主　　　文
一　中労委昭和六〇年（不再）第二四号事件について、被告が昭和六三年五月二五日付でなした決定を取消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文と同旨
二　本案前の答弁
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
三　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　岐阜県地方労働委員会は、申立人を全日本運輸一般労働組合中部地区生コン支部（以下「組合」という。）、被申立人を原告及び松原鍛工株式会社とする不当労働行為救済申立事件（岐労委昭和五七年（不）第一号事件）について、昭和六〇年四月九日付で、別紙（一）記載の救済命令（以下「初審命令」という。）を発した。原告は同年六月一二日、初審命令を不服として被告に対して再審査の申立てをしたところ（中労委昭和六〇年（不再）第二四号事件）、被告は、昭和六三年五月二五日付で、再審査申立てを却下するとの別紙（二）記載の決定（以下「本件決定」という。）を発し、同決定書の写しは同年六月二五日に原告に交付された。２　しかしながら、本件決定は法律判断を誤ったもので、違法であるから、その取消しを求める。
二　被告の本案前の主張
再審査被申立人である組合が、再審査申立て手続きにおいて再審査被申立人たる地位を放棄したので、本件再審査申立てはその対象を失い、被告は、再審査申立人の請求につき審査を継続する必要がなくなったため、労働委員会規則五六条一項によって準用される同規則三四条一項七号に則り本件決定をしたものであり、本件決定によって初審命令は履行するに由なくなったから、本件訴えはその利益を欠き、却下されるべきである。
三　被告の本審前の主張に対する原告の反論
労働委員会の不当労働行為救済命令は、使用者に対して不当労働行為排除に必要な一定の作為又は不作為を内容とする公法上の義務を課する処分であって、相手方である労働組合又は労働者に何らかの権利を付与するものではないから、使用者が救済命令によって負担する義務は、相手方である労働組合の履行を求める意思の存否等によって消長を来たすものではない。したがって、本件で仮に組合に初審命令の履行を求める意思がないとしても、それがために公法上の義務が消滅するものではない。また、本件で組合が初審命令の履行を求めない旨の上申書を被告に提出したからといって、組合はこれをいつでも撤回したうえ、労働委員会に対し初審命令の実現を求めて公権力の発動を促すことも可能なのであるから、初審命令は履行するに由なくなったということはできない。よって、原告には本件決定の取消しを求める法律上の利益がある。
四　請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の主張は争う。
五　抗弁
本件決定は、決定書中の理由記載のとおり労働組合法二五条、二七条、労働委員会規則五六条一項によって準用される同規則三四条一項七号に基づき、適法になされたもので、その判断に誤りはない。
六　抗弁に対する認否及び原告の主張
１　抗弁事実のうち、本件決定書理由中の「１初審申立て後の経過」及び「２再審査申立て後の経過」に記載された事実は認めるが、「３当委員会の判断」については次のとおりその判断を誤ったもので、違法である。
２　初審の手続きにつき初審申立人が申立てを維持する意思を放棄したものと認められるとき労働委員会はその申立てを却下することができるとの労働委員会規則三四条一項七号の規定は、同規則五六条一項によって再審査の手続きに準用されているから、被告としては、再審査申立人が再審査申立てを維持する意思を放棄した場合には再審査申立てを却下し、初審申立人が申立てを維持する意思を放棄した場合には初審命令を取消して初審申立人の申立てを却下すべきである。ところで、本件において被告は、組合が初審命令の履行を求めず、被告における審理への出頭もできない旨の上申書を提出したことをもって、組合が本件再審査被申立人たる地位を放棄したものと認めて本件再審査申立てを却下したものであるが、再審査被申立人たる地位は、再審査申立人から当該再審査被申立人を名宛人とする再審査申立てがなされることによって、受動的に取得されるものであって、再審査被申立人の意思によってその地位を放棄することはできないものであるから、組合の右上申書の提出は、組合において初審申立てを維持する意思を放棄する趣旨でなされたものとみるべきである。したがって、被告は、初審申立人である組合において、初審申立てを維持する意思を放棄したものとして、初審命令を取消したうえ申立てを却下すべきであったのに、本件決定によって再審査申立てを却下して初審命令を維持したものであるから、本件決定は、法令の適用を誤ったものというべきである。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　請求原因１の事実及び被告が本件決定書理由中の「１初審申立ての後の経過」「２再審査申立て後の経過」で認定した事実は当事者間に争いがなく、右事実によれば、本件初審申立てから再審査申立てを経て本件決定に至るまでの経過の概要は、次のとおりである。


主　　　　文
原判決を破棄する。
本件を東京地方裁判所に差し戻す。
理　　　　由
本件検察官の控訴趣意は、検察官大堀誠一作成名義の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、被告人Ａ、同ＢことＢ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅの弁護人安岡清夫ほか五名、被告人Ｆの弁護人田賀秀一共同作成名義の答弁書記載のとおりであり、また被告人らの控訴趣意は、被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄの弁護人兼田俊男ほか五名、被告人Ｆの弁護人田賀秀一共同作成名義の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、検察官親崎定雄作成名義の答弁書記載のとおりであるから、いずれもこれを引用する。
第一　検察官の控訴趣意中、被告人Ｆにつき法令適用の誤りがあるとの主張につ
いて
所論は要するに、原判決は、昭和四三年九月四日Ｇ大学Ｈ学部本館では午前三時ころから三階○×番教室に被告人Ｆを含む約六〇名のＩの学生らが集まり、仮処分の執行にあたる執行官やその援助にあたる警察官らに対し、投石、投壜等の方法により抵抗することを共謀し、同日午前五時二〇分ころから同六時一五分ころまでの間、被告人ＦらＩの学生が本館各階から右執行官および警察官らに対し、投石、投壜等をして抵抗した行為と、その間被告人Ｆが同五時四〇分ころから同五時四五分ころまでの間、同館五階北側エレベーターホール窓付近において、被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄら数名の者と順次前記共謀の意思を相通じ、同館北側路地内に密集し一階エレベーターホール窓から同館内に進入しようとしていた警察官らめがけてコンクリート塊などを多数投下して抵抗し、Ｊら六名の警察官（別表一のとおり）を負傷させた行為とを認定したうえ、これら一連の抵抗行為による公務執行妨害罪は包括一罪と認められる旨判示しているが、もし右判断のように本館各階からのすべての抵抗行為と、五階エレベーターホールからの抵抗行為が被告人Ｆを含む事前共謀による包括一罪であるとするならば、検察官はこれらすベてを同被告人の訴因として主張しているのであるから、原判決が罪責を問わなかつた同被告人の犯行の一部、すなわち五階エレベーターホールからの抵抗行為のうち、午前五時三〇分ころから同五時四〇分ころまでの間の公務執行妨害およびこれと一所為数法の関係にあるＫに対する傷害致死ならびにＬら一二名（別表二のとおり）に対する傷害の行為についても、同被告人は共謀共同正犯としての責任を負うべきものであるのに、原判決が、被告人Ｆの犯行の右部分につき、実行行為の証明がないので他の被告人との権衡上同様に扱うとの理由でその責任を問わなかつたのは、刑法六〇条の解釈、適用を誤つたものである、というのである。


ところで審理の結果原判決は、被告人Ｆにつき罪となるべき事実として、「被告人Ｆは、前記のとおりＶの班長であり、同年九月三日ころは本館に泊込んでいたものであるが、前記仮処分の執行が行われることを察知したＷらＩの幹部は、同月四日午前三時ころ、本館○×番教室にＩの学生を集め、右仮処分の執行を阻止するため、その執行にあたる執行官及びその援助にあたる警視庁機動隊の警察官らに対し、投石、投壜などを行つて徹底的に抵抗しようとの提案をなし、同教室に集まつた被告人Ｆを含む約六〇名のＩの学生らはこれに賛同し、ここに同被告人は、約六〇名のＩの学生らと意思を相通じ、右執行官及び警察官らに暴行を加えてその職務の執行を妨害することを共謀し、そのころ同被告人の持場である本館三階の配置に付いた
他方、東京地方裁判所執行官Ｏ外数名及び同職務代行者Ｐは、同日午前五時前、執行補助者数名、債権者代理人、Ｇ大学職員らと共に本館東南角に赴き、同五時ころ右職務代行者Ｐにおいて、マイクで、前記仮処分決定の全文を朗読すると共に、同館内にいる学生らに対し、バリケードを除去して、速かに本館から退去するよう促したが、右学生らに、これに応ずる気配がなかつたため、同五時二〇分ころ、右学生らに対し強制執行を行う旨を告げ、直ちに右執行補助者らをして、同館南側正面玄関付近に接近せしめ、更に、同日午前五時二二分ころ、前記のとおり出動の要請を受けて付近に待機していた警視庁機動隊指揮官に対し、民事訴訟法五三六条二項により援助の要請をなし、同指揮官は、これを受けて、同五時二八分ころ、警視庁第二機動隊長警視Ｑ指揮下の多数の警察官を二手に分け、これを本館東南角及び同東北角の両面から接近させると共に、同第五機動隊長警視Ｓ指揮下の約一三〇名の警察官を、同館北側一階エレベーターホールの窓から館内に進入させるべく同館北側から接近させ、執行官らは、右警察官らの援助のもとに執行補助者Ｒ外数名を使用して右本館に対する右仮処分の執行を行つた
これに対し、被告人Ｆを含む前記多数の学生らは、同日午前五時二〇分ころから同六時一五分ころまでの間、前記共謀に基づき、同館周辺において前記各職務に従事中の執行官及び警察官らに対し、同建物内二階ベランダ、三、四階窓及び四階屋上などから多数の石塊、コンクリート破片、牛乳壜、椅子などを投げつけたり、放水したりして暴行を加え、なお、その間、被告人Ｆは、同館北側の幅員約八〇センチメートルの路地（以下、本件路地という）内で、頭上に楯をかざして数珠つなぎになり、右一階エレベーターホール窓から同館内に進入しようとしていた前記第五機動隊第二中隊所属の警察官約四〇名を認め、五時四〇分ころ、同館五階北側エレベーターホール窓付近に居た被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄら数名の者とも順次前記共謀の意思を相通じ、同時刻ころから同午前五時四五分ころまでの間、同ホール窓から、右路地内に密集している警察官らめがけて、同所に準備してあつた重さ数キログラムに及ぶレンガ、コンクリート塊、コンクリートブロック塊などを多数回投下して暴行を加え、もつて前記執行官及び警察官らの職務の執行を妨害すると共に、右五階北側エレベーターホール窓からレンガ塊などを投下した暴行により、別紙受傷警察官一覧表１ないし６記載のとおり、前記第五機動隊所属の巡査部長Ｊら六名に対し、加療約一週間ないし約四か月間を要する左前腕及び右手背、右下腿打撲等の各傷害を負わせたものである
」（別紙受傷警察官一覧表は別表一のとおり
）との事実を認定し、また被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄにつき、罪となるべき事実として、「被告人ＡはＩの食対班として同月二日から、同Ｃ及び同ＤはＩの写真班として写真撮影のため同月三日から、それぞれ本館に泊り込んでいたが、同月四日午前五時四〇分ころ、被告人Ａは、本館五階北側エレベーターホール付近において、機動隊員らが一階エレベーターホール窓から館内に進入しつつあるのを阻止するため、付近にいたＩの学生らと共に、被告人Ｃ、同Ｄらに声をかけて協力を強く求め、一方被告人Ｃ、同Ｄの両名は、当初は写真撮影に専念するつもりでいたものの、Ｉの学生らが一丸となつて機動隊と激しい攻防を繰広げるのを目撃して、次第にＩ学生らに同調する気持となつていた折柄、被告人Ａらから協力を求められてこれを承諾し、ここに被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄの三名は、そこに居た被告人Ｆら数名の学生らと意思を相通じ、右警察官らに投石などをして暴行を加えその職務の執行を妨害することを共謀し、同日午前五時四〇分ころから同五時四五分ころまでの間、同ホール窓から、右路地内に密集している警察官らめがけて、同所に準備してあつた重さ数キログラムに及ぶレンガ、コンクリート塊、コンクリートブロック塊などを多数回投下して暴行を加え、もつて右警察官らの職務の執行を妨害すると共に、その際の右暴行により、別紙受傷警察官一覧表１ないし６記載のとおり、前記第五機動隊所属の巡査部長Ｊら六名に対し、加療約一週間ないし約四か月間を要する左前腕及び右手背、右下腿打撲等の各傷害を負わせたものである
」（別紙受傷警察官一覧表は別表一のとおり


そこで検討してみるのに、被告人Ｆについては、同被告人に対する昭和四三年九月一五日付起訴状記載の事実、すなわち「被告人らは、昭和四三年九月二日東京地方裁判所民事第九部が債権者学校法人Ｇ大学の申請により行つた、債務者たるＧ大学Ｍ会議、Ｇ大学Ｈ学部Ｎ委員会等所属の学生らに占拠されていた東京都千代田区ａ町ｂ丁目ｃ番所在同大学Ｈ学部一号館等につき、債務者らの右建物に対する占有を解いて債権者の申立をうけた東京地方裁判所執行官にその保管を命じ、執行官は債権者にその使用を許さなければならない等四項目の仮処分決定に基づき、同月四日同地方裁判所執行官Ｏほか三名および同職務代行者Ｐが、民事訴訟法第五三六条第二項の規定により援助を要請した警視庁機動隊所属の警視Ｑら約六七〇名の警察官の援助のもとに、補助者Ｒほか七名を使用して前記Ｈ学部一号館に対する右仮処分の執行を行なつた際、同建物を占拠していたほか数十名の学生らと共謀のうえ、同日午前五時二〇分ころから同六時一五分ころまでの間、右Ｈ学部本館周辺において前記各職務に従事中の執行官および警察官らに対し、同建物内二階ベランダ、三・四階窓および五階屋上等から石塊、コンクリート破片、牛乳空びん、椅子等を投げつけ、あるいは放水するなどして暴行を加え、もつて右執行官および警察官らの前記各職務を妨害したものである。」との、Ｇ大学Ｈ学部一号館（以下本館という。）五階エレベーターホールからの投石を除く本館各階からの公務執行妨害の事実と、同じく同年一二月一三日付起訴状記載の事実、すなわち「被告人はＧ大学の学生であるが、昭和四三年九月四日早朝、さきにＧ大学の申請により東京地方裁判所見事第九部がなした同大学Ｈ学部本館の占有排除などの仮処分決定執行のため東京都千代田区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号所在の右Ｈ学部本館に赴いた同地方裁判所執行官一行のうち、執行官Ｒらが同館北側一階エレべーターホール窓から右仮処分の執行を開始した際、右執行官よりの援助要請に基づき出動中の警視庁第五機動隊長警視Ｓ指揮下の同機動隊第四・三・二中隊所属の警察官約一三〇名が、右執行を援助するため同館北側巾約八〇糎の路地内から右一階エレベーターホール窓を破壊して同館内に進入しつつあるのを認めるや、同館五階北側窓付近に来合わせたほか数名の学生らと共謀のうえ、前記警察官らの右職務の執行を妨害しようと企て、同日午前五時三〇分ころから同五時五〇分過ぎころまでの間、同館五階エレべーターホール北側窓から、かねて同所付近に準備してあつた重さ数キログラムから十数キログラムに及ぶレンガ・コンクリート塊・コンクリートブロツク塊等数十個を、同館内に逐次進入するため右路地内に密集していた前記警察官らめがけて激しく投下し、もつて前記警察官らの職務の執行を妨害し、その際、同機動隊巡査Ｌら一八名に対し、別紙受傷警察官一覧表記載のとおり加療約一週間乃至一〇ケ月間を要する（但しＴについては完治不能）頸椎骨折・同捻挫等の傷害を負わせ、巡査部長Ｋ（当時三四年）に対しては左前頭部頭蓋骨々折・脳挫傷の傷害を負わせたうえ、同人をして同月二九日午前一一時ころ同区ｅｆ丁目ｇ番ｈ号Ｕ病院において、右傷害に基づく外傷性脳機能障害により死亡するに至らしめたものである。」（別紙受傷警察官一覧表は別表三のとおり。）との、本館五階ニレベーターホールからの投石による公務執行妨害と、これによるＫに対する傷害致死およびＬら一八名に対する傷害の事実とがそれぞれ起訴され、これらが右昭和四三年一二月一三日付起訴状による事実と同一事実について起訴された被告人Ｆを除く他の被告人らにかかる事件と併合して審理されたこと、審理にあたり検察官は、右両起訴状に記載された事実は別個の事実であり、別罪を構成するものであることを一貫して主張していたことが明らかである。
第二　検察官の控訴趣意中、被告人Ｆを除く各被告人につき訴訟手続の法令違反
があるとの主張について


記録を検討すると、被告人Ｆ以外の各被告人については、被告人Ｆと異なり、五階エレベーターホールからの投石による公務執行妨害と、これによるＫに対する傷害致死およびＬら一八名（別表三のとおり）に対する傷害の事実についてのみ起訴されていることは前述のとおりであり、検察官も起訴状について、被告人らの共謀の態様は当日午前五時二九分ころ五階エレベーターホール付近での現場共謀による実行正犯である旨を釈明していることからもうかがえるように、右各被告人については同ホール付近における現場共謀にもとづく行為が訴因とされていることが明らかである
そして原判決は、この訴因を前提として、被告人ＢことＢ、同Ｅが、そのころ、五階エレベーターホールに行つたことが証拠上関らかでなく、犯罪に加功したことの証明がないとして右両名を無罪とし、また被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄについて、同ホールにおける犯行のうち右各被告人が犯行に加わつた時点であることが証拠上明らかであるとする午前五時四〇分過ぎころより前である同五時四〇分以前の公務執行妨害ならびにこれと一所為数法の関係にあるＫに対する傷害致死およびＬら一二名（別表二のとおり）に対する傷害の点について証明がないとし、右以外の点についてのみ有罪としているのである
ところで、原裁判所に訴因変更を命ずべき義務があつたかどうかを検討するにあたつては、右各被告人につき、本件の訴因を前提とした原判決の前記のような事実認定に関する判断の当否および事前共謀による共同正犯としての責任を問う余地のあることが明らかであつたかどうかが問題となるが、記録によれば、後記のような限度においていずれもこれを是認すべきものと考える
すなわち被告人ＢことＢ、同Ｅについてみると、右両名が五階エレベーターホールに行つたことの証明がないとした原判断の当否には疑問がないわけではないが、記録上、少なくとも同ホールにおける犯行のうち午前五時四〇分以前の行為について責任を問うていない限りにおいて原判断を是認せざるを得ないところ、原審において取調べた各証拠によれば、被告人ＢことＢはＩの一員として本館内に泊り込み、原判決がその判文中に認定判示している集会、すなわち当日午前三時ころから本館○×番教室に約六〇名のＩの学生が集まり仮処分の執行にあたる執行官やその援助にあたる警察官らに対し投石、投壜等の方法により抵抗することを確認し合つたという集会に参加してその意思を通じ合つていること、被告人ＥはＩＶの委員長として本館内に泊り込み、右集会の直後機動隊の導入に備えて班編成、持場の指示などを行い、これまたＩの学生らと右抵抗の意思を通じ合つていること、同じくその後同日午前五時二〇分ころから同日午前六時一五分ころまでの間Ｉの学生らによつて本館各階から右執行官および警察官らに対し投石、投壜等の抵抗がなされた際に、右被告人両名はそれぞれその一部の実行行為に加わつていることが明らかである
また被告人Ａについてみると、五階エレベーターホールにおける犯行にどの時点から加わつたかは、これまた記録上原判断を是認せざるを得ないところ、原審において取調べた関係各証拠によれば、同被告人はＩ食対班の一員として本館内に泊り込み、右○×番教室の集会に参加したかどうかは明らかでないが、おそくともその直後ころには同教室に赴き、右執行官および警察官らに対し投石、投壜等の方法により抵抗することを決意した他のＩの学生らとその意思を通じ合い、ヘルメツトと軍手を受取り、食事に関する書類を焼き捨てるため執行部の者に渡し、本館にたてこもつた者らへの食糧や救護室の準備などに携わつたほか、原判決がその判文中に認定判示しているような同日午前五時二〇分ころから午前六時一五分ころまでの間Ｉの学生らによつて本館各階から右執行官および警察官らに対し投石、投壜等による抵抗がなされた際、少なくとも救護活動にあたるなどしてこれに参加しており、その後五階エレベーターホールにおける犯行にも加わり現に自ら積極的に投石をしていることが明らかである
さらに被告人Ｃ、同Ｄについてみると、原判決は、関係証拠ことに写真の撮影時刻などをこまかく分析検討したうえ、Ｋを含む負傷警察官の各受傷時刻、被告人らが五階エレべーターホールにおける犯行に加つた時刻とをきわめて詳細に認定判示し、右被告人らが犯行に加わる以前に受傷したことが明らかであるとしたＫほか警察官一二名（別表二のとおり）に対する公務執行妨害、傷害致死、傷害の点についてその証明がないとしでいるのであるが、もともと本件につき証拠とされた写真の撮影時刻の記載には正確さを欠くものが多く含まれているなどのこともあり、右判断の当否については問題がないではないが、記録上あらわれた証拠の中で検討する限りにおいては原判断を覆えすには足りないので、これを是認せざるを得ないところ、原審において取調べた関係各証拠によれば、被告人Ｃは、Ｉ関係の闘争記録写真班の一員として本館内に泊り込んでいたが、右○×番教室の集会に参加したかどうかは必ずしも明らかでなく、その後被告人Ｄらとともに本館四階から隣の教会屋上に渡された板をつたつて一たん外に出たが、被告人Ｄとともに再び本館内に戻つたものであり、当初は写真撮影に専念するつもりでいたもののやがてＩの学生らに同調する気になり、少なくとも五階エレベーターホールにおける犯行が開始されるよりも前に、すでに五階テラス東南角において、本館各階から右執行官および警察官らに対し投石、投壜等の抵抗をしているＩの学生らと意思を相通じ、Ｘ株式会社角付近において放水していた機動隊めがけて投石し、また四階屋上金網西北角付近において投壜をしていることが明らかであり、被告人Ｄも被告人Ｃと同じくＩ関係の闘争記録写真班の一員として本館内に泊り込み、右○×番教室の集会に行つて演説を聞き、その後本館四階から隣の教会屋上に渡された板をつたつて一たん外に出たが、心情的にひかれて被告人Ｃとともに再び本館内に戻つたものであり、当初は写真撮影に専念するつもりでいたものの次第にＩの学生らに同調する気持をつのらせていたところ、被告人Ｃに呼ばれて四階屋上金網付近に赴き、そこで右学生らに投石用の石を運ぶように言われて承諾し、同所付近にあつた石を女子便所のある付近まで運んだことが明らかで、その後被告人Ｃの投石を制止したことがあつたにしろ、関係各証拠によつて認められるその前後の状況からみて、右のように石を運んだのはおそくとも五階エレベーターホールにおける犯行が開始される前のことであつたとみられるのである


したがつて被告人ＢことＢについては当日午前三時ころの○×番教室における集会に参加した時点において、被告人Ｅ、同Ａについては右集会の直後ころの時点において、また被告人Ｃ、同Ｄについては五階エレベーターホールにおける犯行が開始される直前ころの時点において、いずれも本館内におけるそれぞれの場所で、本館内にたてこもり執行官および警察官らに対し投石、投壜等の方法による抵抗を決意しあるいは抵抗をしていたＩの学生らと意思を通じ合うに至つたものであることが記録上明<要旨>らかであるといわなければならない
そうだとすると、右各被告人については、検察官の主張する訴因を前提<／要旨>とする限り、たとい証拠上五階エレベーターホールにおける犯行の全部または一部を無罪とするほかはなくとも、もともと右ホールにおける犯行は同所以外の本館各階からなされた事前共謀にもとづく一連の抵抗行為の一部と認めるべきものであることは前述のとおりであり、原判決もそのように判断しているのであるから、同一の公訴事実の範囲内で右各被告人につき共謀の時期および場所について訴因を変更しさえすれば、右の無罪とした部分についても共謀共同正犯としての責任を問い得ることが証拠上明らかであり、右各被告人が、行為の違法性についての判断を含めて有罪とされる可能性が十分にあつたものである
しかも右無罪とされた部分は、尊い人命を奪うに至つたＫに対する傷害致死および多数者に対する完治不能の重傷を含む傷害という、まことに重大な犯罪にかかるものである
記録によれば、原裁判所は原審第五四回公判において検察官に対し、本件傷害、同致死、公務執行妨害に関し、共謀の点等について訴因を変更するとか、他の場所での公務執行妨害を予備的に追加する意思がないかと、その意向を打診し、検察官にその意思のないことを確認したうえで、従前の訴因について判決をしていることが明らかであるけれども、一連の抵抗行為にかかる同一公訴事実の中で共謀の時期および場所について訴因を変更しさえすれば、証拠上、右のような重大な犯罪について共謀共同正犯としての責任を問い得る余地があり、そのことは原審もこれを認め原判文中に説示するくらいの心証に達していたのであるから、右各被告人に対する本件と併合審理され、事前共謀にもとづく本館における一連の犯行のすべてにつき起訴されている被告人Ｆに対する訴因との関係においても右の点を不問に付すべきではなく、原裁判所としては、本件のような場合にはまさに、検察官に対し、訴因変更の意思があるかどうかの意向を打診するにとどまらず、取調べた証拠によつて自ら得た心証と判断に従い、訴因変更を命じ、あるいは少なくともこれを積極的に促すべき義務があつたものといわなければならない
もつとも原判決は、訴因変更の措置をとらずそのまま判決をした理由として、「本件審理の経過即ち、検察官は、本件審理の当初から、当日のＧ大学Ｈ学部本館におけるＩの学生らによる執行官及び警察官らに対する投石、投壜等の犯罪行為のうち、五階エレベーターホールにおけるそれは、同所以外の場所でなされたものとは全く別個の犯罪であつて、同ホールにおける現場共謀に基づくものであると主張し、被告人らが、これを前提として防禦手段を講じてきたものであること、検察官が本件第五四回公判において、被告人らにつき、前記の如き訴因を変更する意思がないことを表明していること及び当日のＨ学部本館における投石等の犯行に関与したもののうち、本件訴因で公訴を提起されたものは、いずれも当日五階エレベーターホールに居て、投石等の犯行に加担したとされた者のみであつて、同ホールに居なかつたのにかかわらず、いわゆる共謀共同正犯としてその責任を問われたものがないこと等の事情を勘案すれば、本件につき訴因の変更を命ずることが妥当な措置であるとは考えられないので、訴因の変更を命じないこととし、本件訴因について、その罪責の有無を明らかにするにとどめることとした」と判示している
記録によれば、検察官は前述のとおり本件審理の当初から、当日の本館におけるＩの学生らによる執行官および警察官らに対する投石、投壜等の犯罪行為のうち、五階エレベーターホールにおけるそれは、同所以外の場所でなされたものとは全く別個の犯罪であつて、同ホールにおける現場共謀にもとづくものであると一貫して主張し、被告人らおよび弁護人らが長期にわたる本件審理を通じ右検察官の主張を前提として防禦の手段を講じてきたこと、また検察官が、原審における結審直前の第五四回公判において、原裁判所が訴因変更についての意向を打診したにもかかわらず、なお訴因変更の意思がないことを表明していることが明らかである
このような本件審理を通じてなされた検察官の見解、主張、意向表明を前提として長期にわたり防禦手段を講じてきた被告人らおよび弁護人らの立場を考えるならば、原裁判所が今さら訴因変更を命じてまで右各被告人の責任を追及することなく判決に及んだことも理解し得ないわけではないが、被告人らの防禦権については訴因変更後あらためてその機会を与えればよく、そのためかりに審理がさらに長びくことがあつてもやむを得ないところであるし、また検察官の意向表明も原裁判所の意向打診に対して示されたものであつて、訴因変更命令にも従わないとするほどのものとは解されず、さらに五階エレベーターホールに居なかつたのにかかわらず共謀共同正としてその責任を問われた者がないとの点については量刑上斟酌すれば足りることであるから、いずれも訴因変更を命じ、またはこれを積極的に促すべき義務を左右するほどの事情とは認め難い
そうだとすると、原裁判所が右のような訴因変更を命じ、またはこれを促すべき義務がありながらその責務を尽くさず、検察官主張の五階エレベーターホールにおける現場共謀による実行正犯という訴因についてのみ罪責を明らかにするにとどめ、被告人ＢことＢ、同Ｅについては犯罪に加わつた証明がないとしていずれも無罪とし、また被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄについては、同ホールにおける犯行のうち右各被告人が犯行に加わつたことが証拠上明らかであるとする午前五時四〇分過ぎころ以後の行為についてのみ有罪としてそれ以前の行為について犯罪の証明がないとして判決をしたのは、審理を尽くさなかつた違法があるものというほかはなく、この違法は判決に影響を及ぼすことが明らかである
なお、検察官が原審の審理を通じて前記のような本件訴因に対する見解ないし態度をとつていたからといつて、右に述べてきたようにその点を考慮に入れてもなお原審の訴訟手続に審理を尽くさなかつた違法がある以上、検察官がこの点を控訴の理由とすることを妨げるものではない
結局被告人Ｆを除く各被告人についての右論旨もまた理由がある
そうだとすると、その余の検察官の控訴趣意および弁護人の控訴趣意につき判断するまでもなく、原判決は全部破棄を免れない


所論は要するに、原判決は、被告人ＢことＢ、同Ｅの両名が、五階エレベーターホールにおける犯行に加わつた証明がないとし、また被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄが、同ホールにおける犯行のうち、右被告人らが犯行に加わつたとする午前五時四〇分以前の公務執行妨害ならびにこれと一所為数法の関係にあるＫに対する傷害致死およびＬら一二名（別表二のとおり）に対する傷害の点について証明がないとしながら、その一方において「当日Ｇ大学Ｈ学部本館では午前三時ころから本館三階○×番教室に約六〇名のＩの学生らが集まり、仮処分の執行にあたる執行官やその援助にあたる警察官らに対し、投石、投壜等の方法により抵抗することを確認したうえ、同日午前五時二〇分ころから同日午前六時一五分ころまでの間、Ｉ学生らによつて本館各階から右執行官及び警察官らに対し、投石、投壜等の抵抗がなされたことが認められ、本件訴因の、五階エレベーターホールにおける犯行は、同所以外でなされた右抵抗行為と全く別異のものではなく、これら一連の抵抗行為の一部と認められるから、本件訴因に関し被告人ら六名について犯罪の証明がないとした部分についても、共謀の点（その時期、場所等）にっき訴因を変更することにより、いわゆる共謀共同正犯として責任を問い得る余地がある」旨を判示しているのであるが、そもそも共謀の態様が現場共謀であるか事前共謀であるかということは、別に法律的構成を異にするものでなく、訴因の変更は必要でないから、たとい検察官が五階エレベーターホールにおける犯行はその実行行為者間における現場共謀によるものと主張していても、審理の結果原裁判所が事前共謀にもとづく共謀共同正犯であるとの心証に達したのであるならば、Ｉによる抵抗を標ぼうしつつ団結して本館内にたてこもつていたことが明白である右各被告人に対し、それぞれ実行行為に加わつた証明がないとされた部分についても、共謀共同正犯としての責任を問うベきものであり、訴因の変更がなされていないことを前提に右部分について有罪としなかつたのは、刑訴法二五六条三項、三一二条一項、二項の解釈を誤つて審理裁判をしたもので、その訴訟手続は違法である。かりに右の点につき訴因の変更を必要とするものとしても、本件は原裁判所が訴因変更を命ずべき義務がある事案である。すなわち被告人Ｆを除く各被告人については、検察官の主張する訴因を前提とする限り、証拠上その全部または一部を無罪とするほかはなくとも、共謀の態様を現場共謀から事前共謀に訴因変更しさえすれば、証拠上各起訴状記載の公訴事実そのものが認定できることが明白であり、しかもその罪がＫに対する傷害致死および多数者に対する傷害という相当重大なものであるから、原裁判所としては、検察官に対し訴因の変更を命じたうえでこの点につき審理裁判をすべきであつたのに、訴因の変更を命ずることなく審理を終結し、右各被告人の刑事責任の全部または一部を不間に付したものであつて、原裁判所としては刑訴法三一二条二項の解釈を誤つた結果、訴因変更を命ずべき義務を怠つたものというほかはなく、原判決には審理不尽の違法がある、というのである。
そこで検討してみるのに、原判決が、五階エレベーターホールにおける犯行は、同所以外の本館各階からなされた事前共謀にもとづく抵抗行為と別個のものではなく、これら一連の抵抗行為の一部と認められる旨を判示していることは前述のとおりであり、また、被告人ＢことＢ、同Ｅの両名について五階エレベーターホールにおける犯行に加わつた証明がないとし、被告人Ａ、同Ｃ、同Ｄについても、同ホールにおける犯行のうち、右各被告人が犯行に加わつた時点であるとする午前五時四〇分過ぎころより前である同五時四〇分以前の公務執行妨害ならびにこれと一所為数法の関係にあるＫに対する傷害致死およびＬら一二名（別表二のとおり）に対する傷害の点について証明がないとしながら、なおこの部分についても、共謀の点（その時期、場所等）につき訴因を変更することにより、いわゆる共謀共同正犯として責任を問い得る余地のある旨を判示していることは、所論のとおりである。しかしながら、共謀の態様が現場共謀であるか、それとも事前共謀であるかということは、法律的構成を異にするものとはいえないにしても、本件審理を通じ検察官の主張する現場共謀を前提として被告人らが防禦の手段を講じてきたものを、いきなりこれと全く異る事前共謀を認定しその罪責を問うことは、被告人らに不意打ちを与え、防禦の機会を奪うことになるから許されず、そのためにはやはり訴因の変更手続が必要であるといわなければならない。したがつて右各被告人につき前記有罪とされなかつた部分について、訴因変更の措置をとることなく事前共謀による共謀共同正犯の責任を問うことはできないから、この点について原判決にはなんら違法のかどはない。
そこで次に、原裁判所が右の点につき訴因変更を命ずベき義務があつたかどうかについて検討する。
よつて刑訴法三九七条一項、三八〇条、三七九条により原判決を破棄し、本件につきさらに審理を尽くさせるため刑訴法四〇〇条本文により、本件を原裁判所である東京地方裁判所に差し戻すこととし、主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　堀江一夫　裁判官　石田穣一　裁判官　浜井一夫）
（別　表　一）
＜記載内容は末尾１添付＞
（別　表　二）
＜記載内容は末尾２添付＞
（別　表　三）
＜記載内容は末尾３添付＞


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中二二〇日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、弁護人渡部繁太郎作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、大阪高等検察庁検察官沖本亥三男作成の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
控訴趣意第一点（事実誤認の主張）について
論旨は、原判決は、被告人が被害者を殺害し、現金一〇万五〇〇〇円等を強取するとともに、同人に対する債務三九六八万四八〇〇円の支払いを免れて同金額相当の財産上不法の利益を得た旨認定したが、債務者が債権者を殺害することによつて財産上不法の利益を得たといいうるためには、相続人等右債権を承継した者においてこれを追及することが事実上不可能になるか、少なくともそれが著しく困難になつて、財物を強取した場合に比すべき財産上の利益の移転があつたと評価することができることを要するところ、本件においては被告人は被害者に対し多額の債務を負担していて何らの資産もなく、支払不能の状態にあつたばかりか、借受名義人を記入したカード、集金小票その他の被害者側に残された帳簿書類によつて、被害者側においても債権額を明確になしえたのであるから、被害者を殺害することによつて、被告人が前記金額相当の債務の支払いを免れ財産上不法の利益を得たことにはならず、原判決には、右の点において事実誤認の違法がある、というのである。そこで、検討するのに、原判決は、債権者を殺害することによつて債務者が財産上不法な利得を得たといいうるためには、その殺害の結果、債権の相続人等これを承継したもの（以下「相続人等」という。）において、これを追及することが不可能になるか少なくともそれが著しく困難になり、財物を強取した場合に比すべき財産上の利益があつたと評価できることを要する旨の基本的見解のもとに本件の具体的事情を検討し、本件においては、被告人が架空名義を用いて被害者から金員を借り受けており、また、被害者が従業員を使用ぜず一人で金融業を営むものであつたため、被害者の死亡後その実態を把握していない同女の相続人において、右債務が被告人に帰属するものであるかどうかを判別することは著しく困難であり、右債務の履行を被告人に対して請求することは事実上不可能もしくは少なくとも著しく困難になつたと認めたうえ、結局、被告人は、被害者を殺害することによつて、当時同人に対して負担していた三九六八万四八〇〇円の債務全額についてその支払いを免れ、同金額相当の財産上不法の利益を得たと認めたものである。右の点は、原判文に照らして明らかである。
ところで、検察官は、債務者が債務の支払を免れる目的で債権者を殺害した場合でも、その結果債権の相続人等において、これを行使することが事実上不可能もしくは著しく困難になつたときでなければ財産上不法な利益を得たことにはならないとする原判決の基本的見解の当否を争うので、まず、この点について判断する。思うに、債務者が債務の支払いを免れる目的で債権者を殺害した場合において、右殺害の結果、債権の相続人等においてこれを行使することが不可能もしくは著しく困難になつたときは、債務者が、債権者による債務免除の処分行為を得たのと実質上同視しうる現実の利益を得たという意味において、財産上不法の利益を得たと認めうるのは当然である。しかし、債権者を殺害することにより債務者が財産上不法の利益を得たと認めうるのを、右の場合のみに限定するのは、やや狭きに失して妥当でない。なぜなら、たとえば、債務者が、履行期の到来し又は切迫している債務の債権者を殺害したときは、債権者自身による追及を絶対的に免れるだけでなく、債権の相続人等による速やかな債権の行使をも、当分の間不可能ならしめて、債権者による相当期間の支払猶予の処分行為を得たのと実質上同視しうる現実の利益を得ることになるのであつて、かかる利益を、刑法<要旨>二三六条二項にいう「財産上不法ノ利益」から除外すべき理由は見当らないからである。かくして、当裁判所</要旨>は、債務者が債務の支払いを免れる目的で債権者を殺害した場合においては、相続人の不存在又は証憑書類の不備等のため、債権者側による債権の行使を不可能もしくは著しく困難ならしめたときのほか、履行期の到来又は切迫等のため、債権者側による速やかな債権の行使を相当期間不可能ならしめたときにも、財産上不法の利益を得たと認めうるものと解する。これに対し、検察官は、債務者が債務の支払いを免れる目的で債権者を殺害し、債権者自身による債権の行使を事実上不可能ならしめたときは、そのこと自体によつて、財産上不法の利益を得たと解すべきであるとして、判例（最高裁昭和三五年八月三〇日判決・刑集一四巻一〇号二二六三頁）を引用する。しかし、債務者が債務の支払いを免れる目的で債権者を殺害し、これによつて債権者自身による債権の行使を免れたとしても、相続人等が履行期の到来後直ちに右債権を行使することに何らの支障を来たさないような場合についてまで、債務者が財産上不法の利益を得たと解するのは、明らかに広きに失する。
もつとも、検察官引用の右判例及び最高裁昭和三二年九月一三日判決・刑集一一巻九号二二六二頁は、その主張に副うもののように理解できないではないが、これらは、いずれも、債務者が債権者を殺害することによつて債務の支払いを窮極的に免れることの確実な事案に関するものであり、債務の支払いを免れる目的で債権者を殺害しさえすれば、そのこと自体によつて常に必ず財産上不法の利益を得たことになるとの趣旨まで含むものとは解されない。


そこで、以上の見解に基づき、本件について検討するのに、関係証拠によれば、被告人は、被害者から、当初自己の名義で金員を借り入れていたが、その後、被告人の勤務先であるＡ百貨店の人で金の入用な人があれば貸してあげてもいいとの被害者の申出を奇貨として、架空人や無関係の第三者の名義を冒用し、あたかも、Ａ百貨店の関係者の借入れを自ら窓口となつて代行しているように装つて、架空人又は第三者の名義で被害者から金員を借り入れていたものであり、本件当時における被告人の被害者に対する債務のほとんどは、右のようなものであつたこと、被告人と被害者間の貸借については、正規の借用証書は作成されていないこと、被害者は、単身金融業を営んでいたもので、右貸借に関する詳しい事情を知る従業員等はいなかつたことなど、おおむね原認定に副う事実関係を肯認することができるが、他方、本件においては、被害者が金員の授受の都度各名義人別に作成していた集金小票（貸し渡した金額、年月日のほか、被告人を通じてのものであることを示す「Ａ百貨店関係」及び場合により「Ｂ」の各記載並びに元利金の一部が返済された月日と被害者の押印がある。）、被告人がかねて被害者に差し入れていた「念書預り連帯借用証」（Ａ百貨店従業員に対する貸付金は、被告人が一切責任を負うなどとするもの）、被告人が借入金の担保として被害者に差し入れさせられていた被告人名義の預金通帳、キヤツシユカード及び印鑑、さらには、被害者が本件の三日前、被告人の同僚であるＣとの電話による会話を録音したマイクロ・カセツトテープ（被告人が、返済の遅れた理由として、「同僚のＣが借受人から集金した返済金を盗まれてしまつた。」旨虚偽の弁解をした際、被害者がＣに電話で問い正して、右弁解が虚偽であることを確認したもの）など、多数の物的証拠が被害者側の手に残されていることも、記録並びに当審における事実取調べの結果によつて明らかであつて（ちなみに、被告人は、債務の支払いを免れるためにはこれらの物件を被害者から奪うことが不可欠であると考えて、被害者を殺害して右各物件の奪取を図つたが、犯行現場から持ち帰つた鞄の中にこれらが入つていなかつたため、所期の目的を達しなかつたものである。）、以上の点からすると、被害者の死亡により債権を相続した長男Ｄにおいて、これらの証拠物件により、本件債務が借受名義のいかんにかかわらず実質的に被告人に帰属するものであり、少なくとも被告人が名義人と連帯してその責を負うものであることを立証することは、比較的容易であると認められ、被害者の死亡によつて計算関係の把握がやや困難となり権利の行使にある程度の時間を要する結果となつたことは否定し難いにしても、相続人による債権の行使が窮極的に不可能もしくは著しく困難になつたとまでは認められない。そうすると、これと異なり、被害者の死亡により相続人による右債権の行使が著しく困難になつたとし、被告人が被害者に対する三九六八万四八〇〇円の債務の支払いを免れて同金額相当の財産上不法の利益を得たものと認めた原判決は、右の点において事実を誤認したものといわなければならない。
しかしながら、記録によれば、本件当時、被告人は、被害者から債務の返済を厳しく迫られており、種々口実を構えては返済を一日延ばしにしていた一〇〇万円を含め、当分の間、一回当り一〇〇万円を越える高額の分割返済金を、一か月約四回の割で返済していかなければならない立場にあつたものであり、被害者を殺害することにより、履行期到来ずみの右一〇〇万円についてはもちろん、その切迫した爾余の分を含む本件債権全体につき、債権者側による速やかな権利行使を相当期間不可能ならしめたものと認められ、かかる場合もまた財産上不法の利益を得た場合にあたることは、すでに説示したところがら明らかであるから、いずれにしても、その構成要件的評価に変りはない。また、被告人が無資力で、本件債務の返済能力を全く有しないとみられる本件においては、債権者の相続人Ｄが、被告人に対する本件債権の存在を立証したとしても、その回収に成功する可能性は事実上零に等しいのであるから、被告人が被害者を殺害したことにより、相続人の債権の行使を著しく困難ならしめたとみるか、これを相当期間不可能ならしめたに止まるとみるのかによつて、その犯情にさして重大な相違を来たすとも考えられず、後記のような諸般の情状に照らすと、被告人に対する原判決の量刑はなおこれを維持すべきものと認められるのでこの点に関する原判決の前記事実誤認は、いまだ判決に影響を及ぼすものとはいえない。論旨は、結局、理由がない。
控訴趣意第二点（量刑不当の主張）について
論旨は、量刑不当を主張し、本件については、被告人を有期懲役刑に処せられたい、というのである。


所論にかんがみ、記録を調査し、当審における事実取調べの結果をも参酌して検討するのに、本件は、原判決が、その「量刑の事情」の項において詳細に説示するとおり、生来金銭的にルーズな性格の被告人が、収入以上の生活をしたいため、夫に内緒でいわゆるサラ金に手を出し、その返済に窮して、架空人名義の使用等により順次借増しした結果、ついには四〇〇〇万円に近い高額の債務を被害者Ｅに対して負担するに至つたが、当面求められていた一〇〇万円の分割返済の資金の調達ができずに虚言を弄したところから、架空名義で借り受けていたことまで一挙に露見して激しくなじられ、被告人の夫に話すとか警察に届けるなどと罵声を浴びせられたため、ついに同女の殺害とその手許にある被告人名義の預金通帳等の奪取を決意し、自宅から刃体の長さ約一八センチメートルの先端鋭利な文化包丁を持ち出してこれを携えたうえ、返り血を隠すためにレインコートを着用して被害者方に至り、金策ができなかつたと聞かされた被害者が、警察へ提出する書類を作成するため被告人に背を向けて座つたままなんらの警戒の態度も示していないのに対し、背後から走り寄つて右文化包丁を同女の左背部めがけて一回突き刺し、同所において、同女を心臓左心室後壁刺通に基づく心のう血液タンポナーデにより即死させて殺害し、同女所有の現金一〇万五〇〇〇円及び預金通帳一〇通（預金残額五二万四四六九円）など在中の皮製手提鞄を強取するとともに、当分の間、同女に対する三九六八万四八〇〇円の債務の支払いを免れて、その支払いの猶予を得たのと同様の財産上不法の利益を得たという強盗殺人の事案である。ところで、強盗殺人罪は、強盗致死、強盗強姦致死などとともに、刑法犯中最も悪質・重大とされる犯罪の一つであつて、その法定刑は、死刑及び無期懲役刑以外にはなく、原判決は、所定刑中無期懲役刑を選択して処断しているので、所論のように、被告人を有期懲役刑に処するには、原判決の右刑種の選択を前提としたうえで、これをさらに酌量減軽しなければならないことが明らかである。そこで、以下、本件につき、法定刑の下限を下回る刑を言い渡すべき酌量減軽の事由が存するかどうかについて検討することとする。
本件につき、被告人のため有利に斟酌すべき事由としては、次のようなものがある。すなわち、
１　被告人は、被害者を殺害して金品を強取しようとしたのではなく、単に、債務の支払いを免れるために被害者を殺害したものであり、同じく強盗殺人罪といつても、財物強取目的によるそれと比べると、利欲犯的色彩はやや乏しく、また、被害者の殺害によつて得た財産上の不法の利益も、前記のとおり一時的なものにすぎないこと。
２　被害者の被告人に対する貸付けの条件は、年利率にすれば約一〇割にも達する高率で、本件当時被告人が同女に対して負担していた約四〇〇〇万円の債務の大半は金利分であり、被告人が同女から現実に入手し自己の用途にあてた金額は、数百万円からぜいぜい一〇〇〇万円前後に止まるうえ、被害者は、自己の債権の回収を焦慮するのあまり、被告人に対し、激しくその非をなじるとともに、被告人に対し湯呑み茶わんを投げつけたり、被告人が家庭生活の崩壊につながるとして極度に恐れていた夫や警察への通報の挙に出る態度を示すなどして、被告人にその返済を強く迫つていたものであつて、被害者側のかかる態度には、貸付条件及び取立方法の両面において、問題とされるべき点があつたといわざるをえないこと（なお、所論は、右の点に関連し、被害者は、本件架空ないし第三者名義の債務が実質上被告人に帰属するものであることを知悉しながら、被告人の支払能力を無視した無理な貸出しに応じていたものであると主張し、原審及び当審公判廷における被告人の供述中には、右所論に副う部分もある。しかし、生前、被告人を通じてＡ百貨店関係者に多数の顧客ができたとして喜んでいた被害者が、本件の直前に至つて、信用していた被告人に裏切られたとして落胆し、かつ、いたく憤慨していたことは、原審において同意のうえ取り調べずみのＦ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｄ、Ｊら多数の者の捜査官に対する各供述調書並びに押収してあるマイクロカセツトテープ（当庁昭和五九年押第一六四号の二四六）及びその再生結果を記載した司法警察員作成の「被害者方から押収した録音テープの再生結果について」と題する書面によつて明認されるところであり、被害者のかかる生前の言動に照らすと、同女は、被告人を信用するの余り、被告人が自己との約束どおり、その勤務先であるＡ百貨店の関係者を現実に顧客として紹介してくれて、その借受けの窓口となつてくれているものと信じており、被告人が架空名義等を使用して自ら金員を借用しているとの事実に、迂闊にも気付いていなかつたと認めざるをえず、この点に関する所論は、これを採用することができない。）。
３　被告人が、第二次大戦の戦中から戦後にかけて多感な青春時代を過ごし、当時Ｋ大学の学生であつた夫Ｌと結婚したのちも、乏しい家計をやりくりしてようやく子供二人を成人させた市井の一介の主婦であり、結婚生活の破綻を恐れるのあまり、被害者に対する高額の借金の実情を夫に内密にし、ひとり襖悩した末、本件犯行を決意するに至つたいきさつには、夫の家計への理解の不足の点とあいまつて、同情を惹く点がないとはいえないこと。
４　被告人には、これまでに何らの前科前歴はなく、一年三か月に及ぶ長期の身柄拘束生活を経て、その反省の情にはすでに相当顕著なものがあると認められること。
しかしながら、他方、本件については、原判決も詳細に説示するとおり、次のような被告人にとつてきわめて不利な情状を容易に指摘することができる。すなわ
ち、それは、
５　本件は、すでに説示したような経過により、周到な準備に基づき冷静に実行された計画的な犯行であつて、同じ強盗殺人の事案でも、被害者の言動等に蝕発され激情にかられて敢行された偶発的な犯行とは、その犯情を相当異にすること、６　犯行の手口は、このような事態を全く予想していない無警戒・無抵抗な被害者の背後から、確定的な殺意に基づき、鋭利な刃物でその心臓を一突きしてこれを即死さぜるというもので、卑劣・残酷といわれてもやむをえないこと、７　被告人は、被害者を殺害したのち、遺体を引きずつて風呂場の浴槽内に運び込み、血痕を拭き取るなど入念な罪証隠滅工作をしたうえ、原判示各物件を奪取して平然と立ち去るなど、大胆不敵ともいえる行動に出ており、奪つた金一〇万五〇
〇〇円もすでに費消ずみであること、


主　　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
１　本籍山梨県富士吉田市ａｂ番地亡Ａ（昭和四八年三月二七日死亡）と控訴人Ｂとの間の親子関係が存在しないことを確認する。２　被控訴人らの控訴人Ｃ及び控訴人Ｂとの間の親子関係が存在しないことの確認を求める訴はいずれも却下する。
二　訴訟費用は、第一、二審を通じてこれを三分し、その二を控訴人Ｂの、その余を被控訴人らの各負担とする。
事　　　　実
控訴人ら訴訟代理人は、「原判決を取消す。被控訴人らの請求を棄却する。訴訟費用は、第一、二審を通じて被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人ら訴訟代理人は控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張及び証拠の関係は、次のとおり付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人らの主張）
原判決四枚目表一行目の「被告Ｂが」の次に「Ａ、控訴人Ｃとの間に約三〇年にわたつて継続してきた親子としての法的関係が一挙にくつがえされることになり、控訴人Ｂが」を加える。
（被控訴人らの主張）
１　控訴人らの右主張は争う。
２　被控訴人らが控訴人らの間の親子関係不存在確認を求めるのは、亡Ａと控訴人Ｂとの間の親子関係を戸籍上抹消するについて必要とするからである。すなわち、嫡出親子関係不存在確認の訴は父母及び子の三者間に合一にのみ確定すべき必要的共同訴訟であり、したがつて、父母及び子の全員が当事者にならなければならないところ、父母の内一方が死亡している場合は生存する父又は母と子が当事者となるべきものだからである。本件においては、戸籍上の父Ａが死亡しているので、同人と控訴人Ｂとの間の親子関係がないことの確認を求めるためには、戸籍上の母である控訴人Ｃと控訴人Ｂの双方を相手方とする必要がある。
（証拠の関係）（省略）
理　　　　由
一　被控訴人らの本訴請求の趣旨は、「控訴人Ｂは控訴人Ｃと亡Ａとの間の子でないことを確認する。」というにあり、また、被控訴人らが本訴により控訴人らの間の親子関係不存在の確認を求める利益は、「亡Ａと控訴人Ｂとの間の親子関係を戸籍上抹消するについて必要なためである。けだし、嫡出親子関係不存在確認の訴は父母及び子の三者間に合一にのみ確定すべき必要的な共同訴訟であり、したがつて、父母及び子の全員が当事者にならなければならないところ、父母の内一方が死亡している場合は生存する父又は母と子が当事者となるべきものだからである。本件においては、戸籍上の父Ａが死亡しているので、同人と控訴人Ｂとの間の親子関係がないことの確認を求めるためには、戸籍上の母である控訴人Ｃと控訴人Ｂの双方を相手方とする必要があるからである。」というにある。すなわち、被控訴人らが、本訴で必要としているのは、亡Ａと控訴人Ｂとの間の父子関係の不存在確認であつて、控訴人らの間の母子関係不存在確認は、嫡出親子関係不存在確認の訴を提起する必要上、付加したにすぎないことが明らかである。そこで、かような場合において、被控訴人らは、控訴人らの間の母子関係不存在確認の結果をもたらす嫡出親子関係不存在確認の訴を提起することが許されるかどうかについて検討する。１　被控訴人らは、亡Ａと控訴人Ｂとの間の父子関係不存在確認の訴を提起するには、嫡出親子関係不存在<要旨>確認の訴の形態をとるべきものであるとの前提で本訴を提起している。しかしながら、嫡出親子関係不</要旨>存在確認の訴は、子が父母の間の嫡出子であるかどうかという法律関係が訴訟物であるところ、かような訴の形態は、旧民法下においては、家の制度の中核をなす家督相続の問題があり、そのために嫡出子、庶子、私生子の区別があり、その相続の順位について詳細な定めがあつたから、嫡出性の有無の確認の必要があつたのであるが、現行民法においては、嫡出子と非嫡出子との区別はあるものの、それが争われるのは、相続分の割合に関してのみであり、そのほかには、嫡出親子関係の存否確認の必要性は殆んど考えられないのである。したがつて、現行法のもとにおいては、右例示のような特別の事情がある場合は別として、父子関係、母子関係を合一にのみ確定すべき嫡出親子関係存否確認の訴訟形態はすでに普遍性を失つているというべきである。もつとも、現在においても、戸籍上父母を同一にする子相互間の訴訟について、嫡出親子関係存否確認の訴訟形式がとられているが、これは、父子関係及び母子関係の存否確認がともに必要である場合、従来から行われてきた嫡出親子関係存否確認訴訟の形式を便宜踏襲してきたとみるのが相当であり、右訴訟の実質は、父子関係及び母子関係両者の併合訴訟であると善解するのが相当である。（したがつて、請求の趣旨は、「某は、父、母の間の子でないことを確認する。」という表現よりも正確には、「某は、父及び母のそれぞれの子でないことを確認する。」とすべきものである。）。もし、このような解釈をとらずに、被控訴人ら主張の如く、嫡出子出生届のなされている子と父母との関係は、常に合一にのみ確定すべきものであるとすれば、母子関係について確定の利益がない場合にも、その有無について審理、判断しなければならないことになり、この場合、故なく第三者をして母子関係の存否という重大な法律関係に容喙させることになり、著しく不合理な結果を招来することになろう。
このようにみてくると、本件においては、亡Ａと控訴人Ｂとの間の父子関係不存在が確認され、その関係の戸籍訂正がなされれば足りることが被控訴人らの主張に照らして明らかである。さらに、その方式及び趣旨により公務員が職務上作成したと認められるから真正な公文書と推定すべき甲第一号証によれば、被控訴人らと控訴人らとの間の戸籍上の身分関係は、被控訴人らが亡Ａとその先妻亡Ｄの子、控訴人Ｃが亡Ａの後妻、控訴人Ｂが亡Ａと後妻である控訴人Ｃの子となつていることが認められるから、被控訴人らと控訴人らとの間の身分関係は姻族とされているにすぎず、したがつて、両者の法律関係は、扶助、扶養について、法定の特別の事情がある場合においてのみ、それらの義務を負担することが予想されるに止まり（民法第七三〇条、第八七七条二項参照）、しかも本件においては、右特別の事情のあることについては、何らの証拠がない。


主　　　文
本件仮処分申請を却下する。
申請費用は申請人の負担とする。
理　　　由
第一　当事者の求めている裁判
（申請人）
１　被申請人は芸名として「【Ａ】」なる氏名を称し、同名を表札、看板、印刷物、書面に表示する等して使用してはならない。
２　被申請人は別紙図面（一）記載の紋章およびこれと類似する紋章を印刷物、書画、彫刻、写真およびこれらの附属品に表示する等して使用してはならない。３　被申請人は補助参加人に対し「花柳」姓を冠した名取名取得申込の取立師匠となり、被申請人の門弟を取立（推薦）してはならない。
（被申請人）
主文と同旨。
第二　当裁判所の判断
Ａ　申請の趣旨１、３項の当否
ａ　被保全権利の存否
一　不正競争防止法一条一項二号に基く事業表示使用差止請求権の存否について
１　（申請人の事業）
次の事実は当事者間に争いがないか、または疏明によって一応認められる事実である。
（一）　申請人は日本舞踊花柳流を主宰する宗家家元であり、花柳流の芸道および構成員たる名取を統卒する地位にあって、全国にわたって門弟約六万人（うち名取一万八〇〇〇名）を擁している。
（二）　家元とは、日本舞踊の伝承と発展のため、長年月を経て成立した流儀の主宰者のことをいい、家元はその流儀の芸道の統一と水準を保つため、その流儀の伝承する芸道につき一定水準に達した門弟に対し流儀の修得者であることを認め、家元の芸名の姓（本件では「花柳」）を冠した名取名を認許してその流儀の名取とする。
（三）　花柳流の名取は次のような三段階に分れている。
すなわち、
（１）　普通部名取は、満三年以上怠りなく花柳流の舞踊を修業し、一定以上の曲を修得した満一五才以上の者に受験資格があり、受験にあたっては必らず取立師匠による取立（推薦）が必要条件であり、申請人の行なう実技試験に合格し、名取料を申請人に納めた者に対し、「花柳」姓を冠した名取名が与えられる。名取となった後は、自ら舞踊活動を行なうに際し、名取名たる「花柳○○」の名を使用し表示することが許される。
（２）　専門部名取は、普通部名取となってから更に満一年間以上学び、満二〇才以上の者に受験資格があり、同じく取立師匠の取立（推薦）を要件として、申請人の実施する実技ならびに口頭、筆記の各試験に合格したうえ、専門部移籍料を申請人に納めた者がなることができ、この結果自ら花柳流舞踊教授として門弟を募り、教授料を得て営業することができる。
（３）　弟子を名取りに推薦しうる取立師匠となるには、専門部名取となってから満三年修業を積むことを要し、取立師匠として認められると、自らの門弟が名取試験、専門部試験の受験の要件としての取立（推薦）が行なえるようになり、門弟を募るについて、将来名取名を取得し得ることをも表示し得ることとなる。（四）　そして、申請人の花柳流家元としての活動を営業的側面からみると次の三つに分ちうる。すなわち、①自ら舞踊会、講習会で舞い出演料等の対価を得る舞踊活動②門弟を指導し、授業料等の対価を得る教育活動③門弟に対し、一定の水準以上の者について一定の手続を経て、普通部名取・専門部名取として花柳姓を冠した芸名を認許し、受験料、名取料（普通部名取の場合）、移籍料（専門部名取の場合）等の対価を得る活動。
（五）　申請人の右営業活動のうち３の名取名の認許は流儀の水準と芸道の統一保持を維持するための根幹をなしており、これが家元としての活動の中心であり、またそれ故、これにより得る名取料等の収益は申請人の収益の中心となっている。以上の事実関係によると、申請人の行う事業はどちらかといえば文化活動というべきものであって、商工業のような純粋に営利のみを目的とする事業ではないが、一面では、経済上の収支計算の上に立って経済秩序の一環として行われる事業活動であることが明らかであるから、これを不正競争防止法一条一項二号所定の「営業」と解するに十分である。
２　（申請人の事業表示）
また、前記事実関係によると、申請人の事業表示が（イ）「花柳流」であることは明らかであり、この点は多言を要しないところであるが、（ロ）次の各名取の称する「花柳」姓を冠した名取名（芸名）もまた申請人の事業表示と解すべきである。もっとも、後者（ロ）の表示については、それは各名取個人のいわゆる芸名にすぎないのであるから、これらを申請人家元の事業表示と解するのは相当でないのではないか、との疑義も存するところである。現に被申請人（及び補助参加人）は右の点を強く主張している。しかし、申請人が家元として行う花柳流門下の名取は芸名中の姓をすべて必らず「花柳」と称し、かつこれを名乗るためには申請人の認許を得ることを必要とする建前をとっていることからすると、各名取の芸名は、当該名取個人を特定指称する識別表示であることはいうまでもないが、これとは別に、その姓を必らず「花柳」と称していることによって申請人の前記事業をも表示していると解することが十分可能であり、かつこのように解するのが申請人の行っているような我が国独得の家元制度に拠る事業の実体に則したものと考えられる。かりに、このような芸名が単に名取各人を識別表示するもので、申請人個人と直接関係はないと解しても、そのうちの「花柳」姓部分は前記のような申請人との特別な関係からして、少くとも、申請人を軸（宗家）とする特定のグループの一員としての各名取の行う舞踊普及事業を表示するものと認めるべきであり、かつこのような性格を有する表示をもって不正競争防止法一条一項二号所定の申請人の「営業タルコトヲ示ス表示」であると解することは何ら差支えないと考えられる（以上の説示につき、東京地裁昭和四七年一一月二七日判決無体集四巻二号六四三頁サッポロラーメン事件、金沢地裁小松支部昭和四八年一〇月三〇日判決同五巻二号四一六頁８番ラーメン事件、当庁昭和五三年七月一八日判決同一〇巻二号三二七頁プロフットボールマーク事件各参照）。
３　（申請人の右事業表示の周知性）
次の事実は当事者間に争いがない。すなわち、


花柳流は西川流家元四世【Ｂ】の門弟【Ｃ】が今から約一三〇年前、嘉永二年（一八四九年）家元の許しを得て創設したもので、自ら芸名を【Ｄ】と称し（のち【Ｅ】と改める）、変化の多い独自の芸風を完成させ、日本舞踊を一個の独立した芸術として確立したことに端を発する。
その後二代目【Ｅ】（大正七年家元就任）が、古典を再吟味した新しい芸風を発展させる一方、舞踊を一般家庭子女にまで浸透させる等、水準の高さと、底辺の拡大双方に寄与し、さらに申請人すなわち三代目【Ｅ】（昭和三九年家元就任）がいち早く家元制度を近代化し、名取授与の客観的な基準の導入、制度の明瞭化をはかる一方新作物へも芸風を広げた。
この結果、今日門弟は前示のとおり六万人にも及び（うち名取一万八、〇〇〇名）、日本舞踊の最大の流儀となるとともにその芸術性の高さにおいても多大な評価を受けるに至り、日本国内はもとより海外においても、その評価は高い。そして、その輩出した幾多の著名な舞踊家達の足跡と、国内に多数存する花柳流名取の行う各地の稽古所およびその門弟等を通じて今日花柳流は、最も周知性の高い踊りの流派であり、「花柳流」又は「花柳」姓を冠した名取名（芸名）を聞いて申請人の行う日本舞踊普及事業を思いうかべないものはない。右事実によれば、申請人の前記事業表示は本邦内で広く認識せられていることが明らかである。
４　（被申請人の事業表示とその類否）
次の事実は当事者間に争いがないか、または疏明によって一応認められる事実である。すなわち、
被申請人（大正三年生）は古く昭和二年頃に補助参加人の父四代目【Ｄ】（後記二参照）に花柳流の門弟として入門し、やがて申請人の先代二代目【Ｅ】を宗家とする花柳流の取立師匠たる名取となったものであって、遅くとも昭和二六年以降その名取名（芸名）を「【Ｆ】」と称することを認許されてきており、花柳流の関西における幹部の一人であったところ、昭和五四年一二月頃、その理由、態様は暫らく措き突如申請人の行う花柳流から離れることとなり、二代目【Ｇ】を称する補助参加人の主催創設した日本舞踊新流「芳門会」なる日本舞踊普及事業にその門弟（名取、取立師匠）として参画し、爾後自からを「【Ａ】」と称するようになった。なお、右芳門会の事業内容、組織上の建前、運営方法等は申請人の行う花柳流のそれを踏襲したものである。
右事実関係によると、被申請人の称する「【Ａ】」は被申請人の行う名取として行う舞踊普及事業の識別表示であるとともに補助参加人が行いまたは同人を軸として行われている前記新流「芳門会」なる同事業の事業表示でもあること前記の説示と同様であり、これが申請人の行う（又は同人を軸として行われている）事業の事業表示と同一または少なくとも全体として類似していることは明らかである。被申請人（及び補助参加人）は、被申請人らの事業表示は「芳門会」である旨主張しており、そのこと自体はこれを認めることができるが、それ故に被申請人の芸名「【Ａ】」が事業表示でないということができないことは先に説示したとおりである。
５　（混同惹起行為と申請人の事業上の利益を害される虞れ）上記摘示の事実関係からすると、世人が被申請人の芸名「【Ａ】」を見聞した場合、同人を従来どおり申請人を家元とする「花柳流」の門弟（名取）と誤認混同するおそれのあることは明白である。
また、これにより申請人が新弟子を失い収益を減少させる等事業上の利益を害されることも容易に認めうるところである。
二　被申請人の不正競争防止法二条一項三号前段に基く抗弁について１　被申請人の抗弁は、要するに、（イ）前記新流「芳門会」を統卒する二代目【Ｇ】すなわち補助参加人がその日本舞踊普及事業の事業表示として使用する「花柳」姓は自己の戸籍上の氏を善意に使用するものであるところ、（ロ）被申請人はその門弟として自己の芸名を補助参加人の事業表示たる「花柳」姓を冠した「【Ａ】」とし、補助参加人からその許諾を得ているのであるから適法である、というのである。
そこで按ずるに、右（イ）のうち補助参加人の戸籍上の氏が「花柳」であることは申請人も認めるところであり、（ロ）の事実も前記事実関係によって一応認められる。そして、前記法条項号で使用が適法とされる「氏名」とは氏（姓）と名との併用の場合はもちろん「氏」のみまたは「名」のみの場合をも含んで「氏名」といっていると解するのが相当である（イ）の事実関係）。また、前示のような門弟の芸名の特殊性格（宗家の事業表示であるとともに各門弟個人の識別表示でもあるという機能の二重性）からすると、右のような宗家に依拠した（ロ）の主張自体個人識別表示としての芸名については失当ではないかとの疑念も生じないではない。しかし、前示のような我が国独特の家元制度の実態からすると、各門弟の芸名は、たとえそれが右のような個人識別機能を併有しているとしても、それも所詮は宗家あっての芸名であることには相違ないと解される。すなわち、いずれにせよ門弟の芸名は宗家に完全に従属しているものと解すべきである。したがって、前記（ロ）の主張も法律上有効な主張と考えられる。
２　そこで、以下、専ら補助参加人（被申請人の宗家）の芸名（事業表示）「花柳」又は「【Ｇ】」が善意で使用されているものか否かについて検討する。（一）　まず、ここに「善意」とは単に所定のことを知らないという意味、すなわち所定のことについて悪意でないという意味ではなく、不正競争の目的がないとの意味であると解するのが不正競争防止法二条一項三号の趣旨に照らし相当である（右法条項号の適用の有無を前者のような点に懸らせると、不適用の例が相応に多くなると考えられるが、このような結果は、右三号の趣旨が自己氏名の自由使用権ーそれは人にとって基本的な氏名権の行使であって、もともと正当行為として一般的な違法性阻却事由すなわち一条一項所定の不正競争行為性阻却事由であるとすら考えうる権利ともいえるものであるーを配慮したものであることからして相当でない。知、不知といった概念は前記三号の立法趣旨には親しまないものといわなければならない。かえって、後者のように解することが、不正競争防止法の趣旨ことに同法一条一項が不正競争行為の成立に主観的要件を置いていない点との均衡上合理的であると思われる。）。


（二）　そこで、これを本件についてみるに、次の事実は当事者間に争いがないか、または疏明および主張の全趣旨によって一応認められる事実である。（イ）　まず、申請人（昭和一〇年生）と補助参加人（昭和九年生）との関係をみるに、補助参加人の父【Ｈ】（四代目【Ｄ】のち初代【Ｇ】）は申請人の父【Ｉ】（二代目【Ｊ】）と戸籍上縁戚関係（甥伯父の関係）にあり、右二代目【Ｊ】が花柳流宗家であった頃から花柳流一門で重きをなし、その関西支部を取りしきってきたもので、花柳流宗家の一代限りの分家としての扱いを受けてきた（分家は宗家が門弟から受領する名取料等のうちの一定額を受領することができる。）。そして、右補助参加人の父四代目【Ｄ】は申請人が三代目宗家に就任する前後頃から芸名を【Ｋ】と改め、関西で多数の直弟子を擁し、これらの者とともに別途「芳門会」なる会をもつくり、主催していたが（ただし、この「芳門会」が花柳流傘下にあったことはいうまでもない。）、昭和四六年九月に死亡した。（ロ）　ところで、補助参加人もかねてから父らについて花柳流日本舞踊を修業し、【Ｌ】の芸名を称し昭和三九年頃に名取となっていたものであるが、かねがね、亡父【Ｇ】門下の高弟のうちの一部の者すなわち【Ｆ】（本名【Ｍ】、本件被申請人）、【Ｎ】（本名【Ｏ】）、【Ｐ】（本名【Ｑ】）らとともに、関西における流芸の「ふり」について当代宗家【Ｒ】（本名【Ｓ】すなわち申請人）から批判を受けていたこと等を気にしていた。
（ハ）　そこで、これら四人の者は昭和五四年一二月一五日協議の末花柳流宗家家元すなわち申請人の統卒の下から離れ、関西を中心に先代【Ｇ】門下の芳門会を母胎として、「芳門会」と言う独立した新流を創立し、補助参加人が芳門会家元として二代目【Ｋ】を称し、新流運営事務を行うことを決し、申請人にその旨を書面をもって通告し、自から花柳流を脱会するとともに、（疏甲第二六・第二七号証）その頃その旨を関西在住の取立師匠にも説明し、また花柳流が同年同月一八、一九日に予定していた大会での公式試験、講習会についても新流のものとして行う旨説明して実施した（受験者約二六名）。
なお、補助参加人は申請人に対する前記書面においても「尚御宗家の元に残る者も御座居ますので宜敷く御指導のほど御願い申し上げます」と附記していることからも明らかなとおり、申請人の花柳流を脱会し新流を興すについては、特に従来の花柳流に対抗し、またはその名声にただのりし、その犠牲において自流を伸興させようというような気はなかった。
（ニ）　しかし、このような補助参加人の動きを知った申請人側では事を重大視し家元組織の統制上到底許し難いことであるとして、同年同月一九日直ちに前記門弟三名の者を花柳流規則に基き除名処分とし、さらに翌五五年二月六日には補助参加人にも同様の処分をするとともに、（疏甲第三二号証の一ないし三、第四四号証）新流が拡大しないよう関西方面の門弟に警告を発する等適宜の措置をとった。（ホ）　その結果、従来の花柳流門下の者で新流に走る者は極めて少く（旧芳門会系の役員も前記三名を除く二七名は残留した。疏甲第三三号証）、また一たん新流に参画した者もやがて元の申請人側花柳流に復帰し、一年後の段階ではすでに前記【Ｎ】、【Ｐ】も新流からおり、現在では新流の勢力は補助参加人、被申請人を中核とする微々たるものになり終っている。
（ヘ）　なお、被申請人が「【Ａ】」を称しているのは、かつて申請人の主宰する花柳流の下で「【Ｆ】」と称していたのを、前記のような脱会、新流加入に伴い、花柳流規則に従ってこれを返上したうえのことにほかならなかった。（ト）　日本舞踊界における各家元では流儀が二以上の派に分れることが許されている場合が多い。例えば、藤間流には【Ｔ】を家元とする藤間流土橋派、【Ｕ】を家元とする藤間流永代橋派等々の派が存する。若柳流、山村流、中村流また然り。補助参加人のこのたびの新流結成も右と同様に分派のようなつもりであったが、花柳流では少くとも現在このような分派は認めていない。（三）　以上のような事実関係を総合すると次のような点が明らかである。すなわ
ち、
補助参加人は思うところがあって申請人側の花柳流を脱会し新流を興したのであるが、もとよりそのこと自体は人の自由に属する事柄である。補助参加人は新流の基本的な名称（事業表示）を父初代【Ｇ】に由来する「芳門会」としたのであって、ここでは、自己の事業を申請人側の花柳流と識別しようとする意図を認めることができる。
ただ、その芸名についてはほかならぬ自己の氏である「花柳」姓を使用することとしたものである。
しかるところ、このようにいわば事業のサブ表示ともいえる芸名を「花柳」姓とすることが結果として申請人側の芸名と同一または類似することになることはもとより補助参加人の知悉していたことと思われる。しかし、このことは補助参加人の立場からすると、申請人筋宗家の旧分家の子としての自己の氏に照らしいわば必然的なことといえなくはないのであって、斯界では極めて普通に用いられる方法により使用したものとも解され、特段ここに欺瞞的使用の意図（あえて申請人側の名声にただ乗りし、その事業の表示が著名であることを奇貨として、他人に両者の誤認混同を生じさせ、もって利得しようとする意図）を見出すことは困難である（前記（ハ）で一応認められた補助参加人の書面附記事項でも一部推認されうるとおり、元来家元制度は不正競争防止法の適用を受けうる営業としての側面を有する反面、基本的には旧民法の家制度をモデルとした独得な家筋、長幼等の序列によって成立していることも明らかであって、このような家の血筋を受けた補助参加人においても、離脱独立の結果はともかくとして、なお、主家尊重、従順等独特の意識を十分に持ち合わせていると思われる点も参照）。
このようにみてくると、補助参加人が日本舞踊の新流「芳門会」を興こすにさいし芸名として「花柳」姓を使用し、これを自己の事業のサブ表示としたことについて不正競争の目的を認めることはできない。すなわち、補助参加人は善意であったことが認められる。


主　　　文
被申立人を原告、申立人を被告とする当庁昭和五六年（行ウ）第一二一号不当労働行為救済命令取消請求事件の判決の確定に至るまで、被申立人に対し、（一）　申立人が中労委昭和五三年（不再）第一六号事件について発した昭和五六年九月一六日付命令によつて維持された東京都地方労働委員会の昭和五三年三月七日付命令（都労委昭和五〇年（不）第九号及び同三九号事件）の主文第一項ないし第四項（Ｐ1に関する部分を除く。）のうち、Ｐ2に対して解雇の日の翌日から原職相当職に復帰するまでの間に受けるはずであつた賃金相当額の支払を命ずる部分とＰ3及びＰ4に関する部分とを除くその余の部分に従うべきこと（二）　Ｐ3及びＰ4に対して解雇の日の翌日から本決定の日までの間に同人らが受
けるはずであつた賃金相当額を支払うべきこと
を命ずる。
その余の本件申立を却下する。
理　　　由
一　本件緊急命令申立の趣旨及び理由は、別紙一記載のとおりであり、本件申立によつてその履行を求める申立人中央労働委員会の発した救済命令（再審命令。以下「本件救済命令」という。）は別紙二、申立外東京都地方労働委員会の発した救済命令（初審命令）は別紙三各記載のとおりである。
二　まず、本件救済命令の適法性については、現時点において、これに重大な疑義があるものと認めることができない。
三　次に、本件緊急命令の必要性について検討する。
１　緊急命令制度の前提となる労働組合法二七条に定める救済命令制度は、労働者の団結権及び団体行動権の保護を目的とし、これらの権利を侵害する使用者の一定の行為を不当労働行為として禁止した同法七条の規定の実効性を担保するために設けられたものであり、使用者の組合活動侵害行為によつて生じた状態を、労使関係について専門的知識経験を有する労働委員会の個々の事案に応じた命令によつて直接是正し、もつて正常な集団的労使関係秩序を迅速に回復、確保しようとするものである（昀高裁昭和五二年二月二三日大法廷判決・民集三一巻一号九三頁参照）。そして、緊急命令制度は、右のような救済命令の取消訴訟が提起された場合に、右取消訴訟の判決が確定するまでの間、暫定的に、過料の制裁を背景とする裁判所の決定をもつて救済命令の全部又は一部の履行を使用者に強制し、使用者の組合活動侵害行為によつて生じた状態を迅速に除去、是正することによつて、正常な集団的労使関係秩序を回復させ、もつて、救済命令制度の実効性を担保しようとするものと解される。そうすると、緊急命令の申立を受けた受訴裁判所が緊急命令の必要性の有無を判断するにあたつては、当該緊急命令を発することが正常な集団的労使関係秩序の回復、確保に資するものであるかどうかを考慮して、その必要性を判断すべきものと解するのが相当である。もつとも、本件のように解雇が不当労働行為とされる場合には、当該不当労働行為たる解雇によつて被解雇者個人が受けた雇用関係上の権利ないし利益の侵害の面を無視することは許されず、救済命令の内容は、右解雇によつて被解雇者の受けた個人的被害の救済の観点もあわせ考慮して決定されるべきものである（前記大法廷判決参照）から、緊急命令の必要性の判断にあたつても、当該緊急命令の内容が被解雇者の個人的被害の回復にとつて必要なものであるかどうかの点を無視することは許されないものというべきである。そこで、以下、このような見地から本件について検討する。２　当事者間に争いのない事実及び本件疎明によれば、Ｐ2は編集総務部市場開発室への配置転換命令を拒否したことを理由に昭和四九年一一月二九日付で懲戒解雇され、また、Ｐ5及びＰ6は教育事業本部組織開発室への応援出向命令を、Ｐ7、Ｐ8、Ｐ9、Ｐ10及びＰ11は市場開発室への配置転換命令をそれぞれ拒否したことを理由にいずれも昭和五〇年四月一五日付で懲戒解雇され、さらに、Ｐ12、Ｐ13及びＰ14はそれぞれ補助参加人組合の委員長、副委員長及び書記長として指名ストを指導したことを理由に、また、Ｐ3は右組合の副委員長として指名ストを指導したこと及び会社内外において暴行脅迫行為を繰り返していることを理由に、Ｐ4は会社内外において暴行脅迫行為を繰り返していることを理由に、いずれも昭和五〇年四月一五日付で懲戒解雇されたこと、申立人中央労働委員会は右Ｐ2ら一三名に対する懲戒解雇をいずれも不当労働行為と認め、被申立人株式会社学習研究社に対して、右一三名の者を原職又は原職相当職に復帰させるべきこと（以下「原職復帰」という。）並びに解雇の日までの賃金の不就労控除額及び解雇の日の翌日から原職に復帰するまでの間に受けるはずであつた賃金相当額の支払（以下「バツクペイ等」という。）を命ずる救済命令を発したこと、右一三名のうちＰ2については、昭和五三年一一月三〇日に言渡された判決によつて、地位保全及び賃金仮払いの仮処分の申請が認容され、就労は拒絶されているものの、解雇の日の翌日以降昭和五二年一一月までの賃金（一時金を含む。）合計金八四七万四八七八円及び同年一二月以降本案判決確定に至るまで毎月二五日限り月額金一八万二五〇〇円の賃金の仮払いを受けていること、及び右Ｐ2を除く一二名の者については、現在までのところ右のような仮処分は発せられず、同人らは、解雇以来七年間にわたつて職を失い、賃金を絶たれ、不安定な生活を強いられていることが、一応認められる。
そうすると、本件申立のうち、Ｐ2に対してバツクペイを命ずる緊急命令を求める部分については、同人が既に仮処分によつてバツクペイ相当額の仮払を受けている以上、同人の個人的被害は事実として一応回復されているのであるから、さらにバツクペイを命ずべき必要性があると認めることはできないが、Ｐ2を除くその余の一二名に対してバツクペイ等を命ずる緊急命令を求める部分については、主として同人らの個人的被害の回復の見地から、その必要性が高いものと認めることができる。
３　次に、本件申立のうちＰ2ら一三名の原職復帰を命ずる緊急命令を求める部分について検討する。


（一）　まず、Ｐ2ら一三名のうち前記Ｐ3及びＰ4を除く一一名については、前記のとおり、配転命令の拒否、応援出向命令の拒否、指名ストの指導等を理由とする解雇が不当労働行為とされているのであつて、同人らを原職に復帰させるべき旨の緊急命令を発したとしても、特段、正常な集団的労使関係秩序の回復を阻害するものということはできず、かえつて、右一一名の者をめぐる紛争が一応鎮静化することが期待されるから、同人らに関する部分については、緊急命令の必要性を肯認することができる（なお、Ｐ2については、前記のとおり、既に地位保全の仮処分が発せられているところではあるが、被申立人が同人の就労を拒否していることにかんがみ、これを肯認するのが相当である。）。
（二）　しかしながら、Ｐ3及びＰ4の両名については、暴力の行使が解雇事由として問われているものであり、暴力の行使は、労働組合法一条二項但書に「いかなる場合においても、暴力の行使は、労働組合の正当な行為と解釈されてはならない。」と規定されているとおり、本来法の許容しないところであつて、正常な集団的労使関係秩序の回復、確保を阻害するものと考えられるから、他の一一名の場合と同断に論ずることはできない。
そこで、本件疎明及び本件救済命令の取消訴訟の証拠資料を検討すると、一応、次の事実を認めることができる。
（１）　Ｐ3の暴力について
①　本件懲戒解雇前
Ｐ3は、本件懲戒解雇前の昭和四八年一二月一三日にはＰ15人事部長の左上膊部を強打し（この件で出勤停止一〇日間の懲戒処分を受けている。）、同四九年五月二七日にはＰ16副社長の腹部を数回殴打し（この件では出勤停止五日間の懲戒処分を受けている。）、同年一二月二日にはＰ17製作管理部次長の額を突きとばし、同月一〇日にはＰ18生産管理課長のメガネを奪い取り、筒状に巻いて持つていたカレンダーで同課長の頭部を数回たたき、手をねじり、ネクタイを締め上げ、ツバを吐きかけるなどの暴行を加えたほか、本件懲戒解雇の直接の理由となつた同五〇年四月四日午前一一時二〇分頃から正午頃にかけては、本社七階編集総務部の室内などにおいて、Ｐ15部長から、部内旅行で休業中であるので退去するよう指示されたにもかかわらず、これに従わず、職場離脱に対する警告書を同部長の胸ポケツトに押し込めようとしたり、手をねじ上げたり、同部長のネクタイを引つ張つたりしたほか、Ｐ15部長の要請でかけつけたＰ19総務部長に対しても、これを小突くなどし、また、Ｐ21人事部主査のカメラを奪取しようとして同主査に体当たりしたり、肘で顔面を突くなどの暴行を加えた。Ｐ15部長ら三名は、同日、馬込中央病院のＰ22医師の診察を受け、Ｐ15部長は右手首捻挫で全治一週間、Ｐ19部長は右手指擦過傷で全治四日間、Ｐ21主査は口腔内挫傷で全治五日間と、それぞれ診断された。
②　本件懲戒解雇後
Ｐ3は、本件懲戒解雇後の昭和五〇年七月七日にはＰ17次長の腕をねじ上げ、羽交い締めにし、同月二一日にはＰ21主査に体当たりして突き倒し、同年一〇月二七日にはＰ23家職事業部主任のネクタイを締め上げ、同年一二月一五日にはＰ15部長につかみかかり、胸倉を小突いたり足蹴りするなどし、同五一年四月五日にはＰ17次長の頸部を引つかくようにし、同年五月三一日にはＰ24庶務第一課長を小突き、同年六月七日にはＰ25広告部次長に体当たりや足蹴りするなどし、同年七月二一日にはＰ24課長のネクタイを締め上げるなどし、同年九月一七日にはＰ26販売局課長を小突き、同年一一月九日にはＰ27経営相談室主任を小突いたり足蹴りしたりし、同月一〇日にはＰ28総務部主任、Ｐ29学習編集部次長らを小突き、同五二年一月一〇日にはＰ30映電事業部長に体当たりし、両腕を扼して胸部を強打するなどして左胸部打撲の傷害を負わせている。
なお、Ｐ3は、昭和五二年二月二日に、右昭和五〇年一二月一五日及び同五二年一月一〇日の件で、Ｐ4及びＰ1とともに逮捕されて、その後起訴されて、同五四年五月二五日に罰金二〇万円に処せられ、同五六年六月一六日には東京高等裁判所で控訴が棄却されている。
（２）　Ｐ4の暴力について
①　本件懲戒解雇前
Ｐ4は、本件懲戒解雇前の昭和四八年一〇月一七日にはＰ31教育システム開発部編集長の足を蹴り、同年一一月一二日にはＰ32生産管理部長の左顔面を殴打し、同年一二月一三日には背後からＰ15人事部長に飛びかかり、同部長の両脇に腕を差し入れて羽交い締めにし（この件で出勤停止一〇日間の懲戒処分を受けている。）、同四九年一月九日にはＰ16副社長、Ｐ15部長らに体当たりしたり小突いたりし、同月一一日にＰ21主査の右足を蹴り、同年八月三〇日にはＰ18課長に背後から体当たりし、同年九月一三日にはＰ33主任の臀部を背後から足蹴りしたり首を締めたりワイシヤツを引き裂くなどし、同月二六日にはＰ25次長の首筋を背後から締めつけ、同月二七日にはＰ17次長のネクタイを引つ張り、また、Ｐ34保育事業部長の首を締め、Ｐ35事務管理部長を腰投げして転倒させ、同年一一月二一日にはＰ36副部長を壁面に押しつけ、同月二七日にはＰ15部長の足を蹴り、同年一二月一〇日にはＰ18課長の右腕をねじ上げ、同五〇年一月一六日にはＰ15部長に体当たりし、同月二二日にはＰ15部長の足を蹴るなどしたほか、本件懲戒解雇の直接の理由となつた同年三月一一日午前九時一五分頃から九時二五分頃には、本社付近で、Ｐ37高校雑誌編集部長が出勤してくるのを認めるや、他の組合員らとともに同部長に詰めより、「配転を撤回しろ」などと叫びながら、集団の先頭を切つて同部長を周辺建物の門扉や壁面に押しつけ、これら暴行から逃れようとする同部長を約六〇メートルにわたつて執拗に追い回し、小突き、同部長がようやく本社構内入口の階段に至るや、これを阻止するように前面に立ちふさがるなどの暴行を加えた。
②　本件懲戒解雇後


Ｐ4は、本件懲戒解雇後の昭和五〇年五月二七日にはＰ38社長を突きとばし、同年七月七日にはＰ17次長の腕をねじ上げるなどし、同年九月三〇日にはＰ39学習編集部長の胸を小突き、同年一〇月六日にはＰ37部長を足蹴りしたり押し倒すなどし、同月一七日にはＰ40学習科学編集局次長に体当たりしたり横から突くなどして転倒させ、同月二七日にはＰ17次長を足蹴りするなどし、同年一二月一五日にはＰ15部長につかみかかつて近所の食堂のシヨーウインドウに押しつけるなどし、同五一年一月一二日にはＰ41秘書長を押し倒し、同年二月九日にはＰ24課長の腕をねじ上げるなどし、同年四月五日にはＰ42資金課長の左側頭部を殴打し、同年七月二一日にはＰ18課長らともみ合い、同年一一月九日にはＰ26課長の下腹部を足蹴りし、背中を殴打するなどし、同月一〇日にはＰ43総務部主任の顔面を殴打するなどし、同五二年一月一〇日にはＰ30事業部長のネクタイを締め上げ腕をねじるなどし、Ｐ3らとともに同事業部長に左胸部打撲の傷害を負わせている。なお、Ｐ4は、昭和五二年二月二日に、右昭和五〇年一二月一五日及び同五二年一月一〇日の件で、Ｐ3及びＰ1とともに逮捕され、その後起訴されて、同五四年五月二五日に罰金二〇万円に処せられ、同五六年六月一六日には東京高等裁判所で控訴が棄却されている。
（３）　右のほか、補助参加人組合以外の従業員組合や学研「生活を守る会」などとの対立から幾多の暴力事件が発生し、なかでもＰ3及びＰ4の両名がその積極的役割を果していることや、Ｐ4が、自分の暴力は労働委員会で認められたものであると喧Ｐ15して、その態度を改める様子もないことなどが認められる。（三）　右認定したところによれば、Ｐ3及びＰ4の両名は、本件解雇の前後を通じ、会社の上司等に対して数多くの暴行行為を繰り返しているものであつて、現時点において右両名を原職に復帰させるならば、再び職場内外で組合活動にからんだ暴力事件が惹起される危険性のあることは明らかであり、そのような事態は、緊急命令制度の目的である正常な集団的労使関係秩序の回復、確保に資するところがないばかりか、かえつてこれを阻害する結果をもたらし、その制度の趣旨に反することとなるものであるから、個人的被害の回復の立場からはその必要性が全く認められないのではないとしても、現時点において、Ｐ3及びＰ4の両名を原職に復帰させるべき旨の緊急命令を発することは許されないものというべきである。四　以上のとおりであるから、Ｐ2、Ｐ3及びＰ4の三名を除くＰ5ら一〇名の者については、申立の趣旨どおりの緊急命令を発することとし、Ｐ2については、原職相当職への復帰のみを命ずる緊急命令を発し、バツクペイの緊急命令を求める申立の部分を却下することとし、Ｐ3及びＰ4の両名については、解雇の日の翌日から本決定の日までのバツクペイのみを命ずる緊急命令を発し、原職復帰の緊急命令を求める申立の部分を却下することとして、主文のとおり決定する。
（裁判官　宍戸達徳　杉本正樹　須藤典明）
（別紙一）
申立の趣旨
右当事者間の御庁昭和五六年（行ウ）第一二一号不当労働行為救済命令取消請求事件の判決確定にいたるまで、被申立人は申立人が被申立人になした中労委昭和五三年（不再）第一六号事件の命令に従い、「１被申立人は、Ｐ5、Ｐ6に対する懲戒解雇及び昭和四九年九月一日以降七次に亘る教育事業本部組織開発室応援出向命令を撤回して、同人らを原職に復帰させ、昭和四九年九月一八日以降解雇の日までの賃金の不就労控除額及び解雇の日の翌日以降原職に復帰するまでの間に受けるはずであつた賃金相当額を支払わなければならない、２被申立人は、Ｐ2を配転前の原職相当職に復帰させ、解雇の日の翌日から原職相当職に復帰するまでの間に受けるはずであつた賃金相当額を支払わなければならない、３被申立人は、Ｐ9、Ｐ10、Ｐ11、Ｐ8及びＰ7に対する懲戒解雇及び編集総務部市場開発室への配転を撤回し、Ｐ9、Ｐ10、Ｐ11を配転前の原職または原職相当職に、Ｐ8、Ｐ7を原職に復帰させ、Ｐ9及びＰ10に対しては昭和四九年一二月二六日以降の、Ｐ11に対しては昭和五〇年一月一〇日以降の、Ｐ8に対しては昭和五〇年二月一七日以降の、Ｐ7に対しては昭和五〇年四月一四日以降の、いずれも解雇の日までの間の賃金の不就労控除額及び解雇の日の翌日以降原職または原職相当職に復帰するまでの間に受けるはずであつた賃金相当額を支払わなければならない、４被申立人は、Ｐ12、Ｐ3、Ｐ13、Ｐ14及びＰ4を原職に復帰させ、解雇の日の翌日から原職に復帰するまでの間に受けるはずであつた賃金相当額を支払わなければならない、」との決定を求める。
申立の理由
一　申立外Ｐ5、同Ｐ6、同Ｐ2、同Ｐ9、同Ｐ10、同Ｐ11、同Ｐ8、同Ｐ7、同Ｐ12、同Ｐ3、同Ｐ13、同Ｐ14、同Ｐ4は、被申立人株式会社学習研究社に勤務し、編集制作業務に従事していたところ、①Ｐ5、Ｐ6は昭和四九年九月一日以降七次に亘り教育事業本部組織開発室に応援出向を指示され、同月一八日以降指名ストを行つたところ、昭和五〇年四月一五日懲戒解雇され、②Ｐ2は昭和四九年一一月一二日編集総務部市場開発室に配転を命ぜられ、同月二九日懲戒解雇され、③Ｐ9、Ｐ10は昭和四九年一二月二三日、Ｐ11は昭和五〇年一月九日、Ｐ8は同年二月一六日、Ｐ7は同年四月一四日編集総務部市場開発室に配転を命ぜられ、Ｐ7は同日から、Ｐ7以外の者は発令の翌日からそれぞれ指名ストを行い、Ｐ9ら五名は昭和五〇年四月一五日懲戒解雇され、④Ｐ12、Ｐ3、Ｐ13、Ｐ14、Ｐ4は昭和五〇年四月一五日懲戒解雇された。


二　これに対し、右Ｐ5らの所属する申立外全学研労働組合は、東京都地方労働委員会に、右応援出向指示及び配転命令並びに懲戒解雇は労働組合法第七条第一号、第三号に該当する不当労働行為であるとして救済の申立てを行い、同委員会は審査の結果、昭和五三年三月七日付をもつて、別紙疎甲第一号証の二の「主文」記載のとおりの命令を発することとし、右命令は同月三〇日被申立人に交付された。三　被申立人は、右命令を不服として同月三一日申立人委員会に、再審査の申立てを行い、申立人委員会は審査の結果、昭和五六年九月一六日付をもつて別紙疎甲第一号証の一の「主文」記載のとおりの命令を発することとし、右命令は同年一〇月一六日被申立人に交付された。
四　右救済命令に対し、被申立人は、昭和五六年一一月一二日不当労働行為救済命令の取消しを求める旨の行政訴訟を提起し、右事件は御庁昭和五六年（行ウ）第一二一号として目下審理中である。
五　申立人委員会は、前記三のとおり疎甲第一号証の一の命令書を交付したのであるが、被申立人会社は、この命令を履行せず、かつ申立人委員会の照会に対しても疎甲第二号証の二のとおり命令を履行する意思を有していない旨の回答をしている。
ところで、Ｐ5ら一三名は、いずれも編集制作要員として入社以来その業務に従事してきたところ、昭和四九年一一月ないし昭和五〇年四月に懲戒解雇されて以来今日まで短い者で六年半、Ｐ2は七年余り経過し、その間同人らの経済的損失はもとより、編集制作要員としての専門技能を低下させ、新しい技術の習得もできない状態におかれており、これらの点を考慮すると、もしこの訴訟が解決するまで申立人委員会の発した前記命令の内容が実現されないならば、同人らは生涯回復することのできない損害を蒙ることが明らかである。
また、申立外全学研労働組合の組合員数は、本件再審査結審当時約八〇名に減少している状況でＰ5ら一三名の被解雇者をかかえ、申立外組合が財政面で打撃をうけ、そのため組合活動に支障を来たすことはもとより、その存立基盤すら脅かされているとともに、申立外組合の第一期及び第二期の三役全員が本件懲戒解雇に付され、現在も被解雇者のＰ14が書記長、Ｐ12ら三名が執行委員と、中心的な活動家がいずれも就労できない状況にあり、しかも疎甲第三号証の一の資料一のとおり、会社が被解雇者の社内への立入りを禁止している現状においては、Ｐ5ら一三名の復職がなされない限り、申立外組合の団結権、団体行動権は回復することのできない損害を受けることも明白であり、ひいては労働組合法の立法精神は没却されることになる。
六　したがつて、当委員会は、昭和五六年一二月二日第八八〇回公益委員会議において、労働組合法第二七条第八項の規定により、本件緊急命令申立てを決定した。よつて、本件申立てに及んだ次第である。
（別紙二）
命令書
中労委昭和五三年（不再）第一六号
昭和五六年九月一六日　命令
再審査申立人　株式会社学習研究社
再審査被申立人　全学研労働組合
主　　　文
１　本件初審命令主文第四項中「、Ｐ4およびＰ1」を「およびＰ4」に改め、同第五項の記中「一四名」を「一三名」に改める。
２　再審査被申立人全学研労働組合のＰ1に関する救済申立てを棄却する。３　その余の本件再審査申立てを棄却する。
理　　　由
第１　当委員会の認定した事実
１　当事者等
（１）　再審査申立人株式会社学習研究社（以下「会社」という。）は、肩書地に本社を、全国各地に五三支社を置いて、書籍、雑誌、教材、教育機器等の出版、制作及び販売を営んでおり、その従業員数は昭和五〇年当時約二、一七〇名であつて、編集制作八五〇名、一般管理事務五七〇名、営業促進五〇〇名、倉庫運輸二五〇名に分かれていた。
（２）　再審査被申立人全学研労働組合（以下「労組」という。）は、後記経緯により昭和四八年九月三〇日、会社従業員七七名により結成され、その組合員数は昭和四九年一二月頃二一〇名余であつたが、初審結審当時は約一〇〇名となり、本件結審時には約八〇名に減少している。組合員のほとんどは編集制作部門に所属している。また、労組は総評全国一般労働組合東京地方本部に加盟している。（３）　会社には、労組のほかに昭和三三年頃結成された申立外全学研従業員組合（以下「従組」という。）があり、管理職以外の従業員約一、八〇〇名を組織している。
また、昭和四九年一月、一部の従業員は学研生活を守る会（「学研を守る会」ともいうが、以下単に「守る会」という。）を結成した。守る会は、労働組合ではなく、その目的として、労組執行部に挑戦して猛省を求め、労組が破壊活動を止める日まで闘うことをあげている。
２　労組結成前後の労使関係
（１）　従組員の一部は、従組が結成以来大会を開催せず、執行部が会社と話し合つて賃上げ要求の内容までも決定する等の運営をしているとして、その本質を批判し、昭和四五年頃から月額一〇〇円の組合費の不払を実施するようになつた。これに対し従組は、昭和四七年九月一一日不払を続けていたＰ3、Ｐ4、Ｐ1、Ｐ44、Ｐ45の五名を権利停止処分に付した。Ｐ3らは、この処分が不当であるとして一〇月二四日会社構内で「学研不払い闘争グループ」名義のビラを配布した。ところが一〇月二八日、会社は、本件ビラ配布は無許可であり就業規則に違反するとして、Ｐ3、Ｐ4、Ｐ1、Ｐ44、Ｐ46の五名を譴責処分に付した。Ｐ3らは、譴責処分が不当労働行為であるとして、東京都地方労働委員会（以下「地労委」という。）に救済を申し立て（都労委昭和四七年（不）第一二五号事件）、同事件は、昭和四八年一一月二九日、地労委で和解が成立し、取り下げられた。
Ｐ3ら従組組合費不払グループ（以下「不払グループ」という。）は、昭和四七年一一月以降も、従組執行部の体質を批判する公開質問状、ビラ配布等の活動を行つた。


（２）　従組の職場委員Ｐ47（科学編集部）、同Ｐ48（人文科学編集部）は、昭和四八年四月二三日、従組執行部と会社との間で締結された残業協定を批判するビラを配布した。これに対して、Ｐ47の上司であるＰ40科学編集部長は、五月八日の編集長会議で、ビラの内容に問題があると指摘した。同部の編集長（従組員）らは、同日から一〇日にかけて、Ｐ47らの職場委員の地位を奪うリコール署名を集約し、同月一五日、従組はこのリコールを承認して、Ｐ47らを職場委員から解任した。なお、Ｐ47らは、ビラの内容に誤解を招きかねない部分があつたとして、四月二七日付の社内報「学研ライフ」に「おわび」を掲載している。（３）　昭和四八年九月三〇日、従組執行部に批判的であつた者を中心に七七名の従組員は、従組を脱退して労組を結成した。翌一〇月一日、労組は、会社に結成通告をするとともに、①Ｐ49の配転問題、②人事の事前協議制に関する要求を提出し、団体交渉を申し入れた。
会社と労組は、一〇月五日、団体交渉ルールについて合意し、Ｐ49配転問題については、同月九日以降九回の団体交渉により、一一月一三日妥結し、また、人事の事前協議制については、同月一九日第一回団体交渉を行つた。労組は、この間の同月五日に年末一時金を要求していたため、二一日の団体交渉で、事前協議制の交渉を中断して一時金問題を交渉するよう求めたが、会社は事前協議制が解決しなければ、一時金の交渉に応じられないとした。このため、労組は事前協議制の要求を取り下げた。
（４）　年末一時金の団体交渉は、一二月六日の第一回以降同月二七日の妥結までに七回行われ、その間に労組は、時限スト及び残業拒否を行い、本社玄関前構内集会、ビラ貼付、ビラ配布等をくり返し、結局労組員に、年末一時金が支給されたのは同月二九日であつた。
（５）　会社における賃金引上げは、毎年一月一五日締切りの一月支給分から実施されており、会社と従組は、昭和四九年賃上げについて、昭和四八年一一月一三日妥結していた。他方、労組は、同月二七日に賃上げを要求し、昭和四九年一月一〇日に第一回団体交渉を行つた。この交渉において会社は、同月一四日までに妥結しなければ一月分賃金支給日に新賃金を支給できないと主張した。たまたま同月一〇日に後記表１の①ないし③のＰ3ら執行委員に対する出勤停止処分がなされたため、第二回団体交渉は同月一七日に行われた。この交渉において、労組が会社回答による妥結を申し入れたところ、会社は新たに下記の〈付〉を協定書に入れるよう求め、結局、会社と労組は、同月二二日の第三回団体交渉で合意し、同月二九日に、「賃上げは従組妥結内容の基準に従い、実施は一月一七日付（二月支給分）よりとし、一月支給分遡及については協議する。〈付〉会社は、労使関係の正常な運営をはかるため、今後の問題として、組合に要求提出ならびに妥結の手続につき改善を求め、組合はこれを諒とした。」旨の合意書を締結した。（６）　その後、会社と労組は、一月分遡及支給に関する交渉を行い、二月八日、次のような内容の合意書を締結した。
「１会社は、一月の臨時昇給額相当分を臨時手当として二月支給分給与に加算して支払う。
２組合は、一月の賃金計算締切日以前に会社回答を受諾する実質的意思があつたことを主張し、会社はこれを認めた。
３会社は、一月の賃金計算締切日以前に合意妥結に至らなかつた要因のひとつとして、妥結意思表示の時期の選択ならびに手続において組合側に適切さを欠く面があつたことを主張し、組合はこれを諒とした。」
（７）　昭和四九年一月一〇日会社は、前年の年末一時金闘争中に労組が行つた構内無許可集会、ビラ貼付及びロビー座込み占拠が違法な組合活動であるとして、幹部責任を追及してＰ3ら執行委員九名を出勤停止四日ないし一〇日の懲戒処分に付した（表１の①ないし③）。
（８）　また、二月二七日夕刻、労組員数名が鎌倉市＜以下略＞の人事部長Ｐ15宅周辺で、「市民の皆さんに訴えますー労働者を圧殺する学研資本の実体ー」と題するビラ約二〇〇枚を配布した。これに対し会社は、三月一日「労組の人権じゆうりん行為について」と題する副社長名義の文書を社内に配布するとともに、同月三〇日、ビラ配布が業務妨害及び個人攻撃で正当な組合活動といえないことを理由に、Ｐ3及びＰ44を出勤停止処分に付した（表１の⑧、⑨）。（９）　五月三一日労組は、ビラ配布にＰ3が参加していないことを立証するため、前記の今泉周辺で目撃者の調査を行つた。同日、製作管理部次長Ｐ17、生産管理部次長Ｐ18らの守る会会員や従組員ら二〇名以上が同部長宅周辺に赴いており、同人らの報告等に基づいて、六月八日、会社は、労組の調査が違法であつて信用失墜行為に当たるとして、Ｐ3ら四名を再度、出勤停止処分に付した（表１の⑮、⑯）。なお、労組が五月三〇日付ビラで、二月二七日のビラ配布にＰ4が参加していた旨を明らかにしたところ、六月三日、会社はＰ4を出勤停止停止処分に付した（表１の⑬）。
（１０）　また、会社は上記各処分に抗議したこと、その他春闘、夏期一時金闘争、後記組織開発室応援出向反対闘争及び市場開発室配転反対闘争等に関連して、労組員を懲戒処分にしており、上記各処分を含め、これらを時系列的に示せば、表１のとおりである。
表１　労組員の懲戒処分一覧（本件懲戒解雇は除く）
＜０４１１１－００１＞
＜０４１１１－００２＞
なお、就業規則上の懲戒処分ではないが、会社は労組員に対し、次のように厳重注意を行つている。
表２　労組員に対する厳重注意
＜０４１１１－００３＞
３　会社における従業員の採用と配置


（１）　会社における昭和四二年から同四八年の大学新卒者の募集要項では、募集職種を①編集制作要員（出版・映画・教材等の編集制作業務）、②営業・業務要員（営業企画・調査・促進業務、管理部門業務、コンピューター業務）、③技術要員（機器の設計開発業務、セールスエンジニア業務）に区分し、求人申込票にも採用後の職種を、上記の区分により記載し、応募者にも希望職種を明記させている。採用試験は、三部門共通の性格・能力テスト、作文と面接のほか、漢字や一般教養テストを実施した年もあり、昭和四二年、四三年及び四八年には希望職種別に専門テストを実施した。また、選考は、昭和四八年については①、②、③の職種別に行つた。
採用後の新入社員に対しては、三部門共通に約一週間のオリエンテーシヨン及び二週間から三カ月の営業部門研修（昭和四五年以降）を行つた後、上記職種別の配属先で編集技術研修、営業研修を実施している。
また、途中入社募集の新聞広告には、上記と同様の職種を明示し、応募者に希望職種を明記させていた。
（２）　なお、会社は、昭和四九年及び五〇年に新規採用を中止した後、昭和五一年大学新卒者の募集を行つたが、その募集要項では、「二年間の各支社での研修を経た後、本人の適性を勘案し、編集制作、営業促進、管理、技術等の各部門でそれぞれの業務に従事していただきます。その後も、必要に応じ、部門間の異動、担当職務の変換は活発に行われます。」とされており、同年新入社員は、オリエンテーシヨンを経て、二年間の支社実習の後、各部門に配置された。（３）　会社は、従業員を採用する際に、「会社の定める就業規則を承認し、これに従つて職務に従事する義務を負う。」旨の労働契約書をとりかわしている。また、就業規則には、「会社は業務の都合により従業員に転勤、転籍、勤務替……を命ずることがあります。この場合従業員は正当な理由がなければ拒むことはできません。」と定められている。
（４）　会社は、昭和四八年以前の新入社者を配置する場合　原則として希望職種に配属し、その後は営業部門従業員の本社、支社間の配転、管理職の部門間の異動をしばしば行つたが、そのほかの一般従業員の編集制作部門から営業部門への配転については、原則として本人の同意がない限り行わなかつた。
４　組織開発室の業務と応援出向の推移
（１）　会社の出版物の三分の二近いものは、会社と専売契約を結ぶ直配所（代理店）が直接読者に販売する直販制をとつている。この販売制度を維持するため、会社は全国に五三支社を設け、四〇〇名の従業員を支社に常駐させている。会社の基幹商品である月刊学習雑誌「学習」及び「科学」も、学校内において直配所が直接児童生徒に販売する学校直販制をとつていた。
昭和四六年夏頃、日本消費者連盟が、会社の学習百科事典の内容ミスを指摘するとともに、学校直販制の弊害をとりあげ、これが新聞等で大きく報道され（いわゆる日消連事件）、各地の教育委員会や学校から会社、直配所に対し、校内販売を中止して校外販売とするよう要請がなされた。日消連事件により販売部数減に陥り、かつ、学校直販制中止を迫られた会社は、「学習」及び「科学」を家庭に直接販売する家配制を採用することとし、そのための販売組織として直配所の下に配本従事者であるコンパニオンを組織することとした。
（２）　昭和四七年六月会社は、家配移行を推進する業務を直接担当していた支社の業務を指導するために、本社教育事業本部に組織開発室を設置している。同室の人員及び家配移行率の推移等は、表３のとおりである。
表３　組織開発室の人員及び家配移行率の推移
＜０４１１１－００４＞
＜０４１１１－００５＞
設置当初の組織開発室は、室員一〇名で、主として支社の家配移行業務の指導に当たつていた。その後、支社における家配移行に伴う業務を室員が直接応援する必要が生じ、室員が全国の支社に出張するようになり、さらに室員のみでは人員が不足することとなつたため、会社は昭和四七年一〇月以降、組織開発室以外に所属する従業員に対し、所属はそのままとして一定期間、家配移行業務を応援させる応援出向制度をとることとした。
この応援出向は、組織開発室に要請のあつた各支社に二週間サイクルで出張し、支社の指示により管内の直配所に赴いて、コンパニオン募集のための家庭訪問やチラシの配布、応募してきたコンパニオンの面接、家配移行のためのカード作成、販売拡張のためのチラシ配布等を主な業務とするものであつた。このような応援出向とともに、組織開発室員の増員も行われて、表３のように昭和四八年一月には、室員と応援出向者の合計が七〇名とピークに達し、その後は室員の増加もあつて応援出向は減少した（昭和四七年一〇月から翌四八年七月頃までの期間の応援出向を以下「第一期応援出向」という。）。（３）　日消連事件の影響と家配移行の混乱により「学習」及び「科学」の販売部数は、昭和四六年七月号の六二〇万部から昭和四七年六月には四九〇万部に減少し、その後、表３のとおり家配移行は進んだものの、部数の減少が続き、昭和四九年三月には四〇三万部となり、新入生が入つて部数増の期待できる同年五月にも四二三万部であつた。このため会社は、同年八月家配移行後の販売拡張を担当するコンパニオンの質の改善を図るとともに、組織開発室が直接販売拡張を行い、翌年五、六月の新学期に五〇〇万部を達成する目標をたて、これを実現するために同室への応援出向体制をとる方針をとり、全社的に応援出向の協力を要請し、実施した（昭和四九年一〇月頃から翌昭和五〇年初めまでの期間の応援出向を以下「第二期応援出向」という。）。
（４）　ところで、第一期応援出向後、労組員の応援出向（支社への応援出向を含む）をめぐり、次のような経緯があつた。


①　昭和四八年八月一日会社は、理工学図書事業室を新設し、自然科学編集部からＰ3、Ｐ44を配属し、九月には週刊グラフ百科編集室からＰ4を配属したが、同年一二月末に同室の廃室を決定し、翌四九年一月一六日Ｐ3ら三名を人事部長付に、同月二四日には同人らを編集総務部長付とするとともに、二月一日から、Ｐ3を城南支社に、Ｐ44を城北支社に、Ｐ4を組織開発室にそれぞれ応援出向するよう指示した。これに対して、労組は、Ｐ3は委員長、Ｐ4は組織部副部長であつて、組合活動上の支障があるとして再考を求めたが、会社は再考の余地はないと回答した。そこでＰ44、Ｐ4は二月一日、異議をとどめて応援出向先に赴任したが、三月一日から応援出向を拒否して指名ストに入つた。また、Ｐ3は応援出向を拒否して二月一二日から指名ストに入つた。
②　若い女性を対象とする月刊誌「フローリア」は、昭和四四年に創刊され、女性雑誌編集室が担当していたが、昭和四八年一二月会社は、同誌を昭和四九年三月号で廃刊することに決定した（廃刊作業は一月末完了）。昭和四九年二月七日会社は、同誌編集員八名（七名は労組員、編集長は一月三一日労組脱退）に対し、同月一二日から同月末まで都内及び近県の各支社への応援出向を指示し、同誌編集員七名はこれに応じた。
③　労組は、Ｐ3、Ｐ44、Ｐ4及び「フローリア」編集員七名の応援出向問題につき会社に団体交渉を申し入れたが、会社はこれに応ぜず、同月一八日「異動については組合と話し合う余地はありません。これは該当本人が組合の役員であつても例外ではありません。」との記載がある文書を社内に配布した。労組は、上記一〇名の応援出向指示が不当労働行為であるとして、地労委に救済を申し立てた（都労委昭和四九年（不）第一八号事件）。応援出向に応じた「フローリア」編集員七名は三月一五日までに本社の編集業務に復帰し、Ｐ3ら三名については五月一七日、地労委で和解が成立し、同人らは和解協定に従い六月末までの間応援出向をした。
５　Ｐ5、Ｐ6の本件応援出向及び懲戒解雇
（１）　Ｐ5は、昭和四五年三月に入社し、同年六月学習編集部に配属されて以降、同部内で「四年の学習」本誌等の編集制作業務に従事してきたところ、昭和四九年一月九日の部内異動で「五年の学習」本誌から新設された「企画班」に異動している。Ｐ5は、昭和四八年九月の労組結成に参加し、第一期は副委員長を務め、翌四九年一〇月からの第二期は代議員となつている。
ところで、学習編集部の人員及び労組員の推移は次のように変化している。
表４　学習編集部の人員の推移　（）は労組員数
＜０４１１１－００６＞
（２）　Ｐ6は、昭和四六年三月に入社し、同年六月科学編集部に配属され、「四年の科学」を担当し、昭和四八年一〇月の部内異動で「サイエンス・エコー」の担当に、同年一二月の部内異動で「図解班」に、翌四九年一二月（本件応援出向期間中）の部内異動で「企画班」に異動している。Ｐ6は、労組結成に参加するとともに、第一期は代議員、第二期は執行委員を務めている。ところで、科学編集部の人員及び労組員は次のように推移している。
表５　科学編集部の人員及び労組員の推移
＜０４１１１－００７＞
＜０４１１１－００８＞
（３）　昭和四九年八月会社は、前記４の（３）の第二期応援出向を計画し、全社に協力を求め、編集制作部門から九名の対象者を選考して、同月二三日、対象者に九月一日から三カ月間の組織開発室への応援出向を内示した。九名のうち従組員の三名を除き、労組員六名は、次のような対応をした。
表６　応援出向指示に対する労組員の対応
＜０４１１１－００９＞
内示に対して、Ｐ5、Ｐ50は上司の学習編集部長Ｐ39に、Ｐ6、Ｐ51は上司の学習科学編集局次長Ｐ40（科学編集部長兼任）に、それぞれ応援出向者として人選された理由等を質問し、編集制作業務から長期間はずされることは納得できない、とくにＰ5、Ｐ6は組合役員としての活動に支障があるとして、労組と交渉してほしい旨申し入れた。
（４）　八月二三日労組は、「今回の長期応援出向の理由、目的とその規模、期間及び対象者のうち労組員の氏名の明示並びに労組員の出向配転に関する事前協議を求める」旨の文書を提出した。これに対して同月二八日会社は、「今回の応援出向は五〇〇万部達成のためであり、今年いつぱいの期間をとおして三〇名ぐらいであり、労組員の氏名は慣行上言う必要がなく、事前協議の要請に応ずるつもりはない」旨文書で回答した。翌二九日労組は、①組織開発室の具体的現況、②応援出向者の労働条件、③下記（５）の従組に示した見解が労組員にも適用されるか、について質問するとともに、団体交渉を申し入れた。これに対して、同月三〇日、会社は、①は八月二九日に社内に周知しており、②は月二回単位のローテーシヨンを原則とし、手当を支給する、③の異動等のルールについては、要求提出があれば話し合う、と回答した。
（５）　他方、会社と従組は、八月二七日の交渉において、応援出向について「本人の納得を得る過程でトラブルを生じた場合は、①指示日を遡る三日前に組合に通知し、組合が本人から事情を聴取したあと、②組合からの申入れがあれば、会社は交渉に応ずる、③その場合の交渉期間は指示業務の緊急性を損わない範囲で許された期間とする」との確認を行い、従組は、翌二八日に配布した「従組ニユース速報」で確認内容を情宣している。
（６）　九月二日（月曜日）、Ｐ5ら四名が応援出向の指示に従わなかつたところ、会社は同人らに同日以降自宅待機を命じた。
同月九日学習編集部の有志三九名は、応援出向等について生産懇談会（部内連絡会）を開催するよう求める要望書をＰ39部長に提出した。しかし、同部長は部全体の生産懇談会を開催しなかつた。


（７）　九月五日及び一二日に開催された団体交渉において、労組は、二週間の応援出張を主張したが、会社は、昀低一カ月が必要で、現在応援出向を指示されている者について期間満了後元の職場へ戻る保障はできず、翌年以降の応援出向は不明である等と述べるとともに、「九月一七日午前九時までに出向に応ずる旨の態度表明がない限り、重大な人事上の措置をとらざるを得ない」旨発言して、交渉は行き詰まつた。
九月一七日労組は、①Ｐ5ら四名の応援出向を二週間の応援出張に変更すること、②対象者に再度の応援出向を命じないこと、③人事の事前協議制を確立すること等を内容とする要求書を提出し、団体交渉を申し入れた。同日会社は、①の変更はできず、②は確約できず、③はできない旨回答した。
労組は、Ｐ50、Ｐ51は応援出向の指示に従うが、Ｐ5、Ｐ6は拒否する旨一七日夕刻口頭で、翌一八日文書で、会社に通知し、一八日にはＰ50、Ｐ51の家庭の事情等応援出向の条件について、会社と話し合いを行つた。
また、一七日労組は、Ｐ5、Ｐ6を翌一八日指名ストに入れる旨通告し、同人らは同日以降本件懲戒解雇がなされる昭和五〇年四月一五日まで連日指名ストをくり返した。
なお、九月一八日守る会は、「我々は出向拒否社員の解雇を要求する」と題し、「出向を拒否する君たちは企業の破壊者だ」、「出向拒否の労組員を学研からタタキ出そう」等と述べたビラを配布した。
（８）　一一月三〇日Ｐ5ら四名の出向期間が終わり、Ｐ50、Ｐ51は元の職場に戻された。他方、応援出向を拒否し、指名ストを行つていたＰ5、Ｐ6は、一二月二日（月曜日）に出勤したところ、会社は同人らに同日から二七日までの第二次応援出向を指示した。指名ストを続け、応援出向に応じないまま第二次応援出向期間が満了した一二月二八日、出勤したＰ6は、上記（２）の部内異動先の科学編集部企画班において編集長と来年度の業務を打ち合わせた。昭和五〇年一月六日出勤したＰ5、Ｐ6に対し、会社は同日から三一日までの第三次応援出向を指示し、その後も二月三日から二八日までの第四次、三月三日から二二日までの第五次、三月二四日から四月一一日までの第六次、四月一四日から五月二日までの第七次の各応援出向を指示した。しかし、Ｐ5らはこれを拒否して指名ストを続けていたところ、四月一五日会社は、七次にわたる応援出向の業務命令に服さず、会社の秩序正しい業務運営を妨げたことを理由として、Ｐ5、Ｐ6を懲戒解雇に付した。（９）　Ｐ38社長は、昭和五〇年一月六日付社内報「学研ライフ」の年頭あいさつにおいて、「売上げの拡大のためには、……編集・制作面の社員が、″応援のために出向″することが要請される。一部の分子が、対立のための対立、反対のための反対を唱えて、応援出向に応じない態度をとつていることは、学研の社員としての″良識″を疑うものである」と述べている。
（１０）　昭和五一年四月、会社は、組織開発室が所期の成果をあげたとして同室を廃止した。
ところで、表３の応援出向人員数は、特定の時期に何名の従業員が応援出向を指示されていたかを表わしているものである。そこで、応援出向を指示された対象者の人数、同一人が二回以上出向を指示された場合はその延べ回数、編集部門からの出向対象者数及び労組員の出向対象者数を示すと、次表のとおりである。
表７　応援出向対象人数
＜０４１１１－０１０＞
６　Ｐ2の市場開発室配転及び懲戒解雇
（１）　Ｐ2は、昭和四八年三月に入社し、約三カ月間組織開発室で営業研修をうけた後、レジヤー出版部（後に昭和四九年一〇月レジヤー出版事業部と、さらに昭和五〇年一二月頃レジヤー出版部と改称）に配属され、ボウリング雑誌「ガツツボウル」の編集制作業務に従事してきた。また、昭和四八年九月同人は、労組結成に参加してその組合員となつた。
（２）　昭和四九年九月会社は、業績不振の「ガツツボウル」を同月発行の一一月号をもつて廃刊とすることに決定し、同月一九日同誌担当の編集員三名（従組員である編集長Ｐ52並びに労組員であるＰ2及びＰ53）対し、一〇月一日から一カ月間、組織開発室へ応援出向するよう内示した。Ｐ53は一〇月一日から応援出向に応じ、Ｐ2は一〇月一日応援出向を拒否して指名ストを行つたが、翌二日Ｐ2も不同意通告書を提出して応援出向に応じた。出向期間満了後会社は、一一月五日Ｐ52に対し週刊誌「旅行ホリデー」に、同月七日Ｐ53に対し季刊のテニス雑誌「ワールドテニス」に、それぞれ部内異動を行つた。
また、「ガツツボウル」を担当していた稿料払のフリーの編集員（アルバイトといわれ、原則として特定の雑誌の編集員として採用され、その雑誌以外に異動されることはない。）Ｐ54は、一一月に「ワールドテニス」へ部内異動している。一方、一一月七日Ｐ2は、レジヤー出版事業部長Ｐ55から部内で配属できないので部外に配転する、配転先は人事部で聞くようにといわれ、同日Ｐ15人事部長に配転先の希望を述べた。
（３）　一一月一一日会社はＰ2に対し、新設する市場開発室へ配転する旨内示したが、同人は同室の業務内容が不明なので回答できないと述べた。しかし、翌一二日会社は、編集総務部内に市場開発室を新設し、編集総務部副部長Ｐ36を室長兼務とし、室員にＰ2を発令した。
同月一三日Ｐ15人事部長及びＰ36室長は、Ｐ2に対し市場開発室設置の目的は高校マーケツトの調査であり、当面の業務は高校学習参考書「ベストコース」、「アンカー英和辞典」などを持つて全国の高校を回り、推薦、採択について教師と話し合い、その話し合いの中から商品の内容の改善すべき点及び新しい企画の可能性のデータを収集することである等と説明した。これに対してＰ2は、Ｐ15部長とＰ36室長の説明にくいちがいがあること、業務内容に営業部門のような面があること等から、配転は応諾できないと考えて、労組に相談するとともに、同月一四日から一九日まで有給休暇をとつた。


（４）　一一月一五日会社は、「市場開発室の新設について」と題する一二日付の社達を全従業員に配布した。この社達では、「編集制作業務の将来の企画可能性、新規分野の開発ならびに現行商品の市場可能性の追求、潜在需要の開拓など、企業をめぐる市場開発の課題を、製作部門の立場から、実践的に推進し、商品製作の質的向上確保に反映させることを目的として……市場開発室を新設した」と述べている。
（５）　一一月一五日労組は、会社に対し市場開発室設置の目的、業務内容、規模及び今後の見通し並びにＰ2を配転した理由を質問する文書を提出した。同月一八日会社は、設置目的は一一月一二日付社達で明らかであり、業務は新規企画、新規分野の開発研究と現行商品の市場面からみた点検、検討であり、将来は数名のスタツフで編成したい、Ｐ2配転はレジヤー出版事業部で与える仕事がないからである等の回答を行つた。
同日労組は、Ｐ2配転について団体交渉を申し入れるとともに、地労委にあつせんを申請し、翌一九日会社に同問題が解決されるまでＰ2をレジヤー出版事業部で就労させるよう申し入れた。
（６）　一一月二〇日Ｐ2は、出勤してレジヤー出版事業部の配転前の席で就労しようとしたところ、会社は同部での就労を禁じ、配転先の市場開発室で就労するよう業務命令を発し、翌二一日以降も連日同旨の業務命令を発したが、Ｐ2はこれに応じなかつた。
（７）　一一月二〇日上記（５）の申請に基づき、地労委で第一回あつせんが行われ、次回あつせんを一二月二日に予定した。また、労使間では翌一一月二一日に事務折衝が行われ、同月二七日の団体交渉で、労組はＰ2配転が本人の同意に基づかない職種の変更であつて、労組弾圧であるとして、配転を撤回するよう求めたが、話合いは平行線のまま打ち切られた。同日労組は、この問題について再度団体交渉を申し入れた。
（８）　しかし、一一月二九日会社は、正当な理由がないのに配転命令を拒んでいることを理由として、Ｐ2を懲戒解雇に付した。
（９）　Ｐ2は、東京地方裁判所に地位保全の仮処分を申請し、昭和五三年一一月三〇日同裁判所は、申請を認容する判決を言い渡した。
７　Ｐ9ら五名の市場開発室配転及び懲戒解雇
（１）　隔週刊誌「旅行ホリデー」は、昭和四八年一〇月創刊当初から業績不振であり、昭和四九年一一月には累積赤字が一億九千万円に達し、大幅な経費節減を迫られた。そこで会社は、「旅行ホリデー」編集担当者一三名を一〇名に削減する方針をたて、余剰人員三名を同誌所属のレジヤー出版事業部から部外に配転することとし、「編集経験年数の短い者」という人選基準を適用して、Ｐ9、Ｐ10、Ｐ11（いずれも労組員）を配転対象者に選んだ。
（２）　昭和四九年一一月一五日Ｐ9、Ｐ10は、Ｐ55部長から同月一八日（後に二五日と変更）より一二月二〇日まで組織開発室へ応援出向を指示され、同時に応援出向後は上記の事情により部外に配転する旨内示された。Ｐ9らは、二五日以降も応援出向に応ぜず、レジヤー出版事業部で就労していたため、会社は、同日以降連日応援出向業務に就くよう業務命令を発した（昭和五〇年一月二四日会社は、同人らを業務命令に違反したとして表１の●の出勤停止処分にした。）。
前記６の（７）の一一月二七日の団体交渉において、Ｐ9らの応援出向問題も話し合われたが、歩寄りはみられず、同月二九日には、前記６の（８）のとおり、Ｐ2が懲戒解雇に付されたため、翌三〇日からＰ9らは指名ストに入つた。（３）　一二月二三日、応援出向期間が満了して出勤したＰ9、Ｐ10に対し、会社は市場開発室へ配転を命じ、翌二四日Ｐ36室長が市場開発室の業務内容を説明した。Ｐ9らは、市場開発室の業務は営業であり、本人の同意を得ていない異職種配転であり、労組弾圧の人選であるとして配転を拒否し、同月二六日から指名ストに入つた。
（４）　一二月二日Ｐ11は、Ｐ55部長から同月九日より二七日まで組織開発室へ応援出向を指示され、同時に部外への配転を内示された。Ｐ11は、応援出向を拒否して指名ストに入り、同月二八日出勤したところ、Ｐ15人事部長から市場開発室へ配転する旨内示された。
昭和五〇年一月九日会社は、出勤したＰ11に対し同月六日付で市場開発室へ配転を命じたが、同人はＰ9らと同様の理由でこれを拒否し、翌一〇日から指名ストに入つた。
（５）　昭和五〇年一月一六日会社は、編集総務部編集管理課主査のＰ56を市場開発室長に発令した。しかし、Ｐ56は編集業務の経験がなかつたため、室長を補佐する要員が必要となつた。そこで、市場開発室を統括する編集総務部のＰ36副部長（一月一六日付で室長兼務を解かれていた。）は、同月二〇日頃の編集部長会において室長補佐を推薦してほしい旨要請した。
（６）　Ｐ8は昭和三九年五月に入社し、高校雑誌編集部に配属され、「高三コース」等の編集制作業務に従事し、昭和四八年八月から翌四九年一月末まで病気休暇をとり、同年二月一日復職して、「高二コース」付録班に配属された。また、同人は同年一二月二〇日頃労組に加入した。
昭和五〇年一月一一日、同部内で組織変更が行われ、Ｐ8は新設の「企画開発学科担当」として部内異動し、同月二〇日から一週間和歌山へ応援出張した。（７）　上記（５）の要請をうけた高校雑誌編集部長Ｐ37は、副編集長であるＰ8を市場開発室室長補佐に推薦することとし、二月五日同人に対し同室への配転を内示した。
二月一六日会社は、Ｐ8の市場開発室配転を発令したが、Ｐ8は配転を拒否して翌一七日から指名ストに入つた。
（８）　Ｐ7は昭和三八年四月に入社し、科学編集部に配属され、昭和四〇年九月編集長となり「五年の科学」等を担当し、昭和四八年五月の前記２の（２）のリコール事件当時Ｐ47の上司であつたところ、同年六月、科学書籍企画開発室に配属された。


また、Ｐ7は同年九月の労組結成に参加して副委員長となり、翌四九年一〇月からは執行委員となつたが、同年一一月頃から次第に企画の仕事からはずされて、校正等の業務を命ぜられるようになつた。
（９）　昭和五〇年三月会社は、上記（７）のとおり、Ｐ8が市場開発室に赴任しなかつたため、新たに室長補佐としてＰ7をあてることとし、四月七日Ｐ40局次長はＰ7に市場開発室への配転を内示した。これに対してＰ7は、配転には応じられないと断り、同日より一一日まで有給休暇をとつた。
そこで会社は、四月九日付の配達証明郵便によりＰ7に対し、四月一四日付で市場開発室へ配転する、同日より同室で就労するよう命ずる旨の異動命令書を送付した。Ｐ7は配転を拒否して、一四日指名ストに入つた。（１０）　四月一五日会社は、正当な理由がないのに配転命令を拒んでいることを理由として、Ｐ9、Ｐ10、Ｐ11、Ｐ8、Ｐ7を懲戒解雇に付した。（１１）　なお、会社は、昭和五〇年一月一三日頃の編集部長会で、「市場開発室設立の背景とその職務機能」と題する文書を配布した。この文書には、前記６の（４）の内容をふえんした市場開発室設置の背景事情とその目的、業務内容、組織体制等が詳細に説明されている。
さらに、会社は、同年二月五日付の社内報「学研ライフ」において、「「市場開発室」発足の背景とその職務について」と題し、市場開発室設置の背景、その業務、調査の手法等を詳細に説明し、従業員に配布した。（１２）　また、市場開発室では、上記（５）のとおり、Ｐ56が室長となつてからも同人が編集管理課の業務を一部兼務し、さらに、昭和五〇年二月一六日に映像局からＰ57（従組員）が配転されたが、同人も旧職場に仕事をもつており、実質的な業務運営はなされていなかつた。
同年六月一日人事部長付からＰ58が、同月二三日高校雑誌編集部から室長補佐としてＰ59（労組員）が、七月九日実用図書出版部からＰ60（労組員）が、それぞれ市場開発室に配転されて五名の室員となつた。
市場開発室では、昭和五〇年七月末から一〇月初めにかけて、進学教室、通信添削の現状と市場進出の可能性を調査して報告書をまとめ、また、一〇月中旬から昭和五一年二月にかけて、八〇校の高校を対象に教師を訪ね、「アンカー英和辞典」に対する認識の実態調査を行つて報告書をまとめ、その後、成人分野における新路線の企画可能性、ライフステージにおける趣味の選択傾向とそれに対応できる企画の成立条件の探索、レジヤー分野での雑誌企画成立の条件探索等のテーマで調査を行い、報告書をまとめている。
８　労組三役四名の懲戒解雇
（１）　前記５のＰ5らの応援出向拒否、同６のＰ2の配転拒否及び同７のＰ9らの配転拒否が行われた当時の労組三役は次のとおりである。
表８　労組第一期、第二期の三役
＜０４１１１－０１１＞
（２）　昭和五〇年四月一五日会社は、前記５及び７の応援出向及び配転を拒否させるために違法な指名ストを企画、立案し、実行させた責任があることを理由として、上記第二期執行部三役四名を懲戒解雇に付した。
（３）　会社は、Ｐ3の解雇理由について上記のほかに暴力行為をあげているが、その経緯は次のとおりである。
①　Ｐ3は昭和四二年七月に入社し、学習書籍編集部に配属され、その後自然科学編集部等で編集業務に従事していたところ、昭和四八年一月から三月までの間応援出向を指示され、また、前記４の（４）の①のとおり、昭和四八年八月一日、新設された理工学図書事業室に配属され、翌四九年一月一六日、同室が廃室されて人事部長付に、同月二四日には編集総務部長付に配属された。さらに、Ｐ3は二月一日から城南支社へ応援出向を指示されたが、これを拒否して二月一二日から指名ストを行い、五月一七日地労委で和解が成立してから、六月末まで関東総局付で組織開発室に応援出向し、七月一日編集総務部長付に復帰して、国語辞典の校正等の業務に従事していた。
②　この間にＰ3は、前記２の（１）の不払グループに参加して、ビラ配布を行い、昭和四七年一〇月二八日に譴責処分をうけ、労組結成後第一期は委員長及び第二期は副委員長となつたところ、前記表１のとおり、出勤停止九回、譴責五回の懲戒処分をうけている。
③　昭和五〇年四月四日（金曜日）、編集総務部は慰安旅行の特別休暇日であつたが、旅行に参加しなかつたＰ3は、午前一一時二〇分頃七階の自席に労組関係の書類をとりに入館した。同人は六階でＰ15部長に見とがめられてどこに行くのかと聞かれ、荷物をとりに行くと答えたところ、同部長はＰ3の席までついて行き、用件が済んだら早く館外に退去するよう求めた。その際、Ｐ3が同年四月二日付の警告書をとり出し、「これはいらないから返す」と述べてＰ15部長に渡し、同部長が「いらないなら捨てよう」と述べて、屑かごに捨てたため、Ｐ3はそれをひろい上げて「これは持つていけ」等と言いながらＰ15部長に押しつけたりするやりとりがなされた。そこでＰ15部長は、総務部副部長Ｐ61に電話をし、Ｐ61ら職制のほか守衛三名の計五～六名が、編集総務部の部屋からＰ3を退去させようとした。このためＰ3は、編集総務部及び隣室の実用図書出版部（同日は業務中）を逃げまわり、その間に廊下で転倒したりした。結局Ｐ3は、一一時四〇分頃職制らによつて六階まで降されたが、転倒させたのはＰ15部長であるとして謝罪を求め、六階階段の踊場の手すりにしがみついて抗議をくり返し、一二時一〇分頃に至り守衛らによつて館外に退去させられた。


このトラブルにより、Ｐ3は尾骨部打撲等で全治一週間の負傷をしたほか、人事部主査Ｐ21は口腔内挫創で全治五日間の、総務部長Ｐ19は右手擦過傷で全治四日間の、Ｐ15人事部長は右手指擦過傷等で全治一週間の負傷をした。④　会社は、Ｐ3の解雇理由として、上記（２）のほか上記③のように上司の指示命令に従わず、職場の秩序を乱した上、人事部長ら三名に全治四日以上の傷害を与える暴力行為を行い、以前にも暴力行為あるいはその類似事由で三回出勤停止の処分をうけている（表１の①、⑩、⑭等反省の色がないことをあげている。９　Ｐ4の懲戒解雇
（１）　Ｐ4は昭和四三年三月に入社し、高校雑誌編集部に配属され、その後百科編集部、企画管理部及び週刊グラフ百科編集部で編集制作業務に従事し、前記４の（４）の①のとおり、昭和四八年九月初め頃新設された理工学図書事業室に配属され、同室が廃止されて翌四九年一月一六日、前記８の（３）の①のＰ3とともに人事部長付に、同月二四日には編集総務部長付に配属された。さらに、Ｐ4は二月一日から組識開発室に応援出向を指示され、同月中は名古屋支社に応援出向した後、三月一日から指名ストに入り、五月一七日地労委で和解が成立してから六月末まで組織開発室に応援出向し、七月一日編集総務部長付に復帰して国語辞典の校正等の業務に従事していた。
（２）　この間にＰ4は、Ｐ3らとともに前記２の（１）の不払グループに参加してビラ配布を行い、昭和四七年一〇月二八日に譴責処分をうけた。なお、Ｐ4は労組結成に参加して、第一期は組織部副部長、第二期は代議員となつており、また、前記表１のとおり出勤停止五回の懲戒処分をうけている。（３）　昭和五〇年三月一一日労組は、本社横の構内入口石段付近で春闘のビラを配布した。ビラ配布に参加していたＰ4は、午前九時一五分頃池上線長原駅方向から出勤して来たＰ4部長を見かけて、構内入口から約六〇メートル離れた交差点付近まで赴いた。Ｐ37部長に接近したＰ4は、Ｐ62ら数名の労組員とともに、Ｐ37部長の前方に立ちふさがるなどしながら、前記７の（７）のＰ8の配転について、その理由をしつように問い質すと同時に抗議した。そのためＰ37部長は、付近の民家の門内に入つたりした。本社構内への入口石段に達したＰ37部長が石段を昇ろうとしたところ、その三段ある石段の下部及び上部には多数の労組員がおり、石段の一段目にはＰ4が立つて抗議していたため、Ｐ37部長はＰ4の左側を通つて石段の上部に至つたが、その際同部長は、左足下腿部を誰かに蹴られたので、ふり返りざま石段下に降りていたＰ4に対し「Ｐ4」と怒鳴り、九時二五分頃本社構内に入つた。Ｐ37部長は、午前一一時頃病院に赴き診察してもらつたが、湿布薬を渡され、家に帰つて冷すよういわれた。その際の診断書では、「右胸部及び左下腿部打撲全治五日間」とされていた。
なお、同日午後二時すぎ会社は、社内放送で同日朝Ｐ4らがＰ37部長に暴力行為をふるつたと放送した。Ｐ4は社内放送についてＰ15部長及びＰ37部長に電話で抗議したところ、会社はＰ4の通話時間二〇分間の賃金をカツトした。（４）　四月一五日会社は、三月一一日通勤途上のＰ37部長に暴力をふるい全治五日間の傷害を加えたほか、前記表１の④、⑰で出勤停止処分をうけているにもかかわらず、一向に態度を改めないばかりか、昭和四八年一〇月以降二〇数件にわたる暴行脅迫を行つていることを理由として、Ｐ4を懲戒解雇に付した。
１０　Ｐ1の懲戒解雇
（１）　Ｐ1は昭和四二年六月に入社し、事典編集部（昭和四六年九月に自然科学編集部と改称）に配属され、学習図解百科等の編集に従事し、昭和四四年一〇月から「グランド現代百科事典」の化学分野の全部並びに工学分野及び農学分野の一部の編集を担当した。同事典は、昭和四九年二月に昀終の二〇巻が完結して、同年四月に索引の作成も終了し、Ｐ1は同年六月以降スリーチエツク問題集等の編集業務に従事してきた。
（２）　Ｐ1が担当した「グランド現代百科事典」の化学分野の執筆者の一人である横浜国立大学教授Ｐ63の原稿について入稿状況をみると、一六巻までは締切日前又は遅れても一週間程度であつたが、昭和四八年一月末締切の一七巻から遅れがちとなり（一七巻は一部一月一一日以前に入稿しているが、一部は五月頃入稿、三月末締切の一八巻は七月初め頃入稿、五月末締切の一九巻は八月初め頃入稿）、二〇巻は七月末締切で、Ｐ63教授担当の九項目のうち三項目は一〇月一二日に、六項目は同月二三日に入稿している。
なお、昭和四八年一〇月一八日頃、自然科学編集部内でＰ63教授担当分を含めて二〇巻の入稿遅れが問題になり、同部次長Ｐ64が同日電話をしたところ、Ｐ63教授は二〇日、二一日の週末を利用して執筆するので二二日に受取りに来てほしいと回答し、同教授の原稿は翌二三日入稿したものである。
（３）　ところで、昭和四九年七月頃自然科学編集部で企画した「〇年の図解理科」の執筆者にＰ63教授が入つていなかつたところ、同教授の同僚の横浜国立大学Ｐ65教授からそのことを質された自然科学編集部長Ｐ66は、「Ｐ63教授は執筆が遅いからである」旨回答した。そこでＰ65教授は、Ｐ63教授に対し「君は非常に原稿が遅いということだが、どういうことか、ルーズではないか」、「グランド現代百科事典の原稿が非常に遅れて、学研では困つている」旨述べた。このためＰ63教授は、同年八月頃会社を訪れた際、科学編集部編集長Ｐ67に対し、「Ｐ1から原稿を遅らせるよう要請されて、実は私はちよつと困つている」旨を話したところ、Ｐ67編集長は、科学編集部副部長Ｐ68にこれを報告した。さらに、同年一一月頃Ｐ68副部長は、Ｐ66部長に対し「Ｐ1がＰ63先生に入稿を遅らせるよう要請したそうじやないか」と述べた。


そこで、会社は、入稿遅れについて調査を行うとともに、同年一二月四日Ｐ66部長及びＰ64副部長は、Ｐ63教授を訪ね、事情聴取を行つたところ、同教授はＰ1から昭和四八年頃原稿を故意に遅らせるよう要請されたことがある旨述べた。昭和五〇年一月九日、Ｐ66部長がＰ1からも事情聴取したところ、Ｐ1はＰ63教授に要請した事実はないと述べた。
同年二月七日、Ｐ66部長は横浜国立大学の研究室にＰ63教授を訪ね、Ｐ66部長が作成した「Ｐ63先生談話」という文書を提示して、同教授に署名、押印を求めたところ同教授はこれに応じた。その文書には次のように記載されていた。「昭和四八年春ごろ、Ｐ1から、「会社の配転意図に対し、原稿を遅延させて業務を延引し、配転を免れたいと思つています。原稿の締切日は守る必要はありません。たとえ締切日以前に原稿をいただいても入稿をおくらせることがあります。会社から催促があつた場合、すでに自分にお渡しいただいたものであつても、まだ書いていないとお答えください。ただし、これは先生のお考えに任せますので、渡しずみであるとお答えになつても仕方がありません。また、先生の所に原稿受取に行くといつて会社を出て、実際は行かないことがあります。会社から問合せがあつたなら、受取にきたといつてください。」との要請を受けた。」
昭和五〇年三月一七日会社は、調査委員会を設置し、Ｐ1に弁明の機会を与えた。同人は同委員会の席でも要請の事実はないと主張した。しかし、四月一〇日会社は、入稿を故意に遅らせるよう要請し、しかも入稿を遅らせて、業務の進行を妨害し、かつ、そのため会社の執筆者起用に混乱を生じさせたこと等を理由として、Ｐ1を懲戒解雇に付した。
（４）　なお、Ｐ1は昭和四七年二月、従組批判派の立場から従組職場委員選挙に立候補し（落選）、同年三月から従組組合費の不払を続け、前記２の（１）の不払グループの一員としてビラ配布を行い、同年一〇月二八日に譴責処分をうけた。その後も同人は、不払グループのビラ配布を行い、労組結成に参加して、第一期は執行委員及び第二期は会計監事を務めた。
また、Ｐ1は前記表１のとおり、出勤停止４回（③、⑫、●、●）、譴責二回（⑲、●）の懲戒処分をうけている。
以上の事実が認められる。
第２　当委員会の判断
１　Ｐ5、Ｐ6に対する応援出向指示と懲戒解雇
会社は、Ｐ5、Ｐ6に対する応援出向指示及び懲戒解雇が不当労働行為に当たるとした初審判断を争い、同人らを業務上の必要性に基づき応援出向の対象者として人選したことには合理性があるから、本件応援出向指示を不当労働行為ということはできない、したがって、同人らには本件応援出向指示を拒否すべき正当な理由がないにもかかわらず、これを拒否したことは、就業規則第五六条第二号「正当な理由がないのに異動の命令を拒んだとき」、同条第五号「上司の指示命令に従わず職場の秩序を乱したとき」に該当するので、同人らを懲戒解雇に付したものである、また、同人らは本件応援出向を拒否し「指名スト」を行つているが、この「指名スト」は争議行為の手段たる性格を欠き適法な争議行為といえず、業務命令違反を理由とする本件懲戒解雇は不当労働行為に当たらないと主張する。（１）　前記第１の１の（１）及び（２）の認定のとおり、第二期応援出向当時、会社の全従業員数は約二、一七〇名であり、編集制作部門の約八五〇名の従業員のうち労組員は約二一〇名と約二五パーセントを組織していたものである。また、前記第１の５の（１０）認定の表７により、労組結成前とその後における応援出向を指示された者を対比すると、次のような点が指摘できる。①　編集制作部門から応援出向を指示された者は、労組結成前には二四名であり、そのうち労組結成後に労組に加入したのはＰ3、Ｐ44、Ｐ49ほか一名の四名（このうちＰ3、Ｐ44は労組結成前に不払グループの活動に参加し、会社から処分されていることは前記第１の２の（１）認定のとおりである。）のみであつて、その比率は一七パーセントであるのに対し、労組結成後には労組員の比率は六一パーセントと、労組結成後における応援出向者に占める労組員の比率が高くなつている。②　延出向人数についても、労組結成前は後に労組員となつた者が一三パーセントであるのに対し、労組結成後は労組員が七七パーセントを占め、①の傾向がさらに強まつている。
③　全応援出向者に対する編集制作部門の対象者の割合をみると、第一期応援出向が含まれる労組結成前には二九パーセントであつたものが、第二期応援出向が含まれる労組結成後は五四パーセントと、編集制作部門からの対象者の比率が高くなつている。
④　③と同様のことは、延出向人数にもみられ、労組結成前には編集制作部門からの対象者の比率が一八パーセントであつたものが、労組結成後にはそれが五九パーセントにまで高まつている。


このように、編集制作部門従業員に占める労組員の割合に比し、第二期応援出向を指示された労組員の割合が高くなつており、会社はことさら労組員を第二期応援出向の対象者として人選したのではないかとの疑いが残る。（２）　労組結成以来の会社と労組の関係は必ずしも円滑でなく、会社は、前記第１の２の（７）ないし（１０）認定のとおり、労組役員をはじめ多数の労組員を、くり返し懲戒処分に付し、また、前記第１の４の（４）の①ないし③認定のとおり、第一期応援出向のピーク後一年を経過した昭和四九年二月になつて、編集総務部長付のＰ3ら三名及び「フローリア」廃刊に伴う八名に、組織開発室や支社への応援出向を指示している。そして、これに関する労組の団体交渉申入れに対して、会社は応ずることなく、同月一八日、異動について労組と話し合う余地がない、該当者が労組役員でも例外ではない旨の文書を配布し、さらに昭和五〇年一月六日付「学研ライフ」では、前記第１の５の（９）認定の記事を掲載している。また、前記第１の５の（４）、（６）及び（７）認定のとおり、労組及び編集部門従業員が第二期応援出向の規模や期間について不安を抱き、労組がＰ5ら労組員の応援出向について、昭和四九年八月二三日以降質問を行い、団体交渉を申し入れたのに対し、会社は、従組との確認事項については要求があれば話し合うとしながら、九月二日からＰ5ら労組員四名に自宅待機を命じ、同月五日及び一二日の団体交渉においても、応援出向の必要性や将来の見通しを明らかにせず、労組の提出した対案に応ずることはできず、再度の応援出向を命じないことを確約できないとし、さらに、九月九日に学習編集部の従業員三九名が、第二期応援出向の説明を求めて部内連絡会を開催するよう要請したのに対し、同部のＰ39部長はこれを開催していない。このように、第二期応援出向について、労組及び労組員が疑惑と不安を抱いたのに対し、会社は、その疑惑と不安を解消する努力を十分尽さないまま九月一七日にタイムリミツトを設け、ともかく応援出向業務につくことを求めている。これらからみると、労組の活動を嫌悪していた会社が、労組の活動基盤である編集制作部門から全国の支社に出張する応援出向を指示して、労組の弱体化を企図し、労組との対応に硬直的な態度をとり続けたものといわざるをえない。（３）　ところで、会社は、第二期応援出向が業務上の必要性に基づくものであり、対象者にＰ5、Ｐ6を人選したことに合理性があるから、同人らに対する応援出向の業務命令は正当なものであると主張する。
しかしながら、第二期応援出向は「学習」、「科学」の販売部数の拡張を主眼としたものであり、全社的に組織開発室の業務を支援する必要性があつたとしても、Ｐ5、Ｐ6を人選したことには次のような疑問がある。①　学習編集部から人選された労組員は、Ｐ5、Ｐ50の両名であるところ、前記第１の５の（１）認定のとおり、同人らは本件応援出向が指示される八カ月前の昭和四九年一月に同部内に新設された「企画班」へ異動されたばかりであるのに、その「企画班」における当面の業務がなかつたから同人らを人選したとする会社の人選理由は首肯しがたい。
しかも、昭和四九年一月の学習編集部の部内異動により、同部内の多くの労組員が本誌から新設の「企画班」又は「先行取材班」に異動されていることは、定期雑誌を編集制作する本誌に比較し、業務の繁閑の多い「企画班」等の本誌以外の部門を新設して、そこに労組員を異動させたうえで、業務の閑な時期に業務が少ないことを理由に応援出向対象者に人選している疑いもないではない。②　科学編集部から人選された労組員は、「図解班」のＰ6、「四年の科学」のＰ51及び「サイエンス・エコー」のＰ69の三名であるところ、会社は、Ｐ6を人選した理由として、「図解班」における業務が一段落したことをあげている。しかしながら、前記第１の５の（２）認定のとおり、Ｐ6は科学編集部内において、昭和四八年一〇月「サイエンス・エコー」に、同年一二月「図解班」に異動されているのであつて、「図解班」の業務が一段落したからといつて、三カ月の長期にわたる応援出向対象者に人選したことの合理性は、にわかに首肯できない。また、昭和四八年一〇月及び一二月の部内異動によつて、科学編集部の労組員が主として雑誌部門から非雑誌部門に異動されていることは、比較的業務の繁閑の多い非雑誌部門に労組員を異動させておいて、非雑誌部門の業務の少ない時期に応援出向対象者に人選しようとしたとの疑いもないではない。
なお、Ｐ6については、前記第１の５の（８）認定のとおり、第二次応援出向期間が満了した昭和四九年一二月末に同人の科学編集部内の異動先である「企画班」において翌年の業務打合せをしているにもかかわらず、会社が翌年一月になると再び「企画班」における業務がないとして、同人に対し第三次以降の応援出向を指示するなど、その人選に疑問が残る。
（４）　労組は、第二期応援出向につき会社に質問を行い、団体交渉を申し入れ、応援出向が異職種の営業部門たる支社に出張するものであつて、編集者である労組員を分散させて労組の弱体化を企図したものであると反対し、会社と折衝を続けた。
しかし、会社は、前記第１の５の（６）及び（７）認定のとおり、昭和四九年九月二日応援出向の指示に従わなかつたＰ5、Ｐ6、Ｐ50、Ｐ51の四名に自宅待機を命じ、団体交渉において同月一七日までに応援出向に応じなければ「重大な人事上の措置をとらざるを得ない」旨発言した。そこで労組は、Ｐ50、Ｐ51については同月一八日から応援出向に応ずることとしたが、現職の副委員長のＰ5及び現職の代議員で第一次応援出向期間中の昭和四九年一〇月から執行委員に予定されていいたＰ6（一〇月から執行委員に就任）については、応援出向に応ずることは組合活動に支障があるとして、応援出向の指示に抗議すること等の目的をもつて、同月一八日から「指名スト」を実施させたものと認められる。
（５）　以上の（１）ないし（４）を総合してみると、労組結成以来会社は、労組を嫌悪し弱体化を企図し、その一環として第二期応援出向者に多数の労組員を人選したものといわざるをえない。
そして、副委員長のＰ5及び代議員のＰ6という労組の活動家に対し、組合活動に支障のある本件応援出向を指示したことは、労組の運営に介入するものであつて、不当労働行為であると判断する。


したがつて、Ｐ5、Ｐ6に対する本件応援出向の指示が不当労働行為であると判断されるのであるから、同人らがこの指示を拒否したことをとらえて業務命令違反を理由に、同人らを懲戒解雇に付したこともまた不当労働行為であるといわざるをえない。
（６）　なお、会社は編集制作部門からの応援出向に不利益なところがないと主張するが、Ｐ5、Ｐ6に対する応援出向の指示は、編集者である同人らが本来の業務を長期にわたつてはなれるものであるから、不利益なところがないとはいえず、会社の主張は失当であり、また、会社は初審命令の判断が、労組員と他の従業員の応援出向の対比において、①延出向人数をとり、出向対象者数を採用していないこと、②学研書籍からの対象者を除外していることを恣意的であると非難するが、前記第１の５の（１０）認定の表７をみれば、会社の非難はあたらない。さらに、会社は、Ｐ5、Ｐ6の「指名スト」が争議行為の目的、態様からみて、適法な争議行為といえないと主張するが、同人らの「指名スト」については後記４判断のとおりであるから、会社の主張は失当である。
２　Ｐ2に対する配転命令と懲戒解雇
会社は、Ｐ2に対する市場開発室への配転命令及び懲戒解雇が不当労働行為に当たるとした初審判断を争い、市場開発室の設置は、業務上の必要性に基づくものであり、「ガツツボウル」廃刊に伴う余剰人員活用のためにレジヤー出版事業部内で配置できない同人を市場開発室要員に人選したものであり、また、市場開発室は編集総務部に属する編集制作部門であつて「異職種」配転ということはできず、同人にはこの配転を拒否する理由がないものであつて、本件配転は不当労働行為ではない、さらに、同人は本件配転をいつたん了承して一一月一三日に市場開発室の業務に就いたのであり、その後の一一月二〇日に至り本件配転を拒否して旧職場で就労を続けていたため、業務命令違反を理由に懲戒解雇に付したものであつて、不当労働行為には当たらないと主張する。
（１）　前記第１の６の（２）認定のとおり、会社は、昭和四九年一一月に「ガツツボウル」を廃刊した当時、同誌担当の編集長Ｐ52を「旅行ホリデー」に、編集員Ｐ53を「ワールドテニス」に部内異動したほか、稿料払のフリーの編集員Ｐ54を「ワールドテニス」に部内異動しながら、社員であるＰ2をレジヤー出版事業部では配属先のない余剰人員としている。
したがつて、「ガツツボウル」廃刊に伴い、レジヤー出版事業部内で配属できなかつたＰ2を余剰人員として、市場開発室要員に人選したとする会社の主張には疑問がある。
（２）　前記第１の６の（３）及び（４）認定のとおり、市場開発室設置の目的は、昭和四九年一一月一二日付社達（同月一五日配布）で極めて抽象的に述べられているにすぎず、Ｐ2に対する同室の業務内容の説明は同月一三日になされているが、これらの説明から同人が同室の業務を「営業」に近いものと理解したことは無理からぬものがある。そこで、労組が同室の業務内容等を質問したのに対し、会社は、前記第１の６の（５）認定のとおり、レジヤー出版事業部で与える仕事がないからであるとの回答を行い、さらに同（７）及び（８）認定のとおり、地労委であつせんが行われ、次回のあつせんが一二月二日に予定されているのに、会社はその前の一一月二九日に同人を解雇している。その後、会社は、前記第１の７の（１１）認定のとおり、市場開発室設置の背景、その業務、調査の手法等について詳細に説明した文書を昭和五〇年一月一三日頃に至り、編集部長会で配布し、また、上記内容を同年二月五日付社内報において、従業員に説明している。このように、Ｐ2及び労組が市場開発室を営業部門で異職種ではないかと疑問をもち、また、労組対策であると抗議しているのに対し、会社がそのような疑惑を解くための十分な努力も払わず、かつ、地労委であつせんが行われ、次回期日が決められているにもかかわらず、その前に同人が赴任しないことを理由に懲戒解雇を行つている。
さらに、Ｐ2の懲戒解雇後には、市場開発室の目的、業務内容に疑問をもつているＰ9ら労組員を次々と同室に配転しており、同人らが配転を拒否して「指名スト」を行つたところ、同人らを懲戒解雇に付している。
（３）　以上の事情と前記１の（２）判断のような労組に対する会社の対応を併せ考えると、Ｐ2をレジヤー出版事業部で配属できないとして市場開発室へ配転する要員に人選したことに疑問があり、しかも、同人が「異職種」配転ではないかと疑念をもつたのに、これを解消する努力もはらわず、会社が本件配転を強行したことは、労組及びその活動を嫌悪し、労組の弱体化を企図して、同人が労組員であるが故になした不当労働行為であると判断する。また、本件配転命令が不当労働行為である以上、その業務命令を拒否して旧職場で就労しようとしたことをもつて、業務命令違反を理由に同人を懲戒解雇に付したことも不当労働行為であるといわざるをえない。
なお、会社は、Ｐ2が一一月一三日に本件配転を了承して市場開発室の業務に就いている旨主張するが、前記第１の６の（３）認定のとおり、同人は、市場開発室の業務内容の説明をうけているものの、同室の業務に就いたり、まして本件配転を了承したものとは認めがたく、会社の主張は採用できない。
３　Ｐ9ら五名に対する市場開発室配転と懲戒解雇


会社は、Ｐ9ら五名に対する市場開発室への配転及び懲戒解雇が不当労働行為に当たるとした初審判断を争い、①Ｐ9、Ｐ10、Ｐ11は、それまで担当していた「旅行ホリデー」の人員削減に伴い、編集業務の未熟な者として同誌担当からの削減要員とされたものであり、同人らをレジヤー出版事業部内で配属できなかつたので、余剰人員として市場開発室に配転し、そこでの活用を図ろうとしたものであつて不当労働行為とはいえない、②市場開発室長に発令されたＰ56に編集業務の経験がなかつたので、室長の補佐役として編集業務の経験者であるＰ8、Ｐ7を配転したものであり、同人らを人選したことには合理性があり、不当労働行為には当たらない、③したがつて、配転命令を拒否して指名ストを行つたＰ9ら及びＰ8らを業務命令違反を理由に懲戒解雇に付したこともまた不当労働行為に当たらない、と主張する。（１）　Ｐ9、Ｐ10、Ｐ11の担当していた「旅行ホリデー」は、前記第１の７の（１）認定のとおり、昭和四八年一〇月の創刊当初から業績不振であつたものの、会社は、同年一二月には「ガツツボウル」から従組員Ｐ70、同Ｐ71を同誌に異動し、前記第１の６の（２）認定のとおり、昭和四九年一一月には「ガツツボウル」から従組員Ｐ52を同誌に異動している。
そして、一方で会社は、同月に同誌の人員削減を図るために、Ｐ9ら三名を「編集経験年数の短い者」という基準に該当するとして、余剰人員の配転対象者に人選している。
また、Ｐ9ら三名は、「旅行ホリデー」の創刊準備の段階から同誌を担当しているが、同人らと同期に入社して同誌を担当していた従組員Ｐ20は、制作進行を担当していることを理由に配転対象者からはずされている。
これらのことを併せ考えると、「編集経験年数の短い者」という基準を適用して、Ｐ9ら三名を配転対象者に人選したことの合理性は疑わしい。以上の事情と、前記１の（２）判断のような労組に対する会社の対応及び前記２の（２）判断のようにＰ2が市場開発室配転を拒否して懲戒解雇に付されている事情を併せ考えると、レジヤー出版事業部で余剰人員として配転対象者に人選されることに疑問のあるＰ9ら三名に本件配転を命じたことは、会社が労組及びその活動を嫌悪し、労組の弱体化を企図してなした不当労働行為であると判断する。したがつて、Ｐ9ら三名に対する本件配転命令が不当労働行為であると判断されるのであるから、それを拒否したことをもつて、業務命令違反を理由に同人らを懲戒解雇に付したこともまた不当労働行為であるといわざるをえない。（２）①　前記第１の７の（５）、（７）及び（９）認定のとおり、会社は昭和五〇年一月になつて編集業務の未経験者であるＰ56を市場開発室長に登用し、室長の補佐役として、編集業務の経験者であるＰ8、Ｐ7を同室に配転している。このことには、会社が編集業務に必要な業務を行う部門として市場開発室を新設しておきながら、その室長には編集業務の未経験者を登用し、その補佐役に編集業務経験者が必要であるとして、労組員のＰ8、Ｐ7（その後はＰ59）を次々と配転していること、また、会社は、同室の設置は余剰人員の活用を目的にしているというが、Ｐ8らを人選した理由に同人らが余剰人員であるとする会社の説明はなされていないのであるから会社の主張は首尾一貫しないこと、からみると、会社には労組員を市場開発室に集中させようとする意図があつたのではないかとの疑いも残る。②　Ｐ8が市場開発室に配転された経緯をみると、前記第１の７の（６）及び（７）認定のとおり、会社は同人が昭和四九年一二月労組に加入すると、翌五〇年一月一一日には、「高２コース」付録班から新設の「企画開発学科担当」に部内異動し、それからわずか一カ月も経ない二月五日に、本件配転を内示している。会社は、Ｐ8が副編集長として既存雑誌の制作業務を十分遂行できなかつたため「企画開発学科担当」に部内異動したにもかかわらず、異動後も勤務状況は思わしくなく、企画面で積極性がなかつたので、部外に出ることは能力開発を試みるチヤンスと考え、同人を本件配転対象者に人選したものであると主張する。しかしながら、「企画開発学科担当」に異動してから本件配転の内示まではわずか一カ月足らずしかなく、しかもその間に一週間の応援出張が命ぜられている。これらからみると、会社が新設の「企画開発学科担当」の業務に就いたばかりのＰ8を、部内で能力開発させるより、部外に出して能力を開発させることがよいと判断したという説明は首肯しがたく、同人を配転対象者に人選したことの合理性は疑わしい。③　Ｐ2の配転及び配転拒否を理由とする懲戒解雇以降、労組員が相次いで市場開発室に配転され、それらの者がこれを拒否している状況において、前記第１の８の（１）認定の表８のとおり、第一期及び第二期の労組三役のうち解雇理由のなかつたのは、第一期副委員長（第二期は執行委員）であつたＰ7のみであつた。そこで、会社は、前記第１の７の（９）認定のとおり、Ｐ7に対し昭和五〇年四月一四日付で本件配転を命じ、同人がこれを拒否すると翌一五日に早速同人の懲戒解雇を行つている。これは、Ｐ7が配転を拒否することを見越して配転を命じ、配転拒否に藉口して本件懲戒解雇をなしたものというほかない。
④　以上の事情と、前記１の（２）判断のような労組に対する会社の対応及び上記（１）判断のように労組員を次々と市場開発室に配転している事情を併せ考えると、Ｐ8、Ｐ7を市場開発室に配転したことは、会社が労組ないしその組合活動を嫌悪し、労組の弱体化を企図して、同人らが労組員であることの故になした不当労働行為であると判断する。
したがつて、Ｐ8、Ｐ7に対する本件配転命令が不当労働行為であると判断されるのであるから、それを拒否したことをもつて、業務命令違反を理由に同人らを懲戒解雇に付したこともまた不当労働行為であるといわざるをえない。（３）　なお、会社は、Ｐ9らの「指名スト」につき、前記１の（６）と同旨を主張するが、同所で判断したとおり、会社の主張は採用できない。
４　三役四名に対する懲戒解雇


会社は、Ｐ3ら労組三役四名の懲戒解雇が不当労働行為に当たるとした初審判断を争い、Ｐ3ら労組第二期執行部は、Ｐ5ら二名及びＰ9ら五名に対する応援出向指示及び配転命令を拒否するために、同人らに「指名スト」を実行させたが、この「指名スト」は、その目的が業務命令を拒否して業務命令違反の責任を回避するためのものであり、その態様が争議の目的を実現してしまうもので、「手段」たる性格を欠いているものであつて、違法な争議行為である、そのような違法争議行為を企画立案し、率先指揮した労組幹部の責任を追及して、Ｐ3ら三役四名を懲戒解雇に付したことは不当労働行為といえない、また　Ｐ3については、上記幹部責任のほかに、昭和五〇年四月四日のトラブルの責任を追及して懲戒解雇に付したものであつて、不当労働行為に当たらないと主張する。
（１）　Ｐ5らに対する応援出向指示及びＰ9らに対する配転命令がいずれも不当労働行為であることは前記１及び３判断のとおりである。そこで労組は、これら不当労働行為である業務命令に反対し、Ｐ5らに本件「指名スト」を指令しているが、その「指名スト」は、Ｐ5、Ｐ6についてみると、前記第１の５の（６）及び（７）認定のとおり、応援出向の指示に従わないＰ5らに対し、会社が自宅待機を命じ、団体交渉において九月一七日までに応援出向に応じなければ「重大な人事上の措置をとらざるを得ない」旨発言し、守る会が「出向拒否社員の解雇を要求する」、「出向拒否の労組員を学研からタタキ出そう」等のビラを配布している状況において行われたものであり、また、Ｐ9、Ｐ10、Ｐ11、Ｐ8、Ｐ7についてみると、前記第１の６の（６）及び（８）認定のとおり、Ｐ2が配転命令を拒否して旧職場で就労しようとしたところ、業務命令違反を理由に懲戒解雇に付されている状況において行われたものである。
このように、本件「指名スト」は、Ｐ5らが応援出向を指示される前の原職場及び配転命令前の旧職場において労務を提供しても、会社がそれを受領するとは考えられず、かえつて、そのことを理由として懲戒解雇などに出るおそれがあつたために「指名スト」の形をとつたものと認められ、実質的には不当労働行為である業務命令を拒否する行為であり、それ自体正当な行為である。Ｐ5らの本件「指名スト」が正当な行為であるから、同人らに対し「指名スト」の実行を指令した労組三役四名の行為も正当な組合活動といわなければならない。したがつて、本件「指名スト」が違法な争議行為であることを前提になされた労組三役四名の懲戒解雇は、その前提を欠き、同人らの正当な組合活動を理由になされたものといわざるをえず、これは不当労働行為であると判断する。
なお、会社は、第二期応援出向において、Ｐ5らと同時に編集制作部門の労組員Ｐ50らも応援出向を指示されているのに、労組が「指名スト」を行つたのはＰ5、Ｐ6のみであるところからみると、応援出向に応じたくない労組員を「指名スト」に入れるという恣意的なもので、労組の「指名スト」は、争議権の濫用であると主張する。
しかしながら、前記第１の５の（３）及び（７）認定のとおり、労組は労組員の第二期応援出向に反対していたものの、一般労組員であるＰ50、Ｐ51については九月一八日から応援出向に応じ、労組役員であるＰ5及び労組役員に予定されていたＰ6については、役員としての活動に支障があることを理由として「指名スト」を行つたものと認められるのであつて、会社の主張は失当である。（２）　また、会社は、Ｐ3の懲戒解雇理由として、昭和五〇年四月四日のトラブルをあげている。
同日のトラブルは、前記第１の８の（３）の③認定のとおり、Ｐ3がＰ15部長の退去要請に従わなかつたことから、Ｐ15部長ら職制が本社社屋外に退去させようとしたことに端を発し、同人が職制や守衛によつて編集総務部のある七階から六階に降ろされるまでの約二〇分間七階を逃げ回り、さらに、六階の階段踊場で約三〇分間抗議をしたものである。その間、執務中の実用図書出版部等の職場秩序を乱したり、一部業務に支障が生じたであろうことが推認できる。ところで、Ｐ3が退去要求に応じなかつたことにも問題はあるが、Ｐ15部長ら職制及び守衛らの行為も、あまりにも性急な措置であつて当を得ないものがある。したがつて、そのトラブルの責任をＰ3のみに負わせることはできないといわざるをえない。
Ｐ3は、前記第１の２の（１）認定のとおり、不払グループの一員としてビラ配布を行い、それに関し譴責処分をうけ、労組結成後は委員長、副委員長に就任して活動し、その活動に関して一四回の懲戒処分をうけているのであつて、会社が同人の組合活動を嫌悪していたものと認められる。
以上のような事情を総合すると、労組を嫌悪していた会社は、労組の中心的活動家であるＰ3を企業外に排除するため、本件トラブルを奇貨として、同人の責任を追及して懲戒解雇に付したものと認められる。したがつて、Ｐ3の懲戒解雇は、正当な組合活動である「指名スト」を企画立案し、率先指揮したこと及び本件トラブルに藉口してなされたものといわざるをえず、会社の行為は不当労働行為であると判断する。
５　Ｐ4に対する懲戒解雇


会社は、Ｐ4に対する懲戒解雇が不当労働行為に当たるとした初審判断を争い、同人は昭和五〇年三月一一日、出勤途上のＰ37部長に対して暴行を加え、傷害を負わせたほか、過去に二回懲戒処分をうけ、昭和四八年以降二〇数件にわたる暴行脅迫行為をくり返しているため、これらを理由に懲戒解雇に付したものであり、懲戒解雇の理由は十分であつて不当労働行為には当たらないと主張する。（１）　前記第１の９の（３）認定のとおり、昭和五〇年三月一一日Ｐ4が出勤途上のＰ37部長に対して、数名の労組員とともに前方に立ちふさがる等しながらしつように質問、抗議をくり返し、本社構内への入口石段付近で多数の労組員とともに抗議した際、石段の一段目で立ちふさがつたことは、Ｐ8の配転に対する質問、抗議のためのものであつたとしても、行きすぎの行動といわどるをえない。しかしながら、Ｐ37部長の負傷がＰ4の暴行によるものと認めるに足る疎明はなく、また、Ｐ4が同部長に暴行を加えたと認めるに足る疎明は不十分である。（２）　Ｐ4は、前記第１の９の（１）及び（２）認定のとおり、不払グループの一員として活動し、ビラ配布に関して譴責処分をうけ、労組結成後は組織部副部長及び代議員として活動していたものである。会社は、昭和四九年一月Ｐ4をＰ3とともに編集総務部長付に配属し、二月には応援出向を指示し、応援出向問題が地労委で和解した後、編集総務部長付に復帰してからも、Ｐ4が入社以来従事してきた自然科学系統の編集制作業務とは異なる国語辞典の校正等の業務をＰ4に命じていること、また、前記表１のとおりＰ4の組合活動に関連した行動等を理由に懲戒処分をくり返していること等からみて、会社は、同人の組合活動を一貫して嫌悪していたと認められる。
（３）　会社は、Ｐ4の懲戒解雇理由として、上記Ｐ37部長とのトラブルのほかに、前記表１の④及び⑰の懲戒処分をうけているにもかかわらず、態度を改めないばかりか、二〇数件の暴行脅迫行為をくり返していることを主張する。しかしながら、同表の④及び⑰の懲戒処分は団体交渉要求あるいは処分に抗議する際に派生したトラブルを理由とするものであり、その他会社の主張する暴行脅迫も、労組の組合活動に関連して生起したトラブルであつて、その一部には組合活動として行きすぎの行動がなされたと推認できるが、いずれも暴行脅迫と認めるに足る疎明は不十分である。
（４）　以上の事情を総合すると、Ｐ4のＰ37部長に対する抗議行動は一部行きすぎの点が認められるものの、それは、労組が反対している市場開発室への配転対象者として、同部長が責任者である高校雑誌編集部からＰ8が人選されたことに対する質問、抗議のためのものであり、それらは約一〇分間程度のものであり、しかもＰ37部長の負傷がＰ4の暴行によるものと断定する十分な疎明もないのであるから、これをもつて懲戒解雇の相当な理由とは認めがたい。したがつて、本件Ｐ4に対する懲戒解雇は、同人の組合活動を嫌つていた会社が、他の労組員の懲戒解雇を行うに際して同人も企業外に排除しようとして、Ｐ37部長に対する暴行等に藉口して行われたものとみるのが相当であり、これを不当労働行為に当たるとした初審判断は相当である。
６　Ｐ1に対する懲戒解雇
会社は、Ｐ1に対する懲戒解雇が不当労働行為に当たるとした初審判断を争い、Ｐ1が「グランド現代百科事典」の原稿の入稿遅れを企画し、Ｐ63教授に要請して現に入稿を遅らせ、同事典の編集制作業務を妨害したのみならず、同事典完結後は同教授に執筆の依頼を差し控える措置をとつており、それは会社の執筆者起用を誤まらせるところとなつたものであり、このような業務妨害を行つたＰ1を懲戒解雇に付することは当然であつて、不当労働行為には当たらないと主張する。これに対し、労組は、Ｐ1にはＰ63教授に要請して業務進行を妨害する動機がなく、業務進行を妨害した実態もなかつたのであるから、同教授の原稿の入稿遅れは他の執筆者の原稿で入稿が遅れたものと異なるところがなく、業務への影響もなかつたものである。しかも、Ｐ1に要請されたというＰ63教授は、本件初審では陳述書を提出したのみであり、本件再審査においては証人となつたものの、Ｐ1の要請の内容、日時、場所を明らかにする証言ができず、Ｐ63証言は措信することができない、したがつて、Ｐ63教授に要請したことを前提とするＰ1の懲戒解雇は、同人の組合活動を嫌悪していた会社が、同人を企業外に排除するためになした不当労働行為である、と主張するので判断する。
Ｐ1は、昭和五〇年一月九日の事情聴取以来、本件審査においても、Ｐ63教授に原稿を遅らせるように要請したこともないし、故意に入稿を遅らせたこともないと一貫して主張し、それに沿う立証を行い、また、前記第１の１０の（２）認定のとおり、昭和四八年一〇月一八日頃Ｐ64次長が電話で督促した際、Ｐ63教授は二二日に受け取りに来てほしいと回答し、同教授の原稿は二三日に入稿している。これらからみると、Ｐ1が原稿を遅らせるよう要請したり、故意に入稿を遅らせたことはなかつたように見えないでもない。
しかしながら、①前記第１の１０の（２）認定のとおり、Ｐ63教授の原稿はそれまでほとんど遅れることがなかつたのに、Ｐ1が要請したといわれる昭和四八年春頃から遅れていること、②Ｐ63教授は昭和五〇年二月七日「Ｐ63先生談話」に自ら署名押印していること、③Ｐ63教授は本件再審査に証人として出頭し、Ｐ1に要請された旨を証言していること、④Ｐ1は不払グループの一員として活動し、昭和四七年一〇月には譴責処分に付され、同グループのＰ3が昭和四八年一月から組織開発室へ応援出向を指示され、同年一月の同グループのビラには同グループのメンバーに対する「出向・配転命令も十分考えられる」旨の記載があること、等からみると、Ｐ1はＰ63教授に対して、原稿を遅らせるよう要請したり、入手した原稿について故意に入稿を遅らせることを会社に秘密にしておくよう要請したことがあつたものと推認される。
本件Ｐ1のＰ63教授に対する要請は、業務の進行を妨害し、会社の執筆者起用を誤らせ、会社の対外的信用を失墜する行為といわざるをえず、これは懲戒解雇の理由にあたると解される。したがつて、会社がＰ1を懲戒解雇に付したことを不当労働行為ということはできず、これに反する初審判断は失当である。


７　救済の方法について
会社は、前記１のＰ5ら二名の応援出向拒否及び前記３のＰ9ら五名の配転拒否のために、本件懲戒解雇の日までの間、労組が同人らに「指名スト」を実施させているのに、「指名スト」期間中の賃金相当額の支払を命じている初審判断を争い、仮に、本件懲戒解雇がなかつたとしてもスト期間中の賃金カツトは実施されていたであろうし、また、本件応援出向及び配転が不当労働行為に当たるか否か、「指名スト」の目的に業務命令撤回の趣旨が含まれていたか否かにかかわらず、ストライキを実施した者に賃金を支払う義務のないことは明らかであり、ストライキ期間中の賃金相当額の支払を命ずる初審命令は過剰救済の誤りをおかしているものであると主張するので判断する。
Ｐ5らに対する応援出向指示及びＰ9らに対する配転命令が不当労働行為であることは、前記１及び３判断のとおりであり、Ｐ5ら及びＰ9らは、その業務命令を拒否してそれぞれが懲戒解雇に付されるまでの間「指名スト」を行っている。その「指名スト」は、前記４の（１）判断のとおり、実質的には会社の不当労働行為である業務命令を拒否する行為であり、それ自体正当な行為であるが、応援出向を指示される前の原職場及び配転命令前の旧職場において労務を提供しても、会社がそれを受領するとは考えられず、かえつて、そのことを理由として懲戒解雇などに出るおそれがあつたために、「指名スト」の形をとつたものと認められる。したがつて、本件「指名スト」期間中の救済としては、同期間中の賃金相当額の支払を命ずることが相当であり、これと結論を同じくする初審命令は相当であつて、会社の主張は採用できない。
以上のとおり、Ｐ1に関する再審査申立てには理由があり、労組の同人に関する救済申立てを棄却することが相当であるが、その余の本件再審査申立てには理由がない。
よって、労働組合法第二五条及び同第二七条並びに労働委員会規則第五五条の規定に基づき、主文のとおり命令する。
（別紙三）
命令書
東京地労委昭和五〇年（不）第九　三九号
昭和五三年三月七日　命令
申立人　全学研労働組合
被申立人　株式会社学習研究社
主　　　文
一　被申立人株式会社学習研究社は、Ｐ5、Ｐ6に対する懲戒解雇および昭和四九年九月一日以降七次に亘る教育事業本部組織開発室応援出向命令を撤回して、同人らを原職に復帰させ、昭和四九年九月一八日以降解雇の日までの賃金の不就労控除額および解雇の日の翌日以降原職に復帰するまでの間に受けるはずであつた賃金相当額を支払わなければならない。
二　被申立人会社は、Ｐ2を配転前の原職相当職に復帰させ、解雇の日の翌日から原職相当職に復帰するまでの間に受けるはずであつた賃金相当額を支払わなければならない。
三　被申立人会社は、Ｐ9、Ｐ10、Ｐ11、Ｐ8およびＰ7に対する懲戒解雇および編集総務部市場開発室への配転を撤回し、Ｐ9、Ｐ10、Ｐ11を配転前の原職または原職相当職に、Ｐ8、Ｐ7を原職に復帰させ、Ｐ9およびＰ10に対しては昭和四九年一二月二六日以降の、Ｐ11に対しては昭和五〇年一月一〇日以降の、Ｐ8に対しては二月一七日以降の、Ｐ7に対しては四月一四日以降の、いずれも解雇の日までの間の賃金の不就労控除額および解雇の日の翌日以降原職または原職相当職に復帰するまでの間に受けるはずであつた賃金相当額を支払わなければならない。四　被申立人会社は、Ｐ12、Ｐ3、Ｐ13、Ｐ14、Ｐ4およびＰ1を原職に復帰させ、解雇の日の翌日から原職に復帰するまでの間に受けるはずであつた賃金相当額を支払わなければならない。
五　被申立人会社は、本命令書受領の日から一週間以内に、五五センチメートル×八〇センチメートル（新聞紙二頁大）の白紙に下記のとおり明瞭に墨書して、本社正面玄関付近の従業員の見易い場所に、一〇日間掲示しなければならない。記
昭和　年　月　日
全学研労働組合
委員長　Ｐ72殿
株式会社　学習研究社
代表取締役　Ｐ38
当社が、貴組合員二名に組織開発室応援出向を命じたこと、同五名に市場開発室配転を命じたこと、同一四名を懲戒解雇したことは、いずれも不当労働行為であると、東京都地方労働委員会で認定されました。今後このような形で貴組合員に不利益を与え、貴組合の運営に介入することはいたしません。この文書は、同地方労働委員会の命令により掲示するものであります。
（注、年月日は掲示の日を記載すること）
六　被申立人会社は、前各項を履行したときは、すみやかに当委員会に文書で報告しなければならない。
理　　　由
第一　認定した事実
一　当事者等
（一）　申立人全学研労働組合（以下「労組」という。）は、昭和四八年九月三〇日被申立人会社の従業員七七名が結成した労働組合であり、その組合員は昭和四九年一二月頃二一〇名余に増加したが、現在は約一〇〇名であり、ほとんどの編集制作部門に所属している。そして労組は総評全国一般労働組合東京地方本部に加盟している。
（二）　被申立人株式会社学習研究社（以下「会社」という。）は、肩書地に本社を、全国各地に五三支社を置いて、書籍、雑誌、教材、教育機器等の出版、製作、販売を業とする会社であり、その従業員は約二、一七〇名（昭和五〇年当時）であつて、編集製作八五〇名、一般管理事務五七〇名、営業促進五〇〇名、倉庫運輸二五〇名に分れていた。
（三）　なお、労組に所属しない管理職以外の従業員の全員約一、八〇〇名は昭和三三年頃に結成された申立外全学研従業員組合（以下「従組」という。）に所属している。
二　労組の結成とその後の労使関係


（一）　会社は、従組員Ｐ3らが従組執行部批判のビラを配布したことに関連して、昭和四七年一〇月三〇日同人ら五名を譴責処分に付し（都労委昭和四七年不第一二五号事件）、さらに翌四八年一月から三月までＰ3ら二名を後記組織開発室へ応援出向させた。また、従組の職場委員Ｐ47らが同じく従組執行部批判のビラを配布したところ、上司は同人らの職場委員の地位を奪うリコール署名を集約し、従組委員会は五月一五日この署名を承認して、Ｐ47らの職場委員を解任した。（二）　同年九月三〇日、従組執行部に批判的であつた者を中心に七七名の従組員が従組を脱退して労組を結成し、翌一〇月一日、これを会社に通告した。（三）　その直後における同年年末一時金要求に関する労使間の交渉はとかく円滑を欠き、労組は、時限スト、超勤拒否、本社玄関前構内集会、ビラ貼付、ビラ配布などをくり返し、結局一二月二九日に至つて妥結し、支給された。（四）　また、会社は毎年一月にベース・アツプを行なつていたので、労組は、昭和四八年一一月二七日、その要求を提出し、翌四九年一月二九日の団交で妥結し、二月から労組員に対して新ベースによる賃金が支給された。会社はこの妥結に際して、「今後の問題として、組合に要求提出ならびに妥結の手続きにつき改善を求め、組合はこれを諒とした」という付帯条件を付し、さらにベース・アツプの一月分の差額を精算支給する付帯条件として、「妥結意思表示の時期の選択ならびに手続において、組合側に適切さを欠く面があつた」との文書を差し入れることを労組に同意せしめた。
（五）　会社は、昭和四八年八月一日理工学図書事業室を新設し、同時にＰ3、Ｐ44を、九月にＰ4を配属したが、昭和四九年一月一六日付でこれを廃止し、同月二四日上記三名を編集総務部長付にすると同時に、Ｐ3を城南、Ｐ44を城北各支社へ、Ｐ4を組織開発室へ応援出向を命じた。労組は、この応援出向は組合活動上の障害になるとして会社に再考方を求めたが、会社はその余地のないことを回答し、二月一日Ｐ4とＰ44は異議をとどめて応援出向先へ赴任し、労組は同月一二日からＰ3を指名ストに入れた。
他方、会社は、若の女性対象の月刊紙「フローリア」の刊行を女性雑誌編集室に担当させていたが、昭和四八年一二月同誌の廃刊を決定し、翌四九年二月七日同誌の編集チーム八名（全員労組員）に対して、同月一二日から都内および近県の各支社への応援出向を命じた。このうち編集長は一月三一日労組を脱退し、他の労組員七名は二月一二日連名で労組に交渉を一任した。そして労組は、会社に対し、上記Ｐ3ら三名と「フローリア」の七名の合計一〇名の応援出向問題について、団交申入れをくり返していたが、会社は一切これに応ぜず、同月一八日「異動については組合と話し合う余地はありません。これは該当本人が組合の役員であつても例外ではありません。」と記した文書を社内に配布した。
（六）　二月二七日夕刻、労組員数名が人事部長宅周辺において、「市民の皆さんに訴えますー労働者を圧殺する学研資本の実体ー」と題するビラ約二〇〇枚を配布した。これに対し、会社は、三月一日「労組の人権じゆうりん行為について」と題する副社長名義の文書を社内に配布するとともに、同月三〇日Ｐ3を出勤停止一〇日、Ｐ44を同五日の懲戒処分に付した。労組は、Ｐ3はこのビラ配布に参加していないとして、五月三一日午後Ｐ3ら四名が人事部長宅周辺に行き、ビラ配布の目撃者の調査を行なつたところ、会社は、六月八日Ｐ3ら四名を、出勤停止二日または一日の懲戒処分に付し、その後処分抗議などに対して、また懲戒処分を繰り返した。（七）　会社は、昭和四九年三月から四月にかけての労組の春闘に際しての集会などに関連して、五月二七日Ｐ3ら九名を出勤停止四日ないし一日の懲戒処分に付し、その後労組の処分撤回闘争、夏期一時金闘争、後記組織開発室応援出向反対闘争および市場開発室配転反対闘争などに関連して労組員の懲戒処分などを繰り返した。（八）　因みに、昭和五〇年四月一五日迄に労組が当委員会に申立てた事件はつぎのとおりである。（申立人の主張による。）
＜０４１１１－０１２＞
＜０４１１１－０１３＞
三　会社における従業員の採用と配置
（一）　会社は、大卒者の採用については募集要項で募集職種を、①編集制作要員（出版・映画、教材等の編集製作業務）、②営業・業務要員（営業企画・調査・促進業務、管理部門業務、コンピューター業務）、③技術要員（機器の設計開発業務、セールスエンジニア業務）に分け、求人申込票にも採用後の職種として①②③を記載し、応募者には必ず希望職種を明記させ、採用試験においては三部門に共通のテストの外、編集、技術部門には選択制の習得専門科目学科テストを課し、営業部門にはこれにかわる営業テストを付加し、選考は、①②③の採用区分に大別して行なつていた。そして途中入社の場合の新聞等における募集広告においても、同様の募集、選考方法が記載され、また実際にそのとおり実施されていた。このように採用区分毎に採用された従業員は部門別に研修を受けた後、各部門に配属されていた。そして営業部門に属する従業員の本支社間の配転等はしばしば行なわれていたが、編集製作部門から営業部門への配転は、管理職以外の従業員については本人の同意がない限り、ほとんどなかつた。
そして会社は、昭和四九年度、五〇年度の両年度は大卒者の採用を中止したが、その直前の四八年度大卒採用者は初めての試みとして全員が二か月間組織開発室（現実の就労場所は全国各地の支社）で研修を受け、そののち各部門に配属された。さらに、本件が争われるようになつた昭和五〇年春に発表した翌五一年三月卒業予定者に対する募集要項には、「二年間の各支社での研修を経た後、本人の適性を勘案し、編集製作、営業促進、管理、技術等の各部門でそれぞれの業務に従事していただきます。その後も必要に応じ、部門間の異動、担当職務の変更は活発に行ないます。」と記載した。


（二）　会社は、従業員を採用する際に、「会社の定める就業規則を承認し、これに従つて職務に従事する義務を負う」と明記した労働契約書を取りかわしており、就業規則には「会社は業務の都合により従業員に転勤、転籍、勤務替……を命ずることがあります。この場合従業員は正当な理由がなければ拒むことはできません。」と規定している。
四　Ｐ5およびＰ6に対する応援出向の発令と懲戒解雇（不当労働行為を構成する具体的事実その一）
（一）　会社は昭和四九年八月頃、「学習」、「科学」の五〇〇万部達成をめざすため、九月一日から三か月間、編集部門も含めて会社から教育事業本部組織開発室へ応援出向を行なうことを決定した。そして会社は、八月二三日学習編集部所属のＰ5（労組副委員長）、同Ｐ50（労組員）、科学編集部所属のＰ6（労組代議員）、同Ｐ51、Ｐ69（ともに労組員）、教養出版部所属のＰ73（労組員）に対して、組織開発室への応援出向を内示し、同じ頃に編集製作部門所属の従組員三名にもこれを内示した。応援出向の仕事の内容は、ＧＥＣ（学研教育コンパニオンと呼んでおり、会社と専売契約を結ぶ直配所長の指揮下にあつて、会社の商品を直接家庭に配本する業務に従事する。）組織づくりで、二週間のローテーシヨンで地方支社への出張を繰り返すというものであつた。労組は、このような長期応援出向の対象とされた労組員の氏名の明示と事前協議を求めたが、会社は何れも拒否した。そして同月二八日、会社は上記労組員六名に対して正式に応援出向を発令した。このうち、Ｐ73は応じられないとして同月三〇日退職し、また当初難色を示したＰ69は同日労組を脱退して応援出向に応じたが、残る四名は命令を拒否したので、会社は、九月二日以降同人らを自宅待機に付した。その後会社と組合との間に二回団交が開かれ、労組は、同月一八日、Ｐ51、Ｐ50を異議をとどめつつ応援出向に応じさせたが、Ｐ5、Ｐ6については指名ストに入れて、出向を拒否させた。会社は、一一月三〇日でＰ5、Ｐ6両名に対する第一次応援出向期間三か月が終ると、両名に対し、続けて七回にわたり同室応援出向を命じたが、労組は七回とも指名ストで拒否させた（一二月二日から同月二七日まで第二次、昭和五〇年一月六日から同月三一日まで第三次、二月三日から同月二八日まで第四次、三月三日から同月二二日まで第五次、同月二四日から四月一一日まで第六次、同月一四日から五月二日まで第七次）。そこで会社は、昭和五〇年四月一五日、同人らを懲戒解雇した。
（二）　因みに、労組結成以前の応援出向者はほとんど営業部門および管理部門の者に限られ、前記２（一）に認定した昭和四八年一月から三月までの間に応援出向を命ぜられたＰ3、Ｐ44を徐けば、後に労組員となつた者はほとんど含まれていなかつた。ところが労組結成後、編集部門からの労組員の応援出向者は、上記Ｐ3らの昭和四九年二月一日からの応援出向および「フローリア」関係の支社応援出向を含めて増加し、昭和四八年九月から同五〇年五月までの応援出向状況は、全応援出向者延一三一名中、労組員五八名（約四四％）、編集部門からの応援出向者延七五名中、労組員五八名（約七七％）であつた。（いずれも子会社である学研書籍からの応援出向者七名を除く）。そして労組員六名中退職したＰ73を除く五名が選ばれた学習編集部および科学編集部についてみると、学習編集部においては、既に昭和四九年一月の部内異動で労組員を雑誌部門から比較的暇な非雑誌部門に配置し、就中Ｐ5、Ｐ50については企画班を新設してそこに配置し、同部では、結成当時部員五四名のうち二九名いた労組員が本件懲戒解雇後の昭和五二年初めには八名となつており、科学編集部においては、Ｐ47リコールに関連して編集長でありながら会社に協力しなかつたＰ7（後記６（一）に認定するとおり後に懲戒解雇）を昭和四八年六月科学書籍開発室に、Ｐ47リコールに反対し労組結成と同時に執行委員となつたＰ74を一〇月編集総務部記事審査室に、それぞれ配転し、昭和四八年一二月の部内異動ではＰ6を含む職場代議員や活動家を非雑誌部門に異動させ、労組結成当時部員四四名のうち二一名いた労組員が本件懲戒解雇後の昭和五二年初めには五名になつている。
五　Ｐ2の懲戒解雇（不当労働行為を構成する具体的事実その二）労組員Ｐ2は、昭和四八年三月入社し、レジヤー出版部（後に昭和四九年一〇月レジヤー出版事業部と改編）においてボウリング雑誌「ガツツボウル」の編集に当たつていた。会社は、昭和四九年九月刊行の一一月号限りで同誌を廃刊とし、編集長のＰ52（従組員）、編集員のＰ53（労組員）、同Ｐ2（労組員）に対し、一〇月一杯組織開発室応援出向を命じた後、一一月、Ｐ52を部内の週刊誌「旅行ホリデイ」に、Ｐ53を季刊のテニス雑誌「ワールド・テニス」にそれぞれ配属し、Ｐ2を同月一二日付で新設の編集総務部市場開発室に配転した。そして会社は、翌一三日、Ｐ2に対し、当面の仕事は高校学習参考書などをもつて全国の高校を回り教師と会つて、高校生にそれらの推薦方を依頼することであると説明したので、同人は、それは営業の仕事であるとして応諾せず、考慮のため翌日から有給休暇をとり、その間に労組に相談した。そこで労組は、同人の配転について会社に団交を申入れるとともに、一八日当委員会にあつ旋申請をし（昭和四九年都委争第一八一号）、同問題解決までは、同人をレジヤー出版事業部に勤務させることを申入れた。そしてＰ2は一一月二〇日から出社し、従前どおりレジヤー出版事業部で就労し続けたので、会社は連日同人に対し配転先の市場開発室で就労せよとの業務命令を発し、Ｐ2がこの業務命令に従わなかつたとして同月二九日、同人を懲戒解雇した。六　Ｐ9ら五名に対する配転と懲戒解雇（不当労働行為を構成する具体的事実その三）


（一）　会社は、Ｐ9ら五名に対し、それぞれ下記の日に編集総務部市場開発室配転を命じたが、同人らはいずれも、①市場開発室は営業の仕事である、②本人の同意を得ない異動である、③組合つぶしの意図に基く人選であるとの理由をあげてこれを拒否し、それぞれ下記の日から労組の指令による指名ストに入つた。会社は昭和五〇年四月一五日、同人らを懲戒解雇した。
＜０４１１１－０１４＞
（二）　なお、市場開発室の室員は昭和五〇年七月頃には室長以下五名であり、同年七月末から一〇月初めにかけて、進学教室、通信添削の現状と市場進出の可能性を調査して報告書をまとめ、一〇月中句から昭和五一年二月にかけて、八〇校の高校を訪問して、教師の英語辞典に対する認識の実態調査などを行なつて調査報告書をまとめ、その後成人分野における新路線の企画可能性について調査を行ない、同年半ば以降報告書をまとめた。
七　Ｐ12ら四名の懲戒解雇（不当労働行為を構成する具体的事実その四）（一）　Ｐ12は労組委員長、Ｐ3、Ｐ13はともに同副委員長、Ｐ14は同書記長であつたが、会社は、昭和五〇年四月一五日、同人らが上記四（一）および六（一）に認定した応援出向および配転を拒否させるために違法な指名ストを企画、実行させた責任があるとして、同人らを懲戒解雇した。
（二）　なお会社は、Ｐ3については上記事実のほか、昭和五〇年四月四日上司の指示命令に従わず職場の秩序を乱した上、人事部長らに全治四日以上の傷害を与え、以前にも暴力行為あるいはその類似事由で三回出勤停止を受けているなど反省の色がないことを理由に加えている。
八　Ｐ4の懲戒解雇（不当労働行為を構成する具体的事実その五）（一）　Ｐ4は、昭和四六年頃百科編集部に在籍中、従組内で執行部批判を始め、翌四七年二月には、同人と同じ考えで従組職場委員選挙に立候補したＰ1の推薦人となつた。そしてＰ1が敗れた後、四月から従組組合費不払いを始め、不払い闘争グループのビラ配布を理由に、一〇月三〇日Ｐ3、Ｐ1、Ｐ44らとともに譴責処分を受け、昭和四八年九月には理工学図書事業室へ配転された。同月三〇日労組結成とともに組織部副部長となり、同年年末一時金闘争中の行為を理由に、翌四九年一月一〇日に、一〇日間の出勤停止処分を受け、理工学図書事業室廃止後は編集総務部長付となつて、二月一日から組織開発室応援出向を命ぜられ、名古屋支社で勤務中の腕章着用を理由に、同月二五日、三日間の出勤停止処分を受け、三月一日から再度応援出向を命ぜられたので指名ストでこれを拒否した。この件については五月一七日に至つて、Ｐ3、Ｐ44とともに七月一日から本社編集部門に復帰させるとの和解が成立し、会社は、同人らを編集総務部長付で本社に復帰させたけれども、同人らに対し、入社以来従事してきた自然科学系統の編集製作業務を命ぜず、全く畑違いの漢和辞典の校正等を命じた。この間同人は六月三日には人事部長宅周辺ビラ配布を理由とする五日間の、同月八日には常務の車発進の妨害を理由とする五日間などの、各出勤停止処分を受けたほか、七月一〇日支給の夏期一時金はゼロ査定で、標準支給額マイナス二八万円であつた。同年一〇月実用グループの代議員となつたが、一一月二〇日支給の昭和四九年度期末奨金支給額は、Ｐ3とともにゼロで、標準支給額マイナス二七万円、昭和五〇年一月昇給の職能給昇給ではＰ3、Ｐ1、Ｐ5とともにゼロ査定で、標準昇給額マイナス一三、七〇〇円であつた。（二）　昭和五〇年四月一五日、会社は、Ｐ4を懲戒解雇した。その理由は、同年三月一一日通勤途上のＰ37高校雑誌編集部長に対して暴力をふるい、全治五日間の傷害を加えたほか、前記一月一〇日付処分（出勤停止一〇日）および六月八日付処分（同五日）にもかかわらず一向に態度を改めないばかりか、昭和四八年一〇月以降二〇数件にわたる暴行脅迫を行なつているというものであつた。九　Ｐ1の懲戒解雇（不当労働行為を構成する具体的事実その六）（一）　Ｐ1は、昭和四二年六月入社し、昭和四七年二月、従組執行部批判の立場から自然科学編集部において職場委員選挙に立候補したが、執行部派の候補者に敗れ、組合費不払い闘争グループのビラ配布を理由に、昭和四七年一〇月三〇日Ｐ3、Ｐ4らとともに譴責処分を受けた。昭和四八年九月三〇日労組結成後は執行委員となり、同年年末一時金闘争の労組の集会等に対する幹部責任を理由に、翌四九年一月一〇日、Ｐ3ら九名とともに出勤停止四日の、五月二七日には春闘中の労組の集会などに対する幹部責任を理由にＰ3ら八名とともに出勤停止一日の、六月八日には昼休みに人事部に処分抗議に行つたことを理由としてＰ3ら二〇名とともに譴責の、七月五日には夏期一時金要求、処分撤回要求中の集会などに対する幹部責任としてＰ3ら八名とともに出勤停止一日の各処分を受けた。同年一〇月以降は会計監事となり、同年年末一時金ではＰ5、Ｐ6とともにゼロ査定で、標準支給額マイナス二九四、〇〇〇円、昭和五〇年一月昇給の職能給昇給ではＰ3、Ｐ4、Ｐ5とともにゼロ査定で、標準昇給額マイナス一三、七〇〇円であつた。
（二）　昭和五〇年四月一〇日、会社はＰ1を懲戒解雇した。その理由は、昭和四八年当時「グランド現代百科辞典」を担当していた際、特定の執筆者に対し、（ア）原稿を故意におくらせてほしい、（イ）入手原稿を同人の手許にとどめ会社に対し秘密にしておくことに協力してほしい、（ウ）私用の外出を公的と偽つたことにつき、会社に対し口裏をあわせる協力をしてほしい、などと要請し、現実に同年八月末までに入手した同事典第二〇巻の原稿数点を、執筆者の執筆遅れと称して、二か月近く手許にとどめ置いたというものであつた。
第二　判断
一　Ｐ5、Ｐ6に対する応援出向命令と懲戒解雇


（一）　労組は、本件応援出向は、編集者である労組員らを異職種の営業部門たる支社に分散させ、労組の弱体化を企図したものであると主張し、会社は、編集業務は労働契約上の職種ではなく、本件応援出向は、家配組織確立のための全社的応援出向の一環として、編集製作部門からも仕事の比較的暇なものを選んだもので、本人に不利益を与えたり労組に影響を与えようとしたものではないと主張する。（二）　前段第一の二に認定したとおり、会社は、労組結成に先立つて従組執行部を批判するビラを配布した従組員を譴責処分に付し、同じような批判的立場に立つ職場委員を職制が中心となつてリコールし、労組結成後の団体交渉についても、例えば昭和四九年一月のベース・アツプ要求提出から妥結に至るまでの過程で労組側に適切さを欠く面があつた旨を自認することを付帯条件にして妥結するとかのことがあり、さらに、労組員の応援出向などの異動については、労組と話し合う余地はないことをさらに強調した。また人事部長宅周辺のビラ配布については、調査をして解決する方法をとらず、Ｐ3、Ｐ44が行なつたときめつけて同人らを出勤停止処分に付し、労組の目撃者調査や抗議に対してまた懲戒処分を行ない、その後も労組の行動に対して懲戒処分を繰り返すなどのことが続いた。このような労使関係の紛糾にともない、当委員会への救済申立てが相ついだことも、それらの事件における不当労働行為の成否はしばらくおくとして、きわめて異例に属するところである。（三）①　ところで会社は、昭和四七年に大幅な減収、減益に直面し、大卒の新規採用の中止、在籍人員の再配置による従業員二〇〇名の削減などを行ないながら、他方で家庭直配体制の確立、強化に努めることとなり、同年六月、組織開発室を設置し、同年九月から全社的に同室への応援出向を命じたものである。従つて翌四八年にかけての会社の営業部門および管理部門を中心とした応援出向には、業務上の必要があつたことが認められる。
②　しかし、応援出向の昀盛時は昭和四七年一一月であつて、本件応援出向（昭和四九年八月末）の直前三か月は昀盛時の三分の一程度となつており、家配移行部数も全体の七五％に達していることからして、この時期に、上記のように編集製作部門まで加えた大規模な応援出向を行なわなければならない差し迫つた必要があつたかは疑問である。この点につき、会社は新一年生の入祝号対策のためというが、同様の課題を抱えていた前年同期に既に応援出向が減つていることからして、この年度のみ新一年生の入祝号対策があげられるのも不自然である。（四）①　そして労組結成後の昭和四八年九月から同五〇年五月までの応援出向状況は、前段認定のとおり、全従業員二、四〇〇名のうち労組員は二〇〇名強（約九％）であるのに、応援出向者延一三一名のうち労組員は五八名（約四四％）、編集製作部門の従業員一〇〇〇名余のうち労組員は約二〇〇名（約二〇％）であるのに、同部門からの応援出向者延七五名のうち労組員は五八名（約七七％）であり、労組員の比率が異常に高い。
②　そして本件応援出向命令についてみると、（ア）応援出向を命ぜられた者九名のうち六名が労組員であり、労組員の割合が異常に高いこと、（イ）学習編集部、科学編集部の人選にみられるように、労組員を予め余剰人員化しておいて、その労組員に応援出向を命じていること、（ウ）本件応援出向、懲戒解雇後、両部の労組員が激減していること、（エ）指名ストに入つて応援出向を拒否したＰ5らに対しては、七か月半にわたり七回応援出向命令を発しているのは本件応援出向命令に異議を唱える者に対する報復的な措置とも考えられること、（オ）編集製作部門からの応援出向は、異職種への異動であつて問題が多いという労組の反対をあえて無視してまでわざわざ新たに編集製作部門から応援出向せしめようとしたのは、同部門に集中している労組員を分散させるための方策と考えられること、を総合すれば、本件応援出向命令が、いわゆる異職種配転であるか否かはしばらくおくとして、本件は、労組を嫌つていた会社が、組織開発室応援出向を労組対策として利用し、労組員であるが故に応援出向を発令し、しかも労組員のほとんどいない支社へ分散させ、労組を弱体化させようとしたとみるのが相当であり、その拒否を理由とする本件懲戒解雇も、同様に不当労働行為である。
（五）　なお会社は、従業員の採用時には、必ず前段認定のような労働契約書をとりかわしているから、従業員は転勤命令に従う旨を明確に約していると主張するけれども、それだからといつて、不当労働行為となるような配転の発令が放置されるものではない。
二　Ｐ2の懲戒解雇
（一）　労組は、本件懲戒解雇は、会社がＰ2を市場開発室という営業に属する異職種へ配転し、これを拒否したことを理由とする不利益取扱いであると主張し、会社は、市場開発室は編集総務に属する調査企画担当部門で、「ガツツボウル」廃刊に伴う措置として、同人に配転を命じたところ、これを拒否したので解雇したもので、組合活動を嫌つてではないと主張する。


（二）　会社が労組を嫌つていたことは、前記一で判断したとおりである。そして、（ア）昭和四九年度期末奨金の査定において、Ｐ2の支給率は五〇％、労組員Ｐ53は七五％、従組員Ｐ52その他の「旅行ホリデイ」担当の従組員九名はいずれも一〇〇％であつたこと、（イ）「ガツツボウル」誌を担当していた従組員は全員を「旅行ホリデイ」担当とし、また稿料払いのフリーの編集員一名をテニス雑誌に移し、Ｐ2のみを余剰人員として部外に出していることが認められる。（三）　ところで、会社は、昭和四九年一一月一三日Ｐ2に対して、市場開発室の業務の内容は、高校学習参考書などをもつて全国の高校を回り、教師と会つて高校生にそれらを推薦してもらうことであると述べ、ついで同月一五日配布の社達（同月一二日付）では、同室設置の目的は、市場開発の課題を製作部門の立場から推進することにあると述べ、同月一八日付「労組への回答」では、同室の「業務は、イ、新規企画、新規分野の開発研究、ロ、現行商品の市場面からの点検、検討である」と述べており、本件審問においては、市場開発室は、製作ライン部門から生ずる過剰人員を活用して企画調査業務を行ない、当面の業務主題は、（ア）高校マーケツト開発上の問題点、（イ）家庭教育の可能性と限界、その教育手段の開発の方向、（ウ）成人分野の商品可能性などであり、とりあえず「アンカー英和辞典」などを携えて高校をまわり、教科担当の教師に採択をすすめるが、ノルマを課すようなことはしない、と主張しているが、その内容は昭和五〇年二月五日付の「学研ライフ」紙上で初めて公表されたもので、Ｐ2の解雇当時には全く説明がなされていなかつた。したがつて同人や労組が、同室は営業部門であり、業務内容もはつきりしないとして、同室への配転を一連の労組対策と理解したのも無理からぬところがあり、その後の経過をみても、後記のとおり、同室は結局労組員を封じ込める場所として機能しているから、結局本件配転は、Ｐ2が労組員なるが故の不利益取扱いであり、その拒否を理由とする本件懲戒解雇も、また不当労働行為である。
三　Ｐ9らの配転と懲戒解雇
（一）　労組は、本件市場開発室への配転は、労組員なるが故の異職種配転であるとともに、労組員のいない部門へ異動させることによつて組合活動を不可能ならし
めるものであると主張し、
会社は、市場開発室は編集総務に属する調査企画担当のスタツフ部門として、余剰人員の積極的活用を図つて新設されたもので、（ア）Ｐ9、Ｐ10、Ｐ11については、「旅行ホリデイ」担当の人員縮小の必要に伴い転出させたものであり、（イ）Ｐ8については、市場開発室の室長補佐役として、（ウ）Ｐ7については、Ｐ8が配転を拒否した結果、同人の代りに任命したものであると主張する。（二）①　会社が労組を嫌悪していたことは、前記一、二で判断したとおりである。そして、（ア）昭和四九年度期末奨金査定において、「旅行ホリデイ」誌担当の従組員九名の支給率は一〇〇％であつたのに、Ｐ9、Ｐ10、Ｐ11のそれは五〇％であつたこと、（イ）Ｐ9らはいずれも「旅行ホリデイ」が創刊された昭和四八年半ば頃から同誌を担当していたが、会社は、昭和四八年一二月に「ガツツボウル」の担当であつたＰ70、Ｐ71（ともに従組員）を、昭和四九年一一月に同じくＰ52（従組員）を同誌に異動させ、そのあと、Ｐ9ら三名の労組員を部外に配転させたこと、（ウ）同人らよりも編集経験も短く、後に同誌の担当となつたＰ20および稿料払いのフリーの一名を同誌に残していることが認められ、さらに、（エ）会社が同人らの人選の理由としてあげる編集経験未熟の例はいずれもこれを認定することができない。
②　そして会社は、Ｐ74（労組執行委員）を昭和四八年一〇月編集総務部編集記事審査室に配転し、ついで昭和四九年二月一日付でＰ3、Ｐ4、Ｐ44を編集総務部長付としていたが、さらに同年一一月一二日同部に市場開発室を設置して、Ｐ2、ついでＰ9ら五名を、さらにその後Ｐ59、Ｐ60の両名の労組員を同室に配転し、しかもＰ59らが同室で実際に行なつていた仕事も、後記のとおり、会社にとり緊急の必要があるものとは考えられないことからして、結局市場開発室は、労組の役員や活動家を封じ込める部門として機能していた編集総務部自体をさらに拡充したものとみるのが相当である。
ところで会社が、市場開発室の業務内容について上記二（三）で判断したとおり、Ｐ2の懲戒解雇、Ｐ9ら三名の配転後に至り、初めて説明していることは、同室の設置が業務上の必要性よりも労組対策としてなされ、労組の反対運動にあつたために、事後に至りその設置の合理的理由を主張するに至つたものと解される。そして本件Ｐ9ら五名の解雇後、前段認定のとおり、同室では進学教室、通信添削の現状と市場進出の可能性の調査などを行なつており、これらの調査は、営業との関連が薄いといえるけれども、このことは労組の反対や本件審問を多分に意識してのものと思われる。しかもこれらの調査は、いずれも主管の他部が専門のスタツフを揃えて行なつているところであり、会社もまた、これらの市場調査を未経験者が行なうことを期待していたとも考えられず、市場開発室が、会社の強調するように差し迫つて重要な組織であると解することはできない。仮に会社の主張するように重要なものであるならば、本件労組員を充てず、他の熟達した社内の適任者を充てるべきものと考えられる。
③　以上を総合すれば、結局本件Ｐ9ら三名の配転は、労組員を嫌つていた会社が労組員を封じ込める場所として市場開発室を新設し、人員縮小に籍口して同人らを同室に配転したもので、その拒否を理由とする本件懲戒解雇も、同様に不当労働行為である。


（三）　Ｐ8の配転についてみるに、（ア）同人は、昭和四九年一二月、Ｐ37高校雑誌編集部長から従組にとどまるようにとの懇請を受けたが、拒否して労組に加入したもので、一般職一級という同部の労組員のなかで昀も高い職級にあつたこと、（イ）会社は、その直後の昭和五〇年一月の部内異動で、Ｐ8と同人につぐ高い職級にあつたＰ59（昭和四九年三月労組に加入）とほか労組員一名を企画開発部門へ異動させ、さらに二月にはＰ8を、六月にはＰ59を市場開発室へ配転したこと、（ウ）Ｐ8は既存雑誌の製作業務に適しないから配転したという会社主張は、これを認めるべき十分な証拠がないこと、（エ）本件配転前には高校雑誌編集部員約七〇名のうち二七名が労組員であつたが、昭和五一年二月には九名となつていることと、上記（二）②で判断した点を考え併せれば、結局本件配転は、Ｐ8が労組に加入したが故の不利益取扱いであり、その拒否を理由とする本件懲戒解雇も、同様に不当労働行為である。
（四）　Ｐ7の配転についてみるに、（ア）第一の四（二）に認定したとおり同人は科学編集部時代の昭和四八年五月Ｐ47リコールの署名を拒否し、翌六月科学書籍開発室へ配転されたこと、（イ）同年九月労組結成後は監督職補という管理職に近い地位にありながら副委員長に、翌四九年一〇月からは執行委員に就任したこと、（ウ）会社は、同人を人選した理由として企画力に乏しいとの点を挙げているけれども、同人の編集長就任や職級昇格は他に比べ早い方であつたことや、社内の企画コンテストで入賞、表彰を受けたりして、会社も、労組結成前は同人の企画力を高く評価していたことが認められ、会社の主張は採用できないこと、（エ）上記（二）②で判断した点を併せ考えれば、結局本件配転は、同人の組合活動を理由としたとみるのが相当であり、その拒否を理由とする同人の懲戒解雇も、同様に不当労働行為である。
四　Ｐ12らの懲戒解雇
（一）　労組は、本件懲戒解雇は、労組員の応援出向、配転を拒否させたこと、指名ストを行なつたことを理由とする不利益処分であると主張し、会社は、本件が懲戒解雇は、上記Ｐ5ら二名およびＰ9ら五名の違法な指名ストを企画、立案、卒先指揮した責任を追及したものであると主張する。
（二）　上記判断のとおり、Ｐ5ら二名の応援出向およびＰ9ら五名の配転は不当労働行為と認められ、従つて労組がそれらの応援出向、配転を拒否するために指名ストを行つたことは、労働組合の「正当な活動」に該当し、これを理由とする本件懲戒解雇も同様に不当労働行為である。
（三）　なお、会社はＰ3の解雇理由として、昭和五〇年四月四日の件を付加している。そしてこの件は、たまたま同日編集総務部の慰安旅行が行なわれ、Ｐ3はこれに参加せず特別休暇を与えられていたが、会社の自席へ労組関係の書類を取りに行くため入館したところ、人事部長がこれを見とがめ、休日出勤には許可がいるとして、会社職制を呼び実力で同人を退去させようとした過程でおきた小ぜり合いであつて、人事部長や現場の撮影に当つていた職制が軽傷を負つたけれども、Ｐ3自身も負傷しており、しかもその程度はＰ3の方がやや重く、原因の一端は会社側にもあるから、その責をＰ3のみに負わせることはできない。そして同人は、会社の主張するように以前にも三回懲戒処分を受けているけれども、これらは同人の組合活動などに関連しておきた事実を誇大に取り上げて処分したとも考えられ、Ｐ3について付加された解雇理由を考慮しても、同人の懲戒解雇は、さきに判断したとおり不当労働行為と認められる。
五　Ｐ4の懲戒解雇
（一）　労組は、本件懲戒解雇は、会社が同人の組合活動を嫌悪して事件を捏造し
たものであると主張し、
会社は、本件懲戒解雇は、Ｐ4が昭和五〇年三月一一日朝出勤途上のＰ37高校雑誌編集部長に暴力をふるつて傷害を加えた外、すでに二回の懲戒処分を受け、また昭和四八年以降、二〇数件にわたる暴行脅迫を行なつたことを理由としたものであると主張する。
（二）　昭和五〇年三月一一日朝、Ｐ4が出勤途上のＰ37部長に対して、Ｐ7の配転理由につき執ように問い質すと同時に抗議したこと、Ｐ37部長が負傷したことは認められるが、このＰ37部長の負傷がＰ4の行為によるとの十分な疎明はない。そして、同部長は、病院で湿布薬のみを貰い、手当は受けずに帰社しており、同日午後会社は二度にわたり社内放送でＰ4らが同部長に暴力を加えた旨を述べ、これに対し同人が人事部長やＰ37部長に電話で抗議したところ、会社は同人の通話時間二〇分間の賃金カツトをしたことが認められる。
（三）　他方、会社が、Ｐ4の組合活動を、同人が従組員であつたときから一貫して嫌悪していたことは、前段第一の八（一）に認定したところである。（四）　以上を総合すれば、昭和五〇年三月一一日の事件は、出勤途上の職制に対する抗議行動として許される範囲であるか問題があり、さらに同人がさきに二回にわたり出勤停止処分を受け、かつ、二〇数件にわたる暴行脅迫行為があり、行き過ぎの点もあつたにせよ、それらのほとんどが労組の組合活動に関連して生起した事柄であり、一連の会社の対応からして、一概に同人のみに責を負わすことができるかどうかは疑問であるから、結局本件懲戒解雇は、同人の組合活動を嫌つた会社が、同人を企業外に排除しようとしてなしたものとみるのが相当である。
六　Ｐ1の懲戒解雇
（一）　労組は、本件懲戒解雇は、Ｐ1の組合活動を嫌つたもので会社の挙げる懲戒
解雇の理由は事実無根であると主張し、


○　主文
１　本件訴えのうち、被告が原告の昭和四六年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度分の法人税につき、昭和五二年二月二一日付でした再更正及び無申告加算税賦課決定の取消しを求める部分並びに被告が原告の昭和四七年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度分の法人税につき、昭和五二年二月二一日付でした再更正及び過少申告加算税賦課決定の取消しを求める部分をいずれも却下する。２　被告が原告の昭和四六年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度分の法人税について昭和五〇年二月二八日付でした更正及び無申告加算税賦課決定（昭和五二年二月二一日付でした再更正及び無申告加算税賦課決定により減額された後の部分）のうち、所得金額八七三三万〇〇九四円、納付すべき税額一九八四万三八〇〇円、無申告加算税一九八万四三〇〇円を超える部分を取り消す。３　被告が原告の昭和四七年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度分の法人税について昭和五〇年二月二八日付でした更正及び過少申告加算税賦課決定（昭和五二年二月二一日付でした再更正及び過少申告加算税賦課決定により減額された後の部分）のうち、所得金額一億一一九二万九六三三円、納付すべき税額二四二二万八九〇〇円、過少申告加算税一二一万一四〇〇円を超える部分を取り消す。４　原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用はこれを三分し、その二を原告の、その余を被告の、各負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告が原告の昭和四六年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度分の法人税について昭和五〇年二月二八日付でした更正及び無申告加算税賦課決定並びに昭和五二年二月二一日付でした再更正及び無申告加算税賦課決定をいずれも取り消す。
２　被告が原告の昭和四七年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度分の法人税について昭和五〇年二月二八日付でした更正及び過少申告加算税賦課決定並びに昭和五二年二月二一月付でした再更正及び過少申告加算税賦課決定をいずれも取り消す。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
（本案前の答弁）
１　主文第１項同旨。
（本案に対する答弁）
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、国際航路におけるコンテナ船の運航等の事業を営み、日本に営業所を有するアメリカ合衆国法人である。
２　原告の昭和四六年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度（以下「四六事業年度」という。）分、昭和四七年一月一日から同年一二月三一日までの事業年度（以下「四七事業年度」という。）分についての課税処分の経緯は別紙一のとおりである。
３　しかしながら、四六事業年度分更正、同再更正及び四七事業年度分更正、同再更正（以下右更正を併せて「本件各更正」、右再更正を併せて「本件各再更正」という。）は、原告が四六、四七事業年度に有していた訴外京浜外貿埠頭公団及び同阪神外貿埠頭公団（以下それぞれ「京浜公団」、「阪神公団」といい、両者を併せて「両公団」という。）の債券（以下「本件債券」という。から生じた利子収入（以下「本件利子収入」という。）は、「所得に対する租税に関する二重課税の回避及び脱税の防止のための日本国とアメリカ合衆国との間の条約」（昭和三〇年条約一号。以下「旧条約」という。）五条の「船舶の運用によつて取得する所得」に当たらないとして行なわれたものであつて違法であり、従つて、右各更正及び各再更正を前提としてなされた各加算税の賦課決定も違法であるから、これらの取消しを求める。
二　被告の本案前の主張
税務訴訟における訴えの利益の存否は、原告が更正又は再更正によつて具体的な不利益を受けたか否かにより判断すべきところ、四六、四七事業年度ともに、本件各再更正は、本件各更正に比べ、所得金額及び算出法人税額は増加したものの、納付すべき税額が減少したので、本件各再更正は減額更正に当たり、原告に利益を与えた処分であるから、原告は本件各再更正に取消しを求める訴えの利益を有しない。
三　請求原因に対する認否
請求原因１及び２の各事実は認め、同３は争う。
四　被告の主張
１　四六事業年度分
（一）　四六事業年度分更正
（１）　原告の四六事業年度中の本件利子収入は、合計一億二二四九万九二一一円であつた。
（２）　右は、法人税法（以下「法」という。）一三八条四号に定める国内源泉所得に当たるので、法九条、一四一条一号により、これを原告の申告額零円に加算し、さらにこれから右利子収入に係る所得税額一二二四万九八七六円を減算すると、原告の四六事業年度の所得金額は一億一〇二四万九三三五円、法人税額は四〇五一万六五〇〇円となる。
（二）　四六事業年度分再更正
被告は、原告が法一四四条で準用される法六八条一項の規定による所得税額の控除を受けるにつき、確定申告書に同条三項に規定する控除を受けるべき金額及びその計算に関する明細のなかつたことについてやむを得ない事情があつたものと認め、同条四項により同条一項を適用して前記所得税額を法人税額から控除することを認めたので、法四〇条により右所得税額を損金に算入しないこととして所得金額を一億二二四九万九二一一円と已、これを基礎として算出された法人税額から前記所得税額を控除した結果、差引法人税額は三二七六万八五〇〇円となつた。（三）　被告は、右更正及び再更正に伴い、国税通則法六六条の規定に基づき無申告加算税の賦課決定をそれぞれした。
２　四七事業年度分
（一）　四七事業年度分更正
（１）　原告の四七事業年度中の本件利子収入は、合計一億六九〇五万〇二九〇円であつた。


（２）　法九条、一四一条一号、一三八条四号により右収入額を原告の申告所得金額零円に加算し、これから右利子収入に係る所得税額一六九〇万五〇〇六円及び事業税額二八一一万三七〇〇円を減算すると、右事業年度の所得金額は一億二四〇三万一五八四円、法人税額は四五五八万一三〇〇円となる。
（二）　四七事業年度分再更正
四六事業年度分と同様にして、被告は法一四四条により準用される法六八条四項及び一項の規定により前項（２）の所得税額を法人税額から控除することを認めたので、法四〇条によりこれを損金に算入しないこととして、原告の申告所得金額零円に本件債券に係る利子収入一億六九〇五万〇二九〇円を加算し、これから事業税額三一二三万七四四〇円を減算すると、四七事業年度の所得金額は一億三七八一万二八五〇円となり、これを基礎として算出された法人税額から前記所得税額を控除した結果、差引法人税額は三三七四万〇九〇〇円となつた。（三）　被告は右更正及び再更正に伴い、国税通則法六五条の規定に基づき過少申告加算税の賦課決定をそれぞれした。
３　本件利子収入は、旧条約五条に規定する「船舶の運用によつて取得する所得」には該当しない。すなわち、
（一）　同条にいう「船舶の運用によつて取得する所得」については、船舶の運航によつて直接取得する所得のほか、その事業に附随する事業に係る所得をも含めて免税の対象とするものと解されるが、その附随業務の範囲については右条約の規定上明らかではなく、また文脈により別に解釈すべき場合に当たらないので、旧条約二条（２）により、わが国の租税に関する法令における解釈によるものとすべきところ、外国法人の国内源泉所得の範囲を定めた法一三八条が事業から生ずる所得（一号）と利子（四号）、配当（五号）など投資から生ずる所得を明確に区別し、後者を一号の国内源泉所得から除外し、それぞれその所得にふさわしい規律を受けることとしていること、国際海上運輸業者の事業所得について法人税法施行令（以下「令」という。）一七六条一項四号は、当該事業により生ずる所得のうち「国内において乗船し又は船積みをした旅客又は貨物に係る収入金額を・・・・・・基準として判定したその法人の国内業務につき生ずべき所得」を国内源泉所得としていること及び外国人等の国際運輸業に係る所得に対する相互主義による所得税等の非課税に関する法律（昭和三七年法律一四四号）一条、同施行令（同年政令二二七号）一条に定める附随業務の範囲を斟酌すると、国際運輸業の附随業務のうち、船舶の運航と直接密接な関係がある業務に係る所得に限り免税の対象にするものであると解すべきである。本件利子収入は、通常資産性の所得とされ、企業の事業活動によつて取得する所得とはその性格を異にするものであり、「船舶の運用によつて取得する所得」には含まれないものと解すべきである。また、旧条約五条（１）は同条約三条、四条に規定する「企業の産業上又は商業上の利得」に関する課税の特例を規定したものと解すべきところ、同条約二条（１）（●）（ＩＩ）が同条約の「産業上又は商業上の利得」に配当、利子等の形態の所得を含まないとしていることからも、本件利子収入が原告の「産業上又は商業上の利得」である「船舶の運用によつて取得する所得」に含まれないことは明らかである。
（二）　また、昭和三八年にＯＥＣＤ（経済協力開発機構）理事会が採択した「所得及び資本に対する租税に関する二重課税の回避のための条約草案」（以下「モデル条約」という。）八条のコメンタリー一項一四によると、「海運、内陸水路及び航空運輸企業が取得する投資所得（例えば、株式、債券、出資又は貸付金から生ずる所得）は、この種の所得一般に対して通常適用される取扱いに従うものとする」としている。これは、国際運輸業は、その業務の特殊性から所得の源泉地国が判然とせず、それによつて生じた所得は相互に免税とせざるを得ないが、投資取得は源泉地国が明らかであるから、これまでも免税扱いする必要がないとしたものであつて、本件利子収入は、モデル条約八条の免税とされる所得の範囲に含まれず、同条約一一条の利子所得に該当し、その源泉地国で課税されるべきものであることは明らかである。そして、モデル条約は、当事国間において租税条約を締結ないし改訂する際に指針となるべきもので、現に日米両国は殆どモデル条約どおりに旧条約を昭和四七年に改訂したものであり、右コメンタリーの当該部分に日米両国が何らの留保や所見を付していないことからも、右コメンタリーの解釈は尊重されるべきである。
（三）　本件債券は、原告が両公団の建設するコンテナ船専用の埠頭の使用を業務遂行上選択した結果、その引受けを求められたものではあるが、無記名式利札付き債券であつて、その利回りは一般に投資の対象とされる程度の利率である年率七・四パーセントであり、償還期限も通常の公社債と変らず、譲渡制限もなく、現に原告は、昭和四五年、阪神公団発行に係る債券額面七億五〇〇〇万円を他に譲渡し、その後も逐次譲渡しているのである。
そして原告は両公団に対して適正な使用料を支払つていることから見ても、その使用料と本件債券の利子との間に相関性はなく、結局、原告の本件債券の取得は投資目的であるといわざるを得ない。
（四）　さらに、本件債券の取得資金は原告の本店から両公団に直接払い込まれたものであり、他方本件債券の支払利子は原告の本店名義の銀行預金口座に払い込まれ、原告の日本にある営業所の業務に係る送金決算確認書にも記載がなく、原告の業務の遂行は右利子の収益実現のための要因でもない。また、本件債券は日本にある営業所の資産として経理されてもいないので、本件利子収入は日本にある営業所の業務と直接関連しないものというべきである。
４　（一）なお、本件利子収入には何らの費用も存在しないものである。すなわ
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恒久的施設に配分されるべき利子費用は、当該恒久的施設の運転資金が第三者からの借入金によつて調達された場合等借入金に対する第三者への支払利子が当該恒久的施設のため支払われたことが明白又はこれと同程度に合理的な場合に限り当該恒久的施設の経費として計上することが認められるものと解すべきであり、この解釈が旧条約の基礎となつたモデル条約のコメンタリーにも副うものである。殊に、本件利子収入は先に主張したとおり投資から生ずる所得なのであるから、その性質上、その投下資本を調達するのに直接要したことが明らかな支払利子に限つて経費として控除することが認められるのであつて、この理は、本件のように法人の営む主たる業務によつて取得する所得が免税とされるものであるときは、免税業務に係る費用が課税される業務の利得から控除されることがないようにその両業務に係る、利得及び費用は明確に区分して経理されるべきものであることからも、明らかである。
とこらで、本件債券は原告の所謂親会社であるマクリーン・インダストリーズ・インク（以下「マクリーン」という。）から原告が受領していた無利子の前受金の一部を原告本店から両公団に直接支払つたものであるから、右取得資金調達のため要した利子費用は存在せず、従つて本件債券の取得・保持には何らの利子費用も存在しないのである。
（二）　仮に控除すべき利子等が存在するとした場合は、企業の借入資金はその所有するすべての資産の価額比に応じて均分に使われたと仮定するのが妥当である。右の考えを前提に法二三条三項、令二二条一項は、受取配当から控除する負債利子の額を総資産按分によつて算定する旨規定しており、右の算定方式は、総支払利子の額に、総資産の帳簿価額の期首・期末の合計額に占める全有価証券の帳簿価額の期首・期末の合計額の割合を乗じて計算するものである。これを本件の場合についてみると、本件債券の利子収入に係る支払利子を計算するものであるから、右の算定方式のうち、全有価証券の帳簿価額を本件債券の帳簿価額におきかえて計算するのが相当であり、この方式によるときは、別紙二のとおり、利子費用は四六事業年度分三五一六万九一一七円、四七事業年度分三三二〇万九五二七円となる。なお、仮に本件債券に係る利子費用が右のとおりであるとすると、四七事業年度における事業税額は合計二三九一万一一三〇円となり、両事業年度における所得金額、納付すべき税額、無申告又は過少申告加算税額は別紙三のとおりとなる。５　従つて、本件利子収入に対して法人税を課税した本件各更正及び加算税賦課決定（本件各再更正及びこれに伴う加算税賦課決定により減額された後の部分）は正当である。
五　被告の主張に対する認否及び原告の主張
１　被告の主張１（一）（１）（三）、２（一）（１）（三）の各事実及び１（一）（２）（二）、２（一）（２）（二）のうち所得税額、事業税額は認める。２　（一）　被告の主張３冒頭部分及び３（一）は争う。後記４に主張するとおり、本件利子収入が「船舶の運用によつて取得する所得」に当たることは旧条約の文脈上明らかであつてわが国の法令による解釈を待つまでもないことであり、また「産業上又は商業上の利得」に当たらないからといつて「船舶の運用によつて取得する所得」に含まれないとはいえない。
（三）　同３（三）のうち、本件債券は、原告が両公団の建設するコンテナ船専用の埠頭を使用するに当たり引受けを求められたものであること、本件債券には譲渡制限の存しないこと及び原告が被告主張のとおり本件債券の一部を譲渡したことは認めるが、その余は否認する。なお右譲渡は訴外株式会社ユナイテツド・ステイツ・ラインズと阪挿公団の埠頭を共同使用するに当り、金融の負担を一部分担する約定をしたことに伴いなされたものであり、他の譲渡は、いずれも証券会社にしたもので、両公団の債券の追加購入資金捻出のため行なつたものであつて、「投資目的」とする裏付けにはなり得ない。
（三）　同３（四）のうち、本件債券の取得資金が原告本店から直接両公団に払い込まれたものであることは認める。
３　（一）被告の主張４（一）のうち、本件債券は原告の親会社であるマクリーンから受領していた無利子の前受金の一部を原告本店から両公団に直接払い込み買い受けたものであることは認めるが、その余は争う。
（二）　同４（二）のうち、被告の主張する利子費用の算定方式の妥当性を争う。但し、仮に右方式によるときは、利子費用、事業税額、所得金額、納付すべき税額、無申告又は過少申告加算税額が被告主張のとおりとなることは認める。４　本件利子収入は、旧条約五条の「船舶の運用によつて取得する所得」に該当する。
（一）　原告の本件債券の取得は投資目的ではなく、業務上必然的なものであつた。すなわち、原告が本件債券を購入した昭和四五年当時、わが国では外貿定期船貨物量の増加に比し外貿定期船埠頭の整備が遅れており、迅速・安全かつ低廉な輸送手段として当時世界で続々と導入され始めていたコンテナ船を収容する能力を完備した港湾埠頭設備が存在しないため、コンテナ埠頭を早急に整備する必要があつた。しかし、右要請に応ずるためには、在来の地方公共団体運営の公共事業方式では財政的負担に堪えられないので公団による整備方式が採用されることとなり、両公団が設立された。そして両公団の埠頭建設に要する出資対象事業費の四割は民間資金、すなわち埠頭借受人からの拠出金によつて賄われることとなり、埠頭借受入は公団の債券の引受けを義務づけられた。
原告は世界昀大のコンテナ輸送会社であり、そのコンテナ船を利用するためには従来の貨物船用バースより深く長いバースと荷役施設等の関連施設、内航船停泊用の施設及び内陸運送用のフレート・ステーシヨン等の設置、広大なコンテナヤード等を必要としたが、わが国においては両公団が建設・運営する埠頭以外に右のような施設はありえなかつた。従つて、原告が巨額の資本を投じて建造したフルコンテナ船を効率的に運用・償却し、不適切な施設の利用を余儀なくされ莫大な損失を被ることを避けて日本における事業を継続するためには、再公団の埠頭の専用使用権を確保することが不可欠であつた。


原告は親会社のマクリーンの親会社であるアール・ジエイ・レイノルズ・インダストリーズ・インク（以下「レイノルズ」という。）から証券投資をすることを禁じられているのであるが、右のような状況下で、日本における事業を継続するためやむなく本件債券を引き受けたものであつて、投資を目的としたものではない。（二）　以上のとおり、本件債券の取得は不可避であつたところ、本件債券の保有は右取得の必然的結果に過ぎないものであるから、原告による本件債券の保有は事業の必要上やむなくなしたものであるといえる。また、原告と両公団との間に締結された岸壁等賃貸借契約によれば、賃貸借期間中である限り、原告は債券償還期限（七年）が到来したとき、当初の融資額の七三パーセントに当たる額の範囲内で公団の定める額を再融資しなければならない取決めになつており、現実には上限の七三パーセントに定められることが予想されていたので、円高ドル安の為替相場となることが予測されていた当時は、為替リスクを避け、再融資すべき円貨を確保するため、本件債券全体、或いは少なくともその七三パーセントを保有しておく必然性があつたものであり、このような理由から本件債券を保有していたのは、投資に関する決定ではなく、業務に関する決定であつた。
（三）　本件債券の利子の支払いについては、両公団は当初から埠頭借受人から徴収する貸付料（使用料）を唯一の財源として賄つていく方針であり、現に貸付料を決定するに当たり債券の利子を算定要素の一つとして考慮しているのであつて、貸付料と利子は不可分の関係にあるものであるから、貸付料を旧条約五条の免税所得に係る費用として損金に計上しない以上、本件利子収入も旧条約五条に定める所得として益金に算入できないものというべきである。
（四）　さらに現行の「所得に対する租税に関する二重課税の回避及び脱税の防止のための日本国とアメリカ合衆国との間の条約」（昭和四七年条約六号。以下「新条約」という。）一〇条は、旧条約五条と実質上同一の規定であるが、右条文につき在日アメリカ合衆国大使と日本国外務大臣との間に昭和四六年三月八日取り交された交換公文（以下「交換公文」という。）は、新条約一〇条がコンテナ化促進を指針として解釈されねばならないことを明らかにし、また同条の「船舶を国際運輸に運用することによつて取得する所得」には、海上物品及び旅客運送から取得する運賃その他の料金の他「（１）コンテナ及び関連施設（コンテナの内陸運送のためのトレイラーを含む。）の使用、管理、賃貸から生ずる所得、（２）コンテナないしトレイラーが再度国際交通に流入される地点へ至る途上に於いて、それらの内陸賃料として内陸運輸会社から国際運輸会社に支払われる収入、（３）国際運送に従事する別の企業に対する裸ないし完全な形での船舶ないし航空機の賃貸から生じる所得」も含まれるとしているが、これは、現に発展しつつあるコンテナ運送に使用される種々の資産から生ずる新しい所得も、右資産が所有者の運輸業務に物理的な意味で直接に使用されない場合でも、それが国際運輸業に使用され或いはこれに直接又は間接に資するため取得保有される資産である限り、これから生じた所得は免税所得として取り扱うことを確認的に明らかにしたものである。従つて、本件債券のようにコンテナ船の着桟荷役に不可欠な埠頭を確保するため取得を義務づけられた資産から生ずる利子所得もまた同様にして新条約一〇条、従つてこれと実質的に同一の規定である旧条約五条、の所得に含まれるものというべきである。
５　仮に、本件利子収入のすべてが免税所得ではないとしても、４（二）に主張したとおり、原告は為替差損を避け日本円を再取得する煩を避けるため、少なくとも本件債券の七三パーセントは業務上の判断から保有せざるを得なかつたのであるから、本件利子収入のうち、右の割合に当たる部分は旧条約五条の免税所得に当たるというべきである。
６　本件各更正、本件各再更正は、旧条約一九条（２）及び日本国とアメリカ合衆国との間の友好通商航海条約（昭和二八年条約二七号、以下「友好条約」という。）一一条１に違反する。
（一）　原告は、四六事業年度に一八三一万二二三二ドル、四七事業年度に五二万七〇九一ドルの純損失を被つた。
ところで、令一八八条一項一号前段は、外国法人の当該事業年度における総費用のうちから、その国内源泉所得に係る収入金額等を用いてその国内において行なう業務に係る費用を配分するものと規定しているが、純損失は総収入からこれら費用を控除した結果であるから、損失の配分についても同一の比率を用いることができる。これにより原告の日本における損失として配分されるべき金額を算出すると、原告の船舶運輸事業に係る国内源泉所得の原告の総運賃収入に対する比率は、四六事業年度八・四二パーセント、四七事業年度八・七八パーセントであるから、これらを前記各純損失に乗じると、日本における損失は、それぞれ一五四万一八八九ドル、四万六二七六ドルとなる。
従つて、仮に、被告が旧条約五条を適用せず原告の国内源泉所得とそれに係る経費とを法人税の対象として考慮したとすれば、課税されるべき国内源泉所得は発生しなかつた筈であるから、本件各更正、本件各再更正は、旧条約一九条（２）、友好条約一一条１に違反する。
（二）　４（三）において主張したとおり、本件利子収入は、両公団の運営する埠頭の貸付料によつて支払われているものであるが、四六、四七事業年度における貸付料構成のうち支払利子の占める割合は、京浜公団は三三パーセンー、阪神公団は二六パーセントであるから、本件利子の総額が原告の支払う貸付料のうちから支払われていることになる。