（７）　映画をめぐる外的条件が年々厳しくなつているといわれている中で、同四八年以降の製作配給収入が急激に伸長している事実は、良い作品、魅力ある作品さえ作れば、観客は増え収入も大幅に増える可能性があることを示唆している。（三）　本件合理化までに実施した「合理化」の誤まり（１）　被告会社が、その主張するような「合理化」をおしすすめ、撮影所各部門の分離独立、俳優の切捨て、助手の減員等の措置をとつたことは、むしろかえつて同社の映画製作・配給の部門を弱体化させることになつた。（２）　これらの措置は、映画製作における創造的な立案・企画の機能を拡散させてしまつた。企画の貧困は一層進んで、斬新な企画を生み出す活力を失わせた。東宝本体はそれぞれに分離独立させた各部門の企画を調整、チエツクするにとどまり、このことが商品の質を低下させることになつた。
（３）　東宝本体から突き離された各部門は、経済的に疲弊し、各部門ごとの収支が厳しくなり、各部門間に収益の配分をめぐつて軋轢を生ぜしめ、このことが仕事の能率を低下させることになつた。
（４）　さらに、東宝本体は分離独立した各部門に製作を行わせることに消極的で、外部に製作させてその作品を買い取ることに積極的になつた。外部プロダクシヨンへの発注、それからの買い上げをやめて、自社に蓄積された企画と技術と資材とを積極的に活用して全部自主製作すれば、契約者をもつとかかえられるだけでなく、助手や演技者を含めて撮影所の生産力を質量ともに向上させることができる。
５　解雇理由の説明はなかつた。
本件解雇にあたり、年間二〇本の製作を前提として、五年後に技術者を五〇名程度に減縮するために五五歳以上の者を解雇する旨の説明は行われなかつた。ただやみくもに、五五歳以上の者を解雇する旨の一方的説明があつたのみである。
（反論二　定年制に基づく解雇の無効）
１　原告ら各自と被告間には、被告会社の就業規則にある五五歳定年制を適用しない旨の合意があつた。
２　本件解雇は就業規則上の根拠なく一方的に導入した「技師定年制」を理由とするものであるから無効である。
六　原告らの反論に対する被告の認否及び再反論
（反論一）
１　原告らの反論（反論一　整理解雇の無効）１の事実は否認する。２　同２冒頭の事実中、原告ら主張の数字が被告会社の有価証券報告書（以下「有報」という。）に記載されていること、昭和三三年度から同四三年度まで被告会社の製作配給部門が黒字であることは認め、その余は否認する。（一）　同２（一）の事実中、原告ら主張の数字が被告会社の有報に記載されていること、東宝不動産、千代田土地建物を育成強化したことは認めるが、その余は否認する。
有形固定資産の投資対象は、殆んどが被告会社の営業の主柱である映画・演劇の製作、興行に関連するものである。なお、原告らは同四四年から同五一年にかけて有形固定資産が急速に増大したと述べているが、劇場等を新築、改修した場合、その取得価額を財務諸表上固定資産科目に計上することになつており、この時期は列島改造ブームによる土地価格の上昇、建築費の高騰があり、右の取得価額が急激に上昇したことと、ボウリング場の建設に進出したことが大きな理由であつて、右時期に被告会社が特に意識して投機的に不動産投資に力を注いだ事実は全くない。また、東宝不動産と千代田土地建物は不動産会社とはいつても、主として映画、演劇に関連のある事業を行つており、不動産への投機や投資を目的とした企業ではない。それゆえ、右両社を育成強化することは被告会社自体の利益にも寄与するところが多大なのである。
（二）　同２（二）の事実中、原告ら主張の数字が被告会社の有報に記載されていることは認め、その余の事実は否認する。
原告らの掲げる増加した重要子会社二四社は、その大部分が映画、演劇関連企業である。
（三）　同２（三）の事実中、原告らが主張する投資の時期等の事実関係は認めるが、被告会社が経営上数々の失敗を重ねているという点は否認する。３　同３冒頭の事実中、被告会社がコストダウンをはかろうとしたことは認めるが、その余は否認する。
（一）　同３（一）の事実中、被告会社が企画部門に十分な投資を行わなかつたという点及び市場調査を全く実施していないという点は否認する。（二）　同３（二）、（三）の事実は概ね認めるが、それらが作品の質の低下をもたらしたという点は否認する。
製作スケジユールに多少の無理が出たのは、タレント、俳優に出演を依頼した場合、それらの者が芸能界のスターであるため、その者の過密スケジユールに被告会社がどうしても無理をして合わせざるを得ないという制約があるためである。（三）　同３（四）の事実中、スタツフの削減が作品の質に重要な影響を与えたという点、撮影所従業員の削減が進められた結果、スタツフ数が削減されたり、技術に習熟していないアルバイトを使わざるを得なくなつたりしたという点はいずれも否認し、その余の事実は概ね認める。
（四）　同３（五）の事実中、被告会社が手抜き製作を行い、それが作品の質を低下させる原因の一つとなつたとの点は否認する。
企業経営者としては、コストダウンをはかるべく節約できる装置等はできるだけ製作を省き経費の節減を考えるのは当然のことであり、原告らのいう流用も右の一環にすぎない。だからといつて、それが作品の質の低下に直結するようなことはない。
４（一）　同４（一）の事実中、原告ら主張の数額が有報に数額として登載されていることは認める。
但し、原告らは有報の作成基準の変更等を考慮に入れておらず、同一の意味内容をもつた連続性のあるものとしてみている誤まりを犯しているようであり、また解釈の誤まりもある。すなわち、昭和四二年上期から同五一年までの各期における原告らのいう「税引前純利益」は、有報の作成基準が途中で変更になつたため、それを一つの表で連続してみても無意味である。連続して比較するためには、同一基準である税引後当期利益が妥当である（ここでいう税引後当期利益とは、現在損益計算書で通常使用されているものを指し、同五〇年以降の有報上では「当期利益」として表示されているものを指す。なお、同四九年以前の有報では「法人税等引当額控除後当期未処分利益剰余金うち未処分利益剰余金当期増加高」として表示されているものを指す。同四九年以前の有報上の「当期純利益」とは、営業損益と営業外収益及び費用を加除したものをいう）。被告会社が比較の対象とすべきだと主張する税引後利益を比較対照すれば、同四二年より同五一年まで殆んど差がない（その増加額は同五〇年までは一億にも満たない）。


また、会社臨時特別税は、当初いわゆる石油シヨツクにより特別な利益を得た企業に対する特別徴税のごとく喧伝されたが、実際にはそういう性格のものとは変質してしまつた。
（二）（１）　同４（二）（１）（２）は争う。
営業収入中の映画製作配給収入から営業原価中の映画製作配給費のみを差し引いて同収支が黒子であると断定することは無意味である。正確な映画製作配給部門の収支損益を把握するためには、有報の記載数字に基づいて売上総利益（粗利益）から販売費及び一般管理費を控除することが必要である。ところで、右収支損益が、被告会社のみでは同四九年度以降若干の黒字となつているが、分離した三社（東宝映画、東宝映像、東宝美術）の収支損益を合算すると右年度以降も赤字である。現実に映画製作原価は、分離以前は右三社の総計計算であつたので、分離後も同一基準で計算するためには、右三社の収支損益を抜きにしては被告会社の映画製作配給収支を正確につかむことはできない。（２）　同４（二）（３）は争う。
有報に基づき原告ら主張のような計算方法をすれば、原告ら主張の結果になるが、しかしそれだけでは一本当りの製作費の推移を正確につかむことはできない。（３）　同４（二）（４）（５）はいずれも争う。
（４）　同４（二）（６）の事実は否認する。
（５）　同４（二）（７）で述べている可能性自体は否定しないが、同四八年以降の製作配給収入の伸びには、その時期にたまたまヒツトした作品がいくつか存在したことと、その他入場料金の値上げ、映画入場税の軽減が大きく寄与している。（三）　同４（三）の（１）ないし（４）の事実は否認する。５　同５の事実は否認する。
（反論二）
１　原告らの反論（反論二　定年制に基づく解雇の無効）１の事実は否認する。２　同２は争う。
第三　証拠（省略）
理　　　由
一　原告ａが照明技術者として昭和二八年、同ｂが照明技術者として同四二年九月、同ｃが録音技術者として同三二年五月、同ｄが照明技術者として同三三年九月、同ｅが録音技術者として同三四年八月、同ｆ及び同ｇが照明技術者として同三九年七月、いずれも映画の製作、売買、興業等を目的とする被告会社との間で本件契約（それが雇用契約であるか、請負契約であるかはさて置く）を締結したことは当事者間に争いがない。
二　原告らは本件契約は雇用契約である旨主張し、被告会社がこれを争うので、以下この点について検討する。
１　原告ａを除く他の原告らはいずれも被告会社をいつたん退職して本件契約を締
結したこと
当事者間に争いのない事実及び証人ｋの証言（第一回）によつて真正に成立したと認められる乙第一、二号証の各一、二、同証人の証言（第二回）によつて真正に成立したと認められる乙第五七ないし第六〇号証を総合すれば、原告らのうち原告ａを除く他の者は、いずれも被告会社の社員である助手から技師となるため本件契約を締結したものであること、原告ｂは被告会社と本件契約を締結するために、退職手当金一二七万四七五〇円の支給を受けて昭和四二年八月三一日限りで同会社を退職し、同年九月一日同会社と同契約を締結したこと、同ｃも同様の理由で、退職手当金二二万五二七〇円の支給を受けて同三二年四月三〇日限りで同会社を退職し、同年五月一日同会社と同契約を締結したこと、同ｄも同様の理由で、退職手当金一五万六八六〇円の支給を受けて同三三年八月三一日限りで同会社を退職し、同年九月一日同会社と同契約を締結したこと、同ｅも同様の理由で、退職手当金一〇万二八七〇円の支給を受けて同三四年七月三一日限りで同会社を退職し、同年八月一日同会社と同契約を締結したこと、同ｆも同様の理由で、退職手当金四七万一五一〇円の支給を受けて同三九年六月三〇日限りで同会社を退職し、同年七月一日同会社と同契約を締結したこと、同ｇも同様の理由で、退職手当金二八万六三六〇円の支給を受けて同年六月三〇日限りで同会社を退職し、同年七月一日同会社と同契約を締結したことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
２　本件契約が専属契約であることの意味について
本件契約が被告会社との専属技術契約を含むものであることは当事者間に争いがないが、成立に争いのない甲第一ないし第二五号証、同第二九号証の一、二、同第三〇号証の一ないし三、同第三一、三二号証の各一、二、同第三三ないし第三九号証、乙第三号証、同第三七号証の二、同第六一、六二号証の各一、二、証人ｋの証言（第一回）によつて真正に成立したと認められる乙第九号証の一ないし九、同証人の証言（第一回）、原告ｃ本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば、被告会社においては、同会社の助手が他会社等の業務に携わるときは、必ず被告会社の許可を要するものとされていたが、原告らと被告会社との間の専属契約は、専属契約とはいつても被告会社の要請又は承諾があれば、原告らにおいて、被告会社以外の者の主催する舞台、放送、テレビジヨン、その他の催物に技術者としてその業務を担当することができる旨の契約内容が定められていること、映画製作に関しても原告ら技師は五核以外の他社の仕事にも携わることができたこと、その際他社の仕事を担当するにつき被告会社から文書による承諾は得ていないこと、技師から被告会社に対し他社の仕事をしたい旨の申し出があつた場合には、現在その技師が被告会社（五核を含む）において製作中若しくはまもなく製作に入いることが予定されている場合以外は、被告会社は無条件で他社の仕事をするにつき承諾していること等が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
右認定の事実によれば、専属契約とは本来、被告会社の仕事を優先的に行うことを目的とするもので、そのために被告会社の承諾なしに他の者とその障害となる契約等を締結してはならないことを意味するものであるが、その運用の実態は専属といいながら原告ら技師が被告会社の仕事に従事中、又はこれに準ずる場合を除いては、他の会社の仕事も自由にできるものであつたと認めるのが相当であり、右認定、判断を覆すに足りる証拠はない。
３　技師の代替性の否定の意味について


映画製作における技師の仕事が高度に芸術的かつ技術的なものであることは当事者間に争いがなく、証人ｋの証言（第一回）によつて真正に成立したと認められる乙第四号証、同証人の証言（第一回）、原告ｃ本人尋問の結果によれば、製作を担当する技師の決定にあたつては契約上被告会社（五核を含む）と監督が協議することになつており（乙第四号証）、実際上も協議していること、右決定にあたつては監督の意向が重視され、監督と技師との間の人間関係とか好みで決まることが多いこと等が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。いつたん担当した映画製作について、他の技師（被告会社と契約関係にない者だけでなく、契約関係にある者も含む。）と交代することを被告会社が禁じていることは当事者間に争いがないところ、前掲各証拠並びに右認定した事実を総合すれば、技師の交代を禁じている理由は、映画製作という仕事の性質上、製作担当のスタツフと決まつた技師の技術の個性、チーム・ワークの形成の必要等から交代することに適さないことにあることが認められ、これを覆すに足りる証拠はない。
４　期間が長期であることについて
被告会社が原告らに対し本件契約を打ち切る旨の意思表示をなした時点までに、原告ａは二三年間、同ｂは九年間、同ｃは一九年間、同ｄは二一年間、同ｅは二〇年間、同ｆ及び同ｇはいずれも一五年間、被告会社との間に本件契約関係にあつたことは当事者間に争いがないが、前顕甲第一ないし第二五号証、同第二九号証の一、二、同第三〇号証の一ないし三、同第三一、三二号証の各一、二、同第三三ないし第三九号証、乙第三七号証の二、同第六一、六二号証の各一、二及び証人ｋの証言（第二回）によれば、原告らと被告会社との間では、いずれも本件契約を二年又は一年の契約期間と定めて締結し、その期間満了ごとに契約を更新してきた結果通算すると前記各期間になつたことが認められる。
原告らは期間の定めがない旨主張するが、前掲各証拠及び成立に争いのない甲第八八号証、乙第四五号証を総合すれば、原被告間の契約書には契約期間が明記されていること、右契約書中の契約更新について定める条項によれば、当初双方から更新の申入れができる旨規定されていたものが、その後昭和三七年からは被告会社のみ右更新の申入れができる旨の規定に変更されたこと、右申入れにより当事者は誠実に協議するように義務づけられているものの、右申入れにより当然に契約が更新されるものではないこと、右協議が整わない場合には二か月間に限り契約の期間が延長されること、右協議が整わないために又は被告会社の都合により期間満了で契約が打切りとなつた技師が存在することが認められ、右認定に反する原告ｃ本人及び併合前証人（以下「証人」とのみいう。）ｄの各供述部分は前掲各証拠に照らしにわかに措信できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。もつとも、証人ｄの証言及び原告ｃ本人尋問の結果によれば、多くの技師が本件合理化までに契約の更新を重ねてきたことが認められるが、契約の更新ということ自体本件契約が期間の定めのあるものであることを示していると解せられるのみならず、更新が繰り返されたからといつて、そのことから直ちに本件契約が期間の定めなき契約に変質したものと解するのは相当ではないというべきである。よつて、原告らの右主張は採用し得ない。
５　原告らの報酬の性格について
（一）　原告らの報酬の形態が契約基本料と作品担当料の二本立てになつていること、前者は作品担当の有無に関わりなく支給され、その額は年額で定められ、月割りで支払われること、後者は作品を担当した場合に支払われるもので、分割で支払われるものであること、しかし技師の報酬の形態には、原告らのような方式のほかに年保証契約と一本契約の方式があることは、いずれも当事者間に争いがない。成立に争いのない甲第四五号証によれば、技師会としては右の技師の報酬形態の差異に言及することなく、単に技師は被告会社の雇用者（従業員）である旨の申入れをしたことがあることが認められるところからみても、原告らの報酬が賃金であつて契約基本料が固定給で作品担当料が歩合給であるといえるかは疑問であるばかりでなく、かえつて、成立に争いのない乙第五〇号証、同第七〇号証、証人ｋの証言（第一回）及び原告ｃ本人尋問の結果を総合すれば、被告会社は所得税法二〇四条に基づき原告ら技師の報酬から一〇パーセントを源泉徴収していること、原告ら技師は納税につき独立事業所得者として申告を行つていること、技師会は被告会社に対し、本件合理化の実施の交渉過程において、契約打切りの技師に対して支払われる餞別金を退職金として取扱うよう要求したこと、これを受けて被告会社は税務署に対し、右餞別金を所得税法上退職金として取扱えるかどうかを問い合わせたが、それは退職金として取扱えない旨回答されたことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。これらの事実を総合して考慮すると、原告らの報酬は賃金ではないと解するのが相当である。
（二）　被告会社が昭和四九年一月二五日に技師に一律四万円を支給したことは当事者間に争いがなく、原告らは右四万円はインフレ手当として支給したものであると主張するけれども、証人ｋの証言（第一回）によれば、右四万円はインフレ手当として支給されたものではなく、映画「日本沈没」が大ヒツトしたことにより、社員、技師、顧問である弁護士にまで支給されたいわゆる大入袋であることが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
６　技師の報酬の額と助手の賃金の額の比較
助手が被告会社の社員であることは当事者間に争いがないところから、被告会社から助手に支給される報酬の性質は賃金であると解せられるところ、成立に争いのない乙第四二号証の一、二、証人ｋの証言（第一回）により真正に成立したと認められる乙第一一号証の一、二、同証人の証言（第一回）、原告ｃ本人尋問の結果によれば、技師の昀高、昀低の年収、助手の昀高年収（時間外手当を含む）及び原告
らの年収の額は、それぞれ
（一）　昭和二七年
技師昀高一四九万八五三〇円、昀低四九万円
助手三八万〇六八七円
（二）　同二八年
技師昀高一六三万円、昀低四八万円
助手五三万一六五七円
原告ａ七九万二八〇〇円
（三）　同二九年
技師昀高二〇七万〇六〇〇円、昀低八〇万三九〇〇円
助手四九万一一八八円
原告ａ一〇九万円
（四）　同三〇年
技師昀高二四八万八〇〇〇円、昀低九七万三〇〇〇円


助手六〇万三八九四円
原告ａ一八四万円
（五）　同三一年
助手六四万二五九〇円
原告ａ一四〇万円
（六）　同三二年
技師昀高三五四万円、昀低一二四万円
助手六二万七一六〇円
原告ａ一三八万八〇〇〇円、同ｃ七四万六〇〇〇円（但し、これは同年五月一日から一二月三一日までの金額で、同年一月一日から四月三〇日までは助手として賃金を得ていた。）
（七）　同三三年
技師昀高三五八万円、昀低八七万円
助手七一万四五六〇円
原告ａ二一六万四〇〇〇円、同ｃ一一二万七〇〇〇円、同ｄ六九万円（但し、これは同年九月一日から一二月三一日までの金額で、同年一月一日から八月三一までは助手として賃金を得ていた。）
（八）　同三四年
技師昀高三一五万八〇〇〇円、昀低九一万円
助手七二万二〇八九円
原告ａ二三八万九〇〇〇円、同ｃ一三七万二〇〇〇円、同ｄ一三三万五〇〇〇円、同ｅ五四万円（但し、これは同年八月一日から一二月三一日までの金額で、同年一月一日から七月三一日までは助手として賃金を得ていた。）
（九）　同三五年
技師昀高三二二万九五五五円、昀低九八万二〇七四円
助手七九万八〇七三円
原告ａ一六六万〇五五五円、同ｃ一一八万三五五五円、同ｄ一二五万三五五五
円、同ｅ一二〇万〇五五五円
であること、原告ｃが助手から技師になつたときは助手時代の賃金の約五割増の収入があつたこと、昭和五一年度の技師と助手の年収を比較すると技師の報酬が相対的に若干低いこと、その原因は同三三、四年に比較し製作担当本数が著しく減少していることにあつて、その本数が以前と同じくらいであれば技師の報酬が助手の年収に比し、はるかに高いという結果になり、技師の報酬は助手の賃金に比較し相当に高額なものであると認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
７　就業規則の適用の有無について
（一）　次の事実は当事者間に争いがない。
（１）　原告ら技師には就業時間という観念自体が存在しないので、タイムカードも出勤簿もなく、時間外労働という観念もなく、また休憩・休日の制度もなく、仮に日曜、祝祭日等に撮影があつても休日労働という考え方もなければ、振替休日という観念もないこと。
（２）　被告会社の就業規則（以下「就規」という。）に定められている有給休暇等の諸休暇、賞罰に関する取扱い、休職の措置等も原告ら技師には全く適用される余地がないこと。
（３）　就規上被告会社の従業員は採用後身元保証人をつけることになつているが（就規三四条以下）、原告ら技師には身元保証人をつけさせることもないこと。（４）　従業員であれば常に着用しなければならないことになつている被告会社の社章（バツジ）も（就規一三条一号）、技師には貸与していないこと。従業員である助手から技師になつた者については、退職時に被告会社にこれを返還させていること。
（二）　退職手当について
成立に争いのない甲第五三号証、同第五五号証、同第五七号証、同第六一号証、同第一一六、一一七号証、同第一一九号証、同第一二三号証、前顕乙第五〇号証、同第七〇号証及び証人ｋの証言（第一回）を総合すれば、被告会社が技師と契約を打ち切る場合には、餞別金を出す場合と出さない場合があつたこと、それを出す場合でも一定の基準はなく、技師として契約した合計契約期間、被告会社に対する貢献度等を考慮して適宜被告会社が一方的に金額を決定してきたこと、技師は、技師に対しては就規上の退職手当に関する規定の適用がなく、また他に退職金制度が設けられていないことを認識していたこと、右認識に基づき、技師会は被告会社に対し退職金制度の設置を申し入れたこと、しかし被告会社は右制度を設けなかつたことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
（三）　技師の行動に対する管理について
技師に就業時間という観念自体が存在しないことは前記のとおりであるところ、前顕乙第三号証、証人ｋの証言（第一回）及び原告ｃ本人尋問の結果を総合すれ
ば、
（１）　助手は午前九時から午後五時までの就業時間によつて規律されているのに対し、技師は作品担当時以外は全く自由で出社する必要もないこと、作品を担当していない場合、技師は被告会社から連絡ができるように義務づけられていないこ
と、
（２）　比較的長期の国内旅行の場合、助手は就規による手続をすることが必要であるのに対し、技師は、旅行期間中に仕事が入いつてこないかを問い合わせるようにしている者もいるが、被告会社としては届出をするように指導は行つていないこ
と、
（３）　海外旅行の場合、助手は就規による手続をすることが必要であるのに対し、技師については被告会社としては届出をするように指導しているにすぎないこ
と、
が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
なお、原告らは、社員である助手は就規上の勤務時間に関わりなく、映画製作を担当していない場合は午前一〇時から午後一時三〇分までの三時間三〇分が出勤時間とされている旨主張するが、当事者間に争いのない事実及び前顕乙第三号証並びに証人ｋの証言（第一回）を総合すれば、助手は従業員であるから就規が適用され、午前九時から午後五時までが就業時間であること、担当する作品がない場合には、助手は午前一〇時に出勤して午後一時三〇分まで撮影所にいれば、あとは撮影所にいてもよいし、映画等を見に行つてもよいし、自由に勉強してよい取扱いになつていることから、助手は担当する作品がない場合には、就業時間としては午前九時から午後五時までとして管理されているものの、撮影所内に拘束されている時間は前記三時間三〇分であること、これに対し、技師はそもそも就業時間という観念自体が存在しないことが認められ右認定を覆すに足りる証拠はない。以上の事実によれば、助手が勉強に使える午後一時三〇分から同五時までの時間と技師が勉強に使つている同時刻の時間の性格は同一ではなく、基本的に異なつているものと解するのが相当である。
（四）　施設の使用届について


前顕乙第三号証、成立に争いのない乙第三九号証の一、二、及び証人ｋの証言（第一回）を総合すれば、従業員が被告会社の事業場内で集会等を行う場合には被告会社の許可を得なければならないこと（労働協約に定めがある場合を除く。）（就規一一条）、技師会が被告会社施設の使用届ないし使用願を出すようになつたのは技師契約の打切り問題が生じてからで、昭和五一年七月二三日付、同五三年四月二八日付で提出されていること、それ以前には右のような使用届は提出されたことがなく、その後も右二通以外は提出されていないことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
（五）　技師会による就規制定要求について
成立に争いのない甲第四九号証、前顕甲第五七号証、同第一一九号証、同第一二三号証及び証人ｋの証言（第一回）によれば、技師会が被告会社に対し就規の制定等を要求し始めたのは昭和四八年からで、それ以前にはそのような主張がなされなかつたこと、被告会社は技師について就規を制定しなかつたことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
（六）　右（一）ないし（五）を総合すれば、原告ら技師には就規は適用されないものと解するのが相当であり、これに反する原告ｃ本人の供述部分は前掲各証拠に照らし採用できない。
８　製作担当の決定に対し、原告らに諾否の自由がないことについて五核のスタツフ編成の決定に対し、原告らに諾否の自由が認められていないこと、技師の中でも一本契約者には諾否の自由があることは当事者間に争いがなく、また証人ｋの証言（第一回）によると、昭和四〇年以後も撮影技師のｌ、同ｈ、同ｍ、録音技師のｎは年保証契約者であつたこと、同人らは技師契約で定められた年保証本数完了後は、被告会社からの仕事の要請に対し諾否の自由があることが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。そうすると、技師一般が五核のスタツフ編成の決定に対し諾否の自由が認められていないのではなくて、原告らにその自由がないのは、同人らの技師契約において被告会社又は被告会社の指示する会社の製作する映画（テレビ映画等を含む）につき技術者として担当することを承諾し、それに対する報酬として契約基本料と作品担当料を支払うという形態で契約をしているからであると認めるのが相当であり、右認定を覆すに足りる証拠はない。
９　製作担当者による指揮監督について
成立に争いのない甲第七二号証、前顕乙第四号証、証人ｋの証言（第一回）、原告ｃ本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば、製作担当者も製作スタツフの一員であつて、映画製作の際製作担当者を誰にするかは監督との協議事項とされていること、製作担当者の仕事は、製作現場における製作の環境作りをすることであり、製作過程においての予算と日程に限つての責任者であること、製作の内容については監督が昀高責任者であること、ただ製作担当者は予算やスケジユールの関係で、内容の変更につき意見を述べることができること、また製作方法が明らかに危険な場合にはその作業の中止を命ずる権限があること、技師の技術を引き出すのは監督の仕事であること、技師の仕事の内容について製作担当者が指揮監督することはないことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
１０　補助労働力の帰属について
技師の仕事にとつて不可欠な助手等の補助労働者は技師との間にではなく、製作会社との間に雇用関係を持つていること、技師が助手の選任決定権を持つていないこと、助手は技師の指示に従うように業務命令を受けていることは、いずれも当事者間に争いがないが、証人ｋの証言（第一回）、原告ｃ本人尋問の結果によれば、技師は助手に誰を使うかの希望を出してよいことになつており、その決定においては技師と助手との人間的つながりが重視され、実際上も技師の希望が強く反映されて決定されていること、したがつて、技師は仕事をするうえで自分で補助者を雇用した場合と同様の態様で製作にあたることができるものと認めることができ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
１１　原告らの稼働日数について
前顕乙第三号証、証人ｏの証言によつて真正に成立したと認められる甲第一四〇号証の一、二、証人ｋ（第一、二回）、同ｏの各証言、原告ｃ本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨を総合すれば次の事実が認められ、これらを覆すに足りる証拠はない。
（一）　本件契約の打切り前年の一年間（昭和五〇年八月一日から同五一年七月三一日まで）に、原告ａは約二〇一日稼働したこと、同ｃは映画の製作を一本担当し、約一〇一日稼働したこと、同ｂは作品を全然担当しなかつたこと、訴外撮影技師のｐ及び同録音技師のｑも作品を担当しなかつたこと、同照明技師のｒ及び同録音技師のｓはいずれも一本だけ担当し、稼働日数としては約五〇日であつたこと。（二）　技師の稼働日数に関する被告会社の考え方は、照明及び撮影については、いずれもクランク・インからクランク・アツプまでと、小物（クランク・インからクランク・アツプまでの間に撮影しないで、クランク・アツプ後に景色等の撮り残しを撮影すること。）及び検定試写の日数を考えていること、同じく録音についてはクランク・インから検定試写までの日数で計算していること、右のような計算の方法が映画製作の業界では作品担当料の支給対象日とされていること。（三）　これに対し、原告らは、昭和五三年八月一日から同五四年七月三一日までの稼働日数につき、原告ｄ（照明技師）は二〇九日（被告会社の主張は約一〇〇日）と主張していること、その計算方法は、連休を除き、第一回打合わせからオールラツシユまでの日数で数えていること、しかし、原告ｄの仕事として記載されている機材返還等の後処理は、同人の仕事ではなくて被告会社の社員である製作担当者や助手の仕事であること、同じく原告ｅ（録音技師）については一三七日と主張していること（被告会社の主張は約一〇三日）、これは連休を除き、第一回打合わせから検定試写までの日数を計算していること。
（四）　稼働日数を作品担当料の支給対象となつている日と考えると、本件契約打切り前一年間の各原告の稼働日数は、原告ａ約二〇一日、同ｃ約一〇一日、同ｂ零日、同ｄ約一〇〇日、同ｅ約一〇三日、同ｆ零日、同ｇ約二〇日であること。（五）　技師は機材・設備の点検の仕事も行つていることが認められるが、その日数は年間数日程度であること。
（六）　技師は技師会の集まりのために出社することがあるが、これは被告会社の仕事ではないこと。


（七）　これに対し助手は、就規第四章に規定されている休日、休暇の場合以外は就業日として出勤する義務があること。
（八）　原告らには、稼働日数の多寡にかかわらず（前記（四）の意味で稼働日数零日の原告ｂ、同ｆにも）、契約基本料が全額支払われたこと。
１２　原告ら技師に雇用保険をかけた経緯
前顕甲第四九号証、同第五三号証、同第五五号証、同第五七号証、乙第五〇号証、成立に争いのない甲第五九号証、証人ｋの証言（第一回）及び原告ｃ本人尋問の結果を総合すれば、雇用保険は本件契約の締結時からかけられていたものではなく、被告会社の映画製作部門の合理化の提案に対して、技師会から被告会社に対し昭和四八年五月一〇日付申入書で初めて雇用保険に加入せよとの要求が出され、その要求がその後も数回出されたこと、右要求に基づき被告会社は昭和五〇年になつて渋谷職業安定所（以下「渋谷職安」という。）に雇用保険を適用されたい旨の申出をしたこと、しかしながら、渋谷職安では原告ら技師に雇用保険を直ぐには適用してくれなかつたこと、渋谷職安では原告ら技師に雇用保険が適用できるのかどうかについて、渋谷労働基準監督署や東京都の雇用保険部に意見を求めて検討したこと、被告会社は本件合理化が円滑に進行するように、また技師らの生活を配慮して、同職安に対し高度の見地から技師らを雇用している旨の説得を行つたこと、被告会社は技師会との交渉の席上、右雇用保険の申請は被告会社に不利になるようなことがあるかもしれないが、技師の将来のことを考えて申請したものである旨述べたこと、雇用保険は適用事業については強制加入となつているが、それまで加入の届出をしなかつたことについて渋谷職安から何も問題とされなかつたことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
１３　技能契約者の身分について
昭和三六年当時、被告会社において技能契約者と呼ばれる者が働いていたこと、右技能契約者は社員である助手と同じ仕事をしていたこと、そして同三七年から同三九年にかけて右技能契約者を社員化したことは当事者間に争いがなく、証人ｋの証言（第一回）によつて真正に成立したと認められる乙第七号証、同証人の証言（第一回）に前記７を総合すれば、技能契約者は「技能契約者就業規則」によつて就業条件が定められていたこと、同規則二条によると、技能契約者とは当該職務に必要な技能を有する者で本人の意思によつて同規則に定める手続を経て一年の期間を定めて労働契約を締結し、撮影所の業務に服する従業員であること、したがつて、前記社員化とは、被告会社の技能契約者という身分の従業員を社員という身分の従業員として雇用することになつたものであること、これに対し、当時技師であつた者が社員化された事例はないこと、技師に技能契約者就業規則は適用されないことが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。右によれば技能契約者と技師は基本的に異なる契約関係にあつたものというべきである（なお、当時被告会社が技能契約者と技師は期間の点を除き同じ契約関係にあると称していたことは、これを認めるに足りる証拠はない。）。
１４　その他、助手との主な相違点
（一）　次の（１）（２）の事実は当事者間に争いがない。（１）　被告会社の福利厚生施設については、技師は従業員とは取扱いを異にしていること。
（２）　被告会社には従業員により組織されている労働組合（全国映画演劇労働組合東宝支部）があり、ユニオンシヨツプ制をとつているが、技師は同組合に加入していないこと。
（二）　前顕甲第五三号証、同第五五号証、同第六一号証及び証人ｋの証言（第一回）によれば、
（１）　定期健康診断の場合、助手には受診を強制しているのに対し、技師には便宜供与はしているが受けない人もおり、受診するか否かは自由であること、（２）　助手の場合は、旅行補助金を年額いくらとして助手に出しており、また住宅貸付金制度、慶弔費制度が定められているのに対し、技師の場合は、旅行会に補助を出しており、住宅貸付金、慶弔については芸術家共栄会で助手とは全く別の取
決めがなされていること
が認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。
１５　本件契約を締結した当事者間の意思を推測する事情について成立に争いのない甲第四三号証、証人ｋの証言（第一回）、原告ｃ本人尋問の結
果並びに弁論の全趣旨を総合すれば、
（一）（１）　被告会社としては、昭和二五年の映画製作再開時に技師契約制度を採用するにあたつて、（ア）作品を担当する時だけ出社する、（イ）専属契約、（ウ）作品担当で収入が増えていく、という方式を骨子として前記契約制度を導入
したこと、
（２）　技師は助手と違つて一人立ちのできる優れた芸術家であり技術家であるから、社員である助手と同様に雇用契約として扱うのは適当でないと考え、一本一本
いわゆる「契約者」として扱つたこと、
（３）　技師契約制度を採用し継続した理由の一つとしては、技師が労働時間や規律に縛られるといい仕事はできない、したがつて、技師を労働時間や規律による拘束から解放することにより、技師にいい仕事をしてもらおうという配慮があつたこ
と、
（４）　被告会社の助手から技師に登用する場合には、社員のまま技師契約を締結
せずにいつたん退職させていること、
（５）　被告会社は原告らと右技師契約制度に則り本件契約を締結したこと、（二）（１）　原告らのうち助手から技師となつた者（原告ａを除く全員）は、被告会社から技師は社員ではなく「契約」という身分になるから社員のまま技師になることはできないといわれて退職金を受領して同社を退職し、同社と本件契約を締
結したこと、
（２）　「一本になる」との言葉に代表されるように、助手から被告会社を退職して技師として同社と契約を結ぶことは、同社から技術者として一人前と認められたということで、右原告らは誇りをもつて本件契約を締結したこと、（３）　原告ａは昭和二八年七月本件契約を締結したが、同二四年三月まで被告会社の社員として雇用されていたことがあり、助手の雇用契約の場合と異なつて、報酬の額、時間管理等で格段に優遇され、助手とは異なつた契約であるとの認識のも
とに本件契約を締結したこと、


主　　　文
特許庁が昭和五五年三月三日、同庁昭和五三年審判第一一一〇号事件についてした審決を取消す。
訴訟費用は、被告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文同旨の判決
二　被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は、原告の負担とする。」との判決
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和四九年九月二四日、名称を「ボルトレス折版及び浪型屋根、壁材の接続方法」とする発明（以下「本願発明」という。）について特許出願（昭和四九年特許願第一〇九七七九号）したが、昭和五二年一一月二五日拒絶査定を受けた。そこで、原告は、昭和五三年一月二〇日、審判を請求し、昭和五三年審判第一一一〇号事件として審理された結果、昭和五五年三月三日、「本件審判の請求は成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年三月一九日原告に送達された。
２　本願発明の要旨
屋根及び壁材（イ）の一側方又は両側方に折曲げ係止部（１）を形成し、折曲げ係止部（１）を一側方にだけ形成したときは、他側方に係止鉤（２）付き抱合せ部（３）を形成すると共に、掛止め部（４）を有する係止具（ロ）を介して屋根及び壁材（イ）を順次接続し、両側方に係止部（１）を形成した屋根及び壁材（イ）の接続時には別設の係止鉤（２）付き抱合せ部（３）を有するキヤツプ（ロ）′を嵌合させたことを特徴としたボルトレス折版及び浪型屋根、壁材の接続方法。（別紙図面（一）参照）
３　審決理由の要旨
本願発明の要旨は前項記載のとおりである。
これに対して、実公昭三九―二一〇五五号実用新案公報（以下「引用例」という。）には「屋根１の一側方に彎曲部６を形成し、他側方にフツク部１０付垂下部９を形成すると共に、掛止め部を有する吊子１１を介して順次接続したボルトレス折版屋根の接続方法」（別紙図面（二）参照）が記載されている。本願発明と引用例に記載された発明とを比較すると、引用例に記載された発明の「彎曲部６」は本願発明の「折曲げ係止部（１）」に、「垂下部９」は「抱合せ部（３）」に、「フツク部１０」は「係止鉤」に、「吊子１１」は「係止具（ロ）」に、それぞれ相当するので、結局両者は「屋根の一側に折曲げ係止部を形成し、他側方に係止鉤付き抱合せ部を形成すると共に、掛止め部を有する係止具を介して屋根を順次接続したボルトレス折版屋根の接続方法」の点で一致するものと認める。したがつて、本願発明は、その出願前日本国内に頒布された引用例に記載された発明と認められるから、特許法第二九条第一項第三号に該当し、特許を受けることができない。
４　審決を取消すべき事由
審決は本願発明と引用例との対比判断を誤り、本願発明を引用例と同一としたものであつて、違法であるから、取消されるべきである。（一）　本願発明の要旨は２の項記載のとおり、屋根及び壁材の一側方に折曲げ係止部を形成し、他側方に係止鉤付き抱合せ部を形成したものと、両側方に折曲げ係止部を形成した屋根及び壁材の接続方法に関するものであるが、審決は前者の接続方法についてのみ本願発明と引用例とを比較し、後者の方法（接続時には別設の係止鉤（２）付き抱合せ部（３）を有するキヤツプ（ロ）′を嵌合させる。）については何らの判断も示していない。このことは、審決が本願明細書の特許請求の範囲には、被告のいうように、二つの発明が併記されたものと理解し、それに基づいて判断したことによるものと思われるが、その理解は以下述べるとおり誤つている。被告は、本願発明の特許請求の範囲中には「屋根及び壁材（イ）の一側方又は両側方に折曲げ係止部（１）を形成し」との部分があり、その「又は」の字句は、本願発明が屋根及び壁材の一側方にしか折曲げ係止部のないものの接続法と、両側方に折曲げ係止部のあるものの接続法との二つの発明（被告のいうＡ発明及びＢ発明）を含むものであることを意味する旨主張するが、特許請求の範囲の記載に当つて、発明の複数の構成要件中の一つの構成要件に「又は」の字句を付記使用することは、しばしばみられるところであつて、本願発明の特許出願人が特許請求の範囲に「又は」の字句を挿入したのは、本願発明の複数の構成要件中の一つの構成要件の概念範疇を若干拡大するためであり、二つの発明について特許出願することを意図してしたものではなく、この程度の字句の挿入があるからといつてこれを二つの発明を表示するものと解すべきものではない。
したがつて、被告のいうＢ発明に該当する構成も本願発明の要旨の一部をなすものとして全体的に理解すべきものであつて屋根の両側方に折曲げ係止部（１）を形成し、係止鉤（２）付き抱合せ部（３）を有するキヤツプ（ロ）′（第一二図参照）を嵌合させる接続方法について何らの判断を示さなかつた審決は、本願発明の必須の構成要件の一部を無視したことになり、このことは本願発明と引用例記載の発明との対比判断において両者の構成上の重大な相違点を看過したことになる。この点に関し、被告は、東京高裁昭和四九年（行ケ）第九七号審決取消請求事件の判決を引用して、二以上の発明に係る特許出願の審査において、一つの発明につき拒絶すべき理由があるときは、その特許出願全部につき拒絶をすべき旨の査定をすべきものであるとするが、本願発明は特許請求の範囲が一項（単項）に記載されているものであり、引用判決の如く複数項にわたるものではないから、被告の引用は適切ではない。
（二）　審決は、本願発明が、引用例のようにはぜ締め器などの工具を使用しない構成に係る接続方法である点を看過している。


本願発明は、屋根及び壁材の一側方に折曲げ係止部を、他側方に係止鉤付き抱合せ部をそれぞれ形成し、掛止め部を有する係止具を介してはぜの巻締めを行わずに、屋根及び壁材を順次接続するか、又は屋根及び壁材の両側方に係止部を形成したときは、別設の係止鉤付き抱合せ部を有するキヤツプを介して嵌合させ、はぜの巻締めを行わずに屋根及び壁材を順次接続する方法であるのに対し、引用例ははぜ締め作業工程を必要とし、そのためにはぜ締め器などの工具を使用しなければならないものであるから、その点で本願発明と引用例とは構成においても作用効果においても異なるものであつて、審決のいうように同一のものであるとすることはできない。
この点、被告は、「本願明細書の特許請求の範囲には、はぜ締め工具を一切使用しないで屋根板同志を接続させる構成は何ら記載されていない。」と主張するが、「はぜ締め工具を一切使用しないで屋根板同志を接続」できることは、むしろ本願発明の効果というべきであり、効果は特許請求の範囲に記載すべきものではなく、本願発明の特許請求の範囲中に、被告主張のような文言の記載がなくても、明細書の発明の詳細な説明の項をみれば、本願発明は、はぜ締め工具を一切使用しないで屋根板同志を接続させるものであることは容易に理解できるのである。（三）　審決は、本願発明の「折曲げ係止部（１）」が引用例の「彎曲部６」に相当すると認定した点において誤つている。
本願発明の折曲げ係止部（１）と引用例の彎曲部６は、形成する個所が異なる。すなわち、引用例の彎曲部６は、本願発明におけるように屋根及び壁材の一側方に直接形成したものではなく、外方且つ斜め上方に向う部分４と、この部分の上端より直立する部分５と一体に連接されているものである。引用例にあつては、別設のフツク部１０の先端が、巻はぜ締め時に、斜めの上方に向う部分４の形状に引掛らず、これにならつてフツク部１０の先端を彎曲部６の後方へスムースに滑り込ませるために、斜め上方に向う部分４と直立する部分５を本体部１に構成することは不可欠である。
（四）　審決は、本願発明の、他側方に形成した「係止鉤（２）付き抱合せ部（３）」を引用例の「垂下部９」に相当すると認定した点において誤つている。引用例の「フツク部１０と垂下部９」の二つは、本願発明における係止鉤（２）付き抱合せ部（３）とは異なり、単に本体部１の端縁７より直接形成されたものではなく、吊子１１と併立の直立する部分３の上方の彎曲部６とを上方から被覆し、はぜ締め工具Ｗの当て部の当り面を密着させて、はぜ締め時の第一工程、すなわち、別紙添付図面二第２図ａの如く押圧をスムースに行わしめるための直立する部分８とフツク部１０、垂下部９とが一体に連接されているものである。
二　被告の答弁及び主張
１　請求の原因１ないし３の事実は、認める。
２　同４の取消事由についての主張は、争う。
審決の認定判断は正当であり、審決には原告主張のような違法の点はない。（一）　本願明細書の特許請求の範囲は、一項として記載されてはいるが、内容としては、屋根及び壁材の接続について、次の二つの方法が記載されており、本願は、この二つの発明に係る出願であると認められる。
（イ）　屋根及び壁材（イ）の一側方に折曲げ係止部（１）を形成し、他側方に係止鉤（２）付き抱合せ部（３）を形成すると共に、掛止め部（４）を有する係止具（ロ）を介して屋根及び壁材（イ）を順次接続することを特徴としたボルトレス折版及び浪型屋根、壁材の接続方法（以下、便宜上「Ａ発明」という。）（ロ）　屋根及び壁材（イ）の両側方に折曲げ係止部（１）を形成し、接続時には別設の係止鉤（２）付き抱合せ部（３）を有するキヤツプ（ロ）′を嵌合させたことを特徴としたボルトレス折版及び浪型屋根、壁材の接続方法（以下便宜上「Ｂ発明」という。）
そして、審決は、本願の右の二つの発明のうち前記Ａ発明と引用例記載の発明を対比して両者を同一とみたものであり、前記Ｂ発明については判断をしていない。およそ、二以上の発明に係る特許出願については、審査及び拒絶査定に対する審判において、それらの発明のうちの一発明について拒絶をすべき理由があるときは、その特許出願全部について拒絶をすべき旨の査定（審決）をすべきものである（東京高裁昭和四九年（行ケ）第九七号審決取消請求事件についての昭和五二年一二月二三日言渡判決参照）。
本件においては、前記Ａ発明について拒絶すべきものと認められることから、キヤツプ（ロ）′の構成を含む前記Ｂ発明についての判断を示さなかつたものである。
原告は、本願明細書の特許請求の範囲の記載から本願は二つの発明を含むものと理解した審決が誤りである旨主張するが、特許請求の範囲には、技術内容として、前記の如きＡ発明及びＢ発明の二つの発明が併記されているとみるのが正当であるから、原告のこの点の主張は失当である。
（二）　原告は、本願発明は、はぜ締め器を使用しないで屋根及び壁を接続するものである点において引用例と異なると主張するが、本願の発明の要旨は原告も認めているように審決記載のとおりである点からしても、この点の原告の主張は認められない。何故ならば審決において認定した本願発明の要旨には、はぜ締め工具を一切使用しないで屋根板同志を接続させる構成は何ら記載されていないからである。（三）　原告は、本願発明における「折曲げ係止部（１）」は、屋根及び壁材（イ）の一側方に直接に形成したものである点において、引用例の「彎曲部６」と異なる旨主張するが、この点の原告の主張は、本願明細書の特許請求の範囲の記載に照らし、認められない。何故ならば、特許請求の範囲には、折曲げ係止部（１）を屋根材にどのように形成するかについては何ら限定されていないばかりでなく、それを示唆するものもないからである。
また、引用例の彎曲部６は、原告が述べているように、外方且つ斜め上方に向う部分４とこの部分の上端より直立する部分５を一体に連接している屋根材に形成されているが、同時に彎曲部６は屋根材の一側方にも形成されている。すなわち、両者を含むものであるからして、引用例の彎曲部６を折曲げ係止部（１）に相当するとした審決の判断に誤りはない。


原告の（四）における主張も、原告主張のように認定もできれば同時にフツク部付き垂下部を屋根材の他側方に形成しているものとも認定できる。すなわち、引用例のものは、両者を含むものと認定できるから、引用例にあつても屋根材の他側方に係止鉤付き抱合せ部が形成されていると認定した審決に誤りはない。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
一　請求の原因１ないし３の事実については、当事者間に争いがない。二　そこで、審決を取消すべき事由の存否について判断する。１　原告は、本願発明は屋根及び壁材の一側方に折曲げ係止部を形成し、他側方に係止鉤付き抱合せ部を形成したものと、両側方に折曲げ係止部を形成した屋根及び壁材の接続方法に関するものであるところ、審決は前者の接続方法についてのみ本願発明と引用例とを比較し、後者の方法については何らの判断も示さず、本願発明と引用例記載の発明との対比判断において、両者の構成上の重大な相違点を看過した旨主張するので、先ずこの点について考えてみる。
成立について争いのない甲第一号証によれば、本願発明の明細書の特許請求の範囲の記載は、事実摘示第二、一、２のとおりであり、この記載に発明の詳細な説明並びに図面を参照すると、本願発明における屋根及び壁材（イ）を順次接続する方法は、一側方にのみ折曲げ係止部（１）を形成した場合と、折曲げ係止部を両側方に形成した場合とを含み、一側方にのみ折曲げ係止部（１）を形成したときは、この係止部と別の部材の一側方に形成された係止部の反対側に形成された係止鉤（２）付き抱合せ部（３）とを、掛止め部（４）を有する係止具（ロ）を介して接続し、折曲げ係止部（１）を両側方に形成した場合には、屋根及び壁材（イ）の接続部に別設の係止鉤（２）付き抱合せ部（３）を有するキヤツプ（ロ）′を嵌合させて接続させるものであると認められる。右認定に基づいて本願発明の構成要件を考えてみると、本願発明は、①屋根及び壁材を接続すべき一側方に折曲げ係止部が存在すること、②この部分に抱合せ部を係合させることを必須の要件とするものであつて、屋根及び壁材の他側方に抱合せ部の存在するものは、接続に際し、そのほかに特段の抱合せ部材を必要としないが、他側方に抱合せ部のないもの、すなわち、他側方にも一側方と同様の係止部が存在するものの接続には、特段の抱合せ部を有するキヤツプ（ロ）′を使用するものであり、本願特許請求の範囲の『屋根及び壁材（イ）の一側方「又は」両側方に折曲げ係止部（１）を形成し、』における「又は」の字句を解釈すれば、それは、一側方にだけ折曲げ係止部を形成した場合には、（それと、他側方に形成された係止鉤付き抱合せ部とで接続可能となるから）別設の係止鉤付き抱合せ部は不要となるのに対し、両側方に折曲げ係止部を形成した場合には別設の係止鉤付き抱合せ部を用いて接続することを示すものということができる。右のとおりであつて、本願発明は、特許請求の範囲に右のとおりの「又は」の文字が使用してあつても、このことにより被告が主張するようなＡ発明及びＢ発明の二つの発明を含むものと解すべきではなく、むしろ、例えば、化学方法の発明における「ＡにＢ又はＣ（例えば塩酸又は硫酸という如く酸という上位概念でとらえられるものの中から選択された物質）を加えてＤを得る。」というときのＢ又はＣに相当する、発明の複数の構成要件中の一つの構成要件の中の構成分肢を選択的に表現した、単一の発明を表示しているにすぎないものと解すべきである。
右のとおりであり、本願発明は単一の発明であると解されるが、前記「又は」の文字によつて選択的に表現された本願発明に係る方法の構成を考えると、それは被告が「Ａ発明」及び「Ｂ発明」と表現した二つの態様を含むものであると認められる。ただ、それは、被告主張のように、発明が二つあるのではなく、一発明の中の構成が二様であるというべきことは、前説明からも明らかである。ところで、原告は、審決は、本願発明のうち、屋根及び壁材の両側方に折曲げ係止部を形成した屋根及び壁材の接続方法（接続時には別設の係止鉤（２）付き抱合せ部（３）を有するキヤツプ（ロ）′を嵌合させる）については、引用例との比較判断をしていないから、本願発明と引用例記載の発明との対比判断において両者の構成上の重大な相違点を看過したものであり、違法であると主張するものであるが、出願に係る発明の構成要件の一つが選択的に表現されている場合に、その選択された一つの分肢による構成に拒絶の理由があれば、他の構成について判断をなすを要せずして、発明は全体として拒絶され得る（例えば、前掲化学方法の発明「ＡにＢ又はＣを加えてＤを得る」の出願につき、ＡにＢを加えてＤを得ることが公知であれば、出願は、ＡにＣを加えてＤを得ることが公知であるか否かの判断を示さずして、拒絶され得る）ことは、併合出願に係る複数の発明の一つについて拒絶すべき事由がある場合となんら異なるところはない。したがつて、審決が本願発明のうち、屋根及び壁材の一側方にのみ折曲げ係止部を形成したものの接続方法と引用例の発明とを比較し、両側方に折曲げ係止部を形成したものの接続方法と引用例とを比較判断しなかつた点には、何らこれを違法とすべきものはない。原告の主張は理由がない。
２　引用例（成立について争いのない甲第三号証）がはぜ締め器などの工具を用いて屋根を接続する方法を示していることは、被告の明らかに争わないところである。一方、本願発明は、はぜ締め器などの工具を使用せず、一側方に折曲げ係止部、他側方に係止鉤付き抱合せ部を形成して（被告のいう「Ａ発明」）屋根等を接続する方法であることは、明細書（甲第一号証第三頁第一行ないし第九行、第四頁第八行ないし第五頁第五行、第五頁第七行ないし第一四行）及び図面の記載から明らかであり、工具を使用しないで屋根等の接続ができる点で、引用例のものより効果においても優れているものと認められるところ、右のような相違があるにもかかわらず、本願発明を引用例のものと同一であるとした審決はその判断を誤つたものとしなければならない。


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
一　当事者の申立
控訴人は、「原判決を取消す。被控訴人が控訴人の昭和四三年七月一日から昭和四四年六月三〇日までの事業年度（以下、「本件事業年度」という。）分の法人税につき昭和四六年七月三一日付でした更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分（以下、両処分を合せて「本件更正処分」という。）を取消す。訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、主文と同旨の判決を求めた。
二　当事者の主張
１　控訴人の請求の原因
（一）　本件更正処分等に関する事実関係
本件更正処分及びそれに対する不服審査の経過等に関する事実関係は、原判決二丁表末行から同三丁表三行目までに記載のとおりであるから、これをここに引用する。（二）本件更正処分の取消しを求める事由
控訴人の本件事業年度における所得金額は、確定申告のとおり、零円とすべきものであるにもかかわらず、本件更正処分においては、右所得金額を二一八五万三五一七円と認定、判断しているが、これは、事実の認定、法令の解釈を誤つたものであるから、違法である。よつて、控訴人は、本件更正処分の取消しを求める。（なお、控訴人は、原審においては、本件更正処分の取消しを求める事由として、更正要件の不存在及び更正通知書における理由附記の不備をも主張していたが、当審においては、これらの主張を撤回した。）
２　請求原因に対する被控訴人の認否
請求原因（一）の事実は認めるが、同（二）の事実及び主張は争う。
３　被控訴人の主張及びこれに対する控訴人の認否
控訴人の本件事業年度における所得金額の認定、判断に関する被控訴人の主張及びこれに対する控訴人の認否は、原判決一一丁裏七行目の「○○」を「○○」と、同行の「○○」を「○○」と、同末行の「○○」を「○○」とそれぞれ訂正するほかは、原判決八丁裏七行目から同一二丁表六行目まで及び同一二丁裏四行目から同一〇行目までに各記載のとおりであるから、これをここに引用する。
三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因（一）の事実は、当事者間に争いがない。二　ところで、控訴人は、控訴人の本件事業年度における所得金額を二一八五万三五一七円とした本件更正処分における被控訴人の認定、判断には、事実の認定、法令の解釈を誤つた違法があると主張しているので、その主張の当否について判断する。
１　まず、被控訴人は、控訴人の本件事業年度における所得金額を二一八五万三五一七円と算定した根拠として、その加算項目及び減算項目を原判決八丁裏七行目から同一二丁表六行目までに記載のとおり（但し、前記のとおり訂正した後のもの。）計上しているが、右加算項目及び減算項目のうち加算項目たる使途不明交際費三八一〇万円を除くその余の各項目の計上の正当性については、当事者間に争いがない。
２　そこで、右使途不明交際費三八一〇万円を本件事業年度の所得の加算項目として計上することの正当性について検討すべきところ、当裁判所も、原審と同様、右計上は正当であると判断するものであり、そして、その理由は、次のとおり訂正又は付加するほかは、原判決一六丁裏一〇行目から同二五丁表初行までに記載のとおりであるから、これをここに引用する。
（一）　原判決一六丁裏末行の「証人」を「原審証人」と、同一七丁表二行目の「（第一回）」を「（原審第一回）」と、同五行目の「右証人Ａの証証言」を「原審証人Ａ、当審証人Ｂの各証言」と、同六行目の「（第一回）」を「（原審第一回、当審）」とそれぞれ訂正し、同一七丁表六行目の右訂正後の「（原審第一回、当審）」の次に「と、弁論の全趣旨と」を付加する。
（二）　同一七丁表九行目の「三〇日」の次に「東京都内の」を付加し、同一〇行目の「○○」を「○○」と、同末行の「○○」を「○○」とそれぞれ訂正し、同丁裏初の「七日」及び同五行目の「二四日」の各次にいずれも「東京都内の」を付加し、同五行目から同六行目にかけての「駐日韓国公使であるＣ」を「韓国政府ないし同大使館の高官」と訂正し、同八行目から同九行目にかけての「二七日」の次に「右」を付加し、同九行目の「右（三）記載のＣ」を「韓国政府ないし同大使館の高官」と訂正し、同末行の［三〇日」の次に「前記」を付加し、同一八丁表初行の「○○」を「○○」と訂正し、同三行目の「各金員を」の次に「いずれもその使途を定めず交付したものであり、かつ、右各交付の際領収証等を受領しなかつたこと、そして、控訴人は、右各金員を」を、同九行目）の「反する」の次に「的確な」をそれぞれ付加する。
（三）　同一八丁表一〇行目の次に、行を改めて、「なお、控訴人は、右（三）及び（四）の各金員を駐日韓国公使であるＣに交付した旨主張しており、原審証人Ａの証言及び控訴人代表者Ｄ尋問（原審第一回、当審）の結果の中には、右主張にそう供述のあることも認められる。しかしながら、原本の存在及び成立に争いのない乙第一五、第一六号証並びに弁論の全趣旨によれば、Ｃは、昭和四〇年当時は駐日韓国公使の職にあつたが、昭和四一年三月ごろ駐米公使に転補され、同年六月ごろには駐日公使の職になかつたことが明らかであるから、右各金員の交付当時Ｃが駐日韓国公使の職にあつたことを前提にしていると認められる右証言及び代表者尋問の結果は、にわかに採用することができないし、その他に右主張を確認するに足りる証拠はない。したがつて、右各金員の交付を受けた者の具体的な官職及び氏名は、結局不明というほかない。」を付加する。


主　　　文
一　被告は、釣具の製造販売の営業につき「ダイワ釣具有限会社」なる商号を使用してはならない。
二　被告は、その製造販売にかかる釣竿につき別紙第二目録１ないし３記載の標章を使用してはならない。
三　被告は原告に対し、金九六万九、七四四円及びこれに対する昭和五〇年九月三日から支払ずみまで年五分の割合による金員の支払をせよ。四　訴訟費用は被告の負担とする。
五　この判決は第三項につき、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文第一ないし第四項同旨の判決及び仮執行の宣言
二　被告
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
との判決
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　不正競争防止法第一条第一項第二号に基づく請求
（一）　原告の営業表示とその周知性
（１）　原告は、昭和二〇年一二月二六日設立された株式会社であるが、昭和四四年五月二八日までは「大和精工株式会社」という商号を使用し、昭和四四年五月二九日以降は商号変更により「ダイワ精工株式会社」すなわち現商号を使用して釣具の製造販売をしている。
（２）　原告の釣具の製造販売の実績は、国内において第一位を下らず、世界においても第二位を占めていて、原告が釣具の製造販売業界において占めている地位は、他の業者の追随を許さず、またその販路は広く海外にも伸長しており、海外からの注文も多い。
（３）　ところで、一般に取引業界においては、会社の商号がいわゆるフルネームで通用するだけでなく、その主要部分において略称され、それが慣用されることによつて、その略称自体が当該会社の営業を表示する機能を有するに至ることが通常である。
しかして、原告は、長年にわたり、「ダイワ精工株式会社」という商号及びその略称としての「ダイワ」を、新聞、週刊誌、テレビジヨン、釣雑誌等を通じて、釣具の製造販売業界、小売店及び消費者に広く知られるように巨額の宣伝費を用いて宣伝してきた。
右のような宣伝と原告の業界における地位ないし販売実績とが相俟つて、商号「ダイワ精工株式会社」及びその略称としての「ダイワ」は、原告の営業表示として、日本全国にわたり、取引者及び需要者間に広く認識されるに至つている。
（二）　被告の営業表示
被告は、昭和五〇年一月一一日の会社設立時から、釣具の製造販売の営業について「ダイワ釣具有限会社」の商号を使用している。
（三）　原告の営業表示と被告の営業表示との類似性
原、被告の両営業表示は、「ダイワ」の部分を共通にし、更に原告が「釣具のダイワ」として広く知られていることと相俟つて、被告の営業表示の要部である「ダイワ釣具」は釣具の製造販売業界における原告を観念させるから、被告の営業表示「ダイワ釣具有限会社」は原告の営業表示「ダイワ」と類似する。（四）　営業上の施設又は活動の混同と営業上の利益を害されるおそれ被告は、肩書住所地において、店舗を構えて釣具の販売等を行つており、かつ、原、被告の営業活動はいずれも釣具の製造販売であるから、市場において競業関係に立ち、したがつて、被告の「ダイワ釣具有限会社」という営業表示の使用は、被告の営業上の施設又は活動を原告のそれであるかのように取引者及び需要者間に混同を生ぜしめるものであり、これがため原告は営業上の利益を害され、あるいは害されるおそれがある。
（五）　よつて、原告は主文第一項と同旨の判決を求める。
２　不正競争防止法第一条第一項第一号に基づく請求
（一）　原告の商品表示とその周知性
原告はその製造販売にかかる釣竿に別紙第一目録１ないし３記載の標章（以下、「本件商標１ないし３」という。）を使用している。しかして、原告は、長年にわたり、本件商標１ないし３を、新聞、週刊誌、テレビジョン、釣雑誌等を通じて、釣具の製造販売業界、小売店のみにとどまらず、消費者にも広く知られるように巨額の宣伝費を用いて宣伝してきた。その結果、本件商標１ないし３は、原告の製造販売にかかる釣竿であることを示す、いわゆる商品表示として、おそくとも本訴提起前の昭和四九年中には、日本国内において取引者及び需要者間に広く認識されるに至つている。
（二）　被告の使用する標章
被告は、その製造販売にかかる商品名「振出しパワー」、「いそ」、「アタツク」なる釣竿に、別紙第二目録１ないし３記載の標章（ただし、数字はいずれも例示であり、これに限定されない。以下、「被告標章１ないし３」という。）を使用している。仮に現在は被告標章１ないし３を使用していないとしても、将来再び使用するおそれがある。
（三）　本件商標１ないし３と被告標章１ないし３との類似性（１）　本件商標１ないし３において、取引上、商品の出所表示機能を有している部分は、（イ）上部に描き出されている、正方形の輪郭の内部に釣竿を持つた影絵風の人物を表わした図形、（ロ）正方形内に太陽の図形を配した図柄及び「ＤＡＩＷＡ」の欧文字並びにその釣竿の種類により、それぞれ「サーフパワー３６０」、「いそかぜ３３０Ｂ」、「サーフスポーツ３６０」の文字である。（２）　被告標章１ないし３において、取引上、商品の出所表示機能を有している部分は、（イ）　上部に描き出されている、正方形の輪郭の内部に釣竿を持つた影絵風の人物を表わした図形、（ロ）「ダイワ釣具〔有〕」の文字及びその釣竿の種類によりそれぞれ「振出しパワー３６０」、「いそ３３０」、「アタツク３３０」の文字である。
（３）　本件商標１ないし３、被告標章１ないし３に表わされているその他の文字は、いずれも、これを使用する釣竿の品質、性能、用途、価格を表示するものであるから、商品の出所表示機能を有しない。


（４）　そこで、本件商標１ないし３とこれに対応する被告標章１ないし３の類似性を考えると、まず最も特徴的な重要な部分である、両者の上部に描かれている図形であるが、これはいずれも影絵風の人物が釣竿を投げている姿である点で酷似している。もつとも、本件商標１ないし３の影絵風の人物は右向きであるのに対し、被告標章１ないし３のそれは左向きであり、また人物の姿勢の角度にも若干の相違があるけれども、これらの点は微細な差異であつて、両者が酷似していることに変わりはない。また、正方形の輪郭内の下方の白色部分にも若干の相違が認められるけれども、両者の上部に描かれている図形は、構図上その独特の表現態様を同じくするものであり、正方形の輪郭内部の地色も同一であるから、両者を全体的に観察すれば、前記若干の相違点を考慮しても、これを見る者の脳裡に形成されるイメージは全く同じであり、まして、時と場所を異にする、いわゆる離隔的観察をすれば、なお一層そのイメージは同一となる。加えて右の両図形は、いずれも黒色の太線の正方形の輪郭の内部に表わされているのみならず、右両図形の下部にはいずれも二本の太目の横線が引かれていて、その中間及び上下に書かれている文字の配列が類似しており、また製造販売元を表わしかつ共通の音声を有する「ＤＡＩＷＡ」、「ダイワ」の文字や、「サーフパワー３６０」に対し「振出しパワー３６０」、「いそかぜ３３０Ｂ」に対し「いそ３３０」というように、「パワー」、「いそ」という釣用品の観念をおこさせる文字が使用されている。以上の本件商標１ないし３とこれに対応する被告標章１ないし３の各構成をそれぞれ全体的に観察した場合には、両者は外観上類似している。（四）　商品の混同及び営業上の利益を害されるおそれ被告の被告標章１ないし３の使用行為は、取引の実際において、被告の製造販売にかかる釣竿を原告の製造販売にかかるそれであるかのように取引者及び需要者間に混同を生ぜしめるものであり、これがため原告は営業上の利益を害され、あるいは害されるおそれがある。
（五）　よつて、原告は、主文第二項と同旨の判決を求める。
３　不正競争防止法第一条ノ二に基づく請求
（一）　不正競争行為と損害賠償義務
被告は、被告標章１ないし３の使用行為が、取引の実際において、被告の釣竿を原告のそれであるかのように取引者及び需要者間に混同を生ぜしめることを知り、又は過失によりこれを知らないで、釣竿を販売し、よつて原告の釣竿と混同を生ぜしめたものであり、これがため、原告は営業上の利益を害された。したがつて被告は原告がこれにより被つた損害を賠償すべき義務がある。
（二）　損害
被告が、釣竿の販売により挙げた利益の額が、被告の不正競争行為によつて原告の被つた損害の額と考えられるところ、被告は、昭和五〇年一月一一日から同年六月三〇日までの間、被告標章１ないし３を使用した別表「品名」欄記載の釣竿を同表「販売数量」欄記載の本数だけ販売したが、その販売により得た利益の額は、同表の「一本当たりの販売価額」に「利益率」一〇〇分の一五及び右販売数量を乗じて得られた金額すなわち同表「利益額」欄記載の金額の合計金九六万九、七四四円である。
（三）　よつて、原告は被告に対し、右損害金九六万九、七四四円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日である昭和五〇年九月三日から支払ずみまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　被告の答弁と仮定抗弁
１　答弁
（一）　請求の原因１（一）（１）の事実は認める。
（二）　同１（一）（２）の事実は不知、（３）の事実は争う。（三）　同１（二）の事実は認める。
（四）　同１（三）の事実は争う。原告は、釣具の製造販売業界において「ダイワ精工」として知られているのに対し、被告は、同業界でも特に東北地方において「ダイワ釣具有限会社」として知られているのであるから、「ダイワ」の文字のみに力点があつてそれのみで全て原告を想起せしめるということはできないのであつて、このことは、原告の商号が昭和四四年五月二八日まで「大和精工株式会社」であつて、「ダイワ」の文字が使用されていなかつたことからも裏付けられるのである。
（五）　同１（四）の事実は争う。
（六）　同２（一）の事実中、原告がその製造販売にかかる釣竿に本件商標１ないし３を使用していることは認め、その余は不知。
（七）　同２（二）の事実については、かつて被告がその製造販売にかかる商品名「振出しパワー」、「いそ」、「アタツク」なる釣竿に被告標章１ないし３を使用したことがあることは認めるが、被告は、本訴提起時以降、被告標章１ないし３を使用していないし、将来も使用する予定はない。
（八）　同２（三）の事実は争う。本件商標１ないし３と被告標章１ないし３とは、それぞれ構図態様、色彩等から、個別具体的に観察した場合はもとより、全体的に観察しても、類似しておらず、混同を生じるおそれはない。（九）　同２（四）の事実は争う。
（一〇）　同３（一）の事実は争い、（二）の事実中、被告が別表「品名」欄記載の釣竿を販売し、原告主張の期間中に同表「利益額」欄記載の利益を得たことは認め、その余は争う。
２　不正競争防止法第一条第一項第二号に基づく請求（請求の原因１）についての
仮定抗弁


（一）　【Ａ】（被告会社代表者。以下同じ）は昭和四六年六月一七日「ダイワ釣具店」なる商号で釣具の小売店として営業を始めたが、この「ダイワ釣具店」という商号を使用することについて昭和四五年一〇月中に原告の仙台営業所長【Ｂ】と【Ａ】との間で話合いがなされ、昭和四六年六月中に右商号を表示した看板が原告から【Ａ】に送付された。この看板が送付された時点で、【Ａ】が右商号を使用することについて原告の承諾があつたものである。しかして、右看板送付後においても、原告は【Ａ】と取引を継続していること、右看板の製作と送付の手続が原告の後記（三１）主張のとおりであつて、原告は防府市内の釣具の小売店である「ダイワ釣具店」にも同様の看板を送付していることからも、原告が【Ａ】に「ダイワ釣具店」という商号を使用することを承諾していたことは明らかである。しかして、被告は、【Ａ】が同人の個人営業にかかる釣具の製造販売を便宜上有限会社組織にして行うために設立したものであるから、被告の営業と【Ａ】のそれとの間には実質的に営業の同一性があるものというべく、【Ａ】の使用していた右商号の要部である「ダイワ」をその商号中に取入れて「ダイワ釣具有限会社」という商号を被告が使用することは適法である。
もつとも、原告は、【Ａ】が「ダイワ釣具店」という商号の使用について、原告の東京本社に対して、何らの要請もしていないこと等から、東京本社としては「ダイワ釣具店」という商号の存在を知らなかつたかのごとき主張をするけれども、看板の費用の半額は東京本社において負担し、しかも取付け先である小売店の商号は年度毎に添付写真とともに東京本社に記録されているのであるから、原告の右主張は失当である。また、「ダイワ釣具店」という商号の使用について原告の承諾のあつたことは、原告と【Ａ】との間の取引の継続的な過程における外形上の事実からも推定されるのであつて、右承諾について原告の取締役会の決議とか代表者名義の契約書が存在しなければならないというものではない。（二）　防府市内に、昭和三〇年ごろから「ダイワ釣具店」という商号を使用して釣具の販売をしている小売店があり、原告は右小売店と取引をしていてその存在を熟知していたので、昭和四四年五月二八日まで「大和精工株式会社」という商号を使用していた原告は、右「ダイワ釣具店」なる商号にヒントを得て同月二九日現商号に変更したものと推認されることと、前記のとおり、原告が【Ａ】に対し、「ダイワ釣具店」という商号の使用を承諾したことを総合すれば、原告は、少なくとも被告と前記防府市内の「ダイワ釣具店」に対しては、その商号の使用を認め、不正競争防止法第一条第一項第二号に基づく商号使用差止請求権を放棄したものというべきである。
三　仮定抗弁に対する原告の答弁
１　抗弁事実（一）は否認する。
原告が【Ａ】に対し、その主張する看板を送付した経過は、次のとおりである。すなわち、原告は、自己の商品を扱う日本各地の釣具販売店に対し、「ダイワ」と表示した看板を送付して、自己の宣伝の一手段としていた。そして昭和四六年当時、原告は釣具のトツプメーカーとしての地位を維持するため、他の業者との間で激しい競争を展開していたが、原告の商品の販売は各地に所在する原告の特約店あるいは代理店を通じて行つており、右特約店あるいは代理店が小売店から原告の商品の注文を聞き、納品していた。したがつて、右特約店等の意向は原告の商品の販売量の増減に極めて強い影響をもつているとともに、右特約店等は原告の宣伝方法に強い関心を有しており、原告の宣伝用の看板を商品の納入先である小売店に渡してほしいとの強い希望を原告の各営業所に持ち込んでくることが多く、また、小売店が右特約店を経由することなく、直接右宣伝用の看板を申し受けたい旨の依頼を原告の各営業所へ申出てくる例もあつた。このような場合、原告の各営業所では右看板の送付依頼のあつたものを東京本社の販売促進課へ連絡し、連絡を受けた同課は、独自の判断を介入させることなく、営業所の指示どおりに右看板の取付け業者である株式会社フクスイに対し、右看板の取付け方を依頼し、同社が実際の取付け工事を担当していた。そして、右看板の下方に取付け先の販売店名（商号）を記入する取扱いは、当該販売店からの要望に応じて行つており、原告は販売店からの申出がない限り、看板に販売店名を記入すべき旨の指示を株式会社フクスイに出すことはなかつた。しかして、【Ａ】に対する「ダイワ釣具店」という表示をした看板の送付は、【Ａ】の強い希望があつたことに基づいて、東北地方における原告の特約店株式会社竹の皮屋商店を通じて、あるいは【Ａ】自から原告の仙台営業所に対して申出たことにより、株式会社フクスイからなされたものである。他方、【Ａ】に対する前記看板の送付当時、同人がその後において本件商標１ないし３と類似する被告標章１ないし３を使用した釣竿を販売するという不正競争行為をすることを、原告の仙台営業所員は勿論、販売促進課においても予見することは不可能であつて、もし予見していれば、【Ａ】に対し看板を送付しなかつたばかりでなく、そもそも仙台営業所長は商号の使用に対し承諾を与える権限はなく、かつ、【Ａ】もそのことを容易に知りえたであろうし、加えて、【Ａ】は東京本社との間において、その商号の使用についての契約書をはじめとするなんらかの文書を取り交わしているわけでなく、また、東京本社に対し、その商号の使用について何も要請していない。
以上の看板送付の実情、【Ａ】による不正競争行為の存在、【Ａ】と原告との関係等を総合すれば、原告が【Ａ】に対し、「ダイワ釣具店」という商号を表示した看板を送付したことをとらえて右商号の使用につき原告の承諾があつたとする被告の主張は失当である。ところで、原告は、【Ａ】に対する右看板送付後においても、同人と取引をしていたけれども、その取引額は極めてわずかであつて、しかもそれは特約店である株式会社竹の皮屋商店を通じてのものであつたため、「ダイワ釣具店」の存在は昭和四六年当時原告の関心事とはなつておらず、それ故原告の取締役会をはじめとするいかなる部課においても、【Ａ】に対する商号使用の承諾をめぐつて議論されたことはなかつたのである。
２　抗弁事実（二）は否認する。


原告が昭和四四年五月二九日に商号を「大和精工株式会社」から現商号「ダイワ精工株式会社」に変更した理由は、被告が主張するようなものではない。すなわち、原告の商号変更の理由は、「大和精工株式会社」という商号使用の当時から、原告は釣具の出所を明示するため広く「ダイワ」の文字を使用していた結果、原告の製造販売にかかる釣具は問屋、小売店、需要者間で「ダイワ」の釣具として広く認識されるに至つたため、右「ダイワ」の文字を商号中にとり入れることにより、より一層の宣伝効果の向上を企図したことにある。なお防府市内に「ダイワ釣具店」という商号の小売店のあることは認めるけれども、原告は右小売店と直接の取引をしたことはない。
四　仮定抗弁（一）に対する仮定再抗弁
仮に、原告が【Ａ】に対し、「ダイワ釣具店」という商号の使用について承諾を与えたとしても、右承諾は、原告と正常な取引関係が継続し、協調関係の存在することを前提としてなされたものであり、不正な方法による競業行為を行うことを解除条件としてなされたものである。そして、被告は【Ａ】の個人営業を法人組織に改めたものであること被告主張のとおりで、その間実質的に営業の同一性を保持する被告は、おそくとも昭和五〇年三月三日以降において本件商標１ないし３と類似する被告標章１ないし３を使用した釣竿の販売を行い、原告との間において、不正な方法により競業関係に立つたのであるから、前同日右解除条件は成就したものというべく、したがつて、原告の【Ａ】に対する右承諾はその効力を失つた。
五　仮定再抗弁に対する被告の答弁
再抗弁事実は否認する。
原告と【Ａ】との間の正常な取引関係を消滅するに至らしめたのは、原告自らの行為によるものである。すなわち、原告は、会社発展の途上において、販売実績をあげるため各地方の問屋を最大限に利用したが、一たび業績が波に乗り力がつくや、利益率の向上のため各地方の要所に卸販売を行う子会社を設立するに至り、被告の営業地域である仙台市にも東北ダイワ株式会社を設立した。そして、昭和四八年以降は、原告の製造にかかる釣具は一手に東北ダイワ株式会社を通じて小売業者に卸売されることとなつたため、原告にとつて、各地方の問屋は不要となり、これを切り捨てるに至つたのである。【Ａ】は、開業後一年位で東北一円の小売業者を顧客とする卸売業者となつていたが、右「東北ダイワ株式会社」の設立によつて原告の商品の取扱いを断念せざるをえなくなつた。
以上から明らかなように、原告と【Ａ】との取引関係の消滅は原告の行為に原因するものである。もつとも、被告は被告標章１ないし３を使用した釣竿を取扱つたことはあるけれども、これは、たまたま他の業者から持ち込まれたものを少量販売したにすぎず、被告としては、前記のとおり現在、その製造販売にかかる釣竿に被告標章１ないし３を使用していないし、将来においても使用する予定はない。よつて、いずれにしても原告の右主張は失当である。
第三　証拠関係（省略）
理　　　由
第一　不正競争防止法第一条第一項第二号に基づく請求について
一　原告の営業表示とその周知性
１　原告が昭和二〇年一二月二六日設立された株式会社であり、昭和四四年五月二八日までは「大和精工株式会社」という商号を使用し、昭和四四年五月二九日以降は商号変更により「ダイワ精工株式会社」すなわち現商号を使用して、釣具の製造販売をしていることは当事者間に争いがない。
２　証人【Ｃ】の証言により真正に成立したものと認められる甲第七号証、第一〇号証の一、二、第一九号証、第二〇号証、同証人の証言、本件口頭弁論の全趣旨を総合すれぱ、次の事実が認められ、これが認定を左右するに足る証拠はない。（一）　原告の昭和四五年度における釣具用品の販売量、販売実績をみると、ロツド（投竿、磯竿、舟竿、トローリング竿、渓流竿、ヘラ竿、ルアー竿）の販売数量は九一万五、○○○本でオリンピツク釣具株式会社に次いで国内第二位を占め、リールの販売数量は一一二万八、○○○個でオリンピツク釣具株式会社の三九万二、〇八三個を凌いで国内第一位を占めており、また、右期間におけるわが国全体のロツドの輸出量に占める原告のシェアは約三五パーセント、同様にリールのそれは約五四パーセントで、いずれも国内第一位を占めていること、その輸出先はアメリカ、イギリスをはじめとして世界の殆んどの国に及んでいること、更に昭和四六年度におけるロツドについての国内市場占有率（金額による。）は約三二パーセントで国内第二位を占め、同様にリールについてのそれは約三六パーセントで国内第一
位を占めていること、


（二）　原告は、昭和三九年以前に発行した原告のカタログに「大和精工株式会社」の表示とともに「釣具の総合メーカーダイワ」と併記してこれを配布、宣伝したのをはじめ、昭和四〇年から四三年にかけ原告が発行したカタログに「大和精工株式会社」の表示のほか「ダイワ総合カタログ」と表示し、また原告製品リールの紹介記事に例えば「ダイワエース」、「ダイワパイオニア」のように記載し、「ダイワ」の文字を他の文字より大きく、明瞭に視覚に訴える態様で表示し、昭和四四年発行のカタログには「釣具のトツプメーカー」の表示に「ダイワ」と大きく併記し、昭和四五年発行のカタログには原告現商号の表示のほか昭和四四年発行のカタログと同様の右表示及び併記をして、いずれも配布、宣伝し、例えば昭和四一年二月発行の釣雑誌「つりの旅２」には「大和精工株式会社」の表示とともに「ダイワ」の文字を大きく表示したほか「中型リールの決定版ダイワサンデー」と表示して広告文を掲載して宣伝する等、その頃以降釣具関係雑誌に「ダイワ」の表示を原告名（旧商号）又は原告商品を示す広告として継続的に掲載し、更におそくとも昭和四四年九月五日頃以降テレビ放送を通じて原告名又は原告商品を表示する趣旨で「ダイワ」と表示して全国にその宣伝活動を行い、加えておそくとも昭和四五年五月以降、宣伝の一環として、原告の釣具を取扱う日本各地の釣具の小売店等に「ダイワ」と表示した看板を送付して掲げさせていること。３　右２（一）、（二）の事実に徴すれば、「ダイワ」の表示は原告の旧商号時代、既に、原告商号の略称とされるとともに原告の営業であることを示す表示として使用され、原告の取引先・顧客もそのように理解していたものであつて、このことは現商号に変更された後も変らなかつたものと認めることができ、右事実に前掲当事者間に争いのない事実、前掲証人の証言、本件口頭弁論の全趣旨を総合すれば、「ダイワ」は原告商号の略称どされるとともに原告の営業たることを示す表示として、おそくとも後記認定の、【Ａ】が「ダイワ釣具店」なる商号を使用して営業を始めた日時より以前の、昭和四六年五月には、既に日本国内において、この種営業の取引者及び需要者に広く認識されるに至つていたと認めるのが相当である。
二　被告の営業表示
被告が、昭和五〇年一月一一日の会社設立時から、釣具の製造販売の営業について「ダイワ釣具有限会社」の商号を使用していることは当事者間に争いがない。三　原告商号の略称及び原告の営業たることを示す表示としての「ダイワ」と被告
商号との類似性
被告の商号中、「有限会社」の部分は単に会社の種類を表わすものであり、また「釣具」の部分は普通名詞であつて、いずれも商号の主体を個別化する機能はないから、「ダイワ」の部分が被告の商号の要部であると解されるところ、これと原告商号の略称及び原告の営業たることを示す表示としての「ダイワ」とは同一である。したがつて、被告の商号「ダイワ釣具有限会社」は、全体として、原告商号の略称及び原告の営業たることを示す表示である「ダイワ」と類似するといわなければならない。
四　営業上の施設又は活動の混同
以上一ないし三で確定した事実に、被告の店舗を撮影した写真であることについて当事者間に争いがない乙第一号証の二、三、被告会社代表者尋問の結果によつて認められる、被告が釣具の販売等の営業を行つている店舗に「ダイワ釣具有限会社」と表示した看板を掲げている事実と本件口頭弁論の全趣旨とを併せ考えると、被告が釣具の製造販売の営業について「ダイワ釣具有限会社」という商号を使用する行為は、被告の営業上の施設である店舗もしくは営業上の活動と原告のそれらとの混同を生ぜしめるものと認められ、右認定に反する証人【Ｄ】、同【Ｅ】の各証言はにわかに採用し難く、他に右認定を覆すに足る証拠はない。
五　営業上の利益を害されるおそれ
前記四認定のように、被告の前記行為により被告の営業上の施設あるいは活動と原告のそれらとが混同されることに照らせば、他に特段の事情の認められない本件にあつては、原告は営業上の利益を害されるおそれがあるものというべきこととなる。
六　そこで進んで抗弁について判断する。
１　抗弁（一）について


被告は、昭和四五年一〇月中に原告の仙台営業所長【Ｂ】と【Ａ】との間で、【Ａ】が釣具の小売店として営業を行うにつき「ダイワ釣具店」という商号を使用することについて話合いがなされ、昭和四六年六月中に右商号を表示した看板が原告から【Ａ】に送付されたが、右看板が送付された時点で【Ａ】が右商号を使用することについて原告の承諾があつた旨主張し、被告会社代表者尋問の結果中には右主張に沿う供述部分があるが、にわかに措信し難い。却つて、証人【Ｃ】の証言により真正に成立したものと認められる甲第二二号証の一、二、証人【Ｂ】の証言、被告会社代表者尋問の詰果（ただし前記措信しない部分を除く。）によれば、【Ａ】がそれまで勤務していた釣具店を退職して自から釣具の販売等の営業をする決意をしたのは昭和四六年二月あるいは三月頃であつたこと、右営業をする際に使用する名称を「ダイワ釣具店」とすることに【Ａ】が決めたのは右営業を開始する直前のことであること、【Ａ】が「ダイワ釣具店」という名称ないし商号で釣具の小売販売の営業を開始したのは昭和四六年六月一七日であること、昭和四五年一一月頃、当時仙台営業所長であつた【Ｂ】は仙台から東京へ転勤したこと、以上の事実が認められる（右認定を覆すに足る証拠はない。）ところ、右認定事実によれば、【Ａ】は昭和四五年一〇月当時いまだ独立して自から釣具の販売等の営業を行う決意をしていなかつたのであるから、そうであれば同人と当時の原告の仙台営業所長である【Ｂ】との間で、名称ないし商号を「ダイワ釣具店」とするという具体的な話合いがなされたとはいささか合点がいかない不自然なことであるばかりでなく、右認定事実からすれば、【Ａ】が自己の店舗の名称ないし商号を「ダイワ釣具店」と決めたのは営業を開始する直前すなわち早くても昭和四六年四月あるいは五月頃と解することができるところ、右【Ｂ】は前記認定のように既に昭和四五年一一月頃には仙台から東京へ転勤しているのであるから、そうとすれば【Ａ】が自己の店舗の名称ないし商号を「ダイワ釣具店」と決める過程において右【Ｂ】が関与したとも断じ難いところである。もつとも、【Ａ】が昭和四六年六月一七日自から釣具の販売等の営業を始めた当時の店舗を撮影した写真であることについて当事者間に争いのない乙第一号証の一、証人【Ｂ】、同【Ｆ】、同【Ｄ】、同【Ｅ】の各証言、被告会社代表者尋問の結果によれば、原告は、【Ａ】が釣具の販売等の営業を開始した昭和四六年六月一七日より少し前に、株式会社フクスイをして、「ダイワ」の文字を大きく横書きし、その下方に【Ａ】のえらんだ名称ないし商号である「ダイワ釣具店」の文字を小さく横書きしてなる看板を、【Ａ】の経営する店舗に送付取付けさせたことが認められるのであるが、なお、前掲各証拠を総合すれば、昭和四六年当時、既に、釣具の製造販売業界においては、その製造販売業者の製品を販売している小売業者等から前記認定のような販売店名入りの看板の送付、取付けの依頼を受けた釣具の製造販売業者は、自社及び自社製品の宣伝活動の一環として、その依頼に応じて右看板を送付、取付けすることが慣例となつていたこと、【Ａ】に対し送付、取付けされた右看板も、同人から、原告の仙台営業所に対し昭和四五年九月頃送付、取付けを希望した結果、右慣例に基づいて右趣旨のもとに原告から送付し、取付けられたものであることが認められ、以上認定の事実を彼此検討し、被告会社代表者尋問の結果によれば、【Ａ】は、当初自己の店舗の名称ないし商号を「ワールド」としてその製品を販売しようと考えてもみたが、ワールドが倒産したこともあつて販売取扱商品を原告すなわち「ダイワ」の製品とすることにした結果「ダイワ釣具店」としたことも、【Ａ】が自己の店舗の名称ないし商号を決めた一つの動機であつたことが認められることを斟酌すれば、原告が【Ａ】に対し前記認定の看板を送付し、取付けたのは、前記認定のような釣具の製造販売業界の慣例に従い原告の宣伝活動の一環としてなした措置にすぎず、「ダイワ」すなわち原告の製造にかかる釣具を販売する小売店舗である旨を強調することにその主眼がおかれたのであつて、原告商号の略称ないし営業表示としての「ダイワ」を、【Ａ】においてその営業の名称ないし商号として使用することを原告が許容し、「ダイワ釣具店」なる名称ないし商号とすることを承諾する趣旨のもとに、右看板を送付、取付けたもりではないし、ましてや【Ａ】が右営業を法人組織とするに及んでその商号中に「ダイワ」を使用することを承諾したものではないと解するのが相当である。
なお、成立に争いがない乙第二号証の一ないし一二、証人【Ｆ】の証言、被告会社代表者尋問の結果、本件口頭弁論の全趣旨によれば、原告の仙台営業所は、【Ａ】に対し、同人が釣具の小売業を始めて以後釣用品を直接販売し、その販売に際し【Ａ】宛の仮納品書及び領収書には「ダイワ釣具店」と表記していたこと、その取引量及び取引額は僅少であることが認められるところ、右認定事実によれば、なるほど原告の仙台営業所と【Ａ】との間で、仮納品書及び領収書において同人を「ダイワ釣具店」と表記して売買取引がなされていたとはいうものの、その規模は極めて小さいものというべく、しかも取引が長期間にわたりかつ継続してなされたことを認めるに足る的確な証拠がないことに鑑みれば、右認定事実の存在は、いまだ前記判断を左右するに至らない。
よつて、抗弁（一）は、採用することができない。
２　抗弁（二）について
前説示のとおり、【Ａ】が釣具の販売等の営業を行うにつき「ダイワ釣具店」という商号を使用することを原告において承諾したことが認められない以上、抗弁（二）はその前提を欠くばかりでなく、抗弁（二）の基礎とするその他の事実が仮に認められたとしても、そのことから直ちに原告が被告に対する不正競争防止法第一条第一項第二号に基づく商号使用差止請求権を放棄したものとは断定し難い。よつて、抗弁（二）も採用の限りではない。
七　結び
以上のとおりであるから、不正競争防止法第一条第一項第二号に基づき、被告に対し、釣具の製造販売の営業についての「ダイワ釣具有限会社」なる商号の使用の差止めを求める原告の請求は理由がある。
第二　不正競争防止法第一条第一項第一号に基づく請求について
一　本件商標１ないし３の各構成とその周知性


１　本件商標１ないし３を表示するものであることについて当事者間に争いがない別紙第一目録１ないし３の各記載、成立に争いがない甲第三〇号証の一ないし九、証人【Ｃ】の証言により真正に成立したものと認められる甲第七号証、第一三号証の一ないし一四、第一四号証の一ないし七を総合すれば、次の事実が認められる。（一）　本件商標１は、（イ）、縦長の長方形のうちの上部約二分の一の部分に、外周から若干内側に黒色の太い枠からなる正方形の輪郭を設け、その内部は、下方に小さな白い台形部分を残す他は橙色の地とし、内部中央に、帽子をかぶり両手で投釣り用釣竿を持ち、両足をやや開いた人物を右向きにして黒色で大きく影絵風に描き、左上隅に「投竿」の文字を左から右へ小さく横書きし、（ロ）、右正方形の輪郭の外側下方に、地が黒色で内部に図案化した太陽を橙色で表わした正方形と、「Ⅰ」の文字の上方に「＜１２１６５－００１＞」の模様を附した「ＤＡＩＷＡ」なる欧文字を左から右へ順に配しかつ、（ハ）、右（ロ）の下方に、若干の間隔を設けて二条の黒色の太い横線を引き、これに挾まれた部分を橙色としたうえ、この部分に左から右へ「投竿６３３０－３６サーフパワー３６０」の文字及び数字を横書きし、更にその下方に、小さく「全長３．６０ｍ／自重４１０ｇ／先径２．６ｍｍ」、「元径２５．０ｍｍ／継数４本／仕舞寸法１０６ｃｍ」、「錘負荷約２５号」の各文字及び数字をそれぞれ上、中、下の三段に表わしてなるものであるこ
と、
（二）　本件商標２は、右（一）の（イ）、（ロ）と同一であるほか、更に、（ハ）、右（ロ）の下方に、若干の間隔を設けて二条の黒色の太い横線を引き、これに挟まれた部分に左から右へ「投竿　９６００－３３Ａいそかぜ３３０　Ｂ」の文字及び数字を横書きし、更にその下方に、小さく「全長３．３０ｍ／自重５００ｇ／先径３．０ｍｍ／元径２４．０ｍｍ」、「継数３本／仕舞寸法１１６ｃｍ／錘負荷約１５号」の各文字及び数字をそれぞれ上下二段に表わしてなるものであるこ
と、
（三）　本件商標３は、右（一）の（イ）、（ロ）と同一であるほか、更に、（ハ）、右（ロ）の下方に若干の間隔を設けて二条の黒色の太い横線を引き、これに挟まれた部分を橙色としたうえ、この部分に左から右へ「投竿９０２０－３６サーフスポーツ　３６０」の文字及び数字を横書きにし、更にその下方に、小さく「全長３．６０ｍ／自重７２０ｇ／先径３．５ｍｍ／元径２８．０ｍｍ」、「継数３本／仕舞寸法１２６ｃｍ／錘負荷約３０号」の各文字及び数字をそれぞれ上下二
段に表わしてなるものであること、
（四）　原告は、昭和四五年四月より、本件商標１ないし３の各構成（イ）及び（ロ）並びに（ハ）のうち「サーフパワー」、「いそかぜ」、「サーフスポーツ」及びその他の文字とその配列が同一で数字のみが異なる構成からなる標章を使用した釣竿を製造し、これを日本各地で販売していること、これらの標章を使用したものを含む投竿の販売数量は、昭和四五年度において二二万九、〇〇〇本、昭和四六年度において二四万八、〇〇〇本であつて、いずれも国内第二位の地位を占めていること、右標章は昭和四七年四月頃には、原告の商品であることを示すものとして、日本国内において取引者及び需要者に広く認識されるに至つたこと、原告は、本件商標１、同２を使用した釣竿を昭和四八年二月一日から、そして本件商標３を使用した釣竿を昭和四九年二月一日から各製造販売していること。以上の事実が認められ、右認定に反する証拠はない。
２　以上の認定事実によれば、黒色の太い枠からなる正方形の輪郭、その内部の地色を下方部分において白色、その他の部分において橙色とし、内部中央に、帽子をかぶり両手で投釣り用釣竿を持ち、両足をやや開いた人物を黒色で大きく影絵風に描いてある点及び「ＤＡＩＷＡ」の文字の点（以上の点が本件商標１ないし３の要部であることは、後に説示するとおりである。）において同一であり、かつ、その他の部分においてもほぼ同一である標章が、既に、昭和四七年四月当時、日本国内において周知となつていたのであるから、このことと本件商標１ないし３を使用した釣竿を販売した期間を併せ考えれば、本件商標１ないし３は、おそくとも昭和四九年中には原告の商品であることを示すものとして、日本国内において、取引者及び需要者に広く認識されていたことが認められ、右認定を覆すに足る証拠はない。
二　被告標章１ないし３の使用態様及び構成
１　被告がその製造販売にかかる商品名「振出しパワー」、「いそ」、「アタツク」なる釣竿にそれぞれ被告標章１ないし３を使用したことがあることは当事者間に争いがない。
ところで、被告は、本訴提起時以降、被告標章１ないし３を使用していないし、将来も使用する予定はない旨主張するけれども、仮に現在被告標章１ないし３を使用していないとしても、被告は右のとおりかつてこれを使用したものであり、そして、被告標章１ないし３の使用行為は不正競争防止法第一条第一項第一号に該当しないとしてこれを争つていることが本件口頭弁論の全趣旨により明らかである以上、被告はその製造販売にかかる釣竿に被告標章１ないし３を使用するおそれがあるものといわざるをえない。


２（一）　被告標章１を表示するものであることについて当事者間に争いがない別紙第二目録１の記載によれば、被告標章１は、（イ）、縦長の長方形のうちの上部約二分の一の部分に、外周から若干内側に黒色の太い枠からなる正方形の輪郭を設け、その内部のうち下方の台形様の部分を白色の、その他の部分を橙色の地色とし、内部中央に、帽子をかぶり両手で投釣り用釣竿を持ち、両足をやや開いた人物を左向きにして黒色で大きく影絵風に描き、右上隅に肉太に表わした「投」の文字を細線の二重の円で囲んだものを配し、（ロ）、右正方形の輪郭の外側下方に「高級グラスロツド」と横書きし、（ハ）、右（ロ）の下方に、若干の間隙を設けて二条の黒色の太い横線を引き、これに挾まれた部分に「振出しパワー３６０」と横書きし、更にその下方の空白部分を二本の細い横線で三等分し、その上段に、小さく「全長３．６ｍ／継数４本」、「仕舞寸法１０６ｃｍ／錘負荷約２５号」と上下二段に横書きし、中段に「￥５２００」、下段に「ダイワ釣具〔有〕」とそれぞれ横書きしてなるものである（ただし、アラビア数字は、いずれも例示であり、これら特定の数字に限定されるものではない。後記（二）、（三）についても同様。）ことが認められる。
（二）　被告標章２を表示するものであることについて当事者間に争いがない別紙第二目録２の記載によれば、被告標章２は、右（一）の（イ）、（ロ）と同一であるほか、更に（ハ）、右（ロ）の下方に、若干の間隙を設けて二条の黒色の太い横線を引き、これに挟まれた部分に「いそ３３０」と横書きし、更にその下方の空白部分を二本の細い横線で三等分し、その上段に、小さく「全長３．３ｍ／継数３本」、「仕舞寸法１１６ｃｍ／錘負荷約１５号」と上下二段に横書きし、中段に「￥」と記し、下段に「ダイワ釣具〔有〕」と横書きしてなるものであることが認められる。
（三）　被告標章３を表示するものであることについて当事者間に争いがない別紙第二目録３の記載によれば、被告標章３は、右（一）の（イ）、（ロ）と同一であるほか、更に（ハ）、右（ロ）の下方に、若干の間隙を設けて二条の黒色の太い横線を引き、これに挟まれた部分に「アタツク　３３０」と横書きし、更にその下方の空白部分を二本の細い横線で三等分し、その上段に、小さく「全長３．３ｍ／継数３本」、「仕舞寸法１１８ｃｍ／錘負荷約２５号」と上下二段に横書きし、中段に「￥」と記し、下段に「ダイワ釣具〔有〕」と横書きしてなるものであることが認められる。
三　本件商標１ないし３と被告標章１ないし３の類似性本件商標１ないし３の要部は、商標の構成の態様、すなわち図形と多数の文字の結合からなつていること、図形と文字の配置及びその大小、色彩の有無等に鑑みれば、黒色の太い枠からなる正方形の輪郭、その内部の地色を下方部分において白色、その他の部分において橙色とし、内部中央に、帽子をかぶり両手で投釣り用釣竿を持ち、両足をやや開いた人物を黒色で大きく影絵風に描いている点及び「ＤＡＩＷＡ」の文字の点にあるものと解するのが相当であるところ、被告標章１ないし３は、それぞれ、本件商標１ないし３の要部であるところの、黒色の太い枠からなる正方形の輪郭及びその内部の図柄において同一であり、かつ、正方形の輪郭内部の地色においてもほぼ同一であること、また本件商標１ないし３の「ＤＡＩＷＡ」と被告標章１ないし３の「ダイワ」とは称呼において同一であることに照らせば、被告標章１ないし３は、それぞれ全体として、本件商標１ないし３と類似するものというべきである。
四　商品の混同及び営業上の利益を害されるおそれ
１　被告標章１ないし３が、前記のとおりそれぞれ本件商標１ないし３に類似すること及び本件口頭弁論の全趣旨によれば、被告がその製造販売にかかる釣竿に被告標章１ないし３を使用する行為は、被告の商品である釣竿と原告のそれとの混同を生ぜしめるものと認められ、右認定に反する証拠はない。２　前記１認定のように、被告の前記行為により被告の商品と原告のそれとが混同されることがあることに照らせば、他に特段の事情の認められない本件にあつては、原告の営業上の利益が害されるものといわなければならない。
五　結び
以上のとおりであるから、不正競争防止法第一条第一項第一号に基づき、被告に対し、その製造販売にかかる釣竿についての被告標章１ないし３の使用の差止めを求める原告の請求は、理由がある。
第三　不正競争防止法第一条ノ二に基づく請求について
一　不正競争行為と損害賠償義務
被告がその製造販売にかかる釣竿に被告標章１ないし３を使用して被告の商品である釣竿と原告のそれとの混同を生ぜしめる行為をしたこと、すなわち不正競争防止法第一条第一項第一号に該当する行為をしたこと及び被告の右行為により原告が営業上の利益を害されたことは、前記第二で判断したところがら明らかである。しかして、特段の事情の認められない本件では、被告は少なくとも過失によつて原告の商品である釣竿と混同を生ぜしめる行為をして原告の営業上の利益を害したものと解されるから、被告は原告に対してその被つた損害を賠償すべき義務があるといわなければならない。
二　損害
そこで、原告の損害額について検討するに、不正競争防止法第一条第一項第一号に該当する行為によつて受けた損害の額を算定するについては、商標法第三八条第一項の規定を類推し、不正競争行為をした者がその行為によつて得た利益の額をもつて、不正競争行為によつて利益を害された者の損害の額と推定することができるものと解するのが相当である。これを本件につきみるに、被告が被告標章１ないし３を使用した別表「品名」欄記載の釣竿を販売して昭和五〇年一月一一日から六月三〇日までの間に挙げた利益の額は、当事者間に争いがない同表「利益額」欄記載の各利益額を合計した金九六万九、七四四円であるから、これをもつて原告の被つた損害の額と推定すべく、この推定を覆すに足る主張、立証はない。
三　結び


○　主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
○　事実
控訴人は「原判決を取り消す。被控訴人が控訴人に対して昭和五四年五月三一日付でした控訴人の相続税についての更正処分および過少申告加算税賦課決定処分（ただし、いずれも異議決定で取り消された部分を除く）をいずれも取り消す。訴訟費用は一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の主張および証拠関係は、被控訴人において「本件相続税の課税根基、税額算出過程は原判決末尾添付の表中の異議決定欄のとおりである。」と述べたほかは原判決事実摘示と同一（ただし、原判決四枚目裏一〇行目の「遺贈は」から一二行目の「死因贈与であり」までを「遺贈は遺贈者が遺言により自らの死亡を原因として一定の財産を受遺者に与える単独行為であり、この遺贈およびこれと相続税法上同視されている死因贈与（法一条一号）はいずれも」と訂正する。）であるからこれをここに引用する。
○　理由
当裁判所も控訴人の本訴請求は失当であると認めるものであつて、その理由とするところは、左のとおり補足訂正するほかは原判決理由説示と同一（ただし、原判決一七枚目裏八行目の「求め」を「定め」と訂正する。）であるからこれをここに引用する。
第一の争点（民法九五八条の三第一項所定の分与財産取得者に対する相続税課税にさいし適用すべき相続税法は被相続人死亡時すなわち本件では昭和四三年一〇月二七日施行のものか、分与審判確定時すなわち本件では同五二年七月一一日施行のものか）について
法三条の二によると、相続税法上、特別縁故者の分与財産の取得は当該財産（正確には当該財産分与時の時価相当の金額）を被相続人から遺贈に因り取得したものとみなされるのであり、一方、国税通則法一五条二項四号によると、相続税の納税義務は相続又は遺贈による財産取得の時（すなわち被相続人死亡の時）に生ずると定められているのであるから、いまこれらの規定を総合して適用すると分与財産を取得した特別縁故者の納税義務は被相続人死亡の時に成立したものとして扱われ、その税額もその当時施行の相続税法によつて特別の手続を要せず当然算出確定されるものと解すべきである（前記通則法一五条一項参照）。この点に関する控訴人の所論は、要するに、（ア）前記のような法解釈は、分与財産の取得が家庭裁判所の審判によつて形成確定されることを看過したものであり、一方では通則法一五条二項四号の解釈にさいし民法上の概念を借用して受遺財産の取得時期を遺贈者死亡時と解しながら、他方では前記のような財産分与の民法上の特質を無視した法解釈をしている。（イ）また、もともと法三条の二の趣旨は分与財産取得者に対する課税を従来のような所得税法によらず相続税法によることを一般的に定めたものにほかならないのであつて、同条は納税義務発生時期まで遺贈にならうことを定めたものではない、と主張し、分与財産取得者の納税義務成立時期すなわち適用相続税法は財産分与審判確定の時点のそれであるというのである。しかし、右所論のうち、（ア）の点は必らずしも正鵠をえた非難とはいえないし（前記説示の解釈は、分与財産取得を受遺取得とみなした結果、その取得時期も後者にならつたにすぎず、特段控訴人指摘のような背理をおかしたものとはいえない。）、（イ）の点についても法三条の二はその文言上分与財産の評価時期を定める等相応に具体的かつ詳細な規定であり、またその前後に置かれている同旨のみなし条項に照らしても、控訴人主張のような概括的一般的な規定と解するのは文理上困難である。
かえつて、法三条の二の立法趣旨は原判決説示のとおりであつて（原判決一七枚目裏五行目から同一九枚目表九行目まで）、分与財産取得者に対する課税は、同法条新設後は、相続税法に拠つて、同法の体系に調和した運用と解釈のもとでなされるべきであると解される。そして、このように考えると、前記説示の解釈は単に文理解釈上のみならず実質的にも十分合理性を有するということができる。すなわち、原判決も説示するとおり、前記説示の解釈はいわゆる「法定相続分課税方式を導入した遺産取得課税」体系を採用している現行法の相続税額計算諸規定（法一一条、一六条、一七条、一八条、三一条等）ともよく整合するのである（原判決二〇枚目表九行目から二一枚目裏七行目まで）。
なおまた、控訴人は上記第一の争点に関連して基礎控除額の不合理性を主張しており（分与財産の評価時点が分与審判確定の時であるのに基礎控除額が被相続人死亡時施行の法による点の不合理性）、いわゆる基礎控除制度の税額算定上の趣旨からすると、本来両者は一定の相関関係を有することが望しいと解され、控訴人の前記主張は一応首肯できなくはないが、ひるがえつて考えてみると、基礎控除制度は一連の税額算出過程の一要素にすぎず、これだけを取り出してその不当性を云々することは必らずしも当を得ないのであり、他の算出過程ひいては法体系全体との関係を看過すべきではないのであつて、以上のような観点を彼此検討すると、前記の点だけをとりあげて前示の解釈を左右することは困難である。この点に関する原判決の説示中、累次の法改正に伴う具体的な控除額、税率等の改変による課税額の多寡および財産分与が恩恵的であることを理由とする部分はこれを削除する（原判決二三枚目裏六行目から二四枚目表末行までの該当部分）。第二の争点（分与財産の評価にさいし、分与財産取得のために要した裁判費用等を控除することの当否）について
控訴人主張の裁判費用が法一三条一項、一四条一項所定の控除債務（被相続人の債務および被相続人に係る葬式費用）に該当しないことは前記条項が相続人と包括受遺者にのみ適用されるものであること、およびその控除費目自体からみて明白である。


○　主文
原判決を取り消す。
控訴人の本件訴えを却下する。
訴訟費用は第一・二審とも控訴人の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　本件を高知地方裁判所に差し戻す。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張及び証拠関係
次に付加するほかは、原判決の事実摘示と同じであるから、これを引用する。
一　原判決の補正
１　原判決四枚目裏一行目の「利益を欠き」の次に「、また、出訴禁止規定に違反するものであつて、」を加える。２同五枚目表一一行目の次に次のとおり加える。「また、調整手続法五〇条は、『裁定を申請することができる事項に関する訴は、裁定に対してのみ提起することができる。』と規定し、原処分に対する訴えを禁止しているところ、本件処分は、右の『裁定を申請することができる事項』に該当する原処分であるから（採石法三九条一項）、本件処分の無効確認を求める本件訴えは、右の出訴禁止規定に違反し、不適法である。」
３　同六枚目表五行目の「有する」を「有し、出訴禁止規定にも触れない」と改める。
４　同六枚目裏五行目の次に次のとおり加える。「また、調整手続法五〇条の規定は、処分の取消しの訴えについて例外的に裁決前置主義を採ることとしている行政事件訴訟法八条一項ただし書所定の法律の定めであるにすぎないところ、同ただし書の規定は無効確認の訴えには準用されていないし、行政処分の無効はいつでも誰でも主張しうべきものであつて裁決前置主義等の制約に服すべきではないから、本件処分の無効確認を求める本件訴えは、調整手続法五〇条の規定によつて禁止されるものではない。」
二　当審における双方の主張
１　控訴人
別紙（一）記載のとおり。
２　被控訴人
別紙（二）記載のとおり。
○　理由
一　控訴人の本件訴えは、被控訴人が訴外田中オリビン礦業株式会社に対し昭和五五年八月一一日付でした採石法三三条の規定に基づく採取計画認可処分（以下「本件処分」という。）の無効確認を求めるものであるところ、被控訴人は、本件訴えが、原告適格、訴えの利益及び行政事件訴訟法三六条所定の要件を欠き、更には鉱業等に係る土地利用の調整手続等に関する法律（以下「調整手続法」という。）五〇条の規定により禁止されているものであるから、不適法である旨主張するので、以下、右の調整手続法に関する主張について検討する。１　採石法三九条一項は、同法三三条の認可に係る処分に不服がある者は公害等調整委員会に対して裁定の申請をすることができる旨を定め、これに関して、調整手続法五〇条は、「裁定を申請することができる事項に関する訴は、裁定に対してのみ提起することができる。」と定め、なお、調整手続法五七条は、裁定に対する訴えの第一審を東京高等裁判所の専属管轄とする旨を定めている。しかして、これらの定めと、調整手続法のその余の規定及び公害等調整委員会設置法の規定並びに行政事件訴訟法の抗告訴訟に関する規定を総合して考えると、行政庁の処分等（原処分）及びこれについての不服申立てに対する行政庁の裁決等がなされた場合には、そのいずれについても抗告訴訟を提起できるのが原間である（ただし、裁決等については、行政事件訴訟法一〇条二項の規定により、原処分の違法を主張することはできない。）が、採石法三三条の認可に係る処分に対する不服については、右原則に対する例外としていわゆる裁決主義が採られ、まず裁判所的な対審構造及び独立性等を具備した準司法機関である公害等調整委員会が慎重な手続により裁定を行うことなどにかんがみ、その裁定が実質的には行政権による最終的な処分に当たるものとして、裁定に対してのみ抗告訴訟の提起を許し（ただし、この場合には、行政事件訴訟法一〇条二項は適用されず、原処分の違法も当然主張できる。）、原処分については出訴を禁止してこれを争わせないこととするとともに、その訴訟につき一審級を省略し専属管轄とするなどの特例を認めているものと解せられる。２　ところで、控訴人は、右のとおり調整手続法五〇条によつて禁止されている訴えは、原処分の取消しの訴えのみであつて、原処分の無効確認の訴えは同条の禁止するところではない旨主張する。
しかしながら、そもそも、同条の文理からは、右主張のごとき区別があるとは認められず、むしろ、取消しの訴えのみでなく、無効確認の訴えをも含めて、原処分に対する抗告訴訟自体を禁止しているものと看取できる。この点につき、試みに同条と同様にいわゆる裁決主義を採つている特別法の規定をみてみると、土地改良法八七条一〇項は、土地改良事業計画に関し、これに不服のある者は異議申立てについての決定に対してのみ、「取消しの訴え」を提起することができる旨を定めており、弁護士法六二条二項、電波法九六条の二、船舶安全法一一条一・三項、たばこ専売法一五条五・六項、塩専売法一五条七・八項、農産物検査法一九条四・五項、優生保護法九条、九条の二、植物防疫法三六条二・三項、真珠養殖事業法九条、地方税法四三四条、労働組合法二七条七項等も、同旨の定めをしているので、これらの規定においては、原処分に対する出訴が禁止されるのは取消しの訴えのみであつて、原処分の無効確認の訴えは禁止されていないとみる余地がないではないけれども（もつともそのように断定することの当否は問題であろう。）、調整手続法五〇条は、前記のとおり、裁定を申請できる事項に「関する訴」は裁定に対してのみ提起できる旨規定し、文理上、その提起できる訴えを「取消しの訴え」とは限定しておらず、特許法一七八条六項、海難審判法五三条四項等も、同旨の定めをしているので、これらの規定においては、その文理及び右土地改良法等の規定の文理との対比からして、裁定（審決、裁決）に対する無効確認の訴えは認められるとみる余地はあるものの、原処分に対する出訴の禁止につき、取消しの訴えと無効確認の訴えとを区別して考えるべき根拠は見出し難く、その両者とも禁止されているとみざるをえないのである。


また、実質的な観点から考えても、いわゆる裁決主義は、原処分及び裁決のいずれに対しても抗告訴訟を提起できるという行政事件訴訟法上の原則の例外を設ける特別の必要があるとして、個別法により立法され、処分の技術性の強さや裁決手続の慎重さ等にかんがみ、裁決をもつて行政権による最終的な意思決定であるとして、抗告訴訟の対象を裁決に限定し、それのみしか争えないことにしているものであり、このことは、控訴人主張のごとく、単に行政事件訴訟法八条一項ただし書所定の特例ではなく、同法そのものに対する特例であるとみられるから、いわゆる裁決主義のもとにおいては、原処分はこれについて審理判断される裁決に吸収され、裁決が原処分を包含した別個独立の行政行為となり、その結果、原処分は、無効確認の訴えを含む抗告訴訟の対象たる適格性を失う（採石法三三条の認可に係る処分についていえば、同処分は公害等調整委員会の裁定により再検討されるべき関係にあり、その裁定が右処分に関する最終的な独立の行政行為となつて、右処分は、取消しの訴えのみならず、無効確認の訴えの対象ともなりえないものとなる。）と解するのが相当であり、そうでなければ、特別の必要があるためになされている筈のいわゆる裁決主義の立法の意義が減殺され、妥当を欠くというべきである。のみならず、行政事件訴訟法三八条二項の規定に徴すると、処分の無効等確認の訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決に係る抗告訴訟とを提起できる場合がある反面、後者のみが認められ前者は許されない場合のあることも予想しているとみられるのであつて、このことは、いわゆる裁決主義が採られている場合に原処分の無効確認の訴えは提起できないと解することの一の裏付となるものと考えられる。
したがつて、控訴人の前記主張は採用し難い。
３　もつとも、右のように解することに対しては、審査請求、裁定申立て等につき期間の制限が法定されているため、その期間を徒過し裁決等が得られなかつた場合には、結局、原処分に重大かつ明白な瑕疵があつても、救済の方法がないことに帰し、正義に反する、との批判がありうると考えられ、この点は一応問題である。しかしながら、採石法三三条の認可に係る処分について考えてみると、同処分に対する裁定の申請期間は、原則として、処分のあつたことを知つた日の翌日から起算して六〇日以内とされてはいるが（調整手続法二五条一項本文）、天災その他裁定の申請をしなかつたことについてやむをえない理由があるときはその理由がやんだ日の翌日から起算して一週間以内に申請することができるとされており（同条一項ただし書、二項）、また、処分があつた日の翌日から起算して一年を経過したときは申請することができないとされてはいるが、正当な理由があるときはこの限りでないとされており（同条三項）、なお、郵便で申請した場合においては申請書の郵送に要した日数は申請期間の算定上これを算入しないこととされている（同条四項）など、申請期間についてかなり弾力的な定めがなされているので、実際上、裁定の申請の機会を失することはほとんどないものと考えられるから、右処分の無効確認訴訟を許さないことにより、不当に権利救済をはばむことにはならないというべきである。
また、控訴人が、本件処分の取消しを求めて、公害等調整委員会に裁定の申請をし、これを棄却する旨の裁走がなされたため、その取消しを求めて、東京高等裁判所に訴えを提起したことは、当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によれば、控訴人が右の訴えにおいて主張している裁定の取消原因と本件訴えにおいて主張している本件処分の無効原因は全く同一であることが明らかであるから、前記のようないわゆる裁決主義の内容にも照らし、少なくとも、本件処分の無効確認を求める本件訴えについては、前記のように解して何ら差支えないというべきである。４　以上の次第であつて、本件訴えは、調整手続法五〇条の規定により禁止されているといわざるをえないから、原告適格ないしは訴えの利益の存否を論ずるまでもなく、不適法として却下を免れないものというべきである。二　そうすると、本件訴えを不適法として却下した原判決は、結論において相当であるが、その理由を、本件訴えが前記裁定取消しの訴えと重複し訴えの利益を欠く、としている点において不当である。しかして、このように、第一審が訴えを不適法として却下した理由は不当であるが、他の理由でなお訴えを不適法と解すべき場合において、控訴審は、民事訴訟法三八四条二項の規定により控訴を棄却すべきか、第一審判決を取り消すべきかが問題となるが、訴え却下の判決が確定した場合には、その判決における具体的な訴訟要件欠缺の判断が、既判力により、その欠缺を補正しないまま提起された後訴の受訴裁判所を拘束する関係にあるというべきであるから、同法三八六条に則り、第一審判決を取り消したうえ、あらためて訴え却下の自判をするのが相当であると解する。なお、この点に関し控訴人は、第一審判決を取り消す以上、事件を差し戻すべきであつて、控訴審において自判することはできないかのように主張するが、同法三八八条は、訴えを不適法として却下した第一審判決を取り消す場合には事件を差し戻すべき旨規定しているけれども、その趣旨は、右の第一審判決が不当であり本案判決をするべき場合において、控訴審が本案につき自判をすれば、第一審で本案の審理判断がなされていない関係上、当事者が審級の利益を奪われるという不都合を生じるため、これを避けようとするところにあるから、控訴審においても、理由は異なるにせよ、訴えを不適法として却下すべきであると判断した場合には、同条の適用はなく、直ちにその旨の自判をすべきものと解せられるので、右主張は失当である。
よつて、原判決を取り消し、本件訴えを却下すべく、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官　宮本勝美　山脇正道　礒尾　正）
別紙（一）
控訴人の主張
一　瑕疵ある行政行為は、その瑕疵を原因とする法的効果の違いにより、普通一般に、私法上の法律行為におけると同様、無効の行政行為と取り消し得べき行政行為と区別すべきものとされてきた。
そして、行政行為の無効とは、行政行為の一定の瑕疵に結びつけられた実体法上の効果であつて、無効の行政行為と取り消し得べき行政行為との違いは、それぞれの瑕疵の軽重に対応して付与される実体法上の効果の違いである。従つて、無効の行政行為と取り消し得べき行政行為の原因となる各瑕疵類型は、その境界が不分明であることはあるにしても、本来、無効と取消しという全く異なる実体法的効果を生み出すものであつて、この間には、大は小を兼ねるという量的差異ではなく、質的相違を認めるべきである。


すなわち、無効の行政行為には、公定力、不可争力、自力執行力等の一切の効力は存在せず、正規の取消しを経なくとも、はじめから有効な行政行為としての一切の拘束力を有しないとされ、正規の取消しを経てはじめて右拘束力を失なうとされる取り消し得べき行政行為とは明らかに異なるのである。二　無効の行政行為と取り消し得べき行政行為のこの実体法的効果の違いが前提としてあり、それが各行政行為の争訟手続の違いへと結びつくのである。逆に言えば、各行政行為の争訟手続の違いを根拠付けるものは、正しく各行政行為の実体的効果の違いである。
すなわち、無効の行政行為は、前述のとあり、有効な行政行為としての一切の拘束力を有しないのであるから、行政行為の相手方としては、直接に行政行為の無効を前提とする民事訴訟等を提起できるし、受訴裁判所も先決問題の審理に際しては無効の行政行為には拘束されない。また、行政事件訴訟法では、無効の行政行為に対して特に無効等確認訴訟という抗告訴訟を認めており、これには、原判決も指摘するとおり、取消訴訟の提起について設けられている出訴期間、審査請求前置等の諸制約は適用されず、また、事情判決の制度も適用がない。原判決は、無効確認訴訟が取消訴訟と別個の訴訟類型として認められた理由について、取消訴訟に関する前記諸制約のため取消しを求め得ない場合を生じるが、重大かつ明白な瑕疵がある場合にまで、瑕疵ある行政処分の効力を争い得ないものとすることは社会正義に反するためだと述べている。
確かに右理由は否定できないにしても、重大かつ明白な瑕疵があるとき、何故、前記諸制約が適用されないのかの理論的根拠は、これでは不十分であり右瑕疵は、これを伴なう行政行為を実体法上無効とするものであり、無効であれば、法的制約のない限り、いつでも誰でも主張できるからであると言わなければならない。このように、無効確認訴訟と取消訴訟との訴訟物は、明らかに異なる。三　両訴訟における訴訟物が異なることは、行政庁を被告とする処分又は裁決の取消しの請求と無効等確認の請求とを選択的又は予備的に併合することができるとされていることからも明らかである。
無効原因と取消原因とは、既に述べたところから異なるものであるので、概念的には、無効原因は取消原因でもあるという関係にはないのであるから、無効確認訴訟と取消訴訟とを併合請求しようと、あるいは別訴で提起しようと、当事者（原告）の選択に委ねられるべきであり、本件の如く、別訴で係属したとしても、訴訟物が全く別個である以上、請求の不要な重複に該るなどとは到底言えない。原判決が判示したところからすると、前述の併合請求も認められない結果となり、今日までの実務の取扱いと大きく隔ることとなる。
また、両訴訟が別訴で係属したときには、無効確認訴訟の受訴裁判所は、本来取消訴訟の受訴裁判所の職権調査事項でありその最終的判断事項である訴訟要件について、判断をなし、そのうえで訴の利益の存否を判断せざるを得ないこととなつて、はなはだ不都合である。
原判決は、取消訴訟において無効原因がある場合でも単に取消判決をするのが実務の取扱いであることも、結論に導くひとつの根拠としているが、これは実質的には、訴訟経済等を考慮したものであつて、本来、取消訴訟における確認判決であることから、無効原因と取消原因とが別個であることを否定する根拠とはなり得ない。
以上述べたことから、原判決は誤つており、破棄を免れない。四　なお、原判決は、本件訴えが請求の不要な重複に該るという理由で訴えを却下しているので、控訴審が控訴を棄却できるのは、右却下の理由である訴訟要件の欠缺が認定できた場合に限られるというべさであるから、控訴審において仮に被控訴人の主張する他の訴訟要件の欠缺又は原告適格の欠如が認定されたとしても、控訴を棄却することはできず、原判決を取り消して本件を原審に差し戻すべきである。
別紙（二）
被控訴人の主張
控訴人は無効等確認の訴えの原告適格を欠くものであつて本件訴えは不適法である。
無効等確認の訴えは、無効等の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者で、当該処分若しくは裁決の存否又はその効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができないものに限り、提起することができる（行政事件訴訟法三六条）のであつて、処分等の無効を前提又は理由として現在の法律関係の存否を争うことができるものについては、提起できない。行政事件訴訟法が無効等確認の訴えの原告適格をこのように制限したのは他の救済手段（取消訴訟を含む。）によりうべきときはその方法によるべきものとし、それらの方法によつて救済の得られない場合に、補充的な救済手段としてこの訴えを認めているからである。
控訴人は、本件処分の無効確認を求めなくても本件処分を受けた訴外会社に対し共有持分権を有することの確認を求め、あるいは共有持分権についての妨害禁止等を求める現在の法律関係に関する訴えによつて控訴人の求める目的（原判決事実摘示）請求原囚３）は充分達しうるのみならず、東京高等裁判所には本件と同一の瑕疵を理由とする本件処分に関する取消訴訟が現に係属しているのであるから、補充的救済手段たる無効等確認の訴えは明らかに許されないのであつて本件訴えは不適法である。


○　主文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
○　事実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
被告が原告に対して昭和五四年一〇月三一日付けでした別表（一）記載の源泉徴収に係る所得税の納税告知処分及び不納付加算税の賦課決定（ただし、昭和五〇年一〇月分を除き、昭和五一年二月分、三月分、昭和五四年二月分については、各一部取消し後の別表（二）記載の額）を取り消す。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第二　当事者の主張
一　請求の原因
１　納税告知処分及び加算税賦課決定
被告は、原告に対し、昭和五四年一〇月三一日付けで、原告が源泉徴収して納付すべき著作権使用料（いわゆる印税）の源泉徴収に係る所得税（以下「源泉所得税」という。）について、別表（一）記載のとおり納税告知処分及び不納付加算税賦課決定をした。
２　前置手続
右納税告知処分及び賦課決定に対する異議申立て及びこれについての決定並びに審査請求及びこれについての裁決の経緯は、別表（三）記載のとおりであり、同表（３）の異議決定により、昭和五〇年一〇月分については源泉所得税額の全額が、昭和五一年二月分、三月分、昭和五四年二月分については源泉所得税額及び不納付加算税額の各一部が取り消され、別表（二）記載のとおりとなつた（以下、右異議決定による一部取消し後の右納税告知処分を「本件処分」と、同右賦課決定を「本件賦課決定」という。）。
３　結語
よつて、原告は違法な本件処分及び本件賦課決定の取消しを求める。
二　請求の原因に対する認否
請求原因１及び２の事実は認める。
三　抗弁
１　原告の本件源泉所得税の納税義務等
原告は、本件処分に係る源泉所得税（以下「本件源泉所得税」という。）を納付すべき義務を負つていたところ、所得税法二〇四条一項一号所定の納期限に納付しなかつた。
２　本件源泉所得税の納税地等
（一）　原告は肩書住所地において教科書、図書等の出版及び販売を業とする株式会社であるが、昭和三四年ころから本件処分及び本件賦課決定の時まで、東京都千代田区＜地名略＞に東京支店の名称を付した営業所（以下「東京支店」という。）を設け、同所においては、主として東京圏に所在する各大学の教科書、図書の出版業務を取り扱うと共に、取次店を介して右各大学の生活協同組合の売店等へ右出版物等を納品する等の教科書販売業務を行い、右支店による販売代金は同支店名義で開設されている銀行預金口座に振り込ませていた。
（二）　東京支店は、同支店名義の右銀行預金口座に振り込まれた金員をもつて、同支店の従業員の給与及び同支店事務所の賃借料等の一般管理費並びに著作権者に支払う印税等の同支店に係る業務遂行上必要な経費を支弁し、残額は原告の肩書住所地の京都本店（以下「京都本店」という。）に送金していた。（三）　東京支店は、著作権者に対し本件源泉所得税に係る印税（以下「本件印税」という。）を支払うため、各著作権者ごとに「小売価格×印税率×販売部数」の算式でもつて印税額を計算し、所得税法二〇五条一号に基づいて算出した源泉所得税額を控除した後の金員（以下「税引き後の本件印税」という。）を各著作権者の要望に応じて、郵便による送金、預金口座への振込みあるいは現金直接渡し等の方法によつて支払つていた。
そして、東京支店は、著作権者に対して支払つた本件印税について、同支店備付の帳簿の仮払金勘定の借方欄に税引き後の本件印税額を、その摘要欄に支払つた著作権者名を、また、右帳簿の預り金勘定に本件源泉所得税額を、それぞれ記載して経理処理を行つていた。
（四）　すなわち、東京支店は、本件印税に関し、所得税法一七条に規定する原告の事務所、事業所その他これらに準ずるもので、著作権者に支払う印税の支払事務を取り扱うものに該当する。したがつて、同支店の所在地が本件源泉所得税の納税地である。
３　よつて、東京支店の所在地を所轄する被告がした本件処分は適法であり、同処分を前提とした本件賦課決定も適法である。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１の事実は認める。
２　同２（一）の事実は認める。
しかし、東京支店は、支店登記がされておらず、また、東京支店名義の銀行預金口座は、単なる取引上の信用のため開設したものであり、支店とはいつても、京都本店の事務の連絡場所程度の実体しかない。
３　同２（三）の事実のうち、東京支店が同支店名義の銀行預金口座に振り込まれた金員をもつて同支店の従業員の給与及び同支店事務所の賃借料等の一般管理費を支弁していたことは認めるが、東京支店が著作権者に支払う印税等を支弁していたことは否認する。
東京支店の必要経費は、京都本店から送金すべきところ、これらの手続を省略し、便宜上東京支店名義の銀行預金口座の金員を使用しているにすぎず、このような金銭の処理はすべて京都本店の指示に基づいている。
４　同２（三）の前段の事実は否認する。同後段の事実のうち、東京支店が著作権者に対し印税を支払つた場合、同支店備付の帳簿の仮払金勘定に被告主張のような経理処理をしていたことは認めるが、その余の事実は否認する。著作権者から京都本店に対し印税の支払方法の指定があり、それに基づき京都本店からの指示により、東京支店が右印税を支払つたことはあるが、同支店独自の判断で支払つたことはない。それゆえ、東京支店で「仮払金勘定」として記帳されるのは税引き後の印税額であつて、これは東京支店の保管金の経理状況を明らかにする必要からなされるにすぎない。なお、源泉所得税は「預り」となるが、これは京都本店において明らかであるから、東京支店には「源泉所得税の預り金勘定」なる記帳はない。
５　同２（四）は争う。
教科書の出版に伴い著作権者に支払う印税は、「販売価格×印税率×販売部数」で算出されるものであるが、原告は東京都における教科書の販売事務を東京支店に担当させ、その余の地域の販売事務を京都本店において行い、東京支店から同支店における販売部数を京都本店に報告させて、同本店において総販売部数を集計し、前記算式に基づき印税額を計算し、東京在住の著作権者については、税引き後の印税額を東京支店に指示して、同支店名義の銀行預金口座の金員をもつて支払わせていたものである。


ところで、所得税法一七条にいう「支払事務を取り扱うもの」とは、源泉所得税額の計算をし、それに基づき源泉所得税を徴収し、徴収後の金員を支払う事務を取り扱うものと解されるが、東京支店では、京都本店が計算した税引き後の本件印税額を同本店の指示に従つて支払つていただけで、源泉所得税額の計算及び源泉所得税の徴収行為は行つていないのであるから、東京支店は、右「支払事務を取り扱うもの」には当たらない。
６　右のとおり、本件印税に係る本件源泉所得税の納税地は原告の京都本店所在地であるから、被告の本件処分及び本件賦課決定は、納税地の判断を誤り、管轄の権限がないのになされた違法なものである。
第三　証拠（省略）
○　理由
一　請求原因１（納税告知処分及び不納付加算税賦課決定）及び２（前置手続）の事実並びに抗弁１（原告の本件源泉所得税の納税義務等）の事実は当事者間に争いがない。
二　本件源泉所得税の納税地について
１　抗弁２（一）の事実及び同（二）のうち東京支店は同支店名義の銀行預金口座に振り込まれた金員をもつて同支店の従業員の給与及び同支店事務所の賃借料等の一般管理費を支弁していたこと、東京支店は著作権者に対し印税を支払つた場合、同支店備付の帳簿の仮払金勘定の借方欄に税引き後の印税額を、その摘要欄に支払つた著作権者名をそれぞれ記載していたことは、いずれも当事者間に争いがなく、いずれも成立に争いのない乙第八号証の一、二（原本の存在も含む。）及び証人Ａの証言によれば、東京支店の従業員の給与に係る源泉所得税については同支店を納税地として徴収納付していることが認められ、これに反する証拠はない。２　前掲乙第八号証の一、二、いずれも成立に争いのない乙第三号証の二、三の各一、二、第四、第五号証の各二（乙第五号証の二は原本の存在も含む。）、証人Ｂの証言により真正に成立したものと認められる乙第一号証の一、いずれも証人Ｃの証言により真正に成立したものと認められる乙第二号証、第三ないし第五号証の各一、証人Ａ（一部）、同Ｂ及び同Ｃの各証言、原告代表者本人尋問の結果（一部）
並びに弁論の全趣旨を総合すると、
（一）　原告は、肩書住所地所在の京都本店及び東京支店（支店の登記はない。）において、大学で使用される図書、教科書を主とした出版及び販売業を営む株式会社であるが、東京支店は、昭和五六年三月当時で三人の従業員を有し、店舗には原告会社の「東京支店」を示す看板を掲げ、主として東京圏の大学で使用される教科書等の卸売業務及び東京圏に在住する執筆者による同教科書等の出版業務を担当し
ていること、
（二）　大学で使用される教科書等を原告が出版する場合、原告代表者が右教科書の執筆者と直接交渉することもあるが、東京圏に居住する執筆者については、殆ど東京支店が交渉し、京都本店（主に原告代表者）の決済を得て出版部数や印税率を決めていたが、いずれが交渉に当たつた場合でも、印税の支払額は現実に販売した部数で算定する建前であつたこと、東京支店が担当した場合の右出版事務は、東京支店が執筆者から原稿を受け取り、京都本店に送付し、同本店において印刷、製本された教科書等を同支ぎに所要部数送付させ、東京支店が、取次店を介して、都内の大学生活協同組合等の販売店に納品するが、売れ残つたものはほぼ当該学期末ま
でに東京支店に返本されること、
（三）　東京支店が販売する教科書等はすべて京都本店から仕入れたもので、その九割以上は東京都内の大学用として販売店に納品されているが、たまたま東京から遠隔地の大学で教科書等として採用された場合は、執筆者等から依頼を受けた東京支店が京都本店に連絡して、同本店から右大学の教科書等の販売店に納品していること（水戸市内の大学のように東京から程遠くない場合は東京支店が取次店を経由して納品している。）、このような東京支店からの連絡に基づいて京都本店から納品された教科書等が売れ残つた場合も、東京都内の大学の場合と同様に、東京支店
に返本されること、
（四）　東京支店は、自店から納品した場合はもちろん、京都本店を通じて納品した場合も同本店から連絡を受け、東京支店備付の売上帳、仕入帳に右数額を記帳し、本社勘定という勘定科目により右の仕入による買掛金に相当するものを経理していること、東京支店は、右納品及び返本の数量を知ることによつて、自店で出版を取り扱つた各教科書の総販売部数を把握できる立場にあつたので、各教科書の販売価格に右総販売部数を乗じ、これに、あらかじめ取り決めあれている各執筆者ごとの印税率を乗じで、各執筆者の印税額を計算し、そこからそれぞれ源泉所得税を控除して税引き後の印税額を算出し、京都本店（主に原告代表者）に電話連絡して右支払の許諾を得たうえで、同支店が管理する同支店名義の銀行預金の中から、各執筆者の希望に応じ、現金送金、銀行預金口座への振込みあるいは直接持参等の方法で税引き後の印税を支払つていたこと、その際、東京支店は同支店名義で作成した印税の計算書を各執筆者に対し手渡し、領収書を受け取つていたこと、東京支店で支払う印税は、従来から東京支店で売り上げた教科書等の集金の中から支出する建前であつたため、同支店への販売代金の入金が遅延し、同支店名義の銀行預金口座の残高が少ないときは、印税の支払を遅滞することもあつたこと、（五）　東京圏の執筆者に交付する支払調書は京都本店において作成し確定申告時期までに東京支店に送られてくる建前であつたが、支払額が未記入のまま送られてくることもあつたので、そのような支払調書については、同支店が右支払額等を確認し、所定の記入を完成のうえ各執筆者に郵送していたこと、東京支店は右（四）の支払に伴い、前記１のような仮払金勘定の記帳のほか、同支店備付の預貯金出納帳及び現金
出納帳に所要の記帳をしていたこと、
（六）　東京支店は、同支店備付帳簿を三か月に一回位京都本店に送付していたが、その際は、仮払金勘定のうち教科書等の各執筆者に支払つた印税を個別に明らかにする資料として、東京支店長が印税支払の一覧表を作成し、添付する慣例になつていたこと、反面、京都本店では印税に係る源泉所得税を法定納期限に納付するために必要な毎月の印税の支払状況を記帳した帳簿は作成されていないことが認められ、証人Ａの証言及び原告代表者本人尋問の結果中、右認定に反する部分は前掲各証拠に照らしてにわかに採用できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年六月に処する。
この裁判の確定した日から三年間右刑の執行を猶予する。原審及び当審における訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、検察官峰逸馬が提出（作成名義は増田豊）した控訴趣意書に、これに対する答弁は、弁護人松下照雄、同斉藤正和が連名で提出した答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用する。所論は、要するに、原判決は、本件の公訴事実である「被告人は、昭和五六年七月五日午後一〇時二〇分ころ、千葉県市川市ａｂ丁目ｃ番ｄ号先路上において、Ａ１（当時三一年）に対し、その右顔面付近を足蹴にして、同人をコンクリートの路上に転倒させる暴行を加え、よつて同人に頭蓋骨骨折等の傷害を負わせ、よつて、同月一三日午前一一時二五分ころ、同市ｅｆ丁目ｇ番ｈ号所在のＢ１病院において、同人をして右傷害による脳硬膜外出血及び脳挫滅により死亡するに至らしめたものである。」との事実について、その外形事実を認定したうえで、被告人の本件行為は誤想防衛に該当して故意が阻却され、また右誤想したことについて被告人には過失も認められないので、被告人の本件行為は罪にならないとして、被告人に無罪を言い渡したけれども、本件を目撃した証人らの証言等によると、被害者が、Ｃ１及び被告人に対し、急迫不正の侵害をなした事実は存在しないばかりか、被告人において右の侵害があるものと誤想するに足る事実すら認められないのであるから、本件は、正当防衛はもちろん誤想防衛の成否を論ずる余地のない事案というべきであるのみならず、仮りに被害者がフアイテイグポーズのような姿勢をとつたことがあつたとしても、被告人の本件回し蹴りの行為はやむを得ない反撃行為に当たらないばかりか、相当性を欠くものであり、また、被告人が急迫不正の侵害があるものと誤想したとしても、誤想したこと自体重大な過失を含む極めて軽率な判断であつて、誤想したことにつき相当な理由があつたとはいえず、したがつて、誤想防衛は成立しないものであるから、被告人に対し無罪を言い渡した原判決には判決に影響を及ぼすこと明らかな事実の誤認があるとともに、ひいては誤想防衛に関する法令の解釈適用を誤つた違法があるから、原判決は破棄を免れないと主張する。よつて、所論にかんがみ記録を精査し、当審における事実取調べの結果をも参酌して検討すると、以下において認定するとおり原判決には事実を誤認し、ひいては誤想防衛に関する法令の解釈・適用を誤つた違法があるものと認められる。一、　Ａ１のＣ１に対する暴行について。
まず、本件の発端となつたＡ１のＣ１に対する暴行の有無、程度、態様等につい
て検討するに、本件各証拠によれば、
（一）、　本件の被害者であるＡ１（当時三一歳、以下「被害者」という）は、本件当日の昭和五六年七月五日午後六時すぎころから、知人で日頃から親しくしていたＣ１夫妻、Ｄ１夫妻を自宅に招いて飲食を共にし、次いで妻Ｅ１もまじえて右の全員で午後八時ころから近くの同市ａｉ丁目所在のスナツク「Ｆ１」に赴き飲酒した。右Ｄ１夫妻は間もなく帰宅したがその後午後一〇時すぎころになり右店内において右Ｃ１の夫と他の客との間にトラブルが生じ、その際聊か酒癖のよくない右Ｃ１がひどく酩酊して右の客とさらにトラブルを生じそうな事態となつたため、被害者が同女をなだめて帰宅させるべく店外に連れ出し、その夫やＥ１もこれに続いて店外に出た。また同店経営者Ｇ１、同店従業員Ｈ１も右Ｃ１がひどく酩酊していたので、タクシーを呼んだ方がよいのではなかろうか等と案じて店外に出て、右被害者らの傍に赴いた。
被害者は、右酩酊したＣ１を連れ帰るべく同女をなだめながら右「Ｆ１」の店舗前の幅員約七・三メートルの県道を横切り、同店と反対側の同市ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在のＩ１方倉庫前コンクリート舗装された車寄せ上まで同女を連れて行つたが、そのころ同女の夫が右店内に戻つたのに気付いた同女が、「てめえ出てこい」などといつて自分の夫を罵りながら暴れ出したため、被害者が、「やめなさい」などといつてなだめながら同女の腕を押えるなどすると、今度は同女は被害者に対し「お前、Ａ１、うるさい」、「放せ」など毒づいて暴れ、被害者の手を振り払おうとするなどして同女と被害者とが揉み合う状態となつたが、そのうち同女は背後にあつた前記倉庫の鉄製シヤツターに大きな音を立てて頭部ないし背中をぶつけ、そのまま右コンクリート上に尻もちをつく形て転倒した。


（三）、　然しながら、後記認定のように、被告人は「やめなさい
レデイですよ」などと言いながら被害者と右Ｃ１との間に割つて入つたことは証拠上動かし難い事実であり、また、前記認定のような本件現場の状況の経緯について、被告人はこれを全く知るに由ないものであつたこと、当時は夜間であつて、街路灯などはあつたものの、現場には照明はなく薄暗く人の見分けがつく程度の状況であつたことなどの諸事情に徴すると、暴行の程度は前記の程度であつたとしても、被告人は、捜査段階以来一貫して供述しているように、その外形状況から被害者が女性に不法な暴行を加えたものと思い込んでいたものと認められる
二、　急迫不正の侵害があつたとの被告人の誤信について
次に、急迫不正の侵害があつたとの被告人の誤信の有無について検討するに、（一）、　まず、本件各証拠によると、被告人は英国人であり、昭和四八年英国滞在中の日本人Ｋ１と結婚し、同年同女とともに来日し、以来日本に居住しているものであるが、本国において空手を習つていたこともあつて、日本の各種の武道に興味を抱いて空手、居合道、杖道、柔道、中国拳法等を習い、本件当時剛柔流空手三段、居合道三段、杖道二段、柔道一級の腕前を有し、昭和四九年三月以降本件当時までＬ１外語学院で英語の教師をしていたものである
被告人は、本件当夜、映画を観て地下鉄東西線原木中山駅から自転車で帰宅途中、右「Ｆ１」前路上にさしかかつたところ、同所に人が出ていたことから前記被害者とＣ１との揉み合いに気付き、さらに前記のように同女がシヤツターにぶつかるのを目撃し、被害者が女性に対し乱暴しているものと思い込み、同女を助けるべく自転車から降りて右両名に近づきながら日本語で「やめなさい、その人はレデイーですよ」などと叫び、被害者に背を向ける形で二人の間に割つて入つた
被告人が右場所に行く途中、被告人が何か勘違いをしていると感じた前記Ｈ１は、被告人に近寄りながら、「なんでもないから、大丈夫ですよ」といい、また前記Ｅ１も手を左右に振りながら、「ちがいます」などと注意したけれども、被告人は、これには何の反応をも示すことなく、尻もちをついている同女の両脇を抱えて助け起こそうとした
しかし、酔つていた同女は立ち上ることができず、「大丈夫ですか」と尋ねた被告人に対し、最初、「助けて」といい、次いで被告人が外国人であるのに気付き、「ヘルプミー、ヘルプミー」と叫んだところ、被告人は、同女の手をはなして被害者の方を振り返り、両手を胸あたりの高さで被害者の方に向けて突き出すようにしつつ若干被害者の方に近づき、次いで無言のまま、とつさに靴をはいたままの左足の甲を使って被害者の右顔面付近に対し回し蹴りを加えた
そのため同人はその場に後ろ向けに電信柱が倒れるように（証人Ｊ１）あるいは鉛筆が倒れるように（証人Ｍ１）転倒し、その際左側頭部をコンクリート床に強打した
被告人は、その後、Ｃ１に対し、「大丈夫ですか」などと声をかけ、被害者が後ろ向けに転倒し、同人の妻Ｅ１や前記「Ｆ１」の経営者Ｇ１らがかけ寄り救急車などと騒いでいるのを知りながら、「警察を呼んで」などといつたのち、その場から立ち去つた
被害者は、被告人の右暴行により左側頭部に長さ約一一センチメートルの骨折、左硬膜外血腫等の傷害を負い、直ちに近くのＢ１病院に収容され手術を受けるなど治療を受けたけれども意識が回復しないまま八日後の同月一三日脳硬膜外出血及び脳挫滅により同病院で死亡した
以上の事実を認めることができる
（二）、　ところで被告人が回し蹴りをした経緯について、原判決は、被告人は、体を右に回転させてＡ１の方に向きを変え、Ｃ１に対して更に攻撃を加えることはやめるようにという意味で両手を胸の前に上げ、その掌をＡ１に向ける仕種をしたところ、同人は左足を右足よりやや前に出し、胸の前で両手を拳に握つて左手を前に右手をやや後に構える、いわゆるボクシングのフアイテイングポーズのような姿勢をとつたので、同人がＣ１に対して暴行を加えていたものと思い込んでいた被告人は、これを見て、更にＡ１がＣ１のみならず自分に対しても殴りかかつてくるものととつさに判断し、同女及び自己の身体を守るため、殴られまいとしてＡ１の右顔面付近を左足で回し蹴りにしたものであるけれども、被害者は同女や被告人に積極的に攻撃を加える意図まではなかつたものであつて、被告人が見たところのＡ１の両手を拳に握つて構えた姿勢というのは、むしろ防禦的な身構えの姿勢に過ぎなかつたと認めるのが相当であるから、急迫不正の侵害は存在しなかつたものであるが、しかし被告人は、Ｃ１及び自己の身体に対する急迫不正の侵害があるものと誤想し、その防衛行為として前記左回し蹴りを行つたものである旨判示しているところ、所論は、被害者がフアイテイングポーズのような姿勢をとり、Ｃ１及び被告人に対し急迫不正の侵害をした事実は存在しないばかりか、被告人において右の侵害があると誤想するに足る事実の存在すら認められないから、本件は、正当防衛はもちろん誤想防衛の成否を論ずる余地はない旨主張する


（二）、　右Ｃ１が右のように転倒した経緯について、被告人は原審公判廷において、「男の人は女の人の腕をつかまえて、強く引つ張り回そうとしておりました。女の人はそれをのがれたいというふうにしておりました。どうしてわかつたかというと、彼女の髪が非常に揺れておりましたんで、一生懸命のがれようとしているということがわかりました。」「そのあと直ちに男の人が女の人を道に投げ倒したのを見ました。それははつきり見ました」旨供述し、当審公判廷においても略同趣旨の供述をし、また、被告人の司法警察員に対する供述調書中にも「白い半袖のＴシヤツを着た男が、髪を長くのばした色付きのドレスを着た女の人に向かつて、その理由はわからないが、投げ転ばす暴行を加え、その女の人を、建物のシヤツターにぶつけた」旨の供述記載があるけれども、他方において現場で右の状況を目撃した目撃証人の証言をみると、まず原審証人Ｇ１は、検察官の主尋問に対して、被害者が右Ｃ１の腕を持つていたが、同女が「ふざけるんじやない」と言つて被害者の腕を払つたら、後ろのシヤツターにぶつかり、そして尻もちをついたという感じになつた旨証言しながら、弁護人の反対尋問に対しては、被害者が右Ｃ１の左腕辺りを払いのけるようにしたら同女が倒れて尻もちをついたという趣旨の証言もしており必らずしも明確ではないけれども反対尋問に対する証言どおりとしても、被害者が右Ｃ１の腕を払いのけるようにしたら同女が尻もちをついたというのであり、また、原審証人Ｈ１も検察官の主尋問に対しては、右Ｃ１は酔つていたため倒れたのではないかと思うが余り記憶していない旨証言しているが、弁護人の反対尋問において、検察官の取調べを受けた際には、右Ｃ１がおとなしくならないので被害者が押したらシヤツターにぶつかつた旨供述しているが、どうかとの問に対し、取調べでは記憶のとおり話したが、今は記憶していない旨証言しており、右反対尋問に対する証言どおりとしても、被害者が右Ｃ１を押したらシヤツターにぶつかつたというのであり、また原審証人Ｊ１は、酔つていて、もみ合つて転んだんではないかと思う旨証言し、さらに原審証人Ｅ１は、被害者が右Ｃ１の手を持つていたので、同女が放せと言つて自分で手を振ろうとした時に、被害者がいい加減にしなさいと言つて手をぱつと離したら、同女は尻もちをついた旨証言していて、目撃者の証言は必らずしも一致していないけれども、右供述記載、各証言に前記認定のような右の事態に至るまでの経緯を併せ考えると、精々被害者が、酔つて暴れるような状態の右Ｃ１をなだめながらその腕を持つていたが、同女が放せといつて自分で手を振りほどこうとしたので、その手を引つ張つた、または振り払つた、若しくは押したら同女が尻もちをついて倒れたというものであると認められるのであつて、前記の被告人の原審及び当審公判廷における供述、司法警察員に対する供述調書中の供述記載はその態様が誇張されていて必らずしも措信し難いものと考えられる。もつとも、前記証人Ｃ１の証言によると、事件直後に同女の肘と手首の間にあざが認められ、また後頭部にこぶが出来ていたことが認められ、弁護人は、右の事実をもつて、被害者が怒つて同女を投げ飛ばした証左であるもののように主張し、なる程右後頭部のこぶはシヤツターにぶつかつた際に生じた可能性を否定することはできないけれども、前記認定のように同女はひどく酩酊していたものであるから、制禦力を失つていてひどくぶつかつたものと認めるのが相当であつて、投げ飛ばすような強い暴行によつて生じたものとは必らずしも認めることはできない。また、右あざの生じた原因は証拠上不明というほかないが、ただ倒れた際に生じたものとしても、右と同様強い暴行によつて生じたものとは必らずしも認めることはできないものというほかない。また、弁護人は、右Ｃ１が、被告人に対し、「ヘルプミー」と繰り返し叫んでいたのも、被害者の怒りから逃れようとして必死に助けを求めた態度の現れにほかならないと主張するけれども、後記認定のように同女が「ヘルプミー、ヘルプミー」と叫んだのは、被告人が同女を抱えて助け起こそうとした際であつて、酔つた同女が、外国人であるのに気付いて英語で右の如く叫んだ真意は証拠上明確ではなく、ただその場の状況から判断して、右弁護人所論のように被害者の怒りから逃れようとして必死に助けを求めたものと断定することはできないものと考える。
２、　しかし、被害者は、前記のように、酩酊していたＣ１をなだめ連れて帰ろうとしていたのであつて、たまたま同女が倒れシヤツターにぶつかる事態が発生したとはいえ、被害者が自宅にまで招いて親しく付き合つていた同女に対し悪意を抱いて積極的に暴行を加えたものとは認められないこと、関係証拠を検討するも、同女が倒れた後、被害者が同女となおも揉み合つたような状況は全くなく、被害者は同女からやや離れて立つていたままであり、当時の現場において被害者がたまたま入つてきた外国人に攻撃を仕掛けるべき動機は全くなく、そのような行為に出ることを窺わせるような緊迫した雰囲気も認められないこと、被害者は、蹴られたのち前記のように電信柱が倒れるように、あるいは鉛筆が倒れるように後方に転倒して頭部をコンクリート路面に打ちつけており、このことは身構えていなかつたことを窺わせること、前記のように被告人の供述内容には若干の変遷があること、また後記のように、被害者がフアイテイングポーズのような姿勢をとつたとするのは被告人のみであり、目撃証人は何れも右の姿勢をとるのを見たとは証言せず、右を否定する証言も存することなどの事情に徴すれば、被害者が被告人の供述するようなフアイテイングポーズのような姿勢をとつたことはなかつたのではないかとの疑念もないではない。


３、　しかし、被告人は、前記認定のように、「やめなさい、レデイですよ」などと言いながら介入しており、また被告人は、同女を助けるため、純粋に善意から介入したものであつて、被害者に個人的な恨み等があつたものではないこと、被害者において被告人を攻撃する意思はなく、被告人が向き直る時までは手を下げていたものであるとしても、前記のように長身の外国人である被告人が急に振り向き両手を突き出すようにして近づいてきたことから、被害者が驚ろいて反射的に手を上げて防禦するように身構える可能性も十分にあり得ると思われること、また、被害者が右のような姿勢をとつたとしても、それは後記認定のように被告人が両手をひろげて近寄つて来たのを防禦するため両手を上げたに過ぎず、それを被告人が、被害者が攻撃の姿勢をとつたものと誤認したに過ぎないから、空手三段の腕前で左回し蹴りを得意業とする被告人の左回し蹴りの早業を受けて転倒したことをもつて直ちに必らずしも同人がフアイテイングポーズのような姿勢と被告人には見えた姿勢をとつていなかつたものとなすことはできないこと、原審証人Ｈ１は、被害者は蹴られる前Ｃ１の方を見ていたのであつて、被告人とは正対していなかつた旨供述し、原審証人Ｍ１、同Ｊ１もこれにそうように被害者が同女の方を見ていた旨供述するけれども、右証人らは終始両人の動静を注視していたものではないことなどの事情に徴すれば、被告人が本件の回し蹴りをする直前において、被害者がいわゆるフアイテイングポーズのような姿勢をとつたことはなかつたと断ずることはできず、被害者が右のような構えをしたとの前記被告人の供述はあながち不自然、不合理であるともいえず、これを排斥することはできないものと考える。４、　もつとも、所論が指摘するように、被害者が右フアイテイングポーズのような姿勢をとるのを見たと述べるのは被告人だけであり、他の周囲にいた者らはいずれも被害者が右のポーズをとつたことを見たとは述べず、かえつて原審公判廷において証人Ｈ１は、被害者は蹴られる前は手を下げていた旨供述し、同じく原審証人Ｅ１も、蹴られる直前ではないけれども被告人が割つて入つてきたころ被害者は手を下げていた旨供述し、また原審証人Ｍ１も、被害者が手を上げたりするのを見ていない旨供述しているけれども、右証人らは、いずれも外国人である被告人が本件に介入してきたという、事の意外な成り行きに注目し、被告人がＣ１を助け起こそうとしていたころは、当然被告人及び同女の方に関心が集中していたと思われ、前記証人Ｈ１も、絶えず被害者の方ばかりを見ていたわけではなく、被害者の方を見た時には同人は手を下げていたが、同人を見ていない時にその手がどうなつていたかはわからないとも供述しており、また、前記の蹴られる前に被害者は手を下げていたとの供述部分についても、被害者は後記のように蹴られる直前に被告人が近づいて来て反射的に両手をあげたものであつて、右Ｈ１の視力は、左眼〇・二、右眼〇・一と悪く、前記のように現場は必ずしも明るくはなかつたものであるから、右の動作を見逃がした可能性がないとは断定し難く、同女の目撃供述が細部まで絶対的に信用することができるほど正確なものか若干の疑念なしとしないこと、証人Ｅ１の前記証言は前記のように被害者が蹴られる直前のことをいうものではないこと、また前記証人Ｍ１は、Ｎ１飯店前路上から本件を目撃したものであつて、本件現場とは若干の距離があり、しかも現場は薄暗く、さらに同人が一方では、蹴られる前に被害者がどんなことをしていたかについては「見ていない」とも供述しているのであり、これらにかんがみると、同人の前記「被害者が手を上げたりするのは見ていない」旨の供述も、これをもつて直ちに被害者が前記ポースをとらなかつたと断定する証拠とするにはその証拠価値に疑問があると言わざるを得ないこと、原審証人Ｊ１も、所論指摘のとおり被害者が被告人に蹴られて倒れた状況を目撃していながら、被害者がフアイテイングポーズをとつたか否かについて何ら証言するところがないけれども、右の事実をもつて被害者が前記のような姿勢をとつたことがないと断ずる証拠とはなし得ないこと、以上のような諸点にかんがみると、本件目撃証人らの証言をもつて、直ちに被害者が前記のような姿勢をとつたことはないと断ずることはできないものと言わなければならない。
５、　以上のとおりであつて、被害者は、Ｃ１に悪意を抱いて暴行を加えていたものではなく、同女に対しては勿論、被告人に対しても暴行を加えるべき動機・原因は全くなく、またそのような雰囲気もなかつたものであつて、被害者は、被告人が両手を前に出して近寄つて来たため反射的に両手を胸の前辺りにあげて防禦の姿勢をとつたものであつて、被告人やＣ１に対し攻撃を加える意図で右の姿勢をとつたものではないと推認するのが相当であり、これに対し、被告人は、Ｃ１が尻もちをついて倒れるに至つた経緯を全く知らず、そのため自己が目撃した外形状況から同女が被害者から不法な暴行を受けているものと速断して同女を不法な暴行から救うべく同女と被害者との間に割つて入つて行つたものであり、被害者が両手を胸の辺りに上げたのがフアイテイングポーズの姿勢のように見え、被告人やＣ１に攻撃を加えようとしたものと誤認し、自己及びＣ１の身体を守るため、とつさに回し蹴りの行為に出たものと認めるのが相当である。
なお、被告人は、被害者と向かい合つた際、被害者は現実に殴りかかつてきた旨、すなわち、被害者の手拳が自分の方に動いてきた旨供述するけれども（被告人の原審及び当審公判廷供述）、被告人は、捜査段階ではそこまで供述しておらず（なお、本件捜査では被告人は身柄を拘束されていない）、被告人作成の前記供述書においても、「握り締めた両手のこぶしを振り上げた」旨の供述記載があることに徴すると、被告人の右公判廷供述部分はたやすく信用することはできず、被害者が被告人に対し殴りかかつてきたとは到底認めることができない。以上のとおり、本件においては、急迫不正の侵害があつたものとはいえないものであるけれども、被告人は、急迫不正の侵害があるものと誤想して反撃行為に出たものというべく、結局、この点においては、右と同旨の認定をした原判決に誤りはない。
<要旨>三、　誤想防衛の成否について。</要旨>


１、　まず、所論は、原判決は、被告人が相手を即時に転倒させる危険性の高い足払いや急所に打撃を与える急所蹴りを用いず、回し蹴りを用いており、しかも本件では被告人は足の虎趾（足の親指爪先裏付け根の堅い部分）を使わず、より威力の劣る足の甲の部分で打つたものであつて、通常打たれた者において簡単に倒れるほど強力なものではなく、現に被害者の右顔面付近には何らの損傷も生じておらず、被害者が転倒したのは、同人が相当酔つていたためと不意打ちであつたためであり、たまたま打ちどころが悪かつた点も重なつて被害者が死亡したものであること、被告人は相手をひるませて攻撃の阻止を企図したもので、転倒させることまで意図して本件行為に出たものではなく、本件の結果は予想外の結果であつたこと、以上のような事実が認められるとし、被告人が被害者に対し回し蹴りの反撃に及んだ行為は、相互の行為の性質、程度その他当時の具体的な客観的事情に照らして考察するならば、Ｃ１及び被告人の身体を防衛するためにやむを得なかつたものと言うべく、防衛手段としては相当性を有するものであつて、防衛の程度を超えた行為ということはできない旨判示しているけれども、本件は空手三段の被告人が、被害者を蹴倒す意図のもとに被害者に歩み寄つて、その得意技である左回し蹴りによつて被害者の顔面を狙い打ちし、一方、武術の心得がなく、しかも、何らの準備も防備もしていなかつた被害者は、右を防ぐすべもなく、回し蹴りを右顔面付近にまともに受けて棒倒しの状態で転倒し死亡するに至つたもので、右は単に打ち所が悪かつたなどの事情が重なつた偶然の結果と目すべきものではなく、その際、被害者が仮りにフアイテインクポーズのような姿勢をとつたにしても、被告人において右行為に及ぶ必要は全くなく、これがやむを得ない反撃行為でないばかりか、相当性を著しく逸脱する行為であつたことが明らかであると主張する
２、　本件各証拠によれば、被害者は空手を習得したことがあるものとは窺われず、また当時何らの兇器も所持せず素手であつたものであり、前記認定のように、同人が防禦のため両手を胸の前辺りにあげたのを、フアイテイングポーズのような姿勢をとり、暴行を加えようとしたものと誤信した空手三段の腕前を有する被告人が、防衛のため、得意技である左回し蹴りを加えて被害者の右顔面付近に命中させ、転倒させて死亡するに至らせたものであるが、そもそも空手の回し蹴りは、一撃必殺ともいわれる空手の攻撃技の一つであつて、身体の枢要部である頭部、顔面を狙うものであるうえ、制御しにくい足技であるだけに、命中すれば場合によつてはその打撃により直接頭部等に損傷を与え、あるいは相手を転倒させる可能性も十分にあり、その際、打ちどころによつては重大な傷害や死の結果も発生しかねない危険なものであり、かつてＯ１連盟においてこれを禁止しようとする動きがあつたこと（当審公判廷における証人Ｐ１の供述）に徴しても、急所蹴り、足払いに較べ危険性の低いものであるとは必らずしもいいがたいように思われる
被告人は、相手を転倒させるつもりはなく、相手を驚ろかす目的で足の甲で最低の力で蹴つた旨供述するけれども（被告人の原審及び当審公判供述）、単に驚ろかせてひるませるのが目的であつたのであれば三段の腕前をもつてすれば、相手の顔面に蹴りを命中させることなく、その直前でこれを止めること等で十分に目的を達することが出来たものと考えられるのに、顔面付近をねらつて左回し蹴りを行つて命中させていること、被告人はとつさに自己の得意技である左回し蹴りを行つたものであること、回し蹴りを受けた被害者は前記のように尻もちをつくような形ではなく、「電信柱が倒れるように」「鉛筆が倒れるように」後方に倒れ、左側頭部をコンクリートの路面に強打し、致命的傷害を負つたこと、当時被害者は飲酒した後であつたとはいえ、さほど酩酊している状態ではなく、Ｃ１をなだめるなど同行者の中ではしつかりしていた方であり（原審証人Ｈ１、同Ｅ１の各供述）、わずかの衝撃を受けて転倒するほどは酩酊していなかつたものと認められること、被告人は、身長が約一八〇センチメートル（五フイート一一インチ）、体重も八〇キログラムをこえるという巨漢であつたから、空手の技を用い足で蹴る以上、ある程度力を加減したとしても、身長約一六〇センチメートル、体重約六〇キログラムの被害者に対してはなお相当の衝撃を与えることになると思われること、被害者の右顔面付近に挫傷、皮下出血等の怪我が存在したとは証拠上認められないものの、担当医師は当時被害者の救命措置に必死だつたため細部まで外傷の確認ができなかつた事情があり、被害者の右顔面に何らの損傷もないことが確認されたものではない事情があること（原審証人Ｑ１の供述）、回し蹴りが前記のように顔面・頭部という身体の枢要部を蹴るものであるのに制御がむずかしく、絶えず相手を転倒させる危険性を伴う危険な技である以上、よほどの熟達者でなければ相手を転倒させない程度に確実に自己の力を制御することはきわめて困難であると思われることなどの事情に徴すると、被害者が前記のような構えをしていたにもかかわらず、全く不意を突かれたように蹴りを受けて転倒し致命的傷害を負つたことは、いかに足の甲の部分で打つたとはいえ、被告人の蹴りが敏速であり、かつ、相当の衝撃力、威力を伴つていたことを示すものと言わざるを得ず、相手を驚ろかす目的で最低の力で蹴つたとの被告人の供述部分をそのまま信用することはできない
原判決は、足の甲で打つた回し蹴りでは相手は簡単には倒れない旨及び本件の結果は予期せざる意外な結果であつた旨説示するけれども、足の甲で蹴つた場合であつても、体重が加わつたり、あるいは技量のある者が足の虎趾を使うのと同じように強いイソンパクトを相手に与えたような時には相当の威力を有するのであつて、足の甲で蹴つた方が虎趾よりも威力が劣るとは必らずしもいいがたいし（原審証人Ｒ１、当審証人Ｐ１の各証言）、本件は、空手三段の腕前を有する被告人が、空手について素養があるとは窺えない被害者に対してとつさに空手技の中でも危険な回し蹴りを用い、しかも相手の顔面付近に命中させたものであり、以上のように蹴つた者の技量、彼我の体格、蹴られた部位、その時の相手方の状況等によつては、本件のように転倒することのあり得ることは容易に肯認し得るところであり、また、被告人も、場合によれば被害者が転倒する可能性のあることも当然認識していたと認めるほかはない


（一）、　右認定のように、本件においては急迫不正の侵害が存在したものとはいえないけれども、右の如く急迫不正の侵害があるものと誤認して防衛行為を行つた場合に、右防衛行為が相当であつたときは、いわゆる誤想防衛として事実の錯誤により故意が阻却され、犯罪は成立しないものと解するのが相当である。しかし、防衛行為が相当性を欠き、過剰にわたるものであるときは、少なくとも後記のように防衛行為の相当性を基礎づける事実につき錯誤の存しない本件の如き場合においては、事実の錯誤として故意の阻却は認められないものと解するのが相当である。ただこの場合においては正当防衛との均衡上、過剰防衛に関する刑法三六条二項の規定に準拠して、刑の軽減又は免除をなし得るものと解するのが相当である（最高裁昭和四一年七月七日第二小法廷決定・刑集二〇巻六号五五四頁参照）。なお、所論は、誤想防衛が成立するためには、右の相当性のほかに、当時の客観的事情からみて、犯人が認識（誤信）したような急迫不正の侵害があると誤想したことが相当と認められることが必要である旨主張するが、勿論錯誤の有無の認定は慎重になされる必要があることはいうまでもないけれども、所論のような相当性が認められることが誤想防衛成立の法律的要件であると言えないことは、誤想防衛が事実の錯誤の一場合であることから当然の帰結であると言わざるを得ず、前記最高裁判例も右の趣旨に出たものと解するのが相当であると考える。所論引用の東京高裁昭和三二年七月一八日判決（高刑特報四巻一四・一五号三五七頁）は、その前段において「誤想防衛が成立するのは、犯人の認識した内容（誤想による侵害）が犯人のなした反撃行為を已むを得ない防衛行為と認めさせる程度の急迫不正の事由に該当するものであつて、且つ当時の客観的状況から見て、犯人がそのような急迫不正の侵害があると誤認したことが相当と認められることを要すると解すべきである」旨判示しているが、後段において「しかるに本件の場合のように被告人が相手方が右手をポケツトに入れるを見て刃物をもつているものと誤信し、機先を制し直ちに反撃に出たような場合は、被告人の認識した内容自体が未だ被告人のとつた反撃行為を必要已むを得ないものと是認させる程度の急迫性があるものとは認められない」旨判示しており、要するに被告人が認識（誤信）した不正な侵害行為が急迫性のあるものとは認められないとして誤想による防衛行為であることを否定したものであつて、従つて前段における判示中「犯人がそのような急迫不正の侵害があると誤認したことが相当と認められることを要する」とする部分は、いわゆる傍論であつて判例としての拘束力を有するものではないと解すべきである。また所論引用の広島高裁昭和三五年六月九日判決（刑集一三巻五号三九九頁）が誤想防衛の成立を認めるにあたつて、「しかも被告人の右錯誤については記録上これが同人の責に帰すべき過失によるものとは認められない」と判示していることは所論指摘のとおりであるけれども、右の判示は誤想防衛の成立を認めて、傷害の訴因（一審は簡易裁判所）につき犯罪は成立しないとして無罪とするに当り、過失犯も成立しない旨を付加判示したものか、あるいは最少限度の要件とする趣旨で判示したものではないと解する余地もあるのであつて、所論のように錯誤に過失の存しないことが誤想防衛成立の要件であるとする趣旨であるかどうかについては疑問があるものと言わなければならない。
以上のとおりであつて、右の所論は採るを得ない。
（二）、　そこで、右被告人の行為が防衛行為として相当であつたか否かについて検討する。
結局、被告人の本件行為は防衛行為として相当性に欠けるところはなく、誤想防衛として被告人の故意が阻却されるとした点において、原判決には、判決に影響を及ぼすこと明らかな事実誤認ひいては法令の解釈適用を誤つた違法があり、原判決は破棄を免れない。論旨は理由がある。
四、　そこで、刑訴法三九七条一項、三八二条、三八〇条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書に従い、次のとおり自判する。
（罪となるべき事実）
被告人は、昭和五六年七月五日午後一〇時二〇分ころ、帰宅途中、千葉県市川市ａｂ丁目ｃ番ｄ号先路上にさしかかり、酩酊したＣ１とこれをなだめていたＡ１（当時三一年）とが揉み合ううち同女が同所倉庫の鉄製シヤツターにぶつかつて尻もちをついたのを目撃して右Ａ１が同女に対し暴行を加えているものと誤解し、同女を助けるべく両者の間に割つて入り、同女を助け起こそうとしたものの、同女が立ち上がることができず、次いで右Ａ１の方を振り向き両手を同人の方に差し出して同人の方に近づいた際、同人がこれを見て防禦するため手を握つて胸の前辺りにあげたのをいわゆるボクシングのフアイテイングポーズのような姿勢をとり自分に殴りかかつてくるものと誤信し、自己及び同女の身体を防衛しようと考えてとつさに空手技である左回し蹴りをして、左足を同人の右顔面付近に当て、同人をコンクリートの路上に転倒させる暴行を加えて同人に頭蓋骨骨折等の傷害を負わせ、その結果同月一三日午前一一時二五分ころ、同市ｅｆ丁目ｇ番ｈ号所在のＢ１病院において、同人を右傷害による脳硬膜外出血及び脳挫滅により死亡するに至らぜたものである。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）


○　主文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
○　事実
第一　当事者の求める裁判
一　原告ら（請求の趣旨）
被告は、大阪市に対し、金二億〇、六七八万〇、二〇〇円を支払え。訴訟費用は被告の負担とする。
との判決。
二　被告（請求の趣旨に対する答弁）
主文同旨の判決。
第二　当事者の主張
一　原告らの請求原因
（一）　原告らは大阪市＜地名略＞の住民である。
（二）　被告は、大阪市都市再開発局大正土地区画整理事務所長（以下事務所長という）であり、大阪都市計画事業大正地区復興土地区画整理事業（以下本件事業という）の施行者である大阪市長（以下市長という）を補助するものであるが、事務所長として、大正地区土地区画整理審議会（以下審議会という）に提出すべき仮換地指定等の議案の内容を決定したうえ、これを審議会に提出して審議を求め、補償金の交渉をし、その結果に自己の意見を附して市長又は大阪市都市再開発局長（以下局長という）に具申することが主たる職責である。そして、被告の意見のとおり仮換地指定等の処分がなされるのが実情であるから、このような実情からみると、被告に仮換地指定等の権限が附与されたと同視できる。また、被告は、本件事業の施行に必要な権限と責任が附与されている（甲第五号証）。
（三）　ところで、被告は、別紙物件目録記載の一ないし四の各（一）の従前の土地（以下本件従前地という）について同目録記載の一ないし四の各（二）の土地（以下本件仮換地という）をその仮換地として指定することを内容とする仮換地指定案（以下諮問案という）を審議会に諮問し、審議会は、昭和五五年二月一九日、これを否決し、その旨の答申をしたにもかかわらず、被告は、市長に対し不当な具申をして、市長をして諮問案どおりの仮換地指定処分をさせ、次いで右土地の占有者である訴外東海運輸株式会社及びその関連グループや訴外淀川左岸水防事務組合ら（以下占有者という）との間で補償金二億〇、六七八万〇、二〇〇円の営業補償及び移転補償を内容とする補償契約を締結させ、昭和五五年七月九日までに金一億八、一七三万八、二〇〇円の支払をさせた。
しかし、西側部分を未指定とする本件仮換地をせずに、西側から仮換地指定をして、建物の存在する西側は現状維持の増換地をすれば、本件仮換地のため右補償金を支払う必要がなかつたから、被告に、不要の補償金の支払をすることにより本件事業（大阪市）に金二億〇、六七八万〇、二〇〇円の損害を与えた。（四）　そこで、原告らは、昭和五五年六月八日、大阪市監査委員に対し地方自治法二四二条一項に基づく住民監査請求をしたところ、同委員は、同年八月二六日、原告らに対し右監査請求は理由がない旨の監査結果を通知した。（五）　しかしながら、原告らは、右監査結果に不服があるので、地方自治法二四二条の二第一項に基づき、被告に対し請求の趣旨第一項掲記の判決を求める。
二　請求原因に対する認否
（一）　請求原因（一）の事実は認める。
（二）　同（二）のうち、被告が事務所長であり、本件事業の施行者である市長を補助するものであることは認めるが、その余の事実は否認する。（三）　同（三）のうち、諮問案が審議会に諮問されたこと（但し、諮問者は市長である）、審議会がこれを否決したこと、諮問案どおりの仮換地指定処分がなされたこと、大阪市と占有者との間で原告ら主張の補償契約が締結され、昭和五五年七月九日までにその内金として金一億八、一七三万八、二〇〇円が支払われたこと、以上のことは認め、その余の事実は否認する。
（四）　同（四）の事実は認める。
三　被告の主張
（一）　本件訴訟は、地方自治法二四二条の二第一項に基づき住民たる原告らが大阪市に代位して被告に対し損害の補填を請求するものであるが、右の損害補填の制度は、同法二四二条一項所定の普通地方公共団体の執行機関又は職員が同項所定の一定の財務会計上の事務を自己固有の職務権限に基づくものとして処理したのにこれが違法であつたため、これにより当該地方公共団体が損害を被つた場合、その事務を処理した当該執行機関又は職員をしてその損害補填の責に任ぜしめることを目的とする。したがつて、右の執行機関または職員が自己の固有の職務権限に属するものとして特定の事務を処理するに際し、単にこれを補佐ないし補助すべき地位にあつたものは、右の損害補填の責任を負担すべきいわれはない。原告らは、本件訴訟において、本件仮換地指定あるいは補償金契約が不当であるとしてこれにより生じた損害の補填を被告に求めているが、仮換地の指定及び補償金契約締結の権限はいずれも市長にあり、被告は、市長が右権限に基づき本件仮換地指定をし、本件補償金契約を締結する（但し、本件補償金契約は大阪市契約規則に基づき市長の委任を受けた局長が市長の決定した金頴によりこれを締結した）に際し、事務所長としてその補助機関の地位にあつたに過ぎない。したがつて、本件仮換地指定あるいは補償金契約が違法であるか又これにより損害が生じたか否かを論ずるまでもなく、単なる補助機関である被告に対する本件請求は失当である。（二）　原告らは、本件仮換地指定処分について、行政不服審査法に定める不服申立も行わず、行政事件訴訟法に定める取消訴訟の提起もしていない。したがつて、本件訴訟においては、右処分が有効な処分として存在することを前提としたうえで、本件補償金の支出自体の違法性が主張されなければならない。しかし、原告らは、右処分が不当であると主張するのみで、本件補償金の支出自体の違法性については何ら触れるところがないから、原告らの主張は、失当である。仮に取消訴訟を経由することなく右処分の違法であることを主張しうる場合があるとしても、それに処分の不存在、処分権限の欠缺その他処分の無効をきたすべき重大かつ明白な堰瑕がある場合に限られるものといわねばならないが、本件にはそのような瑕疵がない。


（三）　本件補償金契約の対象となつた建築物等があつた本件従前地についての本件仮換地指定処分は適法であつて、何ら違法不当の謗りを受くべきいわれはない。原告らは、泉尾南附近一ブロツクの西端部分に寄せて内務省の仮換地を指定すべきであり、これによつて補償金の支払をさけ得たと主張するが、かゝる仮換地指定（以下想定仮換地案という）をした場合には、従前地との照応性を欠くことになるので、想定仮換地案は、採用できないものである。
（四）　更に、仮に想定仮換地案を採用して仮換地指定をしたとしても、地積の変動に伴う仮換地の利用状況の適正化、防潮堤の建設工事等のため、結局、本件仮換地指定の場合と同様の建築物等の移転を要することとなるのであつて、これに伴い本件補償金と同額ないしこれを超える額の損失補償金を同じ相手方に支払うこととなる。
したがつて、本件補償金の支出が想定仮換地案を採用すれば避けえた損害であるとする原告の主張は、理由がない。
第三　証拠関係（省略）
○　理由
一　請求原因（一）の事実、同（二）のうち被告が事務所長であり、本件事業の施行者である市長を補助するものであること、同（三）のうち諮問案が審議会に諮問されたこと（但し、被告が諮問したとの点は除く）、審議会がこれを否決したこと、諮問案どおりの仮換地指定処分がなされたこと、大阪市と占有者との間で補償金二億〇、六七八万〇、二〇〇円の営業補償及び移転補償を内容とする補償契約が締結され、昭和五五年七月九日までにその内金として金一億八、一七三万八、二〇〇円が支払われたこと、同（四）の事実、以上の事実は、当事者間に争いがない。二　ところで、本件訴訟は、地方自治法二四二条の二第一項に基づき住民である原告らが大阪市に代位して被告に対し損害の補填を請求するものであり、その内容は、本件仮換地指定あるいは補償金契約が不当であるとしてこれにより生じた損害の補填を求めているものである。
右損害補填の制度は、同法二四二条一項所定の普通地方公共団体の執行機関又は職員が、同項所定の一定の財務会計上の事務を自己固有の職務権限に基づき、違法に処理したため、これにより当該地方公共団体が損害を被つた場合、その事務を処理した当該執行機関又は職員をして当該地方公共団体に対しその損害補填の責に任ぜしめることを目的とするものであるから、損害補填の責に任ずる者は、職務権限のある者であつて、職務権限のある者を職務上補助する者は該当しないと解するのが相当である。
三　そこで、被告の具体的な職務権限について検討する。（一）　前記争いがない事実や成立に争いがない乙第一ないし第六号証、証人Ａの証言を総合すると次の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。（１）　大阪市には、市長の権限に属する事務を分掌させるための局の一つとして都市再開発局が置かれており、同局は、土地区画整理事業その他都市の再開発事業に関する事項を分掌事務としている。
そして、同局の下に都市改造部があり、大阪市大正土地区画整理事務所は、同部に所属している。
（２）　仮換地の指定処分をする権限は市長にあるが、局長等専決規程（乙第四号証）により都市再開発局長に専決権（内部的な決裁の権限）が与えられているところ、本件仮換地の指定処分は、局長が専決権に基づいて決裁をし、市長の名でこれを行つた。
（３）　契約規則（乙第六号証）により本件のような契約を締結する権限は、主管局長に委任されており、局長等専決規程により移転補償その他損失補償の額の決定につぎ局長に専決権が与えられているところ、本件補償金契約は、局長が専決権に基づいて補償金額の決裁をし、契約を締結した。そして、補償金の支払は、同局再開発部庶務課長が専決で支出命令書を発行して行つた。（４）　大正土地区画整理事務所の所長は、課長と同格になるが、市役所課長専決規程（乙第五号証）中には仮換地の指定処分や補償金契約につき課長に専決権を与える条項がなく、局長等専決規程二五条には局長の専決事項の一部を課長等に専決させることができる旨の定めがあるが、本件仮換地の指定処分及び本件補償金契約に関して局長が被告に専決権限を移譲したことはない。（５）　被告は、事務所長として、専決権限のある事項以外は、局長の補助者にすぎず、決裁案を起案し、決裁を得たものに基づいてその執行にあたるにとどまる。なお、弁論の全趣旨によつて成立が認められる甲第五号証によると、都市再開発局再開発部庶務課の審査係長が原告らに対し、本件事業に関し被告に事業施行に必要な権限と責任が附与されている旨の回答をしたことが認められるが、右回答は、被告が事業所の運営について所員の指揮監督を行い、また、事業案の決裁の起案を行うということであつて、制度上も所長に事業施行に必要な権限と責任が附与されているという意味ではないことが証人Ａの証言によつて認められるから、右甲号証は前記認定を左右するものではない。
（二）　以上認定の事実によると、被告は、本件仮換地指定処分や本件補償金契約につき自己固有の職務権限のないことが明らかである。（三）　原告らは、被告は自己の意見を附して市長又は局長に具申することが主たる職責であり、被告の意見のとおり仮換地指定等の処分がなされるのが実情であるから、被告に仮換地指定等の権限が附与されたのと同視できると主張しているが、決定につき職務権限をもつことと、意見を具申することには、質的な相違があつて同視できないから、原告らの右主張は、主張自体失当である。
（四）　まとめ
被告は、本件仮換地指定処分及び本件補償金契約を締結するについて全く職務権限がない。
四　むすび
原告らの本件請求は、その余の点につき判断するまでもなく理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき行訴法七条、民訴法八九条、九三条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判官　古崎慶長　孕石孟則　浅香紀久雄）
物件目録（省略）


○　主文
一　原判決中、控訴人の本件埋立免許処分取消請求に関する部分（主文第一項）を取消す。
二　控訴人の右本件埋立免許処分取消請求の訴を却下する。三　控訴人らの主位的控訴及びその余の予備的控訴を棄却する。四　訴訟の総費用は控訴人らの負担とする。
○　事実
第一　申立
（控訴人ら）
一　主位的申立
原判決を取消す。
本件を札幌地方裁判所に差戻す。
との判決を求める。
二　予備的申立
１　原判決を取消す。
２　被控訴人が、昭和四八年六月二五日、参加人に対し、港湾二九号指令をもつてした伊達市＜地名略＞、＜地名略＞及び＜地名略＞並びに国有鉄道用地の地先海面三万三七九五・九〇平方メートル（被控訴人の昭和五〇年五月一四日付変更許可により二万二〇九二・四二平方メートルに縮小）の公有水面（以下本件公有水面又は本件埋立地という）埋立（以下本件埋立という）免許処分（以下本件埋立免許処分という）を取消す。
３　被控訴人が、昭和五〇年一二月一八日参加人に対してした右公有水面埋立工事竣功認可処分（以下本件竣功認可処分という）を取消す。４　訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。との判決を求める。
（被控訴人）
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
との判決を求める。
第二　主張
当事者及び参加人の主張は、次のとおり附加、補足するほかは原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人ら）
一　主位的申立に関する主張
１　原審の判決の手続には口頭弁論を終結しないで判決をした違法がある。（一）　原審第一三回口頭弁論調書の「弁論の要領」欄には、原・被告、参加人の各書面陳述および証拠関係別紙のとおりとの趣旨の記載のあとに、裁判長「弁論を終結する」と記載されている。
（二）　しかし、昭和五一年二月二四日の右口頭弁論期日において、控訴人Ａの尋問が終つた段階で、控訴人Ｂが裁判所に対して、証拠申出に対する取扱い及び訴訟の進行についてただしたのに対し、原審Ｃ裁判長は双方代理人の意見を聴いたうえで慎重に検討をするむね約束した。
しかるに、同日午後四時頃休憩の後、右裁判長は法廷に入るやいきなり「裁判所は慎重に検討した結果、これをもつて弁論を終結します。」と述べた。これに対し、前記控訴人Ｂが異議を述べようとすると、同裁判長は「これからその理由について述べます。」といつて理由を述べかけたが、法廷内は若干混乱したため、裁判官は全員退廷した。
その後、午後四時四〇分頃になつて、再度全裁判官が入廷し、右裁判長は「改めて・・・当庁昭和四八年（行ウ）第八号公有水面埋立免許処分取消請求事件について・・・」と述べはじめ、黙示的に弁論の終結宣言を取消して、訴訟進行について裁判所のとろうとすることにつき、予め用意をしていた書面の朗読をはじめた。右朗読の途中において、控訴代理人弁護士入江五郎は裁判官全員に対し忌避の申立をした。しかるに右裁判長はそのまま朗読を続けたうえ退廷した。右事実経過から明らかなとおり、控訴代理人は右第一三回口答弁論期日の終了前に裁判官全員の忌避申立をしたものである。
（三）　口頭弁論期日において、裁判官忌避の申立があつたときは、その申立についての裁判確定に至るまで、訴訟手続を直ちに停止することを要するから、法律上、その期日での弁論終結はありえず、原審第一三回口頭弁論調書の記載は誤りである。
（四）　控訴代理人は、原判決宣告前である昭和五一年七月一九日、原裁判所に対し右の理由を述べて口頭弁論調書の記載に対する異議申立をするとともに、口頭弁論期日指定の申立をしたが、原裁判所はこれを無視して判決を強行した。
２　原裁判所の偏頗な訴訟指揮による審理不尽
原裁判所の訴訟指揮、証拠の採否は著しく不公平であつた。原裁判所は、控訴人申請の人証一三名（証人五名、控訴本人六名、被控訴人代表者一名、参加人代表者一名）の内、証人一名（双方申請）と控訴本人二名しか調べず、また検証、鑑定も採用せず、不採用の決定およびその理由さえ明らかにしなかつた。しかも、採用された控訴人Ａについては、尋問事項を「漁業権放棄に至る経緯」に限定するなど、控訴人側の立証を不当に制限した。他方、被控訴人申請の証人で調べられたのは三名であるが、その内二名は、形式的な書証の成立のみを立証する証人で、その尋問において原裁判所は、控訴人側がその文書成立の事情や文書の内容について、反対尋問することさえ許さなかつた。それは行政庁や企業が作成した文書なら、そのままう呑みにする姿勢である。
原裁判所は、右のような不当な立証制限をしておきながら、漁業被害等について判決理由で立証がない旨判示しているのであつて、審理不尽である。３　よつて、原判決を取消し、これを札幌地方裁判所へ差戻すとの判決を求める。
二　予備的申立に関する主張
本件埋立免許処分は、次のとおりの違法事由があるから取消されるべきである（原判決請求原因三の補充）。
１　公益性の原則及び環境保全について
（一）　本件埋立免許処分は、公益性の原則及び環境保全配慮義務に違背した違法がある。
（１）　昭和四八年法律第八四号による改正前の公有水面埋立法（以下旧埋立法といい、右改正後のものを新埋立法という。
また右改正により差異が生じない場合は新、旧を付さない）による埋立免許の要件は、（１）旧埋立法二条の適法な免許出願、（２）同法三条の地元市町村会の意見聴取、（３）同法四条各号の免許しない場合に当らないことの三つであつたが、新埋立法では、ほかに埋立に関する書面等の公衆への縦覧、利害関係人の意見書提出権を認め（新埋立法三条）、更に埋立免許出願が国土利用上適正合理的であること（同新法四条一項一号）、埋立が環境保全等に十分配慮されたものであること（同項二号）などの免許基準を定めている。


本件埋立免許は、旧埋立法が適用される場合であるが、新埋立法四条一項一号の公益条項、同二号の環境条項は、新埋立法によつて新たに創設された基準というより、旧埋立法においても知事が埋立免許をするに当つて当然依拠すべき基準を確認的に規定したに過ぎないもので、旧埋立法当時でも右新埋立法同条同項同号と同趣旨の法規範が存在していたものと解される。けだし、公有水面埋立免許は、国の所有（いわば、国民全体の共有）に属する公共の水面の一部を埋立て、これを一私人の所有地にする効果をもつ処分であつて、本来、国土利用上適正かつ合理的という公益性の原則が満たされなければ許されない性質の処分だからであり、また、公有水面の埋立は、その性質上、埋立水面及び周辺の自然環境に重大な影響を及ぼす行為であるところ、知事は地方公共団体の長として、自然環境を適正に保全し、公害を防止し、住民の安全、健康を保護する責務を有するから（自然環境保全法一条、二条、九条、公害対策基本法一条、五条、地方自治法二条三項一号）、埋立免許に当り環境保全に配慮すべきは、法律上当然の義務というべきだからである。しかるに、本件埋立免許処分は、次に述べるとおり右規範に違背した違法がある。
（２）　公益性の原則違反
この事実については、原判決請求原因三５の主張を援用するが、付言するに、電気事業イコール公益性があるとの被控訴人の見解は一面的であり、具体的な電源立地の公益性の判断にあつては、その電源立地のマイナス面（環境破壊、公害被害）も総合して結論を出さなければならない。
伊達火力発電所（伊達火発）は、温排水等による漁業被害のほか、排煙による大親模な大気汚染（排出ガス量は毎時約二〇八万立方メートル、いおう酸化物の量は毎時六八四立方メートルである）、ひいては住民に健康被害や各種財産被害を与えるおそれのあるものである。電源立地の住民に及ぼす悪影響ないし各種被害の有無程度の検討を抜きにして、公益性を論ずるのは片手落ちである。また、有珠漁業協同組合（有珠漁協）が、本件埋立免許処分後に、参加人との間に伊達火発の建設に同意し、参加人から漁業振興資金の支払いを受ける等を内容とする協定を結んだとしても、本件免許の適否は、免許当時の事実及び法律に基づいて判定されるべきであり、右のような免許後の事情を考慮することは許されない。有珠漁協の同意の点を問題にするのであれば、むしろ本件免許当時まで参加人が有珠漁協の埋立同意をえることができなかつた事実こそ重視しなければならない。有珠漁協が昭和四九年六月、伊達火発の建設及び本件埋立に同意したのは、埋立工事が強行され、ほとんど完成したという既成事実の前にやむなく態度を変え、埋立工事等によつて現に被つた漁業被害の賠償を得る目的及び将来予測される損害の賠償確保の目的であつたと認められ、これは公益性判断の事情にとり上げるべきものではない。
（３）　環境権の侵害
控訴人らの環境権侵害の主張は、要するに、知事の環境保全配慮義務違反をいうものであるところ、本件埋立により漁業環境、自然環境の悪化していることは原判決請求原因２及び４で詳述したところであるが、そのような環境悪化は、知事が本件埋立免許処分に際し、環境保全につき事前調査をなさず又は調査不十分のまま免許処分を行つたことによるものであつて、右調査不十分は新埋立法四条一項二号の趣旨に反した違法なものである（原判決請求原因三３、４の補充）。（１）　本件公有水面の埋立は参加人が火力発電所建設の一環として、取水口外かく施設を築造するためになされるものであるから、事前に、埋立てによる影響はもちろん埋立願書の必要的記載事項であり免許審査の対象である埋立地の用途（新埋立法二条二項三号。旧埋立法下でも同様の取扱い）すなわち火力発電所建設による影響についても十分な調査をすべきである。そして、事前調査の内容は、埋立工事の方法、埋立工事中の海水汚濁の防止対策、埋立による海岸地形海流の変化及びそれが漁業に与える影響等であり、特に、漁業についてみれば、少なくとも次のような項目につき、昀低三年間くらいの調査期間をかけた継続的かつ体系的な調査が必要である。
（イ）　海象（潮流、流向、流速、水温、水質、海底地形、水深、底質など）（ロ）　漁業資源（ホタテの浮遊幼生などの各種プランクトンの種類、量、海草類、魚介類の分布、生息状態など）
（ハ）　埋立海面の漁業再生産における価値
（ニ）　温排水（取水、温排水の量、温度差、漁業に及ぼす影響など。排出水による海水汚濁の防止については、通産大臣による規制が講じられることになつているが、通産大臣による規制が現に行われているのは、発電所から排出される機械洗浄水などの雑廃水の水質規準だけであり、温排水の排出基準、温度差基準などは定められていない。知事としては、このような現状を踏まえて、独自に温排水の漁業に対する影響を調査、検討し、埋立免許の許否を決定しなければならない）（２）　しかるに、被控訴人が行つたとする事前調査は、伊達市が日本水産資源保護協会に依嘱して行つた漁業調査報告書につきている。しかし、右報告書は極めて短日月の内に作成され、実際に調査委員が調査を実施したのは数日に過ぎず、他はすべて過去の他機関の調査報告をつなぎ合せたものに過ぎない。そのため温排水の拡散範囲についても、漁業被害についても、誤つた結論を示している。すなわち、長和地先周辺海域の気象と海況については唯一回の表層クラゲの漂流試験をもとに、沿岸流は南東流が卓越し、沖合では反時計廻りの環流が存在していると不正確な誤つた結論を示し、温排水の拡散についても学界で問題視されている平野の拡散式を使つて誤つた拡散域を示し、半経七八〇メートル以上に温排水は拡散しないとし、その他関連水域の水質、温排水によるホタテガイ浮遊幼生の減耗率推算の根拠となる「昀近の浮遊幼生数」のデータは実は長和地先沖合のものではなく、データの扱いも科学的でないし、プランクトンの増殖とその影響について等の調査結果についても調査は極めて不備であり、誤つた結論を示している。（３）　右に主張したように、被控訴人は、本件埋立免許を行うに際して、前記漁業調査報告書の内容を十分検討し、更には自ら前記のような環境保全災害防止についての事前調査をして本件埋立免許をなすべき義務があつたのに、漫然前記報告書により環境保全、災害防止につき十分配慮され、漁業権に対する被害も発生しないものとして本件埋立免許をなしたことは環境保全配慮義務に反し違法である。（二）　本件埋立免許処分は、裁量権の範囲を逸脱したか又は裁量権を濫用した違法がある。


すなわち、仮に前記（一）新埋立法四条一項一号、二号と同趣旨の法規範が本件免許処分当時に存在していたと解しえないとしても、右規範内容は、被控訴人たる知事が公有水面埋立免許処分をするか否かの裁量の基準となるものである。前記（一）（２）及び（３）の事実によれば、被控訴人は本件埋立免許処分を行うに当り、右裁量の基準の適用を誤り、その裁量権の範囲を逸脱したか、又は裁量権を濫用したものであるから、本件埋立免許処分は違法である。２　伊達控訴人ら（控訴人Ａ、同Ｄ）の主張（原判決請求原因三、１の補充）（一）　本件埋立に関し、その公有水面に権利を有する伊達漁業協同組合（伊達漁協）が、昭和四七年八月一四日、参加人に対し行つた本件埋立に関する同意は無効である。
（１）　埋立の同意は、漁業権の絶対的消滅を来す行為を認める意思表示であるから、漁業法及び水産業協同組合法（水協法）の定める漁業権及び同行使規則の変更廃止等に関する規定に従うべきである。従つて、漁業権一部放棄（埋立同意）が有効に成立するためには次の二要件を満たすことが必要となる。
（１）　漁業法八条三項に定める書面による同意
（２）　水協法五〇条の特別決議
しかし、本件においては、右（１）は後述（２）の通り存在せず、右（２）は、後述（３）及び（４）の通り無資格者が決議に参加し、賛成者は法定多数に達しておらず、かつ錯誤に基ずくから右決議は無効である。
（２）　右漁業法八条三項の書面による同意は、少数者保護の機能を持つと共に、意思表示を慎重にさせ、かつ、同意した者が資格のある関係漁民であるか否かが争われた場合、個別的に審査することもできる（総会における無記名投票では賛成反対の頭数が分るだけであるから事後の個別審査ができない）など後日の紛争を予防する機能をもつている。
しかし、伊達漁協の場合、前述（原判決請求原因三、１、（二））のとおり昭和四七年五月三一日の漁業権一部放棄の総会決議前に前述（１）、（１）の書面による同意がないから、右放棄決議は無効である。
（３）　仮に漁業法八条三項の書面による同意が不要としても、前述（原判決請求原因三、１、（四））のとおり、右総会の決議には、正組合員資格のない者が少くとも二〇名は参加しており、水協法所定の議決要件を満たしていないので右総会決議は無効である。
（４）　被控訴人及び参加人は、従前、伊達火発の取水量及び温排水量は毎秒二二トン、取水と排水の温度差は夏季五度Ｃ以下、冬季七度Ｃ以下とするとし、地元漁民にもそのように説明し、本件訴訟でも同様に主張してきた。ところが、昀近になつて、温排水量は毎秒二二トンではなく毎秒約三〇トンとなる（二二トンの量を守れば温度差が約九・一度Ｃとなる）ことが判明した。被控訴人及び参加人は当初から、既存の火力発電所の運転実績等より、出力七〇万キロでは温排水量が毎秒二二トン、温度差が七度Ｃ以下におさまるはずがないことを十分知りながら、伊達漁協の漁業権一部放棄、埋立同意を得やすくし、漁業補償を少なくする（有珠漁協についでは、その漁場は温排水の拡散範囲外であるとして、埋立についての利害関係人たることを否定する）ために、温排水量ないし温度差につき虚偽の説明をし、地元漁民をだましてきた。
埋立により消滅する海面の面積ならびに温排水の量及び温度差は、漁業に重大な影響を及ぼす事柄である。伊達漁協の前記昭和四七年五月三一日総会における漁業権一部放棄の決議及びこれに基づく埋立同意は、被控訴人及び参加人の温排水量ないし温度差についての誤つた説明により、組合長を含む組合員全員が、意思表示の重要な内容につき錯誤に陥つた結果なされたものであるから、無効である（原判決請求原因三、１、（三）に附加）。
（二）　同意権者である伊達漁協の同意につき、実質的有効性の審査を怠つてなされた本件埋立免許は違法である。被控訴人は埋立免許権者として、免許の法定要件の存在を調査確認する義務があり、これを本件伊達漁協の埋立同意についていえば、形式的な同意書の存在を確認するだけでは足りず、同意を求めた参加人の提示した計画（埋立地の位置、面積、取水、温排水の量、温度差等）に誤りがないかどうかを調査し、「同意」の実質的有効性をも審査する義務があるというべく、この審査義務を怠つた結果、前記（一）、（４）の「同意」の瑕疵を看過してなした本件免許は違法である。
（三）　被控訴人の主張二２に対する反論
なお被控訴人は伊達漁協の漁業権は昭和四八年八月三一日存続期間の満了によつて消滅し、本件埋立区域は漁業権の存しない公有水面となつたので埋立同意も不必要となつた旨主張する。
しかし、漁業権は、期間満了前に漁協の申請によつて同区域に漁業権免許がされるのが通例であり、従来もそのように行われて来た（更新と実質的には同一の取扱である）。本件では、伊達漁協において、先の総会決議による漁業権一部放棄が有効であると誤信し、本件埋立地を除外して漁業権の許可申請をしたため、右期間満了後直ちに本件埋立地を除外した従来の漁区に新たに漁業免許がなされたものである。本件埋立地も伊達漁協が申請すれば当然漁業免許がなされる漁区であるから漁業権の存しない公有水面となつたものではない。潜在的な漁業権というべきものは依然として存続している（原判決請求原因一の補充）。３　有珠控訴人ら（伊達控訴人らを除く控訴人ら）の主張（原判決請求原因三、２の補充）
（一）　有珠漁協から埋立の同意を得ず又は同漁協に告知聴聞の機会を与えずにされた本件埋立免許は無効である。
（１）　有珠漁協の漁業権区域は、本件埋立地の西防波堤の先端エントモ岬の先端から沖合に向けて設定されていることは、原判決の各添付図面により明らかである。即ち、有珠漁協の漁業権区域は、本件埋立地に隣接し、本件埋立地と有珠漁業区域は常に海流が交流している。従つて、有珠漁協は、旧埋立法五条四号の慣習により公有水面より引水をなし、又は公有水面に排水をなす者に該当し、仮に右に該当しないとしてもこれに準ずる者である。


有珠漁協の漁業権が、本件埋立の工事自体による被害、工事完成後の潮流の変化による漁業環境の悪化、取水・温排水による海産生物の被害を被ることは原判決請求原因三、２で詳細に主張したが、更に次のとおり敷えんする。（１）　被控訴人及び参加人が、伊達火発の取水量及び温排水量について、当初の計画を変更した結果、放水口末端での温排水量は温度差七度Ｃの場合毎秒二九トン、温度差五度Ｃの場合毎秒四〇トンとなり、放出水の流速を早めることになるので海底約一〇〇ｍにわたつて洗掘が生じ、このような大量の温排水が海底の土砂を混入し、隣接する有珠漁協の漁業権海域に北西流にのつて流入することは明らかである。
（２）　エントモ岬の東側は、従前天然のコンブが生育し、ホンダワラが繁殖する藻場で、ハタハタの産卵の場所となつており、昀盛期には数百トンのハタハタが漁獲された。本件埋立は右の漁場を喪失させた。また、埋立による小型港湾築造により、北西流は、エントモ岬東側の緩衝地帯がなくなり、直接有珠漁協海域に流入し、海底漂砂がエントモ岬西側に堆積し、有珠のワカメ養殖漁業に被害を生じさせている。
（３）　うるみ現象　温排水の拡散により海の表層に成層構造が発生する。それが原因で船の上より箱メガネで海底をながめたとき、海底はゆらぎ、ぼんやリしてしまう。これをうるみ現象という。有珠漁協では、その漁獲高の三分の二を突き磯漁業によつている。うるみ現象が発生すると突き磯漁業はできない。温排水量の増大、海岸地形の変化は温排水を有珠漁業権海域に及ばせうるみ現象を発生させている。
（４）　温排水によつて、海藻類の発生分布が変わり、プランクトン異状増殖による赤潮の発生が容易になり、フジツボ゛等の有害固着動物を異状繁殖させ、海の生態系に悪影響を与える。また、右取排水はホタテの幼生を滅耗させ、のり、わかめ等の養殖漁業に被害を与え、更にブリ、サバ等の回遊魚の魚道を変更させ、従来の定置漁業を成り立たなくさせている。
従つて、被控訴人は本件埋立免許処分をなすに際し、有珠漁協の埋立同意を得べきであつたが、本件埋立免許処分は右同意を得ないでなされた違法がある。（２）　、仮に、有珠淵協は公有水面に権利を有するものにあたらず、同漁協から埋立についての同意を得ることが必要でないとしても憲法二九条、三一条、第三者所有物没収に関する昀高裁判決（昭和三七年一一月二八日刑集一六巻一一号一五七七頁）の趣旨に照らし、被控訴人は、本件埋立免許をなすに際し、あらかじめ本件公有水面埋立により前記のように被害を受ける有珠漁協に告知聴聞の機会を与えるべきであるのに何らかかる行為をしなかつた。なお、これは単なる立法政策の問題ではなく、法規上の義務である。
（二）　有珠漁協組合員に告知聴聞の機会を与えないでなされた本件埋立免許は無効である。
本件公有水面の埋立により有珠漁協の組合員はその漁業を営む権利に重大な被害を受けることが明らかであり、本件埋立免許についての利害関係人である。かかる利害関係人に対し、告知聴聞の機会を与えないでなした本件埋立免許処分は憲法二九条、三一条に違反し無効である。
有珠漁協組合員が本件公有水面埋立によつて、被る被害については原判決請求原因三、２及び前記（一）（１）において詳細に主張したとおりである。
三　被控訴人の「一本案前の主張」に対する反論
１　被控訴人は、本件埋立地を海面に復することが物理的に不可能とはいえないとしても、その工事の規模、構造、原状回復によつて予測される社会的、経済的損失等からみて、社会通念に照らし、原状回復が不可能ないし著しく困難な場合には、本件埋立免許処分の取消を求める訴の利益はないと主張するが、右主張は誤りである。
埋立地を海面に復することが物理的に不可能であればとも角、物理的には可能であるが、社会的、経済的な損失が多大である等という事情は、行政事件訴訟法三一条のいわゆる事情判決をする場合に考慮される一要素とはなりえても、訴の利益を否定する根拠とはなりえない。事情判決の制度は、このような場合にも訴の利益があることを当然の前提としているのである（控訴人らは、本件の場合、事情判決をすべきであると主張するものではない）。
２　被控訴人は、また、社会通念に照らし、原状回復が不可能ないし著しく困難な場合には、知事も公有水面埋立法三五条一項但書により、原状回復をすることが不可能であると認めるべきことが一義的に明白であるから、裁判所は知事の判断をまつまでもなく、知事が右但書により、原状回復義務を免除すべき義務を負う（原状回復が法律上不可能）と判断することが可能であり、かかる場合には埋立免許の取消を求める訴の利益がないことも当然であると主張するが、右主張も誤りである。公有水面埋立法三五条一項但書は「・・・原状回復の義務を免除することを得」と規定しており、免除するか否かにつき知事の裁量を認めており、知事の裁量判断をまたずに、裁判所が知事の免除義務を認定することは許されない（知事は、原状回復義務を免除する行政処分をするにあたり、種々の条件を付すことも可能である）。
本件埋立免許が違法であるとして取消されれば、その後、知事が参加人に対し、原状回復義務を免除しても埋立地の所有権は国に帰属させることができるから（公有水面埋立法三五条二項）、そうすれば、参加人は埋立地を取水施設等として使用することができなくなり、控訴人らは取水、温排水の被害を免れるという利益がある。
３　控訴人らは、本件埋立免許のなされた直後である昭和四八年七月一八日に、本件訴訟を提起し、併せて執行停止の申立をしたものであるが、参加人はこれを無視して、被控訴人の黙認の下に埋立工事を強行し、竣功認可にまで至つているのであるから、埋立免許取消の場合の原状回復等による損失は、当然予定していたはずであり、今になつて、原状回復の困難や損失の大きさを理由に訴の利益がないなどと主張することは許されない。かかる主張は、既成事実を作り上げることによつて、行政処分に対する司法審査を有名無実にすることを意図するもので、とうてい許容されるべきものではない。
（被控訴人）
一　本案前の主張
控訴人らには本件埋立免許処分の取消しを求める訴の利益がない。１　行政処分取消訴訟は、違法に行われた行政処分の効果を消滅させることにより、その違法な処分によつて侵害された者の権利ないし法律上の利益を救済することを目的とするものであるから、当該行政処分を取消しても、それにより作り出された事実状態の原状回復が社会通念上不可能ないし著しく困難になつた場合には訴の利益を欠くに至ると解すべきである。


このことを公有水面埋立についてみれば、既に埋立工事が竣功している場合に、埋立地を海面に復することが必ずしも物理的に不可能とはいえないとしても、その工事の規模、構造、原状回復によつて予測される社会的、経済的損失等からみて、社会通念に照らし、原状回復が不可能ないし著しく困難な場合には、公有水面埋立免許処分の取消を求める訴の利益はないといえる。
更に、社会通念に照らし、原状回復が不可能ないし著しく困難な場合には、埋立免許を与えた知事も公有水面埋立法三五条一項但書により原状回復をすることが不可能であると認めるべきことが一義的に明白であるから、裁判所は、知事の判断をまつまでもなく、知事が右但書により原状回復義務を免除すべき義務を負うと判断することが可能である。
また、埋立によつて被る関係者の不利益が埋立によつて得られる利益に比して著しく僅少な場合には、知事は右但書の原状回復の必要なしと認むるものとして原状回復義務を免除すべきであるし、そのことが一義的に明白な場合には、裁判所は、知事の判断をまつまでもなく、知事が右但書により原状回復義務を免除すべき義務を負うと判断することが可能である。
従つて、このように公有水面埋立法三五条一項但書により知事が原状回復の義務を免除すべき場合は、原状回復が法律上不可能な場合であり、かかる場合に公有水面埋立免許処分の取消を求める訴の利益がないことも当然である。２　そこで、これを本件についてみれば、本件埋立工事は既に完了し、被控訴人は、昭和五〇年一二月一八日、参加人に対し、同工事の竣功認可を行つている。すなわち、本件公有水面の埋立は、伊達火力の取水口、取水路、物揚場、荷置場等の施設用地の造成のために行われたものであるが、その究極において伊達火発にとつて必要不可欠な取水施設、荷揚施設、護岸及び防波堤から成る一体不可分の施設（取水口外かく施設）の建設を目的とするものであるところ、参加人は既に取水口外かく施設の建設工事そのものを完了しているのであるから、現時点で本件埋立地を海面に復することは取水口外かく施設を撤去することを意味する。しかし、取水口外かく施設を撤去して本件埋立地を海面に復することは、以下（一）及び（二）に述べるとおり、同施設の規模、構造、原状回復によつて予測される社会的、経済的損失等からみて、社会通念に照らし、不可能ないし著しく困難であり、更に、控訴人らが本件埋立によつて被る不利益は存在しないか、さもなくば軽微であるのに比して、本件埋立によつて得られる利益は社会的に重要かつ多大であるから、いずれにしても本件は公有水面埋立法三五条一項但書により知事が原状回復義務を免除すべき場合に当たる。
従つて、本件訴により、取水口外かく施設を撤去して本件埋立地を海面に復することを求めることはもはや不可能であるから、控訴人らの本件埋立免許処分の取消を求める訴もまた利益がないというほかはない。
（一）　取水口外かく施設の規模、構造等について
取水口外かく施設は、昭和四八年七月から同五〇年一二月までの間の約二年六箇月の歳月を費やし、しゆんせつ土砂及び盛土約一五万七二〇〇トン、捨石約一四万四六〇〇トン、消波ブロツク約四万七四〇〇トン、コンクリート約二万七五〇〇トン、鉄筋、鋼管矢板、鋼管杭約九〇〇トン等の約三七万七〇〇〇トンにも達する資材を用いて建設され、取水施設（取水口、取水路）、荷揚施設（物揚岸壁、物揚場、荷置場）、護岸（東護岸、取付護岸、泊地内護岸）及び防波堤（東防波堤、西防波堤）の各施設から成る総面積約四万九〇〇〇平方メートルの施設であり（別図一参照）、右各施設ごとの規模、構造等は次のとおリである（別図二参照）。
（１）　取水施設
（１）　取水口
規模、構造　　　　輻　　　　三七メートル
高　　　　さ　　一三・二メートル
長　　　　さ　　三九・四二メートル
鉄筋コンクリート造
使用資材　　鉄　　　筋　　　　約三四〇トン
コンクリート　　約一万二三〇〇トン
盛　　　　土　　約一万一四〇〇トン
（２）　取水路
規模・構造　　　　輻　　　　　　六・二メートル
高　　　　さ　　　　三・一メートル
長　　　　さ　　一九一・五メートル
鉄筋コンクリート造
使用資材　　鉄　　　　筋　　　　　約一九〇トン
コンクリート　　　　約五一〇〇トン
盛　　　　土　　約二万二六〇〇トン
（２）　荷揚施設
（１）　物揚岸壁
規模・構造　　長　　　　さ　　三〇・六八メートル　　　　控ぐい式鋼管矢板型
使用資材　鉄　　　筋　　　約一〇トン
コンクリート　　約一一〇〇トン
盛　　　　土　　約九九〇〇トン
鋼管矢板、
鋼管杭約三六〇トン
（２）　物揚場・荷置場
規模・構造面　　　　積二万四〇五七・三三平方メートル埋立構造（埋立地仕上り高三メートル）
使用資材しゆんせつ土砂約一〇万七八〇〇トン
（３）　護奉
（１）　東護岸
規模・構造　　延　　　　長　　四三一メートル　　　　　　　消波ブロヅク被覆
による捨石護岸
使用資材　　鉄　　　筋　　　　　約二〇トン
コンクリート　　　　約三一〇〇トン
捨　　　　石　　約三万八二〇〇トン
消波ブロツク　　約一万一四〇〇トン


吸出防止マツト約四六〇〇平方メートル
（２）　取付護岸
規模・構造　　延　　　　長　　五三・三五メートル捨石護岸及び消波ブロツク被
覆による捨石護岸
使用資材　　捨　　　　石　　約八三〇〇トン
消波ブロツク　　約二六〇〇トン
吸出防止マツト約六〇〇平方メートル
（３）　泊地内護岸
規模・構造　　延　　　　長　　四二七・一メートル　　　　　消波ブロツク被覆
による捨石護岸
使用資材　　捨　　　　石　　約四万六六〇〇トン
盛　　　　土　　　　約五四〇〇トン
消波ブロツク　　　　約七六〇〇トン
（４）　防波堤
（１）　東防波堤
規模・構造　　延　　　　長　　一〇九メートル消波ブロツク被覆による捨石傾斜堤
使用資材　　捨　　　　石　　約二万五一〇〇トン
コンクリート　　　　約二四〇〇トン
消波ブロツク　　約一万二六〇〇トン
（２）　西防波堤
規模・構造　　延　　　　長　　一六五メートル消波ブロツク被覆による捨石傾斜堤
使用資材　　捨　　　　石　　約二万六二〇〇トン
コンクリート　　　　約三三〇〇トン
消波ブロツク　　約一万三〇〇〇トン
（二）　本件埋立地を原状回復することによる社会的、経済的損失及び本件埋立てによつて控訴人らが被る不利益について本件埋立地を原状回復することによる社会的、経済的損失は計り知れないものがあり、これに比して本件埋立てによつて控訴人らが被る不利益は皆無に等しいものである。
（１）　本件埋立地を原状回復することによる社会的、経済的損失について（１）　取水口外かく施設は、伊達火発の発電用冷却水を取水し、発電用主要機材、故障機器等を搬入、搬出する施設であるから伊達火発にとつて必要不可欠なものであることは公知の事実であり、しかも、伊達火発の場合においては、これら取水及び荷揚げのための各施設を一体不可分として取水口外かく施設とし、現存する場所及び形状をもつてこれを建設するのが昀良かつ唯一の方法である。従つて、取水口外かく施設を撤去して本件埋立地を海面に復することは、単に本件埋立地の原状回復にとどまらず、伊達火発の操業をも不可能とするものである。（２）　ところで、北海道における電力事情が予断を許さない状況下にあることは周知のとおりである。
そもそも電気は、生産と消費とが同時に行われ、しかも貯蔵できない特性を有しているものであるから、安定した電力を供給するためには、発電所の事故、異常渇水による水力発電所の出力低下、その他予測し得ない急激な需要増加等電力需給上の異常事態の発生に備えて供給力の余裕、すなわち供給予備力を常に確保しておく必要があり、本州の各電力会社間のごとく送電連繁のない北海道の場合は、過去の実積に基づく統計数値等からして、昀大需要電力の一三パーセントないし一五パーセン１程度の割合の供給予備力が必要とされている（この昀大需要電力に対する供給予備力の割合を供給予備率という）。
そこで、北海道における電力需給関係についてこれをみれば、昭和五一年度の実積は、昀大需要電力二二四万一〇〇〇キロワツト、供給力二五二万八〇〇〇キロワツト、供給予備力二八万七〇〇〇キロワツト、供給予備率一二・八パーセントであつたのに対し、同五二年度は、昀大需要電力二五一万キロワツト、供給力二七三万二〇〇〇キロワツト、供給予備力二二万二〇〇〇キロワツト、供給予備率八・八パーセント、同五三年度は、昀大需要電力一七一万キロワツト、供給力三一五万七〇〇〇キロワツト、供給予備力四四万七〇〇〇キロワツト、供給予備率一六・五パーセントとそれぞれ見込まれている。
しかし、右昭和五三年度における供給力には伊達火発が含まれており、しかも同火発は供給力全体の一〇分の一以上を占める主力発電所となるものであるから、仮に伊達火発の操業が不可能となつた場合は、同年度の供給予備率は必要な供給予備率の三分の一ないし四分の一程度の三・九パーセントに低下することが予想される。ちなみに、供給予備率八・八パーセントと見込まれている昭和五二年度においてすら、予測できない異常事態の発生による電力需給の逼迫に対処するため、参加人
は、
大手工場等との間において電力需給が逼迫した場合において電気の使用を抑制する時間帯特約、負荷調整特約、工場の休日を日曜日から平日に振り替える休日振替特約、発電所の事故等によつて極端に供給力が不足したときに一定の割合で電気の使用を抑制する緊急時負荷調整契約等の方策を講ぜざるを得ない現状にある。しかも、新たに発電所を建設するためには立地調査等に要する期間を含めて七年ないし一〇年を必要とすることから、電源開発は、常に、長期的な展望にたつて計画的に推進し、将来にわたつて電力の安定供給に支障が生ずることのないよう配慮すべきものであるところ、いま仮に伊達火発の操業が不可能となつた場合において、直ちに伊達火発に代わり得る電源を確保することは全く不可能である。従つて、取水口外かく施設を撤去して本件埋立地を海面に復することは、結果として北海道における電力需給上に重大な支障を及ぼすものというべく、それによつてもたらされる社会的損失も計り知れないものがある。
（３）　次に、取水口外かく施設は、前述のとおり約二年六箇月の歳月を費やし合計約三七万七〇〇〇トンにも達する資材を用いて建設されたものであるが、その建設費についてみれば、取水施設関係約六億三〇〇〇万円、荷揚施設関係約五億四〇〇〇万円、護岸関係約九億一〇〇〇万円、防波堤関係約四億一〇〇〇万円、合計二四億九〇〇〇万円以上の巨費を要したものである。
そして、仮に取水口外かく施設を撤去するとすれば、それによつて発生する海水汚濁等の予測される影響を極力防止する工法等を必要とすることから、同撤去工事のために更に約二六億円の費用を必要とする。
従つて、取水口外かく施設を撤去して本件埋立地を海面に復することによる経済的損失もまた多大である。


しかも、前述のとおり取水口外かく施設なしには伊達火発の操業も不可能となり、伊達火発の建設自体が無意味となることをも考え合わせるとき、同施設を撤去して本件埋立地を海面に復することによる経済的損失は、ますます大になるというほかはない。
（２）　本件埋立によつて控訴人らが被る不利益
本件訴において控訴人らが主張する本件埋立工事完了後の具体的な損害とは、伊達漁協に所属する伊達控訴人らについてみれば、取水口外かく施設の建設によつて同漁協が漁業権を有する海域が一部消滅したこと、控訴人ら全員についてみれば、同施設の建設による返し波の発生、潮流の変化、海岸地形の変化等によつて控訴人らが漁業を営む権利を有する海域の漁業環境が悪化することにより控訴人らが被る損害である。
しかし、取水口外かく施設の建設によつて消滅した右海域は、そもそも漁業としての利用価値が乏しい区域であり、しかも伊達漁協が漁業権を有する海域全体のうちのごく僅少な部分にすぎないのであるから、仮にそれが漁場の一部に復したとしても同漁協が得る利益は取るに足らないものであり、従つて、同漁協の有する漁業権に基づいて漁業を営む者の利益もまた無に等しいものというべきである。次に、取水口外かくの施設の建設による返し波の発生、潮流の変化、海岸地形の変化等が漁業環境に及ぼす影響についてみても、それらは無視してよいほどに微少であり、むしろ何らの影響もないといつてしかるべきものであるから、これを原因とする漁業環境の悪化による損害など発生し得べくもなく、また、現に、控訴人ら主張のごとき漁業被害等が発生し、又は発生したとの報告がなされた事実も存しない。
従つて、以上の各事実に即すれば、取水口外かく施設の建設によつて控訴人らが被る不利益の存在自体既に認められないといつて過言でない。なお、控訴人らは、本件訴において伊達火発の操業に伴う取水及び温排水による漁業環境の悪化についても主張する。
しかし、右取水及び温排水による影響は、そもそも本件埋立免許処分の取消理由とはなし得ないものであるのみならず、仮にそれによる漁獲量の減少等があるとしても微々たるものであつて受忍の限度内のものであり、更に、参加人は、伊達漁協、有珠漁協との間においてそれぞれ伊達火発の建設に伴う漁業に対する影響の緩和、被害の防止及び漁業補償等に関する協定、覚書を取り交わし、被害防止措置を講ずるとともに多額の補償金を支払つている。
従つて、仮に右取水及び温排水による影響をもつて控訴人らが本件埋立免許処分の取消を求める理由となし得るとしても、これら影響によつて控訴人らが被る不利益もまた存在しないものというべきである。
３　以上のとおりであるから、取水口外かく施設を撤去して本件埋立地を海面に復することは不可能であることが明らかであり、従つて、本件埋立免許処分の取消しを求める控訴人らの訴は、いずれもその利益を欠く不適法なものであり却下されるべきである。
二　被控訴人の主張（本件埋立の同意につき）
１　本件埋立免許処分において漁業権者の書面による同意は不要である（原判決中〔被告の主張〕二１の補充）。被控訴人が従来から主張しているところの、漁業法は漁業権行使規則について規定を設けているのみで漁業権の変更にはふれていないし、漁業権行使権は漁業権から派生する権利であるから、右漁業権行使権者の意思によつて漁業権の処分が制約を受けることはないという考え方（原判決中〔被告の主張〕二１）が採用できないとしても、以下に述べるように、漁業法八条三項、五項の立法趣旨からみても、本件埋立の場合、書面による同意は不必要である。（一）　公有水面埋立免許における漁業権者の同意と漁業権の変更の関係漁業権者である漁業協同組合（漁協）の埋立同意は、その漁業権の放棄ないし変更の手続とは無関係である。埋立同意前に漁業権の放棄、変更が行われるならば、埋立同意は不必要になるし、埋立免許後に漁業権の免許がなされること、もあり、埋立同意は両免許が併存することを前提としている。従つて、埋立免許によつて漁業権が消滅するどいうことはない。漁業権に影響を生ずるのは、埋立工事の実施によつて漁場が滅失することによるものである。しかし、漁場の滅失は漁業権の絶体的消滅であつて、漁業権の放棄、変更が当該組合についてのみ生ずるのとはその性質を異にする。このように、漁場区域の埋立は漁業権の消滅原因であり、そのことは漁場の全部滅失であろうと一部滅失であろうと異ならない。漁業権の放棄、変更は当該組合についてのみ生ずるものであるから、漁場の滅失と混同すべきではない。従つて、埋立同意は漁業権侵害を受認する法律行為であつて、漁業権の放棄、変更とはその性質を異にする。
（二）　埋立同意と行使規則
漁場の全部滅失の場合には、行使規則の廃止は問題にならない。行使規則の廃止は漁業権の存続を前提として、漁協自営にする場合の手続であつて、漁協の漁業権が消滅した後にはその行使規則の廃止もあり得ない。
漁場の一部滅失の場合には、その程度によつて行使規則の変更の必要を生じうる。行使規則に記載する「漁業を営むべき区域」とは、漁業権の内容たる漁場区域ではなく、行使権者（組合員）が現実に権利を行使する特定の漁場区域を意味する。従つて、第一種共同漁業の場合には、このような区域の記載はないが、特定区画漁業の場合には、当然操業する漁場区域が定められ、漁場の一部埋立がこの漁場区域の変更を来たすかどうかは埋立の規模によつて定まる。従つて、この場合にも漁場の一部埋立が常に行使規則を変更すべき事態を生ずるとはかぎらない。
（三）　埋立同意に必要な手続
埋立同意については、漁業法及び水協法に規定がない。もつとも、水協法四八条一項九号は漁業権の得喪、変更を総会の議決事項とするとともに、同法五〇条はこれを特別決議事項としているから、漁場の滅失による漁業権の消滅の手続については法律に規定があるようにもみえるが、埋立同意は漁業権の消滅それ自体ではなく、漁場の埋立によつて将来漁業権の消滅を招くことを受認する法律行為である。従つて、形式的にいえば、漁業法は埋立同意を総会の議決事項にもしていないといえる。しかし、このような結論は極端すぎるので、一般には、結果的にみて昀も類似しているとみられる漁業権の変動の規定を類推しているものである。この場合、漁場の全部滅失を伴う埋立の同意には水協法一七条二項の類推も考えられる、これに反し、漁場の一部滅失を伴う埋立の同意は、漁業権に変更を生ずるときにかぎり、漁業権の変更を類推して特別決議を要すると解することもできる。
（四）　埋立同意と法八条五項、三項


漁場の一部滅失を伴う埋立同意において、その埋立によつて漁業権の変更が必要となるような場合には、特別決議に゛よるべきとしても、それ以上に漁業法八条五項、三項の関係漁民の三分の二以上の書面による同意をも必要とするかが問題となるが、この点について、福岡高等裁判所昭和四八年一〇月一九日判決は、行使規則に含まれる漁業従事の態様に関する事項の変更にすら同規定が適用される以上、行使権者の権利に影響を及ぼす漁場区域の埋立について同規定の適用ないし類推を認めるのは当然だとしている。
右福岡高裁判決によれば、およそ漁場の一部埋立については常に漁業法八条五項の適用を認めねばならなくなるし、正組合員のみの漁協で全員が行使権者である場合にも、漁場の一部の埋立同意については、特別決議のほか、なお三分の二以上の書面同意をすることとなるが、これは明らかに矛盾した手続というべきである。漁業法八条三項、五項の決意は、総会の特別決議という通常の手続によつては、当該漁業権に関係する漁民が少数であるため、当該漁業権に関係のない多数の組合員の意思によつて、その権利が奪われないようにすることにある。右同条同項の書面同意の規定は、昭和三七年の法改正により加えられたものであるが、この要件は正組合員資格引上げと漁協の合併広域化に伴う既行使権者の救済、保障のために設けられたものである。すなわち、組合員資格の引上げによつて従来の正組合員資格を欠くに至つた者（准組合員）にも行使権者たり得る可能性を確保し、また既存の権利者がその権利を確保し得ることを保障して、それによつて経済的側面からの要請である漁協の合併を促進しようとするのが、右改正法のねらいであつた。従つて、この規定の一つの意味は、正組合員のみによる特別決議によつて、准組合員の三分の二以上の多数、あるいは准組合員を加えた三分の二以上の組合員の多数の権利が奪われることを防止したものであり、特別決議のうちに関係漁民の意思が反映されている場合にも、なおこの要件を必要とする趣旨ではないと解される。そして、特定区画漁業の場合には、同意権者たる既存経営者は正組合員資格を有していて、この規定は実態的にはほとんど空文化されているともいわれる。むしろ、この規定のいま一つの重要な意味は、漁協の合併広域化によつて従来は漁業権の行使に関係のなかつた多数の組合員を生ずる結果、その多数の意思によつて既存の権利者の地位が脅かされることがないようにすることにあつた。これは立法段階において、行使規則の制度の意義について昀も強調されたところであり、第一種共同漁業の場合はもとより特定区画漁業においても、なおその意義を失つていないといつてよい。ただし、この場合にも、法律に定める所定の手続によるかぎり、漁協の多数者の意思により少数者たる当該漁業者の地位が脅かされるような組合員の構成であることが前提となつていると解しなければならない。従つて、漁業法八条三項、五項がこのような前提要件を明示しなかつたのは、立法の不備とはいえても、反対に右法条が無条件に適用されると解釈すべきものではない。漁場の一部埋立同意には常に漁業法八条五項の適用があるとする前記福岡高裁判決の論理は誤りというべきであるが、同判決の事案において臼杵漁協では、組合員総数七二六名に対し、埋立の対象となつた漁場区域で第一種共同漁業を営む者はわずか一二九名にすぎず、行使権者全員が議決に加わらなくとも、容易に漁場の埋立同意の特別議決をすることが可能であつた。
このような場合と、行使権者の多数の意思を無視しては漁場の埋立同意を議決することが不可能な場合とを同一に論ずることはできない。本件の伊達漁協の場合、第一種共同漁業権については組合員総数一四六名全員が、特定区画漁業権については一四二名が、それぞれ埋立の対象となつた漁場区域の漁業権行使権者であるから、総会の特別議決があれば十分であつて、少数権利者保護のための漁業法八条五項を適用する必要がない。
なお、埋立の対象となつた漁場区域の面積は僅少な上、伊達漁協の組合員であつて、埋立の対象となつた漁場区域で特定区画漁業を営んでいたものは一人もいなかつたし、第一種共同漁業を営むものもほとんどなかつたのである。２　伊達漁協による本件埋立同意は不要である（原判決中〔被告の主張〕二の追加主張）。
漁業法（昭和三七年改正）は、漁業権の存続期間が満了すれば、漁業権は当然消滅することとし、漁業権の更新の制度をとつていない。本件埋立免許処分当時の伊達漁協の漁業権は特定区画漁業権と第一種共同漁業であつたが、両漁業権とも存続期間は昭和四八年八月三一日までであつた。従つて、仮に、埋立には漁業法八条五項の書面による同意が必要であり、その書面同意を欠く埋立同意には瑕疵があり、ひいては本件埋立免許処分にも取消理由となるべき瑕疵があるとしても、漁業権の存続期間の経過により、埋立の対象となつた本件公有水面は漁業権の存しない公有水面となつたものであるから（原判決中本案前の抗弁（伊達原告らについて）二）、本件公有水面については埋立同意も不必要となり、従つて、右漁業権の存続期間の経過によつて本件埋立免許処分の瑕疵も治癒されたものである。３　後記参加人の主張を引用する。
（参加人）
一　控訴人らの当審における主張二２（一）（４）に対する認否参加人が、伊達火発の取水量は毎秒二二トン、取水温度と排水温度との差（以下、温度差という）は夏季五度Ｃ以下、冬季七度Ｃ以下とする旨地元漁業者に説明してきたことは認めるが、その余の事実は否認する。参加人が、地元漁業者に対し、温排水量、温度差について誤つた説明をした事実は次に述べるとおり存在しない。
二　参加人の主張
１　参加人は、伊達火発を建設するにあたり、発電所前面海域における漁業に対する影響緩和、被害防止ならびに漁業補償等を目的として昭和四七年六月三〇日、伊達漁協と協定を締結した。右協定において参加人は、伊達火発の温排水の水量は毎秒二二トン、温度差は夏季五度ｃ以下、冬季七度ｃ以下とすることを約束した。２　右協定締結にさきだつて、参加人は、伊達漁協と温排水の温度低減対策について協議した。そのころは、参加人の計画内容も未だ具体化する段階に至つていなかつたが、さし当つて、伊達大発放水路前面の沖合五〇メートル、汀線に沿つて一〇〇メートルの海域に参加人の放水口施設を築造し、この施設等によつて温度低減をはかることで了承されたのである。