主　　　文
一　被告は、原告に対し、金一〇五万二三八〇円及びこれに対する昭和五九年一〇月一一日から支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用はこれを二〇分し、その一を被告の、その余を原告の負担とする。四　この判決は原告勝訴部分に限り仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、別紙第一及び第二目録記載の物件を製造し、販売、展示してはならない。
２　被告は、その占有する前項記載の各物件（仕掛品及び完成品）及びその製造用金型を廃棄しなければならない。
３　被告は、原告に対し、金五〇〇万円及びこれに対する昭和五七年九月一七日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　１ないし３項につき仮執行宣言。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
（不正競争防止法関係）
１　原告は、理容器具等の卸販売を業とする会社であり、被告は理容等に使用するブラシの製造販売を業とする会社である。
２　原告は別紙第三目録記載の物件（以下「原告商品」という）を製造販売している。
３　原告商品の形態は昭和五六年一〇月ころには原告の製造販売する商品であることを示す表示として広く認識されるに至つた。すなわち、（一）　訴外【Ａ】（以下「【Ａ】」という）は、昭和五五年初めころからパンチパーマ用のセツトブラシの開発にかかり、同年一〇月ころパンチパーマ用のセツトブラシを創作し意匠等の登録出願をなし、昭和五八年三月三一日後記意匠登録がなされた。
（二）　右創作に基づくセツトブラシは、従来品に比較して次のような効用ないし、今までにない独自の形態を有している。
まず、右セツトブラシは形態の上で、（ａ）ブラシの歯の部分が固形の円錐状になつている、（ｂ）ブラシの両端に割り込みが設けられている、（ｃ）樹脂材を用いて一体成形されている点で独自性を有する。
また、パンチパーマとは、短い頭髪に熱アイロンでかけたパーマのことをいうのであるが、これを従来のブラシ類でセツトすると、ブラシの歯が毛髪を引張つてカールを元にもどす作用が生じるため使用できず、手指でかいてセツトしていたものであるが、前記のようにブラシの歯を固形の円錐状にしたことで、毛髪を引張ることなくアイロンでカールされた状態のままの整髪が可能になつた。その整髪は、何ら特殊な技術を用することなく誰が使用しても均一にセツトできるのである。更に（ｂ）のようにブラシの両端に割り込みを作つたことにより、耳上部等の非常に短い部分のセツトや全体の仕上りのシルエツトの調整が容易になつた。（三）　原告は右【Ａ】の承諾をえて、昭和五六年六月末から右【Ａ】の創作に基づく原告商品を「パンチブラシ２」の商品名で全国の小売店に向けて販売を開始し非常な好評をえ、昭和五六年一〇月までに約六万本を売りつくした。原告は、原告商品が「パンチブラシ２」という商品名であり、優れた効用を有する点につき原告商品の図面を表示して各業界紙又は雑誌（たとえば「理容と文化」、「ニユーヘアー」、「理容と経営」、右三誌で約一八万部の発行部数がある）に宣伝を続け、また原告商品を全国の理容界の若手指導者（約五〇〇名）に対し説明書付で配布し好評をえた。
原告の販売方法は、まず全国の小売店に向け原告商品を販売する。小売店は、その他の各理容店に原告商品を販売する。そして、原告商品は、理容店において専門家に使用されると共に、理容店の店頭販売によりパンチパーマをした顧客によつて買われてゆくことになる。原告商品は一本ずつ包装箱に入れられているが、理容店で販売する場合は、掛けひものついた台紙に六箱ずつぶら下げて販売する方法をとつている。
（四）右のとおり原告商品が爆発的に売れ全国的に行き渡つたため、遅くとも昭和五六年一〇月には極めて斬新な形態をもつ原告商品の形態そのものが原告の製造販売する商品であるという出所表示の機能をもつに至つた。４　被告は、昭和五六年一一月ころより別紙第一目録記載の物件（以下「イ号物件」という）を、昭和五七年三月ころからイ号物件より約一〇分の七の大きさの別紙第二目録記載の物件（以下「ロ号物件」といい、イ号、ロ号物件を総称して「被告商品」という）を製造販売している。
５　被告商品の形態は原告商品の形態に類似している。すなわち、イ号物件と原告商品の各形態を対比すると、イ号物件は柄に最も近い部分に円錐状の歯が原告商品より一本多いほか、形態は同一であり、両者は類似するものといわざるをえない。
また、ロ号物件は円錐状の歯が二五本と原告商品より少なく、台座部分の両端の割り込みの数も七個と少なく、大きさも一〇分の七と小さいものの、前記３（二）（ａ）ないし（ｃ）の特徴を有し、原告商品の形態と類似するものである。６　そして、被告商品は原告商品と形態において前記のとおり類似しているばかりか、商品名も「パンチブラシ」と同一であり、包装箱の形状、包装箱を台紙に六本ぶら下げてする展示方法、需要者に販売するルートも原告商品と同一であり、しかも被告は意識的に被告商品の包装箱に製造元あるいは販売元を表示せず、よつて、被告は被告商品と原告商品との識別を困難ならしめ、もつて商品の混同を生ぜしめている。
７　原告は、被告の前記不正競争行為により営業上の利益を害され、また将来にわたつて害されるおそれがある。


８（一）　被告は、被告商品の製造販売が不正競争行為になることを知り又は過失により知らないで被告商品を製造販売し、次のとおり原告に損害を与えた。（二）　原告は昭和五六年七月から一〇月の四か月で原告商品約六万本（月平均一万五〇〇〇本）の売上があつたが、被告の不正競争行為があつた昭和五六年一一月以降は、月平均して一五〇〇本程度の売上しかなく毎月一万三五〇〇本の売上減少が発生している。したがつて昭和五六年一一月から同五九年一〇月一一日（口頭弁論終結時）まで三九万一五〇〇本を下らない売上減少があつたことになる。原告は原告商品一本の販売により一〇〇円を下らない利益をえていたので（実際には三〇〇円の利益があつた）、右売上減少により少なくとも三九一五万円の損害を受けた。
原告が実際に被告の不正競争行為により右の損害を蒙つていることは、第三三期決算報告書（昭和五六年六月一日から同五七年五月三一日、甲第四五号証）と第三四期決算報告書（昭和五七年六月一日から同五八年五月三一日、甲第四六号証）を比較すると、第三四期においては、第三三期に比較して約四〇〇〇万円の売上が低下し、それにともなつて売上総利益も約四〇〇〇万円の低下をきたしていることからも明らかである。右四〇〇〇万円の売上利益の減少は、被告の不正競争行為に基づく以外の何物でもない。具体的な数字を見ても、第三三期の決算に於ては、昭和五六年七月から同年一〇月までの間の原告商品六万本の売上利益が計上されているが、これだけでも売上利益が実際一本につき三〇〇円を下らないことから、約二〇〇〇万円の利益があつたところ、第三四期に於ては右金額がカツトされているのである。また、四〇〇〇万円の売上利益の減少は、原告が原告商品の売上減少によつて一年間に蒙る損害として主張する金額にほぼ相当するもので、原告の主張が正しいことを裏付けている。
（三）　また、被告は、原告商品をそのまま型どりした侵害品（イ号物件）を製造販売し、その当初から原告の再三再四にわたる警告を無視して製造販売を続け、本訴に至つても現在に至るまで侵害を続行するのみか、更に小型の侵害品（ロ号物件）を製造販売し、原告に過大な損害を与え続けている。原告は前項で指摘した売り上げの損害の外に、被告の不正競争行為により大々的に宣伝して売り出した新製品について、全く同一の商品を非常な安価で業界に流されたこと等により、原告が所属する業界において、それまでの老舗としての信用を大きく失墜しており、その回復は不可能である。その損害だけでも金額に表示できない程大きなものであるが、その算定をあえてなしても一〇〇〇万円を下らない。
（意匠権関係）
１（一）　訴外【Ａ】（【Ａ】）は、次の意匠権（以下「本件意匠権」といい、その意匠を「本件意匠」という）を有している。
出願　昭和五五年一〇月一五日（意願昭五五ー四三二一三）
登録　昭和五八年三月三一日（第六〇三六二五号）
意匠に係る物品　ヘアーブラシ
登録意匠　別紙意匠公報記載のとおり
（二）　原告は本件意匠権につき専用実施権もしくは独占的通常実施権を有している。なお、本件専用実施権には登録がなされていないものの、被告は本件意匠権についての侵害者たる不法行為者であり、登録の欠缺を主張しえる立場にあるものではない。
２　被告は別紙第一目録記載のイ号物件及び同第二目録記載のロ号物件を業として製造販売している。
３（一）　本件意匠とイ号、ロ号物件の意匠（以下「イ号、ロ号意匠」という）とは共にヘアーブラシに係るものである。
（二）　本件意匠の構成は次のとおりである。
（イ）　ブラシの台座部分の両端に左右対称に割り込みが設けられている（割り込みの谷の数は左右共九個）。
（ロ）　ブラシの歯は円錐状になつている。
（ハ）　ブラシの歯は縦に三列であつて、左右の二列の歯は、台座部分の割り込みの嶺に設けられている。真中の一列の歯は、対応する左右の列の歯に比して少し上部にずれる位置にある。
（ニ）　ブラシを側面から見ると、柄からブラシ台座にかけてゆるやかに湾曲している。
（三）　イ号意匠は、真中の列の歯が一本多いほかは、本件意匠の構成の（イ）ないし（ニ）と同一であり、両意匠は類似する。
また、ロ号意匠は割り込みの数が七個で、それに対応して歯が少ないほかは本件意匠の構成の（イ）ないし（ニ）と同一であり、両意匠は類似するものである。４　被告は被告商品の製造販売が本件専用実施権もしくは独占的通常実施権を侵害することを知り又は過失により知らないで被告商品を製造販売したものであり、原告は昭和五八年三月三一日以降一か月当たり一万三五〇〇本の本件意匠の実施品（原告商品）の売上げが減少し、昭和五九年一〇月一一日までに少なくとも一六二〇万円の損害を蒙つた。更に、信用失墜により一〇〇〇万円の損害を蒙つた（不正競争防止法関係の請求原因８参照）。
（結論）
よつて、原告は、被告に対し、不正競争防止法一条一項一号、本件意匠権の専用実施権もしくは独占的通常実施権（予備的に【Ａ】の本件意匠権による差止・損害賠償請求権の債権者代位）に基づき被告商品の製造販売等の差止、被告商品の廃棄を求めると共に、損害金の内金として五〇〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である昭和五七年九月一七日から支払済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
（不正競争防止法関係）
１　請求原因１の事実のうち、原告が理容器具等の卸販売を業とする会社であることは認め、その余は争う。被告は主に粧装品の製造販売を業とする会社である。２　同２は争う。
３　同３冒頭の事実は否認する。
同３（一）事実のうち、【Ａ】がセツトブラシの意匠を出願し、右意匠は登録されたことは認め、その余は争う。


同３（二）の事実のうち、【Ａ】の創作したセツトブラシが歯の部分が固形の円錐状になつている、両端に割り込みが設けられている、樹脂材を用いて一体成形されるパンチパーマ用のセツトブラシ商品であること、パンチパーマとは短い頭髪に熱アイロンでかけたパーマであること、右ブラシでもアイロンでカールされた状態のまま整髪ができ、耳上部等髪の短い部分のセツトや全体の仕上りのシルエツトの調整ができること（右ブラシだけができるというのではない）は認め、その余は争う。なお、ブラシの歯が固形の円錐状であること、ブラシの両端（両側）に割り込みがあることが、右ブラシだけに独自のものではなく、また、樹脂材を用いて一体成形されているブラシは他にいくらでもある。
同３（三）の事実のうち原告の営業状況に関する部分は争う。原告主張の原告商品の販売ルートに関する部分は不知（むしろ問屋への卸売と聞知している）。同３（四）の事実は否認する。
４　同４の事実のうち、被告がイ号物件を製造販売していること及びロ号物件を昭和五七年六月ころ製造販売したことは認め、その余は争う。５　同５は争う。
６　同６の事実のうち、被告が自己の商品に一時「パンチブラシ」という商品名を使つたこと及び六本併せてぶら下げて展示したことは認め、その余は否認する。７　同７は争う。
８　同８（一）ないし（三）は争う。なお、被告は、イ号物件を三万二一八六本、ロ号物件を四一一六本製造販売し、一本当たりイ号物件につき三〇円、ロ号物件につき二〇円の各利益を得ている。
（意匠権関係）
１　請求原因１（一）の事実は認める。
同１（二）の事実のうち、専用実施権の登録のない点は認め、その余は争う。２　同２の事実のうち、被告がイ号物件を業として製造販売していること及びロ号物件を昭和五七年六月ころ製造販売したことは認め、その余は争う。３　同３（一）ないし（三）は争う。
４　同４は争う。なお、被告は昭和五八年三月三一日以降一七四六本のイ号物件を製造販売し一本当たり三〇円の利益を得ているが、ロ号物件は昭和五八年三月三一日以降は製造販売していない。
三　被告の主張
１　原告商品の形態が昭和五六年一〇月ころ原告の商品であるとの出所表示機能を有し、周知であつたとは認められない。すなわち、
原告主張の販売数量のうち昭和五六年六、七月分合計九四八〇本及び八月分のうち五二〇本、合計一万本（第一回の金型による製品、甲第一三号証参照）は原告商品により中央の列の歯が一本多いパンチブラシⅡであり、原告商品の販売数量を示すものではない。
そして、原告商品の販売は同年八月からであるが、同年一〇月までの総販売数は四万三九五一本にすぎない。その主たる販売先は次のとおり九か所合計三万二三七六本であり（甲第一六ないし第一八号参照）、いずれも同業の卸売業者であり、原告主張のように原告が全国の小売店に自ら売り尽したものではない。右卸売業者に売り渡した原告商品全てが小売店から更に同年一〇月まで理美容店に行き渡つたかは疑問である。
株式会社大江寅治商会　一八六〇本
オクノ　一四四〇本
田堂商会　一一一六本
浜家　六〇〇本
パール　八四〇本
株式会社白鶴　四八〇〇本
株式会社ヤザワ　三一二〇本
大西　六〇〇本
米正株式会社　一万八〇〇〇本
原告は米正株式会社には昭和五六年八月に六〇〇〇本、九月に一万二〇〇〇本と極めて大量に売り渡したところ、原告が右訴外会社に販売したのはパンチブラシⅡのブラシ本体だけであり、訴外会社はこれを自社の包装箱に入れ自社の商品として全国の小売店等に販売したものであり、原告が訴外会社に売り渡した右一万八〇〇〇本には原告の商品であるとの表示及び出所表示機能は全くない（原告商品については箱に原告の表示があるにすぎず、ブラシ自体には原告を表示するものはない。）。
そうすると、右訴外会社の製品が流れた先の小売店及びこれに連なる全国の理美容店ではパンチブラシⅡは訴外会社の製品であると認識されていたというべきであり（この一万八〇〇〇本は類似どころか原告商品そのものである）、原告自ら原告商品及び形態を自己の商品と表示することを放棄しているというべきである。このように原告商品が原告の商品として実際に卸売同業者、小売店に販売されたのは八月から一〇月までの間にわずかに二万六〇〇〇本程度にすぎない。しかも当時原告商品と全く同一の米正製品が訴外会社の手から全国に一万八〇〇〇本流れて競合状態にあつたのである。また、原告商品は全国二〇〇〇軒もの小売業者のうちわずかに一割の二〇〇軒程度に流れる可能性があつたにすぎず、原告の各取引先はこれを下回つている。
右二万六〇〇〇本程度で原告主張のように爆発的に売れ全国的に行き渡つていたとは到底いえない。
周知である旨の証明書（甲第八号証）を仔細に検討すると、昭和五六年一〇月には取引のなかつた取引先（たとえば同号証の二四、三二、七四等）、古い形のパンチブラシⅡしか取引のないところ（同号証の四、一二、四四等）があるなどその内容は信用できず、証明力はない。
原告が原告商品の宣伝活動を始めたのは昭和五六年九月ころからであり、その宣伝が一年後の昭和五七年一〇月ころにおいてもなお周知徹底していなかつたことは、甲第七号証の二、同号証の一一のとおりである。
以上のとおり、原告商品の販売数、販売ルート、宣伝の各実態から、原告商品の形態が昭和五六年一〇月には未だ原告の商品であるとの出所表示機能を有していたとはいえないことは明らかである。
２　被告商品は原告商品と誤認混同されることはない。被告の営業は、粧装品の製造販売であつて、主にスーパー店で広く大衆向けに販売される商品を取扱つており、とくに理容店への販売はなく、本来原告とは競業分野を一にしない。


イ号物件は、パンチパーマの整髪用に使われることを目的としたブラシであるから、普通名称として「パンチブラシ」と称しｎｅｗ　ａｃｔｉｖｅと副称して他と区別し、昭和五六年一一月中旬から製造販売したのであるが、昭和五七年一月になつて念のため調査したところ、「パンチ」なる商標は他の三、四社が登録ずみとなつていたので、急拠「Ｐｅｒｍ　Ｂｒｕｓｈ」（ｎｅｗ　ａｃｔｉｖｅ）と改めたものである。本来「パンチパーマ」は、全くの普通名称であつて、その目的のためのブラシというのにすぎないから、「パンチブラシ」そのものが特に他と識別に値する自己の商品の表示とはいえないと思われるが、右「パーマブラシ」となつてからは、原告商品とも全く区別されており、商品名による混同の余地はない。また形態の点においても、被告商品は原告商品に比し歯が一本多く（イ号物件）又は少なく（ロ号物件）、円錐状の歯も少し細く、台座部分の両端の切り込みも水平であり、色合も赤、バイオレツト、ブラウンの三色二対揃えとなつており、大きさも大型（イ号物件）、小型（ロ号物件）二種類に分かれている。包装も商品の色合、大きさと相俟つて相違する感じを抱かせ、混同の余地はない。なお、被告商品の包装箱に製造元である被告の表示がないのは、得意先をはずして問屋等の顧客が直接被告に買いに来ることがないようにとの被告の得意先に対するメーカーとしての配慮に基づくものであり、包装箱には法定品質表示もきちんと付しており、粗悪品ではない。
３　被告は被告商品を理容器具の卸売り業界へ数多く販売した事実はなく、仮に被告商品と類似のものが理容業界へ数多く流れたとしても、それは被告商品及び類似製品がごくありふれた一般的なものであつたから他の何人かによつて販売されたものである。
また、原告商品の売上が極度に低下したとしても、それは被告商品の販売とは関係がない。むしろ、需要の限界があつたもので、被告商品もほんのはしりには需要もあつたが、すぐ下火になり、特に、原告が自己の取引先への警告をしたのが契機となつて、被告の取引先にも警戒心が生じ、そのため被告商品についても殆んど取扱つてくれなくなり、不良在庫をかかえるに至つている。原告は売上高、売上総利益がいずれも四〇〇〇万円低下し、その低下がすべて原告商品の売上減少によるものと主張するが、右主張は他の製品の売上高、売上利益をそのままと設定し、単純にその低下分を原告商品の売上減少とするものであり、その主張の前提自体全く根拠がない。
三四期は営業利益の段階で七五三万九四二〇円の損失を計上しているが、その主たる原因は売上高、売上総利益の低下よりも、むしろ販売費及び一般管理費が一億五五一二万六四四〇円から一億八四二〇万三六九〇円と二九〇七万七二五〇円も増加したことにあることは、甲第四五、四六号証のみからでも容易に認められるところであり、この一事よりしても計数の単純な比較はできないことは明らかであり、原告主張の取引高の低下と被告の行為との間には何ら因果関係がない。そもそも、社会経済的諸要因が複雑微妙に関連する企業の決算において、その前後の年度及び決算内容を詳細に比較対照せずに単に二年分の数字を云々することが、失当であることはいうまでもない。
４　原告は本件意匠権について専用実施権の登録を現在までしていない。意匠法二七条によつて準用される特許法九八条一項二号のとおり、専用実施権の設定は「登録しなければその効力を生じない」いわゆる効力発生要件であり、原告主張のように対抗要件ではなく、原告の主張は失当である。また、原告主張の当事者間の「いわゆる独占的な実施権」に何ら意匠法上の効力発生の根拠がないことは、前掲各法条の趣旨からも明らかである。債権者代位の主張については、その法条から明らかなとおり原告が代位行使できるのは【Ａ】の有する本件意匠権であるが、イ号、ロ号物件は本件意匠権を侵害していない。
そして、【Ａ】の有する本件意匠権の侵害による損害賠償請求権が代位者である原告が本訴で主張している原告の損害と同一でないことはいうまでもない。５　本件意匠はブラシ本来の形状からはずれ中央の歯が一本少ない形をわざわざ登録したものであるから、本来の形態を有するものは本件意匠と類似性はなく、本件意匠を侵害しないというべきである。したがつて本来の形態を有するイ号、ロ号物件ともそもそも本件意匠権を侵害しておらず、原告の請求は理由がない。
四　原告の反論
１　原告は原告商品を昭和五六年六月の発売以来主要全国業界紙に大きく広告をし宣伝をなしてきた。右業界紙は全国の理容、美容店に購入され、店内に置かれて来客の閲覧にも供されるのである。そして原告商品は小売業者から理容、美容店、更には末端消費者に怒濤のように販売された。その結果昭和五六年一〇月には、卸売店、小売店は勿論のこと、一般消費者にも原告商品は広く認識されるに至つた。それがためにこそ、発売して原告商品の名が高まるや、同業者からまとめて注文を受けることになつたのである。被告が侵害品の製造を始めたのも、原告が原告商品の供給を政策上しなかつた業者の大きな需要があり、被告はそれに応じたのである。原告はその後もあらゆる面から原告商品が広く浸透するように努めており、その宣伝活動は現在に至つても続いている。
なお、被告は原告商品について歯の一本の多少を問題とするが、原告は原告商品発売の当初から別紙第三目録記載の形状ブラシ、すなわち歯を一本減らした製品を製造販売してきている（検甲第四号証参照）。


また、原告が原告商品を米正株式会社に販売したのは、同社からの強い依頼があり、一方美容業界に強いことから美容業界にも広く原告商品を販売しようとする政策的配慮からである。しかし、右訴外会社に渡す製品には、すべて「パンチブラシⅡ」の刻印が押されており、原告商品の名称が維持されている。２　被告は、被告の営業が原告と競業分野を一にしないと主張するが、これは誤りである。現に被告商品は理容器具の卸売り業界に数多く流れており、そのことを契機として原告の原告商品の売上げは極度の低下を示したのである。また、仮に被告の主張のように両者の競業分野が異なるとしても、原告商品につき、一番混同を生じるのは末端の消費者であるが、右消費者は両者で同一であり、そのことを考えると末端消費者に流れるルートの違いが議論の対象にならないことは明らかである。３　被告は、イ号物件を普通名称「パンチブラシ」と称し、ｎｅｗ　ａｃｔｉｖｅと副称して昭和五六年一一月中旬から製造販売した後、昭和五七年一月になつて急拠「Ｐｅｒｍ　Ｂｒｕｓｈ」（ｎｅｗ　ａｃｔｉｖｅ）と改めたという。ところで、被告が名称を微妙に改称したと主張すること自体、被告がイ号物件を、原告商品を模倣しそれと混同させる意図をもつて製造販売にかかつたところ、原告の差止要求にあい、多少でも言い逃れの材料として名称を微妙に変えた旨の主張をしようとすることを如実に示している。被告はイ号物件の副称をｎｅｗ　ａｃｔｉｖｅというが、これまた、原告が原告商品を「アクテイブなニユータイプ」という宣伝文句で表示して販売している言葉をそのまま引用しているものである（検甲第一号証の台紙参照）。
４　被告は新しく金型を作つてまで被告商品を製造販売しており、金型一回の最低ロツトは一万本であることを考えると、被告は多量の被告商品を製造販売したものと認められる。
イ号物件を取扱つた卸業者は、判明しているだけで一〇軒にものぼり、またその製造販売期間は昭和五六年一一月から現在にまで及んでいる。イ号物件の製造販売数量は、原告の実績から推測して二〇万本を超えるものと考えられる。
第三　証拠（省略）
理　　　由
第一　不正競争防止法関係
一　原告が理容器具等の卸販売を業とする会社であることは当事者間に争いがなく、原告商品であることにつき争いのない検甲第一号証及び原告代表者本人尋問の結果（第一回）によれば、原告は別紙第三目録記載の物件（原告商品）を製造販売していることが認められる。
二　原告は、被告がイ号物件の製造・販売を開始した直前である昭和五六年一〇月ころには、原告商品の形態そのものが原告の製造販売する商品であることを示す表示として広く認識されるようになつたと主張するので、以下この点について検討する。
１　訴外【Ａ】がセツトブラシの意匠を出願し、右意匠は登録されたこと、右【Ａ】が創作したセツトブラシは、（ａ）歯の部分が固形の円錐状になつている、（ｂ）両端に割り込みが設けられている、（ｃ）樹脂材を用いて一体成形されるパンチパーマ用のセツトブラシであること、パンチパーマとは短い頭髪に熱いアイロンでかけたパーマであること、右ブラシでもアイロンでカールされた状態のまま整髪ができ、耳上部等髪の短い部分のセツトや全体の仕上りのシルエツトの調整ができることは当事者間に争いがない。
２　原告代表者本人尋問の結果（第一回）により真正に成立したと認められる甲第一、二号証、同第三号証の一、二、同第四号証の一、同第五号証、同第六号証の一、二、同第七号証の一ないし一五、同第八号証の一ないし七八、同第一〇号証、同第一三号証、同第一四号証の一ないし四、同第一五号証の一ないし一〇五、同第一六号証の一ないし七〇、同一七号証の一ないし五八、同第一八号証の一ないし三五（ただし、第六号証の一、二、第七号証の一ないし一二につき官署作成部分の成立は争いがない）、成立に争いのない甲第九号証、同第一一、一二号証、同第四八ないし第五〇号証、原告代表者本人尋問の結果（第二回）により真正に成立したと認められる甲第四七号証、前記検甲第一号証、パンチブラシ（旧ブラシ）であることに争いのない検甲第三号証、原告代表本人尋問の結果（第一、二回）に前記１の事実を総合すれば、以下の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
（一）　【Ａ】は昭和五五年一〇月ころパンチパーマ用のセツトブラシの創作をなし、意匠等の出願をなし、右意匠は昭和五八年三月三一日登録されたが、右ブラシは歯の部分が固形の円錐状をなし、台座部分の両端に割り込みがあり、樹脂材を用いて一体成形するものであり、新規なブラシであつた。（二）　原告は右【Ａ】と意匠権につき専用実施権設定契約をなし、昭和五六年六月末から原告商品（ただし当初原告商品の歯が一本多かつたか否かにつき争いがあるがこの点はしばらくおく）を「パンチブラシⅡ」の商品名で独占的に製造販売を始めた。なお、商品名を「パンチブラシⅡ」としたのは、原告が過去に「パンチブラシ」の商品名のブラシを製造販売したことがあるためである。原告商品は柄の部分に「ｐｕｎｃｈ　ＢｒｕＳＨ．Ⅱ」の刻印がされ、台座部分及び柄の一部が見えるように一部透明とし、製造発売元として原告を表示した包装箱に入れられて販売され、理容店、美容店（主として理容店）で理容師、美容師に使用されると共に、各理容、美容店において一般消費者に対しても店頭販売されている。
（三）　原告の昭和五六年六月から一〇月までの原告商品の販売数量は次のとおりであり、その半数以上が卸売業者九名に販売されている。
昭和五六年六月　四八〇本
七月　九〇〇〇本
八月　一万六六五三本
九月　一万九八六八本
一〇月　七九五〇本
合計　五万三九五一本


（四）　原告の昭和五六年一〇月までの原告商品の業界紙への宣伝広告状況は次のとおりである（なお、各誌は表示月の少なくとも一か月前に発売されている）。（１）　月刊「理容と経営」昭和五六年八月号から毎月、約五万六〇〇〇部発行。（２）　月刊「ニューヘア」　昭和五六年一一月号から毎月、約六万部発行。（３）　週刊「全国理美容新聞」　昭和五六年七月一五日号、約五万四〇〇〇部発行。
（４）　月刊「理容文化」　昭和五六年六月号から毎月、約四万八〇〇〇部発行。（五）　原告は昭和五六年九月ころ、指導者クラスの理容師、美容師約五〇〇人に対し、新製品発売の案内状（甲第五号証）をつけて見本として原告商品を送つた。（六）　原告は昭和五七年七、八月ころ雑誌で原告商品の感想を募集したところ、一五名から原告商品についての感想が寄せられたが、そこにはいずれも原告商品は好評である旨記載されている。
（七）　原告と取引のある小売店七八店舗が原告商品の周知性につき証明している。
３　しかし、他方、
（一）　原告商品が売り出された昭和五六年六月末から、原告が周知性を獲得したと主張している同年一〇月までは、五か月と期間が比較的短かいうえ、右期間中に販売された原告商品五万三九五一本の半数以上が卸売業者九名に販売されたのであるから、同年一〇月末までに右原告商品全てが小売店から理美容店に行き渡つたかは疑問であること。
（二）　全国の理容店、美容店は合計で約三〇万軒（うち理容店は約一五万軒）でそれにつながる小売店は約二〇〇〇軒あるのに対し、原告の取引する小売店は約二〇〇軒にすぎないこと（原告代表者本人尋問の結果（第一回）及び弁論の全趣旨）。
（三）　原告が昭和五七年七、八月ころ募集した前記感想の中に、「他の理容店主に聞くとこのブラシのことを知らない人が非常に多いので残念です。」と記載したものがあること（甲第七号証の一一）。
（四）　原告は昭和五六年八、九月に米正株式会社に原告商品合計一万八〇〇〇本を販売し、右訴外会社は右商品を発売元米正株式会社の表示のある（原告の表示はない）包装箱に入れ「メツシユブラシ」と称して販売しており、原告の販売と併行したかかる訴外会社の販売は、右商品に「Ｐｕｎｃｈ　ＢｒｕｓＨ．Ⅱ」の刻印はあるものの、原告商品の形態が原告の製造販売する商品であることを示す出所表示機能を減殺し、その自他識別力を稀釈化する可能性があること（前記甲第一六号証の五六、甲第一七号証の一五、四四、五〇、五四、メツシユブラシ一二本入であることにつき争いのない検甲第五号証）。
（五）　原告商品の形態が周知である旨の証明書（甲第八号証の一ないし七八）はいずれも作成年月日及び証明者欄を空白とし、証明事項が予め印刷してある「証明書」に証明者が証明者欄に記名押印して作成されており（年月日はほとんど空白のままである）、その周知性に関する部分は「大洋商会の『パンチブラシⅡ』は、私共の地区の各理髪店にも評判が良く、既に高い知名度があり、一般の消費者の方も店頭で次々買い上げられて行く状況です。」というような周知の時期も不明確で抽象的なものであり、また、前記甲第一四ないし第一八号証（技番を含む）に照らすと、証明者の中には昭和五六年六月から一〇月までの間に原告と取引のない者（たとえば甲第八号証の二四、三二、七四）も含まれ、その証明力はかなり低いものと
考えざるをえないこと
の事情があり、以上の事情を考えあわせると、前記２の認定事実から、直ちに昭和五六年一〇月ころ原告商品の形態が原告の製造販売する商品たることを示す表示として周知性を獲得していたと評価することはできず、他に右事実を認めるに足りる証拠はない。
三　よつて、原告の右時点において周知性を獲得していたことを前提とする不正競争防止法に基づく請求は、その余の点につに判断するまでもなく理由がない。
第二　意匠権関係
一　【Ａ】が本件意匠権を有していること（請求原因１（一）の事実）は当事者間に争いがなく、前記甲第四七号証及び原告代表者本人尋問の結果（第二回）によれば、原告は【Ａ】と昭和五六年九月三〇日本件意匠権の範囲全部につき、【Ａ】が原告に専用実施権を許諾すること、【Ａ】は自ら本件意匠を実施せず、また原告以外の第三者に許諾することができないこと、原告は実施料として一個につき二〇円を支払うこと、【Ａ】は原告の実施権の登録手続に協力することを内容とする契約（甲第四七号証）をなしたこと、しかし、侵害品が出回つた際【Ａ】が侵害排除義務を負うとの約定は右契約書にはなく、原告は被告のイ号物件につき【Ａ】に相談したところ、原告の方で裁判をするよう促がされ本訴提起に至つたことが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
二１　右専用実施権の設定につき登録を経ていないことは当事者に争いないところ、原告は未登録の専用実施権であつてもこれに基づき、差止・損害賠償請求権を行使し得る旨主張するが、意匠法二七条三項、特許法九八条一項二号によれば、専用実施権の設定は、これを登録しなければその効力を生じないものとされ、それはいわゆる対抗要件ではなく効力発生要件と解すべきであるから、前記のとおり登録のない本件専用実施権は未だその効力を発生せず、また、右登録の効果を対抗要件と同一視して、不法行為者である被告には右登録の欠缺を主張し得る正当な利益を有しない旨の原告の主張も理由がない。よつて原告の専用実施権に基づく請求は理由がない。


２　そこで次に原告の独占的通常実施権の主張につき判断するに、通常、権利者と実施権者間で専用実施権の設定が約されたが、その登録に至らない間にもその実施が許諾されている場合には、実施権者は右実施につきいわゆる独占的通常実施権を付与されたものと同一視することができ、またそうみることが当事者の意思に合致するものと考えられ、本件においてもこのような設定を妨げる事情は見当らない。よつて原告は独占的通常実施権を付与されたものと認められるところ、前認定の事実によれば、それは権利者が自己実施及び第三者に実施許諾しない旨の特約のある講学上いわゆる完全独占的通常実施権であると認められる。３　そこで完全独占的通常実施権（予備的に債権者代位権）に基づく差止・損害賠償請求の可否について判断する。
（一）　まず、完全独占的通常実施権の性質について検討するに、意匠法二八条二項には、「通常実施権者は、この法律の規定により又は設定行為で定めた範囲内において、業としてその登録意匠又はこれに類似する意匠の実施をする権利を有する。」と規定しており、右の規定よりすれば、通常実施権の許諾者（権利者）は、通常実施権者に対し、当該意匠を業として実施することを容認する義務、すなわち実施権者に対し右実施による差止損害賠償請求権を行使しないという不作為義務を負うに止まり、それ以上に許諾者は当然には実施権者に対し、他の無承諾実施権者の行為を排除し通常実施権者の損害を避止する義務までも負うものではない。これを実施権者側からみれば、通常実施権者は権利者に対し、当該意匠の実施を容認すべきことを請求する権利を有するにすぎないということができる。そして、完全独占的通常実施権といえども本来通常実施権であり、これに権利者が自己実施及び第三者に対し実施許諾をしない旨の不作為義務を負うという特約が付随するにすぎず、そのほか右通常実施権の性質が変わるものではない。（二）　そこで差止請求権について判断するに、通常実施権ひいては完全独占的通常実施権の性質は前記のとおりであるから、無権限の第三者が当該意匠を実施した場合若しくは権利者が実施権者との契約上の義務に違反して第三者に実施を許諾した場合にも、実施権者の実施それ自体は何ら妨げられるものではなく、一方そのように権利者が第三者にも実施許諾をすることは、実施権者に対する債務不履行とはなるにしても、実施許諾権そのものは権利者に留保されて在り、完全独占的通常実施権の場合にも右実施許諾権が実施権者に移付されるものではないのであるから、実施権者の有する権利が排他性を有するということはできず、また条文の上からも意匠法三七条には差止請求権を行使できる者として、意匠権者又は専用実施権者についてのみ規定していること（しかも、本件において原告は専用実施権の登録をなすことにより容易に差止請求権を有することができること）を考慮すると、通常実施権者である限りは、それが前記完全独占的通常実施権者であつてもこれに差止請求権を認めることは困難であり、許されないものといわざるをえない。また、原告は債権者代位権に基づき権利者の差止請求権を主張する。しかし、右債権者代位制度は元来債務者の一般財産保全のものであり、特定債権保全のために判例上登記請求権及び賃借権の保全の場合に例外的に債務者の無資力を要することなく右制度を転用することが許されているが、右はいずれも重畳的な権利の行使が許されず、権利救済のための現実的な必要性のある場合であるところ、完全独占的通常実施権は第三者の利用によつて独占性は妨げられるものの、実施それ自体には何らの支障も生ずることなく当該意匠権を第三者と同時に重畳的に利用できるのであり、重畳的な利用の不可能な前記二つの例外的な場合とは性質を異にし、代位制度を転用する現実的必要性は乏しく（しかも本件において原告は登録により容易に差止請求権を有することができる）、債権者代位による保全は許されないというべきである。
更に、完全独占的通常実施権の権利者に対する請求権は、無承諾実施権者の行為の排除等を権利者に求める請求権ではなく、当該意匠の実施を容認すべきことを請求する権利にすぎず（本件においても前記認定のとおり権利者の【Ａ】に第三者の侵害行為を差止めるべき行為義務は認められない）、通常実施権者が権利者の有する侵害者に対する妨害排除請求権を代位行使することによつて権利者の実施権者に対する債務の履行が確保される関係にはないのであり、また、本件全証拠によるも【Ａ】が無資力であるとは認められないから、結局債権者代位による保全の必要性も欠くといわざるをえない。
したがつて、原告の主張する差止請求はその余の点につき判断するまでもなく理由がない。
（三）　次に損害賠償請求権につき検討するに、条文上意匠法は三九条（損害の額の推定等）、四〇条（過失の推定）の規定を設け、意匠権者と専用実施権者について規定しているものの、右規定は損害額及び過失の推定についての特別規定であり、完全独占的通常実施権者に損害賠償請求権を否定する趣旨とは認められず（このことは意匠法三七条に差止請求権につき意匠権者又は専用実施権者と規定しているのに対し、損害賠償請求権についてはかかる規定が存しないことによつてもうかがわれる）、結局完全独占的通常実施権者の損害賠償請求権については民法の一般原則にゆだねているものと解される。
通常実施権の性質は前記判示のとおりであるが、完全独占的通常実施権においては、権利者は実施権者に対し、実施権者以外の第三者に実施権を許諾しない義務を負うばかりか、権利者自身も実施しない義務を負つており、その結果実施権者は権利の実施品の製造販売にかかる市場及び利益を独占できる地位、期待をえているのであり、そのためにそれに見合う実施料を権利者に支払つているのであるから、無権限の第三者が当該意匠を実施することは実施権者の右地位を害し、その期待利益を奪うものであり、これによつて損害が生じた場合には、完全独占的通常実施権者は固有の権利として（債権者代位によらず）直接侵害者に対して損害賠償請求をなし得るものと解するのが相当である。
三　被告がイ号物件を業として製造販売していること及びロ号物件を昭和五七年六月ころ製造販売したことは当事者間に争いがない。
しかし、本件全証拠によるも、被告が本件意匠権登録以後の昭和五八年三月三一日以降ロ号物件を製造販売したことを認めるに足りない。したがつてロ号物件につき損害賠償を求める部分はその余の点につき判断するまでもなく理由がない。
四　イ号物件が本件意匠に係る物品と機能及び用途を同じくする「ヘアーブラシ」であることについては、別紙第一目録記載の説明、イ号物件であることに争いのない検甲第二号証、同検乙第一号証により認められるので、以下イ号意匠が本件意匠に類似するか否かにつき検討する。
１　前記甲第一二号証によれば本件意匠の構成は次のとおりであると認められる。
（イ）　ブラシは台座部分と柄からなり、


（ロ）　台座部分の両端には左右対称に九個の割り込みを設け（ハ）　台座部分には円錐状の歯を三〇個設け、歯は縦に三列（一列一〇個）で左右の二列の歯は台座部分の割り込みの嶺に設けられ、真中の一列の歯は対応する左右の残りの列の歯に比して少し上部にずれる位置にある。（ニ）　ブラシ側面からみると、柄から台座にかけてゆるやかに湾曲している。２　前記検甲第二号証、検乙第一号証によればイ号意匠の構成は次のとおりである。
（イ）′　ブラシは台座部分と柄からなり、
（ロ）′　台座部分の両端には左右対称に九個の割り込みを設け（ハ）′　台座部分には円錐状の歯を三一個設け、歯は縦に三列（真中の列が一一個、左右が一〇個）で左右の二列の歯は台座部分の割り込みの嶺に設けられ、真中の一列の歯は、柄に最も近い一本を除き、対応する左右の残りの列の歯に比して上部にずれる位置にある。
（ニ）′　ブラシ側面からみると、柄から台座にかけてゆるやかに湾曲している。３　そこで、イ号意匠の構成と本件意匠の構成を対比すると、イ号意匠は本件意匠より歯が一本多いほか同一であり、歯が一本多いことは意匠全体からみるとささいな点であり、両者の美感を異ならしめるものではない。よつて、イ号意匠は本件意匠と類似するものといわざるをえない。
なお、被告は本件意匠権は歯の一本少ないものをわざわざ登録したものであり、一本多い形態を有するものは本件意匠と類似しない旨主張するが、本件意匠公報（甲第一二証）中には権利者がかかる限定をしたことをうかがわせる記載はみあたらず、本件意匠出願日の昭和五五年一〇月一五日前に一本多い形態のヘアーブラシが公知であつたことを認めるに足りる証拠もなく、本件意匠とイ号意匠は全体としての美感が同一である以上、これを類似するものといつてさしつかえない。五　成立に争いのない甲第三七、三八号証の各一、二、原告代表者本人尋問の結果（第一回）により真正に成立したと認められる甲第三九号証、原告代表者（第一回）、被告代表者各本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
１　被告は昭和五六年一〇月ころトリコインダストリー社の【Ｂ】から原告商品を見せられ、それと同じような物を作るよう依頼され、イ号物件を製造販売するようになり、イ号意匠は前記のとおり本件意匠とほぼ同一であること。２　原告代表者は昭和五六年一一月末ころ、被告代表者に口頭でイ号物件の製造販売を中止するよう警告したこと。
３　原告及び【Ａ】は昭和五六年一二月一二日付内容証明郵便でイ号物件の製造販売を中止するよう警告し、同書面中には「…理髪用ブラシは、通知人【Ａ】が考案し、意匠等の出願をなすと共に、右に基き通知人大洋商会において従来から販売してきている「パンチブラシⅡ」とあらゆる点で同一ないし類似する商品です」と記載されている。
更に【Ａ】及び原告は共同名義で昭和五七年一月二一日付内容証明郵便でイ号物件の製造販売を中止するよう警告し、その中で「通知人らは本件ブラシに関する意匠登録の出願も昭和五五年一〇月一五日付で出願済であることを付記しておきます。（意願昭五五ー〇四三二一三）」と記載している。４　原告は本訴提起にあたり昭和五七年九月一一日付訴状の中で、【Ａ】がパンチパーマ用のセツトブラシの開発をし、本件意匠の登録出願をすませていること、また、原告が原告商品の製造販売を一手になすことに話し合いが成立した旨記載されている。
５　前記のとおり本件意匠は昭和五八年三月三一日登録され、被告はその後もイ号物件を製造販売し続けている。
そして、右の事実を総合すると、被告は、本件意匠が登録された昭和五八年三月三一日以降も、イ号物件を製造販売することが原告の完全独占的通常実施権者としての地位を侵害することを認識しながら、あえてイ号物件の製造販売を継続したものと認められ、右認定を覆えすに足りる証拠はない。
したがつて、被告は原告の蒙つた後記損害を賠償すべき義務がある。六１　被告は、昭和五八年三月三一日以降イ号物件を一七四六本製造販売し、一本につき三〇円の利益のあつたことを自陳している。
２　原告は、被告のイ号物件の販売のため一か月あたり本件意匠の実施品である原告商品一万三五〇〇本の売上が減少し、イ号物件の販売数量は二〇万本を超えると主張し、原告代表者本人尋問の結果（第一回）中に二〇万本という数字が供述され、被告はイ号物件の金型を所有している（被告代表者本人尋問の結果）が、このことから直ちにイ号物件の販売数量を二〇万本と推認することはできず、また、原告の売上減少の証拠として提出された前記甲第一三号証（昭和五六年六月から同五八年五月までの（ただし、同五七年一〇月を除く）原告の原告商品の販売数量を集計したもの）、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第四五号証（昭和五六年六月一日から同五七年五月三一日までの第三三期決算報告書）、同第四六号証（昭和五七年六月一日から同五八年五月三一日までの第三四期決算報告書）からは後記理由により被告のイ号物件の販売数量を推認できず、結局、被告がイ号物件を昭和五八年三月三一日以降も製造・販売したことにより、原告の同日以降の売上が毎月一万三五〇〇本ずつ減少したことが認められないのは勿論のこと、イ号物件の同日以降現在までの販売数量についても、被告の自陳する一七四六本を超える数量についてはこれを認めるに足りる証拠はないことに帰する。
３　すなわち、


主　　　　文
１　原判決を取消す。
２　被控訴人は控訴人に対し
（１）　別紙目録（一）記載の株券について、被控訴人の訴外大阪屋証券株式会社に対して有する返還請求権を譲渡し、かつ、右訴外会社にその旨の通知をせよ。
（２）　別紙目録（二）記載の株券について、被控訴人の訴外日興証券株式会社に対して有する返還請求権を譲渡し、かつ、右訴外会社にその旨の通知をせよ。
（３）　別紙目録　（三）　記載の株券を引渡せ。
３　訴訟の総費用（第一審、差戻前及び後の控訴審、並びに、上告審）は被控訴人の負担とする。
事　　　　実
一　当事者双方の求めた裁判
（一）　控訴人
１　主文１、２項と同旨。
２　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。３　仮執行の宣言。
（二）　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
二　当事者双方の主張及び証拠関係
次のとおり付加、訂正するほか原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
（主張）
（一）　控訴人
１　被控訴人の本件株券の受渡し状況と侵奪の認識
（１）　被控訴人は、昭和四七年一〇月二〇日午前一〇時頃に、Ａなる人物が別紙目録（一）ないし（三）の株券（本件株券という）を持つて被控訴人の経営する東洋商事へ現われる以前に、右Ａが来訪することを知り、同人のため金策の準備をしていたものである、このことは訴外Ｅが、右同日午前九時頃、被控訴人から金借の申入れを受け、同一〇時前頃、金一〇〇万円を持参していることから窺うことができる。以上の事実は、被控訴人が、その前日の夕方名古屋駅でいかなる事態が発生していたかを十分知悉していたと解するほか、理解のしようがない。（２）　訴外Ａ及び被控訴人の態度の異常は、次のとおりである。Ａは、被控訴人にとつて一見の客であるのに、その取引に係る株券は、合計四七銘柄、約二六〇枚であり、しかも一株券から一〇〇〇株券まであつて、名義人も多数であつた（株数にして一六万八八九〇株）。名義人多数の株券が存在すること自体名義書換え等のために輸送中の株券が一括して盗取されたのではないかと容易に推察されるところであり、かかる四七銘柄という多数の株券が、一見のより持ち込まれること自体、異常な事態といわねばならない。しかもＡにおいて手形決済のため金が入用であつたとしても、株券で融通をつけるべくその取引先の銀行に依頼し、有価証券担保の制度によれば足りる筈である。
被控訴人は、Ａに対し、同年一〇月二〇日正午頃、金一五〇〇万円、同月二三日には金一〇〇〇万円を渡したとするが、被控訴人は個人経営により金融業を営むものであつて、昭和四八年には、所得税、個人事業税の申告をした事実もなく、このような規模のもとでのかかる金員の用立ては異常である。次に、譲渡証書（乙第二号証）、領収書（同第三号証）についても、被控訴人は一〇月二〇日に金一五〇〇万円を渡したというのに、Ａから進んで提出されたという金三〇〇〇万円の領収書を徴しており、しかも、Ａは、右各書類の作成については、成るだけ自筆の痕跡を残さないよう作為し、これを被控訴人に一任しているのである。かかる行為は吾人の理解に苦しむところであり、被控訴人において不審に思わない筈はないのである。
被控訴人は、Ａが右のような多数の株券を持ち込んだ意図が担保なのか譲渡のためなのか、また、その株券が名和物産株式会社のものかＡのものかを確かめずにこれを受領している。
被控訴人は、右株券を担保として受領しＡに融資することとしたもので、Ａによる返済がないとき右株券処分のため譲渡証書を取つたものとみられるが、被控訴人は、右株券を直ちに大阪屋証券ｄ支店等へ持ちこみ、急いでその売却を依頼しているのであつて、譲渡担保としてこれを受領したものの行動とは、到底解せられない。
（３）　被控訴人は次のとおり仮装している。
被控訴人は、同年一〇月二〇日、Ａが東洋商事を訪れ、金一五〇〇万円を持つて帰つたのは正午前であつたとするが、このことは非常に疑わしい。けだし、Ａが持込んだ株券は前示のとおり多種多様であり、加・乗計算だけでも複雑であるから、この全部の時価を計算するのに相当の時間がかかるのは当然である。被控訴人は頭の中ではじいたというが、その経験に乏しい被控訴人が容易に計算できたとは考えられない。
被控訴人は、原審における供述によると、右二〇日当日、手元に金八五〇万円しかなかつたので、株式会社第一商事のＥから金二〇〇万円、東洋商事の専務というＢから金二〇〇万円、宝塚のａに住むＣから金二五〇万円を借り入れ、右一五〇〇万円を作つたというが、僅か二時間の間に金借を終り、これをＡに支払つたことは信用できない。
被控訴人は、右Ｃの所へは高速道路を通つて行つたとするが、右東洋商事のある大阪市ｂ区ｃ町から高速道を経てａまでは、道程三〇キロメートルであり、日中これを四〇分で往復することは不可能である。右東洋商事従業員Ｄのいう被控訴人の外出時間二〇ないし三〇分が正しいとすると、被控訴人は外形を作るため若干時間外出して、宝塚まで往復したこととしているに過ぎない。被控訴人は、右Ｃから一〇月二〇日二五〇万円借りたとしているが、Ｃは、一〇月二一日午前一〇時頃金二〇〇万円を貸したとしており（甲五二号証）、これによれば、被控訴人は、右Ｃの所へ行つていないこととなる。更にＥは一〇月二〇日には金一〇〇万円とするなど関係人の言い分は区々であり、しかもこれらの貸借関係について借用証書等の証明は一切存在しない。
被控訴入は、Ａなる人物を確認するため、同月二〇日午前九時半から一〇時頃までの間に、同人に出会つた後、公衆電話からＡの会社へ電話したというが、株式会社ロイヤルのＦ（甲第三〇号証）によれば、その日正午頃、Ａがいないかという内容のものであつて、右は取引が全て終つた後のものに過ぎない。（４）　被控訴人が本件株券の売却を非常に急いだことは、次の事情から明らかである。


被控訴人は、一〇月二〇日正午頃、Ａが東洋商事から帰るや否や本件株券の売却に走り、日興証券ｅ支店には、同日午後一時一〇分頃訪れ、その際、株が大暴落だから換金しなければといい、更に、大阪屋証券ｄ支店を訪れて早く換金しなければと述べている。
被控訴人は、Ａから金三〇〇〇万円の融資を頼まれたのであるから、その現金化に要する四日を待てば足りるのに、これをしないで早急に処分しようと行動している。しかも、右のとおり、Ａに手交した金二五〇〇万円の原資は、近親者友人からの借入金であるから、正規の取引により株券が現金化される四日を待つても何の痛痒もない筈である。
被控訴人は、右証券会社二社から早急な現金化を断られたので、同社の社員を東洋商事に来て貰い三回に分け株券の取引の委託をしているが、これは、右両社において被控訴人の身元が明らかになつたから行われたものに過ぎない。
（５）　被控訴人による占有侵奪の事実の認識
以上のように、被控訴人は、何らかの形で、Ａが被控訴人の東洋商事を来訪することを知り、その来訪以前に金員の一部を用立ててこれを待ち、Ａが一見の客であつて、銘柄・株券等区々のものが持ち込まれているのであるから、これが名義書換のものか、あるいは盗取された疑いがあるのに、Ａについてその確認のための調査をすることもなく、これを担保に融資し、しかも、その必要がないのに本件株券の売却を急いだことを考えると、被控訴人は、本件株券が単に何らかの犯罪によつて取得されたことを知つていたという程度のものではなく、その前日の名古屋駅での本件株券の窃盗事件を知つていたと推認すべきであり、かかる被控訴人の異常な行為は、右窃盗事件を知つていたとしない限り、到底説明し得ないものである。
２　被控訴人の悪意又は重過失と本件株券の返還義務
仮に、被控訴人において侵奪の事実を知らなかつたとしても、以下述べる理由により本件株券を返還する義務がある。
（１）　金融業者である被控訴人の側に、悪意、重過失があるかどうかの判断には、金融業者として、その取引の場における具体的事情を観察して、かかる株券所持者を真実の権利者であると信じ、又は、その人に該株券を処分する権限ありと信じて取引したことが一般経験法則上もつともと思われる事情があつたか否かを探求するとともに、若し取引の場において金融常識に照らし、一見疑わしい外観的事実があるか、一応不信の念を抱くのが相当と思われる状況がある場合には、その疑念等を解消する調査をなすべく、かかる事情が存在するにもかかわらずこれを怠る場合には重大な過失があるというべきである。
そして、１に記載した事実、状況によれば、被控訴人は、本件株券の取得に際して、Ａが真実の権利者でなくその処分権限のないことを知つていたから悪意であり、仮に然らずとしても、金融業者としてその疑惑、不安を解消するべく相当の注意をなすべきところ、これを著しく欠くものとして重大な過失がある。したがつて、被控訴人は、控訴人に対し、以下述べる理由により、右株券を返還する義務がある。
なお、被控訴人は、訴外Ｇに対する窃盗被告事件において、名古屋高等裁判所でなされた無罪判決が確定したとし、これにより、本件における株券取得についての被控訴人の悪意、重過失の認定に影響がある旨主張するが、事項として全く異別である。しかも、右無罪判決については、被控訴人が右第二審においてＡとＧが同一人と断定できないとした供述の変化によるものであり、また、右判決も公訴事実につき単に証明不十分とするに過ぎず、Ｇが無罪となつたからといつて、被控訴人について、本件株券取得に際しての極度の非常態性、異常性が減殺ないし軽減されるものではない。
（２）　民法第一九三条は、善意で占有を承継した者に対しても、例外的に回復請求を許しているが、善意取得しない悪意、重過失者に対しても回復請求は可能であつて、右法条は、これら両者を含め、盗取等の場合の回復請求について規定しているものであり、また、商法第二二九条が準用する小切手法第二一条は、有価証券取得者が、悪意、重大な過失によりこれを取得したときその返還請求権を定めているところであり、これが民法第一九二条ないし第一九四条の特別法の地位に立つものであり、この関係において、民法第一九三条の適用が排除されるとしても、控訴人は、次の二つの回復請求権を有するものである。
「１」　民法第一九三条による回復請求
民法第一九三条は、回復請求権の根拠規定であり、その返還請求権者の範囲については解釈により決すべきであつて、同法条の回復請求権者は多くの場合所有者であるけれども、これに限定されず、賃借人又は受寄者等権限により占有していた者も被害者ないし遺失主であると解される。他方、同法条は、善意取得の例外規定であり、盗難等の場合につき善意取得の例外を設け、静的安全を保護したものであり、有価証券ほど流通安全を保護する必要もない一般の動産について合理的な理由があるとされている。
ところで、株券に関する商法第二二九条の準用する小切手法第二一条は、民法第一九三条の有する右二つの意義のうち、第二の意義につき適用除外し、頻繁な流通が予定される株券につき、その流通性を高度に保障するため、民法第一九三条の適用を除外することとし、その動的安全を一層強化したものである。そして盗品の場合にも株券は善意取得することができ、これがあつたときは、その取得者は確定的に権利を取得するから、この場合には原権利者が回復請求し得ないことは当然であるが、これに対し、これが善意取得されなかつたときは、その取得者は株券を返還すべきであるから、この場合の回復請求権者については民法第一九三条の根拠規定に従うべく、他方、本件株券は法律上当然の無記名証券であつて動産とみられるところ（民法第八三条第二項）、本件株券もまた盗品であるから、結局、民法第一九三条が適用されることとなる。そして、本件株券について被控訴人による善意取得はないから、受寄者である控訴人において、民法第一九三条により回復請求権を有することとなる。


「２」　商法第二二九条の準用する小切手法第二一条による回復請求小切手法第二一条が、民法第一九二ないし第一九四条に対する特則である理由は、有価証券はその性質上、強度の流通性をもつものであるから、有価証券の善意取得者が動産の善意取得者よりも厚く保護されるべきであるとすることは否定しない。しかし、小切手法第二一条はその但書において、小切手（株券）の取得者に悪意、重過失のある場合の返還義務について規定し、本来の権利関係の復活することを認めるものであつて、この場合の回復請求権者が誰であるかについては、「小切手（株券）ノ占有ヲ失ヒタル者」と定めているので、その範囲は解釈により決すべきところ、民法第一九二条、第一九三条にあつては、それが権利の取得原因及びその制限の規定であるにもかかわらず、右第一九三条の回復請求権者に、受寄者、受託者等を含むと解されているところであり、同様に小切手法第二一条も、権利の取得原因（本文）及びその制限（但書）を定めており、その請求権者の中に、原権利者のほかに受寄者、運送受託者等を含むと解するに誤りはなく、また、このように解しても、有価証券の強度の流通性を阻害せず、有価証券についての悪意、重過失取得者の権利取得を封ずる法意にも合致する。被控訴人は、控訴人が小切手法第二一条にいう占有者に該らないとするが、同法条但書の返還請求権は、右但書により特別に認められたものであつて、右本文により旧所持人が権利を失うとしても、そのことと回復請求権者が誰かということとはあくまで別問題であり、実質的権利者が回復請求をすることができるというべきであり、その占有の回復とともに証券喪失時の寄託・委託等に基づく本件関係を復活させるものと解すべきである。そして、被控訴人は、本件株券取得に際して、Ａが真実の権利者でないことを知つていたから悪意であり、又は、本件株券取得の適法性に相当の不安があるのに、これを確認していない点で重過失があるから、本件株券の受寄者である控訴人は、被控訴人に対し、小切手法第二一条に従い、その返還請求権を有する。
（二）　被控訴人
１　被控訴人が、本件株券の取得に際し、占有侵奪の事実認識があつたとする控訴人の主張は争う。すなわち、
被控訴人が本件株券を取得したのは、昭和四七年一〇月二〇日であるのに対し、その被害届は、同月二二日提出されたもので、その当時、盗品の品目は全く特定されていなかつたから、被控訴人が右株券につき盗難品であるとの事実を知ることは客観的に不可能である。控訴人は、同月二三日、大阪屋証券株式会社でこれを知つたに過ぎない。また、本件において、Ａは、賍品処分の際、相手方である被控訴人を信用させ、かつ、犯跡を隠蔽するため綿密な工作を施し、偽計を用いているものであり、通常人に対し、これを看破することを期待することはできず、主観的にも被控訴人は、本件株券についての特定承継人であるということができる。
２　控訴人主張の回復請求について
（１）　民法第一九三条又は小切手法第二一条による回復請求は、いずれにせよこれを肯定することができず、むしろ、主張自体失当というべきである。
「１」　民法第一九三条の回復請求について
本件株券は、記名株券であるが、これを無記名証券として動産と同視し、その得喪につき民法第一九三条を適用すべきであると解する根拠はない。かえつて、商法第二〇五条は記名株券の譲渡について定め、同法第二二九条が小切手法第二一条を準用していることから考えると、株券が盗難にあつた場合は、民法第一九三条を適用すべきでなく、小切手法第二一条に従うと解するのが相当であり、また、株券のように高度に流通性が保護される有価証券類は、民法第一九二条より緩やかな要件により善意取得しうるとされ、しかも、民法第一九三条の適用が除外されていることから考え、善意で重過失のない取得者は、たとえ過失があり民法上の即時取得が成立しないとしても、商法第二二九条、小切手法第二一条により、証券（株券）の返還請求を拒否しうるというべきである。
もし、本件につき、民法第一九三条の適用ありとすると、証券の旧所持人からの小切手法第二一条による返還請求を拒否しうる立場にあるとき（民法第一九三条による返還請求権を有するものがいないとき）であつても、本件のように偶々旧所持人が株券を第三者に寄託しているような場合には、その者から返還請求されてもこれを拒否しえないこととなり、右の結果はいかにも不合理であつて、株券の流通を阻害することは明らかである。
「２」　商法第二二九条、小切手法第二一条による回復請求について小切手法第二一条は、民法第一九三条と同じく、無権利者より小切手（本件では株券）を取得した場合でも、取得者に悪意又は重過失のない限り小切手上の権利を取得しうることを認めたものであり、この流通を助長するため、民法第一九三条で加えられた盗品・遺失品に関する制限を撤廃し、また、明文上「平穏公然」という要件も定めていない。そして、小切手法第二一条は、民法第一九三条と異り、単に返還する要がないとの表現をとつているが、これは即時取得の制度が、本来所有権者からの返還請求権を制限するという形で発生して来た沿革を示すに過ぎず、その意味は、善意の取得者が即時に小切手上の権利を取得し、その反面において旧所持人が権利を失うことである（ここにいう旧所持人は、形式的資格及び実質的権利を有する者のことである）。つまり、「小切手ノ占有ヲ失ヒタル者」とは、小切手（株券）の占有者という意味ではなく、小切手（株券）上の権利を行使しうる者に限られるのであり、控訴人のような単なる占有者（受寄者）は、現所持人に対し、商法第二二九条、小切手法第二一条による回復請求権を有しないというべきであり、控訴人が被控訴人に対し、本件株券の返還を求めうる根拠規定は、占有回収の訴えを認めた民法第二〇〇条しかない。


なお、控訴人は、小切手法第二一条の返還請求権者の範囲につき、民法第一九三条の回復請求権者についての解釈が重要な基準となるとするが、小切手法第二一条にいう返還請求権者が、小切手の旧所持人に限られることは、解釈上当然のことである。民法第一九三条は、動産について一般的に規定されているもので、株券のように流通性が強く保護されている有価証券においては、特別法により、わざわざ民法第一九三条の適用が排除されているのであるから、単なる有価証券の占有者と、右証券上の権利を行使しうる者は解釈上厳然と区別すべきであり、安易に民法第一九三条の解釈論を小切手法第二一条に持ち込むことは許されない。（２）　被控訴人に悪意、重過失があるとの主張について控訴人については、商法第二二九条、小切手法第二一条の適用がない（なお、民法第一九三条は、被控訴人が民法上の即時取得の要件を充していても、控訴人は返還請求をなしうるとする規定であるから、その適用の有無にかかわらず議論の余地がない）から、以下、単に付言するにとどめる。
「１」　悪意、重過失について
まず、被控訴人は、右１で主張のとおり、本件株券につき、盗難品であるとの事実を知ることは不可能であり、右株券の善意取得者というべきである。また、被控訴人は、Ａから本件株券を取得するに際して、その人物の確認をなしたのであるから、被控訴人に重大な過失はないというべく、これ以上の調査義務が被控訴人にあるとすることは酷に過ぎ、証券取引における善意者保護の見地からも不当である。判例法上も、所持人の素性が知れないとか、その者が一見信頼が置けないような者であるとかの理由だけで重過失の認定はしていない。
「２」　Ｇの無罪判決について
本件と重要な関係のある訴外Ｇに対する窃盗被告事件につき、昭和五三年三月二九日、名古屋高等裁判所において無罪判決がなされこれが確定した。右判決理由によれば、被控訴人は、昭和四七年一〇月二三日、大阪屋証券ｄ支店から小切手を受領するべく同社に出向いた際、同社に預けていた株券が盗難品であることを知つたとし、Ｇについても公訴事実につき犯罪の証明が十分でないとしているものであり、このようにして、右Ｇが無罪であれば、被控訴人が本件株券を取得するに際し、善意かつ無重大過失であることが一層明らかである。「３」　控訴人の主張１の事実は全部争う。
人間の記憶はあいまいであるから、被控訴人、Ｈ、Ｅの供述における僅かなくいちがいを根拠に、被控訴人がＡの来訪を事前に知つていたとすることはできない。金融業者である被控訴人は、その職業上、一見の客から金策を依頼されたことがなく、Ａについては、名刺を差し出して手形決済のための金の必要を告げ、有名会社の株券を持参していたから、被控訴人において、その必要があると理解したとしても当然であり、取引上の注意を欠いているとすることはできない。被控訴人の事業規模は、個人事業税の申告の有無により決せられるものでなく、要は集金能力であるから、被控訴人の営業規模から金二五〇〇万円の融資を異常とすることはできないし、まして、Ａは、賍品処分につき、被控訴人を信用させるため、名和物産が実在するよう仮装し、自分の証跡を残さないようにしており、書類の作成を被控訴人にさせたのも不自然ではない。更に、本件株券の価格が金三五〇〇万円であるのに対し交付の約束は金三〇〇〇万円であり、株式担保による融資額に比して高い。しかも、Ａは、株券の権利を全部被控訴人とすることを承諾し、ここに本件株券譲渡の合意がなされている。
被控訴人は、Ａに金二五〇〇万円を渡しているところであり、資金調達時間の短いこと及び関係人の供述の不一致により、この交付を疑問視することはできない。むしろ、供述の食い違うこと、関係者への借用証のないことの中に、その真憑性がみられる。また、本件株券の時価計算に一、二時間かかるというのは、控訴人の独自の見解である。被控訴人は、右株券につき、大体の目安により概算しているもので、株式の知識がなくても二、三〇分もあれば十分である。なお、電話による確認についても、Ｆは、東洋商事からの電話をメモしていなかつたのであり、また、メモなしに正確に記憶できるものではないから、この電話を昼頃とする右Ｆの供述は信用できない。
被控訴人が、本件株券の売却を急いだのは、何か急に値下がりするような状況があるから、Ａにおいて株券を持つて来たのではないか心配したためであり、既にオイルシヨツクによる株価の急激な下落のあつた事実に徴すると、右をもつて杞憂でないとすることはできず、したがつて、これを悪意、重過失の根拠とすることもできない。
（証拠関係）　（省略）
理　　　　由
一　被控訴人による本件株券占有の事実、及び、名古屋駅構内における本件株券を含む小荷物紛失の事実については、原判決六枚目裏一〇行目から同八枚目裏九行目までのとおりであるから、これを引用する。
そして、Ａと主張する者が、昭和四七年一〇月二〇日、被控訴人の営む東洋商事へ本件株券を持参し、被控訴人がその引渡しを受け、これに対し、同日金一五〇〇万円、同月二三日金一〇〇〇万円を交付したことは、当事者間に争いがない。二　よつて、被控訴人が右Ａから本件株券を譲受けた状況、及び、その際の被控訴人の認識について検討する。
１　成立に争いのない甲第一八及び第一九号証、同第二八ないし第三〇号証、同第三四ないし第三七号証、同第四三及び第四四号証、同第五二ないし第五四号証、同第五五号証一部）、同第六〇号証、同第六四号証の各一、二、同第六五号証、乙第五号証（末尾添付証書を含む）、同第六及び第七号証、原本の存在並びに成立に争いのない甲第五六号証の二（一部）、同五八号証の二、原審における被控訴人本人尋問の結果（一部）により原本の存在並びに成立が認められる乙第一ないし第三号証、原審における証人Ｉの証言及び原審における被控訴人本人尋問の結果（一部）によれば、次の事実が認められる。


被控訴人は、昭和三九年頃から個人金融を営み、東洋商事の名称で、爾来、主として手形等の割引、担保のほか、不動産の売買にも関与して来ていたが、昭和四六年頃に、ソニーの株券につき一〇〇万円程度の金融取引をしたことがある程度で、右商事において従業員二、三名はいるけれども、同四八年度には、個人事業税の申告もなされていないような事業規模であつたこと、ところで、昭和四七年一〇月一九日午後六時三〇分から七時三〇分頃までの間に、国鉄名古屋駅構内において、控訴人が訴外新日本証券株式会社から委託された本件株券を含む証券類が、何物かにより窃取されていたところ、同月二〇日午前一〇時頃、Ａという人物が、新聞広告により右東洋商事を知つたとして、本件株券をもつて、大阪市ｂ区ｃ町所在の同商事を訪れたこと、Ａは、その際、被控訴人に対し、名和物産株式会社Ａとしているが役職の記載のない名刺を差出し、期日の切迫した手形を落す金が必要で、右株券を担保にするか、あるいは譲渡するか方法を問わないので取急ぎ換金してほしいとして、約三〇〇〇万円程度の金融を求めたこと、被控訴人にとつては、右Ａは全く一見の客であつたけれども、被控訴人は、本件株券が有名銘柄であることから、これを譲渡証書を徴して受取ることとし、株価については大凡の目算をして約三五〇〇万円程度とふんだが、自ら手元に金八五〇万円の持合せしかなかつたので、訴外第一商事のＥから金二〇〇万円位、右東洋商事専務のＢから金二〇〇万円、宝塚ａのＣから、その頃金二〇〇万円程度の融通を、いずれも借用書によらずに借受け、同日昼頃、以上による金一五〇〇万円程度をＡに手渡し、同人から、その記名押印のある譲渡証書（もつとも、本件株券についての特定がない）、及び、その記名押印があり日付名宛人だけがその自筆になる金三〇〇〇万円の領収書を徴取したこと、そして、被控訴人とＡとの間で、右の残金については、右株券を処分して後に支払うことを約し、Ａは、同日正午過ぎ頃同所を立去つているが、被控訴人は同日午後、Ａの右名刺に印刷のある名和物産に電話し、Ａさんいませんかと尋ね、これに応待した相手女性から不在であるといわれたので、Ａから東洋商事に電話するよう告げて電話を切つたことがあること、なお、被控訴人は、同日午後一時頃、まず、日興証券ｅ支店に赴き、値段を問わないといつて右株券の早急な売却方を依頼したが、係員から、被控訴人が一見であり、株券の売却までに四日程度を要するとしてこれを断られたので、直ちに、大阪屋証券ｄ支店へ行き、株価が暴落するのでと告げて、再び、右株券の売却を急いだが、ここでも同様に断られえこと、そこで、被控訴人は、改めて、右両証券会社に対し、右東洋商事への来訪を告げ、同日午後、両証券会社の社員が同所を訪れたので、本件株券について取引関係に入り、被控訴人においてこれらについての早急な換金方を依頼し、大阪屋証券での三日後の取引に期待したこと、その後、被控訴人は、同月二三日午前、他から金借した金一〇〇〇万円を右Ａに手渡し、その足で右大阪屋証券に赴いたところ、その預つている株券が、同月一九日窃取されたものであると告げられ、同年一一月二日には、控訴人から、本件株券についてそれぞれ仮処分執行がなされるに至つたこと、本件株券については原判決別紙目録（一）は大阪屋証券において、同（二）は日興証券において、同（三）は被控訴人代理人においてそれぞれ所持しているが（この占有の事実は、当事者間に争いがない）、以上は、合計で、四七の有名銘柄で枚数にして約二七〇枚、しかも、一株券から一〇〇〇株券まであり、名義人も個人のほか証券会社等一〇〇の多数にのぼり、一六万八九九〇株にも達していること、以上の事実が認められ、右認定に反する前掲甲第五五号証、及び、同五六号証の二の記載、原審における被控訴人本人尋問の結果は措信できず、他に右認定を左右するに足る証拠はない。
そして、以上の状況に、前示一で認定の事実を総合すると、本件株券は、同年一〇月一九日夜名古屋駅構内で窃取されたものであり、また、被控訴人は、右Ａから、譲渡証書とともに右株券の交付を受けることによつて、その譲渡しを受け、その占有を承継したものであり、これが担保のためでないことがそれぞれ認められる。
２　そこで、被控訴人が、右占有の承継に際し、右侵奪の事実を知つていたか否かについて考える。


まず、前掲甲第五四号証によれば、Ｅは、同年一〇月二〇日午前九時過ぎ頃、被控訴人の営む東洋商事を訪れ、同人に対し、金一〇〇万円を手渡したとしていること、成立に争いのない同第六一号証の一、二によれば、東洋商事と宝塚のａは、片道約二八キロメートルであり、これを被控訴人がいうように四〇分程度で往復するのは困難とみられ、しかも、前掲甲第五二号証によれば、Ｃが貸与した金二〇〇万円は、同人の銀行通帳では、同月二一日とされ、この間に一日のずれがあること、成立に争いのない乙第六号証では、被控訴人自身本件株券の評価に二、三時間を要したとしているように、同月一九日の終値（甲第六二号証）によつても、これに相当な時間を要するものとみられることがそれぞれ認められ、これに前認定の事実を総合すると、被控訴人は、Ａからの事前の連絡により、同人が多量、多額の有銘株券をもつて東洋商事を訪れることを知り、その取引を予定して金策の準備にかかつていたものであり、Ａが東洋商事に現れた同月二〇日午前一〇時頃以降は、殆んどそのための金策に奔走し、その持参にかかる本件株券についてその時価を具体的に算定せず、極めて概括的な価格でその取引に応じ、しかも、右株券は前示のとおり極めて雑多で、殊に一株券から一〇〇〇株券まであるような状況で、到底一私人が適法に所持しているような状況下のものではなかつたこと、しかるに、被控訴人はＡの名和物産における地位・職務、ないしは、右株券を銀行担保によらず、一見の東洋商事で売却を急ぐ理由についても十分な確認を行わないまま右株券を入手し、その後、自ら、証券会社においてその売却を急ぎ、同日午後、右株券処分に関連して名和物産に電話し、Ａから折り返し電話するよう求めたにすぎないことが認められ、以上のような状況によれば、右Ａは、前記本件株券の窃取に接着して右株券を所持していたものであつて、賍物罪等何らかの犯罪行為によりこれを取得していたとみられ、被控訴人においても、Ａが本件株券を不正行為ないし何らかの犯罪行為により違法に取得したものであると知つていたものと推認されるところである。しかしながら、民法第二〇〇条第二項但書における侵奪を知つて占有を承継した場合とは、承継人が何らかの形で侵奪があつたことについての認識を有していたことが必要であると解されるところ、右認定の事実関係によつても、被控訴人が名古屋駅における窃盗による侵奪の事実を知つていたとまで認めることは困難であり、前示のように何らかの犯罪によるものであるとの程度の認識をもつては、右但書の場合に該当しないというべきであるから、控訴人は、被控訴人に対し、右侵奪を理由として、右法条により本件株券の返還を求め得ないものと判断される。三　よつて、控訴人が主張する回復請求権の成否について検討する。<要旨>１　控訴人は、まず、記名株券も当然の無記名証券であるとして、民法第一九三条により、被控訴人に対し</要旨>本件株券の返還を求めているけれども、民法第一九三条は、同第一九二条による動産の善意取得があつた場合において、善意取得者によるその所有権の取得を前提としつつ、その物が盗品又は遺失物である場合に、被害者又は遺失主からの回復請求を認め、右の占有の回復とともにその本権の回復を目的とするものであるところ、これに対し、商法第二二九条は、株券の善意取得につき小切手法第二一条を準用し、これにより民法第一九二条以下の善意取得の要件に対して、悪意、重過失の場合でない限り株券を善意取得するものと定め、また、「事由ノ何タルヲ問ハズ」と定めて盗品、遺失物の例外を認めず、かつ、二年の期間制限にも服さないこととされているのであるから、右商法第二二九条、小切手法第二一条の規定は、民法第一九二条ないし第一九四条に対し特別法の地位に立ち、これが民法の規定に対し優先して適用され、かつこれのみに依拠するのが相当であるから（商法第一条参照）、控訴人が選択する右一般法による回復請求は既にこの点で失当というべきである。
そこで、以上のようにして株券の返還請求につき商法第二二九条、小切手法第二一条による場合、右株券の受寄者である控訴人が、右法条により返還請求をなしうるか否かについて検討する。小切手法第二一条の趣旨は、その本文において、株券（小切手）の占有を失つた者があり、これを取得した所持人が株券の引渡しによりその譲渡を受けたものであるときには、取得者においてその返還義務がないとし、その反面において株式の善意取得を認め、また、その但書は、取得者に悪意又は重過失のあるときはこの限りでないとして、株式を善意取得しない所持人に対し、株券の返還すべきことを規定し、悪意、重過失により、株式の善意取得及び株券の返還義務の成否を分つていると解される。そして、この返還請求の主体として受寄者が含まれるか否かについては、まず、小切手法第二一条は、「小切手ノ占有ヲ失ヒタル者アル場合…之ヲ返還スル義務ヲ負フコトナシ（本文）」、「：此ノ限ニ在ラズ（但書）」と定め、その占有喪失時の小切手（株券）の占有者、ないし、右返還義務を負う場合の相手方について特に限定していないこと、民法第一九三条については、善意取得者に対しても、所有権者等に限らず受寄者において回復請求をなし得るものと解されているが、この理は、株式の善意取得が肯認されず、小切手（株券）を占有するに過ぎない小切手法第二一条但書の場合に、より強く認められて然るべきであること、また、このように解し、受寄者に対する返還を認めても、右返還義務は善意取得のない場合であつて、善意者保護を考慮する要をみないものとして何の不都合もなく、証券の流通保護に欠けるところもないというべきであることからみて、これを肯定するのを正当と考える。
２　よつて、被控訴人が本件株券を取得するに際し、悪意又は重過失があつたか否かについて考える。


前示一、二で認定の各事実に従えば、被控訴人は、個人金融を営み、手形ないし不動産取引を主とし、株券についてはその取引例が僅かであつたところ、事前の多数株券売却の電話連絡の後、被控訴人にとつて一見の客であるＡなる人物が東洋商事を訪れ、しかも、前示のように証券会社を含む多くの名義人についての株式数、銘柄を異にする多数の株券を持ち込み、手形を落す必要だけを告げてその早急な換金を求めている状況であるから、かかる株券の譲渡等による処分は極めて異常な状態というべきであつて、被控訴人としては、かかる人物から株券を一括して譲受けるに際しては、金融業者の常識として、Ａが本件株券につき権利者であるか、ないし、処分権限を有するかに関し相当な疑念を抱くのが当然と考えられ、したがつて、被控訴人として、この疑念を解消するべく、具体的取引の場でいかなる態度をとつたかが、その悪意、重過失の存否を決するものと考えられるところ、右二、２で認定、判断したとおり、被控訴人は、Ａ（同人ないしその前者の占有が違法なものであることは前示のとおり）が無権利者であることを知つていたというべく、仮に然らずとしても、右疑念解消につき有効な措置を講じているものとは考えられず、しかもその注意義務違反は、金融業者として、著しく欠けるものがあるというべきであるから、被控訴人に重大な過失があつたと解すべきである。被控訴人は、これに反し、善意無重大過失をいうので考える。被控訴人は、Ａにおいて、本件株券の譲渡に際し、偽計を用いかつ証跡を残さないようにしていたとし、被控訴人の事実認識に影響があるかのごとく反論し、成立に争いのない甲第二七号証、前掲甲第二九、第三〇号証、同第五六号証の二（一部）、乙第一ないし第三号証、同第五及び第六号証、原審における被控訴人本人尋問の結果（一部）によれば、Ａは同年一〇月一一日頃、株式会社ロイヤルとの間で貸電話の契約をし、名和物産Ａなる虚偽の名刺を用意して被控訴人との交渉に入り、その後、右電話を中継に使つており、右株券の譲渡に際しても、領収書等に自署することを避け、被控訴人にこれを記載させていることが認められるけれども、被控訴人が認識できたＡの行動から、逆にＡの態度の通常でないことが窺れるのみならず、Ａのかかる仮装行為があつたとしても、被控訴人の金融業者としての独自の判断により、本件株券の所持の正当性について調査を要するものと判断できたと考えられる。次いで、被控訴人は、Ａの来訪後、その人物の確認のため名和物産に電話連絡したことで、調査義務を尽しているとするけれども、前認定のように、右電話の内容は、Ａの応答を期待しているものとみるべく、Ａが同月二〇日午前一〇時頃、東洋商事を訪れて、その正午過ぎ頃同所を去つていることからすると、連絡をまつとの電話の必要はないというべく、したがつて、これが午前中になされたとみるのは困難である、そして、前掲甲第二八ないし第三〇号証によると、右同日東洋商事からの電話に出たＦは、その聴取後直ちにメモをせず、同日午後三時頃Ａからの電話連絡の後、右東洋商事からの連絡について記載したが、それが、同日正午すぎ頃とされているところであつて、被控訴人とＡの連絡の経過からすると、その必要は、むしろ、その後の株券売却についての障害に関する連絡以外に考えられない。なお、被控訴人は、Ｇについて、名古屋高等裁判所で無罪判決がなされ、これが確定していることを挙示するけれども、刑事判決における有罪無罪の結論及びその理由中における判断事項は、直ちにそれに関係した者の民事上の義務の成否に影響を及ぼすものでないと考えられ、かえつて、成立に争いのない乙第九号証によれば、同裁判所は、領収証（乙第三号証）のＧの自署部分に対する鑑定等から、ＧとＡとの同一性が濃厚であるとしながらも、証明が十分でないとして結論を下したところで、これに鑑みると、右無罪判決確定の事実を、被控訴人の悪意等の認定を妨げる事情とすることはできない。
以上のとおり、被控訴人は本件株券の善意取得者であるということができず、単に本件株券を占有しているにとどまるというべきところ、原判決請求原因五の事実（本件株券の直接又は代理占有の事実）は当事者間に争いがないから、その受寄者である控訴人は、商法第二二九条、小切手法第二一条に基づき、被控訴人に対し、本件株券の返還を請求することができる。
四　してみると、控訴人の本訴請求を棄却した原判決は結局不当であり本件控訴は理由がある。よつて、原判決を取消し、本判決主文２項のとおり返還すべきこととし、訴訟の総費用の負担について民訴法第九六条、第八九条を適用し、仮執行の宣言については、これを相当でないと認めて付さないこととし、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　大野千里　裁判官　林義一　裁判官　稲垣喬）
（別　紙）
目　　　録　　（一）
第一、三菱鉱業株式会社　　　株券一六、八九〇株
一、一、〇〇〇株券　　　一五枚
記番号　　　クＣ四一五〇七　　　　名義人　　一　　吉　　証　　券同　　　　クＣ一六八一五　　　　　同　　　　　　　同同　　　　クＣ三〇三六二　　　　　同　　　　　　　同同　　　　クＣ三五一一八　　　　　同　　　　　　　同同　　　　モ　　一一六八　　　　　同　　　　　　　同
同　　　　クＣ一五三二一　　　　　同　　　Ｊ１
同　　　　クＣ一五一〇五　　　　　同　　　Ｊ２
同　　　　クＣ〇四七四〇　　　　　同　　　Ｊ３


同　　　　クＣ二四〇四八　　　　　同　　　Ｊ４
同　　　　ク　〇一八九三　　　　　同　　　Ｊ５
同　　　　Ｘ　一八九三〇　　　　　同　　　Ｊ６
同　　　　Ｘ　一八二三八　　　　　同　　　Ｊ７
同　　　　Ｘ　一三〇八五　　　　　同　　　Ｊ８
同　　　　Ｘ　一二六五二　　　　　同　　　Ｊ９
同　　　　ク　〇六一二一　　　　　同　　　Ｊ１０
二、五〇〇株券　　　一枚
記番号　　　Ⅴ　三一八九五　　　　名義人　　Ｊ１１
三、一〇〇株券　　　六枚
記番号　　　辰　三四一七二　　　　名義人　　株式会社三光商店
同　　　　オ八　七四九二　　　　　同　　　Ｊ１１
同　　　　オ八　七四九三　　　　　同　　　　　　　　同同　　　　Ｅ〇一九七二七　　　　　同　　　　　　　　同同　　　　Ｌ〇六一一七四　　　　　同　　　　　　　　同記番号　　　オ　〇〇八九三　　　　名義人　　Ｊ１１
四、八〇株券　　　一枚
記番号　　　八〇Ｃ三五四三八　　　名義人　　株式会社三光商店
五、七四株券　　　一枚
記番号，　　七四Ｃ一〇三六三　　　名義人　　Ｊ１２
六、七二株券　　　一枚
記番号　　　七二Ｂ一〇三八九　　　名義人　　Ｊ１２
七、七〇株券　　　一枚
記番号　　　七〇九－一〇八六二　　名義人　　Ｊ１２
八、六八株券　　　一枚
記番号　　　六八八－一二〇九八　　名義人　　Ｊ１２
九、六六株券　　　一枚
記番号　　　六六七－〇九八五三　　名義人　　Ｊ１２
一〇、六四株券　　　一枚
記番号　　　六四六－〇八六一五　　名義人　　Ｊ１２
一一、五二株券　　一枚
記番号　　　五二五－二〇一　　　　名義人　　Ｊ１２
一二、五一株券　　　一枚
記番号　　　五一四－〇二一三八　　名義人　　Ｊ１２
一三、五〇株券　　　一枚
記番号　　　Ａ五〇一－〇三七六　　名義人　　Ｊ１２
一四、三七株券　　　一枚
記番号　　　三七九―三五〇六二　　名義人　　株式会社三光商店
一五、二〇株券　　　一枚
記番号　　　二〇Ｃ―二一三二九　　名義人　　Ｊ１３
一六、一七株券　　　一枚
記番号、　　一七七－一九〇八四　　名義人　　Ｊ１３
一七、一五株券　　　一枚
記番号　　　　　一五―〇六六五　　名義人　　Ｊ１４
一八、一四株券　　　二枚
記番号　　一四Ｃ―三一六七七　　　名義人　　Ｊ１５
同　　　一四五－〇七四一　　　　　同　　　Ｊ１３
一九、一三株券　　　二枚
記番号　　　Ａ一三一－〇八四七　　名義人　　Ｊ１３同　　　　　一三一－一一二六　　　同　　　　　　　同
第二、三菱重工業株式会社　　　株券五、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　五枚


記番号　　　二Ｄ三二八〇八七　　　名義人　　Ｊ１６同　　　　二Ｄ〇七五一三三　　　　同　　　　　　　同同　　　　二Ｄ三七四七三八　　　　同　　　　　　　同同　　　　二Ｄ三七四七三七　　　　同　　　　　　　同同　　　　四Ｄ〇九二八九四　　　　同　　　　　　　同
第三、三菱電機株式会社　　　株券一、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　　はＧ〇二七五六八　　　名義人　　Ｊ１６
第四、凸版印刷株式会社　　　株券一、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　　ⅠＧ〇四一五三　　　　名義人　　Ｊ１７
第五、大成建設株式会社　　　株券一、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　　Ｈい〇五六七一四　　　名義人　　Ｊ１８
第六、井関農機株式会社　　　株券二、〇〇〇株
一、五株券　　　　　一枚
記番号　　　ねＦ二五八七五　　　　名義人　　Ｊ１９
二、四五株券　　　　一枚
記番号　　　よＦ一五七六三　　　　名義人　　Ｊ２０
三、五五株券　　　　一枚
記番号　　　れＦ二三四四三　　　　名義人　　Ｊ２０
四、三〇株券　　　　一枚
記番号　　　ねＦ二二八三七　　　　名義人　　Ｊ２０
五、五七株券　　　　一枚
記番号　　　そＦ二三八四五　　　　名義人　　Ｊ２０
六、二〇株券　　　　一枚
記番号　　　れＦ〇二五〇九　　　　名義人　　Ｊ２１
七、二株券　　　　　三枚
記番号　　　つＦ〇二四二九　　　　名義人　　Ｊ２１同　　　　ねＦ〇二四三九　　　　　同　　　　　　　同
同　　　　れＦ一六七七九　　　　　同　　　Ｊ２２
八、一株券　　　　　二枚
記番号　　　ねＦ一六一八九　　　　名義人　　Ｊ２２同　　　　つＦ一六〇八一　　　　　同　　　　　　　同
九、四三株券　　　　一枚
記番号　　　そＦ一六三四九　　　　名義人　　Ｊ２３
一〇、四二株券　　　一枚
記番号　　　れＦ一六〇九四　　　　名義人　　Ｊ２３
一一、二五株券　　　二枚
記番号　　　よＦ一〇八二七　　　　名義人　　Ｊ２３
同　　　　つＦ〇五五五〇　　　　　同　　　Ｊ２４
一二、七五株券　　　一枚
記番号　　　かＦ〇一七五四　　　　名義人　　Ｊ２４
一三、二三株券　　　一枚
記番号　　　ねＦ一五五一八　　　　名義人　　Ｊ２３
一四、二二株券　　　一枚
記番号　　　つＦ一五四二三　　　　名義人　　Ｊ２３
一五、二五株券　　　一枚
記番号　　　たＦ一三九六三　　　　名義人　　Ｊ２３
一六、五〇〇株券　　　三枚
記番号　　　なＤ〇二七四一　　　　名義人　　大阪証券金融
同　　　　をＤ一二一一四　　　　　同　　　Ｊ２５


同　　　　わＤ〇一〇二三　　　　　同　　　Ｊ２６
第七、住友金属鉱山株式会社　　　株券六、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　六枚
記番号　　　一二Ｃ〇七七八三　　　名義人　　Ｊ２７
同　　　　一三Ｃ六七四二一　　　　同　　　Ｊ２８
同　　　　一三Ｃ五七四八七　　　　同　　　　　　　同同　　　　　五Ｃ　三一二九　　　　同　　　　　　　同同　　　　　九Ｃ一〇一四九　　　　同　　　　　　　同同　　　　　六Ｃ一三二〇二　　　　同　　　　　　　同
第八、東京急行電鉄株式会社　　　株券五、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　五枚
記番号　　　Ｈ己二三九九四　　　　名義人　　明治産業株式会社同　　　　Ｋ己〇六〇六五　　　　　同　　　　　　　同同　　　　Ｋ己〇六〇六六　　　　　同　　　　　　　同同　　　　Ｋ己一〇〇四二　　　　　同　　　　　　　同記番号　　　Ｋ己〇一三四七　　　　名義人　　明治産業株式会社
第九、東京芝浦電気株式会社　　　株券七、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　七枚
記番号　　　Ｙ二二三八九三九　　　名義人　　明治産業株式会社同　　　　Ｙ二二三八九四〇　　　　同　　　　　　同同　　　　Ｙ二二三八九四一　　　　同　　　　　　同同　　　　Ｗ二四四〇九〇五　　　　同　　　　　　同同　　　　Ｗ二五三二一五八　　　　同　　　　　　同
同　　　　Ｙ二〇一三〇五九　　　　同　　　Ｊ２９
同　　　　Ｗ二一六七七六一　　　　同　　　Ｊ３０
第一〇、平和不動産株式会社　　　株券二、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　二枚
記番号　　　た〇五七五八　　　　　名義人　　　新日本証券株式会社同　　　　た三七〇〇二　　　　　　同　　　　伊勢証券株式会社第一一、日本農産工業株式会社　　　株券一、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　　ＧＸ〇二二二〇　　　　名義人　　Ｊ３１
第一二、麒麟麦酒株式会社　　　　株券一、〇〇〇株
記番号　　　Ｑは六六七七七　　　　名義人　　Ｊ３２
第一三、日本製鋼所株式会社　　　株券四、〇〇〇株
一、一、〇〇〇株券　　　三枚
記番号　　　Ｎろ二七〇二〇　　　　名義人　　Ｊ３３
同　　　　Ｎろ二七四三四　　　　　同　　　Ｊ３４
同　　　　Ｏろ〇一〇〇〇　　　　　同　　　　　　　同
二、五〇〇株券　　　二枚
記番号　　　Ｆは三〇一五〇　　　　名義人　　Ｊ３４同　　　　Ｃは三一六〇六　　　　　同　　　　　　　同
第一四、日清製油株式会　　　　株券一、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　ＬＹ八五一七　　　　　　名義人　　新　大　垣　証　券
第一五、東洋曹達工業株式会社　　株券三、〇〇〇株


一〇〇〇株券　　　　三枚
記番号　　　Ｍほ〇〇五九九　　　　名義人　　Ｊ３５同　　　　Ｌほ三二一〇九　　　　　同　　　　　　　同同　　　　Ｌほ三二一〇七　　　　　同　　　　　　　同
第一六、国際電気株式会社　　　　株券一、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　　と甲一七五四〇　　　　名義人　　Ｊ３６
第一七、石原産業株式会社　　　　株券一、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　　　４Ｂ二四七五四　　　名義人　　Ｊ３７
第一八、日立金属株式会社　　　　株券三、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　三枚
記番号　　　５Ｃ一〇二九四　　　　名義人　　Ｊ３８同　　　　５Ｃ一〇三二九　　　　　同　　　　　　　　同同　　　　ＬＣ〇一二〇九　　　　　同　　　　　　　　同
第一九、安立電気株式会社　　　　株券五、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　五枚
記番号　　　ち己　一六五五　　　　名義人　　Ｊ３８同　　　　ち己　一六五六　　　　　同　　　　　　　　同同　　　　ち己　〇六四二　　　　　同　　　　　　　　同記番号　　　ち己　四五三四　　　　名義人　　Ｊ３８同　　　　ち己　五九三四　　　　　同　　　　　　　　同
第二〇、東急不動産株式会社　　　株券三、〇〇〇株
一、五〇〇株券　　　　四枚
記番号　　　３Ｆ〇二五五三　　　　名義人　　Ｊ３８同　　　　３Ｆ〇二九八六　　　　　同　　　　　　　同同　　　　２Ｆ〇一一〇二　　　　　同　　　　　　　同同　　　　３Ｆ〇三六七三　　　　　同　　　　　　　同
二、一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　　５Ｇ〇三四一五　　　　名義人　　Ｊ３９
第二一、三井不動産株式会社　　　株券二、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　二枚
記番号　　　をＡ〇一五六八　　　　名義人　　Ｊ４０同　　　　カＡ〇二三四九　　　　　同　　　　　　　同
第二二、大日本印刷株式会社　　　株券二、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　二枚
記番号　　　ね戌二二二六七　　　　名義人　　Ｊ３８同　　　　つ戌二〇八三六　　　　　同　　　　　　　同
第二三、岩谷産業株式会社　　　株券四、〇〇〇株
一、一〇〇株券　　　五枚
記番号　　　二〇Ｅ一三一三二　　　名義人　　Ｊ４１同　　　　二〇Ｅ一三一三三　　　　同　　　　　　　同同　　　　一九Ｅ〇五一六八　　　　同　　　　　　　同同　　　　一八Ｅ〇六一八〇　　　　同　　　　　　　同同　　　　一八Ｅ〇六一七九　　　　同　　　　　　　同
二、五〇〇株券　　　一枚
記番号　　　二〇Ｆ〇一八四七　　　名義人　　Ｊ４１


三、一、〇〇〇株券　　　三枚
記番号　　　一六〇〇六八九二　　　名義人　　Ｊ４１同　　　　一六〇〇六八七七　　　　同　　　　　　　同同　　　　一九Ｇ〇〇七二六　　　　同　　　　　　　同第二四、日本楽器製造株式会社　　　株券三、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　三枚
記番号　　　か己一二五八二　　　　名義人　　Ｊ４２同　　　　か戌一二四七七　　　　　同　　　　　　　同同　　　　た己〇六五一〇　　　　　同　　　　　　　同第二五、オリンパス光学工業株式会社　　　株券二、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　二枚
記番号　　　Ｈへ四五一一　　　　　名義人　　Ｊ４０同　　　　Ｈへ四五一二　　　　　　同　　　　　　　同
第二六、株式会社不二越　　　株券一、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　　三八Ｅ四四七九二　　　名義人　　Ｊ４３
第二七、十條製紙株式会社　　株券五、〇〇〇株
一、五〇〇株券　　　二枚
記番号　　　丙へ二四三八〇　　　　名義人　　Ｊ４４同　　　　Ｅ　一〇三五三　　　　　同　　　　　　　同
二、一、〇〇〇株券　　　四枚
記番号　　　Ｆ　一〇六六三　　　　名義人　　Ｊ４５
同　　　　Ｆ　二一七六七　　　　　同　　　Ｊ４６
同　　　　丙ほ一五九三〇　　　　　同　　　　　　　同同　　　　Ｆ　二二七四一　　　　　同　　　　　　　同
第二八、神鋼商事株式会社　　　株券三、〇〇〇株
一、一、〇〇〇株券　　　二枚
記番号　　　六七Ｆ〇一五一二　　　名義人　　日本証券金融株式会社
同　　　　七〇Ｆ〇一二五八　　　　同　　　Ｊ４７
二、五〇〇株券　　　二枚
記番号　　　六二Ｅ〇四二七三　　　名義人　　Ｊ４８
同　　　　六二Ｅ〇九一三一　　　　同　　　Ｊ４９
第二九、日本電気株式会社　　株券四、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　四枚
記番号　　　Ｅ己〇一一五五七　　　名義人　　Ｊ３８同　　　　Ｄ己　〇〇五三五　　　　同　　　　　　　同同　　　　Ｄ己　〇八八四五　　　　同　　　　　　　同同　　　　Ｄ己　一七四三二　　　　同　　　　　　　同
第三〇、田辺製楽株式会社　　　株券三、〇〇〇株
五〇〇株券　　　六枚
記番号　　　み　〇〇九〇二　　　　名義人　　Ｊ３８同　　　　併や〇三八四四　　　　　同　　　　　　　同同　　　　Ａは二一八六八　　　　　同　　　　　　　同同　　　　Ａは三一九七二　　　　　同　　　　　　　同同　　　　Ｂは二九一五八　　　　　同　　　　　　　同同　　　　Ｃは一四三八五　　　　　同　　　　　　　同
第三一、東海鋼業株式会社　　　株券二、〇〇〇株


一、〇〇〇株券　　　二枚
記番号　　　Ｑ一一八九　　　　　　名義人　　Ｊ５０同　　　　Ｑ一一九一　　　　　　　同　　　　　　　同
第三二、日新製鋼株式会社　　　株券三、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　三枚
記番号　　　五Ｂ一五三六二二　　　名義人　　Ｊ５１同　　　六Ｂ　〇四八〇一　　　　　同　　　　　　　同同　　　一Ｂ　一一七二〇　　　　　同　　　　　　　同
第三三、三菱金属鉱業株式会社　株券七、〇〇〇株
一、五〇〇株券　　　二枚
記番号　　（七七）一〇六七七　　　名義人　　Ｊ５２同　　　（八七）〇九一四五　　　　同　　　　　　　同
二、一、〇〇〇株券　　　六枚
記番号　　（三六）〇四五六六　　　名義人　　Ｊ５３
同　　　（六六）二四四四四　　　　同　　　Ｊ５４
同　　　（六六）二四四四五　　　　同　　　　　　　同同　　　（六六）二四四四六　　　　同　　　　　　　同同　　　（六六）二四四四七　　　　同　　　　　　　同同　　　（六六）二四四四八　　　　同　　　　　　　同第三四、三井金属鉱業株式会社　　　株券七、〇〇〇株
一、五〇〇株券　　　六枚
記番号　　　へＣ〇一一七四九　　　名義人　　Ｊ５５同　　　　へＣ〇一一六〇三　　　　同　　　　　　　同同　　　　へＣ〇〇四二九〇　　　　同　　　山　　種　　証　　券
同　　　　ほＣ〇二四八三八　　　　同　　　Ｊ５６
同　　　　にＣ〇一三七八二　　　　同　　　Ｊ５７
同　　　　にＣ〇二〇八六四　　　　同　　　　　　　同
二、一、〇〇〇株券　　　四枚
記番号　　　へＤ〇二〇一三九　　　名義人　　Ｊ５８同　　　　へＤ〇二〇一四〇　　　　同　　　　　　　同記番号　　　ほＤ〇七三九七三　　　名義人　　　Ｊ５９同　　　　ほＤ〇七一一五〇　　　　同　　　　Ｊ６０
第三五、株式会社日立製作所　　　株券七、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　七枚
記番号　　　八Ａ五五三四〇二　　　名義人　　　Ｊ３５同　　　　八Ａ二九六八五六　　　　同　　　　Ｊ６１同　　　　八Ａ二四三七一〇　　　　同　　　　Ｊ６２同　　　　八Ａ二四三七一一　　　　同　　　　　　　　同同　　　　八Ａ二四三七一二　　　　同　　　　　　　　同同　　　　八Ａ二四三七一三　　　　同　　　　　　　　同同　　　　八Ａ二四三七一四　　　　同　　　　　　　　同
第三六、東洋紡績株式会社　　　株券二、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　二枚


記番号　　　己と三六五八四　　　　名義人　　　Ｊ６３同　　　　戌と四九〇一四　　　　　同　　　　　　　　同第三七、日本砂鐵鋼業株式会社　　　株券一、〇〇〇株
五〇〇株券　　　　　　　　二枚
記番号　　　ちＢ〇八八三八　　　　名義人　　Ｊ６４同　　　　ちＢ〇八八三七　　　　　同　　　　　　　同
第三八、東伸製鋼株式会社　　株券二、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　二枚
記番号　　　四〇一、一四一一九　　名義人　　Ｊ６５同　　　　四〇一、一四一二〇　　　同　　　　　　　同第三九、安田火災海上保険株式会社　　　株券一、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　　戌種Ｇ一〇七三八五　　名義人　　Ｊ６６第四〇、住友石炭鉱業株式会社　　　株券一、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　新甲三九七五　　　　　　名義人　　富士製鉄株式会社
第四一、昭和電工株式会社　　　株券五、〇〇〇株
一、一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　　む戌〇〇五六五　　　　名義人　　Ｊ６７
二、五〇〇株券　　　二枚
記番号　　　る丁〇五三四三七　　　名義人　　Ｊ６７同　　　　る丁〇四八〇七九　　　　同　　　　　　　同
三、一〇〇株券　　　三〇枚
記番号　　　と丙〇六五二九四　　　名義人　　Ｊ６８同　　　　と丙〇六五一九五　　　　同　　　　　　　同同　　　　ら丙　六〇三九五　　　　同　　　　　　　同同　　　　ら丙　六〇三九六　　　　同　　　　　　　同同　　　　な丙　五九八〇五　　　　同　　　　　　　同同　　　　な丙　五九八〇六　　　　同　　　　　　　同同　　　　な丙　五九八〇七　　　　同　　　　　　　同同　　　　と丙〇六五二九一　　　　同　　　　　　　同同　　　　と丙〇六五二九二　　　　同　　　　　　　同同　　　　と丙〇六五二九三　　　　同　　　　　　　同
同　　　　と丙〇六五三〇〇　　　　同　　　Ｊ６９
同　　　　と丙〇六五二九九　　　　同　　　　　　　同同　　　　と丙〇六五二九八　　　　同　　　　　　　同同　　　　と丙〇六五二九七　　　　同　　　　　　　同同　　　　と丙〇六五二九六　　　　同　　　　　　　同同　　　　な丙　五九八一二　　　　同　　　　　　　同記番号　　　な丙　五九八一三　　　名義人　　Ｊ６９同　　　　な丙　五九八一四　　　　同　　　　　　　同同　　　　ら丙　六〇四〇二　　　　同　　　　　　　同同　　　　ら丙　六〇四〇一　　　　同　　　　　　　同


同　　　　ら丙　六〇一九一　　　　同　　　Ｊ７０
同　　　　ら丙　六〇一九二　　　　同　　　　　　　同同　　　　な丙　五九六〇二　　　　同　　　　　　　同同　　　　な丙　五九六〇三　　　　同　　　　　　　同同　　　　な丙　五九六〇四　　　　同　　　　　　　同
同　　　　ら丙　六〇二七八　　　　同　　　Ｊ７１
同　　　　ら丙　六〇二七九　　　　同　　　　　　　同同　　　　な丙　五九六八二　　　　同　　　　　　　同同　　　　な丙　五九六八三　　　　同　　　　　　　同同　　　　な丙　五九六八四　　　　同　　　　　　　同
目　　　録　　　（ニ）
第一、富士電機製造株式会社　　　株券六〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　六枚
記番号　　　かＦ一九〇六九　　　　名義人　　明治産業株式会社同　　　　そＦ三二八二一　　　　　同　　　　　　　同同　　　　そＦ三二八二〇　　　　　同　　　　　　　同同　　　　れＦ二一五一六　　　　　同　　　　　　　同同　　　　かＦ一四八〇七　　　　　同　　　　　　　同
同　　　　そＦ一〇二三九　　　　　同　　　Ｊ７２
第二、東レ株式会社　　　株券五、〇〇〇株
一、〇〇〇株券　　　五枚
記番号　　　１Ｃ四三七九二五　　　名義人　　Ｊ７３同　　　　１Ｃ四三七九二六　　　　同　　　　　　　同同　　　　１Ｃ四三七九二七　　　　同　　　　　　　同
同　　　　１Ｃ三九四一〇二　　　　同　　　Ｊ７４
同　　　　１Ｃ三八五三五一　　　　同　　　　　　　同
第三、日活株式会社　　　株券六、〇〇〇株
一、五〇〇株券、　　　一〇枚
記番号　　　増３４Ｆ二八〇五一　　名義人　　Ｊ７５同　　　　増３４Ｆ二八〇五二　　　同　　　　　　　同同　　　　増３４Ｆ二八〇五三　　　同　　　　　　　同同　　　　増３４Ｆ二八〇五四　　　同　　　　　　　同同　　　　増３４Ｆ二一五四六　　　同　　　　　　　同同　　　　増３４Ｆ二一五四七　　　同　　　　　　　同同　　　　増３４Ｆ二九一〇五　　　同　　　　　　　同同　　　　増３４Ｆ二九一〇六　　　同　　　　　　　同記番号　　　　　　Ｆ二五三二九　　名義人　　Ｊ７６同　　　　増３４Ｆ二九八三三　　　同　　　　　　　同
二、一、〇〇〇株券　　　一枚
記番号　　　増Ｅ〇八六四八　　　　名義人　　Ｊ７７
第四、三井東圧化学株式会社　　　株券七、〇〇〇株


目　　　次
主　文
理　由
第一　給水契約締結を拒んだとの認定の誤りを主張する点について第二　水道法一五条一項の「正当の理由」の解釈適用等の誤りを主張する点に
ついて
第三　正当行為等の主張について
第四　超法規的違法阻却事由の主張について
第五　錯誤の主張について
第六　その他の主張について
第七　結　論
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人中村護、同伊達秋雄、同町田正男、同関戸勉、同伊東正勝、同林千春、同安井規雄、同古川史高共同作成名義の控訴趣意書、弁護人佐伯静治、同飛鳥田一雄各作成名義の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官土屋眞一作成名義の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
第一　給水契約締結を拒んだとの認定の誤りを主張する点について
（弁護人の主張）
所論は、原判決は原判示の給水契約の申込書を申込人に郵送返却し、或いは同申込書を受理せず持ち帰らせた被告人の各所為をもつて、給水契約の締結を拒んだ旨認定しているが、被告人の右各所為は、いずれも給水契約の申込を最終的に拒否したものではなく、行政指導を続けるため一時的に受理を保留したのに過ぎないのであるから、原判決は明らかに事実を誤認し、かつ法令の解釈適用を誤つたものである、と主張するものである。
（当裁判所の判断）
<要旨第一>一　思うに、水道法一五条一項によれば、水道事業者は、事業計画に定める給水区域内の需用者から給水契約</要旨第一>の申込を受けたときは、正当の理由がなければ、これを拒んではならないとされ、契約締結が強制されている。従つて、給水契約の申込があつたときは、原則として応諾義務があるのでその申込の受理ないし承諾の意思表示を留保（保留ともいう。）し得るかが問題になるが、給水拒否の正当な理由がある場合はもちろん、実体上または手続上、一定の合理的事由の存する場合には右申込の受理ないし承諾の意思表示を一時的に留保すること（それは明示的にされる場合もそうでない場合もある。）は許されるものと解してよいであろう。
ところで、本件において水道事業者は甲市であつて、被告人は同市々長として同市営水道事業を管理していた者であるところ（以下、甲市のことを単に「市」というが、この市のとつた措置は、特に断わらない限り、被告人の意思に基づくものと考えるべきものとする。）、市においては原判示のとおり昭和四六年一〇月一日から「甲市宅地開発等指導要綱」（以下、単に「指導要綱」という。）を施行し一定規模以上の宅地開発事業・中高層建築物の建設事業については、「１」建築物による日照の影響に関しては付近住民の同意を得ること（４―１項。「同意条項」ということがある。）、「２」教育施設負担金を負担すること（３―５項。「負担条項」ということがある。）を定めたうえ、その５―２項に「この要綱にしたがわない事業者に対して、市は上下水道等必要な施設その他必要な協力を行わないことがある。」とのいわゆる実効性担保措置（制裁条項）を設けたため、水道事業の運営と指導要綱の運用とが密接に連結せしめられることとなつた。この指導要綱は、後に改めて検討する如く（第二、二、３、（一）。第三、二）、市において宅地開発等を行う事業者に対し、必要な行政指導を行うための方針（内部準則）を示す性格をもつものであるが、このような行政指導を行うについて、水道事業者でもある地方自治体が宅地開発事業者からする給水申込に対する応答を裁量により暫時留保しつつ、宅地開発に関する所要の説得、勧告等の挙に出ることは、前記水道法の解釈に従い必ずしも許されないことではないと考えられる。ただし、このような行政指導において処分の留保が裁量的に許される場合であつても、一般的に次のような制約があることに留意すべきである。すなわち、「ａ」　その一つは、時期的な面からの制約である。処分の留保とは、許否（許認可処分の場合）または諾否（契約の場合）の意思表示をなすべく請求されている場合において、その請求の受理またはこれに対する許諾の意思表示をなすことを一応差し控え、後の段階に譲ることをいうものであるところ、本来許諾の意思表示は、それが実効性をもつ時までになされなければ拒否と同じ結果とならざるを得ないから、留保は相手方の同意がない以上、（法定期限の有無とは別に）遅くともその時までに限られるというべきである。


「ｂ」　いま一つは、行政指導の性質の面からくる制約である。いうまでもなく、行政指導は一定の行政目的の実現を図ろうとして相手方の協力を求めてこれに働きかけるものである。そこで、相手方に対する理性的説得のほかにその実効性を高めるため何らかの対応手段を用いることは当然視されているといつてよく、処分の留保もその手段の一つと理解される。しかしながら、行政指導の本来的性質が相手方の「任意性」を前提とするものである以上、相手方が当該行政指導に従う可能性があるとみられる場合はともかく、これに従わない確固たる態度を示し、その翻意ということも考えられず、任意の行政指導の方法による解決がおよそ期待できないとみられる場合には、その状況裡において、なお処分の留保を続けることはもはや違法となるものといわなければならない（最高裁昭和五五年（オ）第三〇九号、第三一〇号、同六〇年七月一六日判決参照。判例集未刊）。もつとも、右「ｂ」の点に関しては、例えば水道法一五条一項の如く、「正当の理由」があるときには「留保」以上に「拒否」の措置をもとり得るとされている場合において、もし或る種の行政指導に従わないことも拒否の「正当の理由」に該当し得ると解する立場からは、右のような制約はおよそ意味をもたなくなる。しかし、当裁判所は、原則としてかかる見解を採らないので（後述）、留保には右「ｂ」の如き制約が存すると考えるものである。そして、右「ａ」「ｂ」二つの制約は、いずれも処分の留保について内在する限界であり、これを超えるものは、名は留保といつてもその実は拒否そのものと理解すべきものと思料する。二　そこで、以上の見地に立つて所論を検討するに、証拠によれば、本件乙マンシヨン建設をめぐるＡ株式会社らの給水契約申込とこれに対する市の応酬関係は原判決が「本件の背景」としてその七項「本件乙マンシヨン建設をめぐる紛争」及び八項「本件及びその後の事情」（二〇頁から三二頁）に詳細認定判示しているとおりと認められる。当面の必要部分を要約すれば、（イ）Ａは昭和五一年二月頃から本件乙マンシヨンの建設にとりかかつたが、指導要綱に定める日照に関する住民同意も全員については得られず、また教育施設負担金の寄付願も提出しないまま（これは同五二年三月に一旦提出された。）、同五二年一月建築業者と建築請負契約を締結し、同年二月ころ着工した。そして、同年一月三一日以来本件直前の同年一一月一六日までの間に再三にわたり、市に対し、「新設水道工事申込書」を提出しようとしたが、その都度被告人の指示を受けた市職員から指導要綱が守られるまでは受け付けられないとしてその受理を断わられた。しかし、（ロ）Ａは乙マンシヨンの完成がほぼ半月後に迫り、マンシヨン購入者らの入居も間近い事態となつた同月一九日ころあらためて市に対し「新設水道工事申込書」を郵送したが、「指導要綱が遵守されていないので受理できない」として返却され（原判示「罪となるべき事実」第一関係）、次いで翌年一月一一日ころ乙マンシヨンの購入者であるＢら二二名においても前同様申込書を提出したが「市長命令で受け付けられない」との理由により、また同月二三日ころ同人らにおいて再度申込書を提出したが「Ａが指導要綱を守るまで受理できない」として、いずれの申込書も市職員により受理されなかつた（同「罪となるべき事実」第二の一、二関係）、というものである。このような事実関係に基づけば、まず、右（イ）において摘示した一連の給水契約申込のうち、マンシヨン建設着工前に市が指導要綱の不遵守を理由にその受付を拒んだのは、時期の点から考え、Ａに対し同要綱の履践を促し、住民との紛争を調整するに必要な時間を得るための裁量的な処分留保とみることは十分可能であろう。次に、市が着工後においても同様の態度をとつたことも、この時期において即時に必要とされた水は、主として工事用水であり、また若干飲用等の需用があつたとしても、それらを含め、Ａとしては隣の丙ビルより分水することで何とか都合がつく状態であつたこと、また、マンシヨン建設による日影被害をこうむる者との間で話合いや金銭補償による解決を進める意思があり、また教育施設負担金の寄付願を提出する行為にも出ていて、指導要綱に基づく行政指導を全面的に拒否する態度ではなかつたことが認められるので、この場合の留保も上記制約内にあつたものとみて妨げない。


しかし、前記（イ）の後半の時期、少なくとも（ロ）の時期に至つてもなお水道工事申込書の受理を拒否したことは給水契約の申込に対する処分の留保に当たるとは到底みることはできない。詳言すれば次のとおりである。（１）　この時期はすでに乙マンシヨンは殆んど完成し、入居者の多くが確定し、その入居は上下水道の使用可能の状態を待つばかりという状況であつた。従つて、給水申込に対するその「留保」がマンシヨンヘの入居を阻む最大の障害となつており、前記の意味での留保の時期的制約の限度に達していたとみられる。（２）　一方、市は水道工事申込書の受理の拒絶の理由として指導要綱の不遵守をあげ、これが遵守されるならば給水を承認する旨申込人らに通知していたが、当時Ａは指導要綱に従う意思の全くないことが客観的に明らかな状態であつた。すなわち、Ａと反対住民（乙マンシヨン及びＡの丁マンシヨンの建設に反対する付近住民）との交渉は昭和五二年四月以降ほぼ断絶しており、またＡは、反対住民からの申立により市の紛争調整委員が同月一六日、「Ａは丁マンションの仮処分に対する異議申立を取り下げ、住民らは乙マンシヨンの建設に同意する」旨の調整案を示したのに対し、乙マンシヨンについての争いに丁マンシヨンの件を持ち出されるのは理解できないし、裁判を受ける権利の侵害であるとの理由を挙げて調整案に対する回答を保留したまま工事を進める態度をとり続け、その他原判決が同年六月末以降本件に至るまでのＡの動向として詳細判示するとおり（二六頁から二七頁。なお、四六頁）、指導要綱による住民同意を得ることを断念する旨市に通告し、一旦提出していた教育施設負担金の寄付願も取り下げるなどして、指導要綱に服する意思のないことを宣明しつつ本件に至つたものである。従つて、Ａとしてはこの段階においては調整案の受諾にしろ、指導要綱の遵守にしろ、これについての市側の行政指導には従わないことを明確に表示していたものであつて、給水契約申込の受理を留保することは、前述の如き行政指導の性質面からの制約を超えていたとみられる。三　しかるに、所論は、「１」Ａは、「被告人から直接話があれば丁マンシヨンの仮処分異議申立を取り下げてもよい。」などと述べていたので、昭和五二年一一月一八日右仮処分決定の認可判決があつた段階で市としてはＡが右判決に従うことを期待し、原判示第一の申込書返送に及んだものであり、現にその直後、Ａは、教育施設負担金を寄付する考えのある動きを示し、或いは市に対しあらためて日照同意の対象者の氏名をたずねたりしているのであつて、右返送行為は行政指導継続のための一時的な留保の措置であつた旨、及び、「２」原判示第二の日時の前後頃もＡの態度は右と変つておらず、また、マンシヨン購入者もその給水申込に直ちに応じなくても隣りの丙ビルからの分水が可能であつた以上市の立場を十分理解してくれるものと予想され、反面、もし給水を認めれば逆に反対住民との紛争を激化させるおそれのある状況であつたから、なお暫くはＡに対する指導のため給水留保を継続した旨主張する。しかしながら、Ａ社長Ｃが右「１」のような発言をしたのは紛争調整委員会の席上であり、かつ無条件のものであつたとは思われず、紛争調整案が示された後はむしろ同案がＡの裁判を受ける権利を奪うものであることを強調し、調整案を受諾するような態度をとつていなかつたのであるから、被告人が「１」のような期待の念を抱いていたとしてもそれは甚だ主観的、希望的観測に過ぎなかつたと考えられる。原判示第一の件の後Ａが教育施設負担金寄付願の再提出をほのめかしたり、また、すでに知悉しているはずの日照同意の対象者の氏名をたずねたことがあつたとしても、前後の経緯からすれば、これは到底真摯な態度に基づいたものとは思われず（当庁昭和五九年押第一七三号の五七「Ｄ」○△頁参照）、従つてこのことから直ちに市側においてＡが指導要綱に従うよう考えを改めたと速断するはずもなかつたと認めざるを得ない。他方、丙ビルからの分水が可能であるからマンシヨン購入者の理解が得られると信じていたなどということ（「２」）は、水道事業者としては利用者の不安・不便に想到しない安易な予測というほかないが（ただし、前押号の一五参照）、その点はともかくとしても、購入者らにつき異例の分水を考えねばならない事態に追いこむようになつては、もはや許された給水留保とはいえないと思われる。いずれにしても、右「１」「２」の所論は被告人の原判示第一及び第二の所為が処分の一時的留保の限度内にあつたとする理由とはなし難い。
かえつて、市は、原判示のように（三〇頁から三二頁、四七頁）、本件後においてマンシヨン購入者らが昭和五三年二月一六日から六月までの間、逐次入居した後も給水せず、ためにＡは現実に丙ビルから分水する応急措置を講ぜざるを得なくなつたし、その状態は同年一〇月市が水道利用を認める措置をとるまでずつと継続した。そして、この市の措置は、建築基準法の改正により東京都が同年七月一四日「東京都日影による中高層建築物の高さの制限に関する条例」（以下「都日影条例」という。）を制定したのに伴い、市も同年一〇月一二日指導要綱を改正して、前記同意条項及び負担条項を削除したといういわば他律的な事情変更によるものであつて、乙マンシヨンをめぐる紛争が行政指導により円満解決したことによるものではなかつたのてある。


従つて、被告人の原判示第一、第二の各所為は、市側においては所論のように給水申込の受理の保留との表現をとつたことがあつたとしても（例えば、前押号の一六、一七）、限度を超えていることは明らかで、その実は給水契約の締結をしない意思でこれを「拒んだ」ことに該当するというべきである。所論引用の最高裁昭和五六年七月一六日判決（民集三五巻五号九三〇頁）は、たしかに、豊中市が給水申込の受理を事実上拒絶し申込書を返戻した措置について、それは給水申込の受理を最終的に拒否する旨の意思表示をしたものではなく、建築基準法違反の状態を是正し建築確認を受けたうえ申込をするよう一応の勧告をしたものと解し給水の一時的留保を肯認したと考えられる事案である。しかし、この場合の給水申込の受理の拒絶は、本件と異り、建築主において建築確認を受けられず、かつ建物への入居者も未だ決まつていない比較的早い段階で一度だけなされたものに過ぎず、これにより建築主は一旦給水申込の意図を中断させていたところ、その後一年半余を経て、市側の再度の給水申込の慫慂があつて建築主もこれに応じたといういきさつを伴うものであるから、当初の市の処分を給水の一時的な留保であつたとみるのは決して故のないことではなく（前記各制約とも抵触しない。）、そうだとすると同判決をもつて本件に対する先例と考えるのは不適切といわなければならない。また行政庁の通達類のなかには、建築基準法等違反の建築物について、特定行政庁から給水契約の申込の承諾を保留するよう要請があつたときは、当該建築物が「現に居住の用に供されているものである場合」を除いて水道業者がその要請に応ずるよう指導すべきことを下級官庁に指示したものがあり（例えば、昭和四六年一月二九日各都道府県知事・各政令市長あて厚生省環境衛生局長通達）、これはなるほど、違法建築物については、その入居前ならば給水留保は常に許容されるとする見解の如く受けとれるが、しかし、建築基準法等違反是正のためであれば無制約に給水を留保し、その圧力行使によつていつまでも入居を阻むことを是認した趣旨とは思われず、おそらく、入居前のように未だ水の需用が切迫していない場合のことを例示的に念頭においたものと推測されるから、本件のような入居寸前の給水申込の受理の拒絶につき有利に援用できるものとは考え難い。まして、本件は違法建築や欠陥建物の場合とは全く異なるケースなのである。要するに、本件被告人の各所為をもつて、給水申込の受理を一時保留したものとなす論旨は採用できない。
第二　水道法一五条一項の「正当の理由」の解釈適用等の誤りを主張する点につ
いて
<要旨第二>（弁護人の主張）</要旨第二>
所論は、原判決は、水道事業が「清浄にして豊富低廉な水の供給を図り、もつて公衆衛生の向上と生活環境の改善とに寄与すること」（水道法一条）等を目的とする公益事業であることにかんがみ「同法一五条一項の法意は、水道事業者が給水契約の申込みを受けたときは、原則としてこれに応じなければならないものとしつつ、水道事業者に給水義務を課することが、水道事業の右目的にそぐわない結果をもたらすような特段の事情が認められる場合に、例外的に水道事業者が給水契約の申込を拒むことを許す趣旨であり、同条項にいう『正当の理由』とは、右のような特段の事情が認められる場合をいうものと解する。」としたが、この「正当の理由」のなかには、（イ）単に水道事業目的を遂行するにつき、技術上、物理上障害となる特段の事情が存する場合に限らず、（ロ）総合的な行政上の要請（特に水道事業と同種の目的を有する環境行政若しくは公共の秩序、安全を維持するための行政上の要請等）を優先達成する必要がある場合、或いは、（ハ）給水申込者に公序良俗違反、権利濫用等の違法が認められ、これらに給水を行うことが、申込者の反社会性を容認ないし助長する結果となると認められる事情の存する場合をも含むと解すべきてあり、従つて、原判決が、「被告人が本件給水拒否に及んだのは、指導要綱を遵守しなかつたことによるのであつて、水道事業の前記目的とは異なる他の行政目的によることは明らかである。」「そして指導要綱は、法律でも条例てもなく、Ａがこれに従わないからといつて違法でないことはいうまでもない。」なお、「Ａには乙マンシヨン建設に際しても、なんら違法な点は存在しなかつた。」などとして、被告人の本件所為を右条項にいう「正当の理由」に当たらないとしたのは、同条項の解釈を誤り、またその判断の前提となる事実の誤認をおかしたものである、と主張するものである。
（当裁判所の判断）


一　１　水道法一五条一項にいう「正当の理由」の解釈としては、一応所論引用の原判決の述べるところをそのまま是認してよいと思われる。それでは、ここで「水道事業者に給水義務を課することが水道事業の目的にそぐわない結果をもたらす特段の事情が認められる場合」とは具体的にどのような場合を指すかということであるが、これは、水道法の各条項、特に給水を停止できる場合として、同法が水道用水の緊急応援の命令を受け、または災害等のためやむを得ない場合（一五条二項）、或いは料金不払い、給水装置の検査拒否（同条三項）、給水装置の構造・材質の基準不適合（一六条。この場合は給水契約の申込も拒み得る。）等を挙げていることと対比し、「水の供給」という水道事業の固有目的のみに基づいて限定的に判断されるべきものと考えられ、例えば、物理的、技術的に水道布設ないし給水が困難であるとき、申込者の地域が配水管の布設計画のうえで後年次地区であるとき、また、布設費用が料金収入に比して著しく過大であるとき、給水量が著しく不足しているとき等を指すと解すべきである。それ故、右にいう「特段の事由」、従つてまた「正当の理由」の解釈・判断については、水道事業の固有目的以外の要素を安易に混入させるべきではないといわなければならない。２　しかるに、所論はこのような「正当の理由」の解釈の枠を広げて、他の行政上の要請、特に水道事業と同種の目的を有する環境行政若しくは公共の秩序・安全の維持の要請を優先達成する必要がある場合をも包含させるべきものという。たしかに、水道法一条は「……もつて公衆衛生の向上と生活環境の改善に寄与することを目的とする」と定めている。しかし、それはあくまで「清浄にして豊富低廉な水の供給を図」ることによつて達成しようとするものである。すなわち、公衆衛生や生活環境の向上改善に関する行政領域は多々あるけれども、水道法は水道の給水を図るという領域においてその目的を果そうと企図しているのであつて、他の行政領域の要請を達成するため或いは同領域における違法是正のため、水道法所定の強制手段を利用することは、その本来の趣旨に反するものといわなければならない。他の行政上の要請を達成するため、或いは違法是正のためにはそれぞれ別の手段が定められており、例えば、建築基準法関係の領域では、同法に掲げる目的、すなわち「国民の生命、健康及び財産の保護を図り、もつて公共の福祉の増進に資する（同法一条）」という目的達成のためには、その手段として特定行政庁による違法建築物の工事の施工の停止、建築物の除却・移転・改築・使用禁止等の命令規定がおかれており（九条。行政代執行法の適用もある。）、これによるべきものなのである。なるほど、同法の目的も水道法の目的もともに良好な生活環境の維持改善を指向しているという点では合致している。しかし、それは究極的にそうだというだけで、その目的達成のためにはそれぞれ固有の手段が法定されているところである。
一方、公共の秩序・安全の保持は行政庁も当然配慮すべきものであり、ことに地方自治体においては住民紛争の調整は重要な事務の一つと考えて然るべきであろうが、それにはおのずから限界があり、強制的要素を含むものは当然警察作用に求めるべきである。
にもかかわらず、このような他の行政上の要請を達成するため、それが固有の目的となつていない水道法の規定の解釈の枠を広げ、これを利用しようとすることは、法の執行が恣意的となり、「法律による行政」の原則に反することになりかねない。まして、水道法は人の生存のため不可欠な水の供給の確保に関するものである。従つて、給水契約を拒み得る事由としての「正当の理由」の解釈・判断は厳密になされることを要し、所論のように水道法固有の目的以外の事由をもち込んでその範囲を広げることには消極的であるべきものと考える。３　さらに所論は、給水申込者に公序良俗違反、権利濫用があると認められ、これに給水を行うことが申込者の反社会性を容認ないし助長する結果となるような事情が存する場合も、前記「特段の事情」すなわち給水を拒む「正当の理由」がある場合に含ませるべきである、という。
ところで、当裁判所は、この「正当の理由」、の解釈としては、基本的には右１、２の如く考えるものであるが、ただ、若し水道事業者において給水申込者の申込に応じて給水することが公序良俗に反するという場合が想定されるならば、これは一種の限界的な場合として給水を拒む「正当の理由」に当たるものと解する。けだし、例えば、水道法と同じく契約締結を強制している鉄道営業法六条三号、通運事業法一七条四号には、当該運送が公序良俗に反するものであるときは運送契約を拒むことができる旨規定されているが、その理は水道法の給水契約についても当てはまると考えられるからである。もつとも、鉄道・通運事業には公序良俗に反する利用が現実的に容易に予想し得られるのに反し、水道事業にはそのような利用が余り予想できないという違いがある。そして、ここで考える、給水が公序良俗に反する場合とは、水道法固有の目的の次元を超えるものである以上高度な違反の場合を指し、従つて換言すれば、給水することが公共の利益に重大な影響を及ぼすような場合に限られることになるであろう（昭和四五年四月一日施行の東京都公害防止条例三五条等参照）。所論の文意も、一応これに近いと考えられるが（所論は公序良俗違反とともに、なお給水申込が権利の濫用に当たる場合をも挙げるが、両者を峻別して論ずる趣旨とも解されない。）、しかし、その具体的適用にあたつてはかなりの差のあること後述のとおりである。
二　このように、水道法一五条一項の「正当の理由」とは、水道事業者に給水義務を課することが水道法の固有の目的にそぐわない結果をもたらすような特段の事情が認められる場合に限られ、これ以外の、例えば他の行政上の要請に基づくような場合は、給水することが公序良俗に反するときを除き、「正当の理由」に当たらないと解すべきである。
１　しかるに、被告人の本件所為は、Ａが指導要綱を遵守せず、また、紛争調整委員の紛争調整案を受諾しなかつたため、同要綱を遵守させるという、水道事業の固有目的とは異る他の行政上の要請に基づき給水契約の締結を拒否したものであることが記録上十分看取できるところであるから、これが右「正当の事由」に当たるものでないことは明白といわなければならない。


２　もつとも、この点に関し、弁護人は、被告人が本件所為に及んだのは、Ａか指導要綱を守らなかつたということだけではなく、その行為がさらに公序良俗に反し、権利の濫用になるという事情にあつたため水道法一五条一項の「正当の理由」に当たると考えたからであつて、この点原判決には重大な事実の誤認があるという。しかし、当時、甲市長名でＡまたはＢらに対し発せられた回答書（前押号の一一、一六等）及び証拠上認められる本件の経過にかんがみれば、被告人ら市側において本件給水契約の申込を拒んだのは、Ａが指導要綱に従わないことを公式かつ直接の理由としていたものであることは十分明らかであるので、原判決には何ら事実誤認はないというべきである。ただ、上述のとおり、当裁判所は水道需用者の申込に応じ給水することが公序良俗に反するときは、ごく例外的に契約を拒否できる場合もあると解するので、この観点からもさらに進んで被告人の本件所為が右「正当の理由」に当たるものであつたか否かにつき審究すべきものとする。３　ところで、所論がＡの申込に応じ市が給水することが公序良俗違反を組成するとして指摘している主な事由はおおむね次のようなものである。「１」Ａは、市の指導要綱に従わず、そのため、しばしば付近住民との紛争を惹起したが、同Ａはこのような紛争惹起の原因者としてその解決に協力する義務があるのに、かえつて紛争中数々の信義則違背、権利濫用行為に及んでいる。すなわち、例えば、（イ）丁マンシヨンの仮処分決定でカットを命ぜられた部分の権利を異議訴訟係属中他に仮装売却した、（ロ）地域共同社会における円満な協調心に欠け、各マンシヨン建設の都度訴訟または紛争調整委員の調整に付されるような結果を招いた、（ハ）乙マンシヨンの敷地にはマンシヨン建設の計画はない旨かつて言明していた、（ニ）紛争調整委員のきわめて常識的な調整案（前記）にも合意しなかつた、など。「２」乙マンシヨンによる付近住民に与える日照阻害はきわめて重大なものがあつたから、Ａは同マンシヨンの建設にあたつては速かに被害住民の同意を得るか、同意を得るため十分誠意を示すべきであつたのに、これを怠つた。この場合、その日照阻害は同じＡの建築にかかる丙ビル、丁マンシヨンと切り離して考えるべきではなく、従つて乙マンシヨンによる日照阻害が社会的に是認されるためには、右二棟との複合日影を含むすべての日影について被害住民の同意が必要といわなければならない。「３」市が住民に対する日照阻害や住民との紛争を解決しないまま放置することは、公共の秩序に関係し、今後要綱行政が困難となり、すでに確立していた慣行がゆらぎこれまで指導要綱に従つてきた事業者に対して不公平になる。以上のとおりである。
そこで、これらの事由について順次考察する。
（一）　本件指導要綱の性格、問題点等については、原判決文の構成に沿つて弁護人の正当行為等の主張に対する判断の箇所（第三）でなお後述するが、要するに、指導要綱が法律、条例と異り相手方の任意の履行を期待する行政指導の方針を示す内部準則であつて、これに従わないからといつて違法の烙印を押し得るものでないことは疑いない。指導要綱をもつて一種の慣習法的存在ということがあつても（当審証人Ｅの証言、甲市Ｆ委員会の昭和五一年六月二四日付答申等参照）、もとよりこれは法的確信に裏づけられた真正の慣習法を意味すると考えるべきではなく、してみれば、Ａが指導要綱に従わなかつたからといつて、直ちに過度な否定的評価を下すのは早計と思われる。ただし、本件の前後にわたるＡの態度については、原判決が「本件の背景」五ないし八（一一頁から三二頁）に詳細認定しているとおり、他の一般業者とは違い甚だ異色なものであつた。要するに、同Ａは本件指導要綱制定間もない頃から、ひとりこれに反発し、指導要綱の内容を履践しないまま、順次戊マンシヨン、己マンシヨン、丙ビル、丁マンソヨンの各建設をはじめたため、いずれの場合にも付近住民との紛争を生じ、また市との間では給水契約申込の受理の留保が行われたりし、訴訟や紛争調整委員の調整による解決を必要としたものであつて、その後の本件乙マンシヨンの建設に際しても同社独特の基調に別段変化はみられない。そしてこの間、Ａは所論「１」の（イ）ないし（ハ）に指摘するような事実があつて、時に住民を不当に刺激し、或いは不誠実とも思わせる行動に出ていることは否定できないところである。従つて指導要綱を制定して乱開発を防ぎ、環境整備を図ろうと志した市にとつてみれば、Ａの存在はまことに厄介なものと感じられるものであつたと推察される。


しかしながら、純粋に法的視点に立つて、同社の行動をみるとき、同社建築にかかる各マンシヨンに建築基準法等の見地からの違法は全く無く、そのマンシヨン建設の動機、態様において自己の権利主張を強く打ち出す面はあつたものの、ことさらに住民や環境に対する加害を意図したこと等の事情は看取されない。そして、指導要綱との関係でも、むしろこれを全く無視したというのではない。すなわち、Ａは、（ｉ）前記各マンシヨンの建設をはじめるに際してはその都度付近住民に対する説明会を開き、戊及び己マンシヨンについては住民の要求を容れて一部設計変更をしている。また、（ｉｉ）己マンシヨンについては市に対し給水を求める仮処分申請事件で裁判上の和解の結果、住民に対し金銭補償、市に対し教育施設負担金の支払いを了し、さらに丙ビルについては紛争調整委員の調整案を受諾して一部設計変更をしたほか解決金を支払い、丁マンシヨン（市はこれは指導要綱の対象外としていたもの）については一応仮処分に従つて建築している。そして、（ｉｉｉ）本件乙マンシヨンについては、指導要綱に基づき市と協議して市や都の指導に従つて二回にわたり設計変更（北側の一部七階部分を三階にするなど）を行い、建築基準法の改正により導入される日影規制を予想したうえでの都の建築確認を受けて建築に着手し、また一旦は教育施設負担金寄付願も提出し、さらに、指導要綱の運用上日照同意の対象者とされている者（九戸）のうちＧ自動車、Ｈ生命についてはつとに同意を得（なお、Ｉ銀行及びＪ・Ｋに特段異存があつたとの証拠はない。）、またＬほか二名については八〇万円の補償金を支払つてその同意を得るなど、指導要綱に沿うような行動をとつた事実もうかがわれるところである。他方、Ａは、乙マンシヨンと丁マソシヨンとを合体させて解決を図ろうとした紛争調整委員の調整案を受諾しなかつたこと所論（「１」（ニ））のとおりであるが、しかし、もともと調整案はこれを受諾すると否とは当事者において自由に決し得る性質のものであるし、しかもことが乙マンシヨン建設問題から広がつて係争中の丁マンンヨンに関する裁判を継続するかどうかの問題にまで及ぶとなれば、Ａとしてはその得失を十分比較検討するのは当然であつて、その結果調整案に対し消極的結論をとつたことを特に法律的に難ずるわけにはいかないであろう。従つて、このような一連のＡの態度は、市側または反対住民にとつてきわめて不満な面が多かつたものであつたにせよ、総合考量すればたやすく権利濫用とか、その給水申込に市が応ずることが公序良俗違反になると決めつけることのできるものであつたとは思料し難い。
（二）　次に検討を要するのは、乙マンシヨンによる付近住民に対する日照阻害の程度である。しかし、この点は、本件後に施行され本件後における建築規制の基準となつた都日影条例の規制値にも僅かにはみ出る程度に過ぎなかつたこと（原審証人Ｃの原審第一〇回公判廷の証言、当審証人Ｍの証言、前掲「Ｄ」□△頁等参照）、付近住民との話合いにより同マンシヨンの一部設計変更をした段階ではその日照問題については住民との間でほぼ了解点に達していたふしがうかがわれること、昭和五二年四月一六日の紛争調整委員による調整案でも同マンシヨンによる日照ないし日影関係の点は特に明記せず紛争の調整を図ろうとしたものであること、いわゆる日照同意の対象者とされていた者のうち、前掲の者の関係では同マンシヨン建設に同意するか異存がないと考えられたこと、しかも残るＮら二名、Ｏ、Ｐ（なおＱら二名）の関係では、東京地裁八王子支部昭和五六年九月一一日判決によると、同マンシヨンによる独自の日照阻害は無いか僅少であると判断されたこと、等の事情を考慮しつつその他の日照阻害に関する証拠をも通覧すると、本件当時において同マンシヨンによる付近住民に対する日照阻害がいわゆる受忍程度を超え、その建設が不法視されるものではなかつたと判ぜられる。（このような結果は、勿論本件指導要綱が存在し、これに基づく市等の行政指導が行われたため、Ａもいきおい（一）で前述したことを含め抑制的態度をとるようになつたことと少なからざる関係があると認められる。その意味で本件指導要綱はすでに一応の効果をあげていたとみられるとともに、市側としてそれ以上に同意条項を固執する必要はなかつたともいえよう。）
もつとも、所論はこの場合の日照阻害はＡがすでに建設していた丙ビル、丁マンシヨンと切り離して考えるべきではなく、これらと複合したものを問題とする必要があるという。しかし、（ａ）丙ビルについての住民との紛争は紛争調整委員の調整によつて設計変更及び金銭補償によつてすでに解決ずみであつてそれを蒸し返す理由はなく、また丁マンシヨンについては、市としてはもともと指導要綱の適用外としていたものであるから、このような具体的事情のもとではこれら三つのマンシヨンを合体させて日照阻害を論じなければならない必然性があるとは思われない。しかも、（ｂ）これら三つのマンシヨンによる複合日影に注目したとしても、それが付近住民に対する違法性を基礎づける程度のものであつたとも一概に断ぜられない。すなわち、この複合日影関係を示す証拠はいくつかあるが、東京高裁昭和六〇年三月二六日判決（同五六年（ネ）第二一九一号等の分）は丁マンシヨン独自の日照阻害及びこれと乙マンシヨン等との複合的日照阻害ともにこれを違法と評価できない旨述べているところがらもうかがわれるように、乙マンシヨンと他のマンシヨンとの複合日影が社会的に放置できない状況を呈していたとは到底認め難い。他方、（ｃ）市が乙マンシヨンについて付近住民の同意を得ることを求めた意義を実質に立ち入つて吟味してみると、当時丁マンシヨンにつき仮処分異議訴訟が係属していて、その申請当事者と乙マンシヨンの日照被害を主張する者の多くが共通し、これらの者は両マンシヨンに関する紛争の同時解決を所期していたので、これらの者から乙マンシヨン建設についての同意を得よというのは所詮不能を強いるような客観情勢にあつたとみられる。従つて逆にいえば、このような情勢下でＡに対し、なおかつ右の同意をとるべく要求するのは、丁マンシヨンについての住民側の主張の全面的容認を迫ること以外の何物でもなかつたように思われる。（特に、前述のように、乙マンシヨン自体による日照阻害が結局受忍限度を超えないものであつたとすれば尚更強くいい得ることであろう。）本来、指導要綱は事業単位の運用を基本としたものと考えられる以上、このようにその枠を超え、しかも一旦は適用除外としたもののために同意条項を機能させるようなことは決して合理的とはいえないことである。かようにして、右（ａ）（ｂ）（ｃ）いずれの面からみても、本件の日照阻害は前掲三マンシヨンを切り離して考えるべきではないとする所論には賛同することができない。


従つて、乙マンシヨンによる日照阻害が重大であるにかかわらず付近住民の同意なくして建設したとして公序良俗違反をいう前記「２」の所論は採用するに由ないものである。
（三）　次に所論「３」の点であるが、これは結局、Ａは本件指導要綱の拘束を受ける義務のあることを前提にした主張であり、これまた公序良俗違反を組成する理由とはなし難い。
総じて所論の説く公序良俗違反ないし権利濫用の主張の根拠は不十分というほかない。従つて、本件において市がＡに給水することが公共の利益に重大な影響を及ぼすような公序良俗違反になるとは到底考えられず、この面から被告人の所為が水道法一五条一項の「正当の理由」に当たる場合ということもできないものである。三　以上説示した如く、原判決の判断は、その過程において当裁判所のそれと若干の差異があるものの、結論を同じくするものであつて、結局判決に影響を及ぼす法令解釈適用の誤りないしその前提をなす事実誤認があるとは認められない。論旨は理由がない。
第三　正当行為等の主張について
（弁護人の主張）
所論は、原判決は、「弁護人らの主張に対する判断三」（五一頁から六〇頁）において、被告人の本件所為は法令による行為でもこれに準ずる行為でもなく、また社会的相当性も有しないとし、その理由として、「１」本件においてＡのとつた行動に違法な点はなく、その給水契約の申込は権利の濫用とはいえない、「２」指導要綱の法的性格は相手方に任意の協力を要請する行政指導の方針を示したものに過ぎないところ、被告人の本件所為は行政指導として許される範囲を超える違法なものである、「３」指導要綱中、同意条項及び寄付条項はその内容上合理性と必要性のないものであつたから遵守を強要すべきものでなかつた、などの理由を挙げて弁護人の正当行為等に関する主張を排斥したが、これはその判断の前提となる事実を誤認し、法令の解釈適用を誤つたものであるし、特に右「１」「２」の判断は水道法にいう「正当の理由」がないことの説明以上のものではなく、「３」の判断は指導要綱に対する著しい誤解と偏見に基づくものである、と批判したうえ、「被告人は、本件当時甲市長の立場にあり、特に地方公共の秩序を維持し、住民の安全、環境の保持を図るべきことは、自治体の首長としての最も根源的な責務であるところ（地方自治法二条三項一号）、本件において、日照阻害等をめぐつてＡと住民らとの間に生じた紛争は、地域社会におけるきわめて深刻な事態であつたのであり、従つて、Ａに対し、指導要綱の遵守を促し、その権利濫用の状態を是正解消させることにより速かに住民との紛争を解決して地域の平和と秩序の回復を図るため、これに必要な措置として一時申込者に対し給水の制限を行うことは、水道の公共目的にも沿うものであり、被告人の本件所為は水道管理者である市長の地方自治法上の責務に伴う合理的裁量行為に属し、社会的にも正当であり、結局法令による正当な職務行為として違法性は阻却される。」と主張するものである。
（当裁判所の判断）
一　原判決がＡのとつた行動に違法な点はなく、その給水契約の申込が権利濫用とはいえないとし、また、被告人が給水契約の申込を拒否したことが水道法一五条一項に反したものであるとした判断に誤りがないことは、すでに第二において詳述したとおりであるので、ここでは再説しない。
次に、原判決が本件指導要綱中の二条項に関し合理性、必要性が乏しいと説示した点につき、所論は、これを著しい誤解と偏見てあると非難するので、以下先ずこの点に言及したうえ、被告人の本件所為が所論主張の如く法令による正当な職務行為と評価し得るものか否かを検討する。
二　甲市が本件指導要綱を制定するに至つた経緯、同要綱の内容については、原判決が「本件の背景」二及び三（三頁から一〇頁）に詳細判示するとおりである。宅地開発関係の分野において本件指導要綱は全国でもきわめて早い時期に策定されたものの一つであつたが、昭和四〇年代後半頃大都市周辺における開発化は急激に進展していく機運にあり、特に中高層マンシヨンの建設が著しく増加していた。しかし、この種の開発が無秩序に進められるときは、日照阻害、過密世帯の出現など居住環境の悪化を招くおそれがあり、また小中学校の受入態勢が追いつかなくなる心配等があつて、地方自治体は緊急の対策が迫られる状態にあつたけれども、そのような乱開発規制の方法として都市計画法、建築基準法等は当時必ずしも実効性をもち得るものではなかつた。そこで、一部地方自治体においては本件の如き指導要綱を制定し、行政指導によつて法の不備を埋め、当面の宅地開発に対応すべきものとしたのである。このような、いわゆる要綱行政については関係方面にさまざまな賛否の意見が交わされたが、同様の要綱を設ける地方自治体は次第に増加していく傾向にあつた。指導要綱による指導は、勿論行政指導の一態様であつて、相手方の任意の協力を前提とする非権力作用である。しかるに、当時採用されていた指導要綱には、いわゆる同意条項、寄付条項等相手方に一定の義務を賦課する色彩の強い内容が含まれており、しかもこれに従わないときの制裁条項が付されていることが多かつたので、それはいわば両刃の剣にもたとえられる性格を内含し、このため要綱の強制的要素を重視する立場からは「法律による行政」の原理を崩壊させる危険があるとして甚だ消極的反応が示されるのに対し、住民の生活環境の保全について現実的要請があることを重視する立場からは、法の不備を補うものとして積極的支持を与えるという対蹠的反応が示されるものであつた。当裁判所として、指導要綱一般についていまその全体的評価をする立場にはない。しかし、当審証人Ｅの証言、被告人の原審及び当審公判廷の供述、弁護人提出の前掲「Ｄ」その他の証拠に徴すれば、本件指導要綱は、運用宜しきを得れば、甲市における当時の実情からして一応時宜に適した有用性をそなえており、またそれ相当の実績もおさめたものと判ぜられる。ところが、原判決は、本件指導要綱の合理性と必要性についてかなり懐疑的であるため、所論はこれに対し逐一批判を加える。そこで、思うに、


（１）　原判決が、住民同意は限られた土地の高層化による広い居住空間確保の道を閉ざし、先住者に優越的利益を与える不合理なものであるとした点についてたしかに、いわゆる同意方式については問題のあるところである。それは従来から指摘されているよらな、（イ）同意さえあれば建築が許されるというのでは計画的、合理的な都市づくりはできない、（ロ）日照（日影）等についての適正基準が示されていないため建築物の高さ等をめぐる意見の対立を生じさせ易い、（ハ）時に、住民の故なき反対を助長し、いわゆる「住民エゴ」あるいは金銭補償吊り上げの悪弊を生む、などの点がまずあげられよう。また、（ニ）土地の高度な利用を妨げるおそれがあることもその一つということができ、原判決の説示はこの（ニ）の欠点を衝くものである。しかし、本件においてはこの（ニ）の欠点が直接露呈したというより、むしろ右（ロ）の欠点が目につき、ために結局訴訟や紛争調整機関による解決にまたねばならなかつたやに思われる。だがそれはともかく、他方において、同意方式は事業者の専横を抑制する強い作用をもつものであるので、その欠陥を埋めつつ運用すれば（例えば原判示の右（ニ）や（ロ）の点に関していえば、自治体側において同意を絶対的要件と考えず、同条項を弾力的に運用し、事業者に対しては同意条項の真のねらいである環境保全の趣旨を理解させつつ、できるだけ多数人の同意を得られるような建物たらしめる一方、反対住民に対しては都市づくりの大局的観点からの説得を試み、条件が熟すれば必ずしも関係住民全員の同意がなくとも建築を認める態度をとるなど。）、環境保護のためすぐれた役割を担い得たものであることは否定できない。ただし、本件ではこの同意方式を必要以上に固執した傾きがある（第二、二、３、（二）参照）。
（２）　教育施設負担金の寄付を緊急に強要しなければならない必要性は存しな
かつたとする点について
原判決は、当時市の人口は全体的に増加しておらず、学校対策は比較的容易であつたというのである。
しかし、市の人口の増加はなかつたにしても、マンシヨン等の建設により増加が一部地域に集中すれば一部校舎の増築が必須となるのは目に見えており（通学区の変更は児童父兄等の感情的側面、児童生徒の登下校の安全確保等の側面からかなり困難な要素をかかえている）、その関係から一定規模以上の建築物の建設について負担金の寄付を要請する合理性ないし必要性がなかつたとはいえないと考えられる。勿論この寄付条項に対しては批判があり、最善の策でもなかつたとしても、甲市の当時の情況における行政指導の一基準としては一応理由のあるものであつたとみてよい。同市の人口がその後必ずしも増加せず、また一定地域に集中する現象がなかつたことから推して同条項の必要度は薄かつたと結論することはやや速断に過ぎよう。けだし、それは本件指導要綱が現存したことと無関係には考えられないからである。
このようにみてくると、概して原判決の説示は本件指導要綱に対しマイナス面に注目しすぎたきらいもある。がしかし、このことは、所論がいうような、原判決の正当行為の主張に対する判断、或いは本件の結論に直接大きな影響を及ぼすものではない。項を改めて論ずる。
三　右に述べたように、本件指導要綱は運用宜しきを得れば十分に有用性のもつものであつた。従つて、この指導要綱に基づき所定の行政指導を行うこと、そしてこれを背景にマンシヨン等の建設に伴い発生した建設会社と住民との紛争の調整解決にあたること等が地方自治体の首長たる市長（被告人）の正当な職務行為であることはいうまでもない。この場合、指導要綱５―２項の実効性担保措置をとることも限度を超えない限り許容される。ところで、一般に、地方自治体の行政指導に協力しようとしない相手方に対しては粘り強い説得や勧告によりその自覚を促すとともに、時に地方自治体のもつ権限を駆使してその説得、勧告を補強するのが通例であろう。すでに論及した相手方に対する許認可や契約締結の留保なども右の権限行使の一つである。しかしながら、容易にその協力を肯んじない相手方に対し、当該行政機関の権限ないし地位をその本来の裁量範囲以上に利用し不当な圧力を加える等の手段を用いることによつて、法律に定めがないのに国民に義務を課し、または国民の権利を制限するのと同様の事案上の強制力を及ぼすようなことは、行政指導の限界を超えるものであること、ほぼ原判示のとおりである。従つて、本件指導要綱における右５―２項の実効性担保措置もこの限界内で行使されるべきであつて、その運用に当たる者においては、このことにつき十分の戒心を要することであつた（都公害防止条例三五条二項参照）。しかるに、被告人が本件乙マンシヨンに対するＡからの給水申込に対し暫くの間留保する態度をとり続けたことは指導要綱に則つた有効適切な措置であつて、正当な行政指導、従つてまた正当な職務行為であつたということができるものの、その措置が進んで本件所為にまでに至り、既述のとおり給水申込を拒んだことに該当すると認められる状態に達した以上、これは水道法一五条一項に違反する行為であつて、もはや市長としての適法な職務行為とはいえないものであることは明らかである。そして、この結論は指導要綱の合理性、必要性について原判決の如き見解をとると否とにかかわりなく到達する結論であるといわなければならない。


ところで、所論はさらに、そのような水道法違反であつても、地方自治体の首長たる被告人は、特に「地方公共の秩序を維持し、住民の安全、環境の保持」にあたるべき任務を有するから（地方自治法二条三項一号）、指導要綱を守らず、権利の濫用を敢えてし、信義に反する行為にでているＡに対し、かかる状態を是正解消させることにより、Ａと住民との間に存する紛争を速かに解決し、公共の秩序の維持回復のためとつた本件措置は正当な職務行為であつた、という。しかしながら、右主張は、結局、すでに検討した水道法一五条一項の「正当の理由」の解釈について水道事業の固有の目的以外の要請（特に秩序維持、環境保全要請）を導入してもよいとする主張と同工異曲の主張というべきであり、そうしてみると、そこで述べたと同じ理由で採るを得ないと考えなければならない。勿論、行政庁が一定の行政判断をなすべき場合において、行政指導の一種として関連行政法規に基づく判断を超えて他の社会的価値を考慮した判断をなすことを肯認する見解も存する。他の社会的価値とは、例えば住民の反対運動の激化による交通、人身等の危険の予防などである。しかし、これは当該行政判断に裁量の幅がある場合において、その裁量範囲内の判断、についていえることであつて（所論引用の最高裁昭和五七年四月二三日判決、民集三六巻四号七二七頁はこのように理解すべきである。）、自らの有する権限を超える場合のことまで正当化し得る理論ではない。まして、本件では、一時期反対住民の実力阻止の事態が発生したことはあるが、紛争調整委員による調整が開始されてからは反対住民もこれを差し控えていたのであるし、そして被告人の本件所為当時は下水道の接続工事を除いて建築工事は完了しており、市が給水申込を承諾し給水を始めたとしても反対住民の実力行使等が再燃したりする可能性は、幸いにさまで大きくなく、また市による指導があれば節度ある態度をとることも期待できなかつたとは思われず（現に市職員は本件で実力行使等が行われないようかねがね留意していたことがうかがわれ、これは十分評価できるところであつた。）、従つて市長たる被告人において公共の秩序維持、住民の安全保持を標榜して早急にその危険回避策として給水拒否に出ざるを得ないような状況に立たされていたとはいえない。（また、仮りに将来その危険が生じるとしても、それは警察作用により防止するのが筋合いというものであろう。）従つて、所論はその前提を欠く主張でもある。
このようにして、被告人の本件行為は、刑法三五条のいわゆる違法阻却事由としての正当行為にも当たらない。論旨は理由がない。
第四　超法規的違法阻却事由の主張について
（弁護人の主張）
所論は、原判決は、弁護人が原審において超法規的違法阻却事由、すなわち、犯罪構成要件に該当する行為の究極的な違法性の有無は、その行為の目的の正当性、その目的達成のための手段方法としての相当性、法益の均衡性など行為の具体的情況その他の諸般の事情を考慮して、それが法秩序全体り見地から許容されるべきものであるかどうかによつて判断すべきものであるとの論理に基づき、本件はこの超法規的違法阻却事由が存する場合であるとした主張につき、他の違法性阻却事由の主張と一まとめに取り扱い、十分な判断を示さなかつたが、しかし、被告人の本件行為は、「１」乙マンシヨンの建設により日照等の被害を受ける関係住民の権利を守り、指導要綱の実効性を保持するというその目的において正当なものであり、「２」行政指導として法的限界を超えたとしても紙一重のもので、常軌を逸していたＡに対するものであつてみれば刑罰を科する程の性質のものではなく、手段においても相当なものというべく、また、「３」日照等の環境を守るという被告人の職責の重要性はＡの所有権絶対ないし営利主義を根幹とする利益に優るとも劣らず、他方乙マンシヨンの入居者は実際には水に欠乏して生活に窮するという状況にはなかつたという意味で法益の比較衡量の面でも宥恕され、結局、法秩序全体の見地から許容される性質のものである、と主張するものである。
（当裁判所の判断）
思うに、講学上いわゆる超法規的違法阻却事由の理論を刑事司法上採用すべきかどうかは慎重な検討を要することである。もつとも、最高裁昭和四八年四月二五日Ｒ事件大法廷判決（刑集二七巻四号五四七頁）は、或る罰則の「構成要件に該当する行為であつても、具体的事情のいかんによつては法秩序全体の精神に照らし許容されるものと認められるときは、刑法上違法性が阻却されることもありうる」としており、同趣旨のことを述べた最高裁判例も少なくない。しかし、これらはむしろ、特定の場合において、いわゆる「可罰的違法性」の理論が適用される余地のあることを宣明したものと解するのを妥当としよう。そして、当裁判所も右判例に従うとともに、かかる場合に該当するためには、当該行為の目的が正当として社会的に是認され、手段・態様が相当で、法益侵害の程度が軽微であること等の要件が少なくとも具備されていることを要するものと考える。ただし、この超法規的違法阻却事由の理論も、可罰的違法性の理論も、ともに結局において「実質的違法性論」を共通の基盤とするもので、後者は前者に包含されるか、または両者接着して位置づけられるものであつて、その判断基準は殆んど類似するものがある。そこで、このような見地から所論に即し超法規的違法阻却事由の有無を検討すべきものとする。
（一）　本件事案の発端となつた指導要綱は前記第三の二においてみたとおり甲市における乱開発を防止し多くの市民の期待する都市づくりのため有用性をもつものであつた。そして、被告人の本件所為は、主としてＡと付近住民との紛争解決のため、紛争調整委員による調整案の受諾を促し、または右指導要綱の遵守を求める行政指導の一環としてなされたもので、その限りでは目的においてほぼ正当なものであつたと認めてよいであろう。


（二）　しかしながら、右の目的に基づく被告人の本件所為の手段・態様は行政指導の限界を超える違法なものであつたことはすでにしばしば説明したとおりである。そして、その逸脱も所論のような「紙一重」とか、あるいは単なる「勇み足」といえる関係にあつたとは考え難い。すなわち、第一に、Ａと市との給水をめぐる争いが本件以前から久しく続いていたことは一応別にして本件乙マンシヨンの場合に限つてみても、被告人はＡが昭和五二年一月以来多数回にわたり給水申込を行い、かつ被告人らの行政指導に服する意思のないことをたびたび表明し、客観的にも通常の指導による成功は殆んど不可能とみられる状態であつたのに、なお頑なに給水を肯んじなかつたのは、殆んど選択の余地を残さぬ力づくによる屈服を意図したとみられても仕方がない方法であつたこと、第二に、マンシヨン購入者の入居直前の給水拒否（いわゆる「水攻め」）は人道上問題であり一歩誤れば人の健康を害し、公衆衛生上大きな危険をもたらすおそれがあつたのに、敢えてこれを行つたこと、しかも第三に、右購入者らの入居開始後約九か月間もの長きにわたつて給水拒否を継続したこと等を総合するに、そのとつた手段態様が相当であるとの評価を下すのは甚だ困難である。
（三）　次に、法益侵害の程度の面について考えると、被告人の本件措置によつてＡ及び乙マンヨン購入者に与えた損害は軽視できないものがあるといわなければならない。なるほど、マンシヨン入居者が現実に水に窮乏した事実はなかつたかも知れないが、しかし、それは市から給水を拒まれたためＡが隣りの丙ビルより応急的に分水工事を施した結果であり、これに要した費用は勿論、このような異例の処置によらねばならなかつたことによりマンシヨン入居者がこうむつた不安、不便等の精神的損害は少なからざるものがあつたとみるべきであろう。この場合、それらの損害は市の行政指導に従わなかつたいわば自業自得のものだとして一蹴することは許されまい。いうまでもなく、適法な行政指導の場合にはこれを受ける側も一定の受忍はやむなしとせざるを得ないかも知れないが、本件の如き違法指導の場合には、やはり行政庁側の責任としなければならず、ひいて被告人の所為による法益侵害の程度を重からしめるものというべきであるからである。このように、本件の法益侵害の程度は決して軽微とはいえない。そして、さらに進んで、所論の力説する法益の均衡性の面に着目してみても、上述のような有形無形の本件被害の程度に比すれば、被告人の企図したことがこれを遥かに凌駕するほどの高い価値を守るものであつたとも軽々に断ずるわけにはいかない（特に第二、二、３、（二）（三）参照）。
（四）　以上の如く、被告人の本件所為はその目的の点はともかく、その余の手段・態様の不相当性、法益侵害の程度等を総合すると、法秩序全体の精神に照らし許容されると認められる場合に当たるとは到底考えられず、従つて可罰的違法性を欠くものでないことは勿論、またいわゆる超法規的違法阻却事由に該当する場合とみることはできない。
なお、弁護人は、当審最終弁論において、裁判所は単なる事後的判断に堕することなく、特に本件行為当時における被告人の立場を十分に参酌しその内面的理解のうえに立つて可罰性を判断すべき旨強調するところがあるので一言する。たしかに、本件当時、大都市周辺地域での無秩序な開発に対しては強い警戒とその対策の必要性のあることが重要な世論となつていたのであるから、当裁判所としても、Ａに対しては、この動向を尊重し指導要綱に化体された市側の環境保全に対する熱意に一層の理解を示し、なるべく地域住民との摩擦を避け、互譲の姿勢をもつて事業を進めることが望ましかつたとの感を抱く。とともに、被告人が関係法令の整備を欠いていたこの時期において、市長として指導要綱の実効性を保持し、可及的に住民の日照保護を図り、紛争の円満調整に当たらねばならなかつたその立場に対する諒察を決して惜しむものではない。
とはいえ、被告人のとつた本件措置は遺憾ながら法の運用を逸脱したものであり、その結果がないがしろにできないこと前叙のとおりである以上、右の事情を加味してみても未だ被告人の法的責任が解除されるものとはなし難い。いいふるされた言葉ではあるが、目的は必ずしも手段を正当化するものではないのである。このような判断に対しては、それでは厳格に過ぎ、日々市民に密接して生起する新しい問題に現実的対応を要求される自治体市長の任を尽くせず、市民感情にも反するとの反論もあるかも知れない。しかし、要綱行政はあくまで法の枠内における英知の発動であることを要し、このことはそれが既述のように両刃の剣的性格を帯有するだけに格別強調されねばならぬことである。従つて、行政責任者としてその枠内で解決を図れない事案に際会したときは、たとえ必要があろうとも、性急に限界を超える手段に頼ることはこれを自制しつつ関係者の説得に徹し、最終的には条例を含む関係法令の早急な立法化に期待するとともに、紛争の面については司法判断の結果に埃つとの態度を堅持すべきだとするのが当裁判所の基本的見解である。これを要するに、超法規的違法阻却事由を主張する所論には左袒することができない。
第五　錯誤の主張について
（弁護人の主張）
所論は、Ａの給水契約の申込が権利の濫用に当たらず、また、本件紛争により公共の秩序に障害が生じる危険は存役しないと認められるとしても、被告人としてはこれらが現存すると信じていたものであるから、この点は水道法上の「正当の理由」（構成要件阻却事由）ないし刑法三五条の正当行為（違法性阻却事由）の存在について錯誤があつた場合に該当し、本件所為について被告人の故意は阻却されると主張する。
（当裁判所の判断）
水道法一五条一項の「正当な理由」の解釈及び刑法三五条の正当行為の判断にあたり、右所論にいう「権利の濫用」や「公共の秩序に障害が生ずる危険」という概念要素がどのような適用上の意味をもつかについては第二、第三において既述した。そして当裁判所の見解は本件においてそれらを基礎づける事実の存在は否定されるべきものとしたのであるが、しかし、被告人においてもし右二要素についての錯誤があつたとすれば、もとよりその故意の成立に無関係ではないので、その有無について考察を加える。


本件以前、Ａがその建設中の己マンシヨンについて甲市に対し水道事業による給水を求めた仮処分申請事件において、東京地裁八王子支部昭和五〇年一二月八日決定は、甲市が給水契約の締結を拒むことは水道法一五条一項の「正当の理由」に該当せず、またＡの給水契約の申込は「権利の濫用」に当たらない旨判断した。同事件の内容と、本件事案とは給水契約の対象たる物件やその求めた時期等において相異しているのは勿論であるが、当事者を同じくし、また同一指導要綱をめぐっての殆んど相似した紛争であるから、同決定の内容を知つている限り、同指導要綱に従わないことや、その他の未だ違法の域に至らない信義上の問題が存在する等の事情をもつてしては本件でもＡの給水申込を拒むことが「正当の理由」に該当せず、またその申込が「権利の濫用」を構成するものでないことは優に認識し得たと考えられ、したがつて市長としてこの間の経緯を知悉していたはずの被告人にその錯誤があつたとは到底認め難いといわなければならない。（この点に関し、被告人は当審公判廷において、右仮処分申請事件において敗訴したのは疎明が足りなかつただけだと認識していたかの如く述べる部分があるが、同仮処分決定はこれを素直に読むならば、市に給水契約を拒む「正当な理由」がなく、またＡ側に「権利の濫用」があるものでないことを説示しているものであつて、単に疎明不足で帰趨が決まつたと解されるものでないことは明らかであるので、被告人の右供述は措信できない。）
一方、被告人の本件所為当時、反対住民の動きが公共の秩序に障害が生じると予測されるような客観情勢になかつたことは前述のとおりである。してみれば、ひとり被告人のみがその状況判断を誤つていたとも考えられない。このようにして、被告人に故意を欠くに至るような構成要件該当性阻却事由ないし違法性阻却事由についての錯誤があつたとの論旨は理由がないといわなければならない。ちなみに、被告人については、右所論のような事実面の錯誤とは別に法律面の錯誤があつた、換言すれば違法の認識を欠いていたとの指摘がなされ得るかも知れない。すなわち、指導要綱は条例ではないけれども市議会の全員協議会の承認を得たものであること、水道法一五条一項の解釈として「正当の理由」に水道法本来の行政目的にかなう場合を超えて他の価値判断を入れる広い解釈を採る学説等も存したこと、市長のブレーン的学識者の支持があつたこと、などからしてそのように推測されないではない。しかし、水道法の解釈について右のような広い解釈が学界、実務界で必ずしも多数説であつたともいい難く、また前記己マンシヨンに関する東京地裁八王子支部仮処分決定もあつたこと、さらに当時自治省の見解は指導要綱による水道封鎖措置には消極的態度を表明しており、被告人もこれを知つていたと推認できなくもないこと等を考えると、被告人には少なくとも違法の認識の可能性は十分あつたとみざるを得ないので、いずれにせよ故意の成立を阻却する場合ともいえないものである。
第六　その他の主張について
一　水道法の給水義務規定の適用範囲について
（弁護人の主張）
所論は、被告人はＡによる工事用水の給水申込を一時保留したに過ぎないところ、工事用水については水道法一五条一項の給水義務規定の適用外であるから、原判決は、結局犯罪の開始時期を明示していないことになり、これは法令の解釈適用を誤り、事実を誤認したものであると主張するものである。
（当裁判所の判断）
水道法一五条一項の需用者からする給水契約の申込とは、同法三条一項が「この法律において『水道』とは導管及びその他の工作物により水を人の飲用に適する水として供給する施設の総体をいう。ただし臨時に施設されたものを除く。」と規定していることにかんがみ、このような水道による水の供給契約の申込、すなわち「水を人の飲用に適する水」として供給する施設たる水道による水の供給契約の申込の意であることは明らかである。しかし、そうだからといつて、需用者の水の使用目的が「飲用」のみに限られるいわれはないものである。詳言すれば、右条項の需用者とは、要するに、同法の対象となる水道による給水申込をする人をいい、その使用目的が何であろうと全く制限はない。現代社会において水道で供給される水は、飲料水のみならず、工業用水、農業用水、工事用水、園芸用水、散水など種々の目的のため利用され、それは国民生活に直結する必需なものであるため、これらの水の需用者からの給水契約の申込について応諾義務を課しているものである。従つて、本件において仮りにＡが工事用水に使用する目的であつたとしても、右条項の需用者であり、その申込は同条項の給水申込に該当する。のみならず、Ａの申込の主眼は乙マンシヨン入居者の飲用その他の生活用水の需用のためであつたと認められるのである。してみると、このような申込に対し、被告人においてこれを拒んだことは、その拒んだ時点において犯罪が成立するといわなければならない。原判決は、以上と全く同旨の見地に立つて被告人の犯罪の成立を肯定していることは疑いなく、原判決に何らの事実誤認も法令解釈適用の誤りも存しない。論旨は理由がない。
二　訴訟手続の法令違反の主張について
（弁護人の主張）
所論は、Ａらの本件の新設水道工事申込書には拡張工事計画書等を添付しておらず不備なものであり、これを理由にして右申込書の受付を行わないことは水道法一五条一項の給水契約の締結の拒絶に当たらないのに、原審はこの点を十分審理しておらず原判決には審理不尽による訴訟手続の法令違反があると主張する。
（当裁判所の判断）
しかし、原判決挙示の証拠によると、Ａらは、市の許可を受けた水道工事店であるＳ工業を通じ必要書類を添えて給水契約の申込を行つたことが認められ、また、前述（第二、二、２）のとおり被告人らは右申込書等の不備を理由にこれを返却したのではなく、指導要綱を遵守しないことを理由に本件給水契約の締結を拒絶したことは明らかであるから、原判決には何ら審理不尽による訴訟手続の法令違反はない。
第七　結論


○　主文
原判決を取消す。
本件訴を却下する。
訴訟費用は、第一、二審とも控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める判決
一　控訴人ら
１　原判決を取消す。
２　被控訴人は、大阪市に対し二億〇六七八万〇二〇〇円を支払え。３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第二　当事者の主張
次のとおり付加するほかは原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。
一　控訴人ら
１　被控訴人は本件事業の施行に必要な権限と責任を付与されていたものである。２　仮に被控訴人が本件仮換地指定処分等をする権限を有せず、市長又は局長に意見を具申する補助者であるとしても、本件仮換地指定処分は被控訴人の意見に基づき局長がその意見どおり裁決し、その結果大阪市に損害を与えたものである。すなわち、被控訴人は局長を補佐する職務を怠り、職務権限を有する局長をして不当な本件仮換地指定処分等をなさしめ、当該損害に対し間接的な原因を与えた職員である。
地方自治法二四二条の二第一項四号にいう「職員」には、被控訴人のように当該損害に対し間接的な原因を与えた職員をも含むものと解すべきである。
二　被控訴人
控訴人らの前記主張を争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因（一）の事実、間（二）のうち被控訴人が大阪市都市再開発局大正土地区画整理事務所長であり、大阪都市計画事業大正地区復興土地区画整理事業の施行者である大阪市長を補助するものであること、同（三）のうち諮問案が審議会に諮問されたこと（ただし、被控訴人が諮問したとの点は除く）、審議会がこれを否決したこと、諮問どおりの仮換地指定処分がなされたこと、大阪市と占有者との間で補償金二億〇六七八万〇二〇〇円の営業補償及び移転補償を内容とする補償契約が締結され、昭和五五年七月九日までにその内金として一億八一七三万八二〇〇円が支払われたこと、同（四）の事実、以上の事実は当事者間に争いがない。二　ところで、本件訴訟は、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき大阪市の住民である控訴人らが同市に代位して被控訴人に対して損害賠償を請求するものであるが、その主張にかかる損害賠償の内容は、大阪市の職員である被控訴人が、自ら固有の権限に基づきまたは大阪市長を補佐する立場において、違法な仮換地指定処分をし、これに基づく補償金契約を締結し、補償金を支払つた結果、大阪市に損害を与えたから、同市に代位してその損害の賠償を求めるというものである。しかし、そもそも地方自治法所定の住民訴訟は地方公共団体の事務またはその機関の権限に属する事務全般を監督する制度ではなく、地方公共団体の財政上の腐敗行為を防止、匡正するための制度であるから、住民訴訟の対象となる行為は、地方公共団体の財務会計上の処理を直接の目的とするものに限られるものである。そして、土地区画整理事業は、都市計画区域内の土地について公共施設の整備改善及び宅地の利用の増進を図るため土地区画形質の変更及び公共施設の新設又は変更に関する事業をいい（土地区画整理法二条一項）、その施行者が知事あるいは市町村長であるいわゆる行政庁施行の場合であつても、その知事、市町村長が行なうところの換地処分あるいはその換地処分に至るまでの間、工事の施行その他の必要上暫定的な土地使用関係の変更をする仮換地指定処分等は、すべて整理事業施行者としての立場で行なう処分であり、かつ右仮換地指定処分がなされた結果、建築物等を移転除却する必要が生じたときは、事業施行の一環として施行者（施行者が市町村長である場合には当該市町村）から建築物所有者らに対して一定の損失補償が行われるものである（同法七八条）。
右の土地区画整理ないし仮換地指定処分や損失補償の性質に照せば、控訴人らが本訴において大阪市に代位して損害賠償請求の内容としている本件仮換地指定処分とこれに伴う補償金契約やその支出は、地方公共団体の財務会計上の処理を直接目的とした行為すなわち地方公共団体の公金、財産、営造物等に対する管理、処分行為とはいえず、地方自治法二四二条の二に規定する住民訴訟の定型に該当せず、その対象とならないものといわなければならない（最高裁判所昭和五一年三月三〇日第三小法廷判決、裁判集民事一一七号三三七頁参照）。さらにこれをふえんすると、本件仮換地処分の結果、大阪市が土地占有者との間で補償金契約を締結しその補償金を支払つたことは前述のとおりであるが、それは土地区画整理法の規定により仮換地指定に伴い土地区画整理事業の一環として法律上当然に生じる支出行為であつて、事業施行の過程で定められた金額内の支出である限り、大阪市長あるいはこれを補佐する被控訴人が、地方公共団体の財務会計的処理として公金を違法または不当に支出したことには当らないものといわねばならない。そうすると、控訴人らの本件訴は、住民訴訟として法が許容している範囲外の行為を対象としているものであるから、不適法な訴であるといわなければならない。三　よつて控訴人らの請求を棄却した原判決を取消し、本件訴を却下したうえ、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九三条一項本文を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　奥村正策　広岡　保　森野俊彦）


主　　　文
特許庁が昭和五五年六月一〇日、同庁昭和四四年審判第三四二二号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨の判決
二　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」
との判決
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
原告の前身であるウオーレス・アンド・タイアーナン・インコーポレーテツドは、昭和三九年一二月一二日、一九六三年（昭和三八年）一二月一三日の米国への特許出願に基づく優先権を主張して、名称を「カプセル化法」とする発明について特許出願（昭和三九年特許願第六九六二七号）したが、昭和四三年一二月五日付で拒絶査定された。
そこで、原告は、昭和四四年五月一六日、審判を請求し、昭和四四年審判第三四二二号事件として審理され、その間昭和四六年五月二〇日に出願公告（特公昭四六ー一八一二七号）されたが、昭和五五年六月一〇日、「本件審判の請求は、成り立たない。」旨の審決がなされ、その謄本は、昭和五五年六月二八日原告代理人に送達された。
なお、原告のための出訴期間として三か月が附加された。当初の特許出願人ウオーレス・アンド・タイアーナン・インコーポレーテツドは、昭和五〇年一一月一三日付の合併による名義変更届によりペンウオルト・コーポレーシヨンと名義が変更された。
２　審決の理由の要旨
本件出願に対し、当審では昭和五〇年一一月二二日付で明細書の記載が不備である旨の拒絶理由を通知した。
これに対し、請求人（原告）は、昭和五一年四月一五日に明細書の記載を補正する手続補正書を提出しているが、該手続補正は、それに対する補正の却下の決定の理由に示したように、補正をすることができる期間が経過した後に手続をしたものであるから、採用することができない。
そこで、該手続補正がされる以前の明細書についてその記載を検討するに、上記拒絶理由通知に示したとおりの不備がある。即ち、本願明細書の特許請求の範囲には、本発明方法で用いる「互いに補足しあう、直接作用する、有機ポリ縮合物を生成する中間体の一対」について、その「一者または両者の少くとも一部分は、中間体のその他のものに対してポリ縮合物を造る反応において補足する三箇もしくはそれより多い官能性基を有する多官能性基反応体を部分的に含むかもしくは完全にそれからなるようにしてあり、その結果交サ結合が行われる」と明記されている。ところが、発明の詳細な説明には、上記多官能性基反応体をまつたく含まず、したがつて交サ結合が行われない場合の例が実施例１・３及び１１として、本発明方法に包含されることを示す「実施例」という表題を付して記載されている。即ち、本願明細書の発明の詳細な説明は、特許請求の範囲に記載されている方法に包含されない方法を本願発明の方法に包含されるように記載しており、そのことによつて本願発明の構成を不明瞭にしているから、特許法第三六条第四項に規定する要件を充たしていないものと認めるほかない。
３　審決を取り消すべき事由
昭和五〇年一一月二二日付の拒絶理由通知書は昭和五〇年一二月一六日に発送されたものであり、右拒絶理由通知に対する意見書の提出期間は在外者である原告のために右発送日より三か月と定められた。したがつて、右拒絶理由に対する意見書の提出期間の末日は昭和五一年三月一六日となるべきところ、原告は、昭和五一年三月一五日に期間延長願書を提出したので、右期間は一か月延長されたため、拒絶理由に対する意見書の提出期間の末日は、昭和五一年四月一六日であつた。ところで、原告は、審決認定のごとく昭和五一年四月一五日に同日付の手続補正書を提出したのであるから、右手続補正書は、昭和五〇年一一月二二日付拒絶理由通知書において原審が指定し、かつ適法に延長された意見書の提出期間内に提出されたことは明らかである。
したがつて、原告の右手続補正は、補正をすることができる期間が経過した後に手続をしたものであるから採用することができない、とした補正却下の決定は、誤りであるので、右の違法な補正却下の決定を前提として右手続補正後の本願明細書の記載について何ら審理することなく、右手続補正のなされる以前の本願明細書の記載に基づいて記載不備を理由として本件審判の請求を成り立たないとした審決は、違法として取り消されるべきである。
二　被告の答弁
請求原因事実は、すべて認める。
理　　　由
請求原因事実は、すべて当事者間に争いがない。
ところで、特許法（昭和三四年法律第一二一号）第五条は、指定期間を請求又は職権で延長することができると規定するのみで、期間延長の請求があつた場合における取扱いについては、もつぱら解釈に委ねられていると解せられるところ、昭和四〇年一一月一日施行の例規「法定期間及び指定期間の取扱い」（審査便覧九一、〇七Ａ参照）〔Ⅱ〕（３）（６）は、請求に対する応答の煩を省くため、在外者にあつては一か月以内の期間の延長を請求できる旨を定め、請求に係る延長期間が右期間内のものであれば、当然にその期間だけ指定期間の延長されたものとして取扱う趣旨であると解するを相当とする。
したがつて、本件において、在外者である原告が、昭和五一年三月一五日に期間延長願書を提出して一か月の期間延長を請求したことにより、昭和五〇年一一月二二日付拒絶理由通知書に対する意見書の提出期間は、一か月延長され、右意見書の提出期間の末日は昭和五一年四月一六日となり、これに伴い、特許出願人たる原告は、出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達があつた後に拒絶理由通知を受けた場合として右意見書の提出期間の末日である昭和五一年四月一六日までは、拒絶の理由に示す事項について、願書に添附した明細書又は図面について補正をなすことができたものであるから（同法第六四条第一項参照）、原告が、昭和五一年四月一五日に提出したところの明細書の記載を補正するための手続補正書は、期間内に適法に提出されたものというべきである。
そうすると、右手続補正は補正をすることができる期間が経過した後に手続をしたものであるとし、補正後の明細書の記載を審理することなく、もつぱら補正前の本願明細書の記載のみに基づいて、明細書の記載が不備であると判断した審決は違法であつて取消を免れない。
よつて、審決の取消を求める原告の本訴請求は理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　杉本良吉　楠賢二　舟橋定之）


主　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は、原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
原告らは、「特許庁が昭和五一年審判第二七四二号事件について昭和五五年二月二六日にした審決を取消す。訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は、主文同旨の判決を求めた。
第二　当事者の主張
（原告ら）
請求の原因
一　特許庁における手続の経緯
訴外セラニーズ・コーポレーシヨンは、名称を「改良ポリアルキレンテレフタレート成形樹脂の製法」とする発明（以下「本願発明」という。）につき、一九六九年八月二九日アメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して、昭和四五年八月二七日特許出願し、昭和四八年四月二〇日出願公告がされたが、特許異議申立があり、昭和五〇年一〇月三一日拒絶査定を受けた。そこで、セラニーズ・コーポレーシヨンは昭和五一年三月二四日審判を請求し、この請求は昭和五一年審判第二七四二号事件として審理されることになつたが、その間、昭和五三年一一月一日付の拒絶理由通知を受けたので、同年一二月二六日に意見書及び手続補正書（以下、この補正を単に「補正」という。）を提出したけれども、昭和五五年二月二六日補正却下の決定と同時に「本件審判の請求は成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年三月一九日原告ら代理人に送達された。原告らは、セラニーズ・コーポレーシヨンから本願発明についての特許を受ける権利の承継を受け、昭和五三年八月一日出願人の名義変更届をして、以後本願発明の特許出願人となつたものである。
二　本願発明の特許請求の範囲
１　補正前
全組成物の約二～約六〇重量％の補強充填剤と約〇・二～約一・二の範囲の固有粘度を有する全組成物の約四〇～約九八重量％のポリアルキレンテレフタレート重合体とを緊密に配合することから成る改良樹脂の製造法であつて、該ポリアルキレンテレフタレートをポリプロピレンテレフタレート及びポリブチレンテレフタレートから成る群から選択することを特徴とする改良樹脂の製造法。
２　補正後
全組成物の約二～約六〇重量％のガラス繊維と約〇・二～約一・二の範囲の固有粘度を有する全組成物の約四〇～約九八重量％のポリアルキレンテレフタレート重合体とを緊密に配合し、金型を使用して成形することからなる成形樹脂の製造法であつて、該ポリアルキレンテレフタレートをポリプロピレンテレフタレート及びポリブチレンテレフタレートからなる群から選択することを特徴とする改良成形樹脂の製造法。
三　審決の理由の要点
補正後の特許請求の範囲は補正前の特許請求の範囲を実質的に変更するものであるから、本願発明の要旨は、前項１に記載のとおりのものと認める。本出願前国内で頒布された英国特許第一一〇二八四四号（引例一）には、テレフタル酸と二価アルコールとから製造された結晶性ポリエステルに全組成物の重量を基準として五～五〇重量％のガラス繊維を配合して射出成形等に使用できる成形用組成物を製造する方法が記載されている。そして、上記引例一にはポリエステルとして具体的（実施例）にはポリエチレンテレフタレートのみが記載されているにとどまるが、ポリエチレンテレフタレートの代りに飽和の芳香族ジカルボン酸と飽和のジオールとから作られたポリエステル（飽和の芳香族ジカルボン酸とは具体的に示されているのはテレフタル酸のみであり、飽和なる記載は誤記でむしろテレフタル酸を含めた芳香族ジカルボン酸の意味と解される。）を用いても同様な結果をあげることができる旨記載されているから、引例一はテレフタレートとしてポリエチレンテレフタレート以外のポリエステルを用いても同様な結果をあげうることをも教えている。さらに、本出願前国内で頒布された米国特許第二七六四七一八号明細書（引例二）には、ポリエステルに繊維状のガラスを加えることができる旨記載され、そしてポリエステルとしてはポリエチレンテレフタレートが好ましいが他の好ましいポリエステルとしてはテレフタル酸とプロピレングリコール、ブチレングリコールのようなアルカンジオールとの重縮合物があるとあり、ポリプロピレンテレフタレート、ポリブチレンテレフタレートのようなポリエステルにポリエチレンテレフタレートと同様にガラス繊維を加えうることを示唆している。請求人は、本願発明の改良樹脂は金型を用いて成形した場合、成形品の表面の光沢等の点でポリエチレンテレフタレートの場合に比して予想しがたい効果を奏すると主張しているが、本願発明は改良樹脂の製造法に係り、金型を用いて成形することを要件としていないばかりか、プロピレングリコール、ブチレングリコールには種々の異性体が存在し、それから誘導されるポリエステルが全てポリエチレンテレフタレートの場合に比して予想しがたい効果を奏するとも認められない。してみると、前述のように、引例一にポリエチレンテレフタレートを含めたポリエステルにガラス繊維を全組成物の五～五〇重量％を配合することが、そして、引例二にガラス繊維を配合するにあたりポリエチレンテレフタレートと同様にポリプロピレンテレフタレートおよびポリブチレンテレフタレートをも用いうることが記載されている以上、本願発明はそれらの記載から容易に発明をすることができたものと認められる。
なお、昭和五三年一二月二六日付手続補正が仮りに特許請求の範囲の実質変更でないとしても、前記のとおり、引例一にはその組成物を金型を用いる成形に用いうる旨の記載がある以上、前記判断は変更されない。さらに、本願発明は、特許異議申立人が主張したとおり、ポリプロピレンテレフタレート、ポリブチレンテレフタレートが少量の三官能性化合物で変性されたものを排除すると解すべき理由はなく、さらに、ガラス繊維の樹脂への接着性を改善する目的でエポキシ樹脂を少量添加することを除外するとする理由もないので、前者の理由で本願発明は本出願前に頒布されたオランダ特許第六九〇〇一〇〇号明細書に記載された発明であり、また後者の理由で本出願前の出願に係る特願昭四四－三七三五三号（特公昭四八－六一七五号）の発明と同一発明と認められ、これらの理由をもつても本願発明は特許を受けることができない。
四　審決の取消事由
審決は、誤つて補正を却下したことにより本願発明の要旨の認定を誤つている。また、引例一及び同二の各記載の技術内容を誤認した結果、本願発明の進歩性についての判断を誤つている。さらに、本願発明がオランダ特許第六九〇〇一〇〇号明細書及び特願昭四四－三七三五三号の発明と同一の発明であるとする判断も誤りである。以下に詳述する。
１　補正却下の誤り


審決が、補正を却下すべきものとした理由は、「補正前と補正後とでは、工程は配合することの一工程のみであつたものが、配合と金型を用いる成形との二工程に、また、目的物が、重合体と補強充填剤とからなる樹脂組成物すなわち物質であつたものが、重合体とガラス繊維（補強充填剤）とからなる樹脂組成物で構成された成形物（物品）に変更されたことになり、本質的に技術的思想の同一性が失われた。」というのである。
しかしながら、補正は、特許請求の範囲を減縮すると共に、一部明瞭でない記載の釈明をしただけのもので、特許請求の範囲を実質的に変更するものではない。以下に、その理由を説明する。
（一）　上位概念から下位概念への減縮である。
特許請求の範囲に記載された内容は、明細書に記載された当該発明の技術課題を前提として判断すべきものであるが、本件の場合、補正前の発明の目的は専ら（改良）「成形樹脂」の製造にあり、塗料や繊維、フイルム等の非成形樹脂を包含した樹脂組成物の製造にあるのではない。そして、その明細書全体の記載から、右の「成形樹脂」が、成形前の成形のための樹脂材料から成形後の成形された樹脂製品までを広く総称していることは明らかである（例えば、甲第三号証の一の第一欄第二九行～第三〇行、第二欄第二〇行～第二二行、第一欄第三〇行、第二欄第二九行～第三一行の各記載）。そして、右明細書において、「成形樹脂」「改良成形樹脂」の語が、用途を伴わない単なる「組成物」又は「物質」という概念とは異なる意味で用いられていること、樹脂組成物の他の用途である繊維やフイルム等とも異なるこれらと並列の概念として用いられていることも明らかである（例えば、甲第三号証の一の第二欄第八行～第九行）。
補正却下の理由では、目的物が「物質」から「物品」に変更されたとしているが、発明のカテゴリーで分類するならば、補正前の発明は「物質の発明」でも「物品の発明」でもなく、「物を生産する方法の発明」に該当する。そして、補正後の発明は、「物を生産する方法の発明」の範囲内で、方法を減縮し、合せて、その結果としての物の減縮と不明瞭な記載の釈明をしたにすぎないものである。「物を生産する方法の発明」において、その「物」が物質か物品のいずれかでなければならないという理由はない。いずれか一方である場合、両者を包含する上位概念である場合、両者の各一部づつを包含する場合、さらには物質の概念にも物品の概念にも含まれない第三の概念に相当する場合もありうるのであつて、いずれの場合も、「物を生産する方法の発明」における「物」として許容されるべきであり、いずれに相当するかは個々の発明毎に判断さるべきことである。本願発明の補正前の明細書全体の記載によれば、補正前の発明の主たる目的、効果が、最終成形製品に要求される諸性質の向上、例えば、高い強靭性、低い吸水率、良好なクリープ性、望ましい色調の発現と成形特に金型を用いる成形時の処理の容易さにあることが明らかである。この目的、効果は、明らかに、成形後の樹脂とその製造法をも発明の対象として当然に包含している。このように、補正後の「物」は、補正前の「物」の一態様として明細書中に明記されていた「成形後の樹脂」であり、補正は上位概念から下位概念への減縮にすぎないのであるから、これをもつて本質的な技術的思想の同一性を欠くことになるとする審決の判断は誤りである。
（二）　任意要件を必須要件にする減縮である。
補正前の特許請求の範囲を、任意要件を加えて表現すれば、「……緊密に配合し、所望により成形することからなる成形のための、ないし、成形された樹脂の製造法」となる。しかしながら、審査慣行（甲第二〇号証）に従い、右任意要件を記載しなかつたのである。任意要件を補正前の特許請求の範囲に記載しておいたか否かにより要旨変更の判断が異なるというのは不合理である。右のように、補正は、目的物を成形された樹脂製品のみに減縮し、この目的物の減縮に伴ない、任意要件であつた成形操作を必須要件とし、かつ、これを特定手段にまで減縮すると共に、目的物に関する明細書と特許請求の範囲の表現上の不一致を訂正したにとどまるものであるから、これを要旨変更とする審決の判断は誤りである。
（三）　工程の附加による減縮である。
審決は、補正却下の理由において、「補正前は一工程のみであつたものが補正後は二工程に変更されている」としているが、明細書に記載された範囲内での工程の附加は、審査慣行上、「構成要件の直列的付加」の名で許容されているものであり（甲第一八号証中の四・二・一の（２）の項）、工程の附加をもつて要旨変更とするのは誤りである。
本件において、「金型を使用して成形する」工程が、補正前の明細書中に記載されていることは、その全体の記載、殊に目的、効果の記載（甲第三号証第二欄第一九行～第三五行）及び実施例の記載から明らかである。また、審決は補正却下の理由として、「緊密に配合する工程」と「金型を使用して成形する工程」とが、全く独立した工程で、それぞれに全く異なる製品を与えるように捉えているが、明細書の実施例の記載からも明らかなように、この両工程は、実質上連続工程として実施することもできるし、配合と成形とを一装置で工程を区別することなく実施することもできるのであつて、両者は相互に深い技術的関連を有する。そして、前記のとおり、発明の目的が補正前と補正後において実質的に変更がない以上、その発明の具体的な目的の範囲内における技術的事項の減縮的変更は特許請求の範囲を変更することにならないのである（甲第一八号証中の四・三項参照）。
２　進歩性の判断の誤り
（一）　補正後の発明について
（引例一との関係）
引例一には、ポリエチレンテレフタレート（以下「ＰＥＴ」と略称する。）とガラス繊維とからなる成形樹脂及び金型を用いる成形についての技術的思想が開示されてはいるけれども、本願発明のポリプロピレンテレフタレート（以下「ＰＰＴ」と略称する。
）及びポリブチレンテレフタレート（以下「ＰＢＴ」と略称する。）については何の開示もされていない。
引例一には、概念的に飽和の芳香族ジカルボン酸と飽和のジオールとからのポリエステルも用いることができる旨の記載があるが、それらについての具体的例示は一切示されていないのである。芳香族ジカルボン酸に含まれる化合物の数は百を遥かに超え、また、飽和のジオールについても同様である。そして、この両者を組合せてポリエステルを製造するとなれば、その組合せは無数となる。しかしながら、それらの大半は、現実には引例一に具体的に開示されたＰＥＴと同様の効果は示し得ないのであつて、したがつて、引例一は、ＰＥＴ以外のポリエステルの使用については何も開示していないに等しいものである。


これに対し、本願発明のＰＰＴ及びＰＢＴは、引例一で唯一つ具体的に開示されているＰＥＴを用いる場合と同等の効果を奏するものではなく、はるかに優れた作用効果を奏するのである。（甲第三号証の一の第二欄第一九行～第三五行及び実施例、甲第八号証の一の第一八頁下から第四行～第二〇頁第八行、甲第一五号証の第九頁最下行～第一三頁参照）
したがつて、引例一の記載から本願発明を容易に発明することはできない。
（引例二との関係）
審決は、「引例二には、ポリエステルに繊維状のガラスを加えることができる旨記載され、そしてポリエステルとしてはＰＥＴが好ましいが、他の好ましいポリエステルとしては、テレフタル酸とプロピレングリコール、ブチレングリコールのようなアルカンジオールとの重縮合物があるとあり、ＰＰＴ、ＰＢＴのようなポリエステルにＰＥＴと同様にガラス繊維を加えることを示唆している。」としている。たしかに、引例二には、ポリエステルとしてＰＰＴとＰＢＴが使用可能であること及びポリエステルに繊維状ガラスを添加することが可能であることが開示されている。
しかしながら、引例二には、本願発明の目的物、同目的物の前提となつている組成物及び同目的物の製造法のいずれについても開示はされていない。引例二には、電気的コンデンサーのスペーサーとしてポリエステルフイルムを使用する技術が開示されているにすぎないのである。引例二には、ポリエステルとしてＰＰＴ又はＰＢＴを選択し、これとガラス繊維を組合せることについての具体的記載及びガラス繊維の添加量についての具体的記載はない。
仮に、引例二が、ＰＰＴ又はＰＢＴとガラス繊維の組合せを示唆しているとしても、それは専ら電気的コンデンサー用フイルムとしての使用を示唆しているにすぎない。
しかしながら、電気的コンデンサーとしてのポリエステルフイルムにガラス繊維を添加する場合には、その添加量は極めて少量に限られ、本願発明で要件とする二重量％以上のガラス繊維を添加したのでは電気的コンデンサーとしては実用することができないのである。（甲第八号証の一の第三三頁第二行～第三四頁第一〇行、甲第八号証の二参照）
すなわち、引例二は、発明の対象が電気的コンデンサーであり、そこに用いられるポリエステルはフイルムであつて本願発明の成形樹脂とは異なり、ガラス繊維の添加量も本願発明における添加量と本質的に異なるのである。その結果、組成物としてみても、本願発明の成形樹脂における組成物を包含しない、つまり、ガラス繊維添加量の異なる組成物が示唆されているにすぎない。金型を用いる成形法が示唆されていないことはいうまでもないことである。
以上のとおりで、目的物、組成物、製造法のいずれもが異なる引例二の記載から本願発明を容易に発明することはできない。
また、組成物の異同の判断において、量的相違を考慮することなく、引例二に示唆された組成物と本願発明の組成物が同一であるとしている審決は、その点だけからしても誤りである。
（引例一と引例二の組合せとの関係）
以上のように、引例二は、本願発明とは異なる電気的コンデンサー用フイルムを対象とし、組成物としてもガラス繊維の添加量が異なるものを開示し、製造法としても成形樹脂の製造法を開示していないのであるから、引例一と引例二とは全く異質の発明である。したがつて、両者を組合せて一つの技術的思想を導き出すことはできないのである。
（本願発明の作用効果）
審決は、「プロピレングリコール、ブチレングリコールには種々の異性体が存在し、それから誘導されるポリエステルがすべてＰＥＴの場合に比して予想し難い効果を奏するとも認められない。」とし、一部異性体の中に効果の確認されていない化合物があるという理由で発明全体の作用効果を否定している。しかしながら、少なくとも本願発明で例示しているトリメチレングリコール（すなわち一・三－プロピレングリコール）とテトラメチレングリコール（すなわち一・四－ブチレングリコール）が顕著な効果を奏することが明細書の記載及び審査・審判における出願人の主張から明らかであり、プロピレングリコールには合計二つ、ブチレングリコールには合計六つの異性体が存在するにすぎない以上、それぞれの代表化合物における効果の確認によつて、先行技術と対比するについての本願発明の効果の確認は十分にされているというべきである。被告は、これら異性体を用いた場合の効果が明細書に記載されておらず、また、特許庁における審理の過程においても主張されていないことをもつて、本願発明が予想し難い効果を奏するということはできないと主張しているが、この主張は、特許請求の範囲に上位概念で記載された発明全体が明細書で十分に裏付けられているといえない、或いは、明細書で実際に効果が裏付けられている発明に比し特許請求の範囲が広すぎる、という表現の主張に置き換えられる。しかしながら、このような主張は、一般論としてみた場合、明細書もしくは特許請求の範囲の記載不備（特許法第三六条第四項、第五項）または発明未完成（同法第二九条柱書）に基づく拒絶理由としては正しいとしても、発明の進歩性に関する主張としては、その事実関係が被告によつて立証されてはじめて意味をもつものである。本願発明の特許出願については、特許法第三六条第四項、第五項又は第二九条柱書の規定に基づく拒絶理由は出されていないから、明細書本文の記載と特許請求の範囲の記載には何らの違法も存しない。
（二）　補正前の発明について
補正前の発明における「改良樹脂」とは、既述のように、「成形樹脂」と同義であり、「成形のための樹脂ないし成形された樹脂」の意味である。補正前の発明は、補正後の発明に比し、「金型を使用して成形する」との要件を欠くもので、その結果、目的物として「成形のための樹脂」をも包含する広い範囲のものであるが、引例一及び引例二との関係は、左の点を除き、補正後の発明について既述した関係と概略同じである。
すなわち、審決は、補正前の発明の作用効果につき、金型を用いて成形することを要件としていないから金型を用いて成形した際の作用効果はその発明の作用効果とは認められないとしているが、補正前の発明の目的物は、既述のとおり、改良樹脂、すなわち成形樹脂であり、成形操作はこの目的物と不可分に結合しているのである。したがつて、金型を用いて成形した際の効果は本願発明の効果の一つというべきであり、これを審決のように、特許請求の範囲に記載された要件が直接もたらす効果のみが当該発明の作用効果であるとするのは誤りである。以上のとおりであるから、補正前の発明が引例一及び引例二から容易に発明をすることができたとする審決の判断は誤りである。
３　同一発明の判断の誤り
（一）　オランダ特許第六九〇〇一〇〇号明細書（甲第六号証）の発明との同一性
について


審決は、本願発明が右明細書に記載の発明と同一発明であるとしている。しかしながら、右明細書に記載の発明は、ポリエステルを多官能化合物で架橋結合させた三次元構造を有する成形樹脂の製造法に関するものであつて、補正前及び補正後のいずれの本願発明とも技術的思想が本質的に異なるものである。また、右明細書第二頁第五九行～第七一行には、多くの使用可能な添加剤の例としてガラス繊維が例示されているが、その添加量の記載はない。したがつて、本願発明が右明細書に記載の発明と同一発明であるとする審決の判断は誤りである。
（二）　特願昭四四－三七三五三号（甲第七号証）の発明との同一性について審決は、本願発明が右甲第七号証に記載の発明と同一発明であるとしている。しかしながら、右甲第七号証の発明は、ガラス繊維又はアスベスト繊維を含むポリエステルに所定量のエポキシ樹脂を添加してなる組成物に関する発明であり、製造方法に関する、補正前及び補正後のいずれもの本願発明とは発明のカテゴリー及び技術的思想を本質的に異にするものであるから、審決の右判断は誤りである。
４　手続上の違法
甲第七号証は、拒絶査定（甲第一六号証の一）、特許異議の決定（甲第一七号証）、審判段階の拒絶理由通知書のいずれにも引用されたことのない刊行物である。
かかる刊行物を審決において引例として採用して、本願発明が特許を受けられないものと判断している審決は違法である。
（被告）
請求の原因の認否と主張
一　請求の原因一ないし三の事実は認める。
二　同四の主張は争う。
１　その１の主張は争う。
（一）　その（一）の主張について
本願発明が、「物を生産する方法の発明」であること、ここにいう「物」には、物質、物品も含まれることは認める。
本件の補正前の発明は、ＰＰＴ又はＰＢＴとガラス繊維（補強充填剤）との混合物の製造法に係るものであり、そして、混合物は一種の物質である。物質は、物の本質を構成するもので、気体、液体、固体のいずれの状態にあるかを問わない。したがつて、物質という概念には、存在する状態、物を形成するための形態というような概念は本来伴わないのである。補正前の発明の前記混合物も同様である。他方、補正後の、金型を用いて成形された樹脂とは、繊維・フイルムのような形態にあるものは含まれないというのであるから（このことは原告も自認している。）、物質の存在する形態を規定しているものである。そうすると、本件の補正は、補正前の特許請求の範囲の記載においては本来含まれていなかつた「形態」の概念を、樹脂すなわち混合物から金型を使用して成形した樹脂と変更することによつて、新たに導入しているものである。補正前の特許請求の範囲における「改良樹脂」の語が、重合体、すなわちポリアルキレンテレフタレートないしＰＰＴ又はＰＢＴの性質が改良された樹脂の意味であることは、その発明の構成要件が原料重合体に補強剤を配合するとの要件のみであることから明白である。
もちろん、配合物（混合物）も物質の一つである以上、それが多くの用途に供され、利用されるものであることは当然である。しかしながら、発明に係るものが利用されるということと、その発明の中に用途が当然に含まれていることとは、全く別のことである。このことは、いわゆる化学物質が特許されるようになつた昭和五一年以降の特許法の第三八条第二号で、物の発明についてその物の特定の性質を専ら利用する物の発明を併合することができるとされていることからも明らかである。
したがつて、原告らの主張は理由がない。
（二）　その（二）の主張について
原告らは、補正前の特許請求の範囲を書き換えると、「……緊密に配合し、所望により成形することからなる成形のためのないし成形された樹脂の製造法」となると主張するが、成形工程は任意要件すなわち発明の構成要件ではない要件であるから、補正前の特許請求の範囲を右のように書き換えられる筈がない。本願発明のように、成形工程が特許請求の範囲に記載されていない場合と、所望により等の表現をもつてそれが記載されている場合とは、本質的に異なるのであるから、原告の主張は理由がない。
（三）　その（三）の主張について
本件の補正後においては、目的物の変更がされているほかに、配合工程の後に金型を使用する成形工程が構成要件に附加されている。このように、成形工程が新たに構成要件となつた以上、一工程であつた発明が二工程のものに変更されたのであり、発明の新規性及び進歩性を主張する内容もそれに応じて変つてきているのである。このことは、補正後の第一工程と第二工程とが個々独立の工程であろうと連続した工程ないし一つの装置で実施できる工程であるとに関わりない。原告らは、本件の如き補正は審査慣行上許容されていると主張するが、それは誤りでる。原告らの指摘する審査基準には、前提として、目的が同一であるとの要件が存在する。しかるに、本件の補正においては、目的物が変更され、発明の同一性が失われているのであつて、特許法第三八条に規定する併合出願としてすら原則として認めていないものである。
２　その２の主張は争う。
（一）　その（一）について
引例一には、ポリエステルとガラス繊維との混合物を射出成形できる旨の記載がある（甲第四号証第二頁第五五行～第七五行）。そして、右引例一の「ポリエステル」の概念にはＰＰＴ及びＰＢＴが含まれるのであるから、引例二に具体的にＰＰＴ及びＰＢＴとガラス繊維との混合物が示されていれば、引例一のポリエステルの中にＰＰＴ及びＰＢＴがあると理解するのは当然のことである。そして、引例一にポリエステルとガラス繊維との混合物が射出成形、すなわち金型を用いる成形に付すことが示されておれば、ＰＰＴ又はＰＢＴとガラス繊維との混合物も射出成形に使用できると予想されることも当然のことである。
なお、本願発明においては、グリコール成分について、プロピレングリコール、ブチレングリコールとあるのみである。そして、それには各種の異性体が含まれている（甲第三号証の一、第三欄第六行～第一〇行）が、本願発明の明細書には、一・三プロピレングリコール、一・四ブチレングリコール以外のグリコールを用いた場合の効果は何ら記載されていないし、また特許庁における審理の過程においても原告は何ら主張していないのである。


ところで、一・三プロピレングリコール及び一・四ブチレングリコールは側鎖をもたないグリコールであり、一方、それらの異性体である一・二プロピレングリコール、一・三ブチレングリコール等はいずれも側鎖をもつグリコールである。そして、側鎖をもたないグリコールからのポリエステルと、側鎖を有するグリコールからのポリエステルとは、その物性が顕著に相違するのである（乙第二号証）。すなわち、一・三プロピレングリコールからのポリエステルの融点は二二〇度Ｃ、一・四ブチレングリコールからのポリエステルの融点は二二六度Ｃであり、それらはいずれも結晶性の重合体である（乙第二号証の第八四頁（ⅰ）の項及び表一五・一四参照）。これに対して、一・二プロピレングリコールからのポリエステ
ルの融点は一二二度Ｃ、
一・三ブチレングリコールからのポリエステルの融点は八〇度Ｃであり、それらはいずれも結晶化しにくく、ガラス状である（乙第二号証の第八四頁（ⅱ）の項及び第八五頁の表一五・一五参照）。
本願発明は、ポリエステルとして、側鎖をもたないグリコールからのもののみならず、側鎖をもつグリコールからのものも含むものであるが、本願発明の明細書には、ガラス繊維を配合したことによる効果が記載されているのは側鎖をもたない一・三プロピレングリコール及び一・四ブチレングリコールからのポリエステルについてのみであり、側鎖をもったグリコールからのポリエステルについてはガラス繊維を配合したことによる効果が記載されていない。そして、既に述べたとおり、側鎖をもつたグリコールからのポリエステルは、側鎖をもたないグリコールからのポリエステルに比較して融点ははるかに低く、かつ非結晶性である等その物性は顕著に相違するものであるから、側鎖をもつたグリコールからのポリエステルにガラス繊維を配合した場合と同等の効果を奏するものとは認め難い。したがつて、本願発明で規定するポリエステルが、すべてポリエチレンテレフタレートの場合に比して予想し難い効果を奏するものとは認められないのである。
（二）　その（二）について
引例一には、その第一頁第二九行～第四一行に、飽和ジハイドリックアルコールと飽和芳香族ジカルボン酸とから製造される結晶性ポリエステルとガラス繊維とからなる組成物が記載されており、しかも、その第三頁第三六行～第四七行には、飽和ジオールと飽和芳香族ジカルボン酸とから作つた他のポリエステルを、ＰＥＴの代りに用いて実施例を繰返したところ同様の結果が得られた旨の記載がある。そして、ここにいう「他のポリエステル」といえば、エチレングリコールの同族体であるプロピレングリコール、ブチレングリコールを用いたポリエステルが容易に考えられるのである。
しかも、引例二には、ガラス繊維と混合するポリエステルとして、その第二欄にプロピレングリコール、ブチレングリコールを例示し、その特許請求の範囲でＰＥＴとＰＰＴ、ＰＢＴを総括する形式でポリエステルが記載されているのであるから、右引例一のポリエステルとしてはＰＰＴやＰＢＴが含まれると解するのが妥当である。
したがつて、本願発明が引例一及び引例二の記載から容易に発明をすることができたものであるとした審決の判断に誤りはない。
３　その３の主張は争う。
本願発明においては、ＰＰＴ又はＰＢＴとガラス繊維とのほかに各種添加剤を加えることができるとされている（甲第三号証の一、第三欄第四一行～第四三行）のであるが、甲第六号証のオランダ特許明細書に記載されている多官能性化合物は、本願発明にいう、他の添加剤、特に硬化剤に該当する。また、甲第七号証の発明で用いるエポキシ化合物も樹脂とガラス繊維との接着剤であり、本願発明でいう他の添加剤に含まれるものである。
したがつて、甲第六号証及び第七号証に記載の各発明と本願発明とが同一発明であるとした審決の判断に誤りはない。
４　その４の主張は争う。
甲第六号証のオランダ特許明細書、甲第七号証の特許公報は、特許異議申立の手続において提出されたものである。そして、審査においてなされた手続は審判においても効力を有する（特許法第一五八条）上に、審判においても、昭和五三年九月七日付尋問書で意見が徴されているから、原告らの主張は理由がない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求原因一ないし三の事実は当事者間に争いがない。二　そこで、原告らの主張する審決取消事由の存否について検討する。
１　その１の主張について
原告らは、審決が、本件の補正により補正前の発明と補正後の発明とでは技術的思想の同一性が失われた、としてこれを却下すべきものと判断したのは誤りであり、結局、審決は本願発明の要旨認定を誤つていると主張する。そこで、まず、補正前の発明と補正後の発明の各内容を検討する。
（補正前の発明）
補正前の発明の特許請求の範囲の記載が、
（ａ）　ポリプロピレンテレフタレートとポリブチレンテレフタレートよりなる群から選ばれた固有粘度約〇・二～約一・二のポリアルキレンテレフタレート約二〇
～九八重量％（全組成物に対する％）と、
（ｂ）　補強充填剤約二～八〇重量％（全組成物に対する％）とを
（ｃ）　緊密に配合することからなる
（ｄ）　改良樹脂の製造法
であることは、当事者間に争いがない。
右の（ａ）ないし（ｃ）の要件は、いずれも混合物（すなわち組成物）をつくるための規定で、（ｄ）はそれを総括するものであるから、結局、補正前の発明は、ポリアルキレンテレフタレートと補強充填剤との混合物（組成物）を製造する方法である。
原告らは、補正前の発明の目的は、専ら改良「成形樹脂」の製造にあり、「成形樹脂」には、（イ）成形のための樹脂材料、（ロ）成形後の成形された樹脂製品の両者を包含するものであり、「改良樹脂」の語は、明細書中の「成形樹脂」、「改良成形樹脂」の語と完全に同一の技術的内容を意味するものである旨主張している。


しかしながら、補正前の発明は、前記のとおり、「樹脂組成物を製造する方法」の発明であるから、その明細書の詳細な説明の項の中に、当該樹脂組成物を用いた成形法や成形品についての記載があるとしても、そのことによつて前記補正前の特許請求の範囲に記載された「改良樹脂」の語を原告の主張のように解することはできない。なぜならば、補正前の特許請求の範囲に記載された「改良樹脂」は前記のとおり「樹脂組成物」を意味するものと解せられるところ、「樹脂組成物」と「成形樹脂」ないし「改良成形樹脂」とでは、両者は文言上明確にその意味内容を異にするものであり、もともと、特許請求の範囲の記載は、特許を請求する当該発明の技術的範囲の外延を画定すべきものであつて、これを超えた解釈を容れることは許されないからである。
（補正後の発明）
補正後の発明の特許請求の範囲の記載が、
（ａ）　ＰＰＴとＰＢＴよりなる群から選ばれた固有粘度約〇・二～約一・二のポリアルキレンテレフタレート約四〇～約九八重量％（全組成物に対する％）と、（ｂ）　ガラス繊維約二～約六〇重量％（全組成物に対する％）とを
（ｃ）　緊密に配合し、
（ｃ′）　金型を使用して成形することからなる
（ｄ）　改良成形樹脂の製造法
であることは当事者間に争いがない。
そして、右（ｄ）の「改良成形樹脂の製造法」とは、（ｃ′）の要件が規定されている点からみて、成形品の製造法をいうものと解される。
（一）　その（一）の主張について
原告らは、本件の補正は、上位概念から下位概念への減縮であると主張する。よつて検討するに、補正前の発明と補正後の発明の各内容は既述のとおりのものであるから、結局、原告らの主張は、「樹脂組成物の製造法」という発明（上位概念の発明）に対し、「成形品の製造法」という発明は下位概念の発明であるというに帰着する。
しかしながら、「樹脂組成物の製造法」という発明には「物の形」は全く含まれないのに対し、「成形品の製造法」という発明は「物の形」に関連した技術的思想であるから、この点において両者は技術的思想の立脚点を異にするものであつて、この両者が上位概念・下位概念の関係にあるということはできない。原告らの主張は理由がない。
（二）　その（二）の主張について
原告らは、本件の補正は、任意要件を必須要件にすることによる減縮であると主張する。
その主張は、補正前の発明においては任意要件であつた成形操作を、補正によつて必須要件とし、同時に、目的物を成形された樹脂製品のみに減縮したのであるから、右の補正は発明の要旨を実質的に変更するものではないというのである。しかしながら、補正前の発明は、既述のとおり、「樹脂組成物の製造法」に関するものであつて、「成形品の製造法」に関するものではないのであるから、「金型を用いて成形する」という要件は補正前の発明の任意要件とはならないのである。したがつて、これを前提とする原告らの主張は理由がない。
（三）　その（三）の主張について
原告らは、本件の補正は、工程の附加による減縮であると主張する。その主張は、明細書に記載された範囲内での工程の附加は、審査慣行上、「構成要件の直列的付加」の名で許容されているというのである。しかしながら、成立に争いのない甲第一八号証によれば、原告らが審査慣行と指摘する産業別審査基準「出願公告決定後の補正の部」四・二・一の（２）の項には、「構成要件の直列的付加」と題して、「これは、新たな構成要件を直列的に加える場合であり、たとえば、「ＡにＢを取りつけてなるＸ」という記載を、「ＡにＢを取りつけ、さらにＢにＣを取りつけてなるＸ」とするような場合である。」と記載されていることが認められるところ、この記載によれば、右審査基準にいう「構成要件の直列的付加」とは、補正前も補正後も、当該発明の目的物がいずれもＸという同一物である場合のことをいうものと解せられる。ところが、本件においては、既述のとおり、補正前の発明の目的物は「樹脂組成物」であり、補正後の発明のそれは「成形品」であつて、両者の発明の目的物が同一物である場合に該らないことが明らかであるから、この審査慣行を前提とする原告らの主張は理由がない。
以上のとおりで、本件の補正却下が誤りであるとする原告らの主張は理由がなく、右補正却下は正当と認められるので、本願発明の要旨を補正前の特許請求の範囲に記載のとおりのものとした審決の認定に誤りはない。２　よつて進んで、本願発明（すなわち補正前の発明）の進歩性について検討する。
（一）　ポリエステル成分について
補正前の発明と引例一の発明とを対比すると、ポリエステルとガラス繊維とを混合する点及びその混合割合の点において、両者の間に差異はない。ところで、原告らは、引例一には概念的に飽和の芳香族ジカルボン酸と飽和のジオールとからのポリエステルも用い得る旨記載されているが、それらについて具体的な例示はなく、芳香族カルボン酸あるいは飽和のジオールという語に含まれる化合物の数は百を遥かに超える多数のものがあるのであつて、しかもこの両者を組合せてポリエステルを製造するとなればその組合せは無数ともいうべきものであり、他面、それらの大半のものは現実には引例一に開示されたＰＥＴと同様の効果は示し得ないものであるから、結局、引例一には、ＰＥＴ以外のポリエステルの使用については何も開示していないに等しい旨主張する。
よつて検討するに、成立に争いのない甲第四号証によれば、引例一の実施例で使用されているポリエステルは原告ら指摘のようにすべてがＰＥＴであり、それ以外のポリエステルを使用した実施例は記載されていないことが認められるけれども、他方、この引例一には、その第三頁第三六行～第四〇行に、「飽和ジオールと飽和芳香族ジカルボン酸とから作つた他のポリエステルを、ＰＥＴの代りに用いて実施例を繰返したところ同様の結果が得られた。」旨の記載があることが認められるから、引例一は、ポリエステルとしてＰＥＴのみが選択的に有効であるという趣旨のものではない。


そして、成立に争いのない甲第五号証によれば、引例二は、「蓄電器」に係る米国特許発明の明細書であつて、その第一欄第四三行～第五五行には、「上記目的は、反復式－＜１２２９５－００１＞－（ここでＲはベンゼン核を有する二価の基、Ｒ′は二～八の炭素原子を有する二価の脂肪族である。）に相当する面分子配向した線状熱可塑性ポリエステルフイルムをすぐれた性質を有する積層蓄電器ユニツトとして用いることができることを発見したことによつて達成された。」とあり、その第二欄第二四行～第二七行には、「本発明により使用される好適なポリエステルは、テリレンという商品名のもとに市販されているテレフタル酸とエチレングリコールとの線状縮合重合体である。」とあつて、その第二欄第三三行～第四一行には、「上記の一般式に適合する他のポリエステルは、テレフタル酸とその置換誘導体とプロピレングリコール、ブチレングリコール、ペンタメチレングリコール、ヘキサメチレングリコール又はヘプタメチレングリコールのような種々のアルカンジオールとの縮合重合体及び塩素化又は他の置換された二塩基性芳香族酸と置換又は非置換グリコールとの縮合重合体である。」とあり、その第四欄第一〇行～第一三行には、「本発明者等の特許出願において開示したように、ここに論じられるポリエステル樹脂は、ガラス、雲母及び他の無機誘電性物質と結合して、異例の熱安定性を有する合成誘電体を生成することができる。」と記載されていることが認められる。この記載によれば、飽和ジオールと飽和芳香族ジカルボン酸から得られるポリエステルには、ＰＥＴのほかにも、理論的には原告ら主張のように無数のものがあり得るとはいえ、引例二においては、そのうちのＰＥＴ以外のものについては、「テレフタル酸又はその誘導体」と「プロピレングリコール、ブチレングリコール、ペンタメチレングリコール、ヘキサメチレングリコール又はヘプタメチレングリコールのような種々のアルカンジオールとの縮合重合体」という限られた僅かな種類のポリエステルが積層蓄電器ユニットとして用いるに有用である旨の開示がなされているということができる。
そして、右に記載の「テレフタル酸とプロピレングリコールとの縮合重合体」とは本願発明におけるＰＰＴのことであり、「テレフタル酸とブチレングリコールとの縮合重合体」とは本願発明におけるＰＢＴのことであるから、前記のように、引例一において、ポリエステルとしてはＰＥＴのほかに他のポリエステルを使用することもできる旨の記載がある以上、引例二において有用と記載されている他のポリエステルであるＰＰＴやＰＢＴの如き限られた僅かな種類のポリエステルに想到することは当業者にとつて容易になし得ることというべきである。そうすれば、審決が、引例一にＰＥＴを含めたポリエステルにガラス繊維を全組成物の五～五〇重量％を配合することが、そして、引例二にガラス繊維を配合するに当りＰＥＴと同様にＰＰＴ及びＰＢＴをも用いうることが記載されている以上、本願発明はそれらの記載から容易に発明をすることができたものとした判断に誤りはなく、原告の主張は理由がない。
（二）　作用効果について
原告らは、プロピレングリコールでは二個、ブチレングリコールでは六個の異性体が存在するのみであるから、それぞれの代表的化合物である一・三ープロピレングリコールと一・四ーブチレングリコールの実験結果により、本願発明の効果の確認は十分にされていると主張する。
右の主張は、側鎖をもたないグリコールから得られたポリエステルを使用した場合も、側鎖をもつグリコールから得られたポリエステルを使用した場合も、効果に大差はないから、本願発明の効果は、側鎖をもたないグリコールから得られたポリエステルを使用した場合の効果で代表されるとの前提の下に、本願発明の効果は明細書（第一表～第二表）に十分示されており、顕著であることは明らかである、という趣旨のものである。
よつて検討するに、審決が「プロピレングリコール、ブチレングリコールには種々の異性体が存在し、それから誘導されるポリエステルがすべてＰＥＴの場合に比して予想し難い効果を奏するものとは認められない。」としていることは当事者間に争のないところであるが（請求の原因三の項）、成立に争いのない甲第九号証（昭和五三年九月七日付尋問書第六項）と弁論の全趣旨によれば、審決の右の判断は、一・三ープロピレングリコールと一・四ーブチレングリコールをポリエステルの原料に使用した場合の効果は別として、これ以外のグリコール、すなわち、側鎖をもつグリコールをポリエステルの原料に使用した場合には、引例一に比して格別顕著な効果を奏するものとは認められない、との趣旨のものと解される。ところで、成立に争いのない乙第二号証によれば、側鎖のない一・三ープロピレングリコールから得られたポリエステルの融点は二二〇度Ｃであるのに対し、側鎖をもつ一・二ープロピレングリコールから得られたポリエステルの融点は一二二度Ｃであり、また、側鎖のない一・四ーブチレングリコールから得られたポリエステルの融点は二二六度Ｃであるのに対し、側鎖のある一・三ーブチレングリコールから得られたポリエステルの融点は八〇度Ｃであることが認められるから、これら側鎖をもつグリコールから得られたポリエステルが側鎖をもたないグリコールから得られたポリエステルに較べて、格段に融点が低く、したがつて、低温で成形が可能であるとしても、耐熱性が極めて劣悪であることは明らかである。そうすれば、側鎖をもたないグリコールから得られたポリエステルを使用した組成物の効果と、側鎖をもつグリコールから得られたポリエステルを使用した組成物の効果とが同程度のものであるとは考えられないから、側鎖をもつグリコールから得られたポリエステルを使用した場合の本願発明にかかる組成物が引例一の組成物に較べて格別顕著な効果を奏するとすることはできないのであつて、審決の前記判断に誤りはなく、原告らの主張は理由がない。
３　その３及び４の主張について


主　　　　文
本件控訴及び附帯控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人の、附帯控訴費用は被控訴人らの各負担とする。
事　　　　実
第一　申立
（控訴について）
一　控訴人
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人らは控訴人に対し、各自金一三九二万六八一六円及びこれに対する昭和六〇年一二月一一日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
４　仮執行宣言
二　被控訴人ら
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
（附帯控訴について）
一　被控訴人ら
１　原判決中被控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２　控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。
二　控訴人
１　本件附帯控訴を棄却する。
２　附帯控訴費用は被控訴人らの負担とする。
第二　主張
当事者の主張は、控訴人において、「控訴人としては、原判決て認定された損害額一八八〇万六〇四一円、並びに被控訴人らの抗弁１（一）（原判決一三枚目裏九行目冒頭から一一行目末尾まで）を認めた点（右損害のてん補として、控訴人が被控訴人丸協運輸株式会社より五万九一一一円、関東自家用自動車共済協同組合より一八〇万九〇三五円の各支払を受けたとの認定）については不服がなく、被控訴人らの抗弁１（二）（原判決一三枚目裏一二行目冒頭から一四枚目表一二行目末尾まで）を認めた点（控訴人が東京海上火災保険株式会社より所得補償保険金一四四二万円の支払を受けたことを理由として、休業損害一三九二万六八一六円を控除すべきとの認定）のみが不服である。」と述べ（原審における請求額二五四八万二四一六円と、原判決認容額三三万一〇七九円及び右不服申立額一三九二万六八一六円との差額八二四万四五二一円については、請求を減縮した。）、被控訴人らにおいて、「控訴人の治療期間は長きにすぎ、そのかなりの部分は本件事故と相当因果関係がない。」と述べ、また、次に補正するほかは、原判決事実摘示中、本件当事者に関する部分と同一であるから、これを引用する。
一　事実摘示中、各「原告Ａ」とあるを各「訴外Ａ」と改める。二　三枚目表一行目の「同乗の」の次に「普通乗用」を加える。三　七枚目裏一行目の「操縦士」を「航空機関士」と改める。四　九枚目表九行目の「両名」を「ら」と改める。
五　一四枚目裏末行の「所得補償保険については、」を「所得保障保険は、損害保険ではないから商法六六二条の適用はなく、このことは現に」と改める。六　一五枚目表一行目の「実状であるから」を「実状であることからも是認されるし、仮に同条の適用があると解する余地があつたとしても、右実情等からするならば、所得補償保険契約を締結するに際し、契約当事者間には、同条の適用を排除するとの黙示の合意が成立していると認めるのが相当であり、このように認定することなく」と改める。
第三　証拠（省略）
理　　　　由
一　当裁判所も控訴人の被控訴人らに対する請求は、原判決が認容した限度において正当として認容し、その余を失当として棄却すべきものと判断する。その理由は、次に補正するほか、原判決理由説示中、本件当事者に関する部分と同一であるから、これを引用する。
１　理由説示中、各「原告Ａ」をいずれも「訴外Ａ」と改める。２　一七枚目表七行目の「因果関係」の次の読点を除き、同行の「原告Ｂ」以下を同行の次に改行する。
３　一八枚目表一〇行目の「市民病院」を「市立病院」と改める。４　一九枚目表一行目の「右肩部、右手、」を「右肩部より」と改める。５　二一枚目裏一行目の「温炎」を「温灸」と改める。６　三〇枚目裏五行目冒頭から三一枚目裏六行目末尾までを次のとおり改める。「保険契約に基づいて給付される保険金は、生命保険であると損害保険であるとを問わず、保険契約者が払い込んだ保険料の対価たる性質を有し、たまたまその損害についで第三者が損害賠償義務を負う場合にあつても、右損害賠償額の算定に際し、損益相殺の法理により控除されるべき利益にあたるものではなく、ただ、損害保険の場合には、保険金を支払つた保険者が商法六六二条所定の保険者の代位の制度により、その支払つた保険金の限度で第三者に対する損害賠償請求権を取得する結果、被保険者等は保険者から支払を受けた保険金の限度で第三者に対する損害賠償請求権を喪失し、その第三者に対して請求できる損害賠償額が支払を受けた保険金の額だけ減少するに至るものである。


主　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審を通じ被控訴人の負担とする。
事　　　実
一　申立て
控訴代理人は主文同旨の判決を、被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めた。
二　主張
当事者の主張は左に付加訂正するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、ここにこれを引用する。
１　原判決一三丁表五行目「意」を「位」に改める。
２　同一九丁裏六行目「基準時間」の次に「一八四・六秒」を加える。３　同二二丁裏一行目の次に改行して左のように加える。「従つて標準作業速度に九パーセントの余裕があることは、は数整理の理由にすぎず、これをもつて、定員が、前記は数整理以前の所要人員に比し常に九パーセント多いとか、取扱郵便量に比して常に同一割合の余裕があるとかはいえない。特に定員の少い便では一名が勤務しない場合、取扱郵便物を完全に処理することは困難である。このことは残余の者が共助共援してもかわらない。何となれば使用者として労働者にかような共助共援を年休付与に伴う日常の作業基準として期待すべきではないし、又期待してもその実を挙げうるか否か不確実だからである。」４　同二四丁裏六行目末尾に左のように加える。
「これに反し、定員を欠く場合でも未処理及びこれに準ずる一般事故の発生する蓋然性がある場合とない場合とがあり、前者の場合のみが、事業の正常な運営を妨げるとの要件に該当すると解するのは、狭きに失する。現に新鉄局管内で昭和四四年中乗務定員を欠いての運行回数は数回にすぎないのに、そのうち四件について未処理が発生したのであるから、乗務定員を欠く場合未処理発生の蓋然性は高いのである。」
５　同二五丁表三行目の次に改行して左のように加える。「この判断は時季変更権行使当時の事情を基礎としてなされるべきものであるから、その判断の適否の審査に当たつては、時季変更権行使後に生じた事由、たとえば、本件「直秋下り便」及び「同上り便」に未処理が発生しなかつたとか、昭和四八、四九年当時乗務定員を欠いての運行便数が増加したが、未処理発生件数は従前より増加していなかつた等とかの事由を考慮すべきではない。」６　同二八丁表九行目末尾に左のように加える。
「なお共助共援は、定員の少い便ほど担当作業が細分化されていないので、容易である。」
７　同二八丁表一二行目末尾に左のように加える。
「昭和四四年当時定員を欠いて運行した便はかなりあつて、そのうちには未処理が発生しなかつた便も多い。
時季変更権の行使の当否の判断にあたり事後の事情を考慮することは差支ない。即ち昭和四八年頃の郵便物取扱量は昭和四四年頃に比し増加したから、欠務による未処理発生の蓋然性は一般的に高まつている筈であるのに、欠務が増えても未処理が従前より増加していないことは、昭和四四年当時は欠務があつても未処理発生の蓋然性がないと判断されるからである。」
８　同三七丁表一二行目「適」を「摘」に改める。
９　同三九丁裏一三行目「要員としては」を「要因としては」に改める。１０　同四〇丁表八行目「新潟鉄道局」を「新鉄局」に改める。
理　　　由
一　当裁判所は、被控訴人の請求を理由がなく棄却すべきものと判断する。その理由は、左のとおり付加訂正するほかは原判決理由説示四二丁表八行目から同六二丁表六行目までと同一であるから、ここにこれを引用する。１　同四三丁表二行目および同三行目「Ａ」の次に各「（原審）」を加える。２　同四行目「はほぼこれ」を削る。
３　同四五丁表二行目「Ａ」「Ｂ」の次に各「（原審）」を加える。４　同三行目「争いない事実」の次に「と弁論の全趣旨と」を加える。５　同五一丁表三行目「そして」の次に「成立に争いのない乙第二六号証の一、二、」を加え、「Ｃ」の次に「（原審および当審）」を加える。６　同五二丁表末行「Ｄ」の次に「、Ａ（当審）」を加え、「証言」の次に「および弁論の全趣旨」を加える。
７　同裏一行目「はほぼこれ」を削り、「できる」の次に「（本件「直秋便」の要員配置は争いがない。）」を加える。
８　同一〇行目「Ａ」の次に「（原審）」を、「証言」の次に「、前記（六）の事実」を各加える。
９　同五三丁表七行目、同五四丁表八行目、同裏七行目の各「Ａ」および同表九行目「Ｂ」の次に各「（原審）」を加える。
１０　同五五丁裏一行目の末尾に「および前前年度」を加える。１１　同五六丁表一一行目「ところが」から同裏一〇行目までを削る。１２　同一一行目「Ａ」の次に「（原審）」を加える。１３　同末行から同六〇丁表一行目までを削り、行をかえて「（九）本件「直秋下り便」および「同上り便」の郵便業務の遂行状況等」を加える。１４　同七行目「（二）」の次に「（３）」を加える。１５　同裏五行目「Ａ」の次に「（原審）」を加える。１６　同六一丁裏一行目「一、二、」の次に「証人Ａの証言（当審）により成立を認め得る乙第三二号証、」を、「Ａ」の次に「（原審および当審）」を各加える。１７　同二行目「Ｂ」の次に「（原審）」を加える。
１８　同六二丁表三行目「御見舞状」の次に「、中元用小包」を加える。１９　同六行目の次に行をかえて左のように加える。
「弁論の全趣旨により成立を認め得る乙第二四号証の一、同二及び三の各一、二、同四、同五の一ないし三、証人Ａ（原審及び当審）、Ｂ（原審）の証言によれば、新鉄局所掌路線の各便中、当時定員を欠いて運行されたものが若干あつたが、そのうち少くとも四便（「直秋上り便」を含む。）について「未処理」が発生していたことが認められる。