主　　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人が控訴人に対し昭和五〇年九月二五日付でした社団法人足立江北医師会の設立を許可しないとの処分を取り消す。
訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
一　申立
控訴代理人は主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
二　主張
次に付加するほかは、原判決事実欄の「第二当事者の主張」に記載のとおり（ただし、原判決七丁裏二、三行目に「本件処分には平等原則違反の違法がある。」とあるのを「本件処分は憲法一四条所定の法の下の平等の原則に違反する違法がある。」と改める。）であるから、これを引用する。
１　控訴人
（一）　社団法人足立江北医師会の設立を許可しても、地域医療に混乱を生ずることはない。
現在、東京都の特別区たる二三区において、二ケ以上の法人たる地区医師会の存在するのは、千代田区、中央区、文京区、台東区、墨田区、江東区、世田谷区、品川区、大田区、北区、板橋区の一一区であるが、これらの区では医療行政に格別の混乱を生じていない。ことに会員が混在するままで、しかも両医師会が互に反目対立している状況下で新たに医師会の社団法人設立を許可しても地域の医療行政になんらの混乱も生じないことは、さきに板橋区において東板橋医師会の設立許可がされたときの例をみれば明らかである。東板橋医師会は、既存の板橋区医師会の内部分裂から生じ、しかも会員が混在し、板橋区医師会及び東京都医師会と対立したままの状態のもとで設立を許可され、今日ても東京都医師会に属さないでいるが、それでも地域医療の混乱と障害を一切生じることなく現在に至つている。しかも地域医療行政の内容は、東板橋医師会の設立許可のされた昭和三九年ころよりも本件処分のなされた昭和五〇年ころの方が、混乱と障害の生じうる場面が少くなつており、既存の地区医師会の分裂による影響は少くなつている。この間に地域住民に対する行政庁の医療サービスは集団検診方式から個別検診方式へ移行しているから、この流れの中では、対立する地区医師会の会員が互に同席することにより医療サービスに悪影響を与えるというケースはありえなくなつている。予防接種に関していえば、右両地区医師会の会員が互いに同席して住民に接種を行うということはなくなつたのである。仮に集団検診方式が減少していないとしても、同席する医師を同一地区医師会の会員とする等の配慮をすれば足りることである。たとえその間に医療行政事業の変容があつたとしても、同様の変容が生じている板橋区においても地域医療に混乱が生じているとは聞かないのである。足立区当局により他の二ケ以上の地区医師会の存在する区におけると同様の行政指導が行われるならば、地域医療の混乱は十分に回避できることである。
更に予防接種等が実施されるまでの計画過程及び実施後それを評価し、次期の計画に反映させる過程における地区医師会の参加の点についていえば、それは区が主導し、連絡協議会を設けて処理すれば、なんらの混乱も障害も生ぜず対処できるのであり、現にこのような処理により東板橋医師会の場合は混乱や障害を生じていないのである。
（二）　現在足立区に生じている地域医療の混乱について被控訴人が社団法人足立江北医師会の設立を許可しなかつたため、かえつて地域医療に混乱や障害が現実に生じている。すなわち、現在控訴人の会員は足立区から老人健康診査や予防接種についての個別契約を拒否されているが、それがため控訴人の会員を主治医とする堤北地区住民は控訴人の会員による予防接種等を受けることができず、わざわざ他の医師によらざるをえない事態が発生している。控訴人の社団法人設立が許可されないことにより、かえつて足立区の地域医療にこのような混乱と障害が生じているのである。
現在控訴人の会員は二二名であるが、控訴人の目的遂行のため十分に活動することが可能であり、このことは北区の王子医師会においてもその会員数が二〇名程度てあることからして明らかである。なお、本件許可申請時には控訴人の会員数は七二名であつたのであるから、現在の会員数を理由として不許可処分の正当性を主張することは許されない。
（三）　独占禁止法違反行為について
控訴人の会員は、過去六年間にわたり足立区長に対し、予防接種委託契約や老人無料検診委託契約等の締結を申込んでいるが、足立区長はこれに応じないでいる。足立区医師会は控訴人の会員らと右契約を締結すれば、足立区医師会は地域医療に協力することはできない、と公言しており、東京都医師会は控訴人の社団法人設立許可に反対し、足立区が控訴人の会員らとの間で右委託契約を締結することを妨害している。東京都医師会及び足立区医師会が控訴人の社団法人設立許可に反対するのはまさに足立区の地域医療業務を不当に独占しようとするためである。このような東京都医師会及び足立区医師会の行為は私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下、独占禁止法という。）二条六項、八条一項一号に違反するものである。被控訴人は本件処分をするにつき、東京都医師会及び足立区医師会の控訴人の社団法人設立許可に反対である旨の意見を考慮し、右意見を根拠として本件処分をしたのであるが、これは東京都医師会及び足立区医師会の独占禁止法違反行為を容認助長するものであつて、違法というべきである。
（四）　適正手続違反について
被控訴人が本件処分の理由とするところは、控訴人の社団法人設立許可申請には、積極的な公益性を認めることがてきず、仮になんらかの公益性を認めるとしても、法人設立を許可することは、公益実現よりもむしろ公益に支障を及ぼす面が強いと認められるので許可しないというのである。しかし、被控訴人は、控訴人と全く同じ会員で組織され、同じ目的を有し、定款の内容についても活動の予定についても控訴人のそれと全く同一である社団法人足立医療協会の設立許可申請を申請後わずか二か月余の間に現地調査をすることもなく許可している。このことからみれば、被控訴人は本件処分をするにあたり、控訴人の公益性自体を検討してしたというよりは、東京都医師会及び足立区医師会の意向を考慮してしたというべきであるから、本件処分は他事考慮に基づく違法な処分であり、取り消しを免れない。
２　被控訴人


（一）　昭和三九年当時の足立区における地域医療行政にかかる事業についてみるに、足立区自身が実施していたものとしては、本木診療所における診療事業だけであり（ただし、足立区は昭和四三年にこれを廃止した。）、ほかはすべて東京都が実施していた。すなわち、東京都は昭和三九年当時、保健所の所管事業として、結核予防法に基づく健康診断、予防接種事業（ツベルクリン、ＢＣＧ、Ｘ線撮影）、伝染病予防法に基づく防疫事業、予防接種法に基づく予防接種事業、優生保護法に基づく優生保護事業（優生保護相談）、性病予防法に基づく性病予防事業（健康相談、梅毒血清反応検査）、成人病予防事業（成人病相談、老人福祉法による老人健康診査）、母子衛生保健指導、寄生虫、らい、トラホーム予防事業等を実施していた。
昭和四〇年四月一日地方自治法中の特別区に関する改正規定（昭和三九年法律一六九号）の施行により、右事業のうち老人福祉法による老人健康診査、母子衛生保健指導、伝染病予防法に基づく防疫事業、予防接種法に基づく予防接種事業、結核予防法に基づく結核健康診断及び予防接種事業、トラホーム予防事業が足立区に移管された。足立区は右移管事業のうち母子衛生保健指導及び防疫事業は自ら実施したが、老人健康診査については足立区医師会へ委託して実施し、結核予防法に基づく結核健康診断及び予防接種事業、トラホーム予防事業については足立区医師会から医師の派遣を得て実施し、予防接種法に基づく予防接種については東京都へ委託し、東京都はこれを足立区医師会へ再委託して実施するに至つた。昭和五〇年四月一日地方自治法中特例区に関する規定の改正（昭和四九年法律七一号）に伴い追加された同法附則一九条の施行により、保健所にかかる事務事業が東京都又は東京都知事から特別区又は特別区長に移管されたが、足立区又は足立区長へ移管された地域医療行政にかかる事業は概ね次のとおりである。（１）妊婦健康診査、（２）乳児（三か月、六か月、九か月）健康診査、（３）妊娠中毒症医療、（４）妊産婦乳幼児保健指導、（５）身体障害児療育指導、（６）三歳児健康診査（精密）、（７）養育医療、（８）結核患者医療、（９）循環器集団検診（心電図）、（１０）子宮がん検診（東京都母性保護医協会員の産婦人科医療機関で実施するもの）及び胃がん検診、（１１）循環器集団検診（尿検査、血圧測定、問診）、（１２）三歳児健康診査、（１３）産婦健康診査、（１４）公害集団検診、（１５）公害検診（精密）、（１６）精神衛生相談、（１７）精神衛生都市特別対策事業、（１８）任意予防接種（日本脳炎、インフルエンザ）、（１９）成人病相談、（２０）母親学級、（２１）休日診療（ただし、昭和五四年四月移管）。足立区は右移管事業のうち、（１）、（２）（ただし、六か月、九か月の乳児）については足立区医師会及び個別医療機関と契約して実施し、（３）については東京都医師会及び個別医療機関と契約して実施し、（２１）については東京都医師会及び足立区医師会と契約して実施し、（４）ないし（８）については個別医療機関と契約して実施し、（９）、（１０）（ただし、Ｘ線写真の読影）、（１５）については足立区医師会へ委託して実施し、（２）（ただし、三か月乳児）、（１１）ないし（１４）、（１６）ないし（２０）については足立区医師会へ医師の派遣を依頼して実施するに至つた。
戦後から昭和三〇年代までの地域医療行政にかかる重要な事業の一つとして結核予防事業が保健所を中心として行われていたが、その後、これに代わり成人病対策事業が重要なものとなり、具体的には循環器集団検診、胃がん、子宮がん検診が行われるようになるなど、地域医療行政にかかる事業内容に変容を来たした。このように昭和三九年当時に比べ、昭和五〇年当時の足立区における地域医療行政にかかる事業は、その数が増加し内容も変容しており、しかも足立区自身が実施していた事業は僅かであつて、大部分の事業については、足立区医師会へ委託するか同医師会からの医師の派遣を得て実施していた。かくして、本件処分当時においては、足立区は地域医療行政にかかる事業の実施については、昭和三九年当時に比較すると、より足立区医師会に全面的に依存し、その協力を得る必要がある実情にあり、したがつて足立区内において混在した会員をもち、かつ、足立区医師会と反目しあつている控訴人に対し社団法人設立の許可をするときは、地域医療行政を混乱させることになる。
医療事業の実施にあたつて、地域住民が保健所や学校等の施設に赴いて医療行為を受けるものを集団方式、住民が個別の医療機関に赴いて医療行為を受けるものを個所方式とした場合、集団方式による医療事業の方がより多いのであり、地域医療事業が集団方式から個別方式へと移行しているとはいえない（前記（９）、（１１）ないし（２１）のほか、定期予防接種＝種痘、ジフテリヤ、百日ぜき、急性灰白髄炎＝は集団方式であり、（１）ないし（８）、（１０）が個別方式である。）。
更に、二つの法人たる地区医師会の会員が足立区内全域に混在し、かつ、二つの法人たる地区医師会が互に反目しあつている場合には、もとより医療事業の地域割は不可能であるうえ、集団方式による医療事業の実施にあたつて先づ必要とされる事業の計画も、二つの医師会が一堂に会しえない以上、この計画自体すら立ちえないことが明らかである。仮に計画が立ち事業が具体的に実施される段階に至つたとしても、実施の段階で相反目する会員が実施の場所に同席するならば、本来、チームワークを必要とする医療行為に重大な支障をきたし、ひいてはこのことが地域医療行政に対する住民の信頼を失う原因ともなりかねないのである。したがつて、控訴人に社団法人の設立を許可することは、足立区における地域医療行政に混乱を生ずるおそれがある。


また、足立区における予防接種については、その実施計画作成の過程において、足立区は毎年一月下旬から二月上旬にかけて、足立区医師会に対し、足立区医師会自体の年間の事業予定を照会し、その回答を得たうえで、年間の事業計画を作成し、これにつき足立区医師会との間で検討、打合わせをしたうえ、足立区医師会との間で、予防接種委託契約を締結している。そして、予防接種の実施段階において、足立区医師会は予防接種法施行規則四条、五条に基づき、足立区に対し、同会員中の当該年度における予防接種協力医療機関を報告し、足立区は右報告に基づき、予防接種実施の医療機関名を掲載した文書を住民に配布する（急性灰白髄炎については、実施の日時、場所を決定し、足立区医師会へ通知する。）。一方、足立区医師会は、各種の予防接種の実施にあたる各医療機関に対し、各種の予防接種ごとに文書で技術的分野における指導、助言、注意を行い、とくに学校で実施される予防接種については、実施場所ごとに予防接種を担当する医師とキヤツプとなる医師を定め、キヤツプの医師が責任者となつて実施するのである。そして、足立区医師会は右各種予防接種の実施結果を足立区へ報告し、足立区は予防接種対象もれの者の予防接種については、改めて日時、場所を定めたうえ、足立区医師会へ委託して実施している。更に予防接種の実施後それを評価反省し、次期の計画に反映させる過程においては、足立区は足立区医師会との間で実施結果についての検討会を開催しているのである。
以上のように、足立区が実施する各種予防接種については、その計画、実施、実施結果の検討の各段階において全面的に足立区医師会に依存しており、足立区医師会の協力がなければ地域医療行政を推進しえないのが実情である。したがつて、会員が足立区内に混在し、かつ、足立区医師会と反目している控訴人に社団法人設立許可がされると足立区の地域医療に混乱を生ずるのである。（二）　現在、足立区の地域医療には混乱や障害はない。本件処分当時、控訴人の会員は七二名程度であつたが、その後控訴人を退会し、足立区医師会へ復帰する者が多数出たこともあつて、現在控訴人の会員は一八名程度であり、他方、足立区医師会の会員は三九六名（開業医三二二名、勤務医七四名）であるので、足立区医師会は足立区から委託を受けて地域医療行政にかかる事業を執行するのに十分な会員数と財政規模を有しており、足立区が足立区医師会の協力を得て実施している地域医療行政にはなんらの混乱も生じていない。（三）　控訴人の当審における主張（四）の事実中、被控訴人が控訴人摘示の理由により本件処分をしたこと及び足立区医療協会の法人設立許可をしたことは認めるが、その余の事実は否認する。
三　証拠（省略）
理　　　　由
一　東京都足立区内の医師の団体として足立区医師会があり、その事務所が同区荒川放水路以南のいわゆる堤南地区に置かれているところ、足立区医師会に所属し、いわゆる堤北地区に就業場所又は住所を有する医師の一部（以下、江北側医師という。）が昭和四九年一二月二六日新しい医師会の設立総会を開催して定款を作成し、その名称を足立江北医師会とすること、同医師会は医道を昂揚し医学医術の発展普及と公衆衛生の向上を図るとともに正しい医療の遂行によつて地域社会に貢献することを目的とすることのほか、右目的達成のための事業内容、事務所、会員資格の得喪、役員の任免、資産等に関する事項を定め、社団としての控訴人が存立するに至つたこと、控訴人はその後、東京都総務局行政部指導課に赴いて、控訴人が社団法人となるための手続の相談を重ねたこと、次いで控訴人の会員七二名は昭和五〇年七月二五日改めて総会を開催し、前同旨の定款を定めたこと、そして控訴人は同月三〇日被控訴人に対し、控訴人を社団法人足立江北医師会とするための設立許可申請をしたこと、被控訴人は同年九月二五日控訴人に対し、社団法人足立江北医師会の設立を許可しないとの本件処分を行い、控訴人に対する処分通知書に「控訴人の設立許可申請は、地区医師会の存在する地域において、会員が混在する状態のままで、同一目的の新法人を設立しようとするものであり、医師会相互の協調ならびに関係諸機関との間の調整が不十分な状況のもとでは、地域医療に混乱と障害を生ずるおそれがあるので、認めがたい。」と記載したことは、当事者間に争いがない。


二　控訴人は、本件処分には裁量権の行使を誤つた違法がある、と主張する。１　民法三四条は「公益ニ関スル社団……ニシテ営利ヲ目的トセサルモノハ主務官庁ノ許可ヲ得テ之ヲ法人ト為スコトヲ得」と規定し、公益法人の設立を主務官庁の許可にかからせているが、これは公益法人の設立許可をするためには、当該社団が積極的に社会全般の利益すなわち不特定多数者の利益に寄与する社会的活動を行う目的を有することを要するとともに、当該社団をして独立の法人格を有するものとしての社会的活動を行わせることが右社会の利益の増進に寄与するかどうかという観点のもとに、法人設立の必要性、当該社団の目的とする事業の内容、その実行性、法人設立許可によつて生ずる社会的影響など諸般の事情を総合的に考慮して決定されるべきであり、その判断は、その性質上、当該社団の目的とする事業分野を管轄し、行政責任を有する主務官庁の合理的裁量に委ねられているものと解すべきである。したがつて、右許可に関する主務官庁の判断が、全く事実上の根拠に基づかない場合や、考慮すべき事項を考慮せず又は考慮すべきでない事項を考慮した場合、その他合理的根拠なくして恣意的に同種同質の他の案件と異つた取扱いをするなど、社会通念に照らして著しく妥当性を欠くと認められる場合には、裁量権の行使を誤つたものとして違法とされることを免れないが、裁判所の審査はその範囲内に限られ、右違法の程度に至らない判断の当否には及ばないというべきである。<要旨>ところで、地域医療の増進は、一個の社団法人たる地区医師会が独占的、排他的に行うべき性質のもの</要旨>ではなく、数個の地区医師会がそれぞれ固有の手段によりこれを達成し寄与しうる余地があるといわなければならない。ことに当該地区において、地理的条件、人口動態の点で互に異る生活圏が形成されている事情があるときは、当該地区全体を対象とする既存の地区医師会が存在する場合においても、右生活圏を対象とする地域医療の増進に寄与する社会活動を行う余地が別個にあるということができるから、既に法人たる地区医師会の存在する地域において、会員が混在する状態にあつても、なお目的を同じくする別個の法人たる地区医師会の存在することの必要性を否定することはできないと考えられる。また、一個の地区において一個の地区医師会が存在することが望ましいとし、互に対立反目する数個の地区医師会が存在することになれば地域医療行政の運営上その調整に困難を生ずることを理由に新たな地区医師会の存在を否定することは、当面は地域医療行政の運営の便宜に添うものとしても、右地区医師会が地域医療の増進に寄与しうるか否かとは別個の問題であるといわなければならないから、右数個の地区医師会の対立反目を理由として、直ちに新たな地区医師会の社団法人設立を許可しない処分をすることは裁量権の行使を誤るものというべきである。もつとも既に法人たる地区医師会の存在する地域において、会員が混在するままで同一目的の新法人を設立する必要性が認められる場合であつても、新法人の設立が許可された場合に、互に激烈な会員の争奪が行われ、入会の勧誘やその阻止などのために、地域住民に対する医療業務に著しい停滞を生ずるおそれがある場合には、それによつて地域住民の医療生活に不安を与えるおそれを生ずるため、公益上これを無視することはできない。さらに既に法人たる地区医師会の存在する地域において、新法人の設立が許可された場合に、両者の反目対立のために地域医療行政の実施につき既存の地区医師会の協力が得られなくなり、又は新法人が地域医療行政の実施につき協調態勢を欠き、混乱や障害を生ずるおそれがある場合にも、同様にこれを公益上無視することはできない。
しかしながら、地区医療に関する法人の設立の許可を与えるかどうかの判断に当り、これら地理的条件、人口動態等の立場からみた新法人設立の余地ないし必要性の存在があるのにこれを無視し、既存法人たる地区医師会との間で激烈な会員の争奪が行われるおそれが存する状況がないのに、たやすくそのおそれがあるとし、更に既存の法人たる地区医師会の協力が得られなくなる合理的根拠が存する状況ではなく、しかも新法人が地域医療行政の実施につき協調態勢を欠く合理的根拠が存する状況ではないのに、たやすく地域医療に混乱と障害のおそれがあるとしてした主務官庁の処分は、事実上の根拠に基づかないものとして裁量権の行使を誤るものといわなければならない。ことに、単に既存の法人たる地区医師会が反目対立する新法人の設立許可に反対の態度を示していることから直ちにその反対する合理的根拠の有無を考慮することなく、地域医療に混乱と障害を生ずるおそれがあるとして新法人の設立許可をしない処分をすることは、主務官庁において裁量権を放棄するに等しく、行政運営上の便宜のみを考えたにとどまり、地域住民の医療の増進を考慮しないものとして、結局裁量権の行使を誤るものといわなければならない。２　成立に争いのない甲第二八号証の二、第三三ないし第三六号証、第四五、第六七号証、乙第一二号証、原本の存在と成立に争いのない甲第一号証の八、一〇、乙第一号証、弁論の全趣旨により成立を認める甲第四八号証、書込み部分については原審における控訴人代表者尋問の結果により成立を認め、その余の部分については成立に争いのない甲第八〇号証、原審証人Ａ（第一回）の証言及びこれにより成立を認める甲第三〇号証、原審証人Ｂ、同Ｃ、原審及び当審証人Ｄ、当審証人Ｅの各証言、原審及び当審における控訴人代表者尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）　足立区は同区内を流れる荒川放水路を境として堤北地区と堤南地区に分かれ、両地区はそれぞれ異つた生活圏を形成しており、堤北地区から堤南地区に所在する足立区医師会事務所へ行くには、荒川放水路にかかる千住新橋又は西新井橋を渡らねばならず、しかも近年激しさを増す一方の交通の渋滞化に伴い往復に長時間を要する状況であるが、人口六〇余万人中の大部分と区内医師約四〇〇名のうちのおよそ七割は堤北地区に集中し、控訴人の会員たる医師はすべて堤北地区にその就業場所又は住所を有しており、その余が堤南地区に所在する状況にある（本件処分当時）。


ところで、足立区医師会では、昭和三七年に新しい事務所として医師会館を建設することとなり、一部の会員が堤北地区に建設することを提案したが容れられず、理事会は堤南地区に建設することを決定した。これを契機として同医師会内部では堤北地区と堤南地区とを分けて考える気運が発生した。そして、江北側医師は堤北地区に足立区医師会事務所分室を設けるようにとの要求を出し、昭和四六年四月には当時の足立区医師会長が右要求を容れる旨を言明した。しかし、同年七月に生じたいわゆる保険医総辞退問題をめぐつて、日本医師会及び東京都医師会の方針にしたがおうとする江北側医師らと右方針に批判的態度をとる足立区医師会執行部とが激しく対立し、これが原因となつて江北側医師は足立区医師会執行部に対して根強い不信感をもつに至り、次いで江北側医師は昭和四七年足立区医師会執行部に諮らずに、足立医師協同組合を設立し、堤北地区所在足立医師協同組合会館内にその事務所を設けたところから、両者間の不信感が一層深刻化した。その後も、昭和四七年九月に足立区医師会経営のレストラン千寿会館が債務約一、二〇〇万円を負つて倒産したこと、同医師会役員選挙をめぐり執行部と江北側医師とが確執し、江北側医師による足立区医師会役員選挙無効確認の訴の提起及び役員の職務執行停止の仮処分申請並びに二度にわたる全役員の辞任等が相次いだことから、江北側医師と足立区医師会執行部との対立は一段と深まつていつた。更に足立区医師会理事会は昭和四八年一二月江北側医師の要求を容れて、前記堤北地区所在の足立医師協同組合会館内に足立区医師会事務所分室を設置する旨を決定したが、昭和四九年二月の足立区医師会評議員会で否決された。そこで、右理事会は同年四月右分室を堤北地区内竹の塚に設置することを決定したが、右評議員会は同年五月これを否決したため、同理事会は右分室設置問題を継続審議とする旨の決定をした。たまたまそのころ、足立区医師会事務員による婦人科検診委託料横領事件が発覚したが、同医師会執行部が理事会や総会の承認を得ないで、同医師会の会計から約七〇〇万円を流用してこれを処理したため、その是非をめぐつて江北側医師と足立区医師会執行部との意見の対立が生じた。　このようにして、足立区医師会執行部に対し不信と不満をつのらせた江北側医師Ｆら二九名は昭和四九年一一月発起人となり控訴人の設立準備を進めたうえ、同人らを含めた江北側医師五〇名は同年一二月二六日足立区医師会長に対し、同月一八日付の書面による退会届を提出し、堤北地区に住所を有しながら足立区医師会に加入していなかつた医師をも加えた合計八四名が昭和四九年一二月二六日控訴人の設立総会を開催した。
（二）　江北側医師Ｆら二九名は、昭和四九年二月ころ控訴人の会員を増加するため堤北地区に住所を有する医師に対する入会の説得をすることを申し合せて、これを行い、また控訴人は昭和五〇年一月三〇日「足立江北医師会報」なる月刊機関紙を発行し、その紙上で堤北地区に住所を有する医師を対象として入会を期待する旨の記事を掲載するなどの方法て新会員の獲得に努め、かつ、昭和五〇年七月三〇日被控訴人に対し社団法人設立許可申請書に添付して提出した収支予算書には、初年度の会員七二名を次年度には一三〇名に増加させることを予定している旨を記載していた。しかし、現実には控訴人の会員は右設立総会開催から右法人設立許可申請の時までの間に八四名から七二名に減少した。
（三）　控訴人は前記設立以来本件処分時までの間に、東京都及び東京都医師会から地区医師会会員宛の医療行政上の通知を記載した文書を入手し、それらを控訴人の会員たる医師に連絡通知するなどしたほか、医学の振興に関する事業として、生化学細菌学に関する学術講演会の開催を準備し（昭和五〇年九月二七日実施）、また足立医師協同組合に協力提携を働きかけ、脳波測定施設「足立医師協同組合脳波測定センター」を設けさせ、脳波測定の利用を推進させるなどした。更に、控訴人は休日診療所を足立江北医師会診療所なる名称で開設することを計画し、昭和五〇年七月二一日控訴人代表者Ｆが個人として同診療所の管理者となることにつき足立保健所長の許可を受け、同年八月一九日Ｆ個人名義で同保健所長に対し同診療所の開設届を提出した。他方、足立区に対し、同区の行う公衆衛生事業の委託契約締結の申込みをしたが、法人格のないことを理由に拒否され、また被控訴人に右診療所の保険医療機関指定申請書を提出したが、名称が不適切であることを理由に指定を受けられなかつた。
以上の（一）ないし（三）の事実が認められ、原審及び当審証人Ｄの証言中には、被控訴人が当初控訴人に対して、昭和五〇年七月二五日付設立総会の開催をするように指導していたとの部分があるが、原審証人Ｂの証言と対比してたやすく措信できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
３　前掲甲第三五、第三六、第六七号証、乙第一号証、成立に争いのない甲第一六、第三八、第七三号証、乙第三ないし第七号証の各二、第二二ないし第二四、第三八号証、原本の存在と成立に争いのない乙第三ないし第七号証の各一、原審証人Ａ（第一回）の証言及びこれにより成立を認める甲第二一号証、原審における控訴人代表者尋問の結果により原本の存在と成立を認める甲第七一号証、原審証人Ｂ、同Ｇ、同Ｈ、同Ｃ、原審及び当審証人Ｄ、当審証人Ｅの各証言、原審及び当審における控訴人代表者尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。


（一）　昭和三九年頃から本件処分時までにおける東京都及び特別区の公衆衛生行政の実情は、大要、次のとおりであつた。すなわち、東京都は昭和三九年当時においては、保健所の所管事項として、結核予防法に基づく健康診断及び予防接種事業、伝染病予防法に基づく防疫事業、予防接種法に基づく予防接種事業、優生保護法に基づく優生保護事業、性病予防法に基づく性病予防事業、成人病予防事業、母子衛生保健指導、寄生虫、らい、トラホーム予防事業等を実施していたが、昭和四〇年四月一日地方自治法中の特別区に関する改正規定（昭和三九年法律一六九号）の施行の結果、右事業のうち老人福祉法による老人健康診査、母子衛生保健指導、伝染病予防法に基づく防疫事業、予防接種法に基づく予防接種事業、結核予防法に基づく健康診断及び予防接種事業、トラホーム予防事業が都から区に移管され、次いで昭和五〇年四月一日地方自治法中特別区に関する規定の改正（昭和四九年法律七一号）に伴い追加された同法附則一九条の規定の施行の結果、保健所にかかる妊婦健康診査等の各種の医療行政事務事業が東京都又は東京都知事（被控訴人）から特別区又は特別区長に移管された。そして、東京都における昭和三〇年代までの地域医療行政においては、結核予防事業が中心的地位を占めていたが、その後これに代わり老人、心身障害者などのいわゆる弱者防衛施策が拡充され、成人病対策事業が重要なものとなり、このようにその間地域医療行政に関する事業は、その種類も内容も著しく変容してきた。他方、東京都及び特別区は、現実には、所属の医療専門職員の絶対数が不足するため、独力でこれらの事業を実施することが不可能であつたから、その保健所や都立病院等の医療機構が存在するにもかかわらず、東京都医師会、各区の地区医師会等の協力を求め、これらの地区医師会に委託し又は医師の派遣を求めるなどして前記各種事業を実施している。したがつて、東京都及び区の公衆衛生行政においては、地区医師会の協力を得ることがその重要かつ不可欠のものとなつており、しかもこのような都及び区の地区医師会に対する依存関係は、前記公衆衛生行政に対する需要が増加するに伴い、一層その度合いを強めているとともに、前記医療行政に関する各種事業の都から区への移管に伴い、ことに区とその地区医師会との円満な協力関係の維持の必要性はますます増大している。上記のような事態の推移に鑑み、地区医師会が自治体側からの協力要請に対し全都統一的に応ずることのできる態勢を常に確立しておく必要があることから、東京都、特別区及び東京都医師会は昭和四九年その三者を構成員とする三者協議会を結成し、以来これを通じて公衆衛生行政の統一的一体的運営を図つている。これらのことは足立区においても変りはなく、足立区においては、前記事業のうち母子衛生保健指導及び防疫事業については自ら実施しているが、老人健康保健診査については足立区医師会へ委託して実施し、結核予防法に基づく健康診断及び予防接種事業、トラホーム予防事業については足立区医師会から医師の派遣を得て実施し、予防接種法に基づく予防接種については東京都へ委託し、東京都はこれを足立区医師会へ再委託して実施するに至つており、保健所に関する妊婦健康診査等の各種の地域医療行政の事務事業についても、これらを足立区医師会に委託し又は同医師会から医師の派遣を得るなどして実施するに至つている。（二）　江北側医師若干名は前記控訴人の設立総会を開催するに先立ち、昭和四九年一〇月中旬から数度にわたり東京都総務局行政部指導課に訪れ、足立区内に足立区医師会とは別個の地区医師会を社団法人として新たに設立したいとしてその手続等について相談に及んだ（以上の事実は当事者間に争いがない。）が、江北側医師はその際、その理由として、堤北地区の地理的特殊性からくる堤北地区医師の不便を述べるとともに、当時の足立区医師会執行部との医師会運営をめぐる考え方の相違の存在を指摘して、同執行部の下ではとうてい一緒にやつていけないと主張した。そこで、被控訴人は本件は足立区医師会内部の分裂に端を発する事案と認めたので、公衆衛生行政の担当部局である東京都衛生局並びに本件と関係を有する東京都医師会及び足立区医師会から事情を聴取したうえ、昭和四九年一二月二三日本件は足立区医師会と控訴人との間の話合いにより円満に解決されることが望ましいこと、新法人の設立により地区の医療、保健衛生等に悪い影響が生じないように配慮する必要があること、新法人の構成員の地域分布は明確に区分されていることが必要であることを勘案して処理するとの本件基本方針を策定した。（三）　被控訴人は本件基本方針に従い、控訴人、足立区医師会及び東京都医師会に対し、本件を話合いにより円満に解決することを働きかけたが、東京都医師会及び足立区医師会は、行政区画と地区医師会の地域とは一致することが原則であることを理由として、控訴人の社団法人設立許可に反対の意向を表明し、更に足立区医師会はその機関紙足立区医師会特報（昭和五〇年二月一日発行）において、控訴人の会員となるならば、予防接種事業等における医師の医療活動のうえで不利益を蒙る旨記載するなどし、他方、控訴人は昭和五〇年一月三〇日以来前記機関紙「足立江北医師会報」において、あくまて足立区医師会とは別個独立に社団法人を設立する意向を表明し、前記足立区医師会特報の記事に反論する記事を掲載するなどし、控訴人と足立区医師会とは互に対立反目する状況にあり、事態の円満な収拾は足立区医師会と控訴人との間の話合いによつては困難な状態にあつた。（四）　足立区は昭和五〇年五月、同年度の小、中学校生徒等に対する日本脳炎の予防接種実施につき、従前からこの種の事業に関して協力を得てきた足立区医師会に対し委託契約を締結したところ、控訴人は同年六月足立区長に対し、自己との直接の委託契約の締結を求め、足立区医師会から再委託を受けることには応じられないと主張したため、足立区はその取扱いに苦慮したが、足立区医師会と協議のうえ、最終的には足立区医師会が双方の会員を含む学校医会に予防接種の実施を再委託し、報酬も足立区からいつたん全額を足立区医師会へ支払い、足立区医師会はその全額を学校医会へ支払い、学校医会が右予防接種の実施に参加した足立区医師会の会員及び控訴人の会員に支払うという処理をして、ようやく解決するに至つた。しかし、足立区医師会の会員の中には、控訴人が足立区医師会と同等の立場を主張するという態度に反感を強め、控訴人の会員と同席する場所での予防接種等をするのてあれば、参加しないとの意向を表明する者も出て、事態は一向に改善されなかつた。


（五）　被控訴人は昭和五〇年八月一二日控訴人に対し、新医師会の設立について既存の足立区医師会との間に話合いがなされ、合意を見ているか否か等について照会し、控訴人はこれに対し、同月一八日被控訴人に対し、現在においては右話合いがされていないが、社団法人設立許可あり次第、連絡協議会を設け、円満に処理する方針である旨を回答した（以上の事実は当事者間に争いがない。）。被控訴人はまた、同年八月一二日地域公衆衛生行政の関係機関たる東京都衛生局長、足立区長、東京都医師会長及び足立区医師会長並びに本件事務についての上級官庁たる厚生省医務局総務課長に対し、控訴人の社団法人設立許可の当否に関する見解を照会したところ、大要、次のような回答が寄せられた。
（１）　東京都衛生局長の回答
控訴人は、既に医師会が存在している区域に新たな法人を設立しようとしているものであり、関係団体の調整がなされないままこれを許可した場合には、関係団体相互及び会員の間に無用の混乱の起ることも予見されるので、これを許可することは好ましくない。また、本件については、東京都医師会、地区医師会との協力体制が損われ、衛生行政事業に大きな影響が生ずることも予想されるので、慎重に配慮願いたい。
（２）　足立区長の回答
地区医師会と一体となつて公衆衛生行政を実施している現状から、一行政区画一医師会が望ましく、既に医師会が存在している区域に重複して新法人が設立されることは好ましくない。そして、互いに反目しあつている従来の経緯等からして、足立区医師会と控訴人とが円満に協調し、区の衛生行政に協力することに危倶を感ぜざるを得ず、両者円満協力の担保がない現時点で新法人が設立されることは地域公衆衛生行政の遂行に障害の生ずることが懸念される。したがつて、控訴人の法人化は好ましくない。
（３）　東京都医師会長の回答
行政区画と医師会の地域とは一致することが望ましく、意見を異にする少数者が分離独立することを是認すれば、医師会が細分されて無数に発生し、行政上支障が生ずることから、控訴人の法人化には反対である。
（４）足立区医師会長の回答
足立区医師会と控訴人とは全く協調性を欠き、互いに反目さえする状態にあり、もし控訴人に法人格が与えられて両者が同等の権限を主張し合うことになれば、公衆衛生活動における協調体制をとることは困難になり弊害の方が多い。よつて、設立許可のないことを希望する。
（５）　厚生省医務局総務課長の回答
同一地区に新たに同種の社団法人の設立を許可することが当該地域における会員の争奪、既存の社団法人の公益事業の円滑な遂行に支障を来たす等混乱を生ずるおそれがあると認められる場合には、当該社団法人の設立を許可しないことが適当てある。
（六）　そこで、被控訴人は、現状のままで控訴人の法人設立を許可すれば、足立区医師会との間の会員争奪が激化するおそれがあること、今後東京都及び足立区の実施する公衆衛生行政に関する事業を円滑に遂行していくうえで障害を生ずるおそれがあることの二点から、前示のとおり本件処分をするに至り、前記処分通知書を控訴人に送付した。
以上の（一）ないし（六）の事実が認められる。原審及び当審証人Ｄ、原審における控訴人代表者尋問の結果中には、被控訴人及び足立区当局は当初は控訴人の社団法人設立許可のされることに好意的な態度を示していた旨の部分は、原審証人Ｂの反対趣旨の証言と対比してたやすく措信し難い。他に前示認定を覆えすに足る証拠はない。
４　東京都二三区のうち、千代田区、中央区、文京区、台東区、江東区、世田谷区、品川区、北区、板橋区の九区には二医師会が併存し、墨田区、大田区の二区には三医師会が併存し、また大学及び官庁関係の医師は行政区画に関係なく別個の医師会を結成しており、これらはいずれも社団法人となつているが、同時に法人化されたものはなく、既に地区医師会が存在しているところに、第二、第三の医師会が設立を許可されたものであること、このうち北区、墨田区及び板橋区では同一地区に会員が混在していること、板橋区には現在いずれも社団法人たる板橋区医師会と東板橋医師会とがあり、後者は前者の内部分裂の結果結成され、昭和三九年に被控訴人から法人設立許可を受けたものであるが、東京都医師会及び板橋区医師会との調整が必ずしも十分にはとれておらず、会員も混在した状態のままであつたことは当事者間に争いがない。
右の事案に、成立に争いのない甲第五六ないし第六〇号証、第六一号証の一、二、第六二号証の一ないし三、第六三号証の一、二、原審証人Ｉ、同Ｊの各証言及び弁論の全趣旨を総合すると、北区及び墨田区においては二以上の医師会が併存し会員も混在した状態にあるが、いずれも既存医師会と新医師会との合意が成立し、東京都医師会の承認も得られていること、これに対して板橋区の場合には、従来社団法人たる板橋区医師会が存在したが内部分裂により昭和三八年二月東板橋医師会が結成され、会員が混在し、しかも板橋区医師会及び東京都医師会と対立したままの状況のもとに社団法人東板橋医師会の設立が被控訴人により許可され、東京都医師会への加入が認められないまま現在に至つており、その間足立区におけると同じような地域医療の変容を経てきたが、特段地域医療の混乱と障害は生じないで経過していることが認められる。
５　以上の各事実に基づいて検討することとする。


（一）　足立区は地理的条件として、同区内を流れる荒川放水路を境として堤北地区と堤南地区とに分けられ、両地区はそれぞれ異つた生活圏を形成していること、本件処分当時、足立区においては人口六〇余万人中の大部分と区内医師約四〇〇名のうちおよそ七割は堤北地区に集中し、その余が堤南地区に所在する状況であつたこと、また本件処分当時控訴人の会員七二名はすべて堤北地区にその就業場所又は住所を有していた状況であつたことに加え、前示控訴人の定款に定められた目的が地域社会の医療に関する利益の増進に寄与することを内容としているものであることに鑑みると、控訴人は足立区内の堤北地区において、更に独自にその地域社会の利益に寄与する社会活動を行う利益とその必要性があるというのが相当である。もつとも、堤北地区においては、控訴人の会員と足立区医師会の会員とが混在しているが、両医師会の会員が混在していることから直ちに控訴人が独自の活動をする余地がないということはできないし、医療を求める地域住民にとつてその必要性がないということもできない。このことは、板橋区、北区、墨田区においてその区内に各別の地区医師会の会員が混在しているのにかかわらず、それぞれの地区医師会が独自の活動をしていることからも明らかである。これらの点を考えると、既に地区医師会の存在する地域において、会員の混在する状態のままで同一目的の新法人を設立することが直ちに地域医療にとつて、その必要性がなく、混乱と障害を生ずるおそれがあると速断することは、合理的根拠を欠くものといわなければならない。
（二）　Ｆら二九名は昭和四九年一一月ころ発起人となり控訴人の設立の準備を進め、同人らを含めた江北側医師五〇名と堤北地区に住所を有しながら足立区医師会に加入していなかつた医師を加えた合計八四名が昭和四九年一二月二六日控訴人の設立総会を開催したこと、控訴人は昭和五〇年一月三〇日以降その機関紙上で堤北地区に住所を有する医師を対象として入会を期待する旨の記事を掲載し、これを配布するなどの方法で新会員の獲得に努めたこと、控訴人が昭和五〇年七月三〇日被控訴人に対し法人設立申請を行つた当時においては控訴人の会員は七二名であつたことの経緯を考えると、その間控訴人と足立区医師会との間で地域住民に対する医療業務に停滞を生ずるような激烈な会員争奪が行われたものということはできないし、控訴人が被控訴人に対し前記社団法人設立許可申請書に添付して提出した収支予算書には、初年度の会員七二名を次年度には一三〇名に増加させることを予想していたことも、右経緯及び控訴人の新会員獲得の方法が前記機関紙の発行、配布をもつてするにとどまつていたことからすれば、直ちに地域住民に対する医療業務に停滞を生じさせるおそれがあるものと断ずることはできない。したがつて、控訴人に対し社団法人の設立が許可された場合には、足立区医師会との間で互に激しい会員の争奪が行われるために地域住民に対する医療業務に停滞を生ずるおそれのある状況にあつたということは、合理的根拠を欠くといわざるをえない。（三）　更に本件処分当時、東京都及び各特別区はその公衆衛生行政の実施において、現実には、東京都医師会及び各特別区の地区医師会の協力を得てしており、このような東京都及び各特別区の地区医師会に対する依存関係がその度合いを強めており、足立区においても老人健康保健診査については足立区医師会へ委託して実施し、結核予防法に基づく健康診断及び予防接種事業等においては足立区医師会から医師の派遣を得て実施しているなどしているところ、東京都医師会と足立区医師会とは被控訴人に対し、控訴人の社団法人設立許可に反対の意向を表明しており、かつ、足立区医師会と控訴人とは互に反目対立する状況にあるのであるが、しかし、控訴人につき社団法人設立の許可をすることが直ちに地域住民の医療生活に混乱と障害を惹起するとする根拠となるものではない。また控訴人に対する社団法人設立許可があつたからといつて、必然的に東京都及び足立区においてその公衆衛生行政の実施につき控訴人との間で委託契約を結び又は控訴人から医師の派遣を求めなければならない関係が生ずるわけのものではないし、東京都及び足立区と東京都医師会及び足立区医師会との間の従来の委託契約及び協力依存関係に直接的な変更を及ぼすわけのものでもない。東京都及び足立区がその公衆衛生行政の実施において控訴人との間で右委託契約を結び又は医師の派遣を求めるか否かは東京都及び足立区において自らの判断において選択し決定すべき事柄である。このことは、控訴人が法人格のない社団として存在している場合においても同様なことである。東京都医師会及び足立区医師会が控訴人の法人設立許可につき反対の意向を有しているのは、その資格、能力、地域社会に対する影響に関していうものではなく、むしろ江北側医師が足立区医師会執行部とその運営上の事項について意見を異にし脱会したという従来の経緯から、控訴人が足立区医師会と同じような社団法人格を取得することへの反感に基づいているにすぎないと推認するのが相当であり、したがつてその反対の態度には合理的根拠があるものとはいえないし、東京都及び足立区に対する協力を拒否すべき正当な理由があるともいえない。東京都及び足立区における公衆衛生行政の実施において足立区医師会の会員と控訴人の会員とが同席することからその実施に混乱と障害が生ずるおそれがあるというのは、その前提において合理的根拠はないから、これを採用することができない。してみれば、本件処分当時において、控訴人に対し社団法人の設立許可をすれば、既存の法人たる足立区医師会の協力が得られなくなり、かつ、地域医療に混乱と障害が生ずるおそれがある状況が存在したということは合理的根拠はないものといわなければならない。


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、別紙目録記載のドアヒンジを製造し、販売し、販売のために展示をしてはならない。
２　被告は、その製造にかかる前項記載の物件を廃棄せよ。３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文第１項と同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　原告は、次の特許権（以下、「本件特許権」といい、その発明を「本件発明」という。）を有する。
発明の名称　ドアヒンジ
出願日　昭和四七年八月一八日
公告日　昭和五二年五月二七日
登録日　昭和五三年一月三〇日
特許番号　第八九四八一八号
２　本件発明の特許出願の願書に添付した明細書（以下、「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は次のとおりである。
「側柱に取り付けられるフランジとドアに取り付けられる係合部を有するドアヒンジに於て、前記フランジの側部に設けられた内側に肩部を有するソケツトと中央に穿設された小孔とを含む基部と、該基部のソケツトに嵌合する内側底部にテーパ状のカム面と小孔を設けた開口を有するカムと、前記開口に回転可能に挿入される前記カムのカム面と対をなすカム面を有する下部と該下部の上部に設けられた非円形の棒とを含むカム従動部と、上下より前記カム従動部の棒を挿入し得る少なくとも１つの開口を有する係合部とより成ることを特徴とするドアヒンジ。」３　本件発明の構成要件及び作用効果は次のとおりである。
（一）　構成要件
（１）　側柱に取り付けられるフランジとドアに取り付けられる係合部を有するド
アヒンジであること
（２）　前記フランジの側部に設けられた内側に肩部を有するソケツトと中央に穿
設された小孔とを含む基部を有すること
（３）　該基部のソケツトに嵌合する内側底部にテーパ状のカム面と小孔を設けた
開口を有するカムを有すること
（４）　前記開口に回転可能に挿入される前記カムのカム面と対をなすカム面を有する下部と該下部の上部に設けられた非円形の棒とを含むカム従動部を有すること（５）　上下より前記カム従動部の棒を挿入し得る少くとも一つの開口を有する係
合部を有すること
（二）　作用効果
本件発明は、前記構成を採用したことにより次の作用効果を奏する。（１）　右ドアにも左ドアにも使用することができる。（２）　自動的にドアを閉じることができる。
（３）　組立が容易で、かつ作動が円滑で確実となる。４　被告は、別紙目録記載のドアヒンジ（以下、「被告製品」という。）を製造し、販売し、販売のために展示している。
５　被告製品の構成及び作用効果は次のとおりである（番号及び記号は別紙目録記載のものを指す。）。
（一）　構成
（１）′　側柱に取り付けられるフランジ１１１とドア１１４に取り付けられる係
合部１１３を有するドアヒンジ１００であること
（２）′　前記フランジ１１１の側部に設けられた内側に肩部１１９ｃを有するソ
ケツト１１９を含む基部１１８を有すること
（３）′　該基部１１８のソケツト１１９の下半分に嵌合し、上端部にテーパ状のカム面１３０を有し、また、小孔１２７ａを設けた開口１２９を有するカム１２３
を有すること
（４）′　前記ソケツト１１９の上半部に回転可能に挿入され、前記カム１２３のカム面１３０と対をなすカム面１５７を下部に有し、また、前記カム面１５７より下方に突出した円形の下部が前記開口１２９に回転可能に挿入される非円形の棒１
５０を含むカム従動部１５５を有すること
（５）′　上下より前記カム従動部の棒１５０を挿入し得る少くとも一つの開口１
４８を有する係合部１４５を有すること
（二）　作用効果
被告製品は、前記構成を採用したことにより、本件発明と同様の作用効果を奏する。
６　本件発明の構成要件（１）ないし（５）と被告製品の構成（１）′ないし
（５）′との対比
（一）　（１）と（１）′との対比
（１）と（１）′とは同一である。
（二）　（２）と（２）′との対比
被告製品の構成（２）′は、本件発明の構成要件（２）のうちの、ソケツトを備え、その内側に肩部を有する、という構成と同一であり、その結果、カムを簡単な手法によりソケツト内に固定できる、という本件発明と同一の作用効果を奏する。ところで、被告製品には、本件発明の構成要件（２）のうちの、基部の中央に穿設された小孔を有する、という構成に相当する構成はない。しかしながら、右の小孔を欠落させたにすぎない被告製品は、本件発明の構成要件の一部を省略した、いわゆる省略発明又は改悪発明といわれるものに該当し、本件発明の均等の範囲に含まれる。
すなわち、被告製品は、本件発明と同一の技術思想に基づきながら、本件発明の構成要件中比較的重要度の低いカムを叩き出すための小孔を基部中央に設けるという構成をあえて省略したもので、右省略により、被告製品では、万一カム１２３が破損した場合、他の部品と交換する際には、カム１２３を簡単に叩き出すことはできず、この点で本件発明の作用効果を不完全ないし改悪せしめている。しかも、本件特許出願は、昭和四八年七月一一日に公開されており、昭和五二年七月二〇日付で被告が特許異議申立を行つていることからも本件発明について被告が知つていたことは明白で、被告製品の製造にあたり、小孔を欠落させることは極めて容易になし得ることであり、被告は、本件特許権の権利侵害の責任を免れるために意図的に小孔を設けるという構成を省略したものと推認される。右のような特別の条件下においては、被告製品に小孔を基部中央に設けるという構成が欠落していても本件発明の均等の範囲に含まれる。
（三）　（３）と（３）′との対比


本件発明では、ソケツトの全部にカムが嵌合し、該カムの内側底部にカム面を設けているのに対し、被告製品では、ソケツト１１９の下半部にカム１２３を嵌合し、該カム１２３の上端部にカム面１３０を設けている、という点に相違がある。しかしながら、カム面が互いに対となるカム面と協動してドアの開放時にドアが上昇し、ドアが閉鎖位置に向つて動かされると、重力及びカム面の相互作用によりドアが自動的に閉鎖し落下するという作用効果の点において変るところがない。作用効果が同一であるが故にカム面の位置を変えることは可能である。
（四）　（４）と（４）′との対比
本件発明では、非円形棒を嵌着したカム従動部の下部にカムの内側底部に設けたカム面と対をなすカム面を設け、該カム従動部をカムの開口に挿入しているのに対し、被告製品では、非円形棒１５０の円形下部が下方に突出しているカム従動部の下部にカム面１３０と対をなすカム面１５７を設け、該カム従動部１５５をソケツト１１９の上半部に挿入するとともに、前記非円形棒１５０の円形下部をカム１２３の開口１２９に挿入している、という点に相違がある。しかしながら、カム従動部１５５の非円形棒１５０を延長せしめてその円形部分を開口１２９に挿入し、該円形部分と開口１２９の内壁面との接触並びにカム従動部１５５の円筒面１５６とソケツト１１９の内壁面との接触によつてカム従動部１５５を回転可能に保持することと、本件発明のようにカム従動部の円筒面と開口の内壁面との接触によりカム従動部を回転可能に保持することとを比較してみても、その作用効果において何ら変るところがない。被告製品では、単に本件発明の円筒面の代りに非円形の棒１５０の円形部分を置換したにすぎない。右のような置換はいずれも作用効果において同一であるが故に可能であり、当業者であれば本件明細書の特許請求の範囲の記載から当然想到し得る程度のものである。
（五）　（５）と（５）′との対比
（５）と（５）′とは同一である。
（六）　以上のように、被告製品には本件発明の基部中央に穿設した小孔を有する、という構成はなく、またカム面の位置、カム機構、カム従動部の構造等に本件発明の構成要件とは相違する点もあるが、全体として、被告製品は本件発明と均等であり、その技術的範囲に属する。
７　仮に、原告の改悪発明論が採用されないとしても、左記の理由により、被告製品は本件発明の技術的範囲に属するものである。
（一）　本件発明の構成要件（２）中の小孔の存在は本件発明の登録出願時には当該技術分野において公知の技術であり、特許発明とは元来出願時の技術水準を超える有用な技術的思想であるから故特許されたものであることを鑑みると、かような公知技術は何人も使用し得る自由な技術であり、特許請求の範囲を解釈するに当り、公知技術を参釈して本件発明の技術的範囲からかような自由技術を除外して解釈しても第三者に何ら不測の事態を生ぜしめるものではない。（二）　右小孔を設けたことの作用効果は、万一カムが破損した場合に、カムをソケツトから叩いて抜き出すためのものであるから、構成要件（２）中の他の構成、すなわち、ソケツトがその内側に肩部を有する、という構成がもたらすソケツト内にカムを単に挿入するだけでカムはソケツト内にしつかりと固定される、という本件発明の本質的作用効果とは全く関連がない。換言すれば、小孔及びその作用効果は本件発明の他の構成要件及びその作用効果とは別個のものであり、本質的なものではなく、しかも他の構成要件と協動して本件発明に係るドアヒンジの組立ての容易性及び作動が円滑で確実であるという作用効果を奏するものでもない。また、小孔は本件発明の構成要件（３）、（４）、（５）により得られる本件発明の本質的効果である右ドア又は左ドアに使用するように逆にでき、右又は左のドアのいずれにおいても自動的にドアを閉じることができるということとも全く関連がない。しかして、小孔及びその作用効果は本件発明の他の構成要件及びその作用効果とは別個のものであり、本件発明による本質的な右記載の作用効果とは区別さるべきものである。しかも、他の構成要件と協働して本件発明の本質的作用効果を奏するものではない。
したがつて、被告製品の構成（２）′が小孔を欠くものであつても、構成要件（２）を充足する。
８　よつて、原告は、被告に対し、被告製品の製造、販売、販売のための展示の差止及び被告製品の廃棄を求める。
二　請求の原因に対する認否
１　請求の原因１ないし４の事実は認める。但し、同３（二）記載の作用効果は本件発明に特有のものではない。
２　同５（一）の事実は認め、（二）の事実は争う。
３　同６（一）、（五）の事実は認める。同（二）ないし（四）の事実中、本件発明の構成要件と被告装置の構成との間に原告主張の相違があることは認めるが、その余の事実は否認する。
４　同７の事実は否認する。
三　被告の主張
１　原告は、カムを叩いてソケツトから抜き出すための小孔を欠落している被告製品を、本件発明の構成要件の一部を省略した、省略発明又は改悪発明に該当するとし、被告製品に前記小孔が欠落していても本件発明の均等の範囲に含まれ、被告製品は本件発明の技術的範囲に属するものであると主張している。しかしながら、省略発明又は改悪発明を特許発明と均等であるとしてその技術的範囲に属するものとすることは、特許発明の技術的範囲を明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて解釈し、発明の構成要件の一部を欠如しているから権利侵害の問題を生じないと判断して当該製品の製造販売を開始した者に対して、後日権利侵害の責任追及を許すことになり、これでは、製造業者等は特許請求の範囲の記載に準拠して製造販売の開始の可否を判断することができなくなる。また、各構成要件の重要性を評価して本質的構成要件と附随的構成要件とに分ける場合、この重要度の判断基準が客観的に明確でなく、特許発明の技術的範囲が浮動し易い。要するに、省略発明又は改悪発明の主張は、法的安定性を害する恐れが相当にあるものであり、現行法体系のもとでは、排斥されて然るべきである。したがつて、「フランジの基部の中央に穿設された小孔」の構成が、本件発明の基本的な構成要件であるか、又は附随的な構成要件であるかはともかくとして、これが本件発明の構成要件であることには変わりがないから、この構成要件を欠く被告製品は、本件発明の技術的範囲に属しない。


２　本件発明と被告製品とでは、構成要件（３）、（４）と構成（３）′、（４）′間の各構成の相違により、作用効果においても次のような差異がある。（一）　本件発明のドアヒンジでは、フランジを側柱に取付け、係合部をドアに取付けてドアの開閉に使用されるのであるが、通常、係合部はドアの重心上にではなく、ドアの一方側端部に取付けられ、ドア重心に対して一側に片寄らせて配置される。そのため、カム面の協働動用によつてドアが回動迫り上り作動中、ドアの偏倚荷重に起因する大きな曲げモーメントが、カムの下部内周面のうちドア重心より遠い方の部位と、カムの上部内周面のうちドア重心に近い方の部位とを支点として生じることになり、これら部位に摺接するカム従動部の下端部、即ちカム面の縁部やカム従動部の上端部は、上下斜め方向への大きな外力を受けるのである。この外力は、カム面の縁部により大きな悪作用をなし、ドアの回動迫り上りと自重閉鎖が長期にわたつて反覆繰り返されるうちに、該カム面縁部が次第に歪曲ないし圧潰変形、あるいは摩損することになり、これはカム従動部やカムの寿命を短くすることになる。
（二）　これに対して、被告製品では、ドア１１４の回動迫り上りや自動閉鎖作動中において働くドア１１４の前記偏倚荷重に起因する大きな曲げモーメントは、開口１２９の下部内周面のうちドア１１４の重心より遠い方の部位とソケツト１１９の上部内周面のうちドア重心に近い方の部位とを支点として生じることになり、これら部位に摺接する非円形棒１５０の円形下部とカム従動部１５５の上端部分とが、前記上下斜め方向の外力を受けることになる。
このように、被告製品では、本件発明のドアヒンジとは異なり、ドアの偏倚荷重によつてヒンジ部分に大きな曲げモーメントが生じても、カム従動部１５５の下端部、即ちカム面１５７の縁部は、該モーメントによる上下斜め方向の大きな外力を受けることがないので、それによる歪曲や圧潰変形あるいは摩減に対して的確に防護されることになり、カム従動部１５５やカム１２３の寿命が長くなる。以上のように、被告製品は、本件発明の構成要件（３）、（４）との間に存する構成上の差異により、カム従動部やカムの長寿命化、耐久性の向上という格別の作用効果を有するものであるから、被告製品と本件発明とが均等物であるとする原告の主張は、この点で失当である。
３　仮に、省略発明又は改悪発明論が採用されるとしても、被告製品についてこれを適用することは認められない。
その理由は以下のとおりである。
（一）　省略発明又は改悪発明（以下単に省略発明という。）が、発明の技術的範囲に属するとするためには、少なくとも次の要件の全部を満足することが必要である。
（イ）　省略発明が特許発明と同一の技術思想に基づきながら、特許発明の構成要件のうちで比較的重要度の低いものを省略したものであること。（ロ）　特許発明が既に公知であるため、これに基づいて省略することが極めて容易であること。
（ハ）　省略することによつて、特許発明よりも効果が劣ることが明白であること。
（ニ）　省略された構成要件以外の構成要件、すなわち、残存の構成要件によつても公知技術に比べて、作用効果上特に優れたものがあること。（二）　そこで、被告製品が本件発明の省略発明ないし改悪発明になるか否か考察する。
（１）　被告製品は前記要件（イ）を欠いている。
本件発明の願書に最初に添付した明細書の特許請求の範囲では、「小孔」は、「底部中心部に孔を穿設したソケツト……」と表現され、出願当初の段階から本件発明の構成要件の一つとして記載されていたものである。そして、本件出願に対しては、「明細書及び図面の記載が不備であるから、特許法第三六条第四項及び第五項に規定する要件を満たしていない」との拒絶理由通知が出され、出願人たる原告は、これに対して意見書に代わる手続補正書を提出して明細書の全文訂正をしたが、その際にも前記の「孔」を「小孔」として本件発明の構成要件の一つとして特許請求の範囲中に維持することにしたのである。
実際上、本件発明のドアヒンジでは、カムが摩耗や損傷等したときには、それをソケツトから抜き取り、新規なものと交換する必要がある。このヒンジ分解操作にあたつて、係合部を非円形棒の上部より取り外すこと、及びカム従動部をカムの開口より抜き取ることは比較的容易であるが、使用時においてドアの全重量を単独で受け、基部のソケツト内面と圧接し、これに堅く密着しているカムをソケツトより抜き取ることは実際上容易でない。
本件発明の小孔は、まさにこのカムの抜き取りを容易にするために形成されたもので、この小孔があることからカムのソケツトからの抜き取りが簡単になされ、係合部の取外し、カム従動部の抜き取り、カムの補修交換、ヒンジの再度の組立という一連の分解操作、組立作業が容易にかつ能率よく進められるのであり、「組立及び調整が容易であり、……操作が容易であり、しかも、使用に際しては極めて実用的であるドアヒンジを提供する」という、本件発明の目的の一つが達成されるのであつて、「小孔を基部に穿設すること」は、本件発明にとつて必要不可欠の構成要件の一つである。
したがつて、原告の省略発明成立の主張はこの点で失当なものである。（２）　被告製品は前記要件（ハ）を欠いている。
（１）　本件発明では、フランジの側部に設けた基部には、上面に開口したソケツトを設け、該ソケツトの底面中央部には小孔を穿設してある。また、該ソケツトに嵌合されるカムの内側底部にはテーパー状のカム面を設け、その中央部に小孔を穿設してある。


このような構造を採用しているため、本件発明のドアヒンジでは、ドアが閉鎖状態にあるとき、周囲の空気中に浮遊している塵埃や水分が前記ソケツト底部の小孔を通つてカム底部の小孔に進入付着する。そして、ドアが開放状態にあるときには、前記塵埃等は小孔を通過し、カム従動部の上昇によつて形成されたカムの中空部内に進入し、該カム内底部のカム面やカムの内周面下部に沈下付着する。当該塵埃等は、ドアの開閉作動が繰り返されるに件ない、カム従動部のカム内での回動と上下動が反覆されることによつて、カムのカム面やカム従動部のカム面、カムの内周面下部等を擦り減らし、摩損させる原因となり、カムやカム従動部の寿命の短縮ひいてはドアヒンジ全体の耐久性を低下させる。また、付着塵埃等は、カム従動部の回動や上下動に対する抵抗要素として作用し、その円滑な作動を妨げることになる。
（２）　これに対して、被告製品のドアヒンジでは、カム１２３の底部小孔１２７ａに連通する小孔をソケツト１１９の底部に何等穿設していないので、カム１２３の小孔１２７ａを通つて塵埃等がカム１２３の中空部内に進入してカム面１３０等に付着することが全くない。そのため、本件発明のように付着塵埃の摩損作用によるカム従動部１５５やカム１２３の寿命短縮がありえず、耐久性に優れている。（３）　このように、被告製品は、本件発明の構成要件の一つである「ソケツトの底面中央部に小孔を穿設すること」を省略しているのであるが、この省略によつて、「ソケツトからのカムの抜取りが簡単になされ、係合部の取外し、カム従動部の抜取り、カムの補修交換、ヒンジの再組立、という一連の分解操作、組立作業が容易かつ能率よく進められる」との本件発明の効果が得られない反面、「カム底部の小孔からの塵埃等の侵入付着がありえず、そのため、カム従動部やカムの寿命の短縮がなく、耐久性が向上する」との、本件発明には到底期待できない格別の作用効果を奏するものである。
また、被告製品は、構成要件（３）、（４）と被告製品の構成（３）′、（４）′間に存在する請求の原因６（三）、（四）記載の差異に基づき、カム従動部やカムの長寿命化、耐久性の向上という格別の作用効果を有する。このように、被告製品は、小孔の省略によつて本件発明に比して効果が明白に劣るものになつている、とはいえないので、被告製品は本件発明の省略発明には該当しない。
（３）　被告製品は前記要件（二）を欠いている。
小孔以外の本件発明の構成要件よりなる発明（本件発明の省略発明になるかどうか検討されている発明）は、構成上、本件発明の出願前の公知技術の単なる寄せ集めに過ぎないものであり、また、作用効果上においても、各公知技術が奏する作用効果の総和を越えるものではない。
すなわち、本件発明の構成要件（２）中、「ソケツトがその内側に肩部を有すること」という構成は、出願前公知の実公昭四三―一四二五一号公報（昭和四三年六月一七日公告）で開示された構成と実質的に同一のものであり、したがつて、右構成に由来する本質的効果として原告が主張する「組立が容易であり、かつ作動が円滑で確実であること」は、本件発明に特有の効果ではない。また、構成要件（３）、（４）も出願前公知である前掲公報及び米国特許第二九〇四八二四号明細書に開示された構成と実質的に同一のものか、これより当業者が容易に想到できた程度のものであり、また、これら構成要件より由来する本質的効果として原告が主張する「自動的にドアを閉じること」は、本件発明に特有の効果ではない。そして、構成要件（５）も、出願前公知であるイギリス特許第三一七五五〇号完全明細書、フランス特許第八三九五〇八号明細書に開示された構成と実質的に同一のものであるか、それより当業者が容易に想到しうる程度のものに過ぎないものであり、上下逆転装置による左右転用の点も格別目新しい効果ではない。これに対し、本件発明の構成要件（２）中、「フランジの基部の中央に穿設された小孔」を設けるという構成は、本件発明の出願前に公知公用ではなく、これを当業者が容易に想到しうる関連技術も存しないので、本件発明において特有の構成というべきものである。
しかして、公知技術にはない格別の作用効果を何等奏さない発明（小孔以外の本件発明の構成要件よりなる発明）に対して、これを本件発明の省略発明であるとして、特許権による保護を与えることは、特許にあたつて新規性及び進歩性を要求する特許法の趣旨からいつて、到底許されないことである。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因１ないし４、５（一）の事実は当事者間に争いがない。二　右当事者間に争いのない本件発明の特許請求の範囲の記載と成立に争いのない甲第二号証（本件特許公報。別添特許公報と同じ。）によると、本件発明の構成要件は、請求の原因３（一）の（１）ないし（５）からなるものと認められる。三　被告製品が別紙目録記載のとおりであること、被告製品には、本件発明の構成要件（２）のうちの、基部の中央に穿設された小孔を有する、という構成に相当する構成がないことは当事者間に争いがない。
この点について、原告は、被告製品は本件発明と同一の技術思想に基づきながら、本件発明の構成要件中比較的重要度の低いカムを叩き出すための基部の中央に穿設された小孔を有する、という構成を権利侵害の責任を免れるためにあえて省略したもので、いわゆる省略発明ないし改悪発明といわれるものに該当し、本件発明の均等の範囲に含まれる旨主張する。
そこで、右主張について検討するに、右主張は、いわゆる省略発明論ないし改悪発明論（不完全利用論、不完全実施論、改悪実施論ともいう。）によつて、本件発明の構内に欠くことができない事項として本件明細書の特許請求の範囲に記載された事項のうち、基部の中央に穿設された小孔を有する、という点を被告製品が具備していなくても、被告製品はなお本件発明の技術的範囲に属すると評価すべきであると主張するものと解される。


しかしながら、特許法が特許請求の範囲には発明の詳細な説明に記載した発明の構成に欠くことができない事項のみを記載しなければならない旨規定し（同法第三六条第五項）、右違反は拒絶査定の理由及び特許無効の理由になるものとしていること（同法第四九条第三号、第一二三条第一項第三号）、発明の構成に欠くことができない事項として如何なる事項を明細書の特許請求の範囲に記載するかは出願人の自由であり、かつ出願人は、出願後であつても出願公告決定謄本の送達前であれば、願書に最初に添附した明細書又は図面に記載した事項の範囲内で、特許請求の範囲を増加し減少し又は変更する補正もなすことができ（同法第四一条）、かかる記載に基づいて特許庁における審査を経て出願公告がなされ、出願人は出願公告により仮保護の権利を取得し、登録により特許権を取得すること、特許発明の技術的範囲はかかる特許請求の範囲の記載に基づいて定めることとされていること（同法第七〇条）、一方、出願公告決定謄本の送達後においては、明細書又は図面の補正をすることは原則として許されず、補正ができる場合においても、その範囲は、異議申立の理由等において示された事項について、特許請求の範囲の減縮、誤記の訂正、明瞭でない記載の釈明を目的とするものに限られ、しかも、明細書又は図面の訂正は実質上特許請求の範囲を拡張し、又は変更するものであつてはならない、とされ（同法第六四条、第一二六条第二項）、特許登録後の訂正審判についても、右と同趣旨の規定が設けられており（同法第一二六条第一項、第二項）、以上要するに、出願公告決定謄本送達以降の特許請求の範囲の拡張的変更は厳に禁示されていること、特許権の効力は類似のものにまでは及ばず、特許権侵害が認められるためには、対象物件（対象方法）が特許発明の構成要件を全て充足すると評価され、同一と評価されることが必要であること、などからすれば、発明の構成に欠くことができない事項として、ある事項を特許請求の範囲に記載しておきながら、権利を行使する段階に至つて、右事項は当該発明の構成要件のうち比較的重要な事項ではないと主張し、当該発明の特許請求の範囲の記載の一部を無視し、その拡張的変更を許容したのと同じ結果を生ずるような主張をなすことが許されないことは明らかであり、また、対象物件（対象方法）が当該発明の構成要件に対応する構成の一部を欠いていても、それが比較的重要な事項でない限り対象物件に具現された構成と当該発明との同一性を失うものではない、と解することは、技術思想としての特許発明の一体性を無視し、特許発明との同一性が認められる物（方法）のみを侵害品（侵害方法）として認め、その製造、販売等を禁示しようとする特許法の趣旨にも反する。
したがつて、省略された事項が当該発明にとつて重要な事項であるか否か、当該事項を省略することが容易になし得るか否か、当該事項を権利侵害を免れるために意図的に省略したものであるか否か等の事実について検討するまでもなく、省略発明論ないし改悪発明論は現行法上採用するに値するものということはできない。原告の右主張は主張自体理由がない。
また、原告は、予備的主張として、本件発明の構成要件（２）中の小孔の存在は本件発明の登録出願時には当該技術分野における公知の技術であつたこと、右小孔は本件発明の他の構成要件と協働して本件発明の本質的作用効果を奏するものではなく、それらとは別個の構成、作用効果を奏するものであること等の理由をあげて、小孔に関する事項を本件発明の構成要件から除外してその技術的範囲を解釈すべきである旨主張している。
しかしながら、右主張は前記と同一の理由により採用し得ない。原告の右主張はいずれも失当である。
以上のように、被告製品は本件発明の構成要件（２）を充足するとはいえないので、その余の点について判断するまでもなく本件発明の技術的範囲に属するものとはいえない。
四　よつて、被告製品が本件発明の技術的範囲に属することを前提とする原告の本訴請求は理由がないのでこれを棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法第八九条の規定を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　牧野利秋　川島貴志郎　大橋寛明）
目録
別紙図面に示し左に説明する構造を有するドアヒンジ
一　図面の説明
第１図はドアヒンジを示す斜視図、第２図は第１図の線２―２に沿う断面図、第３図は第２図と同様の図面であるがドアが開放位置にある場合を示す。第４図は第２図の線４―４に沿う断面図、第５図は右開きドア状態にある第１図のドアヒンジの正面図、第６図は第１図のドアヒンジのヒンジ部分の展開図、第７図は第１図のドアヒンジのカム部分を示す展開図である。また、第８図乃至第１２図には被告の製造販売に係る他の型式のドアヒンジを示す。
二　構造の説明（番号は別紙図面記載の番号を指す。）第１図乃至第７図中、ドアヒンジ１００はドアの側柱に取り付けるフランジ１１１及びドア１１４に取り付けられ且つ前記フランジと協働する帯状板１１３とからなつている。フランジ１１１は平坦な後壁１１７を有し、該後壁からは上方に開口するソケツト１１９を備えた基部１１８が設けられる。前記ソケツト１１９は上側円筒形開口１１９ａからなり、肩部１１９ｃ、底面１１９ｄ、後壁１１７に平行で前記開口１１９ａの面より肩部１１９ｃの分だけ後壁１１７より離れた垂直面１１９ｅを形成する一部円筒形の部分１１９ｂが下方に伸びる。カム１２３がソケツト１１９の下半部に嵌合される。
カム１２３は開口１１９ａ内に受け入れられている上側の円筒形部分１２４及びソケツト１１９の下側の部分１１９ｂに受け入れられている一部円筒形の部分１２５を有している。カム１２３の下側の部分１２５はソケツト１１９の垂直面１１９ｅに接触する垂直面１２６と、底壁１２０にのつている底壁１２７と、肩部１１９ｃにのつている水平壁１２８を有している。カム１２３は中空であり、上方に開口する軸方向の開口１２９及び小孔１２７ａを有する。カム１２３の上端面にはカム面１３０が形成され、これはカムの軸を通る垂直面につき対称的であり且つ後壁１１７に垂直になつている。カム面１３０は後壁に近接して底部台座１３１と底部台座より伸びる一対の上方に傾斜するカム面１３２と、後壁１１７に最も遠い上方の台座１３３とを有する。


帯状板１１３はドア１１４に取り付けるための腕１４０及び該腕にあるねじ孔１４２を有する。腕１４０の一端には環状の中心部分１４５があり、窪み１４６を有し、キヤツプ１４７を受容する。環状の中心部分１４５には非円形の軸方向の通し孔１４８が形成される。孔１４８内には上部が非円形の棒１５０を摺動挿入する。棒１５０の下端は円形でカム従動部１５５の通し孔１５４を通してカム面１５７より下方に突出させ開口１２９に回転可能に嵌合させる。カム従動部は外部の円筒形状の面１５６を有し、カム１２３のカム面１３０に合致するよう下端面にカム面１５７を有しソケツト１１９の上半部に回転可能に挿入されている。第１図の帯状板１１３は左開きドアに取付けられる状態を示すが、第５図の場合には右開きドアに取付けられる状態を示す。カム面１３０及び１５７が正合状態にある閉鎖しているドアを開けるとき、ドアはカム面１３０及び１５７の相互作用によつて上昇する。ドアが全開するまでドアを上昇させると、カム面１３０の上部及びカム面１５７の下部にある台座がドアを開位置に保持する。しかしドアが閉位置に向つて動かされると、重力及びカム面によりドアが自動的に閉鎖し同時に落下する。帯状板１１３を右ドアとして使用するには、前記帯状板を持ち上げてフランジ１１１から離し、棒１５０を孔１４８から引出すようにカム従動部１５５を引き抜く。次に、帯状板１１３をそれ自体逆にし、第５図のように腕１４０が左に伸びるようにする。キヤツプ１４７を環状中心部分１４５から取り外して反対側に取り付ける。
次に棒１５０を孔１４８に挿入しカム従動部１５５をカム１２３のカム面１３０と合わせるよう棒１５０の下端を開口１２９に挿入する。別紙図面に示すドアヒンジは右ドアまたは左ドアに使用するよう逆にでき、また右または左のドアのいずれにおいても自動的にドアを閉じる。また、ドアを全開したとき全開位置に残り、ドアを閉鎖したとき閉位置に残る。第１図乃至第７図に示すドアヒンジ１００は帯状板１１３が偏位した型、すなわち腕１４０のドア１１４取付面が環状の中心部分１４５に対して偏位させた形状のもので、被告のカタログによれば品番ＦＢ―七〇一―二、同七〇一―三、同七〇一―四の三種があり、取付け高さにより若干の寸法の相違がある。第８図に示すドアヒンジ１００ａは第１図乃至第７図のドアヒンジ１００とほぼ同様であるが、帯状板１１３ａが平坦な型、すなわち腕１４０ａのドア取付面が環状の中心部分１４５ａに対して平坦な形状のもので被告のカタログによれば、品番ＦＢ―七〇一―一のドアヒンジである。カム機構は第１図乃至第７図のドアヒンジと全く同一である。
第９図のドアヒンジ１００ｂは第１図乃至第７図のドアヒンジ１００と同様の偏位型のドアヒンジであるが腕１４０ｂが短い型式のものであり、被告のカタログによれば、品番ＦＢ―七〇二―二、同七〇二―三の二種があり、取付け高さにより若干の寸法の相違がある。カム機構は右記載のものと全く同様である。第１０図のドアヒンジ１００ｃは第９図のものと同様であるが腕１４０ｃが平坦な型式のものである。被告のカタログによれば、品番ＦＢ―七〇二―一のドアヒンジである。
第１１図及び第１２図に示すドアヒンジ１００ｄはカム機構については右記載の
各ドアヒンジと全く同様であるが、
帯状板１１３のかわりに係合部２０１がフランジ１１１ｄに嵌合装着されるようになつており、係合部２０１の面２０１ａがドアの表面でなくドア１１４の縁部１１４ａに取付けるようになつている縁部取付型のドアヒンジである。係合部２０１には開口２０１ｂを設け、これを通してビス等により面２０１ａに設けた孔を介してドア１１４に取付ける。被告のカタログによれば、品番ＦＢ―七一一のドアヒンジである。
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主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一〇年に処する。
原審における未決勾留日数中一〇〇日を右刑に算入する。押収してある出刃包丁一丁（当庁昭和六一年押第一〇六号の１０）を被害者Ａに、ドライバー一本（同押号の１３）を被害者三坂博にそれぞれ還付する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人吉田良夫作成名義の控訴趣意書に記載のとおりであるから、これを引用する。
なお、弁護人は、控訴趣意書第一に記載の点は、量刑不当の事情として述べるものである旨付陳した。
一　控訴趣意について
論旨は、量刑不当の主張であるが、所論にかんがみ、記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調べの結果をも併せ検討するに、被告人は、原判示認定のとおり、（１）強盗の目的で、夜間、軽井沢町地内の別荘に侵入し、就寝中のＢ（四四歳）及びその長女（中学生）に対し、所携の出刃包丁を示し、「騒ぐと殺すぞ」などと申し向け、右両名の手足をビニールテープあるいは布紐で縛つてベツドに緊縛するなどの暴行脅迫を加え、その反抗を抑圧して、右Ｂ所有の現金約八万五〇〇円ほか三点在中の財布一個（物品の価格合計約四万五〇〇円相当）を強取した上、同女を強姦し、（２）その前後一か月の間に、一六回にわたり、三重、岐阜、愛知、静岡、山梨、長野の各県内の民家、別荘等から現金合計約一三万三三〇〇円及び自転車など四九点（時価合計約一一万二三五〇円相当）を窃取し、さらに、（３）窃盗の目的で松本市内の工場に侵入し、金品を物色したが、発見されて逮捕されたため、その目的を遂げなかつたものである。
右各犯行の罪質、動機及び態様、犯行の回数、被害の状況、特に原判示第一の住居侵入、強盗強姦の犯行に関しては、当初から強盗を計画し、出刃包丁等を準備携行して、犯行に及んだものであつて、暴行脅迫の態様も執拗悪質で、被害者らに与えた影響は深刻なものがあることのほか、被告人は、昭和二九年以降、原判決挙示の累犯となる住居侵入、強盗致傷、強盗強姦未遂、窃盗等の前科を含め、盗犯等で懲役刑に処せられて服役した前科八犯を有し、最終刑の服役を終えて同六〇年六月七日に大阪刑務所を出所したばかりで、一か月もたたない同年七月一日ころから今回の一連の犯行に及んだものであり、盗犯等の習癖は固定化しており、強盗や強姦などの犯行をも敢行してきた点の犯罪性は看過し難いばかりでなく、成人になつてから約二九年間もの長い期間刑務所で過ごしてきたこともあつて、社会生活に容易に適応することができず、今回も、頼るべき身寄りもなく、結局は生活費等が乏しくなつて、再び安易な道を選び、犯行を重ねたものであつて（所論は、更生緊急保護法による社会復帰のための援助の措置がとられなかつた点を、量刑上斟酌すべきものとするが、被告人から積極的に同法による援助を受けようとした形跡はなく、出所後の生活状況からは更生のための真摯な努力をしたものとは認め難い。）、再犯も危惧されることなどを考慮すると、犯情は極めて悪く、被告人の刑責は重大であるといわなければならない。
してみると、窃盗の各犯行については、被害物品のうちかなりのものが被害者に仮還付されており、実害の程度はさほど大きくないこと、被告人は、原判示第三の建造物侵入、窃盗未遂の犯行で逮捕されるに及び、自らの年令のことなども考え、従前の生活を清算するつもりで、本件各犯行について詳細に自供し、出所後は援助の手を差しのべてくれる知人を頼って真面目な生活を送るつもりである旨述べており、現在においては、反省改俊の情を示していることなど、被告人のために斟酌しうる一切の事情を勘案してみても、それ相応の刑は免れないものというべきであつて、被告人に対する原判決の懲役一〇年（未決勾留日数一〇〇日算入）の刑はやむを得ないところであり、その量刑が重きに過ぎて不当であるとは考えられない。論旨は理由がない。
二　被害者還付の言渡しについての職権調査
職権により調査するに、原判決は、主文第三項において、「押収してある粘着テープ一巻（昭和六〇年押第三八号の６）、粘着テープ（使用ずみでまるめたもの、同押号の７）を被害者に、出刃包丁一丁（同押号の１０）を被害者Ａに、ドライバー一本（同押号の１３）を被害者Ｃにそれぞれ還付する。」との言渡しをし、「法令の適用」の項において、「押収してある粘着テープ一巻（昭和六〇年押第三八号の６）、粘着テープ（使用ずみでまるめたもの、同押号の７）は被害者不明の賍物、押収してある出刃包丁一丁（同押号の１０）は判示第二の別紙犯罪一覧表番号１３の罪の賍物、押収してあるドライバー一本（同押号の１３）は判示第二の別紙犯罪一覧表番号１２の罪の賍物でいずれも被害者に還付すべき理由が明らかであるから、刑事訴訟法三四七条一項により右粘着テープ一巻及び粘着テープ（使用ずみでまるめたもの）については被害者（不詳）に、右出刃包丁一丁については被害者Ａに、ドライバー一本については被害者Ｃにそれぞれ還付」する旨判示しているところ、右のうち、出刃包丁一丁及びドライバー一本については、原判示罪となるべき事実第二の別紙犯罪一覧表番号１３及び１２において、右各窃盗の犯行の際、被告人が窃取した財物であることが認定判示されており、右各犯行にかかる賍物であることが明らかであるが、右粘着テープ一巻及び使用ずみの粘着テープについては、被害者不明の「賍物」とされてはいるものの、「罪となるべき事実」の項においては何ら摘示されておらず、原判決中にはどの犯行にかかる被害物件であるのか全く認定判示されていない（もつとも、「証拠の標目」の項には、これらが原判示第一の住居侵入、強盗強姦の事実の証拠物として挙示されているが、これは、右犯行の供用物件として挙示されたもので、被害物件として挙示されたものでないことは明らかである。）。
<要旨第一>ところで、押収した賍物を終局判決において被害者に還付する旨の言渡しをするためには、その賍物が刑事</要旨第一>訴訟法三四七条一項に規定する要件を具備するものであることが必要であり、右要件を具備するものであることが判決自体から明らかであるように、その賍物が、当該判決において罪となるべき事実として認定された犯罪事実にかかる賍物であること、そして、右認定された犯罪事実が複数の場合にはそのうちのどの犯罪事実にかかる賍物であるかを明示する必要があるものと解される。


主　　　文
特許庁が昭和五四年審判第一四六三四号事件について昭和五八年八月一六日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨の判決
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
第二　請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和三九年一二月一八日、別紙（一）記載のとおり、八稜鏡輪郭内に「寳」の文字を角形に図案化して表して成る商標（以下「本願商標」という。）について第三二類「食肉、卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品（他の類に属するものを除く）」を指定商品として、商標登録出願（昭和三九年商標登録願第五七九八八号）をし、昭和四〇年一一月一一日出願公告（商標出願公告昭四〇ー三三四六五号）された。
原告は、昭和五一年四月一日、指定商品の一部放棄書を提出し、その結果、指定商品は、第三二類「天草、野菜、果実、加工穀物、野菜ジユース、ピーナツツバター、乾燥野菜、乾燥果実、とうふ、凍りどうふ、あぶらあげ、こんにやく、こうじ、酵母、イーストパウダー、ベーキングパウダー、豆乳、麦芽」と限定された。昭和五四年九月二五日、本願につき拒絶査定を受けたので、原告は、同年一一月二〇日審判を請求し、昭和五四年審判第一四六三四号事件として審理されたが、昭和五八年八月一六日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は、同年一〇月一九日原告に送達された。
二　審決の理由の要点
本願商標は、別紙（一）に表示した構成より成り、指定商品は、前項記載のとおりである。
これに対し、登録第七〇八五七三号商標（以下「引用登録商標」という。）は、別紙（二）に表示した構成より成り、第三二類「野菜のつけ物、その他本類に属する商品、但し海そう類を除く」を指定商品として、昭和三九年一一月二一日に登録出願、同四一年五月二六日に登録、その後、同五一年八月九日に商標権存続期間の更新登録がなされているものである。
よつて按ずるに、本願商標は、その構成は別紙（一）に表示するとおり、図形とやや図案化された文字の組合せより成るものであるが、輪郭とみられる図形と文字の部分が一体となつて直ちに特定の称呼、観念を生ずるものとは認められず、顕著に書された文字の部分も取引上独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすものと認められるから、該文字部分に接する取引者、需要者をして「寳」の文字を図案化して成るものと容易に理解するものといわなければならない。したがつて、本願商標は、該文字の部分に相応して「タカラ」（寳）の称呼、観念を生ずるものと判断するのが相当である。
他方、引用登録商標は、別紙（二）に表示したとおり、「宝」と「福一」の各文字を組合せて成るものとみられるところ、構成中「宝」の文字はゴシツク体であつて、筆書きの「福一」の文字とは書体を異にし、かつ、文字の大きさを異にしているばかりでなく、分離して配列されているものであるから、これらの文字間には常に不可分一体のものとして、認識し把握しなければならない熟語的な意味合が表現されているともいい得ないところである。したがつて、簡易迅速を尊ぶ商取引に際しては、全体を読んだ場合の「タカラフクイチ」の称呼のほか、「宝」或いは「福一」の各文字から生ずる「タカラ」或いは「フクイチ」の称呼をもつて略称し、取引に資される場合も決して少なくないものと判断するのが相当である。そうとすれば、引用登録商標は、単に「タカラ」（宝）の称呼、観念をも生ずるものと認めざるを得ない。
したがつて、本願商標と引用登録商標とは、「タカラ」（寳或いは宝）の称呼、観念を共通にする類似の商標であり、かつ、本願商標の指定商品は、引用登録商標の指定商品に包含されるものと認定し得るところであるから、結局、本願商標は商標法第四条第一項第一一号に該当し、登録することができない。
三　審決を取り消すべき事由
１　取消事由（一）
本願商標と引用登録商標とは、「タカラ」（寳或いは宝）の称呼、観念を共通にする類似の商標であるとした審決の認定、判断は誤つており、本願商標は登録することができないとした審決は違法である。
即ち、本願商標からは「タカラ（宝）」印の称呼、観念（「タカラ」の称呼、「宝」の観念をいう。本項において、以下同じ。）を生ずるが、引用登録商標は、その構成から、「タカラフクイチ（宝福一）」印の称呼、観念（「タカラフクイチ」の称呼、「宝福一」の観念をいう。本項において、以下同じ。）、または単に「フクイチ（福一）」印の称呼、観念（「フクイチ」の称呼、「福一」の観念をいう。本項において、以下同じ。）を生じ、単に「タカラ（宝）」印の称呼、観念（「タカラ」の称呼、「宝」の観念をいう。本項において、以下同じ。）を生ずることはなく、両商標は、「タカラ（寳或いは宝）」の称呼、観念を共通にするものではない。
以下、引用登録商標につき詳述する。
引用登録商標を構成している「宝」、「福」、「一」の三文字は、これを全体的に観察するのが自然であり、いずれの文字も理解容易なものであるから、「宝」の文字と「福一」の文字は同一字体ではないが、この両者を常に分離して観察すべき理由はないので、引用登録商標から生ずる最も自然な称呼は「タカラフクイチ」である。
むしろ、「宝」の文字は、貴重な品物、大切な財物、宝物、財貨、大切に取り扱うべきものなどを意味する文字であり、一方「福」の文字は、さいわい、しあわせ、幸運などを意味するものであつて、両者は、結合一体化しやすい（連想観念しやすい）語であり、したがつて、引用登録商標においても、「宝」の文字と「福」の文字が分離、独立して観察される可能性は少ないものとみるべきである。「福」と「一」の文字も大きさが顕著に異なるが、これらは一体化して観察されるのが自然である。


さらに、引用登録商標の商標権者の商号が「宝福一有限会社」であることを考えあわせてみても、商標権者自身、引用登録商標を「タカラフクイチ（宝福一）」の称呼、観念をもつて取引に使用しようとする意図であることは明らかであり、その意図は客観的にも受け入れられるべき性質のものである。したがつて、引用登録商標は、「宝」、「福」、「一」の三文字を分離して観察されることはなく、不可分一体として「タカラフクイチ」と称呼されるものと考えるのが相当である。
仮に、引用登録商標中の構成の一部が捨象して観察される場合があるとしても、それは、最も小さく付記的に表された「宝」の文字の部分であつて、顕著に表された「福一」の文字が、観察、認識、記憶の対象から除外されるとは考えられず、引用登録商標から、「フクイチ（福一）」の称呼、観念を生ずることはあつても、「タカラ（宝）」の称呼、観念を生ずることはないものというべきである。右に述べたとおりであるから、審決が、引用登録商標は、「タカラ」（宝）の称呼、観念をも生ずるものとし、本願商標と引用登録商標とは、「タカラ」（寳或いは宝）の称呼、観念を共通にする類似の商標であるとした認定、判断は、誤りである。
２　取消事由（二）
本願商標と引用登録商標とは、「タカラ（寳或いは宝）」の称呼、観念を共通にするところがあるとしても、両商標を全体的に観察して判断し、或いは取引の実情、特に原告の著名商標を考慮すると、両商標は類似していないものというべきであつて、両商標は類似しているとした審決の認定、判断は誤つており、本願商標は登録することができないとした審決は違法である。
商標の類似とは、商標として使用された場合に互いに相紛らわしく、商品の出所について混同を生ずるおそれがある程度に類似していることをいうものであるから、対比すべき二つの商標が類似しているか否かを判断するに当たつては、二つの商標が似ている、あるいは共通点があるというだけでは足らず、取引の実際において出所の混同を生ずる程度まで類似している（混同的類似）か否かについて考慮する必要があるものというべきである。
本件において、本願商標と引用登録商標とは外観を大きく異にし、両商標は、「寳」または「宝」の文字を含む点で共通しているけれども、前者と後者では、その「寳」または「宝」の文字に対する観察、認識の程度及び態様が異なるものである。即ち、
本願商標からは、文字どおり、「寳」印の認識が生ずる。取引の実際において、八稜鏡輪郭と角形に図案化された「寳」の文字との組合せは、記号的な特徴とともに、「寳」の文字を際立たせる役割を果たしている。したがつて、「寳」印の観念認識が生じ、それに付随して「タカラ」の称呼の認識が生ずる。本願商標で最も顕著な特徴は、「寳」の文字に存する。そして、本願商標は、商品名的な商標ではなく、ハウスマーク的な商標であつて、当該商標を使用する者の商品全般にわたつて普遍的に使用するを可とする性質のものである。後記のとおり、現に、原告は、本願商標と同一または実質上同一の商標を原告のハウスマークとして、その製造販売にかかる各種商品に使用し、周知、著名な商標となつている。これに対して、引用登録商標は、商品名的な商標であり、ハウスマークとしての使用には適しない性質のものということができる。
そして、引用登録商標において最も顕著な特徴部分は、独特な書体をもつ「福一」の文字部分であり、「宝」の文字は、「福」の文字の右肩に小さく表されているにすぎない。
ところで、原告は大正一四年九月に設立され、酒類、調味料等の製造販売を業務目的としてきたものである。設立直後に、明治三八年一〇月以来存続する四方合名会社を合併して、その一切の営業を承継し、わが国屈指の酒類及びその副産物の総合メーカーとなつた。その製品には、「寳」の文字から成る商標、或いはこれを要部とする商標を使用してきたものであつて、少なくとも昭和二一年頃にはすでに焼酎、味淋について取引者、需要者の間に広く一般に知られていたものである。そして、その後も原告の業務範囲は、味淋、焼酎にとどまらず、調味料、食料品類にまで拡大され、本願商標及び引用登録商標の出願時には、原告の「タカラ（寳）」印と称呼、観念される商標には、取引者及び需要者間にさらに広く認識されていたものである。
原告の製造販売にかかる味淋については、商標登録第四九三四二号商標（別紙（三）表示の商標）と実質上同一の商標がその登録当時より連綿として使用されているものである。また、焼酎については、商標登録第五七八〇〇号商標（別紙（四）表示の商標）、同第二〇二二〇二号商標（別紙（五）表示の商標）及び同第一五二四三二三号商標（別紙（六）表示の商標）などを使用してきたものである。これら味淋、焼酎について原告が使用してきた商標は、本願商標と実質上同一のものといえるものである。
右のとおり、原告の商標は、酒類のみならず、調味料、食料品の取引者及び需要者間において周知著名であり、一方引用登録商標は著名ではないから、本願商標を原告が取引に用いても、引用登録商標の商標権者の製造販売にかかる商品との出所混同を生ずることはない。
３　取消事由（三）
引用登録商標は、商標法第四条第一項第一一号に該当する無効原因を有するものであるから、そのいわゆる権利範囲は願書に添附した書面に記載された商標と同一のものに限定されるものというべく、したがつて、引用登録商標と同一でない本願商標は、引用登録商標のいわゆる権利範囲に属しないものであるから、実質的には引用登録商標に類似しないものというべきであり、本件に商標法第四条第一項第一一号を適用した審決は違法である。即ち、


原告の所有にかかる登録第一一四九八八四号商標（昭和三三年五月一六日登録出願、昭和五〇年九月一日登録。以下「甲商標」という。）は、別紙（七）に表示のとおり、本願商標と同一の構成にかかるもので、旧商標法施行規則（大正一〇年農商務省令第三六号）第一五条の規定による商品類別（右類別によるものを、以下「旧」と略称する。）第四五類に属する商品を指定商品とするものであるところ、審決が認定するとおり、本願商標が引用登録商標と類似であるならば、本願商標と甲商標の標章は同一であるから、引用登録商標は甲商標に類似する商標ということになり、かつ、引用登録商標は甲商標の指定商品及びこれに類似する商品について使用するものであるから、引用登録商標は、商標法第四条第一項第一一号に該当する無効原因を有するものである。また、引用登録商標は昭和三九年一一月二一日出願されたが、甲商標と同一又は類似とされることなく昭和四〇年一一月八日出願公告、昭和四一年五月二六日登録されたのに対し、甲商標の構成と同一の構成から成る本願商標（昭和三九年一二月一八日出願）は引用登録商標におくれること三日の昭和四〇年一一月一一日に出願公告されながら、一二年間を経過した昭和五二年七月拒絶理由通知を受けるに至つた。もはや原告は、引用登録商標につき甲商標に類似することを理由とする登録無効審判の請求をすることができなかつた（いわゆる除斥期間の経過）という事情にある。
右のように、先に出願をした関係にある甲商標に、引用登録商標が類似することが明らかなとき、或いは引用登録商標に無効原因の存在することが明らかであるが、無効審判の除斥期間に関する規定の関係で登録の取消しを免れているときは、引用登録商標のいわゆる権利範囲は、引用登録商標の願書に添附した書面に記載された商標と同一のものに限定され、これと異なるものには及ばないものというべきである。
本願商標が引用登録商標と同一でないことは明らかである。そうすると、本願商標は、引用登録商標のいわゆる権利範囲に属さないものであるから、実質的に引用登録商標に類似しないものとすべく、本願商標に商標法第四条第一項第一一号を適用すべきではない。
第三　被告の答弁及び主張
一　請求の原因一、二の事実は認める。
二　同三は争う。
１　取消事由（一）について
引用登録商標は、その構成が「宝」と「福一」の各文字の組合せより成り、それぞれの文字が分離し、独立したものとみられるものである。それは、審決説示のとおり、この各文字の書体が、前者はゴシツク、後者は筆書きをもつて書されているばかりでなく、各文字の大きさが著しく異なるためである。また、食料品を取り扱う業界において、指定商品との関係における商標の称呼については、その書された文字の書体や大小にかかわりなく一連にのみ読み込み、その称呼をもつて取引に資せられなければならないとする格別の事由もなく、むしろ、引用登録商標における「宝」の文字の部分は、縁起のよい文字として親しまれているものであるから、看者に強く印象づけるものである。してみれば、引用登録商標からは、全体としての「タカラフクイチ」（宝福一）或いは分断して「フクイチ」（福一）の称呼、観念を生ずることは否定しないが、「宝」の文字部分から「タカラ」（宝）の称呼、観念を生ずるものというべく、本願商標と引用登録商標とは、「タカラ」（寳或いは宝）の称呼、観念を共通にする類似の商標であるとした審決の認定、判断に誤りはない。
２　取消事由（二）について
味淋や焼酎について、原告の商標が需要者間において周知著名となつていることが認められるとしても、商標の類否は類否が問題とされる商標相互の対比において判断されるべきものであつて、原告が主張するような事情は、本願商標と引用登録商標との類否の判断を拘束するものとはいえず、審決の判断に誤りはない。
３　取消事由（三）について
引用登録商標と甲商標とが併存するところがあるとしても、本願商標と引用登録商標とは、類似の商標と判断されるものであるから、原告の主張は理由がない。
第四　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因一（特許庁における手続の経緯）及び二（審決の理由の要点）の事実は、当事者間に争いがない。
二　そこで、審決を取り消すべき事由の存否について検討する。１　本願商標の構成が、別紙（一）表示のとおり、八稜鏡輪郭内に「寳」の文字を角形に表して成るものであることについては、当事者間に争いがなく、右事実によれば、本願商標からは、「タカラ」（寳）の称呼、観念を生ずるものということができる。
成立に争いのない甲第七号証によれば、引用登録商標の構成は、別紙（二）表示のとおり、「宝」と「福一」の文字を組合せて成るものであることが認められる。そして、同号証によれば、引用登録商標における「宝」の文字はゴシツク体、「福一」の文字は筆書きであつて、書体を異にしていること、「宝」の文字と「福一」の文字は、その大きさを異にし、分離、独立して配列されていることが認められるところ、「宝」と「福一」は観念上関連性のないものであつて、常に不可分一体のものとして認識されるものとはいえないと解するのを相当とするから、引用登録商標からは、構成文字全体から生ずる「タカラフクイチ」の称呼のほか、「宝」或いは「福一」の各文字による「タカラ」或いは「フクイチ」の称呼をもつて略称される場合のあることは、簡易迅速を尊ぶ商取引の実際における経験則に照らし、否定し難いところであるというのを相当とする。
したがつて、引用登録商標からは、「タカラ」（宝）の称呼、観念を生ずることはないとし、本願商標と引用登録商標とは、「タカラ」（寳或いは宝）の称呼、観念を共通にしないことを前提とする原告の取消事由（一）の主張は理由がないものといわざるをえない。
２　次に、取消事由（二）について判断する。


当事者間に争いがない請求の原因一の事実に前掲甲第七号証及び成立に争いのない甲第五、第六号証、第八ないし第一六号証、第一七号証の一ないし三、証人Ａの証言ならびに本件口頭弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。即ち、本願商標は別紙（一）表示のとおり八稜鏡輪郭内に「寳」の文字を角形に表して成るものであり、その構成から「タカラ」の称呼、「宝」の観念を生ずるものであること、原告は大正一四年九月に設立され、酒類、調味料等の製造販売を業務目的としてきた会社であるが、右設立直後、四方合名会社を合併して、その一切の営業を承継し、おそくとも本願商標の登録出願当時にはわが国屈指の酒類及びその副産物の総合メーカーとなつていたこと、原告は、その設立以来、味淋及び焼酎の製造販売に主力を注いできたが、現在、味淋については約六〇パーセント、焼酎については四〇パーセント弱の全国的市場占有率を有し、そのほか、清酒、ウイスキー、葡萄酒、ビール等を製造販売し、本しめじ、鰻、漬物、鰹節等の食料品や調味料等をも製造販売していること、別紙（三）表示の商標（登録第四九三四二号商標）は、指定商品を旧商標法施行細則（明治四二年農商務省令第四四号）第二〇条の規定による商品類別第三九類「味淋」とし、四方合名会社を商標権者として、明治四四年一二月四日登録されたが、前記合併により、原告が右商標権を取得してその旨登録され、その後存続期間更新の登録が重ねられているところ、同商標の構成のうち八稜鏡輪郭内に「寳」の文字を角形に図案化して表して成る部分が本願商標の構成と酷似していること、別紙（四）表示の商標（登録第五七八〇〇号商標）は、指定商品を同施行細則第二〇条の規定による商品類別第三九類「白酒、焼酎、濁酒、亀ノ歳、直シ、葡萄酒、麦酒、ブランデイ、ベルモット、ウヰスキー、其他他類に属セサル各種の酒類（味淋ヲ除ク）」とし、四方合名会社を商標権者として、大正二年三月五日に登録されたが、前記合併により、原告が右商標権を取得してその旨登録され、その後存続期間更新の登録が重ねられているところ、同商標は「寳」の文字を角形に図案化して表して成ると認められること、原告は、昭和三年一〇月二日、別紙（五）表示の商標につき、指定商品を旧第三八類「焼酎」として商標登録（登録第二〇二二〇二号）を受けているところ、同商標の構成のうち八稜鏡輪郭内に「寳」の文字を角形に図案化して表して成る部分が本願商標の構成と酷似していること、原告は、その製造販売する味淋、焼酎について、右に認定したところの別紙（三）ないし（五）表示の商標をはじめとし、「寳」の文字を図案化して成り、或いはこれを要部として成る各種の商標を使用してきたものであつて、「タカラ」の称呼を生ずると認められる右各商標は、少なくとも本願商標の登録出願当時にはすでに、味淋、焼酎について、取引者及び需要者の間に広く一般に知られ、かつ、原告の商品全般につき「タカラ」の称呼をもつて広く一般に取引されていたものであること、のみならず原告は、昭和三三年五月一六日、別紙（七）表示の商標につき、旧第四五類「他類ニ属セサル食料品及加味品」を指定商品として登録出願し、昭和五〇年九月一日に商標登録（登録第一一四九八八四号）を受けているところ、同商標の構成は本願商標の構成と同一であると認められること、一方、引用登録商標は、別紙（二）に表示のとおりの文字の組合せから成り、その構成から、「タカラ」の称呼、「宝」の観念を生ずるものであること、以上の事実が認められ、他に右認定を左右すべき証拠はない。
右事実からすると、原告は、その創業は古く、かつわが国屈指の酒類等のメーカーであつて、「寳」の文字を前記のとおりに図案化して成る商標はいわゆる周知、著名商標であることからすると、本願商標をその指定商品に使用し、或いは「タカラ」の称呼をもつて取引がなされた場合、その取引者、需要者は、該商品は、原告の製造販売にかかるものであると認識する蓋然性が極めて高いものというべく、原告が本願商標をその指定商品に使用しても、それが引用登録商標の商標権者である宝福一有限会社の製造販売にかかるものであるかのような印象を一般に与え、商品の出所につき混同を生ぜしめるおそれがあるものとは認め難い。なお、証人Ａの証言、前掲甲第七号証によれば、引用登録商標の権利者である宝福一有限会社の本社所在地である、倉吉市西倉吉町の本社周辺においても、「タカラ」の称呼をもつて取引がなされるのは原告の製品であつて、酢、醤油、金山寺漬など宝福一有限会社の製品は「タカラフクイチ」と称呼されて取引され、「タカラ」の称呼をもつてなされる商取引において同会社の商品と原告の商品とが相紛れるおそれはないことを窺い知ることができるのである。
そうとすると、本願商標と引用登録商標とは、「タカラ」の称呼、「寳或いは宝」の観念を共通にするけれども、本願商標は引用登録商標に類似していないものというのを相当とする。
被告は、商標の類否は商標の周知、著名性などの事情とは関係なく、本願商標と引用登録商標との間の異同において判断されるべきである旨主張するが、商標は、取引において、その商品が自己の製造、販売等営業にかかるものであることを表彰するために使用するものであるから、商標の類否の判断に当たつては、取引の実情を離れてはこれを考察すべきではなく、即ち、その商品の取引の実情において、取引者又は需要者の間に商品の出所につき混同をひきおこすおそれがあるかどうかによつて決すべきものと解するのを相当とするから、被告の右主張は採ることができない。
以上の理由により、原告の取消事由（二）の主張は理由があり、本願商標が商標法第四条第一項第一一号に該当し登録することができないとした審決は、原告のその余の主張につき判断するまでもなく、結局、違法として取消しを免れない。三　よつて、審決の取消しを求める原告の本訴請求は理由があるから、これを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条の各規定を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　秋吉稔弘　竹田稔　濱崎浩一）
＜１２５６６－００１＞
＜１２５６６－００２＞
＜１２５６６－００３＞
＜１２５６６－００４＞


○　主文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は、主文同旨の判決を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張並びに証拠の提出、援用及び認否は、次のとおり加えるほか、原判決事実摘示（原判決一枚目－記録一六丁－裏一四行から原判決八枚目－記録二一三丁－表一四行目と同一であるから、これを引用する（但し、原判決八枚目－記録二三丁－表八行目（「五号証」の次に「（但し、甲第二、第三号証は各写を原本に代えて提出）」を加える。）。
一　控訴代理人は、次のように述べた。
１　本件復興事業の概要とその経緯は、次のとおりである。（一）　第二次大戦下の昭和二〇年七月一日及び同年八月一〇日の空襲により、熊本市の市街地中心部をはじめとする三六二・九ヘクタール（約一〇九万八〇〇〇坪）の区域が焼土と化した。
国は、全国の戦災都市の復興が急務であることに鑑み、昭和二〇年一一月戦災復興院を設置して、熊本市を含む一一五都市を戦災都市に指定し、また、特別都市計画法（昭和二一年法律第一九号、なお土地区画整理法施行法《昭和二九年法律第一二〇号》一条一号により廃止。）を制定するなどして復興事業に着手することとなつた。
熊本市においても、昭和二一年一二月四日戦災復興院告示第二四八号により、「熊本特別都市計画事業復興土地区画整理事業」として、戦災焼失区域に戦時疎開跡地及び周辺地を加えた総面積四七三・七ヘクタール（約一四三万三〇〇〇坪）の事業対象区域が決定され、都市計画法（大正八年法律第三六号、以下「旧都市計画法」という。なお都市計画法《昭和四三年法律第一〇〇号》附則二項一号により廃止。）及び旧都市計画法の特例を定めた特別都市計画法に基づく本件復興事業が行われることとなつた。
本件復興事業の施行区域は、昀も復興が急がれた白川右岸の官公庁街を中心とする区域を第一地区、白川左岸と＜地名略＞の一部を含む区域を第二地区とし、第一地区の土地区画整理設計については昭和二二年七月一九日に、第二地区の土地区画整理設計については昭和二三年一〇月二〇日に、それぞれ特別都市計画法施行令（昭和二一年勅令第四二二号）一一条に基づく熊本県知事の認可を得て本件復興事業が開始された。
（二）　戦災復興土地区画整理事業は、当初昭和二五年度完了を目途とする五か年計画の下で実施されたが、終戦後の全国的に混乱した社会状勢の下、物価の大幅な変動と諸資材の不足、加えて政府予算の都合などによつて事業収束の見通しがたたず、このため国は事業の再検討を行い、右計画は昭和二九年度まで延長された。更に、昭和二八年と昭和三二年に熊本市を襲つた大水害は市街地を泥土で埋め尺くし、この応急対策のため本件復興事業は一時中断のやむなきに至り、その施行は困難を極めたが、昭和一二〇年以降事業計画の変更や執行年度の延長を行い、更に施行面積を二九二・四ヘクタール（約八八万四〇〇〇坪）に縮小するなどして事業を早期に収束するための努力がされた（その間、本件復興事業は、土地区画整理法の施行に伴い同法三条四項の規定による土地区画整理事業として施行されることとなり《土地区画整理法施行法五条一項》、また、特別都市計画法の廃止に伴い「熊本都市計画事業復興土地区画整理事業」と改称された。）。（三）　その結果、本件土地が存する第一地区においては昭和一二六年度に工事が概成し、本件復興事業で予定した道路、公園等がほぼ完成し、大部分の家屋の移転も済んで街区も整理された。
そして、第一地区では右工事概成時以前において、同地区内の権利者の大部分の者に対して特別都市計画法一三条一項による換地予定地の指定がされている（なおその際、旧都市計画法一二条二項により準用される耕地整理法《明治四二年法律第三〇号、なお昭和二四年法律第一九六号により廃止》三〇条が適用されている。）。本件従前地の権利者であつた亡Ａに対しては昭和二六年九月四日にほぼ従前地の位置に換地予定地が指定された。
また、第二地区においても昭和四〇年ころまでには換地予定地の指定若しくは仮換地の指定がされ、大部分の工事を終えた。
（四）　また、特別都市計画法一三条一項による換地予定地の指定は、土地区画整理法九八条一項による仮換地の指定とみなされる（土地区画整理法施行法六条。なお、旧都市計画法一二条二項で準用する耕地整理法三〇条一項参照。）ことになつたのであるが、権利者の大部分の者は、右以前からそれぞれ指定を受けた換地予定地に家屋等を移転するなどして新たな日常生活を営みつつあつた。そして、控訴人は、右の事実を踏まえて本件復興事業を更に進展させ、右の工事概成を経た上、残された工事を実施するとともに、換地処分への準備を進めた。しかし、一部の家屋の移転が難航するなどしたため換地処分が遅れ、第一地区（施行面積八四万八二八二平方メートル余）においては昭和四五年一二月二二日に、また、第二地区（施行面積二〇七万五三九一平方メートル余）においては昭和五〇年三月までに、それぞれ換地予定地（仮換地）のほとんど大部分をそのまま換地とする換地処分をすべて完了し、本件復興事業はここにようやく全施行地区（昀終の権利者数は五九七三名）について収束を見るに至つた。
（五）　本件復興事業により、幹線道路延長一万六二六八メートル、区画街路延長五万八〇九〇メートル、公園緑地三七か所（面積合計一三万三九五九平方メートル）及びその他の公共施設（面積合計三万九四四六平方メートル）が整備されるに至つたが、その事業費には建物（三七四一戸）等の移転等に六億一〇〇〇万円、築造工事等に五億二〇〇〇万円、その他に一一億二〇〇〇万円、合計二二億五〇〇〇万円を要した。
２　本件復興事業における清算金の本質は、次のとおりである。（一）　本件復興事業における清算金の算定に当つては、いわゆる路線価式評価方法及び比例清算方式が採用された。


右の算定方法は、本件復興事業によつて施行地区内にもたらされた宅地の利用価値の増進（数値的には換地によつて各権利者が得たところの路線価から算出される各筆の宅地指数の増加数として表わされる。）を一定時点において金銭に換算し、これを各権利者に平均的に分配しようとするものであり、要するに、各権利者が得た各筆の宅地指数の増加数に応じて、平均よりも多い者から清算金を徴収した上、これを平均よりも少ない者に交付しようとするものである。そして、右に述べた清算金制度の目的に照らすならば、清算金の算出に際して把握の対象となるべき土地の価値は、土地区画整理によつてもたらされた利用価値の増加分であつて、取引価格（交換価値）のそれではなく、しかも、それは、土地区画整理による利用価値増加のアンバランスが顕在化する時期である工事概成時において把握するものとすることが土地区画整理法の解釈として合理的であるというべきである。すなわち、土地区画整理事業は、公共施設の整理改善及び宅地の利用増進という公益の実現を目的とするものではあるが、同事業に伴う換地処分が私有財産権を制限する側面を有することに鑑み、土地区画整理法（以下「法」という。）は右換地処分による私有財産権の制限が許容される限度について特に定めを設け、右換地処分はいわゆる照応の原則に適合するものでなければならないとした（法八九条一項）。そして、この照応とは、他の土地と無関係に当該土地の換地の前後を通じてその利用価値に係る状況がほぼ同一であればよいというにとどまらず、各換地相互の相対的価値に係る均衡という観点からの照応をも含むものである。照応の原則に適合しない換地処分は違法であり、後記の清算金の交付によつて適法になることはない。
ところで、照応の原則に適合し、したがつて適法な換地処分であつても換地設計の技術上の制約等から従前地の利用価値に係る状況と換地のそれとが完全に一致することは一般にあり得ない。
しかし、右の程度の不均衡は、健全な市街地の造成という土地区画整理事業の目的（法一条）に鑑み、財産権に本来内在する制約として受忍すべきものであり、この意味において、右の程度の不均衡については、本来、憲法二九条に基づく補償の問題を生ずる余地はない。右の程度の不均衡をも是正することを要するか否か、そうとすればその是正をどのような方法によつてするかは純粋に立法政策の問題であるが、法は、更に権利者相互間の公平を図るためその相互間における清算金の徴収・交付という是正方法を採用したのである（法八七条一項三号、九四条、一一〇条）。換言すれば、法九四条の清算金の徴収・交付の制度は、従前地と換地が照応し、したがつて適法な換地処分であることを前提とした上で、照応の原則に違反しない程度の若干の各換地相互の不均衡を是正するための制度である。（二）　ところで、法は清算金の具体的算定方法については、何ら規定するところがない。したがつて、どのような算定方法が合理的であるかは、清算金の本質・目的に照らし考察する必要がある。
法九四条は、換地がなされる場合に限らず、換地不指定の場合（法九〇条、九一条三項、九二条三項、九五条六項）にも清算金による清算を要する旨規定し、両者の場合の清算金の性質について特に区別をしていないように見えるが、清算金の実質は、両者の場合において基本的性質を異にするというべきである。すなわち、後者の場合、本来照応の原則の適用の余地はないし、また、事業遂行のために土地を提供したような結果になるから、交付される清算金は、土地の喪失に対する補償としての実質を有することになる。これに対して、前者の場合の清算金は、さきに述べたように、照応の原則に適合した後に残る若干の価値的不均衡を是正するものであり、土地の一部喪失に対する補償という意味を全く有していない。換地が従前地に照応する以上、土地区画整理事業制度の仕組みの中においては、土地自体の過不足はないとみることができ、その後に残る不均衡は、いわば計算上現われる価値の凹凸にすぎないといつてよい。土地の交換価値は、土地区画整理による利便の増加という要因のみならず他の多くの要因によつて変動増加するものであり、土地の交換価値の増加分が、即土地区画整理による利便の増加によつてのみ生じたとするのは相当でないだけでなく、土地区画整理による利用価値の増加分は、工事概成時までに既にその価格に反映されているというべきであり、その後における土地の価格の上昇はむしろ他の要因によるとみるのが相当だからである。しかも、本件復興事業においては、工事概成時以前に大部分の権利者に対して換地予定地が指定され、その時点から従前の土地に対する使用収益権限が換地予定地（仮換地）に移転しているのであり（特別都市計画法一四条一項、土地区画整理法九九条一項）、かつ、右換地予定地の大部分がそのまま換地に移行している（本件換地も同様である。）のであるから、既に換地予定地指定の時点において実質的な交換分合があつたといえるのである。
（三）　本件清算金は、減歩に対する補償金ではなく、換地相互間の利用価値増進の不均衡を金銭的に是正するという性格のものであるのに対し、減価補償金は、宅地の総価格が事業施行により減少した場合に一面では施行者が権利者全員の損失において総価格の減少額に相当する宅地を収用したのと同じ結果となるので、この損失を補償するという性格のものであり、この点で清算金と減価補償金とは区別されるのである。
そして、本件復興事業においては、施行後の宅地の価額の総額は、施行前の宅地の価額の総額よりも大幅に増加している（第一地区内における従前の宅地の評定価格総額が一億三二五一万二八一・六一個であるのに対し、換地の評定価格総額は一億七八〇五万三六八二・五〇個である。）のであるから、損失補償ないし減価補償金の問題を生じる余地は全くない。
３　本件における路線価指数単価の算出方法に合理性があることは、次の理由からも明らかである。
（一）　第一地区における清算金を算定するに当たり、徴収清算金が本件復興事業の総事業費を上まわる額となる路線価指数単価が算出されるような方法に合理性を認めることは到底できないというべきである。


（二）　土地区画整理事業はその着手から完了まで長期間を要するところ、権利者の利益を配慮するならば、清算金額の早期確定は望ましいところであり、土地区画整理法九四条が、仮換地前に定められることを本則とする換地計画において、清算金額を定めなければならないとしているのもその趣旨に出るものと解される。原審のように、換地処分時の適正な取引価格に相当する清算金でなければならないものとすることは、換地処分の段階に至らなければ清算金が適正であるか否かの判断ができないこととなるから、清算金の被徴収者である権利者の地位を著しく不安定にし、更にはその者から換地予定地（仮換地）を取得した者に対し、その者にとつては正に予想外に高額の清算金の支払義務を生じさせることともなり、ひいては、土地流通の阻害要因ともなりかねない。特に本件復興事業におけるように、土地区画整理事業の工事概成後においても一部の家屋の移転が難航するなどの事情により換地処分までに更に長年月を要することがやむを得ないこととなる場合もあるのであつて、そのような場合に工事概成後換地処分時までに生じた土地の値上り分を含めた清算金を支払わせることは、土地区画整理事業に協力した権利者に対してはなはだ酷な結果となることは明らかである。
（三）　また、前述したとおり、土地の取引価格は土地区画整理事業施行による宅地の利用価値増加という要因だけでなくそれ以外の多くの要因によつても形成されているのであつて、店舗等への投資等権利者自らの努力による地価の上昇も無視することができない。このように私人の努力による地価の上昇もすべて土地区画整理事業による地価の上昇に還元し、清算の対象に含めることにより清算金の大幅な増加をもたらすことは、権利者の保護に欠けるところがあるといわなければならない。
（四）　清算金をいつの時点を基準として算定すべきかについて法は何ら明文の規定をおいていないが、清算金が事業施行によつて増進された利用価値の不均衡を是正するものであるならば、その基準時は、おのずから、その利用価値の不均衡が顕在化した時点ということになるはずである。本件事業にあつては、昭和三四年までに仮換地がほぼ終了し、昭和三六年の時点で工事がほぼ完成（家屋移転工事約九八パーセント、道路工事約九四パーセント、公園・緑地工事約八〇パーセント）したので、控訴人は、この時点を、事業施行の効果が施行区域全域に実現し、利用価値の不均衡が顕在化した時とみて、清算金算定の基準時としたのである。もつとも、法一〇四条七項は清算金は換地処分の公告日の翌日に確定する旨規定するが、これは、必ずしも、清算金の算定基準時が換地処分時であることを意味しない。ここにいう「確定」とは清算金の徴収・交付の権利義務がその時に具体化することであつて、右の確定時と算定基準時とを同一に解すべき論理的必然性は何ら存しない。さきに述べたように、利用価値の不均衡は工事概成時において顕在化するのであるから、その時に清算を行うべき状況が現出したといえるが、この意味においては、この時点で清算金に関する抽象的な権利義務が発生し、それが換地処分の公告によつて具体化するとみることもできよう。このような理解に立つと、法一〇二条の仮清算の制度が説明しやすい。
また、法は、換地計画において清算金額を明示することを要求している（法八七条三号）が、仮換地に先立つて換地計画が策定される場合をも予定しており（法九八条一項本文後段）、他方、換地処分は工事が全部終了した後でなければ原則としてすることができないとしている（法一〇三条二項）のであるから、清算金額が定まつてから換地処分に至るまでに相当の時間的間隔のあることを当然に予定している。このような場合、換地処分時を基準時として清算金を算定するということはそもそも不可能を強いることになるのであつて、それより相当前の時点を基準時として算定しなければならないことになるはずである。
このようにみると、算定基準時を工事既成時とし、その時点での評価を換地処分時に相応するように修正して清算金を算定する控訴人の算定方法には十分合理性があるというべきである。
（五）　清算金は、さきに述べたように、利用価値の不均衡を是正するものであるが、その算定に当たつてどのような方法によつて土地の評価を行うか、具体的には、指数単価をどのような評価に基づいて金銭的に表現するかが問題となる。ひとくちに土地の評価といつても、様々な観点からの様々な方法があり、そもそも、土地のいかなる価値を評価するかによつてその評価方法もおのずから異なり得るのであり、土地の評価が常に時価ないし取引価格を意味しなければならないということはない。本件清算金を算定するために必要とされる土地の評価は、前述したように土地の利用価値の評価であり、したがつて土地の利用価値を把握するための評価は、土地の時価ないし取引価格とは当然異なつたものとなるはずであり、土地のもつ収益性の観点からの評価、換言すれば、継続的に土地を使用・収益することを基礎として生ずる価値を表わす評価であるべきである。
このような観点からの評価として昀も代表的な公的評価は、いわゆる固定資産税評価額である。すなわち、固定資産税は、収益的財産税であつて、その課税客体たる固定資産とは使用・収益するところに財産価値が見出されるものであり、したがつて、その課税標準は収益価格としての評価であるとされている。してみると、指数単価算定の基礎として依拠すべき土地評価としては固定資産税評価額が適当ということができる。
次に、昭和三六年時点での評価に対する修正方法の合理性についてであるが、一般的な利率の程度等を勘案すると、右時点での評価に換地処分時までの年利六分の複利計算による金額を加算した控訴人の修正方法は合理的である。ここで留意すべきことは、右の修正は土地の時価ないし取引価格の上昇率に応じたものである必要はないということである。土地の評価は昭和三六年を基準時として固定した上でなされているのであるから、その時点での評価に換地処分時までの一般的な利率の程度等に見合う修正がなされれば足りるからである。
（六）　ところで、清算金算定の基礎になる土地評価に当たつては、土地区画整理事業の特質、清算金の本質に由来する、次のような理論上、実際上の要請あるいは制約が存する。
（１）　宅地の利用価値が的確に判定できる評価であること。（２）　事業施行による宅地の利用増進の程度を評価するものであるから、従前地と換地の利用価値の相対的比較を可能ならしめる評価であること。（３）　清算金は権利者間の公平性の保持が第一義的な目的であり、その徴収と交付とは表裏の関係にあるから、そのための土地評価は、徴収される立場及び交付を受ける立場の双方の立場の各権利者を納得させられるようなもので、公正かつ公平なものであること。
（４）　多数の従前地及び換地について同一時点で公平かつ迅速な評価が可能なものであること。
右の各要請あるいは制約に照らしても、本件清算金の算定方法が極めて合理的であり、かつ妥当なものであるということができる。


なお、仮に原判決にいう「適正な取引価格相当額」の意味を「客観的な取引価格」と解した上で、原判決のいうような算定方法によるならば、本件換地処分時における事業施行区域（本件換地処分のあつた地区。以下同じ。）の客観的取引価格は一平方メートル当たり約九五、〇〇〇円と推定されるところ、これは清算価格の事業施行区域内平均価格一平方メートル当たり七、五六五円の約一三倍に相当し、事業施行区域内の各権利者は平均二二・六パーセントの減歩を受けた上、清算金を徴収される者は一人平均約三四Ｏ万円という高額の徴収を受けることになり、これでは土地区画整理事業の円滑な遂行が全く不可能となることは火を見るよりも明らかである。そして、このような不都合は、原判決のいうように換地計画が照応の原則に適合しているか疑問があることから生ずるのではなく、そもそも原判決のいう算定方法に無理があることを示すものにほかならない。
ちなみに、本件においては、本件換地が存在する街区（施行地区三四ブロツク、施行後の＜地名略＞）内の各筆（現地換地のもの）について減歩と清算金との関係を見ると、別表に記載したとおりであり、被控訴人が他の宅地権利者に比べて特に不利益な取扱いを受けたものでないことは明らかである。（七）　土地区画整理法は、施行者が清算金を定めようとする場合において、土地等の価額の評価につき評価員の意見を聞かなければならないと規定する（六五条三項、七一条）ほかは、清算金の具体的な算定方法については何ら規定していない。つまり、法は、施行者が清算金額決定処分を行うに当たり、ある特定の算定方法によらなければならないという一義的な定め方をせず、いかなる算定方法によるかは、これを施行者の裁量に委せている。
その結果、土地区画整理事業における清算金の算定方法として多くの方法が提唱されており、また、本件と同様の戦災復興土地区画整理事業に限つても現に種々の算出方法が採用されているのである。
しかるところ、控訴人が本件清算金決定処分を行うに当たり採用した清算金の算定方法は、土地の評価時点（工事概成時）、一点当たり単価の算出根拠（固定資産の価格＝いわゆる固定資産税評価額）、時点修正（換地処分時までの年六分の複利計算）、評価方法（路線価式評価方法）、清算方式（比例清算方式）等のいずれをとつてみても全国の戦災復興土地区画整理事業における清算金の算定方法のうちの昀も代表的な手法である。
すなわち、控訴人は、本件清算金決定処分を行うに当たり、何も特異な清算金の算定方法を採用したわけではなく、全国的に見て昀も代表的な手法による清算金の算定方法を採用しているのであつて、この点について違法の評価を受けるいわれはないのである。
また、本件における一点当たり単価二二円五〇銭についても、他の戦災復興土地区画整理事業における一点当たり単価と比較すれば、決して不当に低いという評価を受けるものではないことは明らかである。ちなみに、乙第一五号証の二（回報書）の（７）記載の群馬県の事業は、その工事概成時、換地処分時及び清算金の算定方法において本件事業（右回報書の（６０））と軌を一にしており、かつ、その施行地は県庁所在地である前橋市であるが、その一点当たり単価は七円四九銭であつて、これに比べれば本件事業における一点当たり単価二二円五〇銭は、はるかに高額である。
４　被控訴人の後記主張に対する反論は、次のとおりである。（一）　被控訴人は、交通量の増大や付近にできたトルコ風呂のこと等を挙げて、本件換地によつて土地利用の増進はなかつた旨主張する。しかしながら、区画整理による土地利用の増進とは、当該事業の結果直接に生じた区画の形質変更及び公共施設の新設又は変更に基づくものに限られることは明らかであり、被控訴人の指摘する付近における現象は、事業の結果直接に生じた現象であるということはできないことは明らかであるから、それらが事実上宅地の利用に影響を及ぼすからといつて、換地自体が照応性に欠けるとか、当該事業自体によつて損失を被つたということはできない。また、被控訴人は、本件従前地上の家屋の部屋、便所、台所部分を減歩により取りこわさざるを得なくなつたと主張するが、この点に関しては、法七八条で別途補償されたものであり、本件換地の利用増進の有無とは直接関係がない。本件事業の結果についていえば、付近の道路の拡張や公園緑地の新設等により、宅地の安全性や快適性が向上して関係宅地の利用価値が増大したことは明らかである。
（二）　被控訴人は、本件清算金は換地処分が照応の原則に適合しないために生じた損失を補償する性質を有する旨主張する。
しかしながら、本件清算金は、従前地と換地とが照応する適法な換地処分を前提とした上で、照応の原則に違反しない程度の権利者間の若干の利用価値の増進の幅についての不均衡を是正するものであり、被控訴人が主張するような意味における不当利得金の徴収とか損失補償金の支払という性質を何ら有しないことは明らかである。
これに対して被控訴人が主張するところに従えば、本件におけるように従前地の価値を上まわる換地の配分があつた以上は、損失と見るべきものがないのであるから、その配分の全体に対する割合のいかんを問わずに清算金の交付を受ける余地がなくなるという、はなはだ権利者の保護に欠ける不平等な取扱いが是認されることになり、土地区画整理法九四条の趣旨に反する結果を生じることになろう。（三）　被控訴人は、減価補償金に関する法改正の経過に照らすと、本件のように二六・五パーセントもの減歩を行つてこれに対する交付金が補償金の実質を有するものではないとするのは失当である旨主張する。
しかしながら、被控訴人の右主張は次のとおり失当である。すなわち、土地区画整理事業により、整理後の単位当たりの宅地価額が上昇するにかかわらず、事業施行後の宅地価額の総額が施行前のそれより減少する場合があるが、この場合には、宅地権利者に損失を与えることになるので、補償をしなければならない。これが法一〇九条の定める減価補償金である。つまり、特別都市計画法（昭和二一年法律第一九号）一六条一項の規定の趣旨が現行の法一〇九条に承継されたものである。


要するに、法改正の経過について被控訴人が述べているのは、この減価補償金についてのことであり、本件で問題とされている清算金とは何ら関係がないのである。更に、被控訴人の主張する税制上の特例は必ずしも清算金が補償金としての性格をもつているということとは結び付かない。すなわち、これら税制上の配慮は、個人の有する資産が本人の意思にかかわりなく強制的に換地処分されることに注目し、公共事業を円滑に推進するためその資産に対して税制上の特例を設けたものであつて、当該金員が補償金であるか否かとは直接関係はない。土地区画整理事業の換地処分の中心をなすものは、施行地区内の土地を整然と区画し、従前の土地についての権利関係をそのまま従前の宅地に照応する整理された換地の上に移行させることであるから、公益事業のため起業者が目的物の所有権を取得し、従前の権利者の権利が消滅する代わりに、これに対して金銭的補償をする公用収用ないし任意買収とは本質的に異なるものである。したがつて、公用収用ないし任意買収される土地の評価が完全な自由市場を前提とするいわゆる「正常な取引価格」で評価され、これに基づいて損失補償が行われるからといつて、本質を異にする換地処分の清算金がこれと同じ価格によらなければならないという理由はない。これまで控訴人がくり返し述べているとおり、本件清算金は、権利者相互間の宅地の利用増進の不均衡を是正するための交付金であり、減歩や従前の宅地に照応しない部分について補償するという性質のものではないのであつて、被控訴人の損害に対して支払われた損失補償金ではないのである。
（四）　被控訴人は、換地処分時の時価を基礎として清算金を決定しなければ、換地処分時より前に従前地を売却した者が時価相当の収入を得られるのに対し、右時点までに従前地を売却しなかつた者は、減歩された土地について時価で売却した場合の得べかりし利益を清算金との差額において喪失することになる旨を主張するが、右の主張は、次に述べるとおり失当である。
すなわち、第一に、被控訴人の右主張は、本件清算金を減歩に対する損失補償として捉えている点で根本的な誤りを犯すものである。
第二に、従前地の売買といつても、買い受けた後に実際に使用収益できるのは換地予定地（仮換地）であり（特別都市計画法一四条一項、土地区画整理法九九条一項）、通常の場合のように（本件も同様である。）換地予定地（仮換地）、がそのまま換地処分されれば、それが買い受ける目的の土地になるわけであるから、換地予定地（仮換地）が指定された後に従前地を売買するとかいうことは、とりもなおさず将来換地処分によつて取得される換地を売買するということにほかならない。したがつて、宅地売買の時点が換地処分の前か後かによつて被控訴人が主張するような不公平を生じることはない。
（五）　被控訴人は、清算金算定の基準時を工事概成時とするのであれば、清算金額の決定時も換地計画ないし換地処分時ではなく、工事概成時にすべきであつた旨を主張する。
しかし、被控訴人の右主張は、次に述べるとおり失当である。すなわち、清算金額の決定が換地計画においてなされるべきことは、土地区画整理法九四条の明定するところであるから、控訴人が換地計画において清算金額を定めたことについては何らの違法もない。また、清算金算定の基準時をもつて清算金額の決定時としなければならないとか、逆に、清算金額の決定時をもつて清算金算定の基準時としなければならないという論理的必然性は全くない。（六）　被控訴人は、清算金算定の基礎に不当に低い固定資産税評価額を用いることは許されない旨を主張するが、右の主張も次に述べるとおり失当である。すなわち、被控訴人の右主張は、本件清算金が減歩に対する損失補償金の実質を有するから、その金額は実際の取引価格相当額でなければならないとする前提に基づくものであり（したがつて、固定資産税評価額が不当に低いというのは、実際の取引価格又は現実の時価との比較においての意味であると理解される。）、右の前提自体が誤りであることは控訴人において既に指摘してきたとおりである。これを要するに、本件清算金は、宅地の利用増進の受益の不均衡を金銭的に是正するものであるから、本件清算金を算出するための宅地の評価は、宅地の利用価値を把握するための評価、換言すれば、継続的に宅地を使用・収益することを基礎として生ずる価値を表わす評価であるべきであり、このような観点からの評価として昀も代表的な公的評価は、固定資産税評価額である。つまり、固定資産税は、いわゆる収益的財産税であり、その課税対象である固定資産は、その交換価値を目的としてではなく、これを使用、収益する価値に着目して所有されるものであるから、固定資産税評価額、すなわち地方税法三四一条五号にいう「適正な時価」とは、固定資産を処分するときの価格ではなく、その現況において再取得する場合の価格をいうものと一般に理解されているのである。
したがつて、控訴人が本件清算金を算定するに際し、固定資産税評価額を基礎として指数単価の算出を行つたことには合理性があると言うべきである。（七）　被控訴人は、本件清算金算定に用いられた手法の全国的な位置付けが違法判断の上で無意味である旨を主張する。
しかし、被控訴人の右主張は、次に述べるとおり失当である。すなわち、控訴人が本件清算金算定に当たり用いた手法が、全国的規模で同時期に施行された戦災復興土地区画整理事業のうち昀も代表的な手法であるということは、第一に、本件復興事業における各権利者が原告も含めて他の大部分の事業における権利者と比較して不公平、不平等な取扱いを受けたわけではないこと、第二に、右の手法が全国の事業における施行者や権利者など多数の関係人の大方の納得の下に長年にわたり実務に定着しており、右の手法の合理性が一般に認められていること、を端的に示すものであり、本件清算金決定処分の違法性の有無を判断するに当たつての重要な資料となるべきものである。
二　被控訴代理人は、次のように述べた。
１一１の控訴人主張事実を認める。
２一２の控訴人主張事実のうち、本件復興事業における清算金の算定に当たつていわゆる路線価式評価方法及び比例清算方式が採用されたことを認めるが、その余は争う。
控訴人は、本件区画整理事業により宅地の利用増進がはかられたとして評定価格の比較を根拠に、被控訴人が同事業の施行の前後を通じて財産上の損失を被つていないと主張するけれども、本件土地は、区画整理前は知事公舎に隣接し静かな住宅街に存していたが、区画整理によつて一三三・〇二平方メートルも減歩となり、同地上家屋の部屋、便所、台所部分を取り壊わさざるを得なくなつた上、右土地に接する道路幅に変更がないのに交通量が増大し、隣接地においてトルコ風呂の経営までがなされ、区画整理前に比して環境の悪化こそあれ利用が増進された点はない。そして、区画整理による地価の上昇は居住者にとつて直接土地利用の増進につながらない。


旧特別都市計画法（大正一二年法律五三号）八条は、土地区画整理施行後の宅地総面積が施行前の宅地総面積より一割以上減少するときは、その一割を超える減少部分について補償金を交付すると定め、また、特別都市計画法（昭和二一年法律一九号）一六条も右と同様に面積が一割五分以上減少したときは、その一割五分を超える減少部分について補償金を交付する旨定めていたのであつて、その理由は、いずれも土地区画整理事業の施行によつて面積が減少しても通常右割合程度の価額が増加するから、その減少部分を無償で公共施設用地にしても土地の権利者に損失がなくその権利を侵害したことにはならないとの考えによるものである。しかし、旧特別都市計画法については当時一割無償提供につき旧憲法二七条に違反するとの理由で相当な反対があり、特別都市計画法施行後も現憲法二九条違反の点で問題となり、遂に昭和二四年一月二六日法務調査意見局長官から建設次官に対し、一割五分以内の宅地無補償の規定は違憲であるから改正されるようにとの勧告がなされ、法改正がされた経緯がある。このような経緯に照らすと、本件のように二六・五パーセントもの減歩をし、これに対する交付金が補償金の実質を有しないとするのは強弁とのそしりを免れない。土地区画整理法八九条は、照応の原則を定め、そのなかで地積の照応も当然としており、減歩なる文言は同法のどこにもみられないから、減歩は本来例外的にあるいは極めて謙抑的になされるべきである。土地区画整理事業の施行による換地処分に伴い、換地とともに清算金を取得する場合には、従前の土地のうちその清算金に対応する部分について譲渡があつたものとして譲渡所得の課税が行われるが、この場合は土地収用法に基づく収用対象事業のために土地等が買い取られる場合と同様にその清算金対応部分について三〇〇〇万円の特別控除の適用を受けるか、あるいはその清算金で他の代替資産を取得して取得価額の引継ぎによる課税の繰延べの特例の適用を受けるかのいずれかの選択適用が認められる（租税特別措置法三三条、三三条の四）。このことも清算金が補償金としての性格をもつていることをあらわしているものといえる。また、控訴人は、従前地の評定価格より換地の評定価格が高いことをもつて照応の原則に適合している旨主張し、その算定の基礎となる路線価が七五個から一二五個へ増加しているとしているか、路線価をもつて区画整理後の昀高価格路線の路線価を一〇〇〇個とした場合の相対的な価値を示す指数とするだけで、右の路線価七五個及び一二五個についてそれ以上の説明はないから、それが適正であるか否かを判断する材料はなく、したがつて、単に評定価格の比較によつて単純に照応の原則に適合すると断ずることはできない。のみならず、本件区画整理においては減価補償金の交付がなかつたから、控訴人の主張からすれば、すべての人に照応の原則の適合があつたことになり、清算金の交付、徴収の根拠が失われる。すなわち、控訴人の主張からすれば、すべての対象者に関し従前地の価値を上まわる換地の配分がなされたことになるから、すべての人から上まわつた価格を不当利得として清算金を徴収するならば格別、そうしないで清算金の徴収、交付という方式をとることは自己矛盾となる。なんとなれば、清算金の交付を受ける者は不当利得を更に増加することになり、それを懲収される者は本来徴収されるべき以上のものを徴収されるという結論になるからである。
３一３の控訴人主張事実のうち、本件換地についての減歩と清算金との関係が控訴人主張のとおりであること、本件清算金算定の基準時が工事概成時の昭和三六年であつたこと、清算金の算定方法として控訴人主張の方法がとられたことを認めるが、その余は争う。
土地区画整理事業区域内の土地所有者は清算金の告知を受けるまで従前地を時価で処分することが可能であり、また、それは当然の権利である。このため清算金の告知以前に従前地を売買した者は時価相当の収入を得るのに対し、売買しなかつた者は、減歩された土地について時価で処分した場合の得べかりし利益を、清算金との差額について喪失したこととなるのである。
してみれば、清算金の告知時（本件では昭和四五年の換地処分時）における時価が当然、清算金決定の基礎とならなければならない。
控訴人も認めるとおり、土地区画整理事業以外に多くの要因で土地の価格は上昇する。そして、その上昇した利益が土地所有者に帰属することはこれまた論理上当然のことである。土地区画整理事業による価格の上昇は必ず生ずるということもできないし、また、仮に生じたとしても換地処分時までの価格の上昇全体に占める割合は他の要因の方が圧倒的に大きい。この利益は当然土地所有者に帰属するのである。
本件における清算金の決定時は、換地計画の作成及び換地処分の行われた昭和四五年に至つてからのことであり、まさに換地処分の段階に至つてはじめて清算金が決定されているのである。控訴人のいうように工事概成時を基準時とするのであればその時点において清算金を決定すべきであつた。それを換地処分時においてようやく清算金を決定しておきながらその基準時を九年前にもつていき、かつ、不当に低い固定資産税評価額を用いることは到底許されることではない。控訴人は、本件の清算金算定に用いられた方式が代表的であることをもつて違法の評価を受けるいわれはないとのべているが、代表的であるか否かが法に適合するのか否かを判別する基準とはならないことは明らかである。控訴人の議論は本末転倒というほかはない（また、控訴人の調査によつても固定資産税評価額によらない例、工事概成時によらない例、時価による例などがみられる。）。なお、清算金を換地処分時の適正な取引価格で算定すれば、全国の戦災復興事業における清算金の総額は莫大となり徴収も過大となるとのべているが、そうであれば原判決がのべるとおりまさに照応の原則に適合しているかが疑問となつてくるのである。
また、徴収金と交付金を同額とする比例清算方式をとらなければならないという根拠もなく（いかなる方式をとるか自由であることは控訴人も主張するところである。）、右の結果は、比例清算方式自体が清算金算出方法として不適当であることを示すものである。
減少をうけ、なおかつ徴収金を課せられる事態が生じていることは、右方式が完全に破綻していることを示すものである。
また、本件において清算金を適正に定めることが、徴収金の増加をきたしたり、これまで行われてきた換地処分を否定することにつながらないことは、わが国の法制上当然の事柄である。


控訴人は、前叙一３（六）で清算金算定の制約を挙げているが、（１）ないし（３）の制約はいずれも清算金の本質に対する誤つた基本的認識から出発しており、（４）の制約については土地の正常な取引価格をもつて補償の基準とする土地収用や任意買収の原則に照らして固定資産税評価額を基礎とするのは妥当でない。本件のように客観的取引価格の一三分の一の価格を基準にすることこそ問題といわねばならず、客観的取引価格を基準にすると、平均二二・六パーセントの減歩をうけたうえ清算金約三四〇万円が徴収される結果を来たすような算定方式こそ是正されなければならない。
固定資産税の評価は、昭和三九年度から新しい方法に改められている。それ以前においては、自治大臣の示す固定資産評価基準に準じて行うものとされていた。しかし、実際にこの基準によつていた自治体は、全体の三分の一ほどであり、残りは賃貸価格を基準として評価するなどまちまちであつた。そのため、市町村間でしだいに評価の不均衡が拡大されてきた。また、地価の騰貴にもかかわらず評価水準の引上げも行われていなかつた。こうしたことを理由に、統一的な新評価の必要がいわれるようになり、固定資産評価制度調査会にこれがはかられたのである。この調査会答申は昭和三六年三月に行われ、これに基づいて、昭和三九年度から新しい評価基準による統一的な新評価が行われたのであつた。
この昭和三九年度の評価替えによつて宅地の評価は約六・五倍に引きあげられることになつた。現在においても固定資産税評価額は取引価格に比して低額であることは公知の事実であるところ、昭和三八年以前の固定資産評価額はそれにもまして、きわめて低額であつたのである。それを基準にして一〇年間の複利率として一・六倍のみを乗じて修正した数値をもつて算出の根拠とする方法は到底正当といえないことは明らかである。
三　証拠（省略）
○　理由
一　本件復興事業の概要とその経緯が控訴人主張のとおりであること、本件各従前地がもと亡Ａの所有であつたが、同人が昭和四三年八月七日死亡したので被控訴人が相続によりその所有権を取得したこと、控訴人が本件整理事業の施行に伴い本件各従前地の登記簿上の所有名義人であつたＡ宛の昭和四五年一二月二二日付通知書をもつて本件各従前地の換地として本件換地を指定する旨の本件換地処分をすると同時に右換地処分に伴う清算金の交付金額を九万四、八七九円と定める本件処分をしたこと、以上の事実は当事者間に争いがない。
二　控訴人が熊本都市計画事業復興土地区画整理事業施行規程二二条一項に基づき権利価格と本件換地の評定価格との差額をもつて本件清算金の交付金額としたことは被控訴人が明らかにこれを争わないから自白したものとみなすべく、権利価格の算定にあたつては控訴人主張のいわゆる比例清算方式が採用されたこと、本件整理事業施行地区内の土地を評価するにあたつて控訴人主張どおりの路線価式評価方法が用いられ、土地の評価指数を円単位に換算するにあたつては右施行地区内の工事概成時である昭和三六年当時の固定資産税価額に基づき算出する方法が採られたことは、当事者間に争いがない。
そこで、本件清算金の本質、路線価式評価方法の合理性、土地評価にあたつて工事概成時の固定資産税価額を基準とすることにつき争いがあるので、これらの点について順次判断する。
１　まず、本件清算金の本質につき判断する。
土地区画整理は、都市計画区域内の一定範囲の土地を健全な市街地に造成するため、公共施設の整備改善及び宅地の利用の増進を図ることを目的として、土地の区画形質の変更及び公共施設の新設又は変更に関する工事をするものであつて（土地区画整理法二条一項）、当該施行区域内の土地を一団とみなし、これから必要な道路、公園、広場等の公共施設の用地をまず控除したうえ、残地の区画形質を整然とし、整理前の宅地の権利関係を原則として整理後の宅地（換地）に移行せしめるのである。そして、換地は、従前の宅地の位置、地積、土質、水利、利用状況、環境等に照応するように定められなければならないが（同法八九条一項）、具体的な土地区画整理事業においては、公益上の必要及び換地設計上の技術的理由から、換地相互間に若干の不均衡が生ずることはやむを得ないところであつて、その不均衡を金銭でもつて是正しようとするのが清算金の制度であると解される（同法九四条参照）。この場合において、昀も公平に換地指定されるべき換地各筆の価額と現実に指定された換地各筆の価額とを比較し、後者が大となる場合に両者の差額が当該従前の土地の権利者から徴収されるべき清算金であり、逆に後者が小である場合に両者の差額が交付されるべき清算金となる。
しかし、換地不交付となつた土地や創設換地された土地、また、適正化により増換地又は強減歩を受けた土地については、換地照応の原則の適用外にあつて、著しく損失を受け又は利益を得るものであり、不均衡是正という前叙の清算の特質になじまないから、実質的には損失補償金の支払又は不当利得金の徴収として処理するのが相当である。
そして、成立に争いのない乙第一三号証によると、本件換地が存在する街区（施行地区三四ブロツク、施行後の＜地名略＞）内の各筆（現地換地のもの）についての減歩は、別表記載のとおりであることが認められるから、本件換地は強減歩を受けたものということができない。
さすれば、本件清算金は、本件整理事業の施行による宅地の利用増進という事業効果を同事業施行地区内の宅地等の権利者に配分した場合に生ずる不均衡を是正するためのものであつて、損失の補償としての性格を有さないと解するのが相当である。
２　本件整理事業における土地評価について採用された路線価式評価方法が合理的であるか否かにつき判断する。


路線価式評価方法とは、宅地の価格を求めるにあたつて、まず街路に面した標準的な宅地の価格、すなわち路線価を想定し、これを各街路に沿つて布設し、次に具体的な宅地につき標準的な宅地と異つた個別的属性に応じてこの路線価を修正することにより、その価格を求めようとするものであり、宅地としての利用価値を街路、接近、宅地の三係数に分解し、それぞれごとに各条件を客観的数値表により計算する方法である。路線価式土地評価方法は、土地区画整理事業施行地区内における各宅地の相対的価格差及びそれらの宅地の右事業前後の相対的価格差を、各宅地の有している条件あるいは将来有することになる条件と関連づけて、統一的かつ合理的に秩序立てて把握せんとする方法で、その科学性は広く認められていて、固定資産、相続財産の評価等にも採用されており、また、成立に争いのない乙第一六号証の二によると昭和四〇年以降に換地処分が行われた全国の戦災復興事業の全部が評価方法として路線価式評価方法を用いていることが認められるから、土地区画整理における清算金の算定のための土地の評価について右の方式によることは、土地区画整理法九四条の趣旨にかなう合理的な方法というべきである。３　本件整理事業における土地評価にあたつて工事概成時の固定資産税価額を基準とすることの当否につき判断する。
土地区画整理事業の施行地区内において、工事が概成するとほとんどすべての仮換地につき使用収益が開始されて利用増進の度合いが顕現化する。そして、時が経過するにつれて土地区画整理事業以外の要因により利用状況も変化し、評価の要素も変わるので、土地の評価に区画整理事業以外の要因を排除するために、工事が概成した時点で清算金算定のための土地の評価をするのが合理的である。工事概成時と換地処分時とが異なるときは、工事概成時に仮清算をすることが望ましいが、仮清算をしなかつた場合には、工事概成時から換地処分時までの年六分の利率による復利加算をして時点修正をするのが相当である。交付清算金及び徴収清算金は、前叙のように換地相互間の不均衡を是正するためのものであるから、右清算金算定のための土地の評価額は、時価による必要はなく、施行地区内の権利者の相当数が納得する固定資産税評価額でもさしつかえないというべきである。ちなみに、前掲乙第一六号証の二によると昭和四〇年以降に換地処分が行われた全国の戦災復興事業のほぼ全部が評価時点を工事概成時に定め、かつ、その路線価の一点当たり単価を固定資産税評価額あるいは相続税評価額から算定して、従前地と換地の評価をしており、一点当たり単価の評価時点である工事概成時から換地処分時までの時点修正については、半数以上が時点修正を行つていて、その修正方法は年六パーセントの複利加算、年四ないし五パーセントの単利加算をしているものが多数を占めていることが認められる。
被控訴人は、本件清算金を算定するにあたつての土地の評価は換地処分時の取引価格によるべきである旨主張するけれども、同主張は本件清算金をもつて実質的に損失補償金であることを前提とするものであるからその前提において採用することができない。
三　次に、被控訴人に対する清算金算定の当否につき判断する。成立に争いのない乙第一二ないし第八号証、第一二、第一三号証、第一六号証の二、第一八、第一九号証に原審証人Ｂの供述を総合すると、次の事実が認められる。
１　本件整理事業において本件換地は従前の宅地があつたほぼ原位置に指定されたもので、従前の宅地に接していた道路（以下従前の道路という。）は、幹線道路（国道）の電車通りから白川縁りに至る道路の一部で途中から熊本県庁構内に通ずる道路が分岐し、また、白川縁りに至つて行き止まりとなる袋路であつたが、右整理事業の施行により拡幅延長され、北は県道である通称明午橋通りから南は県道熊本－高森線に達する道路が新設されたため、本件換地に接する道路は、右新設道路に至近の距離で接続することとなり、また、舗装整備された。そして、同整理事業の施行により本件換地の至近の場所に白川公園及び白川沿いの緑地公園が新設され、公共施設の整備改善がなされた結果、排水施設も完備し、公共空地も増加した。
２　本件換地処分における清算金の交付金額は、熊本都市計画事業復興土地区画整理事業施行規程二二条一項に基づき、権利価格（昀も公平に換地が指定された場合の想定換地価格）と本件換地の評定価格との差額とする基本方式が採られたことは前叙のとおりであるところ、権利価格の算定にあたつては、熊本都市計画事業復興土地区画整理事業第一地区及び第二地区第四工区換地規則（以下単に規則という。）一五条に基づき、次の方式によるいわゆる比例清算の方法が用いられた。
｛Ｃ－Ａ／Ｂ－Ａ×（ｂ－ａ）｝＋ａ＝権利価格
ａは従前地の評定価格、ｂは基準地積の評定価格、Ａは整理事業施行地区内の従前地の評定価格総額、Ｂは基準地積の評定価格総額、Ｃは換地の評定価格総額である。


そして、本件整理事業施行地区内における土地価格を評定するにあたり規則一二条一項に基づき路線価式評価方法が採られたが（この点は当事者間に争いがない。）、その方法は、土地区画整理施行前後の各路線（道路）について路線価を付し、次いでこの路線価を基準として各路線に面するそれぞれ形質を異にする土地について修正を施しながらその価格を評定するものである。右路線価は、道路ごとにその道路に接する幾つかの標準的な奥行一五メートルを有する土地を基準地として選定した上（規則一二条二項）、土地価格形成の諸要因を考慮しながら、道路ごとに各基準地の単位面積一平方メートルあたりの平均価格を算出し（規則一二条二項）、これをその道路の評定価格とするものである。右土地価格形成の諸要因を考慮するにあたり、本件整理事業前後における街路係数（宅地が接する街路のみによる利用価値をあらわす係数）、接近係数（宅地と交通、慰楽、公共機関等の諸施設との相対的距離関係等による受益又は受損価値をあらわす係数）及び宅地係数（宅地自体の有する利用状態、文化性、保安性による価値をあらわす係数）等を加味して算定された。右路線価は、円単位の評定価格によらず指数で表示し、本件整理事業においては、整理後の昀高評定価格を一〇〇〇個とした上、これとの比率において各道路の路線価指数が求められた。右路線価を基準として各路線に面するそれぞれの土地の価格を評定するにあたり、各土地ごとにその基準地と比較した場合の条件に差異があつて、それぞれの条件によりその路線価指数を修正する必要があるため、本件各従前地及び本件換地のような普通地については当該土地の接する道路の路線価にその奥行に対する規則別表第２所定の奥行価格百分率を乗じ、その積にさらに当該土地の面積を乗じて得られる相乗積を求める方法が採られた。
３　前叙２の方法により数値を求めると、次のとおりである。
（一）　権利価格（指数）四万八三八五・〇六個
（１）　本件各従前地の評定価格（指数）合計三万七六一八・五〇個本件各従前地の接する道路の路線価指数は七五個と評定され、その奥行はいずれも基準地と同じ一五メートルであるから奥行価格百分率は共に一・〇〇〇〇となり、「路線価」×「奥行価格百分率」×「従前地の面積」＝「従前地の評定価格」の算定方式によつて本件各従前地の評定価格（指数）合計を求めると三万七六一八・五〇個となる。
（２）　基準地積の評定価格（指数）四万七七七七・八一個本件換地の基準地積は現則四条所定の方式に従つて三九八・六八平方メートルと算定され、その奥行は二二・五三メートルであるから奥行価格百分率は規則別表第２により〇・九五八七となり、その接する道路の路線価は一二五個と評定され、「路線価」×「奥行価格百分率」×「基準地積」＝「基準地積の評定価格」の算定方式によつて本件基準地積の評定価格（指数）を求めると四万七七七七・八一個となる。
（３）　本件整理事業施行地区内の従前地の評定価格総額は一億三二五一万〇二八一・六一個、基準地積評定価格総額は一億七五四八万四九六九・二五個、換地評定価格総額は一億七八〇五万一二六八二・五〇個である。（４）　以上の各評定価格を前叙２の権利価格算定方式に各代入して算定すると、権利価格（指数）は四万八三八五・〇六個となる。
（二）　本件換地の評定価格（指数）四万四一六八・二三個本件換地は、面積三六八・五六平方メートル、奥行二二・五三メートル、奥行価格百分率Ｏ・九五八であつて、その接する道路の路線価は一二五個であるから、「路線価」×「奥行価格百分率」×「換地面積」＝「換地の評定価格」の算定方式によつて本件換地の評定価格（指数）を求めると四万四一六八・二三個となる。
（三）　指数の換算
指数で表示された評定価格を円単位に換算する必要があるため、右換算にあたり本件整理事業施行地区内の工事概成時である昭和三六年（右工事概成の時期は当事者間に争いがない。）当時の固定資産税評価額に基づき右施行地区内の各路線の路線価指数単価を算出するため、まず、同施行地区内の各路線について四〇か所の地点を選定し、次いで、右各地点における路線価指数一個当りの固定資産税価額による路線価を算出した上、その総和を四〇で除じた平均値に、これに対する昭和三六年から本件換地処分年度の昭和四五年までの年六分の複利計算による利子相当金額を加算して、各路線の換地処分時の路線価指数単価を求める方法が採られた。その結果、平均値一三・三一一四八円に利子相当額九・一八八五二円を加算した二二一円五〇銭が指数一個当りの価格となつた。
（四）　本件清算金の交付金額九万四八七九円
前叙指数単価に基づいて権利価格及び本件換地の評定価格をそれぞれ円単位に換算すると、権利価格は一〇八万八六六四円（指数四万八三八五・〇六個に二二円五〇銭を乗じた額）、本件換地の評定価格は九九万三七八五円（指数四万四一六八・二三個に二二円五〇銭を乗じた額）となり、その差額である九万四八七九円が本件清算金の交付金額とされた。
（五）　本件整理事業において採用された前叙の清算金算定方式は、全国的事業として開始された戦災復興土地区画整理事業の昀も代表的な手法である。以上の事実を認めることができ、他に右認定を覆えずに足る証拠はない。被控訴人は、本件換地付近は本件整理事業前に比して住宅環境の悪化こそあれ宅地の利用増進がない旨主張するけれども、宅地の利用増進の有無は住宅環境のみでなく道路並びに交通、慰楽、公共機関等の諸施設との関係及び当該宅地の利用状態などを総合的に把握して決すべきところ、本件整理事業前後における本件土地周辺の状況は前叙１で説示したとおりであるから宅地の利用増進があつたものと解すべく、被控訴人の右主張は失当である。
してみると、本件清算金の算定には何らの違法がない。四　したがつて、本件清算金決定処分の取消を求める被控訴人の本件請求は失当であるから、これを棄却すべきである。


○　主文
一　本件申立をいずれも却下する。
二　申立費用は申立人らの負担とする。
○　理由
（当事者の申立）
一　申立人らの申立の趣旨及び理由は、別紙「建築確認処分効力執行停止申請書」、「申立補充書」及び「反論書」記載のとおりである。二　被申立人の答弁及び主張並びに参加人の答弁及び主張は別紙「意見書」（昭和五四年六月二九日付）、「意見補充書（一）」及び「意見書」（昭和五四年八月一〇日付）記載のとおりである。
（当裁判所の判断）
一　本件建築確認処分に至る経緯
疎明によれば以下の各事実が一応認められる。（争いのない事実も含む。）参加人笠岡マルセン開発株式会社（以下、単に参加人マルセンという。）は、敷島紡績株式会社笠岡工場の跡地にシヨツピングセンターを建築することを計画し、被申立人に対し、昭和五三年七月七日、建築確認申請をなし、同年八月三日受付けられた。被申立人は、確認申請にかかる建築計画が、建築物の敷地、構造及び建築設備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定（以下、建築関係法規という。）の適合性を審査した結果、これらに適合すると判断したが、右建築計画中には水洗便所設置に伴う三〇〇〇人槽のし尿浄化槽設置計画がなされていたところ、「岡山県合併処理方式のし尿浄化槽の構造等に関する取扱要領」により要求されるし尿、雑排水の放流先が同意が得られなかつたため、建築確認通知を遷延していた。その後参加人マルセンは、本件建築区域は汲取り便所の設置が許容される区域であつたため、昭和五四年二月二四日、従前の建築計画のうち、し尿処理方式を汲み散り式便所に設計変更することとし、ＲＣ造・屋外汲取り便所四棟（一六〇平方メートル）の設計図面等を追加して笠岡市役所を経由して被申立人に対し再度確認申請した結果、被申立人は、変更部分の建築関係法規の適合性を審査し、これに適合すると判断したうえ、その他の部分に関する従前の判断結果とをあわせて、同日、同月二六日付で確認番号二二四三号をもつて建築確認処分をなし、そのころ、参加人マルセンにその旨通知した。（以下、本件確認処分という。）右確認にかかる建築物はシヨツピングセンター一棟（ＲＣ造・二階建、延べ面積二万二九四六・二三平方メートル）、プロパン庫一棟（ＲＣ造一階建、延べ面積四二・七五平方メートル）及び屋外便所四棟（ＲＣ造一階建、屋根葺材コンクリート上・アスフアルト露出材、外壁ＲＣ打放・リシン吹付、延べ面積一六〇平方メートル）からなるものである。
そこで申立人らは、昭和五四年五月二六日岡山地方裁判所に対し、本件申立とほぼ同旨の理由で本件確認処分の取消の訴（同裁判所昭和五四年（行ウ）第五号事件）を提起した。
二　当裁判所の判断
１　行政事件訴訟法二五条二項は執行停止の要件として処分取消の訴え（以下、本案訴訟という。）の提起を要求しているが、執行停止の制度は、本案訴訟に附随し、それと運命をともにすべき性質のものであるから、右訴えは、訴訟要件を具備した適法なものであることを要すると解される。ところで、建築基準法九六条によれば建築確認処分の取消の訴えは、右処分についての審査請求に対する建築審査会の裁決を経た後でなければ提起することができないこととなつているが、申立人らは、右審査請求・裁決を経ていないことが明らかである。ただ行政事件訴訟法八条二項によれば、処分の執行又は手続の続行により生ずる著しい損害を避けるため緊急の必要があるとき、あるいはその他裁決を経ないことにつき正当な理由があるときには例外的に裁決を経ないで直ちに処分の取消しの訴えを提起できろことにしているので、申立人らの本案訴訟の提起が、右の例外の場合に該当するか否かが問題となるが、この点についての判断はしばらくおき、申立人らが処分取消の理由として主張する本件確認処分の違法事由の有無の点からまず判断する。（なお、本案訴訟における申立人らの原告適格の点も前提として問題になるが、この点もひとまずおく。）
２　申立人らは、本件確認処分の取消理由として、次の違法事由を主張する。すな
わち、
（一）　建築基準法施行事務市町村処理要領によれば、建築確認申請には建築敷地の所在地を管轄する市町村長（本件の場合は笠岡市長）の副中書の添附が必要であるのに、被申立人は、右添附のないことを黙認したまま本件確認処分をしたものであり違法である。
（二）　本件確認申請は、建築計画が水洗便所から汲取り便所に変更されているのに、被申立人は、水洗便所と汲取り便所両方を設置する建築計画として本件確認処分をしており、これは申請に基づかない確認処分であるから違法である。（三）　本件建築物は、建築物における衛生的環境の確保に関する法律二条一項の特定建築物に該当するから、被申立人は、建築基準法九三条四項により、確認申請を受理した後遅滞なく建築物の工事施行地を管轄する保健所長（本件の場合は笠岡保健所長）に通知する義務があるのに、右義務を怠り本件確認処分をしたものであるから違法である。
（四）　被申立人は、本件確認申請が便宜上水洗便所を汲取り便所に設計変更して確認を得ようとする脱法的申請であることを知悉しながら、参加人マルセンの役員らの強迫行為により、あるいは右不正行為に協力する意図ないし他事考慮により裁量権を濫用して本件確認処分をしたものであるから、違法である。（五）　本件確認処分は、海洋汚染及び海上災害防止に関する法律、廃棄物の処理及び清掃に関する法律、瀬戸内海環境保全臨時措置法、水質汚濁防止法、都市計画法、土地区画整理法の各立法目的ないし精神に反するもので違法である。３　以下、右の違法事由を順次検討する。
（一）　笠岡市長の副申書欠缺
疎明によれば、参加人マルセンは、水洗便所から汲取り便所に計画変更した確認申請を笠岡市役所を経由して昭和五四年二月二四日被申立人に提出したが、その際笠岡市長Ａは、審査のうえ、市長の意見は前回の副中書どおりという趣旨で昭和五三年八月四日付の「都市計画上支障なし。」とする副中書を再使用して、これを添附して被申立人に進達したことが一応認められ、これによれば申立人らの主張はその前提事実において理由がない。


なお、建築主事による確認の対象は、建築関係法規の具体的技術的基準に適合するかどうかという点に限定され、他の法令による許可、認可を受けたかどうか、あるいは建築基準法施行事務市町村処理要領等の行政指導の基準に従つたかどうかはその対象とならないので、市長の都市計画上の支障の有無に関する意見書の添附がなかつたとしても、確認処分の効力に消長を来たすとは言えないから、この点においても申立人らの主張は理由がない。
（二）　水洗便所と汲取り便所の併設
疎明によれば、参加人マルセンは、汲取り式屋外便所四棟の他に従来計画していた水洗便所のうち、し尿浄化槽を除き、便器、便器の設置される室、汚水管については従来のままにして確認申請していることが一応認められる。建築主事の建築確認は、あくまで建築主の申請内容を前提とし、それが建築関係法規に適合しているかどうかを抽象的に判断し、適合している場合には、確認を拒否したり、留保したりすることが許されない覊束行為であるから、参加人マルセンが、将来放流先の同意が得られることを慮つて、従前の水洗便所を建築計画上そのまま残し、新たに汲取り便所の建築を追加的に申請した場合、建築主事としては、水洗便所、汲取り便所双方の建築基準関係法規の適合性を審査し、適合している場合には双方の便所を併設する建築物（ただし、水洗便所はし尿浄化槽がないから事実上使用ができない。）として建築確認すべき義務を負うものである。したがつて被申立人が、参加人マルセンの水洗便所と汲取り便所を併設する建築の確認申請に対し、水洗便所、汲取り便所とも建築基準関係法規の技術的規制に違反している点は見出せないとしてなした本件確認処分には、申立入ら主張の違法はなく、この点に関する申立人らの主張は、理由がない。
（三）　保健所長に対する通知の欠缺
建築物における衛生的環境の確保に関する法律二条一項に規定する特定建築物には、同法施行令一条により、百貨店、店舗等のうち売場面積延べ三〇〇〇平方メートル以上の建築物が含まれることになる。前認定のとおり、本件建築物は延べ面積約二万三〇〇〇平方メートルのシヨツピングセンターであり、その大部分が売場であるから右にいう特定建築物に該当し、建築主事は、建築基準法九三条四項により建築確認申請書の受理後遅滞なく当該申請にかがる建築物の工事施行地を管轄する保健所長に通知しなければならないところ、疎明によれば、本件処分以前に、被申立人から笠岡保健所長に対する右通知は行なわれなかつたことが一応認められる。ところで、建築主事による保健所長に対する通知がなされなかつたことが建築確認処分の効力にどのように影響するかを検討するに、一方で、建築基準法九三条一項は、申請にかかる建築物が消防関係法規に適合するものかどうかの客観的判断を消防の専門家に検討させ、防火上十全を期する趣旨から確認にかかる建築物の工事施行地の消防長等の同意を得なければ確認をすることが出来ないと規定するのに対比し、同条四項は建築主事が特定建築物に該当する建築物に関して確認申請書を受理した場合、遅滞なく工事施行地を管轄する保健所長に通知しなければならないと規定し、同条五項は保健所長は必要があると認める場合においては確認について、建築主事に意見を述べることができると規定するのみである。右に述べた消防長等の同意と保健所長への通知に関する規定を比較すると、消防長等の同意は建築確認の効力要件であるのに対し、保健所長に対する通知は、その効力要件でないことは明らかである。
従つて、右通知を欠いたからといつて本件確認処分の効力に消長を来たすものではないから、この点に関する申立人らの主張は理由がない。
（四）　強迫ないし裁量権濫用
疎明によれば、参加人マルセンは、し尿処理方式を水洗便所から汲取り便所に計画変更することとし、昭和五四年二月二〇日ころ、参加人マルセンの役員数名が岡山県土木部を訪れ、被申立人らから、『笠岡マルセン開発（株）の建築確認申請に係る建築設備の変更については、これが設計内容の変更事項（汲取方式に変更）であるので、当該変更設計図書が作成され、経由官庁である笠岡市（市長の意見を添付）を経由して、県へ提出された時は、内容を審査のうえ、直ちに確認いたします。』と記載した念書を取つていること、同月二四日（土曜日）には、汲取り便所に計画変更した確認申請を笠岡市を経由して岡山県土木部建築課に提出し、約二、三時間接渉の末、執務時間を過ぎた午後二時ころ、同月二六日付で先日付の本件確認通知書が作成されたことが一応認められる。
しかしながら、建築確認通知とは、既に述べているように行政庁たる建築主事が申請にかかる建築物の計画について、それが建築関係法現に適合する旨を宣言する準法律行為的行政行為であり、その裁量性はないものと解されるので、建築確認通知がなされる過程における瑕疵は、それが内容的に建築基準関係法規の適合性の判断を誤らせた場合には取消原因にあたるとしても、そうでない場合は確認通知の効力に何らの消長を来たすものではないといわざるをえない。そして申立人らは、被申立人が右法規適合性の判断を誤つた旨の主張はしないのであるから、この点に関する申立人らの主張は理由がない。
（五）　公害関係法規違反
建築基準法六条一項によれば、建築主事は建築計画が当該建築物の敷地、構造及び建築設備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定に適合するかどうかを審査すべきものとされ、これはその反面建築主事は、これ以外の法令適合性の有無は審査する必要がないと解される。建築主事が審査すべき事項は、具体的には敷地、構造、設備の衛生、安全等の技術的基準に関するものであり、例えば、便所については採光・換気、便所の構造、便所と井戸との距離、し尿浄化槽の構造等である。
申立人らの主張する公害関係各法規違反の点は、敷地、構造、設備の衛生、安全に関する技術的基準に関するものとはいえず、建築主事の審査の対象にはならず、この点に関する申立人らの主張はそれ自体理由がない。
４　結局、申立人らが本件処分の取消理由として主張する違法事由はいずれも理由がなく、他に本件処分が具体的に建秦基準関係法令の技術的基準に違反している旨の何らの主張、立証もない。
三　以上によれば、本件処分の取消を求める本案訴訟については、勝訴の見込がないというべきであるから、その余の判断をするまでもなく申立人らの本件申立はいずれも却下を免れず、申立費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九三条を適用して、主文のとおり決定する。
（裁判官　早瀬正剛　大内捷司　松本史郎）
当事者目録、申請書、申立補充書、反論書、意見書、意見補充書（一）及び意見書
（省略）


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は「原判決中、控訴人に関する部分を取消す。被控訴人の控訴人に対する請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上、法律上の主張並びに証拠関係は次のとおり付加するほか原判決事実摘示と同一であるからこれをここに引用する。（ただし原判決五枚目表五行目及び七枚目裏七行目から八行目にかけ「相当額を」とあるのを「相当額につき」と訂正する）
一　控訴人の主張
本件特別都市下水路事業（以下本件特水事業という）は工場汚水の処理が目的となつているけれども、実際は、工場汚水のみならず、一般下水をも本施設の管渠に流入し、その処理場で処理する目的をもつて計画され、かつ施行されたものである。すなわち、本件特水事業は、区域内の各工場の現在排水量を実地に測定し、その三割増を将来の排水量と算定し、さらにその三倍を最大流出量とし、これを基準として右流出量を排水するに足る管渠等の施設を設置することを計画し施行している。ところで一般に下水路事業においては将来の排水量の一倍半を最大流出量と見込むことが通常の設計基準とされているから、右のように設計基準以上の施設を設置していることは本件特水事業が工場汚水のみならず、一般下水の処理をも目的としていたことを示すものである。被控訴人は右の最大流出量の基準が工場汚水のみの処理を目的とする設備として当然のものであると主張するけれども、この主張は、本件下水道の排除方式が雨水と汚水とを同一の管渠で排水する合流式のものではなく、両者を別の管渠で排水する分流式のものであることを無視した立論であつて誤りである。
また本件下水道か工場汚水排出のためのみであるならば、マンホールは工場の数と曲り角の数を加算した程度の数を設置すれば足りるのに、工場の所在場所であると否とを問わず、全域に亘り四〇メートルないし五〇メートル間隔で多数設けられ、かつ大規模なものがつくられている。更に処理場についても、三万五〇〇〇トンの処理能力を有する施設で足りるのに、実際には七万トンの処理能力を有するものが計画、建設され、後に一〇万トンの処理能力を有するものに変更されている。右のように本施設を一般下水の処理にも使用する目的があつたにもかかわらず、本件特水事業が表面上、工場汚水の処理のみを目的上しているのは、工場汚水処理ということで、国、県の補助金を獲得しようとしたことによるものである。また、工場汚水処理の下水道事業が一旦認可されると、同一地域については別個に一般下水道事業は認可されないためその地域の一般下水処理は工場汚水処理施設を利用するほかないという事情も考慮されたのである。補助金獲得のために実態と異なる名目を使用することは正当な方法ではないが、補助金行政に多くみられる事例で、本件においてはその間の事情は公然の秘密であつた。本件工事の設計、計画、施行の委託を受けた愛知県においても本件下水道に一般下水をも流入させることは十分承知していたし、本件事業を認可した国においても、この事業が工場汚水処理のみを目的としたものでないことを承知していたものである。
右のように本施設は一般公共下水の処理にも利用されることを目的としたものであつて、現に木曽川町は本件下水道にし尿を投棄することにより町費を軽減しているのであるから、工場経営者等の受益者のみに対し全事業費の四分の一を負担させることは不公平かつ、不合理である。したがつて受益者の負担部分につき軽減措置を講ずるのが相当である。
以上の事由により控訴人が町長としてなした本件公金支出行為は公益上の必要のためになしたものであるから、地方自治法二三二条の二所定の「公益上必要ある場合」に該ることが明らかである。
二　被控訴人の主張
（一）　本施設は愛知県尾西特別都市水利事業計画及び目論見書に記載されているとおり、工場専用排水路として建設されたことが明白である。若し、将来一般公共下水に利用することが計画されていたのであれば、当然に区域内の尾西、一宮、木曽川の二市一町の処理対象人口とその発展状況とを年次別に推定して計画汚水量の流量を算定し、これを基礎とすべきであるのに、本件計画においては区域内の工場の排水量のみを基礎として計画している。最大流出量が工場汚水の将来排水量の三倍と算定されたことは、日本下水道協会発行「下水道施設設計指針」の管渠計画に基づく当然の設計であつて将来一般公共下水のために利用することを予定したものではない。マンホールの設置も前記指針の基準に従つたものである。また汚水処理場は、現在排水量毎秒〇・八五二立法メートル、時間最大率〇・二、遅滞係数〇・二とし計算すると日量約七三、六一三トンになるので処理能力を一日七〇万トンとする設計で計画され設置されたのであり、一般公共下水路に利用する余裕はない。（二）　産業の発展に伴い工場等からの排水による生活環境の悪化が社会問題となり、国は公共用水路の水質保全に関する法律・（昭和三三年法律第一八一号）、工場排水等の規制に関する法律（昭和三三年法律第一八二号）を制定した。本件特水事業はかかる社会的背景の下において、尾西地方の染色整理工場等からの排水による被害、生活環境の悪化を防止するための施策としてなされたものであり、その事業費は国、県、町、受益者が各四分の一を負担すべきことが建設省令により定められている。したがつて木曽川町が本件特水事業のために四分の一の負担以上に公金を支出することは右法令に違反するもので許されない。（三）　木曽川町においては、現在本件特水事業の施設は一般公共下水の処理のために使用されておらず、また使用することも不可能である。したがつて本件特水事業のために前記負担金以上の公金を支出することは地方自治法二三二条の二に違反するものである。
三　証拠関係（省略）
○　理由


一　被控訴人が木曽川町の住民であり、控訴人が昭和三八年四月より同四六年四月まで木曽川町長の職にあつたこと、尾西地方特別都市下水路事業管理組合（以下特水組合という）が本件特水事業を執行するために尾西市、一宮市、木曽川町の二市一町により設立された特別地方公共団体であつて、その事業は右二市一町内の一定区域（排水区域）内にある紡績又は染色整理の工場、その他汚水を排出する工場より排出される汚水を処理するため下水道及び汚水処理場を築造することを目的とするものであること、本件特水事業に要する費用は国庫補助、県費補助、市町分担金及び受益者負担金によつて賄われ、その各金額の割合は各総額の四分の一と定められ、受益者は昭和三六年三月二五日建設省令第六号「尾西・一宮・木曽川都市計画特別都市下水路事業受益者負担に関する省令」（以下省令という）二条により前記排水区域内にある紡績又は染色整理の工場、その他の汚水を排出する工場の経営者とされていること、特木組合の管理者（以下管理者という）は事業の執行年度ごとに受益者に対して負担金を賦課し、各受益者の年度ごとの負担金の額は、その属する負担区の当該年度の事業費に四分の一を乗じて得た額を、その受益者に係る工場の計画排水量に比例し配分した額とされ（省令六条一項）、管理者は負担金を賦課しようとするときは、各受益者に対し、その納付すべき当該年度の負担金の額、納期及び納付の場所を告知しなければならない（同七条）こと、木曽川町は、特水組合との間の「尾西地方特別都市下水路事業受益者負担金の徴収事務委託に関する規約（以下委託規約という）に基づき、特水組合が省令七条の規定に基づき木曽川町区域内の受益者に告知した負担金の徴収に関する事務の委託を受け（委託規約一条）、管理者が受益者に対し負担金を賦課し、木曽川町へ徴収簿を送付したときは同町長は右の負担額を受益者から徴収し、指定期限内に管理者に納付すべきものとされている（同二条）ことはいずれも当事者間に争いがない。二　成立に争いのない甲第四、第五号証、第九、第一〇号証の各一ないし三、第一一ないし第一三号証の各一ないし四、第一四号証の一ないし七、乙第五号証の一ないし四、第六号証の一ないし三、第七、第八号証の各一、二、原審証人Ａの証言により真正に成立したと認められる乙第三号証、原審証人Ｂ、同Ｃ（第一、二回）、同Ａ、同Ｄの各証言、原審における被控訴人、同相被告木曽川町長Ｅ、同Ｄの各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によると、次の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
（一）　本件特水事業の前身としてこれに類似する事業が、昭和三二年ころより尾西市・一宮市を主体として、昭和三四年ころより一宮市・木曽川町を主体として行われていたところ、昭和三六年、右二つの事業が合体して本件特水事業となつた。（二）　特水組合から受益者負担金徴収事務の委託を受けていた木曽川町は、昭和四一年度第三、四半期までは受益者負担金の全額を徴収していたが、その頃同町区域内の受益者から（以下同町受益者という）同町に対し、負担金が増大し負担加重となつてきたので、当時尾西市、一宮市においてとられているように負担金を一部減額してほしい旨要請がなされた。そこで、当時、同町長であつた控訴人は右要請を入れて同町受益者の負担を軽減しようと考え、管理者と協議のうえ、昭和四二年四月三〇日、同町受益者との間で、昭和四一年分の受益者負担金につき、管理組合が賦課した昭和四一年度分の受益者負担金のうち二割相当額は特水事業が完成するまで延納を認め、右延納額は右事業完成後五ヶ年間に分割納付する趣旨の覚書（乙第三号証）を取交した。一方、控訴人は管理者に対し、同町受益者に賦課される受益者負担金について、その二割相当額を事業費の財源として町費から納付するので省令八条二項の適用を依頼する旨申入れた。その結果、木曽川町と管理者との間で、管理者が省令五条に基づき同町受益者から徴収する受益者負担金のうち二割相当分を木曽川町が特水組合に対し事業費の財源として納付したときは、管理者は同町受益者に対し同年度分の受益者負担金の二割の額につき省令八条二項に基づく徴収猶予または納期限の延長の措置を講じ、将来右受益者から右金額が納付された場合は、これを木曽川町に返還する旨の協定が成立した。そしてこれに基づき控訴人は木曽川町長として同年四月末日までに昭和四一年度同町受益者負担金の二割に相当する金三〇二万〇五六三円を同町財政より公金を支出して特水組合に納付するとともに、同町受益者からは右の金額を徴収しなかつた（以上の事実中、覚書が取交されたこと、木曽川町財政より右の公金が支出され特水組合に納付されたこと、木曽川町が同町受益者から右金員相当額の受益者負担金を徴収しなかつたことは当事者間に争いがない）。
（三）　次いで控訴人は前同様の趣旨により昭和四三年四月二五日までに昭和四二年度分同町受益者負担金の二割に相当する金九七六万四四九七円を、同四四年三月末日までに昭和四三年度分同町受益者負担金の三割に相当する金一一四九万〇四七二円を、昭和四五年四月二六日までに昭和四四年度分同町受益者負担金の三割に相当する金一四七一万六四七九円を木曽川町財政より公金を支出して特水組合に納付するとともに同町受益者から右の各金額を徴収しなかつた（木曽川町財政より右金員につき公金が支出され特水組合に納付されたことは当事者間に争いがない）。三　前記一及び二の事実によると、本件特水事業は尾西市、一宮市、木曽川町の排水区域内の紡績又は染色整理の工場、その他汚水を排出する工場より排出される汚水を処理することを目的とするものであり、右工場の経営者は受益者として省令に基づき算出される受益者負担金を期日までに支払う義務があるところ、木曽川町長であつた控訴人は同町区域内の受益者からの要請を受け、受益者負担金の一部の支払を一時延期させるため同町財政より前記金額の公金を支出して特水組合に納付したものであると認めるべきである。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人大塚利彦作成名義の控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
論旨は、要するに、被告人は本件犯行当時精神分裂病に罹患しており心神喪失の状態にあつたものであるから無罪とすべきであるのに心神喪失を認めず、単に心神耗弱の状態にあつたと認定した原判決は、証拠の取捨選択及び評価を誤つた結果事実を誤認し、ひいては、刑法三九条一項を適用すべきであるのに同法三九条二項、六八条三号を適用した違法があり、右事実誤認、法令適用の誤は判決に影響を及ぼすことが明らかである、というにある。
記録及び証拠物を調査し、当審における事実取調の結果を合せ検討すると、以下のとおりである。
一　まず被告人の本件犯行の動機、犯行に至るまでの経緯、犯行の状況等につい
てみるに、原判決挙示の関係証拠によると
被告人は、昭和五三年五月二九日午後、当時通学していた調理師専門学校からの帰途、午後四時四〇分ころから同六時一五分ころまで新宿区内の映画館でいわゆるポルノ映画を観たが、映画の場面にひどく性的興奮をおぼえ、自分も女性の肌に触つて見たい、乳房、性器がどうなつているか見たいという気持になり、映画館を出て帰宅途中、映画の場面を思い出し、また自宅に帰つてからも、自分の気持を押えることができず、道路を通行中の女性を襲つてその思いを遂げようと決意し、自分の部屋にあつたスキー帽をすつぽりかぶれるように目に当る部分を鋏でくりぬいて、女性を襲うための道具とし、また玄関の下駄箱の横に掛けてあつた縄とび用の縄のグリツプを取りはずして紐だけにしたものを用意して、通学用手提袋の中にスキー帽と一緒に入れ、同午後七時三〇分ころ、母親には友達の家に行つてノートを見せてもらうと嘘を言つて家を出た。前回は家の近くで女性を襲つて逮捕されたことがあつたので、今度はできるだけ自宅から遠い所へ行こうと考え、国鉄Ａ駅で鉄道案内板を見ているうちに、高校時代に友達と一緒にＢ町に行つたことを思い出し、電車を乗り継いでＢ駅に、同午後九時二〇分ころ着き、同駅で下車した。最初に、同駅で被告人と一緒に下車した若い女性の後をつけて行つたが暗がりの道に入つて行つたため見失つてしまい、再び同駅まで帰り、一旦は家に帰ろうと考えてＡ駅までの切符を買つたものの、あきらめ切れず、同駅の椅子に腰かけて機会を待つていたところ、次の電車が到着し、下車した人の中に若い女性を見付け、再び後をつけて行つたが、途中で見失つた。
しかし、その付近を俳徊しているうちに、同午後一〇時一五分ころ、同町ａｂ番地付近道路上で帰宅途中の本件被害者Ｃを認め、同女を襲うことを決意し、一旦同女とすれ違つた後、手提袋の中から前記縄とび用の紐を取り出して手に持ち、足音がしないように、履いていた革靴を脱いでその場に置いて同女の後を追いかけ、約一五〇メートル先の道路上で同女に追いつき、背後から所携の紐を両手に持つてこれを同女の頸にかけて同女を仰向けに引き倒し、悲鳴をあげる同女の上に馬乗りとなり、両手で同女の頭部をアスフアルト舗装の道路上に数回打ちつけ、あるいは同女の顔面を殴打するなどの暴行を加え、同女に対して全治までに約二週間を要する頸部圧挫傷、頭部挫傷等の傷害を負わせたものの、同女の抵抗に遭い、また同女が騒ぐので口を両手で塞いでいたところ指を咬まれたためわいせつ行為をすることなく、その場から逃げ出した。そのころ同女の悲鳴を聞いた近所の住人からの一一〇番通報により急行した警察官が検索中、被告人を発見し職務質問のため被告人を停止させたところ、被告人は路地に逃げ隠れ、追跡した警察官に「俺じやない、俺は何もしていない」と泣き叫んでいた。このとき被告人は白ワイシヤツの胸あたりに血痕が付着しており、左手中指の咬傷から出血し、素足のまま黒短靴をはき前記の紐が入つた手提げ袋を所持していたが、被告人は、警察官から「この紐でやつたのか」と追及され、泣きながらうなずき逮捕に応じた。
以上の事実を認めることができる。
二　次に被告人の本件犯行時の精神状態について考察する。（一）　鑑定人Ｄ作成の鑑定書及び同人の原審公判廷における供述（以下、両者を併せて「Ｄ鑑定」という。）によると、被告人は、鑑定時には、被害妄想、情意鈍麻を主徴とする精神分裂病（破瓜型）に罹患しており、発病は一四歳ころである、本件犯行当時も明らかな精神分裂病の状態にあり、軽度ながらアルコール酩酊の影響もあつた、と鑑定している。鑑定人Ｅ作成の鑑定書及び同人の原審公判廷における供述（以下、両者を併せ「Ｅ鑑定」という。）によると、被告人は、一四歳のころ視線恐怖を主症状とする精神分裂病を発病し、視線恐怖はその後も続き、鑑定時には、精神分裂病は軽快状態にあり、本件犯行は精神的退行現象ないし症状の表現と解され、この状態が精神分裂病の過程によるものか、発達上の問題かは速断し難い、と鑑定している。両鑑定は、被告人が本件犯行当時精神分裂病に罹患していたとする点では一致しているが、その病状の程度や本件犯行との関連性については、その評価を異にしている。
Ｄ鑑定によると、精神分裂病は重大な精神病であり、初期においても深刻な人格の侵襲があるから、著しく寛解した例外的な場合を除いて、精神分裂病が明らかなときは、犯行と精神症状とのあいだの関連性を問題とすることなく無条件に責任無能力とすべきである、とする。もつとも、右は同鑑定人の参考意見であると特に断つている。


ところで、Ｄ鑑定は、本件犯行が著明な精神分裂病の状態で行われたとし、その根拠として、（イ）被告人が本件犯行の前に映画館で隣りの者が喋るのをきいて、自分のことを言われているように関係づけ妄想が生じ、それと関連して顔面がひきつり、眼が痛み、それをまぎらすため飲酒し、その結果のアルコール酩酊が本件犯行を容易にしたこと、（ロ）被告人の関心は女性の乳房や性器が実際にどうなつているかを見たい、丁度蛙を解剖して内臓がどうなつているかを見たいと思うのと同様であり、動機の面でもかなり特異であつて、強制わいせつの動機としては珍らしい、（ハ）本件犯行が一面計画的であるが、一面犯行の途中でぼんやりしていたという自供もあり、従来二回も同様な行為をしているのに、今回も目的を達していない幼稚な行為といえることを挙げ、これらは犯行の態様のなかに精神分裂病に特異なものはないにしても、精神分裂病的色彩は十分読みとれる、と説明している。Ｄ鑑定の指摘する右の（ロ）及び（ハ）は多分に事実認定又は事実の評価を含むものであり、同鑑定は問診により得た被告人の供述を重視するが、前段で認定した事実によれば、その動機は、ポルノ映画を観て興奮し「自分も女性の肌にさわつて見たい、乳房や性器がどうなつているか見たい」とする、女性と接触した経験の乏しい青年の自然の性衝動にもとずくもので、特に異常とは認められない。これをもつて単に解剖的興味とする同鑑定の見解は疑問である。犯行についても、被告人は前回自宅近くで女性を襲つてすぐ発覚した経験から、本件は自宅から遠く離れた場所を選んでおり、犯行の手段も、紐や覆面を用意するなどし、実際にも紐を使った危険な犯行であつて、結果的に失敗したことをもつて幼稚と評価するのは首肯し難い。
（イ）の点は、同鑑定が問診により得た資料にもとづき、映画館内での病的異常経験及びこれを抑えるための飲酒の事実を認めているが、同鑑定は、本件が被告人の映画館内で経験した被害妄想ないし関係妄想に直接支配された犯行とは断定しておらず、むしろ、右妄想を抑えるために飲んだ酒によるアルコール酩酊が本件犯行を誘発した面があるとするにすぎない。要するに、同鑑定は、分裂病者が直接幻覚や妄想に支配されないでも、感情面の障害とか知能障害或はその他の障害で犯行に至ることがあり、かかる意味で本件には分裂病的色彩があるというにほかならない。
Ｅ鑑定は、被告人の精神分裂病と本件犯行との直接の関連性を否定し、さらに、本件犯行当時の被告人の精神分裂病は軽快状態にあつたとしている。同鑑定の判断は、原判決挙示の関係証拠により当審も正当として是認できる原判決の二の（一）「精神分裂病罹患とその後の経過」並びに前記認定の本件犯行の動機、経緯及び態様に照らし十分首肯できる。
両鑑定によると、被告人は八王子拘置支所に移監された昭和五三年八月頃から精神分裂病が急速に進行し重篤になつたことが認められ、また当審証人Ｆの供述によると、右の病状は当審においても継続していることが認められるが、右各証拠によると、勾留による拘禁や取調、事件の審理による刺激や猛暑による疲労が悪化の原因であることが認められ、犯行当時の病状が軽快状態にあつたとする認定と矛盾するものではない。
（二）　次に被告人の知能程度について考察する。
Ｄ鑑定によると、被告人の知能程度は、田中ビネー式知能検査によると知能指数が五二、知能年令が七歳一〇か月であり、精神薄弱（軽愚）に相当する程度であり、これは、精神分裂病に罹患しているため情意が鈍麻し、検査に対する意欲がないため低くなつたもので、もともと精神薄弱といわれるような低い知能ではないとしている。
Ｅ鑑定によると、脳研式知能検査では一八点で、中低度の知能障害と判定されるが、容易な問題で失敗し、難解な問題で成功することより、精神薄弱とは考えられないとし、また、精神分裂病の症状の一部とみるか、発達障害と見るか判定し難いが、被告人には精神的な退行現象が認められ、知能、感情、社会的適応性を含め、全人格的には一〇歳ないし一三、四歳の程度の状態にあるとし、本件犯行は、精神的退行現象ないし症状の表現と解される、としている。両鑑定人ともそれぞれ知能検査結果の数値が低下していることを認めているが、右のような理由から被告人が精神薄弱であるとは判定していない。しかも、右各検査は、本件犯行後の被告人の病状が著しく進行した時期になされたものであることを考慮する必要がある。三　以上検討した諸事情にもとづき被告人の本件犯行の責任能力について判断する。
<要旨>被告人は、本件犯行当時精神分裂病に罹患していたが、その症状は軽快状態にあり、一応社会的に適応した</要旨>生活を送つていたものであること、しかしながら、精神分裂病は、人格全体に対する侵襲を伴うものであり、しかも、被告人には、精神的退行現象が認められること、本件犯行当日映画館内で体験した妄想、眼病という異常体験が間接ながら本件犯行に影響を及ぼしたともみられないでもないこと、本件犯行を決意するにあたつても、被告人が以前二回にわたり同種の事件で処罰され現に執行猶予中であるにもかかわらず短絡的に犯行に及んでいることを併せ考えると、被告人は、本件犯行当時心神の障害があつて、そのため自己の行為の規範的意味を理解し、その理解に従つて行動を制御する能力が著しく滅弱した状態にあつたことは否定することができない。


主　　　文
一　原告の被告滝川労働基準監督署長に対する請求を棄却する。二　原告の被告国に対する訴えを却下する。
三　訴訟費用は、両事件とも原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
（昭和五六年【行ウ】第七号事件）
一　請求の趣旨
１　被告が昭和五四年八月一日付で訴外亡Ａに対してした労働者災害補償保険法に基づく傷病補償給付金を年額三四九万九〇三九円に変更する旨の処分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文第一、三項と同旨
（昭和五七年【行ウ】第四号事件）
一　請求の趣旨
１　被告は、原告に対し、二〇万一〇九五円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前の答弁）
主文第二、三項と同旨
（本案に対する答弁）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　担保を条件とする仮執行免脱宣言
第二　当事者の主張
（昭和五六年【行ウ】第七号事件）
一　請求原因
１　訴外亡Ａ（以下「亡Ａ」という。）は、住友石炭鉱業株式会社赤平鉱業所において坑内係員として働き、粉じん作業に従事していたが、右粉じん作業の結果じん肺に罹患し、昭和三四年一一月九日以降労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）による療養補償費及び休業補償費の給付を受けていた。亡Ａに対する右補償費の給付は、昭和三七年一一月九日をもって長期傷病者補償給付に、次いで、昭和四二年二月一日をもって長期傷病補償給付にそれぞれ移行し、さらに亡Ａは、昭和五二年四月一日以降、昭和五一年法律第三二号による改正後の労災保険法の規定による傷病補償年金（以下単に「傷病補償年金」という。）の給付を受けていたものである。
２（一）　亡Ａは、右のとおり傷病補償年金の給付を受けていたところ、右年金給付額は、昭和五四年に至って、「傷病補償年金の額の改定に用いるべき率（スライド率）」に関する昭和五四年労働省告示第六九号に基づいてその額をスライドすることとなった。
（二）　被告は、亡Ａに対し、昭和五四年八月一日、右スライド後の傷病補償年金を年額三四九万九〇三九円に変更する旨の決定（以下「本件処分」という。）をした。
亡Ａの右スライド後の傷病補償年金額は、本来であれば年額四二一万二〇三九円になるべきものである。しかるに被告は、亡Ａが同時に厚生年金保険法の規定による障害年金（以下単に「障害年金」という。）として年額七一万三〇〇〇円の支給を受けていることを理由として、右四二一万二〇三九円から障害年金の年額七一万三〇〇〇円を減じた三四九万九〇三九円を、亡Ａに対して支給する傷病補償年金額と決定したものである。
（三）　亡Ａは、本件処分を不服として、北海道労働者災害補償保険審査官に対して審査請求をしたが、右審査官は、昭和五五年二月二二日、右審査請求を棄却する旨の決定をした。
（四）　亡Ａは、さらに労働保険審査会に対して再審査請求をしたが、同審査会は、右再審査請求を棄却する旨の裁決をした。亡Ａの手続上の地位を承継した原告は、同月三一日、右裁決書を受領した。
３　本件処分の違憲性
（一）　昭和五一年法律第三二号による労災保険法改正前の年金併給調整（１）　業務上の疾病と認定され、昭和五一年法律第三二号による改正前の労災保険法の規定による長期傷病補償給付を受けている者が、同時に障害年金の給付をも受けている場合、国は、同一事由による年金の重複支給であるとの理由から併給に際して調整を行い、長期傷病補償の給付金額から障害年金の五〇パーセント相当額を控除した残額を支給していた（同法一八条一項、同法別表第一第一号）。（２）　国によるこうした従前の併給調整は、形式的には、労災保険法による保険金の一部不支給という形をとりながら、実質的には、障害年金の半額不支給を意味するものであって、それは、第一に、年金受給者の生存権を直接侵害するだけでなく、第二に、年金受給者間に著しい差別的支給を導入することをも意味し、さらに、第三に、年金の財源が受給者の直接的又は間接的負担により支えられている事実にかんがみれば、保険料負担者が国に対して有する年金請求権を直接的に制約する行為であった。すなわち、当該年金併給調整は、生活保護法等の国による一方的給付の場合とは根本的に異なって、国の裁量の範囲が著しく制約されており、憲法二五条、一四条、二九条に反するおそれが強く、併給調整の限度を障害年金の五〇パーセントまでに限定することによって、かろうじてその合法性を担保しえていたにすぎなかったものである。
（二）　労災保険法の改正と新たな年金併給調整
（１）　国は、労災保険法の一部を改正する法律（昭和五一年法律第三二号）及び同法施行令（昭和五二年三月二三日政令第三三号）により、前記年金間の併給調整の方法を根本的に変更した（以下「本件改正」という。）。すなわち、同法別表第一第一号、同法施行令二条による新たな併給調整では、それまでの長期傷病補償給付に代わって新設された傷病補償年金の額から、一律にその二四パーセントが控除されることとなった。


右の結果、両年金について受給資格を有している者の受給総額が、厚生年金の保険料を支払ってこなかったことにより傷病補償年金のみの給付を受ける者の受給額よりもかえって低額となる場合が生じることとなった。たとえば、傷病補償年金二〇〇万円と障害年金四〇万円とを併給される場合、調整後の傷病補償年金受給額は一五二万円となり、障害年金受給額の四〇万円を加えても一九二万円にしかならず、傷病補償年金のみの受給者が給付を受ける二〇〇万円よりも低額になるのである（もっとも、このような場合には、右の不合理を避けるため、一律二四パーセントの控除という方法を採らず、同法施行令三条一項により、傷病補償年金から障害年金の全額を控除した額を傷病補償年金の額とするものとされている。）。（２）　このように、同法別表第一第一号、同法施行令二条、三条一項（以下、これらを併せて「本件各規定」という。）による新たな併給調整では、本件改正前設定されていた障害年金の五〇パーセントという調整の限度を取り外し、その結果として、障害年金の全額を支給しないこともできることとされ、実質的には障害年金の受給権を完全に否定するものとなった。すなわち、新たな併給調整は、右の例においては、もはや調整の問題ではなく、障害年金の一方的な不支給の問題に転化したのである。
（３）　そして、亡Ａの場合は右の例に該当して、併給調整後の両年金の受給総額が本来の傷病補償年金の額に等しいものにしかならず、亡Ａは、本件処分により、障害年金につき全額不支給となる結果を強いられたものである。
（三）　併給調整の不当性
労災保険法による給付と厚生年金保険法による給付との併給調整は本来許されない。右両制度は、第一に、基本的には労働者の負担により、第二に別々の独立した趣旨のもとに発足した制度であり、第三に労働者としての固有の権利を公的制度で担保したにすぎないものであるから、給付原因がたまたま重なるからといって、国家の行政上の裁量によって自由に併給調整をすることができるものとはいえないからである。
とりわけ、労災保険については、国家による保険給付はあくまでも労働者の使用者に対する労働基準法上の補償請求権の実効性の担保であるにすぎず、労働者は、本来厚生年金の受給権とは無関係に、何らの制約なしに使用者に対してその請求権を行使できるはずのものである。厚生年金をたまたま受給していたからといって、労働者の使用者に対する補償請求権は何らの制約をも受ける筋合のものではなく、したがって、それを担保すべき労災保険の受給権に制限が課せられるのは不当であるといわなければならない。
この観点からすれば、本件改正前における併給調整も不当、不法なものであったというべきであるが、本件改正後の併給調整は、その支給制限をいっそう強め、結果的に障害年金の全額不支給という事態をも生じさせるもので、とうてい容認されうるものではない。
（四）　憲法二九条違反
憲法二九条一項は、国民の財産権の不可侵を定め、同条二項は、その財産権は公共の福祉に適合する場合でなければ制限できないと定めている。ところで、一定の事業主は強制的に労災保険に加入しなければならず、その必然的な結果として、労働者も保険料の間接的負担を強制的に求められる。他方、厚生年金保険法によれば、一定の事業所に使用される者は厚生年金保険の被保険者の資格を取得し、それに伴って、一定の保険料の支払義務を負う。これらの意味において、被保険者はその財産権を制限されることになるが、右保険料支払義務を負うことによる財産権の制限は、労災保険法及び厚生年金保険法の定める各種年金の支払源資を確保し、ひいては各種年金の給付という手段で保険加入者に還元されることにより、かえって国民の生存権を保障することとなり、その結果公共の福祉に適合することになるため、憲法二九条に違反しないこととなる。しかるに、亡Ａの場合、長年にわたり保険料の支払義務を履行したにもかかわらず、労災保険については傷病補償年金を不当に減額され、厚生年金については現実の問題として保険料支払の反対給付として当然還元の対象となるべき障害年金の給付を全く受けることができないという結果を強要されたもので、このような結果は、不当な財産権の侵害に当たるものというべきである。とくに、障害年金の受給権についてみると、これが、厚生年金保険法所定の要件を具備することによって国から一定の金銭的給付を受けるという経済的利益を有する権利であるとの意味において、憲法二九条一項により保障される財産権に当たることは明らかであるところ、次の諸点に照らすと、その私的財産権としての性格は、社会保障制度における各種の公的給付の中でもより強固なものであるというべきである。すなわち、
（１）　厚生年金保険法は、一定の事業場で働く労働者をすべて被保険者としてその保険加入を強制し、被保険者に対して保険料の支払という経済的負担を強制的に課したうえ、その出捐に対する対価として、保険事故の発生による年金受給権を付与するという法的構造を採っていて、年金受給権に受給権者の拠出に対する反対給付としての性格をもたせている。
（２）　厚生年金保険法は、法定の保険事故発生の場合における受給権の存否、内容に関して、行政官庁による資産及び収入等の調査（ミーンズ・テスト）を必要とせず、行政官庁の裁量を排除して、一律的、画一的な受給権の発生を定め、その内容を簡明なものにしている。
（３）　わが国の厚生年金財政は、拠出制積立方式を採用し、その財源を被保険者及び適用事業主からの拠出金の積立てによることを基本としており、全体として、各種給付が極めて強い対価的性格を帯びたものとなっている。このように私的財産権性を強く有する障害年金につき、本件各規定は、実質的にその全額不支給という財産権の剥奪を定めるものであるところ、そのような制約を合理化すべき根拠は見出しえず、また、右剥奪に対する何らの代償措置も講じられていない。
よって、本件各規定及びこれに基づいてされた本件処分は憲法二九条に違反する。
（五）　憲法二五条違反
厚生年金保険法は、憲法二五条二項に基づく社会的立法であり、厚生年金保険法によって所定の者に与えられる障害年金の受給権は、同法により具体化された憲法二五条一項の生存権の実質的内容をなす具体的生存権である。そして、厚生年金保険法の関係条項によれば、同法の支給要件を充足した者は当然に障害年金の受給権を取得したものということができる。
これに対し、本件各規定は、具体的に発生した障害年金の受給権の内容となる給付額を「調整」の名目で減額し、また、受給権者のうち一定の者については障害年金の全額不支給という法的効果をも生じさせうるものであるから、一旦法的に発生した受給権を制限ないし剥奪する規定である。


ところで、憲法二五条に基づく実定法によって一旦形成された権利ないし利益は、原則としてこれを制限ないし剥奪することが許されず、これを制限ないし剥奪する規定が憲法に違反しないというためには、当該制限ないし剥奪を必要とする合理的理由が明らかにされなければならないと解すべきである。とくに、本件のように、傷病補償年金と障害年金のいずれもが被保険者本人の拠出に基づくもので、右拠出に対する反対給付として強い権利性をもつ受給権の制限にあたっては、より厳格な合理性を要するものというべきである。しかるに、併給調整を定めた本件各規定については、何らの合理性をも見出すことができない。よって、本件各規定及びこれに基づいてされた本件処分は憲法二五条に違反する。
（六）　憲法一四条違反
本件処分は、同じく障害年金を受給しうる地位にある労働者間において、実質的にこれを受給しうる者と受給しえない者との区別を生み出し、前者に比べて後者を不当に差別するものである。そして、この差別を合理化するだけの理由は存在しない。よって、本件各規定及びこれに基づいてされた本件処分は憲法一四条に違反する。
なお、この点に関し、労災保険法は、障害年金についてはその全額を支給し、傷病補償年金の額を調整するという手段を講じることによって、あたかも、両年金の併給を受けているかのような形式を整えているが、実質的に障害年金の全額不支給の結果を招いていることは既に述べたとおりである。
（七）　以上のとおり、本件処分は違憲、違法であって、取消を免れない。４　亡Ａは昭和五五年五月一七日死亡した。原告は、亡Ａの妻であって、亡Ａの有していた本件処分の取消を求める地位を相続により取得した。５　よって、原告は、請求の趣旨のとおりの判決を求める。
二　請求原因に対する認否及び被告の主張
１　請求原因１の事実は認める。
２（一）　請求原因２（一）の事実は認める。
（二）　同（二）の事実は認める。
なお、亡Ａに対する傷病補償年金額を三四九万九〇三九円と決定した過程は次のとおりである。
亡Ａのスライド後の傷病補償年金額は、年額四二一万二〇三九円となるのであるが、亡Ａは障害年金年額七一万三〇〇〇円の支給を受けているため、労災保険法施行令二条によって傷病補償年金額が右年額の七六パーセントに調整される結果、その額は三二〇万一一四九円となる。しかし、これに障害年金額七一万三〇〇〇円を加えても、合計三九一万四一四九円となって、調整前の金額を下回るため、労災保険法別表第一第一号、同法施行令三条一項により、傷病補償年金額を三四九万九〇三九円と決定した。
（三）　同（三）の事実は認める。
（四）　同（四）の事実は認める。
３（一）　請求原因３（一）のうち、（１）の事実は認め、（２）は争う。（二）　同（二）のうち、（１）の事実は認め、（２）、（３）は争う。（三）　同（三）は争う。
（四）　同（四）は争う。
傷病補償年金の受給権は、労災保険法によって国民に与えられるものであり、その受給権の内容は、同法の規定のしかた如何にかかるものである。そして、同法は、障害年金との併給を生じる場合には、本件各規定により一定の調整をした後の金額を内容とする受給権を与えているのである。したがって、併給調整はいったん国民に付与された年金受給権を制約するものではない。また、憲法二五条の規定の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講じるかの選択決定は立法府の広い裁量に委ねられているのであって、立法府としては、必要な場合に保険金の減額をすることも裁量権の範囲として許されるものというべきであり、このことは、拠出制の保険の場合でも変わるところがない。原告は、障害年金の受給権が受給権者の拠出に対する対価としての性格を有すること、ミーンズ・テストが排除されていることを理由として、障害年金の私的財産権性が強められている旨主張するけれども、拠出制の保険における保険金を被保険者の経済的出捐に対する対価とみることはできないし、ミーンズ・テストの排除も保険受給権を私的財産権として保障しようとする趣旨に出たものではないから、原告の右主張は理由がない。
さらに、本件各規定は、障害年金の全額不支給を規定しているものでも、そのような効果をもつものでもなく、亡Ａは障害年金七一万三〇〇〇円の支給を現実に受けている。
よって、原告の憲法二九条違反の主張は失当である。
（五）　同（五）は争う。
憲法二五条一項の規定は、すべての国民が健康で文化的な昀低限度の生活を営みうるように国政を運営すべきことを国の責務として宣言したいわゆるプログラム規定にとどまり、直接個々の国民に対して具体的権利を付与したものではないと解するのが相当である。また、同条二項の規定も、同条一項の責務のほかに、国として広く社会保障施策を拡充、強化し、国民の生活水準の確保及び向上に努めるべき責務があることを宣言したにとどまり、直接個々の国民に対して具体的権利を付与したものではない。そして、右各項の関係については、同条二項は、健康で文化的な昀低限度の生活水準に達している状態にある者についてその生活水準を維持、向上させるべき国の責務を定め、同条一項は昀低限度の生活水準に達していない状態にある者に対しその生活水準に達するまでの生活保障をすべき国の責務を定めたものであると解するのが相当である。
ところで、障害年金は、国民が貧困化するような原因となる事故にあった場合に、これを保護してその者が貧困に陥ることを防止しようとするもので、憲法二五条二項の理念に基づいて創設されたものである。したがって、障害年金の受給権が憲法二五条一項の生存権の実質的内容をなすものであるとする原告の主張は失当である。


仮に、憲法二五条一項と同条二項とを一体として解釈すべきであるとしても、同条の趣旨にこたえて具体的にいかなる立法措置を講じるかの選択決定は立法府の広い裁量に委ねられており、それが著しく合理性を欠き、明らかに裁量の逸脱、濫用とみざるをえないような場合を除いては、司法審査の対象とはならないものと解するのが相当であるところ、労災保険法の昭和四〇年における改正で、同法による給付も、大幅に年金化されて所得保障的機能を有するようになった結果、障害年金とその給付の目的を共通にすることになったこと、傷病補償年金と障害年金とは同一の事由により併給されるものであり、加えて、一般に社会保障法制上、同一人に同一の性格を有する二以上の公的年金が支給されることとなるべき、いわゆる複数事故においては、そのそれぞれの事故それ自体としては支給原因である稼得能力の喪失又は低下をもたらすものであっても、事故が二以上重なったからといって稼得能力の喪失又は低下の程度が必ずしも事故に比例して増加するとはいえないものであることに照らすと、本件各規定による併給調整の定めが、著しく合理性を欠き、明らかに裁量の逸脱、濫用とみざるをえないような場合でないことは明らかである。よって、原告の憲法二五条一項違反の主張は失当である。（六）　同（六）は争う。
亡Ａは障害年金七一万三〇〇〇円の支給を現実に受けているのであるから、亡Ａが障害年金を受給しえないことを前提とする原告の憲法一四条違反の主張は失当である。
また、本件各規定は、同一の事由に基づいて労災保険法による年金と厚生年金保険法による年金とを併せて支給されるすべての者について同様の併給調整を行うものであって、亡Ａのみを不当に差別して減額しているものではないから、原告の憲法一四条違反の主張は失当である。
（七）　同（七）は争う。
４　請求原因４のうち、亡Ａが死亡したこと、原告が亡Ａの妻であることは認め、その余は争う。
５　原告が本件において主張する事由は、本件処分の違憲、違法事由たりえない。（一）　亡Ａは、昭和三七年一一月九日付長期傷病者補償給付の決定によりその給付を受け、その後昭和五二年四月一日付で傷病補償年金給付の決定を受けて、以来同年金の受給を継続してきたものである。ところで、厚生年金給付との併給調整は、亡Ａについては右長期傷病者補償給付決定においてはじめて導入され、右傷病補償年金給付の決定においても、亡Ａが同時に受給していた障害年金給付との関係で、原告の主張するとおり、調整率を七六パーセントとする併給調整がされている。他方、被告は、昭和五四年八月一日、亡Ａに対して本件処分を行ったが、これは、単に、「傷病補償年金の額の改定に用いるべき率に関する昭和五四年労働省告示第六九号」（労災保険法の一部を改正する法律（昭和四〇年法律第一三〇号）附則四一条、同法施行規則の一部を改正する省令（昭和四一年労働省令第二号）附則六項による。）に基づく平均給与額（労働省において作成する毎月勤労統計における全産業の労働者一人当たりの平均給与額ー右法律附則四一条）の変動に伴うスライド率の適用によるものであった。すなわち、亡Ａに対する傷病補償年金給付額の決定要素のうち、右スライド率を除く他の要素については本件処分によって何ら変更されておらず、それら変更のない部分については、併給調整を含めて、本件処分の対象となっていないのである。
したがって、本件処分は、基本的処分たる傷病補償年金給付決定の存在を前提として、単にその具体的給付額を算定する一要素であるスライド率の適用に伴う変更を加えたにすぎないものであって、右基本的処分に対する付加的処分というべきものである。
（二）　ところで、原告は、併給調整の違憲、違法を理由として本件処分の取消を求めている。しかしながら、右（一）のとおり、本件処分は併給調整をその処分内容とするものではないから、原告の主張する事由は、本件処分の違法事由たりうるものではない。また、違法性の承継ということも、本件のような基本的処分と付加的処分との間においては考えられない。
原告において併給調整制度そのものの違憲性を主張するのであれば、原告としては、亡Ａとの関係で右制度がはじめて導入された昭和三七年一一月九日付長期傷病者補償給付決定を取消訴訟の対象とすべきであるし、原告において併給調整の調整率を七六パーセントとしたことの違憲性を主張するのであれば、原告としては、亡Ａとの関係で右調整率がはじめて適用された昭和五二年四月一日付傷病補償年金給付決定を取消訴訟の対象とすべきものである。
このように解するのでなければ、付加的処分が行われている限り基本的処分に対する抗告訴訟を提起することが可能となり、出訴期間の制限を定めた行政事件訴訟法の趣旨が没却されることは明らかである。
三　被告の主張（右二５）に対する原告の反論
１　被告は、本件処分において、平均給与額の変動に伴う新たなスライド率を適用して亡Ａに支給すべき傷病補償年金の年額を算出し、それをもとにして障害年金との併給の調整を行ったうえで、亡Ａに対する昭和五四年八月分以降の傷病補償年金支給額を決定したものである。本件処分は、国が被災労働者に支給すべき傷病補償年金額を決定するという、行政主体と個人との間に具体的な権利義務関係を直ちに創設する行為であり、しかも、その決定の内容として併給調整を含むものであるから、原告の主張する併給調整の違憲性、違法性は本件処分の違憲、違法事由となるものである。
２　原告は、本件処分の根拠となっている法令に違憲の瑕疵があると主張して本件処分の取消を求めているのであり、右法令に基づいてなされた昀初の処分について争訟を提起しなかったからといって、当該法令が適法であることに確定されるわけではないから、本件処分のように当該法令に基づいて後にされた処分についても、当該法令の違憲性を理由としてその効力を争うことができることは当然である。３　原告は、たしかに併給調整制度そのものを問題にしているのであるが、原告としては、本来受給権者に対して全額支給されてしかるべき障害年金の給付が、七六パーセントという調整率の適用の結果、金額の組み合わせ如何によっては全額について不支給と同一になる状態を生じうる本件各規定を問題にしているのであり、そのような全額不支給と同一の状態を違憲であると主張しているのである。すなわち、処分の違憲性の有無は、傷病補償年金額と障害年金額との組み合わせ如何という流動的な要素を含んでいるものであるから、法改正後の昀初の処分のみが問題となりうるわけではない。
（昭和五七年【行ウ】第四号事件）
一　請求原因
１　昭和五六年【行ウ】第七号事件の請求原因１ないし３のとおり（ただし、「被告」とあるのを「滝川労働基準監督署長」と、「国」とあるのを「被告」とそれぞれ読み替える。）。


２（一）　亡Ａは、昭和五二年四月一日以降傷病補償年金の支給を受ける権利を有していたものである。
（二）　昭和五四年八月一日以降亡Ａが死亡した昭和五五年五月一七日までの同年金の年額は四二一万二〇三九円であった。亡Ａは、本来右金額の支給を受けられるべきところ、本件処分により、障害年金の年額に相当する額を傷病補償年金の額から控除されたため、同年金の額は三四九万九〇三九円に減額して支給された。（三）　しかしながら、本件処分は前記のとおり無効なものであるから、被告は、亡Ａに対し、本件処分により減額される前の傷病補償年金全額を支払うべき義務を負うものである。
そして、本件処分時から亡Ａが死亡した昭和五五年五月一七日までの期間に、本件処分によって減額されたため亡Ａに支給されなかった金額は、合計六〇万三二八六円となるから、被告は、亡Ａに対し、右金額の支払義務を負っている。３　亡Ａは昭和五五年五月一七日死亡した。原告は、亡Ａの妻であって、亡Ａが被告に対して有する六〇万三二八六円の給付請求権を相続により取得した。４　よって、原告は、被告に対し、二〇万一〇九五円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　被告の本案前の主張
１　労災保険法によれば、労働者災害補償保険は政府がこれを管掌し（同法二条）、保険給付等の事務は事業所所在地を管轄する労働基準監督署長が掌るものである（同法施行規則二条）。また、傷病補償年金については、所轄労働基準監督署長が当該労働者から届書の提出を受けてその支給決定を行うのであり（同法施行規則一八条の二）、この決定に不服がある場合には、労働者災害補償保険審査官に対して審査請求をし、さらに、その決定に不服がある場合には、労働保険審査会に対して再審査請求をすることができる（同法三五条）。そして、その裁決に不服がある場合にはじめて原処分の取消を求める訴えを提起することができる（同法三七条）。
２　これら労災保険法の規定に照らすと、傷病補償年金については、労働基準監督署長、労働者災害補償保険審査官等の行政機関の給付決定があってはじめてその具体的な給付請求権が発生するものであって、この給付決定に不服がある場合には、その取消を求める訴えを提起する方法によるべきものである。しかるに、右の法律上の手続によることなく、給付決定の違法無効を理由として、直ちに国を被告として傷病補償年金の給付を求める訴えを提起することは、具体的な給付請求権が発生していないにもかかわらずその履行を求めようとする点において容認し難いものであるとともに、裁判所をして、行政機関に代わって給付金額を決定させようとするもので、その結果三権分立の原則に反して不当に行政権の行使に介入させることになるから、現行法制上許されない。よって、原告の本件請求は不適法なものである。
三　被告の本案前の主張に対する原告の反論
１　労災保険法によって所定の者に与えられる傷病補償年金の受給権は、同法の規定する要件が具備されることによって当然に発生する権利であって、行政機関の給付決定があってはじめて発生するものではない。すなわち、（一）　労災保険法は、七条及び一二条の八第一項で業務災害に関する保険給付のひとつとして傷病補償年金給付を行うことを定め、同条三項で傷病補償年金を支給する場合の要件を定め、かつ、一八条で給付額の算定の基礎及び方法を一義的に定めている。そして、右支給要件を定めた一二条の八第三項は、「傷病補償年金は、（中略）当該労働者に対して支給する。」と定めていて、その支給につき行政処分を要する旨の規定は、同項にも、他の条項にも存しない。のみならず、同法施行規則一八条の二第一項によれば、所轄労働基準監督署長は、当該労働者が同法一二条の八第三項の定める要件に該当するときは、「傷病補償年金の支給の決定をしなければならない」ものとされている。
これらの規定から明らかなとおり、労災保険法は、その適用対象とする労働者につき一定の要件が満たされたときは当然に一定の保険給付をすべきことを定めたものであり、そこでは、受給権に関する要件と効果は法律上一義的に定まっていて、行政機関が裁量を働かせる余地は認められていない。したがって、労働者としては、法定の要件さえ具備すれば、同法上当然に傷病補償年金の給付を受ける具体的な権利を取得するものと解するのが相当である。
しかも、傷病補償年金の受給権は、当該労働者の保険料拠出に対する反対給付としての性質を備えているものであるから、その権利性は強いというべきである。（二）　労災保険法は、憲法二五条に基づき、国民に実定法上の一定の権利を与えるものとして制定されたものである。行政府が法律の執行をその任務としている以上、労災保険法二条において労働者災害補償保険は政府がこれを管掌すると定めているのは、むしろ当然の事理を確認したにすぎず、この規定をもって行政機関の給付決定があってはじめて給付請求権が発生することの根拠とすることはできない。（三）　当該請求権或いは受給権が、法定の要件を充足することにより当然に発生する権利であるのか、或いは、行政処分があってはじめて発生する権利であるのかの判断は、当該処分に対する不服申立手続の定め方如何に関係するものではない。労災保険法は裁決前置主義を採っているが、一般に法律上裁決前置主義が採られているのは、専門機関或いは第三者機関の判断を先行させ、これを利用することによって裁判所の事実認定に関する負担を軽減し、ひいては迅速、確実な司法救済を実現することを目的としているなど、国民の権利救済に資すると判断される場合なのであって、裁決前置主義を採っていることは、法律上の給付請求権が具体的な権利ではないとする根拠となるものではない。
２　本件訴えは三権分立の原則に反しない。
裁判所が行政処分に代わる給付判決をすることができるかどうかについては、当該争訟が「法律上の争訟」であって、裁判所が法律的価値判断の作用として給付義務を確定しうるだけの要件と効果が実定法上定められているか否かにかかっている。すなわち、実定法上国民が行政庁に対して特定の行政処分をすべきことを請求する権利が認められる場合においては、裁判所は、司法権の作用として、当該請求権が存在することを確定したうえ、当該行政庁に対して当該行政処分をすべきことを確定することができる。このことは、私法上の請求権の場合と本質的に変わるところがないというべきである。右のような司法作用の結果として行政権の行使に抑制を加えることがあっても、それは三権分立主義に反するものではない。
四　請求原因に対する認否及び被告の主張