なお、本件は休暇取得による代替の問題であり、長期欠勤等により欠員を生じた場合とは違うから、他部記者によるカバーがあることを前提に第一編集局全体の人員のやり繰りを考えるべきなのであり、仮に長期休暇が欠員と同視されるとしても、被控訴人の複数の部の記者が配置されている労働省、運輸省、建設省等の記者クラブの記者達が部を超えて日常的にカバーしあっている事実に照らし、本件においても同様な配慮がなされて然るべきであった。
（３）　控訴人の専門記者性
控訴人は科学技術という特殊分野の専門記者として、特別の採用、養成、処遇を受けてきたものではないから、被控訴人は、その専門性の故に、控訴人に対し他の一般記者以上の専門能力や担当業務に対する専念を要求しうる立場にはない。被控訴人は控訴人をａ記者に一年間指導させて養成したかのような主張をするが、一緒に配置されていたのは半年間にすぎず、指導らしきものは受けていない。むしろ、被控訴人は、控訴人が専門的知識習得の機会を与えるように申し入れても、これに応じることなく、終始、科学技術や原子力問題を軽視してきたのであり、科学技術記者クラブに控訴人一人しか配置せず、ほかには非常勤記者すら配置しなかったのも、その現れである。また、専門記者だから代替要員の確保が困難であるとして時季変更権行使を正当化しようとするのは、専門記者であるが故に一般記者以上の業務専念を要求することにほかならない。
また、控訴人は外国語大学出身で理工系には素人同然であったが、科学技術記者クラブ配属の始めから自らの工夫により記事を作成してきたのであり、記者であれば、誰でもこのような工夫が要請されるのであって、現に原発事故等の科学技術記事が社会部の他の記者により立派に作成されたこともあるから、控訴人の担当分野の専門性を理由に、その非代替性を強調するのは誤りである。また、科学技術分野について他の記者が一応の記事が書けるとしても、専門解説記事においては深みに欠けるとの指摘もあるが、「専門解説記事」も、要するに一般国民向けの解説記事であり、科学者向けの論文ではないから、どの記者でも書ける範囲内のものである。そして、仮にその記事が深みにおいて控訴人が書くものに劣るとしても、それは被控訴人が受忍すべきもので、控訴人に負担を強いるのは不当である。しかも、控訴人が昭和五三年科学技術記者クラブに配属以来今日に至るまで、その専門解説記事を送稿したのは、原発事故関係では二件にすぎず（なお、被控訴人が控訴人の出稿数がもっと多いというのは、原発事故以外の解説記事を含めてのものであろう。）、それを書く機会は滅多にないのであり、仮にその必要が生じても、その性格上、速報性は要求されず、休暇を取得させても対応は可能なのである。
（４）　夏期の休暇取得
休暇、特に長期休暇を夏期に集中して取得することは、政府も奨励しているところであり、また、諸官庁、諸企業とも夏休みをとるのが通例であることから、記事とすべきもの自体が夏期は減少する。したがって、夏期における人員のやり繰りの困難を理由に休暇取得を制限するのは不当である。
（５）　事業への支障のがい然性による判断
長期休暇については、事業への支障の予測が困難であるから、がい然性をもとに判断するというのは、年次有給休暇請求権の実効的保障の目的からすると不当である。しかも、一か月程度先のことについては、重大行事の予定、人員の配置、業務の繁閑などが十分に予測可能であるのが官公庁の通例であり、がい然性で判断するしかないとする根拠自体が乏しい。
（６）　人員配置の不適正
人員配置は会社側の裁量に委ねられているが、それだからこそ、その結果としての人員のやり繰りや代替要員確保の困難を労働者の年次有給休暇取得否定の根拠とすることはできないはずである。
第二　不当労働行為（再抗弁の補充）
一　被控訴人の労働者委員会敵視
当初、少数者組合として結成された時事通信労働組合は、昭和四七、八年ころから次第に被控訴人社経営陣との密着度を強め、組合執行部は、この方針に反発して賃金闘争委員会を組織して闘争を続けた同組合経済班を被控訴人と結託して攻撃した。これに対して、昭和五一年控訴人らにより新たに結成されたのが労働者委員会であり、経済班賃金闘争委員会のメンバーの大半は、この労働者委員会に所属した。控訴人は結成当初から労働者委員会の代表幹事の一人として指導的役割を果たしてきた。
被控訴人は、組合文書発送等の便宜供与、組合掲示板の貸与、組合事務所の提供等に関して、時事通信労働組合と労働者委員会とを差別して対処し、労働者委員会を徹底して敵視してきた。
二　控訴人に対する差別的処遇
控訴人は、納得しがたい理由で特派員であったモスクワから帰国させられた上、慣例によればもとの経済部に所属すべきところを所属部のない第一編集局勤務、次いで同局整理部に廻され、不当労働行為等を理由とする裁判闘争のすえ、社会部へ廻され今日に至った。これは、控訴人に対する一貫した差別的処遇であり、被控訴人の労働者委員会に対する差別的人事の象徴である。
こうした背景を考慮して理解するならば、控訴人に対する本件懲戒処分が不当労働行為であることは明らかである。
三　承認例との関係
被控訴人は、ほぼ同時期に長期の年次有給休暇をとった労働者委員会所属のｂ記者、ｃ記者に対しては時季変更権を行使していないが、右一、二で述べたように、代表幹事であり活動が活発な控訴人は、特に被控訴人から嫌悪されていたのであり、労働者委員会の他のメンバーの長期休暇に時季変更権が行使されていないからといって、控訴人に対する時季変更権行使が労働者委員会としての活動とは無関係であると判断するのは誤りである。昭和五五年八月から九月にかけて行使した年次有給休暇日数は、ｂ記者が二一日、ｃ記者が二二日であるが、控訴人は時季指定した二二日のうち一〇日につき時季変更権を行使されたものであり、この差異は、控訴人が活発な組合活動のために被控訴人から格別に嫌悪されていたことにより生じたものなのである。
（被控訴人）
第一　本件時季変更権行使の適法性（控訴人の付加主張に対する反論）
一　年次有給休暇請求権の権利性について
年次有給休暇制度は憲法二七条に基づく権利であるが、その具体的内容は労働基準法により定まり、使用者は法定の労働時間の範囲内で就労を求めることができるのは当然であり、年次有給休暇も法の趣旨にのっとり付与すれば足りるのである。なお、控訴人がＩＬＯの条約、勧告を援用する趣旨は理解しがたいが、これをもって年次有給休暇は分割して与えられるべきではないと主張するのならば、ＩＬＯの条約等は解釈上の指針となるものではないから失当であり、右主張自体は現行法の建前にも反する。


また、控訴人は、時季変更権の行使は「当該休暇が事業場全体の運営に通常とは異なる特別に重大な支障を生じると客観的に明白に認められる場合」に限って許されると主張するが、不当である。制度上、ある程度の支障は容認すべきものとしても、「通常とは異なる特別に重大な」支障がなければ、また「事業場全体」の運営上の支障がなければ、時季変更権を行使しえないというのは、不当な限定であり、実質的には時季変更権の行使しうる場合を失わせる結果となるものであって、著しく不合理な基準である。また、支障が生じることが「客観的に明白である」ことを要するというのも、厳格に過ぎるものであり、事前に求められる判断である以上、支障が生じるがい然性がうかがえるかどうかを基準とせざるをえないはずである。特に、長期間に及ぶ時季指定の場合については、むしろ後半部分についての業務支障度の判断はさらに相当程度緩和されるべきである。仮に控訴人の主張するような厳格な基準によった場合、長期連続的な休暇請求に対しては、それが長期であればあるほど、使用者側の業務上の支障は大きくなるはずなのに、業務支障度の的確な予測が困難となるために、かえって時季変更権行使が制約されるという不合理な結果を招来することになる。
二　本件における時季変更権行使について
１　判断基準について
時季を問わず恒常的に存在する事情は時季変更権行使の事由とすることができないとの控訴人の主張は、根拠がなく、代替要員の確保の可否の問題は、時季変更権行使の適否判断の主要な基準であり、本件でもそれが具体的に検討されるべきなのである。
２　個別的争点について
（１）　被控訴人の企業規模
業務の実態からして、代替要員の確保の場は控訴人の所属する社会部であるから、第一編集局の人数や規模は本件において直接の問題とはならない。また、控訴人は日本経済新聞東京社会部や地方紙の東京駐在員の人員と被控訴人の社会部とを比較しているが、これら各社は、その社会面記事の多くを通信社の配信記事に頼って成り立っているのであるから、右比較は的外れである。
（２）　代替要員の確保
控訴人は、長期欠勤等の場合における他部記者による代替の実例があると主張するが、その具体例を挙げることができず、また何らの証拠も提出していない。そのような実例が存在しないことは、これまでの証拠により、既に明白である。また、控訴人の指摘する記者の取材分野の流動性とか部間人事交流、部間協力等の問題は、長期欠勤等について他部の記者が代替するかどうかの問題と、何の関わりもないことである。しかも、部間人事交流は控訴人が主張するほど頻繁ではなく、また、取材分野の流動性や取材の部間協力の点も、当然なされるべき情報交換や臨時カバーが行われているだけである。
記者の担当分野の担当期間は三年位が通例であるが、科学技術記者クラブに関しては、これをそのまま当てはめることができない。被控訴人は控訴人の前任のａ記者に二〇年近く科学技術庁を担当させたし、他社の科学部所属記者、とりわけ原子力担当記者の場合は相当長期の担当となるのが通例である。したがって、同一部内であれば、他の記者が担当することが常に可能であるということは、科学技術庁担当記者、とりわけ原子力担当記者については当てはまらない。
（３）　控訴人の専門記者性
控訴人は科学技術という特殊分野の専門記者として採用されたものではないが、控訴人がその専門記者としての能力を得たのは、前任者であるａ記者の一年間の指導や被控訴人が長期にわたり原子力関係等を担当させてきたことによるのであり、被控訴人が控訴人を専門記者として養成したと言っても過言ではない。とはいえ、わが国の新聞社、通信社において、専門記者と一般記者とは処遇面で異なる扱いをしないのが一般である。
なお、被控訴人は控訴人が専門記者であるが故に控訴人に他の一般記者以上の担当業務専念を要求したことはない。それは、控訴人を除く社会部員の昭和五五年夏期の平均休暇日数は一一・七日、そのうち年次有給休暇取得日数は三・九日であって、控訴人が取得した年次有給休暇日数の方が他の社会部員より多いことからも明らかである。
また、控訴人も科学技術記者クラブ加入当初からその担当分野の職責を全うしうる能力が備わっていたわけではなく、その専門性と科学技術庁単独配置に鑑み、一年間の育成期間を設けているのであり、記者であれば誰でも直ちに控訴人に代替しうるとは断じていえない。なるほど、仕事の性格上、記者は配属直後だからといって記事を書かないで済ませるわけにはいかないものであるが、その記事が専門的知識、経験を有する記者によるものと劣らないものであるかどうかが問題なのであり、記者としての気構えや建前だけでは、記事は書けないのである。なお、社会部の他の記者が原発事故の記事を出稿したことがあるといっても、その場合も事故原因の分析に関する記事や解説記事は控訴人以外からは出稿されていない。そして、専門解説記事は、専門的事柄を一般国民にも理解してもらえるように平易に解説するものであるから、これを書く記者には相当な力量が要求されるのであり、一般国民向けであるから容易であるというのは全くの認識不足である。また、代替記者の書く専門解説記事に深みが欠ける点は被控訴人が受忍すべきであるとの主張は、不当である。既に指摘したとおり、被控訴人は代替要員によるカバーの不十分さを受忍する限度が二週間であると判断して二週間の範囲では休暇を認めたのに、控訴人はこの事実を全く無視して、一方的に被控訴人の受忍のみを強調している。なお、控訴人の専門解説記事出稿が二、三件だけであるというのは、事実に反しており、昭和五四年一月から昭和五五年七月までの間だけでも、数本はあるし、専門解説記事に速報性が要求されないというのも誤りである。
（４）　夏期の休暇取得
事件、事故は官公庁、企業の繁閑とは関係なしに生起するものであり、また、社会部記者の使命は官公庁の日常的動向を後追いするに止まるものではないから、夏期における人員のやり繰りを考慮する必要があるのは当然である
（５）　その他
事業の運営に支障があるかどうかはがい然性に基づき判断すべきことは既に述べた。また、被控訴人はどんなに人員のやり繰りが困難であり、代替要員の確保が困難であっても年次有給休暇を全く否定したことはなく、本件でも二週間を限度に控訴人の時季指定を認めているのである。
第二　不当労働行為について
被控訴人は適法に時季変更権を行使し、それにもかかわらず控訴人が無断欠勤したとの非違行為に関して被控訴人社の懲戒規程等の趣旨にのっとり、これを形式的に適用して本件懲戒処分をしたものであって、控訴人主張の不当労働行為なるものとは全く無関係である。そもそも、控訴人主張のような不当労働行為は存在しない。
理　　　由
第一　本案前の主張に対する判断


当裁判所も、本件けん責処分無効確認の訴えは確認の利益がなく却下すべきであるとの被控訴人の本案前の主張は失当であると判断するものであるが、その理由は原判決理由説示一項と同一であるから、これを引用する。
第二　本件けん責処分の違法性について
一　本件けん責処分に至る経緯の概略等
次の１ないし３の各事実は、いずれも当事者間に争いがない。
１　当事者
被控訴人はニュースの提供を主たる業務目的として東京本社を中心に全国約八〇か所の支社、総局、支局を有し、海外にも多数の特派員を派遣している株式会社である。
控訴人は、昭和四二年三月に大阪外国語大学ロシア語科を卒業して、同年四月に被控訴人社に入社し、大阪支社、本社第一編集局スポーツ部、同経済部に順次配属された後、モスクワ支局特派員勤務を経て、現に本社第一編集局社会部に勤務している記者であり、昭和五三年四月から科学技術庁の科学技術記者クラブに所属している。
２　控訴人の年次有給休暇請求
控訴人は、昭和五五年当時、前年度の年次有給休暇の繰越日数二〇日を加えた四〇日の年次有給休暇日数を有していたので、同年六月二三日、ｄ社会部長（以下、「ｄ部長」という。）に対し、口頭で、同年八月二〇日ころから約一か月くらいの有給休暇をとって欧州の原子力発電問題を取材したいとの申入れをし、同年六月三〇日同部長に、休暇及び欠勤届（同年八月二〇日から九月二〇日まで。ただし、所定の休日、時短休日をのぞいた年次有給休暇日数二四日）を提出した。
３　被控訴人の時季変更権の行使とけん責処分等
ｄ部長は、控訴人の右年次有給休暇の時季指定に対し、科学技術記者クラブの常駐記者は控訴人一人だけであって一か月も専門記者が不在では取材報道に支障をきたすおそれがあり、代替記者を配置する人員の余裕もないとの理由を挙げて、控訴人に二週間ずつ二回に分けて休暇をとって欲しいと回答した上、同年七月一六日付けで八月二〇日から九月三日までの休暇は認めるが、九月四日から二〇日までの期間（ただし、控訴人が休暇の始期を遅らせたときは、九月四日からその遅らせた日数だけ後の日から二〇日までの期間）に属する勤務日については業務の正常な運営を妨げるものとして、時季変更権を行使した。
しかし、控訴人は同年八月二二日から九月二〇日までの間、欧州の原子力発電問題を取材する旅行に出発して、その間の勤務に就かなかったので、被控訴人は同年一〇月三日に、時季変更権の行使された同年九月六日から二〇日までの勤務日一〇日間について、業務命令に反して就業しなかったとの理由で控訴人を懲戒処分としてのけん責処分に処し、同年一二月に支給した賞与について、この一〇日間の欠勤があることを理由として控訴人には四万七六三八円少なく支給した。
二　時季変更権行使判断の前提となる諸事情
成立に争いのない甲一一、第一六号証及び原審証人ｄの証言並びに弁論の善趣旨によれば、前記けん責処分は被控訴人社の職員就業規則に基づく職員懲戒規程四条六号により、また前記賞与減額支給は被控訴人と労働者委員会等との団体交渉に基づく欠勤者に関する支給規定によってなされたことが認められる。そして、右一の争いのない事実によると、本件けん責処分及び賞与減額支給の違法性の有無は、もっぱら控訴人の年次有給休暇時季指定に対して被控訴人がした時季変更権行使にその要件があったかどうかにかかることが明らかである。そこで、その判断の前提となる諸事情について、順次認定、判断する。
１　被控訴人の社内事情
いずれも成立に争いらない乙第一五、第一六号証、第二二ないし第二四号証、甲第三〇号市証、原審証人ｅの証言により真正に成立したと認められる乙第一号証の一、第二号証、原審証人ｄの証言により真正に成立したと認められる乙第八号証、原審証人ｆの証言により真正に成立したと認められる乙第一二号証の一、二、弁論善趣旨により真正に認められる甲第三五、第三六号証、第四五号証、原審証人ｅ、同ｄ、同ｆ、同ｇの各証言並びに原審及び当審における控訴人の供述（後記措信しない部分を除く。）によれば、次の各事実が認められ、原審及び当審における控訴人本人の供述中、この認定に反する部分は、前掲各証拠に照らし、直ちに措信しがたく、他にこの認定を覆すに足りる証拠はない。
（１）　被控訴人の企業規模及び業務の概況
被控訴人は、国家代表通信社であった同盟通信社が解散したのを受けて昭和二〇年一一月に創立された通信社であり、昭和五五年六月当時は従業員総数一二一七人を有し、わが国の通信社としては、共同通信社（同年一月当時の従業員数一九一三人）に次ぐ規模であった。被控訴人は発足当初は、官公庁、企業に対する専門ニュースサービスだけを行っており、昭和三九年から新聞、放送等のマスメディアに対する一般ニュースサービスも行うようになったが、昭和五五年当時においても一般ニュースサービスの比重は、収益にして一二ないし一四パーセント程度であった。被控訴人本社においてニュース取材を担当する編集局は、昭和五五年八月当時、第一編集局（職員数三八七人）、第二編集局（職員数二五人）に分かれ、それがさらに一七か部に分かれ、それぞれ専門、一般双方の取材活動をしていたが、その内、商況部、証券部、水産部は専門ニュースを中心に、また、社会部、運動部、写真部、文化部は一般ニュースを中心に、取材活動をしていた。
（２）　社会部の概況
控訴人の所属する社会部は第一編集局に属し、昭和五五年八月当時の人員は四一人で、内勤が一〇人（部長一人、次長（デスク）四人、遊軍三人、デスク補助二人）で、その他の三一人が各記者クラブに所属する外勤であったが、被控訴人からの配置人員一人の記者クラブや一人がかけもちで配置される記者クラブもいくつかあった（なお、采女会（通商産業省の記者クラブ）等、いくつかの記者クラブについては社会部と経済部その他の部とが競合して記者を配置していた。）。このような単独配置、かけもち配置は、その繁忙度や重要性を考慮した結果であるが、被控訴人の社会部の人員上の制約のためやむなく行われていた面も否定しがたい。また、被控訴人社会部にどの記者クラブにも所属しない遊軍記者三人を配置しえたのは、同年七月であり、その配置の日的は、どの記者クラブとも関連の薄い事件の取材、大事件の応援、デスク補佐等にあったが、他社においては、遊軍記者がクラブ記者の長期差し支えの場合の代替要員として使われることも、稀ではなかった。


なお、新聞、通信社の社会部人員は、昭和五五年当時、昀大の毎日新聞東京本社が一〇七人、被控訴人と同業の共同通信が九一人であり、また、サンケイ新聞東京本社が四九人、日本経済新聞東京本社が三九人であったから、被控訴人の社会部は昀大手の新聞社や共同通信に比べると二分の一以下の規模であったことになるが、他の中央紙と比べても小規模であったとはいえない。
（３）　他の部との関係（部間協力の実情）
前記のとおり、各部の外勤記者は各自記者クラブに所属し、その担当分野の取材活動を行い、その原稿は各部ごとに集約されるが、取材対象たる事象自体が他の記者、他の部の担当分野と重なりあったり、自己の担当分野の取材上、他の記者、他の部からの情報が必要になったりすることは稀ではなく、その意味で、被控訴人社内においても、そのような積極的情報交換や部際的記者活動等の記者間、部間の協力活動が奨励されており、また、被控訴人が複数の部の記者を配置している記者クラブにおいては、一つの部の記者に差し支えがあるときは、他の部の記者がそのカバーをすることが日常的に行われていた。
しかし、同じ社会的事象を扱うにしても、各部毎に観点や切り込み方には自ずと違いがあったし、被控訴人において、長期欠勤や長期出張等で一か月近くもクラブ記者が取材活動を行えないような場合に他の部の記者が代替した事例はなく、そのような長期代替はその記者の所属部において賄うのが慣例であった。
（４）　年次有給休暇の取得状況
昭和五五年度の被控訴人社編集部門社員の年次有給休暇取得日数は平均九・二日であり、また、控訴人を除く被控訴人社社会部員の昭和五五年夏期（七月二〇日から九月三〇日まで）の休暇日数は平均一一・七日、うち年次有給休暇取得日数は平均三・九日であった。なお、昭和五五年新聞協会調査の加盟各社社員の年次有給休暇取得日数（年間）は、従業員一〇〇〇人以上規模の編集部門で一〇・一日であった。
２　控訴人についての事情
（１）　控訴人の職務内容及び配置状況
成立に争いのない乙第一〇号証、第一七号証、原審証人ｄの証言により真正に成立したと認められる乙第二五号証、原審証人ｄ、同ｇの証言、原審における控訴人本人の供述によれば、次の事実が認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。①　控訴人は前記のとおり昭和五五年八月当時、科学技術記者クラブに配置されていたが、同クラブ記者の担当分野は、科学技術庁、原子力委員会、原子力安全委員会の所管事項に対応して、原子力関係、エネルギー研究開発関係、宇宙開発関係、海洋資源開発関係、ライフサイエンス関係、防災科学関係等の多岐にわたり、なかでも、原子力関係が大きな比重を占めていた。特に、控訴人は、原子力の安全規制関係全般をその担当分野にしていたため、原子炉関係の重大事故は、すべて取材対象としていた。
②　もっとも、実用発電原子炉の事故については、これを所管する通産省詰めのクラブ記者や各発電所所在の地方勤務記者も取材の対象としていた。しかし、この場合も事故原因の技術的解説記事や安全規制問題についての解説記事は、科学技術記者クラブ所属記者の担当とされていた。
③　控訴人は、昭和五二年四月、社会部に初めて配属され、前記のとおり同五三年四月から科学技術記者クラブに常勤者として配属となったが、控訴人が昭和五一年一月モスクワから帰国してから社会部配属に至るまでの間には、特派員時代の出稿拒否行動等が災いして、第一編集局の各部が控訴人を引取ろうとしなかった経緯があった。そして、昭和五四年三月までの約一年間は、同記者クラブに多年にわたり配属されていたａ記者との複数配置であったが、そのころ同記者が退職して以降は、非常勤者の配属もなく、単独配置となった。
（２）　控訴人の専門記者性の程度
前記のとおり控訴人の担当職務は、科学技術の多方面にわたるところ、原審証人ｄ、原審及び当審における控訴人本人の供述によれば、その取材活動にある程度の知識の蓄積が必要であること、昭和五五年八月当時にはそれまで担当した期間における取材や学習により、その分野につきかなりの知識、経験を有していたことが認められる。しかし、原審及び当審における控訴人本人の供述によれば、控訴人は、その配置に至るまで科学技術分野についての格別の知識を有したわけではなく、またａ記者と複数配置されていた時期においても、同記者から通常の先任者が後任者にする一般的指導以上の格別の指導、教育を受けたものでもなかったから、その経験年数からしても、その科学技術分野の専門能力は、その知識を殆ど有しない他の社会部員と比較して、相対的に高いとはいえても、きわめて高いものとはいえなかったことが認められ、原審証人ｄの証言中、この認定に反する部分は、控訴人本人の供述と対比すると、直ちに措信しがたく、他にこの認定を覆すに足りる証拠はない。
また、原審証人ｃの証言並びに原審及び当審における控訴人本人の供述によれば、他の社会部員もその所属する各クラブの担当分野に応じて、それぞれに専門的知識は必要であり、科学技術分野については、相対的にその専門性の度合いが高いとはいえても、他の分野とは隔絶したような専門的能力が必要であるとまではいえないことが認められ、原審証人ｄの証言中、この認定に反する部分は、右証拠に照らし、直ちに措信しがたい。
（３）　控訴人の職務の繁忙度
原審及び当審における控訴人本人の供述によれば、控訴人が、時季指定した八月から九月にかけての期間は、科学技術庁を始めとする官公庁や一般企業等は業務閑散期であり、科学技術分野についても、もちろんこの期間に突発的な事故、事件等の取材が必要になる可能性は否定しえないにしろ、予め取材の予定された大きな行事等はなく、また、継続取材中の大事件もなかったことが認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。
（４）　科学技術記者クラブの配属状況（他社、他の時期との比較）前揚乙第二五号証、書き込み部分以外の原本の存在及びその成立に争いのない甲第一七号証（書き込み部分を除く。）原審における控訴人本人の供述によれば、昭和五五年七月当時、科学技術記者クラブに常勤記者を配置している新聞社、通信社、放送会社は、一八社あったが、被控訴人を除く各社は常勤記者を複数配置するか、少なくとも非常勤記者を同時に配置していたこと、被控訴人においても、昭和四一年八月から同五四年三月までは、複数の常勤記者を配置するか、常勤記者が一人のときは非常勤記者を配置していたことが、それぞれ認められ、この認定を覆するに足りる証拠はない。
（５）　長期休暇取得事例


原審証人ｆの証言により真正に成立したと認められる乙第三一号証、原審証人ｃ、同ｂ、同ｆの各証言によれば、被控訴人社の外勤記者で、年次有給休暇を含めて一か月程度の海外旅行をした者は、過去にも数人いること、殊に、社会部のｃ記者は控訴人とほぼ時期を同じくする昭和五五年八月二六日から同年九月二五日までの海外旅行を行い、そのために年次有給休暇を二二日取得しており、また、経済部のｂ記者も同じ期間海外旅行を行い、そのために年次有給休暇二一日を取得していること、右両記者とも、その年次有給休暇時季指定につき、所属部の上司から、短縮ないし二分して取得するようにとの勧告を受けたが、これに従わなかったのにもかかわらず、被控訴人は、右両記者に対して時季変更権を行使しなかったことが、それぞれ認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。
（６）　長期休暇申請の目的、時期並びに折衝経緯
控訴人の本件年次有給休暇時季指定は、欧州における原子力発電をめぐる状況の調査、視察をする取材旅行を目的としたものであり、出発予定の約二か月前に口頭で予告され、さらにその一週間後に書面で時季指定されたのに対し、ｄ部長は、二週間ずつ二回にわけて取得するように勧告したが、控訴人がこれに従わなかったため、後半部分につき時季変更権を行使したものであることは、既に判示したとおりである。そして、成立に争いのない甲第一〇号証、第四二号証及び原審ｇ、ｆの各証言によれば、その後、控訴人の所属する労働組合である時事通信労働者委員会と被控訴人との間で右時季指定及びその変更権行使をめぐり団体交渉が二回行われたが、その中で、被控訴人側は、控訴人の担当分野の専門性による代替要員確保の困難を強調したのに対し、労働者委員会側は、同委員会のメンバーで経済部のエネルギー記者会及び采女会（通産省担当の記者クラブ）所属記者に控訴人の代替をさせる案を提案したが、被控訴人は受け入れず、妥協点を見出せないまま、控訴人は欧州取材旅行に出発したこと、控訴人は、その前日にｄ部長に対して、被控訴人が憂慮する原子力発電所事故等の突発的大事件が発生した場合には旅行を切り上げて帰国する用意があるとしてその際の緊急連絡先を告げたことが認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。
３　その他の事情
（１）　取材対象―原発への関心等
原審証人ｄの証言及びに原審における控訴人本人の供述によれば、昭和五四年三月にアメリカ合衆国スリーマイル島の原子力発電所事故が発生し、それ以降、わが国の国民の間でも、原子力発電所及びその事故に対する関心が高まっていたことが認められる。しかし、原審証人ｄの証言中、昭和五五年当時、原子力発電所や原子炉の事故が多発していたとの部分は、これに反する前掲乙第一七号証に照らし、直ちに措信しがたく、他にこの事実を認めるに足りる証拠はない。
（２）　長期休暇への―般的考えー夏期体暇の奨励
成立に争いのない甲第一五号証、前揚乙第一六号証によれば、昭和五五年当時、わが国の労働者の労働時間が欧米諸国と比較して長いことが、既に国際的な問題となっており、労働省編の同年版労働白書は、その原因の一つは年次有給休暇の消化率が低いことにあり、その低い理由の一つは、年次有給休暇を連続取得する慣行がなく、それに対応する企業側の態度が整っていないことを挙げ、年次有給休暇取得促進を国際的課題であると指摘していたこと、同年六月に被控訴人も加盟する日本新聞協会が加盟七四社の回答を得た年次有給休暇調査によると、年次有給休暇取得の奨励策として、夏休みや年末年始に継続して休暇を取得するようにしている会社が二三社あったことが認められ、この認定に反する証拠はない。
（３）　現実の支障の有無、程度
原審証人ｄの証言により真正に成立したと認められる乙第一一号証の一、二、同証人の証言、原審における控訴人本人の供述によれば、控訴人が本件休暇による旅行中で勤務に就かなかった間は、同じ社会部に配置され、デスク補助で気象庁記者クラブにも所属していたｈ記者が、控訴人の代わりに科学技術記者クラブをカバーしたこと、同記者はかって同クラブの非常勤記者であり、控訴人が昭和五三年に中国旅行をした際もそのカバーをしたことがあったこと、結果的には、本件休暇による代替期間中、原子力発電所事故等の突発的な大事件もなく、ｈ記者が通常の科学技術関連記事一五本を出稿していること、被控訴人は、この代替のためにデスク補助業務にしわ寄せがあったし、ｈ記者の原稿は、専門知識の不足のために控訴人のそれよりも劣るものであったとの評価をしているのに対し、控訴人自身はその原稿は自己のものと遜色がないと評価していることが、それぞれ認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。
三　時季変更権行使の当否の判断
１　判断の基準
労働者の年次有給休暇請求権は、労働基準法三九条一、二項の要件を充足することにより、法律上当然に発生し、使用者はこれを労働者に与える義務を負うに至るのであり、労働者がその有する休暇日数の範囲内で、具体的休暇の始期と終期を特定してその時季を指定したのに対し、使用者が時季変更権を行使して、その指定の効力を失わせることができるのは、客観的に同条三項但書所定の事由が存在する場合、すなわち、指定された時季に年次有給休暇を取得されることが「事業の正常な運営を妨げる」と客観的に認められる場合でなければならない。そして、右の「事業の正常な運営を妨げる」かどうかは、当該労働者の所属する事業場について、その事業場の規模及び業務内容、当該労働者の担当する職務の内容、性質及びその職務の繁忙度、これらを踏まえた代替要員確保の難易、それによる事業への影響の程度その他の諸般の事情を指定された休暇期間の長短とも関連させて、客観的、合理的に判断すべきであり、また、その判断に際しては、前記のような年次有給休暇請求権の権利としての性格を害する結果にならないように配慮しなくてはならない。
２　具体的判断
右１の基準に従い、前記一、二の事実に基づき、本件において被控訴人が時季変更権を行使したことの当否について判断する。


（１）　控訴人は被控訴人社の編集部門の記者であり、第一編集局に配属していたから、支障の有無は第一編集局の業務についてみるべきであるが、第一編集局は各部に分かれ、その間の協力態勢はあるにしろ、取材は基本的には各部毎に集約される方針であったし、長期の代替は慣行的には各部内で行われていたのであるから、支障の有無は、まず控訴人の配属していた社会部についてみるのが相当である。（２）　被控訴人社全体の企業規模は、通信社として共同通信に次ぐ大規模なものであるが、専門ニュースサービスを主体としているため、一般ニュースサービスのための取材を中心とする社会部は、大新聞や共同通信の二分の一以下の四一人という人員規模であり、外勤記者の記者クラブ単独、かけもち配置もかなり行われていたから、人員にゆとりがあったとはいいがたい。そして、控訴人は科学技術記者クラブに単独配置され、前記認定のような科学技術分野の多岐にわたる取材活動を職務としており、その分野をいつでも補佐、補充しうるような非常勤記者の配置はなかったから、控訴人が勤務しえない事情が生じれば、直ちに本来科学技術分野を担当しない他の記者をもって補充するほかはなく、これにより、その記者の本来の担当職務遂行に影響が生じる状態にあったといわざるを得ない。そして、控訴人の担当した科学技術分野は、その取材に当たり科学技術に関する知識、経験が必要とされ、また、例えば原子力発電所の事故原因や原子力安全問題についての解説記事等も担当職務とされていた関係で、そのための専門知識も必要であったから、この点において、その職務を代替するのに一定の困難が伴うことも否定しがたい。しかし、控訴人もそのような知識、経験の取得に努めていたとはいえ、専門的に養成されたわけではなく、配属以来二年強経過したばかりの時期であったから、他の記者と隔絶した専門的能力を有していたわけではなく、また、科学技術分野の記者に必要とされる知識、経験の専門性自体が他の分野の記者クラブ配属記者に要求される知識、経験と比較して、その専門性の程度が高いとしても、それは相対的なものに止まっていたのであるから、代替による影響に関し、この控訴人の専門記者性をとりわけ重視するのは相当ではない。したがって、控訴人が勤務しないことによる影響は、右の代替者の本来の担当職務遂行への影響及びこれに伴う波及的な影響と代替者による科学技術分野の代替職務遂行に伴うある程度の質の低下が考えられるに止まるものとみるべきであり、人員の逼迫、職務の専門性を考慮しても、控訴人の職務が代替不能とはいえないのはもとより、代替が著しく困難であったとはいいがたい。
（３）　もっとも、控訴人の指定した年次有給休暇は連続して二四日（結果的には二二日）という長期のものであったから、それを代替する要員の確保にかなりの困難があることは否定しがたく、また、通信社の編集業務、記者の職務の性質上、取材を要する社会的事象、特に大事件が何時、どの程度発生するかを正確に予測するのは難しいから、その要員確保の困難と本来の担当者によらないその間の職務遂行が社会部の業務に影響する度合いについての事前の判断は、その当時既に確定している事情、予測しうるかぎりの事情に基づきある程度のがい然性をもって行うほかはないが、その判断に基づく時季変更権の行使が権利としての年次有給休暇請求権行使の効力を失わせる結果をもたらすものである以上、慎重な吟味を要するというべきである。
そして、代替要員の確保の困難については、なるほど、社会部員は、それぞれ担当職務を有し、記者クラブに所属しない三人の遊軍記者も、独自の目的から設置されたばかりであったから、被控訴人として、これを安易に控訴人の職務の代替に廻すわけにいかなかった事情は理解しうるが、そのため代替要員が確保しえないとして時季変更権を行使しうるかどうかは別問題である。そして、現にｈ記者が代替したことを考えても比較的担当職務の暇な外勤記者やデスク補助記者により代替する方法も採りうるところであったとみるべきである。現に、同じ社会部のｃ記者の同じ時季の年次有給休暇取得に対しては、被控訴人も、そのような前提で時季変更権行使に至らなかったものとみられる。
また、代替要員による職務遂行に伴う業務の質的低下についても、被控訴人が昀も問題とする原発事故に関してみると、第一報的記事は経済部の通産省担当記者や地方記者の取材と重複する部分があり、視点や切り込み方に差異があるとしても、ある程度のカバーも期待しうるところであり、解説記事についても、確かに記者の知識、経験の多少により深みに差異が出ることは否めないが、その深みの差異も、控訴人の当時の専門的能力から考えてこれを理由に時季変更権を行使することが認められるほどに顕著なものであったとはいえない。
成立に争いのない乙第五号証、原審における証人ｄの証言及び控訴人本人尋問の結果によれば、現に本件懲戒処分後の昭和五六年四月一八日未明敦賀原子力発電所において放射線漏れの事故が発生した際、右事故を知ったｄ社会部長が被控訴人社へ電話をかけ、たまたま当直明けで在社した控訴人から、事故の件は整理部長から経済部長に連絡ずみであり、経済部で取材をカバーするであろうと聞かされ、ｄ部長も、右事故については経済部記者で十分取材しうると考えて、特段の処置をとらなかったことが認められるのである（もっとも、前掲各証拠によれば、右事故についての被控訴人社内の連絡指示不十分のため取材が立ち遅れたことにつき、整理、経済、社会各部長及び編集局長が減俸、けん責等の懲戒処分に付されていることが明らかである。）。
（４）　そして、控訴人が時季指定した期間は、官公庁や一般企業の業務閑散期であって、科学技術分野についての大きな行事予定や取材継続中の重大事件も無かったのであり、原子力発電所の事故が多発していたわけでもないから、特に社会部の事業に支障が大きい期間を指定したということはできないのであり、被控訴人が事業上の支障として述べる事情は、控訴人が長期の年次有給休暇を取得する場合には、いわば恒常的に存在する事情であった。


（５）　さらに、控訴人の指定どおりの年次有給休暇取得により代替要員確保の困難、代替者による職務遂行に伴う業務の質的低下が生じ、それが社会部の業務に対する支障と評価されるとしても、前記のとおり被控訴人社の社会部員の配置にゆとりがなかったこと、特に科学技術記者クラブに控訴人だけを単独で配置したことがその原因であり、社会部の人員のゆとりのなさはともかくも、控訴人の単独配置は、他社の例や被控訴人自体の過去の例からしても、また、被控訴人が控訴人の担当する科学技術分野が専門性が強く代替に困難を伴うと認識していたことから考えても、適正を欠いたといわざるをえず、それが業務上の支障発生につながったと評価せざるをえないから、これを時季変更権行使の根拠として重視するのは相当ではない。なお、人員配置自体は使用者の裁量に属するとしても、だからといって、その配置の不適正による結果までも労働者が受忍しなければならないものではないから、右の判断は人員配置の裁量性と何ら矛盾するものではない。（６）　したがって、控訴人の指定どおりの年次有給休暇取得により被控訴人社の社会部の業務に全く支障が生じないわけではないが、その程度は、時季変更権行使を認めうるほどに大きかったとはいえず、本件における被控訴人（ｄ部長）の時季変更権の行使は適法要件を欠いたものといわざるを得ない。
３　補足的判断
（１）　被控訴人は、夏期は例年、休暇取得者が多く、人員のやり繰りに困難をきたす時期であり、控訴人の時季指定権行使のあった六月末の時点では各部員の夏期における休暇取得予定も確定していなかったことも、重視されるべきであるとの主張をするが、なるほど事業上の支障の有無をがい然性に基づき判断する以上、それが考慮すべき要素の一つであるとはいえても、前記のとおり、夏期は一般的には業務閑散期であり、新聞協会加盟社にも夏期の長期休暇取得を年次有給休暇消化促進策として奨励するものがあったのであるから、被控訴人社社会部についても一般的には業務の全体量は少ない時期であったとみられるのであって、人員のやり繰りの困難といっても、時季的には比較的少ない業務の分担の問題であって、この点を重視することはできない。
（２）　また、被控訴人は控訴人の時季指定の全部について時季変更権を行使したわけではなく、二四日（結果的には二二日）の時季指定に対して一二日（結果的には一〇日）についてだけ時季変更権を行使したのであり、被控訴人は代替要員の確保等で困難のある中で、一二日の年次有給休暇取得は許容したものであって、これが年次有給休暇の権利と事業上の支障との調整としての受忍の限度であるとの主張をするが、なるほど、昭和五五年ころにおける新聞協会加盟の大規模新聞社等の編集部門職員の年次有給休暇平均取得日数一〇・一日、被控訴人本社の編集関係職員の年次有給休暇平均取得日数九・二日、同年夏期における被控訴人社社会部員（控訴人を除く。）の休暇平均取得日数一一・七日（内年次有給休暇三・九日）と対比すると被控訴人が許容した一二日は右平均値を上回るものであることになるが、被控訴人は控訴人に当時四〇日の年次有給休暇を権利として与えていたのであり、前記時季指定はその六割（結果的にはそれ以下。）に止まり、業務閑散のこの時期の取得日数を短縮するように求めることは、他の時期の残りの年次有給休暇日数についての時季指定がなされることを予定することになり、そうとすれば、一般的には業務への影響はむしろ大きくなる可能性が高いとみるべきであって、非現実的であり、また、これを二分して指定するように求めることも、控訴人の休暇取得の目的が海外における取材旅行にあることからすると、事実上は短縮を求めるのと同意義である（そして、一般的に時季変更権の行使は他の時季における年次有給休暇の完全消化が可能であることを前提とするとみるべきところ、本件のような時季変更権の行使を許容するときは、控訴人が、その有する年次有給休暇を完全消化することができないことにつながるものである。）。
なお、被控訴人は、年次有給休暇制度の目的からしても、休暇を一括して取得するのではなく、一ないし二週間の期間を単位に取得するのが望ましく、控訴人の連続二四日の本件年次有給休暇時季指定は制度の趣旨に反すると主張するが、独自の見解であって採用しがたい。
（３）　被控訴人は、その業務の性質上、業務阻害の判断には休暇の期間が重要な判断要素になり、また、指定期間の後半部分についての業務阻害性の判断は相当程度緩和され、ある程度のがい然性があれば足りるものというべきであるとの主張をするが、被控訴人の業務、控訴人の担当職務の性質上、その支障の有無、程度を事前に予測することが困難であることは既に判示したとおりであり、確かに一般的にはその期間が長くなるほど、また、先になるほど、その困難さが増大するものとは考えられるが、事業の正常な運営を妨げるがい然性の程度の基準を著しく軽減しなければならないほどの困難があるとは認め難く、右主張は失当である。（４）　被控訴人は、控訴人の時季指定した時期が、休暇の始期のわずか二か月前であり、被控訴人が対応措置をとるには時間的に困難であったとして、控訴人の指定時期をも問題にするが、一か月（実質二四日）の年次有給休暇の時季指定を二か月以上も前に行うべきであるとすることはそもそも相当ではなく、前記認定の事情からしても、通常の範囲の対応措置が時間的に困難であったとはいいがたいし、むしろ、それより前に時季指定をしても、その指定時季における業務上の支障の有無の的確な判断が困難な面すら考えられるのである。
（５）　突発的大事件への対応
被控訴人は、控訴人が一か月も欧州旅行で不在では、万一原子力発電所の事故等が発生したときの連絡、執務に重大な支障が生じるとの主張をするが、控訴人の不在のためにそのような事故への対応に直ちに重大な支障が生じるものではないことは、既に認定、判断したところから明らかであり、また、支障が生じる可能性があるとしても、控訴人が、旅行出発に際して、万一の場合には旅行を切り上げて帰国する用意があることとそのための連絡先を告げていることからみても、被控訴人としても時季変更によらず、そのような措置を控訴人に求めることにより対応しえたとみられるのであるから、この点も時季変更権行使を根拠づけるものとはいえない。
四　本件けん責処分の効力
以上のとおり、被控訴人の時季変更権行使は適法とはいえず、控訴人はその時季指定により、昭和五五年八月二二日から同年九月二〇日までの間の年次有給休暇の権利を行使したことになるから、この間に控訴人に就労を命ずる業務命令は違法であり、したがって、この命令に従わなかったからといって、被控訴人社の職員懲戒規程四条六号の「職務上、上長の指示命令に違反したとき」に該当するとはいえず、これを理由とする本件けん責処分は違法であり無効であると断ぜざるをえない。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者双方の申立
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　（主位的請求）
被控訴人が昭和五九年六月三〇日付をもつてした訴外神戸枝肉荷受株式会社に対する法人税更正処分及び過少申告加算税の各賦課決定処分がいずれも無効であることを確認する。
（予備的請求）
前項記載の各処分をいずれも取り消す。
３　訴訟費用は一、二審とも被控訴人の負担とする。
との判決を求める。
二　控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨の判決を求める。
第二　当事者双方の主張
次のとおり訂正し、また、附加するほか、原判決事実摘示のとおりであるからこれを引用する。
一　原判決の訂正
１　原判決二枚目裏末行の「所得金額」とあるのを、「欠損金額」と改める。２　同三枚目表初行の「納付すべき」とあるのを、「控除すべき所得」と改める。３　同一〇枚目表五行目の「訴外会社が」から同七行目の「争わないが」までを、「訴外会社が昭和五九年一月三日に清算を結了したものとして、同年六月二一日にその登記を経由したことは認めるが」と改める。
４　同表一一行目の「明らかに争わないが」とあるのを、「認めるが」と改める。５　同一一枚目表五行目の「会社は、」から同八行目の「いうべきであつて、」までを、「清算の結了により株式会社の法人格が消滅したというためには、商法四三〇条一項、一二四条所定の清算事務が終了しただけでは足りず、清算人が決算報告書を作成してこれを株主総会に提出し、その承認を得ることを要するものであり（昀高裁昭和五九年二月二四日第二小法廷判決・刑集三八巻四号一二八七頁参照）、清算事務が終了しただけでは清算が結了しないのであるから、仮に残余財産を株主に分配し、全株主にこれを引渡し終つた時に清算事務が終了すると仮定しても、それだけでは、清算が終了し、株主会社の法人格が消滅するものではない。逆に、商法四三〇条一項、一三四条は、この株主総会の承認後、一定の期間内に清算結了登記をすることを義務づけているのであり、この登記を怠れば過料に処せられるのであるから（商法四九八条一項一号）、清算人は、右承認後、必ずこの登記をしなければならず、また、この承認のない限りは清算結了登記をすることはできないのであるから、右株主総会の承認決議によつて清算は終了し、株式会社の法人格は消滅するというべきであつて、」と改める。
二　当事者双方の主張の附加
（控訴人）
１　代表清算人でなく、また、残余財産の現実の引渡しをしなかつた清算人でも、残余財産の分配等が清算人会の決議に基づくときは、その決議に賛成した清算人は、右分配等をしたものとみなし、また、右決議の議事録に異議をとどめなかつた清算人は、その決議に賛成したものと推定される（国税通則法基本通達三四一五）。
控訴人は、昭和五九年一月二三日にされた残余財産の分配の承認決議において、その議事録に記名捺印して異議をとどめていないのであるから、右通達により、決議に賛成したものとみなされ、あるいは推定されて、第二次納税義務者としての納税告知を受けるおそれのあるものというべく、したがつて、行政事件訴訟法九条にいう「処分の取消を求めるにつき法律上の利益を有する者」に該当する。２　法人税の更正処分については、当該法人の本店所在地に宛て、納税者である右法人に対して更正処分の通知書を送達すべきであつて、代表者である個人に宛ててその住所地に送達をしたところで、このような送達が有効とはいえない。本件更正処分等の送達は、訴外会社のもと代表清算人であつたＡの住所に宛てて、同人に対し、書留郵便によつてされたものに過ぎず、これによつて訴外会社に対する本件更正処分等の送達があつたとはいえない。
したがつて、本件更正処分等は、その内容の瑕疵を問うまでもなく、その通知を欠くものとして手続きの瑕疵により無効である。
（被控訴人）
１　本件補償金八三〇〇万円の全額が訴外会社に対して支払われたものであることはさきに主張したとおりであり、したがつて、訴外会社の本件事業年度における所得金額の算定の内訳は別表（一）記載のとおりとなる。右内訳金額のうち補償金収入計上漏れ四五〇〇万円は、訴外会社が神戸市から支払われた補償金の一部（四五〇〇万円）を預り金として経理していたので、被控訴人は、これを当期の所得金額に加算したものであり、前期から繰り越した欠損金額七五二万一二九三円は、訴外会社の昭和五七年四月一日から昭和五八年三月三一日までの事業年度に生じた欠損金額を、本件事業年度の所得金額の計算上、損金の額に算入したものである（法人税法五七条）。
また、法人税法二条一〇号に規定する同族会社は、同法六七条の規定により、各事業年度の留保金額が留保控除額を超える場合には、その超える部分の金額に一定の割合を乗じて計算した金額を各事業年度の所得金額に対する法人税の額に加算することとされている。
訴外会社は右同族会社に該当するので、被控訴人は、本件更正処分後の留保所得金額を基礎として法人税法六七条の規定に従つて留保金額に対する税額を算定したところ、別表（二）記載のとおりとなる。
被控訴人は、訴外会社が提出した確定申告書記載の所得金額等が被控訴人の調査したところと異なつていたので、さきに主張したとおり本件更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分をしたが、その計算の根拠は、別表（三）記載のとおりである。２　本件予備的請求については、被控訴人の本案前の抗弁が認められないとすれば、被控訴人は、その実体審理につき原審に差戻しを求めることなく、当審において実体審理されることに同意する。
第三　証拠（省略）
○　理由


一　訴外会社が、枝肉の荷受け及び売買の斡旋を業とする株式会社であり、昭和五八年五月三一日に株主総会で解散決議をし、同年四月一日から五月三一日までの事業年度（本件事業年度）の法人税につき、法定の申告期限内である同年七月二七日に、欠損金額を五五一万八一一五円、控除すべき所得税額を五万七五〇〇円、翌期に繰り越す欠損金を一三〇三万九四〇八円とする確定申告をしたこと、右申告に対し、被控訴人が、昭和五九年六月三〇日付で、所得金額を三一九六万〇五九二円、納付すべき税額を一四一八万四七〇〇円とする法人税更正処分（本件更正処分）及び過少申告加算税額を七〇万九〇〇〇円とする過少申告加算税賦課決定処分（右両処分を合わせて本件課税処分という。）をしたこと、本件課税処分に対し、訴外会社が、法定の期限内である昭和五九年七月二八日に被控訴人に対する異議申立をし、被控訴人は、同年一一月六日付で右異議申立をいずれも棄却するとの決定をしたこと、右異議棄却決定に対し、訴外会社が、法定の期限内である昭和五九年一一月二〇日に国税不服審判所長に対して審査請求をし、同所長は、昭和六一年四月七日付で右審査請求を棄却するとの裁決をしたことは、いずれも当事者間に争いがない。
二　主位的請求
１　訴えの利益（原告適格）
行政事件訴訟法三条所定の無効等確認訴訟の訴えの利益（広義）は、原告適格の面においては取消訴訟の場合と同じく、当該処分もしくは裁決の存否又は効力の有無の確認を求めるにつき、法律上保護された利益を有する者に限つて認められるものというべく、右法律上保護された利益とは、当該処分等が違反するとされている実定法規が原告の個人的利益を保護する趣旨で行政権の行使を制約している場合をいい、これとは異なり、他の目的、特に公益の実現を目的として行政権の行使を規制している結果としてたまたま原告が一定の利益を受ける場合においては、単なる法の反射的利益あるいは事実上の利益の侵害があるに過ぎないとして無効等確認訴訟の原告適格を認めるに由ないものと解するのが相当である（昀高裁昭和五三年三月一四日第三小法廷判決・民集三二巻二号二一一頁参照）。また、行政事件訴訟法三六条によれば、無効等確認訴訟については、さらにその訴えの具体的利益と必要性が、一つには、係争処分の続行処分によつて原告に損害が生じる危険が切迫しているために、これを阻止する予防的利益が肯定される場合と、第二には、原告の利益が、処分の無効を前提とした現在の権利関係に関する訴訟に還元して保護を求めるには適さない場合との、二つの場合に制限されるとともに、右続行処分により損害を受けるおそれがある場合には、現在の法律関係に関する訴えを提起することが可能であるというだけでは無効等確認の訴えの提起が否定されるものではないというべきである（昀高裁昭和五一年四月二七日第三小法廷判決・民集三〇巻三号三八四頁参照）。
いま、これを本件についてみるのに、前記争いのない事実に各成立に争いのない甲第一六、第一八ないし第二〇号証、第二六号証、弁論の全趣旨により各成立の認められる同第一四、第一七号証、第二一号証の一ないし四二、第二二号証の一ないし四九、第二三、第二四号証、当審における控訴本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると、訴外会社は、昭和五八年五月三〇日に開催された第二一回定時株主総会において、翌五月三一日付をもつて解散するとの特別決議をするとともに、Ａ、Ｂ、Ｃ及び控訴人の四名を清算人として選任し、同人らは即日就任することを承諾し、その後、清算人会においてＡが代表清算人に選任されたこと、Ａは、同年六月二三、二五、二八日の三回にわたつて官報により、右解散及び同年八月二三日を期限とする債権申出催告の公告をし、同年六月二五日開催の臨時株主総会において、本件事業年度の決算報告書を提出してその承認決議を得たこと、また、同年一二月七日及び八日に、株主に対する残余財産の第一次分配金として一株につき一〇〇円の割合による合計八六〇万二〇〇〇円を支払い、さらに、昭和五九年一月二三日に同第二次分配金として一株につき二一円九二銭九厘の割合による合計一八八万六三七〇円を支払い、右一月二三日開催の清算結了株主総会において、昭和五九年六月一日から同年一二月三一日までの決算報告書を提出して以上二回にわたる残余財産の分配及びこれによつて訴外会社の残余財産が零となつたことを含めその承認決議を得たこと、控訴人は、右残余財産の分配につき清算人会においてこれに賛成していること、訴外会社は、本件事業年度の法人税につき、法定の申告期限内である昭和五八年七月二七日に、別表（四）記載のとおり確定申告をしたところ、被控訴人は、右申告に対し、昭和五九年六月三〇日付で、別表（三）記載のとおりの本件課税処分をしたことがそれぞれ認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
ところで、国税徴収法三四条は、法人が解散した場合において、その法人が結果的に納付しなければならない国税を納付しないで、清算人が残余財産の分配をしたため、その法人に対して滞納処分を執行してもなお徴収すべき税額に不足すると認められるときは、分配をした清算人は、分配に係る財産の価額を限度として主たる納税者の滞納国税の全額について第二次納税義務を負うと定めているところ、右分配が清算人会の決議に基づいて行われたときは、決議に賛成した清算人はその分配をしたものとみなすのが相当である。


このような国税徴収法の定める第二次納税義務は、主たる納税義務が申告又は決定もしくは更正等（以下、「主たる課税処分等」という。）により具体的に確定したことを前提として、その確定した税額につき本来の納税義務者の財産に対して滞納処分を執行してもなお徴収すべき額に不足すると認められる場合に、租税徴収の確保を図るため、本来の納税義務者と同一の納税上の責任を負わせても公平を失しないような特別の関係にある第三者に対して、納付告知により補充的に課される義務であつて、その納付告知は、形式的には独立の課税処分ではあるけれども、実質的には、右第三者を本来の納税義務者に準ずるものとみてこれに主たる納税義務についての履行責任を負わせたものにほかならず、この意味において、第二次納税義務の納付告知は、主たる納税義務の徴収手続上の一処分としての性格を有し、右納付告知を受けた第二次納税義務者は、あたかも主たる納税義務について徴収処分を受けた本来の納税義務者と同様の立場にあるものというべきである。したがつて、主たる課税処分等が不存在又は無効でないかぎり、主たる納税義務の確定手続における所得誤認等の瑕疵は、第二次納税義務の納付告知の効力に影響を及ぼすものではなく、第二次納税義務者は、右納付告知の取消訴訟においては、右の確定した主たる納税義務の存否又は数額を争うことができない（違法性の承継の否定）ものといわなければならない（昀高裁昭和五〇年八月二七日第二小法廷判決・民集二九巻七号一二二六頁参照）。
そして、右説示のとおりの主たる課税処分等と第二次納税義務の告知処分との関係及びその間に違法性の承継が認められないことなどに照らすと、第二次納税義務者は、主たる課税処分等そのものを争うについて、前記説示にかかる法律上の利益を有する者にあたるとともに、行政事件訴訟法三六条所定の係争処分の後続処分によつて自己に損害が生じる危険が切迫しているために、これを阻止する予防的利益を有すると認められる場合に該当するものというべく、したがつて、第二次納税義務者の救済のために、主たる課税処分等そのものに対して第二次納税義務者が無効確認訴訟を提起することができるものと解するのが相当であり、この理は、第二次納税義務を課されるおそれがある者が現実に納付告知を受けるまでの間においても、これを別異に解する要をみないものというべきである。本件において、前記認定にかかる事実によれば、控訴人は、国税徴収法三四条により、本来の納税義務者である訴外会社に対する本件課税処分に係る税額の徴収について第二次納税義務を課されるおそれがある者であることが明かであり、したがつて、以上説示したところにより、本件課税処分そのものにつき無効確認訴訟を提起することができるものというべきである。
右説示に反する被控訴人の本案前の主張は理由がなく、これを採用することができない。
２　本件課税処分の無効事由
（一）　控訴人は、本件課税処分が訴外会社の法人格消滅後に行われたものであるから、その内容において重大かつ明白な瑕疵があり無効であると主張する。しかしながら、株式会社は、その解散決議によつて直ちに法人格を失つて消滅するものでないことはもとより、清算人が商法四二七条の定めるところに従い清算事務が終了したとして決算報告書を作成し、これを株主総会に提出してその承認決議を得あるいは清算結了の登記を経由しても、その清算が結了するまでは、会社は、清算中の法人として清算の目的の範囲内においてはなお存続し、その法人格は消滅しないものというべきである。
控訴人引用の判例は所論の点についての判断を説示したものとはいえず、控訴人の法人格消滅の時期に関する法律上の主張は、独自の見解をいうものに過ぎないから採用することができない。
すなわち、清算中の株式会社は、会社の全資産を処分するとともに全ての負債を支払い、残余財産があるときはこれを株主に分配し終わつた時に清算が結了し、その法人格が消滅するものというべきところ、右負債の中に株式会社に課されるべき国税又は納付すべき国税債務が含まれることはいうまでもないから、会社が右国税を完納しないのに株主総会による前記承認決議があり、清算結了の登記が経由されても、会社は、右清算のために必要な範囲においてなお存続し、右課されるべき国税又は納付すべき国税もまた消滅しないというべきである。控訴人は、前記認定のとおり、訴外会社が本件事業年度の法人税額が零であるとの確定申告をし、これに対し、被控訴人は、その後、訴外会社の株主総会における前記承認決議あるいは清算結了の登記が経由されるまでに本件課税処分をしなかつたから、訴外会社の本件事業年度の法人税額は、その確定申告により零に確定したものというべきであると主張するものの如くであるが、申告納税方式を採る法人税は、納付すべき税額が納税者のする申告によつて確定することを原則とするけれども、その申告のない場合又はその申告に係る税額の計算が法人税に関する法律に従つていなかつた場合その他当該税額が税務署長等の調査したところと異なる場合には、税務署長等の処分（更正、決定、再更正）によつて確定するものであつて（国税通則法一六条）、前記認定事実によれば、訴外会社の納付すべき本件事業年度に係る法人税は、本件更正処分がされたことにより、訴外会社の確定申告によつて税額零に確定したものとは断定し得ないことになつたものというべく、したがつて、控訴人のこの点に関する主張も理由がない。なお、会社債権者に対する催告の規定（商法四二一条）は、国税債権には適用がないものと解するのが相当である。以上のとおり、本件更正処分がされた当時において、訴外会社の納付すべき本件事業年度に係る法人税が存在せず、したがつて、また、訴外会社の清算が結了し、その法人格が消滅していたとの控訴人主張事実を認めるに足りる証拠はなく、右主張事実が存することを前提として、本件課税処分にはすでに消滅した法人に対してされた内容上の瑕疵があるとの控訴人主張もまた理由がないことに帰し、採用することができない。
（二）　控訴人は、本件課税処分には適法な送達がされていない手続上の瑕疵があり無効であると主張する。
しかしながら、Ａが訴外会社の代表清算人に選任されたことは前記認定のとおりであるところ、成立に争いのない甲第三八号証並びに弁論の全趣旨によれば、本件課税処分は、その名宛人である訴外会社の代表清算人たる同人に対しその住所に送達されていることが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。右事実によれば、本件課税処分はその名宛人である訴外会社に対して適法に送達されていることが明らかであつて、控訴人の主張は理由がなく、採用することができない。
控訴人の主張は、本件課税処分当時すでに訴外会社の法人格が消滅していたことを前提にＡの代表権が消滅していたことに基づくとみる余地がないではないが、右前提が肯認できないことは前記説示のとおりである。
三　予備的請求


１　原告適格及び裁決前置
行政事件訴訟法九条所定の行政処分等の取消訴訟において原告適格を有する者は、当該処分もしくは裁決の取消を求めるにつき、法律上保護された利益を有する者に限られるものというべく、また、右法律上保護された利益とは、当該処分等が違反するとされている実定法規が原告の個人的利益を保護する趣旨で行政権の行使を制約している場合をいい、これとは異なり、他の目的、特に公益の実現を目的として行政権の行使を規制している結果として、たまたま原告が一定の利益を受ける場合においては、単なる法の反射的利益あるいは事実上の利益の侵害があるに過ぎないとして原告適格を認めるに由ないものと解するのが相当である（前掲昀高裁昭和五三年三月一四日第三小法廷判決・民集三二巻二号二一一頁参照）。本件につき、訴外会社は、昭和五八年五月三〇日に開催された第二一回定時株主総会において、翌五月三一日付をもつて解散するとの特別決議をするとともに、Ａ、Ｂ、Ｃ及び控訴人の四名を清算人として選任し、同人らは即日就任を承諾し、その後、清算人会においてＡが代表清算人に選任されたこと、Ａは、同年六月二三、二五、二八日の三回にわたつて官報により、右解散及び同年八月二三日を期限とする債権申出催告の公告をし、同年六月二五日開催の臨時株主総会において、本件事業年度の決算報告書を提出してその承認決議を得たこと、また、同年一二月七日及び八日に、株主に対する残余財産の第一次分配金として一株につき一〇〇円の割合による合計八六〇万二〇〇〇円を、さらに、昭和五九年一月二三日に同第二次分配金として一株につき二一円九二銭九厘の割合による合計一八八万六三七〇円を各支払い、右一月二三日開催の清算結了のための株主総会において、昭和五九年六月一日から同年一二月三一日までの決算報告書を提出して、以上二回にわたる残余財産の分配及びこれによつて訴外会社の残余財産が零となつたことを含めその承認決議を得たこと、控訴人は、右残余財産の分配につき清算人会においてこれに賛成していること、訴外会社は、本件事業年度の法人税につき、法定の申告期限内である昭和五八年七月二七日に、別表（四）記載のとおり確定申告をしたところ、被控訴人が、右申告に対し、昭和五九年六月三〇日付で、別表（三）記載のとおりの本件課税処分をしたことがそれぞれ認められることは、前記認定のとおりである。また、国税徴収法三四条は、法人が解散した場合において、その法人が結果的に納付しなければならない国税を納付しないで、清算人が残余財産の分配をしたため、その法人に対して滞納処分を執行してもなお徴収すべき税額に不足すると認められるときは、右分配をした清算人は、分配にかかる財産の価額を限度として主たる納税者の滞納国税の全額につき第二次納税義務を負うと定めるところ、右分配が清算人会の決議に基づいて行われたときは、決議に賛成した清算人はその分配をしたものとみなすのが相当であること、このような国税徴収法の定める第二次納税義務は、主たる納税義務が申告又は主たる課税処分等により具体的に確定したことを前提として、その確定した税額につき本来の納税義務者の財産に対して滞納処分を執行してもなお徴収すべき額に不足すると認められる場合に、租税徴収の確保を図るため、本来の納税義務者と同一の納税上の責任を負わせても公平を失しないような特別の関係にある第三者に対して納付告知により補充的に課される義務であつて、その納付告知は、形式的には独立の課税処分ではあるけれども、実質的には、右第三者を本来の納税義務者に準ずるものとみてこれに主たる納税義務についての履行責任を負わせたものにほかならず、この意味において、第二次納税義務の納付告知は、主たる納税義務の徴収手続上の一処分としての性格を有し、右納付告知を受けた第二次納税義務者は、あたかも主たる納税義務について徴収処分を受けた本来の納税義務者と同様の立場にあるものというべきこと、したがつて、主たる課税処分等が不存在又は無効でないかぎり、主たる納税義務の確定手続における所得誤認等の瑕疵は、第二次納税義務の納付告知の効力に影響を及ぼすものではなく、第二次納税義務者は、右納付告知の取消訴訟においては、右の確定した主たる納税義務の存否又は数額を争うことができない（違法性の承継の否定）ものといわなければならないこと、そして、右説示のとおりの主たる課税処分等と第二次納税義務の告知処分との関係及びその間に違法性の承継が認められないことなどに照らすと、第二次納税義務者は、主たる課税処分等そのものの取消を求めるについて、前記説示にかかる法律上の利益を有する者にあたるものというべく、したがつて、第二次納税義務者の救済のために、主たる課税処分等そのものに対して第二次納税義務者が取消訴訟を提起することができるものと解するのが相当であり、この理は、第二次納税義務を課されるおそれがある者が現実に納付告知を受けるまでの間においても、これを別異に解する要をみないものというべきことは、前記無効等確認訴訟について説示したところと同様である。
さらに、第二次納税義務者が右取消訴訟を提起する場合の不服申立ないし出訴期間の起算点については、主たる課税処分に対する時機に遅れた取消訴訟の提起を許すことが、徴税の安定と能率を害するおそれがあることを考慮すると、主たる課税処分が主たる納税義務者に告知された時をもつて基準とするのが相当であり、また、右主たる課税処分につき行政事件訴訟法八条一項ただし書所定の、法律に当該処分についての審査請求に対する裁決を経た後でなければ処分の取消の訴えを提起することができない旨の定め（裁決前置の定め）があるときにおいても、右裁決前置が要求されるのは、行政処分に対する司法審査の前に、当該処分の当否につき、一応行政庁に反省の機会を与え、その自主的解決を期待するところにあることからすれば、主たる納税義務者又は第二次納税義務者のいずれかによつて審査請求・裁決（異議申立・決定等を含む。）が経由されることをもつて訴訟要件としての裁決前置は充たされるものというべきである。
本件における前記認定にかかる事実によれば、控訴人は、国税徴収法三四条により、本来の納税義務者である訴外会社に対する本件課税処分にかかる税額の徴収について第二次納税義務を課されるおそれがある者であることが明らかであることは前記無効等確認訴訟の場合について説示したとおりであり、したがつて、以上説示したところにより、控訴人は、本件課税処分そのものにつき取消訴訟を提起することができるものと解するのが相当である。


また、国税通則法七五条、一一五条一項によれば、本件課税処分の取消訴訟を提起するには異議申立に対する決定及び審査請求に対する裁決を経由することを要するところ、訴外会社が各法定の期間内に本件課税処分に対する異議申立・決定及び右決定に対する審査請求・裁決を経由したことは前記認定のとおりであり、第二次納税義務者である控訴人が本件課税処分の取消訴訟を提起するについての裁決前置がこれをもつて足りることは前記説示のとおりである。
以上のとおりであつて、控訴人の本件予備的請求に係る訴えは適法であり、被控訴人の本案前の主張はいずれも理由がなく、これを採用することができない。
２　本件課税処分の適法性
（一）　前記説示のとおり、本件予備的請求に係る訴えは適法であり、これを不適法として訴えの却下をした原判決は相当でないから、民訴法三八八条の規定の趣旨に照らし、特段の事情のない限り、これを取り消して事件を原審に差し戻すべきものであり、当裁判所自ら請求の当否を審理し、実体判決をすることは許されないというべきである。
ところで、控訴人の本件控訴の趣旨のうち予備的請求に係る部分は、原判決を取り消して請求認容の実体判決を求めるというものであり、また、被控訴人は、控訴人の本件予備的請求に係る訴えが適法と認められるときは、事件を原審に差し戻すことなく当審において実体審理されることにつき合意している。思うに、当事者に保証された審級の利益自体は私益的なものであるから、当事者の任意の放棄を認めることに支障はなく、したがつて、訴えを却下した第一審判決が不相当である場合にあつても、当事者が合意する限り、その控訴審においてこれを取り消し実体判断をすることも、必ずしも民訴法三八八条の趣旨に反するとはいえない。殊に、本件においては、原審において、実体に関する多数の書証が提出され、これについて証拠調がなされていることは本件記録上明らかであるから、当審で実体判断をすることも、許されて然るべきものと解するのが相当である。（二）　そこで案ずるに、これまでに認定した事実に前掲甲第一四、第一七、第二〇号証、第二一号証の一ないし四二、第二二号証の一ないし四九、第二四号証、各成立に争いのない甲第一〇、第二五号証、乙第二、第三、第五、第六号証、当審における控訴本人尋問の結果により成立の認められる甲第一一号証、弁論の全趣旨により成立の認められる甲第一二号証、右控訴本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すると次のとおり認められる。
（１）　訴外会社は、昭和三七年五月に設立された枝肉の荷受け及び売買の斡旋を業とする株式会社であり、神戸市が昭和四〇年五月に開設した神戸市中央卸売市場食肉市場（現西部市場）において神戸市から事務室を借り受け、枝肉の卸売業を営んでいたが、その後、神戸市は、同市場における食肉の卸売業者の数を一社と定め、これに伴い既存の卸売業者を統合すべく神戸中央畜産荷受株式会社が設立され、同社が昭和四一年一一月、卸売市場法一五条一項による農林水産大臣の営業許可を受け、同市場における食肉の卸売業務を行つてきた。訴外会社は、神戸市の右措置を不満として、統合の呼掛けに応じようとせず、同市場における営業の継続を認めることを同市に要望し、これに対して神戸市は、訴外会社の営業廃上と市場からの立退きを迫り、両者は、折衝を重ねたが合意に至らず、訴外会社は、昭和五七年六月二日、神戸市を相手方として神戸簡易裁判所に対し調停の申立（同裁判所昭和五七年（ノ）第一三五号）をした。（２）　右調停においては、神戸市の代理人弁護士奥村孝と訴外会社の代理人弁護士Ｃとの間で折衝が続けられた結果、昭和五七年八月一九日の期日に、訴外会社は、調停成立後六カ月以内に営業を廃止して前記市場内の事務室を明け渡すこと、神戸市は、訴外会社に補償金として八三〇〇万円を支払うことを骨子とする合意が成立するめどがつき、神戸市議会の承認決議を経て、同年一一月二日の第六回調停期日に、（１）訴外会社は、昭和五八年五月一日限り前記市場における一切の業務を廃止して使用している事務室を神戸市に対して明け渡す、（２）訴外会社が業務を廃止し、事務室を明け渡した日から一カ月以内に、神戸市は、訴外会社に対し、その業務廃止の補償金として八三〇〇万円を支払うとの調停（本件調停）が成立した。
（３）　神戸市は、昭和五八年五月七日、本件調停に基づく補償金八三〇〇万円を訴外会社に対して支払つた。
（４）　訴外会社は、昭和五八年七月二七日、本件事業年度における所得金額を別表（四）記載のとおり欠損金五五一万八一一五円として確定申告したが、右算定は、補償金八三〇〇万円のうち四五〇〇万円につき、これが株主に対して支払われた補償金を預かつたものに過ぎないとの訴外会社の主張に基づくものであつて、前記のとおり訴外会社に対する補償金であると認められる右八三〇〇万円の全額を所得に算入すると、訴外会社の本件事業年度における所得金額、これに対する法人税額、差引納付すべき税額、国税通則法六五条一項の規定による過少申告加算税等は、別表（三）記載のとおりとなる。
以上のとおり認められ、この認定とあい容れない前記控訴本人の供述の一部は直ちには採用することができず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。もつとも、前掲甲第一〇、第一一、第一七、第二〇号証、第二一号証の一ないし四二、第二四、第二五号証、乙第五号証、当審における控訴本人尋問の結果によれば、（１）前記昭和五七年八月一九日の調停期日において、本件調停のような内容の合意が成立するめどがついた後、本件調停成立の同年一一月二日までの間に、訴外会社代理人である貞松弁護士及び神戸市の代理人である奥村弁護士作成に係る覚書（甲第一一号証）が交わされているところ、右覚書には、神戸市が訴外会社に支払う八三〇〇万円のうち株式相当額（四五〇〇万円）は、訴外会社が前記市場における業務を廃止のうえ、解散するにあたり、訴外会社株主に対する営業上の損失並びに出資金の補償として、株主に支払われることを含むものであるとの記載があること、（２）訴外会社の決算報告書には、右四五〇〇万円は、神戸市の会社株主に対する補償金の預り金として会社が受け取つたものとして、これ以外の三八〇〇万円は、訴外会社に対する補償金として支払いを受けたものとしてそれぞれ記載されていること、（３）株主が昭和五八年一二月七日、八日の両日にわたり第一次分配金として一株六〇〇円の割合で訴外会社から支払いを受けた金員のうち一株五〇〇円の割合による部分は他と区別されており、決算報告書にも分配金として計上されていないことがそれぞれ認められる。


しかしながら、神戸市が訴外会社の株主に対して補償金を支払うべき合理的な理由は本件においてこれを見出しがたいのみならず、前掲甲第一〇号証、乙第六号証によれば、前記神戸市議会の本件調停についての承認決議及びこれに基づく本件調停条項のいずれにおいても、右四五〇〇万円が会社株主に支払われるべき補償金であるなどのその性質、根拠等に関する特段の留保は、明示あるいは黙示のいずれを問わず附されていないことが認められ、右認定事実に前掲乙第五号証によつて認められる前記覚書作成に至る経緯などの事情を併せ勘案すると、右覚書の内容は、せいぜい調停成立までの過程において、税金対策のため訴外会社側が神戸市に希望したところを文書にしたものに過ぎないのではないかとの疑いを払拭することができないし、前記（１）ないし（３）の事実も未だ前記八三〇〇万円が調停条項記載のとおり全額につき訴外会社自体に対する補償金として支払われたものであるとの認定を左右するに足りないというべきである。
されば、本件課税処分は適法であつて、その取消を求める控訴人の予備的請求も理由がなく棄却を免れない。
四　以上の次第で、原判決中、控訴人の主位的請求を棄却した部分は相当であつて、右部分に関する本件控訴は理由がないからこれを棄却すべく、また、控訴人の予備的請求に係る訴えを却下した部分は、相当でないからこれを取り消したうえ、前記説示のとおり右請求を棄却すべきところであるが、本件においては、原判決の右部分について控訴人のみが控訴し、被控訴人は控訴していないから、いわゆる不利益変更禁止の法理（民訴法三八五条参照）により、本件控訴を棄却するにとどめざるをえないというべきである（昀高裁昭和三〇年四月一二日第三小法廷判決・民集九巻四号四八八頁、同六一年七月一〇日第一小法廷判決・判例タイムズ六二三号七七頁各参照）。
よつて、本件控訴を棄却することとし、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民訴法九五条、八九条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判官　後藤　勇　東條　敬　横山秀憲）
(原裁判等の表示)
○　主文
一　原告の主位的請求を棄却する。
二　本件訴えのうち、原告の予備的請求にかかる部分を却下する。三　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主位的請求
（一）　被告が昭和五九年六月三〇日付をもつて訴外神戸枝肉荷受株式会社に対してなした法人税更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分がいずれも無効であることを確認する。
（二）　訴訟費用は被告の負担とする。
２　予備的請求
（一）　主位的請求（一）記載の各処分をいずれも取消す。（二）　主位的請求（二）に同じ。
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
（一）　本件訴えをいずれも却下する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
２　本案の答弁
（一）　原告の請求をいずれも棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当時者の主張
一　請求原因
１　原告は、訴外神戸枝肉荷受株式会社（以下「訴外会社」という。）の清算人であり、したがつて、訴外会社に対して課税処分がなされた場合、国税徴収法三四条所定の第二次納税義務者として納付告知処分を受けるおそれがあり、また、訴外会社の株主（以下「訴外株主」という。）に対する違法な第二次納税義務の発生を防止する義務がある。よつて、原告は、訴外会社に対する課税処分につき、その無効確認請求ないし取消請求を求める訴えの利益を有する者である。２　訴外会社は、枝肉の荷受及び売買の斡旋を業とする会社であるが、昭和五八年五月三一日に株主総会の解散決議を行ない、同年四月一日から同年五月三一日までの事業年度（以下「本件事業年度」という。）の法人税につき、法定の申告期限内である同年七月二七日に、所得金額を五五一万八一一五円、納付すべき税額を五万七五〇〇円、翌期に繰り越す欠損金を一三〇三万九四〇八円とする確定申告を行なつた。
３　被告は、右申告に対し、昭和五九年六月三〇日付で、所得金額を三一九六万〇五九二円、納付すべき税額を一四一八万四七〇〇円とする旨の法人税更正処分及び過少申告加算税額を七〇万九〇〇〇円とする旨の過少申告加算税賦課決定処分（以下、右法人税更正処分を「本件更正処分」、右両処分を合わせて「本件課税処分」という。）をした。
４　訴外会社は、本件課税処分に対し、昭和五九年七月二八日被告に異議申立をしたところ、被告は、同年一一月六日付で右異議申立をいずれも棄却する旨の異議決定をした。
５　訴外会社は、被告のなした右異議決定に対し、昭和五九年一一月二〇日付で国税不服審判所長に審査請求をしたところ同所長は、昭和六一年四月七日付で、右審査請求を棄却する旨の裁決をした。
６　しかし、訴外会社は、昭和五九年一月二三日に清算を結了し、同年六月二一日に清算結了の登記を経由したものであつて、本件課税処分がなされた同年六月三〇日にはすでに法人格を失つて消滅しており、本件課税処分は、存在しない法人に対してなされたのであつて、重大かつ明白な瑕疵を有し、無効であるというべきである。
７　仮に本件課税処分が無効とまではいえないとしても、本件課税処分は、訴外会社がその貸借対照表に計上した預り金四五〇〇万円が訴外会社が神戸市から受領した同社の補償金収入であるとの認定のもとに行なわれたものであるところ、右金額部分は、神戸市から訴外株主に直接支払われるべき金員を訴外会社がその解散まで一時的に預かつていたものであつて、訴外会社の収入ではなく、これを同社の収入であるとしてなされた本件各処分は違法であつて、取消を免れない。８　よつて、原告は、主位的に本件課税処分の無効確認を、予備的にその取消を求める。
二　被告の本案前の主張
１　原告は、本件課税処分の無効確認及び同処分の取消を求めるにつき何ら法律上の利益を有しないから行政事件訴訟法九条、三六条に照らし本件訴えを提起する適格を欠くばかりでなく、取消請求については法定の前審手続を経ていないものである。したがつて、本件訴えは主位的及び予備的各請求とも不適法であり却下されるべきである。


すなわち、処分の取消しの訴え及び無効等確認の訴えに関しては当該処分の無効又は取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができるのであり（行政事件訴訟法九条、三六条）、原告適格を有するといえる者とは訴えの対象である処分によつて法律上保護される権利、利益につき具体的な侵害をこうむつた者でなければならないというべきである。
この点に関し、原告は、訴外会社の清算人であるから被告がなした本件課税処分により自ら国税徴収法三四条に規定する第二次納税義務者として告知処分を受けるおそれがあること及び同会社の株主をして第二次納税義務の発生を防止する義務があることを理由として本件課税処分の無効確認及び取消請求をなす訴えの利益がある旨述べているだけであるところ、後者の理由についてはそれにより何ら法律上保護される権利、利益につき具体的な侵害がないことは明らかである上、前者の理由については第二次納税義務者は被処分者ではなく、主たる納税義務者に対する課税処分により直接の権利又は利益の侵害を受けておらず、ただ主たる納税者が滞納すれば自己に対する告知処分があり得るという可能性があるにすぎないものである。したがつて、原告は自らが第二次納税義務者として告知処分を受けるおそれがあることを理由としては、いまだ本件課税処分の無効確認ないし取消を請求する原告適格を有しないというべきである。
２　また、本件課税処分の取消しを求めるためには異議申立てについての決定及び審査請求についての裁決をそれぞれ経た後でなければ、提起することができないところ（国税通則法一一五条一項）、本件課税処分についての異議申立て及び審査請求は、いずれも訴外会社によつてなされ、その決定及び裁決もいずれも訴外会社に対してなされているのであるから原告は本件更正処分に関し異議申立てについての決定及び審査請求についての裁決をいずれも経ていないので、本件更正処分の取消しを求める訴えを提起することができない。
三　被告の本案前の主張に対する原告の反論
１　原告適格について
（一）　主位的請求における原告適格
行政事件訴訟法三六条にいう「現在の法律関係に関する訴え」とは、処分の無効等を前提とする公法上の当事者訴訟（同法四条）又は争点訴訟（同法四五条）を指すものである。これは、行政訴訟特例法下においてこれらの訴えで必要性を超えて無効確認等の訴えが認められているという批判に対してなされた特別の制約にすぎず、公権力の行使に対する抗告訴訟（同法三条一項）に対してまで国民の出訴権を不当に制限しようとするものではないからである。ところで、本件における予備的請求である取消訴訟は、抗告訴訟であつて、現在の法律関係に関する訴えに該当しない。したがつて、原告は、取消訴訟によつてその目的を達することができるか否かにかかわらず、無効確認の訴えを提起することができる。また、同法三六条は、原告適格の要件として「当該処分又は裁決に続く処分により損害を受けるおそれのある者」をあげているが、これに該当する者については、同条の「現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができないもの」という文言による制限は受けないものと解すべきである。すなわち、同条の文理からすれば、右文言は、（イ）「当該処分又は裁決に続く処分により損害を受けるおそれのある者」にも、（ロ）「その他当該処分又は裁決の無効確認を求めるにつき法律上の利益を有する者」にもかかるようにも見える。しかし、後続処分により損害を受けるおそれがある場合は、現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達しえない場合の典型的な場合であつて、それ自体自足的な例示と解釈すべきである。したがつて、同条において、前記文言は、（ロ）の者のみにかかり、（イ）の者にはかからないと解すべきである。原告は、国税徴収法三四条により、本件課税処分の後続処分としての納付告知処分を受け、これによつて損害を受けるおそれのある者、すなわち右（イ）の者に該当し、前記文言の制限を受けることなく無効確認の訴えを提起しうる。
（二）　予備的請求における原告適格


行政事件訴訟法九条にいう「当該処分又は裁決の取消を求めるにつき法律上の利益を有する者」とは、当該処分の名宛人たる被処分者を含むことは当然であるが、これに限られるものではない。会社に対する課税処分についていえば、当該会社の清算人、株主等もまた、同条にいう法律上の利益を有する者に該当する。これらの者は、右の処分により、当該法人に対して滞納処分を執行してもなおその徴収すべき額に不足ありと認められる限り、その滞納にかかる国税につき第二次納税義務を負う者であるが（国税徴収法三四条）、残余財産のない解散会社の場合には、必ず納付告知処分を受け、滞納処分をなされる者であつて、右処分によつて当該法人が負う第一次的な納税義務が取消によつて効力を失わない限り第二次納税義務を免れることはできず、したがつて、右の処分の取消によつてその地位を免れうる法律上の利益を有している。国税徴収法三四条は、第二次納税義務の発生について、当該法人に対する滞納処分等の執行を前提としているが、これは、第二次納税義務者にその義務を負わしめたるための当然の手続を指しているものにすぎず、また、これらの処分は、第二次納税義務者に対する告知処分の決定制限期間（国税通則法七〇条）を経過しない限り処分庁において任意にこれを決定できるのであつて、もし当該法人に対する滞納処分や第二次納税義務者に対する告知処分がなされない限り当該法人の清算人や株主に法律上の利益が生じないものとすれば、処分庁は、行政事件訴訟法一四条所定の取消訴訟の出訴期間である三か月の経過後に右滞納処分や告知処分をすることにより、第二次納税義務者の出訴権を容易に剥奪しうることになる。したがつて、行政事件訴訟法九条は、当該法人自体に対する滞納処分や第二次納税義務者に対する告知処分の前後を問わず、第二次納税義務者たるべき者に無効確認の訴えにおける原告適格を認めているものというべきである。また、会社に対する課税処分においては、当該会社の清算人は、第二次納税義務者としてばかりでなく、その固有の利益として行政事件訴訟法九条の定める法律上の利益を有している。清算人は、善良なる管理者として清算事務を行なう義務があり、第三者たる当該会社の株主に対して損害賠償責任を負う者である（商法四一九条、四三〇条二項、二五四条の三、二六六条の三）。したがつて、会社に対する違法な課税処分に対してその取消を求めることは、当該会社の清算人たる者の義務であるというべきである。もとより、被処分者である当該法人自体にもまた法律上の利益があり、これが存続するかぎり、その解散後においても代表清算人によつて取消訴訟を提起しうることは明らかである。しかしそのことは、清算人が固有の法律上の利益を有していることとは別問題である。特に、本訴においては、訴えの提起時にはすでに被処分者たる訴外会社は存在せず、その代表清算人も存在していなかつた。かかる場合に、訴外会社に対する課税処分が違法であることが明らかであるにもかかわらず訴外会社の清算人にその取消訴訟の提起が認められないとすれば、訴外株主は第二次納税義務者としての納税義務を免れず、ひいては、右清算人も訴外株主の右納税義務負担による損害を賠償すべき危険にさらされることになる（商法二六六条の三）。よつて、原告のごとき漬算人も、会社に対する課税処分の取消を求めるにつき、その固有の法律上の利益を有する者であつて、単に当該会社が課税処分の取消を受けることの反射的利益を有するにとどまる者ではない。
２　審査請求前置主義との関係について
右の点に関する被告の主張は、行政事件訴訟法九条にいう法律上の利益を有する者を被処分者に限るとの誤つた解釈に立ち、国税通則法一一五条一項及び行政事件訴訟法八条を原告適格に関する規定と混同しているものである。国税通則法一一五条一項において不服を申立てることができる者は、被処分者及びその地位の承継者に限られるところ、会社に対する課税処分において当該会社の清算人がこれに該当しないことは明らかであつて、清算人が独立して不服申立人となることは不可能である。同項の定める不服申立の前置手続は、処分の取消を求める行政訴訟提起のための要件ではあるが、原告適格の要件ではない。もしこれを原告適格の要件と解するときは、処分の取消の訴えが認められるのは被処分者又はその地位の承継人に限られ、同法九条の「取消につき法律上の利益を有する者」という明文の規定に反することになる。したがつて、不服申立人において適法に不服申立手続を経ていれば、原告適格者が取消訴訟を提起しうるのはいうまでもないことである。してみれば、本件課税処分においては適法な不服申立人により適法に不服申立手続が履践されているのであり、何ら訴訟要件に欠けるところはない。
四　請求原因に対する認否
１　請求原因１は否認する。
２　同２ないし５はいずれも認める。
３　同６のうち、訴外会社が昭和五九年六月二一日に清算結了登記を経由したことは認め、訴外会社が同年一月二三日に清算を結了したことは明らかに争わないが、その余は争う。
４　同７のうち、本件課税処分が、訴外会社がその貸借対照表の計上した預り金四五〇〇万円が訴外会社が神戸市から受領した同社の補償金収入であるとの認定のもとに行なわれたものであることは明らかに争わないが、その余は争う。
五　原告の本案の主張
１　主位的請求について
本件課税処分に重大かつ明白な瑕疵があるとする理由は、次のとおりである。（一）　訴外会社は、昭和五八年六月一日から清算手続に入り、解散公告の上、全財産の換価とともに全債務を完済し、昭和五八年一二月六日及び同月七日の両日にわたり、訴外株主に、一株あたり残余財産中預り金五〇〇円及び配当金一〇〇円の合計額である六〇〇円を第一次分配金として交付した。そして、昭和五九年一月二三日に至り、不良債権等の処理がすベて終り、知れたる債務がすべて完済されたことを確認し、これによつて昀終的な残余財産が確定したので、商法四二七条により株主総会を開催し、清算結了の報告とともに決算報告書を提出し、一株あたり二一円九〇銭になる旨の昀終の残余財産分配額を示してその承認決議を得た。そして、同年二月二〇日、右決算報告書を被控訴人に提出し、同年六月二一日清算結了の登記をなした。


（二）　しかるに、本件課税処分は、訴外会社がすでに清算を結了し、清算結了の登記も経由された後になされたものである。そして、会社は、第三者に対しては清算結了の登記によつて法人格を喪失し、消滅するのであり、右清算結了の登記には、商法一二条により、一般的効力としての対抗的効力が認められるというべきであつて、本件課税処分は、すでに消滅した会社に対してなされたものということができる。
（三）　また、被告は、訴外会社が清算結了の登記をなす前に、再三にわたり法人税の修正申告をするように指導したものであり、訴外会社は課税されるべき租税があることを知りながらあえて清算結了の登記を行なつたので、手続的に被告に対抗しえないというが、かかる課税されるべき租税は存在せず、また、訴外会社が被告より修正申告をするように指導を受けたことは一度もない。訴外会社は本件課税処分の対象となつた本件事業年度の法定申告期限内に法人税の確定申告をしているので、これにより当該事業年度の法人税額は確定している。課税されるべき租税とは、納税義務が成立し、しかもその税額が確定していない租税を指すのであつて、無申告の場合は納税義務が成立しているにもかかわらず税額が確定していないので、更正処分がなくても課税すべき租税が存在するが、確定申告がなされたならば、これにより税額も確定するので、更正処分がなされない限り、これ以外に課税されるべき租税は存在しないのである（国税通則法一五条、一六条）。訴外会社は、解散の手続にあたり、決算報告書と源泉徴収義務者としての解散届出書を添えて解散した旨を告知し、更に、三度にわたつて解散公告をしているにもかかわらず、被告は、約一年間これを放置し、訴外会社の清算が結了し、株主総会の決議を経て昭和五九年二月二〇日に清算確定申告書が提出された後の同年三月二三日になつてはじめて調査に着手し、同年四月一六日にこれを終えた。そして、訴外会社は、その調査の昀終日に、その会計処理の説明と、それが正しい旨の文書を被告に提出している。それ以後、本件課税処分の通知があるまで、被告からは何の調査もなく、訴外会社は被告がこれを是認してくれたものと信じていたものである。清算結了の登記が遅れたのは、被告が所得税の還付を延引したからであつて、訴外会社には何ら手続的不正は存在しない。
（四）　さらに被告は、更正、決定等の期間制限（国税通則法七〇条）は除斥期間であるとし、その期間内はいかなる会社に対しても更正処分をなし得るから、納税義務は存続し、かかる納税義務の存する間は、仮に清算結了の登記をなしても法人格は消滅しないとするが、国税通則法では、その第五条において相続について、第六条においては合併法人について、第七条においては法人格なき社団の財産を承継した法人について、それぞれ、その国税の納付義務の承継を認めているが、その承継にあたつては、明文で納税義務の確定や更正等の期間制限の適用を除外しているのであつて（同法五条一項）、これによれば、死者や消滅法人にまで納税義務を認めているのではないことは明らかである。このことは、同法に規定がなく、納税義務の承継など存在しないその他の消滅法人についても当然の理である。法人格が存在するからすべての権利義務が存在するのであつて、納税義務が存在する間は法人格は消滅しないというのは、誠に奇妙な見解である。もし、かかる期間被告がいつでも更正処分をなしうるとすれば、清算人としては、いつ、どのような処分があるかわからず、第二次納税義務を課されないため、少なくとも三年間清算結了を控え、残余財産の分配をしないようにしなければならず、誠に不合理である。
２　予備的請求について
仮に以上の主張が認められないとしても、本件課税処分にあたり被告が訴外会社の補償金収入であると認定した四五〇〇万円は、以下に述べるとおり、神戸市から訴外株主に支払われた補償金を訴外会社が一時的に預かつていたものにすぎず、訴外会社の収入たる性質を有するものではない。
（一）　訴外会社設立の経緯
訴外会社は、昭和三七年五月二八日、肉牛仲買人及び食肉販売業者五十数名によつて設立され、荷受業務を開始した。
その設立の趣旨は、昭和三六年、生鮮食料品の流通改善のため新卸売市場が開設され、神戸市も農林省より四億円の補助金の交付を受けたが、右補助金の交付については、従来の個々の卸売人制度を廃止し、卸売業を目的とする荷受会社を設立することが条件とされていたところ、当時の有力な食肉卸売人がこぞつて右荷受会社の設立に反対したため、神戸市は困り果て、肉牛仲買人であつた故Ｄに懇請したところ、同人が中心となり、新制度による肉牛の供給、価格の安定による仲買業界の利益を説き、併せて、神戸市の窮状を救おうとして、訴外株主に働きかけてこれを設立したものである。
（二）　神戸市の背信行為とその後の経過
神戸市は、右訴外会社の設立の趣旨に照らし、当然訴外会社に荷受会社としての許可を与えるべきところ、新卸売市場が開設されるや、反対勢力の食肉卸売人が訴外会社に対抗して設立した神戸食肉荷受会社と結び、自らがこれに三割の出資をし、右会社の名称を神戸中央畜産荷受株式会社と改称して、農林省を通じ自らこれに許可を与え、しかも、荷受会社はこれを一社に限る旨の条例を制定し、訴外会社を非合法会社として、その業務の廃止と解散を求めるに至つた。神戸市がかかる背信行為をとり、また、神戸中央畜産荷受株式会社と訴外会社を一本化することという農林省の許可条件を無視したことに対し、訴外株主はこれに猛烈に反発し、神戸市に対して、条例を変更して卸売業者を二社とするか、神戸中央畜産荷受株式会社と訴外会社とを対等合併せしめ、訴外会社の役員を合併後の新会社の役員として受け入れることにより卸売業者の一本化を図ることを強硬に主張し、法廷闘争も辞さない態度で業務を継続した。
これに対し、神戸市も一時は態度を軟化させたが、その後、訴外会社の要求に応じる動きはいつの間にか立ち消えとなり、以来、食肉卸売市場は、約二〇年間、右両社が反目を続ける中で事実上二社の卸売業者によつて運営されてきた。
（三）　訴外会社の解散と補償金の支払の合意
右状況下において、昭和五七年三月三一日ごろから、訴外会社の解散を条件として、神戸市から訴外会社及び訴外株主に補償金を支払う旨の話が現実化し、訴外会社は弁護士Ｃを、神戸市は同奥村孝をそれぞれ代理人として、神戸簡易裁判所昭和五七年（ノ）第一三五号調停事件において調停を行ない、同年九月一八日の調停期日に次のとおりの内容の調停条項が作成された。
（１）　訴外会社は、この調停成立後六か月以内に、食肉市場における一切の業務を廃止し、市場内事務室を神戸市に明渡す。


（２）　神戸市は、訴外会社が右業務を廃止し、事務室を明渡した日から一か月以内に、業務廃止の補償金として金八三〇〇万円を訴外会社代理人に支払う。（３）　訴外会社と神戸市は、前二項に記載した以外、相互に何らの債権債務のないことを確認する。
（四）　本件補償金の性質についての覚書の作成と調停の成立しかし、右条項の（２）は、訴外会社の要望とは異なるものであつた。すなわち、訴外株主は、神戸市の懇請によつて訴外会社の株主となつたものであり、訴外会社の廃業・解散の昀低限の条件として、少なくとも訴外会社設立当初の払込金である一株あたり五〇〇円の返還を受けられるような補償を求めていたからである。ところが、右調停当時、訴外会社は業務の減少による欠損に加え多額の不良債権を抱えており、仮に神戸市が提示する右八三〇〇万円の補償金（以下「本件補償金」という。）を受領したとしても、これに対し、法人税、法人事業税、及び法人市民税を課せられる結果、実際の補償額はその半額にも満たないことになり、さらに、債務を完済すれば、訴外株主に対する残余財産の分配は皆無となる可能性があつた。本件補償金は、訴外会社がその業務を廃止し、事務室を明渡さない限り支払われないもの、すなわち、訴外会社が解散せざるをえない状況に立ち至つてはじめて支払われるものであり、したがつて、本来本件補償金を受領すべきは訴外株主であつて、解散を決定づけられた一時的存在にすぎない訴外会社ではない。さらに、元来、このような補償金は、売上収益の代替としてなされるものではなく、解散に対する出資補償金であつて、課税の対象とすべきではない性質のものである（法人税法二二条二項、五項）が、訴外会社は、被告との間において法人税法上の解釈を巡つて紛争が生じることのないよう、本件補償金中株式相当額である四五〇〇万円は、訴外会社に対する補償金としてではなく、訴外株主に対する出資補償金としてこれを訴外株主に直接支払うよう要望していたのである。
そこで、右要望に応じるため、前記昭和五七年九月一八日の調停期日後、前記両代理人の間で、右条項（２）について、同条項が本件補償金のうち株式相当額である四五〇〇万円は訴外株主に対する補償金として直接訴外株主に支払われる趣旨のものであるとする旨の覚書（以下「本件覚書」という。）を作成し、その後、同年一一月二日の調停期日に、調停条項（２）を右覚書記載どおりの趣旨のものとする合意のもとに、文言上前記条項（１）ないし（３）と同内容の調停（以下「本件調停」という。）が成立した。
したがつて、本件補償金八三〇〇万円のうち、四五〇〇万円は訴外株主に対する出資補償金、三八〇〇万円は訴外会社に対する借家権その他の補償金として支払われる趣旨のものであることは明らかである。
六　原告の本案の主張に対する被告の反論
１　主位的請求について
（一）　清算結了の登記と会社の消滅の有無
会社は、その清算が結了したときは、清算結了の登記をしなければならない（商法一三四条）。したがつて、清算結了の登記がなされた会社は既に消滅したものと一応推定することができる。
しかし、清算結了の登記は、一般の商業登記と同様に事実を公示する効力を有するのみであつて、事実を作出する効力を持たない。つまり、会社の設立登記は会社の成立用件であつて創設的効力を有するが、清算結了の登記には会社の法人格を消滅させる効力はない。したがつて、事実上清算が結了していなければ会社は消滅せず、清算が結了するまでは、会社の人格はなお存続する。
（二）　納税義務の成立及び納付すべき税額の確定
（１）　納税義務の成立
法人税においては、当該法人の事業年度の終了の時点で、その事業年度の法人税につき、課税要件が充足することになるから、納税義務も、この時点で成立するのである（国税通則法一五条二項三号）。
したがつて、本件においても訴外会社の本件事業年度の納税義務は、本件事業年度末日である昭和五八年五月三一日が経過した時点で成立している。
（２）　納付すべき税額の確定
各国税の根拠法の定めるところにより成立した抽象的納税義務は、納付すべき税額を確定する手続を経ることにより具体的に確定する。
ただし、この場合の「確定」とは、判決の確定力などという場合の確定とは性格を異にし、いつたん確定した税額が、その前提となる抽象的、客観的な納税義務の内容と相違するという理由で、更正等の除斥期間内は、更に二回、三回と重畳的に変更確定されうるものである。
法人税は、申告納税方式を採用している（法人税法七四条一項）から、納付すべき税額は、第一義的には納税者のする申告により確定する（国税通則法一六条一項一号）。しかし、右の申告がない場合又は申告に係る税額の計算が国税に関する法律の規定に従つていなかつた場合その他当該税額が税務署長等の調査したところと異なる場合に限り税務署長等の処分により納付すべき税額が第二義的に確定する（国税通則法一六条一項一号、同法二四条）のである。この意味において、納付すべき税額とは、納税者が結果的に納付しなければならないこととなる全ての租税をいうのである。
したがつて、本件についてみると、訴外会社の納付すべき税額は、被告の本件更正処分により、第二義的に確定したのである。
（三）　結論
本件更正処分により、訴外会社の本件事業年度の納付すべき税額は、第二義的に確定したのであるから、訴外会社の清算事務は事実上結了していなかつたことになり、清算事務が結了していない以上、同社は消滅しておらず、租税債務の納付という清算事務の範囲内でなお存続するのである。
したがつて、本件更正処分は、訴外会社の清算結了の登記後になされたものであつても、同社は未だ消滅していなかつたのであるから、この点に何らの瑕疵はなく、ましてや重大かつ明白な瑕疵はない。
２　予備的請求について
本件補償金は、次に述べるとおり、その全額が訴外会社に帰属するものである。（一）　地方公共団体が調停を成立させるためには、議会の議決を経ることを要するものであるところ（現行の地方自治法九六条一項一二号）、本件調停によれば、訴外会社が神戸市中央卸売市場西部市場における業務を廃止し事務室を明け渡すことを条件に、神戸市が訴外会社に対して業務廃止補償金として八三〇〇万円を支払うというものであり、その支払方法は、「相手方（神戸市を指す。）は、申立人（訴外会社を指す。


）に対し、・・・・持参し又は送金して支払うこと。」とされており、神戸市が訴外株主個人に支払うとの調停条項はなく、調停の内容は神戸市が訴外会社に対し本件補償金を支払うものであることは明白である。
（二）　ところで、本件覚書は、作成月日の記載がないばかりか、本来本件覚書は、調停内容の疑義をなくし明確にするものに過ぎないから、本件覚書をもつて本件調停の明文の条項を変更するような解釈をすることは許されない。このことは、議会の議決を必要とする地方公共団体を当事者とする調停の場合には、特に要請されることである。
しかるに、原告は、要するに本件覚書によつて、本件補償金のうち四五〇〇万円についての受取人を訴外会社から訴外株主に変更したものであると主張するものであつて、かかる主張は、調停条項の重要部分について、その明文に反する解釈を求めるものであり、失当であるというべきである。
（三）　また、仮に、本件覚書により本件補償金のうち四五〇〇万円の受取人を訴外株主とする調停が成立したと解されるとしても、本件覚書は調停に関する代理権の範囲を超えて作成されたものであるから神戸市の意思表示とはなり得ず、効力を有するものではない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　主位的請求について
１　被告の本案前の抗弁について
無効等確認訴訟の原告適格に関する行政事件訴訟法三六条の法意を検討するに、「当該処分又は裁決に続く処分により損害を受けるおそれのある者」は、そのこと自体により無効等確認訴訟の原告適格を有するものと解するのが相当である。そして、被告が訴外会社に対して本件課税処分をなしたことは当事者間に争いがなく、原告が訴外会社の清算人であることは弁論の全趣旨によりこれを認めることができるところ、訴外会社の清算人たる原告は、訴外会社に対する本件課税処分の結果、国税徴収法三四条により本件課税処分の後続処分としての納付告知処分を受け、これによつて損害を受けるおそれのある者として、行政事件訴訟法三六条の「現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができ」るか否かにかかわらず、無効確認の訴えを提起しうる。
以上に反する主位的請求についての被告の本案前の主張はこれを採用することができない。
２　そこで、本件課税処分における重大かつ明白な瑕疵の存否について判断するに、本件課税処分がすでに法人格を失つた訴外会社に対してなされたものであるとはいえず、したがつて重大かつ明白な瑕疵を有しないことは、被告主張のとおりである。
すなわち、法人は、その解散により直ちに法人格を失つて消滅するものではなく、その清算が結了するに至るまでは、清算中の法人としてなおその法人格が存続するのであり、清算結了の登記が経由されれば、外形的には清算事務が終了し、会社が消滅したものとの推定を受けるが、清算が結了したかどうかは事実問題であつて、清算結了登記の有無のみをもつて、法人格を喪失したか否かを判断することはできない。清算中の法人は、すべての資産を処分するとともにすべての負債を支払い、残余財産を株主に分配し終つた時に清算が結了するのであり、右すべての負債の支払に納税義務の履行が含まれることは当然であつて、たとえ清算結了の登記が経由されたとしても、当該法人にかかる法人税の徴収手続がその財産につき完全に終了するまでは、その限りにおいてその法人の清算は結了せず、なお法人格が存続するものといえる。
そして、法人税の納税義務の範囲は、抽象的に成立した租税と具体的に確定した租税のすべてにわたるものであつて、納税義務の成立及び納付すべき税額の確定について被告が主張するところはいずれも妥当であり、訴外会社が本件事業年度について納付すべき税額は被告の本件更正処分によつて確定し、したがつて、訴外会社の納税義務は本件更正処分時において存在し、訴外会社の法人格はその限りにおいてなお存続していたものということができる。
よつて、本件課税処分が訴外会社において清算結了登記を経由した後になされたことをもつて、本件課税処分がすでに消滅した法人に対してなされたとはいえず、そのことは、たとえ原告主張にかかる各事実が認められたとしても何ら異なるものではなく、本件課税処分が重大かつ明白な瑕疵を有する無効の処分であるということはできない。
以上に対し、原告が清算結了登記の法的性質や納税義務の存否について縷々延べるところは、いずれもその独自の見解に基づくものにすぎず、当裁判所としてこれを採用することはできない。
二　予備的請求について
行政処分の取消訴訟において原告適格を有する者は、当該処分の取消を求めるにつき法律上の利益を有する者に限られ（行政事件訴訟法九条）右にいう「法律上の利益を有する者」とは、当該処分の法的効果として自己の権利利益を侵害され、又は侵害されるおそれのある者である。このことを本件についてみるに、まず国税徴収法に定める第二次納税義務は、主たる納税義務が申告又は決定もしくは更正等（以下「主たる課税処分等」という。）により具体的に確定したことを前提として、その確定した税額につき本来の納税義務者の財産に対して滞納処分を執行してもなお徴収すべき額に不足があると認められる場合に、租税徴収の確保を図るため、本来の納税義務者と同一の納税上の責任を負わせても公平を失しないような特別の関係にある第三者に対して補充的に課される義務であつて、その納付告知は、形式的には独立の課税処分であるけれども、実質的には、右第三者を本来の納税義務者に準ずる者とみて、これに履行責任を負わせたものであり、第二次納税義務の納付告知は、主たる納税義務が確定したことを前提として行われるその徴収手続上の処分にほかならない（昀高裁第二小昭和五〇年八月二七日判決民集二九巻七号一二二六頁参照）。そうしてみると、法人税の更正処分は、主たる納税義務者に対し、納税義務を確定させる法的効果を及ぼすものの、国税徴収法三四条の定める第二次納税義務者に対しては、それのみによつて、本来の納税義務者とは別個独立の納税義務を負担させ確定させるものではないのであつて、すなわち、法人税の更正処分の法的効果は、本来的には、主たる納税義務者にのみ及び、第二次納税義務者には及ばないものということができる。したがつて原告は、本件更正処分によつて、その本来的な効果として自己の権利利益を侵害され、または侵害されるおそれがある者ということができない。


○　主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告に対して昭和五四年五月三一日付でした原告の相続税についての更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分（但し、いずれも異議決定で取消された部分を除く。）をいずれも取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
（一）　原告の被相続人訴外Ａは、昭和四三年一〇月二七日死亡した訴外亡Ｂ（明治九年六月四日生、以下、「Ｂ」という。）の遺産について、神戸家庭裁判所に特別縁故者に対する財産分与（以下、「財産分与」という。）の審判の申立を行い、昭和五一年四月二四日、同裁判所により五〇〇〇万円の分与の審判を受けた。（二）　そして、昭和五二年三月二三日Ａが死亡したことに伴い、原告ら五名が法定相続人として右分与申立手続を受継し、右審判は同年七月一一日に確定した。
２　本件処分の存在
（一）　Ａの法定相続人らは、右審判確定後遺産分割の協議を行い、原告は、Ａの相続人として、Ａが審判によつて分与を受けるべき財産のうち一二五〇万円をＢの相続財産管理人から受けたので、右相続財産に係る相続税につき、法定期限内に被告に対し、別紙の確定申告欄記載のとおりの確定申告をしたところ、被告は、昭和五四年五月三一日付で原告に対し、右別紙の更正欄記載のとおりの更正処分及び同過少申告加算税欄記載のとおりの過少申告加算税賦課決定処分をした。（二）　そこで、原告は、同年七月二四日付で右各処分に対する異議申立をしたところ、被告は、別紙の異議決定欄記載のとおり、これらの処分の一部を取消し、その余の申立を棄却する決定（以下、右決定により取消された部分を除く更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分をそれぞれ「本件更正処分」及び「本件過少申告加算税賦課決定処分」といい、この二つの処分を合わせて「本件処分」という。）をした。
３　本件処分の違法
しかし、本件処分は、次の理由により違法である。
（一）　相続税法の適用時について
（１）　財産分与の法律的性格について
民法九五八条の三第一項に規定する財産分与は、被相続人死亡の場合において相続人がなく、また、他に死因贈与等の処分もなされておらず、相続財産法人に帰属した遺産が以後国庫に帰属する場合において、国が衡平的見地から被相続人との特別の縁故者に対し、その申立をまつて恩恵的に審判によりその全部又は一部を取得させる制度である。そして、右遺産の取得者又は取得財産の内容等は、すべて家庭裁判所（以下、「裁判所」ともいう。）において決めることとなつている。従つて、この財産取得は、被相続人からの相続による承継取得でも、また、国庫帰属後の国庫からの承継でもなく、あくまでも相続財産法人からの無償贈与であり、その贈与は国家が妥当と認める者や、与えちれるべき財産を決定してはじめてその者に当該財産を与えるものでその取得原因はあくまでも国の審判であり、その取得も被相続人の死亡時ではなく、裁判所の審判確定時である。すなわち、それまでは分与を受ける者もまた、分与を受ける財産等も全く予定されていない（当初から縁故者に分与請求権なるものはない。）のであり、一定の縁故を理由に国からの分与審判を受けようとする者は、自ら進んで被相続人との縁故関係の詳細を申し述べ、かつ、これを明らかにして裁判所の審判を仰がねばならないことになつている。
（２）　財産分与による財産の取得の取扱いについて
（イ）　相続税法（以下、「法」ともいう。）三条の二は、民法九五八条の三第一項の財産分与について「与えられた者が、その与えられた時における当該財産の時価に相当する金額を当該財産に係る被相続人から遺産に因り取得したものとみなす」旨規定し、一般に財産分与による財産取得は遺贈に準じてこれを取扱うこととしている。
（ロ）　ところで、この規定の趣旨がそもそも遺贈と全く異なる財産分与による財産取得についてこれを遺贈とすべて同一に取扱う趣旨でないことは、両者の法的性格及び内容等を比較してみれば明らかである。
すなわち、遺贈は、贈与者が自らの死亡を原因として一定の財産を死亡と同時に贈与者から直接贈与するといういわゆる死因贈与であり、相続と同じく一定財産を取得することが取得者において当初から具体的に予定されているもので相続と同様受贈者の死亡により効力を生ずるものであるのに対し、財産分与の場合は、本来相続財産が相続人不存在のため国庫に帰属する場合において、前記のとおり国が衡平的見地から被相続人の死亡により相続財産法人に帰属した相続財産の全部又は一部を縁故者の申立により審判をもつて同法人からこれを取得させる制度であり、贈与者も贈与時点も異つている。
また、分与を受ける者及び分与財産の内容等は、すべて前記のとおり裁判所が審判をもつて定めるものであり、この裁判所の決定の確定時にはじめて受贈者の取得者たる地位及び財産等が形成されるのである。
（ハ）　従つて、法三条の二については、前記のような財産分与制度の法律的性格、内容及び租税債務の本質的立場を考慮すれば、この相続財産法人からの取得時点において遺贈を受けたものと解して取扱うべきであり、審判確定時にはじめて遺贈があつたものとして、同確定時の相続税法を適用すべきである。（３）　財産分与による財産取得者の納税義務の成立及び税額確定の時期等との関
係について
（イ）　国税通則法（以下、「通則法」という。）一五条二項四号は、相続又は遺贈の場合の相続税の納税義務は、相続又は遺贈によつて財産を取得した時（すなわち死亡時）に成立する旨規定している。そして、相続又は遺贈が被相続人又は贈与者の死亡を原因とする財産取得で、取得財産が抽象的にせよ当初から予定され、死亡時において確定していることは、前述のとおりである。従つて、この場合被相続人又は贈与者の財産取得が確定する死亡時をもつて納税義務が成立し税額が確定し８同条一項）、死亡時の相続税法を適用すべきことは当然である。（ロ）　しかし、財産分与による財産取得の場合は、前述のとおり国の決定（審判）の確定によりはじめて取得者たる地位や取得財産が定まるのであつて、財産取得時が裁判所の審判確定時であることからすれば、審判確定時に相続財産法人からの財産の承継取得が決定して納税義務が生じ、その時点ではじめて税額も確定すべきことは当然である。


（ハ）　従つて、財産分与による財産取得者は、前記審判確定の時点で相続財産法人からの取得を被相続人からの取得、すなわち、遺贈がされたものと解してその時点の相続税法の適用を受けるものと解すべきである。
（二）　財産分与に関する訴訟費用について
（１）　Ｂ死亡時及び財産分与審判確定時について
（イ）　前述のとおり、Ｂの死亡時は昭和四三年一〇月二七日で、前記審判確定時は昭和五二年七月一一日であつた（審判事件の内容、神戸家庭裁判所昭和四四年（家）第一五四九号、同四五年（家）第二八九号、第四八〇号、第四九六ないし四九九号、第六四七号、第七三九号、第八一三号、第八六五号、第八七六号、第八七七号、同四六年（家）第一九〇一号、第一九三八号、第二一四三号、同四八年（家）第八三三ないし八四〇号事件）。従つて、右死亡時から審判確定時までは約九年もの期間を要したことになる。
（ロ）　このように、被相続人死亡後審判確定に至る間が長期にわたつた理由は、次のとおりであつた。
（１）　Ｂは、明治九年六月四日生れで、昭和四三年一〇月二七日死亡するに至つたものであり、その間の社会的活動期間も長く種々関与した者も多数にわたつていて、財産分与の申立人も相当数におよび、調査はもとよりその主張、立証に長期を要した。
（２）　同人は資産家であり、また、その主要な遺産は不動産で、不動産賃貸業を主たる営業としたため、その資産調査等に期日を要した。（３）　本件では、前記審判事件とは別に、他より相続権確認等の訴訟事件が裁判所に係属し、同事件は相続人の有無に関する点で財産分与の審判の前提をなすものであつたため、同事件について相続人がないことの確定的な見通しがつくまで審判が延びざるを得なかつた（訴訟事件、神戸地方裁判所昭和四三年（ワ）第三一二号原告Ｃ他・被告財産管理人、大阪高等裁判所昭和四七年（ネ）第一六一四号同控訴事件・同取下昭和四八年九月一一日、他）。
（４）　更に、前記神戸家庭裁判所の審判に対し多数人から抗告がなされて同抗告事件が大阪高等裁判所に係属し、この審理に相当の期日を要した（抗告事件、大阪高等裁判所昭和五一年（ラ）第一三〇号、第一四三ないし一五〇号、第二三九ないし二四五号抗告事件・棄却決定昭和五二年六月二七日）。（２）　財産分与審判確定までの訴訟経費等の取扱いについて（イ）　法二条は、課税財産の範囲について、法一条一号により「相続又は遺贈に因り取得した財産の全部」と規定し、同条一号は、「相続又は遺贈に因り財産を取得した個人」が同法に定める納税義務者である旨規定しているので、財産分与の場合の課税財産の範囲が審判書記載の財産額そのものか、審判確定に至るまでの訴訟経費等を控除した額を以て取得額とするかとの点で問題を生ずる。（ロ）　ところで、財産分与の審判は、国が自らの調査だけで何らの申立なしに一定の財産を分与するものではなく、原告らは被相続人との縁故の内容、性質、程度及びその具体的諸事情等をすべて明らかにし、自らが分与を受けるベき立場にあることを明確に申述べて裁判所の審理を仰ぐことはもとより、その審理に応じてこれらを逐一明らかにしていく必要がある。
（ハ）　従つて、これに要する経費一切は、既に一定財産の取得が明らかな相続や遺贈の場合の経費とは当初から異つており、その間の経費一切は、いわば資産形成上要する費用であることは明らかで、当然に取得額決定のうえで控除されるべき性格のものである。まして、前記のとおり、本件は事案が極めて複雑で、事件も審判申立や主張、立証のほか、審判の前提である別件等の対応も必要であつたので、相当の経費を要して審判確定に至つているから、権利取得のために要した経費として当然に控除されるべきである。
（３）　Ａの訴訟追行の費用、その他これに付随する調査費用について（イ）　Ａが本件分与を受けるまでには、次の訴訟追行ないしこれに付随する調査が必要であつた。
（１）　同人は前記審判書にも示されているとおり、Ｂの異母弟であるが、父訴外Ｄの認知を受けていなかつたため、右親族関係を明らかにする必要があつたが、その調査は困難を極め、かつ、前記審判事件はもとより、同審判の前提となるべき別件等一切を弁護士に委任してこれに当たらざるを得なかつた。（２）　そして、Ａは、右訴訟追行及び調査等に多大の日時並びに費用を要しており、その費用の額は分与決定額の一割を優に超えているが、これは財産取得に要した費用であるから、当然これを控除したものが取得財産として把握されるべき性格のものである。
（ロ）　従つて、原告の取得財産額は、分与額から前述した財産分与に至る経費を控除して決定すべきものであり、本件では、右経費は、分与決定額の一割が相当である。
（三）　以上のとおりであるから、原告の相続税は、本件分与財産を審判確定時の昭和五二年七月一一日に取得したものとして、同時点の法律を適用し、その際、訴訟追行その他これに伴う費用等として分与決定額の一割を控除して取得額を算出し、税額を算定すべきであつた。
（四）　ところが、被告は、原告（又はＡ）が昭和四三年一〇月二七日のＢの死亡時に昭和五二年七月一一日確定の前記審判による本件分与財産を取得したものとして、さかのぼつて同人の死亡時の法律を適用し、なお訴訟追行その他これに伴う費用一切の控除を認めなかつた。
（五）　従つて、本件更正処分は、財産分与に関する相続税法の法令の適用を誤つた違法があり、同処分を前提とする本件過少申告加算税賦課決定処分も違法である。
４　よつて、原告は本件処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因第１項及び第２項の各事実は認める。
２　請求原因第３項について
（一）　同項冒頭部分の主張は争う。
（二）　同項（一）の（１）は認める。同（２）の（イ）は認める。同（ロ）及び（ハ）の各主張は争う。同（３）の主張は争う。
（三）　同項（二）について


（１）　同（１）の（イ）の事実は認める。同（ロ）の（１）のうち、Ｂの生年月日及び死亡日は認め、その余の事実は知らない。同（２）のうち、同人が資産家で、不動産賃貸業を主たる営業としていたこと及びその主要な遺産が不動産であることは認め、その余の事実は知らない。同（３）の事実は知らない。同（４）の事実は認める。
（２）　同項（二）の（２）の主張は争う。
（３）　同（３）の（イ）のうち、Ａが訴訟追行、調査等に多大の日時及び費用を要したことは知らない。その余の主張は争う。同（ロ）の主張は争う。（四）　同項（三）の主張は争う。
（五）　同項（四）の事実は認める。
（六）　同項（五）の主張は争う。
三　被告の主張
１　本件更正処分の適法性について
（一）　財産分与の取扱いについて
（１）　財産分与は、従前、相続財産法人に属していた財産を同法人から贈与するものであり、所得税法に規定する一時所得に該当するとして、所得税の課税対象とされていたが、昭和三九年法律第二三号により相続税法に三条の二が新設され（同年一月一日以後に死亡した者の相続財産の分与について適用。）、「その与えられた者が、その与えられた時における当該財産の時価に相当する金額を当該財産に係る被相続人から遺贈に因り取得したものとみなす。」とされ、相続税の課税対象となつた。
（２）　これは、民法上の財産分与の制度が遺言制度を補充するためのものであることから、法三条のいわゆるみなし遺贈の場合とその実質的効果において相違がないとして新設されたのである。
（３）　従つて、右の条文から明らかなとおり、財産分与は遺贈と同一に取扱われるべきものであつて、原告の主張するように「遺贈に準じて」取扱われるべきものと解する余地はない。
（二）　納税義務の成立時及び税額の確定について
（１）　通則法一五条二項四号は、相続税の納税義務が相続又は遺贈による財産の取得の時に成立する旨規定している。そして、相続は死亡によつて開始し（民法八八二条）、相続人は相続開始の時から、被相続人の一身に専属したものを除いて、被相続人の財産に属した一切の権利義務を承継する（同法八九六条）。また、遺言は遺言者の死亡の時からその効力を生じ（同法九八五条一項）、相続と同様にその効力は受遺者に及ぶ。
それゆえ、財産分与を受けた特別縁故者についての相続税の納税義務は、法三条の二の規定により被相続人の死亡の時にさかのぼつて成立し、死亡時に施行されていた相続税法を適用して相続税額を計算し、分与による財産の取得を知つた日の翌日から六か月以内に相続税の申告又は修正申告を行うことにより税額を確定することになる（通則法一五条一項、同法一六条、法二九条、同法三一条）。（２）　ところで、法は一一条で相続税の課税について、相続又は遺贈（死因贈与及び財産分与を含む。以下同じ。）により財産を取得した者の被相続人からこれらの事由により財産を取得したすべての者に係る相続税の総額を計算し、当該総額を基礎としてそれぞれこれらの事由により財産を取得した者に係る相続税額としで計算した金額により課するものと規定し、相続税の総額を計算の基礎としている。また、法一六条では、相続税の総額について、同一の被相続人から相続又は遺贈により財産を取得したすべての者に係る相続税の課税価格の金額の合計額からその遺産に係る基礎控除額及び遺産に係る配偶者控除額を控除した金額を当該被相続人の相続人が法定相続分に応じて取得したものとした場合におけるその各取得金額（当該相続人が一人である場合又はない場合には、当該控除した金額。）に超過累進税率を適用して算出しな金額の合計額であるとし、一七条で各相続人等の相続税額について相続税の総額を基礎とした計算方法を定め、更に、特別縁故者に係る相続税の申告書（二九条）、修正申告の特則（三一条）、更正の請求の特則（三二条）等を規定している。なお、特別縁故者については、相続税額の加算の規定が適用される（一八条）。そして、これらの規定が特別縁故者の場合に被相続人の死亡時に施行されていた相続税法の適用を前提としていることは、明らかである。これに反し、原告の主張する審判確定時に施行されている相続税法を適用するとすれば、例えば遺贈により相続財産の一部を取得した者と後日、特別縁故者として財産分与を受けた者とがいる場合、法一六条に従い相続税の総額を計算することは不可能となり、法一一条、一七条、二九条、三一条、三二条等にも反することになる。
（３）　従つて財産分与による財産の取得時期は、遺贈と同様、相続開始時である。
（三）　財産分与に関する訴訟費用について
（１）　法二条一項は、相続税の課税財産の範囲を「その者が相続又は遺贈に因り取得した財産の全部」と定め、法三条の二は、財産の評価について「その与えられた時における当該財産の時価に相当する金額」と規定しているので、原告が主張する訴訟経費等の控除をする余地はない。
（２）　相続又は遺贈（包括遺贈及び被相続人から相続人に対する遺贈に限る）により財産を取得した者が無制限納税義務者（法一条一号）である場合には、当該取得財産の価額から、（イ）被相続人の債務で相続開始の際、現に存し、かつ、確実と認められるもの（法一三条一項一号、一四条一項）及び（ロ）被相続人の葬式費用（法一三条一項二号）の金額のうち、その者の負担に属する部分の金額を控除した金額を課税価格に算入すべき価額にするとされている（法一三条一項本文）。ところが、本件のような財産分与の場合は、相続債権者又は受遺者に清算した後の残存すべき相続財産の全部又は一部を、家庭裁判所の分与審判によつて特別縁故者に分与するのであるから、本来分与財産につき控除すべき債務又は葬式費用は存せず、また、原告の出捐した訴訟経費が法一三条一項に規定する債務に該当しないことも明白である。
（３）　従つて、財産分与に関する訴訟費用は、分与財産の価額から控除すべきではない。
（四）　よつて、本件更正処分は適法である。
２　本件過少申告加算税賦課決定処分について
（一）　前述したところにより明らかなとおり、原告が本件更正処分にかかる相続税の課税について修正申告書を提出しなかつたことにつき、正当な理由があるとは認められない。
（二）　そこで、被告は納付すべき相続税額と原告の申告にかかる納付すべき相続税額との差額（増差額）に百分の五の割合を乗じて計算した金額を過少申告加算税として賦課決定した。


（三）　よつて、本件過少申告加算税賦課決定処分は適法である。３　以上のとおりであるから、本件処分には何らの違法はない。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張第１項について
（一）　同項（一）の（１）及び（２）は認め、（３）の主張は争う。（二）　同項（二）の（１）の前段は認め、同後段は争う。同（２）及び（３）の各主張は争う。
（三）　同項（三）及び（四）の各主張は争う。
２　被告の主張第２項（一）の主張は争う。同項（二）の事実は認める。同項（三）の主張は争う。
３　被告の主張第３項の主張は争う。
五　原告の反論
１　遺産に係る基礎控除は、順次その額の引上げ改正が行われているが、このような改正の行われる理由は、財産の価格評価をその時々の時点での経済状態に応じて行いながら、一方で遺産に係る基礎控除額を一定額にすえ置いたのでは、客観的に価値の同じ財産を取得する場合であつても、その取得時期が異なることによつて著しい不均衡が生ずるので、これを調整することにある。すなわち、法は、一定の時点で価格評価される財産には、その一定の時点で相応するところの基礎控除がされなければならないとの必然的な要請をそれ自身有しているのである。
２　また、法は、相続開始の時点で権利は発生していないけれども、死後の近接性やその実質性からみて相続又は遺贈による財産の取得とみなして相続税を課税する特別の例外として退職手当金等（法三条一項二号）を定めているが、この場合も特に被相続人の死後三年以内に支給が確定したものに限つており、こうした財産取得時又は価格評価時と適用される相続税法の基準時との関係につき、十分配慮している。
３　ところが、本件において、相続開始時の相続税法が適用されるとすれば、一方では価格評価は分与審判の確定時を基準として行いながら、これに対応する基礎控除は全く行われず、しかも、財産分与は分与審判の確定時がいつであるかとは無関係に常に相続税課税の対象となるから、相続開始時と分与審判との確定時との間に極めて長期の期間が存しても、一切対応する基礎控除が行われないとの不合理な事態が発生することとなるが、こうした事態を法が予定しているとは到底考えられない。
４　従つて、財産分与の場合に相続開始時の相続税法を適用することは誤りであるから、本件処分は違法である。
六　原告の反論に対する認否
争う。
七　被告の反論
１　基礎控除の点について
原告がその反論で主張するような事態は、通則法及び相続税法の規定からやむを得ないものである。また、そもそも特別縁故者は本来の相続人等のように相続開始と同時に相続財産に対する権利を取得するものではなく、分与審判の手続を経て恩恵的に権利を取得するものであることに鑑みると、必ずしも不合理とはいえない。
２　退職手当金等に対する課税について
退職手当金等に対する相続税の課税は、原告が主張するように財産取得時又は価格評価時と適用される相続税法の基準時との関係につき意を用いたものではなく、相続税として課税可能な期間内に支給額が確定する場合でなければならないという趣旨にすぎない。
３　よつて、原告の反論はいずれも理由がない。
八　被告の反論に対する認否
争う。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因第１項（原告の身上等）及び第２項（本件処分の存在）の各事実は、当事者間に争いがない。
二　本件処分の適否について
そこで、本件処分が適法であるかどうかについて判断する。
Ｉ　財産分与制度について
（一）　次の各事実は、当裁判所に顕著である。
（１）　わが国の旧民法（明治三一年法律第九号）は、家督相続については、法定（同法九七〇条以下）、指定（同法九七九条）、選定（同法九八二条）の方式により相続人を求め、また、遺産相続については、戸主を最後の相続人としていた（同法九九六条一項三号）ので、相続人不存在ということで相続財産が国庫に帰属することは、極めて稀であつた。
（２）　これに対し、現行民法（昭和二二年法律第二二二号）では、近代的相続法理に従い、相続人を直系尊属、直系卑属及び兄弟姉妹又は配偶者とにて相続人の範囲を限定し、他方、遺言制度の活用によつて、相続人の範囲に含まれなかつた血族又は縁故者にも相続財産を取得させようとする考え方がとられた。しかし、現実には、生前贈与は行われても遺言はほとんど行われなかつたため、相続人不存在の事例が増加しだ。そこで、このような場合には、相続財産を国庫に帰属させるよりも血族又は縁故者への分与を認めた方が国民感情にも合致すること及び国の側としても、相続財産それ自体を取得しなくとも、租税によつて収入を得ることができれば十分であることなどを理由として、昭和三七年の民法改正（同年法律第四〇号）によつて、財産分与制度（民法九五八条の三）が新設された。すなわち、同制度は、被相続人死亡の場合において相続人がなく、また、他に死因贈与等の処分もされていないため、相続財産法人に帰属した遺産が以後国庫に帰属する場合において、国が衡平的見地から、被相続人と特別の縁故があつた者の請求により、家庭裁判所の審判によつてその者に遺産の全部又は一部を取得させる制度であり、いわば、遺言制度を補充するものである。
（３）　ところで、財産分与は、従前は、相続財産法人に属していた財産を同法人から役務又は資産の譲渡の対価としてではなく取得するものであるから、所得税法に規定する一時所得に該当するものとして、所得税が課税されていた。しかし、この相続財産の全部又は一部を与えられる特別縁故者の範囲が、被相続人と生計を同じくしていた者、被相続人の療養看護に努めた者その他被相続人と特別の縁故があつた者に限られていること及び前記のように財産分与制度の趣旨が遺言制度の補充にあることから、特別縁故者が、租税財産法人から相続財産の全部又は一部を受けたときは、その分与を受けた時における当該財産の時価に相当する金額を、被相続人から遺贈によつて取得したものとみなして、相続税法の規定を適用するのが相当であるとして、昭和三九年の相続税法の改正（同年法律第二三号）によつて、その旨の規定が設けられた（法三条の二）。
（二）　以上のような立法の経緯に照らすならば、法三条の二は、法三条のいわゆるみなし遺贈の場合とその実質的効果を同じくするものとして新設されたものであると解される。


従つて、財産分与は、法三条の二により遺贈による取得と擬制されたことによつて、法三条の場合と同様、遺贈と同一に取扱われることになつたものである。
２　納税義務の成立時及び税額の確定について
（一）　納税義務の成立時及び税額の確定
（１）　通則法一五条二項四号によれば、相続税の納税義務は、相続又は遺贈による財産の取得の時に成立することとなる。
（２）　ところで、相続は被相続人の死亡によつて開始し（民法八八二条）、相続人は相続開始の時から、被相続人の一身に専属したものを除き、被相続人の一切の権利義務を承継する（同法八九六条）。そして、遺贈は遺言者の死亡の時からその効力を生じ（同法九八五条一項）、相続と同様にその効力は受遺者に及ぶ。従つて、これらの場合には相続税の納税義務は、被相続人又は遺言者の死亡の時に成立することとなる。
（３）　そして、財産分与による財産の取得が法三条の二の擬制により相続税法上は遺贈と同一に取り扱われるべきものであることは、前述のとおりであるから、財産分与による財産の取得時期は、民法上の取得時期いかんにかかわらず、相続税法上は遺贈の場合と同様相続開始時であると解すべきであり、その課税については、この時に施行されていた相続税法が適用されるべきものである。（４）　ところで、相続税法は、その一一条で相続税の課税について、「相続又は遺贈に因り財産を取得した者の被相続人からこれらの事由に因り財産を取得したすべての者に係る相続税の総額を計算し、当該総額を基礎としてそれぞれこれらの事由に因り財産を取得した者に係る相続税額として計算した金額により、課する。」ものと規定し、相続税の総額を計算の基礎とすることを明らかにするとともに、法一六条で相続税の総額について、同一の被相続人から相続又は遺贈に因り財産を取得したすべての者に係る相続税の課税価格に相当する金額の合計額からその遺産に係る基礎控除額及び遺産に係る配偶者控除額を控除した金額を当該被相続人の法一五条二項に規定する相続人が民法九〇〇条及び九〇一条の規定による相続分に応じて取得したものとした場合におけるその各取得金額（当該相続人が一人である場合又はない場合には、当該控除した金額。）に超過累進税率を適用して算出した金額の合計額であるとし、法一七条で各相続人等の相続税額について相続税の総額を基礎とした計算方法を定めている。
すなわち、相続税法は、遺産分割を仮装した租税回避又は脱税を防止するとともに、相続人間の税負担の公平を期するために、民法上の法定相続人が、法定相続分にしたがつて遺産を分割取得したものと仮定して相続税の総額を計算し、この相続税の総額を、実際に遺産を取得した者が、その取得分に応じて納付するという法定相続分課税方式による遺産取得税方式を採用しているのであり、このような課税方式を採用していること自体がすべての相続税納税義務者について、相続開始時を基準とした課税を行うことを予定しているものということができる。（５）　更に、当初申告とその修正申告とが同一の法令に準拠すべきものであることはいうまでもないところ、法は、相続開始時に遺贈を受けて相続税の申告書を提出した者が、その後において財産分与を受けたため既に確定した相続税額に不足を生じた場合には、その財産分与があつたことを知つた日の翌日から六か月以内に修正申告書を提出しなければならない旨規定しており（法三一条）、右規定の存在からも、財産分与による財産の取得時期が相続開始時であり、その課税につき相続開始時の法が適用されるべきことが明らかである。
（二）　原告の主張に対する判断
（１）　財産の取得時期について
（イ）　ところで、原告は、財産分与による財産の取得時期は裁判所の審判確定時であることを理由に、右取得時の相続税法を適用すべきである旨主張する。（ロ）　確かに、前述した財産分与制度の趣旨、とりわけ、同制度が遺言制度の補充として特別縁故者に対し、家庭裁判所の審判をまつていわば恩恵的に相続財産の分与を認めていることに照らすならば、特別縁故者に対する財産分与による財産の取得時期が、家庭裁判所の審判確定時であることは明らかである。（ハ）　しかし、税法は、私法秩序を前提とし、そこで行われる経済活動又はその成果である各種の収入等の担税力ある事実をとらえて、それに応じた公平な課税の実現を目的とするものであるから、私法において一般に用いられている文言又は概念がそのまま税法において用いられていることも少なくはないが、私法上の規定は、私的自治の原則を前提として承認し、その補充的、任意的な規定として、当事者間の利害を調整することを目的とするものであるのに対し、税法は、当事者間の利害調整という見地とは別個の課税対象事実又はその構成要件として、これらの文言又は概念を用いているものであるから、同じ文言又は概念が用いられている場合であつても、常に私法上のそれと同一の意味内容を有するものと解すべきではなく、税法の目的に照らし合目的に解して、別個の観点からその意味内容を理解しなければならない場合が存在することも否定できず、更に、財産分与による財産の取得については、法三条の二に「遺贈に因り取得したものとみなす。」旨の特別の規定も存するのであるから、その取得時期について、民法上のそれと同一に解しなければならないものではない。
（ニ）　従つて、原告の前記主張は採用できない。
（２）　基礎控除について
（イ）　次に、原告は、本件につき被相続人の死亡時の相続税法が適用されるとすれば、財産分与により取得した財産の価格評価が審判の確定時を基準として行われているのに、これに相応する基礎控除が行われないという不合理な事態が生ずる旨主張する。


（ロ）　確かに、財産分与による財産の取得について被相続人の死亡時の相続税法を適用したうえで通則法一五条二項四号及び法一五条を適用すれば、取得財産の価格評価の時点と基礎控除を行うべき時点とが一致しないという事態が発生する。そして、基礎控除額がその時々の経済事情に応じて順次引上げの方向で改正されている現状（このことは、当裁判所に顕著な事実である。）に照らすならば、財産取得の時点で評価されながら、財産取得時点における引上げられた基礎控除が適用されないという不利益が取得者に生ずることは、まさに原告の指摘するとおりである。（ハ）　しかしながら、財産分与により財産を取得した者は、法三条の二制定後は、その財産取得につき、相続税法の適用を受けるようになつたことで、一時所得として所得税法の適用を受けていたときよりも多くの基礎控除を受け（所得税法三四条と相続税法一五条、なお、これを昭和四三年一〇月二七日の時点でみると、昭和四六年法律第一八号による改正前の所得税法三四条と昭和四八年法律第六号による改正前の相続税法一五条。）、より低い税率が適用される（所得税法八九条と相続税法一六条、なお、これを昭和四三年一〇月二七日の時点でみると、昭和四四年法律第一四号による改正前の所得税法八九条と昭和五〇年法律第一五号による改正前の相続税法一六条。）という利益を受けるようになつたことは明らかである。そして、これに前述のとおり、財産分与が遺言制度の補充として、分与審判の手続を経て特別縁故者に恩恵的に被相続人の財産を取得させる制度として定められた経緯をも合わせ考えるならば、原告の主張するような事態は、前述のようなすべての相続税納税義務者につき、相続開始時を基準とした課税を行うという相続税法の課税体系を否定しなければならないほどの不合理な事態とはいえない。（ニ）　よつて、原告の右主張は採用できない。
（３）　相続税法三条一項二号との関係について
（イ）　また、原告は、法三条一項二号所定の退職手当金等に対する相続税の課税が、被相続人の死亡後三年以内に支給が確定したものに限つて行われることを理由に、本件につき、なお分与審判確定時の相続税法を適用すべきである旨主張する。（ロ）　しかし、同条項は、被相続人の死亡による相続開始の際、退職手当金等の支給が当然に予定され、また、その支給額がその後三年以内に確定したものに限り相続財産とみなして、相続税法を適用するということを定めたものにすぎず（従つて、三年をすぎて確定した退職手当金等が支給された場合には、所得税の課税対象となる。）、財産取得時又は価格評価時と適用される相続税法の基準時との関係を定めたものではない。
（ハ）　よつて、原告の右主張は、その前提を欠き、採用できない。
財産分与に関する訴訟費用について
（一）　法二条一項は、相続税の課税財産の範囲を「その者が相続又は遺贈に因り取得した財産の全部」と定め、法三条の二は、財産の評価について、「その与えられた時における当該財産の時価に相当する金額」と規定している。そして、相続又は遺贈（包括遺贈及び被相続人から相続人に対する遺贈に限る）により財産を取得した者が無制限納税義務者（法一条一号）である場合には、当該取得財産の価額から被相続人の債務で相続開始の際、現に存し、かつ、確実と認められるもの（法一三条一項一号、一四条一項）及び被相続人の葬式費用（法一三条一項二号）の金額のうち、その者の負担に属する部分の金額を控除した金額を課税価格に算入すべき価額にするとされている（法一三条一項本文）。
（二）　ところで、前述のように、財産分与は、相続債権者又は受遺者に対する弁済を終え、相続財産の清算をしたあとの残存すべき相続財産の全部又は一部を家庭裁判所の審判によつて恩恵的に特別縁故者に分与するものであり、右特別縁故者は、自ら申立を行つてはじめて分与を受けうることになるものであるから、原告の主張する訴訟費用等は、被相続人の債務ではなく、また、被相続人に係る葬式費用でないこともいうまでもない。
従つて、右訴訟費用等が法一三条一項各号所定の遺産からの控除の対象となる債務に該当しないことは明らかである。そして、他に本件分与財産につき控除すべき債務又は葬式費用を認めるに足りる証拠はない。
（三）　なお、相続税基本通達四一条の四は、「民法第九五八条の三の規定により、相続財産の分与を受けた者が、当該相続財産に係る被相続人の葬式費用又は当該被相続人の療養看護のための入院費用等の金額で相続開始の際にまだ支払われていなかつたものを支払つた場合において、これらの金額を相続財産から別に受けていないときは、分与を受けた金額からこれらの費用の金額を控除した価額をもつて、当該分与された価額として取扱う。」としているが、右通達は、法一三条一項の債務控除は相続人又は包括受遺者に限られているが、財産分与を受けた者は、法三条の二により被相続人から遺贈により当該財産を取得したものとみなされるところから、財産分与を受けた者を包括受遺者に準ずるものとして、その者が支払つたもので、相続財産から別に受けていない被相続人にかかる葬式費用、入院費用等がある場合、すなわち、一定の期間内に相続財産法人にその弁済をすべき旨の請求の申立をしなかつた場合などに限定して、分与財産の価額からこれらの費用の金額を控除したのちの価額をもつて分与財産の価額として取扱うこととしたものであると解される。
従つて、右通達は、控除すべき費用について相続税法の例外を定めたものではないから、右通達の存在を理由に法一三条一項の例外として、財産分与に関する訴訟費用を分与財産の価額から控除すべきものとすることはできない。（四）　従つて、本件更正処分が原告の訴訟追行費用、その他これに付随する調査費用の控除を認めなかつたことは正当であり、この点に関する原告の主張は理由がない。
４　本件更正処分の適法性について
請求原因第３項（四）の事実は当事者間に争いがないところ、前述のように、被告が本件分与財産の取得時をＢの死亡時である昭和四三年一〇月二七日と認定したこと及び訴訟費用等の控除を認めなかつたことは、いずれも正当である。そして、本件更正処分の計算の過程につき、他に違法又は過誤が存在する旨の主張、立証はない。
よつて、本件更正処分は適法であり、これを違法とする原告の主張は理由がない。
５　本件過少申告加算税賦課決定処分の適否について
（一）　前述のとおり、本件更正処分は適法であり、他方、本件全証拠によつても、原告が本件更正処分にかかる相続税の課税について修正申告書を提出しなかつたことにつき、通則法六五条二項所定の「正当な理由」があることを認めるに足りる証拠はない。


主　　　　文
原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　実
第一　当事者双方の申立
一　控訴の趣旨
主文同旨
二　控訴の趣旨に対する答弁
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
原判決六枚目表九行目冒頭から一一行目末尾までの記載を次のとおり改めるほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。「四八年約款中の『飲酒運転中の事故によるとき』とは『酒に酔つて正常な運転ができない状態での運転を原因として事故が発生したとき』の意味に解すべきである。また、本件事故は訴外Ａの酒気帯び運転を原因として発生したものではない。」
第三　証拠関係（省略）
理　　　　由
一　請求原因（一）の事実すなわち昭和四八年九月二六日、訴外Ａと控訴人との間で本件保険契約が締結され、継続して保険料が支払われていたことは当事者間に争いがない。
二　請求原因（二）の（１）ないし（４）の事実は当事者間に争いがなく、右争いのない事実に、各成立に争いのない甲第一ないし第一〇号証、原審証人Ｂの証言を総合すると、昭和五七年九月二九日午後八時五分ころ、兵庫県宍粟郡ａ町ｂ町ｃ番地先の県道八鹿山崎線路上において、訴外Ａの運転する被害車と訴外Ｂの運転する加害車とが衝突し、訴外Ａは右事故により頭部打撲の傷害を受けて同日死亡したことが認められ、右認定に反する証拠はない。
三　本件保険契約における普通保険約款（四八年約款）二三条には、控訴人が災害保険金の支払いを免れる場合の一つとして「被保険者の飲酒運転中の事故によるとき」の定めがあることは当事者間に争いがない。
おもうに、右「飲酒運転中の事故によるとき」の意義については、本件保険契約にかかる生命保険の目的及び経済的機能との相関関係において、これを合理的に解釈する必要があることはいうまでもないが、（１）成立に争いのない乙第五号証によれば、人が身体に一定量以上のアルコールを保有している場合には、肉体的、精神的機能に影響があり、アルコールの量が増えるにしたがつて右機能が低下し、そのような状態で車両等を運転するときは一般に交通事故を起こす蓋然性が増大するものと認められ、このようなアルコールの影響力を考慮して、四八年約款改正時及び本件保険契約締結時に施行されていた道路交通法及び同施行令は、何人もおよそ社会通念上酒気を帯びた状態で車両等を運転してはならないとして酒気帯び運転一般それ自体を禁止するとともに（同法六五条一項）、これに違反して車両等を運転した者のうち、身体に血液一ミリリットルにつき〇・五ミリグラム又は呼気一リットルにつき〇・二五ミリグラム以上のアルコールを保有する状態にあつた者は、三月以下の懲役又は三万円以下の罰金に処せられるものとして（同法一一九条一項七号の二、同令四四条の三）その防止の徹底をはかつていること、（２）保険は、その理念として、私有財産制度と自己責任主義の下に経済生活を営む個人が偶然の出来事の発生の可能性によりおびやかされている不安定な状態に対処するための制度であり、その方法として、同じような危険にさらされた多数の者につき大数の法則を応用した確率計算に基づき、全体としての給付・反対給付均等の原則が妥当するような合理的計算にしたがい共同的備蓄をはかることによつて右危険の分散をめざす制度であるということができるところ、このような制度の目的、機能に照らすと、前記のように、事故発生の蓋然性が一般に高いため法令によつて車両等の運転が禁止されその違反行為が刑罰に該当する酒気帯び運転行為中の事故による災害につき、保険会社が災害保険金の支払いを免責されるものとしても、それが右保険の目的、機能に反する不合理な約定であり、被保険者にとつて不公平なものであるとはいい難いこと、（３）当審証人丹直秀の証言によると、四八年約款と同旨の免責条項は当時わが国の多数保険会社において採用されていたものであるが、これら保険会社は、右「飲酒運転中の事故によるとき」の意義について従来から前記道路交通法施行令四四条の三が定める程度以上のアルコールを身体に保有して車両等を運転する場合に生じた事故による災害がこれに当たるとの解釈適用に従つて保険実務を運用し、右取扱いが保険取引上の慣習となつていたものであり、右実務の運用に合わせて昭和五六年に右免責条項の文言が五六年約款のとおり改正されたものであると認められ、右認<要旨>定を左右するに足りる証拠はないこと、以上を勘案すると、右「飲酒運転中の事故によるとき」の意義につ</要旨>いて、これを被控訴人主張のように、酒に酔つて正常な運転ができない状態での運転を原因として事故が発生したときの意味に限定して解釈すべき合理的な理由はなく、むしろ、その文理に従つて、被保険者が飲酒すなわち酒気を帯びて車両等を運転している間に生じた事故により死亡等の災害を被つた場合のうち、前記道路交通法一一九条一項七号の二が刑罰をもつて運転を禁止している血液一ミリリットルにつき〇・五ミリグラム又は呼気一リットルにつき〇・二五ミリグラム以上のアルコールを身体に保有する状態で運転をしたときを意味すると解するのが前記保険の制度の目的、機能にも合致した合理的な解釈というべきである。
本件において、成立に争いのない乙第四号証、原審証人Ｃ、当審証人Ｄの各証言によれば、訴外Ａは、事故当日、訴外Ｃ方において大工職人として同家の内部改造工事に従事したのち、午後五時三〇分ころから七時三〇分ころまで酒食のもてなしをうけ、四人で日本酒を銚子二本程度、ビールを二本程度飲んだのち同家を辞し、軽四輪トラツクを運転して帰宅する途中、訴外セラ・モータースに寄り、同所において右車両をさきに購入しておいた被害車に乗り換えてこれを運転し、事故現場道路上において本件事故を惹起したものであるが、右事故時における訴外Ａのアルコール血中濃度は血液一ミリリツトルにつき約一・二ミリグラムであつたことが認められ、右認定を左右するに足りる証拠はない。
以上のとおりであつて、本件事故は四八年約款二三条に定める「被保険者の飲酒運転中の事故」に該当し、控訴人は同条により本件災害保険金の支払義務を免れるものといわなければならず、被控訴人の本訴請求はこの点において理由がなく棄却を免れない。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　附帯控訴に基づき、原判決主文中金員請求に関する部分を次のとおり変更する。
１　附帯被控訴人は、附帯控訴人に対し、金四一一五万九〇〇〇円及びこれに対する昭和五三年五月一一日から支払済まで年五分の割合による金員を支払え。２　附帯控訴人のその余の請求を棄却する。
三　附帯控訴人の当審での拡張請求を棄却する。
四　訴訟費用は、第一・二審を通じてこれを三分し、その一を被控訴人（附帯控訴人）、その余を控訴人（附帯被控訴人）の各負担とする。五　この判決は、第二項１に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人（附帯被控訴人、以下「控訴人」という。）
（控訴事件について）
「原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。被控訴人の請求をいずれも棄却する。訴訟費用は第一・二審とも被控訴人の負担とする。」との判決
（附帯控訴事件について）
「本件附帯控訴を棄却する。附帯控訴費用は附帯控訴人の負担とする。」との判決二　被控訴人（附帯控訴人、以下「被控訴人」という。）
（控訴事件について）
「本件控訴を棄却する。控訴費用は控訴人の負担とする。」との判決
（附帯控訴事件について）
１　原判決主文中金員請求に関する部分を次のとおり変更する。控訴人は、被控訴人に対し、金七〇五六万九〇〇〇円（金七〇五三万円を超える部分は当審で拡張）及びこれに対する昭和五三年五月一一日から支払済まで年五分の割合（当審で右割合の限度に減縮）による金員を支払え。２　訴訟費用は第一・二審とも控訴人の負担とする。
との判決及び第１項につき仮執行の宣言
第二　当事者の主張及び証拠関係
次のとおり訂正・附加するほか、原判決事実摘示と同じである（ただし、同事実摘示中「原告」とあるのは「被控訴人」、「被告」とあるのは「控訴人」とそれぞれ読み替える。）から、これを引用する。
一　原判決別紙（三）損害算定表の（ニ）欄及び（注）の各「販売利益」をいずれも「販売利益もしくは使用料相当額」に改める。
二　原判決三枚目裏五行目の「別紙（二）（イ）号標章目録」を「別紙（五）認定（イ）号標章一覧表」に、同行目、同四枚目表八行目の各「本件各（イ）号」及び同三枚目裏六行目、同四枚目表三行目、同一〇枚目裏五行目、同一一枚目裏二行目の各「本件（イ）号」をいずれも「認定（イ）号」に、同三枚目裏七、八行目の「請求の趣旨一項」を「同一覧表の「使用態様」欄に記載」に、同裏九、一〇行目の「同目録の該当欄」を「別紙（二）（イ）号標章目録の「使用対象商品」欄および「請求対象使用期間」欄に」にそれぞれ改める。
三　原判決四枚目裏二行目の「右侵害行為」から同裏七行目の「である。」までを「本件登録商標（１）ないし（５）に対応する認定（イ）号標章（１）ないし（５）を使用したことによつて別紙（三）損害算定表（ニ）欄の（１）ないし（５）の販売利益を得ており（なお、本来の販売利益は販売金額の一五パーセントを下回るものではないようであるが、その中には被告の努力によつて附加されたものもあることを考慮して、本件ではその販売利益を販売金額の二パーセントという昀低限度に抑えたもので、右割合は本件各登録商標の使用料に等しいものである。）、また、本件登録商標（６）ないし（１２）に対応する認定（イ）号標章（６）ないし（１２）を使用したことについて右登録商標の使用料相当額を計算すると、同表（ニ）欄の（６）ないし（１２）のとおりになるのであつて、右の販売利益額及び使用料相当額が被告の前記侵害行為により原告の被つた損害の額と推定されるから（商標法三八条一・二項）、原告は被告に対し右同額の損害賠償を請求する。」に、同裏一〇行目の「七〇五三万円」を「七〇五六万九〇〇〇円」に、同裏一二行目の「商事法定利率年六分」を「民法所定の年五分」にそれぞれ改める。四　原判決九枚目裏二、三行目の「数十」を「数百」に訂正し、同裏一〇行目の「それであつて」の次に「（なお、当業界における現実の取引で別紙（四）記載の商標が省略されることは絶対にない。）」を、同一〇枚目裏一二、一三行目の「存しない」の次に「（仮に存するとしても右商品の販売金額の〇・一パーセントを超えるものではない。）」を、同一一枚目表五行目の「根拠はない」の次に「（もともと右条項による推定は、発生した損害の額に関するもので、損害の発生そのものまでを推定するものではない。また、同条項にいう「利益」についても、営業利益を意味するものではなく、当該商標の使用によつてのみ得られた利益に限られると解すべきである。）」をそれぞれ加え、同一〇枚目表四行目の「一項」を「一・二項」に、同一一枚目表六行目の「なお」から同表一〇行目の「なろう」までを「また、被告の標章使用行為が原告の商標権侵害にならない以上、商標法三八条二項の規定についてもその適用がないことは当然であるが、仮に本件登録商標（６）ないし（１２）に関して被告に同条項に基づく使用料相当額の損害賠償義務が認められるとしても、右使用料相当額は該当商品の販売金額の〇・一パーセントを超えるものではない」に、同一二枚目裏八行目の「商票」を「商標」にそれぞれ改める。
五　証拠（省略）
理　　　由


一　当裁判所は、被控訴人の本訴請求（当審での拡張請求を含む。）中差止請求については原判決主文第一・二項の限度において、また、損害賠償請求については金四一一五万九〇〇〇円及びこれに対する昭和五三年五月一一日から支払済まで年五分の割合による金員の支払を求める限度において、いずれもこれを正当として認容し、その余はいずれも失当として棄却すべきであると判断するが、その理由は、次のとおり訂正・附加するほか、原判決理由第一ないし第三に説示されているところと同じである（ただし、同理由説示中「原告」とあるのは「被控訴人」、「被告」とあるのは「控訴人」とそれぞれ読み替える。）から、これを引用する。１　原判決一八枚目表九行目の「三二、」の次に「同第二〇号証の一ないし三、同第二一号証、」を、同表一三行目の「証人」の前に「原審および当審での」をそれぞれ加え、同一九枚目表四、五行目の「昭和五二、三年中、正確には」を削り、同表五行目の「それぞれ」の次に「少なくとも」を、同表六行目の「認められ」の次に「（（１）ないし（８）、（１０）、（１２）については被控訴人主張どおりであり、他は被控訴人主張の範囲内である。）」をそれぞれ加え、同行目の「それ以前の使用についてはこれを」を「（９）および（１１）についてはそれ以前にも使用されていたとの事実を」に改め、同表七行目の「（（１）ないし」から同表八行目の「範囲内）」までを削り、同一九枚目裏二行目及び同裏四行目の各「五二・一」をいずれも「五〇・五」に、同裏五行目の「五二・一」を「五一・二」に、同裏七行目の「五二・一」を「五一・一」に、同裏九行目の「しかして」を「もつとも」にそれぞれ訂正し、同二〇枚目表一行目の「有して」から同表八行目の「できない。」までを「有していないことが認められる。しかし、それ以外の標章については、控訴人においてその使用を取りやめたことを確認することができない（右代表者本人尋問の結果中には、それ以外の各標章もすでに使用していない旨述べている部分があるが、右供述の真実性を裏付ける証拠がないから、にわかに採用できない。）。」に改める。
２　原判決二〇枚目裏一一行目の「なお」から同二一枚目表八行目の「検討する。）」までを削り、同二一枚目表一〇行目の「一ないし四、」の次に「同第二〇号証の一ないし三、第二一号証、」を加え、同表一一行目の「一二」を「一、二」に訂正し、同二一枚目裏九行目の「検討するに、」の次に「認定（イ）号標章と各対応登録商標とを対比すると、」を、同二二枚目表三行目の「それが」の次に「当該商品を識別するために必要不可欠なものとして」をそれぞれ加え、同二二枚目裏三行目の「各対応商標」を「各対応登録商標」に訂正し、同裏四行目の「場合には」の次に「、特段の事情がない限り、」を加え、同裏五行目の「おそれ」から同表六行目の「そうすると」までを「おそれがあるものというべきであり、したがつて」に改める。
３　原判決二三枚目裏六、七行目の「甲第一三号証、同第一四号証」を「甲第一三、一四号証」に訂正し、同裏七行目の「一ないし四、」の次に「同第二〇号証の一ないし三、」を、同二四枚目表五行目の「あること、」の次に「控訴人や被控訴人のような製造業者から販売店への取引および販売店から需要者への取引は、注文書による場合のほか電話による取引も多いこと、」をそれぞれ加え、同表八行目の「ことが多い」を「こともある」に改め、同行目の「認められる」の次に「（控訴人は、右「トーヨー」等の表示が現実の取引において省略されることは全くない旨主張するが、本件全証拠によつてもこれを確認することができない。）」を加え、同二四枚目裏一、二行目の「おそれの存することは明らかである。」を「おそれがあるものといわざるを得ない。」に改め、同裏三行目の「およびこれ」を削り、同裏三行目の「被告」の前に「前掲」を、同裏八行目の「被告」の前に「当審証人Ａおよび前掲」を、同裏一〇行目の「また、」の次に「前掲証人Ｂの証言および控訴人代表者本人尋問の結果によると、控訴人や被控訴人において製造販売する天井材等の商品は、いずれもその代理店もしくは特約店に販売され、さらに同店から一般の販売店に販売されており、一般の販売店に対して買受注文をする需要者は主として工務店、大工等の建築業者であることが窺われ、さらにまた、」をそれぞれ加え、同二五枚目表二行目の「前記」から同表六行目の「考えられない。」までを「右Ｂ証言および控訴人代表者本人尋問の結果に弁論の全趣旨を合わせると、代理店もしくは特約店といつても控訴人の製品を扱う店は被控訴人の製品を全く扱わないというわけではなく、双方の製品を取り扱つているところもあるし、一般の販売店に至つては各社の製品を販売しているであろうし、また、需要者が主として建築業者であるといつても、必ずしも建築資材関係の専門家であるとは限らないことが推認できるのであつて、このことと前記のような電話取引等の取引状況に照らすと、右の記載や供述あるいは販売経路に関する認定事実があるからといつて、そのことから直ちに認定（イ）号標章を使用した控訴人の商品と本件各登録商標権者である被控訴人の商品との間に誤認混同を生ずるおそれが全くないものと速断することはできないのであり、他に右誤認混同の生ずるおそれがないことを確認できる証拠はない。」に改める。
４　原判決二五枚目表九行目の「商標」を「前記標章」に訂正し、同表一二行目の「本件各登録商標は」の次に「、被控訴人において有する数百の登録商標のうちのごく一部で、もともと自社商品を整理するための目印的機能しか有せず、」を加え、同二五枚目裏一行目の「右の所論」から同裏七行目の「しかし」までを「本件各登録商標は、登録を認められた商標であることからして商品の出所表示機能を有することが強く推認されるばかりでなく」に改め、同二六枚目表九行目の「主文」の前に「原判決」を加える。
５　原判決二六枚目裏二行目から同二七枚目裏四行目までの記載全部を「そしてまた、被控訴人は、特段の事情がない限り、控訴人の右侵害行為によつて財産的損害を蒙つたものと事実上推定するのが相当である。したがつて、右推定を妨げるような事情が認められない限り、控訴人は、右侵害行為によつて被控訴人の蒙つた損害を賠償すべき義務があり、右損害額の算定に際しては商標法三八条一、二項の規定が適用される。


この点について控訴人は、本件各登録商標はいずれも出所表示機能を有せず、現実の取引において被控訴人の商品と控訴人の商品との間に誤認混同が生じたことは全くなかつたのであるから、被控訴人には控訴人の前記標章使用行為によつて何らの損害も生じておらず、また、前記標章を使用した控訴人の商品が売れたのは、その商品の品質、価格、意匠等が優れていたからであつて、右標章を使用したことによるものではないから、商標法三八条一、二項の規定が適用される余地はない旨主張する。
しかし、本件各登録商標が出所表示機能を有していることは前示のとおりであるし、また、前記第一の二で認定した期間内における控訴人の商品の販売に関して、当該商品が天井材等の建築資材であるという点で、当該商品に認定（イ）号標章が附されていたからといって、現実には被控訴人の商品との間に誤認混同を生じたことのない場合や、当該標章が使用されたためこのことだけから当該商品が売れたという関係が認められない場合もあり得ることはもとより考えられるところであるが、それ以上に、前記標章を使用した控訴人の商品の前記販売すべてについて、それが被控訴人の商品との誤認混同の結果によるものではない、あるいはまた、当該標章の使用とは全く無関係である、などということは、本件全証拠によつても確認することができない。したがつて、控訴人の右主張は採用することができない。」に改める。
６　原判決二七枚目裏五行目の「以上の見解に従い損害額を」を「被控訴人の蒙つた損害額についてさらに」に改め、同裏一〇行目の「記載のとおり」の次に「少なくとも」を加え、同裏一二行目の「前記二」を「前記第一、二」に改め、同二八枚目表三行目の「損害」の次に「（商標法三八条一項の規定は、商標権の侵害行為によつて蒙る商標権者の損害額の証明が困難であることにかんがみ、商標権者の利益を保護するために設けられたものであるから、同条項にいう「侵害者の利益額」とは、侵害者が類似標章を附した商品を販売することによつて得た利益に当該商品の販売総数を乗ずる方法によつて算出される、いわゆる粗利益（営業利益）をいうものと解するのが相当であるところ、成立に争いのない甲第二六号証によると、被控訴人の昭和五四年四月一日から昭和五五年三月三一日までの事業年度における営業利益率は約六パーセントであることが認められ、これと弁論の全趣旨を総合すれば、前記認定（イ）号標章（１）ないし（５）を使用した商品を販売したことによつて控訴人が得た営業利益の率も右と同率以上は存在したものと推認することができるが、右商品の販売のうちには前記のとおり当該標章が使用されたことと全く無関係に控訴人の営業努力により、あるいはその他の要因によつてもたらされたものなどもあり得ることを考慮して、被控訴人主張の二パーセントの利益率をもつて算定された利益額を被控訴人の損害とするのが相当である。）」を加える。７　原判決二八枚目表四行目の「右損害額」から同二八枚目裏一〇行目の「ほかない。」までを「控訴人が本件登録商標（６）ないし（１２）に対応する認定（イ）号標章（６）ないし（１２）を使用していた前記認定期間中は、被控訴人において右登録商標を使用していなかつたのであるから、右商標権の侵害による損害額の算定については商標法三八条二項の規定が適用されるものと解すべきである。ところで、控訴人が右認定（イ）号標章（６）ないし（１２）を使用した期間は前記第一の二で認定したとおりであるから、右標章の附された控訴人の商品が販売された期間も右の標章使用期間と同じであると推認するのが相当である。また、被控訴人は、右標章の附された控訴人の商品が販売された期間中の当該各商品の月間販売数量につき別紙（三）損害算定表の（６）ないし（１２）欄の「月間売上数」欄に記載のとおりである旨主張し、右主張事実を証明するために控訴人を提出義務者として当裁判所に右期間中の当該各商品別出荷統計表（甲第一九号証の一ないし三二と同種のもの）の提出命令申立てをし、当裁判所が昭和五五年一〇月一五日右申立てを理由があると認めて控訴人に対し右統計表の提出を命じたのにかかわらず、控訴人が右命令に従わなかつたことは、本件記録上明らかであるから、民事訴訟法三一六条の規定により月間販売数量に関する被控訴人の右主張を真実なものと認めざるをえない。さらに、前掲甲第一三号証の一ないし四、同第一九号証の一ないし三二、同第二〇号証の一ないし三、同第二一号証および弁論の全趣旨を総合すると、前記期間中認定（イ）号標章（６）ないし（１２）が使用された控訴人の商品の販売単価は、別紙（三）損害算定表の（６）ないし（１２）欄の「単価」欄に記載の各金額であることが推認される。そして、右のような販売単価、販売数量、原審証人Ｃの証言によつて認められる、被控訴人が本件登録商標（６）ないし（１２）を取得するのに要した諸費用、前掲Ｂ証人の証言および控訴人代表者本人尋問の結果と弁論の全趣旨によつて認められる。


○　主文
本件訴を却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　京都弁護士会が昭和五〇年一〇月二七日原告に対し行つた懲戒について、原告が被告になした審査請求に対して、被告がした同五一年九月二〇日付の裁決を取消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求の原因
（一）　１原告は、京都弁護士会所属の弁護士であるところ、同弁護士会は昭和五〇年一〇月二七日原告を業務停止一年に処するとの懲戒（以下「本件原処分」という。）を云渡した。
２　右処分の理由は、原告には別紙「認定事実」記載のごとき所為があり、右所為は弁護士としての品位を失うべき非行に該当し、かつ、それがために原告は京都弁護士会の信用を害したものである（弁護士法五六条一項）というにある。３　原告は本件原処分を不服として被告に対し審査請求の申立をしたところ、被告は原告に対し、昭和五一年九月二〇日右審査請求を棄却する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をなした。
（二）　しかしながら、本件裁決には以下の如き違法があつて取り消されるべきである。
１　行政不服審査法四一条一項によれば、審査庁は理由を附して裁決しなければならない。しかるに被告は、原告が右被告に対する審査請求にあたり本件原処分について不服の理由としてるる詳細かつ具体的に主張した点について十分に答えることをせず、またその認定、判断をするについて十分な根拠を示していないから、本件裁決は理由の附記のないのに等しく、右法条に違反するものとして取り消されるべきである。
２　原告は右審査請求において後記３記載の如く京都弁護士会における本件原処分手続（以下「本件懲戒手続」という。）の不公正を主張し、右処分の取消を求めたが、被告は懲戒手続における暇疵は懲戒処分の違法事由たりえないとの誤つた判断のもとに原告の右主張を失当として排斥したが右判断が誤りであることはいうまでもなく、この点からも本件裁決は取消を免れない。（なお、以下に単に、「綱紀委員会」、「懲戒委員会」というときは京都弁護士会における右各委員会を示し、右綱紀委員会における調査手続を「本件調査手続」といい、右懲戒委員会における審査手続を「本件審査手続」ということにする。
）（三）　本件原処分には以下の如き違法があり、従つて右処分についての審査請求につき右請求を排斥して右処分を正当とした本件裁決は違法であつて取り消されるべきである。
３　綱紀委員会は昭和四九年九月一八日調査の結果として、原告を懲戒に付することを相当とする旨の議決をなし、その旨弁護士会に報告をした。しかし右調査及び議決には左記の如き公正を害し、治癒しえない違法な瑕疵があり無効である。従つて右調査手続に基づいてなされた本件原処分は違法である。綱紀委員会は委員長Ａ、委員Ｂらによつて構成され、原告に対する本件懲戒申立事件についての調査は右Ａ、Ｂが主査（小委員会の委員）としてその任に当つたものであるが、右Ａは本件調査の過程において、株式会社厚生会を甲とし、原告を乙とし、「乙は甲が請求する金二〇〇万円に対しすでに返還していたと主張していたが、乙が錯誤であつたので本日甲に対して請求通り金二〇〇万円を支払う。」旨を内容とする右甲、乙両名の署名押印のある昭和四九年七月八日付の示談書なるものは存在しないのにかかわらず、殊更右文書の存在を仮装して、「右原本を正写しました、弁護士Ａ」という写し文言を添書した示談書写しを作成し、右文書を懲戒事由認定の証拠資料（Ｃ事件甲第一九号）として本件調査結果報告に添付し、また前記委員Ｂは、Ｃ関係事件の主査としてその調査を担当とし、その結果報告を「意見陳述書」という表題の文書にして綱紀委員会に提出したものであるが、右意見陳述書は殊更原告を懲戒処分に付さんがため確たる根拠がないのにもかかわらず、予断と偏見をもつて一方的かつ主観的な意見を列記して作成したものである。綱紀委員会の委員長及び委員は弁護士法（七一条、五四条二項）によつて公務に従事する職員とされており、職務の遂行についてはいささかも公正さを疑われるようなことがあつてはならないのにもかかわらず、右Ａ及びＢは右の如き所為からみて職務の公正を保持しえないものであり、右の如き委員を構成員としてなした本件調査及び議決は無効たるを免れない。
４　綱紀委員会の調査の結果に基づく京都弁護士会の審査請求を承けて懲戒委員会の懲戒審査手続が開始されたが、右綱紀委員会の調査手続に前項記載の如き不公正のあることが判明したので、その時点で原告は綱紀委員会に対し昭和五〇年三月二九日再調査の申立をなし（俳せて前記綱紀委員長Ａ、同委員Ｂにつき忌避の申立をした。）、同時に懲戒委員会に対し、右再調査の結果が判明するまで審査手続を中止することの申立をしたが、懲戒委員会は違法にも右手続を続行し（綱紀委員会においては違法にも右忌避申立を審議しない旨を議決した。）、懲戒処分相当の議決をした。従つて右違法な懲戒委員会の議決を承けた本件原処分も違法で取消されるべきである。
５　懲戒委員会の審査手続において、右３項記載の如き綱紀委員会による証拠資料収集手続に違法があることが判明したのであるから、懲戒委員会は違法な手続によつて作成された前記「示談書写し」なる文書について証拠排除をなすべきであつたのに、これをしないまま手続をすすめる違法を犯した。よつて右違法手続を受けてなされた本件原処分はこれまた違法である。


６　弁護士に対する懲戒のための審査手続は刑事訴訟手続に準ずるから（京都弁護士会が右のように理解し、右手続を進めたことは、京都弁護士会において、懲戒審査に付された弁護士は懲戒委員会において弁護人を選任することができる旨の委員会規程（二〇条一項）を設け、また本件懲戒審査手続において懲戒審査請求事実を表現するに「訴因」なる用語を用いていることからしても、明らかである。）、弁護士の資格を有する者であればその所属弁護士会の如何を問わず弁護人に依頼することができるというべきであり（憲法三七条三項）、弁護士会には、弁護人は当該弁護士会所属の弁護士でなければならないと制限する権能はなく、仮に右の如き制限規程を設けたとしても、右憲法の法条に違反し無効である。原告は本件審査手続において昭和四九年一〇月三日大阪弁護士会所属弁護士Ｄを弁護人に選任したのであるが、本件懲戒委員会は、弁護人となる者は京都弁護士会所属の弁護士に限る旨制限している前記委員会規程二〇条二項に抵触することを理由として右選任を認めず、右選任の撤回方を強く迫つたため、原告は昭和四九年一一月はじめ右選任を撤回することを余儀なくされるに至り、翌五〇年三月一四日右Ｄが大阪弁護士会から京都弁護士会に登録換をしたうえで同月二九日再度弁護人に選任されるまでの間、原告は同弁護士による弁護権、防禦権の行使を受けることができず、右弁護権等を侵奪される結果となつた。右の如く弁護人による十分な弁護権等を付与することがないまま遂行された本件審査手続には治癒しがたい重大な瑕疵があるというべく、右手続を前提としてなされた懲戒委員会の懲戒相当の議決は違法であり、従つて右議決に基づく本件原処分は違法として取消されるべきである。なお京都弁護士会は本件原処分後の昭和五一年二月二八日懲戒手続規程を改定し、その際前記所属弁護士会の制限規定を撤廃したが、このこと自体をもつてしても京都弁護士会自らが右制限規定が憲法に違反し無効であることを認めていた証左である。
７　前記のとおり懲戒委員会における審査手続は刑事訴訟手続と同一の性質を有するから、同委員会の審査は、弁護士会が審査請求に付した懲戒事由（訴因）に限定されるべきである（不告不理の原則）。本件において弁護士会が右委員会に対し審査の請求をした右事由は綱紀委員会の昭和四九年九月一九日付報告書に記載された事項（ただし同報告書は前記担当委員Ｂ作成の意見陳述書及び同Ａ作成の報告書記載の各内容をそのまま引用している。）である。しかるに本件審査手続は右付審査請求書面とは別個に京都弁護士会会長Ｅが独自に作成した「Ｆ弁護士に対する懲戒審査請求事案」なる文書に記載された懲戒事由に基いて審査がなされ、右と同一内容の事由が認定され、同委員会の懲戒相当の議決の内容となつているのであつて、右審査手続は不告不理の原則に違反していること明らかである。従つて右議決は違法であり、これを承けてなされた本件原処分も違法である。８　懲戒事由があつたとしてもその事由があつたときから三年を経過したときは懲戒の手続を開始することは許されない（弁護士法六四条）。本件Ｃ事件及びＧ事件は本件原処分によつて認定されたとおりであるとしても、右認定事実自体に徴して右三年の除斥期間を経過していること明らかである。しかるに京都弁護士会は右法条に違反して右両事件について懲戒手続を開始して本件原処分をなすに至つたものであるから違法であり取消されるべきである。
９　原告には京都弁護士会によつて懲戒に付せられるべき非行はない。特に右弁護士会が懲戒事由として認定した事実のうち、Ｃの申立にかかる事件は全くの虚偽であつて、原告はＣに対し昭和四四年七月初旬ごろＨから取立てた約束手形金二〇〇万円を引渡しているのである。またＩの申立にかかる事件については、たしかに同人からの依頼の訴訟手続につき原告に懈怠があつたことは認めるが、結果として右懈怠によつて右申立人は法外の利益を得ることとなつたから、もはや原告には非行はない。そしてまたＧ申立にかかる事件は、原告の努力にかかわらず、登記権利者たるＪ（申立人Ｇの妻の弟）の非協力がもたらしたものであるから、原告が非難されるのは不当である。
１０　仮に原告に非行と目される所為があるとしても、Ｃ事件については綱紀委員会の調査中である昭和四九年七月八日ごろ、原告がＣに対し金二〇〇万円を支払うなどして示談が成立し、Ｇ事件については懲戒委員会の付審査後である同年一〇月二八日ごろＧに対して預り金を精算して残金を支払い、預り書類を返還したことで解決し、Ｉ事件については同年一〇月三一日Ｉに対し金一〇〇万円を預託するなどした和解が成立し、同女が原告を宥恕しているのであつて、以上の事情があるにもかかわらず敢えて業務停止一年の懲戒処分をすることは酷に失し、弁護士会に付与された懲戒権の行使としては著しくその裁量の範囲を逸脱したもので違法である。（四）　よつて原告は本件裁決の取消しを求めるため本訴請求に及ぶ。（五）　なお原告は、審査請求に対する裁決機関である被告に対し、本件審査請求とともに行政不服審査法により本件原処分の執行停止を申立てたが、被告は理由がないとして右申立を却下したため、右処分は原告に対する告知後一年の経過によりその効力は消滅するに至つたものであるが、右効力の消滅によつて違法な本件裁決の取消を求める法律上の利益は失われるものではない。凡そ国民が制裁的処分について期間経過による効果の消滅後もその取消を求めるのは人間としての名誉、信用の社会的回復を目的とするものであり、そのような救済のためには損害賠償請求もあり得ようが、過去の制裁的処分が誤つているとする有権的判断を求めることこそ有効且つ適切なものである。しかも弁護士の使命及び職責からする人格的評価の維持は実定法上の要請（弁護士法一条、二条参照）であるから、本件の様に、弁護士である原告が誤つた懲戒処分によつて損われた名誉、信用の社会的回復を取消訴訟によつて求めるのはもつともなところであつて、行訴法九条の法律上の利益ある場合に当ること明らかであり、執行停止の申立も却下された本件の如き場合、期間経過の理由で訴の利益なしとするならば、行訴法九条が保障する取消訴訟は何ら保障の実効はなきに帰する点からしても、基本的人権尊重の憲法の趣旨に違反するものといわねばならない。
二　請求原因に対する認否
（一）　請求原因（一）の各事実は認める。
（二）　同（二）及び（三）はすべて争う。
第三　証拠（省略）
○　理由


一　請求原因（一）の各事実は当事者間に争いがない。しかして成立に争いのない乙第一六三、第一六七号、第二〇〇ないし二〇二号証の各一、二、第二〇三、第二〇四号証及び弁論の全趣旨によると、原告は本件懲戒手続において弁護士Ｋ及びＤを弁護人に選任したこと、京都弁護士会は昭和五〇年一〇月二〇日、原告及び右両弁護人に対し、原告に対する懲戒事件について、昭和五〇年一〇月二七日正午京都弁護士会役員室において云渡す旨の云渡期日の通知をなし、右通知は内容証明郵便によつていずれも翌二一日到達したこと、同年一〇月二七日正午京都弁護士会役員室において前記弁護人Ｋ、同Ｄ出頭のもとに同弁護士会長Ｌは懲戒書（乙第二〇三号証）に基づき主文を朗読し、理由の要旨を告げ、原告に対する本件原処分の云渡をなしたことが認められる。右認定事実によれば、本件原処分は、昭和五〇年一〇月二七日原告に対し適式に告知されたものというべきである。
ところで弁護士に対する懲戒の処分は広い意味での行政処分に属し、従つて右処分は当該弁護士に告知された時にその効力を生ずるものと解するのを相当とする（昀高裁大法廷昭和四二年九月二七日判決、民集二一巻七号一九五五頁）ところ、本件原処分は執行停止の措置がとられることがないまま原処分における業務停止の期間は昭和五一年一〇月二七日の経過をもつて満了し、右経過により原処分の法的効果は存在しなくなつたことは原告自ら認めるところである。そうだとすれば昭和五一年一〇月二八日以降原告が本件原処分を理由として弁護士法上不利益を受けるおそれはなくなり、また本件原処分を理由として他に原告を不利益に取扱いうることを認めた法令の規定はないから（京都弁護士会あるいは被告において、過去に業務停止の懲戒を受けたことのある弁護士がそのこと自体によつて弁護士会における各種役員あるいは委員の選挙、選任等における選挙（任）権、被選挙（任）権につきなんらかの制限を受ける旨の規則、規程を制定している事実も発見しえない。）、右期間経過後においては、行政事件訴訟法九条の規定の適用上、原告は本件原処分及び本件裁決の取消によつて回復すべき法律上の利益はもはや有しないというべきである（昀高裁判所昭和五三年（行ウ）第一七〇号、同五五年一月二五日第二小法廷判決、同昭和五三年（行ツ）第三二号、同第三三号、同五五年一一月二五日第三小法廷判決参照）。弁護士の使命、職責の故をもつて、名誉、信用の社会的回復を目的とする本訴について前記の法律上の利益があるものと、解することはできず、右目的のためには損害賠償請求の方途の存することからして、この点に関するその余の原告主張も採用し難い。二　よつて、原告の本件訴は不適法であるからこれを却下することとし、訴訟費用は、敗訴の当事者に負担させることとして主文のとおり判決する。
（裁判官　田中永司　安部　剛　岩井康倶）
〔認定事実〕
（一）　Ｃ申告事件
被審査弁護士（原告を指す、以下同じ）は、Ｃから、昭和四四年五月二二日ごろＨ振出、額面金弐百万円、支払期日昭和四四年五月二二日の約束手形一通の手形金取立等の委任を受け、これを受任し、右振出人から、同年六月二六日、右手形金弐百万円をまた、その旬日後に、遅延損害金壱万七千五百円をそれぞれ受領しながら、昭和四九年七月八日ごろ、Ｃとの示談により金弐百万円を同人に引渡すまでの間、左記事実のとおり虚偽の事実を告げるなどして右取立て受領金の引渡しをしなかつたものである。
記（１）　約束手形金受領後、昭和四六年六、七月ごろまで、Ｃの問合せに対し、「訴訟中である」とか、「仮差押物件を調査せよ」などと申し向けてＣを欺き、手
形金受領の通知並びにその引渡しをなさず、
（２）　昭和四六年九月ごろ、Ｃの依頼により、前記手形金の支払者であるＨが、先に支払つた金員をいまだＣに引渡していない理由をただしたのに対し、「Ｈが支払保証しているＭに対する貸金の支払いを受けるまでは、代理受領した金員をＣに引渡さない」旨述べて右金員の引渡しを拒否し、（３）　昭和四七年春ごろ、Ｃから相談を受けた当会々員山崎一雄弁護士が、前記受領金員をＣに引渡すよう勧告したところ、「証拠があるか」と反問し、同会員から、被審査弁護士自身の作成した前記Ｈに対する手形金弐百万円の領収書の写しを見せられるや、ようやく受領の事実は認めたものの、「謝金などの関係で引渡すわけにはいかない」旨応答し、更に、同会員から、謝金等を精算して受領金をＣに引渡し、円満解決するよう忠告せられたにもかかわらず、これを無視して精算引渡しをなさず、（４）　また、そのころから同年七月一一日までの間、数回にわたり、Ｃの代理人として、右金員引渡しの交渉に当たつた株式会社京都厚生会（代表取締役Ｃ）の総
務部長Ｎに対しても、
（イ）　「日時は覚えないが、昭和四四年六月末ごろか七月ごろ前記京都厚生会の本社応接室において、前記取立て受領金弐百万円と遅延損害金（利息）壱万七千五百円は、これをＣに引渡し済みであり、その際謝金拾万円をＣから受領した」旨言い逃れをなしたのみではなく、Ｃ作成の領収書の存否をただされると、「Ｃとの間柄は親しいので、弐百万円の引渡しについても謝金の領収についても、相互に領収書を出していない、Ｃの方で領収書のないことを盾にとつて、弐百万円引渡しの事実を否定するのであれば、自分の方で弐百万円支払つてもよい」といい、更に、「自分がこれまで解決に助力したＣの過去の私行についても、他に口外する」旨ほ
のめかし、
（ロ）　その間、Ｎをして、謝金支払の事実その他関連する事実につき無駄な調査
を繰り返しなさしめ、
（ハ）　昀終の昭和四七年七月一一日には、Ｃに引渡すよう目方から請求せられたのに対し、「既にＣに引渡し済みである」旨主張して取立て受領金の引渡しを拒否
し、
（５）　昭和四八年六月一八日、Ｃから京都弁護士会に対し紛議調停の申立てがあつたにもかかわらず、被審査弁護士は、その機会に紛議を円満に解決する努力をなさず、かえつて引渡し済みであるとの従前の主張を固執して、調停を不調に終らし
め、


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴代理人は「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張及び証拠の関係は、次のとおり付加するほか原判決の事実摘示と同一であるからこれを引用する。
（控訴代理人の主張）
地域住民の生活環境としての清純な風俗環境の保全は、地域住民の生存権保障にかかわる重大な問題であり、本来的な地方自治事務に属するものであつて、風俗営業取締法や旅館業法による国の事務としての監督行政は、その性質上全国的昀低基準に過ぎず、地域の行政需要に応じた上のせ的規則を法律施行条例とは別に行政事務条例として制定する余地と必要性がある。
しかして、被控訴人が建設しようとする建物は、モーテルではないが、その使用目的はモーテルと全く変らないもので実質的には風俗営業であるから、平和な田園地帯である飯盛町の中心部にモーテル類似の旅館が建設されると、地域住民の清純な生活環境が破壊されることは明らかである。このような建物に対し公共の福祉の立場から一定の制限を加える条例を制定し、右条例に基づきモーテル類似旅館の規制をなすことは旅館業法に違反するものではない。
なお、被控訴人の建設予定地が本件条例三条三号に該当しないとしても同条六号には該当することが明らかであるから、本件不同意処分は適法である。
（被控訴代理人の主張）
控訴人の右主張は争う。
（証拠）（省略）
○　理由
一　被控訴人が昭和五三年一一月九日控訴人に対し本件条例二条に基づき旅館建築の同意処分を求めたところ、控訴人が、同月一七日本件不同意処分をし、昭和五四年一月二九日これが被控訴人に通知されたことは当事者間に争いがない。二　本件の第一の争点は控訴人が本件不同意処分の根拠とした本件条例が旅館業法に違反しないか否かにあるので、まずこの点について検討を加える。憲法九四条は、「地方公共団体は・・・法律の範囲内で条例を制定することができる。」と定め、また地方自治法一四条一項も「普通地方公共団体は、法令に違反しない限りにおいて第二条第二項の事務に関し、条例を制定することができる。」と定めている。これは、条例制定権の根拠であるとともに、その範囲と限界を定めたものである。
したがつて、普通地方公共団体は、法令に反する条例を制定することは許されず、法令に反する条例は、その効力を有しないものといわなければならない。しかしながら、問題は、いかなる場合に条例が法令に反することになるかの点にある。
憲法九二条は、「地方公共団体の組織及び運営に関する事項は、地方自治の本旨に基いて、法律でこれを定める。」と規定し、一定の地域内の行政がその地域の住民の意思に基づいて行われるべきこと及び一定の地域を基礎とする地域団体が自主的に地方の公共事務を処理すべきことを保障しているのであつて、前記憲法九四条の規定も、地方公共団体が、法律の委任に基づくことなく、法律と同様に広く条例の形式で法規を定立することを認めたものといえる。
従つて、条例の法令適合性を判断するには、条例が法令と同趣旨の規制目的のもとに法令より強度の規制を行つている場合でも、両者の対象事項と規定文言のみを対比して直ちにその間に抵触があるとすることは相当ではなく、それぞれの趣旨、目的、内容及び効果を比較し、法令が当該規定により全国的に一律に同一内容の規制を施す趣旨か、あるいはその地方の実情すなわち当該地方の行政需要に応じた別段の規制を施すことを容認する趣旨であるかを検討したうえ、両者の間に矛盾抵触があるかどうかによつてこれを決しなければならない。
これを本件の場合についてみると、まず、旅館業法は、公衆衛生の見地及び善良の風俗の保持という二つの目的をもつて種々の規制を定めているが、旅館業を経営しようとする者は、都道府県知事の許可を受けなければならないとし（同法三条一項）、都道府県知事は、許可の申請に係る施設の設置場所が、学校、児童福祉施設、及び社会教育法二条に規定する社会教育に関する施設で、学校、児童福祉施設に類するものとして都道府県の条例で定めるものの敷地の周囲おおむね一〇〇メートルの区域内にある場合において、その設置によつて当該施設の清純な施設環境が著しく害されるおそれがあると認めるときは、許可を与えないことができるとしている（同条三項）。
旅館業法に右善良の風俗の保持という目的が加えられ、施設の設置場所が学校の周囲おおむね一〇〇メートルの区域内にある場合において、許可を与えないことができるとされたのは、昭和三二年法律第一七六号による改正においてであり、さらに学校の周囲の他に児童福祉施設、社会教育施設などが加えられたのは昭和四五年法律第六五号による改正においてであり、これらは善良の風俗の保持という目的から社会の一般道徳観念に反するモーテル営業等の旅館営業の規制を行うことにあつたと考えられる。（なお、モーテル営業については、昭和四七年法律第一一六号による風俗営業等取締法の改正により、四条の六が付加され、モーテル営業が営まれることにより清浄な風俗環境が害されることを防止する必要のあるものとして、都道府県の条例で定める地域においては、営むことができないこととされた。）一方、本件条例の規定する内容は、その成立に争いがない乙第三号証によれば、別紙のとおりであることが認められる。
そこで旅館業法と本件条例とを対比すると、本件条例が飯盛町内における旅館業につき住民の善良な風俗を保持するための規制を施している限り、両者の規制は併存、競合しているということができる。


ところで、地方公共団体が当該地方の行政需要に応じてその善良な風俗を保持し、あるいは地域的生活環境を保護しようとすることは、本来的な地方自治事務に属すると考えられるので、このような地域特性に対する配慮を重視すれば、旅館業法が旅館業を規制するうえで公衆衛生の見地及び善良の風俗の保持のため定めている規定は、全国一律に施されるべき昀高限度の規制を定めたもので、各地方公共団体が条例により旅館業より強度の規制をすることを排斥する趣旨までを含んでいると直ちに解することは困難である。もつとも、旅館業法が旅館業に対する規制を前記の程度に止めたのは、職業選択の自由、職業活動の自由を保障した憲法二二条の規定を考慮したものと解されるから、条例により旅館業法よりも強度の規制を行うには、それに相応する合理性、すなわち、これを行う必要性が存在し、かつ、規制手段が右必要性に比例した相当なものであることがいずれも肯定されなければならず、もし、これが肯定されない場合には、当該条例の規制は、比例の原則に反し、旅館業法の趣旨に背馳するものとして違法、無効になるというべきである。そこで、更にすすんで前記本件条例の規制内容を検討すると、およそ飯盛町において旅館業を目的とする建築物を建築しようとする者は、あらかじめ町長の同意を得るように要求している点、町長が同意しない場所として、旅館業法が定めた以外の場所を規定している点、同法が定めている場所についてもおおむね一〇〇メートルの区域内という基準を附近という言葉に置き替えている点において、本件条例は、いわゆるモーテル類似旅館であれ、その他の旅館であれ、その設置場所が善良な風俗を害し、生活環境保全上支障があると町長が判断すれば、町におかれる旅館建築審査会の諮問を経るとはいえ、その裁量如何により、町内全域に旅館業を目的とする建築物を建築することが不可能となる結果を招来するのであつて、その規制の対象が旅館営業であることは明らかであり、またその内容は、旅館業法に比し極めて強度のものを含んでいるということができる。そして、原審証人Ａ、当審証人Ｂ、当審における控訴人本人の各供述をはじめとする本件全証拠によつても、旅館業を目的とする建築物の建築について、このような極めて強度の規制を行うべき必要性や、旅館営業についてこのような規制手段をとることについての相当性を裏づけるべき資料を見出すことはできない。右各供述によれば、本件条例は、いわゆるモーテル類似旅館営業の規制を目的とするというのであるが、規制の対象となるモーテル類似旅館営業とは、どのような構造等を有する旅館の営業であるかも明確でなく、本件条例の各条文につき合理的な制限解釈をすることもできないし（条例三条中の「附近」を旅館業法三条三項のおおむね一〇〇メートル程度と解する余地があるにせよ、本件旅館の建築予定地が昀寄りの中学校から直線距離で約七〇〇メートル、保育園からは同じく約六〇〇メートル離れていることは当事者間に争いがないのである。）、また、一般に旅館業を目的とする建築物の建築につき町長の同意を要件とすることは、職業の自由に対する強力な制限であるから、これと比較してよりゆるやかな制限である職業活動の内容及び態様に対する規制によつては、前記の規制の目的を十分に達成することができない場合でなければならないが、そのようなよりゆるやかな規制手段についても、その有無、適否が検討された形跡は窺えない。
以上の検討の結果によれば、控訴人が本件不同意処分をするにあたつて、その根拠とした本件条例三条の各号は、その規制が比例原則に反し、旅館業法の趣旨に背馳するものとして同法に違反するといわざるを得ない。
してみれば、本件においては、その余の争点につき判断するまでもなく、本件不同意処分は違法であつて取消を免れない。
三　よつて、被控訴人の本訴請求を認容した原判決は相当であり、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき行訴法七条、民訴法九五条、八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官　西岡徳壽　松島茂敏　前川鉄郎）
飯盛町旅館建築の規制に関する条例
（目的）
第一条　この条例は、飯盛町地域内における旅館業を目的とした建築の規制を行うことにより、住民の善良な風俗を保持し、健全なる環境の向上を図り、もつて公共の福祉を増進することを目的とする。
（同意）
第二条　旅館業（旅館業法（昭和二三年法律第一三八号）第二条第二項、第三項及び第四項に規定するものをいう。以下同じ。）を目的とする建築物を建築しようとする者（以下「建築主」という。）は、当該建築及び営業に関する所轄官庁に認可の申請を行う以前（許認可を必要としない行為については、行為の着手前）に町長の同意を得なければならない。
（同意の基準）
第三条　町長は、建築主から前条に規定する同意を求められたときは、その位置が次の各号の一に該当する場合は同意しないものとする。ただし、善良な風俗をそこなうことなく、かつ、生活環境保全上支障がないと認められる場合は、この限りでない。
（１）　住宅地
（２）　官公署、病院及びこれに類する建物の附近
（３）　教育、文化施設の附近
（４）　児童福祉施設の附近
（５）　公園、緑地の附近
（６）　その他町長が不適当と認めた場所
（旅館建築審査会）
第四条　町長は、建築主から第二条に規定する同意を認められたときは、旅館建築審査会（以下「審査会」という。）に諮り、決定するものとする。第五条　審査会は、委員五人以内で組織し、委員は町長が委嘱又は任命する。２　町長が特に必要と認めるときは、臨時委員若干人をおくことができる。
（委任）
第六条　この条例の施行について必要な事項は、町長が別に定める。
附則
（施行期日）
１　この条例は、公布の日から施行する。
（条例の準用）
２　この条例施行の際、現に旅館業の用に供している建築物の増改築又は移転及び旅館業の用に供していない建築物の用途を変更して旅館業の用に供する場合においては、この条例を適用する。


○　主文
原告の被告杉戸町長および同明石市に対する訴えをいずれも却下する。原告の被告国に対する請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　原告と被告国との間で、原告が日本国籍を有することを確認する。２　原告と被告杉戸町長との間で、同被告が昭和五三年一二月九日になした原告に対する戸籍消除処分を取消す。
３　原告と被告明石市との間で、同被告が昭和五三年一二月一八日になした原告に対する住民票の消除およびその記載修正の処分を取消す。４　訴訟費用は被告らの負担とする。
二　被告らの答弁
（被告国）
１　原告の被告国に対する請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（被告杉戸町長）
１　原告の被告杉戸町長に対する訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（被告明石市）
１　本案前の答弁
（一）　原告の被告明石市に対する訴えを却下する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁
（一）　原告の被告明石市に対する請求を棄却する。
（二）　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、昭和一三年一月六日、大分県中津市＜地名略＞において、訴外亡母Ａの非嫡出子として出生した。
Ａは、大正一二年ころから、日本国籍を有する訴外Ｂと内縁関係にあり、同人らは、昭和五年ころからは、東京都中野区＜地名略＞において向居していたところ、Ａは、昭和一二年春ころ、Ｂの子である原告を会解懐胎した。ところが、Ａは、同年秋ころ、本籍＜地名略＞、訴外亡ＣことＤと懇ろな関係となり、間もなくＢと離別して原告の前記出生地に転居し、同年一一月二五日、Ｄと婚姻し、その後の昭和一三年一月六日前記のとおり原告が出生した。２　Ｄは、昭和一三年二月一三日、原告が同月六日にＤとＡとの間の嫡出子として出生した旨の真実に反する出生届をした。その結果、原告は、Ｄの嫡出子として朝鮮戸籍に登載された。
３　Ａは、昭和二〇年七月二九日、Ｄと協議離婚をして、昭和二三年二月二四日、原告の出生届をなしたところ、同年三月一五日付で、Ａにつき、埼玉県北葛飾郡＜地名略＞に新しい内地戸籍が編製され、これに伴い、原告は、同日付で、Ａの右戸籍に入籍し、結局、内地戸籍にも登載された。４　Ｂは、昭和四八年六月一一日、原告を自己の子として認知する旨の届出をなし、これも戸籍に登載された。
５　ところが、神戸地方法務局は原告に対し、原告が日本国籍を有しないことを理由として、日本に帰化するように求めてきたので、原告は、昭和五一年、国を被告として、神戸地方裁判所明石支部に、Ｄとの間の親子関係不存在確認請求訴訟を提起したところ、昭和五三年二月二四日同支部において原告とＤとの間に親子関係が存在しないことを確認する旨の判決が言渡され、同判決はそのころ確定した。６　ところが、被告杉戸町長は、昭和五三年一二月九日、原告の戸籍を消除する処分をなし、また、被告明石市は、同年一二月一八日、原告の住民票の消除とその記載修正の処分をなし、右各処分はいずれも原告が日本国籍を有しないことを理由とするものであつた。
７　しかしながら、次の理由から、原告は生来的に日本国籍を有することは明らかである。
（一）　国籍法が、血統主義を採用し、血統あるいは血脈、すなわち生理上の血のつながりを重視してきたことから考えると、生父母ともに日本人である子は、当然に日本国籍を有しているものであつて、これを否定することは全く合理的根拠を欠くものである。
本件についていえば、前述のとおり、原告の生父であるＢは日本人であるし、原告の生母であるＡは、原告を分娩した当時は朝鮮戸籍に入籍していたものの、原告を懐胎した当時は日本人であつたのであるから、原告は日本人の血統を継受し、日本人の血脈を有しているものである。したがつて、原告は日本国籍を有するというべきである。
（二）　国籍法によれば、子の出生のとき父が日本人であるときには、その子は日本国籍を取得すると規定しているが、右にいう父とは、その子が出生のとき、事実上の父であれば足りるのであつて、その子を胎児認知して法律上の父であることを要しないものであるから、この点からみても、原告は日本国籍を有するものというべきである。
（三）　わが国の民法は、認知の効力は子の出生時までさかのはると規定しているが、その趣旨は、認知それ自体によつて、直ちに親子関係を根拠づけているのではなく、認知によつて明らかにされた血統あるいは血縁をもつて親子関係を基礎づけているのである。このようなわが国の民法の趣旨に加えて、諸外国の法との比較からみても、国籍法の解釈上認知に遡及効を認めるべきであつて、これを制限すべきものではない。
本件においては、原告の生父であるＢが原告を認知したことは前述のとおりであるから、認知に遡及効を認める以上、原告出生のときから、目本人であるＢが原告の法律上の父であつたということとなり、この点からも、原告は生来的に日本国籍を取得していたものというべきである。
（四）　明治四五年三月制定の朝鮮民事令では、「民事に関しては原則として民法に依るが、朝鮮人の能力、親族及び相続に関する事項については民法に依らず、一に慣習に依るべきものとする。」旨規定されていた。そして、朝鮮においては、原告出生当時、婚姻成立の日より二〇〇日以内に生まれた子は夫の子と推定することはできず、婚姻成立後の出生であるからといつて当然に嫡出子として取扱うことは相当ではないとする慣習が存在していた。


ところで、原告は、ＡとＤとの婚姻成立後約八〇日で出生したのであるが、右慣習によれば、原告は当然には嫡出子ではないとみるべきである。そして、Ａは、昭和二〇年七月二九日、Ｄと協議離婚したのであるから、原告は、ＡとともにＤの朝鮮戸籍から離脱することとなり、婚姻によつて朝鮮の家にはいつた日本の女性が、離婚の場合には、国籍法（明治三二年法律第六六号、以下旧国籍法という。）一九条の規定の趣旨に準じ日本国籍を取得するという例に従つて、原告もまた日本国籍を取得したものというべきである。
８　よつて、原告は、被告国に対し、原告が日本国籍を有することの確認を、被告杉戸町長に対し、同被告が昭和五三年一二月九日になした原告に対する戸籍消除処分の取消を、被告明石市に対し、同被告が昭和五三年一二月一八日になした原告に対する住民票の消除及び記載修正の処分の取消をそれぞれ求める。
二　被告杉戸町長の本案前の主張
１　原告は、被告杉戸町長が昭和五三年一二月九日原告に関する戸籍の記載を消除した行為を行政処分としてとらえ、その取消を求めているものであるが、かかる行為は抗告訴訟の対象となる行政処分に当らないから、被告杉戸町長に対する原告の訴えは不適法なものとして却下されるべきである。
すなわち、抗告訴訟の対象となる行政処分というには、これによつて国民の権利・義務、法律上の地位に直接かつ具体的に影響を及ぼすものでなければならないところ、戸籍は、日本国民について、その身分関係を登録・公証する機能を有するもので、既成の事実、または法律関係を単に登録公証するにすぎず、戸籍の記載によつて新たに身分関係を形成・変更し、国民の権利・利益に消長をきたすというものではない。
原告はもともと朝鮮国籍を有するものであつて、日本戸籍に記載されるべきものでなかつたのに、誤つて記載されていたため、被告杉戸町長は、監督法務局長の許可を得てこれを消除したもので（戸籍法二四条）、この消除の記載は、それによつて、原告の日本国籍を喪失せしめる性質を有するものでないから、これが記載をもつて抗告訴訟の対象となる行政処分ということはできない。２　原告の被告国に対する国籍存在確認請求の訴えが認容された場合には、その判決により、消除された戸籍の記載が抹消され、戸籍の回復がなされることになるから（戸籍法一一六条）、被告杉戸町長に対する訴えは訴えの利益を欠くものというべきである。
三　被告明石市の本案前の主張原告の被告明石市に対する訴えは、行政事件訴訟法三条に規定する抗告訴訟であつて、右訴訟を提起するためには、同法八条一項但書の規定により、住民基本台帳法三二条の規定に基づく審査請求の裁決を経ることが要件であり、原告は、右裁決を経ていないから右訴えはその要件を欠く不適法なものである。
四　請求原因に対する認否
（被告明石市）
請求原因１ないし５はいずれも知らない。同６のうち、被告明石市が原告主張の処分をしたことは認めるが、その余は知らない。同７及び８はいずれも争う。
（被告国）
１　請求原因１のうち、Ａが昭和一二年一一月二五日Ｄと婚姻したことは認めるが、その余は知らない。
２　同２は認める。但し、原告が朝鮮戸籍によれば、檀紀四二七一年（昭和一三年）二月六日東京市中野区＜地名略＞で、Ｄを父、Ａを母として、同人らの嫡出子として出生した旨の届出がなされている。
３　同３ないし６は認める。
４　同７、８は争う。
五　被告明石市の本案に関する主張
住民票は、住民基本台帳法の規定により、住民の居住関係の公証、選挙人名簿の登録、その他住民に関する事務の処理の基礎とするとともに、住民の住所に関する届出等の簡素化を図るため、住民に関する記録を正確かつ統一的に行なう住民基本台帳の制度として定められたものであり、同法三九条並びに住民基本台帳法施行令三三条の規定により、住民基本台帳法は、日本の国籍を有しない者および戸籍法の適用を受けない者については適用しない旨規定されている。原告が、被告明石市に対して取消を求める昭和五三年一二月一八日の原告に対する住民票の消除および記載修正の処分については、被告明石市は、被告杉戸町長から、昭和五三年一二月九日に原告の戸籍を消除した旨、昭和五三年一二月一五日付住民基本台帳法九条二項の規定に基づく通知を受けたので、同法施行令一二条二項一号の規定に該当するものとして、当該処分を行なつたものである。以上により、被告明石市の行なつた原告の住民票の消除および記載修正の処分は、住民基本台帳法および同法施行令の各規定に基づき適法に処分したものであつて、当該処分を取消すべき理由はなく、したがつて、原告の請求は失当として棄却すべきである。
六　被告国の本案に関する主張１わが国の国籍法は、現行国籍法（昭和二五年法律第一四七号、以下現行国籍法という。）、及び旧国籍法とも、出生による国籍の取得については血統主義を原則としている。血統主義にあつては、子の国籍（生来の国籍）は、その出生に際し親の血統に従つて、親と同じ国籍を取得せしめるものであるが、日本の国籍立法では、旧国籍法時代から父系優先主義を採り（旧国籍法一条）、現行国籍法もまたこれを踏襲している（現行国籍法二条一号、二号）。そして、子が生来的に日本国籍を取得するためには、子の出生の時父が日本国民であれば、その子は日本国籍を取得するとして、出生の時における父の国籍を基準とする。したがつて、父が子の懐胎の際には日本国籍を有していても、出生の時これを喪失していると、その子は日本国籍を取得しないのであり、他方、父が子の懐胎の際には日本国籍を有していなくても、出生の時に日本国籍を有していると、その子は出生によつて日本国籍を取得する。
右の現行国籍法二条一号、二号（旧国籍法一条）による子の日本国籍取得のための父子関係の存在ということは、法律上の父子関係が成立する場合を定めたものであつて、単なる自然的血縁関係があるに過ぎない場合にはその適用がないのである。もつとも法律上の父子関係の存在ということは、必らずしも日本国民たる父と出生子との間に嫡出の親子関係が存在することを必要とするものではないが、この父子関係は子の出生の時に存在していなければならないので、結局嫡出子でない子が出生により父に従つて日本国籍を取得する場合は、日本国民たる父が胎児認知をしたときに限られるのである。


本件についていえば、仮りに原告主張のとおり、原告がＢとＡとの間の子であつたとしても、原告の出生時に右両名の間には婚姻関係がなく、また、原告はＢから胎児認知もされていないのであるから、原告は法律上の父の知れない子となり、Ｂと同じ国籍を取得することはないのである。
２　原告は、認知主義のもとにおいては、親子関係を基礎づけるものは認知それ自体ではなく、認知によつて明らかになつた血統、血縁であると考えるべきであるから、認知の遡及効を認めるべきであると主張する。
なるほど法例一八条によれば、外国人の母の非嫡の子について、その出生後日本人たる父から認知された場合は、わが国の民法によるべきことになり、そこでは認知の遡及効を認めているのであるが、認知の遡及効は親族法上の効果にとどまるのである。現行国籍法二条一号は「子の出生の時、父が日本国民であるとき」と定めているが、同条同号にいう「父」というのは、出生時点においてすでに形成されている法律上の父子関係を指し、かつ、これに限るという趣旨であつて、出生後の父子関係の形成によつてその効果が出生時点まで遡及する場合をも包含する趣旨ではないのである。
なお、旧国籍法では日本人たる父によつて認知された外国人は、その認知によつて、認知の時に日本国籍を取得するとされ（旧国籍法五条三号）、また、日本人が外国人父に認知され、その認知によつてその子が外国国籍を取得すると、日本国籍を喪失するものとされていた（旧国籍法二三条）。このように、旧国籍法においては、認知による国籍の変動を認めていたのであるが、その場合においても、国籍の変動の基準となるのは、認知の時、または認知によつて外国国籍を取得した時であつて出生時点までさかのぼつていたのではない。
しかし現行国籍法では、認知あるいは婚姻等の身分行為による国籍変動の規定がなく、日本国籍を取得する場合は、生来的取得（国籍法二条）のほかは、帰化による以外にないのである。
このように身分行為による国籍変動の規定か削除されたのは旧国籍法のとつていた夫婦国籍同一の原則、また子の国籍は親の国籍に従うという家族一体の原則が、日本国憲法二四条に宣言する個人の尊厳と、両性の平等の精神に合致しないことによるものであつて、現行国籍法においては国籍自由の原則が採用されたのである。そして、本件においては、現行国籍法施行後である昭和四八年六月一一日にＢが原告を認知しているのであるから、これによつて原告の国籍に何ら変動を及ぼすものでないことは明らかである。
３　０日本は明治以後、台湾、朝鮮、などの地域（いわゆる「外地」）を統治するに至つたのであるが、これらの各地域には、日本が統治する以前から、それぞれ独自の法制、慣習等があつたため、統治後も内地の法令を一率に適用することなく、内地とこれらの各地域とは互いに適用する法令を異にしたいわゆる異法地域を構成していたのである。
右のように、朝鮮と内地とは異法地域の関係にあるが、（１）　これを身分関係の法令についていえば、朝鮮人の親族、相続に関しては朝鮮民事令（明治四五年制令七号）によつて朝鮮慣習によるものとされ（同令一一条）、朝鮮人の戸籍については朝鮮戸籍令（大正一一年朝鮮総督府令一五四号）が適用されて朝鮮戸籍に登載されていたが、これと異つて内地人は戸籍法の適用を受け、内地戸籍に登載されるというように、はつきり戸籍を異にしていた。（２）　国籍に関しては、旧国籍法は朝鮮には適用されなかつたので、同法は朝鮮人には適用なく、朝鮮人たる身分の得喪、したかつて、その結果としての日本国籍の得喪は、慣習または条理によつて決せられ、その慣習及び条理の内容は旧国籍法に準ずるとされていた。
（二）　前述のような戸籍の取扱いにより、戸籍の変動そのものを直接の目的とする転籍、一家創立等によつて、内地人が朝鮮に、朝鮮人が内地に本籍を移転することは認められなかつたのである。ただ婚姻、認知、養子縁組などの一定の身分行為が行われた場合に限り、準国際私法ともいうべき共通法三条及び旧国籍法を基調とする条理に基づき、朝鮮戸籍と内地戸籍との間の入除籍が認められていたのである（旧戸籍法四二条ノ二、朝鮮戸籍令三二条）。その結果、身分行為により朝鮮戸籍に入り内地戸籍から除籍された者は、朝鮮人たる身分を取得することになるので、その後は朝鮮戸籍令の適用を受けることになり、他方、身分行為により内地戸籍に入り朝鮮戸籍から除籍された者は、内地人たる身分を取得して内地の戸籍法の適用を受けることになつたのであつて、この内地人と朝鮮人間の身分行為についての戸籍事務の取扱いは、終戦後も維持され、平和条約発効までの間従前どおり取扱うこととされていた。
日本の国内法上では、右のように朝鮮人とは、朝鮮戸籍令の適用を受け、朝鮮戸籍に登載された者をいうのであつて、単に血統だけによつているものではない。したがつてもと内地人であつた女が、朝鮮人との婚姻により朝鮮戸籍に入り、内地戸籍から除籍されるべき事由の生じた場合は朝鮮人であり、仮りに同女が嫡出でない子をもうけたとすれば、その子は日本の国内法上、朝鮮人としての身分を有する者の、嫡出でない子として出生したことにより、いわゆる朝鮮人の身分を取得したものとなるのである。
（三）　これを本件についていえば、原告の母Ａは、昭和一二年一一月二五日朝鮮人であるＤと婚姻したことにより朝鮮戸籍令の適用を受けることになつた。原告は、右両名の婚姻中である昭和一三年一月六日に出生し、生来的に朝鮮戸籍令の適用を受ける身分を取得したので、右両名の嫡出子として届出され、朝鮮戸籍に登載されたものである。


昭和二〇年七月二九日ＡはＤと協議離婚し、内地戸籍に復籍し、朝鮮戸籍から除籍されたことにより、再び戸籍法の適用を受けることになつたが、原告はＤの嫡出子として届出されているため、母Ａに従う入除籍ということはなかつたのである。仮りに原告主張のとおり、原告がＢの子であつて、Ｄの推定を受けない嫡出子であるとして、Ａの非嫡出子としての届出が可能であるとしても、Ａの子であることに変りはないのであるから、非嫡の子として出生当時の母の戸籍、つまり朝鮮戸籍に入ることになる。そして、この場合においても母の離婚によつて、その子まで当然に母とともに内地戸籍に復籍するものではない。なぜなら、内地と朝鮮とは異法地域を構成していたのであるから、共通法三条の規定が適用され、同条二号によれば、朝鮮の家を去ることができないものは、内地の家に入ることができないことになつており、当時の朝鮮では、母の非嫡の子は母の離婚によつてその非嫡の子も母とともに朝鮮戸籍から除籍される慣習はなかつたので、その子はいぜんそのまま朝鮮戸籍に残ることになるからである。なお、現行韓国民法七八七条では妻とその非嫡の子は、離婚によりともにその戸籍を出ることになつているが、仮りにＡがＤと離婚した当時このような趣旨の慣習があつたとしても、原告が母の内地戸籍に入るためには、親族入籍（旧民法七三七条）または引取人籍（旧民法七三八条）の手続によつて内地戸籍に入るはかないのであつて（たとえば、旧民法七三九条の離婚の場合のように当然に内地戸籍に復籍するものではない。）、原告についてはこのような入籍手続がなされた事実はない。したがつて、原告はいずれにしても朝鮮戸籍にある者であつたことに変りはないのである。
（四）　ところで、日本は平和条約二条（３）項によつて朝鮮の独立を承認したことにより、朝鮮に属すべき領土に対する主権を放棄すると同時に、朝鮮に属すべき人に対する主権をも放棄した。このことは朝鮮に属すべき人について日本の国籍を喪失させることを意味するのであるが、右のとおり平和条約発効に伴い、日本国籍を喪失し、朝鮮国籍を取得する者の範囲について、昭和二七年四月一九日民事甲四三八号法務省民事局長通達では、その行政的解釈として、次のとおりいつている。朝鮮に帰属すべきもの、すなわち朝鮮人とは、朝鮮戸籍にあるもの、若しくはあるべき者を指し、つまり戸籍を基準にして朝鮮に本籍があるものを朝鮮人としているのである。そしてこの戸籍を基準にした朝鮮人の帰属については最高裁判決でも認めているところである（最高裁昭和三六年四月五日大法廷言渡判決）。原告は前述のとおり、生来的に朝鮮戸籍令の適用を受けているものであるから、平和条約発効に伴つて日本国籍を喪失したものである。
七　原告の本案前の主張に対する反論
１　戸籍の記載は、子に対する親権の有無、子の婚姻に対する父母の同意権の有無、扶養義務の存否、相続の願位など実体上の権利義務に重大な影響を及ぼすものであり、特に本件のように被告杉戸町長の行つた戸籍消除処分は、日本国民としての地位を奪う重大なものであるから、当然に抗告訴訟の対象となる行政処分というべきである。したがつて、被告杉戸町長の本案前の主張１は理由がないから採用されるべきでない。
なお、戸籍法一一八条によると、戸籍に関してなされた市町村長の処分について、これを不当とする者は家庭裁判所に不服の申立をすることができる旨規定されている。ところで右にいう処分とは、その処分によつて法律上の不利益を被る者に不服申立の方途を認めることによつて、当該処分の適正な処理が確保されうる性質のものでなくてはならない。したがつて、裁判等の効力によらなければ市町村長の権限内で是正変更することができないものは、本条にいう処分に該当しない。たとえば、本条にいう処分に該当するものとしては、届出、申請等の受理または不受理、謄抄本の交付請求の許否、戸籍閲覧の許否などであつて、本件の戸籍消除処分などは右処分に該当しない。
また、同法一一九条の二の規定が設けられていることによつて、原告は行政不服審査法の定める不服申立をなすことも許されない。
以上によれば、結局、原告は、被告杉戸町長が行つた戸籍消除処分についての不服申立は、右処分の取消を求める抗告訴訟によるほかないのである。２　被告明石市は、同被告に対する訴えは、住民基本台帳法三二条の規定に基づく審査請求の裁決を経ることが要件であり原告は右裁決を経ていないから、不適法であると主張している。
しかしながら、原告は、本件住民票消除等の処分により、国民健康保険の受診の利益を失い、その損害を避けるため緊急の必要性があり、また、右処分は、被告杉戸町長の原告に対する戸籍消除処分の結果なされたものであつて、右住民票消除等の処分に対し審査請求を申立てることによつて、直ちにその効果を覆えしうるものではないから、審査裁決を経ないことには正当な理由があり、結局右住民票消除等の処分取消の訴えを提起するにつき、行政事件訴訟法八条二項二号及び三号に該当する事由がある。したがつて、右被告の前記主張は採用されるべきではない。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　被告杉戸町長の本案前の主張に対する判断
抗告訴訟の対象となる行政処分は、これによつて国民の権利、義務を形成し、あるいはこれを変更するなどの法的効果を有するものでなければならない。ところで戸籍は日本国民についてその身分関係を登録し公証する制度であつて、戸籍事務管掌者が戸籍簿に国民の身分関係を記載し、あるいはその記載を消除したとしても、これによつて、国民の身分関係が形成あるいは変更されるものではない。本件において、原告の戸籍が消除されたとしてもこれによつて、原告が、その主張のように日本の国籍を喪失し日本国民としての地位を奪われる結果となるものではないから、被告杉戸町長が原告の戸籍を消除した行為は抗告訴訟の対象となる行政処分ということはできない。
したがつて、原告の被告杉戸町長に対する訴えは不適法なものとして却下せざるをえない。
二　被告明石市の本案前の主張に対する判断
被告明石市に対して訴えを提起するには、行政事件訴訟法八条一項但書により、住民基本台帳法三二条所定の手続を経ることを要するが、原告は同条所定の手続を経ていないこと、原告は、前記七、２において、右訴えを提起するにつぎ、行政事件訴訟法八条二項二号および三号所定の事由を具備している旨主張するが、右主張事由が右二、三号の事由にあたらないことは、その主張事由自体からみて明らかであるから、右訴えはその訴訟要件を欠き不適法である。


三　そこで、原告が日本国籍を有するかどうかについて検討するに成立に争いのない甲第二号証の一、第四号証、第七号証、第九号証及び弁論の全趣旨によつて成立の認められる甲第二号証の二によれば、原告は、昭和一三年二月六日、当時の東京市中野区＜地名略＞において、母Ａの子として出生したことが認められる。Ａは、日本人として内地戸籍に登載されていたが、昭和一二年一一月二五日、朝鮮人として朝鮮戸籍に登載されていたＤと婚姻し、そのときからＤの朝鮮戸籍に登載され、原告出生当時も右と同様であつたこと、Ｄは、昭和一三年二月一三日、原告を自己とＡとの間の嫡出子として、原告の出生届をなし、その結果、原告はＤの嫡出子として朝鮮戸籍に登載されたこと、Ａは、昭和二〇年七月二九日、Ｄと協議離婚をして、昭和二三年二月二四日、原告の出生届をなしたところ、同年三月一五日、Ａにつき、本籍を埼玉県北葛飾郡＜地名略＞とする新しい内地戸籍が編製され、原告は、同日、Ａの非嫡出子として右戸籍に入籍し、結局、内地戸籍にも登載されたこと、Ｂは日本人であるが昭和四八年六月一一日、原告を自己の子として認知する旨の届出をなし、これも右戸籍に登載されたこと、ところが、神戸地方法務局は、原告に対し、原告は日本国籍を有しないことを理由に日本に帰化するように求めてきたので、原告は、昭和五一年、国を被告として神戸地方裁判所明石支部に対し、Ｄとの間の親子関係不存在確認請求訴訟を提起し、昭和五三年二月二四日同支部において、原告とＤとの間に親子関係が存在しないことを確認する旨の判決が言渡され、同判決はそのころ確定したことはいずれも当事者間に争いがない。ところで、原告は、その主張７、（一）、（二）において、旧国籍法一条は血統主義を採用しているから、子の生父母がともに日本人である場合には、その子は日本国籍を取得するものであり、同法一条に規定されている父とは法律上の父に限らず自然的血縁関係があるにすぎない事実上の父をも含み、本件においては、Ｂは日本人であつて、原告の生父であるから、原告は生来的に日本国籍を取得したものであると主張している。
しかしながら、民法上父子の親子関係が成立するためには、単に自然的血縁関係があることだけでは足りず、子が嫡出子であるか、または、父が婚姻外の子を認知した場合であることを要するのであつて、旧国籍法一条が、ひとりこれと異なり、原告主張のように事実上の父をも含めて規定したものとは到底考えられないし、同条にいう父は出生の時の父でなければならないから、子の出生の後に認知した場合を含まないものと解される。
この点を本件についてみれば、原告主張のとおりＢが原告の生父であつたとしても、原告はＢの嫡出子ではないこと及びＢは原告の出生のときまで原告を認知していないことは当事者間に争いのないところであるから、原告の７、（一）、（二）の主張は理由がない。
次に原告は、その主張７、（三）において、旧国籍法一条にいう「出生の時」の父とは、民法上認知に遡及効が認められている以上、出生後においてその子を認知した場合の父をも含む旨主張している。
しかしながら、旧国籍法によれば、外国人たる子が日本人の父によつて認知された場合には、認知という身分行為によつて、その認知の時から日本国籍を取得する（同法五条三号）と、また、日本人たる子が外国人の父によつて認知された場合には、その認知の時から外国国籍を取得する（同法二三条）とそれぞれ規定せられていたが、認知によつて日本は籍もしくは外国国籍を取得する時期は、右のとおり認知の時からであつて、子の出生時まで遡及するものではない。そして、本件においては、Ｂが自己の子として原告を認知したのは前記のとおり昭和四八年六月一一日であるから、現行の国籍法が適用されるものというべぎであるところ、現行の国籍法は認知という身分行為による国籍変動の規定を削除し、結局日本国籍は、同法二条によつて生来的に取得する場合と、同法三条の帰化によつて取得する場合以外に他に方法がないのであるから、原告の７、（三）の主張もまた理由がない。四　さらに、原告は、その主張７、（四）において、自己が非嫡出子であつて出生時においては母Ａの戸籍に従い朝鮮戸籍に登載さるべきものであつたとしても、Ａは昭和二〇年七月二九日Ｄと協議離婚したから、これによつて、原告はＡとともに朝鮮戸籍から離脱して内地戸籍に登載さるべきものとなつていたのであり、したがつて、原告は昭和二七年四月二八日の平和条約の発効後においても日本国籍を有していると主張している。
しかしながら、原告が平和条約の発効後においても日本国籍を有しているためには、平和条約発効時において内地戸籍に登載されるべきものであつて、朝鮮戸籍令の適用を受け朝鮮戸籍に登載されるべきものではなかつたことを要するものと解するのが相当である（最高裁判所昭和三六年四月五日言渡判決）。ところで、原告の母Ａは原告出生当時朝鮮戸籍令の適用を受け朝鮮戸籍に登載されていた者であつたから、仮りに原告が非嫡の子（Ｄの子であるとの推定を受けない非嫡の子）であつたとしても、朝鮮民事令（明治四五年制令七号）一一条及び成立に争いのない丙第五号証によつて認められる当時の朝鮮慣習に従い、原告は母Ａの子としてＡの戸籍である朝鮮戸籍に登載されるべきものであつたということができる。そしてＡが昭和二〇年七月二九日Ｄと協議離婚し、内地戸籍に復することとなつたことは前認定のとおりであるが、その際原告が右Ａの戸籍変動に従いＡとともに当然朝鮮戸籍を離脱し内地戸籍に登載されるべぎものであつたことについては、法令上なんらの根拠もないし、またそのような朝鮮慣習があつたことを認めるに足りる証拠もない。右のとおり、原告は、平和条約発効当時において朝鮮戸籍に登載されるべきものであつたことが明らかであるから、平和条約発効によつてわが国が朝鮮に対する領土主権及び人的主権を放棄した以上、原告は日本国籍を喪失したものというべきである。
したがつて、原告の７、（四）の主張も採用できない。五　以上の次第であつて、原告の被告杉戸町長および同明石市に対する訴えはいずれも不適法なものであるから却下することとし、被告国に対する訴えは理由がないので棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　西内辰樹　野田殷稔　能勢顕男）