○　主文
原告らの主位的請求及び予備的請求のうち各格付処分の無効確認を求める請求をいずれも棄却する。
原告らの予備的請求のうち、復職調整をする義務の確認を求める請求にかかる訴えを却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨
１　主位的請求の趣旨
（一）　被告が原告Ａ、同Ｂ、同Ｃ及び同Ｄに対し昭和三七年二月一七日付で、原告Ｅに対し同年三月一六日付でした各休職処分は、いずれも無効であることを確認する。
（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
２　予備的請求の趣旨
（一）　被告が原告らに対し、昭和四二年一二月一〇日付でした別表（一）記載の（一）欄の各格付処分はいずれも無効であることを確認する。（二）　被告は原告らに対し、人事院規則九－八第二〇条の三による復職調整として、別表（一）記載の（二）欄のとおり調整する義務があることを確認する。（三）　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告らは、いずれも建設省中国地方建設局（以下、中国地建という）の職員であり、全建設省労働組合（以下、全建労という）の組合員である。２　原告らは、昭和三七年二月九日付及び同年三月一六日付で、広島地方裁判所に暴力行為等処罰ニ関スル法律違反の罪により起訴され、昭和四二年一一月二五日同裁判所においで判決の言渡を受け、同判決は確定したが、右起訴にかかる公訴事実の要点、右判決における有罪・無罪の別及び有罪となつた事実についての罪名と刑は、別表（二）記載のとおりである。
３　被告は、原告らが右のとおり起訴されたことを理由に、原告Ｅに対しては昭和三七年三月一六日付をもつて、その余の原告らに対しては同年二月一七日付をもつて、国家公務員法七九条二号による休職処分（以下、本件各起訴休職処分という）をし、右判決確定後の昭和四二年一二月一〇日付をもつて、原告らに対し復職処分と別表（一）記載の（一）欄の格付処分（以下、本件各格付処分という）をした。４　しかしながら、本件各起訴休職処分には、次のとおり重大かつ明白な瑕疵があつて無効である。
（一）　（１）本件各起訴当時、原告Ａは中国地建河川部河川管理課に、同Ｄは建設省広島機械整備事務所整備課に、その余の原告らは中国地建郷川工事事務所（以下、郷川工事事務所という）に勤務していた者であり、原告Ａは全建労中国地方本部本局支部長、同Ｂは同地方本部書記長、同Ｅは同地方本部郷川支部書記長、同Ｃは同地方本部郷川支部技労部会副会長、同Ｄは同地方本部広島県協議会議長の地位にあつた。
（２）　郷川工事事務所は、昭和二八年八月、建設省の直轄河川である江の川の改修工事事務所として設置されたが、同事務所では定員内職員は少数で、準職員、補助員等の定員外職員が多く、両者の間に待遇上の差別が行われ、後者は身分の不安定に加えて労働条件が劣悪であつた。そこで、同事務所の労働者は、職場の民主化を図り明るい職場をつくるべく、全建労中国地方本部郷川支部（以下郷川支部という）を結成し、郷川工事事務所当局と労働条件の改善について交渉し、昭和三〇年頃には、同事務所当局と同支部との間で、「人事の問題に関しては組合と事前に協議する」「補助員の年次有給休暇は二〇日とする」「組合の大会・委員会の旅費を補助する」等の一〇項目が労働慣行として確立し、以後双方により遵守されてきた。
（３）　ところが、建設省は昭和三五年頃から労務政策を変更し、労働組合の破壊や既得権の剥奪等、労働組合否定の方針をとり、郷川工事事務所においても、当局は建設省の指示を受けて、昭和三六年一〇月一九日郷川支部に対し、前記労働慣行を破棄する旨一方的に通告し、中国地建当局も本局の部課長等の幹部職員を郷川工事事務所に出張させ、右労働慣行の破棄を郷川支部に強要し、また、デマ宣伝や一方的な内規の作成、特別監査の実施等違法、不当な手段を用いて郷川支部に攻撃を加えた。


これに対し郷川支部は、全建労中国地方本部の支援を得て、様々な適法手段に訴えて闘争を行つたが、同年一一月下旬には全建労中央本部と建設大臣との交渉により、地元で早期に闘争を終結する旨の合意が成立し、これを受けて一一月下旬から一二月上旬にかけて全建労中国地方本部と中国地建当局が団交を行つた結果、当局としても、前記労働慣行の尊重という組合の要求を全面的に受け容れて終結せざるを得ない状況となつた（この一連の闘争を郷川闘争という）。（４）　このように追込まれた被告は、昭和三六年一二月一五日に至つて突然、郷川支部の組合員一〇名に対し、免職二名を含む懲戒処分を行い、本件原告らの中では、原告Ｂにつき減給六か月、同Ｅにつき停職三か月、同Ｃにつき停職一か月の各懲戒処分をした。しかしながら、右各懲戒処分は、その処分書及び処分説明書によつても処分理由は全く具体性を欠き、根拠法規も不明確であるうえ、その通知方法も書留郵便で各人の自宅に送付するという前例のないものであつたため、被処分者らは到底納得することができず、直ちに郷川工事事務所に対し説明を求めたが、同所長は全く説明ができなかつた。そこで、全建労中国地方本部は、右処分問題につき、同月一六日、一八日、二〇日の三回にわたつて中国地建当局と団体交渉を行つたが、当局は、この席でも一切処分理由を明らかにしなかつた。（５）　右の懲戒処分とは別に、郷川闘争は、昭和三六年一二月一九日の中国地建当局との団交、昭和三七年一月八日の郷川工事事務所当局との団交により、「職場の労働慣行を中国地建当局が尊重する」旨の確認書・脇定書を取交して終結した。このように、郷川闘争において敗北した中国地建当局は、最後のあがきとして、組合員らに対する刑事弾圧を企て、右（４）の三回にわたる団交等において、真実は存在しなかつたのに、原告らに暴行脅迫等の違法行為があつた旨捜査機関に虚偽の申立をし、検察庁もこれに力を貸して前記２の起訴を行つたものである。（二）　（１）このように、本件刑事訴追は、中国地建当局が自己の非を隠敞し、全建労を破壊するために行つた事実無根の申立に基づくものであり、現に広島地方裁判所における審理の結果、原告らはほとんどすべての訴因について無罪の判決の言渡を受け、該判決は確定した。ところが、被告は、原告らが起訴されるや直ちに本件各起訴体職処分をしたものであり、右は全建労破壊という違法目的に出たものであることが明らかである。
（２）　本件において起訴の対象となつた事実は、いずれも労働組合活動の一環として発生したものであるところ、このように、労使間の団体交渉の過程において発生した行為が起訴された事案において起訴休職処分にすることは、労使対等の原則や、憲法二八条が保障した団結権の精神に照らし許されない。（３）　刑事被告人は無罪の推定を受けているのであるから、起訴休職制度もこれと矛盾しない限度においてのみ存在し得べきであるのに、本件各起訴休職処分は、むしろ原告らが有罪であるとの推定のうえに立つて行われたものである。（４）　原告らが本件各起訴休職処分当時担当していた職務は、対外的接触を内容とするものではなく、したがつて、原告らがその職務に従事することにより、建設省あるいは工事事務所の対外的信用を毀損するおそれはなかつた。また、本件起訴の対象となつた事実は、団体交渉権の行使に関するものであつて破廉恥罪にあたるものではないし、原告Ｂ、同Ｄは当時職務から離れていたから職場秩序との関係はなく、その余の原告らもその属する職場では職員の大半が全建労の組合員であり、郷川闘争は全建労の組織をあげての闘争であつたから、原告らの起訴後の就労が職場秩序に支障を与えることは全くなかつた。ことに原告Ａについては、休職処分後の配置換に際し、中国地建河川部の主催で送別会が行われ、関係各課長を含む数十名が参加した事実があるし、前記無罪判決までの六年弱の間、連日のように中国地建に出入りし、組合員のみならず管理職とも接触していたものである。また、本件起訴にかかる刑事裁判については、年間一〇日程度の公判が開かれたものの、これは年次有給休暇二〇日の中で充分対処しえたものであるから、刑事裁判手続のために原告らの労務提供上支障が生じることはあり得ず、このことは本件各起訴休職処分当時予想しえたところである。したがつて、原告らを本件各起訴休職処分に付する何らの理由も必要性もなかつたものである。（三）　以上のとおり、本件各起訴休職処分には重大かつ明白な瑕疵があり、その効力は否定さるべきである。
５　仮に本件各起訴休職処分が無効でないとしても、原告らの復職における本件各格付処分は、次の理由により違法である。
（一）　本件刑事訴追当時の原告らの俸給は、原告Ａが行政職（一）七等級五号、原告Ｂが同七等級三号、原告Ｅが同七等級二号、原告Ｃが行政職（二）三等級七号、原告Ｄが行政職（一）七等級二号であつた。
（二）　原告Ａ、同Ｂ、同Ｅは、本件起訴にかかる事実について全部無罪の判決を受け、また原告Ｃ、同Ｄは、起訴された訴因の一部について有罪とされたものの、大部分について無罪判決を受けたのであるから、いずれも人事院細則九－八－二第二七条の二にいう無罪判決を受けた場合に該当する。


（三）　ところで、無罪判決のあつた事実については、本来検察官が起訴すべきでなかつたのであるから、国家公務員が起訴され本人の意に反して休職とされた場合で無罪判決のあつたときは、原則として休職期間中も定期昇給があつた場合と同様な格付を行なうべきである。また、国家公務員法一〇八条の六により職員が労働組合の業務に専ら従事するために休職となる場合において、通常は復職調整に際して休職期間中も勤務したものとみなして定期昇給があつたのと同様の調整を行なつている実情に照らすと、被告が原告らに対する復職調整に際し、その調整率を原告Ａ、同Ｂ、同Ｅにつき三分の二、その余の原告らにつき零としたのは、人事院規則九－八第二〇条の三、同細則九－八－二第二七条の二に規定する任命権者の裁量権の限界を逸脱したものである。特に、原告Ｃは、有罪判決を受けたのと同一事実に他の事実を併せて停職一か月の懲戒処分を、原告Ｄは刑事事件において有罪判決（罰金二万五〇〇〇円）を受けたことを理由として停職二〇日の懲戒処分をそれぞれ受けているが、右懲戒処分の内容・程度と対比しても、同原告らが約六年に及ぶ長期の休職期間中、全く昇給しなかつたとして復職の格付をするのは、著しく均衡を失すると言うべきである。
（四）　したがつて、本件各格付処分は、各休職処分と同様に、被告が全建労を破壊する目的のもとにしたことすなわち被告の不当労働行為意思の発現であることは明白であるから、いずれも無効であつて、被告は原告らに対し、原告らがその休職期間中も定期昇給をしたものとして、別表（一）記載の（二）欄のとおり調整をなす義務がある。
６　よつて、原告らは被告に対し、主位的に、本件各起訴休職処分が無効であることの確認を求め、予備的に、本件各格付処分が無効であること及び被告が人事院規刑九－八第二〇条の三による調整として、別表（一）記載の（二）欄のとおり調整をする義務があることの確認を求める。
二　請求原因に対する被告の答弁及び主張
１　請求原因１ないし３の事実は認める。
２　同４の各事実中、本件刑事訴追当時における原告らの地位、郷川工事事務所が、昭和二八年八月建設省の直轄河川である江の川の改修工事事務所として設けられたこと、被告が昭和三六年一二月一五日、郷川支部の組合員一〇名に対し免職二名を含む懲戒処分を行なつたこと、その際原告Ｂ、同Ｅ、同Ｃが原告ら主張の内容の懲戒処分を受けたことは認めるが、その余はすべて争う。３　同５のうち、本件刑事訴追当時の原告らの俸給に関する主張は認めるが、その余はすべて争う。
４　本件各起訴休職処分の適法性について
（一）　わが国における刑事訴追及び裁判の実情に鑑み、公訴の提起が行われることは、犯罪の嫌疑が相当程度に客観性を有することを意味するから、国民感情からすれば、公務員が刑事事件に関し起訴されたこと自体で、国民の公務に対する信頼感あるいは官職全体に対する信用が失われる蓋然性が高い。この点に鑑み、国家公務員法七九条は、職員が刑事事件に関して起訴された場合、犯罪の成否はもちろん犯罪の内容、程度、身体拘束の有無等を問うことなく、単に起訴されたこと自体で、当該職員をその職務から排除すべく休職処分に付し得ることを定めているのであつて、裁判の結果無罪になつたからといつて、起訴休職処分が無効となるものではない（なお、本件において、原告Ｃ、同Ｄは一部無罪にすぎない）。そして、同条は、具体的事案において当該公務員を起訴休職処分に付するか否かを任命権者の自由裁量に委ねており、したがつて、右裁量権の逸脱ないし濫用がない限り、当該処分は適法と言うべきである。
（二）　本件についてみるに、原告らはその職場である郷川工事事務所（現在は三次工事事務所と改称）所長室あるいは中国地建局長室において、同局長その他の管理者に対し、繰返し暴力行為に及んだために起訴されるに至つたものであり、公務員たる者が庁舎内において上司に対し暴力行為を敢行して起訴されるということは、公務に対する信頼、官職の信用を失墜させることはもちろん、かかる職員が引続き職務を執るときは職場における規律ないし秩序の維持に悪影響を及ぼすことは明らかであり、被告は、官職の信用を保持し職場秩序を維持するために、原告らに対し本件各起訴休職処分を行なつたのであるから、被告の裁量権の範囲を何ら超えるものではない。
（三）　なお、起訴の対象となつた事実が労働組合活動の一環として発生したものであつても、暴力の行使が正当化され容認されるべきものでないことは明白であるし、起訴休職処分は、起訴された職員を有罪であると推定して休職を命ずるのではなく、起訴されたこと自体を要件とする処分であるから、刑事裁判における無罪推定の原則と矛盾するものでもない。また、原告らはいずれも上司に対する共同暴行などが暴力行為等処罰ニ関スル法律違反の罪にあたるとして起訴されたものであるところ、その法定刑としては選択刑として懲役刑が定められており、このことは公務員の欠格事由に該当して当然失職することになる可能性が存したことを示すのみならず、特に本件の場合、その公訴事実の内容によれば、起訴にかかる原告らの行為は、一般社会人としてもその節度を著しく逸脱し、これを正当化する余地の全くない違法、不当なものであつた。さらに、右起訴事実は、それに至る捜索、逮捕の事実も含めて広く新聞報道されたが、これらの新聞記事は、いずれも原告らの氏名（ある場合には顔写真も）、その勤務場所、役職名を具体的に報道し、その犯行についても、「全建労の集団暴行事件」、「全建労郷川支部の暴行事件」、「全建労中国の暴行事件」などの見出しをつけてその内容を詳しく伝えており、したがつて、一般国民は中国地建内の職場で原告らが上司に対し集団で暴行を加えたとの疑いを広く持つに至つた。このような状況下で、原告らが引続き職務に従事するときは、その職務遂行に対する国民一般の信頼をゆるがせ、ひいては官職全体に対する信用を失墜させるおそれ大なるものがあつたというべきである。（四）　原告らは、対外的接触を職務内容とする仕事に就いていたのではないから、対外的信用の問題を生ずる余地はないと主張するが、公務員それぞれの職務は互いに独立しているものではなく、組織的、有機的に結合されてはじめて業務の円滑な遂行が可能となることはいうまでもない。そして、一般国民は、このような公務員の全体を信頼して公務を付託しているのであり、起訴休職の制度の主たる趣旨が、このような公務に対する信頼を維持することにある以上、その具体的な職務内容はかかわりがないというべきである。


なお、仮に具体的職務内容をある程度考慮すべきである、としても、原告Ａは、中国地建河川部河川管理課管理係に所属し、主として建設省の工事施行区間内の河川敷地の占用、工作物の設置、砂利採取の許認可事務に従事して関係官公署あるいは関係業者らとの接触が頻繁にあり、原告Ｂ、同Ｅは郷川工事事務所庶務課会計係に所属し、一般会計事務に従事していたが、そのうち物品の購入、売払、貸借、修理及び運搬の契約に関する事務にあつては直接関係業者らとの接触があり、原告Ｃは同工事事務所庶務課庶務係所属の技官として連絡車の運搬業務に従事していたが、本局・事務所間の事務連絡、事務所・工事現場間の事務連絡にあたつていて、建設局部内の職員との接触はもとより、工事現場における関係請負業者あるいはガソリンスタンドを含む自動車業者らとの接触が多かつたから、これら原告は、国民と直接に接触する職場についていた点において、本件起訴をされたことにより、公務の信頼、官職への信用を直接特に失墜させたというべきである。（五）　また、原告らの就労が職場秩序を乱すか否かの判断にあたつては、公務の正常な運営を担保するだけの職場秩序を保ち得るか否かが問題とさるべきであり、原告らと考え方を同じくする職員が原告らの就労に対し不安や不快感を抱かないからといつて、職場秩序が保持されたことにならないのは勿論である。（六）　以上のとおり、本件各起訴休職処分は十分な合理性と必要性に基づくものであつて適法である。
５　本件各格付処分の適法性
人事院規則九－八第二〇条の三、同細則九－八－二第二七条の二別表第三二によれば、公務貝が起訴されたことにより休職に付された場合、その復職調整のための休職期間の調整率は、「零（ただし、無罪の場合は事情により三分の三以下とであるから、任命権者としては、起訴休職者が無罪となつた場合にのみ三分の三以下の範囲でその裁量により調整し得るところ、原告Ｃ、同Ｄは、休職の原因となつた刑事事件について有罪判決を受けており、しかも休職期間中は何ら勤務実績がないのであるから、前記人事院規則及び細則により調整率を「零」として復職調整を行わなかつたものである。また、その余の原告らは、無罪判決を受けたとはいえ、上司に対し実力をもつて抗議を行つた事実は起訴にかかる刑事事件の判決理由からも明らかであるから、同原告らについて休職期間中も勤務していたのと同様に三分の三の割合で復職調整を行なうことは他の職員との均衡上相当でないので、人事院規則一一－匹第三条二項の規定による休職（いわゆる「欠員待ち休職」）の場合の調整率が三分の二以下（同細則九－八－二第二七条の二別表第三二）であることを考慮し、その最高限度である調整率三分の二として同原告らに対し別表（一）記載の（一）欄の調整を行つたものである。よつて、本件各格付処分は被告の裁量権の範囲を何ら逸脱するものではない。
なお、建設省では、昭和三八年八月一五日以降、職員が労働組合の専従職員として休職をとつた場合（人事院規則一五－三（昭和二四年五月九日から昭和四三年一二月一四日まで適用））、その後職務復帰しても定期昇格も実施していなかつたが、国家公務員法一〇八条の六一昭和四三年一二月一四日施行）により専従職員を休職者扱いにすることになつたのに伴い、昭和四三年一一月六日人事院規則九－八が改正され（昭和四三年一二月一四日施行）、同規則四四条により専従許可の有効期間について三分の二以下の範囲で調整されることになつたので、その後はそれにより調賄が行なわれるようになつている。
６　復職調整をする義務の確認を求める訴えについて
被告のなす復職調整や昇格は法規に基づく一義的な行為ではないのみならず、国家公務員法三一条、一般職の職員の給与に関する法律八条により昇格は各官庁の等級別定数の枠内においてなされるところ、現在中国地建においては行政職（二）二等級あるいは行政職（一）六等級の余席は存しないから、原告らの訴えは三権分立の原則に照らして許されず不適法なものというべきである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告らが建設省中国地方建設局の職員であり、昭和三七年二月九日付及び同年三月一六日付で暴力行為等処罰ニ関スル法律違反の罪により広島地方裁判所に起訴されたこと、当該起訴にかかる公訴事実の要点は別表（二）に記載のとおりであること、任命権者である被告が、原告Ｅに対しては昭和三七年三月一六日付で、その余の原告らに対しては同年二月一七日付で、右起訴を理由として国家公務員法七九条二号による休職処分をしたことは、当事者間に争いがない。二　そこで、本件各起訴休職処分に無効事由が存在するか否かを検討する。１　原告らは、本件起訴にかかる事実自体が、中国地建当局の全建労破壊を目的とした事実無根の申立に基づくものであり、このことは、広島地方裁判所における審理の結果、原告らがほとんどすべての訴因につき無罪の判決を受け、該判決が確定したことに照らして明らかであると主張する。もし右の申立が全建労破壊を目的とした事実無根のものとすれば、本件起訴休職処分はその目的及び手段において明らかに違法であり、後述の裁量権濫用の有無に立入るまでもなくその効力を否定さるべきであるから、先ずこの点について検討を加える。
（一）　原告らに対する起訴事実についてみるに、前記一の当事者間に争いのない事実と成立に争いのない甲第一号証（本件起訴にかかる刑事判決）を総合すると、原告らは昭和三九年改正前の暴力行為等処罰ニ関スル法律一条一項違反として概ね別紙「公訴事実の要旨」記載のとおりの公訴事実について起訴されたことが認められる。なお、同条項によれば、その法定刑は「三年以下ノ懲役又ハ五百円以下ノ罰金」とされていた（罰金刑については、昭和四七年改正前の罰金等臨時措置法三条一項二号により二五、〇〇〇円以下となる）。
（二）　次に、右刑事事件の背景をなしたとみられる、いわゆる郷川闘争の発生及びその経過について検討するに、成立に争いのない甲第六、第七号証、乙第二ないし第六号証、第七号証の四、七及び一二、第八号証の四及び八、第一一号証の三、第一二号証の四及び六、第一三号証の四、証人Ｆ、同Ｇの各証言、原告Ｂ本人尋問の結果を総合すると、次の事実が認められる。


（１）　郷川工事事務所（現在は三次工事事務所と改称）は、昭和二八年八月、建設省の直轄河川である江の川の改修事業を行うために設置されたが、当時同工事事務所は、発足後間もない新設事務所であつて職員間に融和の空気が乏しく、また、いわゆる定員内職員のほか、準職員、補助員といつたいわゆる定員外職員がいたが、それら定員外職員には身分の不安定に加え、勤務条件においても不利な面があつた。そのため、同工事事務所に勤務する職員で組織する全建労郷川支部は、同工事事務所管理者側に対し概ね次の内容の一〇項目にわたる要求をし、昭和三〇年頃からほぼ右要求に沿つた運営が行われてきた。
（１）　人事の問題に関しては組合と事前に協議する。（２）　補助員の出勤は最低一か月二五日を保障する。（３）　補助員の年次有給休暇は二〇日とする。
（４）　補助員にも一か月一・五日の宿日直をさせる。（５）　補助員の産前産後は給与の一〇〇分の四〇を補助する。（６）　事務所の設備の増改築等については組合と協議する。（７）　組合の大会、委員会の旅費を補助する。
（８）　炊事婦の超過勤務には来客一名につき一時間の手当を支給する。（９）　運転手の交通違反による罰金の負担については官側と組合、運転手が協議する。
（１０）　超過勤務については組合と協議する。
（２）　しかし、中国地建管理者は、郷川工事事務所における右の如き運用、特に人事についての組合との事前協議は、それが中国地建局長の人事権を制約するものであるかぎり承認できないとして、昭和三六年六月、新たに同工事事務所所長に任命されたＨに対し、所長として責任をもつて処理できない事項ないし権限外の事項については組合と安易に約束しないように指示、助言を与えた。（３）　ところで、Ｈ所長は、昭和三六年九月二七日組合に対し、当時郷川工事事務所庶務課庶務係長であつたＩが人事異動により転出する旨を伝え、同月三〇日には同係長の後任として同工事事務所の会計係長Ｊが、またＪ係長の後任として岩国国道工事事務所事務官Ｋがそれぞれ予定されている旨を組合側に伝えたのであるが、組合はこれに反対して郷川工事事務所内の職員からの昇格を主張し、同工事事務所吉田出張所の事務主任Ｌを後任の会計係長とするよう申入れた。そこで、Ｈ所長もこの組合側の意向を一応中国地建管理者に伝えたが、中国地建当局の容れるところとならず、結局、当時の中国地建局長Ｍは、同年一〇月一日付で原案どおりＫを郷川工事事務所の会計係長に任命する旨の発令を行つた。右発令について、全建労郷川支部は、前記一〇項目の一つである人事に関する事前協議の労働慣行を無視したものであるとして強く抗議し、この問題をめぐつて郷川工事事務所管理者側と全建労郷川支部との間、中国地建管理者側と全建労中国地方本部との間などで交渉が行われたが収拾されるに至らず、ここにいわゆる郷川闘争が発生した。（４）　同年一〇月一九日、Ｈ所長は中国地建管理者と協議のうえ、組合が労働慣行として要求する一〇項目に関して、「九項目の要求と超勤協議制は認めない」旨を通告し、さらに中国地建当局は事態に対処するため、同所長の業務補助者とにて中国地建の係長級以上の者を同年一二月一〇日頃まで連日数名ずつ同事務所に派遣した。また、同年一〇月二三日から二五日にかけて郷川工事事務所の特別監査を実施したが、Ｈ所長は右業務補助者らと協議のうえ、右監査の結果判明した同事務所の執務体制の乱れを正しその適正な運営を確保するとの理由で、同年一〇月三一日、「自動車使用内規」、「庁内取締規程」、「宿日直内規」（以下三内規という）を制定し、翌一一月一日より実施する旨を組合に通告した。（５）　これに対し組合は、前記一〇項目は労働慣行として存する既得権であるとしてこれを擁護する闘争態勢をとり、当局のいう業務補助者とは、組合所属の職員を監視するとともに団体交渉におけるＨ所長の発言を牽制し組合と対決する「督戦隊」であるとして反発し、ビラ貼りやいわゆる「だんまり」などの行動で対抗した。また、三内規の通告に対しては、闘争の最中にかかる内規を管理者側が一方的に作成することは組合に対する弾圧であるとしてその撤回を要求し、宿日直を拒否するなどの態度に出た。
（６）　ところで、中国地建当局は、Ｈ所長がこのような闘争の中で極度の疲労に陥つていたこともあつて、郷川工事事務所長の更迭により事態を打開しようと考え、同年一一月二一日、Ｈ所長に代えて、当時中国地建の企画室長補佐であつたＮを同事務所長に任命したが、事態の好転をみないまま日時が経過した。（７）　同月三〇日朝、同工事事務所職員のＯが病気で入院することとなり、当時卿川支部の支部長であつたＰがＮ所長に対し、同事務所の自動車の使用を申込んだところ、管理者側では自動車の使用自体は認めることにしたものの、前記自動車使用内規に従い使用伝票を提出させることとし、Ｊ庶務係長にこれを作成させた。ところが、組合は右内規を承認していないとの立場から、事務所長室にいてこの状況を見ていた原告Ｅが、使用伝票による自動車の使用は認めていないと言つてこれを拒否し、結局ハイヤーを利用して右Ｏを入院させるという事態となつた。別紙「公訴事実の要旨」記載（一）の事件は、このＯ入院問題を契機として発生したものである。
（８）　なお、同年一一月二九日から一二月二日にかけて、中国地建管理者側と全建労中国地方本部との間で郷川工事事務所問題に関する交渉が行われ、一二月一日の段階では、前記一〇項目に関するＨ所長の一〇月一九日の通告を撤回するという方向で妥結するかに見えたのであるが、翌二日に至り、その解釈などをめぐつて双方の意見が食い違い、結局交渉は決裂した。その後はこの問題を解決するための交渉は行われず、一二月七日には郷川工事事務所の課長、係長らの更迭がなされ、これを機会に同月一〇日頃、同工事事務所への業務補助者の派遣も打切られるに至つた。


そして、中国地建局長Ｍは、同月一五日、郷川闘争に関連して行われた勤務時間内の職場大会、執行委員会への参加、その企画、指導、業務命令に対する不服従、管理者側に対するいやがらせや暴行、脅迫等の行為が国家公務員法八二条各号に該当するとして、郷川工事事務所職員ら一〇名に対して免職二名を含む懲戒処分を行い、原告らの中では、原告Ｂが減給六か月、同Ｅが停職三か月、同Ｃが停職一か月の各懲戒処分を受けた（これらの処分が行われたことは当事者間に争いがない）。この懲戒処分をめぐつて、組合側は同月一六日、一八日、二〇日の三回にわたり、中国地建局長室において、処分への抗議や処分理由の説明要求などの行動に出たが、この際原告らに別紙「公訴事実の要旨」記載（二）の各所為があつたとして、原告らは起訴されるに至つたものである。
（９）　一方、このような懲戒処分とは別に、郷川闘争に関して、同年一二月一九日、中国地建局長Ｍと全建労中国地方本部執行委員長Ｑとの間で、「一、職場の労働慣行は原則的に事務所長の自主性にある。二、本局としては職場の労働慣行を原則として尊重する。」との内容の確認書（甲第六号証）が取り交された。また、翌三七年一月八日、Ｎ所長と郷川支部長Ｐとの間で、「一、内規の改定については昭和三七年四月一日を目標とし官、労の協議でこれを行う。これまでの間における現行内規の運用については官労相互の信頼に基づき事務所長の自主的判断によつてこれを行う。二、Ｒ発言についてはこれを撤回する。三、今後今次のごとき事態が再びおこらないよう官労相互の立場を理解し話合の上でなにごとも処理していくこととする。」との内容の協定書（甲第七号証）が取り交され（なお、Ｒ発言とは、中国地建河川計画課長Ｒが組合役員に対し、郷川工事事務所内が混乱して仕事ができなくなると事務所を閉鎖せざるを得なくなるとの発言をしたというものである）、これに伴つて組合も闘争態勢を解き、ここにいわゆる郷川闘争はその終結をみた。以上のとおり認められる。
（三）　そこで、原告らに対する各公訴事実につき、広島地方裁判所が昭和四二年一一月二五日に言渡した判決（甲第一号証。以下、本件刑事判決という）の内容を、別紙「公訴事実の要旨」（以下、単に別紙という）記載の順序に従つて検討する。
（１）　別紙記載（一）の事実について
右事実について原告Ｃが有罪とされたことは当事者間に争いがない。
（２）　別紙記載の（二）の事実について
イ　昭和三六年一二月一六日の行為
原告Ａ、同Ｂ、同Ｄの建設専門官Ｓに対する行為（別紙（二）第一の一）については、同原告らはいずれも無罪とされたが、その理由について、本件刑事判決は、同原告らがＳにつめより「管理者はなぜいないのか」などと追及した際、同人の背広の襟をもつてゆすぶり、あるいは肩を押すなどの行為もいくらか行われ、さらに同原告らが、Ｓを押すようにして約一メートルほど後退させ、壁際にある書類棚の隅の付近に押しつけたとの事実を認定し、一方、同人の胸や肩を突いたとの点については認められないとし、右認定の行為も、抗議ないし追及行為に附随的になされた軽微な有形力の行使にすぎず、当該行為の目的、手段、態様を考察すれば、いまだ暴行行為として処罰するに足る程度の実質的違法性を欠くとしている。そして成立に争いのない乙第二号証によれば、同原告らによつて右に認定の有形力の行使がなされたことを認めることができ、これに反する原告Ｂ、同Ｄの各本人の供述部分は措信できない。
原告Ｄの河川計画課長Ｒに対する行為（第一の二（一））については、同原告は無罪とされたが、その理由について、本件刑事判決は、同原告が、「計画課長で責任が持てるなら来い。」と言つてＲの背広の襟をつかみ、数メートル位引張るようにして歩いた事実は認められるものの、右は局長室出入口の手前までにすぎず、局長室に引張りこんだとの公訴事実は認められないとしている。そして、同原告が右のようにＲの背広の襟をつかんで引張つたことは、原告Ｄの本人尋問の結果によつても認められる。
原告Ｄの人事課長補佐Ｔに対する行為（第一の二（二））については、全建労の威力を示したとの点を除く単純暴行につき有罪とされたことは当事者間に争いがない。
ロ　昭和三六年一二月一八日の行為
原告Ａ、同Ｂ、同Ｄの中国地建局長Ｍに対する行為（第二の一）については、同原告ちはいずれも無罪とされたが、その理由について、本件刑事判決は、訴外ＵがＭの前にテーブルにあぐらをかくようにして座り、椅子から立ち上つて同人と相対しでいたＭの胸のあたりを押し、そのためＭがよろけて椅子に腰をおろすと、同人の立ち上つたあとの椅子の左ひじかけに腰かけていた原告Ｂが、「痛い」と言つて手や膝でＭの腰のあたりを持ち上げて立たせたということが数回あり、訴外Ｕ及び原告Ｂの右行為の際、付近にいた原告Ａ、同Ｄにおいて、Ｍの眉またはそのあたりを押したことは認められるが、原告Ａ、同ＤがＭの胸を数回突いたとの事実はこれを認めるに足る証拠はなく、また、原告ＤがＭの背広の襟をつかんでゆすぶつたとの点も証明不十分であるとし、原告ＢのＭを立ち上らせた行為は軽微な有形力の行使にすぎず、行為の目的の相当性ならびに手段、態様等を総合し、いまだ暴行行為として処罰するに足りる実質的違法性を有しないとしている。そして、本件刑事判決が認定した同原告らの右行為は、前掲乙第二号証、成立に争いのない乙第三、第五、第六号証によつて認めることができろ。


原告Ａ、同Ｄの総務部長Ｖに対する行為（第二の二）については、同原告らはいずれも無罪とされたが、その理由について本件刑事判決は、組合員らがＶにつめ寄り処分理由の説明を求めて追及した際、訴外ＵがＶの背広の襟をもつて立ち上らせて数回ゆすぶり、それから間もなく訴外Ｗが同様に同人の背広の襟をつかみ前後にゆすぶり、その後しばらくして原告Ｄが国公法八二条云々と抗議しながらＶの襟をつかみゆすぶつたことが認められるが、右三名については、右認定行為以上に、公訴事実記載の如きかなり強度の暴行行為を行つた事実はこれを認めることができず、また、原告ＡがＶに対し公訴事実記載の如き暴行を加えたことはこれを認めるに足りる証拠はないとし、訴外Ｕ、同Ｗ、原告Ｄの前記行為は、被害法益侵害の程度が軽微なこと、行為の目的の相当性、行為の態様などを総合考察し、いまだ暴行行為として処罰するに足りる程度の実質的違法性を有しないとしている。そして、本件刑事判決において認定された右の程度の事実は、成立に争いない乙第四号証によつて認められるところである。
ハ　昭和三六年一二月二〇日の行為
原告Ｂ、同ＥのＭに対する行為（第三の一）については、同原告らは無罪とされたが、その理由について本件刑事判決は、原告Ｂ、同Ｅ、訴外Ｐ、同Ｇが、Ｍに対し懲戒処分について抗議し処分理由の説明を求めた際、それぞれ同局長の背広の襟をつかみ、数回前後にゆすぶつたことが認められるが、これらの行為は、有形力の行使とはいつても、その被害法益侵害の程度は軽微であること、懲戒処分理由の説明を求めようとした目的において相当と認められ、右行為はこれに附随して行われたものであること、その行為の態様、管理者側の措置が必ずしも適切でなかつたことの諸事情からして、いまだ暴行行為として処罰するに足りる程度の実質的違法性を有しないとしている。本件刑事判決が認定した程度の有形力行使の事実は、前掲乙第三号証及び弁論の全趣旨によつて認めることができる。原告Ａ、同Ｃ、同Ｄの人事課長Ｘに対する行為（第三の二）については、原告Ｄが全建労の威力を示したとの点及び他二名と共同したとの点を除き、原告Ｄが単独でＸに対し膝で股間を数回突き上げたとの暴行の事実を認定され有罪とされたほか、原告Ａ及び同Ｃはいずれも無罪とされたのであるが、その理由について本件刑事判決は、原告ＣがＸの背広を両手でつかんで引張り、そのため同人が前へ動いたこともあつたと認められるが、原告ＡがＸの足を蹴つたとの行為については証拠不十分であるというものであり、原告Ｃの右行為については、軽度の有形力の行使で被害法益侵害の程度も軽微なものであり、行為の目的の相当性、行為の態様等からして、いまだ暴行行為として処罰するに足りる程度の実質的違法性を有しないとしている。そして、少くとも本件刑事判決が認定した程度の事実は、前掲乙第五、第六号証によつて認められる。
原告Ｄの用地課長Ｙに対する行為（第三の三）については、同原告は無罪とされたが、その理由について本件刑事判決は、同原告がＹの背広の襟をもつて数回前後にゆすぶつたことは認められるが、右行為は有形力の行使とはいえ軽度のもので、被害法益侵害の程度も軽微であることなどからして、いまだ暴行行為として処罰するに足りる程度の実質的違法性を有しないとしている。原告Ｄに右行為があつたことは、弁論の全趣旨によつて認められる。
原告ＥのＶに対する行為（第三の四）については、同原告は無罪とされたが、その理由について本件刑事判決は、同原告、訴外Ｐ、同Ｇの三名がそれぞれＶの背広の襟をつかみ数回ゆすぶり、Ｖが一メートル半位動いたことは認められるが、右各行為による被害法益侵害の程度が軽微であること、行為の目的、態様等の事情を考えると、右三名の者の行為はいまだ暴行行為として処罰するに足りる程度の実質的違法性がないとしている。そして右の如き行為が行われたことは、前掲乙第四号証によつて認められる。
原告Ｃの労務係長Ｚに対する行為（第三の五）については、同原告は無罪とされたが、その理由について本件刑事判決は、原告Ｃ、訴外Ｇの両名がそれぞれ処分に抗議する言葉を発しながらＺの背広の襟をつかみ数回ゆすぶつたことが認められるが、右行為による被害法益の侵害度が軽微であること、処分理由について追及中の行為であること、右行為のいきさつ、動機、態様並びに右両名が停職、免職の被処分者であることなどからして、右両名の前記行為は、いずれもいまだ暴行行為として処罰するに足りる程度の実質的違法性がないとしている。そして、原告Ｃらが右の行為に出たことは弁論の全趣旨によつて認められる。（四）　上述のとおり、原告Ｃは、別紙記載（一）の公訴事実について有罪の認定を受け、また同Ｄは別紙記載（二）の第一の二（二）の事実についてＴに対する単純暴行として、第三の二の事実についてＸに対する単純暴行としてそれぞれ有罪の認定を受けたものであり、本件証拠によつても優にその事実を認めることができる。
また、その余の原告三名は各公訴事実につきすべて無罪とされたものの、外形的行為自体証拠上全く認めるに足りないとしたものは、原告ＡのＶに対する行為（別紙（二）第二の二）及びＸに対する行為（同第三の二）のみであり、他はすべてある程度の有形力の行使の事実は認定しつつも、それが未だ刑事上処罰するに足りる程度の違法性を有しないとの判断に立つて無罪としたものである。そして、本件各証拠によつて、右刑事判決が認定したと同様の事実を認め得ることは、前述のとおりである。


原告らのかかる所為は、Ｍ局長をはじめとする職務上の上級者（かつ、多くは年長者）に対し、その身体に直接手をかけて押すとか、背広の襟をつかんでゆさりぶり、或いは椅子に腰をおろそうとするところを手や膝で押し上げて立たせるなど、かなり攻撃的で相手の人格を軽視した行為であり、これを受けた側としては、多少の畏怖と少なからぬ屈辱感を抱く態様・程度のものであつたことが、前掲各証拠から認められるのであつて、それが懲戒処分に対する抗議や説明要求の際に行われたものであり、中国地建管理者側の対応にも問題があつて原告らの反発や興奮を増大させた事情を考慮してもなお、原告らの行為は公務員としての節度を逸脱し、社会一般から非難を受けるべきものであつたことは否定できない。そうすると、Ｍ局長ら九名が原告らから暴行等の被害を受けたとして、捜査機関に対しその被害状況を供述したことは、決して事実無根の申立やこれと同視すべきほどの著しい誇張的申立をしたものではないというべきである。したがつて、その前提に立つて本件起訴休職処分を無効とする原告らの主張は、到底採用することができない。また、右処分が専ら全建労を破壊する目的をもつて行われた旨の主張も、上述したところに照らし採用し得ないことが明らかである。２　次に、原告らは、労使間の団体交渉の過程において発生した行為が起訴の対象となつた場合、使用者側が起訴休職処分をすることは許されないと主張するけれども、およそ国家公務員法七九条二号に定める起訴休職制度の趣旨・目的は、公務に対する対外的信頼を保持し、公務所における職場秩序を維持し、かつ、公務員の職務専念義務に支障なきを期するにあると解せられるところ、原告主張のような場合においても、起訴された公務員が引続き職務に従事するときは、これらが阻害されるおそれがあることに変りはないから、他の場合と区別して、起訴休職が許されないとすることはできない。また、原告らは、本件起訴休職処分が原告らが有罪であるとの推定に基いてなされたものであり、刑事被告人が無罪の推定を受けることと相反すると主張するが、もともと起訴休職の制度は、一般に刑事裁判の現状において、起訴にかかる事件につき有罪判決のなされる可能性が極めて高く、起訴事実につき相当程度に客観性のある嫌疑が存在するとの社会的評価を受けてもやむを得ない実情にあるところから、当該公務員が引続き職務に従事することにより、前記の信用保持等に障害を来るおそれがあることに鑑み、起訴されたこと自体によつて暫定的に職務から排除しようとするものであるから、刑事裁判における無罪の推定と矛盾する点はない。
３　一方、具体的事件において当該公務貝を起訴休職とするか否かは任命権者の裁量に属するけれども、休職者が諸般の面で少なからず不利益を受けることは否定できないから、右裁量権の行使には自ずから制約があるものというべく、当該起訴事実の内容・性質、当該職員の職務内容や地位、事件の社会的影響その他の事情を総合考慮し、前記のような起訴休職制度の趣旨・目的に適合するようにその裁量権を行使すべきであり、当該起訴休職処分が社会通念上著しく妥当を欠き、裁量権の逸脱ないし濫用と認められる場合は、その処分は違法として効力を否定さるべきである。
そこで、以下、右の見地から検討を加える。
（一）　原告らに対する起訴事実と本件刑事判決の認定・判断、本件各証拠によつて確実に認定される事実及びこれに対する評価は、すべて前述したとおりである。（二）　次に、本件刑事訴追当時の原告らの職務内容等について検討する。（１）　原告Ａ本人尋問の結果によると、同原告は建設事務官で、中国地建河川部河川管理課管理係に所属していたことが認められ、その職務内容については、当時の中国地方建設局組織細則（以下、単に組織細則という）によると、河川管理課管理係は、河川等に関する工事以外の管理（維持を含む）に関する事務、河川法及び砂防法に基く直轄工事に関係ある工事又は行為の取扱規程（昭和二七年建設省令第四一号）に基づく事務、河川等に関する工事に伴う手続に関する事務、河川に関する受託工事に関する事務、既成の河川等に関する工事の引渡しの手続きに関する事務がその所掌事務とされていた（一部争いのない事実を含む。以下（２）ないし（５）についても同じ）。
（２）　成立に争いのない甲第三三号証、証人Ｆの証言、原告Ｂ本人尋問の結果によると、同原告は建設技官で郷川工事事務所庶務課会計係に配属されていたが、当時建設省では、職員が全建労本部の組合専従となる場合には法令に従つた専従休暇の手続をとることを要請されていたところ、全建労の地方本部の役員段階については、いわゆる「もぐり専従」として職場を離れて組合業務に専従することを容認する取扱いがなされており（但し、これに対しては、昭和三八年八月、組合の役員として専従するためには専従許可の手続を要するものとし、いわゆる「もぐり専従」を認めない旨の建設大臣の訓示が出された）、原告Ｂも当時全建労中国地方本部書記長として右の形で組合業務に専従し、本来の公務には従事していなかつたことが認められる。
（３）　原告Ｅ本人尋問の結果によると、同原告は建設事務官で、郷川工事事務所庶務課会計係に配属され、物品購入に関する契約事務を担当していたことが認められる。
（４）　原告Ｃ本人尋問の結果によると、同原告は建設技官で、郷川工事事務所庶務課庶務係に配属され、自動車の運転業務を担当していたことが認められる。（５）　原告Ｄ本人尋問の結果によると、同原告は安芸郡＜地名略＞（現在広島市＜地名略＞）にある建設省広島機械整備事務所（現在は技術事務所と改称）の整備課に配属されていたが、当時全建労中国地方本部広島県協議会議長としていわゆる「もぐり専従」となつており、本来の職務（建設機械や工場の電気関係の修理業務）にはほとんど従事していなかつたことが認められる。以上のように、原告Ａ、同Ｅ及び同Ｃはその職務に関し、一般の部外者と接触する機会も少くなかつたことが窺われる。また、原告Ｂ及び同Ｄは組合の専従者であつて、外部との職務上の接触はないとはいえ、右原告らも本来の職務に復帰しようと思えばそれが可能な立場にあつたとみられるから、対外的信頼保持の要請と無縁な者ということはできない。また、起訴休職制度の趣旨・目的の一つが公務に対する信頼保持にあることは前述のとおりであるが、その公務とは当該公務員の個別的職務のみならず、その所属する公務所が所掌する公務全般にも及ぶと解するのが相当である（国民の信頼は、かかる全体としての公務にも向けられていると理解される）から、その意味においても、原告らの職務内容や地位が、公務への信頼の毀損と無関係なものであつたとすることはできない。


（三）　なお、成立に争いのない乙第一四ないし第二一号証によれば、原告らに対する前記起訴事実は、当時の中国新聞によつて、「全建労の集団暴行事件」「全建労郷川支部の暴行事件」等の見出しのもとに、原告らの氏名や勤務場所、役職名をも明らかにして広く報道され、広島県下を中心に、多数の一般市民の知るところとなつたことが認められる。
（四）　原告らは、刑事事件の公判期日の出頭については年次有給休暇を利用することで十分対処し得たので、労務提供上支障を生ずることはなかつたと主張するが、右が事実であるとしても、これは被告の関知しない訴訟関係者の事情によるものであり、かつ結果的にそうなつたにすぎず、被告が本件休職処分時において予測することは困難であつたとみられ、これを予測し得たと認めるべき証拠もない。上述したところを総合すると、原告らには起訴休職処分を受けても己むを得ない事由があり、破告が本件起訴休職処分を行つたことには、何ら裁量権の逸脱や濫用はなかつたということができる。
４　よつて、本件起訴休職処分が無効であることの確認を求める原告らの主位的請求は、いずれも理由がないことに帰する。
三　そこで、原告らの予備的請求について検討する。
１　本件各格付処分の無効確認請求について
（一）　被告が、原告らに対し、昭和四二年一二月一〇日付で復職処分をし、かつ、原告Ａ、同Ｂ、同Ｅについては復職調整のための休職期間の調整率を三分の二とし、原告Ｃ、同Ｄについでは右調整率を零として、別表（一）記載の（一）欄のとおりの格付処分をしたことは当事者間に争いがない。そしで、弁論の全趣旨によると、被告は、原告Ａ、同Ｂ、同Ｅが無罪判決を受けたとはいえ、上司に対し実力をもつて抗議を行つた事実は本件刑事判決の理由からも明らかで、同原告らについて休職期間中も勤務していたのと同様に三分の三の割合で調整を行うことは池の職員との均衡上相当でないとして、人事院規則一一－四第三条二項の規定による休職の場合の調整率である三分の二以下（同細則九－八－二第二七条の二、別表第三二）で復職調整を考慮し、その最高限度である調整率三分の二と已で同原告らの格付処分を行なつたこと、また、原告Ｃ、同Ｄについては、休職の原因となつた刑事事件について有罪判決を受け、しかも休職期間中は何ら勤務実績がないことを考慮して、人事院規則九－八第二〇条の三、同細則九－八－二第二七条の二、別表第三二により同原告らの調整率を零としたことが認められる。（二）　ところで、休職者が復職する場合において、部内の他の職員との均衡上必要があると認めるときは、細則の定めるところにより、その者の俸給月額を調整（昇給期間の短縮を含む）することができるのであるが（昭和四四年改正前の人事院規則九－八第二〇条の三）、人事院細則九－八－二第二七条の二、別表第三二によると、起訴休職者についての調整率（引き続き勤務しなかつた期間のうち引き続き勤務したものとみなす期間を算出するについての換算率）は零とされ、ただ無罪判決を受けた場合は事情により三分の三以下とすることができるとされている。してみれば、起訴休職者が当該刑事事件について無罪となつたからといつて必ずしも当然にその俸給月額についての調整率が三分の三とされねばならないわけではなく、いかなる割合で復職調整をするかは任命権の裁量に属するものというべきである。もつとも、例えば当該起訴事実が虚構のものであることが判明して無罪が確定したにもかかわらず、特段の事情もないのに調整率を低く押えるなど、任命権者においてその裁量権を逸脱、濫用したと認められるような場合には、当該格付処分は違法となるであろう。
（三）　既述のとおり、原告Ｃ及び同Ｄは、公訴事実の一部につき有罪の判決を受けたものであり、その事実自体極めて軽微なものということはできないから、被告が同原告らにつき調整率を零とし、別表（一）の（一）欄記載のとおり格付処分をしたことに、何ら裁量権の濫用はないというべきである。また、その余の原告らについては、いずれも起訴された事実のすべてについて無罪とされたものの、既に詳述したとおり、原告Ａはその起訴事実のうちＳ及びＭに対するものについては、有形力の行使（起訴事実と類似の行為というを妨げない）はあつたがいわゆる可罰的違法性がないとされたもの、原告Ｂ、同Ｅは起訴事実のすべてについて有形力の行使（右同）があつたが、同様可罰的違法性がないとされたものであり、その態様や程度も前述のとおりであつて、これらの起訴事実が虚偽、架空のものであつたわけではない。してみれば、同原告らが無罪になつたとはいえ、その復職調整に際し、被告が調整率を三分の三としないで三分の二とし、別表（一）の（一）欄記載のとおり格付処分をしたことに、何ら裁量権を逸脱、濫用した違法はないというべきである。
（四）　なお、原告らは本件各格付処分が全建労を破壊するために行なわれた不当労働行為であると主張をするが、そのことを認めるに足りる証拠はない。また、原告Ｃ、同Ｄの関係において、原告Ｃは有罪判決を受けたのと同一事実に他の事実を併せて昭和三六年一二月一五日に停職一か月の、原告Ｄは、本件有罪判決を受けたことを理由に停職二〇日の各懲戒処分を受けているが、これと対比しても、同原告らが休職となつた約六年の長期間何ら昇給しなかつたとして職の格付をするのは著しく均衡を失する旨主張するが、懲戒処分は公務員としての非違行為があつた場合に行なわれるものであり、休職者の復職調整は、休職となつたことにより勤務しなかつた期間を部内の他の職員との均衡上どのように調整すべきかという観点から行われるもので、両者はその趣旨、目的を異にするのであるから、同原告らの右主張は採用できない。
（五）　以上の次第で、本件格付処分の無効確認を求める原告らの請求は理由がないことに帰する。
２　復職調整をする義務の確認を求める訴えについて


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人は、控訴人に対し、金七八一万二一〇四円及びこれに対する昭和六〇年四月二八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決並びに仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。二　当事者双方の主張は、次のとおり付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これをここに引用する。
１　控訴人
改正条例付則四項は、地方公務員法一三条、二四条一項及び教育公務員特例法二五条の五に違反し、無効である。すなわち、
地方公務員法一三条は、憲法一四条の趣旨を受け、「すべて国民は、この法律の適用について平等に取り扱わなければならない」旨規定し、また、同法二四条一項は、「職員の給与は、その職務と責任に応ずるものでなければならない。」と職務給の原則を定め、地方公務員のうち、教育公務員については、教育公務員特例法により、「教育を通じて国民全体に奉仕する教育公務員の職務とその責任の特殊性に基づき」「給与の種類及び額は、当分の間国立学校の教育公務員の給与の種類及びその額を基準として定めるものとする。」（同法二五条の五）とされている。したがつて、地方公共団体は、教育公務員特例法二五条の五に違反する基準を設ける条例を制定することはできない。
改正法附則三条の規定により退職した国立学校の教育公務員については、国家公務員等退職手当法附則一九項により、定年退職者としての退職金を支給するという基準が設けられている以上、地方公共団体は、地方公務員のうち、教育公務員で改正法附則三条の規定により退職する者については、右基準に反する条例を制定することができないのである。
改正条例付則四項は、国立学校の教育公務員に関する基準と全く異なるものであるから、教育公務員特例法二五条の五に違反し、無効である。また、教育公務員の給与と一般公務員の給与を混同することは、地方公務員法二四条一項の職務給の原則にも違反し、更に、教育公務員である控訴人の給与を教育公務員特例法二五条の五によらずに定めることは、法の下の平等を定めた地方公務員法一三条にも違反している。
２　被控訴人
控訴人の１の主張は、争う。
三　証拠関係（省略）
○　理由
一　当裁判所も、控訴人の本訴請求は棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり、付加するほかは、原判決理由説示と同一であるから、これをここに引用する。
１　控訴人は、改正条例付則四項が国立学校の教育公務員に関する基準と異なる点において教育公務員特例法二五条の五に違反していると主張している。ところで、教育公務員特例法二五条の五第一項は、「公立学校の教育公務員の給与の種類及びその額は、当分の間、国立学校の教育公務員の給与の種類及び額を基準として定めるものとする。」と規定し、国家公務員については、定年制施行日において、既に六〇歳に達している者についても、一般の定年退職者と同様に取り扱うこととされている（国家公務員等退職手当法附則一九項参照）ことは明らかである。しかし、地方公務員の給与等の勤務条件は各地方公共団体の条例で定める（地方公務員法二四条六項）こととされているところ、教育公務員特例法の前記規走は、公立学校の給与等を定める指針を定めたものではあるが、定年制施行に伴う公立学校の教育公務員の退職金についての経過規定が国家公務員たる教育公務員と同一であることまで規定したものではないことは右規定の文言上明らかであり、かかる事項は、地方公共団体の議会が当該地方公共団体における従前の勧奨退職の慣行の存否、その状況など諸般の事情を考慮し、合理的な裁量に基づき決しうることであり、それに合理的根拠が存する以上、議会に委ねられた裁量の問題であり、違法となることはないものと解される。そして、被控訴人において、昭和六〇年一月一日において六〇歳を超える者の退職金に差異を設けたことに合理的理由があることは、前示（原判決理由二）のとおりであり、改正条例付則四項は、議会に委ねられた裁量の範囲内の問題であり、違法ではない。
２　控訴人は、改正条例付則四項が教育公務員の給与を一般公務員と混同することは地方公務員法二四条一項の職務給の原則に違反し、教育公務員である控訴人の給与を教育公務員特例法二五条の五によらずに規定することは地方公務員法一三条に違反していると主張している。しかしながら、改正条例付則四項が合理的な根拠に基づくもので教育公務員特例法二五条の五に違反しない等前叙するところから、改正条例付則四項は地方公務員法二四条一項にも同法一三条にも違反しないというべきである。
他に、改正付則四条が違憲ないし違法とすべき事情を認めるに足りる証拠はない。二　以上の次第であつて、控訴人の本訴請求は理由がなく棄却すべきであり、これと同旨の原判決は相当であり、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九五条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　鈴木　弘　伊東すみ子　筧　康生）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は原告に対し、金七八一万二一〇四円及びこれに対する昭和六〇年四月二八日以降完済まで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は昭和二五年三月三一日静岡県公立学校教員に任命され、被告の設置する沼津市立第五中学校、同市立第一中学校を経て、昭和三八年四月一日同市立沼津高等学校教諭となつた。


２　昭和五六年一一月一三日成立の地方公務員法の一部を改正する法律が地方公務員について定年制を定めたことに伴い、被告は沼津市職員の定年等に関する条例を制定し、職員の定年を年齢六〇年とし、定年に達した日以後における最初の三月三一日に退職する旨規定し、同条例の施行期日を昭和六〇年三月三一日とした。右地方公務員法の一部を改正する法律附則三条（以下「改正法附則三条」という。）は、経過措置として条例の施行の日の前日までに定年として条例で定められた年齢に達している職員は条例施行日に退職する旨規定していたため、昭和五九年八月一三日満六〇歳に達した原告は改正法附則三条の規定により昭和六〇年三月三一日沼津市立沼津高等学校を退職した。
３　昭和五八年一〇月一三日制定の沼津市職員の退職手当に関する条例の一部を改正する条例付則四項（以下「改正条例付則四項」という。）は改正法附則三条の規定により退職する職員のうち、昭和六〇年一月一日において年齢六〇年を超えている者に対する退職手当の額については、二五年以上勤続して退職した者についても、沼津市職員の退職手当に関する条例（以下「条例」という。）五条の定年退職者として扱わず、条例四条の自己都合退職者として扱う旨規定した。その結果、昭和五九年八月一三日満六〇歳に達した原告については条例四条が適用されて金一、八二九万三、二七五円の退職手当が支給されたが、二五年以上勤続して定年退職した者として条例五条が適用されたならば、原告の退職手当は金二、六一〇万五、三七九円となり、その差額は金七八一万二、一〇四円となる。４　改正条例付則四項は次のとおり地方公務員法及び教育公務員特例法に違反して無効であるから、原告についても条例五条が適用され、定年退職者としての退職手当が支給されるべきである。
（一）　改正条例付則四項は、昭和六〇年一月一日において年齢六〇年を超えている者に対する退職手当の額について、条例四条の自己都合退職者として扱う旨規定しているが、同じ定年年齢で退職する公務員に対し、昭和六〇年に退職する者と昭和六一年以降退職する者との間で、退職手当の基準を変える合理的理由はなく、右規定は地方公務員法一三条に違反する。
（二）　定年制施行前は、公務員が退職勧奨により退職手当についての優遇措置を受けて退職することも、それを拒否して満六〇歳を超えて勤務することもできたのに対し、定年制施行後は満六〇歳を超えて勤務することはできない代わりに退職勧奨を受けることなく満六〇歳まで勤務する権利が保障されたのである。このような情勢の変化に対応するならば、昭和六〇年三月三一日満六〇歳で退職する者について、退職勧奨を拒否したか否かによつて退職手当に差異を設けるのは地方公務員法一四条に違反する。
（三）　原告と同じ条件で退職した沼津市立小、中学校の教員や静岡県立高校の教員に対しては定年退職者としての退職手当が支給されているにもかかわらず、教育公務員である原告に対し他の一般公務員と同じく自己都合退職者としての退職手当しか支給しないのは地方公務員法二四条一項に違反する。（四）　原告と同じく昭和五九年四月一日から同年一二月末日までに満六〇歳に達し、昭和六〇年三月三一日退職した国家公務員及び静岡県職員については定年退職者としての退職手当が支給されているにもかかわらず、被告のみ同条件で退職する者について自己都合退職者としての退職手当しか支給しないのは地方公務員法二四条三項に違反する。
（五）　昭和六〇年三月三〇日現在満六〇歳に達し、同年三月三一日退職した国立学校の教育公務員については定年退職者としての退職手当が支給されているにもかかわらず、公立学校の教育公務員である原告について自己都合退職者としての退職手当しか支給しないのは教育公務員特例法二五条の五に違反する。５　よつて、原告は被告に対し、退職手当条例五条に基づき退職手当残金七八一万二、一〇四円の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし３の事実は認める。
２　同４は争う。
被告においては昭和三五年度以来昭和五七年度まで勧奨制度による優遇退職が定着し、満五八歳に達した者の大半が勧奨を受けて退職していくのが実情であつたが、この勧奨を拒否した者については勧奨を受けて退職した者との均衡上その者が退職した場合は普通退職として扱つてきたところ、原告を含めて昭和五九年一二月末日までに満六〇歳になり、昭和六〇年三月三一日退職した者はかつて退職勧奨を受けて拒否した者であるのに対し、同年一月一日以降に満六〇歳に達する者は退職勧奨をしていないことから、経過措置として改正条例付則四項を規定したもので不合理な点はない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　原告が昭和二五年三月三一日静岡県公立学校教員に任命され、被告の設置する沼津市立第五中学校、同市立第一中学校を経て、昭和三八年四月一日同市立沼津高等学校教諭となつたこと、原告が昭和五九年八月一三日満六〇歳に達したことにより昭和六〇年三月三一日同高等学校を退職したこと及びその際原告が被告から退職手当として金一、八二九万三、二七五円の支給を受けたことは当事者間に争いがない。
昭和五六年一一月一三日成立の地方公務員法の一部を改正する法律が地方公務員について定年制を定めたことに伴い、被告は沼津市職員の定年等に関する条例を制定し、定年を年齢六〇年とし、定年に達した日以後における最初の三月三一日に退職する旨規定し、同条例の施行期日を昭和六〇年三月三一日とし、改正法附則三条は、経過措置として条例の施行の日の前日までに定年として条例で定められた年齢に達している職員は、条例施行日に退職する旨規定し、改正条例付則四項は、改正法附則三条の規定により退職する職員のうち、昭和六〇年一月一日において年齢六〇年を超えている者に対する退職手当の額については、二五年以上勤続して退職した者についても、条例五条の定年退職者として扱わず、条例四条の自己都合退職者として扱う旨規定している。
原告については改正条例付則四項により条例四条が適用されて退職手当が支給されたものである。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　控訴代理人は、「一　原判決を取り消す。二　板橋税務署長が昭和五六年七月一三日控訴人の昭和五四年分の所得税についてした更正及び無申告加算税賦課決定を取り消す。三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」旨の判決を求め、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
二　当事者双方の主張は、次の１及び２を付加するほかは、原判決事実摘示（判決書一一丁裏八行目から一二丁裏三行目までを除く。）のとおりであり、証拠の関係は原審及び当審記録中の証拠目録のとおりであるから、これらの記載を引用する。
１　控訴人の主張
（一）　本件合意解除の成立時期は、昭和五五年三月一四日である。この点に関する証人Ａ（原審）及びＢ　（当審）の証言は、十分に信用することができる。仮に、本件合意解除の時期が法定申告期限（同月一五日）後であると認定されるにしても、その時期は右期限から一年以内（国税通則法（以下「通則法」という。）二三条一項柱書き）であり、現に原判決も同年五月一七日までの間であると認定している。このように、原判決の認定に従つても、右期限から一年以内の合意解除である以上、同条二項三号の「やむを得ない理由」に該当するか否かにかかわらず、同条一項の類推適用により、本件合意解除の効果としての譲渡所得の遡及的消滅は、これを期限後申告に反映させることが許されてしかるべきである。同条二項三号は、一年を経過したものであつても、「やむを得ない理由」に該当するのであれば、その翌日から起算して更に二月以内は更正の請求ができるという規定であり、このことは、文理上明白である。
（二）　本件合意解除は、措置法三五条一項についての無知・無理解に由来するものとして本来錯誤無効とされるベき本件譲渡契約を、合意解除という手段によつて遡及的に白紙に戻したものである。その上で、土地持分の譲渡（本件譲渡契約）を土地の賃貸借に改め、その線で契約のやり直しをしたものである。税法、特に措置法の右条項の規定は複雑・難解を極め、昭和二年生まれの一主婦たる控訴人はもちろんのこと、通常社会人の理解を超えるものがある。控訴人が同条項を誤解していることに気付いたのは、税理士の指摘によるものであり、その時点において既に合意解除を決意したものである。
その時期は法定申告期限前のことであり、それを実行に移すのが右期限後にずれ込み、一か月ばかり遅くなつただけのことである。本件合意解除に伴う原状回復措置はすべて履行済みであり、本件更正及び本件賦課決定が取り消されなければ、本件合意解除の効果として譲渡所得そのものを喪失した控訴人は、回復し難い重大な損害を被ることになる。
右のように、本件合意解除は通則法二三条二項三号の「やむを得ない理由」に該当するものであるから、同条項の解釈につき後記被控訴人の主張に従うとしても、同号の類推適用により、控訴人は、譲渡所得の遡及的消滅を期限後申告に反映させることができることになる。
２　被控訴人の主張
（一）　右控訴人の主張（一）に対しては、その主張事実を否認し、その法律的見解を争う。
控訴人は、法定申告期限前である昭和五五年三月一四日に本件合意解除が成立したとして主張するけれども、問題は、合意解除の意思表示がいつされたかというのではなく、解除されたところの当初の関係によつて既に生じている経済的成果（利得）の覆滅であり、これを現実に喪失した時期である。本件合意解除の成立時期が控訴人主張のとおりであるとしても、合意解除の対象とされた本件土地の持分一万分の四一二四（本件土地持分のうち、大谷建装から第三者に転売された一万分の二〇六二を除いた部分）の譲渡についての持分一部移転登記の抹消は同年五月一七日にされ、また、本件合意解除に基づき控訴人が大谷建装に対し清算金二四一五万九八一七円を現実に返還したのは、その主張の合意解除の日から一年以上も経過し、しかも本件更正がされた後である昭和五六年八月一二日のことである。本件譲渡契約によつて生じていた経済的成果が現実に消滅したのは、右に見たとおり法定申告期限（昭和五五年三月一五日）経過後のことであり、他方、通則法二三条一項一号の「当該申告書に記載した課税標準等若しくは税額等の計算が国税に関する法律の規定に従つていなかつたこと又は当該計算に誤りがあつたこと」というのは、法定申告期限後に合意解除があつた場合のように、遡つて当該計算が法律の規定に従つていなかつたことになることを含むものではない。これが右文言の素直な読み方であり、立法の経緯からも導かれるところである。このように、本件合意解除の結果として、控訴人において当初の本件譲渡契約による経済的成果を現実に喪失したのが法定申告期限経過後である以上、同法二三条一項の更正の請求をすることはできず（同項一号の右引用の文言に当てはまらない。）、したがつてまた、期限後申告の場合に、これを確定申告に反映させることも許されない。もつとも、同条二項三号の「やむを得ない理由」に該当するのであれば格別であるが、本件合意解除がこれに該当しないことは、次の（二）のとおりである。（二）　右控訴人の主張（二）に対しては、その法律的見解を争う。通則法二三条二項三号（ないし同法施行令六条一項二号）の「やむを得ない理由（ないし事情）」とは、租税負担に関する無知・無理解という納税者の主観的事情のみではこれに当たらず、法定の解除事由がある場合、事情の変更により契約内容に拘束力を認めるのが不当である場合、その他これに類する客観的理由のある場合をいうものと解すべきである。本件合意解除のような税法の不知に基因する解除がこれに当たらないことは、明らかである。
○　理由
一　請求原因並びに抗弁１（一）、２及び３（一）（控訴人の昭和五四年分総所得金額、所得控除額、課税総所得金額に関する部分）の各事実は、当事者間に争いがない。


二　控訴人と大谷建装との間に昭和五四年一月二六日本件譲渡契約が締結されたこと及びその目的物件が被控訴人主張のとおりそれぞれ引き渡されたことは、当事者間に争いがない。なお、本件譲渡契約については、補足金付き交換か・二個の売買かの点で争いがあるけれども、以下の検討においては、その法律的性質いかんが結論を分けるものとは思えないので、この点の判断は特に示さない。重要なのは、次の諸点である。すなわち、（１）成立に争いのない乙第一五号証及び当審証人Ｂの証言によれば、控訴人は、本件土地上に平家建ての本件建物を所有して夫のＢとともにこれに居住していたが、周囲が高層化してきたので、措置法三五条の居住用財産の譲渡所得の特別控除の規定があるということから、夫のＢと協議した上、右規定の適用を受けて、Ｂが社長をしている大谷建装に対し本件建物及び本件土地持分を譲渡するとともに、同社の費用で本件土地上に建築する本件マンシヨンの一階及び五階の四個の専有部分の区分所有権を同社から譲渡（分譲）を受けることとし、このように措置法三五条の適用のあることを当然の前提としてマンシヨンに建て替えることを目的として締結したのが本件譲渡契約であると認められること、（２）本件譲渡契約においては、右（１）から認められるように本件土地持分の譲渡と本件マンシヨンの区分所有権の譲渡とが不可分に結合しているのであつて、この意味では交換的要素が入つているし、被控訴人自ら主張する（抗弁１（二）（１）（ロ））ように右のそれぞれの譲渡物件ごとに価額を取り決めた上で譲渡している（その上で、差額は清算）のであつて、この意味では二個の売買という要素も入つていること、（３）前記争いのない本件譲渡契約の締結及び目的物件の引渡しの結果、控訴人には、昭和五四年中に、本件土地持分を大谷建装に譲渡したことによる四〇七九万五七五五円の収入が発生したものである（原判決書一七丁表五行目から七行目まで）こと、以上の三点であり、これらを確認しておけば足りる。
三　そこで、控訴人主張の本件合意解除の成否について判断するに、原判決理由三２（一）（判決書二〇丁裏六行目から二一丁表二行目まで）所掲の当事者間に争いのない事実、同（二）冒頭（同所三行目から末行まで）所掲の各証拠、前掲証人Ｂの証言及び弁論の全趣旨によれば、同（二）の（１）から（６）まで（同丁裏二行目から二四丁表末行まで）の各事実を認めることができるので、原判決理由中右各括弧書き部分の記載を引用する。
右争いのない事実及び右認定の事実によれば、控訴人と大谷建装との間の本件譲渡契約は、控訴人が昭和五五年三月十二、三日ころ同社代表取締役の夫ＢとともにＡ税理士の事務所を訪れた際に同税理士から本件合意解除をすべきことの助言があつたので、控訴人もＢも、これに従うことにして本件合意解除に及んだものと認めるに十分である。合意解除は、原契約を遡及的に消滅させることに尽き、細目の取決めは本来必要でないのみならず、前記二において確認した（その（１）の点）ように、本件譲渡契約においては当事者双方とも措置法三五条の特別控除の適用を当然の前提としたものであるが、結局それが誤解であつたというのであるから、本件合意解除は錯誤無効（昀近の昀高裁判所第一小法廷平成元年九月一四日判決参照）の原契約を合意解除したことに帰着し、これらの点からすると、本件合意解除の成立は、たやすく認定されてしかるべきである。
と同時に、これを虚偽表示であると争つてみても、原契約自体が無効である以上、そのような争い方は意味がなく、したがつて、通謀虚偽表示に関する被控訴人の主張は、採用することができない。
このように見てくると、本件合意解除は真の意味での合意解除ではなく、単に原契約の無効を確認し合つたにすぎないではないかとの疑問も生じてくる。しかしながら、本件合意解除は、原契約たる本件譲渡契約を全体として合意解除したものではなく、まず、本件土地持分のうち第三者に移転登記がされた合計一万分の二〇六二に係る部分が除外されているのであり、このことは、原判決が説示する（判決書二四丁裏初行から四行目まで）とおりである。そのほか、前記二において確認した（その（２）の点）ように、本件譲渡契約には二個の売買の結合という側面もあるところ、前引用の原判決認定の事実関係からすると、本件合意解除においては、右の二個の売買の結合を切り離し、そのうちの本件土地持分（右の一万分の二〇六二を除く。）の売買契約に限定してこれを合意解除したものであり、右の一万分の二〇六二に係る部分のほか、本件マンシヨンの区分所有権の売買は、合意解除することなく、有効に存続させたものと認めるべきである。そうであれば、本件合意解除は、単に原契約の無効を確認し合つたというにとどまらず、右内容の合意・契約であつて、なお合意解除たるを失わないものと認定解釈するのが相当である。四　本件合意解除については、その具体的な成立時期が争いになつている。しかしながら、問題は、その成立時期ではなく、前記二において確認した（その（３）の点）控訴人における本件土地持分価額四〇七九万五七五五円相当の収入が、本件合意解除の結果いつ現実に消滅したかである。
まず、右収入のうち前記一万分の二〇六二の持分に係る部分は、その大谷建装への譲渡が合意解除されていないから、消滅しないで控訴人のもとに残つていることはいうまでもない。ちなみに、右一万分の二〇六二につき（登記その他において）控訴人から第三者に直接譲渡したことにしているが、これに関連して、右直接譲渡の点を控訴人の主張として取り上げるに及ばないことは、原判決の説示する（判決書二八丁表九行目から同丁裏一二行目まで）とおりであるから、これを引用する。次に、その余の一万分の四一二四の持分価額相当の収入についてであるが、本件合意解除の効果として、控訴人は、該金員を大谷建装に返還すべきであるにもかかわらず、本件更正及び本件賦課決定がされた昭和五六年七月一三日までに返還したという証拠はなく、かえつて、前掲各証拠によれば、右の時点では返還していないものと認められるから、この分の収入も依然として控訴人が保有し続けていたものといわなければならない。この点についての控訴人の言い分は、あるいは、大谷建装においては本件合意解除後いち早く右金員を未収金扱いにし、その旨帳簿上もはつきりさせているし（原審証人Ａの証言）、回収の相手方たる控訴人はほかでもない社長の妻であり、資産も十分で、いつでも回収できる（前掲証人Ｂの証言）から、大谷建装に返還されたと同然であるというのかもしれない。しかしながら、右は一種のこじつけであるのみならず、通則法七一条二号の規定の趣旨に照らしても、このような言い分は通らない。


主　　　文
一　原告（反訴被告）らの本訴請求及び被告（反訴原告）の反訴請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、本訴・反訴を通じてこれを一〇分し、その一を被告（反訴原告）の負担とし、その余を原告（反訴被告）らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
（本訴）
一　請求の趣旨
１　被告（反訴原告、以下「被告」という。）は、別紙目録（二）記載の柱等保護具を製造し、販売してはならない。
２　被告は、原告（反訴被告、以下「原告」という。）らに対し、金三〇〇〇万円及びこれに対する昭和六〇年一一月一日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
（反訴）
一　請求の趣旨
１　原告らは、被告に対し、各自、金二五〇万円及びこれに対する昭和六一年一二月一〇日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は原告らの負担とする。
３　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　被告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
第二　当事者の主張
（本訴）
一　請求原因
１　原告らは、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）を共有している。
考案の名称　柱等保護具
出願日　昭和五一年一一月二九日（手続補正書提出の日。実願昭五六―一三一三一八）
公開日　昭和五七年五月一四日（実開昭五七―七八三四六）公告日　昭和五九年五月一五日（実公昭五九―一六四四三）
登録日　昭和六〇年六月一一日
登録番号　第一五九八五七〇号
実用新案登録請求の範囲
別添実用新案公報（以下「本件公報」という。）該当欄記載のとおり２　本件考案の構成要件及び作用効果は、次のとおりである。
（一）　構成要件
（１）　板材の短手方向中央部を緩やかな曲率で湾曲する湾曲部とし、（２）　湾曲部の両端から鋭角に屈曲して湾曲凹部側へ真直に突出する保持部を形
成し、
（３）　保持部の先端に角度をつけ、外側へ屈曲させた嵌合案内用の端縁部を形成
し、
（４）　湾曲部の背面部で鋭角部よりも中央寄りの個所に長手方向に沿つて係合用突起を形成して成る柱等の保護具。
（二）　作用効果
（１）　保持部が湾曲凹部側へ真直へ突出した形状で、その先端に外側に開いた端縁部を形成しているから、保護具を柱に押し付けたときには、端縁部が案内となつて保持部は必ず外側に開いて、内側に座屈するようなことがなく、ワンタツチの操作で容易に柱に嵌着できる。
（２）　湾曲部の背面で鋭角部よりも中央寄りの個所に突起を形成したから、この突起を利用し、これに他の保護具の案内用端縁部の角部を引つ掛けることにより、保護具同士を脱落しないように重ねることができ、このため柱の隣り合う二面ないし四面を被覆保護することができる。
３　被告は、昭和五七年五月一四日から同年八月三一日までの間は別紙目録（一）記載の柱等保護具（以下「イ号物件」という。）を、同年九月一日から現在に至るまでの間は別紙目録（二）記載の柱等保護具（以下「ロ号物件」という。）を、それぞれ業として製造し、販売してきた。
４　イ号物件及びロ号物件の構成及び作用効果は、次のとおりである。
（一）　イ号物件
前記の本件考案の構成要件及び作用効果と同じ。
（二）　ロ号物件
（１）　構成
本件考案の構成要件（４）の「鋭角部よりも中央寄りの個所に」とあるのを「鋭角部に」と訂正するほかは、本件考案の構成要件と同じ。
（２）　作用効果
前記の本件考案の作用効果と同じ。
５（一）（１）　イ号物件は、その構成が本件考案の構成要件をすべて充足し、作用効果も本件考案のそれと同一であるから、本件考案の技術的範囲に属する。（２）　なお、仮に、イ号物件の保持部と湾曲部両端との角度が厳密な意味では鋭角になつていないとしても、本件考案の構成要件（２）を充足する。すなわち、保持部と湾曲部の角度の関係は、もともと、湾曲部の曲率は固定されたものではない
から、
曲率を強くすれば保持部の角度は鋭角となり、曲率を緩やかにすれば鈍角となるものであり、製品の出来具合あるいは保管方法によつても、その角度は影響を受ける。そして、保持部は柱に嵌合させるのが目的であるから、本来、保持部は湾曲凹部側へ屈曲させることによつて、その目的を達するものである。したがつて、仮に、イ号物件の右角度が鋭角でないとしても、湾曲凹部側へ鋭角に近い角度で屈曲していれば、それによる特別の作用効果があるわけではないから、均等物というべきである。


（二）（１）　ロ号物件は、本件考案の構成要件（１）ないし（３）を充足する。（２）　本件考案の構成要件（４）は、湾曲部の背面部で「鋭角部よりも中央寄りの箇所」に係合用突起を形成するものであるところ、ロ号物件は、突起を湾曲部の両端近くに設けてはいるが、別紙参考図（一）から明らかなとおり、端部（以下「角部」ともいう。）自体に設けたものではなく、やはり端部から中央寄りに設けており、本件考案の右構成と異ならない。右突起は係合用のものであるところ、突起の係合部（同図参照）は端部にあるのではなく、端部から中央寄りに位置しているから、ロ号物件が本件考案の構成要件（４）を充足することは明らかである（もし、ロ号物件の係合用突起が「鋭角部よりも中央寄りの箇所」に設けられているといえないとすれば、別紙参考図（二）のようなものも本件考案の技術的範囲に属しないことになり、その不当性は明らかである。）。また、湾曲部の両端は、端部といつても点ではなく、別紙参考図（三）記載のとおり約二七〇度の広がりを有している（「鋭角部」を九〇度とした場合）。しかるところ、ロ号物件の突起は右二七〇度の広がりの中央（一三五度）より湾曲部中央寄りにあることは明らかであり、この点から見てもロ号物件が本件考案の構成要件（４）を充足するものというべきである。
（３）　仮に、ロ号物件の係合用突起が湾曲部の背面部で「鋭角部よりも中央寄りの箇所」ではなく、「鋭角部」に形成されるものというべきであるとしても、ロ号物件の右構成と本件考案の構成要件（４）とは均等である。すなわち、背面部の突起を「鋭角部」に設けると、突起のため「鋭角部」が出つ張り、保護具同士を重ねると更に「鋭角部」が出つ張るばかりでなく、突起の存在により「鋭角部」の剛性が増して弾性が小さくなり、保持部の拡開幅とその嵌着力が減少するので、本件考案では鋭角部よりも中央寄りに突起を設けたものであり、右の点を忍べば、「鋭角部」に突起を設けてもその作用効果は同一である。
ロ号物件がこのように本件考案の構成要件（４）を採用せず、これにより劣悪な構成を採用しているのは、被告において専ら権利侵害の責任を免れる意図に出たことを示すものであり、ロ号物件は本件考案の構成要件を実質上すべて充足している。
（４）　原告ら主張の均等の成立は、次の理由からも認められるべきである。すなわち、原告【Ａ】（以下「原告【Ａ】」という。）は、訴外二上木材株式会社（以下「二上木材」という。）を設立して木材販売業を営み、訴外フタバ産業株式会社（以下「フタバ産業」という。）を養生カバーの販売会社としていたところ、被告代表者【Ｂ】（以下「【Ｂ】」という。）は、昭和五三年二月フタバ産業に養生カバーの販売担当として採用され、同社の従業員として、また昭和五五年一月に同社を退社した後も同社の代理店として、本件考案の実施品を販売してきた。しかるに、その後、【Ｂ】は、被告を設立すると共に、原告ら又はフタバ産業の承諾を得ずにイ号物件を第三者に製造させて自ら販売し、本件考案が公開されるや、権利侵害を免れるために突起の位置をわずか二、三ミリ中央寄りに移動させてロ号物件として製造販売を続行しているのである。このように、被告側には信頼関係を破壊した違法性があるから、均等の成立を認めるべきである。（５）　なお、ロ号物件における保持部と湾曲部両端とのなす角度の点は、イ号物件について述べたところと同じである。
（６）　そして、ロ号物件は本件考案と同一の作用効果を奏するから、本件考案の技術的範囲に属する。
６　フタバ産業は、前記のとおり、昭和五三年二月、【Ｂ】を本件考案の実施品の販売担当者として採用し、右実施品につき実用新案登録出願中である旨説明して販売に当たらせてきた。ところが、【Ｂ】は、昭和五七年三月、被告を設立し、被告は、右実施品と同一の商品であるイ号物件の製造販売を始め、さらに、本件考案が公開になるや、イ号物件を一部改造したロ号物件の製造、販売を始めた。以上のとおり、被告は、本件考案の実施品について実用新案登録出願中であることを知り、かつ考案の内容についても認識があつたものであるから、イ号物件及びロ号物件を製造、販売したことについて実用新案法一三条の三第一項の悪意者に該当するものというべきである。
なお、本件考案については、出願公開時における実用新案登録請求の範囲の記載がその後の手続補正書により変更されているが、右補正は表現上のものにすぎず、実質的な変更はないから、右補正後に改めて警告をする必要はない。７（一）　被告は、別表（一）第１期欄記載のとおり、本件考案が公開された日である昭和五七年五月一四日から同年八月三一日までの間に、イ号物件を合計一五四二ケース販売し、七〇六万九一〇六円の利益を得た。右利益額の三割に当たる二一二万〇七三二円が、被告がイ号物件を販売したことにより原告らが通常受けるべき金銭の額に相当する。
（二）　被告は、別表（一）第２期欄記載のとおり、昭和五七年九月一日から本件考案が出願公告になつた日である昭和五九年五月一五日までの間、ロ号物件を合計六九一二ケース販売し、三〇一九万六二五三円の利益を得た。右利益額の三割に当たる九〇五万八八七六円が、被告が右期間ロ号物件を販売したことにより原告らが通常受けるべき金銭の額に相当する。
（三）　被告は、別表（一）第３、第４期欄記載のとおり、昭和五九年五月一六日から同六二年九月三〇日までの間、ロ号物件を合計九九八六ケース販売し、四四八一万四四七三円の利益を得た。右利益の額が、被告が右期間ロ号物件を販売したことにより原告らの被つた損害の額と推定される。
８　よつて、原告らは、被告に対し、本件実用新案権に基づきロ号物件の製造、販売の差止め並びに前記７（一）記載のイ号物件の販売による実用新案法一三条の三第一項に基づく補償金二一二万〇七三二円、同（二）記載のロ号物件の販売による同条同項に基づく補償金九〇五万八八七六円、同（三）記載のロ号物件の販売による損害の内金一八八二万〇三九二円、以上合計金三〇〇〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和六〇年一一月一日から支払済みに至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否、反論


１　請求原因１の事実は知らない。
２　同２の（一）の構成要件及び（二）の作用効果が、それぞれ本件考案の「実用新案登録請求の範囲」及び「考案の詳細な説明」に記載された事項であることは認める。
ただし、本件考案の詳細な説明には、本件考案の作用効果として原告ら主張の（１）、（２）のほかに次の二点が挙げられている。
（３）　突起の存在で保護具の角部が不必要に出つ張るおそれがないばかりか、保護具同士を深く重なり合うよう係合させることができて、保護具で柱の二面ないし四面を被覆しても保護具が柱の周りへ大きく膨出するおそれがなく、作業の邪魔にならない。
（４）　突起のために「鋭角部」の剛性が増大するようなことがないから、該「鋭角部」の弾力性が大で保持部の拡開幅、嵌着力がともに大きく、柱の太さに拘わらずこれに強力に装着できる。
３　同３のうち、被告が昭和五七年五月一四日から同年七月六日までの間イ号物件を、同年九月一日以降現在までロ号物件をそれぞれ業として製造し、販売してきたことは認めるが、イ号物件が別紙目録（一）記載のとおりであること及びロ号物件が別紙目録（二）記載のとおりであること並びに被告がイ号物件を昭和五七年八月三一日まで製造、販売していたことは否認する。被告は、同年七月六日をもつてイ号物件の製造、販売を中止し、同月一二日からはロ号物件の製造、販売を開始した。なお、原告は、前にイ号物件を昭和五七年五月一四日から同年七月二〇日まで製造、販売したことを認める旨陳述したが、右は真実に反し錯誤に基づくものであるから撤回する。
イ号物件は別紙目録（三）記載のとおり、また、ロ号物件は別紙目録（四）記載のとおり特定されるべきであり、イ号物件及びロ号物件の中央湾曲部と保持部との間の角度は約九〇度である。この点を敷衍すると、イ号物件及びロ号物件はいずれも、押出成型機から一次口金（金型）及び二次口金（金型）を通して成形加工されているところ、イ号物件、ロ号物件とも金型における「中央湾曲部と保持部との角度」は九〇度であるから、右金型を通すことによつて成形加工されたイ号物件及びロ号物件の「中央湾曲部と保持部との角度」も九〇度になるべきものである。しかし、イ号物件及びロ号物件は、ポリ塩化ビニール製であるため、製品化にあたつてばらつきが生じたり、製品の保管状況及び製造後の時間の経過によつて右角度に変化が生じることがある。したがつて、製品レベルでイ号物件及びロ号物件の右角度を厳密に特定することは困難であり、イ号物件及びロ号物件は上記のとおり特定されるべきである。
４（一）　同４（一）のうち、イ号物件が原告主張の本件考案の構成要件（１）、（４）及び（２）のうち「湾曲部の両端から屈曲して湾曲凹部側へ真直に突出する保持部を形成し」の構成を具えていることは認めるが、同（２）の「鋭角に」に部分及び同（３）の構成を具えていることは否認する。
（二）　同４（二）のうち、ロ号物件が前記本件考案の構成要件（１）及び同（２）の「湾曲部の両端から屈曲して湾曲凹部側ヘ真直に突出する保持部を形成し」の構成を具えていること、同（４）のうち保持部の両端の角部に突起を形成するものであることは認めるが、同（２）の「鋭角」の部分、同（３）の構成、同（４）のうち前記突起が係合用のものであること並びにロ号物件の作用効果が本件考案の作用効果と同じであることは否認する。
５（一）（１）　同５（一）の（１）のうち、イ号物件が前記本件考案の構成要件（１）及び（４）を充足することは認めるが、その余は争う。（２）　同（２）は争う。
（二）（１）　同５（二）の（１）のうち、ロ号物件が前記本件考案の構成要件（１）を充足することは認めるが、その余は争う。
（２）　同（２）ないし（６）は争う。
６　同６のうち、本件考案の実用新案登録請求の範囲の記載が公開後の補正により変更されたことは認めるが、その余は争う。
７　同７（一）ないし（三）は否認する。原告ら主張の期間における被告のイ号物件及びロ号物件の販売に関する仕入数量・単価・金額、販売数量・単価・金額は別表（二）記載のとおりである。
三　被告の主張
１　限定解釈
本件考案の実用新案登録請求の範囲の記載は、以下に述べるとおり、本件考案の詳細な説明及び図面に記載された内容に限定して最も狭く解釈されるべきである。
すなわち、
（一）（１）　原告らは、昭和五〇年三月、本件考案に係る湾曲部の背面部で「鋭角部」よりも中央寄りの個所に長手方向に沿つて係合突起を形成した柱等保護具（養生カバー）を開発し、本件考案の出願日である昭和五一年一一月二九日より前から原告【Ａ】の経営する二上木材が販売する木材の保護具として使用していた（右事実は、原告らがその昭和六一年二月二六日付け準備書面において主張したことであり、右は出願前の公然実施に関する先行自白である。しかるところ、被告は、同年四月四日付け準備書面でこれを援用したから、右自白の撤回は許されない。被告は、右自白の撤回に異議がある。）。
（２）　このように、出願に係る考案がその出願前既に公然と実施されていたような場合の実用新案登録請求の範囲の記載は「実用新案公報に記載された字義どおりの内容を持つものとして最も狭く限定して解釈す」（大阪高等裁判所昭和五一年二月一〇日判決、無体集八巻一号八五頁）べきである。しかるところ、本件考案においては、本件公報記載の柱等保護具の背面部の形状に関する実施例のうち第２図記載のものは出願前公知であるから、その背面部の形状は第３図又は第４図に記載されたものに限定されるべきである。そうすると、本件公報の第３図、第４図に示された実施例と背面部の形状を異にするイ号物件及びロ号物件が、共に本件考案の技術的範囲に属しないことは明らかである。


（二）（１）　本件考案は、昭和五一年五月一四日に原考案が出願され、同年一一月二九日に手続補正書が提出されたが、右補正は、昭和五六年六月一二日付け「補正の却下の決定」によつて、「請求の範囲に記載された技術的事項を実質的に変更するものと認められる。」（いわゆる「要旨変更」に当たる。）との理由で却下された。右却下決定に対し、原告らは、実用新案法三六条の審判請求によつて争わず、右決定を受け入れ、右却下決定の謄本送達の日から三〇日以内である同年九月二日に補正後の考案について新たな登録出願を申し立てたので、本件考案は、同法一三条によつて準用される昭和六〇年法律第四一号による改正前の特許法五三条四項により、右手続補正書提出の日である昭和五一年一一月二九日に出願したものとみなされることになつた。
（２）　しかし、右補正を要旨変更に当たるとした右補正却下決定は、その判断を誤つたものであつた。
すなわち、
前記昭和五一年一一月二九日付け手続補正書による補正内容は、原出願の実用新案登録請求の範囲の記載はそのままとし、考案の詳細な説明の欄に、従来の記載に加えて「中央湾曲部から両方の鋭角部に至る間に長手方向に対して突起筋を設ける」という構成を付加することにより、柱の複数面を保護するという作用効果が付加されるというものであつた。右補正は、原出願の「柱、敷居、鴨居等の汚損防止」という作用効果について何ら実質的変化を生じさせるものではなかつた。しかるところ、特許庁は、特許請求の範囲に記載された技術的事項の変更（いわゆる「要旨の変更」）に該当するか否かを判断するについて、「補正前の明細書からみて当業者に自明でない事項の変更をしても、その補正により特許請求の範囲に記載した技術的事項が何ら実質的変化を受けないときは、特許請求の範囲に記載した技術的事項は、依然として補正前の明細書に『記載した事項の範囲内』のものであるから、そのような補正は要旨変更とみない。」との審査基準を掲げている（特許庁編「審査基準の手引き」改訂第一一版二一六頁）。したがつて、右基準からすれば、前記手続補正書における原告らの補正内容は、要旨の変更に当たらないものであつた。
（３）　右のとおり前記手続補正書における補正内容が要旨の変更に当たらないものであつたとすると、前記特許法五三条四項の規定はその適用の前提を欠くことになり（右規定は補正が要旨変更に当たる場合の規定である。）、前記新出願については右規定に基づく出願日遡及の効力は認められないことになる。そうすると、本件考案（新出願）の出願日は、原告らが実用新案登録願を現実に提出した日である昭和五六年九月二日ということになるので、本件考案は、昭和五二年一一月一八日に公開された原出願の公開実用新案公報により、出願日前にその内容が公知となつていたことになる。
（４）　したがつて、本件考案は、前記（一）で述べたところと同じく、実用新案登録請求の範囲の記載を本件公報の実施例の記載に限定して解釈すべきであるから、イ号物件及びロ号物件が本件考案の技術的範囲に属しないことは明らかである。
（三）　本件考案の構成要件（１）ないし（４）のうち（１）ないし（３）は本件考案の出願前に公知の技術であり、本件考案は構成要件（４）に限つて新規性を認められるべきである。すなわち、
（１）　構成要件（１）について
本件考案は柱等保護具に関するものであるが、その保護の対象物である柱、敷居等の形状からみて、保護具の中央部分（両端の保持部の間の部分）が直線もしくは曲線（円弧、放物線、双曲線等）の形状しか取りようがないことは明らかである。また、実際にも、実公昭四四―三〇三六一号公報（公告日・昭和四四年一二月一五日）記載の敷居用養生カバーに関する考案において、アルフアベツトの「Ｃ」の字型すなわち板材の短手方向中央部を緩やかな曲率で湾曲せしめた形状の養生カバーの実施例が示されている（乙第五号証）。このことからも明らかなように、本件考案の出願以前において構成要件（１）はすでに公知の技術であつた。
（２）　構成要件（２）について
実公昭四八―二一五三七号公報（公告日・昭和四八年六月二三日）記載の柱保護用カバーに関する考案において、弾性を有する合成樹脂その他の板材の両側を鉤状に折曲して保持部を形成する旨の考案の詳細な説明があり、その実施例として保持部を角度八二度の鋭角に屈曲した図が示されている（乙第六号証）。したがつて、保持部を湾曲部の両端から鋭角に屈曲させる構成要件（２）も、本件考案の出願以前において既に公知であつた。
（３）　構成要件（３）について
本件考案は柱等保護具に関するものであるが、その保護の対象物である柱、敷居等は（柱が円筒形をしている場合を除くと）、通常その断面は四角形をなしている。したがつて、本件考案がこれらを保護することを目的とする工作物である以上、その嵌着が滑らかに行えるように、保持部の先端に端縁部を設けることは当業者であれば容易に思いつくことの出来るものである。
例えば、実公昭四四―三〇三六一号公報（公告日・昭和四四年一二月一五日。乙第五号証）記載の実施例第６図においては、本件考案の保持部に相当する両端部１ａ、１ｂの先端に、外側へ屈曲させた嵌合凹部２を備えた形状が示されている。右実施例において、嵌合凹部２は、全体として見れば敷居の裏側に嵌まるための爪構造になつているが、両端部１ａ、１ｂと嵌合凹部２との折り返し点に注目すると、これは嵌合凹部２の末端よりも内側に位置するので、保護対象物に装着する際にはこの折り返し点が最初に接触することになる。そして、装着する場合には嵌合凹部２が折り返し点から外側に開いているので、右折り返し点が嵌合案内作用をすることは明らかであり、この点から見れば、右実施例における右折り返し点は本件考案の構成要件（３）と全く同一である。
また、本件考案に対してなされた昭和五八年七月五日付け拒絶理由通知（乙第二号証）の拒絶理由末尾においても、「本考案のように、保持部の先端に端縁部を設けることは、当業者ならば通常成し得る設計上の微差であると認める」との認定がなされている。
したがつて、保持部先端に外側へ屈曲させた嵌合案内用の端縁部を形成する構成要件（３）は公知の技術であつた。
（４）　構成要件（４）について


以上述べたとおり、構成要件（１）ないし（３）は本件実用新案登録出願の日以前から公知の技術であつたから、本件出願の構成は構成要件（４）の点のみに新規性が認められるにすぎないが、構成要件（４）についても、これに極めて近い構成のものが実公昭五一―三八六二九号公報（公告日・昭和五一年九月二一日）記載の建築材角部仮保護板に関する考案の実施例において示されている。右実施例においては、中央湾曲部の両端を直角に屈曲して突出した保持部の角部を外方に膨出させて、この角部の肉厚をこの角部に連なる板状部分の厚さよりも大にした構成が取られている（乙第七号証）。
したがつて、右実施例に照らせば、構成要件（４）は、①中央湾曲部の背面部に形成した突起が係合用のものであり、かつ、②突起の位置が鋭角部よりも中央寄りの個所に存する点で新規性を有するにすぎないものである。（５）　しかも、構成要件（１）ないし（３）を構成要件（４）に結合させたことによつても特段の作用効果は生じていない。したがつて、構成要件（４）は本件考案の詳細な説明及び図面に記載された内容に限定して最も狭く解釈すべきである。そうすると、イ号物件及びロ号物件が本件考案の技術的範囲に属しないことは明らかである。
２　イ号物件と本件考案の対比
仮に、以上の主張が認められないとしても、イ号物件の構成（２）、（３）は、本件考案の構成要件（２）、（３）を充足せず、イ号物件は、本件考案の技術的範囲には属しない。すなわち、
（一）　本件考案の構成要件（２）は、保持部が湾曲部両端となす角度を鋭角としている。ところが、イ号物件の保持部が湾曲部両端となす角度は、前記のとおり約九〇度であり鋭角ではなく（イ号物件の現物である検甲第二号証の中央湾曲部と保持部との角度は約一〇七度の鋭角である。）、イ号物件の構成（２）は、本件考案の構成要件（２）を充足しない。
原告らは、保持部が中央湾曲部両端となす角度が鋭角の場合でも鋭角でない場合でも作用効果に差はないと主張する。しかし、右角度が鋭角である場合とそうでない場合とでは、両者の保持部の根本の距離が同じであつても、開口部の幅は前者の方が狭くなるという違いがある。したがつて、柱に嵌着するため養生カバーの開口部を拡開する際、プラスチツクの弾性が同じであれば、拡開の限度は、当然イ号物件の方が本件考案を実施した柱等保護具よりも大きくなる。右のとおり、イ号物件は、中央湾曲部と保持部との角度を鋭角としないことにより、本件考案に比して嵌着可能な柱の太さの範囲が広くなるから、本件考案とは作用効果を異にするというべきである。
（二）　本件考案の構成要件（３）は、保持部の先端に嵌合案内用の「端縁部」を形成するというものであるが、実用新案登録請求の範囲では、端縁部の形状について、「保持部の先端に角度をつけ」「外側へ屈曲させ」ると明記しており、また、本件公報の第１図には、保持部と端縁部とが「く」の字状に約一〇七度の角度で直線的に屈曲した実施例が掲げられている。本件考案が、保持部と端縁部とを「く」の字状に直線的に屈曲させる構成を採つていることは明らかである。これに対し、イ号物件は、保持部先端が「約三ミリの屈曲半径で外向きに半円状に湾曲して」端縁部を形成しているから、本件考案の端縁部とは形状を異にし、本件考案の構成要件（３）を充足しない。
３　ロ号物件と本件考案の対比
ロ号物件の構成（２）、（３）、（４）は、本件考案の構成要件（２）、（３）、（４）を充足せず、ロ号物件は、本件考案の技術的範囲には属しない。す
なわち、
（一）　ロ号物件の構成（２）、（３）が本件考案の構成要件（２）、（３）を充足しないことは、イ号物件について述べたところと同じである。（二）　本件考案の構成要件（４）は、「湾曲部の背面部で鋭角部よりも中央寄りの箇所に」係合用突起を形成するものであるが、ロ号物件の突起の位置は湾曲部の両端であるから、ロ号物件は本件考案の構成要件（４）を充足しない。原告らは、ロ号物件の突起の位置について、「端部自体に設けられたものではなく、やはり端部から中央寄りに設けられている」旨主張する。しかし、「突起の底辺の幅（厚み）のない突起」というようなものはあり得ないから、ロ号物件のように「湾曲部の背面の両端に突起を設ける」といつても、突起の厚みのために、突起の底辺のうちの湾曲部の両端部に対して反対側の方は、当然、厳密な意味での両端よりも若干中央寄りの場所において湾曲部の曲線と交わる。厚みのない突起が物理的にあり得ない以上、ロ号物件における突起の位置が、社会通念上「両端に突起を設ける」ものと認められるべきであることは明らかである。また、原告らは、「両端部は端部といつても点ではなく……約二七〇度の広がりがある」と主張するが、本件考案の突起は、「中央湾曲部の「背面部」に形成されるのであり、背面部の曲線の両端が点であることは明らかであるから、原告ら主張のような「両端部の広がり」を議論する余地はない。
（三）　原告らは、ロ号物件の突起が形成される位置が湾曲部の「鋭角部」であつて、本件考案の「鋭角部よりも中央寄りの個所」とはいえないとしても、両者は均等であると主張する。
（１）　しかし、ロ号物件においては、均等の成立要件の一つである置換可能性（作用効果同一性）を欠くから、原告らの右主張は失当である。すなわち、本件公報によれば、本件考案は、「鋭角部」よりも中央寄りの個所に突起を設けたことにより、請求原因に対する認否２に記載した（３）及び（４）の作用効果が生じるとされている。


右作用効果は、湾曲部の角部に突起を設けたのでは生じないところ、ロ号物件は、突起を湾曲部の両端部に設けているから、右の作用効果を生じない。ロ号物件が湾曲部の両端に突起を設けているのは、湾曲部の両端すなわち角部の剛性を高めて強度を増すことをその目的とするものである。何故なら、建築用養生カバーは建築中の建物の柱、敷居等に傷が付かないよう保護することを目的とする商品であるが、柱の場合は、四周の面そのものよりも面と面との間の角部に物が当たりやすいし、敷居の場合には角部を踏み付けられることが多いので、これらを保護する養生カバーにおいても角部が損傷する可能性が強い。そこで、ロ号物件では、角部に突起を設けることにより角部を補強し、養生カバーの損傷を防止せんとしているのである。
以上のとおり、ロ号物件と本件考案とでは、置換可能性を欠くものである。
（２）　原告ら主張の均等論が成立しないことは、
本件考案の出願経過を参酌すれば一層明らかである。
（イ）　本件考案の昭和五六年九月二日付け願書に添付された明細書（乙第一号証の二）では、突起の位置について、「中央湾曲部１から両方の鋭角部２、２′に至る間の背面部に長手方向に沿つて突起１３、１３′を形成した柱等保護具」と記載されているのみであり、突起の具体的位置は特定されていなかつた。（ロ）　しかるところ、特許庁審査官は、これに対し、昭和五八年七月五日付け拒絶理由通知書（乙第二号証）を発し、突起の位置に関し実公昭五一―三八六二九号実用新案公報（乙第七号証）を引用して、本件考案の「板材の中央部から両方の鋭角部に至る間の背面部に突起を形成した点」は引用の考案に照らして新規性がないとの判断を示した。
これに対し、原告らは、昭和五八年九月二二日付け手続補正書（乙第三号証）を提出して、同補正書において、突起の位置につき「中央湾曲部の背面部で鋭角部よりも中央寄りの個所に長手方向に沿つて係合用突起を形成した」と突起の位置を限定し、かつ同時に提出した意見書（乙第四号証）において①前記引用公報で開示されている突起は、「角部の補強用であつて係止用のものでは」ない。②これに対し、本件考案では、「柱の隣合う二面乃至四面にそれぞれ保護具を被せると突起に係止できて保護具の外れが防止でき」るうえ、③「突起が鋭角部から離れたところに位置するから、鋭角部が突起の分だけ厚みを増すことによる鋭角部の弾性の減少が防止でき」、しかも、④「斯る係止個所は保護具の鋭角部よりも中央寄りの位置にくるから、保護具同士が柱のコーナ部から出つ張らず互いに掛止でき」る、という効果を奏すると主張した。
右のとおり、本件考案の出願過程において、原告らは、自ら、構成要件（４）すなわち突起が「鋭角部」よりも中央寄りに形成される点に本件考案の独自性があることを明らかにしている。
（ハ）　本件考案は、前記手続補正書及び意見書提出後に出願公告され、登録に至つたものであり、これは、突起の位置及びその効果に関する原告らの前記意見書における主張が審査官を説得したからにほかならない。
（ニ）　したがつて、突起の位置が本件考案と異なる構成については、本件考案の技術的範囲に含まれないことが明らかであり、原告らが均等の主張をすることは、包袋禁反言の法理に反し許されない。
（ホ）　また、以上のとおり、原告らは、突起の位置を鋭角部よりも中央寄りに限定して実用新案登録を受けたのであるから、突起の位置がこれと異なる構成はいわゆる意識的除外に当たり、本件考案の技術的範囲に属しない。
４　補償金請求の前提となる悪意の不存在
（一）　【Ｂ】は、昭和五三年二月から同五五年一月までの間、原告【Ａ】が代表取締役を務める二上木材に勤務し、本件考案を実施した柱養生カバーの販売業務に従事していた。【Ｂ】は、原告【Ａ】から二上木材の製品の柱養生カバー（検甲第一号証）について実用新案出願中であると聞いたことはあつたが、本件考案の構成等については何ら説明を受けておらず、本件考案の出願関係の書類を見せられたこともなかつた。【Ｂ】は、昭和五七年三月に被告を設立する前の昭和五六年一一月頃、訴外大阪樹脂工業株式会社（以下「大阪樹脂工業」という。）及び訴外日大工業株式会社（以下「日大工業」という。）と業務提携契約を締結し、同契約に基づいてイ号物件の製造、販売を開始したが、その際、イ号物件の金型発注前に、原告らの特許・実用新案の出願状況について【Ｃ】弁理士に調査を依頼した。そして、同弁理士の昭和五六年一一月一七日付け調査報告により、本件考案の原出願（出願番号・実願昭五一―六一八二〇、公開番号・実開昭五二―一五二三二八）について補正却下の決定がなされていることを知り、さらに、昭和五七年二月二六日に至つて、原出願の補正却下に対して昭和五六年九月二日付けで新出願（本件考案の出願）がなされていることを知つた。しかし、この時点では新出願はいまだ出願公開されておらず、新出願に係る考案の構成を【Ｂ】において知ることはできなかつた。被告において本件考案の構成を初めて知つたのは、昭和五七年七月六日、被告代表者【Ｂ】が大阪樹脂工業及び日本工業の代表者と共に丸山国際特許事務所に打ち合わせに行つた際、【Ｃ】弁理士から昭和五七年五月一四日付けで公開になつた公開公報により本件考案の構成について説明を受けたときである。被告及び右訴外二社は、本件考案には実用新案権が付与されないのではないかと考え、また、仮に実用新案権が付与されてもイ号物件はそれに抵触しないと判断したが、万一を慮つて、協議の結果、イ号物件の製造、販売は即時中止することとし、同日時点でイ号の製造、販売を中止したものである。
被告が実用新案法一三条の三第一項所定の悪意者に該当するというためには、被告が、①本件考案の構成（内容）を知り、かつ、②本件考案が出願公開されたことを知つて、イ号物件の製造、販売を継続したものであることを要するところ、前記のとおり、被告はイ号物件の製造、販売を中止した昭和五七年七月六日まで本件考案の構成を知らず、したがつて、出願公開された本件考案にイ号物件が抵触することを知らなかつた。


（二）　しかも、本件考案の出願公開時の実用新案登録請求の範囲の記載は、被告がイ号物件の製造、販売を中止した後、昭和五八年九月二二日付け手続補正書によつて、以下のとおり変更されている。
出願公開時の記載
１２３　縦長または横長矩形の板材１１の短手方向中央部１を湾曲させ、４　且つ短手方向両側部を湾曲凹部側へそれぞれ鋭角に屈曲させて湾曲凹部側へ真直に突出する保持部３、３′を設けるとともに、該保持部３、３′の端部を外側へそれぞれ角度をつけ屈曲させて嵌合案内用の端縁部４、４′とし、５　更に中央湾曲部１から両方の鋭角部２、２′に至る間の背面部に長手方向に沿つて突起１３、１３′を形成した柱等保護具。
手続補正書における記載
縦長または横長矩形の板材１１の短手方向両側部を湾曲もしくは屈曲させて該部
に保持部を形成し、
この保持部により柱等の部材に嵌着するようにした保護具において、板材の短手方向中央部を緩やかな曲率で湾曲する湾曲部とするとともに、保持部を前記湾曲部の両端から鋭角に屈曲して湾曲凹部側へ真直に突出する形状とし、該保持部の先端に角度をつけ外側へ屈曲させた嵌合案内用の端縁部を形成
し、
更に中央湾曲部の背面部で鋭角部よりも中央寄りの個所に長手方向に沿つて係合用突起を形成した柱等の保護具。
すなわち、右３の「緩やかな曲率で湾曲する」並びに５の「中央寄りの個所」及び「係合用（突起）」は、出願公開時の実用新案登録請求の範囲に記載がなく、本件考案の出願公開後に被告が行つた情報提供（甲第一三号証）に基づいて特許審査官が行つた昭和五八年七月五日付け拒絶理由通知（甲第一四号証）に対し原告が提出した同年九月二二日付け「手続補正書」（甲第一五号証）において初めて記載され、それがそのまま本件考案の実用新案登録請求の範囲として、実用新案登録されたものである。すなわち、本件考案の実用新案登録請求の範囲は昭和五八年九月二二日の時点で変更されている。
右のように出願公開後に明細書の実用新案登録請求の範囲の記載に変更があつたときは、実用新案権者が、実用新案法一三条の三第一項に基づく補償金請求権を取得するためには、考案の実施者に対し変更後の実用新案登録請求の範囲に基づいて警告書を送付するか、又は考案の実施者が変更後の実用新案登録請求の範囲についても悪意でなければならない。ところが、本件の場合、右のいずれの場合にも該当しないから、例えイ号物件が本件考案の技術的範囲に属するとしても、被告は、補償金の支払義務を負わない。
四　予備的相殺の抗弁
以上のとおり、イ号物件及びロ号物件はいずれも本件実用新案権又はその仮保護の権利を侵害していない。しかるに、原告らは本件考案が出願公告された後に、昭和六〇年五月二九日付け警告書を被告に送付し、被告が同年六月一〇日付け回答書で、本訴におけるロ号物件に関する被告の主張と同旨の理由を挙げて原告らの主張の誤りを説明したにもかかわらず、右説明を無視し、同年一〇月二八日本訴を提起した。そのため、被告は、応訴の費用の負担を余儀なくされ、反訴請求原因で主張するとおり、四九九万円の損害を被り、原告らに対し、右同額の損害賠償請求権を取得した。
仮に、イ号物件が本件考案の技術的範囲に属し、被告が補償金支払義務を負うと
しても、被告は予備的に、原告らに対し、
昭和六二年六月二六日付け被告第七準備書面により右補償賠償請求権をもつて右補償金請求権と対当額にて相殺する旨の意思表示をし、右準備書面は右同日原告ら訴訟代理人に送達された。
五　被告の主張に対する原告らの反論
１　本件考案は、出願前公然と実施されていたものでもなければ、公知のものでもなかつた。
（一）　原告らが、その昭和六一年二月二六日付け準備書面において、「原告【Ａ】は二上木材を設立して、従来から木材販売業を経営していたが、昭和五〇年三月本件考案に係る柱等保護具を開発し、自社販売木材の保護具用に使用するとともに、昭和五一年五月実用新案登録を出願した。」と主張したのは事実である。しかし、右主張には不正確な点があつたので、原告らは、被告が右の点に関する主張をする以前の昭和六一年四月二日付け準備書面において、前記の事実主張を「…昭和五〇年三月柱等保護具（本件考案と異なり、かすがい型で背面突起の存しないもの）を開発し、自社販売木材の保護用に使用するとともに、昭和五一年五月本件考案に係る柱等保護具の実用新案登録を出願した。」と訂正した。したがつて、右事実主張については、被告主張の自白は成立しない。ちなみに、被告が右の点に関する主張をしたのは、昭和六一年四月四日付け準備書面においてである。仮に、原告らの昭和六一年二月二六日付け準備書面における前記主張につき自白が成立するとしても、右は真実に反し、かつ錯誤に基づくものであるから、原告らはこれを撤回し、被告の主張事実を否認する。
（二）　仮に、本件考案の構成要件（１）ないし（３）が公知の技術であつたとしても、本件考案は、（１）ないし（４）の構成要件が結合することにより特別の作用効果を奏するものであり、新規性を有する。出願前に公知であつたとされるいわれはない。


２　ロ号物件の構成（４）は、本件考案の構成要件（４）と均等である。（一）　被告は、ロ号物件の突起は角部に設けられているから本件考案の（３）、（４）の効果を生じない。柱等は四周の面より角部が損傷しやすく、これを保護する養生カバーも角部が損傷する可能性が強いので、ロ号物件においては角部に突起を設けることにより角部を補強し、養生カバーの損傷を防止せんとしているものであると主張する。しかし、損傷しやすい個所は、柱の角部と養生カバーの接触部であり、養生カバーの角部に突起を設けても、柱の角部の保護にも養生カバー自体の保護にもならない。右突起は係合用の作用を奏しているにすぎない。ロ号物件の突起は、本件考案にない独自の作用効果を奏するものではない。（二）　被告が均等論に関して主張する本件考案の出願経過については特に争わないが、右経過は原告が主張する均等論を否定する根拠になるものではない。（１）　被告も主張するとおり、本件考案の昭和五六年九月二日付け願書に添付した明細書においては、突起の位置は中央湾曲部から鋭角部に至るまでの間全部を包含するものであつた。ところが、特許庁審査官は、実公昭五一―三八六二九号実用新案公報を引用して、「板材の中央部から両方の鋭角部に至る間の背面部に突起を形成した点」につき、進歩性がないとする拒絶理由通知書（乙第二号証）を発した。そこで、原告らは、右引用例を念頭に置き、引用例との差異を明確にするために、昭和五八年九月二二日付け補正書（乙第三号証）で「中央湾曲部の背面部で鋭角部よりも中央寄りの個所に長手方向に沿つて係合用突起を形成した」と補正した。
しかし、右拒絶理由は明らかに審査官の錯誤に基づくものであつた。何故なら、右引用例は、背面部に突起を形成したものではなく、単に角部を補強するために肉厚にした建築材角部仮保護板の考案にすぎなかつたからである。原告は、右拒絶理由に対処するため、右補正書で、突起が補強用のものではなく、係合用のものであることを強調するとともに、突起が鋭角部に位置しても係合目的は達せられるものの、右引用例との差異を明確にするために、突起の位置を前記のとおり補正した。また、原告らが右補正書で、突起を「鋭角部」よりも中央寄りに位置することによつて「保護具の角部が不必要に出つ張るおそれがない」、「突起のために鋭角部の剛性が増大することはない」等の効果を強調しているのも、右引用例を念頭に置いてのことに外ならない。
したがつて、もし、審査官の錯誤による右拒絶理由通知がなかつたならば、右補正はなされず、本件考案の突起の位置が中央湾曲部から「鋭角部」に至る間を全部包含していたことは明らかである。
（２）　以上のような出願経過を参酌すると、前記補正は誤つた拒絶理由により歪曲されていることが明らかであり、本件考案の突起の位置は「鋭角部よりも中央寄り」の位置に限定されたものと解釈されるべきではない。少なくとも、突起の位置を「鋭角部よりも中央寄り」としたもの以外の構成を意識的に除外したと解釈されるべきではない。
３　被告のイ号物件の製造・販売時期に関する主張の変更は、自白の撤回に当たるから異議がある。
六　相殺の抗弁に対する認否
原告らが被告に対し昭和六〇年五月二九日付け警告書を送付し、これに対し被告が同年六月一〇日付け回答書を出したこと、原告らが同年一〇月二八日本訴を提起したことは認めるが、その余は争う。
（反訴）
一　請求原因
１　原告らは、昭和六〇年一〇月二八日、被告に対し、被告の製造、販売に係るイ号物件及びロ号物件が原告らの有する本件実用新案権又はその仮保護の権利を侵害したとして本訴を提起し、本訴において、ロ号物件の製造、販売の差止め並びに実用新案法一三条の三第一項に基づく補償金請求及び不法行為による損害賠償請求として合計金三〇〇〇万円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日から支払済みに至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求めた。２　しかし、原告らによる本訴の提起は、以下のとおり、不当であり、被告に対する不法行為を構成する。すなわち、
（一）　イ号物件及びロ号物件は、いずれも本件考案とは構成を異にする。また、そもそも、本件考案の実用新案登録請求の範囲の記載は、本件考案の詳細な説明及び図面に記載された内容に限定して最も狭く解釈すべきものでありイ号物件及びロ号物件がいずれも本件考案の技術的範囲に属しないことは明らかである（本訴における被告の主張を参照）。
（二）　さらに、イ号物件については、
被告において昭和五七年七月六日に製造、販売を中止しており、原告らから書面による警告もなかつたから、イ号物件に関し被告が補償金の支払義務を負担するいわれは全くなく、本訴提起が不当であることは明らかである。（三）　また、ロ号物件については、本訴提起前に、被告の輔佐人弁理士が代理人となつて、原告らに対し、ロ号物件が本件考案の技術的範囲に属しないことを明確に説明し、無用の紛争を避けるべく努めたにもかかわらず、原告らはこれを無視して本訴を提起したものであるから、やはり本訴の提起は不当である。３　被告は、原告らから本訴を提起されたため、これに応訴するのに訴訟代理人及び輔佐人として弁護士及び弁理士を依頼することを余儀なくされ、それぞれと報酬契約を締結し、大阪弁護士会報酬規定及び特許事務標準額表の各標準額によつて着手金及び報酬合計四九九万円を支払うことを約した。右は、原告らの本訴提起と相当因果関係のある損害である。
４　よつて、被告は、原告ら各自に対し、右損害の内金二五〇万円及びこれに対する不法行為の後で反訴状送達の日の翌日である昭和六一年一二月一〇日から支払済みに至るまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２、３は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　本訴について
一　成立に争いのない甲第一号証、原本の存在及び成立に争いのない甲第一九、第二〇号証並びに弁論の全趣旨によれば、請求原因１の事実（原告らの権利）を認めることができる。


二１　次に、請求原因２（本件考案の構成要件と作用効果）についてみるに、前掲甲第一号証（本件公報）によれば、本件考案の構成要件は次のとおり分説するのが相当であると認められる。
Ａ　縦長又は横長矩形の板材の短手方向両側部を湾曲若しくは屈曲させて該部に保持部を形成し、この保持部により柱等の部材に嵌着するようにした保護具におい
て、
Ｂ　板材の短手方向中央部を緩やかな曲率で湾曲する湾曲部とするとともに、Ｃ　保持部を前記湾曲部の両端から鋭角に屈曲して湾曲凹部側へ真直に突出する形
状とし、
Ｄ　該保持部の先端に角度をつけ外側へ屈曲させた嵌合案内用の端縁部を形成し、Ｅ　さらに中央湾曲部の背面部で鋭角部よりも中央寄りの個所に長手方向に沿つて
係合用突起を形成した
Ｆ　柱等の保護具。
２　また、前掲甲第一号証によれば、本件考案の作用効果には、原告らが請求原因２（二）で主張する（１）、（２）の作用効果のほか被告が請求原因に対する認否、反論２で主張する（３）、（４）の作用効果も含まれると認めるのが相当である（以下、右各作用効果を「本件考案の作用効果（１）」等という。右（１）、（２）の作用効果が本件公報の「考案の詳細な説明」欄に記載されていることは、当事者間に争いがない。）。
三　請求原因３（被告によるイ号物件、ロ号物件の製造、販売）のうち、少くとも被告が昭和五七年五月一四日から同年七月六日までの間イ号物件を、同年九月一日以降現在までロ号物件をそれぞれ業として製造し、販売してきたことは、当事者間に争いがない。
四　現在原因４（イ号物件、ロ号物件の各構成と作用効果）については、イ号物件の一種であることにつき争いのない検甲第二号証、ロ号物件の一種であることにつき争いのない検甲第三号証、弁論の全趣旨によりロ号物件であると認められる検乙第一号証、いずれも弁論の全趣旨により昭和六三年七月二六日にロ号物件の金型を撮影した写真であると認められる検乙第二号証の一ないし六並びに弁論の全趣旨を総合すれば、イ号物件及びロ号物件には、それぞれ三種のもの（商品記号でいえばＡＲ―九五、ＡＲ―一一五、ＡＲ―一五〇）があるが、いずれもその形状は、概略、別紙目録（一）及び（二）の各図面に記載されたようなものであり、かつ、その構成は、次のように説明（分説）できるものであると認めるのが相当である。なお、作用効果については、後記五の判示参照。
１　イ号物件
ａ　縦長の板材の短手方向両側部を屈曲させて該部に保持部を形成し、この保持部により柱等の部材に嵌着するようにした保護具であつて、ｂ　板材の短手方向中央部を緩やかな曲率で湾曲する湾曲部とし、ｃ　湾曲部の両端から約九〇度に屈曲して湾曲凹部側へ真直に突出する保持部を形
成し、
ｄ　保持部の先端を半円状に外向きに湾曲させて嵌合案内用の端縁部を形成し、ｅ　湾曲部の背面部で前記約九〇度の屈曲部よりも中央寄りの個所に長手方向に沿
つて係合用突起を形成した
ｆ　柱等の保護具。
２　ロ号物件
ａ　縦長の板材の短手方向両側部を屈曲させて該部に保持部を形成し、この保持部により柱等の部材に嵌着するようにした保護具であつて、ｂ　板材の短手方向中央部を緩やかな曲率で湾曲する湾曲部とし、ｃ　湾曲部の両端から約九〇度に屈曲して湾曲凹部側へ真直に突出する保持部を形
成し、
ｄ　保持部の先端を半円状に外向きに湾曲させて嵌合案内用の端縁部を形成し、ｅ　湾曲部の背面部で前記約九〇度の屈曲部に長手方向に沿つて係合用突起を形成
した
ｆ　柱等の保護具。
五　そこで、次に、請求原因５（イ号物件、ロ号物件と本件考案の対比）について検討する。
１　最初に、被告の限定解釈の主張について検討する。（一）　まず、被告は、本件考案は出願前に「公然実施」されていた旨主張するところ、この点に関する自白の成否及び撤回の可否について当事者間に争いがあるので、検討する。
本件記録によれば、（１）　原告らは、その昭和六一年二月二六日付け準備書面において、「原告【Ａ】は二上木材を設立して、従来から木材販売業を経営していたが、昭和五〇年三月本件考案に係る柱等保護具（養生カバー）を開発し、自社販売木材の保護用に使用するとともに、昭和五一年五月実用新案登録を出願した。」旨主張し、右準備書面は昭和六一年三月四日の第三回口頭弁論期日に陳述された。右時点までに被告からは右のような主張はなされていなかつた。（２）　ところが、原告らは、同年四月二日付け準備書面において、右の「昭和五〇年三月本件考案に係る…実用新案登録を出願した。」とあるのを「昭和五〇年三月柱等保護具を開発し、自社販売木材の保護用に使用するとともに、昭和五一年五月本件考案に係る柱等保護具の実用新案登録を出願した。」と訂正する旨主張した。（３）　被告は、昭和六一年四月四日付け準備書面において、「原告らが昭和六一年二月二六日付け準備書面において自認する右（１）記載の事実は実用新案法三条一項二号の『公然実施』に該当する。」、「原告らの昭和六一年四月二日付け準備書面における右（２）記載の主張の訂正は自白の撤回に当たる。」旨主張した。（４）　そして、昭和六一年四月一一日の第四回口頭弁論期日において、原告らの同年四月二日付け準備書面及び被告の同年四月四日付け第二準備書面がそれぞれ陳述されるとともに、原告らは、「右（１）の主張は自白に当たらず、仮に自白に当たるとしても、それは真実に反し錯誤に基づくものである。」旨陳述した。以上の事実が明らかである。


右事実によれば、原告らの昭和六一年二月二六日付け準備書面における右（１）の主張は、本件考案がその出願前に公然実施されていたことを基礎付ける、自己に不利な事実の先行的な陳述であるといえる。しかし、右の先行的な陳述により自白が成立するのは被告が右主張を援用したときであると解されるところ、前記経過からすれば原告は、被告が右先行的陳述を援用する以前に、少なくともそれより遅れることなく、右先行的陳述を撤回する旨の陳述をしたものということができる。したがつて、右の点の自白は成立しないというのが相当である。また、仮に、右の点の自白の成立が認められるとしても、原告らはこれを撤回したものであり、本件においては、以下のとおり右自白の撤回を許容すべきである。すなわち、いずれも原告【Ａ】本人尋問の結果により原本の存在と成立の真正を認める甲第二一、第二二号証、第二四号証及び同本人尋問の結果によれば、原告らは、昭和五一年四月頃に柱等保護具を考案し、製品企画化を始めたが、右柱等保護具は、中央部が湾曲しておらず平坦であり、背面部に突起もないもので、本案考案の柱等保護具とは異なる構造のものであつたこと、その後、中央部を湾曲させた構造のものを昭和五二年三月頃製品化し、さらに同年五月頃背面部に突起を設ける本件考案の構造の柱等保護具を製品化したことが認められ、右認定を左右する証拠はない。右事実によれば、原告らの前記自白は真実に反するものというべきであり、かつ特段の事情がなければ前記自白の撤回は錯誤に基づくものと推定すべきところ、特段の事情を認むべき証拠はないから、原告らの自白の撤回は許されるというべきである。そして、右自白以外には、被告主張の公然実施の事実を認め得る証拠はないから、被告の前記主張は採用できない。
（二）　次に、被告は、原告らが本件考案の原出願において昭和五一年一一月二九日付け手続補正書をもつてした補正内容は要旨の変更に当たらず、かつ右補正の却下決定に対し審判請求もしなかつたから、新出願について手続補正書提出時への出願日遡及の効力は生じない旨主張するところ、いずれも原本の存在及び成立に争いのない甲第四、第五号証、第一一、第一二号証によれば、被告の主張１（二）の（１）に記載の事実を認めることができる。
しかし、実用新案法一三条によつて準用される昭和六〇年法律第四一号による改正前の特許法五三条四項本文が「（出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前にした補正が要旨の変更に当たるとして却下された場合に）…却下の決定の謄本の送達があつた日から三〇日以内にその補正後の発明について新たな特許出願をしたときは、その特許出願は、その補正について手続補正書を提出した時にしたものとみなす。」と規定していた趣旨は、補正却下決定という自己に不利益な処分を受けた特許出願人が当該決定に不服がなく、かつ当該補正をした状態で審査を受けることを希望する場合に、特許出願人の利益のために、新たな特許出願の出願日を手続補正書提出時に遡及させることを認めたことにあると解される。したがつて、仮に、補正が要旨の変更に当たるとしてこれを却下した特許庁審査官の判断に誤りがあつたとしても、それは、本来補正の効果を原出願時に遡及させることができた特許出願人がこの利益を受けられなくなつたことを意味するにすぎず、右審査官の判断の誤りによつて第三者の利益が害される恐れがあるという性質のものではない。補正が要旨の変更に当たることを審査官が看過した場合とは、性質を異にするというべきである。そうだとすれば、その後の侵害訴訟の場において、右却下決定につき不服申立をしなかつた特許出願人に対してはもとより、権利侵害を主張されている者に対しても、補正却下決定が誤りであつたとして新出願の手続補正書提出時への出願日遡及の効力を争うことを認めなければならない必然性はなく、これを争うことは許されないものと解するのが相当である。
したがつて、右補正却下決定が誤りであつたことを前提とする被告の前記出願日不遡及の主張は、その前提を欠くもので主張自体失当であり、右出願日不遡及を前提とする本件考案が全部公知であるとの主張は、採用の限りでない。（三）　被告は、本件考案は原告ら主張の構成要件のうち（１）ないし（３）は出願前に公知であり、構成要件（４）の①中央湾曲部の背面部に形成した突起が係合用のものであり、かつ、②突起の位置が鋭角部よりも中央寄りの個所に存する点に新規性が存するにすぎず、しかも、構成要件（１）ないし（３）を同（４）と結合させたことによつても特段の作用効果は生じていないから、構成要件（４）は、本件考案の詳細な説明と図面に記載された内容に限定して最も狭く解釈すべきである旨主張する。
しかし、被告の右主張自体からも、本件考案の右各構成要件が個別の公知資料に示されているものにすぎず、いわゆる全部公知を主張するものではないことが明らかであり、かつ、右構成要件（４）については新規性があることを自認しているのであるから、右構成要件（４）の解釈について被告主張のような限定解釈をしなければならない必然性がないことは、その主張自体から明らかである。また、前掲甲第一号証によれば、本件考案は実用新案登録請求の範囲に記載した構成にしたことにより、公知技術にはない前記認定のような作用効果を奏するものであることが認められるから、いずれにしても、被告の右主張は、失当たるを免れない。２　そこで、イ号物件と本件考案とを対比する。
（一）　イ号物件の構成ａが本件考案の構成要件Ａを充足することは明らかである。
（二）　イ号物件の構成ｂが同Ｂ（原告ら主張の構成要件（１）に相当）を充足することも明らかである（このことは当事者間に争いがない。）。（三）（１）　イ号物件の構成ｃは、湾曲部の両端から約九〇度に屈曲して湾曲凹部側へ真直に突出する保持部を形成するものである。一方、本件考案の構成要件Ｃ（原告ら主張の構成要件（２）に相当）は、保持部を湾曲部の両端から「鋭角」に屈曲して湾曲凹部側へ真直に突出する形状とするものである。そして、「鋭角」とは一般に直角（九〇度）より小さい角度をいうものであることが明らかであるから、イ号物件の保持部と湾曲部のなす角度は厳密な意味では「鋭角」とはいえない（イ号物件の右角度は「約」九〇度であるが、九〇度より小さいものと断定するに足りる証拠はない。）。


（２）　しかし、前掲甲第一号証（本件公報）の「考案の詳細な説明」によれば、本件考案が構成要件Ｃにおいて「保持部を湾曲部の両端から『鋭角に』屈曲して湾曲凹部側へ真直に突出する形状とし」たのは、板材の中央部を湾曲させたことと合わせて、保護具に復元弾力を持たせ、保護具を柱等に嵌着したときに、右復元弾力により保持部先端の端縁部の折曲部（同公報図面第１図の１２、１２′）が柱等の両側面に左右から押し付けられ、その挟着力で保護具が柱等から脱落するのを防止することを目的としたものであることが認められる。したがつて、構成要件Ｃの「鋭角」というのも、右のような目的を達する角度をいうものと解することができ、本件考案の保護具が中央部を湾曲部としたことにより弾性を付与されていることを考慮すれば、湾曲部と保持部のなす角度は、極端に開いた鈍角は別として、必ずしも厳密な意味での「鋭角」でなくとも、直角又は直角に近い鈍角であれば、右目的を十分達することは明らかである。現に、前掲甲第一号証（本件公報）の本件考案の実施例を示す図面の第１図では、柱に嵌着した状態においてではあるが湾曲部と保持部のなす角度が約九〇度の保護具が示されており、「考案の詳細な説明」欄にも右角度を特に厳密な意味で限定した趣旨の説明は見当たらない。さらに、いずれも原本の存在及び成立に争いのない甲第四ないし第一九号証によつて本件考案の原出願から本件考案の登録に至るまでの経過を検討しても、本件考案が湾曲部と保持部とがなす角度を特に厳密な意味での「鋭角」に限定したものと解すべき事情は見い出しがたい。以上の事実に照らせば、本件考案の実用新案登録請求の範囲にいう「鋭角」の中には、厳密な意味での「鋭角」だけではなく、直角や直角に近い鈍角等「鋭角」に近接する範囲の角度も含まれると解するのが相当である。本件考案の実用新案登録請求の範囲において「鋭角」という用語が用いられているのは、本件考案の前示目的からみると、いささか的確性を欠き適切ではないといえるが、右に述べたようなことは、本件公報の記載自体から十分理解しうることであると考えられる。したがつて、右のように解釈したからといつて、本件公報の記載を信頼した第三者に不測の損害を与えるおそれがあるとも認めがたい。被告は、湾曲部と保持部のなす角度が「鋭角」の場合とそうでない場合とでは、両者の保持部の根本の距離が同じであつても、開口部の幅は前者の方が狭くなるという違いがあり、そのために作用効果が異なる旨主張する。しかし、被告主張のような違いが生じるのは事実であるとしても、本件公報を検討しても、本件考案が右のような開口部の幅の点を意識して右角度を厳密な意味の「鋭角」に限定したものとは認められず、また、そのような違いは、右角度が「鋭角」の範囲内のもの相互の間でも生じうることであつて、「鋭角」とそうでない場合との間でだけ生じるものではない。それは、いわば、本件考案の作用効果を奏したうえでの付随的な効果に関する違いであり、この効果があるからといつて本件考案の作用効果を奏しないというものではない。さらに、右の違いを既に述べたような厳密な意味での「鋭角」に準ずる角度のものと、直角（九〇度）に近い「鋭角」のものとの間でみれば、その差は論ずるに足りない程度の微差にすぎない。少くとも、右角度が前示の「鋭角」に準ずるものである限り、「鋭角」のものとの間には、本件考案の作用効果に関する差異はないというのが相当であり、被告の右主張は採用できない。（３）　しかるところ、イ号物件の湾曲部と保持部のなす角度は、前示のとおり「約九〇度」であるから、厳密な意味での「鋭角」とはいえないが、それに極めて近いものであり、本件考案にいう「鋭角」に含まれるというのが相当である。イ号物件の現物である前掲検甲第二号証の保護具において、中央湾曲部と保持部がなす角度は九〇度よりやや大きいことが窺われるが（被告は一〇七度と主張）、イ号物件のようにプラスチツク板材から成る保護具では、製造後の管理状況等によつて右の角度に多少の変化が生じることは避けがたいと考えられるし、右検甲第二号証の保護具が有する中央湾曲部と保持部がなす角度程度であれば、本件考案の「鋭角部」に期待される前記のような復元弾力により保持部先端の端縁部の折曲部が柱を挟着する作用効果を奏することは、右検甲第二号証を検すれば明らかである。（４）　したがつて、イ号物件の構成ｃは、本件考案の構成要件Ｃを充足する。（四）　イ号物件の構成ｄは、保持部の先端を半円状に外向きに湾曲させて嵌合案内用の端縁部を形成するものであり、右は、本件考案の構成要件Ｄ「該保持部の先端に角度をつけ外側へ屈曲させた嵌合案内用の端縁部を形成」するとの要件を充足するというべきである。
被告は、イ号物件の端縁部と本件考案の端縁部とは形状を異にすると主張するところ、前掲甲第一号証によれば、本件公報の図面第１図には保持部と端縁部とが「く」の字状に直線的に屈曲した保護具が図示されていることが認められる。しかし、右図面に示された保護具は、本件考案の実施例にすぎず、本件考案が端縁部の形状を右図面に示されたもののように限定したと解すべき根拠はない。本件考案の実用新案登録請求の範囲にいう「保持部の先端に角度をつけ外側へ屈曲させた」という表現は、必ずしも端縁部が直接的に屈曲しなければならないことを意味するものとはいいがたいし、考案の詳細な説明にも特に端縁部の形状をそのようなものに限定するような記載は認められない。右考案の詳細な説明によれば、本件考案の端縁部は、保持部の先端に外側に開く形で形成されていることにより、保護具を柱に嵌着する際の案内となるものであるが、イ号物件の端縁部も保持部の先端を外側に湾曲させて形成しているものであるから、本件考案の端縁部と同様の作用効果を奏することは明らかである。
したがつて、イ号物件の構成ｄは、本件考案の構成要件Ｄを充足する。（五）　イ号物件の構成ｅは本件考案の構成要件Ｅを充足する（「鋭角」の点は３で述べたところと同じである。）。
（六）　イ号物件の構成ｆが本件考案の構成要件Ｆを充足することは明らかである。
（七）　イ号物件は、前記の構成を有することにより、本件考案の作用効果と同じ作用効果を奏するものと認められる。
（八）　よつて、イ号物件は本件考案の技術的範囲に属する。３　次に、ロ号物件と本件考案とを対比する。


（一）　ロ号物件の構成ａ、ｂ、ｃ、ｄ及びｆがそれぞれ本件考案の構成要件Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＦを充足することは、イ号物件について述べたところと同じである。
（二）　そこで、ロ号物件の構成ｅが本件考案の構成要件Ｅを充足するか否かを検討する。
（１）　本件考案の構成要件Ｅは、「中央湾曲部の背面部で鋭角部よりも中央寄りの個所に長手方向に沿つて係合用突起を形成」するものであるところ、本件考案の実用新案登録請求の範囲に記載された文言からは、係合用突起の形成される場所が「中央湾曲部の背面部」であり、かつ「鋭角部よりも中央寄りの個所」という限定がなされているから、「鋭角部」の部分すなわち湾曲部と保持部との屈曲部分は係合用突起の形成場所からはずれることは明らかである。（２）　また、本件考案は前記（１）ないし（４）の作用効果を奏するものであるところ、特にこのうち（３）、（４）の作用効果は、係合用突起の形成場所として「鋭角部」を除外したことによるものであり、仮に、係合用突起が「鋭角部」に形成されたとすれば、このような作用効果を奏しないことが明らかである。そして、前掲甲第一号証によれば、本件公報の「考案の詳細な説明」欄には「…もしも突起が板状の角部に位置すると、この突起のために角部が出つ張り、前述のように保護具同士を重ねると、更に角部が出つ張るばかりでなく、突起の存在で角部の剛性が増して弾性が小さくなり、保持部の拡開幅とその嵌着力が減少する」（３欄二〇行～４欄一行）と係合用突起が「鋭角部」に形成された場合の欠点を指摘し、「本考案では突起を鋭角部から離れた個所に設けたから」前記（３）、（４）の作用効果を奏する旨明記されていることが認められる。
したがつて、本件公報の「考案の詳細な説明」の右のような記載を参酌すれば、本件考案は、その係合用突起の形成場所として「鋭角部」を意識的に除外したものというべきであり、係合用突起が「鋭角部」すなわち湾曲部と保持部の屈曲部分に形成されたものは本件考案の技術的範囲に入らないことが明らかである。（３）　さらに、本件考案の係合用突起の位置を前記のとおり解すべきことは、本件考案の出願経過からみても明らかである。すなわち、本件考案の出願経過として被告の主張３（三）（２）記載の事実があつたことは当事者間に争いがなく、右事実によれば、本件考案の出願当初の明細書では突起の位置が「中央湾曲部から両方の鋭角部に至る背面部」とされていたにすぎなかつたが、原告らは特許庁審査官から昭和五八年七月五日付け拒絶理由通知書（乙第二号証）を受けたことに対応して、同年九月二二日付け補正書（乙第三号証）を提出して、係合用突起の位置を前示構成要件（４）のように限定する旨の補正を行い、同日付け意見書でも、突起が「鋭角部」よりも中央寄りに形成されることにより本件考案が独自の作用効果を奏する旨を明確に主張しているのである。右の出願経過からみても、出願人が、係合用突起が形成される位置には「鋭角部」を含まないように意識的限定を行つたことは明らかである。
原告らは、前記昭和五八年七月五日付け拒絶理由通知書における審査官の進歩性なしとの判断は錯誤に基づくものであり、もしこの拒絶理由通知がなかつたならば、前記補正はなされず、本件考案の突起の位置が中央湾曲部から鋭角部に至る間を全部包含していたとして、前記補正は誤つた拒絶理由により歪曲されているから、本件考案の突起の位置が「鋭角部よりも中央寄り」に限定されたものと解釈すべきではない旨主張する。しかし、拒絶理由通知における審査官の判断に誤りがあろうとなかろうと、明細書の補正をなすか否か、またどのような内容の補正をするかということは、出願人がその責任において決すべきことであつて（出願人において、審査官の拒絶理由通知の判断に誤りがあると考えれば、その旨意見書で主張すればよいし、それにもかかわらず拒絶査定を受けたときは、査定に不服があれば審判を請求することができる。）、出願人が拒絶理由通知に接して、拒絶査定を免れるために補正を行つた以上、後になつて侵害訴訟の場において、権利者が拒絶理由通知は審査官の錯誤によるもので補正の必要はなかつたと主張するようなことは、まさにいわゆる包袋禁反言の原則に照らして許されないものといわなければならない。原告らの右主張は、主張自体失当である。


（４）　一方、ロ号物件の構成ｅは、「湾曲部の背面部で前記約九〇度の屈曲部に長手方向に沿つて係合用突起を形成した」というものであり、係合用突起が本件考案の構成要件Ｅの「鋭角部」に相当する湾曲部と保持部の屈曲部に形成されているものである。したがつて、ロ号物件の係合用突起は、前記のとおり本件考案において係合用突起の形成場所として除外された「鋭角部」に形成されるものであるから、ロ号物件の構成ｅは本件考案の構成要件Ｅを充足しない。なお、原告らは、ロ号物件においても、突起は湾曲部の両端近くに設けられてはいるが、端部自体に設けられたものではなく、端部から中央寄りに設けられていると主張し、別紙参考図（一）、（二）を援用する。しかし、突起にはある程度の厚み（幅）があるのは当然であるから、突起の位置が鋭角部（屈曲部）にあるか鋭角部（屈曲部）から離れた個所にあるかは、突起全体で判断すべきであり、原告らが右参考図（一）、（二）でいうような突起の中央側端部である「係合部」が湾曲部の両端から少しでも離れているか否かというようなことで判断すべきものではない（このことは、本件考案が「鋭角部」から離れた個所に突起を設けたことにより前記作用効果（３）、（４）を奏するとした趣旨にかんがみても明らかである。）。また、原告らは、湾曲部の両端は端部といつても点ではなく、別紙参考図（三）記載のとおり約二七〇度の広がりを有しており、ロ号物件の突起は右二七〇度の広がりの中央（一三五度）より湾曲部中央寄りにあると主張するが、本件考案の係合用突起は、中央湾曲部の「背面部」で鋭角部よりも中央寄りの個所、換言すれば、湾曲部の背面部の両端よりも中央寄りの個所に形成されなければならないものであり、原告ら主張のような湾曲部両端部の角度的な広がりを云々することは意味がないというべきである。原告らの右主張は採用の限りでない。（５）　原告らは、ロ号物件の係合用突起が本件考案にいう「鋭角部」に形成されているとしても、ロ号物件の構成と本件考案の構成とは均等である旨主張する。しかし、ロ号物件のように係合用突起を湾曲部と保持部の屈曲部に形成した構成と、本件考案のようにこれを「鋭角部よりも中央寄りの個所」に形成した構成とでは、作用効果が異なること前示のとおりであるから、ロ号物件の構成と本件考案の構成との間に置換可能性があるとはいえない。また、ロ号物件のように係合用突起を湾曲部と保持部の屈曲部に形成することは、出願人において、本件考案の構成から意識的に除外したものと解すべきことも前示のとおりであり、このように出願人が意識的に除外した事項が登録実用新案の構成と均等であると主張することは許されないものというべきであるから、右の点からみても原告らの主張が理由のないことは明らかである。さらに、原告らは、被告側には原告らとの間の信頼関係を破壊した違法性があるから、その点からも均等の成立を認めるべきである旨主張する。しかし、そもそも、ある物品が登録実用新案の技術的範囲に属するか否かは、当該物品の技術的構成と考案の構成要件とを客観的に対比して判断すべきものであるし、仮に、原告ら主張のような被告側の背信性の事実が認められるとしても、既に述べた理由により均等の成立を認めるに由ない本件において、均等の成否の判断を左右する事情になりうるとは考えられない。原告らの右主張は採用できない。（三）　以上のとおりであるから、ロ号物件は本件考案の技術的範囲に属しない。六　そこで、請求原因６（被告の悪意）について判断する。１　本件考案が昭和五七年五月一四日に出願公開され、昭和五九年五月一五日に出願公告されたことは、前示のとおりである。
ところで、実用新案法一三条の三第一項は、「実用新案登録出願人は、出願公開があつた後に実用新案登録出願に係る考案の内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後出願公告前に業としてその考案を実施した者に対し、その考案が登録実用新案である場合にその実施に対し通常受けるべき金銭の額に相当する額の補償金の支払を請求することができる。当該警告をしない場合においても、出願公開がされた実用新案登録出願に係る考案であることを知つて出願公告前に業としてその考案を実施した者に対しては、同様とする。」と規定している。しかるところ、本件において、原告らは、被告に対し同項前段の「警告」をしたことについては何ら主張、立証せず、被告がイ号物件を製造、販売するについて同項後段の「出願公開がされた実用新案登録出願に係る考案であることを知つて出願公告前に業としてその考案を実施した者」（以下「悪意者」という。）に当たる旨主張している。そこで、右悪意の点についてみるに、同項後段は「出願公開がされた実用新案登録出願に係る考案であることを知つて」と規定しており、また、悪意者であることは同項前段の「警告」をしない場合の補償金請求権発生のための要件であるところ、「警告」については「出願公開があつた後に」「考案の内容を記載した書面を提示して」なされなければならないとされていることを考慮すると、右の「悪意者」であるというためには、考案の実施者が当該考案についての実用新案登録出願が出願公開されたことと、当該考案の同一性を認識できる程度に考案の内容を知つていたことが必要であると解される。
２　そこで、以下、被告の悪意の点について検討する。原本の存在及び成立に争いのない甲第二六号証、いずれも成立に争いのない乙第八ないし第一〇号証、第二一号証、弁論の全趣旨により原本の存在と成立の真正を認める甲第二四号証、いずれも被告代表者本人尋問の結果により真正に成立したものと認める乙第一二ないし第一七号証の各一、二、証人【Ｄ】、同【Ｅ】の各証言、原告【Ａ】、被告代表者（後記措信しない部分を除く。）各本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。（一）　原告【Ａ】は、昭和四二年に二上木材を設立し、同社は木材の販売等を業としていた。また、昭和四六年には、同原告も参加して、木材の販売等を目的とする訴外宮滝産業株式会社が設立された。


（二）　原告らは、昭和五一年に新たな柱等保護具の開発を始め、同年四月一二日には本件考案とは別の「建物の柱、敷居、鴨居等用養生カバー」の考案について原告【Ａ】を出願人として実用新案登録出願を行い（実願昭五一―第四七三〇六号）、さらに同年五月一四日には本件考案の原出願の実用新案登録出願（実願昭五一―六一八二〇号）を行うとともに、同年一〇月二七日に訴外宮滝産業株式会社の商号を「フタバ産業株式会社」（以下「フタバ産業」という。）と変更し、原告らの開発した柱等保護具は二上木材において訴外近藤化学工業株式会社（以下「近藤化学」という。）に製造させて、その販売はフタバ産業が担当するようになつた。（三）　その後、本件考案に係る柱等保護具も昭和五二年五月頃には製品化され、他の形状の柱等保護具とともにフタバ産業によつて販売され、同社の使用していた養生カバーの散らしには「実用新案・意匠登録出願済」の文字が記載されていた。（四）　【Ｂ】は、もと訴外永大産業株式会社に勤務し、合板の製造部門の仕事に従事していたが、同社を退社した後の昭和五三年二月に二上木材に雇用され、フタバ産業の柱等保護具の販売業務に従事することになつた。【Ｂ】は、前記のフタバ産業の散らしの記載を見たり、原告【Ａ】から話を聞いたりすることにより、フタバ産業の販売している柱等保護具について実用新案登録出願がなされていることを知つていたが、本件考案の出願関係書類を見せられたことはなかつた。（五）　【Ｂ】は、昭和五五年一月に二上木材を退社し、昭和五六年一月からは「荒瀬商店」の名でフタバ産業の代理店として柱等保護具の販売をするようになり、さらに昭和五七年三月一日、荒瀬商店を法人化して被告を設立した。（六）　ところが、【Ｂ】は昭和五六年一一月頃、日大工業（ただし、当時同社はまだ設立前であり、後に同社の設立後代表取締役になる【Ｄ】の父親が経営していた訴外新日本化学工業株式会社の営業部門であつた。）及び大阪樹脂工業と業務提携して、フタバ産業の販売している柱等保護具と同種の製品を独自に製造して販売することを企て、右三者の間で、製品は大阪樹脂工業が製造し、日大工業が在庫管理及び配送を担当し、荒瀬商店が販売を担当することを合意した。そして、大阪樹脂工業では同月中に金型を発注して、同年一二月頃からイ号物件を含む柱等保護具の製造を始めた。
（七）　右【Ｂ】ら三者は、前記業務提携を約するに当たり、昭和五六年一一月にフタバ産業の販売している柱等保護具について実用新案権の出願状況の調査を丸山国際特許事務所に依頼したが、右時点での同事務所の調査結果では、二件の実用新案登録出願があり、一件は拒絶が確定し、他の一件（実開昭五二―一五二三二八号、すなわち本件考案の原出願）の方は昭和五六年一〇月一五日現在最終結果が出ていないというものであつた。その後も引き続き同事務所の調査は続けられ、昭和五七年二月には、実開昭和五二―一五二三二八号の出願について補正却下決定がなされ、新たに実用新案登録出願（実願昭五六―一三一三一八号、すなわち本件考案の出願）がなされたが、まだ出願公開になつていないことが判明した。そして、同事務所の昭和五七年六月二九日付け報告書で、同事務所が特許庁に問い合わせた結果、実願昭和五六―一三一三一八号の出願について最近出願公開になつたことが判明し、関係書類を取り寄せる手配をした旨の報告がなされた。（八）　一方、【Ｂ】は、昭和五七年二月頃、二上木材の【Ｆ】専務の訪問を受け、【Ｂ】が独自に柱等保護具の販売を始めたことにつき、今後は二上木材の商売敵だと言われたほか、前後して近藤化学の【Ｇ】部長から呼び出されて面会した際、【Ｂ】らが販売を始めた製品は原告らが実用新案登録出願をしているものと同じであり、商道徳にも反するから、金型を持つてきて謝罪したらどうかと言われた。しかし、これらいずれの場合も、【Ｂ】が本件考案の出願関係の書類等を見せられることはなかつた。フタバ産業は、【Ｂ】の行為が背信的であるとして、同年三月、荒瀬商店との代理店契約を破棄した。
（九）　昭和五七年七月六日、丸山国際特許事務所からの連絡により、【Ｂ】、大阪樹脂代表取締役の【Ｅ】、前記【Ｄ】ほかが同事務所に集まり、【Ｃ】弁理士から出願公開された本件考案の内容について公開公報に基づき説明を受け、対策を検討した。その結果、イ号物件は本件考案について実用新案権が成立すればその侵害になる可能性があるが、突起の位置を湾曲部の両端に持つてくれば侵害にならないだろうとの判断がなされた。
以上の事実が認められ、被告代表者本人尋問の結果中右認定に反する部分は措信せず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
３　右認定の事実によれば、被告は、昭和五七年七月六日の時点で、イ号物件の製造、販売につき実用新案法一三条の三第一項後段の定める「悪意者」になつたというのが相当である。


４　ところで、被告は、本件考案は出願公開時の実用新案登録請求の範囲の記載がその後の昭和五八年九月二二日付け手続補正書によつて変更されたから、原告らが補償金請求権を取得するためには、右変更後の実用新案登録請求の範囲に基づいて警告書を送付するか、又は変更後の実用新案登録請求の範囲について被告が悪意であることを要する旨主張する。しかるところ、原告らが昭和五八年九月二二日付け手続補正書によつて明細書の実用新案登録請求の範囲の補正を行つたことは前示のとおりであり、前掲甲第一二号証、第一五号証によれば、本件考案の出願公開時の実用新案登録請求の範囲及び右手続補正書によつて補正された実用新案登録請求の範囲は、被告の主張４（二）記載のとおりであると認められる。そして、右双方の実用新案登録請求の範囲の記載を対比すれば、補正後の実用新案登録請求の範囲は出願公開時のそれを明確化するとともに、一部については構成を限定し減縮したものであることが明らかである。そして、前記五で検討したところからすれば、右補正前の出願公開時の本件考案の実用新案登録請求の範囲の記載によつてもイ号物件は本件考案の技術的範囲に属するものと判断される。したがつて、原告らが、本件考案の出願公開後出願公告までの間に被告がイ号物件の製造、販売をしたことによる補償金請求権を取得するためには、右補正後に改めて警告等を行うことによつて被告が補正後の実用新案登録請求の範囲の内容を知ることを要しないものというべきである。
七　次に、請求原因７（出願公開後のイ号物件等の製造、販売）について、検討する。
被告は、昭和五七年七月六日の時点でイ号物件の製造、販売を中止した旨主張するところ、右同日、被告及び被告と業務提携関係にあつた日大工業、大阪樹脂工業の三者が、イ号物件の改造を行うことを決めたことは、前示のとおりである。そして、前掲証人【Ｄ】、同【Ｅ】の各証言、被告代表者本人尋問の結果によれば、前記【Ｂ】、【Ｄ】、【Ｅ】らは、右同日、丸山国際特許事務所からの帰途さらに協議した結果、イ号物件の製造を即日中止し、ただちに金型を修正に出すことを決めたことが認められる。そして、証人【Ｅ】と被告代表者は、修正した金型は翌日（証人【Ｅ】）あるいは二、三日（被告代表者）で出来上がり、直ちに大阪樹脂工業において新製品（ロ号物件）の製造に取り掛かり、同月一二日には最初のロ号物件を出荷した、イ号物件の在庫品は廃棄した旨供述しており、いずれも証人【Ｅ】の証言により成立を認める乙第二六、第二七号証の各一ないし八（大阪樹脂工業から日大工業への製品の納品書及びその受領書）も右各供述に副うような大阪樹脂工業から日大工業への製品の出荷状況を示す記載になつている。しかし、一方、証人【Ｄ】は、金型の修正に何日位かかつたか記憶はないが、新製品の出荷まで早くとも二週間はかかる、日大工業ではイ号物件の在庫品はそのまま出荷しており、廃棄はしなかつた旨供述しており、弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める甲第二八号証、第二九号証の一ないし六（売上帳）によれば、同年七月六日以降も引き続き日大工業から被告に対し柱等保護具の出荷が行われていることが窺われる。もつとも、右甲第二九号証の一ないし六にせよ、乙第二六、第二七号証の各一ないし八にせよ、いずれもイ号物件（旧製品）とロ号物件（新製品）が同じ品番で記載されており、その間の区別が記載上なされていない。右のとおり、昭和五七年七月六日以降も被告がイ号物件を販売していたかどうかについては、対立する証拠があり、これらの証拠を総合して検討すれば、被告が右同日以降もその数量の多少は別としてイ号物件を販売したのではないかという疑いは強いというべきである。そして、被告が、当初、イ号物件を昭和五七年七月二〇日まで販売したことを認めたが、その後、それを同月六日までと訂正したことは被告の自認するところであり、このことも参酌すれば、右の疑いはますます強くなるというべきである。しかし、右主張の訂正を自白の撤回とみるべきか否かについてもなお検討すべき問題があるうえ、本件証拠上は、前掲のもの以外にはイ号物件の販売終期確定の資料となる証拠はなく、イ号物件の販売終期を昭和五七年七月六日とみるか、被告が一旦は認めた同月二〇日とみるか、はたまたそれらと別の時期とみるべきかにわかに確定し難いものがあるが、いずれにしても被告が悪意になつた同年七月六日以降に被告が販売したイ号物件の数量ないしその金額を確定するに足る証拠はない。そうすると、被告がイ号物件を販売したことによる原告らの補償金請求は、その金額の算定基礎となるイ号物件の販売数量、金額が明らかでなく、その意味で、結局、理由がないといわざるをえない。なお、右イ号物件の販売数量、金額にかかわりなく本件考案の実施に対し通常受けるべき金銭の額を算定しうるものと認めるべき証拠はない。
八　以上によれば、原告らの本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく、全て理由がないから、これを棄却すべきである。
第二　反訴について
一　請求原因１の事実は、当事者間に争いがない。
二　被告は、原告らによる本訴の提起が不法行為を構成する旨主張するので、検討する。


目   次
主   文
理   由
第一編被告人Ａ１、同Ａ２関係
第一章訴訟手続の法令違反の論旨について
第一節嘱託証人尋問調書の証拠能力に関する訴訟手続の法令違反の論旨について一合衆国裁判所に対する証人尋問嘱託手続の適法性について二不起訴宣明によるいわゆる刑事免責の適法性について三証人尋問嘱託手続における違法性に関する主張について四刑訴法三二一条一項三号の「供述不能」及び「特信性」の要件について
五結語
第二節Ｂ１及びＢ２に対する証人尋問請求却下に関する訴訟手続の法令違反の論旨について（なお、検察官面前調書等の証拠能力に関する訴訟手続の法令違反の論旨については第二章の関係部分でそれぞれ判断する。）
第二章事実誤認の論旨について（検察官面前調書等の証拠能力に関する訴訟手続の法令違反の論旨に対する判断を含む。）
第一Ｂ３社の資金調達に関する事実誤認の論旨について
一「外国送金受領証（写）」について
二「収支控帳（適用）（写）」について
第二Ｂ３社（Ｂ２）・Ｃ１（Ｃ２）間の金銭授受に関する事実誤認の論旨について
一Ｂ２・Ｃ２間の金銭授受にについて
１関係者の供述及び物的証拠の存在
２Ｃ３の検察官面前調書の証拠能力について
３Ｃ４の検察官面前調書の証拠能力について
４各証拠の信用性について
５第一回目の授受について
６第二回目の授受について
７第三回目の授受について
８第四回目の授受について
二Ｂ３社からＣ１に交付された五億円の趣旨についてＩＰ３Ｃ売込み工作資金等他の目的のための資金である疑いの存否について２昭和四八年六月のいわゆるＡ２催促の存否に関する事実誤認の主張について３原判決の認定事実の内容がそれ自体不自然である旨の主張について（Ｌ一〇一一型機売込み成功後五億円の授受が遅れているのは不自然であるとの主張について）
４Ｂ１副証二五号ないし二八号について
第三Ｃ２・Ａ２間の五億円授受に関する事実誤認の論旨について
一Ｃ２の供述とその信用性について
二Ａ２の供述とその信用性について
三Ｃ５作成の供述書の証拠能力について
四現金授受に関する原判決の事実認定上の問題点について
１第一回目Ｃ６大使館裏）の授受について
２第二回目（都立Ｃ７高校向いの電話ボックス付近）の授受について
３第三回目（ホテルＣ８）の授受について
４第四回目（Ｃ２の自宅マンション）の授受について
５段ボール箱に関する主張について
６Ｃ２のＣ９に対する現金授受完了の報告及びＡ２が段ボール箱をＡ１邸内に搬入
したことについて
７昭和五一年二月以降における被告人らの言動（いわゆる事後状況）について第四Ａ２アリバイに関する事実誤認の論旨について
一Ｃ１０ノートの証拠価値について
二Ａ２アリバイの成否について
１第一回目の授受に関するアリバイの成否について２第ニ回目の授受に関するアリバイの成否について３第三回目の授受に関するアリバイの成否について４第四回目の授受に関するアリバイの成否について
第五請託に関する事実誤認の論旨について
一請託の動機について（Ｃ９らにはＬ一〇一一型機売込みについてＡ１に協力を依頼しなければならない理由も必要性もなかった旨の主張について）１Ｄ１に対するＬ一〇一一型機売込みの情勢について
２Ｃ１１らＣ１売込担当者の情勢判断について
３機種決定時期についての認識と請託について
４Ｃ９の情勢判断と請託を決意するに至った経緯について二Ｃ９、Ｃ２、Ｃ１１、Ｂ１間の共謀に関する事実誤認の主張について１昭和四七年八月上旬ないし中旬ころのＣ９・Ｃ１１間の話合いについて（Ｃ９の検察官面前調書の証拠能力に関する判断を含む。）
２昭和四七年八月上旬ないし中旬ころのＣ９・Ｃ２間の話合いについて３Ｃ９・Ｂ１間の共謀について（昭和四七年八月二一日のＣ９・Ｂ１会談について）
４昭和四七年八月二二日のＣ９のＣ１１に対する指示について５Ｃ１１・Ｂ１間の共謀並びにＣ１１のＣ９に対する報告について三昭和四七年八月二三日のＡ１・Ｃ９会談における請託に関する事実誤認の主張につ
いて
四Ｃ９、Ｃ２、Ｃ１１及びＢ１の内閣総理大臣の職務権限に関する認識について
１Ｃ２の認識について
２Ｃ９の認識について
３Ｃ１１の認識について
４Ｂ１の認識について
五Ａ１邸訪問後におけるＣ９のＣ２、Ｃ１１に対する指示について
六間接事実に関する事実誤認の主張について
１昭和四七年八月二五日料亭「Ｃ１２」におけるＣ２のＡ２に対する接待について（Ｃ３５検察官面前調書の証拠能力に関する判断を含む。）２昭和四七年八月二八日「Ｃ１３」における会合について３Ｅ１を介したＤ１福社長Ｄ２に対する慫慂について（Ｅ１の検察官面前調書、Ｄ２の検察官面前調書の証拠能力に関する判断を含む。）４昭和四七年一〇月二四日内閣総理大臣官邸におけるＤ１社長Ｄ３に対する働きか
けについて
５昭和四七年一〇月上旬のＣ２のＡ２に対する問合せについて６昭和四七年一〇月一四日のＡ１・Ｃ９会談について
７五億円の支払いとＥ１の関係について
８昭和四七年一一月一六日料亭「Ｃ１２」における一、〇〇〇万円のい授受について
第六外為法違反に関する事実誤認の論旨について
第三章内閣総理大臣の職務権限に関する法令適用の誤りに論旨について
一問題の所在と論点の整理
１基本的な問題点
２刑法一九七条における公務員の職務に関するか否かの判断と行政法上に公務員の職
務権限の有無
３請託の内容になっている行為
４論点の整理
二Ｄ１の機種選定に関する運輸大臣の職務権限について１新機種選定と運輸大臣の事業計画変更認可（権限）
２運輸大臣の新機種選定に関する行政指導


三内閣総理大臣の運輸大臣に対する指揮監督権限の行政について
四閣議にかけて決定した方針の存在について
１航空機のジェット化・大型化の推進に関する閣議了解について２八項目及び七項目の対外経済政策に関する閣議決定について五Ｄ１に対する内閣総理大臣の「直接の働きかけ」について
六この章の結論
第四章この編の結論
第二編被告人Ｃ９関係（省略）
第三編被告人Ｃ１１関係（省略）
第四編被告人Ｃ２関係（省略）
（別紙）現金授受一覧表
略語例
主    文
一被告人Ａ１、同Ａ２の本件各控訴を棄却する。
当審における訴訟費用中、証人Ｃ１４に支給した分は被告人Ａ１、同Ａ２の連帯負担とする。
二被告人Ｃ９の本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用中、証人Ｃ１５に支給した分は被告人Ｃ９の負担とする。三被告人Ｃ１１の本件控訴を棄却する。
四原判決中、被告人Ｃ２に関する部分を破棄する。被告人Ｃ２を懲役二年に処する。
被告人Ｃ２に対し、この裁判の確定した日から四年間右刑の執行を猶予する。原審における訴訟費用中、証人Ｄ３に対し原審第五五回公判期日における証人尋問の関係で支給した旅費・日当全部及び同証人に対し原審第五九回公判期日における証人尋問の関係で支給した旅費・日当のうちＣ１１の関係のみで行われた尋問手続にかかる分（以上合計四、二五〇円）を除くその余の分は、Ａ１、Ａ２、Ｃ９、Ｃ１１と連帯して、被告人Ｃ２に負担させる。
理    由
（以下の判示における略語の使用については本判決末尾の略語例による。）
第一編被告人Ａ１、同Ａ２関係
本件各控訴の趣意は、被告人Ａ１の弁護人草鹿浅之介、同新関勝芳、同原長榮、同本田正義、同石川芳雄、同真鍋薫、同渡部正郎、同富澤準二郎、同樋口俊二、同倉田哲治、同木村喜助、同松崎勝一、同稲見友之、同畑口絋、同外山興三、同石田省三郎、同淡谷まり子、同小野正典及び被告人Ａ２の弁護人原長榮、同石川芳雄、同真鍋薫、同木村喜助が連名で提出した控訴趣意書（ただし、被告人Ａ２の関係で第九章「内閣総理大臣の職務権限に関する法令違反、事実誤認」の論旨の部分を除く。）に、これに対する答弁は、検察官松田昇、同高野利雄、同宗像紀夫、同押切謙徳、同鶴田六郎、同大泉隆史が連名で提出した答弁書にそれぞれ記載されているとおりであるから、これらをここに引用する。
第一章訴訟手続の法令違反の論旨について
第一節嘱託証人尋問調書の証拠能力に関する訴訟手続の法令違反の論旨について所論は、要するに、原判決は、Ｂ１及びＢ２に対する嘱託証人尋問調書（昭和五三年一二月二〇日付原審決定〔以下「原審決定」という〕により証拠として採用されたもの。）を刑訴法三二一条一項三号により証拠として採用し、事実認定の資料としているが、右証人尋問調書は、手続法上、明らかに憲法及び刑訴法に違反する手続によつて獲得されたもので違法収集証拠として排除されるべきであり、また、刑訴法三二一条一項三号の書面としての要件を欠き証拠とすることができないものであるから、原判決には証拠能力のない右証人尋問調書を採用して事実認定の資料とした訴訟手続に関する法令違反があり、これが判決に影響を及ぼすことが明らかであるというにあり、その理由として、「１」わが国の刑事裁判手続上、外国の裁判所に対し証拠調べの嘱託をすることを認める法令上の根拠はなく、刑訴法二二六条に基づき証人尋問の請求を受けた裁判官が、アメリカ合衆国（以下「合衆国」という。）の裁判所に証人尋問の嘱託をした手続自体、違憲、違法である。「２」右嘱託証人尋問調書は、証人らに対し、不起訴確約をしていわゆる免責を付与し証言を強制して獲得されたものであるが、わが国の法制には、刑事免責を付与して証言を強制することを許容する制度はないのであるから、右措置は違憲、違法である。「３」右嘱託証人尋問実施の手続過程には、わが国の法令及び合衆国の法令に違反し被告人らの利益を不法に侵害した違法がある。「４」右嘱託証人尋問調書は、刑訴法三二一条一項三号所定の「供述者が国外にいるため公判期日において供述することができない場合」に該当せず、また右調書には特信情況も存在しない、というのである。そこで以下順次検討することとする。


２これに対し、所論は、公判裁判所及び刑訴法二二六条による証人尋問の請求を受けた裁判官には、外国の裁判所に対し証人尋問の嘱託をする権限はない旨主張し、その理由として、「１」刑事裁判において実体的真実の発見は重要なことであるが、それは個人の基本的人権の保障を全うすることのうえになされるべきことで、適正手続の保障を定める憲法三一条の趣旨にかんがみると、刑事事件における証拠の収集は、法律に定める厳格な手続に従つてのみ許容されるべきであり、刑訴法には、民訴法二六四条一項のような外国の裁判所に対し証拠調べを嘱託し得る権限を認める明文の規定がないのであるから、法律に定める証拠収集方法を補うものとして、刑事公判裁判所ひいては刑訴法二二六条の請求を受けた裁判官に外国裁判所に対する嘱託権限を認め、法律に定める手続によらない強制的な証拠収集方法を許容する原審決定は憲法三一条に違反する誤つた判断である
とりわけ、訴訟指揮権は、当事者に活発な訴訟活動を促し訴訟を正しい軌道に乗せることにあり、裁判所が証拠を収集し事案の真相を明らかにする責務を負うものではないとされている現行法のもとでは、釈明権を行使して立証活動を促す範囲に限られ証拠収集方法を創設する権限を含むものではないのであつて、訴訟指揮権を右嘱託権限の根拠と解釈することは、明文の規定のない刑訴法に、民訴法二六四条一項と同様の規定を設けたのと同じ結果を創り出すことにほかならず、司法が国会の立法権を侵害することになり憲法四一条に違反する
「２」共助法の規定は、わが国の裁判所が外国の裁判所に対し証拠調べの嘱託をすることがあり得ることを想定していると言えるにしても、それは、いわゆる相互主義の原則をうたつているだけで、それ以上にいかなる場合に証拠調べの嘱託をすることができるのかなどその嘱託権限についての規定を欠いているのであるから、同法をもつて刑事公判裁判所等の嘱託権限の根拠規定と解することはできないし、このことは、共助法の制定理由が、民訴法に権限が明文化されている民事事件における外国裁判所に対する証拠調べ等の嘱託を実効あらしめることにあつたこと並びに共助法施行後に制定された司法事務共助法（明冶四四年三月三〇日法律五二号）及び日満司法事務共助法（昭和一三年三月二五日法律二六号）において、それぞれ、わが国裁判所の（旧）満州国裁判所等に対する証拠調べ等の嘱託に関し明文の嘱託権限規定を設けていることに徴しても明らかであり、更に、刑訴法に比してより厳格な解釈を要求されない民訴法が、外国においてなすべき証拠調べの嘱託の方法に関する規定（二六四条一項）をおき、外国の手続法との相違によつて生ずる問題についての解決方法を明示している（同条二項）うえ、民事訴訟手続に関する条約、同条約等の実施に伴う民事訴訟手続の特例等に関する法律及び同規則は、関係当事者に対する通知による立会機会の保障等当事者の権利、義務又は外国に対する嘱託に基づいて発生する問題に対処する規定を具備しているのであつて、右民訴法関係法規の規定と、これらの諸問題についての対応を欠く刑訴法の規定（なお、刑訴法は送達に関する民訴法の規定を準用しているのに証拠調べに関する右民訴法の規定を準用していない
）とを対比して考えても、共助法が外国の裁判所に証拠調べの嘱託をすることができることを間接に示しているという理由で、本件の嘱託証人尋問を正当化することの誤りは明らかである
「３」刑訴法三二一条一項三号該当の書面は、適法な手続を経て作成された書面を意味し、刑訴法に明文で規定された証拠収集方法によらないで作成された書面、すなわち、明文上その権限が規定されていないのにこれに違反して行つた違法な手続によつて作成された書面を包含するものではなく、同法条が、かかる違法手続によつて収集された書面に証拠能力を付与する可能性のあることを予定した規定でないことが明らかであるから、外国の裁判所に対する嘱託権限を肯定する適法根拠として右法条を掲げる原審決定の論理には誤りがある
「４」わが国とイタリア等外国との司法共助の取決めは、政府間の交換公文の往復によつてなされているが、わが国と合衆国との間には司法共助の取決めに関する政府間の交換公文は存在しないのであるから、右イタリア等との間に司法共助の取決めが存在することは、前提を異にするわが国と合衆国との関係ひいては本件証人尋問の嘱託を正当化する根拠となるものではないばかりでなく、行政府のなした行為が憲法及び法律に適合するか否かの判断をすることなく、それを裁判所がなす行為の法的正当性の論拠とすること自体誤りであることが明らかであり、また、東京地方裁判所八王子支部の合衆国裁判所に対する嘱託の事例は、嘱託権限の存在（嘱託行為の適法性の存否）に関する先例となり得るものではない
「５」刑訴法二二六条は、同条に基づき証人尋問の請求を受けた裁判官が、自ら当該証人を尋問することにより証拠保全の機能を果たすことを定めた規定にすぎず、右裁判官が証拠保全のために必要な証拠収集の手段をとり得ることを一般的無制約に認める趣旨の規定ではないのであつて、証拠保全の必要性が、そのための証拠収集の手段、方法をすべて正当化するものではない
また、仮に、刑事公判裁判所が実体的真実を発見するため訴訟指揮権に基づいて外国の裁判所に証人尋問の嘱託をすることができるとの原審決定の見解を是認するとしても、公判手続段階においては、被告人側からの尋問事項の提出及び反対尋問権の行使等により被告人の防禦権が実質的に守られると考える余地があるのに比し、第一回公判期日前の段階における証拠保全のための証人尋問は捜査の便宜のためのものであり、その手続において、反対尋問の機会が与えられる等被告人、被疑者の利益を守る実質的保障がなく、かつ、証人尋問の請求を受けた裁判官は、実体的真実の発見を使命とし被告事件につき昀終判断を示さなければならない公判裁判所の立場とその性質を異にするものであるから（右裁判官は公判裁判所と同様の実体的真実の発見を使命とするものではない
）、右裁判官の訴訟指揮権の範囲は公判裁判所のそれと同一ではなく、当該証人尋問の施行に必要とされる範囲に限定されるというべきであり、外国の裁判所に右証人尋問の嘱託をする権限をも含むものと解すべきではない
「６」刑訴法二二八条二項は、同法二二六条の請求を受けた裁判官が自ら証人尋問を実施する場合にのみ適用される規定であり、また憲法三七条二項が被告人に対し十分な反対尋問権を保障している趣旨（それは、反対尋問が実体的真実の発見に寄与する機能を有していることを含む


<要旨第一>刑訴法に、裁判所が外国の裁判所に対し証拠調べの嘱託をする権限を認める明文の規定がないことは所論</要旨第一>のとおりであるが、同法上にかかる証拠調べの嘱託を禁止する規定が存在しないこと、及び後記のとおり共助法の規定が嘱託権限の根拠規定と解しえないまでも、右共助法が刑事事件においても外国の裁判所に対し証拠調べの嘱託をすることがありうることを当然の前提としていること等にかんがみると、右証拠調べの嘱託をすることができるかどうかについては、法の明文の規定が欠落し空白になつていると理解されるのであつて、かかる法の空白部分については、明文の規定がないとの理由だけから直ちにかかる権限がないとの結論を導くのは早計にすぎ、刑事裁判ないし刑訴法の目的、構造等に照らし、右法の空白部分を適正、公正な訴訟手続に適合するよう解釈上埋める余地があるかどうかの検討を要するものと解すべきであり、このように解することは、その解釈により既存の法令に抵触する結果となる場合には権限の範囲を越えるものというべきであろうが、そうでないかぎり、司法権を担う裁判所の当然の責務であつて、憲法三一条に違反しないばかりでなく国会の立法権を侵すものとも考えられない
共助法は、外国の裁判所からの嘱託を受け証拠調べ等を実施する場合の要件等について規定した法律で、わが国裁判所から外国の裁判所に対し嘱託することについてはなんら規定するところがないことから、同法がわが国裁判所から外国の裁判所に対し証拠調べの嘱託をする権限を認める直接的な法律上の根拠を提供するものではないとしても、同法が、一条及び一条の二第一項六号において、外国裁判所からの民事及び刑事の訴訟事件に関する証拠調べの嘱託を受容するとともに、右嘱託に基づく証拠調べを実施するについては、嘱託裁判所所属国がわが国裁判所からの同様な嘱託を受け入れることの保証を条件とする旨相互主義の規定を設けていることに徴すると、同法は、民事事件のみでなく刑事事件についても、少なくとも、わが国裁判所から外国の裁判所に対し証拠調べの嘱託をすることがあり得ること、ひいては、かかる嘱託権限のあることを当然の前提として制定されているものと考えられ、かかる共助法の趣旨にかんがみると、刑訴法はわが国の裁判所が国際司法共助による証拠調べの嘱託をすることを禁止しているとは考えられないのである
なお、刑事事件の証拠調べに関する司法共助についても、わが国の外交機関と外国の外交機関との間において、右共助法の趣旨に基づく相互主義の原則のもとに各当事国との一般的取決めがなされ、また、具体的事件につき個別的な外交交渉がなされていることは原審決定が掲記しているとおりであり、かかる外交手続を踏まえて実務の運用がはかられていることは共助法についての前記見解を前提にしてのことと考えられる
所論は、共助法は民訴法に規定されている民事事件における司法共助による嘱託を実効あらしめるため制定されたものであるというのであるが、共助法は、わが国から外国に対し証拠調べ等の嘱託をすることを前提に、外国にかかる嘱託をしても、わが国において外国からの共助の嘱託を受容する法制を整備しておかなければ、相手国から国際司法共助に関する相互主義の原則を楯に拒否されるところから、これに対処しわが国からの共助の嘱託を実効あらしめるための必要な措置として立法化されたものであり、直接的には、私的取引の国際化に対応する側面が強かつたことは否定できないにしても、同法は「民事及刑事ノ訴訟事件ニ関スル書類ノ送達及証拠調ニ付」と、刑事事件についての共助についても民事事件のそれと併記し全く同様に規定しているのであつて、刑事事件についての配慮も立法の動機となつていたことは明らかであるといわなければならず、したがつて、同法制定の理由を論拠に刑事事件に関する嘱託権限を否定する所論は失当である
また所論は、民訴法二六四条は、わが国民事裁判所が外国の裁判所に対し証拠調べの嘱託をすることができる権限等を定めた規定であるというのであるが、右条項は、その文言から明らかなとおり、裁判所にかかる嘱託権限があることを前提にしたうえ、外国における証拠調べの方法等について規定したものであり、右規定によつて民事裁判所に右嘱託権限が創設されたものとは解することができず、法形式上は民訴法にもかかる嘱託権限を創設する直接的な明文の規定は存在しないのである
更に、民事事件に関する司法共助については、民事訴訟手続に関する条約（昭和四五年六月五日条約六号）が批准され、かつ、これに伴う関係国内法が整備され、これにより条約加盟国間における民事事件に関する司法共助の実効性が確保されているということができるが、民訴法及び共助法の制定過程と対比して考えると、民事裁判所の嘱託権限が右条約や国内関係法規によつて創設されたものではないのであるから、刑事事件について、民事事件との対比において、司法共助に関する国際条約や国内法が整備されていないことを理由に、嘱託権限を否定する所論もまた失当といわなければならない
なお、刑事事件における証拠調べの嘱託について、司法共助に関する条約を締結した国はないが、わが国の外交機関と外国の外交機関との間において、前記共助法の趣旨に基づき相互主義の原則のもとに当事国との一般的取決めがなされ、また個別的な外交折衝を行うことにより、司法共助の実効性を確保する方策がとられていることは前記のとおりである
更に、所論は、日満司法事務共助法及び司法事務共助法に、裁判所の嘱託権限が明記されているのに共助法はかかる規定を欠いている旨指摘し、その立法形式の違いを理由として、共助法の規定から裁判所の嘱託権限を導き出すのは誤りである旨主張しているが、日満司法事務共助法の制定経過及びその規定に照らすと、同法は共助法の特別法として立法されたものであることが明らかであり（したがつて日満間の司法共助については共助法の適用が排除される
）、刑事事件についても外国の裁判所に対し司法共助の嘱託をする権限のあることを前提としたうえ、立法当時のわが国と（旧）満州国との特殊な関係から両国間の司法事務の共助については、共助法が共助の対象とする民・刑事事件の訴訟書類の送達及び証拠調べだけでは十分でないとして、両国が相互に共助の対象となる司法事務の範囲を、右の外、犯罪の捜査、令状の発付又は執行、刑事判決の執行にまで広げ、共助の主体を裁判所のほか検事局を加えるとともに、共助の要請の受諾を義務づける等の立法措置を講じたものであつて、嘱託権限を明記したのは、両国間で共助に関する条約を締結することなく、また共助法におけるような相互主義に関する規定を設ける立法形式をとらす、両国が相互に相対応するほとんど内容を回じくする国内法を発布する方法をとつたことから、（旧）満州国との間においては右司法事務について裁判所及び検事局が嘱託できる旨を特に明記しなければならない事情があつたことによるものと考えられるので、同法と共助広との嘱託権限に関する立法形式の違いがあることをもつて、共助法が外国裁判所に対し証拠調べに関する共助の嘱託をすることができることを当然の前提として制定されていることを否定する理由となり得るとは考えられない


一合衆国裁判所に対する証人尋問嘱託手続の適法性について１原審決定は、「刑訴法には、裁判所が外国の裁判所に対し証拠調べの嘱託をすることができるとする明文の規定は存在しないが、公判裁判所は、刑事事件につき、実体的真実発見の使命を全うするため、本来の証拠収集方法を補うものとして、証拠所在地の外国の裁判所に対し証拠調べの嘱託をすることにより、強制的に証拠を収集することが当然に予定されていると考えなければならず、外国裁判所ノ嘱託ニ因ル共助法（以下「共助法」という。）一条及び一条の二第一項六号の規定は、わが国の裁判所が刑事事件に関し外国の裁判所に対し証拠調べの嘱託をすることがありうること、ひいては、わが国の裁判所がそのような権限を有することを間接に（当然の前提として）示しているということができること、刑訴法は、明文で規定した証拠収集方法によらない人証に関して作成された供述書又は供述録取書について、一定の要件のもとに証拠能力を認める刑訴法三二一条一項三号の規定を設け、外国裁判所に対し証人尋問の嘱託をして獲得された証人尋問調書についても公判の証拠として許容しうる途を認めていること、イタリア他四ケ国との間に刑事事件に関し司法共助の取決めがなされ、合衆国との間では、個別的外交折衝により、昭和三一年二月東京地方裁判所八王子支部が刑事被告事件につき合衆国の裁判所に証人尋問の嘱託をした事例があること等は、刑事事件につき、公判裁判所が外国の裁判所に対し証拠調べの嘱託をする権限を有していることを示すものであつて、その刑訴法上の根拠は、刑事公判裁判所の訴訟指揮権に求められる。」旨判示したうえ、刑訴法二二六条により証人尋問の請求を受けた裁判官が外国の裁判所に右証人尋問の嘱託をする権限があるかどうかについて、「刑訴法二二六条の請求を受けた裁判官は、証人尋問に関し裁判所又は裁判長と同一の権限を有するから、当該裁判官は右法条の趣旨に反しない限り外国の裁判所に対し証人尋問の嘱託をすることができると解すべきところ、右法条は、裁判官が強制的権能に基づいて証拠の収集を行い捜査及び公判のために適正な証拠保全の機能を果たすことを目的とするものであり、右証拠保全が、捜査、公判の適正な運営に対して有する重要性、ひいては刑事裁判における実体的真実発見の目的にかんがみると、当該裁判官がその訴訟指揮権に基づき、右条項に準ずる証拠収集の方法として、外国裁判所に証人尋問の嘱託をして証拠保全をはかることは、刑訴法二二六条関係条項の趣旨に反するものではなく、むしろこれに合致するものと考えられるので、当該裁判官は右証人尋問の嘱託をすることができると解する。」旨判示し、更に、右証人尋問における被疑者、被告人側の反対尋問に関し、「刑訴法二二八条二項により、被疑者、被告人の弁護人を反対尋問のため右尋問に立会わせるかどうかは、裁判官が捜査に支障を生ずるおそれの有無を勘案して健全な裁量により決すべき事柄であり、本件において、東京地方裁判所裁判官が、被疑者らの弁護人の立会を禁止したうえ証人尋問を施行してほしいとの検察官の要請を適当と認めてその旨合衆国裁判所に伝達し、弁護人に立会の機会を与えなかつた措置は、事案の性質を勘案すると、裁量の範囲を逸脱したとはいえず、このことは、証人らが公判等に出頭する機会を持ち得ない点を考慮しても同様である。」旨判示している。
３所論にかんがみ以下検討する。
しかして、刑訴法二二六条による証人尋問の請求を受けた裁判官は、証人の尋問に関し、受訴裁判所と同一の権限を有する（同法二二八条一項）。右二二六条、二二八条一項の規定は、任意捜査において出頭又は供述を拒否した者に対し、検察官の請求に基づき、勾引あるいは証言拒否罪等の強制力を背景に証言を求める権能を裁判官に付与し、その尋問の結果を捜査に役立たしめるとともに、将来の公判に備えその結果を保全する機能を果たす目的をも有するもので、かかる制度は刑事訴訟の目的である実体的真実の発見の要請に適合しこれに資するものとして制定されたものであって、裁判官において右証人尋問を実施する職責を有することはいうまでもない（なお、右裁判官の権能は司法権に包含されその一態様として行使される。）。かかる第一回公判期日前の証人尋問は、国内に居住する者のみならず外国に居住する者に対しても必要なことに変りはないのであるから、外国に居住する証人が任意に出頭しないことが明らかな場合には、外国の裁判所に嘱託してその尋問を実施しなければならない合理的必要性のあることは受訴裁判所における場合と本質的に変りはなく、右制度の立法趣旨にかんがみると、裁判官が受訴裁判所と異なり当該事件につき終局的判断を下す立場にないということが、右合理的必要性を否定し当該裁判官の権能を自ら証人尋問を実施する範囲に限定しなければならない論拠となるとは考えられず（なお、右裁判官が刑訴法一六三条一項により国内の他の裁判所の裁判官に嘱託する権限があることを否定する合理的理由はない。）、右請求を受けた裁判官が、その付与された権能に基づく使命を果たすため、当該手続を主宰する立場において有する訴訟指揮権に基づき外国の裁判所に証人尋問の嘱託をする権限を有すると解すべきことは、受訴裁判所の場合と同様である。


「１」証人に対して刑事免責を付与し自己負罪拒否の特権を消滅させて証言を強制する手続は、わが国の法制上これを認める法令がないばかりでなく、憲法三八条一項は、かかる場合を含め、例外なく自己に不利益な供述の強要を絶対的に禁止しているものと解せられるところ、本件嘱託証人尋問調書は、検察官の不起訴宣明により自己負罪拒否特権の行使の余地がなくなったものとして、証言を強制することにより獲得された自己に不利益な供述であるとともに、憲法三八条二項により証拠能力を付与することが絶対的に禁止されている強制による自白に該当し、かかる証言強制手続によって獲得された右証人尋問調書を有罪認定の証拠とすることを許容するのは、憲法三八条一項に違反しひいては同法三八条二項に違反することが明らかで、被告人らの権利を侵害するものであるから、被告人らは、右証人らの自己負罪拒否特権に対する違法な侵害を理由として、右証人尋問調書の証拠能力の欠如を主張する適格を有するというべきであり、原審決定が「右事象を証人らの自己負罪拒否特権の侵害の有無の問題として捉える限り、それはあくまでも証人らの権利に対する侵害の有無であるのに止まり、被告人らの権利の侵害の問題ではない
」として「被告人らは、証人らに対する自己負罪拒否特権の違法な侵害を理由として、本件調書の証拠能力の欠如を主張する適格を有しない
」と判示しているのは、問題の本質を認識しない誤った判断である
「２」事件関係者の一部の者にいわゆる刑事免責を付与して証言を強制する手続は、わが国の法制には存在せず、かかる手続を許容する立法措置を講ずることなく、証言を強制する意図のもとに証人の自己負罪拒否特権を消滅させるため刑事免責を付与することは、それ自体憲法三八条一項に反する違法な行為であり、この理に例外を認める法的根拠はなく、検察官が右意図のもとにとったいわゆる刑事免責の措置（起訴猶予に関する意思決定による不起訴確約）は、右法条に違反するばかりでなく、捜査を完結したうえ嫌疑が明らかになった被疑事件につき刑訴法二四八条所定の諸事情を斟酌して刑事政策上の見地からなされるべき本来の起訴猶予処分と性質を異にし、同法条の立法趣旨を逸脱し証人らを訴追側の証人にして被告人らを処罰するための取引としてなされた訴追裁量権の乱用による違法行為というべきであり、かかる違法な手続のもとに獲得された証人尋問調書に証拠能力を認めることは、法律に定める手続によらずに刑罰を科することを禁止している憲法三一条に違反することが明らかであり、原審決定が、検察官のとった右措置につき、「事件関係者の一部の者に対しいわゆる免責を付与して証言を強制することは、わが法制上これを予定した規定を見出し難く、………一般的には違法の措置であるとの疑いを免れず、ひいてはこのようにして獲得された証拠に証拠能力を認めることにも疑問の余地があるというべきであろう
」としながら、「個々の事件の具体的事情の下で必要性があり、このようにして証言を強制しても特段不公正ないし虚偽誘発のおそれを生ぜしめない情況的保障のある例外的な場合には、かかる措置は適法なものとして許容し得ると考えることができる
」としたうえ、本件特有の具体的諸事情の下においては、検察官がとった措置には十分な合理的理由があると考えられ、憲法三一条、三八条一項、刑訴法二四八条等に反するなどの違法はない旨判示しているのは、法令上の根拠がないのに例外を認めている点において法令の解釈を誤った判断というべきである
加えて、原審決定は、本件不起訴確約の合法性を根拠づける具体的事情として、（ア）Ｂ１ら各証人に対して公訴権を行使しうる事実上の可能性がないに等しい状態にあったこと、（イ）本件嘱託証人尋問手続は、免責制度が確立しその健全な運用に努めてきたと考えられる合衆国において実施され、同国裁判所の手続による要請に基づいて本件免責が付与され、右手続において、利益誘導等による虚偽誘発の防止が制度的、情況的に保障されていたこと、（ウ）証人らは、起訴猶予の条件として、ある犯罪被疑事実に対するきめられた内容の証言をなすべく強制されていたわけでないことなどを挙げているが、右（ア）の点については、公訴権を行使しうる事実上の可能性がないことは処分の適法性を理由あらしめるものでないばかりでなく、Ｂ１らにかかる事件の公訴時効は共犯者に対する公訴の提起ないし同人らが国外にいることにより進行せず、同人らが将来来日しさえすれば起訴することができるのであるから、免責と引換えに証言を求めることは、証言を獲得するかわりに証人らに対し将来わが国に入国して営業活動をする自由を付与する取引をしたことになり、不公正感を生ぜしめるものであるというべきであり、また（イ）（ウ）の点については、合衆国における免責制度の歴史が一八五七年にさかのぼるとはいえ、その後免責の範囲について立法の変遷があり、かつ、その運用についても諸種の批判や是正措置についての問題提起がなされるなど、いまが制度的に定着してもいないし育成もされていないこと、免責付与自体が証人に対する昀大の利益誘導であり、本件証人尋問手続においては、証人らに対し偽証があれば日本の検察官が合衆国司法機関に告発することがありうる旨警告しているのであるから、証人らが検察官に有利な証言をした場合には、それが虚偽であったとしても検察官が告発する可能性はないのに比し、検察官に不利な証言をした場合には、検察官が告発し処罰の危険にさらされる可能性があると考えられるので、このような情況の下においては、証人らは偽証罪で告発される危険を回避するため、尋問事項から検察官の質問の意図を察知し、これに添う虚偽の供述をするおそれがあるというべきであり、このことは、免責付与の条件としてきめられた内容の供述をすまべく強制されていなかったからといって変りはなく、また尋問手続に立会っていた証人らの弁護人の活動の目的は証人らの権利、利益の擁護のため、同人らに検察官の主張に添わない証言を差し控えさせ、偽証罪の告発を回避させることにあり、告発の危険をおかして真実を証言させる活動をするとは考えられないことにかんがみると、虚偽誘発の防止が制度的、情況的に保障されていたとは認められない


なお、刑訴法二二六条による証人尋問が捜査に資するための制度であり、その密行性の関係から、多くの場合、被疑者、弁護人の立会が捜査に重大な支障を生ぜしめるおそれがあるその特質にかんがみると、その尋問手続は受訴裁判所のそれと同一の方式に従う必要はなく、国内の他の裁判所の裁判官に嘱託する場合と同一の要件のもとに外国の裁判所に嘱託するものであるかぎり、被疑者あるいは被告人の権利が不当に侵害される等、特段の支障ないし弊害が生ずるとは考えられないところ、本件証人尋問の嘱託書によると刑訴法二二六条に則る証人尋問の嘱託がなされ、国内において実施される場合と対比し特に被告人らの権利を侵害する取扱いがなされた事実は認められないので嘱託したこと自体を違法視するいわれはない（証人らに対しいわゆる刑事免責を付与したことが被告人らの権利を侵害したことにならないことは後記のとおりである。）。外国の裁判所に嘱託して実施される証人尋問は、原則として当該受託国の固有の手続に従ってなされるところから、その結果作成されわが国が入手する尋問調書の証拠法上の取扱いについては、改めてその作成手続に応じ、わが国の憲法及び刑訴法との適合性が検討されなければならないものであって、刑訴法二二六条による証人尋問は、証拠保全の機能を有するとはいえ、第一次的には捜査に役立たしめる資料を入手することにあり、証人尋問の嘱託をする段階においては未だ公判の証拠に供するか否か未確定の状態にあるので、将来公判において当該証人尋問調書に証拠能力が付与される可能性の有無は、嘱託自体の適法性判断とは関係がないものというべく、嘱託したことが適法であっても、その結果入手した尋問調書の証拠能力は、別途独自に刑訴法三二一条以下の伝聞証拠禁止の例外規定に該当するかどうかが検討されるべきことであるから、証拠能力付与の可能性の有無を前提として嘱託したこと自体の違法性を論難する所論は失当である。なお、刑訴法三二一条以下の規定をみると、伝聞証拠禁止の例外として、同法三二三条一号に、外国において作成され収集された証拠について証拠能力を認める規定が存するのであって、かかる規定にかんがみると、刑訴法は外国において作成される書証のあることをも含めて証拠関係法規を規定し、その証拠能力については裁判所が判断し決定しうることを容認していると考えられ、このことは、外国において証拠を収集する方法を刑訴法が否定している趣旨でないことの一証左と考えることができるのであるから、原審決定が、このことを外国の裁判所に対して証拠調べの嘱託権限を肯認する論拠の一つとして挙げていることを不当視するのは相当でなく、この点の所論も失当といわなければならない。更に、所論は、刑訴法二二八条二項の規定は同法二二六条による請求を受けた裁判官が自ら証人尋問を実施する場合にのみ適用があり、また、右裁判官が、外国の裁判所に嘱託するに当たり、尋問手続に被疑者、被告人の弁護人の立会禁止の要請をした措置は違憲、違法であるというのであるが、右裁判官が外国の裁判所に証人尋問を嘱託できることは前記のとおりであり、そうであれば、刑訴法二二八条二項の規定の適用を所論のように限定しなければならない理由はなく、かつ同法二二六条の前記立法趣旨にかんがみると、右裁判官が、嘱託するに当たり、捜査に支障を生ずるおそれの有無を勘案したうえ同法二二八条二項の規定に基づく措置として所論のとおりの要請をしたことが同条項に違反するものでないことは明らかである。憲法三七条二項は、もともと受訴裁判所に喚問した証人に対する反対尋問の権利を保障した規定で、捜査手続における保障規定ではないのであるから、実質的に捜査に関する規定である刑訴法二二六条の証人尋問に適用はなく、捜査に支障を生ずるおそれの有無を勘案して裁量により被告人、被疑者及び弁護人の立会禁止を許容する同法二二八条二項の規定が憲法三七条二項に違反しないことは昀高裁判所の判例の示すところである（昀大判昭二七・六・一八刑集六巻六号八〇〇頁参昭、）。なお所論は、嘱託の時点で証人らが将来公判廷に証人として出頭する意思のないことが明らかな場合には被告人らの反対尋問の機会をすべて奪うことになるからこのような場合には裁判官がとった前記措置は憲法三七条二項違反となる旨主張するが、前記のとおり、刑訴法二二六条に基づく証人尋問によって作成される調書は、もともと証人尋問実施の時点においては公判において証拠として取調べ請求がなされるか否かも未確定の状態にあるとともに当然に証拠能力が付与されるものではなく、証拠能力については同法三二一条一項所定の要件を充足するかどうかが改めて審査され、所論指摘の点は、証拠能力に及ぼす影響の有無の観点からその審査において判断されるべき性質のものであるから、嘱託の時点において所論指摘の事情があったとしても、そのことから裁判官のとった前記措置が違憲となるものとは考えられず、この点の所論も失当である。
してみると、東京地方裁判所裁判官が、合衆国裁判所に本件証人尋問の嘱託をしたことになんらの違法はないとした原審決定の判断に誤りはなく、これを論難する所論は採用できない。二不起訴宣明によるいわゆる刑事免責の適法性について１所論の要旨は次のとおりである。
２所論に対する判断を示す前提として、本件嘱託証人尋問調書が作成され伝達された事実経緯についてみるに、原審及び当審において取調べられた関係証拠によると、次のとおりであったことが認められる。
東京地方検察庁検察官は、昭和五一年五月二二日、東京地方裁判所裁判官に対し、Ｂ１、Ｂ２及びＢ４に対する証人尋問を請求するとともに、右証人らに対する尋問は国際司法共助に基づきアメリカ合衆国の所轄裁判所に嘱託されたい旨要請したが、同人らに対し事前にわが国検察官の事情聴取に応ずる意向の有無について打診した結果に照らし、同人らが嘱託証人尋問の際も自己負罪拒否特権を行使して証言を拒否するであろうことが予想されたため、これに対処するため、検察当局において、あらかじめ、まず検事総長が、同月二〇日、「右各証人の証言内容及びこれに基づき将来入手する資料中に、仮に、日本国の法規に抵触するものがあるとしても、証言した事項については、右証人三名を日本国刑事訴訟法二四八条によって起訴を猶予するよう東京地方検察庁検事正に指示している。この意思決定は、当職の後継者を拘束するものである。」旨の宣明書を発し、同月二二日、これを受けて東京地方検察庁検事正が「右各証人の証言内容及びこれに基づき将来入手する資料中に、仮に、日本国の法規に抵触するものがあるとしても、証言した事項については、右証人三名を日本国刑事訴訟法二四八条によって起訴を猶予する。この意思決定は、当職の後継者を拘束するものである。」旨の宣明書を発し、これらの事情は、本件証人尋問請求に際し検察当局により東京地方裁判所裁判官に伝えられた。


右請求を受けた東京地方裁判所裁判官は、同日合衆国管轄司法機関に司法共助としての証人尋問を嘱託するにあたり、嘱託書に、「右証人尋問の実施に関しては、検察官において、右各証人の証言内容及びこれに基づき将来入手する資料中に、仮に、日本国の法規に抵触するものがあるとしても、日本国刑事訴訟法二四八条によって、起訴を猶予する意思がある旨を証人に告げた上尋問されたいと希望しているので、貴国国内法において許容される範囲内で右希望に添う措置をとるよう要請する。」旨付記し、これを外交経路を経て合衆国側に伝達した。右嘱託を受けた合衆国の管轄裁判所（カリフォルニア州中央地区連邦地方裁判所）により本件証人尋問を主宰する執行官（コミッョナー）に任命されたＦ２は、同年六月二五日、Ｂ１を同裁判所に出頭させて証言を命じたが、同人は日本国において刑事訴追を受けるおそれがあることを理由に証言を拒否し、そのころ、Ｂ２ほか一名も同様に証言を拒否する意向を右執行官に表明したので、前記各宣明書（謄本）がそのころ各証人に交付された。しかし、証人らの弁護人から、右宣明によって日本国の法規上適法に免責が得られたか否かにつき異議申立等がなされたため、証人尋問手続は一時停滞した。
同年七月六日、同裁判所の所長代行Ｆ１判事は、右異議申立等につき、「当裁判所に提出されたすべての文書を精査したところによれば、証人が本件嘱託書の請求する証言をした結果、日本において起訴される可能性は事実上極めて小さいと思われる。しかしながら、当裁判所は、内閣総理大臣を含め日本政府の機関が、事実上ということではなく、法的に日本国憲法に基づいてイミュニティを付与できる権限を有するか否かにつき深刻に懸念している。そして日本の司法機関のみが日本国憲法三八条に基づいてイミュニティを付与する権利を有するというのが、私の熟慮した上での意見である。一旨表明したうえ、証人らの証言録取を直ちに開始すべきこと、すべての手続を非公開で行うべきことを命ずるとともに、「本件証人がその証言において明らかにしたあらゆる情報を理由として、また右証言した結果として入手されるあらゆる情報を理由として、日本国領土内において起訴されることがない旨を明確にした日本国昀高裁判所のオーダー又はルールを日本国政府が当裁判所に提出するまで、本件嘱託書に基づく証言調書を伝達してはならない。」旨命令し、右命令によりＢ１に対する証人尋問手続が開始された。
右のとおり、証言調書の伝達に条件が付されたので、わが国においてはこれに対応する措置として、検察当局が検事総長名義で、「既に、当職及び東京地方検察庁検事正は、当該証人尋問実施の際、右各証人の証言及びこれに基づき将来入手する資料中に、仮に、日本国の法規に抵触するものがあるとしても、当該証言をした事項については、右証人三名を日本国刑事訴訟法二四八条によって起訴を猶予する旨ならびに右意思決定は当職及び右検事正の後継者を拘束するものである旨を宣明している。」旨、先の宣明書の内容を再確認したうえ、「本件につき、捜査及び昀終処理をする唯一の機関である東京地方検察庁の検事正が正式に右のような措置をとり、これが右各証人に伝達され、これにより当該証人尋問が実施された以上、かりそめにも、将来右の措置に反する公訴が提起されることは全くあり得ないものがあり、当職は、ここに改めて、前記三名の証人に対しその証言及びその証言の結果として入手されるあらゆる情報を理由として日本国領土内で公訴を提起しないことを確約する。」旨記載した同年七月二一日付昀高裁判所あての宣明書を発してこれを同裁判所に提出し、昀高裁判所は、これに基づき同月二四日、「前記の諸事情にかんがみ、検事総長の右確約が将来にわたりわが国のいかなる検察官によっても遵守され、本件各証人らがその証言及びその結果として入手されるあらゆる情報を理由として公訴を提起されることはないことを宣明する。」との宣明書を発し、右各宣明書の内容は同日中に外交経路を経て前記合衆国の裁判所に伝達され、同裁判所長Ｆ３判事は、右宣明書によって前記Ｆ１決定に定める条件が充足されたものと認め、同日、証人らの証言を直ちに反訳し、伝達すべきことを命じ、Ｂ１について同月六日ないし九日に行われていた四日分の証言調書は同年八月五日日本側に対して送付する手続がとられ、その後もＢ１に対する証人尋問は、日本国における刑事免責が適法に行われたとの前提のもとに手続が進められ、その証言を録取した調書が作成されて日本側に送付された。一方、Ｂ２は、同年七月九日Ｆ２執行官から証言を命ぜられた際、日本国及び合衆国内の双方で刑事訴追を受けるおそれがあることを理由に証言を拒否したが、その後前記Ｆ３判事の命令が確定した結果、日本国で刑事訴追を受けるおそれがあることを理由として証言を拒否することができなくなり、次いで同年九月一三日、合衆国における刑事免責付与及び証言命令が発せられたため、証言を拒否する根拠をすべて失うに至り、爾後同人に対する証人尋問も日本国及び合衆国における刑事免責が適法に与えられたとの前提のもとに進められ、その証言を録取した調書が作成され、日本側に送付された。


<要旨第三>（二）わが国の検察当局は、本件嘱託証人尋問手続に関連して、検事総長名（第一次及び第二次）及び東京</要旨第三>地方検察庁検事正名の各不起訴宣明を発しているが、その法的性質並びに法的効果につき検討するに、右宣明中、わが国の実定法規に基づく処分性を有し証人らの自己負罪拒否特権に直接影響を及ぼすと考えられるものは、検事正の刑訴法二四八条による起訴猶予処分である
すなわち、検事正の不起訴宣明は、その文言に昭らすと、本件（Ｂ３社及びその子会社又は関連会社の日本における販売店動に関連する非合法な疑いのある行為）につき捜査及び昀終処理をする唯一の機関である東京地方検察庁検事正が、証人らにおいて尋問に応じて証言をすることを条件として、その証言内容及びこれに由来して将来入手することができる資料によって証人らがわが国の刑罰法令に触れる行為をしたことが明らかになったとしても、右行為につき、改めてその時点で公訴提起の必要性について判断することなく、右宣明の時点で事前にかつ確定的に将来にわたり公訴を提起しない旨の検察当局の意思決定を表明したものと考えられ、右音感決定が刑訴法二四八条を根拠としてなされたことが明らかである
これに対し、検事総長の第一次宣明は、検察庁法七条一項によりわが国のすべての検察庁の職員を指揮監督する権限を有する検事総長が、右権限に基づき東京地方検察庁検事正に対し、右検事正の宣明にあるとおりの刑訴法二四八条による起訴猶予処分をするよう指示したということを表明しているだけで、その中には刑訴法等わが国の実定法規上法的効果を生ぜしめる処分性を有する意思決定は含まれておらず、その意味は、右検事正の処分が検察官同一体の原則のもとにあるわが国検察当局の頂点にありこれを代表する検事総長の指示によりなされるものであることを表明することにより、それが検事正の独自の裁量により行われるものではなく、検察当局全体の意思に基づくもので将来にわたり変更されることのない確固不動のものであることを示し、検事正の宣明の趣旨を補強しているところにあると理解できる
なお、右各宣明には、いずれも「この意思決定は当職の後継者を拘束する
」との記載があるが、それは、検事正の右処分が将来にわたって変更されることはなく、したがって起訴猶予処分がなされたことにより将来にわたって刑事訴追をしないという意思を表明したものと理解されるが、かかる表明がなされたからといって、右処分の法的性格を変更せしめる法的根拠はなく、依然として刑訴法二四八条の処分たる性格に変りはないというべきである
右検事総長の第一次宣明及び東京地方検察庁検事正の宣明は、合衆国司法機関に伝達されるとともに、自己負罪拒否特権を行使して証言を拒否した証人らに対しても告知されたのであるが、わが国において合衆国の法制にあるような免責制度が立法化されていないことから、右不起訴宣明により証言拒否の理由となる証人らがわが国において刑事訴追を受けるおそれのある状態が消滅したかにつき疑義が生じて前記Ｆ１決定が発せられ、これに対応するため検事総長の第二次宣明が発せられたものである
そして、右第二次宣明は、既に検事総長の第一次宣明及び東京地方検察庁検事正の不起訴宣明が発せられていることを再確認したうえ、右検事正が「正式に右のような措置をとり、これが各証人に伝達され、これにより証人尋問が実施された以上、かりそめにも、将来右の措置に反する公訴が提起されることは全くあり得ないものである」旨右不起訴宣明による法的効果を明らかにしたうえ、「当職は、ここに改めて、証人らに対しその証言及びその証言の結果として入手されるあらゆる情報を理由として日本国領土内で公訴を提起しないことを確約する
」旨表明しているが、検事正の不起訴宣明と右第二次宣明を併せて考察すると、検事総長の指示のもとになされた検事正の不起訴宣明は、もともと、合衆国法制に存する刑事免責と同じ効果をわが国の刑訴法上とり得る法形式に則って付与するためになされたもので、その意味するところは、証言した事項について将来にわたり公訴を提起しないことを確約する趣意のものと理解され（なお、合衆国の免責制度と対応して考えると、いわゆる訴追免責トランザクショナル・イミュニティに該当するものと考えられるが、それは、わが国の刑訴法上、連邦法に規定する使用免責ユース・イミュニティに相応する措置をとり得る法形式が存在しないことによるものと考えられる
）、第二次宣明において改めてなされた不起訴確約と同趣旨のものであり、また、第二次宣明によって改めてなされた不起訴確約をする実定法上の根拠が、刑訴法二四八条以外に存するとは考えられないことをも併せて考えると、右第二次宣明において、先になされた検事正の起訴猶予処分と内容を異にする、わが国刑訴法上の別個独立した新たな処分をしたものとは理解されず、それは、Ｆ１決定の文言に相応させて、先になされた不起訴確約を再確認し、検察当局を代表して昀高裁判所あてに不起訴確約を表明することにより、事実上、先の不起訴確約を補強したものと理解するのが相当である（なお、第二次宣明が昀高裁判所あてになされているのは、Ｆ１決定が昀高裁判所からの文書の提出を求めていることと形式的に対応させるためで、その実質は、公訴権を有する検察当局の不起訴意思が確固不動のものであることを、合衆国司法機関に表明することにある
）
このような理解が正しいことは、第二次宣明中の「ここに改めて確約する
」という文言が「ａｎｄＩ    ｇｕａｒａｎｔｅｅｏｎｃｅ    ａｇａｉｎ私はもう一度保障する
」と英訳されていることによっても裏付けられる
そして、第二次宣明を受けて発出された昀高裁判所の宣明書は、その文言に照らすと、検察当局がとった一連の措置により、検察官同一体という組織法上の原則並びに検察運営の実能に照らし、検察当局の不起訴確約が将来にわたりわが国のすべての検察官により遵守され、証人らがその証言及びその結果として入手されるあらゆる情報を理由として公訴を提起されることはない旨の事実認識を表明しているにすぎず、これによりなんら法的効果が生ずるものでないことは明らかである


なお、合衆国（連邦）法上、刑事免責を付与し証言命令を発する根拠となる法規は合衆国法典一八編六〇〇二条、六〇〇三条であり、六〇〇二条は、「証人が連邦の裁判所の手続において、自己負罪（拒否）の特権に基づき証言しまたはその他の情報を提出することを拒否した場合において、当該手続を統括する者が本節に基づく命令を告知したときは、当該証人は自己負罪（拒否）の特権に基づき当該命令に従うことを拒否することはできない。ただし、当該命令に基づき強制された証言あるいはその他の情報（右証言またはその他の情報から直接間接を問わず入手したいかなる情報をも含む。）は、偽証、虚偽供述その他当該命令に対する不服従により訴追する場合を除き、いかなる刑事事件においても、これを当該証人に対し不利に用いてはならない。」というものであり、六〇〇三条には、公益上の必要性があるなど一定の要件のもとになされる連邦地方検事（検事正）の請求に基づき、連邦地方裁判所は、証人に対し自己負罪拒否特権を根拠として拒んでいる証言等を求める命令を発することができる旨規定している。そして、連邦昀高裁判所の判例によると、右規定に基づき裁判所が証言命令を発して証言を強制しても、合衆国憲法修正五条の「何人も刑事事件において自己に不利益な証人となることを強制されない。」（この規定はわが国の憲法三八条一項に相当する。）旨の規定に違反しないとされている〔ＫａｓｔｉｇａｒＶ．    ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓ，４０６Ｕ．Ｓ．４４１（１９７２）〕。<要旨第二>３（一）    そこで、所論「１」の主張適格に関する主張につき検討するに、憲法三八条二項は、任意性のない自白</要旨第二>には証拠能力を認めないという証拠法上の原則を規定したもので、同条一項に規定されている個人の自由権の範疇に属する自己負罪（供述）拒否の特権を保障する制度とは沿革並びに法的性格を異にするものであり、強制、拷問、脅迫など供述内容に関する自由な意思決定を違法に阻害する方法で獲得された供述は、供述者の人権を侵害すると同時に虚偽が含まれている危険性が極めて大きく、このような任意性のない供述が証拠として使用された場合には、それが供述者に対して使用される場合のみならず第三者に対して使用される場合であっても有害であるところから、何人からも同条二項違反を理由として証拠として許容されない旨の主張をすることができると解されるが（昀大判昭三三・五・二八刑集一二巻八号一七一八頁参照）、同条項に規定する強制とは、右規定の趣旨にかんがみると、供述内容に関する自由な意思決定を阻害する直接強制を意味し、証人に対し自己負罪拒否の特権が消滅したとして偽証罪及び証言拒否罪の制裁のもとに、記憶に基づき、誠実に真実のみ証言することを強制する法律的な間接強制を含むものではないと解すべきである。してみると、本件嘱託証人尋問手続においては、わが国検察当局がした不起訴宣明により自己負罪拒否の特権が消滅したとして証人らに対し偽証罪等の制裁のもと間接的に真実の証言が強制されただけで、拷問、脅迫等証言内容に関する自由な意思決定を違法に阻害する直接強制がなされたものではなく、その証言には任意性に欠けるところはないのであるから、憲法三八条二項違反の問題を生ずる余地はなく、自己負罪拒否特権侵害の問題は同条一項の問題として処理されるべき問題である。ところで、憲法三八条一項の法意は、何人も自己が刑事上の責任を問われるおそれのある事項について供述を強要されないことを保障したものと解され（昀大判昭三二・二・二〇刑集一一巻二号八〇二頁参照）、刑訴法はこれを受けて、「何人も、自己が刑事訴追を受け、又は有罪判決を受ける虞のある証言を拒むことができる。」（一四六条）と規定しているが、これらの規定により保障されている証人の自己負罪拒否の特権は、一般的に証人に供述義務があることを前提としたうえ、供述をすることによって自己が刑事訴追を受け又は有罪判決を受けるおそれがある場合には個々的に右義務を免除するというものであって、当該証人に付与された個人的な特権であり、これを行使するか放棄するかは当該証人個人の意思にかからしめ、証人がこれを放棄して証言しても証人以外の第三者が放棄を不当であるとして非難できるものではなく、この理は右特権が法的に消滅し証言を強制される場合も同様であり、右特権侵害の問題は本来当該証人との関係のみで判断されるべきものであって、仮に、誤った判断のもとに、法律的に供述の強制がなされ証人の右特権が侵害されたとしても、それにより証人以外の者の権利が侵害されたわけではなく（証人が特権を行使し証言を拒否することによって第三者が受ける利益は反射的利益にすぎない。）、憲法三八条一項に違反して獲得された証言及びこれに由来して入手された証拠は、当該証人にとって不利益となる証拠に使用することが禁止される効果が生ずるにとどまり、第三者は、証人に対する右特権侵害を理由として証拠としての許容性がないことを主張する資格（主張適格）を有しないと解すべきであり、これと見解を同じくする原審決定の判断に誤りはない。右見解に立てば、本件不起訴宣明によりＢ１らの自己負罪拒否特権を消滅せしめる効力が生じたか否かの問題に立入る必要はないことになるが、原審決定が、右の点について、特権消滅の効果が生じ証言を強制した手続に憲法三八条一項違反のかどはない旨詳細な判断を示し、これに対し、所論が主要な争点としてこれを論難している訴訟の経緯にかんがみ、以下右の問題についても当裁判所の見解を示すこととする。


本件証人尋問手続に適用された合衆国の法制に存する免責制度は、日本国憲法三八条一項と同様の規定とされている合衆国憲法修正五条に付随して制定されたもので、共犯者等事件関係者の証言を得なければ事案の真相を解明できない性質ので罪があり、自己負罪拒否特権の無制約な行使が事案の真相解明を妨げる作用をもたらし、適正妥当な刑罰権の実現を目ざす刑事裁判の目的が阻害されることにかんがみ、その弊害を除去して右刑事裁判の目的を達成するため、必要な証言を獲得すべく証言を強制する訴追側の適正な公益上の要請と、憲法上保障されている証人側の個人の自由との対立的利益の均衡調和を図りつつ刑事裁判手続における実体的真実の発見に資するため確立された合理的な法制であって、訴訟当事者間において、真実とかけ離れて相互の主張を譲り合い一定の取決めをするがごとき取引の性格を有するものではなく、法の執行の公正さを害したり真実の発見を犠牲にするものではない
しかも、連邦法の段階においては、一八五七年の免責法の制定以来今日まで、免責の範囲に関し若干の変遷はあったものの一貫して同制度を維持し、また州の段階においてもすべての州がこれを採用し、免責制度は、合衆国司法制度として確立し憲法組織の一部を構成するに至っているのであり〔ＵｌｌｍａｎｎＶ．    ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓ，３５０Ｕ．Ｓ．４２２，４３８（１９５６）；ＫａｓｔｉｇａｒＶ．    ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓ，４０６Ｕ．Ｓ．４４１，４４５～４４７（１９７２）〕、また、その運用については、連邦司法省において、現行の免責法についての考え方を明らかにするとともに運用の統一を図るため、一九七一年九月二日メモランダムを発し、その後数次にわたる補充を加え、一九七七年一月一四日右メモランダムに替わるガイドラインを発して適切妥当な免責付与の慣行の形成に努めており、制定法によらない非公式の免責付与（協力をうるかわりの非訴追合意の取決め）についても、その指針ないし基準として、連邦司法省は一九七二年一〇月四日及び一九七七年一月一八日にそれぞれメモランダムを発し、更に一九八〇年七月には連邦刑事訴追の原則を公表しているのであって、かかる実情にかんがみると、合衆国においては、免責制度が法制として確立しているばかりでなく、その健全かつ妥当な運用が図られ、同国国民もこれに慣熟しているものと認められる
かかる免責制度をわが国に導入することは、立法政策上の当否は別として憲法上問題がないばかりでなく、いかなる要件のもとにいかなる効果を認めるか等立法政策上配慮すべき問題はあるにしても、その基本的な理念自体は刑訴法の基本理念ないし基本構造に抵触するとは考えられない
検察当局は、国際司法共助としてなされた本件証人尋問手続に適用される合衆国の法制に対応し、嘱託の目的を達成するため公訴権行使の一態様として本件不起訴宣明を発しているのであるが、公訴権は、国家刑罰権の適正妥当な実現を図るため、公益の代表者である検察官に広範な裁量の余地を認めて与えられた権限であるから、検察官が、個別の被疑者について特別予防の観点から刑事政策的に刑罰権を発動しない起訴猶予処分をする場合だけでなく、合理的な理由と必要からより大きな公益を実現する観点に立って訴追裁量権を行使することも、それが公訴権の行使として著しく不公正なものとして許容しがたい特段の事情がないかぎりこれを違法視しなければならないいわれはない
前記のとおり、検察当局は、免責制度が確立した合衆国法制が適用されて実施される本件証人尋問において、証人らが自己負罪拒否特権を行使して証言を拒否することを予想し、これに対処するため、刑訴法二四八条に基づき証人らに対し起訴猶予の意思決定をしたうえ不起訴確約をしたのであるが（わが国内において、刑訴法の適用のもとに証人尋問が実施される場合には、検察官がかかる措置を講じたとしても、証言強制をすることはできないものと考えられ、このことは先に示したとおりであるが、本件は、国際司法共助に基づき、免責付与による証言強制制度が確立している合衆国法制の適用のもとに実施された証人尋問手続である点に、わが国内法の適用の場合と取扱を異にする特別の事情がある
）、右措置は、証人らの証言拒否に備え、拒否の理由となる自己負罪のおそれのある状態を消滅させたうえ証言を獲得する手段としてなされていること、証人らにする被疑事件の捜査の完結を待たずに、証人らが証言することを条件としてなされていること、及び右意思決定と合わせて将来にわたり公訴を提起しない旨の不起訴確約をしていることなどの点において、同法条の通常の運用と著しく異なるものである
しかしながら、Ｂ１及びＢ２はいずれもアメリカ人ど、検事正の不起訴宣明がなされた昭和五一年五月二二日当時、わが国の主権が及ばない合衆国に居住し、わが国の検察官の取調べを受けるため来日する意思も、また合衆国の領域においてわが国の検察官の取調べに応ずる意思もない旨表明し、同人らが近い将来自発的にわが国を訪れてわが国の裁判権を行使しうる領域内に入ることは全く期待し得ない状況にあり、当時の日本国亜米利加合衆国犯罪人引渡条約によると同人らに対する被疑事実と認められる贈賄罪並びに外国為替及び外国貿易管理法違反の罪はいずれも引渡の対象となる犯罪とされていなかったことに徴すると、同人らに対する公訴権の行使の可能性は実際上なきに等しい情況にあったことは明らかである
また、爾後わが国に在住する事件関係者の取調べ等により捜査が完結し、証人らに対する嫌疑が明白になったとしても、同人らがわが国領域内に入らないかぎり公訴権を行使することは事実上できないのであるから、捜査の完結を待ったとしても、同人らに対しては、終局的には、不起訴の措置をとるのと同一の結果を招来するほかとりうる手段はなかったと考えられる
なお、証人らにかかる事件の公訴時効が共犯者に対する公訴の提起ないし証人らが国外にいることにより進行せず、同人らが将来来日しさえすれば起訴することが法的に可能であると観念することができるとしても、そのことから、不起訴宣明がなされた段階において、将来を含め同人らに対して公訴権を行使し得る可能性が実際上なきに等しい状況にあったことを否定することはできない


ここで、Ｆ１決定を検事総長の第二次宣明及び昀高裁判所の宣明との関係において検討してみるに、前記のとおり、検事総長の指示のもとになされた東京地方検察庁検事正の不起訴宣明は、証人らに対し証言した事項につき将来にわたり公訴を提起しないことを確約する趣旨で発せられたものと理解されるのであるが、合衆国の裁判所は、右措置により、法的に自己負罪拒否特権が消滅したが否かにつき疑義を抱きＦ１決定を下したのであり、それは、あくまで証人尋問手続過程において示された司法判断であって、わが国の司法機関との間で、刑事訴追を受けるおそれの存否に関する法的状態の形成の合意を目的としてなされた一方当事国の意思表示であるとは考えられず、これに対応してなされた検事総長の第二次宣明の不起訴確約がわが国の国家意思の表明としてなされたものであるとしても、これにより両国間に右確約に従った合意か形成されたわけではなく、右第二次宣明等が証人らの自己負罪拒否特権を消滅させるに足るものであるか否かは改めて合衆国裁判所の司法判断の対象とされるものであり、このことは、右第二次宣明等に関する法的評価を前提としてなされたスチーブンス判事の決定に対し、更に異議申立権が認められていることからも明らかである。これはすなわち、国際司法共助に関する国際慣習ないし国際信義に照らし、わが国の検察当局が右不起訴確約を遵守すべき負担を負ったということができても、わが国内法上の効果として、右確約違反の公訴を直接的に違法とする条約ないしこれに準ずる国際法規が形成されたと解するのは相当でない。
しかしながら、前記一連の事実経緯にかんがみると、わが国の検察官が、右不起訴確約に反し証人らが証言した事項につき公訴を提起することは、証人らの権利保護の観点並びに国際司法共助上の国際慣習ないし国際信義に照らし、刑訴規則一条二項の「訴訟上の権利は誠実にこれを行使しなければならない」旨の規定の趣旨に違反し、その適法性を認めることはできず、右不起訴確約違反の公訴は刑訴法三三八条四号により棄却されるべきものと解せられる。してみると、刑訴法二四八条に基づいてなされた起訴猶予処分自体に覊束力が認められるわけではないが、かかる法形式による不起訴処分とともに対外的かつ公式に将来にわたる不起訴確約が宣明されることにより、証人らが証言した事項につき刑事訴追を受けるおそれがないことが保障されたと法的に評価することができるので、証人らの自己負罪拒否の特権は消滅したというべく、証言を強制してなされた本件嘱託証人尋問手続に憲法三八条一項違反はないと考えられる。（三）ところで、本件嘱託証人尋問調書は、合衆国の法制が適用されて実施された証人尋問手続において、証人らに対し免責が付与されたことにより自己負罪拒否特権が消滅したとして、証言を強制することにより獲得されたものであり、かつ、右証言強制がなされたのは、わが国の検察当局が、証人らが右特権を行使して証言を拒否することを予想し、これに対処するため、あらかじめ、証人らが証言した事項につき刑事訴追を受けるおそれのある状態を消滅させる意図のもとに、前記不起訴宣明を発したこと等によるものである。しかるところ、わが国の法制上、証人が自己負罪拒否特権を行使して証言を拒否した場合、免責を付与して右特権を消滅させたうえ証言を強制する制度が立法化されていないことに照らして考えると、検察当局のとった右措置の適法性及び右手続によって獲得された証拠の許容性が、違法収集証拠排除の法理の観点から検討されなければならないものと考えられる。
わが国において、刑罰法令に触れる行為をした嫌疑のある事件関係者の一部の者に免責を付与しその代償として証言を獲得することを認めるかどうかは本来立法府が定めるべき事項であると考えられることに徴すると、現行法上刑事免責制度を認める立法措置が講じられていないので、わが国においては、証人尋問手続の過程で証人から自己負罪のおそれを理由として供述を拒否された場合に、検察官の申出により、裁判所が免責を付与して証言すべく命令することは、一般的には違法の措置であるとの疑いを免れないと言えることは原審決定が説示しているとおりである。しかしながら、本件証人尋問は国際司法共助に基づく嘱託により受託国たる合衆国の裁判所で実施されたものであり、国際司法共助は、受託国に協力を依頼し受託国の主権の行使のもとに証拠調べ等を実施する制度であるから、その手続の準拠法は原則として受託国の法令が適用されることを前提としている。したがって、証拠調べ等に適用される受託国の法令が嘱託国の法制と異なることは当然予測されることであり、国際司法共助はかかる法制の違いを当然の前提としたうえで成り立っている国際間の制度であるから、犯罪の国際化に対応する司法共助の必要性を認める以上、たとえわが国の法制と異なる手続によって行われた証拠調べの結果であっても、その手続がわが国の憲法ないし訴訟法の基本理念に照らし許容しがたい違法なものと認められない限り、これを受け容れる余地を認めることが必要かつ合理的な考え方であり、わが国の刑訴法はこれを否定しているものではないと解すべきである。同時に、嘱託の目的を達成するため、わが国において、合衆国の法制に対応する必要にして有効な措置を講ずるのは当然のことであり、その措置がわが国の国内法上許される範囲のものであるかぎり違法の問題は起こりえない。
更に、前記のとおり、本件不起訴確約の内容及び右確約がなされる過程には証人らの虚偽供述を誘発する危険のある要素は一切含まれておらず、かつ、本件嘱託証人尋問手続は、免責制度が法制上確立し、免責を受けた証人が虚偽の証言をすることがないよう偽証の制裁等の手段を制度的に整備している合衆国の証拠調べの手続法の適用のもとに、右制度の運用に慣熟しているとみられる同国人を対象として、公正な第三者の立場にある執行官が主宰し、証人らの弁護人が立会い、宣誓し偽証の制裁が告知されたうえ、種々の尋問法則に則って適正に実施されているのであって、証人らは不起訴と引換えに訴追側にとって有利な証言を求められているわけではなく、求められているのは記憶に基づき誠実に真実を証言することであり、その証言内容に関する意思決定の自由を阻害する要因は何もなく、虚偽供述を排除するための措置が制度的にも情況的にもとられていたことが認められ、証人らの供述に任意性が欠けるところはない。所論は、これに関連し、偽証の制裁が告知されたとしても、証人らが検察官に有利な証言をすればそれが偽証であっても検察官が偽証罪による告発をすることはありえないとの前提に立って、偽証罪による告発を回避するため、証人らが副執行官（前記合衆国裁判所により任命されている。）の質問の意図を察知して迎合的な証言をするおそれがあるから、虚偽供述を排除する措置が制度的、情況的に保障されていたとはいえない旨主張しているが、右立論の前提の見解に誤りがあるばかりでなく、本件嘱託証人尋問調書を子細に検討しても、証人らがことさらに副執行官の質問に迎合し検察官に有利な証言をしたと認められる情況はない。