次に、テレビフイルムヘの収録、再生過程を検討すると、これらはすべて光学的、化学的原理に基づき機械的に処理されているのであつて、そこに人為的な操作ないし過誤を容れる余地はなく、伝聞的要素の含まれない非供述過程と認めるのが相当である。所論「イ」は、撮影者及び編集者の主観的意図に基づく選択の介入を云々する。たしかに、長時間、広範囲に亘つて生起した一連の事象を細大洩らさず撮影し、これをすべて放映することは、テレビニュースの性格に照らし不可能に近く、撮影対象の選択、撮影済みフイルムから放映すべき画面の選択、構成などに際し、撮影者及び編集者の主観的判断の働く余地がないとは言えない。しかし、そのことと、放映された特定のテレビ映像の収録、再生過程に伝聞的、供述的要素が含まれないこととは、別個の次元に属することである。もし、長時間、広範囲に亘つて生起した一連の事象の一部の映像によつて、放映されなかつた部分を含む当該事象の全貌を立証しようとするのであれば（そのような立証趣旨は、当該映像の証明力の及ぶ範囲を逸脱するものである点は別論としても）、撮影、編集に際しての選択が適切になされたか否かをテストする必要があるものと言い得よう。しかし、放映された映像を、当該画面に映し出されている限りの事象の存在、態様等の立証に用いる限り（本件は、まさにその場合である。）、映されている映像は現実の忠実な再現であり、その収録、再生過程の伝聞性は否定される。もとより、かかる映像といえども、特殊な効果を意図して画面に加工したり、ことさらに時間的順序を逆に編集したりする可能性が絶無であるとは言い難い。しかし、正確な報道を目的とするニュース番組においては、そのような可能性は一般に考えられないところであり、証拠調べの結果疑義を生じた場合に、撮影者又は編集者を喚問すれば足りることである（本件ビデオテープを精査しても、右のような疑義は生じない。）。以上のとおり、本件テレビフイルムないしはこれを放映したテレビ映像は、その撮影対象、収録、再生過程のいずれの面からしても、非供述証拠と解するのが相当であり、その撮影者又は編集者を証人として取り調べるまでもなく、要証事実との間に関連性を認め得る限り、その証拠能力を肯認して妨げないものである。そして、本件映像が要証事実との間に関連性を有するものであることは、後記写真帳に収録された部分からも明らかと言わなければならない。
（二）　ビデオテープ及び写真帳
関係証拠により、本件ビデオテープ等の作成経過を見ると、以下のとおりである。すなわち、「イ」本件ビデオテープは、警視庁公安部公安総務課所属の警察官Ｉ６、同Ｉ５、同Ｉ７の三名において、一一月一四日午後四時四五分ころから同日午後一二時ころまでに放映されたＤ１２テレビ、Ｄ１３テレビ、Ｄ１４テレビ、Ｄ１５テレビ及びＤ１６テレビの各テレビニュース番組のうち、当日行われたＤ１７批准阻止闘争に関する部分を、右総務課内に設置した二台の磁気録画装置を用いて、正確に録画したものであり（但し、Ｄ１２関係分は証拠として提出されていない。）、また、「ロ」本件写真帳は、右Ｉ５において、本件ビデオテープをテレビ受像機に再生し、その映像のうち、主として「ａ」炎上している神山派出所及びその付近における本件集団の状況を映した場面、「ｂ」Ｂ巡査が本件殺害現場路上に俯伏せに倒れ、その衣服等が燃えている状況を映した場面、「ｃ」同巡査を他の機動隊員が救助している状況を映した場面を、それぞれ写真機によつて撮影した静止写真四四葉（第一冊が二九葉、第二冊が一五葉）によつて構成されている。右に見たように、本件ビデオテープはテレビ映像の写しであり、写真帳は、ビデオテープの映像の一部を収録したものであつて、原本たるテレビ映像の写しの写しとしての性格を有することが明らかである。
原本たるテレビ映像の証拠能力については、（一）で詳論したところであるから、ここでは、原本に代え、写しを証拠として提出することの許容性について検討する。問題は、「イ」写し一般（その作成過程に伝聞的要素を含むものを除く。以下同じ。）の許容性と、「ロ」テレビニュースの映像の写しであることに伴う特殊な論点（所論「ロ」の冒頭部分は前者、同「ａ」「ｂ」は後者に属する。）とに分けられる。
まず、「イ」写し一般を許容すべき基準としては、「ａ」原本が存在すること（さらに厳密に言えば、写しを作成し、原本と相違のないことを確認する時点で存在すれば足り、写しを証拠として申請する時点まで存在することは不可欠の要件ではない。テレビ映像の如きは、放映とともに消滅する。）、「ｂ」写しが原本を忠実に再現したものであること（原本の完全な複製である必要はなく、立証事項との関連において、その必要な性状が忠実に再現されていれば足りる。）、「ｃ」写しによつては再現し得ない原本の性状（たとえば、材質、凹凸、透し紋様の有無、重量など）が立証事項とされていないことを挙げることができる。以上に反し、「ｄ」原本の提出が不可能又は著しく困難であることを、写しの許容性の基準に数える必要はない。蓋し、それは、昀良証拠の法則ないしは写し提出の必要性の問題であるに過ぎないからである。
本件ビデオテープ及び写真帳は、前示作成経過及び作成に用いられた機器の性質に鑑み、右「ａ」「ｂ」の要件を充たすものであることは明らかであり、また、その立証事項が右「ｃ」掲記のような原本の性状に亘るものでないことも当然である。従つて、テレビフイルムないしはこれを放映したテレビ映像の写しとして、これらを提出することは、写し一般の許容基準に合致するものであり、そのことを目して、原本の提出に伴う諸種の困難を回避するための姑息な手段と極めつける所論（前記所論「ロ」の冒頭部分）は、いわれのない非難をなすものと言わざるを得ない。


次に、「ロ」本件ビデオテープ等がテレビの報道番組の映像の写しであることに伴う特殊な問題につき考察する。所論は、「ａ」Ｆ１０駅事件に関する昀高裁判所大法廷決定を援用して、本件テレビ映像が本件の立証上唯一無二の証拠ではないのに、その写したる本件ビデオテープ等を取り調べることは、右決定に示された限度を逸脱して、憲法二一条の保障の下にある報道の自由ないしこれと密接な関連を有する取材の自由を侵害することとなると主張する。しかし、所論大法廷決定は、裁判所において、報道機関に対し、一部未放映の分を含むテレビフイルム原本の提出命令を発する場合における許容基準について判示したものであつて、捜査機関において、放映されたテレビニユースの映像を録画したビデオテープ及びこれに基づいて作成した写真帳の取調べ請求がなされた本件とは、全く事案を異にする。判例の事案においては、未放映分を含むテレビフイルム原本の強制的取得が、報道の自由等との牴触の契機を含むものであるが故に、両者の調整が問題となつているのであるが、本件の場合、偶々テレビフイルム原本を入手したと同様の立証上の効果があつたとしても、それは写しの性格に由来するものであり、入手の方法に強制の要素はいささかも含まれていない。また、放送事業者において、撮影対象者との関係を含め、放映による得失を十分検討したうえで、何人が、如何なる目的で視聴するものであるかを問わず、広く公衆に直接受信させる目的で映像を放映したものである以上、これを受信した側において限られた目的の範囲でその録画を使用したとしても、そのことにより、将来の取材の自由が妨げられ、ひいて報道の自由が侵害される結果を招来するものでないことも、多言の要を見ない。叙上の如く、本件ビデオテープ等の取調べが所論報道の自由等と牴触する虞れはなく、従つて、その取調べを、他に適切な証拠がないような場合に限つて許される、補充的なものと解すべきいわれはない（ちなみに、所論は、ビデオテープの証拠能力を認めて採用決定をしながら、敢えてこれを事実認定の用に供しなかつた下級審の裁判例のあることを指摘し、原審にはかかる配慮すら欠けていると論難するが、適法に証拠調べをした証拠を事実認定の用に供すると否とは、事実審裁判所に委ねられた自由心証の問題であるから、適法な訴訟手続の法令違反の主張と見るに由ないところである。）。また、所論は、「ｂ」各放送会社に無断で録画することは、著作権法に違反するものと主張する。
所論は、何人の、如何なる著作権法上の権利を侵害することになるのか明言するところがないが、テレビニユースのためのテレビフイルムが思想又は感情を創作的に表現した著作物に当たらないことは当然であるから（著作権法二条一項一号、一〇条）、これにつき著作者人格権及び著作権（同法一七条一項）を認めるに由なく、著作隣接権としての放送事業者の権利（同法九条、九八条ないし一〇〇条）が問題となり得るのみである。放送事業者は、同法九八条により、「その放送に係る音又は影像を録音し、録画し、又は写真その他これに類似する方法により複製する権利を専有する」ものとされているが、その権利は、同法一〇二条、四二条によつて制限され、「裁判手続のために必要と認められる場合（中略）には、その必要と認められる限度において、複製することができる」ものとされているのであつて、本件テレビニュースの映像を録画し、写真によつて複製したことは、右の「必要と認められる限度」をこえるものでないことはもとより、前記のように本件映像が既に広く公衆に直接受信されたものであること並びに複製の部数及び態様に照らし、同法四二条ただし書所定の、放送事業者の「利益を不当に害することとなる場合」にも当たるものでないことは明らかである。従つて、本件ビデオテープ等の作成が、放送事業者の著作権法上の権利を侵害するものとは言い得ない。
（三）　まとめ
叙上縷説のとおり、本件ビデオテープ及び写真帳は、その撮影対象及び収録、再生の過程から見て非供述証拠であり、かつ、要証事実との間に関連性の認められる、テレビニユースの映像の写しであつて、写し一般が証拠として許容されるための要件を充たしており、また、その取調べによつて報道機関ないし放送事業者の憲法上及び著作権法上の自由ないし権利を侵害するものとは認められないから、証拠能力を有する適法な証拠と解するのが相当であり、従つて、原審がこれを証拠として採用し、有罪認定の用に供したことに何ら訴訟手続の法令違反はない。なお、所論は、本件ビデオテープには、字幕及び音声による説明が含まれているから、全体として証拠能力がないと言う。右説明は、原本たるニュース映像そのものに含まれていたものであつて、たしかに供述証拠として伝聞法則の適用を受けることとなる。原判決は右説明部分を除外する旨を明示してはいないが、本件のように、右説明部分を除いた映像と、原判決挙示のその余の証拠とを総合して優に原判示事実を認めることができる場合にあつては、特に明示していなくても、原判決はこれを除外して映像だけを証拠とした趣旨と解するのが相当である。論旨は理由がない。
３　Ｂ巡査の死因に関する審理不尽（弁趣第四点の二）所論は、要するに、Ｂ巡査は、本件当日午後三時二〇数分過ぎに受傷し、翌一五日午後九時二五分ころ火傷により死亡したものであるところ、熱傷治療の場合、受傷面の処置と同時に、全身管理（呼吸管理、循環管理）が重要であり、同巡査の治療については、これらの点に不手際があつたのではないかと考えられ、そうだとすれば、右火傷と死亡との間には相当因果関係はなく、被告人両名は単に傷害罪の刑責を負うに過ぎず、弁護人としては、この点を明らかにすべく、証人尋問を請求したのに対し、原裁判所は、これを却下し、同却下決定に対する異議申立もまた棄却したが、右審理不尽は判決に影響を及ぼすことが明らかである、と言うのである。しかし、Ｋ作成の鑑定書、同人及びＣ２の原審各証言によれば、以下の事実を認めることができる。すなわち、


「１」　熱傷による皮膚所見の程度としては、「イ」第一度（皮膚に発赤が認められた場合）「ロ」第二度（皮膚に水泡が形成された場合）「ハ」第三度（皮膚、皮下組織等が熱のため壊死に陥つた場合）「ニ」第四度（組織が炭化した場合）の四段階があるところ、現代医学の知識をもつてしては、熱傷死の機序は必ずしも解明されているとは言えないものの、通常、熱傷によつて組織が崩壊し、蛋白質の分解物が体内に吸収されて腎臓、肝臓等の臓器に損傷を与え、死亡に至ると考えられており、他方、臨床医学上は、体表面積の約三分の一が熱傷第三度の場合または同面積の約二分の一が熱傷第二度の場合には、生命の危険性があり、さらに気道熱傷を合併している場合には、予後に重大な影響があると考えられている。「２」　ところで、Ｂ巡査の熱傷は、体表面積の約六〇パーセントに及び、そのうち第三度及び第四度の部分は、熱傷面積のそれぞれ約三〇パーセントを占めていた。
「３」　Ｂ巡査は、本件当日午後四時ころＦ６病院に収容され、熱傷担当医Ｃ２が診察に当たつたが、同巡査は、当時「イ」血圧が低下し、脈膊が増加して意識が朦朧とした、いわゆるシヨツク状態と、「ロ」呼吸困難の症状を呈し、また、「ハ」体動が著明であつた。
「４」　そこで、Ｃ２医師は、「イ」前記「３」「イ」のシヨツク症状が末梢循環不全によるものと考えられるところから、その治療のため、経静脈輸液（主として水分、電解質液及びコロイド液であるが、副腎皮質ホルモンの一種であるコルコーテフ、抗生物質、利尿剤、ビタミン剤、強心剤も随時使用されている。）を行なつて、循環血液量の回復等を図り、「ロ」初診時に気道熱傷の疑いもあつたところから、前記「３」「ロ」の呼吸困難に対処するため、同巡査に対して気管切開術を施すとともに、同人を酸素テントに入れ、「ハ」前記「３」「ハ」が痛みに基因するところがら、鎮痛剤を投与したが、「ニ」右「イ」「ロ」の処置は、翌一五日午後九時五分同巡査の呼吸停止に至るまで続けられ、同「ハ」の鎮痛剤は、その痛みに応じて施用された。「ホ」その結果、Ｂ巡査の血圧は、輸液開始後一五〇／一一〇（収縮期／拡張期の順に表記する。以下同じ。）、九八／六〇、一二八／八二、一四〇／八〇と推移して一応の落着きを保ち、また、翌一五日午前六時一五分ころには、同巡査は、一時口の痛みや渇きを訴える程度の意識をとり戻すようになつた。「ヘ」ところで、Ｃ２医師は、Ｂ巡査の排尿の量、血尿の有無が腎臓に損傷がなく、その機能を保持しているか否かの診断に重要な関係を有するところから、これに留意しつつ、同日午前零時以降三回の排尿（入院当日は排尿がなく、翌一五日になつて、午前零時に九〇ＣＣ、午前九時に五五ＣＣ、午後五時に三〇ＣＣの排尿があつた。）後、その都度これを検査したところ、いずれも赤血球が認められ、いわゆる血尿であることを確認したが、右尿量の推移及び血尿の存在から、熱傷毒による腎臓の機能障害を疑わざるを得ない状態となつた。「ト」また同医師は、Ｂ巡査の前記のような無尿ないし乏尿から、輸液の量を多目にしたが、それが適量を超えると肺水腫の危険があるため、同日午後六時及び同七時の二回にわたり内科医の診察を求めるなどして、輸液が適切に行われていることを確かめた。「チ」他方、Ｂ巡査は、前記のとおり、酸素テントに入れられたまま治療を続けられたところ、気管切開部から出血があつたため、Ｃ２医師は、同巡査の気管ないしは肺臓の損傷があるのではないかとの疑問をも持つたが、同巡査は、一五日午前五時四五分には呼吸が激しく荒い状態（呼吸数三八）であり、同一〇時には脈腫が弱く呼吸速迫で、血圧の測定は不可能な状態であつた。同日午後六時の前記内科医の診察の際には、喘息様所見があつた。「リ」その後Ｂ巡査は、一五日午後七時に脈膊数一四〇、呼吸数四〇、同八時には脈膊数一四五、呼吸数五〇で、体温も上昇して容態が悪化したが、Ｃ２医師としては、それまでに採るべき措置は採り尽くし、いかんともし難い状況であつた。「ヌ」その後同巡査は、同日午後九時五分に呼吸停止し、人工呼吸を施されたが、五分後に心臓停止し、さらに強心剤の注射等の措置が採られたものの、結局同日午後九時二五分その死亡が確認された。「５」　翌一六日Ｄ１８大学教授Ｋは、検察官からの嘱託によつてＢ巡査の死因等の鑑定に当たり、鑑定書を作成したが、その要点は次のとおりである。すなわち、「イ」Ｂ巡査の熱傷の部位、程度は、「ａ」前頭部、顔面部、頸部、左側背部、背部右側、腰部、左右上下肢及び陰部において、第二度ないし第四度であり、「ｂ」上胸部は第二度、下腹部及び臀部は、いずれも第二度及び第三度である。「ロ」咽頭粘膜は、灰白色を呈し、熱凝固に陥り、粘膜は剥離することができ、淡鮮紅色の粘膜下組織を露出する。「ハ」肺臓には、高度のうつ血及び気腫がみられる。「ニ」「死因は火傷死」であつて、右「イ」の「ａ」「ｂ」の火傷の共同によつて死亡に至つた、とされている。
以上認定の諸事実によれば、Ｂ巡査は、火傷によつて死亡したものであつて、所論指摘の呼吸管理、循環管理のいずれにおいても、Ｃ２医師の不手際を疑うべき点は存在しない。すなわち、熱傷を負つたＢ巡査は、それが体表面積の約六〇パーセントという広範囲のものであり、かつ、熱傷面積中約三〇パーセントの部分が皮下組織の壊死に陥り、また同面積中約三〇パーセントの部分が炭化するという極めて重篤なものであつて、しかも前記「５」「ロ」から明らかなように、気道熱傷を合併しており、一時シヨツク症状にやや軽快の兆しが見られたものの、腎臓の機能障害、肺臓の損傷から次第に衰弱悪化し、熱傷（火傷）により死亡するに至つた、と考えるのが相当である。原審において、弁護人は前記両証人に対して十分な反対尋問の機会が与えられ、尋問がなされたにもかかわらず、右両証言を含む前掲証拠には、Ｃ２医師のＢ巡査に対する治療方法、その過程に疑問を抱かせるものは、何ら存在しない。
以上の次第であるから、原審が所論のようにＣ２証人の再尋問及び新たな証人の各申請を却下したからといつて、その訴訟手続に審理を尽くさなかつた違法があるとは言えない。論旨は理由がない。


四　被告人Ａ８及び弁護人の事実誤認の控訴趣意について（弁趣第一点、Ａ８趣第二点ないし第四点）
所論は、要するに、「１」被告人Ａ８に関し、「イ」その指示ないしは関与によつて本件犯行に関する諸種の準備活動がなされたことはなく、また、「ロ」同被告人は、一一月一三日（以下四及び五において単に日のみを示したときは、同月中の当該日を指すものとする。）夜のａアジトにおける全体会議の中途で退席しており、従つてその後の班長会議の際及び一四日朝には同所にいなかつたのであり、「ハ」以上の経過に鑑みると、当時同被告人には、機動隊員を傷害する意思あるいは警察関係の施設を発見次第攻撃し、これを炎上させる意思はなく、ひいて同被告人と群馬部隊参加者との間には、これらに関する事前の共謀は存在しなかつた、「２」被告人Ａ９に関し、「イ」国鉄Ｆ１駅における同被告人のアジ演説は、本件闘争の政治的意義を述べたに止まり、これによつて兇器準備集合、公務執行妨害、傷害、現住建造物等放火に関する共同加害の目的ないしは共謀が成立したとは言えず、小田急線Ｆ８駅における演説も同様である、「ロ」原判示神山派出所前の機動隊との衝突に際し、同被告人は、右派出所の存在さえ認識しておらず、機動隊員に対する傷害の意図もなかつたのであるから、同所における現住建造物等放火や傷害についての刑責を負ういわれはない、「ハ」原判示のＢ巡査殺害については、同被告人の現場到着以前に、同巡査に対する殴打が開始されていたのであつて、同被告人は、殺意をもつて号令を下したことも、殴打の実行行為をしたこともなく、また同巡査に対する火炎びん投てきの指示及び実行行為をしたこともないのであるから、原判決には、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある、と言うのである。
しかし、原判決の挙示する証拠を総合すれば、被告人Ａ８及び同Ａ９について、原判示各罪となるべき事実をそれぞれ認めることができ（但し、被告人Ａ９のＢ巡査に対する火炎びん投てきの際の故意が未必の故意であるとする点を除く。この点については、後記認定のとおりである。）、その他原審記録及び証拠物を精査し、当審における事実取調べの結果を併せても、判決に影響を及ぼすべき事実の誤認は認められない。
なお所論は、一一・一四闘争について、原判決は、その政治目的に対する判断や、右闘争についての警備方針に対する判断をいずれも回避し、かつ、同闘争の行動目的及び機動隊指揮者のＢ巡査死亡に関する責任について事実の誤認があると言うが、右はいずれも、その誤認が判決に影響を及ぼすことの明らかな「事実」とは言えず、単なる情状に過ぎないから、これに対する判断は、必要に応じ、量刑不当の控訴趣意に対する判断の際に示すこととし、また抵抗権ないしは超法規的違法性阻却事由に関する所論については、法令適用の誤りに関する主張として、その際に判断することとする。
以下所論に鑑み、主要な点について補説する。
１　被告人Ａ８関係
（一）　諸種の準備活動に関する被告人Ａ８の指示、関与
（１）　Ａ８方会議
所論は、まず、七日夜のＡ８方会議（以下これを本件会議とも言う。）が行われたｃ荘は、被告人Ａ８の下宿先ではない旨主張する。しかし、Ａ２１（原判決にＡ２１とあるのは誤記と認める。）の（警）、Ａ１０の警（２・１９）及び同人のＡ８・六八回における供述によれば、昭和四六年四月ころから翌四七年一月ころまでの間被告人Ａ８が原判示ｃ荘に居住していたことを認めることができる。所論指摘の住民票除票は、同被告人が昭和四四年八月二五日高崎市ｏ町ｐ番地Ｈ２方に転入した旨届け出たが、同四八年一一月一日住民実態調査の結果同所に同被告入が居住していないことが判明したため、同四九年二月九日これを職権抹消したというのであつて、前掲各証拠と対比すると、これをもつて同四六年四月以降同四七年一月までの間同被告人が右Ｈ２方に現実に居住していたとするには由ないところであり、前示認定と何ら矛盾するものではなく、また、原審証人Ｃ３の証言及び同被告人の供述は右認定に照らし信用し難い。
次に所論は、本件会議の主宰者が被告人Ａ８でないことは、同被告人が同会議に遅刻したことから明らかであると主張する。しかし、Ａ６（Ａ９・六回）、Ａ５（Ａ８・一八回、Ａ９八回）、Ａ４（Ａ８・一九回、同二一回）、Ａ１（旧姓Ａ１、以下当該証言についてはＡ１、当該検事調書についてはＡ１として表示する。）（Ａ８・二三回）の各証言及びＡ６（３・１０）、Ａ５（２・４、２・９）、Ａ４（２・９、４・２６）、Ａ１（１・２０、１・２５）、Ａ２（２・１０）の各検事調書によれば、被告人Ａ８が本件会議に終始出席していただけではなく、Ａ１０とともにこれを主導したことを認めることがてき、右認定に反するＡ１５の（検）（２・１０）等は措信し難い。とくにＡ５の証言（Ａ８・一八回）によれば、同人が被告人Ａ８方へ行つたのは午後六時か七時ころであるが、会議は大分経つてから始まつた（原一一冊五八四丁）というのであり、また、同人の検（２・９）によれば、集りが悪くて、会議が開催されたのは午後八時ころである（原四一冊一七三二丁）というのであるから、同被告人が他の会合のため午後七時過ぎにｃ荘に帰つて来たとしても、これをもつて原判決の事実認定に誤りがあるとは言えない。


さらに所論は、原判決が被告人Ａ８の本件会議における発言として認定判示する部分は証拠の取捨、判断の過程を誤つたものであると言い、種々論難するので、この点について判断する
すなわち、「イ」まず所論は、原判示同被告人の発言中、「Ｄ１７の批准を阻止するためには」云々、「機動隊は国家の手先であつて」云々とある部分は、Ａ１の検事調書を根拠とし、これを適宜抜萃したものであるが、同調書は、右供述部分に引続いて、同被告人が「その方法については、なるべく残酷に苦しませて殺せ
鉄パイプで乱打し、気を失つたところを竹槍で刺したり、火炎びんを投げるのだ、私服を見つけたら殺せ、自警団も抵抗する者は殺せ」との激越な発言をした旨の供述記載があつて、全体として信用し難いものであるにもかかわらず、その一部を採つてこれを事実認定の用に供したのは誤りである、と主張する
たしかにＡ１の（検）（１・２５）中には、所論のような殺害方法についての供述記載があり、右部分は、他の関係者の供述と対比すると、竹槍云々に見られるように、特異なものがある
ところで同女は、原審において、本件会議の際本件闘争の意義について「Ｄ３」の記事と同じことが話された旨（原一三冊一〇四〇丁）及び竹槍も竹竿も竹で作つているから同じだと思つた旨（同一二五四丁）それぞれ証言している
そしてＡ６（Ａ８・一七回）、Ａ４（Ａ８・一九回、同二一回）、Ａ７（Ａ８・二八回）の各証言によれば、同会議では五日付「Ｄ３」号外が配付され、これを回し読みしたうえ、被告人Ａ８から、「Ｄ３」の記事に沿つた話がなされたことが認められるところ、右号外、昭和四六年一〇月二五日付「Ｄ３」（前記同押号の二）及び一日付「Ｄ３」（同押号の三）によれば、原判示認定と同旨の暴動の意義に関する記事のほか、「われわれは、機動隊との「死闘」を鮮明にさせ、機動隊を一人でも二人でも多く、それもできるだけ徹底して恥多き死に方をさせてやらなければならないのだ
」との記事や、私服刑事、自警団等に関する記事（一日付「Ｄ３」）あるいは「人民の敵・機動隊、デカ、自警団らを……撃滅せよ」との見出し（前記号外）があることからすれば、Ａ１の検事調書中の供述は、これら「Ｄ３」の記事と一致する限度において措信するに足りるものと言うべく、従つて原判決が、同調書中の竹槍と竹竿とを同視して供述した、特異な殺害方法に関する部分等を排斥し、右「Ｄ３」の記事によつて裏付けられる本件闘争の意義及び「機動隊を一人でも多く殺せ
」との供述部分を採つて判示したのは、着実な認定を期したものとして首肯するに足り、所論は採用し難い
「ロ」次に所論は、原判示被告人Ａ８の発言中、「今度の闘争は今までのようなカンパニア闘争ではない」云々、「爆弾、鉄パイプ、火炎びん、スパナなどあらゆるものを武器に使つて」云々、「今までの六・一七の爆弾にしても」云々とある部分は、Ａ２の（検）（２・１０）に基づくものであるところ、同調書には、右供述に引続いて、「爆弾については、もう準備されている」との記載があり、全体として信用し難いものであるにもかかわらず、その一部を採つて恣意的な認定をしたものであつて、事実誤認である、と言う
しかし原判決が、「九月Ｄ２闘争で機動隊を殺した闘いの一〇〇倍」云々との部分を除いた、その余の被告人Ａ８の発言として判示する部分は、いずれも前示「Ｄ３」の記事と符合するものであり、この点に関するＡ２の検事調書が信用し難いとは言えない
とくに一日付「Ｄ３」によれば、その二面及び三面において、「１１・１４全国総結集・首都大暴動」との見出しを掲げたうえ、「東京大暴動宣言」との意見を表明している
同宣言は、「「返還協定」批准を施行せんとする機動隊を根幹とする態勢と、それに連らなるブルジヨア階級の全ての所有物は、一一・一四東京大暴動で爆砕され、焼き尽され、破壊し尽されねばならない
」「武器を持ち首都東京の戦場におもむくためには全ての戦士が自らの昀も得意とする武器を直ちに準備し、全ての戦士は、昀低火炎ビンを製造する必要がある
」と述べ、同紙一面では、一一・一四の暴動の際には、「六・一七～九・一六をのりこえる機動隊せん滅を」との見出しの下に、Ｄ２闘争を上回る闘争を訴え、「Ｈ３が居残つていることこそが機動隊員が死に、爆弾と火炎ビンがとび、火の手が拡大する唯一の原因であることをこの上なくはつきりと示さなければならない
」としているのである
そしてＡ６は、（検）（３・１０）において、被告人Ａ８が、「今度の闘争は、Ｄ２で機動隊員を三人殺した闘いの一〇〇倍位の闘争だ云々」の発言をした旨供述し、原審においても、同被告人の発言かどうか明らかではないものの、このような発言かあつた旨の証言をしている（Ａ８・一五回原一一冊四一六丁以下、Ａ９・六回原二八冊三三六丁以下）が、これは、「九月Ｄ２闘争で機動隊を殺した闘いの一〇〇倍」云々とのＡ２の検事調書中の供述と符合するものと言わなければならない
所論は、Ａ２の調書中の「爆弾については、もう準備されている
」との同被告人の発言に関する供述をとらえて原判決の認定を論難するが、原審は、関係証拠によつて、本件犯行の際爆弾の準備があつたとまでは認められないところがら、これを認定判示しなかつたものであつて、前示「イ」同様着実な認定と言うべく、事実誤認とは言えない
また所論は、Ａ７の原審証言及び検事調書中に、右一〇〇倍云々の発言に関する供述がないことをも論拠としているが、同人が本件会議における被告人Ａ８の発言等を逐一記憶し、かつ細大洩らさずこれを供述したとは考え難いから、所論は採用することができない
「ハ」さらに所論は、原判示被告人Ａ８の発言中、「我国を守つている唯一の柱は機動隊だから」云々との部分は、Ａ５の（検）（２・９）によるものであるが、同供述はＡ１、Ａ１５の各検事調書等に基づいた、検察官の誘導によるものであるから信用し難い、と主張する
しかし、Ａ５は、原審において、右検事調書が略自己の記憶に基づく供述を録取したものである旨証言しているのであつて、同人の原審証言中右認定に反する部分は措信し難い


また所論は、本件会議に被告人Ａ８が五日付「Ｄ３」号外を配付したことはない、すなわち「Ｄ３」の印刷される東京から高崎への配送関係及び五日、六日の両日における同被告人の行動から考えると、七日の同会議に右号外が配付されることはあり得ないと主張する。しかし、「Ｄ３」号外（当庁昭和五五年押第一四七号の一）並びにＡ４（Ａ８・一九回）及びＡ７（Ａ８・二八回）の各証言によれば、これと同一の号外が本件会議の際出席者に配付されたことを認めることができる〔もつとも同号外の表面の日付は八日と印刷されているが、その曜日の表示は金曜日となつており、他方、裏面の日付及び曜日は五日（金曜日）となつていること、同号外及び定期発行の八日（月曜日〉付「Ｄ３」（前記同押号の四）の記事内容（同号外にはＦ５周辺図が掲載されており、右定期発行の「Ｄ３」には、「本紙号外で「Ｆ５周辺図」の概略を示したのはダテではないのだ」との記事が掲載されている。）及び広告（「日本帝国主義の危機とマル生運動」と題する書籍の発売広告が両紙に掲載されているが、前者の号外では「１１月６日発行予定」となつているのに、定期発行の後者では「発売中」となつている。）を対比検討すると、同号外が定期発行の八日付「Ｄ３」より以前に発行されたものと考えざるを得ないこと等からすれば、同号外は五日付発行と認めるのが相当であり、従つてそれが本件会議に配付された旨の前示認定と矛盾するとは言えない。〕。この点に関しＡ３は、その証言（Ａ８・二四回、同二八回）及び（検）（２・９）において、七日朝被告人Ａ８から呼ばれてＤ１大の自治会室へ行つたとき（Ａ３は八日ころとして供述するが、関係証拠により七日の出来事と認められる。）、右号外があつた旨供述しているのであつて、同供述は前示認定を裏付けるものと言うべく、これに反する同被告人の供述は信用し難い。
（２）　ａアジト及びｂアジトの準備
所論は、原判決が、群馬部隊の在京中のアジトとして東京都目黒区ｑｒ丁目ｓ番ｔ号ａヒルｄ階ｅ号室（前示ａアジト）を、また同部隊の武器等の保管場所として同都渋谷区ｂｕ丁目ｖ番ｗ号ｘ方（以下ｂアジトという。）をそれぞれ被告人Ａ８が用意し、確保した旨判示したのは、Ａ４の（検）（４・２６）に基づくものであるが、同調書は、その内容自体単なる推測に基づく供述に過ぎず不明確なものであり、同被告人を起訴するため捏造されたものであつて、いずれにせよ信用し難いから、右認定は事実誤認であると言う。しかしＡ４の同調書は、所論にもかかわらず、同被告人の話の内容を具体的に供述しているのであつて、単なる推測とは言えないし、また、前示三の１の（一）の（４）のロのＣからすれば、これが捏造されたものとも考え難い。特にａアジトについては、右供述に符合するＡ１０の原審供述（原二五冊四七九〇丁）があるほか、Ａ７（４・１１）、Ａ５（２・９）、Ａ６（３・１０）、Ａ１（１・２５）の各検事調書によれば、一〇日高崎から上京した群馬部隊に属する同人らは、同被告人の案内でａアジトへ赴いたことが認められるが、この事案は、Ａ４の前記供述を裏付けるものであつて、同人の検事調書は十分信用するに足り、原判決の事実認定に誤りがあるとは言えない。なお被告人Ａ８は、一〇日夜ａアジトで、原判示のような、「Ｄ３」の読合せをしたことはない旨主張するが、Ａ４の証言（Ａ８・一九回）並びに同人及びＡ１の右各検事調書によれば、読合せの事実が認められるから、右主張は採用し難い。
（３）　一一日の状況


所論は、まず原判決は、被告人Ａ８か国鉄Ｆ１１駅で会つたＡ７らから、Ａ１０とともに購入物品の具体的内容について報告を受けたと認定しているが、同被告人はそのような報告を受ける立場になく、また現実に報告を受けたこともない、と主張する。たしかに、当日工具類や爆竹、パチンコ等を購入したのはＡ７、Ａ４らであり、タツパーウエアー、ナツプサック、さらし、衣類等を購入したのはＡ５、Ａ１３らであることが関係証拠によつて認められるところ、Ａ４（２・９、４・２６）、Ａ５（２・４、２・９）の各検事調書によれば、同人らか購入物品の報告をしたとの供述は存在せず、他方Ａ７の（検）（４・１１）によれば、同人が被告人Ａ８と会つた場所は国鉄Ｆ１２駅であり、また購入物品についてはＡ１０に対して報告した旨の供述となつていることは、所論のとおりである。しかし、右各調書によると、Ａ７、Ａ４らのグループについて言えば、購入すべき工具類等を記載したメモ及びその代金はＡ７が受け取つていること、一一日夜の集会の行動報告において、同人が代表して右購入物品関係の報告をしていること（Ａ３の２・９（検）は、これを裏付けている。）がそれぞれ認められることからすれば、Ａ７が少なくとも工具類等の購入責任者であつたことを窺うことができる。そして同人は、Ａ８・二九回において、被告人Ａ８に対し購入物品の報告をした旨証言している（原一五冊一五七〇丁。Ａ７が右報告をした場所をＦ１２駅である旨供述するのは、同人の記憶違いと認められる。）のであるから、Ａ７が、Ａ１０のほか、被告人Ａ８に対しても購入物品の報告をしたと考えるのが相当である。次に所論は、原判決が、一一日夜被告人Ａ８は、Ａ１０とともに、ａアジトにおいてＦ５付近の下見の指示をしたと判示しているが、同被告人は、当夜ａアジトに帰らなかつたのてあるから、右指示をしたことはない、下見の報告がＡ１０に対してなされた事実はその証左である、と言う。たしかにＡ６（３・１０）、Ａ１５（２・１６）、Ａ５（２・９）の各検事調書によれば、Ｆ５周辺の下見はＡ１０の指示によるものであつた旨供述している。しかし、「イ」Ａ５は、２・４（検）においては、被告人Ａ８の指示によるものと供述し、Ａ８・一八回において、指示は被告人Ａ８からなされたと思うと証言し、Ａ１０ではないかと反問されるや、分らないと答えるとともに、下見の結果はＡ１０に対して報告したとしており（原一一冊五九八丁以下）、Ａ８・二〇回においては、同被告人の反対尋問に対し、下見の時には同被告人とＡ１０とがいたと思うが、何方から指示されたか判然しない旨証言し（原一二冊八五八丁）、「ロ」Ａ３は、（検）（２・９）において、一一日夜のａアジトにおける集会の終りころ同被告人が来て、Ａ１０とともに下見の指示をした旨供述しており、他方Ａ８・二四回においては、Ａ１０から指示され、結果の報告も同人にした旨証言しているが、Ａ８・二八回において、弁護人の「（検察官から、）一一日Ｆ１３にＡ８がいたろう、いなければおかしいと言われたのではないか。」との反対尋問に対し、「そういうことはなかつたと思う。」旨証言しており（原一四冊一四七七丁）、他方、「ハ」Ａ５の前記２・９（検）によれば、一二日朝七時ころ、同被告人がａアジトに怒つた様子で飛び込んで来て、Ａ１０に対し、「夜中の二時に帰つて来たら、鍵をしめたままだし、叩いても起きない。」などと言つていた、と言うのである。してみれば、同被告人が二日夜再度外出したため、右指示に関する関係者の記憶に混乱を生じたものと考えるのが相当である。以上にＡ１の（検）（１・２０、１・２５）二通を併せ考えると、被告人Ａ８は、一一日夜集会の終りころａアジトに帰つてＡ１０とともに下見の指示をしたものと認められる。従つて、下見の結果報告がＡ１０に対してなされたとしても、何ら不自然な点は存在しない。
（４）　一二日の状況


所論は、要するに、原判決が本件闘争に関し、Ｅ２派各軍団の存在とそのＦ５突入計画を認定判示している部分は、Ａ２の検事調書における、被告人Ａ８の話として供述するところに基づくものであるが、「イ」同被告人は、そのころａアジトにいたことはなく、また本件闘争の具体的行動とは全く関係のない任務についていたのであるから右計画を知る由もないし、右計画に関する同被告人の話の内容とされるものも、実際の軍団の行動経路、状況に反して、二〇個軍団が合流して四個軍団となるとか、Ｆ１２からＦ５へ向う軍団が予定されていたなどという虚構のものてあつて、同検事調書は到底信用できない
さらに、「ロ」各軍団が結局Ｆ１４駅で合流し、井の頭線てＦ５突入を図る方針であつたことは、司法警察員作成の捜査報告書や被告人Ａ９の供述によつて明らかであるが、原審は、Ａ２を始め、共犯者の供述にはない右方針を結果的に知つたからといつて、事前段階の方針として、これを認定したのは事実誤認である、と主張する
しかし、「イ」について、Ａ１０は、Ａ８・六九回において、検察官から、「その時に（一三日朝の打合せの時の意）、Ａ２に対して、Ｆ１、Ｆ８、Ｆ５へ行く部隊と、Ｆ１５、Ｆ８、Ｆ５へ行く部隊、そのほか井の頭線でＦ５へ行く部隊、こういう四軍団がＦ５で合流するんだという話をしましたか
」と問われたのに対し、「したと思います
」と答えており、他方Ａ１０は、同公判廷において、一三日Ａ２２被告人と打合せをしたかどうか覚えていないとか、四軍団がＦ５で合流する話は判然しないと供述するものの、Ａ１０自身は、群馬部隊が一四日Ｆ１駅で他と合流する予定である旨電話による指示を受けていたが、同被告人は別のルートでこのことを知つていた旨、及び一三日昼ころからＡ２、Ａ５らとともに、ａアジトからＦ２駅経由Ｆ１駅までのコースの下調べに赴いた旨それぞれ認めており、右供述とＡ２の（検）（４・１１）とを併せ考えると、一三日午前に、被告人Ａ８がＡ１０及びＡ２とともにコース選定の打合せをした際、Ｅ２派各軍団の存在、Ｆ５突入計画に関する話がなされたことを前提とし、原判決がその時点における右突入計画等を認定したからといつて、これが事案誤認であるとは言えない
「ロ」については、司法警察員Ｉ８作成の捜査報告書によれば、本件当日学生インターグループ及びＥ２派ニグループが井の頭線を利用し、あるいは利用しようとしたことが窺われるが、その経路や時刻を対比して考えると、学生インターグループと右Ｅ２派ニグループとがＦ１４で合流する予定であつたとは考え難く、また小田急線Ｆ４駅で下車した本件集団を含むＥ２派の、他の三グループ（Ｅ２派では五軍団―同報告書では、グループと軍団とが同義のものとして使用されている
―が編成された模様であるが、同報告書は、その中の、いわゆる第二軍団について言及しておらず、他方、その記載の仕方からすれば、右学生インターグループが第二軍団であるとも解し難い
上記三グループには、右第二軍団を含む
）がどのような経路をとる予定であつたかは必ずしも明らかではないし、さらに軍団によつては、指示によつてその集合時間が屡変更されたり、また、予定の人員が集まらないうちに行動に出たり、あるいは四散した軍団もみられると言うのであつて、所論のように、同報告書に基づいて、Ｆ１４駅で各軍団が合流したうえ、井の頭線を利用してＦ５へ突入する予定であつたと認めることはできない
この点に関する被告人Ａ９の原審供述によれば、事前の段階では国鉄Ｆ１駅からＦ５への経路が幾つか示されていたとも言うのであるから、各軍団がＦ１４で合流する予定であつたとの、同被告人の原審及び当審における供述部分を直ちには措信ずることはできない
原判決にいう「井の頭線でＦ５へ」は突入経路の一つとして判示されたものであつて、これは、Ａ１０の前示供述のほか、Ａ２の（検）（４・１１）においても明らかに述べられているところである（原四〇冊一五二五丁）から、右認定に誤りがあるとは言えず、共犯者の供述に右井の頭線利用の方針がないとする所論は、同調書を正解しないことに基づく批難に過ぎない
次に所論は、原判示のＦ２駅へのコースの検討打合せ（以下この項においては、本件打合せと言う
）は、Ａ２の（検）（２・１５、４・１１）二通に基づくものとし、これについて前記「イ」と同旨の主張をするほか、「ａ」原判決は、午前七時過ぎから本件打合せを行つた旨認定しているところ、同調書によれば、午前九時ころからとなつており、また、「ｂ」群馬部隊が一四日午後二時Ｆ１駅で他の部隊と合流することになつたと判示するが、同調書によれば、その時刻は午後一時四〇分となつているのであるから、「ａ」、「ｂ」ともに証拠に基づかない判断であるばかりではなく、さらに、「ｃ」その後下調べに出かけたというＡ５の（検）（２・９）と前記Ａ２の検事調書とは、ａアジトを出発する時刻に矛盾があるが、原判決はそのいずれにもよらず恣意的に認定している（「ｃ」は、Ａ８趣第三点三、六、２１）、と論難する
しかし、右「ａ」について、原判決は、本件打合せが行われたのは一三日午前と判示したものと解すべく、所論は原判決の誤解に基づく批難に過ぎない
すなわち、原判決は、一一日以降一四日までの間ａアジトに宿泊した群馬部隊の行動を説示する一環として、当該起床時刻を判示したものであることが、原判文を通読すれば明らかであり、また、原判示「一一月一三日の状況」１と同２とを対比すれば、本件打合せを午前中の出来事として判示したに過ぎないことも、これを理解するに難くないところである
次に「ｂ」については、たしかにＡ２の（検）（２・１５）によれば、Ｆ１駅の合流予定時刻を午後一時四〇分と供述していることは所論のとおりである
しかし後記認定のとおり、班長会議の結果右予定時刻が午後二時となつたことが明らかな一四日朝の段階に関しても、同人は、Ａ１０の注意の内容として、Ｆ１駅の合流予定時刻を午後一時四〇分と供述しているのである（ちなみに、Ａ２は、一四日当日にＦ１駅へ到着したのも午後一時四〇分ころと述べている


所論は、「イ」原判決が一二日午前Ａ７、Ａ１５、Ａ１２、Ａ２、Ａ３らがＤ１９大学へ旗竿作りに赴いたのは、被告人Ａ８及びＡ１０の指示によると判示し、他方では、一旦Ａ７らがａアジトに戻つた際、同被告人がＡ１０に対して指示が徹底していないと叱責したと認定しているが、原判示のように同被告人が叱責したとすれば、Ａ７らに対して自ら指示することはあり得ず、また、「ロ」Ａ７らが同日午後Ｄ１９大学へ再度赴く際、原判決は、同被告人がＡ５にも同行するよう指示したと判示しているが、同人のみに指示したとするのは経験則に反するなどと主張する。たしかに、「イ」Ａ７（Ａ８・二九回）、Ａ３（Ａ８・二四回）、Ａ１５（Ａ８・二六回）の各証言によれば、一二日午前Ｄ１９大学へ赴く際のＡ７らに対する指示は、Ａ１０によつてなされたものと認められ、これに反するＡ１の検事調書はたやすく措信し難い。従つて、この点に関する原判決の認定は誤りと言わなければならない。しかし、「ロ」同日午後Ａ７らが再び同大学へ赴く際、同被告人がＡ５に対し、これに同行するよう指示したとする同人の（検）（２・４、２・９）二通が所論のように信用し得ないとは言えない。すなわち、関係証拠によれば、午後Ｄ１９大学へ赴いたのは、Ａ７のほか、Ａ５、Ａ１５、Ａ３、Ａ１２、Ａ１及びＡ１３の七名であつて（ちなみに原判決は、右の中にＡ２を含めて判示しているが、Ａ２が午後もＡ７らに同行したとは認め難い。）、午前の場合と異り、Ａ１、Ａ１３の女性二名が加わつており、同女ら及びＡ７、Ａ１５の四名は旗竿作りの後に火炎びん運搬の任に当たつたこと、右旗竿作り及びＡ７ら四名による火炎びん運搬は、いずれも中央本部からの、いわゆる定点への電話による指示に基づくものてあること（Ａ１０は、Ａ８六九回において、火炎びん運搬について事前の指示ではなく、事後の連絡てあつたかもしれないとも言うが、午後旗竿作りに赴く際には、午前と異なつて、右のような女性を含めた人員構成がとられていることからすれば、火炎びん運搬を前提とした、事前の指示があつたものと解するのが相当である。）、午後Ｄ１９大学へ赴いた七名中には、班長を務めていたＡ７、班長代理を務めていたＡ５を除くと、責任者的立場の者がいなかつたこと、Ａ７ら四名を除く、Ａ５、Ａ３、Ａ１２の三名は同大学からａアジトへ直接帰つたことなどが認められ、以上によれば、被告人Ａ８が、ａアジトへ直接帰るグループの責任者として、特にＡ５に対して同行するよう指示したものと認めるのが相当であり、同人の前記供述が経験則に反して信用し難いとは言えない。
また所論は、同夜同被告人がａアジトで旗作りをしたり、同所に宿泊したことはない、と言うが、Ａ３の（検）（２・１４）によれば、右事実を認めることができる。
（５）　三日の状況


また所論は、Ａ５の二一三午後のコース下調べに関連して、被告人Ａ８が、Ａ５のＦ１６の調査を「無駄だつたな」と言つたことはなく、仮りに言つたとしても、工具類がＦ１６にないことを知つていて言つたことにはならないなどと主張する。しかし、Ａ５のＡ８・一八回及びＡ９・八回の各証言並びに同人の（検）（２・９）によれば、同人は、右コース下調べの際、Ａ１０から工具類がＦ１６に保管してあるとして、そのコースの調査をするよう命ぜられたことを、捜査段階から公判廷証言に至るまで一貫して供述するとともに、同調書においては、一三日夜の班長会議の際右下調べに基づき、一四日のコース及び所要時間が検討されたが、Ａ５は、被告人Ａ８から工具類はＦ１６ではなくｂにある旨説明を受け、またｂアジトの所在をＡ７から聞けと言われたことや、Ａ７から右アジトの図面を描いて教えてもらつたことなどを具体的かつ詳細に述べているのであつて、これらの供述は十分信用するに足りるものと言わなければならない。従つて、原判決が、同被告人においてＦ１６には工具類がないことを知つていたと認定し、また、Ａ５からＦ１６の調査を聞いた同被告人が、これに対し、「無駄だつたな。」と言つたとする同調書の供述を採用して判示したことをもつて、誤認とは言えない（ちなみに所論は、Ａ１０が一一日工具類をｂアジトへ搬入するよう指示したのであるから、一三日午後Ａ５に対してＦ１６調査の指示をする筈がないとも主張する。たしかに原判決の判示するとおり、ｂアジトヘの工具類の搬入指示がＡ１０によつてなされたものであることが認められるが、他方、同人のＡ８・六九回供述によれば、Ｆ１６の調査は上部すなわち中央本部からの指示によるというのであり、当時同人が本件闘争に参加すべきか否か相当深刻に悩んでいたことが窺われることからすれば、同人は、工具類がｂアジトにあることを失念していたか、または同所からＦ１６へ移動されたものと誤解し、十分に確認しないまま右指示を受領したと解するのが相当であり、右供述は、前示Ａ５の供述を裏付けるものと言わなければならない。）。なお被告人Ａ８は、「イ」一三日午前の打合ぜの際同被告人が出席していたとすれば、工具類の運搬を検討したのであるから、後になつてＡ５に対し、「無駄だつたな」と言う筈がないし、Ａ５が本件打合せに出席していないとすれば、同人をこれから除外するのは不自然である、「ロ」Ａ５の調査したコースには、一四日当日機動隊によつて制圧され、通過することのできないＦ５駅が含まれていることからしても、Ａ５の供述は不自然てある、「ハ」Ａ２、Ａ５らが下調べをしながら、これを報告した形跡がないのは、これまた不自然である、などと主張する。しかし「イ」については、Ａ２の（検）（２・１５）によれば、本件打合せは、被告人Ａ８、Ａ１０及びＡ２の三名でなされたものであるが、火炎びんや工具類等の運搬を担当しない群馬部隊参加者の、一四日当日におけるａアジト出発後のコースを検討することが対象であつたと認められる（関係証拠によれば、これらの者の班の責任者にＡ２がなつたこと、一四日当日に火炎びんや工具類を運搬する者は、ａアジトを出発後ｂアジトヘバスまたはタクシーを利用して赴いたことが認められるが、これは右認定を裏付けるものと言うべく、原判決の、火炎びんを運搬する班、工具類を運搬する班についても、Ｆ２駅への道順を検討したとの認定は、その意味において不正確と言わなければならない。）から、右打合せに、工具類等の運搬責任者であるＡ５が出席せず、かつ、同打合せの際工具類の保管場所について言及されなかつたとしても不自然とは考えられない。所論中Ａ５が同打合せに出席したことを前提として批難する部分は、Ａ５の（検）（２・９）を論拠とするものであるが、同人は右打合せについて何ら供述しておらず、これに出席していたとは認められないから、その前提を欠き失当である。以上に関連して所論は、同調書中Ａ１０がａアジト出発前に、Ａ５に対し、工具類はＦ１６にある旨説明したとの点をとらえ、そのような事実があれば、被告人Ａ８が後になつて「無駄だつたな」と言う筈がなく、また、Ｆ１６調査関係について、Ａ２が検事調書において何ら供述していないのは不自然である、とも主張する。しかし、Ａ５は、前示のとおり、本件打合せには出席していないのであり、単に出発に際して、Ａ１０から工具類はＦ１６にある旨説明を受けたとするに止まるのであつて、その際同被告人がその場に同席していたと言うのではない（付言すれば、Ａ５の２・４（検）中には、同被告人の指示によつて下調べに出発したとの供述があるが、右は同人の２・９（検）と対比すると信用し得ないし、また後者の調書によれば、同被告人がＡ１０の右説明の際ａアジトにいたかどうかについても言及していない。）から、所論のようにこれが矛盾するとは言えないし、またＦ１６の調査がＡ５の担当にかかるものであるところからすれば、Ａ２にこれについての記憶がなく、同人の検事調書においてこれが供述されていないとしても異とするには足りない。「ロ」については、Ｆ１６からＦ１３に至る交通手段を考慮すると、Ａ５が下調べの段階てＦ５駅を通過したからといつて、直ちにこれを不自然とする論旨には左袒し難い。さらに「ハ」については、Ａ２及びＡ５の前記各検事調書によれば、下調べに当たつた同人らが班長会議に出席し、同会議で右下調べに基き、コースが検討され、決定されているのであるから、同人らから同会議に先立つて報告がなかつたとしても、これまた不自然とは言えない（ちなみに、右下調べに当たつたＡ２の調査コースとしての原判示「Ｆ１７駅」は、所論のとおりＦ１７駅ないしＦ１７駅の誤りである。）。


さらに所論は、原判決が、Ａ６の検事調書に基づき、一三日午後三時ころａアジトに一人でいた被告人Ａ８は、帰つてきたＡ６に対し、Ａ１０への連絡を頼み、かつ警察の捜索に備えて身辺整理をするよう指示して外出したと判示するが、Ａ３、Ａ４らの供述によつて明らかなように、同被告人が一人でａアジトにいたことはなく、同被告人は、午後三時ころ同所を初めて訪れ、そのまま群馬部隊の者らを引率してＦ８へ出かけたのであるから、右は事実誤認である、と言う。たしかに、Ａ６の（検）（３・１３）とＡ３の（検）（２・１４）とを対比すると、同被告人が一三日午後三時ころａアジトに一人でいたとするには疑いがある。しかしＡ６は、同日、借金のため友人の許へ行つた旨供述し、それに引続く出来事として、ａアジトへ帰つたところ、同被告人からＡ１０への連絡依頼や身辺整理の指示があつた、と言うのである。ところで、Ａ６は、原審証言（Ａ８・一五回）においても、日時は判然しないとするものの、午後友人の許に借金に行つたことがあり（関係証拠によれば、これは一三日の出来事としか考えられない。）、また誰の指示であつたか記憶していないが、警察の捜索に備えて身辺整理をしたことがある、新聞やヘルメットをまとめて部屋の中に置いた旨述べており、以上の証言と、同人の右調書中の一〇日上京以降一三日までの諸種の行動に関する供述が関係者の供述と大筋において符合していることを考え併せると、被告人Ａ８から前記Ａ１０への連絡依頼や身辺整理の指示があつたとする供述が信用し難いとは言えない。また所論は、原判決は、ａアジトにおいて、被告人Ａ８は、一時所在不明となつたＡ１０の帰りを待つている間タツパーウエアーにガソリソを入れたり、在室者に警察の捜索への対策を指示し、帰つて来たＡ１０を叱責し、指揮者打合せ会議に赴せた、と判示しているが、被告人Ａ８がａアジトに行くや、Ａ１０が直ちに小隊長会議に向うべく外出したに過ぎない、と主張する。しかしＡ３（２・１４）、Ａ６（３・１３）、Ａ４（４・２６）の各検事調書とＡ１０のＡ８・六九回及び七〇回の供述とを総合すれば、原判示のような被告人Ａ８の言動や、Ａ１０が同被告人に叱責されて、東京都内北部で催された、いわゆる指揮者打合せ会議（原判決は、Ａ１０の供述する小隊長会議を指揮者打合せ会議と判示したことは明らかである。）に赴いたことをそれぞれ認めることができる。以上に関連して、被告人Ａ８は、「イ」Ａ１０は午後一〇時ころ帰つて来たのであるから、その夜ａアジトて開かれた全体会議までの間に、右打合せ会議に出席する時間的余裕がない、「ロ」原判決は、同会議で、「一四日Ｆ１駅へ結集する各集団の指揮者が集まり、集合の時刻（午後二時）、各集団の武器等の準備状況の確認等を行い、Ｆ１の総指揮者に重要人物があてられているなどのことを話し合つた」と判示しているが、右は全く虚構の事実である（Ａ８趣第四点の二。所論は法令適用の誤りとして主張しているが、事実誤認の主張と解する。）、と主張する。しかしＡ１０は、Ａ８・六九回及び七〇回において、正確な時刻については判然しないとするものの、一旦Ｆ２からａアジトへ帰り、被告人Ａ８に叱責されて指揮者打合せ会議に出席したが、自分の出席した時刻は指定された時刻よりそれ程遅れた訳ではない、同会議は一時間位（午後七時か八時ころから行われたとも言う。）かかつたとか、同会議に出席する前にａアジトで、Ａ７から火炎びん運搬の報告があつた（原二五冊四八六四丁以下、同二六冊四八八四丁以下、四九六〇丁以下）と供述し、また同会議においては、中央本部の幹部から、集まつた四、五人の全学連のメンバーに対し、Ｆ１駅の集合時刻（午後二時）、諸準備についての確認のほか、一四日当日の指揮者にびつくりするような人物が充てられるということが話されたと言うのであつて、同供述は具体的であり、これが信用し難いとは言えない。してみれば、右打合せ会議が虚構のものとは考えられず、また右供述を関係証拠と対比すれば、同会議からその後のａアジトて行われた全体会議に至る時間的経過に疑問を抱かせるものは存在しない。すなわち、関係証拠によれば、一三日夜の全体会議は、同夜遅くになつて開かれたと認められるところ、Ａ６は、（検）（３・１３）において、Ａ１０は、同会議の冒頭に、「会議が遅れてしまつて今までかかり、すまなかつた。」と言つた旨述べ、またＡ２は、（検）（２・１５）において、Ａ１０は、同様に、「会議に遅れ、こんな大事な時にへまをやり、本当にすまなかつた。」などと自己批判した、と供述しているのであつて、これら供述は、前記Ａ１０の供述を裏付けるものと言うべく、以上によれば、同供述を疑うべきいわれは存在しない。昀後に所論は、原判決は、同夜の全体会議において、被告人Ａ８か種々の発言をした旨判示しており、右はＡ４の（検）（４・２６）に基づくものであるところ、同調書は到底信用できないものである旨主張する。しかしＡ３（Ａ８・二四回）及びＡ７（Ａ８・二九回）の各証言によれば、同被告人が、全体会議において、機動隊を殺せ、Ｆ５の街を破壊し尽すのだ、とか、明日を境にして日本は変るのだ、それは暴動だなどと発言したことが認められるところ、これは所論指摘のＡ４の検事調書中の供述と重要な点で符合しているのであるから、同調書が信用できないとは言えない（ちなみに、原判示被告人Ａ８の発言中、「他の部隊は既に今晩から深夜映画館に泊り込んだりして準備している」との部分が全体会議でなされたとは認め難い。）。
（二）　被告人Ａ８のアリバイ等
（１）　被告人Ａ８のアリバイ
所論は、要するに、被告人Ａ８は、一三日夜ａアジトにおける全体会議の中途で退席したのであつて、同会議を司会したことはなく、その後の班長会議の際及び一四日朝には同所にいなかつたのであるから、これに反する原判決の事実認定は誤りである、と言うのである。


しかし、関係証拠とくにＡ４（Ａ８・一九回、同二一回）、Ａ３（Ａ８・二四回、同二八回）、Ａ７（Ａ８・二九回、同三〇回）、Ａ５（Ａ９・八回）の各証言並びにＡ４（４・２６）、Ａ３（２・１４）、Ａ２（４・１１）、Ａ６（３・１３）、Ａ１（１・２０）、Ａ５（２・４、２・９、２・１０）、Ａ７（４・１２）の各検事調書を総合すれば、被告人Ａ８は、一三日夜ａアジトにおける群馬部隊の全体会議及びその後に開かれた班長会議にいずれも出席し、これらの会議を主導したこと、及び同被告人は、一四日朝群馬部隊の全員に原判示のような指示を与え、一部の者の出発を見送つた後ａアジトを出たことを認めることができ、原判決には所論のような事実誤認はない。なおＡ６の右検事調書によれば、被告人Ａ８が前記全体会議を始めると言つた旨供述しており、Ａ１０は、Ａ８・六九回において、一旦は自分が同会議を主宰したと述べるものの、結局、本件闘争に参加すべきか否か思い悩んでおり、同会議をどのように指導するかという、指揮者としての立場をとり得ず、同被告人が同会議を主宰したことを認めているのであつて、これらからすれば、原判決が、同会議の司会をしたのは被告人Ａ８であると認定したからと言つて、これが誤りとは言えない。
以下、被告人Ａ８が全体会議の中途から退席したとする所論に鑑み、関係証拠を仔細に検討してみることとする。
「１」　Ａ４は、所論のように、Ａ８・一九回において、「（同被告人は、）用事があるように夜出て行つた。」旨証言しているが、これは、同証人がａアジトに宿泊中同被告人が夜居なかつたと思う旨答えたのに対し、検察官から「ずつと居なかつたのか。」と尋ねられ、「分らない。」と述べるとともに、これに引続いてなされた証言であつて（原一二冊七二丁以下）、同被告人の特定の日の行動についての供述ではなく、Ａ８・二一回においては、同被告人の「前回の証言で、夜はＡ８君は殆んどいなかつたということを言つているわけですね。」との反対尋問に対し、同証人は、「前日（一三日の意）の夜は居ましたね。それから後何日か居たような記憶ありますけれども、判然しない。」旨証言している（同九八八丁）。「２」　Ａ３は、Ａ８・二四回において、検察官の主尋問に対し、一三日夜の群馬部隊の全体会議及び班長会議の際被告人Ａ８がいずれもａアジトに居たと述べながら（原一三冊一二一五丁以下、一一三〇丁）、Ａ８・二八回では、同被告人の反対尋問に対し、一三日夜から一四日朝にかけて、同被告人が（ａアジトに）居たかどうか判然しない、取調べ当時も判然しなかつた旨答えている（原一四冊一五二八丁）が、これに先立つ弁護人の反対尋問に対しては、一三日の夜回被告人が（ａアジトに）居たと思うと証言している（同一四七七丁以下、ちなみに、Ａ３証人は、同被告人の右反対尋問後検察官から「主尋問の時には、（一三日の）班長会議に……Ａ８やＡ１０、居たというふうに言つたわけだね。」と尋ねられるや、「ええ。」と答え、さらに、「それが先程どうも判然しなくなつた、そこらへんはどうか。」と尋問されたのに対し、何らの答もなく終つている。同一五三三丁）。「３」　Ａ７は、一三日夜から一四日朝にかけて、被告人Ａ８がａアジトに居た旨を明確に証言するとともに、一三日夜の班長会議の際同被告人が、一四日当日における国鉄Ｆ１駅集合までの群馬部隊の行動予定が決まつていないことに焦慮し、他の部隊では深夜映画館で夜を明かすということまで決まつていると話していたこと、一四日朝同被告人が群馬部隊全員に対し、当日一人になつた場合に連絡すべき三か所の電話番号を教え、その出発を見送つたこと等を具体的に証言している（原一五冊一五八四丁以下）。
「４」　前掲各検事調書は、いずれも同被告人が一三日夜から一四日朝にかけてａアジトに居たことを供述しており、とくにＡ５は、一三日深夜の班長会議の際前記Ｆ１駅の集合予定時刻について、同被告人とＡ１０との間に認識のくいちがいがあつて口論したが、同被告人の意見によつてこれを午後二時としたことや、工具類の保管場所がＦ１６ではなくｂである旨を同被告人から教えられたこと等を具体的に供述しているのである（原四一冊一七六八丁以下）。以上の「１」ないし「４」を総合すれば、被告人Ａ８が一三日夜から一四日朝にかけてａアジトに居たことは、優にこれを肯認するに足りるものと言わなければならない。Ａ５は、捜査段階では、逮捕当初から、一四日朝同被告人がａアジトに居た旨供述し、さらにＡ９・八回において、班長会議の際同被告人が右アジトに居たことを証言しているのであつて、これらからすれば、Ａ５の前記検事調書が捜査官の誘導に迎合して作成されたもので信用し得ないとする所論は採用し難い。なお被告人Ａ８は、Ａ５の右検事調書の供述記載に関連して、一三日午前の打合せの際Ｆ１駅の集合予定時刻が午後二時と決まつていたのであれば、同日夜の班長会議の際同被告人とＡ１０との間で、これについて口論する筈がない、と主張する。しかし、前示のとおり、被告人Ａ８は、Ａ１０とは別個の方法でＦ１駅の集合予定時刻を知つていたというのであり、また班長会議に先立つて、Ａ１０がいわゆる指揮者打合せ会議に出席し、その際Ｆ１駅の集合時刻の打合せが行われたことや、同人が当時心理的に動揺していたことからすれば、両者の間に認識の違いがあつたとしても異とするには足りず、Ａ５の右供述が措信し難いとは言えない（所論は、Ａ７の４・１８（検）についても、原判決が認定の用に供したとして種々論難するが、同調書は、原審において何ら証拠調べされていないのであるから、その前提を欠き失当である。）。


被告人Ａ８が一三日夜の全体会議の中途からａアジトを立ち去つたとする所論は、Ａ１、Ａ１５及びＡ１４の原審各証言並びにＡ１７の（検）（３・３）中に同被告人が一四日朝同所にいた旨の供述記載がないことや、この点に関するＡ２の捜査段階の供述に変遷があることなどをその論拠とするものである。しかし、Ａ１は、Ａ８・二三回においては、一三日夜の班長会議の際に、被告人Ａ８がａアジトにいたような気もするが判然しない旨証言するに過ぎず（原一三冊一〇六二丁）、却つて、同二五回においては、一四日朝同被告人が同所にいたと思う、と言うのである（同一二二九丁）から、同証言は到底所論の論拠となり得べきものではない（ちなみに、同女は、所論にもかかわらず、検事調書においては、一三日夜から一四日朝にかけて、同被告人が同所にいた旨明白に供述している。）。また、Ａ１７については、所論検事調書は単に任意性、特信性の資料として提出されたものであるに過ぎないのみならず、同人は、Ａ８・五七回において、同被告人が一三日夜の全体会議に出席していたが、同会議終了後同人が就寝した一四日午前零時ころに同被告人が同所にいたかどうかについては記憶がない、と言うに止まるのであつて（原二二冊三六九七丁、三七〇二丁）、これまた、所論の論拠とはなり難いものと言わなければならない。
そして、Ａ２は、２・１５（検）においては、たしかに「この夜（一三日夜の意）はＡ８を除き全員がここ（ａアジトの意）に泊つた」旨供述しているが、同供述自体、その供述経過からすれば、一四日午前一時ないし二時ころまで同被告人がａアジトにいたが、その後同所に宿泊したかどうかの記憶が明らかではないことを述べているに過ぎないものと解すべく、４・１１（検）において、同人が記憶が明確になり、同被告人が一三日夜から一四日朝にかけて同所にいた旨供述したからといつて、これが不自然であるとまでは言えず、従つて、右２・１５（検）をもつて、所論の論拠とすることはできない。さらにＡ１５、Ａ１４の原審各証言を検討するに、「イ」Ａ１５は、Ａ８・二六回及び二七回において、一三日夜食事の際同被告人に会つたが、その後のａアジトにおける全体会議に同被告人は出席しておらず、一四日朝も同所にいなかつた旨述べ、「ロ」Ａ１４は、Ａ８・五六回において、同被告人とＢとは、右全体会議及び一四日朝のいずれも同所にいなかつたと言うのであつて、右「イ」、「ロ」の両証言は、一応、前掲積極証拠と対立するかの観を呈している。しかし、「イ」については、全体会議の途中まで、これに出席していたことを自認する同被告人の供述と矛盾し、「ロ」については、右同様の矛盾があるのみならず、関係証拠によれば、一三日夜の全体会議及びこれに引続く班長会議に出席していたことの明らかなＢについても、同被告人同様同所にいなかつたと言うのであるから、右両証言はいずれも措信し難い。以上の次第であつて、そもそも、前示のように、同被告人が一三日夜から一四日朝にかけてａアジトにいたとする積極証拠の証明力自体を左右するに足りるものは何ら存在しないのみならず、所論の論拠とする証拠は、右積極証拠と対立する証拠をも含めて、これを直ちに信用することができないのであるから、所論は採用し難い。
（２）　その他
所論は、以上のほか、原判決中、「イ」Ｄ１大の学生自治会、Ａ２３の処分理由、昭和四六年当初におけるＥ２派のＤ１７に対する闘争及び一〇日の芝公園における集会の際のＡ２３、Ａ２４、Ａ２５、Ａ２６らの行動についての認定はいずれも誤つており、また、「ロ」一〇月上旬ころＥ２派が首都総結集戦を鼓吹したと判示するのは同月下旬の誤りであり、「ハ」五日付「Ｄ３」号外が警察署、交番、銀行等を攻撃目標として示唆したとするが、そのようなことはなく、そのほか、「ニ」六日のＤ７大学における集会の際のＤ２０作戦に関する発言や、「ホ」同集会後の群馬部隊の一応の編成、あるいは「ヘ」被告人Ａ８らによる鉄パイプの準備に関する認定も、いずれも誤りであり、さらに、「ト」「一一・一〇沖縄全島ゼネスト連帯中央総決起集会」における全学連Ａ２７委員長の演説には、「殴り殺し」との発言はない、などと主張する。
しかし所論のうち、「ハ」については、五日付「Ｄ３」号外の記載内容に照らし、これが警察署、交番、銀行等を攻撃目標として示唆したものであることは明らかと言うべく、また「ホ」については、関係証拠によれば、七日夜のＡ８方会議で群馬部隊の編成が行われたが、その際には、出席者に対し、Ａ１０が同部隊の指揮をとる旨が告げられるとともに、同人から班数、班長、班員等の具体的内容が示されたことが認められるところ、Ａ１０は、それに先立つて、一〇月末ころ被告人Ａ８やＡ２３から同部隊の指揮者となるよう指示され、その後同被告人らと班の編成について相談した、と言うのであり（Ａ８・六九回供述）、また、Ａ６（３・１０）及びＡ４（２・９）の各検事調書によれば、同被告人や右Ａ２３が、二日ころＤ１大の自治会室で軍団編成の話をしたとか、六日のＤ７大学における集会後群馬部隊の話をしていた、と言うのであるから、原判決がこれらの証拠から、六日ころ群馬部隊の一応の編成がなされたと判示したからと言つて、これが誤りとは言えない。


その余の所論中「イ」は、被告人Ａ８と群馬部隊参加者との間の共謀の成否に何らの関わりもなく、また、「ロ」、「ニ」、「ヘ」及び「ト」も右共謀の成否を判断するのに関係のない事項である（「ハ」の鉄パイプも、これを携行して上京したという訳ではない。）。原判決は、本件犯行に至る経緯に関し、単に経過の一事情として、これらを叙述したに止まることは、その判文自体から明らかである。してみれば、右は到底その誤認が判決に影響を及ぼすことの明らかな「事案」とは言えない。のみならず、右「ニ」、「ヘ」及び「ト」は、いずれも関係証拠によつてこれを認めることができる（ちなみに、「ロ」は、所論のとおり一〇月下旬の誤記と認められる。）。すなわち、「ニ」については、所論にもかかわらず、「Ｄ３」自体、「人民に不利なものを破壊し尽し、焼き払い、必要なものは奪い尽せ！」と呼号している（一日付）のであつて、これを敷えんし、強調したに過ぎない原判示アジテーションに関するＡ４の（検）（２・９）が信用し難いとは言えないし、「ヘ」については、Ａ６の証言（Ａ８・一七回）のほか、Ａ１０の供述（Ａ８・六九回）及び同人の（警）（３・１７）によれば、被告人Ａ８は、Ａ１０、Ａ６らとともに、鉄棒（原判示鉄パイプとあるのは誤記と認める。）を短く切り、本件闘争のために準備したが、上京の際にはこれを携行しなかつたことが認められる。さらに「ト」については、Ａ４の（検）（２・９、２・２５）及びＡ５の（検）（２・９）によつて、明らかにこれを認めることができる。所論は司法警察員Ｉ９作成の捜査報告書を根拠として、これを論難するが、右報告書によれば、Ａ２７委員長は、原判示集会において、「……彼らが、なお警察官たることをやめず、あるいは反革命分子たることをやめずに、一四日Ｆ５にやつてくるならば、これは殺すといつた以外の何ものでもないことを、我々は判然確信しなければならない。」なとと発言し、また、同発言を受けて、同集会の司会者は、「東京大暴動とは、何をもつて大暴動と言うのか、このことについて鮮明にさせなければならない。第一は、機動隊を徹底的にせん滅することである、ぶち殺すことである。」との発言をしたと言うのであるから、Ａ２７委員長の「殺す」という発言を「殴り殺す」と判示したからと言つて、原判決に誤りがあるとは言えない。
（三）　事前共謀の成立
所論は、要するに、被告人Ａ８には、機動隊員を傷害する意思あるいは警察関係の施設を発見次第攻撃し、これを炎上させる意思はなく、ひいて同被告人と群馬部隊との間には、これらに関する事前の共謀はなかつた、と言うのである。しかし、関係証拠によれば、以上にも主要な点について縷説してきたとおり、被告人Ａ８と群馬部隊参加者とは、七日夜の同被告人方における会議のころから、本件闘争へ向けて「Ｄ３」あるいは同号外（以下両者を併せて「Ｄ３」と言う。）の回し読み、読合わせを行い、その唱道するところに従つて同闘争に参加すべく、意思の統一を図り、一〇日に上京した後は、火炎びん、工具類等の調達及び運搬、Ｆ５周辺の下見、旗竿（竹竿）作り、対外宣伝のためのビラ配布、一四日当日における国鉄Ｆ１駅までの行動経路の調査、検討等の諸種の準備活動について、それぞれ任務を分担し、これを遂行したものであるが、この間にあつて、同被告人は、「Ｄ３」の鼓吹するところに従い、七日夜の会議においては、出席者に対し、激越なアジ演説をして本件闘争への参加を慫慂し、また、一三日夜の全体会議においては、翌日に迫つた同闘争への士気を鼓舞する発言をなすなどし、他方、同部隊の在京中の宿泊のためのａアジト及び火炎びん、工具類等の隠匿のためのｂアジトをそれぞれ用意し、Ｆ５周辺の下見の指示や竹竿作りに関するＡ５への指示をし、また、同部隊が一四日当日他の部隊と合流すべきＦ１駅までの行動経路の検討の際、これを主導して決定したり、火炎びんや工具類等の各運搬責任者、各人の出発順序を決めるなどし、さらに同日朝ａアジトにおいて、同部隊参加者に対して当日の行動に関する指示を与え、一部の者の出発を見送り、これを激励したが、同被告人及び群馬部隊参加者らは、いずれも同部隊のために火炎びんのみならず、鉄パイプや工具類が準備されていることを承知し、かつＦ１駅において、同一の目的を持つ他の部隊と合流した後にこれを使用するに至るべきことも認識していたのである。以上の諸事実からすれば、被告人Ａ８と群馬部隊参加者とは、一四日朝の時点においては、原判示のとおり、Ｅ２派の主張する具体的闘争方針とその方法を容認し、火炎びん、鉄パイプ等の武器を携えて、機動隊と遭遇した暁には、その規制、阻止を排するため、右武器を使用してこれに対する暴行、傷害に及び、あるいは警察署、交番、Ｄ１２、銀行等の建物を攻撃して放火に至るべきことを予測して決意し、これに関する共謀が成立していたものと言うべく、原判決が「共謀の成立とその内容」１及び「弁護人及び被告人らの主張に対する判断」二において、同被告人及び群馬部隊参加者の機動隊員に対する傷害の故意、警察署、交番等に対する放火の故意及びこれらに関する共謀を詳細に判示したところは、優にこれを肯認するに足りる。
以上に関連して、所論は、原判決に言う闘争本部なるものは存在しない旨主張する。しかし、Ａ１０は、原審において、Ｅ２派の中央本部幹部から、同人に対し、屡定点への電話連絡があり、群馬部隊の行動中、一一日のＦ５周辺の下見、一二日のＡ４、Ａ６による高崎からの衣類の取寄せ、Ｄ１９大学における旗竿作り、火炎びん運搬、一三日のコース下調べの際のＦ１６調査関係については、いずれもその指示に基づいて実施したものである旨供述し、その他の事項についても再三、同様電話による指示ないし連絡があつた旨言及しているのであつて、これが信用し難いとは言えず、原判示闘争本部が、同供述に言う中央本部を指すことも明らかであるから、右主張は採用できない。
以上の次第であるから、前記（一）において指摘した、被告人Ａ８の、七日夜の会議における発言の一部、一二日午前における旗竿作りの指示、一三日夜の全体会議における発言の一部等に関する事案誤認は、結局、いずれも判決に影響を及ぼすことが明らかなものとは言えない。すなわち、これらの事実は、右共謀の存在を推認すべき徴憑の一つに過ぎず、その他の間接事実によつて共謀の存在を認定することができる以上、右誤認が判決に影響を及ぼすべきいわれはない、と言うべきである。


なお被告人Ａ８は、「イ」右共謀と国鉄Ｆ１駅における集団の間で成立したとされる共謀とは相違するものであり、「ロ」兇器準備結集について共謀したことはない、として、種々原判示認定を批難する（Ａ８越第四点、所論は法令適用の誤りを主張するが、その実質は事実誤認を言うものと解される。）。しかし、「イ」については、後記（２、（一））説示から明らかなとおり、Ｆ１駅に集合した、群馬部隊を含む約一五〇名の本件集団と被告人Ａ９との間に成立した共謀と、前示共謀とは、その内容を同じくするものであつて、その間に何らの径庭もなく、かつ被告人Ａ８は、群馬部隊がＦ１駅で合流する他の部隊と一体となつて、集団として行動すべきことを認識した後も、なおかつこれを前提として、諸種の準備を推進したものであるから、同被告人は、Ｆ１駅に集合した群馬部隊参加者を通じて、本件集団に属する他の者らと順次共謀したものと言うことができ、この意味において、原判決が「弁護人及び被告人らの主張に対する判断」三、（二）、２において説示するところは相当であつて、何ら事実誤認はない。所論は、群馬部隊の一部の者が被告人Ａ９の防衛隊に指名されたことからすれば、共謀の内容が変更されたと見るべきである、とも言うが、右は同一の共謀の範囲内における、実行行為についての任務分担の差異に過ぎないから、右主張は採用できない。また「ロ」についても、同様後記から明らかなとおり、本件集団に属する埼玉部隊の学生、Ｆ３、Ｆ１各地区Ｄ２１委員会所属の労働者らは、それぞれ群馬部隊同様の目的の下に、火炎びん、鉄パイプ等を携行して、一四日午後二時ころ国鉄Ｆ１駅に集合し、被告人Ａ９の指揮の下に、群馬部隊と以後行を共にしているのである。被告人Ａ８は、本件闘争に参加するかどうか思い悩んでいた、群馬部隊指揮者のＡ１０を叱咤し、同部隊参加者について、その行動経路を主導して決定し、前示目的の下に火炎びん、鉄パイプ等を携行させ、同時刻にＦ１駅に到着し、右埼玉部隊などと合流するよう指示しているのであつて、これらの事実や従来の経緯を併せ考えれば、本件集団の兇器準備結集に関し、被告人Ａ８について他との共謀を認めた原判示認定は相当と言うべく、何ら事実の誤認は存在しない。所論に鑑み、さらに原審記録及び証拠物を精査し、当審における事実取調べの結果を併せ考えても、原判決には所論のような事実誤認はない。論旨は理由がない。
２　被告人Ａ９関係
（一）　国鉄Ｆ１駅における共謀の成立
所論は、要するに、原判決は、被告人Ａ９を含む約一五〇名の本件集団について、国鉄Ｆ１駅ホームにおいて、兇器準備集合、公務執行妨害、傷害、現住建造物等放火の共謀が成立したとし、その前提として、同被告人の同所におけるアジ演説の内容を詳細に認定しているが、同被告人は、本件闘争の政治的意義を述べたに止まり、具体的な共謀をしたことはなく、この点に関する群馬部隊関係者の各検事調書はいずれも検察官に対する迎合の結果なされた虚偽の供述であつて、同関係者らは、公判廷において、それぞれこれを否定する証言をしているから、右は判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認である、と主張する。しかし、所論にもかかわらず、原判示認定に沿う群馬部隊関係者の各検事調書が迎合による虚偽の供述と認められないことは、Ａ１５を除けば、さきに三の１で縷説したとおりであり、また、Ａ１５を含むこれらの者の原審における各証言も、検事調書中の供述記載を全面的に否定する趣旨とは到底解されない。すなわち、「１」　Ａ６は、Ａ８・一六回において、被告人Ａ９のアジ演説の内容を忘れたが、検察官の取調べの際には記憶しており、ありのままに述べた旨証言し（原一一冊四四八丁以下）、またＡ９・六回において、同被告人のアジ演説中、焼き殺せ、焼き尽せは記憶しているが、その他は記憶していない、しかし検察官の取調べの際には、取調官から言われて、そういうこともあつたなと思い、自分でも納得し、結局自己の記憶に従つて供述した旨を証言している（原二八冊三四八丁、四二〇丁以下）。
「２」　Ａ５は、Ａ９・八回において、検事調書に関し、自分の記憶のままというよりも、取調官から言われるままに供述した部分がある旨述べている（同六〇四丁）が、Ａ８・一八回においては、本件犯行現場の目撃状況に関して名前を特定して述べた調書（２・１９（検）の意）以外の検事調書は、大体自己の記憶に従つて述べた（原一一冊六八八丁以下）と言い、同被告人の演説内容に関する供述が自己の記憶に基づくことを肯定しているのであつて、Ａ９・八回における右証言が、同被告人に対する遠慮、気兼ねの結果なされたものであることを窺うことができる。「３」　Ａ４は、Ａ９・四回において、同被告人の演説内容は特段に記憶していないし、取調べ当時も殆んど記憶がなく、他のアジ演説と内容的には同じで、区別することができなかつたとか、捜査段階での、同被告人の演説に関する供述は、取調官に対し、自分のある程度の、薄い記憶と、当時の政治スローガンや他のアジ演説に関する記憶に、他の者の供述を重ね合わせてなされたものであり、刺し殺し、殴り殺し、焼き尽せという発言があつたかどうか記憶はない、などとの証言をしている（原二七冊二四七丁以下）が、これより先のＡ８・一九回においては、同被告人のアジ演説に関する、詳細な記憶はないとしながらも、検察官から、被告人Ａ９が、Ｆ５の街を暴動化せよ、ありとあらゆるものを武器に転化しろとか、刺し殺し、殴り殺し、焼き殺せ、あるいはＦ５を火の海にしろという発言をしたかどうかと尋問されるや、いずれもこれを肯定しているのであつて（原一二冊七三〇丁以下）、同人のＡ９・四回における右証言には、Ａ５同様に、同被告人に対する気兼ねの存することを認めることができる。


「４」　Ａ３は、Ａ８・二四回において、被告人Ａ９のアジ演説の中で、機動隊を殺せという具体的なことは出たと思うと述べ、検察官から、同被告人がＦ５を燃やし尽し、機動隊を殺し尽さねばならないと言つたかどうかとの尋問を受けると、「そういうふうな内容だつたと思います。」と答え（原一三冊一一四八丁）、Ａ９・三回においては、検事調書中の同被告人のＦ１駅における演説に関する供述記載について、自分の推測が事実あつたことのように記載された部分があるとか、あるいは弁護人の再三にわたる尋問の挙句、機動隊を殺せという発言があつたかどうか分らないと答えるに至つているが、それまでの過程では、二回にわたつて、同被告人が機動隊を殺せと発言した旨証言している（原二七冊八九丁以下）のであつて、これを対比して考えると、同人の記憶としては、Ａ８・二四回における証言内容のとおりであつた、と解さざるを得ない。
「５」　Ａ７は、Ａ８・二九回において、被告人Ａ９のアジ演説中には、機動隊を刺し殺し、殴り殺し、焼き殺すという話が出たと述べ（原一五冊一五九八丁）、Ａ９・二回においては、同被告人のアジ演説の大部分を忘れてしまつたが、検察官に対しては記憶していることを供述した、と言い、殴り殺す、焼き殺すという言葉は、当時も今も記憶している旨証言している（原二七冊一七丁以下）。「６」　Ａ１は、Ａ８・二三回において、被告人Ａ９が、アジ演説において、機動隊を一人でも多く焼き殺し、刺し殺し、殴り殺してＦ５に大暴動を起せと言わなかつたか、との尋問に対し、「機動隊をせん滅するということは言つたかも知れませんけれども、そういう細いことを言つたか……」と述べ（原一三冊一〇七一丁）、Ａ９・五回においては、「同被告人が銀行や警察署やＤ１２を焼いて、Ｆ５を火の海にすると言つたか。」との尋問に対し、「大体そのようなことは言つたと思います。」と答え、さらに、「機動隊を多く焼き殺し、刺し殺し、殴り殺せ、とは。」と尋ねられるや、「そういうことを言つたかどうか分りませんけれども、機動隊をせん滅するということは言いました。」と答えている（原二七冊二六八丁）のであつて、同被告人が殺せと言つたかどうかについては、これを否定したものとは言い得ず、むしろ同人の、この点に関する記憶の喪失を窺わせるものと言うべきである。
「７」　Ａ１５は、Ａ８・二六回において、被告人Ａ９の演説に関し、興奮していたため、その演説の内容をよく聞いていないと述べ、同人の調書によると、同被告人が機動隊を一人でも多く殺せと演説したとなつているが、どうか、との尋問に対し、「Ｄ３」を読んでいたので、（これとの混同があるかも知れず、）同被告人が判然そのように言つたかどうか確信は持てないとの趣旨を証言し（原一四冊一三三五丁以下）、Ａ９・七回においては、捜査段階での取調べの際、同被告人の演説の内容を判然記憶してはいなかつたが、「Ｄ３」に掲載されていたことを演説したと思うと述べたところ、（具体的内容についての記憶を供述したように、）調書に記載されたものであるとか、自分としては、同演説を興奮していたため注意して聞いていなかつたとの趣旨を述べている（原二八冊四八一丁以下、五三一丁以下）のであつて、これまた、検事調書中の同被告人のアジ演説の具体的内容について、これを積極的に否定するまでのものではない。
以上の次第であつて、右「１」ないし「６」の原審各証言及び当該検事調書を総合すれば、被告人Ａ９が、火炎びん、鉄パイプ等を持つた本件集団に対して原判示アジ演説をしたことが認められ（但し、「Ｆ１４の部隊と合流」云々の部分を除く。これについては、後に判断する。）、また関係証拠によれば、同所に集合した埼玉部隊所属の学生らや、Ｆ３、Ｆ１等の地区Ｄ２１委員会（以下地区反戦と言う。）所属の労働者らは、いずれも「Ｄ３」の読合せをし、本件闘争への意思の統一を図つて火炎びん、鉄パイプ等を携行しており、群馬部隊同様、機動隊との遭遇に際しては、その規制、阻止を排すべく、右武器による機動隊員への暴行、傷害に及ぶべきことや、警察署、交番、Ｄ１２、銀行等への放火を予期し、これらを決意していたものと言うべく、群馬部隊を始め、その他の本件集団とともに、被告人Ａ９の右演説に対し、いずれも口々に「よし。」あるいは「異議なし。」と叫んで、これに呼応したことが認められる。以上の事実に、火炎びん、鉄パイプ等を携行した本件集団の、小田急線Ｆ４駅からＦ５Ｆ７本店付近に至るまでの経過が、略集団としての行動であつたことを考え併せると、Ｆ１駅において、被告人Ａ９と本件集団との間に、原判示共謀の成立したことを優に認めることができ、右認定に反する同被告人の原審及び当審における供述は、前記説示に照らし、信用することができない。


所論は、この点に関し、当時Ｆ１駅で本件集団の動きを視察していた警察官Ｃ５の検事調書中に、原判示のような被告人Ａ９の発言に関する供述記載がないのは、被告人Ａ９が右発言をしなかつた証左である、と言う。しかし関係証拠によれば、同被告人のアジ演説は約一〇分間行われたと認められるところ、牟田の現認したのは、同演説の中途からの約五分間に過ぎず、しかも本件集団の昀後部から三、四メートル離れた場所で視察し、電車の騒音等で演説の内容がよく聞きとれなかつたと言うのであるから、これをもつて原判示認定を疑うべき根拠とはなし難い。また所論は、同集団参加者中、群馬部隊以外の者は、機動隊を焼き殺し、刺し殺し、殴り殺せという同被告人の発言を聞いていないとして、原判決を論難する。しかし、Ａ２８のＡ８・四七回における証言によれば、埼玉部隊に属する同人は、被告人Ａ９から、「Ｆ５で暴動を起す。独占資本を破壊し、機動隊をせん滅しよう。」という趣旨のアジ演説を聞いたが、その具体的な表現についての記憶はない、同演説中に「焼き殺し、刺し殺し、殴り殺す」という言葉が出たかどうかは断定できない、と述べるに止まつている。またＡ１１の原審証言によれば、Ｆ３地区反戦に属する同人は、本件集団の昀後尾にいたが、騒音のため、同被告人の演説の内容は聞えなかつたと言うのであり、さらにＣ１の原審証言及び（証）によれば、Ｆ１地区反戦に属する同人は、Ｆ１駅に集合した際の状況について、詳細な尋問もなされていないところから、甚だ漠然とした供述をするに過ぎず（ちなみに、Ｆ８駅における同被告人のアジ演説については、その内容を記憶していない旨述べている。）、これらをもつて所論の根拠とするには由ないところであり、そのほかに右認定を疑うべき証拠は何ら存在しない。
なお所論は、被告人Ａ９のアジ演説中「われわれは、ここでＦ１４の部隊と合流することになつていたが、合流できない」との部分の原判決の事実認定は誤りである、と主張する。しかし同被告人の右発言部分は、前記本件集団の共謀の成否に何らの関わりがないのみならず、Ａ１は、その（検）（１・２５）において、Ｆ１駅で待つている間に、Ａ２から、待つている理由について、Ｆ１４の部隊と合流するためであると聞いた旨供述しており、これは、原判示と同旨の供述をするＡ７の（検）（４・１２）を裏付けるものと言うことができる。のみならず、Ａ１は、Ａ９・五回において、右Ａ７の供述に符合する証言をしているのであつて、これらからすれば、到底原判示認定に誤りがあるとは言えない。なお所論は、小田急線Ｆ８駅ホームにおいて、被告人Ａ９がＦ１駅と同旨のアジ演説をしたとの原判決の事実認定も誤りであると言うが、関係証拠によれば、優にこれを認めることができ、誤りとは言えない。
（二）　神山派出所付近の状況
（１）　神山派出所に対する放火
所論は、要するに、原判決は、本件集団の中間及び後方に位置していた者が火炎びんを投てきして神山派出所に放火したとして、被告人Ａ９の刑責を肯定しているが、同被告人の前示アジ演説が放火を目的とするものではなく、また同被告人の関心が機動隊の方に集中していて、同派出所の存在すら認識せず、これに対する放火の指示もしていないことから考えると、原判決の事実認定には誤りがある、と言うのである。しかし、先に縷説したところから明らかなように、本件集団は、国鉄Ｆ１駅において、被告人Ａ９の「我々は、Ｆ５の街を破壊し尽し、警察署、交番、Ｆ５駅、Ｄ１２、銀行を焼き尽すのだ。」などとのアジ演説に対し、「よし。」、「異議なし。」と叫んで呼応し、相互に火炎びんを所持していることをも認識して意思相通じ、これら施設に対する放火について共謀を遂げているのであるから、同集団の中間及び後方に位置していた者が、同派出所に火炎びんを投てきして放火した以上、同被告人が同派出所の存在を認識していないにせよ、原判決が、同被告人について、右放火に関する刑責を肯定したのは相当であつて、誤りがあるとは言えない。
（２）　機動隊に対する傷害
所論は、原判決は、被告人Ａ９が神山派出所付近の道路上に、本件集団の前進を阻止しようとする機動隊を発見するや、同集団を停止させ、右機動隊をせん滅しようと激励し、突つこめと号令して、事前共謀の実行に移り、警察官三名に対し各傷害を負わせたとしているが、同被告人としては、火炎びんを投てきしながら突進すれば、機動隊は直ちに退却し、同集団の進路をあけると判断したのであつて、同隊員らに対する傷害の意図はなかつたのであるから、右認定は誤りである、と主張する。
しかし関係証拠によれば、当時神山派出所前において、関東管区機動隊に属する一個小隊の警察官二七名が、本件集団の前進を阻止すべく、幅員約八メートルの道路上に横隊となり、いわゆる阻止線を張つていたのであつて、被告人Ａ９は、本件集団に対し、右機動隊を「容赦なくせん滅しようではないか。」と激励し、「トラ部隊前へ。」と指示したうえ、「突つこめ。」と攻撃の号令を発しており、本件集団に属する者らは、これに応じて、右機動隊の約二〇メートル近くまで前進し、同機動隊をめがけ、多数の火炎びんを投てきしたが、同火炎びんにより警察官三名が原判示各熱傷を負つたことを認めることができる。右経過からすれば、同被告人の号令に従い、多数の火炎びんが投てきされたのは、同被告人において当然予期した事態の出現に過ぎず、以上のような状況の下で、機動隊員をめがけて多数の火炎びんが投てきされれば、その結果これによつて熱傷を負う者が生ずべきことも、これまた当然の事理である。所論のように、火炎びんを投てきして突撃すれば、直ちに機動隊が退却し、何らの抵抗も起こり得ないと考えること自体、不自然に過ぎるものと言うべく、原判決の事実認定に何らの誤りもない。
（三）　Ｂ巡査に対する殺害の共謀及び実行行為
（１）　被告人Ａ９のＢ巡査に対する殴打
所論は、原判決は、被告人Ａ９の「やれ」との号令及びＡ１８の「殺せ、殺せ」の怒号に呼応して、数名の者らが、Ｂ巡査に対し、所携の鉄パイプ、竹竿等で、その頭部、肩部、腹部を多数回にわたつて乱打したと認定しているが、同被告人は、野次として声をかけたことはあるものの、号令をかけたことや、自ら殴打に加わつたことはないと論難する。


しかし、Ａ４の２・１４及び４・２６各（検）によれば、同人は、捜査段階において、被告人Ａ９のＢ巡査に対する殴打を明確に供述しており、とくに４・２６（検）においては、当初自分が本件現場に到着した時点すなわち自分がＢ巡査を殴打する前に、同被告人がＢ巡査を殴打するのを見た旨一旦供述しながら、その後、「私が（Ｂ巡査を殴打しているところに）飛びこんで、竹竿で殴りつけた時、同被告人が鉄パイプを振り上げ、殺せ、殺せと叫びながら殴りつけているのを見た。」旨訂正し、自己の供述の正確を期しているのである。また同人は、Ａ８・一九回においては、同人が鉄パイプや竹竿で殴られているＢ巡査に近づいた時、同巡査の左斜め前に密接した同被告人の後ろ姿を見た、同被告人が鉄パイプで殴り、これが同巡査に当たるところまでは見ていないが、同被告人の特徴であつたきつね色の上着を着て、約四〇センチメートルの鉄パイプを持つた腕が振り上つているのを見た旨（原一二冊七五二丁以下、とくに七五六丁）、捜査段階における供述よりも一層正確を期した証言をし、Ａ９・四回では、本件殺害現場において、きつね色の背広の上下を着た中肉中背の人が鉄パイプを振り上げ、振り下すところも見ているが、どの辺を殴つたかは見ていない、という趣旨を述べ（原二七冊一六〇丁以下）、他方、同公判廷では、神山派出所付近において「トラ部隊前へ。」という発言をした者あるいは本件殺害現場で「道案内。」と呼んだ者は、当日リーダーシツプをとつていた人であるとか、きつね色ないしカーキ色の背広を着た人であると証言している。そして、右「トラ部隊前へ。」や「道案内。」と言つた者は、関係証拠によつて、被告人Ａ９であることが認められ、これを疑うべき証拠はない。以上に、Ａ２（２・１７）及びＡ５（２・４、２・１０、２・１９）の各検事調書を総合すると、被告人Ａ９がＢ巡査を鉄パイプで殴打した事実を優に認めることができる。なお、Ａ５（Ａ８・一八回、Ａ９・八回）及びＡ６（Ａ８・一六回、Ａ９・六回）の各証言によれば、同被告人が、本件殺害現場において、「かかれ。」ないしは「やれ。」と叫んでいたことが認められ、原審が当日指揮をとつていた同被告人の右発言を、単なる野次ではなく、号令と認定したことに誤りがあるとは言えない。
所論は、Ａ５の、同被告人がＢ巡査に対する暴行に加わつたとは思わないなどとの原審証言や、同被告人の暴行について何ら供述せず、あるいはこれを否定するＡ３、Ａ７の原審各証言などに基づき、原判示認定を論難するが、Ａ５は、捜査段階においては、当初から一貫して同被告人のＢ巡査に対する殴打の状況を供述しており、右証言部分は、これと対比すると措信し難いところである。次に、Ａ３及びＡ７の原審各証言中、本件殺害現場での同被告人らの言動に関する部分については、証言回避の傾向ないしは同被告人らへの気兼ねが見受けられるが、この点は暫らく措き、同人らの捜査段階における供述からすれば、同人らは、同被告人のＢ巡査に対する殴打の状況を現認しなかつたか、あるいは現認したとするには疑いがあるものと言うべきである。すなわち、Ａ３は、２・２５（検）において、「米屋の前で、Ａ９、Ａ１０さん達がＢ巡査を私と同じような鉄パイプでめつた打ちしていた（中略）五、六名でとり囲み殴りつけてい」たと供述しているが、それに先立つ２・１６（検）においては、本件殺害現場での同被告人の言動について、「殺せ、殺せ、殴れ、やれ。」「銃を奪え。」「火をつけろ。」等の命令が同被告人の声ないしは同被告人のような声であつたとし、また同被告人も火炎びんを投げたと思う旨供述しながら、その殴打自体については、何ら触れるところはなく、単に七、八名の者がＢ巡査をとり囲んで殴打していたが、その中てＡ１０やＡ１８が殴打しているのを目撃した、その後同巡査を引張り出している二、三名の中に同被告人がいるのを見た、とするに過ぎない。右両供述を対比してみると、後者が同被告人の言動を詳細に供述しているにもかかわらず、その殴打については何ら触れていないことからすれば、同巡査を殴打している五、六名の中に同被告人がいた旨の前者の供述は、前示のように同巡査を引張り出している者らの中に同被告人がいたことを根拠とする、同人の推測の結果の表明とも解する余地かあり、現に、同人が同被告人の殴打の状況を目撃したと言い得るかについては躊躇せざるを得ない。また、Ａ７は、捜査段階において、同被告人の本件殺害現場における言動について詳細に供述しているものの、その殴打の状況については、これを供述していないことからすれば、同人は右殴打自体を目撃しなかつたと解するのが相当である（ちなみに、所論指摘のとおり、Ａ７は、弁護人の反対尋問に対し、（被告人Ａ９は）殴つていなかつた、と答えているが、その直前の問答では、Ａ１８、Ａ１０、Ａ３以外に殴つている人がいたかどうか尋ねられるや、その他については判然しない旨述べた後に、同被告人及びＡ４について、右にその一部を摘記したとおり、いずれも殴つていなかつたと思うと答えたが、さらに、「判然しないんではないですか、殴つていたか、殴つていなかつたか、そもそも。」との尋問に対し、「ええ、判然しないです。」と証言しているのである（原一五冊一六八九丁）。）。以上の次第であるから、Ａ３、Ａ７の原審各証言をもつて、同被告人の殴打がなかつたことの論拠とはなし難い。またＡ６の（検）（３・１５）によれば、同人は本件殺害現場における、Ｂ巡査が捕つた当初の状況について甚だ特異な供述をしているが、関係証拠と対比すると、同供述部分を直ちには信用し難く、従つて、同人が同被告人の殴打の状況について供述していないからと言つて、これまた所論の根拠とはなし難いところである。


さらに所論は、第三者として本件現場を目撃したＣ６の検事調書によれば、同人はできる限り各人の服装等の特徴を覚えていた心算であるとして、機動隊員を追いかけた六名の者について、その暴行の状況を供述し、そのうちの四名について特徴を挙げているが、同供述によつても、被告人Ａ９の特徴に合致する者はいないし、また同様本件殺害現場を目撃した原審証人Ｃ７の証言によつても、同現場では、周囲にいた五、六人が「やつちやえ、やつちやえ」と言つていたに過ぎず、「殺せ」とは聞いていないのであつて、右は被告人Ａ９がＢ巡査を殴打せず、また、誰も「殺せ」とは言つていない証左である、と主張する。しかし、Ｃ６の検事調書の供述記載として所論の主張するところによつても、Ｂ巡査を追いかけていた六名全部について、その特徴を挙げていたと言うものではなく、右調書自体、何ら証拠調べされていないのであつて、いずれにせよ、主張自体失当であるのみならず、Ｃ６の証言（Ａ８・三八回）によれば、機動隊員を追いかけていた本件集団の先頭部分について、先頭の一人に関し、その特徴を比較的詳細に供述しているが、その他については、同じような格好で判別できないとし、検事調書では先頭の一人のほか五名位が追いかけていたと述べたが、もう一寸いたと思う、一二、三人位いたのではないか、と言うのであり、Ｃ７は、機動隊員を一五、六人が追いかけていた、と証言している（Ａ８・一一回）のである。してみれば、Ｃ６の検察官に対する供述をもつて所論の論拠とはなし難いものと言わなければならない。また、所論にもかかわらず、右福島証人は、本件殺害現場において、何回も「殺せ。」という大きな声を聞いた旨述べているのであるから、所論は採用することができない。所論は、以上に関連して、本件当日の被告人Ａ９の服装についての関係証拠は、薄水色、空色、灰色あるいは白つぽいブレザーであるとか、薄いねずみ色の作業服であるとか、薄青色の背広であるとかとなつており、Ａ４のみが薄いクリーム色ないしきつね色の背広上下と供述しているところ、同人の被告人Ａ９と特定する根拠は服装であり、当時の状況では、これ以外に特定の方法はなかつたのであるから、その供述は措信し難いと主張する。
たしかに関係証拠によれば、被告人Ａ９の当日の服装の色に関する、共犯者らの供述は、Ａ４の供述と相違し、区々に分れていて、いずれをもつて正確なものとすべきかは、にわかには断定し難い。しかし、このことは、他人の服装、とくにその色の区別については、特段の事情のない限り、目撃者の記憶に残り難いことを示すものと言うべきである。このような観点から、Ａ４の供述に右特段の事情が窺われるかどうか、そのような事情が窺われるとしても、同人の供述を他の供述と比較した場合、同人の供述が特異に過ぎて、直ちにはこれを信用し難いのかどうか、換言すれば、同人の供述の裏付けとなり得るものがあるかどうか、さらに被告人Ａ９の特定に関する同人の認識が服装のみを根拠としているのかどうかについて、以下検討することとする。この点に関する同人の供述は、先に挙示したとおりであつて、４・２６（検）の供述訂正部分と略同一内容を述べているＡ８・二一回の証言によれば、Ｂ巡査を殴打する際に、被告人Ａ９が鉄パイプを持つた腕を振り上げたところを見たが、その上着の色がきつね色であつた、と言うのである。しかもその直前の証言においては、Ｂ巡査が四、五名の者に捕えられたが、その中に同被告人がいたのは確定できる、と肯定しており、何らの躊躇も示していない。Ａ４は、本件当日Ｆ１駅において、同被告人のいわゆる防衛隊を命ぜられ、以後神山派出所付近まで同被告人に近接して行動していたことを考え併せると、Ｂ巡査殴打という特異な状況下における認識として、同被告人の服装の色に関する記憶が保持されていたものと言うべく、またその認識に、他との混同があるとも解し難い。次に、関係証拠とくにＣ８、Ｃ９の各（証）及びＣ１０の証言（Ａ８・一一回）によれば、被告人Ａ９が、神山派出所付近において、機動隊との衝突直前本件集団に対し、肩車に乗つて、前示のように激励したことが認められるところ、当時同機動隊の一員として、この状況を目撃したＣ１１巡査は、同被告人が黄色か、茶色つぽい服装をしていた旨供述しているが、右供述は、同被告人の服の色がきつね色であつたとするＡ４の供述と略符合しており、従つて、同人のこの点に関する供述が特異に過ぎ、信用し難いとは言えない。さらに同人は、原審証言（Ａ８・二一回）において、同被告人の特定は服装と声である、と述べ（原一二冊九〇八丁以下、とくに九一三丁）、当日国鉄Ｆ１駅以降、前示のとおり同被告人に近接して行動し、そのアジ演説等を再三にわたつて聞く機会のあつた同人は、同被告人の特定の根拠として、その声も挙げているのである。そして同人は、２・１４（検）において、被告人Ａ９が、鉄パイプで機動隊員を殴りつけながら、「殺せ、殺せ。」とかすれたような、異様な声で叫び続けていたのが印象的だつた旨供述している。他方、Ａ７は、Ａ９・二回において、弁護人から、同人の検事調書で同被告人が離れろ、火炎びんを投げろと言つたと述べた根拠を尋ねられ、「指揮者だからＡ９の声だろうと思つていた、カスレ声のように聞えた。」旨証言し、Ａ１１は、Ｆ１駅における同被告人の声はしやがれていた、と言い（Ａ８・四六回証言）、Ａ２８は、同様Ｆ１駅において、同被告人は、声がかすれ、高い声で、時々裏声になつていた、と言う（同人の２・７（検））のであつて、これらの供述は、Ａ４の右供述を裏付けるものと言わなければならない。以上の次第であるから、Ｂ巡査殴打の際の、同被告人の特定に関するＡ４の供述は十分信用することができ、同人のＡ９・四回における証言中右認定に反する部分並びに同被告人の原審及び当審における供述は、叙上説示に照らし、いずれも措信し難い。
（２）　被告人Ａ９の火炎びん投てきの指示


所論は、要するに、原判決は、被告人Ａ９の指示の下に、数名の者がＢ巡査に対し、火炎びん数本を投げつけた旨認定しているが、同被告人か火炎びん投てきの指示をしたことはないから、右は事実誤認である、と言うのである。ところで、Ａ３（２・１６）、Ａ７（４・１２）の各検事調書によれば、被告人Ａ９が火炎びん投てきの指示をしたことや、それに基づいて火炎びんが一〇本位投げられたとか、同人らもそれぞれ火炎びんを投げたと供述しているので、これらの供述が信用し得るか否かについて、以下検討することとする。同人らの原審各証言によれば、Ａ３は、Ａ８・二六回において、被告人Ａ９の指示は聞かなかつたとし、Ａ７は、同・二九回において、「火炎びんを投げろ。」との指示が誰の声だつたか分らないと述べ、Ａ９・二回において、主尋問に対しては、右指示が同被告人の声だつたかどうか判然せず、ただ検察官に事情を聞かれた当時は、記憶にあるとおり述べたとするに止まるところ、弁護人の反対尋問において、検察官に対し、被告人Ａ９が離れろ、火炎びんを投げろと言つた、と供述したことについて尋問され、「指揮者だからＡ９の声だろうと思つていた、カスレ声のように聞えた、特別によく覚えているということはない。」と答えたが、さらに同被告人の反対尋問に対しては、「Ａ９の顔はよく知つており、声（の特徴の意）は大体知つている。」旨の証言をするに至つているのであつて、同人の検事調書がその記憶に従つて述べられたものであることを裏付けた経過となつている。以上説示したところに、前記のとおり、Ａ３、Ａ７の原審各証言中、本件殺害現場での同被告人らの言動に関する部分には、同被告人らへの気兼ねないしは証言回避の傾向が見受けられることを併せ考えると、右両名の検事調書中の前記各供述は、それぞれこれを信用することができるものと言わなければならない。所論は、原判示認定がＡ２の（検）（６・２６）に基づいてなされたものであるとして、これを論難し、またＡ４の検事調書によれば、同人は、火炎びん投てきの指示が誰によつてなされたものか特定し得ていないし、とくに同人の２・１４（検）では、被告人Ａ９のいた方向とは別の方向から右指示が聞えたと述べ、他方その他の指示は同被告人の声である旨供述しており、これらから考えると、同被告人が火炎びん投てきを指示したとする原判示認定は誤りである、と言う。しかし、所論指摘のＡ２の検事調書は原審において証拠調べがなされていないのであるから、これを原判示認定に供したとして論難する所論は、主張自体失当と言わなければならない。また関係証拠によれば、火炎びんを投げろという声は、被告人Ａ９のほか、Ａ１０からも発せられたこと及びその直前にＡ４がそれまでにいた場所から他へ移動したことを、それぞれ認めることができる。してみれば、Ａ４が火炎びん投てきの指示が誰の声か分らないとし、また、その声が同被告人のいた方向とは別の方向から聞えたと供述しているからと言つて、これに基づき原判決を論難するには由ないところであつて、原判決には所論のような事実誤認はないと言わなければならない。
（３）　被告人Ａ９のＢ巡査に対する殺害の故意等
所論は、原判決は、被告人Ａ９を含む数名の者がＢ巡査を乱打した際、同巡査を殺害するもやむを得ないとする、現場における共謀が成立したと認定するが、右は事実誤認であり、同被告人には殺意はなく、殺害の共謀も成立しなかつたなどと主張する。
しかし、関係証拠によれば、被告人Ａ９は、ほか数名とともに、孤立し、殆んど抵抗をなし得ないＢ巡査に対し、その頭部、肩部、腹部を鉄パイプ、竹竿等で乱打し、また、右現場において、「やれ。」と号令し、右乱打は同巡査が失神して倒れるまで続けられたのであつて、その殴打が短時間とはいえ、右事実からすれば、原判決がその「罪となるべき事実」において判示したとおり、「同巡査が死に至るかも知れないことを知りなから意思相通じて、」これを乱打したものと言うべく、また、同被告人が、前示のとおり、火炎びん投てきを指示し、これに基づいて火炎びんが投てきされた以上、同被告人に、Ｂ巡査に対する殺意及び右殺害の共謀を認め、その刑責を肯定した原判決に誤りがあるとは言えない。原判決が、「当事者双方の主張に対する判断」第一の四の（二）の２において詳細に説示するところは、関係証拠に照らし、一々これを首肯するに足り、原審の証拠の取捨、判断の過程には誤りはない（但し、火炎びん投てきの際の同被告人らの殺意が確定的殺意であるか、あるいは未必的殺意に止まるかは、後記検察官の控訴趣意に対する判断の際に譲ることとする。）。
所論に鑑み、さらに原審記録及び証拠物を精査し、当審における事実取調べの結果を併せて検討しても、原判決の事実認定に、所論のような誤りはない。論旨は理由がない。
五　検察官の事実誤認に関する控訴趣意について（検趣第一点）
１　機動隊員殺害に関する事前共謀
<要旨第二>所論は、要するに、原判決は、被告人Ａ８には機動隊員殺害の願望や期待が漠然とあつたに過ぎない</要旨第二>とか、同被告人や群馬部隊に右殺害の共謀があつたとするには抽象的に過ぎるとし、さらに国鉄Ｆ１駅に集合した約一五〇名の本件集団には機動隊員殺害の共謀が成立しなかつたとして、被告人Ａ９、同Ａ８両名について右共謀の成立を否定しているところ、「イ」原判決は、被告人らの行動と切り離して、「Ｄ３」の記事内容を別個に評価しているが、同機関紙は本件犯行の重要な指針となつていて、被告人らの犯意の形成に重大な影響を及ぼしたものと言うべく、「ロ」本件犯行の際には、武器として、火炎びん、鉄パイプ、バール等が携行されているが、被告人らは、過去における機動隊員殺害事件などによつて、これらが人を殺害するに足りるものであることを知つていたものであるし、「ハ」被告人Ａ８については、七日夜のＡ８方会議の状況から推しても優に機動隊員殺害の事前共謀かあつたと言えるし、同被告人やＡ１０と事前に緊密な連携のあつた被告人Ａ９についても、右共謀の存在を認めることができるから、原判決には事実の誤認がある、と言うのである。


ところで所論は、本件集団の殺人の共謀について、火炎びん、鉄パイプ等の武器を携行した武装集団により、Ｆ５市街で機動隊の阻止線を突破するに当たり、機動隊員を殺害し得る客観的可能性のある局面が現出しない対峙状況においては、鉄パイプ、火炎びん等で機動隊員に攻撃を加えて傷害を負わせ、まず機動隊員による阻止線を突破し、その後の状況の推移により機動隊員を殺害し得る客観的可能性のある局面が現出したときは、これを殺害することを内容とするものである、と主張する。
しかし、同一の対象に対する共謀とは、概括的、條件付であるにせよ、特定の犯罪を実行すべき合意でなけれはならず、甲罪又は乙罪を実行すべき択一的な合意をもつて足りるとすることはできない。これを所論に即して言えば、殺害の可能性をも予測した事前共謀がある場合には、現実に機動隊員を殺害し得る客観的可能性のある局面が現出しないときであつても、その際に発生した傷害の結果については、殺人未遂の罪が成立するのであつて、単なる傷害罪をもつて問擬すべき余地はなく（所論にもかかわらず、昀高裁判所昭和五六年一二月二一日第一小法廷決定は、右と同旨である。）、かつ、右合意の内容いかんは、本件が集団犯罪である以上、その一部ではなく、集団の全体についてこれを論ずべきである。所論は、機動隊員殺害の犯行をなす意思を固めている群馬部隊の者を、本件集団の残余の者と同視するのは不当であるとも言うが、前示のような本件犯行の経過、態様からすれば、同部隊を特別視すべき事情は窺えず、所論も、結局、Ｆ１駅において本件集団全体に機動隊員殺害の事前共謀が成立したと主張するのであるから、その際同集団全体に右殺人の共謀が成立したと言い得るか否かを検討すべきこととなるが、関係証拠によれば、以下の事実を認めることができる。すなわち、
「１」　Ｄ２２委員会、Ｅ１Ｅ２派及びＤ２３同盟（以下三者を併せてＥ２派と言う。従前の叙述においては、Ｅ２派の規定が正確を欠くが、その実質は、これと同一である。）は、昭和四四年には武装闘争方針をとつて、過激な行動に出たが、翌四五年には、いわゆる七〇年安保闘争においても、一時この方針を休止し、平和的示威運動に止まつていたところ、昭和四六年になると、再び武装闘争方針をとり、同年一一月のＤ１７の批准阻止を目指す本件闘争では、「Ｄ３」において、機動隊員の殺害を容認する主張をなすに至つた。すなわち、一〇月二五日付「Ｄ３」は、「機動隊員を殺すことは人民が勝利するためには当然のことだ。」と言い、翌一一月に入るや、一日付「Ｄ３」は、「われわれは、機動隊員との「死闘」を鮮明にさせ、機動隊を一人でも二人でも多く、それもできるだけ徹底して恥多き死に方をさせてやらなければならないのだ。」と主張し、さらに同月八日付「Ｄ３」は、「敵を殺すか、われわれが殺されるかを、われわれはいささかのためらいも残してはならないのである。」としているのであつて、これらの主張と「Ｄ３」の他の部分とを比較対照すれば、同紙に言う、機動隊員の「せん滅」ないし「撃滅」とは、機動隊員殺害の意味を含むことは明らかである。
「２」　本件集団を構成するものは、群馬部隊を始めとして、埼玉部隊所属の学生ら、Ｆ１、Ｆ３各地区反戦所属の労働者らのいずれにおいても、それぞれ「Ｄ３」を読み合わせ、これを指針とし、本件闘争へ向けて意思の統一を図つており、本件当日における同集団の行動の経過、態様を併せ考えれば、本件集団の残余の者についても、同様であつたと推認することができる。
「３」　七日のＡ８方会議、一三日の全体会議における、被告人Ａ８の前示各発言内容は、これを「Ｄ３」と対比すると、同紙の唱道する方針に従い、これを略祖述するものである。
以上「１」ないし「３」によれば、たしかに所論のように、群馬部隊を含む本件集団及び被告人Ａ８は、「Ｄ３」の鼓吹するところに従い、機動隊員を殺害する意思を有していたものの如く見え、これとＦ１駅における被告人Ａ９のアジ演説とを併せ考えれば、所論のように機動隊員殺害の事前共謀が成立したものの如くに見える。
しかし、関係証拠を仔細に吟味すると、次の事実を認めることができる。すなわ
ち、
「４」　本件集団が携行した武器の主なものは、火炎びん、鉄パイプ、竹竿のほか、金槌、ドライバー、バール等の工具類及びライター用ガスボンベである。「５」　次に、Ｅ２派が本件でとつた戦術を見てみると、一日付「Ｄ３」は、「万余の民衆が敵権力を攻撃し、包囲し、せん滅し、街頭を、地域を自らの力で席巻すること、これは当然のことではないか。」とし、さらに八日付同紙では、「正規軍とゲリラを結合し、前後左右、ありとあらゆる角度と方法で敵に致命的打撃を与えよ。」と言つて、その戦術を明らかにし、本件闘争の目標については、「Ｆ５に人民広場がつくり出され、渋谷警察が焼き打ちされ、機動隊がせん滅され、……独占資本が人民の手によつて鉄火の糾弾を浴びる必要がある。われわれは、Ｈ３か「返還協定」批准をあきらめる以外には決して止まないであろうほどの大暴動をＦ５に実現するであろう。」と言い、「Ｆ５を人民の手で制圧し、東京大暴動を起せ！」と結んでいる。
「６」　本件当日Ｆ５地区において、午後三時三〇分ころから午後七時三〇分ころまでの間三回にわたつてゲリラ活動が行われたが、その内容は、バリケードを築き（一回目及び二回目）、井の頭線の線路上に放火して電車の往来を止め（二回目）、あるいは看板、ダンボール等を持ち出し、これに火を放つ（三回目）というものであつた。


以上の「４」ないし「７」を彼此対照して考えると、本件集団の携行した武器のうち、ライター用ガスボンベについては、群馬部隊や埼玉部隊において、これを使用すれば爆弾と同じ効果があるとの話があつたことを窺うことができる（Ａ６の３・１３（検）、Ａ２８の原審証言）が、これが、通常、人を殺害するに足りる能力があるとは考え難いし、その他の火炎びん、鉄パイプ、工具類についても、装具を着用して、組織的に警備、規制に当たる機動隊に対し、これらを武器として闘つた場合、銃、刀剣などとは異なり、通常、たやすく相手を殺害することのできる武器とは考え難い
右の程度の武器で相手を殺害することができるのは、集団によつて孤立無援の者に暴行を加え得る状況が生じたときであり、本件のような事案において、右のような状況の発生を予測することができるのは、「イ」機動隊と正面から衝突しても、集団の側が圧倒的に優勢である場合か、「ロ」同時多発的なゲリラ活動によつて、機動隊の組織的な活動が分断され、集団の側が圧倒的に優勢となる場合の二つであつて、本件は、まさしく前者「イ」の場合である
しかし、当日、Ｆ５地区においては、朝から機動隊による厳戒態勢が敷かれていたことが窺われ（Ａ７の４・１２（検））、本件集団の個々においても、当然これを予測していたことを推認することができる（後記のとおり、「Ｄ３」には、全員逮捕をおそれる記事さえある
）のであつて、同集団が、全体として、事前に前記「イ」の可能性を予測していたとは考えられない
次に、後者の「ロ」については、当日、Ｅ２派及び学生インターの各軍団のほか、三三五五Ｆ５地区に潜入し、喫茶店などで後続を待つ組があつた（司法警察員Ｉ８作成の捜査報告書）と言うのであつて、前記「５」からすれば、いわゆるゲリラ闘争をすべく予定していたものと考えられ、他方、本件集団は、その行動の経過、態様に照らし、「Ｄ３」にいわゆる「正規軍」であり、右ゲリラとの結合を図つて、一般民衆をも巻き込んだゲリラ闘争を目論んでいたものと解される
しかし、同時に、前記「５」によれば、本件闘争の目指したものは、いわゆる解放区闘争であり、これによつて、Ｅ２派の力を誇示するとともに、Ｈ３内閣に打撃を与え、Ｄ１７の批准を阻止することを目標としたものと言うことができ、この点からすれば、Ｆ５地区に進入するまでは、機動隊の阻止線を突破することが右目標達成への手段であり、そのためには機動隊員に傷害を与えることは当然予測することができても、これを殺害することまで、本件集団の全体が、事前に予測し、意識していたとは考え難いところである
また、関係証拠によれば、当日Ｆ５地区に進入した後に、機動隊や警察車両に対して火炎びんを投てきし、あるいは渋谷警察署宇田川町派出所に火炎びんや石を投てきし、これに放火しているが、ゲリラ闘争としては、前記「６」から明らかなとおり、バリレードを築き、線路上に放火したり、あるいは看板、ダンボール等に放火する類いのものであつて、機動隊の警備、規制があつたにせよ、「前後左右ありとあらゆる角度と方法で、」これを分断、攻撃する行動に出た形跡のないことや、神山派出所付近における機動隊との衝突後、火炎びんの火によつて背中の衣服が燃えていたＣ１２巡査が民家に逃げ込むのを目撃したＡ７は、これを飽くまでも追跡しようとする行動には出なかつたこと（Ａ７の４・１２（検）、Ｃ１２の（証））等を併せ考えると、本件集団が、全体として、いわゆる解放区闘争の名の下に予測し、意識していたものは、道路上にバリケードを築き、あるいはいこれに放火するなどして、都市機能を麻痺させることにあつたと解するのが相当であり、そのほかに機動隊員の殺害までを、事前に意図していたとは考え難いところである
これを他面から考察すれば、五日付「Ｄ３」号外が、「ためらうことなく闘いに突入すれば、必ず勝利できるのである
」「その歴史的使命を達成する喜びに参加できるわれわれは、いうまでもなく、それに値するだけのいつさいの犠牲、あらゆる危険を恐れてはならない
」と言い、また八日付同紙は、「さらに重要なことは、敵側の事前のものすごい恫喝に屈しないことである
」「われわれが「それら一切を何ら怖れない」という態度をとつた瞬間にそれは効力を失うのだ
」「われわれはいかなる弾圧をも怖れない
」「そして、さらに重要なことは、事前にいかなる大弾圧があろうとも一四暴動は不可避であり、絶対に勝利することの確信が、昀後の勝利を決めるのであることである
一四に対する一切のためらいや、いささかのあいまいさも残しておいてはならない
それは闘争の敗北、決定的瞬間における勝利と敗北とを区別するような決定的要素となることは必至であ」る、と主張している
これらの主張によれば、Ｅ２派の推進する本件闘争に参加しようとする者の中に、いわゆる「弾圧」（八日付「Ｄ３」によれば、「デモ禁止」、「全員逮捕」、「破防法の適用」を弾圧の例証として挙示している
）に対する「ためらい」や「怖れ」を持つ者があることを危惧するからこそ、「いつさいの犠牲、あらゆる危険を恐れ」ず、「ためらうことなく闘いに突入す」ることを唱えたものと見るべきである
「Ｄ３」の言う「機動隊殺害」についても、右のような背景を考察する必要がある
すなわち、同紙のいわゆる機動隊せん滅は、読者に対して、その士気を振い起させ、「ためらい」や「怖れ」を捨てて、機動隊との衝突の予測される本件闘争に参加させるべく、これを呼号している面が強いことも看過し得ないところである
このことは、前記一〇月二五日付「Ｄ３」において、機動隊員を殺すことは人民が勝利するためには当然のことだ、という意識が、闘う人民のものとなりつつあり、それが、従来の「価値観を革命し、真に内乱的死闘の時代をかちぬき革命をみずから闘いとつていくことのできる主体の形成への鋭いバネとなつている
ここに機動隊せん滅の闘いを勝利的に貫徹しうる重要な思想的契機があることを、われわれは銘記しなければならない
」と主張していることから見ても、いわゆる機動隊せん滅が、現実の問題としてよりも、むしろ機動隊との衝突に対する、精神的な「ためらい」や「怖れ」を克服するよう呼びかけることに重点があつたことを看取することができるのである
現に、機動隊せん滅ないしは機動隊員を殺害せよとの「Ｄ３」の主張あるいは被告人Ａ８、同Ａ９のアジ演説等に接した者は、これを半ば政治的なスローガンとして受けとめているのである（Ａ５、Ａ３、Ａ１、Ａ２８の原審各証言、Ａ４の２・２、２・１６各（検））


「７」　本件集団に属する者の意識、行動等の概略を見ると、群馬部隊に属する者のうち、本件殺害現場においてＢ巡査殺害の犯行に加わつた者は、あるいは一三日の全体会議における被告人Ａ８の発言によつて機動隊員を殺そうと決心したとか、被告人Ａ９のアジ演説を聞いてその言うとおりにしなければならないと思つたとして、機動隊員殺害の意思を肯定し（Ａ３の２・１４（検）、Ａ７の４・１２（検））、あるいは殺害の意図はなかつたが、機動隊員が結果的に死亡しても止むを得ないと思つていた（Ａ４の２・２５（検））と言うが、他方、右犯行に加わらなかつた者は、あるいは一三日の全体会議ないし本件殺害現場では、機動隊員を殺害しなければならないと思つたとしつつ、同現場では終始傍観しており（Ａ６の３・１３（検）、Ａ２の２・１７（検））、あるいは事前には、機動隊の阻止線を突破するため、機動隊員に対して傷害に及ぶことは止むを得ないにせよ、これを殺害するまでの意思はなかつた（Ａ５の２・１０（検）、Ａ１５の２・１８（検））と言うのである。次に、埼玉部隊に属するＡ２８は、他の者と一緒に闘わなければならないと思つたが、具体的にどうするという意思はなかつた（Ａ２８の２・１（検））と言い、Ｆ１地区反戦に属するＣ１は、激しい闘争になるとは思つたが、機動隊員を殺害するということまでは考えておらず、Ｂ巡査の殺害現場を見て、本件集団から離脱しており（同人の（証）二通）、Ｆ３地区反戦に属するＡ１１は、ゲリラ闘争をして機動隊を混乱させることを考えていた（同人の原審証言）と言うに止まつている。
以上述べて来たところを総合すれば、事前における共謀が、共謀者間における合意を必要とする以上、被告人Ａ９、同Ａ８及び本件集団の一部の者に機動隊員を殺害する故意があつたにせよ、同集団に属する者全体の合意としては、機動隊員に対する傷害の範囲に止まり、到底、事前に、これに対する殺害の共謀があつたとまで言うことはできない。すなわち、本件集団に、機動隊の阻止線を突破することを予測しての殺意があつたとは考え難いところであり、またゲリラ活動の際に、機動隊員を殺害し得る状況の現出すべきことは、可能性としても稀有の事態であるから、本件集団の合意として、これを予測しての殺意があつたとも言い難い。原判決には、所論のような事実誤認はない。
２　Ｂ巡査殺害の故意及び実行行為
所論は、要するに、原判決は、Ｂ巡査の殺害について、「イ」被告人Ａ９らの現場共謀による未必的殺意に基づく犯行であるとし、「ロ」被告人Ａ９が同巡査に対し火炎びんを投てきしたことを認めていないが、これらはいずれも誤認である、すなわち、「イ」については、先に主張したとおり、同被告人らの事前共謀が、機動隊員に対する確定的殺意を内容とするものであつたばかりではなく、抵抗力を失つて路上に倒れた同巡査に対しガソリンをふりかけ、火炎びんを投げて炎上させたのであるから、確定的殺意に基づくことは明らかであり、また「ロ」については、Ａ３（２・１６）及びＡ５（２・１９）の各検事調書によれば、同被告人が同巡査に対して火炎びんを投てきしたことは明らかである、と言うのである。まず「イ」について判断すると、事前共謀の内容として機動隊員に対する殺意が認められず、また、Ｂ巡査を鉄パイプ、竹竿等で乱打した際の被告人Ａ９らの現場共謀が未必的殺意に基づくものであることは、先に説示したとおりである。しかし、関係証拠によれば、前示のように乱打され、路上に失神して倒れるに至つたＢ巡査に対し、ガソリンないしは灯油がふりかけられ（弁護人はこの点に関するＡ２供述を論難するが、同供述は本件殺害現場を目撃したＣ７の原審証言によつて裏付けられている。）、被告人Ａ９の号令の下に数本の火炎びんが投てきされたことが認められる。してみれば、右の行為は、関係者の供述に見られるとおり、いわば止めを刺したものと言うべく、この段階においては、「火炎びんを投げろ。」と号令した同被告人はもちろん、右号令に基づいて火炎びんを投てきしたＡ３、Ａ７やその他の者には、確定的殺意を内容とする共謀があつたと考えるのが相当であり、これをもつて未必的殺意を内容とする共謀に過ぎないとする原判決の認定は誤りと言わざるを得ない。しかし、本件のように現場において殺害の共謀をした場合において、その内容をなす殺意が、当初の未必的なものから確定的なものへ推移したときには、その殺意が終始未必的なものに止まるとの誤認があるとはいえ、構成要件的評価自体には何らの異同を生ぜず、また、その一事のみをもつてしては、直ちに量刑を左右するに足りる程度の犯情の差異をもたらすものとも言い得ないから、これをもつて、判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認であるとすることはできない。


次に、「ロ」について検討すると、たしかに、Ａ３の（検）（２・１６）によれば、同被告人と氏名の判らない男も確か火炎びんを持つていたので投げたと思いますとの趣旨を供述しているが、同供述自体から明らかなように、右は同人の推測に止まり、しかもその根拠とするところは、同被告人が火炎びんを所持していたとするに過ぎないのである。さらに、同人の２・２５（検）によれば、検察官から、「Ｂ巡査に火炎びんを投げたのは誰か。」と尋ねられたのに対し、「Ａ１０、私、Ａ１８（但し、判然しない。）、その他数名です。」と答え、同被告人の名前を挙げてはいない。これらを対比して考えると、同人の前掲調書をもつて同被告人の火炎びん投てきを認定するには躊躇せざるを得ない。また、Ａ５の（検）（２・１９）によれば、同被告人が本件殺害現場で火炎びんを受け取つたことを認めることができる。しかし、同人は、火炎びん投てきの状況について、「機動隊員の倒れた足元の方にいた同被告人がいる所から火炎びんが飛ぶのをチラツと見ました。」と言うのであつて、同供述自体、微妙な表現であるが、同被告人が火炎びんを投てきしたとの確定的な認識を表明する供述とは言い難い。以上の次第であつて、原判決が被告人Ａ９の火炎びん投てきを認定しなかつたのは、着実な認定として首肯するに足りるから、所論は採用し難い。論旨は理由がない。六　法令適用の誤りの控訴趣意について（弁趣第五点、Ａ８趣第四点の一）「１」　所論は、まず、原判決が、被告人Ａ９、同Ａ８に対し現住建造物等放火、公務執行妨害及び傷害の、同Ａ８に対する兇器準備結集の各罪につき、いずれも当該被告人の具体的な構成要件該当行為を認定することなく、共同正犯の罪責を認めているが、刑法六〇条は、二人以上の者が共同して実行することを要件としているのであるから、原判決には法令適用の誤りがあると主張する。しかし、原判決は、判文から明らかなとおり、所論各罪がそれぞれ当該被告人と他の者との共謀に基づく犯行であることを認定判示したうえ、これに対し刑法六〇条及び各本条を適用しているのであるから、所論は、共謀共同正犯の法理を正解しない独自の見解と言うべく、採用の限りではない。
「２」　次に、所論は、原判決が、被告人Ａ８に対し、Ｂ巡査に関する刑責を問うのに、法令適用の欄において、括弧書きで、昀高裁判所昭和五四年四月一三日第一小法廷判決の見解をとらない旨を判示したうえ、刑法六〇条、一九九条、三八条二項、二〇五条一項を適用したことは、法令の適用を誤つたものである、と言う。原判決の指摘する右昀高裁判所の判決（刑集三三巻三号一七九頁）は、暴行、傷害を共謀した者らの一部が殺人罪を犯した場合において、他の殺意のなかつた者については、「軽い傷害致死罪の共同正犯が成立するものと解すべきであ」り、「もし犯罪としては重い殺人罪の共同正犯が成立し刑のみを暴行罪ないし傷害罪の結果的加重犯である傷害致死罪の共同正犯の刑で処断するにとどめるとするならば、それは誤りといわなければならない。」というものである。そこで、原判決の法令適用を見ると、原判決は、被告人Ａ８について、その所為が刑法六〇条、一九九条に「該当する」とは言つているものの、続いて、「他の被告人並びに共犯者と傷害の意思で共謀したにとどまるものであつて、殺人の意思を有しなかつたものであるから、その限度で責任を問うこととし、同法三八条二項を適用し、同法六〇条、同法二〇五条一項の罪の刑で処断す」る旨を判示しているのであるから、原判決は、被告人Ａ８について、責任をも含めた意味で殺人罪の共同正犯の成立を認めたものではないことが明らかである。してみれば、原判決は、未だ右昀高裁判所の判決に反しているとは言えず、法令適用の誤りがあるとは言えない。「３」　所論は、原判決が、被告人Ａ８について、傷害の共謀を認定するに止まるのに、同被告人に対し、結果的加重犯である傷害致死罪の共同正犯の刑責を認めたのは、法令適用に誤りがあると言う。しかし、傷害の共謀をした場合において、共謀者の一部の実行行為により、被害者が死亡したときには、共謀に参加したに止まる者も、傷害致死罪の刑責を負うのは当然の事理であり、所論は独自の見解と言わなければならない（ちなみに、所論は超法規的違法性阻却事由ないし抵抗権についても云々するが、これらの主張を容認すべき法律上の根拠はなく、被告人らの所論各所為について、犯罪の成立を阻却すべき事由も何ら存在しないのであるから、所論は採用の限りではない。）。論旨は理由がない。


七　量刑不当の控訴趣意について（検趣第二点、弁趣第六点、Ａ８趣第六点）原判決は、被告人両名について、公務執行妨害、傷害及び現住建造物等放火の各罪の成立を認めたほか、被告人Ａ９については兇器準備集合及び殺人の、同Ａ８については兇器準備結集及び傷害致死の各罪の成立を認めたうえ、同Ａ９に対し懲役二〇年の、同Ａ８に対し懲役一三年の刑をそれぞれ量定している。これに対し、検察官は、原判決の刑が軽きに失するとして、被告人Ａ９に対しては死刑、同Ａ８に対しては懲役二〇年の刑を科するのが相当であると主張し、他方、弁護人及び同Ａ８（以下弁護人らと言う。）は、原判決の量刑は重きに過ぎると主張する。ところで、検察官及び弁護人らの双方とも、それぞれ原判決には事実誤認があるとし、自己の主張する事実を前提として原判決の量刑の不当を主張するが、原判示事実に関する当裁判所の判断は前示のとおりであるから、右判断の結果を前提とし、その余の情状につき、原審記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果を併せて、以下原判決の量刑の当否を審査する。本件犯行は、Ｅ２派が主導し、これに同調する学生、労働者らの集団ないしはその一部分子によつて惹起されたものである。すなわち、Ｅ２派は、昭和四六年に入るや、それまで一時休止していた武装闘争の方針を再び闡明にするに至つたが、いわゆる武装闘争とは、機関紙「Ｄ３」によれば、暴力革命を指向して一九七〇年代を内乱的死闘の時代と規定したうえ、機動隊に対して、これを権力機構打倒への障壁をなすものとして敵視し、これとの死闘を戦い抜いた暁に初めて革命を勝ちとり得るとするものであり、また、本件闘争については、革命を達成すべき戦略の一環としてＤ１７批准阻止を呼号し、Ｆ５地区に無法状態を現出してこれを混乱に陥し入れ、もつて社会不安を醸成しようと意図したものである。本件犯行中、兇器準備集合ないしは同結集、公務執行妨害、傷害及び現住建造物等放火は、いずれも右のようなＥ２派の主導による、一連の集団的、計画的、組織的犯罪と言うことができ、他方、先に説示したとおり、本件集団一般に機動隊せん滅すなわち同隊隊員殺害の意思があつたとまでは言えないものの、Ｂ巡査の殺害は、Ｅ２派の主張を信奉した一部過激派分子において、集団一般の意思をこえ、突出して敢行したものと見るべきである。
次に、本件犯行の態様及び結果を、その主要なものについて見るに、本件集団は、「イ」Ｆ５ｍ方面へ進入しようとして機動隊の規制、阻止に遭遇するや、これに火炎びん多数を投てきし、攻撃して機動隊員三名に原判示各傷害を負わせたが、特にそのうちの一名は今なお後遺症に苦しむという、重篤な火傷であり、「ロ」行きずりに神山派出所に火炎びんを投げつけて、その一部を焼燬し、さらに、本件集団の一部の者において、追跡を振り切ろうとするＢ巡査を捕捉し、数名で取り囲んだうえ、鉄パイプ、竹竿などで、短時間で同巡査が昏倒する程の乱打を加え、さらに倒れた同巡査に対して数本の火炎びんを投げつけるという残忍な手段により同巡査を火傷死させるに至つたが、以上はいずれも白昼公然と敢行されたのであつて、犯行の態様は極めて悪質であり、惹起した結果もまた重大である。従つて、これが社会に与えた衝撃、不安は甚大であつたと言わなければならない。さらに、被告人両名の犯情を見ると、被告人Ａ９は、組織の決定によつて本件集団の昀高責任者となり、国鉄Ｆ１駅その他において、右集団に対しアジ演説を行つてその意思の統一を図るとともに、士気を鼓舞し、機動隊と遭遇するや、これに対する攻撃を命じて多数の火炎びんを投てきさせ、さらにＢ巡査の殺害に際しては、自ら鉄パイプで同巡査を殴打するとともに、これに対する火炎びん投てきを命じているのであつて、その刑責は極めて重大である。
被告人Ａ８は、一一月初旬から本件闘争へ向けて、Ｅ２派に同調する学生らに対してこれへの参加を慫慂し、各種の会議においてその士気の高揚に努めるとともに意思の統一を図り、また、動揺するＡ１０を叱咤激励して本件闘争への諸種の準備を進めるなど、群馬部隊参加者の事前共謀の成立に主導的役割を果したものであり、その刑責は、本件各現場における実行行為を分担しなかつたとはいえ、これまた重大と言わなければならない。
弁護人らは、本件闘争の政治的目的などの正当性を主張し、これを前提として、本件犯行が止むを得ないものであつたとか、被告人らを処罰することは、結局思想を処罰するものであつて許されないと言い、また、警備に不手際があつたとして、その責任を云々する。しかし、本件犯行の性格が前示のとおりである以上、犯行の動機としてこれらを酌量すべき余地はない。すなわち、憲法にいう議会制民主主義とは、多言するまでもなく、国民の間に諸々の政治的意見の対立があることを当然の前提として、これを止揚し、調和を図るべき責務を国会に負託し、その機能は、結局、選挙を通じての国民の選択により確保しようとするものであつて、同制度は英知の所産と言うべきである。従つて、自己の主張するところを絶対的正義とし、国会を無用視したうえ自己の主張を貫徹すべく、暴力の行使を敢えてするが如きは、到底憲法及び刑罰法規の容認するところではなく、これが思想を処罰するものとは言えないことも明白である。また、被告人らは、機動隊との衝突を当然起こるべき事態として予期していたのであるから、警備の不手際の有無は、何らその刑責を左右する事由とはなり得ない。


次に、弁護人は、被告人Ａ９が本件集団の昀高責任者となつたのは、予測に反する事態の発生によるものであり、かつ、本件は当初の計画の変更による偶発的な出来事であるとか、神山派出所付近における機動隊との衝突後は、指揮統制が崩壊していたと主張する。しかし、前者については、たとえ当初の計画が変更され、かつ、予測しない事態の発生があつたにせよ、本件集団の行動は、客観的情勢の変化に対応し得べき、事前の周到な計画の下になされたことを窺うに足り、他方、同被告人の本件当日における指揮の態様を見れば、同被告人においても十分右計画を了知していたことが認められるから、所論諸事情をもつて、同被告人の本件集団の昀高責任者としての刑責を左右するものとはなし難い。またＢ巡査の殺害について見ると、所携の鉄パイプで無抵抗の同巡査を殴打したうえ、倒れた同巡査に火炎びんを投げるよう命令した同被告人の行動の経過に鑑みれば、同被告人はＥ２派の標榜する暴力革命を信奉し、いわゆる機動隊せん滅を実践したものと言うべく、これが偶発的な出来事とは考え難い。次に、後者については、神山派出所付近における機動隊との衝突後、その一部を追跡するに急な余り、本件集団を全体として見ると、一時必ずしも統制のとれた行動がなされていないことは所論のとおりであるが、その後Ｂ巡査に対して火炎びんか投てきされるや、同被告人は、同集団の態勢を立て直し、これを率いてＦ７本店方向へ進入したのであるから、その指揮統制が崩壊していたとまでは言えない。
さらに、弁護人らは、被告人両名の刑はいずれも部下の刑との均衡を失するなどとも主張する。しかし、Ｂ巡査の殺害に加担したＡ３、Ａ４及びＡ７に対する量刑を見ると、Ａ３は成人に達した直後に懲役七年に処せられ、犯行当時一六歳に過ぎなかつたＡ７は懲役五年以上七年以下に、また竹竿の殴打に止まるＡ４は懲役三年以上五年以下に処せられているのである。少年法が少年に対する不定期刑の長期の上限を一〇年、短期の上限を五年とそれぞれ制限していることに鑑みると、同人らはいずれもそれなりの重刑を科されたものと言うべく、また、被告人Ａ８は、前示のように事前共謀の成立に主導的役割を果したことなどからすれば、同被告人同様、Ｂ巡査殺害の実行行為自体に関与しなかつた他の共犯者らが、同巡査に対する傷害致死の刑責を問われてはいないとはいえ、これら共犯者との均衡を重視し過ぎることは相当とは言えない。
以上縷説したところに、被告人らは、いずれも本件犯行後現在に至るまで、被害者ないしは遺族に対して慰藉の途を講ずることがないのは勿論、反省の情さえ示さず、却つて自己の正当性に固執していることを併せ考えれば、被告人両名について、それぞれ厳しくその刑責が問われるのは当然であつて、到底原判決の量刑が重過ぎて不当であるとは言えない。弁護人らの論旨は理由がない。転じて、検察官の所論について見るに、被告人Ａ８に関し、殺人の共謀の成立を前提とする主張の首肯し得ないことは前示のとおりであるところ、同被告人において本件各現場における実行行為自体を担当してはいないこと、他の共犯者との刑の均衡などからすれば、その他諸般の情状を考慮しても、同被告人に対する原判決の量刑は相当と言うべく、これが軽過ぎて不当であるとは言えない。同被告人に関する論旨は理由がない。
次に、被告人Ａ９は、Ｅ２派の組織決定により本件集団の昀高責任者となつて本件犯行に至つたものであるところ、就中、Ｂ巡査の殺害については、前示のとおり、Ｅ２派の主張を信奉して、白昼公然と、孤立無援の同巡査を捕捉し、これを取り囲んだうえ、見るべき抵抗をもなし得ない同巡査を他の者とともに乱打したのみならず、確定的殺意をもつて昏倒した同巡査に火炎びんを投てきするよう命令し、その結果、これを火傷死させるに至つたのである。その動機において酌量の余地がないことは勿論、犯行の態様の残忍性、結果の重大性などからすれば、右殺害自体が事前の共謀に基づくものではなく、従つて計画的犯行とまでは言えないことや、他の共犯者との刑の均衡などを考慮しても、右殺人につき有期懲役刑を選択したうえ同被告人を懲役二〇年に処するに止めた原判決の量刑は軽きに失し、原判決は破棄を免れない。同被告人に関し、論旨は理由がある。
第三　結語及び被告人Ａ９に関する自判の判決
以上の次第であるから、被告人Ａ８につき刑事訴訟法三九六条により本件各控訴を棄却し、同Ａ９につき同法三九七条一項、三八一条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により、同被告事件について、さらに次のとおり判決する。被告人Ａ９について、当裁判所の認定する罪となるべき事実は、原判示「罪となるべき事実」中、被告人Ａ１０とあるのをＡ１０と読み替え、かつ、原判決三二丁五行目から八行目までの「右の者ら及び右状況を認識して同様に未必の故意を抱きこれらの者と意思相通じて同巡査をその後順次取り囲むに至つた前記集団の者ら数名において、被告人Ａ９の指示のもとに、」とあるのを、「右の者ら及び同巡査をその後順次取り囲むに至つた前記集団の者ら数名は、被告人Ａ９の火炎びん投てきの指示のもとに、同巡査を殺害しようと決意し、その意思を相通じたうえ、」と訂正するほか、原判決の認定した「罪となるべき事実」と同一である。右事実に原判決の適用した罰条を適用し、これと同一の科刑上一罪の処理をしたうえ、原判示第一の一及び同第二の一の各罪につきそれぞれ懲役刑を、同第二の二の罪につき有期懲役刑を選択し、さらに同第二の三の罪につき、同被告人に有利及び不利な、前掲諸事情を総合考慮して無期懲役刑を選択するが、以上は刑法四五条前段の併合罪であつて、同法四六条二項により他の有期懲役刑を科さないこととなるから、被告人Ａ９を無期懲役に処し、同法二一条により原審における未決勾留日数中一、〇〇〇日を右刑に算入する。
なお、被告人Ａ９の原審における訴訟費用及び被告人両名の当審における訴訟費用の各負担につき刑事訴訟法一八一条一項本文を適用して主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　草場良八　裁判官　半谷恭一　裁判官　須藤繁）
別　紙　一
＜記載内容は末尾１添付＞
別　紙　二
＜記載内容は末尾２添付＞


論旨は、いずれも要するに、「原判決は、本件における被告人Ａらの後援会会員募集等の所為は、違法な事前選挙運動であり、その際授受された現金は原判示総選挙におけるＯの当選を目的とした投票並びにそのとりまとめ等の選挙運動の報酬であつた旨認定し、被告人Ａらの右所為に対して、事前運動の罪（公職選挙法二三九条一号、一二九条違反）及び買収の罪（同法二二一条一項一号違反）の成立を肯定し、更に、被告人Ｆらの現金を受取つた所為に対して被買収の罪（同法二二一条一項四号違反）の成立を認めているが、右は全て誤りであつて、被告人Ａらの本件所為はＯ後援会の政治活動であり、授受された現金は右後援会の新会員募集のための労務賃（足代）である
仮に、右主張事実が認められないとしても、被告人らは本件所為が後援会活動として許されるものと確信していたのであり、右確信には相当な理由があつたのであるから、被告人らには犯罪の故意がなかつたものというべきである
したがつて、いずれにせよ、被告人らは無罪であつて、原判決は事実を誤認し、ひいては法令の適用をも誤つたものというべく、これが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから破棄を免れない
」というにある
しかし、原判決挙示の証拠を総合すれば、原判示各事実はいずれも優に認められ、被告人らの事前運動、現金供与及び受供与の事実は否定できないところであるうえ、原審及び当審取調べの証拠を検討しても、被告人らに右犯罪の故意がなかつたものとも、相当の理由をもつて違法性の認識を欠いたものとも認められず、原判決に所論の事実誤認やこれに基づく法令適用の誤りは発見できない
すなわち、本件において、Ｏ後援会会長の被告人Ａや同後援会会計責任者の被告人Ｂが同後援会常任理事のＰらと相談のうえ、原判示各日時場所において（ただし、その一部に誤認があることは後記のとおりである
）、原判示総選挙の山口県第二区の選挙人である被告人Ｆらに対し、原判示金額の現金を渡し、同被告人らがこれを受取つたことは、原判決の挙示する関係証拠上明らかなところ、さらに右関係証拠によれば、右後援会設立の経緯や各現金授受の趣旨等について、次の各事実が認められる
すなわち、（１）昭和五一年一二月五日施行の第三四回衆議院議員総選挙に際し、山口県第二区からは、当初、元同県知事Ｑの立候補が予定されていたが、同人が病気のためにこれを断念したことから、同年七月、Ｒ党関係者らの間に元参議院議長Ｓの長男Ｏを立候補させる動きが生じ、Ｏ本人もこれに応じて立候補を決意し、同月二四日Ｒ党に入党し、翌二五日同党に公認申請の手続をとつたうえ、同年八月上旬ころ、被告人Ａに対し立候補の意思を伝えて支援方を要請したこと、（２）被告人Ａは、かねてＳに多大の恩義を感じていたので、Ｏを支援することとしたが、同人はこれまで東京暮しが長かつたため選挙民に知名度が低く、しかも、総選挙の公示、施行期日は未定とはいえ、議員の任期満了を同年一二月にひかえて他の立候補予定者の選挙準備がかなり進んでおり、Ｏは出遅れの感が強かつたことから、早急に多数の有権者に働きかける必要があると考え、岩国市内に後援会事務所を定め、前年まで被告人Ａの下で働いていた被告人Ｂに事務長を依頼したうえ、地元有志とも相談しながら後援会の結成を準備したこと、（３）八月九日ころ、被告人Ａ、同ＢのほかＯの主な支援者一〇人位が集つて後援会の発起人会を開き、その際、被告人ＡからＯが立候補する旨を伝えて協力方を要請したうえ、同被告人が後援会の会長に、被告人Ｂが同会の事務長（会計責任者）に就任し、その他副会長、常任理事、顧問などの役員を選任し、その後、同月二五日ころまでに数回役員会を開き、後援会趣意書（パンフレツト）や後援会入会申込書の作成、配付方法等についても協議したが、後援会趣意書と同入会申込書は同月内に各二万部を印刷し（うち各一万部が同月末までに出来上つた
）、さらにその後一一月までに各約八万部を追加印刷して、これを岩国市やその周辺を中心とする選挙区内に配付したこと、（４）八月中旬ころに開かれた役員会において、「Ｏを当選させるためには出来るだけ早く多数の有権者に対し後援会への加入を働きかける必要があり、そのためにはＯの積極的支持者や役員の知人、友人らに依頼して後援会趣意書等を多方面にくばつてもらうのがよい
」、「趣意書等をくばつて会員を募集してくれる人に対しては、労務賃とか日当とかいつた性質の現金を支給するのが効果的である
」、「現金を支給すると選挙違反になる虞れがある
」などの意見が出され、被告人Ｂが現金支給の可否等について調べることになつたが、その後、同月二五日ころに開かれた役員会において、同被告人から、「選挙管理委員会に照会したところ、労務賃は一人一日につき三阡円までなら支給できる、と言つていた
」旨の説明がなされたので、被告人Ａらはこれに従うこととし、後援会趣意書等を渡して新会員の募集を依頼した場合、その人には労務賃として現金三阡円を支給することと決めたこと、（５）右決定に基づき、被告人Ｂらにおいて現金三阡円ずつを封筒に入れて準備したうえ、九月一日以降一一月一〇日ころまで、後援会の役員その他Ｏの有力支持者において、旧Ｓ後援会の会員やＯ後援会設立総会に参集した選挙人のほか、各自の親戚、友人、知人、隣近所の人など、不特定多数の選挙人に対して、後援会趣意書等を渡して新会員の募集を依頼する旨の言葉とともに、封筒入りの現金三阡円（原則）を渡したこと、（６）被告人Ａ、同Ｂらはもとより、これを受け取つた者においても、右現金の授受が法律に触れる違法なものかどうかの点は別として、これが間近に迫つた総選挙におけるＯへの投票、更にはそのとりまとめ等の選挙運動に対する報酬等の趣旨のものであることは、十分に認識していたこと、（７）Ｏ後援会は一一月一五日の公示後その活動を停止したが、被告人Ａは立候補したＯのため、その選挙の総括責任者になつたこと、以上（１）ないし（７）の各事実が認められ、被告人Ａ、同Ｂらの原審及び当審における供述等のうち、これと相容れない部分はいずれも措信できない


これに対して、まず、福永、関元両弁護人の所論は、原判決挙示の被告人らの検察官に対する各供述調書の自白部分の信用性を争い、理詰めの誘導的質問によるものであり、前後に矛盾する点もあるから措信されるべきでない、というのであるが、右各供述調書の内容を仔細に吟味し、各被告人の原審公判廷における供述や取調べに立会つた検察事務官の証言等と対比しなから検討してみても、各供述調書の内容に所論のような矛盾などは見出せず、これらの供述調書は全体として十分信用できるものと認められるから、原判決がこれらを措信したことに誤りはない
また、関元弁護人の所論中には、前示（１）及び（２）の後援会設立の趣旨等に関し、昭和五一年七月ないし九月当時、Ｏはまだ原判示総選挙への立候補を決意していたものではなく、被告人Ａらにおいても右選挙を目指してＯ後援会を設立したわけてはないのであつて、岩国市長選、参議院議員選等も考え、Ｏの将来の政治家としての活動を支援等する目的で右後援会を設立したのである、との主張が存する
しかし、本件においてＯ後援会設立の趣旨ないし目的が、年内必至とされていた衆議院議員総選挙に際し山口県第二区から立候補する意思を表明したＯを支援し、同人の地元における知名度を高め、ひいては同人の右選挙における当選をはかることにあつたと認められることは、前示（２）及び（３）のとおりであつて、このことは、関係証拠によつて認められる被告人Ａや同県議会議員Ｔらの後援会発起人会等における挨拶にも現われているところであるし、ＯのＲ党入党、公認申請、後援会発起人会、設立総会等の時間的経緯をみるだけでも明らかであるといわなければならない
この点の主張には理由がない
そして、前示（１）ないし（７）の事実関係によれば、被告人Ａ、同Ｂらか相談のうえて行つたＯ後援会の趣意書、入会申込書の配付依頼とその際における一人当り三阡円（原則）の現金交付の所為は、後援会会員の募集依頼とそのための労務賃の支給という形式をとつているものの、その実態において、不特定多数の選挙人に対する、年内施行が確実視されている総選挙に立候補を予定しているＯへの支持の働きかけ、同人への投票とその取りまとめ等の選挙運動の依頼であり、これに対する報酬の供与であつたと認めるほかなく、各被告人らもこの点についての事実認識は十分にあつたものと認められるから、これが事前運動、現金買収及び被買収に該ることは否定できないところといわなければならない
各所論は、被告人Ａらの本件所為は後援会として許された政治活動であり、一人当り三阡円の現金は後援会の新会員募集のための労務賃である、というけれども、形式は別として、前説示のようなその実態に注目する限り、各所論にはたやすく左袒できない
関元弁護人は、本件では一人に対して三〇部の後援会趣意書等をくばり、一五〇人の新会員の募集を依頼しているのであり、これに要する交通・通信等の費用を考えれば、三阡円という現金は必要最低限の実費（足代、労務費）というべきであつて、報酬の趣旨が含まれていないことは明らかである、と主張するのであるが、前示（５）のとおり、後援会の趣意書、入会申込書（必ずしも、所論のように一人に三〇部ずつであつたとは認められない
）と現金の入つた封筒は、不特定、多数の選挙人にくばられていて、その際右現金の使途の指定もなく、又、事後の精算も全く行なわれていないことが認められるから、実費補填の面が全くなかつたとまではいえないとしても、右現金に報酬の趣旨か含まれていたことは到底否定できない
その他、同弁護人は本件現金が後援会の公金から支出されていることや領収証を徴していることを指摘し、これらの事実は被告人Ａらの本件所為が後援会活動であることの証左てある、と主張するけれども、すでに説示したとおり、本件は後援会活動という形式でなされた選挙運動と認められる事案であるから、所論指摘事実をもつて、前示結論を否定することはできない
さらに、各所論は、「政治家の支持者が行う後援会等の政治活動は、多かれ少なかれ、選挙に際して当該政治家の当選に有利に作用するものであり、又、その当選を究極的な目的とするものであるところ、公職選挙法はこのような後援会等の政治活動を公示前に限り自由なものと認めているのであるから（同法二〇一条の五参照
）、原判決が、被告人Ａらの後援会会員募集等の行為につき、これが『候補者の当選を得るにつき必然的に有利な行為』であることを理由として、事前の選挙運動に該当するとしているのは、誤りである
被告人Ａらは後援会会員の募集を依頼し、その労務賃として現金を支払つたが、その際相手方に対して、Ｏへの投票あるいはそのとりまとめ等の選挙運動を依頼する発言を全く行つていないのであるから、右行為は法律上許された後援会の政治活動に属するものというべきてある
」というのである
なるほど、公示前は自由なものとされている後援会の政治活動の中には、特定の政治家の選挙における当選を究極的な目的とするものが存在し、このような政治活動と公示前には禁止されている選挙運動とを区別することは、抽象的に考察する限り、必ずしも容易であるとはいえない
しかしながら、本件において、Ｏ後援会は、前示（１）及び（２）のとおり、参議院議員総選挙という特定の選挙が至近の期間内に施行されるものとほぼ確定的に予想される時期に、右選挙に立候補する意思を表明したＯを支援すべく被告人Ａらによつて発起され、設立されたものであつて（尤もこのような後援会設立のための行為が、Ｏを主体的に支持している被告人Ａらのみによつてなされている限り、これを違法視すべき謂れはない
）、右のような時期に、不特定多数の有権者に対してかかる後援会への加入を勧誘する行為（会員募集の行為）は、原判決も説示する如く、「（Ｏという）特定人の当選を得るにつき必然的に有利な行為」というべきであり、これが選挙の公正を実質的に害するものであることは否めないから、違法な事前の選挙運動に該るものと認めるのが相当である
現金の授受に際して、具体的にＯへの投票等依頼の発言がなされていないとしても、前示（６）のとおり、右趣旨は現金授受の当事者に十分認識されていたと認められるのであるから、この点は前記結論に影響を与えるものではない
なお、福永弁護人の所論の中には、被告人Ａらは、後援会事務所と選挙事務所とを別々に設け、又、被告人Ｂらにおいて公示後の選挙運動に不関与の態度をとるなど後援会活動と選挙運動とを意識的に区別して行動していたものであつて、このような被告人らが正当な後援会活動と認識して本件所為に及んだのであるから、本件所為には事前運動として問責されるべき違法性はない、との趣旨の主張も存する


主　　　　文
原判決中被告人Ａ、同Ｂ及び同Ｃに関する部分を破棄する。被告人Ａ及び同Ｂをそれぞれ懲役八月に、同Ｃを罰金一万円に各処する。
被告人Ａ及び同Ｂに対し、この裁判確定の日からいずれも四年間右各刑の執行を猶予する。
被告人Ｃにおいて、右罰金を完納することができないときは、金二阡円を一日に換算した期間、同被告人を労役場に留置する。被告人Ｃから金六阡金を追徴する。
被告人Ｃに対し、公職選挙法二五二条一項の選挙権及び被選挙権を有しない期間を三年に短縮する。
原審における訴訟費用は被告人Ａ及び同Ｂの連帯負担とする。被告人Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｉ、同Ｊ及び同Ｋの各控訴をいずれも棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は、弁護人丸茂忍、同福永宏及び同関元隆各作成名義の各控訴趣意書（全被告人関係）並びに検察官上野治作成名義（同立山正秋提出）の控訴趣意書（被告人Ａ及び同Ｂ関係）に記載されたとおりであり、各弁護人の控訴趣意に対する答弁は検察官立山正秋作成名義の答弁書に記載されたとおりであるから、ここにこれらを引用する。
一、　原審の訴訟手続について。
各控訴趣意に対する判断に先立ち、職権をもつて記録を調査するに、原審の第一一回公判期日（昭和五二年（わ）第一二号等）における訴訟手続を記載した公判調書（記録四〇丁）には、裁判官の認印はあるものの、作成者である裁判所書記官の署名も押印も全く存在しないことが明らかである。そこで、原審の訴訟手続の適法性<要旨第一>につき検討する必要があるが、このように作成権限者たる立会書記官の署名、押印をともに欠いた公判調書</要旨第一>は、刑事訴訟規則四六条一項所定の方式に明らかに違反するものであつて、無効というほかないから、右公判調書によつて右期日における訴訟手続の適法性を証明することができないことは多言を要しないところであ<要旨第二>る。しかしながら、公判調書に絶対的な証明力を認めた刑事訴訟法五二条は、右公判調書が有効であることを</要旨第二>前提とするものと解されるから、公判調書が無効である場合には、公判調書が滅失した場合と同様に、他の資料によつて、当該公判期日における訴訟手続の適法性を証明することが許されるものと解するのが相当であつて、訴訟経済にも合致するものである。当裁判所はかかる見解に基づき、右公判期日に立ち会つたと思料され<要旨第三>るＬを証人として取り調べたのであるが、その結果、昭和五三年三月一四日に第一一回公判期日が開か</要旨第三>れ、右期日には裁判所書記官としてＬが立ち会つたこと、右期日の公判調書を作成すべきＬは、裁判所の調書用紙に所定の事項を記載し、作成年月日まで記載したところで余白がなくなつたため、継続用紙に庁名を記載し、作成者として自己の署名、押印を行なつたうえで二枚の用紙を綴つて契印すべきところ、署名、押印等を忘れたか、これを行なつたにも拘らず用紙を綴るのを失念したものであること、右公判期日における訴訟手続は右公判調書用紙に記載のとおり、全て適法に行なわれていて、四名の被告人が全員出頭し、検察官及び弁護人（三名）が立ち会つたうえで、昭和五三年二月二七日付準備手続調書の朗読がなされ、証人としてＭが取り調べられたほか、次回公判期日として同年五月一六日午前一〇時が指定され、更に、当日出頭していた証人Ｎに対しても改めて右次回期日に出頭すべき旨が命じられていて、公判手続の継続性にも欠けるところがないこと、がそれぞれ認められるに至つた。しかも、本件は、被告人一一名、公判回数二四回、記録一九冊、五九八七丁の公職選挙法違反被告事件であるが、記録上明らかなように、原判決は右一一回公判期日における証拠調べの結果を原判示事実の認定の証拠として挙示していないものである。叙上の事実関係によれば、本件においては、原審第一一回公判期日の公判調書が無効であることは明らかであるが、これをもつて判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反ということはできないものと解するのが相当である。
二、　各弁護人の控訴趣意（事実誤認とこれに基づく法令適用の誤りの主張）について。
その他各所論にかんがみ、関係証拠を検討して再考してみても、被告人Ａらの本件所為を事前運動と現金供与、被告人Ｆらの所為を現金受供与と認定した点において原判決に誤りはないものと認められる。
次に、各所論は、仮に、被告人Ａらの本件所為が事前運動に該当し、現金が選挙運動等の報酬の趣旨で授受されたものと認められたとしても、被告人Ａらは、予め岩国市選挙管理委員会に照会して労務賃として三阡円を支給することは選挙違反にならない旨の回答を得、これに従い、本件所為が適法であると信じてこれに及んだものであるから、違法性の認識がなく、そのことに相当な理由があつた場合であつて、犯罪の故意が阻却されることは明らかである、というのである。よつて、原審及び当審取調べの関係証拠を検討すると、本件において、昭和五一年八月中旬ころに開かれたＯ後援会役員会で、後援会趣意書等を配付して後援会員を募集してもらう人に日当を支払うのがよいなどの意見が出され、その後、同月二五日ころの役員会で、被告人Ｂから岩国市選挙管理委員会（以下、市選管という。）の見解か報告されたので、被告人Ａらもこれに従い、後援会趣意書等を渡して新会員の募集を依頼する際には、その人に労務賃として三阡円の現金を支給することとしたものであることは、前示（４）のとおりであり、又、被告人Ｂが右報告に先立ち、市選管に対して、後援会からの労務賃の支払いについて照会し、市選管がこれに回答したこと及び被告人Ｂらが同Ｆらに後援会趣意書等と現金（封筒入り）を渡す際、質問に答えるなどの形で、「選管が認めている労務賃だから選挙違反にはならない。」旨の説明をしたことも証拠上否定できないところであるが、かかる事実関係が存在することをもつて被告人らが本件所為につき違法性の認識を欠き、かつ、そのことに相当な理由があつたものということはできず、被告人らの犯行に故意若しくは責任が阻却される場合とは認められない。所論にかんがみ、若干
補足して説明すると、


（イ）　まず、被告人Ｂが後援会からの労務賃の支給等に関して市選管に照会をなし、その回答を得た事実があつたかどうかについては、検察官の指摘するとおり、市選管の事務局関係者がいずれもこれを否定していて、捜査段階以来被告人Ｂの供述とくいちがつているのであるが、両当事者の各供述内容を対比し、さらに被告人Ａらの関係供述部分とも比照してみると、市選管の事務局関係者の供述はそのままには措信し難く、被告人Ｂが前示照会をして、その回答を得た事実は証拠上否定できないというべきである。
（ロ）　次に、右照会と回答の内容を調査すべきところ、この点に関する被告人Ｂの供述を仔細に吟味すると、曖昧な点も少なくなく、電話による照会であり、これに即答されたものであることは間違いないとして、その具体的日時や相手方も明確ではないが、要するに、同被告人の捜査官に対する供述に現われているように、「後援会のパンフレツトをくばつて会員を募集するが、それについて人に頼んだ場合、足代というか仕事をやつてもらつた人に労務賃を出したいが、どうか。一人三阡円位だが。」との質問をなし、相手方から「それなら差しつかえない」旨の回答を得たものと認めるのが相当である。そして、市選管との問答は右の程度に止まつたものであつて、被告人Ｂにおいて、後援会のパンフレツト配布や現金支給に関連する諸情況、とりわけ、Ｏ後援会が役員こそ選任されたもののこれから設立総会を準備する段階であること、パンフレツトとは趣意書と入会申込書であるが、これを配布して会員の募集を依頼する相手方は、不特定かつ多数の選挙人であつて、主体的にＯを支持している特定の少数者に限定されず、他面、労務者を雇うわけでもないこと、募集対象として予定されている選挙人も不特定でかなり多数に及ぶこと、労務賃の支給は先払いであり、使途の指定や精算等を行う予定はないことなどの諸情況を市選管に説明して照会したものではなかつたのである。（ハ）　Ｏ後援会役員会における被告人Ｂの報告内容は、前示（４）のとおりで、「選管では労務賃は一人一日につき三阡円まで支給できる旨言つている。」旨の簡単なものであつたと認められ、被告人Ａらが同Ｂと市選管との問答の具体的内容等に関して質問をした事実は認められない。
（ニ）　そこで、右の事実関係において、被告人らに自己の所為についての違法性の認識がなかつたかどうか、なかつたとしても、そのことに相当の理由があつたかどうかを検討するに、被告人Ａ及び同Ｂは、Ｏ後援会の中心人物として行動し、八月中旬ころの役員会における話し合いにも参加していたものであつて、すでに説示したとおり、大量の後援会趣意書等を配付することが必要な理由、その方法として趣意書等の配付依頼に際して現金を支給することの意味、右現金ξ性質など、自己らの本件所為の実態についての事実認識は十分にあつたものと認められ、役員会でも、このような所為、とくに現金を支給することは買収の選挙違反になるのではないか、と指摘されていた位であるから、被告人両名においてもかかる疑念を抱いていたものと認めるのが相当である。しかも、被告人Ｂは、自ら直接市選管に照会し回答を得たものであるから、この照会では同被告人らが予定している趣意書等配付、現金支給の実情を市選管に正しく伝えておらず、本来解明されるべき疑問点を的確に指摘していないこと、それ故、これに対する回答も右実情を把握したうえでなされたものではないことをよく知つていたのであり、同被告人から説明を受けたにすぎない被告人Ａにおいても、右照会と回答の実態を容易に知りうる情況にあつたものである。更に、本件回答が文書によるものでなく電話による照会に対する即答という粗略な内容のものであつたことも軽視できない点であつて、これら諸般の事情を参酌すれば、被告人Ａ、同Ｂらが市選管の右回答によつて前記疑念を払拭し、自己らの本件所為を適法なものと確信していたかどうかは疑わしく、確信していたものとしても、そのことにはかなりの落度が存するのであつて、適法と信じたことあるいは違法性の認識を欠いたことに相当な理由があつたとは到底認められない。丸茂、福永両弁護人は、現代社会において、電話は文書に優るとも劣らない重要な意思伝達の手段であつて、電話による照会、回答であることをもつて被告人Ｂらに落度があつたとはいえない、と主張するけれども、電話が簡便、迅速等の点で優れた伝達手段である反面、確実性や記録性において文書に劣ることは明らかであり、殊に、公務所が外部からの照会に対して責任ある回答をするときには、特に緊急を要する場合を除き、文書によるのが通例であつて（それ故、回答を求める側でも文書による照会を行うことになる。）、このことは市役所吏員や市議会議員の経歴を有する被告人Ｂ、同Ａにおいては熟知していたものと認められ、本件の照会、回答に際して文書によりえない特段の緊急性は認められないから、この点の所論には賛同できない。又、各所論は、本件所為の公然性を指摘し、現金授受に際して領収証を徴したことをもつて、被告人Ａらが自己らの所為の適法性を確信していたことの証左であるというのであるが、たやすく首肯し難く、少なくとも、所論指摘の二点は、被告人Ａらの確信に相当な理由があつたことの根拠とはなりえないものである。右所論も採用できない。
更に、被告人Ａ、同Ｂ以外の各被告人の場合について、違法性の認識の点を検討すると、右の各被告人は本件現金支給等を決定したＯ後援会の役員会に出席しておらず、のちに、被告人Ｂらから直接又は間接に、後援会趣意書等の配付等を依頼され、若しくは他の者に右依頼をなすべく頼まれて、これを引受け、その際「選管が認めている労務賃だから選挙違反にはならない。」旨の説明を受けるなどして、自己のものあるいは他の者に渡すべきものとして現金を受取り、更に、他の者に右趣旨の説明をするなどして現金を渡したものであつて、関係証拠に現われる如く、多くの者が右の説明にも拘らず選挙違反になるのではないかとの疑念を残していた情況であること等に徴すれば、疑念を抱かなかつた者や右説明によつて疑念を払拭した者についても、違法性の認識を欠いたことに相当な理由があつたものとまでは認められないものというほかない。


なお、福永、関元両弁護人は、各被告人の経歴や人柄を縷々説明して、このような経歴や人柄に照らせば、被告人らが本件所為を違法と知りながら実行することは考えられず、右所為の適法性を確信していたことは明らかである、と主張する。しかし、本件は被告人らが行為の違法性を十分に認識したうえでこれを敢行したという場合ではなく、むしろ、叙上のように、違法性の認識に欠ける点があり（少なくともその疑いが存し）、自己の行為を適法と考えたが、そのことに相当な理由があつたとはいえない場合である。そして、被告人らの経歴や人柄等が所論指摘のとおりであるとしても、そのことは必ずしも違法性の認識の欠如に相当な理由があつたことの有力な証左とはならないから、この点の所論にはたやすく左袒できない。更に、福永弁護人の所論の中には、本件起訴の不公平を非難する部分もあるが、記録を調査し、当審における事実取調べの結果を加えて検討しても、各被告人に対する公訴提起の効力を左右するような不公平は見当らず、その他訴訟手続上の違法又は不当も発見できないから、この点の所論も採ることを得ない。そうしてみると、被告人Ａらに対して事前運動及び現金供与の事実を認定し、同Ｆらに対して受供与の事実を認定して、公職選挙法二三九条一号、一二九条違反及び同法二二一条一項一号あるいは同条項四号違反の罪の成立を認めた原判決には所論のような事実の誤認とこれに基づく法令適用の誤りは存在せず、各論旨はいずれも理由がない。
ところで、原判決は、その理由中罪となるべき事実の第二の六として、「被告人Ｃは昭和五一年九月下旬ごろ、二回にわたり、岩国市ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号被告人Ｉ方において、同被告人より前同趣旨のもとに現金合計六阡円の供与を受けたもの」と判示している。しかし、この二回にわたる受供与の犯行は併合罪の関係にあるのであるから、各犯行における受供与の現金額は他と区別できる程度に特定して明示されなければならないのであつて、この特定が全くなされていない原判決の右事実摘示には刑事訴訟法三七八条四号の理由不備があるものといわなければならない。したがつて、原判決中被告人Ｃに関する部分は破棄を免れない。さらに職権をもつて調査するに、（１）原判決は、主文において、各被告人に対して罰金刑を科し、各罰金を完納することができないときは、金二阡円を一日に換算した期間当該被告人を労役場に留置する旨判示しているが、右換算によつて端数が生じる場合（罰金一万五阡円を言い渡された被告人Ｅや同Ｆか右罰金を全く納付しない場合）について、端数の処理を明記しておらず、実務上適切を欠くものというべきである。しかし、右判文によれば二阡円未満の罰金の不納付による労役場留置は許されないものと解するほかなく、かつ、そのように解すれば足りるのであるから原判決に理由不備等の違法はない。（２）原判決は、その主文において、原審における訴訟費用は被告人Ａ及び同Ｂの連帯負担とする旨判示し、理由中法令の適用の項において、右被告人両名の関係で刑事訴訟法一八一条一項本文、一八二条を挙示しているが、右訴訟費用は、証人Ｕ、同Ｖに支給した旅費、日当を除けば、全て、右被告人両名のほか、被告人Ｄ及び同Ｅとの関係においても生じたものであるから、この被告人両名に対しては、同法一八一条一項但書を挙示して、この訴訟費用を負担させないものである旨を説示すべきである。原判決にはこの挙示及び説示がないけれども、この法令適用上の瑕疵は、何ら判決に影響を及ぼすものではない。（３）原判決は、その理由中罪となるべき事実の第一の七の（二）において、犯行場所を「同市ｅ町ｆ丁目ｇＷ方」と判示しているが、これは「同市ｅ町ｈ丁目ｉＯ後援会連絡所前」の誤認であり、また、同第一の一〇の（三）別表（六）番号１１において、犯行月日を「一〇月二六日」と判示しているが、これは「一〇月二〇日ころ」の誤認である。しかし、これらの事実の誤認は、いずれも判決に影響を及ぼすことか明らかなものとはいえない。（４）原判決は、原判示事実を認定した証拠を挙示するにあたり、各被告人ごと、各犯罪事実ごとに整理して挙示することなく、多数の証拠の標目を一括して列記しているが、本件のように被告人の数が多く、併合罪関係にある多数の犯罪事実が存在する場合に、このような挙示をなすことは実務上甚だ不適切であるというべきである。しかし、判文と記録とを照らし合わせることにより、いかなる証拠で、どの被告人のどの犯罪事実を認定したかは明らかであるから、右証拠の挙示方法も違法とまではいえないものと考える。三、　検察官の控訴趣意（量刑不当の主張―被告人Ａ及び同Ｂ関係）について論旨は、要するに、被告人Ａ及び同Ｂをそれぞれ罰金百万円に処した原判決の量刑は、犯情に照らし軽きに失し不当であるというにある。そこで、記録を調査し当審における事実取調べの結果をも加えて検討するに、本件は、Ｏ後援会会長の被告人Ａと同会事務長（会計責任者）の被告人Ｂが、昭和五一年一二月五日施行の衆議院議員総選挙に際し、右Ｏに当選を得させる目的で、ほか数名と共謀のうえ、後援会活動の名目の下に、原判示のとおり、未だ立候補の届出前である同年九月一日から同年一一月一〇日ころまでの間、岩国市内の後援会事務所などにおいて、選挙人合計九四名（延人員）に対し、Ｏのための投票並びに投票とりまとめ等の選挙運動を依頼し、その報酬として現金二阡円ないし六阡円（合計二九万三阡円）を供与した、という事案である。右に見るように、犯行は、事前運動を伴つた、組織的、計画的で大規模な現金買収であつて、民主主義の基幹たる選挙の公正を著しく損うものであることはいうまでもなく、積極的に犯行を計画し、主導的役割をはたした被告人両名の刑責は極めて重大であるといわなければならないこと等にかんがみると、被告人両名の違法性の認識の点において通例の買収事犯とは異なるものがあること、被告人両名に前科がないこと、その他被告人両名の年齢、経歴、家庭事情等を十分に考慮してみても、所定刑のうち罰金刑を選択して被告人両名をそれぞれ罰金百万円に処した原判決の刑の量定は、罰金刑を選択した点において著しく軽きに失し、不当であるといわなければならない。論旨は理由がある。


主　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用及び補助参加人の参加によつて生じた訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告が昭和五五年一一月六日付をもつてなした昭和五四年八月一九日執行の伊予三島市長選挙を無効とする旨の裁決は、これを取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
１　原告Ａは、昭和五四年八月一九日執行の伊予三島市長選挙（以下本件選挙という）に立候補し、有効投票の最多数を得て当選し、現に同市長の職にあるものである。
その余の原告らは、本件選挙の選挙人であり、原告らは、ともに公職選挙法（以下公選法という）二〇三条の選挙の効力に関する訴訟の原告適格者である。２　（一）本件選挙は、昭和五四年八月九日告示され、同月一九日投票及び開票が行われた結果、有権者二六、八一五名中二一、七一〇票の投票があり、投票率八〇・九六パーセントで、三七七票の無効投票があつた。原告Ａは、一一、八一八票（有効投票中五五・四〇パーセント）を得て当選し、他の二名の立候補者訴外Ｃ九十九は、得票数九、二〇一票（有効投票中四三・一三パーセント）、訴外Ｂは得票数三一四票（有効投票中一・四七パーセント）で落選した。原告Ａと次点訴外Ｃとの差は二、六一七票であつた。
（二）　ところで本件選挙の効力について、補助参加人Ｄは伊予三島市選挙管理委員会（以下市選管という）に、当選無効並びに選挙無効の異議を申し出たが、これに対し、市選管は昭和五四年一一月二六日右異議申出を棄却する決定をした。そこで、Ｄは、被告に対し、本件選挙の効力に関する審査を申し立てたところ、被告は、昭和五五年一一月六日、右市選管の決定を取り消したうえ、本件選挙はこれを無効とする旨の裁決（以下原裁決という）をした。３　原裁決の主文、審査申立ての要旨及び理由並びに裁決の理由は、別紙裁決書記載のとおりである。なお、別紙裁決書の裁決の理由一の（一）の事実のうち、４の「なお、……注意した。」の部分及び５の「その結果、……確認することができなかつた。」の部分は不知、その余はすべて認める。
４　しかしながら、原裁決は事実の認定及び法律の解釈を誤つており、取り消さるべきである。
（一）　公選法二〇一条の九の規定は公選法二〇五条一項にいう「選挙の規定」には該当せず、およそ「政治団体の政治活動」は、「選挙運動」とは全く別個の観念であり、元来政治活動は、いつでも誰でも自由にできるもので、公選法一四章の三の規定（二〇一条の五ないし二〇一条の一五）は、いずれも選挙期間中の特別の「政治活動の規制」に関するものであつて、「選挙そのもの」に関する規定ではなく、よつて、市選管が伊予三島市を守る会（以下「守る会」という。）を政治団体として確認しても、公選法二〇五条一項にいう「選挙の規定」に違反しない。（二）　原裁決は、すでに、Ａ候補が所属党派を自由民主党として立候補の届出をしているにかかわらず、市選管が「守る会」に対し、確認書を交付したり、このほかにも異議申立書記載以外の事項にわたつて、「守る会」に対し、政治活動用ビラ及び政談演説会開催の届出の受理、政治活動用ポスターの検印、政談演説会告知用立札及び政治活動用自動車の表示板の交付などの一連の行為を行つたことなども含め、すべて選挙の管理、執行に関する重大な手続に違反するものとした。ところで、「守る会」に対し、確認書が交付されたのは、市選管の要請と指導によるものである。
市選管が本件において、確認書を交付したことは、特定の候補者に特段の利益を供したり、その他選挙の公正を著しくけがす目的に出たものでないことは、明らかで、右確認書の交付を起点としてなされた一連の行為が全体として、即ち不告不理の原則を破つてまで、選挙全体の無効を招来するとすべきものではなく、選挙の管理執行の手続に関する法律に違反したものということはできない。（三）　被告は、管下の市町村選挙管理委員会をつねに指導監督する権利と義務を有する。よつて本件選挙に当つても、予め係員を市選管に派遣し、本件選挙について教示したが、その指導監督に際し、確認団体をどのように扱うべきかについて何一つ教示しなかつた。そのとき被告から交付された書面「統一地方選挙主要事務日程」（甲一〇号証の九）にも確認団体についての記載はなく、また市選管が被告の指導を受けて作成し、市長候補予定者に配付した「候補者のしおり」（甲一〇号証の八）にも確認団体に関する注意事項は一切記載が漏れている。これは実務上、公選法二〇一条の九が「選挙の規定」と考えられていないことを示すものである。
（四）　市選管が「守る会」を確認団体として確認し、その旨の確認書を交付したことは、仮りにその後の後行行為が間違いであつたとしても、その「確認書を交付する」という行政行為（及びその後行行為）は取消権者によつて有効に取り消されるまで公定力があるので、この公定力を排除したうえでなければ原裁決のような結論を導き出すことはできない。そして本件の確認行為等の取消権は市選管のみにあり、市選管が被告の指揮命令に服してこれを取り消さない限り、被告は独自に取消権を有しないから、右の公定力の支配を受ける。すると原裁決のした選挙を無効とする結論はまずもつてこの点だけでも違法である。


（五）　本件確認書は、被告の指導監督のもとにおいて、市選管から「守る会」に交付されたものであるから、これを信頼して次々となされたその後の一連の市選管の処置は、公選法二〇五条一項にいう「選挙の規定」に違反したものとして、直ちに選挙無効を生ずるとは言えず、信頼の原則の適用がある。選挙は一連の手続であり、前行行為がそれを一つ一つの礎石として発展していくものである。したがつてその途中の手続行為の中の瑕疵は相当重大であつても、その後の後行行為がいくつかなされてしまつた場合には、後行行為の質と量が多くなる程、前行行為の瑕疵は問題とすべきでないことになる。それは行政経済上、前行行為はなるべく有効と解すべく、それにより利益を受けた者の立場を尊重し、既得権の侵害とならないようにすべきだからであり、前行行為の効力を否定すれば、却つて、著しく公益に反することになるからである。したがつて、もし前行行為に違法があつた場合は「瑕疵の治癒」または「瑕疵ある行政行為の転換」を認めるべきである。
「守る会」の代表者訴外Ｅから、正規の手続を経て、「守る会」をＡ候補に係る確認団体とし、同候補者をいわゆる支援候補者とする旨の政治団体確認申請がなされ、これに対し市選管は、「守る会」に対し政治団体確認書を交付した。これによつて、「守る会」の政治活動を公認し、「守る会」もまたこれを信頼して、本件選挙は行われた。この場合、公選法施行令八八条八項、九二条五項により「異動届」が受理されていれば、全くなんの問題も生じなかつた。しかし、仮りに、右異動届がなんらかの理由により受理されていないとしても、市選管の責任行政の見地からいえば、市選管が「守る会」に確認書を交付することは、少なくとも異動届が同時に出されたものと看做すことによつて可能であり、瑕疵の治癒または瑕疵ある行為の転換の法理により「守る会」に対する確認書の交付は、これを有効と解すべきである。
５　公選法二〇五条一項の「選挙の結果に異動を及ぼす虞がある場合」の意味について、「選挙の結果に異動を及ぼすことの確実であることを要せず、違反事実があつて、著しい不正行為が行われる可能性があれば、右選挙の結果に異動を及ぼす虞ある場合に該当する。」とされる。そして、「選挙の結果」とは、何人が当選人になるかという結果に外ならない。その違反によつて影響を受ける投票の数と、その選挙における各候補者の得票数とは、結果に異動を及ぼす虞の有無の判断と深い関係を持つている。当落得票差が大きければ、かなり甚しい選挙の規定違反も、結果に異動の虞がないとして選挙無効の原因にならないこともあれば、わずかな規定違反でも、当落得票差が少ないときには、選挙無効の原因となることもある。伊予三島市における市長選挙、愛媛県知事選挙、愛媛県議会議員選挙、衆議院議員選挙、参議院地方区選挙について、昭和五二年以降五五年六月までに実施された具体的投票の結果は、別表に示すとおりである。この間の投票率の最低は三二・四五パーセント、最高は八四・四一パーセントで、各選挙ごとの最高点の得票を得たものは、いずれも自民党系候補者であつて、その得票率は最高八一・四パーセント、最低五五・四パーセントであつた。このようにいずれも自民党系候補者が、伊予三島市全域（開票区）で有効投票率の過半数の得票を得ている実績があることを考慮すると、本件選挙を仮りにやりなおしてみても、選挙の結果に異動を及ぼす虞はないものと認められる。
６　（一）　公選法二〇一条の九第二項・四項及びその施行令・施行規則など一連の細則的・技術的規定は、主権者たる国民の知る権利を阻碍するもので、憲法二一条の出版及び表現の自由を必要以上に制限しているから、同条に違反する。（二）　公務員を選挙する権利は国民固有の権利であつて、基本的人権の最たるものである。選挙人が当該選挙において特定の候補者に投票することは、とりもなおさず、その候補者の当選をねがうものであつて、これは侵すことのできない基本的人権であり、これに反すれば、憲法前文、一一条、一二条、一三条、一五条などに抵触する。したがつて、選挙人を中心として考える場合、伊予三島市民の有権者中有効投票の五五・四〇パーセントがＡを最適任とした意思は、同人に市長をやつてもらいたいという切なる念願の表現であつて、これを無視し本件選挙を無効とすることは右憲法の規定に違反する。
７　市長の候補者の立候補に当つては、氏名、本籍、住所、生年月日、職業及び政治団体名、経歴についてはあくまで真実の表示を要求し、真実に反する事項を表示したり宣伝してはならない。これは、もし虚偽の表示があれば選挙民の知る権利を害すること夥しく、そのため選挙の自由を損うこととなるからである。ところで今や多党化時代をむかえ、いわゆる保革対決の時代となつており、実際には、例えば、自民党所属である候補者が新自由クラブまたは民社党その他の政治団体の共同推薦を受けて立候補し、あるいは社会党または共産党所属の候補者が共産党または社会党などの共同推薦を受けて立候補する例が多い。ある一党だけで独自の候補者を立てにくい場合は「相のり」という形で他党の協力を得て立候補するのが近時の実情である。しかるに公選法八六条の規定によれば二以上の政治団体の協力を取りつけて立候補届をするときは、その真実を告げることができず「無所属」とのみ表示されることになる。しかし無所属とはいかなる会派にも属しないという意味であつて、いわゆる「相のりの場合」無所属と表示するとそれこそ真実の表示とはならず、全く虚偽の表示を強いることとなり、「選挙民の知る権利」を阻碍する結果となり、表現の自由を損う。この意味において、技術的立法とされる公選法八六条及びこれを受けた政令の規定は、いずれも憲法二一条に違反する。８　補助参加人Ｄは、伊予三島市議会議員で、本件選挙で落選したＣ候補の選挙運動参謀であり、本件選挙では、公選法六二条に基き、選挙の開票立会人に、次いで同法七六条、七七条に基き、選挙会の構成員（選挙立会人）に選任せられ、本件選挙の選挙録に異議なく署名したものであるから、同人は本件につき異議申出権、審査申立権を有せず、仮りにこれを有するとしても、その行使は、いわゆる市民としての参政権の濫用にあたり、同人がした本件争訟の提起そのものが憲法一二条により無効である。


９　選挙無効裁決取消事件は地方裁判所の審理を受けることなく直ちに高等裁判所に出訴できる旨の公選法二〇三条の規定並びにこれに呼応する裁判所法などの規定は、憲法一三条、一四条、三二条、七四条、七六条などに違反する。しかも百日以内に判決をさせようとする意図（仮りに訓示的規定であるとしても）は、公選法二二一条以下の規定が、買収罪など罰則規定の違反刑事事件は、すべて地方裁判所・簡易裁判所・家庭裁判所の管轄とされることに比して、憲法一四条すなわち法のもとの平等の規定に反する。
１０　また、本件については、行政事件訴訟法三一条の事情判決の規定の準用があるものと考える。
よつて原告らは原裁決の取り消しを求める。
二　請求原因に対する被告の認否
請求原因１ないし３の各事実は認める。
同４の（一）の主張は争う。
同４の（二）の事実中、原裁決の内容の部分は認めるが、その余は争う。同４の（三）の事実は認める。ただし公選法二〇一条の九の規定を「選挙の規定」と考えていなかつた事実はない。
同４の（四）の主張は争う。確認書を交付する行為及びその後の行為は、当然に無効な行政行為であるから、公定力を生ずる余地はない。同４の（五）の事実中、確認申請及び確認書交付の点は認め、その余は争う。同５のうち、別表記載の事実は認めるが、その余の主張は争う。同６・７の主張は争う。
同８の事実中、補助参加人Ｄが伊予三島市の市議会議員で、本件選挙に関し、開票立会人及び選挙立会人となり、選挙録に署名したことは認めるが、その余は争う。
同９・１０の主張は争う。
三　被告の反論
１　原裁決をした経緯及び本件選挙を無効とした理由は別紙裁決書記載のとおりであり、原裁決の手続、内容ともに適法妥当なものである。２　市選管の「守る会」に対する確認書の交付が、特定の候補者に特別の利益を供したり、選挙の公正を著しくけがすことを目的とするものではなかつたとしても、そのことにより市選管の選挙の規定に違反する行為が適法となるいわれはない。
なお、本件においては、市選管が「守る会」に対して確認書を交付したこと自体が、選挙の規定違反であつて、そのことは、「守る会」の確認団体申請の動機が市選管の指導等にあつたか否かによつて左右されるものではない。３　本件選挙における市選管の一連の行為は、各行為がそれぞれ別個の法律的効果の発生を目的とする独立の行為であるから、後行行為によつて前行行為の違法性が治癒され、または瑕疵ある行政行為の転換が認められるような性質のものではない。
４　原告ら主張のような所属党派の異動届が行われた事実は全くないし、仮りに、異動届が行われたとした場合においても、異動届出前の「守る会」に対する確認書の交付行為が有効となるものではない。
５　もともと選挙において、選挙人が候補者の選択、投票意思の決定をいかなる要因によつて行うかは、各人各様であつて、候補者の人格、識見、手腕、経歴、縁故等個人的な関係を重視する場合もあれば、候補者の所属する政党その他の団体を重視する場合もあり、また、選挙の種類、候補者の顔ぶれ、選挙運動、政治活動の状況、社会情勢等によつても異なるものであるから、新たな選挙において過去の選挙結果の傾向がそのまま妥当するかどうかは、いちがいに断定することはできないところであつて、原告ら主張のごとく、ただ単に過去の選挙における「保守」対「革新」の得票の状況や候補者の得票差のみを基礎として保守系候補者の得票を推測し、選挙の結果に異動を及ぼす虞がないとすることはできない。本件選挙においては、過去の選挙に例を見ない市選管の選挙の規定違反によつて、本来、確認団体となり得ない「守る会」が、あたかも確認団体であるのと同様に、行うことができない一連の政治活動を組織的、全域的に行つているのであつて、前述のように選挙人の投票意思の決定要因が多種多様である実情に徴すれば、それを数量的に確定することはできないとしても、本件選挙の結果に異動を及ぼす虞があつたことは明白である。
さらに、本件選挙において、市選管の規定違反によるものではないが、「守る会」とは別に、自由民主党伊予三島支部が確認団体であるかのごとく、自民党三島支部法定第一号、第二号と表示した二種類のビラを相当数頒布した事実があり、これが原告Ａの有効得票率に影響を及ぼした可能性も否定することはできないところである。
６　選挙争訟の制度は、選挙の管理執行に関する一連の行為の結果を公正適法ならしめる公益上の目的で、広く選挙人に争訟の提起を認めたものであり、選挙人である以上、開票立会人であると選挙立会人であると、なんら争訟の提起を制限されるものではない。しかも、開票立会人及び選挙立会人は、開票及び選挙会に立会い、意見を述べることができるとともに、開票及び選挙会の次第を開票録及び選挙録にそれが真正であることを確認して署名する職務を有するもので、その職務と本件選挙における市選管の権限に属する確認団体の確認、政治活動用ビラ及び政談演説会の開催届出の受理並びに政治活動用ポスターの検印等の一連の行為とは全く関係がない。したがつて本件選挙の開票立会人及び選挙立会人である補助参加人Ｄが、選挙録に署名した事実があるからといつて、公選法二〇二条の規定により異議の申出あるいは審査の申立てをすることはなんら違法ではなく、また、原告らが主張するような権利の濫用には当らない。
７　行政事件訴訟法三一条の規定は、公選法の選挙の効力に関する訴訟については、その準用を排除されており（公選法二一九条）、これは公選法の規定に違反する選挙は、これを無効とすることが、常に公共の利益に適合するとの立法府の判断に基づくものであるから、選挙が公選法の規定に違反する場合に関する限りは、右の立法府の判断が拘束力を有し、選挙無効の原因が存在するにもかかわらず、諸般の事情を考慮して選挙を無効としない旨の判決をする余地はない。
第三証拠（省略）
理　　　　由
一　請求原因１・２・３の各事実はすべて当事者間に争いがない。二　そこで、原裁決に原告らの主張するような違法があるか否かについて判断する。


１　公選法二〇五条一項により選挙が無効とされるのは「選挙の規定に違反することがあるとき」であり、それが、選挙の管理執行機関において選挙の管理執行の手続に関する明文の規定に違反した場合を指すことは明らかである。２　ところで、公選法二〇一条の九は、政党その他の政治活動を行う団体の政治活動のうち、政談演説会及び街頭政談演説の開催、ポスターの掲示、立札及び看板の類の掲示及びビラの頒布並びに宣伝告知のための自動車の使用を、市長の選挙の行われる区域においてその選挙の期日の告示の日から選挙の当日までの間に限り、原則的に禁止し、例外として、確認団体については、選挙の期日の告示の日から選挙の期日の前日までの間に限り、政談演説会（二回）街頭政談演説（政治活動用自動車で停止しているものの車上及びその周囲に限る）、政策の普及宣伝及び演説の告知のための自動車の使用（一台）、ポスター（一〇〇〇枚以内）の掲示、立札、看板の類（一つの政談演説会ごとに立札、看板の類を通じて、告知用五以内及び政談演説会の会場内で使用するもの、政治活動用自動車に取り付けて使用するものに限る）の掲示、政治活動用ビラ（選挙管理委員会に届け出たもの二種類以内）の頒布等の政治活動をすることができるとしている。
３　そして、政党その他の政治活動を行う団体が、市長の選挙において確認団体となるには、公選法二〇一条の九第三項、公選法施行令一二九条の四第二項、公選法施行規則三〇条及び三一条等の定めるところにより、所属候補者または支援候補者の氏名を記載した文書で、支援候補者については、当該政党その他の政治団体の支援候補者とされることについての候補者本人の同意書を添えて、市町村選挙管理委員会に申請し、その確認書の交付を受けなければならないとされているが、ここで「所属候補者」とは、立候補の届出書に政党その他の政治団体に所属する者として記載された市長の候補者であつて、かつ当該政党その他の政治団体の政治団体確認申請書に、その氏名を記載されている者をいうのであり、「支援候補者」とは、立候補の届出書において、いずれの政党その他の政治団体にも所属しないものとして届出られた市長の候補者、すなわち無所属として立候補の届出書に記載された者で、政党その他の政治団体が推薦し、または支持するものをいうものである。しかも、これらの場合において、公選法二〇一条の九第四項の規定により、一つの政党その他の政治団体の所属候補者とされた者は、その選挙において当該政党その他の政治団体の支援候補者とされることができないことはもとより、他の政党その他の政治団体の所属候補者または支援候補者とされることかできず、また一つの政党その他の政治団体の支援候補者とされた者は、その選挙において当該政党その他の政治団体の所属候補者及び他の政党その他の政治団体の所属候補者または支援候補者とされることもできないのである。
４　本件選挙においては、Ａ候補の立候補の届出は、本人の届出により昭和五四年八月九日になされ、同日本件選挙の選挙長はこれを受理したが、候補者届出書には、所属党派は自由民主党と記載されており、自由民主党愛媛県支部連合会長名による所属党派証明書が添付されていた。ところが、昭和五四年八月一〇日には、Ａ候補に係る確認団体として、「守る会」の代表者Ｅから、本件選挙における支援候補者をＡ候補とする旨の政治団体確認申請書が、「守る会」の支援候補者とされることに対するＡ候補の同意書を添付して提出され、同日、市選管は、政治団体確認書を「守る会」に交付した。なおＡ候補の所属政党である自由民主党からは、確認団体の申請がなされていない（以上の事実は当事者間に争いがない。）。このようにＡ候補は、自由民主党に所属するものとして立候補の届出をするとともに、「守る会」の支援候補者となることに同意しており、「守る会」は、Ａ候補を支援候補者として確認団体の申請を行い、市選管は「守る会」に確認書を交付しているところ、公選法二〇一条の九の規定によれば、Ａ候補は、自由民主党に所属するものとして、立候補の届出をしているのであるから、自由民主党のみが、Ａ候補を所属候補者として確認団体となり得るものであり、Ａ候補は「守る会」のみならず、他の政党その他の政治団体の所属候補者または支援候補者となることができないことは明らかである。「守る会」がＡ候補をその支援候補者として、市選管に確認団体の申請を行つたこと自体が誤りであるが、この「守る会」の誤つた申請に対し、市選管がこれを看過したまま「守る会」に確認書を交付したことは、本来確認団体とはなり得ない政党その他の政治団体を確認団体として確認したものであつて、明らかに公選法二〇一条の九の規定に違反するものと認められる。５　さらに、「守る会」は、別紙裁決書の裁決の理由一の（一）の４ないし６に記載のような政治活動用ビラの届出をはじめとする政治活動の手続を市選管に対して行つている（この事実は当事者間に争いがない。）が、これらの手続は、「守る会」が確認団体であることを前提としてはじめてなし得るものであり、「守る会」が確認団体となり得ないものである以上、市選管としては、これらの手続に対し、本来なんらの行為も行うべきものではなく、したがつて市選管が「守る会」に対して政治活動用ビラ及び政談演説会開催の届出の受理、政治活動用ポスターの検印、政談演説会告知用立札及び政治活動用自動車の表示板の交付等の一連の行為を行つた（この事実は当事者間に争いがない）ことは、選挙の管理執行に関する手続に違反するものといわざるを得ない。
以上のとおり、市選管の「守る会」に対する確認団体の確認をはじめとする一連の行為は、選挙の管理執行の手続に関する明文の規定に明らかに違反するものであるといわざるを得ない。
三　原告らは、右の点に関しるる主張するが、次に判断するとおり、いずれも理由がない。
１　選挙の規定違反はない旨の主張（請求原因４の（一）ないし（三））についてすでに述べたように、「選挙の規定に違反することがあるとき」とは、選挙の管理執行にあたる機関が選挙の管理執行の手続に関する明文の規定に違反する場合を指称することは明らかであり、その規定違反は、選挙における政治活動を規制した公選法一四章の三の規定に関する場合であつても、なんら例外となるものではない。政治活動と選挙運動とは、観念的には区別できるとしても、選挙の実態は複雑であつて、常に両者を明確に区分できるものではない。このような見地から、公選法は選挙の自由、公正を確保するため、選挙運動にわたらない政治活動も選挙運動の規制の補完として規制しているのであつて、市選管が、「守る会」を政治団体として確認することは、公選法二〇五条一項にいう「選挙の規定」にかかわる事柄である。


また、本件においては、市選管が「守る会」に対し、確認書を交付したこと自体が選挙の規定違反であつて、そのことは、確認団体の申請が市選管の指導等によるものであつたか否か、確認書の交付が特定の候補者に特段の利益を供したり、その他選挙の公正を著しくけがす目的にでたものであるか否か、被告が確認団体の扱いについて教示したか否か等によつて、なんら左右されるものではないというべきである。
２　市選管の行為に公定力がある等の主張（請求原因４の（四））について公選法二〇二条、二〇三条及び二〇五条の規定によれば、市長の選挙において、選挙の規定違反があり、選挙の結果に異動を生ずる虞がある限り、選挙の効力に関し不服があつてその無効の決定、裁決、判決を得ようとする選挙人はまず市町村の選挙管理委員会に異議の申出をし、その決定に不服であれば都道府県の選挙管理委員会に審査の申立てをしその裁決に不服がある者は、高等裁判所に訴訟を提起することができることになつているのであつて、これは、たとえ確認書を交付する行為及びその後行行為に公定力がある場合でも異なるものではないというべきである。３　行政行為の瑕疵の治癒等の主張（請求原因４の（五））について市選管の一連の行為は、各行為がそれぞれ別個の法律的効果の発生を目的とする独立の行為であり、そのうえ一般に瑕疵の治癒が認められる要件、すなわち行政行為のなされた当時は違法であつたものが、その後の事情変更等により、欠いていた適法要件を具備するに至るとき、あるいはその瑕疵自体が取り消しに値しないほど軽微なものとなつてしまう等の条件を充たした事実は認められない。また、ある行政行為としては瑕疵があるが、これを他の行政行為としてみれば、その要件を充たしている場合、その行政行為の効果を認めることができるというのが、いわゆる瑕疵ある行政行為の転換の問題であるが、本件においては、瑕疵ある市選管の確認書の交付を他のいかなる行政行為と認めればよいのか理解できない。なお、公選法施行令八八条八項等による異動届を云云する主張は、原告ら独自のものであつて、にわかに左袒しがたく、そのような異動届が提出された事実も認められない。
<要旨>四１　次に公選法二〇五条一項は、選挙の規定に違反することがあるき、選挙が無効とされる他の要件とし</要旨>て「選挙の結果に異動を及ぼす虞のある場合」を挙げている。したがつて選挙の規定違反があつても、その違反が軽微て、選挙の結果に異動を及ぼす虞のありえないことが十分推察されるとき、または、その違反によつて生じた事実が確定でき、それに徴して選挙の結果に異動を及ぼす虞がないことが明白なときは、選挙を無効ならしめるものではない。また公選法二〇五条の規定の趣旨からみて、選挙の規定違反が選挙の結果に異動を及ぼす虞があるかどうかは、もしあらためて選挙を行つたとすれば、現に生じている選挙の結果と異なるものを生じる可能性があるかどうかを検討して決すべきものであり、その可能性があれば、かならずしも選挙の結果に異動を及ぼすことが確実であることを要せず、明らかに選挙の結果に異動を及ぼす虞がないと認められない限り、選挙の結果に異動を及ぼす虞があるものといわなければならない。本件選挙においては、市選管の選挙管理執行の手続に関する規定違反があり、その結果確認団体となり得ない「守る会」が政治活動用ビラの頒布、政治活動用ポスターの掲示、政談演説会の開催立札の掲示など一連の政治活動を行つているが、もし市選管の選挙の管理執行の手続に違反がなかつたならば、法律上これらの政治活動を行うことができなかつたところである。
確認団体は、市長の選挙においては、さきに述べた政治活動のみならず、公選決二〇一条の九第二項において準用される公選法二〇一条の五第二項の規定及び公選法二〇一条の一一第一項の規定により、政治活動用ビラ、政治活動用ポスターを選挙運動のために使用することができ、政談演説会、街頭政談演説において、候補者の推薦、支持、その他選挙運動のための演説をすることができるとされており、政党その他の政治活動を行う団体にとつては、確認団体となるか否かによつて、その政治活動の内容範囲に相当な差異が生じることとなるのであり、「守る会」が前述のことき一連の政治活動を組織的、全域的に行つている事実に徴すれば、右違反が本件選挙の結果になんら影響を及ぼす虞がないと断ずることはできない。２　原告らは、過去の選挙における得票状況等を根拠として、本件選挙を仮りにやりなおしてみても、選挙の結果に影響を及ぼす虞はないと主張する（請求原因５）が、選挙において、選挙人が候補者の選択、投票意思の決定をする要因は、各人各様で、候補者の人格、識見、手腕、経歴、縁故など個人的関係を重視する者もあれば、候補者の所属する政党その他の団体を重視する者もあり、また、選挙の種類、候補者の顔ぶれ、選挙運動、政治活動の状況、社会情勢等によつても異なるものであるから、新たな選挙において、過去の選挙結果の傾向が、そのまま妥当するかどうかはいちがいに断定することはできないところであつて、ただ単に、過去の選挙における「保守」対「革新」の得票の状況や候補者の得票差のみを基礎として、保守系候補者の得票を推測し、選挙の結果に異動を及ぼす虞がないとすることはできない。
五　原告らは、さらに憲法違反その他の主張をするが、次に判断するとおり、いずれも理由がない。
１　公選法二〇一条の九等の規定が違憲であるとの主張（請求原因６の（一））
について
右の規定は、選挙の際の政治活動を規制することによつて、選挙が公明かつ適正に行われることを確保しようとしたもので、公共の福祉にそうものであり、主権者である国民の知る権利を阻碍するものではなく、憲法二一条が規定する出版表現の自由に違反したり、これを不必要に制限しようとするものではない。２　本件選挙を無効とすることが違憲であるとの主張（請求原因６の（二））に
ついて


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
三　この判決に対する上告のための附加期間を九〇日と定める。
事　　　実
第一　当事者双方の求めた裁判
原告は「特許庁が昭和五八年審判第二六二六号事件について同年一〇月一二日にした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は主文第一、二項同旨の判決を求めた。
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四五年一〇月二七日、名称を「圧力変換器」とする発明につき、一九六九年一〇月二七日にアメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して特許出願をし、昭和五一年九月一六日、実用新案法八条一項により実用新案登録出願に出願変更をし、同年一〇月二九日、特許法四六条一項により特許出願に出願変更をし（特願五一―一三〇五九〇号）、同年一二月二七日、同法四四条一項により右出願変更された特許出願（以下「原願」という。）を分割し、名称を「圧力変換機」とする発明（以下「本願発明」という。）につき新たな特許出願をしたところ、昭和五五年九月六日、右分割出願につき出願公告されたが、異議の申立があり、拒絶査定を受けたので、昭和五八年二月一七日、これに対し審判の請求をした。特許庁は右請求を昭和五八年審判第二六二六号事件として審理し、同年一〇月一二日、原告の昭和五六年七月二四日付の手続補正を却下する決定をするとともに、「本件審判の請求は成り立たない。」（出訴期間として九〇日を附加）との審決をし、右審決の謄本は、同年一一月三〇日、原告に送達された。
二　本願発明の要旨
内部空所を有する絶縁材料を含むハウジングと、金属製の感知ダイヤフラムであつてその周辺部が上記のハウジングの面に密封状態にして取付けられて上記の空所内に支持され上記の感知ダイヤフラムによつて分割された内部空所の第一の部分および第二の部分と協動してそれぞれ上記のハウジング内に第一の感知室および第二の感知室を形成するようにした感知ダイヤフラムと、上記の内部空所の第一の部分及び第二の部分の面に設けられるコンデンサ板であつて上記の感知ダイヤフラムと協動してコンデンサを形成し上記の感知ダイヤフラムの上記の第一の部分及び第二の部分に対するたわみがコンデンサの電気容量を変化させるようにしたコンデンサ板と、それぞれが撓み易い材料で作られ、上記の第一の感知室（「感発室」とあるは誤記と認める）および第二の感知室からそれぞれ間隔を置いて第一の隔室および第二の隔室を形成し、かつそれぞれ感知されるべき第一の流体圧源および第二の流体圧源に向つて開いている第一の面および第二の面を有する第一の遮断ダイヤフラムおよび第二の遮断ダイヤフラムと、上記の第一の感知室と上記の第一の隔室および上記の第二の感知室と上記の第二の隔室をそれぞれ連通するようにその間に設けられた第一の流体通路および第二の流体通路と、上記の両隔室と上記の両感知室と上記の両流体通路を充満してこれにより上記の両流体圧源の圧力による上記の両遮断ダイヤフラムのたわみ運動が上記の感知ダイヤフラムの中立位置からの相対たわみを生じさせる実質的に非圧縮性の流体と、および、上記の両遮断ダイヤフラムが圧力を受けてたわむ場合にそれが上記の両隔室を形成している対向面に触れる前に、この遮断ダイヤフラムのたわみ運動の結果生ずる上記の感知ダイヤフラムのたわみを機械的に支持する感知室内の手段であつて、上記の感知ダイヤフラムを実質上その全面に亘つて支持するようにほぼ凹状に構成される手段とを備え、上記第一および第二の流体通路はそれぞれ支持手段を貫通する穴よりなり、上記穴の寸法は、感知ダイヤフラムが昀高の超過圧力によつて支持手段に押付けられたときでも永久変形を生ずることのないように十分小さく選ばれたことを特徴とする圧力変換器。（別紙図面参照）
三　審決の理由の要点
１　本願発明の要旨は前項記載のとおりである。


２　本願発明の特許請求の範囲には、「穴」の個数について複数ともただ一個とも記載されていないが、出願公告公報に「複数の軸方向にのびる複数の小径（小断面積）の並列貫通穴３６を含む磁器管３３は中央通路３２内に配置され、かつ空所２９内にのびている。」（第三欄二三行ないし二六行）、「……個々の穴３６の断面積は十分に小さく、一方測定時における測定圧力の感知ダイヤフラム２８への導入は良好に行なわれるように通路３２の断面積（すなわち複数の穴３６の断面積の和）は適度な値になるように選定され、……」（第四欄七行ないし二一行）との各記載があること、図面第４図及び第５図に複数の穴３６がそれぞれ明記され、唯一の実施例の穴の個数が複数で、その他どこの箇所にも穴の個数がただ一個という積極的な記載を見出せないこと、願書に昀初に添付した明細書を参酌しても同様であることからみて、「穴」の個数は実質上複数と解するのが相当と認められる。３　本願発明と同じく特願昭五一―一三〇五九〇号（原願）から分割された特許第一一四一八九一号発明（特公昭五五―三四三七一号公報、以下「別件発明」という。）の発明の要旨は特許請求の範囲に記載されたとおりの「空所を有する絶縁材料を含むハウジングと、金属製の感知ダイヤフラムであつてその周辺部が上記のハウジングの面に密封状態にして取付けられて支持され上記の空所の面と協動して上記のハウジングに感知室を形成するようにした感知ダイヤフラムと、上記の空所の面に設けられるコンデンサ板であつて上記の感知ダイヤフラムと協動してコンデンサを形成し上記の感知ダイヤフラムのたわみがコンデンサの電気容量を変化させるようにしたコンデンサ板と、上記空所から離れた上記ハウジングの側面に密封状態で取付けられ、上記の感知室から間隔を置いて隔室を形成しかつ感知されるべき流体圧源に向つて開いている面を有する遮断ダイヤフラムと、上記の感知室と上記の隔室を連通するようにその間に設けられ、複数の小断面積の貫通穴よりなる流体通路と、上記の隔室と上記の感知室と上記の流体通路とを充満してこれにより上記の流体圧源の圧力による上記の遮断ダイヤフラムのたわみ運動が上記の感知ダイヤフラムのたわみを生じさせる実質的に非圧縮性の流体と、および、上記の遮断ダイヤフラムが圧力を受けてたわむ場合にそれが上記の隔室を形成している対向面に触れる前にこの遮断ダイヤフラムのたわみ運動の結果生ずる上記の感知ダイヤフラムのたわみを支持する手段であつて、その表面には上記コンデンサの極板が形成され、かつ上記の感知ダイヤフラムを実質上その全面に亘つて支持し、過大圧印加による感知ダイヤフラムの損傷を防止するようにほぼ凹状に構成される手段とを備えている圧力変換器」にあるものと認める。
４　そこで本願発明と別件発明を比較すると、両者の発明は一致し相違するところがないものと認める。
５　ところで、原願は優先権を主張する旨の表示をしなかつたために優先権主張を失効とされ、これに起因して本願発明も優先権主張を失効とされた。請求人は、審判請求理由補充書において、原願の願書の添付書類の目録の項には、「優先権証明書及び訳文各一通（変更を要しないため省略）」と記載されており、出願人が原願について優先権を主張していた事実は明らかである等と述べ、本願発明の新規性判断の基準日は優先権主張日の一九六九年一〇月二七日であると主張するが、優先権主張が失効であるか否かに関しては、本願発明とは同断であるから、両者の先願関係に影響を及ぼさないので、優先権主張が失効であるか否かの当審の判断を示さないこととする。
６　したがつて、本願発明は同日に原願から分割出願された別件発明と同一と認められ、別件発明が既に特許されているから、いずれか一方を選択して特許を受ける協議をすることができないので、特許法三九条二項により特許を受けることができない。
四　審決を取消すべき事由
審決の理由の要点１、３及び６のうち本願発明と別件発明が同日に原願から分割出願され後者が特許されたことは認めるが、その余は争う。審決は本願発明の要旨の解釈を誤り、本願発明における穴の個数を複数と認定して別件発明と対比し、両発明の穴の個数が一致するものと誤認し、また、両発明の感知室及び隔室の個数が異なるのに、これが一致すると誤認した。
１　本願発明における穴の個数
（一）　本願発明の目的は、「大きな超過圧力にあつた後でも精度を維持できる安定した圧力変換器を提供することにある」（本願発明の出願公告公報（（以下「本願公報」という））二欄一二行ないし一四行）。


（二）　本願公報には、「感知ダイヤフラムが超過圧力を受けたとき底に突き当り感知室を形成する壁に対して実質上その全面で支持されるように構成することにより超過圧力に対する防御機能が備えられ、このときは感知室のハウジングそれ自体は非常に安定していて、較正にずれが生じることがない。」（一欄末行ないし二欄五行）、「本発明の圧力変換器は、……しかも較正に大きなずれを生じることなく一平方インチ当り数千ポンドの超過差圧にも耐えることができる。」（二欄六行ないし一〇行）「第一、第二遮断ダイヤフラムによつて形成される凹所の空洞の体積と感知室の空洞の体積とは、第一、第二遮断ダイヤフラム４４、４５が凹所を画定する面の底に突当る前に、感知ダイヤフラム２８が底に突当るように選択されている。これは例えば、もし圧力が第二遮断ダイヤフラム４５に作用すれば第二遮断ダイヤフラム４５が金属ハウジングの面に突当る前に、……感知ダイヤフラム２８がコンデンサ板３９上に静止すること、すなわち感知ダイヤフラム２８が充填ガラス２９で形成される球状凹面３８によつて、実質上その全面にわたつて支持されることを意味する。」（六欄五行ないし一七行）「溶着されているコンデンサ板３９、４０は……非常に安定化しており、かつ前述のように昀大の超過圧力が導入された場合に、感知ダイヤフラム２８の貫通穴３６に対向する部分において永久変形を生ずることも防止されるので、ゼロシフトやスパンの変化、リニアリテイ特性の変化などを生ずることがなくなり、再較正の必要性がなくなる。これによつて機器の測定精度や寿命が大幅に向上し、保守も極めて容易化される。」（六欄一八行ないし二八行）、「もし超過圧力を防ぐことを底に突き当る遮断ダイヤフラム４４または４５に依存していれば、超過圧力停止点は変化して、遮断ダイヤフラムが底に突き当る前に、感知ダイヤフラムをすつかり損ねてしまうことになる。」（七欄一九行ないし二三行）との記載があり、これによれば、本願発明の前記目的を達成するために必要欠くべからざる要件は、「超過圧力が加わつたときに、遮断ダイヤフラムがその対向面に触れる前に、感知ダイヤフラムがその対向面に全面接触するようにすること」、換言すれば、「感知ダイヤフラムがその対向面に全面接触する状態になつたときでも、遮断ダイヤフラムはその対向面に触れることがないように」各部の構造、寸法を限定することだけであり、本願発明の技術思想もこの点にある。
このことは本願発明の特許請求の範囲では「上記の両遮断ダイヤフラムが圧力を受けてたわむ場合に、それが上記の両隔室を形成している対向面に触れる前に、この遮断ダイヤフラムのたわみ運動の結果生ずる上記の感知ダイヤフラムのたわみを機械的に支持する感知室内の手段であつて、上記の感知ダイヤフラムを実質上その全面に亘つて支持するようにほぼ凹状に構成される手段」と記載されているところから明らかである。
（三）　本願発明において、「穴」は特許請求の範囲に記載されている第一、第二の感知室と第一、第二の隔室とをそれぞれ連通する第一、第二の流体通路を形成するのであるが、前期（二）に引用した本願公報の記載及び技術思想に照らし、その穴は、（イ）液体をみたした状態において感知室と隔室の間で圧力を伝達するに足りるだけの断面積をもつこと、（ロ）感知ダイヤフラムが昀大の超過圧力でその対向面に押圧され全面支持されたときでも感知ダイヤフラムが永久変形を生じないようにその断面寸法が小さく選ばれることの二要件がみたされれば、それが一個であつても複数であつても、前記（一）の本願発明の技術思想が変更されるものではなく、また、目的及び効果をも達することができるのであつて、審決が認定するように、その数が必ずしも複数である必要はない。
（四）　本願発明における穴の個数が複数の場合に限定されず、一個の場合をも含むことは明らかである。
（１）　本願公報三欄二四行に「複数の」と記載されているが、右記載は実施例を第四図に即してより具体的に説明するものにすぎず、穴の個数を複数に限定する趣旨ではない。このことは、本願出願当初の明細書（以下「本願当初明細書」という。）六頁八行ないし九行には「複数の軸方向にのびる穴３６で隔てられた磁器管３３」（「で隔てられた」は「を含む」の誤訳）と記載されていることから理解される。右の「複数の」は「磁器管３３」にかかる文言で、出願人の本来の意図は、穴３６の数とは無関係に「二つの中央通路３２内に穴を穿設された磁器管３３がそれぞれ合計二個配置される」ことを述べようとしたのであつて、穴を複数に限定することにあつたのではない。
（２）　本願公報四欄一六行ないし一七行の「通路３２の断面積（すなわち複数の穴３６の断面積の和）」との記載における「通路３２の断面積」は「複数の穴３６の断面積」と対等に扱われており、「穴がただ一個」の場合を含むことを示唆したものと解することができる。換言すれば、右記載は、「感知ダイヤフラムへの測定圧力伝達のためには、穴３６が一個か複数個かにかかわらず、一般的にはその個数ではなく、むしろ穴３６の断面積の総和を考慮しなければならない」ということ、つまり穴の断面積の総和は穴の個数に関係なく、その部分での圧力損失、圧力伝達の時定数が測定レジン、過大圧限界値や応答特性などに応じて適当な値になるように選定されなければならないことを述べたものである。（３）　本願公報四欄八行ないし二一行の記載は、出願当初明細書の「これら通路と穴とは、感知ダイヤフラム２８が昀高の超過圧力を受けたとき穴があることにより過剰に応力がかけられないように充分に小さく形成されていなければならない」との記載（八頁六行ないし一〇行）を訂正したものである。右記載によれば「通路３２の寸法が充分に小さくならなければならない」のであるが、穴３６の個数が複数個と限定されているならば、通路３２の寸法は超過圧力印加とは無関係であるから、ここで通路３２の寸法について言及する必要はないはずである。それにもかかわらず出願当初明細書にかかる記載があることは、「穴３６が一個でその断面積が通路３２のそれと匹敵するかあるいは等しくなる」場合を想定し、右記載により「感知ダイヤフラム２８への過剰応力印加を防止するために通路３２の寸法を十分に小さくしなければならない」との趣旨をうかがうことができるのである。このように、本願当初明細書には「通路３２が一個の穴からなる」場合が示唆されており、補正後のこれに対応する本願公報の前記記載箇所も同様の場合を含むことを示しているものと解すべきである。


（４）　本願公報六欄二八行ないし三〇行の「貫通穴３６を極小幅のスリツト又はスロツトとしても全く同様の機能が達成される。」との記載は、以上に述べた諸事情を考慮したうえ、第四図の実施例に示された複数の穴３６の代りにこれらの和の面積とほぼ同じ断面積の一個の穴を採用する場合に感知ダイヤフラムの永久変形を防止することと必要な圧力伝達特性を確保することとの二つの機能を両立させるためには穴の断面形状を細長い矩形状にしてもよいことを示唆したものである。なぜならば、図面に示された直径〇・五ミリメートルの円形穴３６の一個ずつを極小幅のスリツトに置換した場合、例えばスリツトの長さを五・〇ミリメートルとすれば、同じ断面積を得るための幅は〇・〇四ミリメートルとなるが、このような微小幅の小孔をガラスまたはセラミツクに穿設することは、工業的製品に対する適用としては全く非現実的であり、不可能であるからである。また、仮に、スリツトの加工はできたとしても、オイルの粘性による流体抵抗が著しく増大することが予想され、また熱膨脹・収縮による圧力伝達特性の変化も大きくなるので、精密な工業計器としての圧力変換器は得られないと考えられる。これに対して、六、七個の同径の円形の穴を一つにまとめて、長さ五・〇ミリメートルの一個のスリツトに置換した場合は、同じ断面積を得るための幅は〇・二四ないし〇・二七五ミリメートルとなり、穴を複数個設けられた各穴の半径（公報第四欄八行によれば約〇・二五ミリメートル）にほぼ匹敵するので、その加工も現実的なものとなり、前記流体抵抗の増大や熱膨脹・収縮の影響も許容限度内に抑えられるものである。
それ故に、工業上の実現可能性を考慮した場合、この箇所は、複数の穴の断面積の和にほぼ等しい一個の細長穴で代替できることを表明したものと解するのが妥当である。
（５）　本願の優先権証明書に添付された明細書の特許請求の範囲１２には、「少なくとも一つの軸方向穴が磁気管３３に設けられる」ことが明記されており、出願人が当初から「穴一個」の場合について発明を完成していたことは明白である。２　穴の個数についての対比判断の誤り（取消事由（１））（一）　前記のように本願発明の特許請求の範囲に記載された穴の数には限定がなく、個数一個の場合をも包含するものであるから、本願発明は右の点において穴の個数を複数と限定する別件発明とは相違する。しかるに審決は、本願発明が穴の数を複数と限定しているものと誤認し、別件発明と同一であると認定したものであるから、取消を免れない。
（二）　仮に右主張が認められないとしても、本願発明の穴の個数は補正により無限定から一個と限定された。右補正は特許請求の範囲を減縮した適法なものであるから、右補正に係る本願発明と別件発明は同一ではなく、これを同一であると判断した審決は誤りである。
原告は本願の出願公告後である昭和五六年七月二四日、特許請求の範囲に記載された「支持手段を貫通する穴」を「支持手段を貫通するただ一つの穴」と補正する旨の手続補正書を提出したが、特許庁は既に述べたとおり、昭和五八年一〇月一二日、「この手続補正は特許請求の範囲に記載された穴の個数を実質上複数個からただ一個に変更するものと認められるのに、公告された明細書には穴の個数が一個でもよいとの記載はないから、いわゆる実質変更に該当する。」との理由で補正却下の決定をした。しかし、前記１（三）に述べたように、本願発明においては穴の個数が一個であつても複数であつても技術思想が変更されるものではなく、その目的、効果は達せられるのであり、かつ二点間の圧力伝達手段として一個の連通孔で連結することは一般的な流体又は流体圧伝達手段として当業者間に周知のことである。しかも、前記１（四）に述べたように本願発明の穴の個数は複数個と限定されていないのである。したがつて、右却下決定は誤りである。３　感知室及び隔室の個数についての対比判断の誤り（取消事由（２））本願発明では感知ダイヤフラムの両側に感知室及び隔室が各一個ずつ合計各二個ずつ設けられているのに対し、別件発明においては右両室の位置及び数についてかかる限定はない点で、両発明は相違する。
４　同一性の審理についての手続違法（取消事由（３））本願発明と別件発明とは出願人、出願日、出願公告日のすべてが同じであるから、両出願の出願公告決定前に、即ち明細書の記載範囲内で特許請求の範囲の自発的補正が可能な間に、特許庁から両者が同一発明であるとの趣旨の拒絶理由が通知されれば、原告としてはいずれか一方を取下げ他方について両者の特許請求の範囲のすべてをカバーするよう補正をし、これにより特許を受け得たはずである。しかるに、両者とも適法な分割出願であると認められて審査がされ、出願公告がされながら、別件発明が特許されたため、原告として前記のような補正による対応策を講ずることができなくなつた段階において、本願を別件発明と同一であるとの理由により拒絶することは、出願人である原告が新技術の開示により当然権利化し得る範囲より狭い特許権しか与えられないことになり不当である。このように、特許庁の手続又は審理の順序いかんによつて出願人の権利が害されることになるから、両者の同一性に関する審理は、両者をともに適法な分割出願として審査が開始された時点、或は遅くとも両者について出願公告決定がされた時点で完了し、以後の段階では同一性の審理はできないものと解すべきである。本件審決のように、同日出願の一方が特許登録された後に他方がこれと同一発明であるとの理由でこれを拒絶することは新技術に見合う独占権を与えるという特許法の趣旨にも反し違法といわざるを得ない。
第三　請求の原因の認否及び被告の主張
一　請求の原因のうち優先権主張の点は否認し、その余は認める、同二及び三は認め、同四は争う。
二　被告の主張
１　穴の個数について


本願発明の特許請求の範囲には「穴が複数個であること」の記載はない。しかし、出願公報には「複数の軸方向にのびる複数の小径（小断面積）の並列貫通穴３６を含む磁器管３３は中央通路３２内に配置され、かつ空所２９内にのびている。」（三欄二三行ないし二六行）、「……個々の穴３６の断面積は十分に小さく、一方測定時における測定圧力の感知ダイヤフラム２８への導入は良好に行なわれるように通路３２の断面積（すなわち穴３６の面積の和）は適度な値になるように選定され……」（四欄七行ないし二一行）との記載があり、また、添付の第四図及び第五図に複数の穴３６が明記されている。このように、本願公報の唯一の実施例の穴の個数は複数であり、同公報のどこの箇所にも穴の個数がただ一個という積極的な記載を見出すことはないし、出願当初明細書によるも同様である。原告の指摘する本願公報の記載箇所によるも本願発明の穴の個数を一個と解することはできない。したがつて、本願発明の穴の個数は実質上複数であると認めるのが相当である。
２　取消事由（１）について
二点間の圧力伝達手段としてその間を一個の連通孔で連結することは一般的な流体又は流体圧伝達手段として当業者間に周知の事項であるが、本願発明の属する圧力差又は圧力をコンデンサの容量に変換する圧力変換器の分野では周知の事項とはいえない。仮に周知の事項であつたとしても自明な事項とはいえないから本件補正は実質上特許請求の範囲を変更するものである。
３　取消事由（２）について
両発明の感知室及び隔室について原告主張のような相違があることは認める。しかし、本願発明は別件発明に含まれ、かつ実施例（唯一）を共通にするから両発明に特許が付与されると、それぞれの実施例は両特許に属するので、特許が二重に存在することとなり二重特許を排除するという特許法の精神にもとることとなるため、両発明は同一とせざるを得ない。
４　取消事由（３）について
二重特許排除の趣旨からみて審決の判断に誤りはない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因一のうち優先権主張を除くその余の事実、同二及び三は当事者間に争いがない。
二　本願発明及び別件発明の特徴
１　当事者間に争いのない本願発明と別件発明の特許請求の範囲の記載を対比すると、流体通路を形成する穴（貫通穴）に関し、前者ではその個数について明示されていないのに対し、後者ではそれが複数個と限定されていること、感知室及び隔室に関し、前者では感知ダイヤラムの両側に各一個ずつ（合計各二個ずつ）と限定されているのに対し、後者ではそのような限定がなされていない。次に、成立に争いのない甲第二号証（本願公報）、第三号証（別件発明の出願公告公報）により両発明の明細書中の発明の詳細な説明及び図面を対比すると、図面は全く同一であること、発明の詳細な説明の記載では、両者の冒頭から六欄二八行の「極めて容易化される。」までは全く同一であり、右に引続き前者には「なお、貫通穴３６を極小幅のスリツトまたはスロツトとしても全く同様の機能が達成される。」（六欄二八行ないし三〇行）、後者には「超過圧力を防ぐ同じ考え方は、一つの遮断ダイヤフラムのみを使用して一つの圧力だけを感知する圧力変換器にも適用できる。」（六欄二八行ないし三一行）と記載されているが、右各記載に引き続くその余の記載（前者は六欄三一行から七欄二三行まで、後者は六欄三二行から七欄二四行まで）は全く同一であることが認められる。
２　前掲甲第二号証によれば、（イ）本願発明は流体間の圧力差をコンデンサの容量に変換することによつて測定する圧力変換器に関するものであること、（ロ）右圧力変換器は後記感知ダイヤフラム２８によつて分割されたそれぞれ二個の感知室４８、４９及び隔室（凹所）３１、３１を備え、感知室は、圧力差を感知するとともに一方のコンデンサ板となる一個の金属製の感知ダイヤフラムと、その両面にそれぞれ対応し他のコンデンサ板となる薄い金属被膜３９、４０が施され感知ダイヤフラムがたわむ場合にその支持手段となる二個の凹面３８、３８とからなり、隔室は、それぞれ、感知室に連通し流体通路を形成する円筒形の穴３６（実施例では複数）を備えた磁器管３３、３３による二個の中央通路３２、３２と、感知室と反対側にあつて被測定流体源に向つて開いている二個の遮断ダイヤフラム４４、４５とからなり、右の感知室、隔室及び両者を連通する穴には非圧縮性液体が収められていて、両遮断ダイヤフラムにそれぞれの被測定流体源からの圧力が加えられると、各圧力が隔室から穴を通じて感知室内の感知ダイヤフラムの両側に及び、感知ダイヤフラムが各圧力の差に応じて圧力の小さい側の感知室の凹面の方向にたわむことにより感知ダイヤフラムとそれぞれ対をなす各コンデンサ板との距離が変り（一方のコンデンサ板からは遠ざかり、他方のコンデンサ板には近付く）、その結果各コンデンサの容量が変化することになり、その容量変化により圧力差を知ることができること、（ハ）以上の本願発明において特徴とされるところは、超過圧力の導入を阻止するために遮断ダイヤフラムが隔室対面に押付けられる以前に圧力伝達を受けた感知ダイヤフラムが感知室の他の凹面に押付けられて支持されるようにし、かつ通路を形成する穴の寸法を超過圧力によつて感知ダイヤフラムが右のように感知室の他の凹面に押付けられたときでも永久変形を生ずることのないように十分小さく選ばれたものであることが認められる。
３　別件発明と本願発明の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載上の相違は前記１に述べたとおりであるにすぎないから、本願発明について前記２に認定したことはそのまま別件発明についてもあてはまるものということができる。もつとも、別件発明においては、感知室及び隔室の個数の限定はないから、例えば右両室が各一個の場合も含まれることになるが、この場合は一方の圧力を加える側を大気圧とし、コンデンサ板となる一方の凹面に代えて感知ダイヤフラムの変形押付けを受ける凹状の支持部材をおくことによつて同様の効果を得ることができる。
三　本願発明における穴の個数
前記のとおり、本願発明の特許請求の範囲には、穴の個数を限定する明示の記載はないが、以下に本願公報中の発明の詳細な説明の記載を参酌しつつ、この点について検討を加える（なお、右の穴の個数とは一方の感知室と隔室を連通する中央の流体通路を形成する穴の個数を指す。）。
１　前掲甲第二号証によれば、本願公報の発明の詳細な説明の項に穴の個数に関
し、


①　複数の軸方向にのびる複数の小径（小断面積）の並列貫通穴３６を含む磁器管３３は中央通路３２内に配置され、かつ空所２９内にのびている（三欄二三行ないし二六行）。
②　中央通路３２の直径は〇・五センチメートル程度であり、穴３６の直径は例えば〇・〇五センチメートルでもよい。これらの通路と穴とは、感知ダイヤフラム２８が昀高の超過応力を受けて球状凹面３８に押し付けられたときでも、穴３６の部分に加えられる超過圧力によつて感知ダイヤフラム２８の対応部分に過大な応力が生じ、この部分が永久変形を起こすことがないように、個々の穴３６の断面積は十分に小さく、一方測定時における測定圧力の感知ダイヤフラム２８への導入は良好に行なわれるように通路３２の断面積（すなわち複数の穴３６の断面積の和）は適度な値になるように選定され、構成されなければならない。このような観点から個々の穴３６の直径は感知ダイヤフラム２８の直径の約一四分の一より小さいことが望ましい（四欄七行ないし二一行）。
③　なお、貫通穴３６を極小幅のスリツトまたはスロツトとしても全く同様の機能が達成される（六欄二八行ないし三〇行）。
との記載があり（以下、「①、②、③の記載」という。）、また、図面には七個（第５図）の穴を備えた圧力変換器が示されていることが認められる。これらの記載（特に傍点部分）を総合し、かつ後記２に述べる穴の個数の技術的意義をも勘案すれば、本願発明では穴の個数が複数であることを当然の前提として、その位置、大きさ（断面積）、形状が説明されているものと認められ、その個数が一個にすぎない場合は全く想定していないものということができる。２　原告は、本願発明において穴の個数が一個であつても複数であつても、その技術思想が変るものでなく、また目的及び効果を達することができる旨主張する。なるほど、本願発明における穴は遮断ダイヤフラムに加えられた被測定流体の圧力を感知ダイヤフラムに伝達する手段であるから、原告が請求の原因四、１、（三）において主張する（イ）及び（ロ）の要件をみたすならば穴は一個だけで足り必ずしも複数個であることを要しないものといえないわけではない。そこで、穴の個数が一個の場合と複数個の場合の技術的意義について検討する。先ず、穴が一個である場合が複数個である場合に比し、製作上容易であることは明らかである。しかし他方前記②の記載及び特許請求の範囲の「第一および第二の流体通路はそれぞれ支持手段を貫通する穴よりなり、上記穴の寸法は感知ダイヤフラムが昀高の超過圧力によつて支持手段に押付けられたときでも永久変形を生ずることがないように十分小さく選ばれたことを特徴とする圧力変換器」との記載は、個々の穴の断面積を余り大きくすると加圧により感知ダイヤフラムに永久変形をおこさせるおそれがあることを示すとともに、特に②の記載により永久変形防止のための個々の穴の大きさを例をあげて数値的に説明しているものであるが、このことは、同じ圧力を加えるにしても、右の永久変形防止のためには、一個の大きな穴よりも複数の小さな穴を介する方が好ましいことを示唆しているものということができる。穴を一個とし、その断面積を小さくすれば伝達し得る圧力の大きさには自ら限界があるし、これを大きくすれば感知ダイヤフラムに対し永久変形を生じさせるおそれがあることになる。したがつて、穴を一個とすれば製造上容易という利点はあるものの、原告主張の前記（イ）、（ロ）の要件を同時にみたすためにはそれ相当の設計上の工夫を要するものというべきであるから、穴が一個の場合と複数個の場合においてその技術的意義を全く同視することはできないのである。そして、甲第二号証の本願公報には穴を一個とする場合における設計上の工夫については全く示唆するところがない。
もし、原告が主張するように本願発明において穴の個数を論ずる技術的意義がないとすれば、本願発明同様の目的及び技術思想をもつ別件発明においても同じく穴の個数を論ずる技術的意義はないことになり、そうであれば、穴の個数は全く単なる設計事項となるに等しいから、この点において両発明間に差異はないものといわざるを得ない。しかしながら、他方において原告は穴の個数の差異をもつて両発明の同一性を否定する根拠として主張しているのであるから、その点では穴の個数に技術的意義を認めていることになり、結局、原告の穴の個数に関する右の主張は自己矛盾に陥つているものというほかない。