ｆも同公安第一課所属の警察官であり、同室に出入りしていた形跡のあることなどが認められる。しかしながら、本件のような態様の盗聴行為が公務員職権濫用罪の構成要件に該当しないことは前叙のとおりであるから、被疑者Ｄ、同Ｆと被疑者Ａ、同Ｂらとの間の共謀の有無など所論指摘の点について検討、判断するまでもなく、論旨は理由がないことに帰する。以上の次第であるから、本件について、検察官が被疑者らに公務員職権濫用罪の嫌疑がないことを理由にして被疑者らを不起訴処分にしたことは相当であるとした原判断は正当であり、本件抗告は理由がない。


○　主文
一　本件各控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が、昭和四八年八月九日付けをもつて公告した原判決別紙各筆換地等明細書の各「氏名等」の欄に記載の各控訴人に対してした、同明細書の記載中「従前の土地」欄記載の各土地について、同「換地」欄記載の各土地を換地とする旨の処分（以下「本件換地処分」という。）は無効であることを確認する。３　訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文第一項同旨。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加、訂正、削除するほかは、原判決の事実摘示中「第二　当事者の主張」欄に記載のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人ら関係）
一　原判決六枚目表一一行目「原告ら」の次に「（ただし、後記のとおりその後一部の者について相続による承継がある。）」を、同裏末行「この点は、」の次に「土地改良法施行規則（以下「規則」という。）四三条の六に規定された」をそれぞれ加え、同七枚目表二行目末尾に以下のとおり加える。「なお、いかに農地といえども、稗にも述べるとおり、国道沿いの土地と、国道から三キロメートルも離れ、幅二メートルの農道に接するだけの土地とでは、農地としての利用条件が大きく異なり、その評価に格段の差があるのは当然である。土地の不評定は、照応換地の重要要件である清算の正当な実施をそもそも不能とするものであり、控訴人ら個々人の照応原則違反を問うまでもなく、本件換地処分全体を無効とするものである。」
二　同七枚目表一〇行目「別表」を「本判決の別表『不当換地明細』」に改める。三　１同八枚目表九行目「正確な」を「換地計画書に記載された数値を集計した結果を用いて算出した」に改め、同一〇行目「また、」から同裏八行目末尾までを以下のとおり改める。
「また、正確な換地交付基準率は、（１）従前地　二七八万四四四八・六八平方メートル、（２）不換地　二万〇五四五平方メートル、（３）換地　二九五万二九五六・七七平方メートルに、農用地として換地すべきであるのに、改良区所有とした（登記はしていない。）土地・稲敷郡＜地名略＞（以下、同村所在の土地は大字以下をもつて表示する。）三二二二平方メートルを、本来地権者に換地されるべき土地として加算した面積　二九五万六一七八・七七平方メートル、以上によつて計算すべきである。したがつて、換地の基礎となるべき換地交付基準率は一〇六・九五六六パーセントとなる。
計算式　２９５６１７８．７７÷２７８４４４８．６８－２０５４５）＝１．０６９５６６
しかも、換地交付基準率が一〇六パーセントを上回り、一〇七パーセントに近くなることは、事業計画を立てる段階で判明していたことである。してみると、その後の工事の過程での若干の換地面積の増減を考慮したとしても、本件換地処分は、少なくとも一〇七パーセントの換地交付基準率に依るべきであつたのである。」２　同九枚目裏五行目「ある。」の次に「いうまでもなく、土地改良事業の申請人は、計画の概要を公告し、これには換地計画の要領を定めることとされている。ここで換地計画の基本事項が決まるが、従前地と換地の各総地積はその昀も基本的な事項であるから、その後の微細な面積の変動はともかくとして、両者の比である換地交付の基準値が決定されていなければならない。事業計画決定の段階では、改良区として、当然換地計画の概要を定めなければならず、したがつて、その段階で基本的な換地交付基準率も決定していなければならないのは当然のことというべきである。」を、同九行目の次に改行して「しかも、県及び改良区は、前述した不正の利得を得させるために一〇〇パーセント換地との誤つた交付基準率を流布し、控訴人ら地権者を欺罔して現実にも交付基準率一〇〇パーセントの換地を行つた。いうまでもなく、法五三条二号の規定は、二〇パーセントの範囲内であれば換地交付基準率を問題としなくとも良いことを意味しない。具体的換地に当たつて、例外的に右基準率にしたがつた配分ができない場合、右範囲での換地が許され、しかも清算の制度が、それを補うのである。」をそれぞれ加え、同末行から同一〇枚目表一行目にかけての「七・九八七四パーセント」を「六・九五六六パーセント」に、同一、二行目「二三万八三九七平方メートル（二四町歩弱）」を「二〇万五六四九平方メートル（二〇町五反歩強）」にそれぞれ改め、同二行目「及ぶから」を「及び、しかも右の換地交付基準率の無視は違法売却処分の手段と結果との関係にあるから」に改める。
四　同一〇枚目表九行目「これは、」を「いうまでもなく、従前地と換地とが全く同一となることは不可能であるから、その過不足を均し、公平を担保するため、法は清算の制度を設けているのであつて、右清算と換地処分とは別個の手続ではなく、極めて密接な関連性を有し、換地計画で定められた清算を実施しなかつたことは、それ自体で換地処分の適法性を失わせるものである、してみると、本件換地処分は、」に改める。
五　同一一枚目裏八行目次に改行して、以下のとおり加える。「以上の恣意的清算が、『改良区換地委員会』の名で行われたとしても、その実体は改良区そのものにほかならず、少なくとも被控訴人の担当主幹もこれを承知して、そのままに放置し、県が換地計画で定めた清算を現実に実施しなかつたのは、実際には右のとおりの恣意的な清算が行われたため、これで清算が終了したと事実上判断したものであり、その意味でも改良区と県とは共謀して違法な恣意的清算を実施したものというべきである。また、いずれにしても、県が清算を実施しないことは、照応の原則にしたがわないことにほかならず、本件換地処分の瑕疵は重大かつ明白である。」
六　同一二枚目表二行目「メートル）。」の次に「なお、右従前地とされた山林については、改良事業が行われることもなく、換地処分後も山林であり、このような処分が違法無効であることは明らかである。」を加える。七　１同一四枚目表六行目冒頭に「（１）」を、同裏七行目「次の」の次に「（３）の（１）ないし（５）の」をそれぞれ加え、同八行目の次に改行して以下のとおり加える。


「（２）なお、右違法な売却が決定され、実現されていつた経緯は次のとおりである。
（１）　ライスセンター用地については、昭和四五年二月六日の換地委員会において、根本農業協同組合から六反歩の敷地につき売却の要請のあつたことが紹介され、これに応ずることが決定された。そのさい、県のＡ主幹は、同組合には正式の換地をする手段がないので、形式的には権利者個人に特別換地した形を採るべきことを示唆し、脱法行為を教えた。
そして、これを承けて、同年六月ころ、同組合への売却が決定され、形式的には個人への特別換地として処理し、売却代金の額は県職員の立会う換地委員会で決定すること及びその使途としては換地清算金に使うことまで決定された。昭和四六年四月一九日の換地委員会はＡ主幹出席のもとに開催されたが、余剰地の売却方法が検討され、右ライスセンター用地も含めて一平方メートル当たり二五〇円（反当たり二五万円）、支払い方法は落札時二分の一、換地処分後二分の一、入札期限は同年六月一五日までと決められ、同時に四〇〇平方メートル以下の土地については、隣接地権者に落札権利を与えることが決定された。ところで、根本農業協同組合は昭和四五年一二月二三日に前記代金一〇五万円を支払つたが、その時点では売却単価も決定されていなかつたのであるから、このことは、実際には一部の有力者たちがそれを事実上決めていたことを示しているのである。
（２）　昭和四七年七月二〇日の全体委員会においては、新利根村及び県南農業共済組合への土地の売却が報告され、各地権者に対する売却土地の決定は調査小委員会が行うことが決定され、さらに売買代金の使途決定については処理委員会を構成して、これに当たることが決定された。
（３）　ところで、違法な余剰地の売却の詳細、その代金の支払い状況等については以下のとおりである。」
２　同一四枚目裏一〇行目「用地」の次に「・契約日昭和四六年一二月二三日）」を、同一五枚目表六、七行目「用地」の次に「・契約日昭和四六年一〇月一九日」を、同一〇行目「代替地」の次に「・契約日昭和四五年一〇月二六日」をそれぞれ加える。
八　同一六枚目裏九行目の次に改行して以下のとおり加える。「（４）　一部有力者への売却（なお表のうち契約日は昭和四六年）番号　買主氏名　　　契約日　　　　地積合計２ｍ　　　　代金（円）イ　　Ｂ　　　　一二・七　　　　一四二二　　　三五万五五〇〇ロ　　Ｃ　　　一二・一五　　　四一二二　　一〇三万〇五〇〇ハ　　Ｄ　　　一二・三　　　　三七〇二　　　九二万五五〇〇ニ　　Ｅ　　　　一二・一四　　　一〇〇〇　　　二五万〇〇〇〇ホ　　Ｆ　　　一二・二〇　　　二〇〇〇　　　五〇万〇〇〇〇へ　　Ｇ　一二・二三　　　四五六四　　一一四万一〇〇〇ト　　Ｈ　一二・三　　　　二〇〇〇　　　五〇万〇〇〇〇チ　　Ｉ　一二・二三　　　五二〇三　　一三〇万〇七五〇リ　　Ｊ　　　一二・二三　　　一五〇〇　　　三七万五〇〇〇
（５）　その他の一般売却
その他の一般売却の明細は、別紙「一般売却分明細」のとおりである。すなわち、明らかなものだけでも、合計九万二〇一二平方メートルの土地を、一〇一二名の者に対し、代金合計二二七一万九三〇〇円で売却したものであるが、その時価は二億一一四四万円を下らない。」
九　同一七枚目表七行目冒頭に「（１）」を加え、同一八枚目表七行目の次に改行して以下のとおり加える。
「（２）仮に右通知が有効であるとすると、本件訴訟は本件換地処分の通知前に提起されているのであるから、出訴期間を遵守しており、取消訴訟として扱われるべきである。
３　原審原告Ｋは、本件換地処分後で本訴提起前の昭和四九年三月一日死亡しており、原審において訴訟を追行したのは、相続によりその権利義務を承継していたその子であるＬであるから、当事者の表示をそのように訂正する。原審原告Ｍは、昭和五一年五月四日死亡し、子であるＮが、原審原告Ｏは、昭和五五年二月八日死亡し、妻であるＰが、それぞれその権利義務を承継した。」
（被控訴人の関係）
一　同一八枚目裏四行目「別表」の次に「（不当換地明細）」を、同五行目「認め」の次に「（換地のすべてが国道沿いに存在するわけではないが）」を、同一一行目「清算金の」の次に「徴収・」を、同一九枚目表末行の「事実中、」の次に「（３）の」をそれぞれ加え、同裏五行目の次に改行して、以下のとおり加える。「１４同３のうち、相続関係の事実は認め、当事者の訂正に関する主張は争わない。」


二　同二〇枚目表一行目「法施工規則（以下「規則」という。）」を「規則」に改め、同三、四行目「及び換地」、同四行目「それぞれ」を各削り、同五行目「結果、」の次に「その個々の土質、利水、排水等の自然条件、利用条件において差異がなかつたわけではないが、用途、地積も含めて総合的に評定した結果、等位としてはいずれも『中程度』と評価される範囲内にあり、三段階方式の『昀高位』、『昀低位』に分類すべきほどの差異はなく、」を加え、同五行目「認められたのである。」の次に「また、換地についても同様に評定した結果、全地域にわたつて第一等位と認めたもので、このように換地の等位が同等であることは、換地の全地域にわたり、反当収量が殆ど均一であることによつても、裏付けられている。農用地としての評価である以上、国道から離れていることをもつて、等位が異なるとするのは、土地改良法の建前と相容れないというべきである。」を加え、同九行目「ではない。」の次に改行して以下のとおり加える。
「なお、土地の評定は、従前地と換地との照応性を確保するための手段であつて、それ自体が目的ではなく、本件換地処分が、控訴人らそれぞれに重大な不利益を与えているのであれば格別、不評定が直ちに本件換地処分を無効とするものではない。」
三　１　同二一枚目表九行目「一〇六・八四〇〇パーセント」を「一〇六・九五六六パーセント」に改め、同一〇行目末尾「同様である。」の次に以下のとおり加える。
「ちなみに、地区総計表記載の総地積には、従前地、換地ともに誤りがあり、その正確な計算に基づく数値は、従前地二七八万四八七九・六二平方メートル、換地二九五万一二五六五・七七平方メートルであり、不換地の合計も二万〇九八六・九一平方メートルである。また、控訴人らは、いわゆる『用悪水路』の土地三二二二平方メートルを問題としているが、右土地は本件土地改良事業の施行地域外の土地である（乙第一九、第二〇号証参照）。」
２　同二一一枚目表一行目冒頭「もので」の次に「ある。」を加え、その次の「、当時としては」から同一二行目末尾「根拠もない。）。」までを以下のとおり改める。
「事業計画における「予定地積一覧表」に表示した従前地の合計面積三一〇・七ヘクタールは、従前地の登記簿上の面積の総計ではなく、航空写真に基づき図上計算したものであり、当時の技術水準から止むを得ない航空測量自体の誤差（一ないし一・五パーセント）のほか、右写真から現況農用地と判定されたものを総計したため、公有水面を不法に耕作している分の相当の面積を含む結果となり、それらが過大な数字となつて表れた原因である。そこで、換地計画実施の段階で、従前地の面積を登記簿上のそれの総計により把握し、これと確定測量によつて把握された正確な換地の面積との比率でもつて、換地交付基準率一〇六・八六四二（計算に若干の誤りがあつたが）と定めたものである。広大な面積を対象とする本件土地改良事業としては、合理的、かつ、やむを得ない措置であり、手続上違法とされる点はない。
また、事業計画決定の段階で定められる換地計画の概要の中で、換地交付基準率を定めなければならないとする控訴人らの主張は、法律上の根拠がない。のみならず、現実の問題として、換地及び従前地の総地積をその段階で予め正確に積算しこれを明示することは、事実上困難というべきである。」四　同二三枚目表一行目末尾「ない。」の次に「なお、すなわち、清算金の徴収・支払が未了であること自体は換地処分の公告により確定した請求権の履行の問題であるから、いかなる意味においても換地処分の違法をきたすものではない。なお清算が実施されていないのは以下の事情のためである。昭和四七年一一月二三日の土地改良法の改正法施行にともない、清算金の一括微収、一括支払の方法が定められたが、旧法によりなされた本件事業の換地計画には、当然のこととはいえ、一括清算についてなんらの定めをしていなかつた。その点で、新法施行後において一括清算の方式を採るのは違法ではないかとの疑義も出て、検討中のところ、本件訴訟が提起されるに至つたのである。」
五　同二五枚目表五行目の次に改行して以下のとおり加える。「訴外豊田新利根土地改良区では、換地委員会という名称の正規の補助機関は設置されていない。その他の『工区委員会』、『地区全体委員会』等さまざまな名称で呼ばれる委員会も、右改良区の執行機関のような役割を果たしていない。仮に、それらが改良区とまつたく無縁のものでなかつたとしても、少なくとも当該委員会での決議等が、改良区の意思決定でないのは勿論、右委員会等が、改良区に代わつて直接対外的になんらかの法律行為をする余地はない。」
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　当裁判所も、当審における審理の結果を勘案しても、控訴人らの請求は理由がなく、これを棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正、削除するほかは、原判決の理由説示のとおりであるから、これを引用する。１　原判決二六枚目裏五行目「したこと」の次に「、請求原因３の相続関係の事実」を加え、「争いがない。」の次に以下のとおり加える。「右相続の事実と弁論の全趣旨によると、本件訴訟中原審原告Ｋ名で追行された部分は、控訴人Ｌが当事者であつたことが認められ、その当事者名の変更は許されるべきである。」


２　原判決二八枚目表一行目「具体的評価は」を「各筆ごとに具体的な評定を」に、同二行目「評価額とするものとしたこと」を「評価額とし、近隣の農用地の価格等を参考として、一反歩につき、従前地三〇万円、換地四〇万円の価額を決めたものであること」にそれぞれ改め、同裏五行目「しかし、」から同二九枚目表一行目末尾「理由がない。」までを、以下のとおり改める。「いうまでもなく、右等位の評定は、換地計画における換地を定めるに当たり、従前地と換地との照応関係を相当なものにするための基礎となる手続である。したがつて、規則の定める等位の評定がされていないことは、換地のなかに従前地との照応関係を欠くもののあることを疑わせるものである。しかし、右評定は、従前地と換地との照応関係を相当なものにするための手段的な手続でありそれ自体が目的ではないから、それに瑕疵がある場合においても個々の換地処分に対する影響を全く度外視して取消原因または無効原因に当たるとするのは相当ではない。右評定は、自然条件及び利用条件の総合的判断によるものであるから、それによる等位の段階も通常多くとも数段階を越えるものではなく、同一等位に格付けされる土地も少なくはないはずであり、規則に定める正確な評定がされていないという瑕疵があつたとしても、それだけでは当然に個々の全ての換地処分について照応関係を欠く結果を招来するものとはいえず、個々の換地処分に対する影響は必ずしも明白ではない。したがつて、右の瑕疵が換地処分の取消原因になるかどうかは別として、直ちに無効原因に当たるということはできず、右の瑕疵により本件換地処分が無効になるというためには、控訴人らにおいて、被控訴人が規則に定める正確な評定をせず、従前地、換地ともに同一等位であることを前提として換地を定めたために、控訴人らに対する個々の具体的な換地処分が明らかに従前地との照応を欠く等本件換地処分に重大かつ明白な瑕疵が生じていることを具体的に主張立証すべきである。しかるに、本件において同一等位であることを前提として換地を定めたことにより、控訴人らの従前地と換地とが明らかに照応しない等本件換地処分に無効原因のあることについての具体的な主張立証はないから、結局、規則に定める評定をしなかつたことが本件換地処分の無効原因に当たるとの控訴人らの主張は、理由がない。」
３　同二九枚目表六行目「他の」の次に「者に対する」を、同一〇行目「県道」の次に「（現在の国道四〇八号線、以下当時の道路として「県道」と表示する。）」をそれぞれ加え、同裏八行目「一等地」を「他の農用地より格段の差があり等位が一段上に評価されるべき」に改め、同行目「ある旨」の次に「、また実際にも県道から三キロメートルも離れた農地と右道路沿いの土地とでは、当時としても格段の差がある旨」を加え、同九行目「宅地化されて評価も」を「、特に本件換地処分後に宅地化が進み、本件換地処分の当時としても評価が」に改め、同三〇枚目表四行目「右の点が」の次に「本件換地処分について」を、同行目「自然条件」の前に「農用地としての」をそれぞれ加える。
４　（一）同三〇枚目裏末行「一〇六・八四〇〇パーセント」を「一〇六・九五六六パーセント」に改め、同三一枚目表一行目冒頭「なお、」から同八行目「根拠がない。」までを、以下のとおり改める。
「控訴人らは、＜地名略＞、三二二二平方メートルについて、換地面積に加算すべきであるとも主張するが、成立に争いのない甲第二三号証によると、右土地の地目は用悪水路であると認められるから、農用地とはいえず、原審における控訴人Ｑ本人尋問の結果によりその成立を認めることができる甲第二二号証、右本人尋問の結果及び原審証人Ｇの証言によると、その後も農用地とすることができず、荒地のまま放置されていることが認められるのであるから、換地交付基準率算定の対象とすべきではない。もし、控訴人らの計数が正しいとして、右用悪水路を除くと、一〇六・六八四〇パーセントとなる。
計算式　２９５２９５６．７７÷（２７８４４４８．６８－２０５４５）＝１．０
６８４００）」
（二）　同三一枚目表一〇行目「仮定しても」の次に「（いずれにしても、一〇七パーセントを越えることはないと認められる。）」を加え、同裏一行目「〇・〇二四二」を「〇・〇九二四」に、同行目「上回つて」を「上回るか下回つて」に、同二行目「〇・二四二」を「〇・九二四」にそれぞれ改め、同三行目「しかも権利者にとり有利な」を削る。
（三）　同三二枚目表三行目「であつた」の次に「、または換地計画において一〇六・八六四二パーセントと定められた換地とは異質の換地が事実上された」を、同四行目「ほかはなく、」の次に「照応に欠けるかどうか検討する場合においては、」をそれぞれ加え、同三三枚目表四行目「なお、」から同末行「解される。」までを削る。
（四）　同三五枚目表一一行目「本件についてみるに、」の次に「当審証人Ｒの証言によりその成立を認めることができる乙第三一号証、」を、同末行「Ｓ」の次に「、当審証人Ｒ」を、同裏末行「Ｔ」の次に「、当審証人Ｕ、同Ｒ」を、同行目「各証言」の次に「（いずれも後記措信しない部分を除く。）」をそれぞれ加える。
（五）　同三六枚目裏一〇行目「増歩は」の次に、「前年度の不足分を埋めても余りがあり、」を、同末行「いたうえ、」の次に「そもそも前記三一〇ヘクタール余の従前地の面積は、航空写真に基づき図上計算したものであつたが、」を、同三七枚目表三行目「現況農地」の次に「（本来従前地とすべきでない。）」をそれぞれ加え、同三九枚目表七行目の次に改行して以下のとおり加える。「原審証人Ｓ、同Ｔ、当審証人Ｒ、同Ｖの各証言中には、余剰地の清算手続等には、改良区そのものはなんら関係していないなど右認定に反する部分があるが、前掲各証拠及び右認定と対比して措信できず、他にこれを左右するだけの証拠はない。」


（六）　同三九枚目表一〇行目「否定しがたいが、」の次に「一〇六パーセントとか、一〇七パーセントの数字がなく、」を加え、同一一行目「その見通しの下では」を「右認定のとおり、広大な面積の農用地で、その自然的条件から正確な測量、公有地との境界の確定等ができず、従前地及び換地の面積の把握が充分にできていない状況のもとでは、やむを得ない」に改め、同末行「できるし」の次に「（控訴人らは一〇〇パーセントの交付基準率は、改良区の関係者らが、当初から大量のいわゆる余剰地を作るため、本来のそれより意識的に低率に設定してきたものであるとの趣旨の主張をするが、右のような事実を認めるに足りる証拠はない。）」を、同裏一行目「配分方法も、」の次に「前記（８）の配分方法が採られると、従前地よりかなり広い面積の農用地が一部の地権者に配分されることにはなるが、前記余剰地が生じた経緯からしても、」をそれぞれ加え、同七行目「決定された以上」を「決定され、特別換地に該当するものについてその要件を具備している以上」に改め、同四〇枚目表五行目「認めるべきで、」の次に「右目的がライスセンター等農業経営上有益な施設の敷地の用に洪する目的で、当時としていわゆる創設換地の制度がなかつたことを考慮しても、」を加える。５　同四〇枚目表末行「清算金の」の次に「微収・」を、同裏二行目「現実の」の次に「微収・」をそれぞれ加え、同行目「本件換地処分後の手続」を「本件換地処分それ自体を構成するものではなく換地処分をした旨の公告があつた日の翌日に確定する清算金の徴収権又は交付請求権の行使又は履行の問題」に改める。６　（一）同四〇枚目裏六行目の次に改行して「控訴人らの主張は、結局、被控訴人が換地計画で定められた基準による清算を実施していないということに帰するが、清算の不実施の問題は、前記のとおり本件換地処分の無効事由となり得ないところである。」を、同上行目冒頭に「なお、」を、同四一枚目表二行目「右各証言」の次に「及び当審証人Ｒ、同Ｖの各証言（いずれも後記措信しない部分を除く。）」を、同五行目「者からは」の次に「、上回つた分」を、同六行目「下回つた者には」の次に「、少なくなつた分」を、同九行目末尾「認められる・」の次に「原審証人Ｓ、同Ｗ、同Ｔ、当審証人Ｒ、同Ｖの各証言中には、右清算やその後の余剰清算金の保管等は改良区とは関係がないか、ないかのように述べる部分があるが、前掲各証拠及び右認定と対比して措信できず、他にこれを左右するだけの証拠はない。」をそれぞれ加え、同裏三行目「したがつて、」から同八行目末尾「明らかである。」までを削り、同九行目「しかしながら」を「そして」に改め、同四二枚目表八行目「そうすると、」から同裏五行目「問題とはなり得ない。」までを削り、同五行目「ただ」を「もつともに」に、同九行目「無効と認めるには足りない。」を「無効と解することはできず、結局控訴人らの主張は理由がない。」にそれぞれ改める。
７　同四三枚目表一一行目末尾「認められない。」の次に「なお、控訴人らは、右土地を従前地として、Ｇに対し、四二二二平方メートルの換地がなされた点も問題とするようであるが、成立に争いのない乙第一号証によると、＜地名略＞の田・四二二二平方メートルは、右山林のみでなく、＜地名略＞の畑（現況田）一七一二平方メートルの二筆の土地に対する換地であるし、同人は全体としても換地交付基準率を約九パーセント上回る換地を受けたに過ぎないことが認められるのであつて、控訴人らの主張は採用できない。」を加える。
８　同四三枚目裏一〇行目冒頭から同四四枚目裏七行目までを以下のとおり改める。


「控訴人らの主張は、要するに、Ｘ及びＧが同人らに対する換地処分において表示された地積よりも広い地積の土地を占有しており、それにより同人に対する換地処分は違法となるということに帰する。しかしながら、右主張は、他の者に対する換地処分の違法をいうにとどまり、右事実があることによつて控訴人らに対する換地処分が無効になることについて具体的な主張はないから、主張自体失当である。仮に控訴人らの主張が、右事実のあることによつて控訴人らの土地の占有面積について本件換地処分により表示された地積に充たない状態を生じており、それにより本件換地処分が違法となるという趣旨であるとしても、換地処分に基づく権利者の土地の占有は、換地処分に基づいて行われる事実行為であつて、換地処分それ自体を構成するものではないから、換地処分に基づく権利者の占有範囲に誤りが生じているとしても、それにより換地処分それ自体に瑕疵をもたらすものではなく、その誤りは、換地処分において定められたところに従つて、現実の占有範囲を是正すれば足りるのである。したがつて、控訴人らの右主張は理由がない。」９　（一）同四六枚目表一一行目「余剰地を」の次に「、一平方メートル当たり二五〇円で」を、同裏一行目末尾「認められる。」の次に「（前掲甲第三四号証、成立に争いのない甲第五三号証の二、原審証人Ｓ、同Ｔ、同Ｗ、当審証人Ｒ、同Ｖの各証言によると、右金員は、前記『清算』金とともに、改良区の行うべき機場、農道等の補修・整備管理、あるいはフリユーム管の設置、補修等の費用に充てられたことが認められる。）」を、同二行目「一部地権者に対し」の次に「換地計画において定められた換地処分の内容と全く異なる」をそれぞれ加え、同三行目「いうべきである」を「いうべきであり、したがつて一般の地権者らとしても、右代金や一〇〇パーセントの換地を基準にした前記清算金以外にさらに県から正規の清算金を徴収されたり、支払いを受けられると考えていたかどうかは疑問である。」に改め、同三、四行目「しかも」から同五行目末尾までを削り、同九行目冒頭「明らかであり」から同末行末尾までを「明らかであるから、改良区ないし換地委員会の右行為により被控訴人の行つた余剰地についての換地処分は何ら影響を受けるものではなく、これにより控訴人らに対する本件換地処分が違法になるものでもない。」に改め、同末行の次に改行して、以下のとおり加える。「控訴人らは余剰地の違法処分、それに伴う代金類似の金員の徴収については、県側もこれを熟知し、改良区側と共謀して右不正行為を進めてきたなどと主張する。前認定のとおり、そうしたことが決められていつた改良区の各種委員会や換地会議には、Ａ主幹が出席していて、指導に当たつていたことは認められるが、一方前記甲第三〇号証、第三四号証、当審証人Ｖの証言によりその成立を認めることができる乙第三九号証、原審証人Ａ、当審証人Ｕの各証言を総合すると、各会議の席上においても、県側は、昀終的には清算によつて換地の過不足は調整されると説明し、また改良区の側からも、右清算の基準は、従前地一平方メートル三〇〇円、換地一平方メートル四〇〇円、その差一〇〇円は県の負担した工事費用との説明がなされてきたもので、県側では、換地計画にしたがつた換地及び清算をする予定であつたことが認められ、控訴人らの右主張は採用することができない。なお、右三四号証には、『清算金の計画書上と実際の差異について』との記載があるが、右の差異は換地交付配分率の記載一〇六・八六四二パーセントと、実際のそれの一〇〇パーセントとの差異を指しているものと認められ、県側が清算を行わない意図であつたと認めることはできないし、また原審証人Ｓの証言中には、右について曖昧な部分があるが、右認定を左右するほどのものではなく、他にこれを覆すだけの証拠はない。」
（二）　同四七枚目表一行目「事実中、」の次に「（３）の」を加え、同裏七行目「直ちに」を削り、同八行目「なるものとはいえず」を「なるかどうかは」に改める。
（三）　同四八枚目表七行目「違法な分譲」の次に「（昭和四七年の法改正で、第五三条の三の規定がおかれ、いわゆる創設換地の制度がもうけられたが、当審証人Ｕの証言によると、右各土地上の設備のうち農協のライスセンター及び農業共済組合の建物は、右改正後の創設換地の対象設備に該当することが認められるほか、そのほかの分も村のグランドとして提供された農地の代替地というのであり、またそのための形式的増換地についても、正規の清算手続がされるはずであつたこと等を考慮すると、その実質的違法性がそれほど大きいとは思われない。）」をそれぞれ加える。
１０　同四八枚目裏六行目冒頭から同五一枚目表七行目末尾までを次のとおり改める。
「本件換地処分の通知書が昭和四七年一〇月三〇日付で作成されており、換地処分をした旨の公告が同四八年八月九日付でされたこと、その後同五〇年一二月頃までに右通知書が控訴人らに交付されたことは、当事者間に争いがない。そして、原審証人Ａ、同Ｔの各証言並びに原審における控訴人Ｑ本人尋問の結果及びこれによりその成立を認めることができる甲第六号証によれば、右通知書は、他の権利者に対する通知書と一括して、昭和四七年一〇月三〇日頃、改良区の事務局に交付されたが、事務局長であるＴは、他の前例にならい、換地に基づく登記が完了した段階で、登記済証とともに権利者に交付するつもりでこれを保管したままでいたところ、本訴において右通知書の交付が問題となつたため、昭和五〇年一二月下旬頃各部落の委員等を通じて控訴人らを含む各権利者にこれを交付したことが認められる。


被控訴人は、改良区事務局には、控訴人らを含む全権利者から本件事業関係の文書の代理受領権限が付与されていたものであると主張し、原審証人Ｔの証言中にはこれにそう部分があるが、原審証人Ｙ、同Ａの各証言によれば、早く確実に届くということから便宜上改良区事務局が文書を一括して預かり、改良区部落の委員等を通じてこれを各権利者に交付していたに過ぎないものと認められ、前記証人Ｔの証言は直ちに措信することができない。また、原審証人Ｇ、同Ｙ、同Ａ、同Ｓ、同Ｗ、同Ｔの各証言によれば、本件事業における一時利用地の指定通知書、換地会議の開催通知書等は、すべて被控訴人から改良区事務局が一括受領し、各部落の委員等を通じて、各権利者に交付され、そのことについて各権利者から苦情が申し立てられたことはなかつたことが認められるが、前記の改良区事務局が文書を一括受領しこれを各部落の委員等を通じて交付していた理由に照らし、右事実から直ちに改良区
事務局が本件事業関係の文書、
とりわけ本件事業の手続として権利者にとつて昀も重要なものである換地処分の通知書の代理受領の権限を有していたものと認めることはできない。そして、他に被控訴人の右主張を認めるに足りる証拠はない。
右事実によると、被控訴人は、従前一時利用地の指定通知書等についてはこれを改良区事務局に一括交付し、それが各部落の委員等を通じて各権利者に交付され特段の異議もなかつたことから、昭和四七年一〇月三〇日頃換地処分の通知書を改良区の事務局に一括交付し、これをもつて権利者に対する交付があつたものとして、現実に各権利者に対する通知書の交付がないのに、同四八年八月九日付で換地処分をした旨の公告をしたものと認められるが、控訴人らに対する本件換地処分の通知は、その通知書が改良区事務局に交付されただけでは完了せず（県営の土地改良事業については法四五条の準用がない。）、本来、これが現実に控訴人らのもとに到達したとき、すなわち、その通知書の作成された日から三年以上を経過し、また換地処分をした旨の公告の日から二年四か月以上経過した昭和五〇年一二月下旬に完了したことになるものというべきである。
ところで、一般に、行政処分は、処分庁がその意思を決定しこれを外部に表示したときに（相手方に到達しなくとも）存在し、成立するにいなると解すべきものであるが、土地改良事業における換地処分は、県知事が（県営土地改良事業の場合）権利者に対し換地計画において定められた関係事項を通知してするものとされているのであるから（法八九条の二第八項）、権利者に右通知が到達したことにより換地処分が成立すると解するのが相当であり、その効果は、県知事の換地処分をした旨の公告のあつた日の翌日に生ずることになる（昭和四七年法律第三七号による改正後の法（以下「新法」という。）八九条の二第一〇項、五四条の二）。そして、右通知は、事柄の性質上書面を送付することにより行うのが相当であり、公告前にすべての権利者に対し換地処分の行われていることが必要であると解される（新法八九条の二第一〇項、五四条）。そうすると、本来、本件換地処分はその通知書が控訴人らに到達した昭和五〇年一二月下旬に成立したことになり、本件事業の手続には、公告前に換地処分が行われていなかつたという瑕疵があることになる筋合いである。
しかしながら、本件のように、換地処分の通知書が処分庁である被控訴人（前記争いのない事実によれば、知事から委任を受けていた。により作成されて内部的な意思決走があり、次いで、前記認定のような従前の関係書類の交付の実情のもとで、これが被控訴人から改良区事務局に交付されて処分庁の意思が外部に表示されるにいたつたが、それが未だ権利者に到達しない間に、被控訴人が換地処分をした旨の公告を行つた場合において、権利者が右換地処分の内容を事前に知つているときは（本件事業の換地処分の内容は換地計画の公告及び縦覧により明らかにされているばかりでなく、前記乙第三一号証及び当審証人Ｒの証言によれば、昭和四六年一一月八日に開催された権利者全員で組織する換地会議の前に右会議の招集通知とともに換地処分通知書に添付された各筆換地等明細書と同一内容の書面が各権利者に交付されていたこと及び換地会議においても換地及び清算金について説明がされたことが認められ、換地及び清算金について深い関心をもつていたはずである控訴人らを含む各権利者は少なくとも自己に対する換地処分の内容を知つていたものと推認される。）、右換地処分の通知について法律上は書面によることまでは要求されていないこと（個別的な行政処分は当然相手方に対する告知を必要とするものであるから、法八九条の二第八項の定めは、「換地計画において定められた関係事項」を通知すべきこととして通知の内容を法定したところに意味があり、通知の方式及び方法については書類の送付をすることができない場合にそれに代わる公告についでの定め（法一一二条）があるほかは、特段の定めはなく、成立について争いのない乙第一三号証及び弁論の全趣旨によると、実務上通達によつて一定の書式により行われているにすぎないものと認められる。）、右公告が処分庁である被控訴人によつて行われていること（土地改良区の行う土地改良事業の場合に監督庁である知事が行うのとは異なる。）、右公告は換地処分の通知に代えて行われるもの（法一一二参照）ではないにしても、換地処分をしたことを広く一般人に知らせることを目的とし、権利者もこれにより換地処分のあつたことを知ることができる状態に置かれることを考慮すると、書面によらないことにおいて相当でない点はあるにしても（それが違法原因になるかどうかは問題であるが）、右公告により、前記のとおり既に決定表示されていた換地処分について権利者に対し通知が到達したものとして、右公告があつた時に換地処分が成立し（もし右の点が違法原因になるとすれば書面によらないという瑕疵のある処分として成立し）、その翌日にその効力が発生し、その後換地処分の通知書が権利者に交付されることにより、右の相当でない点についても（もし違法原因になるとすれば）処分成立の時にさかのぼつて治癒されるにいたつたものと解するのが相当である。けだし、右のように解しても、本件のような場合には各権利者に対し重大な不利益を与えるものではなく、かえつて右のように解しないと以下に述べるような種々の不都合が生じ、法の趣旨にもとることになるからである。


すなわち、一般に行政処分はそれが相手方に到達したときに効力を生ずるのであるが、土地改良事業における換地処分については、その性質上各権利者すべてについて同時期かつ一律にその効力を発生させなければならないという技術的要請から、法は、特別に規定を設け、その通知が相手方に到達したときに効力が発生するものとはせず、権利者すべてに対する換地処分の通知書が送付されたことを前提としてその後に行われるべき換地があつた旨（あるいは換地をした旨）の公告があつた日の翌日にその効力が発生するものと定めているのである（このように、行政処分の効力の発生時期を通常の場合（相手方に到達した時）と異なる時期に発生させるためには、法の特別の規定（明文または少なくともその趣旨を明らかにしている規定）を必要とするものと解される。）。もし仮に、あくまでも換地処分の成立についてはその通知書の到達が必要であり、それが公告の後に権利者に到達した場合には右法の特別の規定の適用がなく、処分の通知書が到達した時にその効力が発生するものと解すべきであるとすれば、各権利者ごとに効力の発生時期が区々となり、権利関係が錯綜し、収拾することのできない混乱が生ずることになる。また、右の場合において、換地処分の通知書が権利者すべてに到達した後に、さかのぼつて法の規定するように公告のあつた日の翌日に効力を生ずるものと解するとすると、処分の成立前に効力が発生することを認めなければならないことになるばかりでなく、通知書の送付を受けないため未だ換地処分がないものとして築かれた権利関係がさかのぼつて覆えされることになり、関係者間に不測の損害を生じさせることになりかねない。また、権利者に対する換地処分の通知書がその昀後の者に到達した時に換地処分の効力が一律に発生すると解することも、前記のとおりその旨の法の特別規定がない以上無理である（なお、公告が右の時期に繰り下げられて行われたことになると解するのも、その本質が告知を目的とする事実行為であり、それに法が法律効果の発生を結びつけているにすぎないことから考えると、事実自体を変更するに等しく、無理である。）ばかりでなく、各権利者にとつて何時効力が発生したのか正確に知ることが困難であり、また公告を信頼した第三者に不測の損害を与えることになりかねない。
そうすると、本件においては、前記のとおり公告と同時に換地処分の通知があつた（換地処分が成立した）ものと解されるところ、このような場合でも、換地処分の効果を同一時期かつ一律に発生させるためすべての換地処分が成立したことを前提として公告をするという法の趣旨は充足されているものというべきであるから、法の定める公告前の換地処分の通知がなかつた（換地処分が成立していなかつた）ことにより本件換地処分が無効である旨の控訴人らの主張は結局理由がない。なお、控訴人らは、本件訴訟（本件換地処分の無効確認訴訟）は出訴期間内に提起されたものであるから取消訴訟として扱われるべきであると主張するが、前記のとおり本件換地処分があつたのはその公告があつた昭和四八年八月九日であり、控訴人らがこれをいつ知つたかはしばらく措き、本件訴訟（なお、控訴人らも右公告による本件換地処分を対象として無効確認を求めている。）が提起されたのはそれから一年以上経過した同四九年一二月一四日または同五一年四月一九日であることは記録上明らかであるから、行政事件訴訟法一四条三項の規定に照らし（控訴人らに右期間を遵守することができなかつたことについての正当な事由があると認めるに足りる証拠はない。）、出訴期間経過後に提起されたものといわざるをえず、控訴人らの主張は理由がない。」
二　よつて、これと結論において同旨の原判決は相当であり、本件各控訴は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、八九条、九三条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　越山安久　鈴木經夫　浅野正樹）
別表（不当換地明細）（省略）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　原告らの請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告らの請求の趣旨
１　被告が別紙各筆換地等明細書記載の各原告に対し昭和四八年八月九日付をもつて公告した同明細書「従前の土地」欄記載の各土地について同「換地」欄記載の各土地を換地とする旨の処分（以下「本件換地処分」という。）が無効であることを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する被告の答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　原告らの請求の原因
１　被告は、茨城県知事の委任を受けて、茨城県営圃場整備事業曽根地区の土地改良事業（以下「本件事業」という。）において、原告らに対し、本件換地処分をした。
２　本件換地処分は、以下に述べるとおり、重大かつ明白な瑕疵を有するから、無効である。
（一）　照応性違反
（１）　不評定
被告は、本件換地処分に係る従前の土地（以下「従前地」という。）及び換地について、土地改良法（以下「法」という。）の定める事項（土性、水利、傾斜、温度その他の自然条件及び利用条件）の評定をしないで、本件換地処分をした。このことは、各筆換地等明細書に「評定」として「等位」と「価額」が記載されることになつていたのに、本件換地処分においては、「等位」が全て空欄とされ、「価額」も全て一律に評定されているところから、明白である。そして、この点は、換地の際に考慮すべき昀も重要かつ基本的な要件であるから、その瑕疵は重大かつ明白である。
（２）　利用条件及び自然条件不勘案
本件事業の対象地においては、主要道路である県道成田線（千葉県成田－江戸崎－土浦市を結ぶ。以下「県道」という。）に接する土地又はその付近の土地は、利用条件上一等地として評価され、特に昭和五二、三年ころから宅地化が進み、坪当たり五ないし八万円で取引きがされている。このような県道沿いの土地につき、従前全く土地を所有していなかつた一部有力者が、別表のとおり換地配分を受け、他方、そのために、従前県道沿いに土地を所有していた者が、県道から離れた評価の低い土地の換地を受けた。このことは、法の定める利用条件を勘案した換地といえないことが明らかであり、その瑕疵は重大かつ明白である。また、右の県道沿いの土地の一部有力者への換地は、それらの者に県道沿いの土地を取得せしめる目的でされたもので、したがつて、各土地の土性、水利状況、傾斜の有無、温度差等、法の定める自然条件を全く勘案しないまま換地されたことが明らかであり、その瑕疵は重大かつ明白である。


（３）　換地交付基準率無視
換地と従前地とは、地積が照応（おおむね同等の意）していなければならず、そのためには、いわゆる普通換地の場合（法第五三条第一項本文）には、要するに、換地の地積が換地交付基準率（従前地の総地積に対する換地の総地積の割合をいう。以下同じ。）に従前地の地積を乗じて得た地積に照応していることを要する。ところで、本件事業における換地交付基準率について、被告は、当初一〇六・八六四二パーセントである旨主張、立証していたが、その後一〇六・八七八二パーセントであると変更し、更に、一〇六・八六三〇パーセントであると訂正した。しかし、正確な換地交付基準率は、一〇六・八四〇〇パーセントである。また、後記（二）のとおり、違法に土地を売却したのであるから、そのうちライスセンター用地、県南共済組合、グランド用地の合計二万八四九〇平方メートルだけを考慮しても、本来の換地交付基準率は一〇七・八七〇八パーセントであり、更に、新利根川に隣接する茨城県稲敷郡＜地名略＞、三二二二平方メートル（以下、同村所在の土地は、大字以下のみをもつて表示する。）も、換地配分せず、違法に土地改良区の所有のままにしているから、この点も考慮すると、結局本来の換地交付基準率は、一〇七・九八七四パーセントである。
ところが、本件換地処分は、右の換地交付基準率によつたのではなく、一〇〇パーセントという架空の換地交付基準率により行われた。このことは、本件事業において大部分の者が現実に従前地のほぼ一〇〇パーセントに相当する地積の換地を受けたことから明らかである。また、本件事業においては、事実たる慣当に基づき、被告の委任を受けて豊田新利根土地改良区（以下、単に「改良区」という。）が換地に伴う清算事務を行つたところ、昭和四七年九月ころ、各地権者に対し、一〇〇パーセントの換地交付基準率による清算が実施されたことからも、明らかである。そして、本件事業においては、事業計画書に本来記載されて然るべき換地交付基準率が全く記載されないまま、現実の換地事務は、水路や縄延び等により少なくとも従前地の地積よりは二、三町歩（実際には一六町八反余）の余剰が生ずることが予見されていたにもかかわらず、従前の公簿上の地積と同面積の土地が実測によつて換地配分されたのである。しかし一方では、後記（二）のとおり本来売却することができない第三者に対して広大な土地が優先的に売却され、更に右一七町歩弱に及ぶ余剰地が一部有力者等に売却されてしまつたのである。右のとおり、本件事業の事業計画そのものが換地を行うに際しての昀も基本的な要件も定めない杜撰なものであり、計画決定自体に無効原因を有しており、しかも予想される余剰地についても全く考慮されず、極めて不公平かつ法を無視した換地が強行されたのである。以上のとおり、本件換地処分には、換地交付基準率を無視した違法があり、原告ら地権者が不法に奪われた土地は、前記本来の換地交付基準率に従えば、七・九八七四パーセント、面積にして、二三万八三九七平方メートル（二四町歩弱）にも及ぶから、その瑕疵は重大かつ明白である。
（４）　清算の不実施
被告は、前記の正確な換地交付基準率による清算をしておらず、そればかりか、当初の基準率である一〇六・八六四二パーセントによる清算すらしていない（そして、清算金に関する請求権は五年で時効消滅するから、今さら清算を実施することは不可能である。）。これは、換地の際の照応性の要件を欠くものであり、その瑕疵は重大かつ明白である。
（５）　基準に基づかない恣意的清算
被告は、本件事業における換地に伴う清算金の算出基準を一平方メートル当たり四〇〇円（一反当たり約四〇万円）と決定した。ところが、実際に清算事務を行つた改良区は、地権者が換地交付基準率（ただし、一〇〇パーセント）を上回つて換地を受けた場合には一反当たり二五万円を徴収し、それを下回つた場合には一反当たり五〇万円を支払うという恣意的な基準を作り、これに基づいて清算をした。そして、本件事業の対象地区内には、永年にわたり水路を埋め立てて事実上各地権者が水田として耕作していた土地が多く、その意味で相当の縄延びがあることが予想され、現に一六町八反五畝からの縄延びが生じたのであるから、右の清算基準からすれば、増換地を受けることの方が著しく利益である。そこで、右のような恣意的基準を設け、原告ら一般農民には一〇〇パーセントの換地をして清算金の支払をしないようにし、一方一部有力者には数十パーセントに及ぶ増換地をして、一反当たり二五万円という極めて低廉な価額で、一等地を確保させたのである。なお、右の恣意的精算基準が悪用された実例をあげると、Ｉの場合には、自己の耕作する田一五五三平方メートルが母Ｚの所有であつたところ、同人が換地配分を受けるのを辞退して、一反当たり五〇万円の清算金を受け、他方Ｉが当該土地を増換地してもらい、一反当たり二五万円を支払うという手法で、現実には耕作者が何ら変更ないにもかかわらず、換地手続を利用することにより、一反当たり二五万円の差益を得、更に、将来課される贈与税又は相続税を免脱したのである。Ｐ１の場合も同様である。
右のとおり、実際上は一〇〇パーセントの換地交付基準率により行われた本件換地処分は、一反当たり四〇万円と設定された清算基準に従つた清算が行われなかつた瑕疵があり、その瑕疵は重大かつ明白である。
（６）　山林の従前地組入れ
農用地以外の土地を換地の対象にすることは許されないのに、被告は、Ｇ所有の山林（＜地名略＞、二二八平方メートル）を正当な理由なく従前地に組み入れ、かつ、違法に換地配分をした（＜地名略＞、田、四二二二平方メートル）。
（７）　従前地の不存在
Ｈが所有していた宅地（＜地名略＞、六・六一平方メートル及び＜地名略＞、九・九一平方メートル）は、昭和四二年三月一〇日に茨城県竜ケ崎土木事務所に売却ずみであるのに、被告は、右土地を従前地として、同人に対し、大字＜地名略＞及び＜地名略＞の土地を違法に換地配分した。
（８）　換地処分以上の現実の換地配分


被告は、実際に換地を配分する際に、改良区役員、換地委員に委せ切りにしていたため、換地処分における換地地積よりも不当に広い土地を一部役員に与えた。すなわち、Ｘに配分された換地の地積は、六〇〇〇平方メートルである（換地明細書では三五四八平方メートルでしかない。これが訂正印もなく六〇〇〇平方メートルに訂正され、再度三五四八平方メートルに訂正されている形跡がある。）のに、その実測地積が六三〇〇平方メートルある。また、Ｇの換地のうち、＜地名略＞が七七六二平方メートルのところ実測面積は八二〇〇平方メートルもあり、＜地名略＞も四二二二平方メートルのところ実測面積は四五〇〇平方メートルもある。
（９）　従前地の不当な除外
被告は、本件事業に提供した原告Ｑ及び同Ｐ２の土地を従前地に加算せずに、違法に換地地積に加算した。
イ　原告Ｑの場合
被告は、本件事業を遂行する際、改良区を通じ、原告Ｑの肩書地宅地内にあつた旧水路敷（別紙見取図（一）の斜線（２）部分）を農道にするため無断で埋め立てて取り込み、また、同原告所有の農地（同図の斜線（１）部分）を村道拡幅のため埋め立てて取り込んだが、同原告が補償請求した結果、昭和四七年に代替地として三〇〇平方メートルを補償する旨同意した。
ところが、被告は、右同意に違背し、同原告に対する換地処分につき、右の取り込んだ土地を従前地に加算せずに、右補償地を換地に加算したため、同原告は、あたかも増換地を受けたか余剰地を買い受けたかのごとき結果となり、増地積分の清算金又は買受金の請求を受けるという違法な処分を受けた。右の瑕疵は重大である。
ロ　原告Ｐ２の場合
原告Ｐ２の場合も同様に、同原告の肩書地に隣接する宅地の一部（別紙見取図（二）の斜線部分、現況畑）をコンクリート排水路として削られた分（二一五平方メートル）の補償地（三倍補償）の一部に相当する四三六平方メートルが、右削られた土地が従前地に加えられていないにもかかわらず、換地に加算されて、増歩されたかのようにされている。右の瑕疵は重大かつ明白である。
（二）　余剰地の違法処分
土地改良事業においでは、対象区域内の土地を、第三者はもとより、地権者に対しても、売却することは許されない。
しかるに、本件事業においては、被告は、地権者に対しては換地交付基準率一〇〇パーセントで換地し、その他は余剰地として一反当たり二五万円で買入申込を受け、その者に右金額で売却した。その売却代金は、被告が換地事務処理を契約により委託して清算事務を取り扱つた改良区が収受し、余剰地を買い入れた地権者については、換地配分を受けたかのように処理した。ところが、地権者以外の第三者については、換地による処理ができないため、実質は買い入れた第三者が代金を支払つて当該土地を当初から使用しているのに、地権者が換地を受けたかのように仮装した。このようにして第三者に売却した土地は、次のとおりである。（１）　根本農業協同組合（以下「根本農協」という。）に売却したもの（ライスセンター用地）
＜地名略＞
田　二六五二平方メートル（Ｄ名義）
＜地名略＞
田　二〇〇〇平方メートル（Ｐ３名義）
＜地名略＞
田　一七七七平方メートル（Ｐ４名義）
合計地積　　六四二九平方メートル
（２）　茨城県南農業共済組合に売却したもの（事務所敷地用地）
＜地名略＞
田　二〇六一平方メートル（Ｉ名義）
（３）　新利根村に売却したもの（村のグランド用地の代替地）
＜地名略＞
田　二七〇三平方メートル（Ｓ名義）
＜地名略＞
田　二〇〇〇平方メートル（Ｐ５名義）
＜地名略＞
田　二〇〇〇平方メートル（Ｐ６名義）
＜地名略＞
田　二〇〇〇平方メートル（Ｐ７名義）
＜地名略＞
田　二〇〇〇平方メートル（Ｐ８名義）
＜地名略＞
田　二〇〇〇平方メートル（Ｉ名義）
＜地名略＞
田　二〇〇〇平方メートル（Ｇ名義）
＜地名略＞
田　二〇〇〇平方メートル（Ｐ３名義）
＜地名略＞
田　二〇〇〇平方メートル（Ｐ９名義）
＜地名略＞
田　一二九七平方メートル（Ｓ名義）
合計地積　　二万平方メートル
以上（１）ないし（３）合計地積二万八四九〇平方メートル右の二町八反に及ぶ土地は、形式的には地権者に換地配分されたようになつているが、本来原告ら真の地権者に照応の原則に照らして平等に換地配分すべきものであつたから、その点において原告ら地権者は回復し難い損害を蒙つている。そして、改良区は、右の売却の代金として、それぞれ次のとおり受領した。
（イ）　中根本農協から
昭和四五年一二月二三日　　一〇五万円
（ロ）　茨城県南農業共済組合から
昭和四六年一〇月一九日　　五一万五二五〇円
（ハ）　新利根村から
昭和四五年一〇月二六日　　二五〇万円
同年一二月二六日　　　　　二五〇万円
以上のとおり、被告は、本件事業の対象地区内の土地の売却を改良区に行わせ、又は改良区が行つていることを知りながらこれを黙認して放置し、もつて、本来公平に各地権者に換地配分すべき土地を、一部有力者等に恣意的に売却し、更に、換地を受けられない第三者にまで売却した。このことは、本件換地処分の照応性に重大な影響を及ぼすばかりでなく、それ自体に本件換地処分に影響を及ぼす違法があり、右瑕疵は重大かつ明白である。
（三）　換地処分の通知の欠缺
本件換地処分は、昭和四八年八月九日、換地処分をした旨の会告がされたものであるが、それ以前にされるべき換地処分の通知が、原告らを含む権利者にされていない。


被告は、本件換地処分の通知書は他の地権者に対するものと一括して改良区事務局に交付したこと、同事務局員が被告作成の公文書を権利者に代わつて受送達する代理権限を有することを主張する。しかし、右代理権限の根拠は不明である。そして、被告から改良区事務局員が預つた公文書は、部落代表の理事、換地委員を経由して、部落総代の手から各権利者に交付される方法が採られたが、この方法によると、経験上文書が中間で滞留したり、紛失したり、故意に各権利者に渡されないおそれがある。各権利者にとつて重要な換地処分の通知書を右のような方法で行うことは、許しがたい。ましてや、本件のように改良区ぐるみで不正を働いていた同事務局に通知書を交付したまま、その行先を調査せず放置していたことは、通知の義務を果たさないことと同断である。現に原告らには通知書は到達しなかつた。そこで、被告は、前記公告後二年以上経過した昭和五〇年一二月ころ、突然昭和四七年一〇月三〇日付の本件換地処分通知書を、原告ら権利者に交付してきた。しかし、このように大幅に遅れて通知がされても、法の定める公告前の通知があつたものとはいえない。
以上のとおり、本件換地処分は、その通知を欠いており、その瑕疵は重大かつ明白である。
よつて、原告らは、被告に対し、本件換地処分の無効の確証を求める。
二　請求の原因に対する被告の認否
１　請求の原因１の事実は認める。
２　同２の冒頭の事実は否認する。
３　同２（一）（１）の事実中、本件換地処分の各筆換地等明細書の評定の「等位」欄が全て空欄とされており、「価額」が全て同一であることは認め、その余は否認する。
４　同２（一）（２）の事実中、別表のとおりの換地処分がされたことは認め、その余は否認する。
５　同２（一）（３）の事実中、第一段、第二段のうち被告が換地交付基準率は一〇六・八六四二パーセントである旨主張していること、第三段のうち本件事業においては多くの者が従前地のほぼ一〇〇パーセントに相当する地積の換地を受けたことは認め、その余は否認する。
６　同２（一）（４）の事実中、本件換地処分に伴う清算金の支払が未だ実施されていないことは認め、その余は否認する。
７　同２（一）（５）の事実中、Ｚが不換地申出をしたこと、同人の息子に当たるＩについて増換地したこと、Ｐ１についても同様のことがあつたことは認め、その余は否認する。
８　同２（一）（６）の事実中、主張の換地処分がされたことは認めるが、その余は否認する。
９　同２（一）（７）の事実中、主張の換地処分が違法であることは否認し、その余は認める。
１０　同２（一）（８）の事実は否認する。
１１　同２（一）（９）の事実中、原告Ｑ及び同Ｐ２に対し増歩換地がされたことは認め、その余は否認する。
１２　同２（二）の事実中、（１）ないし（３）の各土地が各権利者の名義に換地処分されたことは認め、その余は争う。
１３　同２（三）の事実中、本件換地処分通知書が昭和四七年一〇月三〇日付で作成されており、その公告が昭和四八年八月九日付でなされたこと、その後昭和五〇年一二月ころまでに右通知書が原告らに交付されたことは認め、その余は争う。
三　被告の主張
原告らの主張する本件換地処分の無効事由について、被告は、次のとおり反論する。
（一）　照応性違反について
（１）　不評定について
被告は、本件換地処分に係る従前地及び換地について、適法に評定をした。土地の評定は、法施行規則（以下「規則」という。）第四三条の六により土地の等位を定めて行うこととされているところ、本件事業についても、対象地域内の従前地及び換地について、それぞれ一等から三等までの三段階制で等位を定めた結果、全地域第二等位と認められたのである。したがつて、その価額が全て一律に評定されたことも正当である。なお、右のとおり全地域同一等位と評定された結果、各筆換地等明細書の等位欄は空欄とされたものであり、評定がされなかつたからではない。
（２）　利用条件及び自然条件不勘案について
県道沿いの土地は、ほとんどが国有地に属する池沼であつたもので、そこに従前地を有していた者は二名程度にすぎず、これらの者には現地換地又は現地換地と同等に評価しうる換地処分がされている。したがつて、別表の換地処分により県道沿いに従前地を有していた者が排除されたという事実はない。別表の換地処分がされたのは、もと池沼などの国有地に同表記載の者らが一時利用地の指定を受けていたからにほかならない。
また、照応性の判断に当たつては、農用地としての評価のみを考慮すべきで、宅地化された場合の評価を考慮すべきではないところ、県道沿いの土地は、農用地としてはむしろ低く評価されこそすれ、原告ら主張のように一等地と評価されるものではない。
（３）　換地交付基準率無視について
本件事業における換地交付基準率は、一〇六・八六四二パーセントである（なお、被告は終始その旨主張している。）。これを現在までに発見された誤記及び誤算を修正して計算しても、一〇六・八六二五パーセントである。したがつて、前記換地交付基準率の誤りは微小である上、権利者にとつてより有利な方へと誤つたのであるから、右の誤りが本件換地処分の無効事由となりえないことは明白である。原告らの主張する一〇六・八四〇〇パーセントが正しいとしても、同様である。本件事業において多くの者がほぼ一〇〇パーセントの換地処分を受けたことを原告らは非難するが、法第五三条第一項第二号（昭和四七年法律第三七号による改正前のもの。以下同じ。）によつて明らかなように、換地交付基準率を従前地地積に乗じて得た地積に対し二〇パーセントの範囲内で換地地積に増減があつても、何ら差支えないとされている。


また、本件換地処分に先立ち、一時利用地指定処分が一〇〇パーセントの指定率で行われたことは、事実である。しかし、これは、本件事業の事業計画の段階で、確定測量を経ていないため、計画面積すなわち造成されるべき農用地の総地積が二八八・一ヘクタールとしか見込まれず、従前地の公簿上の総地積三一〇・七ヘクタールに対しての比率は九二・七パーセント程度と見込まれていたことによるもので、当時としては合理的かつやりをえない措置であつた（なお、事業計画において換地交付基準率を定めなければならないとする原告らの主張は、法律上何の根拠もない。）。そして、一時利用地指定が一〇〇パーセントを目安として行われた結果、その昀終段階で一三町歩（原告らは一七町歩弱というが、疑問である。）の余剰地、つまり一時利用地指定のされていない土地を生じたが、これもやむをえないところであつた。本件事業において換地計画が樹立されたのは、右の一時利用地指定が既に行われ、各権利者がそれぞれの一時利用地を愛着をもつて管理していた段階になつてからであるから、この事実を尊重して、当該一時利用地をそのまま当該権利者に対する換地とすることとされた。その結果、換地計画の段階でも約一三町歩のいわゆる余剰地を生じたが、これを全ての権利者に対し平等配分すれば、これを細分化した零細農地となり、農地の集団化という土地改良事業の基本原則に沿わないこととなるため、各部落ごとに、いわゆる部落配分の方式で割り当て、希望者に対し配分すべく、これを特別換地又は普通換地として換地計画に組み入れたものであり、合理的な措置であつて、何ら違法ではない。
（４）　清算の不実施について
清算金の支払が実施されていないことは事実であるが、行政処分としての換地処分には、現実の支払の事務は包含されていないから、清算の不実施は換地処分の瑕疵にはならない。
（５）　基準に基づかない恣意的清算について
本件換地処分に伴う清算金の支払、徴収については、改良区は法律上も契約上も何らの権利義務をも有しないから、仮に改良区がどのような行為をしても、本件換地処分に伴う清算事務をしたことにはならない。のみならず、原告らの主張するような行為を行つたのは、改良区ではなく、一部の権利者すなわち曽根地区内の農民グループとしての私的団体にすぎないのが実態であつた。なお、原告らは、ＺとＩとがたまたま親子関係にあることを採り上げて主張するが、Ｚが法定の不換地申出をし、Ｉについて特別換地が行われたものにすぎず、いずれも適法であり、しかも、ＺとＩは世帯を別にし農業経営者として別個の立場にあつたから、何ら作為的に両名の利益をはかつたものではない。Ｐ１の場合も同様である。
（６）　山林の従前地組入れについて
＜地名略＞の土地は、現況は田であつた。なお、仮に現況山林であつたとしても、山林を土地改良事業の対象地とすることは差支えない。
（７）　従前地の不存在について
本件事業施行当時、＜地名略＞及び＜地名略＞の土地は、登記簿上は未だＨ名義であつたから、同人の従前地に組み入れられ、本件事業により県道に平行して設けられた土地改良施設たる農道として造成され、その上で公共用地として換地されたもので、右換地処分は何ら違法ではない。
（８）　換地処分以上の現実の換地配分について
仮に原告ら主張のような事実があるとしても、それは、杭打ち又は畦畔作りの実施に伴う誤りにすぎず、行政処分たる換地処分の瑕疵ではない。
（９）　従前地の不当な除外について
原告らが不当に従前地に加えなかつたと主張する土地は、いずれも本件事業の対象地区外の土地であつて、被告は一切これらに関係していない。原告らと改良区との間でどのような話合いがあつたとしても、それは被告の関知しないところである。
（二）　余剰地の違法処分について
被告がいわゆる余剰地（一時利用地指定のされなかつた農用地。以下同じ。）について売却処分をしたことは、全くない。被告は、右余剰地について、適法な手続によりいわゆる特別換地等を行つたものである。
なお、右の特別換地等によつて換地の配分、引渡しを受けた権利者が、換地処分の後に、それぞれの自由意思に基づき、地元農協、共済組合、村当局等の第三者に対し、当該換地を譲渡、引渡し等をしても、それは、事後処分として被告の何ら関知しないところであり、本件換地処分の効力を左右するものではない。また、原告らの主張は、改良区が被告から清算事務の委託を受けていたことを前提とするものであるところ、被土と改良区との間に締結された委託契約においては、清算金の支払、徴収事務は委託事務の内容に含まれていないから、改良区が清算事務を行うことは、ありえない。
（三）　換地処分の通知の欠缺について
本件換地処分の通知は、以下のとおり、有効に行われたものである。本件事業の当初において開催された換地委員会全体会議の席上、改良区事務局から、「本件事業関係文書は、全て被告から改良区事務局が一括代理受領した上、改良区の役員及び委員を通じ配布交付することとした。」旨が諮られ、かつ、その旨が換地委員らを通じて各担当地区内の権利者に連絡、周知させられ、異議なく賛同を得た。これにより、原告らを含む権利者全員から改良区事務局に対し、本件事業関係文書の代理受領権限が授与された。そこで、被告は、本件換地処分の通知を、昭和四七年一〇月三〇日付江戸改第八〇六号を以つて発付し、そのころこれを改良区事務局に一括交付した。その後、遅くとも昭和五〇年一二月ころまでに、改良区の役員、委員らを通じ、各権利者に右通知書が交付された。なお、換地処分の公告の前提として必要とされる換地処分の通知は、処分庁から権利者に対し発付されれば足り、受領、到達を含まないものと解すべきであり、右受領、到達が公告の後となつても差支えないというべきである（昀終的に通知の受領、到達がなければ、換地処分の効力が発生しないことは、別論である。）。したがつて、仮に改良区事務局による一括代理受領権限が認められないとしても、公告前に換地処分の通知が発せられたのであるから、本件換地処分の通知、公告には、何らの瑕疵もない。
また、仮に、換地処分の公告がされた時点で未だ権利者に換地処分の通知が到達していなければ、右公告には瑕疵があると解さざるをえないとしても、その後右通知が到達することによつて、右瑕疵は治瘉され、公告時に遡つて換地処分の効力が生じるものと解すべきである。したがつて、本件換地処分の瑕疵も、換地処分の通知が原告らに到達したことによつて治癒され、完全に有効なものとなつた。
第三　証拠（省略）


○　理由
一　被告が茨城県知事の委任を受けて本件事業において原告らに対し本件換地処分をしたことは、当事者間に争いがない。
二　原告らは、本件換地処分は重大かつ明白な瑕疵を有するから無効である旨主張するので、以下、この点について検討する。
１　照応性違反について
（一）　不評定について
請求の原因２（一）（１）の事実中、本件換地処分の各筆換地等明細書の「評定」の「等位」欄が全て空欄とされており、「価額」が全て同一であることは、当事者間に争いがない。
原告は、右の点をとらえて、本件換地処分においては、土地の評定が行われていない旨主張する。この点について、法第八九条の二第三項において準用する法第五三条第一項第一号（本件換地処分に関して換地計画が定められたのは、後記認定のとおり、昭和四六年一一月八日であるから、これらの規定は、昭和四七年法律第三七号による改正前のものが適用される。以下同じ。なお、以下準用関係は省略する。）は、換地と従前地との照応性の判断に際しては、省令の定めるところにより、用途、地積、土性、水利、傾斜、温度その他の自然条件及び利用条件を総合的に勘案すべきものとしており、規則第四三条の六は、右の総合的勘案は、換地及び従前地の用途及び地積並びに右の自然条件及び利用条件に基づいて評定した当該換地及び従前地の等位についてしなければならないものとしている。各筆換地等明細書の「評定」及び「等位」は、右の規則の規定する評定、等位を指すものである。したがつて、右の等位を評定するとは、土地の自然条件及び利用条件に基づいて各土地を複数の段階に格付けすることを意味するものであると解される。そこで、右のような趣旨の評宝が行われたか否かについて案ずるに、証人Ｇ及び同Ｗの各証言により真正に成立したと認められる甲第二九、第三〇、第三四号証並びに証人Ａ、同Ｙ及び同Ｓの各証言によれば、本件事業においては、被告としても、被告から換地事務を委託された改良区としても、従前地及び換地のいずれについても、具体的評価は行わず、全区域について同等の農用地であるとして一律の評価額とするものとしたことが認められる。これに対し、証人Ｗ及び同Ｔの各証言中には、従前地及び換地をいずれも三段階方式で評定し、その結果、従前地は全地域について第二等位、換地は全地域について第一等位とされた旨の部分がある。しかし、これらの証言は、これを裏付ける書証が一切提出されていないこと、証人Ｗの証言によれば右の評価を行つたのは評価委員会であるというのに対し、証人Ｔの証言によれば本件事業においては評価委員会は存在せず換地委員会が評価も行つたとされていること、同証言によれば、改良区は本件事業以外の土地改良事業においても全て各筆換地等明細書の「等位」欄は記載を省略していた（すなわち、常に同一等位と取り扱つていた）ことが認められること、及び前記各証拠に照らし、にわかに措信しがたい。
右認定の事実によれば、被告が本件事業において規則の定める等位の評定を行つたものとは評しがたい。しかし、結果的に全地域同一等位と扱われたことが直ちに本件換地処分の無効事由となると解すべきではなく、原告ら各自の従前地と換地とが照応しているか否かを個別に判断すべきである。そして、右の評定が行われなかつたために原告ら各自の従前地と換地とが照応していないという結果を生じたことについては、何らの主張もないので（なお、請求の原因２（一）の（２）ないし（９）の各主張については、以下検討する。）、評定をしなかつたことのみを根拠とする照応性違反の主張は、理由がない。
（二）　利用条件及び自然条件不勘案
原告らに対する本件換地処分の瑕疵の有無を判断するに際し勘案すべきなのは、原告らの従前地と原告らに対する換地との利用条件及び自然条件であることが明らかであるから、本件事業において行われた他の換地処分に、自然条件又は利用条件を勘案しなかつた違法があるとしても、そのこと自体が直ちに本件換地処分の瑕疵となるものではないというべきである。そして、原告らの主張する一部有力者への有利な換地により不利な扱いを受けたのは、県道沿いに従前地を有していた者らであるというにとどまり、原告ら各自に対する本件換地処分上、どのような照応違反を生じたのかが明らかでないから、原告らのこの点に関する主張は、失当たるを免れない。
なお、県道沿いに従前地を有していた者らに原告らのうちの一部の者が含まれると仮定しても、以下に述べるとおり、原告らの主張は理由がない。請求の原因２（一）（２）の事実中、別表のとおりの換地処分がされたことは、当事者間に争いがないところ、原告らは、まず利用条件の上で県道沿いの土地は一等地である旨主張する。その根拠として、県道沿いの土地は宅地化されて評価も高いことを挙げているが、法第五三条第一項第一号が勘案すべきであるとする利用条件は、農用地については、あくまで農用地としての利用条件であることが明らかであるから、右の点は根拠とはなりえない。また、原告らは、別表記載の換地処分は一部有力者に県道沿いの土地を得させる目的でされたから、自然条件を勘案しなかつたことが明らかであると主張するが、右の点が自然条件を勘案しなかつたことの根拠となるとは、直ちにはいいがたい。
そこで、県道沿いの土地の農用地としての利用条件及び自然条件についてみるに、利用条件上は、県道に近接していることによる交通上の利便は肯定することができるが、右の点は農用地においてはさほど大きな利点ということはできず、殊に、道路の整備された換地においては、県道沿いであるか否かによる差異はほとんどないというべきである。逆に、交通量の多い県道沿いの農用地は、排気ガス、投棄物等により農作業や作物の生育が害されるおそれがある面もあつて、自然条件及び利用条件上不利な点があることも否定できない。これらの点を総合考慮すると、県道沿いの土地が、農用地として他の土地より等位が上であると断ずることはできない。したがつて、原告らの前記主張は、結局理由がない。
（三）　換地交付基準率無視について


成立に争いのない乙第一号証によれば、本件換地処分における換地交付基準率は一〇六・八六四二パーセント（従前地の総地積二七七万八一四八・九一平方メートル、換地の総地積二九四万八二五二平方メートル）とされたことが認められる。ところで、原告らは、本来あるべき換地交付基準率を正確に計算し直すと、一〇六・八四〇〇パーセントである旨（なお、ライスセンター用地等を考慮すれば一〇七・八七〇八パーセントである旨の原告らの主張は、原告ら自身換地処分上はこれらの土地が権利者に対する換地と扱われたことを認めているところから、趣旨不明といわざるをえず、また、＜地名略＞については、成立に争いのない甲第二三号証によれば、その地目が用悪水路であると認められるから、換地交付基準率の計算の基礎とすべきでなく、原告らの主張は、根拠がない。）、被告は、現在までに発見された誤記及び誤算を修正すると、一〇六・八六二五パーセントである旨主張する。これらのいずれが正しいと仮定しても、本件換地処分において現実に換地交付基準率とされた一〇六・八六四二パーセントは、これらをごくわずか一〇・〇〇一七ないし〇・〇二四二パーセント）上回つているにすぎず、右のような微小な（一〇〇〇平方メートル当たり〇・二四二平方メートル以下）しかも権利者にとり有利な誤りが、それだけで本件換地処分の効力に影響を及ぼしうる瑕疵とはいえないことは明らかである。
また、原告らは、本件事業の事業計画において換地交付基準率が定められていなかつたことが違法であると主張するが、事業計画の段階で換地交付基準率を定めなければならないとする法的根拠はないから、右の主張も失当である。次に、本件事業において多くの者が従前地のほぼ一〇〇パーセントに相当する面積の換地を受けたことは、当事者間に争いがないところ、原告らは、右事実をとらえて、本件事業においては、現実には一〇〇パーセントの架空の換地交付基準率による換地処分がされた旨主張する。しかし、右事実から換地交付基準率が一〇〇パーセントであつたということは、失当というほかはなく、前認定の一〇六・八六四二パーセントの換地交付基準率の下において、右のような現実の配分がされたことの可否が問題となるにすぎない。また、原告らは、本件事業において換地交付基準率を一〇〇パーセントとする清算が改良区により実施されたと主張するが、右事実が認められないことは、（五）において後述するとおりであるから、そのことを前提に換地交付基準率無視をいう原告らの主張は、やはり理由がない。そこで、一〇六・八六四二パーセントの換地交付基準率の下において従前地のほぼ一〇〇パーセントに相当する地積の換地を配分することの可否について検討する。まず、法第五三条第一項第二号、規則第四三条の七によれば、従前地の地積に換地交付基準率を乗じて得たものに対する換地の地積の増減の割合が二割未満であれば、法第五三条第一項第二号の要件を充足することとされているから、前記のような配分が右要件を充足していることは、明らかである。したがつて、右の配分が換地交付基準率を無視したことになるとする原告らの主張は、右の点において理由がない。しかし、右のような配分が同項第一号の要件を充足するか否かも検討するに、同号の要件は、地積のみならず用途、土性、水利等を総合的に勘案すべきものと定められているから、地積のみの比較により右要件の充足の有無を決することはできないが、他の条件が同等であるとすれば、従前の地積のほぼ一〇〇パーセントに相当する地積の換地は、地積の上で従前地に照応しているものということができる。なお、原告らは、いわゆる普通換地の場合には換地交付基準率に従前地の地積を乗じて得た地積に照応していることを要する旨主張し、被告もこれに同調するが、右主張は、法第五三条第一項第一号の要件と同項第二号の要件とを混同しているもので、首肯しえない。同項第一号は、当該換地とその従前地とを直接比較対照して、総合評価としておおむね同等といえることを要件とするものであるから、そこでは換地交付基準率が直接考慮の対象となるものではないと解される。そうすると、前記のような配分は、そのことのみで同号の要件を充足しないものということはできない。


ところで、換地を定めるに当たつては、右の意味における照応性のほかに、権利者間の公平をも考慮しなければならないことは、条理上当然というべきである。そこで、前記のような配分が他の権利者との間に公平を欠くことになるか否かが、次に問題となる。前記乙第一号証によれば、平井幸夫は、本件事業において、従前地の地積が合計二二七平方メートルであるにもかかわらず、その換地として合計三一〇八平方メートルの配分を受けたこと、そのほか、規則第四六条の七に従つて算定した換地の地積の従前地の地積に対する割合が二割以上増となつている者が八八名（ただし、内一六名は共有）いることが認められる。これらの者と従前地の地積とほぼ同じ地積の換地の配分を受けた者とは、同等の扱いを受けていないことが明らかである。しかし、法第五三条第一項は、同項各号の要件を充足しない換地計画を絶対的に許さないものとはせず、そのような換地計画も同項ただし書の要件を充足する場合には、これを許すものとしている（いわゆる特別換地）。右ただし書の要件は、従前地の権利者の同意を得ることであるが、その趣旨は、特定の権利者がその意に反して同項各号の要件より不利な換地を受けることを相対的に有利な換地を受ける他の大多数の権利者を含む全権利者の三分の二以上の多数の賛成により決定されてしまうことを防止することにあり、ただその者が不利益を甘受する意思を表明した場合には、そのような換地計画も許容されるとするものである。したがつて、右の場合には、結果として不均衡な換地配分がされても、公平の原則に反するとはいえないことが明らかである。これに対し、特定の権利者が同項各号の要件より有利な換地を受ける場合には、その者の個別の同意を要件とすることは、相対的に不利な扱いを受ける他の大多数の権利者の保護に役立たないことが明らかである（ただし、有利な換地を受ける者は、その反面で清算金を徴収される等の不利益も受けることがあるから、当該権利者の個別の同意を要件とする意味はある。）。それにもかかわらず、同項が特別換地を受ける者の同意のみで足りるものと規定しているのは、右の後者の場合には、有利な換地を受ける者の恣意によつて換地計画を定めることはできず、相対的に不利な扱いを受ける他の大多数の権利者を含む全権利者の三分の二以上の者が当該換地計画に賛成しなければこれを定めることができないので、そのような厳格な手続を経てなおこれが決定された以上、当該換地計画は合理的内容を有するものと考えられるからであると解される。したがつて、右の場合には、換地会議において換地計画が有効に定められた以上、結果として生じる不均衡はやむをえないものとするのが権利者の総意であるものということができ、右の不均衡が公平の原則に照らして許容しえない特段の事情がある場合に限り、これが違法となるものというべきである。これを本件についてみるに、証人Ａ及び同Ｓの各証言によれば、本件事業における換地計画は、昭和四六年一一月八日、換地会議において出席した権利者の全員の賛成により決定されたものであることが認められる。そして、本件事業において前記のような結果的に不均衡のある換地計画が定められるに至つた経緯について検討すると、前掲甲第三〇、第三四号証、証人Ｇ及び同Ｗの各証言により真正に成立したと認められる甲第三二、第三八号証、証人Ｗの証言により真正に成立したと認められる甲第四七号証の一ないし四、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる同号証の六、成立に争いのない甲第四八号証の一、原告Ｐ１０本人尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第六六号証、右各証言、証人Ｙ、同Ａ、同Ｓ及び同Ｔの各証言、原告Ｑ及び同Ｐ１０の各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次の（１）ないし（９）の事実が認められる。
（１）　本件事業の事業計画は昭和四二年に定められたが、その際には、従前地の総地積は三一〇・七ヘクタールであるのに対し、換地処分後の農用地の総地積は二八八・一ヘクタールとなるものと見込まれていた。
（２）　被告は、右の事業計画に基づいて、昭和四二年秋から、改良区に委託して、本件事業の工事を四年計画で開始した。
（３）　被告は、昭和四二年度分の工事の終了後の昭和四三年六月ころ、改良区の作成した原案に従つて、当該工事工区（約七三ヘクタール）の一時利用地指定を行つた。右工事工区においては、道路、水路の整備等のため、一時利用地として指定しうる土地の総地積が、使用収益を停止する土地の総地積を若干下回つた。しかし、昭和四三年度の工事工区において、河川、水路等の埋立てにより相当の増歩が見込まれていたため、昭和四四、四五年度の工事工区での減歩を見込んでも、全工区をならせば、換地交付基準率は一〇〇パーセント強となるものと予想された。そこで、前記一時利用地も、使用収益を停止する土地とほぼ同地積のものとする方針で、配分、指定がされた。
（４）　ところが、昭和四三年度の工事を実施したところ、河川、水路の埋立て等による増歩は予想をかなり上回つた。それは、当該工区においては、河川、水路等が複雑に入り組んでいたうえ、航空写真を使用しての測量技術が未熟で、公図等にたよつていたため、被告及び改良区の立てた予測が不完全であつたこと、水路等が長年にわたり地元農民の手で埋め立てられて公簿に記載のない現況農地となつていたことなどによるものと推測できる。被告は、当該工区の一時利用地指定を昭和四四年六月ころ行つたが、既に前年ほぼ一〇〇パーセントの率で一時利用地指定を行つていたし、昭和四四、四五年度において減歩を生じる見込みであつたので、やはりほぼ一〇〇パーセントの率で行うこととし、余剰の土地はとりあえず調整地として一時利用地指定の対象とせず、昀終的に換地計画を樹立する際に処理することとされた。
（５）　昭和四三年度分の一時利用地指定の結果調整地が出たので、そのころから、根本農協からはライスセンターの敷地として、茨城県南農業共済組合からは事業所敷地として、新利根村からは同村のグランド用地として買収した農地の代替地として、それぞれ調整地の一部を分譲してもらいたい旨の申入れが、改良区（換地委員会）に対してされるようになつた。これに対し、改良区は、被告の用地管理課主幹（当時）Ａの指導の下に、従前地を有しない右の者らに直接調整地を分譲することは法律上許されないので、昀終的に換地処分をする際に、一部の従前地の権利者に対して特別換地をしたうえで、当該権利者から右の者らが取得するという方法で、右の者らが調整地の一部を取得するものと取り決め、改良区において右の者らとの間にその旨の合意を成立させた。


（６）　昭和四四、四五年度分について工事が行われた結果、昭和四四年度においては三ヘクタール弱、昭和四五年度においては約二ヘクタールの減歩となつた。そこで、一時利用地の指定は、昭和四三年度に生じた調瞥地を含めることによつて、それぞれ約一〇〇パーセントの率で行われた。
（７）　工事及び一時利用地指定が完了し、確定測量も終わつた結果、一時利用地指定がされなかつた農用地（以下「余剰地」という。）が約一三ヘクタール生じた。
（８）　被告の委託を受けた改良区は、本件事業の換地計画原案を作成するに当たり、前記余剰地を全権利者に案分すると一権利者当たり平均百数十平方メートルの零細農地となつて、農用地の集団化という土地改良事業の本来の目的に反する結果となり、また、全地区にわたつて換地のための配分をし直すことは、昭和四三年以降権利者により一時利用地の耕作が行われてきた実態を無視することになるので、次の方針に従つて、一部の権利者にのみ換地配分することとした。イ　四〇〇平方メートル以下（すなわち、長さ一〇〇メートルで整地された土地の幅四メートル以下）の余剰地は、独立して耕作の用に供するのが困難であるから、隣接する一時利用地の指定を受けた者に配分する。
ロ　その余の余剰地は、右イによる配分を含めた計算により各部落単位に案分したうえ、希望者に有償で（すなわち清算金を徴して）配分する。ただし、その際、前記（５）のライスセンターの敷地等の予定地は、予め根本農協等に譲渡することを承諾している者に配分する。
（９）　右の方針に従つて、改良区は、換地委員が各部落ごとに余剰地の取得を希望する者を募り、これをとりまとめて、換地計画原案を作成した。被告は、右原案をそのまま換地計画案として、換地会議に提出した。
右認定の（１）ないし（９）の事実によれば、事業計画の段階及び昭和四二、四三年度工事の段階における見通しの甘さがあつたことは否定しがたいが、ほぼ一〇〇パーセントの率に従つて一時利用地の指定を行つたことは、その見通しの下では相当な措置であつたものということができるし、その結果生じた余剰地の配分方法も、一応合理性を有するものと認められるから、結果的に換地の配分に不均衡が生じたことには、相当の理由があつたものと認められる。そして、その不均衡は、清算を実施することによつて調整が計られるものと予定されている（その内容については、後記（五）において認定するとおりである。）。したがつて、そのような内容の換地計画が換地会議において決定された以上、右の不均衡が公平の原則に照らして許容しえないとまではいいがたく、これをもつて本件換地処分の無効事由とは認められない。
もつとも、改良区が、前認定のとおり、被告の用地管理課主幹の指導の下に、根本農協等との間で、ライスセンターの敷地等として余剰地の一部を右組合等に取得させる旨の合意を成立させ、右合意に従つて換地計画原案を作成し、被告もこれを知りながらそのまま換地計画案として容認したことは、形式的には一部権利者に対する換地処分という手段を用いたとしても、実質的には権利者以外の第三者に対する余剰地の処分と認めるべきで、脱法行為として違法であるといわざるをえない。しかしながら、この点は、後に２において判示するとおり、本件換地処分を無効ならしめる違法とまでは認められない。
以上のとおり、換地交付基準率無視として原告らの主張するところは、全て理由がない。
（四）　清算の不実施について
本件換地処分に伴う換地交付基準率に基づいた清算金の支払が未だ実施されていないことは、当事者間に争いがない。しかし、清算金の現実の支払は、本件換地処分後の手続であるから、これが未了であることは、本件換地処分自体の無効事由とはなりえないことが明らかで、原告らの主張は、それ自体失当というべきである。
（五）　基準に基づかない恣意的清算について
前掲甲第三四号証、証人Ｇ、同Ｓ、同Ｗ及び同Ｔの各証言により改良区の機関である本件事業に係る換地委員会又は同委員会で設置が決められた余剰地売渡代金等処理委員会（以下、これらを単に「換地委員会」という。）の作成した文書であると認められる甲第一号証、第二号証の一ないし五〇、第三七号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第五三号証の一、二並びに右各証言によれば、改良区の換地委員会は、昭和四六年四月一九日、被告の用地管理課主幹（当時）のＡの出席した会合において、本件事業における換地処分により従前地の地積を超えて換地の配分を受けた者からは一平方メートル当たり二五〇円を徴収し、これを下回つた者には一平方メートル当たり五〇〇円を支払うことを決定し、各権利者に対し、「清算」と称して右決定に従つて金員の徴収、支払を行つたことが認められる。
ところが、前掲乙第一号証によれば、本件事業における換地計画においては、換地の評価額を一平方メートル当たり四〇〇円、従前地の評価額を一平方メートル当たり三〇〇円、換地交付基準率を一〇六・八六四二パーセントとして比例地積清算方式により清算を行うものと定められたことが認められる。したがつて、換地委員会は、換地計画で定められた清算とは全く異なる「清算」を実施したことになり、被告は、少なくとも担当主幹がこれを知つていながら放置していたことになる。そして、右の換地委員会の行つた「清算」は、換地計画において定められた清算に比べて、権利者にとりはなはだ不利なものであることが明らかである。しかしながら、成立に争いのない甲第三ないし第五号証、第七号証の四、第八号証の七、第四一ないし第四四号証及び弁論の全趣旨によれば、原告らに対する本件換地処分の通知書においては、換地計画において定められたとおりの清算が行われるものと明記されていることが認められ、法律上はそれが本件換地処分に伴う清算であり、前記換地委員会の行つた「清算」と称する行為が本件換地処分に伴う清算ではないことが明らかである。したがつて、原告らは、被告に対し、換地処分通知書記載の清算を実施すべきことを求める権利を有し、そのことは前記のとおり換地委員会が「清算」と称する行為を行つたことにより影響を受けないものというべきである。そうすると、換地委員会が右の行為をしたことは、本件換地処分を無効なものとする事由とは認められない。


もつとも、換地委員会の右の行為は、本件換地処分に伴う清算とは矛盾、抵触する行為であり、これが被告の委託に基づきされたのであれば、本件換地処分の瑕疵となりうると考えられなくはないが、証人Ｗの証言により真正に成立したと認められる乙第三号証の一、二、第四号証の一ないし三、第五ないし第九号証によれば、清算の実施は被告から改良区に対する委託事務に含まれていないものと認められるから、この点も問題とはなりえない。ただ、被告の担当主幹が換地委員会において前記「清算」と称する行為をすることが決められるのを知りつつ放置した点は、はなはだ妥当性を欠くことというべきであるが、これをもつて本件換地処分を無効と認めるには足りない。
（六）　山林の従前地組入れ
原告らは、農用地以外の土地を換地の対象にすることは許されないとの前提に基づいて、山林を従前地に組み入れて換地配分したことを違法であると主張するが、農用地の改良等のため必要な範囲内で農用地以外の土地を土地改良事業の対象地区に含ませることは許されると解されるから、原告らの主張はその前提に誤りがある。のみならず、仮に原告らの指摘する＜地名略＞を従前の土地に組み入れたことが違法であるとしても、その地積は二二八平方メートルにすぎず、二七〇ヘクタール以上にも及ぶ本件事業の対象地全体からみれば、その〇・〇一パーセントにも満たないから、右の点が原告らに対する本件換地処分に及ぼす影響はほとんど無視しうる程度であつて、本件換地処分を無効ならしめる事由とは認められない。
（七）　従前地の不存在について
請求の原因２（一）（７）の事実は、当該換地処分が違法であることを除き、当事者間に争いがない。右事実によれば、被告は、本件事業の事業主体である茨城県自身が買い受けていた土地をＨの従前地に組み入れて換地処分をしたというのであるから、当該処分に瑕疵があることは、明らかである。しかしながら、右の従前地は二筆合計しても一六・五二平方メートルにすぎないから、右（六）の事由と同様、原告らに対する本件換地処分を無効ならしめるものということはできない。
（八）　換地処分以上の現実の換地配分
原告らの主張するところは、要するに、換地処分において表示された地積よりも広い土地が換地としてＸ及びＧに引き渡されたというものであるところ、右の事実が認められれば、右引渡しに瑕疵があることは明らかである。しかしながら、権利者に対する土地の引渡しは、換地処分に基づいて行われる事実行為であつて、換地処分それ自体を構成するものではないから、右両名に対する換地処分に瑕疵があるものということはできず、ましてや、原告らに対する本件換地処分を無効に帰せしめる関係を認めうる主張、立証はない。
もつとも、換地処分において表示された地積よりも現実に引き渡された土地の地積が広いとすると、その超える部分は、他の地権者に引き渡されるべき土地又は余剰地となるべき土地であつたと解されるところ、右の前者の場合は、やはり換地処分の瑕疵とはいいがたいが、後者の場合は余剰地として換地処分の対象地に加えるべきことになり、換地処分の瑕疵となりうるものということができる。しかしながら、この点に関する原告らの主張事実がすべて認められ、かつ、右の後者の場合であると認められるとしても、これにより生ずべき余剰地は一〇〇五平方メートルにすぎないから後記２において判示するのと同様の理由で、本件換地処分の無効事由とは認められない。
（九）　従前地の不当な除外について
まず原告らは、原告Ｑと被告との間に同原告所有地の一部を埋め立てて取り込んだことの代替地として三〇〇平方メートルを補償する旨の合意が成立したと主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。もつとも、原告Ｑ本人尋問の結果及びこれにより真正に成立したと認められる甲第六四号証には、ほぼ右主張に沿う部分がある（ただし、その内容は、いずれも必ずしも明確でない。）が、これは同原告と改良区との間でされた合意であると認められる。そして、被告に代理して無償で代替地を与える権限を改良区が有することを認めるに足りる証拠はない。したがつて、本件事業の対象地区外の土地である原告Ｑの土地が、改良区により無断で埋め立てられたのであるとすれば、そのこと自体が違法行為であることは明らかであるが、そのことから、同原告が代替地であると主張する三〇〇平方メートルの換地を受けたことに伴いこれを清算の基礎たる換地地積に含ませた被告の行為が違法となるものと認めることはできない。
次に、原告らは、原告Ｐ２も同様に四三六平方メートルの補償を受けた旨主張するが、やはり、同原告と被告との間にそのような補償をする旨の合意が成立したことを認めるに足りる証拠はない。この点についても、原告Ｐ１１本人尋問の結果及びこれにより真正に成立したと認められる甲第五九号証の一ないし三中には、はぼ右主張に沿う部分が存するが、これも同原告と改良区との間でされた合意であることが明らかであつて、被告による本件換地処分の無効事由とは認められない。（一〇）　以上のとおり、原告らが照応性違反により無効であると主張する諸点は、いずれも理由がない。
２　余剰地の違法処分について


原告らは、被告が余剰地を一部の地権者及び第三者に売却したと主張するが、前判示のとおり、本件事業においては、結果として生じた余剰地を一定の方針の下に一部の地権者に換地配分し、換地の評価額を一平方メートル当たり四〇〇円、従前地の評価額を一平方メートル当たり三〇〇円、換地交付基準率を一〇六・八六四二パーセントとして比例地積清算方式により清算をするという内容の換地処分がされたものであつて、一部の地権者に余剰地が売却されたことを認めるに足りる証拠はない。もつとも、前掲甲第三四、第六六号証、原告Ｐ１０及び同Ｐ１１の各本人尋問の結果によれば、改良区の換地委員会においては、余剰地を売り渡すかの如き審議、決定が行われ、また、地権者に対しても、そのような説明がされ、前認定の「清算」と称して代金類似の金員の徴収が行われたことが認められる。右の事実によれば、換地委員会が一部地権者に対し余剰地を売り渡すかの如き行動をしたことは、事実というべきである。しかも、その内容は換地計画において定められた換地処分の内容とは異なるもので、これを無視したものというのほかはない。しかしながら、改良区ないし換地委員会が余剰地の売渡しを行う権限を有しないことは、法規に照らし、また前記乙第三号証の一、二、第四号証の一ないし三、第五ないし第九号証によつて明らかであり、被告は、前記認定のとおり、余剰地について清算を伴う換地処分を行つたのであるから、被告の行つた本件換地処分が改良区ないし換地委員会の右行為により違法となるものとは認められない。ところで、請求の原因２（二）の事実中、（１）ないし（３）の各土地が各権利者の名義に換地処分されたことは当事者間に争いがないところ、前掲甲第三八号証、証人Ｇの証言により真正に成立したと認められる甲第二〇号証の二、証人Ｓの証言により真正に成立したと認められる甲第五〇号証、成立に争いのない甲第六〇号証の一、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる同号証の二の（１）ないし（６）及び右各証言並びに弁論の全趣旨によれば、右（１）の土地が根本農協のライスセンター用地となり、右（２）の土地が茨城県南農業共済組合の建物敷地となり、右（３）の土地が新利根村がグランド用地として買収した土地の代替地と予定している土地であることが認められる（ただし、これらの土地について換地処分を受けた者から根本農協等に所有権移転登記がされたことについては、これを認めるに足りる証拠がない。）。右の（１）ないし（３）の各土地は、形式的には（１）ないし（３）の各権利者に対し換地されたものとされているが、前記１（三）の認定事実及び右認定の事実に鑑み、実質的には本件事業の対象地区内に従前地を有しない第三者たる根本農協等に分譲されたものと認めるのが相当であり、脱法行為として違法であるといわざるをえない。しかしながら、右の違法が直ちに原告らに対する本件換地処分の瑕疵となるものとはいえず、これが本件換地処分に対し与える影響を考慮しなければならない。よつて案ずるに、右の（１）ないし（３）は、本来、原告らを含む地権者に配分されるべき土地であるところ、前記１（三）において認定したとおり、本件事業においては、余剰地は権利者の全員に案分して配分する方法をとらず、希望者に配分する方法をとつたものであり、原告らがその配分を希望したにもかかわらず余剰地が不足したために配分を受けられなかつたとの事情があつたことを認めるに足りる証拠はないから、結局、前記（１）ないし（３）が根本農協等に分譲されなかつたとしても、原告らがこれを換地として取得しえたものとは認められない。したがつて、前記の違法な分譲は、原告らに対する本件換地処分の内容に影響を及ぼしたものということはできず、本件換地処分の瑕疵になるものとは認めがたい。また、仮に、前記（１）ないし（３）の土地が各地権者に平等に案分されるべきものであるとしても、これらの土地は合計二万八四九〇平方メートルと決して狭小ではないが、本件事業における換地の総地積は二九〇ヘクタール以上あるから、その一パーセントにも満たないことが明らかである。したがつて、前記の違法分譲が本件換地処分に与える影響は微小であつて、これを無効ならしめる事由とは認められないというべきである。
３　換地処分の通知の欠缺について
本件換地処分の通知書が昭和四七年一〇月三〇日付で作成されており、その公告が昭和四八年八月九日付でなされたこと、その後昭和五〇年一二月ころまでに右通知書が原告らに交付されたことは、当事者間に争いがない。そして、原告Ｑの本人尋問の結果及びこれにより真正に成立したと認められる甲第六号証並びに証人Ｔの証言によれば、右通知書の交付がされたのは、昭和五〇年一二月下旬であつたことが認められる。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
第一　申立
一　控訴人ら（控訴の趣旨）
１　原判決を取消す。
２　控訴人らが被控訴人の組合員たる地位を有することを確認する。３　被控訴人は控訴人らそれぞれに対し、一〇万円及びこれに対する昭和四九年一月一二日から支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人（控訴の趣旨に対する答弁）
主文同旨
第二　主張
当事者双方の主張は、次に付加するほかは、原判決の事実欄の第二ないし第六（原判決二枚目表七行目から一九枚目裏七行目まで）と同一であるから、これを引用する。
（控訴人らの当審における主張）
被控訴人組合規約第一一条により代議員は各分会を選出単位として選出されることが定められているのに、被控訴人第九回定期大会の代議員は各分会を更に細分化した選出単位から選出されており、少数意見が反映しにくい小選挙区制となつているが、これは右第一一条に違反しているから、右組合大会で決定された本件除名処分は無効である。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　控訴人らが昭和四八年五月二九日当時いずれも被控訴人の組合員であり、控訴人Ａが執行委員・青年部部長、控訴人Ｂが青年部副部長の任にあつたこと及び控訴人らが同日開催された被控訴人第九回定期大会において本件除名処分を受けたことは、当事者間に争いがない。そこで、本件除名処分が違法ないし無効であるかについて判断する。
二　先ず手続面からみた本件除名処分の効力及び違法性の有無について検討する。被控訴人が大蔵省関税局に属する税関事務一般を取扱う東京税関に勤務する職員によつて組織された労働組合であることは、当事者間に争いがなく、成立に争いない乙第二〇号証によれば、被控訴人の組合規約（正確には東京税関労働組合規約、以下単に規約と略称する。）第二八条は「組合員であつて、この組合の規定に違反しまたは組合の統制を乱し、若しくは組合の名誉を汚したものは、大会の決議により権利の停止又は除名することができる。２　（省略）３　前二項の制裁はすべて大会又は大会が指定する委員会において提案者に制裁勧告書を提出せしめ、かつ、それに対して本人の弁明を十分に聴取した上でなければ、これを決議してはならない。」と定めていることが認められる。そして、原審証人Ｃの証言により成立を認めうる乙第一七号証、成立に争いない乙第一八号証の一、二、原審証人ＤＥ及び同Ｃの各証言によれば、昭和四八年五月二九日の被控訴人第九回定期大会において、控訴人Ｂについては原判決の事実欄の第四の二の１の（一）、（二）（原判決八枚目表九行目から同裏七行目まで）と、控訴人Ａについては原判決の事実欄の第四の二の２の（一）、（二）（原判決九枚目表二行目から一〇枚目表九行目まで。但し、同九枚目裏七行目の「右」の次に「と幾分内容を変えた」を加え、一〇行目の「に掲載」を「として提案」に改める。）といずれも同趣旨の事実を処分理由とし、これらの事実は右第二八条の「組合の統制を乱したもの」にあたり、控訴人両名を除名処分にすべきであるとの提案がなされ、右同趣旨の制裁勧告書（乙第一八号証の二）が提出され、控訴人らの弁明がなされたことが認められ、弁論の全趣旨によれば、原判決の事実欄の第四の三の２の（一）、（二）（原判決一二枚目表初行から一三枚目裏八行目まで）のとおりの経過で本件除名処分が決定されたことが認められる。なお、被控訴人は、除名原因として控訴人Ａについては原判決の事実欄の第四の二の２の（三）（原判決一〇枚目表一〇行目から同裏九行目まで）の事実をも主張しているが、右事実は右に認定したとおり被控訴人第九回定期大会における処分理由には含まれていないので、右主張についての判断は暫く措くこととする。
控訴人らは、被控訴人が本件除名処分を正当化するため、大会前に教宣活動を活発に行ない、組合員が反対の意思を表明することができないよう世論操作を行ない、控訴人らの弁明の機会及び方法を極めて制限し、除名につき公正の手続をふんでいないから、本件除名処分は無効であると主張する。しかし、被控訴人（執行部）が控訴人らに対する除名処分を正当化するために大会前に教宣活動を活発に行なつたとしても、重要な事項について組合員を誤つた方向に導くような虚偽の情報を提供するなど不正な手段を用いる等特段の事情のない限り、一般に被控訴人の教宣活動が活発に行なわれたからとて、本件除名処分が無効・違法になるということはできないところ、後に認定するところからは被控訴人が教宣活動において組合員を誤つた方向に導くような虚偽の情報を提供するなど不正な手段を用いた等特段の事情を認めることはできない。そして、既に認定したとおり控訴人らは被控訴人第九回定期大会において本件除名処分について弁解をしており、右弁解が控訴人らの意見を実質的に表明できない程の短時間に制限されていたと認めるべき証拠はない。従つて、控訴人らの右主張を採用することはできない。また、控訴人らは、規約第一一条により代議員は各分会を選出単位として選出されることが定められているのに、第九回定期大会の代議員は各分会を更に細分した選出単位により選出されていて、右第一一条に違反しているから、右組合大会で決定された本件除名処分は無効であると主張し、前記乙第二〇号証及び当審における控訴人ら各本人尋問の結果によれば、右主張にかかる事実が認められる。しかし、成立に争いない乙第六八ないし第七一号証によれば、第九回定期大会だけでなく、少なくとも昭和四五年の第六回定期大会以降代議員は同様の選出単位で選出されるのを例としてきたことが認められるので、この間において代議員の選挙方法は右の如く変更されたことが公認されるに至つたものと認めるのを相当とする。従つて、控訴人らの右主張を採用することはできない。
そうとすれば、本件除名処分は少くともその決定手続においては無効ないし違法な点はないというべきである。
三　次に、実体面からみた本件除名処分の効力及び違法性の有無について検討する。


労働組合がその組合員に対して統制権を行使することは、労働組合の団結権を確保するために必要であり、かつ、合理的な範囲内においては、労働者の団結権保障の一環として、憲法二八条の精神に由来するものであるといえる（昀高裁判所大法廷昭和四三年一二月四日判決・刑集二二巻一三号一四二五頁）。そして、この労働組合の統制権は、労働組合の特質上他の任意団体に比して強力でなければならないことも否定できない。
控訴人らは、労働組合の統制権の対象は使用者との関係において労働組合の団結力を破壊するような行為であつて、しかも団結権侵害の実害発生又はその蓋然性のある場合に限られるべきであり、被控訴人らが除名原因として主張する事実は労働組合の統制権の対象にならないと主張する。確かに、労働者が団結して労働組合を組織するのは、労働者の経済的地位の向上を図るため労働者が使用者と対等の立場で交渉することを可能にするためであるから、使用者との関係において組合の団結力を破壊するような行為があれば、これを労働組合の統制権の対象とすることのできることは勿論であるが、要は、労働者が使用者と対等の立場で交渉することを可能にするために労働組合における強固な団結を維持することにあるから、このような目的を達成するため、使用者との関係においてでなく、当該労働組合と対立する他の労働組合との関係において当該労働組合の団結を弱体化ないし破壊し、又はそのおそれがある行為も排除することが必要であり、労働組合の統制権の対象となるというべきである。従つて、控訴人らの右主張は失当である。また、控訴人らは、労働組合は使用者との関係において組合本来の活動を展開することを阻害するような行為に対してでなければ統制力を及ぼすことはできないところ、被控訴人が除名原因として主張する控訴人らの行為については、それによつて使用者との関係において被控訴人の本来の活動を展開することが阻害されるような事情は全く存在していなかつたので、これを統制権の対象とすることは許されないと主張する。しかし、先に述べたように、労働組合の団結を弱体化ないし破壊し、又はそのおそれがある行為は労働組合の統制権の対象となると解すべきであり、使用者との関係において被控訴人の活動が具体的に阻害された場合に限定すべきものではないので、控訴人らの右主張も失当である。なお、規約第二八条の「組合の統制を乱したもの」を控訴人ら主張のように限定して解釈すべき根拠もない。次に、控訴人らは、基礎科研修に参加した者が法律上未払の超過勤務手当・日額旅費を請求する権利を有していて、右権利を行使しその実現をめざして行動することは市民的権利の行使として制約を受けるべきいわれはなく、右権利を有する者達が共同してその法的根拠を研究し、それを広く普及宣伝し、要求実現をめざす行動組織を作ることは学問の自由・表現の自由・集会結社の自由として自由であるから、昭和四七年一〇月二五日の学習会の開催及び三四万円とる会への参加並びにそこでの行動を統制権の対象とすることは、右市民的権利や自由を不当に制限するものであり、許されないと主張する。しかし、団体の構成員の右のような研究・表現・集会結社が団体の秩序に影響を与える場合に、当該団体が秩序維持に必要な昀小限度の範囲で右研究や表現や集会結社をしたことを対象として制裁を加えることは、その団体が前記のような目的をもち、かつその目的達成のため統制権を有する労働組合である以上、ある程度やむをえないところであり、組合員は労働組合に加入するに際して労働組合の秩序維持に必要な範囲で組合員固有の右各自由に制約が加えられることを承諾したと解することもできるのである。しかも、控訴人らが右のような自由に制約を加えられることを嫌うならば、被控訴人から脱退することが認められているのである。後に認定するとおり右学習会及び三四万円とる会は被控訴人の内部秩序（団結）に影響を与えるものであり、これらに参加することは被控訴人の組合の統制を乱したものにあたり、このことを理由とする除名処分が控訴人らの右各自由を侵害するから違法になるとはいえない。また、右市民的権利の行使についても、右各自由について述べたところと同じであつて、本件除名処分が右市民的権利の行使に制約を加えるものであるから違法になるとはいえない。従つて、控訴人らの右主張は採用できない。
更に、控訴人らは、統制権の行使は労働組合の日常的運営が組合員の要求を充分にとりあげ、かつ、全員参加の原理のもとに展開され、組合員の利益を擁護し、その実現のための闘争力の強化のために活用されている限りにおいて正当性を有するところ、被控訴人の日常的運営はかかる原理に背いているので統制権の行使は許されないと主張する。この主張はその内容が必ずしも明らかでないが、労働組合が本来の目的を逸脱して他の目的のためだけに運営されている場合、労働組合が事実上活動していない場合、労働組合の組織が混乱して統一的な運営ができない場合等労働組合がその実体を備えなくなつた場合には、労働組合は統制権の行使を許されなくなることもありうると解すべきであろうが、被控訴人は後に認定するとおり右の各場合のように労働組合の実体を備えなくなつたということはできず、被控訴人の日常的運営が控訴人ら主張のような原理に背いているとは認められない。従つて、控訴人らの右主張は採用できない。また、控訴人らは、控訴人らの行動は、被控訴人が本来追求すべき労働者の権利の擁護に動こうとしなかつたため、やむをえず行なつたもので、組合本来の目的に合致し、実質的に団結権の強化の役割を果したものであり、これにより被控訴人の団結が実質的に阻害されたことはないので、控訴人らの行動を統制権の対象とすることは許されないとも主張する。しかし、いかなる行動が組合本来の目的に合致し団結権の強化の役割を果すかは、一般に被控訴人の自主的判断に委ねるべきことであり、後に認定するところからは、控訴人らの行動が被控訴人の本来の目的に合致して実質的に団結権の強化の役割を果したとはいえないし、民主的な討議を経たうえで組合の意思が決定されたのちにおいては、その実施を妨げるような行為が統制の対象とされても仕方がない。従つて、控訴人らの右主張も採用できない。
以上のとおり被控訴人が除名原因として主張する事実に対し被控訴人の統制権が及ばないとする控訴人らの主張は、いずれも採用することができない。ところで、労働組合が統制権を行使して組合員に制裁を加える際は、当該組合員について制裁事由の存在が認められる以上、いかなる内容の制裁を選択して当該組合員を処分すべきかは原則として労働組合が自主的に判断すべきものであるといえる。ただ制裁の種類の選択が著しく妥当性を欠き、右制裁処分を維持することが社会通念に照らして相当でない場合は、右制裁処分は統制権の濫用であつて、その効力を有せず違法なものとなると解すべきである。


１１　同五五枚目裏九、一〇行目の「当事者間に争いがなく、右争のない」を「弁論の全趣旨により認めることができ、右認定の」に改める
１２　同五六枚目裏末行目の「掲載しする」を「掲載する」に改める
以上認定した事実に基づき、それが控訴人らに対する制裁事由にあたるかについて検討する
控訴人Ｂについては、以上認定した事実と原判決の事実欄の第四の二の１の（一）、（二）の処分理由とを対比すると、右処分理由のうち、（イ）　昭和四七年一〇月二五日開催の学習会は全税関労組が事実上中心となつて主催したもので、全税関労組が被控訴人切り崩しのため巧妙に仕組んだものであること、（ロ）　控訴人Ｂは右学習会が右のような組織、目的をもつものであることを熟知していたこと、（ハ）　控訴人Ｂは右学習会を通じ全税関労組の書記長、青年部長ら役員と親交を結び、共同歩調をとる行動をとつたこと、（ニ）　控訴人Ｂの右学習会への参加は共闘行為であること、以上四点以外の事実の存することは明白である
のみならず、右四点についても、既に認定したところからすると、昭和四七年一〇月二五日開催の学習会に先行して同月一六日主題、会場を同じくする学習会が開催されたが、右一六日の学習会は全税関労組が同年五月に発足させた「基礎科研修民主化委員会」の呼びかけで開催されたもので、講師は両学習会とも全税関労組のＧ書記長であり、二五日の学習会の会場は控訴人Ｂの依頼により全税関労組東京支部青年部長のＨによつて借用されており、二五日の学習会に全税関労組員が四名位参加しているので、二五日の学習会が全税関労組の影響下に開催されたとみられてもやむをえないところであり、また、右学習会の開催に関しては控訴人Ｂは全税関労組のＧ書記長及びＨ東京支部青年部長と協力関係にあつて共同して行動したことは明らかであり、控訴人Ｂが右学習会が右認定のような性格であることを知らずにその開催を計画したとは考えられないから、大筋において右四点に符合する事実の存在を肯認することができる
なお、控訴人らは、共闘原則は組合と組合との関係を規律するものであるところ、控訴人Ｂの行動は個人としての行動であるから、共闘原則に違反しないと主張しているが、共闘原則は、それが決定された経緯及び被控訴人と全税関労組との関係を考えると、全税関労組が直接又は間接に設定した行動について被控訴人の組合員が参加ないし共同行動をすることを禁ずる趣旨を含むと解すべきであるから、控訴人らの右主張は採用できない
従つて、控訴人Ｂの以上認定した行為は、共闘原則に反するものであつて、正規の手続を経て決定された労働組合の運動方針に反する分派行動であり、被控訴人の統制権の対象となるものである
次に、控訴人Ａについては、前記認定した事実と原判決の事実欄の第四の二の２の（一）、（二）の処分理由とを対比すると、右処分理由のうち、（ホ）三四万円とる会は事実上全税関労組の被控訴人切り崩しのための橋頭堡たる性格をもつていたこと、（ヘ）　控訴人Ａは昭和四八年四月七日開催の被控訴人青年部大会において、書記長のＩをして全税関労組との交流についての運動方針を口頭で提案させ、控訴人Ｂをして組合員に対し全税関労組との関係について討議を呼びかけさせたこと、（ト）　控訴人Ａは被控訴人青年部を全税関労組との共闘にまき込もうとしたこと、以上三点以外の事実の存することは明白である
そして、右三点についても、既に認定したところからすると、次のとおりそれぞれこれに該当する事実を認めることができる
すなわち、昭和四七年一〇月二五日開催の学習会において次回の学習会の実行委員が選ばれ、右実行委員の呼びかけにより同年一一月一日学習会が開催され、右学習会の参加者約七〇名中に数名の全税関労組の組合員が含まれていたが、右学習会において発足が決められたのが三四万円とる会であり、同月九日開催された三四万円とる会の集会の参加者約七〇名中に七名位の全税関労組の組合員が含まれ、三四万円とる会の会員は多いときには約一三〇名で、その中に約一〇名の全税関労組の組合員が含まれていたので、二五日の学習会が全税関労組の影響下に開催されたことを考慮すれば、三四万円とる会も全税関労組の影響下にあつたとみるのが自然であり、ひいては右（ホ）の事実の存在が推認される
右青年部大会においては、Ｉは青年部書記長、控訴人Ｂは青年部副部長であつて、青年部部長の控訴人Ａとともに青年部の執行部を構成しており、Ｉと控訴人Ｂが控訴人Ａと意思統一をはかつたうえそれぞれ提案及び討議の呼びかけをしたとみられてもやむをえないところであり、右（ヘ）の事実の存在が推認される
また、右青年部大会において、昭和四八年三月一五日開催の被控訴人執行委員会が共闘原則に抵触するとして運動方針案から削除を命じた「全税関青年部との関係」とほぼ同内容の「全税関労組との関係について」が運動方針の修正案として提案され、右のように運動方針が修正可決されたが、右修正は共闘原則に反するものであり、これと右（ホ）、（ヘ）の事実とを総合すれば、右（ト）の事実の存在が推認される
なお、控訴人らは、控訴人Ａが右青年部大会において全税関労組との共闘について討議を認めたことは、要求が一致し要求が前進する見通しがある場合にはその時点で検討を加えるとして全税関労組との共闘もありうることを示唆した共闘原則にそうものであつて、これに違反するものではないと主張するが、共闘原則は組合員の大多数が賛成しその他の条件が充たされれば、全税関労組とは当面共闘しないとの方針を再検討することを定めているだけであつて、組合員の大多数が右再検討をすることに賛成していると認めるべき証拠もなく、被控訴人執行委員会が運動方針案中の「全税関青年部との関係」を共闘原則に抵触するとして削除を命じているので、控訴人らの右主張は、独自の解釈といわざるをえず、採用することはできない
控訴人Ａの以上認定した行為は、共闘原則に反し、被控訴人執行部の指令に反するものであつて、このような分派活動や組合執行部の発した正当な指令に対する違反行為は被控訴人の統制権の対象になるものである


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　第一事件
被告が昭和五九年九月二九日付けでした原告の昭和五八年分所得税の更正処分のうち、課税所得金額三五〇八万三〇〇〇円を超える部分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
２　第二事件
被告が昭和六一年六月五日付けでした原告の昭和六〇年分所得税の更正処分のうち、課税所得金額四一七二万五〇〇〇円を超える部分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告の昭和五八年分所得税に関する確定申告、これに対する被告の更正（以下「本件処分にという。）、異議申立て及び審査請求の各経緯と内容は別表（一）記載のとおりであり、昭和六〇年分所得税に関する確定申告、被告の更正（以下「本件処分（二）」という。）、異議申立て及び審査請求の各経緯と内容は別表（二）記載のとおりである（以下右の各処分を「本件各処分」という。）。２　しかしながら、本件処分（一）は原告が昭和五八年中に購入した近視及び乱視矯正用の眼鏡及びコンタクトレンズの代金一一万六一〇〇円について医療費控除を認めなかつた点において、また本件処分（二）は原告が同六〇年中に購入した近視及び乱視矯正用の眼鏡の代金八万五〇〇〇円及び診療費用一八二〇円について医療費控除を認めなかつた点において、それぞれ所得税法（以下「法」という。）七三条二項、所得税法施行令（以下「施行令」という。）二〇七条及び所得税基本通達（以下「基本通達」という。）七三－一ないし七三－五に違反する違法な処分である。
３　よつて、原告は本件各処分の取消しを求める。
二　被告の答弁
請求原因記載の各事実はいずれも認める（但し、診療費用一八二〇円の内訳は、眼の屈折検査、細隙灯顕微鏡検査及び眼底検査の自己負担額三二〇円と診断書作成の文書料一五〇〇円であり、診療費ではない。）が、本件各処分が法並びに基本通達七三－一ないし七三－五に違反する違法な処分であるとの主張は争う。
三　被告の主張
原告主張の近視及び乱視矯正用の各眼鏡及びコンタクトレンズ（以下「本件眼鏡等」という。）の購入費用及び診療費用（以下「本件購入費用等」という。）は次に述べるようにいずれも医療費控除の対象とならないから、右控除を認めなかつた本件各処分は適法である。
１　医療費控除制度の創設とその趣旨
医療費控除の制度は、シヤウプ勧告を受けてなされた昭和二五年の税制改正により、医療費が多額で異常な支出となる場合における担税力の減殺を調整する目的で創設されたものである。
２　医療費控除の対象となる医療費の範囲
（一）　法七三条二項は、控除の対象となる医療費について「医師又は歯科医師による診療又は治療、治療又は療養に必要な医薬品の購入その他医療又はこれに関連する人的役務の提供の対価のうち通常必要であると認められるものとして政令で定めるものをいう。」と規定し、これを受けて所得税法施行令（以下「施行令」という。）二〇七条は医療費控除の対象となる医療費を次に掲げるものの対価として限定列挙している。
（１）　医師又は歯科医師による診療又は治療
（２）　治療又は療養に必要な医薬品の購入
（３）　病院、診療所又は助産所へ収容されるための人的役務の提供（４）　あん摩マツサージ指圧師、はり師、きゆう師等に関する法律第一二条の三に規定する施術者又は柔道整復師法二条一項に規定する柔道整復師による施術（５）　保健婦、看護婦又は准看護婦による療養上の世話
（６）　助産婦による分べんの介助
（二）　なお、右のうち（２）に規定する「医薬品」とは、薬事法二条一項に規定する医薬品のうちで治療又は療養に必要な医薬品をいうものと解される（基本通達七三－五）。
３　法における「医療費」の判断基準について
医療費控除の対象となる「医療費」については右のとおり施行令に限定列挙されているところであるが、右の「医療費」に該当するかどうかの判断は、疾病に伴う不時の支出や異常な支出による担税力を減殺するという医療費控除制度の趣旨及び目的を踏まえて、社会通念上診療、治療又は療養に当たるかという観点から法七三条、施行令二〇七条を合目的的、合理的に解釈してされるべきものであつて、医学上の概念及び解釈は右判断の一資料に過ぎず、これに拘束されるべき必要はない。４　眼鏡及びコンタクトレンズ（以下「眼鏡等」という。）の購入費用並びにこれに関連する眼の屈折検査及び眼鏡等処方の費用（以下「眼鏡等の購入費用等」という。）の医療費性について
（一）　わが国において近視又は乱視（以下「近視等」という。）を矯正するため眼鏡等を装用することは一般的な現象で常態ともいうべき状況にあり、右装用に要する費用は異常な支出と考えられていない。また、眼の屈折異常は、環境的要因もあるが遺伝的要因に強く支配されていると考えられており（未だ解明されていない）、医学上は格別、社会通念上ことさら疾病とは考えられておらず、届折異常の矯正のための眼鏡等の装用は、社会通念上、日常生活の用に供するものと観念され、治療行為とは考えられていない。（二）　のみならず、近視等の屈折異常を矯正するために装用する眼鏡等は医師による眼の屈折検査及び眼鏡等の処方（以下「検眼」という。）を受けなくとも購入することができ、現に眼鏡店における検眼で購入する者の方が多数であつて、この点において医師の診療、治療等を前提とする医療費とは基本的に異なる上、屈折異常を医学的方法で正常な状態に回復させるという意味での治療も考えられない（腎臓透析などは機能の回復を目的としないが、これは放置すると生命の危険を生じる上、必ず医師の診療行為が介在しており、このような医療処置と眼鏡等とを同一に論じることはできない。）から、近視等のため医師による検眼を受け、相当な眼鏡等の装用を受けたとしても、これらはいずれも診療に該当せず、治療にも当たらない。
（三）　したがつて、近視等による眼鏡等の装用は社会通念に照らしても治療とはいえず、眼鏡等の購入費用等は、法及び施行令の規定及び解釈上後に記載する特別な場合を除いて医療費控除の対象となりえないのであるから、本件購入費用等が医療費控除の対象となる余地はない。


（四）　なお、国民健康保険法における療養費の支給（五四条）の解釈、運用においても眼鏡等の購入費用が治療遂行上必要な治療用装具ではなく、日常生活や職業上の必要性によるものであるとして療養費給付の対象とされていない。
５　基本通達について
医療費控除の対象となる医療費の範囲は法七一二条二項及び施行令二〇七条に規定するところであるが、右規定による医療費よりもこれに付随ないし関連する費用の負担の方が重くなつているその後の実情を担税力の調整という本制度の趣旨に照らして税務の執行面に反映させるために定められたのが基本通達七三－三である。すなわち、一般に医療用具と言われるコルセツト等を例にとつてみても、医師がこれを自ら治療の一貫として装着し、その費用が診療又は治療の対価として医師に支払われる場合には医療費控除の対象となるが、これを患者が業者から購入して自ら装着した場合にはその対象とならないというのでは医療費控除制度の趣旨を反映したものといいがたいことから、右法令の許容する範囲を最大限に考慮して税務を執行するべく、基本通達七三－三によりこの不都合を是正することとしたものである。
したがつて、右基本通達の定めは飽くまでも前記法七三条二項及び施行令二〇七条の定めを前提とするものであつて、基本通達の定める医療費の範囲が医師、歯科医師、施行令二〇七条に定める施術者及び柔道整復師、助産婦（以下「医師等」という。）による診療、治療、施術又は分べんの介助（以下「治療等」という。）に必要な費用に限られるのはいうまでもなく、医療用具についても、医師が自ら行う治療のために使用することが予定されているものに限られるのであつて、右基本通達の定めを更に拡大解釈することは許されない。
６　本件購入費用等の医療費性について
原告は基本通達七三－三により、義手、義足、松葉づえ、補聴器及び義歯の購入費用が医療費控除の対象とされていることを根拠として、本件購入費用等が医療費控除の対象になる旨主張しているが、次のとおり右主張は失当である。基本通達七三－三の（２）には「自己の日常最低限の用を足すために供される義手、義足、松葉づえ、補聴器、義歯等の購入のための費用」と記載されているが、基本通達七三－三はあくまで医師等による診療や治療などのために直接必要な費用に限定してこれを例示しているのであるから、日常最低限の用を足すために供される義手等の購入のための費用であつても医師等の診療等にかかわりのないものについては医療費控除の対象となりえない。
すなわち、症状が固定し治療の必要がなくなつた後において購入された義手、義足又は松葉づえの費用や、回復の望めない老人性難聴者がその聴力を矯正するために購入した補聴器の費用などは、もはや医師等による診療等と関係がないから医療費控除の対象とはならず、また、医師等の治療中であつても当該治療とかかわりなく購入された補聴器等については右と同様である。
このことは眼鏡等の購入費用等についても同様であつて、白内障、緑内障等の眼の疾病により医師の診療を受け、医師から治療上必要であると認められた眼鏡等（保護眼鏡）、医師等が治療上必要であると認めた幼少児に対する遠視矯正用眼鏡、又は交通事故等で眼に外傷を受けたことにより医師が治療上必要であると認めた眼鏡等は、まさに治療のために必要なものというべきであり、そのための費用は医療費控除の対象となるのである。
しかしながら、本件眼鏡等のように近視等の屈折異常を矯正するために装用する眼鏡等の購入費用等は、医師等の治療行為とは全く無関係な行為であるから、施行令二〇七条一号の「医師又は歯科医師による診療又は治療の対価」に当たらない（眼鏡店で検眼の上購入する眼鏡等の対価は眼鏡店に対する支払いである。）ことはもとより基本通達七三－三の「医師等の診療等を受けるために直接必要な費用」にも該当しないから、医療費控除の対象となることはないのである。なお、義歯の装着は歯列の変性を食い止める必要等によりなされる治療行為で、その費用は歯科医師の診療又は治療の対価として歯科医師に支払われるものであり、しかも治療のための医療用具にも該当しないから、これを本件眼鏡等と比較して論ずることは無意味である。
更に付言するなら、医療費控除制度創設の当時には、治療のための補助的な医療用具は、医師が治療の一貫として自ら装用した上、その費用を治療等の対価に含めて支払を受けていたためこれが医療費控除の対象とされていたと考えられるのであつて、そのような医師等の治療のための補助的な医療用具と性格を異にする眼鏡等はそもそも当初から医療費控除の対象の埒外であつたということができるのである。７　以上のとおり、近視等の屈折異常を是正するために眼鏡等を装用することは治療行為に該当せず、その費用をもつて法七三条、施行令二〇七条及び基本通達に定める医療費ということはできないから、本件購入費用等について医療費控除を認めることはできない。
なお、原告が主張する診療費用一八二〇円のうち細隙灯顕微鏡検査及び眼底検査は治療の必要によりなされたものではなく、これにより治療がされてもいないから、いわば健康診断のためにされたものであつて、医療費控除の対象となることはない。
四　原告の認否と反論
１　医療費控除制度の制定とその趣旨が被告の主張１記載のとおりであることは認めるが、近視等はまさしくシヤウプ勧告にいう「慢性的疾病」に該当するものである。
２　被告の主張２記載のとおり法七三条二項及び施行令二〇七条に規宝のあることは認めるが、その主張は争う。
３　被告の主張３は争う。
４　被告の主張４は争う。
（一）　医療費控除制度創設の趣旨である担税力を減殺すべき「異常な支出」とは本来支出しなくともよい費用、すなわち病気に罹患したために支出する費用をいうのであつて、眼鏡等の購入費用等は正にこれに該当するというべきである。わが国で眼鏡等を装用するのが一般的であるとの理由でこれが異常な支出でないとして医療費であることを否定することは医療費控除制度の趣旨を逸脱した解釈であり、ほとんど誰もが罹患する風邪の薬剤について医療費控除がされていることと対比しても明らかに矛盾している。
（二）　近視等の屈折異常に対しては現在のところ眼鏡等の装用以外に治療方法がないが、わが国では約四〇〇〇万人もの膨大な人が眼鏡等を必要としているため医師と眼鏡店の分業体制がとられており、医師の診療を受け、その指示により眼鏡店で眼鏡等を購入することはもとより、直接眼鏡店で検眼して眼鏡等を購入することも少なくない。
これらの眼鏡等は、医師の診療を受ければ治療に直接必要な医療用具として装用を指示されることは明らかであるから、「患者が医師等による治療に直接必要なものとして購入した医療用具の購入費用」又は「医師等が通常の治療行為に使用する器具を患者が自ら購入する場合」に該当するのである。


（三）　同（四）記載のとおり国民健康保険による療養費の支給の解釈、運用がされていることは認める。しかし、同じ医療費であるにもかかわらず、一方の国民健康保険制度において検眼費用のみを療養費として認め、眼鏡等の購入費用等とともに補聴器の購入費用を療養費とすることを否定しておきながら、他方の医療費控除制度においては補聴器の購入費用について医療費として認めながら眼鏡等の購入費用等を医療費としていないこと自体が矛盾であり、到底容認できないことなのである。
５　被告の主張５のうち、基本通達の定められた趣旨は認めるが、主張は争う。６　被告の主張６のうち、基本通達七三－三及びその（２）の各規定内容と原告が右を根拠として本件購入費用等が医療費控除の対象となる旨主張していることは認めるが、被告の主張は争う。
基本通達七三－三の（２）で規定されている「義手、義足、松葉づえ、補聴器、義歯等」に眼鏡等が含まれることはいうまでもなく、これを否定する被告の主張は「耳と歯は生命の維持に必要不可欠であるが、目は生命の維持に必要がない。」と言うのに等しいもので、到底納得できるものではない。また、原告は、左右の眼の視力が〇・〇五ないし〇・〇七という強度の近視及び乱視であり、医師の診断を受け、近視の治療上必要であるとの診断に基づいて昭和六〇年に眼鏡を購入したのであるから、これは医師による診療や治療などのために直接必要な費用というべきである。
医療費控除の対象については、基本通達七三－四に健康診断の費用及び容姿を美化し又は容貌を変えるための費用について規定があるものの他に何らの除外もなく、法、施行令及び基本通達のどの条文にも眼鏡等を除外することを認めな規定はないのであるから、近視等の補正のために装用する眼鏡等だけを治療行為と全く無関係として全面的に医療費控除の対象から除外する合理的理由は存在しない。７　被告の主張６、７は争う。
８　近視等の疾病性について
近視等は眼の屈折異常による疾病であり、シヤウプ勧告にいう「慢性的疾病」に該当するが、近視等による眼精疲労が原因となり、頭痛、めまい、肩こり、胃腸障害等、全身的疾患の原因となることも少なくない。
特にコンタクトレンズの場合には収差がないので物が歪んで見えず、角膜の乱視も消失するので近視等の進行が停止する。
右屈折異常によるところの身体の構造機能の欠陥を是正してより正常に近い状態に戻すためには眼鏡等の装用が必要不可欠であり、薬事法二条四項に基づいて政令で定めた医療器具として「視力補正用眼鏡」及び「視力補正用レンズ」が記載されていることから明らかなように、眼鏡処方は法的に定められた医療行為なのである。被告は、白内障、緑内障等の眼の疾病の場合の保護眼鏡、あるいは幼少児に対する遠視矯正用眼鏡と称して、あたかもこれらの眼鏡等の装用が近視等の場合の眼鏡等の装用と目的を異にするように主張しているが、眼鏡等の装用自体の目的は屈折異常の矯正であることに変わりがなく、そのことによつて身体の構造機能の欠陥を是正してより正常に近い状態に戻すという治療行為なのである。また、被告は社会通念なる概念を持ち出し、社会通念により治療に当たるか否かを判断すべきである旨主張しているが、治療とは、医学的方法を用いて身体の異常な状態を正常な状態に戻し、又は身体の構造機能の欠陥を是正してより正常に近い状態に戻すことをいうのであつて、その概念それ自体が医学の分野に関するものであるから、医学上の解釈によるのは当然であつて、あえて社会通念なる概念を持ち出して本件購入費用等の医療費性を否定するのは全くの詭弁に過ぎない。のみならず、眼鏡等の購入費用等は社会通念上も医療費であり、生計費の範疇には属していない。現にアメリカ合衆国では、近視等の補正のために装用する眼鏡の購入費用等を松葉づえ、補聴器、義歯等と同様に医療費控除の対象としている。９　以上のとおり、本件眼鏡等の装用はまさしく治療であるから、これが治療でないとして本件購入費用等の医療費控除を否定する被告の主張は到底是認されるものではなく、本件各処分はいずれも違法である。
第三　証拠の提出関係（省略）
○　理由
一　本件各処分等の経緯と内容
原告の確定申告、本件各処分、異議申立て及び審査請求の各経緯と内容が別表（一）、（二）記載のとおりであることは当事者間に争いがない。
二　本件各処分の適否について
原告が昭和五八年中に購入した近視及び乱視矯正用の眼鏡及びコンタクトレンズの代金一一万六一〇〇円について医療費控除の適用があるものとして確定申告をしたところ被告は右医療費控除を否定して本件処分（一）をしたこと、及び原告が昭和六〇年中に購入した近視及び乱視矯正用の眼鏡の代金八万五〇〇〇円及び診療費用一八二〇円（成立に争いのない乙第六号証と弁論の全趣旨によると、診療費用一八二〇円の内訳は、眼の属折検査、細隙灯顕微鏡検査及び眼底検査の自己負担額三二〇円と診断書作成の文書料一五〇〇円であると推認される。）について医療費控除の適用があるものとして確定申告をしたところ被告は右医療費控除を否定して本件処分（二）をしたことはいずれも当事者間に争いがなく、右事実及び弁論の全趣旨によれば右医療費控除の可否以外の課税根拠に争いがないことは明らかであるから、以下において右医療費控除の可否について判断することとする。
１　医療費控除制度の創設とその後の法改正
医療費控除の制度は、シヤウプ勧告に基づき昭和二五年の税制改正により医療費が多額で異常な支出となる場合における担税力の減殺を調整する目的で創設されたものである（成立に争いのない乙第一号証）。


すなわち、シヤウプ勧告は、時折生じる医療診察にかかる普通の費用について控除を認めることは別に基礎控除で償われていると見られる生計費について更に控除を認めることになつて税務行政に不当な負担を負わせることとなるので所得の一〇パーセントを超える（以下この最低限度額を「適用最低限度額」という。）限りにおいて控除を認め、また、富裕な納税者が温泉、休暇、旅行等の同種の長期滞在の費用を医療に装つて控除を試みることを防止するために控除の最高限度額（以下「控除最高限度額」という。）を一〇万円とすることを勧告しており（前掲乙第一号証）、これを受けて昭和二五年法律七一号、昭和二五年政令六九号をもつて法及び所得税法施行規則の各改正がなされ、右改正にかかる法一一条の四において命令で定める範囲の医療費が所得金額の一〇分の一を超過するときにその超過額（但し一〇万円を限度とする。）の控除を認めることとし、所得税法施行規則で右医療費の範囲を、（１）医師又は歯科医師による診療又は治療、（２）病院、診療所又は助産所への収容、（３）あんま、はり、きゆう、柔道整復等営業法に規定する施術者による施術、（１）看護婦による療養上の世話、（５）助産婦による分べんの介助、（５）処方箋による医薬品の購入、と規定したのである。そして、その後の法改正で右適用最低限度額及び控除最高限度額等について順次改正がされてきたが、昭和四〇年法律三三号により前記法の定めが七三条として全文改正され、適用最低限度額、控除最高限度額及び医療費の範囲の部分を除いてほぼ現行法どおりの体裁と内容に改められ（医療費の範囲については、現行の法七三条二項では「医師又は歯科医師による診療又は治療、治療又は療養に必要な医薬品の購入その他医療又はこれに関連する人的役務の提供の対価のうち通常必要であると認められるものとして政令で定めるものをいう。」と規足され、「通常必要であると認められるもの」という限定が付加されて更に適用範囲に絞りがかけられている。）、また右法改正に伴い施行令二〇七条で医療費控除の対象となる医療費を次の（３）ないし（６）に掲げるものの対価として限定列挙することとなつた（現行の施行令二〇七条ではこれが（１）ないし（６）とされている。）。
（１）　医師又は歯科医師による診療又は治療
（２）　治療又は療養に必要な医薬品の購入
（３）　病院、診療所又は助産所へ収容されるための人的役務の提供（４）　あん摩マツサージ指圧師、はり師、きゆう師等に関する法律第三条の三に規定する施術者又は柔道整復師法二条一項に規定する柔道整復師による施術（５）　保健婦、看護婦又は准看護婦による療養上の世話
（６）　助産婦による分べんの介助
２　基本通達について
このように法七三条二項及び施行令二〇七条の規定は医療費控除の対象となる医療費として医師等による診療等の対価を限定的に列挙するのみであつたが、その後の社会保険制度の充実や医療技術の進歩に伴つて右規定による医療費よりもこれに付随ないし関連する費用の負担のほうが重くなつている状況となつたことから、この実情を踏まえて担税力の調整という医療費控除制度の趣旨を税務の執行面に反映させるために定められたのが基本通達（昭和四五年七月一日付直審（所）第三〇号）七三－三である（成立に争いのない甲第二〇号証、乙第二号証、以下本号の認定はこれによる。）。
すなわち、右基本通達七三－三は、次に掲げるもののように医師等の診療等を受けるために直接必要な費用は医療費に含まれるものとするとし、左記（１）ないし（３）の各費用を例示している。
（１）　医師等の診療等を受けるための通院費もしくは医師等の送迎費、入院もしくは入所の対価として支払う部屋代、食事代等の費用又は医療用器具等の購入、賃
借もしくは使用のための費用で、通常必要なもの
（２）　自己の日常最低限の用を足すなめに供される義手、義足、松葉づえ、補聴
器、義歯等の購入のための費用
（３）　身体障害者福祉法三八条、精神薄弱者福祉法二七条もしくは児童福祉法五六条又はこれらに類する法律の規定により都道府県知事又は市町村長に納付する費用のうち、医師等の診療等の費用に相当するもの並びに
（１）　及び（２）に相当するもの
なお、基本通達七三－四では、いわゆる人間ドツクその他の健康診断のための費用や容姿を美化し又は容貌を変えるなどのための費用は医療費に該当しないとし、更に同七三－五で右のうち（２）に規定する医薬品とは、薬事法二条一項に規定する医薬品のうちで治療又は療養に必要な医薬品をいうとしている。３　以上によれば、医療費控除の制度はシヤウプ勧告を受けた税制改正によつて創設され、当初は医療費性が明確でかつ控除の対象とすることに問題のない医師等に対する診療等の対価に医療費の範囲が限定された（施行令二〇七条）が、その後の社会保険制度の充実や医療技術の進歩に伴つて右規定による医療費よりもこれに付随ないし関連する費用の負担の方が重くなつている状況となつたことから、基本通達七三－三をもつて右医療費の範囲を拡大して医療費控除制度の趣旨を税務の執行面に反映させることとしたものと解される。
もつとも、医療費控除の範囲の拡大を法七三条二項で委任されている施行令をもつて行わずに行政庁の基本通達をもつてしていることからすると、右基本通達の定めは飽くまでも施行令二〇七条の定めを前提とし、施行令の定める医療費の範囲を基本通達により明らかにする方法で、いわば施行令の解釈として、医療費として控除される範囲を運用の実際において実質的に拡大したものというべきである。したがつて、基本通達の定める医療費の範囲が施行令二〇七条の規定による制約の範囲内に止まるべきであるのは当然であつて、基本通達の定める医療費の範囲が施行令に定められている「医師等による診療等」を受けるために直接必要な費用に限定されるのはいうまでもなく、医療用具についても、医師等が自ら行う治療等のために使用することが予定されているものに限られ、医師等による診療等にかかわりなく購入された義手、補聴器等の医療用具の購入費用はこれに該当しないというべきである。
もとより、このように所得税の課税に当たつて一定の所得控除を認めることは所得税の公平な負担という観点から必要な事柄ではあるが、他面そのことによつて税務行政に多大な負担を生じることを考えるなら、所得控除の対象となる費目の設定はすぐれて政策的なものであり、加えて控除対象を明確にする必要性も無視できないことに鑑みると、法及び施行令が無限定に全ての医療費を医療費控除の対象とする方法を取らずに前記のとおり医療費の対象を限定列挙していることはやむを得ないところである。
４　眼鏡等の購入費用等の医療費性について


そこで、以上にみた医療費控除制度の趣旨及び規定の解釈を前提として、次に眼鏡等の購入費用等が控除すべき医療費に該当するのか否かについて検討する。（一）　成立に争いのない甲第一〇号証、第一一号証、乙第八ないし第一〇号証、原本の存在と成立に争いのない甲第二五号証及び弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲第二六号証、乙第七号証によると、近視等の眼の届折異常は、環境的要因もあるが遺伝的要因に強く支配されていると考えられている（未だ解明はされていない。）こと、特にわが国においては眼鏡等を装用している者が四〇〇〇万人にも昇るといわれ、近視等を矯正するため限鏡等を装用することは一般的とも見られる現象であること、限鏡等の装用のみならずその前提となる検眼についてもこれを医療として医師法（昭和二三年七月三〇日法律二〇一号）、医療法（同日法律二〇五号）の規制にかからしめていない歴史的経過などにより、眼鏡店における検眼及び眼鏡等の装用には事実上制約がなく、医師の検眼を受けなくとも眼鏡等を購入することができ、現に眼鏡店における検眼で眼鏡等を購入する者の方が多数であることの事実が認められる（もつとも、右各証拠によれば、眼科医を中心に、検眼は医療行為であるとして眼鏡店における検眼を禁止すべきである旨の主張がされていることも認められるが、未だ右状況を変えるには至つていない。）。しかも、右各証拠を総合すると、近視等の屈折異常は当面眼鏡等の装用によつてこれを矯正する以外に是正の方法がなく、眼の機能それ自体を医学的方法で正常な状態に回復させるという意味での治療は考えられないのであつて、医師の検眼を受ける場合でも、医師の医学的審査により隠れた疾病が発見されるのは格別、近視等のために眼鏡等を装用することを前提とした検眼としては、単に屈折異常の程度を計測して眼鏡等による矯正の必要度を判断するのに過ぎず、医師がこれを行う場合であつても眼鏡店における検眼と基本的に異なるものではないと認められるから、検眼それ自体としては医師がその専門的知識、技能及び経験をもつて行うべき診療ないし治療とは断定しがたいところである。
また、歴史的には、今日のように光学的機器が発達して精密な検査が可能となり、あるいは近視等に潜む病変の存在が叫ばれ、医師による検眼の必要性が主張されようになつた以前は、眼の屈折異常の是正方法は、眼鏡店に赴いて簡便な視力検査を行つた上、屈折度の異なる種々の凹、凸レンズを試用し適切なレンズを選び出して眼鏡を作製購入するのが通常であつて、右作業は一定の知識と技術をもつて足り、ことさら医師による専門的技能を必要としなかつたことから、多くの需要者の求めに応じて多数の眼鏡店が開業されることとなり、現状においてもその状態に特段の変化はないものと認められる。
このため現在でも全国に多数の眼鏡店が存在し、法制上も眼鏡店は薬事法二条に定義する「医療用具」である「視力補正用眼鏡」及び「視力補正用レンズ」を販売するものとして同法三九条一項による届出をすることで自由に開設でき、検眼は右販売の一環とされているのが現状である。
（二）　このように検眼が医師の医療行為として規制されずに極めて多数の者が日常的に多くの眼鏡店において検眼と眼鏡等の装用を行い、また検眼それ自体においても医師がその専門的知識、技能及び経験をもつて行うべき技術性と専門性を認め得ないという状況のもとで医療費控除制度が創設されていること、及び当初の立法において医療費控除の対象項目に眼鏡店における眼鏡等の装用の記載がなく、医療費控除の対象が「医師又は歯科医師に対する診療又は治療の対価」の支払や「処方箋による医薬品の購入」の費用等に限定されていたことに鑑みると、それ自体として医療行為性が希薄で医師の医療行為として確立されていなかつた眼鏡等の装用及びその前提としての検眼は法及び施行令の立法の趣旨において医療費として把握されず、医療費控除の対象とされていなかつたものと考えるのが自然であつて、このことはその後の長年の徴税実務の実態において眼鏡等の購入費用等について医療費控除が行われていないことや法及び施行令の改正において眼鏡等の購入費用等について医療費控除の適用を窺わせるようなものがなく、基本通達においても後記のように眼鏡等を特に除外していると認められることからも間接的に窺われるところである。
（三）　以上に対し原告は、近視等が医学的見地からして疾病であり、眼鏡等の装用はその治療である旨主張するが、単に疾病といつても日常の些細なものや基準の取り方によつては異常と言いえないようなものから生命の危険を伴うような重篤なものまであり、また、治療にしても、専門知識のない者が行う簡単な日常的行為から専門の医師が行う高度な行為まで考えることができるのであつて、その概念の周縁は広範であるところ、その中でどの範囲のものを疾病とし治療として医療費控除の対象とするかは医療費控除制度の趣旨のみならずこれが税務行政に及ぼすところの負担の程度や徴税実務上の問題の存否等を考え併せながら策定され、解釈されるべき事柄であつて、必ずしも医学上の概念と解釈にのみ依拠し、これと一致させて考える必要はないというべきであるから右主張は理由がない。また、原告は、わが国で眼鏡等を装用するのが一般的であるとの理由でこれが異常な支出でないとして医療費であることを否定することは医療費控除制度の趣旨を逸脱した解釈であるとも主張しているが、前記のように所得控除の対象となる費目の選択と設定はすぐれて政策的なものであるから、右対象の選択、設定の際に医療費性についての社会一般の受け止め方や医療としての技術性、専門性のみならずわが国で多くの者が眼鏡店における検眼により眼鏡等を装用し、しかもこれが医療行為として規制されずに容認されていたという事情を斟酌して法及び施行金の制定をすることに何らの不都合もなく、右立法の趣旨を踏まえて法解釈をすることもまた当然のことであるから、原告の右指摘は首肯しがたいというべきであるし、風邪の薬剤について医療費控除がされていることと対比して眼鏡等の購入費用等の医療費不控除の矛盾をいう原告の指摘も、諸事情を斟酌した結果としてなされた前記立法における政策的判断の結果を非難するもので的を得たものではなく、これまた採用できない。
（四）　更に、原告は、同じく医療費であるのに、国民健康保険制度では検眼費用のみ療養費として認めて眼鏡等の購入費用や補聴器の購入費用を否定し、他方医療費控除制度においては補聴器の購入費用のみを医療費として認めて眼鏡の購入費用等を否定していることが矛盾である旨主張している。
しかし、国民健康保険の被保険者に対してどの程度と範囲の保険給付を実施するのかは、国民健康保険法の趣旨、目的のもとで独自に決定すべき事柄であつて、これを医療費控除におけると同一にしなければならない理由はないから、右主張も採用できない。


目　　　次
主　文
理　由
第一　給水契約締結を拒んだとの認定の誤りを主張する点について第二　水道法一五条一項の「正当の理由」の解釈適用等の誤りを主張する点に
ついて
第三　正当行為等の主張について
第四　超法規的違法阻却事由の主張について
第五　錯誤の主張について
第六　その他の主張について
第七　結　論
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人中村護、同伊達秋雄、同町田正男、同関戸勉、同伊東正勝、同林千春、同安井規雄、同古川史高共同作成名義の控訴趣意書、弁護人佐伯静治、同飛鳥田一雄各作成名義の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官土屋眞一作成名義の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
第一　給水契約締結を拒んだとの認定の誤りを主張する点について
（弁護人の主張）
所論は、原判決は原判示の給水契約の申込書を申込人に郵送返却し、或いは同申込書を受理せず持ち帰らせた被告人の各所為をもつて、給水契約の締結を拒んだ旨認定しているが、被告人の右各所為は、いずれも給水契約の申込を最終的に拒否したものではなく、行政指導を続けるため一時的に受理を保留したのに過ぎないのであるから、原判決は明らかに事実を誤認し、かつ法令の解釈適用を誤つたものである、と主張するものである。
（当裁判所の判断）
<要旨第一>一　思うに、水道法一五条一項によれば、水道事業者は、事業計画に定める給水区域内の需用者から給水契約</要旨第一>の申込を受けたときは、正当の理由がなければ、これを拒んではならないとされ、契約締結が強制されている。従つて、給水契約の申込があつたときは、原則として応諾義務があるのでその申込の受理ないし承諾の意思表示を留保（保留ともいう。）し得るかが問題になるが、給水拒否の正当な理由がある場合はもちろん、実体上または手続上、一定の合理的事由の存する場合には右申込の受理ないし承諾の意思表示を一時的に留保すること（それは明示的にされる場合もそうでない場合もある。）は許されるものと解してよいであろう。
ところで、本件において水道事業者は甲市であつて、被告人は同市々長として同市営水道事業を管理していた者であるところ（以下、甲市のことを単に「市」というが、この市のとつた措置は、特に断わらない限り、被告人の意思に基づくものと考えるべきものとする。）、市においては原判示のとおり昭和四六年一〇月一日から「甲市宅地開発等指導要綱」（以下、単に「指導要綱」という。）を施行し一定規模以上の宅地開発事業・中高層建築物の建設事業については、「１」建築物による日照の影響に関しては付近住民の同意を得ること（４―１項。「同意条項」ということがある。）、「２」教育施設負担金を負担すること（３―５項。「負担条項」ということがある。）を定めたうえ、その５―２項に「この要綱にしたがわない事業者に対して、市は上下水道等必要な施設その他必要な協力を行わないことがある。」とのいわゆる実効性担保措置（制裁条項）を設けたため、水道事業の運営と指導要綱の運用とが密接に連結せしめられることとなつた。この指導要綱は、後に改めて検討する如く（第二、二、３、（一）。第三、二）、市において宅地開発等を行う事業者に対し、必要な行政指導を行うための方針（内部準則）を示す性格をもつものであるが、このような行政指導を行うについて、水道事業者でもある地方自治体が宅地開発事業者からする給水申込に対する応答を裁量により暫時留保しつつ、宅地開発に関する所要の説得、勧告等の挙に出ることは、前記水道法の解釈に従い必ずしも許されないことではないと考えられる。ただし、このような行政指導において処分の留保が裁量的に許される場合であつても、一般的に次のような制約があることに留意すべきである。すなわち、「ａ」　その一つは、時期的な面からの制約である。処分の留保とは、許否（許認可処分の場合）または諾否（契約の場合）の意思表示をなすべく請求されている場合において、その請求の受理またはこれに対する許諾の意思表示をなすことを一応差し控え、後の段階に譲ることをいうものであるところ、本来許諾の意思表示は、それが実効性をもつ時までになされなければ拒否と同じ結果とならざるを得ないから、留保は相手方の同意がない以上、（法定期限の有無とは別に）遅くともその時までに限られるというべきである。


「ｂ」　いま一つは、行政指導の性質の面からくる制約である。いうまでもなく、行政指導は一定の行政目的の実現を図ろうとして相手方の協力を求めてこれに働きかけるものである。そこで、相手方に対する理性的説得のほかにその実効性を高めるため何らかの対応手段を用いることは当然視されているといつてよく、処分の留保もその手段の一つと理解される。しかしながら、行政指導の本来的性質が相手方の「任意性」を前提とするものである以上、相手方が当該行政指導に従う可能性があるとみられる場合はともかく、これに従わない確固たる態度を示し、その翻意ということも考えられず、任意の行政指導の方法による解決がおよそ期待できないとみられる場合には、その状況裡において、なお処分の留保を続けることはもはや違法となるものといわなければならない（最高裁昭和五五年（オ）第三〇九号、第三一〇号、同六〇年七月一六日判決参照。判例集未刊）。もつとも、右「ｂ」の点に関しては、例えば水道法一五条一項の如く、「正当の理由」があるときには「留保」以上に「拒否」の措置をもとり得るとされている場合において、もし或る種の行政指導に従わないことも拒否の「正当の理由」に該当し得ると解する立場からは、右のような制約はおよそ意味をもたなくなる。しかし、当裁判所は、原則としてかかる見解を採らないので（後述）、留保には右「ｂ」の如き制約が存すると考えるものである。そして、右「ａ」「ｂ」二つの制約は、いずれも処分の留保について内在する限界であり、これを超えるものは、名は留保といつてもその実は拒否そのものと理解すべきものと思料する。二　そこで、以上の見地に立つて所論を検討するに、証拠によれば、本件乙マンシヨン建設をめぐるＡ株式会社らの給水契約申込とこれに対する市の応酬関係は原判決が「本件の背景」としてその七項「本件乙マンシヨン建設をめぐる紛争」及び八項「本件及びその後の事情」（二〇頁から三二頁）に詳細認定判示しているとおりと認められる。当面の必要部分を要約すれば、（イ）Ａは昭和五一年二月頃から本件乙マンシヨンの建設にとりかかつたが、指導要綱に定める日照に関する住民同意も全員については得られず、また教育施設負担金の寄付願も提出しないまま（これは同五二年三月に一旦提出された。）、同五二年一月建築業者と建築請負契約を締結し、同年二月ころ着工した。そして、同年一月三一日以来本件直前の同年一一月一六日までの間に再三にわたり、市に対し、「新設水道工事申込書」を提出しようとしたが、その都度被告人の指示を受けた市職員から指導要綱が守られるまでは受け付けられないとしてその受理を断わられた。しかし、（ロ）Ａは乙マンシヨンの完成がほぼ半月後に迫り、マンシヨン購入者らの入居も間近い事態となつた同月一九日ころあらためて市に対し「新設水道工事申込書」を郵送したが、「指導要綱が遵守されていないので受理できない」として返却され（原判示「罪となるべき事実」第一関係）、次いで翌年一月一一日ころ乙マンシヨンの購入者であるＢら二二名においても前同様申込書を提出したが「市長命令で受け付けられない」との理由により、また同月二三日ころ同人らにおいて再度申込書を提出したが「Ａが指導要綱を守るまで受理できない」として、いずれの申込書も市職員により受理されなかつた（同「罪となるべき事実」第二の一、二関係）、というものである。このような事実関係に基づけば、まず、右（イ）において摘示した一連の給水契約申込のうち、マンシヨン建設着工前に市が指導要綱の不遵守を理由にその受付を拒んだのは、時期の点から考え、Ａに対し同要綱の履践を促し、住民との紛争を調整するに必要な時間を得るための裁量的な処分留保とみることは十分可能であろう。次に、市が着工後においても同様の態度をとつたことも、この時期において即時に必要とされた水は、主として工事用水であり、また若干飲用等の需用があつたとしても、それらを含め、Ａとしては隣の丙ビルより分水することで何とか都合がつく状態であつたこと、また、マンシヨン建設による日影被害をこうむる者との間で話合いや金銭補償による解決を進める意思があり、また教育施設負担金の寄付願を提出する行為にも出ていて、指導要綱に基づく行政指導を全面的に拒否する態度ではなかつたことが認められるので、この場合の留保も上記制約内にあつたものとみて妨げない。


しかし、前記（イ）の後半の時期、少なくとも（ロ）の時期に至つてもなお水道工事申込書の受理を拒否したことは給水契約の申込に対する処分の留保に当たるとは到底みることはできない。詳言すれば次のとおりである。（１）　この時期はすでに乙マンシヨンは殆んど完成し、入居者の多くが確定し、その入居は上下水道の使用可能の状態を待つばかりという状況であつた。従つて、給水申込に対するその「留保」がマンシヨンヘの入居を阻む最大の障害となつており、前記の意味での留保の時期的制約の限度に達していたとみられる。（２）　一方、市は水道工事申込書の受理の拒絶の理由として指導要綱の不遵守をあげ、これが遵守されるならば給水を承認する旨申込人らに通知していたが、当時Ａは指導要綱に従う意思の全くないことが客観的に明らかな状態であつた。すなわち、Ａと反対住民（乙マンシヨン及びＡの丁マンシヨンの建設に反対する付近住民）との交渉は昭和五二年四月以降ほぼ断絶しており、またＡは、反対住民からの申立により市の紛争調整委員が同月一六日、「Ａは丁マンションの仮処分に対する異議申立を取り下げ、住民らは乙マンシヨンの建設に同意する」旨の調整案を示したのに対し、乙マンシヨンについての争いに丁マンシヨンの件を持ち出されるのは理解できないし、裁判を受ける権利の侵害であるとの理由を挙げて調整案に対する回答を保留したまま工事を進める態度をとり続け、その他原判決が同年六月末以降本件に至るまでのＡの動向として詳細判示するとおり（二六頁から二七頁。なお、四六頁）、指導要綱による住民同意を得ることを断念する旨市に通告し、一旦提出していた教育施設負担金の寄付願も取り下げるなどして、指導要綱に服する意思のないことを宣明しつつ本件に至つたものである。従つて、Ａとしてはこの段階においては調整案の受諾にしろ、指導要綱の遵守にしろ、これについての市側の行政指導には従わないことを明確に表示していたものであつて、給水契約申込の受理を留保することは、前述の如き行政指導の性質面からの制約を超えていたとみられる。三　しかるに、所論は、「１」Ａは、「被告人から直接話があれば丁マンシヨンの仮処分異議申立を取り下げてもよい。」などと述べていたので、昭和五二年一一月一八日右仮処分決定の認可判決があつた段階で市としてはＡが右判決に従うことを期待し、原判示第一の申込書返送に及んだものであり、現にその直後、Ａは、教育施設負担金を寄付する考えのある動きを示し、或いは市に対しあらためて日照同意の対象者の氏名をたずねたりしているのであつて、右返送行為は行政指導継続のための一時的な留保の措置であつた旨、及び、「２」原判示第二の日時の前後頃もＡの態度は右と変つておらず、また、マンシヨン購入者もその給水申込に直ちに応じなくても隣りの丙ビルからの分水が可能であつた以上市の立場を十分理解してくれるものと予想され、反面、もし給水を認めれば逆に反対住民との紛争を激化させるおそれのある状況であつたから、なお暫くはＡに対する指導のため給水留保を継続した旨主張する。しかしながら、Ａ社長Ｃが右「１」のような発言をしたのは紛争調整委員会の席上であり、かつ無条件のものであつたとは思われず、紛争調整案が示された後はむしろ同案がＡの裁判を受ける権利を奪うものであることを強調し、調整案を受諾するような態度をとつていなかつたのであるから、被告人が「１」のような期待の念を抱いていたとしてもそれは甚だ主観的、希望的観測に過ぎなかつたと考えられる。原判示第一の件の後Ａが教育施設負担金寄付願の再提出をほのめかしたり、また、すでに知悉しているはずの日照同意の対象者の氏名をたずねたことがあつたとしても、前後の経緯からすれば、これは到底真摯な態度に基づいたものとは思われず（当庁昭和五九年押第一七三号の五七「Ｄ」○△頁参照）、従つてこのことから直ちに市側においてＡが指導要綱に従うよう考えを改めたと速断するはずもなかつたと認めざるを得ない。他方、丙ビルからの分水が可能であるからマンシヨン購入者の理解が得られると信じていたなどということ（「２」）は、水道事業者としては利用者の不安・不便に想到しない安易な予測というほかないが（ただし、前押号の一五参照）、その点はともかくとしても、購入者らにつき異例の分水を考えねばならない事態に追いこむようになつては、もはや許された給水留保とはいえないと思われる。いずれにしても、右「１」「２」の所論は被告人の原判示第一及び第二の所為が処分の一時的留保の限度内にあつたとする理由とはなし難い。
かえつて、市は、原判示のように（三〇頁から三二頁、四七頁）、本件後においてマンシヨン購入者らが昭和五三年二月一六日から六月までの間、逐次入居した後も給水せず、ためにＡは現実に丙ビルから分水する応急措置を講ぜざるを得なくなつたし、その状態は同年一〇月市が水道利用を認める措置をとるまでずつと継続した。そして、この市の措置は、建築基準法の改正により東京都が同年七月一四日「東京都日影による中高層建築物の高さの制限に関する条例」（以下「都日影条例」という。）を制定したのに伴い、市も同年一〇月一二日指導要綱を改正して、前記同意条項及び負担条項を削除したといういわば他律的な事情変更によるものであつて、乙マンシヨンをめぐる紛争が行政指導により円満解決したことによるものではなかつたのてある。


従つて、被告人の原判示第一、第二の各所為は、市側においては所論のように給水申込の受理の保留との表現をとつたことがあつたとしても（例えば、前押号の一六、一七）、限度を超えていることは明らかで、その実は給水契約の締結をしない意思でこれを「拒んだ」ことに該当するというべきである。所論引用の最高裁昭和五六年七月一六日判決（民集三五巻五号九三〇頁）は、たしかに、豊中市が給水申込の受理を事実上拒絶し申込書を返戻した措置について、それは給水申込の受理を最終的に拒否する旨の意思表示をしたものではなく、建築基準法違反の状態を是正し建築確認を受けたうえ申込をするよう一応の勧告をしたものと解し給水の一時的留保を肯認したと考えられる事案である。しかし、この場合の給水申込の受理の拒絶は、本件と異り、建築主において建築確認を受けられず、かつ建物への入居者も未だ決まつていない比較的早い段階で一度だけなされたものに過ぎず、これにより建築主は一旦給水申込の意図を中断させていたところ、その後一年半余を経て、市側の再度の給水申込の慫慂があつて建築主もこれに応じたといういきさつを伴うものであるから、当初の市の処分を給水の一時的な留保であつたとみるのは決して故のないことではなく（前記各制約とも抵触しない。）、そうだとすると同判決をもつて本件に対する先例と考えるのは不適切といわなければならない。また行政庁の通達類のなかには、建築基準法等違反の建築物について、特定行政庁から給水契約の申込の承諾を保留するよう要請があつたときは、当該建築物が「現に居住の用に供されているものである場合」を除いて水道業者がその要請に応ずるよう指導すべきことを下級官庁に指示したものがあり（例えば、昭和四六年一月二九日各都道府県知事・各政令市長あて厚生省環境衛生局長通達）、これはなるほど、違法建築物については、その入居前ならば給水留保は常に許容されるとする見解の如く受けとれるが、しかし、建築基準法等違反是正のためであれば無制約に給水を留保し、その圧力行使によつていつまでも入居を阻むことを是認した趣旨とは思われず、おそらく、入居前のように未だ水の需用が切迫していない場合のことを例示的に念頭においたものと推測されるから、本件のような入居寸前の給水申込の受理の拒絶につき有利に援用できるものとは考え難い。まして、本件は違法建築や欠陥建物の場合とは全く異なるケースなのである。要するに、本件被告人の各所為をもつて、給水申込の受理を一時保留したものとなす論旨は採用できない。
第二　水道法一五条一項の「正当の理由」の解釈適用等の誤りを主張する点につ
いて
<要旨第二>（弁護人の主張）</要旨第二>
所論は、原判決は、水道事業が「清浄にして豊富低廉な水の供給を図り、もつて公衆衛生の向上と生活環境の改善とに寄与すること」（水道法一条）等を目的とする公益事業であることにかんがみ「同法一五条一項の法意は、水道事業者が給水契約の申込みを受けたときは、原則としてこれに応じなければならないものとしつつ、水道事業者に給水義務を課することが、水道事業の右目的にそぐわない結果をもたらすような特段の事情が認められる場合に、例外的に水道事業者が給水契約の申込を拒むことを許す趣旨であり、同条項にいう『正当の理由』とは、右のような特段の事情が認められる場合をいうものと解する。」としたが、この「正当の理由」のなかには、（イ）単に水道事業目的を遂行するにつき、技術上、物理上障害となる特段の事情が存する場合に限らず、（ロ）総合的な行政上の要請（特に水道事業と同種の目的を有する環境行政若しくは公共の秩序、安全を維持するための行政上の要請等）を優先達成する必要がある場合、或いは、（ハ）給水申込者に公序良俗違反、権利濫用等の違法が認められ、これらに給水を行うことが、申込者の反社会性を容認ないし助長する結果となると認められる事情の存する場合をも含むと解すべきてあり、従つて、原判決が、「被告人が本件給水拒否に及んだのは、指導要綱を遵守しなかつたことによるのであつて、水道事業の前記目的とは異なる他の行政目的によることは明らかである。」「そして指導要綱は、法律でも条例てもなく、Ａがこれに従わないからといつて違法でないことはいうまでもない。」なお、「Ａには乙マンシヨン建設に際しても、なんら違法な点は存在しなかつた。」などとして、被告人の本件所為を右条項にいう「正当の理由」に当たらないとしたのは、同条項の解釈を誤り、またその判断の前提となる事実の誤認をおかしたものである、と主張するものである。
（当裁判所の判断）