（二）　また、当審が、第二回公判期日において、右Ａ１４に証言を求めたところ、大要、「昭和五八年五月八日か、九日ころ覚せい剤使用の容疑で逮捕された。被告人から貰った覚せい剤を逮捕の三、四日前に自宅で使用したが、そのいきさつは、昭和五九年一〇月ころ裁判所で証言（原審証言）したとおりである。被告人からホテルｉ２で覚せい剤を貰った部屋の番号は記憶していない。原審では、ｉ３で貰ったと証言したが、これは、検察官から「調書ではｉ３で貰ったと述べているがそうか」と尋ねられたので、肯定したのである。今年（昭和六一年）になって、警察官に伴われて、ホテルｉ２に被告人から覚せい剤を貰った部屋の確認に赴き、一つ一つ部屋を見て回った。ホテルｉ２は、三階建で、一階が駐車場、二、三階にそれぞれ六、七室の客室があり、使用中の部屋が一、二あったが、殆どの部屋を見た。ｉ３にも入ってみたが、覚せい剤を貰ったのがその部屋か否かはっきり思い出せなかった。部屋の中の記憶はあったが、この部屋でもらったという記憶はなかった。一番印象深かったのはｉ１１号室であった。他にも三階の部屋二、三について記憶があった。被告人から覚せい剤を貰った部屋は、長椅子と椅子みたいに腰掛けられるような高さのべッドの備えてある部屋であったので、ｉ１１号室が一番印象が深かった。昭和五八年五月一四日に検察官から取調べられたことがあり、その折にｉ３で貰ったと言ったのは、昀初わからないと言ったところ、警察の取調べのときｉ３と話していると言われたので、間違いないと答えたのである。今回ホテルに行ってみたところでは、ｉ３ではなさそうに思う。これまでに、ホテルｉ２にはＤ２と一緒に行ったことがあり、入ったことのある部屋は四つくらいある。被告人たちと一緒に北見から札幌へ帰ってきた時間はわからない。被告人から覚せい剤を貰った日に、自分はホテルｉ２に夜呼ばれて行って、夜中に帰宅したが、はっきりした時間はわからない。この点、原審で午後一〇時ころ行って、翌朝午前四時ころまでいたと言ったかもしれないが、今はわからない。被告人から自分の家に電話をかけてきたので、ホテルに出向き、エレベーターで上がり、前もって知らされていた番号の部屋に行ったと思う。原審で、北見から帰った日に被告人からホテルへ呼ばれたと証言した内容は、真実であり、間違いない。北見から一緒に戻ったその日に、またすぐ被告人が自分をホテルへ呼んだ理由はわからないが、覚せい剤をくれるために呼んだのたと思う。この日自分は、被告人の注射器で覚せい剤を打ってもらったと思う。部屋に行ったとき、すでに注射器に覚せい剤を用意していたと思うので、被告人の注射器だと思った。自分が覚せい剤使用で逮捕される原因となった覚せい剤は、被告人から貰ったものに間違いない。その覚せい剤を貰ったのが、北見に行く前であったということはないと思う。北見から帰ってきた日に、被告人からホテルｉ２に呼ばれ、行ったときと、帰りがけの二回覚せい剤を打ってもらったうえ、覚せい剤の袋を貰った。これまでに被告人から覚せい剤を貰ったことは、二回以上ある。貰った場所は、いずれもホテルｉ２だったと思う。部屋はその都度まちまちであった。
被告人と付き合った期間は、一か月以内か以上か覚えていないが、肉体関係はない。ｉ３とｉ１１号室とでは、椅子、べッド、棚などか違う。ｉ１１号室のベッドは椅子のように座れるし、また、長椅子もあった。しかし、ｉ３に長椅子があるか否かはっきりしない。被告人から昀後に覚せい剤を貰った部屋がｉ１１号室である印象が強い。いずれにせよ、ホテルｉ２の客室であったことは間違いない。自分がＤ２と付き合っていたから、被告人から無償で覚せい剤を貰えるのだと思っていた。被告人からＤ２の居場所を隠しているのではないかと聞かれたことがある。」旨述べたが、さらに、当審第七回公判期日においても、当審第二回公判期日におけるとほぼ同旨の証言をおこなっている。
４　これら原審及び当審におけるＡ１４の各証言を検討すると、同女は、覚せい剤譲り受けの場所について、原審証言では、ホテルｉ２の何号室であったかはっきり覚えていないけれども、「検察官にｉ３と言ったとすれば、当時の記憶のまま述べている。」、「ｉ３の間取りは覚えていない。」というのであるが、当審証言では、「その後昭和六一年になって、警察官に伴われて、ホテルｉ２に赴き、殆どの客室を見てまわり、ｉ３にも入ってみたが、覚せい剤を貰ったのがその部屋かどうか思い出せなかった。ｉ３ではなかったように思う。一番印象の深かったのは、備え付けの家具などから、ｉ１１号室であった。」旨述べていて（右見分の模様は、当審が取調べた司法警察員作成の昭和六一年一月一〇日付捜査報告書により裏付けられる。）、原判決が指摘するホテル管理人室備付けのコンピューターの客室使用記録にも徴すると、ホテルｉ２のｉ３は、覚せい剤譲り受けの場所として、同女の記憶に明確なものではなく、当初ｉ３であったと述べたのは、同女の記憶違いであった疑いが濃いと認められる。そして、本件において他に譲り受けの場所を同ホテルのｉ３と認定するに足る証拠はない。
５　しかしながら、右Ａ１４の各証言は、その大要として、「被告人に同行して北見へ一泊旅行して帰ってきた日、すなわち昭和五八年五月三日の夜、被告人から電話で呼び出されてホテルｉ２の指定された客室へ赴くと、すでに被告人が在室していて、被告人から覚せい剤を注射してもらい、覚せい剤を少量（原審証言では、約〇・〇三グラムという。）貰って、翌四日の早朝帰宅したが、同月六日にこの覚せい剤の一部を自宅において自分で注射した後、使い残りの覚せい剤は流しに捨てた。」という点では一貫して明確な供述を繰り返しており、動揺するところがないのである。


右の点に関し原判決は、前記一で掲記した（一）ないし（三）の疑問点を挙げて、Ａ１４の原審証言には信用性に問題があると言うのである。しかし、（一）覚せい剤譲り受けの場所については、先に検討したとおり、同女の証言によっても、「ホテルｉ２の客室」という以上に具体的な部屋の特定はでき難いが、その限度では証言は一貫しており、その時期、覚せい剤の量については、原審及び当審においてたびたび質問されても、同女は、「被告人らと北見に一泊旅行して札幌へ戻った日（この日が昭和五八年五月三日であることは、本件証拠上明らかであって、被告人も認めて争わない。）の夜から翌日の早朝にかけての時間帯に、小さいビニール袋入りの覚せい剤（原審証言では、〇・〇三グラムくらいと言う。）を貰った。」旨を、揺るぐことなく、確信をもって供述していることが認められるのであって、「北見への一泊旅行から戻った日の夜」という特別の出来事との結び付きにおいてその時期を特定していること、そして、同女が証言にあたって、被告人からの覚せい剤の譲り受けに関し、ことさらに虚言を弄する理由も見い出し難いことなどを併せ考えると、これらの点に関する同女の証言は、十分信用に値するというべきである。
原判決は、覚せい剤譲り受けの時刻、覚せい剤の量、右ホテルを退出した時刻等についての同女の原審証言の信用性が薄い理由として、「検察官の誘導により、以前検察官に対して述べたことならそれに間違いないとして供述されたものにすぎないうえ、これらを特定した根拠につき何ら触れるところがない。」と言う。たしかに、同女の原審証言中には、検察官の質問に対し、「自分の昭和五八年五月一四日付検察官に対する供述調書に、「五月三日の午後一〇時ころホテルｉ２に入ってすぐ被告人から覚せい剤を打ってもらい、翌四日の午前零時ころに覚せい剤を貰った。」とあるのならば、そのとおりである。」旨述べている部分があり、右供述は、検察官の誘導的質問に対して行われたことが認められる。しかし、同女の原審証言をつぶさに検討すれば、同女は、「被告人らと北見に一泊旅行して札幌へ戻った日（昭和五八年五月三日）の夜から翌日早朝にかけての時間帯」に前記ホテルの客室に被告人と滞在し、その間に、被告人から覚せい剤を注射してもらい、小さいビニール袋に入った覚せい剤約〇・〇三グラムくらいを貰ったことを、自発的にはっきりと証言しているのであって、検察官の誘導に乗ったかたちで行われた原判決指摘の前掲供述は、右ホテルに入った時刻、覚せい剤を注射した時刻、譲り受けた時刻及び右ホテルから退出した時刻等について、同女が正確な時刻を記憶していないことから（同女が証言時に、これらの正確な時刻を記憶していないからといって、同女の覚せい剤譲り受けについての本件証言が直ちに信用できないということにはならないことは、言うまでもない。）、検察官がなおそれらの時刻を明確にしょうとして試みた質問に対応する供述であったことが明らかである。してみると、右の点に関する原審の判示は正鵠を射たものとは言えず、同女の原審証言の信用性が薄いことの理由付けとしては是認し難い。
（二）　また、原判決指摘の同女の司法警察員に対する供述調書（三通）と対比した供述の変遷についても、覚せい剤を譲り受けた客室の特定の点は、先に検討したように、もともと同女の記憶があいまいであったとみられるのであり、その時期については、五月三日の夜から翌四日の早朝にかけてであることにおいて、供述に特段の変遷があったとは認められず（同女は、司法警察員に対する昭和五八年五月九日付供述調書（謄本）で、譲り受けの日を「同年五月三日」と供述しているのであるから、司法警察員に対する同年八月四日付供述調書で、覚せい剤譲り受けの日を北見への旅行から戻った日と結び付けて、「五月三日の午後一〇時半ころホテルｉ２へ赴き、翌四日の午前零時ころ覚せい剤を譲り受けた」旨供述したからといって、特に不自然な供述の変遷があったとは言えない。なお、同女は、当審第七回公判期日における証言で、「警察で、五月一日からの行動を言ってみなさいと言われ、自分の手帳を見たか何かして、この日は北見へ行ったと話した。警察の方から、北見に行つていたのではないかと聞かれたのではない。」旨述べていることからすると、北見旅行の日との結び付けば、捜査官の誘導によったものではないことが明らかである。）、また、その分量についても、同女の司法警察員に対する五月一八日付供述調書（謄本）、被告人に対する八月一六日付起訴状記載の本件公訴事実、同女の原審証言では、いずれも「約〇・〇三グラム」とされているのに、本件起訴直前の同女の司法警察員に対する八月四日付供述調書のみ「約〇・三グラム」と記載されていることに徴すると、右八月四日付供述調書の分量の記載は、供述録取者の単なる書き誤り（零の書き落とし）ではないかとも推認されるのであって、覚せい剤の分量についてのこのような記載の齟齬が、同女の原審証言の信用性を左右する理由になるとは認め難い。
（三）　そして、同女が、それまでにも、被告人から覚せい剤を譲り受けたことがあり、被告人と前記ホテルで会ったことがあること、被告人の他にも覚せい剤をくれる者がいたこと等の事情も、同女の原審証言の信用性を左右するものとは言い難い。


６　このように検討すると、Ａ１４が原審及び当審において、大要、「被告人に同行した北見への一泊旅行から帰宅した日、すなわち昭和五八年五月三日の夜、被告人から電話で呼び出され、ホテルｉ２へ赴き、同ホテルの客室で被告人に会い、覚せい剤を注射してもらい、覚せい剤を少量（約〇・〇三グラム）貰って、翌四日の早朝帰宅し、同月六日にこの覚せい剤を自宅において自分で注射した後、残りは流しに捨てた。」旨述べるところは、十分信用できるというべきである。他方、被告人は、原審において、「五月三日は北見から夜八時半か九時ころ札幌へ戻ってＡ１４らと別れ、そのまま自宅のｇ荘三号室にいた。その後Ａ１６から電話があり、午後一〇時ころＡ６（芳美）が自宅へ訪ねてきた。そして、午後一一時ころ再びＡ１６からＡ６が訪問したか問い合わせの電話があった。同夜Ａ１４と別れてからホテルｉ２へ赴いたことはなく、再び同女と会ったことはない。」旨述べ、当審でもほぼ同旨の供述をして、本件覚せい剤譲り渡しの事実を全面的に否認し、被告人の子分であって、被告人の北見行きに同行して車を運転した原審証人Ａ１６も、「五月三日北見から戻って被告人をｂの自宅へ送り、その後、午後一〇時半と翌四日の零時半くらいに被告人の自宅へ電話をかけた。」旨、被告人の右供述を裏付けるかのような供述をしているが、これらの供述は、これまで検討したＡ１４の各証言等に照らし、にわかに措信し難いばかりでなく、Ａ１６が被告人の自宅にかけたという電話の時刻の正確性は判然としないし、また、ホテルｉ２は被告人の自宅からごく近い距離にあって、被告人が出向くのに殆ど時間を要しないと認められることなどの事情を考慮すると、Ａ１６が被告人の自宅へその晩電話した事実があったとしても、その電話の時間次第では、被告人がその晩ホテルｉ２へ赴き右Ａ１４と会った事実と、必ずしも両立しない事実とは言えない。また、被告人は、当審段階になって、原審で取調べた司法巡査作成の昭和五八年五月一六日付捜査報告書添付の電話レシート写の記録を見て思い出したと称して、「五月四日午前一一時ころホテルｉ２のｉ１２号室に入り、午前一一時四五分ころ自宅へ電話をかけた。」と主張し、そのことを前提に、同ホテルの客室使用料金システムなどに徴し、自分が前日である三日夜から四日朝にかけて同ホテルに滞在した筈はないと主張する。検討するに、右捜査報告書及び同報告書添付の電話レシート写の記録によれば（これが昭和五八年度の記録であることは、検察事務官作成の昭和六三年二月三日付報告書に明らかである。）、同ホテルのｉ１２号室から昭和
五八年五月四日午前二時四五分に、○－○－×○×○
番（下二桁の数字は記録されず、不明である。）に約三七秒間電話がかけられた事実が認められるところ、右は被告人の自宅の電話番号（○－○－×○△○番）と上五桁の数字が一致するが、右の記録から右電話が被告人によってかけられたと直ちに判定することはできないばかりでなく、仮にこの点が被告人の言うとおりであるとしても、被告人が五月三日夜から四日朝にかけて同ホテルの客室に滞在しなかったことの確たる証拠とはなり得ないというべきである。７　更に所論は、本件に関する被告人の前記検察官に対する供述調書（自白調書）は、被告人の身体の不調を利用し、あるいは利益誘導して作成された内容虚偽の調書であって、任意性及び信用性を欠くと主張し、被告人もこの主張に沿う供述をするのであるが、任意性に関する主張が容れ難いことは、先に第一の四において、その余の自白調書とともに検討したところであり、Ａ１４の前記各証言等の関係証拠に徴し、信用性も十分であると認められる。
８　このように検討してくると、本件の公訴事実については、ホテルｉ２の「ｉ３」で覚せい剤の譲り渡しが行われたことの証明はないが、関係証拠上、同ホテルの客室のうちのいずれかにおいて、被告人からＡ１４に対し覚せい剤の譲り渡しが行われたことの証明は十分であると認められる。


そして、関係証拠によれば、同ホテルは階下が駐車場で、二階に客室六室（ｉ１３号室、ｉ８号室、ｉ３、ｉ１５号室、ｉ１４号室、ｉ１１号室）と管理人室、三階に客室八室（ｉ１６号室、ｉ１７号室、ｉ１８号室、ｉ１９号室、ｉ２０号室、ｉ２１号室、ｉ１２号室、ｉ２２号室）があるだけの小規模な、しかも比較的短時間の利用客相手のいわゆる連れ込みホテルであって、各客室には調度類など若干の違いはあるが、概してそれぞれの特徴がないことなどの事情も考慮すると、本件覚せい剤の譲り渡しが同ホテルのいずれの客室で行われたかは、本件の訴因の特定の上からは必要不可欠な記載とは言い難く、また、被告人は、原審の審理当初から、本件公訴事実を全面的に否認し、「北見への旅行から帰った昭和五八年五月三日の夜から翌四日朝にかけては自宅におり、同ホテルに出向いたことはない。したがって、右の時間帯に同ホテルでＡ１４と会って覚せい剤を譲り渡したことはさらにない。」旨強く主張している事情にもかんがみると、右の覚せい剤譲り渡しの場所について検察官の訴因の変更ないし補正を経ないでも（原審立会い検察官は、本件訴因につき、覚せい剤の譲渡が「ホテルｉ２ｉ３において」行われたことの立証が困難であることが判明した時点において右の具体的客室名の記載を削除し、単に「ホテルｉ２の客室において」と補正するのが相当であったと認められる。）、原判決は、Ａ１４の原審証言をはじめとする本件関係証拠に徴し、「被告人は、法定の除外事由がないのに、昭和五八年五月四日ころ、札幌市ａ区ｋｌ丁目ｕ番地ｖ所在のホテルｉ２の客室において、Ａ１４に対し、覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンを含有する粉末約〇・〇三グラムを無償で譲り渡した。」旨認定すべきであったのであり、そのような認定をおこなっても、被告人に不意打ちを与え、その防御権を不当に侵害するおそれはなかったというべきである。９　したがって、検察官の所論のうち、訴訟手続の法令違反の主張は容れ難いが、原判決の事実誤認を主張する論旨は理由があり、右事実の誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、原判決の無罪部分は破棄を免れない。第三　そこで、結局、原判決の有罪部分、無罪部分のいずれとも維持することができないから、原判決の有罪部分につき未決勾留日数の本刑算入に関し量刑不当を主張する被告人の控訴趣意については判断を加えるまでもなく、刑事訴訟法三九七条一項、三八二条により原判決を全部破棄し、同法四〇〇条但書により、被告事件につき更に次のとおり判決する。
被告人は、
１　原判決が原判示第一の一ないし四の各事実に関しそれぞれ挙示する証拠によれば、原判示第一の一ないし四のとおり、覚せい剤取締法違反の各罪を犯し、２　原判決が原判示第二の事実に関し挙示する証拠に当審で取調べた関係証拠（当審第四回、第五回、第六回各公判調書中の被告人の供述部分、当審九回公判調書中の証人兼鑑定人Ａ１７の供述部分、検察事務官作成の昭和六三年二月三日付報告書）を併せみると、昭和五八年五月七日午後一一時ころ、Ｄ４（当時一三歳）を伴って、同女と二人で原判示第二のホテルｉ２のｉ３に入り、同室内において、午後一一時一〇分ころ、原判示第一の四のとおり同女の左腕部に覚せい剤約〇・〇四グラムを含有する水溶液約〇・二五立方センチメートルを注射したところ、まもなく、同女が頭痛、胸苦しさ、吐き気等の症状を訴えはじめ、これが次第に高じて翌八日午前零時半ころには更にその訴えが強くなり、「熱くて死にそうだ」などと言いながら、着衣を脱ぎ捨て、二階にある同室の窓のガラス戸を風呂場の引き戸と錯覚して開けて、戸外に飛び出そうとし、部屋の中を無意味に動き回るなど、覚せい剤による錯乱状態に陥り、正常な起居の動作ができない程に重篤な心身の状態に陥ったのであるが、被告人としては、前記Ａ７が七日の午前中に同女に覚せい剤を注射してやった旨聞知しており、しかも自ら前掲原判示第一の四の事実を含め二回にわたり同女に覚せい剤を注射した事情にあり、同女と前記ｉ３に同室して右の異常な状態を終始目撃していて、覚せい剤による強度の急性症状が同女に発現したものであることを十分認識していたのであるから、同女が右の錯乱状態に陥った八日午前零時半ころの時点において、直ちに救急医療を要請して、病者である同女の生命、身体の安全のために必要な保護をなすべき法律上の責任があったにもかかわらず、このような措置をとることなく同女を漫然放置し、同日午前二時一五分ころには同ホテルを立ち去り、もって同女を遺棄し、よって同日午前四時ころまでの間に、同ホテルｉ３において、同女を覚せい剤による急性心不全により、死亡するに
至らせ、
３　被告人の検察官に対する昭和五八年五月三〇日付供述調書、原審第一二回公判調書、当審第二回、第七回各公判調書中の証人Ａ１４の供述部分、原審第一四回公判調書中の証人Ａ１６の供述部分、Ａ１４作成の尿の任意提出書謄本、司法巡査作成の昭和五八年五月九日付右尿の領置調書謄本、Ａ１４作成の鑑定承諾書謄本、北海道警察本部刑事部科学捜査研究所化学科技術吏員Ａ２０作成の昭和五八年五月一六日付鑑定書（北鑑第一八二号に対するもの）謄本、司法警察員作成の昭和五八年六月二四日付宿泊事実の裏付けについてと題する捜査報告書、Ａ２４扱いの六月二三日付電話聴取書を併せみると、法定の除外事由がないのに、昭和五八年五月四日ころ、札幌市ａ区ｋｌ丁目ｕ番地ｖ所在のホテルｉ２の客室において、Ａ１４に対し、覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンを含有する粉末約〇・〇三グ
ラムを無償で譲り渡した
ことが、それぞれ認められる。


主　　　文
一　債権者が債務者に対し雇傭契約上の権利を有することを仮に定める。二　債務者は債権者に対し昭和五九年五月一一日以降本案判決言渡まで毎月三〇日（但し二月は二八日）限り一か月一八万三七二七円を仮に支払え。
理　　　由
一　争いのない事実及び疎明によつて一応認められる事実は次のとおりである。１　債務者はタクシー台数二五台、従業員六三名のタクシー営業を目的とする会社であり、債権者は昭和五二年九月二日会社にタクシー乗務員として雇傭されたものであること、債務者は昭和五九年五月一〇日左の趣旨の文書を交付して債権者を普
通解雇したこと
「就業規則により懲戒解雇処分に処すべきところ普通解雇する。就業規則該当条文一三条一号、六三条一項、二項、六九条四号
対象事実
三年前から非番日に宇品一万屯バースに於いてマツダ車の移送に係るアルバイトに従事し、加えて移送に関して中心的責任者として長期的に継続的に報酬を受取つ
ていた行為」
債務者の就業規則中、右の条項及び関連する懲戒に関する条項は別紙一のとおりで
あること
２　債務者の運転手には遅くとも昭和五二年から広島市宇品の一万屯バースでマツダ（東洋工業）の輸出車を倉庫からバースまでの移送及びバースから船への積込みのアルバイトに行つている者がおり、昭和五九年四月に債務者に発覚するまで続いていたこと、債務者の運転手は勤務日によつてＡ番、Ｂ番にわかれ、右アルバイトもＡ番、Ｂ番にわかれており、Ａ番はひまわり陸送でバースまでの移送、Ｂ番は内外運輸で船積みをしていたこと、債権者はＡ番に属し、昭和五六年一月ころから移
送のアルバイトに行つていたこと
３　債務者におけるタクシー乗務員の勤務は午前八時から翌日午前二時まで（休憩二時間を含む）で、その次は非番日であり、一週間四八時間労働、四週に四回の休日であるから、一週に三回勤務することになること、ひまわり陸送におけるアルバイトは午前八時から午後四時四五分までが定時であるが、一時間或いは二時間の残業もあつたこと、本件のアルバイトは輸出車に関するものであるから、常時あるわけではなく、回数も一定していないが、平均すると非番日の中で一か月七、八回（多いときには一〇回以上）はあり、債権者もそれくらい行つていたこと、債権者は昭和五九年四月二四日アルバイトに行かないとの書面を債務者に提出していること４　ひまわり陸送の関係では、アルバイトが二班にわかれており、債務者の運転手が関係していた一つの班に一二、三人くらいの者が属し（債務者の従業員が半数）、その内の一人が連絡責任者となつてその旨をひまわり陸送に届出ておくこと、ひまわり陸送はアルバイトを必要とすると前日の夕方に連絡責任者に必要な人数を電話で連絡し、連絡を受けた責任者は班員の中から主として電話連絡により必要な人数を集めること、責任者は集めた人を確認して入構し、作業終了後にアルバイト料を人数分受額し各人に交付するが、ひまわり陸送との関係では特典はなく（連絡責任者としての報酬はなく、アルバイト料も同一である）、立場上、アルバイトに行く回数が班員より少し多くなることがあるだけであること５　右の班の連絡責任者は昭和五二年ころ、債務者のａ班長がしており、その後、ｂ、ｃ、ｄなど他のタクシー会社の者が担当し（その間、昭和五七年に三か月くらい、債務者のｅ班長が運転免許停止処分を受けたｄに代つて債務者の従業員関係のみの連絡係をした。）、昭和五七年八月から同五八年六月まで債務者のｆが担当し、その後を債権者が引継いだこと、連絡責任者の交代は主として前任者が後任者に引継ぎを依頼しており、債権者も東広島市に転居するｆから依頼されて引受けたこと、連絡責任者は勤務日の夕方にひまわり陸送から連絡を受けるから家族の協力等を必要とし、わずらわしさもあつて、依頼されても断る者もいること、このように連絡責任者は大変であるということから、ｄが責任者のころ、班員が電話料を含めて一人一か月五〇〇円を責任者に払うようになつたこと（他の班では一人一〇〇〇円）、従つて、各人に連絡する電話料の他は連絡責任者へのお礼にあたること、他に一年に一度、一〇〇〇円を集めていたが、これはひまわり陸送関係への歳暮に
あてられていたこと
６　アルバイトが発覚した昭和五九年四月ころ、連絡責任者である債権者の班に債務者のＡ番の運転手のｅ（債務者の班長）、ｇ、ｈ、ｆ、ｉがおり、ｉを除く四人は申請人よりアルバイト歴が長いこと、Ｂ番の内外運輸の関係では連絡責任者のｊの班にｋ（課長）、ｌ、ｍ、ｎがいたこと、債務者ではこれらの者につき、判明した都度懲戒処分に付しており、その日時・内容は別紙二のとおりであること、債務者は債権者に対してもｊと同様に退職勧奨したが、応じなかつたため、前記の解雇
をしたこと
７　輸出車の移送、船積みのアルバイトには債務者のみならず他の会社の多数のタクシー運転手が行つており、このことは運転手の間では広く知れわたつていたこと、昭和五八年八月ころ、右アルバイトに関して広島県タクシー協会に注意がなされ、同協会から各タクシー会社にアルバイトに行つていた運転手の氏名を添えて注意書が送付されたこと、債務者は、この際、自社の運転手が含まれていなかつたので安心し（但し、実際には発覚しなかつただけである。）、従業員に対し特別の注意等をしなかつたこと、債務者では、前記のとおり昭和五二年ころから班長（課長の下の管理職である）を始め運転手がアルバイトに行つていて、その後も継続しており、Ｂ番にｋ課長、Ａ番にｅ班長も含まれていたように、少くとも課長以下の乗務員の間ではアルバイトが半ば公然と行なわれていたこと、もう一人の課長ｏはｅがアルバイトに行つたのを知り「いい加減にしとけよ」と言つたが、その他の処置をとらなかつたこと、尚、債権者は無欠勤であつたこと
二　争点についての判断
１　前記の債務者の就業規則一三条一号、六九条四号は会社の事前承諾を得ない従業員の兼職を禁止しているものと解されるが、労働者は原則として労働契約に定められた労働時間のみ服務する義務を負うものであるし、右就業規則において兼業禁止違反の制裁が懲戒解雇を基準としていること等に照らすと、就業規則によつて禁止されるのは会社の秩序を乱し、労務の提供に支障を来たすおそれのあるものに限られると解するのが相当である。


２　これを本件についてみるに、債務者のタクシー運転手の就労時間は午前八時から翌日午前二時までであり、勤務日が一か月一三日くらいでその余が非番日或いは休日となること、債権者のアルバイトの回数（多いときには一か月一〇回以上）、継続した期間、及び後記するように連絡責任者の地位はそれ程重要視すべきでないとしても、債権者からの連絡により債務者の従業員四、五人がアルバイトに行くようになること（予め定められた順に従つて機械的に連絡していたとは認め難い。）、タクシー乗務の性質上、乗務前の休養が要請されること等の事情を考えると、債権者の本件アルバイト（連絡責任者としての行為を含む）は、債務者の就業規則により禁止された兼業に該当すると解するのが相当である。３　しかしながら、前記の勤務及びアルバイトの時間からみて、アルバイトには勤務の後に十分に休養できないまま行くことになるが、夕方には終了するから、その夜は休養できるものであつて、翌日が勤務日でも午前八時からの就労に備えることもできる（但し、長期的には影響を無視し得ない。）こと、一週に一度は非番日と休日が連続すること、債務者においては、昭和五二年ころから相当数の従業員が輸出車移送等のアルバイトをしていたが、それが原因で現実に労務提供に支障が生じたことをうかがわせる資料はないこと、債務者は債権者が連絡責任者であつたことを強調するが、アルバイト料も同じで特別の手当等があるわけではなく、班員からの一か月五〇〇円の拠出金の内、謝礼にあたる部分は一か月分が一日のアルバイト料にも満たない金額であり、かつ、わずらわしさからその立場になるのを断る者もいるくらいで、実質的には単なる連絡係に近いものとみられ、班員との間に余り大きな差異はないこと（これに対し、今回のアルバイトに対する処分例に照らすと、債務者は連絡責任者のみを解雇の対象としていたとみられる。）、債務者の従業員の間では長期間、本件のアルバイトが行なわれており、その中には課長、班長など管理職も含まれるなど、課長以下の従業員の間では半ば公然と行なわれていたとみられ、かつ、債務者ではアルバイトについての具体的な指導注意がなされていなかつたこと（特に、昭和五八年には陸運事務所からタクシー運転手の輸出車に関するアルバイトにつき注意がなされたのに、債務者はそのとき判明した運転手に自社の者が含まれていなかつたので、特に何らの措置をとらなかつたこと）、従つて、従業員のアルバイトに対する考え方がやや甘くなるような状況があつたとみられること、債権者は会社に知られてからアルバイトに行つてないこと、債務者の就業規則には、兼業禁止違反は懲戒解雇を基準とするが、各種の事状を考慮して決定する旨の規定があり、懲戒には他に譴責、減給、昇給停止、業務停止、出勤停止、格下げ、説諭退社があること、アルバイトに行つていた他の従業員に対する懲戒処分の内容、並びに債務者は債権者の勤務成績不良も解雇理由の一つであると主張し、債権者の運賃収入が乗務員の下位である（これは疎明資料により一応認められる）がアルバイトと勤務成績を関連づける疎明資料はないこと（むしろ、債権者が別の理由により残業までしなくてよいと話していたとの疎明がある）等の事情を綜合すると、債務者が債権者に対し何らの指導注意をしないまま直ちになした解雇は（懲戒解雇を普通解雇にしたとしても）余りに過酷であり、解雇権の濫用として許されないものと認めるのが相当である。
４　疎明資料によれば、債権者の債務者における解雇前一か年の平均賃金は一か月一八万三七二七円を下らず、債務者の賃金支払日は毎月三〇日（二月は二八日）であること、債権者は妻と中学一年生の障害児の三人家族であり、妻が子供の介護で働けず、債権者の賃金で生活していたものであることが一応認められるので、債権者は、本案判決まで解雇契約上の権利を否定され、毎月の賃金の支払を受けられないとすれば、回復し難い損害を蒙る虞れがあるものというべきである。三　よつて、債権者の本件仮処分申請を保証を立てさせないで認容し、主文のとおり決定する。
（裁判官　谷岡武教）
別紙（一）
第一三条　従業員は上長の許可を得ないで下記行為をしてはならない。
１　事業を営み、又は他の業務に携わること
２　業務上の必要がないのに就業時間中職場を離れること３　業務に関して慰労、謝礼、その他人から贈与を受けること
４　就業時間中みだりに私用すること
やむを得ない事由により就業時間中に私用をしなければならない場合は、就業前に用件、時刻、場所等を申出て所属長の許可を得なければならない但し、乗務員に於ては前項の他、その他その旨運転日報に記入しなければならない。
緊急やむを得ない事由があつて許可を得る暇のないときは、終業後直ちに所属長にその旨を報告して、追認を受けなければならない。
５　業務以外の事由により会社の建物又は什器並に設備を使用すること６　事業場内において業務以外の事由により、集金、放送、宣伝若しくは文書の配
布、貼布、掲示、その他これに類する行為をすること
７　営業用車輛の社外修理、附属部品の購入等すること第五九条　従業員が下記各号の１に該当するときは懲戒する。懲戒は次の各号とし１又は２以上を併科する。
但し、反則が軽微なもの、又は平素精励で悔しゆんの情が顕著なものに対しては訓戒にとどめることがある。
１　譴責　始末書をとり将来を戒める
２　減給　始末書をとり一回について半日分以内を減給し将来を戒める
３　昇給停止　始末書をとり次期の昇給を停止する
４　業務停止　始末書をとり一定期間業務を停止し、再教育を受けさせ或は指示し
た業務に従事させる
５　出勤停止　始末書をとり一〇日以内出勤を停止し、其の期間中の賃金を支給し
ない
６　格下げ　始末書をとりその従事する職種の階級を引下げる７　懲戒解雇　出社の停止を命じ、行政官庁の認定を受けた場合は出社停止を命じ
た日にさかのぼつて懲戒解雇する
８　説諭退社　直接本人から退職願を提出させ退職させる第六〇条　懲戒は第六七条、第六八条及び第六九条に掲げる各号に該当する行為（以下違反行為という）に対しては各条主文に示す区分を基準として当該違反行為の動機、故意又は過失の程度、集団の威力、暴力又は詐術の使用の有無、又はその程度、行為者の境遇勤務成績及び当該行為後の態度等、各種の情状を考慮して決定する。
第六一条　同一の行為又は連絡する行為で、違反行為が二以上に亘る場合においては各号の事由により懲戒の内最も重い懲戒を行う。
第六二条　懲戒に処せられた後再び懲戒に該当する行為を行つたものに対しては原則として懲戒を加重する。


第六三条　他人をそそのかせて違反行為を行わせたもの、若しくは他人の違反行為に共謀し、又は幇助したものに対しては違反行為に準じて懲戒を加える。２　前項前段の場合、そそのかした程度が極めて著しいと認められるとき、又はそそのかした本人自らも違反行為を行つたときは、原則として本人の懲戒を加重する。
第六四条　違反行為の目的を完全に達し得なかつた場合でも情状によつては、そのことを理由として、その責を免れることはできない。
第六五条　懲戒は原則として成績に関係させる。
第六六条　本章の懲戒規定は違反行為によつて会社に害を与えたときの損害賠償、又は不当利得返還の義務を免除するものではない。
第六七条　従業員が下記各号の一に該当するときは減給、昇給、年功給停止、若しくは出勤停止とする。
但し、その情状によつては譴責、又は訓戒とすることがある。
１　勤務に関する手続、その他の届出を詐つたとき
２　正当な理由がなく遅刻、早退又は欠勤が重つたとき
３　勤務怠慢で業務に対する誠意が認められないとき
４　就業時間中許可なく私用を弁じ、注意を受けることが重つたとき、又は情状の
重いとき
５　許可なく会社の物品で私物をつくり、又は修理若しくは他人にこれをさせたとき
６　物品、その他を盗用したとき
７　器物、その他破損、紛失若しくは濫用したとき
８　業務上の怠慢、又は監督の不行届によつて事故を発生させる等、会社に損害を
与えたとき
９　会社の施設内に於て許可なく貼紙、又は印刷物の配布等をしたとき１０　安全規定に違反し、又は保健衛生に関する指示に従わないとき
１１　其の他各号に準ずる違反があつたとき
第六八条　従業員が下記の各号の一に該当するときは減棒、格下げ若しくは懲戒休職、又は説諭退職とする。
但し、情状によつて減給、昇給、年功給停止、乗務停止若しくは出勤停止とすることがある。
１　正当な理由がなく無断欠勤したとき
２　会社内で許可なく飲酒、又はめいていして会社に出入する等風紀紊乱の行為が
あつたとき
３　業務上の指示命令に従わないとき
４　許可なく会社の物品を持出したとき
５　業務に関して、上長の許可なく不当な約定、又は承諾をしたとき６　業務に関し不正な金品等を強要し、又は受けたとき７　外部から指揮を受ける行為をし、会社の信用を著しく失墜したとき８　粗暴運転、又は交通事故を繰返し、改しゆんの見込みがないとき９　重大な過失によつて交通事故を起し会社に損害を与えたとき１０　故意、又は重大な過失によつて車輛、機械器具、工作物、建設物、其の他物
品を損じ、又は失くしたとき
１１　怠慢、又は監督不行届によつて火災、傷害等重大な事故を発生させたとき
１２　運転日報詐製等不正を行つたとき
１３　其の他各号に準ずる行為があつたとき
第六九条　従業員が下記各号の一に該当する場合は懲戒解雇する。１　出勤不良で出欠席常ならず数回にわたり注意を受けても改めないとき２　正当な理由がなく無断欠勤が一四日以上に及んだとき３　雇入れの際、採用条件の要素となるような経歴を詐称したとき４　事前に会社の承認を得ないで在職のまま他に転職をし、又は自己業務を営むに
至つたとき
５　一回以上懲戒処分を受けたにもかかわらず、尚改しゆんの見込みがないとき
６　刑事上の罪にとらわれたもので起訴されたとき
７　賭博をしたとき
８　風紀紊乱等によつて職場規律を乱し、他の従業員に悪影響を及ぼしたとき９　業務中他人に対して危害を加え、又は故意にその業務を妨げたとき１０　職場上知り得た会社の重大な機密を社会にもらし、又はもらそうとしたとき１１　会社の或は会社の保管している金銭及び物品を横領、窃取したとき、又はしようと計画したとき並びに他人に与えたとき、又は与えようとしたとき１２　業務に関して会社を詐き、事業の上に損害を与えたとき１３　職場上の指示命令に不当に反抗して事業上の秩序を乱したとき
１４　第一二条各号に違反する行為があつたとき
１５　無免許のものが自動車を運転し事故を起したとき１６　許可なく又は詐つて会社の自動車を使用したとき１７　許可なく自動車を非番者、若しくは社外の者に運転させ、又は貸与したとき
１８　自家用車を運転中営業類似行為をしたとき
１９　乗客の忘れ物を窃取し、又は乗客に不当な料金を強要し、それが発覚したとき２０　料金メーター不正操作、メーター封印破壊、料金使込み等の行為があつたとき、又は其の行為が捕捉されなくとも後日発覚したとき２１　故意、又は過失によつて会社の車輛、機械器具、設備材料等を毀損、又は紛失して会社に損害を与えたとき、又は与えようと計画したとき２２　法令及び労働協約、又は就業規則に違反して争議行為を行い、又は行わせた
とき
２３　就業時間中許可なく社外の業務につき又は労働組合活動若しくは政治活動を
したとき
２４　会社施設内で許可なく掲示、集会、演説、放送等をなし、又は会社の文書掲
示物等を故意に破棄隠匿したとき
２５　故意、又は重大なる過失により会社に損害を与え、又は与えようとしたと
き、若しくは会社の信用をそこなつたとき
２６　会社の内外を問わず不正又は不法な行為をして著しく従業員たる体面を汚し
たとき
２７　酒気をおびて自動車を運転したとき
２８　業務中正当な理由がなく競輪場、競艇場、野球場等に立入り自動車を放置し
た場合、又はこれに類似する行為があつたとき
２９　業績不良にして著しく非能率的なもの
３０　故意に作業能率を低下せしめ、又は他のものにさせたとき、又はさせようと
したとき
３１　運行管理者が乗務員として不適当と認めたとき
３２　勤務中の者を許可なく職場を放棄させたとき
３３　重大なる過失により重大な交通事故、又は人事事故を発生し、会社に損害を
与え会社の信用を失つたとき
３４　其の他前各号に準ずる行為があつたとき
別紙（二）
＜０５６２３－００１＞


主　　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
１　原判決添付目録二記載の建物が被相続人Ａの遺産であることを確認する。ただし、右目録中の「ａ区ｂ」を「ａ区ｃ」と更正する。２　控訴人は、被控訴人Ｂに対し金二七〇万八六二六円及び内金一四〇万一四四〇円に対しては昭和六一年一〇月五日から、内金一三〇万七一八六円に対しては昭和六三年二月九日から各支払ずみまで年五分の割合による金員を、被控訴人Ｃ、同Ｄ及び同Ｅに対しそれぞれ金一三五万四三一三円及び各内金七〇万〇七二〇円に対しては昭和六一年一〇月五日から、各内金六五万三五九三円に対しては昭和六三年二月九日から各支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。３　被控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は第一、二審を通じてこれを四分し、その一を被控訴人らの連帯負担とし、その余を控訴人の負担とする。　三　この判決の一の２は仮に執行することができる。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決中、控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加するほかは、原判決の事実摘示のとおりであるからそれを引用する。なお、控訴人は本案前の主張を当審において撤回した。
一　控訴人の主張
１　原判決が本件建物（原判決添付目録二記載の建物、ただし、「ａ区ｂ」を「ａ区ｃ」に訂正する。）はＡの遺産であると認定したのは誤りである。原判決は、「被告（控訴人）自身、遺産分割調停においては、Ａには相当の資産があった旨主張しているところであって、そのように資産のあったＡが本件建物の建築費のうち一五〇万円について被告（控訴人）の出捐を仰がねばならない合理的理由はない」旨判示しているが、控訴人がＡの遺産分割調停において、Ａに相当の資産かあったと主張した趣旨は、遺産分割調停申立時である昭和六一年一〇月三日には相当額の資産を有していたとの意味であって、本件建物を建築した昭和五〇年七月ころのことを述べたものではない。　２　本件建物及び本件土地（原判決添付目録一記載の土地、ただし、「ａ区ｂ」を「ａ区ｃ」と訂正する。）は、控訴人に贈与あるいは死因贈与されたものである。Ａは、生前、自己が死亡した後の控訴人の生活を心配し、本件建物及び本件土地を控訴人に与える旨しばしば控訴人やＦ夫婦に述べており、死亡直前の昭和五九年一〇月二六日午後七時三〇分過ぎころ、右Ｆ夫婦に対して「日頃言うたようにお願いします。」と言ったのであるから、本件建物及び本件土地はその時控訴人に贈与され、あるいは死因贈与されたものであることが明らかである。Ａには他にも多くの財産が存するにもかかわらず、本件土地建物のみに言及していることからすれば、Ａの意思を遺産分割方法の指定と解することはできない。
３　原判決は控訴人が得たとされる利得額の算定を誤つている。（一）　本件建物には自動車一八台が駐車することは可能であるけれども、満車状態にはなく、通常の契約車両台数は一〇台である。また、駐車料金も昭和六二年一月までは一台当たり月額金一万五〇〇〇円であった。そして、青空部分（本件土地のうちの本件建物敷地以外の部分）からの収益も、原判決が認定しているよりも低額である。
（二）　控訴人が本件賃料収入を得るについては、次のとおりの経費を要している。
（１）　本件建物の固定資産税及び都市計画税
昭和五九年から昭和六一年まで毎年各金三万五四〇〇円
（２）　本件土地の固定資産税及び都市計画税
昭和五九年分　金一三六万二二二〇円
昭和六〇年分　金一四九万八四四〇円
昭和六一年分　金一六四万八二八〇円
（３）　平野消防協力会会費
昭和五九年から昭和六一年まで毎年各金三〇〇〇円あて合計金九〇〇〇円
（４）　平野警察署管内モータープール組合費
昭和五九年から昭和六一年まで毎年各金一万二〇〇〇円あて合計金三万六〇〇〇円
（５）　管理人給料
昭和五九年から昭和六一年まで毎年各金一八万円あて合計金五四万円（６）　昭和六〇年一二月二日支払のガレージ外部フェンス工事代金二九万円（７）　昭和六一年三月一〇日支払いのシャッター修理代金二万五〇〇〇円
二　被控訴人らの主張
１　控訴人の当審における主張１及び２はいずれも否認する。２　控訴人の当審における主張３（一）記載の事実は、否認する。同３（二）（１）記載の事実は知らない。ただし、Ａ生存中は同人が支払ってきた。同（２）記載の事実は否認する。昭和五九年分はＡが支払い、昭和六〇年以降は控訴人二分の一、被控訴人らが二分の一を各負担している。同（３）及び（４）記載の事実は知らない。仮に支払っているとしても昭和五九年分はＡが支払ったものである。同（５）ないし（７）記載の事実はいずれも否認する。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
一　Ａの死亡とその相続関係及び本件建物の所有権の帰属に関する当裁判所の判断は、次のとおり訂正、付加するほかは、原判決六枚目裏末行冒頭から九枚目裏末行末尾までと同一であるから、それを引用する。
１　原判決の訂正
原判決七枚目裏七行目、同一〇行目、同九枚目裏三行目及び同五行目の各「被告」をいずれも「原審における控訴人」に、同九枚目裏七行目の「前記６」を「前記７」に各改める。
２　被控訴人Ｃの相続権について


控訴人は、被控訴人Ｃの相続権を争っているので、若干付言する。Ａが昭和五九年一〇月二六日に死亡したこと、控訴人がＡの妻であり、被控訴人ＢがＡと先妻Ｇとの間の長女であり、被控訴人Ｃが右Ｂと亡Ｈ（Ａと控訴人の養子）間の長女、被控訴人Ｄが右Ｂと右Ｈ間の二女であり、被控訴人ＥがＡとＩ間の子であってＡにより認知されたものであることは当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第一、第二号証によれば、右Ｈは昭和三九年二月二五日Ａ及び控訴人の養子となる縁組届出をし、同日、被控訴人Ｂと婚姻届出をしたこと、被控訴人Ｃは右縁組届出の日の約二週間前の同年二月一二日に出生し、被控訴人Ｄは昭和四一年八月二二日に出生したこと、右Ｈは昭和五二年六月九日死亡したことの各事実が認められる。
<要旨>原判決は、右事実関係の下においては、ＣはＡの養子である亡Ｈの子であり、かつ、Ａの</要旨>直系卑属（Ｂの子）でもあるから、亡Ｈの代襲者としてＡの遺産につき相続権がある旨判示したが、当裁判所も右見解に同調するものである。この点につき、右Ｃは亡Ｈの養子縁組前の子であるから、亡Ｈを通してＡとは親族関係を生ぜず、したがってＡの死亡による相続に関して亡Ｈの代襲者にはなり得ないとの考え方があるが、民法八八七条二項ただし書において、「被相続人の直系卑属でない者」を代襲相続人の範囲から排除した理由は、血統継続の思想を尊重するとともに、親族共同体的な観点から相続人の範囲を親族内の者に限定することが相当であると考えられたこと、とくに単身養子の場合において、縁組前の養子の子が他で生活していて養親とは何ら係わりがないにもかかわらず、これに代襲相続権を与えることは不合理であるからこれを排除する必要があったことによるものと思われるところ、本件の場合には、右Ｃはその母Ｂを通じて被相続人Ａの直系の孫であるから右条項の文言上において直接に違反するものではなく、また、被相続人との家族生活の上においては何ら差異のなかった姉妹が、亡父と被相続人間の養子縁組届出の前に生れたか後に生れたかの一事によって、長女には相続権がなく二女にのみ相続権か生ずるとすることは極めて不合理であるから、衡平の観点からも、右Ｃには被相続人Ａの遺産に関し代襲相続権があると解するのが相当である（ちなみに、本件のような事例において、戸籍先例は、縁組前の養子の子に代襲相続権を認めている。昭和三五年八月五日民事甲第一九九七号民事局第二課長回答）。よって、被控訴人Ｃに相続権がないとする控訴人の主張は失当というべきである。
３　本件建物の所有権について
控訴人は、本件建物は控訴人自身がその建築費用の大半を負担したと主張し、原審及び当審における控訴人本人尋問の結果中には、本件建物を建築した昭和五〇年当時、Ａにはほとんど蓄えがなく、金三〇〇万円の建築費用のうち金一五〇万円は控訴人が負担したとの部分が存する。しかし、成立に争いのない乙第九号証、原本の存在とその成立に争いのない乙第一八号証によれば、Ａは、昭和五〇年当時においても、預貯金は別としても相当の不動産を所有していたことが認められる。また、原審及び当審において、控訴人は、自己が出指した金員は、Ａが撚糸工場を経営していたときにその手伝いをして得た給料と、結婚の際持参した金五〇万円とを加えたものである旨述べているが、前者はあいまいでその裏付けもなく、後者については、成立に争いのない甲第一号証、原審及び当審における控訴人本人尋問の結果によれば、控訴人とＡとが正式に婚姻の届出をしたのは昭和三八年一二月一八日であるけれども、実際に嫁いで生活をしたのは昭和一七年四月一七日であると認められるから、右時期に控訴人が金五〇万円もの大金を持参金として所持していたとは信じがたいところである。よって、本件建物の建築費用の負担に関する控訴人の主張は採用できない。
二　贈与又は死因贈与を受けたとの主張について
当裁判所も、控訴人の右主張は採用し得ないものと判断するが、その理由は、原判決一〇枚目裏一二行目と一一枚目裏五行目の各「被告」をいずれも「原審における控訴人」に、同一一枚目表三行目から四行目の「一〇月二五日」を「一〇月二六日」に各改めるほかは、原判決一〇枚目裏一一行目冒頭から一一枚目裏八行目末尾までと同一であるから、それをここに引用する。なお、Ａが死に際して言及したのが、控訴人と本件土地建物のことのみであったとしても、そのことにより右判断が左右されるものではない。
三　本件駐車場からの収益について
１　本件駐車場（本件建物と青空部分とを合わせたもの）の賃貸による賃料収入
額について
（一）　本件駐車場が賃貸されていることは当事者間に争いがなく、先に認定した事実（原判決七枚目表一一行目冒頭から同九枚目裏末行末尾まで）からすれば、本件駐車場の貸主はＡであったと推認することができる。（二）　本件建物を撮影した写真であることは当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨により淀屋橋法律事務所の職員が平成元年五月二六日に撮影したものと認められる検甲第一ないし第八号証、当審における控訴人本人尋問の結果により真正に成立したと認める乙第一九号証の一ないし四及び第二〇、第二二、第二三号証の各一ないし五、原審における控訴人本人尋問の結果によれば、本件建物内に駐車可能な車両台数は一八台であって、通常、満車状態であること、右駐車料金は、昭和五九年は一台当たり月額金一万二五〇〇円、昭和六〇年一月から昭和六二年六月までは同じく金一万五〇〇〇円であり、同年七月からは同じく金一万七〇〇〇円となったこと、青空部分は一括して賃貸しており、その賃料額は、昭和五九年から昭和六一年一二月までは年額金一二二万円、昭和六二年一月から同年六月までは月額金一二万円、同年七月からは同じく金一四万円であること、控訴人は、Ｊに本件建物のうちのガレージ一つを無料で貸与し、その代わりに本件建物の管理等を行わせていることが認められる。


（三）　控訴人は、本件建物には一八台の駐車が可能であるけれども、現実に駐車契約をしていたのは一〇台にすぎないと主張し、前掲乙第一九号証の一ないし四、第二〇、第二二、第二三号証の各一ないし五及び当審における控訴人本人の供述中には右主張に沿う部分か存する。しかし、控訴人本人は原審において、「ガレージ収入はどのくらいか」との質問に対し、「ガレージの建物のある部分は一か月三五万ないし三六万円であり、青空部分は一二万円くらい」と返答していること、控訴人は当審において、駐車料金の受領帳は昭和五九年から存し、昭和六二年ころからは、ほとんどが銀行振込となったと述べているところ、結局これらの帳簿類は提出されなかったことからすれば、控訴人の右主張を採用することはできない。（四）　そうすると、Ａ死亡後の昭和五九年一一月一日から昭和六一年七月末日までの間の本件駐車場の賃料は、別紙計算書１の昭和六一年七月分までに記載したとおり、合計金七四〇万四九九九円となり、同年八月一日から昭和六二年一二月末日までのそれは、同計算書の昭和六二年一二月分までに記載したとおり、合計金六六〇万七三三三円となる。
２　本件駐車場経営のための経費について
（一）　いずれも成立に争いのない乙第三号証の一、二、原審における控訴人本人尋問の結果によりいずれも真正に成立したと認められる乙第六、第七号証の各一、二によれば、当審における控訴人の主張３（二）（３）（消防協力会費）、（６）（フェンス工事代）及び（７）（シャッター修理代）記載の各事実を認めることができる。
（二）　控訴人の主張３（二）（１）（本件建物の固定資産税等）については、いずれも成立に争いのない乙第一号証の二、三によれば、控訴人は本件建物につき昭和六〇年分と昭和六一年分の固定資産税等を支払ったと認められるけれども、昭和五九年分については、その納税すべき時期からみて、Ａが支払ったと認めるのが相当である。
（三）　控訴人の主張３（二）（２）（本件土地の公租公課）についてはこれを認めるに足りる証拠はなく、かえって、当審における控訴人本人尋問の結果によれば、Ａ死亡後の本件土地の公租公課は、控訴人と被控訴人らとで二分の一あて負担していることが認められ、その反面、Ａ生存中のものはＡ自身が支払ったと推認することができる。
（四）　控訴人の主張３（二）（４）（組合費）については、いずれも成立に争いのない乙第四号証の二、三によれば、控訴人は、昭和六〇年分と昭和六一年分はその主張の組合費を支払ったと認められるけれども、成立に争いのない乙第四号証の一によれば、昭和五九年度の組合費は、Ａ死亡前に支払われていることが認められるから、右組合費はＡが支払ったものと認めるのが相当である。（五）　控訴人の主張３（二）（５）（管理人給料）については、原審における控訴人本人尋問の結果により真正に成立したと認められる乙第五号証によれば、Ｊ作成名義の駐車場管理費の領収証明書が存することが認められるけれども、前述のとおり、Ｊは本件建物のうちのガレージ一つを無料で使用しており、控訴人が管理費と主張している金額が本件建物のガレージ一つ分の賃料額と符合していることからすると、前記証拠のみでは未だ控訴人主張の管理費を肯認することはできす、他にはこれを認めるに足りる証拠はない。
よって、昭和六一年七月末日までに控訴人において要した経費は、別紙計算書２の昭和六一年七月分までに記載したとおり合計金三九万七八〇〇円であり、昭和六一年八月から昭和六二年一二月末日までに要した経費は、同計算書昭和六二年一二月分までに記載したとおり合計金七万一四〇〇円となる（なお、控訴人は昭和六二年分の経費については具体的に主張していないが、少くとも前年度と同程度の通常経費は要したものと推認されるところ、賃料収入につき昭和六二年一二月末日までの分を計上した関係で、これとの均衡上、同年分の経費についてもこれを計上した。）。
３　以上によれば、本件駐車場からの収益額は、右１の賃料収入額から２の経費を控除したものということになるところ、昭和五九年一一月一日から昭和六一年七月三一日までの収益額は金七〇〇万七一九九円、同年八月一日から昭和六二年一二月三一日までの収益額は金六五三万五九三三円となり、その合計額は金一三五四万三一三二円となることが計数上明らかである。
四　控訴人が、本件駐車場からの賃料を昭和五九年一一月一日以降すべて取得していることは、当事者間に争いがなく、控訴人が経費を支出したことは右三において認定したとおりである。
五　被控訴人らが、本件不当利得金のうち昭和五九年一一月一日から昭和六一年七月末日までの分については昭和六一年一〇月四日に控訴人に送達された本件訴状によって、同年八月一日から昭和六二年一二月末日までの分については昭和六三年二月八日の原審における本件口頭弁論期日においていずれも支払を催告したことは記録上明らかである。
六　以上によれば、被控訴人らの本訴請求のうち、遺産確認請求部分は正当として認容すべきであり（ただし、原判決添付目録中「ａ区ｂ」とあるのは、成立に争いのない甲第六、第七号証（登記簿謄本）によれば「ａ区ｃ」の誤りであることが明白であるから、これを更正する。）、不当利得返還請求部分は、被控訴人Ｂに対し、前記金一三五四万三一三二円のうち相続分の一〇分の二にあたる金二七〇万八六二六円及び内金一四〇万一四四〇円に対しては昭和六一年一〇月五日から、内金一三〇万七一八六円に対しては昭和六三年二月九日から各支払ずみまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払、被控訴人Ｃ、同Ｄ及び同Ｅに対し、それぞれ前記金一三五四万三一三二円のうち各相続分の一〇分の一にあたる金一三五万四三一三円及び各内金七〇万〇七二〇円に対しては昭和六一年一〇月五日から、各内金六五万三五九三円に対しては昭和六三年二月九日から各支払ずみまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の各支払を求める限度において理由があるからこれを認容し、その余は失当として棄却すべきところ、原判決は一部結論を異にするのでこれを変更し、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条、九二条本文、九三条一項ただし書を、仮執行宣言につき同法一九六条一項をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。


○　主文
一　本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告が昭和五三年一月二六日付をもつて小泉アフリカ・ライオン・サフアリ株式会社の富士自然動物公園計画に対してなした都市計画法二九条の開発行為許可処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（本案前の答弁）
主文同旨
（請求の趣旨に対する答弁）
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　行政処分
訴外小泉アフリカ・ライオン・サフアリ株式会社（以下「訴外会社」という。）は、昭和五二年九月二七日付で被告に対し、裾野市＜地名略＞ほかの合計約七四万平方メートルの地域における自然動物公園造成を目的とする開発行為（以下「本件開発行為」という。）の許可を申請し、被告は昭和五三年一月二六日、都市計画法二九条に基づき、右開発行為を許可（以下「本件許可処分」という。）した。
２　原告らの地位
原告らはいずれも、本件開発行為の開発区域の付近に住む住民か、あるいは開発区域に通じる公道付近に住む住民か、あるいは開発区域下を流れる地下水脈水を飲用している住民である。
３　本件許可処分の違法性
本件許可処分には、以下に述べるとおり、都市計画法三三条の定める開発許可の基準に違反する違法がある。
（一）　排水計画に関する都市計画法三三条一項三号違反（地下水脈汚染）（１）　イ　本件開発行為にかかる計画によると、計画地上には一日平均で、動物の糞一八五九キログラム、尿一一三九キログラム、合計三〇九八キログラム（三〇九八人分の汚物に相当）、入園者の汚物七六九八キログラム、従業員の汚物八五〇キログラム、食堂の廃物七二〇キログラム及びその他の生活廃水が排出される。ロ　これらのうち、放飼動物の尿の全部及び糞の三割は未処理のままたれ流され、また放飼動物の糞の七割、舎屋内の動物の糞尿全部及び入園者、従業員の汚物並びに生活廃水の全部はＢＯＤ一〇～一五ＰＰｍ、ＳＳ二〇ＰＰｍ程度に稀釈されて調整池から地下に垂直に埋設されたパイプにより（稀釈された汚水は一日四八〇トン）結局すべて計画地において地下浸透処理される。
ハ　ところで、人間の汚物中に病原体であるバクテリア、ウイルスが存在するのは勿論のこと、動物の糞尿中には動物から人に感染する病原体として現在明確に判明しているものだけでも、ウイルス二九種、細菌二一種が挙げられている。更に、アフリカ産の動物の糞尿には研究し尽されていない多種類の未知の病原体が含まれていると考えられている。
ウイルスは抵抗力も強く、ことに細菌内ウイルスは塩素でも容易に殺すことはできない。また、水中で数ケ月以上の活性を保持するものもある。なかには流行性肝炎を起すものがあり、これによる肝炎は重篤で現在特効薬もない。流行性肝炎はしばしば水系流行を起している。
二　計画地は富士山の火山灰土及び溶岩地帯のため、微生物は少なく、土壌によつては細菌、化学薬品その他の混入物は吸収、浄化されないし、また、透水性が非常に高いため、計画地において地下浸透式で排水された前記汚物並びに汚水は、約四八時間経過後、地下一一〇メートルに達する。
ホ　計画地下約一一〇メートルには、富士山の雪どけ水を中心とし、計画地一帯の森林を涵養林とする地下水脈が通つており、前記汚物、汚水はこれに混入される。右水脈は駿東郡＜地名略＞に達し、ここで地上に涌出しており、右涌水は、ここの上水道施設により、沼津市、三島市、駿東郡＜地名略＞等の各家庭に飲用水、生活用水として配水されている。また、右水脈の途中には裾野市、駿東郡＜地名略＞の各上水源がある。そして、右水脈上の市町村の上水道施設は、右地下水が雑菌や不純物のない良質の清水のため浄化設備を持たないから、地下水に汚物が混入すればそのまま飲用することになる。
へ　したがつて、毎日右地下水を上水源とする水を飲用及び生活に用いている原告らは、本件開発行為による地下水脈汚染により、生命、健康及び文化的生活を侵害される危険がある。
（２）　都市計画法は健康で文化的な都市生活の確保並びに適切な制限のもとの土地の合理的利用を基本理念とし（二条）、右理念の実現を達成するために、同法三三条一項三号並びに都市計画法施行令二六条及び同施行規則二六条は、開発行為に対する許可処分をなすための基準として、開発区域及びその周辺の地域に涵水、水質汚濁等他に何ら支障を生じさせることのないように処理される構造及び能力をもつ排水施設を有しなければならない旨定めている。
（３）　したがつて、本件許可処分には、本件開発行為による地下浸透式排水が同法三三条一項三号の開発許可基準を満たす構造及び能力を有していないのにこれを許可した違法がある。
（二）　交通計画に関する都市計画法三三条一項一〇号違反（交通機能の阻害）（１）　イ　本件開発行為の実施にともない、計画地周辺の御殿場市、裾野市、＜地名略＞、＜地名略＞、三島市、沼津市は甚しい交通機能の阻害を受けることは必定である。
ロ　本件開発行為の実施によつていかなる程度の自動車が計画地に集中するかについて訴外会社は、ピーク日において一日当り入園者数二万四〇〇〇人と試算し、自動車台数四一三一台（乗用車三八四一台、バス二九〇台）と予測しているが、その算出根拠は公園内の受入能力の最大値から求められたものにすぎず、これでは予測値たりえない。
しかし、九州や中国地方において既に開園されている同種の自然動物公園における自動車集中の実績に、各地域毎に異なる立地条件、道路事情、車保有台数、人口集積比などの要因を加えれば、本件開発行為に起因する自動車集中度について一定の予測を得ることが可能である。


ハ　本件開発行為の計画地及びその周辺は、観光上、経済上の交通の要衝であることに加えて、その周辺に首都圏、東海、中部地域という人口の密集地を有することを併せ考えれば、膨大な数の自動車の集中が予想され、前記各市町の交通機能は著しい麻痺状態に陥り、経済生活上、また健康上甚大な損害が住民に加えられることになることは明白である。特に、自己の生活道路として日常利用している原告ら地域住民にとつては、道路の機能の阻害は現代生活の基盤を破壊することを意味し、健康で文化的な最低限度の生活を営む権利を侵害するものである。（２）　都市計画法三三条一項一〇号は、開発行為の実施にともない、道路その他輸送の便等に支障が生じないことを許可基準の一つに定めている。（３）　本件開発行為の実施はまさに右にいう支障を生ぜしめるものであつて、この点につき充分な調査、審理をすることなく漫然と許可を与えた本件許可処分は違法である。
（三）　防災計画に関する都市計画法三三条一項六号違反（地震による被害）（１）　イ　計画地が存する静岡県東部地方は、富士箱根火山帯に連なる日本有数の地震多発地域であり、現に近い将来においてマグニチユード七ないし八という大地震（いわゆる東海大地震）の発生が極めて高いものとして予想され、静岡県を始めとして各市町村において地震の予知及び対策等の種々防災対策が真剣に考慮され準備されていることは周知の事実である。
ロ　しかるに本件自然動物園の施設は単に外柵で広大な土地を囲い（猛獣地帯は特に二重に敷設するといわれるが）、その中に動物を放し飼いにするという極めて簡単なもので、地震の際に動物の逃亡を防止することはほとんど不可能である。ハ　地震により外柵が倒壊し、動物特に猛獣が逃亡したとすると、計画地の近隣はすべて山岳地帯であり、この中に逃亡した動物は地震時の混乱も加わつて発見することすら困難であり、ましてや射殺する余裕など思いもよらないところである。そして計画地の半径二〇キロメートルの地域内には沼津市、三島市、御殿場市、富士市の各都市が存在しており、逃走で気も荒ら立ち空腹になつた動物がたやすく都市部に現われた場合のことを想像すると、猛獣による被害の発生とともに住民の中にパニツク状態が起ることは必至である。
（２）　都市計画法三三条一項六号には「開発区域内の土地が、地盤の軟弱な土地、がけくずれ、又は、出水のおそれが多い土地、その他これらに類する土地であるときは、地盤の改良、擁壁の設置等安全上必要な措置が講ぜられるように設計が定められていること。」と定められている。
（３）　本件開発行為は、大地震の発生が予想される危険地帯であるうえ地盤の軟弱な計画地において、地震に耐えるに充分な地盤の改良、擁壁の設置がないため、右許可基準を満していないのに、地震の危険性を全く考慮に入れずこれを許可した本件許可処分は違法である。
（四）　植生計画に関する都市計画法三三条一項八号違反（植生等の破壊）（１）　計画地は全敷地にわたつて森林地帯となつており、水源涵養林の役目を果すとともに、計画地内には学術的に貴重なアシタカツツジ、サンシヨイバラ、マメザクラ等の植物が生育しているが、本件開発行為は右植物、その生育に必要な表土及びそれを取り巻く自然環境を根こそぎ破壊するものであるし、ひいては水源涵養林としての機能を破壊し、地下水脈に対しても大きな影響を与えるものである。（２）　都市計画法三三条一項八号には「政令で定める規模以上の開発行為にあつては、開発区域及びその周辺の地域における環境を保全するため、開発行為の目的及び二号イからニまでに掲げる事項を勘案して開発区域における植物の生育の確保上必要な樹木の保存、表土の保全、その他の必要な措置が講ぜられるように設計が定められていること。」と定められている。
（３）　本件許可処分は、本件開発行為が計画地の植生に必要な表土を覆滅し、学術的に貴重な植物も伐採し、また、植物の広大な伐採による水源涵養林機能も破壊することになる設計のため、右許可基準を満していないのに、これを許可した違法がある。
４　結論
よつて、原告らは被告に対し、本件許可処分の取消しを求める。
ニ　１本案前の主張
原告らは、本件許可処分の取消しを求める法律上の利益（行政事件訴訟法九条）を有しないから、本件訴えは不適法であり却下されるべきである。（一）　行政事件訴訟法九条所定の「法律上の利益」の有無は、当該処分の判断基準である根拠法規が処分の取消しを求める者の個人的、具体的な権利、利益を保護対象としているか否か、そして、当該処分によりその利益が侵害されたか否かにより決せられなければならない。
（二）　都市計画法二九条の定める開発許可制度の趣旨は、土地開発を全くの自由に委ねると、その規模、態様、方法等の如何によつては無秩序に市街化が拡散し、その結果、道路、排水施設等の不備な不良都市が形成されて住居環境が劣悪化する等種々弊害をもたらすことが少なくないため、一定地域における開発行為を一般的に禁止し、都市開発上支障がないと認められる一定の基準を具備する場合にのみ禁止を解除し、土地開発の自由を回復せしめることとしていると解される。したがつて、本件許可処分の効果は、訴外会社に対し開発区域の自由使用の一般的禁止を解除したにとどまるものであり、原告ら主張にかかる諸事由はいずれも右の法効果と直接的な関係を有していないことは明らかである。（三）　また、開発許可制度の右趣旨から明らかなように、解除基準を定める都市計画法三三条は、良好な市街地の形成という公益を達成するために開発行為がその内容として有すべき基準を定めたものであつて、原告ら主張のような私的、個人的な生活上の利益を保護することを目的とするものではないから、原告ら主張の諸事由は右のいずれの基準においても考慮の対象とされていないのである。更に、同法二条は都市計画を定めるについての基本理念として「健康で文化的な都市生活の確保」を掲げているけれども、これは一般的な公益の保護と解すべきであり、原告ら主張の個別的利益は右公益保護を通して保護される反射的な利益ないし事実上の利益にすぎないものというべきである。
したがつて、原告らの主張する諸事由はいずれも本件許可処分の根拠法条によつて法的に保護されている利益ではないのである。
むしろ、原告らの主張する諸事由は水質汚濁防止法、道路法、道路交通法、建築基準法、大規模地震災害特別措置法、文化財保護法、森林法、自然環境保全法によつて保護が図られるべきものである。
（四）　更に、原告らの主張する諸事由は、根拠のない仮定に基づいたものであるうえに、極めて一般的、抽象的であり、何ら具体性、個別性を有しないものであつて、この点からも原告らが「法律上の利益」を有しないことは明らかである。（五）　なお、原告らの居住地と本件開発行為の計画地との地理的関係からみて、原告らには、本件許可処分の取消しを求める事実上の利益すら存しないことが明らかである。


２　請求原因に対する認否
（一）　請求原因１の事実は認める。
（二）　同２の事実は不知。
（三）　同３冒頭の主張は争う。
（四）　同３（一）（１）イの事実は不知。同ロうち、当初の排水処理が地下浸透処理であつたことは認め、稀釈されるとの点は争い（稀釈でなく浄化である。）、その余は不知。同ハは不知。同ニのうち、計画地が溶岩地帯であり、透水性があることは認め、その余は不知。同ホのうち、計画地の下に地下水があること、原告ら主張の地点で地下水が涌出していること、沼津市、三島市、駿東郡＜地名略＞の上水施設が涌水を利用し、右市町の相当の家庭に飲用水、生活用水として配水されていることは認め、その余は不知。同ヘのうち、原告らが地下水を上水源とする水を飲用及び生活に用いていることは不知、その余は否認する。同３（一）（２）のうち、都市計画法二条については認め、その余は争う。同（３）は争う。（五）　同３（二）（１）イないしハは不知。同（２）及び（３）は争う。（六）　同３（三）（１）イないしハのうち、東海地震を想定し、静岡県をはじめ県内各市町村が地震対策を行つていること、猛獣の広場の外周に二重の柵を設けていることは認め、その余は争う。同（２）は認め、同（３）は争う。（七）　同３（四）（１）のうち、計画地内に原告ら主張の植物が生育していることは認め、その余は争う。同（２）は認め、同（３）は争う。
三　本案前の主張に対する原告の反論
１　従来の通説、判例は、原告の主張する利益が行政法規の保護の対象として予定されており、しかも、その具体的、個人的利益が侵害され又は侵害されるおそれがあれば、行政処分の名宛人以外の第三者であつても、原告としての適格性があるとしているのである。そこで本件について検討すると、
（一）　本件許可処分の根拠法である都市計画法は、その目的として、「都市の健全な発展と秩序のある整備を図り、公共の福祉の増進に寄与する」ことを掲げ（一条）、住民の「健康で文化的な都市生活」の確保を基本理念としている（二条）のである。ここでは、住民の健康で文化的な都市生活を享受する利益は法の保護すべき直接の対象となつているのである。同法三三条の開発許可基準も、この一条、二条の趣旨を具体的に実現するという観点から定められたものであり、この条項においても住民の健康で文化的な都市生活が法的保護の対象となつている。それは単なる事実上の反射的利益などというものではない。
（二）　請求原因３項記載のとおり、原告らは、本件処分により、飲用水、生活用水が汚染されない利益、交通渋滞等により経済生活が打撃を受けたり、健康を害されたりしない利益、地震の際の猛獣の逃亡により生活の安全がおびやかされない利益等健康で文化的な都市生活上の具体的、個人的利益が侵害され、又は必然的に侵害されるおそれがある者である。
２　（一）被告は、原告ら主張の諸事由は都市計画法による保護の対象ではなく、水質汚濁防止法等によつて保護が図られるべきものと主張する。しかし、近時の大規模開発においては、排水問題、交通問題その他複雑に錯綜した問題が発生するため、これを被告主張の水質汚濁防止法等による個々的な規制にまかせておいては充分な規制ができなくなつたことから、大規模開発を総合的、統一的に規制するために制定されたのが現行都市計画法なのである。本件はまさに大規模開発であるから、都市計画法において排水その他の問題が開発許可基準という網を通して直接規制されるものである。ことに、水質汚濁防止法、道路法、道路交通法は、原告ら主張の諸事由に対する規制とは関係のないものである。
（二）　被告は、
原告らの居住地と本件開発行為の計画地との地理的関係からみて、原告らには、本件許可処分の取消しを求める事実上の利益すら存しないと主張するが、原告らが被る利益侵害の性質上計画地から地理的に離れていて当然なのであつて、被告の主張は、被告が本件の問題を全く理解することなしに本件許可処分をなしたことを自認するものである。
３　以上のように、従来の通説、判例の立場にしたがつても、本訴訟における原告らの適格性は明らかに認められるのであるが、そもそも、原告適格についての近時の考え方は、当該処分によつて原告らの事実上の個人的、具体的生活利益の侵害又はそのおそれがあれば、それが当該行政法規の保護の対象として予定されている利益か、あるいは反射的な利益かを問わずに原告適格を認めるのである。従来の考え方は、侵害される利益が当該行政法規の保護する利益か、単なる反射的利益かを区別するが、この区別は実際上困難であり、法解釈の論争に陥つて、結局、真に重大な利益の侵害されるものの救済に欠け、抗告訴訟の制度を全うできない可能性があるのであつて、これに対し近時の考え方は極めて社会常識と抗告訴訟の趣旨に合致した考え方である。この立場に立てば、原告らに適格性があることは当然である。更に、翻つて考えてみると、行政行為に対する訴訟は、通常の民事訴訟と異なり、権利主張の当否を争う権利関係訴訟ではないのであるから、権利（法律上保護されるべき利益）侵害という面から原告適格を限定する根拠は乏しいのであつて、むしろ、当該行政処分による影響を受ける地域の住民であれば、その個人的、具体的利益の侵害を問題にすることなく、誰でも行政行為の適否について訴えを提起する利益、資格があるというべきである。この立場によれば、原告らに原告適格があることは当然である。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　被告が昭和五三年一月二六日本件許可処分をしたことは当事者間に争いがない。
二　そこで、原告らが本件許可処分の取消しを求める適格を有するか否かについて判断する。


○　主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　申立て
一　原告ら
１　被告が昭和四四年一〇月一六日付けで原告らに対してした別紙目録記載の内容の権利取得及び明渡しの裁決（以下「本件裁決」という。）を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
との判決を求める。
二　被告
主文と同旨の判決を求める。
第二　主張
（原告らの請求原因）
一　１被告は、訴外栃木県益子町町民センター建設事業の起業者である同町からの昭和四四年六月一七日付けの土地収用裁決の申請に基づき、同年一〇月一六日付けで本件裁決をした。
２　原告Ａは、当時本件裁決の対象となつた別紙目録記載の栃木県芳賀郡＜地名略＞畑（現況宅地。以下「本件土地」という。）の所有者であり、原告Ｂは、同Ａから、知事の許可を受けることを条件として本件土地を買い受けていた者で、本件土地を収用する場合におけるいわゆる関係人である。
二　本件裁決は、次の事由により違法である。
１　（本件土地の面積について）
被告は、本件土地の実測面積は五六・〇七平方メートルであるとして本件裁決をしたが、原告らが昭和三八年五月ごろ実測したところによれば、その面積は約一〇〇平方メートルであつた。したがつて、本件裁決は、対象たる土地の面積について重大な誤りを犯しており、違法である。
２　（土地収用権の濫用）
（一）　原告Ａは、従来から本件土地を畑地として耕作してきたが、本件土地を含む一帯の地域に益子町の町民センターが建設されるという話を聞き、昭和王七年六月ごろから同町に対し、将来の本件土地の買収等について善処方を申し入れてきた。ところが、同町は、原告らに対し何の連絡もしないまま、昭和三九年始めごろから、町民センター建設用地の買収手続を開始した。
（二）　そこで、原告らは、直ちに益子町に対し、右買収手続につき異議の申入れをしたが、何の応答もないまま町民センター建設用地の整地作業が実施されてしまつたので、昭和三九年五月一八日及び同年一一月一三日の二回にわたり、改めて同町の町民センター建設事務担当吏員に対し、本件土地の買収手続を速やかに実施するよう直接申し入れた。同町の担当吏員は、その都度原告らに対し、速やかに善処する旨を約した。
（三）　益子町は、その後も何らの措置も講じないままであつたが、昭和四〇年一月二四日になつて、町民センター設立委員長を介して原告らに対し、本件土地の代替地を提供する旨の解決案を提示した。原告らは、右解決案につき直ちに承諾し、同町に対しその履行を求めていたところ、同年二月一九日、右町民センター設立委員長は、右解決案を白紙撤回する旨を表明した。
（四）　その後、益子町は、同年五月四日第三者を介して原告らに対し、前回とは別の代替地を提供する等新たな解決案を提示したので、原告らは前回同様直ちにその案を承諾したにもかかわらず、同町は、同月八日またもや右解決案を破棄してしまつた。
（五）　益子町は、以上のとおり原告らの本件土地についての再三の異議の申入れを無視して町民センターの建設工事を遂行し、自らの解決案を一方的に破棄するという不法、不当な態度を示し続けてきたのであるが、更に、昭和四一年一〇月、関東財務局宇都宮財務部に対し、本件土地が国有地であると申告してその旨の登記をさせ、その払下申請をするに及んだが、原告Ａの異議申立てにより、右のとおりいつたん経由された国有地としての登記は抹消された。そこで、原告Ａは、その後の同町の対応に全く誠意がみられないので、やむを得ず昭和四四年四月八日真岡簡易裁判所に対し、本件土地について建物収去土地明渡等の訴訟を提起したところ、同町は、前記一の１記載のとおり本件裁決の申請をした。（六）　以上の事実からすれば、本件裁決は、益子町がそれまでの原告らとの交渉過程における自らの不法行為を隠す目的で土地収用法（以下「法」という。）を利用し、本件土地の取上げを企図したのに協力したものというべきである。このような本件裁決は、真に公益目的のためのものではなく、土地収用権の濫用である。
３　（損失補償について）
本件裁決は、本件土地の権利取得の対価を著しく安く定めており、その額はとうてい正当な補償ということはできないから、財産権を保障した憲法二九条及び適正手続を保障した憲法三一条に違反する。
三　よつて、原告らは、本件裁決の取消しを求める。
（被告の答弁）
一　請求原因一の各事実は認める。
二　１同二の冒頭の主張は争う。
２　同二の１について
本件裁決において本件土地の実測面積を五六・〇七平方メートルとしていることは認め、原告らが昭和三八年五月ごろ実測したことは不知、その余は否認する。
３　同二の２について
（一）　の事実のうち、昭和三九年始めごろ、益子町が町民センター建設用地の買収をしたことは認めるが、その余は否認する。（二）ないし（四）の事実はいずれも否認する。（五）の事実のうち、関東財務局宇都宮財務部が本件土地を国有地として登記したこと、同財務部が原告Ａの異議により右登記を抹消したこと、同原告が昭和四四年四月八日真岡筒易裁判所に益子町を被告として本件土地の明渡しを求める訴えを提起したこと及び同町が請求原因一の１記載のとおり本件裁決の申請をしたことは認めるが、その余は否認する。（六）の主張は争う。
４　同二の３について
否認する。
（被告の主張）
一　本件裁決までの経過


１　益子町においては、従来から児童福祉施設及び総合運動施設がなく、これらの施設の建設が地域住民の熱望するところとなつていた。そこで、同町は、社会教育法二一条、児童福祉法四〇条及びスポーツ振興法三条の規定に基づき、公民館、児童館等の福祉施設及び体育館、野球場等の総合運動施設を集団化した町民センターを、広く地域住民の利用に供する目的をもつて建設する計画を進めることとなり、昭和三六年一二月ごろから町民センター建設の構想を練り、同三七年六月七日、これを同町議会に発表するとともに、その建設用地の選定を開始した。その結果、益子町＜地名略＞地内の土地がその候補地となり、益子町は、同月下旬から同地内の五九筆の土地の地権者との協議を重ね、ほぼその協力が得られる見通しがついたので、同三八年三月二一日、これを同町議会に諮り、町民センターの建設が本決まりとなつた。
２　そこで、益子町は、その敷地の買収交渉を進めるに当たり、宇都宮地方法務局益子出張所に至る各土地の公図及び登記簿謄本と現地とを照合調査して、各土地の地番、地目、地積及びその権利者を確認した。その結果、本件土地は、その地番は公図上のいずれにも記載がなく、また、その該当する区域は無番地の青地となつており、しかも、現地の状況は、耕地と耕地との間の約五平方メートルの緩やかな斜面で雑草が茂りいわゆる国有畦畔の様相を呈していた。そのため、同町をはじめ本件土地の隣接所有者、本件敷地の地権者の代表者等を含め、これが国有地であることを疑う者は誰一人としていない状況であつた。このようにして、同町は、右地域内に本件土地が存在することを全く知らないまま、昭和三八年一二月一日までに関係土地すべての買収につき地権者の承諾を得たため、同三九年二月四日同地域の整地工事に着手し、その後数日をして本件土地付近一帯の原形は全く滅失した。３　ところが、町民センターの建設工事のうち、児童館、プールが完成し、陸上競技場及び野球場も九分どおり工事の進んだ昭和三九年八月一五日、突然、原告Ｂから、益子町の町民センター建設工事事務担当吏員に対し、本件土地がその敷地内に存在し、未買収である旨の申入れがあつた。そこで、同町は、直ちに本件土地の調査をしたが、原告らから本件土地の地番、地積又は位置等について何の指定もなく、本件土地の存否を確認することができなかつた。その後も同町は、原告らと折衝を続け、本件土地の調査を行つてきたが、本件土地の存在が確認されないまま、昭和四〇年三月二九日町民センターは完成した。
４　（一）ところで、右のとおり完成した本件町民センターの敷地内には、合計約二四〇〇平方メートルの国有畦畔等があり、右国有地の払下手続は、昭和四一年六月ごろから益子町と大蔵省関東財務局宇都宮財務部との間で開始されたが、その際同町は、本件土地が国有地であることにいささかの疑いも持たず、また、右宇都宮財務部も、本件土地の該当区域が公図上無番地の青地であり、過去に払下げがされた形跡も見当たらなかつたためこれを国有地と判断し、同年一〇月一七日、宇都宮地方法務局益子出張所に対し大蔵省名義で土地表示登記を嘱託し、これが受理された。
（二）　ところが、その後昭和四二年一〇月ごろになつて、原告Ｂから、右宇都宮財務部に対し、本件土地は原告Ａの祖父が明治二一年に払下げを受け、現在原告Ａの所有となつている旨の申入れがあつた。そこで、右宇都宮財務部は、原告らの払下証書等の資料に基づき調査したところ、原告Ｂ主張の本件土地が原告Ａの所有であることが判明したため、昭和四三年四月二二日、本件土地が国有地である旨の登記の抹消を宇都宮地方法務局益子出張所に嘱託し、次いで同年六月六日、原告Ａが本件土地の地番を公図上に表示するため地図訂正を申し出、これらが受理されて初めて本件土地の所在が明確となつた。
５　その後、益子町は、本件土地の買収のため、原告らとの間において、代替地の提供等を含め誠意ある交渉を重ねてきたが、原告らは不当な要求を繰り返すのみで何ら交渉の進展がみられず、更に、昭和四四年四月八日、真岡簡易裁判所に対し、原告ら主張のとおりの訴訟を提起したので、ついに、同町は、公益維持のため、法の適用を決意し、同年六月一七日、本件裁決の申請をしたものである。
二　本件土地の面積について
本件裁決において本件土地の実測面積は五六・〇七平方メートルとなつているが、これは、本件土地の土地調書が作成された昭和四四年六月一六日には、既に本件土地の原形が全く滅失していたため、益子町が、宇都宮地方法務局益子出張所備付けの公図を参考とし、これに近傍地の公図面積に対する実測面積の平均なわ伸び率等を勘案して、まず本件土地の位置、形状を確定し、これを実地に測量して得た面積を本件収用面積として本件裁決の申請をしたのに基づくものであるが、被告も、これを正当なものと認定して、本件裁決をしたのである。なお、本件土地の登記簿上の地積は二六平方メートルであり、原告らは、昭和四三年八月二四日、本件土地の地積を五七平方メートルと更正するため土地地積更正登記を宇都宮地方法務局益子出張所に申請したが、右申請は事実不確認の理由で却下された事情もあり、本来本件土地の面積に関する原告らの主張には根拠がなく、この点から本件裁決を違法とすべき理由はない。
三　本件事業の公益性
本件町民センターは、前項１記載のとおり、広く地域住民の福祉に寄与する目的をもつて益子町が設置したものであつて、その公益性は大である。すなわち、本件町民センターは、（１）地域住民の教養の向上、健康の増進、情操の純化を図り、生活文化の振興、社会福祉の増進に寄与し、（２）児童が心身ともに健やかに育成愛護され、（３）地域住民の心身の健全な発達と明るく豊かな国民生活の形成に寄与することを目的とするものであり、その実績としても、本件町民センター完成後その利用者は、毎年一〇万人を超えているものである。
四　損失補償について
原告らは、被告委員会の審理において、本件土地の損失補償については何らの意見もない旨陳述したので、被告は、法四八条三項の規定にのつとり、益子町の見積補償額を本件土地の補償額として本件裁決をしたのであつて、いまさら原告らがこの点について異議を申し立てる理由はない。


五　以上のとおりであつて、本件裁決の申請は、町民センターの建設という事業の維持継続を図るために真に公益上の必要性に基づくものであり、また、益子町が本件土地を未買収のまま町民センターの建設工事を施行してしまつたことについても悪意がなかつたことはもちろん、善良な管理者の注意義務も怠つていないものであつて、本件裁決を違法とすべき理由はない。
（被告の主張に対する認否）
一　被告の主張一について
１　の事実は知らない。２の事実は否認する。３の事実中、昭和三九年八月一五日、原告Ｂから益子町の町民センター建設事務担当吏員に対し主張のような申入れをしたこと及び昭和四〇年三月二九日ごろ本件町民センターが完成したことは認めるが、その余は否認する。４の（一）の事実は知らない。４の（二）の事実中、原告らが宇都宮財務部に払下証書を持参したことは認めるが、その余は否認する。５の事実中、原告らがその主張のとおり真岡簡易裁判所に訴訟を提起したこと及び益子町が本件裁決の申請をしたことは認めるが、その余は否認する。二　同二の事実中、本件土地の登記簿上の地積、原告らがその主張の日に地積更正登記の申請をしたこと及びこれが却下されたことは認めるが、その余は争う。三　同三の事実中、本件町民センターの利用状況の実績については知らないし、その余は否認する。
四　同四は否認する。
五　同五の主張は争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因一の１及び２のとおり、被告が、本件町民センター建設事業の起業者である益子町からの昭和四四年六月一七日付けの申請に基づき、同年一〇月一六日付けで本件裁決をしたこと、原告Ａは、当時、本件土地の所有者であつたこと及び原告Ｂは、同Ａから知事の許可を受けることを条件として本件土地を買い受けていた者であり、本件土地を収用する場合におけるいわゆる関係人であることについては、当事者間に争いがない。
二　そこで、本件裁決が違法であるか否かについて判断する。
１　本件土地の面積について
（一）　本件裁決において、本件土地の実測面積は五六・〇七平方メートルとして処理されていること及び本件土地の登記簿上の地積が二六平方メートルであり、原告らは、昭和四三年八月二四日、これを五七平方メートルと更正すべく宇都宮地方法務局益子出張所に土地地積更正登記を申請したが、右申請は事実不確認の理由で
却下されたことは、
いずれも当事者間に争いがない。
（二）　ところで、原告らは、本件土地の実測面積は、実際は約一〇〇平方メートルである旨主張する。
しかしながら、右（一）の当事者間に争いのない事実及び後に掲げる各証拠によれば、本件裁決に先だつて本件土地の土地調書が作成された昭和四四年六月一六日には、後記認定のとおり既に本件土地の原形が全く滅失していたため、益子町は、宇都宮地方法務局益子出張所備付けの公図を参考とし、これに近傍地の公図面積に対する実測面積の平均なわ伸び率等を勘案して、まず本件土地の位置、形状を確定し、これを実地に測量して得た面積をもつて本件収用面積としたこと、また、本件土地の土地調書及び物件調書の作成にあたつて、原告らは、法三六条三項所定の異議を何ら留めなかつたことが認められ、これらの事実を総合すれば、本件土地の収用面積の算定には何ら瑕疵はなく、本件裁決どおりの本件土地の実測面積は正当なものであると認めることができる。右認定に反する証人Ｃ及び原告Ｂ本人の各供述は信用できない。
よつて、原告らの右主張は理由がない。
２　土地収用権の濫用の主張について
（一）　益子町は、昭和三九年始めごろから町民センター建設用地についての買収手続を開始したところ、同年八月一五日、原告Ｂから、同町の町民センター建設事務担当吏員に対し、本件土地がその敷地内に存在し、それが未買収である旨の申入れがあつたこと、本件町民センターは昭和四〇年三月二九日に完成したこと、同町は、昭和四一年一〇月、関東財務局宇都宮財務部に対し、本件土地が国有地であると申告してその旨の登記手続を執らせ、その払下申請をしたが、原告Ａの異議申立てにより右のとおり経由された国有地としての登記はその後抹消されたこと、原告Ｂは、昭和四二年一〇月ごろ、関東財務局宇都宮財務部に対し、原告Ａの祖父が明治二一年に本件土地の払下げを受けたことを示す払下証書等を持参したこと、同原告は、昭和四四年四月八日、真岡簡易裁判所に対し、本件土地について建物収去土地明渡等を求める訴えを提起したこと、そこで、同町は、被告に対し、前記一のとおりの本件裁決に係る申請をしたことは、いずれも当事者間に争いがない。（二）　更に、成立に争いのない甲第一、第六、第七号証、第一一号証の一・二、第一二、第一三号証、第一四号証の一ないし四、第三〇号証の一ないし四、乙第二、第四号証の各一・二、第六号証の一ないし六、公図の検証の結果並びに証人Ｄ、同Ｅの各証言及び原告Ｂ本人尋問の結果（ただし、後記の信用しない部分を除く。）を総合すれば、次の各事実を認めることができ、これに反する証人Ｃ、同Ｆ、同Ｇ及び原告Ｂ本人の各供述部分は、前掲の各証拠に照らして、いずれも信用することができない。
（１）　益子町においては、後記認定のとおりの目的をもつて町民センターの建設計画を進めることとなり、昭和三七年七月、右計画の構想を町議会に発表するとともに、その後、その建設用地の候補地となつた同町＜地名略＞地内の地権者等の関係者と協議を重ねた。そして、同町においては、予算面等関係各方面の協力も得られる見通しがついたので、昭和三八年三月二二日、これを町議会に諮り、町民センターの建設が本決まりとなつた。


（２）　そこで、益子町は、昭和三八年四月以降その建設予定地の買収交渉を進めるに当たり、同町備付けのいわゆる公図で買収対象となる各土地の地番を、同じく土地台帳でそれぞれの権利者を割り出すとともに、あわせて、宇都宮地方法務局益子出張所において、各土地の公図等を照合調査して、それぞれの地番、地目、地積及び権利者等についての確認作業を実施した。ところが、本件土地については、同町及び法務局益子出張所にそれぞれ備付けのいずれの公図上においても地番の記載がなく、また、該当する区域は無番地の草色地又は青色地となつていて、予定地域内に本件土地が存在することを全く知り得ない状況であつた。このような状況の下で、益子町は、同年一二月一日までに右のとおりの確認作業を終えたすべての土地の買収につき、各地権者の承諾が得られたため、昭和三九年に入り、前記（一）のとおり買収手続を始めるとともに、同年二月四日には、町民センターの建設工事に着手した。
（３）　これに対して、その敷地内に従前から本件土地を所有し、当然に、町民センター用地の一部として益子町から買収交渉の話があるものと考えていた原告らは、交渉のないまま町民センターの建設工事が開始されたため、そのころから周囲にはその不満を明らかにしていたが、町民センターの建設工事もかなり進んだ昭和三九年八月一五日、前記（一）のとおり同町の当局者に対して異議の申入れをした。そこで、同町では、同月一八日、関係者を集めて調査の上、協議をしたが、原告らが申し入れてきた五二一九番という地番の土地は、前記いずれの公図上にもその記載を発見できず、また、建設中の町民センターの敷地内に多数のいわゆる青色地（無番地の土地）が存在していたものの、原告らが申し入れてきた本件土地の地番が五〇〇〇番台であるのに対し、同敷地内の土地の多くが三〇〇〇番台であることから、原告らが主張する本件土地が同敷地内に存在すると考えるのは困難であり、しかも、原告らから本件土地の所在についての具体的な説明がなかつたために、本件土地の存否を確認することができなかつた。
（４）　しかし、益子町としては、原告らとの話合いにより通常の買収手続によつて円満解決を図りたいと考えた。そこで、同町は、昭和三九年終わりごろから昭和四〇年始めにかけて、原告らとの間で、代替地を提供するという方向で話合いを重ねたが、附帯条件について合意に達することができず、また、依然として本件土地の所在の確認もできないまま、前記（一）のとおり同年三月二九日、町民センターの建設工事は完成した。
（５）　その後、益子町と関東財務局宇都宮財務部との間で、年次計画の青色地整理に伴い町民センター敷地内の畦畔等の国有地払下げの手続が、昭和四一年一月から三月にかけての実態調査に基づいて進められたが、本件土地である三六七五番先の青色地は、当時なおそれが五二一九番（本件土地）であるとは確認できないままであつたため、公簿上所有者不明の土地として国有地と判断され、前記（一）のとおり同年一〇月一七日大蔵省名義で保存登記がされるに至つた。（６）　原告らは、昭和四二年六月になつて右事実を知り、原告Ｂが、そのころ手に入れた本件土地の払下証書等の書類に基づき、同年七月、一〇月、更に昭和四三年二月と重ねて前記（一）のとおり国有地としての保存登記についての異議申立てをした。そこで、関東財務局宇都宮財務部は、原告Ｂから提出された右払下証書等の資料を調査したところ、原告らの申出に係る五二一九番の土地は、先に国の所有に属するとして大蔵省名義で保存登記をした三六七五番先の青色地であることが判明したので、翌昭和四三年四月二二日、右国有地である旨の保存登記を抹消した。他方、同年六月六日、原告Ａから本件土地の地番を公図上に表示するための地図訂正の申出が右法務局に対してされ、これが受理されて本件土地の公図上の所在が正式に確認し得ることとなつた。
（７）　そこで、益子町は、改ためて本件土地を買収するため、原告らとの間で交渉を重ねたが、進展がみられないまま、前記（一）のとおり原告Ａからの訴訟の提起、同町からの被告に対する本件裁決の申請という経過をたどることとなつた。（三）　前掲各証拠及び成立に争いのない乙第一号証の一ないし八、第五号証、第
八号証によれば、
（１）　本件町民センターは、公民館及び児童館を中心にその附属施設であるプール、体育館及び野球場等を一箇所に集め、益子町における教育文化の一大センターとして町民の教養の向上、健康の増進及び情操の純化を図り、生活文化の振興、社会福祉の増進に寄与することを目的として建設されたものであること。（２）　益子町においては、昭和四〇年当時人口は二万人余であつたが、従来公民館は非常に貧弱で町民の要望には応じられず、また、児童館等児童福祉施設及び総合的体育施設は全く存在せず、町民の福祉施設としては非常に立ちおくれた状態にあつたため、前記（１）の目的のもとに本件町民センターの建設事業の施行を必要とするものであつたこと。
（３）　その敷地の選定にあたつては、広く町民の利用に供するため町の中央部にあること、交通の便が良いこと、また、地形的には体育施設等を建設する都合上まとまつた平たん地であることが条件として考慮され、ほぼ町の中央部に位置し、県道に面して交通の便もよく、山間地帯の益子町にあつては比較的平たん地帯であり、更に大部分が畑地であり、支障物件も少ない前記鍜治久保地内に町民センターを建設することが昀も効果的であり、土地の適正かつ合理的な利用に寄与することになるとして同地域が選定されたこと。
（４）　益子町は、右のような事業計画のもとに、昭和四一年八月三〇日、本件町民センター建設事業の事業認定の申請を栃木県知事に提出し、同年一〇月一八日、右事業認定の、昭和四四年五月一三日、手続開始の各告示がされ、次いで同年六月一六日、土地調書及び物件調書が作成され、起業者である益子町から被告に対して本件裁決の申請がされたこと。
以上の各事実が認められる。


主　　　文
一　被告らは各自、原告全国金属産業労働組合同盟福島地方金属に対し、金二五万円及びうち金二〇万円に対する昭和六三年一一月二〇日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告らは各自、原告全金同盟福島地方金属清和電器労働組合に対し、金一一〇万円及びうち金一〇〇万円に対する昭和六三年一一月二〇日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
三　原告らのその余の請求はいずれも棄却する。
四　訴訟費用はこれを一〇分し、その一を被告らの、その余を原告らの各負担とする。
五　この判決は、第一、二項に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは各自原告らに対し、それぞれ金五五〇万円及びうち金五〇〇万円に対する昭和六三年一一月二〇日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　第１項につき、仮執行宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　当事者
（一）　原告ら
（１）　原告全国金属産業労働組合同盟福島地方金属（以下、「原告福島地方金属」という。）は、昭和四〇年五月九日結成された、福島県下の金属関係労働組合を構成員とする連合団体たる労働組合である。
（２）　原告全金同盟福島地方金属清和電器労働組合（以下、「原告組合」という。）は、昭和六三年一月一〇日結成された、被告清和電器産業株式会社（以下、「被告会社」という。）に勤務する労働者をもつて組織された労働組合である。原告組合は、右同日原告福島地方金属に加盟し、その構成員となつた。
（二）　被告ら
被告会社は、電器部品の生産及び加工並びに右に付帯する事業を目的とする株式会社であり、被告ａは、被告会社の代表取締役であつた者である。
２　被告らの不当労働行為
（一）　団体交渉拒否
（１）　原告らは、被告会社に対し、昭和六三年一月一一日、原告組合の結成を通知するとともに、同月一八日に被告会社の第一工場内において、「暫定労働協約の締結について」外二項目を議題とする原告組合との団体交渉をすることを申し入れたが、被告会社は、同月一八日に至り、原告組合に対して後記のような「質問、申し入れ並びに回答書」と題する書面を提出し、かつ今後の交渉は全て文書でする旨通知した。
（２）　これを受けた原告らは、原告組合の役員四名、原告福島地方金属の役員三名が右同日、被告ａ外二名と面談して、被告会社の前記書面の質問事項は団体交渉の中で解決すべき事項であるなどと主張して団体交渉の開催を申し入れたが、被告会社側は右質問事項に対する文書回答が団体交渉開催の前提条件だと主張して譲らなかつた。
（３）　そこで、原告福島地方金属は同年一月二五日被告会社に対し「警告書」と題する書面を発して重ねて団体交渉の開催を求めるとともに、原告組合は事態の進展をはかるため同月二八日被告会社の前記質問事項に対し文書で回答した。（４）　しかし、被告会社は同年二月八日、原告組合の回答は抽象的である等として再度の回答を求めるとともに、前記（１）の団体交渉の申入れの際に原告組合が提示していた労働協約・協定案についても、これを一切認めず従前通りとする旨文書で回答してきた。
（５）　原告らは、この間の同年一月一九日、福島地方労働委員会（以下、「地労委」という。）に対して団体交渉応諾の斡旋の申請をなしたが、被告会社は同月二六日これを辞退し、同月二八日には労働委員会規則六二条の二に基づく実情調査をも拒否したため、地労委は同月三〇日斡旋を打ち切つた。（６）　原告らは同月二九日、地労委に対して、被告会社の団体交渉応諾、支配介入行為禁止及び陳謝文の掲示等を求める不当労働行為救済申立てをなした。地労委は、より急を要する団体交渉応諾の件を分離して、まずこれを審理し、同年三月二日、被告会社に対し、原告組合が同年一月一一日付で申し入れた団体交渉に速やかに応ずるよう命じる命令を発した。
（７）　しかし、被告会社は、右命令書の交付を受けた後も、原告組合との団体交渉を拒否したうえ、右命令を不服として、同年三月一六日、中央労働委員会（以下、「中労委」という。）に再審査の申立てをした。これに対し中労委は、同年一〇月一九日、「会社が文書による回答、申入れ及び対案の提示をする方式に固執し、直接話し合う方法による交渉に応じないことは、会社が労働組合法にいう団体交渉に応じているものとはいえない。」として、右再審査申立てを棄却する命令を出した。
（８）　しかるに、被告会社は、右中労委の命令が出された後も、右命令を不服として東京地方裁判所に行政訴訟を提起し、その後の原告らの数回にわたる団体交渉の申入れに対しても、従前同様文書での回答、申入れに終始し続けている。
（二）　支配介入
（１）　被告会社の総務課長ｂ（以下、「ｂ課長」という。）は、昭和六三年一月一九日午前九時、被告会社の朝礼において、出席していた日勤の被告会社従業員及び夜勤明けの従業員全員に対して、前記「質問、申し入れ並びに回答書」と題する書面を配付した。


右書面の内容は、原告組合に対し、原告組合が労働組合法上適法に結成されたものかどうか、自主的な組合なのかどうか、組合の役員及びその権限はどうなつているのか、組合員の名簿があればその提出を求める等の質問ないし要求をし、また、「一部管理監督者が中心となつて、その職務と権限を利用し、または、職務を放棄し秘密裡に組合結成を準備し、組合活動を行つたとのことであるが…」とか、「『知らないうちに勝手に組合員にされて困つている』、『一部管理監督者が職務と権限を利用し、組合加入活動をしたのでやむを得ず加入した』など数多くの問い合わせがきています。」などと述べたうえ、原告組合に対して、「加入を強要したり、従業員の名前を勝手に使用することのないよう」申入れ、更に、「組合からの脱退に関しても、自らの意思で脱退することは自由であり、組合がこれを拒否したり、阻止したりすることはできない。」等の見解を述べるというものであつた。（２）　被告ａや当時被告会社の専務取締役であり、現代表取締役であるｃ（以下、「ｃ専務」という。）らは、昭和六三年二月中旬から同年三月上旬を中心に、組合員であるｄ、ｅ、ｆ及びｇらに対し、社長室に呼びつけあるいは自宅に訪問したりして、「労働組合ができると会社が潰れる。」「ｈ委員長は信頼できない。」「組合と心中するつもりか。」などと発言して、原告組合からの脱退を強要ないし勧誘し、脱退届けを書かせたりした。
（３）　被告会社は、原告組合からの脱退届けの用紙を作成してこれを組合員に配付し、あわせて、脱退届出記載のマニユアルとして「組合の方針について行けない」「考えた結果自分の信念に基づいて決めた」「私の自由意思である」など脱退理由の記入例を作成し、組合員が脱退届を記載する際にこれを呈示して、脱退届けを作成し易くし、組合脱退を幇助した。
（４）　ｃ専務は、原告組合の執行委員長であるｈ（以下、「ｈ委員長」という。）に対し、昭和六三年二月二日、「この円高で受注が大変厳しい時期にそのような事を行つていたのでは会社がおかしくなつてしまうのではないか。まして自社製品を持たない会社では無理でないのか。」と言つたり、その後「会社は上部団体を外せば団体交渉に応じる。アルプス電気は強い組合は認めないと言われているので、『労働委員会』にして労使でうまくやろう。」とか「もし、会社が倒産したら、執行委員長である君は、全従業員の生活に対してどう責任をとろうとするのか。」と言つたりした。
（三）　不利益取扱
（１）　原告組合の副委員長ｉ及び同副書記長ｊの両名は、組合活動の中心的役割を果たしていた者であるが、被告らは、右両名に対して次のとおり極めて悪質な配置転換による不利益取扱をなした。
即ち、右両名は、被告会社の第一工場のライン部門に所属していたところ、同工場は多忙を極めていたにもかかわらず、被告会社は、平成元年三月二三日右両名に対し、突然これまで誰ひとり出向したことのない日立化成株式会社への出向を命じ、右両名及び原告らがこれを拒否するや右出向命令を撤回したが、同年四月三日、今度は右両名に対して、これまでそのような職務の前例さえなかつた会社内外の清掃と環境整備を主体とする職務への配置転換を命じたうえ、右両名が被告会社の従業員の勤務場所に立ち入ることを禁じ、更に、両名の机を七メートルも離して相互の会話を困難にするなど右両名の人間としての尊厳を無視した職務命令を発した。
（２）　更に、被告会社は、平成元年四月二九日、組合員であるｋに対し、三か月入院して休業したことを理由として就業規則に基づき解雇の通知をしてきた。しかし、被告会社ではこれまで三か月以上休業した者についても就業規則をそのまま適用して解雇した例はなく、まして右ｋは、間もなく復職できる見込みがあり、ｂ課長も右ｋの入院先を見舞つて復職の意向を伝えていたのであるから、右解雇の処置は全く異常なものであつた。したがつて、右解雇の処置は、右ｋが原告組合の組合員であることを唯一の理由とするものであつたことは疑いなく、ここにも被告らの原告組合潰しの意図が認められる。
３　原告組合の組合員数は、昭和六三年一月一〇日の結成当時は三四名で、同月二八日には一一九名に増加したが、その後脱退者が続出し、同年二月二一日には六七名となり、更に同年六月末までには八名と激減した。
４　右２（一）ないし（三）の被告らの行為は、労働組合法七条の不当労働行為であり、かつ被告会社のこのような行為を指揮監督した被告ａの行為は民法七〇九条の不法行為に該当する。
５　また、被告ａの右行為は、被告会社の職務を行うにつきなされたものであるから、被告会社は、民法四四条に基づき、被告ａが右行為によつて原告らに与えた損害を賠償する義務がある。
６　損害
（一）　慰謝料
原告らは、被告ａの右一連の団交拒否、支配介入及び不利益取扱により計り知れない損害を被つたが、これを慰謝料として請求すれば、一原告につき金五〇〇万円が相当である。
（二）　弁護士費用
原告らは、本件訴訟の提起及び遂行を弁護士高橋一郎に委任し、一原告につき金五〇万円の報酬を支払うことを約した。
７　よつて、原告らは、被告らに対し各自、不法行為に基づく損害賠償として、各金五五〇万円及び弁護士費用を除く金五〇〇万円に対する昭和六三年一一月二〇日から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求の原因に対する認否及び反論（被告ら）
１　請求原因１（一）の事実は知らない。同１（二）の事実は認める。２（一）　請求原因２（一）の事実については以下の部分を除き、すべて認める。（２）のうち、被告会社側の対応については、文書で回答して欲しい旨要請したというにとどまる。（３）のうち、原告組合の回答の動機については知らない。（４）のうち、原告組合の労働協約・協定案については、被告会社は後日対案を提出すると回答していたものであり、現に対案を提示したにすぎない。なお、被告会社は文書による団体交渉は継続して行つているものである。我が国の労働組合法には、米国と異なり団体交渉の定義規定はなく、交渉方式に特段の制限はない。したがつて、複数の交渉方式がありうることになるが、その方式の選択権については、民法の選択債権に関する規定（民法四〇六条）が類推適用され、「債務者」（本件では被告会社）が選択権を有することになるから、被告会社が選択した書面による交渉も法的には有効である。


（二）　請求原因２（二）（１）の事実は認める。右文書は、労使問題の現状及び被告会社の見解を周知せしめる目的で配付したものであるが、同文書は、配付日の前日に組合に予め交付しており、内容自体、被告会社の見解を率直に表明した正論そのものの内容であり、まさに使用者の言論の自由に属するものであつて、不当労働行為ないし不法行為のそしりを受けるものではない。同２（二）（２）、（３）の事実は否認する。
同２（二）（４）の事実のうち、ｃ専務がｈ委員長と昭和六三年二月二日に話し合いを行い、「この円高で・・・無理でないのか。」と発言した事実は認め、その余は否認する。組合の委員長と会社の役員が、労使問題について右の程度のことをフランクに議論することは、他社の労使関係においても日常的にあることであり、使用者に認められた言論の自由の範疇の行為である。
（三）　請求原因２（三）（１）の事実のうち、被告会社がｉ及びｊの両名に対して、原告ら主張のころに、日立化成株式会社への出向を命じ、両名がこれを拒否したこと、その後被告会社が、右両名に対して、環境整備を含む職務を行うよう指示したことは認めるが、その余は否認する。右両名に対する出向打診等の経緯は次のとおりである。
右両名の所属する被告会社小名浜第二工場は、従来Ｌ・Ｃ・Ｄ部門（いわゆる液晶板製造）の下請け製造を主体としていたが、右部門の採算が悪化した等の理由により注文が大幅に減少したため、被告会社は第二工場の人員を大幅に縮小せざるを得なくなつた（現実に約五〇名分の仕事がなくなつた）。そこで、被告会社は、整理解雇等による合理化を回避するため、第二工場は、比較的人件費の安い女性中心の工場に移行させるとともに、男性従業員については、雇傭を確保すべく配転や出向によつて対応することとした。このような折、日立化成株式会社山崎工場より、五名前後の期間決め（平成元年三月より九月まで）による出向依頼がきたので、被告会社は早速人選に着手し、人選にあたつては、一時的に転居が必要であることを考慮して、第二工場の独身者ということで右両名の他、ｌ、ｍ及びｎの計五名を選んだものであり、また、出向を拒否した右両名に対して、やむなく賃金を一〇〇パーセント保証しつつ周辺の環境整備、会社再建のための具体策についてのレポート作成を指示したが、これだけでなく、右両名には、スポット的な仕事の手伝い、その他製品の運搬、部品の引取り、不良品見直し等の仕事にも従事した貰つた。以上のとおり、被告会社の右両名に対する出向打診とその対応には、不当労働行為と目しうるものはいささかも存しない。
同２（三）（２）の事実のうち、被告会社が、原告ら主張のころ、ｋを休業を理由として就業規則に基づき解雇したことは認めるが、その余は否認する。右ｋは、平成元年一月一四日より、後頭蓋窩クモ膜嚢腫によつて入院したが、同年二月一三日に至つても病気欠勤を続けたため、被告会社就業規則二二条一項二号により休職となり、同年四月一三日に至るも、依然として体調が思わしくなく、欠勤が継続したので、就業規則二四条によつて退職扱いとなつたものである。右ｋは、第一工場製造課単キー・メカ組オペレーターとして従来三交替勤務に服していたものであるが、四月段階においても体調は回復せず、到底三交替勤務に耐えられる様子ではなく、更に過去の勤務状況も格段に悪い状況であつたから、就業規則に反してまで、同人をこれ以上在籍させる理由が見出せなかつたのが実情である。また、原告らは、三か月以上休業してもそのまま退職扱いをした例はないと主張するが、被告会社においては、ｏという女子社員について、三か月の休職期間満了により退職扱いをした例がある。
３　請求原因３の事実は知らない。
４　請求原因４ないし７の事実及び主張は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１（二）の事実は当事者間に争いがなく、成立に争いのない甲第三号証及び第一六号証によれば、請求原因１（一）の事実が認められる。
二　団交拒否について
請求原因２（一）の事実は概ね当事者間に争いがない。そこで、書面による交渉も労働組合法上の団体交渉にあたるとする被告らの主張の当否を検討するに、成程労働組合法上、団体交渉の手続・方法については特別の定めがないけれども、団体交渉には、労使間の対等を実現するため、労働者が強力な団結力を背景にその威力によつて交渉を行うという意味が歴史的に含まれているとみるべきであるから、憲法二八条及び労働組合法七条二号にいう「団体交渉」は、直接かつ口頭の交渉であることを当然の前提として規定されているものと解するのが相当であり、実際上も、団体交渉は労使双方の代表が直接に話し合う方法で行うのが通常であり、かつ常識的な理解であるものということができる。もつとも、労使間の合意があるなど正当な理由の存する場合には、これを文書の交換によつて行うなど他の方法によることも許される、ということまで一概に否定することはできない。
被告らは、労働組合法上、交渉方式について特別の定めがない以上、被告会社は、民法の選択債権に関する規定の類推適用により、複数の交渉方式のうちから、任意の方式を選択できると主張し、成立に争いのない乙第一号証によれば、そのような解釈を唱える論者もないではないことが認められるけれども、右に述べたところからも明らかなように、労働組合法七条二号は、原則として会合方式による交渉を予定しているとみるべきであるから、これを単純な選択債権と同視することはできず、右主張は到底採用することができない。
また、文書の交換によつて団体交渉を行うことにつき、労使間の合意その他これを許容すべき正当な理由があつたことは被告らにおいて何ら主張するところではない。
以上によれば、被告会社は正当の理由なく原告らの団体交渉申入れを拒否しているものといわなければならない。
三　支配介入について


１　請求原因２（二）（１）の事実は当事者間に争いがない。右事実によれば、被告会社は、原告組合結成直後、多数の被告会社従業員に対し、組合の結成、組合員の範囲、役員人事、上部団体との関係等純然たる原告組合の内部問題について言及したうえ、原告組合の結成については、その適法性を疑い、従業員の原告組合への加入については、その際原告組合が誤つた活動をしたかのような言動をなしたということであつて、その内容、時期、対象に照らせば、被告会社が、原告らに対する嫌悪ないし反感から、原告組合の弱体化を目的として、このような発言を行つたものと推認すべく、被告会社のかかる行為は、使用者の言論の自由の範囲を越えるものとして、不当労働行為にあたるというべきである。２　原本の存在及び成立に争いのない甲第一九号証（但し、ｐの供述部分）、第二〇、二一号証、甲第二〇号証により原本の存在と成立が認められる甲第二九、三〇号証、原告組合代表者尋問の結果及び弁論の全趣旨により原本の存在と成立を認め得る甲第二二号証の一、二、第二三、四七号証、弁論の全趣旨により原本の存在と成立を認め得る甲第二四号証の三ないし八、第三一ないし四六号証を総合すれば、被告ａ及びｃ専務ら被告会社の職制が、昭和六三年二月ころ、原告組合の組合員であるｄ、ｅ、ｆ、ｇらに対し、その自宅を訪問するなどして、「組合があると会社が潰れる」「ｈ委員長は信用できる人なのか」「組合と心中するつもりか」等の発言をし、同人らに原告組合からの脱退を迫つたこと、被告会社において、原告組合からの脱退届出用紙を作成し、これを原告組合から脱退しようとする者に利用させたこと、その際、右脱退希望者に対して、「組合の方針について行けない」「考えた結果自分の信念に基づいて決めた」「私の自由意思である」などの脱退理由の記載例を示して、脱退届の作成を容易にしたこと、以上の事実が認められる。甲第一九号証中のｂの供述部分には右認定に反する部分があるけれども措信し難く、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
そして、右認定にかかるような行為が組合に対する支配介入として不当労働行為にあたることは明白である。
３　請求原因２（二）（４）の事実のうち、ｃ専務がｈ委員長と昭和六三年二月二日に話し合いを行い、「この円高で…無理でないのか。」と発言した事実は当事者間に争いがないが、その余の事実についてはこれを認めるに足りる証拠がなく（原告組合代表者の尋問の結果中には、ｃ専務が「上部団体を外せば団体交渉に応じる」旨の発言をしたとする部分があるけれども、いささか具体性に欠けるものと言わざるを得ず、また原本の存在及び成立に争いのない甲第六四号証に照らして直ちに措信することができない）、右争いのない事実に限つてみれば、ｃ専務のｈ委員長に対する発言は、使用者の有する表現の自由の範囲内の行為と認められるから、これをもつて原告組合に対する支配介入であると結論することはできない。
四　不利益取扱について
１　請求原因２（三）（１）の事実のうち、被告会社がｉ、ｊの両名に対して、原告ら主張のころ、日立化成株式会社への出向を命じ、両名がこれを拒否したこと、その後被告会社が、右両名に対して、環境整備を含む職務を行うように指示したことは当事者間に争いがない。
そこで、被告会社の右両名に対する出向命令及びその後の職務命令が、同人等に対する不利益取扱にあたるか否かを検討する。
前記甲第二一号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第八七、八八号証、成立に争いのない乙第三三号証及び原告組合代表者尋問の結果によれば、平成元年三月当時、ｉは、原告組合の副執行委員長であり、ｊは、同組合の副書記長であつたこと（原本の存在及び成立に争いのない甲第八〇号証並びに弁論の全趣旨によれば、このことは被告会社も知つていたものと認められる）、当時両名とも被告会社の小名浜第二工場に勤務していたこと、右第二工場は液晶板の下請製造を主としていたが、そのころ注文が大幅に減少したため、生産計画及び人員を縮小し、余剰人員については配転や出向で対応していたこと、このような折、それまで取引のなかつた日立化成株式会社山崎工場（茨城県日立市所在）から被告会社に対し、五名前後の出向依頼があつたので、早速被告会社が、第二工場に勤務する独身者のうちから、右ｉ及びｊを含む五名を選んで出向を打診したところ、右両名以外の者は、これに応じたこと、その後の平成元年四月初め、被告会社は、右両名に対して会社内外の清掃と環境整備を主とする業務を命じ、他に両名に対して臨時の仕事や製品の運搬、部品の引取りなどの仕事も与えたが、右業務のうち主な仕事である会社内外の清掃と環境整備は、それまで被告会社の全従業員が、就業時間外に手分けして行つていたものであること、同年七月ころ、被告会社に対してコスモ電子より一名の出向依頼があり、これを右ｉに打診したところ、同人は、今度はこれを了解し、同年八月一日より出向中であること、以上の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
これらの事実によれば、被告会社の右ｉ及びｊに対する出向命令は、同人らが原告組合の役員であるが故にとりたてて同人らに対して差別的取扱いをしたものとは認められない。ただ、その後の清掃等を主とした職務命令については、その内容からしても、決して正当な職務命令と評することはできないのであり、前認定の被告会社の原告組合に対する態度をも併せ考えれば、それが原告組合の弱体化を目的とした嫌がらせではないかと疑われないではない。しかし、単に出向命令を拒否したことそれ自体に対する見せしめの域を出ないものである可能性もなお残るのであつて、同人らが原告組合の役員であるが故に不利益な取扱いをしたものとまで直ちに断ずることはできない。
２　請求原因２（三）（２）の事実のうち、被告会社が、原告ら主張のころ、ｋを休業を理由として就業規則に基づき解雇したことは当事者間に争いがないが、その余の事実については、これを認めるに足りる証拠がなく、右争いのない事実のみでは、右解雇が、右ｋが原告ら組合の組合員であることを理由とした同人に対する不利益取扱であるとみることはできない。
五　原告組合の組合員数の減少について
前掲甲第八〇号証、及び原告組合代表者尋問の結果によれば、原告組合の組合員数は、昭和六三年一月一〇日の組合結成当時は三四名で、同月末ころには一一〇数名に達したが、その後減少し、平成元年五月現在では一〇名程度であることが認められる。
六　被告らの責任


主　　　　文
昭和五五年一月二〇日執行のａ町議会議員一般選挙の効力に関し被告が同年一〇月三一日付でなした裁決を取り消す。
右選挙における当選人Ａの当選を無効とする。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者のした申立
（原告ら）
主文と同旨の判決を求める。
（被告）
「原告らの請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする。」との判決を求める。
第二　当事者の陳述した主張
（請求の原因）
一　原告は、昭和五五年一月二〇日執行されたａ町議会議員一般選挙に立候補した者である。
本件選挙は、即日開票のうえ、同日開催された選挙会において、訴外Ａが得票五一三票で当選人（最下位）と決定され、原告Ｂが得票五一二票で次点となり、落選と決定され、翌二一日その旨告示された。
本件選挙における立候補者は、別紙一記載のとおりの二六名であつた。投票総数は一万五七二二票、うち無効票八九票、当選人の総数は二二名、落選者は原告Ｂのほか、Ｄ（四七六票）、Ｅ（四四一票）、Ｆ（二三一票）、訴外Ａの直近上位当選人はＧ（五二一票）である。
二　原告Ｂを除くその余の原告ら三名は、右選挙会の決定した当選の効力に不服があり、昭和五五年一月二一日ａ町選挙管理委員会（以下「町委員会」という）に対し、異議の申出をしたが、町委員会は、同年三月五日右異議申出を棄却する旨の決定をし、同決定書は、同日右原告ら三名に送達された。前記原告ら三名は、右町委員会の決定を不服として、同年三月二五日被告に対し、本件選挙における当選の効力に関する審査の申立てをなしたところ、被告は原告Ｂを参加させて審査したうえ、町委員会がなした異議申出に対する前記決定を適法であるとして、同年一〇月三一日右審査申立てを棄却する旨の裁決（以下「本件裁決」という）をし、同裁決書は、同年一一月七日審査申立をした原告ら三名の代理人に送達された。
三　被告は、右審査にあたり、全投票を開披調査し、そのうち、審査申立てをした原告ら三名及び町委員会から効力を検討すべき票として指摘された二五票（別紙二掲記の「別記１ないし２５」の原本である裁決書添付「別記１ないし２５」の各原票。別紙二掲記の別記１ないし２５は、被告の作成した裁決書に添付された「別記」を複写機により等倍に複写したものであり、そのうち別記１、２の候補者氏名欄上の丸印は複写後記入されたものである。裁決書添付の「別記」は、原票を複写機により複写したもので、その記載内容は大きさを含めて原票に符合するものである。以下、裁判所添付「別記１ないし２５の各原票」を順次「別記１ないし２５の各票」という。）について検討したうえ、訴外Ａの得票数は選挙会の決定のとおり五一三票とし、原告Ｂの得票数は、選挙会の決定に別記６の一票を加えるとともに、別記８の一票を減じ、結局選挙会の決定と同数の五一二票とした。四　しかし、被告のなした右裁決において、無効票とされた別記１、３、８、２４、２５の各票は、いずれも原告Ｂに対する有効票とすべきものであり、訴外Ａに対する有効票とされた別記２の票は無効票とすべきものである。その理由は、次のとおりである。
１　別記１の票について
現行の公職選挙法は、候補者制度を基本としているため、選挙人は当該選挙における候補者中の何人かに投票する意思で投票したものと推測するのが相当であつて、当該票に記載された氏名と同一の氏名を有する者が候補者以外の選挙人中に実在し、かつその記載が候補者の氏名としては不完全、不十分であつても、それが候補者の氏名に類似し、その候補者を記載したものと認められる以上、その候補者に対する投票と解すべきであり、これを候補者以外の者の氏名を記載したものと認めるのは、候補者以外の者に投票されたと解すべき特別の事情が存在する場合に限ると解するのが相当である。
かかる理解に立つて考えると、別記１の票の記載「Ｈ」と原告Ｂとは、「Ｂ」という氏を同じくしているだけでなく、名の部分も「みのる」の旧漢字である「實」を媒介として、原告Ｂの名「寛」と類似していることが明らかである。しかも「寛」を「ひろし」と読むことが全選挙人にとつて、当然の知的能力の範囲内であるとは到底考えられない。
したがつて、ポスター、選挙公報等活字印刷物によつて立候補者の氏名を知悉した選挙人にとつて「寛」を「みのる」と誤読し、または「實」「みのる」と誤記憶し、その結果投票にあたつて「Ｈ」と誤記することは日常茶飯事的に生ずる事象にほかならず、これを「Ｂ」に対する有効投票と解することが、その投票をした選挙人の意思に合致するものである。
要するに、本件のように単に「ひろし」と「みのる」の類似性のみを比較検討することは正当ではなく、「寛」と「みのる」、ひいては氏を含めた「Ｂ」と「Ｈ」との間の類似性を検討することが重要であり、そうとすれば右両者の間の類似性は明らかであつて、候補者以外の者に投票されたと解すべき特別な事情が存在しない本件では、右票は明らかに原告Ｂに対する有効票とすべきである。
２　別記３の票について
本票には、「大山のぼる」と記載されていて、特定の人名を記載したものであることは一見して明らかである。
そして、本件選挙における候補者中に「Ｂ」姓の者は原告Ｂの他にはなく、右投票は、単に名を誤記したものとして、原告Ｂに対する有効票とすべきである。
３　別記８の票について


本票は、選挙会においては、原告Ｂに対する有効票とされていたところ本件裁決においては、「大」と記載された文字の左上部に存する「＜記載内容は末尾１－（１）添付＞」の記載を、有意な他事記載として無効票とした。しかし、いわゆる他事記載とは、投票に、意識的に符号ないし暗号となるような何らかの記載をして、何人がその投票をしたかを他人に知らせようとするようなものを指すと解すべきであるから、それは有意的記載であることの明白な場合に限られるべきである。したがつて、投票用紙に候補者の氏名以外の余分の記載があるとしても、氏名の誤記によるもの、書き損じを抹消するためになされたもの、無意識ないしは不用意に付された汚点、氏名の記載に際して筆が自然に走つたものと認められるもの等はいずれも有意のものとは認められず、これらが記載されているからといつて、その票が無効となるものではないと解すべきである。このように解するならば、本票中の、「大」と記載された文字の左上方に記載された前記記載は、「水」の字の左半分と解すべきであり、このことと、その記載された位置、形状とを併せて検討すると、右記載は、投票者が原告Ｂの氏名の第一字「大」の字を記載するに際し、誤つて「水」の字を書き出し、第一画を書いたところでその誤りに気付いて筆の運びを中止し、その下方に「大山様」と書き直したが、「＜記載内容は末尾１－（１）添付＞」の記載を抹消することを忘れたに過ぎないもので、「大」の字の左上方に存する記載は、他事記載には当らず、本票は明らかに、原告Ｂに対する有効票とすべきものである。
４　別記２４の票について
本票は、その記載を一見しても、文字を書くことが不得手な者が記載したことが明らかであり、筆運びは拙劣というべきであるが、第一字目は片仮名の「ヲ」と読むことができ、第二字目は漢字の「山」であり、第三字目は名を記載しようとして途中で止めたもので、全体として「ヲ山」、すなわち原告Ｂに対する投票の意思を確認することができる記載である。本件選挙の候補者中に、第二字目に山の字がつく者は原告Ｂのほかにはなく、第一字目の「ヲ」は発音において「Ｂ」の「オオ」を指すことは明らかである。
よつて、本票は、原告Ｂに対する有効票とすべきである。
５　別記２５の票について
本票は、一見して読み書きの能力に乏しい者が記載したこと、か明らかであるとみられるが、その第一字目は「山」と記載されており、第二字目は「寛」の字を書き始めたものの、その難しさのために途中でこれを放棄したものと考えられる。そうであるとすると、本件選挙の候補者中、右の二文字に対応する氏名を有する者は、原告Ｂのほかにはなく、本票は同原告に対する有効投票として取り扱うべきものである。
６　別記２の票について
被告は、本件裁決において、裁決書の記載によると、本票は、候補者の氏名を記載しようとした選挙人がこれを失念し、意味不明の文字、又は符号を記載したのちこれを抹消し、「一郎」と記載したものであり、抹消部分を有意の他事記載とすべき特段の理由は存在しないとの理由で、本票を訴外Ａに対する有効な投票と判定している。
しかしながら、本票は以下の理由により、訴外Ａに対する有効票とすべきものではない。
本票の記載中、明確に判読できる部分は「一郎」の文字だけではなく、「一」の文字の上の記載も、「喜」の略字である「＜記載内容は末尾１－（２）添付＞」又は「＜記載内容は末尾１－（３）添付＞」と明らかに判読が可能である。そして、更にその上部の記載も、画数がやや多いものの、「武井」と判読することが可能であり、少なくとも「鮭川」と読むことは不可能である。そのうえ、「一郎」の「一」の文字も、「＜記載内容は末尾１－（４）添付＞」と記載されているところから、その上の記載である前文「＜記載内容は末尾１－（２）添付＞」又は「＜記載内容は末尾１－（３）添付＞」の記載に連続し、一回の運筆により記載されたものであつて、被告の裁決書中の前記理由のように、意味不明の文字などを記載したのち、これを抹消して「一郎」と記載した場合に生ずべき中断ないし不連続がない。
さすれば、本票は、立候補者Ｉに対する投票とすべきであつて、訴外Ａに対する投票とすべきではない。
五　以上のとおりであつて、原告Ｂに対する有効票は、選挙会及び被告の裁決において判定された五一二票に五票を加えた五一七票とし、訴外Ａに対する有効票は、選挙会及び被告の裁決で判定された五一三票から逆に一票を減じた五一二票とすべきであり、その結果、訴外Ａは次点となり落選、原告Ｂが当選人（最下位）になるべきである。
六　よつて、これに反する本件裁決を取り消したうえ、訴外Ａの当選を無効とする旨の判決を求める。
（請求の原因に対する被告の認否及び主張）
一　請求の原因一ないし三の各事実はすべて認める。
二　同四中、訴外Ａの当選が無効であるとの主張は、争う。各票の効力に関する主張事実に対する認否及び被告の主張は、次のとおりである。
１　別記１の票について


本票をもつて、原告Ｂに対する有効票であるとする原告らの主張は争う。本件選挙は、投票総数、立候補者数、当選人の数は原告ら主張のとおりであるほか選挙当日の有権者数一万六八五五名、最上位当選人の得票数八八〇票、最下位当選人の得票数五一三票、最少得票者の得票数二三一票であつて、投票数、得票数の点においてさほど多くない選挙である。原告Ｂの立候補届出は、同原告と同一の大字である沼田に居住する原告Ｊ、訴外Ｃらの推せん届によつてなされており、訴外Ｃは、原告Ｂの肩書住所と僅かの距離しかへだたつていない場所で商業を営み、原告Ｂとは従兄弟の関係にある。町議会議員の選挙においては、一般に部落推せんなどのように、地域の推せんによる立候補、及び部落主体の選挙運動が行われている。以上の事情からすると、投票者が同一部落の住民であれば、原告Ｂと、訴外Ｂの名を混同し、又は誤記憶もしくは誤記することはないと考えられるし、選挙用ポスターその他の文書の記載を見て、初めて投票の意思を決定する浮動票的な選挙人はありえないのであつて、知人・親戚を通ずる熱心な投票の依頼により、何がしかの縁故のある者が投票するのが通例である。したがつて、目から「Ｂ」という漢字によつてではなく、耳から「Ｂ」として候補者を認識しているのである。「Ｂ」を「大山實」と誤り、その氏名を「Ｈ」と認識し投票することは、町村の選挙においてはないと考えるべきである。
２　別記３の票について
本票は、その記載は稚拙ではあるが、「大山のぼろ」もしくは「大山のぼる」と記載されていると認められる。
本件選挙における立候補者中には、原告Ｂすなわち「Ｂ（おおやまひろし）」のほかに、「Ｆ（おおさとのぼる）」がある。「ひろし」と「のぼろ」もしくは「のぼる」とは、全く音及び字形を異にする。他方、「大山のぼる」の記載は、「大里のぼる」に対しては、「里」と「山」の一字を異にするのみであつて、氏名全体の音感及び字形においては、むしろ候補者「大里のぼる」に対する投票の意思を窺わせるものがある。しかし、候補者「Ｂ」の存在する本件選挙においては、訴外Ｆに対する有効投票とも断定しえない。結局、右両候補の氏と名の混記された場合に当たり、いずれの候補者に対する投票か確認し難いものとして無効とすべきである。
３　別記８の票について
主張の経過により、本件裁決において、本票を無効票とした事実は認める。本票のうち第一字「大」の左上方の「＜記載内容は末尾１－（１）添付＞」の記載は、これを抹消した形跡もないので、他事記載あるものとして無効とすべきであり、これを原告Ｂに対する有効な投票とすべき旨の原告らの主張は争う。
４　別記２４の票について
本票は、その記載が、判読の困難なものであつて、他事記載とするか、候補者の何人を記載したかを確認し難いもの、あるいは単に雑事を記載したものとして無効とされるべきものである。
なお、本票の第一字目の記載は「い」、第二字目の記載は「シ」、第三字目の記載は「山」、第四字目の記載は判読不能として「いシ山」、と記載されているものとすれば、本件選挙の候補者中に、Ｌ、Ｍと、いずれも氏の第一字として、「いし」の文字を有する者が二名存在するので、この関係からも、候補者の何人を記載したかを確認し難いもので、無効とすべきである。
５　別記２５の票について
本票の記載は明らかに「山四」である。第二字が「寛」の一部の記載であるとは全く解することができない。候補者の何人を記載したかを確認し難いもので無効票とすべきである。
６　別記２の票について
原告らの主張は争う。「一郎」の上部の記載のうち第二字目に当る部分の記載には明らかに筆跡に濃淡が見られ、一個の文字を記載したものとは認められない。訴外Ａに対する有効投票とすることに問題とすべき点はない。
（被告の主張に対する原告らの認否及び主張）
一　別記１の票について
主張の事実のうち、有権者数、最上位当選人・最下位当選人、最少得票者の各得票数、原告Ｊ及び訴外Ｃが、原告Ｂの立候補届出の推せん人であつた事実、訴外Ｃが原告Ｂの従兄弟であり、原告Ｂの近隣で商業を営んでいる事実はいずれも認める。その余の主張はいずれも争う。
原告Ｂの立候補届出における推せん人には、右両名のほかに、いずれも北条部落在住の訴外Ｍ、原告Ｎも加わつており、原告Ｂの推せん母体は、原告Ｂの居住する沼田部落に限られていたものではない。更に、原告Ｂは茨城県内外で手広く商業を営み、また数部落を学区内に持つ小学校のＰＴＡ会長をも務めていて、地縁、血縁に深い関係を有する農家ではないし、ａ町自体も純農村ではなく、本件選挙における立候補者中、農業を営んでいる者は半数に過ぎない。また、沼田部落居住者で本件選挙に立候補した者は、原告Ｂのほかに、訴外Ｄがあり、同訴外人の得票数四七六票に原告Ｂの得票数（仮に本件裁決のとおり五一二票として）を加えると、九八八票となり、沼田部落の投票数七三七票を二五〇票余超えることになる。以上の事実からしても、本件選挙のような町議会議員選挙が、一般に、部落など地域推せんによる立候補と、部落主体の選挙運動に基いて行われるとの被告の主張は、独断と偏見に基くものというべきである。
二　別記２の票について
主張は争う。筆跡に濃淡があることは、一個の文字であるか否かの判定には、直接には関わりがないことである。
第三証拠の提出・援用・認否
（原告ら）
検証の結果（検証の目的物てある別記１、２、３、８、２４及び２５各票の記載状況は、これを検証当時接写レンズを使用して撮影した写真「４」ないし「９」として順次検証調書に編綴収録されている）を援用。
乙号各証につき、原本の存在、成立とも認める。
（被告）
乙第一ないし第三号証（いずれも写を原本に代えて）を提出。
理　　　　由


一　請求原因一ないし三の各事実については、いずれも当事者間に争いがない。また、弁論の全趣旨に照らすと、別記１ないし３、８、２４、２５の各票（合計六票）を除いては、選挙会における決定及び本件裁決における判定（但し別記６の票については選挙会の決定が本件裁決において改められた）について原告らはこれを争わず、かつ裁決にいたるまでの審査手続（当事者間に争いがない請求原因三の事実）ことに裁決書別記の記載内容に照らし、右争いのある六票を除くその余の票（別記６の票を含む）について特にその効力につき検討する必要はないと認める。二　よつて、右争いのある六票につき、順次その効力について検討する。
１　別記１の票について
検証の結果（検証調書写真番号―以下検証写真という―「５」参照）によると、本票には、候補者の氏名として、氏を「Ｂ」と漢字で、名を「みのる」と平仮名で明瞭に記載されていることが認められる。
ところで、本件選挙における全候補者の氏名が別紙一記載のとおりであることは当事者間に争いがないところ、右候補者中に「Ｂ」姓の者は原告Ｂのほかにはなく、「みのる」と三音節を順次同じくする名すなわち音節文字たとえば平仮名で表記した場合「みのる」と表記される名を有する者は存在しない。原告の名「寛」をみのると読むことはできないし、慣用的にも「みのる」と読むことは通常考えられないところであり、原告が、その名と関わりなく「みのる」と呼称されていたというような特段の事情も認められない。他方、本件選挙の選挙人中に、原告Ｂの従兄弟であつて、同原告と同一地域に居住し、現に商業活動をしている「大山實」が実在し、同人が原告Ｂの立候補の届出にあたり推せん人の一人であつたことは当事者間に争いがない。
以上の事実に、本件選挙が、比較的選挙に関する区域の限られた町議会議員選挙であつて、有権者の総数も一万六八五五名であり（この数については当事者間に争いがない）、さほど規模の大きい選挙ではないことを考えあわせると、本票は、実在する前叙Ｃの氏名を記載したものと考える余地が十分あるというべきであり、原告Ｂに対する投票と認めることはできない。
原告らは、原告Ｂの名である「寛」と、訴外Ｂの名「實」は、漢字で表記された場合に類似していとして、「寛」を「みのる」と誤読し、誤記憶する余地がある旨主張するが、「寛」の文字と「實」又は「実」の文字とは「＜記載内容は末尾１－（５）添付＞」（うかんむり）を共通にしているものの、全体の字形の与える印象を比較するならば特に類似しているものとは認め難く、また、「寛」が読み難い文字であるとしても、これを「みのる」と読むことに直ちに結びつくわけではないから、主張のような誤説、誤記憶が生ずる可能性があるとしても極めて例外的なことというべきであり、本票の効力の判断に当つて考慮に入れるに足りないというべきである。
かような次第であるから、本票をもつて、原告Ｂに対する有効票と認めることはできない。
２　別記３の票について
検証の結果（検証写真「７」を参照）によると本票には、第一字目大の第一画の中央よりやや左でたてに第一画と交わる短かい線が引かれているが、第一字目全体の記載からみると明らかな誤記を抹消し忘れたものと認められ第二字と併せ、氏として「Ｂ」と記載されていることが明らかである。
第三字目から第五字目までは、第一字と第二字との間隔とほぼ同じ間隔を置いて第三字と第四字、第四字と第五字とが記載され、第二字と第三字とにはより大きい間隔が置かれているので、字くばりから第三ないし第五字は、第一、二字目の氏に対応して名を記載したものと理解し得るが、第五字目の文宇の終筆部分が僅かにやや左斜め上方に向けられていて第五字が「ろ」であるか「る」であるか明瞭でなく、これを「ろ」とも「る」とも読み取ることができる。記された文字の形が与える印象自体からすると「ろ」に近いとみられるが、「のぼろ」という名が通常みられないこと、候補者中に「昇（のぼる）」の名を有する者があることをも考えあわせると「のぼる」と読み取ることも十分可能であると判断される。本票の記載を「大山のぼろ」と判読するとすれば、氏の記載において原告Ｂの氏と一致するが、名の記載において全く類似性がなく、「のぼろ」の表示と原告Ｂとの間に何らの関連性も認められない以上、単に、氏の表示において一致しているからといつて、原告Ｂを表示したものということはできない。また、本票の記載を「大山のぼる」と判読するとすれば、本件選挙立候補者中に「昇（のぼる）」の名を有する「Ｆ」が存在するので、右記載は、二名の候補者の氏名を混記したもので、いずれの候補者に対する投票かを確認し難いものとして本票を無効票と解するほかはない。
以上のとおりであるから、記載が「大山のぼろ」、「大山のぼる」いずれであるにせよ、本票を原告Ｂに対する有効な投票であるとすることはできない。
３　別記８の票について


<要旨>本票について、被告は本件裁決において、第一字目「大」の左上方に存する記載をもつて他事記載とし</要旨>て無効と判定しているところ、原告らは単なる書損じであつて他事記載には当らない旨主張するので判断する。検証の結果（検証写真「６」を参照）によると、本票には、候補者氏名欄中左右、上下ともほぼ中央の位置に「大山様」と漢字をもつて比較的明瞭に記載されているが、第一字目「大」の左上方やや離れた位置に、第一ないし第三字と同様鉛筆とみられる筆記用具を用いて、左側から起筆して右側に運筆したのちほぼ直角に下方に折れて運筆し引き続き、斜め左方に運筆したうえ左下方に流れるように力を抜いて運筆を終わつており、全体が一回の運筆によつて記されていること、起筆部分は、候補者氏名欄め上部に位置する第一字のみがやや左上方に偏つているとはいえ、氏名を記載する場合の第一字目の起筆の場所と「つ」の記載を避けたとすれば不自然な場所てあるとも見られず、上方には余白を存し、前記「大山様」の三文字の左端と上下同一線上から起筆されていること、全体の形状としては、片仮名の「フ」又は「コ」にやや近似していると見られないでもないが、その筆勢、形状に照らしこれらの文字を記載したものとは認められず、独立して何らかの文宇、記号等の形状をなしているものとも認め難いこと、氏名を記載した部分に比して濃淡、線の太さ等の点において顕著に異なる点はないが、終筆部分において急速に筆勢を失い、不整形の短かい曲線を描きながら終つていることが認められる。このようにみると、右記載部分は、単に筆記具が無意識のうちに用紙に触れるなどして記されたものではなく、少なくともその起筆部分においては意識的に記載されたものと看取することができる。しかし、前叙記載部分は、その記載された位置、形状、筆勢に照らすと、文字としては勿論、記号等、何らか独立して意味を有する記載としても完成されたものではなく、記載の途中で運筆を誤つて書き損じたか、或は起筆後記載の誤りに気付いて運筆を中止し、改めて「大」の字を書いたものと認めるのが相当である。前者であるとすれば、有意の他事記載に該らないことが明らかであり、後者であるとしても、ほぼ直角をなす記載の形状から、本件全立候補者（別紙一参照）Ｏの第一字「水」の第二画（策一・掠ノ）よりむしろ、Ｐの第一字「加」の偏を「＜記載内容は末尾１－（６）添付＞」から起筆しようとしたものであるとみるのが自然であろうし、いずれにしても第一画を約三分の二程度書いただけて運筆又は記載の誤りに気付いて運筆を中止し、中止した第一画の記載を抹消しないで改めてＢ様と書いたものである上認められ、第一画も書きおわつていないことが認められる。
他事記載のある投票を無効とする趣旨は、つまるところ、投票の秘密を保持するためにあると解すべきである。そうであるとすれば、本票における右記載が有意であつても、全体として単なる書き損いと認められ、それ自体独立しては一画にもならず何らの意味を表象し得ない程度の記載である以上、これをもつて、投票の効力を失わせる有意の他事記載であるとみるべきではない。そして、書損じの部分が未だ完成されておらず独立して何ら意味のある形状を具えないため、途中で運筆を止めたことが明らかな以上、特に抹消することは必要でないと解すべきである。以上のとおりであるから、本票は、原告Ｂに対する有効な投票として、原告Ｂの得票に加えるのが相当である。
４　別記２４の票について
本票は、検証の結果（検証写真「８」参照）に基づき、仔細にその記載を検討しても、これを判読することは困難である。強いて判読すれば、記載のなかほどに「山」の第一画が第二画の下まで抜けたかのようにみられる部分がないではないが、そうとすれば第一画がその上の字画に接して起筆され、第三画が第二画の下方に長くのびさらに左下方に別の画のようなものが書かれ、全体として観察した場合、いつたい文字を記載したものであるか否か、そうであるとしても、どの部分をとつて一個の文字と判別すべきであるか認め難く到底本件選挙候補者の何人かの氏名を記載したものと認めることもできない。したがつて、どの本件選挙候補者の得票とも認めることができない。
５　別記２５の票について
検証の結果（検証写真「９」参照。）によると、本票の記載は、「山四」と読み取ることができる。原告の名「寛」が、比較的画数が多く、文字に習熟しないものにとつて正確に記載することが困難であることを考慮に入れたとしても、「四」の記載と「寛」との間には特段に近似性が認められず、三音節中第三音節「シ」が「四」の音に通ずるとはいえ名の「寛」を記載しようとして「四」を記載したものとは認め難いし、候補者の中には、「氏」の第一字目に「山」の文字を有し、「名」の第一字目に「好」を有する「Ｑ」があることを勘案するならば、本票をもつて、原告Ｂの氏名「Ｂ」を「山寛」、「山ひろし」または「山し」と略記しようとしたものとは、「山」が氏の第二字目であるから、認め難く「Ｈ」の名の第一字を「よし」と訓ずるとはいえ、「四」を「シ」と読んで、三音節の名の第二音節に通ずる「Ｑ」の略称と見るのも無理であり、本票は、その記載からは公職の候補者の何人を表示したものか不明なものとして、無効票とするほかはない。
６　別記２の票について
検証の結果（検証写真「４」参照）によると、本票は、候補者氏名欄の中央よりやや下の位置に「一郎」と記載され、「一」の文字は起筆部分が、右斜め上方から左斜め下方にやや長めに書き降されさらに続けて右方に大きく横一文字が引かれており、起筆部分においては、原告らが主張するように、その上方にある記載との連続を窺わせる記載が認められないではない。しかし、「一郎」の上方の記載については、これを仔細に検討し、原告の主張に基づいて観察しても、原告が主張するように、「武」「井」「喜」あるいは「＜記載内容は末尾１－（３）添付＞」の記載があるものとは到底みることができず、その他如何なる記載がされているかを識別することは全く不可能である。また、その記載中には、左右に連続的にかつ繰り返して、引かれた濃淡のある不規則な線、及びたてに長く、かつ強く引かれた顕著な直線が認められ、これらの記載からすると、何らかの記載をしようとした者が、途中でその意思を放棄し、これを抹消したものであると認めることができる。そして、上記の記載部分には、抹消のために引いたと認められる前記たてに引かれた直線が一本強く目立つだけで、下方の「一」の起筆部分に連続すると認められる終筆部分は認められない。


○　主文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は、原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告らが昭和五七年一二月二五日付の書面をもつて、原告らに対してした事務の監査請求に基づく監査の結果についての通知は、これを取り消す。２　訴訟費用は、被告らの負担とする。
との判決
二　被告ら
（本案前の申立て）
主文同旨の判決
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らは、昭和五七年一〇月二二日、福岡県の議会の議員及び長の選挙権を有する者の総数の五〇分の一以上である七一万六四七九名の代表者として、右七一万六四七九名の連署をもつて、被告ら福岡県監査委員に対し、福岡県がした同県知事公舎に関する予算の編成・執行が適正であつたか否か等について、地方自治法七五条の規定に基づく事務の監査の請求（以下「本件監査請求」という。）をした。２　被告らは、本件監査請求について昭和五七年一二月二五日付の書面をもつて、原告らに対し、監査の結果について通知（以下「本件処分」ともいう。）をした。３　しかしながら、本件処分は以下に述べる理由により違法である。
（一）　手続上の違法
（１）　本件監査請求に係る権利は、憲法及び地方自治法の要請する地方自治の本旨を実現するための重要な権利である。したがつて、このような権利が、実質的に保障されるためには、事務の監査請求に基づく監査について、少なくとも次の要件が充足されなければならない。
イ　監査委員及びこれを支える事務局の構成が、誠実に監査するにふさわしい、地方自治体の当局の側に偏らない中立・公正なものであること。ロ　請求者らが監査の過程において、意見を述べ、資料の提出及び公表を求めるなどして、これに参加できること。
ハ　監査にあたつては、本来考慮すべき事項を不当に無視したり、あるいは考慮すべきでない事項を不当に重視するなどのことがあつてはならず、地方自治法一二条二項で認められた監査請求の意義に照らし、誠実に監査が行なわれること。（２）　しかるに、被告らが本件監査請求に対して行なつた監査は、右の要件をいずれも欠き、原告らの事務の監査請求権を侵害するものである。右（１）のイについては、監査委員のうち、被告監査委員Ａ、同Ｂ、同Ｃらは、「Ｄ福岡県知事のシンパ」と呼ばれ、あるいはＤ元知事を支えてきたかつての保守系県会議員であり、あるいはまたＤ元知事の下で福岡県幹部職員としてＤ元知事を支えてきた者たちである。また、被告らの指示により監査を担当した監査委員事務局の職員三二名中、局長・次長・三名の女性職員を除く二七名はＤ元知事を支持する福岡県職員の任意団体「福陽会」の会員であり、局長・次長は、会員でこそないが、同会監査委員事務局支会に出席して激励するなどしており、同会会員と同じ立場にある。したがつて、監査委員及びその事務局の構成は、中立・公正なものとなつていない。
右（１）のロについては、本件監査請求に基づく監査においては、請求人らが意見を述べ、資料の提出及び公表を求めるなどの参加手続が、全くとられていない。右（１）のハについては、被告ら監査委員及びその事務局は、監査にあたつて本来考慮すべき事項（とりわけ、予算措置を含めての公舎建築の適正規模いかん）について、ほとんど調査・検討・分析などをせず、むしろＤ元知事を県民の批判から擁護する立場で監査を行つた。
（３）　以上のように、被告らが本件監査請求に対してした監査には手続的な瑕疵がある。
（二）　実体上の違法
（１）　福岡県は、昭和五五年一〇月ころ、県知事公合（鉄筋コンクリート平家建約七四・〇平方メートル）の建築に着手し、右公舎は、昭和五七年三月ころ、追加工事をも含めて完成するに至つた。
ところが、Ｄ元知事は、右知事公舎建築にあたり、当初予算が二億八七七九万円であつたにもかかわらず、総建築費の予算隠しとみられる取扱いを行なつたうえ、最終的には総建築費が約五億九〇〇〇万円にも上る全国に類例を見ない巨額を費した知事公舎を建築した。
また、右公舎は、建築費用の内訳をみても、たとえば、公邸部分の備品・調度品類だけで約一五〇〇万円、同じくじゆうたんだけで約七〇〇万円、庭園には約九〇〇〇万円を費やしているなど、全体としてあまりにも豪華すぎる建物であるうえ、本来知事個人で費用を負担すべき公舎私邸部分の家具調度品類が、約九〇〇万円の県費を支出して備えつけられているなど、Ｄ元知事の公私混同による県民の税金の濫費であつて、県費の不法・不適正な支出である。
（２）　以上のとおり、被告らが本件監査請求に対してした監査には、その内容に瑕疵がある。
４　よつて、原告らは、本件処分の取消しを求める。
二　被告らの本案前の主張
１　行政事件訴訟法三条二項の取消訴訟によつてその取消を求めることができる行政庁の行為は、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為に限られる。ところで、本件処分は住民の権利義務を形成し、若しくは住民の権利義務に重大な影響を及ぼす権力的行為に当たらないことは明らかであるから、原告らは、本件処分に対して取消訴訟を提起し得ないものであり、原告らの本訴請求は不適法である。
２　地方自治法七五条に基づく事務の監査請求の場合、その監査を求めうる対象は、同法二四二条に基づくいわゆる住民監査請求の場合と異なり、単に公金の違法又は不当な支出等に限られず、広く普通地方公共団体の事務室全般に及ぶものであるが、監査の結果に不服な請求者や請求代表者が訴訟を提起しうる旨の規定は、地方自治法に存しない。それゆえ、現行法上、同法七五条に基づく事務の監査の結果に対する取消訴訟は、許されないものである。
３　したがつて、原告らの本訴請求は、不適法であるから、却下されるべきである。
三　被告らの本案前の主張に対する原告らの反論
１　事務の監査請求に基づく監査行為は、関係事項の事務の執行に関し調査し、その当不当の判定を行なうもので、監査委員は、事務の監査請求に係る事項について、地方自治法の規定に基づき、行政庁として公けの権威をもつてその当不当の判定を行ない、これを確定し、その結果を請求代表者に通知し、かつ、これを公表するなどし、公けに宣言することとなる。


したがつて、事務の監査請求における通知・公表までの一連の手続を含む監査行為は、講学上の確認行為にあたるものであり、準法律行為的行政行為として行政処分性を有するものであるから、「行政庁の公権力の行使に当たる行為」であることは、明白である。
２　地方自治法が、事務の監査請求に対する監査結果については、これを公表するだけでなく、請求代表者に通知すべきことを規定している趣旨は、監査行為を請求代表者に知らしめることにより、争訟の方法による取消の機会を与えると共に、不服申立ての期間の起算点とするためと考えられる。
したがつて、監査行為に対しては、取消訴訟を提起することが許されていると解すべきである。
３　事務の監査請求権は、監査委員をして不法・不当な行政事務を公平・適正に監査させ、住民にこれを知らせ、行政事務についての情報を周知させることにより、住民の知る権利に応え、住民に行政を民主的にコントロールする機会を与えると共に、住民の財産権の保護、その他適正な行政を受ける権利を全うさせることを内容とするものである。
したがつて、住民は、公正・適正な監査を受ける権利を有するものである。このように、監査結果は、住民の知る権利や適正な行政を受ける権利に影響を及ぼすものであるから、取消訴訟の対象となる行政庁の行為に当たるものというべきである。
４　監査委員が、事務の監査請求があつたのにかかわらず、不当に長期間にわたり監査行為をしない場合、請求者や請求代表者において不作為の違法確認の訴えを提起しうると解すべきである。
そして、この場合に不作為の違法確認の訴えが許されるとすれば、監査行為は抗告訴訟の対象となる行政行為に当たると考えねばならないものであり、したがつて、監査行為について取消訴訟を提起することは許されるものである。
○　理由
一　まず本件訴えの適否について判断する。
１　本件訴えは、被告監査委員が、地方自治法七五条の規定に基づく事務の監査請求に対してした監査結果の通知の取消しを求めるものである。地方自治法七五条の規定に基づく事務の監査請求は、普通地方公共団体の住民に対し、直接に地方行政に参加させるため、住民の自己の権利又は法的利益とは関係なしに、ただ住民であるという地位に基づき、監査委員に対し監査すべきことを請求することを認めたものであるから、監査委員がした監査の結果は、住民の自己の権利又は法的利益に影響を与えるものではないというべきである。したがつて、被告ら監査委員がした本件の監査結果の通知は、行政事件訴訟法三条の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当しないものといわなければならない。
２　（一）原告らは、事務の監査請求に基づく監査行為は、講学上の準法律行為的行政行為たる確認行為であるから、公権力の行使に当たる行為に該当すると主張する。
しかしながら、取消訴訟の対象となる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは、それによつて、直接国民（住民）の権利義務を形成し、またはその範囲を確定することが法律上認められているものと解すべきである（最高裁判所昭和三九年一〇月二九日第一小法廷判決、民集一八巻八号一八〇九頁参照）。原告らの主張する講学上のいわゆる確認行為は、そのすべてのものが、それにより、直接国民（住民）の権利義務を形成し、またはその範囲を確定するものとは到底いえないのであるから、本件監査結果の通知がいわゆる確認行為に当たるとの一事によつて、右の「公権力の行使に当たる行為」に該当するということはできず、したがつて原告らの右主張は理由がない。
（二）　次に、原告らは、地方自治法が監査の結果を公表するだけでなく、請求代表者に通知すべきことを規定していることをもつて、監査の結果に対しては取消訴訟が許されている旨を主張する。
しかし、地方自治法七五条三項の監査の結果の通知の規定から、直ちに原告ら主張のように解すべき理論上の根拠はないから、原告の右主張も採用できない。（三）　原告らは、本件の監査結果の通知によつて住民としての知る権利や適正な行政を受ける権利を侵害されたものであるから、右通知は取消訴訟の対象となる行政庁の行為であると主張する。
けれども、住民に事務の監査請求を認めた地方自治法七五条の規定があることから、直ちに住民に対し原告らの主張する知る権利、適正な行政を受ける権利なるものや、、また、公正・適正な監査を受けるという手続上の利益を、その住民の自己の権利又は法的利益として保障していると解することはできないから、原告らの右主張も理由がない。
（四）　原告らは、事務の監査請求が行なわれたのに、監査委員がその監査を怠つた場合には、不作為の違法確認の訴えを提起しうると解すべきであり、したがつて、事務の監査請求に基づく監査行為は、取消訴訟の対象になると主張する。しかしながら、事務の監査請求は、行政事件訴訟法三条五項にいう「処分又は裁決」についての申請には当たらないから、右について不作為の違法確認の訴えが提起できるものとは解し得ないゆえ、原告らの右主張は失当である。二　以上のとおりであつて、原告らの本件訴えは不適法というべきであるからこれを却下することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法八九条、九三条一項本文を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　菅原晴郎　有吉一郎　井口　実）


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人真子傅次が提出した控訴趣意書に、これに対する答弁は、東京高等検察庁検察官検事石井和男が提出した答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意第一（事実誤認及び法令適用の誤りの主張）について所論は、要するに、被告人はテナントになつた特定の者からのみ預り金をしたに過ぎないから、不特定かつ多数の者から預り金をしたとの事実（原判示第一）を認定して被告人を出資の受入、預り金及び金利等の取締等に関する法律違反の罪に間擬した原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認ないし法令適用の誤りの違法がある、というのである。
そこで、原審記録を調査して検討すると、被告人が代表取締役社長をしていたＡ株式会社は、昭和五一年七月東京都渋谷区ａ１町ｂ１番ｃ３号ｄ４ビルｅ５階に「ＢＣ店」という名称の店舗を開設し、店舗内に八五〇個余りのガラス製商品展示用ケース（カプセルボツクス）を並べ、一ボツクス毎に一年契約、賃料二四万円（昭和五二年七月以降は三六万円）で賃貸するとともに、賃借客（テナント）が持ち込みボツクス内に展示した商品をテナントに代つて管理・販売して手数料を得るという形態の商品展示場の経営を始めたこと、ところがテナントがなかなか集まらず、またある程度獲得したテナントの中には陳列商品の売れ行きが悪いため右賃貸契約の解約を申出る者もあり、これらに対しては大々的な新聞広告をしてテナントを募集し、あるいは売れ行きのよい自社商品をボツクス内に陳列させるなど種々の対策を講じてきたこと、被告人は、その対策の一環として及び会社資金の調達を図るため、取締役営業部長Ｄ、前示Ｃ店店長Ｅらと共謀のうえ、昭和五二年二月ころから、既得のテナントや来店した一般多数客に対し、原判示のとおり、「実は会社では今度出資制度というものを始めましたが加入しませんか。この制度は一年間の期限で元金を出資してもらい、その金をこちらで運用し外国の一流ブランド商品を仕入れ、それを売つて利益を配当する制度です。一年後に間違いなく元金をお返ししますし、一ケ月前に言つて戴けば、中途解約はいつでも自由で、間違いなく元金は保証します。利益配当は月一割五分くらいできます。例えば二〇万円出資してもらえば月三万円くらい配当が受けられ、ボツクスの中の品物が少しも売れなくとも月二万円のレンタル料を引いても儲けになります。」とか、これと同趣旨の勧誘を行つたこと、さらに右会社は、昭和五二年七月東京都中央区ｆｇ１丁目ｂ２番ｃ２号ｄ２ビルｅ２階にも「ＢＦ店」という店舗を設け、一八〇個のカプセルボツクスを並べ、一ボツクス毎に一年契約、賃料一二〇万円で賃貸するなど前同様の形態の商品展示場経営を加えたが、被告人は、前示Ｄらと共謀のうえ、来店した一般多数客に対して、前同趣旨の勧誘を行つたこと、その結果、原判示別紙一覧表（一）記載のとおり、前後九五回にわたり右勧誘に応じたＧほか五〇名から「出資金」等名下に預金と同様の経済的性質を有する金員合計八七九八万円の受入れをした<要旨>ことが認められる。ところで、出資の受入、預り金及び金利等の取締等に関する法律二条が、他の法律に特別</要旨>の規定のある者を除く外、何人に対しても不特定且つ多数の者から業として預り金をすることを禁止した趣旨は、預金等をしょうとする一般大衆の地位を保護し、社会の信用制度と経済秩序の維持発展を図ることにあり、このような本条の趣旨目的に照らして、右にいわゆる「不特定且つ多数の者」とは、一般大衆を指称すると解すべきであり（最高裁判所昭和三六年四月二六日大法廷判決、刑集一五巻四号七三二頁参照）、これを本件についてみると、被告人らの預り金行為の対象者は、すでにカプセルボツクスのテナントになつている者又は預け金をすると同時にカプセルボツクスのテナントになつた者のいずれかてあり、その意味では所論主張のとおりテナントに限つて預り金をしたといえるが、そのテナントなる者は、もともと被告人らの新聞広告等による宣伝に応募した家庭の主婦やＯＬ等のまさに一般大衆であり、ただ預け金をするについては返還を要求し得ない高額のテナント料の支払が条件とされていたというものに過ぎず、いいかえると、被告人らはテナント料を支払いテナントとなつた一般大衆から併せて預り金をしたのであり、以上によれば、原判決が被告人らにおいて「不特定且つ多数の者」から預り金をしたとの事実を認定し、これを一つの要件として前同法二条一項を適用したことは正当であつて、原判決にはこれらの点に関し何らの誤りもない。論旨は理由がない。
控訴趣意第二（量刑不当の主張）について
所論は、要するに、被告人は全力をあげて殆んど全部の被害者と示談を結んで現金を支払い又は今後の支払約束をしているなど諸般の情状を考慮すると、被告人を懲役二年に処した原判決の量刑は重過ぎて不当であり、被告人に対しその刑の執行を猶予するのが相当である、というのである。


しかしながら、原審記録を調査して検討すると、原判決がその「量刑の理由」の欄において詳細説示する諸事情、すなわち、本件は、被告人が前示Ｄらと共謀のうえ定期預金等に比較して極めて利殖度の高い受入れ条件を示すなどして社会経験に乏しい家庭の主婦やＯＬ等を巧みに勧誘し、前叙のとおり前後九五回にわたり五一名の者から合計八七九八万円にも及ぶ多額の預り金をし（原判示第一）、さらに右芳秋と共謀のうえ美術商から販売委託された絵画二〇点（仕入れ価格合計一七八五万円、指定最低販売価格合計三八八〇万円）をほしいままに自社の二〇〇〇万円の借入債務の担保に供して業務上横領した（同第二）という大規模な事犯であり、被告人はそれについて主導的な役割を果していること、その後被告人の甚だ放漫な経営態度から会社の倒産を招き、預り金のうち中途解約をしていた三名を除く四八名分合計約八二〇〇万円についてはこれを返還することが不可能となり（約半数は利益配当も受けていない。）、また美術商から預つた絵画も回収不能となり、これらの者に多大の金銭的損害を与えたこと、これに対して被告人は、原判決言渡時までに預り金未返還分約八二〇〇万円につきその一割強を、絵画分につき五〇〇万円をそれぞれ弁償したに過ぎないことなどが認められ、また当審における事実取調の結果によると、その後預け金をした者の一部及び美術商に対し合計一八二万円を弁償しているものの、なお多額の被害弁償が残つていることが認められ、以上の諸事情を併せ考えると、被告人の罪責は甚だ重いといわざるを得ないから、被告人が被害者らとの間で、昭和五五年一一月から昭和五九年一二月まで毎月分割弁済すること等の約束を取り交わし、現に被害弁償のために努力していること、被告人には傷害罪等により三回罰金刑に処せられた以外特段の前科前歴はないこと、その他反省の態度など諸般の情状を被告人のため十分しん酌してみても、被告人を懲役二年に処した原判決の量刑が重過ぎて不当であるとは認められない。論旨は理由がない。よつて、刑訴法三九六条により本件控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　千葉和郎　裁判官　宮嶋英世　裁判官　中野保昭）
（参　考）
刑事補償請求棄却決定に対する異議申立について
された刑事補償請求更正決定の主文及び理由
昭和五五年（け）第一七号
決　　　定
本籍　長野県松木市大字ｈｉ１番地ｃ３号
住居　埼玉県朝霞市ｊｉ２番地のｋ
請求人　Ｈ
右の者に対する刑事補償請求事件について、昭和五五年三月三一日当裁判所がした請求棄却決定に対し、請求人代理人弁護士伊達秋雄外二名から異議の申立があつたが、当裁判所は、異議を理由かあるものと認め、刑訴法四二八条二項三項、四二三条二項前段により、次のとおり決定を更正する。
主　　　文
請求人に対し金一三万一二〇〇円を交付する。
理　　　由
本件請求の趣旨及び理由は、代理人伊達秋雄、同佐藤博史、同山嵜進が連名で提出した刑事補償請求書に記載されたとおりであるから、これを引用する。
本件記録によれば、
一、請求人は、昭和五一年一一月九日「被告人は、治安を妨げ、かつ、人の身体・財産を害しようとする目的をもつて、昭和四七年九月中旬ころから昭和五一年一〇月一八日までの間、宝塚市Ｉトンネル工事現場、大阪府池田市ｌｇ２丁目ｂ１番ｃ４号ｍ２荘Ｊ方、東京都板橋区ｏｇ３丁目ｂ４番ｃ２号ｍ２荘Ｋ方、同都中野区ｐｇ２丁目ｂ５番ｃ６号ｍ３荘の自室及び同都板橋区ｏｇ２丁目ｂ２番ｃ７号の自宅において、爆発物であるダイナマイト四本を所持したものである。との公訴事実（爆発物取締罰則・同罰則三条、火薬類取締法違反・同法五九条二号、二一条）で
東京地方裁判所に起訴されたこと、
二、同裁判所は、昭和五三年二月二八日、被告人は、昭和四七年一〇月下旬ころから昭和五一年一〇月一八日までの間右公訴事実記載の場所において爆発物であるダイナマイト四本を所持した者であるが、その所持の目的が、治安を妨げ、人の身体財産を害するためでないことを証明することができないものであるとの事実（爆発物取締罰則六条該当）を認定したうえ、被告人は火薬類取締法違反の点については無罪であるが、同罰則三条の罪と想像的競合の関係にあるものとして起訴され、同条の罪と公訴事実において同一性のある同罰則六条の罪について有罪の言渡をするのであるから、主文では無罪の言渡をしない、旨を判示して、被告人に対し、懲役一年六月、未決通算一八〇日、執行猶予三年の判決を言い渡したこと、三、請求人は、右判決を不服として控訴を申し立てたところ、当裁判所は、昭和五四年一二月一三日、原判決を破棄し、被告人は、法定の除外事由がないのに、昭和四七年一〇月下旬ころから昭和五一年一〇月一八日までの間前記公訴事実記載の場所において爆発物であるダイナマイト四本を所持したものである、との事実（火薬類取締法五九条二号、二一条該当）を認定したうえ、被告人に対する本件公訴事実中の爆発物取締罰則六条該当の点については犯罪の証明がないが、同罰則六条該当の訴因を内包する同罰則三条該当の事実は、判示火薬類取締法違反の事実と科刑上一罪の関係にあるものとして起訴されたものと解されるから、特に主文において無罪の言渡をしない、と判示して、被告人に対し、懲役七月、原審未決の通算一八〇日、執行猶予二年の判決を言い渡して、同判決は昭和五四年一二月二七日確定した
こと、
四、請求人は、右事件に関し、昭和五一年一〇月一八日逮捕され、同月二一日から昭和五二年五月一七日まで勾留されたが、右拘禁の罪名は爆発物取締罰則違反だけ
であったこと、
以上の事実が認められる。
ところで、請求人が本件について抑留及び拘禁された日数（二一二日）のうち、未決勾留田数として本刑に算入された部分（一八〇日）については、仮に刑の執行猶予が取り消された場合、刑の執行と同一視され、刑事補償の対象とはならない（最高裁判所昭和三四年一〇月二九日決定・刑集一三巻一一号三〇七六頁参照）ものであることなどをも勘案したうえ、刑事補償法三条二号により、これを補償しないのが相当であると考える。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。控訴人は被控訴人の従業員としての労働契約上の権利を有することを確認する。被控訴人は控訴人に対し一か月金一二万六〇〇〇円を昭和五〇年六月から毎月二五日限り支払え。被控訴人の本訴請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決及び金員給付について仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は、「本件控訴を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。」との判決を求めた。当事者双方の主張及び証拠関係は、次に訂正、付加するほか、原判決の事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一　原判決一二枚目表九行目の「不当」を「権利濫用」と、同裏二行目の「ところが、」を「そこで、かつて議員と被控訴会社従業員とを兼ねたことのある控訴人は、選挙で当選しても解雇されることはないものと考えていたところ、」と、同裏七行目から八行目までを「被控訴会社代表者は、控訴人の公職就任が解雇事由になるというのであれば、控訴人から立候補の承認を求められた際そのことを告げるのが労働契約当事者の信義則上の義務であるのに右義務を尽さず、かえつて激励をし、会社として選挙運動に協力、援助しておきながら、控訴人が当選するや直ちに解雇したのは信義に反し権利濫用であり、また本件解雇後組合との交渉において、被控訴会社は解雇の理由さえ明確にできない中で、解雇を認めなければ、話し合いに応じないという態度に固執し、組合の雇用継続を前提に労働条件の変更について協議しようという申出を拒否していたのであるから、この点からも本件解雇が権利の濫用であることは明らかである」と、それぞれ改める。
二　（証拠省略）
理　　　由
当裁判所も、被控訴人の本訴請求は理由がありこれを認容すべきであるが、控訴人の反訴請求は理由がなくこれを棄却すべきものと判断する。その理由は、次に付加、訂正するほか、原判決の理由説示と同一であるから、これを引用する。一　原判決二一枚目表六行目の「の証言」を「、同Ａ（第一回）の各証言」に改め、「原告会社代表者」の次に「（原審第一、二回）」を、「被告」の次に「（原審第一、二回及び当審）」をそれぞれ加え、七行目の「（各第一、第二回）」を削る。
二　同二四枚目裏三行目の「弁論の全趣旨により明らか」を「当裁判所に顕著」と、それぞれ改める。
三　同二七枚目表四行目の「第一五号証、」の次に「乙第二四、第二五号証、」を、五行目の「原告代表者」の次に「（原審第一、二回）」を、六行目の「告」の次に「（原審第一、二回及び当審）」をそれぞれ加え、同行目の「（各第一、第二回）」を削る。
四　同二八枚目裏七行目の「証言」の次に「（原審第一ないし第三回及び当審）」を、「尋問の結果」の次に「（原審第一、二回及び当審）」をそれぞれ加える。五　同三〇枚目表三行目の「資格があつて、」の次に「右議員就任時において」を加え、「取得しうる」を「取得し得た筈である」と改め、五行目の「である。」の次に「（なお原審第二回控訴人本人尋問の結果によれば、控訴人は昭和五四年三月当時一か月九万円の老令年金の給付を受けていたことが認められる。）」を加える。
六　同表九行目の「被告が」から同裏四行目までを次のとおり改める。「控訴人は、本件解雇の予告期間満了直後に、被控訴会社から退職勧告に任意応ずるならば、解雇は撤回しかつ爾後は臨時職員或いは嘱託として勤務してもらつてよい旨の申入れを受けながら、これを拒絶したものであつて、被控訴会社は控訴人の労働条件の変更、収入の減少については十分配慮していたことが窺われる。」七　同裏五行目から同三一枚目裏三行目までを削り、四行目の「５」を「４」に改める。
八　同三二枚目裏三行目と四行目の間に次のとおり加える。「控訴人は、被控訴会社代表者Ｂが控訴人の市会議員選挙への立候補を承認し、激励し、会社としても選挙運動に協力、援助しながら、控訴人が当選するやこれを理由に控訴人を解雇するのは信義に反し権利の濫用である旨主張する。なるほど成立に争いがない乙第八、九号証及び原審における被控訴会社代表者（第一、二回）、並びに原審（第一、二回）及び当審における控訴人各本人尋問の結果によれば、Ｂは、控訴人から市会議員選挙への立候補について挨拶を受け、その際特に立候補に対する異議をさしはさまずに選挙のための休暇を承認し、激励とみられる言葉で応待し、当選した場合は退社すべきこと又は解雇されるべきことを示唆することさえしなかつたこと、また選挙運動中Ｃ専務取締役ら被控訴会社の有志一同が陣中見舞を贈つたことが認められるけれども、Ｂないし被控訴会社有志一同の右言動は挨拶又は報告を受けた者の儀礼以上の意味をもつものではないというべきであり、Ｂらの右言動があつたからといつて、それゆえに前示の事由（市会議員に当選したことのみを事由とするものではない。）で控訴人を解雇することが信義に反し、権利の濫用に当ると解することはできない。また、控訴人解雇後の組合との交渉経緯に関する控訴人主張の事実についても前記認定事実に照らすときは、理由がないこと明らかである。
よつて、原判決は相当であつて本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき民訴法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　中島恒　真榮田哲　塩谷雄）


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
控訴人は、「原判決を取消す。被控訴人は、控訴人に対し、金一億一〇〇〇万円及び内金一〇〇〇万円に対する昭和五五年七月一七日から、内金一億円に対する昭和五六年四月二一日から各支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求め、被控訴人は、主文同旨の判決を求めた。
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり訂正、削除、付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
（控訴人）
一　別紙目録を本判決添付の別紙目録のとおりに訂正する。二　原判決三枚目表四行目「しかも」から同五行目「図形部」までを削除し、同所に「しかも軽く曲がつた多数のＳ字状の斜線のそれぞれが互いに隣接しながら連続して両端を有し、その両端に半円と、これの両端が収斂的に交つて巻回し各巻回間にそれぞれ二つの交点を形成し、これによつて全体として四つの交点と四つの目を描出してなる図形部」を加える。
三　原判決三枚目表一〇行目から四枚目裏三行目までを削除し、これに代えて左のとおり付加する。
「３　被控訴人標章は、外観において本件商標と類似する。本件商標は、軽く曲がつた多数のＳ字状の斜線がそれぞれ互いに隣接しながら連続したものの二つがおのおの両端を有し、そのおのおのの両端に半円と、これの両端がそれぞれ収斂的に交つた巻回を有し各両端間には交点の一つを形成し、これによつて全体として八つの交点と七つの目を描出してなる図形によつて構成される。被控訴人商標は、軽く曲がつた多数のＳ字状の斜線のそれぞれが互いに隣接しながら連続して両端を有し、その両端に半円と、これの両端が収斂的に交つて巻回し各巻回間にそれぞれ二つの交点を形成し、これによつて全体として四つの交点と四つの目を描出してなる図形によつて構成されている。
商標の外観類似とは、二つの対比される商標にあらわされた文字、図形、記号等商標の外観形象について視覚に訴えて観察した場合、それらの商品の識別標識として相紛らわしいような場合をいう。そして、商標の外観の類否の判断に当つては、二箇別異の商標を直接に対照比較するのではなくこれを各別に時と所を異にして観察する、いわゆる離隔的観察が必要である。
これを本件についてみるに、市場等で本件商標に接した需要者に記憶されたところは「撚りのあるロープ状のものが端を有してからみ合つている図形」であり、その需要者が他の機会に他の市場等で被控訴人標章に接するときは、前記記憶を想起しながら、「撚りのあるロープ状のものが端を有して８字状にからみ合つた図形」と見るから、本件商標と被控訴人標章とは外観において類似し、商品の出所について混同誤認を生ずる虞があるというべきである。」
（被控訴人）
一　控訴人が当審において付加した主張事実は、すべて否認する。もつとも、訂正された別紙目録記載の標章（被控訴人標章）を被控訴人の商品ワイシヤツの値札に附し、昭和五三年三月から昭和五五年一月までの間、右ワイシヤツを販売したことは認める。
二　原判決六枚目表一行目、二行目の「外観、称呼及び観念のいずれにおいても」を「外観において」に訂正する。
三　原判決六枚目裏五行目から七枚目表三行目までを削除する。四　原判決六枚目裏四行目の次に左のとおり付加する。「また、いわゆる離隔観察によつても、両者が混同されることはない。すなわち、「ロープのからみ合つている図形」といつても、ロープ、ひもの結び方の種類は極めて多く、類似変形したものまで含めると、一〇〇〇種類以上に達し、日常目に触れる結び目にも種々のものがあることは公知の事実である。それ故、本件商標のイメージとして需要者に記憶されるものは、被控訴人標章のそれとは明らかに異なつたものとなる。前者を離れて後者に接した需要者は、前者を想起することはなく、これは別個の標章であると認識するのである。」
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　当裁判所も、控訴人の請求は、これを棄却すべきものと考えるが、その理由は、原判決の理由を次のとおり訂正、削除、付加するほかは、原判決の理由と同一であるから、ここにこれを引用する。
１　原判決八枚目表三行目の「繊維からなる」を「繊維を撚つた」に、同七行目の「太い繊維の」を「太い繊維を撚つた焦茶色の」に、九枚目裏二行目の「類似する」を「外観において類似する」にそれぞれ訂正する。２　原判決八枚目裏三行目から九枚目裏一行目までを削除し、これに代えて左のとおり付加する。
「控訴人は、各別に時と所を異にして観察するいわゆる離隔的観察によれば、本件商標に接した需要者に記憶されたところは、「撚りのあるロープ状のものが端を有してからみ合つている図形」であり、その需要者が他の機会に他の場所で被控訴人標章に接するときは、前記記憶を想起しながら、「撚りのあるロープ状のものが端を有して８字状にからみ合つた図形」と見るから、本件商標と被控訴人標章とは外観において類似し、商品の出所について混同誤認を生ずる虞がある旨主張する。しかしながら、前記認定の本件商標及び被控訴人の標章の各構成にかんがみると、両者の差異は、控訴人主張の離隔的観察方法を用いるもなお「撚りのあるロープ状のものが端を有してからみ合つている図形」と集約して表現されるほど類似しているものとすべきではなく、両者は需要者をして商品の出所について誤認混同を生じさせるものであるとすることはできない。控訴人の主張は採用しない。二　よつて、控訴人の本訴請求は、その余の点を判断するまでもなく理由がなく、これを棄却した原判決は相当であるから、本件控訴は理由がないものとして棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九五条、第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　高林克巳　杉山伸顕　八田秀夫）
別紙目録
＜１２５０１－００１＞


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　当事者双方の申立
（控訴人ら）
一　原判決を取消す。
二　主位的請求
１　被控訴人愛知県知事が昭和四七年一月一四日付同県公報第六二一八号をもつて認可公告した被控訴人江南市土地改良区第二工区の換地計画につき、被控訴人江南市土地改良区が原判決添付第一目録（一）記載の土地に対し換地上して同第二目録（一）記載（但し現在の表示は本判決別表のとおり）の土地を、同第一目録（二）記載の土地に対し換地として同第二目録（二）記載（右同）の土地を定めた換地処分は無効であることを確認する。
２　被控訴人愛知県知事が同第一目録（一）記載の土地につき同第二目録（一）記載（前同）の土地を、同第一目録（二）記載の土地につき同第二目録（二）記載（前同）の土地を換地とする旨の被控訴人江南市土地改良区第二工区の換地計画に対して、昭和四七年一月一四日付同県公報第六二一八号をもつて公告した認可処分は無効であることを確確する。
三　予備的請求
１　被控訴人江南市土地改良区の前記換地処分はこれを取消す。２　被控訴人愛知県知事の前記認可処分はこれを取消す。四　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
（被控訴人ら）
主文と同旨。
第二　当事者双方の主張及び証拠関係
次に記載するほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（但し原判決八枚目裏八行目に「図面イ」とあるを「図面（一）イ」と補正する。）。
一　控訴人らの主張
１　原判決五枚目表初行から四行目までの主張を次のとおり改める。控訴人ら先代亡Ａは被控訴人改良区第二工区内に原判決添付第一目録（一）（二）の土地（以下これらを併せて本件従前地という。）を所有していたところ、昭和四七年一月一四日請求原因第二項記載の如き換地処分を受けた。右換地中（一）の土地（原判決添付第二目録（一）の土地）については、右Ａの昭和四八年二月一五日の死亡に伴い第一審原告Ｂがこれを相続したが、同人も昭和五二年九月二〇日に死亡し、これに伴い控訴人Ｃがこれを単独相続した。なお同土地は、その後別表（一）欄の如く地名及び地番が変更されている。又、右換地中（二）の土地）原判決添付第二目録（二）の土地）については、前記Ａの死亡に伴い控訴人Ｃ、同Ｄが共同相続したのち、別表（二）欄記載のとおり昭和五四年から同五六年にかけ、分筆ないし地番変更があつた外、同五番及び四番の土地は昭和五四年二月二二日の共有物分割により同月二六日付をもつてその全部が控訴人Ｄの単独所有となり、同三番の土地は右共有物分割により右と同一日付をもつて控訴人Ｃの単独所有となつた。
２　控訴人らは、宅地たる本件従前地か本件改良地区内に編入されたことにつき、亡Ａがこれに同意したとの被控訴人らの主張を強く否認するものであるが、仮に何らかの理由により編入されるとしても、それは従前地のうち道路敷となる部分に限定されるべきである。
又、本件換地処分に伴う減歩については、既述のとおり本来は減歩さるべきではないが、仮に然らずとしてもそれは道路敷部分の三％であるべきであり、百歩譲つても従前地の三％であるべきであつて、いずれにせよ農地なみの減歩を行つたことは違法である。
二　被控訴人らの主張
１　控訴人ら主張１の事実は認める。
２　同２の主張はいずれも争う。
三　主張の撤回
控訴人らは、当審において、本件換地処分についての通知欠缺の主張（原判決五枚目裏二行目から四行目までを撤回した。
よつて、原判決事実摘示のうち、右の部分及び左の各部分を削除する。１　原判決八枚目表終りより四行目の「被告改良区が」以下五行目の「いないこと、」まで。
２　同一五枚目裏初行から一六枚目表終りより四行目まで。３　同一八枚目表五行目から八行目まで。
四　新たな証拠関係
当番における書証及び証人等各目録記載のとおり。
○　理由
当裁判所もまた、当審において取調べた各証拠を考慮に入れても、控訴人らの本訴請求は失当と判断するものであつて、その理由は、左に附加する外、原判決の理由説示と同一であるから、これを引用する（但し、原判決二二枚目表三行目から同裏二行目までを削除し、同二八枚目表二行目から三行目にかけて「被告改良区」とあるを「被告改良区第二工区役員会」と補正する。）。
一　控訴人ら主張１の事実は、当事者間に争いがない。二　控訴人らは、当審においても、殊に本件従前地の編入及び農地なみ減歩に関する亡Ａの同意・承諾の有無を争うので検討するに、確かに本件については、右同意が文書化されていないこと、第一工区の役員会会議録に右同意の旨を明記したものが存しないこと、更には当事者の一人であるＡは既に死亡し、他方当事者で当時の被控訴人改良区代表者兼本件第二工区長であつた訴外Ｅもまた、被控訴人測の主尋問終了後、控訴人の反対尋問続行中に死亡し、そのため右証言の信憑性につき十分な吟味が必ずしも実施されていないことなど一抹の疑問の余地が存しないわけではない。


主　　　　文
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の申立
原告は「被告が昭和五四年八月三〇日にした原告を同年四月二二日施行の北海道亀田郡ａ町町議会議員選挙における当選人としない旨の決定を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は第一次的に主文同旨の判決を、第二次的に「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二　当事者の主張
一　原告は請求原因として次のとおり主張した。
１　昭和五四年四月二二日、北海道亀田郡ａ町の町長選挙及び町議会議員選挙が行われた（以下、この町議会議員選挙を本件選挙という。）。本件選挙の議員の定数は二〇名、候補者は原告を含む二二名であつた。
２　右各選挙の当日、被告の投票事務従事者が、ａ町第一四投票所ｂ会館において、選挙人二九名に対し、町長用投票用紙と町議用投票用紙を誤つて逆に交付したため、右二九名の選挙人は、町長用投票用紙に町議候補者の氏名を、町議用投票用紙に町長候補者の氏名を記載して投票してしまつた。
３　本件選挙の開票の結果、訴外Ａは得票数一九四・八〇〇で二〇位当選となり、原告は得票数一八五・五一〇で右Ａと九・二九〇票差で次点とされた。なお、前記第一四投票所の二九票は無効投票とされた。
４　原告は、同月二四日、本件選挙の選挙人である訴外Ｂ名義で、被告に対し、前記の投票用紙交付の誤りを理由に、本件選挙の効力及び当選の効力に関し異議の申出をしたところ、被告は、同年五月一六日、これに対する決定をした。右決定中、当選の効力に関する部分の主文は、「本件選挙の当選人Ａの当選は無効とする。」というのであるが、その理由は次のとおりである。（一）　前記のような投票用紙の交付の誤りがあつた事実を確認する。（二）　右二九名の投票は、公職選挙法六八条二号の規定に照らし、有効投票とすることはできない。
（三）　原告に対する潜在的有効投票は右二九票中一七票あることを確認する。（四）　開票の結果、Ａは得票数一九四・八〇〇で二〇位当選し、原告は得票数一八五・五一〇で次点であつた。
（五）　原告の右得票数に前記潜在的有効投票を加算すれば、原告が二〇位で当選し、Ａは次点となるので、Ａの当選は無効となる。
５　Ａは、被告の右決定を不服として、同年五月二八日、北海道選挙管理委員会に対し審査の申立てをしたが、同年八月九日これを取下げた。６　したがつて、原告は、公職選挙法九六条に基づいて、選挙会が開かれ、原告を当選人とする旨の更正決定がされるものと思つていたところ、被告は、同年八月三〇日、原告を本件選挙の当選人とすることができない旨の決定をして、これを同日原告に通知した。その理由は次のとおりである。
（一）　被告の前記五月一六日の決定が原告の当選について明記していないのに、原告はこれに対して審査の申立てをしていない。
（二）　原告の得票数がＡの得票数を上回つているとはいえないので、公職選挙法九六条の「再選挙を行わないで当選人を定めることができる場合」に該当しない。
７　右八月三〇日の決定は、次の理由で違法である。
（一）　被告の五月一六日の決定は、原告を当選人とする趣旨のものであるから、原告がこれを不服として審査の申立てをするはずがなく、被告がこの点を責めるのは原告の被告に対する信頼を裏切るものであつて、審査申立ての期間経過の全責任は被告にある。
（二）　被告の五月一六日の決定は、二九票の無効投票のうち、一七票が原告への有効投票（いわゆる潜在的有効投票）と認定されるべきであるとして、本来は原告が二〇位当選し、Ａは次点であるという理由で、Ａの当選を無効としたものである。右決定の趣旨に従えば、本件は公職選挙法九六条にいう「再選挙を行わないで当選人を定めることができる場合」に該当することは明白である。（三）　被告の五月一六日の決定は原告が本件選挙における最下位（二〇位）当選人であるとしたものであり、同決定はＡの審査申立ての取下によつて確定し、爾後拘束力を持つに至つたのであるから、この決定内容に反する被告の八月三〇日の決定は違法である。
８　よつて、原告を本件選挙の当選人としない旨の被告の八月三〇日付決定の取消を求める。原告はこの決定によつて当選への道を事実上とざされるという不利益を被つたのであるから、右決定は「公権力の行使に当たる行為」に該当する。なお、公職選挙法は、第一五章争訟（二〇二条ないし二二〇条）の規定を特別に設けて、同法が予定している選挙関係訴訟については同法所定の手続によらしめているのであるが、原告としては右決定に対する不服申立として公職選挙法に基づく異議の申出、審査の申立てをすることはできず、本件は右の規定の全く予定していない場合であつて、いわば「法の欠缺」の部分であり、原告には右決定の取消を求める訴訟しか残されていない。
公職選挙法はこのような訴訟の提起を禁じてはいないのであり、この場合、同法が選挙関係訴訟を同法所定の手続によらしめている趣旨を尊重し、同法二〇七条を類推適用して、札幌高等裁判所に本件訴訟を提起したものである。また、右二〇七条の類推により、ａ町選挙管理委員会が本件訴訟の被告適格を有する。９　札幌高等裁判所に本件訴訟の管轄がないとすれば、これを被告の所在地を管轄する函館地方裁判所に移送することを申し立てる。
二　被告は本案前の答弁の理由として次のとおり述べた。１　公職選挙法は、選挙又は当選の効力を争う訴訟は、すべて同法所定の手続によらしめている趣旨であると解するのが相当である。そうであるとすれば、同法二〇七条二項、二〇三条二項に違反して提起された本件訴訟は、すでにこの点において不適法である。


主　　　文
一　当裁判所が昭和五四年（ヨ）第九七号地位保全仮処分申請事件について昭和五五年一〇月一七日になした仮処分決定のうち、債権者の申請を認容した部分を取り消す。
二　債権者の右仮処分申請を却下する。
三　訴訟費用は債権者の負担とする。
四　この判決の第一項は仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の申立て
債務者は主文第一ないし第三項と同旨の判決および仮執行の宣言を求め、債権者は「大津地方裁判所が昭和五四年（ヨ）第九七号地位保全仮処分申請事件について昭和五五年一〇月一七日になした仮処分決定を認可する」との判決を求めた。
第二　当事者の主張
一　申請の理由
１　債権者は、昭和四五年三月債務者との間で雇用契約を締結して入社し、以来滋賀県野洲郡＜以下略＞所在の薬理研究所に勤務していたが、昭和五四年九月九日告示、同月一六日投票の野洲郡中主町議会議員選挙に立候補して当選し、同年一〇月一日右議員に就任することになつていたところ、同年九月一八日債務者は債権者に対し、右が就業規則二二条二項および労働協約六三条二項各所定の「知事、市町村長、国会及び地方議会議員、その他の公共団体の有給公務員に就任したとき」に該当することを理由に同年一〇月一日付をもつて債権者を特別休職処分（以下本件休職処分という。その期間中の賃金は無給である）とし、あわせて本社人事部付に配置転換する（以下本件配転命令という。なお、右両者をあわせていう場合には本件処分という）旨を通知した。そして、同年一〇月一日債権者は中主町議会議員に就任した。
２　しかしながら、本件休職処分は以下の各理由により無効である。（一）　就業規則二二条二項および労働協約六三条二項はいずれも次に述べるように無効であるから、本件休職処分もまた無効である。
（１）　労働基準法七条は労働者に対して労働時間中における公の職務を執行するための必要な時間を保障しているが、これは労働時間中の公職執行を理由に労働者を休職、解雇等不利益に取り扱うことを禁ずる趣旨であるから、公職就任を休職事由とする就業規則および労働協約の右各規定は無効である。（２）　仮に労働基準法七条を右のような趣旨ではなく、業務遂行が著しく阻害される場合には不利益取扱いも許される趣旨に解釈したとしても、就業規則および労働協約の右各規定は、知事、国会議員のような専従的公務と町議会議員のような非専従的公務とを区別することなく一律に公職就任をもつて休職としているから、無効である。
（二）　仮に就業規則二二条二項および労働協約六三条二項が有効であるとしても、次に述べるように本件休職処分は無効である。
（１）　就業規則一七条および労働協約五八条はそれぞれ「従業員（労働協約では「組合員」）が長期にわたり、その職務を離れるときは、休職とする」と規定し、引き続き、就業規則一八条および労働協約五九条はそれぞれ「休職はその事由により、事故休職及び特別休職とする」と規定しているので、長期にわたりその職務を離れることは本件休職処分の一要件であるが、債権者は中主町議会議員に就任してもせいぜい年間三〇日職務を離れるにすぎず、しかも一日中とは限らないのであるから、右の要件を欠くというべきである。
（２）　仮に本件休職処分が右の要件を満たしているとしても、本件休職処分は債務者が権利を濫用したものであつて無効である。すなわち、①　債権者は日本共産党公認で立候補したものであるうえ、当時森下製薬労働組合薬理研究所支部の書記長であつて熱心な組合活動家であつたことから、債務者は債権者の組合活動を嫌悪し、中主町議会議員の就任に藉口して債権者を職場から排除したものであり、本件休職処分は不当労働行為である。②　また、本件休職処分は憲法二七条一項、一九条、労働基準法三条、民法九〇条にも違反する。③　さらに、本件休職処分期間中の賃金は無給とされているから、債権者は手取額八万円という議員報酬だけで生活しなければならず、独身とはいえ生活の困窮に陥ることは必至である。３　特別休職者は当然本社人事部付に配置転換されることになるから、本件休職処分が無効であればこれを前提とした本件配転命令もまた無効である。４　債権者は、従前債務者から平均して一か月一四万一四九九円（昭和五四年七月分一三万五五二六円、八月分一四万八九六四円、九月分一四万六円の各給与の平均額）の給与を得ていたが、本件休職処分により昭和五四年一〇月一日から無給となり、右の額の給与を得ることができなくなつた。そして、債務者における賃金計算期間は前月二一日から当月二〇日である（支払日は当月二五日）から、昭和五五年六月分までの未払給与は一二二万六四二五円（１４万１４９９円×（（２／３か月＋８か月）））となる。
５　本件処分により、債権者は就労の機会を奪われたうえ、前述のように過少な議員報酬だけの生活を強いられ、本案判決の確定を待つていたのでは回復し難い損害を被ることになるから、保全の必要性がある。
６　そこで債権者は「債務者は債権者を特別休職処分の付着しない債務者の薬理研究所に勤務する従業員として仮に取り扱え。債務者は債権者に対し一二二万六四二五円および昭和五五年七月分以降毎月二五日限り一四万一四九九円の金員を仮に支払え」との仮処分決定を求める。
二　申請の理由に対する認否および反論
１　申請の理由１の事実は認める。
２　同２のうち、（二）（２）の本件処分当時債権者が森下製薬労働組合薬理研究所支部の書記長であつたこと、債権者が日本共産党公認で立候補したことおよび本件休職処分期間中の賃金が無給であることは認めるが、本件休職処分が無効であるとの主張は争う。
３　同５のうち、保全の必要性があるとの主張は争う。債権者の議員報酬額は昭和五六年四月以降一か月一二万円に増額されているうえ、債権者には年間六万円程度の議会活動に対する日当および年間四〇万円程度の賞与が支給されているのであるから、保全の必要性はない。
三　債務者の主張
本件休職処分は、次に述べるように有効である。


１　労働基準法七条は、正常な労働関係を前提としたうえで労働者の労働契約上の義務の履行と労働者の公的活動との調和を図る趣旨のものであり、また文理上も不利益取扱いまでを含めているとは考えられないから、労働者の公の職務の執行が長期にわたつて会社業務の遂行に障害を及ぼすおそれのある場合において、解雇あるいは休職処分の措置をとることは同条に違反しないというべきである。そして、就業規則二二条二項および労働協約六三条二項は、議員就任に対して直ちに解雇をもつて対処するのではなく、休職処分に付して従業員たる身分を保持させ、労働者の権利行使と使用者側の負担との調整を図つているのであるから、労働基準法七条に違反せず有効である。
２　債権者が本件休職処分前に従事していた業務は、育種、繁殖および解剖に関する知識ならびに生理学、衛生学および栄養学その他実験動物学全般にわたる知識、経験を必要とするものであつたから、債権者が所属していた薬理研究所第一研究室第六グループ（以下一研六Ｇという）内で右業務を代替できる者はグループ長のａ（以下ａという）だけであり、しかも同人は、グループ長としての仕事が多忙であつたため債権者が欠務する都度その代替をするということは実際上極めて困難な状況にあつた。一方、債権者の場合、中主町議会議員として議員活動に要する日数は議会内、議会外を含めると年間一〇〇日程度にのぼることが予想される。以上によると、債権者が町議会議員に就任した場合、長期にわたつて債務者の業務の遂行に障害が生ずることになるから、債務者が就業規則二二条二項および労働協約六三条二項を適用して債権者を休職にしたことは適法というべきである。そして、右職務離脱の日数からすると、中主町議会議員の就任が就業規則一七条および労働協約五八条各所定の「長期にわたり、その職務を離れるとき」に該当することは明らかである。
四　債務者の主張２に対する反論
１　債権者が従事していた業務は代替性、融通性があり、しかもａその他の者が代替することが可能であるから、債権者の議員就任により右業務に支障が生ずることはない。
２　債権者が中主町議会議員就任後本会議（定例会、臨時会）、常任委員会、全員協議会、各種協議会、研修、視察等の議会活動（議員としての相談活動等は含まない）に要する日数は年間三〇日ないし四〇日であり、しかも右活動日にはほとんど連続性がない。さらに、債権者は年次有給休暇を右活動の一部にあてる意図を有している。
第三　疎明関係（省略）
理　　　由
一　申請の理由１の事実は当事者間に争いがない。
二　就業規則二二条二項および労働協約六三条二項の効力について１　成立に争いのない疎甲第一号証によると、債務者の就業規則は、休職に関して第二章人事の第三節に規定を設け、従業員が長期にわたつてその職務を離れるときは休職とする（一七条）と定めたうえ、休職をその事由によつて事故休職と特別休職とに区分し（一八条）、事故休職につき、私傷病その他自己の都合によつて一定期間欠勤したときに休職とし（一九条）、休職期間の満了と同時に解雇する（二〇条）と定め、特別休職の事由（二二条）および期間（二三条）については、①刑事あるいは民事事件に関して起訴され、勤務させることが適当でないと認めたとき（一項）、判決が確定するまでの期間（一項）、②知事、市町村長、国会および地方議会議員、その他公共団体の有給公務員に就任したとき（二項）、昀初の任期満了までの期間（二項）、③労働協約により森下製薬労働組合の専従者に就任したとき（三項）、その事由が消滅するまでの期間（三項）、④会社の都合により出向を命ぜられ在籍のまま離職したとき（四項）、その事由が消滅するまでの期間（三項）、⑤従業員の能力開発あるいは労働意欲の向上等を図るため一か月を限度として自宅研修を命ぜられたとき（五項）、その都度会社が定める期間（四項）、⑥その会社が特に必要と認めたとき（六項）、その都度会社が定める期間（四項）とし、休職事由が消滅したときの措置については、②ないし⑥の場合には復職を命ずるが、①の場合には判決の内容により復職の可否を会社が決定する（二四条）と定め、また、いずれも成立に争いのない疎甲第二号証、疎乙第一号証によると、債務者と森下製薬労働組合との間で締結された労働協約は、第七章人事の第三節において右同様に定める（公職就任による特別休職は六三条二項）とともに、特別休職期間中の賃金について、原則として無給としたうえ、①の場合判決が確定し復職を適当と認めたときは休職中の賃金を全額支給し、⑤の場合は有給とし、⑥の場合はその都度定める（一七七条）と規定している。
２　右の諸規定を合理的に解釈すると、債務者における特別休職制度は、解雇猶予措置と考えられる事故休職の制度とは明確に区別され、少なくとも右休職事由①ないし④に関する限り、従業員が長期にわたつて継続的または断続的に職務を離れるため、当該従業員を働かせても労働契約上の債務の本旨に従つた履行が期待できず、業務の正常な運営が妨げられることになる場合、人事管理上の必要から、右職務離脱の期間、労働契約は存続させるが、労働の義務を消滅させてその間の賃金を原則として無給とし、職務復帰が可能となれば原則として復職させることとし、その間の身分上の取扱いを休職ということにして暫定的に確定することを目的としているものと考えられる。そうすると、就業規則二二条二項および労働協約六三条二項では公職に就任したときはそれ自体で休職とする規定の仕方になつているが、公職に就任した従業員を特別休職にすることができるのは、従業員が公職に就任したため長期にわたつて継続的または断続的に職務を離れることになり、当該従業員を働かせても労働契約上の債務の本旨に従つた履行が期待できず、その結果業務の正常な運営が妨げられることになる場合に限られるものと解するのが相当である。３　ところで、労働基準法七条は、労働者が労働時間中に公の職務を執行するために必要な時間を請求した場合には使用者はこれを拒んではならない旨を定めているが、これは正常な労働関係を前提としたうえで労働契約上の債務の履行と労働者の公的活動との調和を図る趣旨のものであるから、労働者が公の職務を執行することにより使用者の立場から正常な労働関係が維持できなくなるような場合に当該労働者を休職とし（たとえ、その期間中無給であるとしても）、ひいては解雇することまで禁止するものではないと解するのが相当である。してみると、前記のように解釈される就業規則二二条二項および労働協約六三条二項は、労働基準法七条に違反するとはいえず、有効というべきである。
三　本件休職処分の効力について


１　まず、債権者が中主町議会議員に就任したことが就業規則二二条二項および労働協約六三条二項に該当するといえるかどうかについて検討する。（一）　いずれも成立に争いのない疎甲第九号証の一、二、第一一号証、第一五号証、疎乙第三、第四号証、第七号証の一、二、第八号証、第一四号証の一ないし三、第三六、第四五、第五〇号証、いずれも証人ａの証言により真正に成立したものと認められる疎乙第五号証、一四号証の四、第一五、第二〇、第二二号証、第四二ないし第四四号証、いずれも証人ｂの証言により真正に成立したものと認められる疎乙第六、第九、第一〇、第三八、第四六、第四七号証、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる疎乙第四八号証、証人ａ、同ｂの各証言および債権者本人尋問の結果を総合すると、以下の各事実が一応認められる。
（債権者の経歴）
債権者は、昭和四五年三月野洲高等学校農業科蓄産コースを卒業後直ちに債務者に雇用されて薬理研究所に配属され、病理研究室において毒性実験業務および動物飼育管理業務に従事し、薬理研究所の組織変更により昭和四八年三月から繁殖研究室に、昭和五三年一〇月から一研六Ｇにそれぞれ所属することになつて、本件処分に至るまでその業務に従事していた。その間の昭和四九年ころ、債務者の社内試験に合格して副研究員となつた。
（債務者の業務および組織）
債務者は、医薬品の製造、販売を業とする株式会社であつて、本社を大阪市＜以下略＞に置き、福岡、広島、大阪、名古屋、東京、仙台、札幌にそれぞれ営業所を有するほか、製造部門として東京工場および滋賀工場を有し、滋賀工場には薬理研究所を併設している。薬理研究所は、総務部（総務的管理、内部の調整および工務に関する事項を行う）、研究企画部（研究企画および学術調査に関する事項を行う）、第一研究室（薬理研究、安全性研究および実験動物の飼育繁殖管理を行う）、第二研究室（新規化合物探索研究、標識化合物の研究、薬物の代謝に関する研究、抗癌剤の研究および機器分析を行う）、第三研究室（新製品の試作、製剤研究、申請および受託機器分析を行う）から構成され、さらに、第一研究室は六つのグループに、第二、第三研究室はいずれも三つのグループに分けられ、各グループはそれぞれ別個の研究に従事している。そして、第一研究室においては、第一（非輸液について）、第二グループ（輸液について）が①薬効、薬理に関する研究、②一般薬理に関する研究、③急性毒性に関する研究、④標識化合物による吸収、分布、排泄に関する研究、⑤新規薬物の開発研究を、第三グループが①生殖試験に関する研究、②突然変異性に関する研究を、第四グループが①慢性、亜急性毒性に関する研究、②微生物に関する研究、③突然変異性に関する研究を、第五グループが生体成分の分析定量に関する研究を、第六グループが①実験動物の飼育、②実験動物の繁殖と維持、③実験動物のノルマルデーター（バツクグランドデーターともいう）の集積をそれぞれ行つている。なお、第一研究室に配属されている正社員の総数は三三名ないし三八名であつて、第六グループには正社員のほかにパートタイマー数名が配属されている。
（一研六Ｇの作業内容および配置人員）
一研六Ｇは、小動物（マウス、ラツト、モルモツト）、ウサギ、サル、ネコ、ビーグル、野犬を飼育し、具体的な作業としては、①動物飼育器具の修理、②小動物の繁殖維持、③動物飼育器具の洗浄、消毒、滅菌、④小動物の床替え、給水、給餌、⑤ウサギの飼育管理、繁殖、⑥サルの飼育管理、⑦動物飼育施設の消毒、⑧野犬の飼育管理、繁殖、⑨ネコの飼育管理、⑩ビーグルの飼育管理、⑪汚物の消却、⑫ＳＰＦ施設（無菌状態で動物を飼育する施設）関連外部作業、⑬動物、器具、資材の需給管理、⑭バツクグランドデーターの集積、⑮その他の雑用を行つている。一研六Ｇに所属する者のうち、正社員作業者（昭和五四年一月までは二名、同年二月からは一名）およびパートタイマー（同年一月までは四名、同年二月からは七名）は飼養者であつて、①、③、④、⑦、⑪、⑮の各作業のほか、②、⑤、⑧、⑨、⑩の各作業のうち給餌、給水、糞流しおよび繁殖の際の交配、ならびに⑫の作業のうち単純作業に該当するものの一部を担当し、正社員技術者（昭和五一年四月までは二名、同年五月から昭和五三年九月までは三名、同年一〇月から昭和五四年二月までは二名、同年三月からは一名。なお、右期間を通じて一研六Ｇの作業を行つていたのは一名だけであつて、他の者は主として第一研究室第四グループの研究を行つていた）および同技能者（一名）は、主に右以外の作業を担当している。なお、ａは、昭和四八年四月日本大学農獣医学部畜産学科を卒業して債務者に入社し、直ちに副研究員となり、さらに二年後債務者の社内試験に合格して研究員となり、昭和五四年三月から一研六Ｇのグループ長（技術者）を務め、本件処分当時、主として、①、②、⑫（ＳＰＦ施設の周囲の消毒）、⑬の各作業のほか、グループ長として、（イ）動物の飼育管理についての指示、指導、（ロ）他グループとの折衝、調整（各種会議への出席を含む）、（ハ）動物および器具の搬入業者との折衝、（ニ）施設器具等についての一般管理業務を担当していた。
（債権者の職務内容）


債権者は、本件処分当時、一研六Ｇの技能者として前記作業のうち⑧、⑩、⑫、⑬、⑭の各作業を担当していた。その具体的内容は次のとおりである。（１）　野犬およびビーグルの飼育管理、繁殖（⑧、⑩）について飼育管理者として、主に、（イ）動物が水や餌を摂取しない時の措置を飼養者に対して指示すること、（ロ）動物が病気にかかつているかどうかを判断すること、（ハ）ａが病気にかかつた動物を殺処分するかどうかを決定するに際し、助言を与えること、（ニ）病因を調べるため殺処分した動物をａと一緒に解剖することを職務としていたが、（イ）ないし（ハ）の各作業は長時間を要するものではなく、（ロ）については飼養者が判断できる場合もあり、（ハ）、（ニ）については殺処分自体が極めて稀なことであつた。また、野犬舎のビーグル（ビーグルのうち廃犬に近く高度の実験に適さないため雑犬扱いとして野犬舎に移したもの）につき繁殖を担当し、主に、（イ）種雄の選定、（ロ）交配時期の選定、（ハ）分娩された小犬の予防接種を職務内容としていたが、その頻度は一年に三回ないし五回位にすぎないうえ、（イ）、（ロ）については交配期間が二週間位あるため、その間に、種雄を選定して飼養者に対し交配を行うよう指示できるし、（ハ）については生後四、五〇日位と六〇日ないし八〇日位の各一回にすぎなかつた。
（２）　ＳＰＦ施設関連外部作業（１２）について
ＳＰＦ施設はほぼ連日にわたつて管理運営され、（イ）器具や薬品をオートクレーブ（高圧蒸気滅菌器）および亜鉛素酸ソーダーの槽で滅菌してＳＰＦ施設内に搬入する作業、（ロ）ＳＰＦ施設内から出て来た汚物の搬出、（ハ）ＳＰＦ施設の周囲の消毒、（ニ）ＳＰＦ施設内で実験が行われている際に地震、停電、火事等の緊急事態が発生した場合の指示を職務内容としていた。（イ）の作業は専門的な知識、経験を要するものであるため、一研六Ｇにおいてこれを十分に処理できる者はａと債権者だけであり、休日（債務者においては原則として土曜、日曜が休日の週休二日制である）にはａ、債権者および第一研究室第三グループのグループ長（研究員）が交替で従事し、債権者の休暇中（因に、債権者の年次有給休暇の消化日数は、昭和五〇年一〇月から昭和五一年九月までの間が一二日、同年一〇月から昭和五二年九月までの間が一三日、同年一〇月から昭和五三年九月までの間が一四日、同年一〇月から昭和五四年九月までの間が一五日であり、いずれも債権者は付与日数をすべて消化している）にはａが従事していた。一方、（ロ）、（ハ）の各作業は作業者やパートタイマーにも従事できる性質のものであるうえ、（ハ）の作業にはａも従事していたし、債権者が一研六Ｇに所属していた期間中（ニ）のような緊急事態は発生しなかつた。なお、（イ）ないし（ハ）各作業には一日少なくとも四時間を要し、そのうち（イ）の作業にかなりの時間を割いていた。
（３）　動物、器具、資材の需給管理（⑬）について
主として、（イ）実験者が購入伝票を一研六Ｇに提出した際に飼育室のスペース等を判断したうえで右伝票を総務課に回して発注を依頼すること、（ロ）入荷した動物、器具、資材の処理を飼養者に指示すること、（ハ）入荷した動物の異常をチエツクすることを職務内容としていたが、（イ）については右伝票は薬理研究所の動物施設利用規則に従つて入荷日の二週間前までに提出されていたし、（ロ）については債権者は毎週月曜日飼養者に対し右伝票に基づいて作成した動物入荷予定表等により一週間の予定を知らせ、これらの処理を飼養者に任せていた。また、（ハ）ついては必ずしも入荷に立ち会う必要はなく、一週間の予備飼育の期間中にチエツクすることが通例であつた。
（４）　バツクグランドデーターの集積⑭について
これは、薬物を投与した動物と対比して薬物の影響を調べるため、薬物を投与しない動物につき骨の発育状況とか臓器の異常の有無を調査するもので、一研六Ｇにおいて債権者が不定期に行つていた。昭和五一年一〇月から本件処分に至るまでの間には、（イ）昭和五二年三月二三日から同年五月二七日まで、同年八月二日から同年九月一〇日まで、同年一〇月一二日から同年一一月一五日までにそれぞれフイツシヤー系ラツトにおける週令別交配の胎児への影響を、（ロ）昭和五三年四月二六日から同年五月一七日まで、同年八月一八日から同年九月二六日までにそれぞれフイツシヤー系ラツトにおける胎児の化骨進行度を調査したが、その期間中、（イ）の場合には毎日、（ロ）の場合には週に一回体重、摂餌量、摂水量を測定し、いずれの場合にも胎児の骨の発育状況を調べるため定時（数日間にわたることも多かつた）に解剖することを要した。そして、右作業には専門的な知識、経験を要するため、一研六Ｇにおいてはａと債権者しかこれに従事することができなかつた。
（債権者が中主町会議員としての活動に要する日数）
（１）　債権者の中主町議会議員としての任期は四年である。（２）　中主町議会においては議員の議会活動として、本会議（定例会、臨時会）、常任委員会、全員協議会、各種協議会、研修会、懇談会、陳情、視察への出席があり、議員は、各年度によつて多少の変動はあるものの、一年間に少なくとも四〇日（債務者における勤務日に出席を要する日数で、かつ本会議、常任委員会、各種協議会のうち半日開催のもの数日を含む）を右議会活動に費やしている。定例会については三月、六月、九月、一二月と開催予定が決まつているが、開催日は未定であり、他の各種会議に至つては月日ともに未定である。また、同一会議が、あるいは別個の会議が二、三日連続して開催されることも一年間に五、六回はある。ただ、本会議、常任委員会、各種協議会については開催日の三日ないし七日前に通知文が発送されるのを通例とする。
（３）　町議会議員は、右のような議会活動に要する時間のほか、日常、住民と接触して住民の苦情、要望等を処理する時間および日常の調査研究（所管事務、議案審査、議案発案、一般質問等に関連する調査研究）の時間を必要とし、これらのため一か月二、三日程度を費やすものとみられる。
（二）　そこで、前記当事者間に争いがない事実とを右認定事実とさらに総合して
考えるに、


（１）　債権者の議員活動のうち議会活動以外の日常的な活動については日時に拘束されることがないので、休日および年一〇数日の年次有給休暇をこれのすべてにあてることができるものと考えられるが、議会活動については、日時の拘束があり、しかも債務者が時季変更権を有することを考慮すると年次有給休暇をこれにあてることは困難である。してみると、議会活動をなすべき日である年四〇日（任期中では一六〇日）は債務者における勤務日と競合し、債権者は右の日数だけは欠勤
せざるを得ないことになる
（２）　債権者の一研六Ｇにおける職務のうち、野犬およびビーグルの飼育管理については、飼育管理者でなければ処理できない作業ではあるものの、その性質上短時間で処理できるうえ、飼養者にも一部可能な作業（（ロ））や極めて稀な作業（（ハ）、（ニ））を含んでいるのであるから、債権者が欠勤してもａがこれを代替して処理することはさほど困難ではない。さらに野犬舎のビーグルの繁殖は、頻度が少なく、しかも緊急を要する作業でもないため、また、動物、器具、資材の需給管理は、その処理にあたつて一、二週間の余裕があるため、いずれについても、債権者が議会活動のために欠勤したとしても他日自らこれらを処理することが可能である。
（３）　一方、ＳＰＦ施設関連外部作業については、そのなかには作業者やパートタイマーでも処理できる単純な作業（（ロ）、（ハ））や従事することがほとんど皆無な作業（（ニ））という債権者の欠勤を特に問題とするに足りない作業もあるが、ＳＰＦ施設内への搬入作業（（イ））は、処理に長時間を要するうえ、特に知識、経験を必要とするもので、正副研究員でなければ十分に処理することができず、しかもほぼ連日にわたつてその日のうちに処理することを要する作業である。また、バツクグランドデーターの集積作業については、昭和五四年一〇月以降にも債権者が不定期にかなりの期間これに従事することが推認されるところ、これは、ＳＰＦ施設内への搬入作業以上に知識、経験を必要とし、しかも日時を厳守して処理しなければならない作業である。してみると、議会活動が連日にわたる場合はもちろんのこと、そうでない場合にも（半日出勤が可能な場合であつても）、債権者が自ら右各作業を処理することは困難であり、債務者がこれらを正常に運営していこうとすれば、債権者の欠勤日に右各作業のため正副研究員のいずれかを代替補充しなければならないことになる。ところが、一研六Ｇの唯一の研究員であるａ（副研究員は債権者だけである）は、グループ長としての仕事や小動物の繁殖維持等に連日従事し、しかも前記のとおり債権者の欠勤日には野犬およびビーグルの飼育管理を代替しなければならないのであるから、これに加えるに、債権者がすべてを消化することが見込まれる年次有給休暇一〇数日のほか年四〇日にわたつてＳＰＦ施設内への搬入作業およびバツクグランドデーターの集積作業を処理していくことは実際上困難であり、また、薬理研究所全体を考えてみても、右所属員はいずれも右各作業とは異質の業務に連日従事していること、右業務に照らして人員に余裕があるものとは認められないこと、右各作業はいずれも緊急性があること、ＳＰＦ施設内への搬入作業は長時間を要するものであることおよび債権者の年次有給休暇および欠勤の各日数等を総合勘案すると、本会議等の開催日時が三日ないし七日前に知れても、なお債務者が勤務日において右各作業の右所属員を代替補充することは困難であるといわざるを得ない。してみると、債権者の中主町議会議員就任により、債務者は現在の薬理研究所の人員のみをもつてしては業務の正常な運営を維持できなくなるものというべきである。
（４）　以上によると、債権者は中主町議会議員に就任したことにより四年の任期中に一六〇日間の長期にわたつて断続的に一研六Ｇの職務を離れ、その業務を十分に遂行することができなくなり、そのため、債務者の業務はその正常な運営を妨げられることになるのであるから、債権者の右議員就任は就業規則二二条二項および労働協約六三条二項に該当するものといわざるを得ない。２　次に、本件休職処分が権利の濫用にあたるかどうかについて検討する。（一）　申請の理由２の（二）（２）のうち、本件処分当時債権者が森下製薬労働組合薬理研究所支部の書記長であつたこと、債権者が日本共産党公認で立候補したことおよび本件休職処分期間中の賃金が無給であることは、いずれも当事者間に争いがない。
（二）　債権者は本件休職処分が不当労働行為である旨を主張する。しかしながら、いずれも成立に争いのない疎乙第二三号証の一ないし三、証人ｂの証言を総合すると、債務者の就業規則においては二二条二項と同趣旨の規定が昭和四〇年ころから置かれていたのであつて、町議会議員の就任を理由とする特別休職制度は特に債権者を狙い撃ちするために設けられたものではないこと、債務者は、昭和五四年六月一八日債権者が中主町議会議員選挙に立候補することを知り、債権者が右議員に就任した場合就業規則に従つて特別休職処分をなすかどうかを決するため、中主町議会に議員の職務遂行日数を問い合わせたり、薬理研究所の第一研究室長から債権者の一研六Ｇにおける職務内容を聴取したりして、業務支障の有無ないしその程度を調査し、休職処分もやむを得ないと判断して本件休職処分をなしたことが一応認められ、右事実に照らすと、前記当事者間に争いがない事実から直ちに債権者の不当労働行為意思を推認することはできず、他に本件休職処分が不当労働行為であるとの疎明はない。
（三）　債権者は本件休職処分が憲法二七条一項、一九条、労働基準法三条、民法九〇条に違反する旨を主張するが、本件全疎明によるも右主張を首肯するに足りない。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは、原告に対し、各自一〇〇万円及びこれに対する昭和五七年七月二一日から支払ずみまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
（主位的請求）
１　原告は、大阪府下の寝屋川、枚方、交野、高槻の各市を主たる商圏とし、玄関ドア、引戸、窓、サツシ等の交換、外壁吹付、サンルームの設置等の建物修理を主たる営業とする有限会社である。
被告Ａ（以下「被告Ａ」という）は昭和五七年三月三一日から同年五月一四日まで、同Ｂ（以下「被告Ｂ」という）は同年三月二二日から同年四月三〇日までそれぞれ原告に勤務していた。
被告三協住宅設備工業株式会社（以下「被告会社」という）は、アルミサツシ、エクステリア諸製品（サンルーフ、カーポート、バルコニー等）の販売を営業とする会社であり、被告Ａ及び同Ｂは原告退社後、直ちに被告会社に就職した。２　被告らは故意又は過失により左記不正競争行為をなしたものであり、原告に生じた損害を賠償すべきである。
（不正競争防止法一条一項一号）
（一）　従前、建物修理はそれ自体を独立の主力商品として販売されることはなかつたが、原告は「修理の時代」というキヤツチフレーズのもとに、建物修理を独立の商品として販売することを企図し、修理について値段を表示した独特のイメージを持つちらし（甲第一号証の一ないし三）を考え出し、昭和五六年九月ころから同五七年二月にかけて大阪府枚方市など原告の商圏において、右ちらしを新聞折込広告として配布したりあるいは戸別配達したりした。
原告の商品は有体物ではなく、かつ修補という観点に立てば、顧客一人一人の需要によつて商品の内容が異なるという非特異性を有しており、品質機能それ自体の広告はいきおいイメージ化せざるを得ず、かつその様な宣伝広告のイメージの独特性が商品それ自体の独特性を表示する機能を有するものである。原告配布の右ちらしは十分独特性のあるイメージ広告となつたため、原告の商品の識別表示として周知のものとなり、かつ原告は右宣伝活動を通じ、建物修理専門業者として著名な存在となつた。
（二）　被告らは共謀の上、原告ちらし（甲第一号証の一、別紙（一）と類似したちらし（甲第二号証、別紙（二）以下「被告ちらし」という）を昭和五七年六月ころ作成し、原告の商圏全域に戸別配達して修補を行つた。（三）　原告ちらしと被告ちらしは別紙（一）、（二）の①ないし⑲がそれぞれ対応しており、⑥ないし⑩については勧誘文言まで同一であり、また、被告ちらし裏面の「ワレの補修方法」の記述は、原告ちらし裏面の「ワレの補修方法」の記述と同一であり、両者が類似することは明らかである。
（四）　その結果原告商品と被告商品は誤認混同を生じた。
（不正競争防止法一条一項五号）
（五）　また、被告らは共謀の上昭和五七年六月ころ原告と同じ商圏内の各戸を戸別訪問して広告する際真実はそうでないのに、「原告が下請に使つている職人と同じだから仕事をやらせてくれ。」と述べて商品の製造方法品質につき誤認を生ぜしめた。
３　被告Ａは、原告を退職する際、原告と同一商圏内では、原告の営業上の秘密を他に漏らし、あるいは、営業の妨害となる行為をしないことを約した。それにもかかわらず、被告Ａは前項（二）、（五）の行為をなしたものであり原告に生じた損害を賠償すべき義務がある。
（予備的請求）
４　被告らの前記２（二）記載の所為は他人により作られた価値の剽窃行為であるから民法七〇九条により不法行為を構成する。
５　原告が被告らの行為により蒙つた損害は前記いずれの場合も一〇〇万円を下らない。
（一）　ちらしを戸別訪問して配達する場合、需要があると見込まれる地域を選定して配布するのであるからその効果は高く、少くとも一〇〇〇枚に一、二枚の引合があり契約が成立するのは引合の約八〇パーセントであるから、結局一〇〇〇枚に一件の割合で契約が成立する。
売上げは一件当り平均二〇万円であり、うち純利益は少くとも五パーセントを下らないから一件につき一万円はあることになる。
そして被告らは、共同して少くとも一三万枚のちらしを配布したものであるから、被告会社は一三〇万円の純利益をあげ、同額の損害を原告に蒙らせた。（二）　被告会社は従前はエクステリア業者であつて建物修理の実績は皆無に近く、被告Ａ及び同Ｂが入社して以来建物修理に乗り出したものであり、右被告両名の売上高は被告会社が建物修理に社業を拡張したことの結果とみられる。被告Ａ及び同Ｂは月間少くとも一二〇万円、両名で二四〇万円の売上げがあり、倒産に至るまでの約一年間の両名の総売上げは二八八〇万円を下らず、うち少くとも五パーセントの純利益があつたからその純利益は一四四万円を下らない。そして、被告会社は従前建物修理に実績のなかつたところ、被告ちらしにより修補業界に参入したもので、右純利益は被告ちらしと因果関係を有し、同額の損害を原告に蒙らせた。
よつて、原告は、被告らに対し、主位的に不正競争防止法一条一項一、五号に、予備的に民法七〇九条に基づき、また被告Ａについては右不正競争防止法と選択的に前記契約に基づき、各自損害金一〇〇万円及びこれに対する訴状送達の翌日以降である昭和五七年七月二一日から支払ずみまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。ただし被告会社の営業は販売の他住宅屋外の設備工事一切をも目的とするものである。
２　同２冒頭、（一）、（三）ないし（五）は争う。同（二）のうち被告会社が被告ちらしを配布した点は認め、その余は争う。
３　同３の事実は争う。被告Ａが原告あての誓約書をさし入れているが、これは原告主張の趣旨ではない。
４　同４、５の事実は争う。
三　被告らの主張


１　原告の商品というのは建物に付属する設備の取り付けであり、この取り付けはドアにせよ、窓サツシにせよ、いずれも工場生産で規格化された完成品を購入し、他と同じ工法で取り付けるというものにすぎないのであつて、原告のみが独自に商品として取扱い、消費者に知られているということはない。２　原告のちらしは、他で作られた製品の値段と取付代金を記載しているものにすぎず特異性のあるものではない。そもそもちらしはもつぱら値段と業者名を売り込むために使用されるものであり、原告のみがこれを独占できるものではない。３　製品自体はどの業者も同じものを使用しており、業者間の優劣はもつぱら取付技術や注文があつたとき直ちに応じられるか等により決まるものであり、原告の売上げが落ちたとしてもそれは原告の職人の腕の悪さによるものであり被告会社の発行したちらしとは何ら因果関係はない。
四　被告ら主張に対する認否
被告ら主張１ないし３は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１の事実及び被告会社が被告ちらし（甲第二号証、別紙（二））を配布したことは当事者間に争いがない。
（不正競争防止法に基づく請求について）
二　成立に争いのない甲第一号証の一ないし三、同第二号証、証人Ｃの証言に前記一の事実を総合すると、原告は玄関ドア、引戸、窓、サツシ等の交換、外壁吹付、サンルームの設置等の建物修理を主たる営業とする有限会社であること、原告は昭和五六年九、一〇月ころちらし（甲第一号証の三）を一〇万枚、同年一一月ころちらし（甲第一号証の一、別紙（一））を二〇万枚、昭和五七年二月ころちらし（甲第一号証の二）二〇万枚をその商圏に配布したこと、右ちらしは家の修理、増改築等の注文を勧誘するためのちらしであり、工事の種別に応じ、その取付るべき器材等品物の表示もあるものの、その品物自体は原告の製品ではなく、原告が他から完成品を仕入れて来るもので、右表示された器材等を用いる取付・修理工事を原告がする場合には、他業者よりも廉価になし得ることを訴えているものであつて、実質的には左様な取付や修理工事など役務の提供を宣伝の内容としていること、また、原告を退職した被告Ｂ及び同Ａは原告の顧客に対し「原告と同じようなやり方でしているからうちにさせてくれ。」と言つて回つたことがあること、以上の各事実が認められ、右認定を覆えすに足りる証拠はない。
原告は右のような建物の修理や器材の取付なども、不正競争防止法一条一項一号、五号所定の「商品」に該当すると主張するのでまずこの点について検討するに、役務は法律上一般に商品とは区別され（不当景品類及び不当表示法四条）、不正競争防止法も一条一項一号とは別に二号を設け両者を区別しているとみられ、さらに一、五号は商品につき「容器包装」、「品質、内容、製造方法、用途、数量」という概念を用い、また商品は「販売、拡布、輸出」の対象となるとされているが、役務についてかかることは考え難く、不正競争防止法一条一項一、五号にいう「商品」には役務は含まれないと解するのが相当であり、したがつて、前記役務である建物の修理や器材の取付などは右にいう「商品」に該当しないというべきである。
よつて、その余の点につき判断するまでもなく不正競争防止法に基づく請求は理由がない。
（民法七〇九条に基づく請求について）
三　前掲甲第一号証の一によると原告ちらしは別紙（一）のとおりであつて、その表面は、これを縦幅約二・五センチメートルで一〇段に区切り、最上段に原告名とキヤツチフレーズを掲げ、二段目以下を横幅約八・五センチメートルの四列に区切り、二段目には大まかな工事種別の分類項目を掲げ、三段目以下の各枠内に、工事に使う器材及びその取付工事の内容とその値段を、前者は枠内の左上方に寄せて小さく、後者は枠内の下方中央若しくはやや右寄りに大きく表示して一覧表の如くにし、裏面は、この場合サンルーム、別注下駄箱、外壁吹付の三つの工事につき、その内容をやや詳しく紹介する構成をとつている。そして、証人Ｃの証言によれば、右ちらしは同人が考案したもので、それまで修補業界ではちらしによる集客はなされていなかつたことが認められる。
一方成立に争いのない甲第二号証によれば被告ちらしは別紙（二）のとおりであつて、その表面は、最上段にキヤツチフレーズを、最下段に大きく被告会社名を表示するほか、これに挟まれた紙面中心部を縦数段、横四列の枠切りとする点、その一枠毎に工事に使う器材や工事の内容とその値段を、前者は枠内の左上方に寄せて小さく、後者は枠内の中央若しくは下方に大きく表示して一覧表の如くにし、裏面には、外壁吹付塗装等の工事を詳しく紹介する構成をとつており、右表面を縦段数はやや異るけれども、横四列に横長の長方形枠が並ぶ形成とし、その一枠毎に取付等工事の内容とこれに用いる器材を簡潔に表わし、その工事価格を含む値段を大きく表示し、裏面を特定の工事種目の詳しい紹介に用いる構成は前示原告ちらしの構成と似かよつており、また、その内容においても、原告主張のとおり、表面については配列は異なるものの①ないし⑲が原告ちらしの①ないし⑲に応対し、うち①ないし⑤、⑪ないし⑲は品物、値段、付属文言が、⑥ないし⑩は勧誘文言がそれぞれ同じであり、裏面については「ワレの補修方法」の記述は原告のそれと同じであることが認められる。そして、被告Ａ本人尋問の結果によれば、被告会社は昭和五七年六月一〇日被告Ａ及び同Ｂらが集り、原告ちらしを参考にして、右被告ちらしを作成配布したことが認められる。